上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终650号
上诉人（原审原告）：汪佩云，女，1972年5月27日出生，汉族，户籍地安徽省郎溪县，现住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：沃尔玛华东百货�限公司上海三林分店，营业场所上海市浦东新区东明路2766号地下一层。
负责人：钟世丹，区域经理。
委托诉讼代理人：顾明飞，上海致格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。
上诉人汪佩云因与被上诉人沃尔玛华东百货有限公司上海三林分店（以下简称：沃尔玛三林分店）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初66065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月31日进行了公开审理。上诉人汪佩云、被上诉人沃尔玛三林分店的委托诉讼代理人顾明飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪佩云的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人沃尔玛三林分店支付违法解除劳动合同赔偿金39,793元及2017年4月22日至2017年5月3日期间工资1,848元。主要上诉理由：其确实存在沃尔玛三林分店指出的部分错误，但每个人不可能十全十美。其对沃尔玛三林分店的差别处理方式不服。员工折扣卡，没有规定说其不能帮助别人买单。双色球（彩票）是公司搞活动，其拿着小票找其他员工在电脑上打印出来的。短帐60.2元无法证明是其的原因。其不认可严重违反公司规章制度，故请求二审依法改判。
被上诉人沃尔玛三林分店则不接受上诉人汪佩云的上诉请求，辩称：汪佩云在工作期间多次严重违反其司的规章制度，其中员工折扣卡给别人使用和收银短账两项违纪行为，汪佩云是签字认可的。之后，2017年2月10日汪佩云在收银时玩手机看视频被投诉到深圳总部，被给予最终警告处分。2017年4月17日汪佩云一边收银一边打电话，被给予书面警告。2017年4月28日汪佩云在收银时玩手机吃东西，�给予最终警告处分。2017年五一期间汪佩云捡了顾客的小票去兑换彩票，有违诚信。最终其司解除了与汪佩云的劳动关系，并在解除前告知工会，工会回复同意，故解除行为有事实依据且程序合法。
一审法院认定事实如下：
汪佩云于2010年12月8日入职沃尔玛三林分店，双方签订的最后一份劳动合同期限为自2014年12月8日起的无固定期限劳动合同。汪佩云在沃尔玛三林分店担任收银员。2017年5月3日沃尔玛三林分店向该店工会委员会发送“告工会通知书——拟与汪佩云解除劳动合同”的函件，内容为：“鉴于汪佩云在与公司履行合同期间严重违反公司的规章制度，公司经慎重考虑，现拟与其解除劳动合同关系”，工会在该通知书的签收回执上回复予以同意。2017年5月3日汪佩云收到沃尔玛三林分店发出的“解除劳动合同关系通知”，内容为：“鉴于您在�同履行期间严重违反公司的规章制度，根据公司的奖惩政策，公司经慎重考虑，现决定与您解除劳动合同关系。您的最后工作日为2017年5月3日，请您按照公司的程序在当日办理好工作交接手续……”。
2013年1月14日汪佩云在一份“确认书”上签名，并在该份“确认书”中声明其本人已阅读并理解沃尔玛中国《员工手册》、《道德操守规范》和《安全手册》的相关内容，同意并愿意遵守各项规定。
2016年9月26日汪佩云收到沃尔玛三林分店发出的“警告通知书”，内容为：汪佩云“2016年9月3日的15时53分、2016年9月4日的8时20分将员工折扣卡给别人使用，本人未在场，在13号机上机，依据公司相关规定给予书面警告的纪律处分，警告有效期为12个月，从2016年9月26日开始生效，……在有效期内，如果该员工再次发生此行为或与本次警告层级相同的违纪行为，则将给予更高一级的最终警告纪律处分”，汪佩云在该通知书上签名，并表示对沃尔玛三林分店的处分予以同意。2016年12月7日汪佩云又收到沃尔玛三林分店发出的“警告通知书”，内容为：汪佩云“2016年12月6日在11#收银时短账60.20元，依据公司相关规定给予口头警告的纪律处分，警告有效期为12个月，从2016年12月7日开始生效，……在有效期内，如果该员工再次发生此行为或与本次警告层级相同的违纪行为，则将给予更高一级的书面警告纪律处分”，汪佩云在该通知书上签名，并表示对沃尔玛三林分店的处分予以同意。2017年2月16日沃尔玛三林分店向汪佩云发出“警告通知书”，内容为：汪佩云“于2017年2月10日上午10时在收银机台岗位上玩手机、看视频被顾客投诉至总部，给公司造成负面影响，全国通报，依据公司相关规定给予最终警告的纪律处分，警告有效期为12个月，从2017年2月16日开始生效，……在有效期内，如果该员工再次发生此行为或与本次警告层级相同的违纪行为，则将给予更高一级的解聘纪律处分”，汪佩云拒绝在该通知书上签名确认。2017年4月19日沃尔玛三林分店向汪佩云发出“警告通知书”，内容为：汪佩云“2017年4月17日晚21时24分上班时间做与工作无关的事情，一边收银一边打电话，严重影响顾客服务，依据公司相关规定给予书面警告的纪律处分，警告有效期为12个月，从2017年4月19日开始生效，……在有效期内，如果该员工再次发生此行为或与本次警告层级相同的违纪行为，则将给予更高一级的最终警告纪律处分”，汪佩云拒绝在该通知书上签名确认。2017年5月3日沃尔玛三林分店向汪佩云发出“警告通知书”，内容为：汪佩云“2017年4月28日21时40分05秒上13号机，在机台上吃东西，玩手机，盗用公司时间，上班时间做与工作无关的事情，依据公司相关规定给予最终警告的纪律处分，警告有效期为12个月，从2017年5月3日开始生效，……在有效期内，如果该员工再次发生此行为或与本次警告层级相同的违纪行为，则将给予更高一级的解聘纪律处分”，汪佩云拒绝在该通知书上签名确认。
2017年5月31日汪佩云提起仲裁申请，要求沃尔玛三林分店支付违法解除劳动合同赔偿金49,793元。仲裁庭审中，沃尔玛三林分店提供了《奖惩政策》、《员工手册》、《员工手册》分享会签到表、《奖惩政策》会议纪要、员工签到记录表、培训签到表、专题培训签到表、确认书、警告通知书5份、换彩票登记记录、违纪录像资料及照片、谈话录音及文字整理材料。汪佩云对沃尔玛三林分店提供的上述证据中的关于《道德操守规范》员工签到记录表中的签名、2017年2月16日、4月19日、5月3日的�纪警告、换彩票登记中的签名不予认可，对沃尔玛三林分店提供的其他证据予以认可。汪佩云还称沃尔玛三林分店的培训材料仅是口头和其讲一讲，2017年2月10日其未在工作时间看视频，投诉没有其名字和工号牌，事实上其他员工也在看视频；2017年4月17日因家中有急事打电话给其，其是在接听电话，而非打电话；2017年4月28日照片中其手中的手机是顾客的手机，是否在吃东西想不起来；其确曾拿过二张购物小票换彩票，一张是捡的，另一张是顾客送的，没有谋求个人利益。上海市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月17日作出裁决,对汪佩云的仲裁请求不予支持。汪佩云不服该裁决，遂诉至一审法院，请求判令沃尔玛三林分店支付：1.违法解除劳动合同赔偿金39,793元；2.2017年4月22日至2017年5月3日期间工资1,848元。一审诉讼中，因未经仲裁前置，汪佩云自愿撤回要求沃尔玛�林分店支付2017年4月22日至2017年5月3日期间工资1,848元的诉讼请求。
一审审理中，汪佩云还提供以下证据材料证明其主张：1.沃尔玛三林分店的前员工曾某的手机微信截图（打印件），证明其工作时购买彩票是沃尔玛三林分店鼓励的，不是违纪行为；2.《员工手册》（1999年6月编订），证明其2010年入职时，沃尔玛三林分店发给其1999年6月编订的《员工手册》，该版本的《员工手册》与沃尔玛三林分店在本案中提供的《员工手册》（2012年12月编订）内容不一致。沃尔玛三林分店对汪佩云提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无法确认，即便是真实的，也无法看出沃尔玛三林分店鼓励员工在工作时间购买彩票，沃尔玛三林分店认定汪佩云违纪是汪佩云违规使用顾客的购物小票兑换彩票，而非其工作时间购买彩票；对证据2真实性无异议，汪佩云20**年入�时适用的是该1999年6月编订的《员工手册》，沃尔玛三林分店在本案中提交的《员工手册》是2012年修订版本，该店于2013年向员工发放2012年修订版本的《员工手册》，汪佩云20**年1月14日签收的“确认书”也声明其已阅读并同意遵守该修订版的《员工手册》。一审法院对汪佩云提供的上述证据认定如下：证据1系打印件，不符合证据形式要件，对其真实性及证明内容均不予认可；鉴于沃尔玛三林分店对证据2真实性认可，对真实性亦予以认可。
沃尔玛三林分店还提供以下证据材料证明其主张：1.《奖惩政策》、《员工手册》（2012年12月编订），证明沃尔玛三林分店《奖惩制度》第三章“纪律处分”明确规定了口头警告、书面警告、最终警告、解聘的适用范围；《员工手册》第8.1.（10）条规定，员工工作时间内不得怠工、脱岗、睡觉、购物、拨打私人电话或做�工作无关的事情；第8.2.4.（3.2）条规定员工存在不诚实行为或不坚持诚信原则的属于严重违反公司劳动纪律或规章制度的错误行为，会立即导致解聘。由于汪佩云被处以2个最终警告、在2017年五一节期间利用顾客小票兑换彩票的不诚信行为以及在上班期间怠工打电话，沃尔玛三林分店依据《奖惩制度》第三章“纪律处分”第8.1条、第8.2条、第8.3条、第8.4条及《员工手册》第8.2.4.（3.2）条的规定对汪佩云作出的立即解聘的处分；2.《员工手册》分享会签到表、《奖惩政策》会议纪要及员工签到记录表、关于道德操守规范的培训签到表、“专题培训签到表”1份、“培训签到表”2份，证明沃尔玛三林分店《奖惩政策》、《员工手册》的制定依法经过了民主程序，沃尔玛三林分店对汪佩云进行了《奖惩政策》、《员工手册》的专项培训，汪佩云熟知《奖惩政策》、《员工手册》内容；3.2017年4月17日及2017年5月2日的违纪录像、2017年5月3日汪佩云与沃尔玛三林分店的谈话录像，证明汪佩云的违纪事实，汪佩云签署了2016年9月26日、2016年12月7日的2份“警告通知书”，未签署2017年2月16日、4月19日、5月3日的“警告通知书”，但承认存在后三份“警告通知书”中所列的违纪事实；4.照片及2017年5月3日汪佩云与沃尔玛三林分店副总边某、前台主管于某、人力资源部经理安某的谈话录音及文字整理材料，证明汪佩云确认其存在上班期间看视频被投诉、打电话、利用客户的购物小票私自兑换彩票的违纪事实，经过沃尔玛三林分店对汪佩云的口头警告、书面警告、最终警告，汪佩云依然不悔改，认为上述违纪行为是小事，汪佩云严重违法公司规章制度，足以被解聘。汪佩云对沃尔玛三林分店上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性不认可，没有收到�《员工手册》、《奖惩政策》，沃尔玛三林分店提供的《员工手册》版本与其提供的《员工手册》不一致；对证据2真实性不认可，没有参加过《员工手册》的讨论会议，也未参加《奖惩政策》的培训，对“专题培训签到表”1份及“培训签到表”2份中的签名认可，但实际未参加相关培训；未看到过证据3中的录像，也未向其本人核实过，其签署了2016年9月26日、2016年12月7日的2份“警告通知书”，沃尔玛三林分店向其发出过2017年2月16日、4月19日、5月3日的“警告通知书”，其拒绝签字是因为不认可相关违纪事实；对证据4照片真实性无异议，其确实曾在工作时间接听电话，因当时女儿生病，也确曾兑换彩票，但兑换彩票的购物小票是顾客送给其的，且也没有中奖。对证据4中的录音及文字整理材料真实性不认可，汪佩云没有且无需核实录音，该录音未经其同意录制，不�经合法途径取得，2017年5月3日沃尔玛三林分店确实找其谈过话，但谈话内容与录音内容不一致。一审庭后，汪佩云根据沃尔玛三林分店提供的2017年5月3日录音整理了文字整理材料，沃尔玛三林分店对汪佩云提供的文字整理材料不予确认，称汪佩云整理的文字整理材料内容不完整，只截取了录音中对其有利部分。一审法院对沃尔玛三林分店提供的上述证据认定如下：鉴于汪佩云在仲裁庭审中对沃尔玛三林分店提供的上述《奖惩政策》、《员工手册》、《员工手册》分享会签到表、《奖惩政策》会议纪要及员工签到记录表、专题培训签到表、培训签到表、违纪录像资料及照片、谈话录音及文字整理材料真实性均予以认可，本案庭审中虽对上述部分证据真实性不予认可，但未就其相反说法提供证据予以证明，故对沃尔玛三林分店上述证据1至4真实性予以确认。根据上述证据，可以确认，2014年9月3日汪佩云在“员工签到记录表”上签名，该表载明的会议主题为：“1.关于3个新政策——《奖惩政策》、《年休假管理政策》、《劳动/劳务合同管理政策》、（草案）内容的分享；2.请在2014年9月12日前向您所属的人力资源部反馈您的意见和建议”。2015年6月4日汪佩云在“专题培训签到表”上签名，该表载明的培训主题为“关于提示单，口头、书面警告政策更新培训”，培训日期为2015年5月至6月。2016年11月19日汪佩云分别在2份“培训签到表”上签名，该2份表格载明的培训主题分别为“员工诚信培训、员工手册培训”及“收银岗位职责、考勤管理”。沃尔玛三林分店2012年12月编订的《员工手册》第8.1总则规定：“……员工需遵守工作守则和公司对其岗位的具体要求……（10）员工工作时间内不得怠工、脱岗、睡觉、购物、拨打私人电话或做与工作无关的事情；……”。第8.2.4.（3.2）条规定员工存在不诚实行为或不坚持诚信原则的属于严重违反公司劳动纪律或规章制度的错误行为，会立即导致解聘。在本手册中，不诚实的行为包括挪用公司或者他人钱财，为了个人利益而进行的不正当的交易，以及未经允许使用或占用属于公司、顾客或者其他同事的财产、设备、物料、文件或者数据的行为。所有不诚实的行为，不论其所涉及金额的大小，均构成对本手册的严重违反，具体行为参阅《我们的工作制度——总则8.1》中的规定。沃尔玛三林分店2014年10月1日起生效的《奖惩政策》第三章“纪律处分”规定沃尔玛三林分店纪律处分层级从低至高分为口头警告、书面警告、最终警告、解聘共四级。其中第8.1条口头警告规定，工作时间做与工作无关的事，如睡觉、闲谈、购物、串岗、闲逛、拨打私人电话、打游戏、看与工作无关的报刊杂志、浏览与工作无关的网站、转发与工作无关的邮件等，或利用公司资源及设备做与工作无关的事，首次发生或者情节轻微的。第8.2条书面警告规定：在受到口头警告的12个月内，再次发生前款/8.1条所列举的情况之一的；顾客服务意识差，在服务顾客是推诿、搪塞，导致顾客投诉的。第8.3条最终警告规定：在受到书面警告的12个月内，再次发生前款/8.2所列举的情况之一的；利用职务之便或公司资源，谋求个人利益的。第8.4条立即解聘规定：在受到最终警告的12个月内，再次发生前款/8.3条所列举的情况之一；以投机取巧、弄虚作假的方式谋取不正当利益，或从事任何有失诚信的行为，包括但不限于，应聘时提供虚假个人信息、虚假销售、虚假盘点、虚报加班时间、虚假报销，或修改、伪造财务记录、出勤记录、医疗证明或其他原始凭证等以谋取个人�非法利益，以及损害公司名誉或利益等行为的。2017年5月3日汪佩云与沃尔玛三林分店副总边某、前台主管于某、人力资源部经理安某发生如下对话：“……边某：‘那我们先谈几个事情。是否记得2月10日，上班时间玩手机看视频被顾客投诉，顾客投诉内容是收银员一边看手机电视剧一边收钱，态度十分差。’汪佩云：‘过年期间，在13号机台，当时看电视是事实，……’边某：‘顾客服务很重要，一边看电视一边收银，一心二用。如果是你去其他商场买东西，收银员这样，你会什么感觉？现在你这个看手机是事实，该承担责任对吧？那为什么不签字？’汪佩云：‘那是管理问题，我不签字。前面顾客都没问题，就这个顾客不讲道理。’边某：‘顾客投诉你有错吗？你看手机收银没有错吗？’汪佩云：‘这个是我错了，但是我不签字，其他人都在看手机。’……边某：‘4月17日上班时间做与工作无关的事情，一边收银一边打私人电话，当时顾客排队很长，是不是有这个事情？’汪佩云：‘那是9点多，家里有急事，打电话给我的。’边某：‘我多次在微信中发过，上班时间如有紧急事情，打服务台电话，让服务台通知你。在机台上不要打电话，一边打电话一边收银容易错，会造成顾客投诉，顾客服务不好，4月17日打电话有这个事情吗？’汪佩云：‘有这个事情……’……于某：‘关于上班时间打电话，都培训过，员工手册上有说明上班时间打私人电话，不能做与工作无关的事情，你应该清楚。现在你上班打电话一边收银是事实吧？’边某：‘现在和你谈的上班时间玩手机都是事实吧，但是你都不签？’汪佩云：‘都是些小事情，就像那个彩票也是小事情。’边某：‘那我们谈一下彩票的事情，你知道当天的活动吗？’汪佩云：‘活动我知道。’边某：‘顾客消费满68元提醒顾客到彩票中心换购2元的双色球，收银员要提醒顾客去换彩票，你提醒了吗？’汪佩云：‘提醒了，一张是顾客送的，另一张是吃完饭后看台子上有小票，我就捡了。’边某：‘从监控中看到你提醒顾客没有做到收银五步骤，这个活动没有提醒顾客，而且是上班时间去换，既然你做了，就该承担责任。’汪佩云：‘都是些小事，员工折扣卡也是一样……’……边某：‘现在谈你的问题，其他问题也会处理。现在谈谈4月30日关于彩票的事情，你捡了2张购物小票换取2张彩票，违反了诚信原则，不论涉及的金额多少，按照公司的规定都是不诚信，是利用其他凭证谋取个人利益，就是捡顾客的小票谋取个人利益，而且在这个活动中你没有提醒顾客满68元换彩票的活动，监控我们都看了。每次警告都不签字，都是敢做不敢为，如果犯了错误，就该承认及时改正。现在就上班玩手机这件事情，短短的时间内你已经多少次上班时间看手机，我们只是被投诉了，来找你谈，你应该不止2次在上班时间玩手机吧？’汪佩云：‘对的，过年期间没生意大家都在看手机。’……边某：‘AP也和你谈了，AP的报告出来后，鉴于你目前的情况，公司决定对你做解聘处理。’汪佩云：‘解聘就解聘，这些小事情都要处理，工作也是很压抑的。’……安某：‘公司的奖惩制度，你也培训了，逐级递增会导致解聘。鉴于你在与公司履行合同期间严重违反公司的规章制度，根据公司的奖惩政策，公司现决定与您解除劳动关系，你的最后工作日是2017年5月3日，请你按照公司的程序在当日办理好工作交接手续，工资也会结算后存入你的银行账户。公司是鉴于你所有问题逐级到解聘，包括最后一次涉及诚信问题，利用原始�证，就是顾客的小票以谋取个人利益导致解聘，现在这个解聘通知信给你’……”。
一审法院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。沃尔玛三林分店《奖惩政策》第三章“纪律处分”明确规定了口头警告、书面警告、最终警告、解聘的适用情形。鉴于汪佩云对沃尔玛三林分店2016年9月26日、2016年12月7日给予的书面警告及口头警告予以同意，并确认沃尔玛三林分店曾在2017年2月16日、2017年4月19日、2017年5月3日向汪佩云出具“警告通知书”给予汪佩云1次书面警告及2次最终警告，且确认汪佩云存在上述三份“警告通知书”中所列的2017年2月10日在收银机台岗位玩手机看视频遭顾客投诉、2017年4月17日上班时间一边收银一边接听电话、2017年4月28日工作时间玩手机以及2017年4月30日使用顾客购物小票兑换彩票之行为，故沃尔玛三林分店依据《奖惩制度》第三章“纪律处分”第8.1条、第8.2条、第8.3条、第8.4条规定给予汪佩云相应纪律处分并无不妥。沃尔玛三林分店在通知工会之后，以汪佩云被处以2个最终警告、在2017年五一节期间利用顾客小票兑换彩票的不诚信行为以及上班期间怠工打电话为由，依据《奖惩制度》第三章“纪律处分”第8.1条、第8.2条、第8.3条、第8.4条及《员工手册》第8.2.4.（3.2）条对汪佩云作出立即解聘的处理，并无不妥。因此，汪佩云要求沃尔玛三林分店支付违法解除劳动合同赔偿金39,793元无事实及法律依据，不予支持。汪佩云自愿撤回要求沃尔玛三林分店支付2017年4月22日至2017年5月3日期间工资1,848元的诉请，并不违反法律规定，可予准许。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年10月30日作出判决：驳回汪佩云的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审庭审中，上诉人汪佩云提供2017年4月22日至同年5月3日的银行流水明细，以证明被上诉人沃尔玛三林分店欠付其工资。沃尔玛三林分店认为不是新证据，上面没有银行盖章，不清楚银行账号是否属于汪佩云，真实性无法确认；沃尔玛三林分店已经向汪佩云付清所有的工资待遇，不存在欠薪；有关工资的诉请，汪佩云在一审诉讼中已经撤回，不应作为二审审理的内容。本院经查，因该证据与本案争议焦点无涉，本院不作认定。
经本院审理查明，一审判决认定事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：劳动者�重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，关于2016年9月26日和12月7日的警告通知书，上诉人汪佩云予以了签收并表示同意被上诉人沃尔玛三林分店的处分。关于2017年2月16日、4月19日、5月3日的警告通知书，汪佩云虽未签字，但沃尔玛三林分店提供的照片、录像和谈话录音等证据可以证明上述三份警告涉及的违纪事实以及2017年五一期间汪佩云利用顾客小票兑换彩票的行为的存在。沃尔玛三林分店公司对此有相应的规章制度，故该公司依照规章制度作出相应纪律处分并最终作出解除，并无违法之处。汪佩云要求赔偿金的诉请于法无据，不予支持。
关于2017年4月22日至2017年5月3日期间工资1,848元，该项请求未经仲裁，且汪佩云在一审中自愿撤回要求沃尔玛三林分店支付2017年4月22日至2017年5月3日期间工资1,848元的诉讼请求，故本院不予�理。
综上所述，上诉人汪佩云之上诉请求（不包括不处理部分），理由均不成立，本院难以支持（不包括不处理部分）。一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪佩云负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 鸿
审判员 孙少君
审判员 顾 颖
二〇一八年四月三日
书记员 张明媚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方�驳回上诉，维持原判决、裁定；
……