广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终10210号
上诉人（原审被告）：东莞市东城咸味豆浆店，住所地：广东省东莞市东城区同沙黄公岭坑广汇工业区*#楼**号铺。
经营者：马丹，女，1989年2月13日出生，汉族，住江西省樟树市，
委托代理人：蒋府，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：许跃凯，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地：上海市静安区彭浦新村91号119室。
法定代表人：林建雄，董事长。
委托代理人：高剑锋，东莞市启明律师事务所律师。
委托代理人：唐光强，东莞市启明律师事务所实习律师。
上诉人东莞市东城咸味豆浆店（以下简称东城咸味豆浆店）与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称永和公司）侵害商标权纠纷一案，东城咸味豆浆店不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初10652号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永和公司于2017年4月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.东城咸味豆浆店立即停止侵犯永和公司第5344572、9862735、10536544、4033258号商标的行为：包括但不限于在店招门头及购物袋上使用“永和豆浆”字样的商标标识；2.东城咸味豆浆店在东莞日报刊登不少于200字的声明，向公众澄清事实，消除对永和公司的不良影响；3.东城咸味豆浆店赔偿永和公司经济损失12万元（包含永和公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.诉讼费用由东城咸味豆浆店承担。
原审法院经审理查明：第4033258号“”注册商标的注册人为永和食品（中国）有限公司，核定使用商品/服务项目包括第43类的“餐馆、餐厅、饭店”等，注册有效期自2012年1月14日至2022年1月13日。第5344572号“”注册商标的注册人为永和食品（中国）有限公司，核定使用商品/服务项目包括第43类的“餐厅、餐馆、快餐馆、饭店”等，注册有效期自2014年2月28日至2024年2月27日。第9862735号“”注册商标的注册人为永和食品（中国）有限公司，核定使用商品/服务项目包括第43类的“餐厅、餐馆、快餐馆、饭店”等，注册有效期自2014年4月7日至2024年4月6日。第10536544号“”注册商标的注册人为永和食品（中国）有限公司，核定使用商品/服务项目包括第43类的“餐厅、饭店、快餐馆”等，注册有效期自2014年2月28日至2024年2月27日。永和食品（中国）有限公司于2016年6月27日变更了企业名称，变更为“永和食品（中国）股份有限公司”。
2016年6月27日，永和食品（中国）股份有限公司授权永和公司在中国大陆地区独占使用包括第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”、第10536544号“”等注册商标在内的商标权，永和公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等，授权期限自2014年4月7日至2024年2月27日。
2016年11月2日，广东省东莞市东莞公证处指派公证员尹某和公证人员叶某随同永和公司委托代理人高剑锋来到位于东莞市同庆路广汇工业区的一间商铺，该商铺外面有标示为“永和豆浆”的字样。公证人员现场监督高剑锋在该商铺内，以普通消费者的名义购买了甜豆浆，高剑锋通过现金付款完毕后，当场取得电脑小票、《收款收据》及宣传册。随后公证人员对上述地点的周围环境进行了拍照，并将上述所得票据及购买的物品现场拍照（由于豆浆不宜保存，公证人员并没有对所购买的豆浆及外包装进行封存）。当场取得的票据均拿回广东省东莞市东莞公证处复印后，将原件交予高剑锋自行保管。广东省东莞市东莞公证处为上述保全证据公证过程出具了（2016）粤莞东莞第041576号《公证书》。
上述（2016）粤莞东莞第041576号《公证书》中所附的照片显示，公证取证店铺的招牌上有“永和豆浆”字样，电脑小票印有“永和豆浆”字样，店内装潢有“永和豆浆”、“永和中国”字样，菜单上印有一图案加“永和豆浆”的字样。店内装潢有“永和豆浆”字样两旁还有“连锁品牌”、“源自台湾”字样。《收款收据》上盖有“东莞市东城咸味豆浆店发票专用章”字样的印章，显示餐费16元。永和公司表示东城咸味豆浆店使用上述“永和豆浆”、“永和中国”等文字标识侵犯其第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”、第10536544号“”商标的专用权。东城咸味豆浆店确认上述公证取证店铺门面系其店铺门面，但表示其使用“纯味永和”、“永和”及图案等标识系来源于其合法受让的第7398779号“”注册商标，且为了避免侵权，已对相关门面、装潢进行整改，为此，东城咸味豆浆店提交了《商标转让协议》、商标注册证、照片等材料予以佐证。东城咸味豆浆店提交的《商标转让协议》显示，案外人张德福、杨小珍、袁建忠分别作为甲、乙、丙三方于2014年6月30日签订了协议，约定三方合作开办成立一家餐饮管理运营公司，张德福将其拥有的第7398779号商标转让给该公司等，协议的乙方签名处有“马雪云代”字样。东城咸味豆浆店表示杨小珍系东城咸味豆浆店登记经营者马丹的母亲，也是东城咸味豆浆店的实际经营者，马雪云系马丹的父亲，虽然最终没有成立该协议约定的餐饮管理运营公司，也没办理第7398779号商标的转让，但该商标确实有在东城咸味豆浆店处实际使用。东城咸味豆浆店提交的第7398779号“”商标注册证显示，该商标的注册人为张德福，核定服务项目为第35类的“商业管理和组织咨询；进出口代理；饭店商业管理；特许经营的商业管理；寻找赞助；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；组织商业或广告展览（截止）”，注册有效期限自2011年2月7日至2021年2月6日止。永和公司认为东城咸味豆浆店提交的《商标转让协议》的合同相对方不是东城咸味豆浆店的经营者，即便东城咸味豆浆店经营者与合同相对方有何关系，也不当然推定为等同的法律主体。永和公司确认东城咸味豆浆店在2017年6月16日已经对其店铺门面招牌进行修改，改为“纯味豆浆”，但表示东城咸味豆浆店截至2017年7月12日仍然有其他相关的涉嫌侵权行为，为此还提交了该日到东城咸味豆浆店处录像的光盘，该光盘的内容显示，东城咸味豆浆店处所使用的杯子、碟子上印有“”图案和“永和豆浆”字样，筷子的封套上有“”图案，墙上有“永和中国”字样。东城咸味豆浆店确认该光盘的内容，但仍然坚持其使用被控侵权标识系基于第7398779号商标，永和公司认为东城咸味豆浆店所称的第7398779号商标核准的范围是第35类而非第43类服务类，且东城咸味豆浆店并非正确使用“纯味永和”及图，而是突出使用与永和公司涉案商标相近似的“永和”等字样。
另查明，东城咸味豆浆店系成立于2015年2月16日的个体户，经营范围系餐饮服务。东城咸味豆浆店表示“永和”、“豆浆”字样不能作为永和公司商标显著性的特征，其使用的涉案标识不会构成与永和公司商标的混淆，不侵犯永和公司商标权，东城咸味豆浆店为此提交了相关的网上查询资料予以佐证。
再查明，永和公司提交了相关的荣誉证书，永和公司的“永和豆浆”曾获“2011最具影响力特许品牌”以及永和公司于2012年4月被中国烹饪协会授予“中国餐饮名牌企业”等荣誉称号，拟证明涉案商标有较高的知名度。永和公司提交的特许经营合同及转帐记录等材料，拟证明涉案“永和豆浆”品牌的加盟费用和系列商标许可费用等。其中，永和公司提交的一份其与桐乡市银通高速公路服务区经营管理有限公司签订的《特许经营合同书》中显示，永和公司许可桐乡市银通高速公路服务区经营管理有限公司使用“永和豆浆及图”商标（商标号为4033258号等），并设立加盟店，加盟费用为20万元（含商标使用费10万元），保证金为10万元，设计费为3万元，合同期限为2017年7月2日至2020年7月1日，桐乡市银通高速公路服务区经营管理有限公司已支付上述款项。永和公司认为每年的商标许可使用费约为33333元，东城咸味豆浆店恶意侵权的情况下，其经济损失应按商标许可费的1至3倍计算。此外，永和公司主张本案维权费用包括公证费500元，晒相费110元，公证取证消费16元，律师费8000元，并提交了公证费发票、晒相费发票、购物小票等予以佐证，永和公司没有提供委托代理合同以及律师费发票。
原审法院认为，永和公司以东城咸味豆浆店侵害其注册商标为由提起本案诉讼，故本案应为侵害商标权纠纷之诉。永和公司经涉案注册商标权利人的授权，在授权期限内，永和公司对该商标享有的权利受我国法律保护。永和公司在庭审时撤回对东城咸味豆浆店在购物袋使用“永和豆浆”字样标识的行为的起诉，系永和公司对其权利的自行处分，且对东城咸味豆浆店并无不利，原审法院予以准许。
原审法院根据（2016）粤莞东莞第041576号《公证书》载明的事实以及东城咸味豆浆店的陈述可以认定，公证取证的店铺系本案的东城咸味豆浆店。结合原审法院查明的事实，本案一审的争议焦点在于：一、东城咸味豆浆店使用涉案标识的行为是否侵害了永和公司的注册商标专用权；二、若东城咸味豆浆店的行为构成侵权，东城咸味豆浆店应承担何种责任。对上述两个争议焦点，以下分述之：
一、东城咸味豆浆店使用涉案标识的行为是否侵害了永和公司的注册商标专用权。东城咸味豆浆店提供的是餐饮服务，与永和公司诉请保护的注册商标核定的服务项目相同，东城咸味豆浆店在其门面招牌、装潢、菜单、电脑小票、餐具等地方突出使用“永和豆浆”、“永和中国”等字样，标示服务来源的作用明显，系商标性使用。经比对，东城咸味豆浆店使用的“永和豆浆”文字标识分别与永和公司第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”、第10536544号“”商标中对应的文字相同，相较于商标的图案部分，相关公众对“永和豆浆”文字的识别度更高，且永和公司“永和豆浆”品牌在我国相关服务市场有一定的知名度，“永和豆浆”的显著性较强，东城咸味豆浆店使用的涉案“永和豆浆”文字标识易使相关公众对东城咸味豆浆店提供的服务来源产生混淆，或误认为其提供的服务与永和公司存在一定关联；同理，东城咸味豆浆店经营的店铺为销售豆浆、小吃等食品的门店，与永和公司的经营范围相同，东城咸味豆浆店在其经营场所突出使用的“永和中国”中的“永和”文字标识，由于“永和”一词非通用词汇，该文字是相关公众识别服务来源的重要依据，结合永和公司商标的知名度，东城咸味豆浆店使用的涉案“永和中国”文字标识同样易使相关公众对其提供的服务产生混淆或误认。故东城咸味豆浆店在其经营场所内突出使用涉案“永和豆浆”、“永和中国”文字标识的行为侵害了永和公司第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”、第10536544号“”商标的专用权。虽然东城咸味豆浆店抗辩称，其使用“永和豆浆”等字样系基于其受让了第7398779号“”商标，且“永和”、“豆浆”系通用名称，不具有显著性，不会造成混淆。但首先，东城咸味豆浆店提供关于第7398779号“”商标的《商标转让协议》显示合同的相对方杨小珍以及签订人马雪云均不是东城咸味豆浆店的经营者马丹，其关于杨小珍（马丹的母亲）是东城咸味豆浆店的实际经营者只是其单方陈述，没有其他证据证实，且东城咸味豆浆店亦证实最终没有成立该协议约定的受让和使用“”商标的餐饮管理运营公司。因此，东城咸味豆浆店提供的现有证据不足以证实东城咸味豆浆店是关于第7398779号“”商标的《商标转让协议》的使用者；其次，第7398779号“”商标核定的服务项目为第35类，与永和公司商标核定的服务项目或东城咸味豆浆店提供的服务均不同；再者，该商标为图形加字母加文字“纯味永和”的组合，与东城咸味豆浆店使用的“永和豆浆”、“永和中国”等文字标识有明显区别，东城咸味豆浆店使用该文字标识并非对第7398779号“”商标的合理使用，东城咸味豆浆店提供的证据并不足以证明“永和豆浆”文字已成为通用名称，故纵使东城咸味豆浆店有权使用第7398779号“”商标，也并不影响其使用涉案“永和豆浆”、“永和中国”等文字标识的行为侵害永和公司相关商标专用权，对东城咸味豆浆店的该抗辩，原审法院不予支持。至于永和公司认为东城咸味豆浆店使用的餐具上的“”图案标识同样侵犯了其诉请保护商标的专用权，对此，原审法院认为，该图案标识与永和公司的商标有较大区别，图案中的文字部分所占比例小，不显著，该标识的图案部分的识别作用更为明显，该图案标识不会造成相关公众对商品来源的误认，原审法院对永和公司的该请求不予支持。
二、若东城咸味豆浆店的行为构成侵权，东城咸味豆浆店应承担何种责任。由于东城咸味豆浆店的行为侵害了永和公司涉案注册商标的专用权，虽然永和公司确认东城咸味豆浆店的店面招牌已停止使用“永和豆浆”文字标识，但永和公司提供了证据证明东城咸味豆浆店在店内装潢、餐具等地方仍然使用了相关侵权标识，故东城咸味豆浆店仍应停止侵权，并承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，永和公司主张要求东城咸味豆浆店赔偿120000元，但永和公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明东城咸味豆浆店的侵权获利，虽然永和公司提交的《特许经营合同书》等材料载明其涉案商标及品牌加盟费为20万元，其中商标使用费10万元，但永和公司提供的《特许经营合同书》为个例，对于不同地区、不同市场规模，该费用也会因此存异，且该费用为三年期的总费用，无法在本案中直接准确换算，故该《特许经营合同书》中的商标许可使用费不能作为参考依据。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，东城咸味豆浆店的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度；2、永和公司为本案支出费用的合理性；3、东城咸味豆浆店的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。综合上述因素，原审法院酌情判定东城咸味豆浆店赔偿永和公司包括合理维权费用在内的经济损失共计68000元。对于永和公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
至于永和公司要求东城咸味豆浆店在《东莞日报》上刊登声明，消除其侵权影响，但现有证据不能证明因东城咸味豆浆店侵权行为使永和公司受到了除财产损失之外的何种不良影响及其程度，而财产损失本案已作出处理，故原审法院对永和公司要求东城咸味豆浆店登报消除影响的诉讼请求不予支持。
原审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、东莞市东城咸味豆浆店（经营者马丹）自判决生效之日起立即停止侵害上海弘奇永和餐饮管理有限公司第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”、第10536544号“”注册商标专用权的行为；二、东莞市东城咸味豆浆店（经营者马丹）于判决生效之日起五日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司包括合理维权费用在内的经济损失68000元；三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2700元，由东莞市东城咸味豆浆店（经营者马丹）负担。
上诉人东城咸味豆浆店不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）东城咸味豆浆店经营过程中使用“纯味永和豆浆”、“纯味永和豆浆大王”等标识，不应当认定为容易导致消费者混淆，不应当认定东城咸味豆浆店侵害永和公司的商标使用权。理由是：1、多个注册商标包含“永和豆浆”文字，且永和公司起诉案涉四个商标有三个为图案和文字相结合，“永和豆浆”文字在市场上已成为通用名称，并非永和公司的商标专用权，且东城咸味豆浆店面向的消费群体均系周边固定的群体，在进行消费时，绝大多数人不是以品牌为标准来选择购买服务，而是以食物的质量。2、杨小珍与张德福已签订商标转让协议，受让张德福的“纯味永和”商标，东城咸味豆浆店已经提供户口本证明马丹是杨小珍、马雪云的女儿，东城咸味豆浆店所使用的商标使用权系东城咸味豆浆店管理者合法受让所得。（二）即便认定东城咸味豆浆店侵害永和公司的商标权，由于永和公司起诉状包含四个商标，其中三个商标包含图案和文字，该三个商标与东城咸味豆浆店使用的商标显著不同，不应当认定与永和公司使用的商标容易导致消费者混淆；且永和公司有关商标许可合同涉及的商标种类超出东城咸味豆浆店可能侵害的商标权种类，永和公司提供的商标许可合同证据的有关商标许可费应当相应折算。（三）由于经济大环境和实体经济困难的原因，东城咸味豆浆店近两年处于亏损或微利状态，东城咸味豆浆店考虑到前期的较大经济投入、停业将会造成较大损失；且东城咸味豆浆店缺乏相关知识产权法律知识，若认定东城咸味豆浆店侵害永和公司商标权，请法院酌情判定赔偿金额。综上，东城咸味豆浆店请求判令：1、依法撤销原审判决第一、二项判决，不服金额为68000元；2、一、二审诉讼费用由永和公司承担。
被上诉人永和公司答辩称：（一）永和公司的“永和豆浆”系列商标具有一定的商标显著性。（二）东城咸味豆浆店在经营过程中突出使用的是“永和豆浆”标识而非“纯味永和豆浆”、“纯味永和豆浆大王”等标识，已经侵害永和公司的注册商标使用权，造成相关公众混淆。（三）东城咸味豆浆店构成持续恶意侵权，原审判决东城咸味豆浆店赔偿数额已属偏低。
本案各方当事人二审未提交新证据。
本院经审理，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为：永和公司主张东城咸味豆浆店侵害商标权并赔偿损失能否支持。对此，本院分析如下：
首先，永和公司是第10536544号“”商标、第9862735号“”商标，第5344572号“”商标、第4033258号“”号商标的中国内地的独占使用人，该注册商标均在注册有效期限内，均受法律保护。根据广东省东莞市东莞公证处出具的（2016）粤莞东莞第041576号《公证书》的内容，结合永和公司提交的证据，足以证明东城咸味豆浆店于2017年7月12日杯、碟仍使用“永和豆浆”的字样。原审判决认定东城咸味豆浆店侵犯永和公司第4033258号“”、第5344572号“”、第9862735号“”、第10536544号“”商标的专用权，处理恰当，本院予以维持。东城咸味豆浆店主张该侵权行为不会让普通大众产生混淆，属于其对“纯味永和”商标的合理使用，其没有侵权故意，与事实不符，本院不予采纳。
其次，永和公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明东城咸味豆浆店的侵权获利数额，并对原审判决没有完全采纳其提交的商标许可使用费提出上诉，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、永和公司为本案支出费用的合理性、东城咸味豆浆店的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等，酌情判定东城咸味豆浆店赔偿永和公司包括合理维权费用在内的经济损失共计68000元，处理恰当，本院予以维持。
综上所述，上诉人东城咸味豆浆店的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1500元,由上诉人东莞市东城咸味豆浆店负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 谢冠东
审判员 王 振
审判员 钟满福
二〇一八年一月二十九日
书记员 黎志均