湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终71号
上诉人（原审原告）:杨正玉，女，1985年3月28日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。
委托诉讼代理人：凌辉，株洲市石峰区湘天法律服务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审第三人）：长沙克坚建筑劳务有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区。
临时负责人：ＸＸ秀，系该公司原法定代表人张卫民（已死亡）的法定继承人。
委托诉讼代理人：张孟珠，女，系该公司员工。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖南鸿宇林建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：黄小兰。
委托诉讼代理人：陈美生，湖南金州律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：何旭，男，1987年2月23日，汉族，住湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：陈美生，湖南金州律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人杨正玉、长沙克坚建筑劳务有限公司因与被上诉人湖南鸿宇林建筑工程有限公司、何旭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2016）湘0204民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨正玉的委托诉讼代理人凌辉，上诉人长沙克坚建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张孟珠，被上诉人湖南鸿宇林建筑工程有限公司、何旭的共同委托诉讼代理人陈美生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨正玉上诉请求：判令三被上诉人连带赔偿杨正玉遭受人身损害的各项损失共计305044.5元。事实和理由：1、一审法院以农村标准计算杨正玉的残疾赔偿金错误；2、对于杨正玉的损失，何旭应与长沙克坚建筑劳务有限公司、湖南鸿宇林建筑工程有限公司共同承担连带赔偿责任；3、应当追加本案第三人张和平参加本案诉讼，以查明本案案件事实；4、长沙克坚建筑劳务有限公司的法定代表人张卫民已故，一审判决注明张卫民为法定代表人错误；5、杨正玉至少还要进行两次髋关节置换手术，该部分费用应当在本案中一并处理。
长沙克坚建筑劳务有限公司辩称：杨正玉的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。
湖南鸿宇林建筑工程有限公司辩称：1、湖南鸿宇林建筑工程有限公司坚持在一审所作的答辩意见和质证意见；2、一审法院驳回杨正玉对湖南鸿宇林建筑工程有限公司的诉讼请求符合客观事实及法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
何旭辩称：1、其坚持在一审所作的答辩意见和质证意见；2、一审法院驳回杨正玉对何旭的诉讼请求符合客观事实及法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
长沙克坚建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2016）湘0204民初657号民事判决第一项，驳回杨正玉的诉讼请求；2、杨正玉承担本案诉讼费用。事实和理由：1、长沙克坚建筑劳务有限公司与杨正玉之间不存在劳动或雇佣劳务关系；2、杨正玉的丈夫张赚平作为雇主，其应当承担杨正玉受伤的民事责任；3、杨正玉不能证明其受伤系在长沙克坚建筑劳务有限公司的施工现场或工作时间内摔伤；4、本案应当按照工伤程序进行处理。
杨正玉辩称：长沙克坚建筑劳务有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，二审应当予以驳回。
湖南鸿宇林建筑工程有限公司及何旭辩称：对长沙克坚建筑劳务有限公司的上诉请求没有意见。
杨正玉一审诉讼请求：判决两被告连带赔偿原告遭受人身损害的各项损失共计305044.5元。
一审法院认定事实：2015年11月8日，原告杨正玉在工地搅拌水泥时，因用力过猛且下雨地滑，摔倒在石头上，后被告何旭（现场管理人）开车将原告送至株洲市二医院进行检查，并支付了门诊检查费用201.5元。2015年11月9日，原告入住常宁市中医院，2015年11月18日至2015年12月10日，何旭通过分二次共计向原告丈夫张赚平转账20000元用于原告的住院治疗，2016年2月1日原告出院，期间共花费医疗费25619.24元。2016年5月27，原告丈夫张赚平就原告受伤赔偿事宜与都市兰庭施工方发生争吵，株洲市公安局石峰分局巡逻警察大队出警处置，当日何旭通过支付宝向张赚平转账5648元。2016年6月1日，原告委托株洲市求实司法鉴定所对其伤情进行鉴定，共支付鉴定费及门诊检查费共计1659元,该鉴定中心于2016年6月6日作出了求实司法鉴定所（2016）临鉴字第205号司法鉴定意见书：原告构成八级伤残，伤后全休365天，护理180天，营养补助90天。案件审理过程中，根据被告的申请，一审法院依法委托株洲市仲天司法鉴定中心对原告的伤情及“骨头坏死”与“骨头摔伤”之间是否具有关联性进行鉴定，该鉴定中心于2016年10月11日作出了仲天司鉴中心(2016)临鉴字第183号司法鉴定意见书：原告2015年11月9日伤构成八级伤残；原告左股骨头坏死完全由外伤股骨颈骨折导致，有直接因果关系；伤后误工期一年半，护理期九个月，营养期一百三十日。另查明，原告杨正玉系农村户口，其母李锦珍（1959年7月8日出生，农村户口）育有二子女（含杨正玉），杨正玉育有一子张俊（2008年12月23日出生，农村户口）。再查明，被告湖南鸿宇林建筑工程有限公司为株洲市都市兰亭二期的承建商，其将二期B1-B5栋人工挖孔桩工程劳务分包给了第三人长沙克坚建筑劳务有限公司（具有建筑工程劳务分包、设计、施工资质），被告何旭系受第三人委托，与被告湖南鸿宇林建筑工程有限公司签订劳务分包合同并对人工挖孔桩工程进行管理的人员。原告丈夫张赚平系被告工地班组成员之一。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为，原告的受伤是否发生在为被告及第三人提供劳务过程中、本案的责任主体。
一、关于原告的受伤是否发生在为被告及第三人提供劳务过程中。从庭审查明的事实来看，原告的受伤及处理具有以下几个特点：1、受伤时间为都市兰庭二期挖桩工程施工期间；2、受伤后由被告何旭（现场管理人员）送往株洲市二医院，并由何旭支付了检查及门诊费用；3、原告受伤住院期间，被告何旭向原告丈夫支付了相关医疗费用20000元；4、2016年5月27日，双方在都市兰门口就赔偿事宜发生纠纷，当日何旭向原告张赚平支付了5648元。从以上几点可以看出，如原告受伤并非发生在为被告提供劳务过程中，则何旭送原告就医并支付医疗费的行为并不符合常理，且双方就赔偿事宜发生纠纷当日何旭再次向原告丈夫支付款项的行为亦不符合常理，故对于原告主张受伤发生在为被告提供劳务过程中的观点，予以采信。同时，原告的工作具有很强的临时性、短期性和单一性，其与第三人长沙克坚建筑劳务有限公司之间并不存在人身隶属关系，不应认定为劳动关系，故对于被告主张“假如原告的确是在工地现场摔伤的话，则原告可以确定为‘工伤’”的观点，不予采信。
二、关于本案的责任主体。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，被告湖南鸿宇林建筑工程有限公司将二期B1-B5栋人工挖孔桩工程劳务分包给第三人长沙克坚建筑劳务有限公司并不违反相关法律规定，其对原告损害的发生不存在过错，不应承担责任，故对于原告要求被告湖南鸿宇林建筑工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持；被告何旭作为长沙克坚建筑劳务有限公司的现场管理人，对施工环境未尽到安全管理的义务，对原告损害的发生具有一定过错，应承担相应责任，因其系代表长沙克坚建筑劳务有限公司进行管理，故该责任应由第三人长沙克坚建筑劳务有限公司承担。故对于原告要求被告何旭承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告作为成年人，在下雨湿滑的工地上作业自身未尽到安全注意任务，对损害的发生亦存在一定的过错。综上，一审法院酌定由原告自行承担20%的责任，第三人长沙克坚建筑劳务有限公司承担80%的责任，因何旭系受第三人委托的现场管理人，故何旭已向原告支付的25648元及垫付的201.5元，应视为长沙克坚建筑劳务有限公司已支付的款项，故该25849.5元应从长沙克坚建筑劳务有限公司应支付的款项中予以抵扣。关于残疾赔偿金的计算，原告主张按城镇户口标准计算伤残赔偿金，但未提供任何证据证明原告在城镇居住一年以上或主要收入来源于城镇，故不予支持。
关于原告损失的计算。1、医疗费：27479.74元；2、伙食补助费：30元×84天=2520元；3、营养费：原告主张为2520元，结合原告的伤情及住院时间，酌定为1000元；4、残疾赔偿金：10993元×30%×20年=65958元；5、精神损害抚慰金：15000元；6、误工费：2752元×18个月=49536（参照2015年湖南省城镇私营单位从业人员平均工资计算）；7、交通费：结合原告的受伤情况及住院情况，酌定为800元；8、被抚养人生活费：9691元×（10年＋20年）×30%÷2=43609.5元；9、鉴定费及鉴定检查费用：1659元；上述认定的损失共计205903元。其中由原告杨正玉自行承担20%即41181元，第三人长沙克坚建筑劳务有限公司承担80%即164722元，扣除第三人长沙克坚建筑劳务有限公司已支付的25849.5元及二医院门诊检查费，第三人长沙克坚建筑劳务有限公司仍应向原告杨正玉支付138872.5元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人长沙克坚建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内向原告杨正玉支付残疾赔偿金、误工费、医疗费等各项损失共计138872.5元二、驳回原告杨正玉的其他诉讼请求。案件受理费5876元，减半收取2938元，由第三人长沙克坚建筑劳务有限公司承担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
对于一审采信的证据及查明的事实，二审予以认定。另查明，长沙克坚建筑劳务有限公司的原法定代表人张卫民于2015年5月13日死亡，该公司股东及张卫民的继承人于2017年5月2日召开股东会议，推举ＸＸ秀为该公司临时负责人。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议的焦点是：1、本案赔偿责任主体如何认定；2、杨正玉的残疾赔偿金、后续治疗费用如何认定。现作如下分析认定：
针对焦点1，何旭作为长沙克坚建筑劳务有限公司的现场管理人员，其应当熟悉其公司所承包的都市兰庭工地施工人员的具体情况。杨正玉受伤后，何旭将其送往株洲市二医院进行治疗并支付了部分医疗费用，且双方因赔偿事宜发生纠纷后在公安部门处理过程中何旭又支付了部分款项，结合杨正玉受伤时间、各方当事人陈述等事实和因素，应当认定杨正玉为长沙克坚建筑劳务有限公司的施工人员，受伤地点为都市兰庭工地。长沙克坚建筑劳务有限公司上诉提出杨正玉的受伤并未发生在都市兰庭工地的理由没有事实依据，二审不予采纳。
湖南鸿宇林建筑工程有限公司将部分业务分包给长沙克坚建筑劳务有限公司并未违反法律禁止性规定，且何旭作为长沙克坚建筑劳务有限公司的现场管理人员，其行为为职务行为，故杨正玉上诉提出湖南鸿宇林建筑工程有限公司及何旭在本案中应当承担赔偿责任的主张于法无据，二审不予支持。
杨正玉虽与长沙克坚建筑劳务有限公司之间未签订劳动合同，但其受长沙克坚建筑劳务有限公司雇佣到都市兰庭工地进行工作属实，长沙克坚建筑劳务有限公司上诉提出杨正玉的真正雇主是张赚平的主张因其未提供证据予以证实，二审不予支持。因杨正玉与长沙克坚建筑劳务有限公司之间不存在人身隶属关系，不应当认定为劳动关系，故本案不应当适用工伤程序进行处理。
针对焦点2，杨正玉未提供证据证实其在城镇生活一年以上或其主要收入来源于城镇，应当承担举证不能的法律后果，故对其主张残疾赔偿金应当适用城镇标准的上诉请求，二审不予支持。杨正玉提出其还须进行两次髋关节置换手术，该医疗费用应当在本案中一并处理的上诉请求，本院认为，一则该部分费用并未实际发生，二则医疗部门亦未出具证明证实该部分费用的具体金额，故在本案中不作处理，杨正玉可待该部分费用实际发生后向长沙克坚建筑劳务有限公司另行主张权利。
综上所述，杨正玉及的长沙克坚建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确、处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6699元，杨正玉负担3623元，长沙克坚建筑劳务有限公司负担3076元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一七年五月十六日
书 记 员 张愉榕