河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民再终字第79号
再审申请人（原一审被告、二审上诉人）：河北鑫泰房地产开发有限责任公司，住所地：石家庄市桥西区裕华路9号。
法定代表人：安富有，该公司董事长。
委托代理人：王志国，河北新旭光律师事务所律师。
再审申请人(原一审原告、二审上诉人）：石家庄双鸽食品有限责任公司，住所地：石家庄市胜利南街307号。
法定代表人：高秋菊，该公司董事长。
委托代理人：孙伏龙、杨芳，河北冀华律师事务所律师。
河北鑫泰房地产开发有限责任公司（以下简称鑫泰公司）与石家庄双鸽食品有限责任公司（以下简称双鸽公司）合同解除纠纷一案，本院于2013年9月25日作出（2013）冀民一初字第9号民事判决，已发生法律效力。鑫泰公司与双鸽公司均不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年5月22日作出（2013）民申字第2495号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫泰公司的委托代理人王志国，双鸽公司的法定代表人高秋菊，委托代理人孙伏龙、杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石家庄市中级人民法院一审查明，2002年1月30日，双鸽公司作为甲方与作为乙方的河北鑫泰投资开发有限公司（2004年11月25日，“河北鑫泰投资开发有限公司”变更为“河北鑫泰房地产开发有限公司”）签订《框架协议》，约定：“甲方在裕华西路（燕山大酒店西邻）有宗地一块，面积约3300平方米。甲、乙双方经多次友好协商，拟合作建设“双鸽大厦”项目，达成如下框架协议。一、甲方在燕山西侧宗地面积3300平方米，实际投资（土地作价1000万元），甲方以此地块做为投资与乙方合作建设大厦，甲方不再投入资金。二、项目土地面积不能满足乙方规划项目的需要，乙方可向南拆迁，以达到乙方总体项目建设的需要。项目的前期拆迁、组织实施、资金筹措、配套等前期准备工作由乙方负责，甲方积极配合。三、在项目的初设、施工图设计及招投标和预决算、施工管理等全过程中，甲、乙双方共同组建管理小组进行管理。四、总项目规划位临裕华路为一写字楼，地下一层、地上二层裙楼，写字楼为十八层。项目建成后，甲方分得写字楼裙楼12层约2800平方米，地下室除机房占用面积后甲、乙双方各得一半，约500平方米……。”该《框架协议》还对工程设计、施工等事宜作了约定，并约定待总体项目规划条件批准后，甲、乙双方签订详细的合作建设协议。
协议签订后，双鸽公司投入的宗地及其南面宗地一并规划开发。2003年6月30日，石家庄市规划局向鑫泰公司颁发了编号为“石规管征字（2003）第160号”《建设用地规划许可证》，载明：用地单位是河北鑫泰投资开发有限公司，用地项目名称是双鸽鑫泰苑，用地面积7146.694平方米（其中道路地1884.800平方米）。2004年8月26日，鑫泰公司与石家庄市国土资源局签订了两份《国有土地使用权出让合同》，出让面积分别为2491.656平方米和2770.238平方米，出让年限分别40年和70年。2007年3月22日，上述土地分别办理了鑫泰公司名下的桥西国用（2007）第023号、024号国有土地使用权证书。
2006年1月25日，双鸽公司（甲方）与鑫泰公司（乙方）又签订《补充协议》，约定：“双方于2002年元月30日签订的联合建设“双鸽大厦”项目框架协议，由于乙方鑫泰公司的原因，致使该项目至今没有开工建设，并给甲方双鸽公司造成一定得损失，经友好协商，同意双方继续合作。为保证甲方的利益，再次明确双方的权利与义务，特签订以下补充协议：一、框架协议规定的合作形式不变，即甲方提供该宗地（四邻：裕华路以南、燕山大酒店以西、经八条以东、纬一街以北，面积3300平方米）的使用权作为投资，并仍将大厦冠名双鸽大厦。二、为防止项目建设的再次拖延，双方同意约定开工、竣工时间和违约责任，如果乙方在2006年3月1日不能开工建设，自2006年3月1日起至工程开工之日止，乙方每月向甲方支付人民币10万元作为向甲方支付的经济补偿，如乙方不能在2008年3月1日完工并将房屋交付甲方使用，自2008年3月1日起至乙方交付甲方使用时止，每月向甲方支付15万元，但经济补偿金不足以补偿甲方所受到的损失时，还应当承担足额赔偿甲方实际损失的违约责任。三、为保证乙方开发的房产出售顺利，达到四证统一，甲方同意将其拥有的该宗地的产权办理在乙方名下……。四、为保证该项目尽快进行，本协议生效后5日内乙方支付甲方项目保证金100万元，用于担保乙方履行本协议的诚意……。”《补充协议》还对其他相关内容作了约定。2006年1月25日，鑫泰公司按约定向双鸽公司支付了100万元的保证金。2007年1月，鑫泰公司又向双鸽公司支付了30万元的保证金。
2007年3月30日，石家庄市规划局向鑫泰公司颁发了编号为“石建管字（2007）第078号”《建设工程规划许可证》，证上载明：建设单位是河北鑫泰房地产开发有限公司，建设项目是双鸽鑫泰苑（住宅/办公/商业、物业/地下车库）。该许可证附件载明办公楼为1栋，26层，建筑面积27301.17平方米，商业面积为0平方米；办公楼和住宅楼地下车库两层，建筑面积6453.23平方米。2007年8月2日，鑫泰公司取得了编号为130101S060870101的《建筑工程施工许可证》。
之后双鸽公司、鑫泰公司在履行协议过程中因开工建设问题发生纠纷。2007年5月21日，双鸽公司作为申请人依据约定，向石家庄仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方之间的《框架协议》、《补充协议》；2、被申请人应支付协议解除前应当支付给申请人的经济补偿金17万元；3、被申请人应承担本案的仲裁费用。2008年1月10日，石家庄仲裁委员会作出石裁字[2007]第236号裁决书，裁决内容为：1、解除申请人和被申请人签订的《框架协议》和《补充协议》；2、被申请人向申请人支付经济补偿金17万元；3、本案仲裁费8730元，由被申请人承担。该仲裁生效后，双鸽公司向石家庄市中级人民法院申请强制执行了鑫泰公司17万元经济补偿金。
协议解除后，鑫泰公司未终止履行原协议，并继续施工建设，双方诉争的“双鸽鑫泰苑”项目于2011年5月竣工验收完毕。双鸽公司遂于2008年9月16日向原审法院提起民事诉讼，要求鑫泰公司赔偿其损失。鑫泰公司于2009年12月1日取得商品房预售房屋许可证，现已将位临裕华路的办公楼裙楼14层预售给了案外人，并在房屋管理部门登记备案。本案争议房产目前尚未进行产权登记。
本案原一审时，经双方申请，原审法院分别委托河北华林不动产评估有限公司和河北华丰房地产价格评估有限公司对争议的土地及房屋价值进行评估，评估结果为：以2002年1月25日为基准日期，诉争的土地单价为每平方米3614元，共计2492.80平方米。土地总价值为900.90万元。以2008年1月1日为估价时点，诉争的房屋(办公楼)12层建筑面积2800平方米，单价为每平方米5813元、地下室面积500平方米，单价为每平方米1800元，以上两项合计总金额为1717.64万元。双鸽公司对上述两个评估报告均提出异议。在本案此次一审审理过程中，双鸽公司又申请对涉案房产价值重新进行评估。合议庭经审查研究后认为河北华丰房地产价格评估有限公司作出的冀华丰司估字第20092222号房地产估价报告，程序违法，报告结论明显依据不足，不能作为证据使用。根据双鸽公司的申请并结合本案审理情况，委托石家庄石房房地产评估事务所有限公司对争议房产价值重新进行了评估。评估结果：1、在评估基准日2010年6月21日地下1层评估单价为2195元/平方米，地上12层评估总价为4319.83万元。2、在评估基准日2011年9月14日地下1层评估单价为2277元/平方米，地上12层评估总价为4828.17万元。3、在评估基准日2011年9月14日地下1层及地上1至18层房地产总价为18056.47万元。4、在评估基准日2011年9月14日地上19层至26层房地产总价为5155.32万元。5、在评估基准日2011年9月14日建成18层与建成26层办公楼建安成本差价为1992.65万元。估价人称对于估价对象地下部分，由于没有准确的数据资料，不能确定其建筑面积，故只出具了地下1层的评估单价。对于此次重新评估的相关评估结论，双鸽公司认为评估报告采用的估价方法不科学，对估价对象也没有按照商业建筑进行评估，评估价格偏低，其要求进行补充评估。估价人则称选用的估价方法并无不当，估价对象是不是商业建筑首先应以规划许可证、商品房预售许可证等合法证件为依据。鑫泰公司则称对争议房产不应当进行评估，只对双鸽公司投入的土地价值进行评估即可，另外本次评估价格偏高。对于涉案房产的使用性质，石家庄市城乡规划局于2012年6月5日向一审法院出具了“关于双鸽鑫泰苑14层使用性质的认定”书面说明材料一份，称“……，我局于2007年3月30日为其核发了《建设工程规划许可证》（石建管字2007078号）。2009年8月25日我局依据河北鑫泰房地产开发有限公司的申请和审批规划图纸，为双鸽鑫泰苑14层进行了认证，为‘商业’，特此说明。”双鸽公司对此予以认可，称据此可证明12层为商业用途，按办公楼来评估明显不合理。鑫泰公司则认为此份说明不真实，不客观，相关证件均载明为办公楼，如果凭此说明将此楼性质改变，则应当到各部门办理变更手续，也应收回07年核发的规划许可证，重新核发。
根据本案审理情况，为查明案件事实并满足评估需要，一审法院依职权向有关单位调取了商品房预售备案证明、工程竣工验收备案证明书、涉案建筑物图纸资料等相关证据。商品房预售备案证明显示“双鸽鑫泰苑”14层为一个整体，面积6398.33平方米，签约时间为2010年6月21日，购买人为张家口商业银行股份有限公司，购买金额63983300元。工程竣工验收备案证明书显示“双鸽鑫泰苑”工程于2011年5月17日竣工验收合格，2001年5月30日备案。对上述证据双鸽公司予以认可，鑫泰公司则称与本案无关。本案此次审理过程中，双鸽公司又向法院提交了争议房产现状照片，鑫泰公司则提交了商品房预售许可证。本案其他证据原一审时双方当事人已提交。
石家庄市中级人民法院一审认为，本案双方纠纷的实质是双方所签合同解除后应如何处理的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
一、关于合同性质及合同解除后的处理原则问题。鑫泰公司认为根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。双方所签协议双鸽公司只收取固定利益，没有承担经营风险的约定，因此协议名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同，合同解除后鑫泰公司只需给付双鸽公司转让的土地使用权作价款即可。对此，分析双方签订的原协议约定的条款，可以看出双鸽公司具有与鑫泰公司合作开发房地产的意思表示，只是当时条件所限，故只签订了框架协议及补充协议，没有签订详细的合作建设协议。并且依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，双方所签协议条款中并没有双鸽公司不承担经营风险，只收取固定利益的明确约定，实际上双方也承担了现实的合作风险。因此鑫泰公司认为双方所签合同实为土地使用权转让合同，依据不足，不予采信。鑫泰公司认为合同解除后只补偿土地作价之主张也与合同法第九十七条有权要求赔偿损失的规定相悖，依法不予采纳。本案中双方所签协议经仲裁委解除后，鑫泰公司未按法律规定终止履行，将土地使用权交还给双鸽公司，反而继续施工建设，并实际上按原计划建设完工。现恢复土地使用权原状已不可能，故双鸽公司有权要求鑫泰公司赔偿因此受到的损失。
二、关于双鸽公司要求赔偿损失的范围问题。考虑到本案房地产项目的实际建设情况，并参考双方所签原协议的相关约定以及鑫泰公司在合同解除后仍然继续建设施工而获得的相应利益情况，确定双鸽公司所得赔偿不少于按原协议约定分得的地上办公楼裙楼12层约2800平方米，办公楼地下一层除机房外一半面积约500平方米。但由于鑫泰公司将原协议约定分给双鸽公司的办公楼地上12层预售给了案外人，导致双鸽公司现在无法取得相应房产，故双鸽公司要求给付等值货币及相应利息的请求应予支持。
三、关于超出协议约定增加的房产应如何处理的问题。合同解除前，鑫泰公司取得了《建设工程规划许可证》，该规划许可比双方原协议约定多了8层。地下部分也多了一层，并变成了与住宅区相通两层地下车库。对多盖房产如何分配原协议并未约定，故双鸽公司要求分得相应房产缺乏原合同依据。双鸽公司提出可依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，按照约定的利润分配比例分割超出部分的房屋。本案鑫泰公司是依照政府主管部门颁发的《建设工程规划许可证》进行建设，虽超出了协议约定的面积，但没有超出规划许可的面积，不符合二十条规定的“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后”之前提条件，故不应适用该条规定分割多盖房产，因此双鸽公司此项请求亦缺乏法律依据，该院对此不予支持。
四、关于涉案房产评估问题。该院认为：1、关于评估报告的证据效力问题。根据本案实际情况，双鸽公司现无法取得实物房产，故可对房产价值进行评估，以确定其损失。涉案房产价值由专业估价人员进行评估，重新评估后，评估结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也没有明显缺陷，可以作为证据使用。石家庄市城乡规划局出具的涉案房产使用性质说明，与规划许可证、商品房预售许可证等合法证件审批的使用性质不一致，双鸽公司以此作为地上12层楼房为商业的证据，证明力不足，不宜采用。故双鸽公司请求补充评估，理据不足，不予支持。2、关于评估基准日问题。由于评估解决的是实物房产不能取得而赔偿房产等价损失的问题，因此以鑫泰公司实际出卖办公楼12层即其获取本属于双鸽公司利益的时间即2010年6月21日为基准日进行评估比较合理。由于本案解决的是合同解除后赔偿双鸽公司损失的问题，不是合同未解除时的履约交房问题，因此不应以重新购置房产的市场价格作为评估目的，不能以法院此次重新委托评估的时间即2011年9月14日作为评估基准日。3、关于评估范围问题。评估范围解决的是双鸽公司的损失范围问题，如前所述，双鸽公司要求分割超出协议约定加盖的房产不予支持，双鸽公司基此申请的评估范围及评估单位作出的相应评估结论，该院不予采纳。4、由于地下一层除机房外一半面积缺乏相应数据，导致实物无法分割，实际面积也无法确定。该院认为可参照原合同约定的500平方米进行计算，乘以评估单价，此项损失计109.75万元。因本案涉案房产尚没有相关部门出具的权威测绘数据，也未进行房屋产权登记，故评估时根据相关证件、图纸测算的建筑物面积可能与实际面积存在差异，故在法院判决生效后如有权威部门出具实际面积数据，双方当事人可以以此为依据再主张权利为妥。综上，本院采纳评估报告的第1个评估结论，作为赔偿双鸽公司损失的依据。
综上所述，因双鸽公司、鑫泰公司合同解除，鑫泰公司赔偿双鸽公司损失即“双鸽鑫泰苑”办公楼12层及办公楼地下一层除机房外一半面积约500平方米房产的等值货币，共计4429.58万元，另外鑫泰公司还应从评估基准日2010年6月21日起支付双鸽公司相应的利息。一审作出判决：一、判决生效后十日内，鑫泰公司给付双鸽公司损失款人民币4429.58万元及利息（利息自2010年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至执行完毕之日止）。二、驳回双鸽公司的其他诉讼请求。
本院二审查明，2000年8月17日石家庄市规划局为双鸽公司颁发的石规管征字（2000）第066号《建设用地规划许可证》载明，准予为双鸽公司的2756.182平方米（合4.134亩，其中道路地264.526平方米）土地办理征用划拨土地手续。2003年5月30日石家庄市规划局为鑫泰公司颁发的石规管征字（2003）第160号《建设用地规划许可证》载明，准予为鑫泰公司的7146.694平方米（合10.719亩,其中道路地1884.800平方米，包含前述双鸽公司的4.134亩）土地办理征用划拨土地手续。再结合一审查明的2004年8月26日，鑫泰公司才与石家庄市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》的相关事实，可知双方签订《框架协议》时，双鸽公司的案涉土地性质为划拨地。2006年9月29日，鑫泰公司为双鸽公司的2491.656平方米（不含道路地）土地缴纳了土地出让金349.4298万元，2007年3月22日办理了土地使用权证，性质为出让。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
根据查明的事实和庭审诉辩情况，本案二审争议焦点是：一、双鸽公司与鑫泰公司签订的《框架协议》及《补充协议》的性质是合作开发房地产还是土地补偿性质的合同；二、合同解除后本案应如何处理。
双鸽公司与鑫泰公司签订的《框架协议》及《补充协议》的性质问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据该项规定，合作开发关系的成立必须具备三个法定基本要件：一是共同投资，即合作各方按照协议约定以包括土地、资金等作为资本，投入到合作项目之中；二是共享利润，即合作各方对合作开发建设的利润按约定比例共同分配；三是共担风险，即合作各方不仅仅享有对合作项目的利润分配，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险。从本案查明的事实看，双鸽公司与鑫泰公司之间的《框架协议》、《补充协议》并未体现出共享利润、共担风险，不能定性为合作开发合同，双方之间并不存在合作开发关系。首先，从利润分配的角度看，合同只约定了双鸽公司投入土地的面积、作价等相关情况，并约定项目建成后，双鸽公司分得写字楼裙楼12层约2800平方米，以及地下室除机房占用面积后甲、乙双方各得一半约500平方米。从该约定看，无论在开发过程中鑫泰公司投资多少，双方投资比例如何变化，项目结果是盈是亏以及盈亏数额如何变化，双鸽公司均得到约定的固定数量房产，可见双方投资比例以及盈亏数额对双鸽公司最终分配的利益均无影响，这种约定不符合合作开发房地产合同当事人需按照约定比例分配利润的要件要求，双鸽公司分配的就是固定利益。其次，从风险分担的角度看，原审以合同中并没有双鸽公司不承担经营风险、只收取固定收益的明确约定、实际上双方也承担了现实的合作风险为由，认定双方之间存在合作开发法律关系，但却没有阐明其做出此种认定的依据。对该问题的认定不应拘泥于合同是否具有明确的不承担经营风险的约定，而应以当事人双方权利义务内容的实质作为认定的依据。本案所涉合同中虽没有双鸽公司不承担经营风险的明确约定，但亦没有其与鑫泰公司共同承担经营风险以及如何共担经营风险的约定。关于双鸽公司提出的其实际承担了现实的合作风险的主张，司法解释所指应共同分担的风险为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的市场风险，而一般不包括由于一方违约导致的守约方利益损失的风险，且此种利益损失可通过由违约方承担违约责任的方式得以弥补，因此鑫泰公司的迟延开工建设以及合同解除后未返还土地等均不属于此处所论的经营风险，且鑫泰公司已对迟延开工一事向双鸽公司承担了违约责任，故双鸽公司称其实际承担了现实的合作风险的主张不能成立。从合同约定的双方权利义务实质内容看，项目盈亏对双鸽公司收取固定收益并无影响，双鸽公司并不承担经营风险。综上，本案双方不能认定为合作开发法律关系。双鸽公司还提出应将案涉合同认定为合作开发房地产合同的两个理由：一是已生效的仲裁裁决书已做出相应认定，二是政府相关文件已对合作开发合同进行了审批。经审查，石家庄仲裁委员会作出的石裁字[2007]第236号裁决书并未认定双方当事人签订的合同为合作开发房地产合同，政府文件中是否将双方当事人的法律关系表述为合作开发亦不能作为确定案涉合同性质的依据，人民法院有权依法对合同性质作出认定，因此双鸽公司提出的这两个理由亦不能成立。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。又因转让时双鸽公司的土地为划拨地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十二条的规定，双方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。综上，案涉合同性质应为土地补偿性质的合同，原审判决认定双鸽公司与鑫泰公司之间为合作开发关系欠妥，应予纠正。
二、合同解除后应如何处理的问题。2007年5月21日，双鸽公司向石家庄仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方所签两份合同，并要求相应经济补偿。2008年1与10日，石家庄仲裁委员会作出石裁字［2007］第236号裁决书，支持了双鸽公司的仲裁申请,裁定双方所签合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，双方所签合同在仲裁裁决生效时即已解除，鑫泰公司对双鸽公司负有的义务自2008年1月仲裁裁决解除双方签订的合同之后就发生了转变，即由履行合同约定向双鸽公司交付特定房产转变为将占有的土地返还给双鸽公司。但石家庄仲裁委裁决合同解除之时，有关政府行政主管部门早已为该项目下发了建筑工程规划许可证和施工许可证，并已实际开始施工建设，土地实际已无法返还。根据《合同法》第九十七条的规定，鑫泰公司应承担相应的民事赔偿责任。至于赔偿的方式和范围问题，原审以已经解除的合同作为依据，将合同约定的双鸽公司固定收益进行估价并依此作为赔偿的依据，违反了《合同法》关于合同解除后果的相关规定，应予纠正。从法理上、逻辑上讲，鉴于土地已无法实际返还，鑫泰公司应赔偿双鸽公司土地价值，赔偿数额计算可以有两种方式，一是以2008年1月合同解除时案涉土地的价值扣除鑫泰公司支付的土地出让金后，再以此为基数加上至今的利息，二是以土地的现值扣除鑫泰公司支付的土地出让金。考虑到从2008年至今土地升值幅度较大，故按照第二种方式计算赔偿数额更有利于保护双鸽公司的利益。
但本案两次一审均未对土地价值进行评估，而是以原合同约定的房产价值作为评估对象，因此导致没有可供采信的土地价值数额作为裁判依据。在没有土地价值数额的情况下，本案应综合全案实际情况，本着平衡双方当事人利益的目的，参考使用现有证据。首先，本案12层房屋已经由鑫泰公司按照当时的市场价格实际出售并办理了备案手续，无需再以评估的方式确定房产价值。其次，一审对2010年6月21日12层及地下室500平方米房产价值进行了评估，结果为4429.58万元，并且判决支付从评估基准日起至实际给付之日的同期银行贷款利息，按截至到现在计算，赔偿数额大概为5300万，如果按前述分析的土地价值衡量的话，该笔款项应视为土地现值扣除土地出让金后的数额，如再加上鑫泰公司的土地出让金350万元，相当于土地现值已达到5650万，合每亩土地价格已高达1370万，明显高于市场价格，显失公平。如果按照2010年6月21日鑫泰公司将14层房产以市场价格出售给张家口商业银行的价格计算，12层售价加上地下室500平方米的评估价值大约为3300万元，加上至今的利息660万及鑫泰公司的土地出让金350万元，相当于土地现值为4310万，合每亩土地价格高达1040余万元，已略高于现行土地市场交易价格，充分保护了双鸽公司的利益。且对鑫泰公司而言，即使按原协议履行，相对双鸽公司已无任何利润可图，故对双方当事人均较为公平。综合上述情况，将鑫泰公司12层房产对外出售所得收益加上地下室500平米的价值，再加上自出售时至给付完毕时的利息作为给双鸽公司补偿数额的参考值，即33089150元以及自2010年6月21日起至给付之日的同期银行贷款利息，符合实质公平的标准和要求，较好地平衡了双方当事人的利益。
另外，关于法院是否对本案有管辖权的问题。虽然双鸽公司与鑫泰公司在《补充协议》中签有仲裁条款，也曾就案涉合同部分纠纷申请过仲裁，但原审时鑫泰公司并未以任何形式对法院受理该案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，法院依法继续审理并无不妥。对于双鸽公司上诉提出的继续分配变更规划后多建部分房产以及按合同约定获得地下室的主张，因合同已经解除，原合同约定已无法律效力，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审确定的案由是合同解除纠纷，不符合《民事案件案由规定》的相关规定，应调整为合同纠纷。综上，本院二审作出判决：一、撤销（2010）石民一初字第00024号民事判决；二、河北鑫泰房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付石家庄双鸽食品有限责任公司人民币33089150元及自2010年6月21日起至实际给付之日止的中国人民银行同期贷款利息；三、驳回石家庄双鸽食品有限责任公司的其他诉讼请求。
鑫泰公司申请再审称，应撤销原判，依法改判申请人支付被申请人土地补偿款900.9万元。一、关于合同性质及合同解除后的处理原则问题。案涉合同性质为土地补偿性质的合同，申请人认可该认定。二、关于合同解除后应如何处理的问题。申请人不服二审法院关于合同解除后应如何处理的问题。二审法院改判申请人给付33089150元及自2010年6月21日起至给付之日的同期贷款利息是错误的。双方在签订合同时，已将土地作价1000万元，法院不能自行估价。原判没有考虑申请人所缴纳的税金及变更规划后的面积。三、关于被申请人要求赔偿损失的范围问题。该宗土地面积为2091.656平方米，而非约定的3300平方米。被申请人提供的土地有瑕疵，其违约在先。该地非被申请人所有，而是申请人交纳土地出让金后出让所得，且申请人取得土地及该项目的所有手续，并非按双方所签协议约定，由被申请人提供土地后取得，而是由申请人依法取得，无需返还被申请人。
双鸽公司辩称，一、关于守约方诉请及救济赔偿，我方在合作建造合同订立前的四年前，为合作合同项下部分土地拆迁等就支付了960万元款项，证据已被一二审查明，足可认定。二、关于赔偿损失范围。建设面积增加8000平方米，在合同解除后，对方仍违法建房产并二次非法出售获得巨额非法利益情况下，我方诉请应当得到的赔偿应当主要由三部分组成：一是原协议约定分得的地上办公楼12层及地下一层除机房外一半面积，二是合同订立后规划增加部分当分得的财产，三是逾期利息等请求。
双鸽公司申请再审称，原判认定事实、适用法律均是错误的。一、对涉案合同转性认定错误，根本违反公平原则。原审不顾合作开发前双鸽公司已取得项目土地及项目的基本事实，无视政府审批双方合作开发的相关批文，在合同根本无任何土地转让过户的形式约定及实质意思表示、无任何“不承担经营风险，只收取固定利益”明确约定的情况下，无端推定，进而错误适用法律，对合同进行转性认定。致使违法违约方不但侵占了本属于双鸽公司的财产，更反获超高的利益，判决显失公平。合作订立合同，申请人是因缺少建设资金，以政府审批之项目与对方合作，而非转让土地使用权。补充协议签订是为保障我方房产的取得，附条件保留土地使用权，否定转性认定。而且合同中根本没有我方不承担风险的约定内容。“土地为划拨土地及出让给合同相对人”不影响合作合同性质认定。
二、错误判决违约方仅按土地价值并适用中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失，违反合同法关于完全赔偿原则的规定，判决结果显失公平。其一，舍弃一审专业评估机构作出的房产评估价而以鑫泰公司为逃税在房产部门登记的伪造房产销售价格为依据，作出赔偿，严重错误。其二，对于鑫泰公司违法违约超规划建设之1926层及地下一、二层增加面积，依据最高院司法解释及公报案例，应予依法分割。其三，逾期给付利息应按照逾期贷款利率计算。其四，认定不需补充评估错误。原一审评估报告将一二楼性质应认定为商业性而错误认定为办公楼，且评估基准日错误，导致评估单价极低，评估基准日应以最接近实际赔付的日期为准。三、原审判决自相矛盾，对于损失的认定，一方面认为一二层房产不需评估市场价，一方面又以评估的房产价作为土地的认定价；对一二层房产价格的认定，竟按一至四层房产均价认定，无视商业写字楼一层房价远高于其他楼层的基本常识。综上，应撤销原判，改判支持申请人全部诉讼请求7723.33万元。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于本案所涉合同的性质问题。从《框架协议》和《补充协议》的内容来看，均没有在开发“双鸽大厦”过程中，双鸽公司不承担经营风险、只收取固定利益的意思表示。石家庄市计划委员会在对该项目的审批过程中，以计贸（2012）129号《石家庄市计划委员会关于双鸽集团“双鸽大厦”项目调整投资和建设规模并更名为“双鸽鑫泰苑”的批复》亦明确双鸽公司与鑫泰公司之间系合作开发关系。从实现合同目的看，双鸽公司并非单纯转让土地，是以土地为投资，获取土地的收益。故案涉合同性质认定为合作开发更为妥当。
关于涉案房产的使用性质是否为商业属性的问题。这也是本案双方争议所在，其对赔偿标准及最终的赔偿数额均有影响。虽然双鸽公司主张案涉房产性质为商业，但鑫泰公司提交的建设工程规划许可证证明，一栋26层为办公楼，商业面积为零。对案涉房产的性质认定，应以上述内容为依据。
关于多建部分是否应予分割的问题，基于合作开发协议的约定案涉房产应为18层，但规划为26层，超出了双方合同约定。仲裁裁决解除合同后，鑫泰公司未将案涉土地返还双鸽公司，反而将楼房建成后又将相关房产卖与第三人，其违约行为较明显。对于多建部分，主要利益应归于鑫泰公司；综合双方合同约定、过错程度、土地面积比例、投资情况等因素，对于多建部分，鑫泰公司补偿双鸽公司12650000元为宜。
综上，原判适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）冀民一初字第9号民事判决及石家庄市中级人民法院（2010）石民一初字第00024号民事判决；
二、河北鑫泰房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付石家庄双鸽食品有限责任公司人民币45739150元及自2010年6月21日起至判决履行完毕止的中国人民银行同期贷款利息；
三、驳回石家庄双鸽食品有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费427967元、鉴定评估费用720000元，共计1147967元，由石家庄双鸽食品有限责任公司负担459186元，由河北鑫泰房地产开发有限公司负担688781元；二审案件受理费377966元，由石家庄双鸽食品有限责任公司负担151186元，由河北鑫泰房地产开发有限公司负担226780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
代理审判员 王 倩
代理审判员 郎立惠
二〇一六年六月三十日
书 记 员 米志峰