甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终318号
上诉人（原审原告）高某，女，1992年10月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：赵富强，北京市(齐致)兰州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海澳琳达健康食品有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：陶某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘莹，广东卓信律师事务所律师。
上诉人高某因与被上诉人上海澳琳达健康食品有限公司(以下简称上海澳琳达)买卖合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高某的委托诉讼代理人赵富强，被上诉人上海澳琳达的委托诉讼代理人刘莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高某上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持高某的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用上海澳琳达承担。事实与理由：一、一审认为涉案产品具有《卫生证书》，基于《行政许可法》第八条的”信赖保护”原则，在《卫生证书》被依法撤销或撤回前，涉案产品不能被认定为不符合食品安全标准，认定错误。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条”食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验，确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案中，涉案食品虽然取得卫生证书，但该证书仅是证明涉案食品具有合法的进口途径，卫生证书上标明是抽样检验，并不能证明涉案食品符合食品安全标准。否则按照一审判决的逻辑，2008年中国奶制品污染三聚氰胺事件中，涉案产品都有合格证书，难道这些奶粉都是符合食品安全标准的?一审判决错误认定了具体行政行为(行政许可)的证明对象，以卫生证书未被撤销认定涉案食品符合食品安全标准错误。二、一审以上诉人没有经过专业部门的认定，未提供权威认定结论证明涉案产品不符合食品安全标准，认定错误。1、根据((最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条：”食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”的规定，本案中涉案产品符合食品安全标准的举证责任为被上诉人，而被上诉人的观点是涉案食品为运动营养食品，涉案产品中首先无产品说明书，其次，产品外标也没有标注涉案产品的类型，根据被上诉人提交的证据：《运动营养食品通则》GB／T24154-2009中8．2款明确规定，在标签的主要展示面，用显著字体标示”运动营养食品”，上诉人的证据不能证明涉案食品属于运动营养食品，并且上诉人查询涉案食品的说明，其功能也和运动营养食品完全无关，被上诉人的证据不能证明涉案食品符合国家标准。2、一审开创性地在食品民事纠纷领域为消费者创设了一项必须由有认定资质的专业部门进行认定的义务，无任何法律依据，上诉人依据个人的理解提出的主张，符合”GB14880-2012食品营养强化剂使用标准》中维生素D仅被允许使用在调制乳、调制乳粉、人造黄油及其类似制品、冰淇淋类、雪糕类、豆粉、豆浆粉、豆浆、藕粉、即食谷物、饼干、烘烤食品、果蔬汁(肉)饮料(包括发酵型产品等)、含乳饮料、风味饮料、固体饮料类、果冻和膨化食品共计16类产品，上诉人也知道涉案产品不属于这l6类产品中的任何一种，被上诉人一审承认其维生素D3作为营养强化剂适用，所以涉案产品是违法使用营养强化剂。故一审规避涉案产品是否符合安全标准的查明义务。3、最让上诉人哭笑不得的是，在被上诉人自己提交的证据8中，涉案食品”卫生证书》的许可实施机关天津市出入境检验检疫局在对被上诉人做出的行政处罚中就已经认定其违反食品安全标准，同时上诉人提交的生效的法律文书也证明涉案产品违反食品安全标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确规定，下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。上诉人在一审中就提交过苏州市中级人民法院(2016)苏05民终l0392号民事判决书，和涉案食品属于同一产品。关于涉案葡萄糖胺，上诉人在一审中同样提交了一份生效判决，广州市中级人民法院(2016)粤0l民终l618号民事判决书，完全相同的成份，两份判决已经认定涉案产品违反食品安全标准，而一审对上诉人提交的判决视而不见，未对涉案食品是否符合安全标准进行实质审理。三、一审认定上诉人并非消费者判决错误。关于上诉人是否属于消费者的问题。根据2014年1月26日最高人民法院发布的第六批指导案例23号，孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案，本案作为指导案例，一审应以该案为指导，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：”消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务不是为了生产经营活动需要的，就应当认定为”为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案中，上诉人购买了被诉被上诉人经销的产品，据此可以认定上诉人实施了购买商品的行为，上诉人及家人食用两瓶，且上诉人并未将所购食品用于再次销售经营，被上诉人也未提供证据证明上诉人购买商品是为了生产经营，故一审以购买数量和购买习惯认定消费者，无任何依据，判决错误。此外，上诉人还检索到了一份生效判决，北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第12313号民事判决书，该案中当事人购买了l800盒果仁饼，而法院正确地认识到消费者的消费习惯与消费者资格并无关联。四、关于被上诉人是否应当承担十倍赔偿的问题。1、根据《食品安全法》第九十六条第二款规定：”生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”只要销售者销售明知是不符合安全标准的食品时，消费者就可以主张支付价款十倍的赔偿金。本案中，在2016年8月2曰涉案产品已被其卫生证发证机关认定为不符合《食品安全法》的食品并要求下架召回，并且没有经过允许进行上市交易，上诉人是在2017年5月份下架后购买，并且一审责令被上诉人提交其召回的相关证据，但被上诉人一审也未提交，足以说明被上诉人未依法履行召回义务，仍然将涉案产品继续进行交易，属于明知而销售，符合法律明知不符合食品安全标准而销售的十倍赔偿的规定，且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定，一审判决错误。2、本案是网络购物合同纠纷，属于买卖合同，不是侵权纠纷，故消费者是否受到实际损害并非支持十倍赔偿的前提条件，一审判决错误。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条”生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”的规定，消费者的十倍赔偿请求不以发生实际损害为要件，而一审对此一无所知。当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时，消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔偿金，本案中，原告上诉人仅要求被上诉人支付售价十倍的赔偿金，属于当事人自行处分权利的行为，应予支持。综上，一审判决刻意无视上诉人提交的生效判决、国家食品安全标准，错误分配举证责任，错误采用证据标准，错误适用法律规范，进而最终做出错误判决，请二审法院予以纠正。
上海澳琳达辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
高某向一审法院起诉的请求：l、上海澳琳达退还价款3675元；2、上海澳琳达支付价款十倍赔偿金36750元；3、上海澳琳达承担诉讼费。
一审法院认定事实：高某于2017年5月8日在淘宝网卖家”营养保健批发超市”真实姓名：孙玉霞处购买”澳琳达葡萄糖胺胶囊”10瓶，订单编号：13736642435164421，单价358元／瓶，优惠895元，实际支付2685元，净含量19.5g(650mg粒×30粒)，日服3粒，已服用2瓶，配料：硫酸氨基葡萄糖、鲨鱼软骨粉、葡萄籽提取物；2017年5月9日在淘宝网卖家”001名品汇”真实姓名：刘春华处购买”澳琳达液体钙软胶囊10瓶，订单编号：14008261433164421，单价165元／瓶，优惠660元，后买际支付990元，净含量145g(1450mg／粒×l00粒)，日服1-2粒，l0瓶均未拆封，配料：碳酸钙、豆油、维生素D3；上述产品共计价款3675元，原产国：澳大利亚，经销商均为”上海澳琳达健康食品有限公司”。葡萄糖胺胶囊于2014年9月29日取得天津出入境检验检疫局核发的《卫生证书》(编号：121700114086315)；液体钙软胶囊于2014年11月17曰取得天津出入境检验检疫局核发的《卫生证书》(编号：121700114102641)。高某提交涉案产品的网页购买记录各l份、邮寄快递单2份、涉案产品实物照片8张、《国家食品营养强化剂使用标准》(GBl4880-2012)、江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民终10392号民事判决书、国家食品药品监督管理局网页、广州市中级人民法院(2013)粤01民终l618号民事判决书。拟证明其购买了涉案产品，且该两款产品的经销商均为上海澳琳达，其中液体钙软胶囊标签内容显示添加了药物维生素D3，葡萄糖胺胶囊标签显示添加了药物硫酸氨基葡萄糖，违反《食品安全法》第38条的规定；涉案产品未明确标明为”运动营养食品”，根据相关标准及已生效法律文书，应被确定为不符合食品安全标准的食品，且液体钙软胶囊已被天津机场出入境检验检疫局责令停止经营并自2016年8月2日起召回，但上海澳琳达明知产品不符合国家安全标准仍进行销售。上海澳琳达质证对涉案产品的真实性无异议，对获取涉案产品的合法途径提出质疑，称葡萄糖胺胶囊已于2015年6月由公司主动召回，液体钙软胶囊于2016年8月被责令召回。另外，涉案产品均有卫生证书。2017年8月29曰，天津出入境检验检疫局查明，涉案产品添加维生素D3符合食品安全要求，产品仅仅是标签瑕疵。已生效的法律文书与本案无关。上海澳琳达为证明涉案产品不存在不符合食品安全标准的问题，提交天津出入境检验检疫局核发的编号为121700114086315、121700114102641的《卫生证书》及附表各一份、《运动营养食品通则》GB／T24154-2009、《预包装特殊膳食用食品标签》GBl3432-2013、《食品营养强化剂使用标准》GBl4880-2012、《食品营养强化剂使用标准》GBl4880-2012问答、《预包装食品营养标签通则》GB28050-2011、《行政处罚决定书》机检罚(2016)0014号-2，拟证明涉案产品是自澳大利亚原装进口的食品，经天津出入境检验检疫局检验符合我国食品安全要求，并获准核发《卫生证书》，符合食品安全标准；上海澳琳达有理由合理信赖国家行政部门出具的行政许可文件，不存在明知涉案产品不符合产品安全而销售的情形；涉案产品的配料中含有维生素D3和碳酸钙，属于补充维生素及矿物质类的运动营养食品及特殊膳食用食品，在含有”钙”的产品中可以添加维生素D3作为营养强化剂使用，以促进钙的吸收。因此，不存在高某主张的超范围使用食品强化剂的问题；涉案产品从未被相关部门认定为”违法添加维生素D”，也未因此接受过相关部门的处罚，仅被相关部门认定为标签瑕疵，且属违法轻微、不予处罚的情况。高某质证认为，《卫生证书》仅证明涉案产品具有合法的进口途径，并不能证明因此就符合食品安全标准，且没有证据证明涉案产品属于运动营养食品，《处罚决定书》采取的措施是自2016年8月对涉案产品进行下架并召回，但该产品2017年5月仍在继续销售，针对这种明知故犯的行为上海澳琳达应给予高某十倍赔偿。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案产品是否符合食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第九十一条规定”国家出入境检验检疫部门对进出口食品安全实施监督管理”；第九十三条规定”出入境检验检疫机构按照国务院卫生行政部门的要求，对进口的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验。”上海澳琳达提交涉案产品的出入境检验检疫《卫生证书》，足以证明涉案产品经国家进出口食品安全法定监管部门的监督检验，符合食品安全标准，并取得准许入境销售的《卫生证书》。基于《中华人民共和国行政许可法》第八条确立的”信赖保护”原则，在该行政许可被依法撤销或撤回前，涉案产品不能被认定为不符合食品安全标准。关于维生素D3是否被允许添加至涉案产品中，应由有认定资质的专业部门进行认定，高某未提供现行有效的权威认定结论证明涉案产品不符合食品安全标准，仅依据其个人对国家食品安全标准的理解提出主张，无事实和法律依据，本院不予支持。二、上海澳琳达是否应向高某退还货款并予以十倍赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定”消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护......”。本案中，高某通过不同买家大量购买涉案产品，不符合消费习惯，且未提供证据证明其购买是为了生活所需，也不能证明其为此产生损失。故上海澳琳达提出高某并非消费者，其意图通过诉讼获取高额经济利益的辩解理由成立，本院予以采纳。鉴于此，本院对高某要求上海澳琳达向其给予价款十倍损失赔偿的诉请不予支持。上海澳琳达明确表示同意将高某购买的涉案液体钙软胶囊及葡萄糖胺胶囊召回，本院对该意见予以采纳。涉案产品均在高某购买前下架召回，但仍通过网络销售，上海澳琳达对召回产品未尽到谨慎注意义务，据此，高某要求退回货款的诉请，本院予以支持。综上所述，对高某的诉讼请求：上海澳琳达退还货款3675元，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、上海澳琳达健康食品有限公司于本判决生效起十日内向高某退还”澳琳达液体钙软胶囊”l0瓶的货款990元及”澳琳达葡萄糖胺胶囊”10瓶的货款2685元，合计3675元；高某将其购买的l0瓶”澳琳达液体钙软胶囊”及8瓶”澳琳达葡萄糖胺胶囊”退还给上海澳琳达健康食品有限公司；二、驳回高某的其他诉讼请求。案件受理费810元，减半收取405元，由高某负担205元，由上海澳琳达健康食品有限公司负担200元，与上述款项一并给付高某。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案产品是否符合食品安全标准；2、高某是否有权主张十倍赔偿；3、高某是否属于消费者身份。
关于涉案产品是否符合食品安全标准的问题。《中华人民共和国食品安全法》第九十一条规定：”国家出入境检验检疫部门对进出口食品安全实施监督管理。”《中华人民共和国食品安全法》第九十二条规定：”进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格。进口的食品、食品添加剂应当按照国家出入境检验检疫部门的要求随附合格证明材料。”本案中，涉案产品已经天津出入境检验检疫局依法检验，并出具《卫生证书》，认为涉案产品符合我国的食品安全要求，准许产品进口。现高某并未提供国家专业管理部门或者专业机构认定涉案产品不符合食品安全标准的证据予以证明的情形下，主张涉案产品不符合食品安全标准缺乏足够的事实和法律依据，本院对此不予支持。
关于高某是否有权主张十倍赔偿的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：”生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”据此，我国关于惩罚性赔偿的规定，对销售者实行过错责任，即销售者明知不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。本案中，涉案产品经合法途径进口入境，天津机场出入境检验检疫局出具的机检罚(2016)0014号-2（重作）《行政处罚决定书》认为涉案产品的标签不符合食品安全国家标准的要求和标签标识维生素D含量的摄入量低于推荐性国家标准的要求。综上，高某没有证据证明涉案产品不符合食品安全标准，也没有证据证明其因此受到损害的前提下，其要求赔偿十倍货款的主张，缺乏足够的事实和法律依据，本院对此不予支持。
关于高某的消费者身份问题。上海澳琳达提出高某并非消费者，其意图通过诉讼获取高额经济利益。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：”因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，高某作为涉案产品的购买者，认为涉案食品不符合食品安全标准，有权依据法律规定主张权利。一审法院对此认定有误，但并不影响案件处理结果。
综上，高某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费719元，由高某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戈银成
代理审判员 杨旺益
代理审判员 王海燕
二〇一八年三月五日
书 记 员 陶怡静
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