广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0404刑初46号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人张法行（曾用名张发明），男，1967年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市金湾区，因犯贩卖毒品罪，于2014年7月31日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2015年3月2日刑满释放;因犯贩卖毒品罪，于2016年2月1日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2016年12月14日刑满释放。因本案于2017年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2018]48号起诉书指控被告人张法行犯贩卖毒品罪，于2018年2月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院检察员黄毅、代理检察员王照出庭支持公诉，被告人张法行到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2017年8月，施某（另案处理）将四包白色晶体状物质和两包黄色块状物质交给被告人张法行，告知被告人张法行上述物质为冰毒和海洛因，让被告人张法行根据其指示向购毒人员送毒品，并承诺给被告人张法行一定的报酬，被告人张法行应允。
2017年8月2日17时许，购毒人员唐某联系施某购买毒品，并微信转给施某人民币500元。施某指示被告人张法行送毒品。当日20时许，被告人张法行根据施某的指示，去到本市高栏港经济区南水镇南水市场，将施某交给其的白色晶体状物质一包以冰毒贩卖给唐某。
2017年8月3日14时许，唐某再次联系施某购买毒品，施某指示被告人张法行送毒品，并微信转给施某人民币450元。当日14时30分许，被告人张法行根据施某的指示，去到本市高栏港经济区港日电梯附近的路边，将施某交给其的白色晶体状物质一包以冰毒贩卖给唐某，交易完毕后被民警当场抓获。民警从被告人张法行身上查获白色晶体状物质两包，净重1.15克，查获黄色块状物质两包，净重0.98克；从唐某身上查获白色晶体状物质一包，净重0.33克。经鉴定，从被告人张法行身上查获的黄色块状物质中检出海洛因成分；从被告人张法行身上和唐某身上查获的白色晶体状物质中均未检出常见毒品和易制毒化学品成分。
再查明，被告人张法行因贩卖毒品，于2014年7月31日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2015年3月2日刑满释放；于2016年2月1日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2016年12月14日刑满释放。因吸毒，于2001年9月11日被珠海市公安局西区分局强制戒毒六个月；于2003年4月30日被珠海市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养二年；于2014年3月4日被珠海市公安局高栏港分局强制隔离戒毒二年；于2015年8月31日被珠海市公安局高栏港分局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。
上述事实，有被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、提取笔录及照片、现场勘查笔录、现场照片、通话记录、被告人户籍信息、到案经过、办案说明、情况说明、《理化检验报告》《强制戒毒决定书》《劳动教养决定书》《强制隔离戒毒决定书》《刑事判决书》《释放证明书》《行政处罚决定书》等证据予以证实。
本院认为，被告人张法行受贩毒人员指使，将“毒品”贩卖他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人张法行的行为虽应以贩卖毒品罪论处，但因其贩卖的“毒品”中不含有毒品成分，属于因其意志以外的原因致犯罪未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张法行因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人张法行归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。本案查扣的被告人张法行的手机，不宜认定为作案工具，应发还其本人。公诉机关的量刑建议幅度合理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张法行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月3日起至2018年6月2日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、本案缴获的含海洛因成份的毒品0.98克，依法予以没收。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 曹文艳
人民陪审员 邱 影
人民陪审员 张燕红
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 曹大起
附：《中华人民共和国刑法》有关条文
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三百五十六条【毒品再犯的处罚】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。