河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1272号
上诉人（原审被告）：许保庄，男，汉族，1959年9月2日出生。
委托代理人邓玉忠、张欢欢，河南中治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈纯荣，女，汉族，1963年5月10日出生。
委托代理人韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人许保庄因与被上诉人陈纯荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浉河区人民法院（2015）浉民初字第02400号民事判决提出上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人许保庄的委托代理人邓玉忠、张欢欢，被上诉人陈纯荣的委托代理人韩静秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告陈纯荣于2014年4月受雇于信阳市浉河区百年永和豆浆新天地店，2014年9月29日，原告陈纯荣在后厨工作过程中不幸摔伤，后被送往信阳市中心医院接受治疗，经该院诊断为：右股骨颈骨骨折，住院19天，支付医疗费19865.04元，该笔医疗费由被告全部垫付，被告同时又支付原告其他费用共计9600元。经信阳明德法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告陈纯荣的伤残等级为七级伤残，后续治疗费约需10000元，误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日。2015年10月13日，被告向本院提出重新鉴定申请；2016年1月19日，本院鉴定室以原、被告双方鉴定标准协商不一致，且不能配合鉴定部门进行鉴定为由，终结对外委托鉴定。在诉讼过程中，被告信阳市浉河区百年永和豆浆新天地店被依法注销，根据法律规定，原告变更该个体工商户的实际业主许保庄为被告。根据信阳市浉河区湖东办事处贸易广场社区居委会出具的证明。原告陈纯荣于2012年4月至今租房居住在该辖区。另查明，原告陈纯荣诉请要求住院伙食补助费按照100元／天的标准进行计算。后因原、被告双方未协商达成一致，原告诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告共计281499元，并承担本案全部诉讼费用。
原审认为，被告许保庄作为信阳市浉河区百年永和豆浆新天地店的实际经营者，对其经营场所及员工的人身安全负有高度的注意义务，但是被告许保庄在经营过程中，未尽安全管理义务，造成原告陈纯荣在上班过程中受伤，存在明显过错，故其对原告陈纯荣所遭受的人身损害应承担民事赔偿责任。原告陈纯荣在上班过程中，也没有尽到谨慎注意义务，导致自身在工作过程中不慎受伤，对自己的损害应自负部分责任。综合分析，原审认为，对原告陈纯荣造成的伤害后果，由被告许保庄承担90%的赔偿责任，原告陈纯荣自负10%的赔偿责任。因此，原告陈纯荣的各项损失应计算为：①医疗费729.55元，后续治疗费10000元；②住院伙食补助费1900元（100元／天×19天）；③营养费2000元（20元／天×100天）；④护理费11700元（按照河南省2014年居民服务业和其他服务业78元／天×150天）；⑤误工费28081元（按照河南省2014年餐饮业为28081元／年×365天）；⑥残疾赔偿金204608元（按照河南省2015年城镇居民人均可支配收入为25576元×20年×40%）；⑦精神抚慰金酌定支持20000元；⑧交通费酌定支持500元，上述原告陈纯荣各项损失共计279518.55元。被告许保庄辩称，对于原告陈纯荣的鉴定结论，因属原告单方委托作出，其鉴定材料未经过被告质证，鉴定机构未经申请人选定或协商，该鉴定程序违法；同时，原、被告双方之间非劳动关系而为雇佣关系，因此，原告自行委托的鉴定结论依据的工伤赔偿鉴定标准，鉴定标准错误，应不予认可。对于鉴定标准问题，原审认为，根据我国《工伤保险条例》第二条之规定：“参加工伤保险的为中国境内的各类企业、有雇工的个体工商户”，《中华人民共和国民法通则》第二十六条之规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户”，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中明确规定，该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。本案中，被告许保庄进行工商登记，注册成立信阳市浉河区百年永和豆浆新天地店，依法成为个体工商户，原告陈纯荣接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守其规章制度，原告陈纯荣和被告许保庄之间形成的是事实上的劳动关系，而非雇佣关系。因此，鉴定机构采用职工工伤鉴定标准对原告伤残等级进行鉴定并无不妥。关于鉴定程序问题，根据最高人民《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，因被告许保庄已于2015年10月13日向本院提出重新鉴定申请，后因原、被告双方鉴定标准协商不一致，且不能配合鉴定部门进行鉴定，导致对外委托鉴定程序终结。因此被告许保庄再次以鉴定标准错误和鉴定程序违法为由申请重新鉴定，因未提供相关证据足以反驳原告的鉴定结论，故原审不予采信。被告许保庄另辩称，根据河南省司法厅的相关通知，鉴定机构对原告陈纯荣的后续治疗费和治疗时间属超范围鉴定，该鉴定结论无效。原审认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款明确规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生之后另行起诉。但是根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，原告陈纯荣因工致伤，经信阳市中心医院诊断为右股骨颈骨骨折，需要二次行关节置换术，因此，原告陈纯荣的二次手术费用经医疗机构确认为必然发生的医疗费用，鉴定机构根据原告伤情及相关诊断病例依法确定原告二次治疗所需医疗费用，程序合法，原审予以认可，故原审对被告这一辩解理由不予采纳。被告许保庄又辩称，原告提供的一份由信阳市浉河区湖东办事处贸易广场社区居委会和信阳市公安局浉河派出所湖东社区警务中队的一份证明中，上面的派出所民警梁进签名系伪造，不是由本人书写，该份居住证明应为无效。原审认为，根据相关法律规定，公安局派出机构负责居民的户口登记等事项，对于是否实际居住公安派出机构并不知情，也无权开具此类相关居住证明，是否为辖区居住公民，依法应当由实际居住地社区（村）委会开具相关证明。本案中，原告陈纯荣提供了由信阳市浉河区湖东办事处贸易广场社区居委会出具的证明，证明其长期居住在该社区，已经完成了相应的举证责任，故被告许保庄仅以民警签名系伪造为由辩称该证明无效，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决如下：一、被告许保庄于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陈纯荣各项损失共计251566.69元。（279518.55元×90%）二、驳回原告陈纯荣的其他诉讼请求。本案案件受理费5380元，由被告许保庄负担。
许保庄上诉称，一、被上诉人对自身损害有重大过错，对其自身损害后果应承担主要责任，而一审法院认定被上诉人承担10％的责任，对上诉人极不公平。二、一审中被上诉人的伤残鉴定结论作出的程序违法且鉴定依据错误。本案是提供劳动者受害责任纠纷，而不是工伤纠纷；劳动关系的确认为前置程序，在劳动仲裁委员会未认定的情况下，法院无权认定是否是劳动关系，而一审法院在原被告双方均认可是雇佣关系，在劳动仲裁委员会未认定的情况下，直接确认原被告之间为事实上的劳动关系实为越权之举。上诉人与被上诉人之间为雇佣关系；最后，不能因为《工伤保险条例》的规定，就推定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，二者是不同的法律关系，调整也是不同的客体。本案，原告主张雇佣关系，应当按照人身损害赔偿的标准计算各项损失，按《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》【（2013）他8复函】，被上诉人诉前采用工伤鉴定标准作出的鉴定依据为：四肢大关节之一关节内骨折导致××，遗留中重度功能障碍。而在相关病例中并未有陈纯荣有××的诊断。上诉人已向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院未采纳是错误的。三、在各项损失的计算，一审法院存在错误，具体如下：（一）残疾赔偿金、精神抚慰金。被上诉人为农村户口，一审法院不应该仅凭被上诉人提供的缺陷证据就依照城镇标准认定。在被上诉人有明确工资的情况下，一审法院拒采用其工资标准，而采用了餐饮行业的标准，明显违法法律规定。住院期间，被告安排人员送一日三餐，不存在伙食补助费。请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人陈纯荣称辩称，答辩人不存在任何过错，答辩人在后厨工作，原材料就在仓库内，仓库与操作台相差一米，米面油在仓库内，到仓库拿材料就摔倒，厨房油污比较重，还用碱水拖地，地板很滑，摔倒不是答辩人的过错，损失应当由上诉人承担。伤残鉴定符合法律程序，不存在程序违法。伤残适用工伤标准，因是在工作时间，工作地点受伤。上诉人在一审时，对鉴定提出重新鉴定申请，一审法院受理并提交一审技术处，当时按照程序选择鉴定机构，因为上诉人没有到场，坚持以交通事故标准进行鉴定，鉴定机构不同意按照交通事故鉴定，退回卷宗。一审法院选择备选的鉴定机构，上诉人一再要求交通事故进行鉴定，要求不合理，两个鉴定机构进行退卷。因为对上诉人的无理要求，鉴定机构不可能达到才退回鉴定材料。后续治疗费，作为鉴定机构有资质有鉴定范围，对后续治疗费进行鉴定，根据最高法人身损害的解释“后期治疗费可以…已经发生的治疗费予以赔偿”陈纯荣因为工作受伤，还要二次关节置换术，二次手术是必然产生的费用，原审支持后续治疗费是合法的。被上诉人各项损失，一审法院判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案受害人在工作中因地滑摔倒致伤，上诉人作为雇主应负主要责任，原审将责任比例按9：1划分是恰当的。人民法院在审理案件过程中对事实进行认定时主要依据各方当事人所提供的证据进行综合判断。关于伤者伤残等级问题，上诉人认为原鉴定报告存在问题并申请了重新鉴定，但因其对鉴定工作不予配合而使重新鉴定被迫终止。在此情况下原审法院在对伤者的伤残等级进行认定时依据现有的鉴定报告并无不妥。上诉人二审中仍以鉴定报告存在问题要求改判，二审不予支持。受害人在城市打工受伤，尽管户口为农村户口，原审法院结合案情按城镇标准计算各项损失也是正确的。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，上诉人许保庄的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5380元，由上诉人许保庄承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 左立新
代理审判员 李 青
二〇一六年七月十三日
书 记 员 黄莹莹