湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂06刑终14号
原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王万明，男，1962年12月16日出生于安徽省马鞍山市，汉族，大学文化，湖北神驰车轮有限公司原职员。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被指定居所监视居住，同年6月7日被逮捕，现羁押于枣阳市看守所。
辩护人李文松，湖北高见律师事务所律师。
湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控被告人王万明犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年8月20日作出（2014）鄂枣阳刑二初字第00048号刑事判决。判决宣告后，被告人王万明不服，向本院提出上诉。经本院二审审理，认为部分事实不清，证据不足，于2014年11月24日作出（2014）鄂襄阳中刑终字第00188号刑事裁定，撤销原审判决，发回枣阳市人民法院重新审判。枣阳市人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，于2015年10月22日作出（2015）鄂枣阳刑一初字第00067号刑事判决。判决宣告后，被告人王万明仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖北省枣阳市人民检察院指控，2010年6月至2012年1月，被告人王万明受聘担任湖北神驰车轮有限公司（以下简称神驰公司）技术总工程师。2010年6月9日，神驰公司注册成立后，由总经理张某和王万明负责公司所需生产设备的考察与采购。2010年9月至2011年8月，被告人王万明利用职务便利，先后收受广东韶关金龙重工制造有限公司（以下简称韶关金龙公司）25万元、江苏徐州开元世纪重型锻压有限公司（以下简称徐州开元世纪公司）5万元、江都市烨春化工材料厂（以下简称江都烨春厂）10万元、山东济南辉煌电气有限公司（以下简称济南辉煌公司）22万元贿赂款。
原审判决认定，2010年6月至2012年1月，被告人王万明受聘担任神驰公司技术总工程师。
2010年8月2日，经王万明联系，神驰公司与徐州开元世纪公司签订价值468万元的设备加工承揽合同和技术协议。为了感谢王万明的帮助，徐州开元世纪公司副总经理丁某与董事长李某某商量后，于2010年10月9日让公司会计张某某以信息费的名义向王万明的银行卡汇款5万元作为好处费，王万明收到此款后据为己有。
2010年10月18日，经王万明联系，神驰公司与江都烨春厂签订558万元设备加工承揽合同和技术协议。2011年7月，神驰公司支付500万元货款后，王万明以借款为名，收受江都烨春厂王天喜10万元贿赂。
2010年8月1日，经王万明联系，神驰公司与济南辉煌公司签订160万元设备加工承揽合同和技术协议。2011年8月，神驰公司支付济南辉煌公司货款后，王万明以借款为名，收受该公司周某某19万元贿赂。
原审法院认为，公诉机关指控被告人王万明收受韶关金龙公司25万元贿赂，提供的证据证实，在神驰公司采购设备前，韶关金龙公司董事长肖金勇已与被告人王万明约定以25万元价格向王万明购买机械图纸，王万明交付了图纸，韶关金龙公司向被告人王万明支付25万元，该笔款项不能确认为受贿款项。公诉机关指控王万明收受韶关金龙公司贿赂25万元的事实不能成立，不予支持。公诉机关还指控被告人王万明收受济南辉煌公司贿赂22万元。经查，被告人王万明的帐户在2011年8月23日和同年10月9日分别收到济南辉煌公司汇款19万元和3万元，相关证人及被告人王万明均陈述3万元是济南辉煌公司支付给王万明的技术服务费。由于公诉机关提供的证据不能排除被告人王万明向济南辉煌公司提供技术服务而收取该笔3万元技术服务费，故对公诉机关指控被告人王万明收受济南辉煌公司该笔3万元贿款的事实，应不予确认。被告人王万明及其辩护人辩解、辩护称，被告人王万明收取的徐州开元世纪公司5万元是技术服务费。经查，相关证人证实徐州开元世纪公司支付给被告人王万明的5万元是好处费，没有证据证明被告人王万明向该公司提供技术服务的事实，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王万明及辩护人辩解、辩护称，被告人王万明收受江都烨春厂王天喜的10万元是向王天喜的借款。经查，被告人王万明在侦查阶段曾供述江都烨春厂法定代表人王天喜所付的10万元是技术服务费，虽然证人王天喜称该笔10万元是借给告人王万明的款项，但被告人王万明在案发前两三年内没有归还的意思表示和行为，王天喜也没有追讨的意思，应当认定该10万元是江都烨春厂支付给被告人王万明的好处费。本案发回重审后，应被告人和辩护人申请调取被告人王万明妻子查小燕的证言及证人王宝同和王天喜的证言，证人查小燕、王宝同、王天喜证明，查小燕在2012年6月份将5万元交给干亲家王宝同，让王宝同还给王天喜。2014年9、10月份的一天，王宝同告诉王天喜，王万明归还王天喜的5万元在其手中。证人查小燕、王宝同有关被告人王万明归还王天喜款项的相关陈述虚假，不合情理，不予采信。该辩解、辩护意见，应不予采纳。被告人王万明及其辩护人还提出被告人王万明收取的济南辉煌公司19万元是借款。经查，虽然证人周某某称19万元是被告人王万明向其借款，但济南辉煌公司向被告人王万明汇款19万元，发生在该公司与神驰公司签订合同之后；被告人王万明归案后供述记不清该笔款项，表明被告人王万明没有归还的意愿，济南辉煌公司亦没有追讨的意思。由此可知，双方明知该19万元是支付给被告人王万明的好处费，是被告人王万明以形式上的借款关系掩盖其索取贿赂的事实。故该辩解、辩护意见，不予采纳。被告人王万明身为神驰公司技术总工程师，在联系、考察厂家，采购公司生产设备过程中，利用其职务上的便利条件，收受回扣或变相索要好处费34万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人王万明虽然在案发后向公安机关投案，但没有如实供述所犯罪行，不能认定自首。据此判决：一、被告人王万明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币5万元；二、被告人王万明违法所得34万元予以追缴，上缴国库。
上诉人王万明上诉称：1.我与神驰公司没有签订劳动合同，只是提供劳务的临时工，公司也没有正式聘请我担任总工程师，我不是非国家工作人员受贿罪的适格主体。2.我在神驰公司工作期间，只负责产品技术工作，虽然参与对外采购设备，但无权决定购买哪个供货商的设备，不具备利用职务便利收受他人财物的条件。3.原审法院不认定自首情节，适用法律不当。4.徐州开元世纪公司支付给我的5万元是技术服务费，与神驰公司采购设备无关；我与济南辉煌公司周某某、江都烨春厂王天喜认识多年，我向周某某借款19万元、向王天喜借款10万元，是民间借贷关系，二审法院应依法撤销原判，宣告我无罪。
辩护人辩护称：徐州开元世纪公司汇款给王万明的5万元是技术服务费；上诉人王万明向济南辉煌公司周某某、江都烨春厂王天喜分别借款19万元、10万元，属民间借贷行为，且上诉人王万明已经归还王天喜5万元，原审判决认定上诉人王万明以借款为名收受贿赂，与客观事实不符。上诉人王万明在神驰公司设备采购活动中没有决定权，没有利用职务便利为他人谋取利益的事实，不构成非国家工作人员受贿罪。
经二审审理查明，2010年6月，神驰公司成立。同月，该公司聘请被告人王万明担任总工程师。被告人王万明在参与神驰公司生产设备采购活动中，联系设备供货商，神驰公司与设备供货商达成交易后，收受或索取设备供货商贿赂共计24万元。具体犯罪事实如下：
1.2010年8月2日，经王万明联系，神驰公司与徐州开元世纪公司签订设备加工承揽合同，王万明收受徐州开元世纪公司信息费5万元。
2.2010年8月1日，经王万明联系，神驰公司与济南辉煌公司签订设备加工承揽合同。2011年8月，济南辉煌电气有限公司收到货款后，王万明以借款为名向该公司索取19万元。
二审另查明，2013年4月26日，被告人王万明向公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1.证人张某证实，神驰公司成立后，我受聘担任总经理。因为我不懂生产设备，公司需要采购的生产设备，都是我聘请的技术顾问彭某以及彭某推荐的王万明提出方案，董事长陈某某批准后对外采购。因彭某在其他单位工作，很少来神驰公司，王万明长期从事车轮行业，熟悉设备制造商及相关人员，公司采购生产设备，就由王万明提出考察方案，我和王万明考察的设备生产厂家徐州开元世纪重型锻压有限公司、韶关金龙重工制造有限公司、山东荣成东源机械有限公司都是王万明推荐、联系的。我们考察之后，我和王万明分别代表神驰公司与厂家签订商务合同和技术合同。厂家把公司采购的设备生产出来后，我和王万明去验收，合格后厂家才发货。
2.证人彭某证实，2010年6月，张某请我到神驰公司担任技术顾问，我有工作单位，没有时间提供服务，就推荐了王万明。王万明长期在车轮行业从事设备技术工作，认识这个行业里的很多人。神驰公司对外采购设备，主要是张某和王万明联系设备制造商。考察设备制造商，我有时间也参加，通过察看、比较设备后，张某、王万明与设备制造商签订商务合同、技术协议。我不认识徐州开元世纪公司的人，也没有去过这个公司。我和张某、王万明一起考察过王万明联系的山东荣成东源机械有限公司。
3.证人陈某某证实，我在神驰公司担任董事长。王万明是经过我同意，由总经理张某聘请的总工程师，负责设备的技术标准和要求。
4.企业法人营业执照证实，神驰公司是成立于2010年6月9日的有限责任公司（私营），法定代表人陈某某。
5.神驰公司出具的王万明任职情况说明、工资发放表证实，2010年6月至2012年1月，王万明受聘担任神驰公司技术总工程师，并领取报酬。
6.上诉人王万明供述，2010年5月，彭某把我介绍给神驰公司总经理张某，我和张某洽谈条件。同年6月1日，我到神驰公司上班，每月工资12000元。我在这个行业工作多年，跟设备厂家和行业厂家都有往来，我是靠技术打工挣钱。我在神驰公司工作期间主管生产技术、厂房布局和工艺流程设计，没有权力决定设备采购。
7.证人李某某证实，我在徐州开元世纪公司担任董事长，很早就认识王万明。2010年7、8月份，神驰公司的张姓总经理和总工程师王万明来我们公司考察、签订合同，采购了价值400多万的液压机，具体事务是公司副总经理丁某经办的。按惯例，采购我们公司设备，我们公司要给对方信息费或技术咨询费。神驰公司的这笔采购交易，我们公司支付了信息费，付给谁、付了多少，我记不清楚，公司财务帐有记录。
8.证人丁某证实，我在徐州开元世纪公司负责产品销售，2005年前后认识的王万明。2010年8月份，王万明联系我，说神驰公司采购设备，要到我们公司来考察。王万明、张某等人到徐州后，我接待了他们。后来我代表我们公司和张某签订了价值468万元的10台液压机采购合同，还和王万明签订了技术协议。技术协议规定的是神驰公司定制设备的参数，是用于验收我们公司产品的技术标准，我们公司在液压机生产技术方面是专家，王万明没有为我们公司生产提供过技术服务。合同签订之后约两个月，因为王万明给我们公司提供了神驰公司采购设备信息，促成我们公司做成了这笔生意，我和董事长李某某商量后决定送给王万明5万元好处费。我联系王万明要来他的银行帐号，安排公司会计张某某以信息费名义汇去5万元，王万明对此表示感谢。我们公司上旋压机生产项目时，王万明提供了技术支持，我们公司在2012年1月9日付给他3万元报酬。
9.证人张某某证实2010年10月9日受公司领导安排，给王万明汇去信息费5万元的事实。
10.张某、王万明2010年8月2日分别代表神驰公司与徐州开元世纪公司签订的《工矿产品加工承揽合同》、《轮辐、轮辋线液压机技术协议》、货款支付凭证、销售发票等书证在卷。
11.徐州开元世纪公司会计记账凭证、报销单及银行汇款凭证证实，该公司于2010年10月9日以支付中介费、信息费名义向王万明银行帐户汇款5万元。
12.上诉人王万明供述，我在2003年就和李某某就有业务往来，我在神驰公司工作期间，神驰公司向徐州开元世纪公司订购有七八台设备，我签的技术协议，订购的设备价值好几百万元，徐州开元世纪公司没有给过回扣。2011年，徐州开元世纪公司的旋压机生产项目要改进技术，李某某找我帮忙，我提供技术服务，他们汇给我4、5万元服务费。
13.证人周某某证实，我在济南辉煌公司担任销售经理，认识王万明。2010年6月或8月，王万明给我打电话，说神驰公司准备从我们公司采购焊机设备。之后，王万明、张某等人来到我们公司，王万明建议采购100型焊机，我和张某商定每台价格80万元。之后，我和张某签订了两台焊机的购销合同。神驰公司支付货款后的一天，王万明说他家里要买房子，要我给他凑19万元。考虑到公司今后业务发展，另外神驰公司从我们公司买了两台焊机，我就给王万明汇去19万元，王万明没有出具手续。还有一次，因为王万明给我们公司技术改造提供了帮助，我还付给他5万元服务费。我们公司用林某某名义开有银行帐户，这两笔钱都是我安排林某某汇给王万明的。
14.证人殷某甲证实，我是济南辉煌公司董事长，周某某负责公司焊接设备业务，我们公司与神驰公司购销焊接设备业务是周某某具体经办的。林某某是周某某请来管理生产的人，殷某乙是我们公司会计。历城区华山信用社的林某某银行帐户是公司以林某某名义开设的帐户，帐户里的钱是公司的资金。
15.证人林某某证实，我很早就认识王万明，听王万明说他在神驰公司工作。我在济南辉煌公司主管生产，个人和王万明没有经济往来。2010年，我通过我名下银行帐户给王万明汇款两次，一次是3万元或者5万元，是支付王万明帮忙改进我们公司生产设备的费用；另一次是10几万元，这笔钱是王万明找我们公司借的钱，我找公司会计殷某乙拿到钱后汇给王万明的。
16.证人殷某乙证实，2010年，神驰公司与济南辉煌公司签订焊机供货合同，公司用林某某名义开设有一个银行帐户，我从公司帐户给林某某名下的这个银行帐户转过款。
17.济南辉煌公司与神驰公司签订的设备买卖合同，货款支付凭证、销售发票等书证在卷。
18.银行帐户明细帐、电汇凭证证实，2011年8月23日，林某某银行帐户向王万明银行帐户汇款19万元。同年10月9日，林某某银行帐户向王万明银行帐户汇款3万元。
19.上诉人王万明供述，我给林某某设计过对焊机图纸，对林某某汇款19万的事记不清了。
20.到案经过证实，2013年4月26日晚，被告人王万明到马鞍山市公安局霍里派出所投案。
21.上诉人王万明的户籍证明在卷。
上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，本院予以确认。
原公诉机关指控上诉人王万明收取韶关金龙公司25万元图纸款、收取济南辉煌公司3万元技术服务费构成非国家工作人员受贿罪，提供的证据证明上诉人王万明向韶关金龙公司交付了图纸资料，向济南辉煌公司提供了技术服务，相关证人也证明支付给上诉人王万明的25万元和3万元是图纸款和技术服务费，原审判决对该两项指控不予支持，本院予以确认。
原审判决认定上诉人王万明以借款为名向江都烨春厂索取10万元贿贿。经查，江都烨春厂法定代表人王天喜证实认识被告人王万明多年，王万明给江都烨春厂提供过技术图纸改进了生产技术。2011年从妻子黄爱勤帐户汇给王万明的10万元是借给王万明的钱。王天喜女儿黄婷婷证实2011年7月和9月，从母亲黄爱勤的银行卡帐户向王万明银行帐户分别转款5万元的事实。江都烨春厂会计殷雪勤证实江都烨春厂没有向王万明支付回扣或好处费的财务记录。上诉人王万明供称自己与王天喜是多年朋友，2010年年底给江都烨春厂提供生产设备改造方案，2011年7月收到了王天喜支付的5万元服务费，同年9月收到的5万元是向王天喜借的钱。上述证据虽然证明被告人王万明收取王天喜10万元，但也证实上诉人王万明向江都烨春厂提供过技术服务，以及向王天喜借款的事实，不能排除上诉人王万明基于合法事由从江都烨春厂法定代表人王天喜处获得该10万元的可能。原审判决认定上诉人王万明索取江都烨春厂10万元贿赂，证据不足，本院不予确认。被告人王万明及其辩护人提出该笔犯罪事实不能成立的上诉意见，本院予以采纳。
上诉人王万明及辩护人提出，上诉人王万明收受济南辉煌公司的19万元是民间借贷，不是受贿犯罪，经查，证人周某某证实上诉人王万明以借款为名向济南辉煌公司索要19万元，而上诉人王万明归案后供述记不清该笔款项。上诉人王万明的供述表明，其自始未将该笔款项视为借款，也未打算归还，意图永久占有。上诉人王万明获取该笔19万元款项的行为，是以借款名义索取贿赂的犯罪行为，不构成民间借贷关系。故该上诉意见，本院不予采纳。
上诉人王万明辩解称其与神驰公司没有签订劳动合同，神驰公司也未正式聘请其担任总工程师，其不是非国家工作人员受贿罪适格主体，上诉人王万明及辩护人还提出上诉人王万明在神驰公司采购设备活动中没有决定权，不具备构成非国家工作人员受贿罪所要求的利用职务上便利条件要件，上诉人王万明不构成非国家工作人员受贿罪。经查，本案中，上诉人王万明接受神驰公司聘请在该公司担任负责技术工作的总工程师，并领取相应薪酬，上诉人王万明与神驰公司虽然没有签订书面劳动合同，但不影响上诉人王万明与神驰公司存在劳动关系，是神驰公司职员事实的认定。上诉人王万明在神驰公司采购生产设备过程中，推荐、联系设备供货商，接受、索取设备供货商的财物，虽然上诉人王万明对设备采购没有决定权，但其利用参与神驰公司采购生产设备活动的便利条件，收受、索取他人贿赂，其行为不仅违背了公司职员对公司忠诚、信义的职业操守，并且侵犯了国家对公平竞争交易秩序的管理制度，构成非国家工作人员受贿罪。故该上诉意见，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人王万明在神驰公司工作期间，利用参与神驰公司生产设备采购的便利条件，收受、索取设备供货商财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人王万明违法所得人民币24万元，应依法予以没收，上缴国库。本案中，上诉人王万明虽然主动投案，但归案后不能如实供述所犯罪行，不构成自首。上诉人王万明提出原审判决未认定其自首情节属于适用法律错误的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳刑一初字第00067号刑事判决；
二、上诉人王万明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2016年10月26日止）
三、依法继续追缴上诉人王万明违法所得人民币24万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李沈岐
审 判 员 郭元清
代理审判员 李 青
二〇一六年七月十五日
书 记 员 朱凌云