浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1377号
上诉人（原审原告）：叶丰。
被上诉人（原审被告）：浙江中瑞建筑工程有限公司，住所地：浙江省瑞安市玉海街道外滩大厦A幢1单元301、302室。
法定代表人：彭正泽，执行董事兼总经理。
委托代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中瑞建筑工程有限公司温州瓯海分公司，住所地：温州市瓯海区新桥街道西湖村大川西湖人家小区3幢104室。
负责人：陈秀池。
原审第三人：张钢华。
委托代理人：王康乐，浙江六策律师事务所律师。
上诉人叶丰因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，被告浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞公司）经由第三人张钢华联系介绍，于2012年12月21日与温州潘桥房地产开发有限公司（以下简称潘桥房开公司）签订一份温州潘桥站前F-19A-1地块建设的《工程承包协议书》，约定潘桥房开公司将瓯海区潘桥街道农民三产用地安置房建设工程代理建设及其他用房工程项目，发包给中瑞公司承建施工；中瑞公司借款2000万元给潘桥房开公司，此款分两次支付，各次支付1000万元。该合同落款处中瑞公司注明委托代表人为张钢华。2012年12月24日、2013年1月6日，中瑞公司两次向潘桥房开公司银行帐户汇款共计1000万元。此后，张钢华、应建南与原告叶丰洽谈上述工程承包合作事宜，同时声称中瑞公司就该工程正在筹建浙江中瑞建筑工程有限公司温州瓯海分公司（以下简称中瑞瓯海公司）以开展相关工作。2013年1月19日，叶丰与张钢华签订《建设工程双方合作协议书》，约定叶丰、张钢华合作施工潘桥房开公司全权委托代建的上述建设工程；第一次张钢华出资800万元，叶丰出资200万元，借给潘桥房开公司作为前期一切用款，第二次双方各自出资500万元借给潘桥房开公司作为后期一切用款；叶丰负责工程围墙内事务和工程款项，张钢华负责围墙外事务并有权监督财务；叶丰收到工程备料款后，应归还张钢华投资本金1300万元；张钢华的利润为总造价的6%约计6000万元，张钢华确保工程下浮在7%，超出部分在张钢华利润中扣除，若下浮5-6%张钢华可再分利润1-1.5%；双方应共同和中瑞公司签订施工合同，叶丰不能转让给第三方，否则没收工程保证金200万元；协议生效后一年内无法正式开工建设的，叶丰有权退出合作，张钢华应无条件退还叶丰工程保证金及实际投入资金。2013年1月21日，叶丰通过银行转帐汇款形式向张钢华支付200万元，张钢华向叶丰出具收条一份，注明“……此款是双方合作施工瓯海区潘桥街道等16个村三产安置房工地作为温州潘桥房地产开发有限公司前期的一切用款”。
2013年7月1日，中瑞公司成立分公司即中瑞瓯海公司，应建南任中瑞瓯海公司的负责人，应建南将上述建设工程项目事宜交由张钢华出面处理。2013年7月31日，应建南电话通知叶丰，涉案工程已开始动土。2013年10月9日，应建南以手机短信形式通知叶丰，内容为“叶丰泮（潘）桥工程日照已搞好了，你把协议和单据带来，要和分公司重新签定一份协议。……”之后，叶丰因中瑞公司、中瑞瓯海公司及张钢华一直没有实际取得涉案工程的施工资格，而多次联系张钢华、应建南请求返还200万元并计算利息。
原判认为，本案争议点一：中瑞公司成立中瑞瓯海公司之前，张钢华、应建南的行为是否构成表见代理或职务行为。表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义签订合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。由于中瑞瓯海公司成立之前，张钢华、应建南均未在中瑞公司担任相关职务，该两人经与叶丰前期联系沟通后，张钢华并非以中瑞公司（或正在筹建的中瑞瓯海公司）的名义，而是以张钢华个人的名义与叶丰签订《建设工程双方合作协议书》，约定两人共同与中瑞公司签订施工合同，叶丰支付给张钢华的200万元是借给潘桥房开公司作为前期一切用款，故张钢华、应建南在中瑞瓯海公司成立之前的行为不构成职务行为或表见代理。本案争议点二：中瑞瓯海公司成立后，是否追认张钢华与叶丰签订的合同以及相应款项。应建南担任中瑞瓯海公司负责人，具体事务由张钢华操作，可视为张钢华已取得中瑞瓯海公司授权从事相关事务。但结合2013年1月19日《建设工程双方合作协议书》约定以及应建南于2013年10月9日向叶丰发送的短信内容，可以明确中瑞瓯海公司并没有追认2013年1月19日的《建设工程双方合作协议书》。此后，叶丰电话联系应建南请求退还款项200万元并计付利息，但应建南并未明确认可原告的请求，故据此尚不足以认定中瑞瓯海公司已追认张钢华签订《建设工程双方合作协议书》及其收款行为。综上，原告叶丰提供的证据不足以证实张钢华签订《建设工程双方合作协议书》及收受款项的行为构成表见代理，亦不足以证实中瑞瓯海公司事后已予追认，故原告据此主张两被告返还200万元及支付违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，原判不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告叶丰的诉讼请求。本案受理费15408元，由原告叶丰负担。
一审宣判后叶丰不服，向本院提起上诉称：1、上诉人叶丰完全有理由相信张钢华、应建南系代表中瑞公司或者中瑞瓯海公司的行为。张钢华、应建南与叶丰签订《建设工程合作协议书》是代表中瑞公司的职务行为，构成表见代理。虽《建设工程合作协议书》是张钢华个人署名，但内容更符合建设工程分包合同，其中工程借款的约定和中瑞公司与潘桥房开公司签订的《工程承包协议书》约定的工程借款一致，叶丰真正的合同相对方显然是中瑞公司或正在筹建的中瑞瓯海公司，也符合中瑞瓯海公司未成立之前暂由张钢华个人与叶丰签订临时协议的事实。2、原审法院适用法律错误。张钢华、中瑞公司在庭审中均承认张钢华、应建南是挂靠在中瑞公司名下承包涉案工程，（2015）温瓯民初字第1393号生效判决对此也予以认定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。根据该规定，中瑞公司和中瑞瓯海公司均需承担返还200万元保证金的责任。原审法院认定在中瑞瓯海公司成立之前，张钢华、应建南均未在中瑞公司承担相关职务是故意隐瞒事实、有替中瑞公司逃避债务之嫌。3、中瑞瓯海公司不仅已经追认《建设工程双方合作协议书》，而且自始至终都认为叶丰与张钢华签订的《建设工程双方合作协议书》的合作相对方本身就是中瑞瓯海公司。即使叶丰后来由于种种原因没有与中瑞瓯海公司重新签订协议，但应建南向叶丰发送的短信息以及一系列的电话录音均表明中瑞瓯海公司已经对《建设工程双方合作协议书》予以追认。4、原审法院程序违法。叶丰申请原审法院向建设银行调取相关转账记录、现金交款单等材料，原审法院却以案件审理时间不够为由予以拒绝。综上，请求撤销原审判决，并依法改判支持上诉人叶丰的诉讼请求，或者发回原审法院重新审理。
被上诉人中瑞公司辩称：1、上诉人叶丰与被上诉人中瑞公司、中瑞瓯海公司之间不存在合同关系，叶丰与张钢华签订的《建设工程双方合作协议书》，协议书主体是张钢华个人，内容并未反映张钢华代表中瑞公司与叶丰签订协议，中瑞公司也没有授权张钢华与叶丰签订协议。协议书第十二条中备注，将来和中瑞公司签订合同时叶丰、张钢华一起签订，故该协议为张钢华和叶丰两个人的合伙协议。协议书第十三条约定，如果没有签订协议，张钢华应退还款项，故中瑞公司没有退还款项的义务，而款项应由张钢华和叶丰自己结算。2、中瑞瓯海公司成立时间迟于《建设工程双方合作协议书》的签订时间，虽然中瑞瓯海公司的成立是为了承接潘桥房开公司的工程，但因为该工程最终没有承接，故中瑞瓯海公司没有实际营业，中瑞瓯海公司也没有追认《建设工程双方合作协议书》。叶丰在一审期间提供了中瑞瓯海公司与其签订的内部承包协议书，该协议书为复印件，且上面“应建南”的签字并非应建南本人签字，不应作为证据使用。故原判认定张钢华和叶丰签订协议既不是中瑞公司的职务行为，也不构成表现代理是正确的。3、叶丰申请调取的证据与本案不具有关联性，原审判决程序并无不当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人中瑞瓯海公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。
原审第三人张钢华辩称：张钢华确于2013年1月21日收到叶丰的200万元工程合伙款项，该款项的用途是叶丰与张钢华本人合伙承包潘桥农民安置房的工程前期费用。张钢华与叶丰洽谈承包工程没有以中瑞公司或者中瑞瓯海公司的名义，而是以个人身份洽谈。双方签订协议后，张钢华积极联系涉案工程业务，如果工程确定并征得中瑞公司同意后，中瑞公司将同意由张钢华和叶丰承包该项目，但中瑞公司与潘桥房开公司没有达成工程承包协议，因此工程不了了之，故也不存在张钢华、叶丰和中瑞瓯海公司重新签订协议的事实，中瑞瓯海公司也没有追认张钢华与叶丰之间的协议及投入款项。张钢华与叶丰投资的款项是双方为争取项目所作的投入，该费用应由张钢华与叶丰进一步结算。
在二审审理期间，上诉人叶丰向本院提交了2013年8月14日叶丰与应建南的电话录音记录，用以证明应建南以中瑞瓯海公司负责人的名义向叶丰催讨涉案工程后续工程保证金，并扬言日后在支付涉案工程款的时候要为难叶丰，说明中瑞瓯海公司就是《建设工程双方合作协议书》的合同相对人，而且对该协议书是追认的。被上诉人中瑞公司、中瑞瓯海公司、原审第三人张钢华均没有提供证据。针对叶丰提供的证据，中瑞公司质证称，对录音记录的关联性有异议，通话内容不能反映中瑞瓯海公司追认协议。张钢华质证称，通话录音内容与张钢华无关。被上诉人中瑞瓯海公司未到庭，视为其放弃质证的权利。本院认为，对电话录音记录的真实性予以确认，关于通话内容是否足以证明中瑞瓯海公司对《建设工程双方合作协议书》追认，本院将结合相关证据作综合认定和说理。上诉人叶丰向本院提交了一份《证据调取申请书》，申请本院向建设银行温州大自然支行调取张钢华向中瑞公司的转账记录和现金交款单等附件。本院认为，张钢华是否向中瑞公司转账，与本案不具有关联性，本院对叶丰的该份申请不予准许。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《建设工程双方合作协议书》明确约定了合同双方，即张钢华与叶丰在工程承包中的工作分配、工程出资和用途、利润分配以及投资款项退还等权利和义务，该协议书内容并未涉及中瑞公司对合同双方的权利义务，故该协议书系张钢华以其个人名义与叶丰签订的合作施工协议书，张钢华签订协议的行为不构成表现代理，协议书对中瑞公司不具有约束力。叶丰提供了多份与应建南的通话录音、短信信息，双方之间的沟通内容反映了张钢华、应建南、叶丰洽谈以中瑞公司或者中瑞瓯海公司名义合作承包工程项目的筹备工作，但中瑞公司最终未与潘桥房开公司建立工程承包关系，张钢华、应建南、叶丰未实现合作承包工程的目的，中瑞公司或中瑞瓯海公司亦未与叶丰等人签订工程承包协议，故电话录音、短信信息内容所反映的洽谈过程不应认定为中瑞公司或中瑞瓯海公司对《建设工程双方合作协议书》的追认。叶丰提供了中瑞瓯海公司与其签订的《内部施工承包合同》，但该承包合同没有加盖中瑞瓯海公司印章，“应建南”签名与应建南本人在本案诉讼材料中的签名存在明显差异，叶丰本人亦对该签名的真实性无法确认，故本院对该《内部施工承包合同》不予采纳，不能证明中瑞瓯海公司对《建设工程双方合作协议书》的追认。综合上述分析，叶丰请求中瑞公司、中瑞瓯海公司返还200万元履约保证金及违约金，缺乏事实和法律依据，原判不予支持正确，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15408元，由上诉人叶丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 梁芳芳