吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民提字第2号
申请再审人（一审原告）：朱志勇，男，1986年5月1日生，汉族，住吉林省通化市。
委托代理人：姜英喜，男，1949年6月14日生，汉族，系通钢建安公司退休工人。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。
被申请人（一审被告）：温全财（曾用名温全武），男，1960年6月24日生，汉族，农民，住通化市。
委托代理人：纪东，吉林理安律师事务所律师。代理权限为代为陈述案情、参与庭审调查、辩论、调解等诉讼代理。
申请再审人朱志勇与被申请人温全财提供劳务者受害责任纠纷一案，通化市二道江区人民法院于2014年3月20日作出（2013）二民初字第255号民事判决书，已经发生法律效力。申请再审人朱志勇不服，向本院申请再审。本院于2014年12月10日（2014）通中民申字第51号民事裁定书，决定提审本案。本院于2015年4月30日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人朱志勇及委托代理人姜英喜、被申请人温全财及委托代理人纪东到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月26日，朱志勇起诉至通化市二道江区人民法院称，2013年4月末，温全财雇佣朱志勇从事瓦工，新建多处车库，日工资240元。2013年6月21日下午1时许，朱志勇与褚某某（瓦工）正在为车库抹灰时，铲车司机张大伟在送灰时，因操作不慎，将一米六马凳跳板掘起来，致使朱志勇从马凳跳板摔下，温�财的私家车将朱志勇送至通化市第二人民医院，让朱志勇手术，因某种原因，朱志勇又在通化市二道江区人民检查诊断，诊断为朱志勇右跟骨骨折，休息四个月。要求温全财给付伤后误工费3万元（庭审时又增加至3.5万元），诉讼费用由败诉方承担。
温全财辩称，朱志勇是否受伤及什么时间受伤温全财不清楚，且朱志勇什么时间在温全财处已经记不住了，温全财给瓦工的工资中最高的是每天200元，故不同意原告的诉讼请求。
通化市二道江区人民法院一审查明，朱志勇受雇于温全财从事瓦工工作。2013年6月21日朱志勇在为车库抹灰时，由于铲车司机张大伟开铲车送灰时操作不慎，致使朱志勇从马凳上摔下。当天经二道江区人民法院诊断为右根骨骨折，休息二个月。2013年8月22日二道江区人民医院出具诊断书，继续休息一个月。2013年10月23日，二道江�人民医院出具诊断书，继续休息一个月。朱志勇未提供医疗花费的相关证据，并称其未就该伤情住院治疗，在受伤至起诉前未通知温全财其受伤之事。朱志勇在温全财处从事瓦工工资为日200元。经温全财申请对朱志勇受伤后的务工合理期限进行鉴定，吉林中维司法鉴定所的鉴定结论为：朱志勇跟骨稳定骨折误工时间为140天。朱志勇、温全财对该鉴定结论均未提出异议。
通化市二道江区人民法院一审认为，朱志勇为温全财从事瓦工工作，双方形成雇佣法律关系，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱志勇在温全财的工地受伤，朱志勇提供了证人出庭作证，证人褚某某虽然在证实朱志勇从马凳上摔下时是否在场前后证言有矛盾，但其证言可以证实朱志勇受伤时间和受伤地点，其证言与证人徐某�的证言及二道江区人民医院的诊断形成证据链条，可以认定朱志勇受伤的事实、受伤的时间和受伤地点，温全财虽然否认朱志勇受伤地点，但其未能提供证据证实自己的主张。朱志勇主张其日工资为240元，但其提供的工资袋上的数额为200元，与温全财所述给付瓦工的最高工资为200元相符，故朱志勇的日收入认定为200元。朱志勇虽然在其受伤原因中无过错，但其在诉状中称先到通化市第二人民医院就诊，该院要求其住院手术，因某种原因又与张大伟在二道江区人民医院检查，且其在受伤后至诉前未通知温全财，也未向其主张权利，因其未接受手术治疗亦未住院治疗，在一定程度上扩大了损失，故朱志勇应就其损失承担15%的责任即4200（200元＊140天=4200元），由温全财承担85%即23800元（200元＊140天＊85%=23800元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条之规定，判决：被告温全财于判决生效后五日内给付原告朱志勇误工费23800元。案件受理费550元由温全财承担400元、朱志勇承担150元。
本院提审过程中，申请再审人朱志勇称，原审判决朱志勇自负15%的误工损失，属于适用法律错误。朱志勇是在温全财工地受伤，本身没有过错，受伤后是为给温全财节省费用才没有住院治疗，并没有扩大损失。原审判决朱志勇承担15%责任的没有事实及法律依据。
被申请人温全财称，不清楚朱志勇是否是在我工地受伤。原审判决误工损失的标准错误，朱志勇没有固定收入，原审认定每天日收入200元的标准过高，根据吉林省高级人民法院关于二0一四年人身损害赔�标准建筑业为140元每天。朱志勇对本身受伤存在过错，不应由温全财承担全部责任。
本院提审查明的事实与原一审认定事实基本一致。
本院提审认为，原一审过程中朱志勇提供了褚某某、徐某某的证人证言，予以证明定朱志勇在温全财工地受伤的事实，温全财虽然称“不清楚朱志勇是否在其工地受伤”但未提供证明予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十二条第一款“依法当事人提供的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院确认其证明力。”之规定，应对褚某某、徐某某的证人证言的证明力予以确认。故原审根据该两份证人证言认定朱志勇在温全财工地受伤的事实是正确的。关于误工损失的标准，本院提审认为，朱志勇在受伤时具备劳动能力，其由于受伤而导致的合理休息时间必然导�劳动收入的减少。劳动收入减少的数额即为合理的误工损失。故在原一审认定朱志勇日工资为200元的前提下确定误工损失为每日200元是正确的。对于朱志勇误工损失责任分担问题，本院提审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，朱志勇作为雇员可以请求雇主温全财承担赔偿责任。虽然温全财主张朱志勇本身存在过错应分担部分损失，但并未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”温全财应当承担举证不能的不利后果。原一审认为“因其未接受手术治疗亦未住院治疗，在一定程度上扩大了损失，故朱志勇应就其损失承担15%的责任”无事实及法律依据，亦无证据支持，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”之规定，经本院（2015）第5次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销通化市二道江区人民法院（2013）二民初字第255号民事判决书；
二、被申请人温全财于判决生效后五日内给付原告朱志勇误工费28000元。
一审、提审案件受理费600元，由被申请人温全财负担。
如被申请人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智慧
代理审判员 张丽晶
代理审判员 张 娜
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 邹金伶