河南省南阳市宛城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫1302行初16号
原告郑秀英。
委托代理人刘鹏辉，北京市律通律师事务所律师。
被告方城县国土资源局。
法定代表人陈广福，任局长。
委托代理人霍海涛，任该局副局长。
委托代理人闫自远、杨中印，该局工作人员。
第三人于富华。
原告郑秀英诉被告方城县国土资源局、第三人于富华行政确认违法及行政赔偿纠纷一案，本院审理裁定后，南阳市中级人民法院裁定撤销本院（2014），本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑秀英及其委托代理人刘鹏辉，被告委托代理人，第三人于富华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年9月，原告与于富华、贾某、于留昌等13人从事食用菌养殖项目。最初租赁赵河镇石寨二中的场地培育菌种，后与方城县德源农综开发有限公司签订土地承包合同，租赁15亩土地经营使用。2012年5月9日，原告与赵河镇枣庄村委签订土地租赁合同，原告租赁实验园区15亩土地。两份合同签订后，原告依法在承租的土地上建设食用菌种植温室（活动板房）。准备板房建成后将石寨的菌种移过来生产。不料在2012年6月2日，方城县副县长刘杰来此视察，突然强令原告拆除活动板房。2012年6月5日，方城县国土资源局在未实际调查、未履行相关法定手续的情况下，违法下发“方国土资停字（2012）第071号责令停止土地非法行为通知书”，责令原告停止活动板房的建设，不准原告进入场地，被告的违法行为致使原告在石寨的几百万袋菌菇棒无法搬运到枣庄的温室内而全部烂掉，加上活动房的物料损失共计476.4万元。原告依据土地承包法的相关规定种植食用菌，符合国家农业发展结构，没有改变土地用途，所建活动板房属于临时性建筑，没有违反土地管理法59条的规定。被告作出责令停止土地非法行为通知的行为严重违法，侵犯原告的合法权益，请求依法判决确认被告作出的强制停止、强制拆除原告培育菌种活动板房的行为违法，判决被告赔偿原告各项经济损失476.4万元，诉讼费用被告承担。
原告提供证据材料如下：1、2012年6月5日方城县国土资源局作出的方国土资停字（2012）第071号责令停止土地非法行为通知书复印件。内容为：郑秀英，你在枣庄生态园内建食用菌生态农业项目（板房）用地，该行为未经依法批准，违反了《中华人民共和国土地管理法》第59条之规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条之规定，现责令你立即停止上述违法行为，接受调查。特此通知。
2、2014年9月18日河南兴成农业科技有限公司证明。内容为：郑秀英是李岩的母亲，在河南方城县赵河镇与于富华、贾某等人合伙搞食用菌种植，开始以郑秀英名义承包土地，中间以正在注册的方城茂源菌业有限公司名义与出让方承包土地合同，由于公司未能注册成立，只能以个人名义，最后成立了河南兴农科技有限公司，以上这些行为最终都是由成立后的公司承担权利义务后果，公司成立前视为个人行为，或正在成立中的茂源公司等行为，前期的投入都有兴成公司承担，郑秀英等合伙人的前期运作、投资、经营都理应由兴成公司承受，视为是兴成公司行为，对此，河南兴成农业科技有限公司特别声明，郑秀英等众合伙人及方城茂源公司前期行为都是本公司行为，本公司同意并认可自愿承担一切法律后果。他们的行为代表公司，视为公司行为。特此证明。河南兴成农业科技有限公司加盖公章，法人李岩加盖印章。
3、原告所建活动板房现场照片10张。
4、原告在石寨培育的菌种腐烂的照片4张。
5、河南兴成农业科技有限公司占地平面图。
6、2012年4月28日方城县德源农综开发有限公司与方城茂源菌业有限公司签订的土地承包合同复印件。承包地块为方城县赵河镇枣庄村田雨国家级农业科技示范园内的15亩土地，承包期限自2012年5月1日至2017年4月30日，每亩每年1200元。
7、2012年5月9日枣庄村委会与河南省方城茂源菌业有限公司签订的土地租用合同复印件。枣庄村委向茂源公司提供实验园区土地15亩，每亩800元。
8、郑秀英户籍登记薄。
9、南阳中科有限责任会计师事务所（2014）第032号专项审计报告。报告显示河南省兴成南阳科技有限公司提供的各项支出原始单据、单据复印件、日记账复印件及证明支出总计4745953.65元。
10、贾某、万某当庭证言。
原告用以上证据材料证实因被告下达的责令停止土地非法行为通知，给原告造成巨大损失。
被告辩称，2012年4月，原告公司在未经依法取得用地手续的情况下，擅自在赵河镇枣庄村集体耕地3865.99平方米建板房，并全部硬化，造成耕地破坏。我局赵河土地所发现后，于2012年6月5日向原告做了询问，原告承认占用的是集体耕地，建房用途包括经商，并非全用于农业建设。因此原告的行为严重违背了土地承包法第33条的规定。另外，方国土资停字（2012）第071号责令停止土地非法行为通知书不是具体行政行为，不具有可诉性。该通知书并没有强制拆除原告板房的内容，只是书面通知原告停止违法行为，接受处理，该通知书对原告违法行为不具有强制性，对原告的合法权益并未产生实际影响。到目前被告也没有强制拆除原告的活动板房，食用菌设备和被硬化的耕地，原告请求的经济损失没有事实根据都是纸写的账目，无正规发票，同时无法律依据，依法应驳回原告的诉讼请求。
被告提供证据材料如下：1、2012年6月5日询问笔录。询问人栾春章、田金径，被询问人郑秀英。
2、方国土资停字（2012）第071号责令停止土地非法行为通知书存根。收件人一栏签名为“郑秀英”。
3、兴成农业科技有限施工占地现场照片8张。
4、河南兴成农业科技有限公司占地平面图。显示河南兴成农业科技有限公司共占地3865.99平方米，其中板房占地526.14平方米，硬化部分3339.85平方米。
5、《中华人民共和国土地管理法》第59条、第67条。
6、答辩状及工作人员证件。
被告用以上证据材料证实原告建活动板房、硬化耕地违背了相关法律规定，被告经调查对原告下达了责令停止土地非法行为通知书。
第三人于富华称，同原告诉请一致，我是河南兴成南阳科技有限公司的合伙人之一，被告的违法行为给我们造成巨大损失，应判令被告的行为违法并赔偿损失。
第三人提供证据材料如下：1、河南省兴成南阳科技有限公司企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证。
2、2012年9月28日河南省兴成南阳科技有限公司委托书。内容为：经全体股东研究决定，特委托于富华代表河南兴成农业科技有限公司全权处理公司在河南省方城县枣庄园区和石寨厂投资食用菌项目所有受损一案事宜。
3、信访事项处理意见书。被告鉴于违法行为已停止建设，考虑该问题的具体情况，暂不下达《土地行政处罚决定书》，信访人于富华就方城县国土资源局对其下发的责令停止违法行为通知书适用法律错误进行反映，对方城县国土资源局的处理意见不服。
经庭审质证，原告对被告举证1无异议，但认为询问笔录没有告知权利、义务，程序违法，笔录信息不完整，郑秀英的签字是否虚假，要求鉴定。对举证3照片一部分是原告所建活动板房的现场照，一部分不是，证据形式不合规定；对法律条文属适用条款错误。对举证2、4、7未发表质证意见。第三人对被告举证的质证意见同原告。被告对原告举证1、3、5、8无异议。对举证2认为责令停止土地非法行为通知书是2012年6月5日作出的，而河南省兴成南阳科技有限公司是2012年6月27日成立的，被告的行为与该公司无关，对举证无异议，证实原告硬化，破坏耕地；对原告举证4有异议，认为不能证实是原告培育的菌种；对原告举证7有异议，地面硬化，不是农业生产；对原告举证9有异议，该审计报告仅是河南兴成农业科技有限公司的支出明细表，均是纸写账目，无正规发票，不具有合法性且该审计报告与本案无关。对原告举证10，因证人是兴成公司的股东，不能再作为证人作证，其证言不能作为证据使用。对证人贾某当庭作证，土地局2012年6月3日下午来人说不让干，施工的东西收了，电工把电停了，6月5日下停工通知。被告认为贾某与原告系合伙人与本案有利害关系，该证不合法。对证人万某当庭作证系原告雇的工人，证实停电做不成饭，对此无异议。原告对第三人举证无异议。被告对第三人举证合同有异议，认为未经农业部门批准，地面硬化，非农业生产。对举证4无异议，其他举证均系复印件，无效，不予质证。
本院对各方举证认证如下：原告虽对被告举证1无异议，但未提供被告的询问笔录不是原告本人签名的相反证据，本院对该笔录予以对采信。原告提供的河南兴成农业科技有限公司占地平面图与被告提供的该公司占地平面图内容一致，仅证明地上所建活动板房及地面硬化的面积，是现场状况的显示，本院予以采信。原告举证1、3、5，8，被告举证1、2、3、4、5，与本案有关联性，本院予以采信。对原告举证2，因兴成公司成立于2012年6月27日，被告是2012年6月5日作出的通知书，兴成公司作为企业法人，在成立时才具备行为能力，成立前不具备行为能力，该证据不存在证据效力，本院不予采信。原告举证4、6、7、，9与被诉的行政行为无关，本院不予采信。对原告举证10，证人贾某，万某证实停电事实；证人贾某证明赵河乡土地所工作人员没收施工工具、停电的事实，因工厂万某没有证明也没有相关证据予以证实，本院对其证言不予采信。对第三人举证1、2、3，4，与本案无关，本院不予采信。
依据有效的证据及当事人当庭陈述，本院确认以下法律事实：2012年6月5日，被告方城县国土资源局对原告郑秀英在方城县枣庄生态园内建活动板房水泥硬化土地的行为进行询问，原告陈述建房是进行经商、食用菌培养、生态农业。同日，被告向原告下达了方国土资停字（2012）第071号责令停止土地违法行为通知书，通知原告在枣庄生态园内建食用菌生态农业项目（板房）用地，未经依法批准，违法了《中华人民共和国土地管理法》第59条，根据《中华人民共和国土地管理法》第67条之规定，责令原告立即停止违法行为，接受处理。原告投资已建2幢2层钢架结构板房，1幢1层钢架结构板房，水泥硬化土地3339.85平方米，另有待建板房所需用建筑材料。原告认为自己与他人签订了土地租用合同，符合种养殖业，不违反相关法律法规，被告的责令停止土地违法行为通知，所建的一切设施以及设施建成后种养菌违法，并给原告造成财产损失，原告与第三人为此向南阳市群众信访工作部门反映，该部批转方城县人民政府予以接待处理。被告认为原告所建板房硬化土地未经依法批准，被告有下达《责令停止土地违法行为通知书》的权利。被告认为该违法行为已停止建设，考虑该问题的具体情况，暂不下达《土地行政处罚决定书》。原告和第三人对此信访答复不同意，提起诉讼，本院裁定驳回原告起诉，市中院指定继续审理。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第四款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门履行监管检查职责时，有权采取下列措施（四）责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条第三款也规定：“土地行政主管部门履行监管检查职责，除采取《土地管理法》第六十七条规定的措施外，还可以采取下列措施（三）责令当事人停止正在进行的土地违法行为；”《国土资源部令第60号国土资源行政处罚办法》第一条：“为规范国土资源行政处罚的实施，保障和监督国土资源主管部门依法履行职责，保护自然人、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》以及《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等国土资源管理法律法规制定本办法。”第三章立案、调查和审理第十一条：“国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。”第十三条：“立案后，国土资源部门应当指定案件承办人员，及时组织调查取证。调查取证时，案件调查人员应当不少于二人，并应当向被调查人出示执法证件。”第二十四条：“案件调查终结，案件承办人员应当提交调查报告。调查报告应当包括当事人基本情况、违法事实以及法律依据、相关证据、违法性质、违法情节、违法后果，并提出依法应当不予行政处罚或者给予行政处罚以及给予何种行政处罚的处理意见。”第二十七条：“违法行为依法需要给予行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人有权进行陈述和申辩。陈述和申辩应当在收到《行政处罚告知书》后三个工作日内提出。口头形式提出的，案件承办人员应当制作笔录。”第二十九条：“当事人未在规定时间内陈述、申辩或者要求听证的，以及陈述、申辩或者听证中提出的事实、理由或者证据不成立的，国土资源主管部门应当依法制作《行政处罚决定书》，并按照法律规定的方式，送达当事人。”原告对被告所送达通知书，认为侵害其合法权益，向上级反映、信访，距通知书送达之日一年零五个月后，被告给原告信访意见书上对原告违法占地行为进行了初查，认定其用地未经批准，依据相关法律规定，下达《责令停止土地违法行为通知书》。被告依职权可以对发现的涉嫌违法占地建设行为及时核查，对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。对此行为是否违法？是否完善相关审批手续批准后，即可依法合法进行建设和供用？是否符合用地整体规划以及违法占地的程度等等，均需要被告在下达《责令停止土地违法行为通知书》后，查明事实，依据相关法律法规，按照以上规定程序，在10日内立案后，限定时间完成。至2013年11月13日被告给原告及第三人信访答复意见中，认为：“鉴于违法行为已停止建设，考虑该问题的具体情况，暂不下达《土地行政处罚决定书》。”到近三年余未果。《责令停止土地违法行为通知书》是被告发现涉嫌违法占地行为而采取的措施，是被告行政处罚的一部分，是立案与否的前提，结合本案原告投入资金，已建成与未建成板房及材料均放置该处，等待被告的调查、告知，严格按照法定程序，依据相关法律法规是否作出处罚，《责令停止土地违法行为通知书》是否继续实施，至原告信访时一年多，今已三年多，被告均未果。致使原告已建成与未建成板房及材料仍然放置该处，土地硬化依然存在。被告信访意见答复未考虑以上客观存在事实，而简单“鉴于违法行为已停止建设，考虑该问题的具体情况，暂不下达《土地行政处罚决定书》”答复，属于回避矛盾与事实的不作为行为。
综上被告下述的《责令停止土地违法行为通知书》系行政处罚程序中的一个环节，原告虽然可以提起诉讼，本院不予支持，依法驳回诉讼请求。被告的不作为行为违法，致使原告无法对自己认为的合法权益提起诉讼得以保护，应限期就原告在枣庄生态园内建食用菌生态农业项目（板房）用的行为，下达了《责令停止土地违法行为通知书》，原告是否依法审批完善相关手续，可以合法建设与供用，原告是否违法、违法程度等作出明确具体行政行为。原告据此可决定是否提起确认被告违法赔偿行政诉讼。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修订）第六十九条，第七十二条规定，判决如下：
驳回原告郑秀英诉讼请求。
限被告就原告在枣庄生态园内建食用菌生态项目（板房）行为，30日内作出具体行政行为。
诉讼费50元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 赵嘉川
审判员 陈 琪
审判员 朱恒军
二〇一五年十二月二十一日
书记员 康 彦