重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终03152号上诉人（原审被告）：重庆雪山建筑配套工程有限公司。法定代表人：何山，董事长。委托代理人：李晓春，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜贵。委托代理人：何雪梅，重庆腾运律师事务所律师。委托代理人：刘传甫，重庆腾运律师事务所律师。上诉人重庆雪山建筑配套工程有限公司（以下简称雪山公司）与被上诉人杜贵劳动争议一案，重庆市江北区人民法院于2015年11月25日作出（2015）江法民初字第05518号民事判决，雪山公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人雪山公司的委托代理人李晓春，被上诉人杜贵的委托代理人刘传甫参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：杜贵为雪山公司职工，劳动关系存续期间，雪山公司未为其购买社会保险，签订书面劳动合同。2013年11月13日，杜贵在从事中央空调维修工作时受伤，随即送往医院，住院期间自2013年11月13日至2013年12月29日。杜贵受伤后未继续在雪山公司上班，共计收到雪山公司支付的工伤保险待遇48000元。2014年5月5日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定杜贵的此次受伤性质为因工工伤，同年12月10日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定杜贵的伤情为伤残柒级，无护理依赖，且鉴定费为400元。2015年3月13日，杜贵向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出仲裁裁决，杜贵遂诉至一审法院。2015年5月8日，雪山公司收到一审法院送达的起诉状副本。一审法院庭审中，双方均认可杜贵停工留薪期为12个月，均同意在工伤保险待遇总额中抵扣雪山公司支付的48000元。一审法院庭审中，杜贵举示名称为“重庆雪山建筑配套有限公司中国通广电子公司重庆分公司录取通知书”一份，载明“试用期间底薪3000元/月，岗位津贴1500元/月……”，并加盖“重庆雪山建筑配套有限公司行政专用章”，证明杜贵入职时间为2013年4月1日，月工资为4500元，且陈述中国通广电子公司重庆分公司是雪山公司的分公司，其仅在雪山公司上过班。雪山公司陈述从未出具过该录取通知书，且公司没有“重庆雪山建筑配套有限公司行政专用章”，中国通广电子公司重庆分公司与雪山公司没有关系。因“重庆雪山建筑配套有限公司行政专用章”并非雪山公司在工商行政机关登记备案的公章，杜贵亦未举示证据证明该“重庆雪山建筑配套有限公司行政专用章”曾被雪山公司使用过，故该章与雪山公司是否存在关联性缺乏证据予以支撑，故一审法院加盖该章的录取通知书不予采纳。一审法院庭审中，杜贵举示门诊的药品、医疗和鉴定检查费票据，证明垫付医疗费12149.48元。雪山公司认为药房出具的票据载明付款人为雪山公司，且看不出药品与工伤治疗有关联性，且医院出具的票据没有病历、处方等诊断证明，亦看不出与工伤治疗有关联性。因上述门诊的药品、医疗和鉴定检查费票据，无相关门诊病历以及诊断材料予以作证，故一审法院对该组证据与杜贵工伤治疗的关联系无法确认，对该组证据不予采纳。一审原告杜贵诉称：杜贵于2013年4月1日到雪山公司工作，岗位为空调维修工，月工资4500元，雪山公司未给杜贵购买社会保险，未与杜贵签订书面劳动合同。2013年11月13日，杜贵在工作时受伤，住院共计46天。2014年5月5日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定杜贵的此次受伤性质为因工受伤，同年12月10日，重庆市江北区劳动鉴定委员会鉴定杜贵的伤情为伤残柒级，无护理依赖。现请求判决：1.判决解除杜贵与雪山公司的劳动关系。2.雪山公司支付2013年4月30日至2015年10月22日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额108000元（4500×24）。3.雪山公司支付未依法为劳动者缴纳社会保险的经济补偿金9000元（4500×2）。4.雪山公司支付杜贵一次性工伤医疗补助金37904元（4738×8）、一次性伤残就业补助金71070元（4738×15）、一次性伤残补助金58500元（4500×13）、住院期间伙食补助费1472元（32×46）、住院期间护理费4600元（100×46）、鉴定费400元、交通费1000元、续医费23000元、停工留薪期工资54000元（4500×12）、医疗费12149.48元。一审被告雪山公司辩称：双方劳动关系未解除。杜贵月工资为3000元。杜贵于2013年11月初到雪山公司上班，上班几天即发生工伤事故，发生工伤事故后，杜贵拒签书面劳动合同，亦不提供社保转移手续，导致雪山公司无法未其缴纳社会保险，故不应支付未签订书面劳动合同双倍工资以及经济补偿金。对于工伤保险待遇中的住院期间伙食补助应以每天8元主张，且杜贵受伤后雪山公司派人对杜贵进行了全程护理，故不应支付住院期间护理费。鉴定费和交通费应举示证据予以证明。不同意支付续医费。杜贵受伤后，雪山公司支付其工伤保险待遇共计支付48000元，要求在工伤保险待遇中抵扣。一审法院认为：本案争议焦点在于：一、雪山公司是否应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。二、杜贵是否符合经济补偿金支付条件。三、雪山公司是否应支付杜贵诉请的工伤保险待遇。关于雪山公司是否应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。对于杜贵入职时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因杜贵和雪山公司均未举示合法有效的证据证明双方劳动关系建立时间，故一审法院采纳杜贵的主张，认定劳动关系自2013年4月1日建立。又因雪山公司未举示合法有效的证据证明未签订书面劳动合同的责任在于杜贵，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，雪山公司应支付杜贵自2013年5月1日起未签订书面劳动合同二倍工资差额。对于杜贵月工资数额的问题，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因雪山公司和杜贵均未举示合法有效的证据证明杜贵月工资数额，故一审法院以杜贵受伤年度的社平工资每月4252元主张其月工资数额。因杜贵于2013年11月13日因工受伤后随即进行治疗、工伤认定、劳动能力鉴定等，未再到雪山公司上班，导致双方签订劳动合同存在客观上的障碍，故未签订劳动合同的二倍工资应当自2013年11月14日起中断计算。雪山公司应支付杜贵20**年5月1日至2013年11月13日期间的二倍工资差额27271.45元（4252×6+4252÷21.75×9）。关于杜贵是否符合经济补偿金支付条件的问题。因雪山公司未举示合法有效的证据证明杜贵未提供社保转移手续而导致公司无法为其缴纳社保，故未缴纳社会保险的责任应由雪山公司承担。对于双方劳动关系解除与否以及解除原因、时间，杜贵因雪山公司未为其缴纳社保为由要求解除双方劳动关系，享有劳动关系法定解除权，故双方劳动关系应当自杜贵首次做出解除的意思表示达到雪山时解除，因双方均认可劳动关系至少在劳动仲裁前未解除，而杜贵提起的劳动仲裁裁决又未在规定期间内受理，故一审法院以雪山公司收到起诉状副本之日2015年5月8日为双方劳动关系解除时间，对杜贵要求判决解除双方劳动关系的诉请不予支持。由此，根据查明和认定的事实，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款和第四十七条第一款，雪山公司应支付杜贵经济补偿的计算方式应为4252×2.5，因本案中杜贵主张9000元，故雪山公司应支付杜贵经济补偿金9000元。关于雪山公司是否应支付杜贵诉请的工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因为在杜贵发生工伤时，雪山公司未为其参加工伤保险，且雪山公司未举示合法有效的证据证明杜贵未提供社保转移手续而导致公司无法未其缴纳社保，故应由雪山公司承担支付各项工伤保险待遇的责任。关于杜贵要求支付一次性工伤医疗补助金37904元（4738×8）和一次性伤残就业补助金71070元（4738×15）的诉讼请求。根据一审法院查明和认定的事实，杜贵伤情为柒级伤残，双方解除劳动关系时间为2015年5月8日，故根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，雪山公司应支付杜贵一次性工伤医疗补助金37904元（4738×8）和一次性伤残就业补助金71070元（4738×15）。关于杜贵要求一次性伤残补助金58500元（4500×13）的诉讼请求。根据一审法院查明和认定的事实，杜贵伤情为柒级伤残，月均工资为4252元，故根据《工伤保险条例》第三十七条和第六十四条之规定，雪山公司应支付杜贵一次性伤残补助金55276元（4252元/月×13）。关于杜贵要求住院期间伙食补助费1472元（32×46）和护理费4600元（100×46）的诉讼请求。因雪山公司未举示合法有效的证据证明雪山公司在杜贵住院期间派人对其进行了护理，故对该抗辩一审法院不予采纳。因杜贵主张伙食补助和护理费的标准较高，对住院伙食补助费，一审法院按《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定的标准，即每天8元予以主张；对住院期间护理费，一审法院酌情按每天80元予以主张。故雪山公司应支付住院期间伙食补助费368元（8×46）和住院期间护理费3680（80×46）。关于杜贵要求鉴定费400元的诉讼请求。因雪山公司未为杜贵缴纳工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条，雪山公司应支付杜贵鉴定费400元。关于杜贵要求交通费1000元的诉讼请求。因杜贵受伤后未到统筹地区以外就医，故交通费缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于杜贵要求续医费23000元的诉讼请求。杜贵陈述续医费系第二次手术费用，因该费用并未产生，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于杜贵要求停工留薪期工资54000元（4500×12）的诉讼请求。根据查明的事实，杜贵住院期间自2013年11月13日至2013年12月29日，因一审法院庭审中杜贵和雪山公司均认可停工留薪期为12个月，故根据查明和认定事实，雪山公司应支付杜贵停工留薪工资51024元(4252×12)。关于杜贵要求医疗费12149.48元的诉讼请求。因杜贵举示的门诊药品、医疗和鉴定检查费用票据，因无相关门诊病历以及诊断材料予以作证，故一审法院对该组证据与杜贵工伤治疗的关联性无法确定，对该项诉讼请求不予支持。关于雪山公司要求抵扣已支付给杜贵的48000元的问题。虽双方均未举示证据证明该48000元的具体性质，但该48000元因杜贵工伤事故而产生，且杜贵亦同意在工伤保险待遇中抵扣，故一审法院将该48000元在工伤保险待遇总额中予以抵扣。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条的规定，判决：“一、被告重庆雪山建筑配套工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜贵未签订书面劳动合同的二倍工资差额27271.45元。二、被告重庆雪山建筑配套工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜贵解除劳动合同的经济补偿金9000元。三、被告重庆雪山建筑配套工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杜贵工伤保险待遇171722元（含一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、一次性伤残补助金55276元、住院期间伙食补助费368元、住院期间护理费3680元、鉴定费400元、停工留薪期工资51024元，合计219722元，并已扣除重庆雪山建筑配套工程有限公司已支付的48000元。）四、驳回原告杜贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆雪山建筑配套工程有限公司负担。被告重庆雪山建筑配套工程有限公司于本判决生效之日起三日内向本院交纳。”雪山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。主要事实与理由：建立劳动关系的时间不应当由我方承担，劳动关系是否解除不属于法院的审查范围。杜贵于2013年11月1日到我公司上班，上班不满一月即受伤，鉴于工伤的特殊情况无法签订劳动合同，而且是在外地受伤外地治疗，因此不应当支付未签订劳动合同的差额。第二因为劳动关系未解除，因此经济补偿金不主张。因为双方劳动关系没有解除，因此原判第三项中三笔一次性费用不应当主张。对原判的其他项目和金额没有异议。杜贵答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。双方对原判查明的事实均无异议，在二审中均无新证据举示。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，本案中杜贵起诉要求与雪山公司解除劳动关系，雪山公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金和工伤保险待遇，因此杜贵与雪山公司劳动关系的建立时间，劳动关系是否解除，解除时间、解除原因，双方是否签订书面劳动合同，雪山公司是否为杜贵购买了工伤保险，雪山公司是否应承担未为杜贵购买工伤保险的责任均属于本案的审查范围。对于雪山公司应否支付杜贵经济补偿金及具体金额的问题。因杜贵和雪山公司均未举示合法有效的证据证明双方劳动关系建立时间，故一审法院采纳杜贵的主张，认定劳动关系自2013年4月1日建立是正确的。杜贵以雪山公司未为其缴纳社保为由要求解除双方劳动关系，享有劳动关系的法定解除权，双方劳动关系应当自杜贵首次做出解除的意思表示达到雪山公司时解除。根据本案中的证据，双方劳动关系因雪山公司2015年5月8日收到一审法院送达的（2015）江法民初字第05518号起诉状副本而解除，解除理由为起诉状载明的雪山公司未为杜贵缴纳社会保险。杜贵的解除理由符合法定的获得经济补偿金的条件，雪山公司应依法向杜贵支付经济补偿金4252×2.5，因本案中杜贵主张9000元，故一审法院判决雪山公司支付杜贵经济补偿金9000元正确。对于雪山公司是否应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据前述评判，已确定了杜贵入职时间，因雪山公司未举示合法有效的证据证明未签订书面劳动合同的责任在于杜贵，故雪山公司应支付杜贵自2013年5月1日起未签订书面劳动合同二倍工资差额。对于杜贵月工资数额的问题，因雪山公司和杜贵均未举示合法有效的证据证明杜贵月工资数额，且雪山公司上诉未对一审法院认定的杜贵的工资标准提出异议，故本院维持一审法院按杜贵受伤年度的社平工资每月4252元为其月工资数额的认定。因杜贵于2013年11月13日因工受伤后随即进行治疗、工伤认定、劳动能力鉴定等，未再到雪山公司上班，导致双方签订劳动合同存在客观上的障碍，故未签订劳动合同的二倍工资应当自2013年11月14日起中断计算。雪山公司应支付杜贵20**年5月1日至2013年11月13日期间的二倍工资差额27271.45元（4252×6+4252÷21.75×9）。对于雪山公司是否应支付杜贵诉请的工伤保险待遇及具体金额的问题。因杜贵发生工伤时，雪山公司未为其参加工伤保险，且雪山公司未举示合法有效的证据证明杜贵未提供社保转移手续而导致公司无法为其缴纳社保，故应由雪山公司承担支付杜贵各项工伤保险待遇的责任。对于杜贵要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，因杜贵提出解除劳动关系是行使其法定解除权，故雪山公司依法应支付相应的待遇；雪山公司以未解除劳动关系而要求不支付的上诉理由不能成立。因雪山公司上诉未对工伤保险待遇的项目和金额提出其他异议，故本院维持一审法院对工伤保险待遇各项金额的认定。综上，雪山公司的上诉理由不能成立，本院对雪山公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆雪山建筑配套工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  康 炜代理审判员  乔 艳二〇一六年五月二十六日书 记 员  李 娜