江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2040号
上诉人（原审被告）：潘兵，男，1982年8月12日生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：张熠，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审原告）：南京起元航电子科技有限公司，住所地南京市栖霞区尧化街道吴边社区山后组18号。
法定代表人：李卫勇，南京起元航电子科技有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈雨田，女，南京起元航电子科技有限公司法务。
上诉人潘兵因与被上诉人南京起元航电子科技有限公司（以下简称起远航公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院作出的（2017）苏0113民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人潘兵上诉请求：依法改判起远航公司支付其违法解除劳动合同赔偿金35108.32元。事实与理由：1.一审法院认定上诉人未能提供证据材料证明起远航公司解除劳动关系，故未支持上诉人主张赔偿金的请求，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，解除劳动合同原因的举证责任为用人单位，但起远航公司在一审中未能举证证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。2.一审庭审中，起远航公司明确表示双方在2017年4月11日协商过解除劳动合同事宜，但是最终未协商成功，后于2017年4月25日为劳动者办理了停缴社保手续。该陈述足以证明起远航公司主动解除劳动合同。但是上诉人并不知情，在2017年5月发现社保被停缴后，才得知自己的劳动合同被解除，后提起仲裁。上诉人询问社保机构，仅获知社会保险被停缴，无法得到起远航公司解除劳动合同的具体材料。一审法院未要求起远航公司提交停缴社保的材料，未查明解除劳动合同的实际原因，导致认定事实错误。3.一审法院以上诉人未回起远航公司上班为由，认定双方是协商解除劳动合同，与事实不符。一审庭审中，双方都认可自2017年1月开始起远航公司基本停止经营，员工都是待岗状态。2017年4月11日双方协商解除合同未达成一致后，上诉人按照单位的要求继续在家待岗，起远航公司也并没有发出通知要求上诉人继续上班，不能视为双方协商解除合同。如这样认定，那么只要待岗期间，公司要求协商合同，无论是否协商成功，公司都可以解除合同，那么法律赋予劳动者协商的权利无从体现。一审法院没有认定具体解除日期，导致事实查明不清。4.本案仲裁阶段合并审理了上诉人的同事唐璐璐与起远航公司的劳动争议纠纷一案，仲裁裁决认定违法解除，支持了赔偿金，该裁决为终局裁决，已经生效。
被上诉人起远航公司辩称：1.本案并非被上诉人单方解除劳动合同，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，不应当由被上诉人承担举证责任。根据谁主张谁举证原则，潘兵应对此承担举证责任。2.2017年4月11日被上诉人与潘兵协商解除劳动合同，潘兵在仲裁和一审庭审中也明确认可的，且之后潘兵就没有来被上诉人处工作过，并于2017年4月17日申请仲裁。上述事实表明潘兵对双方协商解除是明知且认可的。
起远航公司向一审法院提出诉讼请求：1.起远航公司无需支付潘兵2017年4月待岗工资1416元；2.潘兵无需支付违法解除劳动合同赔偿金35108.32元。
一审法院认定事实：2013年9月，潘兵与南京伯奎特自动化设备有限公司（以下简称伯奎公司）建立劳动关系，2016年1月潘兵劳动关系转移至起远航公司。2016年1月20日，双方签订自2016年1月20日起的无固定期限劳动合同，双方约定起远航公司安排潘兵在管理岗位从事维修工种工作，每月工资为2000元。2017年1月，潘兵出勤5天，之后起远航公司通知潘兵回家待岗。2017年4月11日，双方协商解除劳动合同事宜，但未达成一致意见。2017年4月25日，起远航公司为潘兵办理停缴社保手续。2017年4月17日，潘兵向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称栖霞仲裁委）申请仲裁，要求起元航公司支付2017年1月至3月拖欠的工资共计8447元，同年5月25日，栖霞仲裁委作出宁栖劳人仲案（2017）202号仲裁裁决书，认定2016年1月至12月期间起元航公司实际支付潘兵工资52662.50元，潘兵月平均工资为4388.54元，起元航公司支付潘兵2017年1月至3月工资3079元。该仲裁裁决书已发生法律效力。2017年5月31日，潘兵再次申请仲裁，要求起元航公司支付赔偿金35121.60元、2017年4月至5月工资3540元，补缴2017年5月和6月社会保险和公积金1845.02元。同年7月27日，栖霞仲裁委作出宁栖劳人仲案（2017）265号仲裁裁决书，由起元航公司支付潘兵2017年4月待岗工资1416元和违法解除劳动合同赔偿金35108.32元，对潘兵的其他请求不予支持。起元航公司不服，诉至一审法院，要求判如所请。
一审庭审中，潘兵表示不要求法院审理补缴2017年5月和6月社会保险和公积金1845.02元的请求；起远航公司对潘兵主张2013年9月进入伯奎公司工作，2016年1月劳动关系转入起远航公司处，工作年限连续计算，无异议。潘兵提供借记卡账户历史明细清单，证明工资收入分两部分发放，一部分对方户名显示“南*司”的为起远航公司账户发放，另一部分对方户名显示“*冬”的为原法定代表人曹冬发放，2016年1月至12月期间以起远航公司名义发放金额为21796.22元、以曹冬名义发放金额为30866.28元，实际发放金额合计52662.50元，潘兵主张月平均工资为4388.54元。起远航公司认为，对方户名显示“南*司”的确为起远航公司账户发放的工资，但对方户名显示“*冬”的为原法定代表人曹冬与潘兵之间的个人业务往来，起远航公司不知情，和工资发放无关。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。本案中，潘兵主张起远航公司违法解除劳动合同，应当对起远航公司作出解除劳动合同决定负有举证责任。起远航公司并未作出解除劳动合同决定，潘兵也未举证证明起远航公司作出了解除劳动合同决定，因此起远航公司不存在违法解除劳动合同的行为。潘兵于2017年1月后回家待岗，4月11日双方对解除劳动合同事宜进行协商，双方虽未达成一致意见，但潘兵一直没有回到单位工作，应视为双方协商一致解除劳动合同。关于潘兵的月工资标准，因宁栖劳人仲案（2017）202号仲裁裁决书已经发生法律效力，认定潘兵月工资标准为4388.54元，一审法院对潘兵主张月平均工资为4388.54元的意见予以采纳。结合潘兵的工作年限，起远航公司应支付潘兵经济补偿金17554.2元（4388.54元/月×4个月）。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。2017年4月潘兵仍处于待岗期间，起远航公司未举证证明已支付该月工资，故起远航公司应支付潘兵2017年4月待岗工资1416元（1770元/月×80%）。起远航公司要求无需支付潘兵2017年4月待岗工资1416元的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、起远航公司自判决生效之日十日内支付给潘兵2017年4月待岗工资1416元、经济补偿金17554.16元，合计18970.16元；二、驳回起远航公司的诉讼请求。
本院审理期间，上诉人潘兵提交南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁栖劳人仲案[2017]264号仲裁裁决书（申请人为唐璐璐、被申请人为起远航公司）及本院（2017）苏01民特131号民事裁定书，拟证明上诉人同事唐璐璐的劳动争议案件仲裁裁决已经生效，该裁决确认了起远航公司违法解除劳动合同的事实。
起远航公司发表质证意见称，对上述证据的真实性不持异议，但该仲裁裁决为终局裁决，仲裁裁决事实不清、证据不足不属于撤销仲裁裁决的法定事由，故（2017）苏01民特131号民事裁定只是对宁栖劳人仲案[2017]264号仲裁裁决进行程序性审查，该仲裁裁决认定的事实是不能参照的。起远航公司未提交新的证据。
二审中，上诉人潘兵与被上诉人起远航公司对一审法院查明的事实均不持异议，双方对一审法院认定的潘兵解除劳动合同前十二个月平均工资及工作年限亦予以认可，本院对双方均无异议的事实予以确认。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、借记卡账户历史明细清单及双方当庭陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：潘兵要求起远航公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是否具有事实和法律依据。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项及第四十六条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿。经查，双方未能就劳动合同协商解除达成一致意见，一审法院认定潘兵与起远航公司系协商解除劳动合同，缺乏事实依据，本院予以纠正。但因起远航公司客观存在停产歇业的情况，属于上述法律规定的客观情况发生重大变化，并由此致使其与潘兵的劳动合同无法继续履行的情形，现双方未能就变更劳动合同达成一致意见，依照上述规定，起远航公司与潘兵解除劳动合同，应当依法向潘兵支付相应的经济补偿。故一审法院判决起远航公司支付潘兵经济补偿17554.2元的结果，本院可予维持。
综上，上诉人潘兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一八年五月二十四日
书记员 尹 琪