上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3384号
上诉人（原审原告）纽海信息技术（上海）有限公司。法定代表人王路，总经理。委托代理人张国瑞，上海德同律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海翔晟包装材料有限公司。法定代表人张瑞勤，执行董事。委托代理人张纯，上海汉世律师事务所律师。上诉人纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称“纽海公司”）为与上诉人上海翔晟包装材料有限公司（以下简称“翔晟公司”）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人纽海公司的委托代理人张国瑞，上诉人翔晟公司的委托代理人张纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年1月1日，纽海公司为甲方、翔晟公司为乙方签订《框架采购合同（2014年版）》及附件一份，约定纽海公司向翔晟公司购买相关产品事宜。翔晟公司以纽海公司邮件或书面确认的订单为准向纽海公司提供产品，合同有效期自2014年1月1日至2014年12月31日止。其中“交货与验收”的第2.5条约定，除不可抗力外，翔晟公司延迟交货的，每延迟1日按延迟交货总额的0.3%作为违约金支付给纽海公司，延迟交货超过5个工作日的，纽海公司有权取消合同附件或生效订单，同时追偿翔晟公司的违约金，违约金为未支付货物总金额的20%，违约金不足以弥补纽海公司损失的，纽海公司有权继续追偿。“乙方承诺与保证”的第3.2条约定，翔晟公司特此声明并保证其产品的制造及销售无任何足以影响交易秩序的欺诈或显失公平的行为。“违约责任”的第9.1条约定，翔晟公司违反本合同第3条承诺与保证条款的，纽海公司有权立即单方解除本合同，翔晟公司应退还纽海公司已支付的所有款项并赔偿纽海公司职员、代理人以及第三人等因上述产品的使用而遭受或发生的一切损失，包括但不限于调查费用、专家费用、仲裁费用、律师费用、诉讼费用、侵权赔偿以及额外增加的人力成本等。合同签订后至2014年8月7日期间，纽海公司以邮件形式向翔晟公司发送订货单，翔晟公司陆续交货。2014年10月21日，上海市奉贤区人民法院（以下简称奉贤法院）作出（2014）奉刑初字第1517号刑事判决，查明2014年1月至3月，本案翔晟公司总经理段某某与纽海公司员工陈某某经合谋，利用陈某某的职务便利，由陈某某在翔晟公司开具的超出实际送货数量的送货单上签字，共同侵占纽海公司的钱款共计人民币（以下币种均为人民币）25,000元。该判决认为：段某某分别与纽海公司三名员工相互勾结，共同实施犯罪，属共同犯罪，均应当以职务侵占罪论处；段某某伙同王某甲侵占公司钱款56,250元、伙同王某乙共计侵占47,970元的事实，有证据证实，足以认定；案发后，段某某、王某甲、王某乙、陈某某在家属帮助下分别退出了67,000元、56,250元、47,970元和25,000元，被害单位即纽海公司的经济损失已全部挽回。原审法院审理认为，关于诉讼请求一，纽海公司按协议第9.1条约定条款酌定要求翔晟公司返还纽海公司已支付货款7,966,893.36元中的290万元并承担人力成本损失4万元、本案诉讼支出的律师费6万元，鉴于奉贤法院于2014年10月21日作出的生效刑事判决已查明了翔晟公司总经理段某某伙同纽海公司多名员工共同构成职务侵占罪的犯罪事实，并认定经退赔本案纽海公司的经济损失已全部挽回，纽海公司亦未提供证据佐证其他实际损失，故纽海公司该项诉讼请求缺乏相应的事实依据，难以支持。关于诉讼请求二。根据纽海公司提供的订货单、翔晟公司送货单及翔晟公司原审庭审中自认逾期供货的事实，故对纽海公司要求翔晟公司承担逾期供货违约金的诉讼请求予以支持。纽海公司与翔晟公司约定，如翔晟公司延迟供货，应按每日千分之三承担违约责任，纽海公司在本案中亦按此标准计算截止2015年11月17日的违约金总计为1,293,926元，但称仅主张违约金60万元。原审审理中，翔晟公司抗辩每日千分之三的违约金计算标准过分高于纽海公司的实际损失，原审法院以翔晟公司违约造成的实际损失为基础，本着公平原则和诚实信用原则，适当考虑合同履行情况和翔晟公司的过错程度及预期利益等因素进行调整，故对违约金的计算标准酌情调整为每日万分之五计算，截止2015年11月17日的违约金总计为215,654元。原审法院遂判决：翔晟公司支付纽海公司违约金215,654元；驳回纽海公司的其余诉讼请求。案件受理费35,600元，由纽海公司负担33,467元、翔晟公司负担2,133元。判决后，上诉人纽海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、合同中关于违约金的约定是双方自愿订立，且纽海公司在起诉时已经调低了违约金，原审法院审理中也没有证据显示纽海公司主张的违约金约定过高；2、纽海公司原审第一项诉讼请求主张的损失针对的是双方交易中的违约行为，不是针对犯罪行为给纽海公司造成的损失，个人承担刑事责任不能免除翔晟公司的民事责任。3、原审法院在未及时通知纽海公司，也没有回避或其他特殊情况下，开庭审理时更换合议庭成员，程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判翔晟公司支付违约金60万元及赔偿损失10万元（律师费损失6万元、人力成本损失4万元），或发回重审。上诉人翔晟公司答辩称：调整违约金是法院的自由裁量权，对于原审法院确认的违约金标准没有异议。损失赔偿与违约金是重复的，两者只能选择其一，且纽海公司主张的10万元损失没有事实依据。原审法庭开庭之前，合议庭宣布过组成人员，纽海公司并未表示异议，所以原审法院审理程序合法。请求二审法院驳回纽海公司的上诉请求。上诉人翔晟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：对于原审法院认定违约金计算标准没有异议，但因纽海公司未按时支付货款，导致翔晟公司资金链断裂，且纽海公司不存在任何经济损失，因此在考虑过错及公平公正等的原则下，原审法院判决的违约金过高，请求二审法院依法调整。请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判翔晟公司支付违约金72,331元。上诉人纽海公司答辩称：翔晟公司因其总经理犯罪行为自2013年5月就开始延时送货，构成违约，是翔晟公司违约在先。2013年5月至2014年4月间，纽海公司都是按约支付货款，所以不存在纽海公司延迟付款导致翔晟公司延迟送货。双方对违约金有明确约定，该约定合法有效，没有过高。双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。本院经审理查明，纽海公司与翔晟公司除了2014年订有合同之外，双方也曾于2013年1月1日签订《1号店（框架）采购合同》，该合同于2013年12月31日履行期自然到期。纽海公司诉称的翔晟公司违约事实包括其对2013年合同的违约。原审法院查明的其余事实属实，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，双方之间的合同是当事人真实意思表示，应属合法有效，双方当事人均应按约全面履行合同义务。但是翔晟公司在履行中除了刑事判决书认定的公司经理侵占纽海公司财产之外，还存在逾期供货的违约事实。翔晟公司的违约事实已由纽海公司提供的订单、翔晟公司的送货单及翔晟公司在原审庭审中对逾期供货的自认等证据所证明。对于翔晟公司在本案中应如何承担违约责任，纽海公司上诉称合同约定为每日千分之三，原审判决调整为每日万分之五，调整过犹不及；翔晟公司上诉称，其迟延供货是因纽海公司拖欠货款导致，请求二审法院再次调低违约金至72,331元。对此本院认为，我国合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。在原审审理中，纽海公司对于翔晟公司违约行为所造成的损失并未提供充分的证据，原审法院根据翔晟公司请求调低违约金的事实和依据，并兼顾本案合同实际履行情况、当事人的过错程度、预期利益等，根据公平原则和诚信原则作出裁决，原审判决对于违约金的调整并无不当，本院予以维持。两上诉人在二审期间均未就原审判决的违约金数额是否高于或低于实际损失进一步举证，对于两上诉人请求改判违约金的上诉请求，本院均不予支持。关于纽海公司上诉主张的律师费6万元。查双方合同9.1条约定，翔晟公司违反合同第3条承诺与保证条款的，纽海公司有权立即单方解除本合同，并要求翔晟公司赔偿包括律师费在内的损失。翔晟公司辩称，损失赔偿的前提是解除合同，纽海公司未要求解除合同，故无权主张损失赔偿。对此本院认为，是否解除合同是纽海公司的权利，并非纽海公司主张赔偿损失的前提。虽然纽海公司在本案中未主张合同解除，但并不影响其主张损害赔偿的权利。翔晟公司同时辩称，违约金和损失赔偿只能择一主张。纽海公司已经主张了违约金，无权再要求翔晟公司赔偿损失。对此本院认为，首先我国《合同法》并未规定违约金和损失赔偿只能择一主张；其次本案合同关于违约条款与损失赔偿条款分别约定系并列条款，且合同并未约定违约金与损失赔偿只能择一主张，故纽海公司主张律师费并未违反合同约定。本院注意到，纽海公司在原审审理中提交了2015年5月4日签订的《法律服务合同》、2015年5月14日开具的律师费发票，能够证明纽海公司已经实际支出了律师费6万元。且《法律服务合同》的签订时间、律师费发票的开具时间均晚于2014年10月21日刑事判决书作出的时间，原审法院以刑事判决书认定纽海公司损失已经全部挽回，以此驳回纽海公司关于律师费的诉讼请求，判决有误，本院依法改判翔晟公司应支付纽海公司律师费6万元。关于纽海公司主张的人力成本4万元，因纽海公司在一审及二审期间均未提供证据证明该损失实际发生，故本院不予支持。纽海公司另主张，原审法院在未通知纽海公司的情况下变更合议庭成员，程序违法。根据我国《民事诉讼法》第一百六十条规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。原审法院于2015年7月27日适用简易进行第一次开庭审理，由审判员一人独任审理。2015年10月19日，原审法院裁定由简易程序转为普通程序审理，并于2015年11月17日依照普通程序进行了第二次开庭审理，由两名审判员及一名人民陪审员组成合议庭。简易程序时的独任审判员，是合议庭组成人员。原审合议庭向当事人宣布了合议庭组成人员，并征询了当事人是否行使回避权。原审法院的审理程序符合我国《民事诉讼法》的规定。对于纽海公司的该上诉请求，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2576号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2576号民事判决第二项；三、上诉人上海翔晟包装材料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人纽海信息技术（上海）有限公司律师费人民币60,000元；四、驳回上诉人纽海信息技术（上海）有限公司的其余原审诉讼请求。上诉人纽海信息技术（上海）有限公司提起上诉人的二审案件受理费人民币8,565元，由上诉人纽海信息技术（上海）有限公司负担人民币7,831元，由上诉人上海翔晟包装材料有限公司负担人民币734元；上诉人上海翔晟包装材料有限公司提起上诉的二审案件受理费人民币2,877元，由上诉人上海翔晟包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 费 勤
代理审判员 张文婷
代理审判员 盛宏观
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 杨 臻
附：相关法律条文
一、《、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……