云南省泸西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民二初字第222号
原告郝xx，男，1964年2月5日生，汉族，农民。
委托代理人杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理�梁小龙，云南望达律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被告张x（曾用名张x1），男，1982年6月10日生，汉族，居民。
委托代理人任静德，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托代理人马建宁，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
第三人段xx，男，1962年8月15日生，汉族，居民。（未到庭）
原告郝xx诉被告张x、第三人段xx合伙协议纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭进行了审理。原告郝仁德及其委托代理人杨玉光、梁小龙、被告张x的委托代理人任静德、马建宁到庭参加诉讼，第三人段xx经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告郝xx诉称，2012年，被告张x挂靠云南大红地建筑有限公司向泸西县国土资源局承包泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段的工程，被告承包工程后，通过第三人段xx找到原告，双方商议达成头口约定，该工程由原告具体负责垫资完成，被告张x负责工程的协调，工程完工后，泸西县国土资源局应付的工程款扣除原告垫付的工程支出款后，剩余的盈余由原告与被告平均分配。尔后，原告组织施工人员及机械设备按照泸西县国土资源局的要求进行施工，原、被告共同指定段xx作为工程项目支出的会计负责对工程支出的项目进行记账。2013年8月，工程完工后，经泸西县国土资源局验收合格，云南大红地建筑有限公司与泸西县国土资源局对工程进行了收方结算，经结算工程款为2686305.61元，滑坡修复的工程款为12038.19元，总的工程款为2698638.42元。原告完成工程支出的所有单据原件均�到第三人段xx处，段xx统计后告知原告，原告共计垫资2294053.19元。被告张x向原告给付工程款145万元，尚有原告垫付的工程款844053.19元未给付。按照原、被告双方的口头约定，剩余的盈余两人平均分配，该工程扣除原告垫资款后，盈余的工程款为404585.23元，被告应分给原告工程盈余款202292.62元。
综上，原告与被告达成共同完成第九标段工程的合伙协议后，原告已经按照约定进行了垫资，而且该工程已经验收合格，并进行了结算。被告理应按照双方约定先补给其工程垫资款，再对工程盈余款进行平均分配。为此，原告向法院提起诉讼，请求法院判决：一、被告给付原告工程垫资款844053.19元及工程盈余款202292.62元，合计1046345.81元；二、被告向原告支付自2013年10月起逾期给付原告工程款69万元的利息（按年利率5.6%计算至付清该款为止）；三、由被告承担本案诉讼费。
被告张x辩称，在泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段工程施工中，原、被告之间是合作关系。原告诉称第九标段的工程款2698638.42元只是竣工结算金额，工程款最终要以审计后的工程款金额支付。现在审计结果还不清楚，应支付的工程款金额还不确定。原、被告之间对双方合作完成的第九标段工程尚未进行工程量的结算，双方的账务还未清算出来。第九标段工程现在还未经过验收，工程是否合格还不清楚。现在，泸西县国土资源局向云南大红地建筑公司支付第九标段工程的工程款2140000元，被告需要向云南大红地建筑公司支付工程款的14%作税金和管理费，该费用应在工程款里予以扣减。综上，原、被告双方合作的第九标段工程事务未完成，工程帐务未清算，原告此时提起诉讼不合时宜，其诉请法院不应支持，�求法院依法驳回原告的全部诉求。
第三人段xx未作陈述。
综合原、被告的诉辩主张，本院确认本案争议焦点为：
1．原、被告之间的合伙关系是否成立？
2．原告的诉讼请求是否应当支持？
原告郝xx为证明其诉讼主张，向本院提供下列证据：
1.郝xx身份证复印件一份，欲证明原告的自然身份情况及诉讼主体资格；
2.郝xx、张x、段xx的谈话录音一份，欲证明原告与被告合伙完成第九标段工程，工程的支出资金由原告垫付，盈余款由原告与被告均等分配；
3.对杨xx、孙x2、孙xx的调查笔录各一份，欲证明第九标段工程系原告完成施工，工程款系原告垫付，其已向下属的施工队付清了工程款，在施工期间的会计系段xx；
4.泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段工程竣工结算表复印件一份，欲证明第九标段工程经泸西县国土资源局验收合格，结算的工程款为2698638.42元；
5.泸西县白水镇直邑土地整理项目第九标段工程支出费用明细表一（共6页）及会计记账复印件一份（共9页），欲证明原告完成第九标段工程垫付的部分工程款在段xx处现金记账部分为1258066.94元；
6.泸西县白水镇直邑土地整理项目第九标段工程支出费用明细表二（共1页）及费用报销清单复印件一份（共20张），欲证明原告完成第九标段工程垫付的部分工程款在段xx处报销费用记账部分金额为968458.8元。
上述证据，经被告方质证认为：对1号证据无异议；对2号证据的合法性、真实性不认可，录音未经对方同意私自录音，录音内容不连贯，部分内容不真实，其证据来源不合法的，请求法庭排除该证据；对3号证据的三性及证明目的不�可，被调查人应该到庭接受质询，对于今天到庭的杨xx，原告没有申请证人出庭作证，不予质证；对4号证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不认可，该结算是云南大红地建筑有限公司和泸西县国土资源局的竣工结算，不是原、被告之间的结算；对5号、6号证据的真实性无法判定，没有原、被告的签字，不是合法的记账凭证，不是有效的证据，不能证明其证明目的。
被告张x对其辩称主张，向本院提供下列证据：
1.《施工合同》复印件一份，欲证明2012年11月3日，泸西县国土资源局与云南大红地建筑有限公司签订《施工合同》，约定由云南大红地建筑有限公司对泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段进行施工；
2.责任书一份，欲证明2013年3月，云南大红地建筑有限公司与张x签订《责任书》，由张x成立项目部，独立核算，自负盈亏，同时云南大红地建筑有限公司按照建设工程结算总价的14%计提税金、收取管理费；
3.项目资金付款审批单一份（共5页），欲证明截止2015年6月1日，泸西县国土资源局累计向云南大红地建筑有限公司支付项目工程款214万元。
上述证据，经原告方质证认为：对1号证据的真实性、合法性无异议，在关联性上，云南大红地建筑有限公司是施工主体，但该工程的实际施工人是原告，对证明目的不认可；对2号证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该责任书不符合现行法律的规定；对3号证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但有三张收款人处的身份信息，身份证号是原告郝xx的，说明该工程是原告郝xx施工的。
为查清案件事实，本院依职权：向泸西县国土资源局财务工作人员赵x2、泸西县土地整理�心主任陈x和副主任赵xx作了询问并形成笔录两份；向泸西县国土资源局调取了泸西县白水镇直邑等五个村土地整理开发（补充耕地）项目竣工结算审计报告和审计决定各一份。
上述证据，经原告方质证认为：对赵x2所说的第九标段的工程款已经支付80%没有意见，但该工程款没有支付剩余的20%，不是因为省、州没有验收，而是因为原告与被告存在纠纷，原告反映后没有支付；对陈x、赵xx所说的省、州验收情况，原告不清楚，但该验收不影响工程款的支付，对发包方只面对云南大红地建筑有限公司没有意见，但云南大红地建筑有限公司对被告张x，被告张x再对原告郝xx，不影响本案的工程款的支付，对其所说的工程管理费一般在0.5%-1%没有意见；对泸西县审计局审计报告及审计决定的真实性、关联性、合法性均没有意见，同时，该证据可以证明原告完成的工程已经进入审计阶段，工程已经完工，现发包方未付工程款为506820.75元。经被告方质证认为：对赵x2所说的第九标段的工程款支付情况没有意见；对陈x、赵xx两人所说的工程还没有经省、州级验收的情况无意见，对其所说的工程管理费一般在0.5%-1%，只是其个人意见，不代表被告付大红地公司的就是这个比例，被告跟大红地公司是有合同约定的；对泸西县审计局审计报告及审计决定没有意见，项目工程都要求做工程款审计的。
在双方当事人举证、质证的基础上，本院认证如下：
原告郝xx提供的1-6号证据，经被告质证：对1号证据真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信；对2号证据的真实性、合法性不认可，认为证据来源不合法，录音内容不连贯，录音内容部分不真实，请求法庭排除该证据，本院认为，部分录音内容，如张x陈述双方是合作来做工程以及双方对工程的资金开支、工程量有争议，段xx陈述他只是对郝xx交来的单子做帐等内容与当事人的庭审陈述相符，该部分录音内容本院应予采信；对3号证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，对4号证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不认可，本院认为，杨xx陈述其为郝xx在第九标段工程工地上进行测量和管理工作，现工程已经泸西县国土资源局收方结算，郝xx已支付清其工资，与孙x2、孙xx陈述其二人从郝xx处分包部分排水沟、挡墙、路沿石的石方工程做，郝xx工地上的管理人是杨xx，郝xx现已支付清其工资等情况相互吻合，而且，3号证据与4号证据能相互印证郝xx对第九标段工程进行了实际施工，并作为施工单位代表参加了第九标段工程的竣工结算，现郝xx已结清其下属施工队的工资，对该部分证明内容，本院予以�信；对5号、6号证据的真实性、合法性及证明目的不认可，本院认为，原告提供的5号、6号证据系其单方做帐，支出凭证无原、被告签字，现原、被告双方对资金支出存有争议，对该证据材料，本院不予采信。
被告张x提供的1-3号证据，经原告质证：对1号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；对2号证据的真实性、合法性、关联性有异议，本院认为，泸西县国土资源局作为发包方与承包方云南大红地建筑有限公司于2012年11月3日签订了《施工合同》，约定由云南大红地建筑有限公司对泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段进行施工，《施工合同》签订后，云南大红地建筑有限公司与张x签订《责任书》，由张x成立项目部对第九标段进行施工，后原、被告双方口头协商合�来做第九标段工程，故该证据材料本院予以采信；对3号证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。
本院依职权向赵x2、陈x和赵xx所作的询问笔录及调取的竣工结算审计报告和审计决定，经原、被告双方质证：原、被告对赵x2所说的第九标段的工程款支付情况没有意见，本院对赵x2所说的工程款已支付80%予以采信；原告对陈x、赵xx所说的省、州验收情况认为不清楚，被告对陈x、赵xx所说的工程还没有经省、州级验收的情况无意见，本院对陈x、赵xx所说的工程还没有经省、州级验收予以采信；原、被告对竣工结算审计报告和审计决定的真实性、合法性、关联性均没有意见，本院予以采信。
根据庭审、举证、质证和认证，本院确认本案事实如下：
2012年11月3日，泸西县国土资源局与云南大红地建筑有限公司签订《红河州国�资源部门2012年度农村土地整治项目工程施工合同》，约定由云南大红地建筑有限公司对泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段进行施工，工程内容为田间道路、农田水利，承包方式为施工总承包（即包工、包料、包工程质量、进度、安全）。施工合同签订后，云南大红地建筑有限公司与张x于2013年3月签订《泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段责任书》，由张x成立项目部对第九标段进行施工，项目资金实行独立核算、自负盈亏。经原、被告商议决定双方合作完成第九标段工程，并口头约定第九标段工程由原告郝xx负责具体施工。随后，原告郝xx组织施工人员及机械设备按照泸西县国土资源局的要求对第九标段工程进行施工。工程竣工后，2013年8月10日，经业主单位（泸西县国土资源局）、监理单位（�南锐尔建设监理有限公司）、施工单位（云南大红地建筑有限公司）三方进行竣工结算，泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段工程款为2686305.61元，滑坡修复的工程款为12038.19元。截止2014年6月16日，泸西县国土资源局分五次累计向云南大红地建筑有限公司支付第九标段项目工程款214万元，被告张x付给原告郝xx工程款145万元。后原告郝xx向被告张x主张其在第九标段工程的施工中共计支出资金2294053.19元，扣除被告张x给付的工程款145万元，其自行垫付资金为844053.19元，要求被告张x给付其垫付资金844053.19元及工程盈余款202292.62元无果成讼。
另查明，泸西县白水镇直邑等五个村土地整理开发（补充耕地）项目竣工结算经泸西县审计局审计核实，第九标段多计工程施工费用39484.86元，工程款已付2140000元，尚欠506820.75元。由于泸西县白水镇直邑等五个村土地整理开发（补充耕地）项目未经省、州验收，故尚欠工程款506820.75元需待验收合格后按合同约定再行支付。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定合作共同完成泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段工程，并且原告已按约定组织施工人员及机械设备完成了具体施工任务，具备了个人合伙的条件，原、被告之间的合伙关系成立。合伙关系终止时，合伙人应对合伙的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出公平合理的分配。本案中，原、被告双方共同完成的泸西县白水镇直邑等（5个）村土地整理开发（补充耕地）项目第九标段工程，虽经发包方、监理方、施工方进行了竣工结算，但未经验收，尚欠工程款506820.75元也未支付。而且，由于原、被告帐目管理不规范，双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算。本院认为，原、被告双方的合伙事务未完成，合伙帐目未清算，原告诉请的支出资金及盈余款无法确定，其诉请缺乏事实根据和法律依据，对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
驳回原告郝xx的诉讼请求。
案件受理费14710元，由原告郝xx承担。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍�付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 丁桂香
代理审判员 陈 琳
人民陪审员 雷 华
二〇一五年十二月三日
书 记 员 马代艳