浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第239号
上诉人（原审被告）：丰隆置业（湖州）有限公司。
法定代表人：赖小薇。
委托代理人：徐学民。
委托代理人：王宗伟。
被上诉人（原审原告）：湖州金鹏装饰有限公司。
法定代表人：金引国。
上诉人丰隆置业（湖州）有限公司（以下简称丰隆公司）因与被诉人湖州金鹏装饰有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员冯杰民担任审判长会同审判员邱金海、代理审判员周辰晨组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理，上诉人丰隆公司的委托代理人王宗伟、被上诉人金鹏公司的法定代表人金引国到庭参加诉讼。因人事变动，合议庭组成人员变更为由审判员耿延冰担任审判长会同审判员邱金海、代理审判员周辰晨组成。于2014年9月11日第二次公开开庭审理了本案，上诉人丰隆公司的委托代理人徐学民、王宗伟、被上诉人金鹏公司的法定代表人金引国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：丰隆公司与案外人上海隆鑫建筑工程有限公司于2008年1月21日签订一份《工程建设承包合同》，由上海隆鑫建筑工程有限公司承建丰隆公司星洲国际项目。2009年10月18日，金鹏公司与丰隆公司签订了一份《星洲国际塑钢门窗、百叶窗、栏杆等制作安装合同》，工程的内容为88系列中孔塑钢推拉门、88系列塑钢窗、铝合金百叶窗、铝合金栏杆、不锈钢楼道扶手栏杆制作安装。合同还约定开工、竣工日期配合土建工程同步完工，如因门窗制作安装原因而影响工期，每推迟一天罚总价的千分之一，工程总造价暂定为950万元左右。合同签订后，双方均按约履行合同。2010年7月，因丰隆公司与土建工程承包方上海隆鑫建筑工程有限公司发生纠纷，星洲国际项目停止施工，导致金鹏公司承建的安装合同无法履行。丰隆公司要求金鹏公司停工待命，一旦纠纷处理完毕，马上复工。星洲国际项目停工至2011年5月复工（另行确定土建承包商）。金鹏公司为使明确双方的权利义务，从2010年7月31日起每月月底向丰隆公司书面发送《星洲国际违约停工损失通知函》，并由丰隆公司的总经理钱伟民签收通知函并同时向监理公司发送。停工损失通知函所确认的损失为制作、安装人员工资、停工占用厂房及水电费用、已安装工程量及材料占用资金等。具体损失：2010年7月为314862.63元、8月为314862.63元、9月为310062.63元、10月为333685.83元、11月为310062.63元、12月为314862.63元、2011年1月为314862.63元、2月为243862.63元、3月为327262.63元、4月为322062.63元，合计金额为3106469.5元。2011年4月15日，金鹏公司与丰隆公司总经理钱伟民协调后，最终确认停工期间所造成的损失为2758261.61元（不包括飘窗大面积返工），钱伟民在金鹏公司送达的停工损失通知函上签署“已阅，转工程部与监理部按实审核，返工事如因我司原因，工程部按实际工程量现场点验，监理部门监督执行合理解决”。2011年5月后，金鹏公司继续为丰隆公司星洲国际项目施工，该项目现已竣工，并交与业主使用。金鹏公司与丰隆公司双方的工程价款至今尚未结算完毕，金鹏公司因停工损失未能得到赔偿。
原审法院认为：金鹏公司与丰隆公司于2009年10月18日签订的《星洲国际塑钢门窗、百叶窗、栏杆等制作安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照约定履行合同。合同履行期间，因丰隆公司与案外人的纠纷导致金鹏公司与丰隆公司签订的安装合同无法履行，又应丰隆公司的要求，金鹏公司停工待命，给金鹏公司造成了巨大的损失，故金鹏公司要求丰隆公司赔偿经济损失的诉讼请求，原审法院予以支持。金鹏公司在停工期间为使自己的利益不遭受损失，每月均向丰隆公司报送停工损失通知函，并由丰隆公司负责人签收。更况，项目恢复施工前金鹏公司曾为停工损失与丰隆公司进行交涉，对损失的具体金额重新进行审核，并由丰隆公司的负责人签收。现金鹏公司以重新审核后的金额作为诉讼标的要求丰隆公司赔偿，丰隆公司在答辩及庭审时均提出异议，但未提交相关证据予以反驳，故对丰隆公司的辩称原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：丰隆公司赔偿金鹏公司因停工期间造成的损失2758261.61元，限于判决生效之日起十日内清偿。一审案件受理费28866元，减半收取14433元，由丰隆公司负担。
宣判后，丰隆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2011年5月27日，丰隆公司与金鹏公司在《湖州星洲国际花园A区塑钢门窗指定分包合同协议书》明确约定：“由于本协议签订前，分包人（指金鹏公司）已和业主（指丰隆公司）签订过关于本工程门窗的合同，在本合同签订后，之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效。双方就本工程的权利义务以本合同约定为准”。金鹏公司在2011年5月27日之前发出的停工损失通知函属于“之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同”的组成部分，自然亦应自动失效，故不能作为确定丰隆公司承担责任的依据。二、金鹏公司虽主张停工损失，但并未提交充足的证据证明其损失确实存在，原审判决仅凭金鹏公司在停工损失通知函中单方陈述的损失额，认定为其实际损失，是完全错误的。1、关于人工损失，金鹏公司主张的人工损失包括制作人员工资721000元和安装人员工资721000元。第一，制作工作并不是在现场完成的，故即使现场停工，亦不影响其制作，故金鹏公司主张制作人员工资损失721000元，缺乏依据。第二，金鹏公司在承接涉案工程的同时还承接了其他的门窗安装工程，故即使现场停工，其工人亦在其他工地干活，不存在窝工损失。根据上海中益建筑工程有限公司在企业询证函的说明，指定分包合同签订后，金鹏公司进场施工，一般情况下施工人员为6至8人。金鹏公司主张安装人员误工人数明显与事实不符。2、关于厂房租赁费，厂房租赁费纯属金鹏公司的必要经营成本，且按常理如果需租用厂房来存放涉案工程的产品，也应该选择在离涉案工地较近的地方，而金鹏公司却租用了远在八里店，在金鹏公司承接涉案工程的同时还承接了其他的门窗安装工程的情况下，无法排除用于存放离该厂房更近的其他工程的产品，金鹏公司亦未提供证据证明该厂房存放的是涉案工程的产品，故金鹏公司主张的厂房租赁费缺乏依据。3、关于已安装工程量与材料占用资金，金鹏公司未提供相应证据证明已安装工程量与材料占用资金损失，不应得到支持。4、关于长期堆放现场成品被土建方施工人员及机械损坏18823.20元，由于金鹏公司在该项诉请中已经明确加害方是土建方，其应向土建方索赔，丰隆公司不应为此承担责任。
三、金鹏公司的起诉已经超过二年的诉讼时效，应驳回其起诉。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回金鹏公司一审中的全部诉讼请求，并由金鹏公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
金鹏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，丰隆公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，金鹏公司向本院提供2011年8月12日给丰隆公司的工作联系函（复印件）一份，以证明：1、2011年8月12日金鹏公司还在向丰隆公司主张停工损失，故一审起诉时未超过二年诉讼时效，2、2011年5月27日三方签订的指定分包协议约定“之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效”，但主张之前签过的合同在履行过程中造成停工损失的权利并未失效。
丰隆公司质证认为，对该证据的真实性有异议，因为该证据系复印件。且根据工作联系函的内容看，当时尚未达成三方签订的指定分包协议，因此不能以该函来证明指定分包合同约定的前合同自动失效不包括损失索赔。
本院经审查，金鹏公司一审中已将2011年8月12日给丰隆公司的工作联系函（复印件）作为证据提交原审法院，丰隆公司一审中质证认为对工作联系函的真实性没有异议，非二审新证据，本院不再作重复认定。
丰隆公司向本院举证如下：
证据1，金鹏公司企业工商登记档案一份，以证明金鹏公司的经营场所是150平方米，该150平方米场所是由金鹏公司法定代表人无偿提供给金鹏公司使用。
证据2，企业询证函一份，以证明丰隆公司、金鹏公司、上海中益建筑工程有限公司指定分包合同签订后，金鹏公司进场施工，一般情况下施工人员为6至8人。从而证明金鹏公司主张误工人数与事实不符。
证据3，监理月报（复印件）五份，以证明2010年8、9月，土建施工在继续，2011年4月30日前A区门窗在继续安装。
证据4，情况说明一份，以证明金鹏公司在负责涉案工程门窗安装的同时，还在负责其他门窗工程的安装。
证据5，工程联系单（复印件）13份，证明目的同证据4。
证据6，工程说明（复印件）一份，以证明金鹏公司当时并未停工。
证据7，情况说明一份，以证明北京中环工程建设监理有限责任公司对金鹏公司在停工期间抄送的停工损失函，其仅注明“已收阅”，并不表示对该函内容的确认。
金鹏公司质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案不具关联性。对证据2的真实性有异议，认为上海中益建筑工程有限公司与丰隆公司有利害关系，该询证内容与事实不符。对证据3的真实性没有异议，但认为不能证明丰隆公司的证明目的。对证据4、证据5的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据6的真实性没有异议，认为A区、B区工程都是由金鹏公司施工的，不能证明没有停工。对证据7的真实性没有异议，但北京中环工程建设监理有限责任公司确认了停工的事实。
本院经审查，证据1系金鹏公司住所情况，与本案不具关联性，故本院不予确认。证据2，上海中益建筑工程有限公司所说的指定分包合同签订后，金鹏公司进场施工，一般情况下施工人员为6至8人的情况，是指在2011年5月27日三方签订的指定分包协议之后，本案所涉停工损失期间是2010年7月至2011年4月，该证据与本案不具关联性，故本院不予确认。证据3，从第二十二期监理月报（2010年5月1日-2010年6月30日）“下月工作重点为A区抹灰工程质量”，第二十三期监理月报（2010年7月1日-2010年9月30日）“下月主要是安装、外墙面砖、地坪、楼梯栏杆、地下室验收、消防设备安装、内外墙抹灰、门窗安装”，第二十四期监理月报（2010年10月1日-2010年12月31日）“业主与施工单位发生经济纠纷，施工单位停止土建施工”，第二十五期监理月报（2011年2月1日-2011年4月30日）“因业主和施工方发生纠纷，并进入司法程序，故施工现场除现场留守人员外，未进行施工”记载的情况看，无法证明期间具备门窗安装的施工条件，故本院对该证据不予确认。证据证据4、证据5系金鹏公司与案外人之间的工程施工情况，与本案不具关联性，故本院不予确认。证据6，系金鹏公司致丰隆公司的说明，内容是金鹏公司已邀请气象局防雷办的专家和丰隆公司项目部工作人员及监理到现场查看了实际情况，认为本工程塑钢窗可不做防雷接地。无法证明金鹏公司当时并未停工，故本院不予确认。证据7，因原审判决并未认定监理公司对金鹏公司抄送给其的停工损失函的内容及费用已经其确认，丰隆公司毋需对此提出反驳，故本院在本案中不作认定。
本院除认定原审所查明的事实外，根据现有证据及当事人的陈述另查明：2011年5月27日，丰隆公司作为发包人、金鹏公司作为分包人、上海中益建筑工程有限公司作为总承包人，三方签订了《湖州星洲国际花园A区塑钢门窗指定分包合同协议书》，协议书约定：由于本协议签订前，分包人已和发包人签订过关于本工程门窗的合同，在本合同签订后，之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效。协议书还添加手工书写条款约定：“分包方与业主方所产生的一切经济纠纷与索赔和总承包方无关，总承包方也不承担任何连带责任”。2011年8月12日，金鹏公司向丰隆公司发送工作联系函，要求丰隆公司就停工损失协商事宜给予答复。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、指定分包协议约定之前金鹏公司和丰隆公司签订的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效后，金鹏公司是否还有权主张停工损失。二、损失的具体数额。三、诉讼时效问题。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，并不妨碍一方当事人主张因另一方当事人在履行该合同过程中的违约行为给其所造成的损失的赔偿权利。金鹏公司与丰隆公司在指定分包协议中约定的“之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效”，其法律实质系对之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同的解除。合同解除后，金鹏公司与丰隆公司及案外人上海中益建筑工程有限公司三方签订了《湖州星洲国际花园A区塑钢门窗指定分包合同协议书》，对该工程的权利义务重新作了约定，但双方对前合同解除后金鹏公司是否还有权主张前合同履行过程中造成的停工损失产生分歧。丰隆公司上诉主张，其与金鹏公司在2011年5月27日签订的指定分包协议中明确约定：之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效。金鹏公司在2011年5月27日前发出的停工损失通知函属于“之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同”的组成部分，自然亦应自动失效，故金鹏公司无权主张之前合同履行过程中造成的停工损失。金鹏公司抗辨称，其与丰隆公司签订指定分包协议后，之前和丰隆公司签订的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效，但主张之前合同履行过程中造成的停工损失权利并不自动失效，故其有权向丰隆公司主张之前合同履行过程中造成的停工损失。对此本院认为，金鹏公司与丰隆公司在2011年5月27日签订的指定分包协议中约定，“在本合同签订后，之前签过的关于本工程的A标段门窗工程合同自动失效”后，又以手工书写方式添加了“分包方与业主所产生的一切经济纠纷与索赔和总承包方无关，总承包也不承担任何连带责任”的约定，结合金鹏公司2011年8月12日向丰隆公司发工作联系函要求丰隆公司就停工损失事宜给予答复的事实，无法认定前合同解除后，金鹏公司已放弃就该合同履行过程中所造成的损失向丰隆公司主张赔偿的权利。故对丰隆公司该上诉主张不予支持。
关于争议焦点二，因丰隆公司与案外人的纠纷导致金鹏公司停工，金鹏公司为明确双方的权利义务，在停工期间每月向丰隆公司及工程监理单位发送《星洲国际违约停工损失通知函》，每份通知函均列明当月损失的项目及具体数额。2011年4月，金鹏公司曾为停工损失与丰隆公司进行交涉，对损失的具体金额重新进行审核后，最终确认停工期间所造成的损失为2758261.61元（具体损失为制作人员工资721000元、安装人员工资721000元、厂房停工占用及水电费用485000元、已安装工程量与材料占用资金812438.41元、长期堆放现场被土建方施工人员及机械损坏18823.20元。上述损失不包括飘窗大面积返工），并向丰隆公司发送《星洲国际违约停工损失通知函》，丰隆公司的总经理钱伟民在该通知函上签署“已阅，转工程部与监理部按实审核，返工事如因我司原因，工程部按实际工程量现场点验，监理部门监督执行合理解决”。按常理，如丰隆公司对金鹏公司提出的停工损失不认可，也应在合理期间内提出异议，但在此后直至金鹏公司向原审法院起诉的近两年时间里，丰隆公司并未提出异议或要求金鹏公司进一步提供证据证明停工损失。参照《建设工程施工合同》（示范文本）第36.2条第（4）项“工程师（指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表）在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”的规定，可以视为丰隆公司对金鹏公司提出的停工损失已经认可。原审判决以该违约停工损失通知函确定的损失，判决丰隆公司赔偿金鹏公司因停工期间造成的损失2758261.61元，并无不当。
丰隆公司上诉主张，金鹏公司在承接涉案工程的同时还承接了其他的门窗安装工程，故即使现场停工，其工人亦在其他工地干活，不存在窝工损失，且根据上海中益建筑工程有限公司在企业询证函的说明，指定分包合同签订后，金鹏公司进场施工，一般情况下施工人员为6至8人，金鹏公司主张安装人员误工人数明显与事实不符。对此本院认为，以金鹏公司在承接涉案工程的同时还承接了其他的门窗安装工程为前提，无法得出在涉案工程中不存在窝工损失的结论。而指定分包合同签订后，金鹏公司进场施工的时间与停工期间不属于同一时期，无法以此时施工人员的人数来推断停工期间误工人数。故本院对丰隆公司的上述上诉主张不予支持。丰隆公司虽对其他停工损失项目的数额提出异议，但未提交充分的证据予以反驳，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，丰隆公司虽上诉主张，金鹏公司在一审起诉时已超过二年的诉讼时效，但因其在一审期间未提出诉讼时效抗辩，亦未在二审中提供新的证据证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，故本院不予支持。
综上所述，丰隆公司的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院予不以支持。原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28866元，由丰隆公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年九月十九日
书 记 员 贾艳红