广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第5175号
上诉人（原审原告）深圳市昌华生物医学工程有限公司，住所地深圳市龙岗区中心城龙城特发龙飞工业园A栋二楼，组织机构代码74321586-2。
法定代表人王惠，该公司董事长。
委托代理人赵晓明，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘天球。
委托代理人张巍松，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人成媛，广东星辰律师事务所律师。
上诉人深圳市昌华生物医学工程有限公司（以下简称昌华公司）因与被上诉人刘天球劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘天球于2002年9月25日入职昌华公司处，职务为助理工程师及实验室主管，双方签订了劳动合同，刘天球2008年1月至2010年6月期间工资为3000元／月，2010年7月起工资调整为4650.5元／月。2010年12月23日，刘某某、刘天球及巫某某三人以机器设备、配件需要维修及清洁为由将公司的部分机器设备、配件以及若干聚酰胺螺钉从昌华公司处搬走，昌华公司当日向新城派出所报警，派出所进行立案侦查，并于2011年5月31日对刘某某以涉嫌破坏生产经营罪办理刑事拘留，随后公安机关认为其社会危害性不大，于2011年6月1日对刘某某取保候审，2011年8月3日，在公安机关的主持下，刘某某将从公司搬走的机器设备、配件共计154件，以及聚酰胺螺钉68根退还昌华公司。2012年5月11日，公安机关向刘某某出具了《撤销案件决定书》，以没有犯罪事实为由，撤销了刘某某、刘天球、巫某某涉嫌破坏生产经营罪一案。刘天球称因昌华公司未足额支付其劳动报酬及没有为其购买社会保险，其于2011年1月26日离开昌华公司处，双方解除劳动关系，但其没有向昌华公司书面提出解除劳动关系，2011年2月18日，刘天球申请劳动仲裁时提出解除双方劳动关系。昌华公司则称刘天球自2010年12月23日后即没有上班。根据法院调取的新城派出所2011年5月31日对刘天球制作的《讯问笔录》显示，刘天球陈述其在从公司搬出机器设备（2010年12月23日）的第二天和刘某某等回到公司上班时发现公司锁了门且被贴了封条进不去，然后其就回家了，后来就没回过公司。昌华公司2011年1月20日下发了一份通知书，内容为：鉴于刘某某、刘天球、巫冥晋三位员工正在处理涉嫌职务侵占和故意财物损坏案的调查，从现在起停发工资及其它一切费用，等到案件完结后再根据情况处理。昌华公司、刘天球双方当庭确认刘天球的工资发放至2010年12月。昌华公司称每年都有安排刘天球休年休假，春节时放假12天中包含了7天的公共假期和5天的年休假，但未能提供证据证实。刘天球则称2008年至2010年期间其未休年休假。昌华公司要求刘天球偿还借款5000元，并提供了借款借据为证，借款借据显示该5000元借款系为刘某某治病用，且在昌华公司记账凭证摘要处亦显示该款为“支付刘某某预支治病款”。昌华公司称刘天球伙同刘某某等人故意损害公司的成品聚L乳酸材料，但未能提供证据证实，刘天球则称使用成品聚L乳酸材料是为实验目的。昌华公司、刘天球当庭确认公司技术实验方面的工作全部由刘天球负责，但领取聚乳酸螺钉等材料需要由昌华公司法定代表人审批。刘天球于2011年2月18日向龙岗区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如下请求：1、确认解除刘天球与昌华公司之间的劳动关系；2、昌华公司支付刘天球2002年9月及2011年1月拖欠的工资9301元及25%经济补偿金2325.25元；3、昌华公司支付刘天球加付的补偿金9301元（因未按约定支付报酬，按应支付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金）；4、昌华公司支付刘天球解除劳动关系经济补偿金44179.75元；5、昌华公司支付刘天球2008年至2010年度共15天带薪年休假工资3207元。昌华公司在仲裁时提出了如下反申请：1、刘天球赔偿昌华公司因擅自从昌华公司处强行拖走并占有的机器设备而给昌华公司造成的经济损失107600元；2、刘天球赔偿昌华公司因刘天球故意损毁公司成品聚L乳酸材料造成昌华公司经济损失45000元；3、刘天球赔偿昌华公司停工造成的经济损失36471.22元；4、刘天球偿还昌华公司借款5000元；5、驳回刘天球的仲裁申请；6、解除刘天球与昌华公司的劳动关系。仲裁委员会作出如下裁决：一、昌华公司支付刘天球2011年1月份工资3900元；二、昌华公司支付刘天球2009年及2010年年度带薪年休假工资4276元；三、昌华公司支付刘天球解除劳动关系经济补偿金39529.25元；四、驳回刘天球的其他申请请求；五、驳回昌华公司的全部仲裁反请求。昌华公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，提出上述诉讼请求。刘天球未提出起诉。
原审法院认为，昌华公司与刘天球签订了劳动合同，成立合法劳动关系，双方均应按照劳动合同约定及法律法规规定行使权利、履行义务。刘天球未对仲裁裁决提起诉讼，应视为其对仲裁裁决结果的认可，故法院对仲裁裁决中驳回刘天球的申请事项部分不再作处理，法院仅对昌华公司所提诉讼请求进行审查。对于昌华公司请求无需向刘天球支付2002年9月份及2011年1月份工资9301元及25%经济补偿金2325.25元的诉讼请求，法院认为，《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，工资支付表至少应当保存两年。故员工主张用人单位未支付其两年前的工资，应承担相应的举证责任，本案刘天球未能提供证据证实昌华公司未支付其2002年9月份工资，应承担举证不能的不利后果，昌华公司无需支付刘天球2002年9月份的工资。至于刘天球2011年1月份工资，刘天球在新城派出所2011年5月31日给其制作的《讯问笔录》中陈述，其从公司搬出机器设备（即2010年12月23日）的第二天回到公司想上班，但因公司锁了门且被贴了封条没能上班，此后也没有回公司。原审法院认为，工资是劳动的报酬，刘天球2011年1月未为昌华公司提供劳动，不应获得相应的劳动报酬，故昌华公司请求无需支付刘天球工资及25%经济补偿金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。昌华公司请求无需向刘天球支付加付的补偿金9301元的诉讼请求，法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬而用人单位拒不支付的，用人单位应向劳动者加付赔偿金。刘天球未提供证据证实存在劳动行政部门责令昌华公司限期支付其劳动报酬而昌华公司拒不支付的情形，刘天球的该项诉求没有事实依据，原审法院不予支持。昌华公司请求无需向刘天球支付解除劳动关系经济补偿金44179.75元的诉讼请求，法院认为，因工作场所被公安机关查封而使得刘天球从2010年12月24日开始无法到昌华公司处上班，且刘天球于2011年2月18日申请劳动仲裁，请求解除与昌华公司的劳动关系。而昌华公司于2011年1月20日发出通知书，以刘天球及刘某某等三人正在处理涉嫌犯罪调查为由，停发了刘天球等人的工资及其它一切费用，等案件完结后再根据情况处理。实际上直至刘天球所涉刑事案件被公安机关撤销后，昌华公司仍没有通知刘天球上班。昌华公司、刘天球的上述行为足以表明双方均同意解除劳动关系，应视为双方协商一致解除劳动关系，故昌华公司应支付刘天球解除劳动关系经济补偿金，根据昌华公司、刘天球共同确认的工资数额核算，刘天球离职前十二个月的平均月工资为3825.25元【（3000元／月×6个月＋4650.5元／月×6个月）÷12个月】，刘天球在昌华公司处工作8年3个月，故昌华公司应支付刘天球解除劳动关系经济补偿金3825.25元／月×8.5个月=32514.63元。关于昌华公司是否应当向刘天球支付2008年至2010年度年休假工资3207元的问题，根据法律规定，员工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，对未能安排员工休年休假的，应当支付员工年休假工资，经查，昌华公司未能提供证据证实刘天球已休2009年及2010年年休假或者已支付刘天球该期间未休年休假工资，故昌华公司应当支付刘天球2009年及2010年年休假工资，根据刘天球的工作年限，刘天球2009年及2010年年休假天数为5天／年，故该期限年休假工资为3517.48元【（3000元／月÷21.75天／月×5天＋4650.5元／月÷21.75天／月×5天）×200%】，刘天球应对离职前两年未休年休假情况承担举证责任，刘天球未能提供证据证实其2008年未休年休假的证据，应承担举证不能的不利后果，刘天球要求昌华公司支付2008年年休假工资的请求，原审法院不予支持。刘天球在仲裁时仅请求年休假工资3207元，故对超过其请求部分，应视为其对自身权利的放弃，故对于超过其请求部分，原审法院不予支持。昌华公司未能提供充分、有效的证据证实刘天球擅自拖走昌华公司机器设备给其造成了经济损失，且被拖走的机器设备已在公安机关的协调下返还给了昌华公司，亦未能证实刘天球存在故意损毁昌华公司成品聚L乳酸材料的事实，故昌华公司请求刘天球赔偿机器设备损失及故意损毁成品聚L乳酸材料损失的诉讼请求，因证据不足，原审法院不予支持。昌华公司未能提供证据证实昌华公司存在停工事实以及该停工是刘天球过错造成的，应承担举证不能的后果，昌华公司要求刘天球赔偿因停工造成的经济损失的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。昌华公司要求刘天球归还借款5000元的请求，经查，刘天球确于2010年12月1日向昌华公司出具了5000元的借款借据，但该借款借据及昌华公司的记账凭证均显示该笔借款系用于支付刘某某预支治病款，且考虑到刘某某系昌华公司股东及管理人员，该笔借款实际并非刘天球本人使用，刘天球仅是代为办理借款。故昌华公司要求刘天球归还借款5000元的请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十五条之规定，判决：一、昌华公司无需向刘天球支付2002年9月份及2011年1月份工资9301元及25%经济补偿金2325.25元。二、昌华公司无需向刘天球支付加付的赔偿金9301元。三、昌华公司于本判决发生法律效力之日起三日内向刘天球支付解除劳动关系经济补偿金32514.63元。四、昌华公司于本判决发生法律效力之日起三日内向刘天球支付2009年及2010年年休假工资3207元。五、驳回昌华公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由昌华公司承担。
上诉人昌华公司不服上述判决，向本院提出上诉，上诉请求如下：一、撤消深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第116号《民事判决书》判决第三、四、五项；二、改判昌华公司无需向刘天球支付解除劳动关系经济补偿金32514.63元；三、改判昌华公司无需向刘天球支付2009年至2010年年休假工资3207元；四、改判刘天球向昌华公司赔偿因擅自拖走并占为已有的机器设备造成的经济损失人民币107600元；五、改判刘天球向昌华公司赔偿故意损毁成品聚L乳酸材料造成原告的经济损失人民币45000元；六、改判刘天球向昌华公司赔偿因其过错行为造成停工带来的经济损失人民币36471.22元；七、改判刘天球向昌华公司返还聚酰胺螺钉282根及给公司造成的经济损失人民币140000元；八、判令刘天球承担上诉费用。事实和理由：一、刘天球单方向昌华公司提出解除劳动关系，昌华公司不应支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院已经查明，从2010年12月24日起，刘天球就未上班；本案在公安机关调查期间，昌华公司于2011男1月20日发出通知，要求刘天球因涉嫌犯罪调查、停放工资等费用，等案件完结后再根据情况处理。但刘天球在案件仍在调查的情况下，于2011年2月18日向龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出解除劳动关系。昌华公司认为，刘天球属于单方提出解除劳动关系，按照《劳动合同法》规定，昌华公司不应支付付解除劳动关系经济补偿金。二、公司规定每年春节放假长达10天，除了国家法定3天放假日期外，其他统一均为年休假，刘天球作为公司的监事参与这项制度的制定和实施，因此刘天球休假时间早已超过法律规定的年休假时间。三、刘天球在2010年12月23日存在拉自拖走了昌华公司的机器设备、配件以及若干聚酰胺螺钉的行为，并造成损失。在劳动仲裁阶段，刘天球根本不承认在2010年12月23日有拖走昌华公司的机器设备、配件以及若干聚酰胺螺钉的行为。在一审阶段，因为有公安机关的讯问笔录，其不得不承认在2010年12月23日，刘天球与公司股东及刘某某、公司生产部主管巫某某三人拉走了公司的部分机器设备、配件以及若干聚酰胺螺钉的事实，但称以维修与清洁名义。昌华公司认为，这个理由根本站不住脚。到何处维修维修什么项目刘天球根本没有回答；何况2011年8月3日在新城派出所确认刘某某等人返还搬走的设备、配件共计154件、聚酰胺螺钉68个。如果真要维修，怎么可能将这么多的设备都同时拿去维修为何还要将聚酰胺螺钉也同时带走以上事实充分证明刘天球在2010年12月23日存在擅自拖走了昌华公司的机器设备、配件以及若干聚酰胺螺钉的行为，在放置大半年后返还回来的设备大部分都已经损毁及锈蚀，根本无法再使用，刘天球应当承担赔偿责任。四、在一审庭审及公安机关的讯问笔录中均确认，在2010年12月22日，刘天球还将公司生产的成品聚L乳酸材料的“增强型可降解接骨螺钉”约50根（公司采购价为人民币900元根，市场价为人民币3000元／根），采用搅拌机加试剂的方法予以损毁，直接造成经济损失45000元。该“增强型可降解接骨螺钉”已属成品（在2003年3月18日已通过产品标准注册，2005年6月16日通过注册检验，并于2005年9月7日通过国家食品药监局检测批准，准许用于临床），根本无需再对其进行刘天球所称的破坏性试验；而且，刘天球的行为，既未向公司申请，也未提供试验所必须明确的试验目的、流程和操作记录等文件。刘天球的行为，根本就是恶意毁损。五、刘天球以上行为导致公司根本没有办法继续开工，只得停工。公司停工期间，还在支出房租、管理费和水电费等，但是这些支出并未取得相应的效应，所以刘天球对这些损失承担赔偿责任。六、2010年5月，刘某某以临床测试的名义骗取公司的聚酰胺螺钉（检测机构需要的检测项目最多能用的10根螺钉），从公司拿走共350根的聚酰胺螺钉，其中一部分是刘天球（负责仓库管理）于2010年5月27日向刘某某寄出，快递资料显示物品重量并非向刘天球所称一只聚酰胺螺钉。到目前为止，刘某某并未提供任何材料测试的报告，因此给公司造成了严重的经济损失。综上所述，一审法院认定事实有误，请二审法院依法予以改判。
上诉人刘天球答辩称：一、刘天球之所以不能上班，是因为公司锁了门而导致的，刘天球不能上班的过错不在员工方，而在公司方，公司方理应支付2011年1月份工资。二、公司方指控刘天球有违法犯罪行为，包括搬走设备、故意损坏原材料、拿走电脑、给公司方造成停工损失等行为，公司方已经向公安机关报案，经公安机关侦查也作出书面决定，即撤销案件。
本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院经审理认为，双方争议焦点为一、刘天球等三人搬走涉案设备的原因是否为了维修；二、昌华公司封门停工是谁造成的；三、双方劳动关系由谁解除，解除的原因是什么，昌华公司是否应支付解除劳动关系经济补偿；四、搬走设备有无给昌华公司造成损失及金额；五、昌华公司春节期间的十天假期是否可以折抵年休假，昌华公司是否需支付未休年休假工资；对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
关于争议焦点一，刘天球称搬离的设备属于科研设备，因生锈需要维修清洁，虽然没有事先经过公司批准，但是由于刘某某（另案当事人）也是公司的股东、技术负责人以及涉案科技的专利所有人，故刘某某有权决定搬离维修。昌华公司称刘天球、刘某某等搬离设备是为了索要100万用以购买材料，因公司董事长未同意故将机器设备搬离以要挟公司。对此，本院认为，昌华公司得知涉案设备被搬离当日即以刘某某等涉嫌故意毁坏公司财物，涉嫌职务侵占和故意毁坏财物罪向公安机关报警，刘天球等称搬离设备用于维修，但是也未能提交证明维修的证据，连维修地点和维修厂家也不能准确提供，公安机关也没有调查到刘天球等搬离设备用于维修的证据。另外，刘天球等共搬离机器设备、配件154件以及聚酰胺螺钉68个，刘天球等一下子搬走如此多的设备用于维修，已经严重影响了正常生产工作，刘天球声称搬离设备用于维修实难令人信服。第三，如果刘天球等搬离设备真系维修，没有理由事先不告知公司董事长。虽然刘某某作为公司股东、董事兼技术主管有权决定维修机器设备，但是搬离如此众多的设备至少应事先告知董事长。综上，本院认为刘天球等主张搬离设备用于维修，具有正当性的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，由于刘某某、刘天球等擅自搬离涉案设备具有过错，昌华公司报警属于正常反应。公安机关为侦察需要封门造成刘天球等无法工作，昌华公司不具有过错。刘天球等无法工作完全系自身原因造成，刘天球等不提供劳动，昌华公司停发刘天球等薪酬亦未违反法律的规定，故昌华公司无需支付刘天球2011年1月份工资及拖欠工资25%经济补偿金。
关于争议焦点三，由于刘某某、刘天球等擅自搬离机器设备等劳动工具以及工作场所被查封导致刘天球无法工作，完全是刘天球自身原因造成。刘天球不提供劳动，昌华公司于2011年1月20日以刘天球等三人涉嫌犯罪为由停发工资及其他一切费用的处理没有违反法律法规的规定，不属于克扣工资的行为。刘天球于2011年2月18日申请仲裁要求解除劳动关系经济补偿，故劳动关系系刘天球主动提出解除。由于昌华公司并不存在未及时足额支付刘天球劳动报酬的行为，故刘天球以昌华公司未足额支付劳动报酬而被迫解除劳动关系理由不成立。刘天球解除劳动关系前亦未向昌华公司提出要求购买社会保险的请求，昌华公司明确予以拒绝或在一个月内没有缴纳的情形，故根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定，刘天球以昌华公司未购买社会保险为由解除劳动关系理由不成立。综上，本案劳动关系系刘天球主动解除，并不存在被迫解除事由，昌华公司无需支付解除劳动关系经济补偿，原审认定劳动关系解除系由双方协商一致解除错误，本院予以纠正。
关于争议焦点四，昌华公司主张的第一项损失为搬走的机器设备损失即斜轧膜机、清洗机、挂胶机、模具等购置价款107600元，理由是这些设备虽然部分返还，但返还后已经不能使用不具有价值，故要求刘天球赔偿损失。刘天球主张搬离的设备在派出所的主持下已全部归还，不应赔偿机器设备损失。对此，本院认为，就设备的归还问题，公安机关已经主持双方清点，若没有全部归还，昌华公司当时就应提出异议，现主张没有全部归还又不能具体指出哪些设备没有归还，也没有证据证明没有归还，更没有证据证明归还的设备已经不能使用，且主张赔偿的金额为全部搬离设备的购置价明显不合理，故本院对昌华公司要求赔偿机器设备损失的主张不予支持。
昌华公司主张的第二项损失为刘天球等故意毁损成品50根聚L乳酸材料螺钉造成的经济损失45000元。刘天球主张并没有把50根乳酸材料螺钉一起放入锅炉销毁，而是放入合理数量用于实验。对此本院认为，就该项损失，昌华公司当时已向公安机关报案主张刘天球等故意毁损，公安机关经过调查后并未作出认定，故本院认为昌华公司主张刘天球故意毁损证据不足，对此主张本院不予支持。
昌华公司主张的第三项损失为要求赔偿停工造成的经济损失36471.22元。由于证据不足以证明故本院对此损失不予支持。
昌华公司主张的第四项损失为要求返还酰胺螺钉282根及给公司造成的损失140000元。经查，刘天球邮寄给刘某某的邮单上写明的螺钉数量为1。昌华公司主张1为1捆共282根螺钉但未能提供相关证据证实，故昌华公司该项请求证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点五未休年休假工资，由于昌华公司并未提交证据证明当时春节休10天假以及双方约定以多放的假期折抵年休假，故昌华公司应支付刘天球未休年休假工资3517.48元，原审对此计算方式及计算数额均正确，本院予以确认。
综上，上诉人昌华公司的上诉请求部分成立，原审认定事实基本清楚，适用法律有误，处理欠妥。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款，《深圳市员工工资支付条例》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第116号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第116号民事判决第五项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法劳初字第116号民事判决第三项为：上诉人深圳市昌华生物医学工程有限公司无需支付被上诉人刘天球解除劳动关系经济补偿32514.63元。
四、驳回上诉人深圳市昌华生物医学工程有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币15元，由被上诉人刘天球承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 振 东
代理审判员 尹 伊
代理审判员 刘 灵 玲
二〇一四年一月十六日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。