湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民再88号
上诉人（原审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湘潭县谭家山镇土地庙社区。
法定代表人：龙正松，该公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司清算组，住所地湘潭市。
代表人：涂湘明，清算组组长。
委托诉讼代理人：李文强，男，1965年4月9日出生，汉族，该公司司法办主任，住湘潭县。
委托诉讼代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐曼琴，女，1943年10月20日出生，汉族，湘潭县人，农民，住湘潭县。
委托诉讼代理人：周自力，湖南康泰律师事务所律师。
原告唐曼琴诉被告湖南省湘潭矿业集团有限公司（以下简称湘潭矿业集团）财产损害赔偿纠纷一案，原审为胡成章与被告湖南省湘潭矿业集团有限公司、湘潭县茶园煤矿财产损害赔偿纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2012年9月8日作出（2011）潭民一初字第318号民事判决。湘潭矿业集团、湘潭县茶园煤矿不服，向本院提出上诉。本院于2013年7月2日作出（2012）潭中民一终字第297号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年5月13日作出（2013）潭中立二监字第118号民事裁定，再审本案。本院于2014年8月8日作出（2014）潭中民再终字第16号民事裁定，裁定：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2012）潭中民一终字第297号民事判决和湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初字第318号民事判决；二、本案发回湖南省湘潭县人民法院重审。在重审过程中，原告唐曼琴申请撤回对湘潭县茶园煤矿的诉讼，湖南省湘潭县人民法院于2016年5月5日作出（2015）潭民一初字第760-2号民事裁定，裁定：准许原告唐曼琴撤回对被告湘潭县茶园煤矿的起诉。湖南省湘潭县人民法院于2016年5月16日作出（2016）湘0321民初760号民事判决。原告唐曼琴不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月30日作出（2016）湘03民再29号民事裁定书裁定：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初760号民事判决；二、本案发回湖南省湘潭县人民法院重审。湖南省湘潭县人民法院于2017年8月23日作出（2017）湘0321民再1号民事判决。湘潭矿业集团仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人湘潭矿业集团的委托诉讼代理人胡青及被上诉人唐曼琴的委托诉讼代理人周自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭矿业集团上诉请求：1、依法撤销（2017）湘0321民再1号民事判决第一项，并依法改判；2、判决唐曼琴承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决湘潭矿业集团承担唐曼琴房屋损失239724.66元的事实，缺乏证据证明。1、湘潭市锦程司法鉴定中心房屋司法鉴定检验报告书锦程司鉴中心[2010]房检字第39号结论是第一栋和第三栋房屋的结论是C级，其标准是可以进行有效加固，一审依重建价格来认定涉案房屋的损失错误。2、锦程司鉴中心[2010]鉴字第补6号《补充鉴定报告》仅凭胡成章的自述就认定了土石方的数量，鉴定依据不真实、不客观。土石方工程的价格包含在重建价格之内，一审重复计算该费用。3、一审认定被上诉人建房用地许可证登记的25平方米，125平方米是被上诉人伪造的，锦程司鉴中心[2010]鉴字第109号司法鉴定意见书是以83.09平方米进行价格评估，超出的部分系违章建筑。《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十二条规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，且每户建住宅使用耕地不超过130平方米。一审认定被上诉人的占地面积有330.71平方米，违法部分不受法律保护。4、47800元鉴定费收据不是税务发票，违反《中华人民共和国国税法》的规定，不具有合法性，不应予以采信。5、锦程司鉴中心[2010]房检字第109号《价格评估鉴定报告》及其说明，不能作为本案证据采信。本案于2011年3月29日立案，人民法院应于立案后依当事人书面申请进行调查收集证据，但该份证据显示人民法院委托调查收集的时间为2010年9月2日，委托日期先于立案日期，显然违背法律规定，且鉴定超出了委托人委托的范围，确认的房屋面积和使用期限认定错误，超过了一年的有效期限。6、一审认定按《湘潭县茶园煤矿怀湘潭县矿业集团关于房屋赔偿问题的协议》约定由上诉人承担70%的责任显失公平。二、本案的案由是财产损害赔偿纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十九条、第二十六条，其举证责任是谁主张谁举证，而一审适用的是该法第七十三条，适用该条的案由是高度危险责任纠纷，该案由是特殊侵权责任纠纷，而不是一般侵权责任纠纷，一审判决适用法律错误。
唐曼琴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉。
唐曼琴向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告损失479894元；2、并承担本案的全部诉讼费用。
湖南省湘潭县人民法院一审查明：原告唐曼琴（与丈夫胡成章）于1973年在地域建造面积为172.27平方米的土木结构房屋一栋（第三栋），于1990年在同地域分别建造面积为75.35平方米（第一栋）和83.09平方米（第二栋）的红砖房屋各一栋。同建附属设施有203.49平方米红砖围墙一堵、38平方米花坛一个、水井二口。现原告建于1973年的房屋南侧屋角处有长约3米宽0.03米裂缝线、后经墙及厕所红砖严重倾斜、前面阶基多处有裂缝、堂屋后墙严重裂缝、局部地方粉刷脱落；建于1990年75.35平方米红砖房屋前墙体及阶基地面沉降，有多处裂缝线、西侧承重墙有裂缝、地面阶基整体沉降、西边屋内门框处有裂缝、东边屋角扯开约4米高、地坪中花坛四周多处裂缝线、槽门柱子上有横向裂缝；建于1990年83.09平方米红砖房屋杂屋阶基及外墙局部地方有裂缝，其中一处地方长约5米。第三栋房屋为D级危房，已不适合居住；第一、二栋房屋为C级危房，需有效加固或拆除以解除危象，且应随时观察以防发生事故；三栋房屋地基土石方价格为26784元，三栋房屋及附属设施重建价格为333111元，以上合计359895元。经鉴定，原告房屋处于湘潭矿业集团1井采空区的地表塌陷盆地内，该房屋开裂损害与湘潭矿业1井地下开采煤矿关系密切，是该房屋开裂损坏的主要原因之一；湘潭县茶园煤矿在原告房屋邻近地段地下采煤而形成地表移动(塌陷)盆地，原告房屋中心点完全处于该移动(塌陷)盆地内、湘潭县茶园煤矿在2005年下半年后在湘潭矿业集团l井进行重复采煤引发地表移动等因素，也是造成原告房屋开裂损坏的主要原因之一；湘潭县金鸡煤矿(已于1999年停办)的地下采煤造成的顶板地表移动和变形对原告房屋损坏造成了一定影响，是造成原告房屋开裂损坏的一个可能原因，但该矿规模小、开采时间不长、影响程度应不大，但仍应为一个次要原因；原告房屋存在一定的建筑质量低及老化的问题，与该房屋开裂损坏有一定的关系，也是该房屋开裂损坏次要原因之一；房屋损坏的责任鉴定为：湘潭矿业集团1井和茶园煤矿各负42%的责任(共为84%)，湘潭县金鸡煤矿负10%的责任，原告方（房主胡成章）负6%的责任。在本院审理过程中，原告自愿承担湘潭县金鸡煤矿对原告房屋造成损害所应承担的10%的赔偿责任。原告因此次纠纷的其他损失产生鉴定费47800元。原告与被告湘潭矿业集团，湘潭县茶园煤矿就赔偿问题协商无效，遂诉至本院。
另查明，湘潭矿业集团和湘潭县茶园煤矿对因共同的采掘行为造成他人损失的赔偿问题，经当地政府主持已达成了由湘潭县茶园煤矿、湘潭矿业集团按3:7的比例赔偿受损房屋主损失的协议。
湖南省湘潭县人民法院一审认为，公民的合法财产依法应予保护。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。被告及湘潭县茶园煤矿、湘潭县金鸡煤矿共同的地下开采行为致原告的住宅房屋及附属设施受损，被告及湘潭县茶园煤矿、湘潭县金鸡煤矿的行为侵害了原告的财产权利，已构成民事侵权行为，被告及湘潭县茶园煤矿、湘潭县金鸡煤矿应按责赔偿给原告造成的财产损失；原告因自身房屋存在一定的建筑质量低及老化的问题，导致损失扩大，可以适当减轻侵权人的民事责任；原告自愿放弃要求湘潭县茶园煤矿、湘潭县金鸡煤矿民事赔偿，是对其自身民事权利的处分，未损害被告和他人的合法权益，原告对该民事权利的处分行为，本院予以确认。原告房屋已是危房(C级和D级)，专家建议C级危房可局部进行有效加固，也可停止使用，D级危房已不适合居住，鉴于被告的采煤行为己造成原告房屋坐落地的地质损害，且该损害行为仍持续存在的事实及原告的房屋作为居民住宅特殊用途的事实，应充分保护公民的人身及财产安全，该房屋应停止使用，故原告请求停止使用，由被告对该房屋损失进行赔偿的诉讼请求，本院予以支持。被告和湘潭县茶园煤矿对因采掘行为共同造成他人财产损失的赔偿问题，经当地政府主持已达成相关内部协议，该协议内容未违反相关法律规定，双方应当按协议履行。根据鉴定结论，被告和湘潭县茶园煤矿对原告房屋损失共承担84％的责任，即共承担342463.8元[（359895元＋47800元）×84％]，根据被告和湘潭县茶园煤矿之间的协议约定，本院确认由被告和湘潭县茶园煤矿按7:3的比例分摊原告的损失，即应由被告承担239724.66元（342463.8元×70％）。原告要求被告赔偿原告需搬家及租房暂住将造成损失约12万元的诉讼请求，因未提供证据证实，对该诉讼请求，不予支持。被告提出原告房屋损失无事实依据和受损害与被告采煤行为无因果关系，及原告所诉房屋不属于原告所有的抗辩意见，与该院查明的事实不符，不予采纳。原告在获得赔偿后，应对被损害房屋进行拆除。被告辩称，其破产清算程序已终结，作为被告的民事主体已不存在且无可供执行的财产，要求驳回原告的诉讼请求，因被告尚未注销，对其辩解意见，不予采纳。据此判决：一、由湖南省湘潭矿业集团有限公司在判决生效后十五日内赔偿唐曼琴经济损失239724.66元；二、驳回唐曼琴的其他诉讼请求。本案受理费8498元，由唐曼琴负担3502元，湖南省湘潭矿业集团有限公司负担4996元。
本院二审过程中双方均未提供新证据，本院对一审查明事实予以确认。
另查明，本院于2018年3月7日，组织双方对三栋房屋现有状况进行了勘察，同时对三栋房屋的残值进行协商，经双方协商达成一致，三栋房屋残值折价五千元。
本院认为，本案争议焦点：一、被上诉人唐曼琴的三栋房屋是否通过有效加固后能正常居住。2010年7月5日湘潭市锦程司法鉴定中心对该三栋房屋进行了司法鉴定结论为，第一、二栋为C级危房，第三栋为D级危房。造成危房的原因多种，其中之一为所处地基环境发生改变，地基不均匀沉降引起地面开裂，致使地基平衡发生变化导致房屋受损。湖南省地质学会对该三栋房屋开裂损坏的原因明确为湘潭矿业集团谭家山煤矿1井在该房屋地下及临近地段采煤所致。自诉讼以来，该三栋房屋长期未被正常使用和居住，部分墙面已倒塌，破损不堪已无法正常居住，如只对该三栋房屋进行加固，房屋仍会处在上述引起房屋受损的情形中。故不适宜于只对房屋进行有效加固，应由其选择另择址重建。
二、上诉人应如何赔偿被上诉人的房屋损失。根据湖南省地址学会的《湘潭县胡成章房屋开裂损害原因技术鉴定报告书》的鉴定，上诉人谭家山煤矿1井对房屋的损害负有42%的责任，湘潭县茶园煤矿负有42%金鸡煤矿负10%的责任房主胡成章负6%的责任。上诉人应按此比例对被上诉人的房屋进行赔偿，再根据上诉人与茶园煤矿之间的协议，应确定上诉人承担的责任为二个煤矿的总责任比例的70%，同时根据湖南省锦程司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》以及补充报告书的鉴定，房屋的重建价格为333111元，但该重建价格来包含土石方的价格26784元也应予赔偿。另外，原有三栋房屋仍有残值，其残值部分应在重建价格中予以冲减。本院于2018年3月7日组织双方对三栋房屋的残值进行了协商。双方就三栋房屋的残值达成了协商意见，其残值为五千元。原审对此处理欠妥当，应予改判。
三、湖南省锦程司法鉴定中心的（2010）房检字第109号《价格评估鉴定报告》及其说明能否作为本案的参考依据，该报告于2010年9月26日作出，虽在本案起诉前做出，但其内容客观实在，且有利于上诉人，不利于被上诉人，而被上诉人未就此提出异议。故可作为本案判决参考依据。
四、本案的诉讼主体问题。本案由胡成章提起诉讼，在诉讼过程中，原告胡成章死亡，其诉讼地位应由其第一顺位继承人继承，但第一顺序继承人胡兴华、胡永兴、胡苹、胡迁会均已放弃参加本案的诉讼，故胡成章的爱人唐曼琴代为参与诉讼并无不当。
综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十九条、第二十六条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、由湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效后十五日内赔偿唐曼琴经济损失234724.66元；
二、驳回唐曼琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8498元，由湖南省湘潭矿业集团有限公司负担4996元，唐曼琴负担3502元；二审案件受理费8498元，由湖南省湘潭矿业集团有限公司负担4996元，唐曼琴负担3502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯海燕
审 判 员 刘 文
审 判 员 何 翔
二〇一八年四月十日
代理书记员 刘雨琴
附本案所适用的法律条文
《中华人民共和国物权法》
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。