江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6471号
上诉人（原审原告）：苏州易才人力资源顾问有限公司园区分公司，住所地江苏省苏州工业园区星湖街顺达商业广场1幢417室。
负责人：陈赞，总经理。
委托诉讼代理人：张磊，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：顾家平。
委托诉讼代理人：邵志远，江苏锐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州太湖水星游艇俱乐部有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区太湖国家旅游度假区湖滨路81号。
法定代表人：吴奇岷。
上诉人苏州易才人力资源顾问有限公司园区分公司（简称易才人力资源园区分公司）因与被上诉�顾家平、苏州太湖水星游艇俱乐部有限公司（简称太湖水星公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第02178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
易才人力资源园区分公司上诉请求：1、原审法院适用法律错误。劳动者主张加班费的，应当由其就加班事实的存在承担举证责任。顾家平未能就其主张的加班事实是否存在提供依据证明，其提供的排班表等材料无法证明。顾家平在太湖水星公司工作期间的工作时间和考勤均为太湖水星公司直接安排和管理。根据相关规定，支付加班费系用工单位应当履行的义务，而非用人单位的义务。2、原审法院适用程序违法。易才人力资源园区分公司在原审法院已提供了太湖水星公司的送达地址，该送达地址在劳动仲裁阶段均能够�达，但原审法院却告知无法送达太湖水星公司，本案最终公告送达。事实上，太湖水星公司仍在正常经营，电话均可联系上。原审法院应在直接送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下才适用公告送达，而不应在未尽送达义务的前提下就草率采用公告方式。因此，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人顾家平辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人太湖水星公司未有答辩。
易才人力资源园区分公司向一审法院起诉请求：判令不予支付顾家平平时加班工资23803.57元、法定节假日加班工资3680.43元及不承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由顾家平、太湖水星公司负担。
一审法院认定事实：顾家平于2012年2月1日入职易才人力资源园区分公司工作，双方签订劳动合同，劳动合同期限自2012年2月1日至2014年10月31日止，从事保安工作，约定实行标准工时制度，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，月工资1140元，约定由易才人力资源园区分公司派遣顾家平至太湖水星公司工作。顾家平陈述，在太湖水星公司工作至2014年5月7日；每周上四休二，平均每个月上20天班，每班工作时间为12小时，每个月平均工作时间为240个小时，每年法定国假日加班时间为8.5天，主张超过月标准工作时间应为加班时间，加班工资基数应为当年的最低工资标准；因上班存在考核工资，故每月工资数额不同。
易才人力资源园区分公司提供的《易才派遣员工手册》第一章工作内容、工作时间及考勤管理第三节考勤管理中四、加班规定“2、加班申请，派遣员工必须在事先履行加班申请手续，并在获得直属上级批准的情况下加班。具体要求由用工单位确定。”顾家平�该派遣员工确认书上签字，表示已阅读并理解易才公司各项规章制度的全部内容。
顾家平提供的6月工资单显示，部门为水星保安，基本工资1370元、绩效工资830元、考核工资100元、社保补贴0元、合计工资2400元、加项100元、扣款0、园区社保个人承担221.1元、个税、实发工资2178.9元。顾家平提供的银行明细单显示，2013年5月至2014年4月每月工资分别为2078.9元、2178.9元、2178.9元、2043.7元、2041.3元、2041.3元、2161.3元、2109.3元、2061.3元、2261.3元、2261.3元、2061.3元。顾家平提供的2013年10月保安排班计划显示，夜班时间为19：30至7：30、白班时间为7：30至19：30、2013年10月工作时间为240小时；并提供现场保安交接班记录表，以证实上班情况。易才人力资源园区分公司对银行明细单真实性认可，对工资单及2013年10月保安排班计划、现场保安交接班记录表不认可。
一审另查明，顾家平于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2014年8月21日裁决太湖水星公司支付顾家平平时加班工资23803.57元及法定节假日加班工资3680.43元，易才人力资源园区分公司承担连带赔偿责任；不予支持顾家平的其他仲裁请求。易才人力资源园区分公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。顾家平对仲裁裁决不持异议。
上述事实，有劳动合同、工资单、银行交易明细、2013年10月保安排班计划、现场保安交接班记录表、苏园劳仲案字[2014]第863号仲裁裁决书及送达回证、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。
一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳务�遣涉及到三方关系，即派遣单位、用工单位与被派遣劳动者，用工单位与被派遣劳动者之间系劳务关系，派遣单位与被派遣劳动者之间系劳动关系。易才人力资源园区分公司主张员工手册规定加班需经申请审批、单位仅保管2年的工资记录及考勤记录、劳动者应就2年之前的加班举证、日常由用工单位管理、不应承担连带责任。首先，易才人力资源园区分公司提供的员工手册中虽约定加班需申请审批，但易才人力资源园区分公司并非用工单位，太湖水星公司作为用工单位负责在劳动过程中对劳动者顾家平进行指挥和管理，日常考勤及工作安排均由用工单位负责，故易才人力资源园区分公司依据员工手册约定主张劳动者不存在加班，缺乏事实依据，一审法院不予采信；其次，顾家平已提供2013年10月保安排班计划、现场保安交接班记录表以证实考勤、加班事实，且顾家平�供的工资单中并未显示包含加班工资，而劳务派遣用工单位理应保管劳动者的考勤记录不得少于两年，用工单位未提供考勤记录及其他证据证实已足额支付加班工资的，理应由用工单位承担不利后果，而就两年前的加班事实，顾家平理应承担举证责任；再次，劳务派遣涉及用人单位、用工单位和劳动者三方，用工单位未及时足额支付劳动者劳动报酬，给劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。综上，易才人力资源园区分公司主张不支付加班费及不承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。就仲裁认定的加班费，因顾家平未就2012年5月8日前的加班事实提供相应证据，且用工单位对此期间的考勤记录无法定保存义务，故就2012年5月8日前的加班工资一审法院不予支持；而就顾家平2012年5月8日至2014年5月7日期间的加班工资，经一审法院核�，顾家平在此期间平时加班时间为1380小时[（240-21.75×8）×12×2-8.5×12×2]，法定节假日加班时间为204小时（8.5×12×2），因双方在劳动合同中未约定加班工资的计算基数，故参照月工资即当地最低工资标准为加班工资计算基数，顾家平应得的平日加班工资应为17021.02元[1140/21.75/8×1.5×1380/2/12/31×24+1370/21.75/8×1.5×1380/2/12×13+1530/21.75/8×1.5×1380/2/12×10+1530/21.75/8×1.5×1380/2/12/31×7]；仲裁认定的法定节假日加班工资3680.43元，不超过顾家平应得的法定节假日加班工资，且顾家平对此无异议，一审法院予以确认。太湖水星公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提供答辩意见，应视为其放弃抗辩权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，�决：一、太湖水星公司于判决生效之日起十日内支付顾家平2012年5月8日至2014年5月7日期间平时加班工资17021.02元及法定节假日加班工资3680.43元，易才人力资源公司园区分公司对上述付款义务承担连带责任。二、驳回易才人力资源园区分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费690元，由易才人力资源园区分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，顾家平提供的2013年10月保安排班计划、现场保安交接班记录表、劳动合同等证据，可证实其存在加班的事实。而易才人力资源园区分公司、太湖水星公司作为用人单位、用工单位负有保管劳动者考勤记录及工资支付情况两年以上之法定义务，其否认顾家平存在加班事实，应就顾家平的考勤及工资支付情况负有举证义务。但，易才人力资源园区分公司、太湖水星公司均未能提供相关证据予以证实，无法反驳顾家平提供现有证据的效力，故应承担举证不能的不利后果。原审法院据此认定太湖水星公司作为用工单位应支付顾家平2012年5月8日至2014年5月7日期间的加班工资，并无不当。由于作为用工单位的太湖水星公司未及时足额支付顾家平劳动报酬，已给顾家平造成损害，易才人力资源园区分公司作为派遣单位应承担连带责任。故易才人力资源园区分公司上诉主张其不承担连带责任，于法无据，本院不予采信。
关于易才人力资源园区分公司上诉认为原审法院送达程序违法的主张。经本院审查认为�原审法院在直接送达、邮寄送达均无法向太湖水星公司送达诉讼材料的情况下，采用公告方式送达，符合法律规定。易才人力资源园区分公司的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人易才人力资源园区分公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人苏州易才人力资源顾问有限公司园区分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一六年九月六日
书 记 员 张 韵