河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终8572号
上诉人（原审被告）：河南鑫龙置业有限公司。
负责人：王金岭，总经理。
委托代理人：赵广振，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王爱锋，男，汉族，1981年9月24日生。
委托代理人：邱静静，河南文中律师事务所律师。
委托代理人：范宽云，河南神龙剑律师事务所律师。
上诉人河南鑫龙置业有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被上诉人王爱锋房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省荥�市人民法院（2016）豫0182民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫龙公司上诉请求：一、依法改判驳回王爱锋诉讼请求；二、解除鑫龙公司与王爱锋签订的房屋认购书；三、鑫龙公司退还王爱锋缴付的定金5000元及首付购房款35000元。事实和理由：一、一审法院创制法律，而不是适用法律，驳回鑫龙公司反诉请求不能成立。一审法院认为鑫龙公司“如鑫龙公司主张解除认购书，应当在客观情况发生变化后的一年期限内及时行使，现因鑫龙公司逾期行使，其解除权依法已经消灭。故对其解除认购书的反诉请求本院不予支持。”鑫龙公司认为，一审法院混肴了合同法中撤销权和解除权的区别。合同法中解除权可以依据合同法第94条规定的法定事由或合同双方约定的条件及期限予以�除，除双方约定，法律并未对解除权的行使时间作出规定。而基于合同法第54条行使撤销权应当在法定的自知道或应当知道撤销事由起一年内行使。而本案中，鑫龙公司是基于合同法第94条及合同法解释二第26条之规定依法行使法定解除权，同时一审法院认为本案认购书中未约定合同解除的条件或期限，却创制法律，认为鑫龙公司要求解除认购书应当在一年内行使，而超过一年，则解除权灭失，对此，鑫龙公司不能认同。二、鑫龙公司反诉事实完全符合客观真实，反诉理由于法有据，请求解除双方认购书依法应予支持。鑫龙公司不否认任何的商业行为均有风险，但本案不容回避的事实恰恰是本案鑫龙公司的开发销售行为绝不仅仅是一种商业行为。近几年来，随着国家城市化城镇化的政策引导，各地纷纷进行城中村改造，尽管国家土地管理法律法规、拆迁安置补偿及商品房开发建设销售法律法规逐步完善和健全，但在实务操作中，仍然存在这样那样的种种问题，地方政府的相关文件得不到有力的实施，城中村改造从最初的由开发建设单位直接和城中村村委村民协议到现在的由地方政府代表国家进行集体土地征用后作为国有建设用地进入市场，其中经历了协议不被尊重，法律稍显苍白，以至于早期进入城中村改造项目的诸如鑫龙公司之类的开发企业遭受被改造村村委村民的百般阻挠和刁难，地方政府协调能力的滞后及政府文件的实施不力，开发过程缓慢（2007年4月签订旧村改造协议，直至2011年10月依据政府文件才达成旧村改造补充协议，实际拆迁工作于2013年才最终完成），立项后迟迟不能完善相应的批件而及时的动工建设，且随着法律法规的完善以及土地财政政府主导下土地市场的大幅上扬（2007年4月立项，2011年5月取得一期用地，土地单价96.98万元／亩，2013年9月取得二期用地，土地单价178.80万元／亩），工程造价的不断攀升（一期施工合同单价为696元／㎡，二期施工合同单价为1380元／㎡），原来不包含在房价中的暖气、燃气初装费需计入建设工程造价以致房屋价格组成也发生了变化等等多种因素的介入，导致本案鑫龙公司与王爱锋继续履行认购书势必导致鑫龙公司承担不公平的后果。故鑫龙公司认为鑫龙公司反诉事实完全符合客观真实，反诉理由于法有据，请求解除双方认购书依法应予支持。三、鑫龙公司尊重我国合同法鼓励交易的基本原则，愿意就本案讼争纠纷协商解决，同时亦愿意按照房屋实际成本价格由王爱锋适当增加价款，以促成交易，维护当事双方的合法权益。基于此，鑫龙公司数次与王爱锋协商，但终不遂人愿，未能取得一致意见。法谓之公平，倘若双方按照认购书继续�行而最终造成鑫龙公司获得不公平的结果，鑫龙公司认为这不应是人民法院适用法律的追求。故鑫龙公司认为本案纠纷系在房屋认购书签订以后客观情况发生了鑫龙公司在订立房屋认购书时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行对于鑫龙公司明显不公平。且在该认购书中亦约定了若因各方原因无法签订正式购房合同，开发商退回买方已付购房款及定金。故鑫龙公司认为依据合同法解释二第26条之规定同时也不违背双方约定的基础上依法解除双方房屋认购书是处理双方纠纷的最好选择。四、一审查明事实不清，所做判决不具有可操作性。一审判决鑫龙公司按照与王爱锋签订的《认购书》中所确定的房屋坐落、价格及付款方式与王爱峰签订商品房买卖合同，并在合同签订之日起三个月内向王爱锋交付房屋。但认真审查该认购书，除了确定�屋坐落、价格及付款方式外，关于房屋的实际情况、供暖及供气状况等与房屋交付息息相关的事由均未有明确约定。从该认购书结合实际情况来看，该价格组成并不包含供暖及供气的基础设施成本，加之涉案房屋系多层一楼，鑫龙公司可以根据实际情况赠送私家小院，而其建设成本也不包含在该价格组成之中。鑫龙公司认为上述与实际履行息息相关的事由若不能得到合理的解决，势必导致一审判决的履行困难，即鑫龙公司认为一审判决查明事实不清，所作判决脱离实际。五、就本案而言，鑫龙公司一直所抱态度均是促成交易达到双方平衡，为此，先后多次与王爱锋沟通，希望协商公平处理此事，即由王爱锋适当增加价款，且鑫龙公司认为此也是合理合法解决本案的最好选择。一审中，鑫龙公司提起反诉要求解除双方的《认购书》没有得到一审法院的支持，但鑫龙公司认为，结合鑫龙公司反诉事实与理由，一审法院应当考虑是否依职权对价格予以变更调整，并应对双方当事人释明法律，以更好的处理双方的纠纷，达到民事诉讼化纷止争的目的。综上，鑫龙公司认为，一审法院片面认定事实，错误适用法律，所作判决有失公允，特依法上诉，请求上级法院审慎明察，依法该判驳回王爱锋诉讼请求；解除鑫龙公司与王爱锋签订的房屋认购书；鑫龙公司退回王爱锋缴付的定金5000元及首付购房款35000元。
王爱锋辩称，鑫龙公司所称拆迁工作迟缓等均是鑫龙公司在立项开发建设的时候能预测到的风险，这并不是解除合同的法定理由。鑫龙公司在没有任何证件的情况下公开对外销售房屋，就可以看出其投机行为，应承担相应的风险，鑫龙公司的请求不应得到支持。关于继续履行合同是否显失公平，鑫龙公司事实上已将房屋建�高层，赚取了利润，不存在显失公平的问题。王爱锋以高于周边小区价款购买了房屋，但在周边小区已经入住的情况下，王爱锋仍未入住。若现在解除合同对王爱锋才是极不公平的。关于认购书的价款组成，应包括供暖等基础设施，这是鑫龙公司在进行房屋定价时应考虑的情况。请求驳回鑫龙公司的上诉请求。
王爱锋向一审法院起诉请求：一、依法判令鑫龙公司继续履行双方于2009年9月7日签订的位于郑××体育场北门对面××小区××单元××楼××号的房屋认购书，合同总价款为19.5万元，并限期与王爱锋签订商品房买卖合同并为王爱锋办理交房手续。二、鑫龙公司因违法买卖房屋给王爱锋造成损失，按首付款银行同期贷款利息4倍主张违约金68440元（从2009年10月1日至起诉之日）。鑫龙公司向一审法院反诉请求：解除鑫龙公司与王爱锋签订的房屋认购书；鑫龙公司退回王爱锋缴付的定金5000元及首付购房款35000元。
一审法院认定事实：2009年9月7日，王爱锋与鑫龙公司签订《鑫龙佳苑房屋认购书》一份，该认购书主要载明：客户姓名：王爱锋；订购名称：鑫龙佳苑；订购户别：6栋东2单元1楼106号，面积（大约）74.46㎡。约定条款：1、经双方约定，卖房签署本认购书交纳首期房款／元整，可享受／%的优惠，优惠后单价2618.86元／平方米，总房款为人民币（大写）壹拾玖万伍仟元整。2、买方在签署本认购书前已交纳定金五千元整，买方同意作为认购上述房屋的担保；3、买方应在接到开发商通知后，在开发商通知规定的日期前携带本认购书及登记产权名义人之身份证明以及付款凭证到开发商处签订正式购房合同，逾期者视同违约，买方丧失认购上述房的优先权利，开发商可另行出售。4、付款方式：按揭付款，买受人�2009年9月7日交定金五千元整，再于2009年9月14日交首付20%，余款80%以贷款方式支付。5、上述房屋总价为实际成交价格，买方已付定金、首期房款均须取得卖方出具之证明，否则对卖方不发生效力。6、本认购书签署后，如因买方原因不能签订正式购房合同的，买方应提出书面退房申请，等开发商卖出该套房屋后，方可退还买方已付购房款本金。如因开发商原因不能签订正式购房合同的，经双方协商达成共识后，开发商应在一个月内退回买方已付房款及定金。7、本认购书一式三份，买方持一份，开发商持二份，具有同等法律效力。8、本认购书签署后交付首期房款后生效，在签订正式购房合同后失效。签订协议当日，王爱锋支付定金5000元，2009年9月15日、9月29日，王爱锋分别支付首付款15000元、20000元。鑫龙公司给王爱锋出具相应的收据3份。2007年4月26日，河南绿城建设工程有限公司与京城办事处平庄村委十里铺村村民组签订《京城办事处平庄村委十里铺村旧村改造协议》。在该份协议基础上，2011年10月4日，鑫龙公司与该组签订《京城路街道办事处平庄村十里铺组城中村改造补充协议》。2011年3月9日、2013年7月25日，鑫龙公司分别与荥阳市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2011年5月25日、2013年9月11日，鑫龙公司分别取得鑫龙佳苑小区所涉地块的土地使用权证。2012年3月9日，鑫龙公司取得鑫龙佳苑一期工程的建筑工程施工许可证。2014年9月30日，鑫龙公司取得鑫龙佳苑小区的商品房预售许可证。一审法院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商�房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方当事人签订的《鑫龙佳苑房屋认购书》中对买卖双方的名称、姓名、房屋基本状况、房价确定方式及总价款等实质性条款均作了明确的约定，因此，该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容。王爱锋作为购房人依约向鑫龙公司支付了5000元定金及35000元购房首付款，鑫龙公司作为出卖人收取了定金及首付款，并出具了收据。综合上述两点，王爱锋与鑫龙公司签订的《鑫龙佳苑房屋认购书》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，鑫龙公司已于2014年9月30日取得鑫龙佳苑小区的商品房预售许可证，故该商品房买卖合同为有效合同。鑫龙公司提出解除认购书的理由是认购书签订后的客观情况发生了重大变化，继续履行对其明显不公平。该院认为认购书中未约定合同解除的条件或期限，鑫龙公司所说的客观情况在其进行项目开发建设及取得建设用地使用权时即已发生。如鑫龙公司主张解除认购书，其应当在客观情况发生变化后的一年期限内及时行使。现因鑫龙公司逾期行使，其解除权依法已经消灭。故对其解除认购书的反诉请求该院不予支持。因双方当事人签订的《鑫龙佳苑房屋认购书》系有效的商品房买卖合同，故对王爱锋主张的继续履行合同的诉讼请求，该院予以支持。因认购书中未约定签订正式购房合同的期限及违约金计算方式，故对王爱锋主张的违约金68440元，该院不予支持。《商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”因当事人双方仍需依据上述行政法规规章签订商品房预售合同，故鑫龙公司应按双方签订的《鑫龙佳苑房屋认购书》中所确定的房屋座落、价格及付款方式与王爱锋签订商品房买卖合同。判决：一、河南鑫龙置业有限公司于该判决生效之日起十日内按照其与王爱锋签订的《鑫龙佳苑房屋认购书》中所确定的房屋座落、价格及付款方式与王爱锋签订商品房买卖合同，并在合同签订之日起三个月内向王爱锋交付房屋；二、驳回王爱锋本案其他诉讼请求；三、驳回河南鑫龙置业有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1511元，减半收取755.5元，反诉案件受理费800元，减半收取400元，由河南鑫龙置业有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审�院审理查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，基于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定对商品房买卖合同行使解除权的除斥期间为解除权发生之日起一年。《最高人民法院﹤关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）﹥》（以下简称《合同法解释二》）第二十六条所规定的解除权是基于《合同法》第九十四条规定衍生而来，故《合同法解释二》第二十六条中解除权的除斥期间也应为解除权发生之日一年。即使鑫龙公司所称的客观情况变化符合《合同法解释二》第二十六条规定，其“解除权”也已因鑫龙公司逾期�行使而消灭。一审法院对鑫龙公司解除《房屋认购书》的反诉请求不予支持并无不当，本院对鑫龙公司的此项上诉请求不予支持。鑫龙公司又称，继续履行《房屋认购书》会造成显失公平的结果，法院应依职权对《房屋认购书》中的价格进行调整。本院认为，鑫龙公司提供的证据不足以证明此项事实主张，故对此项上诉理由不予支持。
综上所述，鑫龙公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2311元，由河南鑫龙置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一六年九月二十三日
书记员 李慧苹