山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第887号
上诉人（原审被告）郝建明，男，1971年5月21日出生，汉族，山西省山阴县人，农民，住山西省X县X乡X村*号。
委托代理人周福，山西金世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安守和，男，1963年5月3日出生，汉族，山西省平鲁区人，工人，住山西省X县X乡X村。
委托代理人李爱平，山阴县法律援助中心法律工作者。
原审被告山阴县富财石料厂。住所地山阴县安荣乡大洋村。法定代表人武某某，职务厂长。
委托代理人郭迎明，山西飞泉律师事务所律师。
上诉人郝建明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山阴县人民法院（2015）山民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝建明、被上诉人安守和及其委托代理人李爱平、原审被告山阴县富财石料厂之委托代理人郭迎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：郝建明在山阴县大洋村村北开办了石料厂（该石料厂未办理任何相关开采手续），因石料厂需要打石头工人，郝建明电话联系工人李某某，让李某某为石料厂找打石头工人，双方口头约定工人受伤概不负责。李某某随即通知给安守和，同时安守和又找到薛某某、李XX、王某某、王XX，连同李某某6人于2014年2月27日中午来到郝建明位于山阴县大洋村村北的石料厂，2014年2月28日上午正式开始在该石料厂从事打石头的工作。安守和及其他五位工人与郝建明均没有订立书面劳动合同，也没有办理社会工伤保险。安守和在郝建明石料厂的工作模式及工资结算方式为：挖车从石料厂石头开采面挖上石头后，在石料厂工作面给每位打石头工人挖两挖车石头铺开一行，安守和及薛某某、李XX、王某某、王XX、李某某六个工人共分六行，每行间距大约为两米，每位工人位置错开，用郝建明提供的锤头锤打石头，锤打石头的标准由郝建明指定，在郝建明销售石料月底结算回款项后按照工人打出石头的总吨数计算出工钱，由工人当中的记工人按照工人出工数进行工资结算，每吨为6元工钱。同时郝建明为工人提供休息食宿的地方，部分工人晚上在休息地方居住。工人饭费从工钱里扣除。2014年3月22日下午，安守和将自己所打一行石头打完后，在近距离同李XX一同捶打李XX所打一行石头时，被李XX锤打石头时锤起的石头片击伤右眼。安守和受伤后暂时回到郝建明提供的休息地方处理伤口后继续打石头，因右眼疼痛停工。2014年3月24日开始在大洋村村里的小诊所输液治疗，2014年3月26日在山阴县人民医院门诊治疗后，3月28日入住山西省眼科医院治疗，4月4日出院，住院期间由安守和妻子护理。山西省眼科医院诊断安守和的病情为眼球破裂伤（右眼），建议手术治疗，入院当天为安守和施行眼球破裂伤缝合、前房成形术（右眼），出院建议为继续用药、门诊复查、随诊。安守和因住院及门诊检查花费医药费共计6459.14元。事故发生后，郝建明共预付给安守和10000元医药费，对此，安守和均予以认可。另查明，安守和于2014年11月5日委托经朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心对自己的伤情进行鉴定，该中心于2014年11月13日作出朔三医院司鉴（2014）临鉴字第215专司法鉴定意见书，评定安守和的伤残等级为九级伤残，花费鉴定费1500元。庭审中，郝建明对安守和的伤残等级提出重新鉴定的申请。经山西省人身伤害司法鉴定中心对安守和的伤情重新鉴定，于2015年4月17日作出晋人伤司鉴中心（2015）司鉴字第134号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人安守和伤残等级为九级。郝建明为此支付鉴定费1500元。在安守和重新鉴定时，郝建明预付给安守和差旅费、检查费2300元，安守和为重新鉴定做前期准备共花费医院检查费、食宿费、交通费共计1511.6元，剩余788.4元。安守和在审理过程中，提出误工费应增加计算至第二次鉴定结论前一日，法院通知其补交诉讼费，在规定的时间内安守和未补交诉讼费。再查明，安守和的户籍所在地为朔州市平鲁区向阳堡乡兴村，系农业户口。安守和提供了其在X县X区居住的房东刘建中的证明及X区居民委员会的证明，证明安守和于2010年9月至2014年8月一直居住在X区。安守和要求按照城镇居民的标准进行赔偿。安守和长子安某，1986年4月4日出生，安守和提供安某的残疾人证件（中国残疾人联合会2012年7月15日签发，残疾人证号1406031986040447XXXX），证实安某为智力一级残。要求郝建明赔偿被扶养人生活费。2015年1月6日，安守和向法院提出调取证据的申请，请求人民法院调查核实郝建明与山阴县富财石料厂的关系。依据安守和的申请至山阴县国土资源局进行调查，该局于2015年5月19日出具证明，证明内容为：“山阴县富财石料厂是朔非煤资源整合单独保留的非煤矿山企业，企业性质为私营企业，法定代表人武某某。经我局查阅该企业档案资料，没有反映出郝建明与该企业有任何关系。”2014年8月19日，安守和向山阴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2014年8月26日山阴县劳动争议仲裁委员会受理了该申请。并于2014年l0月22日作出山劳裁字（2014）第8号裁决书，驳回安守和的仲裁请求。2014年11月24日，安守和提起诉讼。
原审认为：郝建明开办石料厂，没有向有关部门办理开采许可证以及其他相关证件，未提供安全生产所需防护措施，其行为是违反规定的。安守和、郝建明之间虽然没有订立协议明确相互之间的权利、义务，安守和的独立性较大及上下班不受郝建明约束，但从安守和、郝建明用工的主体和郝建明对石料厂的管理、以及安守和在郝建明的石料厂接照郝建明要求的标准打石头，在郝建明指定的工作场地，由郝建明提供锤子，安守和提供的劳动是构成郝建明石料厂经营活动的组成部分，并按照打石头的行业标准每吨6元从郝建明处领取工资，故安守和与郝建明建立了劳务（雇佣）关系。本案立案案由为“身体权纠纷”，根据案件性质，案由应更改为“提供劳务者受害责任纠纷”。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，双方根据各自的过错承担相应的责任。作为雇主应当负有对工人安全保护和劳动保护的职责，郝建明未对捶打石头的工人提供安全防护措施，是导致事故发生的主要原因，应承担主要责任。安守和作为具有完全民事行为能力的成年人应该意识到近距离捶打石头的危险，却在捶打石头过程中未尽充分注意，与另外工人近距离捶打石头进行危险操作，对本案的发生也有一定的过错，应承担次要责任。安守和应主张的赔偿项目及数额为：1、医疗费。结合安守和提供的住院病历、医药费票据、诊断证明，郝建明提供的门诊费票据，认定费用为6459.14元；2、误工费。参照2014年山西省交通事故赔偿标准中采矿业在岗职工平均工资标准从2014年3月24日开始计算至安守和定残前一日2014年11月12日，计算为68633元／365天234天（计算至定残前一日）﹦44000元。安守和主张误工费应该计算至第二次定残前一日，无法律依据，且在规定的时间内末补交诉讼费，对安守和的该项主张不予支持；3、护理费。安守和未提供护理人员误工证明，应按照2014年居民服务业标准计算为27476元／365天7天﹦527元；4.住院伙食补助费50元7天﹦350元；5、交通费。根据安守和就医的实际情况，酌定为500元；6.残疾赔偿金。根据安守和伤残等级（9级），参照2014年城镇居民标准计算为22456元20年20%=89824元；7、精神损害抚慰金10000元；8、鉴定费1500元；9、住宿费30元；l0、被扶养人生活费13166元20年／2人20%=26322元。以上共计179512.14元，由郝建明承担179512.1470%=125658.5元。其余损失由安守和自负。安守和主张由山阴县富财石料厂承担赔偿责任的请求，因未能提供充分证据证实郝建明、山阴县富财石料厂之间的关系，亦不能证明自己受伤与山阴县富财石料厂具有因果关系，对此请求不应支持。郝建明预付给安守和的10000元费用应予以扣减，安守和主张预付费用抵项工资的主张，因索要工资属另案法律关系，安守和可另行起诉主张权利。郝建明提出重新鉴定申请，重新鉴定结论仍然为九级伤残，因此，郝建明支付的鉴定费1500元应由郝建明自行承担，郝建明预付给安守和重新鉴定时的2300元费用，除安守和花费的医院检查费、食宿费、交通费用外，剩余788.4元应予抵顶赔偿费用。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、郝建明于判决书生效后5日内赔偿安守和医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、住宿费、被扶养人生活费共计125658.5元，先行预付的10000元费用及重新鉴定时剩余的788.4元与总赔偿费用相折抵，郝建明实再给付安守和114870.1元；二、驳回安守和要求山阴县富财石料厂赔偿损失的诉讼请求。案件受理费1384元，由安守和负担310元（已交纳），郝建明负担1074元。
判后，郝建明不服，向本院提起上诉称：上诉人与安守和之间系承揽关系，非雇佣关系，故请求依法改判。被上诉人安守和答辩同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，被上诉人安守和在上诉人郝建明指定的工作场地干活，由上诉人郝建明提供工具，并按照上诉人郝建明要求的标准打石头，接受上诉人郝建明的管理，并按照工作量从郝建明处领取报酬。被上诉人安守和的工作并不具有独立性。故原判认定被上诉人安守和与上诉人郝建明之间形成了劳务（雇佣）关系并无不当。上诉人郝建明所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2598元，由上诉人郝建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰德胜
审判员 边艳桃
审判员 曹江胜
二〇一六年五月十日
书记员 李 泽