吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第290号
上诉人（原审被告）：赵喜久，男，1960年5月17日生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。
委托代理人：初桂霞，女，1962年10月22日生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。
委托人理人：梁少铎，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵连久，男，1955年3月10日生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。
委托代理人：赵淑荣，女，1967年4月16日生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审原告）：赵彦辉，男，1977年5月20日生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。
委托代理人：刘海平，吉林玖新律师事务所律师。
上诉人赵喜久、赵连久因农村土地承包合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵喜久及委托代理人初桂霞、梁少铎，上诉人赵连久及委托代理人赵淑荣，被上诉人赵彦辉及委托代理人刘海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵彦辉在原审时诉称：两被告是原告的叔叔，2010年7月，原告的继祖母汪淑琴（与原告的爷爷赵珍后到一起生活）由于年事已高，在汪淑琴和赵珍的双方儿女的主持下，由原告出资15000元购买汪淑琴个人名下的房产和土地（2.5亩）的承包经营权，并有双方儿女当场签字表示认可的字条，之后便由原告和其母亲一直经营和耕种这些土地，到了2013年4月29日，原告的爷爷赵珍去世后，被告便将赵珍和汪淑琴名下的土地（各自2.5亩，合计5亩）进行了分配，即被告4亩，原告1亩。由于与被告无法协商解决此事，现起诉至人民法院，请求法院判令：1.被告返还汪淑琴名下的2.5亩地给原告继续耕种；2.诉讼费用由被告承担。
赵喜久在原审时辩称：对地和房子有异议，我父亲有病期间，把我继母送走了，为了给继母一个答复，原告垫付的钱，写了个条，但前提是原告得赡养他爷爷，原告也同意了。后期我父亲有病在我姐姐家居住，我姐给我父亲看病，5个子女都拿钱，在我姐家住一段时间，又去我二妹妹家居住。后经商量决定我父亲住进敬老院，所有费用都由我们俩儿、仨女承担，因原告当时拿了15000元，我父亲便立下遗嘱给原告1亩地和我父亲名下的房屋，原来的字条无效。我父亲名下的4亩地由我们兄弟姊妹五人平分，每人8分地，以为原告不是外人，其手里的字条也没要回来，但现在原告不念亲情，以至于把我们告上法院，我们要维护我们的合法权益，请求法院作出合理公正的判决。
赵连久在原审时答辩意见同赵喜久。
原审判决认定：两被告与原告系叔侄关系，原告为赵珍的孙子，被告赵喜久为赵珍的三子，被告赵连久为赵珍的次子，汪淑琴为原告的继祖母，为两被告的继母。赵珍与汪淑琴于1984年10月15日登记结婚，赵珍与汪淑琴作为一户于1998年分得承包地5亩，各2.5亩，承包期限到2025年12月30日，后由于赵珍年事已高，无法照顾患病的汪淑琴，2010年7月18日，赵珍与汪淑琴在双方各自儿女（除被告赵连久）的主持下，由原告出资15000元购买汪淑琴个人名下的房产并获得其名下的2.5亩土地的承包经营权，由于赵珍不会写字，汪淑琴脑血栓无法写字，在场儿女签字表示认可，本案证人武玉成作为见证人也予以签字，该协议未附有解除条件。签订协议后，原告一直耕种汪淑琴名下的2.5亩土地直至原告的爷爷赵珍去世。原告的爷爷赵珍去世前，留有遗嘱将其名下的1亩地转给原告耕种。另查明，赵珍除去遗嘱留给原告的1亩地外，其名下剩余的1.5亩地和汪淑琴名下的2.5亩地，共4亩地，在赵珍去世后由两被告耕种，其中：一段地10条垄1.46亩，东至丁博军，西至赵彦辉，南至大道，北至周满全；二段地14条垄0.34亩，东至赵彦辉，西至李云龙，南至邵长军，北至大道；三段地4条垄0.2亩，东至赵喜久，西至丁博军，南至赵喜久，北至赵彦辉；水改旱32条垄2亩，东至赵彦辉，西至赵淑娟，南至周喜杰，北至周喜杰。原告诉讼请求中的汪淑琴名下2.5亩地，为一段地西边5条垄0.73亩，二段地东边7条垄0.17亩，三段地北边2条垄0.1亩，水改旱东边24条垄1.5亩。
原审判决认为：原告赵彦辉与其爷爷赵珍及继祖母汪淑琴签订的协议实质为土地转包合同，该合同不违背法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告如约履行了给付钱款的义务，于2010年7月18日合同生效时即取得汪淑琴名下的土地承包经营权，承包期限到2025年12月30日。该转包合同未附有解除条款，两被告及证人对所陈述的原告必须以赡养赵珍为条件获得汪淑琴名下2.5亩承包地经营权，不能够提供相关证据予以佐证，应承担不利后果。两被告认为原告出具的证据6即赵珍的遗嘱，否定了原告与赵珍及汪淑琴签订的转包合同，该遗嘱中涉及的耕地为赵珍名下的1亩土地与转包合同中汪淑琴名下的2.5亩地不冲突，两被告亦不能够提供相关的证据予以佐证，应承担不利后果。任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害等民事责任，故对原告的诉讼请求予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十二条、第三十二条、第三十四条、第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决。
原审判决主文：位于吉林市昌邑区九站街道寇家村一组的汪淑琴名下的2.5亩土地，其中一段地西边5条垄为0.73亩，二段地东边7条垄为0.17亩，三段地北边2条垄为0.1亩，水田地东边24条垄为1.5亩，由原告继续耕种至承包期满。
原审判决后，赵喜久、赵连久不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院认定的协议系无效协议，协议签订时汪淑琴不在现场，此协议并未征求汪淑琴的意见。因此协议是无效的。二、原审法院认定的协议为土地转包合同系认定事实错误，双方签订的赵彦辉给付的15000元并非土地承包款。故本案认定事实错误，为了维护上诉人的合法权益，请求撤销原审判决，驳回上诉人的合法权益。
被上诉人赵彦辉在二审庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院认为诉争协议为土地转包合同是双方当事人真实意思表示合法有效正确。原审法院认定协议为土地转包合同是正确的，被上诉人按照协议履行给付钱款的义务，在合同生效时取得土地承包经营权，两位上诉人侵害了被上诉人的权利，属于侵权行为，应承担停止侵害排除妨碍的责任。
本院在审理本案过程中上诉人赵喜久、赵连久向本院提供如下证据：一、证人杨某的证言，证明杨某是赵珍所立遗嘱的代书人，赵珍立遗嘱时声明前一份协议作废，但此内容未写入遗嘱。上诉人赵喜久、赵连久质证意见：无异议，陈述了立遗嘱的背景。被上诉人质证意见：真实性有异议，与本案无关，不是新证据，不予质证。本院经审查认为：因被上诉人对该证人证言真实性有异议，且该证人证言所证实内容无其他证据予以佐证，故本院对于证人杨明的证言不予采信；二、马某某作证的视听资料、刘某某调查笔录，证明被上诉人按照遗嘱内容得到1亩地，而且已经将这1亩地以600元的价格承包给他人。被上诉人质证意见：这1亩地我确实在种，但与争议的2.5亩无关。本院经审查认为：因被上诉人承认上诉人提供的证据所证明的内容，故本院对马某某作证的视听资料、刘某某调查笔录予以采信。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：原审法院于2013年9月23日第一次开庭庭审中，证人武某某出庭作证，证明订立《协议》时汪淑琴、赵珍在场。赵喜久、赵连久在接到法院开庭通知后，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对自己诉讼权利的放弃，原审法院采信证人武某某的证言并无不当。订立《协议》时汪淑琴与赵珍均在场，当时未对协议内容提出异议，且在协议订立后亦未撤销该协议，应视为汪淑琴、赵珍对《协议》内容的认可，该《协议》未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。现上诉人赵喜久、赵连久主张赵珍订立遗嘱时已将《协议》撤销，因该协议是双方当事人在平等协商的基础上自愿达成的合意，故赵珍单方并不能撤销该协议。《协议》约定：“汪淑琴个人的房产和地产给赵彦辉”，赵珍所立的《遗嘱》内容为：“将我的承包地1亩永久转让给我的孙子赵彦辉”，《协议》与《遗嘱》处分的分别是汪淑琴及赵珍个人名下的承包地，《协议》与《遗嘱》内容并不发生冲突，故原审判决由赵彦辉耕种汪淑琴名下的2.5亩承包地正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人赵喜久、赵连久共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 林凤岩
审 判 员 孙 伟
二〇一四年四月三日
代理书记员 姜 雪