北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第04526号
上诉人（原审原告）陈刚强，男，1970年7月17日出生。
委托代理人王静，北京市亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李建华，男，1961年9月2日出生。
原审第三人北京良明科贸有限责任公司，住所地北京市海淀区永定路甲4号A号院2号楼204室。
法定代表人李建华，执行董事。
上诉人陈刚强因与被上诉人李建华、原审第三人北京良明科贸有限责任公司（以下简称良明公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第02985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成由法官吕云成担任审判长，法官黄丽、徐硕参加的合议庭，于2014年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈刚强及其委托代理人王静，被上诉人李建华，原审第三人良明公司的法定代表人李建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈刚强在一审中起诉称：陈刚强出资12万元，李建华出资16万元，案外人韩多智出资12万元，于2001年2月成立良明公司。良明公司注册资本为40万元，陈刚强、李建华与韩多智的投资比例分别为30％、40％、30％。陈刚强在公司任监事职务，李建华任执行董事。2005年4月13日，经过良明公司股东会决议，韩多智退出该公司，并将其股份分别转让给陈刚强和李建华。至此，陈刚强出资18万元，李建华出资22万元，陈刚强与李建华的投资比例分别变更为45％、55％。2009年中旬，陈刚强与李建华因公司经营管理发生矛盾，李建华作为执行董事和经理实际控制着公司的经营事务和具体管理，陈刚强无法行使任何股东权利，亦无法取得股东利益，更无法监督李建华对该公司的经营管理。2011年上旬，陈刚强发现李建华在经营公司过程中，不忠实履行职责，从事损害公司利益的行为，给良明公司造成了损失。具体而言，2009年中旬至今，李建华未经陈刚强的同意，利用业务管理便利，控制良明公司的财务，陆续将该公司近25万元的利润擅自转入其名下的独资公司和私人账户中。同时，良明公司的设备零件也去向不明。综上，陈刚强认为，李建华采取转移公司资产的方式，给良明公司造成了严重损失，并造成该公司无法持续经营。李建华的上述行为违反了相关法律法规和公司章程的规定，违反了其对公司的忠实义务和勤勉义务。现陈刚强以良明公司监事身份向人民法院提起诉讼，要求判令李建华向良明公司返还款项25万元。
李建华在一审中答辩称：李建华不存在侵占良明公司资产的问题。第一，良明公司的资金确实有一部分划至李建华的银行卡内，但也有一部分是划至陈刚强的银行卡内，这是良明公司资金进出的一贯操作模式。第二，良明公司于2011年4月30日发生过一起盗窃案，该公司的所有资料和部分零件发生丢失，当时也向物业和派出所报案了。此后，通过查看监控录像才发现，系陈刚强进入良明公司将全部资料拿走。第三，李建华并没有设立任何独资公司，陈刚强对此也没有证据可以证明。第四，良明公司在两年前曾被提起过解散诉讼，当时股东双方对于该公司的账目情况都是很清楚的。第五，良明公司经营过程中确实曾有过20多万元进账，但是此后都以工资以及按照出资比例向股东分红的形式发放了，但其与陈刚强都不在该公司领取工资。综上所述，李建华并不存在侵占良明公司资产的情况。
第三人良明公司在一审中发表的陈述意见与李建华的答辩意见一致。
一审法院审理查明：2001年8月23日，良明公司依法注册成立。根据良明公司企业法人营业执照（注册号：1101082318961）记载，公司住所地位于北京市海淀区阜成路115号5号楼一单元110号，法定代表人为李建华。公司注册资本为40万元，企业类型为有限责任公司。公司营业期限自2001年8月23日至2021年8月22日。
2005年4月13日，良明公司形成一份该公司第二届第一次股东会决议。根据决议记载，当日在北京市海淀区阜成路115号5号楼一单元110号召开了该公司第二届第一次股东会，会议应到股东2人，实到2人，出席会议的股东在人数和资格等方面符合有关规定。本次会议形成决议如下：1、由李建华、陈刚强组成新的股东会。2、公司注册资本不变，仍为40万元，现股东出资情况如下：李建华以货币出资22万元；陈刚强以货币出资18万元；3、选举李建华为执行董事，并为公司的法定代表人。4、选举陈刚强为监事。5、聘用李建华为经理。6、通过了修改后的公司章程。上述股东会决议落款处，分别有股东李建华与股东陈刚强的签名字样。
同日，良明公司形成一份该公司章程。根据章程记载，公司注册资本为40万元，股东的姓名、出资方式、出资额情况为：股东李建华以货币方式出资22万元；股东陈刚强以货币方式出资18万元。股东之间可以相互转让其部分出资。股东依法转让其出资后，由公司将受托人的姓名、住所以及受让人的出资额记载于股东名册。股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，有权选举和更换监事，有权选举和更换执行董事。公司设监事一人，监事由股东会选举产生。公司的营业期限20年，从《企业法人营业执照》签发之日起计算。公司登记事项以公司登记机关核定的为准。上述公司章程落款处，分别有股东李建华与股东陈刚强的签名字样。
2010年1月13日，良明公司形成有一份该公司书面帐务明细，其具体记载内容中包括：“截止到2010年1月13日公司各账户余额如下：工商银行余额：23149.14元；农村商业银行：60656.71元；李建华银行卡：60802元；陈刚强银行卡：17822.73元；合计132431.38元”。上述书面材料落款处，有张金玲的签名字样。
同年9月7日，良明公司另外形成一份该公司书面帐务明细，其具体记载内容中包括：“2010年1月到9月7日，顶佳订货金额：135449元；销售额：325860元；2010年1月到8月费用小计：40914元；营业额账面余额：含李卡、农信（3月到9月）：155558元；农信账面余额：15000元；工商银行账面余额：41024元（截止到9月7日）；给陈刚强30000元；余额：149497元”。
一审诉讼中，陈刚强向该院分别提交了良明公司2010年度及2011年度的八份业务往来传真文件，其记载中均涉及有要求该公司客户将业务款项汇入李建华个人银行卡内的内容，其落款处有张金玲的签名字样。陈刚强提交上述证据，用于证明良明公司的部分业务款项被直接打入李建华的个人银行卡内。对于上述证据，李建华对其真实性均表示予以认可，但主张良明公司在经营过程中，两名股东的个人银行卡均曾用于公司款项的收入，但同时也用于公司款项的支出。对此，陈刚强则称，在良明公司经营过程中，确实有部分公司款项在陈刚强的银行卡内，另有部分公司款项在李建华的银行卡内。陈刚强个人银行卡内的上述款项均用于良明公司的经营了，且2010年9月以后其银行卡内再未进入过良明公司的款项。此外，陈刚强称，对于其诉请的25万元款项，性质应系良明公司2010年的经营利润，但该笔款项现在并未存在于该公司，至于具体的数额则由其估算而来，因为其并不负责良明公司具体的财务会计工作。
上述事实有陈刚强提交的良明公司章程、良明公司第二届第一次股东会决议、两份良明公司书面帐务明细等证据材料以及本案开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：本案中，陈刚强主张李建华擅自将良明公司的相关利润据为己有，故起诉要求李建华向良明公司返还该笔款项，李建华则表示不予认可。对此，该院认为，根据举证责任的分配原则，陈刚强应就其上述主张内容提供相应证据，否则可能承担举证不能的法律后果。因此，对于陈刚强所诉请之内容而言，其应对所主张李建华之损害行为、损害后果及其因果关系均承担充分的举证责任。然而，从本案中陈刚强的举证情况来看，良明公司虽有部分款项确系进入李建华的个人银行卡内，但相关证据亦显示陈刚强的个人银行卡内也曾保存有良明公司的部分款项。此外，根据陈刚强的陈述内容，在良明公司在经营过程中，其本人与李建华的个人银行卡均曾实际用于公司款项的保存，也曾用于公司款项的支出。此种情况下，该院认为，由于良明公司在财务管理方面确实存在上述特殊现象，故仅凭良明公司客户将业务款项打入李建华个人银行账户的情形，并无法当然认定李建华存在恶意将良明公司款项据为己有的行为。再者，对于陈刚强所主张的损害后果而言，按照一般常理分析，由于公司经营过程中的资金状况始终处于变化状态，故在缺乏完整财务会计资料印证的情况下，仅凭陈刚强所提交两份良明公司近三年前所形成书面帐务明细之内容，并无法充分证明良明公司至今是否始终存在陈刚强所主张的相应利润款项，更无法证明利润款项的具体数额情况。据此，陈刚强在本案中的诉讼请求，应属证据不足，故该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈刚强的诉讼请求。
陈刚强不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，根据海淀法院2011年9月7日开庭笔录，可以认定2010年9月至2011年3月良明公司的账户余额由25万元变为18763.96元，因李建华系良明公司的执行董事，该公司由其经营、控制，能够证明李建华擅自将良明公司的相关利润据为己有。同时，李建华也表示“涉及到公司的钱还是要还回来的”，更充分佐证了上述事实。李建华应就公司账户变化系合法经营的结果提供证据加以证明，否则应承担举证不能的责任；第二，无论良明公司在财务管理方面是否存在特殊现象，良明公司账上25万余元无故变为1.8万余元，且李建华无法提供相关证据证明差额去向，足以说明其存在损害公司利益的情形；第三，18763.96元出自李建华提供的资产负债表和损益表，这与李建华认可的25万元矛盾，可见资产负债表和损益表并不能如实反映良明公司的经营财务状况，不是真实的；第四，18763.96元是2010年12月底的余额，且李建华认可至2011年9月账上余额仍为18763.96元，因此公司账户金额变化就应发生在2010年9月至2010年12月底，李建华应提供证据证明资金去向；第五，一审法院认为公司经营过程中资金状况始终处于变化状态，无法充分证明良明公司至今是否始终存在陈刚强所主张的相应利润款项。上述认定属于认定事实不清，一方面李建华认可良明公司的账户余额由25万元变为18763.96元，陈刚强无需对此进行举证，另一方面良明公司自2011年3月就停止经营了，陈刚强更无需举证良明公司至今的账务情况；最后，良明公司为贸易公司，平日除雇员、房租、电话费和订货外几乎再无开销。即使三个月无任何经营收益，其亏损额最多也就21000元，差额应由李建华举证证明资金去向，否则应认定该笔款项被李建华侵占。综上，陈刚强上诉请求撤销一审判决，依法改判，判令李建华向良明公司返还款项25万元，诉讼费用由李建华承担。后李建华减少诉讼请求的数额，变更上诉请求为要求判令李建华向良明公司返还196582元，并进一步解释该数额系2010年9月7日帐务明细营业额账面余额155558元加工商银行账面余额41024元。
陈刚强向本院提交以下新的证据予以证明：证据1、2010年1月至12月良明公司的流水账；证据2、手记的支出费用明细。上述两份证据均与一审证据记载的2010年9月7日帐务明细一致，用以证明2010年9月良明公司账目上尚有19万余元。
李建华服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、25万元是良明公司的整个费用和收入，包含了维修、卖零件的收入。2010年9月7日的帐务明细是阶段性总结，余额变化是正常的。其中维修的收入应该是属于李建华个人的，因为李建华与陈刚强合作的良明公司的业务就是卖零件。卖零件的收入已经花费了，部分已经支付给陈刚强了，其他给工人发工资、购买零件、报销电话费了；二、关于陈刚强称李建华侵占的问题，2010年前良明公司也使用过陈刚强的个人账户，陈刚强是否属于侵占行为？三、损害良明公司利益的是陈刚强。陈刚强到与良明公司经营范围相同的公司上班，损害了良明公司利益；四、良明公司经营不善，陈刚强也有一定责任。而且从一审证据也可以看出2010年9月7日之后良明公司仍然在经营，陈刚强提供的证据仅是收入，没有任何支出，这是不合理的。
李建华向本院提交以下新的证据予以证明：申请证人耿×出庭作证，用以证明良明公司资产负债表并未包含良明公司收入中应属于李建华个人收入部分。
良明公司陈述意见与李建华陈述意见一致。
经本院庭审质证，李建华、良明公司对陈刚强提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。本院对陈刚强提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认。因陈刚强证明目的系其诉讼请求是否能获得支持的理由，本院在论理部分予以论证。
关于耿×的证人证言，耿×出庭作证称其系良明公司兼职会计，依据良明公司提供的账簿资料编制资产负债表，资产负债表中不包含良明公司的技术维修收入，良明公司张会计告诉耿×技术维修收入是李建华个人收入。陈刚强对证人耿×的证言中关于李建华个人收入部分的证言不予认可，对此本院认为，耿×兼职会计工作中并无关于公司账目记载事项，仅是依据公司账目编制资产负债表，关于李建华个人收入的证言系其听说而来，亦无其他证据予以辅证，故本院对耿×的证人证言不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有各方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：本案为损害公司利益赔偿纠纷，陈刚强作为良明公司的监事，起诉良明公司的执行董事李建华，要求李建华返还良明公司196582元，从诉讼主体上，符合《中华人民共和国公司法》第五十三条第（六）项、第一百五十一条第一款的规定。通观本案，争议焦点在于是否能够认定李建华存在损害良明公司利益的情形。
按诸《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条之规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这是法律对于公司董事、监事、高级管理人员忠实、勤勉义务以及违反上述义务所应承担责任的规定。本案中，陈刚强以监事身份起诉李建华损害公司利益，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现陈刚强和李建华均认可2010年1月13日和9月7日两份良明公司书面帐务明细，同时对于陈刚强提供的收入流水账簿亦予以认可，上述账目均只反映了良明公司的进账，未体现良明公司的支出。同时，陈刚强和李建华个人账户均用于公司款项的保存，同时也用于公司款项的支出。在此种情况下，公司款项的支出就需要陈刚强和李建华二人共同确认或者一方提供充分确实的证据方能确定，现陈刚强和李建华双方无法具体核对公司款项支出，亦无法提供充分确实的证据以确定公司款项支出的数额，而恰恰是良明公司的支出情况才能反映出李建华在执行职务时是否违反忠实、勤勉义务而损害公司利益。陈刚强在上诉状中也认可公司有“雇员工资、房租、电话费和订货”等支出，故在良明公司确有款项支出的情况下，并不能仅凭良明公司账上数额减少为1.8万余元为由，认定李建华侵占良明公司款项或者说损害了良明公司的利益。
综上，虽然良明公司账上款项减少为1.8万余元，但是在陈刚强和李建华均无法核对公司款项支出、亦无法提供充分确实的证据以确定公司款项支出的数额的情况下，本院对良明公司的实际支出情况无从作出认定，进而无法对李建华在执行职务时是否存在违反忠实、勤勉义务而损害公司利益作出认定。陈刚强上诉请求所依据的事实和理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千五百二十五元，由陈刚强负担（已交纳）。
二审案件受理费四千二百三十二元，由陈刚强负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕云成
代理审判员 黄 丽
代理审判员 徐 硕
二〇一四年六月十六日
书 记 员 孙 鑫