徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜民初字第00111号
原告李征，男，1975年1月8日出生，汉族，军人。
委托代理人王玉峰，江苏红杉树律师事务所律师。
被告中佳（徐州）房地产开发有限公司。
法定代表人聂远，该公司董事长。
委托代理人向凡翠，该公司工作人员。
委托代理人陆韬涛，江苏金合律师事务所律师。
原告李征与被告中佳（徐州）房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理。依法由审判员王延民适用简易程序，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告李征的委托代理人王玉峰，被告中佳（徐州）房地产开发有限公司的委托代理人向凡翠、陆韬涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李征诉称，2011年1月31日，原被告双方签订加州玫瑰园认购书，主要约定：原告认购被告开发的位于徐州市铜山区汉王镇加州玫瑰园二期YF42幢（该楼当时尚未取得商品房预售许可证）2单元401室房，地上建筑面积129.85平方米，地上单价5833.12元／平方米，总楼价为757430元，认购书签订时原告支付定金人民币10万元；原告选择商业按揭、公积金按揭方式首付款457430元，余款300000元办理按揭。认购书生效后，原告多次找被告要求签订合同，办理贷款，均被告知贷款没有批下来。2012年3月，原告因部队工作需要调往江西省，2012年7月被告通知签订商品房买卖合同，原告因工作调动无法在徐州办理贷款，便于2012年7月24日书面通知被告退房，并请求返还定金100000元，被告虽然同意退还定金，但一直推脱财务困难，迟延支付。为维护原告合法权益，诉至人民法院，诉讼请求为：一、判令被告中佳（徐州）房地产开发有限公司返还原告李征购房款10万元；二、诉讼费由被告承担。
被告中佳（徐州）房地产开发有限公司在答辩期间内未作出书面答辩。但在庭审中辩称，一、原告未按双方签订的认购书约定时间即于2011年4月16日前向被告支付YF42幢2单元401室房屋首付款457430元，其行为构成违约；二、本案系原告单方提出退房，系单方终止合同的行为，根据合同法第115条规定，给付定金一方不履行约定债务的，不予返还定金。综上，本案原告无权向被告主张返还定金，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告李征是一名军人，原告于2011年1月31日意向购买被告中佳（徐州）房地产开发有限公司开发的位于徐州市铜山区汉王镇加州玫瑰园二期YF42幢2单元401室的房产，原被告当日签订一份认购书，约定：总价款为757430元，原告应在签订本认购书的同时向被告支付定金人民币100000元。付款方式和期限：付款方式商业按揭贷款，原告李征应于2011年4月16日前付清首付款457430元，余款300000元按揭方式付款。原告李征应在签订本认购书于2011年4月1日前，凭本认购书和已付清全部房款或首付款收据，与被告签订商品房买卖合同。若原告逾期七日未与被告签订商品房买卖合同，则视为原告弃权，被告可将该物业另行处置，原告无权要求返还定金。被告分别于2011年1月31日、4月7日收到原告9万元、1万元，收据中没有对该款项约定为定金款项。原告于2012年3月28日因工作调动，同年7月24日即向被告方申请退房、退款，终因原被告未达成合意，原告未达到退款之目的，诉至来院。
上述事实，当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，原告于2012年3月28日因工作调动，同年7月24日向被告方申请退房、退款后，被告方收到原告退房、退款申请后，被告方营销部的职员刘海军、曹瑞雪、总经理李泉进行了相关的审批手续，原告对此主张提供了徐州加州玫瑰园客户退房申请单（复印件）、营销（非合同类）资金审批单（复印件），被告在庭审中虽不认可是其公司人员签字，但庭后提供的答辩意见中，均认可刘海军、曹瑞雪、总经理李泉是其公司的职员，但被告认为是其内部审批通报。
本案的争议焦点：一、被告中佳（徐州）房地产开发有限公司收到原告李征10万元的性质；二、被告中佳（徐州）房地产开发有限公司是否应返还原告李征10万元。
本院认为，一、关于被告中佳（徐州）房地产开发有限公司收到原告李征10万元性质的认定问题。首先，关于原被告之间预约合同成立及效力的认定。首先，认购书是独立的合同。认购书是平等主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合《合同法》第二条关于合同定义的规定。因此，认购书可以成为独立的合同。其次，从认购书是当事人就签订的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认。所以，认购书尚不属于商品房买卖合同。根据司法实践中认购书订立的实际情况和合同法理论，认购书作为出卖人与买卖人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。在本案中，原被告于2011年1月31日签订认购书时约定于2011年4月1日前，原告凭本认购书和已付清全部房款或首付款收据，与被告签订商品房买卖合同。故，本院认定原被告于2011年1月31日签订的认购书，应属于商品房买卖合同的预约合同，该预约合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，应认定为有效合同。其次，关于被告收到原告10万元性质的认定问题。对当事人在签订认购书时，约定交付定金的，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，该定金为立约定金。在本案中，原被告于2011年1月31日签订认购书时约定原告向被告交付定金人民币100000元，被告中佳（徐州）房地产开发有限公司收到原告李征10万元的性质，应认定该定金为立约定金。
二、关于被告中佳（徐州）房地产开发有限公司是否应返还原告李征10万元的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定。当事人的约定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违反认购书约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任，即交付定金的当事人一方违约的，丧失取回定金的权利；收取定金的当事人一方违约的，应双倍返还对方当事人定金。如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同而能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。在本案中，原告因不可归责的事由，即因原告听从军令工作调动，是原告意志以外的因素导致商品房买卖合同未能订立，原告主观上没有过错，因此，不构成违约，被告收到原告10万元立约定金应当返还。
综上所述，对原告李征要求被告中佳（徐州）房地产开发有限公司返还10万元立约定金的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
被告中佳（徐州）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李征10万元人民币。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告中佳（徐州）房地产开发有限公司负担。被告中佳（徐州）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判员 王延民
二〇一四年四月九日
书记员 万 蕾