山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0581刑初387号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人李某某，男，1997年5月18日生，汉族，高中文化，农民，高平市人。2017年8月2日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被高平市公安局刑事拘留，同年8月16日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于当日对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人董志中，山西长宇律师事务所律师。
高平市人民检察院以高市检刑刑诉（2017）156号起诉书指控被告人李某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年11月9日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2017年11月23日、12月6日两次公开开庭进行了审理，高平市人民检察院指派检察员王国强出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人董志中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高平市人民检察院起诉书指控：2014年9月起，被告人李某某在互联网上开设了“某网络安全技术交流”论坛网站，自己编译制作一款名为“某网络----
某某全世界VIP远程协助”的软件。随后，该将软件投放于论坛网站VIP板块内，让交199元至699元不等费用的VIP会员下载该软件使用。李某某自开设网站以来出售该软件50余人次，非法获利人民币三万余元。经鉴定，该软件可以突破计算机信息系统安全保护措施，获得目标主机的上线信息及控制权限，并可对目标主机进行文件管理等操作。
公诉机关提交了书证、物证，扣押物品清单，电子证据勘验、提取笔录，鉴定意见及被告人李某某的供述与辩解等证据，指控被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款之规定，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任，被告人李某某部分犯罪时年龄不满十八周岁，请依法判处。
被告人李某某提出，2014年9月开始销售软件时为199元、299元，到2015年底软件升级后才涨价到399元，2017年才出现699元的价格。所获赃款3万余元包括在网站打广告、赞助商、收徒弟等其它收入，不仅仅是销售软件的费用。
辩护人董志中提出的辩护意见为：
1、关于被告人李某某非法获利数额。（1）公诉机关指控，2014年9月后，被告人李某某以199元至699元不等的价格销售软件，自开设网站以来向50余人次销售软件非法获利3万余元。庭审查明在所销售的50余人次中，有199元，也有299元、699元不等的价格，以此证据无法认定获利数额。（2）被告人李某某销售软件应当有商谈、合意、支付货款等环节，公诉机关当庭只是提供了部分支付宝、微信支付查询记录，并且查明获利仅仅几千元。综合以上意见，公诉机关指控被告人李某某销售软件获利三万余元，当庭仅提供有李某某在公安机关的两次供述，依法不能认定。
2、2017年10月13日公安机关讯问李某某的笔录只有一名办案人员签名，且地点为“高平市公安局办案区讯问室”，一人讯问不合法，讯问地点与事实不符。该笔录应作为非法证据予以排除。
3、被告人李某某接母亲电话得知公安机关寻找时，主动到公安局接受调查，如实供述了犯罪事实，应认定为自首。
4、李某某有部分犯罪时年龄不满十八周岁。综合以上意见，建议对被告人李某某从轻减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的犯罪事实与证据：
2014年9月起，被告人李某某在互联网上开设并管理“某网络安全技术交流”论坛网站（后改名为“某某全世界技术交流论坛”），并从其他网站下载软件公开源代码，经修改编译后制作“某网络
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某某全世界VIP远程协助”软件，投放于论坛网站VIP版块内。网站用户可支付199元至699元进行购买，在有效期内使用或永久使用并升级为VIP会员，李某某负责会员管理与软件升级等工作。截止2017年8月，该软件升级至8.0版本，共50余人次购买。
经福建省中证司法鉴定中心鉴定，该软件可以突破计算机信息系统安全保护措施，获得目标主机的上线信息及控制权限，并可对目标主机进行文件管理、屏幕控制、进程管理、安装软件信息、语音监听、修改系统用户密码等操作。
认定上述事实，有公诉机关当庭提交，并经过法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、高平市公安局受案登记表、立案决定书载明：2017年5月25日接晋城市公安局线索，我市网民李某某自2014年起在互联网大肆售卖远程控制类黑客工具牟利，公安机关立案侦查。
2、扣押物品及随案移送清单证实：案发后公安机关扣押了被告人李某某犯罪所用电脑并移交在案。
3、高平市公安局的侦查实验过程记录证实：2017年8月14日，高平市公安局工作人员带被告人李某某对其出售的“某某全世界技术论坛VIP远程协助”软件进行功能演示，李某某将该软件的生成服务端文件拷贝到目标计算机上并运行，随后在主控端对目标计算机进行了文件管理、键盘记录、语音监听、CMD终端控制等功能实现。全过程进行录音录像并付卷。
4、网络在线提取工作记录证实：2017年8月14日，高平市公安局工作人员根据李某某的供述登陆网站管理后台查询所有注册用户信息，将提取出的数据压缩包以及提取过程录像制作光盘附卷。
5、远程勘验笔录证实：2017年8月16日，公安机关工作人员对李某某出售软件的网站进行远程勘验，生成勘验取证的任务报告、输出日志等，将所有固定保存的文件及屏幕录像文件予以保存并制作成光盘附卷。
6、电子证据检查工作记录证实：2017年8月4日，高平市公安局对扣押的李某某所使用的电脑进行勘验，工作人员将电脑主机机箱盖拆掉，发检材使用硬盘为SATA类型，使用数据线将硬盘数据接口接入取证塔，对硬盘进行全程镜像，对相关工作刻制光盘附卷。
7、福建省中证司法鉴定中心司法鉴定意见书证实：某某全世界技术论坛VIPX8.0远程协助软件可获得目标主机上线信息及上线目标主机的控制权限，软件可对上线的远程目标主机进行文件管理，监控键盘记录，屏幕控制，进程管理，查看当前运行的窗口信息、系统信息、安装的软件信息、IE浏览记录等，执行DOS命令，开启关闭修改远程连接端口，关闭防火墙，添加系统用户、修改系统用户密码、删除系统用户，注册表管理等操作。
8、论坛VIP客户名单及网站截图证实被告人李某某开设的网站及购买软件客户的情况。
9、高平市公安局工作人员调取的交易记录光盘证实：被告人李某某销售软件交易情况，其中在支付宝公司2017年度上半年交易记录，在载腾讯财付通公司2017年7月销售软件的交易情况。
10、被告人李某某供述：2014年9月开始，我在互联网上开设一叫“某网络”的论坛网站，在网站上出售编译修改好的“某网络远程控制管理软件”，用户可以直接购买并使用一段期限，价格最低是在2014年的199元，也可以购买后永久使用并成为VIP会员，价格由299元逐渐变为2017年开始的699元，软件的主要功能是远程控制，在自己电脑上打开该软件后，可以生成一个服务端可执行文件，将这个文件安装到别人电脑或者服务器上面，别人打开后，本方就可以远程操作别人电脑或服务器，包括查看、修改、下载对方电脑内容，操控对方系统桌面，控制、监听对方麦克风、摄像头等功能。
11、视听资料及被告人李某某的户籍证明。
在本案审理过程中，公诉机关向公安机关调取了被告人李某某到案情况的说明，证实2017年8月2日上午9时许，办案民警开具传唤证会同派出所工作人员到李某某住所对其传唤。李某某不在家中，经询问其母亲得知李某某正在驾校学车。办案民警通过电话联系李某某，告知其在学车后到派出所接受调查。11时许，李某某到米山派出所，民警将其带回公安局讯问。当晚依法对其刑事拘留。
2017年11月23日，公安机关工作人员出具《情况说明》，证实由于工作疏忽，讯问地址实际为“高平市看守所”，讯问人为两名办案民警。
法庭对以上证据进行质证、认证后，根据控辩双方提出的质证意见和争议焦点，综合评判如下：
一、公诉机关指控被告人李某某向50余人次销售软件非法获利三万余元的问题。
1、根据扣押的电脑后台程序记录，庭审查明被告人李某某共计向50余人次销售软件，且李某某本人供述了该事实，可以认定其向50余人次销售软件。
2、被告人李某某在公安机关和庭审时供述，从2014年9月起以199元的价格出售，随着时间推移，软件升级后价格升至299元、399元，直至699元。根据销售人次和价格分析，认定其销售软件获利三万余元证据不足。
3、公诉机关指控被告人李某某非法获利三万余元，仅提供了李某某在公安机关的两次供述；公诉机关提交的支付宝、微信交易记录只能证明李某某2017年前半年销售情况，且获利仅几千元。法庭审理中李某某提出所供述的三万余元包括其做广告等其它收入。根据法律规定，只有被告人供述而没有其他证据印证的，不能认定。
综合以上意见，公诉机关指控李某某向50余人次销售软件事实清楚，证据确实充分；指控出售软件非法获利三万余元事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，本院不予认定。
二、关于被告人李某某自动投案的问题。
根据公安机关提供的李某某到案情况说明可知，2017年8月2日上午9时许，办案民警开具传唤证会同派出所工作人员到李某某住所对其传唤。李某某不在家中，经询问其母亲得知李某某正在驾校学车。办案民警通过电话联系，李某某主动到派出所投案，如实供述所犯罪行，应当认定为自首。
三、关于2017年10月13日公安机关讯问笔录是否能作为证据使用。第一次庭审查明该讯问笔录仅仅有一名民警签名，且讯问地点与事实不符。第二次开庭时，公诉机关宣读了办案民警出具说明，对该情节作出了合理解释。故对该笔录予以认定。
本院认为：被告人李某某违反国家规定，为他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应当依法追究刑事责任，对扣押在案的犯罪工具应当予以没收。高平市人民检察院指控被告人李某某向50余人次销售程序、工具的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控被告人李某某非法获利三万余元证据不足，依法不能认定。
被告人李某某有部分犯罪时不满十八周岁，对该部分犯罪应当从轻处罚；其接到电话后主动到案接受调查，如实供述了犯罪事实，系自首，可从轻处罚。
综上，对被告人李某某及辩护人董志中所提认定非法所得证据不足、自首及从轻处罚的辩护意见予以采纳，对其他意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2018年8月1日止；罚金款自判决生效后一个月内缴纳）
二、对扣押在案的电脑予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王树青
人民陪审员 常文武
人民陪审员 张 路
二〇一七年十二月十四日
法官助理李孟轩
书记员程倩