福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5613号
上诉人（原审原告）：许俊炎，男，1981年10月10日出生，汉族，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：林仁瑞，福建海山律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：池春燕，福建海山律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：林彬彬，男，1989年3月17日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：邹金狮，福建凯峰律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：高玲，女，1969年8月4日出生，汉族，住福建省平潭县。
原审第三人：福州东岸房产代理有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道福州国际金融中心（IFC）第19层02单元。
法定代表人：郑希，总经理。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路一号。
负责人：潘敏，行长。
委托诉讼代理人：林花、朱丹芳，公司职员。
上诉人许俊炎因与被上诉人林彬彬、高玲、原审第三人福州东岸房产代理有限公司（以下简称东岸房产）、中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行（以下简称工商银行鼓楼支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
许俊炎上诉请求：1.判决撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2589号民事判决；2.依法改判林彬彬、高玲继续履行《房地产经济合同》（编号DA2016071901）及《补充协议》，协助许俊炎办理坐落于福建省闽侯县康桥丹堤61#1703单元房产产权变更登记，并登记至许俊炎名下；3.判令林彬彬、高玲按成交价750000元日万分之五的标准向许俊炎支付从2016年8月3日暂计至2017年5月12日的迟延履行违约金106875元，应当计至林彬彬、高玲履约之日；4.本案一、二审诉讼费用全部由林彬彬、高玲承担。事实与理由：一审认定高玲的代理行为属“无权代理且不构成表见代理”是错误的，直接将狭义无权代理的论证结果延伸至表见代理而得出“且不构成表见代理”的认定结论，没有理论基础、法律依据，更不符合客观事实。一、高玲的代理行为构成表见代理，原审判决认定事实错误。高玲的代理行为符合《合同法》第四十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条的规定，构成表见代理。首先，高玲没有获得林彬彬的授权就与许俊炎签订房屋买卖合同。其次，高玲的无权代理行为在客观上已形成有权代理的表象。本案中高玲提供林彬彬从开发商处购得讼争房的《商品房买卖合同》、向银行按揭贷款的《个人购房借款/担保合同》。除此之外，高玲还提供了讼争房的《房屋预告登记证》、《销售不动产统一发票》、钥匙、待安装的门禁可视电话等。上述证据充分证明高玲的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素。第三，许俊炎作为合同相对人善意且无过失地相信高玲具有代理权。（1）房屋买卖由第三人福州东岸房产代理有限公司提供专业居间服务。许俊炎是基于讼争房买卖由专业中介机构提供居间服务，签约时林彬彬因自身原因无法到场，中介告知高玲可以代表林彬彬签约的情况下才在中介门店签订了讼争房的买卖合同。通过买卖合同签约背景、时间、地点来看，许俊炎已经尽到普通人的正常注意义务。（2）高玲与林彬彬是亲属关系，高玲没有故意处分林彬彬房产的不良动机，基于二人间的亲属关系，许俊炎有理由相信高玲具有代理权。虽然，《房地产经纪合同》第十四条要求高玲应当出具《授权委托书》，但是高玲一再强调林彬彬病重，并且一再保证已经获得售房授权，商定房屋出让价格的时侯，高玲还当许俊炎、中介服务人员的面打电话与林彬彬商议，对此，中介在一审庭审中已经证实。综上，高玲的代理行为构成表见代理。二、林彬彬在录音中承认违约，讼争房买卖合同合法、有效。许俊炎提供的其与林彬彬的录音内容可知，讼争房买卖合同签订后很长时间里，林彬彬明知高玲以本人名义签订讼争房的买卖合同，但是，从合同签订到2016年12月份的数月之后林彬彬仍然没有对讼争房的买卖合同效力予以否认，相反其自认违约，但只是辩解自合同签订到其单方要求终止合同之间的时间间隔较短，只愿意支付5000元违约金。事实证明，高玲的代理行为实际上曾经获得林彬彬的授权，讼争房买卖合同合法，有效。退一步说，根据《民法通则》第六十六条规定，林彬彬明知高玲以本人名义签订讼争房的买卖合同而不作否认表示，也应当认定林彬彬同意了高玲的代理行为，讼争房商品房买卖合同应当依法认定有效。
林彬彬辩称，一、《房地产经纪合同》在林彬彬拒绝追认的情况下，属于无效的合同，对林彬彬不发生法律效力。1.签订合同时，林彬彬并不知情，无人打电话问过林彬彬。林彬彬长期在外地工作，诉争房屋的所有资料都存放在林彬彬的母亲处保管。林彬彬不知道诉争房屋资料已经被高玲拿走，更不知道签订了房屋买卖合同。退一步来说，即使真如中介所述，林彬彬当时是有委托其妈妈在该中介处挂单销售房产，那也不是委托高玲。因此，高玲实际上并没有取得林彬彬的任何授权出售该房产。2.林彬彬在知道该合同后，即签订合同后几日内，就明确向中介及许俊炎告知不卖该房产，合同应认定为无效。二、本案不构成表见代理。本案客观表现因素并不足以看出高玲已经取得林彬彬的授权，且许俊炎自身主观上存在重大过失，表见代理不能成立。1.没有任何证据可以证明高玲已经取得林彬彬的任何授权，中介也承认高玲是从林彬彬的妈妈处拿到的房产资料，而非从林彬彬处。2.许俊炎自身主观上存在重大过失，且其已经承认自身有过失。（1）许俊炎并没有按照合同约定要求高玲提供授权委托书。（2）签订合同过程中，许俊炎从未尝试与林彬彬联系确认是否委托给高玲，是否同意以该价格出售。（3）许俊炎在与高玲、林彬彬协商时，均是以合同无效为前提，而非要求继续履行合同。（4）许俊炎自身从事二手车交易工作，应深知买卖需要产权人本人签字，若产权人没有到场应提供授权委托书，否则买卖合同可能无效。三、林彬彬在录音中始终表示不卖，且在合同签订后一周内就已经表示。所说的“违约”是指拒绝追认后的适当补偿，并不是许俊炎所说的表示追认。
高玲未作答辩。
东岸房产未作陈述。
工商银行鼓楼支行述称，本案与工商银行鼓楼支行没有法律上的利害关系，只有结清本行贷款后，讼争房产才能买卖、过户等。
许俊炎向一审法院起诉请求：1.判令林彬彬继续履行《房地产经纪合同》（编号DA2016071901）及《补充协议》，协助许俊炎办理坐落于福建省闽侯县康桥丹堤61#1703单元房产产权变更登记，并登记至许俊炎名下；2.判令林彬彬按成交价日万分之五的标准向许俊炎支付从2016年8月3日暂计至2017年5月12日的迟延履行违约金106875元，应当计至林彬彬、高玲履约之日；3.本案全部诉讼费由林彬彬、高玲承担。
一审法院认定事实：2012年12月9日，林彬彬与福建龙旺房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：20120830099），林彬彬购买福建龙旺房地产开发有限公司开发的位于福建省闽侯县康桥丹堤第61#楼18层1703单元房（以下简称讼争房屋）。2013年1月8日，林彬彬取得讼争房屋的产权预告登记证（证号：侯房预YR字第1300467号）。高玲系林彬彬的阿姨。2016年7月19日，高玲以林彬彬代理人的身份和许俊炎在东岸房产的居间服务下就讼争房屋买卖事宜签订了《房地产经纪合同》（编号：DA2016071901）及《补充协议》，将林彬彬讼争房屋以75万元的价款转让给许俊炎，许俊炎支付定金5万元交由东岸房产代管。《补充协议》明确约定：甲方（即高玲）系卖方（即林彬彬）代理人的，甲方在签约时应出具委托人的授权委托书，并对该委托书的合法性、真实性、有效性承担法律责任。签订合同时，高玲未出具林彬彬的书面授权委托书，但提供了讼争房屋的《商品房买卖合同》（合同编号：20120830099）、《房屋预告登记证》（侯房预YR字第1300467号）、《销售不动产统一发票》（发票号码010××××6520、00208043、01066519）的原件。合同签订后，许俊炎依约支付定金5万元给东岸房产代管。许俊炎与东岸房产主张其分别于2016年8月15日、8月29日、9月6日发函通知林彬彬、高玲，要求林彬彬、高玲按合同约定前去办理讼争房屋的一手产权证，但未提供上述函件邮寄及签收的相应证据。现许俊炎和林彬彬、高玲双方因合同履行发生争议，林彬彬作为讼争房屋的预告登记产权人未对高玲出售讼争房屋的行为进行追认，致使合同未能继续履行。
一审另查明，林彬彬以讼争房屋为抵押担保向工商银行鼓楼支行贷款45万元，贷款期限自2013年7月4日起至2033年7月4日止，工商银行鼓楼支行取得讼争房屋的预购商品房抵押权预告登记证（证号：侯房预QR字第1307507号）。
一审法院认为，本案讼争的《房地产经纪合同》（编号：DA2016071901）及《补充协议》并非预告登记产权人即林彬彬签订，而是高玲以林彬彬代理人的身份所签订的。虽然高玲系林彬彬的阿姨且持有讼争房屋的《商品房买卖合同》、《房屋预告登记证》、《销售不动产统一发票》等原件，但其在合同签订前及签订过程中均未取得代理权，在合同签订后，林彬彬亦未对高玲的无权代理进行追认。一审庭审过程中，林彬彬明确表示对高玲的无权代理行为不予追认，故高玲在无事前授权又无事后追认的情况下代林彬彬签订《房地产经纪合同》（编号：DA2016071901）及《补充协议》的行为，属无权代理且不构成表见代理，该无权代理行为所签订的合同对林彬彬不发生法律效力。故对许俊炎要求林彬彬继续履行合同，协助许俊炎办理坐落于福建省闽侯县康桥丹堤61#1703单元房产产权变更登记至许俊炎名下并要求林彬彬支付迟延履行合同违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回许俊炎的诉讼请求。案件受理费11869元，由许俊炎负担。
本院二审期间，许俊炎围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许俊炎于二审期间提交的履约告知函签收凭证不能证明高玲取得林彬彬授权或高玲的无权代理行为构成表见代理，即与争议事实无关联性，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的二审新证据，本院不予采纳。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，高玲在未取得林彬彬授权时，以林彬彬的名义与许俊炎签订《房地产经纪合同》。现许俊炎主张高玲的无权代理行为构成表见代理。表见代理是指代理人不具备代理权，但具有代理关系的某些表面要件，该表面要件足以使相对人相信其有代理权。认定构成表见代理，应以被代理人具有过错为前提，以相对人善意无过失为条件，相对人主张行为人构成表见代理的，应承担举证责任。本案案涉《房地产经纪合同》第十四条明确约定“……甲方在签约时应出具委托人的授权委托书……”，而许俊炎在签订合同时明知高玲没有林彬彬的授权委托书的情况下，仍与高玲签约，显然存在过失。高玲的行为不构成表见代理。许俊炎的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，许俊炎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11869元，由许俊炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 陈雁兰
审 判 员 李 杰
二〇一七年十一月十一日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超