山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁03刑终165号
原公诉机关山东省沂源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马创棉，绰号阿木，个体。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。
辩护人刘国祥、林庆宾，山东新润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈钦波，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。
上诉人（原审被告人）陈俊才，工人。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。
辩护人刘群、卞建华，山东恒越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹历霞，个体。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年7月15日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
辩护人徐加禄，山东多博仕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐亮，无业。2003年8月25日因卖淫嫖娼活动被天津市公安局决定收容教养六个月。2012年11月29日因犯贩卖淫秽物品牟利罪被天津市河东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审，2016年5月13日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。
原审被告人陈某陈某某，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2016年5月13日被取保候审。
原审被告人杨某杨某某，个体。因涉嫌犯制作淫秽物品牟利罪于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2016年5月13日被取保候审。
原审被告人叶某叶某某，个体。因涉嫌犯制作淫秽物品牟利罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2016年5月13日被取保候审。
原审被告人刘霞，绰号陈丽，个体。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
原审被告人管某管某某，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年7月22日被取保候审。
原审被告人朱某朱某某，山东省莒南县，工人。2011年9月16日因贩卖淫秽物品牟利罪被青岛市四方区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2012年4月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年2月2日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，2016年6月1日刑满释放。
原审被告人刘某甲，个体。2010年6月8日因销售淫秽物品被潍坊市公安局潍城分局行政拘留十五日。2014年3月10日因殴打他人被潍坊市公安局潍城分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年2月8日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
原审被告人梁某梁某某，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年3月26日被取保候审。
原审被告人徐某徐某某，曾用名徐志伟，工人。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
原审被告人高某高某某，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年3月26日被取保候审。
原审被告人伊某伊某某，个体。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2014年12月27日被刑事拘留，2015年1月20日被取保候审。
原审被告人周某甲，个体。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，2016年5月13日被取保候审。
原审被告人刘某乙，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年2月3日被取保候审。
原审被告人刘某丙，个体。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年7月22日被取保候审。
原审被告人周某乙，无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年3月19日被取保候审。
山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人马创棉、陈钦波、陈俊才、陈某陈某某、邹历霞、杨某杨某某、叶某叶某某、刘霞、徐亮、管某管某某、朱某朱某某、刘某甲、梁某梁某某、徐某徐某某、高某高某某、伊某伊某某、周某甲、刘某乙、刘某丙、周某乙犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二○一六年五月十三日作出（2015）沂刑初字第333号刑事判决。宣判后，原审被告人马创棉、陈钦波、陈俊才、邹历霞、徐亮不服，分别提出上诉。本院于2016年6月13日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人马创棉、陈钦波、杨某杨某某、叶某叶某某、邹历霞、管某管某某、徐某徐某某、刘某丙贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪事实
1、被告人马创棉为牟取利益，从事贩卖淫秽影碟生意。被告人马创棉经杨振钦（另案处理）联系被告人杨某杨某某、叶某叶某某为其包装淫秽影碟。被告人马创棉提供淫秽影碟及包装袋等，被告人杨某杨某某、叶某叶某某为牟取利益租赁场地、雇佣工人包装淫秽影碟，并根据被告人马创棉经QQ聊天发送的购买信息将淫秽影碟包装、打包，发送给被告人马创棉后通过飞快达物流公司发送到买家。
被告人陈钦波以牟利为目的，对外使用QQ、短信等方式发送淫秽影碟目录并电话联系买家，接到购买订单后，将订单信息通知被告人陈俊才、马创棉等，由被告人陈俊才、马创棉根据订单组织货源，并打包经物流公司发送给购买人。2015年4月18日至5月21日，被告人陈钦波通过电话联系买家被告人邹历霞，卖给被告人邹历霞淫秽影碟22000张，其中为被告人马创棉2次销售淫秽影碟12000张，被告人邹历霞以“赵兵”“白云”等假名为收货人，收到影碟后将货款转账到被告人陈钦波妻子徐洁娜的银行账户，被告人陈钦波又将货款转账到被告人马创棉使用的其父亲马汉忠的银行账户20000元。
2、被告人邹历霞购进淫秽影碟后，雇佣被告人管某管某某根据其销售信息对购进的淫秽影碟进行分类管理、打包，由其丈夫李振周（另案处理）到物流公司发货销售给徐某徐某某、刘某丙等人。2015年7月15日，公安机关依法扣押被告人邹历霞仓库中未销售的影碟37227张，经鉴定，36043张属于淫秽影碟。
3、2014年以来，被告人徐某徐某某通过电话联系、物流发货等方式，先后多次从被告人邹历霞等处购进淫秽影碟销售给韩增已、张志胜等人。2015年8月8日，公安机关扣押被告人徐某徐某某尚未销售的影碟1633张,经鉴定，其中1584张影碟为淫秽影碟（484张系从被告人邹历霞处购进）。2015年8月18日，公安机关分别扣押韩增已、张志胜购买的被告人徐某徐某某的影碟288张,经鉴定，其中245张属于淫秽影碟。
4、2014年以来，被告人刘某丙通过电话联系、物流发货等形式，先后多次从被告人邹历霞处购进淫秽影碟400余张，在自己经营的“春天家电城”对外销售。2015年7月17日，公安机关从其经营的“春天家电城内”扣押尚未销售的影碟78张，经鉴定，该78张影碟为淫秽影碟。
（二）被告人陈钦波、陈俊才、刘霞、朱某朱某某、刘某甲、梁某梁某某、伊某伊某某、高某高某某、周某甲、刘某乙、周某乙贩卖淫秽物品罪犯罪事实
2014年至2015年6月份期间，被告人陈钦波以牟利为目的，对外使用QQ、短信等方式发送淫秽影碟目录并电话联系购买人，接到购买订单后，将订单信息通知被告人陈俊才、马创棉等，由被告人陈俊才、马创棉根据订单组织货源，并打包经物流公司发送给购买人。在销售淫秽物品过程中，被告人陈某陈某某办理交通银行银行卡给被告人陈钦波收取销售的淫秽物品货款使用。2015年3月，被告人陈某陈某某开始与被告人陈钦波采用相同的方式共同联系淫秽影碟的购买人，对外销售牟利。
1、2014年9月份以来，被告人刘霞以牟利为目的，使用陈丽的假名将从被告人陈俊才、陈钦波处购进的大量淫秽影碟，并采用电话联系、物流收发货等方式，销售给被告人朱某朱某某、刘某甲、高某高某某、伊某伊某某、周某甲、周某乙、刘某乙等人。2015年1月13日，沂源县公安局民警从被告人刘霞位于临沂市兰山区小娄庄村的住处依法扣押影碟11365张，经鉴定，11333张影碟认定为淫秽影碟。
2、2015年2月份，被告人梁某梁某某以牟利为目的，在其经营的“青潍科技”音像店中销售淫秽影碟。被告人刘某甲为被告人梁某梁某某联系被告人刘霞购买淫秽影碟并到物流公司提取淫秽影碟，被告人梁某梁某某负责在店中销售。2015年2月8日，沂源县公安局民警从“青潍科技”音像店扣押影碟502张，经鉴定，497张属于淫秽影碟。2015年2月10日，被告人刘某甲从广东购进2804张影碟，该批影碟通过佳吉物流发货到潍坊时被沂源县公安局民警当场查获，经鉴定，2690张属于淫秽影碟。
3、2013年9月份以来，被告人朱某朱某某以牟利为目的，采用电话联系、物流收货等方式，先后从被告人刘霞处购进淫秽影碟300余张在青岛市摆摊销售获利。2015年2月2日，沂源县公安局民警从其家中扣押影碟55张，经鉴定，48张属于淫秽影碟。
4、2010年以来，被告人伊某伊某某以牟利为目的，采用电话联系、物流收货等方式，先后多次从被告人刘霞处购进淫秽影碟在其经营的“海洲家电”销售给张国庆等人获利。2014年12月26日，沂源县公安局民警从其店中扣押影碟422张，经鉴定，422张属于淫秽影碟。2014年12月份，张国庆（另案处理）从伊某伊某某处购买40张淫秽影碟赶集销售，其中6张淫秽影碟被沂源县公安局民警扣押。
5、2014年春天以来，被告人高某高某某以牟利为目的，采用电话联系、物流收货等方式，先后多次从被告人刘霞处购进淫秽影碟对外销售获利。2015年3月19日，沂源县公安局民警扣押其影碟461张，经鉴定，453张属于淫秽影碟。
6、2013年以来，被告人周某甲以牟利为目的，采用电话联系、物流收货等方式，从刘霞处购进600余张淫秽影碟在莱芜市对外销售获利。
7、2014年1月份以来，被告人刘某乙以牟利为目的，采用电话联系、物流收货等方式，先后从被告人刘霞处购进淫秽影碟400余张销售获利。2015年1月27日，沂源县公安局民警从其店中扣押影碟59张，经鉴定，59张属于淫秽影碟。
8、2014年秋天以来，被告人周某乙以牟利为目的，采用电话联系、物流收货等方式，先后从被告人刘霞处购进淫秽影碟赶集销售获利。2015年3月11日，沂源县公安局民警从其家中扣押影碟247张，经鉴定，240张属于淫秽影碟。
（三）被告人陈钦波、陈某陈某某、陈俊才、徐亮贩卖淫秽物品牟利罪犯罪事实
2015年5月份，被告人陈钦波、陈某陈某某通过电话联系等方式多次联系被告人徐亮出售影碟。被告人徐亮同意后，被告人陈钦波将订货信息通知被告人马创棉、陈俊才。被告人马创棉、陈俊才根据订货信息包装影碟，被告人马创棉以马汉忠为发货人、被告人陈俊才以陈钊勇的为发货人，以被告人徐亮指定的“吴爱君”、“孙丽媛”为收货人，以文具、配件等名义，通过广州城市之星物流运输有限公司发送到天津东丽分公司，被告人徐亮领取了影碟。
2015年9月14日，被告人徐亮雇佣徐华文的车辆到广州城市之星物流运输有限公司天津东丽分公司领取了收货人为“孙丽媛”、“吴爱君”的货物五包。被告人徐亮及徐华文正在徐亮的住处卸货时，被公安机关当场查获，从被告人徐亮的储藏室内扣押货物2包，从徐华文的车上扣押3包，包裹内为影碟7234张，经鉴定，其中6474张认定为淫秽影碟。
2015年10月11日，公安机关扣押了发货人为马升、姚燕芳、梁敏霞，收货人为孙丽媛（电话为153××××6831）、吴爱君（电话为153××××5679），自广州嘉忠起运、留置在广州城市之星物流运输有限公司天津东丽分公司的货物4包，包裹内为影碟6436张，经鉴定，6436张影碟均认定为淫秽影碟。
另查明，公安机关与2015年9月14日对被告人徐亮抓捕时，发现被告人徐亮与徐华文驾驶一汽车到物流公司接货后在卸货，遂上前进行抓捕，并发现被告人徐亮卸下的货物为淫秽影碟，随即予以扣押，被告人徐亮拒绝在扣押物品清单上签字，因徐华文在当时不能排除系同案犯，且与徐亮一块卸淫秽影碟，故在扣押清单上由徐华文签字确认，因当时情况紧急，无见证人。对抓捕、扣押过程予以录像。
被告人刘霞于2015年1月13日被抓获后，如实供述了其购进的大部分淫秽影碟系从广东省购进，并提供了上线的手机号码。公安机关据此开展技术侦查，将被告人陈钦波等人抓获归案。被告人刘霞还如实供述了从临沂市一妇女处购进影碟，并提供了手机号码，系被告人邹历霞的手机号码。
在侦查过程中，公安机关扣押了被告人邹历霞现金183100元，扣押被告人管某管某某现金7200元，扣押被告人徐某徐某某现金10000元。
原审法院认定上述事实的证据有扣押光盘、手机等物证，银行明细、户籍证明等书证，证人蹇某蹇某某等证言，搜查、辨认、检查等笔录，淫秽物品鉴定书等鉴定意见，各被告人的供述等。
原审法院认为，被告人马创棉、陈钦波、陈俊才、陈某陈某某、邹历霞、杨某杨某某、叶某叶某某、管某管某某、刘霞、徐亮、朱某朱某某、刘某甲、徐某徐某某、伊某伊某某、周某甲、刘某乙、刘某丙、周某乙、高某高某某、梁某梁某某贩卖淫秽物品，牟取利益，其中，被告人马创棉、陈钦波、陈俊才、邹历霞、刘霞、徐亮情节特别严重，被告人刘某甲、徐某徐某某、梁某梁某某情节严重，其行为均构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人马创棉、陈钦波、陈俊才、邹历霞、刘某甲、梁某梁某某在所参与的共同犯罪中，均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人杨某杨某某、叶某叶某某、陈某陈某某、管某管某某在贩卖淫秽物品牟利共同犯罪中，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人邹历霞、徐亮、刘霞、徐某徐某某、刘某甲、梁某梁某某、朱某朱某某、高某高某某、伊某伊某某、刘某丙、刘某乙、周某乙尚未贩卖被查获扣押的部分，已经着手贩卖，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈钦波、陈俊才、陈某陈某某、邹历霞、杨某杨某某、叶某叶某某、管某管某某、刘霞、朱某朱某某、徐某徐某某、伊某伊某某、周某甲、刘某丙、周某乙、高某高某某、梁某梁某某归案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人徐亮有贩卖淫秽物品犯罪及行政处罚前科，依法可以从重处罚。被告人朱某朱某某系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘某甲曾因销售淫秽物品被行政处罚，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，以犯贩卖淫秽物品牟利罪分别判处被告人马创棉、陈钦波、陈俊才有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人陈某陈某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人邹历霞有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人杨某杨某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人叶某叶某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人刘霞有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人徐亮有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人管某管某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人朱某朱某某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。被告人刘某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人梁某梁某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人徐某徐某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人高某高某某、伊某伊某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人周某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人刘某乙有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人刘某丙拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五千元；被告人周某乙拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；扣押的违禁品赃物淫秽影碟及供犯罪所使用的个人物品手机、电脑予以没收。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人陈某陈某某、杨某杨某某、叶某叶某某、刘霞、管某管某某、朱某朱某某、刘某甲、梁某梁某某、徐某徐某某、高某高某某、伊某伊某某、周某甲、刘某乙、刘某丙、周某乙服判不上诉。
被告人马创棉不服，以“公安机关扣押其的电脑未依法进行‘封存’，故从电脑中所提取的信息系违法取证，应予排除，其没有参与贩卖淫秽物品犯罪，本案缺乏关键性物证，在案证据未达成确实、充分的程度，应判决其无罪”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
被告人陈钦波不服，以“其犯罪情节达不到特别严重的程度，一审判决量刑重；其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯”等为由，提出上诉。
被告人陈俊才不服，以“在案证据不能形成完整的证据链证实其贩卖淫秽物品的数量；其仅是为陈钦波的订单发货，不是主犯；一审判决量刑重”等为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：陈俊才有实施贩卖淫秽物品牟利事实，但情节不是特别严重，一审判决认定情节特别严重缺乏事实依据和证据支持；陈俊才只起次要作用，应认定为从犯；一审判决量刑重等。
被告人邹历霞不服，以“一审判决量刑重”等为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：公安机关从邹历霞仓库中查扣的影碟数量存疑，有可能包含邹历霞被采取强制措施后，公安机关从物流公司查扣的一批影碟数量；一审判决量刑重等。
被告人徐亮不服，以“其不知道收到的货物是淫秽影碟，没有贩卖淫秽物品牟利的故意，认定其犯罪的证据不足，量刑过重”等为由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人马创棉及其辩护人所提“公安机关扣押其的电脑未依法进行‘封存’，故从电脑中所提取的信息系违法取证，应予排除”的上诉理由及辩护意见，经查，法律规定，对于查封扣押的财物，要妥善保管或者封存。封存不是必须采取的措施，公安机关扣押上诉人马创棉电脑后，对其保管妥当，并保证了电子证物检查的进行，电子证物检查笔录能够证实公安机关提取马创棉电脑中电子数据的过程合法，该电子数据可以作为证据使用。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马创棉及其辩护人所提“其没有参与贩卖淫秽物品犯罪，本案缺乏关键性物证，在案证据未达成确实、充分的程度，应判决其无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人杨某杨某某、叶某叶某某的供述及辨认笔录证实，马创棉从事贩卖淫秽影碟生意，平时通过QQ将订单信息发送给杨某杨某某和叶某叶某某，由其二人为马创棉包装淫秽影碟。上诉人陈钦波、邹历霞的供述及邹丽霞、徐洁娜银行对账单、公安机关从陈钦波电脑中提取的发货流水记录、物流信息等证据证实，邹历霞在2015年4、5月份从陈钦波处购买了四次淫秽影碟共22000张，陈钦波将邹历霞的订单信息告知马创棉，由马创棉组织发货，邹历霞将货款转账至陈钦波妻子徐洁娜账户，后陈钦波将货款转至马创棉父亲马汉忠账户。扣押笔录、公安机关从马创棉家中扣押电脑中提取的电子数据、生物物证鉴定书等证据证实，从马创棉家中扣押的按键内侧有马创棉DNA的手机中存有陈钦波的联系方式及短信记录，电脑中提取的文件及QQ聊天记录存有发给邹历霞影碟的订单信息，其中2笔共12000张影碟与其他证据能够印证一致。搜查笔录、扣押清单、淫秽物品鉴定书等证据证实，公安机关从邹历霞处扣押的37227张影碟中36043张属于淫秽影碟。上诉人邹历霞供述，扣押的影碟均系从陈钦波处购买。上述证据能够相互印证，足以认定上诉人马创棉向邹历霞贩卖淫秽影碟1万余张、上诉人陈钦波向邹历霞贩卖淫秽影碟2万余张的犯罪事实，依法应定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈钦波所提“其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯”、上诉人陈俊才及其辩护人所提“陈俊才只起次要作用，应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈钦波与陈俊才、马创棉系合作关系，陈钦波联系好客户后，将订单信息告知陈俊才、马创棉，由陈俊才、马创棉组织货源代为发货，各自赚取差价，其在共同犯罪中均系主犯。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈俊才所提“在案证据不能形成完整的证据链证实其贩卖淫秽物品的数量”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，拘留证、搜查笔录、扣押清单、淫秽物品鉴定书等证据证实，公安机关于2015年1月13日将原审被告人刘霞刑事拘留，在刘霞处扣押影碟11365张，其中32张无法播放，其余均为淫秽影碟。上诉人陈钦波的供述、公安机关从陈钦波电脑中提取的陈钦波发货流水记录、物流信息等证据证实，陈钦波在2014年12月至2015年1月期间多次贩卖给刘霞淫秽影碟共计三万余张。上诉人陈钦波供述，该淫秽影碟均由陈俊才发货。银行流水明细证实，上诉人陈钦波频繁给陈俊才控制的账户转账的事实。上诉人陈俊才一审当庭亦供述给陈钦波向刘霞发送过淫秽影碟。原审被告人刘霞供述，其从陈钦波处购买了三四万张淫秽影碟，被扣押的影碟均系从陈钦波处购买。上述证据能够相互印证，足以认定上诉人陈俊才、陈钦波贩卖给原审被告人刘霞淫秽影碟一万余张的犯罪事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邹历霞的辩护人所提“公安机关从邹历霞仓库中查扣的影碟数量存疑，有可能包含邹历霞被采取强制措施后，公安机关从物流公司查扣的一批影碟数量”的辩护意见，经查，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单有侦查人员、物品持有人、见证人签名，扣押物品来源、名称、特征、数量清楚。本院审理期间，公安机关补充出具办案说明一份证实扣押的影碟均系从邹历霞仓库扣押，并提交物流公司工作人员证言一份予以佐证。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐亮所提“其不知道收到的货物是淫秽影碟，没有贩卖淫秽物品牟利的故意，认定其犯罪的证据不足”的上诉理由，经查，上诉人陈钦波、徐亮的供述、陈钦波记录的发货流水记录、物流货物签收单、物流公司工作人员刘会的证言及辨认笔录等证据证实，案发前徐亮曾有过多次使用孙丽媛、吴爱君等假名从陈钦波处大量购买影碟的记录。上诉人陈钦波供述，徐亮购买的影碟均为淫秽影碟。案发时，公安机关当场扣押上诉人徐亮从物流公司取回的影碟7234张，经鉴定，其中6474张为淫秽影碟。上诉人徐亮有贩卖淫秽影碟的前科，又使用假名大量购买淫秽影碟，并拒绝在扣押笔录上签字,证人蹇某蹇某某亦间接证实徐亮具有贩卖淫秽影碟牟利的目的。综合上述证据能够合理认定徐亮具有贩卖淫秽影碟牟利的故意，徐亮的辩解不符合实际和常理，不予采信。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于各上诉人及其辩护人所提“一审判决量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，贩卖淫秽影碟5000张以上属于犯罪情节特别严重，故各上诉人的犯罪情节均属特别严重，依法应判处十年以上有期徒刑。上诉人马创棉、陈钦波、陈俊才无法定减轻处罚情节，一审判决对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元的量刑适当。上诉人邹历霞、徐亮系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚，一审判决根据二人各自查扣的淫秽影碟数量等情况，所判刑罚适当。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马创棉、陈钦波、陈俊才、邹历霞、徐亮、原审被告人陈某陈某某、杨某杨某某、叶某叶某某、管某管某某、刘霞、朱某朱某某、刘某甲、徐某徐某某、伊某伊某某、周某甲、刘某乙、刘某丙、周某乙、高某高某某、梁某梁某某贩卖淫秽物品，牟取利益，其行为均构成贩卖淫秽物品牟利罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 磊
代理审判员 张增娇
代理审判员 汪燕飞
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 孙 俊