广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第709号
上诉人（原审被告）：谭进华，男，1958年9月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄明磊，男，1983年9月23日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
委托代理人：杨昳，广东宏晖律师事务所律师
原审第三人：曾广标，男，1962年9月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审第三人：吴龙观，男，1969年5月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人谭进华因与被上诉人黄明磊、原审第三人曾广标、吴龙观债权人代位权纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年6月6日，曾广标、吴龙观因资金周转困难向黄明磊借款1200000元，并约定于2012年9月6日一次性还清。曾广标、吴龙观出具有其两人亲笔签名的《借款协议书》，并交黄明磊收执，内容如下：“本人吴龙观、曾广标因资金周转困难，于2012年6月6日向黄明磊借到人民币现金壹佰贰拾万元整（￥1200000），定于2012年9月6日一次性还清借款，若到规定日未还，可以通过任何途径向本人讨还，口讲无凭，特立此据”。上述借款到期后，黄明磊多次向曾广标、吴龙观催收借款，但曾广标、吴龙观均以谭进华尚未向其二人退还合作开发江城区东山路50号商住小区项目的购地款为由，不予归还。黄明磊遂于2014年3月19日诉至原审法院，请求判令谭进华履行代位清偿义务，向黄明磊偿还借款本金人民币1200000元。一审审理过程中，谭进华对收到吴龙观、曾广标支付的购地款1900000元予以确认，并表示：一、其是阳江市华源房地产有限公司的法人代表；二、其是以个人名义与吴龙观、曾广标签订《合作合同书》、《建筑工程协议书》，合同上约定的权利义务不及于公司；三、江城区东山路50号商住小区项目现处于停工状态，尚在办理相关手续；四、吴龙观、曾广标未在《承诺书约定》中约定的期限前支付相关的款项，双方的合作关系已经解除，吴龙观、曾广标投入的1900000元应返还给两人。为此，谭进华提供了吴龙观、曾广标在2012年8月26分别出具的《承诺书约定》予以证明，载明的主要内容如下：“本人吴龙观严证承诺向阳江市华源房地产有限公司业主声明，定于二○一二年九月五日前自筹资金伍拾万元人民币投入阳江市华源房地产有限公司开发商品房住宅小区的合作投资备用金，本款项存在公司账户……本人如在承诺书规定的时间内，没完全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业主再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与阳江市华源房地产有限公司的合作关系……（在本承诺书约定框架内无法正常履行而违约，原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收）”、“本人曾广标严证承诺向阳江市华源房地产有限公司业主声明，定于在办理国土证出证通知当日起后十天内，投入壹佰万元整入公司账户作办证费及其他日常开支，此款项由公司账户监管使用，特此约定。本人如在承诺书规定的时间内，没完全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业主再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与阳江市华源房地产有限公司的合作关系……（在本承诺书约定框架内无法正常履行而违约，原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收）”。另查明，2011年8月10日，曾广标（甲方）与吴龙观（乙方）协商一致后签订《合股经营协议书》，对阳江市二轻灯具厂（江城区东山路50号）商住小区开发项目的经营管理等事项达成协议。2011年8月31日，谭进华（甲方）与吴龙观（乙方）签订《合作合同书》，约定以甲方投入土地（位于阳江市江城区东山路50号，面积约5310平方米）、乙方投入资金的合作方式开发商住小区项目。2011年8月31日，谭进华（甲方）与吴龙观、曾广标（乙方）经协商一致后签订《建筑工程协议书》，就位于江城区东山路50号商住小区项目的土建工程等事项达成协议。同日，吴龙观支付购地款500000元给谭进华。同一日，吴龙观出具支出证明给曾广标，内容是曾广标支出50万元用来支付东山路50号原阳江市二轻灯具厂地款。后吴龙观再于2012年1月12日、6月22日分别将购地款400000元、1000000元支付给谭进华。上述三笔款项，谭进华均亲笔书写收据予以确认。
原审认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据查明的事实，吴龙观、曾广标向黄明磊借款1200000元，并约定于2012年9月6日一次性还清，有其二人亲笔签名的借据为证，事实清楚，证据充分，应认定为合法债权。本案中，谭进华对于收到吴龙观交付的1900000万元（包括吴龙观证实曾广标所交付的50万元）购地款的事实没有异议。同时，谭进华主张，吴龙观、曾广标未在《承诺书约定》中约定的期限前支付相关的款项，双方的合作关系已经解除。由于吴龙观、曾广标对此没有抗辩，也没有提供足以反驳的证据，对谭进华的主张予以采纳。虽然吴龙观、曾广标在《承诺书约定》中承诺，如果其本人违约，需待该商住小区项目竣工售楼后再取回已投入的款项，但谭进华在本案中同意提前向吴龙观、曾广标返还已收取的购地款。因此，综合考虑谭进华与吴龙观、曾广标的合作关系已解除、谭进华又同意提前向吴龙观、曾广标返还购地款1900000元的情况后，对黄明磊的主张依法予以支持。至于谭进华主张应当先予扣减曾广标向其的借款26万元后，再予以返还剩余款项的主张，由于谭进华的该项主张与本案不属同一法律关系，谭进华应在（2014）阳城法民一初字第1026号案中向曾广标主张权利，故对于谭进华的该项主张，依法不予支持。吴龙观、曾广标经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：限谭进华于本判决发生法律效力之日起十日内在应返还140万元购地款的范围内代吴龙观、曾广标向黄明磊偿还借款本金120万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由谭进华负担。
上诉人谭进华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴龙观、曾广标在谭进华处的资金不属于债权人代位权之诉的债权，更不属于到期债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，代位权之诉必须满足四个条件：1、债权人与债务人之间存在有合法的、到期的债权；2、债务人与次债务人之间存有债权，且该债权已到期；3、债务人怠于行使权利，对债权人造成损害；4、该债权非专属于债务人自身；四个条件缺一不可。本案中，不管黄明磊与曾广标、吴龙观之间是否存在合法的、到期的债权及其他条件，但绝对达不到上述第二个条件，即“债务人与次债务人之间存有债权，且该债务已到期”。谭进华与吴龙观、曾广标原属合同合作关系，现尚有合同事务未了结，且吴龙观、曾广标已经构成违约，应当承担违约责任。吴龙观、曾广标因履行合同所投入的款项不能认定是其对谭进华的债权。根据吴龙观与谭进华签订的《合作合同书》，已明确约定吴龙观、曾广标的付款期限及违约责任，但吴龙观、曾广标并没有在约定期限内支付相应的款项给谭进华，导致合作项目停工，严重延误工期，吴龙观、曾广标的行为已经构成违约，应当承担违约责任。双方至今尚未就合作事项作结算处理，权利义务尚未清楚，双方也未就吴龙观、曾广标的违约行为进行过任何的协商、未达成任何协议，尚不能确定吴龙观、曾广标应当承担的违约责任的具体数额。原审法院曾作出（2014）阳城法执字第40-1号执行裁定书，裁定谭进华在合同款项190万元中提取75万元给申请人陈勇；谭进华提出异议，该执行异议案经两审终审，认定该款是基于《合作合同书》投入的合作建设资金，该合同的效力尚未确定，双方对是继续履行合同还是解除合同未能达成合意，从而撤销了（2014）阳城法执字第40-1号执行裁定。因此，吴龙观、曾广标因履行合同所投入的资金不能认定为其对谭进华的债权。根据曾广标签署的《承诺书约定》，其自行承诺“定于在办理国土证出证通知当日起后十天内，投入壹佰万元整入公司账户作办证费及其他日常开支，此款项由公司账户监管使用，特此约定”、“本人如在承诺书规定的时间内，没有全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业主再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与阳江市华源房地产有限公司的合作关系……原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收”。吴龙观签署的《承诺书约定》，其自行承诺“定于二○一二年九月五日前自筹资金伍拾万元人民币投入阳江市华源房地产有限公司开发商品房住宅小区的合作投资备用金，本款项存在公司账户……”、“本人如在承诺书规定的时间内，没有全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业丰再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与刚江市华源房地产有限公司的合作关系……原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收”。因吴龙观、曾广标在签订《合作合同书》、《承诺书约定》后，并未按照约定或其承诺的期限支付相应的款项给谭进华或存入阳江市华源房地产有限公司账户，其行为已经构成违约，按照其承诺约定，原所投入的款项，在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收。也就是说，即使谭进华不追究其违约责任，吴龙观、曾广标投入谭进华处的款项也只能在完成项日竣工售楼后支付其本金，并非现在。因此，该款尚未到支付期限，黄明磊的债权人代位之诉尚未达到“债务人对次债务人有到期债权”的法定条件。二、谭进华并没有同意现在支付吴龙观、曾广标的合作款项，原审偏袒黄明磊，故意曲解谭进华的意思表示。综合谭进华的陈述、答辩及举证，均不能证实谭进华有现在支付的意思表示，即使谭进华要支付，也要与吴龙观、曾广标协商如何处理具体事项，黄明磊也要等到吴龙观、曾广标怠于行使其到期债权，才能主张代位权。三、既然曾广标、吴龙观在谭进华处的款项未到付款期限，谭进华有权决定在付款期限届满前任何时候支付该笔款项，原审判决以法律文书的形式强制要求谭进华在该款项支付期限届满前支付给黄明磊违法，损害谭进华的合法权益。四、至于抵销曾广标尚欠谭进华的26万元借款问题，原审认定谭进华未将抵销通知送达曾广标而不能抵销，处理错误。谭进华就曾广标欠款问题已经向原审法院起诉，并已作出（2014）阳城法民一初字第1026号民事判决。曾广标的欠款已经法院确认，且经公告送达，又在本案提出抵销要求，曾广标没有提出任何抗辩，谭进华主张先予抵销符合法律规定，应在本案中予以抵销。五、原审判决谭进华负担本案的诉讼费15600元不当。在债权人代位权之诉中，并非谭进华（次债务人）怠于履行债务造成债权人增加了诉讼成本，而是债务人吴龙观、曾广标造成。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，本案的诉讼费用应由曾广标、吴龙观负担。综上所述，请求二审依法改判，驳回黄明磊的诉讼请求。
被上诉人黄明磊答辩称：一、黄明磊对曾广标、吴龙观享有120万元到期债权，有曾广标、吴龙观亲笔签名的到期借据证实，事实清楚，证据充分。二、谭进华在一审时对收到曾广标、吴龙观交付的190万元款项当庭确认，并且有谭进华亲笔签名的收款收据为证。三、曾广标、吴龙观的190万元债权已经到期，有曾广标、吴龙观亲笔签名的《承诺书约定》证实，谭进华确认与曾广标、吴龙观的合作关系已经解除，曾广标、吴龙观投入的190万元，谭进华理应返还。一审时，谭进华确认该款项可以返还给黄明磊。谭进华在2012年8月已经解除了与曾广标、吴龙观的合作关系，到目前为止都没有建房，谭进华以自己的行为阻止建房和卖房，根据合同法的规定，谭进华阻止合同的成就，视为同意将该款项返还给曾广标、吴龙观。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人曾广标、吴龙观没有提供诉讼意见。
本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损失的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权是属于债务人自身的除外”的规定，债权人要行使代位权，其前提条件是债务人怠于行使到期债权。本案中，曾广标、吴龙观对谭进华的债权约定的期限是在谭进华完成项目竣工售楼后，现谭进华的项目仍在审批当中，并未建成售楼，故曾广标、吴龙观对谭进华的债权尚未到期。虽然谭进华在一审答辩时有过“我同意在扣除曾广标尚欠我的26万元之后，提前支付曾广标、吴龙观在我处的剩余款项给曾广标和吴龙观，至于法院可否判决我直接支付给黄明磊，由法院审查”的表述，但曾广标、吴龙观没出庭应诉，不知道谭进华同意提前还款，且谭进华在本案一审答辩前，从未向曾广标、吴龙观提出同意提前还款，故本案不存在曾广标、吴龙观怠于行使到期债权的情形。黄明磊行使债权人代位权，请求谭进华履行代位清偿义务，理据不足，不予支持。原审处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第420号民事判决；
二、驳回被上诉人黄明磊的诉讼请求。
一审案件受理费15600元，二审案件受理费15600元，均由被上诉人黄明磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 关 衡 勋
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一六年四月一日
书记员 冯 梅 瑰