辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民初字第1号
原告盖州市丰华置业有限公司，住所地盖州市。
法定代表人崔发祥，公司总经理。
委托代理人李乃文，北京市圣大律师事务所律师。
委托代理人张武先，辽宁百运律师事务所律师。
被告盖州市人民政府。住所地盖州市。
法定代表人朱文铎，代市长。
委托代理人任洪放，男，盖州市鼓楼办事处党委书记。
委托代理人鲁富春，辽宁睿智律师事务所律师。
原告盖州市丰华置业有限公司诉被告盖州市人民政府房地产联合开发合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告盖州市丰华置业有限公司的法定代表人崔发祥、委托代理人李乃文、张武先，被告盖州市人民政府的委托代理人任洪放、鲁富春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盖州市丰华置业有限公司诉称：2010年6月7日，原告与被告签订《项目协议书》成立合同法律关系。按照该协议第二条“甲方（被告）负责组织动迁。政府以净地交付开发商，乙方（原告）接收甲方动迁净地后，乙方向甲方一次性交纳出让金”；第四条“动迁补偿费用以评估部门的评估报告为准，原则上不超过评估价格上限20％支付补偿金；超过部分双方协商支付”及第五条“动迁时间为90天内完成”的约定。而被告的动迁时间长达一年之久，最晚一户是在动迁三年后才搬走。原告无法只能分两批先后投入施工。致原告错过了最佳时机售房，造成重大经济损失。在实际动迁中，政府相关部门不负责任，随意大额赠送。政府相关部门工作人员严重失职，对动迁户提供的材料根本不加以核实、甄别，致使个别动迁户乘机欺诈，骗取回迁面积。最后造成实际回迁房屋价值超出评估值一亿五千多万元。给原告造成巨大经济损失。在实际动迁中，本不该原告支付的各种动迁土地费用，由于政府经济困难都由原告垫付动迁土地补偿费22968036多元，给付动迁临时租房一项，原告为被告垫付9873665.50元。原告多次找被告主要领导要求履行合同，赔偿经济损失。被告以各种理由推拖至今。现原告依据《民事诉讼法》第119条之规定诉至人民法院，请依法支持原告诉讼请求。1、确认被告违约，被告赔偿因其违约行为给原告造成损失50000000元；2、被告立即给付原告为其支付的超额动迁补偿费160650956元；3、被告立即给付为其垫付动迁土地补偿费22968036元、租房费9873665.5元；4、被告承担逾期付款的利息（按人民银行规定的同期贷款利息计算）；5、被告承担。
被告盖州市人民政府辩称：一、原、被告双方于2010年6月7日签订的“项目协议书”是一个意向性协议，详见协议第9条，“本协议书所达成的协议条款，详尽内容及具体约定等甲乙双方共同签订合同书时约定”，因该协议书中的有些条款与法律规定相违，没有实际履行。根据当时适用的“城市房屋拆迁管理条例”的规定，政府不参与商业开发，拆迁由开发公司直接做为拆迁人。详见条例第四条拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。第六条规定“拆迁房屋单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”。第七条申请领取拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房房拆迁许可证。根据上述规定，由于原、被告于2010年6月7日签订“项目协议书”时，均没有取得房屋拆迁许可证，均不具备拆迁资质，故该协议部分条款无效，没有实际履行。二、开发项目在实施过程中，原告按照城市房屋拆管理条例的规定，在2010年9月3日取得了房屋拆迁许可证，是该开发项目的拆迁人。被告不具备拆迁主体资格，不是项目的拆迁人。2010年6月17日，原告取得了（一）建设项目批准文件，同年8月份分别取得了（二）建设用地规划许可证（三）国有土地使用权批准文件；2010年9月2日，原告向政府拆迁办申请颁发房屋拆迁许可证，同时提供了拆迁计划、拆迁方案及拆迁安置资金证明等，2010年9月3日，政府拆迁办为原告颁发了房屋拆迁许可证，批准原告为拆迁人。由此可见，此时原告已经按法律规定，取得了房屋拆迁主体资格，是拆迁人。被告不具备拆迁主体资格，已经不是本案的拆迁人，故此时双方签订的“项目协议书”第二条“甲方负责组织动迁，政府以净地交付开发商”已经不成立。原告已经用自己的行为否定了此条。而且此条违反城市房屋拆迁管理条例规定，应当自然无效。三、在实际拆迁过程中，原告委托盖州市鼓楼办事处作为受委托人，帮助原告拆迁，双方签订了委托拆迁协议书。经了解，鼓楼办事处称：在受托期间，与被拆迁人签订的房屋拆迁安置协议均经原告认可同意并加盖公章确认，没有私自决定扩大补偿数额。项目协议书第四条虽然规定，“原则上不超出评估上限20％支付补偿金，超出部分双方协商支付”，但由于房屋拆迁安置协议均经原告盖章同意，并没有约定被告应承担超出评估20％以上部分的内容，故政府不应承担超出评估20％部分的费用。更何况，本项目中，均是采取回迁安置方式予以安置补偿，并没有现金补偿，根据盖州市房屋拆迁实施细则及原告的拆迁方案规定，回迁安置房屋原则上为拆一平回一平互不找差价，同时规定了奖励面积等，所以评估价格对回迁安置房部分没有实际意义，仅对房屋装修及附属物等有意义。另外需要着重说明：根据拆迁条例第16条规定，拆迁人与被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议的，任何一方均可申请政府拆迁办裁决，也就是说，原告作为拆迁人，如果认为被拆迁人提出的补偿要求过高，完全可以申请裁决。本项目在拆迁过程中，双方达成的拆迁安置补偿协议原告同意并加盖了公章，应当认为原告对房屋拆迁安置协议没有异议，现原告提出要求被告承担超出评估价20％以上部分，没有依据。四、项目协议书第五条规定的动迁截止时间，是对原告的约束而非约束被告的。因为根据城市房屋拆迁管理条例第9条及第36条的规定，拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁期限内，实施房屋拆迁，需要延长的，应提前15天申请，否则，政府拆迁办公室可对拆迁人予以处罚。本项目的拆迁人为原告人，而不是被告，故动迁时间长短与被告没有关系，不是被告造成的，被告没有义务承担赔偿责任。五、根据城市房屋拆迁管理条例第四条及其它内容的规定，拆迁人对被拆迁人的安置补偿（含支付临时安置补助费及房屋租金等）是拆迁人的法定义务，现原告要求被告承担相关安置补偿费及房屋租金等没有法律依据。六、支付土地出让金亦是原告的法定义务，是土地法的规定。商业开发本身就存在风险，政府没有义务为亏损企业买单。综上所述，原告诉讼请求不成立，故请法院依法驳回。
原告举证如下：证据第一组，证据1，项目协议书，2010年6月7日，约定了各项权利与义务关系，约定以净地交付开发商，接受净地后缴纳土地出让金，约定动迁费用根据评估机构的评估结果为准，双方确定乙方按动迁方案签订拆迁协议，负责动迁区域居民安置及回迁楼建设，动迁截止时间为动迁款进账之日90天完成，证明原被告之间存在合同法律关系，该项目协议是原被告就开发建设唯一的一份协议，双方没有其他协议。证明被告没有履行协议书的义务，构成根本违约，要求被告赔偿我们的损失50000000元。证据2，委托拆迁协议书，时间2010年9月2日，原告与被告的委托单位，盖州市鼓楼街道办事处签订的拆迁协议，明确了原被告之间的权利义务关系，被告的义务由鼓楼街道办事处履行。其中第3条的第4项，甲乙双方商定委托拆迁时间以双方拆迁协议和动迁服务费和补偿资金到位之日83个工作日，即9月6日至11月30日完成，第4项服务费计算及支付方式，甲乙双方签订拆迁服务费600000元整，双方一次性结清，已经实际履行，但是被告没有按照合同约定时间内动迁，交付净地，构成违约。证据3，辽宁省非税收统一收据，金额169800000元，交款人是原告，收款人盖州市国土资源局，标明土地总价款169800000元。证明原告依照约定履行自己的义务。证据4，预算拨款凭证，付款全称，盖州市财政局，收款人是盖州市人民政府房屋拆迁管理办公室，2010年8月6日，款项以进入盖州市人民政府房屋拆迁办公室。证据5，情况说明，盖州市丰华置业公司通过盖州鼓楼办事处支付拆迁费总金额人民币25927460元（政府动迁办拨款11950000，盖州市丰华置业公司拨款13977460元，其中用于支付房租费8600886.90元，用于支付动迁异地征地费1200000元）特此证明。证明在原被告签订协议之后，由于被告的违约行为导致原告遭受的损失超越了原合同第4条规定的评估价的120%.证据6，协议书及房屋拆迁安置协议书，其中甲方是原告，乙方是丁泉清，胡杰（代表丁克权），签订时间是2014年5月26号，协议书第3条约定乙方应于2014年6月5日完成搬迁，乙方回迁期限从签订时间起18个月，证明被告在履行项目协议书中内容时违约，导致动迁户在2014年6月5日还没有动迁完成。房屋拆迁安置协议，拆迁人盖州市鼓楼办事处，被拆迁人任佳元，证明被告没有按照约定期限履行合同义务，给原告造成财产损失。证据7，原告的情况说明，证明动迁弄虚作假骗取利益。动迁工作人员严重失职，回迁户弄虚作假，构成刑事犯罪，例如焦亚杰从动迁户手中构买了一套房子，1套住宅回迁了5套房屋和1套商铺。再例，被举报人秦运清，从回迁中骗取34万余元。还例，被举报人迟恩来，骗取257.85平方米门市，骗取回迁利益70多万。情况说明共9页，由于被告的违约行为，说明原告受到的损失远超5000万元。
对此，被告进行质证认为：1，对项目协议书和委托拆迁协议书真实性没有异议，对证明内容有异议，对于项目协议书，政府认为是意向性协议，没有实际履行，尤其是当时双方均不具备拆迁资质，没有取得拆迁许可证，该协议的条款不具有法律效力。2.委托人是原告而不是被告，受托人是盖州市鼓楼办事处，也不是被告，盖州市鼓楼办事处是独立的机关法人，原告如果与鼓楼办事处发生的纠纷，应该另案处理。原告将鼓楼办事处的行为视为盖州市政府的行为，明显不当。3.原告交土地出让金，是办理土地使用证的前提条件，原则上土地出让金应该归政府财政，提供的证据仅证明财政给原告拨款，我方需要原告提供原告把钱交给财政局的证据。如果原告提供了证据，我方就认可此项证据。5.对证据5没有异议。6.对协议书及安置协议书以原告的盖章签字及鼓楼办事处领导盖章和签字为准。以原件为准。7.涉嫌诈骗以公安机关最终结论为准。
第二组证据，证明被拆迁户共355户，按协议约定，项目协议书第4项，总评估价格63769271元，动迁中我司实际支付的数额是237174082元，减去总的评估价格63769271元，再减去63769271元乘20%，等于160650956元。（此款就是我们超支的款项）。
对此，被告进行质证认为：关于损失的计算，政府规定评估价不准超过1200元每平米，动迁形式有产权置换和财产补偿，根据拆迁政策，回迁优惠10平，这个差不能作为损失，当时动迁的负责人，有自由裁量的权限，特殊情况可以优惠3-5平，这些情况不应该作为损失，别墅楼当时买宅基地需要一定费用，百姓提出高层公摊面积大，政府承诺独门独院的送70平米，其他送60平米。平房回迁高层楼房，高层的公摊面积不计入回迁面积中。
第三组证据：证明原告为其垫付的动迁土地补偿费22968036元，租房费9873665.50元，要求被告承担。证据共两种，1，动迁户房租费的情况说明，截止2015年12月14日，共支付补偿费27899856元，通过鼓楼办事处支付25927460元，原告直接支付1972396元，办事处支付房租费8600886.90元。我们尚欠房租费1272778.60元，我公司应当支付的房租费为9873665.50元。原告已经支付了8600886.90元（证据一组一项中已经说明）。2，我们已支付了1600万元，我们应该支付22968036元，先已经支付了9654036元。
对此，被告进行质证认为：支付的土地补偿及房租费用，以原告实际提供的票据为准。具体我们没有经手，我们也不清楚。
被告举证：拆迁申请及所附的建设项目批准文件，建设用地规划许可证，国有土地使用证，拆迁计划和拆迁方案，拆迁许可证。证明项目拆迁人是本案原告，并不是被告，已经变成原告自己拆迁，而不是被告拆迁，另外也要证明原告拆迁属于商业拆迁行为，一切补偿费用由原告自行承担，与政府无关。双方签订的房屋拆迁补偿协议，均是拆迁人自愿承担，超额回迁问题不存在，双方自愿达成协议，应是原告自负，与被告无关。
对此，原告进行质证认为：对证据的真实性没有异议，对证明对象有异议，1、拆迁方案是原告的方案，拆迁方案及协议本身，包括原告能够去盖州开发工程，是盖州市政府的招商引资行为，开发是有利于盖州市政府，原告是根据与被告签订协议去进行开发。2、项目协议书本身约定政府以净地交付开发商，接受净地后，再缴纳土地出让金，我们则是先支付了土地出让金，鼓楼办事处直接负责拆迁工作，并不是原告负责拆迁工作。鼓楼办事处是以原告的名字进行拆迁。3、都是按照项目协议书的约定进行的行为。项目协议书是双方唯一遵循的依据。
被告举证：委托拆迁协议书，原告的授权委托书。证明鼓楼办事处是作为原告的受托人，动迁主体是原告，而不是被告。原告的授权委托书，委托腾辉负责办理拆迁事宜。
对此，原告进行质证认为：被告提出的证明对象达不到证明要求，只是形式上的。动迁的相关事宜，并没有明确。盖州市鼓楼办事处是行政机关，原告作为企业不能够直接委托行政机关，正是基于盖州市政府，才能够委托鼓楼办事处。是政府安排的。
另查，本院于2015年12月25日对盖州市鼓楼办事处前进社区书记滕辉进行调查询问，该人证实：当时办事处指派我到动迁指挥部，我和曹军也认识，曹军说要不他还要派别人，开发商还是大石桥的，就让我有些小的事情，让我两边给他们沟通下，大事领导研究，然后开发公司的公章交给我了，曹军也给我出具了授权，拆迁方案是政府制定后，办事处领导让我加盖的公章。
再查，原告于2016年1月23日书面向本院申请变更诉讼请求，认为第1、3项诉讼请求证据尚不充分，待取得新证后另行诉讼，只要求被告立即给付其支付的超额动迁补偿费50%即80325478元。
通过对上述证据的分析，合议庭认定事实如下：
2010年6月7日，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订了一份项目协议书，约定：为发展盖州经济，改造城市环境，建设盖州优质居住区，经双方充分协商，现达成下列协议：一、甲方同意乙方在盖州市大清河桥南，公安局东侧、庄林路北侧地段征用实际建设净地210亩，作为乙方商住用地。项目总投资约8.2亿元，总建筑面积约43万平方米（包括：回迁，服务性用房），建设周期2-3年。二、该宗实际建设用地出让金政府纯收益部分为10万元／亩。甲方负责组织动迁.政府以净地交付开发商，乙方接收甲方动迁净地后，乙方向甲方一次性交纳土地出让金1600万元整（占地面积210亩减去回迁用地50亩，乙方应交动迁净地后土地出让金壹仟陆百万元整）。三、甲方负责办好土地挂牌前的一切手续，协调政府职能部门支持乙方各项工作。四、动迁补偿费用以评估部门的评估报告为准，原则上不超过评估价格上限20％支付补偿金；超出部分双方协商支付。五、乙方按照动迁方案签订拆迁协议，负责动迁区域居民安置及回迁楼建设（建设标准不低于该区域商品房标准），动迁截止时间为动迁款进账之日后90天内完成。六、为美化城市环境，创造文明城市和卫生城市，甲方同意免除该项目城市基础设施建设配套费，耕地占用税主要用于：（1）公安局东路面及绿化、人行路面、路灯工程；（2）清河南坝、路面、路灯、人行路面及绿化工程；（3）甲方同意在符合统一规划的前提下，由乙方自筹资金对清河一桥至清河三桥河道、河坝进行改造，甲方同意出具相关文件和手续支持乙方筹集资金。七、付款方式：l、乙方负责支付土地各种税费，契税、各种补偿金及回迁楼建设资金。2、乙方负责预交动迁补偿金1500万元整，回迁楼建设保证金3500万元整。八、有关税费政策：（1）土地契税部分返还乙方50％；（按40万元／亩挂牌）。（2）高层建筑7层（含7层）以上所形成的税收，政府地方留成部分全部返还乙方。（3）其它。行政事业性收费按最低标准征收，劳务性收费减半收取。九、本协议书所达成的协议条款，详尽内容及具体约定等甲乙双方共同签订合同书约定。但双方并未在项目协议书之外再签订合同书对详尽内容及具体约定再约定。原告的上级单位辽宁丰华集团的董事长赖祥武证实该项目详尽内容及具体约定系其与时任盖州市副市长（后任该市人大主任，现在押）商定三个硬件：动迁时间为90天、动迁（补偿）上限是原始评估的20%、政府以净地交付，但无书面记载或形成书面材料。2010年6月17日，盖州市发展和改革委员会作出了盖发改发（2010）106号文件“关于开发建设“金都·清荷园”住宅项目的核准批复”。具体内容为“盖州市丰华房地产开发有限公司：来文收悉。为加快盖州市老城区改造步伐，改善市民居住环境，促进经济快速发展。根据2010年2月11日第5期盖州市人民政府市长办公会议纪要精神，同意你公司开发建设“金都·清荷园”住宅项目。现核准如下：一、项目名称：“金都·清荷园”住宅项目。二、项目单位：盖州市丰华房地产开发有限公司。三、项目规模及内容：占地面积183888平方米，建筑面积420210平方米，其中：住宅面积315210平方米，商业网点面积105000平方米。四、总投资及资金来源：总投资8.2亿元，其中企业自筹2.4亿元，银行贷款5.8亿元。五、效益分析：项目建成后可实现销售收入14.8亿元，利税1.3亿元，安排就业人员500人。六：项目地址：盖州市公安局东侧。七、建设工期：2010年6月—2012年12月。”2010年7月2日，原告向被告交纳了土地出证金总价款16980000元。2010年9月2日，被告按盖州市拆迁补偿条例制定了该项目的拆迁方案，原告的代理人盖州市鼓楼办事处前进社区书记滕辉在该方案上加盖了原告的公司公章，该方案确定了本次拆迁改造实行货币补偿和房屋产权调换两种方式，而产权调换方式的，给予原面积回迁，不找差价，即拆一还一，另有奖励规定（这是本案争议的焦点）。同日，原告向被告所属的房屋拆迁管理办公室提出拆迁申请，申请颁发房屋拆迁许可证，并提供了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、拆迁安置资金证明。之后，拆迁开始，当时大改、大拆、大建是大气候，由时任盖州市政协主席崔素彬包片，并责成盖州市鼓楼办事处负责拆迁，2010年12月份以后，盖州市综合执法局进入参与拆迁，具体是鼓楼办事处和被拆迁户谈好，让滕辉审核，同意后由滕辉签字，因政府没有现金，拆迁工作大多数是产权调换即还平，极少数是货币安置，导致本案的补偿均突破评估价1200元／平方米另加20%即1440元的限度，共超支出160650956元。建成后的小区亦完成了该项目相对应的庄林路绿化、加宽。截至2015年12月14日，原告通过鼓楼办事处支付拆迁补偿费25927460.00元，自行支付1972396.00元。
本院认为：此案中原告盖州市丰华置业有限公司、被告盖州市人民政府在签订项目协议书后未在该项目协议书之外再签订合同书对详尽内容及具体约定再约定，故从公平原则出发，应以项目协议书中的相关规定，结合本案的实际情况即原始评估价每平方米为1200元，另上浮20%为每平方米为1440元，与实际价格确有差距，而政府亦未按约定净地交付，原告盖州市丰华置业有限公司、被告盖州市人民政府双方对超支出的160650956元补偿费各承担50%责任。原告在诉讼中变更诉讼请求符合法律规定，应准予，亦应按变更后的诉讼请求收取诉讼费用。综上，依据《中华人民共和国合同法》第5条、《中华人民共和国民法通则》第4条之规定，判决如下：
被告盖州市人民政府于本判决生效后15日内给付原告盖州市丰华置业有限公司超支的拆迁补偿费80325478元。
案件受理费443400元，由被告盖州市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 宋福田
代理审判员 张文生
代理审判员 陈 巍
二〇一六年一月三十日
书 记 员 李 博