湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终896号
上诉人（一审被告）：张会杰。
上诉人（一审被告）：张茂盛，系张会杰之子，个体经营户。
被上诉人（一审原告）：叶林，个体经营户。
委托诉讼代理人：徐默，湖北风劲律师事务所律师。
上诉人张会杰、张茂盛因与被上诉人叶林建设工程合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2014）鄂阳新民二初字第00222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张会杰、张茂盛不服一审判决，上诉请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判驳回叶林的诉讼请求，由叶林承担一、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：1、一审认定的事实与客观情况不符。一审判决称其不配合法院选定鉴定机构对涉案工程进行建筑面积评估，其也不存在不协助法院委托鉴定机构对房屋工程质量检测的问题。其并未见到有资质评估机构到现场进行建筑面积评估。事实上，一审法院于2016年4月7日委托武汉九方工程技术有限责任公司对诉争房屋进行检测，但在鉴定机构鉴定报告尚未作出的情形下作出了一审判决，导致认定的事实与后来鉴定机构出具的鉴定报告不符。而且，一审认定其已占用涉案房屋有误，其系迫于无房可住，在征得叶林同意的情况下，才入住其中两套房屋。该部分事实也不能成为否认涉案房屋存在工程质量问题。2、一审判决判令其支付叶林工程款490026.6元缺乏依据。该房屋收尾工程未完成，其与叶林并未结算，有关工程量未经有资质评估机构评估，工程实际施工与设计图纸存在出入。虽然其与叶林签订的工程施工承包合同被确认无效，但双方仍应按约履行。叶林应该按照设计图纸施工，确保工程质量，否则应承担赔偿责任。故一审判决仅以图纸所标注的尺寸计算建筑面积明显有误。叶林应未完成收尾工程，应退减相应工程款。对于房屋工程质量检测报告认定的质量问题，也应在工程总价款中扣减。而且双方约定其只需按照工程进度付总造价的60%工程款，剩余40%工程款以工程建成的房屋由叶林从中选定二套按商品房价格抵偿。一审判决认为不能按照约定抵偿亦属有误，判令其立即支付剩余工程款不当。
叶林向一审法院起诉请求：1、判令张会杰、张茂盛支付工程款532517.60元；并赔偿违约金10万元；2、张会杰、张茂盛承担本案诉讼费用。
一审判决认定：2012年12月10日，张会杰、张茂盛与叶林签订了一份房屋建筑施工合同，约定张会杰、张茂盛将位于阳新县兴国镇徐家垅28号一栋综合楼的建筑工程以包工包料的形式承包给叶林施工；叶林按张会杰、张茂盛提供的图纸及要求，从基础到主体完成的一切用工用料（含室内外粉刷、前面南方侧面贴缸砖、其余墙面粉水泥砂浆、下水道、散水坡、落水管）承包给叶林，封闭阳台全算、半封闭阳台算一半，总价每平方米540元；主体工程八层，第一层层高4.5米，二至八层层高3.1米；付款方式为基础由叶林带资，每层浇灌完毕张会杰、张茂盛付给叶林每层总造价的60%，剩余40%工程款由张会杰、张茂盛提供银行按揭房后以四、五、六楼中的两套房屋抵偿（每平方米按当时出售价给予优惠，多退少补）；施工过程中钢材水泥是正规鄂钢、黄石华新水泥、洋房325号红砖；主体工程进度以开工之日起280日必须完工；双方履行合同期间，如有一方违约则必须赔偿守约方经济损失10万元整。合同签订后，叶林组织机械和工人进行施工，建房期间张会杰、张茂盛按合同约定支付了工程款，共计72万元。2013年12月22日，叶林对工人工资进行结算，并对工人承诺没有付清人工工资可以不交房屋，因张会杰、张茂盛认为叶林未按合同约定的要求完工，且对房屋的质量存在质疑，以及合同约定的工程款支付方式存在争议，未对工程量和工程款进行结算，且阻挠测量评估人员对房屋的面积等进行评估。
另认定：叶林无相应建筑工程施工资质，涉案房屋亦未依法进行招投标等手续。目前，张会杰、张茂盛已占有、使用了涉案房屋。2015年5月30日，叶林向法院申请对徐家垅28号一栋综合楼的房屋面积进行鉴定，因张会杰、张茂盛不配合法院选定委托鉴定机构进行测量评估，2016年4月7日，张会杰要求法院委托武汉九方工程技术有限责任公司对原告施工建设的房屋进行结构检测，因张会杰的原因而至一审判决时未进行房屋质量检测。
一审法院认为，关于双方当事人签订的房屋建筑施工合同是否有效和是否存在违约的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、承包人未取得建筑施工企业资质的或超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张会杰、张茂盛未依法进行招标将一栋八层的建筑工程发包给未取得建筑施工资质的叶林施工建设，应当依法认定双方签订的房屋建筑施工合同无效。根据无效合同的一般处理原则，双方关于违约责任约定条款亦应无效，故双方均要求对方赔偿违约金10万元请求，均不予支持。关于叶林施工建设的房屋是否按合同约定已完工，并经有关部门验收合格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四规定，施工建设的房屋未经竣工验收合格的，发包擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，发包人使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现张会杰、张茂盛已经转移占有、使用该房屋，依法应认定叶林施工建设的房屋已按合同约定完工。张会杰、张茂盛辩称叶林在施工过程中偷工减料，将鄂钢12#螺纹钢换成10#带力钢、楼梯口的一八墙擅自改为一二墙；华新水泥换成富河水泥；顶层屋面未收桨、水槽积水、裂缝起层离壳未返工；第一层层高4.5米建成4.33米等。由于张会杰、张茂盛将房屋发包给无建筑资质的叶林承包施工，也没有聘请专业技术人员监理记录，且张会杰、张茂盛于2016年4月7日申请法院委托鉴定机构对原告施工建设的房屋进行结构检测，但张会杰、张茂盛至一审判决未进行房屋质量检测等客观事实，对张会杰、张茂盛以房屋质量不符合约定、未经部门验收合格的辩解，不予支持。关于叶林建筑施工的房屋未经结算确认、其要求给付工程款无依据、且下差40%的工程款以其中两套房屋抵偿，多退少补的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，建筑施工的房屋未经双方结算，是由于张会杰、张茂盛既不准许叶林委托第三方对建设工程的实际面积进行评估测量，亦不协助法院选定委托鉴定机构进行测量评估，故依据张会杰、张茂盛提供的房屋图纸、叶林的陈述等证据计算出房屋的建筑面积为2240.79平方米，并按双方合同约定的面积单价每平方米540元，计算出房屋的总价款是1210026.6元，扣除已付的工程款72万元后，张会杰、张茂盛尚欠工程款490026.6元；叶林要求张会杰、张茂盛支付附属工程部分的工程款2万元，因未能提供补充协议、结算单等相关证据证实，故不予支持。另外张会杰、张茂盛以其中两套房屋（按揭房）抵偿下差40%工程款，多退少补的问题，因涉案的房屋已交付张会杰、张茂盛占有、使用，张会杰、张茂盛至今未与叶林结算工程量、未能提供双方约定的按揭房，亦不能就两套房屋的抵偿价格与叶林达成一致调解意见等因素，综合考虑依法判决张会杰、张茂盛给付叶林下差工程款490026.6元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五），《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十九条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、张会杰、张茂盛在判决生效后十日内给付叶林工程款490026.60元；二、驳回叶林其他诉讼请求。
二审中，张会杰、张茂盛提交武汉九方工程技术有限责任公司就诉争房屋主体结构检测报告一份，拟证明该房屋实际建筑面积为2147㎡，房屋一层层高、楼梯处墙体厚度与设计不符，抽检二层砼柱、三层砼梁混凝土抗压强度低于设计等级，部分现浇板钢筋直径与设计不符，部分框架柱垂直度超过规范要求，以及屋面地砖破损，少数排水沟砂浆层破损，屋面排水能力较差等问题。叶林质证认为该检测报告应在一审中提交，不属二审新证据，超过了举证期限，系张会杰个人单方委托鉴定，故对其合法性、真实性有异议。对于层高与设计不符的问题，系因施工过程中根据张会杰要求加填一层地面混凝土厚度所致。楼梯处墙体厚度也应张会杰要求进行变更。混凝土抗压强度低于设计等级系按张会杰更换水泥品牌所致。现浇板使用的钢筋直径与设计不符，但按照张会杰要求增加其它规格的钢筋，不存在质量问题。至于地面砖和砂浆层破损、排水不畅的问题，工程完工交付房屋时均不存在上述情形。对上述检测结论的采信，本院在判决说理部分予以综合评判。
本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。
本院认为，本案诉争的焦点为：1、涉案房屋工程总价款的认定及剩余工程款的计算问题；2、涉案房屋工程质量的认定及相关处理问题；3、剩余工程款的支付方式问题。
关于涉案房屋工程总价款的认定及剩余工程款的计算问题。本案审理中，张会杰提交了房屋检测报告，尽管该报告系一审判决后依张会杰个人申请作出，但叶林并未提供相反的证据予以反驳，且该报告载明的房屋实际建筑面积是检测机构对涉案房屋现场检测的结果，客观上反映了涉案房屋的实际建筑面积，故本院对检测报告确定诉争房屋建筑面积为2147㎡予以认定。一审判决因张会杰原因在无法确定诉争房屋实际建筑面积的情形下，依据房屋施工图纸等相关证据计算房屋建筑面积，该处理与实际情况不符，本院予以纠正。因建筑工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，法院应予支持。本案中，涉案房屋虽未经竣工验收，但张会杰、张茂盛已实际占有使用该房屋，转移占有之日应视为竣工之日。故一审判决支持叶林请求判令张会杰、张茂盛支付工程价款并无不当。按照双方合同约定工程款结算单价540元／㎡计算，该房屋工程总价款为1159380元，扣除双方确认的已付工程款720000元，本院确定涉案房屋剩余工程款为439380元。
关于涉案房屋工程质量问题。张会杰以检测报告载明的涉案房屋施工过程中存在一层层高低于设计高度，部分墙体厚度不足，砼柱砼梁混凝土抗压强度低于设计等级，现浇板钢筋直径与设计不符，框架柱垂直度超过规范要求，以及地砖、砂浆层破损，屋面排水不畅等情形，主张涉案房屋存在工程质量问题。对于检测报告载明层高、墙体厚度、混凝土抗压强度、现浇板钢筋直径等变更设计的内容，本院予以认定。但因该房屋建造过程中，张会杰、张茂盛作为发包人未聘请监理机构对该房屋建造工程质量进行现场监督，而张会杰、张茂盛作为业主方其对施工过程中的变更设计具有决定权，对保障房屋建造过程中的工程质量亦负有相应责任。调查中，张会杰称施工全过程均未参与管理，叶林未按图纸和合同约定施工，变更原设计建造诉争房屋均系叶林个人所为，该陈述缺乏事实和证据佐证，亦与双方就施工技术要求的所作的约定不符。况且建筑施工过程中变更原设计并不必然表示工程存在质量问题，该检测报告亦未就上述设计不符的施工情形得出涉案房屋存在工程质量问题的结论。故张会杰以叶林的部分工程施工与原设计不符，认为工程存在严重质量问题，因而必须扣减工程款的主张，本院不予支持。至于检测报告称涉案房屋中五根框架柱垂直度超过规范要求、屋面地砖和排水沟砂浆层破损、屋面排水能力较差等问题，属于工程质量保修范畴，施工人对此负有返工维修的义务。因双方未约定工程质量保证金，本院参照住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的建设施工合同示范文本中质量保证金不超过工程价款5%的比例，结合诉争房屋存在的上述返修工程项目，酌情确定扣减工程价款的3%即34781.4元作为涉案工程质量保证金，叶林应在合理期限内完成返修工程，否则张会杰、张茂盛在自行完成修复工程后该质保金可不予退还。
关于剩余工程款的支付方式问题。因诉争房屋建造工程未依法进行招标，且系无建筑资质的个人施工建造，故张会杰、张茂盛与叶林订立的房屋建筑施工合同无效，一审判决对此认定正确，本院予以维持。虽然双方在建筑施工合同中约定以其中两套房屋按商品房价格以按揭方式抵偿余下40%工程款，但因双方签订的房屋建筑施工合同属无效合同，故双方就工程款支付方式约定的条款亦为无效。一审判决综合相关因素判令诉争房屋剩余工程款以货币方式支付，处理适当。张会杰、张茂盛以合同约定了余下40%工程款以所建房屋中的二套予以抵偿，据此主张一审判令其以货币方式支付剩余工程款存有错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更阳新县人民法院（2014）鄂阳新民二初字第00222号民事判决第一项为：张会杰、张茂盛在判决生效后十日内给付叶林工程款404598.6元；
二、维持阳新县人民法院（2014）鄂阳新民二初字第00222号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10125元，由叶林负担3625元，张会杰、张茂盛负担6490元；二审案件受理费10125元，由张会杰、张茂盛负担8550元，叶林负担1575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一六年十二月二日
书 记 员 黄显珠