安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑终字第00124号
抗诉机关安徽省望江县人民检察院。
原审被告人汤荣武，绰号小武，男，汉族，1976年3月31日出生于安徽省望江县，初中文化，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月26日被望江县公安局刑事拘留，同年8月31日经望江县人民检察院批准逮捕，并于同日被执行逮捕。现羁押于望江县看守所。
原审被告人夏洪文，男，汉族，1980年1月16日出生于安徽省望江县，初中文化，送货员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月25日被望江县公安局刑事拘留，同年8月31日经望江县人民检察院批准逮捕，并于同日被执行逮捕。现羁押于望江县看守所。
原审被告人贾某某，女，汉族，1981年5月18日出生于重庆市开县，小学文化，无业，住重庆市开县白桥镇圆丁村*组**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月26日被望江县公安局刑事拘留，同年8月31日经望江县人民检察院批准逮捕，并于同日被执行逮捕。2014年5月24日被本院取保候审。
安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人汤荣武、夏洪文、贾某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月24日作出（2014）望刑初字第00029号刑事判决。望江县人民检察院在法定期间内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员杨相元、秦芳出庭履行职务。原审被告人汤荣武、夏洪文、贾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、被告人汤荣武、贾某某贩卖毒品的事实
2013年6月，被告人汤荣武从广东省惠州市惠东县张华处购得冰毒后，部分吸食，部分贩卖给他人，以牟取利益。被告人贾某某明知汤荣武贩卖冰毒，仍为其居间介绍，代购代卖，并从中牟利。具体事实如下：
1、2013年6月，被告人汤荣武分别在望江县华阳农业银行门口、望江县城蓝天宾馆向夏洪文贩卖冰毒，每次500元，0.6克冰毒，两次共计贩卖1.2克。
2、2013年6月份的一天，王某甲电话联系汤荣武购买冰毒。汤荣武将自己的银行帐号发给王某甲，让王某甲将购毒款打入其帐户上。王某甲将款打入后，被告人汤荣武将一袋冰毒重0.8克放在蓝天宾馆桌子抽屉内，并告知王某甲，后王某甲将冰毒拿走。
3、2013年6月14日下午，余某某电话联系贾某某，问其是否有冰毒。被告人贾某某从汤荣武处拿到一袋冰毒重1克，被告人汤荣武收贾某某购毒款200元，后被告人贾某某在安庆市葡京宾馆四楼楼梯口以500元的价格将1克冰毒贩卖给余某某。
4、2013年7月18日下午，余某某再次电话联系贾某某，问其是否有冰毒。被告人贾某某从汤荣武处拿到一袋冰毒重1克，被告人汤荣武收贾某某购毒款200元，后被告人贾某某在安庆市山城宾馆209房间以500元的价格将1克冰毒贩卖给余某某。
二、被告人汤荣武非法持有毒品的事实
2013年7月25日凌晨3时许，望江县公安局民警在安庆市孝肃路山城宾馆路口现场查获被告人汤荣武随身携带的冰毒四袋，分别编号为1、2、3、4。均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为71.43%，70.48%，73.04%，72.42%。经望江县质量监督技术所计量称重，四袋冰毒净重共计111.1446克。
三、被告人夏洪文贩卖毒品的事实
1、2013年2月9日（农历大年三十）下午，王某乙电话联系朱振锋，问其能不能帮他购买到冰毒，朱振锋便与夏洪文取得联系。随后，被告人夏洪文贩卖800元钱的冰毒给朱振锋，重0.6克。朱振锋将冰毒交给王某乙。
2、2013年左右的一天，朱振锋电话联系夏洪文购买冰毒，并让王某乙和一个朋友去华阳镇白沙村夏洪文的家里接夏洪文，接到夏洪文后，朱振锋的朋友将800元钱交给夏洪文，三人一起来到朱振锋在世纪华联宾馆开的房间，被告人夏洪文将0.6克冰毒放在卫生间里贩卖给朱振锋。
3、2013年6月份的一天，赵秋华（绰号：黑毛）在望江县雷池迎宾馆通过电话联系胡某甲叫其帮忙购买冰毒，胡某甲便电话联系夏洪文，被告人夏洪文将800元的冰毒在雷池迎宾馆贩卖给胡某甲、赵秋华，重0.6克。
4、2012年11月份的一天晚上，被告人夏洪文在望江县华阳镇的一个赌场里将800元钱的冰毒重0.6克通过胡某甲贩卖给胡某乙。
5、2013年元宵节前后的一天晚上，被告人夏洪文在望江县城红楼宾馆的一个房间里向胡某乙贩卖冰毒800元重0.6克。
6、2013年正月的一天下午，胡某乙与夏洪文联系购买冰毒，并让胡某甲将800元钱送给夏洪文，随后，被告人夏洪文在望江县城蓝天宾馆将0.6克冰毒交给胡某甲，胡某甲拿到冰毒后交给胡某乙，两人共同吸食。
7、2013年3月份的一天，胡某乙以同样的方式与夏洪文联系购买冰毒，夏洪文在望江县城蓝天宾馆将800元冰毒重0.6克交给胡某甲，胡某甲拿到冰毒后交给胡某乙，两人共同吸食。
8、2013年4月16日凌晨，被告人夏洪文在望江县城世纪华联大酒店门口将0.4克冰毒以800元的价格贩卖给陈某某和曹某某。
认定上述事实的证据有：
1、被告人汤荣武、夏洪文、贾某某的供述与辩解；
2、证人胡某甲、王某甲、余某某、王某乙、朱某某、胡某乙、陈某某、曹某某的证言；
3、接受刑事案件登记表、立案决定书、各被告人基本情况及户籍证明、抓获经过、扣押清单、通话清单、称重单、宾馆住宿记录等书证；
4、辨认笔录；
5、安公（刑技）鉴（理化）字（2013）124、125号毒品检验报告、人体尿样毒品现场检测报告书；
6、电子称、白色透明包装袋、康师傅红烧牛肉面桶、冰壶、白色透明塑料管等物证。
原审法院认为：被告人汤荣武、夏洪文、贾某某无视法律，贩卖冰毒（甲基苯丙胺），其中汤荣武贩卖冰毒4克，夏洪文贩卖冰毒4.6克，贾某某贩卖冰毒2克，三被告人的行为构成贩卖毒品罪。被告人汤荣武非法持有毒品111.1446克，其行为又构成非法持有毒品罪。公安机关在安庆市山城宾馆附近路口，查获被告人汤荣武携带冰毒111.1446克，没有证据证实其有贩卖行为，对该行为宜定性为非法持有毒品。被告人汤荣武、夏洪文向多人贩卖毒品，属情节严重。被告人汤荣武犯数罪，应数罪并罚。三被告人庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度以及具体情节，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、七款，第三百四十八条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十一条，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，认定被告人汤荣武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；被告人夏洪文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；现场缴获的毒品及扣押在案的吸食毒品工具予以没收。
望江县人民检察院抗诉提出：被告人汤荣武随身携带111.1446克冰毒，原审判决认为该起事实只有汤荣武一人的供述和公安机关查获现场的相关证据有关联，但被告人汤荣武只作购毒供述，没有证据证明贩卖事实，系原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。
安庆市人民检察院支持抗诉及出庭意见认为：
1、原审判决将侦查机关抓获被告人汤荣武时现场查获的其随身携带的111.1446克冰毒认定为非法持有毒品属认定事实错误，被告人汤荣武购买冰毒既用于自己吸食，同时又贩卖给他人，其行为应认定为以贩养吸，该111.1446克冰毒应认定为其贩卖毒品的数量。
2、被告人汤荣武的行为应构成贩卖、运输毒品罪，原审判决以汤荣武犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，犯非法持有毒品罪判处有期徒刑九年，合并执行有期徒刑十一年，属适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人汤荣武对原审判决认定的事实无异议，在二审庭审上供述其被抓获时随身携带的110多克冰毒系从广东省惠州市张华处购买来的准备用于自己吸食，购买毒品的资金是其以前做防水材料所赚的钱。
原审被告人夏洪文对原审判决及检察机关的抗诉意见没有异议。
原审被告人贾某某对原审判决及检察机关的抗诉意见没有异议。贾某某在庭审中供述其被抓获时，侦查机关在其住宿的山城宾馆房间内查获的90粒麻古与电子称、锡纸都是汤荣武的。
经审理查明：
一、原审被告人汤荣武贩卖、运输毒品，原审被告人贾某某贩卖毒品的事实
2013年6月，汤荣武从广东省惠州市惠东县的上线张华处购得冰毒后，除部分吸食外，于6月至7月期间贩卖给夏洪文、王某甲、贾某某共4克冰毒。贾某某明知汤荣武贩卖冰毒，分别于2013年6月14日下午和7月18日下午从汤荣武处各购买1克冰毒后加价贩卖给余某某，并从中牟利。
2013年7月23日，汤荣武乘坐汽车到广东省惠州市惠东县，以每克150元的价格从张华处购买110余克冰毒。7月24日，汤荣武乘坐汽车携带冰毒从惠东县返回安徽省安庆市。7月25日凌晨3时许在安庆市孝肃路山城宾馆附近被望江县公安局民警抓获。侦查人员现场查获汤荣武随身携带的冰毒四袋，白色透明小塑料袋305张。经称重，四袋冰毒净重共计111.1446克。经鉴定，四袋冰毒均检出甲基苯丙胺成分。
二、原审被告人夏洪文贩卖毒品的事实
2012年11月至2013年期间，夏洪文以牟利为目的，在望江县世纪华联宾馆、雷池迎宾馆、红楼宾馆、蓝天宾馆、世纪华联大酒店门口等地贩卖冰毒给朱振锋、胡某甲、赵秋华、胡某乙、陈某某和曹某某，贩卖冰毒共计4.6克。
上述事实，原审法院在一审判决书中列举了相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审示证、质证属实。在本院审理过程中，出庭检察员还提交了望江县公安局刑事侦查大队出具的《关于汤荣武贩卖、运输毒品案件的情况说明》、《望江县汤荣武等人贩卖毒品案件基本情况》及汤荣武手机通话单三份新证据以支持其出庭意见，原审被告人汤荣武、夏洪文、贾某某对出庭检察员出示的证据均无异议。原审被告人汤荣武、夏洪文、贾某某未提交新的证据。本院对上述证据予以确认。
针对上述事实，本案二审控辩双方争议的焦点为：原审被告人汤荣武在被抓获时其随身携带的111.1446克冰毒的定性问题。对于上述有争议的问题，综合控辩双方的意见及本案证据，本院认为原审被告人汤荣武随身携带111.1446克冰毒的行为构成贩卖、运输毒品罪。
经查，原审被告人汤荣武系吸毒人员。汤荣武自2013年6月起从广东省惠东县的上线张华处购进冰毒，部分用于自己吸食，同时又多次以牟利为目的贩卖冰毒给他人，其行为系以贩养吸。
2013年7月23日，汤荣武乘坐汽车到广东省惠州市惠东县，以每克150元的价格从张华处购买110余克冰毒。7月24日，汤荣武乘坐汽车携带冰毒从惠东县返回安徽省安庆市。后于7月25日凌晨3时许在安庆市孝肃路山城宾馆附近被侦查人员抓获。上述事实，汤荣武均供认不讳，且有汤荣武手机通话单予以印证。公安机关在现场同时查获了305张白色透明小塑料袋、电子称等用于分装毒品的工具也印证了汤荣武购进大量毒品具有贩卖的目的，故汤荣武在庭审中关于购买毒品是为了自己吸食的辩解不能成立。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故汤荣武从广东省惠东县购进111.1446克冰毒并携带至安庆市的行为依法构成贩卖、运输毒品罪，望江县人民检察院的抗诉意见及安庆市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为：原审被告人汤荣武违反国家毒品管理法规，贩卖、运输含甲基苯丙胺成分的冰毒115.1446克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，原审判决认定汤荣武被抓获时随身携带111.1446克冰毒的行为构成非法持有毒品罪，定性错误，应予纠正。原审被告人夏洪文、贾某某违反国家毒品管理法规，分别贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒4.6克和2克，其行为均构成贩卖毒品罪。夏洪文向多人贩卖毒品，属情节严重。原审判决对夏洪文、贾某某定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，综合三名被告人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度以及具体情节，依照依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四款，第三百五十七条，第六十一条，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持望江县人民法院（2014）望刑初字第00029号刑事判决的第二、三、四项，即：二、被告人夏洪文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；四、现场缴获的毒品及扣押在案的吸食毒品工具予以没收。
二、撤销望江县人民法院（2014）望刑初字第00029号刑事判决的第一项，即被告人汤荣武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。
三、原审被告人汤荣武犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年7月25日起至2028年7月24日止。）
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 纪泽平
审 判 员 程 鸿
代理审判员 钱泽民
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 刘功国
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。