安徽省芜湖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖02行终28号
上诉人（原审原告）田理龙，男，汉族，户籍地安徽省芜湖经济技术开发区，现住安徽省芜湖经济技术开发区。
上诉人（原审原告）田国庆，男，1980年10月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖经济技术开发区，现住安徽省芜湖经济技术开发区。
两上诉人共同委托代理人邸顺红，北京京沐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）芜湖经济技术开发区管理委员会，住所地安徽省芜湖。
法定代表人陆雷，该委主任。
委托代理人王家锁，城市管理行政执法局局长。
委托代理人张敏，安徽君宏律师事务所律师。
上诉人田理龙、田国庆因与被上诉人芜湖经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）其他（城建）行政规划纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2017年12月18日作出的（2017）皖0291行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。
原审查明，田理龙与田国庆系父子关系，均系芜湖经济技术开发区龙山街道双闸社区居民。1995年4月20日，双闸村村委会与田理龙签订了《农村土地承包合同书》，将本村部分粮田承包给田理龙，承包期限30年。2006年11月14日，田国庆领取了生猪养殖的个体工商户营业执照，经营场所为安徽省芜湖市经济技术开发区龙山街道双闸社区四斗门22号（田理龙身份证地址）,经营期限止于2015年3月29日。领取营业执照后，田国庆在其父田理龙承包的粮田上未经规划部门批准私自建造了猪圈，占地约0.9亩，并在猪圈一侧的地块上擅自开挖了池塘一处。2006年12月21日，芜湖市政府发布征收土地公告，对案涉地块实施征收，2007年4月7日，双方签订房屋补偿安置协议，协议中的拆除房屋不含案涉养殖场房屋，但田理龙、田国庆承包的其余地块已被征收并已发放补偿款。2015年3月30日，田理龙、田国庆将生猪养殖营业执照的经营地址变更为芜湖经济技术开发区龙山街道双闸社区四斗门62号（田国庆身份证地址）。2015年11月29日，芜湖经济技术开发区房屋征收办公室、芜湖经济技术开发区龙山街道办事处、芜湖经济技术开发区规划建设局、芜湖经济技术开发区城市管理行政执法局、经开区管委会认定案涉养殖场房屋为违法建设，于2017年2月23日由经开区城管局向田理龙下达了（经）城管（规划）限拆〔2017〕0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》，该通知称“经调查，你单位在龙山××××闸社区（××路西侧）擅自建设违法建（构）筑物约1200平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，限收到本通知之日起至2017年2月25日前自行拆除上述建（构）筑物。逾期不自行拆除的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条的规定组织强制拆除”，“你单位在收到本告知书之日起两日内向芜湖经济技术开发区城市管理行政执法局进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。”田理龙、田国庆未予自行拆除。2017年2月28日早晨9点左右，田国庆经营的养猪场内养殖池塘被部分填埋。2017年5月27日，经开区管委会对涉案养猪场部分房屋进行了强制拆除。
另查明，针对经开区管委会的强制拆除行为，田理龙、田国庆于2017年6月13日向芜湖市人民政府提起行政复议，要求确认强拆行为违法。在通知申请人延期审理后，2017年9月18日芜湖市人民政府作出芜市行复字[2017]65号行政复议决定书，确认经开区管委会实施强制拆除的时间2017年5月27日，距离作出限期拆除通知书的时间2017年2月23日不足六个月，未超出法律规定给予当事人提起行政诉讼的6个月诉讼期限，故确认经开区管委会2017年5月27日实施的强制拆除涉案部分养殖场房屋的行为违法。
原判认定,1、关于田理龙、田国庆的诉讼主体资格，经开区管委会作出限期拆除通知的对象虽是田理龙，但要求拆除的养殖场本身是田国庆所建并用于生猪养殖，案涉（经）城管（规划）限拆〔2017〕0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》亦直接影响到田国庆的利益，故田理龙、田国庆是本案的适格原告，经开区管委会关于田理龙、田国庆主体不适格的意见不予采信。2、本案诉争行政行为系经开区管委会针对田国庆所建养殖场作出的限期拆除通知。田理龙、田国庆称根据国土资发[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》及国发[2007]22号《关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见》，田理龙、田国庆在承包粮田上养猪系国家政策允许。但经查证，国土资发[2007]220号明示畜禽养殖鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地，尽可能不占或少占耕地，占用耕地的，原则上由养殖企业或个人负责补充，两文件均未见田理龙、田国庆所称政策支持，事实上，田理龙、田国庆办理营业执照登记的生猪养殖经营地点也是其个人宅基地，而非其承包的粮田。更为重要的是，修建养殖场房屋设施亦应经规划等有权部门批准。依《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。现田理龙、田国庆未经批准擅自建设养殖场房屋，经开区管委会发现田理龙、田国庆违法建房的事实后，进行调查，并会同相关部门确认田理龙、田国庆未经批准擅自建房系违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，故经开区城管局应对案涉违法搭建的养殖场房屋作出限期拆除通知书，且经开区管委会已依法送达了限期拆除通知书并告知了其陈述申辩的权利，符合法律规定和法定程序。田理龙、田国庆在诉状中声称其于2017年2月27日以邮寄的方式对限期拆除通知进行了答复，但未能提供证据予以证明，不予采信。综上，经开区管委会作出的（经）城管（规划）限拆〔2017〕0201号《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》依据合法，适用法律、法规正确，符合法定程序，田理龙、田国庆要求撤销该通知的诉请，不予支持。3、关于案涉池塘被填埋，该池塘所在地块已被征收，现无法查清该池塘系何时开挖。若该池塘在地块征收之前即已存在，则田理龙、田国庆在征地补偿之后即丧失对池塘的权益；若该池塘在其所覆盖地块已征收后方开挖，则该地块已非田理龙、田国庆所有，该两人亦无权开挖池塘，池塘被填埋系恢复原状。故田理龙、田国庆要求确认填埋池塘的行为违法之诉请，不予支持。但经开区管委会超过举证期限提交证据，诉讼行为存在瑕疵，本院予以指正。判决：驳回田国庆、田理龙的诉讼请求。案件受理费50元，由田国庆、田理龙负担。
田理龙、田国庆上诉称，1、上诉人的养殖场系合法建筑。上诉人的养殖场自1999年开始经营，经营注册地址未进行变更，位于上诉人宅基地边上，养殖场自经营之初即存在。该养殖场系养殖用房及养殖配套设施，系国家鼓励养殖项目，不需要办理农用地转用手续，不属于违法建筑。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）规定，养殖禽舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，鉴于设施农用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理。故，建设涉案养殖厂房无需城乡规划部门颁发建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2、经开区管委会的处罚通知引用的法律依据不能适用于上诉人的养殖场。经开区管委会引用的法律依据为《城乡规划法》第四十条、第六十四条。上诉人的养殖场早在2005年即已存在，扩建养殖场后的养殖配套用房系2006年建设完成，其他猪舍也在2007年投入使用。而《城乡规划法》实施时间为2008年1月1日，故涉案养殖场的建设不属于《城乡规划法》适用范围。3、经开区管委会作出的限期拆除通知程序有误。经开区管委会在作出该通知前未进行调查，其提供给法院的证据系下发限期拆除通知、拆除猪舍并且填满池塘后进行的补充调查。经开区管委会在一审中提交的证据亦可以证明该事实，不能作为经开区管委会证明其行政行为合法的证据，一审法院未对经开区管委会事后调查的行为进行表述不符合法律规定。4、经开区管委会执法目的系嵩山路建设，上诉人的养殖场在该工程施工范围内，经开区管委会应依法进行征收，该执法行为目的不具有合法性。5、经开区管委会的限期拆除通知无法律文书支持。该通知系行政处罚决定还是行政强制决定应当予以明确，如果系行政强制决定应当告知行政复议和诉讼的权利并且给予充分的陈述、申辩时间，而非下达通知后即进行拆除。6、无论池塘是否在上诉人的土地范围之内，经开区管委会填平池塘的行为也不具有合法性。池塘的开挖是否具有合法性，其举证责任应由经开区管委会承担。该池塘系养殖场的配套设施，且池塘中还有养殖物。一审法院的认定无异于鼓励经开区管委会可以随便下达通知拆除任何建筑物和构筑物而无需作出行政处罚决定或者行政强制决定，显然与行政处罚、行政强制的法律规定不符。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判撤销涉案《芜湖市城市管理行政执法限期拆除通知书》、确认经开区管委会填埋案涉池塘的行为违法。
经开区管委会辩称，1、2017年5月27日的强拆行为与发出案涉通知书不是同一行政行为，经开区管委会在下达限期拆除通知书前，相关部门对案涉养殖场系违法建设进行了确认，故不存在程序错误。案涉通知书形式和内容均合法，不应被撤销。2、上诉人诉称的池塘为其违法开挖，施工单位对其填平的行为合法。3、根据国土资发[2007]220号文件和（2010）155号文件规定，占用农用地发展畜禽养殖，均需规范申请审核手续。上诉人擅自建设的养殖场及使用的耕地没有任何申请审核手续，仍然是耕地性质，案涉养殖场属于违法建筑。4、上诉人的养殖场建成后一直未拆除，属于违建状态，应适用《城乡规划法》。请求驳回田理龙、田国庆的上诉，维持一审判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审证据的认定意见同一审法院一致。
二审查明的其他事实同一审。
本院认为，1、国土资源部国土资发[2007]220号文件第三条规定，“申请规模化畜禽养殖的企业和个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案”、“申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。设计占用耕地的，要签订复耕保证书，原则上不收取保证金或押金；原址不能复耕的，要依法另行补充耕地”（2010）155号前述155号文件第三条是关于规范设施农用地审核的规定，其中规定申报与审核用地按以下程序办理：（一）经营者申请。（二）乡镇申报。（三）县级审核。故，虽然本案中田理龙、田国庆作为农村集体经济组织农民兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续，但根据前述文件规定其使用农用地进行畜禽养殖仍应办理相关的审核备案手续，并非无需任何手续即可利用农用地进行畜禽养殖。2、关于案涉养殖场是否应适用城乡规划法。前述国土资源部的220号及155号文件系规范农用地进行畜禽养殖办理农用地转用审核以及农用地进行畜禽养殖所需进行的审核备案手续，未涉及养殖场构筑物。根据城乡规划法第十七条规定，城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。故案涉养殖场的用地性质不影响城乡规划法的适用，根据城乡规划法四十条的规定在城市规划区进行建筑物、构筑物应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。故经开区管委会依据城乡规划法作出案涉处罚通知适用法律正确。综上，上诉人田理龙、田国庆的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人田理龙、田国庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪万荣
审判员 徐 琳
审判员 蔡 俊
二〇一八年四月九日
书记员 胡小燕
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。