贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黔高行终字第28号
上诉人（原审原告）贵州省大方县馨原食品有限公司。住所地：贵州省大方县羊场镇（原金江厂内）。组织机构代码：74112787-7。
法定代表人吴奕辰，该公司董事长。
委托代理人吴学仕，男，汉族，1969年7月1日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市桂花路*****号。
被上诉人（原审被告）大方县国土资源局。住所地：贵州省毕节市大方县大方镇。
法定代表人黄家发，该局局长。
贵州省大方县馨原食品有限公司因诉大方县国土资源局方国土资执（2013）142号行政处罚决定一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕中行初字第1号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2002年10月15日，台湾人吴奕辰在大方县注册成立“贵州省大方县馨原食品有限公司”（以下简称馨原食品公司），经营范围为：豆制品加工、销售；粮食收购；出口销售豆制品。公司地址位于大方县羊场镇（原金江厂内）。因羊场镇水源不充足，导致馨原食品公司生产经营不顺，处于半停产状态，经与凤山乡领导洽谈投资事宜后，决定入驻凤山乡选址搬迁。2003年4月4日，大方县凤山乡店子村民委员会、大方县凤山乡杉坪村民委员会与大方县六龙信用社退休职工余尚达签订了《出让荒山协议》，将属两村共有，地名为崔家松林，四至界限为东抵饶廷贤土、南抵蔡学英、林正芬土、西抵方沙路、北抵饶廷贤、饶奎贤土，面积约3亩的荒山以人民币2000元的价格转让给余尚达作厂房之用。同日，大方县国土局凤山所与大方县凤山乡店子村民委员会、大方县凤山乡杉坪村民委员会签订《征用土地协议》，将上述荒山3300平方米征为国有，并划拨给馨原食品公司使用。同年4月26日，余尚达将上述荒山转让给馨原食品公司使用。因涉及到饶奎贤等农户耕种的土地，馨原食品公司分别对农户进行了货币补偿，从农户处获得其耕种的土地。至此，馨原食品公司从大方县凤山乡店子村民委员会、大方县凤山乡杉坪村民委员会和农户处共获得面积为5241.6平方米的土地。随后，馨原食品公司在该土地的四周修建了围墙，搭建了占地面积为451.08平方米的建筑。2012年4月6日，大方县国土局接群众举报，以馨原食品公司未经批准非法占地为由立案查处，于2013年7月27日向馨原食品公司下达了《行政处罚听证告知书》，告知其享有陈述、申辩和听证的权利。经馨原食品公司申请，大方县国土局于2013年8月19日组织召开听证会。2013年8月20日，大方县国土局向馨原食品公司作出方国土资执罚（2013）142号《行政处罚决定书》：责令退还非法占用的土地。
馨原食品公司不服，向大方县人民政府申请行政复议。2013年12月28日，大方县人民政府作出方府行复决字（2013）19号《大方县人民政府行政复议决定书》，维持了大方县国土局作出的方国土资执罚（2013）142号《行政处罚决定书》。馨原食品公司遂向贵州省毕节市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销大方县国土局作出的方国土资执罚（2013）142号《行政处罚决定书》。
一审法院认为，首先，涉案荒山属于集体所有的土地，余尚达并不是大方县凤山乡店子村或大方县凤山乡杉坪村的村民，而农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡人民政府批准，且农民集体所有土地的使用权不得出让用于非农业建设，因此，大方县凤山乡店子村民委员会、大方县凤山乡杉坪村民委员会与大方县六龙信用社退休职工余尚达签订《出让荒山协议》，将荒山出让给余尚达用于修建厂房的行为违法。而余尚达通过与馨原食品公司签订《转让荒山协议》的形式，将涉案荒山转让给馨原食品公司的行为构成非法转让土地。其次，馨原食品公司修建厂房，依法应当申请使用国有土地，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。而饶奎贤等农户耕种的土地属于集体所有的土地，尽管馨原食品公司对饶奎贤等农户就其耕种的土地作了货币补偿，但该土地并没有经过法定程序被征收为国有。未经批准，馨原食品公司无权将饶奎贤等农户耕种的土地用于非农建设。最后，馨原食品公司建设项目涉及使用农用地，应由大方县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案，经大方县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准，将涉案荒山和土地依法定程序征收为国有土地后，馨原食品公司才能通过申请以出让或者划拨方式进行使用。大方县国土资源局凤山所作为大方县国土资源局的派出机构，无权以自己的名义征用集体所有的土地，其与大方县凤山乡店子村民委员会、大方县凤山乡杉坪村民委员会签订《征用土地协议》的行为违法。馨原食品公司使用土地进行建设，未办理审批手续，未经批准，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”、第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”及该条第四款“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，其违法占用土地的行为，应当受到处罚。大方县国土资源局根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，通过调查取证，作出处罚决定前向馨原食品公司送达《行政处罚听证告知书》，并告知其享有陈述、申辩、听证的权利；应馨原食品公司的申请进行了听证，其作出的处罚决定证据充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持。馨原食品公司提出根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”馨原食品公司从余尚达处转让得争议土地时间是2003年，其行为已经终了，不可能处于继续状态，行为即便应当受处罚也已超过法定期限的主张。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条“土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。”的规定，在涉案土地未恢复土地原状之前，该违法行为应视为具有继续状态，因此，馨原食品公司的该主张不予采纳，其诉讼请求不予支持。
2014年5月27日，贵州省毕节市中级人民法院作出（2014）黔毕中行初字第1号行政判决：维持被告大方县国土资源局于2013年8月20日作出的方国土资执罚（2013）142号《行政处罚决定书》。
一审宣判后，馨原食品公司不服，向本院提出上诉称：大方县国土局凤山所给上诉人征用了3300平方米的土地为国有后，划拨给上诉人使用，凤山所系被上诉人大方县国土局的派出单位，其行为代表被上诉人的行为，法律后果也应由被上诉人承担；行政处罚法明确规定两年内未被发现的，不得给予行政处罚，上诉人即使有违法行为，也不应该受到行政处罚。请求二审法院撤销一审判决、撤销大方县国土局方国土资执罚（2013）142号《行政处罚决定书》；如果二审法院维持一审判决，则请求判决被上诉人赔偿上诉人因此受到的经济损失60万元。
被上诉人大方县国土局辩称：大方县国土局凤山所与店子村委会、杉坪村委会签订的《征用土地协议》，系时任所长余恒在大方县政府和答辩人毫不知情的情况下，滥用职权、违反法律规定签订的，答辩人已对余恒的违法行为进行了处分；村委会与余尚达签订的出让荒山协议是非法的，余尚达将土地再转让给馨原食品公司，以及馨原食品公司从陈光卫等人取得土地的行为都是非法的；答辩人接到举报后，对馨原食品公司非法占用土地的事实进行调查，作出处罚决定完全符合法律的规定；上诉人馨原食品公司主张对其非法占用土地的行为赔偿损失于法无据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人向一审法院提交的证据材料已经过一审开庭质证，并随案件卷宗移送本院。二审未提出新的证据。
二审经审理，确认一审查明的事实。
本院认为：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案系土地行政处罚纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，大方县国土局作为县级以上人民政府土地行政主管部门，对辖区内未经批准占用土地的违法行为有进行行政处罚的法定职权。
《中华人民共和国土地管理法》第规定：“国家实行土地用途管制制度。……严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地……等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”；第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”土地使用作为一项特殊的物权，国家通过法律对其用途作了严格规划管理，并制定了严格的审批程序。任何单位和个人使用土地，首先必须符合土地利用总体规划，特别是对农用地转为建设用地的，必须经有审批权的土地主管机关依法审批后才能使用，否则都属于非法占用土地。本案中，上诉人馨原食品公司在未经有审批权的土地主管机关审批，未取得土地使用权证以及没有办理任何建设用地审批手续的情况下，即进行了圈地占用搭建房屋，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第七十六条的规定，依法应当受到处罚。对上诉人提出“行政处罚法明确规定两年内未被发现的，不得给予行政处罚，上诉人即使有违法行为，也不应该受到行政处罚”的主张，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条规定：“土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。”《最高人民法院函（关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示）》进一步明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。”据此，大方县国土局对馨原食品公司作出的行政处罚未超过追诉时效。
至于上诉人提出大方县国土局凤山所及余恒等人的行为给其造成了损失，要求赔偿上诉人因此受到的经济损失的主张，上诉人可向有关部门举报反映，通过其他程序依法处理。
综上所述，大方县国土资源局作出的方国土资执罚（2013）142号《行政处罚决定书》符合法律规定。一审判决基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人馨原食品公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计100元，由上诉人贵州省大方县馨原食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峰
审 判 员 朱忠明
代理审判员 冉依依
二〇一四年八月十八日
书 记 员 姚祎然