江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6194号
上诉人（原审原告）：余开志，男，1967年4月6日生，汉族，住徐州经济开发区。
委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈浩，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张传锦，男，1965年11月9日生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：孙景习，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人余开志因与被上诉人张传锦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人余开志的委托诉讼代理人陈浩、被上诉人张传锦的委托诉讼代理人孙景习到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余开志上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：1、一审时上诉人已经提供证据证明张传锦系上诉人的雇主，雇佣上诉人做电焊工作，工资每天200元。同时依据调取的证据，涉案土地系被上诉人张传锦违法建设使用，本案事故即发生在该宗土地上。2、被上诉人张传锦主张事故房屋为张西伦投资，但并未提供相关证据证实，张西伦亦未到庭接受询问。上诉人在（2017）苏03民终2233号案件中已经提供了与张传锦妻子交谈录像一份，该证据可以证实该房屋系张传锦所有。退一步来说，不论涉案房屋是否系张传锦所有，上诉人均是跟随张传锦干活，受其管理，双方之间已经形成雇佣关系。
张传锦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余开志向一审法院起诉请求：判令张传锦支付医疗费15244.83元、误工费10999.1元、护理费3840元、住院伙食补助费900元、营养费540元、交通费1000元，合计32523.9元，伤残赔偿金待鉴定后主张，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2016年5月19日，张传锦在310国道219米处路南施工建设鸡舍中，因鸡舍工程的工字钢大梁需要焊接，其通过余大行电焊铺预留电话与其取得了联系，后余大行到涉案工地勘查后，同意对鸡舍厂房工字钢大梁进行电焊施工，并于次日找到同村村民余开志一起到涉案工地对鸡舍厂房进行电焊施工。5月23日，余开志在施工过程中从高约三米的工字钢大梁上摔落受伤，被张传锦送至徐州市贾汪区中心卫生院进行检查，张传锦垫付相应检查费用。事发当天，余开志转院至徐州仁慈医院住院治疗，被诊断为：1、肝挫裂伤；2、脾挫裂伤；3、肋骨骨折伴肺挫伤（左侧第3-7）；4、左肾挫伤，住院18天，于2016年6月10日病情好转出院，分别花费医疗费和检查费13644.83元和1209元，出院医嘱为：1、建议休息三个月；2、如有情况门诊随诊。上述余开志累计支出15253.83元。2016年7月7日，余开志向一审法院提起诉讼，要求张传锦赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费及交通费等各项损失共计32523.9元，一审法院审理后于2016年12月20日作出（2016）苏0305民初2853号民事裁定，认为根据余开志的陈述及其提供的证据不足以证实其与张传锦之间存在雇佣关系，裁定驳回余开志的起诉。后余开志不服该裁定提起上诉，本院审理后于2017年4月28日作出（2017）苏03民终2233号民事裁定，对一审法院查明的事实予以确认，但认为一审法院以实体裁决的理由却从程序上裁定驳回余开志的起诉不当，裁定撤销一审法院（2016）苏0305民初2853号民事裁定，并指令一审法院继续审理。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，余开志虽主张其受雇于张传锦从事电焊施工工作，但并未提供证据证明其二人之间存在雇佣关系，且其在诉讼中自行明确双方之间不相识，之前没有过用工合意，其系受案外人余大行的邀请参与了相应施工，张传锦对其主张的雇佣关系不予认可，因此余开志应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，驳回余开志的诉讼请求。一审案件受理费200元，由余开志负担。
二审期间，上诉人余开志向本院提供于世乔土地承包经营权委托流转协议一份，以证明包括余开志在内的家庭承包地自2014年起就已经流转，余开志主要依靠电焊工作赚取收入。张传锦质证认为，对流转协议的真实性无异议，但流转主体并非余开志，亦不能证明流转土地包含了余开志的土地，并且流转土地的面积是1.65亩，也无法证明其主要收入不是从事农业种植。经本院核实，余开志认可其仍有约2亩承包地用于耕种。
二审期间，被上诉人张传锦申请证人张某出庭作证，以证明余大行、余开志施工时从张某处购买过工业氧气，证明涉案施工系余大行承揽，张传锦与余开志之间并不存在雇佣关系。余开志质证认为，该证人证言不能证明是由余大行提供的施工工具需要购买工业氧气。但同时可以反映出余大行确实是在工地干活，一审期间余大行所作陈述能够反映出案件事实。对证人证言，本院将结合案件其他证据予以综合判断。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，关于张传锦应否承担本案赔偿责任的问题。依据本案查明的事实，张传锦在施工建设鸡舍过程中，因鸡舍工程的工字钢大梁需要焊接，其通过余大行电焊铺预留电话与其取得了联系，后余大行到涉案工地勘查后，同意对鸡舍厂房工字钢大梁进行电焊施工，并于次日找到同村村民余开志一起到涉案工地对鸡舍厂房进行电焊施工。从现有证据来看，余开志、余大行与张传锦之间并不存在人身依附关系，本次劳务的实质亦非以劳务本身为目的，而是表现为物化的劳动成果，即是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。就本次劳务活动而言，双方并不存在雇佣关系。余开志与余大行共同在张传锦处进行焊接施工，张传锦对余开志的劳务亦予以接受，应认定其与余开志之间形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因本次劳务活动系在张传锦处进行焊接施工，作为定作人的张传锦并没有询问考察余大行、余开志等人是否具备安全操作技术知识和能力，未对余开志的电焊资质和完成工作内容的条件进行审查，对于施工时需进行高处作业亦未尽到一定的安全提示和保障义务，在施工条件存在一定安全隐患的情况下开展业务，具有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。余开志作为承揽人，明知不具备特种作业操作资质，在未有安全措施的情形下进行高处焊接作业，未尽到足够的注意义务导致摔落受伤，自身具有较大的过错，应自行承担相应责任。依据双方的过错程度，本院认定由张传锦对余开志的损害后果承担20%的赔偿责任。
关于余开志的损失数额问题。余开志因本次事故受伤，住院治疗18天，依据其诉讼请求，本院核算如下。关于医疗费，有收款凭证、病历和诊断证明等相关证据予以证明，张传锦对此亦无异议，经计算，余开志的医疗费为15244.83元；关于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据本案查明的事实，虽余开志居住地行政区划虽调整成为城区，但其实际仍有部分承包地可以从事农业生产，且余开志也没有举证证明其受伤前长期固定获得非农业劳动收入，故其误工费标准参照2016年度农村常住居民人均可支配收入17606元/年计算，误工费计算为5209.45元（17606元/年/365108天）；关于护理费，依据其伤情及受伤部位，结合医嘱，酌情对其护理费按照80元/天计算30天，共计2400元（80元/天30天）；关于营养费，其诉请540元（30元/天18天），符合法律规定；关于住院伙食补助费，其主张900元（50元/天18天），符合法律规定，本院予以支持；关于交通费，虽未提供相关票据，结合其就医地点与其居住地之间的距离等因素，本院酌情支持500元。经核算，上述损失数额共计24794.28元（15244.83元+5209.45元+2400元+540元+900元+500元），应由张传锦赔偿4958.86元（24794.28元20%）。
综上，上诉人余开志的上诉请求部分成立，一审法院认定事实正确，但适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条之规定，判决如下：
一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初3387号民事判决；
二、张传锦于本判决生效之日起十日内赔偿余开志医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合计4958.86元；
三、驳回余开志的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由余开志负担160元，由张传锦负担40元；二审案件受理费615元，由余开志负担492元，由张传锦负担123元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 庆
审判员 周东海
审判员 王 峰
二〇一八年六月二十七日
书记员 王嫣然