江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终799号上诉人（原审原告）：连云港天邦建设工程有限公司，住所地连云港市海州区建设东路78号。法定代表人：王洪尚，该公司董事长。委托诉讼代理人：于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏玖信投资有限公司，住所地连云港市海州区新浦工业园玖信办公楼。法定代表人：刘红玖，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦礼伟、金雪，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘红玖委托诉讼代理人：秦礼伟、金雪，江苏华德律师事务所律师。原审第三人：王同亮上诉人连云港天邦建设工程有限公司（以下简称天邦公司）、上诉人江苏玖信投资有限公司（以下简称玖信公司）因与被上诉人刘红玖、原审第三人王同亮建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日、2016年12月12日、2017年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人天邦公司的委托诉讼代理人于慧龙、上诉人玖信公司及被上诉人刘红玖的共同委托诉讼代理人秦礼伟到庭参加诉讼。上诉人玖信公司及被上诉人刘红玖的共同委托诉讼代理人金雪到庭参加2016年6月27日庭审。原审第三人王同亮经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人天邦公司上诉请求：依法改判刘红玖与玖信公司承担连带支付工程款的责任；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案中，刘红玖不仅以玖信公司的名义付款，而且还以江苏连云港新浦工业园管理委员会（以下简称新浦工业园管委会）、连云港永为好公司管理有限公司（以下简称永为好公司）的名义与天邦公司签订协议，而新浦工业园管委会、永为好公司均未依法注册且均由刘红玖个人负责并控制，因此刘红玖个人应当对新浦工业园管委会、永为好公司的行为负责，并与玖信公司承担连带支付工程款的责任。上诉人玖信公司辩称，玖信公司并非永为好公司的实际投资人，且天邦公司也无证据证明玖信公司与永为好公司存在关联。玖信公司一审举证了天邦公司与王同亮签订的协议书，反映了永为好公司实际投资人为王同亮。玖信公司是对工程款项进行代付，并非投资人。天邦公司依据的2013年1月15日四方签订的说明并没有玖信公司的签章也没有王同亮的签字。该说明签字的四方只有实际施工的姜红军有实际资格。新浦工业园管委会及永为好公司经一审查明不具备主体资格，王通伟也无公司授权的证据显示其有权签字，该说明因主体不适格不应当作为定案依据，且无论是玖信公司还是王同亮均不知该说明是如何形成的。另案中天邦公司和姜红军于2013年12月17日签订的协议书清楚的反映了天邦公司仅是收取管理费并未参与会所工程的建设，起诉所得工程款在扣除管理费后均要给姜红军。工程实际情况是玖信公司已经支付工程款4467275.11元，远远超过合同约定的70%工程款的支付，会所工程至今是甩项工程未建设完工，拖欠十几万工人工资，对王同亮也造成了巨大的损失。一审判决支付天邦公司工程款对玖信公司和王同亮均是不公平的，请求二审查清事实予以改判玖信公司不承担责任。被上诉人刘红玖辩称，同意玖信公司的意见，刘红玖仅是玖信公司的法人，天邦公司无任何证据证明刘红玖与永为好公司有任何关系。实质上根据玖信公司与永为好公司的协议可以证明刘红玖与本案工程无任何关系。请求二审法院查明事实驳回天邦公司的上诉请求。上诉人玖信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用全部由天邦公司承担。事实与理由：一、天邦公司无权主张本案的工程款。1、天邦公司诉讼主体资格不适格。2013年7月29日，天邦公司将债权转让给案外人林莎莎，林莎莎向原新浦区人民法院起诉主张过上述该债权，该债权转让并不违反《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，应当认定合法有效，且债权一经转让即产生法律效力。因此，天邦公司诉讼主体不适格，其权利已经通过符合法律规定手续转让，且债权转让完毕，天邦公司无权主张本案债权。2、本案符合一事不再理的原则，依法应当驳回起诉。本案之前已经有原新浦区人民法院生效的裁定书驳回林莎莎的起诉，现天邦公司再行起诉，属于同一事实、同一标的、同一请求，且没有新的事实发生的重新起诉，应当驳回天邦公司的起诉。3、根据2011年7月25日的《建设工程施工协议书》、2013年1月15日的《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》及2013年12月17日姜红军与天邦公司签订的《协议书》均足以证明案外人姜红军是会所工程的实际施工人，天邦公司仅仅是被挂靠单位，姜红军向其缴纳管理费，本案工程款属于姜红军所有，天邦公司无权主张本案的工程款。本案应当追加姜红军参加诉讼。二、涉案2013年1月15日的《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》并无玖信公司的印章及签字确认，一审法院依据该证据判决玖信公司给付工程款及利息证据不足。2013年1月15日的《说明》是由姜红军、王通伟、永为好公司三方盖章或签字的，并无玖信公司签字确认，玖信公司对该《说明》毫不知情，该款项是否存在玖信公司也不知情，本案中与天邦公司签订《施工合同》的是永为好公司，不是玖信公司。涉案2011年1月9日的《协议书》足以证明玖信公司仅是代永为好公司支付工程款，如果本案工程是玖信公司投资的，那么《施工合同》和2013年1月15日的《说明》就应当有玖信公司的印章或法人的签字确认。三、本案工程的总合同价为500万元，玖信公司举证的代付款总金额为4467275.11元，已经远远超过合同约定的工程款支付进度，剩余工程金额也仅仅为532724.89元，一审法院判决玖信公司给付工程款1054374元及利息加重了永为好公司投资人给付工程款的义务，且该工程属于甩项工程，至今没有完工，实际施工人姜红军尚欠十几万的农民工工资至今也没有支付。退一步说，即使按2014年5月9日和连云港市通宇建筑安装工程有限公司（以下简称通宇公司）的《工程结算单》结算530万元，减去已经给付的4467275.11元，剩余未付的工程款也仅仅为832724.89元，也低于一审法院判决确定的金额。况且本案尚有4467275.11元发票没有开具以及税收没有代扣代缴。四、本案诉讼程序违法。本案于2014年10月立案，直到2016年1月25日才判决，并无公告、鉴定等可以顺延的程序情形，严重违反了一审诉讼时限的规定。上诉人天邦公司辩称，一、天邦公司是本案适格原告，《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》证明天邦公司主体适格。二、（2013）新民初字第4390号案民事裁定书以原告林莎莎的原告主体不适格为由裁定驳回林莎莎的起诉，并且新浦工业园管委会在该案庭审中承认未收到债权转让通知书，所以债权转让无效。三、本案不构成一事不再理。本案的原告是天邦公司，与（2013）新民初字第4390号案的原告林莎莎不是同一当事人，且（2013）新民初字第4390号案驳回的理由是林莎莎的原告主体不适格，天邦公司根据该裁定指引做为本案原告起诉，符合法律规定。四、刘红玖、玖信公司应共同向天邦公司偿还1054374元并支付逾期利息。根据一审证据足以证明天邦公司是会所工程的承包人，并在建设施工初期垫付大量的材料款。天邦公司和刘红玖、玖信公司签订的《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》进行对账确认：至2013年1月15日，永为好公司欠付天邦公司的工程款金额为：1224374元，新浦工业园管委会负责在短时间内分批次支付给天邦公司，新浦区工业园管委会分两次支付给天邦公司17万元，尚欠1054374元未付。五、刘红玖是新浦工业园管委会的负责人，代表新浦工业园管委会在《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》盖章承诺向天邦公司支付工程款，表明新浦工业园管委会作为债务加入人与永为好公司共同承担向天邦公司支付工程款的义务。但新浦工业园管委会虽成立并未依法登记，故刘红玖应向天邦公司承担支付工程款及利息的责任。六、玖信公司是永为好公司的设立人，以永为好公司名义发包工程，由玖信公司结算并支付工程款。但永为好公司未依法登记，玖信公司应向天邦公司承担支付工程款及利息的责任。刘红玖和玖信公司都是以未登记的法人组织名义签订合同，本身具有过错，并且以此逃避应承担合同义务，违反了诚实信用原则。请求法院依法判决刘红玖和玖信公司共同向天邦公司承担支付工程款及利息的法律责任，履行合同义务。被上诉人刘红玖辩称，同意上诉人玖信公司的上诉意见。原审第三人王同亮未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。天邦公司向一审法院起诉请求：判令刘红玖、玖信公司连带给付工程款1054374元及利息（从2013年1月15日起至生效判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），诉讼费用由刘红玖、玖信公司承担。一审法院认定事实：2011年7月25日，永为好公司与天邦公司签订协议书，约定天邦公司承包新浦工业园温岭路北、建中路西的会所工程的土建、水电安装、地下管网及道路，承包方式为包工包料，开工日期为2011年7月23日，竣工日期为2012年2月29日，合同价款为500万元。天邦公司施工部分工程后退出施工，改由姜红军挂靠通宇公司施工，通宇公司、永为好公司于2011年7月25日签订施工协议书，约定永为好公司将位于新浦工业园温岭路北、建中路西的会所工程的土建、水电安装、地下管网及道路发包给通宇公司施工，承包方式为包工包料，工程开工日期为2011年7月20日、竣工日期为2012年12月20日，合同价款暂估500万元。2013年1月15日，姜红军、天邦公司的王通伟（系法定代表人王洪尚儿子）、永为好公司、新浦工业园管委会签订《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》，载明：永为好酒店原由天邦公司承包兴建，但因多种原因，天邦公司没有按照协议建设会所工程。现永为好酒店工程转包给通宇公司，天邦公司退出永为好酒店项目的建设。就天邦公司为通宇公司承包人姜红军垫付1224374元工程款及为姜红军担保钢材、木方款事宜，作如下说明：1、天邦公司为姜红军担保的钢材、木方款由连云港新浦工业园负责妥善协调解决。2、天邦公司为姜红军垫付的1224374元工程款由新浦工业园从通宇公司（姜红军）承包的永为好酒店工程款中扣除或者视为永为好公司已经支付通宇公司1224374元工程款，永为好公司欠天邦公司1224374元，由新浦工业园负责在短时间内分批次支付给天邦公司。2014年5月9日，玖信公司与通宇公司、姜红军签订工程结算单，确定会所工程包含主会所1栋、附一1栋、附二2栋、附三1栋已完成部分的工程决算价为530万元。玖信公司于2013年1月15日前已给付天邦公司工程款205万元，天邦公司自述此后又收到17万元。一审法院另查明，2013年7月29日，天邦公司将债权转让给林莎莎，后林莎莎向原新浦区人民法院起诉，要求新浦工业园管委会承担给付工程款1054374元，该院于2014年2月20日作出（2013）新民初字第4390号民事裁定书，以林莎莎与天邦公司签订的债权转让协议转让主体不符，据此林莎莎作为原告主体不适格为由裁定驳回林莎莎的起诉。一审法院再查明，1、永为好公司未成立，未经工商登记，第三人王同亮自述其为公司发起人，但是未能提供发起公司的相关证据，也未能举证其建造会所的出资情况。2、新浦工业园管委会未经注册成立。一审法院认为，永为好公司将涉案会所工程发包给天邦公司施工，天邦公司虽与林莎莎签订债权转让协议，但该转让协议经生效裁定认定转让主体不符，故天邦公司仍有权主张工程款。因永为好公司、新浦工业园管委会未成立，玖信公司虽陈述王同亮为公司发起人，但是其未能提供发起公司的相关证据，也未能举证其建造会所的出资情况，而工程款的给付、结算均由玖信公司负责，故玖信公司应对工程款承担给付责任。天邦公司要求刘红玖承担责任，无事实依据，一审法院不予支持。因涉案的会所工程先由天邦公司施工，后由通宇公司施工，根据两份施工协议以及三方于2013年1月15日签订的说明，玖信公司还欠天邦公司工程款1224374元，扣除天邦公司自述的此后又领取了17万元，玖信公司还应给付天邦公司1054374元，故天邦公司要求玖信公司给付工程款1054374元及利息（从2013年1月15日起至生效判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、玖信公司于判决生效后十日内给付天邦公司工程款1054374元及利息（从2013年1月15日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回天邦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15290元，由玖信公司负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人未提交新证据。另查明，2013年12月17日，天邦公司（甲方）与姜红军（乙方）签订协议书，约定：甲乙双方共同确认：刘红玖方之前所付的二百零七万元工程款，全部由姜红军承担。乙方配合甲方和刘红玖方对账。如甲方转让给林莎莎的债权得到法院支持并执行到位，甲方向乙方支付一百二十万元，双方就管理费等所有费用再无争议，双方再无任何权利义务关系。特别约定：如林莎莎一案经法院审理，没有得到支持，本协议不再生效。本案二审争议焦点：1、上诉人天邦公司原告主体是否适格；2、本案是否构成重复起诉；3、上诉人玖信公司是否应支付涉案工程款；4、被上诉人刘红玖是否应对涉案工程款承担连带责任；5、本案是否应追加姜红军参加诉讼。关于第一项争议焦点，本院认为，原新浦区人民法院（2013）新民初字第4390号生效民事裁定书已认定林莎莎与天邦公司于2013年7月29日签订的债权转让协议转让主体不符，林莎莎作为原告主体不适格，而2013年1月15日《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》的相关内容涉及到天邦公司的权益，故天邦公司与涉案工程工程款有利害关系，有权作为原告提起本案诉讼。上诉人玖信公司关于天邦公司不是适格原告的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案一审原、被告均与原新浦区法院受理的（2013）新民初字第4390号案件的原、被告不同，故天邦公司提起本案诉讼不构成重复起诉。关于第三项争议焦点，本院认为，上诉人玖信公司作为建设单位在2014年5月9日就涉案会所工程与施工单位通宇公司进行了结算，表明玖信公司实际作为建设单位参与了涉案会所工程的建设，故玖信公司应当就会所工程产生的工程款向天邦公司承担付款责任。关于第四项争议焦点，本院认为，涉案2013年1月15日的《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》约定永为好酒店欠天邦公司1224374元，由新浦工业园负责在短时间内分批次支付给天邦公司，故新浦工业园管委会基于其承诺付款构成债务加入，应当向天邦公司支付涉案工程款。又因新浦工业园管委会未经登记，无主体资格，故其负责人刘红玖应承担付款责任，故刘红玖应向天邦公司支付涉案工程款。关于工程款金额的问题，上诉人玖信公司还上诉主张其即使欠付工程款，欠付金额也低于一审判决的1054374元。对此，本院认为，天邦公司施工的涉案会所工程的工程款未经结算，玖信公司、刘红玖也未能举证证明其在2013年1月15日除天邦公司自认的17万元之外还向天邦公司支付过2013年1月15日《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》中涉及的款项，故一审法院认定欠付工程款金额为1054374元并无不当，本院予以确认。关于第五项争议焦点，本院认为，涉案2011年7月25日《协议书》系由天邦公司与永为好公司签订，姜红军并非该协议书的当事人。涉案2013年1月15日《关于永为好酒店公司工程款相关问题的说明》载明涉案1224374元工程款系天邦公司为姜红军垫付。林莎莎起诉的（2013）新民初字第4390号被裁定驳回起诉，天邦公司与姜红军于2013年12月17日签订的《协议书》不再生效。综上，上诉人玖信公司未能举证证据证明天邦公司与永为好公司于2011年7月25日签订的涉案《协议书》涉及的工程的实际施工人为姜红军，也未能举证证明姜红军与天邦公司起诉的本案工程款存在利害关系，故上诉人玖信公司关于本案应追加姜红军参加诉讼的上诉理由和请求不予采纳。上诉人玖信公司关于一审诉讼程序违法、严重违反一审诉讼时限规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人天邦公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持；上诉人玖信公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01873号民事判决；二、江苏玖信投资有限公司、刘红玖于本判决生效后十日内共同给付连云港天邦建设工程有限公司工程款1054374元及利息（从2013年1月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费15290元，二审案件受理费15290元，均由上诉人江苏玖信投资有限公司负担；上诉人连云港天邦建设工程有限公司预交的上诉费15290元，由本院退回。决为终审判决。审判长 乙 斌审判员 程 晨审判员 严伟晏二〇一七年十月三十日书记员 孙潘红王辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。