湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂13刑终11号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省随县人民检察院。
原审被告人万光，男，1968年11月12日出生于湖北省随县，汉族，大学文化，2012年7月主持随县财政局预算科工作，2015年11月任随县财政局预算科科长，住随州市。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月30日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。因判处缓刑于2017年11月28日被取保候审。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人万光犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年11月28日作出（2017）鄂1321刑初253号刑事判决。宣判后，湖北省随县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员秦黎辉出庭履行职务。原审被告人万光到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2013年至2016年,被告人万光在任随县财政局预算科负责人、科长期间，利用职务之便，采用虚列支出的方式，虚增随县财政局软件维护费共计5万元，并占为已有；在为乡镇财政所拨付、结算镇级财政体制分成资金及为乡镇中心学校、县直部门进行编制预算经费指标、追加预算经费等事项上，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受或索取他人财物共计44.134万元。
另查明，2017年3月17日，被告人万光之妻陈某向随县纪律检查委员会交纳20万元。
上述事实，有书证、证人证言、被告人万光的供述和辩解等证据证实。原判认定被告人万光犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。
湖北省随县人民检察院抗诉提出：1.判决适用免予刑事处罚、缓刑错误。被告人万光索贿、受贿数额共计44.134万元，依法应在三年以上十年以下量刑，且有两个职务犯罪行为，并有索贿情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，被告人万光不应适用缓刑、免予刑事处罚；2.随县社区矫正单位出具的《调查评估意见书》、被告人家属退缴赃款的事实，均未经庭审质证，不能作为量刑的依据；3.判决认定被告人万光的亲属退缴20万元赃款与证据相悖，且认定退缴法院29.134万元赃款也无证据证实，应依法追缴被告人万光未缴纳的违法所得35.799万元。
湖北省随州市人民检察院出庭检察员发表的出庭意见与抗诉意见一致，并向法庭宣读了随县纪律检查委员会出具的《关于万光违纪资金收缴情况的说明》。
原审被告人万光没有提出辩解意见，其向法庭出示了汇款391340元至随县人民法院的入账汇款业务凭单。
经审理查明：
一、受贿事实
2013年至2017年，原审被告人万光在担任随县财政局预算科负责人、科长期间，利用职务便利，为有关单位在财政体制分成资金、编制预算经费指标、追加和拨付预算经费等事项上谋取利益，先后多次收受、索取单位、个人财物共计441340元。具体事实如下：
1.2013年至2017年，万光利用职务之便，为随县环潭镇拨付财政体制分成资金上谋利，先后四次收受该镇财政所主任潜明某、李某1送给的24000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人潜明某的证言：2013年7月的一天，我到随县财政局办事，来到万光的办公室，谈到环潭镇经费不足，万光说他会在乡镇体制结算时多给环潭财政所调配一些资金。后万光额外为环潭镇财政所增加了15万元的资金。2014年1月的一天，我开车来到他的楼下，在车上送给他事先准备好的1万元现金。同年7月，我到万光的办公室，向他提出经费不足，需要他帮忙多争取资金的要求，他表示同意。后来他为我们增加了20万元的资金。2015年1月的一天，我安排会计叶某通过银行转账1万元到万光的银行账户。当年5月份，我碰见万光，将给他汇款1万元的事告诉了他，他说知道了。这2万元是从财政所经费中列支的。（2）证人叶某的证言,证明潜明某安排她于2014年1月和2015年1月两次在财务核销共计2万元，用于万光多拨付财政体制分成资金的感谢费。（3）证人李某1的证言：2015年12月，我任随县环潭镇财政所主任，在2016年初，我到万光办公室争取额外财政体制分成款，他表示同意，临走时，我送给他2000元现金。在2016年8月份的时候，我们财政体制分成款比以往多了几万元。2017年1月，我到万光办公室，还是要求他多拨付财政体制分成款，他表示同意，临走时，我送给他2000元现金。（4）财政结算通知批复，证明随县财政局批复随县环潭镇财政所2012年至2013年度财政结算的情况。（5）记账凭证、发票、银行回单，证明随县环潭镇财政所送给万光24000元通过虚列其他费用支出在财务报账的情况。（6）原审被告人万光供述其为增拨财政体制分成资金而收受环潭镇财政所主任潜明某、李某1送给的24000元。
2.2014年和2016年，万光利用职务之便，为随县尚市镇、安居镇拨付财政体制分成资金上谋利，先后二次收受该二镇财政所主任梁某1送给的20000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人梁某1的证言：2014年，我在尚市镇财政所任主任，为了弥补镇财政所公务开支不足部分，我找万光帮忙增加财政体制分成资金，后他告诉我额外为尚市镇财政所增加了10万元资金。为了感谢他，我于年底的一天送给他1万元。2016年，我在安居镇财政所任主任，在12月的一天，也是为了感谢他帮忙增拨资金，在他的办公室送给他1万元。（2）财政结算通知批复，证明随县财政局批复随县尚市镇财政所2013年至2014年度及安居镇财政所2015年度财政结算的情况。（3）发票、费用报销单，证明随县尚市镇、安居镇财政所送给万光20000元通过虚列其他费用支出在财务报账的情况。（4）原审被告人万光供述其于2014年和2016年收受梁某1所送2万元。
3.2015年至2016年，万光利用职务之便，为随州市桐柏山太白顶风景名胜区管委会财政体制分成资金上谋利，先后二次向该风景区财政所主任王某1索要35000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人王某1的证言：2015年11月的一天，我到财政局办事，万光说太白顶财政体制分成资金多拨了一点，我表示感谢他，他说在随州大海汽车维修店和口福汇酒店旁一烟酒店有1万多元赊欠的费用，希望我帮忙结清，我同意了。之后，我找刘某1（随州同创旅游开发有限公司法定代表人）去结账，刘某1结账后告诉我共结了1.5万元的费用。2016年7月的一天，在万光的办公室，他说太白顶获得了财政体制分成资金300余万元。同年11月的一天，万光要我处理2万元的费用，我说回去想想办法。我又找刘某1帮忙。过了一个星期，刘某1准备了2万元，同我一起来到财政局，我一人到万光办公室将2万元送给万光。（2）证人刘某1的证言：2015年11月的一天，王某1要我处理万光在随州大海汽车维修店和口福汇酒店旁一烟酒店的费用，后我去处理了，我告诉王某1总共为万光结清1.5万元的费用。（3）证人王某6的证言（随州市大海名车服务中心负责人）：2015年11月的一天，一个襄阳口音的人，用现金在我店里帮万光结算了汽车配件、维修费9000元左右。（4）财政结算通知批复，证明随县财政局批复太白顶财政所2014年度、2015年度财政结算的情况。（5）原审被告人万光的供述：2015年底，太白顶财政所主任王某1要对我表示感谢，问我有没有费用需要帮忙结算，我告诉他在随州市青年路大海汽车修理店有约1万元的维修费，在口福酒店旁一烟酒店赊欠有5000元烟酒款，后由王某1结清账款。2016年底，王某1在随县财政局给我一个装有20000元的信封，说是感谢对他们工作的支持。
4.2016年8月的一天，万光利用职务之便，为随州市桐柏山太白顶风景名胜区管委会财政体制分成资金上谋利，万光收受随州同创旅游开发有限公司法定代表人刘某1送给的10000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人刘某1的证言：2014年11月，我注册成立了随州同创旅游开发有限公司，在太白顶风景区开发田王寨旅游项目，通过王某1认识了万光。2016年，太白顶风景区管委会以田王寨旅游项目申报旅游项目资金40万元，该款在7月份到我公司账户。8月的一天，王某1说万光要处理1万元的费用，我说请万光在湖岸新城旁的澳门豆捞吃饭，为感谢万光及时拨付40万元项目资金，我在饭后送给万光1万元。（2）证人王某1的证言：2016年8月的一天，刘某1邀请我和万光等人在湖岸新城旁的澳门豆捞吃饭。事后刘某1告诉我他在那次吃饭时送给万光1万元。（3）原审被告人万光的供述：2016年8月份，王某1为感谢我，请我在湖岸新城旁的澳门豆捞吃饭，当时是一个姓刘的老板买单，饭后姓刘的老板送给我1万元。
5.2014年至2016年，万光利用职务之便，为随县高城镇拨付财政体制分成资金上谋利，先后三次收受该镇财政所主任纪某送给的12000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人纪某的证言：2014年5月的一天，我到万光的办公室，请他帮忙在资金方面多向高城镇财政所倾斜下，他表示同意。当年11月的一天，为感谢他我到他住的小区门口送给他4000元。2015年11月的一天，还是为感谢他为多拨付财政体制分成资金，在他住的小区门口送给他4000元。2016年12月的一天，为感谢他多拨付资金，在他办公室送给他4000元。三次送给万光的12000元都是从财政所预备金中列支的，因账务不好处理，借条还留在财务上。（2）证人黄某1的证言，证明所主任纪某于2014年至2016年，每年在单位借支4000元，均未报账或核销。（3）财政结算通知批复，证明随县财政局批复高城镇财政所2013年至2015年度财政结算的情况。（4）原审被告人万光供述其为高城镇财政所多拨付资金而三次收受纪某送给的12000元。
6.2014年至2016年，万光利用职务之便，为随县殷店镇拨付财政体制分成资金上谋利，先后三次收受该镇财政所主任殷某送给的12000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人殷某的证言：为了感谢万光为殷店镇财政所额外增加财政体制分成资金，我于2014年11月、2015年11月、2016年7月，在他住的小区门口和办公室，每次送给他4000元，共计12000元。这些钱都是通过虚开费用在单位处理了。（2）财政结算通知批复，证明随县财政局批复殷店镇财政所2013年至2015年度财政结算的情况。（3）原审被告人万光供述其为殷店镇财政所多拨付资金而三次收受殷某送给的12000元。
7.2015年至2016年，万光利用职务之便，为随县均川镇拨付财政体制分成资金上谋利，先后二次收受该镇财政所周某1、李某2送给的4000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人周某1的证言：我为均川财政所所建办公楼资金缺口问题多次找领导汇报。2014年底的时候，我找到万光，他说只能在财政体制分成资金上想办法。2015年春节前的一天，为感谢他，我在随州市内送给他2000元。（2）证人李某2的证言：2016年5月，我找万光帮忙解决均川财政所资金问题，他同意帮忙，我送给他2000元。（3）原审被告人万光供述其为均川镇财政所多拨付财政体制分成资金，先后收受该镇财政所周某1、李某2送给的4000元。
8.2013年至2015年，万光利用职务之便，为随县环潭镇中心学校、中心幼儿园额外增加预算指标上谋利。2013年10月和2015年7月，万光将个人小轿车维修费、赊欠茶叶等费用，要求随县环潭镇中心学校校长刘某2予以报销，后该校为万光核销39600元。2014年年底，环潭镇中心幼儿园园长黄某2二次送给万光15000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人刘某2的证言：2013年初，我找万光希望给予环潭镇中心学校资金上的支持，万光表示予以考虑。4月份，万光额外为我们学校增加经费10万元。后我将10万元全部拨给幼儿园。年底的一天，万光电话说他有2万元左右的费用要我帮忙处理一下，我就安排中心学校会计王某2办理。之后，王某2汇报已经处理好了，报销的费用送给了万光。2014年初，我又找万光给予资金上的支持，他同意帮忙，后来额外增加5万元经费。2014年底，万光说他在随州城区神农公园附近一茶叶店有2万元左右的茶叶款，要我帮忙结一下，我和校长助理闻某商量让幼儿园园长黄某2去结算。之后闻某告诉我黄某2结算了19600元茶叶款。（2）证人王某2的证言：2013年底，我按照校长刘某2的安排找万光拿回一些票据在中心学校报销，后核销了2万多元，我将2万元送到随县财政局交给了万光。（3）证人闻某的证言：2015年上半年的一天，校长刘某2说县财政局预算科科长万光给中心幼儿园拨了15万元，万光有一万九千多元的茶叶款需要我们处理，要我处理一下。我按照刘某2给的信息找到茶叶老板，茶叶老板给了我二张办公用品的票据和账号，我将二张票据交给幼儿园园长黄某2，并从中心学校划拨了1.9万余元到幼儿园，要黄某2将该款转给茶叶老板，由幼儿园做账务处理。事后，我告诉刘某2已结清茶叶款。（4）证人黄某2的证言：环潭镇中心幼儿园因建教学楼负债，每次万光回环潭碰见他时，我就会向他提起经费情况，希望他给予支持。2014年底，万光打电话说给中心学校追加了15万元经费，该款全部拨给幼儿园使用。这笔钱到账后，我们班子商量给万光送钱表示感谢。在年底的周末，我在一个饭局上碰见他，送给他5000元。还是一个周末，我得知他回环潭，我在他车上送给他1万元。2015年7月的一天，中心学校闻某说有二笔金额为19600元的费用需要通过我们幼儿园处理，由中心学校拨付我们幼儿园19600元，我们财务按报销流程核销了。（5）证人张某1的证言：2015年10月的一天，黄某2说镇中心学校有二笔金额为19600元的费用不好处理，学校给幼儿园划拨了这笔钱帮忙处理一下，这样我就在他给的二张票据和一张支付凭证上签了字。2015年11月的一天，幼儿园财务扎账时，黄某2拿来二张建设经费的票据，说是县财政局预算科科长万光给予我们幼儿园资金上的支持，为感谢送给他15000元，这二张建设经费票据是虚开平账的，我就在票据上签了字。（6）教育系统经费领拨凭证，证明2014年12月23日，环潭镇中心幼儿园收到财政拨款15万元；2015年7月15日，收到中心学校转账19600元。（7）发票，证明环潭镇中心学校、幼儿园财务核销的票据。（8）原审被告人万光的供述：2013年底的一天，我在一个饭局上碰见黄某2，他为感谢我为他们增加经费预算指标，送给我5000元现金。不久，我电话联系刘某2，要他帮忙解决我的一些费用，他同意了。后王某2从我那儿拿了2万余元的发票，王某2核销后给我2万元。2014年底的一天，刘某2得知我回环潭，他在车上送给我1万元。因我在周某2的茶叶店赊欠茶叶款、现金有19600元，我就联系刘某2帮忙解决，刘某2同意了。2015年7月的一天，黄某2打电话说茶叶店的赊欠款19600元已经结清了。
9.2014年4月，万光利用职务之便，为随县柳林镇中心学校额外增加经费指标谋利。2015年9月，万光向该中心学校校长梁某2索要19800元。
认定上述事实的证据有：（1）证人梁某2的证言：2014年初，因柳林镇中心学校经费紧张找万光帮忙，他同意了。当年4月的一天，万光说额外为我们追加了5万元。12月底的一天，他说车云山茶场随州经销处有一笔茶叶款要我帮忙结一下。2015年10月的一天，我在茶叶店周老板那儿拿回19800元的发票，安排中学部校长王某3在镇中学将19800元汇入周老板指定的账户。（2）证人王某3的证言：2015年10月的一天，柳林镇中心学校校长梁某2给我一摞茶叶款发票和一个银行账户，要我帮忙在初中部财务上处理。我与学校班子成员讨论后，就安排初中部会计从学校转出19800元到梁某2给的银行账户。（3）发票，证明随县柳林镇中心学校已入账核销的购买茶叶款19800元。（4）原审被告人万光供述其要柳林镇中心学校梁某2为其结算赊欠随州神农公园附近一茶叶店茶叶款19800元。
10.2015年4月，万光利用职务之便，为随县均川镇中心学校增加经费指标谋利。同年7月26日，万光要该中心学校校长助理包某为其支付茶叶款20000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人包某的证言：2015年1月，我找万光帮忙给予均川中心学校资金上支持，他表示考虑。2015年学校预算下来后，万光说给我们额外追加了5万元经费。2015年5月的一天，万光要我们帮他支付车云山茶场随州经销处一笔茶叶款，后我要中学部校长去处理。2015年7月的一天，中学部会计张某2告诉我已帮万光结算了2万元的茶叶款，我就告诉了万光。（2）证人张某2的证言：2015年7月的一天，我按校长助理包某安排到车云山茶场随州经销店结算了2万元的茶叶款。（3）预算项目表，证明随县均川镇中心学校公用经费预算情况。（4）销货单、银行卡消费回执，证明张某2于2015年7月26日向随州市曾都区车云山茶叶周某2经营部支付茶叶款2万元的情况。（5）原审被告人万光供述其额外为均川镇中心学校增加经费指标而要该单位为其个人支付茶叶款20000元。
11.2015年至2016年，万光利用职务之便，为随县新街镇中心学校增加经费指标谋利。2015年7月，该中心学校校长唐某送给万光人民币10000元。同年12月，万光要唐某为其核销个人开支费用26000元。2017年1月，唐某送给万光5000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人唐某的证言：2015年2月的一天，我找万光帮忙给予新街中心学校资金上支持，他表示同意。当年4月，万光告诉我为学校额外追加10万元资金。7月的一天，为表示感谢我到他的办公室送给他1万元。12月的一天，我找万光要求增加2016年预算的事，他提出有1万元的费用要我们处理一下。之后，我安排会计邹先平在万光那里拿了25932元的消费单据，当时付给万光7000元餐费（实际餐费6932元），其余票据在经销商那里结账，这样付现金和结费用共计26000元。2016年12月的一天，我又找万光帮忙追加资金，后他告诉我追加了10万元资金，为了感谢他，我于2017年1月在他的办公室送给他5000元。（2）发票、收据，证明随县新街镇中心学校核销的单据及未核销的单据。（3）原审被告人万光供述其为新街中心学校追加预算资金而收受唐某送给的现金15000元及支付消费26000元。
12.2015年4月，万光利用职务之便，为随县草店镇中心学校增加经费指标谋利。2015年12月和2016年12月，万光二次收受该校校长苏某送给的20000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人苏某的证言：2015年2月的一天，我找万光帮忙给予草店镇中心学校资金支持，他同意了。4月的一天，他告诉我额外追加5万元。12月的一天，我为感谢在随州送给他1万元。为以后在给予我们资金上的支持，我于2016年12月的一天，在他住的小区送给他1万元。（2）追溯计划支付信息，证明随县草店镇中心学校财政拨款补助5万元的情况。（3）原审被告人万光供述其为草店镇中心学校额外增加经费而二次收受苏某2万元。
13.2016年12月，万光利用职务之便，为随县洪山镇中心中学、厉山镇第三中学增拨资金上谋利。之后，万光要二学校为其结算、偿还轿车保养维修费、购买茶叶欠款及借款共计34560元。
认定上述事实的证据有：（1）证人田某的证言：2016年，洪山中心学校的黄某3要我帮忙找万光为洪山中心学校和厉山三中争取经费，后万光同意帮忙。2016年底的一天，万光要我让洪山中心学校和厉山三中为他处理一些费用，并留下了需要处理费用的老板电话。我将需要二校处理费用的电话告诉了黄某3，以后的情况就不清楚了。（2）证人黄某3的证言：2016年8月的一天，我和洪山中心学校副校长黄某4、厉山三中校长张某3一起吃饭时，他们谈到经费紧张，看我能不能找县财政局的人帮忙解决点资金，后我跟在财政局工作的外甥田某讲了。大概11月份，田某说万光帮忙为二个学校各增加了10万元的经费。12月底，我接到田某的电话，说经费已经下拨，但预算科有些费用要处理，要二个学校帮忙报销下，并给了我四个老板的电话，一个学校两个。我就联系黄某4、张某3，给了他们号码，后来怎么结账我就不清楚了。（3）证人黄某4的证言：2017年1月的一天，黄某3告诉我财政局给我们中学本部额外拨付的资金已经到位，万科长有二笔费用需要我们帮忙处理，黄某3给我二个结算费用老板的电话。后我电话联系两个老板，一笔是汽车维修费9100元，另一笔是购买电脑5480元，我就安排副校长顾某到随州结清了这二笔费用。（4）证人顾某的证言，证明其受黄某4的安排，于2017年1月17日在随州大海名车维修店、时代广场鑫络电脑店结算维修费9100元、购买电脑费5480元。（5）证人张某3的证言：2016年12月的一天，黄某3告诉我万光同意给厉山三中额外拨付经费，并告诉我万光有二笔费用要我处理一下，黄某3给我发了二个电话号码。2017年1月的一天，学校会计汪某汇报说两笔费用已经结清了，一笔是车云山茶场随州经销店11000元，另一笔是口福酒店旁一家烟酒店14460元。（6）证人汪某的证言，证明其在随州结算两笔费用的情况与张某3的证言内容一致。（7）国库集中支付系统页面、指标明细查询，证明2016年度拨付厉山三中、洪山中学一般公共服务专项转移资金各10万元。（8）销货单、销售清单，证明汪某支付茶叶款、酒款共计25460元。（9）出货单、收据，证明顾某结算维修费9100元、电脑费5480元。（10）原审被告人万光的供述：2016年8月的一天，办公室副主任田某说厉山、洪山两所中学的经费困难，要我帮忙争取一些资金，我同意了。11月份，我参加预算培训，向省领导汇报了随县的情况。12月省厅下达文件对厉山、洪山安排戴帽资金各10万元，我告诉了田某，并提出帮我解决一些费用，田某同意，我就将汽车维修店、烟酒副食店、电脑店、茶叶店的联系方式告诉了田某。这四家店的费用共计4万余元，其中6000元的笔记本电脑是预算科副科长程某购买办公使用，因不能报账而赊欠的，其余费用是我个人消费的。2017年1月，田某告诉我两个学校已经把账结清了。
14.2014年4月，万光利用职务之便，为随县安居镇中心学校增加经费指标上谋利。之后，万光向该中心学校索要15000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人徐某2的证言（安居镇中心学校教育总支委员）：2014年的一天，安居镇中心学校主管会计唐某要我处理随县财政局预算科万科长的一笔费用，我按他给的号码找到随州岁丰学校附近一家店铺，店老板以办公用品给我开具发票及银行账号，我回学校按发票金额15000元汇入这个账号，并做账务处理。（2）原审被告人万光的供述：2013年12月的一天，安居镇中心学校会计徐某2找我帮忙争取经费，我同意了。2014年4月，我办理预算时额外为安居增加了5万元经费，并告诉了徐某2。因我欠夏晓兵的车库改建款，我就告诉徐某2帮忙我结算。9月的一天，徐某2告诉我他已经将15000元转给夏晓兵了。
15.2014年，万光利用职务之便，为拨付随县司法局公共服务专项转移支付资金上谋利。2015年2月，万光要该局为其核销茶叶款18000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人王某4的证言：2014年的时候，司法局经费不足，我多次找万光帮忙，他同意想办法。2015年2月的一天，万光说他在神农公园对面一家茶叶店一笔茶叶款要我帮忙结一下。后我和副局长蒋某来到这家茶叶店，将万光消费的茶叶款18000元结清了。（2）证人蒋某的证言证明其同局长王某4一起结算万光消费茶叶款18000元。（3）证人周某2的证言：2015年2月的一天，有两个人来我店里给万光结茶叶款，我把万光赊欠的18000元拿出来给他们看了，一个人就刷卡支付了，我看到他签名王某4，事后我告诉万光有人将茶叶款结清了。（4）随县财政局对随县司法局2014度及2015年度一般公共服务专项转移支付资金情况。（5）转账交易凭条，证明王某4于2015年2月17日转款18000元的情况。（6）原审被告人万光供述其为随县司法局争取经费而要该局为其结算茶叶款18000元。
16.2014年至2015年，万光利用职务之便，为随县公安局增拨资金上谋利。2015年1月，万光要该局为其核销个人费用10400元。2015年12月24日，万光收受该局李某3送给的人民币20000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人李某3的证言：因随县公安局各种经费缺口较大，我于2014年上半年找万光帮忙，他表示帮忙争取。当年12月的一天，我到万光办公室，他告诉我资金已经到账，但单位车辆维修费没有结，要我局帮忙解决，我答应了。后我将万光给的票据10400元在单位核销后，将现金转付给万光。2015年上半年，刑警大队王某5说他们经费不足，要我想办法解决，我和王某5商定送2万元给万光。之后找万光他同意帮忙。当年年底，我通过支付宝给他转款2万元，事后我告诉了万光。（2）证人王某5的证言，证明其给2万元李某3作为解决刑警大队经费的活动费用的事实。（3）证人王某6的证言：2014年9月的一天，万光要我帮他虚开汽车配件和维修费发票，我考虑到他经常照顾我的生意，就给他虚开了大约9795元的发票。（4）湖北省财政厅文件，证明省财政厅向随县财政局下达2014年度、2015年度一般公共服务专项转移支付资金的情况。（5）支付宝付款凭证，证明李某3于2015年12月24日向万光转款2万元。（6）支付凭证、明细及发票，证明随县公安局为万光核销汽车维修费10400元。（7）原审被告人万光供述其为随县公安局帮忙争取经费而要该单位为其个人核销费用1.04万元及收受李某3送的现金2万元。
17.2014年和2016年，万光利用职务之便，为随县农村经济经营管理局追加经费指标上谋利。2015年1月，万光要该局为其核销个人轿车保养、维修费16730元。2017年1月，万光收受该局送给的一张面值5000元昱辰生态农业购物卡和现金5000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人张某4的证言：2014年12月的一天，我要万光帮忙多为经管局追加经费，他同意了。2015年的一天，万光告诉我追加了6万元，他个人有些费用要我处理下，我答应了。后我安排刘某3拿回汽车修理厂的票据共计16730元，在单位财务报销了。2016年，我又找万光帮忙，在2017年1月的一天，万光告诉我追加了7万元，并要我们处理他个人的一些汽车修理费。因车改不能再报销修理费，我们班子成员决定将昱辰农业有机生活馆一张面值5000元的食品体验卡送给了万光。后万光说食品都不适用，要将卡退还给我们，我估计万光不想要卡，我们又安排宋某给万光送了5000元的现金。（2）证人肖某的证言：2017年1月的一天，张某4局长要我送给万光一张面值5000元的昱辰生态农业购物卡，我将卡送给万光后告诉了张某4。（3）证人宋某的证言：2017年的一天，张某4局长把我和刘某3叫到他的办公室，说单位经费紧张，为争取一些经费，决定从单位备用金中拿出5000元送给万光，我就按张局长的安排，从刘某3保管的备用金中拿了5000元，送给了万光。另外，2015年1月，刘某3交给我17张票据及王某6的账号，金额共计16730元，要我报销后将钱汇入这个账号，我按财务流程报销后将款汇入这个账号。（3）证人刘某3的证言：2015年1月的一天，局长张某4要我将财政局万光在大海汽车修理厂的费用票据拿回来交给财务，我拿回16730元修车费票据交给宋某，由宋某报账后将款支付给修理厂。2017年1月，张局长说送给万光的一张昱辰生态农业的食品卡万光不要，让宋某从我保管的备用金中拿5000元，由宋某送给万光。（4）证人王某6的证言：2015年1月中旬的一天，一个年轻人来到我的店里结县财政局万光的修理费，我把单子给那人看了，那人让我开发票写县经管局并附打款账号。过了几天，我收到16730元。（5）随县财政局拨付随县农村经济经营管理局追加经费、解决办公经费缺口的情况。（6）开支申报表、票据，证明随县农村经济经营管理局为万光核销的汽车维修费16730元。（7）原审被告人万光的供述：2014年12月的一天，张某4要我帮忙经管局追加经费。12月底，经测算汇总，追加经费指标9万元。后我考虑自己的修理费有1.6万余元未结，就安排张某4帮我结，他同意了。2015年1月的一天，张某4告诉我已结清了大海维修店的费用。2016年12月的一天，张某4又要我帮忙增加经费，经测算汇总，追加经费指标4万元。2017年1月的一天，肖某给我一张昱辰生态农业商店的5000元的购物卡，我到这家商店看了下，均是高端外国进口的农副产品，就联系张某4要退还给他，这张卡一直未用，准备退还给张某4。后经管局财务上一个姓宋的代表张局长送给我5000元现金
18.2015年至2016年，万光利用职务之便，为随县畜牧技术推广站追加、增加经费指标上谋利。2015年12月，万光收受该站站长周某3送给的人民币2000元。2016年7月，万光又要该站为其核销个人消费19000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人周某3的证言：2015年10月的一天，我请万光帮忙为我们畜牧技术推广站给予资金支持。12月的一天，万光说为我们站追加了5万元财政经费。2016年1月一天，我在他居住的小区门口送给他2000元。3月的一天，我又向万光提出增加经费的事。5月的一天，万光告诉我增加了10万元经费预算。没过几天，万光说有一笔茶叶款帮忙他结一下，后我安排报账员郑某分二次在周某2那里结了19000元的茶叶款。（2）证人郑某的证言：2016年1月的一天，站长周某3说要给他人拜年，让我从备用金中列支2000元，我就列支2000元交给他了。当年6月的一天，周站长要我去周某2茶店结算万光的茶叶款，我分二次结清了19000元茶叶款。（3）随县畜牧技术推广站预算项目明细。（4）原审被告人万光供述其办理预算时为随县畜牧技术推广站追加经费指标而收受该站2000元现金和要该站核销其个人费用19000元。
19.2015年12月，万光利用职务之便，为随县新峰水库管理处追加预算经费指标谋利。2016年9月，万光要该处负责人徐某1核销其个人费用23250元。
认定上述事实的证据有：（1）证人徐某1的证言：2015年和2016年，新峰水库资金缺口大，我多次找万光给予帮助支持，财政给我们追加了资金。2016年下半年的一天，万光要我帮他结算一笔茶叶款，我答应了。后我在周某2那里结了23250元的茶叶款，并告诉了万光。（2）送（销）货单，证明徐某1在随州市曾都区车云山茶叶周某2经营部支付23250元茶叶款的情况。（3）新峰水库预算项目明细。（4）原审被告人万光供述其为新峰水库增加经费指标而要徐某1结算其个人费用23250元。
二、贪污事实
2014年3月的一天，万光与北京市太极华青信息系统有限公司实施工程师周某4商量，要周某4将随县财政局预算管理系统软件维护费20000元增加到30000元，多增加的10000元由周某4返还给万光，周某4表示同意。同年7月的一天晚上，周某4来到万光的家中，将10000元现金交给万光。2015年3月的一天,万光又与周某4商量，将软件维护费增加到40000元，多增加的20000元由周某4返还给万光，周某4表示同意。同年8月的一天，周某4来到万光的办公室，将20000元交给万光。2016年7月，万光要周某4仍然用上述方式套取维护费20000元。万光共计侵占公款50000元。
认定上述事实的证据有：
1.证人周某4的证言：我在北京市太极华青信息系统有限公司担任实施工程师、项目经理、区域副总经理。主要负责湖北区域内的财政业务软件维护工作，通过业务往来认识了随县财政局预算科科长万光。2014年的3月的一天，我在随县财政局预算科办公室进行预算软件维护工作时，万光提出将软件维护费由原来的2万元提高到3万元，额外增加的1万元返还给他，我表示按他的要求办。因我与他人合资注册了武汉观心科贸有限公司，我是法定代表人，以武汉观心科贸有限公司名义与随县财政局签订合同，将维护费提高到3万元。当年7月份，随县财政局将维护费3万元汇入武汉观心科贸有限公司账户。当月的一天，我来到万光的家中，将1万元现金交给他，并告诉他这是2014年度额外增加的软件维护费。2015年3月份，我在随县财政局预算科办公室进行预算软件维护工作时，万光又提出将2015年度的维护费再增加1万元，多增加的2万元返还给他，我答应按他的要求办。之后，随县财政局将4万元的维护费汇到我公司。当年8月的一天，我在万光的办公室交给他2万元，并告诉他是2015年度的维护费。2016年5月，万光还是要我按照2015年的方式办。在随县财政局支付我公司维护费后，我于7月份的一天，在随州曾都宾馆将2万元交给了万光。
2.证人曹某的证言：随县财政局预算科一直在使用部门预算管理软件，是工程师周某4在负责维护，每年财政局付维护费，合同是万光与周某4签。2013年以前的维护费是2万元，2014年初，我们预算科新增一个预算指标管理系统的软件，万光告诉我需要增加费用，这样2014年合同约定的服务费为3万元。2015年，万光说软件要进行升级，维护费提高到4万元。这些维护费的合同都是万光签订的，由我报账。
3.证人程某的证言，证明2016年随县财政局预算科软件服务费4万元是其报账处理。
4.技术服务合同、支付凭证、发票，证明随县财政局与武汉观心科贸有限公司签订了2014年、2015年、2016年财政预算管理系统项目软件实施服务费合同，实施服务费为3万元、4万元、4万元。随县财政局于2014年7月11日、2015年6月29日、2016年5月17日，分别支付武汉观心科贸有限公司软件服务费3万元、4万元、4万元。
5.营业执照，证明武汉观心科贸有限公司成立于2010年11月8日，经营范围有计算机软硬件的开发、技术咨询、技术服务等，法定代表人为周某4。
6.原审被告人万光的供述：随县财政局预算科使用的预算编制操作软件是周某4负责维护工作，在每年四五月份付维护费2万元。2014年初，周某4在随县财政局维护期间，我要他将维护费由原来的2万元增加到3万元，如果省厅统一支付费用，要他把增加的1万元退还给我，他同意了。后我向局长汇报增加维护费，得到领导同意后，就将原先确定的2万元变更为3万元，我安排科里会计办理相关手续。2014年7月的一天，周某4来到我的家中，给我一个信封，说是2014年度额外增加的维护费1万元。2015年和2016年，也是采取这种方式，将维护费增加到4万元，周某4公司收到维护费后，他每年再给我2万元。
另查明，原审被告人万光的亲属向随县纪律检查委员会交纳200000元。一审期间，原审被告人万光的亲属向随县人民法院交纳赃款291340元、罚金100000元。
认定全案事实的综合证据有：1.户籍证明，证明原审被告人万光的身份等基本情况。2.职务任免通知，证明万光于2012年7月主持随县财政局预算科工作；2015年11月任随县财政局预算科科长。3.中共随县纪律检查委员会出具的《关于万光接受组织审查有关情况说明》及《关于万光违纪资金收缴情况的说明》，证明万光主动交代组织尚未掌握的违纪问题18.857万元、利用职务之便非法侵吞公款5万元、非法收受他人财物28.08万元以及其他涉嫌犯罪6.71万元违纪违法问题，并动员其家属上缴20万元违纪违法所得。暂扣20万元，应收缴违纪资金19.619万元，剩余0.381万元移交随县人民法院。4.中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单，证明原审被告人万光的亲戚于2017年10月9日、10日，共向随县人民法院汇款391340元。5.证人周某2的证言：2010年，我开始经营随州车云山茶叶直销处。大概2013年底或2014年初，万光第一次到我店里买了几千元的茶叶，之后他多次来购买茶叶并在店里喝茶，这样就与他熟悉了。2014年至2017年，他每次来买茶叶均为赊账，事后他安排其他人结账。期间他也多次找我借钱，并让我记在赊欠的茶叶款中，也是安排其他人结账。经过回忆，万光实际支付茶叶款6万多元，虚开茶叶、办公用品、酒水等票据套取现金6万多元。6.证人王某6的证言：2013年左右，万光经常在我经营的大海名车服务中心汽车美容维修店洗车、购买配件，这样我们就熟悉了。后来他就挂账，要别人来结账，这些费用将近3万多元，另外他还让我帮他多开了1万多元的发票，他拿走了。
以上全部证据，均经一审、二审开庭出示并质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人万光身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪；万光身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款，数额较大，其行为构成贪污罪。
关于原审被告人万光贪污、受贿能否适用免予刑事处罚、缓刑的问题。经查，万光在接受调查时，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污5万元的犯罪事实，依法应认定为自首。考虑万光贪污的数额、自首及退赃等情节，原判以原审被告人万光犯贪污罪，免予刑事处罚并无不当，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。万光受贿数额巨大，有索贿情节，依法应从重处罚，万光虽能主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，其行为属于坦白，依法可从轻处罚。鉴于原审被告人万光犯有贪污、受贿犯罪，且受贿犯罪中具有索贿情节，不符合犯罪情节较轻的缓刑条件，故原判以受贿罪判处原审被告人万光缓刑不当，该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于原审被告人万光的亲属退缴赃款的问题。经查，万光在接受组织调查期间，动员其亲属向随县纪律检查委员会退缴200000元；一审期间，万光的亲属向随县人民法院退缴赃款291340元。抗诉机关提出应判决追缴万光未缴纳的部分违法所得共计357990的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，根据原审被告人万光犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省随县人民法院（2017）鄂1321刑初253号刑事判决的第一项，即被告人万光犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、撤销湖北省随县人民法院（2017）鄂1321刑初253号刑事判决的第二项，即被告人万光犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。
三、原审被告人万光犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
四、收缴的赃款491340元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李 文
审判员 王 琼
审判员 陈赤锋
二〇一八年五月四日
书记员 邓议牧