河南省襄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1025民初105号
原告：郜二占，男，汉族，1956年12月16日生。
委托代理人：杨唯真，河南申元律师事务所律师。
被告：许昌瑞贝卡房地产开发有限公司，住所地：许昌市。
法定代表人：陆振盈，总经理。
委托代理人：郑智勇，河南名人律师事务所律师。
委托代理人：胡海龙，河南名人律师事务所律师。
被告：冯洪涛，男，1962年1月20日生，汉族。
被告：冯凯强，男，汉族，1989年5月7日生。
委托代理人：冯红涛，身份同上。
原告郜二占诉被告许昌瑞贝卡房地产开发有限公司（以下均简称：“许昌瑞贝卡房地产公司”）、冯洪涛、冯凯强提供劳务者受害责任纠纷一案，2016年1月6日向本院起诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理。原告郜二占及其委托代理人杨唯真，被告许昌瑞贝卡房地产公司的委托代理人胡海龙，被告冯凯强及其委托代理人被告冯某乙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年3月1日，原告开始在被告冯某乙承接的被告许昌瑞贝卡房地产公司开发的襄城县瑞贝卡和天下家园小区工地干活。2015年6月2日上午10时左右，原告在工地垒小区院墙时，被绷紧的铁钉弹进原告左眼，导致原告左眼球形态失常，左眼晶状体脱落。为此，原告在郑州大学附属第一附属医院住院治疗30天，花去治疗费27784.75元。其中，冯某乙支付医疗费23984.75元，原告支付3800元。该医疗费票据在被告冯某乙的儿子办理结算手续时拿走。现原告无法工作，至今得不到赔偿。原告申请劳动仲裁，劳动仲裁不予受理，为此，原告提起诉讼。要求：一、依法判令被告连带赔偿原告医疗费3800元、住院伙食补助费1500元、护理费2340元、营养费300元、残疾赔偿金243914.5元、精神损害抚慰金40000元，误工费15900元。共计307754.50元。二、本案诉讼费由被告承担。
被告许昌瑞贝卡房地产公司辩称：一、对原告如何受伤我方不知情。二、原告所称的修建围墙系临时用墙，且我司将该工程承包给冯凯强，相关责任有其本人负责我司不承担责任。依法驳回原告对我司的诉讼请求。
被告冯某乙辩称：我不同意赔偿原告损失，因为原告受伤时不是跟着我干活发生的事故，我的活是2015年6月1日前全部结束了。发生事故是2015年6月2日。原告不应该告我，该事故与我没有关系。他以前是跟着我干活的。
被告冯凯强辩称：我不同意赔偿原告损失，因为我是将活集体承包给孙培林了，原告出事后我也给他看，我花了4万多元，他去郑州看原来说保住眼球的，后来我方不知道原告已经摘除了眼球。这活是承包给他们的，施工中原告叫水平线缠到铁钉上，违反操作规程，导致事故的发生，他也是承包人之一。而且原告是大工技术工，事故责任应该自负。具体他可以要求孙培林进行索赔协商处理。
本院在开庭审理中，经过合议庭评议并征得到庭当事人的同意，归纳本案中各方当事人争执的主要焦点为：一、被告瑞贝卡公司是否承担本案的赔偿责任。二、被告冯洪涛是否承担本案的赔偿责任。三、被告冯凯强是否应当继续对原告的损失承担赔偿责任。四、原告损害事故各方应当承担什么责任。五、原告的各项损失诉求是否适当。
原告为支持其主张，围绕上述争执的焦点问题，向本院提交的证据有：
证据一、郑州大学第一附属医院病历一套，出院证、诊断证明各一份。证明原告在该院实际住院28天，伤情为左眼球破裂伤，左眼晶状体缺损，左眼眼球形态失常。花去医疗费由被告冯凯强拿走了手续。但包含有原告支付的医疗费3800元。
证据二、证人刘某、查某、辛某、冯某甲的证言四份。证明原告于2015年6月2日在襄城县瑞贝卡和天下工地干活时眼睛受伤。
证据三、襄城县劳动仲裁不予受理通知书一份。证明本案已向劳动部门进行了仲裁申请。
证据四、鉴定书一份，证明原告的伤情为六级伤残。鉴定日期为2015年9月16日。
被告许昌瑞贝卡房地产公司为支持其主张，围绕上述争执的焦点问题，向本院提交的证据有：
施工协议书一份、现场照片8张，拍摄日期为2016年1月19日。该组证据证明所修建的围墙是可临时性围墙，不需要相关的资质以及更高层次的要求。同时证明该围墙已经承包给本案被告冯凯强，并明确约定施工期间的安全由其负责。
被告冯凯强为支持其主张，围绕上述争执的焦点问题，向本院提交的证据有：
郑大一附院原告看病的票据两张，襄城县第一人民医院的票据一份，郑州市中原卓美义眼片发票一份。证明其为原告花费治疗费、生活费的事实。
被告冯某乙未向本院递交证据。
通过开庭审理，到庭当事人对上述证据进行了质证：
被告许昌瑞贝卡房地产公司对原告提供的证据一病历、诊断证明无异议，对证据二证人证言有异议，认为应出庭接受质证，但未到庭，法庭不应采纳。对证据三有异议，认为与本案无关。对证据四鉴定结论无异议，但该鉴定所陈述的结案简要有异议，不能作为原告受伤的客观经过，应当由相关证据予以支持。
被告冯洪涛、冯凯强对原告提供证据的质证意见同被告许昌瑞贝卡房地产公司。
原告对被告许昌瑞贝卡房地产公司提供证据的真实性无异议，但认为不能支持被告许昌瑞贝卡房地产公司的主张。从施工协议可以看出小区围墙的加高及临时施工围墙的拆除，这说明许昌瑞贝卡房地产公司发包冯凯强围墙属小区的永久性围墙。不属于临时性围墙。照片也可以看出是永久性的围墙，不属于临时围墙。
原告对被告冯凯强提供的证据中的郑州市中原卓美义眼片发票一份其中花费8600元，其中原告支付2100元。对郑大一附院的票据27784.75元的票据中包含原告支付的1500元。其他无异议。
被告许昌瑞贝卡房地产公司对被告冯凯强提供的证据无异议。
被告冯凯强、冯某乙对被告许昌瑞贝卡房地产公司提供的证据无异议。
本院对以上证据进行了依法审查，认为：
原告提供的证据一中的病历、诊断证明，到庭被告均无异议，该证据均符合我国民事诉讼证据中有关有效证据的规定，均应予采信。
原告提供的证据一中的出院证被告对其真实性未提出异议，该证据不违反法律规定，应予采信。原告提供的证据二系证人证言，依照规定证人应到庭作证接受当事人质询，但该部分证人均未到庭作证，故被告的异议理由成立，该证据不予采信。但其中证据中所述原告于2015年6月2日在襄城县瑞贝卡和天下工地干活时眼睛受伤的事实，与本案查明的事实一致，应予采信。原告提供的证据三被告对其真实性未提出异议，该证据不违反法律规定，应予采信。原告提供的证据四司法鉴定意见书被告无异议，该证据不违反法律规定，应予采信。
被告许昌瑞贝卡房地产公司提供的证据施工协议书系协议双方的真实意思表示，该证据不违反法律规定，应予采信。
被告冯凯强提供的证据原告对其真实性未提出异议，该证据不违反法律规定，应予采信。
依据以上应予采信的证据，结合当事人诉、辩陈述及质证意见，经庭审，本院确认如下案件事实：
2015年3月27日，被告许昌瑞贝卡房地产公司与被告冯凯强经协商，签订《施工协议书》，其中载明：由被告冯凯强承包被告许昌瑞贝卡房地产公司承建的襄城县和天下项目小区北围墙、西围墙加高及临时施工围墙的拆除。承包方式：包工包料、包造价、包工期、包进度、包质量、包垃圾自费清理完毕。承包日期为：2015年4月1日至2015年7月1日。其中第六条双方责任约定冯凯强的责任中第5规定：“负责承包范围内的施工现场安全，并承担因施工安全造成的一切法律责任和经济损失。”后被告冯凯强安排其父被告冯某乙找人施工建设其所承包的围墙。原告郜二占由冯某乙安排在工地上干活。原告作为大工（熟练工），每天工资150元。2015年6月2日上午，原告与孙培林等人在垒工地的东西墙时，因施工需要拉线，原告拿着带线的铁钉往墙体上插钉子时，左眼被墙体上弹出的铁钉损伤。
原告受伤后，被人送往襄城县人民医院治疗后，又于2015年6月2日被送往郑州大学附属第一附属医院住院治疗。经郑州大学附属第一附属医院诊断，原告之伤为：左眼球破裂伤、左眼晶状体缺如。在该院行左眼球破裂清创缝合术、左眼球内容摘除、义眼台植入术。经治疗后，于2015年6月30日出院。在该院住院28天，花费住院医疗费27784.75元，其中原告交付1500元，其余为被告冯凯强交纳。在该院住院期间，原告于2015年6月10日在该院门诊部花费检查费、治疗费106元，该费用也为冯凯强支付。在该院住院期间，原告为治疗眼疾在郑州市中原区卓美义眼片工作室花费义眼片8600元。其中原告花费2100元，其余为被告冯凯强交纳。原告在郑州大学第一附属医院住院期间，被告冯凯强交给原告生活费1500元。
原告就其损失问题，与二被告经协商未达成一致意见，原告于2016年8月12日向襄城县劳动争议仲裁委员会申请处理，该委员会于当日作出［襄劳仲案字（2015）18号］《襄城县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》，认为：经审查，不符合受理条件，决定不予受理。原告于2015年8月27日以郑州市第一建筑工程集团有限公司、冯某乙为被告诉至我院要求赔偿损失。
在该案诉讼中，经原告申请，本院委托，许昌重信法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行了司法鉴定。该所于2015年9月16日作出［许重司鉴（2015）临鉴字第384号］《许昌重信法医临床司法鉴定所“对郜二占的伤残程度进行鉴定”鉴定意见书》，结论为：被鉴定人郜二占之损伤评定为六级伤残。
原告于2015年12月9日撤回了该案的起诉，本院于同日作出（2015）襄民初字第1821号民事裁定书予以准许。原告于2016年1月6日诉至我院。
诉讼中，经原告申请，本院依法追加冯凯强为被告参加诉讼。
另查明：被告冯某乙、冯凯强为被告许昌瑞贝卡房地产公司建设围墙的建筑队，没有相关部门颁发的建筑资质证书。
原告受雇于被告冯某乙干活，工资按日由被告冯某乙发放。冯某乙所雇佣的人员每天的工资为大工（熟练工）150元，小工100元。
另查明：原告郜二占所在的襄城县茨沟乡马窑村已经于2009年起被襄城县人民政府城乡规划局规划为城区。
本院认为：本案争执的焦点一：被告冯某乙是否承担本案的赔偿责任。
原告受雇于被告冯某乙从事其子被告冯凯强承包的被告瑞贝卡房地产公司工地上的建筑工作，工资由被告冯某乙按日发放。原告与被告冯某乙之间形成法律意义上的雇佣关系。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下均简称：“最高院人身损害赔偿司法解释”）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，原告受雇于被告冯某乙从事建房过程中身体受到损害，原告要求被告冯某乙作为雇主承担赔偿责任，理由正当，应予支持。
被告冯某乙称原告出事时是跟随孙培林干活出的事情，且属于其承包活时发生的事故，应由其个人承担责任，但所提供证据不足以证实，不予支持。
本案争执的焦点二：被告冯凯强是否继续对原告的损失承担赔偿责任的问题。
被告冯凯强将其承包的被告许昌瑞贝卡房地产公司的围墙的建筑活交给其父被告冯某乙具体负责找人施工，其与被告冯某乙在本案中属于家庭共同承包关系。因此其也是雇佣原告郜二占干活的雇主，其与其父冯某乙对原告的损失依法应承担连带赔偿责任。且在原告郜二占受伤后，已经履行了对原告积极治疗的责任，故原告要求被告冯凯强继续承担赔偿责任，理由正当，应予支持。且其应与被告冯某乙对原告的损失依法承担连带赔偿责任。
本案争执的焦点三：被告许昌瑞贝卡房地产公司是否对原告的损失承担赔偿责任的问题。
首先，被告冯凯强与被告许昌瑞贝卡房地产公司之间形成的是承揽关系。
承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，支付工作成果，定做人交付报酬的关系。承揽人应当以自己的设备技术和劳力完成主要任务。
2015年3月27日，被告许昌瑞贝卡房地产公司与被告冯凯强经协商，签订《施工协议书》，其中载明：由被告冯凯强承包被告许昌瑞贝卡房地产公司承建的襄城县和天下项目小区北围墙、西围墙及临时施工围墙的拆除等。可见，冯克强的承包内容为一是为建造围墙，二是拆除围墙。由此可知，该围墙并非永久性建筑，是在达到一定程度或时间时予以拆除的临时性建筑，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条之规定，建造围墙的行为不适用“建筑法”的调整。本案中，被告冯凯强的义务是按照被告许昌瑞贝卡房地产公司的要求以自己的设备、技术和劳力完成工作，被告许昌瑞贝卡房地产公司的义务是向被告冯凯强支付报酬。双方形成法律意义上的承揽关系。
其次，依照《最高院人身损害赔偿司法解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告冯凯强承包被告许昌瑞贝卡房地产公司承建的襄城县和天下项目小区北围墙、西围墙及临时施工围墙的拆除工作，但根据理性人的标准，定做人应选任能胜任工作的人完成任务，也即定做人选任那些具有较强的劳动保障措施合格的建房施工队。而本案被告许昌瑞贝卡房地产公司显然未尽到选任定做人的理性标准，因此，被告许昌瑞贝卡房地产公司对冯凯强的选任存在过失，原告要求其承担赔偿责任，理由正当，应予支持。
被告许昌瑞贝卡房地产公司称其在本案中无过错，对原告的损失不应当承担赔偿责任，本院不予支持。
本案争执的焦点四：原告对其损害是否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高院人身损害赔偿司法解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因原告作为熟练工，在施工中未尽到注意自身安全的义务，导致事故的发生，从而造成自身损害，原告对事故的发生存在过错，也应承担一定的责任。
本案争执的焦点五：原告的各项诉求是否适当，其损失如何处理的问题。
综合本案的事实，根据以上对上述四个焦点问题的分析，本院酌定对原告的损失，由被告冯凯强、冯某乙连带承担其中60%的赔偿责任、被告许昌瑞贝卡房地产公司承担其中20%，原告承担20%的责任。被告冯凯强在事故后为原告支付的费用应依照承担比例，其中原告承担的部分应予扣除。
原告的身体受到损害，其要求被告承担赔偿责任，理由正当，但应依照有关规定处理，原告之过高要求不予支持。经查明，原告的损失为：
医疗费3600元（原告受伤后，在郑州大学附属第一附属医院住院期间，花费住院医疗费27784.75元，其中原告交付1500元；另外住院期间，原告为治疗眼疾在郑州市中原区卓美义眼片工作室花费义眼片8600元。其中原告花费2100元，其余为被告冯凯强交纳。原告共计支付医疗费3600元，原告要求被告赔偿，理由正当，但其要求被告赔偿该费用3800元，证据不足，不予支持。）
住院伙食补助费840元（原告为治疗在郑州大学附属第一附属医院住院28天，每天的住院伙食补助费按30元计算，28天计840元，原告要求被告该费用1500元，证据不足，不予支持。）
护理费2184.15元（原告的住院期间为在郑州大学附属第一附属医院住院28天，每天陪护一人。每天的护理费应当依照2015年度公布的2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准28472元／年计算，其护理费计算为：28472元／年÷365天／年×28天=2184.15元。原告要求被告赔偿该费用2340元，证据不足，不予支持。）
四、营养费280元（原告的住院期间为28天，每天的营养费应按10元计算，28天计280元。原告要求该费用300元，证据不足，不予支持。）
五、残疾赔偿金243914.5元（原告的伤情经鉴定为六级伤残，按规定应赔偿20年，乘以伤残赔偿指数六级为50%，每年的残疾赔偿金因原告虽为为农村户口，但经查实，原告所居住区域事发前的2009年起已经被有关部门确定为襄城县城镇区域。为此原告要求按城镇标准计算残疾赔偿金，理由正当，应予支持。其残疾赔偿金应按2014年度城镇居民人均可支配收入标准24391.45元／年计算。其残疾赔偿金计算为：24391.45元／年×20×50%=243914.5元。）
精神损害抚慰金20000元（原告的伤残经鉴定为六级伤残，其要求被告赔偿精神损害抚慰金，理由正当，但其要求被告该费用40000元过高，酌定为20000元。）
误工费15900元（原告的误工期间为自事发的2015年6月2日至定残的2015年9月16日，期间为106天。每天的误工费因原告事故前跟随被告冯某乙干活的工资为每天150元，应按每天150元处理，106天计15900元。）
以上一至七项共计286718.65元。
原告的上述损失中的60%计172031.19元由被告冯凯强、冯某乙连带赔偿。其中的20%计57343.73元依法由被告许昌瑞贝卡房地产公司赔偿。下余20%应依法由原告自负。
因被告冯凯强已经在事故后为原告支付的费用应依照承担比例其中原告承担的部分应予扣除。被告冯凯强在事故后已经支付原告医疗费：1、郑州大学附属第一附属医院住院医疗费27784.75元，其中原告交付1500元，其余26284.75元为被告冯凯强交纳。2、在该院住院期间，原告于2015年6月10日在该院门诊部花费检查费、治疗费106元。3、在该院住院期间，原告为治疗眼疾在郑州市中原区卓美义眼片工作室花费义眼片8600元。其中原告花费2100元，其余6500元为被告冯凯强交纳。以上合计32890.75元。其中原告承担的20%计6578.15元应予扣除。被告冯凯强、冯某乙赔偿原告的上述费用172031.19元，扣除6578.15元后，下余165453.04元，是被告冯凯强、冯某乙实际应赔偿原告郜二占的费用。
本院为保护当事人的合法权益不受侵犯，经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告冯凯强、冯某乙连带赔偿原告郜二占医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等费用人民币165453.04元。
被告许昌瑞贝卡房地产开发有限公司赔偿原告郜二占医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等费用人民币57343.73元。
驳回原告郜二占的其它诉讼请求。
以上一、二项于本判决书生效后十日内执行完毕。
如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5920元，由原告郜二占负担1630元，由被告冯某乙、冯凯强负担3190元，被告许昌瑞贝卡房地产开发有限公司负担1100元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院；并于递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
逾期不上诉，则本判决书即发生法律效力。当事人必须自觉履行，否则本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定的期间内，向本院申请执行。逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 乔亚琴
审 判 员 张双召
人民陪审员 关秀申
二〇一六年六月十二日
书 记 员 许 峰