山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第14号
上诉人（原审被告）李希玉。
委托代理人董黎明，山东国人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李希盛。
上诉人李希玉因与被上诉人李希盛民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民重字第15号民事判决，于2014年10月20日向本院提起上诉。本院于2014年12月18日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员刘歆鑫、代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李希盛在一审中诉称：2002年1月15日，李希玉向李希盛借款93，600元至今未还。请求依法判令李希玉偿还借款93，600元。
李希玉在一审中答辩称其已还清涉案借款。
原审查明，李希盛与李希玉系兄弟。2002年1月15日，李希玉因开网吧向李希盛借款93，600元并出具借条一份，内容为：“今借哥人民币玖万叁仟陆佰元正（整）2002.1月15日.李希玉”。李希玉称其已分几次还清，并针对其主张提交视听资料一份（用安置于双方父母家中的摄像头拍摄），证明2012年10月20日，李希盛与姐姐李希珍因父母买房事宜到洛阳路41号6号楼2单元304户父母住房内，与父母发生纠纷，父亲拨打110报警。李希盛在110警察、李希玉共同在场的情况下，称“做生意，我借给他钱，他姐姐也借给他钱，都帮他，还做网吧生意，我借给他9万，他姐姐借给他7万，用了俺7、8年分文利息都不要他的，去年才把钱还清了，这又把老人的房子给卖了”。李希玉以此录音证明李希盛自认涉案借款已于2011年全部还清。李希盛对上述视听资料的真实性无异议，但认为录音中其所说内容是“做生意，我借给他钱，他姐也借给他钱，都帮他，还做了网吧生意，我借给他9万，他姐借给他7万，用了俺7、8年分文利息都不要他的，姐那个去年才把钱还清了”，是指李希玉2011年还清的是姐姐李希珍的钱，并不是指其从李希盛处借的9万元已还清。在案件重审过程中，根据李希玉的申请，原审法院依法先后委托华东政法大学司法鉴定中心、山东电子信息产品司法鉴定中心、天津市津实司法鉴定中心对本案双方争议的录音内容进行司法鉴定，三个鉴定机构均称不能鉴定并退鉴。
原审法院认为，本案争议的焦点是李希玉是否已将涉案借款清偿。（一）李希盛提交李希玉于2002年1月15日为其出具的借条，证明李希玉向其借款的事实，李希玉对此证据无异议。（二）李希玉提交视听资料，证明李希盛在录音中称李希玉已将借款还清。但李希盛对李希玉所整理涉及还款的录音内容有异议，并否认李希玉已还清借款。李希玉在庭审中称涉案借款是分几次归还，李希盛对李希玉所称还款不认可。而李希玉对其“借款已分几次还清”的主张除视听资料外，未提供其他有效证据。（三）上述录音中涉及还款的双方有争议内容鉴定部门不能做出鉴定结论。综上，由于涉案视听资料不能做出鉴定结论，因此，原审法院对涉案视听资料的证明力不予确认。现李希盛持李希玉出具的“借条”要求李希玉偿还93，600元借款的诉讼请求原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，原审法院判决：李希玉偿还李希盛借款93，600元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2，140元，由李希玉负担。
上诉人李希玉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院违反程序未将证人杨某的证言予以审理。在一审庭审中，证人杨某出庭作证证明上诉人曾还给被上诉人3万元，而一审法院未审理。上诉人因经营网吧需要资金向被上诉人借款93，600元，再无其他向被上诉人借款，被上诉人对此也予以认可。因本案双方是亲兄弟，且分期还款，所以在还款时未收回借条，其中一笔3万元是通过杨某归还的，对这3万元应予认定。二、原审法院未认定录音证据是错误的。就本案所涉录音证据，几家鉴定机构均因其自身缘故将案件退回，并非录音证据本身问题，而被上诉人对涉案录音证据的真实性也予以认可。本案双方争议的是“这，去年才把钱还清了，这，又把老人的房子给卖了”还是“姐那个，去年才把钱还清了，这，又把老人的房子给卖了”。原审法院可自行听取进行判决，但原审法院并未听取。请求二审法院依法撤销原判并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人李希盛答辩称：一、证人杨某的证言不具有证明力。杨某与被上诉人存在矛盾纠纷。证人名下原有两套房产，一套卖掉得款405，000元全部借给上诉人，另一套转到上诉人女儿名下，证人杨某还以经济困难为由将被上诉人告至法院，要求被上诉人支付赡养费，可见证人杨某未公平对待上诉人与被上诉人，其明显偏心上诉人。证人杨某在存有私心并对被上诉人因赡养纠纷怀恨的情况下所作证言是脱离事实的，不具有说服力和证明力。证人杨某今年已经94岁高龄且体弱多病、记忆力减退，其正常辨别是非的能力和表达能力也已减退；其因赡养纠纷与四个子女中的三个断绝来往，与上诉人共同居住，其受上诉人蛊惑而不辨是非。在上诉人的视听资料证据不具有说服力的情况下，证人杨某的证言作为孤证不具有证明力。二、上诉人提出的录音证据鉴定被退案是由于鉴定机构自身原因而非录音证据本身的说法脱离事实，不符合法律规定。上诉人提供的视听资料是经裁剪删改后编辑而成，不符合司法鉴定要求，无任何证明力。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
上诉人李希玉在二审中提交杨某出入院记录一套，证明杨某神志清楚，其证言具有法律效力，应予采信。
被上诉人李希盛质证称：对这套杨某病历的真实性无异议，对上述病历上记载的杨某精神及身体情况也无异议，但其证言不应被采信。
因被上诉人对上述杨某出入院记录的真实性无异议，而上述杨某出入院记录明确记载杨某在2014年7月份仍神志清、精神可，故本院对此份证据予以采信。
被上诉人李希盛在二审中提交原审法院（2012）四民初字第1849号民事判决书一份，证明其与杨某存在矛盾和纠纷，杨某的证言不应被采信。
上诉人李希玉质证称：对此份判决书的真实性无异议，但对其证明内容有异议，此份判决书所涉纠纷是被上诉人与杨某因赡养费发生的纠纷，而此份判决书载明因被上诉人错误造成，其应支付杨某赡养费，此案所涉矛盾纠纷与本案无关。被上诉人离婚后，杨某对其非常好，其在杨某处吃住，拆迁时杨某还给被上诉人一套套二的房子。
由于此份判决书明确记载杨某系将包括上诉人在内的全部子女悉数列为被告，而非仅起诉被上诉人或将上诉人排除在外，因此，本院对此份判决书不予采信。
本院经审理查明，被上诉人在原审法院首次审理本案时曾明确主张其总共向上诉人出借93，600元，且称其与上诉人之间再无其他借款。而被上诉人在原审法院重审本案时又主张其总共向上诉人出借了24万元。
再查明，上诉人认可其曾向其姐姐李希珍借款并称其已经还清所借李希珍的全部款项。
还查明，证人杨某系本案双方的亲生母亲，其在一审时出庭作证称上诉人曾在其家中还给被上诉人3万元现金。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，被上诉人虽主张其总共向上诉人出借了24万元，但其此项主张与其先前所作陈述相矛盾，且被上诉人也未举证证明其确曾向上诉人累计出借过24万元，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人应就此承担举证不能的法律后果，故原审法院认定被上诉人总共向上诉人出借过93，600元，事实清楚、证据充分，本院予以支持。其次，上诉人虽主张其已将被上诉人所诉93，600元借款全部还清，但仅提交一份其自行拷贝的视频资料予以证明其此项主张，而被上诉人在此份视频资料中究竟是说“这，去年才把钱还清了”还是说“姐那个，去年才把钱还清了”，难以辨别；且经原审法院先后委托三家鉴定机构，分别因检材不符合鉴定要求、无法鉴定和仪器设备条件不足而遭退鉴。故上诉人所提交视频资料并不能有效证明其关于还清涉案借款的主张，本院对上诉人所提交视频资料不予采信。最后，因证人杨某在一审中出庭作证称其曾亲眼目睹上诉人向被上诉人归还过3万元现金，而证人杨某作为本案双方的亲生母亲，其在本案中针对其子女之间的纠纷所作证言的证明力要明显高于普通证人证言的效力，本院对证人杨某所作上述证言予以采信，并据此确认上诉人已向被上诉人还款3万元的事实，故本院认定上诉人尚欠被上诉人借款63，600元（93，600-30，000）未予偿还。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民重字第15号民事判决。
二、上诉人李希玉偿还被上诉人李希盛借款63，600元，于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人李希盛的其他诉讼请求。
一二审案件受理费共计4，280元，由上诉人李希玉负担2，908元，被上诉人李希盛负担1，372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
代理审判员 徐 慧
二〇一五年三月十三日
书 记 员 彭晓凤