辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽08刑终143号
原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任朝阳，男，1970年3月7日出生，汉族，辽宁省建平县人，初中文化，无业，捕前住盘锦市兴隆台区。2017年4月7日因诈骗罪被盘锦市大洼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；2017年9月20日由营口经济技术开发区公安局从辽宁省盘锦监狱押解回营口经济技术开发区看守所。
辩护人刘石禄，辽宁成启律师事务所律师。
营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人任朝阳犯诈骗罪一案，于2017年12月22日作出(2017)辽0804刑初352刑事判决。宣判后，原审被告人任朝阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人任朝阳，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人任朝阳与被害人郭某某相识多年。2016年10月1日，在营口市鲅鱼圈区，被告人任朝阳得知被害人郭某某预购买新款帕萨特1.8T御尊版轿车后，便以能替被害人郭某某购买到价格较低的该款轿车为由，使得被害人郭某某分别于2016年10月3日、10月4日，通过中国建设银行营口经济技术开发区支行将5万元、15.5万元两次汇给被告人任朝阳持有并使用的卡名为王某某的建设银行卡内，两次汇款共计人民币20.5万元。后被告人任朝阳于10月4日当日便将其中20万元转给其债权人王某，剩余的0.5万元于2016年10月13日通过ATM机被取出。
另查明，2017年4月7日，被告人任朝阳因犯诈骗罪被盘锦市大洼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；期间因该案于2016年12月20日被刑事拘留，于2016年12月30日被取保候审，共计被羁押11天；于2017年3月16日又因该案被刑事拘留羁押至今。
上述事实有公诉机关提供的下列证据经庭审举证、质证、认证，予以确认：
1、常住人口基本信息。证明被告人任朝阳犯罪时已经成年。
2、盘锦市大洼区人民法院刑事判决书。证明2017年4月7日，被告人任朝阳因犯诈骗罪被盘锦市大洼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
3、汇款凭证、银行流水及照片、王某某身份证复印件。证明涉案20.5万元被害人汇到王某某名下的银行卡内，后被转走，其中20万元转入王某名下银行卡内。
4、情况说明。证明涉案人员葛某某现暂未找到，公安机关正在寻找中。
5、受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过。证明本案发破案及被告人到案情况。
6、证人王某的证言。证明转入其银行卡内的20万元，系被告人任朝阳还其欠款。
7、证人王某某的证言。证明其为任朝阳办了一张银行卡，卡在任朝阳手里使用，密码也是任朝阳设的，其帮助被告人任朝阳到银行用这个卡转账，但转账给谁、转账多少其均不清楚。任朝阳没找过其买车，其也没有能力买车，没开过车行，没做过任何和车有关的生意。其不认识工商局王副局长。后来任朝阳告诉其这个卡不用了，其将卡注销。
8、证人王某某1的证言。证明其曾给被告人任朝阳的工厂进行过安全生产评估的事实，被害人郭某某曾打电话帮助任朝阳讨价，被告人任朝阳的工厂没有通过安全生产评估。
9、证人杨某某的证言。其系被害人郭某某妻子，其没有收受过任朝阳的礼品及现金。
10、证人任某某的证言。其系被告人任朝阳的妹妹，任朝阳在给工厂办理安全生产评估时，给对方汇款多少以及是否给评估员每人1000元，记不清了。
11、被害人郭某某的陈述。证明其被任朝阳以买车的名义骗走20.5万元现金，其没有收受过任朝阳给其的办理安全生产许可证的10万元现金及礼品。
12、被告人任朝阳的供述与辩解。供述其骗取被害人郭某某20.5万元的事实。但辩解之前给过郭某某不少钱，让郭某某帮办理安全生产许可证，但是郭某某一直没有办下来，其想用这种方式让郭某某把安全生产许可证办下来，其再给郭某某买车。
13、视听资料。同步讯问视频。
原审法院认为，被告人任朝阳以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人在判决宣告后，刑罚执行完毕之前，发现其有漏罪，依法应数罪并罚；鉴于被告人当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚；对于辩护人应查清被告人与被害人是否有债务关系，并以此来确定被告人是否构成诈骗罪的辩护意见，因与公诉机关的指控无关联性，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人任朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币5万元；加之前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。二、依法责令被告人任朝阳将违法所得人民币20.5万元退赔给被害人郭某某。
上诉人任朝阳的上诉理由是：1、上诉人为郭某某看车、买车是真实的，在郭某某报案钱因找4S店领导签字暂时没有提到该车辆，上诉人主观上没有诈骗郭某某的故意和非法占有为目的。2、郭某某在内蒙某局任副局长一职，主管企业生产安全，上诉人需要在内蒙做企业需要办理安评手续，应郭某某的要求以及指示，陆续给郭某某及他人钱财共计20余万元，经上诉人多次与郭某某沟通，郭某某明确表示无法办理安评手续，经上诉人多次催要郭某某拒不返还上诉人支付的相关款项，上诉人与郭某某之间存在债务关系，上诉人经与郭某某确认将该款与车款予以抵顶。3、在本案的证据来看，上诉人在给郭某某10万元及物品时上诉人的司机陪同并看到上诉人支付相关款项的事实，一审法院没有查清，侦查机关没有将相关证据补充。请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人诈骗被害人郭某某车款的主观故意并不明显，其主要目的是通过占有被害人的购车款以迫使被害人把上诉人所开办企业的安全生产许可证办下来，或抵顶其被被害人给上诉人办安全生产许可证为名索取的20万元左右的财物。二审法院应通知葛某某及王某1到庭作证，证明相关事实，恳请二审法院在量刑时予以从轻处罚。再予以适当减少总和刑期。2、上诉人的诈骗数额应为20万元。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致，原判认定被告人任朝阳犯诈骗罪的事实清楚，其犯罪事实、证据均经原审庭审举证、质证，上诉人任朝阳在原审法院庭审时，对指控的犯罪事实没有异议并认罪，在本院审理过程中未提出新的证据。
关于上诉人任朝阳提出的上诉人为郭某某看车、买车是真实的，在郭某某报案钱因找4S店领导签字暂时没有提到该车辆，上诉人主观上没有诈骗郭某某的故意和非法占有为目的的上诉理由，经查，上诉人任朝阳在得到被害人郭某某两次汇款共计人民币20.5万元后，于10月4日当日便将其中20万元转给其债权人王某，剩余的0.5万元于2016年10月13日通过ATM机被取出，故上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭某某任朝阳提出的在内蒙某局任副局长一职，主管企业生产安全，上诉人需要在内蒙做企业需要办理安评手续，应郭某某的要求以及指示，陆续给郭某某及他人钱财共计20余万元，经上诉人多次与郭某某沟通，郭某某明确表示无法办理安评手续，经上诉人多次催要郭某某拒不返还上诉人支付的相关款项，上诉人与郭某某之间存在债务关系，上诉人经与郭某某确认将该款与车款予以抵顶。上诉人在给郭某某10万元及物品时上诉人的司机陪同并看到上诉人支付相关款项的事实，一审法院没有查清，侦查机关没有将相关证据补充。请求二审法院依法宣告上诉人无罪。的上诉理由，经查，即使真的存在上诉人所称的未办理安评手续而给予郭某某钱财，其行为应构成行贿犯罪，而不受法律保护，与本案被诈骗属于两个法律事实，不能予以相抵顶。故上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人诈骗被害人郭某某车款的主观故意并不明显，其主要目的是通过占有被害人的购车款以迫使被害人把上诉人所开办企业的安全生产许可证办下来，或抵顶其被被害人给上诉人办安全生产许可证为名索取的20万元左右的财物。二审法院应通知葛某某及王某1到庭作证，证明相关事实，恳请二审法院在量刑时予以从轻处罚。再予以适当减少总和刑期得上诉理由，如果其行贿犯罪事实成立，应受到法律追究，而不是本案予以从轻处罚的理由，故辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人的诈骗数额应为20万元得辩护意见，经查，上诉人任朝阳将其中20万元转给其债权人王某，剩余的0.5万元通过ATM机被取现，故辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人任朝阳虚构事实，以能为被害人郭某某购买到价格较低轿车为由，骗取被害人郭某某人民币20.5万元，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。上诉人任朝阳在判决宣告后，刑罚执行完毕之前，发现其有漏罪，依法应数罪并罚；原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王振宇
审判员 张 强
审判员 唐晓葵
二〇一八年四月二十七日
书记员 李洪甫