浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温瑞商初字第2439号
原告：曹仲金。
委托代理人（特别授权代理）：曹启练、姚月武。
被告：杨继勇。
委托代理人（特别授权代理）：朱伟方、蔡一威。
原告曹仲金为与被告杨继勇民间借贷纠纷一案，于2013年7月25日向本院起诉，本院于同年8月16日依法适用简易程序立案受理后，依法由审判员涂波独任审判，于2013年9月18日、11月14日、11月27日公开开庭进行了审理。原告曹仲金及其委托代理人曹启练、姚月武、被告杨继勇及其委托代理人朱伟方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹仲金诉称：原被告双方为合作操作交易股票，于2012年12月16日签订借款协议，甲方为被告，乙方为原告，约定：甲方借给原告500万元，乙方出资风险保证金100万元，共同投入开设在国泰君安证券营业部户名为吕莲珠的证券资金（账户）号为1116245，用于合法证券交易；协议期间，甲方将账户交易密码提供乙方操作交易；乙方账户保证金始终保持在本金的10%以上；协议期满，账户资金解禁，甲方出资的本金由甲方收回，余下的保证金、盈利全部划归乙方，甲方得于办理资金解禁手续的同时将属于乙方的资金全额转到乙方指定的账户，否则从次日起甲方得按日万分之五付给乙方违约金；协议期限自2012年12月17日起至2013年5月16日止，甲方出资的资金按照月利率1.25%计算。协议签订后，原告依约将保证金100万元汇入被告银行账户，之后原告于2013年3月5日增加10万元、3月29日增加5万元，共计保证金115万元。2013年3月29日，被告违反约定擅自卖出股票（强行平仓）造成经济损失124650元，之后被告仅支付给原告164908元，原告的保证金、利润、经济损失共计1155500元至今未付，严重损害了原告的合法权益。现请求判令：一、被告杨继勇返还股票保证金及利润1030850元（附清单）；二、被告赔偿原告因其强行平仓造成的损失124650元（附清单）；三、被告支付原告违约金38886元（从2013年5月17日起按每日万分之五计算至实际履行完毕之日止，及已支付164908元迟延支付产生的违约金2806元）；四、本案诉讼费用由被告负担。
原告曹仲金为证明上述事实，在举证时限内向本院提供了如下证据：
原告身份证复印件一份，证明原告身份情况；2、被告户籍证明原件一份，证明被告主体情况；3、借贷协议原件一份，证明双方形成股票交易合作等事实；4、汇款凭证原件三份，证明原告汇入被告银行账户资金共计115万元等事实；5、吕莲珠股票账户买卖交割单复印件一份，证明吕莲珠账户买卖股票的交易情况。
被告杨继勇辩称：一、原告所诉混淆是非，与事实不符。
1、原被告关系实际为借款关系，被告只借钱给原告，收取利息，不承担炒股风险。
2012年12月16日双方签订了一份借贷协议，之后又先后签订两份补充协议。协议内容充分说明了双方是借款关系，而并非合作操作交易股票。协议约定原告向被告借款用于炒股票，出于资金安全考虑，原告也出一部分资金（本金的20%）打入同一被告指定股票帐户做为保证金。一个股票帐户中本金基本上是不变的，盈亏只是体现在保证金的变化。当保证金少于本金的10%的时候，被告有权进行平仓（清仓），即可强行卖出股票以保证本金安全。原告承担盈亏，并向被告支付合同期全部利息。当然，在原告盈利的情况下，双方协商后可以将原告盈利部分划出汇给原告或转入其它新增帐户用于原告在新帐户中的保证金及支付利息。
2、据原告计算清单第一条第1点所述，原告认为吕莲珠帐户本金为470万元，保证金为115万元，这不符合事实情况，实际上吕莲珠帐户本金是500万元，保证金是85万元。详细情况及依据如下：
（1）、本金部分：依据2012年12月25日的借贷协议补充条款（见证据清单2），2012年12月25日被告在吕莲珠帐户里的借款本金为480万元，2013年2月8日，被告再借原告本金20万元，合计为500万元。
其中480万元借款本金计算清单：2012年12月17日吕莲珠帐户借款本金为440万元，2012年12月25日借款本金增加35万元，累计借款本金为475万元，同时双方协定新增一个75万元本金的股票帐户（金美芬帐户），并从吕莲珠帐户划出10万元保证金作为金美芬帐户保证金，吕莲珠和金美芬两帐户分别借款475万元和75万元，共550万元，后考虑金美芬帐户的10万元保证金不足本金75万元的20%，双方协定吕莲珠和金美芬两帐户借款本金调整为480万元和70万元，总借款合计550万元不变，总保证金100万也不变，吕莲珠帐户480万本金加85万保证金，金美芬帐户70万本金加15万保证金。2012年12月25日下午16时01分（此前吕莲珠帐户2笔帐户划款﹤35万划入和10万划出﹥已结束）被告在QQ上发借贷协议补充条款给原告，原告提出修改建议并经被告同意后，被告发传真给原告，原告签字后回传被告。另有2013年4月13日下午17点04分的QQ聊天记录第8页（见证据清单7）予以证实。
（2）、保证金部分：原告所谓的115万保证金，其中有15万是做金美芬帐户保证金的（有2012年12月25日的补充条款，金美芬交割单第1页予以证实），其中另有10万是3月5日汇被告的，是做其它帐户保证金的（QQ聊天记录第6页为据），其中还有5万是3月29日汇被告的，是吕莲珠帐户的应付利息（2月17至3月16日期间的利息）的一部分，不是保证金。原告吕莲珠帐户保证金为85万。
3、据原告计算清单第一条第2点，原告认为清仓后帐户里6096077元，我方认为这与事实严重不符，实际情况是当时帐户里只有剩余5246077元。
2012年12月25日至2013年2月1日，经原告认可，本帐户分6次划出原告炒股票的盈利共计944600元，分次划出做为帐户的应付利息和其它帐户的保证金。该笔盈利已经划出吕莲珠账户，故清仓时账户只有5246077元。
（1）、第1次2012年12月25日：10万元，（有吕莲珠帐户交割单第1页予以证实）做为金美芬帐户的保证金。
（2）、第2次2012年12月27日：67000元，（有吕莲珠帐户交割单第1页予以证实）做为吕莲珠帐户和金美芬两帐户的利息，计算清单如下：（a）吕莲珠帐户440万＊1.25%＊8天／31天=14193元；（12月17日至12月24日息）480万＊1.25%＊23天／31天=44516元（12月24日至1月16日息）（b）金美芬帐户70万＊1.25%=8750元（12月25日至1月24日息）（c）以上合计67459元，因提前收，双方电话商定少收459元，按67000元收。
（3）、第3次2013年1月15日：198800元，（有吕莲珠帐户交割单第2页予以证实）扣杨继勇季振华户本金亏损和利息15901元，扣朱秀琴户200万月息3万元，余152900元划入朱秀琴户（有朱秀琴帐户交割单第1页予以证实）。
（4）、第4次2013年1月18日：31万元，（有吕莲珠帐户交割单第2页予以证实）20万元划入朱秀琴，扣朱秀琴50万元息7500元后划入102500元（有朱秀琴帐户交割单第1页予以证实）
（5）、第5次2013年1月21日：68800元，（有吕莲珠帐户交割单第2页予以证实）扣朱秀琴50万息7500（月息1.5%）后1月22日划入朱秀琴户61300（有朱秀琴帐户交割单第1页予以证实）
（6）、第6次2013年2月1日：20万元，（有吕莲珠帐户交割单第2页予以证实）其中6万作美芬保证金，7500元（月息1.5%）作美芬2月1日加借50万元的利息，68750元作本帐户480万和美芬户70万元的月息（1.25%），其中3万（月息1.5%）作朱秀琴户200万元的利息，15000元（月息1.5%作朱秀琴新增两笔50万元的利息，7500（月息1.5%）作2013年2月8日金美芬新增30万元和吕莲珠新增20万元的利息，余下11250元和30万本金共311250元于2月8日划入金美芬帐户
二、被告平仓（清仓）时吕莲珠帐户里只有5246077元，其中保证金为246077元，远不足本金的10%即50万元，被告的平仓（清仓）行为完全符合双方协议约定。据借贷协议，我方有权卖出股票以保证本金安全。
三、原告提供的证据有重大瑕疵，不能采信。
1、原告关于原告提供的”股票差价”的单据与待证事实毫无关联。被告行为完全符合双方协议约定，根本不需要补偿差价。
2、原告关于利息的证据计算有重大错误，在本金金额、合同期时间方面与实际情况不相符合。与实际相比利息少算了很多。
综上，这次原告提起诉讼，实际上是一起借钱炒股亏了想不认账的事件。原告所诉完全是混淆是非，既无事实依据，证据又有重大瑕疵，与待证事实毫无关联，不能证明其主张。原告的各项诉讼请求均应予以驳回。
为证明其陈述的事实，被告杨继勇在本院指定的举证期限内提供如下证据：
1、借贷协议复印件一份，证明双方借款关系，原告承担炒股票盈亏，被告只收取利息，不承担炒股盈亏。原告通过保证金形式确保被告本金安全，被告有权在原告保证金不足10%的情况下，予以平仓；2、借款协议补充条款原件一份，证明2012年12月25日吕莲珠账户中被告本金为480万元，原告保证金为85万，金美芬账户中被告本金为70万元，原告保证金为15万元的事实；3、协议原件一份，证明双方关系为借款关系，双方2013年4月7日签订了借贷协议补充条款等事实，被告按双方协议约定的平仓线有权清仓；4、吕莲珠账户交割单复印件一份，证明在吕莲珠账户本金和保证金划入和划出的事实；5、金美芬账户交割单复印件一份，证明在金美芬账户中原告保证金15万，被告本金为70万，以上金额已经得到原告的认可、追认或默认的事实；6、朱秀琴账户交割单复印件一份，证明在吕莲珠账户的划出保证金划入朱秀琴账户的事实；7、QQ通讯记录复印件一份，证明在吕莲珠账户中原告本金为500万，证明3月5日汇款的10万元是做其他账户保证金的，与吕莲珠账户无关；8、录音一份，证明吕莲珠账户款项转出去原告也是认可的；9、手机短信复印件一份，证明3月5日汇款10万元是做其他账户保证金的，与吕莲珠账户无关，被告的资金进账户后，原告才提出不要资金，这种情况下，被告还是同意撤出资金，证明被告和原告加借资金是相互协商的；10、手机短信复印件一份，证明被告在清仓前通知了原告；11、电话录音一份，证明金美芬账户清仓时，事先电话、短信通知了原告。
针对被告杨继勇答辩的事实，原告补充陈述称：双方之间确实存在其他配资账户，该些账户平仓后均有部分保证金未返还，分别是吕莲珠账户46077元（已扣除划入金美芬账户作为保证金的20万元）、朱秀琴账户270638元、金美芬账户200173元、施端淡账户应剩余保证金57761元、潘少珍账户应承担的保证金亏损4065元，原告于2013年3月29日支付的保证金50000元，合计620584元，加上从吕莲珠账户支取的利息240750元，扣除5个账户应支付利息381111元，再扣除被告分别于2013年6月6日、6月9日、6月26日返还的保证金14908元、5万元、10万元，合计应返还保证金315315元；根据双方于2013年4月7日签订的协议约定，被告只能在金美芬、朱秀琴两个账户的保证金不足该两个账户总市值5%才有权分步清仓，而被告杨继勇2013年4月16日将两个账户总共卖出3240214元（其中金美芬账户1021831元，朱秀琴账户2218383元），当天两个账户保证金远远高于两个账户总市值5%，故被告在未到约定的清仓线卖出股票，造成原告亏损（原告买入股票时与被告强制卖出时价差）合计512855元，应予赔偿；施端淡账户原告享有10万元保证金，本金577611元，被告依约在剩余保证金还有57761元时就应当强制平仓，但被告没有履行监管职责，造成该账户保证金亏完、本金出现128862元亏损，故保证金在10%即57761元以下时，损失应由被告而不是原告负担，所以原告应承担本账户亏损42239元（100000-57761），其他损失应由被告负担，故被告应承担返还57761元保证金的责任；潘少珍账户是没有保证金的，参照最高人民法院关于审理股票期货纠纷案件若干问题的规定第31条、第34条，股票公司允许客户在没有保证金或保证金不足情况下允许客户开仓交易或继续持仓，应认定为透支交易，造成的损失由股票公司承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的80%，故被告应承担损失80%，原告承担20%即4065元的亏损；被告于2013年4月16日对朱秀琴账户违约平仓，故其利息应计算至4月16日，现将诉讼请求变更为：1、判令被告返还原告保证金315315元；2、判令被告因其于2013年4月16日违约平仓造成原告的经济损失512855元；3、判令被告支付违约金（其中未返还的315315元从2013年5月17日起按每日万分之五计算，已返还的164908元从2013年5月17日起至实际支付之日止均按每日万分之五分别计算）。
为证明其诉称的事实，原告曹仲金在本院指定的举证期限内提供如下证据：
6、朱秀琴、施端淡账户交割单各一份，证明款项进出的情况；7、温州商报广告，证明被告以配资的名义发表广告，进而证明双方系合作操作股票的事实；8、银行卡账户收支情况，证明原告分三次收到被告退还的保证金164908元的事实。
针对原告补充的事实及其变更的诉讼请求，被告杨继勇补充答辩称：1、原告所谓合作操作交易，合作并不是法律术语不等于合伙，借贷关系，借贷双方也是合作关系，本案事实体现是借贷关系不是合伙关系；2、返还保证金问题，吕莲珠账户在成立时，原告汇入100万元，被告汇入本金500万元，这些是清楚的，3月28号吕莲珠账户清仓时，被告拿回100万元，在这个账户里，原告保证金是246077元，是4月2日才汇出去的，所以金美芬账户汇入的20万元，是潘少珍账户划出，而不是从吕莲珠账户划出，关于剩余保证金和相关利息的计算，朱秀琴账户清仓时间是5月15日，当时余额2270638元，扣除本金后，保证金是270638元，金美芬账户是4月25日清仓，余额1000173元，保证金只有173元，原告称200173元，其中20万元是被告的资金，而不是原告的资金。因此这是属于本金而不是保证金，施端淡账户4月3号清仓，里面资金是448749元，当时成立这个账户时，被告借给原告577611元，加上原告自己出的10万元保证金，共计677611元，清仓剩余448749元，共计亏损228862元，其中原告保证金全部亏损完，把被告的本金也亏损128862元，应该由原告返还被告，潘少珍账户3月28日清仓，资产552064元，原告保证金是没有的，被告曾多次追讨被告一直没有支付，被告支付的是572389元，所以最后清仓时候亏了20328元；这5个账户，总保证金剩余367698元，以上计算结果还未扣除应算利息；3、吕莲珠账户应支付利息213060元，按百分之1.25计算，时间是2012.12.17-2013.4.1为止。朱秀琴账户应支付利息174918元，按百分之1.5计算，时间2013.1.17-2013.5.16为止。金美芬账户应支付利息75645元，按百分之1.5计算，时间是2012.12.25.-2013.4.26为止。施端淡账户应支付利息9107元。按百分之1.5计算，时间是2013.2.27-2013.4.3为止。潘少珍账户应支付2878元，按百分之1.5计算，时间2013.3.19-2013.3.29为止。应返还的保证金减去在各个账户清仓前，原告已向被告返还的利息是240750元，加上应返还的保证金是367698元，减去应由原告付给被告利息共计475608元。加上原告汇给被告5万元，再减去被告已经支付给原告的金额是164908元，最后应当返还的金额是17932元，这是针对原告第二段意见答辩；4、针对原告第三点，被告在4月16日的减仓行为，不存在违约。这里有两种计算方式，第一种将五个账户合并计算，把清仓之前的利息，全部返回各个账户去，然后计算清仓线有无超过百分之五，若合并计算，金美芬和朱秀琴账户当时资金比例是百分之3.2，第二种计算方法，金和朱秀琴账户独立计算，这两个账户的利息就在该两个账户扣除，当时资金比例是百分之2.99；5、关于施端淡账户的期货账户问题，原告混淆了一个概念，本金和平仓线是两个概念，不能将平仓线的比例拿过来算本金的比例。实际情况是本金和保证金的比例是5：1，是原被告双方书面约定，其他账户也应按这个约定，后来这个账户增加了77611元，目的是为了保障这个账户不被清仓。按5：1的比例计算保证金，原告应该是要十几万保证金，对于该账户资金亏损，是原告买卖股票所应当承担的风险，这个风险是要原告自行承担，原被告之间是借贷合作关系，不是合伙炒股关系；6、关于潘少珍账户，原告保证金一分未出，原告利用该账户进行股票操作，最后亏损，该股票操作是原告自行经营行为，应自行承担所带来的后果，本案被告不存在违约
为证明其诉称的事实，被告杨继勇在本院指定的举证期限内提供如下证据：12、一份潘少珍账户银证转账情况表，并结合金美芬账户3月29日交割单，证明金美芬账户3月29日划入20万元属潘少珍账户划入，进而证明该20万元系借款的事实；13、短信内容清单，证明2013年4月16日其没有违约平仓及其他案件事实。
原告提供的证据经庭审出示质证，被告杨继勇质证称：对证据1、2、6、8三性无异议；对证据3真实性无异议，对关联性有异议，被告认为应该是证明借款关系；对证据4中汇款无异议，但是10万元，5万元与本案无关；对证据5中也能反映证明500万元本金并不是如原告所说，证据7与本案没有关联性。
被告提供的证据经庭审出示质证，原告曹仲金对证据1、2、3、4、5、6真实性无异议，表示吕莲珠账户款项转入转出是真实的，但是其中部分款项转出不清楚；证据7QQ聊天记录有作出确定回复的内容真实，其他内容均与其无关；证据8是被告在法院调解期间私自录音的，根据法律规定在调解中的自认不能作为对其不利的证据，被告的证据录音来源不合法，并且录音是断章取义的，录音声音不清，不能证明其欲证事实；证据9证明的事实属实，10万元是作为期货账户保证金，证据10电话录音是原告本人，但证据10、11均不能证明其待证事实，证据12不能直接证明金美芬账户20万元就是从潘少珍账户划出，证据13中4月16日短信及其他部分短信其没有回复，不能证明案件事实，而其发出及回复的内容与本案没有关联性。
本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、6、8内容真实性合法，与本案有关联，予以采纳，作为认定本案事实的证据，而证据7不能证明原告欲证事实，不予采纳；被告提供的证据1、2、3、4、5、6、9内容真实性合法，与本案有关联，予以采纳，作为认定本案事实的证据，证据7从16：13：43至17：38：20原告均有作出确认答复，该部分内容真实合法，与本案有关联，予以采纳，作为认定本案事实的证据，而该时刻之后的聊天内容，原告未再作出答复，其聊天内容仅属被告杨继勇陈述，其内容是否真实尚需举证证明，故对该部分聊天内容不予采信；证据8是被告杨继勇在法院主持调解期间私自录制，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，该证据不作为对其不利的证据，而证据10、11是为证明2013年4月25日平仓是否经过原告同意，从原告诉讼请求来看，该事实不属本案审理范围，故该两份证据与本案没有关联性，不予采纳，而证据12不能直接证明金美芬账户20万元就是从潘少珍账户划入，不予采纳，证据13中4月16日被告短信要求部分减仓，原告未作出答复，不能证明被告欲证的没有违约平仓的事实；其他未作答复内容亦不能作为证据使用，而其有发出及答复的短信与本案均没有关联性，故对证据13不予采纳。综上，本院结合双方争议焦点，对本案事实综合认定如下：一、关于本案法律关系，根据双方提供的借贷协议，其抬头已经注明系借贷协议，从协议内容来看，双方约定被告杨继勇借出资金，按月利率1.25%获取固定收益，不承担亏损风险，而原告曹仲金在保证被告杨继勇取得月固定收益的前提下获得投资收益的全部盈余，足以说明双方之间系借贷而不是合作投资的法律关系，而原告提供的证据商报广告其内容仅是对进行股票期货账户配资，并不是合作操作股票期货，仅凭该证据不能证明双方之间系合作而不是借款的法律关系，故本院对双方之间的法律关系认定为借贷关系；二、关于各账户利息的计算：1、被告主张双方签订的借款协议是按月计算利息，即使实际只使用一天，也应按月计算，这种计算方法明显不合情理，有悖于司法实践中对借款利率的限制，其理由明显不能成立，本院按每笔借款实际使用天数计算利息；2、关于各账户利率标准问题，根据双方签订的借贷协议，双方对借款利息约定为月利率1.25%，被告主张金美芬、施端淡、潘少珍账户均应按1.5%计算，因其没有举证证明，本院不予采信，而根据原被告双方提供的QQ聊天记录，杨继勇在17：12：32陈述，朱秀琴户200万元息3万元，在17：22：08陈述，扣朱秀琴账户加借50万元的7500息，原告曹仲金均作出确认的答复，而双方约定均是按月结息，足以说明朱秀琴账户双方约定的月利率为1.5%，故本院对被告辩称的朱秀琴账户月利率按1.5%计算的事实予以采信；3、关于各账户利息计算截止时间问题，被告杨继勇认为，平仓后当天资金冻结，只能在下一交易日支取，所以利息应计算到平仓后的下一交易日，本院认为，双方签订的借贷协议第五条约定，强行平仓后本协议自动终止，所以各配资账户在被告强行平仓后应视为终止，其利息亦应停止计算，各配资账户利息均应计算到清仓之日；三、关于吕莲珠账户争议焦点：1、关于被告杨继勇2013年1月21日、2013年2月1日从吕莲珠账户中转出的68800元、200000元是否已经原告曹仲金同意的事实，原告曹仲金表示对该两笔款项转出均表示不清楚，被告杨继勇解释扣除朱秀琴账户利息7500元，61300元作为朱秀琴账户保证金，从朱秀琴账户交割单来看，2013年1月22日确实有笔61300元转入股票账户，而双方在QQ聊天中没有将该笔款项作为借款，而原告又实际在朱秀琴账户进行了操作，足以说明该61300元系保证金的性质，2013年2月1日的20万元，被告杨继勇解释其中6万作金美芬账户保证金，7500元（月息1.5%）作金美芬账户2月1日加借50万元的利息，68750元作本帐户480万和金美芬帐户70万元的月息（1.25%），其中3万（月息1.5%）作朱秀琴帐户200万元的利息，15000元（月息1.5%作朱秀琴新增两笔50万元的利息，7500（月息1.5%）作2013年2月8日金美芬新增30万元和吕莲珠新增20万元的利息，余下11250元和30万本金共311250元于2月8日划入金美芬帐户，同样根据金美芬账户，2月1日有笔560000元入账、2月8日有笔311250元入账，但在QQ聊天中仅作为本金50万元、30万元，而原告又实际在朱秀琴账户进行了操作，足以说明该71250元系保证金的性质，原告称其不清楚该两笔款项支出明显不合情理，本院不予采信；2、关于吕莲珠账户强制平仓后应返还的保证金金额，根据双方签订的借贷协议第八条，双方约定资产总值在560万元以上（即保证金与借款本金比例在12%上）时每月利息直接在账户中扣除，故被告杨继勇部分转出款项可作为利息扣除，其余款项作为保证金计算，原告应支付的利息从2012年12月17日起计算至2013年3月29日止（此时被告已经强行平仓，借贷协议按约终止），其中2012年12月17日计算至2012年12月24日为14667元（本金440万元），2012年12月25日计算至2013年2月7日为90000元（本金480万元），2013年2月8日计算至2013年3月27日为100000元（本金500万元），2013年3月28日计算至2013年3月29日为3333元（本金400万元），合计208000元利息，被告杨继勇转出款项中844600元用于结清季振华、杨继勇账户15901元，用于金美芬、朱秀琴账户保证金587950元，原告在吕莲珠账户已支付本账户及其他账户利息240749元，而3月29日吕莲珠账户平仓后剩余246077元（扣除本金500万元）及3月29日原告汇款的5万元，本账户应返还296077元，而其保证金占本金比例也是小于双方约定的平仓线，故原告主张的该账户被告杨继勇违约平仓理由不能成立，不予认定；四、关于金美芬、朱秀琴账户争议焦点：1、关于金美芬账户2013年3月29日转入20万元属保证金还是借款本金及其来源，根据原被告双方提供的QQ聊天记录来看，被告在2013年4月13日16：25：35陈述：“金美芬户目前本金150万元”，在16：29陈述：“金美芬户2012-12-2570万元”“2013-2-1加借50万，共120万元”“2013-2-8加借30万元，共150万元”，均没有讲到3月29日20万元是借款，而被告杨继勇在该聊天记录17：39：45（原告没有确认）陈述：“3-29，从潘少珍账户划出552064元，其中20万划入金美芬补保证金”，足以说明该20万元汇入金美芬账户是作为保证金使用的，故本院对该20万元作为原告曹仲金保证金认定，至于该20万元从何而来意义不大，因为3月29日，被告分别将吕莲珠、潘少珍账户进行了平仓，从两个账户均有款项转出（其中吕账户100万元，潘账户552061元），所得款项转入的银行账户均在被告杨继勇掌控之中，转入金美芬账户的保证金实际从哪个股票账户而来实际已经没有意义，被告解释从潘少珍账户划入时吕莲珠账户尚未强行平仓，说明该20万元系原告向其借款，而当日吕莲珠账户平仓后还有246077元保证金剩余，加上当日原告汇款的50000元，该些款项还应扣除其他账户亏损、利息，所以原告剩余保证金已经不足偿还该笔20万元款项划入，该款应作为借款，本院认为，即使该20万元确实是从潘少珍账户划入，属原告临时向被告借款，也应当已经在吕莲珠账户平仓后当日或下一交易日在剩余保证金中冲销，因为吕莲珠账户平仓后还有246077元保证金剩余，加上当日原告汇款的50000元，合计296077元，如果不足支付该20万元款项而算作原告向被告暂借作为保证金的话，那么在2013年4月13日双方在QQ聊天对账时，应当有提到这笔款项作为借款，从双方另一配资账户施端淡账户就可以反映出，2013年2月27日，施端淡账户刚开设时，被告杨继勇划入60万元，其中借款50万元，10万元为其代垫的10万元保证金，此后2013年3月5日，原告曹仲金汇款10万元偿还，那么QQ聊天记录中，针对该笔款项，16：33-16：34，被告杨继勇陈述：“期货账户施端淡”，“2013-2-27，借你60万”，“2013-3-5，你汇我10万，账户借款变50万”，可见，即使款项是保证金，即使已经偿还，只要是暂借，被告杨继勇在QQ对账中就会详细描述，但3月29日金美芬账户的该20万元，被告杨继勇在QQ聊天记录中对金美芬账户款项进行对账时却只字未提，唯一合理的解释就是该20万元就是从原告在吕莲珠账户中剩余的保证金中支出，并不是被告杨继勇出借的款项，是原告自己的款项，据此，即使3月29日划入金美芬账户20万元属被告出借，原告也已经在吕莲珠账户当日平仓后在剩余的保证金中予以冲销，而被告要求应同时计算该时点所有账户利息、亏损进而计算该296077元的余额是否足够支付20万元保证金，被告该计算方法也是没有道理的，因为这样计算的话，也应将同期金美芬、朱秀琴账户剩余保证金计算在内，此时两账户尚未触发平仓线，保证金应大于同期亏损及利息，综上，本院认定2013年3月29日转入金美芬账户的20万元系原告的保证金，而该20万元最终系由吕莲珠账户平仓后剩余的保证金余额中支出；2、关于4月16日被告对金、朱账户部分减仓后该部分款项能否再计算利息的问题，2013年4月16日，被告杨继勇将金、朱两账户部分股票进行减仓操作，其中金美芬账户合计1021831元，朱秀琴账户合计2218383元，根据双方签订的借贷协议第五条约定，强行平仓后协议自动终止，再结合双方于2013年4月7日签订的协议：“但当保证金不足两个账户总市值5%时，甲方（被告杨继勇）仍会分步清仓，使两个账户的保证金超出总市值的5%”，可见，部分减仓只是为了使保证金符合双方约定的平仓线，不是终止协议的意思表示，而双方在借贷协议约定的强行平仓应当是全部清仓，被告的解释合理，予以采信，对金美芬、朱秀琴账户减仓部分的款项仍应继续计算利息；3、关于金美芬、朱秀琴账户应返还保证金及应支付利息金额，金美芬账户合计转出1700173元，扣除150万元本金，合计应返还保证金200173元，利息从2012年12月25日计算至2013年4月25日，其中2012年12月25日计算至2013年1月31日为11083元（本金70万元），2013年2月1日计算至2013年2月7日为3500元（本金120万元），2013年2月8日计算至2013年4月24日为47500元（本金150万元），2013年4月25日为333元（本金80万元），原告曹仲金应支付利息合计62416元；朱秀琴账户合计转出3270638元，扣除300万元本金，合计应返还保证金270638元，利息从2013年1月17日计算至2013年5月15日，其中2013年1月17日为1000元（本金200万元），2013年1月18日计算至2013年1月20日为3750元（本金250万元），2013年1月21日计算至2013年5月7日为160500元（本金300万元），2013年5月8日计算至2013年5月15日为8000元（本金200万元），原告曹仲金应支付利息合计173250元；4、关于金、朱两账户是否存在违约减仓问题，根据双方于2013年4月7日签订的协议来看，双方将平仓线标准变更为保证金低于金、朱两账户总市值的5%，从2013年4月16日收盘时两个账户总市值1705342＋3231432=4936774元，扣除本金450万元，保证金为436774元，占两账户总市值比例为8.84%，远高于双方约定的平仓线，被告解释有两点，其一2013年3月29日汇入20万元是借款，故两账户借款本金应当为470万元，从以上分析来看其陈述自相矛盾，该20万元很显然是作为保证金转入，被告杨继勇该点解释理由不能成立，其二被告杨继勇认为保证金还应扣除两账户产生的全部利息，姑且不论其已经从吕莲珠账户中支取了该两账户的部分利息，仅从其与原告签订的借贷协议第八条来看，利息只能在账户资金560万元以上从账户扣除，否则另汇，该协议借款标的为500万元，可见双方约定到期利息可在账户保证金中支取的标准是保证金占本金比例在12%以上，具体到金、朱两个账户借款总额450万元，被告杨继勇只能在两个账户资产总值高于504万元才能在账户中将利息支取，而2013年4月16日金、朱两账户资产总值493万余元，低于504万元，而其另一种算法即五个账户一起算更加不合情理，因为双方4月7日签订的协议约定平仓线是根据金、朱两个账户保证金和总市值进行计算，故被告杨继勇对此的解释理由亦不能成立，本院不予采信；综上，认定被告杨继勇2013年4月16日对金、朱两账户部分股票予以抛出的行为违反双方约定的平仓标准。三、关于被告杨继勇是否应承担施端淡、潘小珍账户亏损问题，原告认为被告在施端淡账户保证金比例低于双方约定的平仓线时仍不平仓，造成保证金损失殆尽并致本金亏损，属监管不严，而潘小珍账户在没有保证金情况下允许原告交易，参照最高人民法院关于审理股票期货纠纷案件若干问题的规定，其应赔偿原告保证金损失，并承担两账户全部或部分借款损失，本院认为，最高人民法院关于审理股票期货纠纷案件若干问题的规定是用于调整股票经纪公司、期货公司与客户之间的法律关系，而本案原被告之间系普通民间借贷关系，不受该规定调整，根据双方签订的借贷协议，被告是不承担投资亏损风险的，即保证金损失原告需自行承担，造成的本金损失，应予以补足，原告理由不能成立，本院不予认定，施端淡账户原告应承担损失128862元，应支付利息从2013年2月27日计算至2013年4月3日，其中2013年2月27日计算至2013年3月4日为1500元（本金60万元），其中2013年3月5日计算至2013年3月17日为2708元（本金50万元），2013年3月18日为229元（本金55万元），2013年3月19日至2013年4月3日（本金577611元）为3850元，合计应支付利息8287元；潘小珍账户原告应承担损失20328元，应支付利息从2013年3月19日计算至2013年3月29日，合计2623元；
经审理本院认定的事实如下：原告曹仲金与被告杨继勇于2012年12月16日签订借贷协议，甲方为被告，乙方为原告，约定：甲方借给原告500万元，乙方出资风险保证金100万元，共同投入开设在国泰君安营业部户名为吕莲珠的证券资金（账户）号为1116245，用于合法证券交易；协议期间，甲方将账户交易密码提供乙方操作交易；乙方账户保证金始终保持在本金的10%以上；协议期满，账户资金解禁，甲方出资的本金由甲方收回，余下的保证金、盈利全部划归乙方，甲方得于办理资金解禁手续的同时将属于乙方的资金全额转到乙方指定的账户，否则从次日起甲方得按日万分之五付给乙方违约金，强制平仓后协议自动终止；协议期限自2012年12月17日起至2013年5月16日止，甲方出资的资金按照月利率1.25%计算，协议生效之日起，乙方每月16日支付62500元月息给甲方，账户资金在560万元以上时从账户扣除，否则另汇。协议期间，被告杨继勇另开设金美芬、朱秀琴、施端淡、潘小珍、季振华、杨继勇等账户供原告操作股票、期货。2012年12月25日，原被告双方签订补充协议，约定：1、吕莲珠账户2012年12月24日借款本金为440万元，2012年12月25日加到480万元，576万元为取款线，528万元为补仓线；2、金美芬账户2012年12月25日-2013年5月24日借款70万元，84万元为取款线，77万元为补仓线，月息1.25%，其余不变。2013年4月7日，双方再次签订协议，约定：因原告强烈要求，被告同意不按协议将金美芬、朱秀琴账户清仓，但在保证金不足两账户总市值5%，被告仍会分步清仓，直至两个账户保证金超出总市值的5%。2012年12月17日，原告现金支付10000元，并将99万元转入被告杨继勇银行账户，被告杨继勇收款后于2012年12月17日将借款本金440万元、保证金100万元转入吕莲珠股票账户供原告曹仲金操作；2012年12月25日，被告杨继勇再次向吕莲珠股票账户转入35万元，并从该账户原告曹仲金保证金转出10万元到另外开设的金美芬账户作为保证金，又将该账户90万元保证金中5万元转给被告杨继勇作为借款本金（在金美芬账户中被告杨继勇返还5万元给原告曹仲金作为保证金），借款本金合480万元，保证金85万元；2013年2月8日，被告杨继勇转入20万元；共计借款本金500万元；被告杨继勇分别于2012年12月27日从吕莲珠账户转出67000元，作为利息；2013年1月15日，转出198800元用于扣杨继勇、季振华户（已清结）本金亏损和利息15901元，152900元作为保证金划入另开设的朱秀琴帐户，余30000元用于支付朱秀琴账户利息；2013年1月18日，转出310000元，其中302500元转入朱秀琴账户作为保证金，其余7500元支付朱秀琴账户借款利息；2013年1月21日，转出68800元，用于支付朱秀琴账户利息7500元，1月22日划入朱秀琴户61300元作为保证金；2013年2月1日转出200000元，其中71250元作为金美芬账户保证金，余款用于支付金美芬、朱秀琴、吕莲珠账户利息；2013年3月28日吕莲珠股票账户资产总值低于约定的平仓线，被告于当日卖出吕莲珠股票账户计100万元的股票，次日将该账户股票全部卖出，总共该账户资产总值为5246077元（已扣除该账户转出用于支付吕、朱、金三账户利息240749元），加上当日原告转汇的5万元，扣除当日其转入金美芬账户作为保证金的20万元，吕莲珠账户合计应返还保证金96077元，该账户原告应支付利息合计208000元。2012年12月25日，被告杨继勇提供金美芬账户供原告曹仲金进行股票操作，当日，被告杨继勇向该账户转入85万元，其中借款70万元，保证金15万元；2013年2月1日，转入56万元，其中借款50万元、保证金6万元；2013年2月8日，转入311250元，其中借款30万元、保证金11250元；2013年3月29日，转入保证金20万元；2013年4月16日，被告杨继勇在未达到双方约定平仓线的情况下，擅自将该账户部分股票卖出，计价款1021831元，当日该账户资产总值1705342元，剩余保证金205342元，保证金损失合计215908元；2013年4月24日，被告杨继勇从该账户转出70万元；2013年4月25日，被告杨继勇将金美芬账户剩余股票全部卖出，并于次日从该账户将剩余1000173元转出；金美芬账户总共转出1700173元，应返还原告保证金200173元，应支付利息合计62416元。2013年1月17日，被告杨继勇提供朱秀琴账户供原告曹仲金进行股票操作，当日，被告杨继勇向该账户转入2352900元，其中借款200万元，保证金352900元；2013年1月18日，转入借款50万元；2013年1月21日，转入602500元，其中借款50万元、保证金102500元；2013年1月22日，转入保证金61300元；2013年4月16日，被告杨继勇在未达到双方约定平仓线的情况下，擅自将该账户部分股票卖出，计价款2218383元，当日该账户资产总值3231432元，剩余保证金231432元，保证金损失合计285268元；2013年5月8日，被告杨继勇从该账户转出100万元；2013年5月15日，原告曹仲金将朱秀琴账户剩余股票全部卖出，被告杨继勇于次日从该账户将剩余2270638元转出；朱秀琴账户总共转出3270638元，应返还原告保证金270638元，应支付利息合计173250元。2013年2月27日，被告杨继勇提供施端淡期货账户供原告曹仲金进行期货操作，当日，被告杨继勇向该账户转入60万元，其中借款50万元，10万元为被告为原告垫付的保证金；2013年3月5日，原告曹仲金以银行汇款方式偿还被告杨继勇垫付的10万元保证金；2013年3月18日，被告杨继勇转入借款50000元；2013年3月19日，转入借款27611元，2013年4月3日，被告杨继勇将该账户平仓，当日账户总资产448749元，该账户原告应承担亏损128862元，应支付利息8287元；2013年2月27日，被告杨继勇提供潘少珍账户供原告曹仲金进行股票操作，当日，被告杨继勇向该账户转入572389元作为借款，2013年3月29日，被告杨继勇将该账户平仓，当日账户总资产552064元，该账户原告应承担亏损20328元，应支付利息2623元。2013年6月6日，被告杨继勇返还原告曹仲金14908元，2013年6月9日返还5万元，2013年6月26日返还10万元，合计164908元。综上，被告应返还原告保证金为96077＋200173＋270638-164908=401980元，应承担亏损128862＋20328=149190元，五账户应支付利息454576元，扣除已从吕莲珠账户支付的利息240749元，故被告杨继勇还需返还保证金401980-149190-454576＋240749=38963元。
本院认为：原告曹仲金与被告杨继勇之间的借贷协议合法有效，对双方均有约束力，协议约定履行期限届满后，被告应按协议约定的期限及时返还原告保证金并支付逾期付款违约金，原告对此的部分诉讼请求理由成立，予以支持；被告在协议履行期间违约平仓，造成原告的经济损失应当赔偿，但原告主张的股票差价损失因股票已经卖出，其损失是否会发生及实际损失数额已经很难界定，故本院对原告该部分请求的理由不予采纳，但被告杨继勇在2013年4月16日在未达到双方约定的平仓线的情况下擅自卖出部分股票，致使原告亏损的保证金无法通过股票可能的上涨来挽回，对此被告杨继勇应承担部分赔偿责任，因平仓违约，过错在于被告杨继勇，故其应适当多承担，承担的比例为55%较为适宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告杨继勇于本判决生效后十日内返还原告曹仲金保证金38963元并支付违约金（以38963元为基数从2013年5月17日起按每日万分之五计算至本判决确定履行之日止，再加上已返还的164908元迟延支付产生的违约金2806元），款交本院转付；
二、被告杨继勇赔偿原告曹仲金保证金损失275646元，款交本院转付；
三、驳回原告曹仲金其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案案件受理费12080元，减半收取6040元，由原告曹仲金负担3800元，被告杨继勇负担2240元（定于本判决书生效后10日内向本院缴纳，原告应当自判决书生效之日起15日内来本院办理退还预交的11749元案件受理费）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费12080元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 员 涂 波
二〇一三年十二月五日
（代）书记员 吴南南