陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第01249号上诉人（原审被告）陕西华脉人力资源有限责任公司，住所地西安市碑林区长安北路十四号陕西体育场北门金兰商务会馆A座212西室。法定代表人张锁院，该公司总经理。委托代理人宋晓伟，该公司法务。上诉人（原审被告）西安市公共交通总公司小公共汽车分公司，住所地西安市未央区经济技术开发区凤城二路5号。负责人王国保，经理。委托代理人吴柱，陕西正宜律师事务所律师。委托代理人陈丽红，陕西正宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）田刚伟，无业。委托代理人袁明，西安市莲湖区西关法律服务所法律工作者。上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司（以下简称华脉公司）、上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司（以下简称小公共汽车公司）因与被上诉人田刚伟劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第04372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年1月，华脉公司与田刚伟签订书面劳动合同，约定华脉公司将田刚伟派遣至小公共汽车公司从事驾驶员工作。2013年8月1日起田刚伟离岗，华脉公司自2013年8月起停发田刚伟工资。2014年10月16日田刚伟到华脉公司询问养老保险费缴纳问题时，华脉公司告知田刚伟已被解除劳动关系，并向田刚伟送达一份小公共汽车公司《关于对劳务派遣员工郭静等106人连续缺勤的处理意见》，主要内容为：“我公司劳务派遣员工郭静等106人，从2013年8月1日至2013年10月31日未办理请假手续，连续缺勤92天以上，期间车队多次与本人联系未果，根据《劳动法》第二十五条之规定及公交小公共汽车公司与陕西华脉人力资源有限责任公司签定的《劳务派遣协议》，按相关规定现将郭静等106人退回劳务派遣公司。名单附后：西安市公共交通总公司小公共汽车分公司人力资源科，二零一三年十一月十四日”。所附名单中含有田刚伟的名字。2014年11月14日田刚伟申请劳动争议仲裁，请求由华脉公司和小公共汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元。2014年11月26日西安市碑林区劳动争议仲裁委员会以田刚伟的申诉已超过一年仲裁时效为由，作出碑劳仲案字（2014）第522号不予受理案件通知书。田刚伟不服，诉至原审法院，诉讼请求明确为由小公共汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元，由华脉公司承担连带责任。在此期间，华脉公司于2014年11月25日在《西安晚报》上刊登声明：“陕西华脉人力资源有限责任公司已与以下人员解除劳动合同（解除合同日期以各用工单位退回日期为准）靳雪峰、张花妮、苏炜、刘治钢、王小强、许葆月、田刚伟、牛争琦、闫桂英，特此声明。”另查，小公共汽车公司与华脉公司签订的劳务派遣协议约定，由小公共汽车公司负责田刚伟的考勤。案件审理中，小公共汽车公司和田刚伟均认可的实际考勤办法为：每天早上由驾驶员到调度室口头报到，调度员安排车辆后发放行车路单，路单上有驾驶员和乘务员的名字及工号，晚上收车后由驾驶员和乘务员在调度日志和行车路单上签字，并于当晚交给调度员，由调度员汇总考勤。田刚伟离职前十二个月的工资分别为1897.64元、1894.64元、2019.84元、1894.64元、1801.14元、1928.64元、1690.64元、3234.86元、2843.55元、3334.08元、3330.79元、3279.25元，平均工资为2429.14元。庭审中，田刚伟主张其自2001年入职被告小公交公司担任驾驶员，小公共汽车公司通过中国邮政储蓄银行西安市雁塔路支行代发工资，并提供其本人名下开户于2003年11月2日账号为60×××06的存折及交易明细为证。为查明案件事实，原审法院于2015年4月24日依法向中国邮政储蓄银行西安市雁塔路支行发送协助调查通知书，调查该账户开户以来通过该账户代发工资的相关情况。2015年5月15日该行向原审法院回复调查结果，并提供了2010年以来通过前述账户代发工资的协议及清单，对于2010年以前的代发工资资料，因已过五年保存期而未能提供。基于此，田刚伟以其证据不足以证明自2001年以来与小公共汽车公司存在劳动关系为由，明确表示不再主张2008年以前的事实，并将诉讼请求变更为由华脉公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元，由小公共汽车公司承担连带责任。同时查明，田刚伟之妻许葆月曾与小公共汽车公司签订多份承包合同，主要内容为小公共汽车公司向许葆月提供客车一辆，许葆月向小公共汽车公司付清全部款项后即可取得528线路经营权，合同期内盈亏自负，许葆月不直接参加线路运营，由公司对线路运营实行统一管理，公司按合同约定收取许葆月管理费。关于驾驶员的选聘，不同年份的合同对此表述不同，但中心意思相同，即：驾驶人由承包人自行选聘向公司推荐，经公司审查合格统一培训后上岗，承包人委托公司与司乘人员签订聘用协议或劳务派遣合同，方可聘用。2014年12月5日小公共汽车公司以许葆月违反承包合同约定为由，向西安市新城区人民法院提起民事诉讼。案件审理过程中，小公共汽车公司于2015年3月31日向原审法院递交书面申请，提出根据其公司与许葆月的承包合同约定，田刚伟的工资由许葆月支付，许葆月应为本案必要共同诉讼人，申请追加许葆月参加本案诉讼。原审法院审查后认为，许葆月并非承包小公交公司的整个运营，而是仅参与528线路中某一辆车的有限运营，528线路实际仍由小公共汽车公司统一管理和经营。驾驶员人选即使由许葆月选定，许葆月也仅是享有推荐权，其推荐的驾驶员最终能否上岗，仍取决于小公共汽车公司的审查环节是否通过，通过后还需经统一培训方可上岗，并接受小公共汽车公司的日常管理教育。特别是2008年华脉公司介入以后，华脉公司与田刚伟建立劳动关系，将田刚伟派遣至小公交公司工作，工资由华脉公司委托银行代发，各方对此并无异议。综上，许葆月与小公共汽车公司的关系并不影响案件事实认定和审理结果，案件的事实认定和审理结果亦不影响许葆月与小公共汽车公司之间纠纷的审理，许葆月并非本案必须共同诉讼当事人。小公共汽车公司的追加申请理由不成立，原审法院于2015年4月10日依法口头裁定驳回其申请，并记入笔录。原审法院认为，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，因用人单位规章制度不健全产生的争议，由用人单位承担不利的法律后果。田刚伟与小公共汽车公司就田刚伟于2013年8月1日起未到岗上班的事实并无异议，双方争议焦点在于田刚伟离岗的原因。田刚伟主张为小公共汽车公司安排待岗，但未提供相应证据。小公共汽车公司主张系田刚伟旷工，并提供劳务派遣工管理暂行规定、岗位告知书、考勤汇总表、528路单车指标汇总表、调度日志表、528路乘务员配票额明细表、票号趟次登记和调度行车路单等为证。经审查，小公共汽车公司前述证据中虽有部分为田刚伟认可，但因考勤制度和管理制度不健全，并不能证明田刚伟离岗系旷工，且小公共汽车公司陈述的“车队多次与本人联系未果”，亦无相应证据证实。因此，小公共汽车公司提出的“田刚伟连续缺勤92天以上，期间车队多次与本人联系未果”的主张缺乏证据支持，原审法院依法不予采信。其公司据此将田刚伟退回华脉公司的行为，没有事实依据，违反了法律法规关于劳务派遣的规定，给田刚伟造成了损害。华脉公司作为用人单位，在小公交公司将田刚伟退回时，既未审查退回行为的合法性，也未依法及时通知田刚伟，直至田刚伟于2014年10月16日到公司询问养老保险费缴纳问题时，才向田刚伟送达小公共汽车公司的退回处理决定，口头告知田刚伟已被解除劳动关系，并于2014年11月25日在《西安晚报》上刊登解除劳动合同的声明，既说明华脉公司的解除行为违反法律规定，也证明田刚伟2014年11月14日申请劳动争议仲裁并未超过法定仲裁时效，两原审被告均提供的华脉公司于2013年11月15日作出的解除劳动合同公告及名单，因无依法向田刚伟送达的证据相印证，且与华脉公司于2014年11月25日在《西安晚报》上刊登解除劳动合同声明的事实相矛盾，原审法院依法不予采信。综上，田刚伟被小公共汽车公司违法退回华脉公司、被华脉公司违法解除劳动合同的事实成立，其要求华脉公司支付违法解除劳动合同赔偿金并由小公交公司承担连带责任的请求，符合法律规定，应予支持，唯其请求数额有误，应予纠正。田刚伟自2008年1月入职至2013年8月1日离职，在华脉公司单位连续工作已满5年7个月，华脉公司应向田刚伟支付相当于6个月平均工资二倍的赔偿金29149.68元。因田刚伟对2008年前的权利主张明确予以放弃，其提供的与2008年前事实相关的证据与本案无关，依法不作审查。综上，原审遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第六十五条第二款、第八十七条、第九十二条第二款之规定，判决：一、陕西华脉人力资源有限责任公司于判决生效后三日内支付田刚伟违法解除劳动合同赔偿金29149.68元。二、西安市公共交通总公司小公共汽车分公司对上述赔偿承担连带责任。案件受理费10元，由陕西华脉人力资源有限责任公司和西安市公共交通总公司小公共汽车分公司连带承担（此款原告已预付，两被告应当于判决生效后三日内支付原告）。宣判后，上诉人华脉公司不服原审判决，上诉称，一、田刚伟旷工属实，其到公司后，公司对其进行了岗前培训，签订了所在的岗位告知书，也告知了小公共汽车公司的工作规定和公司所有规章制度。而田刚伟自2013年8月1日起，就再未上班，也没有履行相关请假手续。其明知劳动纪律，未履行请假手续无故不上班，应当按照旷工处理。华脉公司与田刚伟签订的《劳动合同书》第9条第5项规定，有严重安全事故、票款违纪行为、恶性服务纠纷或者被有责投诉三次以上及违反公司其他规章制度的，上诉人可以解除合同。华脉公司认为自己已经尽到了举证义务。一审判决认定事实错误。二、华脉公司已经对田刚伟违反小公共汽车公司劳动纪律的行为进行了审查。田刚伟在3个多月期间没有收到工资，没找华脉公司提出异议，与常理不符。田刚伟持续旷工3个多月后，华脉公司收到了小公共汽车公司的退回通知，决定于次日其解除劳动关系。因田刚伟一直拒接电话，华脉公司在无法联系上田刚伟的情况下，才在小公共汽车公司车队的公告栏中对社会公示，田刚伟亦未在此期间提出异议。况且如果田刚伟不知道劳动关系解除，为何要于2014年10月16日到华脉公司办理医疗保险转移。但是田刚伟在办理医疗保险转移时，依然拒绝签收解除劳动关系的文件，华脉公司方才无奈登报声明解除劳动合同。三、田刚伟申请仲裁超过了仲裁时效。田刚伟自2013年9月起即知道其权利受侵害，其应当在2014年9月前申请仲裁。其2014年11月14日方才申请仲裁，超过了《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间。基于上述理由，华脉公司请求：一、撤销（2014）碑民初字04372号民事判决书，发回重审或改判其不予支付被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金29149.68元；二、案件诉讼费由被上诉人田刚伟承担。上诉人小公共汽车公司上诉认为，田刚伟与华脉公司及小公共汽车公司之间没有任何劳动关系。田刚伟之妻许葆月与小公共汽车公司签订了《小公共汽车线路经营承包合同》，约定由许葆月自行选聘驾驶员和乘务员，并向小公共汽车公司推荐，对经小公共汽车公司同意上岗的司乘人员，委托华脉公司与司乘人员签订劳务派遣合同。田刚伟工资一直由许葆月支付。华脉公司仅仅是形式上的田刚伟的用人单位，但实际上，田刚伟和许葆月是共同承包、营运车辆。因此田刚伟与华脉公司及小公共汽车公司之间不存在劳动关系。田刚伟严重违反了小公共汽车公司的规章制度，小公共汽车公司将其退回华脉公司于法有据。田刚伟与许葆月从2013年3月起，多次到省市政府部门及中央国家机关上访，要求政府给予退出中巴市场巨额补贴。为达到目的，从2013年8月起，无故停运车辆，致使小公共汽车公司528线路运营遭受极大干扰。田刚伟作为许葆月的丈夫积极参与闹访，超过92天不到车队，严重违反了小公共汽车公司的规章制度，给小公共汽车公司造成极大经济损失。小公共汽车公司依照法定程序将其退回华脉公司处，并无不当。一审法院判决华脉公司向田刚伟支付违法解除劳动合同赔偿金29149.68元，且由小公共汽车公司承担连带责任无任何事实依据，且适用法律明显错误。故请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人田刚伟的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由田刚伟承担。被上诉人田刚伟针对华脉公司及小公共汽车公司答辩称，一审法院认定法律关系清楚明确，判决合法合理，判决被答辩人支付自己违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，应当提交证据予以佐证，举证不能的，应当承担相应的不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任”。因此，对于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人解除劳动关系是否合法有效，应当由上诉人华脉公司及小公共汽车公司对自己主张承担举证责任。田刚伟与华脉公司存在劳动关系，有双方签订的书面《劳动合同》及银行交易明细、代发工资资料为证，依照该《劳动合同书》约定，田刚伟是华脉公司派遣至小公共汽车公司的劳务派遣工。从小公共汽车公司的调度日志和司乘人员考勤汇总表可以看出，田刚伟实际在小公共汽车公司担任司机一职。小公共汽车公司上诉认为因田刚伟之妻许葆月与该公司签订有《小公共汽车线路经营承包合同》，田刚伟实际由许葆月雇佣，与许葆月共同经营，与华脉公司并无实际劳动关系之理由，因该《承包合同》是小公共汽车公司与许葆月个人签订，合同虽约定由许葆月自行选聘驾驶员，但因田刚伟经小公共汽车公司审核同意上岗，并与华脉公司签订《劳动合同书》，已经与华脉公司建立劳动关系。小公共汽车公司以许葆月和田刚伟是夫妻关系，共同承包经营为由，称田刚伟与华脉公司不存在劳动关系，缺乏法律依据，对该主张本院不予支持。对于小公共汽车公司称“田刚伟连续缺勤92天以上，期间车队多次与本人联系未果”遂据此将其退回华脉公司，华脉公司又以此为由，决定解除与田刚伟的劳动合同。依据在卷考勤、小公共汽车公司调度行车路单等各项证据，与上诉人主张的田刚伟从“2013年8月1日至2013年10月31日未办理请假手续，连续缺勤92天”之主张，在时间上不能一一对应，不能明确田刚伟连续缺勤92天，同时也难以证明田刚伟缺勤系旷工，且系小公共汽车公司单方提供证据，田刚伟对证据的真实性并不认可。田刚伟虽认可其自2013年8月起未上班，但是认为是小公共汽车公司要求其回家待岗，并不认可旷工说法；小公共汽车公司亦未提供证据证明期间曾多次与田刚伟联系，尽到管理责任。同时，小公共汽车公司及华脉公司均未提供证据证明退回及解除劳动合同行为曾按我国《劳动合同法》第四十三条之规定，事先通知工会。因此小公共汽车公司将田刚伟等人退回华脉公司依据不足，华脉公司依照小公共汽车公司决定与田刚伟解除劳动关系理由欠妥。对田刚伟申请仲裁时效问题，经核，华脉公司于2014年11月25日在西安晚报刊登声明解除与田刚伟劳动关系。此前小公共汽车公司称对其退回田刚伟的通知在车队公告栏进行了张贴，但并无证据佐证。华脉公司称田刚伟于2014年10月16日到华脉公司是办理社保转移手续，据此推定此前田刚伟已经知道辞退事实，但田刚伟对此不予认可，华脉公司也无相应证据予以佐证。据此，小公共汽车公司及华脉公司均不能证明退回及解除劳动合同通知已经合法送达田刚伟。该退回及解除劳动合同通知对田刚伟不发生效力。因此对田刚伟自认的2014年10月16日方才知晓辞退事实本院予以采信。田刚伟于2014年11月14日申请劳动仲裁，并未超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效。综上，上诉人小公共汽车公司、上诉人华脉公司上诉请求不能成立，原审判决事实清楚，审判程序，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，由上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司、上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长李娟审判员胡世华代理审判员姜海燕二〇一五年九月一日书记员胡静