河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终8623号
上诉人（原审被告）：唐山盾石电气有限责任公司，住所地唐山市高新技术产业园区大庆道35号。
法定代表人：南宏伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨欢，该公司人力资源管理主办。
委托诉讼代理人：李雪锋，河北陈大为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张立旺，男，1976年1月7日生，汉族，现住唐山市。
委托诉讼代理人：王彪，河北士兴律师事务所律师。
上诉人唐山盾石电气有限责任公司因与被上诉人张立旺劳动争议一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0291民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐山盾石电气有限责任公司上诉请求：1、依法撤销唐山市高新技术产业开发区人民法院(2017)冀02引民初51号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2、由被上诉人承担本案一、一审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定被上诉人平时加班时间199.5小时，认定事实错误，证据不足。被上诉人加班事实不存在。上诉人提供的考勤表载明，2015年至2017年期间，被上诉人没有加班记录，被上诉人没有加班事实。依据上诉人(2011)10号文件规定，各部门的《月加班报表》，需经部长审核签字、加盖部门章后报综合管理部，综合管理部核实后的结果作为加班员工调休的依据。被上诉人提供的统计表并非上诉人单位出具。上诉人对其真实性、来源的合法性都不予认可，且其形式不符合上诉人单位关于加班报表的规定，不认可其效力。原审判决在上诉人提供的考勤表已经证明被上诉人无加班事实的情况下，依据来源不合法、不具有效力的所谓统计表认定被上诉人平时加班时间199.5小时，认定事实错误，证据不足。同时，原审法院也没有查清被上诉人所主张的加班工资发生在什么期间，认定事实不清。原审判决判令上诉人向上诉人支付加班工资5968元，于法无据，请二审予以改判。2、原审判决认定上诉人拖欠被上诉人绩效工资4906元认定事实错误。上诉人于2017年4月21日下发”关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报”，对被上诉人进行经济处罚2.1万元。被上诉人未对该处罚提出异议，该处罚应当予以执行。被上诉人的绩效工资全部抵罚款，仍欠上诉人16094元，故原审判决认定上诉人拖欠被上诉人绩效工资4906元，认定事实错误。综上所述，上诉人不拖欠被上诉人工资，原审判决以上诉人拖欠工资为由认定被上诉人有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金是错误的，请二审法院依法予以改判。二、原审判决程序违法。1、原审判决违背不诉不理的诉讼原则。被上诉人的第一项诉讼请求为：依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金。该诉请是依据劳动合同法第八十七条之规定，要求在确认上诉人存在违法解除劳动合同的情况下，向其支付赔偿金。而非依据劳动合同法第四十六条之规定，要求支付劳动合同解除的经济补偿金。赔偿金和补偿金的诉求，所依据的事实和法律各不相同，是两个彼此独立的诉请，不存在包含关系。原审法院查明上诉人不存在违法解除劳动合同的情形(事实上，是被上诉人单方提出解除劳动合同)后，应当依法驳回被上诉人要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。至于最否应当支付经济补偿金，则不是本案的审查范围。原审判决在上诉人没有主张的前提下令上诉人向被上诉人支付经济补偿金，违背了不诉不理的诉讼原则，程序违法，请二审法院依法予以纠正。2、原审判决违背了劳动仲裁前置的原则。本案劳动仲裁期间，被上诉人虽然提出了要求支付经济补偿的仲裁请求，但整个仲裁期间，上诉人与被上诉人的劳动合同关系都没有解除。关于劳动合同解除是否合法，以及由此而引发的是否应当支付补偿金、赔偿金等争议，劳动仲裁没有也不可能予以审理。劳动仲裁裁决后，双方劳动合同解除，被上诉人依据”劳动合同解除”这一事实要求支付经济补偿金也好、要求支付违法解除劳动合同的赔偿金也好，都应当首先申请劳动仲裁。被上诉人，直接适用劳动合同法第四十六条规定判没有经过劳动仲裁，直接向法院起诉，要求上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，违背劳动争议仲裁前置的原则。原审法院不应予以审理。原审法院在基于”劳动合同解除”这一事实而引发的劳动合同解除是否合法、是否应当支付经济补偿金、赔偿金等争议未经劳动仲裁委仲裁的情况下，直接对相关争议进行审理，违背了劳动争议仲裁前置的原则工程序违法，请二审法院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实不清工程序违法，请二审法院依法改判或将本案发回重审。
张立旺答辩称，”唐山高新技术产业开发区人民法院(2017)冀0291民初519号”民事判决书事实清楚、证据确凿工程序合法，但上诉人应该对被上诉人出差期间加班25天给予赔偿。一、原审认定事实清楚、证据确凿充分。(一)一审认定答辩人平时加班199.5小时属认定事实清楚。答辩人提供的加班统计表是被答辩人在其网站公开的数据，且该表有被答辩人所在的技术部盖章，完全可以证实加班的事实。(二)被答辩人拖欠答辩人绩效工资4906元事实清楚。被答辩人在仲裁和一审中都承认拖欠答辩人绩效工资4906元事实，但被告答辩人以处理事故处罚后发放，暂且不说事故处理的合法性，二者是两个法律问题，不应该混在一起。况且，米脂漏油是发生在2016年底，答辩人因2017年3月公司竞聘降低了原劳动合同条件，撤销了答辩人液体控制系统部工程师岗位，才不同意续订劳动合同的，并申请了劳动仲裁，2017年4月21日，被答辩人下发了《唐山盾石电气有限责任公司关于米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，且当时答辩人就提出了异议，答辩人有足够的理由不是答辩人的原因造成的事故，公司在续订劳动合同的考核中，答辩人是合格的，为何后又出现了处罚通报，答辩人认为这是打击报复行为。(三)被答辩人应当支付330元工资款和3000元研发奖励。直到2017年6月答辩人一直按被答辩人的规定按时上下班，而被答辩人向答辩人发放的4月份工资为1320元，低于河北省规定的最低工资标准1650元，应当补发330元工资。微油点火控制系统研发奖励已经公司各级领导批准，同意奖励3000元，但到目前也没兑现，根据公司《研发项目激励办法》每八条第五款二项规定，这3000元奖励应由答辩人取得。一审程序合法。(一)被答辩人辩称一审违背不诉不理的诉讼原则不符合事实。答辩人在诉请中的”依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金7.5个月×44457.1/12(实际平均工资2016.5-2017.4)=27785.9元”。其中的”经济赔偿金。只是笔误，事实上其中的计算方法是按经济补偿金计算的主张的，在仲裁和一审中，答辩人一直主张的都是经济补偿金，而不是被答辩人辩称的”经济赔偿金。因此，一审判决并无不妥。(二)关于劳动仲裁前置程序问题。本案中，已经劳动仲裁前置程序，事实上，答辩人也到唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会就经济补偿问题申请仲裁，而该委答复本案关于经济补偿金问题已经过仲裁，完成了前置程序，可以直接到法院诉讼解决，如果重复仲裁，不仅会浪费司法资源，同时出是不合法的。三、经济补偿金问题。2017年3月13日，公司提出对技术部所有人员进行竞聘上岗由于这次竞聘将原告所在的液压电气工程师取消，原有技术岗位38个，现缩减为25个，增设了销售员和装配工岗位，这种情况下原告参加竞聘，也只能去销售员或装配工岗位，这明显是降低了原劳动合同条件，因此，原告依据《劳动合同法》第四十六条第(五)项之规定可以提出解除劳动合同。”劳人仲案[2017]第81号”仲裁裁决已查明被告。未及时足额支付劳动报酬”，符合《劳动合同法》第三十八条第2款之规定。被答辩人违反《劳动合同法》第85条规定。首先是未按合同约定及时足额支付答辩人劳动报酬；其次是在竞聘后，要求答辩人正式上班的情况下，发放低于最低工资标准的工资；第三是单位安排答辩人加班确不支付加班费。综上，根据《劳动合同法》第三十八条第1、2款，第四十六条第(五)项之规定，被答辩人应向答辩人支付经济补偿。以上答辩意见，望法院予以采纳。
张立旺向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7.5个月×44457.1元÷12个月=27785元；2.判令被告支付加班工资15512元；3.判令被告支付绩效工资4906元和少发的工资996元；4.判令被告支付3000元研发奖励。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.关于原告提交的工资表，被告对真实性无异议，同时认为被告给原告发放的月工资均高于最低工资标准1650元。本院认为，被告向原告发放的月工资均高于最低工资标准1650元，故被告不存在少发原告月工资的情况，经计算原告12个月的平均工资为3470元。2.关于原告提交的产品研发项目建议表、员工奖惩申请表、项目研制计划书、研发项目激励办法，原告以此主张被告应支付研发奖励3000元。被告对证据真实性无异议，但辩称微油点火控制系统项目系团队研发，原告只是团队成员之一，截至目前，尚无研发奖励事实，原告要求支付3000元研发奖无事实根据。本院认为，原告提交的证据证明其所在的技术部于2014年5月14日填报员工奖惩申请表，但无证据证明被告已批准，且原告参与的研发项目是否符合奖励标准，无充足证据证实。3.关于被告提交的《关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，被告以此证明原告应向被告赔偿21000元，赔偿后被告再向原告支付剩余的绩效工资4906元。原告对此不予认可，认为处罚与本案无关，应另案处理。本院认为，被告对原告的处罚应另行解决，在本案中不予处理。本院认定本案事实如下：2011年3月3日，原告张立旺与被告唐山盾石电气有限责任公司签订劳动合同，合同期限自2011年3月3日至2014年3月2日，原告的岗位为电气工程师。2014年3月31日，双方再次签订《劳动合同书》，约定期限为2014年3月3日至2019年3月2日，工作岗位为研发中心工程师。2017年3月，被告公司对技术、销售、生产岗位进行竞聘工作，原告在第一次竞聘中落聘。同年4月21日，被告作出《关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，对原告处罚赔偿被告21000元。2017年4月24日，原告向唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求唐山盾石电气有限责任公司支付经济补偿金27785元、加班费15512元、补发工资996元、绩效工资4906元、研发奖励3000元。6月7日，唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出劳人仲案字[2017]81号仲裁裁决书，裁决唐山盾石电气有限责任公司支付张立旺工资报酬4906元、支付加班工资4258元，对其他请求事项不予支持。6月12日，被告向原告发出到岗通知，要求原告于2017年6月13日8点到公司环境维护小组报到。6月14日，原告向被告发出”通知”，内容为：因单位对其违法调岗，未按时支付足额工资报酬和加班费，双方未协商一致，要求解除劳动合同并支付经济补偿金。6月20日，被告向原告发出通知，表示同意与原告解除劳动关系，支付经济补偿金前提不成立，不予支付。另查明，被告向原告发放工资到2017年6月。被告未支付原告绩效工资4906元。原告平时加班时间累计为199.5小时。原告于2016年11月20日至2016年11月30日、2016年12月10日至2017年1月21日、2017年2月10日至3月2日受被告指派到陕西米脂进行设备调试、维修。
一审法院认为，被告唐山盾石电气有限责任公司未及时足额向原告张立旺支付工资报酬，故原告可以依法解除劳动合同，并有权要求支付经济补偿金。经济补偿金数额为按原告在被告工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，不满六个月的部分，支付半个月的工资，原告在被告处工作6年3个月，故被告应支付原告经济补偿金22555元（月平均工资3470元×6.5个月=22555元）。被告安排原告加班，应当按照国家规定向原告支付加班工资，原告平时加班时间为199.5小时，故被告应支付原告加班工资5968元（每小时工资19.94元×199.5小时×1.5倍=5968元）。原告主张出差期间加班25天，因原告未提交证据证明出差期间休息日在工作，另外被告已向原告发放出差期间的补助，故本院对原告该部分的主张不予支持。原告主张少发工资996元，无事实依据，本院不予支持。原告主张被告拖欠绩效工资4906元，事实成立，被告应予支付。原告主张研发奖励3000元，证据不足，本院不予支持。被告主张原告应赔偿其21000元，本院认为，被告对原告的处罚应另行解决，在本案中不予处理。综上所述，被告唐山盾石电气有限责任公司应支付给原告张立旺经济补偿金22555元、加班工资5968元、绩效工资4906元，以上共计33429元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告唐山盾石电气有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告张立旺支付经济补偿金22555元、加班工资5968元、绩效工资4906元，以上共计33429元；二、驳回原告张立旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告唐山盾石电气有限责任公司负担。
经审理查明，双方当事人均未提交新证据，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金、加班工资、绩效工资及少支付的工资等。
公民的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能将承担不利后果。一审中被上诉人提交了加班时间表，该表系被上诉人从上诉人系统平台上下载打印，且有上诉人所在的技术部盖章，本院予以采纳，该表显示被上诉人加班时间为199.5小时，故上诉人应支付被上诉人加班工资5968元（每小时工资19.94元×199.5小时×1.5倍=5968元）。关于绩效工资事项，上诉人提交了《关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，上诉人以此证明被上诉人应向上诉人赔偿21000元，绩效工资4906元全部抵销罚款后，仍欠上诉人16094元。本院认为，上诉人对被上诉人的处罚应另行解决，在本案中不予处理，基于上诉人在一二审诉讼中均认可绩效4906元存在的事实，故上诉人应支付被上诉人绩效工资4906元。被上诉人曾到唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会就经济补偿问题申请过仲裁，也就经济补偿问题在一审中提出过请求，上诉人主张原审判决违背了劳动仲裁前置的原则和不诉不理的诉讼原则理据不足，本院不予采信。因上诉人未及时足额支付被上诉人劳动报酬，被上诉人要求解除劳动合同，上诉人理应支付经济补偿金，故一审法院认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金并无不当。
综上所述，唐山盾石电气有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.0元。由上诉人唐山盾石电气有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘江静
审判员周文
审判员周丽
二〇一七年十二月十一日
书记员张倩