江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1104号
上诉人（原审原告）：汤永生，男，1985年7月22日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
委托诉讼代理人：汤其山（系汤永生伯父），住江苏省南京市六合区。
上诉人（原审被告）：仇式兵，男，1969年11月8日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
委托诉讼代理人：熊怀春，江苏天之权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王佳佳，女，1984年10月9日出生，汉族，住江苏省仪征市。
委托诉讼代理人：卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄欢，女，1973年2月25日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人汤永生、仇式兵因与被上诉人王佳佳、黄欢提供劳务受害者责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人汤永生及其委托诉讼代理人汤其山、上诉人仇式兵及其委托诉讼代理人熊怀春、被上诉人王佳佳的委托诉讼代理人卢增宽、被上诉人黄欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤永生上诉并答辩称：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任，按照王佳佳承担45%、黄欢承担15%、仇式兵承担40%的比例赔偿上诉人全部损失，包括一次性伤残赔偿金、一次性就业补助金、误工补助、医疗费（以最终垫付数为准）、住院期间护理费2250元、营养费500元、伙食补助费500元。事实和理由：1.一审法院认定汤永生受伤前，中午饮酒，且穿拖鞋干活，将事故责任强加给汤永生错误。王佳佳、杨树兵、徐仕国无法证实汤永生是否饮酒，事故与汤永生是否饮酒也没有因果关系，汤永生穿的拖鞋是套在大脚丫里的拖鞋，比较跟脚，汤永生在事故中没有责任。事实上，本案中，不形成整体稳固状态的施工平台意外侧翻倒地，是诱发事故的唯一成因。但一审法院未准许对施工平台安全性进行鉴定，未查清事故真实成因，请求二审法院鉴定、勘验施工平台安全性；2.汤永生多次在一审申请伤残等级鉴定，但一审法院以汤永生内固定未取出，未予准许，但判决时未明确汤永生可下次再起诉时申请伤残等级鉴定；3.汤永生受雇于仇式兵，仇式兵承揽的活一个人干不完，就雇佣汤永生。仇式兵与王佳佳之间是承揽关系，但又接近雇佣关系。关于医疗费的问题，诉讼时认为医疗费报销后就全部解决了，事实上还有医疗费是汤永生自己支付的；4.仇式兵主张法院没有管辖权没有道理，本案属于民事案件，法院当然有权处理。
仇式兵上诉并答辩称，1.汤永生在劳动中受伤，本案属于劳动纠纷，应先向劳动仲裁委员会提起仲裁，法院对本案没有管辖权；2.其与汤永生共同受雇于王佳佳，不存在汤永生向仇式兵提供劳务的情形，双方共同向王佳佳提供劳务，仇式兵不应当承担责任。汤永生事发中午喝酒，穿拖鞋干活，没有固定好梯子就上去干活，其本人存在过错。黄欢作为发包人在选任承揽人上存在过错，应当承担一定的责任；3.在本案第一次庭审中，汤永生多次表明事故的医疗费已解决，没有争议，但在发回重审后，汤永生又主张48810.4元医疗费，与事实不符；4.汤永生、王佳佳、仇式兵三人曾于2014年协商过本案的赔偿事宜，三方最终达成协议，约定共赔偿8万元，王佳佳赔偿4万元，另外4万元由汤永生找业主黄欢索要。
王佳佳辩称，1.汤永生本人明知平台不安全，加之其穿拖鞋、中午饮酒，这些因素叠加造成自身的伤害，汤永生过错非常明显，一审判决其自担部分责任恰当；2.王佳佳与汤永生之间没有直接的雇佣关系，王佳佳将工程分包给仇式兵，仇式兵雇佣汤永生，仇式兵认为其与汤永生不是雇佣关系的上诉理由不成立。王佳佳作为承揽人，已尽到了安全义务，做了安全教育和提示，一审法院判决承担10%责任可以接受。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
黄欢辩称，1.其与汤永生、仇式兵不存在任何劳务关系，在本案纠纷审理前，黄欢与两上诉人都不认识。对于施工过程中出现的安全事故，其不应承担责任；2.家庭这种小的装修不需要有装修资质，黄欢经过多方考察，选择了多次在小区内负责装修的王佳佳，没有随便找外面的队伍来做。黄欢事前就安全责任与王佳佳签订了协议，尽到了安全告知的义务，不应承担赔偿责任。一审法院判决黄欢承担5%赔偿责任，出于同情受害人，黄欢愿意赔偿。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
汤永生一审诉讼请求：判令仇式兵、王佳佳、黄欢按过错赔偿其医疗费48809.97元、护理费10000元、营养费2000元、住院伙食补助费2000元。
一审法院认定的事实：2014年年中，黄欢将位于南京市栖霞区金宁路恒基金满庭2幢204室房屋的室内装修分包给王佳佳。王佳佳承揽上述房屋装修后，将其中的油漆人工部分交给仇式兵来做。仇式兵在施工过程中，让汤永生到上述房屋处进行油漆施工。汤永生在施工过程中，因施工平台侧翻，致使其从高空摔下受伤。汤永生受伤后，即被送往江苏省中医院住院治疗7天，后又转入六合区人民医院住院治疗19天，共花费医疗费人民币80948.55元。在汤永生住院治疗期间，仇式兵、王佳佳各支付医疗费10000元、3000元。
一审庭审过程中，对于汤永生与三原审被告之间的关系，汤永生陈述黄欢将房屋装修总承包给王佳佳，仇式兵从王佳佳处承揽油漆的活，后又雇佣汤永生干活。仇式兵则陈述黄欢将房屋装修包给王佳佳，王佳佳雇佣仇式兵干活，仇式兵与汤永生之间是有偿帮工，没有形成稳定的关系，是相互负责的关系。黄欢则陈述其已经尽到了安全提示义务，不应承担赔偿责任。王佳佳则陈述其在承揽案涉房屋装修后，将装修中的木工部分、瓦工部分、油漆部分分别分包给徐仕国、杨树兵、仇式兵来做；在干活前，都会要求注意安全；汤永生在受伤前，中午是喝了酒的，并且在干活时还穿着拖鞋；王佳佳与仇式兵是承揽关系，仇式兵后又雇佣汤永生来干活。王佳佳举证对案涉房屋进行装修的木工徐仕国、瓦工杨树兵证人证言，拟证明其上述陈述。据瓦工杨树兵、木工徐仕国的证人证言，王佳佳将案涉房屋的瓦工、木工部分分别分包给杨树兵、徐仕国，在干活前，王佳佳都会要求注意施工安全；王佳佳把活分包后，只认瓦工杨树兵、木工徐仕国，活干好了以后结算工钱；瓦工和木工在干活时，有时也会找其他工人干活，工人工资分别由瓦工、木工自己定，工资也由瓦工、木工自己发；木工徐仕国在证人证言中陈述在汤永生受伤前，中午的时候，汤永生喝酒了的，汤永生干活时穿着拖鞋；瓦工杨树兵在证人证言中陈述汤永生受伤当天，瓦工不在，但是其曾看到汤永生在干活时，中午喝过酒，还穿着拖鞋干活。汤永生在庭审中表示认可木工徐仕国的证人证言。
仇式兵在庭审中陈述其与汤永生是经常互相帮工，干完活之后按干活情况结算，汤永生的干活内容都是仇式兵安排的，但汤永生则陈述其跟仇式兵干活有9、10年了，年底一次性结清，平时只是拿一点生活费。仇式兵陈述王佳佳已将工资全部结给仇式兵了，仇式兵也把钱结算给汤永生了。
黄欢在庭审中陈述其记不清是和王佳佳个人还是和公司签订的装修合同了，装修完成后，装修费是全部给了王佳佳个人的，王佳佳则陈述其以个人的名义和黄欢签订的装修合同；黄欢举证其与王佳佳签订的装修合同补充协议，拟证明其在装修时，和王佳佳签订了补充协议，就装修过程中的安全事项进行了约定，其已经尽到了安全提示义务，汤永生认可协议的真实性，但认为意义不大，王佳佳认为其是以个人名义与黄欢签订的装修合同。
另查，汤永生受伤后，就其所花费的医疗费申请新型合作医疗补偿，补偿的总数额为32138.2元。
上述事实，有病历、住院通知单、疾病诊断证明书、入院记录、手术记录、出院记录、检查报告单、病案记录、检查报告、化验报告、诊断证明书、临时医嘱单、长期医嘱单、明细清单、票据、证人证言、补充协议、新型合作医疗补偿清单以及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，依据相关法律规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，黄欢将案涉房屋装修交给王佳佳，装修完成后，黄欢支付王佳佳装修款，双方就案涉房屋装修形成承揽法律关系。王佳佳承揽案涉房屋装修后，将油漆人工部分交给仇式兵，在完工后，王佳佳支付仇式兵工程款，王佳佳与仇式兵就案涉房屋装修中的油漆施工部分形成承揽法律关系。仇式兵承揽油漆施工部分后，让汤永生到案涉房屋处施工，安排汤永生干活，在收到油漆部分工程款后，按照汤永生的干活情况结算工资，由此可见，汤永生系提供劳务一方，仇式兵系接受劳务一方。依据上述法律规定，汤永生在提供劳务过程中受伤，仇式兵作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。汤永生作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，理应注意采取措施，以维护自身安全，但在受伤前，汤永生中午饮酒，且在干活过程中，穿着拖鞋干活，故汤永生对其自身受伤存在过错。王佳佳作为定作人，在定作、指示或者选任方面有过失，故对汤永生受伤，亦有过错，亦应承担相应的赔偿责任。黄欢作为房屋装修的定作人，理应选择有装修资质的装修公司对案涉房屋进行装修，但其将房屋装修交给王佳佳个人，在选任定作人方面有过失，故对汤永生受伤，亦有过错，亦应承担相应的赔偿责任。综合根据双方提交的证据、双方的陈述以及本院查明的其他事实，对于汤永生受伤损失，法院酌定汤永生、仇式兵、王佳佳、黄欢各承担35%、50%、10%、5%的赔偿责任。
至于汤永生的损失，根据查明的事实，法院核定如下：医疗费48810.4元、住院期间护理费2250元（25天×90元/天）、住院期间营养费500元（25天×20元/天）、住院伙食补助费500元（25天×20元/天），以上损失共计52060.4元。按照各自的过错，仇式兵、王佳佳、黄欢应支付汤永生的赔偿数额分别为16030.2元（26030.2元-10000元）、2206元（5206元-3000元）、2603元。
至于仇式兵抗辩汤永生并非其雇员，法院认为，第一，汤永生是仇式兵叫到案涉房屋处干活；第二，汤永生的干活内容是由仇式兵安排的；第三，王佳佳将工资结给仇式兵，再由仇式兵按照汤永生干活情况结算汤永生工资，故汤永生与仇式兵之间形成提供劳务与接受劳务的法律关系。仇式兵在庭审中抗辩汤永生在劳动中受伤，本案应为劳动纠纷，应按照劳动关系提起仲裁，该项抗辩理由与法院查明的事实不符，故对仇式兵的该项抗辩理由，法院不予采信。
综上，一审法院判决：一、仇式兵于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤永生损失人民币16030.2元；二、王佳佳于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤永生损失人民币2206元；三、黄欢于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤永生损失人民币2603元。
一审案件受理费1056元，减半收取528元，由汤永生、仇式兵、王佳佳、黄欢各承担185元、264元、53元、26元。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审庭审中，经本院释明，汤永生明确表示在本案中不再坚持其新增加的伤残赔偿金的上诉意见，本院不再就该上诉请求进行审理。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院认定各方当事人之间的法律关系及责任划分是否准确。
关于各方当事人之间的法律关系问题。本案中，业主黄欢为家装需要，选任王佳佳进行家庭装修作业，双方形成承揽关系。现有证据表明，涉案油漆工作由仇式兵与王佳佳直接商谈，并确定价款的结算方式，王佳佳将油漆部分的工程款3000元支付给仇式兵。当时承揽木工的徐仕国也在一审庭审中出庭作证，王佳佳将油漆工作交由仇式兵承包的事实。由此可以认定，仇式兵按照王佳佳的要求，完成油漆工作，交付工作成果，王佳佳给付劳动报酬，仇式兵与王佳佳就涉案房屋油漆部分形成承揽关系。仇式兵找到汤永生到现场提供劳务，汤永生从仇式兵处领取每天200元的劳动报酬，故汤永生与仇式兵系提供劳务关系。汤永生不受王佳佳的直接管理与控制，王佳佳与汤永生没有雇佣的关系。仇式兵上诉认为其与汤永生一样均为王佳佳雇佣，不能成立，一审法院认定汤永生向仇式兵提供劳务正确。本案系汤永生为仇式兵提供劳务过程中发生损害产生的纠纷，并非劳动争议纠纷，仇式兵认为汤永生应先提起劳动仲裁，一审法院无管辖权的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于责任划分是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，在案证据已清楚表明施工平台侧翻导致汤永生受伤，装修完成后该施工平台也不复存在，汤永生要求对案涉施工平台进行鉴定，依据不足，本院不予采信。关于具体的责任承担，王佳佳不具有从事装饰装修的相应资质，黄欢仅凭王佳佳在小区多户业主家中从事过装修作业，经验丰富，即与其订立装修合同，存在选任过失，应对汤永生的损害后果承担相应的赔偿责任。王佳佳承揽案涉装修工程中，疏于对仇式兵施工资质的审查，未能现场监督指导，未尽谨慎的提醒注意义务，亦没有对合理施工方案作出指示，故王佳佳对仇式兵在施工过程中受伤存在选任和指示不当的过错。仇式兵作为接受劳务一方，未能提供安全的防范措施和保护装备，致施工平台侧翻，汤永生受伤，应当承担主要赔偿责任。汤永生作为提供劳务一方，缺乏安全意识，中午饮酒，且在劳务中穿着拖鞋干活，未采取安全措施施工，汤永生自身未尽到谨慎注意义务，对损害的发生存在一定的过错。结合具体施工情况、各方当事人的过错程度及本案的实际情况，一审法院酌定汤永生自担35%责任，仇式兵承担50%责任，王佳佳承担10%责任，黄欢承担5%责任并无不当。汤永生为此次事故支付医疗费用80948.55元，经法院查实，其中新型合作医疗补偿32138.2元，有费用明细清单、医疗费票据以及新型合作医疗补偿清单等证据予以证明。对于其余汤永生实际支付的医疗费部分，仇式兵主张汤永生经其他途径补贴已处理掉，不应再次主张，因无任何证据予以证实，本院不予采信。
综上，上诉人汤永生、仇式兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人汤永生负担200元、仇式兵负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 洪 霞
二〇一八年四月二十三日
书记员 苏 娟