陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终190号
上诉人（原审被告、反诉原告)：安康农村商业银行股份有限公司。住所地：安康市汉滨区大桥南路*号。法定代表人：吴兆庆，董事长。
委托诉讼代理人：李平,陕西理衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李健，陕西理衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西安康安建房地产开发有限责任公司。住所地：安康市汉滨区巴山东路**号。法定代表人：王言平，执行董事。
委托诉讼代理人：顾勇，陕西恒典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。
上诉人安康农村商业银行股份有限公司（以下简称安康农商银行）因与被上诉人陕西安康安建房地产开发有限责任公司（以下简称安建房产公司）在建工程抵押权纠纷及抵押合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安康农商银行的委托诉讼代理人李平、李健，被上诉人安建房产公司的委托诉讼代理人顾勇、欧陈浩瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安康农商银行上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初2054民事判决，改判驳回安建房产公司的诉讼请求，支持安康农商银行的反诉请求；2.案件受理费由安建房产公司承担。事实和理由：1.原审判决没有合法采信证据，造成错误。安康农商银行提供的证据能够证明安康市秦巴鑫通物流有限公司（以下简称秦巴鑫通公司）与安建房产公司存在关联关系，原审判决将秦巴鑫通公司与原安康市汉滨区农村信用联社签订的《固定资产借款合同》修改为《固定期限借款合同》，背离案件事实，违反法律规定。2.原审法院认定事实错误。原审判决以安康农商银行未实际发放贷款作为安建房产公司解除合同项下抵押登记的理由，侵害了借款合同借贷各方的权益。安康农商银行与秦巴鑫通公司签订的《固定资产借款合同》为诺成性合同，原审判决认定为实践性合同存在性质上、事实上的根本错误。原审判决将本案纠纷认定为物权抵押登记纠纷，把民事合同关系与行政登记关系混同。3.原审判决程序违法。安建房产公司起诉要求处理担保物权，原审判决却将担保是否成立，借款合同的效力、抵押担保合同的效力、抵押担保合同解除等问题一并处理，违反了民事诉讼法的规定。本案抵押物在行政机关已经进行了抵押登记，安建房产公司要求法院通过民事诉讼解除抵押登记不能成立。本案判决结果与秦巴鑫通公司有法律上的利害关系，应当依法通知秦巴鑫通公司参加诉讼。4.原审判决将安建房产公司为秦巴鑫通公司固定资产借款的担保行为进行分离理解，违反了法律规定，损害了安康农商银行的合法权益。3000万元借款办理了抵押登记，下余3500万元未办理抵押登记，不影响安建房产公司为6500万元固定资产借款提供担保的事实。安建房产公司提出的解除抵押的主张，既没有合同约定的解除条件，也没有法定的解除情形。秦巴鑫通公司巨额固定资产借款合同正在履行中，如果解除抵押担保，则不能实现固定资产借款的合同目的，将会造成项目停建，金融信贷资金将遭受巨大损失。5.本案贷款未发放的原因是秦巴鑫通公司和安建房产公司的违法行为导致，不是安康农商银行的行为导致。第一笔贷款发放后，安建房产公司参与该笔借款用途，目的达到后即要求解除抵押登记，规避法律责任。6.原审判决适用《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条系适用法律错误。
安建房产公司辩称，1.原审查明事实符合实际情况。本案所涉建设项目在安康农商银行处的借款涉及两份《固定资产借款合同》，两份合同的借款金额，担保方式均不同，是两份独立的合同。安康农商银行试图论证两笔借款实为一笔借款，两个不同的担保实际为同一笔借款提供担保的观点是不能成立的。2.0047号借款合同项下的借款实际没有发放，原审判决认定该借款合同成立而未生效是正确的。3.原审判决解除抵押登记，驳回安康农商银行的反诉请求符合法律规定和立法原意。0047号固定资产借款合同并未生效，主债权并未实际发生，安康农商银行作为债权人并不需要相应的从合同、从权利来确保利益，从债权长期独立存在不符合主从权利应有的效力状态。4.原审判决程序合法。原判围绕本诉在建工程抵押权和反诉抵押合同展开论述，判决内容不存在超判情形。原审判决并未对抵押登记主管部门的抵押登记进行评判，不存在以司法权取代行政权的情形。原审判决认定0047号借款合同成立而未生效，在此基础上对抵押权的效力状态进行评价和判决，并未涉及借款人的实体权利义务，不存在遗漏必要共同诉讼人的情形。5.0047号借款合同成立而未生效，借款未实际发放，安康农商银行实际并不享有0047号借款合同项下的债权，故解除抵押登记并不涉及后续法律责任的承担问题。6.原审判决适用法律无误，担保物权不能独立于主债权存在的观点是正确的。
安建房产公司向一审法院起诉请求：1.解除安建房产公司以在建工程向安康农商银行设定的抵押登记；2.涉诉费用由安康农商银行承担。
安康农商银行向一审法院反诉请求：1.安建房产公司继续履行借款担保义务；2.安建房产公司赔偿安康农商银行律师服务费20万元；3.安建房产公司承担全部反诉费用。
一审法院认定事实：2016年6月16日，秦巴鑫通公司与安康农商银行（即原安康市汉滨区农村信用联社）签订《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0047号），约定秦巴鑫通公司为进行基本建设向安康农商银行借款3000万元，借款期限自2016年7月5日至2021年7月4日，当年月利率为7.083‰，合同项下的借款担保方式为保证人朱杰、张成凤、陈玮、张宁华、朱小梅、李永胜，抵押人为安建房产公司，抵押合同编号陕农信汉滨抵字2016第0047号。合同第12.1条约定“本合同经借款人和贷款人双方加盖公章并由双方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字之日起成立，借款实际发放后生效”，双方还就还款计划、违约责任、合同的变更、解除和终止及争议的解决进行了约定。秦巴鑫通公司在合同上加盖公司公章，并由朱小梅签字，安康农商银行在合同上加盖贷款专用章，并由陈勇军签字。2016年6月22日，安建房产公司与安康农商银行签订《抵押担保合同》（陕农信汉滨抵字2016第0047号），约定安建房产公司以在建工程为秦巴鑫通公司与安康农商银行签订的《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0047号）提供担保，合同第十条约定“本合同自双方代表签字、加盖公章后生效；本合同效力独立于主合同，主合同或其有关条款无效时不影响本合同效力；无论任何原因导致本合同抵押条款无效或合同有效，但约定抵押物的抵押权未设立、无效的，抵押人对借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期之日起两年”，双方还就担保责任、抵押物的登记、抵押权的实现、违约责任及争议的解决等事项进行了约定。安建房产公司在合同上加盖公章，并由王言平签字，安康农商银行在合同上加盖贷款专用章，并由陈勇军签字。2016年6月29日，双方在主管部门办理了安房建抵字第AJ1000044561号在建工程抵押登记证明，就安康市汉滨区新城办党校路1号南苑国际商住小区4幢1-2层，5幢1-4层进行了抵押登记。后安康农商银行未向秦巴鑫通公司发放合同约定的借款。2016年6月16日，秦巴鑫通公司与安康农商银行签订《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0048号），约定秦巴鑫通公司为进行基本建设向安康农商银行借款3500万元，借款期限自2016年7月5日至2021年7月4日，当年月利率为7.083‰，合同项下的借款担保方式为保证人朱杰、张成凤、陈玮、张宁华、朱小梅、李永胜，抵押人为秦巴鑫通公司，抵押合同编号陕农信汉滨低字2016第0048号，合同第12.1条约定“本合同经借款人和贷款人双方加盖公章并由双方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字之日起成立，借款实际发放后生效”，双方还就还款计划、违约责任、合同的变更、解除和终止及争议的解决进行了约定。秦巴鑫通公司在合同上加盖公司公章，并由朱小梅签字，安康农商银行在合同上加盖贷款专用章，并由陈勇军签字。2016年6月16日，秦巴鑫通公司与安康农商银行签订《抵押担保合同》（陕农信汉滨抵字2016第0048号），约定秦巴鑫通公司以土地及地上建筑物为其与安康农商银行签订的《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0048号）提供担保，双方就担保责任、抵押物的登记、抵押权的实现、违约责任及争议的解决等事项进行了约定。秦巴鑫通公司在合同上加盖公章，并由朱小梅签字，安康农商银行在合同上加盖贷款专用章，并由陈勇军签字。2016年6月29日，双方在主管部门办理了安房他证抵字第AJ10000445**号他项权证、安他项2016第576号他项权证，就安康市汉滨区江北办刘家沟村1，2，3，4，5，6，7，8，9，10幢房屋（房屋所有权证C400290-00-0-0）及相关土地进行了抵押登记。后安康农商银行向秦巴鑫通公司发放了合同约定的借款。另查明，安建房产公司于2016年1月20日向原汉滨区信用联社出具《抵押承诺书》，自愿以其开发的南苑国际商住小区在建工程为秦巴鑫通公司在原汉滨区农村信用联社的6500万元借款提供抵押担保。还查明，安康市汉滨区农村信用合作联社已更名为安康农村银行。
一审法院认为，安建房产公司以在建工程抵押权纠纷提起诉讼，安康农商银行认为本案系对债权性质的合同关系产生的纠纷应适用债权纠纷部分的案由。本案虽因借款合同签订后安康农商银行未实际发放借款引起，但双方对借款合同并不存在争议，仅诉争借款合同未生效时是否应当解除该合同项下的抵押登记，抵押登记即具有物权公示效力，而本案中已办理抵押登记的标的物为在建工程，故安建房产公司以在建工程抵押权纠纷提起诉讼并无不当。安康农商银行在提起反诉时未明确案由，但其请求安建房产公司继续履行借款担保义务并承担因本次诉讼带来的经济损失，故可定性为抵押合同纠纷。秦巴鑫通公司与安康农商银行签订的《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0047号），系双方当事人真实意思表示，秦巴鑫通公司在该合同上加盖公司公章并由朱小梅签字，安康农商银行在合同上加盖贷款专用章并由陈勇军签字，但合同签订后安康农商银行未向秦巴鑫通公司发放借款。合同12.1条约定“本合同经借款人和贷款人双方加盖公章并由双方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字之日起成立，借款实际发放后生效”，又因该合同为实践性合同，故该合同已成立但未生效。安建房产公司与安康农商银行签订的《抵押担保合同》（陕农信汉滨抵字2016第0047号），也系双方真实意思表示，安建房产公司在合同上加盖公章并由王言平签字，安康农商银行在合同上加盖贷款专用章并由陈勇军签字，合同签订后双方在主管部门办理了抵押登记。双方在合同中约定“本合同自双方代表签字、加盖公章后生效”，不违反相关法律规定，应认定该合同已经成立并生效。该合同第十条中约定“本合同效力独立于主合同，主合同或其有关条款无效时不影响本合同效力；无论任何原因导致本合同抵押条款无效或合同有效但约定抵押物的抵押权未设立、无效的，抵押人对借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期之日起两年”，但该条款违反《中华人民共和国物权法》第一百七十二条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同；担保合同是主债权债务合同的从合同；主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”之规定。安康农商银行未举证其存在法律另有规定的例外，且该合同系安康农商银行提供的格式条款，依《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，故该条款无效。本案中秦巴鑫通公司与安康农商银行订立的《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0047号）是独立的合同为主合同，安建房产公司与安康农商银行签订的《抵押担保合同》是为担保主合同债权实现的合同，为从合同。抵押担保合同以借款合同的存在为前提。因安康农商银行未向秦巴鑫通公司发放借款，主合同已成立但未生效，从合同担保的债务亦未实际发生，抵押担保合同的继续存在失去意义，亦不能实现合同目的，故对安建房产公司要求解除在建工程抵押登记的诉讼请求依法应予支持，对安康农商银行要求继续履行借款担保义务的诉讼请求不能予以支持。安康农商银行提出，安建房产公司作为秦巴鑫通公司6500万元固定资产借款的担保人，应当对6500万元的借款承担担保责任，不同意解除在建工程的抵押。经查安建房产公司曾于2016年1月20日向原汉滨区信用联社出具抵押承诺书，自愿以其开发的南苑国际商住小区在建工程为秦巴鑫通公司向原安康市汉滨区农村信用联社的6500万元借款提供抵押担保，但在合同签订时安建房产公司仅为秦巴鑫通公司与安康农商银行签订的3000万元《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0047号）提供抵押担保。而秦巴鑫通公司与安康农商银行签订的3500万元《固定期限借款合同》（陕农信汉滨借字2016第0048号）中并未约定由安建房产公司进行抵押担保，而是由朱杰、张成凤、陈玮、张宁华、朱小梅、李永胜作为保证人，秦巴鑫通公司作为抵押人以秦巴鑫通公司的土地及地上建筑物提供担保。陕农信汉滨借字2016第0047号借款合同与陕农信汉滨借字2016第0048号借款合同系两份独立的合同，两份担保合同分别系其借款合同的从合同，不能以47号的抵押合同承担48号借款合同的担保义务，且安建房产公司虽有为6500万借款提供抵押担保的意思表示，但仅就3000万元借款与安康农商银行签订了抵押合同并办理了登记，未就下余3500万元签订抵押合同或办理抵押登记，故对安康农商银行要求安建房地产对6500万借款承担担保责任的辩解理由不能予以支持。安康农商银行还要求安建房产公司赔偿其支付的律师服务费20万元，因借款合同已成立，安建房产公司已经为安康农商银行提供了财产担保并办理了抵押登记手续，安康农商银行应按合同约定提供借款，但安康农商银行没有按照合同约定向借款人发放借款，故安康农商银行要求安建房产公司支付高额律师费，既不符合契约精神，也不符合诚实信用原则，故安康农商银行的该诉讼请求不能予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十二条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条之规定，判决如：一、解除安建房产公司与安康农商银行对安康市汉滨区新城办党校路1号南苑国际商住小区4幢1-2层，5幢1-4层在建工程的抵押登记；二、驳回安康农商银行的诉讼请求。案件受理费100元、反诉案件受理费2150元，由安康农商银行承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：对安康农商银行提交的秦巴鑫通公司出具的使用说明、陕西省安康市秦巴建筑安装工程有限公司出具的情况说明、业务回单、陕西秦瀚建设有限公司第五分公司出具的情况说明、付款回单、进账单、安康市秦巴实业集团有限责任公司出具的证明、收款收据、利息催收通知书的真实性予以认定，但上述证据与本案无关联性，故对安康农商银行提交的证据不予认定。对安康农商银行申请证人朱杰的出庭证言，安建房产公司无异议，该证言能够证明安建房产公司仅对本案涉及的3000万借款提供抵押担保的事实，对该证据予以认定。对安建房产公司提交的解除《借款合同》通知书，因无原件予以核对，真实性无法确认，对该证据不予认定。
经二审审理查明，2016年6月16日，秦巴鑫通公司与安康农商银行分别签订了两份《固定资产借款合同》，并非一审认定的《固定期限借款合同》。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案涉及的抵押登记能否解除；2.安康农商银行要求安建房产公司赔偿律师费20万元有无依据。
关于焦点1，2016年1月20日，安建房产公司给原汉滨区信用联社出具《抵押承诺书》，承诺以本案涉及的在建工程为秦巴鑫通公司6500万借款提供抵押担保。2016年6月16日，秦巴鑫通公司与安康农商银行分别签订了两份共计6500万元的《固定资产借款合同》，安建房产公司为其中3000万元借款合同提供抵押担保，并与安康农商银行签订了《抵押担保合同》，办理了抵押登记。虽然安建房产公司承诺为6500万元借款提供抵押担保，但实际仅就3000万元借款合同与安康农商银行签订担保合同，其办理抵押登记时担保的债权总额也仅为3000万元，故涉案在建工程担保的主债权仅有3000万元。安康农商银行上诉认为涉案抵押物担保的主债权为6500万元没有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第四十四条虽然规定依法成立的合同，自成立时生效。但第四十五条同时规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。2016年6月16日秦巴鑫通公司与安康农商银行签订的3000万元《固定资产借款合同》中第十二条12.1合同的生效中约定：“本合同经借款人和贷款人双方加盖公章并由双方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字之日起成立，借款实际发放后生效。”根据该条约定，秦巴鑫通公司与安康农商银行对3000万元《固定资产借款合同》的生效条件进行了特别约定，即借款实际发放后生效。该约定是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。经查3000万元借款未发放，故双方约定的借款合同的生效条件并未成就，3000万元《固定资产借款合同》处于成立但未生效的法律状态。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，作为主债权债务合同的3000万元《固定资产借款合同》成立但未生效，作为从合同的《抵押担保合同》亦未生效，安康农商银行上诉要求安建房产公司履行未发生法律效力的合同义务，没有法律依据。担保合同未生效，为了有效发挥抵押物的效用，安建房产公司要求解除抵押登记符合法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第一条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。本案双方当事人对抵押登记本身没有异议，而是对作为抵押登记基础的抵押合同产生争议提起的诉讼，故属于民事案件的受案范围。一审法院对于主债权债务合同和担保合同的法律状态进行审查，没有超出当事人诉讼请求的范围。
关于焦点2，安康农商银行认为安建房产公司错误提起诉讼给其造成损失，要求安建房产公司赔偿20万元律师服务费用。因本案所涉3000万元借款没有发放，解除抵押登记，未对安康农商银行造成实际损失。而3500万元《固定资产借款合同》的履行情况，与本案争议属不同的合同关系，本案不予审查。因安建房产公司要求解除抵押登记的诉讼请求依法应予支持，故安康农商银行认为安建房产公司错误提起诉讼，要求赔偿其律师服务费的上诉理由依法不能成立。
综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，故对安康农商银行的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由上诉人安康农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周红梅
审判员 王 佳
审判员 张 燕
二〇一八年三月十九日
书记员 蔡 欣