浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终783号
上诉人（原审原告）：徐国平，男，1971年12月4日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：朱锦华，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衢州市衢江区建飞家庭农场，住所地：浙江省衢州市衢江区樟潭街道大安村安仁铺自然村。
负责人：陈建飞，男，1975年10月3日出生，汉族，住福建省建阳市。
委托诉讼代理人：练明姿，女，1976年11月24日出生，汉族，住福建省建阳市，系陈建飞之妻。
上诉人徐国平与上诉人衢州市衢江区建飞家庭农场（以下简称建飞农场）种植、养殖回收合同纠纷一案，双方均不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2017）浙0803民初1209号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐国平上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求；诉讼费用由建飞农场承担。事实与理由：原判认定其种植茶树菇发生病虫害后产生的损失金额偏低，茶树菇单价以3.85元/市斤，每个菌棒产量以1市斤计算更符合事实；虫害发生后，建飞农场未按约及时提供技术指导是导致其损失的原因，建飞农场应承担全部赔偿责任。
针对徐国平的上诉，建飞农场辩称，徐国平主张的茶树菇单价及产量均无任何依据，其已履行技术指导，系徐国平自身管理水平不足造成损失，其不应承担赔偿责任。请求驳回徐国平的上诉。
建飞农场上诉请求：撤销原判，改判驳回徐国平的原审诉讼请求。事实与理由：原审认定事实不清，其已在电话中告知徐国平出现菇虫后的处理措施，系徐国平自行采用过量灭蚊药水进行喷洒导致茶树菇大量死亡，其已履行技术指导责任，原判认定其承担60%的赔偿责任显失公平；其系无偿提供技术服务，不能要求其提供与有偿技术服务对等的服务层次；原判认定的每个菌棒8两产量是管理能力高的人才能达到，徐国平管理能力偏低，不可能达到，应以徐国平前8茬菇的收入为参照计算相对应的产值，根据其计算应为0.54市斤。
针对建飞农场的上诉，徐国平辩称，发生虫害后，其多次电话联系建飞农场负责人，但均以人在外地为由，未按约及时提供技术指导；建飞农场的相关指导费用已包含在合同价款中，并非无偿服务；建飞农场关于产量的计算方法没有依据。请求驳回建飞农场的上诉。
徐国平向一审法院起诉请求：判令建飞农场赔偿其违约损失177512元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月30日，双方当事人签订协议书，约定建飞农场向徐国平提供一级茶树菇菌棒100000袋，总金额280000元。建飞农场负责菌棒培养和茶树菇栽培的技术指导，徐国平确保生产场地符合茶树菇栽培要求并按照建飞农场提供的栽培技术要求进行生产。达到回收标准的茶树菇由徐国平负责打冷包装，建飞农场无偿提供包装材料，并按当时市场收购单价回收，最低回收收购单价为3.5元/斤。协议签订后第二日，徐国平向建飞农场支付菌棒款280000元，经徐国平同意建飞农场于2015年3月1日向其提供了90000袋一级菌棒，并退还28000元菌棒款。徐国平收到菌棒后进行了茶树菇的栽培生产，同年9月份，徐国平栽培的茶树菇爆发了病虫害，出现大量菇虫，期间建飞农场未及时到现场指导徐国平解决病虫害问题，且徐国平自述建飞农场在电话中教其用灭蚊药水进行喷洒杀虫，嗣后其种植的茶树菇大量死亡。同年9月、10月，徐国平继续向建飞农场出售茶树菇共计42633元，涉案90000袋一级菌棒产出的茶树菇共出售金额为164488元。徐国平认为在栽培茶树菇过程中发生虫害，建飞农场未能依约提供技术指导予以解决，造成其损失，应承担相应的违约责任，但建飞农场认为其已按约定提供技术指导，也按约进行收购，不存在违约情形。故此纠纷成讼。
原审法院认为，一、徐国平种植茶树菇发生病虫害后产生的损失金额认定为94712元。双方签订的协议书中未明确约定一级菌棒的产量，徐国平主张建飞农场曾口头承诺一级菌棒的产量为9两到1斤1，该院认为对涉案菌棒的产量认定应当综合考虑两方面因素。首先，毛某、张某作为双方各自申请出庭作证的证人在庭审中均明确表示普通菌棒在配方好、管理好的情况下一般6个月左右可以产鲜菇7两至8两，如果要采一斤以上，后期投入成本较高，并不划算。尽管两位证人所种植菌棒并非涉案一级菌棒，但说明普通菌棒在较为成熟的技术管理下产量为7至8两，而徐国平作为第一次种植菌菇，在技术、管理等方面均有所欠缺。其次，从种植一级菌棒的心理预期分析，一级菌棒购入成本2.8元/袋，协议约定的最低回购价为3.5元/斤，如产量达到8两，刚好为菌棒的成本。尽管徐国平投入种植时还有其他的成本，但考虑到签订协议时茶树菇市场价远高于3.5元/斤，产量达到8两即能拥有盈利预期。综合上述两点因素，该院认为涉案一级菌棒在徐国平种植下应有的平均产量为8两较为合理。
另，对2015年茶树菇的回收均价认定，应综合分析双方提交的证据。对建飞农场提交的12张收款收据，与徐国平提交的136张收款收据比较分析可得，两份证据反映出的2015年6月、7月、9月、10月茶树菇单价情况一致，仅仅是出售方不同，不存在矛盾。而建飞农场提交的自行制作的账单5份，反映的茶树菇单价情况基本上也与徐国平提交的136份收款收据一致。进一步分析，136张收款收据系2015年4月到10月的茶树菇单价情况，其中4月单价约为4.2元、5月单价约为3.6元、6月单价约为3.5元、7月单价约为3.5元、8月单价约为3.8元、9月单价约为4.1元、10月单价约为4.3元。上述7个月建飞农场从徐国平处回收茶树菇的单价显示，2015年4月至10月茶树菇市场均价约为3.85元。同时结合两位证人的陈述，2015年茶树菇市场价格很低，只在春节期间有过短暂的5元/斤以上的价格，从清明后（2015年4月5日为清明节）就好长时间在3.4元/斤、3.5元/斤左右，有一段时间甚至卖到3块以下的，2.8元左右，是亏损的。该院认为，尽管从徐国平提供的136份收款收据和建飞农场提供的收据收据、账单上看，2015年4月至10月茶树菇均价约在3.85元，但考虑到清明后市场价格低于3.5元，甚至有2.8元的低价情形，建飞农场按约以3.5元向徐国平回购并不能证明当时市场价格达到3.5元，同时结合两位证人陈述2015年茶树菇市场行情为近几年以来最差的，最低的时候3元左右，一般在3.4、3.5元，该院酌情将2015年茶树菇均价认定为3.6元/斤。综上，90000袋一级菌棒原本产出的茶树菇价值应为259200元（90000*0.8斤*3.6元/斤），扣除徐国平已经取得的茶树菇收入164488元，其损失金额为94712元。二、徐国平茶树菇爆发病虫害后，建飞农场是否按约及时提供技术指导。根据庭审及徐国平提供的录音显示，2015年9月份病虫害发生后，徐国平于2015年9月20号左右和9月28日均打电话要求建飞农场到现场帮助解决问题，而建飞农场直到国庆假期结束以后才到徐国平处，期间相隔近20天。根据证人毛某的证言，国庆前徐国平种植的茶树菇已经大片死亡，下面架子上的菌菇40%-50%长了菇虫，而菌菇大片死亡的原因系徐国平喷洒了灭蚊的药水（菌菇不是虫子吃死的，虫子是吃营养菌丝，不是吃菌菇）。该院认为，在徐国平茶树菇病虫害爆发严重且多次致电建飞农场求助的情况下，建飞农场相隔近20天才到达现场应认定为未能按约定及时提供技术指导。
原审法院认为，双方签订的协议书是双方真实意思表示，合法有效。这一合同性质为种植、养殖回收合同，建飞农场应当提供茶树菇栽培的技术指导，这不仅包括日常种植的技术，也包括防治病虫害的技术经验，徐国平应确保生产场地符合茶树菇栽培要求，并按照建飞农场提供的技术进行管理生产。本案中建飞农场未在徐国平爆发严重病虫害时及时提供技术指导，而徐国平在病虫害爆发后使用灭蚊药水进行防治致使菌菇大量死亡，亦属处置不当，同时，根据庭审可知，茶树菇种植流程为20天一个周期进行循环，一茬菇摘完就进行消毒（用磷化铝进行熏），浇水出菇，而日常消毒的过程和效果会影响病虫害爆发的概率及严重程度。虽然徐国平也是用磷化铝进行消毒，但建飞农场教授技术后每个种植户的掌握程度和实际操作水平不一，徐国平第一次种植茶树菇在实际操作和经验方面会有自身的劣势，且徐国平亦未能举证证明其自身在种植管理方面无失误，因此徐国平对自身损失也负有一定的责任，且考虑到徐国平作为种植户的抗风险能力较差，综合考量后酌情认定建飞农场承担60%的责任，即应承担的金额为94712元*60%=56827.2元，徐国平自身承担40%的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、衢州市衢江区建飞家庭农场在判决生效之日起十日内赔偿徐国平损失56827.2元。二、驳回徐国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由衢州市衢江区建飞家庭农场承担610元，由徐国平承担1315元，于判决生效之日起十日内交纳。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。双方当事人在协议书中明确约定，由建飞农场负责对徐国平茶树菇栽培的技术指导。建飞农场认为在徐国平发生病虫害后已尽技术指导之责，但未能提交证据予以证实。关于案涉每个菌棒的产量及每市斤茶树菇的单价，原审已依法考虑各方面因素综合予以认定，且已作详尽论述，本院不再赘述。徐国平认为应以1市斤计算产量，与在案证人毛某、张某证言不符，亦无其他证据予以证实；建飞农场认为应以0.54市斤计算，亦缺乏依据。另徐国平主张单价应以3.8元/市斤计算，但该单价系以2015年4至10月期间的茶树菇单价计算得出，并不能整体反映茶树菇的市场行情。关于双方当事人应承担的损失比例问题，茶树菇作为一种农产品，其种植产量及质量的高低与种植人员的技术熟练程度及管理是否到位均密切相关。案涉病虫害的发生与处置，虽与建飞农场未及时提供技术指导有关，但与徐国平作为首次种植户经验欠缺也不无关系，原判综合考量后酌情认定相关比例适当。综上，双方当事人的上诉请求均无事实及法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3934元，由上诉人徐国平负担2714元，由上诉人衢州市衢江区建飞家庭农场负担1220元。
本判决为终审判决。
审判长 王琳琳
审判员 舒红胜
审判员 刘小伟
二〇一七年九月二十一日
书记员 楼 宁