云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终255号
上诉人（原审原告）：韩家旺，男，1978年4月24日生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。
委托诉讼代理人：马莉菱，云南乐孚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：赵文斌，男，1971年5月7日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：王强，云南天之泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1967年3月18日生，汉族，住广西桂林市七星区。
被上诉人（原审被告）：赵涤，女，1976年7月18日生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。
原审被告：云南明冠置业有限公司。住所地：云南省昆明市正义路五华坊*号*楼。
法定代表人：徐智芳，执行董事。
原审被告：区思冠，男，1970年8月18日生，汉族，住广西玉林市玉州区。
上诉人韩家旺因与被上诉人赵文斌、ＸＸ、赵涤，原审被告云南明冠置业有限公司（简称“明冠公司”）、区思冠申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩家旺的委托诉讼代理人马莉菱，被上诉人赵文斌的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ、赵涤，原审被告明冠公司、区思冠经合法传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。现已审理终结。
韩家旺上诉请求：1.撤销原判，将本案发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定基本事实不清，认定《房屋买卖合同》有效错误。（1）ＸＸ是否具有争议房屋的处分权没有查明。赵涤于2005年受让该房屋并办理了产权登记，但2007年5月15日与赵文斌签订《房屋买卖协议》的合同当事人是ＸＸ，而非产权人赵涤。虽然赵文斌一审辩解ＸＸ和赵涤系夫妻，但因ＸＸ未提交其与赵涤的结婚证原件，ＸＸ与赵涤的夫妻关系在《房屋买卖协议》签订时是否存续不得而知，且根据《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定，《房屋买卖协议》应认定为无效。（2）赵文斌一审提交了一份《知情同意声明》，内容为赵涤和ＸＸ对将房屋出卖给赵文斌一事表示知情，但落款处的“赵涤”二字与多处赵涤所留有的签名并不一致，不能证明赵涤同意处分登记在其名下的争议房屋。2.一审判决对赵文斌提交的证据的认定存在错误。第一，赵文斌提交的物业管理费、垃圾清运费的发票客户名称都以房号注明，不能证明实际缴费人及居住状况；第二，赵文斌主张70万元首付款全部都以现金交付，没有相应的银行流水支撑，一审法院仅仅依据ＸＸ的收条和赵文斌本人的情况说明就对支付情况进行确认有失公允；第三，根据赵文斌所述，争议房屋的银行贷款都是由其进行归还，并持有银行现金存款回单，一审法院按“谁存款谁就持有银行存款回单原件”的常理进行认定并不能排除ＸＸ将存款回单原件借给赵文斌作为证据使用的可能性，该事实只需要向银行调取存款回单的底单就能查明，但一审法院未予准许使得该事实未得到查明。
赵文斌辩称：《房屋买卖协议》是赵文斌与ＸＸ签订的，有公证书和交付现金的收条予以证实；ＸＸ与赵涤系夫妻关系，赵文斌一审提交了二人的结婚证复印件予以证实；房屋已由赵文斌实际占有使用，一审已提交了赵文斌交纳物业管理费、垃圾清运费的发票予以证实；70万元现金支付的款项来源是赵文斌卖了以前房子的售房款，加上自己的积蓄，没有规定现金支付一定要有银行流水，中信银行的贷款是赵文斌偿还的，有现金存款凭条为证，上诉人关于存款凭条是ＸＸ借给赵文斌的假设不能成立。综上，上诉人的上诉观点不成立，请求驳回上诉，维持原判。
韩家旺向一审法院起诉请求：1、继续执行湖畔之梦小区40幢7单元1001号的房屋；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年5月15日，ＸＸ与赵文斌签订《房屋买卖协议》，约定：由ＸＸ将位于昆明市西山区湖畔之梦小区40幢7单元1001号房屋出售给赵文斌；付款方式为赵文斌在签订协议时支付购房款70万元，购房款之外的款项由赵文斌通过银行住房按揭贷款方式交付给银行，当赵文斌完全付清银行按揭款后，ＸＸ无条件配合赵文斌办理房屋过户手续。合同签订后，ＸＸ分别于2007年5月16日、5月17日、5月18日出具收条，载明共计收到赵文斌70万元购房款。2013年8月15日，韩家旺就其与ＸＸ、赵涤、区思冠、明冠公司之间的民间借贷纠纷诉至昆明市中级人民法院请求解决，昆明市中级人民法院于2014年4月3日作出（2013）昆民四初字第320号民事判决书，判决：“一、由ＸＸ于本判决生效后十日内支付韩家旺借款本金2310万元并承担该款项自2011年8月4日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、由ＸＸ于本判决生效后十日内支付韩家旺律师费200500元；三、明冠公司、赵涤、区思冠对上述借款本金、利息及律师费承担连带保证责任，其承担责任后，依法取得向ＸＸ追偿的权利……”。该案进入执行程序后，昆明中院根据韩家旺的申请，于2015年3月11日发出《公告》，责令被执行人ＸＸ、赵涤将湖畔之梦小区40栋7单元1001号房产腾空，交由法院评估、拍卖。赵文斌以其是房屋的实际所有权人为由向昆明中院提出执行异议，昆明中院于2015年6月29日作出（2015）昆执异字第18号执行裁定书，裁定：“异议人赵文斌的执行异议成立。解除对位于湖畔之梦小区40幢7单元1001号房产的强制执行措施。”该裁定作出后，韩家旺不服向昆明中院提起本案诉讼。另，ＸＸ于2005年6月3日与中信银行昆明分行签订《个人购房借款合同》，向该行贷款75万元购买涉案房屋，该笔贷款的还款账号为：73×××97，赵文斌持有该账户自2009年6月28日起至今的存款回单。2016年2月15日，云南城建物业集团有限公司湖畔管理处出具《证明》，载明：“兹有赵文斌，男，身份证号码：，从2007年5月至今居住在昆明市广福路湖畔之梦小区40幢7单元1001室”。
一审法院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，韩家旺主张ＸＸ出售房屋的行为未征得房屋所有权人赵涤以及房产抵押权人中信银行昆明分行的同意，《房屋买卖协议》无效。对此，因《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”及《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”之规定均系法律赋予共有权人及抵押权人的确认合同无效的权利，故在赵涤及中信银行昆明分行均未主张合同无效的情况下，韩家旺作为申请执行人以上述法律规定主张《房屋买卖协议》无效缺乏依据，赵文斌和ＸＸ于2007年5月15日签订的《房屋买卖协议》合法有效。其次，对于涉案房屋的居住情况，云南城建物业集团有限公司湖畔管理处出具《证明》，证实赵文斌从2007年5月至今居住在涉案房屋中，物业公司对湖畔之梦小区内房屋的居住状况应当是清楚的，其所出具的《证明》可以证实涉案房屋的居住状况，根据该证据并结合赵文斌持有涉案房屋物管费发票、代收垃圾清运费发票原件的事实，能够确认赵文斌在本院查封涉案房屋之前已经合法占有房屋。第三，《房屋买卖协议》约定支付购房款的方式为赵文斌在签订协议时支付购房款70万元，购房款之外的款项由赵文斌通过银行住房按揭贷款方式交付给银行，赵文斌提交了ＸＸ出具的收到其支付首付款70万元的收据以及持有涉案房屋贷款还款账户2009年至今的银行存款回单的事实与合同约定的付款方式相符，足以证实赵文斌已经向ＸＸ支付了购房款的事实，韩家旺关于赵文斌未支付购房款的主张不成立。关于韩家旺申请法院调取存款回单的底单，因赵文斌持有贷款还款账户的多份银行存款回单的原件，韩家旺的调取证据申请因无必要，不予准许。第四，《房屋买卖协议》约定的过户时间为赵文斌完全付清银行按揭款后，因涉案房屋的贷款现尚未还清，故现不具备办理过户手续的条件，本案符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，韩家旺关于房屋未过户系赵文斌的原因所致的主张不成立。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条规定，判决：“驳回原告韩家旺的诉讼请求”。案件受理费100元，由韩家旺负担。
二审中，当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审中，韩家旺当庭提出一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条审理本案错误，认为该条是案外人作为买受人提出执行异议所适用的法律条文，赵文斌以其是房屋所有权人提出执行异议应当适用《规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”和第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”的规定。本院认为，人民法院审理案件应根据案件的基本事实及法律关系确定应当适用的法律和条文，赵文斌主张其是房屋的实际所有权人是基于《房屋买卖协议》，而非不动产物权登记，本案被执行房屋登记在被执行人赵涤的名下，赵文斌作为买受人提出执行异议应当适用《规定》第二十八条的规定，一审适用法律正确，上诉人的主张属片面理解和适用法律，不能成立。
关于赵文斌对被执行房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，根据《规定》第二十八条规定，应当审查是否符合四个条件。第一，在人民法院2015年6月29日作出（2015）昆执异字第18号执行裁定书之前，赵文斌与ＸＸ就于2007年5月15日签订了《房屋买卖协议》，且赵文斌提交了2008年7月9日经过公证机关公证的委托程洪涛代为购买争议房屋和办理产权过户手续的《委托书》印证该事实。关于《房屋买卖协议》的效力，上诉人韩家旺主张无效提出了两个理由。一是根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，主张ＸＸ、赵涤转让房屋未征得抵押权人中信银行的同意，合同无效；二是基于ＸＸ无权处分房屋主张合同无效。本院认为，关于未经抵押权人同意转让抵押财产的问题，《中国人民共和国担保法》第四十九条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款都作了规定，但该规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由请求确认转让合同无效的，不予支持。关于无权处分问题，首先，上诉人一审时提交了赵涤、ＸＸ2015年出具的《知情同意声明》，表明出卖房屋系赵涤与ＸＸ商议一致的共同行为，上诉人主张无权处分没有依据；其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，上诉人的主张不成立。综上，上诉人主张《房屋买卖协议》无效的理由不能成立，一审认定《房屋买卖协议》有效正确。第二，关于房屋的占有使用情况，赵文斌提交了房屋交接确认表和物业管理公司出具的证明，与其交纳物业管理费、垃圾清运费、有限电视费的发票相互印证，可以证实赵文斌在查封之前已合法占有房屋。第三，关于购房款，《房屋买卖协议》约定分为两部分支付，一部分是首付款70万元，另一部分是ＸＸ购买该房屋向银行申请的按揭住房贷款。关于首付款，赵文斌提交了ＸＸ出具的收到70万元首付款的收条；银行贷款部分，赵文斌提交了ＸＸ银行贷款还款账户的存款回单，能够证实其自购买房屋后向银行归还贷款的事实。赵文斌已经按照合同约定支付了大部分的价款，因贷款到期日为2019年6月3日，尚有部分贷款未偿还，剩余价款赵文斌也表示愿意按照法院的要求交付执行。第四，因住房按揭贷款尚未到期，房屋尚抵押在银行，故本案属非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。综上，赵文斌对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合《规定》第二十八条规定的情形且其权利能够排除执行。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人韩家旺负担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 范 蕾
二〇一七年九月二十七日
书记员 沈 晨