吉林省通化县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通行初字第3号
原告卢方久，男，汉族，住通化市。
被告通化县公安局。住所地通化县快大茂镇同德路****号。
法定代表人王海峰，局长。
委托代理人于言琦，通化县公安局治安大队，代理权限：一般代理，代为参加诉讼，代收法律文书。
委托代理人吴强，通化县公安局治安大队，代理权限：一般代理，代为参加诉讼，代收法律文书。
第三人全城苇，男，朝鲜族，住通化县。（现赴韩国劳务）
委托代理人荀世福，男，满族，代理权限：特别授权，代为参加庭审、取证、举证质证、辩论、和解、调解、代收法律文书。
原告卢方久因不服被告通化县公安局治安行政处罚一案，于2015年2月28日向本院提起诉讼，本院同日立案受理。因全城苇与本案有利害关系，本院追加全城苇为本案第三人。于2015年3月12日向被告送达了起诉书副本、应诉通知书及合议庭组成人员告知书等法律文书。由审判员刘忠大担任审判长、审判员郝文、张善华依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案，原告卢方久及第三人全城苇委托代理人荀世福到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告通化县公安局于2014年12月10日，作出通县公（快）行决字【2014】第120号行政处罚决定书。认定事实为2014年11月10日9时许，快大茂镇居民全城苇在通化县法院三楼办公室内，因为卢方久让全城苇宽限自己的妹夫王玉华腾迁房子期限一事与全城苇发生口角，后卢方久用手抓全城苇的衣领，将全城苇的脖子抓伤。经通化县公安司法鉴定中心鉴定，全城苇所受损伤为轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予违法行为人卢方久行政拘留五日并处罚款人民币贰佰元整的处罚。被告通化县公安局在法定期限内向本院提供证明其作出原行政决定的相关证据：
1，受案登记表，用以证明该案系依据程序规定经办案部门负责人批准受案。
2，申请延长办案期限审批表，用以证明该案未在法定期限内办结，经局长审批依法延长办案期限。
3，公安行政处罚告知笔录，证明对原告进行行政处罚前履行了告知程序。
4，呈请公安行政处罚审批表，证明该案经法制机构审核同意，提交局长审批决定。
5，行政处罚决定书，证明本局对原告已经作出了行政处罚的具体行政行为，并送达给了原告。
6，送达回执，证明对原告的处罚决定已送达给受害人全城苇。
7，吉林省代收罚款专用票据，证明原告已经缴纳了罚款。
8，行政拘留回执，证明未对原告执行行政拘留处罚。
9，呈请暂缓执行行政拘留审批表，证明对暂缓执行行政拘留是经法制机构审核同意，提交局长审批决定。
10，暂缓执行行政拘留决定书，证明对原告作出暂缓执行行政拘留决定的具体行政行为，并送达给了原告。
11，担保人保证书，证明对原告暂缓执行行政拘留，原告依法提供了担保人。
12,11月17日、12月8日、12月9日、12月11日询问卢方久笔录四份及12月4日卢方久本人写的“我的说明”一份，证明（1）案件事实经过及个人辩解（2）行政处罚告知及行政处罚的时间和内容。
13,询问全城苇笔录四份，证明案件的事实经过及脖子下面的伤是卢方久造成的。
14，询问吴敬波笔录一份、询问王政鑫笔录一份，证明原告卢方久在通化县法院办公室抓全城苇前胸衣服的事实情况。
15,询问于言来笔录，证明其看见一男子脖子受伤，给其照相的事实。
16，鉴定文书、伤情照片，证明全城苇受伤程度的事实及受伤情况。
17，卢方久书写说明一份，证明签订意见通知书收到时间为2014年12月11日，并有办案民警签字。
18，卢方久书写申请书二份，证明原告提出申请行政复议的事实及提出申请暂缓执行行政拘留的事实。
19，前科劣迹证明、户籍信息，证明原告的前科劣迹情况和原告身份情况。
原告诉称，2014年11月10日9时许，原告因亲属财产被执行一案，受亲属委托在通化县人民法院与执行申请人全城苇进行协商，协商过程中，第三人全城苇对原告破口大骂，原告上前抓住其胸前衣服论理，后被他人拉开。全城苇离开后，事隔三小时后向公安机关报案，并通过自行拍照提供照片进行伤情鉴定，有关部门鉴定为轻微伤。2014年12月11日，被告向原告送达行政处罚决定书，原告认为被告作出的处罚根据的事实错误，适用法律不当，超越职权，请求撤销通化县公安局作出的通化县公（快）行决定字【2014】第120号行政处罚决定书。原告为证明自己的主张向法院提供证据一份：
询问笔录一份，证明被告执法人员对其询问时只有一人，属违法办案。
第三人全城苇委托代理人荀世福未提交答辩意见。
庭审时本院向原告卢方久出示2015年6月5日通化县公安局作出的通县公（快）字撤决字【2015】第1号撤销行政处罚决定书，告之被告已撤销通化县公（快）行决字【2014】第120号公安行政处罚决定书，改变其行政行为。但原告仍坚持不撤诉。
经庭审质证，原告对被告提供的证据提出以下质证意见：
1，对被告通化县公安局行政执法主体资格及权限有异议。因为该案件发生在法院主持的执行调解过程中，应由法院采取相应强制措施。
2,2014年11月17日公安局对我进行询问有异议，是一个人对我进行调查。
3,2014年12月9日公安局询问全城苇的询问笔录有异议，2014年12月8日已经决定对我进行处罚（告知），为什么还取他笔录。
4,2014年11月10日公安局询问全城苇的询问笔录有异议：这份笔录中记录的情况与事实不符，（1）“他说我掐他脖子了，但事实我没有掐他”（2）打仗时间不对是上午10点而不是9点。
5，司法签定不合法：（1）应该由司法鉴定所进行鉴定，而不是由公安局自行进行鉴定。（2）伤后没有到医院诊治，也没有医院提供的医疗文书和医疗费用。（3）这个照片是全城苇自己照的，不是公安局办案人员照的相片。而且这个照片伤处没有比例尺，怎么能验证伤口面积及深度。（4）做活体检验时，没有描述颈部有伤痕，只是全城苇自述颈部疼痛。（5）全城苇自己照的相片公安局直接采纳，是否合法。综上所述，这个鉴定意见不合法。
6，对公安局询问吴敬波、王政鑫、于言来的笔录无异议，但公安局有诱供的嫌疑，如吴敬波、王政鑫、于言来已经描述了具体案件过程，没有提到我掐全城苇的情况，但公安局办案人员仍提醒证人“是否看到卢方久掐全城苇的脖子”。王政鑫笔录是三页，现在只提供二页。
7，对公安执法程序有异议，1，对立案登记表中记录全城苇的出生年月日记录是2014年11月10日，时间有误。民警受案是2014年11月10日，领导审批是2014年12月10日，这个时间是否合法；对报案内容有异议只是说我抓全城苇衣领，没有说掐的事。延长审批是2014年12月9日，我认为当时还没有立案呢，提前延长办案时间，如此简单的案子为什么要延长。2，对告知书的日期是在2014年12月8日，当时还没有立案，怎么就处罚书就出来了。3，对处罚审批表有异议，2014年12月10日受理的，2014年12月10日就下达了处罚审批表，这个合法不。4，对这个鉴定意见通知书有异议，我认为我这个是行政案件，为什么按照刑事案件来处理，他们违法。并且我后来查了规定，没有他说的内容。当时这个鉴定没有给我看过，并且也没有告诉我相关的救济途径，剥夺了我申请重新鉴定的权利。2014年12月9日我到分局看到了鉴定书，但是没给我。鉴定意见的通知书上的落款11月19日是假的，我没有签字，这天也没有找我，因为我12月11日还找人去要这个意见书。
第三人委托代理人荀世福对通化县公安局和原告卢方久提供的证据未发表质证意见。
针对被告通化县公安局对卢方久行政处罚提供相关证据，本院评判如下：
一、程序方面：
1、从受案登记表上看：受案是2014年11月10日，受案审批时间2014年12月10日，并有受案部门负责人签字。鉴定意见通知书的时间是2014年12月9日，公安行政处罚告知书的时间为2014年11月17日，鉴定意见书的时间为2014年12月8日；呈请延长办案期限审批的时间是2014年12月9日。这三份法律文书均在2014年12月10日正式受案之前，违反办案正常程序。
2、依据《公安机关办理行政案件程序规定》第81条2款规定“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日五日内将鉴定意见复印件送到违法嫌疑人和被害人”，2014年11月18日被告将签定意见通知书送达给被害人全城苇，可见公安机关办案单位在11月18日前已收到鉴定文书，故应在2014年11月23日之前送达给原告卢方久。但从公安卷宗原告卢方久证明可证实，送达给原告卢方久鉴定意见通知书的时间为2014年12月11日，违反法定程序。
3、2014年12月8日，被告办案民警一个人取的卢方久笔录，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第三十九条，关于公安机关调查取证时，人民警察不得少于2人，并表明执法身份的规定，此证据取得程序不合法。
二、实体方面：
鉴定文书是定案的主要证据，通公（通）鉴（伤）字【2014】182号法医学人体损伤程度鉴定书，仅依据全城苇在照相馆拍摄的颈部损伤照片两张，且受伤处没有刻度尺，凭主观判断就认定全城苇伤部挫伤面积2.0平方厘米以上，缺乏科学依据，证据不充分，本院不予采纳。
三、适用法律方面：
本案是行政案件，应以《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理法》和《公安机关办理行政案件程序规定》为法律依据，而本案签定意见书送达引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条进行送达，故适用法律错误。
综上所述结合原告质证意见，以下证据予以确认：
1、2014年11月17日、2014年12月9日、2014年12月11日询问卢方久笔录及说明；
2、询问吴敬波、王政鑫笔录；
3、询问于言来笔录；
4、原告卢方久提供的2014年12月8日询问原告笔录。
经审理查明，2014年11月10日，原告因亲属财产被执行一案，受亲属委托在通化县人民法院与第三人全城苇进行协商，在协商过程中，二人发生口角，原告上前抓住全城苇前胸衣服论理，后被他人拉开。当日11时，第三人全城苇到快大茂镇团结广场爱神照相馆对其脖子上伤痕进行了拍照。12时20分到通化县公安局快大派出所报案。被告通化县公安局于2014年12月10日作出通公（快）行决字【2014】第120号行政处罚决定，于同月11日送达给原告卢方久，被告通化县公安局未立即实施拘留，但原告卢方久已缴纳了200元的罚款，在本案诉讼过程中，被告通化县公安局于2015年6月5日撤销通县公（快）行决字【2014】第120号行政处罚决定。
本院认为：被告通化县公安局2014年12月10日作出通公（快）行决字2014】第120号行政处罚决定书程序违法，认定事实主要证据不足，适用法律错误。被告虽已于2015年6月5日撤销通县公（快）行决字【2014】第120号行政处罚决定，但原告仍不同意申请撤诉，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十四条第二款第二项之规定，经本院2015年第十次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、确认被告通化县公安局2014年12月10日作出的通公（快）行决字2014】第120号行政处罚决定违法。
二、案件受理费50元，由被告通化县公安局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审判长 刘忠大
审判员 郝 文
审判员 张善华
二〇一五年七月二十九日
书记员 石恩源