上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初1797号
原告：陈根兴，男，1954年2月3日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张计骅，上海市共同综合律师事务所律师。被告：秦国良，男，1948年7月7日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：田力，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁晏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。第三人：上海普宝仓储有限公司，住所地上海普陀区。法定代表人：秦国良，董事长。委托诉讼代理人：顾杰，上海仁宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘如元，上海仁宣律师事务所律师。原告陈根兴与被告秦国良损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。审理中，经原告申请，本院依法审查后追加第三人上海普宝仓储有限公司(以下简称“普宝公司”)参加诉讼。被告于2016年1月28日提出反诉，本院经审查裁定对反诉不予受理。后被告提出上诉，上海市第二中级人民法院于2016年6月15日作出终审裁定驳回上诉，维持原裁定。嗣后，本院于2016年7月20日公开开庭进行了审理。原告陈根兴及其委托诉讼代理人张计骅,被告秦国良及其委托诉讼代理人田力,第三人普宝公司的法定代表人秦国良及其委托诉讼代理人刘如元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈根兴向本院提出诉讼请求：1.被告立即返还非法侵占第三人上海普宝仓储有限公司的人民币2224.22万元(以下币种同)；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉请第1项为：请求判令被告立即返还非法侵占第三人普宝公司的XXXXXXXX.95元给第三人普宝公司。事实和理由：第三人普宝公司为被告与原告合资成立的有限责任公司，被告担任第三人普宝公司法定代表人并实际掌控公司。多年来，原告曾多次通过口头及书面方式要求被告公开公司的财务情况，但均被其无理拒绝。出于无奈，原告作为股东只能依法行使知情权利。经普陀区法院(2015)普民二(商)初字第143号判决及(2015)普执字第3215号执行，获知被告早已于2010年至2014年间将应属于公司的资金达2224余万元分批转入其个人账户及其个人控制的案外人上海杉鑫仓储有限公司(以下简称“杉鑫公司”)账户。其中转入个人账户的达950万元，转入案外人杉鑫公司账户的达700万元，其余500余万元去向不明。综上，原告认为被告的上述行为已严重侵犯了公司的合法财产权益，故根据公司法第152条之规定诉至本院，请求判如所请。被告秦国良辩称，请求驳回原告全部诉请。理由为：1、程序上，原告是第三人普宝公司的监事和股东，虽然原告曾以个人名义向被告发过函件，但函件内容并非要求第三人普宝公司向被告追索，不具备提起股东代表诉讼的前置要求。2、实体上，被告从第三人普宝公司处提取资金是被告和第三人普宝公司的财务结算，不存在侵占第三人普宝公司财产的结果。3、事实上，原、被告是以第三人普宝公司名义与案外人上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司(以下简称“新杨公司”)签署土地合作合同，之后原、被告各自在土地上进行房屋建设和经营，分A、B两区。其中，A区的房屋建设和经营都是以案外人上海容易仓储有限公司(以下简称“容易公司”)来出资建设和经营的，案外人容易公司是原告妻子和儿子作为股东注册的；B区房屋是被告以第三人普宝公司名义建设和经营的。关于两个不同区域面积的确认，在(2004)沪二中民二(民)初字第160号诉讼中，涉及违章建筑经评估机构评估认定为地面上建筑造价为2450万元，法院认为土地合作合同无效，判令第三人普宝公司和案外人新杨公司各自承担50%的过错责任，判决案外人新杨公司等相关当事人赔偿第三人普宝公司1225万元，同时判决第三人普宝公司偿付案外人新杨公司等相关当事人XXXXXXX元的土地补偿款，判决第三人普宝公司承担诉讼费和评估费114145元，二审、再审均维持原判决，判决生效后，上述判决书项下第三人普宝公司可以实际获得的房屋拆迁赔偿款为XXXXXXXX元，且评估报告是一审赔偿额判断依据。由于当时原、被告双方成立公司为了取得经营集体土地的资质，相关诉讼都是以第三人普宝公司名义进行的。但由于部分地上建筑物没有拆迁，故在判决金额之外，第三人普宝公司与案外人新杨公司等相关当事人在执行中达成和解，由案外人新杨公司另行就地上残留建筑物腾挪补偿1700万元，并由案外人俞某某出具《情况说明》明确其中1600万元土地腾挪补偿款给被告秦国良，100万元土地腾挪补偿款给原告陈根兴。所以在执行和解笔录中，法院将上述原告补偿款100万元与判决书中确认的A区面积房屋拆迁赔偿款大约400万元合计留存500万元，用于解决原、被告之间的纠纷。第三人普宝公司述称，请求驳回原告全部诉讼请求。理由：1、程序上，原告的诉讼主体身份不适格。若原告是以公司监事的身份起诉，则应当以第三人普宝公司为原告提起本案诉讼，若原告是以公司股东身份起诉，则原告没有完成公司法规定的前置程序。2、实体上，被告未损害第三人普宝公司利益。原告诉请的金额是第三人普宝公司给被告的报销款并非被告侵占的资金。第三人注册资金总计50万元，常年入不敷出，既没有资金建设2450万元的建筑物，也根本没有2224万元资金可以让被告侵占。经审理查明，2001年6月19日，第三人普宝公司注册成立，股东为原告和被告两位自然人，其中法定代表人为被告，被告担任公司的执行董事兼总经理，原告担任公司的监事；公司注册资本50万元，原告持股比例为40%，被告持股比例为60%。2004年，案外人新杨公司曾将普宝公司以其他房地产开发经营合同纠纷为案由诉至上海市第二中级人民法院(以下简称“二中院”)，案号为(2004)沪二中民二(民)初字第160号。审理中，二中院追加上海市普陀区桃浦镇新杨村民委员会(以下简称“新杨村委会”)、上海普陀区桃浦镇新杨六队(以下简称“新杨六队”)、上海真吉实业有限公司(以下简称“真吉公司”)作为该案第三人参加诉讼。后二中院于2006年6月29日作出民事判决，法院查明的事实有：“2001年12月8日，新杨村委会、新杨六队、真吉公司为甲方、普宝公司为乙方，签订《合作协议书》一份，协议约定，甲、乙双方合作设立上海普宝仓储有限公司、分公司，地址为南大路南外环线东(原五、六队鱼塘荒地)，合作性质为混合型，各方投资为1、甲方以普陀区桃浦镇新杨六队50亩土地使用权作投入(以丈量为准)。为了开发里面土地，路口进去到顶头宽15米，由乙方填平及建造道路。甲方提供土地，双方免费提供不作结算，合作期间使用权归乙方。2、用地范围：围墙距外环线留足5米建筑面积，围墙内25米外起建造房屋，25米内不建造厂房不结标。3、乙方以建造厂房、设备、资金作投入。双方约定合作期限为23年，自2002年1月30日起至2035年1月29日止。双方另对企业的利润分配、权利义务、违约责任及其他事项作了约定。《合作协议书》签订期间，普宝公司对上述土地进行了平整，并建造了部分仓库及办公楼等房屋，对外开始进行招商等项目。2002年4月8日，因上述合作项目未向政府有关部门申报手续，上海市普陀区建设和管理委员会对普宝公司作出普建委罚字(2002)第(003)号行政处罚决定书，认定普宝公司于2002年3月26日在新杨五队仓储工程中未办理任何手续，违反了有关规定，对普宝公司罚款5,000元。2002年6月18日，新杨公司为甲方，普宝公司为乙方签订《协议书》一份，约定，一、甲方同意将所有权属自己的南大路南侧的集体(新杨五队、新杨六队堆场，外环线绿化带除外)土地49亩(以土地部门勘测报告为准)给乙方使用。二、征用土地的一切手续按国家的相关法律、法规办理。三、征用土地的价格为包干价格：每亩土地为人民币贰拾肆万元整，总计金额为人民币壹仟壹佰柒拾陆万元整。四、甲方负责为乙方办理《建设用地批准书》和负责办理乙方所建造的房屋产权证，《建设用地批准书》和房地产权证的所有人必须是注册在甲方由乙方出资建办的新公司名下，使用年限50年。在此，乙方承诺办出建筑设计、规划、质监手续。上述手续完成后，甲方承诺一年半内办出房地产权证。五、办理房地产权证所规定的所有费用均由乙方承担，房屋的所有权属乙方。六、在征地过程中所发生的甲方方面的劳力安置、养老、土地上的青苗补偿等一切事宜，均由甲方自行负责解决，乙方不承担任何义务和责任。在同等用工条件下，乙方同意优先考虑甲方当地劳动力。七、目前已形成的用地处罚金由甲方承担。已建房屋的处罚金由乙方承担。八、乙方在收到土地部门付款通知时支付征用土地总金额的50%。在乙方投入到甲方30%资金后，甲方给于乙方70%的贷款担保。九、乙方在该地块上招商的项目必须注册在甲方(新杨工业园区)。自乙方正常经营运转起，招商来客户累计纳税每年不低于390万元，超过部分，甲方按17.5%奖励给乙方。不足部分，乙方以17.5%补足给甲方。协议另对违约责任等也作了约定。《协议书》签订后，因上述项目仍未向政府有关部门申报，2002年7月17日，上海市房屋土地资源管理局对普宝公司作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书，认定普宝公司在2001年10月，未经依法批准，非法占用土地33,133平方米建造仓库，建筑面积16,000平方米，该土地系普陀区桃浦镇新杨村第五、六生产队的集体土地，规划用途为建设用地，上述行为违反了法律的有关规定，对普宝公司罚款26万元整。嗣后，因上述项目一直未申报，且由普宝公司在继续造房。2004年3月30日，上海市普陀区城市规划管理局又作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书，认定普宝公司、真吉公司于2002年在新河南浜南侧，外环线东侧，未经法定程序调整规划专用土地用途，无证建造22,905平方米标准厂房等的行为，违反了有关法律的规定，限期五日内自行拆除上述违法建筑。2004年5月25日，上海市普陀区城市管理监察大队作出(普)城管监限拆字(2004)001号限期拆除违法建筑决定书，认定普宝公司在外环线东侧河南浜以南擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了有关规定，责令普宝公司于2004年6月9日前自行拆除上述违法建筑物、构筑物。同月27日，上海市普陀区城市管理监察大队为上述限期拆除违法建筑决定书对普宝公司发出限期拆除违法建筑事先告知书。2004年6月17日，上海市普陀区人民政府作出普府拆违(2004)3号通告，告知普宝公司因其未在规定的日期按拆除违法建筑决定书的内容履行，在本通告公布之日起的十天后责成有关部门强行拆除，希望违法建筑当事人自觉履行拆除违法建筑物的义务。2004年4月、5月、7月，普陀区政府有关部门，对普宝公司所涉项目的上述外环线东侧、河南浜以南的部分建筑物、构筑物进行了强制拆除。除拆除西端南大路XXX弄XXX支弄XXX号房屋一幢外，因故未对其他房屋继续拆除。2004年12月2日，新杨公司向法院提起民事诉讼，并提出前述诉讼请求”。在上述案件审理中，根据新杨公司的申请，二中院委托上海国城房地产估价有限公司对涉案项目(现为上海市南大路XXX弄XXX支弄)所占用的土地及建造的房屋进行估价。估价过程中，上海国城房地产估价有限公司委托上海市房屋土地测绘中心对涉案项目所占用的土地及房屋的面积进行了测量，对测量后的房屋作了估价。2005年7月11日和2006年1月18日先后出具了《房产估价报告》和《房产估价补充报告》。调整后的房产估价补充报告载明：涉案项目占地63.12亩，建筑面积29,890.34平方米(含已拆除的房屋建筑面积400平方米)。在原房产估价报告建筑面积单价及假设和限制条件不变的前提下，根据本案的需要，估价为方案一：以现状总建筑面积为基准估价总价格：A幢建筑面积11,850.40平方米，25幢；B幢建筑面积17,639.94平方米，39幢；已拆除建筑面积400平方米，1幢；共计29,890.34平方米，65幢。单价819.66元/平方米，总价为2,450万元。集体土地使用费：以现状土地63.12亩，2.5年，2万元/亩.年。总价为315.60万元。”二中院审理后认为，“新杨公司、普宝公司、新杨村委会、新杨六队、真吉公司所签订的《合作协议书》和《协议书》所使用的土地，系农村集体土地，当事人在该集体土地上合作建房，既未向政府有关部门申报，亦未取得政府有关部门的审核、批准，该擅自占有、使用农村集体土地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，属无效民事行为。无效的民事行为自始无效。对于无效民事行为所产生的后果，造成的财产损失，应当根据当事人在实施该行为过程中的过错责任来承担。本案履行中，新杨公司、普宝公司、新杨村委会、新杨六队、真吉公司等明知各方合同所涉的土地系农村集体土地，但各方当事人均未积极履行自己应尽的义务。建房过程中，均明知政府有关部门对其违法建房已进行过处罚，仍未积极履行申报手续，并继续违法建房，故对于违法建房造成的财产损失都应承担责任。因新杨村委会、新杨六队、真吉公司作为和普宝公司签订《合作协议书》的前一合同的主体，对于新杨公司和普宝公司签订并履行的后一《协议书》的行为是知晓的，且两份合同所涉的土地是同一块农村集体土地。故新杨村委会、新杨六队、真吉公司应与新杨公司共同承担责任。因已建房屋，系违章建筑，对其损失的确定。本院认为，对于所占用的土地，从协议各方约定的“以丈量为准”和“以土地部门勘测报告为准”的内容来看，应以实际占用的63.12亩土地作为计算的基点。所建房屋的损失，普宝公司在建造过程中，虽受到政府有关部门的行政处罚，但在以后的继续建房中，新杨公司等从未提出异议，对普宝公司的继续建房各方是明知的，故应以估价报告认定的29,890.34平方米房屋的总价，2,450万元作为各方当事人承担过错责任的基点。按前述各方的过错责任，应由新杨公司、新杨村委会、新杨六队、真吉公司共同承担50%，普宝公司承担50%。其中被拆除的有争议的400平方米房屋，因普宝公司无证据证明被拆除的房屋原有建筑面积为556.89平方米，估价报告采用普宝公司在另案审理时自认的400平方米计算，并无不当。普宝公司提出异议的A幢(北侧)的房屋建筑面积，估价报告认为应以评估中测绘单位实际测量的11,850.40平方米为准，并无不当。垃圾清运费，因无凭证，本次估价暂未考虑也无不当。鉴定单位针对新杨公司提出的异议认为从本案出发，应采用重置成本法；按行业规范做法，估价的基准时日，应以实际的勘察日为准；从建房投入成本考虑，利息应计算，内接水电也应计算。法院认为，鉴定单位的上述意见均无不当，可予确认。土地使用费一节，估价报告认定为2.5年，2万元/亩.年。但新杨公司和新杨村委会、新杨六队、真吉公司认为还应加上2004年12月起诉后至诉讼期间的日期1年1个月零9天的土地使用费。法院认为，估价报告采用新杨公司和普宝公司签订《协议书》的日期至起诉时的日期共为2.5年应属合理，可予采纳。对新杨公司等提出的还应加上2004年12月起诉后至诉讼期间的日期1年1个月零9天的土地使用费，不予采信。但鉴于新杨村委会、新杨六队、真吉公司已与新杨公司共同承担财产损失的责任，对于新杨村委会、新杨六队、真吉公司与普宝公司在2001年12月签订《合作协议书》至2002年6月新杨公司与普宝公司续签《协议书》期间的6个月的土地使用费，也应纳入本案土地使用费的总额之中。费用的计算应采用估价报告确认的63.12亩，2万元/亩.年，前后总计土地使用费3年，价款为3,787,200元。土地使用费的承担亦按前述各方责任，由新杨公司、新杨村委会、新杨六队、真吉公司共同承担50%，普宝公司承担50%。至于新杨村委会等提出的普宝公司已收取房屋租金一节，因新杨村委会等提供不出普宝公司收取房屋租金的具体内容及收费数额，本院对此不予处理。”最终，二中院判决如下：“一、上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司与上海普宝仓储有限公司于2002年6月18日签订的《协议书》无效；二、上海市普陀区桃浦镇新杨村民委员会、上海普陀区桃浦镇新杨六队、上海真吉实业有限公司与上海普宝仓储有限公司于2001年12月8日签订的《合作协议书》无效；三、上海普宝仓储有限公司于本判决生效之日起三十日内将本案所涉的63.12亩土地归还上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司、上海市普陀区桃浦镇新杨村民委员会、上海普陀区桃浦镇新杨六队、上海真吉实业有限公司；四、上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司、上海市普陀区桃浦镇新杨村民委员会、上海普陀区桃浦镇新杨六队、上海真吉实业有限公司于本判决生效之日起三十日内共同赔偿上海普宝仓储有限公司经济损失人民币12,250,000元；五、上海普宝仓储有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司、上海市普陀区桃浦镇新杨村民委员会、上海普陀区桃浦镇新杨六队、上海真吉实业有限公司土地使用费人民币1,893,600元；六、对上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司的其余诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币148,290元、评估费人民币80,000元，共计人民币228,290元，由上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司、上海市普陀区桃浦镇新杨村民委员会、上海普陀区桃浦镇新杨六队、上海真吉实业有限公司负担114,145元，上海普宝仓储有限公司负担114,145元。”一审判决后，普宝公司不服，提出上诉，案号为(2006)沪高民一(民)终字第117号。后上海市高级人民法院(以下简称“上海高院”)于2006年12月22日作出终审判决，对原审法院查明的事实予以确认，并认为“普宝公司与案外人新杨公司于2002年6月18日签订的《协议书》以及普宝公司与新杨村委会、新杨六队、真吉公司于2001年12月8日签订的《合作协议书》，约定使用的是同一块土地，普宝公司在一审中陈述后一份《协议书》是承继前一份《合作协议书》而来，新杨公司亦表示由于前一份合同不合法且受到行政处罚，所以经与新杨村委会、新杨六队、真吉公司沟通由新杨公司出面与普宝公司签订了《协议书》，以使合作合法化，因此，两份协议之间存在承继性。因协议约定使用的土地为农村集体土地，原审法院认定当事人在该集体土地上合作建房，既未向政府有关部门申报，亦未取得政府有关部门的审核、批准，该擅自占有、使用农村集体土地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，应属无效民事行为，并无不当。普宝公司认为其与新杨村委会、新杨六队、真吉公司之间的《合作协议书》有效，应当继续履行的理由不成立。鉴于合同无效的后果应当一并处理，故原审法院依职权认定《合作协议书》及《协议书》无效并不违反不告不理的原则。关于合同无效的过错责任问题，原审法院认为普宝公司、新杨公司及新杨村委会、新杨六队、真吉公司均应承担责任，应由新杨公司、新杨村委会、新杨六队和真吉公司共同承担50%，普宝公司承担50%，并阐述了具体理由，本院认为原审法院对此认定正确，应予维持。关于《合作协议书》和《协议书》被认定为无效后的处理结果，普宝公司主张原审法院判决其归还的63.12亩土地有部分属于宝山区地界范围，另在评估时有约1，000平方米的建筑面积被遗漏，经核查，普宝公司的主张缺乏事实依据。普宝公司主张垃圾清运费用，应当对其主张提供证据予以证明，现无相关证据证明，故本院不予支持。关于26万元的用地罚金，普宝公司认为应按《协议书》约定由新杨公司承担，本院认为，《协议书》已被认定为无效协议，26万元的罚金是上海市房屋土地资源管理局对普宝公司作出的行政处罚，现普宝公司依据无效协议要求新杨公司承担没有依据。因此普宝公司对合同被认定为无效后的处理结果提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案无效合同的处理结果并无不当，本院予以维持。”据此，二审法院判决“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币148，290元，由上海普宝仓储有限公司负担。”在二审判决作出后，新杨公司及相关当事人向本院申请强制执行，案号为(2007)普执字第2985号。执行过程中，新杨公司分两笔向法院代管款账户支付执行款XXXXXXXX元，其中2007年12月14日转账XXXXXXXX元，2007年12月29日转账242255元。2010年4月6日，本院将XXXXXXX元转账至普宝公司账户。因对上述一、二审判决不服，普宝公司向最高人民法院申诉，案号为(2009)民监字第643号。最高人民法院于2010年12月6日作出民事裁定，认为：“申诉人普宝公司的申诉符合法律规定的再审条件”，裁定：“一、指令上海市高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。”嗣后，上海高院对前述案件进行再审，案号为(2011)沪高民一(民)再终字第3号。上海高院于2012年4月11日作出再审判决，确认原审查明的事实属实，另查明“二审判决生效后，新杨公司及新杨村委会、新杨六队和真吉公司将应付执行款10,242,255元足额支付至法院。执行中，新杨公司及新杨村委会、新杨六队和真吉公司与涉案房屋的相关租赁人协商，并支付了部分租赁人的迁离补偿费，部分土地已被收回种植绿化。涉案土地至目前为止尚未全部归还给新杨公司及新杨村委会、新杨六队和真吉公司。”上海高院经再审审理后认为：“普宝公司与新杨村委会、新杨六队和真吉公司签订《合作协议书》后，新杨公司作为新杨村委会招商经济实体，就同一块土地的合作事宜与普宝公司再次签订《协议书》，新杨村委会、新杨六队和真吉公司作为土地所有人对新杨公司的签约行为及协议内容均是清楚并认可的，《协议书》对《合作协议书》进行了修订、变更，从协议内容及履行情况来看应属后协议覆盖前协议，对两份协议应一并予以处理。由于新杨村委会、新杨六队和真吉公司是系争土地的权利人，且实施了一定的行为，其应参加诉讼。依据土地管理法规定，对农村集体土地进行开发建设，必须向国家政府土地、规划等部门申报，经审核、批准后方能进行开发建设。本案当事人约定在该集体土地上合作建房，未履行任何申报批准手续，其擅自占用系争土地、径行建造房屋并出租经营的行为违反土地管理法的规定，两份协议均应为无效，其后果应当一并处理。系争两份协议的各方当事人在明知协议所涉的土地系农村集体土地的情况下，均无视法律规定，未办理任何审批手续，即行交付土地、开发建设，协议双方对导致协议无效均有过错；建房过程中，政府有关部门对其违法建房进行处罚后，仍未积极履行申报手续，并继续违法建房导致损失扩大，对此后果双方均应承担相应责任。原审判令将涉案的土地归还新杨公司及新杨村委会、新杨六队和真吉公司；普宝公司建造房屋费用、新杨公司土地使用费作为损失，由新杨公司与新杨村委会、新杨六队和真吉公司共同承担50％责任，普宝公司承担50%责任，并无不当，应予维持。至于普宝公司申诉时提出：基于50年土地使用权的经济收益、其出租房屋可能获得的租金收益应作为损失处理的意见，由于上述收益为协议有效时的预期可得利益，因协议无效，当事人基于无效行为而期待的预期利益不受法律保护，该费用依法不应计入损失范围。至于普宝公司再审时仍坚持的其他三项费用：1、诉讼前被拆除的房屋面积问题，由于2004年8月23日(2004)普行初字第45号行政诉讼中，普宝公司自认拆除房屋为400平方米。该自认对普宝公司具有约束力。虽普宝公司再审时另提供普陀区政府行文，认为拆除房屋应为500平方米。由于相关政府行文内容表述为拟拆除的房屋面积“约计500平方米”，其中500平方米的描述仅为估计，在无进一步原始建房资料推翻其自认陈述下，普宝公司自认面积对其仍具约束力。原审以其自认确认400平方米，并无不妥。2、关于垃圾清运费用，普宝公司认为其在房屋建设前对地块上的垃圾进行清运，支付垃圾清运费用高达200余万元。该项费用应当由普宝公司承担举证责任，原审中普宝公司仅提供现场照片一组，由于普宝公司无垃圾清运的直接证据，仅凭照片，实难据此判定垃圾位置及体积，更难推定普宝公司实际支付情况，故原审未支持该项费用，并无不当。3、用地罚金26万元应如何承担，由于行政处罚的主体是普宝公司，故普宝公司要求新杨公司承担，依据不足。综上，普宝公司申诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”据此，上海高院判决“维持上海市高级人民法院(2006)沪高民一(民)终字第117号民事判决。”2014年1月27日，在前述案件执行过程中，案外人俞某某以新杨公司、新杨村民委员会、新杨大队、真吉公司(四位申请人)的名义，秦国良以普宝公司(被执行人)的名义在本院形成《执行和解笔录》一份，主要内容有：“审：……执行中本院于2009年经强制执行。除陈根兴、刘明新、上海宝诚货运代理有限公司占用的土地外，大部分土地已经归还申请人。申请人并已按判决书将XXXXXXXX元已支付给法院代管。此款发还普宝公司500万元，发还上海井川物流有限公司35万元；目前法院代管账户有余款XXXXXXX元。因被执行人对判决及执行不服，不断向有关部门信访，现双方对本案有何解决方案？申：经双方协商，上海新杨工业园区经济发展(集团)有限公司同意支付上海普宝仓储有限公司补偿款1700万元，普宝公司应将63.12亩土地全部归还我公司。被：同意新杨公司支付1700万元补偿款的方案，做好配合工作。审：此款何时支付？申：笔录签名后立即支付。审：申请人支付1700万元，原同区法院代管账户的XXXXXXX元，总计账面上XXXXXXXX元，该笔如何支付？被：暂扣500万元用作解决与陈根兴之间的纠纷，其余款XXXXXXXX元春节前发还我公司。审：申请人意见？申：听法院安排。……”。在笔录落款处，由俞某某和秦国良签名确认。2014年1月28日，案外人俞某某、案外人徐建德以案外人新杨公司的名义出具《新杨园区给普宝公司经济补偿的情况说明》，内容为：“因南大地区综合整治涉及普宝公司的土地腾退，为给绿化局交田之需，新杨园区决定给普宝秦国良1600万元作拆除B区应拆未拆的房屋腾田补偿款，给陈根兴100万元作为北边房屋拆除腾田补偿款。上述1700万元划交普陀法院通过执行庭实施腾退土地和给当事人的经济补偿。”在落款处，由案外人俞某某和案外人徐建德签名确认。在上述《执行和解笔录》签署后，案外人新杨公司于2014年1月31日向本院代管款账户转账支付补偿款XXXXXXXX元。本院于2014年2月10日将1700万元转账至第三人普宝公司账户，后本院于2014年5月14日将242255元转账至第三人普宝公司账户。至此，本院先后向第三人普宝公司合计发放判决书执行款和案外人新杨公司补偿款XXXXXXXX元，本院代管款账户至今留存XXXXXXX元。2014年2月11日，第三人普宝公司分两笔转出850万元，其中向案外人杉鑫公司银行账户转账700万元、向秦国良银行账户转账150万元；同年2月12日，第三人普宝公司向秦国良银行账户转账800万元。2015年12月7日，原告以第三人普宝公司监事身份委托律师向被告发函，内容为：“作为上海普宝仓储有限公司股东、监事的我陈根兴已多次通过口头及书面要求你给予查询公司账务事宜，均被你无理拒绝。现我已通过向普陀区人民法院提起知情权纠纷一案，并通过申请执行，已获知你自2010年至2014年期间擅自将公司资金多达2200余万元，转入你个人及你控制的杉鑫公司等账户内。在此，特向你明确告知：你的上述行为已经严重侵害了上海普宝仓储有限公司及作为股东的我的诸项合法权益，更想告诉你的是——你的上述行为已涉嫌构成侵占公司财产的严重犯罪行为。在此特希望你在收到本函件的十个工作日内向我告知相关具体事宜及将不当得利全部返归上海普宝仓储有限公司账户内，否则出于无奈，我将不得不采取相关司法途径追究你的民事直至刑事责任”。2015年12月21日，被告向原告回复《上海普宝仓储有限公司相关事宜致函如下》，内容为：“陈根兴先生：一、如你认为是该公司股东，则应缴纳相应的注册资金，但房屋被拆迁，公司也早已歇业，从未见你向公司出资过。二、你对于账户资金进出情况存在重大误解，由于本人因各种因素导致无法经营和严重损失，相关拆迁赔偿款已有法院和行政等部门作出决定，本人有权对应得的赔偿款自行支配和使用。对于你的赔偿款留在法院并作解决相关事宜。三、如你认为是该公司股东且统一经营，你应该在收到本函件十日内将2003年以来由你签订合同并收取的13000多平方米巨额仓储租费、电费等款项如数向公司缴纳，如不按时缴纳，你自己已认可各自经营事实。四、对于你在经营容易仓储等公司过程中有关土地，税款等其他违法或刑事问题应主动向相关部门报告，否则必将得到追究。”审理中，本院前往案外人新杨公司处，与案外人俞某某进行了谈话，案外人俞某某陈述：“我是新杨公司副总，在普宝事件的处理中代表新杨方面应诉和协调全部事宜。……《执行和解笔录》和《情况说明》上均是我本人签名，执行和解笔录是在法院沈法官主持下签署，由新杨方面在判决书之外补偿1700万元，其中1600万元是明确给秦国良用于挪腾其所在B区未拆房屋，另100万元是补偿陈根兴，且在法院明确留存500万元处理秦与陈之间的纠纷。因为判决书1024万元判决赔偿款秦与陈四六开，大约陈根兴可获得400万，在加上我方补偿的100万元，才会在执行和解笔录中提及留存500万元处理秦与陈之间的矛盾。《情况说明》是在《执行和解笔录》第二天形成，其上两人签名，除我之外另一人为同事徐建德，他是新杨公司南大综合整治办公室成员，也是他的真实签名，该份材料上之所以没加盖公章，是因为公司使用公章需要预先申请走用印流程。当时未提前申请用印，所以我作为新杨公司在普宝事件中的负责人签署了该份情况说明，但该份材料是公司的意思表示，当时公司多次召开会议由领导协商处理此事，最终才由领导综合全案协调处理后同意补偿秦国良1600万元，补偿陈根兴100万元，情况说明形成之前双方(秦和陈)在A、B区均有留存房屋未拆，主要是为了解决B区2幢厂房和酒店尽快拆除而同意补偿秦16**万，原件在新杨公司留档。……”。审理中，各方确认如下事实：1、原告与被告事实上在新杨土地上A、B两区分开经营；2、第三人普宝公司从法院代管款账户中转账获得的XXXXXXXX元，包括生效判决书中确定的XXXXXXXX元赔偿款中的部分款项XXXXXXX元，以及《执行和解笔录》中所涉的1700万元补偿款，其中生效判决书中确定的赔偿款XXXXXXXX元是按照房产估价报告计算面积和单价所得；3、《房产估价报告》中，评估机构确认A幢建筑面积11850.40平方米，B幢建筑面积17639.94平方米，已拆除面积建筑400平方米经原、被告确认原位于B区范围内。以上事实，由工商档案机读材料、(2004)沪二中民二(民)初字第160号一审民事判决书、房产估价报告、(2006)沪高民一(民)终字第117号二审民事判决书、(2009)民监字第643号民事裁定书、(2011)沪高民一(民)再终字第3号民事判决书、执行和解笔录、《新杨园区给普宝公司经济补偿的情况说明》、银行转账凭证、法院代管款账户记录、函件及谈话笔录、庭审笔录等证明。本院认为，本案争议焦点有二：1、原告是否为股东代表诉讼的适格主体？2、诉请金额XXXXXXXX.95元是否应当由被告返还给第三人普宝公司？关于争议一，本院认为，股东代表诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。原告系第三人普宝公司的股东兼监事，而第三人普宝公司性质为仅有两名股东的有限责任公司，自不必受持股时间及持股比例限制；且两名股东分别担任执行董事及监事，故在监事认为执行董事有损害公司利益的行为时，监事可以以自己的名义直接起诉，故本案原告为股东代表诉讼的适格主体。关于争议二，本院认为，一方面，在判决赔偿款方面，因第三人普宝公司系通过多次诉讼最终获得XXXXXXXX元赔偿款，该赔偿款的判决依据是按照《房产估价报告》中确定的面积和单价合计计算，而在审理中原、被告已确认双方在新杨土地上A、B两区是分开经营的，故在原、被告之间就上述XXXXXXXX元赔偿款可以按照A、B两区建筑面积分开计算。根据评估报告，评估机构确认A幢建筑面积为11850.40平方米，B幢建筑面积为17639.94平方米，已拆除面积建筑为400平方米，总面积为29890.34平方米，单价819.66元/平方米。结合双方在审理中确认已拆除建筑400平方米亦位于B区范围，故被告所建造经营的B幢建筑在双方两区总建筑面积中的占比为61%，计算方式为(17639.94%2B400)/29890.34=61%。故在判决赔偿款中，被告理应获得B区房屋拆迁赔偿款XXXXXXX.55元，计算方式为XXXXXXXX×61%=XXXXXXX.55元。另一方面，在执行和解补偿款方面，围绕双方争议的情况说明的效力，本院从以下几方面分析：首先，在代理人员身份上，案外人俞某某为执行和解笔录中案外人新杨公司授权委托人，且案外人俞新建同时为案外人新杨公司的副总经理；其次，在形成时间上，该份情况说明形成于执行案件执行中，具体日期为执行和解笔录签署次日，且在情况说明形成后3日案外人新杨公司即向第三人普宝公司转账支付1700万元；再者，在款项数额上，因第三人普宝公司所获判决赔偿额XXXXXXXX元，而原告与被告所建房屋面积在总面积中占比约为39%和61%，故原告在判决赔偿款中大约可获得400万元(计算方式为：XXXXXXXX×39%=XXXXXXX.45)，结合《情况说明》中确认给原告的补偿款100万元，合计500万元，与法院在执行和解笔录中留存用于解决原、被告之间纠纷的款项500万元金额相符。据此，本院认为案外人俞某某在执行过程中出具的《新杨园区给普宝公司经济补偿的情况说明》系代理案外人新杨公司所为的意思表示。鉴于系争执行和解补偿款是在判决内容之外，由案外人新杨公司在执行和解过程中自愿向第三人普宝公司给付，并由案外人新杨公司在《情况说明》中对1700万元补偿款计算方式和原、被告之间分配方案作出明确说明，并无不当，本院予以认定，故在执行和解补偿款中，被告有权依据《情况说明》获得B区土地腾挪补偿款1600万元。综上所述，针对原告诉请金额XXXXXXXX.95元，被告有权获得生效判决赔偿款中的XXXXXXX.55元与执行和解补偿款中的1600万元，两笔合计XXXXXXXX.55元，故本院对于原告诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：对原告陈根兴的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币153011元(原告已预付)，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 龚 婕
人民陪审员 葛秀宝
人民陪审员 沈望云
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 徐 红
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。