山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第234号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。
委托代理人：王猛，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：单青相，农民。
委托代理人：单春萍，职工。
被上诉人（原审被告）：王国峰，无业。
被上诉人（原审被告）：杨民，无业。
被上诉人（原审被告）：赵昌龙。
上诉人安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称安邦保险菏泽公司）与被上诉人单青相、王国峰、杨民、赵昌龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告单青相一审诉称：2013年6月27日上午8时许，原告单青相骑电动车由南向北行至东明县菜园集镇黄河大堤祥寨路口处，与被告王国峰驾驶的鲁R×××××号轿车相撞。造成原告身体多处受伤，电动车损坏。经交警部门处理，认定被告王国峰负该次事故全部责任，原告单青相无责任。原告受伤当天入院治疗，先后在多家医疗机构治疗，花费大量医疗费。肇事车辆的登记车主为赵昌龙，肇事司机王国峰系被告杨民的雇员，发生交通事故时，被告王国峰系履行雇佣工作。肇事车辆在被告安邦保险菏泽公司投保有交强险，商业三者险。为维护原告合法权益，起诉要求四被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、后续医疗费等各项损失共计人民币404430.67元。
原审被告王国峰一审辩称，愿意按照法律规定承担责任，保险公司不赔偿的部分，本人也不赔偿。
原审被告杨民一审辩称，肇事车辆是杨民从赵昌龙处借来的，赵昌龙没有责任。王国峰是给杨民开车，杨民是雇主。王国峰有合法的驾驶资格。杨民已经给原告垫付了122537.2元，在保险公司赔偿后，要求原告退还多垫付的部分。
原审被告赵昌龙一审辩称，本人是肇事车辆登记车主，车辆是借给杨民使用的，车辆手续齐全，赵昌龙没有过错，不应该承担责任。车辆投保了保险，本次事故应当由保险公司赔偿。
原审被告安邦保险菏泽公司一审辩称，在核实驾驶证，行驶证、保险单合法有效，且事故发生在保险期间内，本案标的车辆基本信息确属公司承保标的车，驾驶员如无无证驾驶，醉酒驾驶等免责情形下，公司首先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险限额内按比例赔偿。保险公司不承担诉讼费，鉴定费，通讯费、住宿费等间接损失。
原审法院审理查明，2013年6月27日上午8时许，原告骑电动车行至东明县菜园集镇黄河大堤祥寨路口时，与被告王国峰驾驶的鲁R×××××号轿车发生交通事故，导致原告受伤，电动车损坏。经交警部门处理，认定被告王国峰负该次事故全部责任，原告单青相无责任。原告受伤后，被立即送入东明县中医院治疗，因病情严重，于当天立即转入菏泽市立医院治疗，被诊断为复合型外伤、双侧转子间及转子下粉碎性骨折、开放性头部损伤、颅内出血、蛛网膜下腔出血、开放性会阴损伤。2013年6月30日，因病情需要，被送入河南省人民医院骨科治疗，入院诊断为双侧股骨近端粉碎性骨折、颅脑损伤、脑膜外血肿、肛周挫裂伤，经相关治疗后，于2013年8月24日出院。同日，入住河南省人民医院神经外科，诊断为双侧额颞顶硬膜下积液、双侧茎段骨折、左侧股骨茎段骨折切开内固定术后、肛周挫裂伤、乙状结肠造瘘术后、双下肢肌间静脉血栓，经治疗后于2013年9月9日出院。同日，转院至郑煤集团总医院外一科，入院诊断为右股骨骨折内固定术后、左股骨陈旧性骨折、双额颞顶硬膜下积液、肛周挫裂伤、乙状结肠造瘘术后、双下肢肌间静脉血栓，经治疗，于2013年11月18日出院。同日，转入河南省人民医院胃肠外科，诊断为结肠造瘘术后，经行“结肠造瘘口切除、肠吻合术”，于2013年12月4日出院，出院医嘱记载，注意休息、加强营养、定期复查、不适复诊。原告在以上医院共住院160天，提供花费医疗费单据共计247618.11元，被告安邦保险菏泽公司对共计4084.4元新密市矿区便民大药房等单位出具的发票提出异议，认为是非正规医疗发票，该公司无法承担。
菏泽德衡司法鉴定所于2014年3月8日作出司法鉴定意见书，认定原告因交通事故致“双侧股骨近段骨折”遗留双髋功能受限分别构成九级伤残，“乙状结肠造瘘术后”属九级伤残，“颅脑损伤”遗留神经功能障碍属十级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至评残之日前一天；护理时间拟为伤后10个月，住院期间护理人员拟为2人，出院后护理人员拟为1人；二次手术费预计需8000元；营养期限拟为伤后10周（营养费用建议30元\\\天）。
原告单青相之子单某某在山东丽天建设建团有限公司工作，因护理单青相8个月，被单位扣发工资28000元。原告另一护理人员单某甲系原告单青相之女，农村居民，其护理时间为原告单青相住院期间160天及原告出院后58天。原告单青相为农村居民。2013年山东省农民人均纯收入为10620元。2013年山东省农、林、牧、副、渔业国有经济同行业年平均工资为40500元。另查明，被告杨民在原告单青相住院期间为其垫付医疗费共计122537.2元。被告王国峰具有合法的驾驶资格，在事故发生时，王国峰系被告杨民雇佣，为其提供劳务。王国峰所驾驶的鲁R×××××号轿车在被告安邦保险菏泽公司处投保有交强险及30万元商业三者险且不计免赔。
原审法院认为，原告单青相与被告王国峰发生交通事故，经东明县交警大队认定，被告王国峰负该次事故全部责任，对交警部门的事故认定，该院予以确认。被告王国峰持有合法有效的机动车驾驶证，所驾驶的鲁R×××××号轿车在被告安邦保险菏泽公司处投有交强险、商业三者险，交通事故发生在保险期间内，被告安邦保险菏泽公司应当依照保险合同的约定，在交强险、商业三者险责任赔偿范围内承担赔偿责任。发生事故时，被告王国峰系被告杨民雇佣，为其提供劳务，被告王国峰对原告单青相造成的损害，应当由杨民承担责任。肇事车辆系被告杨民从被告赵昌龙处借用，对该次事故，被告赵昌龙没有过错，赵昌龙不承担本次事故责任。
原告主张因本次事故受伤住院花去医疗费247618.11元，对于其中4084.4元非医疗机构出具的发票，被告安邦保险菏泽公司提出异议，认为无法核实为医疗项目，对该部分费用该院酌定为2500元，对原告单青相246033.71元的医疗费主张该院予以支持；经鉴定原告二次手术费需要8000元，对原告二次手术费的主张予以支持；原告误工时间为受伤之日起至评残之日前一天，即253天，被告安邦保险菏泽公司认为原告已年满六十八周岁，不应当赔偿原告误工费，因原告提供证人证言证明原告在事故发生前仍有劳动能力，且法律并未禁止年满六十周岁的人从事劳动，获得收入，故对原告误工费的主张予以支持；原告护理时间经鉴定拟为伤后10个月，住院期间护理人数拟为2人，其余时间护理人数拟为1人，故对原告的护理费的要求予以支持；原告因本次事故造成“双侧股骨近段骨折”遗留双髋功能受限分别构成九级伤残，“乙状结肠造瘘术后”属九级伤残，“颅脑损伤”遗留神经功能障碍属十级伤残，故对原告要求的残疾赔偿金本院予以支持；本次事故导致原告住院治疗160天，2014年4月9日经检查脑补仍有积液，对原告造成了极大的精神伤害，原告要求在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金，该院予以支持，对原告的精神抚慰金酌定为4000元；原告因本次事故在省外住院治疗，原告提供了7768.5元交通费单据，被告安邦保险公司认为交通费数额过高，且部分单据不是正规票据，考虑到原告在是省外住院治疗，路途较远，时间较长，交通费花费较高，酌定为5000元；原告因本次事故行结肠造瘘切除、肠吻合术，医院医嘱要求加强营养，且司法鉴定意见书注明了营养期限为10周，每天30元，原告虽提供了2730元营养费票据，营养费数额应以鉴定意见书为准，即营养费数额应为2100元；原告在外地住院160天，住院期间需2人护理，原告提供了5400元住宿费单据，日平均住宿费不到40元，故对原告要求住宿费5400元的主张予以支持；原告在住院期间行结肠造瘘切除、肠吻合术，需要尿垫等护理用品，故对原告要求护理用品费用的要求予以支持，酌定5000元；原告因司法鉴定花去鉴定费4000元，故对原告要求的鉴定费予以支持；原告电动车在本次事故中受损，经原告与被告安邦保险菏泽公司协商，车损为1800元，故对原告要求车损的主张予以支持。对原告主张的通讯费1350元、病历复印费134元，被抚养人生活费3817.15元，因于法无据，不予支持。被告杨民在原告住院期间为其垫付医疗费122537.2元，对超过其应承担的数额原告应当返还。原告方的损失项目及数额如下；医疗费246033.71元、住院伙食补助费160×50＝8000元、伤残赔偿金10620×26%×11=30373.2元、误工费为（40500÷365）×253=28072元、护理费为28000＋（160＋58）×（40500÷365）=52189元、交通费5000元、营养费2100元、二次手术费8000元、精神损害抚慰金4000元、住宿费5400元、护理用品费5000元、电动车车损1800元、鉴定费4000元，以上共计399967.91元。上述费用中，医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费共计264133.71元，由被告安邦保险菏泽公司在交强险医疗费用分项限额内赔偿10000元，由被告安邦保险菏泽公司在商业三者险范围内赔偿254133.71元；伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、住宿费、护理用品费共计130034.2元，由被告安邦保险菏泽公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在商业三者险范围内赔偿20034.2元；电动车损失1800元，由被告安邦保险菏泽公司在交强险财产损失赔偿限额下赔偿；鉴定费4000元，由被告杨民负担。杨民为原告垫付医疗费共计122537.2元，减去杨民应该承担的4000元鉴定费，原告单青相应当退还杨民多支付的118537.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险各分项限额内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、住宿费、护理用品费、车损121800元；在商业三者险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费、护理用品费274167.91元，以上共计395967.91元。于本判决生效后十五日内一次性付清。二、被告杨民赔偿原告单青相鉴定费4000元。三、原告单青相返还被告杨民垫付的122537.2元。四、上述二、三项折抵后，原告单青相应返还被告杨民多垫付的118537.2元。于判决生效后十五日内一次性付清。五、被告王国峰、被告赵昌龙不承担责任。六、驳回原告单青相的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7366元，由被告杨民负担7299元，由原告单青相负担67元。
上诉人安邦保险菏泽公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决上诉人承担被上诉人单青相误工费认定事实不清且与法无据。被上诉人单青相发生道路交通事故时已年满68岁，远超过法定退休年龄，且提供的证人证言不足以认定其事故发生前仍从事工作，无法证明其仍具有劳动能力。2、一审判决上诉人承担被上诉人医疗费未剔除非医保用药项目的做法违反合同约定及法律规定。3、一审法院判决我司承担被上诉人医疗费中由非医疗机构出具发票是错误的。4、一审法院认定被上诉人交通费、住宿费、营养费、护理用品费用三项项目证据不足，认定数额过高。5、一审法院判决我司承担被上诉人护理期限过长，精神抚慰金过高。请求二审法院依法改判。
被上诉人单青相答辩称：我国没有一部法律禁止年满60周岁的公司行使劳动的权利。上诉人没有任何证据证明被上诉人受伤时已失去劳动能力，并且被上诉人已提供了受伤前仍从事农村建筑行业的证人证言。对于非医保用药问题，上诉人没有提出哪些是非医保用药也没有核实哪些是非医保用药，其行为视为认可了被上诉人全部用药符合交强险以及商业险的合同条款。被上诉人在医院之外的药品经销机构购买药品系治疗所需，是根据医生的嘱咐，在院外的药店购买了医院没有的药物，庭审提供了药品经销机构开据的正规票据。一审法院认定的交通费、住宿费、营养费三项费用数额过低，不足以弥补被上诉人受到的损失。护理用品系治疗过程所必须支出的费用，答辩人肛门受伤，做了造瘘手术，根据医疗常规，需要尿垫等护理用品，这些费用是必不可少。护理费用、精神损害抚慰金数额明显低于答辩人的实际损失。请求二审法院维持原判。
二审审理期间，被上诉人单青相向本院提交东明县菜园集镇祥寨村委会出具的证明一份，内容为：“单青相系我村行政村村民，身体健壮，多年来一直带领施工队从事建筑工作，其收入是家庭收入的主要来源。出事当天还带领施工队盖房，我村村民都可以为其作证。因车祸如今生活不能自理，治疗欠下了很多的外债，家庭生活困难”。上诉人对此提出异议，认为无法证明单青相交通事故发生时仍具有劳动能力。
单青相另申请证人单某甲、单某乙出庭作证，单某甲、单某乙证明单青相是工头，出事时仍从事建筑工作。上诉人对证人证言有异议，认为不能该两个证人证言与现实情况不能相符，明显不合常理，无法证明单青相事故发生前仍具有劳动能力，且无法证明单青相事故前一年内固定收入是多少。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，具有一种补偿的性质。只要受害者在创造价值，有实际收入，那受害者在务工时间内所减少的损失就应该得到相应的补偿。本案中虽然单青相已超过60岁，已达到法定退休年龄，但是东明县菜园集镇祥寨村委会出具的证明及证人证言证实单青相事发时其仍从事建筑工作并有收入，故单青相的误工费应予支持。至于上诉人提出应扣除医保外用药的问题，因格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，根据《合同法》的规定，该条款无效。且保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或明确说明的，该条款不产生效力。上诉人未提供相关有力的证据，亦未明确指出非医保用药的范围，故上诉人要求扣除非医保用药的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
单青相受伤在多家医疗治疗过程中，院外购药、因乙状结肠造瘘术后使用护理用品符合客观实际，省外住院必然会产生其本人及其陪护人员因就医或转院治疗而产生的交通费和住宿费。菏泽德衡司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定单青相护理时间拟为伤后10个月；营养期限拟为伤后10周（营养费用建议30元\\\天），该鉴定意见书作为有效证据确认了单青相的护理期限及需要加强营养的计算方法，一审法院据此判决并无不当。故上诉人关于医疗费、交通费、住宿费、护理用品费的上诉理由本院不予支持。
至于精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、承担赔偿责任的能力综合确定。单青相身体多处伤残，给其家庭和其本人造成较大精神痛苦，一审法院酬情判决4000元并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7240元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 王静娜