广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第275号
上诉人（一审被告）周秋余，居民。
委托代理人王顺儒，广西浦顺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）钦州市永欣房地产开发有限公司，住所地钦州市钦北区富民路6号。
法定代表人孙元隆，执行董事。
委托代理人张湘东，广西论证律师事务所律师。
委托代理人黄运清，广西政大律师事务所律师。
上诉人周秋余因商品房预售合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2013）钦北民初字第1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人周秋余与委托代理人王顺儒，被上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司（以下简称永欣公司）的委托代理人张湘东、黄运清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年12月3日，原、被告签订一份《商铺定购协议书》约定，原告将位于钦州市富民路永欣●时代宝弟C-102（71.25平方米）、103（68.32平方米）、105（68.32平方米）、C-202（417.81平方米）号商铺以928.933万元价格出卖给被告，并附赠送C01（42.03平方米）、02（42.03平方米）储物间，被告付款方式为：签订协议书时交付300万作为购买定金，2012年10月1日前交付150万元，2012年12月1日交付150万元，2013年3月30日前交付328.933万元。商铺在协议签订前已经抵押给钦州市农村信用合作联社沙埠信用社，原告承诺被告在付清第三次购房款后对商铺进行解押。办理解押手续后，被告须在2013年3月30日前携带相应材料到原告售楼部交清余款，正式换签《商品房买卖合同》，合同与协议不冲突，价格以协议约定的为准，均具有法律效力，被告不按约定交付商铺款项和办理正式换签手续的视为被告违约，超过约定换签合同或付款时间30个工作日的，原告有权收回订购的房屋另行处理，被告应赔偿原告300万元违约金。被告交付定金后，原告于2012年6月30日将商铺交于被告进行装修，被告要承担商铺的防火责任、安全责任和产生的水电费用，原告需提交商铺所有权等相关证件，无违约情况下，双方不得随意终止或不完全履行协议，否则视为违约，违约方需支付另一方总房款的30%作为违约金。
协议书签订之后，被告即向原告交纳了定金300万元，被告亦将铺面交予被告进行装修。2012年10月16日，被告逾期交纳第二期购房款，原告将律师函发送至被告，声明：双方签订的订购协议依法有效，被告的逾期付款行为已构成违约，收到函后三日内须支付第二期购房款150万元，否则原告将据相关规定执行。后被告依旧没有支付购房款，原告于2012年11月19日将《解除合同通知书》送达被告，通知双方签订的订购协议解除，被告支付的购房定金抵作违约金，不予退还，并要求被告将商铺恢复原状交给原告。由于被告截至2013年11月8日仍未按协议支付余下的购房款，原告遂向一审法院提起诉讼，请求判决被告将钦州市富民路永欣时代宝弟C-102、103、105、C-202号商铺及顶层C01、02储物间恢复原状交返还原告；判决被告将交付的300万元购房定金抵作违约金赔偿给原告；由被告承担诉讼费用。
另查明，原告于2009年12月29日取得了《商品房预售许可证》，原、被告争议的商铺目前由原告实际掌控中。2014年4月23日庭审时被告曾要求增加答辩期间，2014年6月4日，一审法院组织本案当事人进行调解并允许被告进行继续答辩和举证，但被告并没有新的证据向法院提交，由于双方对定金的返还数额争议较大而调解未果。
一审法院审理认为，原、被告签订的《商铺定购协议书》系双方的真实意思表示，根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发公司和买受人签订商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案的当事人签订的《商铺定购协议书》对所出售的商铺的坐落、面积、支付方式等商品房主要核心条款作了约定，符合商品房买卖合同的基本特征，同时，该《商铺定购协议书》又明确约定待被告支付完房款，原告办理解押等手续之后立即才换签商品房买卖合同，且协议书中约定的内容有不少欠缺，其内容、形式、目的均符合预售合同的特征，应为商品房预售合同纠纷，原告主张本案为商品房买卖合同纠纷依据不呯，法院不予采信。《商铺定购协议书》内容不违反法律规定，原告亦依法取得了建设工程许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证等符合预售条件的证明，虽然协议书中双方协商在正式签订商品房买卖合同标明的价格为300万元实际按照协议书的价格928.933万元执行的约定违反了行政法规相关规定的强制性规定，但该条款并不影响协议书其他条款的效力，因此应认定签订的合同合法有效，双方应当按照协议书的内容各自履行自己的义务。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，即“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案中，被告不按协议约定的付款方式进行付款，在2012年6月4日交纳定金款300万元之后至今均没有按照协议约定继续交纳购房款，期间经原告催促拒不继续履行协议义务，双方不能继续履行合同，不能签订商品房买卖合同应归因于被告的过错，应当按照法律关于定金的规定处理。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房售许可证明；（二）故意隐瞒房屋已经抵押的事实证明；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。本案原告显然不存在上述违法情形。由于双方未能签订商品房主买卖合同原因在于被告不按约定交付购房款，被告的行为已构成根本性违约，其作为给付定金的一方，不履行约定的债务，依法无权要求返还其已交付的定金300万元。因而其抗辩主张继续履行合同或者请求原告双倍返还定金没有法律依据，法院不予采纳。因被告构成根本违约，故原告以被告违约为由请求解除《商铺定购协议书》于法有据，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，而根据双方签订的协议书“定购条款”第3条约定，“买受人不按约定的付款方式交付商铺款和办理正式换签《商品房主买卖合同》手续的，一律视为违约。逾期超过双方约定的换签收合同或付款时间30个工作日，出卖方有权收回所订购房屋另行处理，买受人赔偿出卖人300万元违约金”。因此，原告请求被告支持违约金300万元，法院予以支持。
由于原告没有提交证据证明商铺经过装修后的现状及原状的差距及恢复原状的必要性，且商铺现由原告实际控制当中，故原告关于请求被告将涉诉的商铺恢复原状并返还给原告的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。关于被告对商铺进行装修的问题，因被告没有证据证明其实际装修的具体内容（包括未形成附合的装饰装修部分及已形成附合的装饰装修物部分）所花销的费用及可利用价值，对此，被告可与原告另行处理，法院在本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告钦州市永欣房地产开发有限公司与被告周秋余于2012年6月3日签订的《商铺定购协议书》；二、钦州市富民路6号永欣时代宝弟C-102、103、105、C-202号商铺及顶层C01、02储物间归原告钦州市永欣房地产开发有限公司所有；三、被告周秋余支付原告钦州市永欣房地产开发有限公司违约金300万元（该款从被告已交付的定金300万元中予以扣除）；四、驳回原告钦州市永欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
上诉人周秋余不服一审判决，上诉称，双方签订的《商铺定购协议书》属于预约性质，而一审判决认定为商品房预售合同属于认定事实错误。商品房售合同是指商品房预售合同成立之后，房屋并不存在或尚未建成，双方签订商品房售合同之后，将来无须另行签订一个房屋买卖合同，即可以按照商品房售合同的规定直接履行，并办理产权过户登记手续，达到双方的交易目的。一审判决适用法律错误，一方面认定《商铺定购协议书》为预售合同，另一方面却适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条，完全是错误的。另外，一审判决适用《中华人民共和国担保法》第八十九条，却没有适用第九十一条，定金应按合同总额的20%，超出部分不予保护。《商铺定购协议书》为预约合同，以双方正式换签商品房买卖合同为目的，而双方未有签订商品房买卖合同，就不存在上诉人应交付价款的情形，对于上诉人交清购房款后才正式换签商品房买卖合同的约定无效，没有法律约束力。一审判决不确定纠纷的起因，实属不当。一审时上诉人已经提供了两份停工通知，上诉人与被上诉人协商要求提供协助，但被上诉人一直没有提供协助解决，使装修无法进行，上诉人因此而晢停支付张二期房款，上诉人仅仅得到商铺商铺却无法使用，造成上诉人的巨大损失，这才是本案纠纷的直接起因。一审判决认定上诉人周秋余未近期交付第二期房款为根本性违约与事实不符，上诉人第一次所交纳的300万元，被上诉人开收据为“购房款”，证明双方约定的定金条款没有履行；上诉人装修至2012年9月16日，接到钦南区消防大队及建规委的停工通知书，上诉人多次与被上诉人沟通，要求提供相关手续及时复工，但被上诉人没有提供协助，负有不可推卸的责任，因被上诉人今年以来交付的商品房就符合法定条件，上诉人不能对其进行装修使用，上诉人要求办好消防许可证后才支付余下的房款，并不构成违约。一审判决认定本案违约金为300万元，没有事实和法律依据。《商铺定购协议书》中约定有定金及违约金，现被上诉人选择违约金起诉，即使是上诉人违约，延期付款49天交付第二其房款150万元，违约金是否达到300万元？合同法第一百一十四条规定有约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少，因此违约金与损失的数额大体一致，是商品等价交换在法律责任上的体现。最高人民法院关于审理商品房商品房买卖合同适用法律若干问题的解释第十六条、第十七条也有类似规定，因此，本案违约金应为第二期未付房款150万元的49天利息损失，本案违约金的数额显然属于“过分高于”的情形，故一审判决300万元违约金没有事实和法律依据。综上所述，因被上诉人今年以来交付的商品房不符合法定条件，上诉人不能对其进行装修使用，责任应由被上诉人负担，上诉人要求对方提供协助，但被上诉人拒绝协商办理，延期付款不属违约，责任不在上诉人，一审判决认定本案违约金为300万元，属于法律规定的“过分高于”的情形，人民法院应予以调整。
被上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司答辩称，上诉人主张《商铺定购协议书》属预约合同，这一上诉理由不能成立，一审判决认定为商品房预售合同纠纷是完全正确的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房主的认购、订购、预定等协议具有《商品房销售管理办法》第十六条的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同，本案《商铺定购协议书》从形式到内容均符合《商品房销售管理办法》第十六条的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，而不是预约合同。上诉人在一审答辩时就确认本案定购协议属商品房预售合同，现在改称属预约合同，前后矛盾且无事实及法律依据。一审判决适用商品房司法解释第四、第五、第九条规定并无不当，第五条规定具备商品房销售管理办法第十六条的主要内容并收受购房款，应认定为商品房买卖合同。第四条对于交付定金作为商品房买卖合同担保的，按定金规定处理。对于定金的约定，担保法第八十九条与九十一条并不矛盾，作出最高限额规定是出于保护收取定金一方的利益。双方在协议书中约定付清房款才换签正式的购房合同，是交易双方根据实际情况自愿达成的交易条款，没有损害国家及集体利益，是合法有效的，对于实体判决不产生任何影响。为保护抵押权人的利益，担保法规定了抵押物抵押转让，但又同时规定取得抵押权人同意并告知买受人的，依法可以转让。本案中，在签约前已经报经抵押权银行同意，告知了上诉人且在协议书中订明清楚，贷款已经还清解除了抵押，因此，本条约定是完全有效的。本案产生纠纷的根本原因，是上诉人不按协议书约定履行支付购房款义务，不能正常使用商铺的原因，是上诉人单方造成的，城监责令停止装修的原因，是上诉人在装修时擅自改变商铺的外部结构，另外将商铺装修，未有报经消防部门同意，这些问题不属被上诉人所能协调解决事项的义务。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审公开开庭审理，一审判决对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案《商铺定购协议书》的合同性质及效力问题；二、本案《商铺定购协议书》所约定的违约金300万元是否属于“过分高于”实际损失的情形，上诉人要求适当减少是否符合法律的规定。
关于本案《商铺定购协议书》的合同性质及效力问题。上诉人周秋余与被上诉人永欣公司签订的《商铺定购协议书》，系双方的真实意思表示，《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房合同，商品房买卖合同应当明确（共十三项）内容。双方明确约定待上诉人支付完购房款后，由被上诉人办理房屋解押手续再正式换签商品房买卖合同。双方签订的《商铺定购协议书》，其基本内容未有达到《商品房销售管理办法》第十六条规定的要求，而其内容、形式、目的等均符合商品房售合同的特征，《商铺定购协议书》应为商品房预售合同，因此，双方签订的《商铺定购协议书》系双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律的强制性规定，为合法有效的合同，应当受到法律的保护。被上诉人已于2009年12月29日取得了《商品房预售许可证》，涉案商铺已经符合商品房交易条件。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定各自履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人周秋余自签订合同并交付300元定金后，没有按照《商铺定购协议书》的约定交纳余下的购房款，虽经被上诉人催促仍不履行合同约定的付款义务，造成合同不能继续履行合同，不能签订正式的商品房买卖合同，应归因于上诉人周秋余的过错。但上诉人周秋余在接手商铺进行装修后不久，钦州市住建委2012年9月18日作出《责令停止违法建设通知书》和钦州市钦南区消防大队2012年9月16日作出《停止施工通知》，2012年11月13日、11月14日分别向被上诉人提交申请，要求其对商铺装修提供协助，但被上诉人未有提供该方面的协助，因此，造成商铺不能正常装修，以及合同不能继续履行，被上诉人也存在一定的过错。双方不能签订商品房买卖合同的原因，在于上诉人不按约定交付购房款，上诉人的行为已经构成根本性违约，依法应当承担民事责任。由于上诉人已经构成了根本性违约，因此，被上诉人以上诉人违约为由，请求解除《商铺定购协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）、第（四）项的规定，本院依法应予支持。
关于本案《商铺定购协议书》所约定的违约金300万元是否属于“过分高于”实际损失的情形，上诉人要求适当减少是否符合法律的规定。双方在《商铺定购协议书》中既约定定金条款又约定违约金条款，而且数额均为300万元。现被上诉人选择适用违约金条款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，在合同当事人既约定了违约金，又约定定金的情况下，一方违约时，对方享有选择权，可以选择适用定金条款或者违约金条款。赋予守约方适用选择权，能够保障其合同利益，补救其违约损失的作用。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的\\\\\\\\\'过分高于造成的损失\\\\\\\\\'”。上诉人周秋余上诉主张，双方对于违约金的约定明显高于其实际损失，且被上诉人未能提供充分的证据，证实其所受到的实际损失，因此，违约金数额应当适当予以减少。本院认为，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，根据合同法合同严守原则，均应严格遵守，违约金数额与违约损失的数额大致相当，是商品交换等价原则要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一。衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失，同时还应当衡量诸多因素而判定，如合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。对于因上诉人违约而造成被上诉人的实际损失方面，被上诉人主张，上诉人不按约定交付购房款，因房地产市场不景气而造成了差价损失，另外，为了尽快解除抵押而需向他人借高利贷偿还银行而造成的利息损失，但被上诉人未能提供相应的证据予以证实，因此，对被上诉人该抗辩主张，本院不予采纳。本院认为，依据上述法律规定及本案的实际情况，双方约定本案的违约金300万元，而被上诉人又不能提供证据，证明因上诉人违约而造成的实际损失，因此，应当认定本案双方约定的违约金属于“约定的违约金过分高于造成损失”的情形，现上诉人上诉请求人民法院予以适当减少，符合法律的相关规定，本院依法应予支持。根据公平原则及违约金数额与违约损失的数额大致相当的基本要求，本案的违约金应当以合同未履行部分的利息损失，再按照法律规定上浮30%来计算，即未支付部分628.933万元的利息损失再上浮30%，上诉人周秋余应按此数额向被上诉人支付违约金，扣除该部分违约金后余下的款项应由被上诉人退还给上诉人。上诉人周秋余上诉理由部分成立，对其合理部分应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦北区人民法院（2013）钦北民初字第1629号民事判决第一项、第二项；
二、撤销钦州市钦北区人民法院（2013）钦北民初字第1629号民事判决第三项、第四项；
三、上诉人周秋余向被上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司支付违约金（违约金的计算：其中第一笔1500000元的利息从2012年10月1日起、第二笔1500000元的利息从2012年12月1日起、第三笔3289330元的利息从2013年3月30日起按中国人民银行同期流动资金贷款一年期利率再上浮30%分段计算，直至款项还清之日止，上述款项款从上诉人周秋余已交付的定金300万元中予以扣除，余下的款项由被上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司退还给上诉人周秋余）；
四、驳回被上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费95586元，二审案件受理费95586共191172元，由上诉人周秋余负担57351.6元，被上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司负担133820.4元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 文其谦
审 判 员 王红燕
代理审判员 李夏冰
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 苏 芸