上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民一（民）初字第6316号
原告陆某某。
委托代理人刘某某。
被告上海市龙华殡仪馆。
法定代表人徐某某。
委托代理人陈胜翼，上海江晨律师事务所律师。
委托代理人周某某。
原告陆某某诉被告上海市龙华殡仪馆肖像权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员陈强独任审判，于2013年9月25日、12月2日公开开庭进行了审理。原告陆某某及其委托代理人刘某某，被告上海市龙华殡仪馆的委托代理人陈胜翼、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆某某诉称，2010年6月8日，原告与家人在被告处进行了原告母亲的追悼会，期间被告在未经原告同意的情况下偷拍了原告在现场的照片。后原告照片被被告挂放在其告别礼厅楼的走廊及22个礼厅的门口并在被告业务综合大厅内的电视屏幕上连续滚动播放。直到2013年2月24日原告至被告处参加婆婆的追悼会时才发现被告在使用含原告肖像的照片。次日原告向被告投诉，被告才撤下了部分宣传资料，但至同年4月被告还在其业务综合大厅内播放原告的肖像照片。原告认为，被告拍摄原告照片用于其企业商业性的广告宣传，属以营利为目的。被告系特殊性质的企业，其服务对象为全上海市民，涉案原告照片被被告长时间使用，影响范围广，故被告行为已严重侵害了原告的肖像权，应根据被告盈利情况确认对原告进行经济损失赔偿。原告在倒霉的地方、倒霉的场景下被拍下了倒霉的照片并被倒霉地运用，为此遭受不明真相的亲朋好友、同事邻居嘲笑挖苦，精神上遭受严重伤害，至今仍头昏、头痛和失眠并致原告心律失常、昏倒等，被告亦应对原告的精神损害进行赔偿。现诉至法院要求被告立即停止其侵权行为并给予原告经济损失赔偿500，000元、精神损害赔偿200，000元，本案诉讼费由被告负担。
被告上海市龙华殡仪馆辩称，事发时原告参加追悼会，被告在经过原告侄子同意的情况下才拍摄了系争照片并用于制作宣传被告安心陪同服务项目的资料。上述安心陪同服务项目是出于对丧家的人文关怀，同时亦为了防止殡葬服务鱼目混珠、保护丧家权利，被告并不收取费用，相应宣传资料也仅在被告经营场所内使用，不属于企业广告，也不具有营利性。系争照片为被告工作人员与原告在真实场景下的合照，其中被告工作人员为正面照，原告为大侧面照，故应属于被告工作人员的工作照而非原告的肖像照，且被告在使用系争照片制作宣传资料时基本上均对原告面部作了马赛克处理，只有部分资料因工作疏忽而未做相应处理。在原告向被告投诉后，被告已撤下了含有系争照片的相应宣传资料。现就不礼貌地使用了系争照片制作宣传资料并在小范围张贴的行为向原告赔礼道歉，但被告行为并不构成对原告肖像权的侵害，原告提出高额经济损失及精神损害赔偿，缺乏依据亦不妥当，故被告不予同意。
经审理查明，被告系从事殡殓服务的全民所有制企业。2010年6月8日，原告参加了在被告处举行的亲属追悼会，期间被告拍摄了原告接受被告工作人员服务时的现场照片（系争照片），系争照片中原告和被告工作人员均站立在室外，原告正侧面面对镜头、被告工作人员正面面对镜头、挥手示意并在向原告指引。之后，被告在未告知并经原告同意的情况下将系争照片及其它数张其工作人员工作时的照片制作成宣传海报，用于宣传其推出的安心陪同服务项目及其礼厅陪同服务组的服务理念。上述包含系争照片的宣传资料在被告综合业务大厅内的电子显示屏上滚动播放并在被告经营场所内三个固定宣传栏、数个落地宣传架及礼厅大楼的19个告别礼厅门口设置，其中部分设置在礼厅门口的系争照片中原告面部作了马赛克处理。至2013年2月25日，原告发现被告使用系争照片进行宣传后即向被告提出异议，为此被告撤下了前述含有系争照片的宣传资料并向原告致歉，但双方就相关损失赔偿问题未能协商一致，故原告诉至本院。
本案审理中，原告提供了其相应就诊记录用于证明其在知晓被告涉案侵权行为后经常发生失眠、头痛、头昏症状，并于2013年9月23日在至法院了解案件审理情况时突发胸闷气喘、手足麻木，被救护车送至医院急诊，之后又发生过心率失常情况。被告则认为原告上述生理状况与其年龄等自身因素有关。
另查明，被告的安心陪同服务项目属公益性免费服务项目。
上述事实，有原、被告陈述，原告提供的照片、视频资料、病历记录，被告提供的涉案宣传资料、情况说明、律师函、收费服务明细等证据材料为证，本院予以确认。
本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经肖像权人同意，以营利为目的使用其肖像的，构成侵害肖像权。本案被告所从事的殡殓服务因涉及每个公民的身后事宜及国家殡葬政策的执行，故受到相关政府部门的管理、指导、监督，具有公益性职能，但从被告企业本质而言仍属经营性企业。在案证据可以证明，被告在未对原告尽到必要告知义务并经原告同意的情况下，拍摄并使用了含有原告肖像的照片，用于其经营服务项目的宣传，虽然该服务项目本身并不收费，但能够提升被告企业服务形象、有利于其企业整体经营活动的开展，故亦具有营利性的属性。为此，依照法律规定，被告涉案行为存在过错，且不具有阻却违法的事由，已构成了对原告肖像权的侵害，被告应承担相应侵权责任。现原告要求被告立即停止涉案侵权行为并就原告经济损失及精神损害进行赔偿，符合法律规定，本院可予支持。关于本案原告主张的经济损失及精神损害赔偿数额的认定，本院认为，首先，系争照片是原告至被告处参加亲属追悼活动时所拍摄，展示的是被告工作人员的真实工作场景，所宣传的亦是公益性的服务项目，并无证据证明被告主观上有侵犯原告肖像权的故意，客观上原告的形象亦不会因此而受到贬损，故被告的侵权过错及情节均较为轻微。其次，因涉案被告使用系争照片用于宣传其公益服务项目仅对其企业整体经营活动起到推动和促进作用，故原告要求按照被告企业的盈利情况确认本案的相应赔偿数额，缺乏依据。再次，不可否认参加追悼会的场景具有其特殊性，但仍属于公民正常的社会活动，对丧事的避讳并不被现代文明社会所提倡，故本案从法律层面出发，不应过分夸大被告侵权行为对原告所造成的损害。最后，目前司法实践中仅在生命健康权受损情况下，可以根据伤残程度、死亡后果等客观性指标来量化精神损害的程度并已形成共识。但在侵害人格权案件中，精神损害后果难以客观量化，且被侵权人相应的生理反应因存在个体差异等诸多不确定因素，故难以认定与侵权行为之间的因果关系程度，通常情况下均根据受侵权利种类并以侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节等因素确认相应的损害赔偿数额。为此，本案原告因其肖像权被侵害而提出200，000元精神损害赔偿主张，显然缺乏相应依据。当然根据本案被告使用原告肖像的特殊性，本院在确认相应损害赔偿数额时仍会考虑涉案侵权行为对于原告个体可能产生的精神压力，适当提高赔偿数额。综上理由，本院对于本案原告所主张的高额经济损失及精神损害赔偿均难以予以认同，将根据本案纠纷的客观情况酌定该两项赔偿项目的具体数额。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条的规定，判决如下：
一、被告上海市龙华殡仪馆应立即停止对原告陆某某肖像权的侵害；
二、被告上海市龙华殡仪馆应于本判决生效之日起三日内给付原告陆某某经济损失赔偿金3，000元；
三、被告上海市龙华殡仪馆应于本判决生效之日起三日内给付原告陆某某精神损害赔偿金5，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，800元，减半收取计1，900元，由原告陆某某负担1，875元，被告上海市龙华殡仪馆负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈 强
二〇一四年一月三日
书记员 诸海云
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
139条以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。