吉林省白城市洮北区人民法院刑 事 判 决 书（2018）吉0802刑初160号公诉机关：吉林省白城市洮北区人民检察院。被告人张兴东，男，因涉嫌生产、销售假药罪，2017年11月22日被刑事拘留；同年12月8日被执行逮捕。2018年1月29日，被公安机关取保候审。2018年4月18日被本院取保候审。辩护人高红杰，吉林通业律师事务所律师。被告人李娟，女，因涉嫌生产、销售假药罪，于2017年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。2018年1月9日被公安机关取保候审，2018年1月29日，被本院取保候审。辩护人邓少辉，吉林金辉律师事务所律师。被告人张兴东、李娟生产销售假药罪一案，由吉林省白城市洮北区人民检察院于2018年4月18日以白洮检公诉刑诉（2018）142号起诉书向本院提起公诉。本院于2018年4月26日适用简易程序，公开开庭审理了本案。吉林省白城市洮北区人民检察院指派检察员王薇出庭支持公诉，被告人张兴东及辩护人高红杰、被告人李娟及辩护人邓少辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白城市洮北区人民检察院指控：被告人张东兴伙同李娟从2016年3月份至2017年10月份期间，利用物流快递邮寄药品等形式，向外出售没有生产批号、没有经营许可私自配制的风湿骨痛液等假药，分别销往吉林、山东、上海、湖北等地区。经吉林省白城市食品药品监督管理局对风湿骨痛液认定：“风湿骨痛液”（外用）按假药处理。白城市洮北区人民检察院认定上述事实的证据如下：1、书证；扣押物品清单、快递详单、药监局扣押物品照片；2证人亚某、李某、常某、鲁某、于某等人的证言；3、被被告人张兴东、李娟的供诉与辩解；4、鉴定意见。白城市洮北区人民检察院认为，被告人张兴东、李娟违反药品管理法规，生产销售假药，张兴东在犯罪过程中起主要作用，系主犯，李娟在犯罪过程中起次要作用，系从犯。二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。建议对张兴东其判处三年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人李娟判处三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张兴东在庭审中对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实供认，但辩称当初制作该药是因为曾经患过脑血栓，朋友提供的药用后感觉挺好，出于身体的需要和对中医的爱好，便开始自己配置，周边的人用过都说好用，李娟的病就是用这个药用好的，用后有的就给钱，这样便开始销售，售往外地的也只有五六次。在此期间，我与2014年4月13日我向国家专利申请专利，国家专利局已经受理，并且已经进行两次审查，第三次审查因为我在看守所，没有去。我生产的外用药确实还没有获批准，我悔罪认罪。被告人张兴东的辩护人高红杰的辩护意见是：“1、吉林省白城市食品、药品监督管理局认定被告生产销售的“风湿骨痛液（外用）”未经过临床试验、没有生产批号、没有经营许可证，从而按假药论处没错。事实上“风湿骨痛液”，它的另外一个名字叫“通经活络保健液”这只是一种药品，从临床试验、合格区得药监批号，到生产、经营销售程序上的违法，是假药。但就“风湿骨痛液”本身实体上，并没有针对它的药用价值，和存在哪些对人体造成健害后果进行科学实验，药品本身就是一种假药还没有结论。就是说，被告如果继续生产“风湿骨痛液”的话，必须按照规定程序，向有关部门申请临床试验，合格以后，才能报请成批生产，经营销售，甚至报请专利。2、被告生产的“风湿骨痛液”也就是“通经活络保健液”获得了保险品批号[Q/GCSF]被告于2017年9月13日在北京海淀区工商局注册登记成立“北京古传圣方中医研究院”2017年9月13日颁发营业执照，2017年9月25日发布“通经活络保健液”批号为[Q/GCSF]，同时发布批号为Q/GCSF通经活络保健液的企业生产标准。在这以前的2015年4月13日，被告委托“北京文苑知识产权代理有限公司”为被告张兴东研发的“风湿骨痛液”向国家专利局申请专利注册。申请专利注册正在审查过程中，发生了白城市食品、药品监督管理局查扣，出现了今天的开庭审理。3、被告生产“风湿骨痛液”数量少，销售量也不多，尤其是没有造成人体伤害的不良后果，相反，有个别人对这个药品还认可，在社会上没造成不良反应。4、被告张兴东构成投案自首，应该给予认定。2017年11月22日9时40分主动到白城市经开公安分局投案。投案当天如实供述生产经营假药的全部过程。张兴东的行为构成投案自首，应从轻处罚。5、认罪态度较好被告张兴东不仅主动交代犯罪事实，而且有悔罪表现，并接受刑事处罚和经济处罚。被告人李娟对公诉机关的指控没有异议，辩称其以为张兴东有手续，其帮助发了几次快递寄往外地，没有获利，如果认定为犯罪，我认罪，愿意接受罚金刑。被告人李娟的辩护人邓少辉的辩护意见是：1、犯罪主观恶性较小，犯罪情节轻微李娟是在2016年8月份，通过朋友认识了张兴东，认识当时是朋友介绍，张兴东会疏通经络等医术。认识后，还了解到张兴东在仁济医院上班，且张兴东还多次表示要给李娟治疗膀胱白斑的病。所以，从李娟认识张兴东之初就认为张兴东是大夫。李娟与张兴东相处后，曾经看过与“风湿骨痛液”相关的专利证书等资料。另相关的杂志还对张兴东“研制”的“风湿骨痛液”进行了宣传。这些现象叠加在一起，就使原本社会经验不多，医药常识缺乏的李娟在主观形成了一个大概的认识：张兴东是大夫，他配制药品理所当然，加之李娟与张兴东正在处对象，对于对张兴东的信任。李娟从未怀疑过制售“风湿骨痛液”的合法性。因此，与明知道制售药品必须经过相关行政主管部门许可而未经许可进行制售的行为相比，李娟主观意识是模糊的，其犯罪的主观恶性相对较小。犯罪情节轻微，李娟只是在张兴东的指示下，帮助联系快递邮寄“风湿骨痛液”，偶尔参与少量的灌装，犯罪情节轻微。2、认罪态度好，有悔罪表现李娟自到案后，直至今天的庭审，能够如实供述案件情况。并且，多次表示，由于不懂法走上犯罪的道路，追悔莫急，有悔罪表现。3、系初犯、偶犯李娟平时表现良好，品行端正，无前科劣迹。本次犯罪纯属不懂法，法律意识淡薄，误入歧途。此为初犯、偶犯。李娟没有再犯罪的危险。如果对其宣告缓刑，对所居住的社区也没有不良影响。故根据我国宽严相济的刑事要求，体现刑罚的教育为主，惩罚为辅的教育功能，对李娟应当从轻判处，并建议合议庭依据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对李娟适用缓刑。经审理查明：被告人张东兴伙同李娟从2016年3月份至2017年10月份期间，利用物流快递邮寄药品等形式，向外出售没有生产批号、没有经营许可私自配制的风湿骨痛液等假药，少部分销往吉林、山东、上海、湖北等地区，经吉林省白城市食品药品监督管理局对风湿骨痛液认定：“风湿骨痛液”（外用）按假药处理。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1、书证（1）、鉴定意见白城市食品药品监督管理局出具的白食药监函[2017]32号《关于对“风湿骨痛液”产品的鉴定函》，2017年9月30日。经认定，“风湿骨痛液（外用）”按假药论处。（2）、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（3）辨认笔录，①、2017年10月19日，辨认人：鲁某，辨认对象：张兴东（张行）经对12张照片辨认，辩认出6号为在我仁济医院理疗科的张行（张兴东）。②、辨认笔录，2017年10月14日，辨认人：常某，辨认对象：张兴东，经对12张照片辨认，辩认出6号为长庆南街62-1号楼最西侧单元1楼东侧邮寄风湿骨痛液那个女的的丈夫。③、辨认笔录，2017年10月14日，辨认人：常某，辨认对象：李娟，经对12张照片辨认，辩认出4号为李娟。④、辨认笔录，2017年10月11日，辨认人：亚某，辨认对象：李娟，经对12张照片辨认，辩认出6号为李娟。⑤、辨认笔录，2017年10月14日，辨认人：李某，辨认对象：张兴东，经对12张照片辨认，辩认出4号为李娟的对象张行（张兴东）。（4）、搜查笔录及现场勘查笔录对李娟家进行搜查，从其家中查获制造假药的成品、半成品若干，风湿骨痛液商标贴，灌药用塑料瓶等用品。刑警现场勘验笔录，证实案发现场李娟家的情况。（5）、视听资料、电子数据张兴东、李娟讯问视频光盘两张，证实讯问合法，无刑讯逼供情况。（6）张兴东、李娟假药案情况说明，2018年1月3日。证实案件中涉及上海、山东等地的证人，取证困难，张兴东自称手机、身份证、银行卡等物品全部丢失，故无法采集其数据信息。案件中涉及的其他涉案人，未发现有证据证明其犯罪，并且拒绝作证，未做笔录。（7）生产、销售假药案查获经过。证实抓获李娟的经过及张兴东主动投案的经过。（8）张兴东、李娟常住人口信息，证实被告人张兴东户籍通榆县，系成年人；李娟户籍白城市，系成年人。（9）扣押物品清单，2017年10月12日，证实扣押在李娟家搜出的张兴东、李娟制作风湿骨痛液的原料及工具情况。（10）快递详单，张兴东、李娟通过天天快递售卖假药的快递详单。（11）假药照片、药监局查扣物品照片（12）药监局现场扣押手续。（13）接受证据清单。2、鉴定意见白城市食品药品监督管理局出具的白食药监函[2017]32号《关于对“风湿骨痛液”产品的鉴定函》，2017年9月30日。经认定，“风湿骨痛液（外用）”按假药论处。3、证人证言（1）证人亚某的证言我来报案，有人在我那邮寄假药,我是开天天快递的。2016年5、6月份至今，在白城开发区幸福花园76号楼天天快递经开分部。2016年5、6月份，接到电话有人需要邮寄货物，所以我就上门服务，他们家的位置是白城洮北区长庆南街62-1西侧1楼东。我主要是去他们家收取淘宝返货的物品，有时候也帮他们邮寄药品，药品主要是风湿骨痛液，塑料瓶的。让我邮寄风湿骨痛液是两口子，都40来岁，男的叫什么我不知道，听说是大夫，女的姓张，叫什么我不知道。那个时候没那么严，邮寄物品的时候不要邮寄者的身份证信息，总去就没要。我也就是怀疑，我也给我父亲买了几瓶，120元人民币一瓶，用了几瓶效果不是很明显，正好你们公安机关查假药案件，我怕这药是假，所以，就报案了。邮寄风湿骨痛液的人的联系方式156XX****XX，我记得是这个。我买风湿骨痛液是今年4、5月份吧，具体记不清了。邮寄大约也就5、6次吧，省内的多，记得就一个邮寄到山东了。第一次是2016年6、7月份，每次都是1、2瓶那么邮寄的；最后一次是2017年的3、4月份吧，具体的我记不清了。我不清楚，她家里有个男子好像是学医的，我去的时候见过他，但一直是这个女的和我交货。这个男子感觉50来岁，中等身材，175cm左右，短发，吉林口音。是这个女的打电话让我去取的。这个女子向我推荐说，她发风湿骨痛液的货和我聊天时候说，这个药挺好使的，对腰间盘突出有效。因为我父亲有这个病，我就向她一次性买了6瓶。128元一瓶，总共768元人民币。我买这个风湿骨痛液是否有使用说明书和生产批准文号我没看到，她就告诉我把风湿骨痛液倒在一个小瓶里抹在患处。（2）证人李某证言我是李娟的哥哥，李娟家里储存的药品都是她处的对象张行（张兴东）的。现在李娟家这么多药都是张行（张兴东）搬过去的，因为他的房子到期了，不租给他，所以他就都把药搬到我妹妹李娟家。大概一个多月前吧，因为当时李娟让我给她家厨房和北侧连接处做个帘子，我问为什么，李娟说，张行（张兴东）要把药都搬过来，那边到期了，我不让，让他们租个库存放，后来他们还是放在了李娟家，张行（张兴东）从李娟家保健箱里给过我拿出一瓶，说是他整的，说是治疗腰间盘的，我拿回去用了，还挺好使。具体的不清楚。张行（张兴东）给我的药没有名字，就是没有标签的瓶子，咖啡色，12公分左右。李娟是否邮寄过药品我不知道。张行（张兴东）给人看没看过病我不知道。李娟家里存放了多少药以前真不知道，就是药监查扣的时候我才看到拉了4电三轮车那么多。（3）证人常某的证言我给一个女的邮寄过风湿骨痛液，50来岁，她住白城洮北区长庆南街62-1号楼最西侧。我就邮寄2回，具体哪个地方不知道了，大约5、6月份吧，其他都是我媳妇亚某去的。我就知道叫什么娟的。我老丈人使用过风湿骨痛液。是我妻子亚某从李娟的那里买来的。我问李娟这个药是管什么的，她说管风湿腰间盘的，我就说我老丈人也有这种病，她就说，我家你大哥就是大夫，看这病看的好，这个风湿骨痛液治疗效果好使。因为我在家不是管钱的，我就没买，回来后我就和我妻子亚某说了这个风湿骨痛液好使。后来不长时间亚某就把风湿骨痛液买了回来，共买了6瓶，128元一瓶买的，共花了768元人民币。见过一个男的，我没和他说过话，都是和这个女的说过话，那男的50来岁，170米个头，其他的我不清楚了。（4）证人鲁某的证言我是白城市仁济医院的企业法人，张行（张兴东）曾经在我那工作过。张行（张兴东）是2016年夏天去的仁济医院，现在不是我们的工作人员了，大约去年7、8月份吧，我向他要身份证、理疗证、毕业证等相关信息，他提供不出来，我就把他赶走了。是聂振刚介绍去的，他向我推荐张行（张兴东），说他手法好，会理疗，正好我的理疗室空着，就同意让张行（张兴东）去了。在2016年第10期现代营销刊物里，有张行（张兴东）被采访的文摘，并且有我们仁济医院的相关照片，还有其中理疗室护士治疗的照片，没有我们仁济医院授权，护士是我们那里的，但我不知道情况。2016年第10期现代营销刊物里照片中的护士于某。我没有允许张行销售过风湿骨痛液。我就听张行（张兴东）说过他要在扶余找公司生产，要我投资，我没同意。见过张行（张兴东）的风湿骨痛液，他自己拿过说要生产，让我投资要卖，我没同意。他根本没有相关许可，他和我谈的时候就是要注册，然后找地方生产。其他家里情况不了解。（5）证人于某的证言我是白城市仁济医院是护士，张行（张兴东）我认识，他是我们理疗科大夫，我是2016年03月份去的。我没太注意，就是大约7、月份知道有这么个人。张行（张兴东）在我们那里主要是做什么不知道。现代营销刊物采访张行（张兴东）的时候我没有在场。我路过张行（张兴东）的理疗室，张行（张兴东）喊我帮个忙，让我给一个患者涂药，然后有人给我拍照。就是液体，褐色的，拿白色小瓶往患者后背涂药，具体什么药不知道。患者不认识。涂药的当时屋里都有有三、四个人吧，我不认识，涂药完了我就走了。（6）证人姜某的证言我是长春市环帮商贸的公司法人，主要是互联网经营药品和保健品，张兴东是我朋友，通过网上认识的，我开公司找货源，招代理，我们就认识了，我从张兴东那里买过风湿骨痛液，是通过电话联系的，他用快递寄给我，大约寄了3、4次，是用10斤一桶的塑料桶装的，有3、4次，还给我邮寄过200毫升褐色空塑料瓶子20来个，用来装风湿骨痛液的，10斤一桶的风湿液是500元人民币给我的，塑料瓶子没要钱，总共我在张兴东那里买风湿骨痛液花了大约2000元人民币左右。主要是给我自己和家人用了，也有给我长春敬医堂理疗会馆的理疗用了，主要治疗风湿，没太有什么疗效。我没有看到风湿骨痛液的手续，张兴东说是正在办理这些手续，但效果好，所以我就信了我是吉林敬医生物科技有限公司的法人，也正在找合作伙伴，他说的话我就信了。（7）证人陈某的证言：我是吉林省海云信息技术有限公司市场总监，我是人张兴东，是通过一个姓国的朋友认识的，我这个姓国的朋友很久没有联系了。风湿骨痛液是张兴东送给我的，因为他让我给他推广他所在的仁济医院康复科，他没要钱。通过快递邮寄我一次，2瓶；我去白城的时候拿回来过2瓶，都是200毫升装的，森棕色。我给我岳母，我母亲治疗风湿了，我自己也用过，张兴东说是治疗风湿和滑膜炎的，但我们用了也没有什么效果。我没有看到风湿骨痛液的生产批号和经营许可。当时张兴东说他在白城市仁济医院上班，所以我就相信了，我还去仁济医院看过。我还见过张兴东的对象，具体叫什么我不知道，45岁左右，家是白城市的，叫什么不清楚。我没有给张兴东推广过风湿骨痛液。4、被告人的供述与辩解（1）被告人张兴东的供述与辩解证实是2016年初开始生产风湿骨痛液，就是我自己生产的，配方是我自己研制的。我没学过医，也没有医生执业资格。没有风湿骨痛液的生产批号和经营许可。卖给谁记不清了，有50元一瓶、100元一瓶、150元一瓶的，都是200ML一瓶。大约卖了300瓶左右，挣了2万多元。我还卖过长春市姜某10斤塑料桶装的风湿骨痛液2桶，每桶1000元，姜某也知道风湿骨痛液没有生产批号和经营许可证。李娟不生产风湿骨痛液，负责灌装和发货，都是她联系的快递公司我还叫过张行，我因为生产、销售假药来经济开发区公安分局投案。2016年3月份，在我租住的司法小区44—2号楼2单元303室生产、销售假药的，假药的名字叫风湿骨痛液，里面成份有辣椒、花埱、盐、透骨草叶、伸筋草、松节、白老泉白酒或者红高梁酒，具体数量忘了。配方是我自己研制的。我没学过医，也没有医生执业资格。没有风湿骨痛液的生产批号和经营许可。我用10斤或者20斤的玻璃缸泡制100天左右，把液体里的杂物过滤，用漏斗灌到50斤、20斤、10斤塑料桶里，灌制200毫升或者250毫升的小棕色瓶子的时候，先把药酒倒入盆里，用水舀子和漏斗往小棕色瓶子里灌，然后贴上风湿骨痛注液的标签，标签是QQ里有做标签广告的，我联系做的，做了一千多张，那个QQ丢了，现在找不到人了。我是2016年初开始生产风湿骨痛液，就是我自己生产的，卖给谁记不清了，有50元一瓶、100元一瓶、150元一瓶的，都是200ML一瓶。大约卖了300瓶左右，挣了2万多元。除了这些我还卖过长春市姜某10斤塑料桶装的风湿骨痛液2桶，每桶1000元，姜某也知道风湿骨痛液没有生产批号和经营许可证。我不知道姜某买风湿骨痛液做什么，他在长春开商贸公司的，按照他的要求，便宜给他的，姜某是分三次购买的，间隔一个月购买一次吧。都是2017年买的，具体时间记不清了，给地址我就发货。我不清楚姜某为什么明知道我的风湿骨痛液没有生产批号和经营许可还购买。我卖风湿骨痛液都是对方把钱打到我农行卡上，账号记不清了，我通过快递把风湿骨痛液邮寄给他，都是我女朋友李娟帮我邮寄的，他知道是哪个快递。李娟参与了生产、销售风湿骨痛液，长庆南街62-1号楼西1单元1楼东是李娟家，我在那居住。我是2016年8月份和李娟认识就在她那里住了，2017年8月份，司法小区的房屋到期了，我就把司法小区灌制药酒的东西都搬到了李娟家里，平时外出大庆、北京、齐齐哈尔等地联系找投资，有人买风湿骨痛液我就联系李娟，然后李娟负责邮寄。李娟得了膀胱白斑，我给她治疗挺有效果的，她很感激我，所以我做啥她都帮我。我在外面跑业务的时候，李娟在家灌过风湿骨痛液，具体灌多少记不清了。有李风湿骨痛液的我就联系李娟，李娟替我发货，我收款。我不知道李娟是否自己卖过并收款。联系快递公司的电话都是李娟打的。我长春的一个朋友叫陈某，他手疼，我用风湿骨痛液给他治疗，他感觉挺好用，他就请记者给我采访，想通过刊物看下市场，给我的风湿骨痛液找投资，现代营销第十期里就有采访了。陈某是开公司的，具体什么公司我记不清了，忘了电话了。我吃饭的时候，通过朋友聂振刚认识的仁济医院的鲁某，他说我拔罐和按摩的手法好，让我去体验下，没事在医院帮帮忙，后来我就不干了。我没有在仁济医院卖过风湿骨痛液。我生产风湿骨痛液的药材和物品都是从网上采购的，具体哪里记不清了，成本多少记不清了，都不是很高，都很便宜，一瓶风湿骨痛液的成本30元人民币左右。我见过一个男的快递员，具体记不清了。我平时偶尔给李娟一千、二千的，过生日给过一万元人民币，都是零花钱。我生产、销售风湿骨痛液的目的是挣钱，养家糊口。（2）被告人李娟的供述和辩解：张兴东是我的朋友，他曾经在医院上班，具体哪个医院不知道了。现在居住的房子是我的。张兴东卖的风湿骨痛液，我不清楚他是怎么弄来的。风湿骨痛液卖的都是张兴东联系的。基本上用他电话联系的，有时候让我打。我用156XXXX****联系的，用这个电话卖风湿骨痛液多少不清楚了，就是联系幸福花园天天快递经开分部，天天快递人员来取货。张兴东在家他给，张兴东不在家我给，风湿骨痛液都卖给了谁记不住了。从2016年10月份左右开始卖风湿骨痛液的，卖了多少瓶风湿骨痛液记不清楚了。都卖多少钱我不知道，都是张兴东收款。就是1瓶2瓶的给快递的，风湿骨痛液瓶10来公分，咖啡色。风湿骨痛液是否有使用说明书和批准文我不知道。我所居住的长庆南街62-1号楼西单元1楼东侧还有存药，都是50斤塑料桶装的药2平方米左右吧，没数过。这些药都是用来做风湿骨痛液的。还有些成袋的邮寄来的药，具体多少不清楚，是什么药也不清楚了。我和张兴东是对象关系。张兴东现在在黑龙江大庆，说要和朋友整药，具体的我不清楚。在他司法局组的房屋内，我帮他灌过，后来他就不让我灌了，灌的就是风湿骨痛液。用塑料的漏斗，然后拿大桶往小瓶里灌。风湿骨痛液的商标是不粘胶形式的，往瓶子上一贴就贴上了。风湿骨痛液有股辣椒味，非常刺鼻子，我闻不了，我负责扶着漏斗，张兴东负责用桶灌药。我出售了风湿骨痛液。都是张兴东（张行）联系的，具体联系谁我不知道，就是他给我地址，谁需要药，我就联系快递邮寄。卖药的钱我都没经手过，钱都是张兴东（张行）经手的，我都不知道怎么把卖药的钱给他的。我没有通过微信转账或者直接收过卖药的钱。我给姜某邮寄的过10斤一桶的风湿骨痛液，邮寄过4、5次吧。姜某具体做什么的我不知道，他们是朋友。我还给什么人邮寄过药品，都是瓶装邮寄的还是桶装邮寄的我记不清了。风湿骨痛液的标签我不清楚，我认识他前就应该有。张兴东（张行）什么时候去的仁济医院我不清楚，好像是2016年年底离开的仁济医院。仁济医院老板叫鲁某。在我和张兴东微信聊天里，有我制作风湿骨痛液的视频，是真实的，我大概灌了70瓶左右，然后我把标签贴上，我就是把大桶里的风湿骨痛液的假药酒倒入家里放水果的下班盆内，然后用小杯往褐色小瓶里灌，我就灌制70瓶，因为药酒太呛人，味道刺激性大，我爱不了。我销售的风湿骨痛液所得的钱都是张兴东收的，我没有收。我没有参与提成，他就是给我生活费，他就是有时候有钱了，就给我2、3千的。你发过上海、山东、湖北、吉林等地。被告人张兴东的辩护人向法院递交了下列证据：1、出示2015年4月13日张兴东与北京文苑知识产权代理有限公司签订的专利申请代理协议，专利费用减缓审批通知书。2、2017年9月18日张兴东申请领取的营业执照，名称为北京古传圣方中医研究院。3、中华人民共和国知识产权局的两次审查意见。4、风湿骨痛液的另一个名字，通经活络保健液，于2017年9月25日发布“通经活络保健液”批号为[Q/GCSF]，同时发布批号为Q/GCSF通经活络保健液的企业生产标准。以上证据要证明的问题是张兴东生产的风湿骨痛液即通经活络保健液已经向国家专利局申请专利，并经两次审查，虽然没经最后批准，但是在审批过程中被告人被刑拘、产品被扣押。被告人李娟的辩护人向本院提供了下列证据：现代营销杂志里面的一篇文章。证明李娟看到了，故误认为生产销售是合法的，证明李娟犯罪的主观恶性小。经审查被告人张兴东、李娟与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见后认为，公诉机关指控被告人张兴东、李娟犯生产销售假药罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，有被告人的供诉、证人证言、鉴定意见及其他书证为凭，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“生产”包括以下行为：（1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（2）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（3）印制包装材料、标签、说明书的行为。张兴东未经批准而生产假药，李娟帮助其灌制假药和邮寄假药的行为，符合上述条件，均构成犯罪。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，明知他人生产、销售假药，而有下列情形之一的，以共犯论处：提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售等便利条件的……被告人张兴东在李娟的住处生产，李娟帮助张兴东邮寄，张兴东的行为与李娟构成共同犯罪，张兴东系主犯，李娟处于次要从属的位置，系从犯。张兴东系自首，本院予以从轻处罚。被告人张兴东的辩护人认为张兴东生产销售假药系在申请专利过程当中，且该药没有造成人体伤害的不良后果，并且有个别人对这个药品还认可，在社会上没造成不良反应，销售量小。经查，根据《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，药品必须符合国家标准，所说的国家标准，是指国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。即药品必须经批准。未依法批准且必须检验而未检验虽然并不必然危害人体健康，有些甚至有较好的疗效，只要未经国务院药品监督管理部门批准、并发给药品批准文号，均视为假药。虽然被告人生产销售的风湿骨痛液有一定疗效，亦或在申请专利过程中，但未获取国务院药品监督管理部门批准，并未发给批准文号，故视为假药，白城市食品药品监督管理局出具的白食药监函[2017]32号《关于对“风湿骨痛液”产品的鉴定函》，认定，“风湿骨痛液（外用）”按假药论处。被告人辩护人认为张兴东主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，已构成自首的辩护意见，经查，公诉机关没有举出网上追逃张兴东的证据，在白城市公安局经济开发区分局治安大队出具的生产销售假药案查获经过中载明，张兴东2017年11月22日来我局投案自首，同时有2017年11月22日张兴东在经开区分局治安大队的讯问笔录中记载，张兴东主动到公安机关投案，且如实供诉犯罪事实，故应认定为自动投案，构成自首。同时供述销售假药获利2万元，并上缴非法所得的事实。辩护人高红杰认为对张兴东应予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人李娟的辩护人认为，李娟不知张兴东生产的系假药，以为张兴东是大夫的辩护意见，经查，被告人李娟与张兴东系男女朋友关系，不知张兴东生产、销售的药品没有批准的文号的可能性较小，但在犯罪过程中没有获利，犯罪主观恶性较小，系从犯，应予从轻处罚的辩护意见本院予以采纳，依法予以从轻处罚。本院认为，被告人张兴东违反国家药品管理法规，生产、销售没有批准文号的假药，被告人李娟参与灌装及邮寄，有证人证言证实，足以认定。被告人的行为，侵犯了国家对生产销售药品的管理制度，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：一、被告人张兴东犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。（罚金于判决生效后五日内缴纳。缓刑考验期从判决执行之日起计算)，二、被告人李娟犯生产销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。（罚金于判决生效后五日内缴纳。缓刑考验期从判决执行之日起计算)。三、张兴东上缴的二万元非法所得上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判员  陶立鹃二〇一八年四月二十八日书记员  刘志方