山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第358号
上诉人（原审被告）张某甲。
上诉人（原审被告）张某乙。
委托代理人张广平，山东盛信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某丙。
被上诉人（原审原告）张某丁。
被上诉人（原审原告）张某戊。
二被上诉人之共同委托代理人于明怀，山东荣顺律师事务所律师。
原审被告张某己。
上诉人张某甲、张某乙、张某丙因分家析产、继承纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣崖民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，张福鼎与徐东英系夫妻关系，二人共生育三子三女，分别是长子张某己、次子张某甲、三女张某丁、四女张某乙、五女张某戊、六子张某丙。张福鼎与徐东英共同拥有位于荣成市崖头街道办事处崖头村一区125号民房一处（以下简称为125号房屋，该房权证号为私宅荣房115**号，地号为13180130）。此外，张福鼎夫妇为冬天居住适宜，又购买了位于荣成市荷塘南区85号楼203室楼房一套（以下简称为203室楼房，该房登记在张福鼎名下，所有权证号为荣房权证崖头字第××号，地号为3301010132），该楼房当时价款69000元，由张福鼎夫妇实际出资45000元，被告张某己、张某甲、张某丙即三子各向张福鼎夫妇支付8000元，后张福鼎夫妇要求六子女均摊，故二原告与被告张某乙各向张福鼎夫妇支付4000元，张福鼎夫妇又向张某己、张某甲、张某丙各退还了4000元。张福鼎夫妇一直在该楼房内居住至去世。2001年2月25日，在张福鼎、徐东英夫妇与原、被告均在场的情况下，由原、被告之叔张某庚见证，张福鼎主持对上述两处房产进行了分家，原、被告以抓阄的方式获得相应房产，最终形成分家契约一份，内容为：“张某己北正房西三间；张某丙北正房东两间，加夹道的平房及井；张某甲南正房西两间加西厢房北一间；张某戊南正房东两间加西厢房南一间（南正房的厕所、洗澡间、过道两家共用）；张某丁东厢房北三间加南倒座一半；张某乙东厢房南三间加南倒座一半；新建北路2-202楼房（现址即为荣成市荷塘南区85号203室楼房）75.27平方米、地下室10.4平方米，待父母去世后六子女共有。按现状况，每位子女每月给父母五十元生活费”。张福鼎、张某庚均在该分家契约上签字并盖章或捺印。该分家契约形成后，原、被告六人分别对各自分得的房产以出租等方式进行着管理收益。
2003年1月20日，张福鼎到荣成市公证处公证声明一份，内容为“我于2001年2月25日立了一份《分家契约》，将我与老伴徐东英共有的两份房产作了处分，因当时老伴徐东英不同意分家，现在我也后悔了，特此声明如下：我于2001年2月25日所立的《分家契约》作废”。
2008年12月21日，在崖头村委人员张吉兴、张福民的主持下，在张某庚的见证下，张福鼎夫妇与原、被告达成赡养协议一份，内容为“随着被赡养人（张福鼎、徐东英）两位老人年龄的增长，并根据两位老人的遗愿和实际现状，两位老人对子女的赡养义务和权利做出如下决定：废除两位老人于2003年1月20日在荣成市公证处的公证。在六子女自始至终都能各自尽到对老人的赡养和资助义务，并满足老人合理的需求，使老人安享晚年的前提下，恢复并生效2001年2月25日的《分家契约》。否则，无权享有上述权益。现特立此据，以资共同遵守。”张福鼎夫妇以及原、被告六人均在该协议上签字确认，崖头村委人员张吉兴在该赡养协议上载明“以上协议原件由张启跃负责保管存放”。
2009年8月12日，崖头村委人员张吉兴、张福民在被告张某己保管的赡养协议原件上又载明“应徐东英要求通知其六位子女房产收回。经办人张吉兴、张福民2009年8月12日”。
自2004年9月起，原、被告一直按年龄顺序按月轮流到张福鼎夫妇家中尽赡养义务，未出现过争执。后因被告张某甲、张某乙在烟台工作，需要协调赡养月份，遂提议对赡养顺序进行调整，原、被告之间为此产生争议，后徐东英对赡养顺序进行了决定，要求张某丁在2009年4月、10月进行赡养。后因张某丁未按徐东英决定的顺序届时进行赡养，导致张福鼎夫妇在2009年4月时无人赡养。为此张福鼎夫妇遂于2009年4月16日将张某丁诉至原审法院【案号为（2009）荣崖民初字第184号】，要求张某丁每年赡养两个月。该案经审理后对原、被告六人的赡养顺序进行了判决，并于2009年6月25日进行了宣判。后张福鼎夫妇以及四被告均不服提出了上诉。经二审审理后，张福鼎夫妇与原、被告六人达成了调解协议【案号为（2009）威民一终字第765号】，约定将张福鼎夫妇送到荣成市相应老年公寓生活，原、被告六人自2009年9月1日起每人每月承担老人生活费用500元。此后张福鼎夫妇被送至老年公寓生活。一个月后，被告张启跃将张福鼎夫妇接出敬老院，由四被告轮流回家照顾，至张福鼎夫妇去世。对于二原告赡养费的支付情况，被告主张在张福鼎夫妇起诉赡养纠纷二审调解之前二原告从未支付过赡养费用，在二审调解后二原告按照调解数额支付赡养费用到2011年12月，自父亲张福鼎去世后，二原告降低了母亲徐东英的生活费，每人每月仅支付200元，自2012年10月至2013年11月母亲去世，二原告未交过赡养费，而且二原告未支付父母的丧葬费用。对此二原告称其一直是按照二审调解的数额亲自给付或汇款支付赡养费用，并提供了部分汇款凭据和收条，但有些凭条丢失。
2011年7月28日，张福鼎夫妇将125号房屋卖予荣成市纺织品商城，出售款为120万元，该款现已支付，分别由四被告等额持有。
2011年12月25日，张福鼎去世。2012年9月3日，因二原告多次探望徐东英未果，遂拨打了报警电话。2012年10月10日，二原告将四被告诉至原审法院，要求四被告允许其探望母亲徐东英。该案在审理过程中，二原告撤回起诉。
2013年11月3日，徐东英去世，其生前居住的203室楼房现由四被告保管。
2013年12月16日，二原告诉至原审法院，请求四被告返还二原告125号房屋的出售款共40万元，并确认二原告对203室楼房各享有六分之一的份额。四被告辩称，一、125号房屋系父母生前共有房产，父母生前亲自出卖给了荣成市纺织品商城，所卖房款当时父母就做主等额赠与了四被告；二、父母留有遗嘱，待其百年之后将203室楼房等额给予四被告，对该房产一直空闲，并非由被告张某己占用；三、二原告在父母晚年尤其是需要照顾时期从未照顾过父母，父母因赡养问题曾多次到过原告单位并最终将二原告起诉至法院，母亲在法院工作人员探访时明确表示不允许原告进入其家门探望；四、原、被告自母亲去世后从未见面，并未协商分割遗产。综上，原告所诉的两套房产均不属于法定继承范围内的遗产。请求驳回原告的诉讼请求。
四被告为证实其主张，提供有张福鼎夫妇签字捺印的材料两份以及徐东英的录音资料一份，材料一的内容为：“我们已将所有存款都给了张某丁和张某戊两个女儿。徐东英、张福鼎（签名捺印）2009年7月5日”；材料二的内容为：“百年之后，我们将名下的房产崖头村第一居民区125号，约380平方米，楼房荷塘南区85号203，77.82平方米，等额给予张某己、张某甲、张某丙、张某乙四子女。特立此据为证。徐东英、张福鼎（签名捺印）2009年9月5日”；录音资料的内容为：“我是徐东英，西边那个老房子卖了，卖了120万，老头活着我就和他俩分了，张某己、张某甲、张某丙、张某乙”。对两份书面材料，二原告以母亲分不清各子女名字中“起”与“启”的区别等为由对真实性提出异议，并称即使该材料真实，也是父母受被告胁迫形成的。对录音资料二原告认可是其母亲的声音，但主张内容是母亲受胁迫说的，而且录音太短，是剪接的，内容不全面。对于原告主张的胁迫事实，原告未提供证据证实。
对于分家契约，被告主张当时母亲原本要将房子分给三个儿子，其不同意分家内容，故未在分家契约上签字。原告主张正是母亲不同意将房子仅分给儿子，才主持分家形成的分家契约。
在审理过程中，原告主张因125号房屋已被张福鼎夫妇处分，故其针对125号房屋变更诉讼请求为要求确认二原告对125号房屋出售款各享有20万元。
原审法院认定以上事实，有原、被告的陈述、125号房屋房屋所有权证书、土地证书、203室楼房所有权证存根、（2009）威民一终字第765号民事调解书、（2009）荣崖民初字第184号民事判决书、分家契约、赡养协议、公证书、录音资料等相关证据在案为凭。
原审法院认为，分家是我国自古以来形成的善良风俗，在法律范畴上其属于民事行为，是自然人对自己合法财产作出的处分行为，具有财产权利证明效力，对当事人产生约束力，财产在进行分家交付后，其财产权利即发生移转。125号房屋是张福鼎夫妇的共有财产，张福鼎夫妇按照习俗在亲戚的见证下，召集子女在场，对该房屋进行分割，并形成了书面的分家契约，此后原、被告亦对各自分得的房产进行了多年管理收益，该情况属于典型的民间分家行为。至于原、被告母亲未在分家契约上签字的问题，首先，该分家协议是在见证人的见证下，家庭成员均在场的情况下所立，从该协议书写的形式要件看，协议的书写规范，表意清楚，采取抓阄的方式进行，分家内容公平合理，无损任何一方利益，能够体现分家是经过父母做主，家庭成员间友好协商所立。结合考虑农村签字的风俗习惯看，张福鼎一人签字应是征得徐东英同意和认可，即张福鼎签字能够代表徐东英的意见。其次，结合张福鼎夫妇要求原、被告六人为购买203室楼房居住事宜均等出资的事实来看，张福鼎夫妇系愿意且主张家庭财产应当由原、被告六子女均等享有，从这一角度来看，分家契约中对125号房屋的处理与上述张福鼎夫妇的意愿表现相吻合。第三，分家契约订立后，六子女对属于自己的房屋各自管理收益多年，徐东英并未提出异议的情况看，徐东英对分家协议是认可的。综上，分家契约上张福鼎之签字即代表张福鼎夫妇，徐东英虽未亲自签名，但其实际认可了分家契约内容。故分家契约中关于125号房屋的处置系当事人真实意思表示，合法有效，予以认可。分家协议订立后，各方实际分得了相应房产，各自进行管理收益，房屋所有权也随之移转给各子女，张福鼎夫妇无权对已经分家的125号房屋再进行单方的收回及其他处分。从契约中载明“（荣成市荷塘南区85号203室楼房）75.27平方米、地下室10.4平方米，待父母去世后六子女共有”看，该条款的生效应以父母去世为要件，张福鼎夫妇有权在去世前撤销、变更该遗嘱内容。2003年1月20日，张福鼎夫妇所立公正声明“我于2001年2月25日所立的《分家契约》作废”，该声明经过公正，系张福鼎夫妇真实意思表示，应为合法有效，但125号房屋如前所述已分家给六子女，其无权收回，对203室楼房的原处置其有权声明作废，即2001年2月25日分家协议中对203室楼房待其去世后六子女共有的约定因该声明归于无效。2009年9月5日，张福鼎夫妇立有遗嘱将203室楼房等额给予四被告，现二原告对遗嘱真实性不予认可，且称父母受胁迫所写，但二原告不能提供证据予以证实，且无相反证据推翻该遗嘱，该遗嘱系张福鼎夫妇最后订立遗嘱，且之前关于203室楼房的遗嘱并非不可撤销遗嘱，依据我国法律规定，公民订立遗嘱，除不可撤销遗嘱外，以最后一次遗嘱为准，故应认定该遗嘱的效力，对203室楼房的分割应尊重立遗嘱人的真实意思表示，按遗嘱继承进行分割。关于遗嘱中对125号房屋的处置，如前所述，张福鼎夫妇无权处分，系无效遗嘱。
203室楼房当时购房款69000元，张福鼎夫妇出资45000元，六子女各出资4000元，现被告无证据证实子女出资系赠与，结合考虑张某己、张某甲、张某丙三人支付8000元后，父母又退给其4000元，三女儿又各自出资4000元，且分家契约中载明的“父母去世后六子女共有”，故各子女的出资应视为在六子女对房屋共有的前提下达成的出资协议，现该房屋虽因父母所立遗嘱而使各子女共有关系改变，但不能以此改变各子女当年“合伙”出资购房本意，即该房屋的属性应为父母与六子女按份共有。依据各自出资额，张福鼎夫妇享有15／23（45000／69000）份额，各子女享有4／69份额。对于125号房屋已经由张福鼎夫妇以120万元的价格出售给荣成市纺织品商城，各被告已等额分得了房款，从维护交易稳定和方便分割的角度出发，以分割出售款的方式对125号房屋进行实际分割为宜。
综上，对于125号房屋，依据分家协议六子女各得六分之一，即各分得20万元。对于203室楼房，张福鼎夫妇享有15／23的房屋份额，二人去世后，该份额应为二人遗产，依据2009年9月5日张福鼎夫妇所立遗嘱将203室楼房等额给予四被告，故四被告各享有203室楼房份额61／276（15／23／4＋4／69），二原告各享有4／69份额。依据《中华人民共和国物权法》第七条，《中华人民共和国继承法》第二十条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四被告于判决生效之日起十日内各支付10万元，款交荣成市人民法院（户名：荣成市人民法院账户：91×××10开户行：山东荣成农村商业银行营业部）转付二原告，二原告各分得20万元；二、二原告各享有位于荣成市荷塘南区85号楼203室楼房4／69的份额；三、四被告各享有位于荣成市荷塘南区85号楼203室楼房61／276的份额。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，保全费1520元，由原、被告各负担612元。
上诉人张某甲、张某乙、张某丙不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、2001年2月25日的分家契约仅有张福鼎与张某庚的签字，而无徐东英及六名子女的签字，张福鼎无权代表徐东英及六名子女的意见，原审认定分家契约处置125号房屋合法有效错误；二、125号房屋系父母的夫妻共同财产，203室楼房亦系父母自行出资购买，两栋房屋并非家庭共同财产，三上诉人与原审被告对购买203室楼房进行了资助，二被上诉人并未出资或资助，原审以父母要求六名子女均等资助购买该房屋，推定父母愿意将家庭财产由六名子女均等享有，进而推定分家契约对125号房屋的处分与父母意愿吻合，无法律依据；三、六名子女仅系代父母对125号房屋进行管理，三上诉人与原审被告均将收取的房租用于赡养父母。徐东英不仅未在分家契约上签字，而且要求将该分家契约作废，张福鼎亦公证声明将该分家契约作废，故该分家契约无效，对125号房屋的处分亦属无效；四、父母在购买203室楼房时已自行支付全部购房款，三上诉人与原审被告对购买203室楼房进行了资助，二被上诉人并未给付任何费用，该房产应为父母共同财产，即使共有亦应属于父母与三上诉人与原审被告共有，与二被上诉人无关；五、原审认定父母于2009年9月5日所立的自书遗嘱，父母已于2011年7月28日将125号房屋出售并将售房款等额分配给三上诉人与原审被告，符合该遗嘱内容，故125号房屋已被父母处分，203室楼房应按父母遗嘱由三上诉人与原审被告等额继承；六、本案案由应为遗嘱继承纠纷，而非分家析产纠纷。综上，原审法院认定事实错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张某丁、张某戊答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告张某己书面述称，父母购买203室楼房时，其与上诉人张某甲、张某丙各资助8000元，后父母各退给三人各4000元，其从徐东英手中收到4000元后给徐东英出具了收条，后父母于2009前发现该房屋的房产证、土地证等书证丢失，被上诉人张某丁以该收条作为证据依据不足；因父母在2001年前已将125号房屋分给其与上诉人张某甲、张某丙，张某己为了避免张福鼎生气，按照张福鼎的意愿书写了分家契约，但是其后来得知，父母反悔，并作出收回房屋的决定，原审判决违背父母生前意愿，请求依法判决。
二审审理查明，原审被告于2014年12月3日到加拿大儿子家中居住，本案上诉时间为2015年2月9日，此时原审被告已不在国内，上诉状中“张某己”的签名系上诉人张某甲代签。上诉人张某乙提供父母于2008年12月21日出具的证明材料两份，第一份证明的内容为：“兹有张某己、张某甲、张某丙，因父母在购买203室楼房时向上述三人每人要买楼款肆仟元正，现特予证明。徐东英、张福鼎2008年12月21日。我们买楼房张某丁、张某戊没给钱，退给三个儿子的存单都是用我们的存款。徐东英、张福鼎24号”。第二份证明的内容为：“2003年收张某乙赡养父母生活费，共计1800元（壹仟捌佰元整）；2004年收张某乙赡养父母生活费，共计2200元（贰仟贰佰元整）。2005年收张某乙赡养父母生活费、医药费，共计2800元（贰仟捌佰元整）。2007年收张某乙赡养父母生活费、医药费，共计2100元（贰仟壹佰元整）。2006年收张某乙赡养父母生活费、医药费，共计2300元（包括修厢房300元）。2001年分房时按父母要求（每子女资助4000元）交纳肆仟元整，用于购买父母现住楼房（203室楼房）张某乙。徐东英、张福鼎，2008年12月21日”。拟证明203室楼房购买时系原审被告与三上诉人出资，二被上诉人并未出资。三上诉人提供203室楼房的收款收据、发票、完税证共7份，拟证实203室系张福鼎交付全部购房款，并缴纳了相关契税及服务费。三上诉人另申请证人张某庚出庭作证，拟证实分家契约书写时徐东英、原审被告及三上诉人不同意没有签字，二被上诉人也没有签字。该证人证实，头一回分家是由三个儿子抓阄把125号房屋分了，当时是否写协议证人不清楚；第二回分家，张福鼎和上诉人张某丙找的证人，说儿子、女儿都一样，是由张福鼎主持分家，分家时徐东英及其子女均在场，契约是谁写的，证人记不清，至于徐东英为何未在分家契约上签字，证人不清楚；以后分家可能是按照张福鼎的意愿分，房屋都分给子女个人，每人都管理了一段时间，徐东英不同意，但是也就那么分了；徐东英不同意分，就收取125号房屋的房租，后来公证撤销了分家契约；2008年村里调解时证人也在场并签名，子女好像都在场。经质证，二被上诉人对上诉人张某乙提供的证据的真实性存有异议，认为该证据的内容并非张福鼎、徐东英书写，亦非同一时间形成，从上诉人张某乙所提供第二份证明，亦可看出购买203室楼房每个子女按父母要求出资4000元；对203室楼房的收款收据、发票、完税证的真实性无异议，并主张203室确系张福鼎购买，但六名子女各出资4000元；对证人张某庚所证认为部分内容不属实，分家契约是原审被告书写，徐东英当时同意，双方当事人是按照分家契约的约定对房屋进行分割并管理修缮，证人所证的上诉人及原审被告不同意不属实。
上诉人张某甲认可自2001年开始对其按照分家契约分配的房屋进行管理，收取的房租用于赡养徐东英，2009年8月12日徐东英要求收回125号房屋；父母购买203室楼房时每个儿子资助8000元，后来每个女儿为何给4000元，其不清楚。上诉人张某乙认可其于2001年2月份开始管理125号房屋分配的部分，房租直接给付徐东英；2003年之后，房租由父母收取，其只是代替父母对房屋进行管理，2009年8月12日之后，父母不用其管理房屋；购买203室楼房后，徐东英讲女儿也应资助，故其给付4000元。上诉人张某丙主张分家契约已经作废，125号房屋已被收回，其所得的房租已经给付父母；每个子女均应资助父母购买房屋。二被上诉人主张分家后房租一直是由个人收取，二被上诉人分得的房屋一直由其管理使用，原审被告及上诉人的房屋是否被收回，其不清楚。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，125号房屋系张福鼎夫妇的夫妻共同财产，张福鼎夫妇在张某庚的见证下，召集其子女，对该房屋进行分割，并形成了书面的分家契约，此后其六名子女对各自分得的房产进行了管理收益，属于典型的分家行为。对于分家契约的效力问题，首先，从分家契约的形式要件看，该契约书写规范，表意清楚，采取抓阄的方式进行，分家内容公平合理，无损任何一方利益，能够体现分家是经过父母做主，家庭成员间友好协商所立。张福鼎签字应系征得徐东英同意和认可，张福鼎签字能够代表徐东英的意见。其次，六名子女虽未在分家契约上签字，但原审被告认可该契约是由其书写，且在该契约订立后，六名子女实际上已对属于自己的房屋各自管理收益多年，应认定六名子女系对该契约予以认可。第三，虽然张福鼎于2003年1月20日公证分家契约作废时声明称徐东英当时不同意分家，其现在亦后悔，但现有证据并不足以证实徐东英当时不同意，且2008年12月21日经村委调解，对2003年张福鼎所作的公证予以废除，并恢复分家契约，结合证人张某庚所证的事实，故可认定徐东英对分家协议是认可。综上，分家契约中关于125号房屋的处置系当事人真实意思表示，合法有效，予以认可。分家协议订立后，各方实际分得了相应房产，各自进行管理收益，房屋所有权也随之移转给各子女，张福鼎夫妇无权对已经分家的125号房屋再进行单方的收回及其他处分。故原审认定张福栋鼎夫妇于2009年9月5日所立的自书遗嘱部分无效并无不当，上诉人主张125号房屋已被父母处分，不属于原审审理范围，理由不当，证据不足，本院不予支持。
从分家契约中对203室楼房的约定看，该条款的生效应以张福栋夫妇去世为要件，张福鼎夫妇有权在其去世前撤销、变更该遗嘱内容，故其对203室楼房的原处置其有权声明作废。2009年9月5日，张福鼎夫妇立有遗嘱将203室楼房等额给予四被告，对203室楼房的分割应尊重立遗嘱人的真实意思表示，按遗嘱继承进行分割。203室楼房购房款69000元，张福鼎夫妇出资45000元，剩余24000元原由上诉人张某甲、张某丙及原审被告各出资8000元。三上诉人及原审被告虽否认二被上诉人各出资4000元，但上诉人张某乙所提供的第二份证明材料中载明的“2001年分房时按父母要求（每子女资助4000元）交纳肆仟元整，用于购买父母现住楼房（203室楼房）”内容及其认可父母购买203室楼房后，徐东英讲女儿也应资助，上诉人张某甲认可每个女儿给付了4000元，但其不清楚原因，上诉人张某丙主张每名子女均应资助父母购买房屋的事实，尤其是结合自2001年起，张福鼎夫妇及六名子女因赡养、财产分配屡次产生纠纷的实际情况，原审认定六名子女各出资4000元，该出资视为在六名子女对房屋共有的前提下达成的出资协议，并据此予以分割，较为适宜。三上诉人该项上诉主张理由不当，证据不足，本院亦不予支持。本案涉及分家契约和遗嘱继承的效力，并应确定张福定夫妇的遗产范围及双方当事人所继承的遗产，故原审确定案由为分家析产、继承纠纷正确。
综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人张某甲、张某乙、张某丙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 赵 娟
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 林美廷