浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1235号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈万华，务工。曾因赌博，于2014年4月3日被行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月16日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）汤文真，务工。曾因赌博，分别于2008年10月7日、2013年4月1日、2013年6月25日被行政拘留十三日、罚款300元、行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月16日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）向辉财，无业。曾因犯抢劫罪，分别于2004年8月12日、2006年11月22日被判处有期徒刑二年、有期徒刑五年；又因犯寻衅滋事罪，于2012年10月30日被判处有期徒刑二年，并于2014年7月2日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李某甲，务工。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月10日被抓获，次日被刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人李某乙，无业。曾因犯赌博罪，于2011年12月7日被判处拘役六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月10日被抓获，次日被刑事拘留，同日被取保候审。
被告人张某甲，个体经商。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月16日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审。
原审被告人张某乙，务工。曾因无证驾驶，于2013年8月23日被行政拘留十日；又因赌博，于2014年1月21日被行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人宋某甲，务工。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月18日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人钱某，务工。曾因赌博，分别于2005年11月8日、2009年11月12日、2013年6月25日被行政拘留三日、五日、三日。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月10日被抓获，次日被刑事拘留，同日被取保候审，2015年4月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人戴某甲，无业。曾因犯危险驾驶罪，于2012年7月11日被判处拘役四个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月16日被取保候审。
原审被告人宋某乙，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月18日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
原审被告人陈某，务工。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月26日被取保候审。
原审被告人林纪权，个体经商。曾因犯贩卖毒品罪，于2000年8月18日被判处有期徒刑十五年，2010年12月6日刑满释放；又因犯开设赌场罪，于2013年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被监视居住，2013年6月25日被刑事拘留，次日被监视居住，2014年4月9日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，2014年7月4日被决定监外执行；又因犯开设赌场罪，于2014年7月7日被取保候审，同年10月10日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元，与原犯开设赌场罪合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币11000元，2014年10月22日被决定监外执行。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月20日被瑞安市公安局刑事拘留，次日被监视居住。
原审被告人林某甲，务工。曾因犯盗窃罪，于1988年12月22日被判处有期徒刑九年；又因犯交通肇事罪，于2000年3月8日被判处有期徒刑五年六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月20日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，同年9月19日被取保候审。
原审被告人戴某乙，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月14日被取保候审。
原审被告人戴某丙，个体经商。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月14日被取保候审。
原审被告人林某乙，个体经商。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人陈万华、汤文真、李某甲、李某乙、向辉财、张某甲、张某乙、宋某甲、钱某、戴某甲、宋某乙、陈某、林纪权、林某甲、戴某乙、戴某丙、林某乙犯开设赌场罪一案，于2015年7月22日作出（2015）温瑞刑初字第742号刑事判决。原审被告人陈万华、汤文真、向辉财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2014年7月初到8月底，被告人陈万华、汤文真等人在瑞安市汀田街道一带多处开设赌场，组织他人以扑克牌九比大小的方式进行赌博，并按庄家赢钱额的3%抽取头薪。赌场陆续摆设40余天，总共抽取头薪80000余元，赌场开设时每天参赌人员达二十多人。期间，被告人张某甲受雇为赌场看场15天，非法获利3000余元；被告人宋某甲受雇为赌场望风40余天，非法获利4000余元；被告人宋某乙受雇为赌场提供扑克牌、矿泉水、搬运桌凳等40余天，非法获利4000余元。
2.2014年9月初开始，被告人李某甲、李某乙等人在瑞安市汀田街道、塘下镇一带多处开设赌场，组织他人以扑克牌九比大小的方式进行赌博，并以庄家赢钱额的3-5%抽取头薪；同年9月20日左右至10月10日间，被告人向辉财参股（占股40%）共同摆设赌场。赌场陆续摆设30余天，日均抽取头薪3000元，总共抽取头薪90000余元。赌场开设期间，每天参赌人员达二十余人。期间，被告人张某乙受雇为赌场抽取头薪20天，获利1700元；被告人宋某甲、钱某、戴某甲受雇为赌场望风，时间分别为30天、15天、15天，被告人宋某甲、戴某甲分别非法获利4500余元、900元。被告人陈某受雇为赌场看场15天，非法获利2200元。被告人宋某乙受雇为赌场提供扑克牌、矿泉水、搬运桌凳30余天，非法获利2000余元。
3.2014年7月初至10月间，被告人林纪权在瑞安市汀田街道、塘下镇、莘塍街道一带多处开设赌场，组织他人以扑克牌九比大小的方式进行赌博，并按庄家赢钱额2-5%的比例抽取头薪，赌场陆续摆设50余天，总共抽取头薪50000余元，每天参赌人员达二、三十人。期间，被告人林某甲受雇为赌场抽取头薪、发放工资12天；被告人钱某为赌场抽取头薪4天、望风10余天；被告人林某乙、戴某丙、戴某乙、宋某甲分别受雇为赌场望风10余天、7天、12天、30余天。其中被告人戴某乙、戴某丙、钱某、宋某甲分别获利700元、400元、1500元、3000元。被告人宋某乙受雇为赌场提供扑克牌、矿泉水、搬运桌凳30余天，获利1000余元。
案发后，被告人陈某、张某甲分别协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名；被告人宋某甲、向辉财、戴某甲、戴某乙、戴某丙先后到公安机关投案，其中被告人宋某甲、戴某甲、戴某乙、戴某丙均如实供认了自己的罪行。现被告人张某甲、陈某、戴某乙、戴某丙、宋某乙、宋某甲已分别退出3000元、3000元、800元、400元、10000元、10000元。
原审法院以开设赌场罪分别判处被告人陈万华、汤文真、向辉财各有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人李某甲、李某乙各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人张某乙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元；被告人宋某甲、宋某乙各有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人钱某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人戴某甲有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人林纪权有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币11000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币31000元；被告人林某甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；被告人张某甲、陈某各有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人戴某乙、戴某丙各有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人林某乙有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人张某甲退出的违法所得人民币3000元、被告人陈某退出的违法所得人民币2200元、被告人戴某乙退出的违法所得人民币700元、被告人戴某丙退出的违法所得人民币400元、被告人宋某乙退出的违法所得人民币7000元、被告人宋某甲退出的违法所得人民币11500元，予以没收，上缴国库；追缴被告人陈万华、汤文真、李某甲、李某乙、向辉财、张某乙、钱某的违法所得，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈万华上诉称，原审认定其开设赌场40余天、抽取头薪8万元并认定情节严重有误，其只有开设22天，抽取头薪4万元，请求二审依法改判。
原审被告人汤文真上诉称，原审认定其抽取头薪数额并未有账本等物证印证，且其开设赌场只有20余天，请求二审依法改判。
原审被告人向辉财上诉称，其系自动投案，且如实供述开设赌场主要事实，应认定为自首；李某甲、李某乙系赌场开设者，且参与时间也比其长，但量刑却比其轻，导致同案犯间量刑失衡，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定的事实有被告人陈万华、汤文真、李某甲、李某乙、向辉财、张某甲、张某乙、宋某甲、钱某、戴某甲、宋某乙、陈某、林纪权、林某甲、戴某乙、戴某丙、林某乙的供述，证人王某、尤某、林某丙的证言，检查笔录、辨认笔录，刑事判决书、行政处罚决定书，抓获经过，暂扣款票据，立功认定意见书，户籍证明、人口信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉意见，本院综合评判如下：
一、关于第一节开设赌场犯罪头薪抽取金额的认定。经查，陈万华以及汤文真在侦查阶段的供述，能和同案犯宋某甲、钱某、宋某乙等人的供述相互印证，证实赌场开设时间持续了40多天，每天抽取头薪两千以上。陈万华以及汤文真翻供没有合理理由，且亦无其他证据印证，故其二人辩称赌场开设持续时间只有20多天，原审认定情节严重有误的意见与查明事实不符，不予采纳。
二、关于向辉财辩称系自首以及同案犯间量刑失衡的上诉意见。经查，向辉财虽然系自动投案，但其投案后均称其在赌场时间为18天，其中还有三天时间只是参赌，未入股赌场。实际参与开设赌场时间只有15天，每天抽取头薪3000余元，故抽取头薪数总数只有45000元，不应认定为情节严重。经查，李某甲、李某乙等其他同案犯均证实，向辉财参与开设赌场时间有20多天，开设期间，赌场每天抽取头薪3000余元，总共抽取头薪60000余元。因此，向辉财虽在自动投案后交代了参与开设赌场事实，但其未如实交代其犯罪金额，且该犯罪金额系足以影响其定罪量刑的主要犯罪事实，故不应当认定为如实供述。至于向辉财与同案犯李某甲、李某乙间的量刑平衡问题，向辉财虽然开设赌场时间相对较短，但其占股比李某甲、李某乙二人多，且还系累犯，而李某甲、李某乙二人有坦白的从轻情节，原判据向辉财等人参与犯罪的事实，情节及对社会的危害程度判处刑罚于法有据，故向辉财诉称的意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈万华、汤文真、向辉财、原审被告人李某甲、李某乙、张某甲、张某乙、宋某甲、钱某、戴某甲、宋某乙、陈某、林纪权、林某甲、戴某乙、戴某丙、林某乙以营利为目的，分别结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。林纪权在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现还有本案罪行没有判决，应予并罚。张某甲、张某乙、宋某甲、钱某、戴某甲、宋某乙、陈某、林某甲、戴某乙、戴某丙、林某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；李某甲、李某乙、林某甲、林某乙归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。向辉财、林纪权曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。张某甲、陈某有立功表现，认罪态度较好，且已退出违法所得，依法从轻处罚；宋某甲、戴某甲、戴某乙、戴某丙自动投案后如实供述，系自首，且已退赃，依法从轻处罚；宋某乙认罪态度较好，且已退赃，依法从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年十月九日
书 记 员 赵东清