江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第196号
上诉人（原审原告）郭兴来，农民。
委托代理人刘小云，江西共创律师事务所律师。
委托代理人邱贵平，公务员。
被上诉人（原审被告）张仕辉。
委托代理人曾小龙。
被上诉人（原审被告）温金长。
委托代理人张水平，永丰县法律援助中心律师。
被上诉人（原审第三人）余贵香。
原审第三人张新民。
上诉人郭兴来因与被上诉人张仕辉、温金长、余贵香及原审第三人张新民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永丰县人民法院（2014）永民初字第1643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：郭兴来与张仕辉都是泥水匠，两人系同村村民，近年来都是一起在外做事，2013年10月份温金长新建的住房需要粉刷外墙，就找到张仕辉，要求张仕辉做，约定原材料由温金长提供，劳动报酬为工资按点工计算，做一天算一天的工资，每人每天120元，温金长包吃一日三餐正餐和两餐酒共五餐，不包住。张仕辉便邀上郭兴来及第三人余贵香一起做，劳动报酬也是按点工计算工资，做一天算一天的工资，每人每天120元，温金长包吃一日三餐正餐和两餐酒共五餐，不包住。2013年10月4日开始，郭兴来、张仕辉及第三人余贵香就到温金长家做外墙粉刷，张仕辉还自带了粉刷外墙需要的吊篮。因粉刷外墙需要，郭兴来、张仕辉及第三人余贵香他们用温金长提供的木材扎了脚手架。10月6日，郭兴来和第三人余贵香在离地面9.5
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10米高脚手架上粉刷外墙，因脚手架上的杉木断了，郭兴来从脚手架上掉落到地上而受伤，后被救护车送至永丰县人民医院住院治疗，住院期间温金长大部分时间在护理。郭兴来受伤后，温金长为其垫付了各项费用99200元，张仕辉垫付了13000元，张新民是温金长雇请的小工。
郭兴来受伤后在永丰县人民医院住院治疗41天，花费医疗费119654.11元，为确保手术成功，永丰县人民医院2次聘请南昌大学第一附属医院骨科专家，花费出诊费7000.00元。出院后郭兴来在永丰县人民医院及石马中心医院花费门诊费用6361.72元，合计医疗费133015.83元。郭兴来支付鉴定费1500元，张仕辉支付鉴定费800元。
另查明，郭兴来的被扶养人有其母亲徐春秀，1924年2月4日出生。徐春秀育有五个子女。诉讼期间，因张仕辉对郭兴来的伤残等级存在异议，认为其不能适用职工工伤标准定残，而应适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准，申请重新鉴定，2014年10月23日经江西吉安司法鉴定中心鉴定，郭兴来的伤残等级为腰部损伤九级，左下肢损伤十级。
一审法院认为：温金长未与张仕辉签订承包合同，口头约定也没有，双方没有约定承包费，庭审中温金长无法说出承包外墙粉刷的承包费。温金长与张仕辉、郭兴来及第三人余贵香的计酬方式是点工，每人每天120元，做一天算一天的工资，没做就没有。这足以说明张仕辉没有承包温金长的外墙粉刷，因此，郭兴来及温金长均主张温金长的外墙粉刷承包给了张仕辉的证据不足，不予采信。张仕辉、郭兴来及第三人余贵香在给温金长粉刷外墙时，约定温金长要包吃，即每天三餐正餐和两餐酒，共五餐。如果是承包的话则被告温金长只提供一餐正餐和两餐酒，正餐泥水匠要自己买菜。由此可见温金长是雇请张仕辉，温金长是雇主，张仕辉是雇员。郭兴来和第三人余贵香虽然是张仕辉引荐一起来做事的，但是他们与张仕辉都是同工同酬，三人是一种共同劳动、平等合作的关系。虽然每天120元的工资由张仕辉经手转交，但是该工资是张仕辉从温金长处结算后，再转交给郭兴来，中间张仕辉并没有赚取任何差价。因此温金长与郭兴来、第三人余贵香也是雇佣关系。张仕辉与郭兴来、第三人余贵香没有雇佣关系，他们三人都是受雇于温金长，为温金长提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”郭兴来在提供劳务过程中，因脚手架木材断裂而掉落到地上受伤，温金长作为雇主应承担主要赔偿责任。该脚手架是郭兴来、张仕辉和第三人余贵香三人用温金长提供的木材搭建的。郭兴来摔伤的主要原因虽然是脚手架木材断裂所致，但是郭兴来在离地面9.5
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10米的高空作业时安全意识不强，没有采取任何安全保护措施，并参与搭建不合格的脚手架，因此郭兴来对自己的损害负有一定责任。由于郭兴来、张仕辉和第三人余贵香搭建脚手架的质量出现了安全问题，张仕辉及第三人余贵香安全意识不强，对郭兴来的损害应承担一定的赔偿责任。第三人张新民对郭兴来的受伤，没有过错，不承担赔偿责任。
郭兴来的各项损失依法核定为：医疗费133015.83元、后续治疗费15800元、误工费9360元、护理费3599.8元、住院伙食补助费615元、营养费615元、交通费1419元、残疾赔偿金36880.20元、被扶养人生活费1187.34元，共计202492.17元。温金长负主要责任，应承担60％的责任，即121495.30元，郭兴来对自身损害负有一定责任，应自负20％的责任，即40498.43元；张仕辉和第三人余贵香参与搭建了不合格脚手架，也应负相应的赔偿责任，各负担10％的责任，即20249.21元。郭兴来因受伤而致残，精神上受到了一定痛苦，张仕辉、温金长及第三人余贵香应按责任赔偿郭兴来精神损害抚慰金共计5000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决：一、张仕辉赔偿郭兴来各项损失20249.21元，品除已垫付的13000元，还应赔偿7249.21元；二、温金长赔偿郭兴来各项损失121495.30元，品除已垫付的99200元，还应赔偿22295.30元；三、余贵香赔偿郭兴来各项损失20249.21元；四、张仕辉赔偿郭兴来精神损害抚慰金1000元，温金长赔偿郭兴来精神损害抚慰金3000元，第三人余贵香赔偿郭兴来精神损害抚慰金1000元；五、驳回郭兴来其它诉讼请求。上述款项，限判决生效后十日内付清。案件受理费5851元，鉴定费2300元，共计8151元，由郭兴来负担1630.20元，张仕辉负担815.10元，温金长负担4890.60元，第三人余贵香负担815.10元。
郭兴来不服上述判决，上诉要求改判张仕辉、温金长连带赔偿309441.88元。其理由主要是：1、一审认定郭兴来残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金有误，应予增加；2、温金长与张仕辉系承揽关系，郭兴来是为张仕辉提供劳务，郭兴来并未参与搭脚手架，一审认定其承担20%的责任不当，应由张仕辉、温金长连带赔偿其全部损失。
张仕辉答辩称：1、一审认定郭兴来各项损失正确；2、张仕辉与郭兴来是共同劳动，并不存在提供劳务关系，郭兴来在为温金长提供劳务过程中存在重大过错，一审认定其承担20%的责任合理合法。应驳回上诉，维持原判。
温金长答辩称：郭兴来是为张仕辉提供劳务，与温金长不存在劳务关系，导致损害发生的脚手架选材和搭建均由张仕辉负责，温金长对郭兴来的损害没有过错，其不应承担责任。
余贵香、张新民答辩称：无意见。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、郭兴来的损失应如何确定2、郭兴来、张仕辉、温金长之间系何种法律关系？3、一审对本案责任划分是否妥当？
二审经审理查明：郭兴来的经济损失依法核定如下：医疗费133015.83元、后续治疗费15800元、误工费12523.20元（78.27元／天×160天）、护理费3599.8元、住院伙食补助费615元、营养费615元、交通费1419.00元、残疾赔偿金36880.20元、被扶养人生活费1187.34元，共计205655.37元。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于郭兴来损失的认定问题。经永丰县司法局石马司法所委托，永丰弘正法医学司法鉴定所鉴定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》标准鉴定郭兴来腰椎八级伤残，左下肢九级伤残。张仕辉不服申请重新鉴定，经永丰县人民法院委托，江西吉安司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定郭兴来腰部九级伤残，左下肢十级伤残。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，郭兴来在提供劳务过程中受伤，其受伤时并非职工身份，其伤残等级应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》，郭兴来主张按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》确定伤残等级于法无据，本院不予支持，江西吉安司法鉴定中心对郭兴来的鉴定意见书合理合法，本院予以采纳。郭兴来一处九级伤残，一处十级伤残，在计算残疾赔偿金和被扶养人生活费时，应以其九级伤残对应的伤残系数20%为基数，十级伤残的附加指数应计算1%，郭兴来与其被扶养人均系农村户口，故一审依据农村标准按21%的伤残系数认定其残疾赔偿金为36880.20元、被扶养人生活费为1187.34元并无不当；护理费依据护理人员的收入状况和护理人数、护理周期确定。郭兴来住院41天，其并未提供证据证明住院期间需两人护理及出院后需继续护理，故一审按护理行业标准计算41天的护理费为3599.80元合法有据。一审按15元／天计算41天的营养费、住院伙食补助费为615元并无不当。故郭兴来关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费认定有误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，鉴于各方对郭兴来脊椎骨折误工休息120天，二期手术40天的误工时间未提出异议，其误工费应按农林牧渔业标准78.27元／天计算160天应为12523.20元，一审计算误工费有误，本院予以纠正。郭兴来因本次事故导致一处九级伤残，一处十级伤残，一审酌定精神损害抚慰金5000元过低，根据郭兴来的伤残程度及各方当事人的责任大小等因素，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。
关于本案法律关系的认定问题。温金长与张仕辉约定以120元／天的工价雇请其粉刷外墙，双方并未约定承包方式、承包费用、支付方式、完工时间，温金长与张仕辉不构成承揽关系，一审认定张仕辉为温金长提供劳务正确；张仕辉联系郭兴来、余贵香以120元／天同样的工价参与粉刷，张仕辉并未赚取任何差价，且结合温金长免费提供酒菜饮食的情况看，可认定郭兴来并非为张仕辉提供劳务，一审认定郭兴来、余贵香、张仕辉均为温金长提供劳务符合客观事实。
关于本案责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”郭兴来用温金长提供的木材在扎好的脚手架工作时，因木材断裂而坠地受伤，温金长未提供安全的工作环境，作为接受劳务者，温金长应承担事故的主要责任，一审认定温金长承担60%的责任合理合法；张仕辉去温金长处拿取木料并参与搭建脚手架，导致郭兴来因脚手架木材断裂摔伤，其在搭建脚手架时未认真检查脚手架的牢固性、安全性，具有过错，一审认定张仕辉承担10%的责任正确；郭兴来在离地面近十米的脚手架高空作业时缺乏安全意识，未采取任何安全防护措施，自身存在一定过错，一审认定其承担20%的责任妥当；鉴于余贵香对一审判其承担10%的责任并未上诉，本院予以照准。郭兴来关于张仕辉、温金长承担连带责任的上诉请求不予支持。郭兴来总损失为205655.37元，即张仕辉赔偿郭兴来20565.54元，品除其已垫付的13000元，张仕辉尚应赔偿7565.54元，温金长应赔偿郭兴来123393.22元，品除其已垫付的99200元，温金长尚应赔偿24193.22元，余贵香应赔偿郭兴来20565.54元。至于精神损害抚慰金10000元，应由张仕辉负担2000元，温金长负担6000元，余贵香负担2000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持永丰县人民法院（2014）永民初字第1643号民事判决第五项；
二、变更永丰县人民法院（2014）永民初字第1643号民事判决第一项为：张仕辉赔偿郭兴来7565.54元；
三、变更永丰县人民法院（2014）永民初字第1643号民事判决第二项为：温金长赔偿郭兴来24193.22元；
四、变更永丰县人民法院（2014）永民初字第1643号民事判决第三项为：余贵香赔偿郭兴来20565.54元
五、张仕辉赔偿郭兴来精神损害抚慰金2000元，温金长赔偿郭兴来精神损害抚慰金6000元，余贵香赔偿郭兴来精神损害抚慰金2000元。
上述款项限判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5851元，鉴定费2300元，二审案件受理费3149元，合计11300元，由郭兴来负担2260元，张仕辉负担1130元，温金长负担6780元，余贵香负担1130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一五年六月十七日
书 记 员 陈利国