浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初106号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人纪某。
辩护人聂昭洪，湖南远达律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2016〕91号起诉书指控被告人纪某犯诈骗罪，于2016年1月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员李小葵出庭支持公诉。被告人纪某及其辩护人聂昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2015年4月至10月，被告人纪某利用自己系苍南县蜜尔可食品有限公司员工的工作便利，假借公司名义，多次到该公司名下的蛋糕门市店骗收营业款共计人民币31600余元，并到苍南县龙港镇金太子牛排店骗收蛋糕销售款32483元。
为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为被告人纪某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人纪某归案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。建议本院判处被告人纪某有期徒刑一年六个月至二年六个月。
被告人纪某对公诉机关所指控其在苍南县蜜尔可食品有限公司名下蛋糕门市店收取营业款31600元及到苍南县龙港镇金太子牛排店收取蛋糕销售款32483元的事实没有异议。但辩解公司对财务管理没有明确规定，其身为公司部门经理，每天巡逻各门市店时就将门市店的营业款带过来了，所收款项未上交的行为只是借用行为，事后已同老板娘商量好用工资用扣，并已扣除一个月工资。其辩护人辩称：1.被告人纪某没有非法占有目的，属挪用资金行为，应认定挪用资金罪。2.被告人在明知被害人报警后，仍留在原地，构成自首。
经审理查明：2015年4月至10月，被告人纪某利用自己系苍南县蜜尔可食品有限公司员工的工作便利，假借公司名义，多次到该公司名下的蛋糕门市店骗收营业款共计人民币31600余元，并到苍南县龙港镇金太子牛排店骗收蛋糕销售款32483元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.被告人纪某的供述及辨认笔录，供认其原系苍南县蜜尔可食品有限公司经理，负责门市店营运、人事招聘、蛋糕师培训等工作。其因借高利贷欠外债二十多万，后债主催得紧，但自己又没钱，想自己是公司门市店经理，虽没有管理财务的权力，但公司门市店的营业款在下班的时候会有专人去收取，之前公司财务也有叫其顺带拿过几次，于是便冒充公司名义去公司门市店把营业款骗来还债。2015年9月初，其到公司位于苍南县龙港镇西四街、宫后路、龙跃路的门市店，谎称是来拿营业款的，因是公司经理，这些收银员便把营业款给自己了。前后共骗得营业款24200元，后将该款拿去还债。之后，该事情被老板陈某2和老板娘郑某2知道并打算报案，其便请求老板给其机会，同意这笔钱在工资里扣，剩余会筹钱归还，老板便同意了。2015年10月1日，其再次到公司位于龙港镇西四街门市店收取营业款4400多元。2015年10月2日，其到位于龙港镇西四街门市店收取营业款3000元。另外，其公司与龙港镇龙跃路金太子自助餐厅有蛋糕供应生意往来，2015年6月底开始，其到该餐厅骗收公司与该餐厅的生意往来款共计二三万元。实际上老板并未叫其去收取该款，其也没有权力去收取，后将该款用于还债。经辨认，被告人纪某辨认出了实施诈骗的地点。
2.被害人陈某2（苍南县蜜尔可食品有限公司法定代表人）的陈述，证实被告人纪某系其公司员工，公司并未赋予纪某到门市店收取营业款的权力。2015年9月份，其妻子郑某2称纪某未经其同意私自到门市店收取营业款共计24400元。后考虑到纪某才二十多岁，同意给其机会，便未报案。纪某称钱一时还不了，也同意在工资里扣。2015年10月3日10时许，其妻子郑某2称其位于龙港镇西城路与西四街路口的门店的营业款又被纪某拿走了8000多元，后报案。
3.被害人郑某2的陈述，证实纪某系其公司经理，具体负责对门市店营业员的培训及门市店产品的技术指导。在公司里，其与丈夫陈某2、会计方某有权去门市店收取营业款，其从未让纪某到门市店收取营业款，2015年4月份，其与龙港镇金太子牛排馆洽谈蛋糕供应事宜，后让纪某负责送货到牛排馆。而后的几个月时间里，多次叫纪某将出货单交给其，以便让财务会计是结算货款，但纪某始终拖着未将出货单交出。后发现该货款被纪某私自结算，共计32483元。
4.证人陈某1（苍南县蜜尔可食品有限公司收银员）的证言及辨认笔录，证实其在公司位于龙港镇西四街与西城路路口的门市店上班，2015年10月1日晚上23时许，纪某到店里收取营业款4490元。经辨认，证人陈某1辨认出了被告人纪某。
5.证人徐某（苍南县蜜尔可食品有限公司收银员）的证言及辨认笔录，证实其在公司位于龙港镇西四街与西城路路口的门市店上班，2015年10月2日晚上23时许，纪某到店里收取营业款3000多元。经辨认，证人徐某辨认出了被告人纪某。
6.证人郑某1（苍南县龙港镇金太子牛排馆财务经理）的证言，证实其知晓纪某系该蜜尔可蛋糕店的经理。但蜜尔可公司老板并未说让纪某来其牛排馆结算货款，考虑到蛋糕都是由纪某送过来的，便直接将货款交给纪某了。2015年4月份，纪某共收取货款3201元；2015年5月份共收取货款7159元；2015年6月份结算货款两次，分别是1537元与3243元；2015年7月份共收取货款5258元；2015年8月份共收取货款7685元；2015年9月份共收取货款4400元，合计32483元。其中2015年4月份至5月份是用现金交给纪某，6月份至9月份系转账给纪某。
7.证人方某（苍南县蜜尔可食品有限公司财务会计）的证言，证实纪某系其公司经理，主要负责对门市店营业员进行培训，以及对产品做技术指导，纪某并没有权力收取门市店的营业款，公司只有老板陈某2、郑某2夫妇和她有权收取营业款，还有门店店长可以将自己负责的门店营业款收取，后交到其处。公司与金太子牛排馆的生意由纪某负责送货，后纪某须将收货清单送到其处，由其负责与牛排馆结算并收取货款。但好几个月的时间纪某都没有将收货清单给其，后来知道纪某私自与牛排馆对货款进行了结算，其并未委托纪某去结算并收取货款。
8.营业执照，证实苍南县蜜尔可食品有限公司的基本情况，陈某2系公司法定代表人。
9.银行交易明细、明细对账单，证实苍南县龙港镇金太子牛排馆财务经理郑某1转账支付给纪某货款的事实。
10.归案经过，证实被告人纪某系被公安机关传唤到案。
11.人口信息，证实被告人纪某的身份情况。
经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。
归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人纪某是否构成诈骗罪的问题。
经查，被告人纪某系苍南县蜜尔可食品有限公司经理，但无收取营业款、货款权限。其因欠外债无法偿还，便利用自己的工作便利，假借公司名义到公司名下的门市店骗收取营业款及到与公司合作的牛排店骗收货款。在被公司发现后，其要求公司给其机会归还，但之后被告人纪某并未积极筹钱归还，却仍到门市店骗收营业款，将所骗收款项用于偿还个人债务，足见其具有非法占有的主观故意，客观上实施了骗取财物的行为，其行为已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪认定。被告人及辩护人就此所提的辩护意见，不予采纳。
二、被告人纪某是否成立自首的问题。
经查，被害人陈某2、郑某2在发现被告人纪某又到其公司名下门店骗收营业款时，便立即向公安机关报案并将被告人纪某拦住不让其离开，此时被告人纪某的行为已被被害人限制，之所以没有离开现场是因被害人拦住不放而致。而且被告人纪某因多次到公司门店骗收营业款，使被害人对其失去信任，报案当日，双方之间已发生冲突与对峙，被告人纪某的自主性与自由性已受到限制，故其被公安机关传唤到案的行为不属自动投案，不能成立自首。被告人及其辩护人关于应认定自首的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人纪某无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人纪某在归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人纪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月3日起至2017年8月2日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人纪某于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币64083元，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄书乐
人民陪审员 丁良波
人民陪审员 何继程
二〇一六年四月二十一日
代书 记员 陈明明
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。