上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第338号
上诉人（原审被告）陈兵。
委托代理人何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海大康度假城。
法定代表人曹文龙。
委托代理人王信德，上海源孟律师事务所律师。
上诉人陈兵因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第1589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2013年8月26日，原审法院作出（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决，该判决确认查明以下法律事实：
一、2013年8月26日，原审法院作出（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决，该判决确认查明以下法律事实：
1、2009年4月29日，因大康度假城与陈兵在承包经营合同中产生纠纷，大康度假城将陈兵诉至原审法院，案号为（2009）宝民二（商）初字第687号。原审法院于2010年5月26日依法作出（2009）宝民二（商）初字第687号判决，原审法院在该判决中认定如下事实：本区共康路XXX号大康度假城1号辅楼二楼建筑面积为1545.6平方米（含电梯及消防楼梯），一楼大厅（包含消防通道及电梯）的建筑面积为126平方米左右。2007年8月16日，大康度假城（甲方）与陈兵（乙方）先后签订协议书（1）、（2）、（3），《协议书（3）》为双方最后签订并履行的协议。《协议书（3）》约定：乙方承包经营共康路XXX号大康度假城1号辅楼约1700平方米场所经营餐饮服务，一楼的“电梯、厅及楼梯供乙方迎宾、服务”；承包期限为10年，自2007年11月16日起至2017年11月15日止；开始两年的承包费为每年60万元，从第三年开始逐年递增，2009年11月16日至2010年11月15日全年承包费为64万元，2010年11月16日至2011年11月15日全年承包费为67万元；承包费的支付方式为先付后用，每月25日支付下一个月的承包费，每迟延一天，乙方应支付千分之五的滞纳金；每月5日双方对上一月度的水费、电费、煤气费、税金等费用进行对帐，并在对帐后5日内结清款项；水、电、煤、热气、蒸气的费用由乙方自理，不包括在承包费用内，计量表具自甲方安装始计费；广告牌、停车位由甲方统一安排，费用由乙方自理；甲方在交房时留存的设备设施由乙方处置，乙方无须对甲方进行补偿；乙方不能按时支付承包费的，按违约处理，甲方有权终止合同，收回场所，乙方还需向甲方支付违约金15万元。2008年7月，大康度假城向陈兵下达书面通知，要求陈兵承担垃圾清理费每月400元，陈兵在书面通知落款处签字。原审法院在该判决中认为：按《协议书（3）》的约定，大康度假城除应向陈兵交付1号辅楼二楼（含电梯及消防楼梯）作为经营场所外，还应提供一楼大厅（包括消防通道及电梯）作为陈兵迎宾及服务区域，但大康度假城不得影响其他经营单位的通行使用，而大康度假城也应保证其他经营单位不对陈兵在一楼大厅（含消防通道及电梯）的迎宾、服务造成影响。一楼大厅为1号辅楼二楼至四楼的主要通道，谭火锅（楠华饭店）将其一个大门开在该大厅里，因谭火锅（楠华饭店）在一楼大厅的经营活动，一定程度上影响陈兵酒楼的迎宾及服务，对此大康度假城存在一定的违约，承包费应予以适当酌减，并以20%为宜。在大康度假城消除一楼大厅影响陈兵酒楼迎宾、服务的客观因素前，陈兵按原定费用标准的80%支付承包费。《协议书（3）》约定计量表具自大康度假城安装始计费，因大康度假城未按协议约定在陈兵二楼承包场所内安装独立的电表，陈兵拒付电费具有一定合理性。
2、（2009）宝民二（商）初字第687号判决后，大康度假城与陈兵均不服判决而上诉，本院于2011年1月13日作出（2010）沪二中民四（商）终字第902号二审判决。本院在该判决中认定原审查明事实属实，另查明以下事实：2002年10月22日，大康度假城与吴发清签订租赁合同，约定大康度假城将共康路XXX号水晶宫酒楼底层建筑面积1560平方米场地出租给吴发清使用，租赁期限自2002年12月15日起至2007年11月30日止；大康度假城提供租赁物业共康路正大门、物业东侧广场大门及厨房后侧人流、物流的进出通道；共康路正大门至餐厅二道门间的场地免费提供给吴发清作为餐厅顾客等候区，等等。吴发清租赁该场地用作开设火锅店。2007年9月19日，大康度假城与吴发清、梁辉华、李刚签订协议书，协议约定上述三人承包现有场所经营餐饮服务，承包期限自2007年12月1日至2012年11月30日止，等等。该《协议书》所指“现有场所”即为上述《租赁合同》所涉“共康路XXX号水晶宫酒楼底层建筑面积1560平方米场地”。吴发清、梁辉华、李刚使用该场所继续开设火锅店。本院在该判决中认为：大康度假城与陈兵对于火锅店可否使用该大厅以及可否从一楼大厅通行存在争议。从双方协议书的签订过程看，陈兵承包场所应当不限于二楼1500多平方米。《协议书（3）》约定一楼电梯、厅及楼梯供陈兵迎宾、服务，但是，一楼早在2002年即由吴发清等人租赁开设火锅店，一楼大厅原由大康度假城免费提供给吴发清等人作为顾客等候区，虽然火锅店在他处另有出入口，但吴发清等人一直使用与一楼大厅相通的大门进出通行，大康度假城与陈兵签订的《协议书（3）》并未明确约定一楼大厅由陈兵单独使用，吴发清等人与大康度假城续签的《协议书》也未约定吴发清等人不得使用一楼大厅或者大门通行，因此陈兵认为火锅店不得从一楼大厅通行依据不足。陈兵现已实际在一楼大厅靠近电梯处设置接待人员作迎宾服务，但由于一楼火锅店的经营客观上给陈兵对于一楼大厅的使用带来一定程度的影响，故酌情对陈兵应当支付的承包费予以减少并无不当。鉴于《协议书（3）》约定计量表具自大康度假城安装始计费，而大康度假城未按协议约定重新为陈兵安装电表，故陈兵按其同意的以双方确认金额的一半支付电费尚属合理。
3、自2009年9月份开始，大康度假城陆续将一楼大厅西南角及东南角两个区域对外出租；2011年1月28日，大康度假城向陈兵发出一份律师函，要求陈兵履行生效判决并支付2010年1月起的承包费及其他费用，否则大康度假城有权解除《协议书（3）》。2011年2月16日，陈兵书面通知大康度假城称其已将承包场所转租给（大宅院酒楼管理公司）霍峰经营。2011年5月份左右，一楼原系谭火锅的经营场所被分割成两块区域，分别经营粥店和网鱼网咖，粥店使用谭火锅原大门，网鱼网咖则在大厅靠电梯一侧又另开一扇面对大厅的门。2011年7月6日，共康路XXX号东辅楼三楼发生火灾。
4、2011年2月，陈兵将承包经营的场所转包给肖菲经营，并于2月10日与肖菲签订了一份转让协议，承包期间自2011年6月1日至2017年11月15日，同年3月，肖菲因装修及场地使用与一楼商户发生纠纷，同年7月中旬，肖菲派工程人员拆除了承包场所内的原装修，并准备开始对承包场所进行重新装修，此时，大康度假城以共康路XXX号东辅楼三楼发生火灾，为安全考虑，切断了肖菲承包场所内的能源，致使重新装修的工程无法进行。随后，肖菲与陈兵终止了承包协议。
5、2011年11月16日，原审法院至本区共康路XXX号现场查看，发现1号辅楼正门上方的水晶宫酒楼广告牌被拆除，辅楼东南角上则保留有大宅院酒楼的广告牌，另外，二楼承包场所通往电梯处加装有门并上锁，二楼的消防门也上锁。
6、2012年2月20日，原审法院就大康度假城所称2011年7月6日火灾向消防部门进行核实，消防部门确认7月6日大康度假城三楼发生火灾，消防人员接警后到场，为利于灭火且避免损失扩大，消防人员要求大康度假城切断度假城的水、电、煤，灭火后未要求大康度假城切断所有无人看管区域的能源供应，而是由大康度假城自行恢复水、电、煤。
7、2012年2月29日，大康度假城向陈兵书面发函，通知陈兵大康度假城已于2012年3月1日恢复了陈兵承包场所的能源供应。
8、初审在二审期间，主审法官与大康度假城与陈兵于2012年7月5日再次来到陈兵承包经营的场所，该经营场所仍保持着2011年7月被切断能源后的状态。大康度假城与陈兵均同意从安全角度考虑，从即日起再次切断二楼电源，如陈兵日后需要，可随时开启。
9、该案审理中，主审法官于2013年2月27日又来到陈兵经营的场所进行查看，陈兵承包的场所仍处在停业状态，原承包场所内的装潢已全部拆除，拆除下来的垃圾仍堆放在经营场所内。
10、前案审理中，大康度假城根据已查明的事实，变更诉讼请求为判令：解除大康度假城与陈兵于2007年8月16日签订的承包经营合同（3），并要求返还承包经营场所；陈兵支付2010年1月1日至2011年10月30日承包经营费961，666.62元、2011年11月1日至2013年1月31日承包经营费702，333.28元，合计1，663，999.9元；支付2010年1月至2011年10月30日逾期付款违约金931，926.29元；陈兵支付2009年12月1日至2011年9月23日水费20，482.8元，电费107，262.1元，煤气费96，774.3元；2009年12月1日至2011年5月底垃圾清运费7，200元；诉讼费由陈兵承担。
该案的判决主文为：1、解除大康度假城与陈兵于2007年8月16日签订的关于大康度假城（共康路XXX号）1号辅楼2F餐饮项目的承包经营合同。陈兵在判决生效之日起十日内将上述经营场所退还给大康度假城。2、陈兵于判决生效之日起十日内向大康度假城支付自2010年1月1日至2011年7月5日承包经营费784，000元，自2011年7月6日至2013年1月31日承包经营费402，000元。3、陈兵于判决生效之日起十日内向大康度假城支付自2009年12月1日起至2011年9月23日的水费20，482.8元、煤气费96，774.3元、电费107，262.1元，支付自2009年12月1日至2011年5月底的垃圾清理费7，200元。4、大康度假城的其余诉讼请求，不予支持。5、陈兵的反诉请求，不予支持。
二、陈兵对上述判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日作出（2013）沪二中民四（商）终字第1348号民事判决，确认原审查明事实属实，判决主文为：1、驳回上诉，维持原判；2、上海大康度假城应于判决生效之日起十日内返还陈兵押金150，000元。
三、在上述法律文书生效后，大康度假城于2014年2月12日向原审法院申请执行，要求陈兵将上海大康度假城（共康路XXX号）1号辅楼2F经营场所退还给大康度假城。原审法院受理后，依法向陈兵发出执行通知，责令其限期履行，但陈兵未能自觉履行。故原审法院于2014年3月10日作出（2014）宝执字第1306号公告，公告内容为：1、陈兵应于2014年3月17日前自行迁出上海大康度假城（共康路XXX号）1号辅楼2F经营场所。如届时仍未履行，原审法院将依法强制执行，该房屋内的财产因强制执行而遇到损坏、灭失，后果自负；2、上述房屋内的其它财产所有人应于2014年3月17日前将属于自己的财产自行搬出。逾期不搬，致使该财产因强制执行遇到损坏、灭失，后果自负。2014年3月18日，大康度假城收回上述经营场所。
四、2007年8月16日，大康度假城与陈兵所签订的《协议书（3）》中还约定：2011年11月16日至2012年11月15日全年承包费70万元；2012年11月16日至2013年11月15日全年承包费为72万元；2013年11月16日至2014年11月15日全年承包费74万元。
嗣后，大康度假城遂诉至原审法院，请求判令：1、陈兵支付大康度假城价款人民币817，000元（2013年2月1日至同年12月17日的承包经营费635，777元和2013年12月18日至2014年3月15日的实际使用费181，223元）；2、陈兵偿付大康度假城以817，000元为基数，从2014年3月16日起至本判决生效之日止，按每日千分之五计算的违约金。审理中，大康度假城撤回了第2项诉讼请求。
原审法院经审理后认为，本案争议焦点：1、大康度假城的诉请标的是否属前案执行标的；2、2013年2月1日至2014年3月15日的承包经营费、实际使用费金额。
针对第1个争议焦点，原审法院认为：根据已发生法律效力的（2012）宝民二（商）重字第3号、（2013）沪二中民四（商）终字第1348号民事判决可知，大康度假城在上述案件中所主张并获支持的是截止2013年1月31日前的承包经营费，法院的执行部门亦是依据上述生效法律文书确定的标的进行执行，涉及2013年2月1日之后所产生的相关费用，除双方当事人协商达成一致外，显然不宜作为该执行案的执行标的，大康度假城完全有权就2013年2月1日之后所产生的相关费用以诉讼方式向陈兵主张。故陈兵的相应辩称理由，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。
针对第2个争议焦点，原审法院认为：1、关于涉案承包经营合同解除时间。本院于2013年12月17日作出的相关终审判决，维持了原审法院的（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决，结合相应判决主文，原审法院应当确认涉案承包经营合同解除时间为2013年12月17日。对此，大康度假城与陈兵双方亦不持异议。2、关于2013年2月1日至同年12月17日的费用。该时间段内仍属陈兵承包经营期间，所产生的费用应为承包经营费。综合涉案合同的履行、纠纷的产生以及数次诉讼的过程可见，涉案合同无法继续履行的首要原因在于陈兵陈兵未能按时支付承包费及其他费用，有违其合同的主要义务，属根本性违约。大康度假城许可其他商户通行、开店等行为，虽在一定程度上妨碍了陈兵陈兵的迎宾服务，但陈兵对于一楼大厅的使用并非独占性的，且其他商户的通行在陈兵承包之前即已存在，陈兵对此也是知晓的，因此，大康度假城的违约程度较轻，尚不构成根本性违约。自2011年7月6日起，大康度假城因发生火灾顾及安全而切断电源，确对陈兵的经营有所影响，但陈兵亦未积极与之交涉要求恢复电源或退还场地，也应承担一定的责任。故原审法院酌定由陈兵在原定费用标准的80%再减半支付大康度假城上述期间内的承包经营费，即253，856元。3、关于2013年12月18日至2014年3月15日的费用。涉案合同于2013年12月17日解除后，陈兵理应在相应判决指定的10日期间内将涉案场所退还给大康度假城，但其未能履行，导致大康度假城申请执行并于2014年3月18日收回上述经营场所，故对2013年12月28日至2014年3月15日所产生的实际使用费，理应由陈兵陈兵承担。综合考虑到前述大康度假城许可其他商户通行、开店行为等因素，故原审法院酌定由陈兵陈兵在原定费用标准的80%支付大康度假城实际使用费，即128，888元。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定作出判决：一、陈兵于判决生效之日起十日内支付大康度假城2013年2月1日至同年12月17日的承包经营费253，856元；二、陈兵于判决生效之日起十日内支付大康度假城2013年12月28日至2014年3月15日的实际使用费128，888元；三、对大康度假城的其他诉讼请求，不予支持。如果陈兵未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，970元，减半收取为5，985元，由大康度假城负担2，464.5元，陈兵负担3，520.5元。
原审判决后，上诉人陈兵不服，向原审法院提起上诉称：1、大康度假城于2011年7月6日对陈兵承包的涉案经营场所进行了停电停水，造成陈兵无法使用该场所，且大康度假城在停水停电后用锁将经营场地锁住，相应场所实际由大康度假城控制，因此，2013年2月1日至同年12月17日的承包费用不应由陈兵承担；2、2013年12月17日本院前案终审判决后，系争经营场所从2011年7月6日始至2014年3月15日法院执行完毕止，实际还在大康度假城控制之中，因此，从2013年12月18日至2014年3月15日所产生的实际费用，也应当由大康度假城承担。据此请求二审撤销原判，驳回大康度假城的诉讼请求。
被上诉人大康度假城答辩称：停水停电的原因是因装修场地电线裸露在外有火灾隐患，故而应消防部门的要求而采取相应措施，水电随时均可恢复，且大康度假城已经告知陈兵场地可以恢复经营。前案中已经明确，系争经营场所钥匙在陈兵处，因此并无大康度假城锁门一说。前案在没有强制执行之前原审法院一直寄信给陈兵，此后又张贴了公告，但陈兵始终不予执行生效判决。据此请求二审维持原判。
原审法院经审理查明，原审查明事实属实，原审法院予以确认。
本院另查明，前案重审期间，在2013年2月27日的笔录中，陈兵明确陈述门锁钥匙在拆旧工程队，故无法交接钥匙。原审法院询问其是否同意当天交还经营场所，陈兵表示其不能交还场地，原因是其已将场地转包给了肖菲。原审法院向陈兵告知，如其不能交还场地，则将承担占有场地期间的承包费、租赁费、使用费，陈兵表示知道。
本院认为，本院于2013年12月17日作出（2013）沪二中民四（商）终第1348号民事判决，维持了原审法院所作的（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决，由此可见，陈兵与大康度假城之间的承包关系于2013年12月17日解除，在此日期之前仍属于陈兵承包期间。大康度假城在前案中所主张并获得支持的承包经营费是截止2013年1月31日之前的，其现主张2013年2月1日至同年12月17日的承包经营费，原审法院已结合双方责任酌定由陈兵按原定标准的40%支付，本院认为并无不当，依法予以维持。对大康度假城主张2013年12月18日至2014年3月15日期间的占用费的问题，本院认为，系争合同被判令解除后，陈兵负有法定义务按照生效判决确定的期限交还相关场所，其未履行法定义务，导致大康度假城申请人民法院强制执行后才于2014年3月18日收回经营场所，故该期间的占用费应由陈兵支付。原审法院按原定标准的80%确定占用费并无不妥，依法予以维持。上诉人提出系争场所被大康度假城锁门，且在大康度假城控制之下，故而不应支付占用费。对此，本院认为，在2013年2月27日的笔录中，陈兵明确陈述门锁钥匙在拆旧工程队故而不能移交钥匙，其亦不能交还场地，在原审法院告知其后果后仍不予交还，因此，陈兵所持的不予承担占用期间费用的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，041元，由上诉人陈兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 高增军
审判员 杨怡鸣
二〇一五年六月二日
书记员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……