甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘11刑终90号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜思玺，男，汉族，1977年9月11日生，初中文化，甘肃省会宁县人，农民。2016年9月16日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人王继祖，四川诺瑞特律师事务所律师。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人杜思玺犯强奸罪一案，于2017年5月22日作出（2017）甘1102刑初50号刑事判决。宣判后，在法定期限内，定西市安定区人民检察院提出抗诉，被告人杜思玺提出上诉。定西市人民检察院经审查，认为抗诉不当，于2017年7月26日根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条规定，决定撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审查上诉理由及辩护人辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：焦某与前夫离婚后，于2014年7月与被告人杜思玺结婚，并携带被害人焦某某（女，生于2004年2月4日）等四个子女与杜思玺共同生活。2015年8月至2016年1月期间，杜思玺趁妻子焦某每天凌晨外出务工之际，多次用生殖器摩擦、顶撞焦某某的臀部和生殖器，让焦某某用嘴含吸其生殖器以达到自己的性满足，并威胁焦某某不要将此事告诉他人，否则会将其全家杀害，焦某某因此对杜思玺的行为不敢反抗，也没敢告诉别人。2016年1月份，焦某因与杜思玺感情不和闹离婚，领着四个孩子从杜思玺的租房搬出。2016年9月15日，杜思玺打电话叫焦某某到其租房来时，焦某某便将以前杜思玺欺负她的事告诉其外祖母周某某，随后周某某领着焦某某到定西市安定区公安局报案。
原审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，立案决定书，证明2016年9月15日20时许，定西市安定区公安局接到周某某报案称：其外孙女焦某某被杜思玺多次强制猥亵。定西市安定区公安局遂决定立案侦查。
2、现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场位于定西市安定区永定路祁某某家自建楼二楼楼梯口西侧由东向西第一间出租房及室内陈设物品摆置情况。
3、提取笔录及照片，证明公安机关提取了焦某与被害人焦某某手机短信内容，焦某某向焦某称其被杜思玺强奸；焦某手机微信号与杜思玺手机微信号（昵称“阿杜”)的聊天内容并进行了拍照。.
4、抓获经过，证明2016年9月15日20时许，公安机关民警根据掌握的线索，在安定区永定路东关市场附近的出租房内将杜思玺抓获归案。
5、扣押物品清单，证明定西市安定区公安局对被告人杜思玺持有的手机予以扣押。
6、通话清单，证明焦某和焦某某、杜思玺的电话号码分别为18152****XX、1879321****、17709327867。2016年9月15日14时43分、16时35份、19时11分，杜思玺给焦某某打了电话。14时49份、18时19时9分、50分，焦某某多次接听焦某电话。19时25分许焦某和杜思玺通话24分钟的事实。
7、户籍证明，证明被害人焦某某（女，生于2004年2月4日），被告人杜思玺（男，生于1977年9月11日）等基本身份信息情况。
8、证人周某某的证言，证明她是焦某某的外婆，租住在定西市安定区立交桥收费站附近，平常接送焦某某姐弟四人上学。2016年9月15日6时许，杜思玺到她房间看四个孩子，她因反感杜思玺就出去了。后听见孩子哭声回到房间，焦某某说杜思玺掏出生殖器让她舔，还说去年她在家看护弟弟田某某时，杜思玺经常趁她母亲不在欺负她。事后她就报案了。
9、证人焦某的证言，证明2014年7月份，她带着孩子和杜思玺登记结婚。2015年8月份暑假快结束时，小儿子田某某被狗咬伤，被她父亲和四叔送往定西市第二人民医院门诊，由她陪护输液一周，期间杜思玺在私人工地打工。她平时接送孩子，周末在内官营铲菜。2016年1月她与杜思玺闹离婚，她将孩子送到前夫家里。2016年9月15日，杜思玺用她女儿焦某某的电话给她连续打电话她没接，后焦某某给她发短信说杜思玺将自己强奸了。杜思玺在微信中给她说“别把娃娃害了”。她给母亲周某某打电话询问情况，她母亲说“杜思玺强迫着让焦某某听他的话”，杜思玺去年暑假把焦某某强奸了。次日，焦某某对她说杜思玺要叫自己去他的租住房，离开后打电话一直叫自己过去，去年暑假自己看护弟弟田某某时，杜思玺趁她不在，以杀害妹妹弟弟为威胁，强迫自己舔他的生殖器并强奸了自己。
10、证人田某1的证言，证明她是焦某某的妹妹，她很讨厌继父杜思玺，杜思玺经常打她姐妹，有时候星期六母亲焦花不在时给她和弟弟几块钱，让她和弟弟出去玩，留下姐姐焦某某收拾房间。2015年她在定西上学期间，杜思玺给她和妹妹、弟弟给钱的次数增多了，有时一天能给三、四次，最多是在某个周六给了五块钱。除了周末很少给钱。给钱后让她三人买好东西玩着去吃，将焦某某留在家里做家务不让出去。母亲不在时，焦某某不敢说想和弟弟、妹妹一起去买小吃的话，母亲在时焦某某才敢说。2016年中秋节放假那天17时许，焦某某哭着让她去找外婆，后焦某某给外婆说杜思玺打电话让自己晚上一个人去杜思玺的房子。中秋那天杜思玺没有亲吻其姐弟。
11、证人赵某某的证言，证明他是焦某的邻居，2016年中秋节那天18时至19时许，他见焦某带着女儿要去报案，焦某的女儿说有一个男人叫她去舔这个男人的生殖器，去年已发生过这样的事。过了会儿，那个男人给焦某的女儿打来电话，焦某女儿接通那个男人电话后哭着没说话，他在电话里把那个男的骂了一顿，对方就将电话挂断。
12、证人焦某1、焦某2的证言，证明焦某1是焦某的父亲、焦某2是焦某的四叔。2015年暑假，焦某某一直在乡下焦某1家，有天中午焦某的小儿子田某2在家里被狗咬伤，当时焦某在内官营铲菜，他们二人就送田某2到定西市第二人民医院。一周后焦某将焦某某叫回城里。
13、证人赵某某的证言，证明他是焦某某的班主任，从2016年12月开始，焦某某情绪很焦虑，性格变得孤僻，经常不回家。
14、证人姚某某、白某某的证言，证明2015年，焦某和她们一起于周末凌晨五时许在新盘旋路等雇主去内官营铲菜，焦某儿子被狗咬伤后，焦某在医院照顾孩子再没去铲菜，她儿子出院后焦某继续铲菜到十月份。
15、被害人焦某某的陈述，证明她上四年级时，母亲焦某和生父离婚，后与继父杜思玺结婚。2015年8月10几号的一天5时许，母亲去铲菜，她睡的迷迷糊糊，杜思玺光着身子将她叫醒抱到套间外面他睡觉的床上，脱掉她内衣，让她两手撑着趴在床上，用生殖器摩擦她臀部，上下动了几分钟后让她回屋睡觉，并让她将此事不要告诉她母亲和别人。次日5时许，杜思玺又在他床上用生殖器在她臀部擦动，还在她臀部流了湿乎乎的东西，然后杜思玺从床边的洗衣机上取了卫生纸让她擦掉，杜思玺背对着她擦完后将纸扔进垃圾桶。此后，杜思玺每天早上趁她母亲不在，将她抱到床上这样做。后杜思玺让她正面躺下，抱着她亲嘴，摸她身体、乳头，并用生殖器来回戳她生殖器，她感觉很疼就说“你这样做就告诉母亲”，杜思玺说如果告诉，就杀了她弟弟、妹妹，她就不敢再说话，杜思玺动几下生殖器就流出水，让她用卫生纸擦干净去睡觉。再后来，杜思玺让她侧卧在他床上，将生殖器放到她嘴里来回抽动几分钟后就有白色粘液流入她嘴里。2015年暑假，杜思玺将她欺负过十几次。杜思玺主要是趁其母亲不在，弟弟、妹妹睡觉，或周六、周日下午，给弟弟、妹妹几块钱让他们去买东西吃，留她一人在家对她进行欺负。因为杜思玺经常与她母亲吵架殴打她母亲，还拿刀说要杀了她全家，所以她很害怕。2016年过完年后，这种事情再没有发生。2016年9月15日17时许，杜思玺到她外婆家叫她去他租房，她没有去，杜思玺离开后又打电话叫，她知道杜思玺要做那个事，很害怕就给外婆说了这些事情。她曾看见杜思玺脖子后有一颗黑痣。
16、被告人杜思玺的供述与辩解，证明2014年7月他与焦某登记结婚，焦某和他结婚时，带着三个女儿，一个儿子。婚后在定西市安定区东关市场附近租房居住。2016年1月12日，焦某带着四个孩子搬到岳母周某某家居住，此后四个孩子再没来过他租房。2016年1月18日，焦某起诉离婚，法院于3月1日判决不准离婚，并经他人劝说和好。3月2日，焦某反悔，离开其租房，二人开始分居。9月12日，焦某从其房间搬走洗衣机等物。9月15日14时许，焦某的四个孩子在其岳母家，他先将三女儿田某1和小儿子田某2领到他租房，后他岳母将二女儿田某3送到他租房，16时许，他将三个孩子送回岳母家，临走时和大女儿焦某某、三女儿、小儿子亲了嘴。他左后颈、右腹部、阴部各有一痣。
原审法院认为，被告人杜思玺为寻求刺激满足性欲的目的，采用威胁、恐吓手段，多次实施用生殖器摩擦、顶撞被害人臀部和生殖器，让被害人吮吸其生殖器的淫秽行为，其行为构成猥亵儿童罪，应从重处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人杜思玺犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定，但指控罪名不当，应予纠正。被告人杜思玺及辩护人的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。根据被告人杜思玺犯罪的性质、情节、社会危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人杜思玺犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月16日起至2019年9月15日止）二、随案移交的手机，依法没收。
上诉人杜思玺提出的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、原审认定事实不清，没有上诉人的有罪供述，除只有被害人的陈述外没有其他证据可证明上诉人犯有猥亵儿童罪；2、被害人的陈述多处矛盾，不能单凭被害人陈述作为定案依据。请求二审对上诉人改判无罪。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
原审判决所列证据已经原审开庭时出示、宣读并质证、认证，具有合法性、关联性、客观性，并能相互印证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人杜思玺及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，基于被害人焦某某案发时年龄，其已具有相应的认知和辨认能力，其陈述与证人周某某、焦某、田某1、赵某某等证人的证言能够相互印证，证实其陈述客观真实，足以采信；周某某及时向公安机关报警，后公安机关将上诉人杜思玺抓获，综合以上证据能够证实上诉人杜思玺犯猥亵儿童罪的事实。上诉人的犯罪行为危害了被害人的身心健康，给被害人造成极大的伤害，根据罪责刑相适应原则，原判综合考虑上诉人犯罪性质、情节、社会危害程度等情况，所作出的量刑适当。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，原判认定上诉人杜思玺犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
一、准许定西市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一七年九月四日
书记员 王旭龙