海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第349号
上诉人（原审原告）三亚好运通旅业投资有限责任公司。
法定代表人颜枫。
委托代理人吴鲲。
被上诉人（原审被告）李秋。
委托代理人王洪玲。
上诉人三亚好运通旅业投资有限责任公司（简称好运通公司）因与被上诉人李秋劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人好运通公司的委托代理人吴鲲，被上诉人李秋的委托代理人王洪玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
好运通公司一审诉称：2011年4月1日，李秋入职好运通公司的职位为更夫，后因工作需要变更为加油员。2015年初，好运通公司为提高工作效率，由专人手持油卡加油改为电算化操作，撤销了加油员职位。李秋因不懂电算化操作，不能按照好运通公司的要求计算出每辆车的油料消耗成本和对油料成本开展考核，以及完成制作加油报表、油量统计等文案工作，故好运通公司将李秋的职位调整为停车场管理员。李秋拒绝好运通公司的工作安排，连续旷工20天以上，并拒绝办理工作交接手续和归还其持有的加油卡及相关资料。好运通公司依据《劳动合同法》第三十九第（二）项的规定解除与李秋的劳动合同合法，无需承担违法解除劳动合同的赔偿金支付责任。李秋已享受年休假，法定节假日的加班工资已经向李秋发放，不存在拖欠李秋工资的情形。请求判令好运通公司不向李秋支付赔偿金15841.68元、法定节假日加班工资10925元、年休假工资1820元。
李秋一审辩称：好运通公司违法解除与李秋的劳动关系，依法应当支付经济赔偿金、法定节假日加班工资及年休假工资。李秋于2011年4月1日应聘到好运通公司工作，后工作岗位调整为加油员，双方约定李秋每月休息四天。好运通公司2012年3月前未给李秋缴纳五险。李秋每逢法定节假日均被安排工作，但好运通公司从未按法律规定支付李秋加班工资。2015年2月，好运通公司未征得李秋同意即将李秋调整到亚龙湾担任车辆管理员工作。李秋多次跟好运通公司沟通，但好运通公司未正面回复，而是另安排他人顶替李秋工作，导致李秋无班可上。之后好运通公司以李秋严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同。应依法承担相应的赔偿责任。
原审判决认定：李秋于2011年4月1日入职好运通公司担任更夫。2014年3月，双方签订了书面劳动合同，约定将李秋岗位调整为加油员；合同期限从2014年3月31日至2015年3月30日；公司安排工作地点；实行不定时工作制；未约定工资标准。李秋离职前12个月实际领取工资分别为2014年2月、3月、4月工资1889.71元、5月工资1886.67元、6月工资1853.71元、7月、8月工资1874.73元、9月工资2028.58元、10月工资2248.06元、11月、12月工资1874.73元、2015年1月工资2577.5元，离职前12个月月平均工资为1980.21元。2015年2月15日，好运通公司调整李秋岗位，通知李秋到亚龙湾停车场管理员岗位任职，不再担任公司加油员工作。李秋接到通知后不同意工作岗位的调整，拒绝到新岗位上班。2015年3月23日，好运通公司以“连续旷工20天以上，严重违反公司规章制度”为由解除其劳动关系。好运通公司未举证证实在李秋工作期间已安排李秋休年休假。李秋为此提起劳动仲裁请求：一、好运通公司支付2012年3月至2014年9月的工龄工资3600元；二、好运通公司支付解除劳动关系的赔偿金15840元；三、好运通公司支付2011年4月1日至2015年2月26日法定节假日工资10920元；四、好运通公司支付2011年4月1日至2015年2月26日离职前的年休假工资4095元。三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字（2015）第380号仲裁裁决书，裁决如下：一、好运通公司支付李秋赔偿金15841.68元（1980.21元×4个月×2倍）、法定节日加班工资10925元、年休假工资1820元。二、驳回李秋的其他仲裁请求。好运通公司不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，诉讼中，李秋请求法院支持仲裁作出的裁决内容。
原审法院认为：一、双方签订的劳动合同约定李秋岗位为加油员、合同期限从2014年3月31日至2015年3月30日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，本案好运通公司在未与李秋协商一致的情况下，在合同履行期限未满的情况下于2015年2月16日直接调整李秋工作岗位，通知李秋到其亚龙湾停车场管理员岗位任职，好运通的做法违反了上述法律规定。在李秋不同意其岗位调整，没有及时到新岗位上班时，好运通公司于2015年3月23日以“连续旷工20天以上，严重违反公司规章制度”为由解除与李秋的劳动关系，属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，李秋在好运通公司工作年限不满四年，解除劳动合同前12月平均工资1980.21元，故好运通公司应向李秋支付赔偿金15841.68元（1980.21元×4个月×2倍）。二、依据双方劳动合同的约定，李秋的工作实行不定时工作制，单凭李秋自行制作的《好运通国宾车队小车用油情况表》及视频光盘不足以证明李秋从2011年4月1日至2015年2月26日节日加班40天的事实，故李秋的主张节日加班40天的工资10925元，不予支持。三、依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”的规定，好运通公司并未举证证实在李秋工作期间已安排李秋休年休假，故李秋要求好运通公司支付2013年度及2014年度年休假工资的请求应予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，好运通公司应支付李秋2013年度及2014年度共10天休假工资为1820元（1980.21元／21.75天×10天×200％）。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、好运通公司应于判决生效之日起十日内向李秋支付解除劳动合同的赔偿金15841.68元；二、好运通公司应于判决生效之日起十日内向李秋支付10天年休假工资1820元；三、好运通公司不应向李秋支付40天法定节日加班工资10925元。
好运通公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定好运通公司违法解除与李秋的劳动关系，系认定事实不清，适用法律错误。李秋在好运通公司的职位是加油员。2015年初，好运通公司为加强工作管理，提高工作效率，决定撤销加油员岗位。因李秋不懂电算化操作，无法按照好运通公司的要求计算出每辆车的油料消耗成本和对油料成本开展考核，以及完成制作加油报表、油量统计等文案工作，且由于加油员岗位的撤销，司机加油统计工作由财务人员一并处理。好运通公司考虑到李秋的年龄等各方面的原因，决定在不改变工资待遇、工作福利、工作时间的前提下，将李秋的职位调整为停车场管理员。但李秋拒绝好运通公司的正常工作安排，拒绝上班。好运通公司认为，若李秋对岗位调整有异议，应通过法律途径解决争议，且在解决争议的过程中，李秋仍应上班，而不能通过连续旷工的方式解决争议。好运通公司解除与李秋的劳动关系，并非李秋拒绝到新的工作岗位就职，而是李秋连续旷工20天以上。因此，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，好运通公司有权解除劳动关系。
二、李秋已按规定享受了年休假，不应支付年休假工资1820元。
综上，请求撤销原审判决第一、二项，并依法改判支付好运通公司的一审全部诉讼请求。
被上诉人李秋辩称：一、好运通公司陈述的事实不实，违法解除与李秋之间的劳动关系，依法应当支付经济赔偿金、法定节假日加班工资及年休假工资。李秋自入职以来对工作认真负责、任劳任怨，领导交代的工作均能及时、准确、保质保量的完成，其工作成绩得到领导的认可。每逢法定节假日，李秋都被安排加班，但好运通公司从未按照法律规定支付李秋加班工资。2015年2月，好运通公司未与李秋协商并征得同意，就将李秋的工作岗位调整到亚龙湾担任车辆管理员的工作。李秋多次与好运通公司沟通，但其一直未给予正面回复，且好运通公司安排他人顶替了李秋的工作，导致李秋无班可上。其后，好运通公司以李秋严重违反公司规章制度为由，解除了与李秋的劳动合同。好运通公司违法解除与李秋的劳动关系，违反了《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律规定，依法应承担相应的赔偿责任。
二、原审法院对于李秋40天法定节日加班工资10925元的事实认定不清，导致其判决错误。原审法院认定李秋主张法定节日加班40天的工资10925元的证据是李秋自行制作的与客观事实不符，李秋所提交的证据是其从2011年至被迫离职前，在好运通公司每天工作情况的原始记录，该证据完整的记录李秋加班的事实。原审法院的认定不尊重客观事实，恳请依法改判。
经审理查明：原审判决查明事实属实，予以确认。
另查明：1、变更工作岗位的通知于2015年2月25日送达给李秋。李秋未到公司上班后，好运通公司人事部分别于2015年3月6日、9日二次短信通知李秋回公司上班，但李秋未回复短信，也未到公司上班；2、2015年2月起，好运通公司未再单独设置加油员专门岗位。李秋主张接替其工作的秦华东自入职起的岗位即是运输部车调（计调）。
本院认为，一审法院判决好运通公司不向李秋支付40天法定节日加班工资10925元，李秋虽在二审答辩中提出了异议，但在法定期限内未提出上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对该项诉求二审不予审查。根据好运通公司与李秋于2014年3月签订的《劳动合同书》的约定，李秋的工作岗位为公司车队加油员。2015年2月，好运通公司根据公司管理和节省成本的需要，决定不再设立专人加油员的工作岗位，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行。经双方协商，未就李秋担任车辆管理员达成一致意见，李秋以好运通公司未经其同意擅自变更工作岗位为由拒绝上班。经好运通公司二次通知，李秋仍拒不上班，且无证据证明其与好运通公司通过协商解决争议，李秋连续20多天不上班的行为已构成旷工，严重违反了好运通公司的规章制度。好运通公司依照《劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定解除其与李秋的劳动关系符合法律规定，不构成违法解除劳动关系。李秋诉求好运通公司支付违法解除劳动合同赔偿金15841.68元无法律依据，本院不予支持。好运通公司上诉主张李秋已休年休假，但其未能提交请假条等能够证明李秋已休年休假的证据，应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决引用的《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的内容与判决书所附条款的内容不一致，该条款的内容应为《职工带薪年休假条例》第三条的内容，属适用法律错误，应予以纠正。综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予纠正。好运通公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第849号民事判决第二、三项；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第849号民事判决第一项；
三、上诉人三亚好运通旅业投资有限责任公司不应向被上诉人李秋支付违法解除劳动合同赔偿金15841.68元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理10元（三亚好运通旅业投资有限责任公司均已预交），均由上诉人三亚好运通旅业投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 梁 泽
审判员 袁俊杰
二〇一五年十二月十八日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
《中华人民共和国劳动法》
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。