湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00224号
上诉人（原审原告）杨山峰。
委托代理人杜橙，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人杨大维，湖北民基律师事务所实习律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北远大建设集团有限公司宜昌分公司。住所地：宜昌市沿江大道*****号*座****室。
法定代表人刘胜平，该公司经理。
委托代理人王常德，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人闫磊磊。
原审第三人刘松。
上诉人杨山峰因与被上诉人湖北远大建设集团有限公司宜昌分公司（以下简称远大宜昌分公司）、原审第三人闫磊磊、刘松建设工程分包合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗民初字第00872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：闫磊磊、刘松系朋友关系，2010年，闫磊磊通过与仙桃亲亲食品工业有限公司（以下简称亲亲公司）磋商，与亲亲公司达成了承包轻钢屋面维修工程的意向，由于闫磊磊自身无施工资质，遂与远大宜昌分公司协商决定，由远大宜昌分公司承包该轻钢屋面维修工程，由其具体负责施工。2010年8月24日，在闫磊磊的沟通下，远大宜昌分公司与亲亲公司签订《轻钢屋面维修合同》，约定由远大宜昌分公司承包亲亲公司厂房屋面维修工程，工程总价为460000元。在签订该合同的过程中，闫磊磊将该合同送至远大宜昌分公司，远大宜昌分公司在审查该合同之后在该合同上签字盖章，交还给闫磊磊。由于闫磊磊与刘松系朋友关系，闫磊磊在承接该工程之后准备交由刘松负责具体施工管理，故闫磊磊将该印有远大宜昌分公司印章的合同又转交给刘松，由刘松带到亲亲公司处盖章确认。刘松在持有该合同期间私刻远大宜昌分公司合同专用章，并私自打印与原合同内容一致的《轻钢屋面维修合同》一份，在该打印的合同上加盖了其私刻的远大宜昌分公司合同专用章，并在委托代理人处签署自己的姓名。之后，刘松将该伪造的合同送至亲亲公司处盖章确认。2010年8月30日，远大宜昌分公司与闫磊磊签订《工程承包合同书》，约定远大宜昌分公司将亲亲公司厂房屋面维修工程发包给闫磊磊负责施工，施工内容以远大宜昌分公司与亲亲公司签订的《轻钢屋面维修合同》约定的施工内容为准，合同价款为包干价，及包工包料固定总价总计为460000元整。合同签订后，闫磊磊将该工程的现场施工工作交给刘松完成。刘松在承接该现场施工工作后，将该工程以远大宜昌分公司名义转包给杨山峰负责实际施工，刘松负责现场管理。2010年11月7日，远大宜昌分公司与亲亲公司又签订一份《建设工程施工合同》约定由远大宜昌分公司承包亲亲公司1#附房加层改造工程，约定承包方式系包工包料，竣工日期为2011年1月10日。工程总价款为790000元。在该合同签订的过程中，刘松亦通过打印内容相同的合同并加盖其私刻印章的方式伪造了该合同，后同样将该合同以远大宜昌分公司名义转包给杨山峰负责实际施工。随着这两项工程的开展，亲亲公司按照工程进度向远大宜昌分公司支付工程款合计1048500元，远大宜昌分公司分期向闫磊磊支付工程款1038500元，闫磊磊已通过银行转账及现金支付的方式将工程款961500元支付给刘松用于工程结算。2011年，闫磊磊与刘松失去联系，因该两项工程尚未完工，闫磊磊遂通过亲亲公司找到案外人周忠义继续亲亲公司轻钢屋面装修工程的施工，找到案外人李仁武继续亲亲公司1#附房加层改造工程，亲亲公司为此于2011年10月26日另支付案外人周忠义、李仁武102778元工程款。2011年1月31日，刘松向杨山峰出具欠条，欠条载明“今欠杨山峰施工的仙桃亲亲公司1#附房加层、天沟更换工程余款24.7万元（贰拾肆万柒仟元整）未结，工程结算完余款结清（注不含质保金）”。2013年1月25日，杨山峰提起诉讼，请求判令远大宜昌分公司支付工程款247000元及利息，并提交一份《工程分包合同》作为证据以证明其与远大宜昌分公司存在合同关系。该合同上仅盖有远大宜昌分公司的印章，并无远大宜昌分公司法定代表人或委托代理人签字确认，且经核对该印章与远大宜昌分公司在工商登记部门备案的印章明显不一致，应为伪造。
原审法院认为：本案是一起因工程款的给付引起的纠纷，应当定性为建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为远大宜昌分公司与杨山峰是否订有《工程分包合同》，如该《工程分包合同》系刘松盗用远大宜昌分公司名义使用私刻公章与杨山峰签订，刘松是否构成表见代理。1、从合同及借据的形式要件上看，杨山峰虽提供《工程分包合同》用于证明远大宜昌分公司与杨山峰之间存在合同关系，但该《工程分包合同》仅盖有远大宜昌分公司印章，并无远大宜昌分公司代理人签字。且该印章与远大宜昌分公司在工商部门登记备案的印章明显不一致，故该印章应为伪造，该《工程分包合同》有重大瑕疵，刘松向杨山峰出具的欠条上也仅签有刘松个人的姓名，未加盖远大宜昌分公司印章，故杨山峰仅凭该有重大瑕疵的合同不能证明其与远大宜昌分公司之间具有合同关系，不能以此要求远大宜昌分公司向杨山峰偿还欠款。从合同的实际履行上看，远大宜昌分公司与亲亲公司签订有《轻钢屋面维修合同》及《建设工程施工合同》，双方具有合同关系。远大宜昌分公司亦与闫磊磊签订有《工程承包合同书》，约定将亲亲公司1#附房加层改造工程转包给闫磊磊施工。闫磊磊又将该工程具体施工管理工作交由刘松完成。合同签订后，工程款亦是由亲亲公司向远大宜昌分公司支付，远大宜昌分公司亦将该工程款支付给闫磊磊，再由闫磊磊向刘松支付工程款，故从工程款的流向上看，亦可以印证该工程是由远大宜昌分公司从亲亲公司承包并转包给闫磊磊，再由闫磊磊交给刘松具体负责施工管理，刘松与远大宜昌分公司之间并无直接合同关系，亦非远大宜昌分公司委托代理人，其向杨山峰出具欠条只是其个人行为，并不能代表远大宜昌分公司。2、对于刘松的行为是否构成表见代理。刘松称，杨山峰所出具的《工程分包合同》并非其与杨山峰签订，刘松将其私刻的印章放在杨山峰处。如刘松所述属实，则该合同并非刘松与杨山峰签订，而是杨山峰自行伪造的合同，故不能构成表见代理。如刘松所述不属实，其用自己私刻的印章与杨山峰签订该《工程分包合同》，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，构成表见代理需要杨山峰有理由相信刘松有代理权，该代理行为才有效。第三人刘松虽然负责现场施工管理，但该合同并非在远大宜昌分公司处签订，刘松亦未出示其系远大宜昌分公司委托代理人的证明文件，该合同印章与远大宜昌分公司的印章亦有明显区别，且该合同上亦无刘松签字确认，在该合同具有以上种种瑕疵的情况下，杨山峰有义务对刘松的身份予以核实，而杨山峰并未予以核实，其自身亦存在重大过失，故本案中，如刘松伪造印章与杨山峰订立《工程分包合同》，该行为亦达不到使杨山峰有理由相信刘松有代理权的程度，因此对表见代理的观点不予采纳。经向杨山峰释明，杨山峰坚持只要求远大宜昌分公司承担付款责任，而不要求刘松承担付款责任。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决驳回了杨山峰全部诉讼请求。原审并同时决定一审案件受理费1500元，由杨山峰负担。
杨山峰不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，其主要理由为：一、原审判决认定事实错误。1、刘松是远大宜昌分公司的工程负责人，其行为后果应由远大宜昌分公司承担。本案中，刘松代表远大宜昌分公司参加了亲亲公司的工程招投标工作，并代表远大宜昌分公司与亲亲公司签订了建设工程施工合同和轻钢屋面维修合同，该两份合同上远大宜昌分公司的签约代表均为刘松。事后，远大宜昌分公司也认可这两份合同的效力，也就认可了刘松作为其代理人的事实。在本案工程的施工过程中，现场代表远大宜昌分公司全权负责的也是刘松，远大宜昌分公司并未指派其他人参与亲亲公司工程的任何工作，前述事实足以认定刘松代理远大宜昌分公司负责该工程的事实。杨山峰陪同刘松与亲亲公司签订了前述的轻钢屋面维修合同，作为工程的实际施工人只能与刘松交接工程施工的具体事宜。原审法院认定杨山峰对分包合同的签订存在重大过失与事实不符。远大宜昌分公司应当按照合同约定和欠条载明内容向杨山峰结算工程款。2、案外人周忠义、李仁武所做工程与本案无关。亲亲公司已于2011年1月对本案工程进行竣工验收，说明杨山峰负责的工程内容当时已经验收合格。闫磊磊找周忠义、李仁武做工程的事实有待查实，即使二人确实在亲亲公司的工程上进行了施工，也与杨山峰负责施工的项目无关。二、原审判决适用法律错误。即使合同上的签章是刘松伪造，该合同不具备法律效力，但杨山峰作为实际施工人，应当得到相应的对价。根据合同法第五十八条规定，合同无效应当返还财产或者折价补偿。由于实际施工人的施工已经物化为建设工程，只能折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案工程已经亲亲公司验收合格，且亲亲公司已向远大宜昌分公司结清了工程款，远大宜昌分公司应当向实际施工人结清相应的分包工程款。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，改判支持杨山峰一审的诉讼请求。
针对杨山峰的上诉，远大宜昌分公司答辩称：合同具有相对性，远大宜昌分公司未与杨山峰签订合同。远大宜昌分公司与闫磊磊签订有工程分包合同，远大宜昌分公司已将从亲亲公司收取的工程款1048500元全部支付给闫磊磊，不可能重复支付工程款。在一审诉讼中刘松也认可伪造远大宜昌分公司印章，刘松的行为不构成表见代理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回杨山峰上诉，维持原判。
杨山峰和远大宜昌分公司在二审诉讼中均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
同时查明：杨山峰以远大宜昌分公司为被告提起诉讼，一审判决后，远大宜昌分公司上诉，该案被本院发回重审。发回后原审法院追加了闫磊磊与刘松作为无独立请求权第三人参加诉讼。
另查明，闫磊磊与刘松及杨山峰之间没有签订任何协议，闫磊磊与刘松均未实际参与施工。亲亲公司和远大宜昌分公司于2010年11月7日签订的建设工程施工合同中“远大宜昌分公司”的印章与2010年9月15日杨山峰所签合同中的“远大宜昌分公司”印章明显不一致。刘松因涉嫌毒品犯罪已被刑事拘留。
本院认为：1、刘松私刻公章与杨山峰签订合同，对远大宜昌分公司无约束力，本案不构成表见代理。理由在于：首先，我国法律中的代理采用显名主义，代理人为代理人之公示是代理成立的必要条件。这样要求的目的，在于公开代理关系，使代理人的意思表示产生的效果可以正当地归属于被代理人而不是归属于其自身。表见代理中，相对人信赖的是有代理权的外观，而本案中刘松虽冒用远大宜昌分公司的名义，但却没有表明自己就是远大宜昌分公司的代理人，也不以代理目的从事代理活动。其次，杨山峰与远大宜昌分公司签订合同时，明知刘松为个人，却没有核实刘松的授权委托书，也未核实印章的真伪，其签订的合同上所盖印章凭肉眼看明显与远大宜昌分公司的备案印章不同，也以远大宜昌分公司与亲亲公司所签合同中的印章不同，且在该合同中并无刘松签名，违反普通人的注意义务，有明显过失，不符合表见代理须相对人善意且无过失的要件，法律并不保护轻信。2、远大宜昌分公司与闫磊磊签订有工程承包合同，且依约向闫磊磊支付了工程款，不存在欠付工程款问题。杨山峰主张向远大宜昌分公司请求支付工程款无合同依据和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费1500元（杨山峰已预交），由杨山峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张鹏炜