广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤19刑终208号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘勇辉，男，1990年8月13日出生，汉族，初中文化，户籍地为福建省宁化县。因本案于2016年9月12日被羁押并被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。
辩护人郑静文，广东文国律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）林鸿新（自报），男，1989年4月1日出生，汉族，初中文化，住福建省沙县。因本案于2016年9月12日被羁押并被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。
辩护人王强文，广东臻善律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘道斌，男，1989年6月8日出生，汉族，初中文化，住福建省宁化县。曾因犯寻衅滋事罪于2012年被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2014年1月25日刑满释放。现因本案于2016年9月12日被羁押并被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。
辩护人薛云，广东智捷律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人刘勇辉、林鸿新、刘道斌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年1月9日作出（2017）粤1972刑初491号刑事判决。原审被告人刘勇辉、林鸿新、刘道斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘勇辉、林鸿新、刘道斌并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月，被告人刘勇辉、林鸿新、刘道斌相继加入电信诈骗团伙。在作案过程中，“老总”等人负责拨打被害人电话，以被害人涉嫌犯罪，需要清查被害人银行账户资金为由，获取被害人银行账户号码、密码、验证码等信息，通过网银转走被害人存款，或以监管资金为由，要求被害人主动将银行存款转入指定账户，最终将赃款转入刘勇辉、林鸿新、刘道斌持有的多个银行账户内，由刘勇辉、林鸿新、刘道斌负责取现、存款等“洗钱”任务。2016年6月至9月，刘勇辉、林鸿新、刘道斌在罗某、衣旭东、韩某1、韩某2、张某1、张某2、寇某、左某、张某3、于某、何某1、杨某、吴某、宋某、陆某、李某、陈某1、陈某2、卫某、胡某、张某4、何某2、丁某、张某5、余某、郭某1、骆某、郭某2、袁某、白某、梁某、康某、师某、韩某3、温某、周某、韩某4、钱某、陈某3、廖某、张某6、高某、刘某、彭某、曾某等四十五名被害人的诈骗作案中负责“洗钱”，涉案金额达1354万元。
上述事实，有被害人衣旭东、韩某1、韩某2、张某1、张某2、寇某、左某、张某3、于某、何某1、杨某、吴某、宋某、罗某、陆某、李某、陈某1、陈某2、卫某、胡某、张某4、何某2、丁某、张某5、余某、郭某1、骆某、郭某2、袁某、白某、梁某、康某、师某、韩某3、温某、周某、韩某4、钱某、陈某3、廖某、张某6、高某、刘某、彭某、曾某的陈述，银行卡及开户资料，银行汇款单、汇款回单、存款凭条、交易流水等银行交易记录，银行取款监控录像及截图，SKYPE聊天记录，传票、公证书、控告书、鉴定证明书、刑事逮捕令、冻结管制令等虚假文书，到案经过，扣押决定书、扣押清单，户籍证明，调查函，释放证明，被告人刘勇辉、林鸿新、刘道斌的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人刘勇辉、林鸿新、刘道斌以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，使用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予惩处。三被告人在共同犯罪中负责取款、存款，并非组织者或直接联系被害人实施诈骗的人，在共同犯罪中所起的作用相对较轻，所分得的赃款比例也较少，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。刘道斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘勇辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元；二、被告人林鸿新犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金50000元；三、被告人刘道斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金50000元；四、随案移送的金色苹果6SPLUS手机一部、黑色苹果6SPLUS手机一部、华为手机一部、苹果5S手机一部，予以没收，上缴国库；五、随案移送的现金7687元，退赔给被害人陈某36311元、退赔给被害人张某41376元；六、责令被告人刘勇辉、林鸿新、刘道斌共同退赔被害人相应的损失。
刘勇辉上诉提出：1.其不构成诈骗罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.其提供了同案犯黄某的线索，构成立功。
刘勇辉的辩护人提出：1.刘勇辉不知道银行卡款项为诈骗罪来源，不参与诈骗犯罪决策通缉、联系受害人，仅是黄某收钱，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.刘勇辉是从犯，归案后主动交代案件事实，协助抓获同案人黄某，有立功表现，原判量刑过重。
林鸿新及其辩护人提出：林鸿新与电信诈骗团伙没有犯罪的意思联络，更没有事前通谋，不能以共同犯罪论处。林的“洗钱”行为即使明知钱款属于电信诈骗所得，按两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款的规定，也应该以属于掩饰、隐瞒犯罪所得追究林的刑事责任，林鸿新无需向罗某等44名被害人退赔损失。
刘道斌提出：1.其没有参与第一宗作案；2.其没有加入诈骗，不知道钱款是诈骗得来，只是给黄某打工，不成立诈骗罪；2.原判量刑过重，退赔金额过高；3.其主动向公安机关提供银行卡的来源和线索，有利于案件的侦查，有立功表现。
刘道斌的辩护人提出：1.刘道斌没有诈骗故意，其行为构成妨害信用卡诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.刘道斌不是领导者或组织者，不应承担本案所有犯罪后果的处罚，也不应对本案所有被害人承担退赔责任；3.刘道斌如实供述自己罪行。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对三名上诉人及辩护人所提意见，经查：1.本案第一宗作案中，被害人罗某的陈述、银行流水及银行卡照片等证据证实被害人罗某银行账户在2016年5月26日至7月9日期间出现多次转账，部分款项经层层转账后被转入刘勇辉等人所控制的银行账户中并被取款，足以认定刘勇辉等人参与第一宗作案的事实，上诉人刘道斌所提没有参与第一宗作案的意见，与事实不符，不予采纳。2.本案三名上诉人受雇加入涉案诈骗团伙后，根据上线指示频繁使用多张银行卡先进行“洗卡”，后将可使用的银行卡交上线用于诈骗作案，其三人再持卡取款、存款等，而且对于涉案钱款的来源，上诉人刘勇辉、林鸿新、刘道斌均供认过是骗来的，即，三名上诉人明知上线进行诈骗作案而提供“洗卡”帮助，在上线得手后协助转移诈骗所得赃款并从中获利，三人的行为系事先通谋，对本案诈骗结果的发生起帮助作用，应认定为诈骗罪的共犯。3.上诉人刘勇辉、刘道斌所提检举立功情况，二人向公安机关提供同案人基本情况及作案中掌握的银行卡来源等基本犯罪事实，属于如实供述的范畴，不构成立功。原判根据各上诉人的犯罪事实、情节及悔罪表现等在法定量刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。综上，各上诉人及辩护人所提意见，经查均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘勇辉、林鸿新、刘道斌以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，使用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予惩处。三上诉人在共同犯罪中负责取款、存款，并非组织者或直接联系被害人实施诈骗的人，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。刘道斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。三名上诉人归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人及其辩护人所提意见，经查不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 骞
审判员 廖 政
审判员 尹巧华
二〇一八年四月二十五日
书记员 黄静斐