中华人民共和国上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终4969号
上诉人(原审原告)：刘觉民，男，1939年3月2日出生，住美国加利福尼亚州旧金山湾区柏林甘市。
上诉人(原审原告)：夏久岛，男，1947年4月22日出生，住美国加利福尼亚州旧金山湾区柏林甘市。
上诉人(原审原告)：刘兴中，男，1971年7月14日出生，住美国加利福尼亚州旧金山湾区柏林甘市。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：董颖，上海市集天成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司上海市分行房地产信贷部，住所地上海市。
负责人：张蔚，主任。
委托诉讼代理人：李文革。
上诉人刘觉民、夏久岛、刘兴中因与被上诉人中国建设银行股份有限公司上海市分行房地产信贷部(以下简称“建行上海分行房贷部”)抵押权纠纷一案，不服中华人民共和国上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初8595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘觉民、夏久岛、刘兴中上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘觉民、夏久岛、刘兴中一审全部诉讼请求。事实与理由：1、刘觉民、夏久岛、刘兴中与案外人上海金马房地产有限公司(以下简称“金马公司”)就中华人民共和国上海市静安区房屋(以下简称“系争房屋”)签订《上海凯旋门大厦房屋预售合同》(以下简称“《预售合同》”)时并无相关法律规定可进行预售登记，且该《预售合同》均已进行了公证，故该《预售合同》应视为已预告登记。2、根据民法通则第72条规定，财产所有权从财产交付时起转移，刘觉民、夏久岛、刘兴中于1996年取得系争房屋所有权，故金马公司在1998年就系争房屋设立抵押权属于无权处分，该抵押行为自始违法。2、系争房屋办理抵押登记手续时，该房屋已预售并交付使用，抵押登记自始违法，抵押权因此不发生物权效力。3、刘觉民、夏久岛、刘兴中请求撤销系争房屋上的抵押权，主体资格合法。虽然(2000)沪二中民初字第299号民事调解书第一条协议解除了合同，但依据该调解书第四条，金马公司未按约支付房款，故系争房屋自1996年起由刘觉民、夏久岛、刘兴中实际占有使用至今，对系争房屋享有留置权。4、刘觉民、夏久岛、刘兴中自得知系争房屋被违法抵押后已于2000年向法院提出诉讼，上述违法抵押行为一直持续侵害其利益，故其提起本案诉讼未超过诉讼时效。5、另案诉讼中，法院已解除了对系争房屋的查封，抵押权是否应予解除，应当以法院解封材料的内容为准，一审法院对解封材料的内容未进行查明。
建行上海分行房贷部辩称，不同意刘觉民、夏久岛、刘兴中的上诉请求。1、1995年国家已出台相关法律政策，明确规定了房屋产权登记制度。刘觉民、夏久岛、刘兴中于1996年实际占有并使用系争房屋，其是有机会按照相关规定办理产权登记的。但建行上海分行房贷部于1998年就系争房屋设立抵押权时，刘觉民、夏久岛、刘兴中未取得产权，故抵押权合法有效，不应被撤销。2、刘觉民、夏久岛、刘兴中未就系争房屋取得预告登记，故本案不适用法释(2016)5号文的相关规定。3、刘觉民、夏久岛、刘兴中在(2000)沪二中民初字第299号民事调解书中已明确放弃了对系争房屋产权的主张，仅要求金马公司返还房款及赔偿损失，其与金马公司之间系普通债权债务关系。4、刘觉民、夏久岛、刘兴中自2000年就知道系争房屋上存在抵押权，但从未向建行上海分行房贷部提出过撤销抵押权的主张，现提起本案诉讼已经超过了诉讼时效。5、关于另案解封及抵押权的关系，现并无证据显示另案诉讼中存在法院解封的情况，查封到期后是否继续查封系法院依职权决定。按照法律规定，在债务得到清偿之前，抵押权是一直有效的。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
刘觉民、夏久岛、刘兴中向一审法院起诉请求：判令撤销建行上海分行房贷部在上海市静安区房屋上的抵押。
一审法院认定事实：1994年11月17日，刘觉民、夏久岛、刘兴中与案外人金马公司签订《预售合同》，约定金马公司将系争房屋预售给刘觉民、夏久岛、刘兴中，1996年11月26日，双方签订《凯旋门大厦交付使用房屋协议书》，1999年5月31日，双方签订《上海市外销商品房出售合同》，三份合同均经公证。刘觉民、夏久岛、刘兴中依约向金马公司支付了购房款及房款利息，同时，刘觉民、夏久岛、刘兴中向金马公司支付了代办房地产权证的相关费用人民币71,450元。但金马公司未能为刘觉民、夏久岛、刘兴中办理系争房屋产权证，并于1998年5月11日将系争房屋抵押给建行上海分行房贷部。故刘觉民、夏久岛、刘兴中于2000年向上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求金马公司返还购房款及利息并赔偿经济损失，2000年10月25日，上海市第二中级人民法院出具(2000)沪二中民初字第299号民事调解书，确认刘觉民、夏久岛、刘兴中与金马公司于1994年11月17日签订的《上海凯旋门大厦房屋预售合同》、于1996年11月26日签订的《凯旋门大厦交付使用房屋协议书》、于1999年5月31日签订的《上海市外销商品房出售合同》均予以解除，金马公司于2000年11月30日前返还刘觉民、夏久岛、刘兴中购房款港币1,480,465元，金马公司于2000年11月30日前赔偿刘觉民、夏久岛、刘兴中经济损失港币250,000元，刘觉民、夏久岛、刘兴中在金马公司全额付清上述款项之日起十日内将涉讼房屋交还金马公司。2001年2月1日，刘觉民、夏久岛、刘兴中向上海市第二中级人民法院申请执行。2001年4月10日，上海市第二中级人民法院出具(2001)沪二中执字第240号民事裁定书，并据此查封系争房屋。由于系争房屋已有抵押，2001年7月25日，上海市第二中级人民法院裁定中止执行。2013年8月，该案恢复执行，系争房屋继续查封，案号：(2013)沪二中执恢复字第217号。2001年，刘觉民、夏久岛、刘兴中起诉至原上海市闸北区人民法院，要求金马公司与金马房产服务(上海)有限公司返还刘觉民、夏久岛、刘兴中支付的代办产证服务费、过户登记费、物业管理费、契税、电话初装费、煤气安装费、公证费等款项计人民币71,450元。2001年7月23日，原上海市闸北区人民法院出具(2001)闸民初字第1681号民事判决书，判决金马公司给付刘觉民、夏久岛、刘兴中代办产证费、物业管理费、印花税费、公证费、过户手续费共计人民币71,450元。2002年8月5日，刘觉民、夏久岛、刘兴中依据(2001)闸民初字第1681号民事判决书，向原上海市闸北区人民法院申请执行，在执行过程中查明，被执行人金马公司已停止经营，且未发现有可供执行的财产，原上海市闸北区人民法院于2002年11月19日出具(2002)闸执字第1977号民事裁定书裁定中止执行。
建行上海分行房贷部原企业名称为中国建设银行上海市分行房地产信贷部，于2005年1月19日经上海市工商行政管理局核准变更为中国建设银行股份有限公司上海市分行房地产信贷部。1997年10月15日，建行上海分行房贷部与案外人上海金马城市建设有限公司(以下简称“金马城建”)签订借款合同，约定建行上海分行房贷部向金马城建发放贷款人民币2,500万元，用于“梧桐花园”一期工程，借款期限自1997年10月15日至1997年11月15日。同日，建行上海分行房贷部与案外人金马公司签订保证合同，约定金马公司对前述借款承担连带责任保证，保证担保的范围包括人民币2,500万元本金及利息、违约金、赔偿金和实现贷款债权的费用，保证期间自合同生效之日起至借款合同履行期限届满后两年止等。此后建行上海分行房贷部向金马城建发放贷款人民币2,500万元。由于借款到期后，金马城建仍欠建行上海分行房贷部人民币2,000万元未能归还，建行上海分行房贷部于1998年4月24日与金马城建签订借款合同，约定建行上海分行房贷部向金马城建发放贷款人民币2,500万元，借款期限自1998年4月24日至1999年4月23日，借款用于梧桐花园。同日，建行上海分行房贷部与金马公司签订抵押合同，约定，金马公司以“抵押物清单”所列财产(位于上海市房产以及位于上海市房产)为前述借款提供抵押担保，抵押担保的范围包括贷款本金及利息、违约金、赔偿金和实现贷款债权和抵押权的费用，抵押合同自抵押物办理登记之日起生效等。1998年5月19日，金马城建全部归还了1997年所借人民币2,500万元，但对于1998年所借人民币2,500万元借款本息未予归还，故建行上海分行房贷部于2000年起诉至上海市第一中级人民法院，案号：(2000)沪一中经初字第443号，2001年经法院调解结案，调解书确认金马城建于2001年6月30日前归还建行上海分行房贷部借款并支付利息及逾期利息；如金马城建未履行还款义务，金马公司承担连带还款责任；金马公司以原抵押的座落于上海市，建筑面积为2092.72平方米的房地产[沪房地市他字(1999)第000763号]以及座落于上海市，建筑面积为1253.17平方米的房地产[沪房地市他字(1998)第000718号]为金马城建的上述债务承担抵押担保责任。2001年，上海市第一中级人民法院依据(2000)沪一中经初字第443号民事调解书出具(2001)沪一中执字第797号民事裁定书，并于2001年8月14日依据该民事裁定书查封了系争房屋。2001年4月18日，上海市第一中级人民法院依据(2000)沪一中经初字第442号民事判决书作出(2001)沪一中执字第253号民事裁定书，并依据(2001)沪一中执字第253号、254号民事裁定书查封系争房屋。
一审法院另查明，案外人金马公司，工商登记信息显示其于2002年12月24日吊销未注销。
一审法院审理中，建行上海分行房贷部认为刘觉民、夏久岛、刘兴中的起诉已经超过诉讼时效，刘觉民、夏久岛、刘兴中应该很早知道抵押权的存在。刘觉民、夏久岛、刘兴中称在2000年9月14日起诉时就知道抵押权的存在，后来因为刘觉民、夏久岛、刘兴中主张钱款，未主张系争房屋权利，故没有主张。
一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。抵押权属于担保物权，抵押权的行使应符合相关法律规定。刘觉民、夏久岛、刘兴中与金马公司签订的系争房屋出售合同已经(2000)沪二中民初字第299号民事调解书确认予以解除，系争房屋所有权属于金马公司，金马公司作为系争房产所有权人将系争房屋抵押给建行上海分行房贷部之行为系有权处分，建行上海分行房贷部之抵押权已经办理抵押登记并生效，刘觉民、夏久岛、刘兴中基于与金马公司的债权债务关系而占有系争房屋并据此请求撤销抵押权，于法无据。刘觉民、夏久岛、刘兴中认为系争房屋解封的同时应解除抵押，查封与解封属于法院的执行措施，而抵押权解除系民事权利的处分行为，刘觉民、夏久岛、刘兴中主张解封系争房屋的同时应解除抵押权，缺乏事实和法律依据，法院难以支持。刘觉民、夏久岛、刘兴中还认为对系争房屋的留置权优先于生效在后的抵押权，但留置权的对象仅限于动产，对系争房屋的占有使用并非留置。对于建行上海分行房贷部诉讼时效的抗辩，刘觉民、夏久岛、刘兴中表示其在2000年已知道系争房产抵押权的存在，但因故未主张撤销抵押权，法院认为权利人应自知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起二年内，请求法院保护民事权利，刘觉民、夏久岛、刘兴中主张权利已逾二年，故建行上海分行房贷部的抗辩法院予以采纳。
一审法院据此作出如下判决：刘觉民、夏久岛、刘兴中的诉讼请求，不予支持。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。刘觉民、夏久岛、刘兴中与金马公司之间签订的《预售合同》、《凯旋门大厦交付使用房屋协议书》及《上海市外销商品房出售合同》均已经(2000)沪二中民初字第299号民事调解书确认解除，刘觉民、夏久岛、刘兴中与金马公司之间系债权债务关系，系争房屋产权所有人仍为金马公司，建行上海分行房贷部合法取得抵押权并办理了抵押登记手续，合法有效，刘觉民、夏久岛、刘兴中请求撤销抵押权依据不足。关于刘觉民、夏久岛、刘兴中认为其实际占有并使用系争房屋即构成对该房屋的留置的主张，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第八十二条的规定，留置权的标的必须是动产，不动产和财产权利不得作为留置权的标的物，故刘觉民、夏久岛、刘兴中对系争房屋的占有使用不构成留置。一审法院根据各方当事人的诉辩称意见及各自提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法做出一审判决，并无不当。
综上所述，刘觉民、夏久岛、刘兴中的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人刘觉民、夏久岛、刘兴中负担。
本判决为终审判决。
法官助理张煜
审判长 张志煜
审判员 徐 庆
审判员 吴 俊
二〇一八年六月七日
书记员 任思琦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……