湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终394号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北新楚风汽车股份有限公司。住所地：湖北省随州市交通大道***号。
法定代表人：刘先明，公司副董事长。
委托诉讼代理人：苏良，湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十一局集团建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省襄阳市长虹北路*号。
法定代表人：唐清明，公司总经理。
委托诉讼代理人：林安柱，公司职员。
委托诉讼代理人：成红刚，湖北神农律师事务所律师。
上诉人湖北新楚风汽车股份有限公司（以下简称“新楚风公司”）因与被上诉人中铁十一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称“中铁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新楚风公司的委托诉讼代理人苏良，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人林安柱、成红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新楚风公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判上诉人在3505779.02元范围内免除付款责任；其余工程款在工程竣工验收后支付。案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、案涉工程款的支付条件尚未成就。2015年5月23日，双方组织对案涉工程项目验收没有事实依据，《建设工程竣工验收纪要》没有监理公司参加，验收程序并不完整，该会议纪要不能作为工程竣工验收的有效证据。且监理公司多次书面函告被上诉人，对工程质量及其他事项提出整改意见，上述问题均未解决，导致工程项目不能办理权属证书，也说明案涉工程质量不符合竣工验收的标准，上诉人支付工程款的条件未成就。2、上诉人原审反诉主张申请工程质量鉴定，但原审法院不予准许违法。工程质量问题是上诉人抗辩工程款支付、请求被上诉人赔偿损失等提出的反诉请求，原审不予准许鉴定损害了上诉人的合法权益。3、上诉人不承担3505779.02元工程款的支付义务。上诉人多次向被上诉人反映管网不通无法正常使用，室外道路质量达不到标准，因被上诉人未履行保修义务，上诉人维修案涉工程产生210万元的费用。根据合同约定被上诉人工程存在质量问题，工程款应按10%下浮结算，被上诉人应承担违约金702889.50元（7028895.08元×10%）。其次，被上诉人未经上诉人同意转包案涉工程的行为构成违约，依据合同约定应当承担违约金702889.50元（7028895.08元×10%）。
被上诉人中铁公司辩称：1、争议工程已验收并投入使用。上诉人与被上诉人共同对案涉工程组织验收，双方均在《建设工程竣工验收纪要》上签字、盖章确认，监理公司未参与验收不是被上诉人造成的，不属于被上诉人应承担的义务，上诉人不能据此否定双方对案涉工程验收的事实。且上诉人的工程已投入使用，该诉讼主张应不予支持。2、案涉工程质量保修期已届满。依据双方合同的约定，道路保修期二年、管网保修期一年。但案涉工程验收和交付时间为2015年5月23日，保修期已届满。3、上诉人提出工程质量鉴定的申请没有事实和法律依据。上诉人未在举证期限届满前申请鉴定不符合法律规定，且案涉工程已验收投入使用，工程保修期届满。上诉人对工程款予以确认，但并未提出工程质量异议，申请鉴定系拖延支付期限。4、案涉工程没有违法转包、工程质量不合格及工程维修费的事实，上诉人请求不支付3505779.02元工程款的理由不能成立。
中铁公司向一审法院起诉请求：1、新楚风公司支付工程款7028895.08元及利息；2、案件诉讼费用由新楚风公司负担。
新楚风公司向一审法院反诉请求：1、中铁公司立即支付新楚风公司道路及管网维修费、工棚占地费用等638万元；2、中铁公司立即向新楚风公司支付违约金及工程保证金245万元；3、案件诉讼费用由中铁公司承担。
一审法院认定的事实：2013年2月28日，中铁公司与新楚风公司签订第一份《湖北省建设工程施工合同》，约定新楚风公司将其二期建设项目发包给中铁公司建设施工。2014年2月22日，双方又签订第二份《湖北省建设工程施工合同》（即本案诉争的工程项目），约定新楚风公司将二期建设项目室外道路、雨水污水土建管网工程发包给中铁公司建设施工。该合同约定，工程名称湖北新楚风汽车股份有限公司二期建设项目室外道路、雨水污水土建管网工程，工程地点恒天汽车工业园，本工程采用总承包方式，承包范围本工程性质为工程量清单计价工程，其中的综合单价均为完成工程竣工验收并合格的固定综合单价。2014年7月27日，新楚风公司、中铁公司、设计单位中机中联工程有限公司、广东天衡工程建设咨询监理有限公司对第一份《湖北省建设工程施工合同》所约定的工程项目组织了竣工验收。2015年5月23日，双方对第二份《湖北省建设工程施工合同》所约定的工程项目组织了竣工验收。2015年9月25日，中铁公司委托的北京中平建工程造价咨询有限公司出具了（2015）建5047号《湖北新楚风汽车股份有限公司二期建设项目工程结算审核报告书》，确认二份《湖北省建设工程施工合同》所涉及工程项目结算金额为79542302.36元，其中涉案的二期建设项目室外道路、雨水污水土建管网工程总价款为7028895.08元。新楚风公司认可该审核结论。因工程款支付问题，中铁公司向武汉市仲裁委员会申请仲裁。2017年5月26日，武汉市仲裁委员会以（2016）武仲裁字第000001925号裁决书认定：“因管网合同不在本案审理范围内，双方在支付工程款为两个合同概括支付，并未针对具体合同分别对应支付，仲裁庭推定管网合同项下的7028895.08元工程价款结算完全未支付，申请人可另行向被申请人求偿，协商不成可按照合同争议管辖条款约定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。两个合同欠款总额11259137元，除去管网合同项下的7028895.08元欠款，欠款余额4230241.92元视为本案所涉及土建合同项下的欠付工程款”。继而裁决新楚风公司支付中铁公司该案所涉及合同（即第一份《湖北省建设工程施工合同》）工程款4230241.92元及利息。2017年7月20日，双方对账确认新楚风公司总计欠中铁公司工程款11259137元。扣除武汉市仲裁委员会已裁决新楚风公司所欠工程款4230241.92元，涉案工程款7028895.08元至原审法院开庭审理时新楚风公司分文未付。中铁公司设立于2001年9月26日，2007年6月11日取得房屋建筑工程施工总承包壹级资质。
一审法院认为，涉案合同是中铁公司、新楚风公司双方的真实意思表示，经查中铁公司作为工程承包人具有相应的建筑施工企业资质等级，双方也无其他违反法律、行政法规强制性规定的行为，故合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于涉案工程项目，双方于2015年5月23日组织了竣工验收，且新楚风公司已投入使用，可以确认中铁公司已完全履行了合同义务，中铁公司有权要求新楚风公司支付工程价款。故中铁公司要求新楚风公司支付7028895.08元工程款的主张予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案合同虽然约定了工程款的支付时间，但中铁公司未提供合同所约定的“按当月完成工程量进行计价”的证据，同时其对武汉市仲裁委员会所推定的付款时间未提出异议，故涉案工程款的支付时间为双方于2015年5月23日组织验收之次日，即2015年5月24日，新楚风公司自该日起按中国人民银行同期贷款利率向中铁公司支付利息。关于新楚风公司本诉和反诉中所提出的中铁公司资质证书是2017年3月30日取得的、中铁公司拒不配合进行工程竣工验收、已超额支付工程款的主张均与本院查明的事实相悖，应不予采信和支持。关于新楚风公司反诉中提出的工棚占用费问题，因与本案属不同法律关系，故不宜合并处理。关于新楚风公司反诉中提出的道路及管网维修费用以及对工程质量进行技术鉴定的问题，新楚风公司在无设计及监理单位参加的情况下，和中铁公司一起于2015年5月23日组织对涉案工程进行竣工验收，且投入使用，涉案工程应认定为合格工程。同时，根据第二份《湖北省建设工程施工合同》第二章工程质量保修书第2条约定，质量保修期限为道路一年、管网二年，现保修期已届满，涉案工程也不适宜作质量鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的人民法院不予准许。基于上述事实和司法解释之规定，对新楚风公司提出的鉴定申请不予准许。关于新楚风公司反诉请求支付违约金，因未提供证据证明中铁公司存在违约行为及支付违约金的合同依据和法律根据，应不予支持。关于新楚风公司反诉请求扣取保证金，因保修期已届满，故该主张也不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、湖北新楚风汽车股份有限公司于判决生效后十日内向中铁十一局集团建筑安装工程有限公司支付工程款7028895.08元及利息（自2015年5月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部工程款支付完毕之日止）；二、驳回湖北新楚风汽车股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61002元减半收取为30501元，财产保全费5000元，反诉费73610元，计109111元由湖北新楚风汽车股份有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩情况，二审双方当事人的争议焦点是中铁公司应否在3505779.02元范围内承担违约金及损失赔偿责任？
（一）关于案涉工程的竣工验收问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本案中，新楚风公司作为工程项目发包人，有义务在工程完工后及时进行验收并依约支付工程款。中铁公司提交的《建设工程竣工验收纪要》是双方共同意思表示，该纪要内容已明确系新楚风公司组织监理单位、施工单位及相关人员对案涉管网工程进行全面验收，可以证实新楚风公司在工程完工后进行了验收。新楚风公司主张监理单位未参与验收，不能依据《建设工程竣工验收纪要》作为工程竣工验收的依据，但案涉工程的验收过程作为工程建设中的最关键环节，关系到工程最终的质量要求及使用功能，新楚风公司作为发包方理应知晓该验收环节之重要性，其仍在该纪要上盖章确认，应视为其对工程质量合格的认可，其案涉工程未竣工验收的上诉请求，本院不予采纳。因此，原审判决将《建设工程竣工验收纪要》作为涉案工程竣工验收依据，证据采信并无不当。
（二）关于案涉工程是否存在违法转包、工程质量及维修费用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，新楚风公司向原审提交的监理单位函件及付款发票不能证明中铁公司有违法转包、工程质量不合格及工程存在维修费用的事实。第一、新楚风公司虽向原审法院提交监理单位的函件，但2015年6月21日的监理联系单中已明确建设单位已开始接受使用案涉工程，与其庭审陈述案涉工程投入使用的事实相符，监理单位函件不能证明中铁公司存在违法转包及质量问题，且中铁公司亦提出新楚风公司接受工程已超出两年，未收到工程质量异议的整改通知，防火涂料工程转包与案涉管网工程无关的辩称意见。第二、新楚风公司提交付款发票主张案涉管网存在210万元的维修损失，但上述付款发票的结算项目与案涉管网工程不具有关联性，新楚风公司亦未对此作出合理解释，原审不予采信正确。综上，现新楚风公司未能提供相关证据证明中铁公司违反合同约定或涉案工程质量未达到法定或合同约定的标准，并因此给其造成损失，本院对该上诉请求不予采纳，一审法院对此处理正确，本院予以确认。
（三）关于案涉工程的质量鉴定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的人民法院不予准许”。本案中，依照双方合同约定，质量保修期限为道路二年，管网一年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。因涉案工程于2015年5月23日经双方验收合格，管网工程保修期至2017年5月23日届满。新楚风公司虽向原审提交工程质量鉴定，但其仍应对申请鉴定主张的事实承担举证责任。新楚风公司虽向原审法院提交了监理函件及付款发票，但上述证据的效力如前所析，本院不再赘述。故新楚风公司未能对工程质量异议向原审法院提供初步的证据，原审法院结合涉案工程新楚风公司已实际使用两年的事实，亦无相应证据佐证，对其要求启动质量鉴定程序的申请不予准许并无不当，新楚风公司对此提出的异议，本院不予采纳。
综上所述，上诉人新楚风公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34846元，由湖北新楚风汽车股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 李 超
审判员 周 鑫
二〇一八年五月十四日
书记员 何沛俊