江苏省无锡市惠山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0206刑初11号
公诉机关无锡市惠山区人民检察院。
被告人邱在民，男，1956年3月25日生，汉族，小学文化，无业，户籍在上海市虹口区。曾因犯偷窃罪于1977年11月22日被判处有期徒刑十二年，1988年7月29日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于1998年1月24日被无锡市中级人民法院判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人财产人民币一万元，经减刑后于2015年2月28日刑满释放，剥夺政治权利减为六年。因本案于2017年8月28日被抓获，次日被刑事拘留，9月28日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人吴飞，江苏苏杰律师事务所律师。
被告人滑启立，男，1984年12月21日生，汉族，高中文化，捕前从事中介工作，户籍在河南省固始县。因本案于2017年8月28日被抓获，次日被刑事拘留，9月28日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人黄慧，江苏盈捷律师事务所律师。
无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉[2017]698号起诉书指控被告人邱在民、滑启立犯贩卖毒品罪，于2017年12月15日向本院提起公诉。经无锡市中级人民法院指定管辖，本院于2018年1月15日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，因二被告人对案件定性有异议，于同月24日转为普通程序审理，并于2月1日公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察员徐静超出庭支持公诉，被告人邱在民、被告人滑启立及其辩护人黄慧到庭参加诉讼。经本院通知，无锡市惠山区法律援助中心指派法律援助律师吴飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年8月24日，被告人邱在民在上海市虹口区虹镇老街239弄84号家中，以人民币8000元（以下币种均为人民币）的价格向被告人滑启立贩卖毒品甲基苯丙胺（自认为）约38克，后被告人滑启立回无锡后认为上述毒品质量不好，于2017年8月28日加价1500元向被告人邱在民换购毒品甲基苯丙胺39.31克。同日，侦查人员在被告人邱在民家中当场查获共计140.37克的毒品疑似物3包、共计29.02克的毒品疑似物2包。经无锡市公安局物证鉴定所鉴定，上述3包检出甲基苯丙胺成分、上述2包检出N-
苄基异丙胺成分。
2017年8月间，被告人滑启立先后5次在无锡市新吴区泰伯花园等地将共计约2.6克毒品甲基苯丙胺贩卖给龚某（已行政处罚）。
2017年8月28日，侦查人员在抓获被告人滑启立时，从其携带的蓝色香烟盒内查获白色晶体39.31克。经无锡市公安局物证鉴定所鉴定，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了相关证据。
公诉机关认为，被告人邱在民贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人滑启立贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均构成贩卖毒品罪，且属犯罪既遂。另外，被告人邱在民、滑启立贩卖部分毒品甲基苯丙胺时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人邱在民曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。被告人邱在民在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应数罪并罚。提请本院分别依法判处。
被告人邱在民庭审中对起诉指控的犯罪事实没有异议，但认为在其家中查获的毒品，因其没有贩卖故意，不应计入贩卖的数量。其辩护人提出的主要辩护意见如下：1、在被告人邱在民住处查获的29.02克N-
苄基异丙胺不在毒品目录内，不应计入贩卖数量。2、从被告人滑启立处查获的39.31克甲基苯丙胺，无充分证据证明系从被告人邱在民处购买的毒品，不应计入被告人邱在民的贩毒数量。3、在被告人邱在民处查获的140.37克甲基苯丙胺，其无明确贩卖的意思表示，应属犯罪中止。4、被告人邱在民归案后如实供述主要犯罪事实，建议从轻处罚。
被告人滑启立庭审中对起诉指控的犯罪事实没有异议，但辩称龚某找其买毒品可能存在特情引诱的情况。其辩护人提出的主要辩护意见如下：1、被告人滑启立24日从被告人邱在民处购买的38克并非毒品，不应计入在毒品数量中。2、28日被查获的39.31克毒品甲基苯丙胺，被告人滑启立尚未出售，是犯罪未遂，应当从轻或者减轻处罚。3、对认定被告人滑启立5次贩毒的事实没有异议，但该部分事实认定仅有言辞证据，数量系依据龚某供述而定，并未查获毒品，可能存在毒品含量较低或者是假毒品的情况，请法庭量刑时能予以考虑。4、被告人滑启立能当庭自愿认罪；本案不能排除有特情引诱的可能性，毒品没有流入社会，所有毒品均在公安机关掌控之中。5、被告人滑启立是家中独子，父母年事已高，父亲身体不好，需要被告人滑启立赡养。建议对被告人滑启立减轻处罚。
经审理查明：
一、被告人邱在民贩卖毒品的事实
2017年8月24日，被告人邱在民在上海市虹口区虹镇老街239弄84号家中，以8000元的价格将38克甲基苯丙胺（自认为）贩卖给被告人滑启立。
被告人滑启立发现该批毒品质量有问题后联系被告人邱在民换货，2017年8月28日被告人邱在民加价1500元将39.31克甲基苯丙胺换给被告人滑启立。
同日，公安机关在被告人邱在民位于上海市虹口区虹镇老街239弄84号住处将其抓获，并在其住处查获甲基苯丙胺3包共计140.37克、N-苄基异丙胺2包共计29.02克（该2包即系被告人滑启立退回的货）。
二、被告人滑启立贩卖毒品的事实
2017年8月间，被告人滑启立在无锡市新吴区泰伯花园等地，多次将共计约2.6克甲基苯丙胺贩卖给龚某。具体分述如下：
1、2017年8月13日，被告人滑启立在无锡市新吴区红旗路高老庄土菜馆附近以300元的价格贩卖给龚某甲基苯丙胺0.3克。
2、2017年8月17日，被告人滑启立在无锡市新吴区春潮花园附近的中国农业银行门口以1800元的价格贩卖给龚某甲基苯丙胺1.7克。
3、2017年8月20日，被告人滑启立在无锡市新吴区春潮花园附近的中国农业银行门口以300元的价格贩卖给龚某甲基苯丙胺0.2克。
4、2017年8月21日，被告人滑启立在无锡市新吴区联心嘉园附近的加油站旁以300元的价格贩卖给龚某甲基苯丙胺0.2克。
5、2017年8月27日，被告人滑启立在无锡市新吴区泰伯花园三区南门附近以300元的价格贩卖给龚某甲基苯丙胺0.2克。
2017年8月24日，被告人滑启立从被告人邱在民处购得甲基苯丙胺（自认为）38克，发现质量不好后于8月28日将手中剩余毒品（后被查获，净重29.02克，检出N-
苄基异丙胺成分）退给被告人邱在民，并加价1500元换购质量好的甲基苯丙胺。同日公安机关在无锡市滨湖区机场互通出口处抓获被告人滑启立，从其携带的蓝色香烟盒内查获换购的甲基苯丙胺39.31克。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、无锡市公安局惠山分局出具的刑事案件侦破经过，证明公安机关在工作中掌握“小平”从外地买冰毒在无锡贩卖，即立案侦查。2017年8月28日公安机关在上海市虹口区虹口镇老街239弄84号伏击守候，发现一无锡男子驾驶苏Ｂ×××××轿车至该处买毒品后回无锡，遂分头实施抓捕。同日，先后在上海市虹口区虹口镇老街239弄84号抓获邱在民并查获毒品，在无锡市滨湖区机场互通出口抓获滑启立并查获毒品。
2、无锡市公安局惠山分局调取的户籍资料、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明，证明邱在民、滑启立犯罪时已达刑事责任年龄及邱在民的前科情况。
3、无锡市公安局惠山分局制作的搜查笔录、毒品疑似物称量笔录、取样笔录，证明从邱在民处查扣到白色晶状体3大包，净重分别为46.19克、49.38克、44.80克并进行取样的情况，查扣到白色晶状体2小包，净重分别为9.47克、19.55克并进行取样的情况，查扣到透明塑料自封袋5只等物；从滑启立处查扣到白色晶状体1包，净重39.31克并进行取样的情况，查扣到透明自封塑料袋1只、七星香烟盒1只等物。
4、无锡市公安局物证鉴定所出具的锡公物鉴（化）字[2017]433号、434号检验报告，证明从邱在民处查获的白色晶体状物，其中3大包取样后检出甲基苯丙胺成分，2小包取样后检出N-
苄基异丙胺成分；从滑启立处查获的白色晶体状物取样检出甲基苯丙胺成分。
5、无锡市公安局物证鉴定所出具的锡公物鉴（法物）字[2017]70443号鉴定书，证明送检的滑启立携带香烟盒上血迹、滑启立携带香烟盒口擦拭与送检的滑启立口腔拭子在D8S1179等15个基因座基因型相同；送检的邱在民携带小号塑料袋擦拭与送检的邱在民口腔拭子在D8S1179等15个基因座基因型相同；送检的滑启立携带香烟盒内塑料袋擦拭、邱在民携带1号塑料袋擦拭、邱在民携带2号塑料袋擦拭、邱在民携带3号塑料袋擦拭未检出STR分型。
6、无锡市公安局禁毒支队出具的江苏省公安机关收缴毒品专用收据，证明对从邱在民处扣押的甲基苯丙胺140.37克、从滑启立处扣押的甲基苯丙胺39.31克均予以收缴。
7、无锡市公安局惠山分局玉祁派出所调取的车辆行驶轨迹明细，证明滑启立驾驶的苏Ｂ×××××汽车案发前后的行驶轨迹，该车于2017年8月28日上午9点29分到达沪宁高速机场互通硕放口。
8、无锡市公安局惠山分局玉祁派出所制作的手机照片、转账截图，证明龚某与滑启立关于买卖毒品的聊天及转账记录；俞某和滑启立、邱在民的转账交易记录；案发期间邱在民和滑启立手机通话及短信联系情况。
9、无锡市公安局惠山分局出具的行政处罚决定书，证明涉案人员龚某、俞某因吸食毒品被行政处罚的情况。
10、无锡市公安局惠山分局玉祁派出所出具的情况说明，证明N-
苄基异丙胺不在《麻醉药品品种目录（2007年版）》、《精神药品品种目录（2007年版）》、《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中；滑启立检举的线索过于笼统，无法查证属实的情况。
11、证人龚某的证言及辨认笔录，证明其从一个河南人（经辨认系滑启立）处买过多次毒品，分别是2017年8月7日中午12点，在无锡机场路跟旺庄路交界的十字路口以600元现金买了约0.5克不到的冰毒；2017年8月12日凌晨0点多，在无锡春潮花园小区边的中国农业银行门口以600元的价格买了0.5克不到的冰毒，当时其只付了二三百元，说好欠的钱下次付；8月13日晚上8点多，在无锡市新吴区高老庄土菜馆的中国农业银行附近买了0.3克冰毒，微信扫码支付了600元，其中有部分是上次买毒品欠的钱；8月17日下午2点多，在无锡市春潮花园小区中国农业银行门口，微信转账1800元买了三个约1.7克冰毒；8月19日晚上7点多，在无锡春潮花园小区中国农业银行门口，用300元现金买了0.2克冰毒；8月20日晚6点多，在无锡春潮花园小区附近的中国农业银行，以100元现金、200元微信红包的形式买了0.2克冰毒；2017年8月21日晚上8点，在无锡市新吴区联心嘉园附近的加油站，通过微信转账300元买了0.2克冰毒；2017年8月24日下午1点多，在无锡市新吴区泰伯花园三区，300元现金买了0.2克冰毒；8月26日凌晨，在无锡市新吴区春潮花园小区的中国农业银行附近，600元买了具体多少克记不清了，比之前多一点，但其试了一下发现味道不大对，便让河南人过来尝，还在微信里要换货，后来当天下午3点多，河南人给其换货的，剩下大半后来换了0.2克不到；8月27日凌晨2点多，在无锡市新吴区泰伯花园三区南门买了0.2克冰毒，说好300元，因当时其没钱将手表压河南人那里；8月27日晚上9点多，在无锡市新吴区泰伯花园三区南门附近的公交站，买了0.2克的冰毒，微信转账260元，还有40元欠着。其和河南人之间经济上的来往都是买卖毒品的交易往来，其认识河南人就是因为别人跟其说他是卖毒品的。
12、证人俞某的证言，证明2017年8月25日左右，其没和邱在民在一起，邱在民问其要支付宝账号需要转账，后来其再转到邱在民工商银行卡上。2017年8月28日一个无锡男的和“娜娜”先后到家里向邱在民买冰毒，其本人未参与购买、出售冰毒的情况。
13、证人曹某的证言及辨认笔录，证明其认识邱在民后2017年7月上旬问邱在民买过一次毒品，8月28日在邱在民家中谈毒品价格的时候被警察抓获。
14、被告人邱在民的供述与辩解及辨认笔录，证明其于2017年8月24日以8000元的价格卖给河南人（经辨认系滑启立）约40克不到的冰毒，货是其花6500元从新疆人那里买的。后来河南人说货不好，其去新疆人处重新拿了200克不到的货。之后河南人转了1500元给其，并把之前交易的货给了其，其再给了河南人40克的货，当时是装在香烟盒子里的。河南人退给其的货一共是2包，后和从新疆人那里买来的3包货一起被搜出来了。剩下来的毒品是要送给“娜娜”的。
15、被告人滑启立的供述与辩解及辨认笔录，证明8月24日其问邱君（经辨认系邱在民）买了冰毒，当时准备买30克，钱都付了，邱君说剩下的10克也带了，因为价格便宜其便同意了。后来回去发现冰毒有问题，其提出换货。8月28日在邱君家，其把之前多的毒品都给邱君，一共是2袋，邱君拿出一袋用塑料自封袋装好的冰毒，并跟其讲这个比上次的好，价格也贵要加钱，之后其补了40元1克的差价，总共是1600元，邱君给其便宜了100元。邱君把冰毒给其后，其让他找盒子装一下，邱君弄了个蓝色七星香烟盒。后其回无锡时在硕放高速出口最右边车道被抓。侦查阶段对贩卖毒品给龚某的事实予以否认，庭审中自愿认罪。
本院认为：被告人邱在民、滑启立明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，并以贩卖为目的买入甲基苯丙胺，其中被告人邱在民涉案毒品数量达五十克以上、被告人滑启立涉案毒品数量达十克以上不满五十克，均系犯罪既遂；另外，被告人邱在民将N-
苄基异丙胺当成甲基苯丙胺贩卖给以贩卖为目的购买毒品的被告人滑启立，属因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，二被告人的上述行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人邱在民曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在主刑执行完毕后五年内、执行附加刑剥夺政治权利期间再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚并实行数罪并罚。
关于被告人滑启立检举他人犯罪的情况，因公安机关未能查证属实，故不能认定其有立功表现。
关于被告人邱在民庭审中的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、8月24日被告人邱在民贩卖毒品给被告人滑启立时，其并不知道是假毒品，主观上系贩卖毒品的故意，是因为对犯罪对象产生错误认识这一意志以外的原因而导致犯罪未得逞，应当认定其为贩卖毒品未遂，在量刑时该部分可以比照既遂犯从轻处罚。2、8月28日被告人滑启立加价1500元从被告人邱在民处换购毒品约40克，上述毒品由被告人邱在民放入香烟盒内交由被告人滑启立，被告人滑启立在回无锡途中被抓获，并从其身上查获39.31克甲基苯丙胺。上述事实不仅有被告人滑启立、邱在民的供述证实，同时得到微信转账记录、搜查笔录、毒品疑似物称量笔录等证据印证。公诉机关根据从被告人滑启立身上查获的毒品数量认定被告人邱在民贩卖的数量，符合事实和法律规定。3、根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后从其住处查获的毒品一般应认定为其贩卖的毒品，故本案中从被告人邱在民住处查获的140.37克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量，且该部分符合贩卖毒品罪既遂的法律特征，量刑时本院会酌情考虑其吸食毒品的情节。4、被告人邱在民归案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。综上，对被告人邱在民辩护人的第4点辩护意见予以采纳，对被告人邱在民的辩解及辩护人的其他辩护意见不予采纳。
关于被告人滑启立庭审中的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、被告人滑启立以贩卖为目的从被告人邱在民处买入假毒品，属对象不能犯，应当认定其为贩卖毒品未遂，在量刑时该部分可以比照既遂犯从轻处罚。2、被告人滑启立在向他人贩卖毒品后，又购进明显超出个人正常吸食数量的毒品，足见其用于贩卖的目的明确，以贩卖为目的买进毒品即属既遂，故从被告人滑启立处查获的39.31克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量且属既遂，本院在量刑时会酌情考虑其吸食毒品的情节。3、关于被告人滑启立5次贩卖毒品给龚某的事实，有证人龚某的证言、微信聊天记录、微信转账记录等证据证实；被告人滑启立在侦查起诉阶段对该部分事实予以否认，庭审中自愿认罪；公诉机关根据龚某的证言，并综合支付的毒资，就低指控认定被告人滑启立的贩毒数量，本院予以支持。被告人滑启立8月24日买回假毒品，其前4次贩卖毒品给龚某系8月24日前，而第5次8月27日贩卖给龚某的毒品对方并没有提出质量存在问题，无证据证明这5次贩卖的系假毒品，而毒品纯度的高低不影响毒品数量的认定。4、现有证据不能证明本案有特情介入；涉案毒品未流入社会并非出于被告人滑启立本人意愿，而系公安机关及时侦破所致。5、被告人滑启立的家庭情况并非法定从轻处罚的情节。被告人滑启立庭审中能自愿认罪，本院决定对其从轻处罚。综上，对其辩护人提出的“当庭自愿认罪”的辩护意见予以采纳，对被告人滑启立的辩解及辩护人的其他辩护意见不予采纳。
根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款，第三百五十六条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人邱在民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元，连同前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利三年六个月并罚，决定执行有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2032年8月27日止），剥夺政治权利七年，并处没收个人财产人民币五万元。
二、被告人滑启立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2030年8月27日止），剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 顾溶熔
人民陪审员 龚 勇
人民陪审员 李娟英
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 纪以超
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。