江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）徐行终字第00055号
上诉人（原审原告）ＸＸ，交警。
上诉人（原审原告）金晶。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区人民政府，住所地：徐州市铜山行政区。
法定代表人刘广民，区长。
委托代理人周保春，副区长。
委托代理人吴永华，区法制办工作人员。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区新区街道办事处，住所地：徐州市铜山区。
法定代表人周永，该办事处主任。
委托代理人经丰收，徐州市铜山区人口和计划生育局副局长。
委托代理人杨文海，徐州市铜山区新区街道办事处计划生育办公室工作人员。
上诉人ＸＸ、金晶因诉被上诉人徐州市铜山区人民政府（以下简称铜山区政府）、徐州市铜山区新区街道办事处（以下简称新区办事处）计划生育行政许可一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜行初字第91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ、金晶，被上诉人徐州市铜山区人民政府的委托代理人周保春、吴永华，被上诉人徐州市铜山区新区街道办事处的委托代理人经丰收、杨文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告ＸＸ、金晶系夫妻关系。原告ＸＸ，2008年3月21日迁入翟山派出所辖区，非独生子女。原告金晶，原常住人口登记卡记录为山东省枣庄市市中区居民，非独生子女。2008年7月2日由枣庄市解放北路迁出，在徐州市泉山区南山庭院6号楼居住，2013年12月17日迁入铜山新区街道办事处辖区。原告金晶原系中轻海鸥洗涤用品有限公司职工，现失业。两原告于2007年12月生有一女，取名张新睿，原告金晶于2014年6月28日在徐州市医学院附属医院产一女，取名张舒轶。2013年12月17日下午，原告ＸＸ提供夫妻身份证、户口簿、结婚证等材料原件，到铜山新区办事处公共服务中心提出再生育申请，计生站工作人员审查后认为原告不属于再生育申请的法定条件，并口头告知原告。2014年3月6日，原告向铜山办事处公共服务中心和新区街道办事处邮寄送了再生育申请表和身份证、户口簿、结婚证、第一个孩子出生医学证明等材料的复印件，并于2014年4月12日邮寄了《关于再生育申请的提醒》，该提醒内容为：“徐州市铜山区人口和计划生育局：我们于2014年3月7日将再生育申请审批材料一并送达至你单位和女方户籍所在地的街道办事处，望你单位在法定期限内依法办理。注：相关信息、回复等请以书面形式进行。”2014年4月18日，铜山新区办事处向原告下发了铜新区街道计生通字（2014）000001号《不予受理通知书》。原告不服，向铜山区政府申请复议，铜山区政府维持该《不予受理通知书》。原告向本院提起行政诉讼。在诉讼期间，被告铜山新区办事处于2015年1月6日作出铜新区街道计生通字（2015）000001号通知书，通知ＸＸ、金晶收回于2014年4月18日作出的铜新区街道计生通字（2014）000001号《不予受理通知书》，并将二原告的申请材料报计划生育行政部门审批。
原审法院认为，一、根据《江苏省人口和计划生育条例》第十三条规定：“乡（镇）人民政府和城市街道办事处负责本管辖区域内的人口和计划生育工作，贯彻落实人口与计划生育实施方案”。因此，被告铜山新区办事处具有负责本管辖区域内人口和计划生育工作，贯彻落实人口和计划生育实施方案的法定职责。二、根据《江苏省人口和计划生育条例》第二十七条规定：“乡（镇）人民政府或者城市街道办事处应当在收到申请和有关材料之日起十五日内提出审核意见，报所在地的县（市、区）计划生育行政部门。县（市、区）计划生育行政部门应当自收到审核意见之日起一个月内办理完毕……”。原告于2014年3月6日向铜山新区办事处公共服务中心和铜山新区办事处寄送再生育申请表及身份证、户口簿、第一个孩子的出生医学证明等材料复印件。被告铜山新区办事处没有在十五日提出审核意见，报送区计划生育行政部门审查决定，而是于2014年4月18日应当事人的要求作出《不予受理通知书》，其行为超出十五日内提出审核意见的法定期限。三、关于原告再生育申请是否符合不予受理范围问题。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围内的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；……行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”。本案中，原告提出的再生育申请，既不属于“不需要取得行政许可的”，也不属于“不属于本行政机关职权范围的”，被告铜山新区办事处作出的《不予受理通知书》违反法律规定。原告是否符合再生育条件，应当报所在地的计划生育行政部门审查决定。四、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告……”。本案被告铜山区政府作出的复议决定书是维持铜山新区办事处作出的《不予受理通知书》，故被告铜山区政府不是本案的适格被告。五、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条规定：被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。本案诉讼期间，被告铜山新区办事处于2015年1月6日作出铜新区街道计生通字（2015）000001号通知书，通知ＸＸ、金晶收回于2014年4月18日作出的铜新区街道计生通字（2014）000001号《不予受理通知书》，并将原告的申请材料报计划生育行政部门审批。原告未予撤诉，故本院应确认被告铜山新区办事处作出的铜新区街道计生通字（2014）000001号《不予受理通知书》违法。因被告铜山新区办事处将原告的申请材料报计划生育行政部门审批，故本院不再作出被告铜山新区办事处履行法定职责、重新作出具体行政行为的判决。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条的规定，遂判决：被告徐州市铜山区新区街道办事处作出的铜新区街道计生通字（2014）000001号《不予受理通知书》违法。案件受理费50元，由被告铜山新区办事处负担。
上诉人ＸＸ、金晶上诉称，1、原判决认定“铜山区人民政府的行政复议决定是维持原具体行政行为”与事实不符；同时该行政决定的合法性，判决中未予认定；2、铜山新区街道办事处所做的《不予受理通知书》的理由能否成立，适用法律是否正确，原审判决未予认定；3、原判决仅对程序事项作出认定，未对实体事项作出认定；4、原判决对具体行政行为的相关依据的合法性、适当性、充分性未作认定。故请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人铜山区政府答辩称，根据行政诉讼法的规定，区政府不应该作为适格的被告。
被上诉人新区办事处答辩称，1、上诉人ＸＸ、金晶不属于《江苏省人口与计划生育条例》规定的农村居民申请再生育的法定主体；2、金晶的常住户口由徐州市泉山区南山庭院迁往徐州市铜山区新区街道榆庄村委会，违反《江苏省常住户口登记管理规定》（试行）第七十一条“夫妻双方及未成年子女常住户口落在同一家庭户的，夫妻双方及未成年子女常住户口不得单独迁移”的规定；3、ＸＸ、金晶认为其符合《江苏省人口与计划生育条例》关于生育第二胎的规定，无法律依据；4、在原审案件审理期间，我单位已经改变具体行政行为，收回《不予受理通知书》并将上诉人的申请材料报送铜山计生局审批。故申请二审法院依法驳回上诉人ＸＸ、金晶的诉讼请求。
各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审中双方均未提供新证据。
鉴于双方当事人对原审查明事实和原审质证意见均无异议，本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
二审庭审中，双方当事人围绕本案的争议焦点即涉案不予受理通知书是否合法，原审判决是否正确进行了法庭辩论。
上诉人ＸＸ、金晶认为，被上诉人街道办事处作出的不予受理通知书所述理由依据在合法性上存在问题，不足以作出不予受理的结论，同时被上诉人区政府作出的维持决定仅是名称上的维持，在事实上改变了原具体行政行为的事实、依据和结论，应对上述二行政行为进行全面审查并作出判决。
被上诉人铜山区政府认为，街道办事处所作出的不予受理通知书在一审诉讼过程中已经收回，不再产生效力，且经过一审法院的判决，该争议已经解决，不再存在诉讼必要。
被上诉人新区街道办认为，对原不予受理通知书已经收回，履行了受理义务。
本院认为，一，关于铜山区政府是否是本案适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案中，上诉人ＸＸ、金晶对铜新区街道计生通字（2014）000001号不予受理通知书不服，向铜山区政府申请行政复议，铜山区政府作出（2014）铜行复第08号行政复议决定书决定维持原具体行政行为，并没有改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据，根据上述规定，铜山区政府不是本案适格被告，原审法院应驳回ＸＸ、金晶对铜山区政府的起诉。上诉人关于铜山区政府改变原具体行政行为及原审法院未对该复议决定的合法性进行认定的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于涉案不予受理通知书是否合法问题。1、被上诉人新区街道办无权作出涉案不予受理通知书。《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围内的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请……”。本案中，上诉人是否符合再生育条件，应由其所在地的计划生育行政部门审查决定，被上诉人新区街道办作出的《不予受理通知书》超越其法定职权，违反法律规定。2、被上诉人新区街道办的审核程序超期。《江苏省人口和计划生育条例》第二十七条规定：乡（镇）人民政府或者城市街道办事处应当在收到申请和有关材料之日起十五日内提出审核意见，报所在地的县（市、区）计划生育行政部门。本案中，上诉人于2014年3月6日以邮寄方式向新区街道办提出再生育申请，被上诉人应在接到邮寄材料的十五日内提出审核意见并报送区计生行政部门审查决定，而新区街道办于2014年4月18日作出涉案不予受理决定通知书的行为显然已超出十五日内提出审核意见的法定期限，程序违反法律规定。三、原审判决确认新区街道办作出的铜新区街道计生通字（2014）000001号《不予受理通知书》违法是否正确问题。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款规定：被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。本案中，新区街道办于2015年1月6日作出铜新区街道计生通字（2015）000001号通知书已经变更其具体行政行为，在原审法官释明后，ＸＸ、金晶不撤诉，原审法院判决新区街道办作出的铜新区街道计生通字（2014）000001号《不予受理通知书》违法，并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人ＸＸ、金晶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
代理审判员 吴金明
代理审判员 袁照亮
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张文娟