山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民再字第21号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临沂市利群房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区。
法定代表人：王步新，经理。
委托代理人：王金厚，临沂市利群房地产开发有限公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈中东，个体工商户。
委托代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东沂滨建设工程有限公司，住所地临沂经济技术开发区。
法定代表人：刘宝文，经理。
委托代理人：邵泽云，临沂经济开发区佳元法律服务所法律工作者。
再审申请人临沂市利群房地产开发有限公司因与被申请人陈中东、山东沂滨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）鲁民一终字第336号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年6月5日作出（2014）民申字第222号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人临沂市利群房地产开发有限公司的委托代理人王金厚，被申请人陈中东及其委托代理人刘恩华、李永成，被申请人山东沂滨建设工程有限公司的委托代理人邵泽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月15日，陈中东向临沂市中级人民法院诉称，2010年12月28日，临沂市利群房地产开发有限公司（简称利群公司）与山东沂滨建设工程有限公司（简称沂滨公司）签订建设工程施工合同，合同约定由沂滨公司承包利群公司位于临沂经济技术开发区芝麻敦驻地国际建材物流城1-5号沿街楼。2011年5月23日，沂滨公司将上述工程全部交由陈中东施工，陈中东依约全面、适当地履行了合同义务，该工程于2012年5月25日经建设行政主管机关组织有关单位进行验收合格，陈中东于同年5月30日将上述工程交付给利群公司使用。该工程经山东元真建设项目管理有限公司预（决）算，总价为11518276.87元，利群公司仅支付646万元，尚欠工程款5058276.87元，期间利群公司向陈中东收取保证金5万元，现一并起诉，请求判令沂滨公司向陈中东支付工程款5108276.87元及利息损失、诉讼费用，利群公司承担连带责任。
利群公司辩称，陈中东作为项目经理不具备主体资格，其诉求超出合同约定的包死价。预算报告不是沂滨公司的真实意思，陈中东无权编制预算，预算报告参照定额制定无法律依据，施工价款应按固定价格和变更施工部分约定的计价方式确定，同时工程施工尚未完毕，支付工程款的条件尚不具备，利群公司不应承担连带责任。
沂滨公司辩称，陈中东是挂靠沂滨公司，以沂滨公司名义施工的，沂滨公司不应作为被告，请求驳回对沂滨公司的诉讼请求。
临沂市中级人民法院一审查明，2010年12月25日，陈中东以山东志华建设工程集团有限公司的名义投标利群公司开发的位于临沂经济技术开发区芝麻墩街道驻地国际建材物流城1-5号沿街楼建设工程，后于2010年l2月28日以沂滨公司的名义同利群公司签订上述施工范围的建设工程施工合同，约定由沂滨公司负责施工，工期180天，工程价款为标书中的价款751.8万元。陈中东以沂滨公司项目部负责人的名义实际进行施工，施工过程中进行了工程变更，并于20l2年5月25日通过了竣工验收，且交付使用，但合同对变更部分的价款计算方式未约定。
在上述施工过程中，陈中东与利群公司还就前述1-3号沿街楼前地面工程施工达成协议，合同价款313975.2元，已完工。利群公司实际拨付646万元，剩余部分未予结算。为索取拖欠的工程款，陈中东委托山东元真建设项目管理有限公司根据合同、施工图纸、变更签证等进行价格预算，认定陈中东施工价款为11518276.87元。
临沂市中级人民法院一审认为，陈中东以他人名义参与工程招标、投标，以沂滨公司的名义与利群公司签订建设工程施工合同，工程已通过竣工验收，并交付使用的事实清楚，可由双方当事人的陈述、施工合同、拨款单据、现场照片、竣工验收资料证实，法院予以确认。陈中东作为实际施工的个人，虽不具备施工资质，所签合同无效，但其施工的工程已通过竣工验收，并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈中东有权向发包人按照合同的约定请求支付工程价款。利群公司在对外发包工程时，陈中东先是以山东志华建设工程集团有限公司的名义投标，后以沂滨公司的名义签订施工合同，合同价款与此前标书中的投标价相同，施工中，陈中东又曾以个人名义与利群公司签订1-3号沿街楼前地面工程施工，故利群公司对陈中东实际施工人的身份应该知情，不应以其非合同当事人为由对抗其支付工程款的权利。因本案工程在施工中有变更，与合同签订时情形不相同，故应以变更后的工程量确定施工价款。陈中东委托第三方以合同、图纸及施工变更签证等资料对工程价格进行评估，符合相关法律规定。利群公司无证据证实该预算评估违反独立、客观、公正的原则，故对该预算、评估价格，原审予以采信。因本案工程已竣工验收，且交付使用，故对利群公司关于施工未完毕的主张，原审不予采信。沂滨公司作为被挂靠公司，未实际参与施工，不享有实际的合同权利，故亦不应承担合同责任。陈中东关于5万元保证金的主张，未提供单据资料证实，可在取得相关证据后另行主张，原审暂不予支持。综上，临沂市中级人民法院于2012年4月26日作出（2012）临民一初字第142号民事判决：一、利群公司于判决生效后十日内支付拖欠陈中东的工程款5058276.87元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2012年5月30日起至实际支付之日止）；二、驳回陈中东对沂滨公司的诉讼请求；三、驳回陈中东的其他诉讼请求。
利群公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、沂滨公司和利群公司签订的施工合同合法有效，沂滨公司是合同承包人。原审认定陈中东系实际施工人，并据此认定合同无效错误。陈中东与沂滨公司签订的承包协议书，证明其与沂滨公司是项目承包关系，陈中东是涉案工程项目经理，沂滨公司承认与陈中东是内部承包关系，陈中东是沂滨公司涉案工程项目经理，涉案工程验收报告中签署验收合格意见的分别是沂滨公司的经理和质检人员，涉及到工程款的支取问题，均是沂滨公司向利群公司开具收据后，将款打到沂滨公司的账户，沂滨公司实际参与工程管理和施工。利群公司和沂滨公司均具备合法的建筑和开发资质，合同内容没有违反法律规定，因此沂滨公司和利群公司工程合同的合法性应当予以认定。陈中东主张系合同投标人和中标人，与沂滨公司系挂靠关系这一事实不成立。二、原审判决利群公司向陈中东支付拖欠工程款5058276.87元及利息缺乏事实和法律根据。沂滨公司未能按照合同约定的工程范围对大理石墙面进行施工，至今尚未完工，利群公司已就涉案工程尚未完工部分进行举证，因此上述工程量不应计付工程款。涉案工程预算编制报告不能作为认定陈中东实际施工的工程量的依据。陈中东未经沂滨公司同意委托第三方对工程进行鉴定评估，而且上述预算报告陈中东、沂滨公司未向利群公司提出过，利群公司不予认可该预算报告合法性。根据合同约定，涉案工程款结算应以固定总价加变更的计价方式进行，原审认定合同无效的前提下，应当参照合同约定计价方式进行结算，在涉案的预算报告的预算取费标准与合同约定不符的情况下，以预算审计报告中的取费等级和计算各种盈利方式计算工程款不当。请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回陈中东的诉讼请求或将本案发回重审。
陈中东辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，利群公司的上诉理由不成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、第三方山东元真建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行的核算是真实、客观、公正的。山东元真建设项目管理有限公司作为具有造价咨询资质的专业机构，依据合同及各方确认的变更、签证、图纸等相应的工程资料，独立完成工程造价审核，具有法律效力。在利群公司无证据证实该造价审核违反独立、客观、公正的情况下，其抗辩理由不成立，原审对造价机构的核算结果依法确认，事实清楚，证据充分。二、陈中东作为实际施工人，有权直接主张权利。2010年12月25日，陈中东先以山东志华建设集团有限公司的名义向利群公司投标涉案工程，在2010年12月28日又以沂滨公司的名义和利群公司签订了建设工程施工合同并以其名义实际进行施工。在施工过程中，陈中东还与利群公司签订涉案工程中的1-3号楼沿街前地面工程施工合同。涉案工程的全部施工隐蔽资料、验收资料、技术资料、竣工资料等均由陈中东根据实际施工进度情况客观如实的制作、签章，工程竣工时最终由陈中东收集整理并持有资料，这一过程也足以确认陈中东是实际施工人。在利群公司收取的中标单位投标保证金中，明确的列明是收取了陈中东的保证金，该保证金至今未退回，也说明陈中东挂靠有资质的单位，实际施工涉案工程的事实，利群公司是明知的。三、陈中东虽不具备施工资质，但其施工的涉案工程已经通过竣工验收，并交付使用。根据规定，陈中东有权依照合同的约定请求支付工程款。四、原审期间，陈中东诉讼请求的数额中包含的合同保证金五万元在原审未予认定，陈中东有证据证明该事实的存在，请二审法院在此一并调解处理，以减免当事人的诉累。
沂滨公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，利群公司的上诉请求不成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、沂滨公司作为陈中东挂靠的公司认为陈中东符合本案实际施工人的全部要件。一是陈中东以山东志华建筑有限公司的名义中标涉案工程，后又借用沂滨公司的名义签订建设工程施工合同；二是陈中东给沂滨公司出具了保证书，其保证独立承建该工程；三是从本案所涉的工程款看，除利群公司已经支付的640余万元外，根据审计结果还有500余万，这部分工程款全部由陈中东个人垫付，并且对该工程在施工中所有的分包合同、分段合同都是以陈中东个人名义签订的，施工人员也是其自己安排，陈中东独立承担该工程的盈亏；四是所有工程项目由陈中东一个人管理，沂滨公司未派一名管理人员、财会人员参与其中管理，极个别项目中的签字也是为了应付检查，履行程序签订的。陈中东不是沂滨公司项目经理，陈中东参与该工程施工前后包括期间，沂滨公司从未发过一分钱，也未参加保险，也没有他的办公室，没有上过一天班；五是陈中东在施工期间所签的分包分项合同、材料供应合同，沂滨公司均未签章，全是其个人行为。以上几点足以证明陈中东是本案的实际施工人。二、陈中东作为实际施工人，利群公司是知晓的。因为1-3号沿街楼地面工程，就是陈中东与利群公司签订的。陈中东施工的1-5号楼外挂大理石工程，是利群公司作为担保人，陈中东与施工人签订的。以上几点也足以说明利群公司对陈中东实际施工人的身份是清楚的。三、沂滨公司作为被挂靠的公司，未参与施工，不应在本施工合同纠纷中承担责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明，2013年3月20日，案外人朱方林依据其与陈中东、利群公司签订的国际建材物流城5号沿街楼外挂大理石施工协议，以陈中东、沂滨公司、利群公司作为被告主张大理石工程款。
本院二审认为，本案争议焦点问题：一是陈中东是否有权作为原告主张权利；二是本案中沂滨公司应承担何种责任；三是原审对涉案工程的工程量及工程价款的认定是否正确。
关于陈中东是否有权作为原告主张权利的问题。虽然沂滨公司与陈中东签订合同书，但判断陈中东是内部承包还是挂靠沂滨公司的关键在于陈中东是否属于沂滨公司的职工，即沂滨公司与陈中东之间是否具有劳动关系。庭审期间，利群公司不能举证证明陈中东是沂滨公司内部职工，结合陈中东又曾以个人名义与利群公司签订1-3号沿街楼前地面工程施工及外挂大理石工程的事实，应认定陈中东以他人名义投标，挂靠沂滨公司签订合同并施工，原审认定陈中东是实际施工人正确。因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规强制性的规定，系无效合同。原审认定利群公司与沂滨公司签订的合同无效正确。利群公司关于陈中东系沂滨公司派驻工地项目经理的主张不能成立。现陈中东已完成了涉案工程，且工程已竣工验收合格并交付使用，利群公司主张工程未完工与事实不符，陈中东作为实际施工人，有权向发包人利群公司主张权利。
关于本案中沂滨公司应承担何种责任的问题。本院认为，沂滨公司作为被挂靠公司，未实际参与施工，利群公司称沂滨公司应当承担付款责任，本院不予支持。
关于原审对涉案工程的工程量及工程价款的认定是否正确的问题。关于外挂大理石工程的问题。利群公司认为该工程是合同内工程。本院认为，因该工程系陈中东、利群公司与案外人朱方林单独签订的施工合同，合同的签订日期在涉案建设工程施工合同签订之后，陈中东提交的根据招标文件制作的投标书中亦未涉及该工程，故该工程不应认定为合同内工程，利群公司的该项主张不能成立，依法不予支持。关于工程预算报告能否作为定案依据的问题。经查明，涉案报告虽名为预算编制报告，但根据该报告的委托日期及依据的涉案合同、图纸、变更资料和签证资料，结合涉案工程的竣工日期，可以认定该报告系作为涉案工程造价决算而出具的。利群公司主张合同中的固定价鉴定报告按定额计算错误。但因该报告是依据涉案合同、图纸、变更资料和签证资料作出，业经双方当事人庭审质证，上述主张利群公司一审期间未提出，且未提出申请重新鉴定，二审期间对此亦未提交足以反驳的相反证据。该工程造价鉴定报告，程序合法，依据充分，原审采信该报告是正确的。利群公司主张原审对已付款数额的认定不准确，亦未提交证据证实，本院依法不予支持。关于陈中东主张的5万元保证金问题。因陈中东未提交直接证据证实其主张，可在取得相关证据后另行主张。综上，本院于2013年12月9日作出（2013）鲁民一终字第336号民事判决：驳回上诉，维持原判。
利群公司申请再审称，一、陈中东与沂滨公司不是挂靠关系，而是沂滨公司的项目经理，其不能作为主体起诉。二、大理石外挂工程包括在施工合同中，合同约定的固定价款为751.8万元，根据我方提供的结算报告涉案工程价款为706.6万元，该款已全部向沂滨公司支付，我公司不应承担付款义务。三、原审以陈中东提供的预算编制报告为定案依据违背事实和法律，对我公司重新鉴定申请不支持不当。该报告是陈中东单方委托制作，且当时工程尚未完工。该报告以全部工程参照定额制作，违反了固定价的约定，而且陈中东无资质无权要求以定额确定工程价款，综上请求撤销原审判决，依法驳回陈中东对我公司的诉讼请求。
陈中东辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、利群公司的证据不是新证据、不能证实其主张。上述证据一直在利群公司的掌控中而且在原审中向法庭提供过。陈中东与沂滨公司是挂靠关系，而非其项目经理，这可从双方权利义务关系中确认。大理石外挂工程并不包括在合同中，之前的招投标文件可以为证，该工程是利群公司订立合同后单独增加的项目、利群公司的鉴定报告不真实，涉案工程发生工程变更，工程造价不可能减少。二、原审采信预算报告正确。涉案工程发生了工程变更，原约定价格适用的前提已经不存在，故应以实际工程量为准确定工程价款；涉案工程已经竣工验收且交付使用，报告依据的相关基础资料已经质证，利群公司未提供证据否认且未申请重新鉴定。三、陈中东在招投标过程中是以自己名义交纳的保证金，且先后以两家不同公司参与招投标，工程施工中陈中东也以自己名义与利群公司等签订施工合同，这可证实利群公司是知道陈中东与沂滨公司的挂靠关系的，陈中东有权以个人名义起诉利群公司支付工程款。
沂滨公司辩称，原审认定事实清楚、客观公正，适用法律得当，应予维持。
本院再审过程中，陈中东提供山东志华建设工程集团有限公司法人授权委托书一份，用以证实其曾以山东志华建设工程集团有限公司名义投标涉案工程。利群公司质证认为该委托书与其无关。陈中东另提供临沂中山工程咨询有限公司就涉案工程所作结算书一份，该结算书将涉案工程分：原合同工程量（751.8万元）、增加工程量（79.18万元）、增项工程量（253.04万元）及差价补偿（72.09万元）等分项结算的基础上汇总，总价格为1156.11万元，证明其所提供的山东元真建设项目管理有限公司作出的工程预（结）算报告是真实可行的。利群公司质证认为，该报告是陈中东单方制作，不足以作为定案依据。
本院再审另查明，陈中东以沂滨公司名义与利群公司签订的合同约定，工程名称：国际建材物流城1－5号沿街楼，工程内容：土建、装饰、安装，工程价款：合同价款采用一次性包死的价格方式确定，价格为751.8万元。增加的变更，根据市场价格，按工程的实际，发生的材料价格、人工费结算后的价格签证。本项目减少的工程量，按2003定额，2006价目表，人工费按40元／工日计算。工程施工中，利群公司、沂滨公司及监理单位就涉案工程部分材料价格形成确认表，约定部分材料的价格以补差市场差价，其中外墙大理石单价为320元／㎡。
本院再审还查明，在案外人朱方林诉陈中东、沂滨公司、利群公司工程欠款纠纷案件（临沂市河东区人民法院（2013）河民初字第1758号）中，法院委托山东同泰建设项目管理有限公司对美多大酒店1－5号沿街楼外挂大理石工程量进行鉴定，鉴定的工程量为：4292.84㎡。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是：一、陈中东施工行为的性质；二、涉案工程量及工程造价。
关于陈中东施工行为的性质问题，本院认为，陈中东是挂靠沂滨公司的实际施工人，而非沂滨公司的工作人员，其行为是个人行为而非职务行为。理由如下：第一，陈中东与沂滨公司不具有劳动关系。利群公司主张陈中东系沂滨公司项目经理，但未能提供陈中东与沂滨公司之间存在劳动合同、沂滨公司向陈中东发放工资等证明劳动关系存续的证据。而陈中东提供的其与沂滨公司在2011年5月23日的合同书明确约定陈中东上缴沂滨公司的管理费用指标以及陈中东向沂滨公司交纳管理费的单据一宗，这足以证实陈中东是借用沂滨公司资质的实际施工人。第二，利群公司对陈中东借用沂滨公司资质是明知的。陈中东为承建涉案工程曾以山东志华建设工程集团有限公司名义、沂滨公司名义向利群公司投标，结合利群公司母公司美多集团曾收取陈中东建设工程押金、利群公司与陈中东个人签订1-3号沿街楼前地面工程等事实，可证实利群公司对陈中东借用沂滨公司资质施工之事是明知的。
关于焦点二中的涉案工程量的问题，即外墙保温、外挂大理石是否为工程增项的问题。本院认为，外墙保温、外挂大理石工程为工程增项。理由为：第一，美多大酒店及沿街楼招标文件和陈中东依据招标文件制作的投标书中均未涉及上述工程，涉案建设合同是依据招投标文件确定的工程量、工程造价签定的，而陈中东实际施工的工程量根据临沂中山工程咨询有限公司的结算仅外墙保温、外挂大理石两项造价为2189317元，占建设合同约定价款751.8万元的29.1％，将上述增项认定为合同约定项目与事实和常理不符；第二，山东省城镇建筑设计院在2011年6月制作的设计修改通知便函载明，更改理由：原构造设计的改进或完善，要求是：本工程外墙石材饰面采用挂石材，颜色见立面图，这表明上述工程项是涉案的增项，原因是工程发生了设计变更。
关于焦点二中的工程造价问题，即山东元真建设项目管理有限公司作出的工程预（结）算报告能否作为确定涉案工程造价的问题。本院认为，山东元真建设项目管理有限公司作出的工程预（结）算报告作为确定工程价款的依据并无不当。理由如下：第一，涉案建设合同书中虽约定涉案工程为固定价751.8万元，但合同同时约定发生设计变更时，工程造价可作调整以及调整方式。根据上述查明的事实，涉案工程后来发生设计变更，出现工程增项、增量，应当进行造价调整；同时，建设单位、监理单位及施工单位就涉案工程的部分材料价格进行了约定，即建设方要根据市场价对施工方的工程造价进行差价补偿，这表明双方在履行合同过程中实质上变更了工程造价固定价的约定，是以可变更价格履行合同的。第二，涉案工程已经竣工验收且交付利群公司，利群公司也将涉案工程对外经营。涉案工程于2012年4月10日竣工，同年5月25日通过验收并交付使用。利群公司主张涉案工程未完工，其提供的材料仅表明涉案工程缺乏相关检测报告，并不能证明涉案工程未竣工。利群公司在接收涉案工程后未及时进行工程结算和支付工程款，陈中东作为实际施工人对外委托鉴定涉案工程造价并无不当。第三，山东元真建设项目管理有限公司作出的工程预（结）算报告，虽名为预算编制报告，但根据该报告的委托日期及依据的涉案合同、图纸、变更资料和签证资料，结合涉案工程的竣工日期，可以认定该报告系作为涉案工程造价决算而出具的。该报告业经双方当事人庭审质证，利群公司一审期间虽有异议，但未申请重新鉴定，一审据此鉴定作出判决并无不当。二审期间，利群公司虽申请重新鉴定，但二审以其未提交足以反驳的相反证据为由不予支持亦无不当。第四，从陈中东提供的山东元真建设项目管理有限公司作出的工程预（结）算报告以及临沂中山工程咨询有限公司出具的结算书对比看，临沂中山工程咨询有限公司按照工程原造价、签证造价、增量造价、差价补偿等项目对涉案工程造价进行了分类鉴定。这种计价方式即是以固定价格加增量增项造价方式进行的，其造价与山东元真建设项目管理有限公司作出的工程造价相差无几。第五，关于利群公司主张工程造价中的资质取费问题。因建设工程定额标准是建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是衡量建筑企业正常营运成本的一种方式。无论施工企业有无资质，在建筑施工过程中总要支出相应成本，对其成本的衡量不应以资质的有无而区分。第六，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，并未禁止承包人以据实结算价格主张工程价款，而是赋予承包人在合同价款、据实结算之间的选择权。本案中，利群公司在工程竣工验收且交付使用后未及时支付工程款，陈中东对涉案工程以据实结算价格主张权利并无不当。
综上，申请再审人临沂市利群房地产开发有限公司的申请无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会研究决议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第336号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾新芳
代理审判员 李金明
代理审判员 崔志芹
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张俊峰