新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终102号上诉人（原审被告）：轮台县华隆农林业开发有限公司，住所地新疆巴州轮台县314国道634公里处。上诉人（原审被告）：何江红。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹胜军，新疆天雪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘志愿。委托诉讼代理人：徐靖俊，新疆天雪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建江。委托诉讼代理人：王菁，新疆鸿华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱洁，新疆鸿华律师事务所律师。上诉人轮台县华隆农林业开发有限公司（以下简称轮台华隆农林公司）、何江红、刘志愿因与被上诉人李建江民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭于2018年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人轮台华隆农林公司、何江红的委托诉讼代理人曹胜军、上诉人刘志愿的委托诉讼代理人徐靖俊、被上诉人李建江的委托诉讼代理人王菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。轮台华隆农林公司、何江红上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或驳回被上诉人李建江的起诉。事实和理由：第一、本案借款的实际出借人并非被上诉人李建江，而是新疆鼎盛汇鑫资产管理股份有限公司。该公司以个人名义对外从事借款业务，是为了掩盖规避税收的非法目的。第二、被上诉人李建江并未向上诉人轮台华隆农林公司提供借款，因此，双方签订的借款合同未履行。而本案的保证合同系经过变造的，因此被上诉人李建江与上诉人何江红、刘志愿之间也不成立保证合同关系。第三、上诉人何江红对被上诉人李建江享有200多万元债权，应在本案中予以抵销。第四、一审判决认定的借款本金、利息及已还本金、利息数额有误。第五、被上诉人李建江主张的律师费数额过高且并未实际发生，我方不应承担。刘志愿辩称并上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判上诉人刘志愿不承担连带清偿责任或将本案发回重审。事实和理由：同意上诉人轮台华隆农林公司、何江红的上诉请求事实和理由。我也认为，第一、本案鉴定程序违法。1.一审法官在未组织双方当事人进行协商、也未采取摇号或者抽签等随机形式的情况下，私自对外委托鉴定，违反法律规定。2.本案中，鉴定机构认为对于文字形成时间的鉴定欠缺时间样本，依照《司法鉴定程序通则》第十二、十四、十五条规定，鉴定机构应当要求委托人补充，或者不得受理鉴定委托。但鉴定机构仍然进行鉴定，违反鉴定程序。另外，一审法院未向双方当事人告知需要补充鉴定材料，应属程序违法。3.一审法院指定的鉴定机构与实际出具鉴定意见的机构非同一机构。4.鉴定机构仅使用拉曼光谱法检验、且未按照鉴定通用规范的要求附检验图片，鉴定依据不充分。5.一审法院对我方的重新鉴定申请未予处理。第二、被上诉人李建江应对《保证合同》、《借款合同补充协议》的真实性予以举证。本案中，我方及上诉人轮台华隆农林公司、何江红均对上述合同的真实性提出异议，因此，被上诉人李建江应当继续对担保事实进行举证，否则，应当承担举证不能的不利后果。第三、即使2014年10月20日的《保证合同》是真实的，我方也仅是为上诉人轮台华隆农林公司提供担保，而本案借款的借款人是上诉人何江红。因此，我方不应当承担担保责任。第四、2014年7月18日，上诉人何江红向被上诉人李建江转账2000000元，应从本案借款本金中抵销。轮台华隆农林公司、何江红辩称，同意上诉人刘志愿的上诉请求。李建江辩称，针对上诉人轮台华隆农林公司、何江红的上诉，我方认为，1.本案借款合同的出借人是我本人，资金也是我向他人借款后出借的，因此，我作为本案的原告主体适格。2.借款合同、保证合同真实有效，我方已经履行了出借义务，鉴定中也未发现合同系伪造的事实。3.上诉人何江红向我方转账汇款的凭证为复印件，且转账时间发生在本案借款之前，无法证实是偿还本案借款。4.一审法院认定的律师费和借款利息总额并未超过年息24%，计算正确。针对上诉人刘志愿的上诉，我方认为，一审法院司法鉴定程序合法、鉴定材料完整、鉴定方法科学，不符合重新鉴定的条件。上诉人对我方提交的借款合同、保证合同中的签字盖章均予认可，应当承担相应的担保责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李建江向一审法院起诉请求：1、判令轮台华隆农林公司偿还借款本金6000000元、支付利息3184000元；2、判令轮台华隆农林公司承担律师费269071.3元；3、判令何江红、刘志愿对轮台华隆农林公司的上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费用、送达费用由轮台华隆农林公司、何江红、刘志愿承担。一审法院认定事实：2014年8月21日，李建江与何江红签订一份借款合同，合同主要约定：借款金额6000000元，借款用途为经营流动资金，其中5000000元借款期限为2014年8月21日至2014年10月20日，1000000借款期限为2014年8月22日至2014年10月21日，借款利率为1.5%/月，结息日为每月20日。何江红在借款合同落款处签字并按捺手印。李建江银行账户2014年8月21日向何江红银行账户转账5000000元，2014年8月22日向何江红银行账户转账1000000元。2014年10月20日，李建江、（2016）新0104民初2288号案件原告秦斯宇、案外人郝鹏力与轮台华隆农林公司签订一份借款合同补充协议，合同编号为[2014]第108号，补充协议主要约定：轮台华隆农林公司向李建江、（2016）新0104民初2288号案件原告秦斯宇、案外人郝鹏力共借款16000000元，已陆续偿还4000000元，剩余12000000元未偿还，轮台华隆农林公司于2014年11月5日前偿还2000000元，逾期按每日1.5‰支付违约金，余10000000元借款期限自2014年10月21日延长5个月至2015年3月20日，利率为1.5%/月，未按合同约定期限归还本金的，按每日1.5‰支付违约金，未按合同约定支付利息的，从逾期之日起按未付利息数额每日1%支付违约金。轮台华隆农林公司在落款处盖章、何江红作为法定代表人在落款处签字。2014年10月20日，李建江、（2016）新0104民初2288号案件原告秦斯宇、案外人郝鹏力与何江红、刘志愿签订一份保证合同，合同编号为[2014]第108号，保证合同主要约定：轮台华隆农林公司向李建江、案外人秦斯宇、案外人郝鹏力共借款16000000元，已陆续偿还4000000元，剩余12000000元未偿还，轮台华隆农林公司于2014年11月5日偿还2000000元，逾期按每日1.5‰支付违约金，余10000000元借款期限自2014年10月21日延长5个月至2015年3月20日，何江红、刘志愿自愿为债务人对李建江负有的债务提供连带责任保证担保，担保的范围包括主合同约定的主债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费以及其他为实现债权所发生的一切合理费用，担保期限为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。在本案审理过程中，轮台华隆农林公司、何江红对2014年10月20日签订的借款合同补充协议提出鉴定申请，要求对借款合同补充协议三页文本是否同一批次纸张、纸张成色是否一致进行鉴定，对借款合同补充协议三页文本中的文字是否同一台打印机打印、是否同时打印进行鉴定，对借款合同补充协议三页文本上的字体、字符间距、行距、页边距是否一致进行鉴定，对《借款合同补充协议》第一页和第三页上李建江、李建江、郝鹏力的字迹形成时间与第三页上何江红的字迹形成时间是否一致进行鉴定。法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：未检见检材第1页与第3页纸张特性存在差异，无法判断检材第1页与第3页是否使用同一批次纸张；未见检材第1页至第3页打印文字不是同一出台打印机打印痕迹，无法判断检材第1页至第3页打印体文字是否同时打印；检材第1页至第3页打印体文字的字体、字符间距、页边距一致，检材第2页与第3页打印文字的行间距一致，第1页与第2页、第3页打印体文字的行距不同；无法判断检材第1页和第3页上的“李建江”、“秦斯宇”、“郝鹏力”签名与第3页上的“何江红”签名的形成时间是否一致。轮台华隆农林公司、何江红未在异议期内对鉴定意见提出异议。轮台华隆农林公司、何江红支付鉴定费20600元，因借款合同补充协议是本案与（2016）新0104民初2288号案件两案共同的证据，鉴定费用在（2016）新0104民初2288号案件予以处理。刘志愿对2014年10月20日的保证合同提出鉴定申请，要求对保证合同三页文本是否同一批次纸张、成色是否一致进行鉴定，对保证合同三页文本的字体间距、行间距、页边距是否一致进行鉴定，对保证合同三页纸打印文本的墨迹形成时间及新旧程度进行鉴定，对保证合同第一页和第三页签字处，李建江、秦斯宇、郝鹏力的字迹形成时间与何江红、刘志愿的字迹形成时间是否一致进行鉴定。法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：未检见检材第1页与第3页纸张特性存在差异，无法判断检材第1页与第3页是否使用同一批次纸张；无法判断检材第1页至第3页打印体文字的形成时间；检材第1页至第3页打印体文字的字符间距、页边距一致，检材第2页与第3页打印文字的行间距一致，第1页与第2页、第3页打印体文字的行距不同；无法判断检材第1页和第3页上的“李建江”、“秦斯宇”、“郝鹏力”签名与第3页上的“何江红”、“刘志愿”签名的形成时间是否一致。刘志愿在异议期内对鉴定意见提出异议：1、支付鉴定费用的账号名为司法部司法鉴定研究所，但鉴定意见书中的鉴定机构是司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，委托鉴定机构与实际出具鉴定结论的机构不是同一个鉴定机构；2、鉴定意见未按文书鉴定通用规范第6.4.3条明确规定的要求附检验图片，鉴定依据不充分；3、未按打印文件形成时间物理检验规范的要求补充同一台打印机不同时段的打印文体作为比对样本进行，只用拉曼光谱法检验时间变化规律过于简单，未对打印碳粉的成分是否一致进行检验不严谨。鉴定机构答复：1、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是十家国家级司法鉴定机构之一，是经上海市司法局审核、登记注册、公告，具有司法鉴定许可证的合法的司法鉴定机构，司法鉴定许可证复印件已经附在鉴定意见书后，司法部司法鉴定科学技术研究所是中央级公益性科学研究所，不是司法行政机关，是独立的事业法人，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是司法部司法鉴定科学技术研究所下属部门之一，不是独立的法人，故按国家规定出具的应是司法部司法鉴定科学研究所发票；2、本鉴定依据SF/ZJD0201001－2010、SF/ZJD0201004－2010、SF/ZJD0201008－2010、SF/ZJD0201011－2015和SJB－D－8－2015鉴定规范进行鉴定，鉴定方法得到行业的广泛认可，根据鉴定要求，本鉴定综合使用了AxioImagerVario材料显微镜、VSC－6000文检仪及inVia显微激光拉曼光谱仪等多种仪器进行检验分析，检验结果科学可靠，本鉴定已按照鉴定规范在鉴定意见书中对各项检验情况进行了科学分析说明，由于鉴定意见多数为无法判断或未检见差异，所以无附图，具体检验过程记录我中心均有存档；3、关于印刷机具时间样本，委托方明确没有样本要补充，同时我中心充分告知委托方此次鉴定技术难度高，鉴定风险大，有可能无法得到明确性鉴定意见。刘志愿支付鉴定费20600元、鉴定差费9443元。因2014年10月20日保证合同是本案与（2016）新0104民初2288号案件两案共同的证据，鉴定费用在（2016）新0104民初2288号案件予以处理。在本案审理过程中，李建江变更委托诉讼代理人为新疆鸿华律师事务所律师朱洁、王菁，王菁对鉴定意见书发表了质证意见。李建江因本次诉讼支付律师代理费269071.3元。一审法院认为，公民的财产权利受法律保护，债务应当清偿。本案要解决的问题有：1、原告主体是否适格；2、本案借款人是轮台华隆农林公司还是何江红；3、应支付利息是多少；4、何江红、刘志愿是否应当承担保证责任。对于原告主体是否适格的问题，法院认为原告主体适格，理由如下：1、李建江在借款合同中作为出借人签字；2、李建江向何江红账户转入6000000元。结合以上两点，本院确认李建江为本案出借人，李建江作为本案原告主体适格。对于本案借款人是轮台华隆农林公司还是何江红的问题，虽然2014年8月21日借款合同借款方为何江红，保证合同中保证人为何江红，但2014年10月20日借款合同补充协议、保证合同双方当事人均确认借款人为轮台华隆农林公司。对于轮台华隆农林公司、何江红提出对2014年7月18日何江红向李建江转账的2000000元行使抵销的问题，因轮台华隆农林公司、何江红提交的转账回单是复印件，如该款项确实存在，该款项发生在本案借款关系成立之前，轮台华隆农林公司、何江红亦未出示其他证据证明该款项的用途，故在本案中对该款项不作确认和处理，轮台华隆农林公司作为借款人应当偿还借款6000000元。对于利息和律师费，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”对于利息法院计算如下：利息期间2014年8月23日至2015年3月20日，208天本金6000000元约定利率1.5%/月应付利息624000元（6000000元×1.5%/月÷30天×208天）延期期间2015年3月21日至2016年12月31日，共651天，原告按640天主张系原告行使处分权，本院按640天计算延期利息依据1、双方约定：延期归还本金的，按每日1.5‰支付违约金，延期支付利息的，从逾期之日起按未付利息数额每日1%支付违约金。2、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。按约定本金违约金5760000元（6000000元×1.5‰/日×640日）按约定利息违约金3993600元（624000元×1%/日×640日）按24%/年利率2560000元（6000000元×2%/月÷30天×640天）因约定高于法定，故按法定24%/年利率确认延期利息为2560000元应付利息3184000元（624000元+2560000元）对于律师费本院计算如下：利息期间本金（元）支持利率（月利率）律师费利率差（月利率）应付律师费借期内208天60000001.5%0.5%208000元（6000000元×0.5%/月÷30天×208天）延期640天60000002%合计208000元对于何江红、刘志愿是否应当承担保证责任的问题，何江红、刘志愿在2014年10月20日的保证合同中作为保证人签字，保证合同中明确保证方式为连带责任保证，连带责任保证的保证人与债权人约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日在保证期间内要求保证人承担保证责任，按照法律规定，何江红、刘志愿对轮台华隆农林公司的债务承担连带责任保证，何江红、刘志愿任何一方向李建江履行债务后，可向轮台华隆农林公司追偿。判决：一、轮台县华隆农林业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李建江偿还借款6000000元；二、轮台县华隆农林业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李建江支付利息3184000元；三、轮台县华隆农林业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李建江支付律师费208000元；四、何江红、刘志愿对轮台县华隆农林业开发有限公司的给付金额承担连带责任，何江红、刘志愿承担保证责任后，有权向轮台县华隆农林业开发有限公司追偿。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于本案司法鉴定程序是否违法的问题。一审庭审中，上诉人轮台华隆农林公司、何江红及上诉人刘志愿当庭提出鉴定申请。三上诉人及被上诉人李建江均同意由法院指定鉴定机构，该情况记载于一审庭审笔录中。因此，上诉人刘志愿主张一审法院违反法定程序，私自对外委托鉴定的上诉意见，本院不予采信。另，关于鉴定方法是否科学、鉴定报告是否规范、出具鉴定报告的机构与法院指定的鉴定机构是否一致等问题，鉴定机构均在《关于司鉴中心【2017】技鉴字第207号鉴定意见书的情况说明》中予以答复，本院认为，鉴定机构的答复具体全面，从鉴定的专业角度逐一对上诉人刘志愿的异议进行了答复，本院予以采纳。故，本院认为，一审法院委托鉴定程序合法，对上诉人刘志愿的该项上诉理由，本院不予支持。其次，关于被上诉人李建江是否为本案借款的实际出借人，三上诉人在本案中应当各自承担何种责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人李建江向法庭出示的银行交易明细、借款合同补充协议、保证合同可以证实本案借款的出借人为被上诉人李建江，借款人为上诉人轮台华隆农林公司以及担保人为上诉人何江红、刘志愿的事实。经三上诉人申请，一审法院委托鉴定后，亦未见上述两份合同中存在三上诉人所说的变造情形。现三上诉人上诉认为涉案借款的实际出借人另有他人，且借款合同补充协议及担保合同不真实，则应当由其承担相应的举证证明责任。一、二审庭审中，三上诉人向法庭出示的证据均不足以证实其主张，因此，本院对其该项上诉理由不予采信。再次，关于本案应偿还的借款本金及利息数额的问题。一审庭审中，被上诉人李建江向法庭出示的借款合同、银行交易明细等证据，足以证实借款金额、借款期限及利率。因此，一审法院按照合同约定计算欠款本金数额及利息，计算方式正确，计算结果准确，本院在此不再赘述。对于三上诉人主张的已还款是否应当从尚欠借款中扣除的问题，本院认为，一审庭审中，上诉人轮台华隆农林公司、上诉人何江红向法庭提交的2000000元转账回单为复印件，且转账时间在本案借款合同签订之前。因此，三上诉人仍应举证证实该转款与本案借款之间存在关联性。现被上诉人李建江否认该笔转款与本案借款有关，三上诉人亦未举证证实该事实，本院对三上诉人的该项上诉主张不予支持。最后，关于律师代理费。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和第三十条的规定，按照利息与其他费用一并主张时总计不得超过年利率24%调整了被上诉人李建江主张的律师代理费，符合法律规定。同时，被上诉人李建江也确实委托诉讼代理人进行了代理活动，故，一审法院认定本案律师费208000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人何江红、上诉人轮台华隆农林公司、上诉人刘志愿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155088元（上诉人何江红、轮台华隆农林公司已预交77544元，上诉人刘志愿已预交77544元），由上诉人何江红、轮台华隆农林公司负担77544元，由上诉人刘志愿负担77544元。本判决为终审判决。审 判 长  程慧玲审 判 员  项 颖代理审判员  庞 艳二〇一八年四月三日书 记 员  郭 蕊