四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4629号
上诉人（原审被告）成都市金牛区雅世嘉电器经营部。住所地：四川省成都市金牛区。业主毛锡钰，男，汉族，1958年3月12日出生，住四川省成都市青羊区。
委托代理人董平，四川英济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢家飞，男，汉族，1970年5月2日出生，住四川省西充县。
委托代理人肖爱国，四川聚仁德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈培骏，男，汉族，1975年9月2日出生，住四川省平昌县。
上诉人成都市金牛区雅世嘉电器经营部（以下简称雅世嘉经营部）因与被上诉人谢家飞、陈培骏劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年8月19日受理后，依法组成合议庭于2014年11月14日、20日公开开庭进行了审理。上诉人雅世嘉经营部的业主毛锡钰、委托代理人董平，被上诉人谢家飞的特别授权委托代理人肖爱国到庭参加诉讼。被上诉人陈培骏因下落不明，经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，成都雅世嘉音响厂系毛锡钰投资的个人独资企业，于2005年注销。同年5月10日毛锡钰注册了字号为“成都市金牛区雅世嘉电器经营部”的个体工商户，该字号一直使用至今，注册地为成都市金牛区金牛乡清水河村8组。2009年7月1日毛锡钰将雅世嘉经营部的厂房、办公楼、简易水塔等建筑物租给陈培骏使用，双方签订了《厂房租赁协议》。2010年4月1日毛锡钰将雅世嘉经营部的所有机械设备、货车、办公用品及天爵／雅世嘉两个品牌的所有经营权转让给陈培骏，并允许陈培骏使用其字号挂厂牌。由毛锡钰以提货的方式从陈培骏处提取成品货物抵扣转让费，提货金额满300000元为止。陈培骏告知了毛锡钰招聘的老职工其是新老板，毛锡钰不再经营，并要求部分老职工留下来继续工作，最后张兵、郑才明、张冬梅、贺定俊留下。之后陈培骏陆续招聘了谢家飞等38名工人，并由其发放工资。2010年10月7日，毛锡钰将自己所有的已作废的成都雅世嘉音响厂公章一枚和雅世嘉经营部组织机构代码证一份交由陈培骏使用。2011年10月陈培骏将生产设备等搬至成都市金牛区天回镇万圣社区7组，租用居民房屋作为厂房，但一直未挂厂牌。因陈培骏拖欠毛锡钰厂房租赁费，毛锡钰向原审法院起诉要求陈培骏支付租金、电费等共34848元，诉讼中，毛锡钰与陈培俊于2012年3月14日达成如下协议：1、陈培骏分两次向毛锡钰支付拖欠的厂房租金57780元，预缴的诉讼费2460元及电费1204元，合计61444元，于2012年3月15日支付一部分，2012年4月14日前支付剩余部分；2、陈培骏于协议签订后7日内缴清所欠税费及滞纳金；3、毛锡钰将其所有的雅世嘉经营部的所有权及相关权益（含公章等）转让给陈培骏；4、如一方违约，需向守约方承担30000元违约金及律师代理费10000元。2012年3月15日，陈培俊向毛锡钰支付了30000元后拒绝按照协议继续履行义务。原审法院于2012年6月25日作出（2012）金牛民初字第154号民事判决，判决陈培俊支付拖欠毛锡钰厂房使用费、电费及拖欠税费合计32320元、违约金10000元。2012年10月至2012年12月陈培骏拖欠谢家飞工资10133元。同年12月14日陈培骏失踪。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份证、营业执照、万圣社区出具的情况说明、雅世嘉员工情况、转让协议、厂房租赁协议、当事人陈述及庭审笔录等证据。
原审法院认为，案件的焦点在于雅世嘉经营部与谢家飞之间是否建立劳动关系或者其是否负有支付拖欠工资的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，劳动关系中用人单位是“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”，个人不能成为劳动关系中的用人单位。毛锡钰开办的成都雅世嘉音响厂及雅世嘉经营部具备用人单位的主体资格，从毛锡钰与陈培骏签订的厂房租赁协议、设备等转卖协议及诉讼中达成的协议来看，毛锡钰的目的是将其经营的雅世嘉经营部生产设备及雅世嘉品牌经营权等这一套生产和销售组织转卖给没有字号的陈培骏并允许其使用其字号，作为经济组织而言仍然是依法存续的雅世嘉经营部，而非陈培骏个人。虽然毛锡钰辩称陈培骏将该厂搬迁至万圣社区后就不允许陈培骏使用雅世嘉经营部的字号，但毛锡钰将雅世嘉经营部的组织机构代码证交给陈培骏使用，且在2012年在诉讼中达成的协议中双方仍约定由陈培骏纳税，陈培骏仍使用毛锡钰的营业执照对外经营，拥有的生产组织又是雅世嘉经营部的生产设备、技术、品牌等，因而对外经营具有公信力，雅世嘉经营部应当作为用人单位。因此，雅世嘉经营部应承担给付劳动者工资的义务。毛锡钰和陈培骏之间签订了一系列合同，最终转让的是雅世嘉经营部的经营权，不同于简单的财产租赁，本质上是陈培骏借用了雅世嘉经营部的营业执照。依照《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，陈培骏作为经济组织的实际控制人招用劳动者，但未依法向劳动者支付工资，给劳动者造成了损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“发包的组织与个人经营者承担连带责任”的规定，陈培骏虽未到庭进行答辩，但42名工人均认可其是老板，由其管理并发放工资，故陈培骏应承担支付拖欠工资的责任，雅世嘉经营部承担连带责任。谢家飞以雅世嘉员工情况登记表及万圣社区出具的情况说明为证，证明陈培骏和雅世嘉经营部拖欠其工资10133元。陈培俊经公告传唤未到庭，也未出具书面的答辩意见，陈培俊应承担不利的法律后果，雅世嘉经营部也未举证予以反驳。故陈培骏和雅世嘉经营部拖欠谢家飞工资10133元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：陈培骏与成都市金牛区雅世嘉电器经营部于判决生效之日起十五日内连带支付谢家飞工资10133元。案件受理费10元，由陈培骏、雅世嘉经营部负担（已由谢家飞预交，陈培骏、雅世嘉经营部应于判决生效之日起十五日内支付给谢家飞）。
宣判后，雅世嘉经营部不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审法院对雅世嘉经营部承担连带责任的判决，改判雅世嘉经营部不承担责任，诉讼费由谢家飞、陈培骏负担。其主要理由为：一、一审判决认定事实存在重大错误。原审判决认定毛锡钰将雅世嘉经营部的经营权转让给陈培骏，但实际双方只进行了厂房租赁和设备买卖。二、一审判决适用法律错误。由于毛锡钰和陈培骏只存在厂房租赁和设备买卖，一审法院错误认定为经营权的转让，更不是挂靠关系。不具备适用《劳动合同法》第九十四条和《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第五条的前提条件。三、一审法院在诉讼中存在重大程序违法。1、违反规定随意变更被告。原告要变更被告应当书面申请，法院应将申请书送达对方当事人。一审法院仅以一个向谢家飞的委托代理人的释明笔录且未通知其他当事人的情况下就随意变更了被告。2、一审法院变更雅世嘉经营部为被告并未通知雅世嘉经营部和毛锡钰，更未要求雅世嘉经营部参加诉讼。在雅世嘉经营部未参加诉讼的情况下被判决承担连带责任，原审法院严重违反法定程序。3、一审法院要求谢家飞变更被告的释明笔录在庭审和判决之后，存在重大程序违法。一审法院2013年9月12号向谢家飞的委托代理人释明要求将被告变更为雅世嘉经营部，但判决时间是2013年9月6日，说明雅世嘉经营部还没有成为被告就被判决承担连带责任。四、一审判决确定的工资金额缺乏证据支持。一审法院仅凭谢家飞的陈述和社区的证明就认定拖欠工资的时间和金额，实际社区的证明只是谢家飞陈述的重复，本质上也是当事人陈述。一审法院仅有当事人陈述，没有证据证明的情况下判决支持支付工资明显缺乏依据。
谢家飞辩称，1、原审判决认定事实清楚，认定毛锡钰将雅世嘉经营部的经营权转让给陈培骏正确，毛锡钰是将雅世嘉经营部的厂房、办公楼、办公用品及品牌经营权一并转让给陈培骏，将雅世嘉经营部的公章、组织机构代码交给陈培骏使用，由陈培骏负责纳税，陈培骏不具备用工主体资格，借用雅世嘉经营部资质经营并招聘劳动者，毛锡钰作为登记业主非常清楚，一审判决认定事实和定性均正确。2、一审法院适用法律正确。3、一审程序合法，原审原告将毛锡钰列为被告是因为毛锡钰是雅世嘉经营部的业主，毛锡钰参加了庭审并充分发表了意见，毛锡钰与雅世嘉经营部具有同一性，一审法院没有剥夺雅世嘉经营部的诉讼权利。4、原审法院向原审原告的代理人释明符合规定，毛锡钰在一审过程中参加庭审没有提出异议，释明后可以不通知毛锡钰。5、谢家飞已经提供了充分的证据证明陈培骏和雅世嘉经营部拖欠工资，而陈培骏和雅世嘉经营部没有证据反驳。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈培骏未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审中，谢家飞提交了按岗位分类的工资明细和部分空白工资条，拟证明拖欠工资的时间和金额。雅世嘉经营部质证后认为不具有真实性。本院审查认为，按照谢家飞的陈述，工资明细是陈培骏失踪后由管理人员组织职工进行核对形成的，空白工资条则是陈培骏失踪后在文件柜中找到的。空白工资条从来源上不具有合法性，应不予采信；工资明细是管理人员核定由职工确认，一则在管理人员的职责范围内，二则具备陈培骏失踪后的无奈之举的合理性，三则与诉讼之前投诉拖欠工资印证，工资明细符合证据的真实性、关联性、合法性，可以作为本案定案证据。
经审查，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，陈培骏失踪后，相关的管理人员组织职工对2012年9月至2012年12月14日期间职工工资和应扣金额进行了核对造表，每个职工均签字确认。
本院认为，通过当事人的主张，本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、劳动者主张拖欠工资数额的认定；3、工资支付义务的责任主体及责任承担方式。
对争议的法定程序问题。雅世嘉主张原审法院违反法定程序在于随意变更上诉人为被告，未通知上诉人作为被告参加诉讼的情形下认定上诉人承担连带责任，且释明变更被告的笔录形成日期在一审判决形成之后。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体工商户、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”之规定，个体工商户是法律规定的合法用人单位。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”以及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”之规定，一般民事诉讼中，应当以个体工商户的业主作为诉讼主体并以个人或者家庭财产承担债务，劳动争议案件中以个体工商户字号作为诉讼主体，主要是基于起字号的个体工商户具备法律规定的用人主体资格，但并不能据此否定起字号的个体工商户实际由业主经营并以其全部财产承担个体工商户经营期间债权债务的性质，包括劳动争议在内的民事诉讼，参加诉讼及承担责任的主体为个体工商户的业主这一实质要件并未改变。原审法院在诉讼中向雅世嘉经营部的业主毛锡钰送达民事诉状、开庭传票等诉讼文书，并根据法律规定将雅世嘉经营部作为诉讼主体，不违反法律规定；原审法院在一审判决形成后所做的释明笔录，是原审法院对谢家飞就劳动争议案件诉讼主体进行的释明，并非对案件当事人的变更；毛锡钰作为雅世嘉经营部的业主在一审过程中参加了全部庭审，并不存在未参加庭审被判决承担责任的情形。综上，原审法院审判程序并无不妥，雅世嘉经营部的此项上诉主张，本院不予支持。
对争议的工资金额问题。谢家飞提交了雅世嘉员工情况登记表、工资表及万圣社区出具的情况说明主张陈培俊拖欠工资的事实，但以上材料仅是涉案劳动者主张的汇总，并不对当事人主张具有证明力。二审期间，劳动者一方提交了陈培俊突然失踪后经工厂管理人员组织下所确认的各个班组工人确认的拖欠工资期限、数额的清单，且都有劳动者的签名确认，鉴于拖欠劳动者工资的主要证据均掌握在用人单位处，在陈培俊突然失踪后劳动者无法提供用人单位实际拖欠工资的证据，劳动者在二审提交的拖欠工资的期限、数额的清单从形式到内容均具有合理性，本院予以确认。劳动者在原审提交的单方制作的拖欠工资清单，是对该份工资清单的誊抄，故对于案涉劳动者向原审法院提交清单中载明的数额高于其该份工资清单的，高于部分本院不予认定，对于低于该份工资清单的，低于部分属于劳动者对自身民事权利的处分，本院对其主张予以确认。谢家飞主张的工资金额与工资清单金额一致，可予确认。雅世嘉经营部认为工资金额无证据证明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对争议的工资支付的责任主体和责任方式问题。原审判决认定陈培俊对谢家飞承担工资给付责任，陈培俊未提出上诉，本院对此予以确认。对毛锡钰而言，首先，毛锡钰于2009年起至2010年期间，陆续将其经营的雅世嘉经营部的厂房、办公楼、机械设备、办公用品、以及雅世嘉经营部经营期间使用的“天爵”、“雅世嘉”品牌转让给陈培俊，尽管陈培俊于2011年10月将生产厂房搬至金牛区天回镇万圣社区，但其使用雅世嘉经营部名义经营的事实一直存在，故毛锡钰与陈培俊之间涉及雅世嘉经营部的一系列转让、买卖民事行为就其性质而言，并非财产租赁或者设备买卖关系，双方是对雅世嘉经营部包括厂房、设备、品牌等所有涉及个体经济组织经营权益的整体一揽子的转让，从毛锡钰在一审中陈述陈培俊仍然使用雅世嘉字号经营经其允许和以货物抵偿转让价款的情况看，足以证明毛锡钰和陈培俊2010年4月1日订立的转让协议已经履行，毛锡钰收取的转让费中包含经营权转让的对价款。其次，就用工关系据以形成的基础上，并非陈培骏作为自然人能够单独实现招用劳动者的用工目的，必须依赖具备一定组织形式的经济组织，而这个经济组织就是雅世嘉经营部，对劳动关系而言，法律上的用工主体是经济组织，因毛锡钰与陈培骏一系列的转让行为在客观上造成雅世嘉经营部的登记业主与实际经营人不一致，毛锡钰又未依法注销雅世嘉经营部，陈培骏实际组织的经营活动为雅世嘉经营部法律上的组成部分。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，陈培俊属于“借用他人营业执照经营的”情形，雅世嘉经营部则属于发包的组织，陈培骏招用劳动者未给付工资给劳动者造成损害，根据《劳动合同法》第九十四条的规定，雅世嘉经营部应当与陈培骏承担连带责任。原审法院据认定由雅世嘉经营部承担连带责任，符合法律规定，本院予以确认。雅世嘉经营部关于其与陈培俊仅系厂房租赁及设备买卖关系，不应承担连带责任的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定主要事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由成都市金牛区雅世嘉电器经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 童庆勇