山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑一终字第152号
原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1984年3月18日出生于山东省日照市，汉族，大专文化，系济南市历下区龙典广告公司职员，户籍地山东省济南市，现住济南市历城区济南重工股份宿舍9号楼1单元402室，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人张柱廷、张云，山东泺源律师事务所律师。
原审被告人马某某，男，1988年11月25日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，无业，住山东省沂水县，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人郭某某，男，1988年4月25日出生于山东省济阳县，汉族，小学文化，无业，住山东省济阳县，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人李某某，男，1988年10月27日出生于山东省成武县，汉族，中专文化，无业，住山东省成武县，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2015年10月16日被济南市历下区人民法院取保候审。
山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控的原审被告人马某某、郭某某、李某某、陈某某犯故意伤害罪一案，于二○一五年十月十五日作出（2015）历刑一初字第12号刑事判决，原审被告人陈某某不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不是依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
山东省济南市历下区人民法院判决认定：2014年3月26日21时30分许，被告人马某某、郭某某、李某某与马赛（在逃）酒后与陈某某会合，当五人行至济南市历下区海晏门街中段时，与同向行走的刘某某、刘某某及路某某三人相遇，马某某碰到刘某某，刘某某与马某某发生口角，马某某先动手打了刘某某，后马某某、郭某某、陈某某、李某某、马赛与刘某某、刘某某及路某某相互拳打脚踢，在打斗过程中，马某某等人将刘某某的右眼、刘某某的左眼打伤。经鉴定，刘某某的伤情构成重伤二级，刘某某的伤情构成轻微伤。
2015年6月19日，被告人李某某的家属与被害人刘某某达成赔偿协议，赔偿了被害人刘某某经济损失7万元，并取得了被害人刘某某的谅解。
上述事实，有经原庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被害人刘某某的陈述证明：2014年3月26日晚，其和弟弟刘某某、表弟路某某一起在海晏门一家烧烤摊吃饭，期间其和刘某某都喝了酒，路某某没喝酒。当日21时30分许，饭后其三人一起由北向南走，路上遇到五个男子，马某某碰了刘某某一下，刘某某说“碰了人也不说对不起”，马某某就一直骂。陈某某劝马某某赶快走，其也劝刘某某走，这时马某某又回头骂了一句，刘某某上前去追那五个人，其未拉住，接着其和路某某也跑了过去。刘某某和马某某均打电话叫人，马某某先打了刘某某一拳，双方就相互拳打脚踢。其中一男子一拳打到其右眼上，将其打懵，接着又有几个人对其拳打脚踢，其和刘某某、路某某都被打倒在地，后刘某某被一男子踢倒在地上又爬起来，其抓着一男子的衣服厮打在一起。后来来了一个老乡，认识对方，双方就不再打了。其坐在路边，感觉右眼已看不见，而且流血，其去医院诊治。
2、证人刘某某的证言证明：2014年3月26日18时许，其和哥哥刘某某、表哥路某某以及另外三个人，在海晏门的壮壮烧烤吃饭，其喝了大约6瓶啤酒。21时30分许，其和刘某某、路某某饭后沿海晏门街向南走，当走到保利芙蓉东门时，后面有几个男子超过他们三人，马某某碰了其一下，两人互相骂，其以为马某某打电话叫人，其也打电话叫吕某某来现场处理。马某某打其左眼一拳，其还手，用拳头打马某某的头上、身上。对方的另外几人过来，对其拳打脚踢，刘某某、路某某过来和这几人互相拳打脚踢，其还被打倒在地，其记不清楚具体是谁打的谁。后吕某某来了，认识对方的人，把双方拉开了。当时，其左眼比较痛，鼻子向外流血。后这些人又回来对其和刘某某拳打脚踢，两人还手。吕某某和路某某把双方拉开，其和刘某某向南跑了。吕某某和路某某发现刘某某右眼流血，便一起去医院治疗。
3、证人路某某的证言证明：2014年3月26日18时许，其和表兄弟刘某某、刘某某以及另外三个人，在海晏门的壮壮烧烤吃饭，其没喝酒。21时30分许，其和刘某某、刘某某饭后沿海晏门街向南走，后面过来五六个男子，其中马某某碰了刘某某一下，刘某某对马某某说走路看着点，马某某打电话叫人，又打了刘某某前胸一拳，刘某某还手打马某某，两人互相拳打脚踢。其和刘某某去拉架，其他几个男子上来，双方互相拳打脚踢。后吕某某来到现场，将双方拉开。其看到刘某某的右眼有黄红色液体向外流，刘某某的左眼肿了。一会儿，对方又打刘某某和刘某某，两人还手，双方再次厮打在一起，其和吕某某将双方拉开。其不能分清具体谁打得谁。其确认陈某某踹其后背一脚，陈某某也动手打了刘某某和刘某某。
4、证人吕某某的证言证明：2014年3月26日22时许，其接到刘某某的电话称他在海晏门被人打了，让其过去。其在保利芙蓉东门，看到刘某某、刘某某、路某某在和四、五个男互相拳打脚踢，其分不清楚谁打的谁，上前把他们拉开了。其发现其认识对方的马某某，并看到刘某某的右眼向外流褐色液体，对方的人再次过来打刘某某和刘某某，刘某某和刘某某也还手打对方，互相厮打，分不清楚谁打谁。其把他们拉开后，让刘某某、刘某某、路某某向南跑了。后看到刘某某的右眼还向外流液体，刘某某的左眼肿了，其和他们一起去医院治疗。
5、证人杨某某的证言证明：2014年3月下旬一天，其在海晏门保利芙蓉西北角的路口卖炸鱼，21时30分许，有两个男子过来，马某某踹其推车一脚，另一个男子给其道歉，其未在意，这两个男子就向东走了。
6、辨认笔录及照片证明：路某某辨认出穿白裤子的为被告人陈某某，打他的男子之一为马某某，李某某亦参与了打架。被告人陈某某、李某某辨认出刘某某即为与马某某发生碰撞并产生冲突的男子。
7、辨认笔录及照片证明：被告人马某某、郭某某、陈某某、李某某辨认作案地点并相互辨认。
8、辨认笔录及照片证明：被告人马某某、郭某某、陈某某、李某某相互辨认证实马某某为“小马”、郭某某为“涛子”、李某某为“小李子”、陈某某为“小陈”。
9、光盘证明：案发现场的监控录像及案发地点、经过。
10、公安机关《法医学人体损伤程度鉴定书》、《临时伤情证明》、鉴定意见通知书证明：刘某某右眼球破裂伤致虹膜及玻璃体脱出，经重硅油注入术等治疗半年其右眼仍无光感，无晶体，有机化膜形成，大量新生血管增生，认为外伤致右眼盲目可以认定，其所受损伤评定为重伤二级。
11、被害人刘某某的门诊及住院病历证明：被害人刘某某受伤及治疗情况。
12、公安机关《法医学人体损伤程度鉴定书》及鉴定意见通知书证明：刘某某遭钝性外力作用致左眼挫伤，评定为轻微伤。
13、被害人刘某某的门诊病历及伤情照片证明：被害人刘某某受伤及治疗情况。
14、赔偿协议书、刑事谅解书及收据证明：2015年6月19日，被告人李某某的家属与被害人刘某某达成赔偿协议，赔偿了被害人刘某某经济损失7万元，并取得了被害人刘某某的谅解。
15、被告人马某某、郭某某、陈某某、李某某的户籍信息证明：四被告人的身份情况，四被告人均已年满十八周岁。
16、抓获经过及发破案经过证明：路某某报警后，公安机关先后将陈某某、李某某、郭某某、马某某抓获。
17、被告人马某某供述：2014年3月底的一天20时许，其和李某某、马赛、郭某某在其家中喝完酒，找到陈某某后一起往海晏门街方向走。在路上，其踢了路边一个摆摊卖熟肉的铁皮车一脚，还骂了一句就走了。当走到海晏门街“保利芙蓉小区”东门北侧时，在马路的中间站着三名男子，其碰到了刘某某的胳膊后继续向南走。刘某某追上他们，其与刘某某发生口角，其先动手打了刘某某的头一下，并且说：“揍他们！”等，双方就开始对对方拳打脚踢。具体谁打的谁其未看清。后刘某某叫来吕某某到达现场将双方拉开，其认识吕某某。其离开现场后听郭某某说他用拳头打了刘某某的眼睛，还看到刘某某的眼睛流泪了。李某某说其踢到刘某某的头上，将刘某某踢倒在地。
18、被告人郭某某供述：2014年3月底的一天晚上九十点钟，其和马某某、马赛、李某某酒后到海宴门处找到陈某某，五人沿着海晏门街走，当时马某某喝多了，踢了路边摆摊的三轮车几脚，对方也没说什么。后马某某碰了刘某某一下，刘某某不让他们走，两人发生口角，马某某动手打了刘某某头上一拳，其将刘某某摔倒在地，刘某某过来后，其打了刘某某面部及身上好几拳，后其打刘某某、刘某某两人，主要打在面部，两人也动手打他，李某某过来帮其解围。这时，吕某某来了说都认识，别打了，但刘某某不听，双方又打在一起，其对对方拳打脚踢，刘某某追陈某某时，李某某踢到刘某某的头，将刘某某踢倒在地。这时看到刘某某脸上有血，刘某某右眼肿了。打架过程中马某某说了“给我使劲的揍”之类的话。
19、被告人陈某某供述：其和马某某是好朋友。2014年3月26日21时许，马某某、马赛、李某某、郭某某找其，五人一起在历下区海晏门街由北向南走，马某某喝多了，踢了路边卖熟肉的三轮车一下，还骂人家。后马某某用右侧肩膀故意撞了刘某某一下，其给刘某某道谦。马某某和刘某某发生口角，刘某某不依不饶，还打电话叫人来，然后李某某和郭某某先动手，双方就打起来了，互相拳打脚踢，八人全动了手。其踹了路某某一脚，还踢了一个人一脚，记不清楚是谁了。郭某某和李某某对对方拳打脚踢，刘某某追打其时，李某某一脚踢到刘某某脸上将刘某某踢倒在地。马某某在上述过程中说：“给我使劲的揍他们！”等类似的话，但没看清其如何动手。郭某某的衣服被对方撕坏，脖子附近被对方抓伤，被打倒在地上一次。对方三个人均被打倒在地上几次。后来吕某某到现场后说认识马某某，并劝架，但双方还是撕扯了几下，最后对方被打的坐在马路边上擦血，其五人就沿海晏门街向北离开。事后，其听郭某某说他打到刘某某头上一拳。
20、被告人李某某供述：事发当晚9时许，其和马某某、马赛、郭某某酒后到海宴门处找到陈某某，五人沿着海晏门街走，当时马某某喝多了。后马某某碰了刘某某一下，刘某某不让他们走，两人发生口角，马某某动手打了刘某某面部一巴掌，双方厮打在一起。其踢了路某某一脚，后又将刘某某踹倒在地。刘某某爬起来去追小陈时，其踢到了刘某某的正侧面部，将刘某某踢倒在地。在这个过程中，马某某喊：“给我使劲的揍、使劲揍！”此时刘某某拽住其衣服，其看到刘某某的右眼很红，并且一直在流液体，其和刘某某撕扯在一起。后吕某某来到现场喊别打了，都是自己人，将双方拉开。然后他们向北走了。这时其看到对方三个人都坐在路边，刘某某的鼻子在流血，刘某某的右眼睛里流出不正常的液体。打架过程中，其看见陈某某对对方拳打脚踢，但是没看清他打的谁。郭某某先将刘某某摔倒在地，后又一拳打在刘某某脸上，接着大家都动手了，郭某某与对方三个人都动手了，都是用拳头打的，对方将郭某某的脸上抓出血、将衣服撕烂。马赛也对对方拳打脚踢，但其没注意马赛动手打的谁。事后，其听马某某说郭某某打在刘某某眼上的那一拳不轻快，李某某踢到刘某某头上的一脚会把鼻梁骨踢断。
原审法院认为，被告人马某某、郭某某、陈某某、李某某故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，四被告人的行为已构成故意伤害罪。被告人马某某、郭某某、陈某某、李某某如实供述犯罪事实，系初犯，另被告人郭某某、陈某某、李某某认罪态度较好，对被告人马某某、郭某某、陈某某、李某某从轻处罚，被告人马某某、陈某某及李某某辩护人的有关辩护意见成立，予以采纳。被告人马某某先动手打被害人刘某某，另在案发过程中起到言语煽动作用，被告人郭某某的打击直接导致被害人刘某某右眼重伤的结果，两被告人在共同犯罪中起到较大作用，酌情从重处罚，故被告人马某某辩护人有关马某某起次要作用的辩护观点不成立，不予采信。被告人陈某某、李某某在共同犯罪中作用相对较小，酌情从轻处罚，两被告人辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。被告人李某某积极赔偿被害人刘某某的经济损失，并得到被害人的谅解，对其从轻处罚，其辩护人的相关辩护观点成立，予以采纳。被告人马某某、陈某某及李某某辩护人均认为被害人存在重大过错，三被告人的主观恶性较小，对被告人李某某及陈某某适用缓刑。对此，被告人马某某碰到被害人刘某某并动手在先，刘某某虽反应过激，但并未先动手打人，且另一被害人刘某某在案发之初，一直劝阻刘某某，故不能认定两被害人存在严重过错，四被告人的共同伤害行为导致两被害人一重伤一轻微伤的严重后果，亦不能认定四被告人主观恶性较小，故辩护人的相关辩护观点不能成立，不予采纳，另考虑到赔偿情况，对被告人李某某可适用缓刑，对陈某某不能适用缓刑。结合被告人李某某的现实表现材料，现对其适用非监禁刑不至再危害社会，故适用非监禁刑。依照有关法律规定，被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人郭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审原被告人马某某、郭某某、李某某服判不上诉，原审被告人陈某某不服判决，以一审法院量刑过重，请二审法院依法从轻处罚为由提出上诉，其上诉称：1、其无前科，系初犯、从犯，在案发之初劝阻其他被告人，替被告人马某某向受害人道歉并试图阻止故意伤害的发生，其没有伤害他人的故意；2、其没有和被害人刘某某发生肢体接触，伤害结果并不是上诉人所为；3、其如实供述罪行，认罪、悔罪态度好；4、其想积极赔偿被害人损失并希望取得了被害人谅解。其辩护人也以基本相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，二审审理期间，上诉人陈某某的亲属与被害人刘某某达成赔偿协议，赔偿被害人刘某某经济损失7万元，并取得了被害人刘某某的谅解。
关于上诉人所提其无前科，系初犯、从犯，在案发之初劝阻其他被告人，替本案被告人马某某向受害人道歉并试图阻止故意伤害的发生，其没有伤害他人故意的问题。经查，上诉人陈某某在案发之初，确有劝阻其他被告人、代他人向受害人道歉并试图阻止故意伤害行为的发生，但其劝阻行为没有起到实际效果，且有参与故意伤害他人的行为，其称没有伤害他人故意的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某某伙同原审被告人马某某、郭某某、李某某故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，四被告人的行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处，上诉人陈某某虽称其没有和被害人刘某某发生肢体接触、被害人伤害结果并不是上诉人所为，但并不影响对其故意伤害罪的认定。上诉人陈某某、原审被告人马某某、郭某某、李某某系初犯且能如实供述犯罪事实，上诉人陈某某、原审被告人郭某某、李某某认罪态度较好，对四被告人依法可从轻处罚；原审被告人马某某先动手打被害人刘某某，且在案发过程中起到言语煽动作用，原审被告人郭某某的打击直接导致被害人刘某某右眼重伤的结果，认定两被告人在共同犯罪中起到较大作用，原审法院酌情从重处罚是正确的；上诉人陈某某、原审被告人李某某在共同犯罪中作用相对较小，酌情从轻处罚，原审被告人李某某积极赔偿被害人刘某某的经济损失，并得到被害人的谅解，对其从轻处罚并适用缓刑，原审法院未认定被害人刘某某、刘某某在打架过程中存在严重过错并无不当。上诉人陈某某认罪、悔罪，二审审理期间积极赔偿被害人经济损失，其亲属与被害人刘某某达成赔偿协议，赔偿被害人刘某某经济损失7万元，并取得了被害人刘某某的谅解；上诉人陈某某的社区调查意见同意对其适用社区矫正。综上，上诉人所提希望从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；对原审被告人马某某、郭某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第六十七条第三款；对上诉人陈某某、原审被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市历下区人民法院（2015）历刑一初字第12号刑事判决关于上诉人陈某某、原审被告人马某某、郭某某、李某某的的定罪部分，即上诉人陈某某、原审被告人马某某、郭某某、李某某犯故意伤害罪。
二、维持山东省济南市历下区人民法院（2015）历刑一初字第12号刑事判决关于原审被告人马某某、郭某某、李某某的的量刑部分，即马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月23日起至2018年10月22日止）；被告人郭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月23日起至2018年10月22日止）；被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、撤销山东省济南市历下区人民法院（2015）历刑一初字第12号刑事判决关于上诉人的陈某某量刑部分，即判处有期徒刑三年六个月。
四、上诉人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 王玉洲
代理审判员 瞿守印
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 丁 亮