福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终51号
上诉人（原审原告）福建省闽泽消防工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人郑勇安，总经理。
委托代理人傅东海，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）简建招，男，1979年5月23日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
委托代理人游锦超，福建挺秀律师事务所律师。
上诉人福建省闽泽消防工程有限公司因与被上诉人简建招合同纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人福建省闽泽消防工程有限公司的委托代理人傅东海、被上诉人简建招及其委托代理人游锦超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年11月8日福建省闽泽消防工程有限公司与简建招签订《分公司承包经营协议书》，双方约定：福建省闽泽消防工程有限公司将其设立的福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司承包给简建招，经营范围为消防设施工程专业，承包经营期限为从2013年11月8日起至2016年11月7日止，承包经营期限内，该分公司的经营场所、人员、办公设备、设施及经营资金、税收及其他一切费用均由简建招自行承担，分公司业绩目标值为每年业绩目标值达500万以上管理费用：分公司的承包管理费用采取包干制的方式，第一年承包管理费为10万元（合同签订日付5万元，协助分公司成立后付5万元），后两年每年承包管理费为10万元，管理费上缴时间：第一年的管理费于合同签订后的7天内一次性缴清，以后两年每年的管理费于上一年合同期满前的10天内缴清，简建招若未按规定的时间支付管理费的，应向福建省闽泽消防工程有限公司支付应缴管理费的日万分之五的违约金，简建招拖延上缴费用的时间超过15天的，视为简建招自动放弃经营权，福建省闽泽消防工程有限公司有权解除合同，并有权另寻其他的合作伙伴，同时，简建招应承担违约等责任。简建招承包期间，福建省闽泽消防工程有限公司已缴纳税884.38元。2015年6月10日福建省闽泽消防工程有限公司向简建招发出《律师函》，通知简建招解除协议等事宜。
上诉人在一审的诉请为：1.确认福建省闽泽消防工程有限公司、简建招于2013年11月8日签订《分公司承包经营协议书》自2015年6月16日起解除；2.简建招立即支付从2014年11月8日至2015年11月7日止的承包管理费10万元，并支付从2014年11月19日至付清款日止，按日万分之五计算违约金；3.简建招立即支付应由被上诉人缴纳的税费1，000元；4.简建招立即返还福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司的公章；5.简建招立即返还福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司的财务报表等其掌握的相关资料、文件、印章；6.简建招协助福建省闽泽消防工程有限公司办理福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司负责人变更登记手续。
原审法院认为，简建招未取得建筑施工企业资质，与福建省闽泽消防工程有限公司签订《分公司承包经营协议书》，双方约定：福建省闽泽消防工程有限公司将其设立的福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司承包给简建招，经营范围为消防设施工程专业，该《分公司承包经营协议书》无效。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。现福建省闽泽消防工程有限公司诉请要求：1、简建招返还福建省闽泽消防工程有限公司的福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司的公章；2简建招协助福建省闽泽消防工程有限公司办理福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司负责人变更登记手续，符合法律的规定，应予支持。福建省闽泽消防工程有限公司诉请要求简建招返还福建省闽泽消防工程有限公司的福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司的财务报表等其掌握的相关资料、文件、印章，该诉讼请求不明确具体，不予支持，予以驳回。福建省闽泽消防工程有限公司诉请要求：1、解除2013年11月8日福建省闽泽消防工程有限公司与简建招签订《分公司承包经营协议书》；2、简建招支付给福建省闽泽消防工程有限公司从2014年11月8日至2015年11月7日止的承包管理费人10万元，并支付从2014年11月19日至付清款日止，按日万分之五计算违约金；3、简建招立即支付给福建省闽泽消防工程有限公司应由被告简建招缴纳的税费1，000元，理由不当，不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、简建招于本判决生效后十日内返还福建省闽泽消防工程有限公司的福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司的公章。二、简建招于本判决生效后十日内给福建省闽泽消防工程有限公司办理福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司负责人变更登记手续。三、驳回福建省闽泽消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2，623元，减半收取1，311.50元，由福建省闽泽消防工程有限公司负担1，000元，简建招负担311.50元。
一审宣判后，福建省闽泽消防工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1961号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费。主要理由：一、原审法院以被上诉人未取得建筑施工企业资质为由，认定其与上诉人所签订的《分公司承包经营协议书》无效没有法律依据。二、上诉人与被上诉人所签订的《分公司承包经营协议书》是双方真实意思的表示，并未违法法律、行政法规的强制性规定，原审法院以“违法法律、行政法规的强制性规定”为由认定无效依法无据。三、原审法院程序严重违法。一方面，原审法院在被上诉人书面答辩状中未提及协议无效事宜，以及庭审答辩及辩论中未抗辩协议无效的情况下，私自在判决书中记载该内容明显有违民事诉讼权利自主原则，严重侵害上诉人原审诉讼权利；另一方面，原审法院在判决书中擅自变更上诉人的一审诉讼请求，将上诉人的确认之诉变成了“解除之诉”，损害了上诉人原审诉讼权利。
被上诉人简建招答辩称：一、上诉人与被上诉人于2013年11月8日签订的《分公司承包经营协议书》实质上为企业营业执照、企业资质的出租或者出借，属于无效合同。二、上诉人与被上诉人签订的涉案协议书自2014年11月8日起即未再履行。上诉人提供的《营业执照》和《资质证书》上明确注明“有效期至2014年11月7日”，2014年11月8日后上诉人就未按合同约定提供《营业执照》和《资质证书》等材料。此外，2015年6月16日，上诉人又将分公司的负责人和经营场所单方予以变更。因此，涉案合同实际上已未再履行了。综上，一审法院认定双方于2013年11月8日签订的《分公司承包经营协议书》为无效合同正确，上诉人的诉请没有事实依据。
经审理查明，上诉人福建省闽泽消防工程有限公司对一审判决认定的“龙岩分公司承包给被告简建招”有异议，并认为其是将龙岩分公司的经营权承包给简建招，上诉人对一审判决查明的其余事实无异议。被上诉人简建招对一审判决查明的事实有以下异议：一是对“将其设立的……龙岩分公司承包给被告简建招”有异议，认为分公司成立的时间是在2013年11月19日，被上诉人与上诉人签订合同时分公司还未成立；二是被上诉人并未收到上诉人向其发出的《律师函》；三是一审判决遗漏了认定2015年6月16日上诉人将分公司的负责人和经营场所单方予以变更这一事实，被上诉人对一审判决查明的其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
另查明，2015年6月11日，上诉人福建省闽泽消防工程有限公司向被上诉人及龙岩分公司发出解除合同的律师函件，要求解除双方所签订的《分公司承包经营协议书》，寄给龙岩分公司的函件在2015年6月13日签收，但寄给被上诉人简建招的被拒收，在2015年6月16日退回至上诉人。双方的协议签订后，被上诉人支付了第一年的承包费10万元，第二年起的承包管理费未予支付。另上诉人一审的第一项诉讼请求为，确认福建省闽泽消防工程有限公司、简建招双方于2013年11月8日签订的《分公司承包经营协议书》自2015年6月16日起解除。
二审中，被上诉人简建招提交了福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司成立的五张票据，证明分公司设立所支出的所有费用是由被上诉人出资的，福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司的设立是在涉案合同签订后的事实。被上诉人福建省闽泽消防工程有限公司龙岩质证认为，1.该证据是在一审开庭期间就形成的证据，不属于新证据，不予认定。2.上诉人附条件质证，从票据的缴款人和缴款单位来看都是由上诉人缴纳的，只是票据在被上诉人手中。3.从票据上的时间形成来看，是陆续形成的，票据记载的时间不能证明分公司是在合同签订后成立的。经审查，对被上诉人提交的证据真实性本院予以认定，但对其关联性及证明力，本院应结合其他证据予以认定。
双方争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《分公司承包经营协议书》是否有效。2、如该《分公司承包经营协议书》有效，是否已由上诉人单方予以解除，被上诉人是否应承担未履行该协议书的违约责任。
本院认为，上诉人福建省闽泽消防工程有限公司与被上诉人简建招所签订《分公司承包经营协议书》，系双方的真实意思表示，协议约定：由福建省闽泽消防工程有限公司设立福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司，上诉人将分公司的经营权承包给简建招，期限三年自2013年11月8日至2016年11月7日，每年的承包费为10万元，该《分公司承包经营协议书》所约定的为经营权的承包，内容未违反法律法规的效力性强制性规定，应确认为合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按该协议约定履行各自的权利义务。根据协议第六条第4项的约定，乙方未按期支付管理费的，应向甲方支付日万分之五的违约金，拖延时间超过15天的，视为自动放弃经营权，甲方有权解除合同。同时根据协议对承包管理费上缴时间的约定，第一年的在合同签订后七日内交清，以后两年的于上一年度合同期满前的10日内缴清。被上诉人简建招在第二个年度的承包费未能按期向上诉人交纳，违反了协议约定，上诉人有权依据合同约定要求解除合同，并要求被上诉人承担违约责任。上诉人已在2015年6月11日向被上诉人及龙岩分公司发出解除合同的函件，被上诉人未提出异议，双方的合同应确认在被上诉人或分公司收到该函件之日予以解除。合同解除之前的承包费（从2014年11月8日至2015年6月16日共计218天）应由被上诉人支付，该费用计算为100000／365×218=59726元。同时被上诉人应承担以59726元为本金按日万分之五计算的违约金至付清该款项之日止。上诉人福建省闽泽消防工程有限公司对此的诉请部分成立，应予支持。上诉人福建省闽泽消防工程有限公司诉请要求简建招返还龙岩分公司的财务报表等其掌握的相关资料和文件，该诉讼请求不明确具体，本院不予支持。此外，福建省闽泽消防工程有限公司已为被上诉人简建招缴纳了税费884.38元，被上诉人无异议，该款应由被上诉人承担。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序亦有违法之处，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、九十三条第二款、九十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1961号民事判决第一、二项，即“一、被告简建招于本判决生效后十日内返还原告福建省闽泽消防工程有限公司的福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司的公章。二、被告简建招于本判决生效后十日内给原告福建省闽泽消防工程有限公司办理福建省闽泽消防工程有限公司龙岩分公司负责人变更登记手续。”
二、撤销龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1961号民事判决第三项，即“三、驳回原告福建省闽泽消防工程有限公司的其他诉讼请求。”
三、确认上诉人福建省闽泽消防工程有限公司与被上诉人简建招签订的《分公司承包经营协议书》于2015年6月16日解除。
四、被上诉人简建招应于本判决生效后十日内支付上诉人福建省闽泽消防工程有限公司承包管理费59726元，并支付该款从2015年6月17日起至款清之日止按日万分之五计算的违约金。
五、被上诉人简建招应于本判决生效后十日内支付上诉人福建省闽泽消防工程有限公司代缴的、应由被上诉人缴纳的税费884.38元。
六、驳回被上诉人福建省闽泽消防工程有限公司的其它诉讼请求。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2623元，由福建省闽泽消防工程有限公司负担623元，简建招负担2000元。一审案件受理费按此比例计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
代理审判员 张婷婷
代理审判员 刘彬辉
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 陈笑平
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。