山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终16号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
被害人安某，男，1975年10月16日出生于山东省曹县，汉族，农民，住曹县。
上诉人（原审被告人）刘印，男，1976年8月13日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2017年2月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
辩护人董建春，山东天清律师事务所律师。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人刘印犯诈骗罪一案，于2017年10月28日作出（2017）鲁1721刑初384号刑事判决。原审被告人刘印不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭审阅了本案卷宗证据材料及上诉状，依法讯问了上诉人刘印，并对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月17日，被告人刘印在曹县“蓝天”宾馆西侧一家足疗店内以虚假的房产作抵押，骗取安某现金10万元。
案发后，被告人刘印退还安某现金3万元。
原判认定上述事实的证据：
1．被害人安某陈述。2014年8月15日中午，朋友李某说，他的一个朋友开工艺品厂急需用钱周转，要用30万元，并说他的那个朋友在“环岛花园”小区有一套房子可以抵押，让自己给他弄点钱。2014年8月17日下午，自己在曹县党校对过的足疗店里将10万元钱交给了刘印，当时李某和倪某在场。这一次借款刘印用“环岛花园”小区的房子作了抵押。刘印在足疗店里将买卖房屋的协议交给自己，协议是刘印写的，自己妻子刘某2的名字也是他写上去的。订协议时，刘印将房产证交给了自己。自己当时没有去看房子，李某说他看过了，自己不知道李某是否去了。2014年11月份，自己去“环岛花园”小区看房子，按照刘印交给自己的房产证上的地址去找（曹县青菏南路路西“环岛花园”牡丹园18栋3单元302室），却发现没有这栋楼，这座楼只有2个单元，自己发现上了当，就去找刘印要钱，并问他怎么回事？刘印承认房产证是假的，说是李某造的，答应将钱慢慢还给自己。自己知道被骗后，经常找刘印要钱，刘印一直推拖。自己借给刘印的10万元钱是倪某从他在农村信用社开设的账户上取出的。刘印向自己借款时说，他的那套房子值30多万元，只是暂时作抵押，到时候把钱还给自己，还得把房子要回去。刘印以房产证作抵押从这儿借走的是10万元，后来他又从自己这儿借了14万元，这14万元刘印都给自己打了借条。
2．证人证言
（1）倪某证言。2014年8月一天，安某给自己打来电话，说要用10万元钱。自己与安某于当日下午五时许在倪集农村信用社取了10万元钱，之后自己跟着安某去曹县给刘印送钱，二人在曹县司庙十字路口东200米路南一家足浴店里等候刘印，当时介绍借款的中间人李某已经来到足浴店。等了一会儿，刘印过来，他拿一个房产证作为抵押，安某和刘印签了一份房屋买卖合同，刘印把房产证给了安某，安某把10万元现金给了刘印。当时自己与安某、刘印、李某都在场。房产证上写的是刘印的名字，房产证上登记的房子在“环岛花园”小区。后来自己与安某去“环岛花园”小区，发现刘印交给安某的房产证上登记的房子根本不存在。被刘印借走的10万元是安某借自己的，自己与安某平时一起做生意，经常互相借用对方的钱。
（2）李某证言。2014年六七月份，自己通过王某认识了刘印，自己与安某是朋友关系。2014年，王某对自己说，刘印做工艺品生意急需周转资金，能否借点钱给他？他还说刘印在“环岛花园”小区有一套房子，有房产证，借用20多万元。后来刘印给自己打来电话，说厂子急需用钱，需借用二三十万元。2014年8月16日，自己与王某、刘印、苏某去“环岛花园”小区看房子，到那儿后，刘印打开房门。自己没注意去的是哪栋楼，当时去的不是3楼就是4楼，是西户。当时他们没让自己看房产证，那座楼有两个单元。后来自己与安某联系，问他是否有钱？他说他手里只有10万元。2014年8月17日，在曹县党校对过的足疗店安某将10万元钱交给了刘印，刘印给安某出具了房屋买卖协议，甲方、乙方都是刘印签的字，刘印把房产证交给了安某。刘印当时说他的房子有100多平方，值二三十万元。当时说好10万元钱用到12月底，还款时结算利息。后来安某对自己说他被骗了，刘印交给他的房产证上登记的房子根本不存在。安某交给刘印钱时，自己与安某的一个朋友在场。当时刘印没写收据。平时自己和安某经常往外贷款，利息比银行高。刘印不把房产证押给安某，安某不会把钱借给刘印。
（3）程某证言。自己经营工艺品，现在租赁刘印的父亲刘某的厂房。自己自2014年11月份开始租刘某的厂房，租了2年，1年的租金45000元，租赁费全部交给了刘某。
（4）刘某（被告人刘印之父）证言。自家的厂房是自己于2003年建的，建了12间厂房，2004年建了6间，2006年又建了4间，总花了30多万元，都是自己出资建设的，2005年，自己将厂房交给儿子刘印使用，没有收他的房租。厂子注册名称是刘印工艺品厂。2014年3月份，自己将厂房租给程某，租赁期1年，房租31000元，2015年3月份自己又将厂房租给了程某，租了两年，每年租金45000元，租金由自己收取和支配，自己与程某签了一份房屋租赁合同。
（5）李某（被告人刘印前妻）证言。刘印的父亲建了一家厂子，后来因亏损不再经营。自己与刘印已离婚。听说刘印借了安某10万元钱。
3．书证及其他证明材料
（1）安某提供的银行卡历史交易明细。倪某于2014年8月17日从曹县联社倪集信用社支取现金10万元。
（2）安某提供的房屋买卖协议。证明内容“甲方刘印、乙方刘某2，甲方在'环岛花园'有商住楼一套，18号楼3单元302室，建筑面积114.93平方米，储藏室一个，用途为住宅，现卖于乙方使用，经甲、乙双方共同协商，达成如下协议：房屋总价款为壹拾万元（100000元），乙方一次性支付给甲方，房屋所有权永久归乙方所有。本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签字按手印后生效。2014年8月17日。”
（3）安某提供的房屋所有权证（复印件）。显示房屋所有权人“刘印”；共有情况“单独所有”；房屋坐落“曹县青菏南路路西'环岛花园'牡丹园18栋3单元302室”；登记时间“2001年8月16日”；规划用途“住宅”；房屋状况总层数“六层”、所在层数“三层”、建筑面积114.93平方米，套内建筑面积103.7平方米。
（4）安某提供的刘印的身份证（复印件）。证明被告人刘印的身份情况。
（5）曹县“环岛花园”小区物业管理处出具的证明。证明该小区牡丹园18号楼没有3单元302室，该栋楼只有两个单元。
（6）曹县公安局扣押物品清单。证明曹县公安局刑警大队扣押被告人刘印现金5万元。
（7）收据。证明安某于2015年10月27日收到曹县公安局刑警大队退款3万元。
（8）曹县农村信用联社普连集信用社出具的情况说明、民事诉状、受理案件通知书、民事判决书、申请执行书。证明被告人刘印于2012年4月12日在曹县农村信用联社普连集信用社申请贷款30万元，2013年4月10日到期，贷款到期后，被告人刘印于2014年9月19日偿还借款本金1万元，此后一直未还款。曹县农村信用联社普连集信用社于2013年10月10日起诉被告人刘印，曹县人民法院于2013年11月14日判决被告人刘印返还原告曹县农村信用合作联社借款本金30万元并支付利息，曹县农村信用联社普连集信用社于2014年8月26日申请法院强制执行，法院于2014年8月26日受理此案，决定立案执行。
（9）仓库租赁合同及收据。证明被告人刘印及其父刘某与程某签订仓库租赁合同，租期为2015年3月20日至2017年3月20日，房屋年租金45000元，2015年2月10日，刘某、刘印收到程某二年房租款9万元。
（10）抓获及破案经过。证明公安机关立案、侦查、破获案件及抓获被告人刘印的过程。
（11）户籍证明。证明被告人刘印出生于1976年8月13日。
4．被告人刘印供述。2014年7月份前后，朋友王某对自己说，他借一个人的钱，与人家说好了，他不好出面，让自己与李某一起去，并说让自己签个协议就行。在去借款的路上，李某交给自己一个房产证，说用房产证作抵押，到那儿签个名就行。自己便跟随李某来到曹县“蓝天”洗浴中心附近的一家足浴店内，安某正在足浴店里等候。到了之后，安某让自己写了一张10万元的借条，双方又签了一份房屋买卖协议，李某是见证人，自己将房产证抵押给了安某。房产证上的房子在“环岛花园”小区，登记的是自己的名字。自己没有这套房子，知道房产证是假的，自己也没去看过这套房子。借的那10万元钱被王某使用了。房屋买卖协议是自己书写的，乙方写的是刘某2的名字，是安某让自己这样写的。签订房屋买卖协议时，自己与李某、安某在场。以前自己从普连集信用社贷款30万元，用于投资生产，后来因为经营不善，厂子赔钱，贷款没有及时归还，信用社起诉了自己。自家的工艺品厂被父亲转让出去了，每年五六万元房租，自家的门面房是2011年年底建好的，2012年将六间门面房全部卖了出去，赚了二三十万元，那些钱被自己还账了。自己没有拿到安某的10万元现金，因为王某说了，让自己在协议书上签字，其他的事不让自己管。
上列证据，供证基本一致，足以认定查明之事实。被害人安某及其诉讼代理人提出，除起诉书指控的10万元外，被告人刘印还诈骗安某14万元，但本院认为，本案系公诉案件，安某及其诉讼代理人提出的起诉书指控之外14万元已超出涉案财物的范围，对此不予评价，亦不予支持。被告人刘印辩称“自己没有拿到钱”，其辩解与被害人陈述、证人证言不符，不予采纳。虽然被告人刘印辩称“自己不是没有偿还能力，可以分期或者慢慢偿还。”但认为，被告人刘印以虚构的事实骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，且从其非法占有被害人财物的那一刻起犯罪已呈既遂状态，无论其是否使用了涉案款项，是否具有偿还能力，均不影响诈骗罪名的成立。
原判认为，被告人刘印以非法占有为目的，以虚假的房产作抵押，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人刘印虽然否认自己有罪，但如实供述了以虚假的房产作抵押获取安某财物的事实，具有坦白情节。鉴于被告人刘印具有坦白情节，且退出部分赃款，予以从轻处罚。辩护人关于“如果认定被告人刘印有罪，其如实供述了自己的犯罪事实，已归还安某部分款项”的辩护意见具有事实依据，予以采纳。被告人刘印虚构拥有房产的事实，并以虚假的房产作抵押，骗取安某数额巨大的财物，这是本案的基本事实。在此项事实中，以虚假的房产作抵押是被告人刘印骗取安某财物的手段，安某因产生错误认识而将自己的财物“自愿”交付被告人刘印，被告人刘印的行为与被害人安某财物被骗的结果具有直接的因果关系，且其行为具有社会危害性和刑事违法性，理应受到刑事处罚。据此，辩护人关于“本案应属民间借贷纠纷，被告人刘印不具有非法占有他人财物的故意，其行为不构成诈骗罪”的辩护意见不能成立，不予支持。被告人刘印未退还涉案全部财物，未取得被害人谅解，受损的法律关系没有得到修复，故对其不宜适用缓刑。辩护人“建议对被告人刘印适用缓刑”的辩护意见不能成立，不予采纳。依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人刘印犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘印于判决生效后十日内退赔被害人安某经济损失七万元。
宣判后，被告人刘印以不构成诈骗罪系民间纠纷为由提出上诉。其辩护人也提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘印以非法占有为目的，以虚假的房产作抵押，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人刘印和辩护人以不构成诈骗罪系民间纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，其伙同他人虚构拥有房产的事实，并以虚假的房产作抵押，骗取安某数额巨大的财物，其行为符合诈骗罪构成要件，其诈骗行为均有上诉人供述、被害人陈述及相关证人证言予以佐证，对其上诉理由和辩护意见不予采纳。其退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一八年二月六日
书记员 王 然