广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤13刑初39号
公诉机关广东省惠州市人民检察院。
被告人陈忠有，男性，1997年5月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：贵州省六盘水市钟山区。因本案于2017年8月22日被抓获，同日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，2017年9月28日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人袁邵敏，广东惠宏信律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
广东省惠州市人民检察院以惠市检公诉刑诉〔2018〕29号起诉书指控被告人陈忠有犯故意伤害罪一案，依法向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员彭威出庭支持公诉，被告人陈忠有及其辩护人袁邵敏律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年6月8日23时许，被告人陈忠有与杨某、卯明某（以上二人均已起诉）、朱某2从、孔某(以上二人均另案处理)等五人在惠州市仲恺高新技术产业开发区惠台金狐网吧楼下一奶茶店内喝奶茶，因朱某2从扔奶茶杯时差点砸到路过的被害人刘某1而与刘发生争吵。刘某1遂打电话让其朋友刘某2过来，期间朱某2磊（已起诉）与朱某3、谢某（二人另案处理）路过奶茶店，朱某2从即以有人要打其为由,要求三人在现场等候。后朱某2从与刘某1继续争吵并发生扭打，扭打过程中朱某2从要求在场人员帮其一起殴打被害人刘某1，陈忠有、杨某、卯明某等人即上前用拳脚殴打被害人刘某1，朱某2磊则从地上捡起两块半截砖头砸打刘某1，其中一块砸中被害人刘某1的头部，另一块砸中刘的背部。被害人刘某1被打后躺在地上，陈忠有等八人遂逃离现场。后被害人刘某1被送往惠州市中信医院抢救无效死亡。经鉴定，死者刘某1符合生前受钝性暴力作用致颅脑损伤而死亡。2017年8月22日，民警在贵州省六盘水市钟山区城中湾畔附近抓获陈忠有。
公诉机关当庭出示和宣读的证据如下：物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、辨认笔录及其他证明材料等。据此认为，被告人陈忠有无视国法，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈忠有辩解称：我只是踢了被害人一脚，没有拳打脚踢，不是我造成被害人直接死亡。
其辩护人辩护提出：一、公诉机关指控被告人陈忠有故意伤害的事实不清，证据不充分，甚至不能认定其有罪。具体理由有：1、被告人踢了被害人一脚，与朱某2磊砸打被害人重伤不属于同一阶段，还阻止朱某2磊不要继续殴打被害人，其主观目的、客观行为与其他人的犯罪目的是完全不同，不能认定陈忠有故意伤害案的共犯；2、本案所指的故意伤害罪是依据刑法第二百九十二条规定聚众斗殴转化而来，法律只规定对首要分子和其他积极参加者处罚，对一般参加者是没有规定要处罚，陈忠有不属于首要分子和积极参加者，不应认定其有罪；二、即使认定陈忠有有罪，应认定其为从犯，对其处罚不能超过卯明某、杨某的刑罚。
经审理查明：2016年6月8日23时许，被告人陈忠有与杨智全、卯明洋（已判决）、朱绍从、孔哲（以上二人均另案处理）等五人在惠州市仲恺高新技术产业开发区惠台金狐网吧楼下一奶茶店内喝奶茶，因朱某2从扔奶茶杯时差点砸到路过的被害人刘某1而与刘发生争吵。刘某1遂打电话让其朋友刘某2过来，期间朱某2磊（已判决）与朱某3、谢某路过奶茶店，朱某2从即以有人要打其为由，要求三人在现场等候。后朱某2从与刘某1继续争吵并发生扭打，扭打过程中朱某2从要求在场人员帮其一起殴打被害人刘某1，陈忠有、杨某、卯明某等人即上前用拳脚殴打被害人刘某1，朱某2磊则从地上捡起两块半截砖头砸打刘某1，其中一块砸中被害人刘某1的头部，另一块砸中刘的背部。被害人刘某1被打后躺在地上，陈忠有等八人遂逃离现场。后被害人刘某1被送往惠州市中信医院抢救无效死亡。经鉴定，死者刘某1符合生前受钝性暴力作用致颅脑损伤而死亡。2017年8月22日，民警在贵州省六盘水市钟山区城中湾畔附近抓获陈忠有。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、物证，证实公安机关现场勘查时提取的作案工具砖头两块。
2、书证
（1）《受案登记表》、《立案决定书》，证实公安机关受理案件情况。
（2）《到案经过》，证实公安机关抓获陈忠有的经过。
（3）中信惠州医院《入院记录》、《医学影像中心CT急诊检查报告单》、《住院病人疾病诊断证明书》、《死亡记录》，证实被害人刘某1被送医院经抢救无效死亡的情况。
（4）户籍资料证实，被害人刘某1、被告人陈忠有的个人身份情况。
（二）证人证言及辨认笔录
1、证人刘某2证实：2016年6月8日23时许，刘某1打电话给我说他从河南岸过来找我玩，当时我在新顺佳百货对面吃东西，就叫他到我出租屋楼下等我。23时20分许，刘某1打电话说他已经到我的出租屋楼下，我就往对面马路走，走到新顺佳百货门口时，发现刘某1在一间奶茶店旁边的包子店门口正在跟四五名男子发生争吵，我向刘某1了解情况，他告诉我发生争吵是因为他经过奶茶店门口时，对方的一名男子把垃圾扔到了他。我就过去劝架，但他们越吵越凶，这时其中一名男子冲过去抱住刘某1，接着就有一名穿灰色间隔白色上衣的男子和另一名男子冲上去开始殴打刘某1。我赶紧上前拦他们，但我拦住一名男子，另外一名男子就会上去殴打刘某1。在拦架的过程中就发现有一两名男子拿了一小块砖头砸刘某1的头部，然后其余人就对刘某1拳打脚踢的，他们大概打了一两分钟左右就往惠环方向走了。这时我发现刘某1躺在地上，并以抽搐的方式动了两下，接着就不动了，然后我就看见刘某1的额头左侧起了一个很大的包，并且有一块瘀血，我马上报警并叫救护车，不久就有救护车来将刘某1送往医院抢救。
经辨认混杂照片，刘某2辨认出被害人刘某1、被告人杨某、卯明某、朱某2磊。
2、证人刘某3证实：2016年6月9日，公安人员通过联系我们当地的派出所通知我刘某1被伤害的消息。刘某1是我儿子，曾用名刘格，刘某116岁初中毕业后外出打工，2016年5月刚到惠州仲恺这边。
刘某3对被害人尸体的照片进行辨认，确认为其儿子刘某1。
3、证人朱某1证实：2016年6月8日23时许，我和谢某、朱某2磊出来吃宵夜，走到金狐网吧楼下时发现朱某2从在奶茶店门口跟一名陌生男子争吵，通过其他老乡了解才知道因为朱某2从将奶茶杯扔到了那名男子而发生争吵。后来那名男子打电话叫来另一名男子，争吵中那名男子说朱某2从喝奶茶喝醉了，朱某2从就上去跟他打了起来，并叫大家一起上，然后其他人就冲上去围殴那名男子，我和谢某就站在旁边。后来我看到朱某2磊在地上捡了两块砖头砸向那名男子，大概打了5分钟左右我们就离开了。
朱某1指认了案发现场，辨认出朱某2磊、朱某2从。
4、证人谢某证实：2016年6月8日23时许，我和朱某1、朱某2磊一起出去，经过金狐网吧楼下时遇见了朱某2从，朱某2从叫我们等一下，说有人想打他。后来朱某2从跟一名男子发生口角，接着两人打了起来，他们两个在扭打的时候，朱某2从就喊大家一起上去帮忙打对方，接着朱某2磊还有我不认识的其他四名男子就一起上前殴打那名男子，我看到朱某2磊拿了两块砖头砸向那名男子的后脑勺，那名男子被砸后头部出血，躺在原地不动，我们就一起离开了。当时现场包括我在内有10个人，其是7名是我的老乡，还有2名是对方的两名男子。当时我方8个人中，除了我和朱某1有6个人参与了打架，打架过程中只有朱某2磊使用了砖头，其他人都是拳打脚踢的，我与朱某1没有动手打架。
经辨认混杂照片，谢某辨认出参与打架的朱某2磊、朱某2从、卯明某。
谢某指认了作案现场、辨认了作案工具砖头。
（三）同案被告人供述及辨认笔录
1、同案人朱某2磊的供述：2016年6月8日23时许，我和谢某、朱某1从宿舍出来准备去吃宵夜，路过金狐网吧楼下的奶茶店时遇到朱某2从和另外四五个人在那里喝奶茶，朱某2从叫住我们说有人要打他，要我们别走。这时我们看到对方两名男子。朱某2从说刚才他扔奶茶杯子时差点扔到那名男子（20多岁，中等身材），那名男子和他吵了起来，当时双方都觉得事情不大就算了。后来朱某2从跟那名男子谈话，讲着讲着又吵了起来，男子说了朱某2从一句“你喝酒都没醉喝奶茶就醉了啊”，朱某2从就过去踢了那名男子身上一脚，那男子就和朱某2从扭打起来，对方另一名男子就过去劝架想把他们拉开，但这时他们两个人又倒在地上，朱某2从压在男子身上。因朱某2从的手肘摔地上擦伤流血，他就叫“你们快来帮忙，我不想吃亏”，然后我们这边的人除了谢某和朱某1外全部围过去对那名男子拳打脚踢，朱某2从也从地上起来跟我们一起对男子拳打脚踢，那男子被打得坐在地上抱着头。我最后一个过去，用右脚踢了男子后背一脚，把脚崴了一下。我看到地上有两个水泥砖块（灰色，长10多厘米的不规则砖块），便两手各拿起一块砖头，右手拿砖块砸了男子后脑一下，左手拿砖块砸了男子后背一下，那男子坐在地上没有反抗，砸了之后我们就全部跑了。我和朱某1、谢某碰面后去吃宵夜，然后回宿舍。凌晨3时多，朱某2从才回到宿舍，第二天他跟我说要出去走走，然后他就搬走没有回宿舍了。
当时参与打架的人有我、杨某、卯明某、朱某2从、孔某、一名贵州老乡等人。当时在场的还有谢某和朱某1，但是我没有看到他们两人有没有打人。
经辨认混杂照片，朱某2磊辨认出朱某1、卯明某、杨某、谢某、陈忠有、孔某。
朱某2磊对作案现场进行了指认、对作案工具（砖头）进行了辨认、对视频截图中的朱某1、杨某、其本人、谢某、朱某2从、孔某等人进行了辨认。
2、同案人杨某的供述：2016年6月8日23时许，我和陈忠有、朱某2从、孔某、卯明某在惠台工业区金狐网吧旁边的一间奶茶店喝奶茶。朱某2从扔奶茶杯的时候刚好一名男子从旁边经过，奶茶及珍珠溅到男子身上，男子要朱某2从道歉，朱某2从就道歉了，并且和男子在那里说话。这时候有三名老乡路过奶茶店，朱某2从就和那三名老乡说等一下，不要走先。后来那男子打了一个电话，他的朋友就过来了，男子继续和朱某2从交谈。与此同时朱某2磊和谢某来到现场。男子和朱某2从说着说着就用手指互相指着对方，突然男子打了朱某2从背部一拳，朱某2从就抱上去，双方摔倒在地，男子挣脱后站起来，朱某2从又立刻站起来把男子摔倒在地，然后朱某2从就对着我们叫“你们也快点上啊”。孔某也叫我们“上”。接着我们就冲上去对男子拳打脚踢，我踢了男子腿部三四脚，打了男子背部两拳。孔某、陈忠有、朱某1、朱某2磊、卯明某、谢某也冲上去围着男子拳打脚踢。男子叫来的朋友站在旁边叫我们不要打并拉开我们。打了一两分钟，我们七人站在旁边没有继续打，这时我看到朱某2磊两手分别从地上各拿起半截砖头对男子的头部、腿部各砸了一下，男子身体摇晃了一下。紧接着，朱某2从也两只手分别从地上各拿起半截砖头砸男子的肩膀、背部各一下。男子立刻倒地，还扭身了一下，但是没有起来。我看到男子头部流血，后来我们就离开了。
经辨认混杂照片，杨某辨认出朱某2从、陈忠有、卯明某是“贵州老乡”、朱某2磊是拿砖头砸被害人的人、
杨某对作案现场进行了指认、对作案工具（砖头）进行了辨认、对视频截图中的朱某1、朱某2磊、其本人、谢某、朱某2从、卯明某、陈忠有等人进行了辨认。
3、同案人卯明某的供述：2016年6月8日23时许，我和朱某2从、孔某、陈忠有、杨某在金狐网吧楼下喝奶茶，朱某2从扔奶茶杯时差点砸到一名男子，男子与朱某2从争吵起来。男子拿出手机走到边上打电话，我听到他在叫朋友过来。朱某2从走出奶茶店看见三名老乡（朱某2磊、谢某、朱某1）就叫他们等一下，说有人要打他。过了一会那名男子的一个朋友过来了，朱某2从因为对方叫人来很生气，跟对方吵起来，对方叫来的人在旁边劝架，朱某2从和男子吵了几句就相互拉扯起来，两人抱在一起摔在地上，朱某2从手臂摔伤流血，男子额头磕出一点血。男子的朋友叫我们也劝一下，朱某2磊叫男子的朋友不要管，还叫我们上，我听到也说了句“上”，然后我们这边的人就全部上去对男子拳打脚踢。我上前扯男子的衣服扯不动就用脚朝他后腰部踢了一脚。这时我看到朱某2磊从路边捡了两块砖头分别砸了男子后脑、后背各一下。男子被砸后就躺在地上“啊”的一声，朱某2从就从地上爬起来。我们见男子躺在地上就走了，在网吧后面我们工头的办公室坐。过了一会，朱某2从叫我和他回去打架地点看，我们看见男子被医生抬上了救护车。打架过程中我们这边八个人全部都有动手，只有一人使用了砖头，其它人都没有使用工具。
经辨认混杂照片卯明某辨认出朱某2从、杨某、孔某、陈忠有、朱某2磊是拿砖头打另一名男子的人。
卯明某对作案现场进行了指认、对作案工具（砖头）进行了辨认、对视频截图中的朱某1、杨某、其本人、谢某、朱某2从、朱某2磊、陈忠有、孔某等人进行了辨认。
（四）被告人陈忠有的供述及辨认笔录：2016年6月8日23时许，我和朱某2从、孔某、卯明某、杨某等人一起在广东惠州惠台金狐网吧楼下一奶茶店喝奶茶，因朱某2从扔奶茶杯时与刘某1发生口角，随即朱某2从和刘某1扭打起来，扭打过程中朱某2从喊其帮忙，因为担心朱某2磊、孔某他们说其不够义气，所以其就上去帮忙踹了刘某1一脚，期间朱某2磊从地上捡起一个砖块状的东西直接对着刘某1身上丢过去，刚好砸在其后脑勺的部位，刚开始刘某1还是侧躺在地上的，被砸中后就转身靠在了旁边平躺脸部朝上。打完之后其和孔某就去上网了。直到3天后其才听说被殴打的刘某1抢救无效死亡了。
经辨认混杂照片，陈忠有辨认出孔某、朱某2磊、朱某2从、卯明某、杨某。
陈忠有对案发地点进行指认；对视频截图进行指认，证实1号是朱某2磊、2号是朱某2从、3号是孔某、4号是卯明某、7号是杨某、8号是其自己。
（五）惠州市仲恺高新区公安司法鉴定中心作出的惠仲公（司）鉴（法尸检）字[2016]12号《法医学尸体检验意见书》，证实死者刘某1符合生前受钝性暴力作用致颅脑损伤而死亡。
（六）现场勘验检查笔录及照片，证实中心现场位于惠州市仲恺高新技术开发区惠台惠风东二路惠商苑小区汉堡奶茶门前，在汉堡奶茶店门前可见一块不规则砖头，在天津灌汤包门前的简易棚的桌子东侧可见一块不规则形状的砖头。两砖头的直线距离为700cm。
现场勘查时提取了上述两块砖头。
以上证据均经庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。
本院认为，被告人陈忠有无视国家法律，故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人所犯罪名成立，本院予以支持。
对于被告人陈忠有的辩解及其辩护人提出辩护意见，现综合评析如下：
1、被告人陈忠有是否构成故意伤害罪的认定。被告人陈忠有稳定供述，案发时其受朱某2从等人的纠集参与殴打刘某1，并用脚踢了被害人刘某1；同案被告人朱某2磊、杨某、卯明某均对陈忠有进行辨认，均证实陈忠有参与殴打被害人，与同伙一起对被害人拳打脚踢，并非被告人辩解其自己只是踢了一脚；同时，同案人朱某2从纠集多人殴打被害人致其死亡的事实清楚，证据确实充分，本案应认定陈忠有的行为符合故意伤害罪的事实；亦有抓获经过、视频截图、指认笔录等证据予以佐证，足以认定被告人陈忠有故意伤害被害人刘某1的事实。
2、被告人陈忠有是否从犯的意见。被告人陈忠有系被他人纠集参与犯罪，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，根据本案的犯罪情节、性质、事实及社会危害程度依法应减轻处罚。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人陈忠有犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2023年8月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李汉加
审 判 员 邱志勇
审 判 员 黄 静
二〇一八年四月十七日
法官助理 袁琼君
书 记 员 冼安琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。