贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终138号上诉人（原审被告）:贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号、21层1号、22层1号。法定代表人：张义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周汉祥，男，1965年10月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：唐家乾，男，1962年1月2日出生，汉族，系贵阳乌当盛源租赁站经营者，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：邵洪明，贵州普众律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦李艺冰，贵州普众律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：田勇军，男，1979年8月17日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工一公司）因与被上诉人唐家乾、田勇军建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建工一公司上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判令解除本案诉争的租赁合同系事实认定错误。本案案涉的《贵阳乌当盛源建筑周转材料租赁合同》并非上诉人与被上诉人唐家乾所签订，也不是上诉人授权或者委托被上诉人田勇军与被上诉人唐家乾所签订，且无任何证据证明上诉人对被上诉人田勇军有过授权或者委托。事实上，本案诉争租赁合同系田勇军与唐家乾所签订，有田勇军出具给上诉人的《承诺》予以佐证。合同上加盖的“贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司第五项目部”的印章不是上诉人所有，而是田勇军所私刻，一审法院依法应当向各诉讼参与人释明是否需要进行印章鉴定，但一审法院未释明也未组织，导致判决结果错误；二、从案涉租赁合同的履行情况来看，也系被上诉人田勇军与被上诉人唐家乾在履行，一审判决要求上诉人向被上诉人唐家乾支付租金和返还租赁物系事实认定错误。从租赁物的接收和返还来看，均是被上诉人田勇军在接收和返还，其使用也是被上诉人田勇军在使用。送货单和退货单上签收的人均是被上诉人田勇军或田勇军指定的人员。再从货物的返还时间来看，上诉人的中天花园项目工地于2010、2011年全部竣工，无需继续使用租赁物。而从被上诉人田勇军向被上诉人唐家乾返还租赁物资的时间来看，其2013、2014年期间均在返还，足以表明被上诉人田勇军是将被上诉人唐家乾所供应的租赁材料用于案涉工地之外的工地使用，也足以表明系二被上诉人之间在履行合同。另外，二被上诉人之间存在恶意串通损害上诉人利益的行为。从被上诉人唐家乾提交的《收费清单》可以看出，该费用清单中还包括西瓜村、水口寺、彭家湾等建设工地的租赁费用，而上诉人并无上述工地；三、一审判决以上诉人支付了相应款项，认定上诉人在履行合同系事实认定错误。虽然上诉人支付了14万元给被上诉人唐家乾，但该款系上诉人受被上诉人田勇军的委托所支付，有田勇军向上诉人出具的《委托书》和《收条》予以佐证；四、被上诉人田勇军不是上诉人的代理人，也不是上诉人的员工。上诉人将案涉工地的外脚手架部分承包给被上诉人田勇军，有双方签订的《扣件式钢管脚手架承包合同书》予以佐证。本案系租赁合同关系，与建设施工是不同的法律关系。上诉人不应当对被上诉人田勇军的租赁行为承担责任；五、一审判决未将实际用于上诉人工地的材料查清楚，导致判决结果错误；六、一审判决要求上诉人向被上诉人支付20万元违约金系事实认定错误，不论由谁承担违约责任，该违约金明显过高。根据合同法的规定，违约金应为守约方实际损失的30%，但本案中被上诉人唐家乾并未举证证明其遭受了多少损失，故一审判决20万元违约金明显偏高，应当予以减少。综上，请求二审法院查清事实，依法发回重审或改判上诉人不承担责任。被上诉人唐家乾辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，数量也是一致的，田勇军履行的是职务行为，合同加盖的章是在项目部上加盖的，责任的主体应该是上诉人，请求维持原判。被上诉人田勇军辩称：我是代表上诉人租材料到工地上用，虽然是我签的字，因为我是负责人，但是加盖的是项目部的章，我代表的是上诉人，而且我是在上诉人处领取工资，我是上诉人的员工，我不应该承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人唐家乾向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方于2009年9月24日签订的《租赁合同书》；2.判令被告支付原告租金及费用732,232.22元，违约金400,000元，共计1,132,232.22元；3.判令被告返还原告钢管18.144吨、扣件20530套，如不能返还计价赔偿原告166,154元；4、判令被告从2015年1月27日起按每日186.04元向原告支付未退还材料的日租金，直至所有租赁材料归还完毕之日或是赔偿款付清之日止；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告唐家乾经营的贵阳乌当盛源租赁站与第三人田勇军于2009年9月24日签订了《贵阳乌当盛源建筑周转材料租赁合同》。该合同在田勇军署名部分加盖了建工一公司第五项目工程部的章。该合同约定原告向建工一公司第五项目工程部中天花园B区提供建筑材料。租金价格为钢管每吨2.333元/天，扣件每套0.007元/天，顶托每根0.40元/天。并约定如材料损失按市场价赔偿，租金每月结算一次。每月10号前，乙方必须将上月租金送到甲方财务。如不能按时支付租金，将按每天租金总额千分之五交纳滞纳金。该合同还约定了双方的权利义务及违约责任等内容，其中违约责任的内容为“乙方有下列行为之一者，甲方有权解除合同，并按发料单所租材料索赔总价值的20％的违约金：1、到时不支付租金；2、在没有甲方同意下，私自将所租材料转租或转借他人的。”合同签订后，原告按约向建工一公司第五项目部中天花园B区发送了租赁材料。截至2014年11月30日，共计交付了钢管494.193吨，扣件90,290套，顶托1593根。共产生租金及费用1,214,062.3元。原告认可被告已经支付了租金及费用481,830.08元。尚欠租金及费用732,232.22元，还有钢管18.144吨、扣件20,530套未退还。庭审中，原告补交了一张租金计量收费清单，金额为120,395.19元。另查明，被告建工一公司于2010年6月23日、2010年9月3日、2010年6月23日、2010年12月6日分别向原告经营的贵阳乌当盛源租赁站账户转账3万元、4万元、7万元。一审法院认为：贵阳乌当盛源建筑周转材料租赁站与贵州建工集团第一建筑工程公司第五项目工程部于2009年9月24日签订《材料租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，故依法成立。但由于“贵州建工集团第一建筑工程公司第五项目工程部”系被告建工一公司因承建项目而临时性组建成立的临时性机构，不具有独立的法人资格，对外不能独立承担民事责任。其以自己名义从事的经营行为，设立该机构的法人应当承担法律责任。被告建工一公司明知脚手架施工存在安全风险，却将脚手架工程违法分包给无施工资质的第三人田勇军。并且第三人田勇军将租赁的建筑材料实际用于被告建工一公司承建的中天花园施工项目。被告建工一公司也通过其帐户向原告支付了部分租金。对于被告建工一公司称其未与原告形成合同关系、租赁关系是在原告与第三人之间产生的辩解，法院不予采信。依法成立的合同除法律规定或双方约定生效条件、期限的以外，自成立时当然生效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据庭审查明的事实，被告未按时给付原告租赁材料的租金费用，其行为已构成违约。由此，原告享有约定解除权，故对原告要求解除双方于2009年9月24日签订的《材料租赁合同》的主张，法院依法予以支持。关于租金及违约金等费用的认定问题，原告依约履行了提供租赁材料的义务，被告负有按照合同约定支付租金等义务。故原告对于租金等诉请有理，法院予以支持。针对原告诉请项目、金额，法院确认具体如下：1、原告诉称截至2015年1月26日，租赁材料共产生租金及费用1,214,062.3元，被告已付481,830.08元，尚欠原告租金费用732,232.22元。对于原告的该项主张，法院予以支持。同时，被告迄今尚未归还的钢管18.144吨、扣件20530套。根据合同的约定，该部分材料依约计算将产生186.04元的日租金。故被告应从2015年1月27日起至本合同解除之日止以186.04元/天的标准计算支付尚未返还材料租金。2、未退租赁器材钢管18.144吨、扣件20,530套，对原告要求被告返还该部分材料的主张，法院予以支持。同时，双方在合同中约定如不能返还，则按合同约定赔偿，计算价值为166,154元。该约定系双方真实意思表示，亦符合行业习惯，故法院予以支持。3、违约金方面原告以合同第六条“并按发料单所租材料索赔总价值的20%违约金”的约定为基础，主张400,000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，并结合本案原告因此可能受到的损失、被告履行情形及过错因素，法院酌情由被告支付原告违约金200,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条之规定，判决：一、解除原、被告于2009年9月24日所签订的《贵阳乌当盛源建筑周转材料租赁合同》；二、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告租金及费用732,232.22元，并从2015年1月27日起至本合同解除之日止，以186.04/天的租金标准计算支付未还材料租金；三、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告钢管18.144吨、扣件20,530套；如不能返还，则按合同约定价格连带赔偿原告166,154元；四、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告违约金200,000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,286元，由被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有当事人的陈述、调解笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为本案租赁责任应由谁承担的问题。根据唐家乾经营的贵阳乌当盛源建筑周转材料租赁站（甲方）与建工一公司第五项目工程部（乙方）于2009年9月24日签订的《租赁合同》，合同上盖有贵阳乌当盛源建筑周转材料租赁站合同专用章及建工一公司第五项目工程部印章，双方经办人均签字认可，该合同应合法有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，本案合同当事人建工一公司第五项目工程部不具有法人资格，其合同责任应由上诉人建工一公司承担。现上诉人建工一公司主张不应由其承担责任，对其上诉理由，本院认为：《租赁合同》第十条明确约定“乙方指定经办人田勇军”，双方是在自愿、平等的基础上签订的以上合同，且合同上加盖有建工一公司第五项目工程部印章，上诉人不能以本案租赁合同并非其与唐家乾签订，田勇军非上诉人的员工，也并非上诉人授权或委托田勇军签订的该租赁合同等理由对抗合同的效力；关于上诉人主张租赁合同上加盖的建工一公司第五项目工程部印章系田勇军私刻以及一审法院未就是否需要对印章进行鉴定向当事人释明的问题，上诉人未提交相应的证据证明印章系田勇军私刻，且是否对印章申请鉴定是当事人的诉讼权利，一审法院未就是否需要对印章进行鉴定向当事人释明并无不当，故上诉人该项上诉主张本院不予采信；关于上诉人主张本案租赁合同实际由田勇军与唐家乾在履行的问题，本院认为，田勇军作为租赁合同指定的经办人，由其接收和返还租赁材料是符合合同约定的，且本案租赁材料也实际用于上诉人建工一公司承建的中天花园施工项目，上诉人也通过其账户向唐家乾支付了部分租金，故双方之间的租赁合同已实际生效并履行，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人唐家乾与田勇军恶意串通损害上诉人利益及上诉人主张田勇军将本案租赁材料用于案涉工地之外的工地、一审判决未将实际用于上诉人工地的材料查清等问题，上诉人均未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。综上，上诉人建工一公司应承担本案租赁责任。关于田勇军是否承担本案租赁责任的问题，本院认为，上诉人将脚手架工程违法分包给无施工资质的第三人田勇军，且田勇军对其签订的“本人与租赁公司所签订租赁合同未经贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司第五项目部同意……如因本人所签订的合同给贵公司项目部所造成的损失由我本人自行承担”的《承诺》及委托建工一公司支付租金给贵阳乌当盛源租赁站的相关《委托》的真实性予以认可，其应与建工一公司共同承担本案租赁责任，但建工一公司仅主张其自身不承担责任，而并未主张应由田勇军承担责任，本院不能超过当事人的诉讼请求进行判决，故本案租赁责任应由建工一公司承担。关于本案违约金是否过高的问题，本院认为，上诉人建工一公司逾期支付租金的行为已构成违约且确实给被上诉人唐家乾造成了相应的损失，故原判判决上诉人支付20万元违约金并无不当，本院予以维持，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人建工一公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14685元，由上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 红审 判 员  冯文婷审 判 员  柳 凡二〇一八年三月五日法官助理  李 谊书 记 员  薛 兰