河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终678号
上诉人（原审原告）：庞玉海，男，1956年2月7日出生，蒙古族，农民，住河北省张北县。
被上诉人（原审被告）：张北县馒头营乡中心小学，住所地河北省张北县馒头营乡馒头村。
法定代表人：刘晓玲，该学校校长。
委托诉讼代理人：王志敏，河北鸿义律师事务所律师。
上诉人庞玉海与被上诉人张北县馒头营乡中心小学（以下简称中心小学）劳动争议纠纷一案，庞玉海不服张北县人民法院（2015）北民初字第1766号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月25日作出（2017）冀07民终662号民事裁定书，发回重审，张北县人民法院于2017年12月20日作出（2017）冀0722民初2449号民事判决，庞玉海不服该判决，向本院再次提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞玉海，被上诉人委托诉讼代理人王志敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庞玉海的上诉请求：1、依法请求撤销重审判决；2、请中院重审，依法改判；3、依法请求被告支付2008年1月1日《劳动合同法》实施以来所欠张北县最低工资及赔偿96057元；4、请求支付2008年11月的双倍工资540*11=5940元；5、请求被告为上诉人办理事业单位职工基本养老手续（或者办理张北县教育系统已实施由县财政支付的学校工勤人员退休待遇，每月1200元）。6、依法请求按国家规定每月发张北县最低工资1380元；7、如果不能办理职工养老保险，依法请求赔偿养老金40万元。
事实及理由：一、关于重审的判决书。今天重审的是劳动争议案，重审说原告和被告没有劳动关系，这不是睁着眼说瞎话吗？临时工还有15多年吗？不符合原告与被告一直存在事实劳动关系的事实，法律相信的是事实。重审法院违反了《宪法》和法律的相关规定。剥夺了原告15年的合法劳动权益，劳动权是《宪法》赋予的权利，所以判决书违反最高法律，请中院领导认定其无效。第一、违反《宪法》第42条和《宪法》释义42条规定，《宪法》42条规定：“中华人民共和国境内的公民有劳动的权利和义务”，《宪法》释义42条规定“国家和社会保证每个有劳动能力的人获得劳动机会，取得应得的报酬”。一审就是剥夺了原告《宪法》中规定的基本劳动权利。第二、违反了《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起就与劳动者建立了劳动关系。”说原告与被告不构成劳动关系，除非是说原告没有给学校做过饭。违反了《劳动法实施细则》第4条：“劳动合同法所指劳动者应满16周岁，且无基本养老保险待遇”，所以原告的上限年龄就没有法律限制。第三、违反了《最高法院关于劳动争议司法解释》（一）第16条规定：“劳动合同期满，劳动者继续在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方以原条件继续履行合同。”如果按重审判决书所说：依法不支持和被告构成劳动关系。被告是国家的事业单位，一直领导和管理着原告，这么多年还让原告及另外4人做全校200多师生三餐、烧锅炉及打扫卫生的活。难道原告不是县里定额定员的成员，还是不能胜任工作完不成任务？还是不听被告的指挥管理？以上所述都不是一直存在的事实吗？所以原告虽已达到退休年龄但每天在原单位做县里定额定员的工作，严格按学校作息时间上下班，定时为师生开饭。被告也从未表示异议，请求重审领导视为双方以原条件继续履行合同，事实劳动关系不变。第四、违反《劳动合同法》第42条规定中的第六项规定：“劳动者有法律、行政法规规定其他情形的用人单位不得解除劳动合同。”《劳动合同法》第45条规定：劳动合同期满，有本法42条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应情形消失时终止。行政法规就是国务院的《事业单位人事管理条例》36条：事业单位工作人员符合国家规定退休条件的，应当退休。行政法规还有《河北省人民政府关于完善职工基本养老保险政策》中规定：“机关事业单位非在编人员应参加职工基本养老保险”、“参加基本养老保险的个人已达退休年龄缴费不足15年可以继续就业参保”、“凡我省以前与本规定不一致的一律按本规定执行”。所以原告的劳动合同是不能解除的，劳动关系是不变的，国务院和省政府规定相应的情形是没有消失的。第五、违反了《最高法院关于劳动争议司法解释》（三）第7条规定：“用人单位招用已享受养老保险待遇的人员发生用工争议，人民法院按劳务关系处理。”关键是上诉人没有养老保险待遇。原告和被告不能构成劳务关系。第六、违反了《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。”所以原告有国家法律规定的无固定期限劳动合同。原告不是临时工。第七、违反中央新发展理念中“共享”改革发展成果的规定。第八、违反劳务关系的相关规定，即使原告与被告不构成劳动关系了，也应有劳务关系，原告还有《民法》相关规定的保护，《民法通则》第五条规定：“任何公民和法人合法权益均受法律保护”。劳务关系中用人单位也得依法在自愿平等基础上与劳动者签订劳务协议，明确工作内容，报酬，医疗等权利和义务，也不能不给劳动者最低标准工资。第九、另外一审判决书还说：“原告系临时用工人员，工资双方自愿协商，最低工资要求依法不予支持”，工资什么时候协商过？有什么证据？临时工还有这么多年？是不是临时工以上第六条规定的很明确。二、关于工资。这次重审我们不要同工同酬的工资，我们降低要求，张北县最低标准应该给我们吧。关于2008年《劳动合同法》实施以来欠我们的张北县最低标准工资和差额及赔偿和双倍工资合计64038元。按《劳动合同法》第85条：劳动报酬低于当地标准的，责令支付差额部分，规定最低工资差额部分，逾期不支付的用人单位应向劳动者加付50%以上100%以下的赔偿金。按最低50%赔偿，应赔32019元。2008年前11个月的双倍工资540*11=5940元，根据《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月二倍的工资。2008年《劳动合同法》实施第一年双倍工资应给11个月，满一年视为订立无固定期限劳动合同。以上三项合计101997元。本人前8年（2008-2015）所领到的工资一审法院已确认，2016年和2017年工资由工资本证明。《劳动合同法》第30条规定：“用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”关于讨要以上拖欠工资的时效问题。《劳动仲裁法》第27条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的不受仲裁时效的限制”。关于全年依法讨要12个月工资的依据（学校一年只给10个月的工资，寒暑假不给）。休息休假是《劳动法》规定劳动者的一项基本权利。还有《国务院事业单位人事管理条例》34条：“事业单位工作人员享受国家规定的福利待遇，执行国家规定的工时制度和休假制度。”另外2016年2017年最低工资所欠部分属于《最高法院劳动争议司法解释》（一）第6条的“人民法院受理案件后，当事人增加的诉求，如该争议与劳动争议有不可分性，应当合并审理。”所以请领导一并审理。三、关于养老保险。1、《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《事业单位人事管理条例》等许多法律法规都规定“保障劳动者在年老等情况下有享受社会保险待遇的权利”无可争议。毫无疑问，我们工作的单位是国家公有制的事业单位，按有关规定优于企业职工。比如缴费《社会保险法》第十三条规定：国有企业事业单位职工参加基本养老保险前视同缴纳年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府负担。我们最低要求是按张北县教育系统已领退休金的学校炊事人员每月发1200元。此项费用是县财政支付的，不是社保局支付的。2、如果不给办理养老保险或办不了养老保险，用人单位就应按《劳动合同法》第95条和《实施社会保险法若干规定》19条依法承担赔偿责任，就按再活20年一年至少应赔偿2万，20年应赔偿40万。《劳动合同法》第95条规定：“劳动行政部门和其他有关主管部门人员及工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。《实施社会保险法若干规定》十九条规定：用人单位在解除或终止劳动合同时拒不向职工出具解除或终止劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
庞玉海在原审法院的诉讼请求：1、依法请求被告与原告签订书面劳动合同；2、请求按照2016年和2017年最低工资标准给付工资；3、请求被告支付2008年《劳动合同法》实施以来的双倍工资72000元；4、请求被告支付不足张北县最低工资差额标准的50%以上100%赔偿金32019元；5、请求被告为原告办理养老保险；6、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院查明：原告于1987年3月到从事食堂劳务，用工性质为临时工。张北县馒头营乡中心小学于2009年建立后，原告为该校临时工友，从事食堂劳务。双方约定：一年发10个月报酬，半年发放一次，一次按5个月计算，寒暑假期没有报酬。2011年上半年工资1200元，下半年调为1800元；逐渐增加，到2015年下半年调为3810元。2015年10月20日原告以其与被告存在劳动关系向张北县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，于2015年10月30日作出张劳人仲案［2015］31号不予受理通知书，原告于2015年11月3日向该院起诉，截至现在仍在被告处务工。
该院认为，原告从1987年3月到务工，为临时工,双方不持异议。关于本案双方是否存在劳动关系问题。根据当事人的陈述和提供的证据，原告聘用食堂务工人员范围是本单位教职工亲属或所在地村民。2009年原告到被告处从事食堂劳务，双方约定：原告为学校临时工友，工作时间按学生用饭时间自行安排，工作量以学生用餐量确定，与学校工作时间不同步，不受学校制度和作息时间限制，劳务报酬半年发放一次，一年按10个月计劳务报酬，寒暑假期无报酬。根据双方的合意可见，双方不具有隶属关系，原告在被告处不享有和承担作为用人单位成员的权利和义务，故原、被告之间建立的是劳务关系，且双方按约定已全面履行了各自的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。原、被告之间建立的是非劳动关系，不属于《劳动法》适用范围。故对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决如下：驳回原告庞玉海的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交《分工及职责》一份，拟证明双方存在劳动关系，被上诉人的质证意见：真实性不认可，没有学校公章及相关负责人的签字。本院查明的事实与一审法院一致。
本院认为，上诉人到被上诉人处从事食堂劳务，工作时间按学生用饭时间自行安排，工作量以学生用餐量确定，与学校工作时间不同步，不受学校制度和作息时间限制，劳务报酬半年发放一次，每年按10个月计劳务报酬，寒暑假期无报酬。双方无建立劳动关系的合意,亦不符合事实劳动合同的构成特征。故，原审法院认定双方无隶属关系、双方不存在劳动关系并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由庞玉海负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵景献
审判员 牟 键
审判员 赵 亮
二〇一八年四月二十七日
书记员 郭媛媛