广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第7号
上诉人（原审被告）：珠海市建安集团有限公司。住所地：珠海市吉大。
法定代表人：唐增塾，董事长。
委托代理人：李美禹，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海金恒泰建材有限公司。住所地：珠海市南屏。
法定代表人：罗烈君，总经理。
委托代理人：李连军，广东方源律师事务所律师。
委托代理人：潘小舟，广东方源律师事务所律师。
原审被告：黄伟轮，男，汉族，1970年12月3日出生，住所地：珠海市香洲区香洲翠香路。
委托代理人：张春峰，广东保信律师事务所律师。
原审第三人：黄定宪，男，汉族。
委托代理人：丘松，广东诚迅达律师事务所律师。
原审第三人：中建七局安装工程有限公司珠海分公司。住所地：珠海市桂山镇。
法定代表人：臧国东。
上诉人珠海市建安集团有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人珠海金恒泰建材有限公司（以下简称金恒泰公司）、原审被告黄伟轮、原审第三人黄定宪、中建七局安装工程有限公司珠海分公司（以下简称中建七局珠海公司）买卖合同合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第2634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：明星大厦建设工程的建设单位系珠海经济特区明星大厦有限公司。珠海市住房和城乡规划建设信息网上公布该工程的施工单位为建安公司。2011年3月22日，建安公司作为甲方与中建七局珠海公司作为乙方，签订《明星大厦工程项目施工劳务合同》。双方约定中建七局珠海公司承包珠海明星大厦工程，按甲方与业主工程结算总造价下浮1.5%为承包造价，由乙方施行大包干。
2011年3月28日，黄定宪以建安公司明星大厦工程项目部的名义与金恒泰公司签订《钢材购销合同》约定金恒泰公司为明星大厦工程提供各种规格钢材约3600吨。2011年7月26日，黄定宪与黄伟轮签订一份《退场协议》，约定将黄定宪所做的建安公司明星大厦基坑工程交由黄伟轮接受，黄伟轮向黄定宪支付300万元。
2011年7月30日，建安公司作为甲方与黄伟轮作为乙方签订《项目施工承包合同》，双方约定黄伟轮承包明星大厦项目总承包工程，由乙方实行大包干，一切有关费用由乙方负担。其中合同第十条第14款、15款约定如下：“进度拨款首先用以支付该工程劳务分包合同中的款项或工人工资、该工程采购材料款、该工程设备、材料租赁费、政府收取的各项费用、罚款。上述款项均由甲方直接支付到有关账户，而不支付给乙方。在工程竣工结算后，再与乙方核算，支付其余（若有）款项”。“工程款拨付必须提交详细的资料，且该证据材料应当与在甲方备案的各项合同一致，由项目经理审核现场进度签字，甲方施工管理部审核确认，乙方签名同意后方能支付使用，并在当月底把专用银行账户对账单交甲方财务部备案。”第十三条约定：“乙方自行联系洽谈的主要材料供应合同（钢材、商品混凝土、水泥、防水材料、铝合金、外墙装饰等主要材料），工种单项分承包合同，必须报项目部按甲方质量、环境、职业健康安全程序评审，以确保材料质量和上岗人员的基本素质。……材料供应合同、工种分包合同需交一份甲方存档，工程完工时应报告合同付款情况说明。”
2011年8月11日，黄伟轮以建安公司明星大厦项目部的名义与金恒泰公司签订《钢材购销合同》，双方约定甲方建安公司承建明星大厦商住楼，所需要各种规格钢材约3600吨。前期供应钢材746.07576吨，合计3825323.9元，由接手人黄伟轮先生负担付清货款。第一批钢材1600吨，价格按广州钢材批发网的厂家最低价进货单价上浮80元／吨。以上订购钢材不包税金，如需要发票加收5%的税金。结算方式为供货到地下室正负零完成，13天内甲方（建安公司）一次性付70%货款给金恒泰公司，其余30%货款至封顶日起60日内付清。供到明星大厦的钢材货款，“全部由黄伟轮先生写付款委托书到珠海市建安集团有限公司支付货款到结清为止”。
2011年4月20日、4月21日、4月22日、5月14日、5月20日、5月26日金恒泰公司分7次（其中4月20日两次）向建安公司的明星大厦工地送钢材，钢材款合计3825323.92元。黄定宪在相应的《送货单》上签字确认。金恒泰公司还持有17份签署有“许明成”和“蔡子坤”的《送货单》。其中单独签署有“许明成”的《送货单》所记载的时间以及对应的钢材款4744895.6元。其中签署有“蔡子坤”的《送货单》所记载的时间以及对应的钢材款（币种为）979454.4元，两项总计5724350元。上述24份送货单上记载的收货单位均为“珠海市建安集团有限公司”，地址为“明星大厦工地”。2012年4月20日，许明成、蔡子坤以收货单位“珠海市建安集团有限公司”的名义与金恒泰公司对钢材款进行结算，确认双方之间前述24笔货款合计3825323.92＋5724347=9549673.92元，2011年8月15日蔡子坤转账给金恒泰公司法定代表人罗烈君300000元，2011年12月31日、2012年1月4日建安公司各转账1000000元，2012年1月19日建安公司转账1100000元，尚欠6149673.9元。双方形成的结算单行文的上部还记载了如下内容：“珠海市建安集团有限公司（香洲区美丽湾明星大厦项目部）承包人：黄伟轮收钢材以下结算单”。另外，金恒泰公司法定代表人罗烈君还在黄伟轮于2011年12月30日签署的一份《付款委托书》上签字确认。该《付款委托书》的内容如下：“珠海市建安集团有限公司：贵公司向以下单位和账户支付款项100万元。收款单位：珠海市金意发建材经营部。开户行：珠海建行金鸡支行。账户：44001646441053001748。贵公司系接受委托人的委托付款，因此，贵公司并不因该付款行为对外（包括但不限于收款单位）承担任何义务、责任。”上述后三笔转账的收款账户均为珠海市金意发建材经营部。2012年10月10日，珠海市金意发建材经营部出具《情况说明》称其是受金恒泰公司的委托收取上述款项。
原审另查明，张林系建安公司派驻珠海明星大厦工地的项目经理。在原审法院向张林核实情况之时，张林述称如下：在明星大厦工地上见过许明成和蔡子坤，并认识该两人。其中许明成原系黄定宪所聘请的人员，负责工地上的所有事务。黄伟轮接手之后，许明成仍继续负责。蔡子坤则是黄伟轮的合伙人，蔡子坤也负责工地上材料的签收。金恒泰公司向明星大厦工地供应过钢材。黄伟轮接手之后，黄伟轮亦有实际施工。蔡子坤未向原审法院提出意见，许明成明确表示其系明星大厦工地的总工程师，负责现场收货以及现场施工，金恒泰公司所持有的送货单和结算单上“许明成”的签名均系许明成本人所书写。许明成还述称蔡子坤与黄伟轮是共同的股东，送货单上署名的蔡培奕是明星大厦工地保安，吴烈胜是仓管，对于黄顺芬的身份则不清楚。
原审再查明，建安公司在本案审理过程中表示明星大厦的建设单位已向建安公司支付工程款1700万元，建安公司已向黄伟轮和第三人黄定宪共同支付工程款21124344.75元。按照与建设单位的建设工程施工合同，明星大厦竣工日期为2010年8月16日之后的581天，但目前明星大厦仍未建设完毕，处于停工状态。建安公司还表示黄伟轮接手之后进行了实际施工，到2012春节才停工。
原审法院认为：张林系建安公司派驻到明星大厦工地的项目经理，具备了解明星大厦工地上具体情况的职务便利，且张林与金恒泰公司以及黄伟轮并无其他利害关系，因此，原审法院采信张林的陈述意见，即原审法院认定金恒泰公司向明星大厦工地送货、许明成系明星大厦工地的总工程师、许明成负责明星大厦工地的收货事宜。黄伟轮辩称其不认识许明成，与上述张林的陈述意见以及许明成本人的陈述意见相左，而依前文的分析，张林的陈述意见证明力更强，因此，原审法院不予采信黄伟轮的抗辩意见，对结算单的内容全部予以采信，即原审法院认定黄伟轮拖欠金恒泰公司钢材款6149673.9元。
黄伟轮挂靠建安公司承接明星大厦工程之后，以建安公司明星大厦项目部的名义与金恒泰公司签订《钢材购销合同》，又以建安公司的名义接收钢材并结算钢材款，而建安公司明星大厦项目部并不具备企业法人资格，因此，黄伟轮因《钢材购销合同》所产生的债务应由建安公司承担补充清偿责任。至于黄伟轮主张须追加蔡子坤作为共同被告参加诉讼的问题，原审法院认为，黄伟轮与蔡子坤之间的合伙关系是双方之间的内部法律关系，黄伟轮对外承担责任之后，可另循途径再明确其与蔡子坤之间因合伙关系产生的权利义务。
明星大厦工程按原定的工期应在2012年3月完工，但截至目前工程仍处于停工状态，2011年8月11日的《钢材购销合同》所约定的支付条件客观上已无法适用。因许明成已以建安公司的名义与金恒泰公司在2012年4月20日进行过结算，因此，原审法院认定须从结算之日起支付欠付的货款。黄伟轮作为目前明星大厦的实际承包人，黄伟轮必须直接承担支付上述欠付货款的违约责任。黄伟轮逾期支付货款，还须从逾期之日起即2012年4月21日起按同期银行贷款利率计付利息给金恒泰公司。建安公司作为发包方，须对黄伟轮的上述货款本金以及逾期利息的支付责任承担补充清偿责任。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、黄伟轮于判决发生法律效力之日起十日内偿还珠海金恒泰建材有限公司货款6149673.92元，并按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付自2012年4月21日起至判决付清之日止的利息；二、珠海市建安集团有限公司对上述黄伟轮的债务承担补充清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56139元，由两被告共同负担。
原审被告建安公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项；二、判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。三、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人和黄伟轮承担。理由如下：一、一审法院调查事实不清，甄别和认定证据错误：1、黄定宪挂靠在建七局安装工程有限公司珠海分公司名下施工，黄定宪与金恒泰公司因履行《钢材购销合同》产生的欠款3825323、9元，已按债务转移由黄伟轮承担，此债务转移行为是三方当事人的真实意思表示，此笔款项与建安公司无关。2、2011年8月11日金恒泰公司与黄伟轮签订的《钢材购销合同》合法有效，双方当事人当且应当是金恒泰公司与黄伟轮。即使在《钢材购销合同》中，黄伟轮借用了建安公司的名义，但是，建安公司并没有在合同上签字盖章，且没有对黄伟轮任何授权，所以，黄伟轮的行为也是属于无权代理行为，并且金恒泰公司从未催告建安公司对合同进行追认。根据《合同法》第四十八条关于无权代理的规定，建安公司不是合同当事人，无需承担《钢材购销合同》的合同责任。在这份《钢材购销合同》的签订和履行过程中，各方之间不构成表见代理的民事法律关系。本案中，金恒泰公司根本不认为黄伟轮是代理建安公司，根本不符合构成表见代理的主观要件，表现在：第一、金恒泰公司在《民事起诉状》第2页倒数第10行“。因此，虽然原告（即被上诉人）与被告一（即上诉人）没有直接签订钢材购销合同，但。”明确表示与建安公司没有合同关系，同时在庭审中，金恒泰公司也多次表示与建安公司没有直接的合同关系，这说明金恒泰公司在主观上不认为是与建安公司签订合同。第二、金恒泰公司的法定代表人罗烈君在一份《委托付款书》中签字确认并承诺“贵公司系接受委托人的委托付款，因此贵公司并不因该付款行为对外承担任何义务、责任”。由此可见，金恒泰公司在《钢材购销合同》的签订和履行过程中不认为建安公司是合同相对方。第三、从合同内容上来说，黄伟轮与金恒泰公司签订的《钢材购销合同》第三条第1项约定前期钢材款3825323.9元由接手人黄伟轮负担付清货款。此条款明确约定了前期钢材款3825323.9元由黄伟轮个人承担。这充分说明了金恒泰公司对黄定宪、黄伟轮作为合同当事人承担合同付款义务的认可。又在《钢材购销合同》第三条第6项约定：甲、乙议定钢材货款全部由黄伟轮写付款委托书付款至结清为止。这说明了合同订立之时，金恒泰公司知悉和确认了全部由黄伟轮承担付款的合同义务。合同第五条约定：“本合同一式叁份，双方各执一份，其中一份交珠海市建安集团有限公司，甲乙双方签名及盖章后生效”，说明金恒泰公司没有将建安公司作为合同相对方来对待。在金恒泰公司提交的证据《情况说明》中，陈述：“在2011年，黄定宪、黄伟轮先后与金恒泰公司签订了《钢材购销合同》。”，这彻底说明了金恒泰公司的真实意思是与黄定宪、黄伟轮签订钢材购销合同。二、“挂靠经营”是一种普遍现象，只能视具体案情，分别对待。挂靠人以被挂靠人的名义行为，没有得到被挂靠人的授权和认可，属于无权代理，应当由挂靠人承担责任。本案属于买卖合同纠份，属于《合同法》调整范畴，在案件的起诉和审理过程中，即使黄定宪、黄伟轮在没有建安公司任何授权的情况下，借用建安公司的名义与金恒泰公司签订和履行《钢材购销合同》，但金恒泰公司自始至终认为其是与黄定宪、黄伟轮形成合同关系，各方也不构成表见代理的民事法律关系，因此，一审法院依《合同法》第49条等条款判决上诉人承担补充清偿责任是错误的。
金恒泰公司答辩称，一、黄伟轮以建安公司名义签订的《钢材购销合同》所产生的债务应由建安公司承担补充清偿责任。建安公司与中建七局安装工程有限公司珠海分公司及黄定宪所签订的《明星大厦工程项目施工劳务合同》中第十条的第15、16款及第十二条所约定的内容和建安公司与黄伟轮所签订的《项目施工承包合同》中第十条的第13、14、15款及第十三条所约定的内容均证明本案明星大厦工程项目主要的材料供应合同由承包方即黄定宪和黄伟轮自行洽谈并向建安公司备案，最终材料款的支付由建安公司直接支付到各个供货商的账户中。本案明星大厦工程是由建安公司承建，其又先后与黄定宪和黄伟轮签订项目转包合同，并在合同中约定由黄定宪和黄伟轮与材料供应商洽谈联系，然后他们又以明星大厦项目部的名义对外签订了《钢材购销合同》，上述行为是完全符合与建安公司签订项目合同中所约定的内容，建安公司也因此按照合同的约定履行了部分付款义务。建安公司一直辩称自己没有授权黄定宪、黄伟轮以建安公司明星大厦项目部的名义对外签订《钢材购销合同》，但是却在自己对外转包的项目合同中有明确约定关于钢材等材料由乙方即黄定宪和黄伟轮自行洽谈采购。在黄伟轮以建安公司明星大厦项目部的名义签订的《钢材购销合同》中第三条的第6款也约定本案的所有钢材款项由黄伟轮写付款委托书后由建安公司来支付款项。同时，建安公司向金恒泰公司支付了310万元的钢材款的事实。由此可见，建安公司对于明星大厦项目工程的承包方如何购买钢材材料是知晓和认可的，并按照承包合同中关于付款的约定来履行自己的付款义务。根据《合同法》司法解释二第十二条的规定，无权代理人以被代理人的名义订立的合同，被代理人已经开始履行合同义务的视为对合同的追认。那么，建安公司的付款行为在法律上已经可以认定为对本案所涉《钢材购销合同》的追认。鉴于上述事实和理由，无论是合同约定还是法律规定，建安公司均是合同的相对方，对于黄伟轮以其挂靠者名义签订的《钢材购销合同》所产生的债务应由建安公司承担补充清偿责任。二、建安公司承担补充清偿责任于法有据。本案涉案工程明星大厦项目是由建安公司承建的，但其却将工程先后违法转包给没有施工资质的个人，违反了法律规定，应当承担因违法转包所产生的法律责任。因此，根据《建筑法》、《合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，黄伟轮因《钢材购销合同》所产生的债务不足以清偿的，由被挂靠企业建安公司承担补充清偿责任是于法有据的，因此建安公司应向答辩人支付用在其明星大厦工地上的全部钢筋材料款。
原审被告黄伟轮称，黄伟轮不应该承担责任，理由是黄伟轮与金恒泰公司并没有实际的交易，也没有实际的履行合同，退一步讲，假如有合同关系，按照本案各方对债权债务的承担约定，所欠的货款由建安公司支付，所以黄伟轮没有付款的义务。
原审第三人黄定宪述称，对一审判决没有意见，但对判决书认定的事实发表如下意见：原审判决书第15页再查明部分倒数第二行，这个数额在一审时没有有关的付款凭证。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，黄定宪、黄伟轮不是建安公司的职员，该二人先后以建安公司明星大厦项目部的名义与金恒泰公司签订的《钢材购销合同》也没有得到建安公司直接的授权和认可，该合同是否对建安公司产生效力需要分析金恒泰公司是否有理由相信黄定宪、黄伟轮拥有建安公司的代理权。综合考虑《钢材购销合同》的形式、内容、履行情况和双方当事人的意思表示，两份《钢材购销合同》合同的签订均不能产生表见代理的法律后果。
在合同形式方面，该合同甲方处虽然表述为“珠海市建安集团有限公司（明星大厦工程项目部）”，但没有加盖“珠海市建安集团有限公司印章或（明星大厦工程项目部）印章，实际由黄定宪、黄伟轮个人签名，而黄定宪、黄伟轮签名处虽然表述为明星大厦项目部总包负责人，但其二人并不具有项目经理的身份。
在合同履行方面，就收货事实而言，金恒泰公司共有24批次送货，虽然送货单记载收货单位为“珠海市建安集团有限公司”“明星大厦工地”，但全部货物均由黄定宪和黄伟轮聘用的人员收取和结算，没有证据显示涉案钢材由建安公司授权和指定的人员收取。就付款事实而言，签订合同的双方已明确约定，全部由黄伟轮写付款委托书到建安公司支付货款到结清为止，而建安公司向金恒泰公司支付的钢材款也确实依据黄伟轮出具《付款委托书》而为。
在当事人意思表示方面，第一，金恒泰公司提交的证据（照片）显示明星大厦的公告牌公示的项目经理为张林、项目总监为田小青、专职安全员为程薇臻、廖建平、郑存、专业监理工程师为邓开平，该事实说明金恒泰公司知悉黄定宪、黄伟轮不是建安公司派驻项目工地的负责人。第二，没有得到建安公司授权的黄伟轮在《钢材购销合同》中作出清偿前期黄定宪所购钢材货款说明其购买钢材系个人行为。第三，金恒泰公司法定代表人罗烈君也表示“贵公司（指建安公司）并不因该付款行为对外（包括但不限于收款单位）承担任何义务、责任。”
上述各项事实表明，金恒泰公司对黄伟轮与建安公司之间没有雇佣关系和代理关系是知情的，也明确知道黄定宪、黄伟轮个人是购销合同的付款义务人。所以，黄定宪、黄伟轮以建安公司明星大厦项目部的名义与金恒泰公司签订《钢材购销合同》不能产生表见代理的后果，对建安公司没有效力。
黄定宪、黄伟轮是建安公司明星大厦工程项目部的实际施工人，依照粤高法（2012）240号第16条的规定，借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。所以，建安公司无需对黄定宪、黄伟轮的欠付货款承担民事责任，黄定宪所欠货款已经由金恒泰公司同意债务转移至黄伟轮名下，因此黄伟轮应当对全部欠款承担清偿责任。原审判令建安公司承担补充清偿责任有误，本院予以撤销。
综上，原审认定事实和适用法律部分有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第2634号民事判决第一项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第2634号民事判决第二项。
三、驳回珠海金恒泰建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费56139元，由珠海金恒泰建材有限公司和黄伟轮各负担28069.5元。
二审案件受理费54847.72元，由珠海金恒泰建材有限公司和黄伟轮各负担27423.86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
审 判 员 曾若凡
代理审判员 朱 玮
二〇一四年五月十日
书 记 员 孔祥凤