山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）晋民申字第246号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：魏章勤，住永和县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：永和县教育科技局。法定代表人：樊志刚，该局局长。再审申请人魏章勤因与被申请人永和县教育科技局建设工程合同纠纷一案，不服临汾市中级人民法院（2015）临民终字第660号民事判决，向本院申请再审。本案现已审查终结。魏章勤申请再审称，1.原审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国经济合同法》及其《司法解释》、《条例》的相关规定，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，《合同法》第三十六条、第六十一条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定；若本案停工、窝工损失费能适用《合同法》的规定，则应当适用《合同法》第二百八十四条“特别规定”。另外，本案还应当适用《司法解释》很多规定而却没有适用，并且在有些方面适用错误。《经济合同法》是本案工程当时的法律。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和根据《经济合同法》而制定的《建筑安装工程承包合同条例》的相关规定应当与《经济合同法》具有同等法律效力。《民法通则》至今仍在实施这是众所周知的事实。而本案工程合同的订立与开始施工时间在1993年7月初之前。显然，《民法通则》是本案工程当时的法律。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第二十八条规定，本案停工、窝工损失费利息应当适用《解释》的规定，若适用《合同法》第113条规定则无效。2.原审法院对停工、窝工损失费适用《合同法》第119条的规定而所述不予支持的理由不能成立。原审法院对本案停工、窝工损失费的事实认定存在瑕疵。原审法院对该事实认定存在缺陷，不完整，应当认定为：“原告提出工程自1993年9月初至2004年10月停工、窝工的损失与非损失时间共11年之多，造成其停工、窝工损失费953985．39元（1993年为停窝工损失，1994年至2004年为停工损失；该损失为本案工程停建损失期间每天按8个小时计算的）”；“承包工程时双方商定：被告在1993年9月10日前（9月初）予原告支付施工款（原告垫资以外的施工款）、提供安装用的暖气锅炉，因被告资金和暖气锅炉无法到位，造成该工程停建并在该损失期间发生了停工、窝工损失费。被告的违约给原告的施工资源[工人、机械（施工机械和运输机械汽车）、三大工具与周转性材料等]确实造成了一定的停工、窝工损失。”原审法院对本案停工、窝工损失费的事实与证据认定存在错误。本案工程1993年9月初至2004年10月这11年多的停建期间，按照工程中途停建、缓建的法律规定，应当由发包方教科局采取措施弥补或减少损失，而并非承包方魏章勤的义务。尽管如此，承包方魏章勤仍积极采取措施防止损失的扩大。原审法院认定停工、窝工损失费的鉴定结论（《鉴定结论书》）存在错误，应当将停工、窝工损失费438109元这一鉴定结论全部判决教科局子魏章勤赔偿。鉴定漏项的停工、窝工损失费概况与原审法院认定其费的证据错误，应当认定其费有依据并判决赔偿。鉴定漏项的停工、窝工损失费合计金额为515876．39元。本案工程中途停建损失期间每天补加4个小时的476992.7元停工、窝工损失费应予支持。3.原审法院对本案停工、窝工损失费利息所述不予支持的理由不能成立，并且认定事实错误，原审法院对本案停工、窝工损失费应当认定为垫资工程款，或者确认为欠付工程价款，两者必选其一，否则，是错误的；不论本案停工、窝工损失费属于垫资工程款还是属于欠付工程价款，均应当计付利息。4.本案工程中途停建损失期间每天补加4个小时的476992．7元停工、窝工损失费利息应予支持。5.原审法院适用《合同法》第113条等规定对本案逾期付款违约金所述不予支持的理由不能成立，“计付利息已经起到对垫资款的补偿作用，再主张逾期违约金没有法律依据”的认定错误。6.本案工程纯营利及其利息应予支持。再审请求：1.请求再审法院判令永和县教育科技局于判决生效后15日内付给再审申请人魏章勤本案停工、窝工损失费。其具体为：(1)判令永和县教育科技局付给魏章勤本案工程中途停建损失期间每天按8个小时计算的停工、窝工损失费881101．95元（原诉讼请求953985．39元—原审法院判决付给的72883．44元=881101．95元）；（2）判令永和县教育科技局付给魏章勤本案工程中途停建损失期间每天补加4个小时的停工、窝工损失费476992．70元。2.请求再审法院判令永和县教育科技局于判决生效后15日内计付给再审申请人魏章勤本案停工、窝工损失费的利息。其具体为：（1）本案工程中途停建损失期间每天按8个小时计算的停工、窝工损失费953985．39元的利息：[1]请求再审法院判令永和县教育科技局对1993年停窝工损失费79631．98元[其中，己鉴定部分54371．91元；鉴定漏项部分25260．07元（汽车停窝工损失费6056．07元；三大工具停窝工损失费2500元；减少利润停窝工损失费16704元）]的利息从1994年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[2]请求再审法院判令永和县教育科技局对1994年停工损失费59753．34元t其中，己鉴定部分27767．29元：鉴定漏项部分31986．05元（汽车：暑假期间2550．35元，暑假开学后1275．17元；暑假开学后的工人、机械停工损失费13883．65元：三大工具：暑假期间1500元，暑假开学后750元；减少利润：暑假期间8017，92元，暑假开学后4008．96元）]的利息从1995年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[3]请求再审法院判令永和县教育科技局对1995年停工损失费59753．34元（其中的已鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从1996年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[4]请求再审法院判令永和县教育科技局对1996年停工损失费59753．34元（其中的已鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从1997年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[5]请求再审法院判令永和县教育科技局对1997年停工损失费59753．34元（其中的己鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从1998年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[6]请求再审法院判令永和县教育科技局对1998年停工损失费59753．34元（其中的己鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从1999年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[7]请求再审法院判令永和县教育科技局对1999年停工损失费59753．34元（其中的已鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从2000年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[8]请求再审法院判令永和县教育科技局对2000年停工损失费99634．68元[其中，已鉴定部分43426．71元，鉴定漏项部分56207．97元（汽车：暑假期间6086．25元，暑假开学后3043．13元；暑假开学后的工人、机械停工损失费21713．35元：周转性材料：暑假期间5989．2元，暑假开学后2994．6元：减少利润：暑假期间10920．96元，暑假开学后5460．48元）]的利息从2001年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[9]请求再审法院判令永和县教育科技局对2001年停工损失费99634．68元（其中的已鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从2002年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[10]请求再审法院判令永和县教育科技局对2002年停工损失费99634．68元（其中的己鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从2003年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率子魏章勤计付逾期利息；[11]请求再审法院判令永和县教育科技局对2003年停工损失费99634．68元（其中的己鉴定部分、鉴定漏项部分均同上）的利息从2004年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息；[12]请求再审法院判令永和县教育科技局对2004年停工损失费105219．40元[其中，已鉴定部分43426．7l元；鉴定漏项部分61792．69元（2004年9月初至10月停工损失费61792．69元）]的利息从2005年1月1日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息。（2）本案工程中途停建损失期间每天补加4个小时的停工、窝工损失费476992．70元的利息：请求再审法院判令永和县教育科技局对476992．70元停工、窝工损失费利息从200—1年11月15日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息。3.请求再审法院判令永和县教育科技局于判决生效后15日内付给再审申请人魏章勤243589．34元室内采暖安装费（垫资款）的逾期付款违约金[永和县教育科技局对243589．34元室内采暖安装费的80％（194871．47元）从1993年12月30日起“按银行有关逾期付款办法或工程价款结算办法的有关规定”予魏章勤计付逾期付款违约金，永和县教育科技局对其余的20％（48717．87元）从1994年7月1日起“按银行有关逾期付款办法或工程价款结算办法的有关规定”予魏章勤计付逾期付款违约金，其中，10000元已付款的逾期付款违约金由永和县教育科技局子魏章勤计付到2001年12月30日（其付款日），50000元已付款的逾期付款违约金由永和县教育科技局子魏章勤计付到2008年5月16日（其付款日），183589．34元未付款的逾期付款违约金由永和县教育科技局子魏章勤计付到判决生效后十五日内l。4.请求再审法院判令永和县教育科技局于判决生效后15日内付给再审申请人魏章勤工程纯营利及其利息。其具体为：（1）请求再审法院判令永和县教育科技局付给魏章勤工程纯营利186833．63元{擅自将该工程又承包给其他工队（人）的工程纯营利186833．63元[其中，擅自叫其他工队（人）对该工程下剩工程施工的工程纯营利102665．48元，擅自叫其他工队（人）对原来安装的室内采暖设施拆除又安装的工程纯营利84168．15元]）；（2）请求再审法院判令永和县教育科技局付给魏章勤工程纯营利186833．63元{擅自将该工程又承包给其他工队（人）的工程纯营利186833．63元[其中，擅自叫其他工队（人）对该工程下剩工程施工的工程纯营利102665．48元，擅自叫其他工队（人）对原来安装的室内采暖设施拆除又安装的工程纯营利84168．15元1）的利息（永和县教育科技局对其工程纯营利186833．63元利息从2004年11月15日起至判决生效后15日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予魏章勤计付逾期利息）。5.请求再审法院判令本案的鉴定费和诉讼费用均由永和县教育科技局负担。6.请求再审法院判令永和县教育科技局，其若未在判决生效后15日内履行给付再审申请人魏章勤金钱义务，其予魏章勤加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。本院认为，申请人魏章勤与被申请人永和县教育科技局于1993年订立施工合同并开始施工，申请人魏章勤起诉时间为2010年，此时《中华人民共和国经济合同法》已废止，《中华人民共和国合同法》已实施，原审法院适用已实施的《中华人民共和国合同法》中的明确法律规定审理本案，并无不当。原审法院从客观实际出发对申请人的停工、窝工损失支持了其合理期间（一年）损失费72883.44元，对其余停工损失（含已鉴定部分和鉴定漏项部分）认定为扩大损失，对此本院认为，原审法院依法支持了申请人的合理诉求，对申请人扩大损失的部分予以驳回，亦无不当。关于申请人要求计付逾期违约金的问题，因原审法院已支持了其垫付款利息，而该利息已起到补偿申请人的作用，申请人的该请求本院不予支持。申请人要求被申请人支付停工、窝工损失费的利息部分，及要求被申请人支付工程纯营利及其利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，魏章勤的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回申请人魏章勤的再审申请。审 判 长  成 堃代理审判员  李永静代理审判员  文 劼二〇一六年三月二十八日书 记 员  温有军