山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第1号
原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙成章，丹东市中心医院保卫科干事。2014年5月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于威海市文登区看守所。
原审被告人李某，丹东市水利六局退休人员。2014年5月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，6月30日被取保候审。
原审被告人张某，个体。2014年5月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，6月20日被取保候审。
山东省威海市文登区人民法院审理威海市文登区人民检察院
指控原审被告人孙成章、李某、张某犯非法经营罪一案，于二○一四年十一月十三日作出（2014）威文刑初字第318号刑事判决。原审被告人孙成章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月至2014年5月，被告人孙成章在无烟草专卖许可证件的情况下，非法销售外国卷烟给凌某（已判刑）、周某、温某、张某等人，销售金额共计人民币
750779元。其中，被告人李某在无烟草专卖许可证件的情况下，伙同被告人孙成章销售外国卷烟给张某，销售金额共计人民币103410元。
2013年10月至2014年5月，被告人张某在无烟草专卖批发企业许可证的情况下，从凌某、被告人孙成章、李某处购买外国卷烟并对外批发出售给刘某、马某，销售金额共计人民币64000元。
认定上述事实，有经庭审质证确认的下列证据证实：
1、证人刘某的证言证实，2013年底，他从张某处买黑猫烟，一条33元，每次一般要1箱（每箱50条），多的时候要2箱，大约共有12箱左右，共给张某烟款2万元左右。
2、证人马某的证言、辨认笔录证实，2013年底，他从张某处买黑猫烟，每条32元左右，每次一般买三四箱（每箱50条），共买二十七八箱左右，共付烟款4.4万元左右。
3、证人舒某的证言证实，2014年春节过后，他给孙成章捎带共有4-5箱朝鲜卷烟。
4、证人凌某的证言证实，他对外销售的朝鲜烟都是从“孙叔”手里购买的，“孙叔”的电话号码经常换，他记得有“159××××8325、159××××8325”，“孙叔”应该叫孙成章，他没有从别人手中买过朝鲜烟。
5、证人周某的证言证实，2014年二三月份，他觉得倒卖朝鲜烟挺挣钱的，通过网友认识丹东一个姓孙的男子，那个网友把姓孙的（孙成章）电话给他了（133××××7555、158××××0852、158××××0852）。三四月份开始，他从孙成章那里购买朝鲜烟，每次少则买一两箱，多则买三四箱，每隔三四天买一次。每次都是先打款给孙成章，孙成章才发烟给他，他将烟款打到户名“田晓东”账户里。五月底六月初左右，他再联系不上孙成章。他共从孙成章处购买13万元左右的朝鲜烟，大约能有60多箱烟。他和孙成章之间除了买卖朝鲜烟之外，再没有其他买卖。
6、证人温某的证言证实，2014年4、5月份，丹东一个男子打电话给他问他是否要黑猫烟，他手机里存的电话号码是“159××××0852、159××××8352、158××××0852”，这些号码都是那个男子给他的，那个男子告诉他叫孙成章，他不知道是真名还是假名。他从孙成章处购买黑猫烟，每条29元，孙成章每次少则发两箱黑猫烟，多则发十箱左右，他往户名是“康淑芬”的账号里打烟款22万元左右，他和孙成章之间除了有黑猫烟交易外，再没有其他生意往来。
7、银行卡客户交易查询明细表、牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，李某、凌天杰、田晓东、康淑芬账户交易往来情况，结合被告人孙成章、李某、张某的供述、证人周某、温某的证言，可以认定被告人孙成章、李某销售给张某卷烟价值人民币103410元，被告人孙成章分别销售给周某、温某卷烟价值人民币106470元、212645元。
8、常住人口基本信息证实三被告人的身份情况，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
9、丹东市烟草专卖局、北京市丰台区烟草专卖局出具的证明、情况说明证实，被告人孙成章、李某、张某未办理过烟草专卖零售许可证，张宝桂（张某的父亲）办理了烟草专卖零售许可证。
10、手机存储信息照片证实，张某与李某，孙成章与凌某，孙成章与温某之间部分交易信息。
11、随案移送清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关从张某处扣押手机、从孙成章处扣押卷烟情况。
12、案件移送函、抓获经过、到案经过证明证实案件由来及三被告人到案经过。
13、刑事判决书证实，凌某因非法经营外国品牌卷烟价值人民币328254元被威海市文登区人民法院判处刑罚。
14、辨认笔录证实，凌某辨认出被告人孙成章是卖给其外国卷烟的犯罪嫌疑人。
15、被告人孙成章供述，2013年5月份前后，他开始买卖朝鲜烟。他和凌某是通过其母亲李某认识的，他跟凌某说让其在网上卖朝鲜烟，凌某同意。刚开始，凌某在网上找买主，谈好朝鲜烟的品种和价钱之后，再打电话给他，他在外面联系朝鲜烟，弄好之后他送到凌某的家里，刚开始的时候量不大，三五天能卖十条八条的朝鲜烟，干了两三个月，凌某卖烟的量渐渐大了，他三四天就要过去送一两箱烟给凌某，最多一次能送五六箱烟，每箱都是50条。李某知道他弄烟给凌某卖。凌某被刑事拘留后，大约2014年4月份，李某上凌某的QQ之后提供信息给他，说北京有个叫“王晓伟”（张某）的要黑猫烟，他在丹东江边联系好黑猫烟，每条30元卖给张某。张某这个人他没有接触，都是李某和张某联系的，有时候他和李某一起去物流发货，有时候李某自己去发货，对方收到烟之后打款给李某。他们给张某发了八九次烟，累计能有50多箱，收到的烟款能有10万元左右。一条烟能挣4元，他和李某平分，每次张某把烟款打过来之后，李某会把自己的利润单独留下来，剩下的利润和烟款全部给他。2013年夏天开始，他卖给沈阳的周某朝鲜烟，每条烟能挣1元钱左右，对方先打款给他，他再通过物流发货，共给周某发80箱左右的朝鲜烟。周某将烟款打到一个叫田晓东的建设银行账户，田晓东是他朋友，他用田晓东的名字在银行开户。账户里其中能有3万元左右的卖朝鲜人参、纪念币款，其余的都是烟款。2014年4月初，他卖给辽宁北票的一个男子（温某）朝鲜烟，每条挣1元钱，他通过物流发货，他共给温某发了100多箱烟，对方将烟款打到他妻子康淑芬的账户，账户里其中1万元左右是卖朝鲜人参和纪念币款，其余的都是烟款。他使用的电话号码有159××××0852、159××××0852、159××××8325、182××××6919、188××××0852，剩下的不记得了。他卖烟能赚取4万多不到5万元的利润。
16、被告人李某供述，2014年4月份，她登录儿子凌某的QQ号，通过聊天联系上北京的王晓伟（张某），张某要黑猫烟，他联系孙成章，让孙成章帮她弄黑猫烟，他卖给张某的黑猫烟都是孙成章帮她弄来的，共卖给张某40箱左右黑猫烟，她和孙成章一起去通过物流发货，张某收到烟后将烟款打到她的建设银行的账户，还有一次打到她丈夫凌天杰的账户上，她收到钱后将钱取出来给孙成章，孙成章说每卖一条提成两元，扣除费用能挣2400元左右。他把儿子凌某介绍给孙成章认识，凌某卖的那些烟也都是孙成章卖给他的。
17、被告人张某供述，2013年6月份左右开始，他在北京市花园市场西排23号卖烟，这个店铺主要是他在经营，店铺有烟草专卖零售许可证，负责人是他父亲张宝桂。2013年下半年，他从凌某手里买过黑猫烟，选择货到付款，每条30元，从凌某处购买135箱左右的黑猫烟，金额20万元左右。2014年3月底左右，他联系丹东的一个女的（李某），从她手里买黑猫烟，30元一条，他收到货后将钱打到李某的账户金额88410元，打到凌天杰的账户金额15000元。他留的收货人的名字有王宇、王晓伟、张某。他买卖黑猫烟获利6000元左右不到1万元。
原审法院认为，被告人孙成章、李某、张某违反国家规定，无烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，其中，被告人孙成章情节特别严重，被告人李某、张某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某当庭自愿认罪，被告人孙成章当庭部分自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，以被告人孙成章犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元；以被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；以被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。
宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人孙成章以“其没有销售香烟给张某和凌某，张某是从李某及凌某处购买香烟，一审法院事实认定错误、证据不充分，其有立功表现，请求对其从轻、减轻处罚”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人孙成章、原审被告人李某、张某违反国家规定，无烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，其中，被告人孙成章情节特别严重，被告人李某、张某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人李某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人张某当庭自愿认罪，上诉人孙成章当庭部分自愿认罪，可酌情从轻处罚。孙成章“其没有销售香烟给张某和凌某，张某是从李某及凌某处购买香烟，一审法院事实认定错误、证据不充分，其有立功表现，请求对其从轻、减轻处罚”的上诉理由。经查，根据上诉人孙成章在公安机关的供述以及原审被告人李某的供述、证人凌某的证言、辨认笔录等证据，对上诉人孙成章与凌某之间的交易以及其伙同李某共同向张某销售香烟的事实均可予以证实。其提出“有立功表现”的上诉理由，无证据予以证实，其当庭部分自愿认罪，原审法院已经酌情予以从轻处罚，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 张佳齐