河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驿民初字第3247号
原告罗伟。
委托代理人姚风、曹奇峰。
被告林州市二建集团建设有限公司。
法定代表人郭跃立。
被告驻马店市富兴电子科技有限公司。
法定代表人郭保红。
委托代理人周晓华、马心广。
被告王银岭。
原告罗伟诉被告林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建集团公司）、驻马店市富兴电子科技有限公司（以下简称富兴电子公司）、王银岭建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗伟及其委托代理人姚风、被告富兴电子公司的委托代理人马心广，被告王银岭到庭参加诉讼。被告林州二建集团公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告罗伟诉称，2013年11月10日，原告与被告王银岭签订《建设工程劳务合同书》，约定：由原告劳务大清包富兴电子科技园二期5#、6#住宅楼工程，人工、施工、机械由原告负责，被告王银岭负责供应施工所有原材料，约定工期为自2013年11月20日起至2014年12月20日完工，工程款按图纸建筑面积340元／平方米结算。双方另行签订《补充协议》，约定：乙方主体封顶后，经甲方确认后付乙方已完成的80%。并退还一半保证金25万元。《建设工程劳务合同书》签订后，原告依约定进行施工，并于2014年6月1日主体封顶。仅剩砌墙和粉刷工作。被告王银岭陆续向原告支付工程款255万元后，便违反合同约定，既不提供施工原材料，也不按合同约定支付工程款，据了解，原告承建项目是由被告富兴电子公司发包给了被告林州二建集团公司。综上，被告王银岭已违约，应支付原告下欠工程款187万元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，另二被告应承担共同偿付责任。请求：判令三被告支付原告工程款187万元。
被告林州二建集团公司未到庭，未提交书面答辩状。
被告富兴电子公司辩称，一、我公司与原告不存在建设工程施工或工程劳务合同关系，原告起诉我公司，主体错误；二、被告王银岭承建的工程未完工也未结算工程价款，存在重大质量问题，未对质量进行修复前，我公司可以依约不予支付工程款，综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告王银岭辩称，我的施工项目已经主体封顶，达到拨款的进度点，由于富兴电子公司拖欠我的工程款，造成我无力支付原告的工程款；我欠原告工程款187万元未付属实，我同意支付。
经审理查明：一、2013年10月26日，被告富兴电子公司（发包人）与被告王银岭（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告王银岭承包被告富兴电子公司的“富兴电子科技园二期5#、6#、住宅楼”的施工项目，合同第一部分“协议书”显示：工程名称为富兴电子科技园二期5#、6#、住宅楼；工程地点为驿城大道与纬八路交叉口东南角；资金来源为自筹；承包范围为依据河南交通规划勘察设计院出具的富兴电子科技园5#、6#、住宅的施工图内全部内容（不包括消防）；开工日期为2013年10月25日，竣工日期为2015年4月25日，合同工期总日历天数540天；合同总价21155337.5元（暂定价，实际价款以结算书为准）。合同第二部分“通用条款”第六条合同价款与支付显示：25、工程量的确认。25.1、承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。合同第三部分“专用条款”第六条合同价款与支付显示：13.1、本合同价款合同采用固定价格1250元／平方米方式确定（含5个点的税收管理费）。14、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以发包方计量为准，主体封顶后经甲方确认后七日内拨付该工程量的80%。整体工程全部完成，并经建设单位，施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、政府监督部门共同验收合格移交全部资料，承包人配合发包人完成竣工备案后付总价款的97%，剩余的3%为工程质量保修金。保修金的退换按照《工程质量报修书》执行保修金退换，不计利息等条款。该合同的落款发包人处由被告富兴电子公司加盖合同专用章，承包人处由被告王银岭签名。
二、2013年11月10日，被告王银岭（甲方）与原告罗伟（乙方）签订了一份《建设工程劳务合同书》，约定由原告承包“富兴电子科技园二期5#、6#、住宅楼”的施工项目，合同显示：工程名称为富兴电子科技园二期5#、6#、住宅楼；工程地点为驿城大道与纬八路交叉口东南角；结构层次为地上十二层；质量标准为合格；承包方式及范围、内容为：1、承包方式：劳务大清包，包人工费（含临时设施建设人工费），包施工机械，包周转材料，包质量及工期，包现场安全文明施工。2、承包范围：按施工图纸，招标文标和图纸会审纪要及甲方提出的变更范围内的土建工程、主体、模板、混凝土过程，二次结构，内外粉刷，预埋制作的人工费、机械费、职工食堂及炊具、周转材料、机具设备、耗材（不含挖土机械、防水门窗制作与安装、油漆、涂料、防水水电暖及消防安装、电梯安装、室内外地板、外保温）施工用的小五金等；合同工期为自2013年11月20日起至2014年12月20日完工，以监理下达开工令及监理签证登记为准；工程结算及付款方式：1、经双方同意按图纸建筑面积340元／平方米结算（含承包范围内的全部内容，现场所有杂项均含在承包单价中），另基础（正负零以下）及楼顶以上，不再另算。2、乙方施工项目竣工验收合格后七天，除按规定留下施工合同价款的3%保修金外，甲方应返还乙方完成的全部工程所余施工费用，保修金壹年后，次月付清。被告王银岭（甲方）与原告（乙方）在该合同书的尾部签订了一份《补充协议》，约定：①乙方主体封顶后，经甲方确认后付乙方已完成的80%。并退还一半保证金（25万元整）；②乙方所承包工程全部结束后，经甲方确认后付至乙方所承包总工程价款的97%，并退还剩余保证金（25万元整），剩余的3%工程款作为保修金，自乙方工程完工之日起壹年后全部退还等条款。《建设工程劳务合同书》签订后，原告即组织人员进行施工，被告王银岭负责向原告提供施工用的原材料，2014年6月1日，原告施工的富兴电子科技园二期5#、6#住宅楼主体封顶，但还有砌墙和粉刷工程未完工。因被告王银岭无力支付工程款，诉争工程封顶后一直处于停工状态，原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。
三、诉讼中，原告称被告王银岭已支付工程款255万元，被告王银岭予以认可。诉讼中，原告与被告王银岭双方一致认可，在2014年8月双方协商一致同意解除双方于2013年11月10日签订的《建设工程劳务合同书》，并就原告已完工的工程量进行了结算，因原告未按合同约定完成砌墙和粉刷工程的施工，双方均同意减少结算工程款的单价，实际结算不按合同约定的340元／平方米进行结算，而按260元／平方米进行结算，被告王银岭认可原告实际施工的建筑面积为17077.24平方米，被告王银岭应支付给原告的合同总价款为4440082.4元，扣除已付工程款255万元，被告王银岭仍下欠1890082.4元未支付，原告请求被告王银岭支付187万元，被告王银岭认可该欠款数额并同意支付。
诉讼中，原告提交了①2014年4月期间“林州二建通知单”三份，2014年4月23日“监理通知单”一份；②富兴电子科技园5#、6#楼工程的“施工轴线报检表”、“施工单位自检表”共十四份。前述的“林州二建通知单”等证据上均加盖有“林州市二建集团建设有限公司驻马店复习电子科技工业园项目部”（以下简称林州二建项目部）印章。原告用以证明被告富兴电子公司的全部工程都承包给了被告林州二建集团公司，被告林州二建集团虽然没有在合同上加盖印章，但是本案诉争的5#、6#楼都是被告林州二建集团公司进行管理，被告富兴电子公司和被告林州二建集团公司之间签订的合同是自1#-31#楼，包含了本案诉争的5#、6#楼。因此，被告林州二建集团公司是富兴电子科技园工程的总承包方，并对原告的施工行为进行管理。被告富兴电子公司质证称，被告林州二建集团公司不是诉争工程的承包方，被告富兴电子公司与被告王银岭签订的5#、6#楼施工合同，诉争工程的承包人是被告王银岭而不是被告林州二建集团公司。且原告提交的通知单等不是加盖被告林州二建集团公司印章，而是林州二建项目部发出的通知单，无法证明原告所要证明的事实。被告王银岭质证称，对原告提交的通知单等证据的真实性无异议，被告王银岭与被告富兴电子公司签订的5#、6#楼建设工程施工合同，与被告林州二建集团公司没有签订合同，但被告富兴电子公司挂靠在被告林州二建集团公司名下，所以被告林州二建集团公司是诉争工程的承包方。被告王银岭对此未能提交相关证据加以证明。
诉讼中，原告称，按照被告王银岭与被告富兴电子公司签订合同约定的付款节点，主体封顶的时候应付工程款到80%，被告富兴电子公司拖欠被告王银岭的工程款至少在1000万以上。被告王银岭称，5#、6#楼实际施工的建筑面积是17077.24平方米，按照其与被告富兴电子公司约定的1250元／平方米的单价结算，5#、6#楼主体封顶已经达到全部工程量的60%，合同约定主体封顶被告富兴电子公司应付工程款至已完工程量的80%，所以主体封顶时，被告富兴电子公司应支付给其的工程款为10246344元（17077.24平方米×1250元×60%×80%=10246344元）。被告富兴电子公司已向其支付250万工程款，并且代扣商混款153.8万元，因此，被告富兴电子公司还下欠其6208344元（10246344-2500000-1538000=6208344元）工程款未支付。被告富兴电子公司质辩称，其不认同被告王银岭对应付工程款的计算方式和金额。根据合同约定，应当以发包方的计量标准拨付工程款，原告及被告王银岭均未提供已完工工程的计量，因此不能证明被告富兴电子公司应当支付工程款以及应付工程款的数额；并且原告不具备建筑企业资质，原告自称系诉争工程的实际施工人，按照合同约定及法律规定，原告请求支付工程款的前提是已完工的诉争工程必须质量合格，因此，对原告施工的诉争工程必须进行鉴定，如果在已完工工程质量合格的前提下，被告富兴电子公司可以向被告王银岭支付工程款。
诉讼中，被告富兴电子公司提交鉴定申请要求对富兴电子科技园5#、6#楼主体工程质量进行鉴定，本院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（以下简称天工司法鉴定所）进行鉴定，该所于2015年2月12日出具一份司法鉴定意见书（驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第28号），该意见书第四条分析说明显示：1、所检5#、6#楼构件呈现孔洞、蜂窝、夹渣、露筋现象与浇筑质量有关。依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第8.1.1条，外观质量缺陷评为严重缺陷，影响该构件性能和使用功能，不符合该规范第8.2.1条“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷”之强制性规定。所检其他外观质量缺陷评为一般缺陷，不影响结构性能和使用功能。2、所检构件（因模板松动）变形、位移引起的截面变形与支模质量差和浇筑混凝土时失查有关，质量缺陷部位支模不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第4章相关规定，影响混凝土成形质量及构件受力性能。5#楼轴线剪力墙轴线位移尺寸及所检其他构件截面变形尺寸不符合该规范第8.3.2条规定的允许偏差限值。3、5#楼⑩／轴线墙、梁结合处上部裂缝、⑩轴线剪力墙横向裂缝宽度均大于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010第3.4.5条规定的允许限值0.3㎜，将对构件产生不利影响。4、6#楼（1）所检七层东单元两户客厅顶板（下垂）挠度未超出《混凝土结构设计规范》GB50010-2010第3.4.3条“受弯构件挠度限值≤1／200”之规定，不影响使用功能。（2）变形缝留置形式采用标准图集05YJ-1（1／A13），符合设计要求。（3）所检楼层板裂缝多为不规则裂缝，根据裂缝特征判断为收面质量欠佳、养护不当干缩形成的；部分裂缝宽度大于《混凝土结构设计规范》GB50010-2010第3.4.5条规定的允许限值0.3㎜，将对构件耐久性及使用功能造成一定影响。宽度小于该限值的干缩裂缝有自愈闭合能力，对构件性能影响不大或无影响。5、抽检5#、6#楼构件混凝土抗压强度符合设计要求的强度等级C30。6、虽然抽检梁、板配筋规格、间距符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第5.5.1条强制性规定，但后浇带处置不当导致：一、钢筋锈蚀截面减小影响强度；二、部分梁体浇筑混凝土未分开降低后浇带功能（避免施工期间混凝土收缩裂缝）。鉴定意见为：所检该楼主体局部构件存在的孔洞、夹渣、露筋、较大尺寸截面变形、后浇带及＞0.3㎜裂缝评为严重缺陷，所检其他质量缺陷评为一般缺陷。须适当整修。被告富兴电子公司为此支付鉴定费16万元。针对前述鉴定意见书，原告提交鉴定申请要求对富兴电子科技园5#、6#楼中“须适当修整”部分的修复费用进行鉴定，本院委托北京清大原点建筑设计有限公司出具了富兴电子科技园5#、6#楼住宅楼加固工程的设计方案，之后，本院又委托驻马店市正泰工程管理有限公司（以下简称正泰工程公司）对修复费用进行鉴定，该所于2015年7月9日出具一份司法鉴定意见书（驻正泰（2015）工程鉴字第9号），鉴定意见为：根据委托人提供的加固整修方案，富兴电子科技园5#、6#住宅楼加固整修费用为101822.04元。原告为此支付鉴定费32000元。被告富兴电子公司质证称，关于整修费用的鉴定结论有异议，原告提出的加固和“适当整修”并不是一个概念，工程修复还应当有其他方式和手段，应当达到修复后合格的标准。被告王银岭对加固方案和修复费用司法鉴定意见书均无异议。
上述事实，有原告提交的建设工程劳务合同书、通知单、司法鉴定意见书，被告富兴电子公司提交的建设工程施工合同、司法鉴定意见书等证据及各方当事人的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。
本院认为，本案中涉及了两个建设工程施工合同，一是被告富兴电子公司与被告王银岭签订的《建设工程施工合同》；二是被告王银岭与原告签订的《建设工程劳务合同书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转给其他单位承包的行为。本案中，承包人王银岭将其承包的工程（除去原材料供应部分）转包给了不具备建筑施工企业资质的原告，依照前述规定，被告王银岭与原告签订的《建设工程劳务合同书》为转包合同，应为无效。现查明，原告施工的富兴电子科技园二期5#、6#住宅楼已经主体封顶，原告尚有砌墙和粉刷工程未完工，诉讼中，原告与被告王银岭一致同意解除双方签订的《建设工程劳务合同书》，并以减少单位面积工程价款的方式进行结算，因《建设工程劳务合同书》已被本院确认为无效合同，无法继续履行，且减少工程价款系双方当事人对自己权利的合法处置，不违反法律规定，故本院对双方的协商意见予以采纳。关于被告王银岭下欠工程款的数额，⑴诉讼中，原告与被告王银岭双方一致认可被告王银岭应支付给原告工程款总价款为4440082.4元，扣除已付工程款255万元，现下欠1890082.4元未支付。本案中，原告仅请求被告王银岭支付187万元，被告王银岭予以认可并同意支付。⑵诉讼中，天工司法鉴定所出具司法鉴定意见书（驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第28号）认定原告施工的富兴电子科技园二期5#、6#住宅楼主体局部构件存在严重缺陷等，须适当整修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。因此，原告申请对诉争工程中“须适当修整”部分的修复费用进行鉴定，诉讼中，正泰工程公司出具了司法鉴定意见书（驻正泰（2015）工程鉴字第9号），确认富兴电子科技园5#、6#住宅楼加固整修费用为101822.04元，本院予以采信，依据前述法律规定，该修复费用应应自下欠工程款中予以扣除。但是，在本案诉讼过程中，被告王银岭表示同意向原告支付下欠工程款187万元，且被告王银岭未对原告已完成工程的工程质量提出抗辩，也未提出扣减修复费用的主张，是被告王银岭对其权利的合法处分，不违反法律规定，故对前述修复费用不再予以扣除。综上，现原告请求被告王银岭支付下欠工程款187元，于法有据，本院予以支持。关于被告富兴电子公司支付的鉴定费160000元和原告支付的鉴定费32000元，因鉴定费是由于原告施工的工程质量存在缺陷，需要修复直接造成的，故鉴定费192000元应由原告承担。关于被告林州二建集团公司的主体资格，原告提交的通知单、报建表、自检表上虽加盖了“林州市二建集团建设有限公司驻马店富兴电子科技工业园项目部”的印章，仅证明被告林州二建集团公司在诉争工程施工过程中对工程施工进行了管理，不能证明林州二建集团公司即为诉争工程的承包人。并且被告富兴电子公司在诉讼中否认被告林州二建集团公司为诉争5#、6#住宅楼的承包人，并提交了其与被告王银岭签订的《建设工程施工合同》，证明诉争工程的承包人系被告王银岭，原告未能提交其他证据证明被告林州二建集团公司系本案诉争工程的承包人，故被告林州二建集团公司不是本案适格的被告，原告请求被告林州二建集团公司承担责任，于法无据，本院不予支持。关于原告提出的被告富兴电子公司应支付下欠工程款的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告系诉争工程的实际施工人，被告富兴电子公司系诉争工程的发包人，依据前述法律规定，被告富兴电子公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。但在本案中，被告王银岭与被告富兴电子公司尚未对工程款进行结算，诉讼中，被告王银岭辩称在诉争工程主体封顶后，被告富兴电子公司拖欠其工程款6208344元未支付，被告富兴电子公司对此拖欠工程价款的数额不予认可。依据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条关于“主体封顶后应以发包方的计量为准确认应支付的工程款”的约定，原告及被告王银岭均未能提交主体封顶后发包方确认工程量计量的相关证据，造成对被告富兴电子公司拖欠工程款的数额无法确认，故被告王银岭的前述辩解，无事实依据，本院不予采纳。原告也未能提交被告富兴电子公司拖欠工程款具体数额的其他相关证据，故依据前述法律规定，原告请求被告富兴电子公司在拖欠工程款范围内向其支付下欠工程款，事实依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告王银岭于本判决生效后十日向原告罗伟支付下欠工程款187万元。
二、驳回原告罗伟对被告林州市二建集团建设有限公司的诉讼请求。
三、驳回原告罗伟对被告驻马店市富兴电子科技有限公司的诉讼请求。
如果被告王银岭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21630元，财产保全费5000元，合计26630元，由被告王银岭全部负担。鉴定费192000元，由原告罗伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 赵丽莉
代理审判员 张伟光
人民陪审员 邵 翔
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张园园