山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第736号
上诉人（原审被告）：临沂市三盟广告有限公司。住所地：临沂市兰山区开元路****号。
法定代表人：刘某某，经理。
被上诉人（原审原告）：山东郯城酒厂。住所地：郯城县郯东路***号。
法定代表人：姚某某，厂长。
委托代理人：谭宗慧，山东师郯律师事务所律师。
上诉人临沂市三盟广告有限公司（简称三盟公司）因与被上诉人山东郯城酒厂（简称郯城酒厂）广告合同一案，不服山东省郯城县人民法院（2014）郯商初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告郯城酒厂诉称，我厂于2013年11月14日委托三盟公司加工制作墙体广告，合同签订后，我厂按照合同规定交付了首付款10000元，后三盟公司告知我厂该广告工商部门不许发布，我厂核实后要求三盟公司返还首付款10000元，三盟公司以种种理由拒付。特提起诉讼，请求依法判令三盟公司返还我厂10000元，本案的诉讼费由三盟公司承担。
原审被告三盟公司辩称：1.我公司要求郯城酒厂继续履行合同，合同不能履行是郯城酒厂的原因造成的，郯城酒厂的广告内容有虚假宣传，工商局没有允许发布，郯城酒厂可以更改广告内容，继续履行合同；2.如果中止合同属郯城酒厂违约，按合同约定我们不同意退回首付款。如果郯城酒厂要求解除合同，我方要求郯城酒厂赔偿我方已经先期准备的材料费用。
原判决认定，2013年11月14日，郯城酒厂、三盟公司签订墙体广告制作发布合同，合同主要内容如下：“甲方：（定制方）郯城酒厂乙方：（制作方）三盟公司甲方委托乙方于2013年11月14日开始制作发布甲方的墙体广告。制作工期15天，遇雨天及不可抗力顺延。第一条广告采用甲方提供或指定的样稿，样稿内容作为附件，与合同具有同等效力。未经甲方同意乙方不得擅自改动广告样稿内容。第二条乙方有权审查广告内容和表现形式是否符合法律、法规。第三条广告制作单价每平方3.80元，该价格包含乙方制作广告的材料费、人工费、办理工商所涉及的费用；不含税费。制作总面积18000平方米，合同总金额68400元。……第七条付款方式：合同签订时首付壹万元。在2013年11月25日前再付贰万捌仟元，余款叁万元甲方在2014年2月28日前一次性结清。……第十二条本合同一式两份，双方各执一份。自合同签订之日起生效。签约双方应严格遵守《中华人民共和国经济合同法》切实执行合同条款。”郯城酒厂在合同甲方处加盖单位公章，郯城酒厂代表人张乐凯签名，三盟公司在合同乙方处加盖单位公章，法定代表人刘某某签名。签合同的当日，郯城酒厂交给三盟公司10000元预付广告费，三盟公司给郯城酒厂出具加盖单位公章的收款条一张。合同签订的第二、三天，因广告没有通过工商部门的审核，郯城酒厂即电话通知三盟公司说明情况要求停止制作广告。后双方因合同解除及首付款问题产生争议。2013年12月17日，郯城酒厂提起诉讼，要求解除双方签订的“墙体广告制作发布合同”，并返还郯城酒厂首付款10000元，本案的诉讼费用由三盟公司承担。庭审中，三盟公司提供了一套广告刻板及2013年11月14日签订合同的当日购买乳胶漆的收款收据，对三盟公司提供的证据郯城酒厂不认可。三盟公司对其辩称的广告前期准备的材料损失及刻板费用未提出反诉。
原判决认定的上述事实有当事人陈述、郯城酒厂提供的“墙体广告制作发布合同”、收款收据原件予以证实，证据经庭审质证，均已收集记录在卷。
原审法院认为，郯城酒厂、三盟公司签订的“墙体广告制作发布合同”系双方真实意思表示，由于郯城酒厂要求发布的广告内容未通过相关部门的审核，如果更换广告内容又达不到郯城酒厂要求的广告目的，因而使双方所签广告发布合同的最初目的无法实现，双方签订的合同已无继续履行的意义，郯城酒厂要求解除合同，符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，本院应予以准许。合同解除后，三盟公司应当返还郯城酒厂10000元首付广告费。三盟公司要求继续履行合同，于法无据，不予支持。三盟公司辩称郯城酒厂违约不退回首付款，因该首付款并非违约金且庭审中三盟公司亦未提供相应证据证明双方有此约定，故对三盟公司此辩称意见不予采信。由于引起本案诉讼的郯城酒厂、三盟公司均负有一定的责任，故本案的诉讼费用应由郯城酒厂、三盟公司平均承担。三盟公司辩称其进行广告前期准备工作造成损失，因其在本案中对此未提出反诉，故对其损失本案不予审理；如其损失属实且证据充分可另案起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）、第九十六条之规定，判决如下：一、解除郯城酒厂与三盟公司签订的墙体广告制作发布合同；二、三盟公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还郯城酒厂首付广告费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1510元，由郯城酒厂、三盟公司各负担755元。
上诉人三盟公司不服原审判决上诉称，1.原判决认定事实不清。我公司与郯城酒厂于2013年11月14日签订了墙体广告制作发布合同，约定我公司为郯城酒厂制作发布墙体广告，郯城酒厂支付报酬。广告采用郯城酒厂提供或指定的样稿，样稿作为附件，与合同具有同等效力，未经郯城酒厂同意我公司不得擅自改动广告样稿内容。我公司有权审查广告内容和表现形式是否符合法律、法规等。该合同是双方意思表示一致达成的，意思表示真实，合法有效。合同签订后，郯城酒厂提供了广告语样稿，其中有“古郯酒里有金条”字样。我公司去工商管理部门申请广告审批备案时，被工商部门以违反《中华人民共和国广告法》第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者为由不允许发布。事后我公司及时将这一情况通知郯城酒厂，并要求郯城酒厂更改广告内容，郯城酒厂一直没有更改。综合以上事实，郯城酒厂提供违法的广告语样稿，未通过工商部门审核，却又不提供新的广告语样稿是导致合法有效合同无法继续履行的根本原因。郯城酒厂在接到我公司通知后，完全可以对广告语进行修正，提供新的广告语样稿，以使合同得以继续履行，更换合同内容并非达不到郯城酒厂要求的广告目的，合同继续履行并非无意义。为此原审法院认定的“由于郯城酒厂要求发布的广告内容未通过相关部门的审查，如果更换广告内容又达不到郯城酒厂要求的广告目的，因而使双方所签发广告发布合同的最初目的无法实现，双方签订的合同已无继续履行的意义”的事实是错误的。同时一审也没有认定郯城酒厂不能提供合法有效广告语样稿，导致合同无法继续履行的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”郯城酒厂提供了非法的广告语样稿及不提供新的广告语样稿的行为已属“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，并给我公司造成了一定损失，主要包括墙体广告专用版费、购买涂料费用及花费的工时费，共计13160元，郯城酒厂应当对我公司的该损失予以赔偿。2.原判决适用法律错误。由于认定事实不清，直接导致了原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在确认合同解除后，当事人双方就要根据履行情况及合同性质，采取恢复原状及其他补救措施，尽量回复到合同签订前的状态，原判决只要求我公司于判决生效日起十日内返还郯城酒厂首付广告费10000元，显然违反法律规定，且显失公平。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”对于该条同时履行抗辩权的理解，应该不能仅限于在正常履行的双合同义务中，应该扩及到原给付义务的延长或变形，即在合同无效、撤销或解除后，对于双方的返还或者赔偿义务照样适用。在郯城酒厂不履行赔偿我公司为履行合同而支出的各项费用之前，我公司有权拒绝其相对应的返还要求。为此，只是判决我公司返还郯城酒厂首付广告费10000元，而不对我公司为履行合同支出的各项费用加以认定处置是显失公正的。一审判决以我公司未在一审中提出反诉为由，对损失不予审理是不妥当的。在一审中，我公司虽没提出反诉，但作为对郯城酒厂诉讼请求的抗辩，我公司向一审法院提供了乳胶漆收款收据影印件及广告样本一套，已证明我公司为履行合同花费材料费及广告刻版制作费、人工费等13160元。对于我公司的抗辩，亦应在法院审理的范围内，原审法院应该查明事实予以认定，而不是推之于外。即使最后不能以认定结果判定郯城酒厂赔偿，也应该在相应范围内对郯城酒厂请求予以抵销。综上所述，郯城酒厂对合同的不能履行负有全部责任，并给我公司造成了一定损失，为了正确适用法律，维护法律的尊严，维护我公司的合法权益，请二审法院撤销原审判决，驳回郯城酒厂的各项诉讼请求。
被上诉人郯城酒厂辩称：1.由于广告合同的内容违反《中华人民共和国广告法》第二十七条及《广告管理条例》第十二条的规定，导致合同目的无法实现，我厂才主张解除该合同，本案不存在广告合同继续履行的问题。2.三盟公司按照合同约定和《中华人民共和国广告法》第二十七条的约定，应当先审查广告内容，然后再进行制作发布，三盟公司在未审查之前就对广告进行了部分制作，造成的损失应当由三盟公司自行承担，我厂在履行广告合同中没有过错。
本院经审理查明，郯城酒厂与三盟公司签订的“墙体广告制作发布合同”第一条约定：“广告采用郯城酒厂提供或指定的样稿，样稿内容作为附件，与合同具有同等效力。未经郯城酒厂同意，三盟公司不得擅自改动广告样稿内容。”第四条约定：“每幅面积1.8米高乘以10米长，白底红字，内容以郯城酒厂认可且经过工商审查通过的小样为准……”郯城酒厂提供的广告样稿内容含有“古郯酒里有金条”、“百年古郯，古郯王（缘）酒豪情上市江北江南好酒古郯”等字样。三盟公司共刻版4套，价款6000元，支出人工费2160元，为购买涂料交付定金5000元。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”郯城酒厂与三盟公司签订的“墙体广告制作发布合同”及样稿内容系双方真实意思表示，但样稿内容“古郯酒里有金条”虚假，该部分合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，因“墙体广告制作发布合同”已经约定由三盟公司审查广告内容和表现形式是否符合法律规定，三盟公司虽然主张郯城酒厂让其先进行准备工作，但未提供证据予以证实，因此，对于三盟公司刻制“古郯酒里有金条”所支出的费用应由三盟公司自行承担。原审法院认定合同全部有效不当，本院予以更正。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”郯城酒厂提供的其他样稿内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方本应继续履行该部分合同，但由于受到合同无效部分的影响，郯城酒厂未再继续履行合同，且已以诉讼方式请求解除与三盟公司签订的合同，因此，本院对“墙体广告制作发布合同”中的有效部分予以解除，郯城酒厂对合同有效部分的解除应当承担违约责任。三盟公司已刻版4套，价款6000元，其中三套属于三盟公司为履行合同的有效部分而制作，因此，合同解除后，郯城酒厂应向三盟公司支付已制作的三套刻板的价款4500元。郯城酒厂已支付首付款10000元，扣除三套刻板的价款4500元后，三盟公司应将其余5500元返还给郯城酒厂，原判决将10000元全部返还不当，本院予以更正。
三盟公司主张为履行合同，还花费人工费2160元、预交涂料定金5000元，因三盟公司主张的人工费没有提交其他证据予以证实，其所购买的涂料并非专门用于本案的广告制作，因此本院对三盟公司关于应由郯城酒厂承担人工费和预交涂料定金的主张不予支持。
综上，原判决认定部分事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国广告法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、第（三）项之规定，判决如下：
一、变更山东省郯城县人民法院（2014）郯商初字第54号民事判决的第一项为：解除上诉人临沂市三盟广告有限公司与被上诉人山东郯城酒厂签订的“墙体广告制作发布合同”的有效部分；
二、变更山东省郯城县人民法院（2014）郯商初字第54号民事判决的第二项为：上诉人临沂市三盟广告有限公司于本判决发生法律效力后十日内向被上诉人山东郯城酒厂返还广告费5500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1510元，由上诉人临沂市三盟广告有限公司各负担755元，被上诉人山东郯城酒厂各负担755元。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 李言涛
审判员 杨敬国
二〇一四年九月十八日
书记员 刘晓光