新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民再5号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新疆广阳工程建设有限公司，住所地：克拉玛依市林园路39号。组织机构代码：78175XXXX。
法定代表人：曹静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于艳萍，女，汉族，32岁，该公司员工。
委托诉讼代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司，住所地：克拉玛依市南林槐园6-6号。组织机构代码：66667XXXX。
法定代表人：段晓晖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
原一审被告人、二审被上诉人：马世林，男，汉族，1974年8月8日出生，个体从业人员，身份证号码：。
申请再审人新疆广阳工程建设有限公司（以下简称：广阳公司）因与克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司（以下简称：安冠公司）、马世林建设施工合同纠纷一案，不服我院（2016）新02民终77号民事判决书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）新民申2150号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人新疆广阳工程建设有限公司之委托诉讼代理人于艳萍、李宏，被申请人克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司之法定代表人段晓晖、委托诉讼代理人吕卫华到庭参加了诉讼，原审被上诉人马世林经合法传唤，未到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
申请再审人广阳公司申请再审称：1、本案所诉争的工程是广阳公司以内部承包方式交由马世林施工，工程款全部支付给了马世林，工程竣工验收后，确定了工程款，经核算超付给马世林385435.45元，此事实有克拉玛依区人民法院生效的广阳公司诉马世林一案的民事判决证实。被申请人称其与马世林口头约定并进行了施工，申请人并不知情。2、原二审判决由申请再审人承担补充责任，没有事实根据，也没有法律依据，该判决适用法律错误。
被申请人安冠公司答辩称：1、被申请人的诉讼请求是由广阳公司承担付款责任，由马世林承担连带责任，在再审期间依然坚持此诉讼请求。2、申请人诉马世林生效判决，是在马世林缺席情况下作出的判决，判决是根据广阳公司单方陈述作出的，不能作为本案的依据。3、答辩人提交的证据足以证实，答辩人承包工程时候，马世林是以广阳公司项目负责人出现的，答辩人并不知道马世林与广阳公司内部关系，直到起诉后，广阳公司提交了挂靠协议，答辩人才知晓马世林与广阳公司之间的关系。因此，我们要求广阳公司承担直接付款责任。
原一审法院查明，2012年，原审被告广阳公司作为承包人，中标克拉玛依市克拉玛依区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程，工程范围包括：该工程施工图纸范围内的建筑外墙、外门窗、屋面进行全面改造；外墙进行保温并做外墙饰面层；外门窗更换为节能门窗；屋面层进行保温并重做防水；楼道重新粉刷；改造室内给水立管、排水系统、采暖系统等全部施工及保修服务。2012年8月27日，广阳公司作为承包人、克拉玛依市房产管理局作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，工程内容与中标通知书一致，合同还对工期、价款等内容分别作出约定，合同尾部分别由广阳公司在承包人处加盖合同专用章、克市房产局在发包人处加盖公章。2012年8月20日，广阳公司作为发包人，原审被告马世林作为承包人，双方签订《建筑安装工程内部承包合同》一份，合同约定的工程项目、工期、价款等内容均与中标通知书、广阳公司与克市房产局签订的《建设工程施工合同》一致；合同另约定马世林须向广阳公司交纳6%管理费，合同尾部分别由双方盖章、签名确认。原审原告安冠公司主张，2012年9月，马世林与其口头约定，将克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷工程分包给原审原告，由其承包并施工，其在施工完毕后，多次向广阳公司、马世林索要工程款未果，故诉至法院。
另查，克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程于2012年8月20日开工，2013年9月30日通过竣工验收。2015年1月6日新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司出具证明一份，其中载明”克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程由广阳公司施工、马世林为该工程现场实际项目施工负责人、外墙装饰工程由广阳公司段晓晖实施完成”。克市房产局与安冠公司签订《价格确认单》一份，其中载明”工程名称住宅节能改造及抗震加固工程（北苑6、7、8栋）真石漆每平方米单价90元备注综合价”，该确认单尾部由安冠公司在施工单位处加盖公章、克市房产局在确认单位处加盖其市场管理科印章。克市房产局调取的《分部分项工程量清单计价表》中载明”6栋外墙装饰面积为1101.03平方米，7栋外墙装饰面积是2839.2平方米，8栋外墙装饰面积为1584.29平方米”。上述事实，有原审当庭出示并经质证的《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部承包合同》、《竣工验收交接证明书》、《价格确认单》、《分部分项工程量清单计价表》、证明、证人证言及双方当庭陈述等证据在案予以证实。
原一审法院认为，安冠公司主张其与马世林口头约定，将克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷工程分包给安冠公司，由其承包并施工，并提供证人周某、张某1的证人证言、新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司出具的证明、董某的谈话笔录、巴江的谈话笔录等证据。但上述证据内容均只能证实克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷由原审原告法定代表人段晓晖组织实施完成，并不能证实原审原告在该工程中的身份，亦不能证实原审原告与马世林、广阳公司在涉案工程中的相应关系，且证人周某、张某1提供的证人证言及董某的陈述中，称其并不知晓原审原告与广阳公司、马世林在涉案工程中的关系，故无法证实二者系原审原告主张的建设工程施工合同的相对人。根据合同相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。庭审中，安冠公司主张马世林作为广阳公司的项目负责人与其达成了口头约定，并完成了涉案工程的外墙装饰项目，其认为广阳公司将工程违法转包给了马世林，马世林又将涉案工程分包给自己；广阳公司作为违法转包人应当承担支付工程款的责任，马世林作为违法分包人，应当承担连带责任。安冠公司未提供证据证实系广阳公司或马世林将涉案工程分包给自己，即无法确定其主张的建设工程施工合同相对人系二原审被告，亦未提供证据证实原审被告对其负有债务，故安冠公司的诉讼请求无事实和法律依据，法院依法不予支持。被告马世林经法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。原一审法院据此判决驳回安冠公司的诉讼请求，案件受理费5050元，由安冠公司负担。
一审宣判后安冠公司不服，提出上诉称：被上诉人广阳公司不是涉案工程克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程的发包人，马世林也不是工程承包人，他是广阳公司该工程的项目负责人，双方事实上是挂靠关系，其法律关系是违法转包；原审仅认定上诉人外墙装饰施工面积有误，上诉人还对6、7、8栋住宅地下室车库部分1293.71平方米进行了施工，结算书可以证实该事实；对被上诉人广阳公司不利的证人证言原审判决未予采纳，属认定事实不清，原审判决驳回上诉人诉讼请求错误，请求本院依法查明事实，撤销原判，改判广阳公司支付上诉人工程款630000元。
被上诉人广阳公司答辩认为，克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程发包人是市房产局，广阳公司是工程总承包，马世林以承包方式承包的该工程，并非是上诉人所谈的挂靠关系；对施工面积上诉人在一审一直未提，因此不是一审判决遗漏事实；诸证人证言不能证实上诉人与广阳公司、马世林三方的关系，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人马世林经本院依法传唤未到庭，亦未答辩。
原二审审理查明，证人周某、董某、张某1、张某2的证言和克拉玛依市房产局工作人员巴江的谈话笔录均证实：上诉人安冠公司以包工包料的形式对克拉玛依区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙装饰部分进行了施工，施工现场负责是段晓辉，由其带人施工。上述证人证言与工程监理部门新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司工程监理部出具的证明、市房产局市场管理科出具的价格确认单可以证实上诉人安冠公司是克拉玛依区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中外墙装饰部分的实际施工人。上诉人安冠公司以与马世林口头商定方式进入工地组织、开展外墙装饰工程施工的主张有上述证据证明，证据确实充分，足以认定。被上诉人马世林经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。故上诉人主张其与马世林存在口头约定由其对北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中外墙装饰部分进行施工的法律关系存在。克市房产局《分部分项工程量清单计价表》中载明：6栋外墙装饰面积为1101.03平方米，7栋外墙装饰面积是2839.2平方米，8栋外墙装饰面积为1584.29平方米，6、7、8栋工程签证装饰装修工程数量为1293.71平方米，合计6818.23平方米；上诉人认为原审遗漏施工面积1293.71平方米的上诉意见成立，本院依法予以支持。前述工程综合单价虽系170.61元、165.81元、170.52元不等，但上诉人安冠公司在与市房产局签定的价格确认单上明确的施工材料真石漆综合价单价为90元/平方米，故本案诉争标的为613640.7元(90元*6818.23平方米）。本院查明的其他事实与原审认定一致，并有《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部承包合同》、《竣工验收交接证明书》、《价格确认单》、《分部分项工程量清单计价表》、证明、证人证言及双方当庭陈述等证据在案佐证，本院亦予以确认。
原二审法院认为，本案克拉玛依市房产局是克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程的发包人，被上诉人广阳公司是工程的承包人，其在收取6%管理费后整体非法转包给没有施工资质的个人马世林，马世林又将该工程中外墙装饰部分分包给上诉人安冠公司，依据《中华人民共和国合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》禁止将工程非法转包、分包的规定，广阳公司非法转包、马世林违法分包建设工程施工合同无效，转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程业已竣工验收，可以参照合同约定的结算方法和标准进行工程价款进行结算。上诉人安冠公司要求广阳公司承担支付工程款的责任、马世林承担连带责任的诉求不当，安冠公司在整个工程施工过程中，就马世林承包广阳公司工程的事实是明知的，依法马世林应当承担支付工程款的责任，广阳公司在马世林不能履行时，依法承担补充赔偿责任。安冠公司主张工程款630000元中合理部分，有事实及法律依据，予以支持，其主张的过高部分，于法无据，不予支持。本案虽无直接证据证实上诉人与马世林的口头约定，但诸间接证据间形成锁链，足以证实双方的法律关系，原审认定事实、适用法律错误，依法予以纠正。综上，为维护建筑市场秩序，保护实际施工人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民二初字第889号民事判决”驳回原告克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司的诉讼请求”。二、被上诉人马世林于本判决生效之日起五日内向上诉人克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司支付工程款613640.7元。三、被上诉人新疆广阳工程建设有限公司对上述款项承担补充赔偿责任。
一审案件受理费5050元、二审案件受理费9936元，由被上诉人马世林、新疆广阳工程建设有限公司负担。
本案再审审理中，申请再审人提交了（2015）克民二初字第158号民事判决书，证实广阳公司因不当得利将马世林诉至克拉玛依区人民法院，审理中马世林未到庭参加诉讼，经审理，克拉玛依区人民法院认定，马世林承包了广阳公司包括本案诉争工程在内二项工程，工程完工后，广阳公司因二项工程超付马世林工程款385435.45元，该超付工程款为马世林不当得利。遂判决马世林向广阳公司返还该部分工程款。
再审查明其他事实与原一、二审查明事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点主要是广阳公司是否对安冠公司建设施工行为承担责任。首先，广阳公司提交的内部承包协议、向马世林支付工程款以及广阳公司自述等证据，足以证实广阳公司将北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程全部转包给了马世林，该转包行为属于《建筑法》第二十八条规定的禁止性行为，根据《合同法》第五十二条规定，该转包合同无效。广阳公司为建筑企业，应当明知建筑法相关规定并应自觉遵守，但其违反规定，将工程转包给没有任何资质个人，具有明显过错。其次，安冠公司提交的证人证言、监理公司证明等证据，可以证实广阳公司所承包北苑小区6、7、8幢住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷工程由安冠公司施工。安冠公司实际进行了施工的事实、安冠公司陈述、广阳公司陈述，可以证实安冠公司是与马世林口头约定施工合同并进行施工。因此，马世林应向安冠公司支付工程款，承前所述，广阳公司将工程转包给马世林存在过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一项规定，广阳公司应对马世林在本案中欠付的工程款承担连带责任。原二审法院认定的本案诉争标的为613640.7元，有克拉玛依市房产局出具证明等证据予以证实，且双方在审理中无争议，本院予以确认。
综上，原审判决广阳公司承担补充责任，属于适用法律错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）新02民终77号民事判决第一项、第二项，即”一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民二初字第889号民事判决'驳回原告克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司的诉讼请求'；二、被上诉人马世林于本判决生效之日起五日内向上诉人克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司支付工程款613640.7元。”
二、撤销本院（2016）新02民终77号民事判决第三项，即”三、被上诉人新疆广阳工程建设有限公司对上述款项承担补充赔偿责任。”
三、申请再审人新疆广阳工程建设有限公司对马世林应付的上述款项承担连带责任。
一审案件受理费5050元、二审案件受理费9936元，由马世林、新疆广阳工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 吴 婷
二〇一七年八月十八日
书 记 员 孙 娟