浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙金行终字第2号
上诉人（原审被告）义乌市国土资源局，住所地义乌市义东路131号。
法定代表人傅强，局长。
委托代理人程剑锋，浙江商城天马律师事务所律师。
委托代理人吴淑敬，义乌市国土资源局政策法规科工作人员。
被上诉人（原审原告）沈财忠，农民。
委托代理人吴光大，浙江现代阳光律师事�所律师。
上诉人义乌市国土资源局因与被上诉人沈财忠土地行政处罚一案，不服义乌市人民法院（2013）金义行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人义乌市国土资源局的委托代理人程剑锋、吴淑敬，被上诉人沈财忠及其委托代理人吴光大到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月28日，在未经用地审批的情况下，义乌市上溪镇溪田村召开村两委、党员和村民代表会议，讨论决定将溪田村原榨糖机房地段的土地进行公开投标，用于建房。2009年11月9日，溪田村两委对公开投标有关事项进行公告，原告沈财忠于2009年11月10日报名参加并交了报名费500元，2009年11月12日，沈财忠儿子沈俊（与沈财忠同属一户）参加投标并以每平方米1400元的价格取得该地块编号为c幢位置126平方米土地的建房权并缴纳了投标保证金100000元以及投标款187850元；2009年11月29日，沈财忠儿子沈俊与溪田村两委签订了建房协议书，其中约定中标后必须在15日内拆除全部旧房，建房户所需的建筑设计图和结构图一律由村统一提供放样。2009年12月17日，被告针对原告沈财忠未办理审批在涉案地块擅自动工打木桩的行为向原告沈财忠户（通知书对象为沈俊，签收人为沈财忠）发出责令停止国土资源违法行为通知书。2010年1月，沈财忠在未经依法审批的情况下，占用溪田村原村榨糖机地段（该户中标的c幢位置）的集体土地建住宅，至2010年4月，已建成建筑占地125.95平方米三间三层框混结构房屋。具体四至：东靠沈关成屋，南靠路，西靠沈乃璋屋，北靠空地。2010年7月27日，沈财忠儿子沈俊与溪田村两委签订了建房补充协议书，其中约定由溪田村民委员会负责向上级有关部门办理建房宅基、房产证等审批手续，原告给予配合。2010年9月21日，被告作出义土资监字（2010）第64号行政处罚决定，认定原告未经用地审批擅自建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，属非法占用土地行为，遂责令原告退还非法占用的125.95平方米土地给溪田村集体，限期拆除原告在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。原告不服处罚决定，向义乌市人民法院提起行政诉讼。2011年3月15日，义乌市人民法院作出（2010）金义行初字第234号行政判决，判决驳回原告要求撤销义土资监字（2010）第64号行政处罚决定的诉讼请求。原告不服向金华市中级人民法院提起上诉，金华中院以涉案宗地的土地利用总体规划已经变更（2011年1月6日，《上溪镇土地利用总体规划（2006-2020）》经金华市人民政府批准实施］，总体规划对本案具有溯及力为由，�2011年6月15日作出（2011）浙金行终字第51号行政判决，判决撤销了（2010）金义行初字第234号行政判决并限被告于判决生效后二个月内重新作出处罚决定。2013年4月22日，被告作出义土资罚字（2013）第15号行政处罚决定，认定原告沈财忠的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十二条的规定，属农村村民非法占用土地建住宅的行为。为此，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，决定处罚如下：一、责令沈财忠退还非法占用的125.95平方米土地给原土地权属单位；二、限期拆除沈财忠在非法占用的125.95平方米土地上新建的房屋。原告不服该处罚决定，向义乌市人民政府申请行政复议。2013年6月3日，义乌市人民政府作出义政复决字（2013）第12号复议决定，决定维持被告作出的义土资罚字（2013）第15号行政处罚决定。原告不服，诉至原审法�。另查明，沈财忠系义乌市上溪镇溪田村村民，在溪田村有两处合法旧房，其中一处占地面积为68.58平方米［土地证号为义集建（1991）字第179**号］，该处占地上的房屋在原告投得涉案地块后拆除；另一处占地面积为44.86平方米［土地证号为义集建（1991）字第179**号］，该处占地上的房屋因与其他住户的房屋相连未拆除，但已由溪田村委会收归集体。
原审法院认为，从本案被告提供的相关证据及原告的陈述来看，原告沈财忠在涉案宗地上建房未经用地部门审批的事实清楚。但从本案的实际情形来看，原告沈财忠系溪田村村民，涉案宗地系原告从溪田村委会处通过公开投标取得，在原告动工建房之初，被告虽然下发了责令停止国土资源违法行为通知书，但并未采取有效措施纠正溪田村委会的违法出让行为。原告原在溪田村的两处旧房（旧房占地面积113.44平方米与原告现建房占地面积125.95平方米仅相差12.51平方米）已由溪田村委会拆除或收回，现被处罚的涉案房屋是原告在农村的唯一居住用房，且该房屋占用的土地目前已属于村庄建设用地，符合土地利用总体规划。但被告在作出处罚决定时未综合考虑上述实际情况，仍然作出与被撤销的义土资监字（2010）第64号行政处罚决定相同的“限期拆除”处罚决定。综上，原告的诉讼请求合理正当，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：撤销被告义乌市国土资源局于2013年4月22日作出的义土资罚字（2013）第15号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告义乌市国土资源局负担。
上诉人义乌市国土资源局上诉称：原审法院适用法律错误。1、一审法院认定“从被告提供的相关证据及原告的陈述来看，原告沈�忠在涉案宗地上建房未经用地部门审批的事实清楚”。既然被上诉人未批先建的事实清楚，那么上诉人依据《中华人民共和国地管理法》第七十七条关于“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，作出义土资罚字（2013）第15号行政处罚决定（即一是责令沈财忠退还非法占用的125.95平方米土地给原土地权属单位；二是限期拆除沈财忠在非法占用的125.95平方米土地上新建的房屋）。适用法律正确，程序合法，实体上并无不当。2、一审法院撤销上诉人行政处罚的理由之一是“原告原在溪田村的旧房已由溪田村收回或拆除，现被处罚的涉案房屋是原告在农村的唯一居住用房。”上诉人认为，该理由不能成立。一户一宅的取得�须是符合法律的前提下，而不是违法的情况下都可以取得。被上诉人取得一户一宅的前提是需经过用地审批，而不是未批先建。何况其仍有旧宅，溪田村委会在被上诉人取得新房批建前可以将旧房退还给被上诉人居住。3、一审法院撤销上诉人行政处罚的另一理由是“该房屋占用的土地目前已属于村庄建设用地，符合土地利用总体规划。但被告在作出处罚决定时未综合考虑上述实际情况，仍然作出与被撤销的义土资监字（2010）第64号行政处罚决定相同的“限期拆除”处罚决定”。上诉人认为该理由不能成立。因为前后二个行政处罚决定结果相同但所依据的事实不同，前者适用老的规划，后者适用新的规划。被上诉人占用的土地虽然符合规划，但仍需按照土地管理法第四十四条之规定进行农用地转用审批手续后方可申请报批建房用地。4、上诉人作出的行政处罚决定，定性准确，适用法律正确，不存在“滥用职权”的行为。被上诉人违反了《土地管理法》第二条、第六十二条的规定，上诉人依据《土地管理法》第七十七条的规定作出行政处罚决定是法定职权行为。综上，一审法院只考虑到现实的合理却未考虑法律的严肃性，其判决适用的法律与其认定的事实自相矛盾，其撤销上诉人作出的行政处罚决定没有法律依据，对被上诉人的行政处罚是上诉人的法定职权行为，并未滥用职权。请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人的行政处罚决定。
被上诉人沈财忠答辩称：一、义土资罚字（2013）第15号《行政处罚决定》（以下称处罚决定）违法。1、上诉人作出的处罚决定没有立案，没有调查报告，没有负责人的集体讨论决定。违反《土地违法案件查处办法》第16条、第26条，违反《行政处罚法》第38条。2、处罚决定与原处罚决定相比，事实、理由同一，处罚结果相同，违反《行政诉讼法》第55条。原审正是基于这一违法事实作出撤销的判决。3、（2011）浙金行终字第51号判决限上诉人二个月内重新作出行政处罚，但是上诉人22个月之后才作出，违反《行政诉讼法》第65条。4、上诉人原审提供的证据12《土地利用总体规划用途分类表》、《溪田村面积测算》《农村土地利用现状二级分类面积汇总表》；根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十条，该组证据提取时间是2011年6月3日，在（2010）第64号行政处罚作出之后，2011年6月15日终审判决下达之前。不能作为认定本次行政处罚合法的证据。二、处罚决定认定事实错误。1、上诉人作出的义土资监字（2010）第64号《行政处罚决定书》，针对溪田村委会的《调查报告》，义土资（2010）192号《涉嫌国土资源犯罪案件移送书》，义公诉字（2011）00054号《起诉意见书》都明确认定涉案地块是宅基地。2、处罚决定认定“土地利用总体规划确定的土地规划用途为村庄用地和新增村庄用地，符合土地利用总体规划”。3、上诉人原审提供的《土地利用总体规划用途分类表》载明，沈财忠户城乡建设用地：村庄0.011395公顷，新增村庄0.0012公顷。没有耕地。综上，《处罚决定》认定有耕地的事实错误。三、处罚决定适用法律错误。1、处罚决定适用《土管法》第2条、第62条错误。被上诉人没有非法转让土地，不适用第2条。除未办妥手续外，被上诉人建房也符合第62条。2、上诉人把浙土资厅函（2012）132号《关于行政处罚中如何适用新旧土地利用总体规划的批复》作为处罚的法律依据错误。原审判决认定事实和理由成立，适用法律正确。综上，原审既考虑现实的合理性、又考虑法律的严肃性作出的判决完全正确。相反，上诉人作出的《处罚决定》既不考虑现实的合理性、又不考虑法律的严肃性，理所当然应当撤销。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人义乌市国土资源局对被上诉人沈财忠作出的义土资罚字（2013）第15号行政处罚决定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。经审查，（2011）浙金行终字第51号行政判决认定《上溪镇土地利用总体规划（2006-2020）》对本案土地处罚具有溯及力，且该规划的起始点为2006年，故涉案土地于2010年动工时已属于村庄建设用地，而涉案处罚决定书中认定“该地块在动工建设时的土地类型为耕地（水田）12平方米…”，属认定事实错误，作出涉案行政处罚的主要证据不足。行政机关的具体行政行为应当严格遵守法定程序，上诉人义乌市国土资源局针对被上诉人沈财忠的行政处罚行为并未作出合理、规范的立案呈批表，立案程序违法；上诉人超过判决确定的2个月的期限作出新的处罚决定，程序存在瑕疵；上诉人以前一次处罚决定中的询问笔录、现场勘验笔录等基本相同证据，作出与被撤销的义土资监字（2010）第64号行政处罚决定相同的“限期拆除”处罚决定，均属不当。在之后重新作出具体行政行为时，应予注意。虽然被上诉人未经审批在涉案宗地上建房，但该房屋占用的土地目前已属于村庄建设用地，符合土地利用总体规划，且被上诉人的两处旧房已由溪田村委会拆除或收回，现被处罚的房屋是被上诉人在农村的唯一居住用房。原审法院判决撤销义乌市国土资源局于2013年4月22日作出的义土资罚字（2013）第15号行政处罚决定并无不当，应予维持�上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人义乌市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 亮
审 判 员 单晓剑
代理审判员 钟雪丹
二〇一四年五月十六日
代书 记员 陈 丹
代书 记员 朱丽敏
（2014）浙金行终字第2号判决书
适用法律条文具体内容
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。