中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终82号
上诉人(原审原告):甘肃兰驼集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区民乐路*号。
法定代表人：冯西平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁敏，女,该公司母公司兰州兰石集团有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：万迎军，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):兰州常柴西北车辆有限公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区安宁东路***号。
法定代表人：金晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周峰，兰州黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付鹏，兰州黄河律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：常柴银川柴油机有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路***号。
法定代表人：李争光，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：兰州万通房地产经营开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区佛慈大街***号***室。
法定代表人：魏永翠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张彦明，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人甘肃兰驼集团有限责任公司（以下简称兰驼公司）因与被上诉人兰州常柴西北车辆有限公司（以下简称西北车辆公司）、常柴银川柴油机有限公司（以下简称常柴银川公司）及兰州万通房地产经营开发有限公司（以下简称万通公司）侵害企业出资人权益纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰驼公司的委托诉讼代理人万迎军，被上诉人西北车辆公司的委托诉讼代理人周峰、付鹏，被上诉人万通公司的委托诉讼代理人张彦明到庭参加诉讼，被上诉人常柴银川公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰驼公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判西北车辆公司、常柴银川公司及万通公司连带赔偿因侵害兰驼公司权益而遭受的损失人民币3800万元；3.本案一、二审诉讼费用全部由西北车辆公司、常柴银川公司及万通公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。常柴银川公司通过与万通公司签订虚假合同，提起虚假诉讼方式，非法转让股权给万通公司，西北车辆公司违法办理变更登记，三方恶意串通，致使兰驼公司的优先购买权受到侵害。万通公司控股经营西北车辆公司后，未分配利润，亏损严重，兰驼公司遭受损失客观存在，三方理应承担赔偿责任，（2016）最高法民终295号民事判决及刘工犯罪的事实能够证实，三方恶意串通，但一审判决蓄意曲解兰驼公司的起诉事实和理由，错误认定事实，二审应予纠正。2.一审法院程序错误。对兰驼公司提交的有关刘工受贿案的调查取证申请未予准许，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条和第十七条的相关规定；因万通公司和常柴银川公司侵害兰驼公司优先购买权、导致万通公司非法获得股权，多年控制西北车辆公司进行经营，出现巨额亏损，一审法院对兰驼公司提出的审计申请，未予准许，完全错误。3.一审判决适用法律错误。该判决引用《中华人民共和国公司法》第四条、第七十一条，与判决结果无关联性。庭审中补充：1.本案系损害出资人权益纠纷案件，除兰驼公司优先购买权被侵害外，万通公司非法控制经营西北车辆公司八年，致使西北车辆公司亏损，兰驼公司分红、经营、决策、选择管理者等合法权益均无法实施。2.上述三方拒不履行生效判决，兰驼公司的合法权益持续受到侵害。
西北车辆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兰驼公司的上诉请求。事实与理由：1.西北车辆公司不存在过错，兰驼公司无证据证明西北车辆公司、万通公司及常柴银川公司存在恶意串通行为。2.西北车辆公司的经营损失不具有可赔偿性，西北车辆公司是否盈利受市场等多种因素的影响。3.兰驼公司虽然具有西北车辆公司的优先购买权，但此权利是预期权利，最终是否取得具有不确定性，兰驼公司据此请求赔偿无合法依据。4.刘工个人受贿与本案无关，无法证明刘工与西北车辆公司等存在恶意串通。
万通公司辩称，兰驼公司补充有关经营管理权的部分，系新的诉讼请求，不能在二审中审理。事实与理由：1.侵害兰驼公司优先购买权与企业经营发生亏损之间无因果关系。兰驼公司主张的理由是侵犯优先购买权，但又依据公司经营亏损来主张赔偿损失，二者没有必然联系。2.企业的经营发生亏损，实际控制人并不因此承担赔偿责任。有限责任公司的股东以出资额承担有限责任，股东正常经营公司导致亏损亦不应当承担相应的赔偿责任。3.西北车辆公司自主经营，仅万通公司无法代表西北车辆公司的意志。兰驼公司要求万通公司承担西北车辆公司经营亏损的责任无法律依据。故请求驳回兰驼公司的上诉请求。
常柴银川公司经传票传唤未到庭，亦未提交书面意见。
兰驼公司向一审法院起诉请求：1.判令西北车辆公司、常柴银川公司以及万通公司连带赔偿因侵害兰驼公司权益而遭受的损失3800万元；2.诉讼费用由西北车辆公司、常柴银川公司以及万通公司承担。
一审法院认定事实：最高人民法院（2016）最高法民终295号民事判决认定,兰驼公司长期与常柴股份公司控股子公司常柴银川公司有业务往来，兰驼公司曾累计欠常柴银川公司货款5700万元。2000年8月26日，兰驼公司与常柴股份公司正式签订了关于合资组建西北车辆有限公司的《项目协议书》。2000年9月25日，兰驼公司(甲方)与常柴银川公司(乙方)签订《股权转让协议书》，约定：“在西北车辆公司注册登记后,经公司股东会同意，甲方将其持有西北车辆公司的5700万元股权以同价转让给乙方;乙方受让上述股权后，凭西北车辆公司签发的出资证明书，同价冲减其对甲方的债权……”。经兰驼公司履行相关报批及登记义务后，常柴银川公司取得西北车辆公司股权后，在财务账目上核减了兰驼公司相应债务，至今未向兰驼公司主张该债权。最高人民法院(2005)民二终字第109号民事判决亦认定常柴银川公司是西北车辆公司的股东，占西北车辆公司注册资本的57％(5700万元股权)。2009年10月22日，常柴银川公司与万通公司签订了一份《借款质押合同》，约定万通公司给常柴银川公司提供短期借款5700万元，常柴银川公司以其持有的西北车辆公司57％股权作为质押，并约定常柴银川公司届时不能还款，万通公司有权申请强制执行。2009年11月5日，双方就该《借款质押合同》在银川市国信公证处办理了具有强制执行效力的公证书。2009年11月11日，常柴银川公司通知万通公司其无法按期归还借款，万通公司向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行。2010年10月10日双方在执行中达成和解协议，常柴银川公司将持有的西北车辆公司0.5％股权作价50万元转让给万通公司抵偿债务并在工商局办理了股权变更登记手续；常柴银川公司将持有的西北车辆公司56.5％股权作价5650万元抵偿万通公司剩余债务。宁夏回族自治区高级人民法院根据和解协议将常柴银川公司持有的西北车辆公司56.5％股权执行给了万通公司。最高人民法院（2016）最高法民终295号民事判决确认兰驼公司与常柴银川公司签订的《股权转让协议书》生效，常柴银川公司享有案涉西北车辆公司57％股权，并确认常柴银川公司与万通公司转让西北车辆公司57％股权的行为无效，判令万通公司于判决生效后三十日内将其持有的西北车辆公司57％股权变更登记给常柴银川公司。（2016）最高法民终295号民事判决发生法律效力后，兰驼公司和万通公司均向最高人民法院申请再审。兰驼公司同时以西北车辆公司、常柴银川公司、万通公司恶意串通损害其合法权益为由提出该案诉讼。
一审法院认为，兰驼公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求该院不予支持，其理由有：
首先，兰驼公司要求西北车辆公司、常柴银川公司和万通公司连带赔偿其损失，是基于其认为优先购买权受到侵害。股东优先购买权是股东享有的同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的权利。最高人民法院（2016）最高法民终295号民事判决认定常柴银川公司和万通公司的行为，侵犯了兰驼公司的股东优先购买权，虽万通公司对此有不同认识，但该生效判决并未被撤销，具有当然的既判力。然而，该判决并未认定西北车辆公司侵犯了股东兰驼公司的优先购买权，兰驼公司要求西北车辆公司承担赔偿责任，其依据并不充分。兰驼公司举出一审法院原工作人员刘工受贿罪刑事判决书，欲以其中认定的事实证明西北车辆公司、常柴银川公司和万通公司共同串通，但该份判决书描述的有关事实，发生在该案所涉股权转让之后数年，当时该案的西北车辆公司、常柴银川公司和万通公司均在同一案件中作为被告或无独立请求权第三人，在诉讼中处于相同的防御地位，又有相互持股或利益交换等关系，因此在诉讼进程中共同商讨对策，包括决策聘请律师等，都是正常的行为，不能将此时（2013年）西北车辆公司、常柴银川公司以及万通公司的共同协商，倒推出2010年股权转让时就存在恶意串通。尽管刘工存在犯罪事实，也只是其个人从中牟取非法利益，而不能证明系西北车辆公司、常柴银川公司以及万通公司共谋不法行为。因此，兰驼公司要求西北车辆公司承担侵犯其优先购买权责任的理由，没有事实和法律依据，该院不予支持。
其次，兰驼公司认为其优先购买权受到侵害，要求该案西北车辆公司、常柴银川公司以及万通公司连带赔偿其损失，其主张赔偿3800万元，依据是其持有西北车辆公司股份29%比例加上可能受让的股份57%比例，参照其所主张的西北车辆公司亏损额换算得出。在市场经济社会中，造成公司经营亏损的原因很多，既包括公司经营决策层面，如产业投向错误、管理成本过大，也包括外界因素的影响，如行业政策调整、整体经济下行、信贷规模受限等等。兰驼公司仅凭西北车辆公司的会计报告，并不能证明西北车辆公司亏损的原因系常柴银川公司出让股权或万通公司持股所造成，更不能证明与其优先购买权受到侵害有何关联；同理，也不能说明假如兰驼公司控股西北车辆公司，该公司就一定不会亏损。况且，优先购买权并非实质控股权，在优先购买权得以实现之前，主张优先购买权的股东对所主张股份享有的只是一种期待权，并不能直接转化为对应股东权利。退一步讲，即便西北车辆公司的亏损系万通公司作为控股股东经营不善导致，兰驼公司作为股东，所受到的损失也只是公司盈余，而并非承担公司亏损。因此，兰驼公司以西北车辆公司亏损计算其优先购买权受侵害而遭受损失数额，无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然（2016）最高法民终295号民事判决确认常柴银川公司和万通公司股权转让行为侵犯了兰驼公司的优先购买权，但兰驼公司无证据证明其因该侵权行为受到损失的原因或数额，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。至于兰驼公司在诉讼中提出申请对西北车辆公司自2009年1月1日至今的财务和经营状况进行审计，因其申请司法审计的目的是确认西北车辆公司的亏损数额，与该案其所主张因优先受偿权受侵害而遭受的损失没有因果关系，故对其该项申请，该院亦不予准许。
综上，兰驼公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决：驳回兰驼公司的诉讼请求。案件受理费231800元、财产保全费5000元，由兰驼公司负担。
二审中，西北车辆公司、常柴银川公司及万通公司均未提交新证据。兰驼公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：万通公司2017年5月11日出具的执行异议书、西北车辆公司2017年6月6日出具的执行异议书、甘肃省高级人民法院执行结案通知书、甘肃省高级人民法院执行裁定书，拟证明西北车辆公司、常柴银川公司、万通公司持续侵害兰驼公司权益。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西北车辆公司质证认为，对新证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。理由是该新证据与本案无关联。万通公司质证认为，两份执行异议书形成于一审法院开庭前，不属于新证据；执行结案通知书和执行裁定书真实性、合法性认可，但与本案不具有关联性。
对兰驼公司二审中提交的证据，本院认定如下：对上述四份证据的真实性予以确认。对于上述证据的证明力，本院将结合案件事实以及当事人欲证明的相关诉讼主张进行评判。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是：兰驼公司主张的侵权损害赔偿应否支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任以过错责任为基本原则，只有在法律特别规定时才适用无过错责任原则或过错推定原则。据此，被侵权人提出侵权损害赔偿，应证明存在侵害行为、其受有损失、侵害行为与其所遭受之损失之间有因果关系以及侵权人具有过错。就本案而言，兰驼公司以其股东优先购买权遭受侵害为由提起损害赔偿之诉，其认为，由于常柴银川公司、万通公司以及西北车辆公司恶意串通，导致万通公司非法实际控制经营西北车辆公司，造成公司亏损，从而损害其权益。对此，兰驼公司须证明西北车辆公司、常柴银川公司、万通公司存在共同侵权行为，还须证明该行为与西北车辆公司经营亏损之间有因果关系，西北车辆公司、常柴银川公司、万通公司对公司亏损存在共同过错，且兰驼公司有实际损失。对此具体分析如下：
首先，案涉股东优先购买权的侵权行为与公司亏损之间不具有因果关系。本院（2016）最高法民终295号民事判决确认，常柴银川公司和万通公司转让股权的行为侵犯了兰驼公司的优先购买权，并判决相关转让行为无效。但这一侵权行为影响的是公司的股东股权结构，本身并不会造成西北车辆公司亏损，两者缺乏因果关系。
其次，兰驼公司未能提供证据证明万通公司非法控制经营公司损害其利益。兰驼公司主张，由于前述股权转让的侵权行为导致万通公司非法控制经营公司。但公司股东和公司具有彼此独立的人格，股东和公司经营管理者之间亦相互独立，股东只能依照《中华人民共和国公司法》和公司章程有关规定，行使股东权利选择公司经营管理者，公司经营管理者也应当诚信的履行职责，对公司负有忠实义务和勤勉义务。兰驼公司在前述优先购买权的案件审理中表示，若该股权在万通公司行使质押权时重新进行拍卖，其行使优先购买权。这实际是在该案中放弃了直接行使优先购买权。目前，万通公司并未行使质押权，案涉股权也未进行拍卖，兰驼公司并不能当然取得相关股权，其只是持有西北车辆公司29%股权的股东，常柴银川公司是生效判决确认的持有西北车辆公司57%股权的股东，即便西北车辆公司的现任经营管理者是在万通公司受让案涉股权期间被任命，在包括兰驼公司、常柴银川公司在内的西北车辆公司股东通过依法行使股东权解除现任公司经营管理者职务之前，现任公司经营管理者有权继续依照法律和公司章程勤勉、忠实地经营公司。兰驼公司并未提供证据证明，公司经营管理者为万通公司所控制违背勤勉和忠实义务，损害其利益。
再次，兰驼公司未能提供证据证明，常柴银川公司、万通公司对西北车辆公司亏损存在过错。虽然当前西北车辆公司发生亏损，但公司经营受诸多内、外部因素的影响，其经营出现亏损，可能是正常的商业风险，也可能有其他原因。兰驼公司一审中提交的西北车辆公司的会计报告，仅能证明公司亏损的事实，未能证明常柴银川公司以及万通公司对西北车辆公司的亏损存在过错。兰驼公司二审提交的所谓新证据，所能证明的仍只是前述侵权行为的持续性，不能证明常柴银川公司、万通公司对西北车辆公司亏损存在过错。
最后，由于兰驼公司不能证明本案侵权责任因果关系和过错的存在，故其提出审计申请，缺乏必要性，一审法院经审查后不予准许，程序并无不当。刘工个人犯罪事实与本案无关，一审法院未准许兰驼公司提交的调查申请也无不当。
由上，由于兰驼公司没有证据证明西北车辆公司、常柴银川公司以及万通公司的行为与西北车辆公司经营亏损之间有因果关系，也没有证据证明常柴银川公司以及万通公司对公司亏损存在过错，故兰驼公司关于其出资人权益遭受侵害主张损害赔偿的请求缺乏事实和法律依据，一审依照《中华人民共和国公司法》第四条、第七十一条驳回兰驼公司诉讼请求，并无不当。兰驼公司关于其分红、经营、决策、选择管理者等合法权益受到侵害的主张是二审新增诉讼请求，兰驼公司应另行主张。
综上所述，兰驼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费231800元，由上诉人甘肃兰驼集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁广宇
审 判 员 汪国献
审 判 员 王 涛
二〇一八年三月二十日
法官助理 吉英鸽
书 记 员 杜 欣