广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17508号上诉人（原审被告）：湖南长沙中谷国家粮食储备库，住所地湖南省长沙县。法定代表人：李慧民。委托诉讼代理人：陈辉，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳雪，广东南国德赛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市白云区粮食储备公司，住所地广东省广州市白云区新市西街2号2-5号楼。法定代表人：黎耀宏，经理。委托诉讼代理人：陈娥，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人湖南长沙中谷国家粮食储备库（以下简称中谷粮库）因与被上诉人广州市白云区粮食储备公司（以下简称粮食储备公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中谷粮库上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回粮食储备公司的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费由粮食储备公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定中谷粮库违约属于事实认定错误，中谷粮库并未违约。事实上，是由于粮食储备公司在交货期限届满之日前10天擅自竞标，并与第三方重新签订合同的违约行为在先，中谷粮库才不再交付剩余货物。双方合同约定，小麦交货期为2016年9月15日至2016年11月20日，剩余的小麦因天气、运输等问题导致中谷粮库需延迟交付，于是中谷粮库在2016年10月8日向原告发函延迟交货，预计在2016年12月20日全部完成。白云区粮食储备公司了解该情况后却于2016年11月11日(合同期内)擅自在华南粮食交易中心的官网上重新发布购买小麦竞价采购交易信息，并于2016年11月18日(合同期内)与第三方重新签订了粮食竞价采购交易合同。因此，中谷粮库介于上述行为才不再交付剩余货物。（二）即使一审法院认定中谷粮库的确存在违约行为，但合同并未法定或约定解除。一审法院在双方均未提供协商一致解除合同的证据的情况下自行认定粮食储备公司根据《合同法》第九十四条第一款第二项之规定解除合同是错误的，事实证明合同至今仍未解除。粮食储备公司并未在诉请中主张解除合同，中谷粮库未提出反诉解除合同，也没有证据显示双方协商一致解除合同，因此该合同仍然在继续履行的过程中。根据中谷粮库提供的证据显示，中谷粮库从未表示不履行义务，而仅是在合同届满前的一个月与粮食储备公司协商可能延期交货。但在此期间中谷粮库仍积极履行义务，并在合同约定期限内陆续供货，由此可见，中谷粮库从未表示不履行义务。即使一审法院认为对方根据《合同法》第九十四条第一款第二项解除合同的，但根据《合同法》第九十六条规定，一审法院未将合同解除通知达到义务作为合同解除的条件之一，径自认为法定解除的情形一旦出现即合同自然解除亦是错误的。若双方根据有效的合同继续履行义务，粮食储备公司也未擅自向第三方购买则不会产生差价，因此该差价是粮食储备公司未经中谷粮库同意擅自终止合同造成的，与中谷粮库无关。（三）一审法院认为粮食储备公司另行采购粮食而导致的差额是必然发生且合理的损失属于事实认定错误。1．法院认为该粮食涉及民生紧急，粮食储备公司适当提高价格紧急采购的行为是合理的，该差价是必然发生的损失属于事实认定错误。根据证据显示，中谷粮库与案外人签订的买卖合同的履行期间是2016年11月19日至2016年12月26日。中谷粮库在2016年10月8日向粮食储备公司发函告知预计在2016年12月10日全部完成交货。中谷粮库延迟交货的时间早于粮食储备公司和案外人签订的合同的最后交货期限。由此可见，根本不存在紧急一说，粮食储备公司完全可以按照原价采购或继续履行与中谷粮库的合同来避免差价产生，该差价并非必然产生。2．粮食价格是波动的，粮食储备公司向第三方购买小麦的2880元单价并不是当时的最低价，在同时段有比2880元更低的价格。粮食储备公司本可选择更低的价格，但却没有选择。因此该差价属于经济行为，不属于必然损失。法院认定该差价属于事实认定错误。（四）中谷粮库被扣除的保证金按照《广东华南粮食交易中心竞价交易规则》和国家粮食局《粮食竞价销售交易规则》的规定即为违约金，即使中谷粮库违约，中谷粮库也已经承担了违约责任。1．《广东华南粮食交易中心竞价交易规则》第二十一条履约保证金金额的设计也是根据国家粮食局《粮食竞价销售交易规则》第四十二条规定制作的。2．粮食储备公司在扣除中谷粮库履约保证金后开具的票据也写明了收取的是违约金，表明粮食储备公司对本规定和惯例也是认可的。3．根据中谷粮库向本次交易的平台单位广东华南粮食交易中心询问，该平台也一直认为履约保证金即为违约金。4．按照粮食储备公司上级单位出具的红头文件，也表明差价损失是由财政补贴来承担，而非由买方来承担，这也佐证了在粮食竞价销售中，履约保证金即为买方的违约金。综上，恳请二审法院判如诉请，予以重新改判。被上诉人粮食储备公司辩称：同意一审法院查明事实和内容，一审判决认定事实清楚，中谷粮库上诉事实错误，法律依据不足，中谷粮库对涉案合同的履行已经违约，并就违约事实进行确认，双方合同已经停止履行。本案中华南粮食交易中心的价格由进价采购机制决定，而不是由中谷粮库精准确定，由于粮食价格波动性，特别是在年底，交易价格都会偏高，粮食储备公司因中谷粮库违约被迫竞价采购，粮食储备公司再次采购中，采购价格相比同意类似价格都等于或者低于采购价格，粮食储备公司已经最大努力避免采购损失，本案损失应该全部由中谷粮库承担。粮食储备公司向一审法院起诉请求：中谷粮库向粮食储备公司赔偿因违约造成的损失2844769.2元并支付利息（利息自2016年11月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。一审法院认定事实：2016年6月22日，广州市白云区发展和改革局、广州市白云区财政局、农业发展银行广东省分行营业部办公室联合发出云发改粮[2016]11号《白云区发展和改革局等三部门关于下达2016年白云区本级储备粮承储任务的通知》，要求粮食储备公司及广州市白云区粮食储备公司承担储备粮任务，储备粮储存品种为小麦，务必在2016年11月30日前按质、按量完成入库任务。2016年8月17日，粮食储备公司通过广东华南粮食交易中心发布小麦竞价交易公告，拟采购2016年国产硬质白麦41000吨。2016年8月24日，粮食储备公司（买方）与中谷粮库（卖方）签订0001号粮食采购合同，约定：品种为硬质白麦；数量为20500吨；等级为二级；生产年度为2016年产；单价为2670元；总金额54735000元；产地为国产；交货方式为仓库堆好交货；存放地点为广州市笔岗粮食储备贸易有限公司粮库；交货期限为2016年9月5日至2016年11月20日；付款方式为采用分段付款方式，粮食运至指定仓库并验收入库后，以1000吨为单位进行结算，卖方凭买方确认的交割进度凭证向买方申请付款，原则上买方在收到申请后5个工作日付货款的百分之七十，以一个自然仓堆为单位，该仓堆全部数量入库后，买方即向广州市穗粮粮油产品质量检测中心有限公司提出检测申请，待检测合格后，本仓堆余下货款卖方凭交割进度凭证向买方申请付清，原则上买方在收到申请后5个工作日内结清该仓堆余下货款；待最后一个仓堆完成入库且检验合格后，卖方凭交割进度凭证和本单位开具的发票向买方申请付清全部货款，买方在收到申请后5个工作日全部付清货款给卖方；卖方需提供本单位开出的有效销售增值税发票或粮食销售统一发票；如有任何一方违约，违约部分保证金划归对方，承担对方违约部分交易手续费，并可采取法律手段追讨因对方违约造成的损失，交易中心不承担经济责任；卖方逾期交货，每逾期一天，按逾期交货总金额的0．3%向买方支付逾期费，逾期费总金额不超过逾期部分保证金。逾期费达到保证金后视卖方违约；由于不可抗力原因导致卖方逾期交货，卖方应在一周内向买方及交易中心提交书面报告，说明货物受阻、受影响数量等情况，经交易中心核实，并征得买方同意后，相应顺延合同履行期限等。2016年10月8日，中谷粮库向粮食储备公司发出《商务函》，表示：其与粮食储备公司于2016年8月24日签订粮食采购合同，合同编号为201608240001，合同数量20500吨，合同交货期限2016年9月5日至11月20日，标的物为小麦；截止至当天的执行情况为入库3000吨，已经到广州黄埔港未入库数量为3600吨；后期入库计划为已经发出在途的5000吨左右，剩余货物会根据进度陆续发出，预计在2016年12月10日全部完成。同日，粮食储备公司向中谷粮库支付小麦货款3738000元。同年10月10日，粮食储备公司向中谷粮库发出回复函，对中谷粮库于商务函中提出的意见回复如下：1、粮食储备公司、中谷粮库签订的合同交货期是2016年9月5日至11月20日，希望中谷粮库能切实履行合同条款，在合同期限内交货完毕；2、合同中明确约定入库品种为2016年二级国产硬质白麦等，请中谷粮库理解并配合。2016年10月14日，粮食储备公司向中谷粮库支付小麦货款1869000元。2016年10月20日，粮食储备公司向中谷粮库支付小麦货款1869000元。2016年10月25日，粮食储备公司向中谷粮库支付小麦货款3738000元。2016年11月11日，粮食储备公司再次通过广东华南粮食交易中心发布小麦竞价采购交易公告，拟采购2016年产小麦13546．52吨。2016年11月18日，粮食储备公司（买方）与广州粮食集团、御百粮公司（均为卖方）分别签订合同编号为201611180001、201611180002号《广东华南粮食交易中心粮食竞价采购交易合同》，均约定：品种为小麦；数量共计为13546．52吨；等级为三级；生产年度为2016年产；单价为2880元；总金额共计为39013977．6元；产地为不限；交货方式为仓库堆好交货；存放地点为广州市笔岗粮食储备贸易有限公司粮库；交货期限为2016年11月19日至2016年12月26日；付款方式为采用分段付款方式，粮食运至指定仓库并验收入库后，以1000吨为单位进行结算，卖方凭买方确认的交割进度凭证向买方申请付款，原则上买方在收到申请后5个工作日付货款的百分之七十，以一个自然仓堆为单位，该仓堆全部数量入库后，买方即向广州市穗粮粮油产品质量检测重型有限公司提出检测申请，待检测合格后，本仓堆余下货款卖方凭交割进度凭证向买方申请付清，原则上买方在收到申请后5个工作日内结清该仓堆余下货款；待最后一个仓堆完成入库且检验合格后，卖方凭交割进度凭证和本单位开具的发票向买方申请付清全部货款，卖方在收到申请后5个工作日全部付清货款给卖方；卖方需提供本单位开出的有效销售增值税发票或粮食销售统一发票；如有任何一方违约，违约部分保证金划归对方，承担对方违约部分交易手续费，并可采取法律手段追讨因对方违约造成的损失，交易中心不承担经济责任；卖方逾期交货，每逾期一天，按逾期交货总金额的0．3%向卖方支付逾期费，逾期费总金额不超过逾期部分保证金。逾期费达到保证金后视卖方违约；由于不可抗力原因导致卖方逾期交货，卖方应在一周内向买方及交易中心提交书面报告，说明货物受阻、受影响数量等情况，经交易中心核实，并征得买方同意后，相应顺延合同履行期限等。2016年12月23日至2017年1月22日，粮食储备公司共计向广州粮食集团公司支付小麦货款19584000元，其中于2016年12月23日支付4032000元；于12月27日支付9676800元；于2017年1月22日支付5875200元。2016年12月5日至同年12月21日，粮食储备公司共计向御百粮公司支付小麦货款19429977.6元，其中于2016年12月5日支付5000000元；于12月7日支付3064000元；于12月12日支付5536984.32元；于12月21日支付5828993.28元。之后，粮食储备公司、中谷粮库签订《小麦入库数量确认书》，确认粮食储备公司于2016年8月24日委托广东华南粮食交易中心公开竞价采购2016年产小麦41000吨。中谷粮库成交20500吨，合同号：201608240001，交割期至2016年11月20日。截至交割期，中谷粮库供货6953.48吨，剩余13546.52吨未能按期履约。2016年11月23日，粮食储备公司向中谷粮库支付小麦货款7351791．6元。2016年11月28日，广东华南粮食交易中心有限公司向中谷粮库发出《关于违约单位处理决定的函》，表示中谷粮库于2016年8月24日成交小麦20500吨（合同号：201608240001）。截至交割期2016年11月20日，已交割6953.48吨，剩余13546.52吨违约。根据《广东华南粮食交易中心竞价规则》第二十一条、第三十条及《广东华南粮食交易中心粮食竞价采购交易合同》第七条规定，按100元/吨扣除中谷粮库违约部分保证金1354652元划归对方。同年12月1日，广东华南粮食交易中心有限公司向粮食储备公司转账交付上述违约保证金1354652元。2017年2月8日，粮食储备公司委托北京市中伦文德（广州）律师事务所向中谷粮库发出律师函，通知：1、粮食储备公司与中谷粮库之间的《粮食竞价采购交易合同》，涉及粮食储备公司委托采购2016年国产二级以上（含二级）硬质白小麦13546．52吨的部分于2016年11月20日依法予以解除。2、中谷粮库应于收到该函之日起三日内向粮食储备公司赔偿违约人造成的损失2844769．2元。现粮食储备公司认为中谷粮库未按合同约定履行交货义务，已经构成违约，要求中谷粮库赔偿因违约造成的损失2844769．2元并支付相应的利息，诉至一审法院。另查：《广东华南粮食交易中心竞价规则》第二十一条规定：“合同签订后两个工作日内，成交的竞价人须向交易中心补足履约保证金（无特别说明的按粮食类100元/吨、油脂类500元/吨计算）。”第三十条规定：“合同履行过程中如出现违约，按签订的竞价交易合同的相关条款处理。”庭审中，粮食储备公司、中谷粮库均确认涉案0001号粮食采购合同所涉违约标的物数量为13546.52吨。中谷粮库主张粮食储备公司在第二次采购涉案粮食时，并非以最低成交价采购，故粮食储备公司在本案中主张的损失并非必然发生的损失，并提供华南粮食网交易记录予以佐证，该交易记录显示：2016年11月1日至同年11月18日期间通过广东华南粮食交易中心成交的三级小麦成交价为2720元/吨至2840元/吨不等。经一审法院核查，该中心2016年11月10日举办竞价交易会中由汕头市濠江区濠晟粮油储备公司采购2016年产三级小麦的成交价为2900元/吨；2016年11月15日举行的省储粮食竞价交易会采购广东省粮油储运公司储备2016年三级小麦成交均价2880元/吨；2016年11月22日举办粮食竞价交易会采购河源市粮食储备公司储备2016年三级小麦的成交价为2940元/吨。一审法院认为：粮食储备公司通过广东华南粮食交易中心竞价交易方式，与中谷粮库签订0001号粮食采购合同，双方成立买卖合同关系。该合同无违反法律、行政法规效力性强制规定，合法有效，粮食储备公司、中谷粮库均应恪守履行。根据粮食储备公司、中谷粮库的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、涉案0001号粮食采购合同是否已经终止履行并解除的问题。虽粮食储备公司、中谷粮库均无提供涉案0001号粮食采购合同已经协商一致解除的证据，但从该合同的履行情况显示：粮食储备公司、中谷粮库于2016年8月24日签订合同，交货期限为2016年9月5日至同年11月20日。但截止至2016年10月8日，中谷粮库仅交付货物3000吨，并通过商务函的形式告知粮食储备公司其将逾期交货，涉案货物于2016年12月10日才能全部交付完毕。而按照合同第九条第二款“逾期交货导致违约”条款（即“每逾期一天，按逾期交货总金额的0.3%向买方支付逾期费，逾期费总金额不超过逾期部分保证金。逾期费达保证金后视卖方违约”）的约定，中谷粮库可逾期的时间亦仅为13天（100元/吨÷2670元/吨÷0.003≈12.48），故中谷粮库上述行为表明其在履行期限届满之前已经以明确表示的方式表明不履行主要债务，粮食储备公司可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项之规定解除合同。粮食储备公司于2016年11月11日发出竞价采购交易公告，11月18日另行签订粮食采购合同，中谷粮库无提出异议，且中谷粮库在上述时间之后向粮食储备公司发出的小麦入库数量确认书中记载的数量与粮食储备公司重新采购的数量完全一致，结合粮食储备公司于2016年10月10日发出的回复函中不同意中谷粮库逾期交货的意思表示，可侧面印证粮食储备公司、中谷粮库之间已经就中谷粮库于合同约定的交货最后期限2016年11月20日时不能交付的货物数量进行了结算并达成不再继续履行的一致意见。兼之，于2016年11月20日之后，无证据显示中谷粮库存在继续向粮食储备公司交付货物的行为，亦无证据显示粮食储备公司、中谷粮库就货物交付或者拒收等事宜发生争议，故一审法院认定涉案0001号粮食采购合同实际上于2016年11月11日粮食储备公司重新发出竞价采购交易公告时已经终止履行，且于2016年11月20日交货期限届满后解除。二、中谷粮库应当承担的违约责任问题。根据0001号粮食采购合同约定：“如有任何一方违约，违约部分保证金划归对方，承担对方违约部分交易手续费。并可采取法律手段追讨因对方违约造成的损失。交易中心不承担经济责任。”上述条款实际上既约定了违约金，又约定了违约方的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，中谷粮库迟延履行0001号粮食采购合同的交货义务，已经构成违约，粮食储备公司要求其赔偿损失符合法律规定，一审法院予以支持。中谷粮库辩解称粮食储备公司另行采购粮食而导致的差额210元/吨并非必然造成的损失。对此，一审法院认为：首先、根据《白云区发展和改革局等三部门关于下达2016年白云区本级储备粮承储任务的通知》，粮食储备公司必须在2016年11月30日前完成涉案粮食采购工作，该项工作属于政府储备粮采购工作，只能通过竞价采购方式进行，而因中谷粮库的预期违约行为导致该项工作进度拖延，不应归责于粮食储备公司，而粮食储备公司为保证按时完成储备粮等涉及民生的紧急任务情况下，适当提高采购价格系针对中谷粮库违约行为所产生的损害后果而采取的补救措施，由此产生的损失，应当由中谷粮库承担；其次、从广东粮食交易中心的交易情况显示：国家粮价确实属于波动性的粮食价格，粮食储备公司于2016年11月18日采购的小麦单价为2880元/吨，虽并非为最低价格，但2016年11月10日由汕头市濠江区濠晟粮油储备公司采购的同等级小麦的成交价为2900元/吨，2016年11月15日由广东省粮油储运公司采购的同等级小麦成交均价2880元/吨，2016年11月22日由河源市粮食储备公司采购的同等级小麦成交价为2940元/吨，均等于或高于粮食储备公司的采购价格，可见粮食储备公司已经对其发出的采购价格进行过合理的评估，且该采购价格并未偏高。综上，中谷粮库的辩解不成立，一审法院不予采纳，对于粮食储备公司上述损失2844769.2元（210元/吨×13546.52吨），中谷粮库应当予以赔偿。对于中谷粮库主张计算粮食储备公司损失应当先行扣减已经由广东华南粮食交易中心划扣支付粮食储备公司的违约保证金1354652元的问题。广东华南粮食交易中心向粮食储备公司划扣支付的违约保证金其性质上应认定为中谷粮库的违约金以及因违约行为导致粮食储备公司损失的赔偿款项。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续使用违约金条款的，人民法院应予支持，但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”本案中，粮食储备公司因中谷粮库的违约行为而导致的损失即为差价款项2844769.2元。按照上述法律规定，违约金的合理数额应当为853430.76元（2844769.2元×30%），余款501221．24元应当视为对粮食储备公司经济损失的赔偿款，中谷粮库针对粮食储备公司诉讼请求的赔偿数额提出的辩解理由部分成立，粮食储备公司的实际损失2844769.2元其中的501221.24元已经通过违约保证金的方式赔偿，一审法院对此予以扣减，即中谷粮库仍应赔偿粮食储备公司经济损失2343547.96元。对于粮食储备公司主张的利息问题，因合同中已经约定了违约金条款，而违约金即用于弥补粮食储备公司因中谷粮库违约行为而导致的，包括预期利益、人力资源成本、利息损失在内的损失。粮食储备公司无提供证据证实其实际损失数额超过了违约金数额，故其要求中谷粮库再支付利息损失依法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，中谷粮库赔偿粮食储备公司2343547．96元；二、驳回粮食储备公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14779元，由粮食储备公司负担2005元，由中谷粮库负担12774元。上述受理费已经由粮食储备公司预交，粮食储备公司同意由中谷粮库在履行判决时将其应承担部分直接支付给粮食储备公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中谷粮库向本院补充提交以下证据：1．小麦销售合同、补充协议、结算协议、银行凭证和发票，拟证明中谷粮库在2016年12月10日前已将货物运至广州黄埔港，但因粮食储备公司拒绝收货导致货物滞留港口，中谷粮库为避免损失进一步扩大只能向第三方出售；2．收据，拟证明双方已就逾期交货违约责任达成最终处理方案。粮食储备公司质证认为：1．第一组证据不属于一审庭审后新发现的证据，不应作为新证据采纳。该组证据与本案没有关联性，销售合同签订时间已经明显超出了2016年11月20日，该份合同签订是在2016年12月10日，因此交割期满两个月后中谷粮库的另案交割行为不应该与本案有任何关联性；粮食储备公司庭前得知该合同买卖双方是上下级隶属关系，因此对合同履行的真实性存在异议。2．对于证据2收据，事实上证明了中谷粮库对涉案合同没有履行进行了确认，且认可广东华南粮食交易中心对其违约保证金的划扣，划扣是根据双方交易合同第八条进行的，印证了中谷粮库的违约事实。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，粮食储备公司陈述，双方2016年11月9日召开座谈会，中谷粮库表示不能交付货物，为避免损失和其他后果，故于2016年11月11日委托广东华南粮食交易中心重新发布公告；其在公告及重新采购中确定的交货期限是12月26日，是因招标公告到签合同至少要一星期的时间，已尽可能与供应商协商在最短时间内交货。中谷粮库对此陈述，其非不履行合同，而是提出延期履行，粮食储备公司向案外人要求交货期限是12月26日，晚于中谷粮库需延期时间。本院认为，本案是买卖合同纠纷。本案二审争议焦点主要有二，一是中谷粮库是否构成预期违约，二是粮食储备公司主张赔偿损失有无依据及损失确定问题。关于中谷粮库是否构成预期违约的问题。第一，采购合同约定，卖方逾期交货，每逾期一天，按逾期交货总金额的0.3%向买方支付逾期费，逾期费总金额不超过逾期部分保证金，逾期费达到保证金后视卖方违约；一方违约的，违约部分保证金划归对方，承担对方违约部分交易手续费，并可采取法律手段追讨因对方违约造成的损失。可见按合同约定，卖方逾期交货达到一定程度即构成根本违约。第二，本案中，中谷粮库于《商务函》中明确陈述需在2016年12月10日完成交货，但按前述合同约定计算，其最长逾期期限为13天。可见，中谷粮库已在合同履行期内明确陈述不能按期履行交货义务，且逾期程度已经达到了合同约定的根本违约标准，一审判决认定中谷粮库构成预期违约并无不妥，粮食储备公司在此情况下具有合同解除权，中谷粮库上诉主张粮食储备公司违约发布公告、合同没有解除理据不足，本院不予支持。关于粮食储备公司主张的赔偿损失有无依据，以及损失数额确定问题。第一，采购合同约定，任何一方违约，违约部分保证金划归对方，并可追讨因对方违约造成的损失。可见合同明确约定违约方在支付违约金之外尚需赔偿对方因违约造成的损失，中谷粮库上诉主张已经支付违约金故不需承担其他违约责任与双方约定不符。第二，关于中谷粮库应当承担的损失范围问题。本案中货物交付是持续性行为，粮食储备公司依约只能对于超出合同允许的最长逾期期限交货部分行使解除权。中谷粮库虽然在《商务函》中陈述预计于2016年12月10日完成交货，但并未明确其中需逾期交货部分具体数量，同时亦陈述已有部分货物在途、部分根据进度陆续发出。粮食储备公司称中谷粮库于11月9日告知其剩余货物全部不能交货，但不能提交证据予以证实，故本案中并无证据证实至粮食储备公司重新发布公告时，中谷粮库对于尚未交付的货物全部均不能在合同约定的交货期内、或合同允许的最长逾期期限内交付。在此情况下，粮食储备公司对于13546.52吨小麦全部重新采购，超出权利行使合理范围，其要求中谷粮库对全部13546.52吨小麦另行采购的差价部分赔偿损失理据不足。第三，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。本案中因粮食储备公司在合同期内重新发布公告采购13546.52吨小麦，双方已经事实上没有继续履行采购合同，故对于13546.52吨小麦中何部分本可在合同期内交货、何部分本可在合同允许的逾期期限内交货、何部分构成根本违约，均无法查实，综合考虑本案纠纷产生原因、各方过错程度，本院酌定中谷粮库承担全部货物差价损失的70%，即1991338.44元（210元/吨×13546.52吨×70%），粮食储备公司自行承担损失的30%。第四，中谷粮库因其违约行为已向粮食储备公司承担违约金1354652元的违约责任，该部分应在中谷粮库承担的赔偿损失总额中予以扣减，据此，中谷粮库仍应向粮食储备公司赔偿损失636686.44元（1991338.44元-1354652元）。第五，至于中谷粮库上诉认为粮食储备公司另行采购价格过高、另行采购非属必要等理由，一审认定并无不妥，对该等上诉理由本院不予支持。综上，一审判决认定中谷粮库需赔偿损失正确，但对损失范围认定有失妥当，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在法律适用上有失妥当，本院予以纠正。上诉人中谷粮库的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5874号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5874号民事判决第一项为上诉人湖南长沙中谷国家粮食储备库于判决生效之日起五日内，赔偿被上诉人广州市白云区粮食储备公司损失636686.44元；三、驳回被上诉人广州市白云区粮食储备公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14779元，由上诉人湖南长沙中谷国家粮食储备库负担3308元，被上诉人广州市白云区粮食储备公司负担11471元；二审案件受理费25548元，由上诉人湖南长沙中谷国家粮食储备库负担6941元，被上诉人广州市白云区粮食储备公司负担18607元。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 曹佑平二〇一七年十一月二十日书记员 莫碧航徐琳琳