河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终1691号上诉人（原审原告）：蔡良库，男，汉族，住河南省潢川县。委�诉讼代理人:胡小松，河南九格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江高展建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路1378号。法定代表人:傅子丹,总经理。委托诉讼代理人：王朝辉，河南孙东晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市聚龙房地产开发有限公司，住所地叶县昆阳镇东环路与九龙路交叉口。法定代表人：王遂尊，总经理。委托诉讼代理人：罗志军，男，该公司员工。原审第三人:河南省商城县隆庆建筑劳务有限公司，住所地商城县城关赤城路134-11号。法定代表人:黄世林，经理。原审第三人：金鑫，男，汉族，住河南省潢川县。上诉人蔡良库因与被上诉人浙江高展建设工程有限公司（以下简称高展公司）、平顶山聚龙�地产开发有限公司（以下简称聚龙公司）及原审第三人河南省商城县隆庆建筑劳务有限公司（以下简称隆庆公司）、金鑫建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市叶县人民法院（2017）豫0422民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡良库及其委托诉讼代理人胡小松，被上诉人高展公司的委托诉讼代理人王朝辉，聚龙公司的委托诉讼代理人罗志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡良库上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项并改判被上诉人高展公司支付上诉人工程劳务款3300687.3元及利息(按同期银行贷款利率计付，自2015年6月2日计算至实际履行之日止)；2、依法改判被上诉人聚龙公司对上述工程劳务款在其欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《大清包结算清单》应当作为认定本案事实的依据予以采信。1、原审第三人金鑫作为高展公司在涉案的“聚龙佳苑”项目部负责任，其有权代表高展公司签署相关的工程文件，高展公司应当依法承担相应的法律责任。2015年蔡良库因聚龙公司原因退出施工时，原审第三人金鑫代表高展公司对蔡良库以及其他的施工班组依据已完成的工程量进行核算，并按照财务记账凭证和实际的领款情况进行工程款的结算，最终形成2015年7月17日的《叶县聚龙佳苑1#楼2#楼地下车库及商铺建筑面积工程量》、《大清包结算清单》一份，并有金鑫本人的签字确认，其真实性应予认定，虽《大清包结算清单》上未加盖高展公司印章，也没有马俊签名，但签订该协议属于金鑫代理权限范围内。2、涉案《大清包结算清单》合法有效，且未被其他证据予以推翻，应当作为定案依据。该�算清单所载明的工程量非常具体明确，且严格依据《建设工程施工劳务协议》约定的工程量计算方法进行计算，具有复核的事实基础，已支付款账目也依据财务记账凭证计算而来，也具体明确，有据可查。针对涉案的工程量除该结算清单载明的结果外，没有其他的证据可以予以证明。高展公司对《大清包结算清单》如有异议，应当申请工程量司法鉴定，否则其应当承担不利法律后果。二、聚龙公司不能证明已经付清全部工程款，其应当在欠付的工程款范围内向上诉人承担付款责任。1、根据现有证据，聚龙公司并未与高展公司进行最终决算，具体的工程款总额无法确定。2、聚龙公司并未付清全部工程款，其应当在欠付工程款范围内承担付款责任。高展公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本案工程款应参照合同约定及实际施工面积进行�算。金鑫出具《大清包结算清单》另有目的，并非真实意思表示，且无高展公司签章，亦无涉案工地负责人马俊签名，且该清单多处内容与实际及合同约定明显不符，不是工程款的最终结算，无法律效力，故关于高展公司应付蔡良库工程款，应以实际面积和《劳务协议》约定的单价进行计算。二、高展公司提交由聚龙公司转交的蔡良库借条、领条共二张，借款合计40万，另有高展公司与聚龙公司诉讼中，聚龙公司支付的塔吊租赁费30万元要求抵扣高展公司工程款。根据《劳务协议》第五条第（3）项、第六条第6项：“所有与土建有关的施工机械器具，包括塔吊……均由乙方（隆庆公司）承担。土建施工需要的全部施工机械设备及工具由乙方负责”。上述费用应从蔡良库工程款中扣除。但一审法院对此并未认定。聚龙公司辩称，1、聚龙公司已向相关部门缴纳农民工工资200余万元，已尽到农民工劳务义务保障。2、聚龙公司已经不欠浙江高展公司工程款，其他答辩意见同一审。隆庆公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。金鑫经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。蔡良库向一审法院起诉请求：1、依法判令被告高展公司支付工程款5,319,144元及利息122,340元（暂计至2016年1月25日，按同期银行贷款利率计付，实际自2015年7月17日计算至全部清偿之日止），以上共计5，441，484元；2、被告聚龙公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月20日，甲方浙江凯恩建筑工程有限公司与乙方隆庆公司签订了一份《建设工程施工劳务协议》。该协议约定工程名称为叶县聚龙佳苑1#2#楼，工程地点平顶山市叶县九龙路与东环路交叉口。承包单价总计390元/㎡，其中一次主体结构承包单价215元/㎡，合同有效工期700天。落款甲方金鑫签字，加盖浙江凯恩建筑工程有限公司聚龙佳苑项目部的印章，乙方蔡良库签字，加盖隆庆公司的印章。2016年8月12日，隆庆公司出具情况说明一份，该说明载明：“1、我单位并未实际参与涉案项目工程的建设施工，蔡良库是借用我单位的名义参与涉案的聚龙佳苑1#、2#楼项目的施工，蔡良库是涉案的项目工程的实际施工人。2、我单位承诺：对于本案蔡良库主张的一切诉请，我单位不再以任何理由向涉案的两被告浙江凯恩建筑工程有限公司、平顶山聚龙房地产开发有限公司主张权利。”2015年7月17日，金鑫向蔡良库作出1#楼、2#楼地下车库及商铺面积工程量结算清单。该清单显示建筑面积工程量合计为58943.45㎡，按240元/㎡计算，总价款为14,146,320元�总计已支付款8,827,176元，实欠大清包工程款5,319,144元。2016年10月31日，金鑫出具证明一份，证明载明：“叶县聚龙佳苑项目大清包经济纠纷一事，因我想让大清包老板蔡良库帮忙从甲方给我带一部分钱出来，才给他写了伍佰多万的单据。具体工程款是多少，还要等双方算清账之后才能确定。”凯恩公司提交的聚龙佳苑汇总表载明：“1#、2#、车库及商业建筑面积为55156.58㎡，总造价49,846,376.35元。”2015年6月2日，河南中基工程管理有限公司作出《叶县聚龙佳苑1#2#楼、车库及商铺工程审核验证表》。该审核验证表记载：“叶县聚龙佳苑1#楼2#楼、车库及商铺工程审编单位为河南中基工程管理有限公司，建设单位为聚龙公司，施工单位浙江凯恩建筑工程有限公司，工程结算书审定造价为49,846,376.35元。”聚龙公司、凯恩公司、河南中基工程管理有限公司在上面盖章确认。蔡�库2014年1月24日收到凯恩公司1,000,000元；2014年3月1日收到凯恩公司500,000元；2014年5月7日收到凯恩公司500,000元；2014年5月23日收到凯恩公司350,000元；2014年6月1日收到凯恩公司150,000元；2014年9月7日收到凯恩公司10,000元；2014年9月23日收到凯恩公司880元；2014年10月12日收到凯恩公司100,000元；2014年10月28日收到凯恩公司50,000元；2014年10月29日收到凯恩公司50,000元；2014年11月11日收到凯恩公司100,000元；2014年11月27日收到凯恩公司170,000元；2014年12月28日收到凯恩公司10,000元；2015年2月7日收到凯恩公司6,693,142元，以上共计9,684,022元。2015年1月30日，聚龙公司代替凯恩公司支付农民工工资1,000,000元；2015年2月15日，聚龙公司代替凯恩公司支付农民工工资1,000,000元；2015年9月7日，聚龙公司代凯恩公司支付农民工工资200,000元，以上共计2,200,000元，原告从叶县人力资源社会保障局领取的款项为533,154元。另查明，叶县人民法院于2016年1月28日作出的(2015)叶民初字第1364号生效判决确定的事实为，2013年3月26日，凯恩公司与聚龙公司签订建设工程施工合同一份，约定由凯恩公司承建聚龙小区四栋，地下一层，地上29层一栋，26层三栋，承包土建、水电安装、采暖消防工程(电梯除外)图范围内的全部工程，凯恩公司委托代表人马俊在合同落款处签字。同时，马俊以凯恩公司第六分公司的名义与金鑫签订企业内部经济责任承包合同一份，对凯恩公司承包的工程由金鑫承包经营。浙江凯恩建筑工程有限公司于2016年4月22日变更公司名称为浙江高展建设工程有限公司。一审法院认为，凯恩公司与聚龙公司签订的建设工程施工合同，不违反有关法律规定，为有效合同。马俊作为凯恩公司的代表人，其以凯恩公司名义实施的与该工程有关的行为，其法律后果由凯恩公�承担。其以凯恩公司第六分公司的名义又与金鑫签订企业内部责任承包合同，因金鑫属于内部承包经营，且因该项目部不具备独立承担民事责任的能力，故对以该项目部名义实施的工程有关的行为由凯恩公司承担。凯恩公司与隆庆公司签订有《建设工程施工劳务协议》，双方均在合同上签字盖章，因此双方已经构成了建设工程施工合同关系。但隆庆公司又将该劳务工程分包给了蔡良库，蔡良库应为该工程的实际施工人。蔡良库主张金鑫向其作出的算账清单显示工程量为58943.45㎡，总价款为14,146,320元，还欠工程款5,319,144元未支付，因金鑫与高展公司均不予认可，三方又不能当庭清算，经法庭释明，对完成的工程量均不进行司法评估，对此应不予认可。被告提交的聚龙佳苑汇总表载明:1#、2#、车库及商业建筑面积为55156.58㎡，按《劳务协议》第七条：“2、建筑面积的计�方式：基础和层面按标准层建筑面积加一层计算”。经高展公司审核，同意增加1753.34㎡，总面积为56909.92㎡。劳务协议约定主体结构单价为215元每平方，总价为12,235,632.8元，根据查明的事实，凯恩公司已累计支付蔡良库工程款为9,684,022元，原告从叶县人力资源社会保障局领取的款项金鑫也认可实际领款为533，154元，以上共计10,217,176元，扣除该款后，凯恩公司还应支付蔡良库工程款2,018,456.7元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，2015年6月2日该工程验收结算，因此被告凯恩公司应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告蔡良库支付自2015年6月2日起至实际履行之日止的利息。由于凯恩公司已经变更公司名称为高展公司，因此凯恩公司应承担的责任应由高展公司承担。蔡良库要求被告聚龙�司在欠付工程款范围内承担连带责任，因没有向法院提供证据证实聚龙公司还欠有高展公司的工程款，对此请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江高展建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告蔡良库工程款2,018,456.7元，在支付该款的同时，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2015年6月2日起至实际履行之日止的利息；二、驳回原告蔡良库的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费49,890元，由原告蔡良库负担26,942元，被告浙江高展建设工程有限公司负担22,948元。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明：1.上诉人蔡良库系借用隆庆公司资质承包涉案劳务工程，蔡良库是本案的实际施工人。2.二审中，蔡良库当庭述称其施工的主要是主体工程，涉案《劳务协议》中约定的单价构成中一次性主体结构施工单价215元每平方，以及安全文明施工单价15元每平方与其有关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的其余事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要有以下两点：1.原审判决关于高展公司应付蔡良库工程款的计算方法及依据是否适当；2.聚龙公司应否在欠付工程款范围内承担本案的民事责任。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于原审判决关于高展公司应付蔡良库工程款的计算方法及依据是否适当的问题。经查，上诉人蔡良库于诉讼过程中所提交的《大清包结算清单》中关于建筑工程面积、补工程面积、总计面积、面积承包价、应得工程款等五项内容均为空白，虽有高展公司代理人金鑫的签名、指印，但未加盖高展公司印章，且金鑫与高展公司均不认可该《大清包结算清单》系涉案工程最终结算单据。此外，上诉人蔡良库未提供其他有效证据证明涉案劳务工程已经结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”及第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”之规定，涉案《大清包结算清单》并不足以证明涉案劳务工程已经结算之事实存在具有高度可能性。故上诉人上诉所称的涉案《大清包结算清单》应作为涉案工程款的结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，因涉案《建设工程施工劳务协议》中第五条工程承包方式与范围约定：“承包方式：……包文明施工（做市级安全文明工地，创省级‘平安杯’）采用固定单价合同……”，上诉�蔡良库并未提供有效证据证明其所进行的施工已经达到市级安全文明工地或省级“平安杯”的条件，根据上述司法解释规定及涉案《建设工程施工劳务协议》约定，安全文明施工费15元每平方这一承包单价组成部分，不应计入最终承包总价格中。故原审判决根据聚龙佳苑汇总表载明的面积55156.58㎡，加上高展公司审核同意增加的面积1753.34㎡，以总面积为56909.92㎡，按照蔡良库认可其施工涉及的劳务协议中约定的主体结构单价215元每平方，计算高展公司应付蔡良库的工程款并无不妥，应予维持。二、关于聚龙公司应否在欠付工程款范围内承担本案的民事责任的问题。经查，蔡良库系借用隆庆公司资质承包涉案劳务工程，并对涉案劳务工程进行施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“……发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，聚龙公司应当在欠付高展公司工程款范围内承担本案的民事责任。但是，聚龙公司与高展公司之间的结算问题目前正在诉讼过程中，聚龙公司与高展公司之间结算的具体数额不明，无法确定承担责任的具体范围，因此，对上诉人该项上诉请求，本院亦不予支持。上诉人可待聚龙公司与高展公司之间的诉讼结果出来后另行主张。综上所述，蔡良库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34127元，由上诉人蔡良库负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈国锋审 判 员 谢小丽审 判 员 朱 晓二〇一八年六月六日法官助理 雷 东书 记 员 尚亚晓附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。