内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民再20号
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：马文义，男，1959年4月29日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：孙世嘉，内蒙古战友律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市北京西路160号。
法定代表人：杨春，总经理。
委托诉讼代理人：李永军，男，1972年5月4日出生，汉族，公司职员，住赤峰市松山区鸭子河小区1号楼552室。
委托诉讼代理人：李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：赤峰市旅游产业发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇。
法定代表人：王印国，总经理。
委托诉讼代理人：刘国宁，内蒙古驰信律师事务所律师。
再审申请人马文义因与被申请人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）、赤峰市旅游产业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，克什克腾旗人民法院作出（2011）克民初字第11号民事判决，本院以（2012）赤民二终字第154号民事裁定将本案发回重审。克什克腾旗人民法院作出（2013）克民初字第61号民事判决。马文义不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月20日作出（2014）赤民二终字第43号民事判决。马文义不服，向本院申请再审。本院于2016年11月30日作出（2016）内04民申第291号民事裁定，本案由本院提审，本院依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人马文义及其委托诉讼代理人孙世嘉，被上诉人核工业公司的委托诉讼代理人李永军、李长鹏，赤峰市旅游产业发展有限责任公司的委托诉讼代理人刘国宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人马文义申请再审称，1、原审判决认定的两座桥，采信的两份鉴定报告对所鉴定的工程内容不是涉案的两座桥梁。2、涉案的48+472桥的建筑构成是现浇式建筑不是原审判决采信的工程板建筑，由于原审法院的鉴定内容对涉案桥梁鉴定错误，所以没有采信的严肃性和科学性。3、原审判决没有依法查明确认申请人是涉案工程实际施工人的重要案件事实。4、原审判决没有依法确认被申请人核工业公司违法出借建筑资质给张某1、张某2两自然人的违法事实。5、原审判决没有依法确认案外人张某1、张某2二人，利用被申请人核工业公司违法出借的建筑资质组建项目部通过转包项目工程违法渔利的案件事实，以上事实直接涉及到本案正确适用法律的基本原则，正确审查确认合法利益与非法所得的法律原则，因此在原审判决中虽然确认涉案转包行为违法无效，但是仍然判决项目部和被申请人核工业公司向申请人支付工程款，仍然维持了被申请人旅游公司向被申请人核工业公司支付工程款从而获取非法所得的违法事实和违法行为，因此在采信证据和适用法律上严重错误显示公平，应该保护的实际施工人的合法权益没有得到依法保护，反而将实际施工人应获得的合法收益分解给转包渔利者，被申请人核工业公司和第四项目部。在一、二审程序中，被申请人核工业公司，在每个程序中都重复几句话，一是所有参与者都要人人有份。二是被申请人的代理人在法庭上公开陈述，建筑这个行当就是层层剥皮，那么原审判决恰恰是按照被申请人主张的参与者人人有份，层层剥皮的潜规则判决了本案，肢解了申请人依法应当获取的工程价款。
事实和理由：一、原审判决认定申请人施工的K48+472桥和K51+238桥应得工程款总额为463412.44元错误，具体表现在：1、原审判决认定申请人施工的K48+472桥工程总造价为438228元所依据的证据是伪造的。2、原审判决认定申请人施工的K51+238桥工程总造价为154913元所依据的证据是伪造的。3、原审判决认定台背回填工程总造价为191867元的依据是蓄意伪造的证据。对于上述两座桥梁的工程总造价，受原一审法院的委托，赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司赤正基字(2012)第24号《鉴定报告》已经出具了明确的鉴定结论，即K48+472桥为460683元；K51+238桥453214元，两桥合计总造价为913924元。而原审判决对鉴定机构依据委托依法作出的合规中矩的鉴定报告没有采信，反而却采信了两份来源不明、没有鉴定人签名、没有鉴定报告，甚至与涉案两座桥梁都不在同一地点，根本就不是指向同一工程的甚至在形式上都不伦不类的伪证，当然违背事实，违背法律。二、赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司于2015年10月29日出具的《施工决算书》证明原审判决对该涉案工程造价采信的证据存在严重错误，新的证据足以推翻原审判决。新证据证明该涉案工程为现浇小桥，而不是铺设预制板；工程实际造价为674633.61元，而不是原审判决所采信的460683.00元。三、原审判决违反鉴定结论，判决给付申请人K48+472桥水毁修复工程款15649元，违背事实，违背法律，违背正义，属于”适用法律确有错误。”受原一审法院的委托，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具了《热水一黄岗梁一阿斯哈图旅游公路K48+472小桥水毁修复工程鉴定报告》，该鉴定报告《工程施工造价汇总表》中明确记载”承包方：核工业华东建设工程集团公司马文义施工队”；”单位工程名称：热水
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阿斯哈图旅游公路K48+472小桥水毁修复工程”；”核定价：189514元”。然而，原审判决竟不顾有目共睹的鉴定结论，只判给申请人15649元，远不及鉴定结论的十分之一。四、原审判决在确认申请人承建了涉案工程中23个管涵维修和重修工程的前提下，未判决给付申请人所投入的59345元材料费，属于《民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的”遗漏诉讼请求”。原审判决不但确认了申请人维修、重修涉案工程23个管涵的事实，而且判决给付该项工程的22600元人工费，但却故意遗漏申请人所投入的59345元材料费。没有材料，拿什么维修、重修？由此可见，原审判决连”巧妇难为无米之炊”这样再简单不过的生活常识都可以置之不顾，还有什么事情不敢做呢？五、原审判决在台背回填工程款中扣除所谓材料费170470元即无法律依据、又无事实根据，属于”认定的基本事实缺乏证据证明”。首先必须说明的是，申请人在本案和同时申请再审的另一关联案件中，共支取工程款和领取材料折款563635.1元，均己在两案应付给申请人的工程款中一并判决抵除，所以再无任何材料费可言。更为重要的是，所谓”台背回填”工程，就是往桥两边填土，根本就不发生材料费。尤其令申请人百思不得其解的是，所谓的170470元材料费，即无人反诉，又无人上诉，原审判决竟在审理申请人的上诉请求时，竟无中生有，为被申请人（二审被上诉人）增加了17万余元的巨额利益，直接违反”不诉不理”的民事诉讼原则，既是典型的”适用法律确有错误”；又属于认定的基本事实缺乏证据证明。”六、原审判决依据被申请人克什克腾旗旅游发展有限责任公司与被申请人核工业公司签订的合同，扣除申请人应得工程款的18.8%，既无合同依据，又无法律依据，而且严重违背公平原则，是原审判决又一”适用法律确有错误”的典型表现。首先，由于申请人与被申请人核工业公司的转包合同无效，导致作为发包人的被申请人克什克腾旗旅游发展有限责任公司直接享有申请人的劳动和投资成果。由于申请人与旅游公司之间不存在合同关系，旅游公司与核工业公司之间的合同不能对抗和约束作为第三人的申请人，这是基本的合同法常识。其次，涉案《鉴定报告》不是预算报告，而是实实在在的最终工程造价鉴定，而且”计划利润费率”只有2%，再扣除18.8%工程总造价，等于申请人不但拿不到任何工程款，反而还要直接让申请人从家里再拿出总造价16.8%的资金给付被申请人。不但无以言公平，更无以言正义。七、原审判决从工程总造价中抵扣5.93%税款，既无合同依据，又严重违背法律规定。首先在涉案工程造价鉴定报告项目中己含税金，在此之外，被申请人无权抵扣所谓税金；其次，营业税的纳税义务人是作为公司法人的被申请人，而不是申请人这个以干体力活为生的农民工；所得税，顾名思义，有所得方纳所得税，由于层层转包克扣，申请人只有亏损赔钱，何来所得？再其次，法律从来就没有授权被申请人征收所得税的资格和权力。八、原审判决遗漏22000元鉴定费，应予纠正。申请人在施工中从三、四标项目部支取现金及材料费共计563635.10元，可原审判决却扣了我611251.70元，多扣47616.60元。申请人在原审一审期间，垫付22000元鉴定费，当时并不是申请人申请鉴定，一审法院承办法官一再保证此款最终会判决由被申请人承担。原一、二审判决尽管在认定事实、适用法律方面均存在严重错误，实在乏善可陈，但终究还是判决被申请人给付申请人工程款，也就是判决申请人胜诉。更何况本案就是因被申请人在交工后不及时结算，不及时支付工程款引起的，依法当然应该判决被申请人承担。然而在原一、二审判决中均一字未提，属于漏判，在我施工中在项目部支取的现金及材料款共计563635.10元，是由我签字的，为什么没有我签字的，又多扣了我47616.60元。九、原审一审判决被申请人给付拖欠工程款利息付息起始时间错误；而原上诉审判决在任何一方诉讼当事人都没有对此项判决提出上诉的情况下，予以撤销，严重违法。原一、二审一致确认的涉案工程的竣工交付时间是2009年8月份，根据《建设工程价款结算办法》的规定，被申请人至迟应当在两个月内支付工程价款。因此被申请人延期支付工程价款的期限应当始于2009年11月1日。这里必须说明的是，被申请人为了赶工期，逼着申请人两个桥梁同时施工，这样就迫使申请人同时组织两个施工队，同时租用两套施工机械和器械，从而成倍地加大了申请人的施工成本。然而在交工后，甚至在工程投入使用后，被申请人却长期恶意拖欠工程价款，使申请人向借款人支付了高额的借款利息，仅此一项就给申请人造成了巨大的损失，因此应判决被申请人按实际拖欠工程价款期限支付同期银行贷款利息，由于有了证明原审判决认定的重要证据是伪造的新证据，所以才向赤峰市中级人民法院申请再审，故申请人的再审申请符合《民事诉讼法》第二百零五条之规定，恳请依法立案再审。申请人马文义与被申请人核工业公司、核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部、赤峰市旅游产业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，克什克腾旗人民法院于2013年10月22日作出(2013)克民初字第61号民事判决认定工程款总额为515539.30元，申请人不服一审判决，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2014年2月20日作出(2014)赤民二终字第43号民事判决，维持原判。因一审法院委托的鉴定机构在进行工程款价格鉴定时遗漏重要工程项目，同时对涉案工程结构认定错误，导致鉴定结论严重错误，严重损害申请人的合法权益。在二审判决作出后，申请人委托赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行重新鉴定，涉案工程的工程价款为1132717.09元，比原鉴定高出617177.79元，这一新的证据足以推翻原审判决。申请人依法向克什克腾旗人民法院重新起诉，该法院于2015年12月10日作出(2015)克民他字第4号民事裁定，裁定不予受理。因此依据《民事诉讼法》第二百条第（一）项和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的若干意见》第三百三十八条第（三）项之规定，申请再审。
被申请人核工业华东建设工程集团公司辩称，一、再审申请人的再审理由第一项K48+472桥和K51+328桥工程款为913924元明显背离客观事实，第二项鑫正造价公司2015年10月出具的《施工决算书》于法无据。涉案的两座小桥，其中K48+472桥的基坑挖土并非再审申请人施工；K51+328桥工程，再审申请人只是完成桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙工程，这一关于施工工程量的事实，双方在此前的一、二审诉讼过程中均予以认可，是本案的基本定案事实。关于再审申请人施工上述工程的工程款，原审法院依法委托了正翔造价公司进行了鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论在原审过程中双方均无异议，故此，该鉴定结论系本案的合法有效证据，并无错误可言，再审申请人将原审法院依法委托的鉴定机构所作的鉴定结论，称之为伪造的证据与客观事实相悖。在正翔造价公司对涉案工程造价已经作出鉴定结论，并且该鉴定结论不具备法定重新鉴定情形的情况下，再审申请人自行委托鑫正造价公司于2015年10月作出了《施工决算书》，该作法违反法定程序，鉴定结论答辩人不予认可，故此，《施工决算书》因违法性而不能作为本案的定案依据使用，再审申请人在本案中以《施工决算书》主张权利于法无据。二、原审关于水毁K51+328桥八字墙修复款15649元、23个管涵维修款15469元、台背回填工程款20392元的认定证据充分，再审申请人的再审理由第三、四、五项均没有事实依据。本案原审过程中，双方对涉案工程的施工材料全部由答辩人提供这一事实均予以认可，因此，上述三项工程的工程款就是人工费。就K51+328桥八字墙修复所发生的修复费用（再审理由第三项），原审法院依照法定程序，委托鑫正造价公司所作鉴定结论为修复费用189514元，其中，浆砌片石八字墙修复费为52908元，包括37259元的材料费，鉴于施工材料、机械均系案外人提供的实际，原审法院根据鉴定结论，扣除材料费后，认定再审申请人八字墙修复费为15649元，该事实认定所依据的证据是鉴定结论，且该鉴定程序合法，结论有效。再审申请人置自己没有提供任何施工材料及施工机械的事实于不顾，在仅仅提供人工的情况下，居然以”只判给申请人15469元，远不及鉴定结论的十分之一”为借口，主张包括材料费、机械费等在内的全部八字墙修复工程款189514元，该主张简直是异想天开。就23个管涵维修工程款事宜（再审理由第四项），原审判决答辩人承担22600元维修费正确。鉴于双方认可的全部施工材料均由答辩人提供的事实，故此，再审申请人在维修过程中只是提供了人工、车工及其它零工，原审就再审申请人的人工、车工及其它零工费用合计22600元，已经判决答辩人承担，根本没有遗漏一审原告的诉讼请求。另外，再审申请人以”没有材料拿什么维修、重修？......声称原审法院不懂巧妇难为无米之炊”的理论，在此答辩人郑重提醒再审申请人，全部施工材料由答辩人提供，这是本案双方均无争议的事实，不是没米而是有米。由此可见，再审申请人关于23个管涵维修工程款的再审事实依据根本就不存在。关于台背回填工程款（再审理由第五项），原审终审判决认定，该工程由再审申请人施工，经正翔造价公司鉴定，全部工程造价为191867元，扣除材料费、机械费后，判决答辩人向再审申请人支付20392元，该判决结果答辩人服判。但是，对于再审申请人关于台背回填工程，不会发生材料费的再审观点，答辩人不能理解，在路桥工程施工过程中，砂石、土方、水等均属施工材料，故此，原审扣除材料费、机械费的判决结果并无不当。关于原审法院扣除了170470元的材料费，还既无人反诉，又无人上诉，让再审申请人百思不得其解，答辩人向再审法院说明如下，台背回填工程所需材料、机械均由案外人提供，答辩人作为发包方已经全额支付了相应费用，案外人没有提起诉讼，当然再审申请人更没有理由无理索要材料费、机械费。不是原审法院无中生有，为答辩人增加了17万余元的巨额利益，而是原审法院查清了本案事实。三、再审申请人应得工程款下浮18.8%毋庸置疑，抵扣工程总造价5.9%税款于法有据。克什克腾旗热水-
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石林旅游公路道路、桥梁、标识系统及防护工程，由赤峰市旅游产业发展有限责任公司以招投标的方式公开对外发包，答辩人中标后与发包方签订施工合同进行施工，施工过程中，答辩人将涉案的K51+328小桥及K48+472小桥及23个管涵维修等工程，分包给再审申请人，双方签订有工程施工合同。鉴于整个工程的招标，就是以最终审定的工程款下浮量为准进行的实际，答辩人投标过程中，决定下浮标准为18.8%而最终中标，与建设单位签订的工程施工合同中，约定工程造价为最终审定的工程款下浮18.8%，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，不以任何人的意志发生变化，这在答辩人与再审申请人签订的合同中同样有明确约定，尽管该合同被原审终审判决确认无效，但是，无效的原因只是再审申请人没有施工资质，关于合同价款的约定并非是导致合同无效的原因。另外，根据《最高院关于审理建设工程施工合同司法解释》中”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，工程价款应当参照双方合同约定的下浮18.8%而不是以单方工程造价进行结算。由此可见，原审关于工程价款下浮18.8%的判决，既尊重了当事双方的真实意思，又完全符合最高院的相关规定，故此，再审申请人的第六项再审理由缺少事实及法律依据。涉案工程由再审申请人以实际施工人的身份进行施工，答辩人依法支付其施工价款。再审申请人作为施工人，依照税法的相关规定，应当履行纳税义务并向作为发包方的答辩人提供工程施工发票，在再审申请人拒不提供施工发票的情况下，根据税务机关工程施工5.93%营业税税率的规定，再审申请人应当按此税率以全部工程价款为基数承担应纳税款。再审申请人再审理由第七项中关于没有所得就不能纳税的观点没有法律依据，同时，税法中更没有农民承包工程就有权不缴纳营业税的特殊规定。四、关于再审申请人再审理由第九项利息起始时间，因原审判决终审后，在法院强制执行的情况下，答辩人已经全面履行了判决义务，故此本案中不存在迟延支付工程款的利息计算事宜，答辩人认为，再审申请人的该项理由，因答辩人已经全面履行了工程款本金给付义务及支付了迟延付款利息的判决义务，本案已没有审理的必要。综上，答辩人认为，再审申请人的再审请求及所依据的事实理由均没有事实及法律依据，请再审法院查清事实，依法驳回再审申请人的再审请求。补充内容，1、再审请求第八项遗漏鉴定费的事宜，经答辩人查阅终审判决，已经进行了判决，没有遗漏的事实。2、本案是再审案件，应在原一审基础上以上诉请求为鉴定范围，来鉴定再审申请人的再审请求部分，3、原审判决已经查明再审申请人为实际施工人为定案事实，已经查清了。4、答辩人没有违法向张某1、张某2出借施工资质的事实，而是由他们两人负责中标的项目，与本案并无关联。
被申请人赤峰市旅游产业发展有限责任公司辩称，申请人马文义与我公司无合同关系，我公司不承担支付工程款责任。2007年09月23日，我公司与核工业集团公司签订《工程建设施工合同》，我公司将热水
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石林旅游公路简称热阿线公路工程K38+000-K57+000道路、桥梁、标识系统及防护工程三标段，发包给核工业集团公司，约定合同价款为审定工程结算造价下浮18.8%。工程验收交付，最终按合同约定，建设方与施工方签字确认，形成审计结论，工程总造价为30，712，955.00元，我公司通过银行转账汇款、建材顶账方式，对全部工程价款30，712，955.00元已经结清，现有记账凭证21份、原始凭证（汇款凭证、收据、付款审批单）89份。对此事实合同双方均认可。我公司作为建设单位与施工单位核工业集团公司无任何分歧。至于核工业集团公司将承包的部分工程热阿线旅游公路第三标段的K51+238和K48+472两处桥梁分包给马文义，与我公司无关。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。我公司不欠付工程款，所以不承担责任。请求法院查明事实，驳回申请人对我公司的控诉。
马文义向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款100万元及利息，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年10月23日，赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业公司签订施工合同，赤峰市旅游产业发展有限责任公司将热水-黄岗梁-
石林旅游公路k38+000-k57+000道路、桥梁、标识系统及防护工程发包给核工业公司，约定合同价款为审定工程结算造价下浮18.8%，该公司又成立了内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部。2009年7月10日，原告马文义与被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部签订建设工程施工合同，核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部将其承揽的赤峰市旅游产业发展有限责任公司热阿线旅游公路三标段K51+238和K48+472两处小桥工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告马文义施工，原告马文义完成了K51+238小桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙，K48+472除基坑挖土以外的整个桥梁工程，该工程于2009年8月交工。依据施工图纸及赤峰市正翔工程造价事务所有限责任公司出具的赤正基字（2011）第10号审核报告，本院委托赤峰市正翔工程造价事务所有限责任公司对原告所施工的工程进行鉴定。原告马文义施工的K48+472小桥不含基坑挖土总造价为438228元，其中片石价款为29798元，按照核工业公司与赤峰市旅游产业发展有限责任公司签订的合同下浮18.8%后（片石不下浮），原告马文义施工的K48+472小桥（不含基坑挖土）工程款为360626.30元，K51+238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙工程总造价为154913元，其中片石价款为34312元，按照核工业公司与赤峰市旅游产业发展有限责任公司签订的合同下浮18.8%后（片石不下浮），原告马文义施工的K51+238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙工程总工程款为131998.81元。综上，原告马文义施工的K48+472小桥（不含基坑挖土）、K51+238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙应得工程款为463412.44元（492625.11元-492625.11元×5.93%）。
另查明，原告马文义所施工的K48+472小桥的八字墙水毁后被修复。原告马文义为被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部维修管涵应得人工、车工费及其他零工费为22600元。原告马文义所投入的材料费为59345元。马文义在建桥时使用核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部混凝土空心板一块，合款人民币5000元。
再查明，原告马文义在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公司第四标段项目部及核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路三标段项目部支取工程款611251.70元，经各方协商认定在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公司第四标段项目部支取500000元，本案应认定原告在被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部处支取工程款111251.70元，赤峰市旅游产业发展有限责任公司为核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部支付给马文义施工工程款200000元。
一审法院认为：原告马文义与被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部签订建设工程施工合同，被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部将其承包的热水-
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石林旅游公路K51+238小桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙，K48+472除基坑挖土以外的整个桥梁工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告施工，根据法律规定，该合同的施工人需要具备相应的施工资质，因本案原告没有建筑企业资质，违反法律的强制性规定，应属无效合同，导致合同无效的原因是合同相对双方的责任，合同双方不存在违约责任。该合同虽为无效合同，但双方当事人对该合同已实际履行，并经验收合格，交付使用，被告应承担给付原告工程款的责任，原告在施工过程中支取的款项应在工程款总额中予以扣除。关于被告核工业公司主张按照赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业公司之间约定的合同价款下浮18.8%后作为本案结算工程价款的答辩理由，因赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业公司之间的合同系合法合同，故对被告该答辩主张应予支持。关于被告辩称应按原、被告双方签订的合同再下浮13%作为结算的依据，因双方签订合同属无效合同，故法院对被告核工业公司的答辩意见不予采纳。因核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部不具有法人资格，且该工程以核工业公司名义施工，并进行结算，故应由被告核工业公司承担责任。关于赤峰市旅游产业发展有限责任公司主张应在本案中扣除原告在该公司支取的工程款200000元，因该工程款系原告马文义支取发放工人工资用，应认定为被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司为被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部支付的工程款，故应在原告工程款总数中予以扣除。
关于原告请求被告给付K48+472桥、K51+238桥工程款的诉讼请求，因双方在庭审中核对了工程量，且有赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定报告予以证明工程价款，故原审法院认为，被告核工业公司应对原告马文义施工的K48+472小桥（不含基坑挖土）、K51+238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙的工程款予以给付。
关于马文义主张的K51+238小桥台背回填部分的工程款191867元，根据马文义与齐宏市政建设集团有限公司签订的施工合同的第3项规定，乙方完成工程量以经双方签字确认的工程量经业主审计决算后，以审计报告价格为准，该台背回填的工程量没有经被告予以确认，原告虽然有使用第三方的工程机械进行施工的证据，但不能证明其有台背回填的施工内容。
关于原告马文义请求被告给付水毁桥工程款241310元的诉讼请求，因有原告所提供的K48+472小桥水毁情况的照片以及被告方认可存在工程量确认单，认可水毁桥存在，并有赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的热水
--黄岗梁--
阿斯哈图旅游公路K48+472小桥水毁修复工程鉴定报告，其修复水毁工程的费用189514元。但是根据核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部与原告马文义所签订的施工合同第5.2条关于”工程施工过程中所产生的一切安全事故及风险责任（经济责任、法律和民事责任）由乙方承担责任和费用”的约定，K48+472桥的八字墙的修复和其他修复责任应当由马文义自己承担。
关于原告请求被告给付维修管涵工程款81945元的诉讼请求，根据双方所签订的其他合同及施工习惯，原告马文义在桥涵施工中应有材料消耗，因此人工费、车工费和材料费应当由被告核工业公司承担。被告只认可维修管涵的人工、车工费及其他零工费用22600元，而不认可材料费的理由法院不予支持。庭审时因原、被告双方协商同意将原告马文义所使用的混凝土空心板一块按5000元的价格在给付原告马文义的工程款中予以扣除，故对被告主张的应在工程价款中扣除一块混凝土空心板的抗辩理由原审法院予以支持。
关于原告请求被告给付尾欠工程款利息的诉讼请求，因工程价款的给付日期应为审计报告出具之日，即2011年4月21日，故对原告要求给付利息的主张，法院予以支持，利息的起始日为2011年4月21日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
综上，原告马文义应得工程款为其施工的K48+472小桥（不含基坑挖土）、K51+238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙，K51+238桥的工程款463412.44元，维修管涵的人工、车工费及其他零工费用22600元，材料款59345元，共计合款人民币545357.44元。
原告马文义从项目部处领取工程款611251.70元、在赤峰市旅游产业发展有限责任公司支取工程款200000元，两项合计811251.70元，因第三标段支款与第四标段支款无法区分，经双方协商同意原告在齐宏市政工程建设集团公司克什克腾旗旅游公路第四标段项目部支取工程款按500000元扣除，剩余311251.70元应在本案中扣除。
因赤峰市旅游产业发展有限责任公司作为工程的发包方，没有提供充分证据证明自己不欠核工业公司的工程款，因此应与核工业公司承担连带给付马文义工程款的责任。
一审法院判决：一、被告核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起七日内给付原告马文义尾欠工程款229105.74元（463412.44+22600元+59345元-311251.70元-5000元），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2011年4月21日至本判决确定的给付之日的利息；二、被告赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠工程款范围内承担连带给付义务；三、驳回原告马文义的其他诉讼请求。
马文义不服一审判决，上诉请求：一、原审判决认定合同无效正确，但依据无效合同约定的”工程施工过程中所产生的一切安全事故及风险责任由乙方（上诉人）承担责任和费用”判令上诉人自行承担K48+472桥修复费用错误。施工合同中不可抗力风险应当由业主承担，被上诉人应当承担因水毁造成的一切损失。二、台背回填工程确系上诉人施工，被上诉人应当支付K51+238桥台背回填工程款190862元。项目部张志永出具了工票，工票的内容是扣马文义六号桥款，”马文义桥两边补土方、砌石500元”，六号桥就是K51+238桥，两边补土方、砌石就是台背两边补土方、砌石，如果不是上诉人施工，就不可能扣上诉人的款。由于此桥是小桥，无法使用大型机械施工，台背和桥体同时施工，不是桥体施工完毕再做台背，因此台背和桥体只能由一个施工队伍同时施工，不能由两个施工队伍交叉施工。被上诉人举出工程量签单来证明台背回填不是上诉人施工，但该签单并没有写明是最后一次、唯一一次签单，而且该签单注明以旅游公司的审计报告为准，上诉人提供的工票足以证明台背回填是上诉人施工。故要求撤销原判，依法改判。
针对上诉人马文义的上诉，核工业公司提出答辩如下：一、上诉人主张的水毁桥修复工程并不存在，即使存在修复的费用也不应当由被上诉人来承担。上诉人雨季里在河道内从事桥梁建设施工，应当有预见山洪出现及采取导流等防范措施的义务，故山洪并非不可抗力，损失应当由上诉人自负。即使构成不可抗力，也应当向业主即赤峰市旅游产业发展有限责任公司主张权利。二、K51+238桥台背回填工程不是上诉人施工。首先，张志永的工票记载内容为”倒土两堆200元，马文义桥补土方、砌石500元；清理潘月工地垃圾200元（扣马文义）”，并没有六号桥的字样。上诉人称不能由两支队伍施工错误。工程完工后，被上诉人和上诉人对工程项目、工程量和已完工程价款均进行了确认，零工都进行了签认，肯定不会漏下19万元的台背回填。故要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赤峰市旅游产业发展有限责任公司没有答辩。
本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院二审直接予以确认。
本院二审另查明，一审诉讼期间，原审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对K48+472号小桥水毁修复工程进行了鉴定，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司做出（2013JD92号）鉴定报告，鉴定结论为：热水-
黄岗梁-
阿斯哈图旅游公路K48+472小桥水毁修复工程核定价为人民币189514元，包括路基和桥梁、涵洞两项内容，其中桥梁、涵洞为123752元，包括施工便道4985元、水下挖土方60113元，浆砌片石58654元。浆砌片石款项中，包括浆砌片石八字墙52908元，浆砌锥坡5746元。在浆砌片石八字墙52908元项下，使用材料费为37259元。二审诉讼期间，上诉人马文义和被上诉人核工业公司均认可被水冲毁的是桥梁八字墙部分，由上诉人马文义修复，被上诉人核工业公司认可八字墙发生的修复费用为12527元，马文义主张被上诉人应当按照鉴定结论中K48+472小桥水毁修复工程核定价人民币189514元支付。在双方所签订的工程量确认单中，涉及K48+472小桥八字墙补做的工程为浆砌。
还查明，一审诉讼期间，原审法院曾对案外人李某进行询问（2011年克民初字第11号案第2卷第102页），案外人李某称台背回填是由其公司机械施工，如果扣除马文义机械费、材料费用，应视为马文义施工，对此，马文义和核工业公司均认可。一审诉讼期间，原审法院委托赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案的K51-238小桥台背回填工程造价进行了鉴定，整个台背回填工程造价为191867元，其中材料费为170470元，使用机械费1005元。
又查明，一、二审诉讼期间，双方认可涉案工程均系被上诉人核工业公司供应材料。
二审法院认为，关于上诉人马文义主张的水毁八字墙修复款项问题，一、二审诉讼期间，双方当事人均认可有水毁八字墙事件的发生，被上诉人核工业公司也认可水毁八字墙是上诉人马文义修复，但认为此款项应当由上诉人马文义自己承担或者向业主即赤峰市旅游产业发展有限责任公司主张权利。本院二审认为，上诉人马文义修复了被水毁掉的八字墙，为此付出了劳动，应当获得劳动报酬，因为被上诉人核工业公司和上诉人马文义之间存在合同关系，且在双方签订的工程量确认单中有八字墙补做的内容，因此被上诉人核工业公司应当支付此笔费用。原审法院以双方合同中约定”工程施工过程中所产生的一切安全事故及风险责任（经济责任、法律和民事责任）由乙方承担责任和费用”为依据，判令此项费用由上诉人马文义承担，因该约定是在”安全、文明施工”项下，属于安全事故责任承担的约定，原审法院此项认定没有依据，本院二审予以纠正。关于修复费用的数额问题，一审诉讼期间，原审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对K48+472号小桥水毁修复工程进行了鉴定，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司做出（2013JD92号）鉴定报告，鉴定结论为：热水-
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阿斯哈图旅游公路K48+472小桥水毁修复工程核定价为人民币189514元，包括路基和桥梁、涵洞两项内容，其中桥梁、涵洞项下包括浆砌片石八字墙费用52908元，使用材料费为37259元。二审诉讼期间，上诉人马文义和被上诉人核工业公司均认可被水冲毁的是八字墙部分，因此上诉人马文义应得的款项为修复八字墙部分的款项，另外，因涉案工程均系被上诉人核工业公司供应材料，故应将材料费部分予以扣除，因此马文义应得的水毁八字墙修复费用为15649元（浆砌片石八字墙52908元-材料费37259元=15649元），此款被上诉人核工业公司应当支付。
上诉人马文义主张K51+238处小桥的台背回填工程系其施工，应当由被上诉人核工业公司支付工程款。根据原审法院对案外人李某的询问内容可知，台背回填确实由马文义施工，但应当扣除机械费和材料费用，原审判决以台背回填工程未经被上诉人核工业公司确认为由认定该工程不是由上诉人马文义施工错误，本院二审予以纠正。根据赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告，该项工程造价为191867元，扣除材料费170470元、机械费1005元，剩余20392元应当由被上诉人核工业公司支付给上诉人马文义。
综上，按照原审判决认定的上诉人马文义应得的K48+472小桥（不含基坑挖土）、K51+238桥的桥板桥面铺装、八字墙、河床铺砌、隔水墙的工程款463412.44元，维修管涵的人工、车工费及其他零工费用22600元，材料款59345元，再加上水毁桥修复款15649元、台背回填款20392元，共计合款人民币581398.44元，扣除上诉人马文义已经支取的311251.70元，扣除使用被上诉人核工业公司桥板一块价值5000元，被上诉人核工业公司尚应支付给上诉人马文义尾欠工程款265146.74元（463412.44元+22600元+59345元+15649元+20392元-311251.70元-5000元=265146.74元）。赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠被上诉人核工业公司工程款的范围内承担连带责任。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，上诉人马文义的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，二审法院判决：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克民初字第61号民事判决；二、被上诉人核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起七日内给付上诉人马文义尾欠工程款265146.74元；被上诉人赤峰市旅游产业发展有限责任公司在尾欠工程款的范围内承担连带给付责任。三、驳回上诉人马文义的其他诉讼请求。
再审过程中，再审申请人马文义向本院提交了一份新证据是申请人委托赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司，热水-黄岗梁-
阿斯哈图旅游公路k48+472现浇小桥施工决算书。用以证明施工决算书确定的结算工程造价为674633.61元结合被申请人于2012年5月9日的民事上诉状，在该上诉状中被申请人对原鉴定结论认定的空心板桥提出异议，申请人认为空心板桥鉴定的价格不能适用。
被申请人核工业公司质证称，1、该证据系申请人单方委托鉴定机构做出，在原一二审判决过程中，人民法院已经依法委托对涉案桥路造价进行鉴定的情况下，并且法院的鉴定结论不具备重新鉴定的情形，申请人单方委托的鉴定不具备证据的合法性。2、关于鉴定结论答辩人不予认可。综上，该证据不应作为本案证据定案使用。3、申请人所作出的鉴定结论不属于民事诉讼法规定新证据的证据范畴。
被申请人赤峰市旅游产业发展有限责任公司不发表质证意见。
二被申请人未提交新的证据。
围绕当事人的再审请求，本院对再审申请人提交的证据认定如下：再审申请人委托赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司，热水-黄岗梁-
阿斯哈图旅游公路k48+472现浇小桥施工决算书。因系再审申请人自行委托所作出的施工决算书，且该案不符合重新鉴定的情形，本院不予采信。
再审审理查明事实与二审认定事实一致。本院直接予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是再审申请人请求二被申请人支付工程款100万元及利息是否有事实根据和法律依据，工程款数额的计算方式是否正确。围绕争议焦点马文义向本院提交了一份其自行委托赤峰鑫正建筑工程造价咨询有限责任公司所作出的《热水-
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阿斯哈图旅游公路k48+472现浇小桥施工决算书》。该份证据用以证明工程造价及涉案的小桥为现浇小桥并不是铺设预制板小桥，但在本案审理过程中2012年1月13日询问马文义的笔录中，马文义称：”我要求分离业主与旅游公司的审计报告，将我们施工的两个桥分离出来，因我们约定以审计报告为准，不再要求按现浇桥作，只要求按合同约定将业主的审计报告分离出我的两个桥。”本院认为，马文义认可了原审出具的审计报告，且自认同意将预制板桥按现浇桥作鉴定，与其再审的请求相矛盾，故对其该项请求本院不予支持。对于再审申请人马文义主张的K48＋472桥水毁修复工程款问题，本院二审以赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司做出（2013JD92号）鉴定报告的鉴定结论进行认定，对扣除使用的材料费37259元后剩余15649元修复费用的认定并无不当。再审申请人马文义再审称原一、二审遗漏了其投入的59345元材料费，本案二审审理中在计算尾欠马文义工程款时对59345元材料款已经予以保护，并未遗漏该项诉讼请求。再审申请人马文义提出的台背回填工程中扣除所谓材料费170470元无法律依据和事实根据的主张，根据赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司作出的热水至黄岗梁至阿斯哈图旅游公路工程K51－238小桥（台背回填）工程造价报告中记载，水项为48元，砂项为170422元，两项合计170470元，马文义认可扣除机械费、材料费用，故二审将砂、水款合计170470元予以扣减并无不当，再审申请人的该项请求本院不予支持。再审申请人在本案中主张工程总造价中扣除5.93%税金和在审定工程结算价格的基础上再下浮18.8%不合理。本案原审法院在审理中认定马文义与核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司克旗旅游公路第三标段项目部签订建设工程施工合同，因本案马文义没有建筑企业资质，违反法律的强制性规定，应属无效合同。核工业公司主张按照赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业公司之间约定的合同价款下浮18.8%后作为本案结算工程价款，因赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业公司之间的合同系合法合同，故原一、二审对此认定并无不当，且再审申请人针对扣除5.93%税金的请求，因核工业公司已举证税票证明涉案工程税款已经扣税，故对马文义该项请求，本院亦不予支持。对于再审申请人主张遗漏22000元鉴定费，马文义并未提交证据证明其主张，本院对其该项请求不予支持。对马文义主张拖欠工程款利息付息的起始时间应该以合同竣工时为准，不应以出具审计报告的时间作为起算点，并主张二审判决遗漏相关利息。经接待马文义并对利息问题进行询问，马文义自认，一审法院在执行过程中已经将遗漏的利息计算在内并已经执行完毕，其只是主张遗漏利息不应从2011年4月21日起算。对马文义该项拖欠工程款利息计算时间错误的主张及遗漏利息的主张，因双方认可以审计报告为准，审计报告作为最终结算的依据并无不当，故原一、二审以审计报告出具之日，即2011年4月21日作为利息的起算之日并无不当，且对二审判项中遗漏的利息，一审法院已经在执行过程中予以保护，故对马文义该项请求本院不予支持。
综上所述，再审申请人马文义的再审请求不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）赤民二终字第43号民事判决书。
本判决为终审判决。
审判长吕岩
审判员赵杰
代理审判员徐阳
二○一八年四月二十日
书记员聂利博