湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终159号
原公诉机关建始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林顺云，绰号“大毛”，男，1975年12月4日出生于湖南省会同县，侗族，初中文化，农民，住会同县。因本案于2016年6月4日被上海市公安局青浦分局香花桥派出所抓获，同年6月11日被建始县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人覃学文，北京市华泰律师事务所律师。
原审被告人张自跃，绰号“西门庆”，男，1969年10月30日出生于湖南省会同县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地会同县，现住会同县。因本案于2016年5月24日被会同县公安局林城派出所抓获，同年6月2日被建始县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
建始县人民法院审理建始县人民检察院指控原审被告人林顺云、张自跃犯盗窃罪一案，于2016年9月8日作出（2016）鄂2822刑初93号刑事判决。原审被告人林顺云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2011年上半年的一天，被告人林顺云伙同湖南会同籍男子吴某（已判刑）租乘被告人张自跃的车辆欲共同实施盗窃，被告人张自跃在知晓二人租车目的后仍表示同意。同年6月20日凌晨，被告人林顺云与吴某乘坐被告人张自跃驾驶的车辆窜至建始县龙坪乡楂树坪村村民陈义家附近，被告人张自跃在车内等候，被告人林顺云与吴某采用搭梯入室的方式，将陈义放在二楼卧室装有现金的一棕色皮包盗走，从中窃得现金人民币20000元，尔后乘坐被告人张自跃驾驶的车辆逃离现场。
本案审理期间，被告人林顺云给被盗主陈义退赔现金人民币10000元，被告人张自跃给被盗主陈义退赔现金人民币2500元，被盗主陈义对二被告人均表示谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被盗主陈义的陈述笔录。证明：2011年6月20日5时许，他听女友刘晓燕说放在二楼卧室装有现金的皮包不见了，就赶到二楼卧室，发现他的剃须刀、户口簿被扔在床上，装有现金的“蜘蛛王”牌棕色皮包不见了。他赶紧下楼查看，发现一楼的后门打开了，没有撬动的痕迹，就报警了。报警后，他四下查看，看到房前场坝右侧有两个钱夹，分别是他和刘晓燕的，屋后有两架用绳子接在一起的木梯。被盗皮包里有准备购房的60000元现金，都是百元面额。两个钱夹里的1200元现金也不见了。
2.被盗主刘晓燕的陈述笔录。证明：2011年6月19日下午，她和男友陈义将钱包放在二楼卧室床头柜上，陈义的钱包内有60000元现金，她的钱夹内有1200多元。23时许，钱包还在卧室里。第二天早上5点多，她起床后发现放钱包的卧室床上多出了一本户口簿、一个电动剃须刀，她和陈义的钱包都不见了。她下楼问陈义的母亲有没有拿他们的钱包，陈义的母亲说没有拿，她便将钱包不见的事情告诉了陈义，陈义起床查看后就报警了。经过查看，他们发现一楼后门是开着的，门锁没有撬动的痕迹，后门旁有几架木梯，房前场坝里丢有二人被盗的钱包，证件和银行卡都在，现金不见了。
3.证人黄某的证言笔录。证明：2011年6月19日晚，她将自家木梯放在正在修建的房屋一楼楼梯间内。第二天早上7点多，她发现木梯不见了，在附近寻找了一番未果。过了一会儿，陈义喊她去辨认木梯，她认出她家木梯与另一架木梯用绿色塑料绳捆绑在一起。
4.现场勘查检查笔录、现场照片及现场勘查提取物证登记表。证明：2011年6月20日，龙坪派出所接到陈义报警后赶至陈义家对案发现场进行了现场勘查，拍摄了现场照片。陈义家位于龙坪乡楂树坪村五组，在陈义家院坝西北角处见一深黑色钱夹、一棕黑色钱夹及陈义的士兵证。深黑色钱夹内有刘晓燕的身份证，棕黑色钱夹内有陈义的军人保障卡。住宅一楼地下室大门外台阶下发现一“云烟”牌烟头，烟头及烟灰新鲜。台阶下的园子田里有用绳子及细铁丝绑在一起的两架木梯，木梯两脚在园子田内留有压痕，压痕正上方的墙面上有木梯上端接触后的擦痕、压痕。整个现场的门窗未见明显敲压痕迹，室内也无明显翻动痕迹。案发中心现场为二楼西北角的卧室，卧室靠北墙中部放有一南北向双人床，双人床东西两侧各有一床头柜，在双人床的东侧边缘处见陈义家户口簿一本、剃须刀一个。公安机关现场勘查后从陈义家一楼后门台阶下将“云烟”牌烟头原物提取。
5.全国公安机关DNA数据库应用系统比对信息、（鄂恩州）公（司）鉴（DNA）字（2015）059号、128号生物物证鉴定意见书。证明：将从案发现场提取烟头中检出的DNA数据录入全国公安机关DNA数据库应用系统进行比对，与同案犯吴某的DNA数据比中。经鉴定，烟头中检出的DNA分型与同案犯吴某血样DNA分型基因座基因型一致，烟头上的DNA为同案犯吴某所留。
6.（2016）鄂2822刑初7号刑事判决书。证明同案犯吴某已被判处刑罚的情况。
7.辨认笔录及照片。证明同案犯吴某辨认出被告人林顺云、张自跃，被告人林顺云辨认出被告人张自跃及同案犯吴某，被告人张自跃辨认出被告人林顺云及同案犯吴某。
8.被盗主陈义的机动车驾驶证复印件及其出具的收条2份。证明：2016年9月1日，被告人林顺云给被盗主陈义退赔现金人民币10000元，被告人张自跃给被盗主陈义退赔现金人民币2500元，被盗主陈义对二被告人表示谅解。
9.二被告人的到案经过及羁押情况的相关资料。证明：被告人林顺云因本案于2016年6月4日被上海市公安局青浦分局香花桥派出所抓获，并于当日羁押于上海市青浦区看守所，同年6月10日被移交给建始县公安局；被告人张自跃因本案于2016年5月24日被湖南省会同县公安局林城派出所抓获，并于当日羁押于会同县看守所，同年6月2日被移交给建始县公安局。
10.二被告人的户籍资料。证明二被告人的身份情况。
11.证人吴某的证言笔录。证明：2011年上半年的一天，他在会同县团河镇遇到林顺云（绰号“大毛”），林顺云对他说二人租乘车辆到外地去盗窃，他因手头紧便答应了。之后，林顺云联系了司机张自跃（绰号“西门庆”），二人租乘张自跃驾驶的车辆窜至湖北省建始县境内。张自跃知道吴某他们是专门出来盗窃的，吴某他们给张自跃讲的是他们每人给张自跃2000元钱，张自跃开车送吴某他们去盗窃。吴某对湖北不熟悉，都是林顺云等人选择的路线。一天晚上12点多，他们驱车寻找作案目标时，林顺云让他一同下车步行寻找盗窃目标。下车走了不到1公里，林顺云看到公路边有户人家房屋装修的很好，院坝里停放的车辆，便说这家应该有钱。他们观察后发现房屋一共三层，为了不惊动房里的人，二人决定从一楼后门进入，但后门关着进不去。他和林顺云在这户人家附近各寻来一架木梯，用绳子将二架木梯错开绑在一起后，将木梯竖起靠在二楼玻璃窗户下的墙面上。他扶着木梯，林顺云通过木梯打开二楼窗户进入室内。林顺云进入室内后又下到一楼将后门打开，二人合力将木梯放倒平放在地上。之后，他在外望风，林顺云又上楼偷东西。十几分钟后，林顺云提着一深色皮包下来，对他说包里有钱，于是二人从场坝旁的一斜坡上公路。走到场坝边时，林顺云将皮包打开给他看了一眼，并将皮包里的一些证件扔在场坝里。他看见皮包里的钱是一叠叠的，至少有两叠。他想看仔细点，林顺云说不用看了催促他快走，并打电话让司机来接他们。他们上车后，林顺云从皮包里掏出10000元一叠的两叠钱，分给他一叠后，将皮包从车窗扔到公路边的树林里去了。他事后数了一下，林顺云给他的一叠钱是10000元。他只是作案的时候到现场去过一次，此前、此后都没再去过。他喜欢抽烟，烟瘾很大。事后吴某给了张自跃2000元。
12.被告人林顺云的供述笔录。证明：2011年上半年的时候，张自跃看到林顺云心情不好，就喊林顺云跟他出去散散心，并说吃住不用林顺云出钱，林顺云就同意了。从湖南省会同县出发时是张自跃驾车，吴某坐在副驾驶，林顺云、“飞机”和另外一个人坐在后排。林顺云等人到湖北省境内后就在宾馆里打牌睡觉。一天晚上十二点钟的样子，他们退房说要出去时，林顺云才知道这次行程的目的是来盗窃的。当晚，张自跃在一个地方停车后，吴某就下车寻找目标，吴某走了几十米的距离后，张自跃叫林顺云下车跟着吴某一起去，林顺云就跟着吴某到了公路边一户人家。吴某找来两个木梯绑在一起，叫林顺云扶着梯子，吴某从梯子爬到二楼窗户进入房间，后从里面打开一楼的门，要林顺云在门外望风，吴某又进屋去，吴某再出来时手里就提了一个包。吴某给张自跃打电话，要张自跃来接他们。回到车上，吴某给林顺云一扎钱，他事后数了一下，是10000元。另证明，吴某绰号叫“月子”，张自跃绰号叫“西门庆”，林顺云绰号叫“大毛”。被告人林顺云当庭供述，因为出来的开销林顺云没出钱，后林顺云给了张自跃2000元。
13.被告人张自跃的供述笔录。证明：大约是2011年上半年的一天，吴某和林顺云一起找到张自跃，要租张自跃的车去湖北，因为张自跃和吴某熟一些，所以主要是吴某和张自跃谈的。一起去湖北的有吴某、林顺云（绰号“大毛”）、“飞机”和另外一个不认识的人。从会同县出发后，吴某才说明是到湖北偷钱，并在车上商量过分组实施盗窃的事情，张自跃说他害怕，吴某就说除了油钱等开销都由他们负担外，他们每个人另外再给张自跃2000元，张自跃同意了。后张自跃就载乘他们到了建始县。作案的那天晚上十二点钟左右，张自跃他们从宾馆退房，张自跃按着吴某说的路线开了两三个小时的车后，吴某叫张自跃把车停在一个没有人的地方接应他们，吴某和林顺云下车。大约半小时后，吴某给张自跃打电话问其在什么地方，张自跃说在他们前面一点。吴某和林顺云回到车上后，张自跃开车带着他们回了湖南。回到湖南后，只有吴某给了他1000多元。在盗窃过程中，吴某他们都是商量着办的。被告人张自跃当庭供述，林顺云没有张自跃的电话，吴某有张自跃的电话；事后吴某给了张自跃1200元，林顺云给了张自跃2000元。
上述证据，来源合法有效，内容客观真实，能相互印证，予以确认。
原审判决认为：被告人林顺云、张自跃以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，情节严重，其行为构成盗窃罪，应受刑罚处罚。被告人林顺云与被告人张自跃属共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人林顺云起主要作用，系主犯，被告人张自跃起次要作用，系从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。二被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实，庭审中均自愿认罪，依法对二被告人均可从轻处罚。二被告人均主动退赔，均取得了被盗主的谅解，可对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第六条的规定，判决：被告人林顺云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳；被告人张自跃犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。
原审被告人林顺云以其不是本案主犯，原判量刑过重等为由提出上诉。
上诉人林顺云的辩护人提出了如下辩护意见：原判认定是上诉人林顺云伙同吴某租车外出盗窃没有任何证据；认定上诉人林顺云为主犯属认定事实错误；本案中吴某、林顺云、张自跃应当属于共同犯罪的分工不同，不应当区分主从犯。
经本院审理查明：2011年6月20日凌晨，原审被告人张自跃驾驶车辆，载上诉人林顺云、吴某窜至建始县龙坪乡楂树坪村寻找盗窃作案目标，当车行驶至被害人陈义家附近时，林顺云与吴某下车实施盗窃，张自跃驾车在附近等候接应。上诉人林顺云与吴某采取搭梯入室的手段进入陈义家中，将陈义放在家中二楼卧室装有现金等物的一棕色皮包盗走，从中窃得现金人民币20000元，尔后乘坐张自跃驾驶的车辆逃离现场。
一审期间，林顺云给陈义退赔现金人民币10000元，张自跃给陈义退赔现金人民币2500元，陈义对二人均表示谅解。
认定上述事实的证据与原审判决认定的证据一致，定案证据均经过原审庭审举证、质证，二审审查核实，依法予以确认。
本院认为，上诉人林顺云、原审被告人张自跃与同案犯吴某纠集一起，共同实施入户盗窃，窃取他人财物人民币20000元，依法应当认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，其行为均构成盗窃罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，林顺云起主要作用，系主犯；张自跃起次要作用，系从犯。原审判决没有遗漏林顺云、张自跃的量刑情节，量刑并无不当。林顺云所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 凯
审判员 宋祖军
审判员 滕 辉
二〇一六年十一月一日
书记员 邓旭辉
李敏