山东省郯城县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁1322民初6896号
原告：徐勤法，男，1958年9月20日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。
委托诉讼代理人：王永亭，山东师郯律师�务所律师
被告：马义战，男，1965年12月13日出生，汉族，山东精华机械集团股份有限公司，职工，住。
委托诉讼代理人：张洪波，郯城明光法律服务所法律工作者。
原告徐勤法与被告马义战建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月6日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐勤法及委托诉讼代理人王永亭、被告马义战及委托诉讼代理人张洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐勤法向本院提出诉讼请求：1.确认原告徐勤法和被告马义战签订的建筑工程协议书有效；2.被告马义战向原告徐勤法支付工程款1779575.95元、整理场地和“三通”费用4万元、按协议约定支付利润分成。事实和理由：2010年3月6日，原、被告签订了为被告建筑沿街楼的《建筑工程协议书》，协议确定工程资金由原告垫付，预算每平方米952元，楼房建成出租金双方签订后，先付原告所有垫付的工程款，剩余部分被告分三分之二，原告分三分之一。原告施工中，被告派工程监理，原告按协议垫付了240万资金，于2010年7月中旬竣工。该楼竣工后，原告多次找被告交钥匙，被告不接收，也不将楼对外出租或出卖达七年之久，致使原告垫付的资金无法落实。被告违反协议约定，损害了原告的合法权益，现依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。
原告徐勤法提交以下证据：
1.原告身份证复印件。证明原告诉讼主体身份；
2.《建筑工程协议书》复印件（原件在其他卷宗材料中）；
3.原告申请法院委托的在其他案件中的鲁同泰建审【2015】第884号司法鉴定报告。确认建筑工程款为1779575.95元；
4.原告准考证、建筑资质等级证。证明原告有施工资质。
被告马义战辩称，1.原告主张建筑工程协议书有效，应证明其具有建筑施工企业资质，如无建筑资质，将造成被告无法出售房屋和安检消防，合同也是无效的，后果应由原告承担。2.工程至今未验收、交付，原告施工时偷工减料，不按图纸施工，基础打小打窄，导致主体结构下沉，出现墙体裂缝等质量问题，山东精华机械集团股份有限公司派去的工程监理发现并指出上述情况，原告将监理打跑，导致无人监理施工；原告主张工程竣工，但未通知被告验收，更未提供竣工验收必须的由施工方提供的施工图纸、技术参数、竣工报告等材料，被告也没有同意他人在楼房内存放物品。3.原告垫资建设的房屋占有、使用、收益权归被告，原告一直抢占部分房屋，由于原告的过错，造成被告无法接管房屋。综上，原告要求确认协议书有效，没有依据，原告要�给付工程款，应在竣工验收合格的情况下，由被告进行出租，然后按约定给付，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告马义战提交以下证据;
1.山东省郯城县人民法院（2013）郯民特字第6号民事判决书、山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第632号民事判决书。证明被告对涉案房屋及院内土地享有占有、使用、收益的权利，原告应依据生效判决将涉案房屋交付给被告，由被告出租；
2.照片7张。证明涉案楼房存在裂缝等严重质量问题，原告在楼房中存放物品，妨碍了被告占有使用房屋。
经质证，被告对原告提交证据的意见为：对证据1无异议；证据2的合法性需原告向法庭提供施工资质后，结合其他证据才能确认；证据3与本案无关，该鉴定报告系另案申请鉴定形成的报告，不应作为本案证据予以认定；证据4只能证明原告具备资质，不能证明承包工程的建筑公司具备资质，不能证明原告的诉讼主张。原告对被告提交证据的意见为：证据1与本案无关，两份判决书的原告是案外人赵志刚，原告给被告建楼借用了赵志刚的资金，原告将债权转让给赵志刚，赵志刚起诉马义战，判决书能证明赵志刚给原告投入了资金，原告与被告存在楼房建筑工程纠纷；证据2来源不合法，不能证明客观实际情况，原告没有占有使用涉案楼房，照片里边涉及的物品不是原告的，是被告同意高猛存放的，从照片来看，涂料有脱落，但不存在楼房质量问题。经审查，本院确认原告提交证据1、2和被告提交证据1的证明力，原告提交的证据3、4具有真实性，对其关联性、合法性应结合本案案情综合予以确认，被告提交的证据1不足以证明原告没有将涉案楼房交付给被告并由被告出租，被告提交的照片不能证明涉案楼房存在�缝等严重质量问题及原告在楼房中存放物品，妨碍被告占有使用房屋。
根据当事人陈述、本院调取的相关卷宗材料、承办人阅卷笔录和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月份，被告马义战与山东精华机械集团股份有限公司签订租赁合同，约定山东精华机械集团股份有限公司将位于郯城县人民路西段原电镀配件厂租赁给被告马义战使用，租赁期限30年，自2009年9月1日至2039年8月30日，租金为60万元，合同生效之日起一次性付清，被告马义战有权对土地上的附着物新建、扩建、改建，租赁期满，土地上新建、扩建、改建构筑物和建筑物所有权归山东精华机械集团股份有限公司所有。2010年3月6日，被告马义战（甲方）和原告徐勤法（乙方）协商在甲方租赁的土地上改造沿街综合楼，双方签名捺印订立了《建筑工程协议书》，协议书约定：1.工程由乙方�建（工程合同另行签订）；2.工程资金由乙方筹建，工程三通费用由乙方垫付，甲方签证；3.工程按预算每平方752元，加200元／平方米作为筹资费用和利息；4.利润分成，楼房建成出租金双方签证后，先付乙方所有垫付的工程款，剩余按甲方三分之二比例支取，乙方按三分之一比例支取；5.工程建造过程，甲方派人对工程质量监督，对原材料价格考察签证；6.协议合同签订后，双方必须履行，单方撤销合同按工程预算价格30%缴纳违约金；7.未尽事宜，由双方协商解决。协议签订后，原告徐勤法将郯城西苑宾馆西邻三层沿街楼建成。双方因不接收、未验收、楼房存在质量问题等发生争议，楼房未能出租。原告徐勤法与赵志刚存在民间借贷纠纷，赵志刚向本院提起诉讼，本院（2012）郯民初字第760-2号民事裁定书，裁定查封了徐勤法垫资在郯城西苑宾馆西所建的办公楼一楼十四间沿街房，案件进入执行程序，本院（2012）郯执字第941号执行裁定书，裁定查封了办公楼二楼、三楼，并于2013年1月23日裁定拍卖该沿街楼，同年1月30日裁定拍卖该沿街楼及大院土地（应山东精华机械集团股份有限公司的申请）的租赁经营权。本案被告马义战提出执行异议，请求法院中止执行，对沿街楼主张所有权、对所租大院土地主张租赁经营权，本院（2013）郯执异字第7号执行裁定书，驳回了马义战的异议，马义战提起诉讼，要求法院依法判令该沿街楼归其所有，并确认其对所租大院内土地享有租赁经营权。本院（2013）郯民特字第6号民事判决书认为，租赁期间，马义战享有租赁土地的占用、使用、收益的权利，享有新建、扩建、改建的构筑物和建筑物占用、使用、收益的权利，建筑物的所有权归山东精华机械集团股份有限公司，马义战与徐勤法系合作建�，由马义战提供土地使用权，徐勤法提供资金，楼房建成后出租金先支付垫付的工程款，剩余按比例分成，马义战与徐勤法之间形成的是债权债务关系，判决：一、马义战所租赁土地上建成的郯城西苑宾馆西邻的沿街楼的占用、使用、收益权利归马义战享有；二、马义战对所租大院内土地享有租赁经营权。赵志刚提出上诉，马义战称原审认定马义战与徐勤法之间形成的是债权债务关系是正确的，山东省临沂市中级人民法院于2014年6月4日作出（2014）临民一终字第632号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。原告徐勤法曾于2015年6月29日向被告马义战、第三人山东精华机械集团股份有限公司提起建设工程合同纠纷之诉，请求被告给付工程款185万元及三分之一的利润、第三人负连带责任，后变更请求：给付工程款1779575.85元及逾期收房损失394355元，原告于2016年8月19日撤回起诉，本院（2015）郯民初字第2692号民事裁定准许原告徐勤法撤诉，该案审理中，原告徐勤法申请法院对工程造价（沿街楼工程造价和增加部分、变更部分及三通一平费用）委托鉴定，经本院委托，山东同泰建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司作出了鲁同泰建审【2015】第884号司法鉴定报告，鉴定结果为：工程造价是1626251.02元（室外附属工程等未有被告签字，造价153324.93元，暂未计），1626251.02元包括合同价1587897.92元（1667.96平方×952元）和增加、变更部分审定值38353.10元。经质证，原告徐勤法认为鉴定报告内容真实，可以采信，室外附属工程未有被告签名应计入总工程量内。被告马义战认为鉴定没有合法性，内容不真实，程序违法。原告徐勤法再于2017年7月4日向被告马义战、山东精华机械集团股份有限公司提起确认合同有效纠纷之诉，要求：1.确认涉案建筑工程协议书有效；2.被告履行义务。7月28日，本院（2017）鲁1322民初3682号民事裁定该案按撤诉处理。原告徐勤法再于2017年12月6日向被告马义战、山东精华机械集团股份有限公司提起建设工程合同纠纷之诉，开庭前撤回对山东精华机械集团股份有限公司的起诉，要求确认原告徐勤法和被告马义战签订的建筑工程协议书有效；被告马义战支付工程款1779575.95元、整理场地和“三通”费用4万元、按协议约定支付利润分成。
本院认为，原告徐勤法和被告马义战诉争的法律关系和焦点问题：一是原、被告签订的建筑工程协议书是否有效；二是被告马义战是否应给付原告徐勤法工程款及本案应给付款的价额。
原、被告签订的建筑工程协议书应认定为有效。该协议书不违反合同法第五十二条第一至四项的规定，合同法第五十二条第五项规定违反法�、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告徐勤法具有叁级建筑资质等级，作为施工人承建三层楼房，没有上述建设工程施工合同无效的情形，应依法认定原告徐勤法和被告马义战于2010年3月6日签订的《建筑工程协议书》有效。
被告马义战负有给付原告徐勤法工程款的义务，本案应给付原告沿街楼工程造价1626251.02元和室外附属工程造价153324.93元，合计1779575.95元。被告马义战提起确权�诉，要求法院判令沿街楼归其所有，并确认对所租大院内土地享有租赁经营权，本院（2013）郯民特字第6号民事判决书和山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第632号民事判决书确认马义战对沿街楼享有占用、使用、收益的权利、马义战对所租大院内土地享有租赁经营权。被告马义战认可其与徐勤法之间形成的是债权债务关系。协议约定工程建造过程中，被告马义战对工程质量监督，对原材料价格考察签证。被告提交证据不能证明涉案楼房存在质量问题。被告在享有占用、使用、收益权利的前提下，以工程未经竣工验收拒绝承担义务，理由不足，被告应向原告支付相应工程款。鲁同泰建审【2015】第884号司法鉴定报告虽然不是本案形成，但是与本案诉讼标的一致，协议书没有载明沿街楼的平方数，被告没有证据证明推翻鉴定报告中平方数的合理性，该鉴定报�系当事人申请，法院委托有资质的司法鉴定机构作出，根据当事人约定的工程预算和签证，认定沿街楼工程造价（含增加、变更部分）1626251.02元，本院予以采信。被告以未签证对室外附属工程造价153324.93元有异议，因被告对工程负有质量监督和对原材料价格考察签证的义务，原告未能提供被告的签证文件，可以认定被告同意原告施工，鉴定机构根据实际工程量认定室外附属工程造价153324.93元，本院予以采信。原告主张整理场地和“三通”费用4万元，该费用未进行鉴定，被告也未签证，只是认可原告有垫付，经调阅以上卷宗，费用包含人情费、招待费等项目，本案不予审查和认定。因楼房出租尚未成就，原告要求被告按协议约定支付利润分成，无证据证实，本案不予一并处理。
综上所述，被告马义战和原告徐勤法于2010年3月6日签订的《建筑工程协议书》�法有效；本案中，被告马义战应给付原告徐勤法工程款1779575.95元，原告诉求被告给付该款项，本院予以支持；原告诉求被告支付整理场地和“三通”费用4万元及利润分成，证据不足，本院不予支持；被告马义战主张不给付工程款的抗辩意见，理由不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条规定，判决如下：
一、被告马义战和原告徐勤法签订的《建筑工程协议书》有效；
二、被告马义战于判决书生效后十日内给付原告徐勤法沿街楼工程款1779575.95元；
三、驳回原告徐勤法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21000元，由原告徐勤法负担1000元，被告马义战负担20000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判长 张志刚
审判员 高 祎
审判员 刘雪艳
二〇一八年五月二十五日
书记员 赵芸琦