河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终472号
上诉人（原审原告）耿磊，男，1980年2月12日出生。
委托代理人张志刚，男，1967年11月8日出生。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代领法律文书。
被上诉人（原审被告）刘松林，男，1961年7月10日出生。
被上诉人（原审被告）曾新华，女，1968年1月13日出生。
被上诉人（原审被告）鹤壁市华都精细陶瓷有限公司，住所地鹤壁市山城区石林陶瓷产业聚集区。
法定代表人曾新华，该公司经理。
上诉人耿磊与被上诉人刘松林、曾新华、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司民间借贷纠纷一案，耿磊于2014年12月25日向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）提起诉讼，请求判决：刘松林、曾新华、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司返还其借款本金200000元并支付其2014年9月4日至2014年12月3日期间的利息、服务费、违约金共计42000元。诉讼过程中，其将诉讼请求变更为要求刘松林、曾新华、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司返还其借款本金200000元并支付利息、违约金（以借款本金200000元为基数，自2014年10月1日起至实际履行完毕之日止，按照年利率24%计息）。淇滨区法院审理后，于2015年11月5日作出（2015）淇滨民初字第126号民事判决。耿磊不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
淇滨区法院一审认定：2012年12月4日，刘松林向耿磊实际借款192000（2000000元－8000元），并与耿磊及鹤壁市华都精细陶瓷有限公司签订借款协议1份，主要内容为：刘松林向耿磊借款200000元，借款期限自2012年12月4日至2013年1月14日止，刘松林按照月利率1.5%支付耿磊利息外，并以借款金额200000元的2.5%／月支付耿磊企业管理咨询及规划建议服务费，如刘松林未按期偿还借款，刘松林需按照借款金额200000元的1‰／日支付其违约金，鹤壁市华都精细陶瓷有限公司作为担保人对上述债务承担连带担保责任。刘松林支付耿磊2012年12月4日至2014年9月3日期间的利息63000元（200000元×1.5%／月×21个月（2012年12月4日至2014年9月3日）］、企业管理咨询及规划建议服务费105000元（200000元×2.5%／月×21个月（2012年12月4日至2014年9月3日）］。自2014年9月4日起，刘松林未偿还耿磊借款本金及支付利息，为此成讼。
诉讼中，淇滨区法院到鹤壁市淇滨区九州分局调取刘松林、曾新华的个人户籍信息，刘松林、曾新华的户籍信息显示二人系夫妻关系。
淇滨区法院一审认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，刘松林、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司与耿磊签订借款协议系真实意思表示，内容合法、不有效合同，双方均应按约定履行义务。刘松林作为债务人未履行还款义务，损害了耿磊的合法权益，依法应当承担还款责任；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，上述债务系刘松林、曾新华夫妻关系存续期间所产生，应按刘松林与被告曾新华夫妻共同债务处理，故曾新华亦应承担还款责任。关于耿磊要求刘松林、曾新华返还其借款本金200000元，因耿磊诉请的借款本金200000元中包含实际借款本金192000元及予先扣除的利息8000元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，刘松林应偿还耿磊借款本金192000元；刘松林支付耿磊2012年12月4日至2014年9月3日期间的企业管理咨询及规划建议服务费105000元，因耿磊未提交证据证明其在上述期间对刘松林进行了企业管理咨询及规划建议，故上述105000元应视为刘松林返还耿磊借款本金，即刘松林还应支付耿磊借款本金87000元（192000元-105000元），超出部分不予支持。
关于耿磊要求刘松林支付利息、违约金（以借款本金200000元为基数，自2014年10月1日起至实际履行完毕之日止，按照年利率24%计息）的诉讼请求，因刘松林未按借款协议约定履行还款义务，已构成违约，应按照借款协议约定支付逾期利息及违约金。本案中，耿磊与刘松林约定的月利率为1.5%／月，违约金为1‰／日，即借款利息为18%／年（1.5%／月×12个月／年）、违约金为36.5%／年（1‰／日×365天／年），因耿磊与刘松林约定的利息及违约金总和已超过银行同类贷款利率的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超过部门的利息不予保护”之规定，耿磊要求按照年利率24%计息符合法律规定，故对合理部分（以借款本金87000元为基数，自2014年10月1日起至判决确定的履行期限内刘松林、曾新华实际履行之日止，按照年利率24%计息）予以支持，超出部分不予支持。
淇滨区法院一审判决：一、刘松林、曾新华于判决生效后十日内返还耿磊借款本金87000元并支付利息、违约金（以借款本金87000元为基数，自2014年10月1日起至判决确定的履行期限内刘松式、曾新华实际履行之日止，按照年利率24%）；二、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司对判决第一项确定的给付内容承担连带清偿责任；三、驳回耿磊除判决第一、二项确定的给付责任以外的诉讼请求。
耿磊上诉称：一、一审判决将耿磊代收有服务费用直接视为刘松林返还的借款本金予以扣除错误。二、一审期间刘松林等人并未应答辩，应视为其对服务费等不持异议，法院不能主动裁判。三、应当判决支持其“滞纳金”损失，并且，按照新的司法解释，在年利率36%范围内已经支付的利息，不应当折抵或者返还。据此，耿磊请求本院撤销原判，依法改判。
本院二审期间经过阅卷、调查和询问当事人，确认一审判决认定的案件事实。
本院认为：一、关于双方当事人在借款协议中约定的由耿磊代收的“企业管理咨询及规划建议（个人投资信息咨询及建议）服务费”的性质问题。双方当事人在借款协议中约定代收服务费，与借款协议本身的属性不存在合理联系，该约定的费用的提供管理咨询服务方也没有明确。从其与借款利率在一起约定、均按月按借款本金的一定比例收取以及由耿磊代收的情况分析，应当属于双方当事人对法律有关高利率限制性规定的规避行为，月利率1.5%和“服务费”月2.5%总和后，该笔借款的利率已经达到了4%，远远超出了同期银行贷款利率的四倍。因此，该“服务费”应当依法认定为借款利息。一审判决以耿磊无证据证实提供服务为由将刘松林等已经按月支付的105000元作为本金从借款中扣除，既不符合借款协议的本意，也不符合法律规定的“预先从本金中扣除利息”情形。并且，一审判决将其中5000元进行了重复扣除。本院对此依法予以纠正。
二、耿磊在出借200000元借款时，根据双方约定，提前扣除了3000元利息，以及“服务费”5000元，该预先扣除利息的行为，应当依法实际出借金额认定为借款本金为192000元，并按照同期银行贷款利率的四倍计算利息。双方当事人约定的高息部分不予保护。鉴于耿磊在诉讼中自认已经收取21个月的利息63000元以及“服务费”105000元，这其中包括了出借款项时预先扣除的第一个月的利息3000元、“服务费”5000元，因此，60000元利息及100000元的“服务费”应当从同期银行贷款利率的四倍中予以折抵。
三、本案一审法院受理时间为2014年12月25日，不应当适用最高人民法院2015年8月6日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，耿磊主张在利率36%范围内已支付利息不应当折抵或者返还的意见，不能成立。本案借款利息的上限应当为中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的四倍，而非一审判决确定的年利率24%。对此错误，本院依法予以纠正。
四、耿磊上诉请求刘松林等迟延支付利息情况下的“滞纳金”，因为与上述利息、“服务费”相加已经超过了同期同类银行贷款利率的四倍，法律不予保护。
综上，耿磊的上诉理由，部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨区民初字第126号民事判决。
二、刘松林、曾新华于本判决生效后十日内偿还耿磊借款本金192000元并支付利息（以借款本金192000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的四倍，自2012年12月4日起计算至本判决确定的履行期限内刘松林、曾新华实际履行之日止。已经支付的160000元从利息中予以折抵）。
三、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司对上述第二项借款本息承担连带清偿责任。鹤壁市华都精细陶瓷有限公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向刘松林、曾新华追偿。
四、驳回耿磊的其他诉讼请求。
一审案件受理费4930元，财产保全费1730元，公告费600元，合计7260元，由耿磊负担2904元，刘松林、曾新华、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司负担4356元；二审案件受理费4773元，由耿磊负担1910元，刘松林、曾新华、鹤壁市华都精细陶瓷有限公司负担2863元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 郝占峰
审判员 张保平
审判员 孙璐璐
二〇一六年三月十六日
书记员 王洋洋