北京市平谷区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民（商）初字第4502号
原告朱文元（反诉被告），男，1961年1月15日出生。
委托代理人陈桂荣，北京品硕律师事务所律师。
被告贾小军（反诉原告），女，1970年8月26日出生。
委托代理人王冬生，北京市时雨律师事务所律师。
委托代理人杨光，北京市时雨律师事务所律师。
原告朱文元（反诉被告）与被告贾小军（反诉原告）买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月8日受理后，依法适用简易程序，由审判员高晓颖独任审判，并于2014年9月17日、2014年9月24日公开开庭进行了审理。原告朱文元及其委托代理人陈桂荣，被告贾小军及其委托代理人杨光到庭参加了诉讼。后本案转为普通程序审理，依法组成由法官高晓颖担任审判长，人民陪审员王胜友、刘宝参加的合议庭审理本案，并于2015年1月16日公开开庭进行了审理。原告朱文元及其委托代理人陈桂荣、被告贾小军及委托代理人王冬生、杨光到庭参加了诉讼。后合议庭组成人员依法进行了变更，依法组成由法官高晓颖担任审判长，人民陪审员王胜友、杨华参加的合议庭审理本案，并于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告朱文元及其委托代理人陈桂荣、被告贾小军的委托代理人王冬生、杨光到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告起诉称：2012年年底，原告与被告口头协商，被告从原告处购买品种为“四座楼”的麻核桃接穗2100株，其中2000株单价为200元，另100株单价为300元，原告还赠送了100株其他品种的接穗，价款合计43万元。被告购买的接穗是原告自己种植的。2013年3月中旬，原告从树上将接穗剪下来，用蜡封好，当时被告没有在场，但此前被告看过原告种植的核桃树。2013年4月5日，原告让被告将接穗取走，被告说合同的事还没有处理好，让原告暂时保管一下，等到清明节再取走。被告还说没有技术人员嫁接，问原告能不能找好点的技术人员。原告给被告介绍了负责嫁接的杨×。到了嫁接的时候被告称合同还未弄好，要求再推迟几天，原告说明十天内嫁接完成活率最高。2013年4月12日，被告过来取接穗，原告和被告各自开车将嫁接人员和接穗送到嫁接树的山坡上。被告当时未付款，应允当天将款打到原告卡上，但被告未按约定打款。2013年4月12日中午，杨×给原告打电话说被告不嫁接了，不知道什么原因。原告当时就给被告打电话问为什么不嫁接了，接穗这么放着不嫁接，成活率肯定低。在被告嫁接期间，曾给原告拿回了十几根接穗，被告说这些接穗已经出芽了。被告嫁接的时候已经持续到2013年5月1日了，天气热了，接穗才会出芽，与原告提供的接穗本身的质量无关。原告一直向被告索要货款，后来被告提出贷款给付原告货款，并将原告的营业执照、公章借走用于办理贷款。2013年6月5日，被告找到原告，将事先写好的欠条装在信封里，把信封交给原告，原告还没来得及看到信封里的欠条，被告就开车走了。原告看到欠条内容后多次给被告打电话，被告也从来没说过质量和成活率的问题，只是一直推脱。原告从未承诺过成活率，成活率受温度、湿度、嫁接技术、管理、意外等多种因素影响，这一行任何人都不会承诺成活率，如原告承诺成活率，应当是自己嫁接、管理一年才能判断。被告嫁接的成活率跟原告无关，被告直到2013年4月12日才找原告拿接穗，且嫁接过程中多次停工，嫁接期间自2013年4月12日一直持续到2013年5月初，持续时间太长，天气逐渐变热，影响了出芽。故原告诉至法院，要求被告给付货款43万元。
原告向本院提交以下证据予以证明：
一、欠条，证明被告尚欠原告货款43万元；
二、短信记录的照片，证明被告认可欠款，且没有偿还，也没有提到接穗有质量问题；
三、证人杨×的证言，证明被告雇佣杨×等人嫁接，原告只是中间介绍人。
被告答辩称：一、原告起诉案由错误，双方并非买卖合同关系，而是承揽合同关系。2012年年底，被告经人介绍认识原告，原告称其经营麻核桃，有四座楼菊花底野生第二代闷尖狮子头的接穗，如果被告需要，原告不仅给被告提供接穗还负责给被告嫁接，并且保证成活率为80%。接穗出芽后长出枝条才算成活，等一年后看哪个地方没成活原告继续给补接才能最终确定成活率。被告口头向原告定购2100根接穗，其中2000根单价200元，另外100根单价300元，已包含嫁接人员的费用，共计43万元，并由原告找人负责嫁接。嫁接后成活率达到80%，被告才能给付原告货款。2013年4月13日，原告带着嫁接人员到被告指定的地点开始嫁接，开始嫁接时嫁接人员便提出接穗粗、蘸蜡厚、有些接穗发芽出包、成活率低，被告因此曾询问原告，原告称其提供的接穗并无问题并告知嫁接人员嫁接。而在嫁接过程中因原告提供的部分接穗不合格（如过粗不能使用等情形）未能嫁接。原告跟被告说嫁接工人的工资每天500元，每人每天嫁接80根。嫁接人员的费用是被告替原告垫付的，大概一万元左右，这笔费用应当从货款中扣除。嫁接后原告给被告打电话告知该管理接穗了，在一个半月后告诉被告该打药了，绑棍也是原告告诉被告的。成活率通过出芽判断，大概一、二个月就能知道。嫁接完后，除了被告雇佣的工人进行日常管理外，被告每半个月去看一次，大概在2014年7月被告发现死了的接穗。嫁接完成后，因尚未确定嫁接后的成活率问题，原告暂未收取费用，被告遂给原告书写了欠条一张。后被告发现原告提供的接穗嫁接后成活率很低，根本不足30%，继而又了解到原告提供的接穗可能并非其所称的品种，遂多次与原告协商，但未果。为了减少损失，被告不得不找人另补接。被告认为其与原告之间并非是购买接穗的买卖合同关系，从原告提供接穗、嫁接人员、并保证成活率80%的工作成果来看，双方之间是一种承揽合同关系，被告属于定做人，原告属于承揽人，原告所诉法律关系错误。二、原告交付的工作成果不符合质量要求，给被告造成巨大经济损失，无权要求被告支付报酬，还应当赔偿被告经济损失。原告在双方订立口头合同时承诺其所提供的接穗为四座楼菊花底野生第二代闷尖狮子头的接穗，并且保证成活率为80%，但其所交付的工作成果不仅有不符合嫁接的接穗亦仅有不超过30%的成活率，在原告多次协商未果的情形下，为了减少损失，被告只能找人补接，因此给被告造成了巨大的经济损失。对上述损失，原告应当赔偿给被告，且因原告交付的工作成果不合格，无权要求被告支付承揽报酬。另，原告承诺了成活率且承诺给被告补芽，被告才如此书写的欠条，但原告后来并未履行承诺给原告补芽。被告在书写欠条的时候还不能看出成活率。接穗成活率最重要的是接穗本身，不是所有枝条都能做接穗，必须旺枝才行。接穗死亡有其自身的原因，也有嫁接技术的原因。原告也从未说过让被告在4月5日之前去拿接穗，接穗下树前是由原告保存的，责任在原告。对于付款时间，双方约定确定成活率达到80%后再付款。原告承诺保证成活率且说给补芽，又多次催促被告付款，故被告出具欠条，欠条上约定7月15日付款，是需要核实，当时无法判断是否出芽、是否成活，但后来原告没有履行承诺给被告补芽。因当时未付原告货款，工人工钱由被告垫付。2014年五、六月份，被告借用原告营业执照和公章打算贷款，用以装修门脸，并先行支付原告30万元货款，剩余的钱等接穗补齐了再给原告，但后来贷款未用原告营业执照，也未给原告货款。因原告急需用钱一直催促被告，6月5日被告向原告出具了欠条，当时还不能看出成活率，且原告承诺来年将不能用的300多株接穗补上，故欠条上未将上述款项扣除。被告将欠条放在档案袋中，将档案袋交给原告就走了。综上，不同意原告的诉讼请求。
被告向本院提交以下证据予以证明：
一、2014年8月12日被告与杨×、杨国芳、李桂福等嫁接人员谈话的录音，证明杨×在庭审中所做证言为虚假陈述，原告提供的接穗存在质量问题；
二、录像光盘，证明2013年4月13所嫁接接穗的成活情况；
三、2013年4月的气温情况，证明当时气温不适宜嫁接，但原告却安排人员给被告进行嫁接，当时已经到了不得不嫁接的地步；
四、嫁接技术的一个打印件，证明记载了核桃树嫁接适应的温度，而当时的温度是27度，完全适应嫁接，并不是不适应嫁接；
五、原告所提供的不符合质量要求的接穗，证明原告的接穗不符合约定的质量。
被告反诉称：原告向被告提供接穗还负责给被告嫁接，并且保证成活率为80%。原告在从树上剪接穗、蜡封、保存接穗过程中并未告知被告，未让被告到场，被告失去了对原告所提供接穗质量是否合格、品种是否符合约定的知情权。2013年4月13日，原告带领亲自选任的嫁接人员及接穗到被告指定的地点开始嫁接。后被告发现原告提供的接穗成活率低，根本不足20%，遂催促原告履行保活义务未果。为了减少损失，被告不得不找人另行补接。故被告反诉要求：1、依法解除原告与被告之间就麻核桃接穗买卖、嫁接所形成的合同关系；2、原告支付被告代其垫付的嫁接人员的劳务费用1万元；3、原告赔偿被告因其提供的接穗存在问题且未达到80%的成活率给被告造成的经济损失129万元。
被告就其反诉未向本院提交证据。
原告对被告的反诉答辩称：原告与被告是买卖合同关系，原告并未承诺成活率达到80%。成活率受嫁接时的季节、温度、嫁接技术等多方面的影响，成活率的高低与原告没有任何关系。而剪接穗、蜡封、保存等过程是原告的工序，原告没有义务告知被告。被告所买的接穗是合格的，所以其才在购买接穗嫁接好后于2013年6月5日给原告出具了欠条。嫁接人员是被告自己聘用的，被告自己接送、提供住宿、发放工资，嫁接人员是被告自己选任，与原告无关。故不同意被告的反诉请求。
原告就其反诉答辩未向本院提交证据。
经本院组织庭审质证，对原告提交的证据一，被告对其真实性没有异议，但不认可原告的证明目的，双方系承揽关系，且对成活率有过约定；对原告提交的证据二，被告认为内容不全面，反映不出原、被告之间纠纷的真实内容，不具有关联性；对原告提交的证据三，对证人第×1的证言，被告认为部分陈述不具有真实性，且证人与原告相识多年，一直分包原告嫁接工作，其证言证明力低。对证人第×2的证言，被告认为证人中×，前后不一，回避关键问题，且与被告提交的录音内容不一致，对真实性不认可。
对被告提交的证据一，原告对真实性不认可，认为听不清声音，不知道是谁在说话，证人应当亲自到庭作证；对被告提交的证据二，原告认为与本案无关；对被告提交的证据三、四，原告认为不能作为证据提交，与原告无关；对被告提交的证据五，原告对真实性及关联性均不认可，不能证明这些接穗是原告卖给被告的。
经本院认证认为，原告提交的证据一，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；原告提交的证据二、三，本院结合其他证据综合予以判定；
被告提交的证据一、二、三、四、五，本院结合其他证据综合予以判定。
本院根据上述认证查明，原告种植、经营麻核桃。被告经人介绍与原告相识，双方于2012年年底达成口头协议，被告向原告购买2100根麻核桃接穗，其中2000根单价为200元，100根单价为300元，价款共计43万元。
2013年4月初，原告为被告联系了嫁接技术人员。2013年4月13日，被告从原告处取走接穗，并于2013年4月13日、4月15日、4月16日、4月17日在被告承包的位于平谷区刘家店镇丫髻山的承包地内进行嫁接。2013年4月29日、4月30日在被告承包的位于平谷区老象峰的承包地内进行嫁接。被告给付了嫁接技术人员的工资。此后，被告未给付原告货款。
2013年6月5日，被告为原告出具欠条，内容为：“今有贾小军自2013年4月12日由朱文缘处进麻核桃树码贰仟壹佰株，合计人民币肆拾叁万元整（保成活率为80%）至今尚未付款。所有款项分两次付清，第×1付款日期为2013年7月15日前付款贰拾万元，其余的部分下次全部付清。如7月15日前未付款项，贾小军自愿将平谷区平谷镇新开街乙9号楼（3）-4-8住所面积55.37㎡的楼房做抵押。”被告称其将写好的欠条放在档案袋里，被告将档案袋交给原告后就走了。原告称其没有让被告出具欠条，有一天原告在路上遇到被告，被告从车上拿了一个信封，把信封交给原告就走了，后来原告抽出信封里的纸一看，是一张欠条。
证人杨×出庭作证称：2013年4月5日，原告联系杨×准备嫁接。2013年4月13日，原、被告将包括杨×在内共6人接到丫髻山嫁接，嫁接了半天，每人发了200元。当时不知道被告发生了什么情况，嫁接了半天就回去了。2013年4月15日、4月16日、4月17日在丫髻山嫁接了三天又停了。后来一直到2013年4月29日，又到老象峰嫁接了一天，30日中午回去，但是接穗已经出芽了，接穗存的养分全出来了，如果嫁接成活率不高。接穗有季节性，只有从4月13日开始嫁接一个星期是最好的。第一天嫁接没发现接穗有问题，接穗有大有小很正常，包蜡厚度没有问题。2013年4月29日嫁接的时候因为间隔时间太长，说过成活率低，且有的接穗芽太大了没法接了，剔出了大概一百根接穗。头两次也有剔出接穗的情况，但是个别的，有嫁接的过程中损坏的，有拿到树上后掉下来的，最多1%或2%。工钱每人每天400元，被告给了1万元。嫁接麻核桃在适当的时候成活率比较高，一直不接成活率会越来越低，成活率按出芽率判断，接上后出芽了就开始成长，最晚二十多天就能看出是否成活，不出芽的原因很多。杨×和原告在十年以前认识的，因为杨×嫁接技术好，所以原告找杨×接树。不清楚卖接穗的人是否保成活率。接穗从树上剪下来放窖里保存，应该在一周内嫁接，过了一周无法保存，嫁接的时候跟被告说过，但是因为没有窖，就把接穗放井里了。这次嫁接用地是插劈方法，因为我们的方式比较熟练，且根据季节性确定。削完接穗根据湿度大小可以判断成活率高低，湿度大成活率就高。每个接穗上都有一个芽，看芽是否饱满，如接穗被虫子钻眼了就不能要，封蜡过凉、过热都不行。本次嫁接，第×1、第×2未发现出芽情况，接的时候没有问题，第三次因为间隔时间太长，有出芽情况。2013年8月12日自己和李桂银、杨国芳在梨树沟干活，被告找到自己，李桂银、杨国芳不在场，是否有其他人在场记不清，没有人说过接穗透青的事，嫁接过程中接穗放到井里了，天气温度上去了，肯定要出芽。
被告称原告提供的接穗嫁接后大面积死亡，被告申请对接穗未成活的客观原因和死亡数量进行鉴定。经本院向中林资产评估公司询问，答复不能进行接穗死因的鉴定。
本院到北京市平谷区果品办公室果树服务中心调查，查明：麻核桃的接穗嫁接成活率受很多因素影响，包括接穗质量、天气原因、嫁接技术水平、方式和速度以及后期的管理等。如果是插劈接四月到五月最适宜嫁接，因为四五月份避开了雨季。接穗一般都是冬剪的时候剪下来，用蜡密封，沾蜡时不能时间过长，封好后放到冰箱或温度较低的地方冷藏，以防水分流失。接穗买过来后不用去掉蜡皮，嫁接到树上后随着天气转暖自然就化了。如果沾蜡的时候温度过高，码子会发黑，可以看出来。沾蜡不能薄也不能厚，接穗插劈接完后土壤供水要充足，否则影响成活率。嫁接完后十五天左右就冒芽了，以此判断是否成活。插劈接的成活率没有芽接的成活率高，如果技术一般，插劈接的成活率只能到60%至70%，如果技术好，成活率能达到80%，芽接的成活率比较高，能达到80%至90%。现在麻核桃接穗一般卖到300-500元一棵。
上述事实，有当事人提交的上述证据，本院依职权所做的调查笔录，以及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：原告与被告的争议焦点如下：一、原告与被告之间的法律关系。原告主张被告向原告购买麻核桃接穗，由被告雇佣工人嫁接，原告仅向被告推荐了嫁接人员，且并未承诺保证成活率达到80%，双方系买卖合同关系。被告主张其与原告系承揽合同关系，原告向被告提供接穗并雇佣工人为被告嫁接，双方协商的价款中包含嫁接的费用，且原告承诺保证成活率达到80%。经核实，嫁接工人系原告联系，但其工资由被告支付，且被告支付了工人工资后仍为原告出具了欠款43万元的欠条，故被告提出的嫁接人员系原告雇佣的辩解，本院不予采信。被告称原告承诺保证成活率达到80%，但对此并未提供证据予以证明。原告提交的被告出具的欠条中虽载明“保成活率为80%”，但原告与被告均称该欠条是被告写好放在档案袋中交给原告，因此该欠条中“保成活率为80%”的内容未经双方协商，故被告提出的原告承诺成活率达到80%的辩解，本院不予采信。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，嫁接人员系被告雇佣，原告仅向被告出售接穗，双方并未约定工作成果，因此不符合承揽合同的特征。被告主张双方系承揽合同关系的辩解，本院不予采信。原告向被告出售接穗，被告应当给付相应货款，故原告的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
二、接穗死亡的原因。原告与被告系买卖合同关系，原告依约将接穗交付被告，已履行了合同义务。经本院向北京市平谷区果品办公室果树服务中心调查，查明嫁接成活率受多种因素影响，如嫁接的方式和速度、后期管理、天气原因、接穗质量等。被告向本院提出要求对接穗死亡的原因及数量进行鉴定，经本院询问中林资产评估公司，答复不能进行死亡原因的鉴定。被告于2013年6月5日为原告出具欠条，承诺付清全部款项。被告称原告提供的接穗嫁接后成活率不超过30%，给被告造成了经济损失，但被告对于接穗死亡率、死亡原因未提供充分的证据予以证明，故本院对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告贾小军于本判决生效后七日内给付原告朱文元货款四十三万元；
二、驳回被告贾小军的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费七千七百五十元，反诉费八千二百五十元，均由被告贾小军负担（已交纳八千二百五十元，其余七千七百五十元于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高晓颖
人民陪审员 王胜友
人民陪审员 杨 华
二〇一五年十月十二日
书 记 员 陈 跃