吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第152号
上诉人（原审被告）：延边顺达通用建筑工程有限责任公司，住所：和龙市文化路22号。
法定代表人：庞新利，该公司经理。
委托代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延边新生建筑劳务有限公司，住所：延吉市站前街1030-3-19号。
法定代表人：董喜峰，该公司经理。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人延边顺达通用建筑工程有限责任公司（以下简称“顺达公司”）因与被上诉人延边新生建筑劳务有限公司（以下简称“新生公司”）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服和龙市人民法院（2014）和民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新生公司在原审中起诉称：2010年4月1日，新生公司与顺达公司签订了建设工程施工合同，约定新生公司承包由顺达公司承建的民乐小区中6、9、12号楼劳务部分，合同总价款约200万元，为了便于施工，新生公司从顺达公司处购买了两台塔式起重机，每台400**元，购买塔吊的价款在工程款中抵扣。2010年9月28日，双方因争议解除合同，新生公司撤出工地，但顺达公司不允许新生公司撤走塔吊。2014年5月20日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2014）延中民四终字第11号民事判决书，判决新生公司承担违约金83000元；顺达公司支付工程款709078元并承担利息，目前该判决已发生法律效力。新生公司施工期间，顺达公司已将塔吊交付给新生公司，买卖合同已成立，顺达公司以新生公司应承担违约责任为由扣留两台塔吊的行为侵犯了新生公司的物权，故要求顺达公司赔偿扣留塔吊期间的损失180000元（2011年两台塔吊7个月租赁费70000元＋2012年两台塔吊4个月租赁费40000元＋2013年一台塔吊3个月租赁费30000元＋2014年一台塔吊4个月租赁费40000元）及鉴定费5000元。
顺达公司在原审中答辩称：顺达公司向新生公司交付两台价值80000元的塔吊是用于抵顶工程款，即新生公司在施工期间使用两台塔吊，工程结束后将两台塔吊折抵80000元工程款，但新生公司在2010年9月份撤出工地后，并未将塔吊拆卸带走，该塔吊一直处于顺达公司保管，因此，顺达公司并没有将塔吊实际交付给新生公司，故合同未能实际履行，如果顺达公司未交付塔吊应属于违约行为，而不是承担侵权责任，对于新生公司要求赔偿损失的诉讼请求，不应支持。
原审法院认定：2009年7月28日，顺达公司与新生公司签订建设工程施工合同，将其开发的民乐小区6、9、12号楼及附属营业房的土建、水暖、电气工程发包给新生公司。2010年4月1日，顺达公司与新生公司签订建设工程施工合同，双方约定：由新生公司承建民乐小区6、9、12号楼及附属营业房的土建工程，工期为2010年4月1日至2010年8月15日，合同价款约200万元以及工程款的支付方式、违约金等。为了方便施工，当日，双方又达成了两台光华QTZ20塔吊买卖协议，每台价款为40000元，共80000元。合同签订后，顺达公司将两台塔吊交付给新生公司进行施工，新生公司在施工期间因工程款及工期问题与顺达公司发生争议，双方遂于2010年9月28日解除合同，新生公司撤出工地时，顺达公司拒绝新生公司将两台塔吊拆卸带走。2011年至2014年期间，新生公司陆续承建由和龙市世新房地产开发有限公司开发的林苑小区、誉民小区工程的土建工程，因施工需要，新生公司分别在吉林天宇建设股份有限公司机械设备公司、延边宏达建筑机械设备租赁有限公司租赁塔吊，具体为2011年在吉林天宇建设股份有限公司机械设备公司租赁两台光华QTZ20塔吊五个月，支付租赁费50000元（每台每月租赁费为5000元），2012年在吉林天宇建设股份有限公司机械设备公司租赁两台光华QTZ20塔吊五个月，支付租赁费50000元（每台每月租赁费为5000元），2013年在延边宏达建筑机械设备租赁有限公司租赁一台光华QTZ315塔吊三个月，支付租赁费30000元（每台租赁费为10000元），2014年在延边宏达建筑机械设备租赁有限公司租赁一台光华QTZ315塔吊四个月，支付租赁费40000元（每台租赁费为10000元）。庭审中，新生公司自述2013及2014年租赁光华QTZ315塔吊是因为所承建的工程为U型楼盘，一台光华QTZ315塔吊相当于两台光华QTZ20塔吊，光华QTZ315塔吊更便于施工该楼盘。另查明：2014年10月29日，延吉市价格认证中心作出光华QTZ20塔吊的租赁价格鉴定意见，2011年QTZ20塔吊每月租金为6500元，2012年每月租金为6000元，2013年每月租金5500元，2014年每月租金为5000元。2014年11月30日，经本院协调，顺达公司将两台QTZ**塔吊交付给新生公司，新生公司当即将其出售给延吉市商品综合交易市场，出售价格为23000元。再查明：2010年9月28日双方当事人因工程款问题发生争议后，诉至人民法院，2014年5月20日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2014）延中民四终字第11号终审判决，判决顺达公司支付新生公司工程款709078元及利息，该工程款已将塔吊价款80000元扣除。
原审法院认为：顺达公司、新生公司于2010年4月1日达成的塔吊买卖协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。订立塔吊买卖协议后，顺达公司将塔吊实际交付给了新生公司使用，因塔吊属于动产，物权变动方式为交付，故顺达公司在向新生公司交付塔吊时，所有权已转移给新生公司。2010年9月28日，双方解除建设工程施工合同即新生公司撤出施工工地时，顺达公司拒绝新生公司将争议塔吊带走的行为侵害了新生公司对塔吊的支配权，故应承担侵权责任。关于新生公司的损失方面，虽然新生公司租赁塔吊的损失为间接损失，但从新生公司的性质及经营范围看，其财产来源主要来自建设工程，顺达公司亦明知新生公司的经营范围，故顺达公司扣留塔吊主观上存在过错，新生公司租赁塔吊的损失与顺达公司的侵权行为之间存在因果关系。从鉴定意见看，新生公司租赁塔吊的价格均未超过鉴定价格，虽然新生公司在2013年及2014年租赁的塔吊型号为QTZ315，但租赁价格并未增加（2013年若租赁QTZ20塔吊，租赁费会比租赁QTZ315增加3000元），且新生公司在根据施工需要采取性价比最高的塔吊型号进行施工并无不当，若其在占有争议塔吊的情况下也不会外出租赁，另外，塔吊属于生产资料，有一定的使用年限，顺达公司自2014年11月30日才将塔吊返还给新生公司，已隔四年之久，塔吊本身价值也有所减损，故新生公司在2011年至2014年租赁塔吊的损失，顺达公司应予以赔偿，具体数额为2011年50000元，2012年50000元，2013年30000元，2014年40000元，合计170000元。关于鉴定费方面，因新生公司对于租赁塔吊的损失已提供证据，但顺达公司不予认可，在此情况下，新生公司申请鉴定，故对于该鉴定费损失，亦应由顺达公司承担。对于顺达公司提出的合同未实际履行，即其未实际向新生公司交付塔吊，故不应承担侵权责任的辩解，无事实依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条的规定，判决：一、顺达公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿新生公司租赁损失170000元及鉴定费5000元；二、驳回新生公司的其他诉讼请求。案件受理费4000元，由顺达公司负担。
顺达公司不服原审判决，上诉称：我方并没有实施强行扣留塔吊的侵权行为。2010年9月，因新生公司未能按照双方约定的工程施工计划按期完工，导致双方发生纠纷，新生公司撤离工地时，塔吊还在正常作业，新生公司并没有要求我方将其拆卸交付，且在双方的建设工程施工合同案件审理过程中，我方主张将塔吊作价8万元的款项在工程价款中扣除，足以体现我方并无不交付塔吊的故意。我方未实施侵权行为，新生公司只能提起合同之诉，要求我方交付合同标的物或支付工程款及承担逾期付款的违约责任。原审判决将2013年及2014年新生公司未租赁本案同类型号的塔吊所发生的费用予以计算没有根据，不应支持。请二审法院依法改判，驳回新生公司的诉讼请求。
新生公司答辩称：关于顺达公司是否扣留塔吊的事实，在双方建筑工程合同纠纷一案审理过程中，我方始终在向顺达公司要求返还塔吊，包括当时和龙市法院办案法官和州法院办案法官多次要求顺达公司返还塔吊，均遭拒绝，顺达公司存在强行占有本案塔吊的事实。根据双方协议，塔吊作价8万元以工程款充抵，该塔吊在工程施工前已经交付给我方，我方对该塔吊进行了安装维护和使用，塔吊的价款8万元已经在工程结算中予以扣除，因此该塔吊的所有权已经归我方所有。综上，请求二审法院维持原审判决。
二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。
经本院审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，顺达公司与新生公司达成塔吊买卖协议后，将塔吊实际交付给新生公司，塔吊的物权变动已经发生，新生公司依法取得该塔吊的所有权。双方解除建设工程施工合同后，顺达公司无正当理由拒绝新生公司将塔吊带离工地，应当认定顺达公司存在过错，其不当行为与新生公司未实际使用塔吊遭受的损失存在因果关系，对新生公司因塔吊被顺达公司非法占有而另行租赁塔吊所产生的合理费用，应当由顺达公司承担，本院对顺达公司关于其不应承担赔偿责任的主张不予支持。2013年、2014年新生公司虽未租赁与本案同类型号的塔吊，但其实际产生的租赁费用并未高于租赁本案同类型号塔吊的费用，且新生公司根据施工需要采取性价比较高的塔吊型号进行施工并无不当，本院对顺达公司关于该部分费用不应由其承担的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人延边顺达通用建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
代理审判员 李 成
代理审判员 秦承兰
二〇一五年五月十四日
书 记 员 池宥贞