广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第51号
上诉人（一审原告）福建闽安投资工程有限公司广西第二分公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区和平巷1号置业广场F栋2单元201室。
负责人周俊，该公司总经理。
委托代理人石志勇，广西嘉合律师事务所律师。
委托代理人石文，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘锦明，无业。
委托代理人秦维安，广西五和律师事务所律师。
委托代理人刘卫，广西五和律师事务所实习律师。
上诉人福建闽安投资工程有限公司广西第二分公司（以下简称闽安二公司）与被上诉人刘锦明因确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2014）叠民初字第900号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成由审判员程锦担任审判长，审判员陈卉和代理审判员黄赟参加的合议庭，于2015年2月9日依法公开开庭审理了本案。书记员龙艳祥担任记录。上诉人福建闽安投资工程有限公司广西第二分公司的委托代理人石文，被上诉人刘锦明的委托代理人秦维安、刘卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告（闽安二公司）将其在鲁山水泥厂工地的消防管道安装和预埋工程交由工头秦某甲安装。2014年2月28日被告经秦某甲之子秦某乙介绍到原告的鲁山水泥厂工地务工，被告既未与原告签订劳动合同，也未与秦某甲签订合同。被告工作期间接受秦某甲及秦某乙的管理，且由秦某甲及秦某乙向被告发放劳动报酬，工资是按天结算，基本每天100元。同年4月18日上午11时，被告在工作中不慎被机器压伤左食指。受伤后被告被送至中国人民解放军第181医院治疗，诊断结果为左食指开放性骨折，被告的医疗费用全部由工头秦某甲支付。同年被告向桂林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求确认其与原告的劳动关系。同年8月4日桂林市劳动争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字（2014）503号仲裁裁决书，裁决原、被告存在劳动关系。另查明，工头秦某甲没有承包工程的资质。原告不服仲裁判决，向一审法院提起诉讼，要求确认原、被告不存在劳动关系。
一审法院经审理认为，本案争议焦点是被告在没有与原告签订劳动合同的前提下且由分包工头招用的劳动者能否存在劳动关系。本案被告是在原告承包的鲁山水泥厂工地上工作压伤左食指，是工头秦某甲招用的施工人员，并由秦某甲管理、支付劳动报酬。但秦某甲没有承包工程的资质。根据劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此上述用工主体责任人应为用人单位对劳动者的责任。本案原告将其承包的鲁山水泥厂工地的消防管道安装盒预埋工作分包给不具备承包资质的工头秦某甲，由秦某甲雇佣被告具体施工，用工主体责任承包应为原告。根据上述规定，原告要求确认原、被告不存在劳动关系，理由不成立，该院不予文持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：驳回原告福建闽安投资工程有限公司广西第二分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告福建闽安投资工程有限公司广西第二分公司承担。
上诉人闽安二公司不服，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人将消防管道安装工程交由秦某甲负责，但该安装工程不属于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。”秦某甲具备水电施工资质，其提供劳务并获得报酬，上诉人与之建立劳务关系而非分包关系，本案不能适用劳动部（2005）12号《通知》的规定；二、一审法院混淆了劳动关系和劳务关系的概念。被上诉人刘锦明系案外人秦某乙、秦某甲聘用的临时工，完全不受上诉人管理约束，不具有劳动关系的特征，且刘锦明提供劳务是临时性的，双方之间建立的是劳务关系而非劳动关系。请求本院撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人刘锦明口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审法院查明的事实有如下争议：被上诉人刘锦明的日常工作由上诉人闽安二公司还是由案外人秦某乙负责安排、管理。
上诉人闽安二公司和被上诉人刘锦明在二审审理阶段均无新证据向法庭提供。
本院对当事人争议事实的分析认定：一审庭审过程中，被上诉人刘锦明对其系由秦某甲、秦某乙雇请其劳动并无异议。证人秦某甲、秦某乙亦出庭证明刘锦明由秦某乙雇佣并且由证人秦某甲、秦某乙按日发放工资。二审庭审时，被上诉人刘锦明明确其由秦某甲招聘到工地劳动。因此，上述证据能够证明被上诉人刘锦明不是由闽安二公司招用，现有证据也不能证明其直接接受上诉人的管理、监督及工资报酬的发放。被上诉人刘锦明主张闽安二公司职员张旭每天通过电话安排其工作，其提供的证据是其与张旭的通话清单。本院认为，该通话清单系间接证据，只能证明张旭与被上诉人之间有电话联系，但是通话内容是否是由张旭安排工作，则无直接证据予以证明。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是上诉人闽安二公司与被上诉人刘锦明之间是否存在事实劳动关系。
本院认为，当事人对刘锦明在工作期间由秦某甲及秦某乙管理，劳动报酬由秦某甲及秦某乙发放的事实没有异议。现有证据也无法证实刘锦明受闽安二公司的规章制度约束，工资由闽安二公司发放。认定当事人之间是否存在劳动关系应当从劳动关系的特征进行分析判断。认定劳动关系最重要的特征是人格的从属性和经济的从属性。人格从属性是劳动者在人格上从属于用人单位，其作为用人单位的成员，在用人单位决定的时间、方式、场地之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。劳动者应当对用人单位工作规则及指示予以服从并且接受用人单位的监督、检查。经济从属性是劳动者为用人单位提供劳动，生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任由用人单位承担，劳动者以用人单位所给付的劳动报酬和其他待遇作为其生活来源。但本案被上诉人刘锦明的日常工作并非由上诉人闽安二公司安排并接受管理监督，其劳动报酬也不是由闽安二公司直接给付。故认定双方当事人之间存在劳动关系的事实依据和法律依据均不能成立。
其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该《通知》规定的是法律责任承担的问题，即从保护个人角度出发，确定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但不能据此推定双方之间存在劳动关系。
再次，劳动合同应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的双方当事人享有一定程度的意思自治，并且需要由双方当事人就缔结劳动合同达成合议。但本案当中，被上诉人并无证据证明其与上诉人之间就形成劳动关系意思表示一致。故认定双方存在劳动关系的依据不足。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2014）叠民初字第900号民事判决；
二、上诉人福建闽安投资工程有限公司广西第二分公司与被上诉人刘锦明之间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人刘锦明负担。
本判决为终审判决。
审判长 程锦
审判员 陈卉
审判员 黄赟
二〇一五年三月十七日
书记员 王凯