浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终167号
上诉人（原审被告）：湖州苏宁云商商贸有限公司，住所地湖州市上北街7号。
法定代表人：卞农，该公司总经理。
委托代理人：杨皓明、皇甫瑶，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈赣湘。
委托代理人：唐洁萍，浙江文垠律师事务所律师。
上诉人湖州苏宁云商商贸有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人陈赣湘产品销售者责任纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴民初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月19日，陈赣湘在苏宁公司人民路店购买价值5586元的苹果手机一部。因该手机在使用过程中出现问题，陈赣湘遂于2015年5月16日将该手机送往湖州银泰大厦苹果维修部进行修理，诊断结果为微观检测设备主板黑胶、焊锡异常、主板铜片腐蚀迹象等，故该苹果维修部作出终止维修的解决方案。后陈赣湘于2015年6月30日委托中国泰尔实验室进行技术鉴定，该实验室于2015年7月7日出具鉴定报告，认为该移动电话机内部异常的现象存在，应属于人为非正常操作所致，陈赣湘为此花费鉴定费280元。后，双方就赔偿事宜协商未果，以致纠纷成诉。
原审法院认为，经营者为消费者提供其生产、销售的商品，应当符合法律规定。国家依法保护消费者的权益不受侵害。本案陈赣湘向苏宁公司购买手机，苏宁公司应当保证其所售手机的正常使用及应当具有的质量、性能、用途等。现陈赣湘购买的手机不能正常使用，经陈赣湘举证该手机确实存在内部异常现象，属于人为非正常操作所致，故苏宁作为经营者应承担相应民事责任。苏宁公司虽对陈赣湘提交的鉴定结论的证明效力存有异议，但并未提供相应证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，故该院对苏宁公司该抗辩意见不予采信。陈赣湘请求苏宁公司退还购买手机款的诉请，符合法律规定，该院予以支持。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。依照《欺诈消费者行为处罚办法》中对欺诈行为的认定，经营者在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品，应直接认定为欺诈行为。本案中，陈赣湘作为消费者，向苏宁公司购买手机，依常理应推断其需要购买符合质量标准的、未使用过的新机，现苏宁公司提供的手机存在内部异常等瑕疵，存在以次充好等现象，故应认定苏宁公司在销售产品过程中存在欺诈行为，陈赣湘要求苏宁公司支付手机销售金额三倍的赔偿金的诉请，符合法律规定，该院予以支持。陈赣湘为本案委托鉴定花费鉴定费280元，并提交鉴定费发票予以证实，故陈赣湘要求苏宁公司支付鉴定费的诉请，该院予以支持。关于陈赣湘要求苏宁公司支付交通费的主张，因其未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，该院不予支持。关于苏宁公司认为其通过合法渠道进货，销售的均为合格产品的抗辩意见，该院认为，苏宁公司的进货渠道与消费者无关，与本案亦无关联关系，故对该抗辩意见不予采信。原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第五条、第二十三条、第二十四条、第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖州苏宁云商商贸有限公司应退还陈赣湘手机款5586元及鉴定费280元，赔偿陈赣湘三倍手机款16758元，合计22624元，限于该判决生效之日起十日内支付；二、驳回陈赣湘其余诉讼请求。如果湖州苏宁云商商贸有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取180元，由湖州苏宁云商商贸有限公司承担。
宣判后，苏宁公司不服，向本院上诉称：一审判决对欺诈行为的认定适用了《欺诈消费者行为处罚办法》，而2015年3月15日颁布施行的《侵害消费者权益行为处罚办法》已经明确规定，该法施行后，《欺诈消费者行为处罚办法》同时废止。本案受理时间为2015年9月10日，判决时间为2015年11月23日，均应适用《侵害消费者权益行为处罚办法》，一审判决援引已经失效的法律法规认定其公司是否存在欺诈属于法律适用错误。同时，由于《消费者权益保护法》及《侵害消费者权益行为处罚办法》对欺诈并未作出定义，因此应当参考《中华人民共和国民法通则》、《侵害消费者权益行为处罚办法》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中对欺诈的规定作为认定依据，即构成欺诈的要件应是须有欺诈的主观故意、须有欺诈行为、须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断、须被欺诈人基于错误判断而为意思表示并发生损害结果。欺诈以故意为构成要件之一，对于欺诈的认定应秉持主客观相一致的原则，在主观上要求销售者知晓商品缺陷的存在，客观上要求销售者实施了误导消费者的行为，因此构成欺诈应当是主观上有故意，客观上诱导行为，发生了损害结果。根据以上标准，一审判决在事实认定上有重大错误。具体体现为：一、已查明的事实并未证明其公司有任何不当或违法行为。陈赣湘从购买手机起至中国泰尔实验室检测出手机存在质量问题，经过三个过程，一是2015年4月19日至2015年5月16日，陈赣湘从其公司购买包装完好的手机并自行保管使用，二是同年5月16日至5月18日，案涉手机由湖州银泰大厦苹果维修部保管并进行拆机维修，三是同年5月18日至6月30日，案涉手机由陈赣湘自行保管并使用。上述过程，既有陈赣湘自行保管使用的过程，也有维修机构开机维修过程，唯独没有任何与苏宁公司有关的事实，所以一审查明的事实无法证明苏宁公司有任何违法或者不当行为。二、已查明的事实未能排除其他人的责任。根据本案事实，经过查询，陈赣湘送修手机的维修机构“湖州银泰大厦苹果维修部”既不是苹果公司官方网站指定的维修机构，也不是服务报告单上百邦官方网站指定的维修机构，不具备维修案涉苹果手机的官方认可资质。案涉手机从4月19日到6月30日起诉前已经经过多个主体保管甚至拆机维修，所以无法排除在此期间是否是这些主体甚至是陈赣湘本人自身损坏了案涉手机。三、一审判决没有查明上诉人主观故意和诱导行为。一审判决自始至终没有任何表述涉及苏宁公司有欺诈的主观故意，也没有证据或事实确认苏宁公司对陈赣湘采取了诱导的欺诈行为。苏宁公司从苹果公司的指定分销商联通华盛通信有限公司杭州分公司处采购手机，有理由相信其提供的手机完全符合产品质量规定。在出售给陈赣湘之前，手机外包装完好且陈赣湘在购买手机后的一段时间内使用正常，可知苏宁公司并不知晓手机异常的存在。从手机异常的部件看，案涉手机主要是主板存在问题，此类异常情形只有在打开外包装且拆开机器的情况下才能发现，苏宁公司作为销售者，出售大量同型号手机，所以客观上做不到逐一拆开进行检测。同时，《检测报告》也确认“此款型号的手机底部采用五角星螺丝，外壳与显示屏部件衔接紧密，如不使用专业工具很难拆卸”，苏宁公司作为销售者，没有能力也没有必要专门去拆卸这台手机并对其主板等相关部件进行更换或者损坏。一审判决仅查明了手机损坏的结果，但没有查明苏宁公司的损害行为，更没有查明苏宁公司的主观故意。一审判决完全采取由结果倒推行为的作法，完全忽视起诉前案涉手机被拆机维修的事实，以手机异常为结果径直推导出苏宁公司确有主观故意并实施了损害行为，这是有罪推定，强加过错于苏宁公司。综上，苏宁公司在销售案涉手机时并不知晓也不可能知晓手机异常的存在，在主观上没有欺诈的故意和必要，客观上也没有实施诱导陈赣湘购买的行为。一审法院认定苏宁公司存在欺诈并判决“退一赔三”，在事实认定及法律适用上均存在严重错误。请求二审法院依法撤销（2015）湖吴民初字第1301号民事判决，改判驳回陈赣湘的全部诉讼请求。
陈赣湘答辩称：苏宁公司所称不存在欺诈行为毫无依据。其向苏宁公司购买手机，苏宁公司应向其提供完好、无质量问题和符合使用要求的苹果手机，但事实上该手机使用未久即无法开机。经检测，该手机内部异常瑕疵属于人为非正常原因造成。苏宁公司以次充好，以不合格产品冒充合格产品向其出售，当然是欺诈行为。苏宁公司所谓手机包装完好、进货渠道合法等均与手机是否存在质量问题无法，一审判决认定的事实完全正确。在案涉手机出现问题无法使用后，其曾与苏宁公司协商以求解决，但苏宁公司态度恶劣，毫无解决问题的诚意，不得已其才对案涉手机进行维修和检测。苏宁公司居然以此推测有可能是维修机构或检测机构损坏了手机，该推测实属荒谬，无任何事实依据可言。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，苏宁公司向本院提供以下证据：1、从网络上下载打印的国家工商总局关于《侵害消费者权益行为处罚办法》的解读，以证明该办法所称的欺诈应是故意的行为；2、湖州苹果维修点，以证明湖州银泰大厦苹果维修部并非苹果官方指定的维修点，也非百邦官方指定的维修点；3、湖州百邦维修点，以证明陈赣湘在未经授权的维修点维修，无法排除维修过程造成缺陷的可能；4、产品物流周转单，以证明案涉手机一直处于物流周转过程中，苏宁公司不可能也没有必要更换零部件，以次充好，故意欺诈陈赣湘。
陈赣湘质证认为，对证据1的真实性没有异议，但不能证明苏宁公司不存在欺诈的证明目的；对证据2、证据3的三性均有异议；对证据4，苏宁公司的进货渠道与本案无关。
本院认为，上述证据均非二审中的新证据，且与苏宁公司是否存在欺诈行为无关联。对上述证据本院均不予采信。
二审中，陈赣湘未向本院提供新的证据。
本院二审中查明，中国泰尔实验室出具的鉴定报告第3项“3、鉴定描述和结论”的内容为：“本实验室依据YD／T1215－2006通信行业标准以及移动电话机通常使用条件，对此样品进行了技术鉴定。鉴定期间，本实验室首先对样品的现状进行了检查，经核实该机已无法正常开机使用。根据售后维修单的内容，本实验室对样机进行了拆机检查。手机内部可见的电路、元器件外观现状见附图10，主板表面和主要器件属于正常，未见手机内部有明显进液现象。但在通信卡槽外表面局部有蓝色印记的擦痕，卡槽一侧的屏蔽罩拐角处电路板表面封胶出现变形现象，该屏蔽罩表面的粘贴物局部有破损，并有异常焊锡出现，这些手机内部出现的异常现象是不正规的，不应发生在检验合格出厂的设备中。由此可以确认的情况如下：1、该机的不开机的故障现象存在；2、服务报告单中诊断的手机内部出现的异常现象基本存在；3、从该机购机凭证和售后出具的服务报告单的时间可知，该机在三包规定的保修期内；4、此款型号的手机底部采用五角星螺丝，外壳与显示屏部件衔接紧密，如不使用专业工具很难拆卸。普通用户拆解手机外壳的难度较大，很难触及手机内部的器件；5、主板局部的擦痕、破损和多余焊锡点等异常现象应属于人为造成。鉴定结论：该移动电话机内部异常的现象存在，应属于人为非正常操作所致。”本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本案二审的争议焦点是：苏宁公司在销售手机的过程中是否对消费者陈赣湘构成欺诈，是否应当根据消费者权益保护法的规定向陈赣湘支付3倍数额的赔偿金。
本院认为，陈赣湘作为消费者，向苏宁公司购买全新的苹果手机并支付了相应价款，苏宁公司应根据《合同法》、《产品质量法》及《消费者权益保护法》等相关法律规定，依据诚实信用原则，向陈赣湘交付符合产品质量要求的手机。本案现有证据表明，苏宁公司向陈赣湘交付的手机显然不符合双方约定及法律规定。从现有生产技术及生产工艺看，电子产品即使经出厂检验，亦不能绝对避免质量瑕疵的出现，故当消费者购买到质量不合格的产品而主张三倍赔偿时，不宜一概予以支持，而应区分不同情况予以决定。而本案所涉手机经中国泰尔实验室检测，指出了该手机存在多项质量问题，并明确指出这些手机内部出现的异常现象是不正规的，不应发生在检验合格出厂的设备中，该手机的质量显然不是正常生产过程所造成的。根据《消费者权益保护法》第二十三条第三款之规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”本案中，苏宁公司在一审及二审中一再主张其不存在欺诈，而未对该人为非正常形成的瑕疵进行任何举证或说明，对于中国泰尔实验室出具的鉴定报告也未提出实质性异议。针对陈赣湘为证实案涉手机存在质量问题而进行的维修、检测等维护自身权利的行为，苏宁公司提出不排除案涉手机在此过程中损坏的意见，但是该意见没有任何事实依据，均系其自身推测。苏宁公司提出其不存在欺诈的主观故意，故意作为人的一种主观心理状态，存之于内心，对故意的证明应结合其表现于外之行为以判断。从举证的角度来说，基于交易信息的不对称、距离证据远近及举证能力强弱等因素，对经营者欺诈故意的证明上，不能对消费者课以过重的举证义务，否则经营者总能轻而易举地否认自己的故意，对于消费者的保护极为不利，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿制度也存在被架空的危险。从陈赣湘购买手机的交易过程看，苏宁公司向陈赣湘承诺交付的为全新的苹果手机，虽然交付时的外包装完好，但外包装的完好不能证明内在质量的优劣，且中国泰尔实验室的鉴定报告指出这种人为造成的手机异常现象是不正规的，不应发生在检验合格的出厂设备中，故可认定苏宁公司存在欺诈的故意，对苏宁公司该上诉理由不予采纳。关于苏宁公司提到的原审法院援引已经失效的法律法规问题，经查，本案一审期间，《欺诈消费者行为处罚办法》确已失效，原审法院引用有所不当，本院予以指正。但是，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条仍然规定“经营者在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品，应直接认定为欺诈行为。”该条规定与《欺诈消费者行为处罚办法》中的规定并无二致，故该法条引用错误不影响本案的实体处理。
综上，苏宁公司的上诉理由，没有相应事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费359元，由上诉人苏宁云商商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 管福生
二〇一六年五月十日
书 记 员 谢敏飞