辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二终字第00016号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈静，女，1974年2月12日出生于丹东市，汉族，大学文化，中共党员，中国联合网络通信有限公司丹东市分公司集团客户事业部客户经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人吕光磊、丁营，辽宁泽宇律师事务所律师。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人陈静犯贪污罪一案，于二○一三年十一月二十五日作出（2013）振安刑初字第00119号刑事判决。宣判后，原审被告人陈静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。丹东市人民检察院指派代理检察员修建华、冯泳出庭履行职务，上诉人陈静及其辩护人丁营到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月至12月，被告人陈静在担任中国联通丹东分公司集团客户事业部客户经理期间，利用为集团客户办理租机担保业务的职务便利，通过伪造虚假租机协议、虚假用户明细等方式，从中国联通丹东分公司套出294部手机，价值共计273000元。后被告人陈静将该294部手机先后多次通过淘宝网上交易的方式予以销售，手机销售款共计236990元被其据为己有。具体事实如下：
2011年10月，被告人陈静利用其作为客户经理办理集团客户租机担保业务的职务便利，伪造丹东捷赛贸易有限公司3G集团合作协议及用户明细表，先后四次在为每部手机交纳预存话费200元后从中国联通丹东分公司套取联想A60手机共计194部，每部价值950元，共计价值184300元。后陈静将套取的手机以每部790元至850元不等的价格通过淘宝网卖给北京的手机销售商闫某某，手机销售款共计161990元被其据为己有。
2011年12月，被告人陈静利用其作为客户经理办理集团客户租机担保业务的职务便利，伪造丹东金帆商贸有限公司3G集团合作协议及用户明细表，在为每部手机交纳预存话费200元后从中国联通丹东分公司套取联想A60手机共计100部，每部价值887元，共计价值88700元。后陈静将套取的手机以每部750元的价格通过淘宝网卖给北京的手机销售商闫某某，手机销售款共计75000元被其据为己有。
案发后，被告人陈静向其所在单位投案，如实供述自己的罪行，并向单位退缴赃款3万元。陈静到案后向侦查机关退缴赃款236990元。
原审判决认定上述事实的证据有营业执照、国资委关于中国联通与中国网通重组的公告及中央企业名录、中国联通丹东分公司的情况说明、员工履历表、岗位说明书等书证，证人腾某、尉某某、付某某、高某、王某某、闫某某等证言，被告人陈静的供述。
原审法院根据以上事实和证据认为，被告人陈静身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚构事实的方式骗取公共财物，价值共计273000元，其行为已构成贪污罪。被告人陈静自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且其无前科劣迹，案发后退缴了大部分赃款，可以减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条一款（一）项、二款、第六十七条一款、第六十四条之规定，判决认定被告人陈静犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；被告人陈静犯罪所得依法予以追缴。
上诉人陈静及其辩护人的上诉理由和辩护意见是，陈静不属于国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格，应按职务侵占罪对陈静定罪量刑；原判认定陈静犯罪数额不准确，应当扣除陈静向单位为每部手机缴纳的200元以及事后为每部手机充值68元。辩护人另提出陈静积极退赃，有自首情节，原判量刑重。
丹东市人民检察院的出庭意见是，中国联合网络通信有限公司属于中央直属企业，陈静在联通公司丹东分公司集团客户部任客户经理，负责领取、发放手机，该行为就是对公共财物进行管理，属于公务活动，具备贪污罪的主体资格；陈静利用虚假合同从联通公司骗取294部手机，其为每部手机缴纳的费用是购买相应的话费和掩饰犯罪行为的手段，不应从其犯罪所得中予以扣除。因此，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人陈静犯贪污罪的事实清楚，有以下证据证明：1、营业执照，证实中国联合网络通信有限公司的企业性质为有限责任公司（台港澳法人独资），股东（发起人）为中国联合网络通信（香港）股份有限公司。中国联通丹东分公司企业类型为分公司，其隶属于中国联合网络通信有限公司。2、国资委关于中国联通与中国网通重组的公告及中央企业名录、中国联通丹东分公司出具的情况说明，证实中国联合网络通信有限公司属于中央企业，国资委代表国务院对其履行出资人职责。3、证人腾某、尉某某、付某某、高某（四人是中国联通辽宁分公司或者丹东分公司的管理人员）的证言，证实2000年开始，中国联通公司整体上市完成，但实际上仍是国有控股企业。营业执照上注明的企业性质是台、港、澳投资企业是为了公司资产重组，在香港、纽约等地上市需要而进行的企业改制。上市后联通公司还是归国家国资委管理，还是按照以前的国有企业的模式管理，人事任免始终都是由党委研究任命决定的，干部职工同样在履行改制前的工作职责，同样代表国家来监督管理国有资产。4、员工履历表、岗位说明书及中国联通丹东分公司单位担保业务规定，证实2009年起，被告人陈静在中国联通丹东分公司集团客户事业部任客户经理一职，负责直接对大客户进行营销服务工作，为用户办理集团担保租机等业务，办理业务应真实有效。5、证人王某某（中国联通丹东分公司集团客户事业部经理）的证言，证实客户经理办理租机担保业务的具体流程。客户经理需制作担保协议，并将协议送交办理租机担保业务的集团单位签字盖章。协议签署完毕后，客户经理持协议和客户明细表到营业部办理租机入网手续，交完钱后就可以拿到手机。丹东捷赛贸易有限公司和丹东金帆商贸有限公司的集团租机担保业务是陈静办理的。6、证人闫某某的证言，证实其通过淘宝网认识了卖家陈静，陈静说自己是联通公司的，有手机要卖。2011年8月至12月间，其通过淘宝网交易、支付宝付款和火车捎货的方式从陈静手中购买了八、九次手机，每次大约几十部至一百多部，交易额有50多万元。7、证人高某某的证言，证实其帮陈静在丹东至北京的火车上捎过几次东西。8、证人栾某（中国联通丹东分公司财务部会计）的证言、中国联通辽宁分公司物资采购与管理部出具的情况说明、中国联通丹东分公司财务部出具的情况说明及付款凭证，证实联想A60手机属于公司财产，2011年9月至11月采购单价为950元，2011年12月采购单价为887元。9、上诉人陈静的供述，供认其是中国联通丹东分公司集团客户事业部总监。单位担保租机业务由集团客户事业部负责推广和操作，该业务针对企业和集团公司，具体就是存200元话费，就可以把手机免费租给客户使用，但客户需办理或加入特定的集团网，使用新的手机号，并且该号码需持续使用两年，每个月必须消费一定话费额度，两年使用期后，手机归客户所有。2011年10月至12月，其编造出捷赛公司和金帆公司，制作了虚假的担保租机合作协议和用户明细表将中国联通丹东分公司的手机套出约300部，扔掉手机卡后，将手机通过淘宝网卖给北京的闫某某，获得钱款约24万元，扣除每部手机上交给公司的200元，从中获利约16万元，被其个人花销。为了不让单位发现，其又向每部手机交纳了64元话费。10、丹东市工商行政管理局出具的证明、合同审签单、3G集团担保租机合作协议，证实陈静虚构出捷赛公司和金帆公司，伪造虚假的担保租机合作协议，从中国联通丹东分公司套取联想A60手机的事实。11、停机明细，证实陈静发展的捷赛贸易集团客户中，2011年10月20日入网高额停机的有43个，10月27日入网高额停机的有21个，10月28日入网高额停机的有2个，11月3日入网高额停机的有22个，11月24日入网高额停机的有63部，11月25日入网高额停机的有48个。陈静发展的丹东市金帆商贸集团客户中，2011年12月入网高额停机的有100个。12、淘宝网订单详情及支付宝交易记录，证实2011年10月20日，陈静卖给闫某某118部联想A60手机，每部850元，获得100300元；10月28日，卖给闫某某20部联想A60手机，每部820元，获得16400元；11月4日，卖给闫某某20部联想A60手机，每部790元，获得15400元；11月25日，卖给闫某某65部联想A60手机，每部840元，获得55000元；11月26日，卖给闫某某46部联想A60手机，每部840元，获得38640元；12月21日，卖给闫某某100部联想A60手机，每部750元，获得75000元。13、收款收据及扣押物品清单，证实2013年3月1日，陈静向中国联通丹东分公司补交租机款3万元；陈静到案后退缴赃款236990元。14、案件线索交办函、案件来源、到案经过及自首情况说明，证实2013年3月15日，丹东市人民检察院将陈静贪污案件线索移交丹东市振安区人民检察院.在丹东市振安区人民检察院初查之前，陈静已向丹东市联通公司主动交代自己的犯罪事实，并退缴部分联通公司损失。2013年3月19日，检察机关将陈静带至丹东市检察院办案工作区调查询问，陈静如实供述其犯罪事实。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院依法予以确认。上诉人陈静及其辩护人在二审时未提供新的证据。
本院认为，上诉人陈静身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公共财物，价值共计273000元，其行为构成贪污罪，应予惩处。上诉人陈静犯罪后能够自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可对其减轻处罚。上诉人陈静于案发后退缴大部分赃款，可酌情对其从轻处罚。
关于上诉人陈静及其辩护人提出陈静不属于国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格，应按职务侵占罪对陈静定罪量刑的上诉理由和辩护意见，经查，中国联合网络通信有限公司虽经工商行政管理部门登记注册为台港澳法人独资企业，但实属国有资产监督委员会管理的国有控股公司。陈静担任中国联合网络通信有限公司丹东市分公司集团客户事业部客户经理，在集团客户营销方面负有对公司财产经营、管理职责，应当认定为国家工作人员。陈静利用职务上的便利，将公共财产骗归己有，不符合职务侵占罪的构成要件，其行为应以贪污罪论处。因此，上诉人陈静及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人陈静及其辩护人提出原判认定陈静犯罪数额不准确，应当扣除陈静向单位为每部手机缴纳的200元话费以及事后为每部手机充值68元的上诉理由及辩护意见，经查，陈静实施本次贪污犯罪侵犯的对象是公共财物，侵犯的客体是公共财产所有权。其预交的话费和为手机充值费用，既属于其购买通话服务所支付的费用，也属于其为实施犯罪、掩饰犯罪所支付的成本，公共财物的损失并未得到弥补。陈静支付的上述费用，不应从犯罪所得中予以扣除。因此，上诉人陈静及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人陈静辩护人提出陈静积极退赃，有自首情节，原判量刑重的辩护意见，经查，原判在裁量刑罚时，已经充分考虑了陈静自首、于案发后退缴大部分赃款等情节，符合罪责刑相适应的量刑原则，量刑合理。因此，上诉人陈静辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。丹东市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐文峰
审 判 员 刘加荣
代理审判员 李 欣
二〇一四年三月六日
书 记 员 卢丹梅