新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终492号
上诉人（原审原告）：杨生林，男，1951年11月10日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：金立新，阜康市水磨沟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马国福，男，1970年5月12日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审被告）：穆连山，男，1953年2月22日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审被告）：来生强，男，1961年9月20日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
上诉人杨生林因与被上诉人马国福、穆连山、来生强财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2017）新2302民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，于同年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人杨生林的委托诉讼代理人金立新，被上诉人马国福、穆连山、来生强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨生林的上诉请求：1、撤销原审判决，支持上诉人在原审中的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人是侵权人，属认定事实错误。上诉人与阜康市滋泥泉子镇南泉村村委会签订的《林业承包合同》已被生效判决确认为合法有效，故上诉人在其承包地上种树的行为是合法的；2、原审法院已认定上诉人与南泉村村委会2003年5月1日签订《林业承包合同》的事实，但不认定栽种树木的事实是错误的，生效判决已确认上诉人先种树，后签订合同；3、在合同履行期限内，该承包地被马国福侵占，而原审法院对被上诉人马国福的侵权行为没有认定属认定事实错误，上诉人承包土地上的树木已不存在，被上诉人马国福改种为农作物是事实，故被上诉人马国福侵权事实存在；4、被上诉人毁损上诉人全部林地的事实有证据证明，原审法院只对203棵被损树木进行赔偿，赔偿棵数及赔偿依据均不当。二、原审法院程序违法。1、上诉人在一审中曾提交书面评估申请，在庭审中又多次提出评估申请，但一审法院未予准许属程序违法；2、本案系上诉人起诉被上诉人侵权，一审法院应认定被上诉人是否侵权，而一审法院判令上诉人侵权，属程序违法；3、上诉人的证据足以证明案件事实，原审法院以上诉人无证据不支持上诉人的诉讼请求程序违法。
被上诉人马国福答辩称，上诉人与南泉村签订的合同属无效合同，诉争土地不属于南泉村。被上诉人马国福没有侵占土地，上诉人属于非法栽树，上诉人没有证据证实毁损的树木有3900多棵，且至今已经四年之久，已无法进行评估。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人穆连山答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人来生强答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人杨生林子在一审中的诉讼请求：1、判令被告向原告赔礼道歉、消除影响；2、判令被告给原告赔偿损失100000元（具体数额待评估后定）；3、由被告承担本案的诉讼费和送达费。
一审法院认定事实：2003年5月1日，杨生林与阜康市滋泥泉子镇南泉村村委会签订了林业承包合同。合同约定：南泉村委会将地处河东干渠与上户沟交界处的40亩林地发包给杨生林，承包期为30年，合同双方未约定承包费的数额，约定一方违约必须向另一方支付违约金5000元。杨生林在该承包地内种植杨树40亩。2010年5月10日，被告马国福与上户沟乡部分牧民签订草场土地承包合同，承包土地150亩，其中包括原告杨生林与村委会的承包地。2013年9月12日，被告马国福认为在其承包地中原告杨生林种植的杨树影响了农作物的生长，指使被告来生强将203棵树木铲除。另查明，本案诉争土地1992年由阜康市政府划给阜康市上户沟乡所有，阜康市滋泥泉子镇南泉中心村村民委员会将不属于本村的土地承包给原告杨生林，该合同经（2016）新23民终204号民事判决书判决解除。
一审法院认为，对侵权行为自行排除妨碍应依法适度。本案被告马国福享有争议土地的承包使用权，对妨害其承包权的侵害行为自行排除，指使被告来生强用铲车将土地内的203棵杨树铲倒属于私力救济，然而自助行为等私力救济需有现实紧迫性，且无法请求国家机关的公力救济。本案原告杨生林于2003年即在争议土地上种植林木，被告马国福2010年5月1日取得该地承包使用权，原告杨生林种植林木在先，被告马国福取得承包权在后，被告马国福于2013年9月12日将树木铲除，其在较长时间内未合法请求排除妨碍，也不存在现实紧迫性，自行排除妨害的行为不符合法律规定，构成侵权，应承担相应的侵权责任。原告杨生林请求赔偿损失100000元，庭审中提出评估申请，要求对40亩林地上1996年栽种的杨树进行价值评估，原审法院认为，原告杨生林未提供受损林木系1996年种植的相关证据；亦未提供40亩林地的全部受损与三被告有因果关系的证据，故原告申请鉴定的事项与待证事实无意义，应不予准许。2013年9月12日，阜康市林业派出所处理被告马国福、来生强毁坏林木时，聘请阜康市林业技术推广中心林业工程师对毁坏林木的树种、株树、蓄积量等进行鉴定，鉴定结论：1、毁坏林木为人工林，树种为杨树；2、经鉴定毁坏林木共计203棵，林木立木蓄积量为10.6877平方米。参考2013年昌吉州境内林木价格鉴定表，最后认定毁坏林木价值4813.39元。该鉴定结论即为受损林木价值，可以作为本案的定损依据，故对其诉讼请求部分支持，即4813.39元。2013年9月12日，被告来生强在被告马国福的指派下对原告杨生林的林木进行毁损，其行为构成侵权，应承担民事赔偿责任。原告杨生林诉称被告穆连山用火烧毁其树木，未提供证据予以证实，对其请求被告穆连山承担赔偿责任的请求不予支持。民事责任中赔礼道歉、消除影响主要适用于人身权受侵害的情形，其作用在于弥补受害人精神痛苦。本案系财产损害赔偿纠纷，保护的是权利人的财产利益，而不包括精神利益，不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任。故对原告杨生林请求判令三被告向原告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。遂判决：”一、被告马国福与被告来生强于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告杨生林林木赔偿款4813.39元；二、驳回原告杨生林的其他诉讼请求。”
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人杨生林与阜康市滋泥泉子镇南泉村村委会于2003年5月1日签订《林业承包合同》，后被上诉人马国福于2010年5月10日与阜康市上户沟乡部分牧民签订草场土地承包合同，包含上诉人杨生林与阜康市滋泥泉子镇南泉村村委会合同约定的承包地。关于上诉人杨生林与被上诉人马国福谁对诉争土地享有合法经营权的问题，因上诉人杨生林与阜康市滋泥泉子镇南泉村村委会签订的《林业承包合同》已经（2016）新23民终204号生效民事判决书判决解除，诉争土地已认定属于阜康市上户沟乡所有，故被上诉人马国福享有合法的耕种权。在生效判决确认前，被上诉人马国福发现上诉人杨生林在其土地上种植树木对其造成妨害，应当采取适当的方式协商解决，协商不成可以诉至法院。而被上诉人马国福在未经上诉人杨生林同意的情况下，指使被上诉人来生强强行铲除203棵树木，该行为已构成侵权，被上诉人马国福与来生强均应当承担侵权责任，上诉人杨生林主张被上诉人穆连生将其林地烧毁，要求被上诉人穆连生承担责任的上诉理由，因无证据予以证实，故其应当承担举证不能的法律后果。关于赔偿损失的数额问题，一审中上诉人杨生林申请对受损树木进行评估，一审法院未予准许，二审中上诉人杨生林仍然坚持申请评估，其主张受损树木3900棵，三被上诉人对此均不认可，因上诉人杨生林从一审到二审均未提交证据证实受损树木的具体棵树，亦未提交证据证实受损树木的栽种时间、长势及粗细高矮，故原审法院对上诉人杨生林申请对3900棵树木进行评估的申请不予准许正确，不属于程序违法，本院对上诉人杨生林在二审期间提出对毁损林木进行评估的申请亦予以驳回。原审法院根据上诉人杨生林提供的林业行政处罚决定书中的罚款金额确定本案损失符合公平原则，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2180元，由上诉人杨生林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
审 判 员 马 健
审 判 员 宋晓蕾
二〇一八年四月九日
法官助理 毛春艳
书 记 员 安 丽