湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1537号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄枝梅。
委托诉讼代理人：阮昌富，系黄枝梅女婿。
委托诉讼代理人：张响林，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚香英。
被上诉人（原审被告）：车世锟。
委托诉讼代理人：罗吉平，湖南天戟律师事务所律师。
上诉人黄枝梅因与被上诉人姚香英、车世锟健康权及财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○一七年七月二十五日作出的（2016）湘0503民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄枝梅上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2016）湘0503民初1275号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决责任划分严重不公平。姚香英、车世锟召集20余人到黄枝梅家门口挑衅、辱骂，并对黄枝梅进行殴打，黄枝梅在当时情况下的行为应属正当防卫，在打架后第二天早上，车世锟又纠集他人携带枪支到黄枝梅家中打砸，一审判决黄枝梅自行承担50%的责任严重不公平；2.一审判决未采信邵阳市人民司法鉴定所作出的认定黄枝梅构成十级伤残的鉴定书系认定事实错误。邵阳市人民司法鉴定所于2016年9月28日作出黄枝梅构成十级伤残的鉴定意见，一审判决认定邵阳市人民司法鉴定所于2017年1月16日作出撤销该份鉴定意见书的《撤销函》，作为国家认可的司法鉴定机构一个撤销函就否定了自己作出的鉴定意见未免过于草率，故一审判决没有采纳该鉴定意见系认定事实错误。
姚香英、车世锟答辩称，根据相关证据证明，是黄枝梅先动手殴打姚香英，姚香英、车世锟在整个过程中没有殴打黄枝梅，故不认可一审判决的责任划分，为了节省诉讼资源以及息事宁人才没有提出上诉，请求二审法院公正判决。
黄枝梅向一审法院起诉请求：1.由姚香英、车世锟赔偿黄枝梅的人身损害与财产损失共计95438元（财产损失为4307元，其余部分为人身损害赔偿）；2.由姚香英、车世锟承担本案的诉讼费用。
姚香英向一审法院反诉请求：1.由黄枝梅赔偿姚香英人身健康损失19547.28元；2.由黄枝梅承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：黄枝梅与姚香英、车世锟系同村村民，姚香英与车世锟系母子。因姚香英在毗邻黄枝梅家田地的田埂地上种菜，黄枝梅认为姚香英在该地上种菜阻碍了其通行，双方发生矛盾，黄枝梅将姚香英所种的菜拔掉了部分。为此姚香英、车世锟于2015年9月26日下午到黄枝梅家旁与黄枝梅发生争吵，黄枝梅与姚香英两人发生扭打。黄枝梅在与姚香英扭打中受伤，于当日至邵阳市中心医院门诊治疗，诊断为右锁骨骨折，全身多处软组织挫伤，黄枝梅花去医疗费780.26元。姚香英亦因此受伤，于当日晚由黄枝梅的女婿阮昌富将其送至邵阳市中西医结合医院住院治疗，诊断为头皮血肿、脑震荡，多处皮肤软组织挫伤，姚香英共花去医疗费用5437.28元（阮昌富在将姚香英送至医院时支付了500元医疗费）。姚香英的伤情经邵阳市中兴司法鉴定所鉴定，作出邵中兴司鉴所（2015）临鉴字第370号鉴定意见及邵中兴司鉴所（2015）临咨字第370号咨询意见书，鉴定意见为：头皮血肿，脑震荡构成轻微伤。咨询意见为：1.误工期45天，护理期15天，营养期7天，自受伤之日起计算。2.医药费用预计1000元，自2015年10月9日计算。黄枝梅的伤情经邵阳市人民司法鉴定所鉴定，于2016年9月28日作出邵人司鉴所（2016）临鉴字第2016-1007号鉴定意见：被鉴定人黄枝梅右锁骨骨折，评定为拾级伤残，损伤参与度50%。2017年1月16日，邵阳市人民司法鉴定所以影像学资料发生变化为由作出一份《撤销函》，撤销了邵人司鉴所（2016）临鉴字第2016-1007号鉴定意见书。在本案审理过程中，姚香英、车世锟申请对黄枝梅的伤情进行重新鉴定，随后撤回了申请。后黄枝梅又申请对其伤情进行重新鉴定，因双方对x光片的真实性无法达成一致意见，又无法提供证明材料而未能进行鉴定。黄枝梅曾于2015年3月因交通事故致右锁骨骨折在邵阳市中心医院住院治疗。
2015年9月27日，车世锟到黄枝梅家中，将其门窗等物损坏。经邵阳市大祥区价格认证中心鉴定，黄枝梅家中被损坏的物品价格为4307元。
一审法院认为，本案是一起健康权及财产损害赔偿纠纷。双方当事人系同村村民，因琐事产生矛盾后，未能正确处理，互不相让。黄枝梅将姚香英的菜拔掉，姚香英、车世锟到黄枝梅家旁与其发生争吵，进而黄枝梅与姚香英互相扭打,黄枝梅与姚香英均因此受伤，对此黄枝梅与姚香英均有过错，应各自承担相应的责任。车世锟并未与黄枝梅发生扭打及肢体接触，故对黄枝梅所受伤不承担赔偿责任。黄枝梅与姚香英因扭打受伤所造成的损失，因其自身均具有过错，故可以适当减轻对方的赔偿责任。结合本案实际情况，黄枝梅与姚香英对对方所受伤造成的损失均负担50%责任适宜。关于黄枝梅的伤情，邵阳市人民司法鉴定所于2016年9月28日作出了黄枝梅右锁骨骨折，构成拾级伤残的鉴定意见，但其于2017年1月16日发出《撤销函》撤销了先前作出的鉴定意见。后双方当事人先后申请对黄枝梅的伤情进行重新鉴定，但因对鉴定所依据的相关病历资料无法达成一致意见而未能再次鉴定。因黄枝梅提供的鉴定意见被撤销，故对该鉴定意见不予采信。而本案审理过程中又未能对黄枝梅的伤情重新鉴定，故无法查明黄枝梅的伤情是否构成伤残及本次事故的损伤参与度，对此黄枝梅应当承担举证不能的不利后果。因此，黄枝梅因伤造成的损失有：医疗费780.26元，交通费酌情考虑100元。对黄枝梅提交的2015年11月的门诊医药费收据，姚香英、车世锟不予认可，且该笔费用发生在双方发生冲突后的两个多月，且黄枝梅未提供病历等证明此笔费用是因本案中黄枝梅受伤而产生的费用，故不予采信。因黄枝梅未住院治疗，且无证据证明黄枝梅的伤是否构成伤残及损伤参与度，故黄枝梅主张的后续治疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿及鉴定费等人身损害赔偿项目，依据不足，不予支持。因此，姚香英对黄枝梅所受伤产生的损失负担50%的责任，应承担的赔偿金额为440.13元。姚香英因伤造成的损失为：1.医疗费5437.28元，根据邵阳市中兴司法鉴定所咨询意见书，后续治疗费用为1000元，以上两项合计6437.28元；2.根据司法鉴定咨询意见书，护理期自受伤之日起计算15天，按照2016年湖南省居民服务业年平均工资42494元的标准计算，护理费1746元［15天×1人×（42494元÷365天）］；3.交通费酌情考虑300元；4.根据司法鉴定咨询意见书，营养期为7天，酌情按每天30元计算，营养费210元（7天×30元／天）；5.姚香英的住院时间为2015年9月26日至2015年10月8日，共计13天，按照姚香英主张的30元／天的标准计算，住院期间的伙食补助费390元（13天×30元／天）；6.鉴定费500元；7.因姚香英受伤时已为65周岁的老人，且无证据证明其在受伤前具有劳动能力和固定收入，确因误工减少或丧失了收入，故视为无劳动能力，对其误工费的主张，不予支持；8.姚香英的伤不构成伤残，对其精神损害赔偿的主张，不予支持。上述第1-6项损失共计9583.28元，按照黄枝梅对姚香英所受伤产生的损失负担50%的责任，黄枝梅应承担的赔偿金额为4791.64元，减去黄枝梅一方已经垫付的500元医疗费，黄枝梅尚应支付姚香英的赔偿金额为4291.64元。按照邵阳市大祥区价格认证中心的价格鉴定结论，黄枝梅家被损坏的财物价格为4307元。车世锟在其母亲姚香英与黄枝梅发生打架后的第二天到黄枝梅家中损坏财物，其应对黄枝梅的财产损失承担全部责任，姚香英当时在医院住院治疗且无其他证据证明姚香英参与了此次损害财产的行为，故姚香英对财产损害部分不承担赔偿责任。因此，对黄枝梅主张的车世锟赔偿其财产损失4037元的诉讼请求，予以支持。对黄枝梅主张姚香英赔偿财产损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、姚香英于判决生效后七日内赔偿黄枝梅440.13元；二、黄枝梅于判决生效后七日内赔偿姚香英4291.64元；三、车世锟于判决生效后七日内赔偿黄枝梅4037元；四、驳回黄枝梅的其他诉讼请求；五、驳回姚香英的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，反诉费150元，由黄枝梅负担147元，姚香英负担15元，车世锟负担138元。（此款黄枝梅、姚香英已各支付150元，车世锟在支付上述款项时一并付给黄枝梅3元、付给姚香英135元）。
二审中，黄枝梅向本院提交了司法鉴定申请书，申请对其伤情进行重新鉴定，本院予以准许，并委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。2018年2月9日，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心（2018）临鉴字第L61667号司法鉴定意见书。对该鉴定意见，黄枝梅的代理人质证认为该鉴定意见书没有对损伤参与度作出鉴定；姚香英、车世锟及其代理人对该鉴定意见予以认可。本院经审查认为，该鉴定意见系二审期间经黄枝梅申请并经本院委托由具备资质的鉴定人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，予以采信。
经审理查明，本案二审期间，黄枝梅申请对其伤情进行重新鉴定，本院准许后委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。2018年2月9日，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心（2018）临鉴字第L61667号司法鉴定意见书：1.邵阳市中心医院2015年9月26日姓名为“黄校梅”（片号为1015074738）X线片中拍摄对象与同年10月21日姓名为“黄枝梅”（片号为1015081992）X线片中的拍摄对象为同一人；2.黄枝梅右锁骨骨折诊断成立，符合2015年3月2日交通事故损伤所致；其在2015年9月26日被人殴打后，原右锁骨骨折处未出现新的骨折征象，亦未出现新的错位、移位；3.黄枝梅右锁骨骨折，符合职工工伤十级伤残（注：此为2015年3月2日交通事故所致的伤残等级）；4.黄枝梅右锁骨骨折，目前右侧肩关节活动度与左侧一致，未遗留功能障碍，未达《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》GB18667-2002有关规定，未构成伤残。本次鉴定的相关费用由黄枝梅交纳。本院经审理查明的其他案件事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审对损害赔偿责任划分是否正确；二、原审未采信邵阳市人民司法鉴定所作出的鉴定意见是否正确。现分别评判如下：
关于责任划分问题。黄枝梅认为姚香英在田埂处种菜影响其通行，不是采取理性平和的方式处理，而是直接将姚香英的菜拔掉，这是引发本案的起因，黄枝梅首先在起因存在过错。姚香英发现自己的菜被黄枝梅拔掉后，也不能采取合法合理的方式处理，而是与其子车世锟一起到黄枝梅家理论，从而导致矛盾激化、升级，对本案的发生也存在一定的过错。黄枝梅与姚香英发生争吵后，双方都不能克制自己的行为，年纪相对较轻的黄枝梅与年长的姚香英相互扭打在一起，双方互有损伤，对于因此所产生的损失其二人均有过错。至于事发第二天车世锟又纠集他人损坏黄枝梅家财产的行为，因姚香英并未参与，所以不能因此加重姚香英侵害黄枝梅健康权的赔偿责任。因此，原审根据本案实际情况，认定由黄枝梅、姚香英对对方因伤造成的损失分别承担50%的赔偿责任并无不当。黄枝梅上诉提出原审划分责任严重不公的理由不能成立，本院不予支持。关于司法鉴定意见的采信问题。黄枝梅提交的邵人司鉴所（2016）临鉴字第2016-1007号鉴定意见虽评定黄枝梅右锁骨骨折构成十级伤残，但作出该鉴定意见的鉴定机构在一审期间以影像学资料发生变化为由撤销了该鉴定意见，且二审期间根据黄枝梅申请、本院委托中山大学法医鉴定中心所作的重新鉴定意见，评定黄枝梅右锁骨骨折符合2015年3月2日交通事故损伤所致，其在2015年9月26日被人殴打后，原右锁骨骨折处未出现新的骨折征象，亦未出现新的错位、移位，即其右锁骨骨折与本案纠纷并无因果关系。故黄枝梅上诉提出原审未采信邵阳市人民司法鉴定所作出的司法鉴定意见错误的理由不能成立，本院不予支持。因重新鉴定的鉴定意见评定黄枝梅的右锁骨骨折与本案无关，故重新鉴定产生的相关费用由黄枝梅自负。
综上所述，黄枝梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人黄枝梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文明
审 判 员 肖碧兰
审 判 员 彭国强
二〇一八年三月十九日
法官 助理 汪 臻
代理书记员 晏 翟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……