甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第51号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，1973年12月24日生，湖南省岳阳市人，小学文化，无业。1997年12月25日因犯抢劫罪，被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十四年，2013年5月6日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2013年8月20日被武威市公安局凉州分局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
原审被告人古某，女，汉族，1988年6月6日生，湖南省岳阳市人，初中文化，无业。因涉嫌盗窃罪于2013年8月20日被武威市公安局凉州分局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
原审被告人方某，男，汉族，1972年6月22日生，湖南省岳阳市岳阳县人，小学文化，无业。因涉嫌盗窃罪于2013年8月20日被武威市公安局凉州分局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
原审被告人彭某甲，女，1983年1月8日生，汉族，湖南省岳阳市湘阴县人，初中文化，无业。因涉嫌盗窃罪于2013年8月20日被武威市公安局凉州分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
原审被告人彭某乙，男，汉族，1985年1月21日生，湖南省岳阳市湘阴县人，初中文化，无业。因涉嫌盗窃罪于2013年8月20日被武威市公安局凉州分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
原审被告人邓某，女，汉族，1988年7月29日生，江西省萍乡市人，小学文化，、无业。因涉嫌盗窃罪于2013年8月20日被武威市公安局凉州分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人张某甲、古某、方某、彭某甲、彭某乙、邓某犯盗窃罪一案，于2014年3月26日作出（2014）武凉刑初字第90号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武威市人民检察院指派检察员陈瑞出庭履行职务，原审被告人古某、方某、彭某甲、彭某乙、邓某均表示对原判认定的事实、证据及量刑均无异议，请求不再参加庭审，合议庭予以准许，上诉人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月15日至8月17日，被告人张某甲伙同古某、方某、彭某甲、彭某乙、邓某事先预谋、分工，时分时合，利用事先在武威市凉州区＊＊街＊＊巷、＊＊街＊＊的巷子、＊＊街＊＊巷租用的平房，由古某、彭某甲、邓某在街上以色相引诱被害人杨某、李某、王某甲、蒋某、朱某到事先租用的平房内按摩，在被害人脱掉外衣裤按摩之际，被告人张某甲、方某、彭某乙在外望风、放哨，趁被害人不备，窜入按摩房内，窃得被害人物品后打骚扰电话让按摩女子逃离现场，共计作案5起，窃得现金人民币10250元，康佳手机四部。经武威市凉州区价格认证中心价格鉴定结论书认定，康佳手机四部价值4877元。盗窃现金、手机总价值为15127元。破案后追回部分赃款9600元及赃物手机4部，已发还被害人。分述如下：
1、2013年8月15日，被告人彭某甲以按摩为由将被害人王某甲骗到武威市凉州区＊＊街＊＊巷内平房中，其他被告人在外望风放哨，彭某甲窃得王某甲随身携带的现金8600元。赃款追回已发还被害人。
2、2013年8月15日，被告人彭某甲以按摩为由将被害人蒋某骗到武威市凉州区＊＊街＊＊巷内平房中，其他被告人在外望风放哨，被告人方某窃得蒋某随身携带的现金500元。破案后，被告人彭某甲、彭某乙、古某三人积极赔偿被害人损失500元。赃款追回已发还被害人。
3、2013年8月17日，被告人邓某以按摩为由将被害人朱某骗到武威市凉州区＊＊巷子内平房里，彭某乙、张某甲、方某等人在外望风放哨，彭某乙趁被害人不备，窃得朱某随身携带的现金200元。
4、2013年8月17日，被告人古某以按摩为由将被害人杨某骗到在武威市凉州区＊＊街＊＊巷内平房里，其他被告人在外望风放哨，被告人张某甲窃得杨某随身携带的现金450元。
5、2013年8月18日，被告人古某以按摩为由将被害人李某骗到武威市凉州区＊＊巷子内一平房里，其他被告人在外望风放哨，趁被害人不备，张某甲窃得被害人随身携带的现金500元，康佳手机四部。经武威市凉州区价格认证中心价格鉴定结论书认定：手机四部价值4877元。赃物手机4部、赃款500元已追回发还被害人。
上述事实，由公诉机关当庭出示并质证的下列证据予以证实：
1、被害人王某乙的报案材料和陈述，证明2013年8月15日17时30分左右，在＊＊巷的一个破旧平房里，一个女子以按摩为名，偷了我的8600多元钱。
2、辨认笔录及照片，证明2013年8月19日，经王某甲对12张不同女性照片辨认，确认出4号（彭某甲）是作案人。
3、被告人彭某乙指认现场笔录及照片，证明凉州区＊＊街＊＊巷吴占彪的出租屋是彭某甲、方某盗窃作案现场。
4、领条一张，证明被害人王某乙从凉州区公安局领到现金8600元。
5、被害人蒋某的报案材料和陈述，证明2013年8月15日11时30分许，我在凉州区盘旋路坐车，一个女的问我玩不玩，60元一次。我就跟着她向北进了第三医院住院部的巷子里，在一个楼房边上有一排平房，到第三间房子，她骑在我身上给我按摩、拍打，过了大约2分钟，她接了个电话，说要去汽车站接个人就跑了，我起来穿上衣服后发现自己在裤子口袋里的500元钱不见了。
6、被害人蒋某的辨认笔录，证明2013年9月12日，经蒋某对12张不同女性照片辨认，确认出10号（彭某甲）是作案人。经蒋某对视频截图辨认，着黑色衣服男子是蒋某本人，穿浅色衣服女子是诱骗盗窃其现金的人。
7、退赔证明材料，证明彭某乙主动提出从他扣押的银行卡中取款2000元、古某主动提出从其扣押的银行卡中取款3900元、彭某甲主动提出从其扣押的银行卡中取款10200元退赔给被害人。被害人蒋军某被盗现金500元，王某甲领被盗现金8600元，李某领到现金500元。
8、被害人朱某报案材料及陈述、辨认笔录，证明2013年8月17日上午11时30分左右，在凉州区＊＊市场西门，一女子叫我去按摩，收费50元。她就领我到＊＊巷子一间平房内，她让我躺在床上，紧接着给我把裤子脱了放在刚进门的沙发上，就开始按摩了，正在按摩时她接了个电话说是有事就出去了，我等了一会儿不见人，就打算穿着裤子离开，发现裤兜里装的200元钱不见了。出门还看见一个男的边盯着我边打电话，我就觉得他们是合伙骗钱的。
9、被害人朱某的辨认笔录，证明2013年8月17日经朱某对12张不同女性照片辨认，确认9号（邓某）就是在＊＊巷出租屋内对其实施盗窃的人。
10、彭某乙、邓某指认现场笔录及照片，证明＊＊巷子内张某乙的出租屋，是朱某现金被盗案的作案现场。
11、被害人杨某报案材料陈述，证明2013年8月17日12时许，在＊＊巷子的平房里，一个外地女子以按摩为名带我进来，按了不到四分钟，进来一个男的拿起我的裤子，把我钱包里的450元钱偷走。
12、被害人杨某的辨认笔录，证明2013年8月17日，经杨某对12张不同女性照片、12张不同男性照片辨认，确认3号（古某）、4号（张某甲）是对其实施抢劫的人。
13、被害人李某报案材料及陈述，证明2013年8月18日17时许，在＊＊巷子一房子里，一个外地口音的女的以按摩为名，盗窃我的四部康佳手机，还有500多元钱。
14、被害人李某的辨认笔录，证明2013年8月23日，经李某对12张不同女性辨认，确认8号（古某）是盗窃作案人；经李某对12张不同男性照片辨认，确认7号（方某）是盗窃作案人。经李某对20部不同型号的手机辨认，确认3、7、11、14号手机是其丢失的四部手机。
15、领条，证明2013年10月28日被害人李某领取被盗的500元和四部康佳手机。
16、凉州区价格鉴定结论书，证明2013年9月12日经凉州区价格认证中心鉴定，4部（康佳）手机价值4877元。
17、广东省深圳市福田区人民法院（1997）深福法刑字第462号刑事判决书、监狱释放证明，证明1997年12月25日，张某甲因犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，于2013年5月6日刑满释放。
18、冯练刚的辨认笔录，证明冯练刚（另案起诉）在辨认过程中辨认出参与色诱盗窃的人中有张某甲、方某、彭某乙、古某、彭某甲、邓某。
19、唐荣生的辨认笔录，证明唐荣生（另案起诉）在辨认过程中辨认出参与色诱的人中有巴龙（张某甲）、方某、彭某乙。
20、马永翠的辨认笔录，证明马永翠（另案起诉）在辨认过程中辨认出参与色诱盗窃的人中有张某甲、方某、彭某乙、古某、彭某甲、邓某。
21、彭某乙的辨认笔录，证明彭某乙辨认出张某甲、方某、古某、彭某甲四人是参与作案的被告人。
22、邓某的辨认笔录，邓某辨认出古某、彭某甲、方某、张某甲四人是作案被告人。
23、王银银的辨认笔录，证明王银银（另案起诉）辨认出古某是做色诱盗窃的被告人，张某甲、彭某乙、方某、邓某、彭某甲是与古某一伙的。
24、被告人张某甲的供述和辩解，证明2013年8月15日我和方某、小邓、小古、小彭及小彭的弟弟一起来到武威，这几个人里面我只认识方某，我是来武威找老乡“黑仔”的。庭审中，被告人张某甲对起诉书指控的第四、第五起作案事实供认不讳，其它作案未参与。
25、被告人古某庭审供述，证明其和被告人张某甲参与了起诉书指控的第四、第五起盗窃。其它作案未参与。
26、被告人方某的供述和辩解，证明公安机关抓获我的时候，查获扣押的粉红色“康佳”手机是张某甲的。庭审中，被告人方某对起诉书第二起犯罪事实供认不讳。其它作案未参与。
27、被告人彭某甲庭审中供述和辩解，证明2013年8月14日，我和彭某乙、方某、三桃、邓某、还有张某甲一起来到武威找工作。找的工作就是给男性客人按摩，我和方某是男女朋友关系。8月15日早上我和方某、张某甲、古某、彭某乙、邓某6个人，从宾馆出来到凉州三院附近的地方，我们商量好三个女的在街上拉客，三个男的负责观察我们拉客的情况和观察周围的情况。我在11时左右的时候拉上一个40多岁的男人进去之后，他突然不想按了，就出来。8月15日下午17时30分的时候，我在＊＊市场东门对面附近拉了一个男人进去一个向东的巷子按摩，他没进去。房子是张某甲和方某其中一个租的。庭审中，被告人彭某甲对起诉书第二起犯罪事实供认不讳。其它作案未参与。
28、被告人彭某乙的供述和辩解，证明在湖南老家听几个湖南老乡说武威这边色诱盗窃很好赚钱。我就和老婆邓某、姐姐彭某甲、方某、张某甲、古某到武威。到武威后我们住在鹏泰宾馆，我们有三处作案的平房，第一处是在寺庙旁边的巷子里，是方某找的地方；第二处是在＊＊市场东面对面的一个巷子里，房子是方某、张某甲租的，也是我们三个人布置的；第三处是凉州三院南侧巷子里的平房，是方某和张某甲布置的。第一次我老婆把拉来的客人带回罗什寺附近的出租屋，客人脱了裤子衣服扔到布帘子外的沙发上，方某悄悄进去偷了200元，成功后迅速离开。我给我老婆打电话说：“钱已到手，快走”。我老婆借故离开了，方某把200元给了我。方某进去盗窃的时候，我和张某甲在外面看着有没有人。第二次和第三次我老婆拉的客人，方某分别给了我50元和100元，第四次是2013年8月18日邓某在再就业市场东大门口，把谈好的客人带到＊＊巷出租屋后，我和张某甲跟在外面，张某甲进去把客人衣服里的1400元偷走，成功后快速离开出租屋，在外面把1400元给了我，我打电话让邓某快走。
我和邓某一组，方某和彭某甲一组，张某甲和古某一组，我们作案时把客人带到房间后，以做“按摩”为名义，让他们把衣服、裤子脱掉扔在旁边的沙发上，女的给人做按摩时把一道布帘子拉上，男的再悄悄进去把钱偷上后出来给女的打电话，她明白钱偷上了，然后再找个机会跑掉。每组人作案时候，其他的人就在附近帮忙放哨，互相有个照应，我们偷的钱就是谁偷的就是谁的。
29、被告人邓某的供述和辩解，证明2013年8月15日我和彭某甲、张某甲、古某、还有方某来到武威。8月15日我们住到了鹏泰宾馆，之后张某甲带着我们去了菜市场那儿和寺院旁边的房子开始色诱拉客偷钱了。8月16日下午4时，我和彭某乙打车到那个市场附近，我找到了一个三十多岁的中年男子，我问他要不要按摩，他问我多少钱，我说40元，他跟着我到市场附近的一个平房里，那个男的把衣服、裤子脱了以后扔在沙发上，大约过了五分钟，我老公给我打电话让我脱身，我便走了，这次我们获取了150块钱。8月17日我们六个人在罗什寺那边拉客，我拉到一个40多岁的男人，我老公偷了200元钱，8月18日以同样的方式偷到1000元钱。
我们提前商量了由我、三桃、彭某甲主要负责在街上引诱人，其余三个男的，彭某乙、军哥、巴龙负责放哨、进去偷钱等。具体分工不固定，我领进去人，我老公彭某乙就去偷，其余两人放哨或者支援，同时其余两个人会带电话通知另外两个女的，让她们先不要引诱人进来。
8月15日21时20分左右，方某在银行存的8300元是偷来的，哪偷的不知道。8月18日晚上，我在宾馆张某甲的房间，看见张某甲从口袋里掏出三部康佳手机，这三部手机应该就是那天在＊＊旁边的巷子里偷的。
2013年8月17日11是30分许，我看到古某领进去一个40多岁的中年男子，之后张某甲也进去，过了几分钟古某出来了，之后那个中年男子也出来了，巴龙跟着那个人也出来了。
30、证人颐丽梅的证言，证明颐丽梅系鹏泰小宾馆的服务员，2013年8月16日21时许，张某甲、方某、彭某乙、彭某甲、邓某登记了三个标间入住。8月18日中午12时许，彭某乙背着一个黑色挎包进了我们宾馆。
31、吴占彪证言、辨认笔录，证明2013年8月23日，经吴占彪辨认，11号张某甲就是租赁自己房屋的人。
2013年8月15日14时左右，我在和平街40号的房子里来了一个外地人，他问我有没有房子出租，我说是＊＊巷有房屋出租300元，他就立马给我交了300元以一个月为准，只知道他说他是卖家电的。
32、证人张某乙的证言及辨认笔录，证明2013年8月15日18时30分许，有个外地人租赁位于＊＊巷东口往里走大概70米，再向被拐的出租屋，经辨认，租房的外地人是方某。
33、凉州区公安局在张某甲处扣押的物品，苹果黑色智能手机一部；诺基亚黑色红边直板智能手机一部（标志KONKA）；黑色CHANGHNG直板手机一部；诺基亚黑色白边直板智能手机一部（标志KONKA）；黑边眼镜一副。
34、凉州区公安局在方某、彭某甲处扣押的物品，红色康佳E5680直板手机一部。在鹏泰小宾馆方某、彭某甲所住209房间电视机柜子上，由鹏泰小宾馆老板陈兴年见证，扣押到红色康佳E5680直板手机一部，方某、彭某甲拒绝签字。
35、视听资料（14张光碟）证明，六被告人共同作案的过程。
36、被告人户籍信息，证明被告人张某甲生于1973年12月24日；方某生于1972年6月22日；古某生于1988年6月6日；彭某甲生于1983年1月8日；邓某生于1988年7月29日；彭某乙生于1985年1月21日。
上述证据，经当庭质证，各证据来源合法，能够相互印证，原审法院均予确认。
原审法院认为，被告人张某甲、古某、方某、彭某甲、彭某乙、邓某以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应予刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人张某甲曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；被告人彭某甲所持“第1起作案因男子中途不想按摩，未盗窃”的辩解，由庭审质证的被害人王某甲的报案材料和陈述、彭某甲等人在公安机关的退赃事实、被告人邓某供述2013年8月15日下午方某银行存款6300元的事实，能相互印证，足以证明被告人彭某甲伙同方某盗窃王某甲现金的事实，故其辩解理由不予支持。各被告人只对部分犯罪事实予以承认，而对事前通谋，分工合作，相互配合作案的事实均辩解不知情，经由庭审质证的被告人彭某乙、彭某甲、邓某在公安机关的供述能相互印证，足以证明六被告人事前通谋，以色诱为手段，分工合作，相互配合盗窃被害人财物的事实。六被告人形成团伙作案，属共同犯罪，应以被盗财物的总额定罪量刑。故辩护人所持“被告人的行为不构成共同犯罪。是否参与其它犯罪，证据不足。不能以本案盗窃总额定罪量刑”之辩护意见，不予采纳。鉴于被告人均能自愿认罪，彭某甲、彭某乙、古某、方某、邓某已退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；二、被告人古某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元；三、被告人方某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元；四、被告人彭某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元；五、被告人彭某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；六、被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
宣判后，上诉人张某甲以“六被告人各自实施了盗窃行为，对其按盗窃总额处刑不当；案发后已全部退赃、量刑偏重”为由提出上诉。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。认定上述事实的证据均已在一、二审开庭审理时当庭出示、宣读，并经法庭质证、认证属实，本院均予确认。二审采信的证据和一审一致。
本院认为，上诉人张某甲及原审被告人古某、方某、彭某甲、彭某乙、邓某以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。上诉人张某甲所持“六被告人各自实施了盗窃行为，对其按盗窃总额处刑不当”之上诉理由，经查，六被告人在实施盗窃行为时，事前预谋，事中配合，形成团伙作案，属共同犯罪，在共同犯罪中各被告人相互配合，互为主从，均应以被盗财物的总额定罪量刑，故对此上诉理由不予支持。所持“案发后已全部退赃、量刑偏重”之上诉理由，经查，案发后，本案所涉赃款赃物已全部退赔，一审在对原审各被告人量刑时均考虑了该情节，予以了酌情从轻处罚，唯对上诉人未认定该退赔情节不当，应予纠正，对上诉人亦可认定退赔情节酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第90号刑事判决第二、三、四、五、六项主文及第一项关于上诉人张某甲的定罪部分。
二、撤销凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第90号刑事判决第一项关于上诉人张某甲的处刑部分。
三、上诉人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月20日起至2014年10月19日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王素芬
审 判 员 康永健
代理审判员 田 杰
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张光辉