山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终2147号上诉人（原审被告）：山东天一建设有限公司，住所地山东省淄博市淄川区般阳路131号。法定代表人：李国鹏，经理。委托诉讼代理人：王东，山东励志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东科宇能源有限公司，住所地山东省阳信县经济开发区工业九路西首。法定代表人：郑国平，总经理。委托诉讼代理人：刘方，山东鲁北律师事务所律师。上诉人山东天一建设有限公司因与被上诉人山东科宇能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东天一建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定违约金567000元没有法律依据，且计算数额明显超出法律规定。在一审中，被上诉人没有充足的证据证实其诉讼主张和损失的数额，一审法院的判决条款也说明了这一点。根据被上诉人一审的诉讼请求可以看出，其诉讼请求中涉及到直接性工程损失的也就仅限于未完成工程的施工费230000元，假设该诉求成立，被上诉人的实际损失数额也就仅限于230000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据上述法律规定和事实，一审法院按照日3‰计算违约金明显无法律依据，在84天的时间内计算出违约金高达567000元，其计算的数额严重过高，达到了月9分的利率，这也是法律所不允许的，且其判决违约金的数额与实际损失严重不符，违背法律规定，应当改判或发回重审。被上诉人山东科宇能源有限公司辩称：一、原审判决依据的事实客观真实，上诉人在合同约定的时间内没有完成合同约定的工程，应当按照双方签订的合同承担违约责任。2015年3月16日诉讼双方签订煅烧二期主厂房钢结构工程施工合同，约定开工日期为2015年4月20日，完工日期为2015年6月20日，工程内容为钢结构工程和煅烧外墙砌筑工程，每拖后一天施工方要承担合同总价款3‰的违约金。2014年7月4日，因施工工程已经迟延完工，双方又签订了变更合同，约定将原合同中的外墙砌筑部分甩出，合同金额也由360万元变更为225万元。2015年6月16日，上诉人委托的代理人李敬东向被上诉人提交承诺书，承诺钢结构工程的厂房主体封板一定在2015年6月27日完成，并自己承诺每延迟一天愿承担两万元的罚款和因工期延误造成的一切损失。2015年8月26日，上诉人的现场工作人员私自撤离施工现场，导致工程停工，被上诉人不得已与另一施工人付辉签订施工协议，约定扫尾工程在2015年9月12日全部完成。以上足以证明工期延误的事实，上诉人应当承担合同约定的违约责任。二、原审判决依据法律和双方约定判决上诉人承担的违约金数额得当，上诉人应当履行。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。结合本案，双方约定了违约金的计算方法，计算违约金数额得当。上诉人只认可后续收尾施工支出的23万元是建设方的损失，大大忽略了建设项目工期延误给被上诉人带来的直接损失。被上诉人建设的是生产厂房，其产品是市场上销售形势很好的煅后石油焦产品，用于铝用碳素、电阳极等行业，项目投产后每天产量1000多吨，每天利润达100万元，因工程延误造成的损失巨大。被上诉人之所以没有按照实际损失主张违约金，主要原因是该方式计算出的数额远远超过合同总额，另一原因是双方没有约定采用此方式计算违约金。上诉人要求按照实际损失计算违约金是对其极为不利的，也是没有根据的。三、上诉人在本案一审中并未提出降低违约金的请求，且未提供证据证明违约金过分高于损失，其上诉理由不能成立。一审中，被上诉人依据双方签订的合同主张逾期完工的违约金，上诉人在签订合同时能够预见到违约的后果，且在一审中没有提出下调违约金的意见，其以此提出上诉不能成立。违约金过高的证明责任应当由上诉人承担，其也未提供证据证实违约金过分高于损失。四、上诉人提出违约金达到9分利率是法律不允许的，无事实和法律依据。本案是建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷；上诉人的违约行为是逾期交工，而非逾期付款。对于违约金和实际损失的计算，不能参照逾期付款利率。原审判决认定的日千分之三违约金系根据双方合同的有效约定，在无相反证据证实违约金过分高于损失需要调整的情况下，该约定应当得到支持。五、上诉人还出具过延期交工每日罚款2万元的书面承诺，证明工程工期对被上诉人的重要性。实际上被上诉人在一审中已经对违约金标准做了调整，上诉人的代理人李敬东在出具的承诺书中承诺每延期一天愿接受罚款2万元，该承诺远比日千分之三的约定更高，但被上诉人没有按照该数额主张，已经作出了下调。六、被上诉人的损失远远高于原审判决的违约金数额，因不愿增加诉累没有上诉。被上诉人在一审中提出的质量违约金450000元、税款86850元、机械费36000元、罚款2500元、质保金112500元、后续施工费230000元，共计917850元，按照约定都应由上诉人承担。上诉人没有将工程干完，其质量必然不合格，原审判决没有认定该违约金，上诉人本着减少讼累的目的没有提出上诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人山东科宇能源有限公司向一审法院起诉请求：依法判决山东天一建设有限公司支付延长工期违约金567000元，质量不符合标准违约金450000元，税款86850元，机械费36000元，罚款2500元，质保金112500元，未完成工程的施工费用230000元，共计1484850元。一审法院认定事实：山东科宇能源有限公司于2012年1月11日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：煅后石油焦、渣油、道路沥青、预焙阳极、石墨电极等。山东天一建设有限公司于2013年1月25日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：建筑工程设计、施工；钢结构工程、道路工程、桥梁工程、室内外装修工程、土地整理工程、防腐保温工程等。2015年3月16日，山东科宇能源有限公司与山东天一建设有限公司签订《施工合同》一份，约定由山东天一建设有限公司承包山东科宇能源有限公司院内的煅烧二期主厂房钢结构工程，该工程分为两部分，一部分是钢结构工程，一部分是外墙砌筑的土建工程，承包方式为包工包料。双方在合同中约定，开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2015年6月20日，合同工期为60天，山东天一建设有限公司必须按期完成，每拖后一天按合同总价款的3‰向山东科宇能源有限公司支付违约金，并从承包费中扣除。经双方认定的天气、自然灾害等不可抗拒的原因造成工期延误的，持山东科宇能源有限公司方签字认可的工期延期签证，工期相应顺延。工程质量标准为合格，达到国家相关规范标准及甲方要求。隐蔽工程在隐蔽前，山东天一建设有限公司应提前一天通知山东科宇能源有限公司，双方到现场检验验收，办理隐蔽验收手续后，山东天一建设有限公司才能进行下道工序，否则一切损失由山东天一建设有限公司负责。如发现工程质量不合格，山东天一建设有限公司无条件返工直到验收合格，且工期不予顺延，并赔偿山东科宇能源有限公司损失。自竣工验收并出具验收合格证书之日起质保期为十二个月，山东天一建设有限公司对在质保期内因质量原因致使山东科宇能源有限公司受损的，山东天一建设有限公司必须赔偿所造成的全部损失；如果材料到山东科宇能源有限公司施工现场，山东科宇能源有限公司复检达不到材质要求，山东天一建设有限公司无条件免费更换并承担合同10%的违约金等。后在合同履行过程中，因山东天一建设有限公司无法完成土建部分即煅烧外墙砌筑部分工程，经诉讼双方协商于2015年7月4日签订《变更合同》一份，双方解除了外墙砌筑土建工程部分的合同，将合同金额由3600000元变更为2250000元。后在施工过程中山东科宇能源有限公司将工程款全部预支给山东天一建设有限公司，山东天一建设有限公司自2015年7月5日涉案工程未完工的情况下不再施工。山东科宇能源有限公司在2015年8月26日找到案外人付辉，由其将山东天一建设有限公司没有完成的工程干完，2015年9月12日，钢结构工程施工完毕。后诉讼双方就工程延期及质量问题未能达成协议，山东科宇能源有限公司诉至原审法院，要求山东天一建设有限公司赔偿违约金等各项损失。一审法院认为，山东天一建设有限公司与山东科宇能源有限公司签订施工合同一份，双方在合同中对工程延期违约责任做出了明确约定，工程应按期完成，每拖后一天按合同总价款的3‰向山东科宇能源有限公司支付违约金，后在施工过程中因山东天一建设有限公司不能按期完工，双方签订了变更合同，将工程的总价款由3600000元变更为2250000元，并限期完工，山东天一建设有限公司方给山东科宇能源有限公司做出保证在限期内完工的承诺。后山东天一建设有限公司并未完成施工，导致山东科宇能源有限公司另找他人完成了涉案工程的剩余部分。山东天一建设有限公司的上述行为已经构成违约，应当承担按照施工合同的约定向山东天一建设有限公司支付延长工期违约金的民事责任，违约金计算方式为：2250000元×3‰×84天=567000元。山东科宇能源有限公司诉求山东天一建设有限公司支付质量不符合标准的违约金450000元、税款86850元、机械费36000元、罚款2500元、质保金112500元、未完成施工的施工费230000元，山东天一建设有限公司提出异议，山东科宇能源有限公司无充分证据予以证明，且该工程早已交付使用，对山东科宇能源有限公司的上述主张不予支持；综上所述，对山东科宇能源有限公司要求山东天一建设有限公司支付拖延工期的违约金567000元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山东天一建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东科宇能源有限公司违约金567000元；二、驳回山东科宇能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18163.65元，由山东科宇能源有限公司负担11227.73元，山东天一建设有限公司负担6935.92元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为原审判决认定上诉人承担的违约金数额是否正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据该规定，计算违约金应当首先以合同约定的违约金数额或计算方法为依据，在当事人有证据证实违约金数额过分高于或低于实际损失时，人民法院方可根据当事人的请求予以调整。而本案中，被上诉人因上诉人拖延工期遭受的损失，包括合同履行后的可得利益，即在相应的期间使用涉案建筑获得的收益。上诉人主张的未完成工程价款、贷款利率等，均不能作为衡量被上诉人损失的标准。因此，上诉人无证据证实合同约定的违约金过分高于实际损失，对其主张应当承担举证不能的法律后果，其上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9470元，由上诉人山东天一建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一八年二月五日书记员  仲 钰