重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4812号
上诉人（原审原告）：张明才，男，1967年11月4日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人：瞿伦进，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道25号，统一社会信用代码91500112203510350T。
法定代表人：付龙学，董事长。
委托代理人：汤兵，重庆川立律师事务所律师。
上诉人张明才与被上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初13000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张明才上诉请求：依法撤销一审判决，改判确认双方当事人于2015年9月30日解除劳动关系，改判一审判决第一项为被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金9000元及未订立书面劳动合同双倍工资66000元。事实及理由：1、双方劳动关系不应以事故赔偿协议书订立的时间作为认定解除劳动关系的时间，因为在未作出劳动能力鉴定结论之前，用人单位不得解除劳动关系，故应以上诉人提起仲裁，仲裁副本送达被上诉人之日2015年9月30日作为解除劳动关系的时间。2、双倍工资和经济补偿金的计算基数有误，应按6000元/月计算上诉人的月平均工资。
上诉人海博公司上诉兼答辩称：请求依法撤销一审判决，驳回上诉人一审的全部诉讼请求。事实及理由：双方当事人已经订立了事故赔偿协议书，协议书明确载明双方协商一致解除劳动关系，故不属于用人单位解除劳动关系的情形，不应支付经济补偿金。
张明才针对海博公司的上诉理由答辩称：双方签订的协议书系海博公司提出解除劳动关系，应当支付经济补偿金。
张明才一审诉称：2014年5月15日，张明才到海博公司从事拆模工作。2014年7月19日，张明才在海博公司承建的融创启洋一期四批次一标段工地2号楼一层进行拆模作业时摔下受伤，2014年10月23日，张明才与海博公司签订事故赔偿协议书，但该协议书显失公平。2015年5月27日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局（以下简称渝北人社局）认定张明才为工伤。2015年8月6日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会（以下简称渝北劳鉴委）鉴定张明才伤残玖级，无护理依赖。张明才与海博公司至今未签订书面劳动合同，且海博公司未为张明才缴纳社会保险费。2015年9月28日，张明才向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请解除张明才与海博公司的事实劳动关系；海博公司支付张明才解除劳动合同经济补偿9000元及逾期未订立书面劳动合同二倍工资差额66000元。2015年9月30日，巴南仲裁委将仲裁申请书副本送达海博公司。2015年11月9日，巴南仲裁委作出巴劳人仲案字【2015】第761号仲裁裁决书（以下简称761号裁决）裁决张明才与海博公司于2015年9月30日解除劳动关系；驳回张明才的其他仲裁请求。张明才不服，遂向本院诉请确认张明才与海博公司的事实劳动关系于2015年9月30日解除，海博公司支付张明才解除劳动合同经济补偿9000元及逾期未订立书面劳动合同二倍工资差额66000元。
一审查明：2014年5月15日，张明才入职海博公司从事拆模工作。2014年7月19日，张明才在海博公司承建的融创启洋一期四批次一标段工地2号楼一层进行拆模作业时摔下受伤。2014年10月23日，张明才与海博公司签订事故赔偿协议书，约定张明才自受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的医疗费、护理费等各项费用和其它费用已由海博公司在本协议签订之前全部付清，协议签订后张明才不得再以任何理由向海博公司主张前述期间发生的任何费用；海博公司再向张明才一次性支付伤残待遇、误工费、后续治疗费、解除劳动关系的一次性医疗补助金和伤残就业补助金等依法应由海博公司支付的全部费用，合计40763元；张明才与海博公司签署本协议后，劳动关系即行终止。2015年5月27日，渝北人社局认定张明才为工伤。2015年8月6日，渝北劳鉴委鉴定张明才伤残玖级，无护理依赖。张明才与海博公司未签订书面劳动合同，且海博公司未为张明才缴纳社会保险费。2015年9月28日，张明才向巴南仲裁委申请解除张明才与海博公司的事实劳动关系；海博公司支付张明才解除劳动合同经济补偿9000元及逾期未订立书面劳动合同二倍工资差额66000元。2015年9月30日，巴南仲裁委将仲裁申请书副本送达海博公司。2015年11月9日，巴南仲裁委作出761号裁决裁决张明才与海博公司于2015年9月30日解除劳动关系；驳回张明才的其他仲裁请求。张明才不服，遂向一审法院诉请如上。
另查明，一审法院2016年4月1日作出（2015）巴法民初字第13001号民事判决书对张明才与海博公司于2014年10月23日签订的事故赔偿协议书予以撤销。
一审法院认为，2014年5月15日，张明才入职海博公司从事拆模工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，张明才到海博公司自2014年5月15日起建立劳动关系。张明才与海博公司于2014年10月23日签订事故赔偿协议书约定双方签署本协议后劳动关系即行终止，且双方庭审时均认可该“终止”意为“解除”，故本院确认张明才与海博公司在2014年10月23日有解除劳动关系的合意，即确认经海博公司提出，张明才与海博公司劳动关系于2014年10月23日解除。故对张明才有关确认张明才与海博公司事实劳动关系于2015年9月30日解除的诉请不予支持。确认张明才与海博公司事实劳动关系于2015年9月30日解除的诉请与本案讼争的劳动争议具有不可分性，本院一并处理。张明才与海博公司双方对张明才的月工资有争议但均未提供相应的证据证明，本院认为应以2013年重庆市职工月平均工资4252元作为张明才的月工资标准为宜。根据根据劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，结合入职时间2014年5月15日，海博公司应支付张明才0.5个月工资的经济补偿2126元（4252元/月×0.5月）。根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，海博公司至迟应在2014年6月14日前与张明才签订书面劳动合同。根据劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，海博公司应支付张明才2014年6月15日至2014年10月23日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年”，结合张明才申请仲裁的时间为2015年9月28日，故2014年6月15日至2014年10月23日期间的二倍工资差额均未过仲裁时效。海博公司应支付张明才2014年6月15日至2014年10月23日期间逾期未签订书面劳动合同的二倍工资差额18242.45元【2014年6月15日至10月14日二倍工资差额17008元（4252元/月×4月）+2014年10月15日至10月23日二倍工资差额1234.45元（4252元/月×9/31月）】。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、海博公司重庆海博建设有限公司支付张明才解除劳动合同经济补偿2126元、逾期未签订书面劳动合同二倍工资差额18242.45元；二、驳回张明才的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张明才负担，予以免收。
本案二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人张明才提出双方劳动关系不应以事故赔偿协议书订立的时间作为认定解除劳动关系的时间的问题。因上诉人与被上诉人于2014年10月23日签订事故赔偿协议书约定双方签署本协议后劳动关系即行终止，且双方在一审庭审中均认可该“终止”意为“解除”，解除权系形成权，一方当事人关于解除劳动关系的意思表示通知到达对方时，劳动关系即可解除。因双方当事人已于2014年10月23日达成了解除劳动关系的合意，故一审法院确认双方的劳动关系于2014年10月23日解除并无不当。故上诉人张明才的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人张明才提出双倍工资和经济补偿金的计算基数有误，应按6000元/月计算上诉人的月平均工资的问题。因张明才与海博公司均未提供相应的工资证据证明，一审法院以2013年重庆市职工月平均工资4252元作为张明才的月工资标准并无不当。故上诉人张明才的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人海博公司认为事故赔偿协议书载明双方协商一致解除劳动关系，故不属于用人单位解除劳动关系的情形，不应支付经济补偿金的问题。劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。“本案中，海博公司并未举示因张明才提出解除劳动关系，双方才协商一致解除劳动关系的证据，应承担举证不力的责任。因双方协商一致解除劳动关系经海博公司提出，故海博公司应当支付经济补偿金。故上诉人海博公司的该项上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆海博建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 李家兴