乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙民二初字第397号
原告：新疆生产建设兵团中国青年旅行社（有限公司）奎屯分公司，住所地：奎屯市。
负责人：党玉霞，该公司总经理。
委托代理人：彭军，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：陈玲，新疆元正律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐市多彩假期国际旅行社有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区法定代表人：张伟，该公司总经理。
委托代理人：皇甫志恒，乌鲁木齐市天山区天平法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨晓红，乌鲁木齐市天山区天平法律服务所法律工作者。
被告：普立江，男，汉族，1983年10月25日出生，无固定职业，住乌鲁木齐。
原告新疆生产建设兵团中国青年旅行社（有限公司）奎屯分公司（以下简称中青旅）与被告乌鲁木齐市多彩假期国际旅行社有限公司（以下简称多彩假期旅行社）、普立江合同纠纷一案，本院于2014年4月22日受理后，依法适用简易程序，由审判员郭晓云独任审判，于2014年7月2日公开开庭进行了审理。原告中青旅委托代理人彭军、陈玲，被告多彩假期旅行社委托代理人皇甫志恒，被告普立江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中青旅诉称，2013年12月15日，原告与奎屯福寿园文化有限公司（以下简称福寿园公司）签订了《团队国内旅游合同》，福寿园公司27名客人参团旅游，并同意原告将其27名客人转至被告多彩假期旅行社出团。原告与被告多彩旅行社于2013年12月26日签订多彩假期“昆明、大理、丽江、西双版纳四飞10日游”散客确认件，约定出团时间为2013年12月27日，被告多彩假期旅行社安排被告普立江为本次旅游全程陪同导游。
被告普立江在此次全程陪同导游中，对团队客人态度恶劣，并多次发生争执。在微信朋友圈内发表侮辱团队游客人格的言论，对团队游客进行言语上的侮辱并私自在网上上传团队成员照片，造成比较恶劣的影响，严重侵犯团队游客的隐私权、人格权、肖像权及名誉权。福寿园公司团队27名客人多次与原告协商，原告为了对公司不造成恶劣的影响，并不让损失扩大，于2014年1月6日与福寿园公司团队27人达成协议，赔偿给对方27名客人损失补偿10万元，并于2014年1月7日予以支付。
原告组团后委托被告履行合同，由于被告在履行合同中侵害团队游客的隐私权、人格权、肖像权及名誉权，给团队游客造成损失，原告赔偿后，有权依法向被告追偿该损失。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿违约造成的损失10万元；2、被告赔偿交通费及住宿费2000元；3、被告承担本案的诉讼费及邮寄送达费。
被告多彩假期施行社辩称，第一、关于本案的程序问题。我方认为原告诉讼的主体和法律关系非常混乱。我们先请原告明确本案诉讼请求所依据的是哪一种基础法律关系？我们从诉状上看，理解的法律关系可能分为三种，现分别予以答辩。1、按照诉状中诉讼请求第一项，原告主张的是违约损失。但是我方已经依照原告的行程单完成了原告委托的团队的全部行程，没有违约行为。2、如果按照诉状第二段的表述，本案应当是基于全陪导游对游客进行的隐私权、人格权、肖像权和名誉权的人身侵权行为，那么，本案就应当是基于人身侵权损害赔偿的案件。而如果基于侵权，那么我们认为本案的原告应当是受侵害方，而原告和各被告，以及普立江的挂靠单位新疆兵团导游管理服务中心都应当是被告。在漏列了被告的基础上，最终责任应当由侵权人本人承担，原告只能向侵权行为人追偿。3、原告的诉状第三段写着“原告组团后委托被告履行合同……”，也就是原告认为和我方存在委托合同关系，但是依据《旅游法》，原告依法可以委托的地接团是指旅游景区地的旅行社，而第一被告显然不符合地接团的法定身份。因此双方之间的委托合同关系并不能成立。第二、实体问题。我方认为，本案归根结底是基于侵权产生的纠纷，这一点在原告的诉状中作为核心表述的非常清楚。而侵权的是导游，即本案的第二被告，而第二被告并非我方工作人员，而是临时从导游管理服务中心招募的，双方存在实际的借调关系，本来应该先签订借调协议的，但是当时时间匆忙，普立江声称随后补上，但是直至开庭前也未能补齐。但是这也不能否认第一被告和普立江服务的兵团导游管理服务中心之间的借调关系。因此新疆兵团导游管理服务中心应当作为本案诉讼参加人。同时，我方认为普立江并非是在受我方指派的工作时间、工作地点、履行职务时做出的侵权行为，而是在当天的景点活动全部结束后，在休息时间、在自己的个人微博中做出的侵权行为，这时候的普立江只能代表他自己人。这显然不能视为履行职务时的行为，更不能因此视为我单位侵权行为。以此要求我单位承担责任显然缺乏法律依据。我方认为，本案最终责任应当在进行司法确认后，由侵权行为人承担。第三、既然是基于侵权，理应由侵权行为人和被侵权人进行协商处理，其他方承担补偿责任，而本案原告在侵权人普立江和第一被告工作人员没有参与的情况下，单方面和旅客协商达成协议，该协议对我方和普立江并没有任何约束力。第四、十万元的精神赔偿没有法律依据，真实性也不予认可。原告持有的证明有变造痕迹。我方工作人员的签收，仅仅是对原告送达《证明》的签收，并不代表认可该协议。且普立江和我方工作人员签字时间是1月6日，而原告所称的给付时间是1月7日。虽然是花名册，但是否是旅客本人签名？旅客是否领取上面记载的金额？均不能证明。且罗列的名单多有重复。最重要的是，10万元的精神损失既没有得到法律确认，也没有得到侵权人和我方的认可。该金额显然也远远超出了合理的范围。综上所述，原告起诉要求我方承担责任没有事实和法律依据，恳请驳回对我方的诉请。
被告普立江辩称，同意被告多彩假期旅行社的答辩意见。我承认已发出微信，但是后面已经删除。而且也已经赔礼道歉。还有这个团发生的事情比较多，原告也应该清楚，我带这个团没有任何收入，但我还是主动发出微信进行道歉。我是挂靠导游服务中心，我是借调到被告多彩假期施行社的，不应该由我赔偿。
经审理查明，2013年12月15日，原告与奎屯福寿园文化有限公司（以下简称福寿园公司）签订《团队国内旅游合同》一份，合同约定原告为福寿园公司张金良等27名员工提供旅游服务，服务期间为2013年12月27日至2014年1月5日，旅游费用合计112860元。2013年12月27日前付80%，余20%团队返程后付清。合同明确注明“最低成团人数27人，低于此人数不能成团时，游客同意转至多彩假期旅行社出团。”最终确定出行人数为27人。挂靠于新疆兵团导游管理服务中心的导游普立江担任了此次行程导游。旅行期间，导游普立江在自己微信圈发布关于该27名的不良言论，被游客投诉。三方发生争议。
另查，依据原告与福寿园合同约定，地接旅行社为目的地地接旅行社。此次行程目的地为云南，被告多彩假期旅行社位于乌鲁木齐市沙依巴克区宝山路386号。
原告认可普立江在事发生主动向游客赔礼道歉，并请游客吃饭。
上述事实，有旅游合同及人员名单、散客确认单、投诉文件及保证书、照片、证明、付款赔偿凭证、交通住宿餐费票据、发票、当事人的陈述及庭审笔录为证。
本院认为，本案与原告签订合同的相对方为福寿园公司，如因合同发生纠纷，主张权利方应为福寿园公司，而非游客个人。原告所主张的追偿权是因导游普立江在微信圈中对游客有不良言论而产生的民事侵权精神损害赔偿。原告称已自行垫付该笔精神损失赔偿款10万元，其性质并非合同约定的违约责任赔偿，对此，原告以违约为由主张被告多彩假期旅行社赔偿精神损失10万元及交通费、住宿费缺乏法律依据。对于原告以合同违约将普立江作为被告要求被告普立江承担合同违约的连带责任亦不符合法律规定。原告应另案向实际侵权人行使民事侵权精神损害赔偿的追偿权利。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告新疆生产建设兵团中国青年旅行社（有限公司）奎屯分公司的诉讼请求。
案件受理费2340元（原告已预交），减半收取1170元，由原告负担，余款退回原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审判员 郭晓云
二〇一四年七月十七日
书记员 白 杰
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