湖南省郴州市苏仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1003民初2155号
原告：陈锡贵，男，1969年4月2日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：何华江，湖南宏法律师事务所律师。
被告：湖南大鼎文化传播有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区南塔街道人民东路28号司法局办公楼2楼。
法定代表人：王瑜，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐维思，该公司副经理，住湖南省郴州市北湖区。
第三人：欧祖德，男，1968年10月2日出生，汉族，个体户，住湖南省郴州市北湖区。
原告陈锡贵与被告湖南大鼎文化传播有限公司、第三人欧祖德提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年12月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈锡贵及委托诉讼代理人何华江、被告湖南大鼎文化传播有限公司的法定代表人王瑜及委托诉讼代理人唐维思、第三人欧祖德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈锡贵向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告误工费22146.16元、护理费5238.99元、住院伙食补助费1100元、营养费2250元、残疾赔偿金68824.80、被抚养人生活费3534.3元、精神抚慰金6000元，合计109094.25元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：被告因承包郴州市苏仙区五里牌沃特玛新能源电池厂开幕式平台项目，于2017年4月9日雇请原告及第三人从事劳务，约定劳务报酬为每天200元。同年4月13日，原告在搭桁架时不慎从2米多高的桁架上摔下受伤。原告被立即送往郴州市中医院住院治疗11天，医疗费由被告垫付。原告的伤情经郴州市旺昇司法鉴定所鉴定，构成2个十级伤残，误工期为150日、护理期为45日、营养期为75日。因原、被告就赔偿事宜协商未果，原告故诉至本院。
被告湖南大鼎文化传播有限公司辩称，被告与第三人系工程分包关系，被告将承包的工程部分分包给第三人，由第三人自行组织人员施工，原告系由第三人雇请，其受伤应由第三人负责赔偿。另外，被告与第三人约定施工安全由第三人承担，被告还支付了部分医疗费。此外，原告诉请的损失金额过高，应予核减。
第三人欧祖德陈述，同意原告的起诉意见。
当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告申请证人欧某、雷某出庭作证，并提交原告委托诉讼代理人何华江对证人欧某、雷某的问话笔录，拟证明陈锡贵系受湖南大鼎文化传播有限公司雇请从事劳务。被告湖南大鼎文化传播有限公司对该二份证人证言的证明方向有异议，认为该二名证人包括陈锡贵均由欧祖德雇请，并非被告雇请。本院认为，该二名证人的证言可以确认欧某、雷某系长期接受欧祖德雇请提供劳务，本案中，欧某、雷某、陈锡贵亦是由欧祖德自行组织，不能因此证明陈锡贵系由被告雇请；2、被告湖南大鼎文化传播有限公司提交欧祖德出具的收据一份，拟证明被告将涉案工程部分分包给欧祖德，并已经付清工程款，原告的损失应由欧祖德负责赔偿。第三人欧祖德对该收据的真实性无异议，但是认为对收据内容存在不满，故在收据中将工程款壹拾伍万元写成“壹拾伍元”。本院认为，虽然该收据中载明的金额部分有瑕疵，但是不影响真实性，该收据可以作为本案认定事实的依据；3、第三人欧祖德提交了欧祖德与被告公司管理人员的聊天记录及相关物料清单，拟证明第三人系受被告雇请提供劳务。被告对欧祖德提交的聊天记录及物料清单的真实性无异议，但是认为双方系分包关系，并非雇佣关系。本院认为，欧祖德提交的上述证据具有真实性，但是按照被告指示完成作业并非区分分包关系和雇佣关系的标准，在被告与第三人对双方究竟成立雇佣关系还是分包关系有争议的情况下，宜结合其他相关证据予以确认，另外欧祖德本人在录音中亦承认其是工头。
据此，根据已采信的证据，本院查明如下事实：
湖南大鼎文化传播有限公司将其承包的郴州市苏仙区五里牌沃特玛新能源电池厂开幕式平台项目工程部分分包给第三人欧祖德。2017年4月9日，欧祖德通过欧某组织包括本案原告在内等数人从事搭建桁架工作。同年4月13日，原告陈锡贵在搭建桁架过程中摔伤，被送往郴州市中医院住院治疗，住院11天,住院期间由其妻子护理。经诊断，原告的伤情为：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右桡骨头骨折并脱位；3、右腕舟骨粉碎性骨折；4、右尺骨茎突撕脱性骨折等；5、筋伤。陈锡贵住院花费的医疗费由欧祖德垫付。陈锡贵委托郴州市旺昇司法鉴定所对其伤情进行鉴定，郴州市旺昇司法鉴定所于2017年8月21日分别作出郴旺昇司鉴所[2017]临鉴字第408号、第409号司法鉴定意见书，评定陈锡贵右肘部损伤为十级伤残，右腕部损伤为十级伤残；另评定陈锡贵受伤误工期为150日、护理期为45日、营养期为75日。陈锡贵育有一女陈霜，出生于2003年6月19日，随陈锡贵在郴州市区生活。陈锡贵无固定收入，平时的工作为打零工。
另查明，欧祖德与妻子赵红梅成立了郴州喜临门庆典服务有限公司，公司经营范围包括会务服务、企业庆典活动策划等。在本案之前，郴州喜临门庆典服务有限公司与湖南大鼎文化传播有限公司还有过业务往来。涉案工程完工后，被告与第三人进行了工程结算，除了工程款项外，湖南大鼎文化传播有限公司还向欧祖德支付10000元医疗费用于陈锡贵治疗。欧祖德于2017年7月20日向湖南大鼎文化传播有限公司出具一份收据，内容载明：“今收到湖南大鼎文化传播有限公司工程款壹拾柒万陆仟元正：￥17.6万，工程款构成：1、工程款壹拾伍元，2、受伤人员医药费壹万元，3、税款壹万陆仟元。受伤人员今后治疗费用、工资、补助与大鼎公司无关，由欧祖德负责。欧祖德和大鼎文化就“沃特玛”工程款项全部结清并了结”。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，案件的争议焦点在于：一、提供劳务者即本案原告陈锡贵的损失确定；二、被告与第三人之间究竟是雇佣关系还是工程分包关系；三、陈锡贵的损失应由谁负责赔偿。
关于争议焦点一。陈锡贵主张的损失，本院确定如下：1、误工费。原告认为误工期以郴州市旺昇司法鉴定所评定的150天为准，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，陈锡贵从受伤时2017年4月13日至定残前一日2017年8月20日，共计130天，误工期应以130天为准。陈锡贵从事打零工，无固定收入，也未能举证证明最近三年的平均收入状况，误工费宜参照2016年度湖南省农、林、牧、渔业年平均工资31191元/年计算为11109.12元（31191元/年÷365天×130天=11109.12元）；2、原告住院期间由妻子护理，原告未提交证据证明其妻子的收入，其主张护理费按照2016年度湖南省居民服务业年平均工资42494元/年的标准，护理期限以鉴定机构评定的45天为准，计算为5238.99元（42494元/年÷365天×45天=5238.99元），本院予以支持；3、陈锡贵住院11天，按照100元/天的标准，住院伙食补助费为1100元（11天×100元/天=1100元）；4、根据鉴定机构评定意见，陈锡贵营养期为75天，按照30元/天的标准，营养费为2250元（75天×30元/天=2250元）；5、陈锡贵提交的证据能够证明其生活在城镇，陈锡贵主张残疾赔偿金按照湖南省城镇人均可支配收入31284元/年计算，本院予以支持，因陈锡贵受伤构成二处十级伤残，原告主张残疾赔偿金指数按11%计算，不超出相关标准，本院予以支持，残疾赔偿金为68824.80元（31284元/年×11%×20年=68824.80元）；原告主张被扶养人生活费3534.30元（21420元×11%×3年÷2=3534.30元），符合相关规定，本院予以支持，综上，残疾赔偿金（残疾赔偿金+被扶养人生活费）为72359.10元（68824.80元+3534.30元=72359.10元）；6、原告主张精神抚慰金6000元，本院予以支持。综上，原告陈锡贵在本案中的损失合计98057.21元（11109.12元+5238.99元+1100元+2250元+72359.10元+6000元=98057.21元）。
关于争议焦点二。第三人欧祖德认为他是按照被告指示做事，与被告间形成的是雇佣关系，陈锡贵由欧祖德召集，双方均是被告的雇员。本院认为，首先，按照被告指示做事并非区分雇佣关系与分包关系的标准；其次，欧祖德向被告出具的收据明确载明第三人收到的是工程款，而非劳务报酬；再次，欧祖德长期雇请欧某、雷某提供劳务，而本案原告陈锡贵亦是由欧祖德通过欧某组织。另外，欧祖德本人亦承认其在本案中是工头。综上所述，第三人欧祖德与被告之间非雇佣关系，而系工程分包关系，原告陈锡贵系接受第三人雇请提供劳务。
关于争议焦点三。原告陈锡贵系受欧祖德雇请提供劳务，欧祖德未保证提供劳务者在劳务过程中的安全，存在较大过错，应对陈锡贵因此受到的损失承担较大赔偿责任，本院酌定欧祖德承担50%的赔偿责任，赔偿金额为49028.61元（98057.21元×50%=49028.61元）。陈锡贵作为成年人，应当注意高处作业具有一定危险性，却并未尽到相应注意义务，对自身损害亦具有一定过错，本院酌定陈锡贵对自身损失承担20%的责任。湖南大鼎文化传播有限公司将涉案工程部分分包给欧祖德，双方成立承揽合同关系。虽然欧祖德成立的郴州喜临门庆典服务有限公司经营范围包括企业庆典活动策划等，但是欧祖德个人并非具有承接本案工程的相应资质。湖南大鼎文化传播有限公司将涉案工程发包给欧祖德，未区分欧祖德系个人行为还是代表公司行为，具有选任不当的过错，本院酌定湖南大鼎文化传播有限公司在本案中承担30%的赔偿责任，赔偿金额为29417.16元（98057.21元×30%=29417.16元）。至于被告与第三人在收据中作出的赔偿责任由第三人负责的约定，仅对被告与第三人之间发生法律效力，不能对抗本案中的原告。
综上所述，本院对原告诉请中的合理部分予以支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定，判决如下：
一、被告湖南大鼎文化传播有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈锡贵残疾赔偿金等各项费用合计29417.16元；
二、第三人欧祖德于本判决生效后十日内赔偿原告陈锡贵残疾赔偿金等各项费用合计49028.61元；
三、驳回原告陈锡贵的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2481.89元，减半收取1240.95元，由被告湖南大鼎文化传播有限公司负担372.28元，由第三人欧祖德负担620.48元，由原告陈锡贵负担248.19元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郴州市中级人民法院。
审判员 李义斌
二〇一八年二月二十二日
书记员 李林莎