湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第113号
原公诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阳某，男，1991年4月7日出生，汉族，住衡东县。2013年11月18日因犯寻衅滋事罪被衡东县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年4月29日刑满释放。2014年8月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被衡东县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
上诉人（原审被告人）何某，男，1994年12月22日出生，汉族，住衡东县。2014年8月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被衡东县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
上诉人（原审被告人）颜某，男，1991年10月27日出生，汉族，住衡东县，2012年12月26日因犯寻衅滋事罪被衡东县人民法院判处拘役五个月。2014年8月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被衡东县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人康青青，湖南居安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1994年7月24日出生，汉族，住衡东县。2014年8月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被衡东县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人彭凌，湖南恒诚律师事务所律师。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察院指控原审被告人阳某、何某、颜某、胡某某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一五年三月十九日作出（2015）东刑初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人阳某、何某、颜某、胡某某均不服，提出上诉。本院2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务，上诉人阳某、何某，上诉人颜某及其辩护人康青青，上诉人胡某某及其辩护人彭凌到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
湖南省衡东县人民法院经审理查明：2014年6月4日晚，宋友与毛永杰等人到衡东县城关镇滨江广场玩耍，遇谭福清等人坐在广场边一棵樟树下，因以前两人有矛盾，宋友上前打了谭福清耳光。谭福清手持匕首将宋友和毛永杰捅伤后逃跑。宋友因此对谭福清怀恨在心。
2014年8月11日晚9时许，谭福清在沿衡岳路往北走的途中被宋友等人撞见。宋友决定对谭福清实施报复，随即打电话纠集了邓国永、伟徕等人。邓国永打电话喊张颜杰，张颜杰和赵辉在一起，就和赵辉一起骑摩托车赶到美味园与邓国永见面，并与邓国永按照宋友的安排到北街等谭福清。在谭福清等人行至衡东县城关镇艾斯网吧附近时，宋友等人持砍刀朝谭福清追砍。在此等候的张颜杰亦一同追赶谭福清，并要骑车的赵辉先行离开。张颜杰追上谭福清，持木棍殴打谭福清。谭福清亦手持匕首朝张颜杰右大腿挥刺然后转身逃跑。宋友及伟徕等人随后赶上谭福清，并用砍刀将谭福清砍成轻伤后分散逃跑。
张颜杰被谭福清用匕首刺伤后，沿衡东县城关镇金堰广场方向逃跑。逃跑途中，赵辉打电话给张颜杰，问其在哪里，有没有事。张颜杰告诉赵辉，其被捅伤，在河边往金堰广场的路上。赵辉说马上来接他。打完该电话后，张颜杰的手机因没电关机。其与“伟徕”等人躲在金堰广场附近一个工地的地下室，然后“伟徕”联系人开车将张颜杰等人送走。赵辉随后便叫上其老表曹宇以及周德顺、阳邓中、颜宗、稂威亮等人，还联系了彭正，彭正叫上李周龙，一行共计9人分乘5辆摩托车一起驶往衡东县城关镇金花桥方向寻找受伤的张颜杰。
谭福清被砍伤后，遇见被告人阳某的女朋友。谭福清要其打电话给阳某。被告人阳某在接到谭福清的电话后，打电话给被告人何某开车来接他。后阳某和何某开车将谭福清送至衡东县人民医院进行治疗。到医院后，阳某打电话给被告人颜某，告知颜某谭福清被人砍伤，要颜某送点医药费过来。被告人颜某即与刘某某开车到达医院。颜某并打电话告知被告人胡某某，胡某某开车与“灭徕”到达医院。被告人阳某、何某、颜某、胡某某等人见谭福清受伤，均非常气愤。被告人阳某首先提议去街上找砍伤谭福清的人报仇，被告人何某、颜某、胡某某等人均表示赞同。于是，被告人颜某驾驶一辆蓝色马自达小轿车载被告人阳某和刘某某，被告人何某驾驶一辆黑色别克小轿车载“大海”、“新徕”，“元宝”、“飞机”，被告人胡某某驾驶一辆黑色别克君威小轿车载“阿黑”、“灭徕”、“草市徕叽”携带多把砍刀从衡东县人民医院出发在衡东县城周围四处寻找宋友等人。
被告人胡某某、何某驾车寻找宋友等人途经衡东县城关镇建材大市场附近时，与骑着摩托车正在四处寻找张颜杰的赵辉、阳邓中等人相遇。被告人胡某某先是驾车追上阳邓中和周德顺并质问他们是否在艾斯网吧打了人，阳邓中和周德顺不语，坐被告人胡某某所驾车辆副驾驶位的“阿黑”于是抽出砍刀朝阳邓中和周德顺所骑摩托车砍去，并将该车尾箱砍坏。随后，被告人胡某某继续开车前行，又追上了在前行驶的稂威亮和颜尊的摩托车，并将该车撞倒在地。此后，被告人胡某某开车又追到赵哲、彭正和李舟龙，但经确认不是砍伤谭福清的人后皆予以放行。
被告人颜某驾乘车辆搭载阳某、刘某某等人在衡东城关街上寻找宋友等人，没有找到人，之后，刘某某接到胡某某的电话，便也往金花桥方向寻找，仍然没有找到人，便又返回城内。经县城内外反复寻找依旧无果后，被告人颜某、何某、胡某某驾驶三辆车在衡东县吴集镇五里坪处汇合，不久，四被告人和车上所载之人便各自离开。
2014年8月13日，被告人颜某、阳某、何某主动到衡东县公安局投案，衡东县公安局以寻衅滋事于2014年8月14日对颜某、阳某、何某处行政拘留十五日，并于当日执行行政拘留。同年8月16日，胡某某主动到衡东县公安局投案，衡东县公安局以寻衅滋事于2014年8月16日对被告人处行政拘留十五日，并于当日执行行政拘留。
上述事实，有下列经一审庭审查证属实的证据证实：到案经过、情况说明、行政处罚决定书、户籍资料、刑事判决书等书证，被告人阳某、颜某、何某、胡某某的供述和辩解，证人刘某某等的证言，鉴定意见书，照片，辨认笔录等。
原判认为，被告人阳某为泄愤，纠集十余人持械到公共场所对他人以斗殴方式实施报复，其纠集的人实施了持械殴打他人的行为，严重破坏了社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人何某、颜某、胡某某在被告人阳某的纠集下积极参与持械聚众斗殴，其行为亦构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人阳某系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人何某、颜某、胡某某系从犯，应当减轻处罚。被告人阳某是累犯，应当从重处罚。被告人颜某有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人阳某、何某、颜某、胡某某案发后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。四被告人因本案被处以行政拘留并已执行的期限应当依法折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，对被告人阳某还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，对被告人何某、颜某、胡某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决：被告人阳某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人颜某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人胡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。
宣判后，原审被告人阳某不服，向本院提出上诉称：阳某没有与他人打架，原判认定其犯聚众斗殴罪事实不清，并具有自首情节，请求二审依法从轻判处。
原审被告人何某向本院提出上诉称：何某的行为系寻衅滋事，且未造成后果，原判认定何某犯聚众斗殴罪不当。何某具有自首情节，请求二审依法从轻判处。
原审被告人颜某向本院提出上诉称：颜某没有实施聚众的行为，更没有实施斗殴的行为，原判认定事实不清，具有自首情节，请求二审依法从轻处罚。
原审被告人胡某某向本院提出上诉称：胡某某没有与他人斗殴，原判认定其犯聚众斗殴罪不当。
衡阳市人民检察院发表出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据充分，四上诉人的行为均构成聚众斗殴罪，鉴于四上诉人均具有自首情节，建议二审法院对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人阳某、何某、颜某、胡某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人阳某、何某、颜某、胡某某等人为出于报复宋友等人的目的，持凶器随意追逐、拦截与宋友等人伤人无关的社会人员，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人阳某提起犯意，并纠集人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人何某、颜某、胡某某开车搭载同案人实施追逐、拦截他人等行为，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人阳某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人颜某曾因犯罪被判处拘役，具有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人阳某、何某、颜某、胡某某案发后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判认定四上诉人的犯罪事实清楚，但适用法律错误，定罪不当，应予纠正。四上诉人提出原判认定其犯聚众斗殴罪不当的上诉理由成立，本院予以采纳。四上诉人还提出具有自首情节，请求从轻处罚符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）项之规定，判决如下：
撤销衡东县人民法院（2015）东刑初字第3号刑事判决；
上诉人阳某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2016年8月13日止）；
三、上诉人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2015年8月13日止）；
四、被告人颜某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2016年8月13日止）；
五、被告人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2015年8月15日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一五年七月二十四日
书记员 苏 秦
打印责任人：杨丹慧校对责任人：苏秦
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为第第一款第二项规定的“情节恶劣”：
……
（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；
……