广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终315号
上诉人（原审原告）：胡容带，女，1955年10月16日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。
委托诉讼代理人：何胜兰，广东孚道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄锋，广东孚道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山市玉兔公子制衣有限公司，住所地广东省中山市小榄镇菊城大道东109号二楼至五楼房顶。
法定代表人：金国仁，总经理。
委托诉讼代理人：廖礼仲，广东维纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯宇聪，广东维纳律师事务所律师。
上诉人胡容带因与被上诉人中山市玉兔公子制衣有限公司（以下简称玉兔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人胡容带上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失合共186105.73元。事实和理由：一、被上诉人应当对上诉人的全部损失承担赔偿责任，一审判决减轻被上诉人赔偿责任完全没有依据。（一）被上诉人对上诉人的损失承担无过错责任。理由如下：1.上诉人已届退休年龄，被上诉人就上诉人的损失应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）承担无过错责任。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要>的通知》第11条规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，由此可知，就本案而言，由于上诉人已届退休年龄不能直接适用《工伤保险条例》，上诉人与被上诉人之间的纠纷只能适用《民法通则》、《侵权责任法》、《人身损害解释》。由于《侵权责任法》第三十四条仅规定了用人单位因员工致人损害的外部责任，未规定员工自身损害的内部责任，第三十五条规定的是个人之间而不是个人与用人单位之间的劳务关系，由此本案无法适用前两条规定。《人身损害解释》第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案应当适用《人身损害解释》，即被上诉人应当对上诉人的损害承担无过错责任。2.即使参照《工伤保险条例》，上诉人享受劳动者的待遇，被上诉人就上诉人的损害也应当承担无过错责任。根据《工伤保险条例》可知,员工在发生工伤事故时，用人单位承担无过错责任，除非员工具有《工伤保险条例》第十六条规定的三种情形，即故意犯罪的、醉酒或者吸毒的、自残或者自杀的，用人单位才无需承担责任；除此之外，不论员工是否有过失或重大过失，都不能减轻用人单位的责任。本案中，上诉人作为被上诉人的员工，应当享受与其他员工同等的福利待遇（包括但不限于工伤待遇），即享受上诉人在工作过程中发生事故时，被上诉人承担无过错责任。（二）被上诉人承担“上诉人对损害发生有过错”的证明责任，一审法院直接认定“上诉人在工作中没有尽到注意义务，对涉案事故的发生存在一定过错”没有事实依据。本案中，上诉人按要求和习惯穿戴雨鞋，已尽到谨慎注意义务，上诉人对损害的发生没有过错，本案因被上诉人自行撒洗衣粉和使用水管清洗地板，才导致上诉人在扫地过程中摔倒，即使有过错也应当是被上诉人的过错。二、一审法院综合考虑“事故原因、上诉人自身疾病、假体置换费用”认定上诉人需承担30%的责任，没有事实和法律依据。理由如下：1.上诉人对本次事故没有任何过错。2.关于上诉人自身疾病，医院诊断出上诉人有高血压病，不代表对高血压病进行了治疗，而且医疗费中并不包含治疗高血压病的费用。3.关于假体置换费用，上诉人按照医院建议要求进行假体置换，是无奈的选择，该置换对本次事故的治疗是必要的，不应当要求上诉人分担该笔费用。三、法院应当支持上诉人误工费的请求，同时不应当酌情减少精神损害抚慰金、交通费、营养费的数额。（一）关于误工费，上诉人虽已过法定退休年龄，但有劳动能力，因本次事故导致不能从事有偿劳动获取报酬，被上诉人应当予以赔偿。上诉人胡容带未发生事故之前一直在被上诉人处工作并获取工作报酬，法院不能以法律赋予劳动者免除劳动获取养老金的优待排除上诉人获取劳动报酬的权利。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条规定“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”、《人身损害解释》第二十条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，由此可知，已过退休年龄的上诉人有获得报酬的权利，误工费的赔偿与上诉人的年龄无关，被上诉人应当赔偿上诉人的误工损失。误工损失应当自事故发生之日起计至定残日前一天。综上，请求二审法院支持误工费14560元。（二）关于精神损害抚慰金，被上诉人在一审庭审中对上诉人的九级伤残没有异议，精神损害抚慰金应当为10000元，法院酌情调整为6000元没有法律依据。（三）关于交通费，上诉人居住在中山市，其按被上诉人的要求转院至佛山市中医院，上诉人子女因照顾上诉人往返中山与佛山的交通费用远远超过1000元，一审法院不应当予以调低。（四）关于营养费，上诉人因本次事故构成九级伤残，现仍在休养，营养费按照50元/天的标准计算40天远远低于医嘱休息时间，一审法院不应予以调低。综上，上诉人的各项损失共计272705.73元。一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人玉兔公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2009年施行的《侵权责任法》对本案已有相应的规定，本案不再适用2003年施行的《人身损害解释》。
胡容带于2016年9月23日向一审法院起诉请求：判令玉兔公司向胡容带赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等合计185265.38元，后于一审庭审中变更赔偿总金额为186105.73元。
一审法院认定事实：2016年1月27日12时许，胡容带在玉兔公司从事清洁工作时滑倒受伤，随后被送往中山市小榄人民医院住院治疗，被诊断左股骨颈骨骨折、高血压病，次日转到佛山市中医院住院治疗，诊断为左股骨骨折、高血压病、糖尿病。胡容带住院共计19天，住院医疗费共计97741.98元，其中假体置换费用74331.5元；住院期间陪护1人，产生辅助器具费490元；出院医嘱休息3个月，加强营养，定期门诊复查随诊；出院后门诊医疗费及医药费共计720.2元。2016年7月27日，广东宏力法医临床司法鉴定所鉴定，胡容带因外伤致左股骨颈骨折，伤后行全髋关节置换术治疗，现遗留左髋骨关节活动功能障碍，应视为左下肢活动功能丧失25%以上，其损伤构成九级伤残。玉兔公司已支付胡容带86600元，但双方仍协商不成，胡容带遂诉至一审法院，要求判如所请。
一审庭审中，玉兔公司确认胡容带主张的护理费3465.55元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金139028元、鉴定费1800元。一审庭审后，胡容带到庭陈述：事发前，玉兔公司老板的母亲提前在车间洒了水和洗衣粉再要求其清洁，导致其在清洁过程中因地面过滑而滑倒受伤；其根据医生建议使用进口材料的假体，事前医生有征求其与家属意见。
一审法院认为：本案中，胡容带在玉兔公司工作受伤时年满六十周岁，已过法定退休年龄，双方形成的用工关系应按劳务关系处理，故胡容带以人身损害赔偿提出相关诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。基于胡容带已过法定退休年龄，故对其有关误工费的主张，一审法院不予支持。
根据双方提供的证据及质证意见，一审法院认定胡容带因本次事故所遭受的各项损失包括有：1.医疗费98462.18元、辅助器具费490元（按实际发生的费用单据计算），2.住院伙食补助费1900元、护理费3465.55元、残疾赔偿金139028元、鉴定费1800元（根据双方确认的数额），3.交通费600元、营养费1600元、精神抚慰金6000元（根据胡容带受伤及就医情况酌情计算），以上合计253345.73元。本案中，胡容带在工作中没有尽到注意义务，对涉案事故的发生存在一定过错，可以减轻玉兔公司应对其受伤承担的责任，综合考虑事故原因、胡容带自身疾病、假体置换费用等相关情形，本院酌定为30%。因此，玉兔公司应赔偿胡容带的损失为177342元（252855.73元×70%），鉴于其已支付86600元，即玉兔公司实际尚应赔偿胡容带90742元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、玉兔公司于一审判决生效之日赔偿胡容带90742元；二、驳回胡容带的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4005元，减半收取2003元，由胡容带负担1003元，玉兔公司负担1000元（该款胡容带已预交，其同意由玉兔公司直接向其支付，玉兔公司应于一审判决生效之日迳付给胡容带，一审法院不另收退）。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，胡容带陈述其从2014年开始在玉兔公司工作，每月平均工资为2400元。玉兔公司未予以否认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的主要焦点有二：一是胡容带是否应对其因提供劳务所受人身损害承担过错责任；二是一审法院认定胡容带的误工费、精神损害抚慰金、交通费、营养费是否有误。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条司法解释规定了雇主承担的是无过错责任，且未区分是个人之间的劳务关系还是用人单位与个人之间的劳务关系，而是含括了上述两种情形的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，《中华人民共和国侵权责任法》对个人之间的劳务关系明确规定了适用过错责任原则，即在《中华人民共和国侵权责任法》施行后，在个人之间的劳务关系中，提供劳务者因劳务自身受到损害的，应适用过错责任原则，不再适用无过错责任原则确定个人雇主与个人雇员间的损害赔偿责任。本案中，胡容带因在玉兔公司工作中发生人身受损事故时，胡容带已届满法定退休年龄，不属于劳动法调整对象，双方为用人单位与个人之间的劳务关系，非个人之间的劳务关系，而《中华人民共和国侵权责任法》未明确规定用人单位与个人之间的劳务关系适用过错责任原则情形，故在用人单位与个人之间的劳务关系中，从有利于保护相对处于弱势的个人雇员人身生命健康权来讲，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任原则，仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，即作为用人单位的雇主对个人雇员的人身损害承担的是无过错责任原则，除非用人单位能够举证证明个人对因提供劳务受到的损害有故意或者重大过失，可以相应减轻或者免除用人单位的赔偿责任。本案中，玉兔公司提交的涉案场地照片不足以证明胡容带对其自身受到的损害存在故意或者重大过失。玉兔公司陈述是由于胡容带为了加快速度，在清洁地面前把洗衣粉倒在地上才导致本次事故发生，但是未能提交证据予以证实，且胡容带对此不予确认，即玉兔公司未能举证证明胡容带对因提供劳务受到的损害有故意或者重大过失，其应当对胡容带因本次事故造成的损失承担全部赔偿责任。一审法院认定胡容带对涉案事故的发生存在一定过错，减轻玉兔公司应承担的赔偿责任属适用法律错误，本院对一审法院适用过错责任原则不予维持。
关于争议焦点二。误工费是受害人在误工时间内因无法从事正常工作而实际减少的收入，具有补偿受害人应得利益的性质。退休年龄是根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是劳动者免除劳动领取养老金的法律依据，是国家对劳动者的一种优待。达到退休年龄与无劳动能力没有直接关系，达到退休年龄不代表没有劳动能力，不能成为排除老年人在从事劳动中所享有的合法权益的借口。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该法条已明确了计算误工费只考虑误工时间和收入状况，与受害人的年龄无关，即只要受害人有事实证明自己具有劳动能力和实际劳动收入，因劳务活动遭受损害导致其不能从事劳动而减少的收入就应予以支持。因此，老年人因提供劳务自己受到损害的，雇主应赔偿其误工损失。本院对一审法院以胡容带已过法定退休年龄而不支持其有关误工费的主张不予认同。本案中，玉兔公司在胡容带已年满退休年龄后仍招用其为员工，证明胡容带具有劳动能力，其每月领取工资2400元，证明胡容带并未丧失劳动能力，具有实际收入，故其误工的损失，玉兔公司应当予以赔偿。对于误工时间，胡容带于2016年1月27日入住中山小榄人民医院，第二日在中山小榄人民医院出院，共住院1天，后于2016年1月28日至2016年2月15日在佛山市中医院住院治疗，共住院29天，胡容带的误工费为2320元（2400元÷30×29）。胡容带因本次事故导致九级伤残，精神确实受到一定的损害，一审法院结合其伤情酌定精神损害抚慰金6000元并未明显不当。胡容带未提交交通费票据予以证实其实际交通费支出，考虑到胡容带及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗、处理本次事故相关事宜必然会发生交通费，一审法院酌定600元无不当。营养费，结合胡容带的年龄、受伤部位、受伤程度，一审法院酌定1600元亦无不当，故本院对上述三项费用予以维持。
另外，对于双方当事人均未提起上诉部分，本院不作审查。
综上，胡容带因本次事故导致的损失合计255665.73元（医疗费98462.18元、辅助器具费490元、住院伙食补助费1900元、护理费3465.55元、误工费2320元、残疾赔偿金139028元、鉴定费1800元、交通费600元、营养费1600元、精神损害抚慰金6000元），扣除玉兔公司已支付的86600元，玉兔公司尚应赔偿胡容带169065.73元。
综上所述，上诉人胡容带的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11210号民事判决；
二、被上诉人中山市玉兔公子制衣有限公司于本判决生效之日起七日内向上诉人胡容带支付赔偿款项169065.73元；
三、驳回上诉人胡容带的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4005元（上诉人胡容带已向一审法院预交），减半收取2003元，由上诉人胡容带负担183元，由被上诉人中山市玉兔公子制衣有限公司负担1820元（该款项由被上诉人中山市玉兔公子制衣有限公司于本判决生效之日起七日内迳付给上诉人胡容带）；二审案件受理费4022元（上诉人胡容带已预交），由上诉人胡容带负担370元，被上诉人中山市玉兔公子制衣有限公司负担3652元（被上诉人中山市玉兔公子制衣有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 卢俊廷
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 魏丹丹