湖南省耒阳市人民法院
p t ; \' > 民 事 判 决 书
（2016）湘0481民初129号
原告广西五鸿建设集团有限公司。
法定代表人蔡立宗。
委托代理人李东儒。
委托代理人李平。
被告湘潭亚欧置业有限公司。
法定代表人黄亚欧。
委托代理人王凯。
被告耒阳市洪流房地产开发有限公司。
法定代表人刘洪柳。
委托代理人刘湘慧。
委托代理人曹文成。
原告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）为与被告湘潭亚欧置业有限公司（以下简称亚欧公司）、耒阳市洪流房地产开发有限公司(以下简称洪流公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员曹兰兰担任审判长，人民陪审员贺雪平、王云生参加的合议庭，于2016年4月6日○_______________________________________________________________________________________________________________________________公开开庭进行了审理。代理书记员李滢担任记录。原告五鸿公司的委托代理人李东儒、李平、被告亚欧公司的委托代理人王凯、被告洪流公司的委托代理人刘湘慧、曹文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年2月15日，原告与耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部及被告亚欧公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定将耒阳市“迎宾商业广场”工程项目承包给原告施工。承包合同对工程概况、工程承包范围、内容及方式、合同工期、质量标准、合同价款及结算方法、付款方式、履约保证金交纳及返回方式、双方的权利和义务、工期、质量与检验、现场签证管理、竣工验收与结算、质量保修、违约责任等具体内容作了详细约定。除上述三方在承包合同上盖章外，张应明还代表被告洪流公司及迎宾广场指挥部在承包合同上签字。合同签订后，经合同各方协商一致，原告于2015年2月16日、2015年3月20日分三次通过李东儒的帐户向二被告转帐汇款240万元作为履约保证金。承包合同第三条约定“最迟应于2015年4月1日之前正常开工”，在二被告延期开工近一年后，仍然无法确定开工日期，导致原告无法进场施工。二被告的行为已构成违约。为维护原告的合法权益，特提起如下诉请：1、判令二被告退还原告履约保证金240万元；2、判令二被告支付原告违约金240万元；3、本案全部诉讼费由二被告承担。
原告提交了下列证据以支持其诉讼请求：
1、《建设工程施工总承包合同》，用以证实原、被告于2015年2月15日签订合同，对工程承包范围、合同价款、付款方式、履约保证金交纳及违约责任等作出具体的规定;二被告保证原告在2015年4月1日前正常开工;如不能按合同约定规定期限进场正常施工，被告除全额退还原告已交的保证金外，还应向原告支付与保证金同等金额的违约金。
2、被告向原告出具的书面材料，用以证实二被告对原告交纳履约保证金的数额和期限作出了新的约定。
3、转账凭证，用以证实原告按合同约定履行了缴纳履约保证金的义务，其中80万元付至被告洪流公司账户，160万付至迎宾广场指挥部账户。
4、湖南省耒阳市迎宾商业广场项目合作开发协议书；二被告关于成立“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”联合决定书；授权委托书，用以证实被告洪流公司系本案适格主体,应承担违约责任。
5、二被告的营业执照、组织机构代码证、开户许可证、法定代表人身份证，用以证实两被告的基本情况。
被告亚欧公司对上述证据经质证,对证据1的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。认为证据2不符合对主合同补充约定的形式，不能达到原告的证明目的。对证据3真实性无异议，但只能证明李东儒向被告洪流公司和项目部转账，而不能证明是原告支付的保证金。对证据4-、4-的真实性无异议；认为4-是扫描件，不是原件。对证据5的真实性无异议，但李东儒汇款并没有汇至被告洪流公司公对公的账户。被告洪流公司对上述证据经质证，认为证据1与被告洪流公司无关，被告洪流公司在本案诉讼之前对该合同根本不知情。认为证据2与被告洪流公司无关，该证据恰恰证明了原告违约。对于证据3，李东儒汇款给被告亚欧公司不知情，汇至被告洪流公司的80万元予以认可，该证据无法证实是原告付款。对证据4-、4-的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的；对证据4-的真实性、证明目的均有异议，张应明并没有以被告洪流公司或迎宾广场指挥部的名义签订合同。对证据5的真实性无异议。
被告亚欧公司辩称，被告亚欧公司并未违约，而是原告未按约定支付保证金；原告称通过李东儒的帐户向被告亚欧公司汇款，因李东儒不是本案合同当事人，应当另行主张权利；二被告不应支付违约金，即使支付需要违约金，也不应超过30%。
被告亚欧公司提供了管理员工的工资表及中介费收据，用以证实原告与被告亚欧公司签订合同后，被告亚欧公司已经支付了该项目工人的工资，并支付了签订合同的中介费用。原告经质证，对真实性及关联性均有异议，认为与本案无关。被告洪流公司质证无异议。
被告洪流公司辩称，被告洪流公司不是涉案合同的相对方，不是本案的适格被告，请求驳回原告对被告洪流公司的起诉。
被告洪流公司未提供证据。
经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据中，因二被告对原告提供的证据1、3、4-、4-、5的真实性均无异议，依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十二条的规定，均予以认定。证据2中既有迎宾广场指挥部的印章，也有负责人张应明的签名，因而具有真实性，予以认定。证据4-既有被告洪流公司的行政印章，也有法定代表人的签名，具有真实性，予以认定。被告亚欧公司提供的证据，与本案无关，不予认定。
经审理查明，2014年8月26日，被告亚欧公司与被告洪流公司签订了建设工程项目合作开发合同书，合作开发暂命名为“耒阳市迎宾商业广场”项目，项目地点位于耒阳市连接线南侧贺家山（五里牌村），约定：建设开发以亚欧公司为主；洪流公司负责提供土地及办理开发项目所有手续，不再投入任何资金；亚欧公司负责筹措项目开发建设所需的全部资金，并承包该项目所有工程建设，组建队伍等各项事宜；双方共同组建，成立项目指挥部，设立指挥部专项财务帐户及印章，整个工程建设及指挥部的人事安排由亚欧公司决定，双方公司各委派一人担任正、副指挥长，亚欧公司任指挥长，洪流公司任副指挥长，指挥部下设联合办公室、工程部、后勤部、财部务等部门，洪流公司履行相关质量、安全、法律及关系协商的职责，不参加项目开发建设，不干预亚欧公司事务，全权由指挥部处理解决。指挥部行使双方委托的全部权力，合同签订后，源于开发建设的所有事务由双方妥善处理，如引起纠纷或违法，双方共同承担责任。2014年9月13日，二被告下发关于成立“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”联合决定书，决定：任命张应明为指挥长，王国成为副指挥长，徐国顺为副指挥长；以“耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部”名义刻印行政、合同及财务公章各一枚；指挥部在项目所在地银行开设帐户，做到资金专款专用。被告洪流公司、亚欧公司均在联合决定书上盖章。2015年2月15日，湘潭亚欧置业有限公司耒阳迎宾商业广场工程建设指挥部（简称迎宾广场指挥部）、被告亚欧公司作为甲方与原告为乙方签订了建设工程施工总承包合同，约定：乙方承建耒阳市五里牌连络线南侧耒阳市“迎宾商业广场”工程项目，总建筑面积130000平方米，总造价约1.5亿元；合同执行履约保证金制度，整个项目乙方需向甲方交纳履约保证金400万元，在签订施工合同一次性缴纳300万元，正式开工进场支付100万；履约保证金作为承包方工程质量、安全、进度要求及农民工工资的保证金，如承包方发生进度滞后严重及发生农民工资拖欠纠纷时，发包方亦可按规定从履约保证金内扣除。履约保证金返回时间，乙方完成二层地下室返还100万元，完成10层返回100万元，主体封顶返还100万元，甲方如不按约返还乙方履约保证金，甲方按拖欠保证金部分支付乙方利息，利息按月息2.5%计算并处欠款部分的双倍处罚甲方付给乙方；本合同签订后，甲方未按期开工或拖延开工，乙方所交的保证金由甲方从交纳之日起开始按月利率2.5%计息，连本带息返回全部保证金，合同继续生效。合同生效后，如甲方不能保证乙方按合同约定规定的期限进场正常施工（不可抗力的自然灾害外），甲方按本合同约定承担合同履约保证金利息，全额退还保证金，另处甲方300万元的违约处理；该合同自双方代表签字（盖章）后生效。被告亚欧公司的法定代表人黄亚欧、迎宾广场指挥部指挥长张应明在合同甲方签名处签字后，加盖了被告亚欧公司合同专用章及迎宾广场指挥部的印章；原告的法定代表人蔡立宗、委托代理人蒋德良在乙方签名处签字，加盖了原告的印章。2015年2月16日，关于合同履约保证金支付方式，二被告及迎宾广场指挥部向原告出具书面承诺书，承诺：因春节放假无法汇款，同意五鸿广西建设集团有限公司先交纳140万元（时间2015年2月16日），其中80万元汇入洪流房产公司，60万元汇入项目指挥部；在2015年3月20日前交纳100万元，尾欠部分同意在开工前图纸会审时交纳60万元。张应明在该承诺书签字，并加盖了迎宾广场指挥部的印章。同日，原告按约定通过李东儒帐户汇入60万元至迎宾广场指挥部，汇入80万元至被告洪流公司。2015年3月20日，又汇入100万元至迎宾广场指挥部。但由于二被告的原因，致使原告至今未能入场施工，酿至本案纠纷。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告亚欧公司与被告洪流公司为合作开发耒阳市迎宾商业广场项目，共同设立迎宾广场指挥部，由指挥部行使双方委托的全部权力，共同承担源于开发建设引起的纠纷的责任，因此，迎宾广场指挥部实施的与开发项目有关的行为，应由被告洪流公司和被告亚欧公司共同承担民事责任。被告亚欧公司及迎宾广场指挥部与原告签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意见表示，双方均应按约定履行合同义务，因迎宾广场指挥部不具有独立的民事权利能力和行为能力，所产生的民事责任均由二被告共同承担。原告按约定向二被告缴纳了履约保证金，而二被告却未按合同约定履行义务，酿成本案纠纷，应承担全部责任。原告要求二被告退还履约保证金240万元，符合法律规定，也与双方的约定相符，予以支持。关于违约金，根据双方合同约定，违约金为300万元，被告亚欧公司作为违约方，虽然认为不应该支付违约金，但仍认为所支付的违约金不应超过30%即72万元，由此表示被告亚欧公司已请求适当减少违约金。原告未提供证据证实因二被告违约给原告造成的损失情况；如按双方约定的在二被告违约时，除返回保证金外，按25‰计息的方式计算，至原告起诉时，应支付利息60万元（240万元×25‰×10月），故对被告亚欧公司请求将约定的违约金300万元适当减少为72万元的主张，予以采纳。原告要求二被告支付违约金240万元中的72万元，符合法律规定，予以支持。被告亚欧公司关于李东儒支付的款项不是原告支付的履约保证金，原告未支付履行保证金，因而是原告先违约的主张，与事实不符，不予采纳。被告洪流公司关于未与原告签订合同，不应承担本案责任的主张，既不符合法律规定，也与事实不符，不予采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告湘潭亚欧置业有限公司、耒阳市洪流房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告广西五鸿建设集团有限公司履约保证金240万元，并支付违约金72万元，共312万元；
二、驳回原告广西五鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款帐户，户名耒阳市人民法院，帐号100531698080010001，行号403554700639，开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行)
本案案件受理费45200元，保全申请费5000元，共计50200元，由二被告负担36760元，原告负担13440元。原告已垫付36760元，二被告应在执行中清偿。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长曹兰兰
人民陪审员王云生
人民陪审员贺雪平
二〇一六年七月五日
代理书记员李滢
校对责任人：曹兰兰打印责任人：李滢
附：相关法律法律条文
《中华人民共和国合法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。