内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第320号
上诉人（一审被告）郑中凯，男，1976年6月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人丁文才，内蒙古卫益律师事务所律师。
上诉人（一审被告）科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右中旗杜尔基镇。
法定代表人徐广仁，该公司经理。
委托代理人孟福珍，内蒙古卫益律师�务所律师。
被上诉人（一审原告）张永胜，男，1994年7月4日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区科右前旗归流河镇。
委托代理人刘富国，内蒙古奥斯律师事务所律师。
上诉人郑中凯、科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司（以下简称信粮公司）与被上诉人张永胜因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服科右中旗人民法院（2014）右民初字第1092号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭于同年5月7日公开开庭进行了审理，上诉人郑中凯的委托代理人丁文才、上诉人信粮公司的委托代理人孟福珍，被上诉人张永胜及其委托代理人刘富国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，信粮公司要建彩钢结构仓库，将承建工程承包给郑中凯。郑中凯雇佣张永胜等人从事彩钢瓦安装工作。2013年12月27日10时许，案外人陈建坤驾驶吊车吊起钢梁，张永胜与斯日古冷、阿布拉、白青所四人在钢梁两头各坐2人上升到8米高的仓库上安装钢梁时，吊车钢绳断裂，坐在钢梁上从事安装工作的张永胜等四人被摔到地面受伤。事发后，郑中凯及时将四人送至兴安盟人民医院救治。2014年3月3日张永胜出院，共住院66天，被诊断为：开放性颅脑损伤（蛛网膜下腔出血、前颅底骨折、脑挫裂伤）；左眼球脱出、左眼睑裂伤伴泪小管断裂；颜面骨多发骨折；髋骨粉碎性骨折、腰骶丛损伤；胸5椎横突骨折、椎弓峡部裂伤；鼻撕裂伤；左小腿裂伤。医疗费由郑中凯支付。2014年3月14日张永胜到吉林大学中日联谊医院住院治疗，2014年4月8日出院，共住院25天，被诊断为陈旧性髋椎骨折，医疗费由郑中凯支付。2014年4月11日转入乌兰浩特市人民医院住院治疗，共住院11天，被诊断为髋骨骨折，张永胜支付医疗费4141.17元人民币。2014年5月16日至30日，在吉林大学第一医院住院治疗14天，被诊断为眼球摘除术后（左）；上睑下垂（左）；眶壁骨折（双）；颌面部多发骨折（双）。医疗费15040.16元人民币由张永胜自行支付。2014年6月10日和7月2日张永胜向吉林省假肢康复中心分别支付义眼费900元人民币，计1800元人民币。张永胜及其亲属在张永胜住院期间和为诉讼在乌兰浩特市、长春市、巴彦呼舒镇间多次往返，支付了相关交通费。被抚养人张永全（张永胜父亲）1971年6月8日出生。审理中，经张永胜申请，兴安盟中级人民法院技术鉴定室委托兴安盟博广司法鉴定所对张永胜伤残程度、后续治疗费及误工损失日进行鉴定，该鉴定所作出（2014）临鉴字第620号司法鉴定意见书，结论是：1、张永胜伤残等级为Ⅶ级、Ⅹ级、Ⅹ级残。伤残赔偿指数应按50%计算。2、面部祛瘢美容费需10000元左右人民币。3、误工损失日为240日。支付鉴定费和打印费2430元。
原审判决认为：张永胜与郑中凯之间的雇佣关系双方均无异议，法院予以认定。雇员在从事雇佣活动中受伤，由雇主承担赔偿责任。张永胜按照郑中凯要求坐吊车安装彩钢梁时受伤，郑中凯作为雇主对张永胜在雇佣期间发生的损害后果应承担赔偿责任。信粮公司主张与郑中凯之间属于承揽关系，但未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，其辩解理由不成立。信粮公司建筑的仓库高度为8米至12米间，系高空作业，把工程发包给没有相关资质的郑中凯，在本案中存在过错，应承担连带责任。郑中凯与哈莆宇为共同被告的请求不予支持。郑中凯辩称，张永胜明知吊车存在安全隐患而从事工作，本人存在主观过错。因张永胜是郑中凯的雇员，日常工作中听从郑中凯的指挥，乘坐郑中凯提供的吊车在吊起的钢梁上从事安装工作，郑中凯有义务提供安全保障条件而没有提供，对此发生的安全事故张永胜没有过错，郑中凯的辩解理由不能成立。郑中凯对兴安盟博广司法鉴定所（2014）临鉴字第620号司法鉴定意见书有异议，认为不客观，但未能提供反驳证据，对其重新鉴定请求不予支持。张永胜虽然在打工期间受伤，但没有提供证据证明连续在城镇居住生活并主要经济来源于城镇，因此误工损失费应以农村标准计算。对陈红团证明的张永胜及亲属租用车辆往返巴彦呼舒镇车费3000元的证据不予采信。对张永胜提供的长春、乌兰浩特、巴彦呼舒间合理的交通费1582元人民币予以认定，出租车费酌情保护1000元。营养费依据病历一级护理的予以保护，共41天1960元（兴安盟人民医院9天×40元＋吉林大学中日联谊医院25天×50元＋吉林大学第一医院7天护理费）。被抚养人张永全1971年6月8日出生，年龄43岁，未到�定退休年龄，也未提供丧失劳动能力证明，因此对被抚养人生活费请求不予支持。经审核认定的张永胜合理诉讼请求如下：医疗费20981.33元（4141.17元＋15040.16元＋1800元），住院伙食补助费5030元（39天×50元＋77天×40元）、营养费1610元（25天×50元＋9天×40元）、误工费19680元（240天×82元）、护理费11716元（116天×101元）、伤残补助费254970元（25497元×20年×50%）、面部祛瘢美容治疗费10000元、精神抚慰金15000元、鉴定费2400元、打印费30元、交通费2582元（1582元＋1000元），以上合计343999.33元人民币。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第七十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑中凯在判决发生法律效力后30日�赔偿张永胜各项损失343999.33元人民币。二、信粮公司对郑中凯赔偿义务承担连带责任。三、驳回张永胜其他诉讼请求。案件受理费7790元，由郑中凯负担5773元，张永胜负担2017元。
宣判后，郑中凯、信粮公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人郑中凯上诉称，原审程序违法、认定事实错误。1、在原审中，张永胜提举的“司法鉴定”上诉人不但提出异议，认为在选择鉴定机构时未告知上诉人，原审法院未同意上诉人的重新鉴定要求，程序违法。2、张永胜的损害后果是多种原因所致，直接原因是吊车司机陈建坤操作不当，陈建坤是吊车所有者哈莆宇的雇员。应将主要责任人陈建坤、哈莆宇列为第三人，有利于实现赔偿。张永胜的损害后果是由于张永胜本人的主观过错和吊车司机的客观操作不当所致，将陈建坤、哈莆宇列为第三人更符合法律规定。综上，请求�审法院撤销原审判决，裁定发回重审或改判上诉人承担部分责任。
被上诉人张永胜答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。郑中凯要求重新鉴定，是否准许应经法院同意，原审法院没有同意重新鉴定申请。不应追加第三人，因为被上诉人有选择起诉的权利。
上诉人信粮公司陈述称，同意郑中凯的上诉意见。
上诉人信粮公司上诉称，信粮公司与郑中凯是承揽关系，而非承包关系，在原审时信粮公司的有关人员未能及时到庭，未能及时提举关于承揽关系的书证。且郑中凯与信粮公司对此说法一致即承揽关系，所以原审认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人张永胜答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。一审时，张永胜提供了郑中凯和信粮公司法定代表人在公安机关的笔录，二人承认是承包关系，�粮公司明知郑中凯没有资质，信粮公司应与郑中凯承担连带责任。
上诉人郑中凯陈述称，同意信粮公司的上诉意见。
经审理查明，本院查明事实与一审法院查明事实一致。二审庭审中，上诉人郑中凯提供《钢结构制作及安装合同》一份，证明信粮公司与郑中凯是加工承揽关系。经质证，被上诉人张永胜认为不属于二审新证据，无法认定证据的真实性，即使该证据存在也不能证明二者之间是承揽关系，张永胜提供的公安机关询问笔录能够证明二上诉人是承包关系。上诉人信粮公司对证据真实性无异议。因上诉人郑中凯提供的证据不属于二审新证据，被上诉人张永胜对该证据不予认可，且郑中凯与信粮公司存在利害关系，信粮公司的上诉主张与该公司法定代表人在公安机关的陈述内容不一致，故本院对该证据不予采信。
本院认为，郑中凯雇佣张永胜等人从事彩钢�安装工作，双方形成劳务雇佣关系。张永胜等人在高空从事彩钢瓦安装工作时坠落受伤，雇主郑中凯未能尽到安全管理义务，应当承担相应赔偿责任。张永胜作为雇员及被管理者，日常工作须听从雇主郑中凯指挥，张永胜等人在郑中凯提供的吊车上从事高空作业，郑中凯应当确保高空作业安全，其有义务提供安全保障条件而未能提供，对此安全事故的发生雇员张永胜没有过错，原审判决雇主承担全部赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人信粮公司建筑的仓库高度为8至12米间，系高空作业，信粮公司将工程发包给没有相关资质的郑中凯，在本案中存在过错，应与郑中凯承担连带赔偿责任。故信粮公司上诉请求不承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。郑中凯上诉请求追加吊车司机陈建坤及车主哈莆宇为第三人参加诉讼无相关法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案在两项请求权竞合的情况下，张永胜具有择一而诉的权利，张永胜选择雇主责任，则雇主应当先行承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。鉴于二者的不同法律关系，本案不应追加哈莆宇、�建坤参加诉讼，郑中凯的上诉请求，本院不予支持。郑中凯在原审中无正当理由不同意进行司法鉴定，对兴安盟博广司法鉴定所（2014）临鉴字第620号司法鉴定意见书提出异议，但未能提供反驳证据，原审法院不予支持郑中凯重新鉴定请求并无不当。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计12919.96元，由上诉人郑中凯负担6459.98元，由上诉人科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司负担6459.98元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱靖荣
审 判 员 李 杨
代理审判员 林岩霞
二〇一五年六月三十日
书 记 员 青 梅