浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终00897号
上诉人（原审原告）：罗会珀。
被上诉人（原审被告）：华夏防爆电气有限公司，住所地嘉兴市南湖区七星镇七星路111号。
管理人：浙江南湖律师事务所。
委托代理人：张艳菊，浙江南湖律师事务所律师。
上诉人罗会珀与被上诉人华夏防爆电气有限公司（以下简称华夏公司）劳动争议纠纷一案，不服南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年9月15日，本案双方签订劳动合同，期限为2008年9月1日至2011年9月30日止。2011年10月1日，双方续签劳动合同，期限为2011年10月1日至2014年10月31日止。2014年11月1日，双方再次续签劳动合同，期限为2014年11月1日至2017年11月1日止，并约定：甲方（华夏公司）每月以货币形式支付乙方（罗会珀）工资，月工资为1470元或按年薪制执行；甲方为乙方办理有关社会保险手续，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴等等。罗会珀在华夏公司从事喷漆工作，庭审中罗会珀陈述，2015年农历正月初八后了解到公司生产经营困难，后来工作到2015年2月9日，之后没有再去上班。5月7日，华夏公司书面通告全体员工：由于企业经营困难，无力承担员工工资费用，经公司领导研究决定，所有员工于2015年5月7日17时结束工作，2015年5月8日起不再打卡上班，不作出勤，同时解除员工劳动关系，工资按劳动法有关规定发放。华夏公司为罗会珀缴纳社会保险至2015年2月，之后未能缴纳。双方发生劳动争议后，未能协商一致，罗会珀曾向南湖区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，后不服仲裁机构作出的南劳人仲案字（2015）第143号裁决，诉至法院。
另查明，包括罗会珀在内的46名职工曾以华夏公司拖欠工资为由向南湖区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求其支付至2015年5月的工资合计307185元（其中罗会珀申请工资5292元）。该案审理过程中，华夏公司支付了其中38名员工（包括罗会珀）的工资。后南湖区仲裁委作出南劳人仲案字（2015）第188号裁决。
再查明，2015年10月9日，华夏公司以其不能清偿到期债务、明显丧失清偿能力且资产不足以清偿全部债务为由已向原审法院申请破产清算。经受理后，管理人浙江南湖律师事务所公示职工债权，包括罗会珀经济补偿金55397.75元、社保暂扣3000元（备注:缴纳2015年3月至5月养老保险，其中个人缴费部分由个人承担）。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，首先对于仲裁机构已作出裁决的补缴养老保险金部分，双方对于由华夏公司为罗会珀缴纳2015年3月至5月的养老保险（其中个人缴费部分由罗会珀承担）并无争议，故予以确认。
关于经济补偿金，华夏公司于2015年5月7日解除了与罗会珀的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，罗会珀主张经济补偿金，予以支持。经济补偿按照劳动者在本单位的年限结合月工资计算，此处“月工资”指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。考虑到本案中华夏公司对仲裁裁决结果不持异议，根据罗会珀提供的工作年限证明、银行卡交易明细和调取自南劳人仲案字（2015）第188号案卷的欠薪表，对罗会珀主张其工龄从1997年3月25日起算的意见予以采纳，平均工资按照（2014年4月至2015年2月期间银行入账工资47636元+欠薪表载明2015年2月至4月期间拖欠工资款5022元）/12月=4388.17元/月，计算经济补偿金为81181.15元，扣除华夏公司已支付的19426元(庭审中罗会珀认可曾收到经济补偿金和工资24718元，扣除另案处理的工资5292元，剩余计为经济补偿金)，尚余61755.15元。对于罗会珀主张的经济补偿金计算方式，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于罗会珀依据劳动合同法第40条规定要求华夏公司额外支付一个月工资的问题，该条款规定用人单位在有些情形下提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同，是旨在规范用人单位对劳动合同解除权的合理行使，保障劳动者在解雇效力发生前、劳方在工资续付的情况下，就新的法律状态有一定适应期。庭审中罗会珀陈述2015年后已了解到用人单位生产经营困难，自2月9日后其未再上班，属于非在职人员。至2015年5月7日华夏公司发布解除劳动关系通告期间，罗会珀的工资利益实际仍由华夏公司承担和支付。因此就本案而言，华夏公司即使存在通知程序上的瑕疵，但也为劳动者提供了调整适应期间的最低保障，并未侵害罗会珀作为劳动者的利益。同时考虑到罗会珀也未能举证说明双方解除劳动关系属于上述条款规定的情形之一，因此对其主张不予支持。
关于罗会珀要求华夏公司支付2015年2月至3月的工资和2015年4月至5月7日的生活补助费的主张，因罗会珀已和其他职工共同向南湖区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该案已经受理。且仲裁机构审理过程中华夏公司提交了打款记录并经确认包括罗会珀在内的38名职工的工资均已发放完毕。现该案已由南湖区仲裁委作出南劳人仲案字（2015）第188号裁决。罗会珀主张的拖欠工资和生活补助费（即停工期间工资）已在另案中得到解决，不应重复诉讼，故对原告的该项请求不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华夏公司于判决生效之日起十五日内支付罗会珀经济补偿金61755.15元；二、华夏公司于判决生效之日起十五日内为罗会珀缴纳2015年3月至5月的养老保险，其中个人缴费部分由罗会珀承担（补缴基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；三、驳回罗会珀的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由华夏公司负担。
上诉人罗会珀上诉称：一、原判认定事实不清。1.南劳人仲案字（2015）第188号案应属间接性委托代为参加仲裁，认定上诉人全权委托代表人代为民事行为没有事实和法律依据。由于上诉人的经济补偿金基数与上诉人2015年2－3月工资有关，为既节省国家审判资源又保护劳动者利益考虑，上述工资及生活费应重新处理。2.由于被上诉人未安排上诉人于2015年2－5月上班，而上诉人属于工龄最长，又具备法律规定的优先留用人员和限制解除的情形，故被上诉人应额外支付一个月的工资。3.上诉人银行卡交易明细当月显示入账数额并不代表当月工资额，有时代表上个月或上上个月的工资，因被上诉人经常拖欠职工工资。4.2014年11月1日续签的合同并未明确约定月工资为1470元。5.《工资和补偿金支付情况表》、《未发工资明细表二》都与解除劳动合同人员前十二个月工资及月薪表有关联性，此表应当认定有效。二、原判适用法律错误。上诉人与被上诉人间的劳动关系存在于《劳动合同法》施行之日前后，根据该法第九十七条第三款规定，经济补偿金应分段计算，即2008年1月1日之前应按劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算，之后应按《劳动合同法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条最后一项计算。综上，请求判令：1.维持原判第二项；2.撤销原判第三项；3.变更原判第一项为被上诉人支付经济补偿金105296元；4.被上诉人支付上诉人2015年2－3月尚欠工资4705元及4－5月7日间的生活费用1800元；5.被上诉人支付上诉人一个月工资4550元；6.被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人华夏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实，除原审认定的事实本院予以确认外，另查明，华夏公司在仲裁程序中提供的《解除劳动合同人员名单、补偿金及代通知金》中确认罗会珀“前十二月均工资”为4420元，该表上盖有“华夏防爆电气有限公司工会委员会”的印章，罗会珀在属于其个人栏中有签名；根据一审罗会珀提供的《解除合同人员前十二月平均工资》表记载，罗会珀4420元的月平均工资是从2014年5月计算至2015年4月，其中2015年2、3、4月的工资均为1470元；罗会珀在一审中提供的《本人2014年2月－2015年3月工资明细》表记载的其2014年5月至2015年1月的应得工资额与上述《解除合同人员前十二月平均工资》的记载相同。
本院认为，根据上诉人的上诉意见，本案双方争议的焦点问题有三，即经济补偿金如何计算、尚欠工资及生活费的主张能否成立以及上诉人要求支付一个月工资的主张应否支持。
关于经济补偿金如何计算的问题。首先，如何确定上诉人罗会珀在劳动合同解除前十二个月的平均工资，即经济补偿金计算的基数如何确定？根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第十一条也进一步明确：“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。而本案罗会珀在合同解除前的三个月即2015年2、3、4月份均未正常工作，故在计算月平均工资时不应将该三个月的工资计算其中。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。而原判根据罗会珀2014年4月至2015年2月期间的银行入账工资计算月平均工资，不符合上述规定，应予纠正。由于被上诉人华夏公司未提供罗会珀在解除合同前正常工作的十二个月工资明细，仅在其提供的《解除劳动合同人员名单、补偿金及代通知金》表中间接反映了2014年5月至2015年1月的应得工资金额。而罗会珀在一审中提供的《本人2014年2月－2015年3月工资明细》中，能够反映其在合同解除前12个月正常工作的应得工资，即2014年2月至2015年1月的应得工资，而且其中反映的2014年5月至2015年1月的应得工资数额与华夏公司提供材料中反映的数额一致，故本院对罗会珀提供的《本人2014年2月－2015年3月工资明细》予以认定，并据此计算罗会珀合同解除前正常工作十二个月的月平均应得工资，即2014年2月至2015年1月其月均应得工资为4799元（57590元÷12＝4799元）。根据罗会珀的工作年限，其应得的经济补偿金总额为4799元×18.5＝88781.5元，扣除其已收到的经济补偿金19426元，华夏公司尚应支付罗会珀经济补偿金69355.5元。至于罗会珀所主张的额外补偿金问题，根据本案查明的事实，华夏公司在合同解除后由于资金困难向罗会珀等职工分批支付了部分经济补偿金，只是由于双方对于补偿金的数额产生了争议才引起了诉讼，此种情况并不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定的情形，故罗会珀主张华夏公司支付额外补偿金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于罗会珀所主张的本案经济补偿金应分段计算的问题，对于本案来说分段计算与合并计算并不存在月数和基数方面的差别，故此请求对于本案而言无意义。
关于罗会珀主张的尚欠工资、生活费及额外支付一个月工资的问题，一审法院对此已作了充分的论述，其判决理由既符合法律的规定，也合乎情理，本院对此不再赘述。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持；原判认定事实基本清楚，程序合法，但对计算经济补偿金的基数认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2434号民事判决第二项；
二、变更南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2434号民事判决第一项，即华夏防爆电气有限公司于本判决生效之日起十五日内支付罗会珀经济补偿金69355.5元；
三、撤销南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2434号民事判决第三项；
四、驳回罗会珀的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由罗会珀负担5元，由华夏防爆电气有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 张波诚
代理审判员 张 红
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张靖怡