河南省洛阳市涧西区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涧民三初字第92号
原告（反诉被告）洛阳市仪康房地产开发有限公司，住所地洛阳市西工区。
法定代表人刘洛民，董事长。
委托代理人刘伟、李忠伟，河南安多律师事务所律师。
被告（反诉原告）洛阳成翔建筑工程有限公司，住所地洛阳市涧西区。
法定代表人刘淑霞，董事长。
委托代理人李晖，河南永晖律师事务所律师。
原告（反诉被告）洛阳市仪康房地产开发有限公司（以下简称仪康公司）诉被告（反诉原告）洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称成翔公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。仪康公司的委托代理人刘伟、李忠伟、成翔公司的委托代理人李晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）仪康公司诉称，2007年3月17日，原告与被告成翔公司签订建筑工程施工合同一份。该合同主要约定：一、由成翔公司承包仪康公司开发的洛南中心湖公务员小区壹号楼工程，承包范围为土建、给排水、采暖、电气设备、通讯工程，不包括基坑土方挖运、塑钢窗、入户防盗门、防水、外墙涂料等分部分项工程及商场、二次装修、电梯工程；二、合同工期总日历天数540天，开工日期以书面通知为准（详见合同）。合同履行过程中，原告依约履行了全部合同义务，被告在工程整体完工后，不按合同约定向原告提交竣工资料及竣工验收报告，拒绝参加验收，致使原告无法办理相关产权证书。同时，成翔公司拒绝交付并强占壹号楼13套商业门面房（建筑面积为3207.17平方米），现诉至法院，要求依法判令：1、成翔公司向仪康公司交付其承建的壹号楼工程全部竣工验收档案资料（包含竣工图、质量保修书等），并返还13套商业门面房（建筑面积为3207.17平方米）；2、成翔公司返还仪康公司多支付的工程款237817.32元及利息；3、成翔公司向仪康公司支付延误工期的违约金50万元及利息；4、成翔公司向仪康公司赔偿房租损失450万元及利息；5、本案诉讼费用由成翔公司承担。
被告（反诉原告）成翔公司辩称，仪康公司诉称双方2007年签订的建设施工合同，不是关于该项目合法有效的合同，成翔公司已申请人民法院向发改委调取备案的建设施工合同及相关的招标文件和投标文件，该份备案合同及招投标文件才是该项目唯一合法有效的合同。在该工程的实际建设过程中仪康公司批低建高，批少建多，擅自变更规划和设计方案，导致该工程无法正常建设和竣工验收。由此产生的结果应当由仪康公司自行承担。截至目前，该工程仪康公司已经接收并使用多年，却迟迟不与成翔公司进行结算，并长期拖延该项目的工程款，仪康公司所称向成翔公司超付工程款一事属于空口无凭。仪康公司的诉状，所述的事实理由和观点不符合本案的事实，恰恰相反，正是仪康公司的各种严重违法行为直接导致整项工程无法竣工验收，相关职能部门也已责令仪康公司强制拆除的一层、二层、十九层的相关违法建筑至今还没有拆除，同时，仪康公司欠成翔公司的建筑款数额巨大，致使成翔公司现在已经经营困难，给成翔公司造成的直接和间接的重大经济损失，成翔公司多次要求仪康公司解决该问题，但始终没有解决。
被告（反诉原告）成翔公司反诉称，2007年3月，仪康公司与成翔公司先后签订了两份关于洛南中心湖小区一号楼项目的《建设工程施工合同》，两份合同在该工程的工期、造价、决算等主要条款上均有所不同。此后，在该工程的实际建设过程中，仪康公司“批低建高”、“批少建多”，屡屡擅自变更规划、设计方案，导致该工程无法正常建设和竣工验收，并且仪康公司拖欠巨额工程款。成翔公司多次要求仪康公司予以有效解决，均遭拒绝，现提起反诉要求：1、仪康公司向成翔公司支付剩余工程款人民币400万元及逾期支付工程款的利息（按同期银行贷款利率的130%计算至该款实际付清之日）；2、仪康公司向成翔公司赔偿延误工期的损失40万元及利息；3、仪康公司向成翔公司赔偿因擅自变更规划和设计方案给成翔公司造成的损失40万元及利息；4、仪康公司向成翔公司支付工地看管费15万元；5、确认成翔公司对承建的洛南新区中心湖公务员小区1号楼13套门面房享有优先受偿权；6、本案的诉讼费由仪康公司承担。
原告（反诉被告）仪康公司辩称，一、仪康公司不仅没有拖欠成翔公司工程款，而且已经超额支付了工程款。根据河南新衡达工程造价司法鉴定意见书，仪康公司应当支付给成翔公司总工程款为10407982.82元；另根据仪康公司与成翔公司双方签订的《建设工程施工合同》第四部分专用条款第12条工程款支付，12.1：”…工程在办完竣工验收手续并将房子交给甲方及工程验收及竣工资料移交后，在两个月内完成工程决算，决算后，付至乙方承包工程造价的95%，余下乙方承包工程造价的5%作为质量维修保证金，保修期满后，付清余款。”的约定，仪康公司应当支付的工程款为10407982.82＊95%=9887583.68元，而仪康公司实际支付了10125401元，超额支付了10125401-9887583.68=237817.32元。故仪康公司不仅没有拖欠成翔公司工程款，而且超额支付工程款，成翔公司应当将多支付的工程款予以退还。二、延误工期的原因在于成翔公司，而非仪康公司。在涉案工程施工过程中，由于成翔公司组织人员施工不利，造成工期严重延误，并多次向仪康公司提出保证或承诺，保证要赶工期，而且在施工过程中，仪康公司多次向成翔公司提出赶工期要求，并处以罚款要求其完成工期任务，但成翔公司仍未按照合同约定的工期竣工，故延误工期的损失应当由成翔公司承担。三、仪康公司不存在擅自变更规划和设计方案一说。涉案工程的规划是规划局规划，设计方案是设计单位设计，仪康公司作为建设方，严格按照规划局的规划以及设计单位出具的设计方案进行建设该工程，不存在擅自变更规划及设计方案一说。四、工地看管费是成翔公司的合同义务，仪康公司无需另行支付费用。根据双方签订的《建设工程施工合同》第四部分第7.9条约定：”工程竣工在正式向甲方移交之前，乙方负责保护，乙方保护期间发生的损坏、丢失等，乙方负责修复赔偿”故，成翔公司所谓的工地看管费是乌虚子有的费用。五、成翔公司不享有优先受偿权。我国《合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”仪康公司根本不拖欠成翔公司工程款，上文已述，此处不赘。另根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”退一步讲，即便成翔公司享有优先受偿权，根据该批复，成翔公司已经超过了六个月的限制，应当视为其自动放弃优先受偿权。综上所述，请求人民法院依法驳回成翔公司的全部反诉请求，以维护法律的尊严。
经审理查明，2007年3月17日，仪康公司与成翔公司签订《建设工程施工合同》，合同约定仪康公司将其开发的洛南中心湖公务员小区1#楼发包给成翔公司施工，其中合同中的甲方为仪康公司，乙方为成翔公司，合同约定：该工程建筑面积约31000平方米；在承包各单体楼施工图范围内，除了甲方需要另行分包的基坑土方挖运、塑钢窗、入户防盗门、防水、外墙涂料等分部分项工程及商场、二次装修、电梯工程以外的土建、给排水、采暖、电气设备、通讯工程由乙方承包施工；合同工期总日历天数540天；约定的取费调整为：土建部分的直接费以《河南省建筑工程预算定额》（一九九五版）所确定的定额基价为计费依据，人工费调整按相应规定量的40%计取，建筑物超高费按相应定额量的40%计取，土建取费时，综合费率按1.20计取等内容，安装部分的直接费采用《河南省安装工程预算定额》（一九九七版）所确定的定额基价为计费依据，人工费调整按相应规定的40%计取，其他有关政策性调整一律不计，设计变更、签证而发生的分部分项工程的工程造价（不含未计价材）单项增值不足100元（含100元）者不计，各项超高费用按相应定额含量的40%计取等内容；关于付款的约定为本工程不付工程预付款，乙方施工到二层，甲方按形象进度付款，付款比例按乙方完成形象工程量的70%付进度款，以后每月按形象进度付款，付款比例为70%。工程在办完竣工验收手续并将房子交给甲方及工程验收及竣工资料移交后，在两个月内完成工程决算；决算后，付至乙方承包工程造价的95%，余下乙方承包工程造价的5%作为质量维修保证金，保修期满后，付清余款。2007年5月28日，该工程的监理公司下达《工程开工令》。2008年6月29日，成翔公司中心湖公务员小区1#楼项目部向仪康公司项目部出具保证一份，该保证上有“由于多原因造成，致使工期没能按期进行，回过头来认真总结教训，总体上有几点：一是施工组织上存在着不少问题……，二是组织工作不够得力……，三是现场管理比较乱……”、“总之，前一段的工作不尽人意，甲方不满意，监理不满意，我们更不满意。项目部有主要的责任，我们下决心把工作做好，让大家都满意”的内容。2010年8月，该工程陆续交付业主使用。2010年9月，洛阳市规划建筑设计研究有限公司出具中心湖公务员小区1#楼程设计单位质量检查报告，该报告显示：该工程地下一层，地上十八层，总建筑面积32450.51平方米，地上一、二层为商业服务网点，三层至十八层均为住宅；经本公司设计人员多次对该工程检查，如地基验槽2007年5月28日，基础验收2008年4月5日，主体验收2009年3月17日，和本次交工检查验收，如屋面工程、装饰工程、建筑节能工程以及水电安装工程，均能达到设计要求，并且各种资料齐全，符合设计施工图内容及要求，按照现行建筑工程施工质量验收同意标准，同意本工程竣工验收。2011年10月24日，仪康公司与成翔公司签订协议书一份，其中甲方为仪康公司，乙方为成翔公司，协议载明：“一、2011年10月25日，甲方向乙方支付贰万元，乙方收到此款后，积极组织人员，对该工程有关资料进行签章等手续。甲、乙双方应积极给予配合、协调。一周内除竣工图外全部资料整理完毕。二、甲方在2011年10月25日提供做竣工资料所需的图纸四套，乙方在一月内将完整的竣工图做完。三、双方决算资料（双方又争议的部分除外），在2011年11月5日前全部决算完毕，双方签字确认。双方无争议部分决算完毕后一周内，甲、乙双方协商该部分工程款支付时间及解决有争议部分的决算”，次日，仪康公司向成翔公司支付了协议约定的20000元款项。后，仪康公司与成翔公司对该工程的相关事宜协商无果，诉至我院。
另查明，本案在诉讼过程中，经仪康公司申请，本院依法委托河南新衡达工程管理有限公司对涉案工程的造价进行评估。2015年7月23日，河南新衡达工程管理有限公司作出洛新衡达司鉴所（2014）建价鉴字第14012号鉴定意见书，载明：“五、鉴定意见、本案所涉工程造价鉴定如下：1.中心湖公务员小区1#楼工程造价为壹仟零肆拾万零柒仟玖佰捌拾贰元捌角贰分（10407982.82元）”。2015年8月21日，洛阳永道凯桥资产评估事务所作出的洛永凯（2015）估鉴字第5号资产评估司法鉴定意见书，载明：“五、鉴定意见：经评定估算，委估房租总价为5866940元”，评估的期间为2010年11月至2015年8月期间的房租总价。庭审中，仪康公司称共计为该工程向成翔公司支付工程款10125401元，其中，2009年1月5日仪康公司向成翔公司中心湖公务员小区1#楼项目部支付45万元、2009年11月23日向成翔公司支付51515元、当日仪康公司受成翔公司委托向洛阳大本房地产经纪有限公司支付238485元、2010年2月6日仪康公司受成翔公司委托向洛阳大本房地产经纪有限公司支付135万元、2010年6月13日仪康公司受成翔公司委托向洛阳大本房地产经纪有限公司支付20万元、2010年10月20日向成翔公司支付35万元、2011年1月24日仪康公司受成翔公司委托向聂莹彩支付128401元，2011年10月25日仪康公司向成翔公司支付2万元，以上总计2798401元；其余7604581.82元由仪康公司分19次分别支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋净本人，张趋净时任洛阳大本房地产经纪有限公司的法定代表人；2010年2月11日，另有5000元系由仪康公司直接支付给为民工工资信访的农民工代表，按当日的民工上访问题会议纪要，该5000元从成翔公司工程人工费中扣除。成翔公司对直接向其支付的及由其委托支付的款项认可，对其他支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋程净本人的款项不认可。2009年10月12日，成翔公司为该工程向仪康公司开具工程款发票3030303.03元。
再查明，经本院从洛阳市公安局西工派出所案件侦办大队调取成翔公司与张趋净之间于2008年2月28日签订的协议书复印件一份及公安机关对张趋净的讯问笔录两份，协议书载明的内容包含：建设单位每次转结算款时，除按本协议约定代扣除税款及管理费外，余款全部支付至乙方（即中心湖公务员小区1#楼工程项目部负责人张趋净）；在公安机关对张趋净的讯问笔录中，张趋净认可了上述协议的真实性。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。仪康公司与成翔公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照执行。按照双方签订的建设工程施工合同及2011年10月24日双方签订的协议书的约定，成翔公司应当向仪康公司交付承建的涉案工程全部竣工验收档案资料，但成翔公司并未按约定履行，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。仪康公司要求成翔公司交付承建的涉案工程全部竣工验收档案资料的请求，本院依法予以支持。因涉案工程双方至今未进行决算，则涉案工程的实际工程价款按鉴定结论的10407982.82元为准。仪康公司主张已经向成翔公司支付工程款10125401元，成翔公司仅认可收到部分款项。结合庭审中的证据及双方在庭审中的陈述和成翔公司反诉主张的工程款数额400万元来看，成翔公司否认收取其他工程款并称其主张剩余工程款400万元没有计算依据，但是其主张的未付工程款的数额加上其认可的已收工程款的总额远远低于按鉴定结论得出的工程款数额，与其主张的费率标准按照2002年定额的得出的工程价款总额相差更大，且本院从洛阳市公安局西工派出所案件侦办大队调取成翔公司与张趋净之间于2008年2月28日签订的协议书及询问笔录，亦可以证明仪康公司支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋净本人的款项系付给成翔公司的工程款，因此，成翔公司在庭审中就实际收取的工程款部分未全面如实向法庭陈述事实，本院依法认可仪康公司已经向成翔公司支付工程款10125401元的主张。按照双方签订的建设施工合同约定的工程支付办法，总工程款5%的作为质保金，仪康公司应付工程款为9887583.68（10407982.82×95%）元。仪康公司实际已支付工程款为10125401元，仪康公司多支付工程款为237817.32（10125401-9887583.68）元，考虑在质保期满后，仪康公司仍应向成翔公司支付总工程款5%的质保金，仪康公司已经超付的款项可在应付的质保金中扣除，对仪康公司要求返还超付工程款的请求，本院依法不予支持。在庭审中，仪康公司向本院提交了相应的证据证明工期延误的责任在于成翔公司，成翔公司就此未向本院提交相应的证据，因此，本院依法认定工期延误的违约责任应当由成翔公司承担。但仪康公司在庭审中未能就具体的误工天数及因工期延误造成损失的具体数额提供证据予以证明，考虑合同约定工期与实际工期之间的差距，本院酌定该违约金的数额为20万元。成翔公司在承建的涉案工程完工后，未向仪康公司交付13套商铺（建筑面积为3207.17平方米），现仪康公司要求成翔公司返还13套商铺（建筑面积为3207.17平方米），本院依法予以支持。仪康公司要求成翔公司支付13套商铺的房租损失450万元及利息，因洛阳永道凯桥资产评估事务所作出的洛永凯（2015）估鉴字第5号资产评估司法鉴定意见书载明的房租总价为5866940元，评估的期间为2010年11月至2015年8月，因此，仪康公司要求成翔公司支付13套商铺的房租损失450万元的请求，本院依法予以支持，仪康公司要求成翔公司支付利息，该利息以450万元为本金，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年9月16日（法庭辩论终结之日）起计算至实际支付之日止。成翔公司要求仪康公司支付剩余工程款400万元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。成翔公司要求仪康公司赔偿40万元擅自变更规划和设计方案的诉求，成翔公司在庭审中未向本院提交证据予以证明，本院依法不予支持。成翔公司要求仪康公司支付15万元工地看管费，按照合同约定，看管工地是成翔公司的合同义务，成翔公司无权向仪康公司主张，本院对此依法不予支持。成翔公司要求确认其对该工程13套商铺具有优先受偿权，因本案中仪康公司未拖欠成翔公司工程款，故成翔公司该项请求本院不予支持。成翔公司辩称其与仪康公司之间存在阴阳合同，因建设施工合同系成翔公司与仪康公司签订，双方均应持有该合同，且成翔公司未向本院提交证明阴阳合同存在的相关证据，成翔公司的该主张，证据不足，本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司交付承建的壹号楼工程全部竣工验收档案资料。
二、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司返还13套商铺（建筑面积约为3207.17平方米）。
三、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司支付延误工期的违约金20万元。
四、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司支付房屋租金损失450万元及利息，该利息以450万元为本金，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年9月16日（法庭辩论终结之日）起计算至实际支付之日止。
五、驳回洛阳市仪康房地产开发有限公司、洛阳成翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
上述支付义务，被告洛阳成翔建筑工程有限公司逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
本案受理费39017元，由洛阳市仪康房地产开发有限公司承担9017元，洛阳成翔建筑工程有限公司承担30000元；反诉受理费23200元，由洛阳成翔建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 胡晓光
审 判 员 董 争
人民陪审员 王丽华
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 杨 静