福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终116号上诉人（原审原告）：吴昭平，男，1960年2月2日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。被上诉人（原审被告）：厦门市万科湖心岛房地产有限公司，住厦门市湖里区江头台湾街289号202单元。法定代表人：姚侠义。上诉人吴昭平因与被上诉人厦门市万科湖心岛房地产有限公司（以下简称万科湖心岛公司）商品房销售合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴昭平上诉请求：1、判定万科湖心岛公司构成消费欺诈行为。2、责令万科湖心岛公司（兑现）另行设置在宣传广告中承诺的独立家政间（或另行设置消防前室）。3、万科湖心岛公司承担该案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定的法律事实存在重大错误。一审判决“本院经审理认定事实如下：……《厦门市商品房买卖合同》签订后，吴昭平（甲方）与万科湖心岛公司（乙方）就诉争商品房又签订一份《协议书》，协议书中双方约定：……,《协议书》附件3房屋装修户型图中标准为第13项的部位体现为洗衣房。”，以及“本院认为，……双方签订《协议书》中约定将建筑物的公共部位消防前室装修为洗衣间，”，是错误的认定，与事实情况不符。第一，在2017年1月前（吴昭平拿到《竣工图》前）吴昭平无从得知洗衣间（独立家政间）原设计是消防前室，吴昭平只是从样板房、宣传广告中知晓万科湖心岛公司承若设置独立的家政间，在《装修协议书》附件3房屋装修户型图标准为第13项的部位明确标明洗衣间的位置。第二，该《协议书》的甲方签字吴昭平系乙方工作人员所为，吴昭平没有签署该份协议书，该《协议书》虽是吴昭平提供的证据，是欲证明万科湖心岛公司将消防前室装修为家政间，该证据来源于另一案件万科湖心岛公司提供给法庭同时抄送给吴昭平的。这些情况在一审法庭审理时吴昭平已做了陈述，可以查阅庭审记录和录音资料。法庭或万科湖心岛公司认为有必要的，可以做笔迹鉴定。第三，尽管《协议书》不是吴昭平签署，根据《合同法》的有关规定吴昭平无需就《协议书》的约定对万科湖心岛公司承担任何义务，但该份《协议书》对万科湖心岛公司仍具约束力。二、一审对吴昭平请求“判定万科湖心岛公司构成消费欺诈行为”不予处理没有法律依据。一审判决“吴昭平关于确认万科湖心岛的行为构成消费欺诈行为的请求，因权利义务没有指向吴昭平，本院依法不予处理。”，没有法律依据。吴昭平认为：其一，在整个商品房买卖合同交易过程中，万科湖心岛公司实施的一系列行为已具备消费欺诈的所有构成要件：1欺诈人有欺诈的故意——万科湖心岛公司明知原设计为消防前室而不是独立家政间；2欺诈人实施了欺诈行为——万科湖心岛公司隐瞒事实将消防前室宣传为独立家政间；3被欺诈人因受欺诈而陷入错误的判断——吴昭平听信其广告宣传，尤其是出于对万科品牌信誉的信任；4被欺诈人基于错误判断而为意思表示——吴昭平在其宣传误导下最终决定购买其房产。其二，吴昭平有明确的诉求，即请求法庭判定万科湖心岛公司构成消费欺诈。其三，有明确的法律规定。《合同法》在“违约责任”中，专门设定了反欺诈条款。《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”；最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为；《欺诈消费者行为处罚办法》第三条，经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（二）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（六）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（八）作虚假的现场演示和说明的；（九）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒价对商品作虚假宣传的。（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。吴昭平的诉讼请求有法可依。其四，有构成权利义务的关联。吴昭平与万科湖心岛公司均为合同的主体、双方当事人，只要确定万科湖心岛公司是消费欺诈，则万科湖心岛公司必须对吴昭平承担相应的违法责任，比如：另行设置独立家政间或消防前室、赔偿等等，至于吴昭平是否要求行使、如何行使以及何时行使，则是吴昭平的权利，于任何第三方无关，法庭依法应当支持。这一违法事实是否被判定对双方当事人有着十分密切的关联。三、一审即认定万科湖心岛公司将消防前室擅自改成洗衣间属违法行为，也认定万科湖心岛公司在宣传中承若设置独立家政间是隐瞒事实的行为，但又不责成其（兑现）另行设置在宣传广告中承若的独立家政间（或另行设置消防前室），既没有法律依据，也有失公允，更是不公正和偏袒的判决。第一，一审既认定万科湖心岛公司将消防前室擅自改成洗衣间属违法行为，也认定万科湖心岛公司在宣传中承若设置独立家政间是隐瞒事实的行为，而且《协议书》的甲方签字吴昭平系乙方工作人员所为，吴昭平在2017年1月份前全然不知所交付使用的独立家政间原设计是消防前室。可见，这一违法行为完全是万科湖心岛公司一手所为，与吴昭平毫无关系，并严重地侵害了吴昭平的合法权益，其全部责任应由万科湖心岛公司承担。在这种情况下，一审法庭却只责成将独立家政间恢复成消防前室，而不责令万科湖心岛公司承担任何违法责任显然有失公允。第二，有明确的法律规定，万科湖心岛公司必须依法承担相应的法律责任，必须履行其另行设立独立家政间或消防前室的承诺。第三，一审法庭认定“万科湖心岛公司宣传广告承诺的独立家政间在公共部位的消防前室，违反了相关的建设规划许可，已经履行不能，……，吴昭平无权要求万科湖心岛公司另行设置商品房买卖合同约定以外的独立家政间。”，没有法律依据，也不符合审理程序。一是，如前第一、第二所述。二是，一审认为“已经履行不能”即不成立也不符合审理程序。能否整改、能否有补救措施应由相关专家研讨论证后（比如将现在的设备间改成消防前室，而把设备间外移到露台并做相应的加固措施）报建设规划部门审批，这终究是一项人命关天，耗资较大的工程（整个住宅小区的几栋高层住宅几乎存在类似问题）。术业有专攻，法庭应先听取专家意见后再作判决（吴昭平一审程序中有申请专家鉴定），而不能武断地认定“履行不能”。退一步说，也只能是履行的代价相对较大，但这就是违法的成本。这与法律意义上的履行不能完全不相符，不能随意套用。三是，一审法庭还错误的认定了“独立家政间是在《商品房买卖合同》约定以外的标的”。首先，独立家政间是万科湖心岛公司自己公开向所有不确定的公众宣传承诺的，是公开的邀约，根据《合同法》的规定，只要合同签订就必须履行；其次，在《商品房买卖合同》的从合同《装修协议书》附件3房屋装修户型图标准为第13项的部位也明确标明洗衣间（即家政间）的位置；再次，虽说独立家政间设置在公共区域，没有产权但有专属使用权（该栋建筑是一层两户，各自拥有一个独立家政间），并已列入每套的公摊面积并非开发商的施舍。四是，一审法庭认定“即使要另行设置独立的家政间，吴昭平亦应与万科湖心岛公司重新签订商品房买卖合同……”是错误的。在双方签订的《商品房买卖合同》第五条面积确认及面积差异处理中专章约定了关于合同约定面积与产权登记面积发生差异的处理条款，无需重新签订商品房买卖合同。万科湖心岛公司还应单方遵守《协议书》第二条第3款“因该商品房装修可能会造成装修后商品房使用面积与竣工查丈面积出现差异，为此，双方同意：由此造成的面积差异，不再执行该商品房对应的《商品房买卖合同》中面积处理的有关条款，不再进行补差或退款，也不再承担其他面积差异的责任。”的约定。万科湖心岛公司答辩称，第一，一审判决事实认定清楚，但万科湖心岛公司不存在欺诈事实。2013年4月14日万科湖心岛公司与吴昭平签订《厦门市商品房买卖合同》（编号03061602），同日在网站上提交登记，但因为吴昭平当时不具备购房资质，未能备案成功。双方就吴昭平的购房资质问题于2013年5月4日签订了《购房后续事宜会谈备忘》。2013年9月30日，吴昭平接收涉案房产，并在一审中明确表示，接收该该房屋时知道该洗衣间没有产权。接收房产后9个月内，吴昭平积极促成其自身购房资质的达成，并终于在2014年4月25日涉案房屋备案成功。吴昭平作为完全民事行为能力人，对商品房买卖合同的内容、附图完全知悉，且在接受装修后的现房（明知洗衣房不在其购买的私有产权范围）后，并未提出任何异议，仍然积极促成其自身购房资质的达成，促成买卖合同的生效、履行，故一审驳回吴昭平关于欺诈的认定是正确的，应予维持。第二，吴昭平滥用诉权，因其2016年起诉的案件诉求未能得到法院全部支持，之后多次起诉涉案房产，给法院、万科湖心岛公司造成了极大诉累。吴昭平在房产交付的前三年，对涉案房屋并未提出异议；在2016年的案件中，对其诉讼请求未能全部支持，后吴昭平通过诉讼、投诉等方式，要求万科湖心岛公司满足种种不合理要求，是对诉权的滥用，其不合理的诉求不应该得到法律的支持，也对司法资源造成了极大浪费。第三、洗衣房的改造需要吴昭平的配合。万科湖心岛公司对洗衣房的改造是基于双方签订的关于装修的《协议书》，吴昭平也明知该部分面积不包含在其购买的专有产权面积内，且交付后三年内，万科湖心岛公司对该部分改造不曾提出异议；一审认定该部分改造属于无效约定，故应由双方对此共同承担责任，万科湖心岛公司同意恢复消防前室，同时需要吴昭平的配合，且吴昭平基于该无效的约定要求万科湖心岛公司另行承担其他责任，没有任何法律依据，应予驳回。吴昭平向一审法院提起诉讼，请求判令：1.万科湖心岛公司构成消费欺诈行为；2.万科湖心岛公司负责恢复湖心岛项目已变更为其他功能的消防前室；3.万科湖心岛公司兑现另行设置在宣传广告中承诺的独立家政间；4、保留吴昭平依据《中华人民共和国消费者权益保护法》行使退一赔三的追索权至万科湖心岛公司履行完第2、第3项的诉讼请求。一审庭审过程中，吴昭平陈述第4项诉讼请求不在本案中主张，并同意如果第二、三诉讼请求不能实现，可另行主张第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年4月14日吴昭平（买受人）与万科湖心岛公司（出卖人）签订一份合同号为03061602的《厦门市商品房买卖合同》。合同约定吴昭平向万科湖心岛公司购买万科湖心岛项目三期5#楼（D段）3层02单元房屋（以下简称讼争商品房），房屋建筑面积258.05平方米，房屋总价款7645247元。上述合同于同日向厦门市房地产交易权籍登记中心提交登记备案。厦门市万科湖心岛项目三期工程Ⅱ-5#楼D段工程于2013年7月12日通过竣工验收，于2013年7月19日通过消防验收。《厦门市商品房买卖合同》签订后，吴昭平（甲方）与万科湖心岛公司（乙方）就讼争商品房又签订一份《协议书》，协议书中双方约定：1、乙方负责委托具有相应资质的装修单位按照协议书附件1、附件3的标准对讼争商品房进行装修，甲方知悉若按照附件1、附件3进行装修可能对该商品房进行局部变动，并同意乙方在装修时对商品房进行相关的变动；2、乙方知悉对该商品房的相关变动包括但不限于对该商品房分户隔墙的取消或位置移动、户内隔墙的取消或者位置移动、某些使用功能的调整，如果乙方对该商品房的上述变动与该商品房对应的《商品房买卖合同》约定的交付标准存在不一致的地方，则以本协议约定的交付标准为准；3、甲方不得同时委托其他第三方进行商品房的装修，否则乙方对此不承担认可责任，因该商品房装修可能会造成装修后商品房使用面积与竣工面积出现差异，为此双方同意由此造成的面积差异不再执行该商品房对应的《商品房买卖合同》中面积差异处理的有关条款，不再进行补差或退款，也不再承担其他面积差异的责任；4、甲乙双方约定的本协议书所涉装修工程款并入该商品房总价，且该商品房的总房价款为该商品房的最终价款，乙方应当于2013年9月30日前将商品房交付给甲方，协议书与《商品房买卖合同》有冲突的，以本协议为准。此外，协议就工程质量、争议处理等其他事项作出了约定。《协议书》附件1中商品房装修标准中家政间的装修标准为：墙面使用内墙涂料，地面使用石材，天花板使用内墙涂料、局部吊顶，照明使用灯具。《协议书》附件3房屋装修户型图中标准为第13项的部位体现为洗衣房。诉讼过程中，吴昭平为支持诉讼请求向一审法院提交《公证书》、工程竣工图（盖章复印件），欲证明万科湖心岛公司就独立家政间向公众的公开承诺，家政间原设计为消防前室。万科湖心岛公司对上述证据的真实性均不持异议，但认为不能证明其证明对象。公证书中显示：万科湖心岛官方网站中曾宣传湖心岛项目商品房中拥有独立的家政间。万科湖心岛公司提交《购房后续事宜会谈备忘》，欲证明2013年5月4日签订备忘书时吴昭平不具有购房资格，万科湖心岛公司为保障吴昭平的利益仍然履行这份合同，并且提前在2013年9月份交房；2014年4月25日，吴昭平才具备购房资格双方进行备案；2013年9月吴昭平入住的时候，对房子的情况是知悉和满意的，万科湖心岛公司不存在欺诈或隐瞒的事实。吴昭平对《购房后续事宜会谈备忘》真实性没有异议，但对证明内容不予认可，独立家政间吴昭平是满意的，但是当时没有拿到图纸，也不知道是消防前室，发现消防前室的时间是2017年1月份。2013年5月4日吴昭平与万科湖心岛公司签订的《购房后续事宜会谈备忘》中载明按照当时厦门市的政策，吴昭平暂无购买厦门住宅资格，但吴昭平承诺在2014年7月30日之前取得厦购房资格并签订正式的商品房买卖合同。本案审理过程中，吴昭平请求对讼争房产消防前室能否改成独立家政间及如何整改进行鉴定，一审法院经审查认为，消防前室为公共部分，作为独立家政间改变用途违反了消防方面的法律，依法不能改成独立的家政间，因此对吴昭平的上述鉴定申请依法不予准许。庭审过程中，吴昭平陈述万科湖心岛公司本来明知是消防前室功能的位置，广告词中却说这是独立的家政间。吴昭平、万科湖心岛公司均确认《协议书》中房屋装修户型图中标注为第13项的部位为消防前室，系共有部分。吴昭平确认于2013年9月30日接收房屋，当时知道洗衣间位置没有产权，具体位置不清楚，具体在哪里设立独立的家政间需要向建设规划部门征求意见。一审法院认为，吴昭平与万科湖心岛公司双方签订《商品房买卖合同》及《协议书》，万科湖心岛公司将商品房出卖给吴昭平。双方均按照协议的约定履行了交房、支付款项的合同义务。双方签订《协议书》中约定将建筑物的公共部位消防前室装修为洗衣间，该部分约定违反了消防等方面法律的规定，应为无效的约定。万科湖心岛公司将原属于消防前室的公共位置装修为洗衣间，必然影响房屋所在建筑的消防安全，属于违法装修行为，且会直接影响到吴昭平自身的利益；万科湖心岛公司未告知吴昭平洗衣间位置为消防前室，故违法装修的过错应在于万科湖心岛公司一方，现吴昭平请求万科湖心岛公司将讼争商品房变更为洗衣间的部分恢复为消防前室，具有相应的事实与法律依据，予以支持。但湖心岛地产项目其他商品房的消防前室是否改变为洗衣间吴昭平并没有举证证明，且项目内其他商品房的消防前室是否整改为其他功能与吴昭平并不具有利害关系，属于消防部门管理的范围及其他业主主张权利的范围，吴昭平无权主张。因万科湖心岛公司宣传广告承诺的独立家政间在公共部位的消防前室位置，违反了相关的建设规划许可，已经履行不能，即使另行在其他位置设置家政间，也需要相关建设规划部门的审批，因此吴昭平请求万科湖心岛公司兑现宣传广告中的独立家政间的请求因没有相应的建设规划许可，无法实际履行，吴昭平上述请求依法不予支持。此外，吴昭平实际上在签订房屋买卖合同过程中明知洗衣间没有进行产权登记，吴昭平购买的房屋专有面积中并不包含洗衣间或家政间的部分，即使要另行设置独立的家政间，吴昭平亦应与万科湖心岛重新签订商品房买卖合同，吴昭平无权要求万科湖心岛公司另行设置商品房买卖合同约定以外的独立的家政间。万科湖心岛公司在宣传中承诺在公共区域设立独立的家政间，存在隐瞒事实的行为；因吴昭平撤回了有关退赔的第4项诉讼请求，万科湖心岛的上述行为是否为消费欺诈行为，对吴昭平而言不构成实际上权利和义务的关联，故吴昭平关于确认万科湖心岛的行为构成消费欺诈行为的请求，因权利义务没有直接指向吴昭平，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国消防法》第二十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市万科湖心岛房地产有限公司于本判决生效之日起三十日内将已装修为万科湖心岛项目三期5#楼（D段）3层02单元房屋洗衣间的位置恢复为消防前室。二、驳回吴昭平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费150元，由吴昭平负担100元，由厦门市万科湖心岛房地产有限公司负担50元。二审审理期间，双方均未提交新的证据。二审经审理查明，除吴昭平在上诉状中提出的异议外，双方对一审判决查明的其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是万科湖心岛公司是否构成消费欺诈及是否应该另行设置独立家政间。一、吴昭平主张《协议书》上甲方“吴昭平”的签字不是其本人签署，但并未提交证据予以证明，且吴昭平接受装修后的现房居住至今并未提出异议，本院认定《协议书》系吴昭平的真实意思表示。万科湖心岛公司根据该协议将建筑物的公共部位消防前室装修成家政间，并交付给吴昭平，该协议书已经履行完毕。现因该公共部分装修违反了消防等方面法律的规定，吴昭平提出要将洗衣房恢复成消防前室，万科湖心岛公司也同意恢复，可视为双方对该公共部位的装修达成新的约定。因该部分没有进行产权登记，取消家政间并未减少吴昭平所购商品房的专有面积，故吴昭平主张万科湖心岛公司构成消费欺诈行为，缺乏依据，本院不予采纳。二、双方同意对原有独立家政间的部分恢复成消防前室，但没有再对另行设置独立家政间达成新的合意，故万科湖心岛公司没有另行设置独立家政间的义务。如前所述，原有独立家政间的部分未计入吴昭平所购商品房的专有面积，在重新签订商品房买卖合同前，吴昭平无权要求万科湖心岛公司另行设置独立的家政间。综上，吴昭平的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费200元，由吴昭平负担。本判决为终审判决。审判长 曾 聆审判员 柯艳雪审判员 章 毅二〇一八年三月二十一日书记员 林加仁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。