浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终2239号上诉人（原审被告）：杭州萧山北干李翔翔理发店，经营场所浙江省杭州市萧山区北干街道旺角城金座*幢****室。经营者：李翔翔，男，1989年9月26日出生，汉族，户籍所在地安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：张仕艳，浙江坤旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐清林，男，1995年9月18日出生，汉族，户籍所在地湖北省建始县。上诉人杭州萧山北干李翔翔理发店（以下简称李翔翔理发店）因与被上诉人徐清林劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初17941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：徐清林于2016年8月份进入李翔翔理发店工作，双方未签订劳动合同，李翔翔理发店亦未为徐清林缴纳社会保险。后徐清林于2017年1月26日离职。同年6月30日，徐清林向李翔翔理发店发出关于解除劳动关系的函一份，告知李翔翔理发店因其未依法缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬，未按劳动合同规定提供劳动条件，故要求与李翔翔理发店解除劳动关系，并要求李翔翔理发店支付1个月的工资作为经济补偿金以及补缴社会保险事宜。同日，徐清林向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后徐清林以仲裁委逾期未作出裁决为由，请求仲裁委出具证明。后仲裁委于同年8月29日向徐清林开具上述证明。另查明，徐清林工资由李翔翔每月以支付宝转账形式发放。徐清林2016年8月实发工资为1200元、9月为1700元、10月为1200元、11月为1520元、12月为1693元，2017年1月实发工资为4303元。2017年4月21日，徐清林收到李翔翔理发店支付宝转账3000元，该款系工资押金。徐清林诉至原审法院，请求：1.解除徐清林、李翔翔理发店的劳动关系，李翔翔理发店支付徐清林经济补偿金2000元；2.李翔翔理发店支付徐清林未签订劳动合同双倍工资差额20000元（2000元×10个月）；3.李翔翔理发店为徐清林补缴2016年7月至今的社会保险。原审法院认为：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。李翔翔理发店关于双方之间仅为雇佣关系的抗辩无相应依据，故确认徐清林、李翔翔理发店自2016年8月起成立劳动关系。关于入职时间，原审法院已在证据认证部分予以释明，此处不再赘述。关于离职时间，徐清林陈述其于2017年1月26日离开后，又于同年3月回李翔翔理发店工作，一周后又前往位于滨江区的佛伦斯美发店工作。原审法院认为徐清林陈述的滨江区的佛伦斯美发店与李翔翔理发店是否系同一经营主体不明确，且从李翔翔向徐清林合计返还工资押金3000元、每月工资押金为500元的情况来看，徐清林在李翔翔理发店工作时间为6个月更具有合理性，况且在2017年1月后徐清林的工资也并非由李翔翔理发店发放，故原审法院确认徐清林于2017年1月26日离职。现徐清林已于该时间自行离职，此后再于2017年6月主张与李翔翔理发店解除劳动关系，并要求支付经济补偿金无事实和法律依据，原审法院不予支持。至于徐清林主张的双倍工资差额的诉讼请求。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现徐清林、李翔翔理发店确实未签订劳动合同，且徐清林主张双倍工资并未超过仲裁时效，故确认应由李翔翔理发店向徐清林支付2016年9月至2017年1月的另一倍工资。因徐清林每月工资尚应加上先前每月扣减的500元，故2016年9月的另一倍工资为2200元，2016年11月另一倍工资为2020元，2016年12月另一倍工资为2193元，2017年1月另一倍工资为4803元；2016年10月工资因低于最低工资标准，故应支付的另一倍工资为1860元。综上，李翔翔理发店应向徐清林支付双倍工资中的另一倍工资合计为13076元。关于徐清林要求李翔翔理发店为其补缴社会保险，原审法院确认李翔翔理发店应为徐清林补缴2016年8月至2017年1月的社会保险。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原审法院于2018年1月23日判决：一、李翔翔理发店在判决生效后十日内支付徐清林因未签劳动合同应付双倍工资的另一倍工资合计13076元；二、李翔翔理发店在判决生效之日起三十日内为徐清林补缴2016年8月至2017年1月的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由徐清林个人自行缴纳；三、驳回徐清林的其余诉讼请求。如李翔翔理发店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由李翔翔理发店负担，予以免交。宣判后，李翔翔理发店不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，导致适用法律错误。一、双方不构成劳动关系，而是劳务关系。徐清林虽然属于劳动年龄阶段，但其进入李翔翔理发店的目的并不是成为一名员工。2017年7月份左右，徐清林刚从学校毕业，被表哥李江成带过来玩耍。徐清林因为没有找到工作，有时候在店里吃饭，但李翔翔理发店从未将其当作员工，徐清林也没有成为李翔翔理发店员工的意思。2017年8月左右，因为工作还没落实，徐清林就跟着李江成在店里干一些杂活儿，顺便跟着李江成学手艺。一旦工作落实，徐清林就要离开。因此，在李江成进入李翔翔理发店就签订书面劳动合同的情况下，李翔翔理发店与徐清林之间从未谈及签订合同事宜，因为双方都没有建立劳动关系的意思表示。根据徐清林在店里临时帮忙的情况，李翔翔理发店结算一定的劳务费。基于上述事实，原审法院认定徐清林与李翔翔理发店之间建立了事实劳动关系不符合事实。原审法院判令李翔翔理发店因未签订劳动合同需支付徐清林双倍工资以及为其补缴社保，也就没有事实基础。本案应适用劳务关系的法律规定，在李翔翔理发店结清徐清林劳务报酬的情况下，双方不再存在任何争议。二、原审法院认定徐清林的劳务费标准与事实也存在差距。首先，李翔翔与徐清林之间存在比如转账吃饭或者生活拮据借钱周转等等情形。李翔翔作为经营者管理众多店员，收费支出都通过手机支付宝和微信，其不可能记得清楚每笔款项的目的和用途，但徐清林与李翔翔之间转账不都是劳务报酬。其次，关于每月扣减500元的事实。徐清林口头主张，李翔翔理发店未予认可，原审法院认定徐清林的劳务报酬标准为每月加上扣减的500元，对李翔翔理发店不公平。三、基于美容美发行业的特殊性，原审法院不应当做出如此判决。鉴于美容美发行业人员的流动非常大，双方都没有稳定性需要，没有建立长期劳动关系的意向。如不顾及这个行业的特点和现实普遍性，动辄让理发店支付双倍报酬和补缴社保，从某种意义上违背了劳动合同法的立法原意，将导致双方利益的明显失衡。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回徐清林的全部诉讼请求；2.诉讼费用由徐清林承担。针对李翔翔理发店的上诉，徐清林答辩称：李翔翔理发店的上诉内容不符合客观事实，于法无据。徐清林自2016年7月到李翔翔理发店工作至2017年1月，按照李翔翔理发店的安排每天固定上班时间，工作内容为发型染烫。期间，工资由李翔翔理发店每月15日左右通过支付宝发放。双方之间存在劳动关系，李翔翔理发店未与徐清林签订劳动合同，也未为徐清林缴纳社保。因此，李翔翔理发店应当支付徐清林双倍工资及为徐清林缴纳社保。二审期间，李翔翔理发店、徐清林均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：（一）徐清林关于其与李翔翔理发店之间存在劳动关系的主张能否成立。徐清林认为，其与李翔翔理发店之间存在劳动关系，但双方未签订书面劳动合同。而李翔翔理发店则认为，双方之间是劳务关系，李翔翔理发店与徐清林之间不存在劳动关系。从双方当事人提供的证据及相关陈述可确认徐清林接受李翔翔理发店的工作安排，徐清林提供的劳动是李翔翔理发店业务组成部分，李翔翔理发店向徐清林支付报酬的事实。同时，李翔翔理发店与徐清林亦符合法律规定成立劳动关系的主体资格。李翔翔理发店在未提供足以反驳证据的情况下，应承担举证不能的不利后果，其相关抗辩依据不充分，不应予以采纳。徐清林关于其与李翔翔理发店之间存在劳动关系的主张，具有更高的合理性，应予以采信。故原审法院依据双方当事人的举证情况及相关陈述确认徐清林与李翔翔理发店之间存在劳动关系，并无不当。（二）关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，徐清林与李翔翔理发店之间存在劳动关系，但李翔翔理发店未依法与徐清林签订书面劳动合同。本院认为，前述法律条文之立法本意在于督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，以稳定劳动生产关系，保障双方当事人的合法权益。李翔翔理发店未在法定期限内与徐清林续签书面劳动合同，应承担相应法律责任。故原审法院支持徐清林要求李翔翔理发店支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，也无不当。同时，原审法院核算二倍工资差额所采纳的工资标准及计算方式亦无不当，故应予以确认。（三）在劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，李翔翔理发店未在劳动关系存续期间为徐清林缴纳社会保险费，应依法予以补缴。因此，原审法院判决由李翔翔理发店为徐清林补缴相应期间的社会保险，亦于法有据。综上，李翔翔理发店的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州萧山北干李翔翔理发店负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵为民审 判 员 徐 丹审 判 员 毕克来二〇一八年五月十六日法官助理 秦海龙书 记 员 张 琪??