中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终736号上诉人（原审原告）：绵阳兆源房地产开发有限公司，住所地:四川省绵阳市桃园街190号峻峰金岸1301。法定代表人：崔长炳，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫吉珏，宁夏合天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新元，宁夏合天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石嘴山市登峰房地产开发有限公司，住所地:宁夏回族自治区石嘴山市惠农区惠安大街904号。法定代表人：王永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：余志明，宁夏三略律师事务所律师。上诉人绵阳兆源房地产开发有限公司（以下简称兆源公司）因与被上诉人石嘴山市登峰房地产开发有限公司（以下简称登峰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初41号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。兆源公司委托诉讼代理人莫吉珏、王新元，登峰公司委托诉讼代理人余志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆源公司上诉请求：撤销一审判决第二项（驳回兆源公司的其他诉讼请求），将本案发回重审，或改判支持兆源公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由登峰公司承担。事实与理由：兆源公司有权为查明事实向法院申请鉴定，且其在本案中提出的申请鉴定事项具有可鉴定性，一审法院不委托鉴定违反法定程序，侵犯了兆源公司的诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，人民法院不准许鉴定的条件是申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义。但是，兆源公司申请鉴定事项为“市场价值及开发预期可得利润”，与其诉讼请求“赔偿可得利益损失”之间具备直接关联性与可证明性。在此情形下，一审法院未实际委托鉴定机构进行鉴定，仅征求法院内部机构技术处的意见，即以预期收益无法进行鉴定为由不准许鉴定，结论缺乏客观性，也明显违反法律规定。兆源公司提出的申请鉴定事项具有可鉴定性。根据《房地产估价规范》第2.0.1条“房地产的市场价值评估，应遵循下列原则……”和第2.0.3条“房地产的投资价值、现状价值等其他价值和价格评估，应根据估价目的和价值类型，从市场价值评估的原则中选择适用的原则，并可增加其他适用的原则”以及第4.5条“假设开发法”的规定，房地产的市场价值具有可评估性。具体评估方式可采用假设开发法，即可测算开发完成后的价值和应得利润，这与兆源公司提出的“市场价值及开发预期可得利润”请求鉴定事项完全契合。兆源公司于2017年6月14日从石嘴山市房产交易管理中心查到，涉案项目现已销售安置备案建筑面积7443.25平方米（含安置面积），销售总额53492398元（不含安置房），已产生5000余万元销售款。由此可知，整个涉案项目开发销售完毕后一定会产生巨大经济效益，市场价值及开发预期可得利润具有可鉴定性。一审判决是最高人民法院将本案发回重审后作出的，最高人民法院(2015)民一终字第396号民事裁定载明：“一审法院未对解除合同之后的法律后果进行处理”。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审判决确认登峰公司违约，却仅判令解除合同，而没有就赔偿事宜，也就是解除合同之后的法律后果进行处理，违背了最高人民法院将本案发回重审的初衷和相关法律规定，明显是错误的。一审法院在审理本案时还存在超过法定审理期限的问题，存在程序瑕疵。登峰公司辩称：兆源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。涉案项目由于兆源公司的诉讼行为无法正常开发，错失市场相关机会利益，使合作开发房地产项目已经无法如期完成，登峰公司因此同意解除合同。一审判决却认定登峰公司根本违约从而判令解除合同，没有事实和法律依据。登峰公司法定代表人王永平只是在办理股权变更登记时出现了技术瑕疵，登峰公司并不存在根本违约行为。目前涉案房地产开发项目没有利润，更不存在5400万元的可得利益损失。一审法院约请相关司法鉴定机构启动了询问鉴定程序，但最终相关鉴定机构答复认为兆源公司申请鉴定的事项不具有可鉴定性。而且，一审判决判令保全费5000元由登峰公司承担不合情理。兆源公司一审诉讼请求：判令解除兆源公司和登峰公司签订的《投资合作协议》，登峰公司赔偿兆源公司可得利益损失5400万元；各项诉讼费用由登峰公司承担。一审法院认定的事实：2012年9月18日，兆源公司作为甲方、登峰公司作为乙方签订一份《投资合作协议》，双方在协议中约定：乙方在石嘴山市××农区内的两宗商住开发用地约100亩，土地证号为惠国用（2012）第60448号、惠国用（2012）第604**号，因乙方无开发资金，经甲乙双方协商达成如下协议：1.甲方在2012年8月1日至2013年7月31日投入2000万元，此项资金只能用于该项目开发，在3至5年内完成开发项目；2.资金管理方式：出纳由甲方委派，会计由乙方委派，资金使用必须由甲乙双方指定人员签字同意方能支取；3.利润分配：按登峰公司于2012年8月9日在石嘴山市工商行政管理局登记的注册号（640200200011479）股份比例进行分配（王永平46%，向友全27%，王加强25%，冯家云2%），其中向友全、王加强、冯家云属兆源公司冯向阳委派。该项目完工，利润分配完成以后，投资合作协议失效；4.甲乙双方在项目开发上如有异议，由双方共同协商解决、处理，共同圆满完成该项目；如有违约，将追究违约方的全部经济责任；5.甲方不承担乙方在2012年8月9日股权未变更前的所有债权、债务；6.本协议共二页一式二份，经双方共同签字生效。上述协议签订后，兆源公司于2012年9月18日至2013年8月12日共分17笔向登峰公司转款2000万元。在涉案项目开发期间，兆源公司委派向友全参与了涉案项目资金的监管，向友全的工资由登峰公司发放。涉案项目永盛小区总建筑面积为138725平方米，截止诉讼时，已完工房屋的可销售面积为18395.656平方米。另查明，登峰公司成立于2011年4月26日，股东为姜军、王永平、吴萌、宗成、陈永梅、闫赞成，法定代表人为王永平。2012年5月15日，登峰公司由原来的六名股东变更为姜军（股权占91.7%）和王永平（股权占8.3%）。2012年8月9日，王永平在姜军不知情的情况下，假冒姜军的签字，与王永平、向友全、王加强、冯家云达成《股权转让协议》，将姜军的股权分别转让给王永平、向友全、王加强、冯家云，登峰公司据此作出《股东会议决议》，同意姜军将股权分别转让给上述四人，并办理了股权变更登记，变更后的股东为王永平552万元（占46%），向友全324万元（占27%），王加强300万元（占25%），冯家云24万元（占2%）。2014年6月30日，宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院作出(2014)石惠民商初字第39号民事判决，确认登峰公司法定代表人王永平假冒姜军的签名与兆源公司委派的向友全、王加强、冯家云三人签订的《股权转让协议》无效。2014年8月1日，在前述判决生效后，登峰公司向工商局申请撤销了2012年8月9日的股权变更登记。兆源公司委派的向友全、王加强、冯家云丧失了登峰公司的股东身份。兆源公司认为由于登峰公司的违约行为，致使《投资合作协议》无法继续履行，遂诉至一审法院。一审诉讼中，兆源公司向一审法院提出鉴定申请，请求对涉案永盛小区项目的市场价值及开发预期可得利润进行评估鉴定,但因预期收益无法进行鉴定而被退回委托鉴定。一审法院认为，双方当事人之间争议的焦点为:涉案的《投资合作协议》应否解除；登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元。关于《投资合作协议》应否解除的问题。兆源公司与登峰公司签订的《投资合作协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。协议签订后，兆源公司按照合同约定，先后向登峰公司转款2000万元，履行了支付投资款的义务。登峰公司虽认为其仅收到投资款1928万元，但未能提供有效证据证实，故对登峰公司的该项抗辩理由，不予采纳。双方在《投资合作协议》中约定的利润分配方式为，按登峰公司于2012年8月9日在石嘴山市工商行政管理局登记的股份比例进行分配，即王永平占46%，向友全占27%，王加强占25%，冯家云占2%，向友全、王加强、冯家云属兆源公司冯向阳委派。但在登峰公司于2012年8月9日办理了股权变更登记，将股东变更为王永平、向友全、王加强、冯家云之后，宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院作出(2014)石惠民商初字第39号民事判决，确认登峰公司法定代表人王永平假冒姜军的签名与兆源公司委派的向友全、王加强、冯家云三人签订的《股权转让协议》无效，且登峰公司向工商局申请撤销了2012年8月9日的股权变更登记，从而导致兆源公司委派的向友全、王加强、冯家云丧失了登峰公司的股东身份。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同，本案中，在兆源公司签订《投资合作协议》的合同目的因登峰公司的根本违约行为而无法实现的情况下，兆源公司主张解除合同符合法律规定，其该项诉讼请求成立，应予以支持。关于登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元的问题。诉讼中，兆源公司申请对涉案项目的市场价值及开发预期可得利润进行评估鉴定,但因预期收益无法进行鉴定，且兆源公司也未能提供其他证据以证实其可得利益损失的数额，故其主张由登峰公司赔偿可得利益损失5400万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第三款规定，判决:一、解除兆源公司与登峰公司于2012年9月18日签订的《投资合作协议》；二、驳回兆源公司的其他诉讼请求。案件受理费311800元，由兆源公司负担。保全费5000元，由登峰公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院经审理，对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点是:登峰公司应否向兆源公司赔偿5400万元的可得利益损失，兆源公司作为要求登峰公司赔偿其可得利益损失依据的涉案项目预期可得利润应否进行司法鉴定。兆源公司与登峰公司签订的《投资合作协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。兆源公司按照合同约定，向登峰公司转款2000万元，履行了支付投资款的义务。双方在《投资合作协议》中约定的利润分配方式为:按登峰公司于2012年8月9日在石嘴山市工商行政管理局登记的股份比例进行分配，即王永平占46%，向友全占27%，王加强占25%，冯家云占2%，向友全、王加强、冯家云系受兆源公司委派而持有登峰公司股份。登峰公司于2012年8月9日办理股权变更登记，将股东变更为王永平、向友全、王加强、冯家云之后，因登峰公司法定代表人王永平假冒签名致使另案生效判决认定向兆源公司委派的向友全、王加强、冯家云转让股权无效，三人丧失了登峰公司股东身份，兆源公司已经不能按照合同约定分配利润。因登峰公司违约致使双方签订的《投资合作协议》无法继续履行，合同目的已不能实现。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，判令解除《投资合作协议》是正确的。关于登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元的问题。兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺乏法律依据的基础上认定无法对兆源公司提出的预期可得利润进行鉴定的，并无不当。一审法院多次向兆源公司释明其还享有要求登峰公司返还2000万元投资款的权利，但兆源公司拒绝变更诉讼请求，除向一审法院诉请解除《投资合作协议》外，只请求判令登峰公司赔偿兆源公司可得利益损失5400万元。故一审判决认定兆源公司主张由登峰公司赔偿其可得利益损失5400万元的证据不足，不予支持，是正确的。综上所述，兆源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费311800元，由绵阳兆源房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一七年十一月二十七日法官助理 李元博书 记 员 闫若涵