新疆维吾尔自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）新行终128号
上诉人（原审被告）：木垒哈萨克自治县人民政府。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县园林东路***号。
法定代表人：吾尔肯，该县县长。
委托诉讼代理人：张锦乐，男，汉族，木垒哈萨克自治县住房和城乡建设局工作人员。
委托诉讼代理人：李婷，新疆博达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：木垒县新青房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县教科东路**号。
法定代表人：安有福，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李杰，新疆国通律师事务所律师。
上诉人木垒哈萨克自治县人民政府（以下简称木垒县政府）与木垒县新青房地产开发有限责任公司（以下简称新青房产公司）未按约定履行行政协议一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人木垒县政府的委托诉讼代理人张锦乐、李婷，被上诉人新青房产公司的委托诉讼代理人李杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月28日，新青房产公司（乙方）与木垒县政府（甲方）签订《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》一份，该合同载明：”为适应城镇发展需要，加快旧城棚户区改造步伐，不断改善城镇居民生活居住环境和条件，美化城市面貌，提高人民生活水平。根据《合同法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、行政法规、地方性法规及棚户区改造有关政策，双方本着平等、自愿、诚实信用的原则，经双方协商一致，就木垒县六号小区东至木巴公路、南至园林东路、西至民园北路、北至三明东路区域棚户区改造项目达成以下合同：一、甲方根据法律的授权出让甲方行政区域棚户区土地使用权，棚户区改造开发出让土地的所有权属甲方所有，地下资源、埋藏物和市政共用设施均不属于土地使用权出让范围。二、甲方出让给乙方改造开发棚户区一宗地，位于园林东路北侧、科教东路南侧、民园北路东侧、木巴公路西侧。面积约260亩（不包括党校地块）。上述地以实际勘界为准。宗地四至及界址点坐标依据规划条件，规划附图。附出让宗地界址图。甲方出让给乙方的民园北路和园林东路交汇处的小游园，甲在两路边界至三畦干渠渠沿共计占地3亩，征收费用由甲方承担。三、本合同出让棚户区宗地用途：商业住宅用地。四、甲方权利和义务：1、甲方将乙方项目列为木垒县棚户区改造重点项目纳入城市建设发展规划，项目土地出让年限商业为40年，住宅为70年。2、土地按照相关政策采取招标、拍卖、挂牌方式出让，土地出让费全部用于该项目基础设施的建设和房屋征收费用。3、甲方负责安排协调县直各部门与本项目相关的工作，并组织实施该项目的征收工作，积极协助乙方上报实施。在征收过程中，应严格按照木垒县制定的征收标准和评估价值进行征收，征收工作力争于2014年3月底完成。本合同签订后甲乙双方就上述征收工作按照统一征收分步实施的原则划分具体的征收区域分段实施。4、甲方给予乙方享受国家、自治区、自治州和木垒县规定或实际执行的各项棚户区改造相关优惠政策。五、乙方权利义务：1、乙方在取得该地段棚户区改造开发建设权后，要按照开发建设修建性详细规划认真组织实施。2、乙方负责项目开发建设的规划建筑等设计并承担所有费用，规划设计方案，要符合甲方城镇总体规划和社会发展规划，并经甲方规划主管部门批准。乙方在具体实施过程中遇祥规用途为住宅的情况乙方需打造商业项目的，甲方按照规定上报协调予以调整。3、乙方负责该项目征收安置补偿过程中承担的所有费用，本合同签订后一周内，乙方向甲方指定帐户交纳200万元项目保证金，乙方根据征收进度，征收安置户数逐步缴纳征收费用，乙方必须按照征收安置补偿公正、公平的原则切实做好拆迁户安置补偿工作且配合甲方积极解决征收过程中出现的矛盾和纠纷。......”。2013年8月29日，木垒县房屋征收办公室向新青房产公司出具结算票据，收到新青房产公司缴纳拆迁保证金200万元。2014年4月17日、5月14日，新青房产公司分别向木垒哈萨克自治县国土资源局缴纳土地出让金500万元、800万元，合计1300万元。2014年5月29日，经协商，木垒哈萨克自治县国土资源局向原告退回土地出让金800万元。2014年6月25日，新青房产公司收到木垒哈萨克自治县国土资源局退回土地保证金200万元。2015年7月28日，经协商，木垒哈萨克自治县房地产管理所退回新青房产公司拆迁保证金100万元。至2015年7月28日，新青房产公司共收到木垒县政府退回款项1100万元。剩余400万元木垒县政府未给新青房产公司退回。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的行为，属于行政诉讼的受案范围。木垒县政府作为一级人民政府，有权依照法律、法规的规定，对其辖区内的棚户区进行改造并行使相关职权。本案新青房产公司请求解除与木垒县政府签订的《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》，实质是认为木垒县政府未按照《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》的约定履行义务，故本案属于行政诉讼的受案范围。木垒县政府作为一级人民政府，具有在其辖区内依照法律、法规的规定进行旧城区改造的相关职权。故木垒县政府与新青房产公司签订《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》的行政行为合法有效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行行政协议理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行协议或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施，给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。本案新青房产公司认为，木垒县政府未按照双方签订的《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》中第四条第三项约定，将”征收工作力争于2014年3月底完成”才导致双方签订的合同不能履行，木垒县政府已经构成违约。但是，该条第二项又约定，”土地出让费全部用于该项目基础设施的建设和房屋征收费用”。木垒县政府完成征收工作的前提必须是新青房产公司先缴纳土地出让金。根据庭审查明的事实，新青房产公司分别于2014年4月17日、5月14日共计缴纳土地出让金1300万元。因新青房产公司未在2014年3月底前缴纳土地出让金，使木垒县政府未能在约定的时间完成征收工作，该责任并非木垒县政府所致。故木垒县政府不存在未按照约定履行义务的行为。新青房产公司认为木垒县政府未按照约定履行义务的请求没有法律依据，本院不予支持。因木垒县政府并未违反合同约定，新青房产公司要求木垒县政府承担其为履行合同所支出的费用的请求亦不能成立，本院不予支持。
因本案双方已经协商一致，双方均以实际行动表明不再继续履行《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》，木垒县政府已经退回新青房产公司缴纳土地出让金1000万元及拆迁保证金100万元。故双方签订的《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》已经解除。双方虽已协议解除合同，但新青房产公司并未免除木垒县政府不予退回剩余款项的义务。木垒县政府将剩余土地出让金300万元及拆迁保证金100万元未给新青房产公司退回没有法律依据。新青房产公司要求木垒县政府退还其缴纳的土地出让金300万元及拆迁保证金100万元的请求符合法律规定，本院予以支持。
关于新青房产公司主张的预期退款的利息。双方协商解除合同后，木垒县政府应将剩余款项及时退回给新青房产公司，因木垒县政府未及时给新青房产公司退款，新青房产公司主张预期退款的利息符合法律规定，本院予以支持。但对其利息的起算时间，应从木垒县政府向原告新青房产公司最后一次退款即2015年7月28日的次月开始计算，利息按照2015年8月中国人民银行同期贷款利息即年息4.6%计算至新青房产公司向本院起诉时止。关于新青房产公司主张的律师费，因法律没有明确规定为必要支出费用，该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项、第七十八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条之规定，判决：一、解除原告新青房地产有限公司与被告木垒哈萨克自治县人民政府签订的《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》；二、被告木垒哈萨克自治县人民政府于本判决生效之日起三十日内向原告新青房地产开发有限公司返还土地出让金300万元及利息172500元（利息自2015年8月起按银行同期贷款利息年息4.6%计算至2016年11月30日止）；三、被告木垒哈萨克自治县人民政府于本判决生效之日起三十日内向原告新青房地产开发有限公司返还拆迁保证金100万元及利息57500元（利息自2015年8月起按银行同期贷款利息年息4.6%计算至2016年11月30日止）；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费71216元，由原告新青房地产开发有限公司负担35608元，被告木垒哈萨克自治县人民政府负担35608元。
木垒县政府上诉称，1、原审认定《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》属于行政协议认定错误，案涉合同属于民事合同，并非行政合同，不属于行政审判权限范围。民事合同与行政合同的本质区别在于处分权的行使，民事权利义务可由民事主体任意行使，行政公权力必须由行政机关在行政授权内以具体行政行为的方式行使。行政协议的订立是以公共利益或者行政机关执行行政权力为目的而签订的合同，行政主体与合同相对人的权利义务不对等。根据双方签订的合同内容约定，本案明显属于政府招商引资的民事合同，上诉人签订该份协议是为了促进当地经济发展的商业行为，并非政府依照行政法作出的行政行为，本协议只明确了双方在招商引资中的权利义务，没有行政管理的事宜。因此本案应当按照行政诉讼法的相关规定，驳回起诉。2、一审审理程序错误，剥夺了上诉人辩论的权利。一审法院认定案涉协议为行政协议，上诉人主张的法律关系的性质与人民法院作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人，当事人可通过变更辩论意见行使辩论权，一审法院未向上诉人明示，剥夺了上诉人的辩论权。3、被上诉人在履行协议中存在违约行为，一审法院按照行政案件审查本案，导致上诉人因被上诉人的违约行为产生的损失没有救济途径，剥夺了上诉人的合法权益。本案中，根据合同约定，被上诉人应当按期缴纳土地出让金，并承担拆迁安置补偿过程中的费用，但因其支付延缓致使上诉人未能在约定时间内完成征收工作，上诉人将敬老院予以征收并拆迁，根据合同约定拆迁费用应当由被上诉人承担，但其未予承担。根据《中华人民共和国合同法》第98条的规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，上诉人有权就该部分费用及给上诉人造成的损失进行主张，然而一审法院按照行政协议审查，上诉人无法提出反诉，致使上诉人丧失主张该部分费用及损失的救济途径，剥夺了上诉人的合法权益。请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23行初33号行政判决，裁定驳回被上诉人的起诉；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人新青房产公司答辩称，1、案涉合同属于行政协议，一审判决定性准确。一审判决虽然对答辩人的绝大部分损失诉求未予支持，但答辩人为顾全大局，减少日益严重的损失，未提出上诉，上诉人作为一级人民政府将国有土地以出让的形式进行开发改造，并行使国家特许经营职权与答辩人签订土地出让合同，是典型的行政协议。2、一审法院审理期间多次协调，给予上诉人充分的辩论权利。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的首要争议焦点为案涉《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》是否属于行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼受案范围。一般认为，是否属于行政协议应当综合以下几个因素进行判断：1、主体因素，协议双方中的一方为行政机关；2、目的因素，协议签订的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标；3、职权因素，行政机关应当在法定权限内与相对人签订行政协议；4、契约因素，行政协议具有两面性即除具有公法色彩外具有一般合同协商一致的特点；5、内容因素，协议内容明确了双方行政法上的权利义务且行政机关单方享有行政优益权，所谓行政优益权即对协议履行的监督、指挥、单方变更等权利。具体到本案，根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收补偿条例》等行政法规，木垒县政府具有进行棚户区改造的法定职权。《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》载明：”为适应城镇发展需要，加快旧城棚户区改造步伐，不断改善城镇居民生活居住环境和条件，美化城市面貌，提高人民生活水平。”故案涉协议签订的目的是为实现公共利益，对棚户区改造工作进行行政管理。该协议还载明：”乙方在取得该地段棚户区改造开发建设权后，要按照开发建设修建性详细规划认真组织实施；乙方负责项目开发建设的规划建筑等设计并承担所有费用，规划设计方案，要符合甲方城镇总体规划和社会发展规划，并经甲方规划部门批准；乙方必须按甲方批准的规划方案和条件进行该项目的开发建设；在本项目具备开工条件后，两年内未开发建设的，本合同自行失效。”上述协议内容明确规定被上诉人新青房产公司必须按照城镇总体规划等各项规划要求和土地用途进行建设并且设定了协议自行失效条款，故该协议明确了双方行政法上的权利义务和行政机关单方享有的行政优益权。综上，案涉协议属于行政诉讼法规定的行政协议，一审法院定性准确，上诉人主张涉诉《木垒哈萨克自治县棚户区土地出让改造开发合同》不属于行政协议的上诉理由本院不予支持。
案涉协议是否符合法定解除条件的问题。行政协议虽不同于民事协议，但其兼具行政性和合同性特征，即除具有显著的行政特点外兼具当事人协商一致等合同契约特点，可以适用民事合同的审理规则，故人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款规定：”当事人协商一致，可以解除合同。”具体到本案，上诉人已经退回被上诉人缴纳的土地出让金及保证金1100万元，应当视为当事人双方已经协商一致不再继续履行合同的合意，故案涉协议符合法定解除条件，一审法院判决解除案涉协议，于法有据，本院予以支持。
上诉人是否应当赔偿给被上诉人造成的损失的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据本案已查明的事实可以知悉，被上诉人未在2014年3月底前缴纳土地出让金，故被上诉人存在过错应当承担相应责任，一审法院驳回被上诉人要求上诉人承担其为履行合同所支出费用的请求，于法有据，并且被上诉人的答辩对此部分未提出异议，本院予以支持。根据上述规定，案涉协议解除，对于被上诉人已经履行的部分即向上诉人缴纳的土地出让金，应当返还被上诉人。上诉人于2014年3月底前未完成征收工作，致使案涉协议无法继续履行，亦存在过错，应当赔偿相应损失，一审法院判令上诉人返还土地出让金、保证金及利息，其中利息起算时间以上诉人最后一次退款日期即2015年7月28日为准，于法有据，并且被上诉人在本院审理过程中对此计算标准未提出异议，本院予以支持。
敬老院征收拆迁费用是否应当由被上诉人承担的问题。虽然案涉协议约定”本协议涉及项目用地出让事宜，以乙方与甲方国土资源局签订的土地出让合同为准”，但该协议从内容和性质上包含了棚户区改造办法和土地出让办法。国土资源部国土资电发（2007）36号《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定：”施行建设用地使用权净地出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系...”《闲置土地处置办法》第二十一条规定：”市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷......”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定：”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。根据上述规定，上诉人承担棚户区征收补偿安置的法定职责，虽然当事人约定由被上诉人按照征收安置补偿做好拆迁户安置补偿工作且配合上诉人积极解决征收过程中出现的矛盾和纠纷，但是拆迁安置是政府依法享有的公权力，政府以外的任何自然人、法人及其他组织无权实施，双方的约定并不能否定上诉人拆迁安置的法定义务，上诉人不履行法定义务，导致合同不能继续履行，存在过错，且被上诉人并未取得敬老院地块的土地使用权，故被上诉人作为房地产开发商不应承担上诉人征收拆迁敬老院的费用，上诉人以此为由拒不返还剩余土地出让金和保障金，没有法律依据。上诉人在本院审理中称敬老院征收拆迁费用为230万元，但没有提交相关证据予以证实，亦没有事实依据，本院不予支持。
一审法院按照行政诉讼程序审理本案，是否剥夺了上诉人的诉讼权利的问题。首先，行政诉讼的基本构造是行政相对人对行政机关的违法行为提起的诉讼，行政机关作为被告参加诉讼，行政机关不能提出反诉，一般通过行使行政优益权或申请人民法院非诉执行的方式寻求救济。其次，上诉人对敬老院征收拆迁费用的主张，实质是对被上诉人诉求所依据的事实提出的相反证据，属于上诉人提出的抗辩理由，不属于反诉，并且原审庭审笔录和原审查明的其他事实可以证实原审法院保障了上诉人辩论的权利。故上诉人认为”一审法院按照行政诉讼程序审理本案，导致其无法通过提出反诉主张被上诉人的违约行为造成的损失”的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，上诉人的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人木垒哈萨克自治县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 哈里木拉提
审判员 努尔买买提
审判员 马 荣
二〇一八年三月二十六日
书记员 王 东 东