安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6989号上诉人（原审被告）：巢湖市众力汽车销售服务有限公司，住所地巢湖市民营经济园。法定代表人：李玉保，总经理。委托诉讼代理人：郑先林，安徽海华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李玉保，男，1967年1月10日出生，汉族，住巢湖市巢湖中路。委托诉讼代理人：郑先林，安徽海华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄书凤，女，1969年10月5日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：郑先林，安徽海华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巢湖市仁禾生态农业科技有限公司，住所地巢湖市民营经济园。法定代表人：李拥军，总经理。委托诉讼代理人：郑先林，安徽海华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李拥军，男，1966年6月7日出生，汉族，住巢湖市银屏西路新圩新村。委托诉讼代理人：郑先林，安徽海华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巢湖市金源融资担保有限责任公司，住所地巢湖市巢湖中路。法定代表人：张小舟，总经理。委托诉讼代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翔，安徽华人律师事务所律师。原审被告：巢湖市梦飞商贸有限公司，住所地巢湖市光明行政村广厦团结路小区。法定代表人：李梦飞，总经理。原审被告：李梦飞，男，1975年9月11日出生，汉族，住巢湖市城河南街商住楼。原审被告：黄泽珍，女，1974年4月16日出生，汉族，巢湖市人，住址同上。原审被告：李文豪，男，1998年10月11日出生，汉族，住巢湖市半汤街道半汤行政村旧屋村。上诉人巢湖市众力汽车销售服务有限公司(以下简称众力汽车销售公司)、李玉保、黄书凤、巢湖市仁禾生态农业科技有限公司(以下简称仁禾生态农业公司)、李拥军因与被上诉人巢湖市金源融资担保有限责任公司(以下简称金源担保公司)、原审被告巢湖市梦飞商贸有限公司(以下简称梦飞商贸公司)、李梦飞、黄泽珍、李文豪追偿权纠纷一案，不服巢湖市人民法院（2017）皖0181民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军上诉请求：1、撤销巢湖市人民法院（2017）皖0181民初385号民事判决第三项，改判驳回金源担保公司请求上诉人承担连带担保责任的诉讼请求。事实和理由：上诉人提供反担保时，被上诉人只向上诉人提供了格式的《保证反担保合同》、《股东会决议》，要求担保人签字。在《保证反担保合同》中被上诉人没有向上诉人说明上诉人担保的5000000元是用于借新还旧，原审被告梦飞商贸公司也没有告诉上诉人担保的款项是用于借新还旧。无论是被上诉人还是梦飞商贸公司在上诉人提供反担保时，如有一方告诉上诉人借款用于借新还旧的，上诉人绝不会提供反担保。原审法院认为上诉人在提供反担保时，应当对相关合同进行全面审查，并尽到审慎注意义务，上诉人认为，原判以这一理由对反担保人提出要求没有法律依据。相反，应当尽到审慎义务的是担保公司，被上诉人作为担保公司，在上诉人提供担保时，应当向上诉人明示所担保的款项是借新还旧，上诉人在完全明知被担保款项用于借新还旧仍自愿提供担保的才承担保证责任。本案中，除梦飞商贸公司与银行签订的《借款合同》中约定借款用途为借新还旧外，被上诉人与银行签订的《保证合同》及被上诉人提供的《股东会决议》中，借款用途均写明为流动资金，上诉人当时确信是流动资金贷款才予以担保的。被上诉人作为担保权益方，应当在反担保合同中明确提示上诉人所担保的款项为借新还旧，否则，不能认定上诉人指导或者应当知道借款用途为借新还旧。由于上诉人提供反担保时受到欺骗，提供担保非自己真实意思表示，故根据相关司法解释的规定，上诉人不应承担连带保证责任。综上，请求二审法院予以改判。金源担保公司二审辩称原判认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。梦飞商贸公司、李梦飞、黄泽珍、李文豪二审未作答辩。金源担保公司向原审法院起诉请求：1、判令梦飞商贸公司给付金源担保公司代款款5912314.6元及逾期利息（以205791.67元为基数，按年利率14.30055%从2015年8月31日计算至实际清偿之日，以210006.24元为基数从2015年12月21计算至实际清偿之日，以5496516.69元为基数从2016年9月30日计算至实际清偿之日）；2、判令梦飞商贸公司向金源担保公司支付违约金570652元（5706522.84元的10%）；3、判令李梦飞、黄泽珍、李文豪、众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军对诉讼请求第一、二项承担连带责任；4、判令李文豪承担抵押责任，且金源担保公司有权对李文豪名下位于巢湖市太湖山路新巢国际9幢房产(房产证号分别为：巢房权证字第××号)拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿；5、本案诉讼费、律师代理费及其他费用由梦飞商贸公司、李梦飞、黄泽珍、李文豪、众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军承担。原审法院认定事实：2015年4月3日，梦飞商贸公司与巢湖农村商业银行股份有限公司签订《流动资金借款合同》(合同编号：企业业务部一部行流借字第6549102015120003号)，合同约定借款为短期流动资金借款，贷款用途为借新还旧，借款额度为5000000元，期限12个月，有效期期间自2015年4月3日至2016年4月3日；另约定借款利率为年利率9.5337%，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%；合同并对其他事项进行了约定。同日，梦飞商贸公司与金源担保公司签订《借款担保合同》(合同编号：2015年金源字第097号，约定金源担保公司为梦飞商贸公司的上述借款提供担保；合同并约定如出现代偿情况，梦飞商贸公司应支付金源担保公司代偿金额10%的违约金，并有权在金源担保公司履行保证义务代梦飞商贸公司清偿债务后，有权向梦飞商贸公司及反担保人追偿；另约定借款人贷款到期，不能按期归还，担保方发生代偿后，所归还本息部分，担保方按银行逾期贷款利率计收借款利息。同时，巢湖农村商业银行股份有限公司与金源担保公司签订《保证合同》［合同编号：企业业务部一部行保字(2015)第6549102015120003号］，约定金源担保公司对该笔借款提供保证，保证范围包括但不限于主合同项下的债务本金、利息、逾期逾期利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金和征收、征用补偿费用以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；合同并对其他事项进行约定。同日，金源担保公司(甲方)与梦飞商贸公司(乙方)和李梦飞、黄泽珍、李文豪、众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军(丙方)签订《保证反担保合同》(合同编号：2015年金源保字第097号)，约定：由丙方自愿向甲方提供保证反担保。合同第一条列明与本合同有关的合同：1、企业业务部一部行流借字第6549102015120003号《借款合同》是指债务人与债权人签订的信贷主合同；2、2015年金源字第097号《借款担保合同》是指债务人为从债务人速效请求甲方提供担保和甲方签订的合同，借款担保金额为人民币伍佰万元；3、企业业务部一部行保字(2015)第6549102015120003号《保证合同》或《最高额保证合同》是指甲方和债权人签订的甲方为债务人提供保证担保的合同。第二条约定：1、丙方向甲方提供保证反担保，承担连带保证责任，若丙方为多人时，则丙方中的多人为各独立的保证人，甲方可以要求丙方中任何一人承担全部保证责任；2、丙方保证反担保的范围为：甲方为乙方代偿的全部款项；代偿款利息；乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金；甲方实现追偿权的费用(诉讼费、律师代理费等)；乙方应向甲方支付的逾期担保费。……4、丙方承诺：甲方债权存在的物的反担保的，不论该物的反担保是由乙方提供还是由第三人提供，甲方有权要求丙方先承担保证责任，丙方承诺不因此而提出抗辩；甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，丙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免……。金源担保公司与李文豪签订抵(质)押合同(合同编号：2015年金源抵字第070号)，约定：李文豪以名下位于巢湖市太湖山路新巢国际9幢407-417(产权证号：巢房权证字第272477-××7)共十套房产进行抵押，并于2015年4月8日办理了抵押登记，债权数额2200000元。上述合同签订后，巢湖农村商业银行股份有限公司依约发放了该笔贷款。但梦飞公司并未按约定付息还本，金源担保公司遂根据《保证合同》的约定，于2015年8月31日代偿5-8月贷款利息205791.67元，于2015年12月21日代偿9-12月欠息210006.24元，于2016年9月30日代偿贷款本金5000000元及利息496516.69元。原审法院认为，金源担保公司为梦飞商贸公司向巢湖农村商业银行股份有限公司借款5000000元连带责任担保，由于梦飞商贸公司未按期还款，至2016年9月30日金源担保公司共为梦飞商贸公司代偿借款本息5912314.6元，事实清楚，足以认定。金源担保公司有权就代偿的5912314.6元向梦飞商贸公司进行追偿。本案争议焦点为：一、关于代偿款逾期利息和违约金。1、金源担保公司与梦飞商贸公司借款担保合同约定，借款人不能按期归还，担保方发生代偿后，所归还贷款本息，担保方按银行逾期贷款利率计收借款人利息，而《借款合同》中约定的银行逾期贷款年利率年利率应为14.30055%，且金源担保公司分三次为梦飞商贸公司代偿本息，故金源担保公司主张逾期利息按年利率14.30055%的标准，分别以代偿金额为基数自实际代偿日起计算，应予支持。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，金源担保公司与梦飞商贸公司按合同的约定出现代偿情况，借款人应支付保证担保人代偿金额10%的违约金，该标准截止本案确定给付之日的利息和违约金总和已超过月利率2%。故酌定违约金标准按代偿款的6%进行计算。二、关于反担保责任。黄泽珍、李文豪、李玉保、黄书凤、众力汽车销售公司、仁禾生态农业公司、李拥军在庭审中辩称，在提供反担保时不清楚贷款用于偿还旧贷，梦飞商贸公司及金源担保公司没有告知反担保人借新还旧这一事实，违背了上述反担保人的真实意思表示，故不应承担反担保责任，黄泽珍、李文豪、李玉保、黄书凤、众力汽车销售公司、仁禾生态农业公司、李拥军上述辩解理由，不能成立，理由如下：1、金源担保公司与包括上述黄泽珍、李文豪、李玉保、黄书凤、众力汽车销售公司、仁禾生态农业公司、李拥军在内的债务人、担保人签订《保证反担保合同》时，作为反担保人有对相关合同进行全面审查，并尽到审慎的注意义务，在该《保证反担保合同》中已明确列明与之相关的合同有企业业务部一部行流借字第6549102015120003号《借款合同》、2015年金源字第097号《借款担保合同》、企业业务部一部行保字(2015)第6549102015120003号《保证合同》，而在企业业务部一部行流借字第6549102015120003号《借款合同》中明确约定了贷款用途为借新还旧，梦飞商贸公司及金源担保公司并未有故意隐瞒贷款用途的事实，各反担保人知道或应当知道该笔贷款的用途。2、金源担保公司是基于各反担保人同意为梦飞商贸公司提供保证反担保，基于信赖利益而为梦飞商贸公司的上述贷款提供保证，现其根据《保证合同》的约定履行了代偿义务，各反担保人理应依据合同约定提供保证反担保责任。3、借新还旧属流动资金范畴，公司股东会决议载明贷款系用于流动资金周转，并不能证明上列异议人对该笔贷款用于借新还旧并不知情。4、各反担保人与借款人梦飞商贸公司之间关系密切，系为梦飞商贸公司而向金源担保公司作出保证反担保，其陈述不知道贷款用途，也与情理不符。综上，对金源担保公司要求李梦飞、黄泽珍、李文豪、众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军承担连带偿还责任，予以支持。另，李文豪以名下位于巢湖市太湖山路新巢国际9幢407-417(产权证号：巢房权证字第272477-××7)共十套房产向原告设定抵押，并办理抵押登记，该抵押行为合法有效，金源担保公司要求对上述房产拍卖、变卖所得价款优先受偿，予以支持。因金源担保公司未提供证据证明其实际支付律师代理费，故其要求债务人、担保人承担代理费的请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条第一款、第二十一条、第三十一条，《关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、巢湖市梦飞商贸有限公司于判决生效之日起十日内给付巢湖市金源融资担保有限责任公司代款款5912314.6元及逾期利息（按年利率14.30055%的标准，先以205791.67元为基数，从2015年8月31日计算2015年12月20日，再以415797.91元为基数从2015年12月21计算至2016年9月29日，最后以5912314.6元为基数从2016年9月30日计算至判决确定的给付之日止）；二、巢湖市梦飞商贸有限公司于判决生效之日起十日内给付巢湖市金源融资担保有限责任公司违约金354738.88元；三、李梦飞、黄泽珍、李文豪、巢湖市众力汽车销售服务有限公司、李玉保、黄书凤、巢湖市仁禾生态农业科技有限公司、李拥军对上述判决主文第一、二项承担连带偿还责任；四、巢湖市金源融资担保有限责任公司对李文豪名下位于巢湖市太湖山路新巢国际9幢407-417(产权证号：巢房权证字第272477-××7)共十套房产拍卖、变卖所得价款，在债权2200000元范围内优先受偿;五、驳回巢湖市金源融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提供新证据，原判认定事实无误，本院予以确认。本院认为，金源担保公司在与众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军缔结涉案《保证反担保合同》时已经将与争议担保款项有关联关系的主合同，即《借款合同》在涉案合同中予以列明，且众力汽车销售公司等亦无证据显示争议《借款合同》中所载借款用途“借新还旧”字样系事后添加，或提供证据证明金源担保公司有意隐藏《借款合同》不予出示，因此，上述事实可以佐证金源担保公司在缔结涉案反担保合同时没有向众力汽车销售公司等隐瞒涉案担保款项的用途。至于反担保人是否尽到一般注意义务，或者自身疏于审查，应与金源担保公司无涉。由此，原判认定众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军在作出反担保意思表示时知悉担保款项的用途，并确定其承担保证责任并无不当。综上所述，众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费57170元，由上诉人众力汽车销售公司、李玉保、黄书凤、仁禾生态农业公司、李拥军负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  陆文波二〇一八年三月十二日书记员  於笑仙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。