广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0113刑初1511号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人赖炳就，男，1987年3月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省廉江市）。因本案于2017年4月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。
辩护人何钜嘉，是广东理恒律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2017]1498号起诉书指控被告人赖炳就犯非法经营罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员罗少威出庭支持公诉，被告人赖炳就及辩护人何钜嘉到庭参加了诉讼。本案经延期，现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2017年2月份开始，被告人赖炳就租用本区大龙街新水坑村明月路雅满园后面一厂房，与雇佣的工人郑某（另处理）共同组装生产游戏机。同年4月20日11时许，公安人员对上址进行检查，当场缴获具有赌博功能的游戏机共130台及其他游戏机若干，并抓获被告人赖炳就。经鉴定：缴获的130台游戏机共价值人民币39万元。
公诉机关并就其指控的事实向本院提供了被告人供述、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录、现场照片等证据。公诉机关认为，被告人赖炳就无视国家法律，非法生产游戏机，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人赖炳就表示对本案的非法经营数额的认定表示异议，称其不知道这批机器是赌博机。
被告人的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人主观、客观都不明知涉案设备具有赌博功能，主观上不具有提供给他人开设赌场目的；2、涉案赌博机不具有赌博功能；3、被告人是未遂犯；4、物价鉴定不客观不合理；5、被告人是从犯。
经审理查明，2017年2月份开始，被告人赖炳就租用本区大龙街新水坑村明月路雅满园后面一厂房，与雇佣的工人郑某（另处理）共同组装生产游戏机。同年4月20日11时许，公安人员对上址进行检查，当场缴获具有赌博功能的游戏机共130台及其他游戏机若干，并抓获被告人赖炳就。
经鉴定：缴获的130台游戏机共价值人民币39万元。
上述事实，公诉机关在庭上举证的证据证明有：
一、书证、物证
1、抓获经过，证实公安机关于2017年4月20日11时许，在加工厂进行检查时，发现有一批赌博游戏机，将被告人赖炳就抓获。
2、搜查笔录及扣押物品清单，证实在被告人赖炳就处扣押游戏机130台（黑色机身，高一米，包含相应配件）、单据1批（配件单据）、移动电话1台（型号MIMAX）。
3、租赁合同，证实加工厂的承租方为赖炳就。
4、公安机关出具的证明：被告人赖炳就所称的一名姓邝的男子，因无法提供该男子的具体情况，故暂无法传讯该男子到案核实案情。
二、证人证言
1、证人郑某的证言及辨认笔录，证实其是2017年2月份进入该厂工作的，主要负责装机，是赖炳就叫其进厂的。那个厂就其和赖炳就两个人，赖炳就是其表姐夫，被抓时他也在加工厂装机，需要配件都是他去买。厂的游戏机都是别人委托加工的，加工完他们就运走，给加工费，对外一般是赖炳就去衔接的，厂主要生产一些游戏机，主要是娃娃机、钓鱼机、老虎机等，老虎机就是公安机关在厂里查扣到的一百多台有汽车标志的机器，还没开始加工就被扣了。其的工作就是按照赖炳就的要求将游戏机主板、按键、面板、投币器等安装到机身上，然后按要求连接主板和按键、电源之间的电线就行了。其以前在娃娃机组装公司工作过，有一定的基础，赖炳就和其讲一下怎么装、怎么接线其就知道了。赖炳就也同样组装机器。安装完后，赖炳就就打电话给客户，让客户通知物流过来拉走。
并经辨认指出，被告人赖炳就是与其一起在加工厂内工作的人并对厂组装的游戏机进行了辨认。
2、证人黄某的证言及辨认笔录，证实2017年4月20日10时许，其送零件到番禺区大龙街新水坑村雅满园面一加工厂，后其就在工厂内坐了10分钟，准备离开的时候就有民警过来检查了，后民警就将其及工厂内的两名男子带回派出所调查。其不是该工厂的员工，其只是负责送零件过去的。其不清楚该厂生产什么。是其老板让其送货过去的，其送过两三次配件到该厂。其送的是面板，还有五金。
三、被告人陈述
被告人赖炳就的前期供述:2017年4月20日11时许，其当时在加工厂内进行工作，后派出所的民警到其的加工厂内进行检查，就被带回派出所调查。其的加工厂内只有一个员工郑某是负责装机的。民警在其加工厂内发现有一百三十台赌博游戏机已经扣押。游戏机的外壳是于前天18时许搬运过来的，配件是于昨天中午11时许搬运过来的，不知道是谁送过来加工的。不知道如何联系收钱，游戏机就三百五十元一台，加工费就每台三十元。其最初经营是于2011年12月份，在南村镇樟边村隔田坊新区大街七巷七号，于2017年2月份开始搬到番禺区大龙街新水坑村雅满园后面的，每一个月租金3800元人民币。其于2014年12月份，在南村镇樟边村一加工厂内加工十五台捕鱼机。其加工过的捕鱼机叫虎鹤双形，当时获利3000元。其主要经营的是娃娃机、格斗机、跳舞机等，加工厂的负责人是其，有签订租赁合同，没有合伙人。在其厂房内查扣的130台有赌博性质的游戏机，是单机是其生产的。
后期供述，其是帮一个姓邝的老板装的，他说是娱乐性质的游戏机，其告诉他娱乐的游戏机其就做，赌博的其不做。他说留一台半成品的样板机，按他的要求组装，没说什么时候要货，之前其没有跟他合作过，没有签合同。该男子之前给过其一张名片，但名片其不记得放在哪里了，现在没有他的联系方式，其是第一次接触他。
四、鉴定意见
1、广州市公安局番禺区分局治安管理大队出具的（番）公（治）机认定字[2017]第048号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》，反映印有汽车标志图案游戏机壹佰叁拾台具有赌博功能。印有汽车标志图案游戏机130台，经测试，机台安装有游戏主板内装有游戏程序软件，具有退币、选定赔率、以小博大功能，机台设有退币设备连接游戏机主板，具有退币功能。
2、穗番价认定[2017]460号价格认定结论书：证实上述缴获的游戏机130台，价值390000元。
五、现场勘验笔录及现场照片反映案发现场状况。现场位于番禺区大龙街新水坑村明月路雅满园后面一简易厂房。
六、游戏机照片证实查获游戏机的外观状况。被告人赖炳就对上述照片予以签认。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
对于被告人赖炳就称其不知道被查获的机器有赌博功能的辩解及辩护人提出被告人主观和客观上都不知道涉案设备具有赌博的功能、主观上不具有提供给他人开设赌场的目的的辩护意见，经查，被告人赖炳就的前期供述，其最初经营是于2011年12月份，在南村镇樟边村隔田坊新区大街七巷七号，于2017年2月份开始搬到番禺区大龙街新水坑村雅满园后面，其于2014年12月份，在南村镇樟边村一加工厂内加工捕鱼机，获利3000元，在其厂房内查扣了130台涉嫌有赌博性质的游戏机，游戏机是单机是其生产的，其是加工厂的负责人，其生产游戏机没有工商营业执照；证人郑某的证言及辨认笔录，证实其是2017年2月份进入该厂工作的，主要负责装机，工厂主要生产一些游戏机，主要是娃娃机、钓鱼机、老虎机等，老虎机就是公安机关在厂里查扣到的一百多台有汽车标志的机器，其的工作就是按照赖炳就的要求将游戏机主板、按键、面板、投币器等安装到机身上，然后按要求连接主板和按键、电源之间的电线就行了，赖炳就和其讲一下怎么装、怎么接线其就知道了，赖炳就也同样组装机器；从被告人的供述及证人证言等证据反映被告人主观上明知其工厂组装加工的机器具有赌博功能，生产的机器可能被他人用于开设赌场，仍组织郑某和其一起组装加工，被告人对其加工的具有赌博功能的机器可能被他人用于开设赌场持希望或放任态度，被告人的辩解及辩护人辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
对于辩护人提出涉案设备不具有赌博功能的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：“关于赌博机的认定。对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。”依照该规定，番禺区分局治安管理大队作为鉴定主体适当，该单位出具的《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》程序合法，内容客观公正，本院予以采信。辩护人的上述意见理据不足，本院不予采纳。
对于被告人赖炳就及其辩护人提出对非法经营数额的意见。经查，据上述展示的证据反映，现场查获130台游戏机，均鉴定有赌博功能。上述游戏机由专业的物价鉴定部门根据实物以市场法进行打价，鉴定程序合法，内容客观公正，对鉴定价格，本院予以采信。
对于辩护人提出本案具有犯罪未遂的辩护意见，经查，《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》，反映印有汽车标志图案游戏机壹佰叁拾台具有赌博功能，经测试，机台安装有游戏主板内装有游戏程序软件，具有退币、选定赔率、以小博大功能，机台设有退币设备连接游戏机主板，具有退币功能。即在被告人加工厂查获的游戏机已经具备了赌博的功能，不予认定为未遂，辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对于辩护人提出被告人是从犯的辩护意见，经查，组装赌博机是生产赌博机中的重要环节，被告人在该环节中积极参与，不予认定为从犯，该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人赖炳就无视国家法律，非法生产具有赌博功能的游戏机，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当对其适用“五年以上有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人赖炳就在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑各被告人具体的犯罪事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人赖炳就犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起执行至2022年4月19日止;罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、缴获的游戏机等物，予以没收，上缴国库（上述物品详见扣押清单，现存于广州市公安局番禺区分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王文娟
人民陪审员 郭彩霞
人民陪审员 巫晓蓉
二〇一八年三月十五日
书 记 员 谢艳芳