吉林省高级人民法院执 行 裁 定 书2018吉执复47号申请复议人（利害关系人）：延边民族融联担保有限公司，住所地延吉市延朝路1095号。法定代表人：袁一田，该公司董事长。委托代理人：王连贤，男，该公司工作人员。委托代理人：黄金宝，男，该公司工作人员。申请执行人：延边恒利达建筑有限责任公司，住所地延吉市河南街天池路1077-2号。法定代表人：丁虎春，该公司总经理。被执行人：长白山保护开发区东柏顺房地产开发有限公司，住所地吉林省长白山保护开发区池北区。法定代表人：刘记录，该公司经理。吉林省延边林区中级人民法院（以下简称延边林区中院）在执行申请人延边恒利达建筑有限责任公司（以下简称恒利达公司）与被执行人长白山保护开发区东柏顺房地产开发有限公司（以下简称东柏顺公司）建筑工程施工合同纠纷执行一案中，延边民族融联担保有限公司(以下简称融联公司)对延边林区中院拍卖长白山池北区西出口富源式公寓酒店1号楼、2号楼部分房屋提出书面异议，延边林区中院作出（2017）吉75执异2号执行裁定，驳回融联公司的异议。融联公司不服该裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。恒利达公司诉东柏顺公司建设工程施工合同纠纷一案，2016年6月29日延边林区中院作出了(2015)延边中民初字第7号民事调解书：“被告长白山保护开发区东柏顺房地产开发有限公司于2016年7月30号前支付延边恒利达建筑有限责任公司拖欠工程款1910.25万元。”调解书生效后，申请执行人恒利达公司向该院申请执行。2016年8月2日该院立案受理，后案件终结本次执行，又于2017年5月12日该案执恢复执行。2016年8月23日延边林区中院作出(2016)吉75执3-1号执行裁定，轮候查封长白山池北区西出口富源式公寓酒店1号楼、2号楼部分房屋。2015年10月21日安图县人民法院(以下简称安图法院)首先查封了上述房屋。2017年3月15日延边林区中院向安图法院出具(2016)吉75执3号函，请安图法院将查封财产移送该院，2017年4月20日安图法院出具(2017)吉2426执送1号案件移送函，将查封的执行裁定书、评估报告移送至延边林区中院。2017年5月15日延边林区中院作出(2017)吉75执恢3号，裁定拍卖上述房屋。融联公司不服提出执行异议认为，安图法院于2015年10月21日对长白山池北区西出口富源式公寓酒店1号楼、2号楼部分房屋作出(2015)安执字第425、428、429、430号执行裁定，进行了查封。并于2016年6月23日发布了拍卖公告。上述房屋应当由首先查封法院即安图法院处分，不应由延边林区中院进行拍卖。若将拍卖所得价款或将拍卖标的物以物抵债给恒利达公司，将给融联公司造成巨大损失。恒利达公司与东柏顺公司涉嫌虚假诉讼，(2015)延边中民初字第7号民事调解书仅是确认了建设工程价款债权，并未确认申请执行人恒利达公司享有优先受偿权，且对调解书中确认的数额等均存在疑点。综上，案外人请求中止对延边林区中院(2017)吉75执恢3号执行裁定书执行，即中止对上述房屋进行拍卖。延边林区中院审查认为，2016年6月29日该院作出了(2015)延林中民初字第7号民事调解书，东柏顺公司拖欠恒利达公司的欠款为工程款，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该院向安图法院出具(2016)吉75执3号函，请安图法院将查封财产移送该院，安图法院亦同意将查封的执行裁定书、评估报告移送至延边林区中院，由该院对上述房屋进行拍卖。案外人对民事调解书提出的异议，不属于执行异议。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)项规定，裁定驳回案外人延边民族融联担保有限公司的异议。融联公司不服向本院复议请求：一、撤销延边林区中院(2017)吉75执异2号执行裁定，指令延边林区中院对申请人之执行异议依法进行审查；二、指令延边林区中院依法终止由安图法院首先查封的长白山保护开发区东柏顺房地产开发公司所有登记备案在申请人名下的位于长白山池北区西出口富源产权式公寓酒店1号楼、2号楼计116栋房屋的执行，将该查封财产退回安图法院依法执行拍卖。事实和理由：延边林区中院(2017)吉75执异2号执行裁定以“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权、安图法院同意移送查封财产、案外人对民事调解书提出的异议不属于执行异议”为由，驳回申请复议人的执行异议，该理由依法不能成立：一、本案不存在建筑工程承包人的优先权。（一）从建筑工程款优先受偿权的时间上因超过规定时限而丧失。申请执行人恒利达公司与被执行人东柏顺公司之间的民事调解书确定的债权内容虽然是建筑工程款，但调解书内容本身表明工程于2012年11-12月完工，申请执行人于2016年7月底才向法院起诉。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，显然已超过六个月期限，该期限为不变的除斥期间，不存在中断、中止、延长的情形。（二）申请执行人在起诉时本身未主张优先受偿权，民事调解书也未确认优先受偿权。（三）根据相关法律规定和司法实践，优先权的确认应当通过诉讼程序以确定之诉的方式以判决确认，在该确认之诉中应有如申请复议人这样的抵押权人、买受人等利害关系人作为第三人参与诉讼。（四）如本案未经任何司法程序也无任何可以作为认定依据的法律文书，直接在执行程序的执行裁定书中认为欠款为工程款，建筑工程的承包人的优先受偿权，于法无据。二、安图法院系根据延边林区中院的申请而移送，延边林区中院的申请及安图法院同意移送的行为均属错误。（一）如前所述，本案并不存在建设工程款优先受偿权，延边林区中院向安图法院申请要求移送和安图法院同意移送缺乏事实和法律依据。（二）最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》：“……二、优先债权执行法院要求首先查封法院将财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。”从该《批复》：“附确认优先债权的生效法律文书”的要求表明，优先权需要生效法律文书予以确认，该生效法律文书是执行阶段进行对优先债权进行执行的依据。民事调解书有债权但没有确认优先债权，因此民事调解书显然不符合该《批复》要求。根据上述事实及最高法院规定，延边林区中院的申请移送和安图法院的同意移送行为均因不符合该规定。三、申请复议人提出的异议既有对民事调解书提出的异议，但同时也是对延边林区中院执行标的和执行行为的异议。（一）民事调解书的形成及其内容已足以构成恶意侵占财产、逃避债务为目的的虚假诉讼，对民事调解书，申请复议人曾向延边林区中院提起第三人撤销之诉，但延边林区中院不予受理，申请复议人才无奈提出执行异议。（二）申请复议人提出的执行异议既有对调解书的异议，同时因系对延边林区中院发布拍卖公告欲拍卖的查封房屋提出的异议，该查封房屋因已由申请复议人以签订商品房买卖合同、办理购房备案登记形式变相抵押给申请复议人，且由安图法院以民事调解书形式确认变现偿还债务。所以，申请复议人之执行异议其性质既是对延边林业中院拍卖查封房屋这一执行行为的异议、同时也是对执行标的查封房屋的执行异议，根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利即对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”。综上，延边林区中院以不属于执行异议为由驳回申请人之执行异议，与客观事实不符，于法无据。应根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，应当予以审查。本院查明的其它事实与吉林中院查明的事实相同。本院认为，申请复议人融联公司认为《最高人民法院》第二条规定：“优先债权执行法院要求首先查封法院将财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。”该批复明确优先债权必须是生效法律文书所确认的，而本案执行所依据民事调解书只确定了债权并未确认为优先债权，并不符合《批复》中商请该院执行的情形，因而延边林区法院应将案件退回安图法院执行。因本案是安图法院作出《移送执行函》后，将案件移送延边林区法院执行而产生的异议，该函并非延边林区法院所作出，融联公司对《移送执行函》不服，依法应向安图法院提出执行异议申请，并由安图法院依法进行审查。故延边林区法院依法不应对本案的执行异议立案受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：撤销吉林省延边林区中级人民法院作出的（2017）吉75执异2号执行裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  李德胜审判员  郭清华审判员  朱 鸿二〇一八年三月二十九日书记员  李 成