广东省肇庆市鼎湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1203刑初17号
公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
被告人孙某，男，于河南省原阳县，汉族，高中文化，户籍地广西壮族自治区柳州市柳北区。捕前住肇庆市鼎湖区。因本案于2015年5月5日被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人阎军迪、李志纯，广东诚迅达律师事务所律师。
肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检诉刑诉（2016）14号起诉书指控被告人孙某犯生产、销售假药罪，于2016年2月1日向本院提起公诉，2016年2月2日本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，肇庆市鼎湖区人民检察院指派检察员周启雄出庭支持公诉，被告人孙某及其辩护人阎军迪、李志纯到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年至2015年4月份期间，被告人孙某在肇庆市鼎湖区坑口街道万福东路64号、新园二街22号住宅内，在未取得药品研制、生产资格的情况下，提供药品配方与他人合作大量生产药品。具体生产的药品有：“心脉康片”、“糖视明片”、“风湿康片”、“培本通络治瘫片”等8种药品174盒，“鼻咽癌”、“噎哽含化片”、“散结化毒片”、“通阳宁心胶囊”、“胃岩消胶囊”、等共15种药品388瓶，药品均有印制包装标签标识及说明书等。案发后，以上药品在孙某位于鼎湖区坑口街道新园二街22号的住宅内被检查发现并扣押。2008年至2015年4月份期间，被告人孙某在未取得行医资格，擅自为他人实施治疗过程中使用并出售其生产的药品。公安机关在孙某位于鼎湖区坑口街道新园二街22号的住宅内检查发现并扣押了白色无标签塑料瓶包装的糖尿病丸、胰腺癌胶囊、痛风胶囊、痛风胶囊、子宫癌丸等成品药品一批和药粉、药丸、药液等半成品一批。
另外，公安机关在孙某位于鼎湖区坑口街道新园二街22号的住宅内，检查发现孙某用于制造药品的药品生产工具：煎药机、烘焙机、粉碎机、包装机等一批；产品包装纸盒、产品标签纸及中药材原材料一批；中药配方单、药品快递票据、病人病历、处方笺、××登记笔记本、××病人登记表等孙某用于生产、销售药品、非法行医的资料一批。
对上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据，认为被告人孙某违反国家药品管理制度，擅自生产大量药品的行为；在未取得行医资格，擅自为他人实施治疗过程中生产大量药品并出售的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。且提出被告人孙某具有以下量刑情节：1、本案涉案的药品以假药伦处，应受刑罚处罚；2、被告人生产、销售假药被使用后，尚未发现造成轻伤以上伤害，可以在较低量刑幅度内确定基准刑；3、被告人在案发后能够主动投案，配合公安机关调查取证，可以酌定从轻处罚。综上，建议判处被告人孙某有期徒刑九个月至一年九个月，并处罚金的量刑意见。提请本院依法惩处。
被告人孙某辩称：自己是研制新药的行为，而不是生产、销售假药的行为。
辩护人提出辩护意见如下：1、被告人孙某只是研制新药，既没有制假药的故意，也没有实施生产、销售假药的行为。2、公诉机关指控被告人孙某犯生产、销售假药罪，定性不当，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）9号）的相关规定，生产、销售假药，应“足以严重危害人体××”，才构成本罪。本案被告人研制新药，并不足以危害人体××，被告人孙某的行为不构成生产、销售假药罪。
经审理查明：2008年至2015年4月份期间，被告人孙某在其租住的肇庆市鼎湖区坑口街道万福东路64号、新园二街22号（四层楼）的住宅内、在未经国家药品监督管理局批准的情况下，大量生产药品，并在擅自为他人实施治疗配制出售药品。具体行为如下：
2008年至2009年期间，未经国家药品监督管理局批准，被告人孙某提供药品配方与他人合作生产药品。生产的药品有：“心脉康片”、“糖视明片”、“风湿康片”、“化滞润肠片”、“培本通络治瘫片”、“调络降压片”、“培元消栓治偏片”等8种药品174盒，药品主要成药片状，每盒48片。每种药品均为商品外观包装，印有药品名称、健之源药业或震城药业有限公司等文字的标签标识，标明适应症或者功能主治、用法用量，并附有药品说明书。该批药品于2015年4月28日在孙某租住的鼎湖区坑口街道新园二街22号的四层楼住宅内被查处扣押。
2011年至2013年期间，未经国家药品监督管理局批准，被告人孙某再提供药品配方与他人合作生产药品。被告人孙某、以及犯罪嫌疑人马海珍（另案处理，取保候审）负责提供生产资金、购买中药材原料、包装塑料瓶、包装纸盒、标签、说明书，并由马海珍、陈某甲在肇庆市鼎湖区坑口街道万福东路64号住宅内负责制作药品标签、标识纸进行粘贴，合作方负责加工药品。生产的药品有：“噎哽含化片”、“散结化毒片”、“肺癌”、“肠癌”、“胃岩消胶囊”、“乳腺癌”、“鼻咽癌”、“高血压”、“通阳宁心胶囊”、“培元消栓治偏胶囊”、“轻身消脂片”、“心脉康胶囊”、“肝阴虚”等15种药品388瓶（盒），药品主要呈胶囊状，每盒约120粒（片）。每种药品均为白色圆柱形塑料瓶外包装，瓶身粘贴印有药品名称、适应症或者功能主治、用法用量等文字的标签标识。该批药品2015年4月28日在孙某租住的鼎湖区坑口街道新园二街22号的四层楼住宅内被查处扣押。经肇庆市食品药品监督管理局依法认定，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，上述药品为未经批准生产的药品，按假药论处。
2008年至2015年4月份期间，被告人孙某在擅自（未取得行医资格）为他人实施治疗的过程中，使用并出售其生产的药品。2015年4月28日公安机关在上述鼎湖区坑口街道新园二街22号的住宅内查处扣押了一批药品成品和半成品。具体如下：
白色无标签塑料瓶包装的药品一批：糖尿病丸、胰腺癌胶囊、痛风胶囊、子宫癌丸、斑秃脱发丸、前列腺胶囊、结肠息肉胶囊、减肥小丸子、美容胶囊、超级美容胶囊、重症肌无力、乙肝胶囊、结肠癌胶囊、哮喘丸、皮肤湿疹胶囊、肠癌二期胶囊、肝阴虚胶囊、心血管丸子、调经丸子、肝癌二期胶囊370瓶。
药粉、药丸、药液等半成品一批：用于治疗多种疾病的600多公斤药粉、上千包药液、大批量的药丸。
另外，公安机关在上述鼎湖区坑口街道新园二街22号的住宅内，还查处扣押了孙某用于生产药品的煎药机、烘焙机、冰柜、粉碎机、包装机等工具一批；涉案的物证空心胶囊五万粒、空塑料瓶1万个、空塑料包装袋4卷、产品包装纸盒3箱、产品标签纸15捆、约300多公斤的中药材原材料一批；涉案的书证中药配方单、药品快递票据、病人病历、处方笺、××登记笔记本、××病人登记表等一批。
以上事实，经庭审举证、质证，有下列证据证实：房租租赁合同、食品药品行政处罚文书现场检查笔录、及其先行登记保存物品清单、涉嫌犯罪案件移送书、快递单一批、中药配方单、药品快递票据、病人病历、处方笺、医疗机构××登记表（门诊日志）一本、黑色封皮笔记本一本、犯罪嫌疑人冯海珍的银行流水账、公安机关受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押清单、物证照片、犯罪嫌疑人马海珍、王智慧、姜孟林等被讯问的笔录，证人陈某甲、李某甲、李某乙、郭某、陈某乙、潘某、覃某、区凤连、伍某、苏某、邓某、董某、李某丙、谢某甲、谢某乙、陈某丙、范某、谭某、卢某、庄某的证言、被告人孙某的在案供述、鉴定意见肇鼎食药监认函（2015）1号关于胃岩消胶囊等产品性质的认定意见、肇鼎食药监认（2015）037、038号肇庆市食品药品监督管理局认定证明、鼎公刑勘（2015）0036号现场勘查笔录及其现场照片、指认照片等，各证据之间能够相互印证，证明本案的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人及其辩护人提出被告人孙某是研制药品，其行为不构成生产、销售假药的行为之辩护意见。经查，根据《国家新药审批办法》的规定，国家药品监督管理局主管国家新药审批工作。新药经国家药品监督管理局批准后方可进行临床研究或生产上市。国家鼓励研究创制新药。凡在中华人民共和国境内进行新药研制、生产、经营、使用、检验、监督及审批管理的单位或个人，都必须遵守本办法。而被告人孙某未经国家药品监督管理局批准，大量生产、销售药品（即按假药处理的药品）的行为，具有社会危害性和刑事违法性，是应受到刑罚处罚的行为。因此，孙某之行为并非研究创制新药。
从犯罪构成要件看，（1）、客体要件，本案侵犯的客体是国家药品管理制度和公民的生命权、××权等，（2）、客观要件，本案在客观方面表现为被告人孙某违反药品管理法规，生产、销售假药（经国家药品监督管理部门批准、检验而生产、销售药品，按假药处理）的行为；（3）、主体要件，犯罪主体为一般主体，即被告人孙某是已达到刑事责任的年龄，具备刑事责任能力的自然人；（4）、主观方面，犯罪主观方面是犯罪故意，即被告人孙某明知未经批准的药品为之假药，而大量生产、销售。因此，被告人孙某的行为符合生产、销售假药罪的构成要件。
另外，《最高人民法院，最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》自2014年12月1日起施行后，《最高人民法院，最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）9号）同时废止。而生产、销售假药罪在《刑法》第141条罪状中，原来规定的是指“生产、销售假药，是以严重危害人体××”的行为。现在《刑法修正案（八）》将其修改为“生产、销售假药的”行为，删去了“足以严重危害人体××”的字句，实际上也就是减少了对本罪的认定中的限制条件。因此，不影响本案的定性。
综上，被告人孙某的行为构成生产、销售假药罪。
本院认为，被告人孙某违反国家药品管理制度，擅自大量生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人孙某生产、销售假药被使用后，尚未发现造成他人伤害的严重后果，法定刑可在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内依法处罚。公诉机关指控被告人孙某犯生产、销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关提出判处被告人孙某有期徒刑九个月至一年九个月，并处罚金的量刑建议，符合法律规定，正确，予以采纳。被告人及其辩护人提出本案被告人无罪的辩护意见，理据不足，不成立、不予支持和采纳。结合本案被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人孙某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2016年4月4日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
二、公安机关查处扣押的作案工具液体真空浓缩煎药机一台、煎药包装机一台、智能真空包装机一台、冰柜二台、茶叶烘焙箱二台、高速多功能粉碎机三台、电子秤二台、台式电脑一台、星星牌变温冷冻冷藏箱一台、自动煎药包装机一台、参茸切片机一台、电动机械（附马达）一台、大型炒锅一套、中型炒锅一只、吊机一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈莱蕾
审 判 员 陈 柱
人民陪审员 莫丽文
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 关少珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体××造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。