浙江省衢州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙08民初394号
原告：陈振忠，男，汉族，龙游县北香同袍土特产有限公司总经理，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项洲，浙江护龙律师事务所律师。
被告：王廷飞，男，汉族，住浙江省江山市。
原告陈振忠与被告王廷飞侵害作品表演权纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月23日对本案进行了公开开庭审理。原告陈振忠及其委托诉讼代理人胡建华、项洲，被告王廷飞到庭参加诉讼。
原告陈振忠向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止对原告著作权的侵犯，即停止公开表演麻饼的“上麻”技艺，并公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失5万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系龙游观音素麻饼的创作者，也是麻饼“上麻”技艺的创始人。龙游观音素麻饼起源于龙游县城关供销社食品厂，原告在其父亲陈培根的指导下，经结合道家易经五行的理念，不断传承发扬麻饼的“上麻”技艺，该“上麻”技艺为麻饼制作中的精髓及文化传承之主要集中点。经原告的传承发扬，已经有“九招上芝麻”手艺，分别是“见龙在田、春风拂面、神龙摆尾、凤凰三点头、凌波微步、飞龙在天、君临天下、鲤鱼跃龙门、观音坐莲和浴火重生”。原告创作的观音素麻饼以及“上麻”技艺获得多项大奖和荣誉证书。2015年5月，龙游观音素麻饼获衢州市十佳文化创意产品；2015年7月，原告获龙游县首届创业创新大赛二等奖。中央电视台、浙江电视、龙游电视台等多次报道龙游观音素麻饼。2016年5月，原告制作的观音素麻饼制作工艺作品经国家版权局审核，获得了作品登记证书。被告未经原告许可，在江山市戴笠故居景区内表演与原告相同的“上麻”技艺，以此作为宣传手段销售其麻饼。2016年9月7日，原告为维护其合法权益，对被告制作麻饼及“上麻”技艺进行了证据保全公证。原告认为，被告擅自对外表演原告享有相应著作权的作品，其行为侵犯了原告的著作权，故依法起诉至法院，诉请如前。
被告王廷飞答辩称：一、原告陈述的事实自相矛盾，莫须有。原告在诉状中称龙游观音素麻饼起源于龙游县城关供销社，又称自己是观音素麻饼的创始人，明显自相矛盾。事实上，原告之前是从事乌猪养殖的，跟麻饼制作风马牛不相及，被告从未听说其父亲会制作麻饼，原告称其受父亲陈培根指导，不知如何指导原告制作麻饼。而被告两兄弟自2008年始就到浙江邵永丰成正食品有限公司（以下简称“邵永丰公司”）学做麻饼，2010年开始代表邵永丰公司公开表演麻饼制作技艺，那时的原告根本不知道麻饼如何制作，其自称是“上麻”技艺的创始人，实在是大言不惭。二、原告在诉状中称“上麻”技艺为麻饼制作的精髓及文化传承的主要集中点，被告不知道原告是不懂装懂，还是故弄玄虚。从邵永丰公司关于麻饼制作的非遗宣传视频资料可以清楚地看出，“上麻”不过是麻饼制作过程中的一道工序，而邵永丰麻饼的“上麻”技艺是麻饼制作者从实践中领悟出来一代一代传承下来的技艺，是宝贵的非物质文化遗产。将原告的表演与邵永丰麻饼制作的工艺进行对比，可以发现原告所谓的“九招上芝麻”手艺本质上源自邵永丰麻饼制作中“上麻”技艺的几个基本动作，即入饼、上麻、上筛、入炉。原告为吸引观众而对邵永丰麻饼制作中“上麻”的几个基本动作进行反复表演。被告清楚地知道以上事实是因为“九招上芝麻”手艺的创作者正是被告两兄弟。被告和哥哥王廷高在邵永丰公司学习制作麻饼，并对外代表公司参加展会进行“上麻”技艺的表演，后对“上麻”动作进行演变，不断拓展其观赏性，最终确定称之为“九招上麻”技艺。现在百度中只要键入“麻饼哥”三个字，搜索首页即跳出被告两兄弟表演“上麻”的视频或新闻报道。关于对“九招上麻”动作的命名，是被告两兄弟在表演中逐渐想出来的，且早已公开表演使用，描述的名称不止这九个，还有“一统江山”等。被告认为“上麻”的动作不会变，至于怎么命名都可以，目的是为了吸引眼球。三、原告认为被告构成侵权无法律依据。首先，原告提供国家版权局作品登记证书以证明其享有作品的著作权，被告认为该证书不过是证明原告取得对其录制视频本身的著作权，原告仅享有限制他人使用其录制的视频，如公开播放、进行剪辑使用等，原告并不因此享有麻饼制作技艺的专属权，以限制他人制作麻饼及对外表演“上麻”技艺。其次，假如原告所称的“九招上芝麻”手艺可以受到版权保护，创作者可以著作权人的名义限制他人进行表演的话，那么本案中有权主张侵权及赔偿的恰是被告及其哥哥王廷高，如前所述，对“上麻”的命名是被告在邵永丰公司学习麻饼制作技艺后逐渐创作出来的，而原告的表演不过是从被告处学习的。最后，被告认为本案涉及的麻饼制作技艺是老祖宗世代创作传承下来的非物质文化遗产，是社会的宝贵财富。每一个有幸习得这门技艺的手工艺人，都应当怀着感恩的心将这门技术传承下去，为衢州麻饼的声名远播作出贡献。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，被告王廷飞请求法院依法驳回原告陈振忠的诉讼请求。
原告陈振忠为证明其诉称理由，向本院提供了以下证据：
1、证明、视频光盘、创作手稿各一份，拟证明原告父亲陈培根1959年到龙游县城关供销社工作以及原告从事麻饼制作的来源及过程等事实；
2、作品登记证书一份，拟证明经国家版权局的审核，原告的表演作品取得作品登记证书、享有相应著作权等事实；
3、说明一份，拟证明龙游观音素麻饼的“九招上芝麻”手艺获得国家版权局认可及该作品的名称来源等事实；
4、衢州市文化广电新闻出版局、衢州广电传媒集团荣誉证书一份、拟证明龙游观音素麻饼荣获“衢州市十佳文化创意产品”优秀作品奖的荣誉等事实；
5、微信打印图片一组，拟证明被告及其哥哥王廷高被原告的公司雇佣，被告的“九招上芝麻”手艺系从原告处学习等事实；
6、证人胡某出庭作证的证言以及证明两份、照片两张；
证人胡某陈述：他是2015年6月4日到原告店里干活认识原、被告的，被告比他早到原告店里干活，当时原、被告都会“上麻”技艺，该“上麻”技艺是手不粘饼的，与他之前在供销社的“上麻”不一样，他在店里没有见原告教被告或者被告教原告“上麻”技艺，被告是2015年7月从原告处离开的，他与原告没有签订劳动雇佣合同，不知道原、被告之间是否签订劳动雇佣合同等。
上述证据拟共同证明被告及其哥哥王廷高于2015年在原告的麻饼店学习制作麻饼，被告两兄弟住在方有其家，他们与原告在三清山找店面以及被告两兄弟在龙游石窟观音素麻饼工作室工作等事实；
7、（2016）浙江证民字第1046号公证书一份，拟证明被告侵犯原告相应著作权的行为等事实；
8、公证费发票、律师费发票各一份，拟证明原告为制止侵权行为所支出的合理费用等事实。
被告王廷飞对原告陈振忠所举的证据质证后认为：对证据1的证明有异议，认为该份证明系证人证言，应由证人出庭作证，且证明的出具人为原告父亲，与原告存在利害关系，该证明仅仅是原告父亲退休前的工作经历，与本案没有关联；对证据1视频光盘的关联性有异议，认为视频中播放原告父亲陈培根包装糕饼的内容与本案没有关联，视频内容并未显示陈培根能够制作麻饼的客观事实，至于包装糕饼农村里大家都会的；对证据1创作手稿的真实性不清楚，该创作手稿与制作麻饼有无关联不清楚，该证据无法证明“九招上芝麻”手艺的创始人为原告，该手稿亦无法排除原告看到被告制作麻饼工艺的表演后自己写下来的可能性；对证据2的真实性无异议，但无法确定该证书所指的视频就是原告所提交的视频，该证据仅能证明原告对该视频的播放享有著作权，并非对视频中的“上麻”技艺享有著作权；被告看到视频中只有8个招式，并非9个招式，其中“飞龙在天”的招式就是邵永丰公司翻转麻饼的动作；原告只有向右翻饼的动作，事实上还有向左和向前翻饼，“九招上芝麻”手艺需要多年练习才能将动作做到位，因原告只学习一两年，所以动作做不到位；对证据3有异议，认为该证据只是原告的陈述，且该陈述没有任何事实依据，系原告编造而来，故不能作为证据使用；对证据4的真实性无异议，但对关联性有异议，荣誉证书涉及的是龙游观音素麻饼，而并非本案诉争的“九招上芝麻”手艺；对证据5的真实性有异议，该微信打印图片不具有客观性，无法证明被告两兄弟制作麻饼的手艺是从原告处学来的；证据6的证明不具有证明力，即使证人的陈述属实，也不能证明与原告创作“九招上芝麻”动作有关联；对证据6照片的真实性无异议，但与本案无关联，被告于2015年在龙游做麻饼，原告从被告的做麻饼表演中学到了麻饼制作手艺；对证据6证人胡某出庭作证的证言无异议；对证据7的真实性无异议，但认为被告未侵犯原告作品的表演权，被告的“上麻”技艺是从邵永丰公司学来的；对证据8的真实性无异议，被告不构成侵权，故公证费等费用应由原告自行承担。
被告王廷飞为证明其辩称理由，向本院提交以下证据：
1、光盘、浙政发（2007）33号文件各一份，拟证明本案所涉的“九招上芝麻”手艺系中华老字号邵永丰的麻饼制作特色工艺，已传承上百年，并已被列入浙江省非物质文化遗产名录，原告称其为“上麻”技艺的创始人与事实不符等事实；
2、证明一份，拟证明被告自2008年始到邵永丰公司工作，学习并掌握了包括本案所涉“上麻”技艺在内的麻饼制作工艺；
3、微信打印图片一组，拟证明被告自从在邵永丰公司学会麻饼制作手艺后，早在2010年就在外公开表演“上麻”技艺等事实；
4、龙游培香黑猪专业合作社基本信息资料、浙江在线网站新闻网页截图、2016框业展新闻中心网页截图各一份，拟证明原告一直从事乌猪养殖工作，被告于2010年对外公开表演“上麻”技艺时，原告还在龙游养殖乌猪，并非其所称在传承、发扬“上麻”技艺；
5、江山信息网新闻网页打印件一份、荣誉证书两份、参赛证一份，江山电视台节目视频光盘一份及360搜索网页打印件一份，拟证明本案所涉“九招上芝麻”手艺系被告从邵永丰公司学习制作麻饼后发展而来，创作人应该是被告，被告自2010年开始对外表演“上麻”技艺，时间早于原告所主张的“上麻”技艺的创作时间，且2015年8月24日完成的“九招上芝麻”手艺的表演资料也远早于原告创作完成的时间等事实；
6、情况证明一份，拟证明2015年8月24日视频真实性的事实；
7、截屏对比图片两份，拟证明关于“凌波微步”和“飞龙在天”这两个招式，被告的表演与原告的表演不一致，原告的表演比被告的简单，从而证明原告的表演是从被告处学习的，其中“飞龙在天”是邵永丰公司“上麻”技艺的核心动作等事实；
8、创作原稿一份，拟证明“九招上芝麻”手艺先有动作后有名称，而名称是被告创作出来的事实。
原告陈振忠对被告王廷飞所举的证据经质证后认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但证据1的光盘与本案没有关联，邵永丰公司的“上麻”技艺与原告的不相同，邵永丰公司的“上麻”招式简单，内容上缺乏文化底蕴，有三个招式没有特别的体现，原告的招式为自己独立创作完成；对证据2的合法性无异议，但对真实性和关联性有异议，该证明的内容为被告于2008年在邵永丰公司做学徒，于2010年在外工作，但被告2015年在原告处工作，证据2仅能证明被告2008年在邵永丰公司学习制作麻饼；对证据3有异议，认为该证据不合法，电子证据不具有证明效力；对证据4的两份网页截图有异议，该网页截图未进行公证，不具有合法性，且法律并未规定制作麻饼不能从事其他副业；对证据5网页打印件的合法性有异议，认为未进行公证，不符合法律规定，不具有证据效力；对证据5视频光盘有异议，该视频文件显示被告于2015年3月至7月间在龙游学习“上麻”技艺后在江山参赛，恰恰反映出被告在原告处学会“九招上芝麻”手艺后在江山参赛，对外表演“九招上芝麻”手艺；对证据6无异议，但该证据仅证明被告两兄弟于2015年8月从原告处离开后分别到江山××和戴笠故居开始自行制作麻饼的事实；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告在视频中只是对“九招上芝麻”手艺的某些独创性进行了说明，被告所说的“飞龙在天”招式的前翻后翻左翻原告也会，“凌波微步”是附加的招式；对证据8，原告认为不能仅凭两张纸就能将“九招上芝麻”手艺的名称创作出来，该原稿中涉及“年年红”，“年年红”是原告的经营场地，该证据恰恰证明被告在原告处打工，原告教会被告“九招上芝麻”手艺的事实。
依被告王廷飞申请，本院依法向邵永丰公司调取以下证据：1、邵永丰公司的视频资料两份；2、对邵永丰公司法定代表人徐成正的调查笔录一份、公司保密协议一份；3、浙江省人民政府浙政发[2007]33号文件一份。原告陈振忠对上述证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为证据1仅证明被告两兄弟于2008年在邵永丰公司学习了简单的“上麻”技艺，没有学习“九招上芝麻”手艺；对证据2的真实性、合法性无异议，但调查笔录中徐成正说原告去过邵永丰公司，而原告并没有去过邵永丰公司；对证据3无异议。被告王廷飞对上述证据均无异议，认为证据1证明了被告两兄弟自2008年起开始在邵永丰公司学习制作麻饼和“上麻”技艺，原告所主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰公司的“上麻”技艺在本质上是一致的，原告仅对具体动作进行了适当的调整，原告所主张的“九招上芝麻”手艺不具有独创性，相反“九招上芝麻”手艺是被告自己从学习中琢磨而来；认为证据2证明被告两兄弟在邵永丰公司当学徒，“上麻”技艺系从邵永丰公司学习而来。
本院经审查认为：一、关于原告陈振忠所举的证据，证据1中证明系原告父亲陈培根出具，其与原告之间存在利害关系，且证明的内容与本案所涉“九招上芝麻”手艺没有关联，故本院对证据1中证明的证据效力不予认定；证据1中视频光盘中所显示的内容主要是原告父亲陈培根包装糕饼，与原告所主张的其在父亲指导下学习制作并传承发扬龙游观音素麻饼的事实及诉争的“九招上芝麻”手艺之间缺乏关联性，故本院对证据1视频光盘的证据效力亦不予认定；证据1中创作手稿的形成时间不明确，无法达到原告创作完成了“九招上芝麻”手艺的证明目的，本院对证据1中创作手稿的证据效力亦不予认定；被告对证据2的真实性、合法性无异议，本院对证据2的真实性、合法性予以认定，该证据能够证明原告取得了国作登字-2016-Ⅰ-00298451号名称为“观音素麻饼制作工艺”的作品登记证书、为该作品著作权人的事实；证据3仅系原告关于龙游观音素麻饼的来源、“九招上芝麻”手艺的名称来源及具体说明，并不能证明其创作完成“九招上芝麻”手艺的事实，故本院对证据3的证据效力不予认定；被告对证据4的真实性、合法性无异议，本院对证据4予以认定，该证据能够证明龙游观音素麻饼获得相关荣誉的事实；被告对证据5的真实性有异议，从该微信图片内容看，并不能证明被告从原告处学习“九招上芝麻”手艺的事实，故本院对证据5的效力不予认定；本院对证据6的真实性、合法性予以认定，结合原、被告双方在庭审中的陈述，该组证据可以证明被告于2015年1月至7月期间与原告有接触的事实；被告对证据7、证据8的真实性、合法性没有异议，本院对证据7、证据8的真实性、合法性予以认定，但上述证据能否达到原告的证明目的，本院将结合其他事实予以综合判定。
二、关于被告王廷飞所举的证据，证据1符合证据的真实性、合法性及关联性，可以作为认定本案相关事实的依据；证据2符合证据的真实性、合法性及关联性，能够证明被告自2008年开始到邵永丰公司学习制作麻饼并代表该公司多次参加展会、且与邵永丰公司签订了《保密协议》等事实；原告对证据3有异议，但未提供相反证据予以反驳，本院对证据3的真实性、合法性予以认定，结合证据2等证据，可以证明被告在2010年代表邵永丰公司参加展会进行“上麻”技艺表演的事实；证据4中基本信息资料、浙江在线网站新闻网页截图、2016框业展新闻中心网页截图均与本案没有关联，本院对该组证据的效力不予认定；证据5中江山信息网新闻、360搜索网站信息均系打印件，经本院登入互联网与相关网页核实一致，本院对其真实性予以认定，上述信息内容刊登在相关网站上，可以证明被告制作的“老家麻饼”在江山市“点点心意·情缘江山”特色点心评选活动中获得金奖以及存在“江山麻饼哥”称号等事实；原告对证据5中参赛证、荣誉证书、视频光盘的真实性、合法性，以及证据6均未提出异议，本院对上述证据的真实性予以认定，上述证据可以共同证明被告及其哥哥王廷高参加了江山市农业和农村工作办公室、江山市旅游局、江山市商务局联合举办的“点点心意·情缘江山”特色点心评选活动，进行了“上麻”技艺表演，江山电视台对活动现场进行拍摄，并制作成新闻片在江山电视台《江山好味道》栏目中对外播出等事实；对证据7，本院认为，本案诉争的“九招上芝麻”手艺为一系列连贯的动作，仅是截屏所对比的几个单一动作状态，不能看出原、被告动作表演的不同，故该证据无法达到被告的证明目的，本院对证据7的效力不予认定；证据8创造原稿的形成时间不明确，不能证明“九招上芝麻”手艺由被告创作完成的证明目的，故本院对证据8的效力不予认定。
三、关于本院依被告王廷飞申请调取的证据，本院认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，均可作为认定本案相关事实的依据。
根据对上述证据的认定以及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2007年6月14日，浙江省人民政府印发浙政发[2007]33号文件，文件记载邵永丰公司麻饼制作技艺被列入第二批浙江省非物质文化遗产名录。“上麻”技艺为邵永丰公司麻饼制作当中的特色绝技，在“上麻”时需用到三大工具：抽板、麻匾、米筛；具体过程为：将抽板上制作的饼胚一次性跳入麻匾，在麻匾上翻饼上麻，饼胚被正转反转又腾空飞起翻身落匾，饼面上粘满脱过壳的白芝麻，饼胚在被一圈一圈地转时，会自然队列成四、五、六、六、五、四及三、四、五、六、五、四、三之六个不等边六角形，再将上好芝麻的饼一次性跳入米筛进行浮麻的过筛处理，接着将米筛上的饼胚再一次性跳回抽板，用抽板一次性将饼胚送入平底锅内；整个过程手不直接接触饼面，而芝麻能完整均匀地被粘到饼上。2008年，被告王廷飞及哥哥王廷高在邵永丰公司工作，学习制作麻饼，两人从学徒开始做起，逐渐掌握麻饼的制作技艺，期间与邵永丰公司签订过《保密协议》，并代表邵永丰公司多次参加各类展会，进行“上麻”技艺表演等，被告王廷飞及哥哥王廷高于2014年离开邵永丰公司。2015年1月至7月间，被告王廷飞与原告陈振忠接触，并在原告陈振忠经营的店铺处表演过“上麻”技艺。2015年8月21日，被告王廷飞及哥哥王廷高参加了江山市农业和农村工作办公室、江山市旅游局、江山市商务局联合举办的“点点心意·情缘江山”特色点心评选活动，进行了“上麻”技艺表演，江山电视台对活动现场进行拍摄，并制作成新闻片在江山电视台《江山好味道》栏目中对外播出。2016年6月，“龙游观音素麻饼”在“衢州特色名品”评选活动中获得“衢州市十佳文化创意产品”优秀作品奖。2016年8月11日，原告陈振忠取得登记号为国作登字-2016-1-00298451的作品登记证书，作品名称为“观音素麻饼制作工艺”，作品类别为“电影和类似摄制电影方法创作的作品”，作品创作完成时间为2016年5月9日。
2016年9月7日，原告陈振忠为维权需要向浙江省江山市公证处提出证据保全公证申请。当日上午，公证员祝某及公证员助理毛勇敢随同原告的委托代理人项洲来到江山市××乡××街（戴笠故居景区入口前）。在街上一家挂有“御饼坊王廷飛”招牌的店铺门口，一青年男子在表演麻饼沾芝麻的手艺，店铺内摆有制作好的麻饼出售。项洲使用浙江省江山市公证处提供的数码相机对青年男子表演麻饼上芝麻的过程进行了摄像，毛勇敢对现场进行了拍照。项洲现场摄像结束，即将摄像用的数码相机交由毛勇敢保管。毛勇敢回到公证处后，用公证处提供的空白光盘和刻录设备将上述摄像资料刻录至光盘，并进行封存。浙江省江山市公证处就整个过程出具了（2016）浙江证民字第1046号公证书。
2016年12月14日，本院依法向邵永丰公司法定代表人徐成正进行调查，徐成正在调查中提及被告王廷飞及哥哥王廷高在邵永丰公司学习制作麻饼，兄弟二人离开公司已有两年时间，其与公司签订有《保密协议》等；邵永丰公司的“上麻”技艺在全国是唯一的，“上麻”技艺也是邵永丰公司整个麻饼制作技艺的核心所在，其技艺特色体现在手不粘饼，而其他制作麻饼的工艺都是手接触到饼面的。
庭审中，原告陈振忠演示了“上麻”技艺，并针对邵永丰公司非物质文化遗产宣传视频资料中的“上麻”技艺发表了比对意见。原告陈振忠认为：“上麻”的工具为竹匾，抽板，米筛，邵永丰公司的“上麻”技艺没有招式，只有简单的动作，原告陈振忠的“凤凰三点头”招式将饼胚依次散开，邵永丰公司没有此招式，被告没有“君临天下”招式。被告王廷飞认为：原告陈振忠的“上麻”技艺与邵永丰公司的完全一致。“见龙在田”即不用手一次性将饼胚从抽板上抽出，“神龙摆尾”即将全部饼胚一次性展开，饼饼之间均匀对称，“凤凰三点头”即将一次展开分成三次展开，“凌波微步”就是将饼胚展开的动作，“飞龙在天”是通过摇动麻匾一次性将饼翻转过来，“君临天下”、“鲤鱼跳龙门”、“观音坐莲”、“浴火重生”没有任何独创性的动作，均与邵永丰公司的“上麻”技艺一致。原告陈振忠的“上麻”技艺中有重复的动作表现，从动作上看原告陈振忠的“上麻”技艺与邵永丰公司的没有任何不同。
另查明，原告陈振忠在本案中支出律师费5000元、公证费1000元。
本案的争议焦点在于原告陈振忠是否享有其主张的“九招上芝麻”手艺的著作权。
本院认为，原告陈振忠不享有其主张的“九招上芝麻”手艺的著作权，理由如下：
一、原告陈振忠主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰公司的“上麻”技艺近似。从双方当事人提供的证据来看，被告王廷飞所表演的“上麻”动作与原告陈振忠的“上麻”动作相似，但原、被告在表演时用到的工具、展示的动作均与邵永丰公司非物质文化遗产中的“上麻”技艺近似：“见龙在田”即一次性将饼胚从抽板倒入麻匾；“春风拂面”、“神龙摆尾”、“凤凰三点头”、“凌波微步”、“飞龙在天”、“君临天下”这些招式均为在麻匾上翻饼上麻，通过摇动麻匾将饼正转、反转及腾空翻转，一次性呈六角形排列展开，保持饼与饼之间的距离大致相同；“鲤鱼跃龙门”即将上好芝麻的饼胚一次性从麻匾转移到米筛；“观音坐莲”即将饼胚从米筛转移到抽板，“浴火重生”即将饼胚从抽板转移到平底锅中进行烘烤等。邵永丰公司的麻饼制作工艺在2007年即被列为浙江省非物质文化遗产，“上麻”作为邵永丰公司麻饼制作工艺中的一项精美绝技，堪称邵永丰麻饼的百年经典，早已形成一套固定、规范的动作程式，即“将摧好的饼胚放置在抽板上开始直至粘上芝麻结束的整个过程，手不直接接触饼而芝麻能被完整均匀地粘到饼胚上”。原告陈振忠虽增加了一些表演动作，如“凤凰三点头”、“凌波微步”、“君临天下”等，但从动作的整体来看与邵永丰公司非物质文化遗产中的“上麻”技艺近似，即“将摧好的饼胚放置在抽板上开始直至粘上芝麻结束的整个过程，手不直接接触饼而芝麻能被完整均匀地粘到饼胚上”。原告陈振忠表演的“上麻”动作上细微的差别和改动较之邵永丰公司的“上麻”技艺并无创造性提升，尚不足以认定“九招上芝麻”手艺系原告陈振忠的独创性智力成果。
二、原告陈振忠认为其创作完成“九招上芝麻”手艺，进而教会被告王廷飞的主张亦无法成立。一方面，被告王廷飞在与原告陈振忠接触之前即在邵永丰公司学习并掌握了“上麻”技艺，并代表邵永丰公司对外参加展会表演，故原告陈振忠并不具有传授被告王廷飞“上麻”技艺的初始性条件。另一方面，原告陈振忠提供的创作手稿并不能证明其创作完成“九招上芝麻”的技艺。原、被告双方在表演“上麻”技艺时均赋予动作相应的名称，且基本相似。但被告王廷飞提供的现有证据证明其在“上麻”技艺表演中赋予动作相应的名称最早时间为2015年8月，而原告陈振忠提供的创作手稿不能体现创作的时间，故无法证明原告陈振忠创作“九招上芝麻”技艺的事实，且原告陈振忠所举的现有证据亦不能证明被告王廷飞与原告陈振忠接触后才开始伴随名称的动作表演。
根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三十七条第一款的规定，国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。“龙游观音素麻饼”于2016年6月在“衢州特色名品”评选活动中获得“衢州市十佳文化创意产品”优秀作品奖，仅证明原告陈振忠等利用邵永丰公司非物质文化遗产开发具有地方特色的文化产品的事实；原告陈振忠提供的作品登记证书，亦只能证明国家版权局确认原告陈振忠系制作“九招上芝麻”技艺视频作品的著作权人，而非授予其为“九招上芝麻”手艺的著作权人。该作品为一种电影和以类似摄制电影方法创作的作品，原告陈振忠作为著作权人，有权禁止他人复制、展览、摄制、出租该作品，但不能禁止他人表演相关内容。
综上，本案原告陈振忠并不享有“九招上芝麻”手艺的著作权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项的规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。现原告陈振忠不享有“九招上芝麻”手艺的著作权，其缺乏提起本案诉讼的权利基础。据此，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项、第（十）项、第四十七条第（六）项、第（八）项，《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：
驳回原告陈振忠的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 许国建
审 判 员 吴 昱
人民陪审员 陈宗胜
二〇一七年四月十四日
书 记 员 毛慧超