江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7957号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴必顺，男，汉族，1988年7月23日生。
委托代理人黄义伟，陕西理衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）黄玉英，女，汉族，1974年5月2日生。
委托代理人孙颖，江苏博亚律师事务所律师。
上诉人吴必顺、黄玉英因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六程民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月5日，吴必顺受雇于黄玉英从事劳务工作。同年9月21日，吴必顺配合另一工人搬运防腐保温材料，在未经得现场负责人同意情况下，也不利用原有上墙（围档）楼梯及墙顶平台，擅自站在3米高、距平台4－5米远的墙头上，从外往里吊运防腐保温材料，在此过程中因所吊材料掉落造成吴必顺身体失去平衡，跌落在地面受伤。吴必顺受伤后，先后到南京江北人民医院和南京张文友中医院诊治，并在后一家医院住院治疗84天，经诊断为双跟骨粉碎性骨折，共花费医疗费47494元，其中黄玉英垫付医疗费47356元，并聘请护工对吴必顺进行了护理。出院后，吴必顺一直居住生活在原工地住处，由黄玉英工作人员照顾吃住，于2015年2月12日同其他工友一起离开本地。
吴必顺于2015年3月27日诉至原审法院，请求判令黄玉英赔偿其各项损失327530.8元。黄玉英则反诉要求吴必顺返还垫付的医疗费47356元。
审理中，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所对吴必顺伤情进行鉴定，该所于2015年7月24日出具鉴定意见，即：吴必顺因右侧足弓结构破坏构成九级伤残，吴必顺的误工期、护理期和营养期分别为伤后240天、150天和120天。
另查明，截至2014年9月21日吴必顺受伤，其共出勤工作146.7天，即3月－8月六个月间的月平均出勤天数为22.12天；吴必顺的工资不是按月发放，其已事先预支合计7000元。
再查明，2014年7月1日、8月28日和9月18日，黄玉英曾组织吴必顺等工人召开施工安全会议，要求工人凡在2米以上高空作业必须佩戴全身式安全带。
双方对下列案件事实存有较大争议：
1.吴必顺应得的月工资数额。吴必顺申请的证人周某出庭作证称，黄玉英所雇人员中，技术工为200元／天，余下人员为150元－170元／天，黄玉英曾答应给予吴必顺每天150元－160元；黄玉英申请的证人候某出庭作证确认了最高工资为200元／天，但其平时不过问（工人）工资情况。
2.吴必顺的户口性质。吴必顺主张自己为非农业户口，但所举证据——汉阳县公安局的户籍证明信有瑕疵，其户口簿记载的“户别”为家庭户。
3.吴必顺的伤残等级。对此，鉴定人李某庭接受质询，黄玉英就其重新鉴定申请未向法院提供有效的反证依据。
原审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，黄玉英安排吴必顺工作，应当明确其工作方法并保障其安全，事故现场没有安全员及时制止吴必顺的冒险作业是导致本案事故的原因之一；吴必顺不利用相对安全的平台设施进行吊运作业，且不经得现场负责人同意即站在3米高墙头又不佩戴安全措施进行作业，其应当认识到这一行为的危险性，其存有重大过错。
吴必顺的实际损失有：⑴医疗费138元；⑵住院伙食补助费按20元／天计付，为1680元；⑶营养费按15元／天计付，为1800元；⑷护理费，原告在所需护理的绝大部分时间里无护理支出，并接受黄玉英的护理或照顾，故酌情支持600元（10天×60元／天）；⑹误工费，吴必顺主张每天工资150元，有证人证言相印证，予以采信。但是，吴必顺不是每天都在工作，其每月的平均出勤天数为22.12天，每月工资平均为3318元，按30天一月折算每天工资为110.6元，据此计算该项损失为26544元。其受伤前的劳务工资清欠，另案处理；⑺交通费，酌情支持800元；⑻残疾赔偿金，吴必顺的户别为家庭户，在无反证证明情况下应推定适用城镇居民标准，据此测算为137384元。吴必顺另主张其母邱习菊的被扶养人生活费，因未提交证据证明邱习菊无其他生活来源，故不予支持；⑼精神抚慰金，结合吴必顺自身的过错因素，支持7000元；⑽住宿费681元；以上十项合计176627元。吴必顺另主张打印费27元，系其为本案诉讼而花费的支出，虽为损失，但缺乏直接因果关系，且不符合司法惯例，故不予采纳；吴必顺另主张后续治疗费，缺乏事实依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条的规定，原审法院作出判决：一、黄玉英于判决生效后二十日内向吴必顺赔偿125738.9元［（176627元－7000元）×70%＋7000元］；二、吴必顺于判决生效后二十日内向黄玉英返还14206.8元（47356元×30%］；以上二项判决相抵销，黄玉英于判决生效后二十日内向吴必顺支付赔偿款111532.1元。本诉案件受理费1882元、鉴定费1560元，合计3442元，由吴必顺负担1032元、黄玉英负担2410元；反诉案件受理费314元，由黄玉英负担100元、吴必顺负担214元。
宣判后，吴必顺、黄玉英均不服该判决，向本院提起上诉。
上诉人吴必顺上诉称：（一）原审判决认定吴必顺自担30%的责任，有失公平。吴必顺为黄玉英提供劳务，自身并无过错。本案中，吴必顺受他人指示进行劳动，事故现场一直没有安全员，也没有他人及时制止及提醒吴必顺这样作业的不安全性。即使判决吴必顺自担责任，最多也就是10%。（二）护理费的认定不符合事实。住院期间黄玉英安排护理人员护理属实，出院以后，黄玉英就没有安排人员护理了，护理期经鉴定为150天，减去住院期间的天数，黄玉英还应支付66天的护理费。护理费按每天60元计算也不符合法律规定，应参照误工费150元每天的标准进行计算。（三）误工费计算错误。吴必顺经鉴定误工期为240天，每天150元的工资，误工费应当为36000元。（四）被扶养人生活费的认定没有事实和法律依据。吴必顺的母亲邱习菊已61岁，属于吴必顺赡养的对象。对超过60岁的被扶养人并不需要提供证据证明生活来源问题。吴必顺主张的被扶养人生活费符合法律规定，应当支持，即被扶养人生活费为89208.8元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
黄玉英答辩称：（一）吴必顺认为其只承担10%责任的主张不能成立。吴必顺当时并没有从事雇佣活动，在其摔伤的地点也没有从事雇佣活动的物品。从其受伤的部位，系双脚后跟，这与正常的从高处往下摔的受力点不相符合，所以吴必顺的受伤与雇佣活动无关。是吴必顺在现场自行受伤的，与我无关。（二）由于其受伤与我无关，所以其主张的误工费、护理费等均不应当由我承担。（三）原审判决对被扶养人生活费不予支持有事实和法律依据，吴必顺所称的赡养问题不能成立。
上诉人黄玉英上诉称：（一）原审判决未能查清案件事实。吴必顺不是在从事劳务活动中摔下的，而是吴必顺擅自登上围墙墙头，自己从围墙上摔下来的。原审判决认定“原告从外往里吊运防腐保湿材料，在此过程中因所吊材料掉落造成原告身体失去平衡，跌落在地面受伤”错误。工作人员运送保温棉必须要利用吊装工具——三角吊架，三角吊架只能固定在平台的围栏上。吴必顺从距离平台4-5米的墙头摔下，该位置无法安装三角吊架，吴必顺也就无法在该位置吊装保温材料，也就不会出现本案事故。因此可以认定吴必顺在距离平台4-5米的墙头处，根本不是在从事吊运保温材料的工作，也不是因所吊材料掉落造成身体失去平衡而跌落到地面。（二）吴必顺摔伤完全是其自己造成的，是其自己翻越安全护栏爬上墙头摔下来，与黄玉英无关，应当由吴必顺自己承担全部的责任。且黄玉英对劳务人员进行了安全教育，在从事劳务作业中设置了安全措施。从吴必顺在墙头掉下受伤部位看，更像是其自行从围墙高处往下跳所造成的。因此，吴必顺擅自翻越栏杆爬上墙头，不注意安全，发生意外，导致自身损害，该不当行为系引发损害的唯一原因。（三）原审法院对吴必顺伤残的认定未能在黄玉英提出异议后进一步核查清楚。吴必顺在江苏省中医院的X摄片并没有经过双方的质证，直接由鉴定机构采纳。足弓结构破坏，是因为损伤造成足弓功能的丧失或磨损，但是目前为止吴必顺的足弓功能没有丧失。鉴定人员采用角度尺测量吴必顺右足内外弓角度存在偏差。不同的拍片角度，拍片时患者是否是在站立状态下拍摄，患者左右脚内外弓角分别是多少，是否存在本身身体结构的不同，是人工测量还是机械测量，这些都会影响测量结果。故申请二审法院对吴必顺的伤残重新鉴定。（四）原审判决认定吴必顺的工资为每天150元，与事实不符。黄玉英跟中间人约定每天给吴必顺的工资是53.3元。一审仅凭与吴必顺有利害关系的周某的孤证，就认定吴必顺工资为每天150元，显然不公。（五）由于吴必顺对损伤承担全部责任，故应当全额返还黄玉英垫付的医疗费47356元。综上，请求二审法院依法裁定撤销原审判决，发回重审；或者查清事实，改判驳回吴必顺的全部诉讼请求，并判令吴必顺返还黄玉英垫付的医疗费47356元。
吴必顺答辩称：（一）对黄玉英提出重新鉴定申请不同意。本案鉴定是由原审法院委托鉴定机构进行，且鉴定的法医也出庭接受质询并说明了片子的相应问题。一审结束时黄玉英提出将片子拿走找法医看，一审法官也同意了，并要求黄玉英10天内给出答复，但是黄玉英方并没有提交答复。（二）我是在从事劳务活动时摔下来的。当时我是在墙这边往那边运送材料过程中摔下的。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，吴必顺提交由陕西省安康市汉阴县汉阳镇集镇居民委员会出具的证明两份，以证明吴必顺与其母亲邱习菊均系非农业家庭户，邱习菊系半哑半傻，没有固定工作，无收入，年满60周岁，无其他生活来源，全靠其子吴必顺赡养。黄玉英质证称：对两份证明的真实性无异议。但是吴必顺曾称其有一个姐姐，故不能证明邱习菊为吴必顺必须赡养的人员。邱习菊如系居民户口，是有社保的，并非无生活来源。且邱习菊如系半哑半傻的人，应当由民政部门进行认定。
以上事实，有当事人陈述、现场位置照片、证人周某和候某的证言、南医大司鉴所（2015）临鉴字第849号司法鉴定意见书、HSE活动记录、考勤表、借款单、证明等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）黄玉英是否应对吴必顺的损害承担责任，以及责任比例如何认定；（二）原审判决对护理费的认定是否正确；（三）原审判决对误工费的认定是否正确；（四）原审判决对被抚养人生活费的认定是否正确；（五）南京医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为本案定残及赔偿的依据。
关于争议焦点一，即责任认定问题。双方对吴必顺受雇于黄玉英从事劳务工作的事实不持异议，但对受伤原因陈述不一。吴必顺主张其是在配合另一工人搬运防腐保温材料过程中受伤，与证人周某证言陈述一致，结合其受伤时间，该事实可以认定。黄玉英主张吴必顺摔伤时并非在从事劳务活动，应提供证据证明，现其并未提供相应证据证明，应承担举证不力的后果。吴必顺未征询现场负责人的意见，未采取安全措施，擅自站立墙头从外往里吊运材料，导致受伤，其自身存在过错，应承担相应过错责任。原审判决综合双方过错程度，认定吴必顺承担30%的责任，并无不当。
关于争议焦点二，即护理费的认定问题。经查，吴必顺出院后一直居住在原工地住处，由黄玉英工作人员照顾吃住，直到2015年2月2日同其他工友一同离开工地，期间，其未发生护理支出，故原审判决酌定支持10天护理费并无不当。
关于争议焦点三，即误工费的认定问题。误工费应按实际减少的收入计算。本案中，吴必顺与黄玉英均未能提供关于工资发放的相关书面证据，原审法院根据吴必顺与证人的一致陈述，确定吴必顺的工资标准为每天150元，并无不当。由于吴必顺无法举证证明其每月实际收入，故原审判决按照其日工资标准和出勤天数计算其月平均收入，亦无不当。
关于争议焦点四，即被抚养人生活费的认定问题。被扶养人生活费是因扶养人死亡或者伤残丧失劳动能力后抚养来源丧失而产生的必要费用。本案中，吴必顺因伤致右侧足弓结构破坏构成九级伤残，但吴必顺未提交证据证明其已丧失劳动能力。且汉阴县汉阳镇集镇居民委员会虽出具证明吴必顺对其母亲邱习菊予以赡养，但该说明中关于“邱习菊系半哑半傻的人”等表述并不具有法律认定的效力。因此，本案中，吴必顺主张被扶养人生活费，缺乏依据。
关于争议焦点五，即鉴定意见能否采信的问题。案涉鉴定意见系吴必顺经治疗后临床体征稳定，符合评残条件的情况下由法院委托南京医科大学司法鉴定所作出，委托程序合法，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定材料真实合法，应予采信。黄玉英虽不认可鉴定意见，但未能提供证据证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形，亦未提供足以推翻该鉴定意见的相反证据，针对其对鉴定意见提出的异议，鉴定人亦出庭接受了质询，本院对其重新鉴定的申请不予准许。原审判决对该鉴定意见予以采信，并无不当。
综上，上诉人吴必顺、黄玉英的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1882元，由吴必顺负担900元，由黄玉英负担982元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年三月十八日
书 记 员 魏 璇
书 记 员 郭 尧