湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终1173号上诉人（原审被告）：邱大红，男，1969年7月15日生，汉族，湖北省赤壁市人，现住赤壁市。委托诉讼代理人：魏建国，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄银勋，男，1962年4月17日生，汉族，湖北省赤壁市人，住赤壁市。被上诉人（原审原告）：周庆华，女，1977年5月29日生，汉族，湖北省赤壁市人，住赤壁市。黄银勋、周庆华的共同委托诉讼代理人：周西平，男，1947年2月25日生，汉族，湖北省赤壁市人，系黄银勋之舅、周庆华之父。被上诉人（原审原告）：莫群，女，1972年9月3日生，汉族，湖北省赤壁市人，住赤壁市。被上诉人（原审原告）：莫治荣（身份证用名莫治容），男，1977年10月5日生，汉族，湖北省赤壁市人，住赤壁市。上诉人邱大红因与被上诉人黄银勋、周庆华、莫治荣、莫群合同纠纷一案,不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初562号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人邱大红上诉请求：石灰窑正常使用三年左右要进行大修，发包时合伙人口头约定大修由全体合伙人共同负担。上诉人在经营两年后，准备共同维修时，被上诉人黄银勋将其准备用于维修的砖和石头卖给他人，致其维修无法进行。被上诉人违反约定造成上诉人的损失，应承担赔偿责任。黄银勋一直未到庭参加诉讼，其委托代理人周西平所述意见是否是其本人真实意思，请二审查实。综上，原审认定事实不清，判决显失公平，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人黄银勋答辩称：石灰窑的损坏系人为责任事故造成，口头协议没有依据，其代理人身份符合法律规定。请求二审法院判令上诉人邱大红赔偿其损失，支持其全部诉讼请求。原告黄银勋、周庆华向一审法院起诉请求：1.判令邱大红支付承包费90000元、活石灰款45000元、可得利益损失180000（承包费损失）元，合计315000元，因石灰窑系合伙经营，故要求邱大红支付承包费及赔偿损失105000元（按黄银勋、周庆华所占石灰窑三分之一份额计算）。2.判令邱大红维修石灰窑及保证设备能运转一小时。一审法院认定事实：2008年11月7日，贺东明、贺拥华、周庆华、黄银勋、莫治荣、莫群各出资60000元合伙兴建石灰窑（以贺东明的名义登记个体工商），2009年邱大红购买了贺东明、贺拥华的股份成为新的合伙人。2011年4月20日，黄银勋代表周庆华、莫治荣代表莫群与邱大红签订了三方石灰窑承包协议，协议约定：承包期自2011年4月20日至2014年4月20日，承包费每年9万元。自承包之日起，石灰窑之内建设由承包人一人承担，其他两股概不负责，承包期满后，窑内所有建设一律充公。协�签订后，邱大红开始进行生产经营，并依约交清了两年的承包款。2013年4月份，邱大红因窑体出现损坏无法继续生产，遂要求合伙人协商解决维修责任的负担问题，但双方未能达成一致意见，邱大红因此拒绝支付第三年的承包费90000元。本案的争议焦点为：1.邱大红是否应当向黄银勋、周庆华支付第三年的承包费30000元。2.邱大红是否应当承担维修石灰窑的责任。3.邱大红是否应当赔偿可得利益损失。4.邱大红是否应赔偿活石灰款45000元。针对本案的争议焦点1，一审认为，邱大红与合伙人签订的承包协议，系双方当事人意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，协议当事人应按协议履行各自的义务。邱大红辩称因石灰窑窑体损坏，但黄银勋、周庆华作为发包方没有按协议约定进行维修，致使第三年不能生产，造成邱大红未支付第三年的承包费90000元。因双方签订的承包协议系内部承包经营行为，邱大红在签订承包协议后有自主经营和自负盈亏的权利和义务，邱大红在享受石灰窑生产经营利润的同时，亦应负担生产过程中石灰窑及设备损坏无法经营造成亏损的风险，因此在双方没有明确约定承包期内石灰窑及设备的损坏维修义务由谁负担时，邱大红不能将经营期间石灰窑及设备损坏无法经营造成亏损的风险转嫁给黄银勋、周庆华。故，邱大红以黄银勋、周庆华未按约定对石灰窑进行维修而拒付承包费的理由不成立，黄银勋、周庆华要求邱大红支付30000元的承包费的诉讼请求，予以支持。针对本案的争议焦点2，因双方在签订承包协议时未约定承包期内石灰窑及设备的维修义务的分担，但邱大红在签订协议时应当预见因生产经营时生产设备（石灰窑及设备）损坏维修义务承担等风险，根据承包经营�包方有自主经营和自负盈亏的权利和义务的原则，邱大红在承包期内享受利润的同时将生产设备（石灰窑及设备）损坏维修义务转嫁由黄银勋、周庆华承担明显显失公平，且邱大红没有提供证据证实其有法定的免责事由。故对黄银勋、周庆华要求邱大红维修石灰窑窑体及生产的相关设备正常运转一小时的诉讼请求，予以支持。针对本案的争议焦点3，可得利益损失是指订立合同时可预见到的损失.本案中，黄银勋、周庆华请求的可得利益损失为邱大红在承包期内石灰窑损坏后未维修导致该窑无法运行，致使承包到期后至起诉时2年的承包费损失。虽在承包期内邱大红应当履行维修义务，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案涉及的石灰窑早在2013年4月份（合同期至2014年4月20日）已损坏，原告作为发包人，在石灰窑损坏后均应有防止损失扩大的义务，而双方一直为谁应该维修发生纠纷至今，导致石灰窑至今无法正常使用。且承包到期后，该石灰窑回到原、被告合伙经营状态，石灰窑的维修、经营等事项属于合伙事宜，故该窑是否继续租赁经营属于不确定状态，因此原告请求可得利益损失，不予支持。针对本案的争议焦点4，因黄银勋、周庆华未提供证据证实签订合同时石灰窑内有价值45000元的活石灰，且邱大红在庭审中明确否认活石灰的存在，故对黄银勋、周庆华要求邱大红赔偿活石灰款的诉讼请求，不予支持。综上，莫群、莫治荣经本院合法传唤未到庭，但不影响本案的审理，黄银勋、周庆华作为债权人之一有权向邱大红主张权利。依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第七十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十九条的规定，判决：一、邱大红支付黄银勋、周庆华承包费30000元，该款于本判决生效后立即付清。二、邱大红于本判决生效后30天内维修石灰窑（位于赵李桥乙湾矿山下）窑体及经营石灰窑所需相关设备，并使设备能正常运转一小时。三、驳回黄银勋、周庆华的其他诉讼请求。案件受理费550元，由邱大红负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审继续予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案石灰窑承包协议，是双方当事人真实意思表示，合法有效，协议当事人应按协议内容履行各自义务，邱大红应按照约定支付第三年的承包费。邱大红上诉提出合伙人口头约定了石灰窑损坏的维修由合伙人共同承担，因合伙人违反口头约定，其才停止支付承包费。对于“口头约定”这一事实是否存在，黄银勋、周庆华予以否认，邱大红亦不能提供相关证据加以证实，故邱大红的这一上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。邱大红提出被上诉人黄银勋将其准备用于维修的砖和石头卖给他人，造成其损失的上诉理由，邱大红没有提供证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果，邱大红的这一上诉理由，本院不予支持。邱大红上诉提出黄银勋一直未到庭参加诉讼，对黄银勋的委托诉讼代理人周西平的代理意见是否是黄银勋本人真实意思提出了质疑。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人有权委托诉讼代理人代为参加诉讼，在诉讼代理权限范围内，诉讼代理人的意见即视为是委托人的意见。故，邱大红认为“周西�的代理意见不是黄银勋的真实意思表示”这一上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人黄银勋要求上诉人邱大红赔偿其损失的请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，被上诉人黄银勋没有提起上诉，故本院只对上诉人邱大红的上诉请求依法进行审查，对被上诉人黄银勋的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人邱大红的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人邱大红负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 郭 华审判员 沈朝明二〇一七年十一月十三日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；