上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3376号
上诉人（原审原告）：张伟，男，1972年7月7日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
上诉人（原审原告）：龚翠云，女，1973年4月20日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：彭夯，北京嘉润律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：赵鹏雨，男，1989年9月26日生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：陈兴华，上海申浩律师事务所律师。
上诉人张伟、龚翠云因与被上诉人赵鹏雨房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初12119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张伟、龚翠云的共同委托诉讼代理人彭夯，被上诉人赵鹏雨的委托诉讼代理人陈兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张伟、龚翠云上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判被上诉人赔偿上诉人房屋差价损失1,300万元（人民币，下同）。事实和理由：虽然一审认定被上诉人的行为构成违约，但却酌情将违约金金额调整至168万元，没有依据。根据相关执法意见，本案居间协议性质属于本约合同，具备房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，被上诉人应赔偿上诉人房屋差价损失。一审未能正确认定上诉人提交的房屋差价损失的证据，从被上诉人违约之日起至本案诉讼审理之时，上海市松江区XX路XX弄XX号房屋（以下简称涉案房屋）已经上涨并造成上诉人可得利益损失1,300万元，被上诉人恶意违约情节严重，理应赔偿上诉人的上述损失。
被上诉人赵鹏雨辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
张伟、龚翠云向一审法院起诉请求：1、判令解除张伟、龚翠云与赵鹏雨于2016年5月28日签订的房地产买卖居间协议；2、判令赵鹏雨向张伟、龚翠云支付房屋差价损失1,300万元；3、判令赵鹏雨给张伟、龚翠云支付过渡期间的租房损失75,600元（按照七个月计算，每月租金10,800元）。
一审法院认定事实：2016年5月28日，张伟、龚翠云（乙方）与赵鹏雨（甲方）、德佑公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》一份，约定乙方购买甲方所有的涉案房屋，建筑面积约676.74平方米，已由兴业银行股份有限公司上海市北支行设立金额为18,000,000元的抵押权，总房价为16,800,000元。协议第3.2条约定，乙方应于甲方签署本协议后当日内自行或通过丙方补足定金至500,000元，甲方同意将上述定金由丙方代为收取并保管。协议第3.3条约定，甲、乙双方应当在本协议签订后127日内共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》（以下简称示范文本），并办理公证手续（若需）。协议第3.4条约定，乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续（若需）后当日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款，计5,000,000元（含已付的全部定金），甲方应当将首期房价款优先专项用于偿还抵押权人（如银行等）的价款余额（若有），甲方须于签订示范文本后当日内办理还贷申请手续，授权丙方陪同办理入账注销手续（专项用于办理还贷手续），甲方确保在过户前无任何抵押、限制信息，若首期房价款不足以清偿抵押借款的，不足部分由甲方自行补足。协议第3.5条约定，乙方通过申请贷款的方式支付第二期房价款11,700,000元。协议第3.7条约定，甲、乙双方应于贷款审核通过（若有）、抵押注销（若有）后（最晚不得晚于2016年11月20日）共赴房地产交易中心申请产权过户及抵押（如有）登记手续。协议第3.8条约定，尾款为100,000元，双方应于甲方收到尾款外的款项及交易中心出具以乙方为权利人的产权证后7日内对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，户口（如有）确认已迁出，并由乙方通过丙方或直接向甲方支付尾款。协议第7条定金责任条款约定，若甲方未能依照本协议约定签订示范文本或违约不卖或相关权利人提出异议，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能按照本协议约定签订示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还（含由丙方代为保管的定金）。协议第8条约定，一方未按本协议约定履行，其行为视为违约；守约方有权要求违约方按每日总房价款的0.05%承担逾期违约金后继续履行，违约方逾期不履行超过15日的，守约方有权单方解除本协议并要求违约方支付总房价款20%的违约金。协议第13条手写条款约定，本次交易价格为甲方净到手价，交易过程中所产生的税费均由乙方承担，甲方配合结清房屋现有的抵押贷款（最高债权额18,000,000元）后与乙方至丙方签订买卖合同。协议另附赵鹏雨签订的《定金保管授权书》一份，约定甲方授权丙方保管定金50万元。
协议签订后，张伟、龚翠云支付了定金500,000元，并由赵鹏雨授权在德佑公司处保管。对此，赵鹏雨表示愿意退还给张伟、龚翠云，张伟、龚翠云亦愿意接收，但表示仍然需要赵鹏雨承担违约责任。
2016年10月8日，赵鹏雨向张伟、龚翠云发函称，因示范文本的签约及款项支付的时间、金额等尚未达成一致，双方无法完成示范文本的签订，现赵鹏雨正式函告张伟、龚翠云：1、解除居间协议；2、张伟、龚翠云提供具体收款账号，赵鹏雨将在张伟、龚翠云无异议的情况下及时将定金50万元退还给张伟、龚翠云。该函件张伟、龚翠云于2016年10月10日收到。
之后，双方对合同履行发生争议而诉至法院。法院于2017年6月26日作出（2016）沪0117民初18038号民事判决书，认为虽然《房地产买卖居间协议》约定了涉案房屋的坐落、交易双方当事人、交易价格、付款方式等，但从协议第七条定金责任条款来看，未按约签订示范文本、违约不卖的责任为双倍返还定金，故本协议的性质应属定金协议，即预约合同，而本约尚未成立。该判决现已生效。预约合同的一方当事人，无权要求对方当事人履行本约合同的内容，即法律并未授予预约合同的当事人强制缔约本约及履行本约的权利。在法院依法释明后，张伟、龚翠云仍坚持其诉请，认为居间协议系本约，且其诉请均是基于继续履行合同所提，故张伟、龚翠云的各项诉请均缺乏依据，法院不予支持。故法院依法驳回了张伟、龚翠云继续履行合同的相关诉请。该判决现已生效。
另查明，涉案房屋于2011年7月11日登记于赵鹏雨名下。
审理中，张伟、龚翠云为证明其主张，提交了如下证据材料：
1、证明、短信，拟证明中介人员黄某明确说明双方应当在赵鹏雨涤除抵押后签订示范合同文本，黄某多次要求赵鹏雨至中介处签订示范合同文本，但赵鹏雨拒绝。赵鹏雨认为，根据合同3.4条，应当签署示范文本后再办理涤除抵押的手续，短信中赵鹏雨也没有认可张伟、龚翠云的说法，不能证明张伟、龚翠云的证明内容。
2、（2016）沪0117民初18038号案件的庭审笔录，拟证明张伟、龚翠云与赵鹏雨均认可于2016年10月2日前签订网签合同；张伟、龚翠云在庭审中表示其为了继续购买涉案房屋可以将抵押权涤除，所以不是因为涤除抵押产生纠纷，而是赵鹏雨拒不出售房屋产生纠纷；中介人员也表示应该是先涤除抵押再签订网签合同。赵鹏雨对证据的真实性没有异议，但中介人员并非是涉案房屋交易的经办人，其陈述不符合事实，且与案件有利害关系；合同在磋商未达成一致的情况下，赵鹏雨有权单方发函解约。
3、房天下网站截图、上海市商品房出售合同，拟证明赵鹏雨将涉案房屋以3,045.33万元再次出售，给张伟、龚翠云造成了房屋差价损失；赵鹏雨违约后，张伟、龚翠云购买了其他房屋，房价2,110万元，根据涉案房屋的面积以及单价的上涨幅度计算，张伟、龚翠云已产生实际损失637.83万元。赵鹏雨对网站截图的真实性不予认可，表示涉案房屋已经被查封，不能交易，赵鹏雨并未挂牌出售，房天下网站挂的是参考总价，不是实际总价；张伟、龚翠云另购的房屋的面积、位置、户型与涉案房屋均有差异，不具有可比性。
4、租赁合同，拟证明张伟、龚翠云在外租房，房租每月1万元，物业费800元，共产生了7个月75,600元的经济损失。赵鹏雨对证据的真实性不予认可，并认为该合同与本案无关。
同时，赵鹏雨提交其与德佑公司工作人员黄某的录音，拟证明张伟、龚翠云同意先签示范文本再支付500万元首付款后涤除抵押；张伟、龚翠云提供的黄某的证明及中介代理人的陈述与事实不符；双方是根据协议3.4条履行的，而不是根据补充条款履行的。张伟、龚翠云对证据的真实性无法判断，录音中也未提到先签订合同再涤除抵押。
一审法院认为，张伟、龚翠云与赵鹏雨签订的房地产买卖居间协议系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，应属有效，双方均应按约履行自己的义务。根据生效的（2016）沪0117民初18038号判决书认定，该房地产买卖居间协议属于预约合同。本案居间协议履行过程中，赵鹏雨主张应按照协议第3.4条先签订示范文本合同再涤除抵押，而张伟、龚翠云主张应按协议第13条手写条款先涤除抵押再签订示范文本合同。法院认为，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。居间协议第3.4条系格式条款，而第13条手写条款系非格式条款，根据法律规定，二者不一致时应适用手写条款，故双方应按第13条的约定履行。赵鹏雨主张应先签订示范文本再涤除抵押，缺乏依据，法院不予采信。赵鹏雨基于此认为双方对于签约、付款方式无法达成一致，赵鹏雨有权发函解除居间协议，法院不予支持。赵鹏雨发函解除协议的行为构成违约，张伟、龚翠云据此有权解除合同，故对张伟、龚翠云的相应诉请，法院予以支持。鉴于张伟、龚翠云未向赵鹏雨发出过书面解除通知，法院以诉状副本送达赵鹏雨之日，即2017年7月22日解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同既已解除，赵鹏雨应返还张伟、龚翠云定金50万元，赵鹏雨表示同意，张伟、龚翠云亦表示接收，故法院对此在本案中一并予以处理。如前所述，赵鹏雨的行为构成违约，张伟、龚翠云有权要求赵鹏雨赔偿相应损失。至于损失的具体金额，赵鹏雨表示1,300万元过高，要求法院予以调整。根据合同约定，一方逾期不履行超过15日的，守约方有权单方解除本协议并要求违约方支付总房价款20%的违约金即336万元，但从合同履行情况来看，张伟、龚翠云仅支付了50万元，且张伟、龚翠云提供的证据并不足以证明涉案房屋价格上涨的差价损失，故法院兼顾合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定赵鹏雨应赔偿张伟、龚翠云的损失金额为168万元。至于张伟、龚翠云提出的租房损失，法院认为，张伟、龚翠云另租房屋的租金价格、租赁期限均系由张伟、龚翠云自主确定，由此产生的租房费用与赵鹏雨缺乏关联性，且法院对于赵鹏雨违约造成的损失在前述168万元中已经全部予以综合考虑，法院对此租房损失不再予以支持。
一审法院审理后作出判决：一、张伟、龚翠云与赵鹏雨于2016年5月28日签订《房地产买卖居间协议》于2017年7月22日解除；二、赵鹏雨于判决生效之日起十日内返还张伟、龚翠云定金500,000元；三、赵鹏雨于判决生效之日起十日内支付张伟、龚翠云经济损失1,680,000元;四、驳回张伟、龚翠云的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100,334元，财产保全费5,000元，合计诉讼费105,334元，由张伟、龚翠云负担85,334元，由赵鹏雨负担20,000元。
本院二审期间，上诉人向本院提交其自行委托上海XX有限公司就涉案房屋市值的评估报告，评估结论是涉案房屋在2018年5月3日的市场价值为2,688.89万元。被上诉人对此不予认可。本院认为，该评估报告系上诉人自行委托，且评估时点为2018年5月3日，并非本案《房地产买卖居间协议》解除之日，故本院对该评估报告不予采信。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，涉案《房地产买卖居间协议》系因被上诉人的违约导致解除，被上诉人理应就此向上诉人承担违约责任。本案二审的争议在于上诉人是否有权向被上诉人主张房屋差价损失赔偿，一审所酌定的违约金是否合理。
当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。房屋差价损失就属于上述可得利益损失，但同时，可得利益损失的主张须以合同可以履行为前提。而根据生效判决的认定，本案《房地产买卖居间协议》系预约合同，而非本约合同，故上诉人要求被上诉人赔偿其房屋差价损失，缺乏依据，本院难以支持。一审综合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，酌情所确定的违约金数额，在合理范围之内，本院予以支持。
综上所述，张伟、龚翠云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100,334元，由上诉人张伟、龚翠云负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔美君
审判员 郑卫青
审判员 杨斯空
二〇一八年五月三十一日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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