吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民一初字第826号
原告张德军，住吉林省永吉县。
原告张原熙，住黑龙江省大庆市。
以上两名原告委托代理人尹玉山，永吉县口前镇法律服务所。
被告赵伟，住吉林省永吉县。
委托代理人孙华茵，北京大成（吉林）律师事务所。
原告张德军、张原熙与被告赵伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张德军及其委托代理人尹玉山，原告张原熙的委托代理人尹玉山，被告赵伟及其委托代理人孙华茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告张德军的爱人奚俊华于2013年3月19日曾在吉林市体检中心做身体健康检查，并有健康报告。又于2013年3月29日因身体不适入住永吉县医院，于2013年4月12日出院，出院诊断为颈椎病，腰3-4.腰45.腰5骨低间盘膨出，骨质增生，丙型肝炎。在家休养期间，原告同奚俊华到“赵伟休闲按摩院”做治疗，当时法定代表人即本案被告赵伟保证说“这病三周能扎好，一定能治愈”。因此，奚俊华在被告经营的按摩院扎了六天针，每天两小时进行拉伸、扎针、电诊等。至2013年5月11日，奚俊华病情加重，原告将奚俊华送到吉林中西医院，后转往吉林大学中日联谊医院，先后三次住院，共住院96天。2013年10月28日，奚俊华病故。原告认为，奚俊华的死亡与赵伟休闲按摩院的治疗即拉伸、扎针、电诊有直接因果关系。该被告经营的按摩院不能满口保证三周能治愈，被告按摩院超按摩范围给奚俊华扎针及电诊，再有被告经营的按摩院在口前镇“福安康”大药房楼上，没有经过永吉县卫生局审批，属于非法治疗的黑“诊所”。所以，请求法院判令被告赔偿原告死亡赔偿金10万元。
被告辩称：一、原告在诉状中所述的事实与实际不符。被告并没有承诺三周内将奚俊华的疾病治愈，也没有对奚俊华进行过电诊等治疗措施；二、原告爱人奚俊华的死亡不是被告按摩行为导致的，而是因奚俊华自身患有癌症导致其死亡，被告不应承担法律后果；三、根据谁主张谁举证的原则，原告应对自己提出的事实提供相关的证据；四、被告在为奚俊华按摩期间办理了营业执照，不是原告声称的非法行医，也正因为原告的起诉，导致被告的按摩院无法继续经营下去。
诉讼中，双方当事人争议的焦点问题是：一、奚俊华的死亡与赵伟的按摩之间是否存在因果关系，如果有因果关系，被告赵伟的行为所占比例是多少；二、被告的行为是否导致原告爱人奚俊华死亡时间的提前。
针对焦点问题，原告向本院提供如下证据：
1、吉林市体检中心健康体检报告一份，证明死者奚俊华经体检中心检测身体各项指标正常，身体健康状况良好。被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能说明奚俊华在体检时身体是健康的，奚俊华只做了常规性检查，没有深度进一步检查，从报告的外科病史中可看出，左侧乳腺切除17年，这个切除就是病的根源，是乳腺癌切除术，故奚俊华在多年前就患有癌症。
2、永吉县医院病历一份，证明死者奚俊华患病情况为骨质增生，丙型肝炎，并无其他疾病。被告对该证据提出异议，认为死者奚俊华在这次住院后于2013年5月16日在吉林大学中日联医院经诊断为患有转移性腺癌，左乳腺癌根治术后高血压病3级，高危阻等9项疾病，均为重大疾病，可见永吉县医院的检查并不能查出死者的疾病，用永吉县医院的病历来证明死者身体健康是无证明力的。
3、2013年8月8日照片两张及工商机读档案一份，证明被告的经营场所及超范围经营的情况。被告对该证据中工商档案的真实性、合法性、关联性无异议。对该证据中照片两张提出异议，认为该照片来源不明，且照片中没有原告及死者奚俊华，与本案无关。
4、吉林市中西医结合医院审批表一份，证明死者在被告处扎针治疗后，病情加重，去吉林市中西医结合医院后无法医治，转上级医院治疗。被告对该证据提出异议，认为该证据不能证明奚俊华的死亡与被告的按摩行为存在因果关系。
5、吉林大学中日联谊医院住院病历一份，证明奚俊华的病变部位正是被告赵伟扎针的部位，奚俊华的死亡与被告有直接的因果关系。被告对该证据的真实性、合法性无异议，认为通过该证据病历中病史介绍可以看出，奚俊华骨痛2个月，住院10天，有骨癌转移情况，死者还有多处骨癌转移，死者的死亡是骨癌导致的，与被告赵伟无关。
6、宣传单一份，证明被告治疗疾病的范围和被告超范围经营的事实。被告对该证据提出异议，认为该照片不是在被告的经营场所拍摄，与本案不具有关联性。
7、吉林大学中日联谊医院诊断书一份，证明死者奚俊华在中日联医院治疗情况。被告对该证据没有提出异议，认为该证据与本案无关，也证明死者奚俊华的死亡原因是转移性腺癌等疾病引起的。
8、证人许巍证言，证明2013年5月7日，证人与原告找到被告，当面和解关于奚俊华针灸的事情，此时奚俊华没有去世。但证人并未亲眼看到被告为死者奚俊华针灸的过程。被告对证人证言提出异议，认为证言不可信，证言不能证明被告对死者奚俊华实施了针灸行为。
9、死亡证明一份，证明奚俊华在被告处扎针后病情加重，造成死亡结果。被告对该证据的真实性无异议，但认为通过该证据可以看出奚俊华的死亡原因是转移性腺癌，与被告无关。
10、吉林博信司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明被告为奚俊华的诊疗过程中存在过错，参与度为12.5%。被告对该证据提出异议，认为原告申请的鉴定事项是医疗机构是否存在差错的鉴定，委托事项不适用于本案，因为本案被告经营的不是医疗机构，仅是休闲按摩院。从鉴定材料看，鉴定意见书没有客观证据能证明被告给奚俊华予以针灸治疗，而且关于被告是否给奚俊华做治疗的事实已经经卫生行政部门调查，不存在针灸行为，因此，该证据依据不真实的事实，做出的鉴定结论必然是错误的，法院不应采信依据不真实的事实做出的鉴定意见。
11、吉林市博信司法鉴定中心鉴定费票据一份，证明原告支付鉴定费5300.00元。被告对该证据提出异议，认为原告提交的证据鉴定意见不能证明被告存在侵权行为，故鉴定费应由原告自己承担。
12、证明材料一份，证明死者去过赵伟的诊所治疗6天的事实。被告对该证据提出异议，认为证人应当出庭作证。
针对焦点问题，被告向本院提供如下证据：
1、个体户机读登记资料一份，证明被告赵伟并不是无照经营，经营范围是生活性按摩，无针扎、电诊项目。被告对该证据提出异议，认为被告赵伟实际采取了扎针行为。
2、永吉县卫生局卫生监督所调查笔录一份，证明通过永吉县卫生局卫生监督所的调查，赵伟未对死者进行过扎针。被告对该证据提出异议，认为永吉县卫生局卫生监督所所调查的人员看不到被告扎针情况。
3、吉林大学中日联谊医院诊断书一份，证明奚俊华的死亡是转移性腺癌引起的，与赵伟无关。被告对该证据的真实性、合法性无异议，证明的问题有异议，认为死者奚俊华当时因为被告扎针不能动了，才去治病的，如果赵伟不扎针不能诱发腺癌。
4、交通费票据一份，证明被告要求鉴定人出庭接受质询，支付交通费260.00元，该费用应由原告负担。原告对该证据没有异议，但认为该费用应由被告承担。
本院针对上述证据，分析评判如下：
原告提供的证据1（吉林市体检中心健康体检报告一份）、2（永吉县医院病历一份）具有真实性、合法性，能够证明死者奚俊华到被告处按摩前的疾病情况，与本案具有关联性，予以采信；3（2013年8月8日照片两张及工商机读档案一份）、6（宣传单一份）具有客观性、合法性，能够证明被告的经营范围和向外宣传的情况，与本案具有关联性，予以采信；4（吉林市中西医结合医院审批表一份）、5（吉林大学中日联谊医院住院病历一份）、7（吉林大学中日联谊医院诊断书一份）、9（死亡证明一份）具有真实性、合法性，能够证明死者生前在吉林市中西医结合医院、吉林大学中日联谊医院接受治疗的情况。死者奚俊华的死亡原因是转移性腺癌，生前同时患有左乳腺癌根治术后、慢性丙型病毒性肝炎、高血压病3级（高危组）、心率失常-
心房纤颤、胃窦溃疡、慢性浅表性胃炎、肠息肉、内痔等8种疾病，对以上证据予以采信；8（证人许巍证言），该证人是在原、被告双方发生纠纷进行调解时负责开车拉送原告的同事，其对被告如何为死者治疗的情况只是听说，并没有实际看到，对证人证言不予采信；10（吉林博信司法鉴定中心鉴定意见书一份），该鉴定中心的鉴定人刘建升在出庭接受质询时明确表示：该鉴定是原告个人委托的鉴定，鉴定依据是原告本人提供的材料，鉴定事项是医疗过错的鉴定，不是对死者奚俊华死因进行的鉴定，原告也没有就死者奚俊华的死因委托该鉴定机构进行鉴定。而本案的争议焦点为死者奚俊华的死亡与被告赵伟的行为之间是否存在因果关系，因此该证据与本案不具有关联性，不予采信；11（吉林市博信司法鉴定中心鉴定费票据一份）具有真实性、合法性，能够证明原告进行鉴定支付的鉴定费用的情况，与本案具有关联性，予以采信；12（证明材料一份）因证人未出庭作证，被告对该证据提出异议，对该证据不予采信。
被告提供的证据1（个体户机读登记资料一份）能够证明被告经营范围等情况，与本案具有关联性，予以采信；2（永吉县卫生局卫生监督所调查笔录一份）具有真实性、合法性，能够证明被告赵伟未对死者奚俊华实施过针灸等诊疗行为，对该证据予以采信；3（吉林大学中日联谊医院诊断书一份）具有真实性、合法性，能够证明死者奚俊华的死因为转移性腺癌，对该证据予以采信；4（交通费票据一份）具有真实性、合法性，能够证明被告申请要求吉林博信司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询并支付260.00元交通费的事实，对该证据予以采信。
通过上述分析，本院对以下事实予以确认：
2013年3月29日，死者奚俊华因身体不适到永吉县医院检查身体。经诊断为腰34腰45腰5骶1间盘膨出、腰45腰5骶1间盘突出、骨质增生、丙型肝炎。2013年4月12日奚俊华出院后，于2013年5月5日找到被告赵伟，要求为奚俊华按摩治疗腰间盘突出疾病。2013年5月13日，奚俊华因病情加重到吉林中西医结合医院治疗，因病情较重，建议转入吉林大学中日联谊医院救治。2013年5月16日至2013年7月9日，奚俊华在吉林大学中日联谊医院住院接受治疗，经诊断为转移性腺癌，并患有左乳腺癌根治术后、慢性丙型病毒性肝炎、高血压病3级（高危组）、心率失常-
心房纤颤、胃窦溃疡、慢性浅表性胃炎、肠息肉、内痔等8种疾病。2013年10月28日，奚俊华因转移性腺癌死亡，死亡时60周岁。
本院认为：人身侵权案件，被侵权人应证明侵权人的侵权行为与侵害后果之间存在因果关系，死者奚俊华的死亡原因为转移性腺癌，生前同时患有左乳腺癌根治术后、慢性丙型病毒性肝炎、高血压病3级（高危组）、心率失常-
心房纤颤、胃窦溃疡、慢性浅表性胃炎、肠息肉、内痔等8种疾病，原告向法庭提交的吉林博信司法鉴定中心出具的吉林博信司法鉴定中心（2013）临鉴字第471号鉴定意见书，欲证明死者奚俊华的死因与被告赵伟的诊疗行为存在因果关系，但通过庭审及原告申请永吉县卫生局卫生监督所对被告诊所的调查资料，没有证据能够证明被告赵伟对死者奚俊华实施了除按摩以外的其他诊疗行为，鉴定意见书仅听取原告的陈述确定案件事实，未对事实情况进行审查，该鉴定意见书中对事实认定不准确，即作出鉴定的依据不充足；司法鉴定意见书中表述因被告赵伟没有病历资料，没有履行告知、转诊义务、大包大揽称三周能将疾病治愈，被告赵伟为死者奚俊华诊疗过程中存在过错，过错参与度为12.5%，该鉴定没有确定被告赵伟的行为与死者奚俊华的死亡是否存在因果关系；吉林博信司法鉴定中心的鉴定人刘建升在出庭接受质询时明确表示原告并未对死者奚俊华的死因进行鉴定，该司法鉴定意见书不能得出一个与本案具有实质关联性的意见，即死者奚俊华所患的转移性腺癌是由于被告赵伟的按摩行为引发的。所以该证据不能证明死者奚俊华的死亡与被告赵伟的按摩行为之间存在因果关系。在庭审中原告表示对奚俊华死亡与被告赵伟的行为是否有因果关系重新申请鉴定，本院向其指出了提交书面申请的期限和逾期不提交视为放弃鉴定的后果，在法定期限内，原告未向本院提交鉴定申请。结合原、被告双方各自的举证、质证以及法庭所掌握的案件事实情况，不能确认死者奚俊华的死亡与被告赵伟的诊疗行为之间具有因果关系，因此，原告要求被告赔偿死亡赔偿金10万元的诉请本院不予支持。原告委托鉴定的费用应自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张德军、张原熙的诉讼请求。
案件受理费2300.00元、鉴定费5300.00元由原告张德军、张原熙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 刘 锐
人民陪审员 于 顺
人民陪审员 姚福杰
二〇一四年四月十五日
书 记 员 孙 博