广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终1058号上诉人（原审原告、反诉被告）：阳江金太阳科技林业有限公司。住所地：广东省阳江市江城区华侨新村八巷*号。法定代表人：黄志源，该公司董事长。委托代理人：严爽，该公司员工。委托代理人：魏伟连，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁伟念，男，1965年2月24日出生，汉族，住广东省台山市。委托代理人：李婕，广东雄军律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：台山市利勤木业有限公司。住所地：广东省台山市四九镇长龙工业区3路*号。法定代表人：巢永利。原审第三人：台山市万峰林业有限公司。住所地：广东省台山巿台城白石路***号之*座212卡。法定代表人：陈锦练。上诉人阳江金太阳科技林业有限公司（以下简称金太阳公司）与上诉人梁伟念、被上诉人台山市利勤木业有限公司（以下简称利勤公司）、原审第三人台山市万峰林业有限公司（以下简称万峰公司）承揽合同纠纷一案，阳江市江城区人民法院于2016年8月10日作出（2015）阳城法民一初字第701号民事判决，金太阳公司和梁伟念不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金太阳公司上诉请求：1、依法撤销阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第701号民事判决第一项、第二项，改判金太阳公司无需支付利勤公司、梁伟念工程款809880.47元。2、判决利勤公司、梁伟念按金太阳公司实际损失的30%向金太阳公司支付违约金332235.36元。3、本案及原审的诉讼费用、评估费用由利勤公司、梁伟念承担。主要事实和理由是：原审判决事实认定不清，适用法律不当，应当予以撤销，依法改判，理由如下：1、原审判决认定金太阳公司未向梁伟念、利勤公司支付工程款的行为构成违约是错误的。根据双方签订的《营林工程承揽合同》第四条第八款关于“乙方（利勤公司）申请结算请款时，必须同时提供①合法有效的发票；②甲方（金太阳公司）人员签收的《原木出货单》原件（运输商联）；③《地磅单》；④《工序外包订单》复印件”之约定及《合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，利勤公司要求金太阳公司支付其工程款的，应当向金太阳公司提供符合合同约定的结算资料后，金太阳公司方与其结算。在利勤公司、梁伟念未按合同约定向金太阳公司申请结算及提供符合合同约定的结算资料前，金太阳公司有权不支付其工程款。金太阳公司不向利勤公司、梁伟念支付工程款的行为并不构成违约。退一步说，即使利勤公司、梁伟念提供了符合合同约定的结算资料的，根据原审查明的事实“利勤公司、梁伟念向金太阳公司提供的发票时间为2012年10月18日及2012年10月31日”，依双方签订的《营林工程承揽合同》第四条第九款关于“甲方（金太阳公司）收到乙方（利勤公司）提供的发票，税费由乙方（利勤公司）承担及完善的结算单据后45天内通过银行转账付款至乙方（利勤公司）指定的下列账户”之约定，利勤公司提供的最早发票时间为2012年10月18日，假定利勤公司已提供了完善的结算单据的，金太阳公司仍有权在最迟于2012年12月2日前向其支付2012年10月18日发票对应的工程款。但利勤公司却自2012年10月开始私自变卖应交付上诉人的木材2307.19吨，原审判决也查明了该事实。根据《合同法》第六十八条关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：...（三）丧失商业信誉；...”之规定，在利勤公司私自变卖应交付金太阳公司的木材，丧失商业信誉时，金太阳公司有权中止履行支付工程款。利勤公司私自变卖应交付金太阳公司木材的行为持续至工程结束，据此，金太阳公司有权不向其支付全部工程款。金太阳公司不向利勤公司支付工程款的行为有事实和法律依据，原审判决认定金太阳公司不支付工程款的行为构成违约是错误的。2、原审判决金太阳公司应支付利勤公司、梁伟念工程款为809880.47元[（6687.7吨-2006.31吨）×173元/吨]是错误的。根据双方签订的《营林工程承揽合同》（工序外包订单）关于“伐倒40元/吨、集材45元/吨、原木汽运88元/吨”之约定，该采运价格为木材送到恩平港码头的价格，结合原审查明的“2012年第四季度自行将2307.19吨木材变卖折抵工程款”的事实，在梁伟念、利勤公司私自变卖金太阳公司木材的情况下，还判决金太阳公司承担变卖木材的运费，且按木材送到恩平港码头的采运价格计算，对金太阳公司来说，是极不公平，也是错误的。假设金太阳公司需要支付梁伟念、利勤公司该部分工程款的，也应当按林边价格（伐倒40元/吨+集材45元/吨）计算，而非按木材送到恩平港码头的采运价格173元/吨计算。另根据原审判决查明的事实“利勤公司向金太阳公司提供了四张发票，编号为01742400、00171198、05728584、05030169，共计346000元”，同时根据双方签订的《营林工程承揽合同》第四条第八、九款关于结算资料和付款方式的约定，利勤公司未提供发票部分，在其未提供符合合同约定的结算资料前，金太阳公司有权不支付其工程款。原审判决罔顾查明的事实及双方当事人的真实意思表示，径行按梁伟念、利勤公司采伐的工程量判决金太阳公司支付全部的工程款，是错误的。3、梁伟念、利勤公司无权留置金太阳公司木材，私自变卖金太阳公司木材的行为构成违约，除赔偿金太阳公司木材损失外，还需按金太阳公司实际损失的30%向金太阳公司支付违约金332235.36元。根据合同法第二百六十四条关于“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”之规定，在金太阳公司有权不支付梁伟念、利勤公司工程款的情况下，梁伟念、利勤公司无权留置金太阳公司木材，其私自变卖金太阳公司木材的行为构成违约。原审判决也对此作出了认定，但原审判决梁伟念、利勤公司赔偿金太阳公司木材损失外，却对违约金的诉求不予支持。根据双方签订的《营林工程承揽合同》第六条第七款关于“乙方在作业过程中有挪用、偷窃、盗卖、毁弃甲方财产情况的，乙方按损失数量成本价格的五倍承担赔偿责任，且甲方有权立即单方解除合同”之约定，利勤公司应当按金太阳公司实际损失的五倍承担赔偿责任，现金太阳公司要求按实际损失的30%承担责任，应当予以支持。但原审判决却在认定利勤公司私自变卖金太阳公司木材的情况下，对金太阳公司要求的违约金不予支持，是令人不解的。4、原审判决适用法律不当。如前述，金太阳公司有权不向利勤公司支付工程款，不构成违约，而利勤公司私自变卖金太阳公司木材的行为构成违约。但原审判决却认为双方违约，在错误定性基础上，原审判决在本应适用《合同法》关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的条款时，而错误适用《合同法》关于“当事人双方都违反合同约定，应当各自承担相应的责任”的条款，作出金太阳公司应支付利勤公司工程款及返还保证金的错误判决。假设金太阳公司存在违约，原审判决也片面的理解与适用《合同法》关于“当事人双方都违反合同约定，应当各自承担相应的责任”的条款。该条款已明示，双方应按各自违约责任的大小来承担责任，而违约责任大小应依合同约定来承担。而非原审判决认为的各自承担相应责任是双方都违约，双方违约金都不予支持的理解与适用。5、原审判决金太阳公司返还利勤公司保证金10000元是错误的。如前述，利勤公司需向金太阳公司承担违约和赔偿责任，根据双方签订的《营林工程承揽合同》第四条第七款关于“若乙方需要承担违约责任或赔偿责任的，甲方有权从乙方的履约保证金中扣除违约金或赔偿金。”之约定，金太阳公司有权从履约保证金中扣除应返还利勤公司的保证金，无需再返还。6、根据双方签订的《营林工程承揽合同》第六条第二款和第七款的约定，梁伟念存在盗卖金太阳公司的林木的行为，金太阳公司有权单方解除合同，并不予结算，同时梁伟念所缴纳的保证金一万元将作为违约金，金太阳公司可不予返还。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求予以改判。梁伟念针对金太阳公司的上诉二审答辩称：1、原审判决认定金太阳公司构成违约，认定事实正确。（1）梁伟念于2012年8月24日与金太阳公司签订《营林工程承揽合同》及《工序外包订单》后立即带人进场进行林木采伐作业，梁伟念按工序外包订单要求，于8、9月份完成采伐林木2000多吨。梁伟念根据承揽合同第八条（一）“乙方作业过程中，每施工满一个月以上或者数量200吨以上可以申请结算一次工程款”的约定，于9月开始向金太阳公司申请付款，并开具了发票给金太阳公司，梁伟念至此完全是遵照合同约定履行义务，并无违约之处。而金太阳公司从梁伟念第一次付款申请开始，至采伐工程完工至今四年有多，上百万元的工程款分文未付，这是不争的事实，由此可见，金太阳公司确实已构成违约，违约事实十分明显。（2）金太阳公司上诉主张因梁伟念没有提供发票、出货单、地磅单其就有权拒付工程款，这一主张完全没有依据。第一，双方在一审中均提供了各自一方持有的原木出货单、过磅单，加上第三方万峰公司确认的事实，可见关于涉案木材的出货单、过磅单至少一式三联，梁伟念、金太阳公司以及运输商均各执一联，金太阳公司持有相应的出货单、过磅单，证明双方已交割清楚，对梁伟念已交付的木材的数量、质量不存在争议，因此，梁伟念有无向金太阳公司提供己方持有的那一联出货单、过磅单，根本不影响工程款的结付。第二，双方并未在《营林工程承揽合同》约定将发票、出货单、地磅单作为金太阳公司履行合同义务的必要条件，发票、出货单、地磅单仅是梁伟念向金太阳公司申请付款时需要提供的资料。金太阳公司主张发票、出货单、地磅单是付款的必要条件，理据不足。第三，梁伟念在2012年10月份向金太阳公司出具4张工程款发票，这一事实充分证明梁伟念早已向金太阳公司提出付款要求。梁伟念为完成涉案林木采伐工程，聘请数十个民工进行施工作业，牵涉农民工工资近百万元，梁伟念作为一个小小的包工头，根本没有垫付如此大额工资的经济实力，因此，梁伟念不可能不按合同约定向金太阳公司请求付款。金太阳公司声称梁伟念没有提供资料向其请求付款，这一辨称事实明显违反常理。（3）根据一审查明事实，金太阳公司拒付工程款在先，梁伟念出卖木材在后。金太阳公司在上诉状中辩称是梁伟念出卖木材在先其后才拒付工程款，显然是颠倒黑白，且与其之前陈述的因梁伟念不提供结算资料所以其才拒付工程款的理由前后矛盾。2、原审判决认定金太阳公司应支付梁伟念工程款809880.47元,认定事实正确。首先，阳江市价格认证中心出具的《关于台山地区2012年第四季度桉树市场销售价格咨询报告书》是基于金太阳公司申请而得来的，梁伟念在一审中对该报告书真实性、合法性也予以认可，因此，原审法院以此评估报告作为确定本案涉案木材市场价值的依据，于法有据。其次，该报告书确定台山地区2012年第四季度桉树市场销售价格平均每吨人民币480元，这一市场销售价格毫无疑问已包括将木材从林地运到木材市场的运输价格，而非仅指林地边的木材价格（不含运输费）。金太阳公司要求按林地边木材市场价格计算涉案工程款，应当在一审时申请重新鉴定，由法院重新委托鉴定机构对涉案木材林地边市场销售价格（不含运费）进行评估，但金太阳公司在一审中并未对阳江价格认定中心出具的评估报告提出异议，因此，金太阳公司在其上诉状中主张按85元/吨计算涉案工程款，理由不成立。3、原审判决没有判令梁伟念支付违约金给金太阳公司，认定事实清楚，适用法律正确。（1）本案金太阳公司先拒付工程款，违约在先，梁伟念出卖木材，违约在后，在合同双方均存在违约事实的情况下，原审判决适用合同法第120条，适用法律正确。由于金太阳公司一方存在违约，因此金太阳公司主张本案应适用合同法第107条确定双方责任的理由不成立。梁伟念在采伐涉案林木过程中，金太阳公司、万峰公司均派有代表长驻工地进行监管，每一车木材在运输前，均先就地进行过磅称重，然后才装车，过磅时双方均有人在场。因此，梁伟念不可能私自盗卖木材而不被金太阳公司及万峰公司知情。如果梁伟念真的在金太阳公司及万峰公司不知情的情况下盗卖木材，且涉案金额上百万元，按照常理，金太阳公司当时应当第一时间报警制止梁伟念，但金太阳公司并未报警处置，且延至三年后才起诉梁伟念要求赔偿其木材损失，可见梁伟念“金太阳公司同意出售木材折抵工程款”的陈述，比金太阳公司“梁伟念盗卖木材”的陈述更符合逻辑常理，梁伟念既然不存在私自盗卖木材行为，当然也就不存在违约，金太阳公司要求梁伟念按合同约定赔偿高额违约金，明显依据不足。退一步讲，就算梁伟念不按时交付木材构成违约，这一违约行为也是发生在金太阳公司拒付工程款之后，既然是双方均违约，金太阳公司上诉主张应适用合同法第107条确定双方责任的理由当然不能成立。在合同双方均存在违约行为的情况下，原审判决适用合同法第120条，适用法律无疑是正确的。综上所述，金太阳公司上诉无理，请二审法院依法驳回其上诉。利勤公司二审没有作答辩。万峰公司二审没有陈述诉讼意见。梁伟念上诉请求：二审法院依法撤销原审判决，改判梁伟念赔偿金太阳公司损失240756.73元。主要事实和理由是：原审判决没有判令金太阳公司支付涉案林地的林道新开及维修费46814元给梁伟念，属认定事实错误。第一、在待采伐林地修筑运输木材的通道，是采伐林木的备必工序，这是众所周知的事实。金太阳公司与万峰公司在《端芬林木分成协议》中约定，林地林道新开及维修费用为10元/吨，由金太阳公司承揽作出，双方按各自取得的木材量计算应分担的林道费用，据此可认定金太阳公司确认采伐涉案林地存在“林道新开及维修”这一项费用，同时确认该项费用为10元/吨。第二、万峰公司在一审答辩状中确认金太阳公司将涉案林地的采伐、运输工程发包给梁伟念，工程款按每吨木材173元计算，加上林道新开及维修费用10元/吨，实际采伐费用为183元/吨。万峰公司还确认已收到梁伟念交付的2006.31吨木材，并已按183元/吨标准付清采伐费用（包括林道款）给梁伟念。第三、金太阳公司在双方签订《营林工程承揽合同》后立即将涉案林地全部交由梁伟念采伐，可见金太阳公司作为一个非本土企业，必然没有时间也无人力去做修筑林道的工作，事实上金太阳公司也不能提供证据证明其交付涉案林地给梁伟念采伐之前已修筑好道路。根据金太阳公司及万峰公司在一审中均确认涉案林木全部由梁伟念完成采伐这一事实，足可推定出涉案林地的“林道新开及维修”这一项工作确系梁伟念完成的。梁伟念与金太阳公司签订的《工序外包订单》虽然只列明伐倒、集材、原木汽运三项工序，没有列出“林道新开及维修”这一项工序，但不能据此否定这一项工作不是梁伟念完成的，金太阳公司更不能以没有书面约定而拒付这一项实际由梁伟念完成的工作而产生的费用。根据一审金太阳公司提供的证据五委托书，说明利勤公司委托梁伟念承揽金太阳公司的工程，包括林木采伐运输、林地林道新开及维修、造林抚育工程。证明林地林道新开及维修费用是客观存在的费用。综上所述，现有证据充分证明梁伟念完成了涉案林地的林道新开及维修工作，梁伟念要求金太阳公司按其收取的木材数量计付林道费给梁伟念，理据充分，应予支持。原审判决没有判令金太阳公司支付梁伟念林道新开及维修费46814元，认定事实明显错误，应予纠正。金太阳公司针对梁伟念的上诉二审答辩称：1、金太阳公司与梁伟念、利勤公司签订的合同里并没有约定林地林道新开及维修费用10元/吨，根据营林工程承揽合同的实质要求承揽人即梁伟念应当按该合同约定向金太阳公司交付劳动成果即木材，至于承揽过程及工序与定作人金太阳公司无关。2、关于梁伟念要求金太阳公司支付的工程款按每吨木材173元计算是错误的，结合原审查明的2012年第四季度梁伟念自行将2307.19吨的木材变卖抵扣工程款的事实，假设梁伟念确有采伐木材的事实，按营林工程承揽合同的约定，提供符合结算资料的要求的情况下，工程款不应包括送到码头的运输费用。利勤公司二审没有作答辩。万峰公司二审没有陈述诉讼意见。2015年4月2日，金太阳公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、利勤公司、梁伟念按照台山市木材市场价格550元/吨（巿场价格以实际鉴定结果为准）连带赔偿金太阳公司2374.19吨木材损失合计1305804.5元；2、利勤公司、梁伟念按照金太阳公司的实际损失1305804.5元（以实际鉴定结果为准）支付30%的违约金391741.35元给金太阳公司；3、本案的一切诉讼费用由梁伟念、利勤公司承担。主要事实和理由是：2004年9月16日，金太阳公司与万峰公司签订合同编号为GYMD08A41的《林业用地合作营林合同》，万峰公司将其承包的位于台山巿端芬镇莲湖村委会平岗合作社的林地与金太阳公司合作营造速生丰产林，金太阳公司投入资金营林，双方确认实际合作面积（栽植面积）为684.17亩。2012年，金太阳公司与万峰公司合作的上述林地已到适宜采伐时间，金太阳公司与万峰公司签订《端芬林木分成协议》，约定该片林地采伐后以分配木材的方式作为双方的分成收益，分成比例为金太阳公司分配七成木材，万峰公司分配三成木材，林地的采伐由金太阳公司主导，木材采伐运输费用根据双方收取的木材数量与包商结算。2012年8月24日，金太阳公司与利勤公司签订合同编号为GYMD08B200C的《营林工程承揽合同》，金太阳公司将与万峰公司合作经营的上述林地的采伐、运输作业发包给利勤公司承揽，承揽合同约定作业项目为采伐、运输，作业单价为伐倒40元/吨、集材45元/吨、原木汽运88元/吨，合计173元/吨。另还约定作业要求、质量验收、价款结算、违约责任等条款。利勤公司向金太阳公司出具《委托书》，委托梁伟念承揽金太阳公司上述林地的林木采伐运输、林道开设及维修、造林、抚育工程，委托时间自2012年8月20日至2014年8月20日。承揽合同签订后，陆续有民工进场作业开展采伐运输工作，工程一直顺利进行，但在2012年10月开始，采伐现场的民工不受金太阳公司的指示,擅自将砍伐的木材私自运去当地销售,金太阳公司多次要求利勤公司及梁伟念立即停止私自偷卖金太阳公司木材的行为，亦向当地林业公安报案，但均无济于事，金太阳公司林地的木材不断流失损失严重。在2013年初，金太阳公司的684.17亩林地全部采伐完毕，经金太阳公司统计该片林地共出材6687.7吨，金太阳公司共收取了2307吨，万峰公司收取了2006.31吨，余下2374.19吨木材被梁伟念、利勤公司私自销售侵吞。2014年9月19日，万峰公司来函金太阳公司确认上述林地采伐后取得了2006.31吨木材，且采伐运输工程款亦已支付给承包商。2014年8月27日，梁伟念向金太阳公司作出书面叙述，书面认可其私自外卖金太阳公司上述采伐林地的木材共2374.19吨。金太阳公司认为，金太阳公司与万峰公司合作经营的林地采伐运输工程由梁伟念、利勤公司承揽，梁伟念、利勤公司利用承揽关系的便利条件，在承揽过程中未经得金太阳公司的同意私自销售木材，导致属于金太阳公司的木材被梁伟念、利勤公司侵吞，造成了金太阳公司的巨大经济损失，梁伟念、利勤公司已经严重违反了承揽合同的约定。依照承揽合同第六条第九款第六项的约定，以及相关法律的规定，金太阳公司特向法院提起诉讼，请求判如所请。梁伟念、利勤公司一审反诉请求：1、判令金太阳公司支付梁伟念、利勤公司伐木工程款:（2374.2吨十2307.2吨）×173元/吨=809882.2元、林道款46814元（4681.4吨×10元/吨)、保证金10000元，以上3项合计：866696.2元。2、判令金太阳公司支付梁伟念、利勤公司逾期付款违约金：866696.2元×日万分之二点五×940天(从2012年12月1日起暂计至2015年5月31日止，共940天，2015年6月1日以后的违约金仍按此方法计算至金太阳公司付清全部工程款之日止)=203673.6元。3、本案反诉费用由金太阳公司承担。主要事实和理由是：1、金太阳公司主张梁伟念、利勤公司赔偿木材损失130多万元事实依据不足，在双方签订承揽合同以后，梁伟念、利勤公司组织50多个农民工上山砍树，历时三个月，总共采伐了6000多吨木材，平均每个月采伐超过两千吨，2012年9月中旬，梁伟念、利勤公司采伐的林木已经远远超过两百吨，向金太阳公司主张结算工程款，但是金太阳公司拒不支付，拖欠工人工资及运输费用，现场的工人闹事罢工，甚至出现个别工人偷卖木材的现象，事态几乎失控，梁伟念、利勤公司与金太阳公司的现场代表及金太阳公司经理协商，提留一部分木材先卖后支付工人工资及运输费，由此可见金太阳公司不按期支付工资属于违约在先，梁伟念、利勤公司出售木材的行为在后，梁伟念、利勤公司的行为具有合理性，不属于违约。如果金太阳公司能按约付款，就不会出现这种情况，因为万峰公司能按时结清工程款，所以梁伟念、利勤公司也按约付清万峰公司应得的木材，没有出现扣留万峰公司木材的事实。另外，金太阳公司主张要求按照550元每吨计算木材损失，这个计算标准远远超出台山市同期同类木材市场的价格，因此金太阳公司要求赔偿130多万元损失事实依据不足。2、金太阳公司要求梁伟念、利勤公司支付木材损失30%的违约金于法无据。双方签订承揽合同是金太阳公司提供的格式范本，其中的违约责任共有10条，但是每条都是规定梁伟念、利勤公司的责任，金太阳公司没有违约责任，由此可见这份合同违反了公平原则，因此相关的违约条款属于无效条款；合同所约定梁伟念、利勤公司承担的违约金是以损失的倍数来计算，这样的标准远远超出了合理的范围，也超出了金太阳公司的实际损失，因此梁伟念、利勤公司认为金太阳公司主张30%的违约金没有法律依据。3、利勤公司在承揽合同履行过程中其只是参与了签订合同的环节，其后的所有的环节都是梁伟念一手包办。在金太阳公司所出具的函件中都是出具给梁伟念没有给利勤公司，因此利勤公司认为涉案合同的实际承包人是梁伟念，这个事实金太阳公司知情并认可，因此承揽合同的权利义务都应由梁伟念承担，与利勤公司没有关系。另外，双方在承揽合同中约定合同期限从2012年8月25日起至2012年11月30日止，伐木工程款按173元/吨计算，另加林道款10元/吨。签订承揽合同后，梁伟念至2012年11月底将全部林木采伐完毕，涉讼林地总出材量为6687.7吨，但金太阳公司拖欠工程款至今仍分文未付。而梁伟念按与万峰公司的林木分成协议，于2012年11月底之前已将其中2006.3吨木材（占总出材量30%）交付给万峰公司，万峰公司已按每吨木材183元（含10元/吨林道款）的价格付清伐木工程款给梁伟念。根据以上事实，金太阳公司拖欠工程款多年不付，梁伟念、利勤公司特提出反诉，请求判如所请。原审法院经审理查明：2004年9月16日，金太阳公司与万峰公司签订合同编号为GYMD08A41的《林业用地合作营林合同》。合同主要约定：万峰公司将其承包的位于台山巿端芬镇莲湖村委会平岗合作社的林地与金太阳公司合作营造速生丰产林，总面积约408亩（最终面积以卫星定位测量为准），合作期限自2005年1月1日起至2024年12月31日止；万峰公司解决林地经营中道路交通问题，有关道路修建实际产生费用由金太阳公司承担；林木以5年为一个轮伐期，金太阳公司在每个轮伐期所生产的木材于产地（指江门地区）或邻近地区销售后，扣除各项税、金和伐木生产费用后的30%作为万峰公司的合作收益分成，70%作为金太阳公司的合作造林经营收益等。2012年8月28日，金太阳公司与万峰公司又签订一份《端芬林木分成协议》，该协议主要约定：双方一致同意按分配木材方式作为双方的合作分成收益，具体分配比例为万峰公司3成，金太阳公司7成；林木采伐由双方共同管理，人员管理费用不纳入共同成本，各自负担己方现场人员的所有费用；林地林道新开及维修费用为10元/吨，由金太阳公司承揽作业，双方按各自取得的木材量计算应分担的林道费用等。2012年8月24日，金太阳公司（甲方、发包方）与利勤公司（乙方、承包方）签订《营林工程承揽合同》（合同编号为GYMD08B200C）以及合同附件《工序外包订单》。其中《营林工程承揽合同》主要约定：1、金太阳公司将与万峰公司合作经营的上述林地的采伐、运输项目发包给利勤公司承揽；2、作业质量验收：乙方在合同规定期限前完工的，应在工序完工后规定的验收期内向甲方申请验收，甲方在接到申请后3日内会同乙方进行验收，若乙方未在验收时期内提交验收申请的，则甲方有权单独验收，验收结果将作为结算依据，验收结果由双方签字确认，如乙方不会同验收或不在验收单上签认，又不在3日内出具书面异议的，视同认可甲方验收结果；3、其它作业的工程款，均按验收结果及《工序外包订单》确定的单价和实际完成的作业量计算工程款；4、履约保证金：乙方以本合同预计总工程量为依据，在签订外包订单后，约定开工日7日前按照采伐10元/吨交纳，履约保证金分段无息返还给乙方，采伐迹地验收合格后返还采伐作业阶段10元/吨的履约保证金，若乙方需要承担违约责任或赔偿责任的，甲方有权从乙方的履约保证金中扣除违约金或赔偿金；5、结算申请：乙方作业过程中，每施工满一个月以上或数量200吨以上可以申请结算一次工程款，以甲方指定地磅过磅的《地磅单》记载的原木净重量作为核算乙方采伐、运输作业费的付款及结算依据。乙方须同时提供：合法有效的发票、甲方人员签收的《原木出货单》原件、《地磅单》《工序外包订单》复印件；6、付款方式：甲方收到乙方提供的发票（税费由乙方承担）及完善的结算单据后45天内通过银行转账付款至乙方指定的梁伟念账户；7、违约责任：乙方不得将作业全部或部分转包他人，否则甲方有权单方解除转包部分林班的《工序外包订单》，对解除的部分，甲方不承担任何费用，同时，已经缴纳但尚未退还的本合同项下的履约保证金作为违约金不予返还，本合同中涉及甲方行使单方解除权的，乙方缴纳保证金作为违约金不予返还，未结算工程款甲方不再与乙方进行结算与支付，有特别约定除外；乙方实际开、完工时间在《工序外包订单》约定的日期之后的视为逾期开、完工；乙方在作业过程中有挪用、偷窃、盗卖、毁弃甲方财产情况的，乙方按损失数量成本价格的五倍承担赔偿责任，且甲方有权立即单方解除合同；8、承运责任期间，如因乙方原因导致货物价值或木材数量减损，乙方除赔偿甲方的货物价值和其他的经济损失外，还要依减损木材价值的2倍支付甲方违约金。《工序外包订单》主要约定：1、林地面积为：684.17亩；2、作业单价为：伐倒40元/吨，集材45元/吨，原木汽运88元/吨，合计173元/吨；3、开工日期：2012年8月25日，完工日期：2012年11月30日；4、伐倒、集材、原木汽运的月完成工作量均为：8月72吨，9月1400吨，10月2000吨，11月2000吨。另，利勤公司于2012年8月20日出具一份委托书给金太阳公司，该委托书载明：“兹委托梁伟念代表我公司承揽贵公司在台山市内的林木采伐运输、林道开设及维修、造林、抚育工程。委托时间自2012年8月20日至2014年8月20日，作业工程款请汇入以下账户：开户行中国农业银行，户名梁伟念，账号6228480615095816117。”合同签订后，梁伟念、利勤公司向金太阳公司交纳了10000元履约保证金，并按合同的约定进场开展采伐运输工作。至2012年11月底，梁伟念、利勤公司按约定完成砍伐木材数量6687.7吨，并将其中2006.31吨（30%）交付给万峰公司，将2374.2吨交付给金太阳公司。2012年10月18日，梁伟念、利勤公司以金太阳公司为付款方，梁伟念为收款方在台山市地方税务局广海税务分局开具项目为采伐工程和运输的发票两份，其中一份号码为：01742400，金额为85000元；另一份号码为：00171198，金额为88000元。2012年10月31日，梁伟念、利勤公司又以金太阳公司为付款方，梁伟念为收款方在台山市地方税务局广海税务分局开具项目为采伐工程和运输的发票两份，其中一份号码为：05728584，金额为88000元；另一份号码为：05030169，金额为85000元。后梁伟念、利勤公司认为金太阳公司不按约定支付工程款，于2012年第四季度自行将2307.19吨木材变卖折抵工程款，金太阳公司则认为梁伟念、利勤公司私卖林木牟利，双方因此而产生纠纷。2014年8月27日，梁伟念出具一份字据给金太阳公司，该字据主要载明：因金太阳公司一直未付工程款，经金太阳公司来人协商，同意其外卖木材以支付工程款，外卖木材按300元/吨计算（已扣除采伐运输等费用），金太阳公司工程款：2374.191×173元/吨=410735元，万峰公司工程款2006.31吨×173元/吨=347091元，梁伟念外卖木材所得款2374.191吨×300元/吨=712257元，金太阳公司应支付的工程款为410735元+347091元-712257元=45569元，金太阳公司尚欠梁伟念保证金10000元，共55569元。2014年9月19日，万峰公司出具一份《公函》给金太阳公司，该《公函》主要载明：其公司确认分到木材2006.31吨，木材砍伐费用已与梁伟念结算清楚，费用也如期支付，根本不存在欠付工程款，其公司也无要求金太阳公司代为支付工程，金太阳公司与采伐承包商如何结算是独立行为与其公司无关，其公司不需要负任何责任。诉讼中，根据金太阳公司的申请，原审法院依法委托阳江市价格认证中心对台山地区2012年第四季度桉树市场销售价格（约6年树龄）进行评估，该中心作出的结论为：台山地区的市场销售价格平均每吨人民币480元。金太阳公司用去评估费10000元。原审法院认为：金太阳公司将林木的采伐、运输工程发包给利勤公司，双方形成承揽合同关系。在工程作业过程中，利勤公司按照合同的约定进行林木采伐，将采伐的林木2374.2吨交付给金太阳公司，并开具了以金太阳公司为付款方、梁伟念为收款方的相关工程费用发票，而金太阳公司没有按照《营林工程承揽合同》的约定在利勤公司申请后验收或在利勤公司未申请验收时进行单独验收，也未与利勤公司结算或支付工程款给利勤公司，金太阳公司行为构成违约。同时，利勤公司在采伐林木过程中自行出卖林木的行为，违背合同的意思，给金太阳公司造成一定的损失，其亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合双方的请求，利勤公司应赔偿出卖林木的款项给金太阳公司，金太阳公司应支付相应的工程款以及返还保证金10000元给利勤公司。对双方请求支付违约金的请求，原审法院不予支持。按照利勤公司出卖的林木2307.19吨，评估价格480元/吨计算，利勤公司应赔偿金太阳公司的林木损失为1107451.2元（2307.19吨×480元/吨）。结合双方签订的《工序外包订单》以及梁伟念出具给金太阳公司字据中的工程价款，工程费用按173元/吨计算，金太阳公司应支付给利勤公司的工程款为809880.47元[（6687.7吨-2006.31吨）×173元/吨]，返还保证金为10000元。两债相抵，利勤公司还应支付287570.73元（1107451.2元-809880.47元）给金太阳公司。利勤公司与金太阳公司签订承揽合同，并由梁伟念施工作业，梁伟念、利勤公司实际为共同承揽人，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十七条“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”的规定，金太阳公司请求梁伟念、利勤公司连带承担赔偿责任，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十七条之规定，于2016年8月10日作出（2015）阳城法民一初字第701号民事判决：（一）台山市利勤木业有限公司、梁伟念应赔偿阳江金太阳科技林业有限公司损失287570.73元，限自该判决生效之日起十日内付清；（二）驳回阳江金太阳科技林业有限公司的其他诉讼请求；（三）驳回台山市利勤木业有限公司、梁伟念的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20078元，反诉费7216.6元，评估费10000元，共37294元，由阳江金太阳科技林业有限公司负担18647.3元，由台山市利勤木业有限公司、梁伟念负担18647.3元。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：《营林工程承揽合同》载明：“……第八条其他……本合同自双方签订之日起生效，有效期至2012年12月31日为止……”。二审诉讼中，梁伟念向本院提交了38份《台山市威利邦木业有限公司物资进库验收单》复印件，拟证明梁伟念卖木材的时间、金额等销售情况。经组织庭审质证，金太阳公司发表如下意见：上述证据没有原件，对真实性不予确认，且与本案无关。二审庭审中，金太阳公司陈述其与万峰公司于2012年8月28日签订《端芬林木分成协议》约定林地林道新开及维修费用10元/吨，双方按收到木材数量分摊林地林道新开及维修费用，但金太阳公司不清楚林地林道新开及维修情况，金太阳公司没有开设及维修本案林地林道。梁伟念则陈述，砍伐前必须先开林道，本案林地林道是梁伟念开设及维修的。梁伟念还陈述本案2307.19吨木材销售给了台山市威利邦木业有限公司，产生运输费用115359.5元(按50元/吨计算),运输费用由买方台山市威利邦木业有限公司负责支付,梁伟念、利勤公司没有实际承担运费。本院认为：本案是金太阳公司与利勤公司、梁伟念履行《营林工程承揽合同》过程中产生的纠纷，本案应为承揽合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕金太阳公司、梁伟念的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案争议焦点是：（一）金太阳公司应否支付砍伐林木报酬给利勤公司、梁伟念以及应付数额问题。（二）金太阳公司请求梁伟念、利勤公司支付违约金332235.36元应否予以支持。（三）金太阳公司应否返还保证金10000元给利勤公司、梁伟念。（四）梁伟念请求金太阳公司支付林道新开及维修费46814元应否予以支持。关于金太阳公司应否支付砍伐林木报酬给利勤公司、梁伟念以及应付数额问题。2012年8月24日，金太阳公司与利勤公司签订《营林工程承揽合同》，约定由利勤公司承包金太阳公司的林木采伐、运输作业。合同签订后，利勤公司授权梁伟念负责本案林木采伐、运输，利勤公司和梁伟念作为实际共同承揽人已按承揽合同的约定进行林木采伐，完成砍伐木材数量6687.7吨，并将其中2006.31吨交付给万峰公司，将2374.2吨交付给金太阳公司。金太阳公司承认收到利勤公司、梁伟念交付的2374.2吨木材。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，金太阳公司收到木材后应按照合同约定支付报酬给利勤公司、梁伟念。《营林工程承揽合同》约定利勤公司每施工满一个月以上或数量200吨以上可以申请结算一次工程款，现金太阳公司已收到2374.2吨木材，理应按照《工序外包订单》约定的173元/吨的价格支付报酬410736.6元（2374.2吨×173元/吨）给利勤公司、梁伟念。金太阳公司上诉主张利勤公司、梁伟念未按合同约定向其提供符合合同约定的结算资料而有权不支付报酬给梁伟念、利勤公司。本院认为，《营林工程承揽合同》约定利勤公司在结算时应提供发票、《原木出货单》原件、《地磅单》、《工序外包订单》复印件等资料，但并未约定提交上述材料是付款的必要条件，且金太阳公司与梁伟念、利勤公司双方对交付木材的数量、单价是认可且没有争议的，因此，金太阳公司以此为由拒付报酬给梁伟念、利勤公司，理据不足，本院不予支持。对于梁伟念、利勤公司主张其所销售的2307.19吨木材的砍伐报酬问题，在金太阳公司拒不支付砍伐报酬的情况下，梁伟念、利勤公司为取回报酬而出卖2307.19吨木材，因梁伟念已承认在销售木材时由买方台山市威利邦木业有限公司承担运输费用，梁伟念没有实际支出运费，故本案2307.19吨木材的砍伐报酬应按照《工序外包订单》约定的伐倒40元/吨和集材45元/吨的两项单价计算报酬，即该2307.19吨木材的砍伐报酬为196111.15元[2307.19吨×（40元/吨+45元/吨）]。综上，金太阳公司应支付给梁伟念、利勤公司的木材砍伐报酬为606847.75元（410736.6元+196111.15元）。原审判决认定金太阳公司应支付给梁伟念、利勤公司的报酬为809880.47元，认定错误，本院予以纠正。金太阳公司上诉主张无需支付报酬给梁伟念、利勤公司，理据不足，本院不予支持。关于金太阳公司请求梁伟念、利勤公司支付违约金332235.36元应否予以支持问题。金太阳公司上诉主张利勤公司、梁伟念私卖金太阳公司木材的行为构成违约，请求梁伟念、利勤公司支付违约金332235.36元。《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”和《中华人民共和国物权法》第二百三十六条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”本案中，梁伟念、利勤公司基于金太阳公司拒付砍伐林木报酬的情况下，对2307.19吨木材予以留置，并因木材为不易保管的物品，长期放置将导致腐坏变质而造成价值减少灭失，而出卖留置木材以所得价款优先受偿砍伐林木报酬，梁伟念、利勤公司的行为并未违反法律规定和合同约定。金太阳公司主张利勤公司、梁伟念的行为构成违约并请求赔偿违约损失，理据不足，本院不予支持。关于金太阳公司应否返还保证金10000元给利勤公司、梁伟念问题。《营林工程承揽合同》签订后，利勤公司依合同约定向金太阳公司交纳了10000元履约保证金。《营林工程承揽合同》约定的合同期限于2012年12月31日届满，如上所述，利勤公司、梁伟念出卖木材的行为并未构成违约，则金太阳公司应按合同约定返还保证金10000元给利勤公司、梁伟念。金太阳公司上诉主张利勤公司、梁伟念的行为构成违约，其无需返还履约保证金，理据不足，本院不予支持。关于梁伟念请求金太阳公司支付林道新开及维修费46814元应否予以支持问题。本案中，金太阳公司与万峰公司于2012年8月28日签订的《端芬林木分成协议》约定林地林道新开及维修费用为10元/吨，由金太阳公司承揽作业，金太阳公司、万峰公司按各自取得的木材量计算应分担的林道费用，从上述约定可知林地林道新开及维修是本案林木采伐的重要工序，林地林道新开及维修费用是林木采伐产生的必要费用。金太阳公司承认其没有实施开设及维修林地林道，结合金太阳公司将涉案林木交由梁伟念、利勤公司采伐以及万峰公司已按10元/吨支付林道新开及维修费给梁伟念、利勤公司的事实，可得知虽然《营林工程承揽合同》没有约定林地林道新开及维修工序，但利勤公司、梁伟念在履行《营林工程承揽合同》过程中，为了金太阳公司、万峰公司的利益而实施了林道新开及维修作业以达到顺利采伐林木的目的，则金太阳公司应按照10元/吨的标准支付林道新开及维修费给梁伟念、利勤公司。因此，梁伟念上诉请求金太阳公司支付林道新开及维修费46814元[（2374.2吨+2307.19吨）×10元/吨]，理据充分，应予支持。原审法院对此处理不当，应予纠正。综合上述计算，金太阳公司应向梁伟念、利勤公司支付木材砍伐报酬606847.75元，返还保证金10000元，支付林道新开及维修费46814元，抵减梁伟念、利勤公司应赔偿给金太阳公司的林木损失1107451.2元后，梁伟念、利勤公司还应返还443789.45元（1107451.2元-606847.75元-10000元-46814元）给金太阳公司。原审法院判决梁伟念、利勤公司应赔偿金太阳公司损失287570.73元，处理不当，应予以纠正。综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第701号民事判决第二、三项；二、变更阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第701号民事判决第一项为：台山市利勤林业有限公司、梁伟念在本判决生效之日起十日内返还443789.45元给阳江金太阳科技林业有限公司。三、驳回阳江金太阳科技林业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回台山市利勤林业有限公司、梁伟念的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20078元，反诉费7216.6元，评估费10000元，合共37294.6元，由阳江金太阳科技林业有限公司负担16501元，由台山市利勤林业有限公司、梁伟念负担20793.6元；二审案件受理费16139元,由阳江金太阳科技林业有限公司负担13409元,台山市利勤林业有限公司、梁伟念负担2730元。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一六年十二月二十二日书记员  谢 鸿