湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1646号上诉人（原审原告）：谢克祥,男,1961年11月21日出生,汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：王晋，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗亮，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邱建锋,男,1976年2月13日出生，土家族，住五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：尹琼芳，湖北德豪律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：万锋,男,1964年12月21日出生，土家族,住五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：刘飞，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司,住所地五峰土家族自治县五峰镇西北路16号。法定代表人:梁吉秋,公司执行董事。上诉人谢克祥因与被上诉人邱建锋、万锋、原审第三人五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司(以下简称吉鑫公司)执行异议之诉一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢克祥的委托诉讼代理人王晋、罗亮，被上诉人邱建锋的委托诉讼代理人尹琼芳、被上诉人万锋的委托诉讼代理人刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢克祥上诉请求：一、恳请依法改判支持上诉人谢克祥一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人万锋无权对涉案工程一标段（后荒片）施工。据一�判决认定：“被告万锋在没有施工资质情况下，采取借用第三人公司资质获取涉案工程，后又将工程转卖给没有资质的原告谢克祥施工。”可知，万锋将涉案工程一标段（后荒片）转卖给了谢克祥施工，并已经向实际施工人谢克祥收取了高额转包利润共计175万元整。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定以及前述一审法院认定的事实，当一标段（后荒片）工程已整体转卖给谢克祥时，万锋丧失了工程所有权（包括但不限于施工权），其无权对涉案工程进行施工，一审法院更无理由冻结一标段工程款。二、万锋没有对涉案工程一标段（后荒片）施工。万锋本人从未向法庭表明其对涉案工程施工。本案甚至于邱建锋与万锋民间借贷调解一案、万锋与十一位个人拖欠工资调解案，万锋本人从未露面甚至不知情，一切由他人操纵并代为签字结案。且调解书的内容缺乏证据支持，一审法院罔顾事实草率调解结案。另外，万锋在一标段（后荒片）竣工后所作的事后自认笔录，亦承认其未对一标段（后荒片）进行过施工。退一步而言，假如万锋存在工程竣工后的整改施工，也应属其他法律关系，其报酬不包含在编审单位制作的工程造价编审价款内，与编审价款无任何关联性。三、一审法院对“实际施工人”的理解有误。四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，一审法院未对诉争标的的“真实权属”作出认定，与法相悖。执行标的的“真实权属”和“能否阻止执行”两项内容都应纳入执行异议之诉的审查范围。五、万锋的委托代理人万明勇不具备代理人资格。万锋的代理人万明勇作为公民身份代理，始终未向法庭提交�效委托代理手续，根据相关法律规定，其不具备代理人出庭资格，故审判程序存在瑕疵。六、一审法院制作的（2015）鄂五峰民初字第00529号民事调解书违背法律规定，不能作为执行依据。（2015）鄂五峰民初字第00529号调解书系邱建锋与万锋民间借贷纠纷一案法律文书，起诉方主张借款70万元既没有银行转账凭证，又无其他证据辅证。显而易见这样的调解无论从程序还是实体方面都违背了法律规定，该调解书不能作为执行依据，恳请二审法院明察。综上，一审判决认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，恳请依法改判支持上诉人谢克祥的上诉请求。邱建锋辩称：从庭审证据来看万锋系第三人委托，对涉案工程一标段进行施工，实际在涉案工程一标段也进行了施工，在一审法院庭审中，各具体施工人员出庭作证可以证实。一�法院查明事实清楚，证据充分，对实际施工人的界定符合法律规定，请求维持一审判决。万锋辩称意见与邱建锋的意见一致。原审第三人吉鑫公司未到庭陈述意见。谢克祥向一审法院起诉请求：1.请求判决确认原告谢克祥是五峰镇后荒片低丘冈地改造项目一标段的实际施工人；确认该项目的工程款2083482.54元归谢克祥所有。2.请求判决立即停止对五峰镇后荒片一标段乡镇低丘冈地改造项目工程款的强制执行，并解除对该工程款的冻结。3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2008年12月13日，五峰土家族自治县国土资源局（涉案工程发包方）与第三人吉鑫公司（涉案工程承包方）签订“省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段）施工合同”合同协议书，合同编号：2008025。该协议书约定：“�同总金额为人民币4635037.65元……工程经初验合格后拨付工程款的60%，剩余部分在项目经省级验收合格后到位”。该合同协议书上有发包方国土局的公章和其法定代表人张华的签名以及承包方吉鑫公司的公章和该公司法定代表人梁吉秋的签章。同时查明，2010年9月29日，五峰土家族自治县人民检察院在五检刑诉[2010]42号起诉书中认定：“被告人万锋在2008年12月，采取借用多家建筑单位资质串通围标等手段，以五峰吉鑫水利水电工程有限责任公司中标承接五峰镇等三个乡镇低丘岗地改造项目（后荒片）一标段工程，合同价4635037.65元，合同签订后，万锋以1750000元将该项目转卖给谢克祥（另案处理）施工”。2010年12月2日，五峰土家族自治县人民法院以（2010）五刑初字第55号刑事判决书中认定：“经审理查明，自2007年8月至2009年3月，万锋为谋取不正当利益，采取借用多�建筑单位资质、串通围标的方式，在五峰土家族自治县国土资源局中标承建……五峰镇低丘岗地改造项目1标段（后荒片）……等五个土地开发整理项目……”；“公诉机关指控被告人万锋以1750000元将五峰镇低丘岗地改造项目1标段（后荒片）工程转卖给谢克祥……施工,获取利益属实”。另查明，吉鑫公司在收取万锋借用其资质中标缴纳的管理费后，将其承包的涉案工程转交本案被告万锋施工，万锋又将该工程转卖给原告谢克祥施工，后来自己也找农民工组织进行施工。万锋、谢克祥均没有施工资质，上述过程亦没有签订工程施工合同。还查明，2015年9月29日，邱建锋以万锋为被告向五峰土家族自治县人民法院起诉,要求万锋偿还其借款700000元，本案在审理过程中，经法院主持调解，双方达成调解协议如下：“被告万锋于2015年10月5日前一次性支付原告（邱建锋）借款700000.00元”。但在本案诉讼过程中，邱建锋没有举证证明本案争议的标的与其债权存在关联性。由于万锋没有自动履行该调解协议，邱建锋向五峰土家族自治县人民法院申请执行。2015年10月8日，五峰土家族自治县人民法院向万锋送达了执行通知书，万锋仍未履行，五峰土家族自治县人民法院于2015年10月13日作出（2015）鄂五峰执字第00181-1号执行裁定书，裁定“依法冻结五峰镇（后荒片）一标段乡镇低丘岗地改造项目和五峰镇（香东片）二标段乡镇低丘岗地改造项目工程款”。2016年1月25日，谢克祥向五峰土家族自治县人民法院提出书面执行异议，要求解除冻结，终止对上述财产的执行。2016年4月13日，五峰土家族自治县人民法院作出（2016）鄂0529执恢10号之一执行裁定书，裁定驳回案外人谢克祥的异议。谢克祥不服该裁定遂向五峰土家族自治县人民法院提起执行异议之诉�2016年4月5日，黄发成等人以（2016）鄂0529民初167号-176号民事调解书申请执行涉案工程款，合计执行标的1100824元。一审法院认为：五峰土家族自治县国土资源局（涉案工程发包方）与第三人吉鑫公司（涉案工程承包方）签订“省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段）施工合同”，吉鑫公司作为承包方应当依照合同履行，合法转包工程应当承担监管责任。万锋在没有施工资质情况下，采取借用吉鑫公司资质围标获取涉案工程，后又将该工程转卖给没有资质的谢克祥施工。《中华人民共和国合同法》明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对万锋以盈利为目的的非法转包行为，也是为法律所禁止的，违法转包行为必然�致合同无效。因此谢克祥和万锋主张是涉案工程实际施工人的请求不予支持。对谢克祥主张涉案工程是万锋借资围标取得，并以175万元的价款转包给谢克祥，谢克祥才是实际施工人的诉求，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。法条规定的“足以排除”应当理解为充分的理由和全部的执行标的。谢克祥在诉讼过程中，不能举交与工程发包方、第三人承包方，甚至与万锋之间签订的相关施工合同的直接证据，因此在本案中丧失了有充分条件和理由排除强制执行的民事权益，鉴于原告谢克祥与被告万锋在诉讼过程中，均对各自完成的工程计量、建设工程决算审计报告等系列资料没有举交证据，使审理过程无法确认争执双方实际完成的工作量，因此争议双方理应通过第三人吉鑫公司主张自己对涉案工程款的权利。从本案的施工合同，五峰土家族自治县人民法院（2010）五刑初字第55号刑事判决书，直至五峰土家族自治县人民法院（2016）鄂0529民初167号-176号民事调解书的认定，谢克祥参与过涉案工程施工，但不是全部工程的施工人。因此，对谢克祥主张全部工程款的主张，难以支持。五峰土家族自治县人民法院冻结的工程款包括涉案工程一标段（后荒片）和二标段（香东片）的工程款，是基于万锋尚欠多名曾在这些工程做工的农民工工资和其他债权人欠款未支付，且多名农民工多次上访和其他债权人申请执行的情况下依法采取的执行措施，故五峰土家族自治县人民法院的冻结行为并无不当。综上所述，一审法院依照《中华人�共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告谢克祥的诉讼请求。本案诉讼费23468元，由原告谢克祥负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人谢克祥基于对邱建锋诉万锋民间借贷纠纷执行案件所执行的标的主张其享有实体上的权利，而请求法院做出实体裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行。根据查明的事实，万锋虽系借用吉鑫公司资�围标获取涉案工程，后又将该工程转卖给没有资质的谢克祥。万锋的该转卖行为，明显属于法律所禁止的行为。且诉讼中谢克祥提交的证据不足以证实其为涉案工程的实际施工人。另，五峰土家族自治县人民法院冻结的案涉工程款还涉及万锋尚欠在该工程施工中提供劳务的多名农民工工资等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”由于谢克祥不能举证证明其对案涉五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段）享有排他性的实际施工事实，亦不能举证证明其对案涉五峰土家族自治县人民法院的冻结款项享有完全的所有权，故一审法院判决驳回谢克祥的诉讼请求并无不当。综上，谢克祥的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23468元,由谢克祥负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一七年七月十四日书记员  张 萍