江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0982民初915号
原告：董如华，男，1967年12月26日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：黄荣杰（特别授权），盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。
被告：葛金祥，男，1959年9月14日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
被告练小琴，女，1984年10月4日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：葛金祥（练小琴公公），男，1959年9月14日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
被告：江苏现代永昌建设有限公司，信用代码913209827174476002，住所地盐城市大丰高新技术区五一路1号。
被告葛金祥、江苏现代永昌建设有限公司共同委托诉讼代理人：刘应华（特别授权），盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
原告董如华与被告葛金祥、练小琴、江苏现代永昌建设有限公司（以下简称现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案受理后，依法由审判员姜安国适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董如华及其委托诉讼代理人黄荣杰、被告葛金祥本人及其与现代公司共同的委托诉讼代理人刘应华到庭参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序，由审判员姜安国担任审判长，与人民陪审员李兵、王林锋组成合议庭，适用普通程序审理，原告董如华及其委托诉讼代理人黄荣杰、被告葛金祥、练小琴及现代公司共同的委托诉讼代理人刘应华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告董如华向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告葛金祥、练小琴共同偿还原告挖土工程款397300元；2.被告永昌公司对葛金祥、练小琴的还款义务承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年期间，被告葛金祥、练小琴合伙借用被告现代公司的资质承包了鸿邦建筑工程和鹏辉建筑工程，在对工程的基础进行施工过程中，被告葛金祥雇佣原告董如华的挖机进行挖土。2013年1月22日，经结账被告葛金祥尚欠原告挖土工程工资397300元，由被告练小琴向原告出具了欠款凭证一份，被告葛金祥、练小琴、现代公司均未能偿还拖欠的工程款。葛金祥生一子，练小琴是葛金祥的儿媳妇，他们共同生活，以家庭共同出资，承建了鸿邦工程和鹏辉工程，葛金祥与练小琴在本案中是合伙关系。原告在起诉中主张就是鸿邦工程与鹏辉工程的工程款，原告向法庭提供的欠款凭条中在备注一栏也可以看出原告所主张的工程款是鸿邦工程与鹏辉工程的。“欠款凭证”备注是练小琴写的，证明人是顾会计，顾会计是葛金祥后面专门负责扎账的，练小琴是葛金祥后面的现金会计。练小琴以前没有出过条子给我，我在她手上拿过钱，是葛金祥让我向她拿的。葛金祥、练小琴、顾会计三人是合伙。
被告葛金祥辩称，2013年1月22日的欠款凭证确为练小琴作为葛金祥的工程施工材料员、资料员代表葛金祥出具给原告的，该欠款凭证是对原告施工的新丰园融工程公司工程、港口城通国际工程、龙堤一农户自住房工程、辉丰农药公司工程、港口人才公寓工程、大丰鸿邦新能源有限公司内外明沟工程、回填土工程、厂区道路工程及出售鸿邦公司围墙出售专款及围墙工程相应的土方、碎砖等工程款的结算。上述部分工程均由葛金祥个人与对应的建设单位或业主签订合同，承包施工，直接结算，与现代公司没有任何关联。鸿邦公司相应工程也不包含在现代公司与鸿邦公司签订的合同范围之内，练小琴仅仅是葛金祥聘用的材料员和资料员，其出具欠款凭证的行为是职务行为，与练小琴无关。关于397300元欠款，葛金祥在出具欠款凭证之后已经归还了大部分欠款，尚欠部分愿意分期尽快归还。欠款凭证下部所列鹏辉公司4#、5#厂房碎砖的铺设、整平、压实确实是承包给董如华施工的，原告未能按要求施工，偷工减料，合同约定压实后碎砖13公分厚，经检测仅有6-8公分且现已开裂，故至今未予结算。原告陈述葛金祥、练小琴是合伙人的关系无事实依据。原告陈述“欠款凭证”所列的款项为鸿邦工程与鹏辉工程所欠的工程款不予认可，因为该欠款凭证系原告在葛金祥所承包的包括城通国际等六项工程中的相关工程款的总结算，不包含鹏辉、鸿邦工程。
被告练小琴辩称，被告练小琴是葛金祥聘用的工作人员，其行为不属于原告所诉称的合伙，是葛金祥的工作人员，出具案涉欠款凭证为职务行为，法律责任应当由葛金祥承担。
被告现代公司辩称，案涉工程新丰园融工程公司的工程、港口城通国际工程、龙堤农户自住房工程、辉丰农药公司工程、港口人才公寓、大丰鸿邦新能源内外明沟、回填土、碎砖围墙等工程都是葛金祥个人与建设方签订的协议，承包的工程，与现代公司无关。不包括鹏辉工程，本案中原告也没有主张鹏辉工程的工程款。工程款与被告现代公司没有任何关联，非现代公司承包施工，也不属于他人挂靠现代公司承包施工的范围，请求驳回对现代公司的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，提交下列证据：
1.2013年1月22日被告练小琴向原告董如华出具的“欠款凭证”一张，证明葛金祥、练小琴借用现代公司的资质承包鸿邦工程和鹏辉工程期间尚欠原告挖机施工工资397300元，该款项中不包括鹏辉工程4-5#车间路基和鸿邦储土。原告在帮助葛金祥承包的鹏辉工程和鸿邦工程进行施工之外，确实在此之前帮助过葛金祥在其他零碎工程上进行过施工，但工程量较小，工程结束后，葛金祥已经与原告结清了所有的工程款，2013年1月22日，由练小琴向原告出具的397300元的欠款凭证，凭证上的款项全部是鹏辉工程和鸿邦工程的工程款，不涉及到其他工程，从该凭证的下方备注的内容也可以看出所欠款项系鹏辉和鸿邦工程的，在该工程上施工的其他项目有关的账目结清后，累计差欠的金额为397300元，另有鹏辉4-5#车间的路基和鸿邦的购土，当时尚未进行结算，因此397300元的工程欠款，现代公司应当承担连带偿还责任。
2.2013年9月17日，被告葛金祥与原告董如华补签的鹏辉机械制造大丰有限公司1#-5#厂房施工合同，这个合同是双方工程结束后补签的。这份合同上包含的所有对应的工程款，不在2013年1月22日的欠款凭证中。证明被告葛金祥、练小琴借用现代公司的建筑资质承建了鹏辉公司1#-5#厂房的地坪工程。欠款凭证当中的欠款不包含鸿邦所有的回填土，厂房基础、路道的所有土方，还有围墙的土方。现代公司对工程欠款应承担连带责任。另外说明一下，葛金祥借用现代公司的建筑资格，承包了鹏辉和鸿邦的建筑工程，后因鹏辉和鸿邦未能及时给付工程款，葛金祥以现代公司的名义已分别向人民法院提起诉讼，鹏辉的有关资产已根据现代公司的申请被法院拍卖还债，而葛金祥和原告的欠款就是发生在这两个工程上，因此现代公司将建筑资质出借给葛金祥个人，违反了法律规定，现代公司依法应当对葛金祥拖欠的工程款承担连带偿还责任。葛金祥与原告签订的书面合同也能证实，葛金祥确实是将鹏辉工程上的相关建设项目承包给了原告。
被告葛金祥对原告所举证据质证意见如下：1.对欠款凭证真实性、合法性、关联性无异议，截止2013年1月22日累计结欠原告工程款397300元；2.施工合同为原告与被告葛金祥所签，没有异议，但该部分工程价款在欠款凭证当中没有明确的指向，故不能证明欠款凭证当中所对应的该部分工程款的数额，又在上次庭审当中，就该欠条上面所欠工程款并非鹏辉工程的单一工程款，而是包括了新丰源融公司工程、港口人才公寓工程、辉丰农药厂工程、城通国际工程等多项工程所欠工程款的汇总，因此该欠条和载明的397300元工程款并不与现代公司所承包施工的鹏辉工程有直接关联，该份施工合同也不能证明欠款凭证所载明的397300元应当由被告现代公司承担连带给付责任。
被告现代公司对原告所举证据质证意见如下：欠款凭证所列欠款与被告现代公司没有关联，不能体现为原告诉称的鸿邦建设工程和鹏辉建设工程的由现代公司所承包的部分的建设工程价款。
被告练小琴对原告所举证据质证意见同被告葛金祥与现代公司。
被告葛金祥向法庭提交了下列证据：
第一组：2012年2月30日葛金祥个人与鸿邦公司签订的鸿邦公司围墙工程施工协议书，2012年6月30日葛金祥个人与鸿邦公司签订的内外明沟工程施工协议书，2012年7月26日葛金祥个人与鸿邦公司签订的厂区内所有道路工程施工协议书，2012年11月6日葛金祥个人与鸿邦公司签订的建设工程所有回填土工程施工协议书，证明的事实是原告在鸿邦公司所施工的工程为葛金祥个人所承包，与现代公司没有关联。提交协议书原件和复印件，由法庭核实和质证后收回原件。
第二组：自2013年1月22日后，葛金祥向原告付款的一组凭证，分别是2013年1月24日、2013年1月27日、2013年2月6日、2013年2月9日、2013年9月4日、2013年10月20日、2014年1月29日，该7次付款数额为339000元，要说明的是该7次还款的相关凭证已经在简易程序中经原告证人周某予以了确认。没有董如华签字的部分，其付条上所写的文字内容均为董如华的代理人即证人周某所写。周某是董如华的外甥，原告在向法庭主张证人证明事实时，明确了周某具有董如华施工工程的组织施工、现场管理、挖机加油、记账结账，证人周某也重复陈述了他在董如华工程上的身份，为管理现场、负责加油以及记账结账。以2014年1月29日的70000元付款凭证为例，除去打印部分，手写部分均为周某所写。举出该组证据的证明目的，是该组证据记载的付款数额为欠款凭证上总额的已付款部分。
原告对被告葛金祥所举证据的质证意见：
对被告葛金祥提供的四份协议书的真实性没有异议。但对与本案的关联性有异议。鸿邦公司的建筑工程因差欠工程款，现代公司在2015年已向人民法院提起诉讼，法院判决所有的工程欠款均由鸿邦公司支付给现代公司，其中包括葛金祥施工的所有工程项目，因此这些协议书形式上是葛金祥与鸿邦公司签订的，实际上是鸿邦公司与现代公司签订的。在这些协议书签订之前，鸿邦公司已经与现代公司签订了一份总的施工合同书。
对葛金祥提供的7份付款凭证的真实性没有异议，但这7份付款凭证中有5份凭证均是葛金祥单方制作的付款凭证，原告董如华没有在付款凭证上签字，也没有收到这5张付款凭证载明的相关款项，与本案没有关联性。第一笔5000元是2013年1月22日之前的付取的款项，而且该款项也不在案涉工程上。另外有3张承兑汇票50000元，是原告付取的帮助葛金祥在辉丰工程上的工程款，也与案涉工程无关。其他款项原告没有收到。董如华付取的5000元是在2013年1月22日之前，是在大丰港港口由葛金祥负责承包的其他工程的工程款，2013年9月4日确实收到了葛金祥三张承兑汇票计50000元，但这50000元是葛金祥给付的辉丰工程的工程款，与本案不具有关联性。被告所主张的290000元款项中，董如华实际收到55000元。周某确实是董如华委派在相关工程上的管理人员，只要确实是周某向葛金祥签字领款的，董如华全部认账，而葛金祥向法庭提交的7张付款凭证，周某庭审中仅承认这几张凭条有关内容是他填写的，并没有承认几张凭条上载明的工程款已经由周某付取。因此葛金祥提供的这一组证据不能证明董如华已经收到290000元。
证人周某出庭作证：我只负责打单子，钱我没有拿。当时是练小琴让我打的单子，单子全是葛金祥家的。7张单子我都没有拿钱。
根据双方的陈述和无争议的证据，本院认定以下事实：葛金祥借用现代公司资质承包了鹏辉工程和鸿邦工程施工。原告受雇于葛金祥在工程上参与了施工。2013年1月22日结算后，葛金祥欠原告工程款397000元。
双方主要争议：案涉工程款是否为葛金祥借用现代公司资质承包的工程所欠？练小琴以今欠人名义出具欠款凭证的行为如何定性？
本院认为，被告葛金祥认可结欠原告董如华的挖机施工工程款397300元，双方无争议，被告葛金祥应当给付原告董如华。被告葛金祥借用被告现代公司的资质承包了鸿邦建筑工程和鹏辉建筑工程，有原告和被告的陈述，本院生效裁判文书确认了以下事实：2011年8月13日，鹏辉公司作为发包人与现代公司签订建设工程施工合同，约定将鹏辉公司1、2、3、4、5号厂房及附属工程、道路承包给现代公司施工。2013年11月12日，现代公司承建的4、5号厂房竣工验收合格。现代公司对鹏辉公司4、5号厂房及附属工程、道路享有优先受偿权，且其已经根据法院生效裁定以拍卖保留价754万元受让上述财产，并取得相应物权。原告参与了葛金祥承包的多项工程的施工，练小琴出具的欠款凭证并未明确欠款均为鹏辉工程、鸿邦工程的工程款，原告的陈述、欠款凭证、法院生效裁判等证据不足以证明原告所诉工程款397000元全部为葛金祥借用现代公司资质承包的工程施工所欠，或者其中多少为葛金祥借用现代公司资质承包的工程施工所欠，故原告要求现代公司承担连带责任的请求，本院不予支持。原告所诉练小琴为工程承包的合伙人，被告否认，原告未能向法庭提交证据证实，本院不予认定。原告知道练小琴为葛金祥儿媳，在工地负责财务，以往受葛金祥指示从练小琴处付过款，练小琴以欠款人名义出具欠款凭证的行为，应认定为代理行为，其后果应由葛金祥承担。原告要求练小琴共同承担给付责任的请求证据不足，本院不予支持。被告葛金祥辩称已经由原告外甥支取了部分款项，原告不予认可，葛金祥此辩解证据也不足，本院也不予认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，判决如下：
一、被告葛金祥于本判决生效后10日内偿还原告董如华397300元。
二、驳回原告董如华其他诉讼请求。
案件受理费7260元，诉讼保全费2620元，合计9880元，由被告葛金祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 姜安国
人民陪审员 王林锋
人民陪审员 李 兵
二〇一七年十二月十日
法官 助理 丁 慧
书 记 员 王 正
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。