吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉高新民一初字第358号
原告：吉林市德力房地产开发有限责任公司，住所地吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：王丽，总经理。
委托代理人：王永庆，吉林金风律师事务所律师。
被告：吉林市富强房屋建筑工程有限公司，住所地吉林市丰满区。
法定代表人：褚永辉，董事长。
委托代理人：宋德培，该公司副经理。
委托代理人：王冬梅，该公司法律顾问。
原告吉林市德力房地产开发有限责任公司（以下简称德力公司）诉被告吉林市富强房屋建筑工程有限公司（以下简称富强公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2011年5月18日作出（2010）吉高新民一初字第140号民事判决。原告德力公司不服提出上诉，吉林市中级人民法院于2011年11月13日作出（2011）吉中民一终字第642号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2012年10月16日作出（2012）吉高新民一初字第60号民事判决。原告德力公司不服提出上诉，吉林市中级人民法院于2014年3月25日作出（2013）吉中民一终字第259号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，重新公开开庭进行了审理。原告德力公司的法定代理人王丽、委托代理人王永庆、被告富强公司委托代理人宋德培、王冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德力公司诉称：原被告双方于2003年3月1日签订了建设长江新村的建设工程施工合同，该合同在履行过程中，由于被告的违约，原告曾经于2007年5月31日诉讼至吉林市中级人民法院，请求解除原被告双方签订的建设工程施工合同，并立即向原告交付已完工程。吉林市中级人民法院于2008年11月7日作出了（2007）吉中民一初字第44号民事判决书，判决内容为解除原被告间签订的建设长江新村的建设工程施工合同，同时判决被告将已完工程交付给原告。在吉林中院44号案件的诉讼卷中，被告承认2004年合同就已经基本履行完毕，也就意味着，至迟在2004年年末就应当向原告交付已完的工程。事实上，被告自从施工完毕后，就拒绝向原告交付已完工程，原告无奈于2009年9月向吉林市中级人民法院执行局提出了强制执行的申请。从2004年至原告2009年向中院申请强制执行，这五年的时间里，被告占据房屋，给原告造成了巨大的损失，现依法诉讼来院，请求法院依法判令：由于解除2003年3月1日原被告签订的长江新村建设工程施工合同后，给原告造成的损失4798242.7元（住宅：8395.41平方米×每月每平方米8元×12个月×4年=3223837.4×50%=1611918.7元；网点：5922平方米×每月每平方米20元×12个月×4年=5685235.2×50%=2842617.6元；办公房屋：1432.11平方米×每月每平方米10元×12个月×4年=687412.8元×50%=343706.4元），实际损失以鉴定为准，诉讼费由被告承担。
被告富强公司辩称：原告的诉讼请求没有请求权基础，没有事实及法律依据，依法应当驳回。一、原告从程序上失权原告的起诉超出诉讼时效。原告认为2004年底即发现被告应交工不交工行为构成侵权，直至2010年7月提起诉讼，超出诉讼时效。也不存在中止、中断、延长的情形。侵权时效与违约时效不同一。二、原告的诉讼是重复诉讼，就被告在2007年5月30日止未能竣工交付原告工程，原告前两次庭审中均主张为交工违约，但是又坚持因为未交工占据工程是侵权行为，本案所审理事实和行为是同一的，原告的侵权诉讼企图吞并违约之诉的判决，属一事二理。三、原被告双方已经生效的民事判决已认定原告给付工程款违约，工期顺延，被告就有权占据工程继续施工，被告因为没有反诉，所以没有做出相应判决。受既判力约束的事实是工期已经顺延，为随时履行合同，2007年5月原告起诉后，向被告送达起诉状时，才向被告要求交付住宅部分已完工程。2003年至2009年吉林省高级人民法院判决原被告建设工程施工合同被解除前双方一直在履行施工合同，第一份施工合同约定交工期限，其后2004年6月28日签订补充协议、2007年5月30日签订补充协议，及2005年79号民事判决认定C座2004年底已经交工，工期顺延等事实，工期顺延的具体期限没有约定，承包方交工为随时履行的合同，原告2007年5月31日向吉林市中级人民法院起诉，请求被告交付已完工程，未完工程由原告施工，双方算账。吉林中级人民法院作出2007第44号判决，此后因为原被告上诉，吉林省高级人民法院2009年作出（2008）第127号判决，依据双方先后三份合同，原告没有按照约定给付被告预付款、进度款、补充协议约定的50万元，交工前的100万元，原告在44号判决起诉状中称已经给付被告800万元工程款，经过原被告对账、法院委托鉴定，最终也没有认定为已给付800万元达到双方合同约定的条件，所以该判决没有认定原告为施工合同的守约方。原告作为发包方违约，在给付被告工程款违约。四、关于本案原告的诉讼请求和诉讼主张不成立，原告不存在损失，实体失权。1.答辩人诉讼主张合同解除损失，合同解除日是2009年9月17日。起诉状及当庭陈述原告的诉讼请求是要求被告承担解除2003年3月1日原被告签订的建设工程施工合同后给原告造成的损失4798242.70元。本案基于建设工程施工合同解除，此类合同的解除不具有溯及力，不能溯及既往，不是自始无效。终审判决也这么认为，故不适用返还原则，而是折价补偿即合格的已完工程折价补偿，应当由发包方给付答辩人工程款。终审判决生效之日为原被告建设工程施工合同解除日，即2009年9月17日起。而原告主张却是2004年至2009年底损失，显然是合同解除前的损失，是不应当在实体上支持。2.原告关于要求被告赔偿合同解除后经济损失诉请，已通过向吉林市中级人民法院申请执行127号终审判决而实现。合同解除前原告的损失也通过该判决已得到补偿，原告实体已经失权.尽管答辩人对44号和27号判决不服，并且今天也同样声明因为双方相关争议正在审理，被告保留对该判决申请再审和申请检察机关抗诉的权利。但在未经生效判决变更其判决内容情况下，承认127号判决的既判力。3.合同被解除，答辩人没有过错。该判决关于解除合同的认定是在该判决第5页“自双方当事人于2003年签订建设工程合同至今，徳力公司已经对富强公司失去了信任，双方之间已没有继续合作、履行合同的基础，双方合同应予解除”。而且也没有适用合同法关于合同解除的相关条款。4.对于合同解除前原告的损失，仅仅是认为答辩人作为施工方屋面防水不合格，并适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）第十一条扣除鉴定屋面不合格工程款93722元。对此原告合同解除前的损失已经得到了补偿。5.原告主张在建工程是房屋，可以出租，违反城市房地产管理法第52条和城市房屋租赁管理办法等是无效的民事行为，无效的民事行为不产生合法民事权利，其主张租金损失是不存在的。五、原告是否有损失，被告该不该赔，是基本事实问题，原告应通过举证并完成证明责任，而鉴定直接赔多少数值问题。原告对自己的诉讼主张和请求权基础应当承担举证责任。答辩人占据在建工程的行为，不是违约行为，也不是侵权行为，答辩人作为施工方占据工程并投入施工既是权利也是义务。施工方占据工程从承揽合同角度讲，承揽方有留置权，从建设工程价款优先权角度讲，答辩人有权留置，债权不消灭，留置权不消灭。从合同法286条讲有优先权。既然原告无法举证损失和被告行为违约、违法，因此也就谈不上与原告所谓损失的因果关系了。六、关于法学专家的法律意见问题，首先是不是证据、不是证人、不是代理人，其意见都与本案无关，不应当存在于人民法院卷宗之中。专家意见是有偿服务，是学术腐败表现，是公然干涉人民法院独立审判的行为。
经本院审理查明：2003年3月1日，原告与被告签订“长江新村”建设工程施工合同，由被告作为承包方承建“长江新村”。2004年6月28日，原被告双方签订《长江新村工程施工合同补充协议书》，对之前所签合同内容进行了补充。2007年5月30日，原被告签订《协议书》，约定：就有关账目问题10日内完成对帐，并进行协商，10内如协商不成，应付款以法院裁定为准。因双方未能达成一致，原告于2007年6月到吉林市中级人民法院起诉，请求判决解除原被告于2003年3月1日签订的建设工程施工合同、被告立即向原告交付已完工工程并决算、由被告承担本案诉讼费。2008年11月，吉林市中级人民法院作出（2007）吉中民一初字第44号民事判决书，判决一、解除原告吉林市德力房地产开发有限责任公司与被告吉林市富强房屋建筑工程有限公司于2003年3月1日签订的“长江新村”建设工程施工合同;二、被告于本判决生效后15日内将已完工程交付给原告；三、原告于本判决生效后15日内给付被告剩余工程款2777821.95元；四、如果原告逾期未给付上述第三项工程款，被告可以留置相应价款的房屋及商业网点。宣判后，原被告对判决均不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，吉林省高级人民法院于2009年5月作出（2008）吉民一终字第127号判决，驳回上诉，维持原判。2009年9月16日，原告向吉林市中级人民法院申请执行，依据为（2007）吉中民一初字第44号民事判决，申请执行内容或具体事项：本案被告交付已完工程“长江新村”综合楼A座、B座；被执行人（本案被告）将已完成的工程交付申请执行人（本案原告）后，申请人用商业网点和商业住宅顶剩余的工程款2777821.95元，同时，被执行人应将竣工资料进行备案，并将备案证交给申请执行人及工程款发票开具给申请执行人。附有关依据或证据说明：申请人预留抵偿给被申请人2777821.95元工程款的房屋如下：（A-1-6-8、A-1-5-6、A-1-4-4、A-1-3-2、A-2-5-13）。总金额为2864087.6元。此案现正在执行中。原告于2012年3月16日向本院起诉要求被告赔偿其占有已完成工程造成的损失，本院于2012年10月16日作出（2012）吉高新民一初字第60号民事判决书：驳回原告诉讼请求。一审判决后，原告不服提出上诉，吉林市中级人民法院于2014年3月25日作出（2013）吉中民一终字第259号民事裁定书：撤销（2012）吉高新民一初字第60号民事判决书，发回本院重新审理。
本院认为，原告起诉被告财产损害赔偿纠纷一案，不属于一诉不再理的情形。原告于2007年起诉被告要求解除双方于2003年3月1日签订的“长江新村”建设工程施工合同，是基于合同法律关系而进行的诉讼，为合同之诉，现原告起诉被告财产损害赔偿系侵权之诉，本次诉讼与此前之诉诉讼标的不同，故本案并非原告重复诉讼，并不违反一诉不再理原则，因此，被告关于原告重复告诉之抗辩观点，本院不予支持。原告主张被告侵权，被告予以否认。本院认为：首先，原被告双方自2003年3月1日签订《建设工程施工合同》以来，为了履行该合同均作出了不同程度的努力，先后于2004年6月28日、2007年5月30日签订补充协议，尽管最后由于被告所完成的工程不合格且未能修复，经吉林市中级人民法院和吉林省高级人民法院判决解除双方的合同关系，但在原被告的建设施工合同解除前、工程竣工前，被告作为施工方，占有未完成的工程是合理的履约行为，且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。也就是说被告构成无权占有原告房屋的前提是，涉案工程已经完工经验收合格应当交付但被告无故拒绝交付。综上，被告占有未能达到交付条件的工程并不当然构成侵权。对此原告应当负有证明被告无权占有的事实，以及由于被告的侵权行为造成原告损失的事实，否则应当承担不利后果。在本案中，根据原告所提交证据不足以证明工程在2005年1月1日前全部竣工且经验收合格，也不足以证明被告在2005年1月1日至2009年9月1日期间一直未撤出工程，且原告未证明被告富强公司在该案执行过程中有侵权行为。综上分析，原告未能提供证据证明被告富强公司在建设工程施工合同解除前后有侵权行为发生，故对原告侵权赔偿的请求，本院无法支持。对被告其他抗辩观点无需赘述。
综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吉林市德力房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费35680元由原告吉林市德力房地产开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 周梁玉
人民陪审员 杨俊华
人民陪审员 李淑斌
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张译方