江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2539号
上诉人（原审原告）薛邦成。
委托代理人孙兴爱，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邢印东。
上诉人薛邦成因返还原物、赔偿损失纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人薛邦成及其委托代理人孙兴爱，被上诉人邢印东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，薛邦成与邢印东于2012年2月1日签订建房协议书一份，工程名称为东黄集商贸综合楼，工程地点位于铜山区吴桥中学南侧，工程内容为综合楼总体工程，承包方式为包工包料。开工日期为2012年2月1日，竣工日期为2012年6月1日。双方于2012年6月18日书面确认该工程实际结算价款为209万元。后双方又于2012年6月1日签订建房协议书一份，工程名称为民裕园2#楼，工程地点位于铜山区吴桥中学南侧，工程内容为2#楼总体工程，承包方式为包工包料。开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2012年11月30日。后双方于2012年10月28日对该工程2-5层基础及1层主体进行结算，该结算单载明，材料中周转工具包括钢管租赁、方子木、木工板购买费54096元，人工费中模板包括基础在内45402元，机械租费中搅拌机900元每月共2700元。邢印东累计需支付工程款为634383元。以上对材料、人工费、机械租赁费没有争议，双方签字作为结算依据，其他规费双方协调解决。
2012年2月20日，薛邦成与徐州市鼓楼区益民钢模站签订建筑物资租用合同，租用钢管、扣件等建筑设备，工程地点为铜山区单集镇吴桥中学南隔壁，钢管丢失赔偿15元／米，扣件5.8元／只。薛邦成承包的另一工地为贾汪区塔山嘉禾花园9#楼。徐州市鼓楼区益民钢模站结算清单显示在租钢管、扣件、顶丝合计25299.36元，租赁天数242天，自2012年9月1日至2013年4月30日止。薛邦成提供的该钢模站的钢模器材出库单，单位一栏均显示为薛邦成位于贾汪塔山的工地。退库单中载明的已退钢管日期米数，四张未注明地点，其余均为薛邦成位于贾汪塔山的工地。
2012年8月10日，邢印东与徐州市云龙区兴宇钢模出租站签订租赁合同，载明钢管、扣件等日租金价格，结算方式等，并于当日缴纳押金5000元。
2012年7月份，双方当事人因钢筋问题发生纠纷，薛邦成因此退场。2012年8月徐州铜山质量技术监督局对薛邦成在单集镇民裕园建筑工地上的规格型号为直径12mm、14mm、16mm、18mm等四类钢筋进行了抽样，并委托徐州市铜山区产品质量监督检验所检验，当月22日徐州市铜山区产品质量监督检验所出具（2012）WK010、011、012、013检验报告，检验结果为直径12mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、下屈服强度、断后伸长率不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求；直径14mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、下屈服强度、断后伸长率、抗拉强度不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求；直径16mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、断后伸长率不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求；直径18mm钢筋重量允许偏差、尺寸偏差、抗拉强度不符合GB1499.2-2007规定的HRB335要求。2012年9月11日，徐州市铜山区公安局函告徐州市铜山质量技术监督局，你局移送的单集镇吴桥民裕园2#楼工地涉嫌使用不合格钢筋案件，经我局初查，因钢筋价值无法查实，遂无法认定涉案价值，不符合立案条件。
薛邦成离场后，工人因工资问题曾到徐州市铜山区单集镇反映问题。2012年7月26日徐州市铜山区单集镇劳动就业社会保障服务所出具证明的载明，因找不到工程承包方负责人薛邦成，经镇政府分管领导同意，在薛邦成未到工地之前，工人拖欠工资由邢印东负责发放。
2013年12月19日，徐州市铜山区公安局单集派出所出具情况说明，载明2012年8月2日17时许，铜山区公安局原吴桥派出所接电话报警称：吴桥中学南小区有人打架，值班民警刘英浩、李世启出警至现场了解到：薛邦成因找邢印东算工程款发生纠纷打架，薛邦成受伤，当即安排伤者看伤并调查取证。后此事调解处理。
薛邦成的一审诉讼请求为：请求判令邢印东赔偿模板损失33300元，钢管、扣件、顶丝损失103900.7元，合计137200元。建筑模板1900张，每张60元折款114000元，返还搅拌机（三轮）并给付租金15300元（从2012年9月计算至判决之日，按每月900元）。
原审法院认为，邢印东没有合法依据占有薛邦成搅拌机一台、钢管22米，应予返还，模板2张应折价赔偿。但薛邦成主张邢印东非法占有的其余模板、钢管、顶丝、扣件，不予支持。理由如下：
首先，薛邦成提供的徐州市鼓楼区益民钢模站钢模器材出库单、退库单、租赁合同、结算清单，现场照片、证明等证据，意证明其租赁的钢管、模板的数量，因用在邢印东的工地至今未返还，导致拖欠租金。但上述证据不能形成有效的证据链条，其一，薛邦成提供的徐州市鼓楼区益民钢模站钢模器材出库单上的单位均显示为塔山嘉禾花园9#楼，退库单上四张未载明地址其余为薛邦成位于贾汪塔山的工地，钢管返还的时间从2011年8月5日至2012年8月6日不等。故该证据不能证明薛邦成租赁及丢失的钢管、顶丝等建筑材料用于邢印东工地，并因邢印东拒不返还而致薛邦成承担丢失赔偿的责任。其二，薛邦成提供的现场照片拍摄时间不能确定；不能反映诉争钢管、模板、顶丝等建筑材料的数量及最终归属；不能证明薛邦成诉请的标的物实际用于邢印东工地且不包含在双方已结算的工程价款中。其三，薛邦成提供的徐州广达木业有限公司证明不能反映模板的购买时间，虽证明上载有东黄集工地（中学南隔壁），但不能反映该工程是东黄集商贸综合楼抑或民裕园2#楼，故不能证明该模板不包含在已给付的工程款中或确认的结算工程款中，且该证明没有相应的购销合同、打款凭证、发票等证据予以印证，邢印东亦不予认可。故，薛邦成提供的上述证据不能证明邢印东非法占有薛邦成诉争的建筑材料。
其次，薛邦成与邢印东之间的涉案工程已经双方结算确认，2012年10月28日的结算单载明：周转工具包括钢管租赁、方子木、木工板购买费54096元，以上对材料、人工费、机械租赁费没有争议，双方签字作为结算依据，其他规费双方协调解决等。对此。薛邦成先是陈述，签字时其认为闲置的模板等建筑材料其可以拉走，但事后邢印东对此阻拦。后又陈述结算时未涉及钢管、搅拌机等租赁损失问题。既而又表示在2012年8月2日至19日薛邦成住院期间，其妻子将部分钢管及炊具拉回。后又称结算的是拉回的建筑材料，未拉回的未结算。邢印东抗辩认为，薛邦成退场后，双方对涉案建筑材料进行结算，已不存在争议，其后续施工所需的钢管、模板等也是另行租赁，有相应的合同及收据印证。原审法院认为，该结算单系双方真实意愿表示，薛邦成庭审中前后表述矛盾，对合理存疑未能给出明确的解释，其自认的拉回钢管等建筑材料的时间是2012年8月，双方确认的时间在后，故可以据此确认双方对施工期间的建筑材料已经结算，不存异议。
最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，本案不适用举证责任倒置原则，故薛邦成有义务提供证据证明邢印东施行非法占用其诉请标的物的侵权行为。因邢印东自认扣押薛邦成JZM350型搅拌机一台、钢管22米，模板2张（244cm＊122cm），邢印东虽认为其扣押上述物品是因一号楼质量存在问题，薛邦成未按承诺维修，但私力救济有严格的限度，邢印东可以通过其他方式主张权益，故其应返还薛邦成上述物品。
邢印东没有合理依据占有薛邦成享有权益的搅拌机、钢管、模板，并致薛邦成损失，应当承担相应的赔偿责任。但薛邦成在施工中未按图纸要求，擅自使用不符合国家安全标准的“瘦身钢筋”，在出现质量问题后未采取积极有效措施并离场，具有主观过错。因双方当事人签订的建设工程施工合同系无效合同，在施工过程中因施工合同而产生的损失赔偿应根据双方的过错予以确定。对于薛邦成诉请的损失，双方当事人均有过错，邢印东应承担50%的赔偿责任，薛邦成自行负担50%责任。其中搅拌机900元每月计算17个月，即15300元；钢管损失按0.012元每日计算17个月，即134.64元；模板两张，每张60元，即120元。上述合计15554.64元，由邢印东赔偿7777.32元。
综上，原审法院判决：一、邢印东于判决生效后十日内返还薛邦成JZM350型搅拌机一台、钢管22米。二、邢印东于判决生效后十日内赔偿薛邦成损失7777.32元。三、驳回薛邦成的其他诉讼请求。
上诉人薛邦成不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、薛邦成在一审中提供的证据足以证明邢印东非法侵占了薛邦成的建筑模板、钢管、扣减、顶丝等建筑材料。原审法院大量叙述的钢筋质量不合格、双方当事人打架等事实与本案没有关系，原审法院以此认定薛邦成存在过错是不妥当的。2、薛邦成对诉争的搅拌机、建筑模板、钢管等享有使用权，邢印东在未经薛邦成同意的情况下占有上述建筑材料，依法应当承担返还和赔偿责任。本案是侵权法律关系，原审法院适用《合同法》关于合同效力的规定作为裁判依据是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人邢印东答辩称：邢印东与薛邦成之间的账目已经结清，邢印东之所以扣留薛邦成的搅拌机是因为薛邦成欠下饭店的钱，饭店人员去拉搅拌机时邢印东代偿了款项后留下的。邢印东并未侵占薛邦成的建筑材料，反而是薛邦成违规施工给邢印东造成经济损失。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：除原审判决认定的1台搅拌机、22米钢管、2张模板之外，邢印东是否存在占有薛邦成其他建筑材料行为。
二审中，薛邦成提供如下证据：1、徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3041号民事判决书。薛邦成称其共承接两处建筑工程，一处是贾汪区塔山镇，另一处为邢印东工地工程。两处工地的建筑材料都是从徐州市鼓楼区益民钢模站租赁来的，位于贾汪区塔山镇的工程结束后，所有的建筑材料都运至邢印东工地。薛邦成与徐州市鼓楼区益民钢模站进行结算，因薛邦成欠钢模站的建筑材料，钢模站将薛邦成诉至徐州市云龙区人民法院，该院经审理后作出（2013）云民初字第3041号民事判决书，判决薛邦成返还钢模站钢管5772.9米、扣件1634只、顶丝522根、模板15.3米，如不能返还，则须赔偿费用124969元。该判决认定薛邦成应返还钢模站的建筑材料实际上为邢印东所侵占。邢印东经质证后认为该判决书与本案无关，且薛邦成在邢印东工地上施工的建筑材料在2012年8月已被其家属拉走了。2、申请证人韩某、季某、李某、张某到庭作证，以证明邢印东占有薛邦成建筑材料。韩某证言的主要内容为：韩某是薛邦成妹婿，也是薛邦成材料员，曾在薛邦成位于贾汪区塔山镇的工地干活，期间因薛邦成到东黄集工地（即邢印东工地）开发需要钢管，薛邦成要求韩某往东黄集工地送过建筑材料。建筑材料是从徐州市鼓楼区益民钢模站拉的，也有一部分是从大许镇拉来的。建筑材料退还的时候也是韩某负责的，2012年8月份薛邦成家属曾到东黄集工地拉走部分建筑材料，当时是韩某装的货，但当时没有拉完，剩下的邢印东说双方帐还没算，不让拉了。韩某往工地送建筑材料时没有办理手续，只是交给施工队长。季某证言的主要内容为：薛邦成与邢印东打架住院后，曾让季某照看工地上的建筑材料，有钢筋、水泥、模板、黄沙等，当时季某还对这些建筑材料拍过照片。季某照看了约半个月，但并没有住在工地看管，平时只是到工地看看就走了，这些建筑材料后来发生了什么，季某不清楚。季某自己还借用过工地上100多米钢管，但借之前已经和薛邦成、邢印东说过了。李某证言的主要内容为：李某曾在邢印东工地上帮忙，当时薛邦成往工地上送过几车钢管、扣件、模板，但具体数量不清楚。薛邦成与邢印东发生纠纷后，李某曾见过薛邦成的家属到工地拉走建筑材料，但那一次没有拉完，后来李某不到工地干了，不清楚其他情况了。张某证言的主要内容为：邢印东曾安排张某拆过模板、钢管、扣件，当时拆了6户，还有4户未拆，张某不清楚本案其他情况。薛邦成经质证后认可证人的陈述，但认为季某作证时遗漏了扣件、顶丝等建筑材料，张某作证时遗漏了外围的外架未拆这一事实。邢印东经质证后认为韩某的证言部分不实，韩某连谁承包的工地都不知道，薛邦成进出工地的建筑材料不受邢印东管理，与邢印东无关；季某与薛邦成是合作伙伴，其证言不完全客观；李某对本案事实并不了解；邢印东并未安排张某拆模板、钢管、扣件，是薛邦成安排拆的。本院认为，上述证据能否作为认定案件事实的依据，需结合全案证据综合分析判断。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”薛邦成主张邢印东侵占其建筑材料，进而要求邢印东赔偿损失，薛邦成须提供充分证据证明邢印东存在侵占其建筑材料的事实，以及被侵占建筑材料的数量和对其造成的损失情况。
按照薛邦成的陈述，其施工所用的建筑材料是从徐州市鼓楼区益民钢模站租赁而来，但薛邦成施工的工地不仅有邢印东的工地，还有位于贾汪区塔山镇的工地。薛邦成与徐州市鼓楼区益民钢模站签订的租赁合同并未载明租赁建筑材料的数量，钢模器材出库单所显示的租赁单位是薛邦成位于贾汪区塔山镇的工地，并非邢印东工地。在往邢印东工地运送建筑材料时，薛邦成并未建立账目确定建筑材料的数量，建筑材料进出工地也无签字交接记录。（2013）云民初字第3041号民事判决书仅能证明薛邦成欠付他人建筑材料的数量，但不能证明欠付的建筑材料均用于邢印东工地。薛邦成与邢印东发生纠纷以后，薛邦成家属曾于2012年8月到邢印东工地拉走部分建筑材料，此系双方当事人均认可的事实，但薛邦成家属拉走建筑材料时未有相关组织或人员在场共同确认具体拉走建筑材料的数量。薛邦成提供的证人证言等证据不能确定尚遗留在邢印东工地上的建筑材料数量，证人季某还认可自己也使用过工地上的钢管，不能证明邢印东存在非法侵占建筑材料的行为。
综上，薛邦成提供的证据不能证明其向邢印东工地运送建筑材料的具体数量、其家属拉走的建筑材料数量以及尚遗留在邢印东工地上的建筑材料数量，其诉讼请求证据不足。鉴于邢印东认可其占有薛邦成搅拌机一台、钢管22米、模板2张，原审法院据此判决邢印东向薛邦成返还原物，并根据双方当事人的过错情况确定邢印东赔偿薛邦成损失7777.32元并无不当。薛邦成的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3562元，由上诉人薛邦成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 费 蜜
代理审判员 周美来
二〇一五年一月八日
书 记 员 李东青