浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终725号上诉人（原审原告）：陈剑，男，1977年10月11日出生，汉族，工人，住天津市大港区。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十三建设有限公司。住所地：河北省沧州市新华区北环东路*号。法定代表人：赵德志，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云飞，该公司项目经理。原审被告：沧州恒天建筑劳务有限公司。住所地：河北省沧州市新华区南环中路*号。法定代表人：林占恒，该公司董事长。上诉人陈剑因与被上诉人中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称十三化建公司）、原审被告沧州恒天建筑劳务有限公司（以下简称恒天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈剑上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人十三化建公司支付748931元工程款，并由其负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、实际施工人陈剑与沧州恒太建筑劳务有限公司（以下简称恒太公司）之间系挂靠关系，对于恒太公司与被上诉人十三化建公司所签订的劳务分包协议与补充协议，一审法院并未对其效力作出认定，且认定系工程劳务分包，而非工程分包。陈剑提供了工程施工蓝图、工程变更单、工程进程单、一期工程设计变更单、项目签证单等证据，且被上诉人十三化建公司亦认可上诉人陈剑施工的是安装工程，而非劳务，该公司与上诉人陈剑之间应系工程分包关系。因此，一审法院认为陈剑从事的是工程劳务，缺乏法律依据与事实依据；二、基于上述认定，一审法院准许陈剑以工程发包人十三化建公司作为被告提起诉讼，又判令该公司作为劳务工程的发包人在欠付工程款范围内承担责任，前后相互矛盾；三、一审法院以工程造价司法鉴定结论作为结算依据，应属事实认定与法律适用错误。根据相关司法解释，在合同无效的前提下，实际施工人可以请求参照合同约定进行结算。陈剑完成了全部工程，且该工程已投产使用，发包人与业主均未提出质量问题，视为工程合格，陈剑可请求按照合同约定的总价款进行结算。鉴定结论依据不充分，不能以此为依据认定工程价款。即使同时存在造价鉴定结论�合同约定的价款，承包人与分包人均可选择按照合同约定结算工程款。被上诉人十三化建公司答辩称：一、关于涉案合同与补充协议，一期工程暂估价是90万元，二期工程暂估价是40万元，后续有两项增补，是因为在施工到收尾时，有一部分现场施工人员因为人工工资的事情，在上诉人陈剑的带领下堵住业主的大门。业主为此找到被上诉人十三化建公司。考虑到社会责任和影响，被上诉人十三化建公司当天支付了工资与部分工程款，大概共计80万元。原先付的款项已经到了80%，所以被上诉人十三化建公司内部做了增补协议，将款项临时拨付出去；二、关于造价鉴定不完整的问题，鉴定是对签证工程量、签证没有下来到实际尺寸丈量符合的工程量等作出了造价，没有签证单的工程量应当是没有出入的。没有签证的部分是到现场实际核实的，当时一审法院�上诉人陈剑以及被上诉人十三化建公司的人员均有到场。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告恒天公司未予答辩。原审原告陈剑向一审法院起诉请求：原审被告十三化建公司支付原审原告陈剑工程款1021467元。其后，原审原告多次变更诉讼请求，最终明确诉讼请求为：原审被告十三化建公司支付原审原告工程款748931元。一审法院认定事实：被告十三化建公司总承包施工宁波巨化化工科技有限公司的“8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HLC精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目”。2013年11月，被告十三化建公司与恒太公司签订了合同编号为TTECCF-14A-8-06号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目劳务分包合同》（视为一期工程）。该合同约定：分包的范围与内容为“8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目”中的1.主装置罐区、冷冻、室外工程、减温/减压站的设备、工艺管道的安装；2.承包人施工范围内的全部给排水、暖通的安装；3.反应单元工艺管道安装，分包工程范围、内容及工程量，最终以承包人、项目经理签字确认为准。分包总日历工作天数为100天。承包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑，分包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑。分包工程劳务价格采取定额直接费计算，合同暂估价90万元，分包劳务具体计价方式：执行《浙江省安装工程预算定额》（2010版），设备安装执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）下浮4%，工艺管道执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）上浮15%，工艺管道人工费60元/日，水电费按1.5%结算时予以扣除。压力管道探伤由中国化学工程第十三建设有限公司检测试验分公司施工，分包商应保证压力管道探伤合格率必须达到95%以上，低于标准的返口探伤片子费用，由分包人自行承担，结算时予以扣除。以上费用不含税金，如开发票，结算时另计税金。关于工程进度款支付，双方约定，工程进度款按完成任务的80%支付；工程完成后支付到预计结算价格的80%。工程全部竣工验收合格、甲供材料及设备结算完毕并且工程结算经发包方终审确认并出具竣工结算报告后一次性扣留实际总结算金额的5%作为工程质量保修金。质保期满后14日内无任何质量问题且双方无异议，承包方视业主（发包方）资金情况给予付清工程质量保修金，质保金按总包合同分为两次支付，不计利息。结算并经承包人审计部门的审计后除质量保证金外，在业主（或发包人）资金到位下付清分包工程款。关于设备、材料、构配件的分工和管理，约定：分包�应在接到图纸后，按总包合同规定向承包人提交设备、材料、构配件供应计划，经确认后，承包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付。因工程需要，承包人委托分包人提供部分现场施工的机具设备，必须符合安全运行条件。合同还约定，“分包人必须按照规定确保合同总价（或合同暂估价）的2%费用用于投入现场自身安全防护，确保自身范围内的现场施工安全，如承包人发现分包人相关安全防护不能确保现场施工安全，应及时要求并监督分包方采取措施，并有权采取强制执行的措施，所发生的相关费用由分包方负责”，“分包人必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用；分包人须依法为职工参加工伤保险，缴纳保险费，分包人必须满足总包合同中对保险的要求，如果分包人不办理相关保险，后�自负”。同时双方还签订了两份附属的《工程劳务分包安全协议书》，明确了劳务分包人恒太公司关于分包队伍和劳务用工安全管理规定及相关责任，约定恒太公司在施工过程中的个人防护用品（如安全帽、安全带、绝缘鞋、防护服等）应按被告十三化建公司的统一规定负责配齐，费用由恒太公司承担。2014年5月，被告十三化建公司又与恒太公司签订了合同编号为TTECCF-14A-8-24号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目劳务分包合同》（视为二期工程）。该合同约定，分包范围和内容：8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目标段一，8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）原料灌区工艺、设备、给排水安装工程。标段二，230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目工艺、设备、给排水安装工程。分包范围、内容及工程量，最终以承包人项�经理签字确认为准。开工日期为2014年4月25日，总日历工作天数为128天。承包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑，分包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为陈剑。分包工程劳务价格采取定额直接费浮动计算，合同暂估价40万元，分包劳务具体计价方式：以项目经理签字认可的工程委托单及确认单为准进行工程结算，执行《浙江省安装工程预算定额》（2010版），设备安装执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）下浮4%，工艺管道执行定额直接费（人工费+辅材费+机械费）上浮15%，工艺管道人工费60元/日，水电费按1.5%结算时予以扣除。压力管道探伤由中国化学工程第十三建设有限公司检测试验分公司施工，分包商应保证压力管道探伤合格率必须达到95%以上，低于标准的返口探伤片子费用，由分包人自行承担，结算时予以扣除。以上费用不含营业税，如要求分包方开具发票，营业税结算时另计。企业所得税由分包方承担。2013年11月27日，恒太公司与原告陈剑签订《工程分包协议书》，约定：一、事由：中国化学工程第十三建设有限公司第八分公司将宁波巨化化工科技有限公司8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目安装工程项目分包给乙方（原告陈剑），因乙方缺少相应资质证件和开具发票的能力，乙方同意以甲方的名义与十三化建公司签订工程分包合同。二、甲方责任：甲方与十三化建公司签订分包合同，及时向乙方支付工程款，代理乙方办理相关手续事项（含开具合同范围的外经证），不承担其他相关责任。三、乙方责任：按甲方与十三化建公司签订分包合同要求，履行合同职责，认真落实责任范围内的质量、工期、进度质量保修等方面的管理，承担合同约定的违约责任，并�甲方支付工程价款3%的管理服务费。四、乙方须完全执行并承担甲方与十三化建公司签订的工程分包安全协议书规定，在承担本项目中所发生的一切安全责任、经济纠纷与甲方无关。2014年5月29日，恒太公司与原告陈剑就合同编号为TTECCF-14A-8-24号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目劳务分包合同》又签订一份《工程分包协议书》，该协议书与前述协议书基本一致，不同之处是：乙方向甲方支付工程价款的2%的管理服务费。如果在沧州开劳务票，管理服务费为3%(百分之三包含税金)。合同还就其他事项分别作出了约定。2014年10月21日，被告十三化建公司又与恒太公司签订合同编号为TTECCF-14B-8-58（TTECCF-14A-8-06+补1）《补充协议》一份，内容为：现经承包人、分包人友好协商，将双方于2014年1月17日订立的宁波巨化科技有限公司8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目劳务分包合同，合同编号为TTECCF-14A-8-06号中，1.3款中分包范围增加，现增加分包内容为：1.主装置罐区、冷冻、室外工程、减温/减压站的设备、工艺管道的安装；2.承包人施工范围内的全部给排水、暖通的安装；3.反应单元工艺管道安装，设计变更、签证等。原合同第14.2款定额直接费浮动合同暂估价90万元，现更改为定额直接费浮动暂估价110万元，增加工程的分包价格按原合同执行。本补充协议与原合同具有同等法律效力，自承包人与分包人签字盖章后生效，其他条款仍按原合同执行。其后被告十三化建公司又与恒太公司签订合同编号为TTECCF-16A-8-9（TTECCF-14A-8-06+补2）《补充协议》一份，将前述补充协议增加分包内容的基础上，再次增加分包内容为：工程量增加及签证、设计变更等，并增加合同价款70万元�调增后的合同暂估价为180万元。原计价方式不变，其他条款仍按原合同执行。2014年11月10日，被告十三化建公司又与恒太公司签订合同编号为TTECCF-14B-8-63（TTECCF-14A-8-24+补1）《补充协议》一份，将原合同编号为TTECCF-14A-8-24号《8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目（HCL精制）及230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目劳务分包合同》（视为二期工程）。在原合同分包范围和内容中，调增了标段二，230kt/a甲烷氯化物技改扩能项目工艺、设备、给排水安装工程，设计变更、签证等。并将原合同14.2款定额直接费浮动暂估价40万元，更改为定额直接费浮动暂估价为90万元，增加工程的分包价格按原合同执行，其他条款仍按原合同执行。2013年12月，原告作为无施工资质的个人，借用恒太公司的企业资质，组织进场施工，恒太公司并未直接参与任何施工。2014年5月，原告将一期工程�工交付被告十三化建公司，涉案一期工程经试运行后交付业主投产使用。被告十三化建公司认可一期工程从2014年5月起计算质保期，现已届满。原告未完成二期工程而于2014年10月30日退场。被告十三化建公司同意原告退场后继续施工完毕，涉案二期工程已经交付业主投产使用。被告十三化建公司认可涉案二期工程从2014年10月30日起计算质保期，工程质保期限届满。截至2016年11月23日，恒太公司从被告十三化建公司列支的工程分包劳务费中，银行汇款回执单共9张，合计1666000元，加上恒太公司委托被告十三化建公司代付工人工资款285069元，总计1951069元。原告陈剑与被告十三化建公司均认可。另外，在施工过程中，被告十三化建公司在工地现场为原告垫付了20000元，但同时被告认可抽调过原告的三名职工去北仑区大榭岛干活，同意其为原告垫付的2万元工资款可�其抽调原告三名职工干活应付的工钱抵销。被告十三化建公司还向原告借款20000元支付材料费，被告十三化建予以认可。原告从被告十三化建公司处领用工作服费用为1200元，由原告工地的张波签字确认，原告陈剑认可确实领取过。另外，原告对于工程款已开具税金发票900000元，自行支付费用为377710元。经原告申请，该院依法委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司对涉案工程进行了司法评估，该评估公司按两种方案进行了鉴定，方案一为：对原告施工的8万吨/年四氯乙烯技改扩能项目设备、管道安装依据蓝图施工量和施工变动签证单，二期工程按施工蓝图量及需现场勘查的工程量按2010年《浙江省安装工程预算定额》确定工程造价（其中设备安装执行定额直接费（人材机）下浮4%，工艺管道执行定额直接费（人材机）上浮15%，工艺管道人工费60元/日�其余计费项目依定额标准计取）。方案二，按被告十三化建公司与恒太公司签订的合同中约定工程价款（定额直接费）计算方式确定一期工程和二期工程的工程造价。在鉴定过程中，由于原告陈剑与被告十三化建公司关于一期工程签证单是否已经包含设计变更联系单工程量存在较大争议，该鉴定机构在以上两种方案基础上细分一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量和一期设计变更联系单未重复计入工程签证单工程量两种计价方式。该鉴定评估机构于2016年1月21日出具司法鉴定报告一份，鉴定意见为：1.按方案一，且一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量的工程造价为：2916882元；按方案一，且一期设计变更联系单未计入工程签证单工程量的工程造价为：3021467元。2.按方案二，且一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量的工程造价为：1973410元；按方案二，且一期设计变更联系单未计入工程签证单工程量的工程造价为：2043454元。另查明，恒太公司因分立或合并的原因，变更为恒天公司，恒太公司于2016年6月7日被注销，在接受该院询问过程中，恒天公司的法定代表人同意原恒太公司注销后的债权债务由恒天公司承接。一审法院经审理认为，恒太公司与作为建筑工程的总承包单位被告十三化建公司签订劳务分包合同后，又与原告签订了工程分包协议书，将其承包的全部工程劳务转给原告施工，原告借用恒太公司的施工资质，具体施工被告十三化建公司与恒太公司签订的劳务分包合同的内容，恒太公司实际不履行劳务分包合同约定的义务，可见原告作为个人，不具备施工资质，其借用恒太公司的名义施工，明显违反了法律禁止自然人承建工程的规定，该工程分包协议无效。原告作为劳务分包工程的实际施工人，已经实际履行了被告十三化建公司与恒太公司之间签订的劳务分包合同，被告十三化建公司对原告实际施工的事实是明知或默认的。因此原告已经取代恒太公司与被告十三化建公司之间形成了事实上的权利义务关系。所以原告为追索工程款以工程发包人被告十三化建公司为被告提起诉讼符合法律规定，应予准许。依照法律规定，被告十三化建公司作为劳务工程的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，至于原告与被告恒天公司之间的债权债务关系，如涉案管理费提取等，因原告并未明确诉请恒天公司向其支付工程劳务款，依据不诉不理的法律原则，依法不能在本案中判涉，由双方当事人另行解决。本案的争议焦点是原告实际施工的工程劳务价款如何计价结算的问题。原告起初以其施工的工程实际为建设工程，�非劳务分包，应据实结算，并向该院申请工程造价鉴定申请。后原告在发现被告十三化建公司与恒太公司签订的三份补充协议后，认为应按补充协议调整后的合同约定的总价款2700000元结算。被告十三化建公司认为，应按其与恒太公司约定的合同计价方式结算劳务分包价款。该院认为，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，从被告十三化建公司与恒太公司签订的两份《劳务分包合同》的实质内容看，原告从事的是工程劳务，建筑主材、工程质量及技术管理仍由被告十三化建公司与业主巨化公司负责解决。因此涉案劳务合同实际属于工程劳务分包，不存在工程转包之内容。原告陈剑与恒太公司签订的两份《工程分包协议书》，借用恒太公司的企业资质，具体施工被告十三化建公司与恒太公司签订的�务分包合同，《工程分包协议书》应属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。本案中，原告施工的工程劳务成果已经交付总承包方和业主使用，总承包方和业主使用也未提出质量异议，视为原告施工的工程竣工验收合格。在审理过程中，被告十三化建公司也认可原告施工的工程验收合格且已过质保期，故本案工程款应按被告十三化建公司与恒太公司之间的约定结算工程款，原告主张按建设工程据实结算价款并不符合法律规定。被告十三化建公司与恒太公司的两份劳务分包合同约定了合同的暂估价及三份补充协议将劳务合同的暂估价调整为2700000元，因此合同约定的总价款是暂估价，并非包死价，�施工过程中存在大量的设计变更和签证，原告的施工内容和范围变动较大，因此，原告主张按合同暂定价2700000元结算价款既不符合合同约定，也无法律依据。经原告申请司法鉴定，该院委托宁波市德威工程造价有限公司对原告施工的工程造价进行了司法评估，因原告陈剑与被告十三化建公司关于评估方案存在较大争议，经双方同意后，该鉴定评估机构按二套方案进行了分别评估。被告十三化建公司与恒太公司的两份劳务分包合同及三份补充协议均约定的是定额直接费计价方式，并对分包劳务的计价方式约定具体明确。参照被告十三化建公司与恒太公司的劳务分包合同约定进行工程劳务价款的结算符合法律规定。故该院认定应按评估机构方案二来确定工程造价，即根据被告十三化建公司与恒太公司签订的合同中约定分包工程劳务价款按定额直接费的计算方式确定造�。在鉴定过程中，因双方关于设计变更联系单是否重复计入签证单存在争议，该鉴定机构在以上两种方案基础上细分一期设计变更联系单已重复计入工程签证单工程量和一期设计变更联系单未重复计入工程签证单工程量两种计价方式。该院审查核对后认为，涉案一期工程存在大量设计变更，设计变更联系单，仅体现设计变更申请和设计变更情况，设计变更后是否实际施工，并不能准确反映实际变动的工程量，关于一期工程的设计变更联系单最终应以被告十三化建公司认可的工程量变动签证单为准，且本案的设计变更联系单中的绝大部分内容与签证单存在重复，应以最终的签证单为准核算工程量。故应以方案二中一期工程设计变更联系单已重复计入签证单的计价方式为最终造价依据。根据鉴定结论，该院认定原告施工的一期工程、二期工程劳务造价合计为1973410元。关于工程劳务价款的结算问题。根据被告十三化建公司与恒太公司的具体约定，工程劳务价款并不含税金（营业税），工程劳务造价价款的税金应由被告十三化建公司承担。原告为领取工程款自行开具了900000元的税金发票，支出费用37710元，被告十三化建公司应予退还原告。同时，原告在工地现场向被告十三化建公司借款20000元，而被告十三化建公司曾抽掉原告几名职工从事其他劳务而未支付原告陈剑工人工资款，在审理过程中，原告与被告十三化建公司同意互相抵销，不违反法律规定，应予以准许。另外，被告十三化建公司在施工期间向原告借款20000元用于支付工程的材料款，双方同意此款项一并列为工程劳务价款结算，故被告十三建公司应向原告返还20000元。关于被告提出原告领取的工作服装1200元，因被告十三化建公司与恒太公司在劳务合同中已经约定�现场施工需要可由被告十三化建公司统一采购，费用由恒太公司承担，现原告认可确实领取使用，原告的现场施工人张波也签字确认，该费用应由原告承担，故应予以扣除。综上，被告十三化建公司应支付原告陈剑工程劳务价款合计为2029920元。根据查明的情况，截至庭审结束，被告十三化建公司列支恒太公司的工程劳务分包费中，银行汇款回执单共9张，合计1666000元，加上恒太公司委托被告十三化建公司代付工人工资款285069元，被告十三化建公司总共已经向恒太公司支付工程劳务价款总计1951069元。被告十三化建公司作为发包方，应在工程劳务价款欠付范围内对实际施工人承担支付义务，故被告十三化建公司尚拖欠实际施工人原告陈剑工程劳务价款78851元。关于被告十三化建公司提出有关三气、焊材以及吊车台班使用费等由其垫付，应由原告承担，对此，原告陈剑�以否认。该院认为，有关三气、焊材以及吊车台班在所涉劳务合同中并未明确约定由谁提供，被告提供的确认单上仅有张波一人签字，张波并非实际施工人，被告也未提供证据证明原告已授权张波签字结算的权利，原告或恒太公司也未委托被告十三化建公司代为支付，而且被告十三化建公司也未提供其已经支付的凭据，故对此不予认定。关于被告十三化建公司提出的因工程质量事故所造成的损失，应由原告承担，现并无充分证据证明系原告陈剑的施工成果存在质量缺陷造成，被告十三化建公司也未曾就质量问题书面通知原告陈剑确认及整改，故被告十三化建公司自行维修所产生的相关费用不能由原告陈剑负担。关于被告十三化建公司提出的罚单金额，应由原告承担，该院认为，该罚单系业主方巨化公司向被告十三化建公司下发的违纪考核通知单，并非系被告十三化建公司向原告陈剑下发，被告也无证据证明该罚单已经通知到原告，也无证据表明被告十三化建公司已经向业主方缴纳该罚金，原告对此也予以否认。该院不予认定。综上所述，原告系上述工程劳务分包中的实际施工人，依法可按合同约定和法律规定主张权利，对原告合法的主张，该院予以支持，对于其他诉讼请求应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告中国化学工�第十三建设有限公司支付原告陈剑工程劳务分包款78851元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告陈剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11280元，由原告陈剑负担10950元（已预付）；被告中国化学工程第十三建设有限公司负担330元，于判决生效之日起七日内交纳。司法评估费45080元（已由原告预付），由原告陈剑负担25000元，被告中国化学工程第十三建设有限公司负担20080元，被告中国化学工程第十三建设有限公司于判决生效之日起七日内直接支付原告陈剑。�院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳务分包系施工总承包单位或专业承包单位即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包单位，劳务承包人完成相关劳务的活动。本案中，原审被告恒太公司与被上诉人十三化建公司就涉案一期、二期工程签订劳务分包合同后，该公司另就上述工程分别与上诉人陈剑签订《工程分包协议书》。根据《工程分包协议书》中有关上诉人陈剑的责任的约定，其应按恒太公司与被上诉人十三化建公司签订的分包合同的要求履行相应的合同责任。而据劳务分包合同中的相关条款可知，本案诉争工程所涉建筑主材、工程质量及技术管理等事项均由被上诉人十三化建公司具体负责，而实际分包人仅需提供劳�。由此，一审法院认定上诉人陈剑的施工行为实系劳务分包，依据充分，并无不妥。因上诉人陈剑与恒太公司就涉案工程劳务存在挂靠关系，故双方当事人之间的两份《工程分包协议书》依法应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。现涉案工程已交付使用，且被上诉人十三化建公司亦未提出异议，可视为该工程已竣工验收合格。基于此，上诉人陈剑有权主张参照涉案《工程分包协议书》（也即被上诉人十三化建公司与恒太公司之间的劳务分包合同与补充协议）中有关劳务价款的约定主张相应的劳务费。鉴于劳务分包合同及补充协议中所示的合同价格均系暂估价，而实际施工过程中存在大量的设计变更和签证，故上诉人陈剑要求以暂估价2700000元作为认定结算总价的依据，于法无据，应不予支持。结合鉴定机构出具的司法评估意见以及劳务分包合同与补充协议中明确约定的计价方式，一审法院按照鉴定意见中的方案二确定最终的劳务总价，事实依据充分，亦无不当。综上所述，上诉人陈剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11289.31元，由上诉人陈剑负担。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  赵保法代理审判员  郑 辉二〇一七年四月二十七日书 记 员  潘芬芬