辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中审民终再字第69号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳金旺地房地产开发有限公司。
法定代表人：刘永华。
委托代理人：齐芳梅。
委托代理人：郭雷。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司。
法定代表人：韩延伟。
委托代理人：沈志忠。
委托代理人：赵珣。
申请再审人沈阳金旺地房地产开发有限公司（以下简称“金旺地公司”）与被申请人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称“奥林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2008年12月22日作出（2009）大东民（二）初字第36号民事判决。宣判后，金旺地公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成由吕丽担任审判长，王志福、那卓参加的合议庭，于2010年4月20日作出（2010）沈民二终字第460号民事裁定，发回重审。沈阳市大东区人民法院于2012年12月14日作出（2010）大东民（二）初字第3749号民事判决，驳回了奥林公司的诉讼请求。宣判后，奥林公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成由那卓担任审判长，周海鹏、韩彩霞参加的合议庭。于2013年6月17日作出（2013）沈中民二终字第580号民事判决，撤销了沈阳市大东区人民法院（2010）大东民（二）初字第3749号民事判决，判令金旺地公司给付奥林公司工程款人民币612066.9元及相应利息。该判决发生法律效力后，金旺地公司向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年3月27日作出（2013）辽审一民申字第1005号民事裁定，指令我院再审此案。本院依法另行组成由审判员孟雷担任审判长并主审，审判员韩华、刘晶参加的合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。金旺地公司的委托代理人郭雷，奥林公司的委托代理人沈志忠、赵珣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
奥林公司诉称，2007年9月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由奥林公司承建金旺地公司开发建设的远大家园A#、B#、C#、D#、E#楼共X栋楼。2007年9月28日奥林公司进驻现场施工，至2007年11月末，因金旺地公司与工人发生矛盾，将奥林公司的施工人员赶出施工现场，奥林公司被迫停止施工。奥林公司被赶出现场前，完成的工程量的预算价值为每栋楼1470627.13元，5栋楼已完成的工程量的预算价值为7353135.65元，其中扣除金旺地公司已供的材料款及工程款4524981.10元，扣除正负零以上预算额及取费2294112.44元，再加上应加项目2372010元，余款2906052.11元为金旺地公司应支付奥林公司的工程款。根据奥林公司与金旺地公司的约定和金旺地公司将奥林公司赶出施工现场另找施工队伍施工的违约事实。故诉至法院，请求判令金旺地公司给付奥林公司工程款2906052.11元；由金旺地公司承担诉讼费用。
金旺地公司辨称，2006年10月18日金旺地公司与奥林公司签订合同，但奥林公司并未参与建设施工，而是转包给陈平来承包该项目，陈平是该合同中确定的项目经理，全权负责组织施工建设。但是奥林公司并未参与A#、B#、C#、D#、E#楼的实际施工；2008年3月9日陈平签字的“2007年已完工程量部位认证”，证明陈平撤离施工现场时完成的A#、B#、C#、D#、E#楼的土建工程量；合同中约定的地下基础不算面积，地上每层每平方米1000元，这只有在所有工程通过验收后才能确认；奥林公司采用虚增工程量等手段编制虚假造价文件及工程预算书。远大工程经鉴定已施工工程总造价为3989720元，工程造价复议说明第二项水电费共计22952元，此费用应在总造价中扣除，由此可知扣除水电费工程总造价为3966768元，奥林公司在起诉状中承认我们付款已经达到4524981.1元，经我公司核算，我们实际付款超过奥林公司承认的数额，超过了工程造价的鉴定结论，我们已多付了工程款，答辩人要求保留要求奥林公司返还的诉求，请求法院驳回奥林公司的诉讼请求。在本案工程鉴定中，我们垫付了15万元的鉴定费，该费用应由本案奥林公司承担。
沈阳市大东区人民法院查明：2006年10月18日，双方签订建设工程施工合同一份，合同约定，由金旺地公司将远大家园A#、B#、C#、D#、E#楼的土建、水暖、电气部分发包给奥林公司施工，开工日期2006年11月1日，竣工日期2008年8月15日。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定经法人或法人代表签字后生效。开工前5日提供4套图纸，项目经理陈平。除不可抗力，一般情况双方约定不顺延工期。应由承包方向政府有关部门交付的农民工资抵押金和招标费，由发包方替承包方垫付，发包方替承包方垫付的农民工资抵押金和招标费在工程款结算时由发包方给付承包方的工程款中扣回；整个工程（包括基础）工程量每达到100万元时，由发包方给付承包方工程款50%至60%，承包方所承建的5栋楼全部垫付工程款到6层（商砼、钢材、模板木材由发包方供应，结算扣除造价）；设计变更经发包人同意并签字后执行，结算方式双方协商解决；两楼间二层网点每平方米包干造价为850元，A#、B#、C#、D#、E#楼每平方米包干造价为1000元（包括基础工程）；A#、B#、C#、D#、E#楼正负零以下土方挖掘工程所发生的费用暂由发包方垫付；承包方所包5栋楼基础不计算面积，含整体工程当中。合同签订后，奥林公司开始进场施工，当奥林公司完成基础工程及地上一层半时，奥林公司与金旺地公司于2007年12月4日发生纠纷，造成停止施工，奥林公司撤出施工现场，奥林公司自认金旺地公司已给付材料款及工程款4524981.1元。2007年10月24日，陈平以奥林公司的名义与金旺地公司法定代表人刘永华签订补充协议，约定，1、根据2006年10月18日所签订的建设工程施工合同，按工程进度金旺地公司分期拨给奥林公司一共50万元利润（工程完工全部拨完）；2、奥林公司按照2006年10月18日所签订的建设工程施工合同，在2008年8月15日之前顺利完成工程（A#、B#、C#、D#、E#）并通过政府相关部门的检查并验收合格，金旺地公司将拨30万元给奥林公司作为奖励；3、奥林公司所有现场管理工作人员的工资和费用由奥林公司自行支付；4、奥林公司提前两天向金旺地公司填写“采购计划单”，金旺地公司审核批准后，由金旺地公司负责买工程需要的货物。现场工地的所有东西（设备、模板等）都归金旺地公司所有，奥林公司负责工程的进度、质量、安全。但该补充协议没有经过奥林公司的认可。
本案在沈阳市大东区人民法院重审审理中，奥林公司于2011年9月19日提出鉴定申请，内容：1、地下部分即筏板基础、基础短肢剪力墙、柱及梁板，地上一层即短肢剪力墙、柱及梁板，A#、D#、E#号楼地上二层部分短肢剪力墙、柱的实际工程总价值是多少；2、地下部分的地面是素混凝土，还是钢筋混凝土，厚度是多少，面积多大，实际工程价值是多少；地下部分层高是1.5米，还是2.2米，如超过2.2米层高对实际工程价值有无影响，如有影响超过2.2米层高工程价值是多少。金旺地公司对±0.00以下，伐板基础以上混凝土构件是否为结构件；±0.00以下已封闭的基础地下管道层（没有被利用）是否计算建筑面积进行鉴定内容增补。对增补内容，因奥林公司与金旺地公司未到摇号现场，对此鉴定予以退回。沈阳市大东区人民法院依法委托司法鉴定后，辽宁省建设科学研究院于2011年12月1日做出退鉴说明，因现场不具备检测条件，鉴定予以退回。鉴定退回后，奥林公司于2012年1月18日再次提出鉴定申请，鉴定内容：1、A#、B#、C#、D#、E#楼地下部分即筏板基础、基础短肢剪力墙、柱及梁板，地上一层即短肢剪力墙、柱及梁板，A#、D#、E#号楼地上二层短肢剪力墙、柱的实际工程总价值是多少；2、A#、B#、C#、D#、E#楼地下电气工程的避雷网，地上一层的电气水暖预埋、管线及预留孔，A#、D#、E#号楼地上二层的电气、水暖预埋管线及预留孔的工程价值是多少。沈阳市大东区人民法院依法委托司法鉴定后，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2012年7月25日做出工程造价鉴定报告，鉴定结论为1、已施工完工程造价5160010元；2、依据合同折算后造价3989720元。沈阳市大东区人民法院依法向奥林公司及金旺地公司送达鉴定报告后，奥林公司已超过复议期后提出复核申请，金旺地公司在复议期内申请复议，复议内容为1、鉴定应依据合同通过折算率确定本案工程造价，对鉴定结论中依据合同折算后的造价3989720元无异议，对鉴定结论已施工完工程造价5160010元，因该鉴定结论不符合合同约定，应予以撤销；2、鉴定造价应扣除施工用水、电费用；3、鉴定结论中的折算率不准确。鉴定机构在复议过程中，因不确定奥林公司与金旺地公司双方签订的建设施工合同是否有效，要求沈阳市大东区人民法院出具书面说明，沈阳市大东区人民法院向鉴定机构出具了关于工程造价鉴定复议说明后，鉴定机构即沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2012年10月10日做出工程造价鉴定复议说明，结论为双方签订了建设施工合同，鉴定工程造价应按合同折算，因此可依据鉴定结论第二条，依据合同折算后造价3989720元为本案鉴定总造价。撤销原鉴定报告鉴定结论中第一条已施工完工程造价5160010元。水电费共计22952元，应在总造价中扣除。折算率准确。工程总造价包含地下工程造价。回填土夯实工程量没有计入工程总造价，因在鉴定期间双方当事人都称土方工程不是奥林公司施工的，回填土夯实是土方工程其中的一个项目，因此没考虑该项造价。
沈阳市大东区人民法院认为，本案争议焦点为金旺地公司是否拖欠奥林公司工程款。奥林公司与金旺地公司于2006年10月18日签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规，应认定合法有效。陈平于2007年10月24日与金旺地公司签订的补充协议，未得到奥林公司的授权，事后也未得到奥林公司的追认。对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中陈平在未得到奥林公司可以代其签订合同的授权的情况下，变更了建设工程合同中的关于工程价款的约定，对此奥林公司事后亦未追认，故补充协议对奥林公司不发生法律上的拘束力，奥林公司与金旺地公司仍应按照建设工程施工合同内容履行。该合同约定，A#、B#、C#、D#、E#楼每平方米包干造价为1000元（包括基础工程）。双方已约定了工程造价计算标准，应按照合同约定计算工程造价。奥林公司与金旺地公司签订合同后，在履行合同过程中双方产生矛盾，奥林公司完成基础工程及地上一层半时，撤出施工现场。经鉴定机构对奥林公司已完工程鉴定工程总造价，按合同折算工程总造价3989720元，扣除水电费22952元，奥林公司已完工程总造价应为3966768元。合同中约定，商砼、钢材、模板木材由发包方即金旺地公司供应，结算扣除造价。奥林公司在起诉状及庭审中均自认金旺地公司已付材料款及工程款4524981.10元，金旺地公司已付材料款及工程款4524981.10元已实际超出了奥林公司已完工程造价3966768元，因此，金旺地公司不欠奥林公司工程款，故对奥林公司诉讼请求，沈阳市大东区人民法院不予支持。关于奥林公司提出回填夯实工程是由其施工完成，而工程量未计算的问题。因鉴定机构在工程造价鉴定复议说明中指出因在鉴定期间双方当事人都称土方工程不是奥林公司施工的，回填土夯实是土方工程其中的一个项目，因此没考虑该项造价，且双方签订的建设施工合同中约定A#、B#、C#、D#、E#楼正负零以下土方挖掘工程所发生的费用暂由发包方垫付，因此，回填土夯实工程不是奥林公司施工完成。综上，沈阳市大东区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：驳回辽宁奥林体育建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30048元，保全费5000元，鉴定费30万元（辽宁奥林体育建筑工程有限公司交纳15万元，沈阳金旺地房地产开发有限公司交纳15万元），均由辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担。
奥林公司不服，向本院提出上诉称，请求撤销原审法院判决，依法改判，理由为应当依照实际工程量结算造价。
金旺地公司辩称，同意原审判决，请求予以维持。
本院二审查明，原审法院审理查明的事实基本属实。
本院二审认为，双方当事人签订的建设工程施工合同合法、有效，该合同已经部分履行，奥林公司完成诉争工程的地下基础工程及地上一层半的施工，金旺地公司称因奥林公司施工质量、管理方式及拖欠农民工工资等因素而撤场，但未能提供相应证据加以证明，故金旺地公司对奥林公司已完成的施工部分，应当给付相应的工程款。因双方未能就已完工工程造价自行结算，故鉴定部门做出的鉴定意见应作为确认诉争工程造价的基本依据。关于如何采纳鉴定意见的问题。鉴定部门作出两种意见，一是据实鉴定得出的造价为516万元；二是按516万元×系数0.7732=3989720元。（系数是由于合同约定的每平米单价1000元，鉴定部门依此计算而来）。由于合同约定的单价按1000元／平方米计算是在5栋住宅楼、均为18层全部施工完毕的情况下，即已将基础工程的造价摊薄在整体工程及地上一层半（门市举架高3.6米），即基础工程。由于基础工程的施工难度大于地上部分工程的施工，基础工程造价亦高于地上部分工程的造价，对已完工程部分据实鉴定造价516万元、单价超过1000元／平方米应属正常，而按折算的造价3989720元，发包方超额付款50余万元则不符常理（已付款4524981.10元），且金旺地公司对造成奥林公司提前撤场亦存在过错，故对据实鉴定造价516万元的鉴定意见，本院予以采纳。关于奥林公司主张的尚欠工程款具体数额问题。依据据实鉴定的造价516万元，扣除水电费22952元，扣除已付工程款4524981.1元，金旺地公司应给付奥林公司尚欠工程款人民币612066.9元及利息。综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2010）大东民二初字第3749号民事判决；二、沈阳金旺地房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付辽宁奥林体育建筑工程有限公司尚欠工程款人民币612066.9元；三、沈阳金旺地房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付辽宁奥林体育建筑工程有限公司尚欠工程款人民币612066.9万元的利息（自2008年12月22日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回辽宁奥林体育建筑工程有限公司其他诉讼请求。如沈阳金旺地房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30048元，保全费5000元，由沈阳金旺地房地产开发有限公司负担；鉴定费30万元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担20万元，由沈阳金旺地房地产开发有限公司负担10万元。
金旺地公司申请再审称，请求撤销沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二终字第580号民事判决，依法改判。理由为：一、本案最终的唯一鉴定结论为工程造价3989720元。二审法院依据并不存在的“鉴定结论”作出判决，显然违法；二、判决书中“本院认为”部分，多处认定与事实不符，满篇的错误，故属于认定事实错误。
被申请人奥林公司辩称，二审判决公平、公正，请求维持。理由为：1、原审鉴定单位出具的560余万元的鉴定结论是真实合法的。第二次合同折算价的鉴定结论是违法无效的。在鉴定过程中，申请人提出复议申请，而该申请没有依法依规向我方送达。第二次的鉴定结论是在我方不知情的情况下鉴定的，因此该鉴定违反程序。2、二审法院选择认定第一次鉴定结论的结果是公平的，因涉案工程为地下和地上两部分工程，根据施工流程工时的耗费、工程量，地下工程成本最多，若依据第二次鉴定结论计算工程款是严重不公平的计算方式；3、我方在与申请人的合同履行中，不存在违约和过错。请求驳回再审申请人全部的再审请求。
本院再审查明的事实与本院二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，奥林公司与金旺地公司双方当事人签订的建设工程施工合同合法、有效。奥林公司停止施工时已经完成诉争工程的地下基础工程及地上一层半的施工，属于对合同的部分履行，故金旺地公司对奥林公司已完成的施工部分，应当给付相应的工程款。而2006年10月18日，双方在签订建设工程施工合同时，关于奥林公司承建金旺地公司开发建设的远大家园共五栋楼的每平方米包干造价的约定，在合同条款47.2中表述为：“A#、B#、C#、D#、E#楼每平方米包干造价为1000元（包括基础工程）。”但是合同条款47.7同时也明确约定：“奥林公司所包5栋楼基础不计算面积，含整体工程当中。”由此可见合同约定的包干造价1000元／平方米适用于在5栋住宅楼（均为18层）全部施工完毕的情况下，是以完成整体工程为前提的，该单价已将基础工程的造价分摊在了整体工程当中。现由于金旺地公司与奥林公司产生纠纷，致使奥林公司不能继续履行合同，合同中约定的包干造价1000元／平方米的前提已不存在，即因为奥林公司只施工完成了地下基础工程及地上一层半，而非整体工程，所以包干造价1000元／平方米对此种情形并不适用。对于奥林公司已完成的工程量的工程价款，应当依据工程的实际造价结算，因此沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2012年7月25日做出的《工程造价鉴定报告》中依据合同约定的每平方米包干造价1000元进行折算后的造价3989720元对此种情形亦不适用。该鉴定报告中依据图纸计算出奥林公司已施工完的工程的造价，总造价为5160010元，该鉴定意见具有法律效力。后虽然金旺地公司提出复议申请，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司于2012年10月10日又做出了《关于远大家园鉴定报告复议的答复》，该鉴定机构以双方签订了建设施工合同，鉴定工程造价应按合同约定的每平方米包干造价1000元进行折算为依据，撤销了原鉴定报告中鉴定结论中第一条已施工完工程造价5160010元的鉴定意见，但是该鉴定机构出具的《关于远大家园鉴定报告复议的答复》不足以推翻原已作出的鉴定报告结论，故鉴定报告中确定的实际造价5160010元的鉴定结论依然有效，本院予以确认。此外，奥林公司已施工完工程部分地下基础工程所占比例较大，实际投入也相对较多。依据建筑学常识，基础工程的施工难度大于地上部分工程的施工难度，基础工程造价亦高于地上部分工程的造价，如果仍按合同约定的单价计算已施工完工程造价，对施工方奥林公司显失公平。因此本院二审判决依据鉴定报告中的已施工完工程实际造价5160010元的鉴定意见作出判决并无不当，本院应予维持。
关于本院二审认定的金旺地公司对于奥林公司提前撤场存在相应过错的问题，经本院审查，奥林公司提供了现场照片、工人代表出具的情况反映以及陈平等人出具的证人证言等证据，因照片不能证明系金旺地公司存在暴力行为导致奥林公司工人提前撤场的事实，而出具情况反映的工人代表及陈平等人均系奥林公司的工作人员，与本案存在利害关系，故二审认定的金旺地公司对于奥林公司提前撤场存在相应过错证据不足，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）沈中民二终字第580号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孟 雷
审判员 韩 华
审判员 刘 晶
二〇一四年十二月八日
书记员 冷立皎
本案所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。