新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新2301民初258号
原告：昌吉市新河实业有限公司。
住所地：昌吉市榆树沟经济开发区工业园。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：牛磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄生荣，新疆巨百律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓荣，新疆巨百律师事务所律师。
被告：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司。
住所地：新疆铁门关市和谐路*号政府*楼。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：王建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张鸿伟，该公司职员。
委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。
被告：谢德平，男，汉族，1963年3月1日出生，现住乌鲁木齐市。
本院审理的原告昌吉市新河实业有限公司诉被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）、谢德平买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月24日作出（2016）新2301民初3782号民事判决。被告环宇公司不服，提出上诉。昌吉回族自治州中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）新23民终1639号民事裁定，裁定：一、撤销昌吉市人民法院（2016）新2301民初3782号民事判决；二、发回昌吉市人民法院重审。本院于2017年1月10日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。后被告环宇公司于2017年2月15日向本院提出鉴定申请，本院委托后，鉴定机构于2017年8月10日退回鉴定申请，本院于2017年10月23日向双方送达了终止鉴定告知书。原告的委托诉讼代理人黄生荣、李晓荣，被告环宇公司的委托诉讼代理人李丹均到庭参加诉讼。被告谢德平经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告昌吉市新河实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、二被告共同给付所欠砖款308284元；2、二被告共同承担欠款损失及违约金61656元；3、本案诉讼、送达等费用由二被告共同承担。事实和理由：2013年，被告因建筑所需在原告处购买红砖，双方签订《合同书》，合同签订后原告按被告要求将红砖送至被告指定地点，被告向原告支付了部分货款，但被告至今未能根据约定向原告给付剩余货款，2015年7月原告多次索要，被告出具欠条一张，此款原告多次派人向被告催要，被告均以无钱为由拖欠至今不付。
被告环宇公司辩称，第一、通过庭审调查，谢德平承认私刻公章，本案原告与谢德平签订的合同，是其个人行为；第二、庭审中，环宇公司出具的报纸公告，在二审中谢德平当庭没有表示否定，是认可的；第三、原告二审代理人认可合同是由谢德平现场签字，后将合同拿回去盖章，次日交付，同时在签订合同时，原告也未要求谢德平提供环宇公司的书面授权委托书，至少在二审庭审中，从原告自述情况中可以看出，原告没有尽到审查义务；第四、二审原告代理人自认，从未与环宇公司接触过，是谢德平个人付款，货物交接也是谢德平个人处理，以上均可以证实原告公司是明知和谢德平个人签订的买卖合同；第五、谢德平是神宇公司的内部承包人，他与环宇公司是不存在任何法律关系的，涉案工程是环宇公司分包给神宇公司施工，而谢德平与神宇公司之间签订有施工合同，充分证实谢德平是神宇公司的内部承包人，环宇公司与原告不构成任何合同关系，根据合同法表见代理的规定，本案中谢德平持有一枚公章去签订合同，如果法庭确认以假公章签订的合同，享有代理权的话，原告方没有尽到审理义务，也必然导致市场经济的混乱；第六、鉴定程序违法，被告环宇公司当时是申请对环宇公司真实的印章与原告买卖合同中3号印章的一致性进行鉴定，要求鉴定两个公章的一致性，但是没有鉴定。综上所述，原告要求环宇公司承担谢德平个人债务的行为没有事实根据，也没有法律依据。
被告谢德平未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。但在本院当庭电话询问时，谢德平明确表示本案债务系其个人债务，与环宇公司无关，其个人愿意承担并偿还本案债务。
原告举证、被告质证及本院认证如下：
1、合同一份，拟证实两被告在原告处购买红砖，明确了砖使用在被告所承建的军户农场团结小区工地，也证实约定了付款时间，否则承担总货款20%的违约金，有谢德平签名和被告公章。
2、欠条一张，拟证实被告在结算中欠原告408284元，后被告支付10万元，现尚欠308284元。
3、补充协议一份，拟证实被告环宇公司的公章与原告向法庭提供的合同上的公章相符，被告与军户农场签订的合同也和原告提供的合同公章相符。
经质证，被告环宇公司对合同的真实性、合法性、关联性均不认可，该合同上的印章并非环宇公司印章，是谢德平私刻印章加盖的，且该合同的签订并没有原告与环宇公司协商一致的意向，在二审中谢德平本人就该印章系其私刻的事实进行确认，因此该合同系谢德平的个人行为，与环宇公司无关；对于欠条的真实性、合法性、关联性也不认可，是谢德平个人出具的，并未加盖环宇公司印章，原告刚才陈述的已付款项，在二审开庭过程中，经双方确认，是由谢德平个人付给原告的，据此，不管是从合同的角度和欠条的角度，还是履行付款事实的角度，该欠款是谢德平个人欠款，与环宇公司无关；因补充协议为复印件，且无法体现出公章的字样，因此对真实性、合法性、关联性均不认可，本案涉及的环宇公司的3号公章以鉴定结论为依据。因欠条有谢德平本人的签字，故本院对欠条的真实性、合法性、关联性予以确认。因补充协议为复印件，故本院对补充协议的真实性不予确认。因被告对合同中加盖的被告的3号公章的真实性不认可，经本院释明，被告环宇公司申请鉴定并提交了鉴定申请，但因被告环宇公司未能提交双方均认可的加盖有3号公章的可以用以鉴定比对的样材，致使鉴定程序无法进行，致鉴定机构退回鉴定，故本院对合同中加盖的被告环宇公司的3号公章的真实性予以确认。
被告环宇公司举证、原告质证及本院认证如下：
1、2015年7月1日新疆都市报一份，拟证实该报纸B05版广告处有谢德平发布的声明及环宇公司发布的声明一份，均证实在军户农场团结小区项目，系谢德平为个人利益私刻了环宇公司的公章，因此，原告所述的合同及签订的时间均发生在该公告发布之前，谢德平公告确认是私刻公章，因此要求环宇公司承担责任无事实和法律依据。
经质证，原告对公告声明的真实性认可，对关联性不认可，公告是2015年7月1日，谢德平签订合同是2013年，签订合同在先，报纸声明在后；被告环宇公司对谢德平私刻公章的处罚是要求他做检查和经济处罚，这恰恰证明谢德平持有该公章期间履行的是职务行为，另外明确了双方争议的军户农场团结小区是谢德平以环宇公司的名义在承建。本院对该组证据的真实性予以确认。
2、神宇公司与谢德平签订的合同、神宇公司资质证书、付款凭据，拟证实该项目是环宇公司分包给神宇公司后，由神宇公司交付谢德平施工，谢德平并非环宇公司的员工或者说是项目负责人。
经质证，原告认为该组证据均为复印件，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，亦不能证实该工程由环宇公司又转包给神宇公司。因谢德平在二审庭审中认可该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认。
3、2014民二初字第1331号案件中的授权委托书一份，拟证实该上面的印章是环宇公司认可的公章。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明问题不认可。因该证据系复印件，故本院对该证据的真实性不予确认。
被告谢德平未到庭，视为放弃举证及质证权利。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年8月13日，被告环宇公司（承包人）与新疆生产建设兵团农业建设第六师军户农场（发包人，以下简称军户农场）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告环宇公司承建2013年第六师军户农场新建廉租住房建设项目（团结小区20#-25#住宅楼工程）（以下简称团结小区工程）。被告环宇公司在该合同中加盖的公章为”新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）”，公章编号为6528010018990，该公章中”（3）”的括号即”（）”印迹略粗，编号字体较细，印章整体形状较小（以下简称该枚公章为3号小公章）。
后被告环宇公司将上述工程转包给新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（简称神宇公司），神宇公司又将上述工程的部分分包给被告谢德平。
被告谢德平在施工上述工程过程中于2013年8月22日与原告签订了《合同书》一份，谢德平在签订该合同时向原告出示提供了环宇公司的营业执照和安全生产许可证复印件，该合同由被告谢德平在需方落款法定代表人或委托代理人处签字并加盖了”新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）”公章，公章编号为6528010018990，该公章中”（3）”的括号即”（）”印迹略细，编号字体较细，印章整体形状较大（以下简称该枚公章为3号大公章）。该合同约定由原告向被告供应空心砖和实心砖，原告负责将红砖送至军户农场团结小区；原告将货物送完地下室和一层后付清全部砖款，待四层封顶后付清全部砖款（一个月之内）；违约方向本合同对方支付合同总金额的20%的违约金。
2015年7月23日，被告谢德平向原告出具欠条一张，载明：今有军户农场团结小区工地欠新河砖厂2013年-2014年度用红砖款共计678284元，已付270000元，剩余408284元。2016年1月7日，谢德平向原告支付100000元现金，尚欠308284元未付。
另查，2015年7月1日，被告环宇公司在新疆都市报刊登公告称：兹有环宇公司在自查中发现公司所属军户农场团结小区20#-25#楼项目部人员谢德平私刻公司公章一枚用作对外联系，其本人称已销毁该伪造公章，公司令其做出书面检查和承诺，并对其做出经济处罚，对其本人保留进一步追究法律责任的权利，同时公告其以伪造公章签订的任何协议于合同为非法并无效，产生任何后果与本公司无关。
同日，谢德平也在新疆都市报刊登声明称：本人谢德平以环宇公司名义承建军户农场团结小区x楼项目，因本人为了方便自己，私刻了单位的公章，本人这种行为带来的一切不良后果由本人承担，与公司无关。
再查，在本案一审2016年8月11日开庭时，被告环宇公司的会计作为委托代理人出庭质证时，对于涉案《合同书》中加盖的公章是否为环宇公司的公章当庭表示无法确认。
又查，在本案审理过程中，因环宇公司认可其曾刻制使用过一枚3号公章，就是3号大公章，并在库尔勒市公安局备案过。遂申请鉴定涉案《合同书》中加盖的3号公章的与其真实公章的一致性。本院受理后遂委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定。后被告环宇公司提供了2013年8月13日的建设工程施工合同，但原告对该合同中的3号公章真实性不认可。后经双方同意，本院于2017年5月3日通知原告、被告及鉴定人一起到军户农场调取鉴定所需样材，经当场调阅原件，对于2013年8月13日的建设工程施工合同中的3号公章的真实性，环宇公司认可，原告不认可；对于2014年9月11日被告环宇公司向军户农场出具的《致函》中的3号公章的真实性，原告认可，环宇公司不认可。因未找到双方均认可的3号公章作为鉴定样材，故环宇公司申请到库尔勒市公安局调取备案公章。后本院于2017年7月5日通知原告、被告及鉴定人一起到库尔勒市公安局调取鉴定所需备案3号公章印模。2017年7月6日，库尔勒市公安局向本院书面答复，经查询，新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）号公章（编号为6528010018990）未在公安局备案。后本院于2017年8月3日告知被告环宇公司，如在2017年8月8日前还找不到双方认可的鉴定所需的比对样材，导致鉴定程序无法继续进行，将承担不利后果。后被告环宇公司向法庭称其3号公章在五家渠市建设局备案使用过。后本院于2017年8月10日通知原告、被告及鉴定人一起到五家渠市建设局和档案局调取鉴定所需样材，经查询，五家渠市建设局和档案局均未找到加盖有3号公章的材料。同日，新疆恒正司法鉴定中心向本院出具《终止鉴定告知书》，称现因多次前往指定的调档地点均未找到同名样本印文，致使鉴定工作无法继续进行，根据司法鉴定程序通则第二十九条第一款之规定可以终止鉴定，将此案退回。
本院认为，本案的争议焦点为2013年8月22日《合同书》的相对人是谁。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案被告抗辩涉案合同书中加盖的其公司公章为假，除口头反驳外未提供其他具有充分证明力的证据予以佐证，而根据原告举证及庭审查明的情况来看，原告提供的证据具有较高的证明力，原告主张被告环宇公司系合同相对人的事实的存在具有高度可能性，本院对该事实予以确认。故本院认为本案《合同书》的相对人为原告与被告环宇公司，理由如下：
第一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案涉及的供货地点团结小区项目系由被告环宇公司承建，被告谢德平在工地负责施工，原告在与被告谢德平洽谈合同时，被告谢德平向原告出示提供了被告环宇公司的营业执照及安全生产许可证复印件，并在合同中加盖了被告环宇公司的3号公章，故原告有理由相信被告谢德平是代表被告环宇公司与其签订的合同。即便被告环宇公司未刻制过3号大公章，被告谢德平使用该印章与原告签订合同的行为也构成表见代理。原告提供的《合同书》中加盖的环宇公司3号大公章对被告环宇公司具有约束力。
第二、原告签订本案合同时已经尽到了审慎注意义务。在本案一审2016年8月11日开庭时，对于涉案《合同书》中加盖的公章是否为环宇公司的公章，被告环宇公司的会计作为委托代理人出庭质证时当庭表示无法确认。二审庭审时，法庭询问被告环宇公司法人身份证明书上的公司印章与合同书中的印章是否是同一枚印章，被告环宇公司代理人回答是否是备案的3号公章肉眼无法判断。在本院走访调查过程中，作为团结小区的发包人军户农场及新疆盛亚房地产开发有限公司，也表示在建设工程施工合同履行过程中从未发现或注意到存在大小不一的两枚3号公章。综上情况，不论是被告环宇公司会计、还是被告环宇公司律师、还是与被告环宇公司存在合同关系的军户农场等，均无法当场识别出3号公章的真实性，那么对于原告一个未曾使用过环宇公司3号公章的人来说，原告也无法在签订合同时辨认出加盖的环宇公司3号公章是否是环宇公司认可的3号公章。如果要求原告在签订合同时必须辨认出该加盖的公章是否属于环宇公司认可的真实公章未免过于苛刻，也不符合实际，公章印迹的真实性与一致性只有专业的鉴定机构通过专业技术手段才能认定。
第三、被告环宇公司抗辩合同书中加盖的3号公章为被告谢德平私刻的公章，虽然谢德平曾认可其私刻过被告环宇公司的公章，但未明确认可其私刻的是环宇公司的3号公章。在二审法庭询问合同书中公章如何加盖时，被告谢德平称盖的哪里的章子、谁加盖的、怎么加盖的均记不清了。故被告环宇公司未提供证据被告谢德平伪造的是哪一枚公章，亦未提供证据证实合同书中加盖的3号公章系被告谢德平伪造的公章，被告环宇公司应对此承担举证不能的责任。
第四、被告环宇公司在庭审中多次陈述其公司刻制过一枚3号公章，且该3号公章在库尔勒市公安局备案过，但经本院查询，被告环宇公司所称的该3号公章根本未在库尔勒市公安局备案过。本院在调取鉴定样材时，在军户农场保管的资料中发现了被告环宇公司使用两枚大小不一样的3号公章加盖过的资料，一份为被告环宇公司与军户农场签订的建设工程施工合同，一份为2014年9月11日被告环宇公司向军户农场发出的致函。以上事实足以说明被告环宇公司在同一个施工项目中向有关单位同时使用过至少两枚大小不一样的3号公章。因被告环宇公司未备案其使用的3号公章，则被告环宇公司使用或者认可使用其非备案公章，其行为效力同样具有公示效力，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可。
综上，被告环宇公司承建了军户农场团结小区工程，由被告谢德平在该工地实际负责施工，即便谢德平实际上可能未获得被告环宇公司的授权签订合同，但在签订合同时被告谢德平及被告环宇公司向原告表现出来的一系列行为及被告环宇公司刻制有3号公章的事实让原告有理由相信被告谢德平与其协商签订合同系代表被告环宇公司，原告对此在主观上善意且已尽到了审慎的注意义务，可以认定为表见代理。被告环宇公司系本案合同书的相对人即需方，其应依据合同承担付款责任。
根据谢德平出具的欠条，原告共计向被告供应价值678284元红砖，扣除已支付的370000元，剩余红砖款308284元应由被告环宇公司向原告支付。被告谢德平在一审、二审及本案庭审中均抗辩本案货款应由其支付，此系被告谢德平对其权利的自由处分，自愿偿还本案债务，本院予以确认。故本案欠付红砖款由被告环宇公司、谢德平共同向原告支付。
关于原告主张的违约金。买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。则被告应当在双方对账后及时支付货款，被告未付款的行为属于违约，应承担违约责任。双方合同约定按照合同总金额的20%计算违约金，原告主动减按欠付货款金额的20%计算违约金符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。被告应向原告支付违约金61656元（308284元×20%）。
关于被告申请鉴定的问题。本院认为，被告作为与涉案争议公章有关的真实公章的所有权人和使用人，在其不认可涉案争议公章与其公司真实公章的一致性并申请公章鉴定的情况下，其负有向法庭提供双方均认可的其公司的公章印模资料，以便比对鉴定查明案件真相。在本案审理过程中，因环宇公司认可其曾刻制使用过一枚3号公章，就是3号小公章，并称在库尔勒市公安局备案过。但经本院向库尔勒市公安局核实，该局向本院书面答复新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（3）号公章（编号为6528010018990）未在公安局备案过。后经被告申请，本院在军户农场和五家渠市建设局和档案局均未能调取到双方均认可的公章印模。基于以上原因，新疆恒正司法鉴定中心以”多次前往指定的调档地点均未找到同名样本印文，致使鉴定工作无法继续进行，根据司法鉴定程序通则第二十九条第一款之规定可以终止鉴定”为由向本院出具《终止鉴定告知书》，将此案退回。被告作为鉴定申请人，未能提供鉴定所需的样材，导致鉴定被退回，被告环宇公司应对此承担举证不能的责任，被告环宇公司的抗辩意见本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：
一、被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、谢德平共同向原告昌吉市新河实业有限公司给付红砖款308284元；
二、被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、谢德平共同向原告昌吉市新河实业有限公司赔偿违约金61656元。
以上应付款项，被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、谢德平须于本判决生效后二日内给付。逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6849元，由被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司、谢德平负担（本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为两年。
审 判 长 王天红
代理审判员 刘 阳
人民陪审员 赵明彦
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 徐江丽