北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终8248号
上诉人（原审被告）：仇壮显，男，1982年7月12日出生。
委托代理人：郭汉生，北京懿廷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王新建，男，1975年4月13日出生。
委托代理人：陈博，北京市京兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张会敏，男，1972年5月3日出生。
委托代理人：袁明星，男，1963年10月24日出生。
上诉人仇壮显因与被上诉人王新建、张会敏劳务合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第16379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仇壮显及其委托代理人郭汉生、被上诉人王新建之委托代理人陈博、被上诉人张会敏之委托代理人袁明星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仇壮显上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回王新建的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：2013年12月10日的借条五万元，就是向我预支的，王新建申请的证人邱×与其有利害关系，王新建的主张不能成立；张会敏没有与我结算，我也无法与王新建进行结算；一审法院仅以短信记录确定工程单价，缺乏依据；我现在有我与王新建的书面合同，合同约定了单价为17元每平方米。
王新建辩称：同意原判。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。仇壮显的上诉理由及请求没有事实、法律依据，请求法院驳回仇壮显的上诉请求。我从仇壮显和张会敏处承包的工程已经完全施工完毕，仇壮显在一审中对工程量、工程单价均认可，且口头承诺给我17元每平方米，并且我只收到了仇壮显25万元的工程款，按照双方约定的价格及施工的面积，仇壮显仍欠我193107元工程款未给付。
张会敏辩称：同意一审判决。我和仇壮显本身不是合作关系，是转包关系，所以我与王新建之间不存在承包关系，我跟这个案件没有关系，不应该作为本案的被告。一审我向法院提交的王新建的承诺书也证明了，王新建明确声明这个纠纷与我没有任何关系。
王新建向一审法院起诉请求：仇壮显、张会敏连带赔偿我工程款193107元及逾期利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月29日计算至上述款项还清之日）。
一审法院认定事实：2013年，王新建与仇壮显达成口头协议，约定仇壮显将北京市大兴区团结路首座御园14号楼的油漆劳务工程转包给王新建。现双方就该工程是否为张会敏与仇壮显合伙承包后转包给王新建、承包层数、工程量、单价、仇壮显与王新建支借金额等发生争议。
就张会敏与仇壮显是否为合伙关系，王新建向法院提交结算单复印件1张，内容为：大兴区首座御园11、12、14号楼单项油工结算单。凡在11、12、14号楼所有工人工资以及所有工程款已全部结清。如果有未领到工资的工人上访到相关部门的一切（经济、民事、刑事、社会影响等所有）责任由被委托领款人本人承担。与任何单位或个人无关。落款处（被委托人）领款人仇壮显签字按手印，日期为2015年2月16日。
仇壮显对王新建提交的结算单复印件真实性不予认可，其称该结算单系张会敏利用其签字和纸张留白变造所得证据，结算单主文并非其本人书写，为证明其主张，仇壮显向法院申请了笔记形成时间鉴定，后撤回申请。
张会敏对该证据认可，并向法院提交了该证据的原件，其认为仇壮显已经结算了工程款。张会敏为证明其并非本案适格被告，向法院提交承诺书1张，内容为：本人王新建承诺与仇壮显在首座御园的经济纠纷和张会敏没有任何关系，今日起与仇壮显的纠纷不会再找张会敏本人。落款处由承诺人王新建签字。
王新建对该证据真实性认可，但其称其当时为了取得张会敏的证言才做出违心的承诺。仇壮显认为该承诺书系王新建与张会敏之间的利益交换，与仇壮显无关。
就王新建实际施工的层数，王新建向法院提交了张会敏的证明书1张，内容为：本人证明王新建在首座御园14号楼（11-15层）油工施工确有此事；至于王新建与仇壮显的经济纠纷与张会敏无关。落款处由张会敏本人签字按手印。
张会敏对该证据的真实性予以认可，但称王新建和仇壮显协商阶段确认由王新建施工5层，具体是否实际施工了5层，其并不知晓。另外，从该证据可知王新建明知其与仇壮显并非合伙关系，不应起诉其本人。仇壮显对证据不予认可，其认为张会敏与仇壮显并非合伙关系，张会敏亦不知晓王新建实际施工层数。
王新建为证明其实际施工层数，向法院申请熊某、刘某、杨某三位证人出庭，其三人证言内容为：我在首座御园二期14号楼（11层-15层）做油工，我们从2013年4月份至2014年9月份完工。活是张会敏和仇壮显转包给王新建的，我的工资有王新建发给我们。
仇壮显对证人证言不予认可，因无法确认以上三人是否在王新建处工作过。张会敏认为上述证人与王新建存在利害关系，对证言的真实性不认可。
关于王新建实际施工层数问题，仇壮显的委托代理人在第一次问话笔录中承认11层到15层均是王新建施工，但在第二次问话笔录中，仇壮显仅承认王新建实际施工3层，对此仇壮显解释称，第一次问话后其向带班李某核实才知晓王新建仅施工了3层。
仇壮显为证明王新建实际仅施工3层的事实，向法院申请段某、马某、李某、李某出庭作证，段某、马某、李某三人的证言内容为：我们2013年至2014年期间中不同时间在首座御园二期14号楼实施油工作业，张会敏把装修工程全部承包仇壮显，仇壮显将13层、14层、15层和楼顶机房转包给王新建，我们做的地下室两层到12层。李某证人证言内容为：我2013年初到2014年10月份负责首座御园小区二期14号楼油工单项操作管理，张会敏把14号楼油工装修活全部转告给仇壮显，仇壮显将13至15层3层转包给王新建，我们自己工人做的是负2层到12层，王新建的工人做了13至15层包括机房顶。王新建和张会敏对证人证言不予认可，其二人认为证人在庭上所做陈述与书面证言存在矛盾。
就工程量的问题，王新建、仇壮显各自提交了一份自行计算的工程结算明细1份，双方计算的每层面积一致，对于单价，王新建主张按照每平方米17元计算，仇壮显主张按照每平方米16.5元计算。王新建计算的明细单中，计算了补腿子零工，费用一共22000元，对此仇壮显不予认可，其称根据行业惯例补腿子不应单独计算。仇壮显计算的明细单中，按3层计算工程量，且需另扣除工人生活费1700元。
为证明工程量单价，王新建向法院提交了其与仇壮显之间短信记录，显示仇壮显说“他给咱17，他接的21”。仇壮显认可其确实发过短信，但意思为如果张会敏能按照21元结算回钱，就按17元给王新建结算。
关于王新建支借工程款的问题，仇壮显称王新建从其处共计支借了30万元，向法院提交了支借条2张，第1张内容为：今借首座御园工程款14号楼贰拾伍万元整（250000元），借款人王新建，2014年6月16号。第2张内容为：今借邱老板工程伍万元整（50000元），2013年12月10号，王新建。王新建对支借25万元的借条无异议，对支借5万元的借条不认可，其称借条上邱老板与仇壮显不是一人，并申请证人邱某出庭作证，邱某证言主要内容为：2013年我承包了刘家窑西路北工地外墙保温和涂料工程，之后将其中一部分转包给王新建，工程进行一部分后就会结一部分款，我给他结款中有5万元的，但是我记不清具体时间了，王新建称呼我为邱老板。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩并对对方当事人提交证据进行质证的权利，张会敏经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃了举证、质证及答辩的权利。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王新建称仇壮显与张会敏系合伙关系，但从其本人书写的承诺书、张会敏的证明书、其与仇壮显的短信记录和庭审中仇壮显、张会敏的答辩意见来看，王新建应当知晓仇壮显和张会敏并非合伙关系，且其本人亦做出承诺，因此，对于王新建主张仇壮显和张会敏承担连带给付义务的诉讼请求，法院不予支持。关于工程量的问题，第一次笔录中，仇壮显的代理人已经承认王新建实际施工5层，但其之后不予承认，法院认为，实际施工层数系双方争议重要问题，法院在开庭之前已经依法向仇壮显送达了起诉手续，其应在答辩期内对本案事实有充分的考虑，并进行相关问题的核实，现其撤回承认未得到王新建的同意，亦未能提交证据证明其之前所作的承认是在受胁迫或重大误解情况下做出的，因此，对仇壮显的抗辩意见法院不予采纳。关于工程单价的问题，法院认为，从仇壮显与王新建的短信记录中，仇壮显对短信内容解释为如果张会敏能按21元结算回钱，其就按17元给王新建结算，但在短信中并未能体现出如果等条件的设置，因此，应当认为仇壮显已经承诺按17元给王新建结算。关于工程量的问题，王新建主张补腿子零工单独计算，其应当负有举证责任，现仇壮显对该项不予认可，王新建又未能提供证据证明，因此，王新建应当承担举证不能的不利后果，对该笔费用，法院不予支持。关于仇壮显提出的扣除工人生活费一项，亦需举证，在王新建不认可的情况下，对其要求扣除生活费一项，法院亦不予支持。关于王新建是否支借了仇壮显5万元工程款的问题，法院认为，主张出借一方应当举证证明，现仇壮显所提交的借条上写明支借邱老板5万元，而邱老板的邱与仇壮显的仇发音相近二字形不同，因此，仇壮显仅持有该借条证据不足，法院对其主张不予采纳。综上，仇壮显共计拖欠王新建工程款171107元。关于王新建主张逾期利息一项，因无法律依据，法院不予支持。据此，一审法院缺席判决：一、仇壮显于判决生效后十日内给付王新建工程款十七万一千一百零七元；二、驳回王新建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，仇壮显围绕其上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。仇壮显提交：1、2013年8月13日书面协议一份，证明其与王新建就本案施工约定过价款即16.50元每平方米；2、为证明一审证人邱×的证言不属实，2013年12月10日的借条是给仇壮显打的，申请证人刘某1出庭作证，刘某1称：2013年12月10日，仇壮显请我吃饭，给了我5000元，仇壮显说给工人5万元，我跟着仇壮显一起给王新建的钱。王新建的质证意见如下：对上述协议的真实性认可，但认为此后单价已经变更，从双方此后的短信记录以及仇壮显自己的上诉状中均已经自认单价为17元；证人证言的真实性、证明目的均不予认可，证人没有充分的证据证明仇壮显将5万元交给了王新建，而且证人说自己没有看到王新建给仇壮显打的条的内容，其仅凭自己的主观臆断是不成立的。张会敏的质证意见如下：我没有见过这个协议。
经本院询问，证人刘某2称：仇壮显给王新建钱后，王新建给了仇壮显一张纸，但对纸的形状、大小、内容都表示没注意，没细看。另，关于证人刘某2与仇壮显、王新建的关系，仇壮显称其是通过刘某2认识的王新建，但经询，证人刘某2称其不知道仇壮显与王新建是怎么认识的，因王新建在仇壮显的工地上干活，所以认识的王新建。
对于仇壮显二审新提交的证据，本院认定如下：1、因王新建对2013年8月13日书面协议的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；2、证人刘某2对于其与王建新、仇壮显的关系的陈述与仇壮显陈述不一致，且刘某2对王建新给仇壮显的借条纸张的形状、大小、内容都表示没注意，没细看，故刘某2的证言，本院难以采信。
上述事实，有各方当事人陈述意见、证人证言、结算单、承诺书、支借条、协议等证据材料在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。仇壮显与王新建存在油漆劳务工程分包关系，现王新建已施工完毕，仇壮显应按双方约定给付工程款。虽仇壮显称其与张会敏未结算，故不同意向王新建支付工程款，但其与张会敏系另一劳务分包关系，与本案并非同一法律关系，张会敏是否与仇壮显结算并不影响仇壮显应履行其向王新建的支付工程款的合同义务，故对仇壮显的此项抗辩，本院不予支持。
关于工程量问题，一审审理中，仇壮显先承认实际施工为5层，虽此后又改称为3层，但仇壮显不能就前后陈述不一提供合理解释，故一审法院采信王新建主张的实际施工为5层的事实，并无不当。
关于工程单价的问题，虽在本院审理中，仇壮显提交了2013年8月13日的书面协议一份，记载约定的工程单价为16.50元，但从其此后与王新建的短信以及仇壮显提交的上诉状中自认部分均可以看出约定的工程单价已变更为17元，另虽仇壮显称如果张会敏能按21元的标准与其结算，其就按17元的标准与王新建结算，但在短信中并未体现出给付17元的前提条件的约定，故一审法院按照工程单价17元的标准计算工程款，并无不妥。
关于王新建是否借支仇壮显5万元的问题，虽仇壮显提交了2013年12月10日的借条为证，但该借条上记载为“邱老板”，在一审审理中，证人邱某出庭作证，该借条是其借款，另虽仇壮显在二审审理中申请证人刘某2出庭作证，但刘某2作证内容与仇壮显所述存在矛盾，且对上述借条的形式、内容均表示不清楚，故该证人证言，本院难以采信，仇壮显关于其已向王新建支付上述5万元的抗辩，本院不予支持。
综上所述，仇壮显的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3722元，由仇壮显负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘苑薇
审判员 刁久豹
审判员 刘慧慧
二〇一六年十月二十四日
书记员 刘梦辰