山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第620号
上诉人（原审被告）苏本玉，男，1969年9月23日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人刘云志，男，1969年7月26日出生，汉族，济南槐荫天诚法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人（原审被告）孟兆顺，男，1973年10月4日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人赵以涛，山东东城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱玉生，男，1973年1月24日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人房冰，男，1991年1月18日出生，汉族，济南长清大学城法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）齐瑞强，男，1979年1月10日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人尹燕樑，男，1961年7月27日出生，汉族，济南槐荫梅诚法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人苏本玉、孟兆顺因与被上诉人朱玉生、齐瑞强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，孟兆顺系济南市历城区西营三路建筑工程处的个体业主。2011年10月10日，苏本玉借用济南市历城区西营三路建筑工程处的名义，与房主宋书环签订《建设工程施工合同》一份，约定苏本玉承包施工宋书环的房屋改建工程，地点在济南市市中区金鸡岭东坡，主体施工完毕后，因故停工，2012年6月恢复施工。齐瑞强的父亲在金鸡岭东坡某单位看大门，经与苏本玉协商，确定由齐瑞强招揽民工进行施工。2012年6月18日，齐瑞强招揽七、八名民工进行施工，朱玉生被安排操作清理机，清理楼顶现浇层。第二天上午，朱玉生继续操作清理机，其将开关打至前进档位，机器却反向运行，致朱玉生从楼顶被推下摔伤。
苏本玉提供齐瑞强收到工程款的收条3张金额26500元，及收回的欠条1张金额11380元，共计工程款37880元，拟证明其将该工程分包给齐瑞强施工，其与齐瑞强结算工程款。齐瑞强则主张与苏本玉间系雇佣关系，其集中收取工程款后，再向朱玉生等人转付，并提供记工表一册，其中2012年7月3日之前“大工每天220元，小工每天110元，一名工人每天150元，另加一名大工（齐瑞强）220元，车费140元”，工资款11380元已结清；2012年7月3日之后“大工每天200元，小工每天100元，一名工人每天150元，另加一名大工（齐瑞强）200元，车费140元”，工资款36955元（齐瑞强主张苏本玉尚欠付工资款14455元）。该记工表清单由齐瑞强单方记录，无领款人员签名。
朱玉生伤后被送往山东省千佛山医院救治，诊断为1、跟骨骨折，2、距骨骨折，3、第5跖骨基部骨折，4、骶骨骨折，5、胸腰椎椎体骨折，6、腰椎横突骨折，7、皮肤软组织裂伤。朱玉生住院6天，住院费8128.90元，于2012年6月25日出院。当天转入肥城市骨科医院继续治疗（经苏本玉与朱玉生的哥哥朱玉喜协商签订书面协议），朱玉生提供门诊医疗费单据10张，金额1255元，朱玉生住院10天，于2012年7月5日出院。同日，朱玉生到山东省立医院复查，支付检查费等682.03元。朱玉生住院期间，苏本玉支付医疗费10000元（含齐瑞强支付3000元），另支付门诊费用1694.78元（朱玉生未主张）。齐瑞强支付住院押金3000元、生活费5500元（含苏本玉支付1500元），另支付住院用品、门诊费用、转院高速路费等839.94元（朱玉生未主张）。
诉讼中，依朱玉生的申请，原审法院委托济南三和司法鉴定所对朱玉生的伤残等级等进行鉴定，鉴定意见为：1、朱玉生之损伤构成八级伤残，2、伤后误工时间为160天，3、伤后需护理100天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。朱玉生为此支付鉴定费2000元。
另查明，2012年度山东省农民人均纯收入9446元。
原审法院认为，苏本玉借用孟兆顺个体建筑工程处的名义，承接了房主宋书环的房屋改建工程，交由齐瑞强招揽民工进行施工，朱玉生在施工过程中从楼顶摔下受伤的事实清楚，当事人无争议，原审法院予以认定。齐瑞强招揽民工为苏本玉承包的工程施工，苏本玉按大工、小工人数向齐瑞强支付报酬及车辆费用，齐瑞强再向各民工发放报酬，齐瑞强并非单纯的集中领取工资款后，再向各民工发放，而是从中获取了一定利益，作为民工招揽人及受益人其应承担相应的民事责任。苏本玉系房屋改建工程承包人，负有对雇员进行安全教育并提供安全防护措施的义务，朱玉生在楼顶进行施工作业，而施工现场无任何安全防护措施，苏本玉应承担相应的赔偿责任。朱玉生无操作清理机的经验，操作过程中自身存在一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任。根据本案的实际情况，原审法院确定由苏本玉承担70%的赔偿责任，齐瑞强承担20%的赔偿责任，朱玉生承担10%的责任。朱玉生医疗费有单据的数额10065.93元，予以认定。根据鉴定意见：1、朱玉生之损伤构成八级伤残，2、伤后误工时间为160天，3、伤后需护理100天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。朱玉生的伤残赔偿金为56676元，误工费为4140.71元，护理费为3002.02元，住院伙食补助费480元，鉴定费2000元，朱玉生的交通费原审法院酌定为500元，精神损害抚慰金酌定为2000元。朱玉生主张营养费1000元，未能提供医疗机构的相关证明，不予认定。苏本玉已支付8500元，齐瑞强已支付10000元，应在各自应承担的赔偿款中扣除。苏本玉无相应的施工资质，借用孟兆顺的个体资质，出借人与借用人应承担连带清偿责任。因孟兆顺经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，致本案无法调解。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由齐瑞强于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生医疗费2013.19元；二、由齐瑞强于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生住院伙食补助费96元；三、由齐瑞强于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生误工费828.14元；四、由齐瑞强于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生护理费600.44元；五、由齐瑞强赔偿朱玉生伤残赔偿金11335.20元，扣除齐瑞强已支付10000元，余款1335.20元，由齐瑞强于判决生效之日起十日内付清；六、由齐瑞强于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生精神损害抚慰金400元；七、由齐瑞强于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生交通费100元；八、由齐瑞强于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生鉴定费400元；九、由苏本玉于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生医疗费7046.15元；十、由苏本玉于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生住院伙食补助费336元；十一、由苏本玉于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生误工费2898.50元；十二、由苏本玉于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生护理费2101.41元；十三、由苏本玉赔偿朱玉生伤残赔偿金39673.20元，扣除苏本玉已支付8500元，余款31173.20元，由苏本玉于判决生效之日起十日内付清；十四、由苏本玉于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生精神损害抚慰金1400元；十五、由苏本玉于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生交通费350元；十六、由苏本玉于判决生效之日起十日内赔偿朱玉生鉴定费1400元；十七、由孟兆顺对以上第九至第十六条的赔偿款项承担连带清偿责任；十八、驳回朱玉生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由朱玉生负担600元，齐瑞强负担1000元，苏本玉、孟兆顺负担3000元；诉讼保全费1620元，由齐瑞强、苏本玉、孟兆顺负担。
上诉人苏本玉不服一审判决上诉称，原审法院认定事实不清。一、将上诉人苏本玉认定为雇主，明显错误。其一，苏本玉承包了宋书环的房屋改建工程，在主体完成，整体工程即将结束时，工程被迫于2011年12月14日停工，2012年6月16日，苏本玉分别将部分零星工程分包给齐瑞强（施工队）、王宝国（施工队）进行施工。朱玉生受雇于齐瑞强，其在施工中受伤，根据法律规定理应由雇主齐瑞强承担赔偿责任。其二，根据朱玉生在一审中的陈述，朱玉生平时在劳务市场等活，一共跟齐瑞强干了两个工程，第一个工程地点是济南市历城区港沟镇，本案涉案工程是第二个工程。这一事实说明朱玉生是受雇于齐瑞强。二、将齐瑞强认定为民工招揽人，这一认定与事实不符，明显错误。如齐瑞强系一审认定的招揽人，那么上诉人应按齐瑞强招工的人数给其报酬，齐瑞强不应进行管理，不参与分配。然而，本案庭审中，朱玉生、齐瑞强两人的陈述均说明齐瑞强在承包涉案工程后，不仅立即组织施工人员而且具体负责管理施工，参与分配，并为其施工人员提供午餐及交通。这一事实足以说明齐瑞强不仅是民工招揽人而且是本案中真正的雇主，朱玉生系受雇于齐瑞强。三、原审法院认定，上诉人苏本玉垫付医疗费8500元与事实不符，上诉人苏本生实际垫付医疗费13194.78元。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，作出公正的判决。
上诉人孟兆顺答辩称，我方没有与宋书环签订建设工程施工合同，不应承担责任。
被上诉人齐瑞强答辩称，齐瑞强实际就是被雇佣的劳务工，只不过活是齐瑞强介绍的，并找了七、八个人一起来工作，一审认定齐瑞强是揽活人不确切，在此基础上判决齐瑞强承担20%的责任，我方是有异议的，只是因为齐瑞强也是农民工，经济困难，因此没有上诉。从我方提供的计工记录来看，齐瑞强就是工人之一，每天也有工资，也是天天参加工作。在干活的同时，齐瑞强自己有一辆小面包车，负责拉着工人上下班，苏本玉还会给齐瑞强交通费。由此可见，齐瑞强就是干活的普通工人，而不是工程的承包人。再有，按照长清当地的劳务市场惯例，揽活的人还会另外得到每个工人10元钱，但齐瑞强在本案中并没有拿这个钱。因此，一审法院认定齐瑞强从中有利益，并判决承担20%的责任与事实不符。
被上诉人朱玉生答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人孟兆顺不服原审判决上诉称，一、原审判决程序违法。原审法院没有追加房主宋书环为利害关系人参与诉讼，查明本案事实，这一主体的缺失最终导致判决错误。二、原审判决认定事实错误，判决内容不当。济南市历城区西营三路建筑工程处没有与宋书环签订过建设工程施工合同，也没有承接在济南市市中区金鸡岭东坡的工程，也不认识本案的其他当事人，原审法院仅凭一份合同，在没有确切充分证据的情况下认定孟兆顺承担责任是错误的，孟兆顺不是本案当事人，不应追加为原审被告，不应判决承担赔偿责任。综上，原审判决适用程序违法，认定事实错误，判决内容不当，请求二审法院依法发回重审或者依法改判驳回朱玉生对孟兆顺的诉讼请求。
上诉人苏本玉答辩称，孟兆顺的上诉理由与本案无关，当时苏本玉是通过蔡国壮借用的孟兆顺公司的营业执照和公章，并以孟兆顺公司的名义与房主签订了合同，合同是真实有效的。
被上诉人齐瑞强答辩称，不清楚孟兆顺和苏本玉之间到底是怎么回事，齐瑞强只负责干活。
被上诉人朱玉生答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于孟兆顺是否应当承担责任的问题，苏本玉以济南市历城区西营三路建筑工程处的名义，与房主宋书环签订了《建设工程施工合同》，该合同书上加盖了济南市历城区西营三路建筑工程处的公章，虽然孟兆顺对该公章的真实性不予认可，但经本院释明其未在规定的期间内提出鉴定申请，应视为对该公章的认可。据此能够认定系孟兆顺将济南市历城区西营三路建筑工程处的公章出借给了苏本玉。原审法院判决出借人孟兆顺对借用人苏本玉应当承担赔偿责任的部分承担连带赔偿责任并无不当。
关于朱玉生系受雇于苏本玉还是齐瑞强的问题，苏本玉承包了宋书环的房屋改建工程后，将清理楼顶现浇层等工程交给齐瑞强招揽民工进行施工，苏本玉按大工、小工人数向齐瑞强支付人工及车辆费用，齐瑞强再向朱玉生等人发放。虽然苏本玉主张其将清理楼顶现浇层等工程分包给齐瑞强施工，但是齐瑞强对此不予认可，其主张与苏本玉间系雇佣关系。苏本玉提交的齐瑞强收到工程款的收条因无其它证据相佐证，不能证明苏本玉与齐瑞强系转包关系。苏本玉作为房屋改建工程的承包人，齐瑞强与朱玉生系受雇于苏本玉，原审认定齐瑞强系民工招揽人亦无不当。故对于上诉人苏本玉上诉称其与齐瑞强系转包关系，朱玉生系受雇于齐瑞强的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人孟兆顺、苏本玉的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人朱玉生、孟兆顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 姜 梵