湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民监三再字第3号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：桂刚。
委托代理人：沈军，湖北山河律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：陈赵洁。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈波。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：襄樊富业房地产开发有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄城区檀溪路襄阳人家小区。
法定代表人：陈赵洁，该公司董事长。
以上三被申请人共同委托代理人：王文峰，湖北中和信律师事务所律师。
桂刚与陈赵洁、陈波、襄樊富业房地产开发有限公司（以下简称富业公司）股东知情权、公司盈余分配纠纷一案，湖北省襄阳市中级人民法院于2008年12月3日作出（2007）襄中民三初字第61号民事判决。桂刚不服，向本院提起上诉。本院于2009年12月25日作出（2009）鄂民二终字第00070号民事判决。桂刚仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年4月27日作出（2011）民申字第1771号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人桂刚的委托代理人沈军，被申请人陈赵洁、陈波、富业公司的委托代理人王文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂刚起诉称：2001年3月，桂刚作为原始出资人发起设立富业公司，但自2004年后其股东权利受到陈赵洁、陈波和富业公司的侵害，桂刚多次要求了解公司经营状况，遭到拒绝，也未分到红利。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”的规定，请求判令陈赵洁、陈波和富业公司将公司股东会会议记录、董事会会议记录、会计帐簿交由桂刚查阅和复制；确认桂刚的分红权；诉讼费由陈赵洁、陈波和富业公司负担。
陈赵洁、陈波和富业公司口头答辩称：桂刚未实际出资，系陈赵洁借桂刚名义出资50万元（人民币，下同），桂刚依法不享有分红权，且其股东权利应受到限制。故其诉讼请求不能成立，请求依法予以驳回。
陈赵洁反诉称：陈赵洁于2001年初出资200万元（其中：陈赵洁出资102万元，借用桂刚名义出资50万元，借用陈波名义出资48万元），设立富业公司，2001年3月8日，湖北省襄樊市工商行政管理局核发了企业营业执照。2004年4月21日，富业公司的注册资本由200万元增加至1000万元，全部由陈赵洁以现金方式增加出资800万元。增资后，公司各股东的出资额及比例为：陈赵洁出资902万元，占注册资本的90.2％；桂刚名义出资50万元，占注册资本的5％；陈波名义出资48万元，占注册资本的4.8％。陈赵洁认为，桂刚并未实际向富业公司出资，其50万元系陈赵洁借用桂刚名义所为。因此，桂刚没有实施真实的投资行为。基于公平原则，桂刚由于没有履行出资义务，依法不享有对富业公司的分红权。因此，请求人民法院依法确认桂刚不具有分红权。
桂刚对陈赵洁的反诉口头答辩称：（一）陈赵洁反诉从程序上缺乏依据；（二）陈赵洁反诉缺乏事实和法律依据。请求依法驳回陈赵洁的反诉请求。
湖北省襄阳市中级人民法院审理查明：2001年3月初，陈赵洁出资200万元，设立富业公司，2001年3月8日，湖北省襄樊市工商行政管理局经审核，颁发了富业公司企业法人营业执照。此前，为使公司设立合法化，2001年3月5日，陈赵洁因验资需要，在中国人民建设银行襄樊市分行营业部存入105万元现金，存折帐号为4206404750016439714901。2001年3月6日，陈赵洁以桂刚的名义在同一银行营业部开立储蓄账户，存折帐号为42×××01，同时，陈赵洁又从其帐户中取走98万元现金，存入以桂刚名义开立的帐户50万元，存入以其子陈波名义开具的帐户48万元。在验资完毕后，2001年4月12日，陈赵洁即从以桂刚名义开立的帐户上取走现金50万元，存入其个人账户上。2004年4月21日，富业公司注册资本金由200万元增加至1000万元，增资部分由陈赵洁出资，增资后各股东的出资及比例为：陈赵洁出资902万元，占注册资本的90.2％，桂刚名义出资50万元，占5％，陈波名义出资48万元，占4.8％。富业公司仅设立执行董事，未设立董事会，桂刚也未在纠纷发生之前向富业公司提出查阅公司会记帐簿的书面申请。在公司发展和经营过程中，桂刚与陈赵洁发生矛盾，遂发生了一系列的诉讼和纠纷。2004年7月，桂刚诉富业公司知情权纠纷一案和解撤诉；同年，由于桂刚的举报，湖北省襄樊市工商行政管理局于2004年12月8日，认定富业公司虚增注册资本700万元，作出处罚决定，责令限期改正，罚款35万元。2005年10月上旬，桂刚向湖北省襄樊市公安局书面控告陈赵洁涉嫌隐匿、故意毁坏公司财务凭证及账册，侵占、挪用公司资金，经调查，湖北省襄樊市公安局于2006年10月13日对桂刚作出不予受案通知，认为陈赵洁的行为不属于犯罪行为。2007年4月，桂刚在湖北省襄樊市襄城区人民法院对陈赵洁、富业公司提起股权和公司分红权纠纷诉讼，该案由于级别管辖问题，交由原审法院一审，因未交纳案件受理费，该院按撤回起诉处理。在该案审理中，桂刚通过湖北省襄樊市襄城区人民法院查封复制了富业公司的财务帐簿。2008年4月，陈赵洁对桂刚提起确认桂刚不具有股东身份诉讼，于2008年5月22日申请撤回起诉，原审法院于当月28日裁定准许撤诉。在该案庭审中，陈赵洁提供了富业公司的全部股东会决议，桂刚已查阅并复制。
湖北省襄阳市中级人民法院审理认为，本案争议焦点不在于桂刚是否具有股东身份，而在于桂刚是否实际向富业公司出资50万元，是否享有分红权，以及桂刚要求查阅复制富业公司股东会会议记录、董事会会议记录、会计帐簿的诉讼请求是否成立。因为桂刚已作为股东登记于富业公司的股东名册中，在以往的诉讼中及本案中，执行董事陈赵洁、富业公司及另一股东陈波均未否认桂刚的股东身份，依照《中华人民共和国公司法》第三十三条之规定，股东实际出资与否并不影响其股东资格的取得。故桂刚应为富业公司的股东。但是，桂刚举出的证据不足以证明其实际实施了向富业公司真实出资的行为，履行了股东出资的基本义务；而陈赵洁举出的证据则能证明桂刚的50万元系陈赵洁借用桂刚名义出资，验资结束后又将该笔出资抽出返还于陈赵洁账户。因此，桂刚作为富业公司登记于股东名册的股东，并未依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十六条的规定，以及公司章程和出资协议的约定履行出资义务，既违反了《中华人民共和国公司法》关于股东必须实际履行出资义务的规定，也违反了诉讼双方关于股东出资的约定义务，应依法承担未实际出资的民事责任。股东享有和行使权利的基础和前提是承担股东义务，违反出资义务，其股东权利就必然受到相应限制，就不应当享有股东的相应权利，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。而依照《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司的股东享有表决权、选举权和被选举权、分取红利的权利、剩余财产分配权、查阅公司会议记录和财务报告权、增资优先认购权、转让出资权、优先购买其他股东转让的出资权、制定和修改公司章程的权利等项股东权利。其中，选举权和被选举权、查阅公司会议记录和财务会计报告权、制定和修改公司章程等身份性质的权利，与实际出资无关，主要依据股东资格取得而享有。但是表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等股东权利与股东出资行为和义务直接相关，需要按照股东实缴的出资比例行使。违反出资义务的股东，由于没有实际真实投资行为，公司没有支配经营其投资财产而产生利润，其也未以其出资承担公司的经营风险。基于公平原则和权利义务相统一、利益与风险相一致原则的基本精神要求，没有履行出资义务的股东不能享有表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等按出资比例确定的股东权利，在股东没有交纳应缴出资款之前，应当对其相应的股东表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权加以限制。由于桂刚没有实施真实投资行为，没有实际出资，违反了股东实际出资的法定义务和约定义务，其与出资比例直接相关的分红权等股东权利应受到限制，不应享有股东分红权。因而，桂刚主张的确认其分红权的诉讼请求，因缺乏证据证明其已实际足额出资，于法不符，不能成立，不予采纳；陈赵洁提出的确认桂刚不具有分红权的反诉请求有事实依据，符合法律规定，应予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条之规定，桂刚作为富业公司股东享有查阅、复制公司章程、股东会议会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告及要求查阅公司会计帐簿等知情权。但是，行使知情权应当符合法律规定的条件、情形及程序。富业公司未设立董事会而仅设立了执行董事，桂刚请求查阅董事会记录无事实依据；在2008年4月陈赵洁诉桂刚股权确认纠纷一案中，桂刚已复制了陈赵洁提供的全部股东会决议；在2007年4月桂刚诉陈赵洁、富业公司股权及分红权纠纷一案中，桂刚已通过湖北省襄樊市襄城区人民法院复制了富业公司的财务帐簿，且在诉讼双方发生纠纷、产生矛盾之前，以及截至本案诉讼中，桂刚并未按照《中华人民共和国公司法》第三十四条规定的条件和程序向富业公司提交查阅公司账簿的书面请求。故桂刚提出的判令将富业公司股东会会议记录、董事会会议记录、会计帐簿交由其查阅和复制的诉讼请求，与事实和法律不符，亦无实际意义和必要，不能成立。陈赵洁、富业公司、陈波答辩依法驳回桂刚诉讼请求的理由，有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条之规定，判决：一、驳回桂刚的诉讼请求；二、确认桂刚不具有分红权。一审本诉案件受理费100元，反诉案件受理费100元，合计200元，均由桂刚负担。
桂刚不服湖北省襄阳市中级人民法院一审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。桂刚是富业公司的实际出资人，富业公司注册资金200万元是利用桂刚占94%股份的襄樊恒达建筑有限公司（以下简称恒达公司）的105万元资金完成验资，其中桂刚投入50万元已经会计部门验资和确认，富业公司的章程和股东名册中有桂刚作为股东的记载。另案中提交桂刚实际参与富业公司经营、决策和管理的证据，陈赵洁自认桂刚是富业公司股东的陈述以及陈赵洁、陈波签字拟收购桂刚股份的协议等，均可证明桂刚为富业公司股东；在另案诉讼中，桂刚没有复制富业公司的全部股东会记录和财务账册；（二）原审判决适用法律错误。原审判决认定了桂刚的股东身份，却没有认定其分红权和知情权，属适用法律错误。请求撤销原判，改判确认桂刚对富业公司的分红权和知情权。
陈赵洁、陈波和富业公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，桂刚没有向富业公司实际出资，登记在其名下的50万元出资款，系陈赵洁借用桂刚名义出资。桂刚于本案诉讼前即已复制富业公司的全部股东会记录和财务账册，且根据法律规定，上述行为需依照法定程序向富业公司提出申请，公司拒绝的，方能向人民法院起诉；（二）原审判决适用法律正确，桂刚没有实际出资，故不应享有分红权。桂刚的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判，由上诉人承担本案诉讼费用。
本院二审审理查明：原审查明的事实属实，二审予以确认。
本院二审审理认为，本案争议焦点在于桂刚能否行使股东权利。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十三条关于“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”之规定，在一般情况下，登记于公司股东名册上的股东，应当确认其股东身份并可依法行使股东权利。股东出资不足或抽逃出资的，虽不影响其股东地位的取得，但在其行使股东权利之时，需以充分履行股东各项义务为前提，而违反股东足额出资这一基本法律义务，自不应享有股东的相应权利，这是民商法中权利与义务统一、风险与利益对等原则的具体体现，也符合《中华人民共和国公司法》关于公司成立后禁止股东抽逃出资的立法精神及本意。另外，抽逃出资或出资不足的股东行使股东权利，还必须根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款关于“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，向公司补足应缴出资并向诚实履约的其他股东承担违约责任，否则不能行使股东权利。本案中，桂刚在设立富业公司时认缴出资50万元，却未能提交证据证明由其实际出资，且从所查明事实看，桂刚名下账户中虽曾有50万元存款，但验资后即已抽逃。故综合上述情况，可认定桂刚虽具股东身份，但在其未能向富业公司足额补缴出资并向其他足额出资股东承担违约责任的情况下，暂不能行使各项股东权利。尤其是在行使知情权时，桂刚仍需根据《中华人民共和国公司法》第三十四条关于“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”之规定向富业公司及人民法院依法循序主张。
另需指出的是，桂刚于一审请求：（一）判令陈赵洁、陈波和富业公司将公司股东会会议记录、董事会会议记录、会计帐簿交由桂刚查阅和复制；（二）确认桂刚的分红权。因此，在本诉已包含关于确认桂刚是否具有公司盈余分配权的情况下，不宜受理陈赵洁关于同一诉讼标的的反诉，陈赵洁作为被告提出抗辩意见即可达到抵销原告诉讼请求的目的。鉴于本诉与反诉有重合之处，审理结果亦未加重当事人的义务，本院对此不另行纠正。
综上所述，桂刚于本案中所提交证据不足以证明其足额出资之事实存在，其关于行使股东权的主张不符合法律规定而不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由桂刚负担。
桂刚不服本院二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年4月27日作出（2011）民申字第1771号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审中，桂刚再审称：（一）桂刚已履行了50万元出资款的缴纳义务，一、二审判决认定桂刚在富业公司的50万元出资款是陈赵洁以桂刚的名义在银行开立储蓄账户然后存入的，属认定事实错误；（二）一、二审判决认定陈赵洁举出的证据能证明桂刚的50万元系陈赵洁借用桂刚名义出资，验资结束后又将该笔出资抽出返还于陈赵洁账户，从而认定桂刚未履行出资义务无事实依据和法律依据；（三）陈赵洁向富业公司出资的102万元出资款属恒达公司所有，恒达公司是富业公司的实际出资人，陈赵洁仅是富业公司的名义股东。一、二审判决认定陈赵洁向富业公司出资102万元属认定事实错误；（四）二审判决将桂刚向法院提交的《出资转让合同书》、富业公司股东会决议的目的认定为股权转让纠纷，并适用《中华人民共和国合同法》第二十条第一款第一项之规定，认定“要约失效不能约束陈赵洁、陈波”属认定事实和适用法律错误；（五）一、二审判决认定陈赵洁将富业公司的注册资本由200万元增加至1000万元，并认定桂刚只占富业公司注册资本的5％，属支持陈赵洁的违法行为，有意偏向陈赵洁，故意损害桂刚的合法权益，应当予以纠正；（六）一、二审判决认定陈赵洁占富业公司注册资本的90.2％，桂刚只占注册资本的5％，属认定事实错误。即使陈赵洁用于出资的102万元归其所有，由于其抽逃出资，也只能认定其实际向富业公司出资4万元；（七）一、二审判决认定“在2008年4月陈赵洁诉桂刚股权确认纠纷一案中，桂刚已复制了陈赵洁提供的全部股东会决议；在2007年4月桂刚诉陈赵洁、富业公司股权及分红权纠纷一案中，桂刚已通过湖北省襄樊市襄城区人民法院复制了富业公司的财务帐簿”，与事实严重不符；（八）一、二审判决结果与已经生效的法律文书相矛盾，应当予以纠正。根据另案民事调解书的内容，富业公司同意桂刚对公司行使知情权。本案一、二审判决驳回桂刚知情权的判决结果与该民事调解书相矛盾。请求撤销一、二审判决，确认桂刚对富业公司的盈余分配权，判令陈赵洁、陈波和富业公司将富业公司的股东会会议记录、股东会决议、财务账册交由桂刚复制，诉讼费由陈赵洁、陈波和富业公司负担。
陈赵洁、陈波和富业公司答辩称：（一）桂刚名下的50万元出资款是陈赵洁借用其名义出资。桂刚只是富业公司名义上的股东，其并没有实际履行出资义务；（二）名义股东桂刚不符合公司盈余分配的条件，其该项请求不能得到支持。因为桂刚本身没有履行出资义务，其不能享有盈余分配权；（三）桂刚主张的知情权也应予以驳回。桂刚已经复制了富业公司的财务帐簿等，其要求查阅、复制财务帐簿等的请求没有意义，原审判决有法律依据。请求驳回桂刚的诉讼请求。
桂刚提交了如下三组新证据：（一）西南政法大学司法鉴定中心于2012年6月15日出具的《鉴定意见书》复印件一份，拟证明存入50万元的银行存单上桂刚的签名是由其本人书写，桂刚足额缴纳了50万元的出资；（二）湖北省襄樊市襄城区人民法院就另案于2004年7月12日作出的（2004）襄城民二初字第233号民事调解书复印件一份，拟证明陈赵洁认可了桂刚为富业公司的股东和桂刚的投资；（三）湖北省襄樊市襄城区人民法院作出的（2008）襄城刑初字第64号刑事判决案件中的询问笔录、庭审笔录复印件一份，拟证明陈赵洁认可了桂刚为富业公司的股东和桂刚的投资。
陈赵洁、陈波和富业公司对桂刚提交的以上三组新证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性、合法性、证明目的均有异议，认为没有原件进行比对，形式上不符合证据规则对于证据的具体要求，内容上没有附具体检材和样本，不清楚鉴定意见是如何得出来的。此外，即使有检材和样本，也是复印件，不能作为定案证据；对第二组证据的真实性没有异议，但对其关联性、证明目的有异议，认为调解的内容不能推断出陈赵洁认可了桂刚的股东身份；对第三组证据的真实性、关联性有异议，认为没有原件进行比对，也与本案关于股东知情权、盈余分配权没有实际关联性。
本院认为：（一）对第一组证据，《鉴定意见书》是复印件，鉴定人也未出庭接受询问，而且，即使能证明存入50万元的银行存单上桂刚的签名是由其本人书写，也不能证明该50万元出资就是其本人的。因此，对该组证据，本院不予采信；（二）对第二组证据，该调解书的内容并不能证明陈赵洁认可了桂刚为富业公司的股东和桂刚的投资。因此，对该组证据，本院不予采信；（三）对第三组证据，该询问笔录、庭审笔录是复印件，其内容也不能证明陈赵洁认可了桂刚为富业公司的股东和桂刚的投资。因此，对该组证据，本院不予采信。
陈赵洁、陈波和富业公司未提交新证据。
本院再审审理查明的事实与本院二审审理查明的事实相同。
本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）桂刚向富业公司投资的50万元的来源及性质？（二）桂刚是否享有富业公司的股东知情权、盈余分配权？
（一）关于桂刚向富业公司投资的50万元的来源及性质的问题。本院认为，桂刚举出的证据并不足以证明其向富业公司投资的50万元就是其本人的资金，而陈赵洁举出的证据则能证明桂刚向富业公司投资的50万元系陈赵洁的资金。至于这50万元的性质，在双方均没有明确意思表示的情形下，桂刚持有的富业公司的股份，无法认定为陈赵洁赠与桂刚的干股，或是桂刚为陈赵洁代持股，或是由陈赵洁为桂刚垫付出资款等。而从已查明的事实来看，陈赵洁先借用桂刚的名义出资，验资结束后又将该笔出资抽出返还于陈赵洁的个人账户。因此，该50万元应认定为是陈赵洁借用桂刚的名义出资。
（二）关于桂刚是否享有富业公司的股东知情权、盈余分配权的问题。本院认为，桂刚作为富业公司登记于股东名册的股东，并未依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十六条的规定，以及公司章程和出资协议的约定履行出资义务，既违反了《中华人民共和国公司法》关于股东必须实际履行出资义务的规定，也违反了诉讼双方关于股东出资的约定义务。股东享有和行使权利的基础和前提是承担股东义务，违反出资义务，其股东权利就必然受到相应限制，就不应当享有股东的相应权利，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。因此，桂刚虽具股东身份，但在其未能向富业公司足额补缴出资并向其他足额出资股东承担违约责任的情况下，暂不能行使各项股东权利。尤其是在行使知情权时，桂刚仍需根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定向富业公司及人民法院依法循序主张。因此，桂刚不享有富业公司的股东知情权、盈余分配权。
综上，本院认为，本院原二审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2009）鄂民二终字第00070号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭建民
代理审判员 陈 川
代理审判员 卫逊敏
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张 炜