浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1803号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴懿。因本案于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）包邦坤。因本案于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）郭必军。因本案于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）包细化。因犯过失致人死亡罪于1999年9月23日被苍南县人民法院判处有期徒刑五年；因犯开设赌场罪于2012年12月10日被苍南县人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）李余快。因吸毒于2010年5月20日被行政拘留十五日；因犯容留他人吸毒罪于2011年4月6日被苍南县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯开设赌场罪于2011年12月16日被苍南县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因赌博于2014年1月7日被行政拘留三日。因本案于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人王敏，浙江中欣律师事务所律师。
原审被告人黄钦木。因本案于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张玲玲，浙江人民联合律师事务所律师。
原审被告人王继银。因本案于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人倪朝请。因本案于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人项延铮。因本案于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人王某甲。因本案于2014年9月16日被行政拘留一日，并处罚款500元、收缴赌资8万元，同日被取保候审。
原审被告人杨某。因本案于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2016年1月7日被取保候审。
原审被告人王某乙。因本案于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，同年8月28日被取保候审。
原审被告人欧某。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人傅某。因赌博于2010年11月24日被行政拘留四日。因本案于2014年11月5日被取保候审。
原审被告人余某，农民。因本案于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2015年10月6日被取保候审。
原审被告人黄某甲。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，2015年2月12日被取保候审。
原审被告人王某丙。因本案于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2015年10月6日被取保候审。
原审被告人章某甲，农民。因本案于2014年9月16日被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人黄钦木、王继银、吴懿、包邦坤、郭必军、倪朝请、项延铮、王某甲、包细化、李余快、杨某、王某乙、欧某、余某、傅某、黄某甲、王某丙、章某甲犯开设赌场罪一案，于二〇一五年十一月十一日作出（2015）温苍刑初字第786号刑事判决。吴懿、包邦坤、郭必军、包细化、李余快不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
1.2014年世界杯前后，被告人黄钦木和周春校（另案处理）合谋代理赌博网站牟取非法利益。之后，被告人黄钦木从澳门的“阿冷”（身份不明）处代理一家名叫“皇冠网”的赌博网站，网址是WWW.HG0088.COM，该网站专业从事网络赌博活动，以各类球赛为主要赌博对象，设有多种权限和额度的账户接受他人投注（以下简称皇冠球盘）。被告人黄钦木和周春校代理该赌博网站后，积极发展下级代理或接受他人投注。同时，雇佣被告人王继银负责发展下家或接受投注，负责与上、下家之间进行资金结算和转账。雇佣被告人吴懿负责对下级皇冠球盘的投注额、返水、获利等项目进行统计、结算，参与分配下级皇冠球盘额度、发送账户和密码等活动。至7月初，被告人黄钦木等人陆续被公安机关抓获。经查，被告人黄钦木等人用蔡元维的中国农业银行账户（62×××74）和陈乃仕的中国农业银行账户（62×××74）等多家银行账户专门用于接收、流转赌资。经统计，蔡元维的农行账户流转赌资共计640万余元，陈乃仕的农行账户流转赌资累计1300万元左右。
2015年6月12日，被告人黄钦木检举在押人员冯某某有其他盗窃犯罪事实，经查证属实。
原判认定上述事实的证据有：被告人黄钦木、王继银、吴懿在开庭审理过程中均无异议，且有被告人包邦坤、包细化、倪朝请、项延铮、王某甲、李余快、余某、傅某的供述，证人吴某、黄某乙、董某、陈某甲、林某、朱某的证言，辨认笔录，银行账户交易记录、账单、归案经过、立功认定意见书、扣押清单、行政处罚决定书、搜查笔录、人口信息等证据证实。
2.2014年世界杯前后，被告人包邦坤、郭必军、包细化合谋代理网络赌球牟取非法利益。由被告人包细化出面向被告人王继银拿来一个额度为100万元的登三皇冠球盘（可以开设下级账户供他人投注赌博），被告人包邦坤、郭必军、包细化三人占四股。在代理该球盘的两个星期左右期间，开设额度不同的下级球盘给余礼托（另案处理）、杨某、欧某、余建川、陈某丙、张光明、包尔章、李培青等人赌博。
2014年世界杯前后，被告人包邦坤、郭必军合谋从被告人李余快处拿来额度为50万元的登三皇冠球盘，被告人包邦坤、郭必军占2股，被告人李余快占8股。之后，被告人包邦坤、郭必军开设额度不同的下级账户供下家赌博。期间，共输给下家6万余元，被告人包邦坤、郭必军按股份共输1.2万元左右。另外，被告人李余快从被告人黄钦木处拿来一个额度为50万皇冠球盘给余建川（由余建川占一股，黄钦木占九股），从被告人黄钦木处拿来一个额度为20万球盘给杨继承。2014年4月28日余建川球盘当天输217760元（扣除水钱、股份，尚欠黄钦木176800元），杨继承球盘尚欠25.83万元。上述赌资均由李余快结算。
此外，在2014年世界杯前后，被告人包邦坤、郭必军伙同杨平立（另案处理）等人合伙从他人处拿来额度为30万元至50万元不等的登三皇冠球盘，并开设下级账户供他人赌博牟取非法利益。
现查明，被告人包邦坤用于赌资流转的三张银行账户共计流转赌资120万余元。被告人包细化用于赌资流转的二张银行卡共计流转赌资310100元。
原判认定上述事实的证据有：证人包尔章、高某、包某、陈某乙、章某乙、陈某丙的证言，被告人黄钦木、王继银、包邦坤、郭必军、欧某的供述，被告人李余快的供述，被告人包细化的供述，银行账户交易记录，辨认笔录，行政处罚决定书，归案经过，人口信息，举报线索查证结果说明，刑事判决书、行政处罚决定书等证据证实。
3.2014年世界杯前后，被告人倪朝请、项延铮通过被告人吴懿向周春校拿来一个额度为30万元的登三皇冠球盘，被告人倪朝请、项延铮占四股，周春校占六股。之后，被告人倪朝请、项延铮开设额度不等的下级账户供周某、章仕兴、林勇等人赌博。经查，被告人倪朝请、项延铮的皇冠球盘在两个星期内的总投注额为667061元。其中开给周建峰的额度为5万元的皇冠球盘总投注额为128143元。
原判认定上述事实的证据有：证人周某的证言，被告人项延铮、吴懿的供述，被告人倪朝请的供述，辨认笔录，归案经过，检查笔录、账单、银行交易记录及扣押决定书，人口信息等证据证实。
4.2014年世界杯前后，经被告人黄某甲介绍从陈发招（另案处理）处拿到一个额度为20万元的皇冠球盘给被告人王某丙。之后，被告人王某丙又经被告人王继银介绍将球盘提供被告人王某甲赌博，抽取返水牟取非法利益，赌资由被告人王某丙、黄某甲与上家结算。经查，该球盘输赢额共计26万余元，抽取返水1万余元。
2014年世界杯前后，被告人王某甲先后从王继银处拿来一个额度为5万元的皇冠球盘（被告人王某甲占两股）、一个额度为50万元的皇冠球盘（被告人王某甲占15%股）给吴某（另案处理）供其赌博。赌资均通过被告人王某甲与上家结算。被告人章某甲明知被告人王某甲从事网络赌博活动，仍为其提供银行账户供其流转赌资。经查，吴某通过银行账户与王某甲、章某甲银行账户赌资流转共计50万元以上。
2014年9月15日，被告人王某甲、章某甲主动到公安机关投案，其中被告人王某甲主动退出赌资8万元（已被公安机关收缴）。2015年6月7日，被告人王某甲协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人李某某。
在本案审理过程中，被告人黄某甲主动退出违法所得人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人黄某甲、王某丙、王某甲、王继银、章某甲的供述，证人吴某、薛某、王某丁、王某戊的证言，辨认笔录，银行账户交易记录，扣押决定书，检查笔录，立功认定意见书，行政处罚决定书，归案经过，人口信息等证据证实。
5.2014年世界杯前后，被告人杨某从被告人郭必军处拿来额度为30万元的皇冠球盘。并经其介绍，分给被告人王某乙额度为3万元的球盘，分给黄某丙额度为2万元的球盘，经被告人王某乙介绍分给吴某5万元的球盘。同时，接受张光明、杨林鸿、黄细早、林玉微等人投注。被告人王某乙球盘赌资由被告人杨某结算，吴某球盘赌资由被告人王某乙结算。经统计，被告人杨某与被告人王某乙流转赌资共计312600元，被告人王某乙与吴某流转赌资共计387500元。
原判认定上述事实的证据有：被告人杨某、王某乙、郭必军的供述，证人吴某、黄某丙的证言，辨认笔录，银行账户交易记录，归案经过，扣押决定书，人口信息等证据证实。
6.2014年世界杯前后，被告人余某从被告人黄钦木处拿到一个30万皇冠球盘供自己赌博，同时从被告人黄钦木处拿到一个10万球盘给方某。赌资由余某与上家进行结算。经统计，被告人余某通过银行账户与上家流转赌资共计135970元，与方某流转赌资148500元。
原判认定上述事实的证据有：被告人余某、黄钦木的供述，证人方某的证言，辨认笔录，扣押决定书，行政处罚决定书，银行账户交易记录，归案经过，人口信息等证据证实。
7.2014年世界杯前后，被告人傅某与黄孝倪（另案处理）合伙从周春校处拿来一个额度为20万元皇冠球盘，并将球盘交给黄某丁、蔡某、黄某戊、黄某己、黄某庚、黄某辛等人赌博，抽取返水（2%）牟取利益。赌资通过傅某与上家进行结算。经统计，黄某丁等人与上家流转赌资共计237399元。
2014年11月5日，被告人傅某主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：被告人傅某的供述，被告人吴懿的供述，证人黄某丁、蔡某、黄某戊、黄某己、黄某庚、黄某辛的证言，辨认笔录，行政处罚决定书，立功认定意见书，讯问笔录，检查笔录，扣押清单，证人证言，手机通讯记录，银行账户交易记录，归案经过，人口信息等证据证实。
8.2014年世界杯前后，被告人欧某从被告人郭必军处拿到一个额度为3万元的皇冠球盘供自己赌博。之后，又从被告人郭必军处拿一个额度为5万元球盘供黄训弟赌博，赌资均通过被告人欧某结算。经统计，被告人欧某通过银行账户与黄训弟流转赌资355300元。
原判认定上述事实的证据有：被告人欧某、郭必军的供述，辨认笔录，银行账户交易记录，归案经过，人口信息等证据证实。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人黄钦木有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币120000元；被告人王继银有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币85000元；被告人吴懿有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币85000元；被告人郭必军有期徒刑四年，并处罚金人民币85000元；被告人包邦坤有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币80000元；被告人倪朝请有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币75000元；被告人项延铮有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人李余快有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人包细化有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人王某甲有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币60000元；被告人王某乙有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人杨某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人欧某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人傅某有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人章某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人余某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；被告人王某丙有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；被告人黄某甲有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元。并判令将暂扣的违法所得予以没收，上缴国库；暂扣的作案工具，均予以没收。
原审被告人吴懿上诉称：其系从犯；其银行卡内有属于和家人的资金往来部分，并非全部系赌资；归案后认罪好，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人包邦坤上诉称：其举报他人的涉黑案件，应认定其有立功表现；原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
原审被告人郭必军上诉称：其系从犯；对于银行卡内的部分往来数额，由于并非赌资，故应予剔除；请求二审法院从轻判处。
原审被告人包细化上诉称：其在共同犯罪中作用小，系从犯；检察院对其量刑建议是判处二至三年，原判对其判处三年六个月的量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人李余快上诉称：其仅是介绍几个球盘，并且不占股份，在共同犯罪中的作用小，请求二审法院改判。其辩护人提出如下辩护意见：（1）原判认定的李余快在其提供给包邦坤、郭必军的登三皇冠球盘中占8股的事实缺乏证据，不能作认定。（2）李余快系从犯，请求二审法院对其改判。
原审被告人黄钦木的辩护人提出：（1）对于赌资数额，不能简单的以蔡元维和陈乃仕的银行账户流转的款项来认定总计1940万，不能排除部分系其他合法用途的款项，该部分的款项应从中扣除。（2）黄钦木在归案后如实供认罪行，有悔罪表现，且有立功表现，请求二审法院对其从轻改判。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，相关的证据予以采纳。
针对上诉理由，本院辨析如下：
一、犯罪数额的认定问题
有关上诉人及辩护人提出银行卡有其他的款项往来，不能全部认定系赌资。经查，原判认定为赌资的流转额，均是按照被告人的口供及相关证人证言的言词证据，可认定该账户用于流转赌资；从相关的账户流转的特征分析，也符合接受赌注及返回款项的状况，故足以认定相关账户被用于接受投注。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能对其合法来源的资金作说明，均应认定为非法资金。另外，原判对于部分被告人用于自投部分，是另外的盘口及另外的卡，均已经按照有利于被告人的原则，全额认定为自投，并没有认定为开设赌场的数额。
另如黄钦木等人，赌资数额达1300多万，根据司法解释的规定，30万就应认定为情节严重，即使去除部分的数额，对其量刑也不影响。并且，为赌博网站招募系下级代理，由下级代理接受投注的，也要认定为情节严重。故即使去出了部分的数额，也不至于影响到对其的定罪量刑。
因此，对于上诉人及辩护人提出的上诉理由，依据不足，均不予采纳。
二、主从犯的认定问题
吴懿上诉称其系从犯，原判已认定其为从犯而从轻处罚，其现再以此为由提出要求从轻处罚的理由，依据不足，不予采纳。
郭必军、包细化上诉称其系从犯。经查认为，郭必军、包细化伙同他人从上家取得相关赌球账户后，开设不同额度的下级账户供下家赌博，并从中抽头渔利，郭必军、包细化在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。郭必军、包细化提出的从犯理由，依据不足，不予采纳。
李余快上诉称其仅是介绍球盘，不占股份，在共同犯罪中的作用小。其辩护人提出如原判认定的李余快在其提供给包邦坤、郭必军的登三皇冠球盘中占8股的事实缺乏证据，不能作认定，并以此为由提出李余快系从犯，请求二审法院对其改判。经查，李余快自称不占份额，仅代为结算资金；包邦坤称球盘系李余快介绍提供，李余快所占的份额在50%以上；唯有郭必军称球盘系李余快介绍提供，李余快所占的份额为80%。因此，本案足以认定李余快系股东，但是具体份额认定则没有依据，应予纠正。对于李余快应该认定其系主犯，但是对于原判明确其占8股则不作认定。
三、立功认定的问题
包邦坤上诉称其举报他人的涉黑案件，应认定其有立功表现。经查，包邦坤到案后提供重要线索，公安机关得以侦破某涉黑案件，应当认定其有立功表现，对其上诉理由予以采纳。原判以公安机关没有出具所谓的“立功证明书”，公安机关没有认定等为由而不认定包邦坤不具有立功表现的理由，于法不符，应予纠正。但是原判已经以包邦坤提供检举线索为由而大幅度的从轻处罚。因此，虽对包邦坤认定为有立功表现，但对其量刑仍予以维持。
四、包细化是否属于情节严重的问题
包细化上诉称检察院对其量刑建议是判处二至三年，原判对其判处有期徒刑三年六个月的量刑过重，请求二审法院改判。经查，包细化系股东，属于主犯，其涉案数额在150万以上；并开设下级账户，该两项属于情节严重的情节，对其应判处三年以上有期徒刑的刑罚。至于其提出应以检察院的量刑为依据的理由属不当。因此，对包细化相关上诉理由，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴懿、包邦坤、郭必军、包细化、李余快及原审被告人黄钦木、王继银、倪朝请、项延铮、王某甲为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；原审被告人杨某、王某乙、欧某、余某、傅某、黄某甲、王某丙帮助赌博网站介绍球盘并代为结算赌资，其中杨某、王某乙、欧某属情节严重；原审被告人章某甲提供银行账户帮助收取赌资，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。黄钦木、包邦坤、郭必军、倪朝请、项延铮、包细化、李余快、王某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王继银、吴懿、杨某、王某乙、欧某、余某、傅某、黄某甲、王某丙、章某甲在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯。傅某、章某甲、王某甲案发后有自首情节。黄钦木、包邦坤、王某甲案发后有立功表现。包细化、李余快曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。傅某有赌博劣迹，可酌情从重处罚。黄钦木、包邦坤、郭必军、项延铮归案后能如实供述犯罪事实，黄钦木、包邦坤有立功表现，均予以从轻处罚。王继银、吴懿、余某、王某丙系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚。杨某、欧某系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，均予以减轻处罚。傅某具有自首情节，黄某甲归案后能如实供述犯罪事实且积极退赃，且均系从犯，均予以从轻处罚并适用缓刑。王某甲有自首情节并有立功表现且主动退赃，章某甲系从犯且有自首情节，王某乙系从犯且归案后能如实供述犯罪事实，均予以减轻处罚并适用缓刑。原判量刑适当，上诉人及辩护人提出量刑过重的理由，依据不足，均不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 赵东清