福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0581刑初141号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人黄来英，女，1988年7月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人傅东海，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被告人苏素云，女，1990年11月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审，2018年4月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人丁小明，北京中银（泉州）律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2018）133号起诉书指控被告人黄来英、苏素云犯诈骗罪，于2018年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员林建檀、李丽乃出庭支持公诉，被告人黄来英及其辩护人傅东海、被告人苏素云及其辩护人丁小明到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2017年3月5日起，被告人黄来英在晋江市陈埭镇洋埭村附近，通过在互联网发布出售“日用百货”的虚假广告，以需要交订金、物流押金等为由，骗取石狮等各地被害人的钱财。2017年3月18日，被告人黄来英到苏素云位于晋江市陈埭镇XX村XXX二号楼XXX室家居住，苏素云明知黄来英从事诈骗活动，而为黄来英提供住所并帮其取诈骗款。2017年4月5日，公安人员在晋江市陈埭镇抓获被告人黄来英、苏素云，并从该住处扣押的用于作案的联想笔记本电脑1台、手机8部、银行卡1张（卡号62×××34）及现金人民币10900元。经计算，2017年3月5日起被扣押的银行卡累计汇入诈骗款37582元，2017年3月18日起被扣押的银行卡累计汇入诈骗款12223元。
公诉机关指控上述事实的证据有被害人陈述、书证、扣押笔录、视听资料及被告人黄来英、苏素云的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人黄来英、苏素云共同诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪；被告人黄来英诈骗款项计人民币37582元，属数额巨大，且在共同犯罪中系主犯；被告人苏素云诈骗款项计人民币12223元，属数额较大，其在共同犯罪中系从犯，应当予以从轻处罚。据此，公诉机关提请本院根据前述情节，依法追究二被告人的刑事责任。
法庭上，被告人黄来英对公诉机关指控的罪名及指控其实施诈骗行为的具体方法不持异议，但提出如下辩解：1、其有用扣押的银行卡进行网络赌博，部分汇入该卡的款项为赌博所得，而非诈骗所得；2、其用两张银行卡收取诈骗所得款项，两张银行卡之间有对刷，有从一张卡转移诈骗所得款项到扣押的银行卡上，因此扣押的银行卡汇入的诈骗所得数额存在重复计算；3、其诈骗所得款项约为10000元。
被告人黄来英的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，并提出如下辩护意见：1、本案仅有5名被害人的陈述，被骗金额仅为10000余元，不应根据扣押的银行卡内的入账数额确定诈骗所得为30000余元，应以POS机汇入被扣的邮政储蓄银行卡内的金额认定为诈骗数额；2、被告人黄来英有使用被扣押的银行卡用于赌博，赌博款项不应计入诈骗所得数额；3、即便诈骗所得数额为30000余元，也未达到福建省高级人民法院关于诈骗“数额巨大”标准的规定；4、被告人黄来英归案后如实供述自己的罪行，所实施的诈骗行为的社会危害性较小，建议对其予以减轻处罚。
被告人苏素云提出如下辩解：1、其提供住所给被告人黄来英时，并不清楚被告人黄来英将用于从事诈骗活动；2、其在开始帮助被告人黄来英领取款项时亦不清楚该款项系诈骗所得，其仅帮助被告人黄来英取过三次款项，时间在2017年4月2、3日左右；3、其至2017年4月份才得知被告人黄来英在从事诈骗行为，所取款项系诈骗所得，不记得帮助被告人黄来英领取了多少款项。
被告人苏素云的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，并提出如下辩护意见：1、关于本案诈骗数额的认定，与被告人黄来英的辩护人提出的第1点辩护意见观点一致；2、本案5名被害人陈述共被骗1万余元，其中有4人系于2017年3月18日前被骗，被告人苏素云不应就该部分诈骗数额负责；3、被告人苏素云是从犯，应予以从轻、减轻处罚；4、建议对被告人苏素云宣告缓刑。
经审理查明，2017年3月5日起，被告人黄来英利用互联网发布出售“日用百货”的虚假广告，并以先支付货款再发货、货物需要物流押金等名义，骗取石狮市在内多地被害人的钱款。2017年3月18日前后，被告人黄来英暂住于被告人苏素云位于晋江市陈埭镇的住处，并与被告人苏素云商议共同实施诈骗行为，由被告人黄来英负责具体联系被害人，骗取被害人钱款，由被告人苏素云持相关银行卡到ATM上领取所骗钱款。
2017年4月5日，公安人员在前述被告人苏素云的住处抓获二被告人，并从该处扣押到作案工具笔记本电脑、手机等物及邮政储蓄银行卡1张、现金10900元。经查询，所扣押的邮政储蓄银行卡于2017年3月5日至4月5日间，共入账37582元；其中，于2017年3月18日至4月5日间，共入账12223元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人蔡某（住福建省石狮市，联系电话181××××1523）陈述，证实她是开日用品店的。2017年3月5日，她见一日用品网站商品价格便宜，就加了该网站所留的微信（×××）。2017年3月6日，她通过微信了解一些产品的信息，后在3月7日定了1004元货款，以微信的方式转钱给对方。3月13日，对方又先后以物流押金等借口，多次要她汇钱过去。她就多次用支付宝（转到对方银行卡）、微信给对方汇钱，总共又汇了6000元过去。之后，对方还要她再汇5000元，她意识到不对劲要退钱，对方说要等几天。到3月16日，她发现已被对方拉入黑名单，才意识到被诈骗了。对方的手机号码为188××××4253，银行卡信息为农业银行（卡号为62×××77），微信昵称为小何（珍友日用品）。
2、公安机关出具的破案及抓获经过说明，证实公安人员接被害人蔡某报警后，于2017年4月5日在晋江市陈埭镇抓获被告人黄来英、苏素云。经调取相关作案银行卡信息，发现该卡通过pos机转移赃款。后又经调取pos机交易记录发现绑定银行卡为62×××34邮储银行卡。经调取监控，发现该卡取款人为黄来英、苏素云。公安人员通过银行卡进行串并案发现了本案其他被害人。
3、被害人郭某（住贵州省六盘水市钟山区陈述，证实2017年3月3日，他在网上搜索日用品批发，找到一个网页，根据网页留的联系方式（188××××4253）联系到对方，并添加对方微信（微信名为珍友日用品批发，微信号为×××）。之后，他在对方提供的网页上选购了5000元的日用品，对方称要先付部分货款，之后又称要付尾款、保证金才能发货。他先后往对方的银行账户（62×××71）汇了7000元。之后，对方还要他汇钱，他就告诉对方说货不要了，要退款。对方称可以退款，并让他等待。直到3月15日，他联系不上对方，就报警了。
4、被害人李某（住四川省巴中市巴州区）陈述，证实2017年3月7日她通过网络搜索了一家日用品店（珍友日用品批发店），并加了对方的QQ。对方一个女的（号码188××××4253）还有打电话给她。对方说要先打款才能发货，她就通过微信转给了对方（×××）1000元。过了几天，她接到一个男子的电话（号码159××××7436），要求她打1000元至3000元的保证金才可以发货，并提供了一个银行账号给她（62×××71）。她就又通过手机银行转账1000元给了该男子。之后该男子又要她转3000元才发货，她就发现被骗了，要求退款，但已无法联系上对方。
5、被害人阳某（住四川省德阳市中江县）陈述，证实她是一个流动商贩，2017年3月22日，她丈夫在网上看到一个网站里的东西很便宜，就打算进货来卖，并加了对方微信（微信名珍友日用百货）。当天中午，她丈夫用微信转给对方2120元，当时负责发货的是一个女的（电话号码132××××8238）。到了3月27日，接到一男的电话（号码159××××7436），说是货到了，但要转5000元保证金，她说没钱，对方改口说要2000元。她觉得对方是骗子，就没再给对方打钱了。
被害人陈某（被害人阳某配偶）陈述所证实的内容与被害人阳某陈述证实的内容一致。
6、被害人陆某（住江苏省仪征市）陈述，证实他准备在网上买卫生纸，搜索卫生纸批发，跳出一个叫“珍友日用品批发”的网页，他加了网页上的微信号（微信名为珍友日用品批发，手机号码188××××4253）。之后他和对方一个女的谈好了价格一共是1050元，并用微信的方式将钱转给对方。过了几天，一个男的打电话过来，说是物流公司的，要他再缴纳3100元的保证金。他就知道对方是骗人的，让对方退钱，对方以各种理由推脱，没有退给他。
7、前述被害人提供的银行转账及微信转账记录，证实各被害人通过银行或者微信交付被骗款项的情况。
8、扣押决定书、笔录及清单，证实公安人员抓获被告人黄来英、苏素云时，从被告人黄来英处扣押到现金人民币5900元、手机6部、银行卡1张（邮政银行：62×××34）、联想笔记本电脑1台；从被告人苏素云处扣押到现金人民币5000元、手机2部。
9、提取笔录及照片，证实公安人员在所扣押的黄来英的手机中提取到疑似作案使用的银行卡2张，分别为邮政储蓄银行卡（卡号同扣押卡）、农业银行卡（卡号为62×××11），此外，提取到该手机与被害人蔡某（181××××1523）的联系记录。
10、银行卡交易明细记录，证实涉案3张银行卡的交易情况。其中农业银行卡（卡号：62×××77）显示，被害人蔡某于2017年3月13日向该卡汇入人民币3000元，12分钟后该3000元随即转出，同时邮政储蓄银行卡内有一笔数额相当的款项转入；工商银行卡（卡号：62×××71）显示，被害人郭某、李某在各自被骗相关时间段内有汇款到该卡内，但所汇入款项随即转出，同日邮政储蓄银行卡有相应的入款记录；邮政储蓄银行卡显示，该卡自2017年3月5日至2017年4月5日间共入账37852元，自2017年3月18日至至2017年4月5日间共入账12223元。
11、户籍证明，证实被告人黄来英、苏素云的身份情况。
12、被告人黄来英的供述，证实2017年3月份起，她通过互联网，以假装销售百货的方式实施诈骗。当有人联系她购买百货时，她会和对方说有货，并让对方先通过微信或者银行卡支付货款。她让苏素云先去把钱取出来。之后，她又以物流公司员工的名义联系对方，再骗对方支付所谓的物流押金、保证金，有些人有交，有些人没有交。对方如果在微信上、QQ上骂她，她就把对方微信、QQ给删了。苏素云有投了2500元给她，她自己也出了2500元，用于联系他人制作网站和提供手机、电脑、银行卡等。苏素云没有负责接电话和聊微信，只是帮忙负责取款。所骗款项取出来之后，她有把部分的所得和苏素云平分，没有固定给多少，一次都是给几百元，总的给了苏素云一两千元左右。
她是三月中旬才到苏素云家的。用于诈骗的工具是她通过互联网购买的，有2部手机（1部小米手机，1部bleeto手机）、3张银行卡及1台笔记本电脑（已砸坏）。警察抓她的时候，手机和笔记本被她从楼上扔下去，后来被警察在楼底下找到了；农业银行卡、工商银行卡不知道丢到什么地方了；邮政储蓄银行卡由于是苏素云刚取完款回来放在客厅的，所以被警察扣押了。
13、被告人苏素云在侦查阶段的供述，证实黄来英是她丈夫的姐姐。2017年3月18日左右，黄来英到她位于晋江市的住处住下，并以假装卖百货的方式实施诈骗。苏素云到她家后邀请她一起出钱做，她就答应了。她和黄来英说好她投2500元，并且只负责取款，之后她就边取钱边投钱给黄来英。所投资的款项是前期找人做假网站的费用。2017年4月5日下午，黄来英让她去银行帮忙取诈骗得来的款项，14时许，黄来英将一张工商银行卡交给她，她去取了1000元出来；16时许，黄来英又拿了一张邮政储蓄银行卡给她，她去取了4100元出来。取回钱后，她将钱放在客厅的桌上，还没有交给黄来英，警察就过来了。黄来英在房内知道警察来后就把房门反锁，警察叫不开门，就破门进去了。
上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于被告人黄来英及其辩护人在庭审中提出的本案所扣押的邮政储蓄银行卡内部分收入款项为其本人进行网上赌博收入的辩解及辩护意见，经查，被告人黄来英在庭审中提出赌资系通过他人交至赌博网站，而赌博所赢款项则是直接汇入所扣押的邮政储蓄银行卡内。参与网络赌博本为违法之事，一般多秘密为之，既然赌博所赢款项可直接汇入自己所控制的银行卡内，交付赌资则实无假手于人之必要，况且其亦无法提供转交赌资之人的详细身份情况、联系方式等有效信息供法庭予以核实；被告人黄来英辩解称每次参赌赌资十几至数十元，然基本每次赌博均是获利，赌博所赢收入达五六千元，不免令人生疑；可以证实该项辩解最为直接的线索，即赌博网站地址及相应账号密码，被告人黄来英也均无法提供。综上，被告人黄来英及其辩护人在庭审中提出的该项辩解及辩护意见明显不合常理，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于被告人黄来英提出的其用工商银行及邮政储蓄银行二张银行卡对刷，导致入账金额重复计算的辩解，经查，所扣押的邮政储蓄银行卡除“ATM跨取”外，确有其他部分消费支出（每笔均在人民币1000元以上），但是相关消费支出却无法在工商银行卡中找到对应的交易收入记录，可见，消费支出系另有去处，而不存在二张银行卡对刷的问题；被告人黄来英在法庭上的供述称，二张银行卡均有用于实施诈骗行为，其会将汇入工商银行卡的诈骗所得转入至邮政储蓄银行卡中，而未提及将邮政储蓄银行卡的银行卡的诈骗所得转入工商银行卡中，与其提出的二张银行卡对刷的辩解存在矛盾；即便二张银行卡存在互刷情况，公诉机关也仅是计算了其中一张银行卡的数额，在未出现由邮政储蓄银行卡汇入工商银行卡，再由工商银行卡汇入邮政储蓄银行卡的情况下，不可能存在重复计算的问题。综上，被告人黄来英在庭审中提出的该项辩解前后逻辑混乱，本院不予采信。
关于被告人苏素云在法庭上提出的其不清楚被告人黄来英在其住处实施诈骗行为的辩解，经查，被告人黄来英在侦查阶段及庭审中均明确供认被告人苏素云知道她在从事诈骗活动，并有投资人民币2500元用于实施诈骗活动，被告人苏素云就此情况在侦查阶段亦有明确供述，二被告人的供述能够相互印证，可证实被告人苏素云在为被告人黄来英提供住处之时便得知被告人黄来英将会实施诈骗行为，并与之通谋。因此，被告人苏素云的该项辩解不予采信。
关于能否以所扣押的邮政储蓄银行卡入账数额认定为被告人黄来英、苏素云实施诈骗所得数额的问题。经查，根据被告人黄来英的当庭供述，邮政储蓄银行卡有直接用于接收诈骗所得，银行卡交易明细记录表明，工商银行卡及农业银行卡也均有将诈骗所得汇入邮政储蓄银行卡内；据被告人黄来英的供述，该银行卡的收入分为三部分，即直接诈骗所得、其他用于诈骗的其他银行卡的转入款及网络赌博收入所得，因用于诈骗的其他银行卡的转入款不存在重复计算问题，故可直接计为诈骗所得，网络赌博收入所得辩解的合理性、真实性业已被排除，被告人黄来英于案发时段内暂住于被告人苏素云处，且未曾表示该时间段内有其他收入，其实际上无法对该卡在该时间段内的入账款项来源问题做出合理的解释；该银行卡的交易明细显示，入账款项均于到账当日或次日即转出，符合诈骗转移赃款的一般规律，且本案系电信网络诈骗，被害人遍布多个省份地区，综合考虑以上情况，公诉机关仅将邮政储蓄银行卡入账数额认定为二被告人实施诈骗所得数额，可以排除工商银行卡与邮政储蓄银行卡部分款项重复计算的可能，并无不当。本院亦认同以所扣押的邮政储蓄银行卡的入账数额认定为被告人黄来英、苏素云实施诈骗所得数额。被告人黄来英于2017年3月5日已开始实施诈骗行为，其诈骗所得数额为人民币37582元；被告人苏素云于2017年3月18日开始参与实施诈骗行为，其不应仅对其在ATM机上所取的诈骗所得款项负责，而应对其在该段时间内与被告人黄来英共同实施诈骗所得的数额即人民币12223元负责。二名被告人及各自的辩护人就本案诈骗所得数额认定提出的辩解及辩护意见均不予以采纳。
本院认为，被告人黄来英、苏素云共同以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱款，其中，被告人黄来英共骗得他人钱款计人民币37582元，被告人苏素云共骗得他人钱款计人民币12223元，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人利用互联网实施诈骗行为，其中，被告人黄来英的诈骗所得数额已达最高人民法院规定的此类案件“数额巨大”的认定标准，因此，被告人黄来英的辩护人提出的其诈骗数额不属“数额巨大”的辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人黄来英负责搭建诈骗平台并直接对被害人施骗，起主要作用，是主犯；被告人苏素云负责提供场所及领取诈骗所得款项，起次要、辅助作用，是从犯，对其应予以从轻处罚。被告人苏素云的辩护人提出基于其系从犯，应予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。二被告人利用互联网发布虚假消息，对不特定多数人实施诈骗，酌情予以从重处罚。被告人黄来英虽在归案后及庭审中均供述实施诈骗犯罪的手段、共同犯罪参与者等事实，但其并对诈骗所得数额等关键事实予以否认，无法认定为如实供述自己的犯罪事实，因此，被告人黄来英的辩护人提出基于其认罪态度予以减轻处罚的辩护意见缺乏事实、法律依据，不予采纳。被告人苏素云在庭审中未如实供述自己的罪行，不符合宣告缓刑的条件，因此，其辩护人提出对其宣告缓刑的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人黄来英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2020年8月4日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人苏素云犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月20日起至2019年1月12日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、小米手机一部、bleeto手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；责令被告人黄来英单独退出违法所得人民币二万五千三百五十九元，并与被告人苏素云共同退出违法所得人民币一万二千二百二十三元，发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何荣添
审 判 员 许鸿源
人民陪审员 李永定
二〇一八年四月二十日
书 记 员 肖 宏
附页
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。