广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂11民终335号
上诉人（一审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州大道82号阳光丽城二期5楼。
法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄琳，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邓家全，男，1963年5月10日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。
上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人邓家全承揽合同纠纷纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2017）桂1121民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华南公司的委托诉讼代理人黄琳、被上诉人邓家全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华南公司上诉请求：1.请求依法撤销昭平县人民法院（2017）桂1121民初910号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审认定事实不清。1.上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系。被上诉人所提交的《绿化工程补植协议》是被上诉人(乙方)与案外人刘定侃(甲方)所签，合同签订前刘定侃并没有得到上诉人的授权；在一审庭审中，被上诉人也自认合同签订后也要求上诉人追认，但没有得到上诉人的追认，刘定侃的代理行为属无权代理，该协议对上诉人不具有法律效力，上诉人与被上诉人之间并不存在承揽合同关系。原审将上诉人与发包方(业主)广西昭平县城市建设投资有限公司之间的承揽合同关系认定为上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系属认定事实错误；2.被上诉人没有证据证实其已履行了《绿化工程补植协议》乔木的种植义务；3.《绿化工程补植协议》没有约定具体的计价办法，被上诉人所种植的树木并没有得到任何部门的确认，其一审主张的承揽费用金额没有事实依据；4.按《绿化工程补植协议》的约定，甲方在收到工程款后才向乙方支付承揽费用，协议约定的支付条件并未成就，支付期限未到，甲方不应支付乙方承揽费用。二、原审证据采信错误，调取证据程序严重违法。1.原审将上诉人承包广西昭平县城市建设投资有限公司绿化工程中所完成的承揽成果作为被上诉人与案外人刘定侃的承揽合同的结算依据，属证据采信错误；2.被上诉人没有在法定期限内申请调取证据。庭审结束后原审法官主动要求被上诉人补充提交调取证据申请，而且所申请调取的证据并不符合《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十四条规定依申请调取的证据范围，程序不但违法，而且也有失法律公正；3.本案原审法院主动依职权调取制作的《询问笔录》并不符合《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十六条规定的依职权调取证据的范围，程序严重违法，原审法院以非法证据作为认定事实和裁判的依据，有滥用职权、枉法裁判之嫌。三、原审对诉讼费用的承担不合理，应按责任认定比例承担，二审按照被上诉人一审诉求收取上诉费，缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据采信错误，而且程序严重违法，特提出上诉，请求二审人民法院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人邓家全辩称：上诉人上诉称原审认定事实不清的理由不成立，一审证据采信完全正确，调取证据的程序合法合规，不存在错误和违法的情况。总之，一审认定事实清楚，证据确凿，不存在程序违法问题，实体判决合理合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
邓家全向一审法院起诉请求：1.判令被告支付补植乔木工程款309,213.07元（343,470元×90%）；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月22日，被告作为承包人与发包人县城投公司就昭平县城区防洪排涝河西堤二期1段工程--
绿化工程签订了编号为ZPC2012昭工字102号《施工承包合同》。被告由其委托代理人刘定侃代表被告与县城投公司签订合同。该合同约定：1.合同金额共为2,363,521.72元；2.付款方式为树木到达指定种植地点经验收合格后付总价的30%，完成种植经验收合格后再付总价的55%,余款在管护期满一年后十五个工作日内按经验收合格支付。此外，合同还对质量保证、种植和管护时间、验收办法等作出了约定。同年11月1日，由刘定侃作为被告的公司负责人进行施工种植。后经初验收工程未达合格要求，为此，县城投公司要求被告补植。2015年9月15日，刘定侃以被告全权代理人的身份与原告邓家全签订《补植协议》。该协议载明，根据《施工承包合同》约定，因履行种植苗木成活率不足需要补植，由甲方原承包方（华南公司）的全权代理人（签字人）和实际履约人，将补植工程全部委托给乙方（邓家全）完成。该协议约定：补植工程内容为乔木部分，工程价款按原承包合同（即《施工承包合同》）计价办法计算；结算和付款办法约定在工程款中扣除10%作为税金和管理费。经查，该协议中的乔木株数是补植结束后填写上去的。原告作为补植的实际施工人按约定进行了补植。后因绿化工程总体验收不合格，原告未取得补植的工程款。另查明，1.《施工承包合同》中“分部分项工程量清单与计价表”约定，栽植桂花（八月桂）综合单价为3,927.66元；栽植银杏综合单价为4589.37元；栽植红继木综合单价为5,260.91元。2.综合费率为1.072167元。再查明，根据县城投公司出具《情况说明》和询问卢一飞的笔录，并结合其他证据可证明：1.昭平县城区防洪排涝河西堤二期1段工程
--绿化工程经多次整改补植，最后竣工验收结论为工程总体不合格，但补植部分除红继木外，其余桂花和银杏均合格。2.昭平县城区防洪排涝河西堤二期1段工程--
绿化工程的补植工程实际施工人是原告邓家全。3.补植工程款应为270,772.83元。综合价为324,002.55元。
一审法院认为,本案的争议焦点是：一、被告的主体资格是否适格；二、原告请求被告支付的工程款有无事实和法律依据；三、原告请求的金额是否合理有据。关于争议焦点一，被告的主体资格是否适格。首先，刘定侃代理行为是否有效。刘定侃以被告华南公司的委托代理人身份与县城投公司签订《施工承包合同》，并负责该工程的施工、管理等事项。在该工程初步验收不合格，并在县城投公司一再要求补植的情况下，作为被告（承包方）的委托代理人刘定侃与原告协商补植的事情，并签订了协议。虽然原告没有审查刘定侃就补植事宜有无被告的授权委托手续，但从工程总体情况来看，补植是对原先种植未成活或不合符约定的乔木进行补植，是对原《承包施工合同》的延续。刘定侃出示给原告的原合同及相关材料，以及协商按原承包合同计价办法计算工程价款等约定，原告有理由相信刘定侃有代理权，刘定侃与原告签订《补植协议》有效。其次，补植的实际施工人的问题。从县城投公司出具《情况说明》可以证明，补植工程承包方仍为被告华南公司，并于2015年10月22日向县城投公司申请工程竣工验收。在申请验收的报告中，承包责任人为刘定侃。再从卢一飞陈述可证明，整个工程的承包方是被告，2015年底补植的实际施工人是邓家全。当时经县城投公司、承包方（华南公司）及实际施工人邓家全三方到现场清点需要补植的乔木类型、数量。补植的的数量、成活率及验收情况等在县城投公司《情况说明》可证明。由此可知，补植工程的实际施工人是原告邓家全。综上，原告以华南公司作为被告起诉，其主体资格是适格的。故被告提出其不是合同的相对方，其主体资格不适格的辩解理由，无事实和法律依据，不予采信。关于争议焦点二，原告请求被告支付的工程款有无事实和法律依据。从上述争议焦点一可知，原告作为补植实际施工人，其补植的工程已经验收，按《补植协议》约定，其有权请求支付相关工程款。虽被告华南公司《施工承包合同》总体工程验收不合格，但根据县城投公司《情况说明》可证明，补植的桂花8棵、银杏59棵均全部合格，补植部分已超过管护期。因而，原告依法可请求被告支付补植工程款。关于争议焦点三，原告请求的金额是否合理有据。根据全案证据和查明的事实，对原告补植工程款认定如下：首先，对补植的工程乔木数量的认定：原告请求补植桂花7棵，经验收补植桂花合格的为8棵，这是原告对其民事权利的自由处分，应尊重并准许；原告请求银杏61棵，经验收补植银杏合格的为59棵，因此，对其请求超出的2棵不予支持。原告请求红继木1棵，经验收补植（含原种植）红继木为不合格，因此，对该项请求不予支持。其次，对补植的工程款的认定：直接费合计298,266.45元，按约定被告在工程款中扣除10%作为税金和管理费，因此，原告请求工程价款应为287,812.3元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定,判决：被告广西华南建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告邓家全支付补植工程款287,812.3元。一审案件受理费5,938元，由被告华南公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1.案外人刘定侃与上诉人是否形成表见代理关系？2.上诉人是否应当向被上诉人支付工程款，支付的工程款数额是多少？
(一)关于案外人刘定侃与上诉人是否构成表见代理问题。本院认为，综合《施工承包合同》、《绿化工程补植协议》、《情况说明》及双方当事人对案件事实的陈述等全案证据，本案《绿化工程补植协议》虽未加盖上诉人华南公司的公章，但案外人刘定侃系上诉人华南公司的委托代理人，其代表上诉人华南公司与昭平县县城投公司签订《承包施工合同》，并负责对该合同的实施具体管理工作，该合同上诉人认可且已实际履行。《绿化工程补植协议》中的补植是对《承包施工合同》中种植未成活或不合符约定的乔木进行补植，是对《承包施工合同》的延续，刘定侃向被上诉人出示《承包施工合同》并协商按该承包合同计价办法计算工程价款等条款后以上诉人全权代理人身份签订《绿化工程补植协议》。且被上诉人邓家全补植期间，上诉人华南公司亦未提出异议，被上诉人邓家全有足够的理由相信案外人刘定侃有代理权，符合表见代理的法律规定，上诉人华南公司应当对刘定侃的代理行为承担民事责任，其与被上诉人之间的承揽合同关系成立并有效。故上诉人提出其与被上诉人不存在承揽合同关系的主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
(二)关于工程款的问题。本院认为，综合全案证据，《绿化工程补植协议》合法有效，双方均应恪守履行，被上诉人按照协议进行了补植施工并已经验收，上诉人应当按照协议约定向被上诉人支付相关工程款。一审按照被上诉人补植的并已经发包方城投公司验收合格的乔木为基础，以双方在《绿化工程补植协议》中约定的结算方式计算工程款，判决上诉人向被上诉人支付工程价款287,812.3元，合法有据，实体处理得当，本院予以维持。
综上所述，上诉人华南公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,938元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏维
审判员 严永茂
审判员 吕小莉
二〇一八年五月三十一日
异
法官助理贺昌盛
书记员黎燕