广东省清远市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）清中法行终字第80号
上诉人(原审被告)清远市住房和城乡建设管理局(原清远市住房和城乡建设局)，住所地：广东省清远市清城区北江二路16号建设大厦。
法定代表人段军，局长。
委托代理人曾凡，广东明典律师事务所律师。
委托代理人林舒，该局产权管理科科长。
被上诉人(原审原告)胡云开，女，1927年8月22日出生，住址：清远市清城区。
委托代理人雷家柱，清城区洲心法律服务所法律工作者。
委托代理人林怡秀，清城区洲心法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)刘桂能，男，1947年12月3日出生，住址：清远市清城区。
委托代理人周密，广东大观律师事务所律师。
委托代理人罗秋琼，广东大观律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)刘桂华，男，1954年12月29日出生，住址：清远市清城区。
委托代理人黄海珠，广东新北江律师事务所律师。
原审第三人清远市区解决住房困难领导小组办公室，住所地：清远市清城区北江二路**号建设大厦（住建局）*楼***房。
法定代表人段军，主任。
上诉人清远市住房和城乡建设局因与被上诉人胡云开、刘桂能、刘桂华及原审第三人清远市区解决住房困难领导小组办公室房屋拆迁行政裁决纠纷—案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。2015年7月2日，本院作出(2015)清中法行终字第80号行政裁定：本案中止审理。2017年5月16日，本院又作出(2015)清中法行终字第80号之一行政裁定：本案恢复审理。本案现已审理终结。
上诉人清远市住房和城乡建设局于2014年11月8日重新作出了清建拆管裁字[2014]第1号《房屋拆迁行政裁决书》，被告在裁决书中认定原告被拆迁的房屋总面积为219.86平方米，房屋经租面积为104.7平方米，私房面积115.16平方米。被告根据国务院1991年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第五条、第十四条、第二十条、第二十三条、第三十一条规定及相关法律法规规定，作出了以下裁决：一、被申请人（第三人）在本裁决书送达之日起，一次性向申请人（原告）支付搬迁费400元。二、被申请人在本裁决书送达之日起，一次性向申请人支付自房屋拆迁之日起至向申请人发出房屋回迁通知之日止400元/月的临时安置补助费7600元。三、被申请人在本裁决书送达之日起，回迁安置下廓街J2栋403、704号房屋（建筑面积共140.83m2）给申请人，超出应补偿面积（115.16㎡）部分按10㎡以内930元/㎡,10㎡以上1300元/㎡计算补偿差价。四、被拆房屋经租部分面积104.7㎡仍由国家继续经租。五、电视、电话拆装迁移费凭发票由被申请人按实补偿给申请人。六、申请人要求补偿申请人的精神损失费40万元，不属我局裁决范畴。
原审法院经审理查明，清远市清城区下廓街178号房屋房主为刘鉴新（已故），原告胡云开是刘鉴新妻子，刘桂能，刘桂华两人均是刘鉴新的儿子。1997年2月3日第三人将清远市清城区下廓街178号房屋拆除。由于该房屋有自住与经租问题的争议，刘鉴新一直未与第三人签订拆迁补偿合同。2012年9月17日被告作出清建拆管裁字[2012]第01号《房屋拆迁行政裁定书》，查明：（1）清远市清城区下廓街178号房屋房主为刘鉴新（已故），申请人胡云开是刘鉴新妻子，刘桂能，刘桂华两人均是刘鉴新的儿子。（2）清城区下廓街178号房屋已于1997年拆除。（3）申请双方对清城区下廓街178号房屋的总建筑面积为219.86㎡均无异议。（4）清城区下廓街178号房屋为部分经租部分私有房屋，且经方地产行政主管部门认定（清建函[2012]188、193号）该房屋经租部分面积为104.7㎡。被告依据国务院1991年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第五条、第十四条、第二十条、第二十三条、第三十一条规定及相关法律法规规定，裁决如下：一、被申请人在本裁决书送达之日起，一次性向申请人支付搬迁费400元。二、被申请人在本裁决书送达之日起，一次性向申请人支付自房屋拆迁之日起至向申请人发出房屋回迁通知之日至400/月的临时安置补助费7600元。三、被申请人在本裁决书送达之日起，回迁安置下廓街J2栋403、704号房屋给申请人，超出应补偿的私房面积（115.16㎡）部分按10㎡以内930元/㎡，10㎡以上1300元/㎡计算补偿差价。四、被拆房屋经租部分面积104.7㎡仍由国家经租。五、电视、电话拆装迁移费凭发票由被申请人按实补偿给申请人。原告不服被告作出的上述行政裁决，向本院提起行政诉讼，本院于2012年12月19日作出（2012）清城法行初字第20号行政判决，维持被告作出的行政裁决。原告对本院作出的行政判决不服，向清远市中级人民法院上诉。清远市中级人民法院于2013年4月23日作出（2013）清中法行终字第6号行政判决，判决：1、撤销本院作出的（2012）清城法行初字第20号行政判决；2、撤销被告作出清建拆管字[2012]第01号房屋拆迁行政裁决，由被告重新作出具体行政行为。2013年9月5日，被告重新作出了清建拆管裁字[2013]第03号《房屋拆迁行政裁决书》，被告在该裁决书中认定原告被拆迁的房屋总面积为219.86平方米，房屋经租面积为104.7平方米，私房面积115.16平方米。被告根据国务院1991年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第五条、第十四条、第二十条、第二十三条、第三十一条规定及相关法律法规规定，裁决如下：一、被申请人（第三人）在本裁决书送达之日起，一次性向申请人（原告）支付搬迁费400元。二、被申请人在本裁决书送达之日起，一次性向申请人支付自房屋拆迁之日起至向申请人发出房屋回迁通知之日止400元/月的临时安置补助费7600元。三、被申请人在本裁决书送达之日起，回迁安置下廓街J2栋403、704号房屋给申请人，超出应补偿的私房面积（115.16㎡）部分按10㎡以来930元/㎡,10㎡以上1300元/㎡计算补偿差价。四、被拆房屋经租部分面积104.7㎡仍由国家继续经租。五、电视、电话拆装迁移费凭发票由被申请人按实补偿给申请人。原告对被告重新作出的行政裁决不服，向本院提起诉讼。本院于2013年12月19日作出（2013）清城法行初字第17号行政判决，认为被告以同一事实和理由作出与清建拆管裁字[2012]第01号《房屋拆迁行政裁定书》基本相同的行政裁决，遂判决撤销被告于2013年9月5日作出的清建拆管裁字[2013］第03号房屋拆迁行政裁决，由被告重新作出具体行政行为。2014年1月10日，被告认为（1990）清中法民上字第135号《民事判决书》判决原清远市清城区下廓街178号房屋归刘鉴新所有，侵犯其权益，向清远市中级人民法院提起撤销之诉。清远市中级人民法院经审理后，作出（2014）清中法民三撤初字第1号《民事裁定书》，裁定驳回被告的起诉。被告不服（2014）清中法民三撤初字第1号《民事裁定书》，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2014年9月5日作出（2014）粤高法立民终字第1752号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。2014年11月8日，被告作出清建拆管裁字[2014］第01号房屋拆迁行政裁决，被告在该裁决书中认定原告被拆迁的房屋总面积为219.86m2，房屋经租面积为104.7m2，私房面积115.16m2，被告依据广东省建委的文件及清远县人民法院（80）清法民裁字第6号和广东省韶关地区中级人民法院（80）纠上字第10号《民事裁定书》，认定原告被拆迁房屋还存在经租的事实，并认为这两份生效的裁判文书一致认定经租房不能退回业主，这些生效的裁判文书事实清楚、程序合法，完全遵循国家政策和事实作出正确认定，因此可以作为本次裁决的认定依据。被告根据国务院1991年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第五条、第十四条、第二十条、第二十三条、第三十一条规定及相关法律法规规定，作出裁决如下：一、被申请人在本裁决书送达之日起，一次性向申请人支付搬迁费400元。二、被申请人在本裁决书送达之日起，一次性向申请人支付自房屋拆迁之日起至向申请人发出房屋回迁通知之日止400元/月的临时安置费7600元。三、被申请人在本裁决书送达之日起，回迁安置下廓街J2栋403、704号房屋（建筑面积共140.83m2）给申请人，超出应补偿面积（115.16㎡）部分按10㎡以来930元/㎡,10㎡以上1300元/㎡计算补偿差价。四、被拆房屋经租部分面积104.7㎡仍由国家继续经租。五、电视、电话拆装迁移费凭发票由被申请人按实补偿给申请人。六、申请人要求补偿申请人的精神损失费40万元，不属我局裁决范畴。原告对被告再次作出的行政裁决不服，向本院再次提起诉讼，并提出上述诉讼请求。
原审法院认为，对照被告作出的清建拆管裁字[2014]第01号《房屋拆迁行政裁决书》与之前作出的清建拆管裁字[2012]第01号、清建拆管裁字[2013]第03号《房屋拆迁行政裁决书》，清建拆管裁字[2014]第01号《房屋拆迁行政裁决书》除在本局认为部分增加并引用了清远县人民法院（80）清法民裁字第6号和广东省韶关地区中级人民法院（80）纠上字第10号《民事裁定书》作为裁决的依据外，其他内容基本与之前作出的两份裁决相同。而清远县人民法院（80）清法民裁字第6号和广东省韶关地区中级人民法院（80）纠上字第10号《民事裁定书》，被告已在原告诉被告作出的清建拆管裁字[2012]第01号行政案件中，作为一、二审诉讼答辩的事实和理由。因此，被告在清建拆管裁字[2014]第01号《房屋拆迁行政裁决书》中增加清远县人民法院（80）清法民裁字第6号和广东省韶关地区中级人民法院（80）纠上字第10号《民事裁定书》的内容，仍属于同一事实和理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定，被告以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的清建拆管字[2014]第01号房屋拆迁行政裁决，违反了上述法律规定，依法应予撤销。综上所述，原告要求撤销被告清建拆管裁字[2014]第01号房屋拆迁行政裁决的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第五十五条的规定，判决如下：撤销被告清远市住房和城乡建设局于2014年11月8日作出的清建拆管裁字[2014]第01号房屋拆迁行政裁决，由被告重新作出具体行政行为。本案受理费50元，由被告负担。
清远市住房和城乡建设管理局不服上述一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法行初字第33号行政判决书；2、请求驳回被上诉人一审的诉讼请求，维持房屋拆迁行政裁决；3、请求判令被上诉人承担本案诉讼受理费。
上诉事实和理由：原判决书认定事实错误，主要理由如下：（一）《裁决书》认定事实清楚，证据充分。被上诉人位于清远市××下××街××房屋（××地址为清城镇××）是经过人民法院终审判决认定为“房屋的一半已纳入国家经租，应按国家政策，已纳入改造的房屋，只要符合政策规定，应当坚持继续进行改造，一律不能退回”。该案件经原清远县人民法院“(80）清法民裁字第6号”《民事裁定书》和原广东省韶关地区中级人民法院终审裁判文书，在上述生效判决书未经撤销之前，完全可以作为认定事实的依据。以及法律上规定经租房的有权认定机构广东省建设委员会《复函》确定，如果认为有错，应当通过行政手段，适用国家政策规定处理方式，而不是通过诉讼方式解决。此外，上诉人重新作出的具体行政行为，虽然与原具体行政行为的结果相同，但主要事实和理由已有改变，依照《行政诉讼法》第54条规定，上诉人的决定并不存在错误。因此，原审判决认为裁决书是对一事实和理由作出基本相同的具体行政行为是错误的。
（二）《裁决书》程序合法。上诉人作出的《裁决书》从立案、调查取证、听证、集体审议听取陈述申辩、送达文书等程序，均依照法律、法规的规定进行，不存在违法情况。
（三）《裁决书》适用法律正确。根据上诉人查明的事实，拆迁被上诉人的房屋是发生在国务院1991年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》生效期间，因此适用该法规来处理本案，是十分正确的。因此，上诉人作出的《房屋拆迁行政裁决书》查明事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据支持，请求贵院依法予以支持。
二审期间，被上诉人刘桂华答辩认为：清远县人民法院（80）清法民裁字第6号《民事裁定书》、广东省韶关地区中级人民法院（80）纠上字第10号《民事裁定书》、广东省建设委员会《复函》等证据均是被答辩人作出清建拆管裁字［2012］第01号行政案件中，作为一、二审诉讼抗辩的事实和理由，而这些证据均是清建拆管裁字［2012］第01号行政案件的二审诉讼（2013)清中法行终字第6号案件的《行政判决书》所不予采纳或不予认可的证据，因此被答辩人以此为事实与理由而重新作出的基本相同的具体行为是错误的。（2014）清城法行初字第33号行政判决书认定事实清楚、适用法律正确应依法予以维持。
本案争议的焦点问题在于在1997年清城区下廓街178号房屋被拆迁时，是否还存在国家经租的问题？而对于此问题，除了有答辩人提供的一系列的原始证据，包括《许可证》城建证字第0551号、出租房屋许可证、纳税手折等予以佐证以外，还有人民法院生效的法律文书（1990）清中法民上字第135号民事判决书、（2013）清中法行终字第6号行政判决书（经被答辩人通过申请再审及申诉等途径均不能撤销的生效判决）予以认定。
相反，第三人作为房屋拆迁单位、被答辩人作为国家经租房管理的行政单位，由此至终均没有提供能证明178号房屋在1997年拆迁时还存在国家经租的事实的原始依据。所以，答辩人认为178号房屋在1997年拆迁时己经不存在国家经租是铁一般的事实。
纵观第三人及被答辩人在本案多次的行政裁决及行政诉讼中提出的证据及抗辩的观点不难看出，第三人及被答辩人为了歪曲事实而提出的诡辩观点，毫无逻辑性可言。而本案几乎一模一样的一审“答辩状呀”二审“上诉状”，更体现了被答辩人的观点是毫无理由和事实的支持的。
另外，对于本案一审诉讼中胡云开的代理人雷家柱提出的“l997年178号房屋被拆除以后，国家经组104.7平方米面积的房屋安排在什么地方，具体位置在哪里？定租40％有没有发给答辩人”等问题，被答辩人一直不能给出直接的答复。由此可以断定，其实被答辩人的内心也清楚知道及承认178号房屋在1997年拆迁时已经不存在国家经组的这一事实。
那么，被答辩人疲而不倦的诉讼行为目的在于什么？答辩人认为被答辩人的目的在于利用现行《行政诉讼法》的漏洞（如出现行政机关坚持以同一事实和理由作出具体行政行为的情况，法律对行政机关及其负责人没有具体的处罚措施及补救的解决方案），通过讼累及当事人无法支付的高额律师费达到让分别己经88岁高龄的胡云开、68岁的老人刘桂能、61岁的老人刘桂华放弃继续追诉的目的。自1997年178号房屋至今已经18年了，18年来为了维权答辩人与长兄刘桂能、老母胡云开经历了无数次的上访、裁决、诉讼等维权道路，好不容易等来了公正的判决，但却因为法律的漏洞，而不得不艰难地继续周而复始的诉讼，身、心都倍受煎熬！在此，答辩人想对被答辩人及第三人说一句：“你们的口号是“为人民服务”，你们的行动是愚弄和欺压老百姓，手段十分恶劣、卑鄙！但是，只要答辩人尚存一息，即使到九泉之下，答辩人也不会放弃继续维权的！
综上所述，请求贵院依法作出公正的判决，也希望被答辩人能知错能改，直面自己的错误，正确处理答辩人的拆迁赔偿事宜！
二审期间，被上诉人刘桂能答辩认为：一、（2016）粤18民再5号《民事判决书》不是上诉人作出行政行为时所依据的证据，也不属于行政诉讼程序中“新的证据”，依法不能作为认定被诉行政裁决合法的依据。
《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定））第五十二条规定：“……新的证据是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”第六十条还规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”(2016）粤18民再5号《民事判决书》不是上诉人作出行政裁决时所依据的证据，上诉人作出行政裁决时，(1990）清中法民上字第135号案尚未进入再审程序，反而是上诉人曾提起第三人撤销之诉，被贵院和广东省高级人民法院相继裁定驳回。（2016）粤18民再5号《民事判决书》也不属于行政诉讼程序中新的证据。贵院作出（2016）粤18民再5号《民事判决书》依法不能作为认定被诉行政裁决合法的依据。原审法院是依据上诉人在举证期限内提交的作出行政裁决时所依据的证据和规范性文件作出原审判决，在审核认定证据、适用法律和诉讼程序上没有任何错误，本案应当驳回上诉，维持原判。
二、原下廓街178号房屋是错改的经租房，已经在1981年落实政策发给原房主刘鉴新，被诉【2014】1号《房屋拆迁行政裁决书》事实不清、证据不足、适用法律错误。
1、原下廓街178号房屋是错改的经租房。(1)1981年4月8日，粤府［1981］79号《广东省人民政府批转省城建局＜关于进一步落实国家的房产政策，处理好私房改造中的遗留问题的报告＞》明确指出，“凡改造起点低于省人民委员会【58】粤商字第1184号、【64】办字779号文件规定的改造起点，即……小城镇八十平方米，应按省的规定进行调整。起改点以下的出租房屋，……一律不纳入改造，过去已经改造的，应该撤销改造。经过落实政策后，不属改造范围、不符合改造条件的私有房产，以及今后私人购、建的房屋，允许买卖、赠送、交换、继承和出租。”上述文件中所指的“起改点”，是指1958年进行私有出租房屋社会主义改造时，房屋产权人实际出租的房屋面积必须超过80平方米，才能改造成经租房，原出租房面积不足80平方米的即属于错改。
刘鉴新在1958年接受私房改造时，家庭人口为9人，而下廓街178号房屋的面积仅为160平方米左右，仅仅能基本满足其家庭自身的居住条件，根本不可能将80平方米的房屋（房屋建筑面积的一半）对外出租。刘鉴新对外出租的只是房屋前段的铺面部分（约15.18平方米），对前段的其他部位和阁楼，均由刘鉴新及家庭成员自用。在《清城镇私有出租房屋房主接受社会主义改造跃进规划》的审批意见中，居委会也出具了“此户生活困难，拟同意定租40%，同意留房四个”的意见。下廓街178号房屋之所以被纳入改造范围，是受到了大跃进时期极左路线的影响，即“凡是对外出租房屋的，不论面积多少，一律纳入改造”，从而造成了错改的历史事实。
2、原下廓街178号房屋的经租铺面已在1981年退还给刘鉴新，由刘鉴新及其家庭成员行使完整的占有、使用、收益和处分权。自1981年4月8日广东省人民政府发布处理私房改造遗留问题的政策性文件后，下廓街178号房屋中原由国家经租的商铺即落实政策退还给刘鉴新。刘鉴新自1981年起即对下廓街178号房屋整体行使占有、使用、收益、处分的权利，以下事实可以证明经租铺面发还给刘鉴新：(1）第三人1981年起至房屋被拆迁之日，未向刘鉴新支付过经租的租金。第三人主张1981年后仍存在国家经租的行为，但其在行政裁决程序和诉讼程序中始终无法提供租金支付凭证和对外签订租赁合同、收取租金的证据、依据。相反，被上诉人有大量证据证明1981年后刘鉴新及其家庭成员对涉案房屋行使完整的占有、使用、收益和处分权（详见下文）。(2)1982年10月，原清远县城镇建设委员会向上诉人刘桂能核发《新建、修建房屋批准书》和《许可证》，允许上诉人刘桂能对房屋进行扩建、改建。1982年10月13日，原清远县城镇建设委员会绘制了《新建（修扩建）房屋地形示意图》，地形图表示，下廓街178号房屋前段是“自己屋”，后段是新建的三层房屋，地形示意图里没有标示任何属于“经租房”的部位。1992年10月8日，清远市城乡建设委员会（清远市住房和城乡建设局的前身）出具竣工验收意见，确认了《新建（修扩建）房屋地形示意图》的内容。房管部门没有对答辩人刘桂能的扩建、改建行为提出反对意见，也没有出资参与扩建、改建，或要求在《新建（修扩建）房屋地形示意图》标示经租部位，说明其实经组铺面已经全部退还给刘鉴新。(3)1989年8月，清城镇下廓派出所向刘鉴新核发了《出租房屋许可证》，准许刘鉴新将下廓街178号房屋前段40平方米的铺面出租给阮锦明，并由清远市税务局清城税务所向刘鉴新收取房产税，说明公安、税务等行政机关均认可刘鉴新的出租行为。而房管部门没有对刘鉴新出租房屋的行为提出反对意见，更没有提起诉讼，如果下廓街178号房屋仍有国家经租部分，则公安，税务机关和房管部门不可能允许刘鉴新将铺面对外出租。(4)1989年9月，清远市房地产管理局收取了刘鉴新申请房屋所有权登记的资料，并填写了《私有房屋产权登记申请书》，其中“使用情况”一栏中载明自用207平方米37平方分米，原清城镇人民政府和清远市房地产管理局均出具了准予办理的意见，这份证据充分说明房管部门和基层政府已确认下廓街178号房屋属于刘鉴新个人所有，不存在国家经租部分。
3、被诉【2014】1号《房屋拆迁行政裁决书》适用法律错误。被诉【2014】1号《房屋拆迁行政裁决书》所引用的《最高人民法院、城乡建设环境保护部关于复查历史案件中处理私人房产有关事项的通知》是已经被最高人民法院命令废止的司法文件。上诉人在原审程序中提交的《建设部关于“经租房”有关问题的处理意见》也已经不在住房和城乡建设部继续有效的规范性文件序列中。被诉［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》错误引用已经失效、废止的司法文件和规范性文件，适用法律错误。
三、上诉人主张被拆房屋存在104.7平方米的经租面积，明显与事实不符。
1、涉案《私有出租房屋房产接受社会主义改造跃进规划表》所载原房屋总面积仅为163.4平方米，其中申请改造一栏所填81.7平方米是刘鉴新申请改造的面积，并非最终接受改造的面积，最终接受改造的只有房屋前段的商铺。在刘鉴新申请改造的房屋面积只有81.7平方米的条件下，不可能出现上诉人所主张的被拆房屋存在104.7平方米的经租面积。刘鉴新申请改造时一家有8口人，如果将104.7平方米的房屋面积纳入国家经租，自住的面积将不足60平方米，8口人显然无法正常居住在不足60平方米的房子中。
2、被拆迁时的房屋经过了80年代的新建、改建和扩建，改、扩建后的面积为219.86平方米。因国家经租的恶政早已废止，新建、改建和扩建的房屋面积，不可能纳入国家经租。
3、上诉人主张被拆房屋存在104.7平方米的经租面积所依据的广东省建设委员会1998年8月12日出具的《关于刘鉴新要求落实1985年私房改造遗留问题的复函》，是非法证据，不具有证明力。在广东省建设委员会出具复函时，房屋已被拆平，根本不可能测量原房屋的经租面积。广东省建设委员会以信访答复的形式出具复函给刘鉴新，没有履行查证认定的正当规范程序，其提出按自住、出租各占一半比例进行补偿的建议，没有任何证据和法律依据，损害刘鉴新对改、扩建后的房屋依法享有的所有权，是行政随意和行政专横的体现。上诉人主张被拆房屋存在104.7平方米的经租面积，没有证据证明，且明显与事实不符。请二审法院谨慎查证认定被拆房屋原经租面积和是否将经租部分发还给刘鉴新，保护公民的合法私有产权。
四、被诉【2014]1号《房屋拆迁行政裁决书》超出法定裁决时限，损害答辩人的期限利益，违反法定程序。
清远市清城区人民法院作出的（2013）清城法行初字第17号《行政判决书》的判项是撤销上诉人作出的【2013】第3号《房屋拆迁行政裁决书》，由上诉人重新作出具体行政行为。这份判决书的生效时间是2014年1月4日，而原《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第一款规定的作出裁决的时效是30日，也就是说，上诉人必须在2014年2月4日前重新作出的《房屋拆迁行政裁定书》，否则就是超期裁决。虽然上诉人曾于2014年6月9日向答辩人发出《中止裁决通知书》，但是在上诉人发出通知书的时候，裁决时效早已届满，不存在中止裁决程序的基础。答辩人也注意到，上诉人曾经向清远市清城区人民法院提交过一份请求暂缓执行第17号《行政判决书》的申请，但清远市清城区人民法院从来没有同意上诉人暂缓执行，也不可能同意上诉人暂缓执行。上诉人超期作出裁决，违反法定程序，其作出的裁定书依法应当撤销。
基于上述答辩意见，被诉具体行政行为事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，同时也违反现行《行政诉讼法》第七十一条和修改前的《行政诉讼法》第五十五条的规定，损害人民法院的司法权威，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据充分，请贵院驳回上诉，维持原判。
二审期间，原审第三人没有提交答辩意见，经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。
本院经审理查明，原审判决经审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，1958年9月3日的《私有出租房屋房主接受社会主义改造跃进规划表》(以下简称《规划表》)记载，“房屋建筑面积163.40平方米，自住面积占回一半，出租面积占回一半，各为81.7平方米。居委会盖章意见：此户生活困难，拟同意定租40%，同意留房4个。街道办事处决定：同意居委会处理意见。”另外，根据被上诉人提交的《国家经租房屋领取定租》、《经租领款存根》、《国家经租房屋领取定租专用凭票》等记载，刘鉴新每季度收取的租金为18.18元，即每月6.06元，对应的出租面积只是占了刘鉴新房屋的少部分。上诉人提交的由经租管理人员李惠芳当时填写的(没有具体日期)《清城镇第三联街4号居委会房地产调查登记表》(以下简称《登记表》)记载，清城下廓街178号房屋的总面积为151.6平方米，其中出租及留用情况为：该屋的铺面及楼上2、3、4号房均为出租房，面积分别为20.7、6.2、6.8、11.9平方米(合计出租面积为45.6平方米)，承租人分别为染衣门市部、黄卓明、黄沛新、何金凤，每月租金分别为7.25、1.77、1.88、2.50元；刘鉴新自留的为房1和厅，面积分别为11.4和9.2平方米(合计20.4平方米)；其他面积、包括厅、厨房、廊为公用，合计面积为85.6平方米。1998年8月12日，广东省建设委员会给刘鉴新的《关于刘鉴新要求落实1958年私房改造遗留问题的复函》(以下简称《复函》)根据上述《登记表》记载的内容，结合广东省城市建设局粤城字［1981］88号文第三条第一点规定，认为刘鉴新该房屋的出租面积应为104.7平方米。同时，广东省建设委员会在该《复函》中又认为，根据广东省人民政府粤府［1981］79号文规定，小城镇的改造起点为80平方米，刘鉴新该房屋已经超出改造起点，已经超出改造起点部分不属于私房改造落实政策范围，并建议拆迁单位按自住、出租各占一半的比例进行补偿。
又查明，刘鉴新与刘维新房屋确权纠纷一案，本院于1991年7月3日作出(1990)清中法民上字第135号民事判决，判决内容为：一、撤销清远市清城区人民法院(1989)清城法民字第13号民事判决；二、讼争的清远市清城区下廓街178号房屋归刘鉴新所有；三、限刘维新在接到本判决书次日起一个月内将堆放在讼争房屋内的杂物搬走。该判决已经发生法律效力。2016年5月30日，本院院长将该案提交本院审判委员会讨论决定并作出(2016)粤18民监1号民事裁定，决定再审该案。2016年12月7日，本院作出(2016)粤18民再5号民事判决，判决内容为：一、维持本院(1990)清中法民上字第135号民事判决第一项、第三项；二、变更本院(1990)清中法民上字第135号民事判决第二项为：讼争的清远市清城下廓街178号房屋(国家经租部分除外)归刘鉴新所有。该(2016)粤18民再5号民事判决是已经发生法律效力的判决。
以上事实，有上诉人、被上诉人的诉讼状，提交的证据材料副本，一、二审法院的庭审笔录等予以证实。
本院认为，本案是行政机关依据人民法院判决重新作出新的行政裁决而引发的纠纷，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，本院对被诉［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》是否合法以及原审判决是否正确进行审查。结合诉讼各方的意见，本案二审争议的焦点问题是：一上诉人清远市住房和城乡建设管理局是否属以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为；二涉案的房屋是否存在国家经租面积，上诉人在被诉的［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》中认定的经租面积认定事实是否清楚，证据是否充分。
关于上诉人清远市住房和城乡建设管理局是否属以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的问题。2015年5月1日前施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条和之后施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条均规定：人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。经审查和对比，上诉人作出的清建拆管裁字[2014]第01号《房屋拆迁行政裁决书》除在本局认为部分增加并引用了清远县人民法院（80）清法民裁字第6号和广东省韶关地区中级人民法院（80）纠上字第10号《民事裁定书》作为裁决的依据外，其他内容基本与之前作出的清建拆管裁字[2012]第01号、清建拆管裁字[2013]第03号《房屋拆迁行政裁决书》两份裁决相同。而清远县人民法院（80）清法民裁字第6号和广东省韶关地区中级人民法院（80）纠上字第10号《民事裁定书》，上诉人已经作为清建拆管裁字[2012]第01号、清建拆管裁字[2013]第03号《房屋拆迁行政裁决书》两份裁决所依据的证据和依据在两次诉讼中提供，因此，上诉人作出的清建拆管裁字[2014]第01号《房屋拆迁行政裁决书》仍属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，违反了上述法律的规定，依法应予以撤销并责令其在法定期限内重作。上诉人对此的上诉理由不充分，本院不予采纳；原审判决对该事实的认定清楚，适用法律正确，本院应予支持。
关于涉案的房屋是否存在国家经租面积，上诉人在被诉的［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》中认定的经租面积认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。首先，涉案的清远市清城下廓街178号房屋是否存在国家经租面积是双方争议的焦点。本院作出的(2016)粤18民再5号民事判决是已经发生法律效力的判决，在该判决中已经认定涉案的清远市清城下廓街178号房屋仍然存在国家经租面积，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁决文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据……”的规定，本院在本案中应认定涉案的清远市清城下廓街178号房屋在被拆迁前仍然存在国家经租面积。其次，涉案的清远市清城下廓街178号房屋实际经租面积为多少也是本案判断被诉行政行为是否合法的重点。根据1958年9月3日的《私有出租房屋房主接受社会主义改造跃进规划表》(以下简称《规划表》)记载，“房屋建筑面积163.40平方米，自住面积占回一半，出租面积占回一半，各为81.7平方米。居委会盖章意见：此户生活困难，拟同意定租40%，同意留房4个。街道办事处决定：同意居委会处理意见。”等内容反映，1958年最先经租的房屋也没有104.7平方米。另外，根据被上诉人提交的《国家经租房屋领取定租》、《经租领款存根》、《国家经租房屋领取定租专用凭票》等记载，刘鉴新每季度收取的租金为18.18元，即每月6.06元，对应的出租面积只是占了刘鉴新房屋的少部分，实际经租面积并没有104.7平方米。1998年8月12日，广东省建设委员会给刘鉴新的《关于刘鉴新要求落实1958年私房改造遗留问题的复函》(以下简称《复函》)根据上述《登记表》记载的内容，结合广东省城市建设局粤城字［1981］88号文第三条第一点规定，认为刘鉴新该房屋的出租面积应为104.7平方米。同时，广东省建设委员会在该《复函》中又认为，根据广东省人民政府粤府［1981］79号文规定，小城镇的改造起点为80平方米，刘鉴新该房屋已经超出改造起点，已经超出改造起点部分不属于私房改造落实政策范围，并建议拆迁单位按自住、出租各占一半的比例进行补偿。上诉人在被诉的［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》中认定的经租面积为104.7平方米，其依据的证据仅是1998年8月12日广东省建设委员会给刘鉴新的《复函》中认定的经租面积。关于该《复函》认定的经租面积是否可以作为认定本案实际经租面积的问题，1、从该《复函》的法律地位来看，其仅是一份行政文书，并不属于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定的“生效的人民法院裁决文书或者仲裁机构裁决文书”的范畴，其认定的事实不能直接作为定案依据；2、该《复函》认定经租面积为104.7平方米所依据的证据是《登记表》记载的内容，该《登记表》记载的内容与《规划表》中街道居委会审批的“同意定租40%，同意留房4个”及刘鉴新实际收取租金反映的面积等相关事实相矛盾，《复函》认定经租面积为104.7平方米明显依据不足，也与本案其他证据不符。3、按照当时的政策，私房改造的起点是超过80平方米的房屋，涉案的房屋不管是按刘鉴新在《规划表》中填报的163.4平方米还是在《登记表》中记载的151.6平方米，如果经租面积为104.7平方米明显与当时的政策不符，缺乏合法性和合理性。4、在《复函》中，广东省建设委员会既认定经租面积为104.7平方米，同时，鉴于广东省人民政府的相关文件规定，又认为应按省的规定进行调整(经租和自住面积)，建议拆迁单位按自住、出租各占一半的比例进行补偿。上诉人在被诉的［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》中仅认定经租面积为104.7平方米，属片面理解和采信《复函》的意见。
综上意见，本院认为上诉人作出的被诉的［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》不仅以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，违反了法律规定，同时又存在认定事实不清，证据不足的情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，依法应予以撤销并责令其在法定期限内重作。上诉人在重作时，应根据本案历史上形成的证据和事实对涉案房屋经租面积重新作出合理认定。上诉人上诉要求维持被诉的［2014］1号《房屋拆迁行政裁决书》，证据、理由不充分，本院不予采纳；被上诉人要求维持原判的理由充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人清远市住房和城乡建设管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄方然
审判员 赖爱红
审判员 孙铁夫
二〇一七年六月二十日
书记员 毛毓敏