广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第369号
上诉人（原审原告）：珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：赵日旺，总经理。
委托代理人：蒙晋伟，广东嘉骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孟令凤，女，汉族，住湖南省澧县，公民身份号码：×××0328。
委托代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司（简称紫荆苑物业公司）、孟令凤因追索劳动报酬纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2009年1月1日，紫荆苑物业公司与孟令凤签订《上岗合同》，约定合同期限一年，孟令凤工作岗位为杂工，并按照紫荆苑物业公司管理制度上岗，按实际工作时间进行上下班和休息，孟令凤每月工资为800元，每月社保金362元。合同签订后，紫荆苑物业公司安排孟令凤到中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心办公楼从事门卫兼杂工，工作主要内容是来访人员出入登记和安防系统使用情况登记。2010年1月1日，紫荆苑物业公司、孟令凤第二次签订上岗合同，合同期限一年，孟令凤每月基本工资为770元、每月社保金为182元以及超时工资、节假日加班工资210元。2011年9月9日，紫荆苑物业公司、孟令凤第三次签订上岗合同，双方约定合同期限从2011年1月1日起到2011年12月31日止，孟令凤工作岗位为门卫兼勤杂工，每月基本工资为1150元、每月社保金为150元以及超时工资、节假日加班工资62元。2012年10月17日，紫荆苑物业公司、孟令凤第四次签订上岗合同，双方约定合同期限从2012年1月1日起到2012年12月31日止，孟令凤每月基本工资为1362元。2013年9月19日，紫荆苑物业公司、孟令凤第五次签订上岗合同，双方约定合同期限从2013年1月1日起到2013年12月31日止，孟令凤每月基本工资为1400元、每月社保补贴150元以及工伤险50元，合计每月工资为1600元。紫荆苑物业公司另于2013年向孟令凤发放绩效及中秋节日补贴600元，2014年向孟令凤发放春节补贴600元。2013年的合同到期后，紫荆苑物业公司、孟令凤没有续签劳动合同，孟令凤仍在原岗位工作，紫荆苑物业公司给孟令凤发放工资至2014年5月31日。2014年6月17日孟令凤向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求紫荆苑物业公司向孟令凤支付未签劳动合同的二倍工资差额、加班工资、带薪年休假工资、确认双方2009年1月至2014年7月存在劳动关系。2014年7月16日，孟令凤于劳动仲裁开庭提出辞职。2014年8月30日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳仲裁非终字（2014）216号仲裁裁决，后双方对仲裁裁决结果均不服而提起诉讼。自2009年1月开始至2014年7月，紫荆苑物业公司共安排两名人员在中国电信珠海传送网络运营中心维护中心从事门卫工作，分别是孟令凤与其丈夫谭灰平。办公楼的休息室内有电视、床、沙发可供休息用。孟令凤提供的2013年、2014年外来人员、车辆出入登记表显示，隔三差五会有人来指导、检查、维修等工作，出入时间在8时25分至18时25分之间。紫荆苑物业公司提供的安防系统使用情况登记表，每天都有登记，设防时间为18时30分，撤防时间为次日6时30分。紫荆苑物业公司与广东公诚物业管理有限公司珠海分公司签订的2013年度《服务采购合同》约定，紫荆苑物业公司为广东公诚物业管理有限公司珠海分公司提供以全包干方式服务的项目名称是中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心，服务范围是环境卫生和秩序维护服务，秩序维护标准包括做好外来人员出入登记和巡逻，保持全天执勤，不能擅自脱岗等等。
原审法院认为：一、关于紫荆苑物业公司、孟令凤是否存在劳动关系的问题。紫荆苑物业公司、孟令凤为合同当事人，从双方签订的上岗合同内容来看，双方约定权利义务明确，孟令凤的工作岗位为门卫兼杂工，并按照紫荆苑物业公司的制度上岗，紫荆苑物业公司每月支付工资给孟令凤，从性质来看，双方属于劳动关系。故本案由劳动法、劳动合同法等相关规范调整。紫荆苑物业公司、孟令凤于2013年签订的上岗合同到期后没有续签，孟令凤仍然在原岗位上工作至2014年7月16日。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故原审法院确认紫荆苑物业公司、孟令凤在2009年1月1日至2014年7月16日期间存在劳动关系，2014年的工资标准仍沿用2013年的合同约定，即月基本工资为1400元、月社保补贴150元以及月工伤险50元。紫荆苑物业公司主张孟令凤2014年1月1日就已经离职，但紫荆苑物业公司依然支付孟令凤工资直至2014年5月31日，且紫荆苑物业公司没有书面通知孟令凤解除劳动关系，故对紫荆苑物业公司的诉称不予采信。二、关于未签劳动合同二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。参考广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。孟令凤主张权利之日为2014年6月17日，倒推一年，即双倍工资差额的仲裁时效起算点应为2013年6月17日。紫荆苑物业公司在2013年最迟应于2月1日与孟令凤签订合同，但直至9月19日才签订，其应支付2013年6月17日至9月18日期间未签劳动合同的二倍工资差额4200元（1400元／月×3个月），合同到期后，2014年最迟应于2月1日前同孟令凤签订劳动合同，但至今未签劳动合同，其应支付2014年2月1日至6月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额7000元（1400元×5个月）。合计紫荆苑物业公司应当支付孟令凤未签劳动合同的二倍工资差额为11200元。因两倍工资差额系对用人单位不签订劳动合同行为的一种惩罚，故该两倍工资差额的计算标准应为劳动者完成标准工时的基本工资，不应包含劳动者的相关社保补贴、工伤险等，孟令凤要求将社保补贴、工伤险均纳入双倍工资差额的计算范围无法律依据，原审法院对其超过部分的请求依法不予支持。三、关于支付加班工资的问题。双方上岗合同约定按实际工作时间进行上下班和休息，结合紫荆苑物业公司共聘请两名门卫轮流值班，以及紫荆苑物业公司与广东公诚物业管理有限公司珠海分公司签订的服务采购合同约定，紫荆苑物业公司需为中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心的办公楼提供全天执勤，孟令凤主张每天需在岗12小时，较符合客观事实，原审法院予以采信。但鉴于孟令凤的值班工作不同于传统意义上的生产或经营性的加班，孟令凤在晚上设好安防系统后，即可在上班的地方睡觉休息，纵观全月，孟令凤有一半时间可以睡觉休息，而且平时外来人员不多，人流量不大，并非每天都有人员进出，紫荆苑物业公司主张每天工作时间按8小时计算，合情合理，原审法院予以采纳。至于孟令凤主张的休息日及法定节假日都有加班的问题。原审法院认为孟令凤值班的地点为中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心的办公楼，休息日及法定节假日也可能会存在网络故障问题，可能会存在工作人员过来检查、维修的需要，结合孟令凤提交的出入登记表以及安防系统使用情况登记表，孟令凤主张全年无休，有一定的合理性，原审法院予以采信。根据劳动部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，确定年工作日为250天、休息日为104天（折算每月休息日加班8.67天）、法定节假日为11天。孟令凤2014年休息日加班费为：1400元／月÷21.75天×48天×200%=6179.3元；法定节假日加班费为1400元／月÷21.75天×7天（1-6月份法定节假日加班天数）×300%=1351.7元。2013年休息日加班费为：1400元／月÷21.75天×104天（全年休息日加班天数）×200%=13388.5元；法定节假日加班费为1400元／月÷21.75天×11天（全年节假日加班天数）×300%=2124.1元。2012年休息日加班费为：1362元／月÷21.75天×104天（全年休息日加班天数）×200%=13025.1元；法定节假日加班费为1362元／月÷21.75天×11天（全年节假日加班天数）×300%=2066.5元。以上加班费合计为38135.2元。四、关于支付带薪年休假的问题。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案孟令凤未休过带薪年休假，其主张2012年至今应享有13天带薪年休假，符合法律规定，故紫荆苑物业公司应当向孟令凤支付带薪年休假工资1673.6元（1400元÷21.75天×13天×200%）。紫荆苑物业公司主张从其2013年支付的绩效及“中秋”节日补贴和2014年支付的春节补贴中予以抵扣，原审法院认为紫荆苑物业公司所发放的是绩效、节日补贴，属于员工福利的一种，并非带薪年休假工资，故对紫荆苑物业公司的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款、第四款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，原审法院判决如下：一、珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司于判决生效之日起三日内向孟令凤支付未签劳动合同二倍工资11200元、加班工资38135.2元、带薪年休假工资1673.6元，合计51008.8元；二、确认2009年1月1日至2014年7月16日期间双方存在劳动关系；三、驳回珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费20元减半收取10元，由珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司负担。
紫荆苑物业公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，改判紫荆苑物业公司无需向孟令凤支付未签劳动合同二倍工资差额11200元、加班工资38135.2元、带薪年休假工资1673.6元。事实和理由：一、紫荆苑物业公司与孟令凤属于劳务关系，紫荆苑物业公司不应当支付未签劳动合同二倍工资差额及经济补偿金。孟令凤于2009年应聘到中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心办公楼从事门卫工作。2008年该中心内部分流改制，将孟令凤工作岗位以签订服务采购合同的方式发包给了紫荆苑物业公司，实际上孟令凤的工作内容和工作地点均不发生变化，孟令凤身份及厂牌均标明为中国电信珠海传送网络运营中心门卫，仍然在该中心上班，并按照该中心的考核要求完成工作，紫荆苑物业公司对孟令凤不进行考勤，也不对其进行管理，双方之间不符合用人单位与劳动者之间管理与被管理、指挥与被指挥的劳动法律关系特征，实际上没有建立劳动关系，产生的纠纷应当按照劳务关系处理。二、孟令凤每天上班8小时，且休息日和节假日照常休息，其不存在加班的事实，要求紫荆苑物业公司支付加班工资于法无据。1.按照紫荆苑物业公司发布并张贴的《物业管理处保安人员守则》规定，孟令凤工作时间为每天三班制，上班时间为八小时一班，孟令凤无需加班，紫荆苑物业公司也没有安排其加班。2.据紫荆苑物业公司调查得知，孟令凤在紫荆苑物业公司下班后就在另一家雇主处兼职工作，即孟令凤在同一时间内打两份工，此种状况持续好几个月，如果其在8小时之外还需要继续加班的话，不可能在另一雇主处工作。3.孟令凤担任门卫的服务地点是中国电信珠海传送网络运营中心斗门维护中心办公楼，在法定休息日和法定节假日是关闭的，无人办公，孟令凤在上述时间也是休息的，根本不需要在门口值班。
孟令凤答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
孟令凤亦不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判紫荆苑物业公司支付孟令凤未签订劳动合同二倍工资差额20800元、加班工资97639.4元、带薪年休假工资2868.97元、确认2009年1月1日至2014年7月存在劳动关系。事实和理由：一、孟令凤于2009年1月1日应聘到中紫荆苑物业公司从事门卫工作，签订了劳动合同。入职以来紫荆苑物业公司一直没有为孟令凤购买社保。从事门卫工作的只有2人，轮流倒班，每人每天上班12小时，没有休息日和节假日，没有加班费。二、《上岗合同》第四条明确约定“每月基本工资1400元，社保补贴150元，工伤险600元一年，合计每月工资为人民币1600元”。孟令凤依此每月固定实际领取工资1600元。原审法院以基本工资1400元作为基数计算加班费、经济补偿金、二倍工资及工资不符合法律规定。三、孟令凤每天实际上班12小时，没有休息日和节假日，且一直处于在岗不离人状态，不能因为整个在岗期间工作强度不大、工作时间有闲暇就抹杀加班的事实，应认定上班时间为工作时间，超过标准工时的部分为加班时间。
紫荆苑物业公司答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于紫荆苑物业公司与孟令凤是否存在劳动关系。首先，经查，2009年至2013年，紫荆苑物业公司每年均与孟令凤签订《上岗合同》，合同内容包括合同期限、工作岗位、工作时间、工作待遇、社会保险、工作纪律等内容，均为劳动合同的必备内容。其次，孟令凤所从事的门卫工作属于紫荆苑物业公司业务范围，孟令凤根据紫荆苑物业公司的安排开展工作，从紫荆苑物业公司处领取工资。综上可见，紫荆苑物业公司与孟令凤之间不但签订了劳动合同，且具备了劳动关系的实质要件，双方构成劳动关系。紫荆苑物业公司并无证据证实双方的劳动关系已经解除或变更，其关于其与孟令凤系劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审法院认定双方自2009年1月1日至2014年7月16日存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
二、关于孟令凤每天工作时间及是否存在加班。首先，孟令凤从事门卫工作，虽然每天上班时间超过8小时，但其上班的时候并非一直处于工作状态，实际上有部分时间可以休息、睡觉。同时，孟令凤作为门卫的工作强度并不大，应扣除一定的休息时间后最终确定其工作时间。原审法院按8小时计算孟令凤每天的工作时间符合行业特点和公平原则，本院予以维持。孟令凤关于其每天实际工作12小时的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，紫荆苑物业公司主张孟令凤工作的办公楼在休息日和法定节假日无人办公，因此不需要值班，但考虑到孟令凤值班的地方有机器设备，即使在法定休息日和节假日也需要维护、检修，因此，孟令凤关于其休息日和节假日仍需要上班的主张可信度更高，本院予以采信。紫荆苑物业公司关于孟令凤不存在加班事实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于作为本案未签订书面劳动合同二倍工资差额、2013年和2014年加班工资、应休未休年休假工资计算基数的月工资数额。首先，经查，紫荆苑物业公司与孟令凤并未就加班工资的计算基数进行约定。其次，根据《上岗合同》的约定，2013年孟令凤的工资构成为基本工资＋社保补贴＋工伤险，社保补贴和工伤险亦属于孟令凤工资收入的一部分，故2013年孟令凤的月工资应按1600元计算。再次，2013年12月31日之后紫荆苑物业公司与孟令凤没有签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，据此，2014年1月1日至2014年7月16日期间，孟令凤每月工资仍为1600元。综上，孟令凤所提应以1600元／月作为计算未签订书面劳动合同二倍工资差额、2013年和2014年加班工资、应休未休年休假工资的基数的上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院以1400元／月作为计算基数不当，本院予以纠正。
四、关于孟令凤的各项上诉请求。1.未签订书面劳动合同二倍工资差额。孟令凤主张的2013年2月1日至2013年6月16日的未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过一年的时效，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。根据原审法院确定的二倍工资计算期间，2013年未签订书面劳动合同二倍工资差额应为4800元（1600元／月×3个月），2014年为8000元（1600元／月×5个月），共计12800元。孟令凤上诉请求的未签订书面劳动合同二倍工资差额20800元超过了法定标准，对超过的部分，本院不予支持。2.加班工资。（1）工作日加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十八条“日工作时间不得超过八小时”的规定，如前所述，孟令凤在工作日的工作时间应按8小时计算，不存在加班，原审法院未支持其工作日加班工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持。（2）休息日加班工资。原审法院认定孟令凤在2014年的休息日为48天、2013年和2012年各有104天，孟令凤与紫荆苑物业公司均无异议，本院径行予以维持。根据《广东省工资支付条例》第二十条“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”的规定，2014年休息日加班工资为7062.1元（1600元／月÷21.75天×48天×200%），2013年休息日加班工资为15301.1元（1600元／月÷21.75天×104天×200%），2012年休息日加班工资为13025.1元（1362元／月÷21.75天×104天×200%），共计35388.3元。（3）法定节假日加班工资。原审法院认定2014年法定节假日为6天、2013年和2012年各有11天，孟令凤与紫荆苑物业公司均无异议，本院径行予以维持，据此，根据《广东省工资支付条例》第二十条“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，2014年法定节假日加班工资为1324.1元（1600元／月÷21.75天×6天×300%），2013年法定节假日加班工资为2427.6元（1600元／月÷21.75天×11天×300%），2012年法定节假日加班工资为2066.5元（1362元／月÷21.75天×11天×300%），共计5818.2元。以上各项加班工资合计41206.5元，孟令凤主张的加班工资97639.4元超过了法定标准，对超过的部分，本院不予支持。3.应休未休年休假工资。孟令凤与紫荆苑物业公司存在劳动关系，2012年至2014年7月16日，孟令凤可享受13天带薪年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，紫荆苑物业公司已向孟令凤支付了正常工作期间的工资，故其需支付应休未休年休假工资1912.6元（1600元／月÷21.75天×13天×200%），孟令凤上诉请求的应休未休年休假工资2868.97元超过了法定标准，对超过的部分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。紫荆苑物业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。孟令凤的上诉理由部分成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第150号民事判决第二项、第三项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第150号民事判决第一项为：珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司于本判决生效之日起三日内向孟令凤支付未签劳动合同的二倍工资差额12800元、加班工资41206.5元、应休未休年休假工资1912.6元，合计55919.1元；
三、驳回孟令凤的其他上诉请求；
四、驳回珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费30元，由珠海市斗门区紫荆苑物业发展有限公司负担25元，孟令凤负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年六月五日
书 记 员 罗发强