浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第346号
上诉人（原审原告）台州本色广告有限公司。住所地：台州市椒江区云西路***号。
法定代表人林青文，总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海宁市人民政府。住所地：海宁市海州西路***号。
法定代表人戴锋，市长。
委托代理人陈海勤，海宁市人民政府法制办公室副主任。
委托代理人王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海宁市长安镇人民政府。住所地：海宁市长安镇青年路**号。
法定代表人金新良，镇长。
委托代理人王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。
台州本色广告有限公司诉海宁市人民政府、海宁市长安镇人民政府城建其他行政行为一案，嘉兴市中级人民法院于2015年6月30日作出（2015）浙嘉行初字第10号行政判决。台州本色广告有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭,并于同年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人台州本色广告有限公司法定代表人林青文及其委托代理人俞静尧，被上诉人海宁市人民政府委托代理人陈海勤、王维斌，被上诉人海宁市长安镇人民政府副镇长姚雪平及其委托代理人王维斌到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告根据与海宁市长安镇兴城村经济合作社于2011年1月12日签订的租地协议，在沪××村段架设高立柱广告牌一座，租赁期为十年。根据省、市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，2014年1月27日海宁市人民政府成立了“三改一拆”行动领导小组，下设办公室。《海宁市公路边“三改一拆”三年行动实施方案》规定：“成立海宁市公路边'三改一拆'行动领导小组，领导小组下设办公室，……具体负责有关工作”，同时又规定“各镇人民政府（街道办事处）是公路边'三改一拆'行动的责任主体，负责辖区内违法建筑的依法查处工作”。嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在2014年8月9日的《嘉兴日报》上发布《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求嘉兴市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除，逾期不拆除的，将由相关部门依法强制拆除。2014年8月21日，海宁市住房和城乡规划建设局回复海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室、长安镇人民政府《函》中载明，“《关于征询我市高速公路边沿线广告审批手续办理情况的函》已收悉，经查，附件中所列高速公路沿线广告牌均未办理相关规划审批手续。”2014年8月22日海宁市国土资源局回复海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室、长安镇人民政府《函》，载明“《关于征询我市高速公路边沿线广告审批手续办理情况的函》已收悉，经审核，所列193块高速公路沿线广告牌，均没有办理过相关土地审批手续。”两被告于2014年8月29日向原告发出长安限拆（2014）第56号《责令限期拆除通知书》，责令原告在2014年9月17日前自行拆除广告牌。原告在收到《责令限期拆除通知书》后，将涉案广告设施自行拆除。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十三条，《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十九条、第三十三条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用手续；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。原告在诉讼中，既未提供设置涉案广告牌法定的用地审批手续，也未提供法定的规划审批手续，该广告牌设施应认定为违法建筑设施。“三改一拆”三年行动计划是浙江省委、省政府根据我省实际情况开展的一项改善城乡面貌、优化人居环境、建设美丽浙江中心工作，对高速公路沿线两侧违法广告设施整治是这项工作的重要组成部分。被告海宁市人民政府为推进、落实这项工作，设立海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室，其职能是具体负责辖区内“三改一拆”行动的部署、协调、监督及目标考核等工作。其根据嘉兴市“三改一拆”领导小组办公室于2014年8月9日在嘉兴日报整治违法广告通告的精神，与海宁市长安镇人民政府共同向原告所发的《限期拆除通知书》，目的是催告原告及时履行自行拆除违法广告牌行为，配合乡镇基层人民政府顺利完成对违法广告设施的整治工作，并非行政处罚。原告认为该通知行为按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定应给予相对人知情权、救济权，是对法律和通知行为的误解。故原告要求确认该通知行为违法的请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第㈣项之规定，判决驳回原告要求确认被告海宁市人民政府、海宁市长安镇人民政府于2014年8月29日作出的《限期拆除通知书》行为违法的诉讼请求。
台州本色广告有限公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人1块户外广告牌为“违法建筑设施”有误。上诉人是依法登记的广告公司，依法享有经营户外广告业务的资格，其2011年设置的l块广告牌是通过当地村委会协议同意，并支付了租金，协议约定的用地期限远未到期。上诉人一直对其广告牌合法所有，依法经营。依据1995年施行的《广告法》、2006年施行的《户外广告登记管理规定》（国家工商行政管理总局）以及2008年施行的《浙江省广告管理条例》等相关规定，上诉人广告牌设置是否违法，其认定前提是当地政府部门是否已经制定并公布实施了户外广告设置规划和管理办法。众所周知，自《广告法》施行至今20多年来，直至上诉人广告牌被拆，浙江省各地规划主观部门都未制定过本地的户外广告设置规划，即从未出台广告的专项规划，更谈不上审批的具体途径和判定广告牌的合法性问题。据此，政府长期的行政不作为，导致的无规划、无审批的乱象，不可能由上诉人承担。没有经过法定的主体在法定的权限范围，依据法定的程序对上诉人的广告牌进行违法确认，就无法否定上诉人设置广告牌的合法性和合理性。二、一审判决适用法律错误。一审判决驳回上诉人确认被上诉人行政强制行为违法请求有误。被上诉人为配合整治运动，视事实不顾，草率认定原告设置广告牌违法，在依法无相应行政强制权的情况下，实施行政强制行为，其违法性显而易见，对此，一审法院熟视无睹。本案的性质是行政强制，显然要优先适用2012年施行的《中华人民共和国行政强制法》，这是法院审判应坚持的最基本的法律适用规则：新法优于旧法。．但是，一审判决始终只字不提该部法律，甚至认定被上诉人的行政强制行为只是存在程序瑕疵，以此来否认其实体违法和程序违法。而且，一审判决违背了《行政强制法》的基本原则和相关条款规定，适用地方性法规及各级政府的政策性文件作出判决，背离了本案行政强制行为的法定依据：行政强制措施适用全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的法规；行政强制执行适用全国人大及其常委会制定的法律。综上所述，一审法院判决认定事实错误，理解和适用法律严重错误，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判被上诉人行政强制行为违法，支持上诉人的诉请。根据《物权法》第245条、《行政强制法》第8条、第41条、《中华人民共和国国家赔偿法》第2条、第36条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等相关规定，上诉人的广告牌因被上诉人违法强制拆除，依法应获得合理的赔偿。请求撤销原审判决，确认被上诉人行政强制行为违法。
海宁市人民政府答辩称：一、涉案户外高架广告设施系上诉人擅自在高速公路边占地架设，属于违法建筑，依法应当予以拆除。答辩人作出的《责令限期拆除通知书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，并符合省“三改一拆”相关政策。《中华人民共和国土地法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第五十九条规定：“建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。”《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”由以上法律法规规定可知，在城乡规划区范围内任何建设项目包括大型户外广告固定设施建设，均应办理用地审批和城乡规划许可。上诉人在城乡规划区范围内的高速公路边占地建设高架户外广告设施，虽然办理了租用土地手续，但没有依照法律的规定办理用地审批手续，也没有按照法律规定办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或乡村规划许可证，属于违法搭建的违法建筑，应当予以拆除。答辩人根据《浙江省村镇规划建设管理条例》和《浙江省城乡规划条例》有关规定，责令上诉人限期拆除违法设施，符合法律法规规定。同时，根据浙政办发(2013)12号文件《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》、嘉政发(2014)58号文件《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》、嘉政办发(2013)139号文件《关于印发嘉兴市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》以及海政办发(2014)19号文件《关于印发海宁市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》等文件规定，答辩人负有对高速公路边的私搭乱建、妨碍沿线城市景观以及可能造成的安全隐患等现象依法进行整治的职责。涉案户外高架广告牌明确属于违法建筑范围，故应当予以拆除。因此，答辩人作出的《责令限期拆除通知书》不仅符合法律法规的规定，也符合政策的规定。一审法院对此予以充分肯定。二、拆除公路边违法广告设施，系浙江省“三改一拆”三年行动计划的重要组成部分。拆违工作系在省市政府领导下有序进行。根据《浙江省违法建筑处置规定》和《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》等规范性文件和法律规定，各镇（街道）负责对所属区域内违反村镇规划的违法建筑的处置工作，违反乡、村庄规划的违法建筑由镇（乡）人民政府责令改正，逾期不改正的，可以强制拆除。本案所涉违法广告设施属于基层政府管辖范围，根据调查结果认定该广告设施违法并向上诉人发出《责令限期拆除通知》，符合其职责范畴。答辩人设立的临时性机构在发出的《责令限期拆除通知书》加盖公章，目的是根据省市“三改一拆”政策规定，领导和配合基层政府实施违法建筑认定和拆违，并非由该临时性机构直接拆除违法建筑。故答辩人没有直接实施强制拆除行为，直接作出涉案具体行政行为的是基层政府。综上所述，答辩人是涉案具体行政行为的领导和配合单位，基层政府是涉案具体行政行为的直接实施单位，且答辩人作出的《责令限期拆除通知书》认定事实清楚，适用法律正确。答辩人恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
海宁市长安镇人民政府的答辩意见与海宁市人民政府的意见相同。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，各方当事人围绕被上诉人海宁市人民政府、被上诉人海宁市长安镇人民政府所作《责令限期拆除通知书》的性质、职权依据以及事实和法律依据等审理重点，进行了质证、辩论。
本院认为，本案系上诉人台州本色广告有限公司针对海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室、海宁市长安镇人民政府所作长安限拆（2014）第56号《责令限期拆除通知书》提起的诉讼。该通知书责令上诉人于2014年9月17日前停止违法行为，自行拆除涉案广告设施。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。由于海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组及其办公室系由海宁市人民政府设立，故海宁市人民政府是本案适格被告。根据《海宁市公路边“三改一拆”三年行动实施方案》的有关规定，海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室，虽然享有对辖区内“三改一拆”行动的部署、协调、监督及目标考核等工作职责，《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款也赋予了乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑的处置工作，但上述方案和规定赋予的相关工作职责与作出被诉《责令限期拆除通知书》的性质不同，原审在未对该涉案通知书的行为性质、两被上诉人的法定职权以及被诉通知书的事实和法律依据等进行审查确认的情况下，即判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，证据不足。被上诉人海宁市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第10号行政判决；
二、发回嘉兴市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐一菁