贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终612号
上诉人（一审被告）贵州富强包装有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区夏云科技园。
统一社会信用代码：91520421798846573Y。
法定代表人：张传胜，男，系该公司董事长。
委托代理人杨刚、李顺湘，贵州北斗星律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）程某某，男，1985年12月03日出生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。
委托代理人聂祥燕、李彬，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人贵州富强包装有限公司（下称“富强公司”）与被上诉人程某某劳动争议纠纷一案，因不服贵州省平坝区人民法院（2016）黔0403民初576号民事判决书，向本院已提起诉讼。本院受理后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
程某某一审诉称：2012年06月28日，原告应聘到被告处上班，工作岗位为区域销售经理。工资按底薪加销售提成计算，这期间被告严重违反《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规的规定，既没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告交纳社会保险；休息日及节假日安排原告加班，却不按规定支付加班费；同时，也未安排年休假，亦不支付相应年休假工资，且不及时支付电话补助费。2016年02月，被告无故通知原告不用再上班，单方解除与原告间的劳动合同关系。基于被告未为原告交纳社会保险，以致原告不能领取失业保险金。故申请仲裁。现原告不服该裁决，诉请：1.确认原被告间自2012年06月28日起至2016年02月10日止存在劳动关系；2.判令被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资55000元；3.判令被告违法解除劳动合同赔偿金35000元；4.判令被告赔偿失业损失13440元；5.判令被告支付加班工资及赔偿金各83490元；6.判令被告支付未付工资及赔偿金各7000元；7.判令被告支付电话补助费2252元；8.判令被告按原告工资的300%支付年休假工资13793元。
富强公司一审辩称：确认原被告在2012年06月28日至2016年02月10日期间存在劳动合同关系；2014年06月04日原被告签订了书面劳动合同，此前双方虽未签订书面劳动合同，但原告要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求已过1年仲裁时效，应予驳回；原告无故不到被告处工作，系自动离职，其有关违法解除劳动合同的诉讼请求应予驳回；原告有关失业赔偿的诉请与事实不符，亦应驳回；原告系被告区域销售经理，其工作时间灵活、工作地点不固定，不存在加班的情形，且亦无安排年休假的必要，故其有关加班及年休假工资的诉请不合理，不予认可；原告所诉7000元工资及相应赔偿金未经仲裁，不应受理；此外，被告并无为原告交纳电话费的法定或约定义务，故原告所称电话补助无事实依据，应予驳回。
一审经审理查明：2012年06月28日，原告应聘到被告处工作，担任区域销售经理职务。双方均未签订书面劳动合同。2014年06月04日，原被告签订书面劳动合同，约定工作期限为2014年06月04日至2016年06月03日，工作地点为广西、遵义。该份劳动合同被告未向原告送达。
原告在被告处工作期间，每月工资收入为5000元，此间被告未为原告交纳社会保险。2016年02月11日，被告法定代表人张传胜在名为“富强策略部”的微信工作群内语音指令将“拍马屁的、混日子的”人“通通赶出富强”，同日14时53分被告销售总监汤玉梅即将原告移出该群，终止与原告的劳动关系，至此原告共在被告处工作三年零二百二十八天。此后，原告未再到被告处继续工作。2016年02月26日，原告就双方之间争议的事项向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会（下称“平坝××委”）申请仲裁，该委于2016年04月12日作出平劳人仲裁字（2016）第012号仲裁裁决。原告不服该裁决，提起民事诉讼。
另，原告2016年01月01日至2016年02月10日期间（扣除12天休息日共为29天）的工资，被告尚未支付。平坝区2015年度最低月工资标准为1500元。
一审认为：原告程某某于2012年06月28日到被告处工作，双方之间自此建立了劳动关系。被告应依法于2012年06月28日起一月内与原告签订书面劳动合同。庭审中，被告代理人确认2012年06月28日起至2014年06月03日止双方客观上未签订书面劳动合同，但以一份《劳动合同》为据主张被告与原告于2014年06月04日签订了书面劳动合同。鉴于被告未将该合同文本向原告送达，剥夺了原告对自身合同权利义务的知情权，故被告基于该份《劳动合同》的证明效力不予采信。被告招用原告不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，原告据此享有向被告主张自用工之日起超过一个月不满一年共计11个月双倍工资的权利。原告于2016年02月26日才到平坝××委申请仲裁主张该项权利，其主张已过一年仲裁时效期间，故其主张11个月双倍工资不予支持。
双方劳动关系终止的问题，原告主张系被告违法解除劳动合同所致，并因此主张赔偿金35000元。综合上述查明的事实：被告法定代表人张传胜于2016年02月11日在被告名为“富强策略部”的微信工作群内发出“通通赶出富强”的指令后，被告销售总监汤玉梅于同日在同一工作群内发出“销售程某某新年不达标退出”的通告，随即将原告程某某移出上述微信工作群，自此原告再未到被告处工作。被告代理人称原告离开被告公司系其无故自动离职，但其未举证被告曾就此通知原告上班的书面依据，亦未举证证明原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。故而，应认定张传胜系以公司行政领导的身份通过微信工作群发出了人事处理指令，被告销售总监汤玉梅实际执行了该指令，单方终止了与原告的劳动关系。被告单方终止劳动关系有悖劳动法律规定，原告据此主张由其支付违法解除劳动合同赔偿金理据充足，应予支持。至于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，结合原告在被告处的工作时间（三年零二百二十八天）及工资收入（每月5000元），计算为：4个月×5000元×2=40000元。原告主张的金额为35000元，与计算差额部分视为其自行放弃权利。
失业保险属社会保险的范畴，未依法缴纳社会保险必然导致无法享受失业保险待遇的风险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法缴纳社会保险费，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并自行申报后按时足额缴纳社会保险费；职工应当缴纳的部分，亦应由用人单位代扣代缴。由此可知，为劳动者缴纳并代扣代缴社会保险费是用人单位的法定义务。如果用人单位不履行该义务致使劳动者失业后不能享受失业保险待遇，劳动者有权依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定主张由用人单位支付相当于失业保险待遇的经济赔偿金。具体到本案，原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳并代扣代缴社会保险费，原告未能依法享受失业保险待遇，故其向被告主张失业保险赔偿理据充足，应予支持。至于赔偿金额，根据《失业保险条例》第十八条、《贵州省失业保险办法》第十四条、第十六条的规定，结合前述查明的事实，依法确定为：1500元×70%×9个月=9450元。原告主张差额部分不予支持。
原告主张的加班工资问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”而本案原告并未举示充分有效的证据证明其在被告处工作期间存在加班的情形，故其主张的83490元加班工资及相应赔偿金无事实依据，亦不予支持。
关于原告主张的拖欠工资问题，被告认为未经劳动仲裁，不应由人民法院处理。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。拖欠工资问题属劳动报酬的范畴，原告的该项主张与原被告双方于本案中争议的事项密不可分，故对此予以合并处理，被告代理人的抗辩理由不能成立，不予采纳。故此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条的规定，原告主张由被告支付拖欠工资并支付相应赔偿金理由充分，应予支持。原告在被告处工作期间的月薪为5000元，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条的规定，原告的日工资收入为：5000元÷21.75天=229.89元，结合前述查明的事实，被告拖欠的原告工资确认为：29天×229.89元/天=6666.81元。原告主张的金额有误，应以纠正；对拖欠工资赔偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，结合本案实际，酌定由被告按应付工资金额的70%（即6666.81元×70%=4666.77元）予以赔付。原告主张差额部分不予支持。
原告主张的电话补助费，其没有举示充分有效的证据证明其与被告就此进行过约定，故该主张不予支持。
原告主张的年休假工资问题，被告代理人有关“原告工作时间灵活、工作地点不固定，没有年休假必要”的抗辩，有悖《职工带薪年休假条例》第二条的规定，且被告亦未举证证明原告存在《职工带薪年休假条例》第四条规定的情形，故其抗辩理由不能成立，不予采纳。加之，庭审中责令被告限期提供由其掌管的职工考勤记录核实该项事实，被告无正当理由未予提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定原告有关其在被告处工作期间未享受带薪年休假的主张成立。鉴此，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，结合被告在原告处工作的时间及工资待遇，确定原告可享受共三次每次五天的带薪年休假待遇，相应的未休年休假工资累计为：5000元÷21.75天×15天×300%=10345.05元。原告主张差额部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《失业保险条例》第十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条、《贵州省失业保险办法》第十四条、第十六条之规定，判决：一、确认原被告在2012年06月28日起至2016年02月10日止存在事实劳动关系。二、被告贵州富强包装有限公司于本判决生效之日起三日内向原告程某某支付违法解除劳动关系赔偿金35000元、失业赔偿金9450元、拖欠工资6666.81元及相应赔偿金4666.77元、未休年休假工资10345.05元，各项合计为66128.63元。三、驳回原告程某某的其余诉讼请求。如当事人不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告程某某负担1元，由被告贵州富强包装有限公司负担4元。限于本判决生效之日交纳。
一审宣判后，富强公司不服，向本院上诉称：请求撤销一审判决，驳回被上诉人程某某的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费。理由：1、一审认定上诉人单方违法解除与被上诉人的劳动关系属认定事实错误，且被上诉人并未失业，不符合领取失业保险金的情形。2、一审法院认定上诉人拖欠被上诉人工资亦属事实认定错误。3、一审认定上诉人支付被上诉人未休年休假工资属适用法律错误。
二审中，上诉人提交以下证据：1、贵州安富强包装有限公司的相关工商信息查询，拟证被上诉人自动离职后设立该公司并未失业，不应享受失业保险金。被上诉人程某某对该证据真实性无异议，主张系其姐姐为买房办按揭而设立，且公司已注销。2、上诉人公司部门分布图。拟证被上诉人既然不适合做销售的工作，可选择到其他部门工作。被上诉人认为不能达到其证明目的。3、工资结算证明和手续。拟证员工离职或辞职需严格程序，被上诉人退出“销售人员群”不能视为上诉人单方解除劳动关系。被上诉人认为以上第2、3组证据系上诉人单方制作，不能达到其证明目的。
4、银行打款凭证。拟证上诉人曾于2016年2月4日向被上诉人打款4050元，该款系支付2016年1月工资。被上诉人认为不是工资，而系报销出差补助费。5、《春节放假及年终总结大会通知》，拟证上诉人于2016年春节共放假12天，超法定假日5天，上诉人实际已享受年休假。被上诉人认为不能达到其证明目的。
被上诉人二审答辩：请求维持原判。
二审经审理，补充查明：2016年2月4日上诉人通过贵州省农村信用社向被上诉人支付工资4050元。该事实有上诉人二审中提供的《贵州省农村信用社一卡通主帐户交易明细》相证实，应予认定。本院确认一审查明的其余事实。本院认为：二审围绕上诉人上诉理由及适用法律进行审理。对于上诉人是否单方解除与被上诉人劳动关系问题。被上诉人提交了微信截图，从截图内容看，上诉人以“实行末位淘汰”为由将被上诉人开除，“末位淘汰”不属于《中华人民共和国合同法》规定的法定解除事由。且上诉人也未举证证明被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。故应予认定上诉人单方违法解除与被上诉人的劳动关系，其应支付经济补偿金。对于是否支付失业保险金的上诉理由，失业保险金是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿，目的是为了保障失业人员的基本生活需要。被上诉人在离开上诉人公司后即设立了“贵州安富强包装有限公司”，其并未失业，不符合享受失业保险金的条件，其辩称设立公司系因其姐为买房办按揭而设立，因其未提交证据证实，不予采信。故其诉请失业保险金不予支持。对于是否拖欠工资问题。上诉人提交了2016年2月4日给被上诉人打款的银行流水，被上诉人一审中也提交了收到该笔款项的银行流水，并注明该款项系工资，故应认定该笔款项系支付工资，被上诉人主张系出差补助的主张无事实依据，不予采信。上诉人没有拖欠被上诉人2016年1月工资的行为，不应产生相应的赔偿金。故上诉人的该项上诉理由成立，予以支持。对于是否支付未休年休假工资。上诉人提交的2016年春节放假通知，不能证实被上诉人已享受已休法定年休假待遇，故其上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省平坝区人民法院（2016）黔0403民初576号民事判决书第一、三项；
二、将贵州省平坝区人民法院（2016）黔0403民初576号民事判决书第二项变更为“由上诉人贵州富强包装有限公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人程某某支付违法解除劳动关系赔偿金35000元，未休年休假工资10345.05元，合计为45345.05元。
一审案件受理费5元，由上诉人贵州富强包装有限公司负担3元，被上诉人程某某负担2元；二审案件受理费10元，由上诉人贵州富强包装有限公司负担6元，被上诉人程某某负担4元.
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 齐 艳
二〇一六年十月十二日
书 记 员 金家伦(代)