广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤18刑终119号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)邓汉基，男，1976年9月25日出生于广东省阳山县，汉族，文化程度大学本科，曾任原国营杨梅林场场长、党委书记，国营龙坪林场场长、党委书记，国营铁溪林场场长、党委书记，户籍地广东省连州市，住所地广东省阳山县。因本案于2017年6月30日被清远市公安局清新分局执行刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人吕国文，广东新北江律师事务所律师。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人邓汉基犯受贿罪、贪污罪一案，于2018年1月31日作出（2017）粤1803刑初404号刑事判决。原审被告人邓汉基不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
一、被告人邓汉基受贿的犯罪事实
1、2009年前后，被告人邓汉基利用其担任国营杨梅林场场长职务之便，将杨梅林场共计8904亩林地发包给李某标，从中收受李某标给予的好处费共计人民币（下同）40万元。
2、2011年，被告人邓汉基担任国营龙坪林场场长期间，在处理林场土地租赁合同解除后赔偿事宜的事情上，利用职务便利，为龙坪林场土地租赁房范某在商谈赔偿事宜和获取赔偿费用方面提供便利，收取范某贿送重100.07克的金条1件（经评估，评估对象在评估基准日的市场参考价为32024元至40630元）、约10克的金钥匙1件。
二、被告人邓汉基贪污的犯罪事实
1、2007年，被告人邓汉基在担任国营杨梅林场场长期间，利用职务之便，借支林场公款由其个人使用后，再虚构两次林场公务汽车维修的开支行为，虚开两张汽车维修发票的方式回林场平账，合计侵占公款53350元。
2、2009年至2013年，被告人邓汉基在担任国营龙坪林场场长期间，利用职务之便，借支林场公款由其个人使用后，在没有实际交易情况下，虚开大额肉菜、农副产品、花生油的发票后回林场平账，此类项目合计侵占公款204688元；虚开大量汽车加油发票回林场平账，此类项目合计侵占公款72500元；虚开林场向清新田农生态旅游发展有限公司购买食品、礼品、土特产的三张发票回林场平账，此类项目合计侵占公款89550元；虚构组织龙坪林场干部外出旅游支出，虚开清远市国旅国际旅行社有限责任公司发票一张回林场平账，此类项目侵占公款25200元。以上合计侵占公款至少为333288元。
原判认定上述事实，有破案经过、户籍证明、线索交办函、任职文件、中共清远市纪律检查委员会关于林某主动上缴违纪所得财物的说明，林地租赁合同书、合作造林报告、协议书，相关报销发票复印件、中国石化加油IC卡客户额度台帐对账单等书证，证人徐某、范某、林某、李某萍、李某业、李某莲、成某、刘某、张某、欧某、陈某某、吴某、李某辉、邱某、陈某志的证言，广东省金银珠宝检测中心简易评估意见书，被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人邓汉基身为国家工作人员，利用职务之便，套取单位公款归个人使用，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应负刑事责任。被告人邓汉基身为国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成了受贿罪，应依法追究其刑事责任。被告人邓汉基身犯两罪，应当数罪并罚。鉴于被告人邓汉基当庭对受贿罪自愿认罪，对指控的贪污金额没有异议，故依法给予其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第六十四条，第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人邓汉基犯受贿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金250000元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金200000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金450000元。二、继续追缴被告人邓汉基赃款768312元，予以没收，上缴国库。
上诉人邓汉基上诉提出，其认为其没有贪污公款归个人使用，一审认定其贪污333288元的证据不足、事实不清，其在节日有使用款项用于向有关领导送节日礼物，不应计入贪污数额中，其是在当时的风气下做的违纪行为，部分虚构开支有证据用于公务。上诉人邓汉基认为原判量刑过重，请二审改判。
上诉人的辩护人提出指控上诉人虚列53350元及75000元的证据不足，本案没有开票单位出具的证明，指控上诉人贪污的数目至少333288的证据不足，上诉人有用虚列的开支购买节假日的礼品用于送礼，不应计入个人贪污数额中。本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，该解释在案发后才施行。
经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。
对于上诉人邓汉基及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人邓汉基虚列杨梅林场汽车维修开支53350元的事实，有两张汽车维修发票予以印证犯罪金额，同时该两张发票上均有邓汉基本人的签名，证明其对两张发票报销情况明确知晓。两张发票上签名的经手人谢进强、证明人黄海均均证实此两张发票并未实际产生维修行为，而是虚开，二人证言与时任杨梅林场会计梁某、时任杨梅林场副场长黄某的证言相互印证，足以印证虚开的事实和金额，同时经手人谢进强明确证实上述发票报销后其直接拿钱给邓汉基，故上述证据已经形成完整的证据链条，可以充分证明案件事实，没有开票单位出具的证明不影响本案事实认定。上诉人虚列加油发票报销数额72500元的事实，有相关发票印证犯罪金额，同时该发票附随的开支报销封面上均有邓汉基本人的签名，证明其对相关发票报销情况明确知晓。时任龙坪林场会计成某君、时任龙坪林场出纳李某莲的证言相互印证，均证实上述发票金额为虚开且为邓汉基个人使用。成某君还详细陈述了当时龙坪林场公务车加油卡的管理和充值情况，其陈述的加油卡充值情况与侦查机关提取的中国石化加油IC卡客户额度台帐对账单相互印证，该证言具有真实性，上述证据已经形成完整的证据链条，足以证实邓汉基侵占72500元公款的事实。本案认定上诉人邓汉基贪污的事实并非仅上诉人的供述，还有大量其他证据印证，并非孤证定案。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定是正确的。上诉人邓汉基非法虚列开支套取公款后进行个人使用，无确实证据证明其如何使用赃款，但不论其是否用于送礼、行贿等违纪违法行为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在本案中应当将上诉人全部虚列套取的数额认定为上诉人贪污犯罪金额。因此，上诉人邓汉基及其辩护人要求二审改判所提的上诉理由、辩护意见均不充分，本院不予采信。
本院认为，上诉人邓汉基身为国家工作人员，利用职务之便，套取单位公款归个人使用，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人邓汉基身为国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成了受贿罪。上诉人邓汉基犯贪污罪、受贿罪，均应依法惩处，并数罪并罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄德才
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一八年四月二十七日
法官助理 黄水妹
书 记 员 柯 漫