浙江省淳安县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0127民初3073号原告：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：王文广，系该公司董事长。委托诉讼代理人：汪哲，系该单位职工。被告：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。法定代表人：汤海苗，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱宇光，系该公司职员。委托诉讼代理人:张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。被告：浙江哨兵实业有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。法定代表人：汤海苗，执行董事。委托诉讼代理人:张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：项洋，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。原告浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）与被告杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）、浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用普通程序于2016年9月9日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人汪哲、被告汤姆公司及哨兵公司共同委托诉讼代理人张志远到庭参加诉讼。2018年4月19日，本案第二次公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人汪哲、被告汤姆公司委托诉讼代理人朱宇光及被告哨兵公司委托诉讼代理人张志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的建设工程施工合同关系；2、判令被告支付原告工程款1787316元及利息38248元（按应付款项0.02%/天计算，暂自2016年3月31日起算至起诉之日止）；3、判令被告支付原告因解除合同导致的停工及可得利益等损失共计265907元（以司法鉴定价为准）；4、判令确认原告就上述费用在涉案工程折价或拍卖中享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年1月29日，原告与被告汤姆公司签订《建筑幕墙工程施工合同》一份，约定由原告承建施工“哨兵.汤鼎一号公寓”8#、9#、10#、11#外立面幕墙工程，工期为120天（开工日期以双方确认开工报告为准），合同暂定总价10636318元。同年12月1日，被告汤姆公司向原告出具《进场通知书》，要求原告公司接受通知后3天内组织人员进场施工。其后，原告依约进场，但发现涉案工程8#-11#楼垂直运输机械设备已超过检验合格有效期，故多次发函被告汤姆公司对垂直运输设备进行维护，以保证施工需要。2016年3月31日，原告发函给被告汤姆公司，要求支付工程进度款1246725.2元。被告汤姆公司对原告上述合理请求一再予以推诿，未按合同约定支付任何工程款项。综上，原告认为因被告汤姆公司上述违约行为已导致双方合同无法继续履行，故恳请法院判决解除双方合同，判令被告汤姆公司支付已完工部分工程款及原告可得利益损失并就上述费用在涉案工程折价或拍卖中享有优先受偿。另，根据《中华人民共和国公司法》第63条之规定，被告哨兵公司作为被告汤姆公司股东，其不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应对上述债务承担连带责任。为证明其主张，原告提供以下证据材料：1、被告企业信息2份(复印件)，拟证明二被告的身份情况；2、建筑幕墙工程施工合同及补充协议各1份（原件），拟证明双方合同关系以及2015年11月17日双方补充签订施工协议另行约定工期的事宜；3、开工报告1份（原件）以及进场施工通知书1份（复印件），拟证明原告根据被告汤姆公司要求于2016年1月20日进场施工；4、编号zjys-sb-20160120工作函及回复函各1份（原件）、编号zjys-sb-20160222工作函及回复函各1份（原件）、编号zjys-sb-20160515工作函1份（原件）、编号zjys-sb-20160327工作函及回复函各1份（原件），拟证明涉案工程垂直运输机械设备已超过检验合格有效期以及原告要求支付工程款的相关事实；5、《结算书》1份（原件），拟证明原告就涉案工程实际完成工程量为1787316元。6、公证书1份（原件），拟证明案涉工程垂直设备有效期限早已于2015年10月23日及9月25日届满的事实。被告汤姆公司、哨兵公司共同辩称，1、本案为建设工程施工合同纠纷，被告哨兵公司并非建筑幕墙工程施工合同的主体，也不存在与被告汤姆公司财务混同的情况，故不应当作为本案的被告；2、原告要求解除合同，支付工程款的请求无事实、法律依据，应予以驳回。（1）被告汤姆公司在合同签订后不久就要求原告进场施工，但是原告一直没有进场施工，导致原告进场施工的时候，设备已经过了有效期；（2）2015年1月29日，原告和被告汤姆公司签订合同，被告汤姆公司于2015年3月31日向原告发出进场通知，此时，被告汤姆公司已经交纳配套费用，现场具备开工的条件，然而原告一直没有组织人员进场施工，在被告汤姆公司一再催促下，在2015年11月17日，双方才签订施工补充协议，但是补充协议签订后，被告汤姆公司再次向原告发进场施工通知时，原告以设备已经过了有效期为由拒绝进场施工。被告认为，2015年3月31日，被告通知开工时，现场具备施工条件，但是原告一直没有进场施工，导致第一次通知开工时，现场设备已经过了有效期，所以签订补充协议以后，即便如此，被告汤姆公司仍向原告表示愿意补偿垂直运输设备的费用，原告完全可以寻找有资质的第三方安装垂直运输设备，但是原告没有做到。综上，原告因自身原因一直没有进场施工，应当承担相应的后果；（2）被告汤姆公司未拖欠工程款，原告诉请无法律依据。被告汤姆公司发出进场通知，但是原告一直没有进场施工。2016年3月31日，原告向被告汤姆公司请款时，也未汇报工程量，未提交任何工程款的依据，也未向监理公司报备确认，故对原告具体完成多少工程量以及完成的工程是否符合质量要求均无法确认，因此根本无法支付所谓的进度款。故原告诉请拖欠工程款无事实、法律依据。3、退一步讲，即便原告的主张成立，原告的诉求的金额也没有事实和法律依据：（1）原告提供的结算书并非双方共同指定的机构作出，原告也未将评估书提交给被告汤姆公司，也未得到监理单位的认可。所以对原告主张的施工是否由原告施工、工程量多少都不知道，所以该结算书不能作为工程款结算的依据；（2）原告诉请中主张按照已付款0.02%计算的利息，不应当支持；（3）原告虽然主张被告承担违约金、停工等损失，但是对其主张没有承担任何证据证明，应当承担举证不能的后果。综上，请驳回原告的诉请。被告汤姆公司向本院提供以下证据材料：1、施工联系单1份（复印件），拟证明2015年3月31日，被告汤姆公司已经向原告发出进场施工通知，但原告迟迟不组织人员进场施工的事实。2、工作函1份（复印件），拟证明施工联系单原告已经收到的事实。被告哨兵公司向本院提供开户许可证书1份（复印件，提供原件核对）、验资报告1份（复印件）、财务人员劳动合同书2份（复印件，提供原件核对）、公司营业执照2份（复印件，提供原件核对）、房屋租赁合同1份（复印件，提供原件核对）、纳税凭证1份（复印件，提供原件核对），拟证明被告哨兵公司不存在和被告汤姆公司人格混同的情况，不应作为本案的被告；经原告申请，由杭州永信工程造价审计招标代理有限公司出具的鉴定报告1份。经庭审质证，本院认证如下：一、针对原告提供的证据。被告质证认为，对证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，网上打印件不符合证据的形式要件，对内容无异议；对证据2的三性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告汤姆公司确实向原告发进场施工通知，但原告从未进场施工，不能证明开工时间；对证据4的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，单位函件不符合证据的形式要件，且为单方制作，不符合证据客观性。设备超过检验期是因原告一直不愿意进场施工导致的，虽然原告确实请款，但因为原告一直未按合同提交已完工程量，故被告不清楚具体施工情况，故关联性有异议；对证据5的三性均有异议，该结算书系原告单方制作，内容不符合结算书编制的要求；对证据6的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。2015年原、被告签订合同后，被告汤姆公司于2015年3月31日已经发出进场通知，根据公证书的内容此时垂直设备已经准备完，原告一直没有组织施工，在被告的一再催促下，双方才签订补充协议。所以公证书虽然显示垂直设备的有效期限，但导致设备超过有效期未能正常开工的原因在原告，因此该份证据与本案缺乏关联性。本院认为，对证据2本院予以采信；被告对证据1、3、4、6的真实性均无异议，本院确认其证据效力；证据5系原告单方制作，本院不予采信。二、针对被告汤姆公司提供的证据。原告质证认为，对证据1的三性均有异议，被告未提供原件，真实性无法确认；对证据2，该份证据系复印件，原件由法庭核实。如果原件属实，首先工作函不是合同约定的开工报告，不能作为双方约定工期的函件，且从内容上看，系因总包单位停工，施工作业面无法移交导致不能开工，因此即使原告收到被告发出的施工联系函，但原告已经明确回复因总包停工致原告无法开工的事实。本院认为，上述两份证据均为复印件，被告未提供原件核对，真实性无法确认，本院不予采信。三、针对被告哨兵公司提供的证据。原告质证认为，对开户许可证的真实性、合法性无异议，但该份证据与本案无关，该份证据只能证明被告汤姆公司曾在中国银行开立账户的事实，并不能证明和被告哨兵公司财务独立的事实；对验资报告的真实性无法确定，验资报告时公司设立的情况，不能证明财务在公司存续期间是独立的；对财务人员劳动合同书的三性均有异议，2人是否为公司员工不清楚，对于工资发放的主体从劳动合同来看也不能证明；对营业执照、房屋租赁合同、纳税凭证的质证意见和开户许可证质证意见一致，其中对房屋租赁合同，即便说明被告汤姆公司有独立办公场所，也不能因此推定双方财务独立。本院认为，原告对开户许可证、公司营业执照、房屋租赁合同、纳税凭证的真实性均无异议，本院确认其证据效力；验资报告系复印件，本院不予采信；对劳动合同书本院确认其证据效力。四、针对鉴定报告。原告对证据的三性均无异议，但对拖欠工程违约金结论不予认可，该部分违约金鉴定不在原告的申请范围；被告对该份报告的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。首先，该份鉴定报告中没有体现任何鉴定过程、鉴定方法，鉴定依据也是原告提供的相关证据材料。鉴定单位称是结合现场情况，但却没有附任何现场勘验记录及与原、被告的对账记录该鉴定报告中也没有鉴定人员与鉴定单位的资质证明，骑缝章都没有加盖。附件工程造价明细表没有加盖鉴定单位的公章，也没有原、被告任何一方的签字，该鉴定文书完全不符合司法鉴定文书规范的相关规定。其次，事实上，鉴定单位也没有在双方均在场的情况下，对鉴定造价进行核算，没有征求公司的意见，导致审定的已完工程量普遍多算，严重与事实不符，多处根本没有施工的工程量都计算入内，多处工程量重复计算，鉴定报告中鉴定主价也完全不合理，因此，被告方对鉴定报告不予认可，对其合法性和关联性有异议，故请求法院补充鉴定。本院认为，该份鉴定报告是通过合法程序委托鉴定得出的，且被告未能提供足够的证据推翻该份鉴定报告，故本院不认为有补充鉴定的必要，对该份证据予以采信。综合本院采信的证据并结合当事人庭审陈述，本院认定如下事实：2015年1月29日，原告亚厦公司与被告汤姆公司签订一份《建筑幕墙工程施工合同》，约定原告亚厦公司承建被告汤姆公司开发的哨兵﹒汤鼎一号公寓楼8#、9#、10#、11#外立面石材幕墙、铝板幕墙工程，工程合同总价暂定10636318元；综合单价中石材为暂定价，其中直形面板按80元/㎡，弧形面板按200元/㎡，荒料1850元/㎡，异形3700元/㎡。该暂定价为石材开槽、倒角磨边、防护、含税等到场工程板价格，结算时石材单价按双方实际签证价上浮10%计入综合单价分析表，并调整相应价格，计入合同价款及进度款支付；本合同价款不包括总包配合费，总包配合费由汤姆公司承担并直接支付。总包单位需提供垂直运输、临时设施场地。总包配合费由汤姆公司与总施工单位协商，如协商不成的，则由原告、被告汤姆公司和总施工单位共同协商；开工日期在现场具备施工条件后，以双方确认的开工报告约定的时间为准；总工期120日；工程施工中，原告在每月25日前提交当月实际已完成工程量，被告汤姆公司在次月10日前审核完毕并支付完成工程量的70%作为工程进度款。2015年11月17日，原告亚厦公司与被告汤姆公司就上述《建筑幕墙工程施工合同》达成《施工补充协议》，约定双方同意本工程工期顺延至本协议签订之日起120天内（不包括春节期间的一个月时间）；原合同第九条第1点中的“首次提交工程量不得少于60天”改为“首次支付工程进度款不得超过施工开始后60天，乙方应至少提前10天提交工程量”；本协议与原施工合同具备同等法律效力，与原施工合同不一致的以本协议为准。2015年12月1日，被告汤姆公司向原告发进场施工通知书，要求原告在收到本通知书之日起三日内组织人员进场，合同总工期自原告收到此通知书之日起历时120日历天。由原告盖章确认的开工报告显示，被告汤姆公司于2016年1月19日在开工报告上盖章确认2016年1月19日开通施工用电，1月20日进场施工，120天施工期开始计算。2016年1月19日，原告发工作函给汤姆公司，确认上述开工报告已经收到，但由于现场垂直运输设备仍旧处于失效状态，因此根据合同约定要求尽快解决垂直运输等正常施工条件以满足合同和施工需要，并要求自工程开工至汤姆公司提供工程现场正常施工条件期间的工期予以顺延。2016年2月1日，针对上述工作函，被告汤姆公司回复称在2015年12月18日的工作回函中已明确说明按照合同第二条第四点合同价款中已包含材料二次搬运费、脚手架、吊篮等费用，故由原告自行解决。从双方友好合作角度考虑及根据材料垂直运输的难度考虑，汤姆公司计划额外补贴相应费用，请原告尽快做好预算上报公司。汤姆公司不同意工期顺延。2016年2月22日，针对上述复函，原告再次向被告汤姆公司发函回复根据合同约定，汤姆公司必须提供正常使用的垂直运输设备，并要求汤姆公司尽快解决垂直运输设备问题并顺延工期。2016年3月30日，针对上述复函，被告汤姆公司再次回复就垂直运输设备愿意给付补贴并要求原告于2016年4月1日前进场施工。落款日期为2016年3月31日，原告向被告汤姆公司出具的请款单显示，原告于2016年1月19日收到汤姆公司的开工报告，截止2016年3月31日原告已完成10#、11#楼石材幕墙框架，产值为1781036元，根据双方合同约定，特向被告汤姆公司申请工程款1781036×70﹪=1246725.2元。2016年5月10日，被告汤姆公司向原告发出工作联系函确认收到上述请款单。根据杭州永信工程造价审计招标代理有限公司出具的鉴定报告，案涉工程造价为1317354元，停工及可得利润损失为279569元。此外，原、被告均认可现场的垂直运输设备于签订补充协议之前就已过有效期。另，被告汤姆公司系一人有限责任公司，被告哨兵公司系其唯一股东。本院认为，（一）关于合同的解除。原告和被告汤姆公司之间的合同合法有效，双方应全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。本案中，根据双方签订的《建筑幕墙施工合同》第二条第3项约定，由总包单位提供垂直运输，而总包配合费由被告汤姆公司支付，但就目前查明的事实来看，垂直运输设备在被告汤姆公司2015年12月1日要求原告进场施工时就已经过期，在原告多次发函催告后被告也未能解决，致使原告无法正常施工，合同目的无法实现，故原告要求解除《建筑幕墙施工合同》及《补充协议》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。（二）关于工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款。本案合同已经解除，原告要求被告汤姆公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，合理部分应予以支持。（三）关于利息。被告汤姆公司于2016年5月10日认可收到原告的请款单，按照双方合同约定，被告应于次月10日前审核完毕并支付进度款，被告汤姆公司未能按期审核付款，故原告有权要求其支付逾期利息，逾期利息的利率本院参照民间借贷司法解释未约定利率的情况予以调整：1317354×70%×（2016年6月11日至2016年7月21日）×6%=6147.65元；（四）关于可得利益损失。案涉合同系因被告汤姆公司的原因导致解除，而原告因合同解除造成可得利益损失，根据法律规定，原告有权要求被告汤姆公司赔偿损失，故原告要求被告赔偿可得利益损失的诉讼请求，本院予以支持。（五）优先受偿权问题。法律规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，承包人应在约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权。本案中，案涉工程未竣工，根据《施工补充协议》，双方约定的竣工日期为2016年4月17日，原告于2016年7月21日向本院起诉，原告主张优先受偿权并未超出六个月的除斥期间。根据法律规定，建筑工程价款不包括因发包人违约造成的损失，故原告仅能在工程款1317354元范围内享有优先受偿权。汤姆公司为一人有限责任公司，而其未提交有效证据证明其财产独立于投资人哨兵公司，根据有关法律规定，哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带责任，故原告有权要求哨兵公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、解除原告浙江亚厦幕墙有限公司与被告杭州汤姆房地产开发有限公司签订的《建筑幕墙工程施工合同》和《施工补充协议》。二、被告杭州汤姆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江亚厦幕墙有限公司工程款1317354元及逾期利息6147.65元。三、被告杭州汤姆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江亚厦幕墙有限公司可得利益损失279569元。四、被告浙江哨兵实业有限公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、原告浙江亚厦幕墙有限公司就其施工的哨兵﹒汤鼎一号公寓楼10#、11#外立面幕墙工程，经拍卖、变卖所得价款在欠付工程款1317354元范围内优先受偿。六、驳回原告浙江亚厦幕墙有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23532元，由原告浙江亚厦幕墙有限公司负担4305元，被告杭州汤姆房地产开发有限公司负担19227元，被告浙江哨兵实业有限公司连带负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。审 判 长  徐小庆人民陪审员  钱立明人民陪审员  王华生二〇一八年四月二十六日代书 记员  江 珊?本案引用的法律条文《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条第（四）项（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。·??18?··??1?·