云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终903号
上诉人（原审原告）：侯某，女，彝族，1985年5月3日生，小学文化，农民，云南省文山市人，住文山市。
上诉人（原审原告）：刘富鑫（曾用名刘富超），男，彝族，2005年12月11日生，小学生，云南省文山市人，住文山市。
法定代理人：侯某，女，彝族，1985年5月3日生，小学文化，农民，云南省文山市人，住文山市，系刘富鑫的母亲。
上诉人（原审原告）：刘富杰，女，彝族，2016年2月11日生，学龄前儿童，云南省文山市人，住文山市。
法定代理人：侯某，女，彝族，1985年5月3日生，小学文化，农民，云南省文山市人，住文山市，系刘富杰的母亲
上诉人（原审原告）：郭桂香，女，彝族，1964年2月15日生，文盲，农民，云南省丘北县人，户籍地丘北县，现住文山市。
上述上诉人委托诉讼代理人：李发贤,开化法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人（原审被告）：潘永能，男，彝族，1965年3月20日生，初中文化，农民，云南省文山市人，住文山市。
上诉人（原审被告）：张发明，男，彝族，1967年8月18日生，初中文化，农民，云南省文山市人，住文山市。
上述上诉人委托诉讼代理人：韦延武，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：张洪昌，男，彝族，1960年3月14日生，初中文化，农民，云南省文山市人，住文山市。
委托诉讼代理人:杜云善，东风法律服务所法律工作者。特别授权。
委托诉讼代理人:黄胜江，东风法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人侯某、刘富鑫、刘富杰、郭桂香、潘永能、张发明因与被上诉人张洪昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文山市人民法院（2017）云2601民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月31日组织双方当事人进行了法庭调查，上诉人侯某、刘富鑫、刘富杰、郭桂香及其委托诉讼代理人李发贤、上诉人潘永能、张发明及其委托诉讼代理人韦延武、被上诉人张洪昌及其委托诉讼代理人杜云善、黄胜江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯某、刘富鑫、刘富杰、郭桂香上诉请求：撤销原判，发回重审或是改判由潘永能、张发明承担70%的责任，张洪昌承担连带赔偿责任。事实及理由：1、原判案由定性错误。本案侯某、刘富鑫、刘富杰、郭桂香是以提供劳务者受害责任纠纷起诉，经庭审查明的事实属劳务关系，原判将案由变更为承揽合同错误。2、本案张洪昌将自建房发包给潘永能、张发明承建，刘德林受潘永能、张发明雇请提供劳务，属于劳务关系。刘德林在提供劳务过程中因不慎坠落受伤致死，潘永能、张发明应承担70%的赔偿责任，张洪昌将两层以上自建房发包给无资质的潘永能、张发明承建有过错,应当承担连带责任。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但判决责任分担不当，请二审判决支持侯某、刘富鑫、刘富杰、郭桂香的上诉请求。
潘永能、张发明上诉请求：撤销原判，改判潘永能、张发明不承担责任。事实及理由：张洪昌将自建房包给潘永能、张发明承建属实，但潘永能、张发明已将该房室内粉墙转包给有粉墙技术的刘德林施工，潘永能、张发明与刘德林之间形成承揽合同关系。刘德林在施工过程中因不慎坠落致死与潘永能、张发明没有因果关系，一审以潘永能、张发明选人不当有责，判决承担赔偿责任错误。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但判决由潘永能、张发明担责不当，请二审判决支持潘永能、张发明的上诉请求。
张洪昌辩称：张洪昌已将两层自建房发包给潘永能、张发明承建，双方已实际履行，潘永能、张发明与张洪昌之间形成承揽合同关系。潘永能、张发明将该房室内粉墙转由刘德林施工不慎坠落致死与张洪昌没有因果关系。一审认定事实清楚，判决得当，请二审驳回上诉，维持原判。
侯某、刘富鑫、刘富杰、郭桂香向一审法院起诉请求：判令潘永能、张发明、张洪昌连带赔偿因刘德林粉墙坠落致死造成的损失987390.63元。
一审法院认定事实:刘德林于1983年3月16日出生。郭桂香、侯某、刘富鑫、刘富杰分别系刘德林的母亲、妻子、长子、次子。2016年10月17日，刘德林在为潘永能、张发明承建张洪昌的自建房室内粉墙时坠落地面不省人事被送往文山州人民医院抢救，诊断为：脑干挫伤、双额叶脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、矢状縫分离性骨折、额骨右份骨折、右侧前额窝骨骨折、头皮裂伤、额部皮肤裂伤、左侧眼睑皮肤裂伤”。入院后进行止血、补液、脱水治疗，接着行左侧额叶脑内血肿清除术，气管切开术，因伤情太严重于2016年11月29日死亡。住院期间共产生医疗费157999.15元，侯某预交17000元，潘永能、张发明、张洪昌共预交49000元，现尚欠医疗费91999.15元，因无钱结账无医疗费发票；另产生门诊费1557.83元、购买人血白蛋白支付28920元，到药店购药支付3163.80元，购买护理必须用品支付1779元。刘德林死亡后，潘永能、张发明、张洪昌共支付丧葬费30000元。刘德林生前住文山市××社区××洞下寨村居民户。
一审法院认为：张洪昌将自建房承包给不具有工程施工承包主体资格的潘永能、张发明建盖，虽存在选任上的过错，但本案中潘永能、张发明又将所承建房屋的墙面粉刷工作承揽给刘德林完成，刘德林在施工过程中不慎跌伤经抢救无效死亡，由于张洪昌与刘德林不存在雇佣或者承揽关系，不应对刘德林的损害后果承担赔偿责任。潘永能、张发明将其承建张洪昌的自建房粉墙工作交由刘德林完成，材料由张洪昌提供，刘德林自带工具进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，刘德林与潘永能、张发明之间应当认定为承揽合同关系。侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰关于刘德林、潘永能、张发明之间系提供劳务者受害责任纠纷的主张，不能得到支持。侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，本院根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案由，故本案的案由变更为承揽合同纠纷。根据承揽合同的性质，承揽人在完成承揽工作的过程中受到的伤害承揽人应自行承担，侯某等四人要求张洪昌、潘永能、张发明连带赔偿其经济损失987390.63元的诉讼请求不能得到支持。本案中，因粉墙系高危施工作业，刘德林在粉墙过程中自己跌落至地面受伤死亡，可见其缺乏基本的安全生产知识，作为定作人的潘永能、张发明具有选任上的过失，应当承担相应的责任。侯某等人诉请的医疗费144420.13元、误工费6300元、护理费4704元、住院伙食补助费4200元、死亡赔偿金527460元、丧葬费32231.50元、刘富鑫的生活费70700元、刘富杰的生活费159075元，共计949090.60元。由潘永能、张发明承担30%即284727.18元（949090.60元×30%），余下的70%的损失，因刘德林在施工过程中存在重大过失，是本案发生的主要原因，故由刘德林亲属自行承担。潘永能、张发明已支付的医疗费49000元、丧葬费30000元，应予以扣减。潘永能、张发明应赔偿侯某等四人经济损失205727.18元（284727.18元-49000元-30000元）。
侯某等四人关于刘德林的死亡赔偿金、被扶养人生活费用应按城镇居民标准计算的主张，与本案查明的事实一致，本院予以采纳；郭桂香诉请的被扶养人生活费68300元，因为其未提供其丧失劳动能力又无生活来源的证据，不予支持；关于应由张洪昌、潘永能、张发明连带赔偿侯某等人经济损失987390.63元的主张，无事实及法律依据，不予支持。张洪昌关于其不应承担赔偿责任的辩解，与本案查明的事实相符，本院予以采纳；潘永能、张发明关于其不应承担赔偿责任的辩解，部分予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：
一、由潘永能、张发明共同赔偿侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰经济损失共计人民币205727.18元；二、驳回侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰对张洪昌的诉讼请求；三、驳回侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰的其他诉讼请求。案件受理费13670元，由侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰负担9569元，潘永能、张发明负担4101元。
本院二审期间，当事人未提供新证据。
本院认定的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案基础法律关系？2、潘永能、张发明、张洪昌与刘德林因粉刷墙坠落受伤致死有无因果关系？应否承担相应的赔偿责任？
关于本案基础法律关系问题。本院认为，本案双方当事人在庭审中均认可张洪昌将两层自建房发包给潘永能、张发明承建，双方已实际履行，潘永能、张发明与张洪昌之间形成承揽合同关系的事实，故本院对双方当事人认可的事实应予以确认。关于潘永能、张发明与刘德林的法律关系问题。本院认为，从侯某、郭桂香一方与潘永能、张发明在庭审中自认张发明、张洪昌与刘德林口头约定，潘永能、张发明将承建张洪昌自建房室内粉刷墙请刘德林来施工，按粉墙6元/㎡计算，粉墙材料及粉刷墙搭脚架由潘永能、张发明提供，刘德林自带粉墙工具的事实可知，刘德林是根据潘永能、张发明提供的材料和指示，以自己的劳动力为潘永能、张发明进行粉墙施工，由潘永能、张发明按照协议约定支付报酬，潘永能、张发明与刘德林之间实际形成劳务关系,并非承揽合同关系。因此，本案应当定性为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院将本案定性为承揽合同纠纷不当，本院对此应予纠正。
关于潘永能、张发明、张洪昌与刘德林因粉刷墙坠落受伤致死有无因果关系，应否承担相应赔偿责任的问题。本院认为，如前所述，潘永能、张发明与张洪昌之间形成承揽合同关系，潘永能、张发明与刘德林之间形成劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，作为接受劳务一方潘永能、张发明对其选定的提供劳务一方刘德林并委托他去从事其职务范围内的活动，则应对其的安全生产行为加以管理和监督。潘永能、张发明对其委托刘德林从事房屋室内粉刷墙期间，因管理和监督不力，导致刘德林在施工中坠落受伤致死的后果存在过错，应当承担主要的侵权责任。一审法院判决由潘永能、张发明承担30%的责任欠妥，本院依法调整为由潘永能、张发明承担60%的赔偿责任。刘德林是完全民事行为能力人，其从事粉墙工多年，知道粉墙系高危施工作业，在提供劳务过程中应当注安全生产和采取安全防范措施，由于疏忽大意，在施工中不慎发生坠落受伤致死的后果存在过失，对此应负相应的责任。一审法院认定刘德林负主要责任即承担70%不当，本院对此依法进行调整40%。关于张洪昌应否承担连带赔偿责任的问题。本院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十三条规定：“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，张洪昌知道或应当知道潘永能、张发明没有相关资质或安全生产条件，将自建房发包给没有资质的接受发包雇主潘永能、张发明施工，对其选定的施工雇主在安全生产时因管理和监督不力，对刘德林在施工中坠落受伤致死的后果，张洪昌应当与雇主潘永能、张发明承担连带赔偿责任。一审法院认定张洪昌对此不承担赔偿责任不当，本院依法应予纠正。至于侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰提出潘永能、张发明应当承担70%的责任和潘永能、张发明、张洪昌提出其不应当承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，因侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰、潘永能、张发明、张洪昌不能提供证据加以证明，应当承担举证不利的法律后果。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律和判决责任分担不当，本院依法应予纠正。侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰的上诉请求部分成立，应予部分支持。潘永能、张发明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2017）云2601民初121号民事判决第三项，即：“三、驳回侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰的其他诉讼请求。”
二、撤销文山市人民法院（2017）云2601民初121号民事判决第一项，即：“一、由潘永能、张发明共同赔偿侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰经济损失共计人民币205727.18元；二、驳回侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰对张洪昌的诉讼请求。”
三、变更文山市人民法院（2017）云2601民初121号民事判决第一、二项为由潘永能、张发明共同赔偿侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰经济损失490454.00元（949090.60元×60%-已付79000元）。限判决生效后十日内履行完毕。张洪昌负连带赔偿责任。
一审案件受理费13670元，由侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰负担5468元，潘永能、张发明、张洪昌负担8202元。二审案件受理费13670元，由侯某、郭桂香、刘富鑫、刘富杰负担5468元，潘永能、张发明、张洪昌负担8202元。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省文山市人民法院申请执行。
审判长 陈国淑
审判员 陆正义
审判员 曾志萍
二〇一七年十月十一日
书记员 伊寿芬