湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终80号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯某，农民。因涉嫌盗窃犯罪，于2015年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人廖海军，湖南二十一世纪律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人侯某犯盗窃罪一案，于2015年12月31日作出（2015）芙刑初字第783号刑事判决。原审被告人侯某不服，提出上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人侯某与李某甲、胡某乙（均在逃）系湖南某珠宝有限公司员工。三人因不满公司延迟发工资，商量盗窃公司的银料卖钱。由被告人侯某负责将三人的行李打包并携带至长沙县星沙汽车站等候。2015年7月19日18时左右，李某甲、胡某乙利用加工银料的机会，将从公司领取的用于加工的银料盗走，并与被告人候佳在星沙汽车站汇合。李某甲、胡某甲将银料销赃后，分给被告人侯某3000元。经鉴定，被盗的银条净重13697.15g，银含量99.99%，价值人民币50953.39元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某、张某、袁某的证言，受案登记表，抓获经过，到案经过，辨认笔录，员工履历表，出库单，入库单，营业执照，价格鉴定意见书，被告人侯某的户籍证明及供述等。
原审法院认为，被告人侯某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取财物价值人民币50953.39元，其行为构成盗窃罪，且系数额巨大。被告人侯某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人侯某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，原审判决：一、被告人侯某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人侯某退赔违法所得发还被害单位。
原审被告人侯某上诉称：1、不应以盗窃罪定性，应以职务侵占罪定性；2、认定本案涉案的数额缺少关键证据；3、原审判决量刑过重，请求对其从轻改判。其辩护人亦持相同辩护意见。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
上述事实，有下列经一审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人袁某、刘某的证言及湖南某珠宝有限公司提供的出库单、入库单、银料出回单据证明：袁某、刘某分别系湖南某珠宝有限公司总经理、副总经理。该公司加工银料的流程为：工人从老总手里领取银块，然后放进熔金机里熔化制成长条状的银条，再到加工车间加工成手镯。公司的生产原料和半产品均由袁某、刘某负责保管，员工没有保管的权利。2015年7月19日，刘某将经过熔金机熔过的银条交给李某甲、胡某乙、张某三人加工。随后，胡某乙要刘某帮忙去买烟和槟榔，刘某见车间还有其他人，便去外面买烟和槟榔。后袁某、刘某从张某处得知李某甲、胡某乙私自将银条带走，员工侯某帮李某甲、胡某乙的行李从公司带走。他们带走的银条净重13697.15g。公司没有拖欠三人的工资，按公司要求需延迟发放一个月的工资。
2、证人张某的证言证明：其系湖南某珠宝有限公司进行银料加工的员工。该公司加工银料的流程为：工人从老总手里领取银块，然后放进熔金机里熔化制成长条状的银条，再到加工车间加工成手镯。加工的原材料及做出来的成品和半成品均由袁总和刘总负责保管。2015年7月19日晚，其和李某甲、胡某乙从刘总处领取银料进行加工。在加工期间，李某甲、胡某乙趁机将银料偷走。三人从刘总处领取银料17000g左右，后只剩下3000g左右。
3、湖南某珠宝有限公司的营业执照、员工履历表、考勤表、双向承诺书及上诉人侯某的身份资料证明：侯某、李某甲、胡某乙均系湖南某珠宝有限公司员工以及侯某的身份情况、刑事责任年龄。
4、辨认笔录证明：刘某辨认出李某甲、胡某乙；侯某辨认出、李某甲、胡某乙。
5、价格鉴定结论书鉴定意见证明：被盗的净重13697.15g、银含量99.99%的银条价值人民币50953.39元。
6、公安机关提供的受案登记表、抓获经过、到案经过证明：上诉人侯某系被抓获归案。
7、上诉人侯某的供述：其于2015年6月到湖南某珠宝有限公司上班，公司安排其跟胡某乙当学徒，主要负责银料加工。其与胡某乙、李某甲均不满公司延迟发工资，故商量把公司的银料卖出去换钱。2015年7月19日18时左右，按照之前商量好的分工，其负责将三人的行李打包并携带至长沙县星沙汽车站等候，而李某甲、胡某乙则利用加工银料的机会，将从公司领取的用于加工的银料盗走。其在星沙汽车站与胡某乙、李某甲汇合。此时，李某甲、胡某乙已将银料偷出，最终二人将银料销赃。其得知总共偷了14斤银料，最终卖了19200元，其分得3000元。湖南某珠宝有限公司生产加工银料的流程是：生产车间的工人从袁总和刘总手里领取银块，然后放进熔金机里熔化制成长条状的银条，再到加工车间加工成手镯后，由其和胡某乙负责在手镯上车花。
本院认为，上诉人侯某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取价值人民币50953.39元的财物，其行为已构成盗窃罪，且系数额巨大。在共同犯罪中，上诉人侯某起次要作用，系从犯，可减轻处罚。上诉人侯某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
上诉人侯某及其辩护人均称：“不应以盗窃罪定性，应以职务侵占罪定性”。经查，职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义，应限定于将基于业务上占有的财物变为自己所有；本案中，实施具体窃取行为的李某甲、胡某乙虽工作期间将财物握在手中，但系车间财物的占有辅助者，不能认为财物归二人占有，即没有基于业务而占有本单位财物，故不成立职务侵占罪；侯某伙同他人窃取不属于自己占有的本单位财物，应成立盗窃罪。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人侯某及其辩护人均称：“认定本案涉案的数额缺少关键证据”。经查，有证人袁某、刘某、张某的证言与出库单、入库单、银料出回单据等书证相互印证，能证明李某甲、胡某乙从刘某处领取银料17081.81g，后只剩下3384.66g，即盗走13697.15g；本案物价鉴定的鉴定主体、鉴定程序合法，形式要件完备，鉴定方法科学，证明本案的犯罪数额有50953.39元。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人侯某及其辩护人均称：“原审判决量刑过重，请求对其从轻改判”。经查，侯某未实施具体窃取财物的行为，其地位、作用相较于李某甲、胡某乙有显著差别，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；虽原审判决已认定侯某系从犯并予以从轻处罚，但综合考虑侯某在共同犯罪中的地位、作用、情节相对较轻等情况，根据量刑规范化的规定可对其减轻处罚。故对该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第783号刑事判决第一项中对上诉人侯某的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初字第783号刑事判决第一项中对上诉人侯某的量刑部分；
三、上诉人侯某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2018年2月11日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年三月十六日
书 记 员 周仁兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。