山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终186号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘彭州，男，1987年11月14日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地广东省汕头市潮南区，住广东省普宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月5日被抓获，同月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。
辩护人王俊恒，山东晟韵律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人刘彭州犯非法经营罪一案，于二〇一八年三月二十二日作出（2017）鲁1702刑初349号刑事判决，被告人刘彭州不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月至2016年12月期间，被告人刘彭州在未取得烟草专卖零售许可证等证明的情况下，违反国家烟草专卖管理的相关法律、法规，通过物流多次向余某非法销售假冒的“中华”、“苏烟”牌等香烟，销售金额共计人民币236668元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、证人证言
证人余某的证言，证实其通过网络认识刘彭州后，在淘宝上账户“娇艳女人”、“俏美容妆”、“一马平川-45”、“腾盛数码”点击购买链接的商品后，再用支付宝付款，收到对方快递过来的假烟，自2014年1月至2016年12月，共向刘彭州的四个淘宝账户支付了累计28万余元的烟款。其称在刘彭州处只买过软中华、硬中华、大苏烟，没有买过其他东西。
二、书证
1.户籍证明，证实刘彭州已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
2.抓获经过，证实2017年1月5日18时许，深圳市公安局福田派出所民警在福田村福星路设卡盘查时，将网上逃犯刘彭州抓获。
3.无前科证明，证实经全省警务综合平台查询，未发现刘彭州有违法犯罪前科。
4.牡丹区烟草局证明，证实依据《山东省烟草专卖局关于出具2016年度涉案烟草专卖品价格证明的通知》的规定，中华（软）卷的零售指导价格为700元/条，苏烟（软金砂）的零售指导价格为480元/条。
5.牡丹区烟草局案件移送函、移送物品清单、证据先行登记保存通知书，证实2016年12月20日，保存证据5条软中华烟、6条苏烟、5盒软中华烟。2016年12月21日，牡丹区烟草专卖局将郜西峰、余某涉嫌案件移交牡丹分局，并移交苏烟4条、软中华烟3.5条。
6.山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实经检验，牡丹区烟草局扣押的涉案软中华烟、苏烟（软金砂），均系假冒注册商标且属伪劣卷烟。
7.余某与刘彭州之间支付交易记录、微信支付和收款记录、菏泽市公安局牡丹分局检查记录、扣押物品清单，证实余某与刘彭州于2014年1月至2016年12月之间假烟交易情况及从余某处扣押假冒中华烟（硬）47条。
三、辨认笔录
辨认笔录及照片，证实依照法定程序，余某辨认出刘彭州就是向其销售假烟的人员。
四、被告人供述
被告人刘彭州的供述，证实其淘宝网店铺的名字叫“娇艳女人”，掌柜名字叫“一马平川_45”,还有两个网店名叫“俏美容妆、腾盛数码”。2014年1月开始，其在淘宝旺旺上发布卖烟的信息，有买家买烟时，就在淘宝旺旺上和买家谈好价钱后其给买家发一个淘宝链接，这个淘宝链接是一个卖面膜或是其他商品的链接，让买家在这个链接上点击购买，其修改好我们谈好的价格，买家用支付宝付款，其通过快递公司给买家发货，买家收到货查看没有问题再确认付款，后来其和买家熟了之后就通过微信和买家谈，谈好之后其再发一个淘宝面膜或是其他商品的链接，买家在点击购买并用支付宝付款，其发货，买家收到货并验货后再确认付款。其卖了约20多万元的烟，主要是卖给菏泽的余某，余某是收货人的名字，他的真实姓名不清楚，他的电话是17188071111、152××××0011，QQ号是17×××14，微信号是17×××14，他的淘宝账号“niceyuhui”。
销售的卷烟是从我们潮南区的一个叫涛的手里购买的，通过电话和涛的联系要货，他开白色面包车或三轮�把货送到其潮南区的家里，其给他现金。其在当地烟草专卖局没有办理烟草零售许可证。
原审法院认为，被告人刘彭州违反国家烟草专卖管理法律法规，销售假冒的烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
被告人刘彭州的辩解及其辩护人关于认定其犯罪数额有误的辩护意见，经查，自2014年1月至2016年12月，刘彭州与余某交易总金额为283836元，其中，淘宝交易关闭金额为38268元，淘宝退款为8900元，在扣除交易关闭、退款的金额后，刘彭州实际非法经营数额应为236668元，故该辩解、辩护意见予以采纳，但非法经营数额应认定为236668元。被告人刘彭州的犯罪数额没达到情节特别严重的标准，故公诉机关的该指控意见，不予采纳。被告人刘彭州归案后认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决：被告人刘彭州犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。
宣判后，被告人刘彭州不服，提出上诉，其主要理由是：
1.其与余某假烟交易的时间为2016年1月至同年12月，金额为15万多元而不是原判认定的236668元；
2.其于2016年之前销售给余某的物品是化妆品而不是假烟；
3.其系初犯，认罪、悔罪，原判量刑重，请求从轻处罚。
辩护人提出了与上述理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘彭州违反国家烟草专卖管理法律法规，销售假冒的烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判定罪准确。
关于上诉人刘彭州及其辩护人提出的“刘彭州与余某假烟交易的时间为2016年1月至同年12月，金额应为15万多元而不是原判认定的236668元”的上诉理由及辩护意见。经查，本案证人余某证实其与上诉人刘彭州之间假烟交易的时间为2014年1月至2016年12月，且有相关支付交易记录、收款记录等书证予以证实，上诉人刘彭州在侦查阶段对上述时间段内向余某销售假烟的事实予以供述，以上供证相互印证，足以认定。故上诉人刘彭州及其辩护�该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘彭州及其辩护人提出的“刘彭州系初犯，认罪、悔罪，原判量刑重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，自2014年以来，上诉人刘彭州违反国家烟草专卖管理法律法规，多次销售假冒的烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。其销售假烟金额23万余元，依法应当被判处五年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据本案的犯罪事实、犯罪数额、性质和对于社会的危害程度，并考虑上诉人刘彭州认罪态度等情节，依法在法定刑幅度内对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六万元，量刑并无不当。据此，上诉人刘彭州及其辩护人所提上述理由及意见均不能成立，不予采纳。
关�上诉人刘彭州提出的“其于2016年之前销售给余某的物品是化妆品而不是假烟”的上诉理由。经查，证人余某证实，其除了购买上诉人刘彭州的假烟外没有从刘彭州处购买过其他物品，上诉人刘彭州在侦查阶段对“余某除了向其购买过假烟外没有购买过其他物品”的事实予以供述，以上供证相互印证，上诉人刘彭州提出案发时间段内曾向余某销售过化妆品的上诉理由，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 郝银刚
二〇一八年五月二十九日
书记员 杨 洁