福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第171号
上诉人（原审原告）李某某，女，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人王占云、李岚兰，福建同荣仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某甲，男，住福建省长汀县。
委托代理人王某乙（系王某甲之父），男，现住福建省长汀县。
上诉人李某某因与被上诉人王某甲变更抚养权纠纷一案，不服长汀县人民法院（2014）汀民初字第2228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人王占云、李岚兰，被上诉人王某甲的委托代理人王某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原、被告于2008年5月29日在长汀县民政局登记结婚，婚后生育一女王某丙（2010年1月11日生）一子王某丁（2012年5月14日生）。2012年10月22日，原被告双方达成离婚协议并办理了离婚手续。离婚协议书中约定儿子女儿均由原告抚养，被告每月支付给原告抚养费5000元。2013年7月12日，原被告签订《离婚变更协议书》一份，双方均同意将2012年10月22日签订的《离婚协议书》第一条“一个儿子、一个女儿均由女方抚养，男方每月支付抚养费5000元”变更为“女儿王某丙由男方王某甲抚养。儿子王某丁由女方李某某抚养。抚养女儿的费用均由男方王某甲承担，抚养儿子王某丁的费用均由女方李某某承担，双方互享有探视权”。福建省龙岩市闽西公证处为原被告双方订立的《离婚变更协议书》出具了（2013）闽龙闽证内民字第879号公证书。《离婚变更协议书》签订后，原告将女儿王某丙交由被告抚养。此后，被告正确履行监护职责，女儿王某丙入学长汀县小天使幼儿园并健康成长。2014年7月23日，原告将女儿王某丙带回龙岩并随原告共同生活。原告于2014年7月24日诉至法院，认为被告将孩子托给祖辈抚养，但祖辈未能尽责，不利于小孩的健康成长，请求法院判令婚生女儿王某丙由原告抚养，被告每月支付原告抚养费2500元。
原审判决认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，变更抚养权应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合考虑。原、被告双方就子女抚养问题自行协商，自愿签订《离婚变更协议书》并予以公证，符合法律规定，应受法律保护。原、被告在各自抚养儿子王某丁、女儿王某丙期间，均能正确履行抚养义务，孩子均能健康成长。原告提交户籍证明、承诺书、继承公证书、收入证明等证据，可以证明原告具备抚养孩子的条件，但未能提供相应证据证明被告无力抚养或有虐待孩子行为等证据，不具有变更子女抚养关系的法律规定情形，且被告现有固定工作和稳定收入，具备抚养条件，由其抚养孩子对子女的成长并无不利，故对原告要求对女儿王某丙变更抚养关系的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十六条、第三十八条第一、第二款，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，判决：驳回原告李某某要求对女儿王某丙变更抚养关系的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由原告李某某负担。
宣判后，原审原告李某某不服，向本院提起上诉。
上诉人李某某上诉称，1.《离婚变更协议书》签订后，被上诉人就将女儿送到老家，托给孩子的爷爷及继奶奶来抚养，自己长期在外省谋生。孩子的爷爷还在上班，没有时间照顾；继奶奶成天着迷于麻将，也没有空管孩子。上诉人几次去探望女儿，发现女儿脏兮兮的、流着鼻涕在街上乱跑，没有人管，感冒发烧也得不到及时治疗。长汀县大同卫生院好几次给上诉人打电话，告知上诉人王某丙没有按规定及时打预防针，有时甚至超过规定时间几个月，如果发生意外责任由家长自负。从以上事实来看，被上诉人根本不能正确履行监护职责。原审判决认定被上诉人能正确履行监护职责是错误的。2.从原审上诉人提交的证据就可看出被上诉人结欠他人42万元，被上诉人对外负有巨额债务，且被上诉人没有稳定收入来源。原审被上诉人提交的位于长汀县商业城龙泉一幢12号名称为长汀县王某甲建材经营部，经上诉人落实，该地址的11、12号店面均由双恒铝型材在经营，而且已经经营十几年了，与长汀县王某甲建材经营部无任何关系。原审没有认定被上诉人不具备抚养条件是错误的，导致适用法律错误。请求二审撤销原判，改判婚生女王某丙由上诉人抚养，被上诉人每月支付上诉人抚养费2500元整。
被上诉人王某甲答辩称，1.2013年7月12日，答辩人和上诉人签订《离婚变更协议书》后，王某丙由答辩人抚养并承担抚养费。王某丙由答辩人和答辩人的父亲（公务员，在长汀县工商局上班）及继母共同抚育，居住在长汀县大同镇南里上坝C3号复式楼内，而答辩人经营长汀县王某甲建材经营部，王某丙在长汀县天使幼儿园上学健康成长。至于答辩人因业务正常出差何错之有？在答辩人出差期间，王某丙由答辩人的父亲或继母带领完全正常。至于王某丙注射预防针一事，因王某丙幼时每月注射一次，随着年龄的增长注射间隔的时间有变化，而大同卫生院保留的是上诉人的电话，所以，电话打给上诉人，再通过上诉人通知答辩人或答辩人的父、母亲属情理之中。上诉人称答辩人欠下的债务，是2011年间答辩人与上诉人离婚之前因做生意共同向上诉人亲属举债，只是答辩人承担了该债务而已。故答辩人已尽责任抚育王某丙，上诉人诉称的不是事实。2.答辩人与上诉人婚后生育一子一女，各抚育一个孩子符合实际情况。上诉人抚育儿子王某丁后，答辩人曾多次联系上诉人要求探视，也找过上诉人，但上诉人却不让答辩人探视王某丁至今近一年时间，所以答辩人有理由怀疑王某丁已不在上诉人身边，上诉人连一个孩子都带不好，哪还有能力抚养两个孩子。且上诉人无固定收入，如果有固定收入，应提供纳税凭证和工资册。况且上诉人居无定所，并不在上诉人提供的产权证地址内居住，至于所谓的房屋产权人蔡伟溪与上诉人为其他亲属关系，与上诉人和孩子均无血缘关系，所以，上诉人无能力抚育两个孩子。故上诉人无抚养王某丙的条件，王某丙随答辩人生活更有利于其健康成长。3.上诉人应在本判决生效时将王某丙及时送还答辩人，以利于其正常成长。2014年7月23日，上诉人乘答辩人继母带王某丙外出的路上强行带走，答辩人继母为了不惊吓王某丙未采取过激方法阻止，总认为可能通过协商解决，然而，上诉人将王某丙带走后并未将孩子带回给答辩人。由于上诉人自己与他人在他处同居生活，根本无精力抚养孩子。其实，答辩人与上诉人比较，不管从经济条件还是精神条件都比上诉人更有利，孩子随答辩人生活才有利于其健康成长。况且，上诉人未提供充分证据来支持其变更抚养的理由。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人有如下异议：1.原审认定被告正确履行监护职责是错误的，被上诉人没有亲自抚养孩子，是由被上诉人的父亲及继母抚养的。2.一审遗漏了被上诉人负有巨额债务的事实。3.被上诉人提供了虚假经营场所，没有稳定的收入来源。被上诉人对原审查明的事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以认定。
在二审诉讼期间，上诉人提供照片一张，证明被上诉人原审提供的证据是虚假的，该经营场所是其他公司的经营场所，与被上诉人王某甲无关。被上诉人质证认为，对照片的真实性没有异议，但这张照片与本案无关，该营业场所是王某甲的。经审查本院认为，上诉人提供的照片虽真实，但无法推翻被上诉提供的《个体工商户营业执照》，即无法证明上诉人主张的事实。
本院认为，抚养是父母对未成年人或不能独立生活的子女进行抚育和教育的行为，抚养权是父母对子女进行抚育和教育的权利，也是一种义务。离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。本案中，上诉人与被上诉人于2012年10月22日达成离婚协议并办理了离婚手续约定儿子女儿均由上诉人抚养，2013年7月12日，上诉人与被上诉人又签订《离婚变更协议书》一份，约定“女儿王某丙由男方王某甲抚养。儿子王某丁由女方李某某抚养。抚养女儿的费用均由男方王某甲承担，抚养儿子王某丁的费用均由女方李某某承担，双方互享有探视权”，且双方还办理了公证手续，该约定不违反法律的规定，应受法律的保护。《离婚变更协议书》签订后，被上诉人就将女儿送到老家，托给孩子的爷爷及继奶奶来抚养，被上诉人将孩子托给祖辈抚养的行为并不构成上诉人主张的被上诉人不正确履行监护职责的事实，也不构成原审时原告变更抚养权的法定理由，上诉人主张被上诉人不正确履行监护职责，缺乏依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人婚后生育一子一女，对子女抚养有争执时，各抚养一个，这符合离婚案件处理子女抚养问题规定的精神，现上诉人已抚养婚生子王某丁，其以“被上诉人没有稳定收入来源及对外负有巨额债务，不具备抚养条件”而要求变更婚生女王某丙的抚养权，不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定，也缺乏事实依据，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人李某某的上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许培清
审 判 员 陈水柏
代理审判员 赖其荣
二〇一五年四月十三日
书 记 员 黄秋华