四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终228号上诉人（原审被告）：富顺县佳宏竹木制品有限公司，住所地四川省富顺县骑龙镇马耳桥村三组。法定代表人：蒋德群，董事长。委托诉讼代理人：梁代书，女，1954年9月25日出生，汉族，该公司员工，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：彭朝兵，四川戎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周克洪，男，1978年8月15日出生，汉族，务农，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：肖正友，四川富邑律师事务所律师。上诉人富顺县佳宏竹木制品有限公司（简称佳宏竹木制品公司）因与被上诉人周克洪买卖合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2016）川0322民初1649号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人佳宏竹木制品公司委托诉讼代理人梁代书、彭朝兵，被上诉人周克洪委托诉讼代理人肖正友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳宏竹木制品公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审案件受理费由周克洪承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，故意偏袒被上诉人。一审判决认定上诉人欠被上诉人货款为82700.8元错误。合同约定单价420元/吨是意向性指导价格，也是一个随行就市的价格，并非固定结算价格。上诉人收购竹料的单价从420元/吨调整到400元/吨，再调整到380元/吨，每次都是与上诉人协商一致。从结算单据和笔记本上原始记录来看都是随行就市。从结算价格综合比较来看，被上诉人与其他收购点的价格是一致的，被上诉人不承认上诉人通知其价格调整不符合事实，也不符合逻辑。二、在被上诉人给上诉人的送货中，其中有部分是陈永树代周克洪向上诉人送货，同时陈永树又以个人的名义向上诉人送货。一审判决以上诉人提供的付款凭证均为2016年1月的，就认定陈永树向上诉人送的货全部都是周克洪向上诉人送的货，显然错误。三、即使一审法院认定本案合同约定的单价是按420元/吨结算，由于被上诉人的送货数量未达到4000吨，按合同约定每吨应扣除5元，双方结算的单价应按415元/吨。四、一审法院程序违法。一审法院向送达上诉人的开庭传票上署名的审判员是朱奎德，而一审判决书上署名的独任代理审判员是曾毅，且曾毅也未参加一审的开庭审理。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，违反法定程序。被上诉人周克洪在庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。被上诉人周克洪的一审诉讼请求：1.判决佳宏竹木制品公司支付货款90120.80元及利息；2.本案案件受理费由佳宏竹木制品公司承担。一审法院认定的事实：2015年5月4日，周克洪与佳宏竹木制品公司签订了《竹林砍伐承包合同》，约定2015年5月4日至2015年12月30日期间，周克洪在富顺县富世镇、互助镇两镇范围内砍伐竹林4000吨，完成4000吨或4000吨以上按425元/吨算，未完成4000吨扣5元每吨。周克洪将竹料砍伐运至佳宏竹木制品公司在马儿桥的料场，周克洪与佳宏竹木制品公司进行计量，费用按420元/吨结算。经过票据核定，周克洪自2015年5月至2015年12日，共计向佳宏竹木制品公司提供竹木2001.45吨，其中周克洪遗失的五张票据分别为7月9日供货7.06吨、7月13日供货6.48吨、7月13日供货8.29日、7月19日供货8.14吨、7月19日供货4.79吨，在佳宏竹木制品公司提供的存根处核实。2016年1月，周克洪继续向佳宏竹木制品公司供货135.59吨。佳宏竹木制品公司通过银行转账方式向周克洪给付货款共计807856元。庭审中，周克洪自述除了银行转账外，另收取了佳宏竹木制品公司现金7000元。一审法院认为，虽然周克洪与佳宏竹木制品公司签订的是《竹林砍伐承包合同》，合同约定周克洪在富世镇、互助镇范围内收集竹木原料向佳宏竹木制品公司供货，周克洪自行承担砍伐人员的工资和调遣费用、小型机具费用、竹料的上下车和短途运输以及砍伐人员的人身意外险费用等相关费用。其内容和形式实际是买卖合同的性质。周克洪与佳宏竹木制品公司之间依据合同约定实施买卖竹木原料的民事法律行为，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，形成合法有效的买卖合同法律关系，应受法律保护。本案的争议焦点一为周克洪与佳宏竹木制品公司竹木单价的约定是多少。周克洪与佳宏竹木制品公司签订的合同上明确约定了当供货量达到4000吨以上时，以每吨425元计算，不足4000吨扣除5元，以每吨420元计算。关于价格，佳宏竹木制品公司辩称合同上关于价格的约定是一个意见性的指导价格，实际中周克洪与佳宏竹木制品公司对价格有重新的约定，佳宏竹木制品公司通过开会或者短信等方式告知了周克洪。但通过庭审，佳宏竹木制品公司没能提供证据证明周克洪与佳宏竹木制品公司关于价格的另行书面约定，或者口头约定，佳宏竹木制品公司申请的证人也陈述关于价格的座谈周克洪没有参加。佳宏竹木制品公司自行作出的结算单据上标注了价格，但是没有周克洪的任何签字确认，过磅单上也仅载明了数量未明确单价。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由于佳宏竹木制品公司未能提供证据证明周克洪与佳宏竹木制品公司对合同约定价格其他约定，故对佳宏竹木制品公司的该辩称意见不予支持。周克洪与佳宏竹木制品公司的竹木价格应当依照合同约定以每吨420元计算。第二个争议焦点为周克洪具体的送货量为多少。周克洪所提供的过磅单中，有部分发货人为周伍，有部分为陈伍、陈永树，庭审中，佳宏竹木制品公司陈述认可署名为周伍、周克洪的过磅单，对陈永树的过磅单不予认可，因为陈永树除了替周克洪送货之外，还另行单独向佳宏竹木制品公司送货,且佳宏竹木制品公司提供了向陈永树打款凭证的复印件，但是该打款凭证均为2016年1月份，而周克洪提供的过磅单中，2016年1月份并没有署名为陈永树的，故佳宏竹木制品公司的证据材料不足以推翻周克洪的该主张。佳宏竹木制品公司自行提供的明细表及过磅单存根中，2015年5月份将陈永树为送货方所提供的货物扣除了，但2015年6月份所送货物中又将陈永树所送货物计入周克洪的名下，佳宏竹木制品公司的陈述自相矛盾。且通过庭审查明，佳宏竹木制品公司并未与陈永树签订合同，现周克洪持有相应的过磅单，且陈永树实际是周克洪下一级的送货人，应当认为陈所送货物也应为周克洪所提供。另周克洪提出有5张7月份单据遗失了，但佳宏竹木制品公司提供的过磅单存根中核实为7月9日供货7.06吨、7月13日供货6.48吨、7月13日供货8.29日、7月19日供货8.14吨、7月19日供货4.79吨，应载入周克洪所送货物总量。故根据票据核定来计算，周克洪2015年度向佳宏竹木制品公司送竹木综合总量为2001.45吨。周克洪与佳宏竹木制品公司签订的合同的履行期限为2015年12月30日，但2016年1月至2016年1月24日，周克洪累计向佳宏竹木制品公司持续供给竹木原料135.59吨。佳宏竹木制品公司辩称该笔标的不应在本案中处理，周克洪要求按照原合同继续履行。周克洪与佳宏竹木制品公司约定的合同期满后，周克洪继续向佳宏竹木制品公司供给原料，佳宏竹木制品公司未表示拒绝或者终止交易，依然接受周克洪供给货物，双方均无异议。应视为周克洪与佳宏竹木制品公司依照原合同继续履行，由于佳宏竹木制品公司没有证据证明双方另行约定了单价，应当依照原合同单价继续2016年1月供给货物价格。故周克洪自2015年5月至2016年1月共计向佳宏竹木制品公司交付竹料2137.04吨，以每吨420元计算，佳宏竹木制品公司应周克洪支付货款为897556.8元。第三个争议点为佳宏竹木制品公司已经支付周克洪的货款是多少。佳宏竹木制品公司辩称已经全部付清，但是只提供了部分转账凭证和自行制作的台账本，该账本未经周克洪签字确认。周克洪与佳宏竹木制品公司陈述除了部分现金均通过转账方式给付，通过周克洪的银行明细，确认佳宏竹木制品公司实际向周克洪转账金额为807856，周克洪认可收取佳宏竹木制品公司现金为7000元，予以确认。佳宏竹木制品公司已经支付周克洪的货款为814856元，现佳宏竹木制品公司尚欠周克洪货款82700.8元。关于逾期付款违约金，周克洪主张自最后一笔收款之日起开始计算。周克洪与佳宏竹木制品公司并未进行具体结算，结合双方交易习惯看，双方属于多次交易后不定期结算。故应该自周克洪主张权利之日即周克洪起诉之日起至本判决书指定的履行期限届满之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、佳宏竹木制品公司于本判决生效之日起十日内支付周克洪货款82700.8元；二、佳宏竹木制品公司于本判决生效之日起十日内支付周克洪逾期付款违约金，计算方法为：以本金82700.8元为基数，从2016年7月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止。案件受理费2053元，减半收取计1027元，由佳宏竹木制品公司负担。在本案二审举证期限内，佳宏竹木制品公司提交一审法院的开庭传票一份作为二审新证据，并申请证人彭远书出庭作证。一审法院的开庭传票拟证明传票上署名法官为朱奎德，开庭审理的法官为朱奎德，而一审判决书署名法官为曾毅，一审法院程序违法。证人彭远书出庭作证证明，本人系佳宏竹木制品公司员工，佳宏竹木制品公司在2015年通知销售竹料给该公司的客户开过几次会，主要是对收购竹料的单价进行调整，周克洪有时参加，有时没有参加。周克洪对佳宏竹木制品公司提交二审新证据以及证人彭远书的证言经质证后认为，一审法院的开庭传票的合法性、真实性无异议，本案一审开庭审理的法官为曾毅，而一审判决书署名法官为曾毅，一审法院程序并未违法；证人彭远书与佳宏竹木制品公司存在利害关系，其证言不具有证据的真实性和关联性，且不能证明上诉人的主张，且与本案没有关联性，不应采信。在本案二审庭审后，周克洪提交陈永树的“说明”一份作为二审新证据，佳宏竹木制品公司认为该证据不属二审新证据，不予质证。对双方当事人在二审中提交证据，本院认证如下：对于一审法院的开庭传票，符合证据的合法性、真实性，但不具有证据的关联性，本院不予采信；对于证人彭远书的证言，证人彭远书系佳宏竹木制品公司的员工，与佳宏竹木制品公司存在利害关系，且其证明内容也不能证明佳宏竹木制品公司的主张，其证言不具有证据的真实性和关联性，本院不予采信；对于陈永树的“说明”，该证据虽然已超过二审举证期限，但该证据具有证据的合法性、真实性、关联性，且能够证明本案的客观事实，本院予以采信。本院二审另查明，周克洪在2015年5月10日至2016年1月24日期间，共向佳宏竹木制品公司送竹料211车，重量为1778.23吨。在2015年5月15日至2015年11月22日期间，陈永树在周克洪承包的富顺县富世镇和互助镇范围内砍伐竹料，陈永树将其砍伐竹料全部销售给了周克洪，且周克洪已将款价全部支付给了陈永树，周克洪委托陈永树直接将其砍伐竹料送至佳宏竹木制品公司指定的场地，佳宏竹木制品公司共向陈永树出具37张过磅单，竹料共37车重量为359.81吨，过磅单上署名发货人为陈永树，陈永树将该37张过磅单交与周克洪，由周克洪佳宏竹木制品公司进行款项结算。佳宏竹木制品公司出具的部分过磅单上署名发货人为“周五”和“陈五”，“周五”指向为周克洪，“陈五”指向为陈永树。除本院二审查明的以上案件事实外，本院二审查明的其余案件事实与一审法院查明的案件事实一致，对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，佳宏竹木制品公司与周克洪签订的《竹林砍伐承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应按合同约定履行。按双方合同约定，周克洪将竹料送至佳宏竹木制品公司指定的场地，当供货量达到4000吨以上时，以每吨425元计算，不足4000吨扣除5元，以每吨420元计算。现在佳宏竹木制品公司上诉主张收购竹料单价为每吨420元，属市场指导价，且在之后将竹料的收购单价调整至每吨400元和380元，该调整后的收购单价没有周克洪的确认，并且与双方合同约定的收购单价不符。据此一审法院认定周克洪将竹料卖给佳宏竹木制品公司的单价为每吨420元，事实清楚，证据充分，并且符合双方合同约定，本院予以确认。佳宏竹木制品公司上诉主张合同约定单价420元/吨是意向性指导价格，也是一个随行就市的价格，并非双方结算单价的上诉理由，没有相应的事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。双方价款结算的方式为周克洪持有佳宏竹木制品公司收货后的过磅单，与佳宏竹木制品公司进行价款结算。陈永树在2015年5月15日至2015年11月22日期间，将其砍伐竹料共37车，重量为359.81吨，全部销售给周克洪，周克洪已将价款全部支付给了陈永树，再由周克洪委托陈永树直接将竹料送到佳宏竹木制品公司指定的场地，佳宏竹木制品公司收货后共出具了37张过磅单，陈永树将该37张过磅单交给周克洪，周克洪凭该37张过磅单与佳宏竹木制品公司进行结算，且佳宏竹木制品公司在二审庭审中也认可谁持该公司的过磅单，就与谁进行价款结算。据此，虽然过磅单上署名发货人的为陈永树，但该37张过磅单的权利人实际应为周克洪，佳宏竹木制品公司应按该37张过磅单与周克洪进行价款结算，并将价款支付周克洪。佳宏竹木制品公司主张陈永树送的竹料不应该由周克洪来主张权利的上诉理由，没有相应的事实依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，周克洪共向佳宏竹木制品公司销售竹料2137.04吨，按合同约定单价420元/吨计算，价款为897556.8元，扣除佳宏竹木制品公司已支付周克洪814856元外，佳宏竹木制品公司尚欠周克洪货款82700.8元。关于一审法院程序是否违法问题，虽然一审法院送达给佳宏竹木制品公司开庭传票上署名的审判员是朱奎德，由于本案在一审法院审理时是适用简易程序，一审法院开庭审理是由独任审判员曾毅进行审理，并告知了双方当事人的权利义务，且双方当事人对审判员曾毅审理本案，均未提出异议，双方当事人及审判员曾毅均在该庭审笔录上签名。据此，佳宏竹木制品公司上诉主张审判员曾毅未参与一审开庭审理却在一审判决书上署名，一审法院程序违法的上诉理由，没有相应的事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人佳宏竹木制品公司上诉理由及请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定本案部分事实不清，但适用法律正确，实体处理正确，审判程序合法，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2053元，由上诉人佳宏竹木制品公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 俊代理审判员 郑 轶代理审判员 杨胜果二〇一七年三月二十二日书 记 员 张 旸