安徽省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）皖刑终5号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴孟军，男，回族，1975年7月2日出生于安徽省阜阳市，系被害人吴某某之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谷静，女，汉族，1979年5月2日出生于安徽省阜阳市，住址同上，系被害人吴某某之母。
上诉人（原审被告人）李想，男，汉族，1996年8月9日出生于安徽省阜阳市，高中文化，住阜阳市。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年1月18日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人王鹏程，安徽儒圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐志，男，汉族，1992年1月16日出生于安徽省阜阳市，大学文化，住阜阳市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月18日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人孙伟明，安徽力澜律师事务所律师。
辩护人张志宏，安徽力澜律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，汉族，1997年5月12日出生于安徽省阜阳市，大学文化，住阜阳市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月18日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年2月25日被逮捕；同年12月1日经阜阳市中级人民法院决定取保候审，当日由阜阳市公安局颍州分局执行。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人李想、徐志犯故意杀人罪、被告人李某某犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静提起附带民事诉讼一案，于2016年11月28日作出（2016）皖12刑初72号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静及被告人李想、徐志不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年1月初，史某某与朱某某（二人另案处理）因琐事发生纠纷，引起双方多人在QQ群中谩骂。朱某某让与史某某同校的被害人吴某某带人于1月14日、15日二次到阜阳市技师学校寻找史某某未果，后双方约定于2016年1月17日下午3点半在阜阳市肿瘤医院附近的外滩坝子上斗殴。2016年1月15日晚，史某某找到王某（另案处理）许诺有金钱好处，让王某帮忙找人打架。王某遂找到被告人徐志、李某某，后王某、徐志又纠集被告人李想、李某甲、刘某某、宋某某（三人均另案处理）帮忙斗殴。朱某某及吴某某亦邀集杨某某、宁某某、王某甲（三人均未满十六周岁）等十余人帮忙斗殴。
2016年1月17日下午2时许，被告人徐志、王某邀众人到阜阳市颍州区河滨路桐雨网吧汇合，期间，李想、王某返回租房处，李想携带一把管刀放在身上。朱某某、吴某某等人在阜阳市人民医院附近的新大陆网吧汇合，于14时56分左右前往阜阳市肿瘤医院外滩坝子上。先行到达后，朱某某等人打史某某电话催促，随后朱某某、吴某某、杨某某三人从坝子上下来欲到附近购买钢管等工具，并观察史某某等人是否赶到。当三人行至河滨路亚杰格拉条店附近时遇到李想、史某某、徐志等一行八人。王某指认出对方后，李某甲先上前搂住吴某某的脖子，后与阻拦的朱某某发生打斗，刘某某用拳头击打吴某某，徐志、李想、宋某某等将杨某某打倒在地，后李想与吴某某发生殴斗。在斗殴过程中李想拿出随身携带的管刀（刀鞘为黑色管子，打开为白色刀刃）朝吴某某右背部猛扎一刀，李某某一脚将吴某某踹倒，李想、李某甲、李某某、王某、史某某等人又上前围住吴某某进行踢打。后李想、史某某等八人离开现场返回河滨路徐志朋友李某乙的租房处。在租房处，史某某拿出事先准备好的500元钱交给李想、李某甲等人，随后八人各自离开。史某某等人离开后，朱某某报警，被害人吴某某随即被送入阜阳市肿瘤医院救治，经抢救无效死亡。经阜阳市刑事科学技术研究所鉴定，被害人吴某某系被单刃金属刺器刺击右肺破裂致大失血死亡。2016年1月17日，被告人徐志、李某某主动到阜阳市公安局颍州区公安分局投案。
另查明，吴某某伤后被送到阜阳市肿瘤医院抢救花费医疗费867.44元。附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静系被害人吴某某的父母。一审法院审理期间，被告人李想亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静经济损失三十五万元；李某某亲属代为赔偿十二万元；徐志亲属代为赔偿一万元。吴孟军、谷静对被告人李想、李某某予以谅解，并建议法庭对李想、李某某从轻处罚。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，查证属实的证据证实：
1．书证、物证
（1）户籍证明：被告人李想、徐志、李某某的身份情况。
（2）到案经过：被告人李想系被抓获归案；被告人徐志、李某某系主动投案。
（3）接警记录单：2016年1月17日下午，朱某某电话报警，称在耀云中学、肿瘤医院门口，发生打架事件，被害人被打伤。
（4）调取证据通知书、调取证据清单及通话记录：侦查人员调取史某某、王某、朱某某、刘某某等人的通话记录，上述被告人在案发当日相互间有联系。朱某某于案发当天15时37分、15时39分拨打110及120电话。
（5）调取证据通知书、调取证据清单、阜阳市肿瘤医院门诊病历、危重病人抢救记录：被害人吴某某被利器扎伤，经阜阳市肿瘤医院抢救无效，于2016年1月17日16时50分死亡。
（6）阜阳市紧急救援中心出具的证明：2016年1月17日15：36：08分接到救援电话，肿瘤医院出车救治。
（7）接受证据材料清单：侦查机关于2016年1月17、18日分别扣押史某某、王某、朱某某及吴某某手机各一部。
（8）提取笔录、提取痕迹物证登记表、扣押决定书、扣押物品清单、作案工具照片证明：侦查人员于2016年1月17日23时在位于阜阳市颍州区河滨路河滨巷内李某乙租房处，提取管刀一把。
（9）和解协议及谅解书、行政事业性收据：被告人李想亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静经济损失三十五万元；李某某亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静经济损失十二万元；徐志亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静经济损失一万元；附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静对被告人李想、李某某予以谅解，并建议法庭对李想、李某某从轻处罚。
（10）身份证、户口本、医疗费发票：附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静系被害人吴某某的父母，吴某某伤后被送到阜阳市肿瘤医院抢救花费医疗费867.44元。
（11）社区影响评估意见书：被告人李某某经社区调查，认为符合社区矫正的条件，建议对其进行社区矫正。
2．鉴定意见
（1）法医学尸体检验鉴定书、尸检照片、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书：被害人吴某某系被单刃金属刺器刺击右肺破裂大失血死亡。
（2）法医物证鉴定书、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书、提取痕迹物证笔录及登记表、提取谷静血液照片：在李想使用的作案工具刀刃上的血迹为吴某某所留；被害人吴某某系谷静生物学孩子。
3．勘验、检查、辨认笔录
（1）手机勘验检查工作记录、勘验光盘、史某某手机勘验重点节选：2016年1月14日至1月17日期间史某某与王某在QQ上商议打架的时间、地点、报酬等事宜。
（2）现场勘验检查笔录、现场图、现场照片：案发现场位于阜阳市颍州区河滨路肿瘤医院东侧500米处，亚杰格拉条门口的人行道上，东侧是永盛再生资源有限公司，西侧是耀云中学胡同口，在中心现场紧靠人行道南边缘位置停放一辆车牌照为皖KM10**的深蓝色雪佛兰赛欧轿车。
（3）辨认笔录
辨认视频笔录、辨认同案犯笔录、辨认作案时使用管刀笔录、辨认被害人笔录及照片：经李想辨认案发时现场视频，指认其和史某某、王某、徐志、李某甲、李某某、宋某某等人参与了斗殴，并辨认出吴某某系其捅伤致死的被害人，侦查人员从李某乙租房处提取的管刀系其使用的作案工具。徐志、李某某、史某某、王某、李想、李某甲、刘某某、宋某某均参与了斗殴，吴某某系案发当天被刀捅伤致死的被害人，朱某某系对方参与斗殴的穿黑袄的男子。
4．视听资料
（1）侦查机关依法调取的阜阳市河滨路永盛再生资源回收有限公司监控录像并制作光盘一张：2016年1月17日下午被害人吴某某被殴打的过程。
（2）侦查机关依法调取的阜阳市颍州区河滨路桐雨网吧监控录像并制作光盘二张：2016年1月17日15时八名男子在桐雨网吧聚集，15时30分一起离开网吧。
（3）侦查机关依法调取的阜阳市颍州区新大陆网吧监控录像并制作光盘一张：2016年1月17日14时50分朱某某、杨某某等人在阜阳市新大陆网吧汇合并一起离开。
（4）侦查机关依法扣押的史某某、王某的手机并将QQ聊天内容制作光盘：史某某、王某商量聚众斗殴的情况。
5．证人证言
（1）杨某某的证言：案发三四天前，朱某某说技师学校的史某某要打他，后朱某某在QQ上建了个讨论组，朱某某把史某某拉进群，在里面互骂。其问史某某到底打不打，后史某某提出1月17日下午3点在肿瘤医院斗架。其就告诉了朱某某。案发当天，其到肿瘤医院对面坝子上，看见吴某某、朱某某、张子龙、宁某某、王某甲都在，还有四个其不认识的男子也在，等了三分钟左右，其和吴某某、朱某某三人准备去看看史某某那边的人来了没有。三人走到耀云中学路口的时候，遇到史某某那边的人，一个人从后边追上来，问可是对方，同时其他人就上来把三人围住，有一个男子从后边一把将吴某某的脖子搂住，其就上去拉这个人的手，然后有三个男子上来打其，剩下的人去打吴某某和朱某某。他们对其拳打脚踢，其挨打有半分钟左右，起来后看见吴某某靠着旁边汽车滑坐在地上，旁边站一个男子，右手拿着一把刀子，打过之后这些人就都往东跑了。其看见吴某某趴在地上，脸是侧着的，嘴张着往外滴血，背上右边肩胛骨的位置有一个一公分左右的刀口，刀口附近的衣服上有血。
（2）宁某某的证言：案发当天中午12点多，吴某某给其发QQ信息，叫其帮朱某某打架。因为前几天，朱某某带几个人去阜阳技师学院找史某某没有找到。见面后，总共是十二个人，跟着吴某某到了肿瘤医院对面坝埂上，大家就议论讲对方别拿东西，朱某某听后就带吴某某、杨某某去五金店截钢管了。大约不到十分钟，杨某某给其打电话讲赶紧到耀云中学这旁边五金店，大家就从坝埂下来往路南耀云中学路口走，走到耀云中学路口人行道上时，看见吴某某在地上躺着，杨某某和朱某某身上脏脏的，鼻子好像也流血了。他们说刚才有十几人拿着东西把他们冲倒了，打人的往东跑了。后来就报警了。
王某甲的证言：案发当天，其系被朱某某纠集，总共去了十几个人到在肿瘤医院对面的坝子上等候。其接到电话赶到案发现场，看见吴某某躺在地上，朱某某、杨某某捂着头站在现场。
（4）朱某丙的证言：2016年年初，其因和史某某对象赵某之间的矛盾，导致朱某某和史某某在QQ群里互骂，约架，后约定打架的时间、地点定在2016年1月17日下午3点半在阜阳市肿瘤医院对面外滩坝子上。
（5）李某乙的证言：2016年1月17日晚上，其在租房子处的一张桌子发现有一把刀，之前见过这把刀，知道刀是李想的。因为下午的时候其听说有人在耀云中学路口打伤人，而且也知道其朋友参与这件事，所以其就到沙河路派出所报案并规劝徐志、李某某、刘某某投案。
（6）杨某乙的证言：作案工具管刀是李想的；其和李某乙规劝徐志、李某某投案自首。
6．同案犯供述
（1）史某某的供述：其平时喜欢到育才中学溜着玩，认识了朱某丙，有一次朱某丙讲她哥朱某某厉害，其就跟她半开玩笑的讲要跟他哥斗一架试试。过了一段时间朱某丙给其发QQ消息，讲她哥同意了，时间地点让其选。过大概三四天，其女朋友赵某和朱某丙闹矛盾，朱某丙朝赵某脸上扇了一巴掌，其知道后就骂了朱某某，然后朱某某就把其拉到一个讨论组里骂其，并要跟其约出来打架。后朱某某朋友吴某某让其给朱某某道歉，其没有同意，吴某某就一直要找其出去打架，还把其寝室砸了，其就和王某说要跟吴某某打架，让他帮其找人，王某就让其准备500元钱，和吴某某打架的时间约在2016年1月17日下午3点半，地点约在肿瘤医院的坝子上。案发当天，大家从东往西走到肿瘤医院东边的漂移网吧，迎面遇到吴某某三人，其说就是他们，说完后那六七个人就上去打吴某某三人，当时打斗的场面很混乱，吴某某那天穿的是睡衣，刚开始有一个人打吴某某，有三个人打穿红色外套的，有两个人打穿黑色外套的，都是用脚踹和用手往脸上扇或者用拳往身上打，其也趁乱往穿黑色外套的人身上踹了两脚，后来有两个人往吴某某身上打，有一个人拿着像刀一样的东西往吴某某肩膀后面捅，具体几下其不清楚，捅完之后大家就往东跑了。
（2）王某的供述：史某某是其同学，都是阜阳技师学院机械工程系的。2016年1月14日中午，史某某说有人把他拖进QQ讨论组里面，里面的人都骂他，还要打他。到了晚上，吴某某给史某某打电话，让他到教学楼前面的国旗底下见面，后双方的人吵了起来。第二天中午，有人给史某某打电话，要和史某某打架，史某某下午就没有上课。后来史某某给其打电话，说对方的人到班里去找他没找到，就把宿舍里史某某的东西全砸了。当晚，史某某通过QQ跟其讲，说对方和他约的星期日下午在肿瘤医院对面的外滩坝子上斗架，让其帮忙找人，史某某讲给拿500块钱外加一条黄皖烟，其同意了。当晚七、八点钟，其找到徐志，徐志和李某某在一块，其跟他俩讲明天给俺同学办个事。徐志就讲好。星期天早上其让史某某到桐雨网吧，后其和徐志联系。等到中午吃完饭，其和李某某先去的网吧，徐志跟在后面，过了一会李想也过来了，徐志又去找的李某甲。宋某某和刘某某是在网吧碰见的。到两点多的时候史某某接到对方电话讲他们到了。后其到坝子上去看见对方有一二十个人，回来一讲，李想就讲回去拿东西去。其就和李想一起回去了。二人回来后没有多大会就从网吧出来往外滩去，在耀云中学附近碰见对方的三个人。其跟史某某讲可是这三个人，史某某讲是的。然后大家又拐回头，其看见李某甲先动手去打对方的人，然后其他人也跟着打了起来。其打了穿灰白相间睡衣的男子，用脚踢了四五脚。其看见李想拿出来一把刀在那乱挥，但是他具体怎么打的人其没有看见。打完架之后李想说赶紧走，然后大家就都走了。走到河滨巷巷口的时候李想讲他拿刀扎到人了，大家就一块到了李某乙租房子的地方，进去之后李想把刀拿出来，是一把管刀，其看见从刀尖到刀刃有七八公分上面粘的都是血，其把刀拿到卫生间用水龙头冲了一下。然后史某某过来把钱给其，其把钱给徐志和李想，然后大家各自就分开了。
（3）李某甲的供述：2016年1月16日晚上，徐志对其和李想讲明天有个事，让二人去帮忙。第二天下午2点多，徐志、刘某某等人叫其到桐雨网吧。接着八人往耀云中学路口方向走，在经过爱家超市门口的时候，王某讲刚才过去的三个人就是对方的人。其上去一把就搂着那个穿睡衣的男子，后其又和那个穿黑袄的男子对打起来，在对打的时候，那个穿睡衣的男子踹了其几脚，其站起来后一手搂着他脖子，一手拽着他腰，把他放倒在地上，接着又往他身上踹了几脚。踹完以后，大家就回去了，在李某乙租房处，徐志从兜里掏出500元钱，他自己拿了100元，然后把另外400元钱递给其，其给李想200元，其又拿出100元给刘某某，自己留下100元。
（4）刘某某的供述：2016年1月17日上午，其和李某甲、李想打牌时，李想讲帮徐志办事去打架，其同意了。下午一二点钟，徐志与其一起去找李某甲到桐雨网吧。后与李某甲、李想、徐志、李某某、宋某某、史某某、王某一行八人走到耀云学校路口的时候，迎面碰到了对方的三个人，李某甲上前把那个穿睡衣的男子摔倒了，对方三人就开始打李某甲，大家都上去打了，其用拳头打了那个穿睡衣的男子几下，其还扇了他几耳光，在扇耳光的时候，其看到李想拿出一把刀，对着那个穿睡衣的男子乱挥，后穿睡衣的男子被放倒了，然后其又上前对着那个人身上踹了几脚。之后大家一起沿着原路返回了，事后其分得100元。
（5）宋某某的供述：2016年1月17日13时40分左右，其在桐雨网吧上网，后来其朋友徐志、李某某、李想也到网吧内玩，后王某带着一个小男孩对徐志说：“哥，技师的人在外滩等着我们，要和我们磕”，徐志听后“嗯”了一声。一会，王某的手机响了，李想接过王某手中的电话问对方，挂断电话后李想就站起来让大家跟他走，其和徐志、李某某、李想、王某、刘某某、李某甲等人步行朝耀云中学方向走去。走到耀云中学路口时，从对面走来三名陌生男青年，王某指认出对方，李某甲上前搂抱住后来被扎的男子。其看见李想上前扎了那个男子后背上一下，又用刀背砸那个被扎的男子，接着李想叫大家走，八个人就原路返回了。后来其朋友让其到沙河派出所，其就来投案了。其打了一个个头稍微高点的男子，踢了一脚后又打了一拳。
（6）朱某某的供述：其小妹朱某丙和她一个女同学发生了争执，这个女同学对象史某某准备打其小妹。其小妹跟其讲了这事，讲史某某在阜阳市技师学校上学。因其同学吴某某也在技师学校上学，其和吴某某讲了，吴某某就找到史某某让他给其小妹道歉，后吴某某给其打电话讲史某某没有道歉，还找了十来个人骂他。其接了电话的第二天，带着宁某某、徐旭旭还有吴某某叫的五六个人一起去找史某某，没有找到。1月16日，吴某某给其打电话说史某某和他约定星期天下午三点在肿瘤医院对面的坝子上斗架。星期天早上，其先找到宁某某、徐旭旭、王某甲，后到市医院旁边的新大陆网吧，到了网吧之后吴某某找了五六个人一起到了肿瘤医院对面的坝子上。等了一会，其和吴某某、杨某某三人从坝子上下来去附近买钢管。三人在路边溜的时候，迎面过来八九个人，其中一个人问：“你们可是对面的？”其和吴某某都讲“走，咱到坝子上去。”其走在前面，接着其听见后面有骂人的声音，回头一看，对方的人把吴某某和杨某某围了起来，其就过去帮忙，其看见一个人搂着吴某某，其就过去拉他的胳膊，这个人就反过来把其摁倒在了地下，其起来后，看见一个人手里拿着一个甩棍样式的东西，对方的人一直乱踹三人，踹完他们就跑了。等他们跑了，其看见吴某某站起来靠到路边的一个车上慢慢地滑下去了。其和杨某某喊他，他不吭声，后其看见他背部衣服上烂了两个五毛钱硬币大小的血迹，鼻子被打淌血了，脸发白，眼睛也翻着白眼。他就报警及打急救电话。
7．被告人供述
（1）李想的供述：2016年1月17日下午2点多，徐志给其打电话让其到桐雨网吧，其到桐雨网吧见到有徐志、王某、宋某某、李某某、史某某。后史某某接个电话说对方的人来了，在肿瘤医院对面的坝子上。然后王某先去看看对方有多少人，王某回来说有二三十个人，而且手里拿的有东西。其就讲回去拿东西去，王某和其一起去拿的，刚进巷子看见李某甲往外走，李某甲问干啥去，其讲其去拿东西，然后其从床底下拿一把管刀，把管刀放进袖筒里到网吧门口和他们会合后就朝肿瘤医院方向去了。刚到耀云中学门口的时候从对面过来三个人，王某讲就是他们。紧接着就和那三人打起来了，对方一个穿灰色睡衣的人踢其一脚，差点把其踢栽倒，其就用刀朝穿灰色睡衣的人挥，有一刀从后面扎到这个人右侧肩膀了，紧接着李某某踢一脚，把他踹倒了，旁边有几个人也过来踢他。后大家就到李某乙的租房处，其把刀拿出来了，上面有血，然后王某拿着去卫生间用水冲了一下，放哪了其也没注意。接着史某某拿出来500元钱，徐志让其先拿着，后徐志分给其和李某甲各200元，徐志自己拿100元，后来李某甲又给刘某某100元。
（2）徐志的供述：2016年1月16日上午王某打电话给其叫打架，其和李想、李某甲说了。1月17日下午，其和李想、李某某、刘某某、宋某某在河滨巷巷口右边的桐雨网吧内上网时，王某过来讲等会帮他一个朋友去打架。后王某就带着他那个朋友过来了，散了一圈烟之后，让大家跟着去打架，当时一起去的有其和李想、李某某、刘某某、宋某某、李某甲、王某等人。出了网吧走到耀云中学路口的时候，迎面走过来三个人，王某朋友讲这三个人就是对方约架的人。李某甲从后边搂住那个穿浅色格子睡袄的男子，大家就动手打他们三人。其打了两个人，一个是瘦瘦矮矮的男子，其是用手朝他脸上打了四五巴掌；一个穿黑色袄戴帽子的，其也是用手朝他脸上打了四五巴掌。当时其他人具体怎么打的其没有注意，打完之后，其听李想讲他打的是那个穿浅色睡袄的男子，按地上打的，还讲这个男子把他鞋子踢掉了，他恼了用随身带的管刀扎了这男子右边肩膀后边一刀。
（3）李某某的供述：2016年1月17日早上11点，有人给徐志打电话，徐志接过电话后说他去办点事叫其和他一起。后来下午14点钟左右，王某通知其到桐雨网吧内等着，不久徐志、王某、李某甲、李想、刘某某、宋某某还有一个穿黄袄的男子陆续到了网吧，李想中间出去一趟讲回去拿东西，其余人就在网吧内等。后八人从网吧出来走到耀云中学路口时，对面过来三个人，王某对大家说就是这三个人，大家折回头跟上去，一个人问对方“你们是不是对方的人？”对方一个穿花睡衣的男子讲“是的，这边人多，咱到坝子上去”，李某甲就用胳膊上前一把勒住穿花睡衣的男子的脖子，对方另外两个人上前打，大家也就冲上去打了，其先上去踹穿花睡衣的男子旁边一个男子一脚，后又上去踢穿花睡衣的男子，穿花睡衣的男子被打倒地上，李想拿出一把刀向穿花睡衣的男子后背扎了一刀，李想就让大家赶紧走。在回去的路上，李想讲他用刀扎人了，大家都比较害怕，就回李某乙家了。后来其经过打架的地方，看到有很多警察，就和徐志说了，后其和徐志到派出所投案了。
原判认为：被告人李想受邀参与斗殴，在殴斗过程中，李想持刀捅刺致被害人吴某某死亡，其行为已构成故意杀人罪；徐志系聚众斗殴犯罪的纠集者，其行为亦构成故意杀人罪；李某某明知他人持械而积极参与殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪。在故意杀人共同犯罪中，李想、徐志行为均积极主动，均系主犯，但徐志作用显较李想小；在聚众斗殴犯罪中，李某某积极参与殴斗，系主犯，依法应予惩处。鉴于李想归案后认罪态度好，具有坦白情节，积极赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，并取得被害人近亲属的谅解，可以酌情对其从轻处罚；被告人徐志具有自首情节，积极赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，可对其减轻处罚；被告人李某某主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，积极赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，并取得被害人近亲属的谅解，可对其从轻处罚并适用缓刑。因被告人徐志犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，合理部分依法应予赔偿丧葬等费用28836.94元，被告人徐志家人自愿赔偿1万元，予以准许。据此判决：一、被告人李想犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人徐志犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年；三、被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；四、被告人徐志与阜阳市中级人民法院（2016）皖12刑初74号刑事附带民事判决中的附带民事诉讼被告人史峰、王西久、李加坤、刘庆法、宋杰共同赔偿附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静经济损失人民币28836.94元；五、扣押在案的作案工具管刀一把予以没收；被告人李想、徐志违法所得予以追缴。
李想上诉及其辩护人主要提出：李想不构成故意杀人罪；被害人存在严重过错；其系从犯，而非主犯；其归案后认罪态度好，且积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属谅解；原判量刑过重，请求二审减轻处罚。
徐志上诉及其辩护人主要提出：原判认定徐志系本案的纠集人与事实不符，其不是首要分子，系从犯，仅对聚众斗殴中的个人行为负责，不构成故意杀人罪；其系初犯、偶犯，投案自首，真诚悔罪，且受害人对引发本案有过错；其积极赔偿被害人家属经济损失；原判量刑过重，请求二审减轻处罚。
原审附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静上诉提出：一审判赔数额过低，要求改判赔偿经济损失662314.44元。
经审理查明：一审判决认定上诉人李想、徐志犯故意杀人罪、原审被告人李某某犯聚众斗殴罪及附带民事赔偿的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经庭审举证、质证并查证属实。二审中，上诉人、辩护人亦未提出影响原判事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。另查明，本院二审期间，上诉人徐志亲属与被害人吴某某亲属达成调解赔偿协议，被害人吴某某的亲属对徐志予以谅解，本院对此节事实予以确认。
对上诉人李想及其辩护人提出李想不构成故意杀人罪，系从犯，被害人存在严重过错的上诉理由和辩护意见，经查：李想受邀后，持械积极参加聚众斗殴，在斗殴过程中，持刀捅刺被害人要害部位，致被害人吴某某右肺破裂大失血死亡，其行为构成故意杀人罪；李想在共同犯罪中积极主动，应认定为主犯；本案双方均纠集人员，约定时间、地点进行斗殴，参加斗殴者对案件的引发均负有一定责任。对有关李想归案后有认罪悔罪表现的辩解意见，经查：原判对此已予认定并从轻处罚。故上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人徐志及其辩护人提出徐志不是本案的纠集人，并非聚众斗殴的首要分子，不构成故意杀人罪，且受害人有过错的上诉理由及辩护意见，经查：徐志受王某之邀后，又邀集了李想、李某甲，并于事发当日伙同王某召集众人参与斗殴的事实，有其本人及同案犯李想、王某、李某甲、李某某等人的供述印证，且有公安机关调取的手机通话记录、网吧监控录像佐证，足以认定其系本案的纠集者与聚众斗殴的首要分子，应当对同案犯的全部犯罪行为负责，加之双方对案件的引发均负有一定责任，原判认定其构成故意杀人罪准确。对有关徐志自首，真诚悔罪的辩解意见，经查：原判对此已予以认定并从轻处罚。故上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于附带民事诉讼原告人吴孟军、谷静的上诉理由，经查：因李想等人的犯罪行为给其所造成的经济损失，依法应予赔偿，原判已就合理部分判处徐志等人共同赔偿28836.94元，故附带民事诉讼原告人提出改判赔偿经济损失662314.44元的上诉请求，因不符合刑事附带民事诉讼法律规定，本院不予支持。
本院认为：上诉人李想受邀参与斗殴，在斗殴过程中，持刀捅刺致被害人吴某某死亡，其行为已构成故意杀人罪；上诉人徐志受人之托，组织上诉人李想、原审被告人李某某等人参与斗殴，系聚众斗殴犯罪的首要分子，其行为亦构成故意杀人罪；原审被告人李某某明知他人持械而积极参与殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。李想、徐志、李某某行为积极主动，均系主犯。李想归案后认罪态度好，具有坦白情节，且积极赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，并取得被害人近亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。徐志犯罪后具有自首情节，且认罪悔罪，可予减轻处罚。李某某罪后具有自首情节，且积极赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，并取得被害人近亲属的谅解，可予从轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，附带民事诉讼部分判决允当。审判程序合法。鉴于二审期间徐志亲属积极代为赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失并取得谅解，对徐志及其辩护人请求对徐志从宽处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十三条的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12刑初72号刑事附带民事判决的第一、三、四、五项，即对上诉人李想、原审被告人李某某的定罪量刑部分、附带民事诉讼赔偿部分及作案工具没收、违法所得追缴部分。
二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12刑初72号刑事附带民事判决的第二项，即对徐志的定罪量刑部分。
三、上诉人徐志犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月18日起至2023年1月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋兴林
代理审判员 曹 昆
代理审判员 岳 岳
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 张 璐
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。