浙江省长兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0522刑再1号
抗诉机关浙江省湖州市人民检察院。
原审被告人陆建宏，男，1973年9月8日出生，汉族,江苏省苏州市人，文盲，住江苏省苏州市吴中区。1992年3月因犯盗窃罪被原江苏省吴县人民法院判处有期徒刑二年；1996年9月因犯盗窃罪被原江苏省吴县人民法院判处有期徒刑八年；2002年2月因犯盗窃罪被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑二年；2007年4月因犯盗窃罪被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑四年，2009年10月30日刑满释放；2011年2月因犯盗窃罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元,后被宁波市中级人民法院假释,假释考验期从2013年4月3日至2014年9月13日止。在假释考验期内再犯盗窃罪，于2014年8月29日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，与前次未执行完毕的刑罚一年五个月十一天并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。在服刑期间，因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月4日被慈溪市公安局从湖州监狱解回再审，2016年12月20日刑满释放，经浙江省慈溪市人民检察院决定，于同日被依法逮捕。2017年6月27日浙江省余姚市人民法院撤销被告人陆建宏有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元的判决，改判为被告人陆建宏有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四千元。现羁押于慈溪市看守所。
指定辩护人毛国平、徐珏，浙江众成律师事务所律师。
原审被告人陆建峰，男，1975年10月16日出生，汉族,江苏省常州市人，初中文化程度，住江苏省常州市武进区。1994年4月因犯盗窃罪被原江苏省吴县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2014年8月29日因犯盗窃罪被本院判决有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
长兴县人民检察院指控的原审被告人陆建宏、陆建峰盗窃一案，本院于2014年8月29日作出（2014）湖长刑初字第544号刑事判决。该判决已发生法律效力，并已交付执行。湖州市人民检察院于2017年7月17日以湖检公诉审刑抗[2017]4号刑事抗诉书，对本案向湖州市中级人民法院提出抗诉。湖州市中级人民法院于2017年7月24日作出（2017）浙05刑抗4号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。湖州市人民检察院指派长兴县人民检察院检察员赵某、代理检察员朱某出庭履行职务，原审被告人陆建宏及其指定辩护人毛国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年2月19日中午，被告人陆建宏、陆建峰结伙窜至长兴县太湖街道王浜头新村从南往北第二排最东面钱某家，撞门入室，窃得家中硬版中华香烟一条（价值人民币450元）、软版中华香烟两条（价值人民币1300元）、贵州茅台酒53度两瓶(价值人民币1760元)、贵州茅台酒43度两瓶（经鉴定为假酒）和苹果IPADAIR平板电脑（32G3G版，九成新，价值人民币3150元）一台，共计价值人民币6660元。当日中午，被告人陆建宏、陆建峰结伙又窜至长兴县洪桥镇田漾村马家浜村55号马某家，撬门入室，窃得家中现金45000元及老版人民币200余元。后45000元用于购买一辆车牌为苏Ｅ×××××的别克凯越轿车。综上，两被告人盗窃所得财物价值共计人民币51860元。案发后，从两被告人租房内扣押的茅台酒43度两瓶（经鉴定为假酒）、茅台酒53度一瓶(价值人民币880元)及老版人民币4张（共计80元）均已分别发还被害人。另两被告人赔偿被害人马某人民币9000元。赃款所购的别克轿车被公安机关扣押。
上述事实，被告人陆建宏、陆建峰在开庭审理过程中也无异议，并有被害人钱某、施某、马某的陈述，证人吴某、戈某1的证言，价格鉴定意见、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表，人口信息、前科材料、抓获经过、扣押与发还物品清单、证明，现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录，赃物照片、现场照片等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人陆建宏、陆建峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人陆建宏在刑满释放后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陆建宏在假释考验期间再犯新罪，依法撤销假释，予以数罪并罚。鉴于被告人陆建宏、陆建峰自愿认罪，且部分赃物已追回并发还被害人，二被告人已赔偿部分被害人，酌情予以从轻处罚。根据被告人陆建宏、陆建峰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆建宏犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，与前次犯盗窃罪尚未执行完毕的刑罚一年五个月十一天并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陆建峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的苏Ｅ×××××的别克凯越轿车由扣押机关依法处理后，发还被害人钱某、马某。四、作案工具撬棍二根、撬棒一根、老虎钳一把、螺丝刀一把予以没收。
湖州市人民检察院抗诉认为，有新的证据证明原审被告人陆建宏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，2009年刑满释放。其在2010年再犯盗窃罪并被判处有期徒刑时，距前罪刑罚执行完毕未满五年，系累犯。余姚市人民法院（2011）甬余刑初字第245号刑事判决书未认定该累犯情节，属认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第八十一条第二款的规定，对累犯，不得假释。在上述判决的刑罚执行期间，宁波市中级人民法院又以（2013）浙甬刑执字第1508号刑事裁定书对陆建宏作出假释裁定，属适用法律错误，导致刑罚运用错误。本院在对原审案件审理中，未能发现上述错误，并依据错误裁判对原审被告人陆建宏量刑。现余姚市人民法院已通过（2017）浙0281刑再1号刑事判决书对错误判决进行了纠正，陆建宏的刑期发生变化，其在原审判决时未执行完毕的刑罚也发生改变，原审判决量刑不当，也应纠正。故提出抗诉，请依法判处。
原审被告人陆建宏对抗诉机关的抗诉意见和新的证据均无异议，请求对其从轻处罚。
原审被告人陆建宏的指定辩护人对公诉机关的抗诉意见及原审被告人陆建宏的行为构成盗窃罪无异议，但提出：1、本次抗诉并非被告人陆建宏隐瞒犯罪事实所致；2、被告人陆建宏在本案中盗窃金额属“数额较大”，应在3年以下有期徒刑量刑；2、被告人陆建宏认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，当庭也认罪、悔罪。综上，建议对被告人陆建宏从轻处罚。
再审查明，被告人陆建宏于2007年4月因犯盗窃罪被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑四年，2009年10月30日刑满释放；2011年2月因犯盗窃罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元（刑期自2010年9月14日起至2014年9月13日止），罚金已全部缴纳。后被宁波市中级人民法院假释，假释考验期从2013年4月3日至2014年9月13日止。在假释考验期内再犯盗窃罪，于2014年3月21日被长兴县公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，于2014年8月29日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，与前次未执行完毕的刑罚一年五个月十一天并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（刑期自2014年3月21日起至2016年12月20日止）。在服刑期间，因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月4日被慈溪市公安局从湖州监狱解回再审，2016年12月20日刑满释放，同日经浙江省慈溪市人民检察院决定被依法逮捕。2017年6月27日浙江省余姚市人民法院作出（2017）浙0281刑再1号刑事判决，撤销（2011）甬余刑初字第245号刑事判决第一项，即被告人陆建宏犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元的判决，改判为被告人陆建宏犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四千元。被告人陆建宏就本案的犯罪事实与原审一致。
以上事实除原审认定的证据外，还有抗诉机关提交的，并经法庭质证认证的苏州市吴中区人民法院（2007）吴刑初字第190号刑事判决书、浙江省余姚市人民法院（2011）甬余刑初字第245号刑事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬刑执字第1508号刑事裁定书、本院（2014）湖长刑初字第544号刑事判决书、浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281刑再1号刑事判决书等证据佐证。
本院认为，原审被告人陆建宏、陆建峰以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，原审根据公诉机关的指控认定两被告人构成盗窃罪并无不当。被告人陆建宏在刑满释放后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陆建宏在刑罚执行完毕之前再犯新罪，依法予以数罪并罚。鉴于被告人陆建宏、陆建峰自愿认罪，且部分赃物已追回并发还被害人，二被告人已赔偿部分被害人，酌情予以从轻处罚。再审中抗诉机关提供新的证据，以原审依据错误裁判对原审被告人陆建宏量刑，导致量刑不当为由提起抗诉。本院认为，新的证据证明原审所依据的错误裁判现已由余姚市人民法院进行纠正，陆建宏的刑期发生变化，其在原审判决时未执行完毕的刑罚也发生改变，原审认定的事实有误，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2014）湖长刑初字第544号刑事判决第二、三、四项，即被告人陆建峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的苏Ｅ×××××的别克凯越轿车由扣押机关依法处理后，发还被害人钱某、马某；作案工具撬棍二根、撬棒一根、老虎钳一把、螺丝刀一把予以没收。
二、撤销本院（2014）湖长刑初字第544号刑事判决第一项，即被告人陆建宏犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，与前次犯盗窃罪尚未执行完毕的刑罚一年五个月十一天并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。
三、原审被告人陆建宏犯盗窃罪，判决有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，与前次犯盗窃罪尚未执行完毕的刑罚二年二个月十一日并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 马正乾
审判员 袁雪明
审判员 季庆满
二〇一七年十月二十三日
书记员 宋 娟
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