青海省西宁市城东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第4号
公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
被告人王某甲，男1963年9月24日出生，汉族，高中文化程度，系中国联合网络通信有限公司大通回族土族自治县分公司桥头营业部经理。2014年7月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕。8月12日被取保候审。
被告人刘某甲，男，1980年12月10日出生，汉族，初中文化程度，个体户。2014年7月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月23日依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人王孔荣，青海泰宏律师事务所律师。
被告人马某，女，1980年1月30日出生，回族，大学文化，系中国联合网络通信有限公司大通回族土族自治县分公司办公室主任。2014年7月10日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人马存宝，青海竞帆律师事务所律师。
青海省西宁市城东区人民检察院以宁东检刑诉（2014）456号起诉书指控被告人王某甲、刘某甲、马某犯贪污罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员马秀芳依法出庭支持公诉。被告人王某甲、刘某甲、马某及其辩护人王孔荣、马存宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月份，被告人王某甲担任中国联合网络有限公司大通分公司营业部经理期间与在西宁市城东区个体工商户刘某甲商议从公司提出担保合约租机，以4000元的价格由刘某甲向社会销售，从中扣除提机款和话费后，分取赚取的部分。
1、2014年3月17日，被告人王某甲利用大通妇产医院与联通公司签订的《中国联通客户3G合约计划业务协议》书，调取了iphone5s60部（合约期限30个月，活动终端补贴2061元，终端款1099元，月套餐286元，首次充费500元），交给了刘某甲，刘某甲将手机每部以4400元的价格销售后，获取255，200元，于2014年3月18日通过其在工商银行账户尾号是“3XXX”的银行卡给王某甲工商银行尾号是“6XXX”的卡上转入人民币189920.5元。王某甲将60部手机每部1099元的提机款以及每部500元的首次话费支付了公司，（总计人民币95，940元），剩余93980元归其所有。刘某甲分得65，280元。活动终端补贴价为：123，660元。
2、2014年3月22日，被告人王某甲在办公室让被告人马某制作担保租机的虚假营销程序，被告人马某便从单位营帐系统中筛选办理过担保租机业务公司的资质、人员信息通过呈报、审批，从公司市场部领取iphone5s60部担保租机（合约期限30个月，活动终端补贴3861元，终瑞款1099元，月套餐286元，首次充费500元），王某甲将手机交给了刘某甲，刘某甲将手机每部以4400元的价格销售后，获取264000元。3月24日通过其在工商银行账户尾号是“3XXX”的银行卡给王某甲工商银行尾号是“6XXX”的卡上分2次转入人民币211980元。王某甲将60部手机每部1099元的提机款以及每部500元的首次话费支付了公司（总计人民币95，940元），剩余116，040元归其所有。刘某甲分得52，020元。王某甲给马某人民币16，000元。活动终端补贴价为：231，660元。
3、2014年4月15日，被告人王某甲让被告人马某制作担保租机的虚假营销程序，被告人马某便伙同营业部的孙某某、赵某某、杨某某从单位营帐系统中筛选办理过担保租机业务公司的资质、人员信息通过呈报、审批，从公司市场部领取iphone5sll0部（合约期限30个月，活动终端补贴2061元，终端款2899元，月套餐156元，首次充费100元。），刘某甲将手机每部以4400元的价格销售后，获取528，000元。4月15日、4月16日通过其在工商银行账户尾号是“3XXX”的银行卡给王某甲工商银行尾号是“6XXX”的卡上分3次转入人民币410630元。王某甲将110部手机每部2899元的提机款以及每部100元的首次话费支付了公司（总计人民币329，890元），剩余80740元归其所有。刘某甲分得73640元。王某甲分给马某人民币5000元。活动终端补贴价为：226，710元。
4、2014年4月28日，被告人王某甲让被告人马某制作担保租机的虚假营销程序，被告人马某便伙同营业部的孙某某、赵某某、杨某某从单位营帐系统中筛选办理过担保租机业务公司的大通邮政局的资质、人员信息通过呈报、审批，从公司市场部领取iphone5s90部（合约期限30个月，活动终端补贴2061元，终端款2899元，月套餐156元，首次充费200元。），刘某甲将手机每部以4400元的价格销售后，获取396，000元。4月30日通过其在工商银行账户尾号是“3XXX”的银行卡给王某甲工商银行尾号是“6XXX”的卡上分2次转入人民币344970元。王某甲将90部手机每部2899元的提机款以及每部200元的首次话费支付了公司，总计人民币278910元，剩余66060元归其所有。刘某甲分得51030元。王某甲分给马某人民币6000元。活动终端补贴价为：185，490元。
王某甲分得人民币：356，820元；刘某甲分得241，970元；马某分得27，000元。活动终端补贴总价为：767，520元。
2014年7月4日，因联通公司内部发现王某甲发展的担保租机欠费严重，要求王某甲弥补损失，王某甲向马某索回分去的2700元，向联通公司弥补手机终端损失费17，4746元，7月10日，检察机关立案后，从王某甲处追缴款375，000元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并认为三被告人的行为已构成贪污罪，提请本院依法惩处。
庭审中，被告人王某甲辩称，当时营业的压力特别大，销售业绩提不上去，开会之后，大家商量按这种方式销售，但知道是有风险，如果有欠费会用自己的钱补。但这样做后，受到公司领导表扬。还让去讲课。而且公司规定谁发展、谁经营、谁负责，将合约机卖出后要求保证有上网率。现在认识到错了，已经把公司损失都还了，请求法庭从轻处罚。
被告人刘某甲辩解，钱是拿了，觉得不对，但没有和王某甲协商，机子是王某甲4000元卖给的。不知道是联通公司的合约机。就以4400元卖出了，现将钱已全部退清。
被告人马某辩解，当时是按领导的吩咐做的，而且参与录入的人非其一个人，希望法庭从轻处罚。
辩护人王孔荣辩护意见为：1、从贪污罪的主体构成要件上，王某甲的身份不是国家工作人员，指控刘某甲是贪污共犯，没有法律依据。王某甲与联通公司大通分公司营业部经理，与公司是劳务关系，不是国家工作人员。其行为构不成贪污罪，刘某甲也不能成为贪污罪的共犯；
2、从贪污客体上，二人没有给国家财产和公共财产造成损失，不能定为贪污罪。根据法律规定，分公司是没有独立的财产，联通青海分公司的财产属于分公司自己，不是国家的公共的。只有全民所有制财产和集体所有制财产，系公共财产。刘某甲行为侵犯法益不明确，不符合贪污罪客体要件；
3、刘某甲没有与王某甲共同实施贪污的故意。对于套取手机是王某甲单独完成的，事先刘某甲跟王某甲没有犯罪意思联络，主观上刘没有侵占手机的故意；
4、从贪污客观要件上，刘某甲没有实施或帮助王某甲实施贪污行为，只是贪图便宜销售了涉案手机。其并没有参与王某甲套取手机的行为。
5、被告人刘某甲如实坦白了司法机关调查的事实，交代了尚未掌握的事实，而且退回了全部所得款，挽回全部损失，如其有罪也系从犯，可以从轻或减轻处罚。
辩护人马存宝辩护意见为：1、马某属于联通公司聘用的一般工作人员，不具备贪污罪的主体身份。除受国家机关、国有公司、企事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。马某是大通分公司聘用的劳动合同制员工。
2、马某没有非法占有公共财物的故意，不具备主观要件。王某甲与刘某甲合谋后套取手机以4000元价格出售，从中赚取差价，马某自始至终未套取和非法占有意图，其仅仅根据王某甲的要求和安排办理了虚假的营销手续，证明马某没有串通和非法占有的故意。
3、马某具有违规行为，情节显著轻微，危害不大，依法不构成犯罪。
经审理查明，2014年3月，被告人王某甲在担任中国联合网络有限公司大通回族土族自治县分公司（以下简称大通联通分公司）营业部经理期间，与本市城东区个体工商户刘某甲商议，由王某甲从公司以合约机方式低价套取手机，刘某甲高价销售，从中赚取差价。之后被告人王某甲利用大通联通分公司特别授权书及大通妇产医院与该公司于2014年2月26日签订的《中国联通客3G合约计划业务协议》，和大通县邮政局2013年11月26日签订的《中国联通客3G合约计划业务协议》从公司套取“苹果”5S手机共计320部。
2014年3月17日，被告人王某甲以每部1099元购机款，套取到iphone5s60部（该机合约期限30个月，月套餐286元，首次充费500元）。交予刘某甲，刘某甲将手机以每部4400元的价格销售后，获取255200元。同年3月18日刘某甲将189920.5元转入王某甲的银行卡中。王某甲将每部1099元的提机款和500元的首次话费共95940元支付给公司，剩余93980元占己所有。刘某甲获取65280元。给被害单位造成直接经济损失201660元。（4960（成本价）-1099（终端款即首付款）-500（开机费）×60］。
同年3月22日，王某甲让被告人马某制作担保租机的虚假营销程序，从单位营帐系统中筛选办理过担保租机业务公司的资质、人员信息通过呈报、审批，从公司市场部以每部1099元套取iphone5s60部。刘某甲将手机每部以4400元销售后，获取264000元。给王某甲银行卡分2次转入211980元。王某甲将提机款及每部500元首次话费95940元支付给公司，剩余116，040元归己所有。刘某甲获得52020元。王某甲给马某16，000元。给被害单位造成的直接经济损失201660元。（4960（成本价）-1099（终端款即首付款）-500（开机费）×60］。
2014年4月15日，王某甲让被告人马某制作担保租机的虚假营销程序，马某便伙同营业部孙某某、赵某某、杨某某从单位营帐系统中筛选办理过担保租机业务公司的资质、人员信息通过呈报、审批，从公司市场部领取iphone5sll0部，刘某甲将手机每部以4400元的价格销售后，获取528，000元。4月15日、4月16日其王某甲银行卡分3次转入410630元。王某甲将每部2899元的提机款以及每部100元的首次话费支付给公司329890元，剩余80740元归己所有。刘某甲获取73640元。王某甲分给马某5000元。给被害单位造成的直接经济损失215710元。（4960（成本价）-2899（终端款即首付款）-100（开机费）×110］
2014年4月28日，被告人王某甲让被告人马某制作担保租机的虚假营销程序，被告人马某便伙同营业部的孙某某、赵某某、杨某某从单位营帐系统中筛选办理过担保租机业务的大通邮政局的资质、人员信息通过呈报、审批，从公司市场部套取iphone5s90部，刘某甲将手机每部以4400元的价格销售后，获取396000元。4月30日分2次给王某甲银行卡转入344970元。王某甲将90部手机每部2899元的提机款及每部200元的首次话费支付给公司278910元，剩余66060元归己所有。刘某甲获取51030元。王某甲分给马某人民币6000元。给被害单位造成的直接经济损失167490元。（4960（成本价）-2899（终端款即首付款）-200（开机费）×90］。
王某甲分得人民币356，820元；刘某甲分得241970元；马某分得27000元。造成直接经济损失总价为786520元。马某参与作案三起，造成直接经济损失为584860元。
2014年7月4日案发前，联通公司内部发现王某甲发展的担保租机欠费严重，要求王某甲弥补损失，王某甲向马某索回分去的27000元，向刘某甲索回91180元后，交联通公司弥补手机终端损失费174746元。
综上，被告人王某甲、刘某甲给联通公司大通分公司造成的直接经济损失为611774元。被告人马某给联通公司大通分公司造成的直接经济损失为410115元。
7月10日，检察机关立案后，从王某甲处追回375000元，其亲属分两次向公司上交31万元（共计859746元），从刘某甲处追回150790元。
上述事实，有下列公诉机关提交并经当庭质证、认证的证据证实：
1、报案材料证实2014年5月29日，经中国联通青海分公司审计发现，公司部分员工发展的集团担保业务存在机卡分离现象，可能存在恶意套取公司手机行为，于7月5日大通县分公司向检察机关报案的事实；
2、归案经过证实2014年7月8日王某甲被依法传唤至检察院后，在该院尚未掌握其犯罪事实情况下主功交代了其犯罪事实，并协助司法机关同日将刘某甲抓获以及于7月10日将马某传唤至检察院进行询问的事实；
3、营业执照证实中国联合网络通信集团有限公司青海分公司其类型为有限责任公司分公司，成立日期为2002年6月20日，经营范围为固定通信业务、蜂窝移动通信业务、数据通信业务、网络接入业务等，具有组织机构代码证并制是有公司章程的事实；
4、联通青海分公司出具的情况说明证实青海分公司是中国联通公司依法在青海地区设立分支机构，领取营业执照，拥有独立财产的事实；
5、中国联通大通县分公司文件证实经大通县分公司会议研究决定，聘：王某甲任中国联通大通县分公司桥头营业部经理的事实；
6、劳动合同书证实2012年1月1日，王某甲、马某与联通大通县分公司签订劳动合同，合同期限双方选择形式为固定期限为三年，工作岗位王某甲在集团客户部、马某在销售与客户服务岗位工作，合同终止日期为2014年12月31日止的事实；
7、中国联通公司大通县分公司特别授权书证实王某甲及所属部门经大通县分公司及负责人范增良2014年2月26日授权，由其和部门作为委托代理人签订：中国联通3G合约计划协议的事实；
8、中国联通客户3G合约计划业务协议证实2014年2月26日，王某甲以乙方代表与甲方大通妇产医院以单位担保方式签订的3G三星9002手机，大通县邮政局2013年11月26日签订的酷派7296手机合约计划，达成甲方购买月租186元、96元套餐的合约计划，王某甲使用该两份协议从公司套取“苹果”5s手机的事实；
9、王某甲终端领取统计表证实王某甲以大通县分公司与大通妇产医院签订的3G三星9002手机、大通县邮政局签订的3G酷派7296手机的合约计划协议于2014年3月14日从公司领取苹果5S手机60部的事实；
10、孙某某书写的情况说明证实大通县分公司桥头营业部经理孙某某，于2014年3月17日替代部门经理王某甲领取手机iphone5s金色手机58部以及4月15日替代王某甲领取苹果5s手机110部的事实；
11、公司工作协调联系单及出库单证实由马某经办，因业务需要领用手机联系单后，孙某某代王某甲从库房领取苹果5s手机58部的事实；
12、马某书写的情况说明证实2014年3月18日王某甲办理的60部5s担保租机业务，出库单上只领取58部，其它2部是王某甲前期办理业务时所剩手机以及3月22日替代王某甲领取苹果5s手机58部，其中2部系王某甲所剩的事实；
13、大通妇产医院、大通县邮政局证明证实购机人员姓名、单位名称及套餐手机价格表显示的2014年3月18日、3月22日、4月15日、4月28日分别办理的合计320部苹果5s手机担保租机业务利用的是两单位资质，其并未办理过此项业务，客户均不属于妇产医院、邮政局职工的事实；
14、中国工商银行凭证及明细清单证实购机人郑某某从刘某甲处购得手机后于2014年3月18日由其妻李某某经银行以转账方式向刘某甲的银行卡中转入253000元；3月22日、4月15日史某某转入229198元；陈某某转入490060元、刘某乙转入490290元的事实；
15、银行转账单证实刘某甲于3月18日17时4月16日分别将189920.5元、211980元、80740元、329890元、410630元销售的手机款转入王某甲工商银行卡上的事实；
16、刑事照相说明书证实被告人刘某甲在其位于本市的联通营业厅对其尚未出售的63张联通卡进行指认的事实；
17、损失金额回收证明证实王某甲于2014年7月至8月两次向联通西宁分公司上交赃款及司法机关追缴的赃款合计人民币85万余元的事实；
18、赃款收据、扣押物品清单证实案发后被告人王某甲、刘某甲向司法机关主动退还的赃款，收缴后暂扣在案的事实；
19、大通联通分公司录入手机流程证明证实3月18日、22日，4月15日、28日的手杌录入是以前大通县妇产医院，是录入到原有真实资质的用户，集团客户部添加大通县邮政局补充资质的事实；
20、证人晁某某证言证实2013年6月至今在担任大通联通分公司总经理期间，王某甲在发展担保租业务过程中，向其隐瞒真实情况，利用虚假合同办理担保租机，套取大通联通分公司合约机。2014年6月，通过录入工号查询，得知王某甲发展担保租机，共90多部，欠费18万元的事实；
21、证人孙某某、赵某某，杨某某证言证实2014年3月15日至4月28日，马某安排其三人以虚假补充协议的方式办理担保租机，由马某负责，三人临时分工录入担保手机办理信息，填写虚假协议，持马某和王某甲签字的协办单，从市部低价分三次提取手机260部，最后交予王某甲，之后在桥头营业部王某甲办公室分三次给孙某某共17000元；给赵某某共17000元；二次共给杨某某11000元的事实；
22、证人姚某某证言证实其在大通县邮政局工作期间，仅于2013年11月在大通联通分公司办理过担保租机业务，当时确定的机子是酷派手机员工24名，每部充值1000元话费，合约期一年，之后未再办理过该项业务，也没有补办过担保租机业务，此次以大通县邮政局补办担保租机业务90人均不是邮政局单位人员的事实；
23、证人王某乙证言证实其于2014年3月18日，在郑州从西宁来的刘忠孝手中收了55部苹果5s手机，当时以4600价格收购，随后让妻子李某某以转账方式将购机款打给刘忠孝哥哥刘某甲账户上，当时刘忠孝称该手机是从联通公司出来的事实；
24、证人王某丙证言证实2014年4月份，其从西宁来郑州的人手里两次购买苹果5s手机，第一次以4580元价格购买107部、第二次以4485元购买86部的事实；
25、被告人王某甲的证实2014年3月份，刘某甲与其电话联系，让其想办法从公司以合约机方式低价套取一些手机，由刘负责高价销售，从中挣取差价。随后就在网上调取联通客户身份信息，并利用大通县妇产医院、土地局、民政局之前资质以虚假补充协议方式在联通大通县分公司市场部分四批套取了320台苹果5s合约机，然后让刘某甲以4000元高价卖出。2014年3月刘某甲第一次给其打入19万；第二次打入21万多元；第三次打入40多万元；第四次打入34万元，刘某甲具体拿了多少其并不知道的事实；
26、被告人刘某甲的供述证实2014年3月份，王某甲给其打电话称有一批“苹果”5s手机，每部4000元让其销售，并约定盈利部分二人平分，其随后上网发布出售信息后以4400元销售。之后于3月18日，王某甲将60部苹果5s合约机送至其在本市开设的营业厅里后，其开车连夜到郑州以4400价格出售给王某乙。二人将利润分后，给王某甲打入189920元购机款，其本人获取74080元。3月22日其又将王某甲交与的60部“苹果”5s手机到买予郑州瑞涛通讯公司后，分二次给王某甲打入共211980元，其自留52020元。4月中旬，王某甲又拿110部手机给其后，以同样价格出售给郑州瑞涛公司，分三次给王某甲打入共410360元购机款，其留取73640元利润。4日29日将王某甲送的90部5s手机卖给瑞涛公司后，分二次给王某甲共344970元，其自留51030元的利润。四次共获利60722元，王某甲获356450元，其本人获250770元的事实；
27、被告人马某的供述证实2014年3月，其按照王某甲的要求，准备了三家公司之前办理担保租机存档的资质，利用虚假补充协议的方式从联通大通分公司分三次套取260部手机，王某甲找人高价转手销售，从中赚取差价，之后给其分得27000元。4月1日前后给了16000元；4月17日给了5000元；4且30日前后给了6000元，在110部手机中有94个用户停机、换卡，被省公司发现，要求王某甲将17万欠款补齐，王某甲就将27000元又要回去的事实；
本案事实清楚，证据来源合法，确实、有效，足以认定。
本院认为，被告人王某甲、马某作为中国联合网络通信有限公司大通分公司聘用的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大。其行为已构成职务侵占罪。公诉机关所提交的证据中无相关证据显示并证明被告人王某甲、马某接受青海联合网络通信有限公司大通分公司的委派，代表该公司从事组织、领导、监督、管理事宜，故公诉机关将其作为国家工作人员的主体身份，而指控其二人构成贪污罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人刘某甲明知是公司财物，与王某甲共谋，将单位财物占为己有，其行为构成职务侵占罪。被告人王某甲在检察机关初查案件时，主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。并协助司法机关抓获同案犯罪嫌疑人，属于立功，依法可从轻处罚。被告人马某在共同犯罪过程中，受王某甲指使，伪造虚假补充协议，起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人刘某甲虽然系必要的共同犯罪，但作用相对王某甲较小，虽不构成从犯，但依照其犯罪情节，可酌情从轻处罚，其归案后能够如实供述自己罪行，依法可减轻处罚。鉴于三被告人归案后退回全部赃款，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚，并可宣告缓刑。辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蒲珣琦
审 判 员 于海洋
人民陪审员 郑玉莲
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 王海山
附法律依据：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：