河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民金终字第542号
上诉人（原审原告）马丙跃。
委托代理人平一方，河南正安律师事务所律师。
委托代理人李会琴，河南龙建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张进池。
被上诉人（原审被告）王中芬，系张进池之妻。
委托代理人路向东，河南绿城律师事务所律师。
委托代理人张延峦，男，1979年4月1日出生，回族，住新乡市红旗区臧营西街187号2号楼3单元9号。
上诉人马丙跃因与被上诉人张进池、王中芬民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2015）新民初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月8日、2012年8月13日、2013年4月13日、2013年7月4日、2013年9月9日、2014年9月9日，张进池借到马丙跃现金共计60万元，其中2012年7月8日借到现金15万元，使用期为两个月，月息1.3分，到期后不归还，超过一天违约金600元，并以新乡县县房权证字第××号房产作抵押，超期五天，房子归马丙跃所有，借款到期后双方可以协商续期；2013年8月13日借到现金9万元，用期为三个月，月息1.5分，到期不归还，超期一天违约金600元，并以新乡县县房权证字第××号房产作抵押，超期五天，房子归马丙跃所有，借款到期后双方可以协商续期；2013年4月13日借到现金10万元，使用期为三个月，月息1.5分，到期不归还，超期一天违约金600元，并以买李武宾的房产作抵押，超期五天，房子归马丙跃所有，借款到期后双方可以协商续期；2013年7月4日借到现金10万元，用期为三个月，月息1.3分，到期不归还，超期一天违约金600元，并以新乡县县房权证字第××号房产作抵押，超期五天，房子归马丙跃所有，借款到期后双方可以协商续期；2013年9月9日借到现金4万元，使用期为六个月，月息1.3分；2014年9月9日借到现金12万元，使用期为六个月，月息1.5分，到期不归还，超期一天违约金600元，并以张进胜卖给自己的房产作抵押，超期五天，房子归马丙跃所有，借款到期后双方可以协商续期。王中芬在2012年7月8日、8月13日、2013年7月4日、2014年9月9日抵押合同上签字按手印。2015年1月20日，张进池出具还款计划证明，将2013年4月13日、7月4日的借款共计20万元，于2015年2月16日前还清。后张进池支付了5万元，2015年2月18日张进池支付了11万元，马丙跃为张进池出具了收到11万元、下欠4万元的证明一份。之后经马丙跃催要，张进池、王中芬未予偿还，为此形成诉讼。
原审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。张进池借到马丙跃现金共计60万元，应当按照约定期限支付借款及利息。马丙跃收到张进池偿还借款11万元和自认5万元，诉称张进池下欠借款44万元及利息，但张进池辩称因马丙跃一直催要借款，其陆续支付了借款，并且双方于2015年2月18日经过结算，马丙跃为其出具了证明，上面显示只欠马丙跃借款4万元，马丙跃称该证明上的“下欠4万元”系借款20万元中的数额，但未能提供足够的证据加以佐证，2015年1月20日张进池出具的还款计划只能证明双方对借款总额中20万元曾经有还款计划，不能证明“下欠4万元”就是借款20万元中的数额，故对马丙跃要求二被告支付44万元的诉讼请求不予支持，支持下欠数额应为4万元。马丙跃要求张进池按照月息1.3分支付利息，不超过中国银行同期贷款利率的四倍及双方约定，予以支持。马丙跃要求支付违约金，约定过高，违约金加上利息的总额以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限，超过部分不予支持。张进池辩称已超过诉讼时效，因马丙跃一直催要该款，故该辩解理由不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院关于适用《中华人共和国担保法》若干问题的解释第五十七条之规定，判决：一、张进池、王中芬应于判决生效后十日内支付马丙跃借款40000元及利息、违约金（利息及违约金从2015年3月10日起至还款之日止，按照本金40000元计算，违约金和利息的总额以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限）。二、驳回马丙跃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8047元，保全费3020元，由马丙跃承担7000元，张进池、王中芬承担4067元。
上诉人马丙跃不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，仅凭“2015年2月18日证明中的“收张进池还款壹拾壹万元整，下欠肆万元”认定张进池还欠马丙跃4万元借款明显是错误的。一审时张进池未能提供有效证据证明其已经偿还马丙跃56万元的借款，因此一审法院在张进池未能履行还款义务的情况下，却只认定张进池下欠马丙跃4万元显然是错误的。事实上，马丙跃在收到张进池的还款后都向其出具有书面手续。目前借款的借据仍在马丙跃手中，张进池既未从马丙跃手中抽走借据也未提供马丙跃出具的收到其偿还借款的任何证明。故仅凭张进池口头抗辩还欠4万元借款显然不能成立。二、根据上诉人在一审时提供的2015年1月20日被告出具的还款计划及当天录下的视频，足以证明上诉人出具的2015年2月18日的证明所涉及的内容是针对的是被上诉人2015年1月20日出具的还款计划。视频中被上诉人张进池自认无法还款是因为受腾飞事件（腾飞事件是2014年11月底发生的）的影响，双方也多次提到当时“已经到年跟了，年前没有几天了”，视频中提到“今天初一了（农历）”，“今天是20号（阳历）”。而且因资金紧张，被上诉人先就4号、13号的借条出具还款计划书，与2015年1月20日（阴历十二月初一）的“还款计划证明”的内容相印证，足以确定视频录制时间是2015年1月20日。而庭审时被上诉人却声称在2015年2月18日（距离写还款计划证明不到一个月），只欠4万元，已经偿还了56万元，明显不符合实际情况。综上，原审法院认定事实不清，判决张进池只偿还4万元显然是错误的。请求二审查明事实，依法改判张进池偿还马丙跃借款本金44万元及利息。
被上诉人张进池、王中芬答辩称：起诉状中的借款数额是45万元，而马丙跃主张的是60万元，数额不一致，相互矛盾。对于2013年7月4日、2015年2月16日两张借条的借款已经履行完了。2015年2月18日借条是对双方总借款的一个结算，不是两张借据，经双方对账，总欠款数额为4万元。双方经济来往长达20年，在还款时间及数额方面记不清很正常。对方说的视听资料中没有说明任何问题，而且该资料中有剪切的嫌疑。综上，我们是对总数额的结算而不是仅仅对其中两张条的结算。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为：根据一、二审审理查明的案件事实及双方当事人的陈述、自认，马丙跃与张进池、王中芬之间构成民间借贷法律关系。自2012年7月8日至2014年9月9日间，张进池、王中芬先后向马丙跃借款60万元，并约定了相应的借款利率和抵押担保，有双方签订的借款协议、借据等为证。根据马丙跃在一审时提供的2015年1月20日张进池出具的还款计划及当天录下的视频，足以证明马丙跃出具的2015年2月18日的证明所涉及的内容是针对张进池2015年1月20日出具的还款计划即对2013年7月4日、2014年9月9日两张借条出具的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，张进池、王中芬既未从马丙跃处抽回借款凭证，也未提供偿还借款56万元及利息的相应证据，且对其所谓还款数额、次数、地点等偿还借款的事实的陈述相互矛盾，依法应承担举证不能的法律后果，故对张进池仅欠马丙跃4万元的抗辩理由不予采纳。马丙跃称张进池应偿还其借款本金44万元及利息的上诉理由成立，应予支持。因双方既约定利息、又约定了违约金，但违约金过高，故一审法院认定违约金加上利息的总额应以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限，并无不当，本院予以支持。综上，原审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡县人民法院（2015）新民初字第510号民事判决。
二、张进池、王中芬应于本判决生效后十日内支付马丙跃借款440000元及利息、违约金（利息及违约金从2015年3月12日起至还款之日止，按照本金440000元计算，违约金和利息的总额以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8047元，保全费3020元，二审案件受理费8047元，由张进池、王中芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 王大鹏
审判员 陈 洁
审判员 刘 佳
二〇一六年二月一日
书记员 秦慧明