上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪02刑终1351号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王莹蓉，女，1968年5月17日出生，户籍地浙江省宁波市，住本市长宁区。
辩护人王福妹、徐璐颖，上海银萌律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张伟达，男，1957年4月8日出生，住本市虹口区。
上诉人(原审被告人)华东，男，1968年5月14日出生，住本市杨浦区。
辩护人常志刚、王琦，上海汉商律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李汝央，男，1961年7月5日出生，住本市浦东新区。
辩护人黄祥圣、何文彬，上海锦智律师事务所律师。
上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人王莹蓉、张伟达、华东、李汝央犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月25日作出(2016)沪0109刑初706号刑事判决。原审被告人王莹蓉、张伟达、华东、李汝央不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某2出庭履行职务，上诉人王莹蓉、张伟达、华东、李汝央及辩护人王福妹、徐璐颖、常志刚、黄祥圣均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民法院根据证人龚某某、丁某某、许某1、陆某某、张某1、张2的证言，同案犯顾钢强的供述，丹天公司营业执照、开户许可证等工商登记资料，丹天公司与集资参与人俞某某、张某3等人签订的《个人出借咨询与服务协议》等材料，相关的兴业银行账户交易明细、平安银行账户交易明细，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局虹口分局提供的搜查笔录、扣押清单、证明，《刑事判决书》，以及原审被告人王莹蓉、张伟达、李汝央、华东的供述等证据判决认定：2015年1月7日，王莹蓉伙同顾钢强(已判刑)经共谋后注册成立丹天公司。同年3月，王莹蓉介绍张伟达、李汝央进入公司并分别担任公司行政总监、市场总监，共同管理该公司。自同年1月21日起，丹天公司在未获得相关金融许可的情况下，先后租用本市虹口区大连路XXX号南楼508室及本市杨浦区营口路XXX号XXX号楼XXX楼作为办公场所，以承诺还本付息及支付高收益为名，采用随机投放宣传单或经熟人介绍的方式，向不特定群众进行宣传，吸收公众资金。其中，王莹蓉实际负责丹天公司的经营、管理并支配和控制吸收的资金。张伟达、李汝央自进入丹天公司后，由张伟达负责公司的人事、行政等业务，并组织业务员积极招徕客户吸收存款；李汝央负责培训业务员、对外宣传公司项目，共同参与公司运营管理。同年4月13日，华东任丹天公司法定代表人，负责保管公司公章、签订合同及审核公司财务报表，参与丹天公司运营管理。案发后，经审计：自2015年1月21日至2016年4月6日，丹天公司向不特定公众吸收存款金额为人民币9,828,025元(以下币种均为“人民币”)，其中，王莹蓉自2015年1月21日至2016年4月6日吸收存款金额为9,828,025元，张伟达自2015年3月12日至2016年4月6日吸收存款金额为9,178,025元，华东自2015年4月15日至2016年4月6日吸收存款金额为8,408,025元，李汝央自2015年3月12日至2016年4月6日吸收存款金额为9,178,025元。2016年4月14日，华东、李汝央、张伟达接公安机关电话通知后，主动至公安机关投案；同日，王莹蓉在本市江宁路XXX号被公安人员抓获。
上海市虹口区人民法院认为，原审被告人王莹蓉、张伟达、华东、李汝央的行为均已构成非法吸收公众存款罪，结合张伟达、华东系自首等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处王莹蓉有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；判处张伟达有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10万元；判处华东期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8万元；判处李汝央有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币20万元；违法所得责令退赔，缴获的犯罪工具予以没收。
上诉人王莹蓉辩称，其未与顾钢强共谋成立丹天公司，丹天公司是顾钢强的。辩护人认为，王莹蓉在顾钢强离开公司后，基于返还投资人钱款的目的继续经营公司，主观上不具有恶意，故不构成犯罪。
上诉人张伟达对原判认定的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称其系根据丹天公司老板王莹蓉、顾钢强的指示工作，系从犯，原判量刑过重。
上诉人华东对原判认定的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称其系从犯，原判量刑过重。辩护人认为，华东在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。
上诉人李汝央对原判认定的罪名无异议，但辩称顾钢强经营公司期间吸收的公众存款不应计入其犯罪金额。辩护人认为，李汝央在一审庭审中辩称其进入丹天公司前，顾钢强吸收的金额不应计入其犯罪金额，并非否认犯罪，结合李系主动到案，应认定为自首；李在共同犯罪中仅起辅助作用，应认定为从犯。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人王莹蓉、张伟达、华东、李汝央犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑均无不当，建议二审驳回四名上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
本案争议焦点是：王莹蓉是否构成非法吸收公众存款罪；张伟达、华东、李汝央能否认定从犯；原判认定李汝央犯罪金额是否正确及李汝央是否具有自首情节。本院根据审理查明的事实和证据，综合评判如下：
(一)关于王莹蓉是否构成非法吸收公众存款罪的问题。
经查，王莹蓉伙同顾钢强共谋成立丹天公司，后介绍上诉人张伟达、李汝央进入公司并分别担任公司行政总监、市场总监，自2015年1月21日起，在未获得相关金融许可的情况下，以承诺还本付息及支付高额收益为名，向不特定公众进行宣传，至2016年4月6日吸收存款金额为982万余元。
本院认为，王莹蓉负责丹天公司的经营、管理并支配和控制吸收的资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成特征，应以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚，其主观上是否具有恶意并不影响对其行为性质的认定。故对王莹蓉及辩护人的相关辩解和辩护意见，均不予采信和采纳。
(二)关于张伟达、华东、李汝央能否认定从犯的问题。
经查，张伟达、李汝央、华东先后进入丹天公司，分别担任公司行政总监、市场总监、法定代表人，其中，张伟达负责公司的人事、行政等业务，并组织业务员积极招徕客户，吸收公众存款；华东负责保管公司公章、签订投资合同、审核公司财务报表；李汝央负责培训业务员、宣传公司项目并参与公司运营管理。
本院认为，张伟达、华东、李汝央虽分工不同，但均积极参与丹天公司的运营和管理，在非法吸收公众存款的共同犯罪中并非起辅助作用，依法均不能认定为从犯。故对张伟达、华东、李汝央及其辩护人的相关辩解和辩护意见，均不予采信和采纳。
(三)关于原判认定李汝央犯罪金额是否正确及李汝央是否具有自首情节的问题。
经查，李汝央经王莹蓉介绍，于2015年3月进入丹天公司担任市场总监，负责培训业务员、宣传公司项目并参与公司运营管理。
本院认为，李汝央应当对其任职期间，丹天公司非法吸收的公众存款917万余元承担责任。李汝央关于顾钢强经营公司期间，丹天公司吸收的公众存款不应计入其犯罪金额的上诉理由，没有法律依据，不予采信。此外，李汝央在一审庭审中的相关辩解属于否认犯罪事实，依法不能认定为自首。故对李汝央的辩护人关于李具有自首情节的辩护意见，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人王莹蓉伙同上诉人张伟达、华东、李汝央违反国家金融管理法律规定，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法均应予处罚。原判结合四人的犯罪事实、情节和社会危害性，已对其分别从轻处罚，且所作的判决并无不当。故张伟达、华东提出原判量刑过重的上诉理由，不能成立。上海市人民检察院第二分院的意见正确。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 费 晔
审判员 彭卫东
审判员 张莺姿
二〇一七年五月二十四日
书记员 马君珺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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