江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑二终字第51号
原公诉机关江苏省溧阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷雨，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月8日被刑事拘留，2012年1月12日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人刘建清，江苏常联律师事务所律师。
辩护人唐国芳，江苏乐天律师事务所律师。
江苏省溧阳市人民法院审理江苏省溧阳市人民检察院指控原审被告人雷雨犯诈骗罪、非法经营罪一案，于2015年5月7日作出（2013）溧刑二初字第203号刑事判决。原审被告人雷雨不服，提出上诉。本院受理组成合议庭，于2015年8月20日和2016年1月28日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员尤之毅出庭履行职务，上诉人雷雨及其辩护人刘建清、唐国芳到庭参加了诉讼。期间，因检察机关提出申请，本院于2015年8月24日和11月20日决定延期审理，并于同年9月23日和12月18日恢复审理。本案现已审理终结。
原审人民法院认定，
（一）诈骗
2011年9月，被告人雷雨采用低贴息购进、高贴息转让、先支付部分应付款、余款承诺短期内支付的手段，诱使他人与其进行承兑汇票交易，约定贴息率后支付预付款，然后通过向他人转让取得承兑汇票全部价款，后潜逃。具体事实分述如下：
1．2011年9月21日至22日期间，被告人雷雨以4.5%的贴息率先后两次从杨国平处购得金额为人民币7050000元的承兑汇票，支付给杨国平人民币3550000元，余款人民币3182750元未支付。其中80万元承兑汇票由雷雨通过杨某转给胡某（贴现得约72.8万元人民币），500万元承兑汇票由雷雨转给吴小方，后吴小方将这500万元承兑汇票贴现后，雷雨已经逃跑，故将贴现后的现金470万元汇给杨某，扣除雷雨为已经向下家贴现的580万元承兑汇票支付的预付款2920567元（5800000／70500000＊3550000），差额为2507433元。
2．2011年9月21日至9月23日，被告人雷雨以4.5%的贴息率先后两次从徐宏伟处购得金额为人民币4150000元左右的承兑汇票，支付给徐宏伟人民币2100000元，余款人民币1863250元未支付。其中5万元承兑汇票由雷雨通过杨某转给胡某（贴现得约4.55万元），100万元承兑汇票连同其他不涉及本案的承兑汇票共195万元左右由雷雨转给吴小方（100万元承兑汇票贴现得约92万元），后吴小方贴现人民币649.4万元（连同另一张杨国平的500万元承兑汇票）左右，并要求方国田将该笔承兑汇票贴现后向杨某的账户汇款人民币70万元。扣除雷雨为已经向下家贴现的105万元承兑汇票支付的预付款人民币531325元（1050000／4150000＊2100000），差额为434175元。
3．2011年9月23日至9月24日，被告人雷雨以3%的贴息率从董某处购得金额为人民币550000元的承兑汇票，支付给董某人民币220000元，余款313500元未支付。其中10万元承兑汇票由雷雨通过杨某转给胡某（贴现得约人民币91000元）。扣除雷雨为这10万元承兑汇票支付的预付款4万元（100000／550000＊220000），差额为人民币51000元。
4．2011年9月20日至9月25日，被告人雷雨以3%的贴息率从朱某处购得金额为人民币7125390元的承兑汇票，支付给朱某人民币3560000元，余款3351628元未支付。其中2125390元承兑汇票由雷雨通过杨某介绍转给陈青松，当天杨某通过银行转帐先行汇给雷雨人民币190万元，陈青松将承兑汇票用掉后将钱转给杨某。扣除雷雨为2125390元承兑汇票支付的预付款人民币1061891元（2125390／7125390＊3560000），诈骗数额为838109元。
5．2011年9月21日至9月23日，被告人雷雨以3.5%的贴息率从李兆明委托的赵莲英处购得金额为人民币2750000元的承兑汇票，支付给李兆明人民币1000000元，余款1653750元没有支付。其中100万元承兑汇票由雷雨通过杨某转给胡某（贴现得约人民币910000元）。扣除雷雨为100万元承兑汇票支付的预付款人民币363636元（1000000／2750000＊1000000），差额为人民币546364元。
另查明，9月20日之后，雷雨通过杨某出手的承兑汇票贴息率为8到9个百分点。胡某贴现了承兑汇票后将相应价款汇给了杨某。
综上，认定被告人雷雨诈骗数额为437万余元（其中约354万元未遂）。
2011年9月25日，被告人雷雨携家人逃往浙江、云南等地。在逃期间，被告人雷雨将自己的“劳斯莱斯”汽车折现变卖，并将其银行卡上所有资金转移并提现。2011年12月4日，被告人雷雨在云南省昆明市官渡区世纪金源温泉会所VIP室306房间被抓获归案。案发后，公安机关扣押到被告人雷雨人民币2480000元及奔驰S600、奔驰S400轿车各1辆。
（二）非法经营
2011年9月初至20日，被告人雷雨从他人处购进承兑汇票，后转让给杨某（已判刑）等人，涉案承兑汇票金额为人民币19950000元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的被害人朱某、董某等人的陈述笔录；证人杨某、胡某等人的证言笔录；侦查机关出具的抓获经过、银行交易清单、银行承兑汇票等书证以及被告人雷雨的供述与辩解等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人雷雨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人雷雨未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人雷雨归案后如实供述自己非法经营的罪行，可以从轻处罚。被告人雷雨一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十五条第（三）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：被告人雷雨犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万五千元；责令被告人雷雨退赔被害人朱某人民币838109元。
上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其不构成诈骗罪。理由是：（1）一审认定其资不抵债、负债累累不是事实，其有能力归还被害人的钱款；（2）一审诈骗金额认定有误；（3）被害人的损失可以通过民事诉讼等途径获得救济。2、其不构成非法经营罪。请求二审法院予以改判。
江苏省常州市人民检察院检察员出庭意见：原审判决认定雷雨犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审当庭质证、认证，二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据；检察机关当庭出示了下列证据，经双方质证，本院均予以确认：
1、溧阳市公安局禁毒支队出具的情况说明，证明雷雨检举“二哥”贩卖毒品的线索，经调查，“二哥”身份不详，没有查明其有贩毒的犯罪行为；雷雨检举张敏等人贩卖毒品的线索，经调查，张敏于2013年3月因非法持有毒品被溧阳公安局南渡派出所抓获，而雷雨检举时间为2013年7月，且检举线索过于笼统，无法查证；雷雨检举的其他人员身份均不详，没有查明违法犯罪行为。
2、溧阳市公安局拘留证、立案决定书，证明溧阳市公安局于2013年3月8日对张敏非法持有毒品案立案侦查，张敏已被刑事拘留。
本院认为，上诉人雷雨以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人雷雨违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人雷雨归案后能够如实供述自己非法经营的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人雷雨一人犯数罪，应数罪并罚。
关于上诉人雷雨及其辩护人所提“一审认定其资不抵债、负债累累不是事实，其有能力归还被害人的钱款”的上诉理由、辩护意见，经查，该上诉理由、辩护意见与雷雨及其辩护人在一审所提意见一致，一审判决中已对此进行了详细评判，相关证据也已在一审庭审中质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人雷雨及其辩护人所提“一审诈骗金额认定有误”的上诉理由、辩护意见，经查，一审诈骗金额的计算方法为：雷雨通过下家贴现所取得的数额扣除该部分承兑汇票向上家支付的预付款后雷雨实际控制的金额，该计算方法并无不当。
关于上诉人雷雨及其辩护人所提“被害人的损失可以通过民事诉讼等途径获得救济”的上诉理由、辩护意见，经查，判断一个行为是否构成刑事犯罪，主要看该行为是否符合刑事犯罪的构成要件，被害人的损失是否可以通过其他途径获得救济并不影响犯罪构成。
关于上诉人雷雨及其辩护人所提“其不构成诈骗罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人雷雨隐瞒自己负债累累的事实，通过低息购进、高息转让、先付部分款项的手段，从被害人处骗取承兑汇票，并在他人处取得承兑汇票价款后潜逃，导致被害人遭受经济损失。其行为符合诈骗罪的构成要件。
关于上诉人雷雨及其辩护人所提“其不构成非法经营罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人雷雨未经国家有关部门批准，擅自从事资金支付结算业务，且情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件。
综上，上诉人雷雨及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。江苏省常州市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈静
审 判 员 王伟
代理审判员 张磊
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 谈燕