浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙06行终407号上诉人（原审原告）阮云高，男，1959年12月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。被上诉人（原审被告）绍兴市越城区东湖街道办事处。住所地绍兴市越城区则水牌村会龙大道*号。法定代表人赵建标，主任。应诉行政负责人鲁水良，副主任。委托代理人沈锋标，浙江大公律师事务所律师。上诉人阮云高因城建行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，原告曾在越城区东湖镇××村地段经营畜禽养殖业。2014年，绍兴高新技术产业开发区管理委员会为落实市委、市府精神，出台了《绍兴高新区关于做好畜禽养殖清养关停工作的实施意见》，要求各镇街组织全面拆除清理禁养区畜禽养殖。2016年4月26日，被告作出《限拆通知》，认为原告在小皋埠地段擅自占地违法建设，未经批准属非法占用土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律，责令原告于2016年4月30日前自行拆除并恢复原状，逾期将会同有关部门依法予以强制拆除。后因原告未主动履行通知中确定的义务，2016年10月，被告组织人员对原告养殖场中的鸭棚、鸭舍实施了强制拆除。同时查明，涉案鸭棚、鸭舍所占用的土地属东湖镇小皋埠村属集体土地。一审法院审理认为，本案双方当事人争议的行政行为应当是被告对养殖场的棚舍作出违法建筑的认定及实施强制拆除是否符合法律规定及原告的赔偿请求依据是否充分。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有认定、处置辖区内违法建设的行政职权。从法庭调查可以证明涉案鸭棚、鸭舍搭建在被告所辖区域的村属集体土地上，在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其所搭建鸭棚、鸭舍已依法取得规划许可或用地审批手续，应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。至于原告提出其是占用自已承包的口粮田上建设鸭棚、鸭舍，无须办理审批手续，其鸭棚、鸭舍属于合法建筑的主张。该院认为原告即使确系使用承包口粮田建设鸭棚、鸭舍，也属于占用集体土地，其改变承包田用途进行搭建，仍须办理相关用地审批手续，故原告之主张无法律依据，不予支持。同时，原告认为根据其与被告签订的《东湖镇畜禽养殖清养关停补偿协议》，涉案的棚舍被告同意给予保留。该院认为，原告诉请的事项系确认被告的强制拆除行为是否违法，涉及的是被告对涉案棚舍作出的违法建筑物的认定及拆除行为的合法性，该行政协议与本案行政行为无直接关联性。本案中，原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑面积的确认及实施强制拆除均应依法履行相应的程序。案件中所涉鸭棚、鸭舍的拆除已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，并告知其救济途径。只有当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告强制拆除行为违法，理由充分，予以支持。对于被告提出原告起诉已超过行政诉讼起诉期限的主张，该院认为，被告在实施涉案行政行为时未告知原告诉权或起诉期限，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，应适用2年的起诉期限，故原告起诉未超过法律规定的起诉期限。对于原告提出的行政赔偿请求部分，从法庭调查可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回，故原告对于涉案建筑物的赔偿主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告强制拆除原告在越城区东湖镇××村地段养殖场内鸭棚、鸭舍的行政行为违法；2.驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告负担。阮云高提起上诉称：1.被上诉人认定上诉人养殖场的鸭棚鸭舍系违章建筑，没有事实和法律依据。1985年，经当时的绍兴县皋北乡人民政府同意，上诉人搭建了鸭棚，1990年鸭棚受火灾后又进行了重建，故上诉人建造的鸭棚是经过乡政府批准的合法建筑物。被上诉人以2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和2013年10月1日生效的《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第十六条、第十七条作为执法依据，认定上诉人的鸭棚鸭舍属违法建筑，违背了行政法律法规不溯及既往的原则。2.一审法院既认定被上诉人拆除鸭棚鸭舍已涉及上诉人的重大权益、其强拆行为违法，又认定涉案建筑物属违法建设的事实清楚、强拆后残存的建筑材料仍在原处不妨碍上诉人随时取回，明显前后自相矛盾，不符合逻辑。鸭棚的构建材料已经被损毁丧失原来应有的用途和价值。3.被上诉人一方面通过契约承诺保留上诉人的鸭棚鸭舍，一方面又违法组织强拆，有违诚信原则，也缺乏政府应有的责任担当。被上诉人应当按照《绍兴高新区关于做好畜禽养殖清养关停工作的实施意见》（绍高新委〔2014〕145号）文件规定，赔偿强拆对上诉人所造成的损失122325元（815.5平方米×150元/平方米）。综上，被上诉人的强拆行为已严重侵犯上诉人的合法财产权益，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿因强制拆除造成的各项经济损失122325元。绍兴市越城区东湖街道办事处未提交书面答辩意见，庭询时辩称：1.根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条的规定，上诉人应当对其损失承担举证责任，因其未向一审法院证明其主张，其赔偿请求缺乏事实依据。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，只有公民的合法权益因违法行政行为受损，才可以得到国家赔偿，上诉人所称养殖场鸭棚鸭舍显属违法建筑，无权得到赔偿。3.答辩人根据《绍兴高新区关于做好畜禽养殖清养关停工作的实施意见》（绍高新委〔2014〕145号）文件规定，对辖区内畜禽养殖场实施清养关停，且已对上诉人养殖场内的畜禽进行了补偿。上诉人无法提供其建造棚舍的审批手续，不能依据上述绍高新委〔2014〕145号文件中的150元/平方米给予补偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，阮云高系原绍兴市越城区东湖镇××村村民，在小皋埠村属集体土地上建有鸭棚、鸭舍用于畜禽养殖。2014年10月13日，绍兴高新技术产业开发区管理委员会为落实市委、市府精神，出台了《绍兴高新区关于做好畜禽养殖清养关停工作的实施意见》（绍高新委〔2014〕145号），要求在2015年1月底前完成全区畜禽养殖场（户）清养关停工作，原绍兴市越城区东湖镇人民政府所辖区域被列入整治区域，整治方式为“由镇（街）属地负责实施关停禁养区内全部畜禽养殖场（户），并清理拆除所有畜禽养殖场所及相关设施”。2015年11月2日，原绍兴市越城区东湖镇人民政府组织人员对阮云高养殖场中的鸭棚、鸭舍实施了强制拆除。阮云高不服，遂对该行政强制行为提起本案行政诉讼。一审法院认定涉案鸭棚、鸭舍于“2016年10月”被拆除，存在错误，本院予以指正。另查明，2017年9月30日，绍兴市越城区人民政府作出《关于东湖镇行政区划调整的批复》（越政函〔2017〕63号），同意撤销东湖镇建制，在原××镇行政区域内设立东湖街道办事处。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，原绍兴市越城区东湖镇人民政府在强制拆除涉案养殖场内鸭棚、鸭舍的过程中，未听取上诉人阮云高的陈述和申辩，也未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认原绍兴市越城区东湖镇人民政府强制拆除阮云高养殖场内鸭棚、鸭舍的行政行为违法正确，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为上诉人阮云高提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，上诉人虽主张其在建造鸭棚时获得了原绍兴县皋北乡人民政府同意，但未提供证据加以证明，其要求按照合法建筑对涉案鸭棚、鸭舍予以赔偿的上诉请求，依据不足，本院难以支持。另，从现有证据分析，上诉人与案外人签订的《租赁土地合同》、《农田承包协议》所约定的“租用期”、“承包期”均始于“2007年元月七日”，上诉人有关涉案养殖场建筑始建于1985年、重建于1990年，不能适用后制定的《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》等规定之上诉理由，亦缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，上诉人阮云高的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人阮云高负担。本判决为终审判决。审判长  傅芝兰审判员  蒋 瑛审判员  范卓娅二〇一七年十二月二十六日书记员  陈梦娜