浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0303刑初153号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人杨慧杰，男，1982年3月27日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍地河北省石家庄市长安区，住石家庄市裕华区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人吴建金，浙江人民联合律师事务所律师。
被告人杨慧鹏，男，1988年4月20日出生，汉族，初中文化程度，经商，住河北省石家庄市长安区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。
指定辩护人王红娟，浙江联英律师事务所律师。
被告人翟春灵，女，1980年4月1日出生，汉族，中专文化程度，经商，户籍地河北省石家庄市长安区，住石家庄市裕华区。因犯涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2017年5月19日被取保候审。
指定辩护人李阿琼，浙江联英律师事务所律师。
被告人陈柏松，男，1972年8月15日出生，汉族，初中文化程度，经商，住浙江省湖州市长兴县。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。
委托辩护人季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。
被告人许根满，男，1987年1月9日出生，汉族，初中文化程度，无业，住浙江省台州市玉环县。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年6月1日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。
委托辩护人谢跃辉，浙江星汇律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2018〕133号起诉书指控被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，被告人陈柏松、许根满犯非法控制计算机信息系统罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员韩加高出庭支持公诉，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵、陈柏松、许根满及辩护人吴建金、王红娟、李阿琼、季盼杰、谢跃辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：自2006年9月份起，被告人杨慧杰为牟利，编写具有入侵、非法控制计算机信息系统功能的程序“波尔远程控制”软件出售给他人，并提供软件升级、售后、续费等服务。2008年，被告人杨慧鹏帮其哥哥被告人杨慧杰一起销售该软件。2013年8月16日，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵（系杨慧杰妻子）三人共同成立石家庄知奇网络科技有限公司，主要从事出售“波尔远程控制”软件工作，被告人翟春灵为公司法定代表人，负责做账和客服工作，其和被告人杨慧杰共同占公司65%的股份，被告人杨慧鹏负责公司销售和客服工作，占公司35%的股份。2017年5月19日，被告人杨慧杰被公安机关抓获，在其成功劝说下，被告人杨慧鹏、翟春灵均于同日到公安机关投案。经查明，2009年3月1日至案发，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵共非法获利人民币96848.41元。
2010年以来，被告人陈柏松从被告人杨慧杰处购得“波尔远程控制”软件后，通过维修的电脑、购买的“肉机”（即被装了木马的计算机）、发送安装客户端等方式，在他人不知情的情况下，在他人电脑内成功植入“波尔远程控制”软件，非法控制他人电脑达187台。2017年6月7日，被告人陈柏松被公安机关抓获归案。
2010年以来，被告人许根满从被告人杨慧杰处购得“波尔远程控制”软件后，利用入住宾馆之际，在宾馆负责人不知情的情况下，在该宾馆房间的20台电脑内成功植入“波尔远程控制”软件，后被告人许根满利用这些被其非法控制的宾馆电脑对他人隐私进行偷窥。2017年6月1日，被告人许根满被公安机关抓获归案。
经鉴定，“波尔远程控制”软件具有避开计算机信息系统的安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据，对计算机信息系统实施控制的功能。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵的行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；被告人陈柏松、许根满的行为已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人杨慧杰有立功、坦白情节；被告人杨慧鹏、翟春灵有自首情节，且均系从犯；被告人陈柏松、许根满有坦白情节。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第二十五条第一款，第六十八条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款之规定，予以判处。并建议对被告人杨慧杰在有期徒刑三年至四年、被告人杨慧鹏在有期徒刑二年至二年六个月、被告人翟春灵在有期徒刑一年六个月至二年、被告人陈柏松在有期徒刑三年至四年、被告人许根满在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内量刑，均并处罚金。
被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵、许根满对公诉机关的指控事实均无异议，请求从轻处罚。
被告人陈柏松辩解其实际控制的他人电脑仅74台，其余因网络等因素连线后就断开或掉线，另有4台是自己家中电脑。
被告人杨慧杰的辩护人提出：杨慧杰有两个立功情节与坦白情节，主观恶性小，情节较轻且未造成危害后果，并愿意退出违法所得。请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人杨慧鹏的辩护人提出：杨慧鹏于2016年11月份退出股分，之后的获利金额不应计算为杨慧鹏的非法获利金额；其具有自首情节，且系从犯，主观恶性较小；其愿意退出违法所得，自愿认罪，有悔罪表现。请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人翟春灵的辩护人提出：翟春灵有自首情节，且系从犯；其系初犯、偶犯，犯罪情节轻，社会危害性较小；其主观恶性小，悔罪态度较好。请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈柏松的辩护人提出：本案现有证据无法证明陈柏松非法控制187台电脑，大部分是联线后刚做完备注就掉线，尚未形成控制，其再次备注过的为74台电脑，即其实际控制应为74台，故其行为不应认定为情节特别严重；陈柏松控制他人电脑没有非法获利、用于不法用途，主观恶性、社会危害性较小；另其系初犯，有坦白情节，认罪、悔罪态度好。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人许根满的辩护人提出：许根满最初购买软件是工作所需，合法使用；其控制他人电脑数量少，没有牟利，也未造成实际危害后果，社会危害性较小；其系初犯，有坦白情节，悔罪态度较好。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，自2006年9月份起，被告人杨慧杰为牟利，编写具有入侵、非法控制计算机信息系统功能的程序“波尔远程控制”软件出售给他人，并提供软件升级、售后、续费等服务。2008年，被告人杨慧鹏帮其哥哥被告人杨慧杰一起销售该软件。2013年8月16日，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵（系杨慧杰妻子）三人共同成立石家庄知奇网络科技有限公司，被告人翟春灵为公司法定代表人，负责做账和客服工作，被告人杨慧鹏负责公司销售和客服工作，公司有出售“波尔远程控制”软件及售后服务业务。2016年11月份，被告人杨慧鹏退出公司。2017年5月19日，被告人杨慧杰被公安机关抓获，在其成功劝说下，被告人杨慧鹏、翟春灵均于同日到公安机关投案。经查明，2009年3月1日至案发，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵因“波尔远程控制”软件共非法获利人民币96848.41元（其中被告人杨慧鹏参与犯罪期间的金额为人民币62500.41元；被告人翟春灵参与犯罪期间的金额为人民币58620.41元。）
2010年以来，被告人陈柏松从被告人杨慧杰处购得“波尔远程控制”软件后，通过维修的电脑、购买的“肉机”（即被装了木马的计算机）、发送安装客户端等方式，在他人不知情的情况下，在他人电脑内成功植入“波尔远程控制”软件，非法控制他人电脑183台。2017年6月7日，被告人陈柏松被公安机关抓获归案。
2010年以来，被告人许根满从被告人杨慧杰处购得“波尔远程控制”软件后，利用入住宾馆之际，在他人不知情的情况下，在宾馆房间的20台电脑内成功植入“波尔远程控制”软件，用于偷窥他人隐私。2017年6月1日，被告人许根满被公安机关抓获归案。
经鉴定，“波尔远程控制”软件具有避开计算机信息系统的安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据，对计算机信息系统实施控制的功能。
案发后，公安机关从被告人杨慧杰处查扣笔记本电脑二台、主机硬盘一个、手机一部；从被告人陈柏松住处和店中查扣固态硬盘二个、台式机硬盘一个；从被告人许根满住处查扣电脑主机一台。
另查明，被告人杨慧杰归案后编程并向公安机关提供专用读取工具“host.dat解析工具”，协助公安机关解析陈柏松、许根满等人涉嫌利用“波尔远程控制”软件非法控制计算机信息系统的记录。
在案件审理过程中，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵共同将违法所得人民币96848.41元退至本院。
以上事实，有下列证据予以证实：
被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵、陈柏松、许根满的供述，证人张某,易某,4、邹某,4的证言，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及清单，电子证物检查工作记录，QQ聊天记录，支付宝交易记录，被控电脑的特征码和主机名标识，旅馆住宿记录表，视频及截图，波尔账号登录信息，电脑操作日志，司法鉴定意见书，营业执照，计算机软件著作权登记证书，归案经过，情况说明，身份证明等。
上述证据均经庭审举证、质证，查明属实，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
针对被告人陈柏松的辩解及其辩护人提出应认定其非法控制74台电脑，其行为不应认定为情节特别严重的辩护意见。经查认为，被告人陈柏松已对被控方电脑联线并进行备注，获取对方信息，因网络稳定性问题或重新刷新时而掉线及控制时间长短，并不影响对其非法控制的认定；辩护人的意见与司法鉴定结论不符，且以时间长短来认定是否实际控制亦会带来司法认定上的困难，不符相关法律规定，辩护人的意见，不予采纳。被告人陈柏松控制其家中的4台电脑不应认定为非法控制，本院已予剔除。
本院认为，被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵结伙提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；被告人陈柏松违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重；被告人许根满违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨慧杰具有立功、坦白情节，依法予以从轻处罚；被告人杨慧鹏、翟春灵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法均予减轻处罚；被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵已共同退出全部违法所得，均酌予从轻处罚。被告人陈柏松、许根满有坦白情节，依法均予从轻处罚。根据被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵、陈柏松、许根满的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵、许根满的辩护人提出相应的辩护意见，符合查明的事实及法律规定，予以采纳。被告人陈柏松的辩护人提出的适用缓刑意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项，第二条第一款第（一）项、第（二）项，第三条第一款第（五）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨慧杰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、被告人杨慧鹏犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。)
三、被告人翟春灵犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。)
四、被告人陈柏松犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。)
五、被告人许根满犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。)
六、扣押的作案工具及被告人杨慧杰、杨慧鹏、翟春灵已退违法所得人民币96848.41元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周建华
人民陪审员 王 钰
人民陪审员 杨销销
二〇一八年四月十七日
代书 记员 王莎妮
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条第二款违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理、或者传输的数据，或者对该计算机信息系统事实非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三款提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
……
（三）非法控制计算机信息系统20台以上的；
……
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准5倍以上的；
……
第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：
（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；
……
第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：
……
（五）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；
……
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准5倍以上的；
……
?PAGE?
第?PAGE?15?页共?NUMPAGES?15?页