山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁06刑终117号
原公诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张日磊，男，1991年1月14日出生于山东省龙口市，汉族，初中文化，个体，住龙口市。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2016年11月29日被监视居住，2017年7月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张绍波，男，1975年9月30日出生于山东省龙口市，汉族，初中文化，无业，住龙口市。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月23日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2016年11月29日被监视居住，2017年7月27日被逮捕。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，1971年12月20日出生，汉族，初中文化，农民，住龙口市。
山东省龙口市人民法院审理龙口市人民检察院指控原审被告人张日磊、张绍波犯故意伤害罪、原审附带民�诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2018年1月11日作出（2017）鲁0681刑初135号刑事附带民事判决。原审被告人张日磊、张绍波均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉人的上诉理由，分别讯问了上诉人张日磊、张绍波，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被害人张某1与被告人张日磊、张绍波均系龙口市北马镇河里张家村村民，被告人张日磊与张绍波系堂兄弟关系，被害人张某1时任龙口市北马镇河里张家村党支部书记，被告人张绍波因土地问题与张某1存在纠纷。2015年5月13日16时许，张某1因听说张日磊对其进行了辱骂，便电话联系张日磊问张日磊为什么骂他，二人在电话中发生了口角，张某1遂即让司机拉着其与周某乘坐一辆红色面包车去找张日磊，在张某1处玩耍的田某2、田某1等人明知张某1在电话中与他人发生口角、张某1要去找与其发生口角的人，仍开一辆黑色桑塔纳轿车跟随张某1前去。两辆车一前一后来到龙口市北马镇河里张家村被告人张日磊的电气焊维修部后，张某1等人朝店内的张日磊和张绍波扔石头，被告人张日磊和张绍波分别持砍刀、长角铁追赶、踢踹张某1，被告人张日磊持砍刀砍张某1二十余刀，被告人张绍波持长角铁捅张某1数下，致张某1身体多处受伤。在被告人张日磊持砍刀持续砍张某1、被告人张绍波持长角铁捅刺张某1的情况下，田某2为制止二人的继续砍刺行为，驾车撞向张绍波，张绍波被撞倒后爬起来，继续捅刺张某1，直至体力不支倒地，张日磊在张绍波爬起来捅刺张某1时，又持砍刀砍、用脚踢踹张某1。经龙口市公安局法医鉴定，被害人张某1左肘及右膝部之损伤均构成轻伤一级，其右胸部及右腰部之损伤均构成轻伤二级；�绍波口腔及右下肢之损伤均属轻伤二级。
被告人张日磊、张绍波分别于2015年5月13日、2015年11月23日主动到龙口市公安局投案。
另查明，被害人张某1伤后当即到烟台龙矿中心医院住院治疗186天，出院诊断为：多发刀砍伤、右膝关节开放性损伤、左肘关节开放性损伤、右股骨内侧髁开放性骨折、右股骨外侧髁开放性骨折、右髌骨开放骨折、右股直肌断裂、右膝外侧副韧带部分损伤、左尺神经大部分断裂、左肱三头肌断裂。经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，其伤情构成八级伤残，经威海恒源司法鉴定所鉴定，其误工时间为270天，住院期间需1人护理；其伤后用药中感冒灵颗粒、消渴丸、六味地黄丸为不合理用药。其因本案造成的经济损失为医疗费94481.24元、误工费21600元、护理费18600元、住院伙食补助费18600元、鉴定费1000元，共计人民币154281.24元，扣除�不合理用药125.3元，损失额为人民币154155.94元。
上述事实，有经一审庭审质证的被害人张某1的陈述，证人田某1、周某、张某2、祝某、张某3、杜某、田某2等的证言，龙口市公安局出具的受案登记表、发破案经过、户籍证明、烟台龙矿中心医院的医疗费单据、住院病历、用药明细、张某1社会保障卡、法医鉴定费单据等书证，龙口市公安局刑事科学技术室龙公（刑）鉴（伤）字[2015]184号法医学人体损伤程度鉴定书、烟台信恒翔司法鉴定所司法鉴定意见书、威海恒源司法鉴定所司法鉴定意见书等的鉴定意见，视听资料及被告人张日磊、张绍波的供述等证据予以证实
原审法院认为，被告人张日磊、张绍波不能正确处理与他人产生的纠纷，持械故意伤害他人身体，致一人多处轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人张日磊、张绍波案发后能够主动到公安机关投案，归案后能够如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。由于被告人张日磊、张绍波的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某1造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人关于要求二被告人赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，因均不在刑事附带民事赔偿的范围之内，不予支持；附带民事诉讼原告人关于要求二被告人赔偿交通费的主张，因未提交正规票据原件，本院不予支持。根据本案的事实与情节，考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用及被害人张某1对引发本案亦存在过错等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，以被告人张日磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；被告人张绍波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；判令被告人张日磊、张绍波共同赔偿附带民事诉讼原告人张某1因本案造成的各项经济损失共计人民币154155.94元；随案移交作案工具砍刀一把，依法予以没收。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人张某1服判，不上诉。原审被告人张日磊、张绍波均不服，均以“被害人寻衅在先，存在过错，其二人系激情犯罪，且有自首情节，请求从轻处罚；民事赔偿数额过高”为由分别提出上诉。
经二审审理查明，被害人张某1与上诉人张日磊、张绍波均系龙口市北马镇河里张家村村民，张日磊与张绍波系姑舅兄弟，张某1时任该村党支部书记。因土地问题，张绍波与张某1存在纠纷。2015年5月13日16时许，张某1听说张日磊对其进行了辱骂，便打电话质问张日磊，二人在电话中发生了口角。后张某1召集周某、田某2、田某1等人到张日磊在本村的电气焊维修部，朝店内的张日磊和张绍波投掷石块，张日磊和张绍波遂分别持砍刀、角铁追砍、捅刺张某1，致张某1身体多处受伤。经鉴定，被害人张某1左肘及右膝部之损伤均构成轻伤一级，其右胸部及右腰部之损伤均构成轻伤二级。
上诉人张日磊、张绍波分别于2015年5月13日、2015年11月23日主动到龙口市公安局投案。
另查明，被害人张某1的经济损失包括医疗费94355.94元、误工费21600元、护理费18600元、住院伙食补助费18600元、鉴定费1000元，共计人民币154155.94元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人的陈述
被害人张某1陈述，2015年5月13日下午4时许，因张日磊在村水库骂他，其打电话问原因，张日磊让其去他的维修部，其就与周某、田某1及另外两个田某1的朋友等人一起到�张日磊的维修部。其和司机在维修部东门口处叫张日磊，刚叫完，张绍波持3米左右的三角铁朝司机左前胸捅，其抓角铁时被张日磊持砍刀砍伤左大臂外侧，其等人就跑了，张日磊与张绍波在后面追，其摔倒后，张日磊持砍刀猛砍他，张绍波持角铁捅并踢他。其没有扔石头，应该是后跟去的小田他们朝维修部里扔石头。
2、证人证言
（1）田某1证实，2015年5月，其与田某2、“兴宝”到大陈家洗浴中心找张某1玩，张某1因与人通话时发生口角，就领人去找和他对骂的人了，田某2开车拉着其往回走时因看到张某1的车停在一间小房的门前，其就下车，看到张某1从小房里出来，胳膊流血了，从小房里出来两个人，一个拿着砍刀，一个拿着铁棍，其躲起来，看到拿刀的那个人持刀朝张某1身上砍数刀。
（2）周某证实，其在北马镇大陈家洗浴工作，2015年5月13日下午，有人给张某1打电话说张日磊不交电费并且骂张某1，张某1就给张日磊打了一个电话问他在哪，挂了电话后就要去维修部找张日磊，一是准备去断电，再就是问问张日磊为什么骂他。其和张某1等六人一起去找张日磊。到张日磊的维修部后，张某1质问张日磊为什么骂他，张日磊就拿起砍刀砍张某1，其他的人都跑了，跑的人中有一个人开车把打张某1的一个人开车给撞了。还证实除司机外，其他人都捡地上的石头朝对方扔。
（3）张某2证实，2015年5月13日下午，张绍波因为村里挖酥石把他家的地围起来没法耕种，要到庙前水库找村委主任陈经武解决地的事，其与工友祝某、张日磊也一起去了，张日磊不知为何说了句张某1算个鸡子，回到张日磊的维修部后，张绍波拿椅子把路口堵住了，不让拉酥石的大车走，后被劝走。其与祝某、张绍波在张日磊的维修部喝水时，张日磊与张某1在电话里互骂，张日磊说张某1要来，不一会，其听见门玻璃碎了的声音，其从窗上看到张某1领三四个人在维修部小厦子的东门外朝房里扔石头打张绍波和张日磊，两人也在东门里面朝外扔石头，其不想惹事，遂离开。
（4）祝某证实，2015年5月13日16时许，其与张某2在张某2朋友的维修部正房喝水，听见维修部门外玻璃响，有人站在维修部北面的路上往维修部扔石头，张某2的朋友也往外扔石头，其不想惹事，遂离开。
（5）张某3证实，2015年5月13日下午，其侄子张日磊、外甥张绍波与张某1打架时，张绍波被张某1领去的人用车撞了，其开车去追，追到大陈家洗浴中心大院，其打电话告诉杜某，杜某开车拉着张元强到大陈家洗浴中心大院后，张元强被人砍伤头部。
（6）杜某证实，2015年5月13日16时许，张日磊打电话给其说张某1找事，让其过去，其到他的维修部时，看到张日磊持砍刀、张绍波持角铁均站在张日磊维修部东面朝东门的门口处，张某1领着五、六个人在房子四周扔石头打他俩，张日磊和张绍波冲出去，张某1领的人就开始跑，张绍波拿着角铁把一辆欲开着向西跑的车左后玻璃捅碎了，张某1摔倒后，张绍波和张日磊上去打张某1，其在房子边捡了个叉子，拿着过去站在路南，东边一个小伙拿石头还要打人，其不让他打，这时一辆黑色无牌轿车从西面快速向张绍波冲过去，把张绍波撞飞了，西面一辆红车也要开车撞人，其拿叉站在车前说你敢来，那车就从别处走了，张绍波起来后又拿角铁打张某1，然后张绍波也倒地。
（7）田某2证实，2015年5月13日下午，其与田某1、“兴宝”到大陈家洗浴中心找张某1玩，张某1接了一个电话与对方互骂，骂了有一两分钟，�电话后，张某1要去找电话里骂他的人，其与田某1、“兴宝”也跟着去了，面包车在前面领路，其开车跟着，到地点后，张某1先进屋，其没看见对方房屋的玻璃怎么碎了，其的车没拉手刹，往后倒，其拉了手刹下车走到屋门口时就看到张某1出来，胳膊流血了，后面追出两人，一名较高的男子持长砍刀、一名较胖的男子持铁棍，张某1和跟他一起的人都跑了，张某1摔倒后，一人持砍刀砍张某1数刀，另一人持铁棍朝张某1身上捅，其看见他们在砍张某1，其想阻止他们，就开车朝这两人撞去，将其中较胖的男子撞伤。其在开车撞向张日磊与张绍波时，并没有考虑后果，撞完后就开车走了。
3、书证
（1）龙口市公安局受案登记表，证实本案系周某报案及案发时间、地点及经过。
（2）龙口市公安局发破案经过，证实被告人张日磊于2015年5月13日�龙口市公安局投案，被告人张绍波于2015年11月23日到龙口市公安局投案。
（3）烟台龙矿中心医院的医疗费单据、住院病历、用药明细、张某1社会保障卡、法医鉴定费单据等证据，证实被害人张某1因本案造成的经济损失情况。
（4）被告人张日磊、张绍波的户籍证明，证实被告人张日磊、张绍波的主体身份及具有完全的刑事责任能力。
4、鉴定意见
（1）龙口市公安局刑事科学技术室龙公（刑）鉴（伤）字[2015]184号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某1左肘及右膝部之损伤均构成轻伤一级，其右胸部及右腰部之损伤均构成轻伤二级。
（2）烟台信恒翔司法鉴定所司法鉴定意见书，证实被害人张某1伤情构成八级伤残，
（3）威海恒源司法鉴定所司法鉴定意见书，证实被害人张某1误工时间为270天，住院期间需1人护理；其伤后用药中感冒灵颗粒、消渴丸、六味地黄丸为不合理用药。
5、视听资料
龙口市公安局提取的监控录像一份，该份视频显示，2015年5月13日16时49分5秒，一辆红色面包车、一辆黑色桑塔纳轿车一前一后在张日磊维修部附近路边停下，黑色桑塔纳轿车的人下车后去张日磊维修部。16时49分30秒，一名穿白衣服的男子驾驶一辆黑色轿车倒车离开，16时50分45秒，张某1与一名穿黑色外套的男子在前面跑，张日磊与张绍波在后面追，张某1摔倒后，张日磊持砍刀、张绍波持三角铁棍追上张某1，张日磊拽起张某1一条腿并朝他身上不断砍，不断抬起砍刀向四周比划，张绍波持三角铁棍捅张某1数下并进行踢踹，16时51分20秒，已开走的黑色轿车朝张日磊、张绍波撞去，张日磊往旁边躲开，张绍波被撞飞，车开走后，张日磊继续砍张某1数刀，张绍波爬�来后，用角铁捅张某1数下且二人不时踢踹张某1，于16时53分26秒停止伤害行为。
６、被告人的供述与辩解
（1）张日磊供述，因张某1挖酥石致张绍波家地不能耕种，张绍波与张某1产生矛盾。2015年5月13日16时许，在龙口市北马镇河里张家村其经营的电气焊维修店门前，张某1给其打电话，问其有没有骂他，他俩发生争吵。大约10分钟后，有一辆黑色车和一辆红色车在门前停下，张某1从红色车上下来后，说了声“打”，从车上下来七、八个人朝着他们过来，其跑进屋内，张某1领着七、八个人在其屋外用其屋外的木头、砖头等砸门，把门砸开后都进来了，用木头、砖头等打其身上和头部，张某1用其屋里铁棍朝其左肩膀处打了四、五下，还有一个其不认识的人用其屋里的木棍打了其头部三下，其持砍刀、张绍波持2米左右的角铁出来追张某1等人。张某1�东跑了20米左右被石头绊倒，其持砍刀朝张某1砍了几刀，张绍波持角铁打张某1。开始去的那辆黑色轿车朝其与张绍波冲撞，将张绍波撞飞出7-8米，张绍波接着又从地上爬起来继续持角铁打张某1几下后倒地。
（2）张绍波供述，2015年5月13日16时许，其在张日磊的电气焊维修部喝水时，其听见张日磊在屋子外面大声说“你来吧，我在这等着”，并进屋说张某1一会好来了（意思来找事打架）。过了一会，其听见张日磊的屋子外面喊“开砸”，房子的窗玻璃被砸了，其从里屋出来，看见张某1在屋门口站着，有一块石头砸在其右眼眶处，将其砸倒，其爬起来持三角铁与张日磊冲出屋，张某1领人四散跑开，其用三角铁把对方一辆车的车玻璃捅碎，张某1的人往东跑，有个小伙开着桑塔纳轿车朝东倒车又向西跑，张某1往东跑时摔倒了，张日磊持砍刀砍张某1数刀，其朝�某1踢踹，开走的这辆黑色桑塔纳将其撞飞，其从前机盖右边掉到地上，起来后又持角铁朝张某1胸部猛捅六、七下，张日磊又持刀砍张某1数刀。其右眼角的伤是被石头打的，右脸和右腿的伤是被车撞的。
上述证据均经一审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张日磊、张绍波持械伤人，致一人二处轻伤一级、二处轻伤二级，其行为均构成故意伤害罪。鉴于张日磊、张绍波有自首情节，被害人对本案的引发存有过错，可依法对张日磊、张绍波从轻处罚。二上诉人的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人张某1造成的经济损失应依法予以赔偿。关于上诉人张日磊、张绍波提出“被害人寻衅在先，存在过错，其二人系激情犯罪，且有自首情节，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，被害人张某1在倒地失去反抗后，二上诉人仍持械殴打被�人，故二上诉人的行为不构成激情犯罪，二上诉人系自首、被害人有过错的情节，一审法院在量刑时已经进行充分考虑，故对二上诉人该上诉理由不予采纳。关于二上诉人提出“民事赔偿数额过高”的上诉理由，经查，一审确定的民事赔偿数额均有相关证据予以证实，故对该上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，确定的民事赔偿数额合理，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 吴国岩
审判员 潘军岩
二〇一八年四月九日
书记员 饶润清