江苏省泰州市海陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏1202刑初11号
公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。
被告人朱某某，男，1981年6月14日出生于江苏省泰州市，汉族，中专文化，无业，住江苏省泰州市医药高新区。2016年8月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
辩护人吴佶，江苏律友律师事务所律师。
被告人赵某某，绰号“猴子”，男，1987年10月18日出生于江苏省高邮市，汉族，高中文化，个体，住江苏省泰州市海陵区。2014年7月17日因寻衅滋事被泰州市公安局海陵分局行政拘留五日。2016年8月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。2017年3月30日经本院决定逮捕，并于同日交由公安机关执行逮捕。
辩护人蔡新，江苏强联律师事务所律师。
被告人朱某1，绰号“老牛”，男，1989年11月10日出生于江苏省徐州市，汉族，大专文化，无业，暂住江苏省泰州市海陵区，户籍所在地为江苏省徐州市沛县。2012年12月19日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年，服刑期间被假释，2015年5月5日假释期满。2016年8月17日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。
辩护人耿世帅，江苏律友律师事务所律师。
江苏省泰州市海陵区人民检察院以泰海检诉刑诉[2017]4号起诉书指控被告人朱某某、赵某某、朱某1犯聚众斗殴罪一案于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市海陵区人民检察院指派检察员刘青青出庭支持公诉。被告人朱某某、赵某某、朱某1及各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省泰州市海陵区人民检察院指控：
被告人朱某某、赵某某于2016年6月12日2时许，在本市海陵区某KTV门口，因琐事与袁某发生口角，双方遂决定找人斗殴。后被告人朱某某电话纠集被告人朱某1，被告人朱某1纠集马某、张某（均另案处理）至现场。被告人赵某某向被告人朱某1指明被害人袁某的位置后，被告人朱某1、马某、张某、赵某某、朱某某遂先后上前对被害人袁某拳打脚踢，其中被告人朱某1抢过袁某手中的甩棍后，持甩棍对被害人袁某实施殴打，被告人赵某某随地捡起砖块砸向被害人袁某头部，致被害人袁某头部受伤。经鉴定，被害人袁某的伤情构成轻微伤。
被告人朱某某、赵某某犯罪后自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
为证实上述指控，公诉人当庭提举了被害人陈述，伤情物证照片，证人蒋某等人的证言笔录，被告人及同案犯的供述和辩解，抓获经过、通话记录，法医学鉴定意见书，辨认笔录，现场监控视频等证据。公诉机关认为，被告人朱某某、赵某某、朱某1持械聚众斗殴，其行为均应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人朱某某、赵某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人朱某1在假释期满以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，提请本院依法判处。
被告人朱某某、赵某某均对起诉指控的事实和定性表示无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人朱某1对起诉指控其构成聚众斗殴罪的罪名不持异议，但其辩解其并未持甩棍斗殴，不构成持械聚众斗殴。
被告人朱某某的辩护人提出的辩护意见，对起诉指控的罪名无异议，但其认为被告人朱某某不构成持械的共同犯罪。被告人赵某某伤人的砖块不能认定为“械”，且被告人朱某某不具有持械的共同故意。被告人朱某某虽是纠集者，但在共同犯罪中作用不大；被告人朱某某主观恶性不深，被害人袁某有过错；且被告人朱某某在案发后有自首行为，如实供述自己的罪行，赔偿被害人全部损失并获得谅解，系初犯偶犯，无前科劣迹；本案情节轻微，社会危害性不大；建议法庭对被告人朱某某减轻处罚并适用缓刑。
被告人赵某某的辩护人提出的辩护意见，对起诉指控的罪名无异议；但其认为（1）不应当认定被告人赵某某持械参与了斗殴行为：各被告人均未携带械具，即便被告人朱某1用甩棍对被害人实施了打击行为，也不能认定其他被告人持械；持械斗殴者的行为属于共同犯罪实行过限的行为。（2）虽被告人赵某某用砖块打击了受害人头部，但不能据此认定其“持械”：本案中的砖头不应认定为“械”；且被告人赵某某是在聚众斗殴行为结束后对被害人进行的殴打。（3）被告人赵某某具有自首行为，且在共同犯罪中属于从犯，无前科劣迹，且本案中被害人存在过错，被告人赵某某案发后已积极赔偿并获得谅解。综上，建议法庭对被告人赵某某减轻处罚并适用缓刑。
被告人朱某1的辩护人提出的辩护意见，对指控的罪名无异议，对认定被告人朱某1构成持械的事实不清，证据不足。被告人朱某1并非犯意提起者，且在案发后已积极履行赔偿责任并获得谅解，建议法庭对被告人朱某1从轻处罚。
经审理查明：
被告人朱某某、赵某某于2016年6月12日2时许，在本市海陵区“某”娱乐会所门口，因欲带该娱乐会所工作人员秦某离开，而与前来接秦某下班的袁某发生口角，双方遂决定找人斗殴。后被告人朱某某电话纠集被告人朱某1，被告人朱某1纠集马某、张某（均另案处理）至现场，袁某未纠集到人员。被告人赵某某向被告人朱某1指明被害人袁某的位置后，被告人朱某1、马某、张某、赵某某、朱某某遂先后上前对被害人袁某拳打脚踢，其中被告人朱某1抢过袁某手中的甩棍后，持该甩棍对被害人袁某实施殴打；后被告人朱某1、赵某某等人欲乘车离开，因对袁某在斗殴过程中还击致伤被告人朱某某鼻子的行为不满，在袁某已因数人的殴打行为致伤，未有反抗行为时，被告人赵某某折返并随地捡起一砖块砸向被害人袁某头部，致被害人袁某头部受伤并倒地。经鉴定，被害人袁某的伤情构成轻微伤。
被告人朱某某、赵某某犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人朱某1犯罪后向公安机关自动投案，归案后否认其持甩棍殴打被害人的行为。
在本院审理阶段，被告人朱某某、赵某某、朱某1与被害人袁某达成庭外和解，三名被告人各赔偿人民币11000元，合计赔偿被害人袁某各项损失人民币33000元，被害人袁某对三名被告人均表示谅解。
以上事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1.被告人朱某某、赵某某、朱某1的供述和辩解，证实了案发经过情况。其中，被告人朱某1对其持甩棍斗殴的行为予以否认。
2.证人证言
（1）公安机关依法出具的《抓获经过》1份，证实被告人朱某某、赵某某、朱某1的归案情况。
（2）证人蒋某的证言，证实：案发当日凌晨1点多，其表弟袁某电联其，告知位于某KTV门口，让其抽空过去，其起初未去，再行联系不通，后其到达某门口，取得联系方知袁某被打。
（3）证人王某的证言，证实：其系某KTV工作人员，2016年6月11号晚上，一客人结束唱歌后对其中一女公关说带去吃夜宵，女公安上车后不久，一年轻戴眼镜男子遂上前理论发生争执，且男子手持短棍，该客人与其争吵、理论、相互推搡，后眼镜男子和女公关上了自己的车，隔了不久，其看到车外很多人在打架，客人带着朋友对眼镜男子拳打脚踢，打好准备离开时，一白色短袖男子又折返，拿起地上石头砸眼镜男后脑。后斗殴者均乘车离开。救护车、警察过来。
（4）证人李某的证言，证实：其被朋友赵某某喊去凤凰路某KTV唱歌，“小军”也在，喊了三女陪同唱歌，唱歌结束准备一同吃夜宵，一女说不去，该女男朋友后至其车前，双方发生争执。“小军”、赵某某与对方男子争吵，男子拿出甩棍并展开，意图双方约人打架。后“小军”打电话联系“老牛”叫人，“老牛”带人过来后，共同殴打对方男子。“老牛”当时手上拿着从对方手中抢来的甩棍，是否使用没注意，准备离开时，因赵某某看“小军”鼻子流血而恼怒，下车再次殴打对方男子。后乘车离开。
3.被害人袁某的陈述，证实：案发当日在某KTV门口，其被数人群殴的经过。
4.视听资料，公安机关依法调取的2016年6月12日凌晨某KTV门口的监控录像，证实聚众斗殴经过情况。
5.辨认笔录，证实被害人袁某辨认被告人朱某某、被告人朱某某辨认被害人袁某、被告人赵某某辨认被害人袁某及被告人朱某1的情况。
6.物证、书证
（1）公安机关依法制作的被害人袁某的伤情照片6张，证实被害人袁某受伤部位及伤情。
（2）公安机关依法调取的《人口信息》3份，证实各被告人的基本情况。
（3）被告人朱某1提交的其本人通话记录1份，证实其纠集他人至现场参与斗殴的情况。
（4）公安机关依法调取的《行政处罚决定书》1份，证实被告人赵某某的劣迹情况。
（5）公安机关依法调取的《刑事判决书》、《释放证明书》，证实被告人朱某1前科及假释情况。
7.鉴定意见，证实被害人袁某的伤情构成轻微伤。
以上证据，均经法庭举证、质证，证据均来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且相互能够印证，本院予以确认。
本案控辩双方的争议焦点：1.被告人朱某某、赵某某、朱某1是否构成持械聚众斗殴。2.被告人赵某某能否认定为从犯。3.其他量刑问题。被告人朱某1是否构成自首，以及对被告人朱某某、赵某某能否减轻处罚并适用缓刑。
围绕上述争议焦点，本院作出如下综合评判：
1.被告人朱某某、赵某某、朱某1是否构成持械聚众斗殴。
（1）被告人朱某1的行为构成持械聚众斗殴。
被告人朱某1当庭提出其虽抢下被害人袁某所持的甩棍，但并未使用的辩解意见，被告人朱某1的辩护人提出公诉机关所举证据不能证实被告人朱某1有持械的行为。经查，案发当天，被告人朱某1从袁某手中抢下甩棍，并以展开的方式双手背后持有甩棍，并在斗殴过程中，积极主动的持有使用该甩棍击打被害人袁某数次，上述事实，有公安机关依法调取的案发现场监控视频予以证实，且该视听资料已详细完整的向被告人朱某1予以播放出示，被告人朱某1亦确认在视频中的高个男子为其本人，本院对该监控视频予以研判分析，该视频清晰反映一高瘦男子从袁某手中抢下甩棍后，起初将该甩棍以展开的方式双手持有背在身后，并在此后上前与他人共同对袁某实施殴打时，持该甩棍对袁某进行了数次击打行为，该男子的身形与被告人朱某1相符，且经被告人朱某1本人确认该高瘦男子为其本人，另结合被害人袁某的陈述、在场证人的证言，亦能相互印证被告人朱某1持甩棍参与斗殴的事实，鉴于被告人朱某1在聚众斗殴过程中，具有积极主动的持械参与斗殴的行为，应当认定其构成“持械”聚众斗殴。故对被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见不予采信。
（2）被告人赵某某的行为构成持械聚众斗殴。
被告人赵某某的辩护人提出被告人赵某某不应认定为“持械”。经查，本案中被告人赵某某在欲乘车离开现场时，因对袁某仍有不满，下车后持就地取材的砖块击打被害人袁某的头部，致被害人袁某受伤。该砖块能否认定为“械”，应当结合其所持工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，被告人赵某某持砖块击打行为发生的时点，仍然属于并涵盖于本次聚众斗殴的过程中，聚众斗殴并不要求相对方具有或仍伴有还击的能力或行为，被告人赵某某在被害人袁某已被数人殴打且无还击之力时，因发泄怒气，折返后就地取材砖块对被害人袁某的头部进行击打，造成头部受伤，依然属于被告人赵某某基于斗殴的主观故意而采取的加害行为，系在斗殴过程中使用砖块；该砖块虽为就地取材，但致伤力并不亚于治安管制器具、棍棒等一般认知意义上的“械具”，本案中被害人袁某虽仅构成轻微伤的损害后果，但从伤情照片和鉴定意见均可看出，其头部伤痕是直接致伤点，被告人赵某某采用砖块直接击打被害人袁某头部这一人体致命部位，已使得该砖块具有法定“械”的功能、作用，故本案中被告人赵某某应认定为“持械”。对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
（3）被告人朱某某的行为应当承担“持械”的共同故意。
被告人朱某某系本次聚众斗殴的纠集者，全程参与犯罪行为，虽被告人赵某某、朱某1的持械属于就地取材的持械，但是被告人朱某某在其他被告人的持械斗殴过程中，事中有容忍，且未予制止，放任加害结果的发生，该“持械”后果，并未超出被告人朱某某作为纠集者的主观故意，不属于共同犯罪的实行过限行为，故被告人朱某某应当承担“持械”的共同故意，应认定其构成持械聚众斗殴。
2.被告人赵某某不能认定为从犯。
被告人赵某某的辩护人提出应认定被告人赵某某系从犯。根据法律规定，从犯系在共同犯罪中起次要、辅助作用，而本次聚众斗殴犯罪，被告人赵某某在其中具有主动、积极的斗殴行为，在斗殴过程中与其他同案犯作用相当、斗殴行为积极，另其在被害人袁某已被数人殴打无反抗能力之时，为泄愤，折返用砖块击打被害人头部，继续实施加害行为，导致危害结果的扩大，其主观恶性相较于其他被告人更深，综上，被告人赵某某不能认定为从犯。
3.其他量刑问题。
（1）被告人朱某1虽有自动投案，但其在归案后对其持械这一重要量刑情节予以否认，在当庭播放视听资料后仍不承认其有持械斗殴的行为，其未如实供述自己的罪行，依法不能认定构成自首。
（2）对被告人赵某某可以减轻处罚，但依法不能适用缓刑。经查，被告人赵某某有寻衅滋事的劣迹，且社区审前调查认为其再犯可能性较大，不同意接收，另结合其在本案中的犯罪情节，其虽非纠集者，但在被害人袁某已因先前殴打行为无还击之力时，仍折返持砖块击打被害人头部，主观恶性较深，不符合适用缓刑的条件。综上，依法对被告人赵某某不适用缓刑。故对辩护人提出的缓刑辩护意见，本院不予采纳。
（3）对被告人朱某某依法减轻处罚并适用缓刑。经查，被告人朱某某无前科劣迹，有自首情节，系初犯、偶犯，在审理阶段积极赔偿被害人袁某损失并获得谅解，且其社区矫正机构出具审前调查意见同意接收，符合适用缓刑的条件，故给予其一定缓刑考验期限，对其减轻处罚并适用缓刑。
本院认为，被告人朱某某、赵某某、朱某1持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处，且系共同犯罪，三名被告人在共同犯罪中作用相当，不区分主、从犯；考虑被告人赵某某、朱某1被纠集的因素，酌情从轻处罚。被告人朱某1在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。被告人赵某某有劣迹，酌情从重处罚。被告人朱某某、赵某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，系自首，均依法减轻处罚。被告人朱某1当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人朱某某、赵某某、朱某1均积极赔偿被害人的损失，履行赔偿责任并获得谅解，均酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对被告人朱某某、赵某某犯聚众斗殴罪予以减轻处罚，对被告人朱某1犯聚众斗殴罪予以从轻处罚。结合被告人朱某某居住地社区矫正机构出具的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予认定。
关于各辩护人提出不应认定各被告人持械聚众斗殴的辩护意见，以及被告人朱某1称未持甩棍参与斗殴的辩解意见，根据本院上述综合评判意见，均无事实和法律依据，以上辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人赵某某的辩护人提出的从犯及缓刑辩护意见，根据本院上述综合评判意见，无事实和法律依据，以上辩护意见，本院均不予采纳。
关于各辩护人提出各被告人均积极履行赔偿责任，被告人朱某某、赵某某有自首情节，建议对被告人朱某某减轻处罚并适用缓刑，对被告人赵某某减轻处罚，对被告人朱某1从轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳，并在量刑时予以虑及。
为维护社会公共秩序，保护公民人身权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年。
二、被告人赵某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。
三、被告人朱某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡 萍
人民陪审员 韩苏年
人民陪审员 梁文有
二〇一七年三月三十日
书 记 员 伏天池