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杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0109刑初1169号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人楼金伟，绰号“楼总”、“胖子”，男，1983年11月23日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，户籍地杭州市萧山区；因本案于2017年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人樊秀伟，浙江宝国律师事务所律师。
被告人吴成珍，绰号“星星”，女，1985年10月29日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，瑶族，初中文化，户籍地恭城瑶族自治县；因本案于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人裴方园，浙江威亚律师事务所律师。
被告人黄美芳，女，1992年2月15日出生于安徽省休宁县，汉族，中专文化，户籍地休宁县；因本案于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。
被告人应晓锋，男，1992年9月25日出生于浙江省缙云县，汉族，专科文化，户籍地缙云县；因本案于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
辩护人金钢红，杭州市萧山区法律援助中心律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2017］712号起诉书指控被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳、应晓锋犯开设赌场罪，于2017年7月28日向本院提起公诉。本院于同年7月31日立案，并依法适用简易程序，因在审理过程中发现不宜适用简易程序，于2017年8月10日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员王琳出庭支持公诉，被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳、应晓锋及辩护人樊秀伟、裴方园、李美琳、金钢红到庭参加了诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2017年3月底至2017年4月8日期间，被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳等人经事先商量，以营利为目的，利用腾讯微信组建微信红包群，组织、召集不特定人员进行赌博，从中渔利。该微信红包群设置抢红包规则，规定微信群内成员可以按照50-200元（开始几天是30-200元）不等的数额发送10个随机红包，并设定0-9中任意一个数字作为中雷数字，抢到尾数为中雷数字红包（即“中雷”）的成员需向发放红包者支付与其所发放红包数额相同的红包(即专包)，其他成员可以将抢到红包的数额归为己有；同时规定群内设置“免死”微信账号，该账号单独“中雷”时只需发放一半金额红包给发包人，如果有两人或两人以上中雷则不用发放红包。被告人吴成珍管理该“免死”微信账号，利用抢红包外挂软件在群内抢红包；被告人黄美芳管理福利微信账号，按照抢到红包数额为特定尾数（如“1234”）就发放金额不等福利的规则吸引参赌人员；被告人楼金伟参与管理福利微信账号、发放红包活跃群内氛围。被告人应晓锋明知吴成珍等人以此方式组织人员进行赌博并非法获利的情况下，为被告人吴成珍等人手机安装抢红包外挂软件并进行维护。截止2017年4月8日，除去误抢返还发包人的专包，该“免死”微信账号抢得的红包数额达25万余元。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、电子证物检查工作记录，扣押笔录，监控光盘，相关物证、书证、案发经过、情况说明，被告人户籍证明等证据予以佐证，认为被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳、应晓锋的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪；并认定被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳系主犯，被告人应晓锋系从犯；四被告人均系坦白。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人楼金伟、吴成珍、应晓锋对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人黄美芳对起诉书指控的主要事实及罪名无异议，但辩称其等人使用“免死”微信账号抢得的红包数额为23万余元。
被告人楼金伟的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，提出被告人楼金伟有坦白情节，认罪态度好，系初犯，建议对被告人楼金伟从轻处罚。
被告人吴成珍的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，提出被告人吴成珍有坦白情节，主观恶性较小，认罪态度好，系初犯，建议对被告人吴成珍从轻处罚。
被告人黄美芳的辩护人提出：1.被告人黄美芳等人的行为应构成赌博罪；2.起诉书指控赌资金额25万余元不当；3.起诉书指控被告人黄美芳等人情节严重证据不足；4.被告人黄美芳有自首情节。建议对被告人黄美芳从轻处罚，并适用缓刑。
被告人应晓锋的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，提出被告人应晓锋系从犯，有自首情节，犯罪情节较轻，系初犯，建议对被告人应晓锋从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2017年3月底至2017年4月8日期间，被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳等人经事先商量，以营利为目的，利用腾讯微信组建微信红包群，组织、召集不特定人员进行赌博，从中渔利。该微信红包群设置抢红包规则，规定群内成员可以按照50-200元（开始几天是30-200元）不等的数额发送10个随机红包，并设定0-9中任意一个数字作为中雷数字，抢到尾数为中雷数字红包（即“中雷”）的成员需向发红包者支付与其所发放红包数额相同的红包(即专包)，其他成员可以将抢到红包的数额归为己有；同时规定群内设置“免死”微信账号，该账号单独“中雷”时只需发放一半金额红包给发包人，如果有两人或两人以上中雷则不用发放红包。被告人吴成珍管理该“免死”微信账号负责利用抢红包外挂软件在群内抢红包；被告人黄美芳管理“福利”微信账号负责发放群内成员中特定尾数（如“1234”）的奖励款，支付“免死”微信号“中独雷”的赔付款，返还“免死”微信号误抢的专包款，还为活跃群内氛围发放红包等；被告人楼金伟参与管理“福利”微信账号，偶发群内成员中吉利数字的奖励及发放红包活跃群内氛围；被告人应晓锋明知被告人吴成珍等人以此方式组织人员进行赌博并非法获利的情况下，为被告人吴成珍等人手机安装抢红包外挂软件并进行维护。截止2017年4月8日，除去误抢返还发包人的专包，该“免死”微信账号抢得的红包数额达25万余元（含被告人楼金伟、黄美芳发放特定数字奖励、支付“中独雷”赔付及发放活跃氛围的红包等共计17万元左右）。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被告人楼金伟的供述与辩解。证实2017年3月20号左右，其与吴成珍、黄美芳等人经事先商量，决定创建微信群抢红包赚钱，并制定了专门的规则，赚得的钱大家平分。吴成珍负责建群，使用“免死”微信号利用应晓锋等人安装的外挂软件抢红包；黄美芳负责发福利；其负责拉人进群，偶尔也发些福利。微信群如果被封群，吴成珍会重新建群。其等人建群时规定了参与规则，群里多的时候有70-80人，少的时候有40-50人，人都不固定的，有的人有好几个微信号，有的是群里人自己把朋友拉进来的。一般每天中午12点发到晚上20点或者22点，持续8个小时左右，其等人总共发了30万左右金额的红包。同时，其证实吴成珍使用的“免死”微信号提现的275770元即其等人抢到红包的钱，其中包括抢专包的钱；黄美芳使用的“福利”微信号所发的福利都是200元以下的，其中有部分代他人转发的，有部分是“中独雷”或是抢错专包返还的钱，有部分是发给成员中吉利数字的奖励，还有部分是为了调节气氛发红包的钱。其的微信号偶尔也会发红包调节气氛，有时也会发中吉利数字的奖励。经其核算，“免死”微信号抢到的钱为275770元，黄美芳负责的“福利”微信号发出168329.2元，其本人账户发出福利24574.56元，剩下82866.24元是其等人的实际获利。
2.被告人吴成珍的供述。证实2017年3月下旬，其与“楼总”、美芳等人经事先商量，决定创建微信群抢红包赚钱，并制定了专门的规则，赚得的钱大家平分。其负责使用“免死”微信号利用应晓锋安装的外挂软件抢红包；美芳负责发福利；“楼总”负责管理微信群。红包群每天会换，群内微信号有100个左右，有的人有好几个微信号，成员进出频繁。并证实其使用的“免死”微信号一共提现的275770元基本都是抢得的红包钱，但其中有部分是抢错的专包钱，其等人会通过“福利”微信号返还，“福利”微信号除了返还抢错的专包钱外，还会发“中独雷”的赔付款、成员中吉利数字的奖励及自己发的红包，“楼总”有时也会发放福利。“免死”微信号抢到的钱除去黄美芳和胖子发出去的福利就是其等人赚到的钱。并证实2017年4月8日，其和男朋友在北干派出所处理打架一事，之后被抓的情况。
3.被告人黄美芳的供述。证实2017年3月，其与“胖子”、“星星”等人经事先商量，决定创建微信群抢红包赚钱，并制定了专门的规则，赚得的钱大家平分。其负责发福利；“星星”负责使用“免死”微信号利用外挂软件抢红包；“胖子”负责拉人进群，管理微信群，有时也会发福利。“免死”微信号主要是抢红包，“福利”微信号主要用来发成员中吉利数字的奖励、“中独雷”的赔付款、赔逃包的钱以及自己发红包。如果红包群被封号，其等人会重新建群，群内少则30-40个微信号，多则70-80个微信号，基本都是微信好友人拉人进群的。“免死”微信号提现的275770元就是抢到的红包钱，但其中有一部分是抢错的专包钱，要退还的。其管理的“福利”微信号发出168329.2元，“免死”微信号抢到的钱除去其和“胖子”发出去的福利就是其等人赚到的钱。并证实2017年4月8日，其陪吴成珍在派出所处理吴成珍和男朋友打架一事，之后被抓的情况。
4.被告人应晓锋的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。证实其明知“星星”等人建立微信红包群、制定相应规则，通过抢红包赚钱，仍帮助安装、维护外挂软件的事实。并证实2017年4月8日晚上，其与吴成珍在派出所处理吴成珍和男友打架一事，之后被抓的情况。
5.证人王某的证言。证实2017年3月底，吴成珍、黄美芳、“楼总”创建了抢红包的微信群，应晓锋提供技术服务。吴成珍拥有“免死”微信号，利用应晓锋安装的外挂软件抢红包，中雷也可以不用发红包；“楼总”是主要负责人，负责协调微信群，拉人入群；黄美芳是管账的，群里发福利都是黄美芳在管理的。微信群里一共有100人左右，每个人都可以发红包，如果红包发多了，被腾讯封号后，吴成珍等人会重新建群。吴成珍等人通过“免死”号抢红包营利，营利的数额就是抢红包的钱扣掉发福利的钱，但福利很少发。吴成珍告诉其每天可以赚2万元左右。
6.接受证据清单、手机截图。证实被告人设立的抢红包微信群的相关规则。
7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片。证实公安机关从被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳、应晓锋处扣押涉案手机。
8.电子证物检查工作记录。证实2017年4月8日到4月12日，公安机关对涉案的7只手机进行检查，在开机状态将手机连接到取证系统，对手机的基本信息、聊天记录、通话记录、短信息、微信聊天记录进行取证。
9.监控光盘。证实相关微信账号的进出帐情况及对涉案手机进行检查、提取证据，并刻录至光盘。
10.调取证据通知书、调取证据清单。证实公安机关从财付通支付科技有限公司调取相关微信账户的交易明细。
11.案发经过、情况说明。证实本案系因他人举报案发，公安机关依法传唤吴成珍、黄美芳、应晓锋，后抓获楼金伟等情况。
12.户籍证明。证实各被告人的身份情况。
上列证据，本院予以确认。
关于被告人黄美芳的辩护人提出被告人黄美芳等人的行为应构成赌博罪的辩护意见，经查认为，被告人黄美芳等人在建立微信红包群赌博过程中制定了详细的规则，分工明确、组织严密；参赌人员较多、规模较大，具有一定的开放性；采用发吉利数字奖励、发红包活跃氛围、“中独雷”赔付等方式调动成员积极性和热情，吸引更多的人参与赌博，使微信群作为一个赌博场所能够正常运行，具有经营性特征。故被告人黄美芳等人的行为符合开设赌场罪的构罪要件。对上述辩护意见本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳、应晓锋相互结伙，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人应晓锋在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。四被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。采纳各辩护人提出的相关辩护意见。关于被告人黄美芳的辩护人所提起诉书指控赌资金额25万余元不当、指控被告人黄美芳等人情节严重证据不足、建议对被告人黄美芳适用缓刑的辩护意见，经查，被告人楼金伟、吴成珍、黄美芳的供述及相关书证证实被告人黄美芳等人抢得的红包金额达27万余元，扣除其等人发放的福利金额，实际所得达8万余元，依法应当认定为情节严重，不宜适用缓刑，故对上述辩护意见本院不予采纳。关于被告人黄美芳、应晓锋的辩护人提出其二人有自首情节的辩护意见，经查，在案证据证实本案系因他人举报案发，后公安机关依法传唤了被告人黄美芳、应晓锋等人，被告人黄美芳、应晓锋的行为不能认定为自首。故对上述辩护意见本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人楼金伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2020年7月10日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴成珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月9日起至2020年7月8日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人黄美芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月9日起至2020年7月8日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人应晓锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金6000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
五、随案移送的作案工具手机予以没收，上缴国库；尚未追回的被告人犯罪所得赃款，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 睿
人民陪审员 张爱莲
人民陪审员 汤林美
二〇一八年二月九日
书 记 员 郑淑妮