广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第322号
上诉人（原审原告）：朱雪花，女，汉族。
上诉人（原审原告）：曾卫平，男，汉族。
上述两上诉人共同委托代理人卢邦敬，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗荣香，女，汉族。
上诉人（原审被告）：陈建伟，男，汉族。
上述两上诉人共同委托代理人李志国，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人朱雪花、曾卫平，与上诉人罗荣香、陈建伟因财产损害赔偿纠纷一案，均不服广东省和平县人民法院（2014）河和法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告房屋位于和平县阳明镇教育路X号，1999年建筑2层，并于年底入住使用，2004年加建至4层，房屋属新建混合结构，建基面积66平方米。被告于2010年7月在原告房屋北面建房，被告房屋建设用地面积441.6平方米，房屋结构：框架，层数：8层，建筑面积3016.17平方米，套内建筑面积2793.39平方米。由于被告建房时的水泥砼泵送车较长时间在原告房屋附近作业，原告的房屋于2010年冬出现受损现象。后被告在加高余坪挡土墙时，原告朱雪花以该地是其家为由，强行拆除了加高的红砖墙。2011年7月被告向和平县阳明镇综治信访维稳中心投诉，请求镇维稳中心及时调处。同时，原告朱雪花也向阳明镇府投诉，反映相邻的被告陈建伟建房施工造成其房屋整栋倾斜，大门花岗岩有严重裂缝，要求镇府责令陈建伟停工停建，消除其房屋安全隐患，恢复原状。阳明镇综治信访维稳中心受理后，组织相关部门到现场进行实地勘查。随后，召集双方进行多次协商调解，因双方对赔偿数额意见分歧较大协商调解无果。阳明镇府于2011年8月17日作出《调解终结书》。2012年7月16日河源市房屋安全鉴定所对原告房屋作出河房鉴字（2012）56号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论：1、本所鉴定技术小组，根据中华人民共和国行业标准《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99（2004版），对房屋结构构件的损坏数量进行了统计计算和综合评定，评定结果为：结构承载力能满足正常使用要求，未发现危险点，房屋结构安全。整幢房屋隶属为A级。2、朱雪花房屋西边的地势低洼陡峭（高度落差约7-9m），土质松软，罗荣香新建房屋时商品砼泵送车经过门前道路时产生的重力和动力造成朱雪花房屋地基土的不均匀沉降，导致其房屋构件的损坏。处理建议：考虑到房屋构件的耐久性及安全性，宜加固修复损坏构件，尽快修复挡土墙，阻止地基土不均匀沉降的进一步发展。广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司于2013年4月7日对原告房屋作出穗至咨河（2013）016号《和平县翠竹园朱雪花房屋受损构建及挡土墙加固工程造价评估报告书》，其中原告房屋修缮工程的工程造价为33907.85元，原告门前挡土墙工程的工程造价为201376.98元。原告认为被告建房导致原告房屋受损，于2012年8月2日提起诉讼。本案在审理过程中，被告申请鉴定机构鉴定人员出庭接受质询。经法院通知河源市房屋安全鉴定所后，该鉴定所未能出庭接受质询。和平县人民法院于2013年7月16日作出了（2012）河和法民一初字第309号民事判决。被告不服向河源市中级人民法院提出上诉，河源市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）河中法民一终字第481号民事裁定，裁定撤销（2012）河和法民一初字第309号民事判决，发回和平县人民法院重审。
原审法院认为，公民的合法财产受法律保护，由于过错损害他人财产的，应当承担相应的民事赔偿责任。本案中，被告在建房施工过程中，由于建房商品砼泵送车长期在原告房屋附近作业，产生的重力和动力导致原告房屋地基土的不均匀沉降，造成原告房屋构件的损坏，应当立即排除妨碍，赔偿原告经济损失。但是，由于原告房屋的地基土本身土质松软，房屋是混合结构抗振力较弱，原告房屋原来也没有修建挡土墙。因此，原告房屋损坏与此也有一定的关系，故可减轻被告的民事责任。综合本案的具体情况，结合河源市房屋鉴定所的鉴定和广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司评估鉴定意见。据此，加固修复原告房屋损坏构件的损失33907.85元应由被告赔偿。但修复挡土墙的费用201376.98元，根据公平原则，应由原、被告共同负担，即各自负担50%（100688.49元）为宜，挡土墙由原告负责修复。原告要求被告支付管理土地及青苗补偿费6000元诉请，因双方在阳明镇人民政府调解时，双方已确认并同意土地补偿及青苗补偿6000元。据此，原告此请求予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第二、三、七项，《中华人民共和国侵权侵权法》第十五条、第二十一条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：（一）、被告罗荣香、陈建伟应在本判决生效之日起10日内支付原告朱雪花、曾卫平因房屋损坏经济损失33907.85元及青苗补偿款6000元；（二）、原告朱雪花、曾卫平门前的挡土墙（15米长5米高浆砌石）由原告在判决生效之日起3个月内负责修建，被告在原告修建挡土墙完工后10日内补偿原告经济损失100688.49元。案件受理费4829元、鉴定费952.56元、评估费4900元，共计10681.56元，由原告负担5340.78元，由被告负担5340.78元。
上诉人朱雪花、曾卫平不服原审判决，上诉请求：1、撤销（2014）河和法民一重字第2号民事判决第二项，改判由罗荣香、陈建伟补偿上诉人因修复挡土墙的经济损失共201376.98元；2、由罗荣香、陈建伟负担本案一、二审的全部案件受理费、鉴定费、评估费。主要理由：
（一）一审判决认定部分事实错误，并依据该错误认定的事实认为“上诉人房屋损坏与该事实也有一定关系，故可减轻被上诉人的民事责任”是错误的。
1、一审认为“……但是，由于原告房屋的地基上本身土质松软……原告房屋原来也没有修建挡土墙。”属认定事实错误。
首先，根据河源市房屋安全鉴定所于2012年7月16日出具的《房屋安全鉴定报告》鉴定结论为：……朱雪花房屋西边的地势低洼陡峭，土质松软。由此可见，一审认定上诉人房屋的地基上本身土质松软与鉴定报告所得出的结论“房屋西边的土质松软”是相悖的，一审该认定没有事实依据，是错误的。
其次，上诉人房屋原来就已经修建了挡土墙，只是后来有部分倒塌，但并不危害到房屋的安全，亦没有造成房屋损坏，上诉人的房屋已经建成安全使用了十余年。故一审认定上诉人房屋原来也没有修建挡土墙也是没有任何的事实依据，是错误的，应当纠正。
2、一审认为上述错误的事实认定与上诉人房屋损坏也有一定关系，是完全没有根据的。一审认定可以减轻罗荣香、陈建伟的民事责任没有任何事实依据，应予以纠正。
（二）上诉人的房屋损坏完全是罗荣香、陈建伟过错造成，罗荣香、陈建伟应当承担全部损害赔偿责任。
首先，根据《房屋安全鉴定报告》可知，导致上诉人房屋地基土的不均匀沉降，造成房屋构建的损坏是因为罗荣香、陈建伟的施工车辆长期在上诉人房屋附件作业所产生的重力和动力引起的。
其次，《房屋安全鉴定报告》并没有认定上诉人对其房屋的损坏有任何的责任，即上诉人对房屋损坏没有责任。
另外，根据2011年8月9日的《调解笔录》，陈建伟说“……在施工前，规划国土部门要求我施工方必须先砌好挡土墙”，即罗荣香、陈建伟本身应当先砌好挡土墙以防止滑坡、地基沉降等情况的发生。
由此可见，上诉人的房屋损坏完全是罗荣香、陈建伟过错造成，也不存在可以减轻罗荣香、陈建伟民事责任的任何理由，故全部责任应当由罗荣香、陈建伟承担。
（三）一审判决适用法律不当，导致判决错误，依法应当予以纠正。一审在适用“过错责任原则”的同时又适用“公平责任原则”是有悖于法律归责规定的，属于适用法律不当。
本案中，一审认定的罗荣香、陈建伟的行为存在过错，即上诉人房屋地基土的不均匀沉降，造成房屋构建的损坏是因为罗荣香、陈建伟的施工车辆长期在上诉人房屋附件作业所产生的重力和动力引起的。根据《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。因此，罗荣香、陈建伟应当承担全部过错责任。
而公平责任原则是民事责任领域的一项独立的归责原则，其适用具有补充性，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用是分层次的，只有在不能适用其它归责原则确定责任的情况下，才能适用公平责任原则。
本案中，上诉人房屋出现损害完全是因为罗荣香、陈建伟的过错造成的，因此，应当适用过错原则进行归责，即罗荣香、陈建伟应当承担全部过错责任。因为罗荣香、陈建伟过错行为导致上诉人房屋损害而造成的损失也就应当全部罗荣香、陈建伟赔偿。
因此，上诉人认为，一审法院在认定罗荣香、陈建伟存在过错行为的同时又认为应当根据公平责任原则将上诉人修复挡土墙的费用201376.98元认定为由上诉人与罗荣香、陈建伟共同负担是属适用法律不当，依法应当纠正。
上诉人罗荣香、陈建伟不服原审判决，上诉请求：1、撤销（2014）河和法民一重字第2号民事判决书第一、二项判决，依法改判驳回朱雪花、曾卫平全部诉讼请求；2、改判一、二审案件受理费及鉴定费、评估费由朱雪花、曾卫平承担。主要理由：
（一）原一审法庭在立案受理时，违反法律规定基本程序。
1、民事诉讼法第119条明确规定“起诉必须符合下列条件：……有具体的诉讼请求和事实理由。”但本案原一审中，朱雪花、曾卫平在立案时连诉讼请求都不明确。朱雪花、曾卫平诉讼请求“判决被告赔偿因兴建房屋施工行为给原告房屋造成损坏的经济损失（具体数额以评估结论为准）。”此案属于民事纠纷，案由为财产损害赔偿纠纷。谁主张谁举证，是基本的法律规定，立案时朱雪花、曾卫平就应当对自己的损失进行明确，没有明确的情况下，原一审法庭如何计算案件受理费，明显违法。
2、朱雪花、曾卫平诉求“本案诉讼费、鉴定费952.56元及评估费由被告负担”，其立案时没有任何的评估费的任何证据，如何可以立案，并在判决中又出现“评估费4900元”？明显违反法律程序。
3、判决书中确定案件受理费4829元，从何计算得出，朱雪花、曾卫平何时向法庭缴纳，需要向上诉人明确。
4、朱雪花、曾卫平有增加诉讼请求即要求青苗补助费6000，已超过了法律规定的时效。增加诉讼请求应当在举证期限内提出，但朱雪花、曾卫平却在案件受理且第二次开庭后才提出。同时，对增加诉讼请求，法庭应该要求其补交诉讼费用，法庭全然没做。
（二）、原一审程序中的出现的两个鉴定报告，法院与朱雪花、曾卫平之间互摆乌龙，已经全然不顾法律的尊严。
1、本案属于财产损害赔偿纠纷，朱雪花、曾卫平起诉时就应该对其损失的情况，承担举证责任。但是，案件在2012年9月7日开完庭以后，原一审法庭竟然作出委托至衡河源分公司进行损失鉴定。此处，法庭代替了朱雪花、曾卫平，帮助朱雪花、曾卫平进行举证。
2、本案中的河源房屋安全鉴定所进行的鉴定，明显错误。朱雪花、曾卫平起诉前就委托该机构进行鉴定，该机构在没有任何理由的前提下，鉴定出朱雪花、曾卫平房屋的损害是车辆行驶造成，明显错误。司法成因鉴定，应当是法院为了查明房屋安全与上诉人建房之间是否存在因果关系，由法院进行委托。依据“广东省高级人民法院、广东省建设委员会《关于人民法院审理案件中需要委托建设行政主管部门进行房屋损害、质量鉴定问题的通知》的规定”，法院应当根据案件的需要，对房屋损害事实及房屋质量鉴定。可是朱雪花、曾卫平又做了法官该做的事情，并且得到原一审法官的认可。
3、二次鉴定的鉴定人员均没有出席法庭，接受当事双方质询，违反法律程序。民事诉讼法第78条规定“当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为认定事实的根据”。本案在原一审开庭前，法庭书面通知河源房屋安全鉴定所鉴定人员出庭，该鉴定所出具书面回复表示出差没时间出席。但该鉴定报告在原一审判决中，竟然进行了认定，明显违法。
4、本案在2013年5月9日的第二次开庭时，上诉人也要求至衡河源分公司鉴定人员出庭接受询问，但是该机构不知道委托了一个什么人出庭接受询问。至今上诉人只是在庭上看到出庭的是个女的，30不到的年龄，和一个自称是司机的年轻小伙子。而法庭竟然连鉴定机构出庭人员的身份情况都不询问。姓名、年龄、在鉴定机构至衡河源分公司担任何职务，一切都没有过问。上诉人代理律师当庭告诫其连基本的法律规定都不懂。原一审法庭对该鉴定意见的采信，实属错误。
（三）、朱雪花、曾卫平无财产损害的事实，本案缺乏基本的逻辑起点。
1、朱雪花、曾卫平提供的《房屋安全鉴定报告》确认了朱雪花、曾卫平房屋属于安全房屋，且属于A类房屋。
2、朱雪花、曾卫平表述的财产损害为房屋倾斜、墙角出现裂缝，张贴大门的花岗岩开裂等基本情况，无证据证明是上诉人建设房屋所为。且在开庭中，朱雪花、曾卫平明确其房屋是在2010年10月份开始出现前述问题，但事实是上诉人房屋在2010年11月份才开始运输商品砼，可见朱雪花、曾卫平主张的时间节点上，也是与上诉人完全不相干。即朱雪花、曾卫平房屋早就出现前述问题，而非上诉人建房时混凝土公司商品砼车辆所导致。
3、《房屋安全鉴定报告》明显的超出了房屋安全鉴定的范围，且鉴定的成因也是事实不清，直接按照委托人的描述进行确认，鉴定人员连混凝土车有多少量，前后行驶的时间，所造成的“动力和压力”是多少，都没有任何的说明。
（四）朱雪花、曾卫平起诉主体不适格。原一审法庭认定案件属于财产损害赔偿纠纷，即责任由侵权方承担。本案中上诉人购买混凝土，运输车也是属于混凝土公司所有，上诉人与混凝土公司是合同关系，如运输车的重力和压力造成被上诉人房屋受损，则完全应该由混凝土公司承担。原一审法庭认定为相邻权纠纷，实属错误。安全鉴定报告并明确说明是运输车重力和压力造成。并非上诉人房屋的重力和压力造成被上诉人房屋墙皮脱落、发霉。因此，原一审错误。
（五）原一审判决中支持青苗费6000元没有事实与法律依据。原一审法庭依据调解笔录，该笔录并非最后形成的调解协议，仅是询问双方的态度和观点，更没有最终确定双方之间对问题的协调解决的最终结果。
重审判决即（2014）河和法民一重字第2号民事判决书，依据“过错责任”来判决上诉人承担过错责任，但上诉人没有过错。朱雪花、曾卫平的房屋也无法证明是在何时损坏。其中错误、漏洞百出的证言，法庭对此不做任何辨识，就予以认可。抗辩意见，上诉人不再赘述，希望二审法庭能够公平公正合法的判决。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点是：1、上诉人罗荣香、陈建伟的建筑房屋的施工行为与上诉人朱雪花、曾卫平的财产损害之间是否存在因果关系。2、上诉人朱雪花、曾卫平的财产损害包括哪些方面，损失数额如何认定。3、上诉人朱雪花、曾卫平对其财产损害的发生是否存在过错。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
1、关于上诉人罗荣香、陈建伟的建筑房屋的施工行为与上诉人朱雪花、曾卫平的财产损害之间是否存在因果关系的问题。
根据查明的事实，上诉人罗荣香、陈建伟于2010年7月开始在上诉人朱雪花、曾卫平房屋北面建房，期间商品砼泵送车需经过上诉人朱雪花、曾卫平房屋门前道路，较长时间在上诉人朱雪花、曾卫平房屋附近作业，而上诉人朱雪花、曾卫平的房屋于2010年冬出现受损现象。
河源市房屋鉴定所出具的河房鉴字（2012）56号《房屋安全鉴定报告》对上诉人朱雪花、曾卫平房屋受损的原因及处理方式作出了鉴定意见，虽然该鉴定机构的鉴定人经法院通知后拒不出庭作证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，但河源市房屋鉴定所的鉴定人员对房屋受损的原因及处理方式具有专业的知识，其鉴定意见可作为参考。
综合本案的具体情况，上诉人朱雪花、曾卫平的房屋确实是在上诉人上诉人罗荣香、陈建伟建房后才开始出现受损，同时参考河源市房屋鉴定所作出的鉴定意见，本院认为可以认定上诉人罗荣香、陈建伟的建筑房屋的施工行为与上诉人朱雪花、曾卫平的房屋受损之间存在一定的因果关系。
2、关于上诉人朱雪花、曾卫平的财产损害包括哪些方面，损失数额如何认定的问题。
参考河源市房屋鉴定所作出的鉴定意见，本院认定上诉人朱雪花、曾卫平的财产损害主要为房屋构件的损坏，且在处理方式上宜加固修复损坏构件，修复挡土墙以阻止地基土不均匀沉降。具体的损失数额，根据广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司出具的穗至咨河（2013）016号《和平县翠竹园朱雪花房屋受损构建及挡土墙加固工程造价评估报告书》所作出的鉴定意见，房屋修缮工程的工程造价为33907.85元，修复挡土墙的工程造价为201376.98元。
至于上诉人朱雪花、曾卫平提出的土地及青苗补偿费6000元，其未提供充足的证据证实受到了上诉人罗荣香、陈建伟的损害。双方当事人在和平县阳明镇综治维稳中心进行调解时所确认的土地补偿及青苗补偿共计6000元，属于当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，且最终并未达成调解协议，因此在本案中亦不应作为认定案件事实的依据。
3、关于上诉人朱雪花、曾卫平对其财产损害的发生是否存在过错的问题。
参考河源市房屋鉴定所作出的鉴定意见，上诉人朱雪花、曾卫平的房屋存在西边地势低洼陡峭，高度落差较大，且土质松软的情况。同时根据查明的事实，上诉人朱雪花、曾卫平的房屋属混合结构，抗震力相对于框架结构较弱，并且房地产权证登记的层数为式二层，但在2004年未经审批加建至肆四层，加大了房屋基础的承重。因此，本院认定上诉人朱雪花、曾卫平对于其房屋的损害，亦有其自身的原因，存在一定过错。
根据上述分析，上诉人朱雪花、曾卫平的财产损失应为房屋构件损坏需要修缮的费用33907.85元，修复挡土墙的费用201376.98元。综合双方当事人的过错程度，本院认定应由上诉人罗荣香、陈建伟赔偿上诉人朱雪花、曾卫平财产损失的50%，即房屋构件损坏的损失33907.85元×50%＝16953.93元，修复挡土墙的损失201376.98元×50%＝100688.49元。
上诉人朱雪花、曾卫平，上诉人罗荣香、陈建伟所提出的上诉请求及理由，与本院上述认定不符的部分，本院均不予采纳。
综上，原审判决部分处理欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省和平县人民法院（2014）河和法民一重字第2号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省和平县人民法院（2014）河和法民一重字第2号民事判决第一项为：上诉人罗荣香、陈建伟应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人朱雪花、曾卫平房屋构件损坏的经济损失16953.93元。
三、驳回上诉人朱雪花、曾卫平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费4829元，由上诉人朱雪花、曾卫平负担2314元，由上诉人罗荣香、陈建伟负担2515元。上诉人罗荣香、陈建伟已预交二审受理费4829元，其多预交的2314元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一五年八月十七日
书 记 员 何丽媛