广西壮族自治区贵港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂08行终字第35号
上诉人（原审原告）平南县大安镇罗明村新屋一屯（以下简称：罗明新屋一屯），所在地平南县。
负责人黎巨节，屯长。
委托代理人冯旭，广西广为律师事务所律师。
委托代理人黎巨森，男，1965年9月10日出生，壮族，住南宁市青秀区。
被上诉人（原审被告）平南县大安镇人民政府（以下简称：大安镇政府），所在地平南县大安镇。
法定代表人彭宝华，镇长。
委托代理人朱国强，广西贵诚律师事务所律师。
委托代理人林羡文，大安镇政府干部。
被上诉人（原审被告）平南县人民政府（以下简称：平南县政府），所在地平南县平南镇城东街344号。
法定代表人区杰，县长。
委托代理人吴琼，平南县法制办公室干部。
委托代理人余雄新，平南县法制办公室干部。
上诉人罗明新屋一屯因行政处理及行政复议一案，不服平南县人民法院2015年12月8日（2015）平行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人罗明新屋一屯屯长黎巨节及其委托代理人冯旭、黎巨森、被上诉人大安镇政府的委托代理人朱国强、林羡文、被上诉人平南县政府的委托代理人吴琼、余雄新到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决查明，原告于2015年2月26日在平南县大安镇罗明村原罗明小学旧操场内搭建150平方米的铁棚，2015年2月16日罗明小学发现旧校址操场被原告村民侵占，遂出面制止，并向被告大安镇政府反映要求制止原告的侵占行为。2015年3月9日罗明小学出示该操场的国有土地使用证，再次向被告大安镇政府报告要求制止原告的违法行为。被告大安镇政府在原告动工建设期间，会同罗明村委及罗明小学的人员到原告的施工现场制止原告施工，并且要求原告停工，但原告仍继续施工，直至施工完毕。原告此建设未办理有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。2015年5月13日被告大安镇政府在立案调查后，作出安镇处字（2015）第010号广西建设行政处罚决定书（以下简称：010号处罚决定书），责令原告于2015年5月19日前自行拆除在平南县大安镇罗明村原罗明小学内的违法建筑，但原告未予自行拆除。2015年5月19日被告大安镇政府向原告发出安镇强催（2015）第1号大安镇政府履行行政决定催告书，要求原告在收到催告书之日起一日内把建设在罗明小学操场上的建筑物和附着物自行拆除。原告在期限内没有自行拆除，2015年5月21日被告大安镇政府作出安镇强字（2015）第1号强制执行决定书，决定于2015年5月22日对该违法的建筑实施强制拆除。决定书下达后原告亦没有自行拆除。2015年5月22日被告大安镇政府组织有关人员对原告搭建在原罗明小学操场内的建筑物予以强制拆除。原告对被告大安镇政府的行政处罚决定不服，于2015年6月19日向平南县政府申请行政复议，2015年9月29日，平南县政府作出平政复决(2015)4号行政复议决定书（以下简称：4号复议决定书），维持了被告大安镇政府2015年5月13日作出的010处罚决定书。原告不服，于2015年10月21日向法院提起行政诉讼。
原审判决认定上述事实的证据有被告大安镇政府提供的大安镇土地权属立案审批表、宗地图、行政处罚告知书及送达回证、广西建设行政处罚文书送达回证、询问笔录、平南县人民政府办公室处理信件、罗明小学报告、责令停止违法行为通知书、平南县国土资源局执法监察动态巡查登记表、大安镇罗明小学土地使用证、大安镇政府工作人员对该建筑勘验图片和有关公告、强制拆除公告及粘贴图片、安镇强催（2015）1号履行行政决定催告书及送达回证、安镇强催（2015）第1号强制执行决定书及送达回证等证据，被告平南县政府提供的行政复议申请书、补正行政复议申请通知书及送达回证、行政复议受理通知书、答复书、延期审理通知书、行政复议决定书及送达回证、调查笔录等证据证实。
原审判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告大安镇政府作为乡镇人民政府依法享有对辖区内未依法取得建设规划许可的建设进行处罚及强制执行的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条的规定，平南县政府依法享有对下级人民政府的行政行为作出复议决定的职权。被告大安镇政府根据城乡规划法的有关规定，对原告在乡村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可的违法建筑予以处罚，虽然在处罚书上没有告知原告的相关法律救济权，但被告大安镇政府在催告及执行的过程中告知了原告相关的法律救济权利，而且原告实际上亦按相关的法律救济途径行使了自己的复议权利及起诉权利，原告并没有因被告大安镇政府的迟延告知而丧失法律救济，所以被告大安镇政府作出的行政处罚认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。虽然被告大安镇政府在作出行政处罚时在程序上有一定的瑕疵，但该程序上的瑕疵不足以达到需要撤销该行政行为的程度。被告平南县政府作出的复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，行政复议期间行政行为不停止执行，本案也没有出现有可以停止执行的法定情形。故原告认为大安镇人民政府的行政处罚决定未生效，其强制执行违法，没有法律依据，依法不予采信及支持；对于原告提出赔偿损失及赔礼道歉的问题，被告大安镇政府在作出行政处罚和执行的过程中并没有违法行为存在，所以对原告的赔偿请求及赔礼道歉的请求依法亦予以驳回。至于原告要求被告大安镇政府返还收缴手机问题，被告认为其并没有收缴有原告的三部手机，原告也没有充分的证据予以证明，故对原告的该项请求，也依法不予支持。被告大安镇政府作出的行政处罚决定及被告平南县政府作出的行政复议决定，认定事实清楚、证据确凿、主要程序合法、适用法律法规正确。原告的诉讼请求无事实和法律依据，理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告平南县大安镇罗明村新屋一屯的诉讼请求。
上诉人罗明新屋一屯诉称，一、大安镇政府无权作出处罚决定，不具有主体资格，应由平南县国土部门查处，不是乡镇政府处理；二、大安镇政府没有实施行政强制行为的执行权；三、大安镇政府在行政处罚和强制拆除中严重违反程序，（一）行政处罚方面：（1）没有依法告知被处罚对象处罚的事实、理由和依据，没有确保申辩权、知情权、听证权；（2）调查程序违法，调查人员没有执法资格，只一人单独进行询问；（3）没有告知法律救济权；（二）强制拆除方面：（1）没有向当事人送达《强制执行决定》等文书，没有依法告知相关权利；（2）违法使用警力；四、大安镇政府的多份证据及询问笔录涉嫌造假。五、大安镇政府法律文书送达严重违法，因此，请示二审法院依法撤销原判，予以改判。
被上诉人大安镇政府辩称，所作出的行政处罚决定以及强制拆除的行政行为认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律正确、行为合法，依法应予维持。上诉人的请求没有事实和法律依据，请示二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人平南县政府辩称，平南县政府作出的“平政复决”（2015）4号《行政复议决定书》认定的事实清楚、证据充分、程序合法，一审判决予以维持正确，请求二审法院依法予以维持。
经审查，本院确认下列证据合法有效，可作为认定本案事实的依据：
上诉人在一审时提供的证据：1、010号处罚决定书，证明大安镇政府作出的处罚决定程序违法。
被上诉人大安镇政府提供的证据：1、大安镇土地权属立案审批表、宗地图，证明己依法立案。
被上诉人平南县人民政府提供的证据1-2，证明4号复议决定程序合法。
当事人提供的其他证据因不具备证据的形式要件，本院不予认定。
二审经审查查明，2015年2月开始，罗明新屋一屯村民在平南县大安镇罗明村原罗明小学旧操场内搭建150平方米的铁棚作为文化娱乐场所设施，2015年2月16日罗明小学发现旧校址操场被村民侵占，遂出面制止，并向大安镇政府反映要求制止原告的侵占行为。2015年3月9日罗明小学出示该操场的国有土地使用证，再次向大安镇政府报告要求制止罗明新屋一屯的违法行为。罗明新屋一屯的建设物未办理有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。2015年3月19日立案调查后，5月4日大安镇政府作出安镇告字[2015]第8号行政处罚告知书，同月13日作出010号处罚决定书，责令罗明新屋一屯于2015年5月19日前自行拆除在平南县大安镇罗明村（原罗明小学内）的违法建筑，处罚决定书送达后，罗明新屋一屯未自行拆除。2015年5月19日大安镇政府作出安镇强催（2015）第1号大安镇政府履行行政决定催告书，要求罗明新屋一屯在收到催告书之日起一日内把建设在旧罗明小学操场上的建筑物和附着物自行拆除。罗明新屋一屯在期限内没有自行拆除。2015年5月21日大安镇政府作出安镇强字（2015）第1号强制执行决定书，决定于2015年5月22日对此建筑物实施强制拆除。2015年5月22日大安镇政府组织有关人员对罗明新屋一屯搭建在原罗明小学操场内的建筑物予以强制拆除。罗明新屋一屯对大安镇政府的行政处罚决定不服，于2015年6月19日向平南县政府申请行政复议，2015年9月29日，平南县政府作出4号复议决定书，维持了大安镇政府010处罚决定书。新屋一屯不服，于2015年10月21日向法院提起行政诉讼。
本院认为，对于大安镇政府是否有权作出处罚决定，是否具有强制拆除主体资格的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”乡镇人民政府既是其辖区内违章建设作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是直接实施强制拆除活动的主体。本案中，罗明新屋一屯未经审批在罗明小学持有国有土地使用证的旧操场内修建文化娱乐场所设施，大安镇政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定有权作出处罚决定和直接实施强制拆除行为，因此，上诉人提出的被上诉人大安镇政府没有作出本案行政处罚及强制执行权的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于大安镇政府强制拆除罗明新屋一屯文化娱乐场所设施的行为是否合法的问题。本案中，除010处罚决定书上诉人明确收到外，对其他文书是否己送达当事人，大安镇政府只提供了送达回证证实，但所提供的送达回证存在着送达人与在场人一致，送达人、在场人签名雷同，无见证人签名或盖章，留置送达的无拍照、录像等方式记录送达过程等情形，强制拆除公告亦无张贴照片等证实，因此，无法证实相关文书己依法送达，无法认定行政行为相对人己收到相关文书，且在010号处罚决定书上没有明确告知当事人不服行政处罚决定的救济途径，在调查阶段也未严格依法由两名执法人员进行取证调查，大安镇政府没有严格根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》相关规定履行调查职责及送达义务，在作出行政处罚决定之前，也没有证据证实其己履行告知义务，因此，大安镇政府所作010号处罚决定程序违法，平南县政府复议程序虽合法，但其未尽审查职责，对010号处罚决定予以维持，所作的4号复议决定错误；再则，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，行政机关只有在当事人未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼的，才能依法强制拆除，本案中，大安镇政府2015年5月13日作出010号处罚决定书，同月21日作出强制执行决定书，次日实施强制拆除行为，大安镇政府在作出强制执行决定前，没有证据证实己履行催告义务，也没有证据证实依法进行公告限期当事人自行拆除及依法将强制执行决定书送达当事人，且其未在当事人申请复议或提起行政诉讼的法定期限期满后就实施强制拆除行为，因此，其所实施的强制拆除行为违法。综上，上诉人诉称大安镇政府作出的010处罚决定、平南县政府4号复议决定、大安镇政府实施的强制拆除罗明新屋一屯文化娱乐场所设施行政行为违法的意见成立，本院予以采纳。
对于大安镇政府是否应当赔偿罗明新屋一屯损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”取得国家赔偿的前提是合法权益受到侵犯。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成的损害的事实提供证据。”上诉人在本案中未能提供证据证实被拆除的文化娱乐场所设施己经办理了用地、报建等审批手续，由于被拆除的文化娱乐场所设施未办理土地、规划审批报建等手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，不属于合法建筑，不存在合法权益受到侵犯的情形，因此被上诉人强制执行拆除被上诉人修建的文化娱乐场所设施的行政行为虽然违法，但因该文化娱乐场所设施属于违法建筑，不受法律保护。因上诉人不是其主张的所谓被收缴手机的所有人或管理使用人，故对其就手机提出的赔偿主张，不予审理。因此，上诉人要求被上诉人大安镇政府赔偿强制拆除文化娱乐场所设施损失的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定大安镇政府作出的处罚决定及平南县政府作出的行政复议决定事实清楚、证据确凿、程序合法属于认定事实错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销平南县人民法院（2015）平行初字第47号行政判决。
二、确认被上诉人平南县大安镇人民政府作出的安镇处字第（2015）010号广西建设行政处罚决定书违法。
三、确认被上诉人平南县人民政府作出的平政复决（2015）4号行政复议决定书违法。
四、确认被上诉人平南县大安镇人民政府强制拆除上诉人平南县大安镇罗明村新屋一屯文化娱乐场所设施的行政行为违法；
五、驳回上诉人平南县大安镇罗明村新屋一屯要求被上诉人平南县大安镇人民政府赔偿违法强制拆除文化娱乐场所设施所造成经济损失的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费共100元，由平南县大安镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄艳华
审 判 员 苏洁平
代理审判员 王健玲
二〇一六年四月十八日
书 记 员 李紫莹