重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1368号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：周朝全，男，汉族，1969年6月18日出生，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：周琪，女，汉族，1991年8月13日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：刘春伟，重庆周立太律师事务所律师，一般授权。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：何文忠，男，汉族，1971年5月2日出生，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：刘瑶，重庆龙脊律师事务所律师，特别授权。
上诉人周朝全因与被上诉人何文忠合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院于2016年4月12日作出（2015）云法民初字第03889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审中原审原告周朝全诉称，2015年3月16日，周朝全与何文忠签订《投资顾问协议》，约定周朝全就其合法管理的证券资产500000.00元委托给何文忠提供投资顾问服务。周朝全授权何文忠就证券账户资产进行交易，由何文忠向周朝全支付50000.00元保证金，何文忠每月向周朝全支付综合管理费11000.00元。当证券账户总资产高于初始总资产10℅以上的部分为何文忠的收益。当证券账户净资产余额触及预警线时，何文忠应当向周朝全追加保证金。当证券账房净资产余额触及平仓线时，周朝全有权就证券账户进行平仓操作，如周朝全在扣除何文忠的保证金之后仍不能收回其证券用户资产及综合管理费的，周朝全有权要求何文忠追加保证金来保障其收回证券账户资金及综合管理费。协议签订后，周朝全依约向何文忠提供了证券账户资产，由何文忠进行交易。但何文忠未按周朝全的通知及时追加保证金来弥补证券账户资产及综合管理费。时至今日，何文忠的穿仓金额为91184.00元，拖欠的综合管理费为15400.00元。综上，何文忠应当追加保证金106584.00元弥补周朝全的损失，即何文忠应向周朝全支付106584.00元。经周朝全多次催告无果。现起诉请求：1、判决何文忠支付周朝全106584.00元；2、诉讼费用由何文忠负担。
原审中原审被告（反诉原告）何文忠答辩并反诉称，2015年3月16日，周朝全、何文忠签订《投资顾问协议》，约定周朝全将其持有的500000.00元的证券账户交于何文忠，并授权何文忠就证券账户资产进行交易。何文忠需向该账户支付50000.00元的保证金，并每月向周朝全支付11000.00元的综合管理费。账户运行期间，当某一交易日证券账房净资产余额等于或者低于525000.00元时，周朝全有权要求何文忠追加保证金。当某一交易日证券账户净资产余额等于或者低于515000.00元时，周朝全有权就证券账户进行平仓操作，直至全部变现为止。合同签订后，何文忠按约向该账户打入了保证金，每月向周朝全支付11000.00元综合管理费，并按约管理资金账户。2015年6月23日，在何文忠管理的资金账户尚未触及预警线和平仓线的情况下，周朝全擅自锁定该账户，并对该账户进行强行平仓操作。现在该账户余额为408816.00元，直接导致何文忠经济损失125000.00元。何文忠的反诉请求为：1、判令周朝全赔偿何文忠损失70000.00元；2、判令周朝全返还何文忠管理费55000.00元；3、诉讼费用由周朝全承担。
原审中反诉被告周朝全针对反诉辩称，1、投资顾问协议签订后，何文忠确向周朝全交付了50000.00元保证金，之后一直是何文忠在操纵证券账户资产，周朝全没有进行任何锁定及限制何文忠的操作行为。2015年7月，因何文忠未按周朝全的要求按1：5追加保证金，且何文忠所购买的股票全部下跌停盘，周朝全才限制何文忠进行操作，并在复盘后进行了平仓变现。何文忠的反诉请求是为其不赔偿亏损寻找借口，请求驳回何文忠的反诉请求。
一审法院审理查明：2015年3月16日，周朝全作为甲方，何文忠作为乙方，签订《投资顾问协议》。《投资顾问协议》中约定：“甲方持有的50万元整（大写伍拾万元整）人民币资产（以下简称“委托资产”或“委托资金本金”）是甲方合法管理的资产，甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法管理的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务。2.1甲方委托乙方对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务。乙方承诺在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方提供的账户及委托资产进行投资顾问服务。2.2甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定的操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包括：资产的交易权限，资产查询权限。甲乙双方约定：乙方将保证金5万元整划转到甲方备案账户中时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。2.3甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年3月19日至2015年5月19日，如根据本协议约定或甲、乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准。2.4在本协议执行期间，未发生乙方违约情况下，甲方禁止销户、撤离资金。3.3资产的预警、平仓措施。本投资顾问协议的预警线和平仓线以本协议所涉及账户每日实时净资产为依据。3.3.1预警线及保证金追加：（1）在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于52.5万元时，则本协议所涉及资产触及预警线。（2）如某一交易日（T日）本协议所涉及资产触及预警线，甲方将于触及预警线之日的当日，以电话、邮件、传真形式通知乙方向甲方追加保证金，保证金追加后应使协议所涉及账号内资产金额大于52.5万元。自T日起，若乙方未按期足额追加保证金，则甲方有权自由决定变现品种。3.3.2平仓线及平仓：（1）本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于51.5万元时，则本协议所涉及资产触及平仓线。（2）甲方将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。5.1.1本协议运行期间，甲方应提取的综合管理费按甲方持有的委托资产计算收取：乙方按月支付费用1.1万元，账户到账户即付。5.2.1本协议终止后，进行清算程序，在甲方委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方综合管理费后剩余的收益。6.3关于股票停牌等无法及时变现的处理：如本协议计划到期日或提前清算时，因本资产所持非现金资产因停牌等原因不能正常交易、无法变现，则甲乙双方按以下方式进行资产收益分配。6.3.1甲、乙双方应首先以本协议所涉及现金资产向甲方分配，以保证甲方收回委托本金及综合管理费。在甲方收回委托资产本金及综合管理费后，本协议自动延期，乙方在非现金类资产可交易后变现，变现后即进行乙方收益分配。6.3.2如本协议所涉及全部现金资产分配后，甲方仍不能收回全部委托资产本金及按协议收取综合管理费，则有权要求乙方通过追加保证金的方式，满足甲方委托资产本金及综合管理费的分配。同时，本协议计划自动延期，由乙方在非现金类资产可交易后变现，变现后即进行乙方收益分配。6.4.2……如乙方未能及时、足额追加保证金，则甲方有权对乙方追偿”。
协议签订后，何文忠于2015年3月23日向周朝全所提供的500000.00元资产账户转入保证金50000.00元，并另给付当月综合管理费11000.00元，何文忠向周朝全提供账户交易等授权，协议于当日开始履行。此后何文忠利用该账户的委托资金和保证金进行股票、证券交易。2015年3月25日、27日，因资金账户资产余额低于预警线，何文忠两次向资产账户转入了保证金，每次转入金额为10000.00元。在2015年6月28日，何文忠为该账户中购买的证券尚有“中国一重”、“国投电力”、“川润股份”和“茂业物流”。2015年6月29日，周朝全未经何文忠同意，自行卖出了证券“中国一重”。此后，周朝全收回并控制了账户的管理、交易权限，何文忠再亦无权进行操作，该账户再亦未买入证券。周朝全控制账户时，资金账户的净资产余额为587422.29元，其中现金资产为108396.28元，另外三支证券的当日市值合计为479026.00元，但证券已全部下跌停牌，该状态持续至2015年7月31日。2015年7月3日，何文忠为继续取得账户的操作权，和周朝全工作人员协商后向资金账户追加保证金20000.00元，但随后周朝全以追加的保证金过低为由将该款退回何文忠。2015年8月4日，“茂业物流”证券复牌，连续跌停至2015年8月7日时由周朝全自行卖出，成交金额为51306.00元。2015年9月18日，证券“国投电力”复牌，连续跌停至9月24日时由周朝全自行卖出，成交金额为186714.00元。2015年9月30日，“川润股份”开板后由周朝全自行卖出，成交金额为62795.00元。综上，该账户的最终获得的现金资产共计为409211.28元，均由周朝全占有。另查明，何文忠从2015年3月23日起陆续向周朝全支付了5个月的综合管理费共计55000.00元。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个方面，一是关于周朝全、何文忠签订的《投资顾问协议》的效力和性质？二是周朝全、何文忠在本案中的责任认定？三是关于周朝全、何文忠主张的综合管理费如何处理？
关于第一个争议焦点：本案中，周朝全与何文忠的合同行为系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。该合同名称为《投资顾问协议》，协议内容也约定由周朝全作为出资方向何文忠提供资金账户用于证券交易，何文忠以自有资金作为保证金并承诺承担全部交易风险。该合同提供的以周朝全名义开立的资产账户，而且明确限定何文忠仅能利用该账户从事证券交易，虽然周朝全、何文忠对风险承担等有特别的约定，但其实质仍为委托理财合同纠纷，而非民间借贷纠纷。
关于第二个争议焦点：周朝全认为，按照周朝全、何文忠的约定，何文忠承诺承担全部交易风险，并以交保证金的方式弥补周朝全的亏损。现周朝全资产账户的穿仓金额为91184.00元，应当由何文忠承担责任。何文忠反诉认为，周朝全在未满足合同约定的“预警线”、“平仓线”时强行控制资产账户，违反约定，应当向周朝全承担返还保证金70000.00元责任。原审法院认为，周朝全、何文忠签订的《投资顾问协议》生效后，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。约定的履行期限到期后，双方以实际行为继续履行协议的，应当按原约定执行。周朝全、何文忠在合同的2.4中约定“本协议执行期间，未发生乙方违约情况下，甲方禁止销户、撤离资金”，同时又在合同的3.3.1和3.3.2中约定预警线为52.5万元，平仓线为51.5万元。双方当事人应当遵守该约定。现周朝全在合同履行期间，未征得何文忠同意，在尚未触及预警线、平仓线，且何文忠并无违约的情形下，于2015年6月29日将该账户内的证券“中国一重”卖出并控制了资金账户。周朝全称控制该账户是因为账户内的证券连续跌停，且何文忠未按1:5的配资比例交纳保证金。何文忠虽认可证券连续跌停的事实，但表示跌停并非双方约定的控资条件，同时否认已调整配资比例的事实。经审查，周朝全、何文忠并未将证券连续跌停作为控制账户的约定条件，而合同中明确约定配资比例为1:10，周朝全称双方已将配资比例调整为1:5，没有事实依据，本院不予采信。周朝全称其控制账户的行为属于“自力救济”，但在何文忠没有违反约定的情形下，其单方解除合同的行为没有合法依据。因此，周朝全擅自出售账户内“中国一重”并控制资金账户的行为属于违约，应当向何文忠承担违约责任。何文忠在控制该资金账户时，资金账户净资产余额为587422.29元，其中包括由何文忠支付的保证金70000.00元，现因周朝全未按约定履行出资义务，提前控制资金账户，导致何文忠的保证金无法收回，周朝全应当对该损失承担责任。而周朝全的损失是在周朝全违约后产生，何文忠对此并无过错，因此何文忠对周朝全的损失不承担责任。
关于第三个争议焦点：周朝全认为，何文忠仍拖欠其综合管理费15400.00元，应当予以支付。何文忠反诉认为，周朝全应返还何文忠综合管理费55000.00元。原审法院认为，周朝全、何文忠的委托理财合同生效并履行，双方应按合同的约定履行相应的义务。本案中，何文忠自2015年3月23日开始使用、控制周朝全提供的资金账户，因此何文忠委托应从该日起开始向周朝全支付综合管理费。而周朝全于2015年6月29日将该账户内的证券“中国一重”卖出并控制证券账户后，何文忠再亦无权管理、使用该账户，故周朝全、何文忠的委托理财合同实际履行至该日终止。因此，双方计算综合管理费的期间应为2015年3月23日至2015年6月29日。现何文忠已将综合管理费付至2015年8月22日，故周朝全诉称何文忠尚欠其综合管理费15400.00元的事实不能成立。而何文忠管理、使用资金账户的期限为三个月零八天，按约定标准11000.00元/月计算，何文忠共计应向周朝全支付综合管理费35933.33元。现何文忠已经向周朝全支付综合管理费55000.00元，其中多支付的超出委托理财期限的综合管理费19066.67元应当予以返还。
综上，委托理财合同是指委托人与受托人签订的，受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议。对合法有效的委托理财合同的裁判要旨，除依照《中华人民共和国合同法》的规定进行处理外，还要严格依照合同当事人的约定。在合同履行过程中，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。因此，对于本案何文忠反诉要求周朝全赔偿保证金70000.00元诉讼请求，本院予以支持。同时，对于周朝全超出理财期限收取的综合管理费，周朝全应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、周朝全于本判决生效后十日内赔偿何文忠保证金70000.00元。二、周朝全于本判决生效后十日内返还何文忠综合管理费19066.67元。三、驳回周朝全的诉讼请求。四、驳回何文忠的其他反诉请求。本诉案件受理费2432.00元，由周朝全负担；反诉案件受理费2800.00元，由周朝全负担2026.00元，何文忠负担774.00元。
上诉人周朝全不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第03889号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，即被上诉人向上诉人支付106584元，并驳回被上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：1、原审判决事实认定不清。（1）原审法院没有查明《投资顾问协议》到期之后合同履行期间变为不定期的事实情况。（2）原审法院没有查明2015年6月29日之前被上诉人购买的股票连续跌停的事实。（3）原审以被上诉人提交的谈话录音作为证据，但是在谈话录音中关于配资比例由1:10变更为1:5的，保证金金额变化，被上诉人不予增加的事实却不予认定。（4）原审没有查明上诉人控制账户的原因及时间先后顺序。上诉人认为，关于保证金变化是在6月中下旬，而被上诉人不追加保证金是在保证金变化后不按约定进行的，在此之后上诉人才控制了股票账户。（5）QQ聊天记录不能作为本案证据使用来认定案件事实。
2、本案判决适用法律错误。（1）原审案由错误，不是委托理财合同纠纷，而是民间借贷纠纷。（2）本案合同到期之后，合同性质就变为不定期合同，上诉人有权随时收回借款本息，无法收回的损失应由被上诉人承担。（3）被上诉人不按保证金金额变化的约定追加保证金的行为，增大了上诉人出借资金的风险，上诉人有权随时收回借款本息，也是上诉人的自力救济措施。（4）假如原审适用委托理财合同纠纷案由正确，那么上诉人基于不定期合同、委托合同的性质以及被上诉人不追加保证金的行为也有权控制账户，系上诉人的自力救济，作为受托人的被上诉人应该承担上诉人的损失。（5）原审没有考虑所有下跌停盘的股票均系被上诉人购买这一特殊情况，而这也是造成上诉人资金损失的重要原因。股票下跌停盘，应当适用《投资顾问协议》6.3关于股票停盘等无法及时变现的处理方式，由被上诉人赔偿上诉人的损失。（6）被上诉人的反诉主张没有任何法律依据。所有下跌停盘的股票均系被上诉人购买，其下跌停盘的损失应由被上诉人承担。同时，保证金本来就是担保上诉人出借资金的本息安全，被上诉人也存在着不追加保证金的违约行为，被上诉人向上诉人交付管理费(利息)，也是被上诉人借入资金投资证券而应该承担的成本。据此，二审法院应改判支持上诉人的全部诉讼请求，并驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人何文忠二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1、原审法院已查明投资协议的期限。《投资顾问协议》约定的期限是2015年3月16日至2015年5月19日。约定的履行期限到期后，上诉人与被上诉人以实际行为继续履行协议，双方未就合同的履行期限和约定内容进行变更，双方应当以原合同的约定执行，双方都不应违反合同约定。2、上诉人提出双方已经达成了变更配资比例的情况，这不是事实。上诉人在一审中从未提供任何变更配资比例的证据。上诉人称是依据国家的政策调整，配资比例由1:10变更为1:5，是没有任何书面的证据支持的。我方从未同意配资比例要变更为1:5，保证金变为10万，这只是上诉人单方面的陈述。3、原审法院已经查明上诉人控制账户的原因和时间。上诉人在一审第二次庭审中承认在2015年6月29日未经过何文忠的同意，操作账户变卖“中国一重”的股票，控制账户的时间是已经查明了的。4、QQ聊天记录能够成为证据使用。通话记录、银行交易明细、配资账户的历史成交记录及流水、谈话录音、原审原告当庭陈述和QQ聊天记录可以相互印证，在此情况下一审法院才把QQ聊天记录作为证据使用。5、原审认定为委托理财合同是正确的。一审时原审原告起诉用的合同纠纷起诉的，并在一审起诉状中诉称投资顾问协议是合法有效的，该案就是委托理财合同。原审三次庭审中，后两次庭审上诉人代理人多次强调关于合同性质的问题，本案是投资顾问协议，不是民间借贷纠纷，关系是委托关系。因为一审判决对其不利，因此反口说本案是民间借贷纠纷。6、上诉人认为合同到期后，合同就变为不定期合同，账户可以随时收回，但合同约定账户是不能随时收回的，合同中3.3.1-3.3.2条关于资产的清算约定得很清楚，必须是在低于52.5万元时才可以控制账户。7、上诉人擅自控制账户并卖出账户股票的行为是违反协议约定，不属于自力救济。上诉人出售资金管理账户的“中国一重”是违约的，当时控制账户时资金账户余额显示是587422.29元，未达到强制平仓金额51.5万元。而且这587422.29元，包含了被上诉人支付的7万元保证金，所以上诉人未按约定履行出资义务，提前控制账户，导致被上诉人保证金无法收回，所以我们认为原审法院判决上诉人赔偿被上诉人7万元的保证金是正确的。
二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，围绕上诉人周朝全的主要上诉理由，本案案由不应当是民间借贷纠纷，而应当是合同纠纷。在周朝全作为甲方，何文忠作为乙方的《投资顾问协议》中，双方约定：“甲方持有的50万元整（大写伍拾万元整）人民币资产（以下简称“委托资产”或“委托资金本金”）是甲方合法管理的资产，甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法管理的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务。3.2投资资产范围及投资限制，本投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票，封闭式基金，开放式基金，投资运作方式仅限于交易所市场的交易……”3.3.2又约定平仓线及平仓，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于51.5万元时，甲方于当日有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。从以上约定可以看出，本案资金归属于上诉人周朝全，而被上诉人何文忠仅对该资金进行管理，管理过程中，何文忠也不能随意支配50万元，仅能用于股票投资。再结合本案一、二审查明的事实，2015年6月29日，周朝全在资金账户的净资产余额未低于51.5万元的情况下，自行卖出证券“中国一重”并收回控制了账户的管理、交易权限。据此可以看出，周朝全随时可以控制账户里的资金，使这50万元的投资资金脱离何文忠的控制。而民间借贷的成立，必须要一方当事人将一定种类和数额的货币所有权转移给他方为前提，出资人依此取得债权请求权，而本案中50万资金至始至终都是周朝全的，其所有权从未转移给何文忠。因此，上诉人周朝全认为原审案由是民间借贷纠纷的上诉主张不能成立，本院不予采纳。
由于本案不是民间借贷纠纷，上诉人周朝全就不存在随时收回借款本息的权利，而应当严格遵守《投资顾问协议》的约定，周朝全仅能在账户资金达到预警线和平仓线时才能锁定账户或者对账户内的股票进行平仓变现。而上诉人陈述其提前控制账户收回资金，是因为国家的政策调整配资比例发生变化，是被上诉人何文忠不追加保证金才导致的，没有任何证据予以支持，本院不予采信。被上诉人提供的谈话录音，也仅能反映，在2015年11月12日，双方对配资比例的变更进行过交谈，被上诉人也未同意对本案《投资顾问协议》所涉资金的配资比例进行变更，也未同意追加10万元保证金。综上，2015年6月29日，在资金账户的净资产余额为587422.29元，未达到预警线和平仓线时，周朝全提前收回并控制账户的行为构成违约，应当承担违约责任。
结合一、二审查明的事实，被上诉人何文忠在合同履行期间向周朝全账户支付了7万元保证金，并支付了5.5万元管理费。管理费支付的时间是2015年3月23日至2015年6月29日。从上诉人周朝全2015年6月29日收回账户控制权开始，《投资顾问协议》实际履行终止。被上诉人已将综合管理费付至2015年8月22日，故被上诉人管理、使用资金的期限为三个月零八天，按约定标准11000元/月计算，被上诉人共计应向上诉人支付综合管理费35933.33元。上诉人应当返还被上诉人己支付的超过委托理财期限的综合管理费19066.67元。上诉人擅自出售账户内的“中国一重”并控制资金账户的行为属于违约，上诉人控制账户时，资金账户资产余额为587422.29元，其中包括由被上诉人支付的保证金7万元，现因上诉人周朝全未按约定履行出资义务，提前控制账户，导致被上诉人何文忠的保证金无法收回，上诉人应当对此承担责任。且周朝全的损失是在周朝全违约后产生，被上诉人对此并无过错，因此被上诉人何文忠对上诉人周朝全的损失不承担责任。
综上所述，上诉人周朝全的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳，原审判决并无不当，上诉人的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费人民币2432元，由周朝全负担。一审反诉案件受理费1400元，由周朝全负担1013元，由何文忠负担387元；二审案件受理费3445元，由周朝全负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 李洪武
审判员 向 亮
二〇一六年九月二日
书记员 陈 冉