内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民终118号
上诉人(一审原告)：李大立，男，1956年4月10日出生，满族，个体，现住吉林省白城市。
委托诉讼代理人：王玉华，内蒙古鼎珏律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：中国联合网络通信有限公司兴安盟分公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市兴安南大路1号。
负责人：谷淦，经理。
委托诉讼代理人：宝音图，公司经理。
委托诉讼代理人：刘思哲，内蒙古宇阳律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：兴安盟冠群通信工程有限公司，住所地乌兰浩特市星河国际一期11-1-01。
法定代表人：蒙占领，经理。
委托诉讼代理人：尚照民，男，1956年8月18日出生，汉族，该公司职工，现住长春市农安县烧锅镇可欣居六栋3单元101室。
上诉人李大立、上诉人中国联合网络通信有限公司兴安盟分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人兴安盟冠群通信工程有限公司（以下简称冠群公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李大立及其委托诉讼代理人王玉华、上诉人联通公司的委托诉讼代理人宝音图、刘思哲，被上诉人冠群公司的委托诉讼代理人尚照民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李大立上诉请求：请求二审法院支持上诉人全部诉讼请求（即维持上诉人原审371962元的诉请）。事实和理由：上诉人在为科右前旗大坝沟乡湖南村进行通信网络施工时，按照冠群公司的安排，在冠群公司指定的场所购买了20千米的施工材料。由于联通公司和冠群公司的原因，致使20千米的材料除部分使用外，其余全部报废，给上诉人造成很大的损失。经一审法院委托有资质的机构给予评估20千米的通信网络工程预算价格为371962元，但一审法院未给予维护，请二审依法改判，支持上诉人的全部诉请。
联通公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。答辩人与冠群公司为驻地网社会化合作关系，驻地网工程由冠群公司投资建设，产权归其所有。冠群公司发包驻地网工程施工事宜及工程款问题与答辩人无关。答辩人不是涉案施工合同的相对人，不负有合同义务，不应承担连带给付责任。
冠群公司答辩称：李大立是实际施工人，同意其上诉请求。联通公司应该承担连带责任。
联通公司上诉请求：请求撤销乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初238号民事判决书第二项，改判驳回李大立对上诉人的原审诉请。事实及理由:一、本案是建设施工合同，合同主体是李大立及冠群公司，根据合同相对性原则，仅限李大立与冠群公司之间承担施工合同责任；上诉人不是合同当事方，对上诉人无约束力，依法不应承担责任；二、承担连带责任应有当事人的约定或者法律规定。本案中无当事人之间的约定，也无法律规定承担连带责任的依据；三、根据上诉人与冠群公司的约定，立项、规划建设、施工许可系冠群公司的义务，一审判决认定上诉人”未做好相关规划”与约定不符。电信条例第四十四条是关于电信审批、规划行政管理方面的规定，当事人如有违反，依法承担行政责任，不是民事法律规范。一审判决以该条为依据适用法律错误。四、上诉人与冠群公司是电信合作法律关系，不是发包承包关系，各自为独立的合同主体，自行承担相应的法律责任。冠群公司对其投资建设的”驻地网”拥有产权，上诉人租赁使用，支付租赁费。双方的合同与李大立主张工程款、工程款的给付责任无关。一审判决将合作合同、施工合同、与用户的电信服务合同三种法律关系相混淆错误。五、李大立没有施工资质，涉案工程未完工，未验收，无权主张工程款。综上，一审判决上诉人对冠群公司应付李大立的工程款承担连带给付责任缺乏事实和法律依据，请求改判。
李大立答辩称：不同意联通公司的上诉请求。一、合同是有相对性，但本案中答辩人是实际施工人，为合同双方服务的第三人，虽未表明是发包方，最大的受益人是联通公司。合同约定风险共担，把责任推给冠群公司对答辩人不公。二、联通公司因未协调好各方关系，导致待工，阻碍了工程的完成，联通公司应承担连带责任。一审判决适用电信条例第四十四条只是条款错误，应适用第四十五条。三、冠群公司与联通公司签订的合同既是委托关系还是合作关系，收费的是联通公司，对答辩人就构成了共同侵权。联通公司是独家经营，合同由其制定，明确冠群公司服从联通公司的决定，可见项目建设的许可手续冠群公司没有资格自行解决，说明联通公司的不作为。四、未完工是联通公司的过错，李大立是提供劳务，为联通公司服务，有权主张任何费用。综上，联通公司的上诉理由不能成立，不同意其上诉主张。
冠群公司答辩称：不同意联通公司的上诉请求。答辩人与联通公司签订的合同内容是合伙和委托。答辩人不具备经营条件，投入的是材料费和人工费等，联通公司出设备，并全额收费。故联通公司应承担连带责任。
李大立向一审法院起诉请求：要求冠群公司、联通公司给付劳务费1215350元（包括抵押金100000元、冠群公司负责人季井方签字的损失清单296100元、评估数额819250元）。
一审法院认定事实：2016年5月1日，联通公司（甲方）与冠群公司（乙方）签订中国联通宽带社会化合作投资建设协议，约定甲方根据业务发展的需要，委托乙方承担约定范围内驻地网的合作投资建设。双方作为独立合同主体，将依法妥善履行本协议项下的权利和义务，并各自承担相应的法律责任和后果；合同项目包括乌兰浩特市、扎赉特旗、科右前旗、阿尔山市、科右中旗所在地及各旗县村屯；甲方为乙方提供驻地网合作项目的互联网出口宽带，并负责乌兰浩特市城区及各旗县所在地从甲方机房互联网端口至乙方合作经营区域的部分光纤接入投资建设，甲方负责认证、计费、营帐系统的建设；乙方参与投资建设的范围包括乌兰浩特市城区及各旗县城区所在地从甲方机房互联网端口至驻地网合作项目的第一个光设备接口以下部分的通信接入网络；对于乙方为甲方投资建设的驻地网项目，甲方按照网络租赁费的50％向乙方支付。2016年5月18日，冠群公司向李大立出具100000元合同履行金收据。2016年9月27日，冠群公司负责人季井方为李大立出具证明材料2份，李大立在葛根庙施工期间，因协调工作未做好导致停工，冠群公司决定撤出葛根庙，搬到大坝沟湖南村施工，李大立停工等损失76500元；李大立在大坝沟湖南村施工期间，因冠群公司协调工作未做好，导致李大立停工损失等229600元。审理中，李大立申请对施工期间停工待命劳务费用及在科右前旗大坝沟进行通信网络工程20km施工费用进行评估。经内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估，李大立在科右前旗大坝沟通信网络工程施工工程中劳务费、机械设备租赁费、房屋租赁费、剩余材料费和搬迁费合计为334776元；科右前旗大坝沟通信网络工程20千米的预算费用价格为371962元；科右前旗大坝沟通信网络工程实际施工10千米的费用价格为112512元。
以上事实，有李大立提供的中国联通宽带社会化合作投资建设协议、证明材料6份、评估报告2份、合作建村屯明细、收据，联通公司兴安盟分公司提供中国联通宽带社会化合作投资建设协议、补充协议及当事人庭审陈述，对其证据效力予以认定。
一审法院认为：李大立与冠群公司虽未签订书面合同，但是双方对事实上的合同关系均无异议。李大立主张的冠群公司收取的保证金100000元、冠群公司负责人季井方签字的损失清单296100元，冠群公司均无异议，对李大立的该项请求予以维护；李大立申请评估的在科右前旗大坝沟通信网络工程施工工程中劳务费、机械设备租赁费、房屋租赁费、剩余材料费和搬迁费合计为334776元，科右前旗大坝沟通信网络工程实际施工10千米的费用价格为112512元，冠群公司无异议，予以维护。以上合计为843388元，冠群公司作为工程发包人应当承担给付责任。根据相关法规，基础电信建设项目应当纳入地方各级人民政府城市建设总体规划和村镇、集镇建设总体规划。冠群公司在乌兰浩特市葛根庙镇、科右前旗大坝沟镇均未建设完成，作为电信运营商的联通公司，未做好相关规划，导致冠群公司未能按约施工完成，故联通公司亦应承担责任。联通公司与冠群公司签订的中国联通宽带社会化合作投资建设协议，其为通过合作方式投资承包等形式对区域实施网络资源建设，获取相应比例分成。联通公司作为互联网提供方，使用冠群公司建设的光纤线路，并且直接向宽带用户收取网络使用费，向冠群公司支付其收益的50%网络租赁费，且联通公司与冠群公司约定冠群公司不得将光纤线路租给其他运营商，从事与其有竞争的业务，联通公司在合作中应占主导地位，其对施工方具有监督的义务。虽联通公司不是工程的发包方，但双方投入的财产统一管理和使用，其收益的权利及承担的义务应相统一，基于联通公司具有专营性质的受益行为，故联通公司亦应该承担责任，联通公司应对李大立诉讼请求中的743388元（843388元工程款-
保证金100000元）工程款承担连带给付责任；联通公司其他的相应权利，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国电信条例》第四十四条之规定，判决：一、被告兴安盟冠群通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李大立工程款843388元；二、被告中国联合网络通信有限公司兴安盟分公司对上述工程款中的743388元承担连带给付责任；三、驳回原告李大立的其他诉讼请求。案件受理费15739元由原告李大立负担3505元，由被告兴安盟冠群通信工程有限公司、被告中国联合网络通信有限公司兴安盟分公司负担11234元，由被告兴安盟冠群通信工程有限公司负担1000元。
本院经审理查明：一审法院除认定联通公司对冠群公司给付李大立工程款承担连带责任有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。
二审中，李大立请求对经鉴定评估的科右前旗大坝沟通信网络工程20千米的预算费用371962元予以赔偿。联通公司对此认为评估部门超出业务服务予以评估，故对该项费用不予认可；冠群公司对该项费用予以认可。
李大立围绕其上诉请求未提供新证据。
联通公司围绕其上诉请求除复举一审证据外，提供如下新证据：1、冠群公司营业执照（副本）复印件，证明冠群公司有驻地网建设、出租权，有合作资格；2、2016年5月2日冠群公司与杨全协议书一份，冠群公司与刘文龙合同一份，证明冠群公司独立发包驻地网工程，即工程款或赔偿责任与联通公司无关；3、2017年5月18日冠群公司出具给杨全的承诺书一份，证明驻地网工程产权归冠群公司，冠群公司独立处置，工程款与联通公司无关；4、联通公司说明及明细表各一份，证明驻地网产权归冠群公司，联通公司租赁使用，并支付租赁费。
李大立经质证认为：1、对营业执照的真实性没有异议，对其证明问题有异议；2、对几份协议认为与本案没有关联性，不知道双方是什么关系；3、冠群公司和杨全的承诺与本案无关；4、对说明及明细表的真实性有异议，不能证明联通公司想证明的问题。
冠群公司经质证认为，对证据的真实性没有异议，对其证明的问题有异议，联通公司应承担连带责任。
另查明，联通公司与冠群公司签订的《中国联通宽带社会化合作”投资建设”协议》约定联通公司委托冠群公司承担约定范围内驻地网的合作投资建设，双方作为独立合同主体，自行承担相应的法律责任和后果；冠群公司对驻地网建设自行投资，联通公司按收益比例的50%向冠群公司支付网络租赁费。
本院认为，本案的争议焦点为：1、对李大立请求的科右前旗大坝沟通信网络工程20千米的预算费用371962元是否予以赔偿；2、联通公司对冠群公司赔偿李大立的损失是否承担连带责任。
1、关于李大立请求的科右前旗大坝沟通信网络工程20千米的预算费用371962元是否予以赔偿问题，因作为发包方的冠群公司同意赔偿，且有价格评估报告为依据，对李大立的此项上诉请求予以支持。
2、关于联通公司对冠群公司赔偿李大立的损失是否承担连带责任问题。联通公司与冠群公司签订的《中国联通宽带社会化合作”投资建设”协议》中虽然有”委托”冠群公司字样，但双方亦明确系合作关系，从合同总体约定的内容可以确认驻地网建设由冠群公司投资，联通公司支付租赁费用；且冠群公司对联通公司提供的冠群公司与杨全、刘文龙的协议及承诺书的真实性无异议，而上述协议均为冠群公司独立发包，独立承担责任；亦无证据证明联通公司在驻地网建设上有资金投入。故对上述证据证明驻地网工程由冠群公司独立发包、产权归其所有并独立承担责任的事实予以确认。本案中，李大立认可驻地网建设发包方为冠群公司，且与李大立签订口头协议、安排施工事宜等事项均系冠群公司工作人员，故涉案建设工程合同的当事人系冠群公司与李大立；联通公司作为与冠群公司合作的一方，虽然负有对项目监管和技术把关的义务，但按照双方签订的协议及补充协议的约定双方各自为合同独立主体，自行承担相应的法律责任和后果，故联通公司无承担民事责任的事实依据和法定义务。
综上，一审判决联通公司承担连带给付责任无事实和法律依据，应予纠正。李大立的上诉请求部分成立，本院予以维护。联通公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初238号民事判决书第一项；
二、撤销乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初238号民事判决书第二、三项；
三、被上诉人兴安盟冠群通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人李大立工程款371962元；
四、上诉人中国联合网络通信有限公司兴安盟分公司不承担责任；
五、驳回上诉人李大立其他上诉请求。
一、二审案件受理费42712元，由被上诉人兴安盟冠群通信工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长倪宝林
审判员罗延红
审判员曲威
二〇一八年四月九日
书记员宋嘉钰