海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
琼96民终739号
上诉人（原审被告）海南久久木屋开发有限公司。
法定代表人王文宇。
被上诉人（原审原告）董腾腾。
委托代理人朱艳春。
原审被告海南红太阳建设开发有限公司。
法定代表人卢玉刚。
委托代理人丁伟东。
上诉人海南久久木屋开发有限公司（以下简称久久木屋公司）因与被上诉人董腾腾、原审被告海南红太阳建设开发有限公司（以下简称红太阳公司）劳务合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2015）定民初字第814号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年12月12日，红太阳公司与久久木屋公司签订《红太阳公司指挥部木屋木结构建造合同》，合同约定红太阳公司将其指挥部木屋木结构基础以上胶合木立柱、胶合木横梁、析架、一二层楼面等工程发包给久久木屋公司承建。随后，久久木屋公司又将其中部分工程分包给无用工主体资格的自然人洪荣金。随后，董腾腾等被洪荣金招用到该工地从事木工工作，双方之间只有口头约定，未签劳务合同。施工完成后，由于拖欠农民工工资，董腾腾等农民工在多次讨要无果的情况下，向海南省定安县劳动部门投诉。久久木屋公司在劳动部门出具一份《承诺书》，承诺在2015年5月31日前结清农民工工资1690068元，有久久木屋公司前法定代表人王佳签名并加盖公司公章。庭审中，久久木屋公司认可董腾腾工资包含于承诺结清工资范围内。随后，久久木屋公司向其他班组农民工陆续支付工资，但董腾腾所在班组始终未得分文。2015年6月4日，久久木屋公司前法定代表人王佳及现法定代表人王文宇与董腾腾所在班组15人签订一份《清包工工程量清单》，明确了董腾腾所在班组未结工资为277540元，其中董腾腾工资为19800元，久久木屋公司承诺于2015年8月30日之前全部结清。因久久木屋公司未依约履行，2015年9月29日董腾腾等农民工就拖欠工资一事向海南省定安县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，海南省定安县劳动人事争议仲裁委员会认为仲裁请求事项不属于该委的受理范围，不予受理。另查明，红太阳公司与久久木屋公司因对实际完工量、工程质量、工程款项是否超额支付等问题存在争议，就涉案工程还未进行结算，红太阳公司已向海口市仲裁委递交结算申请。董腾腾认为，久久木屋公司不支付剩余工资的行为，严重侵害了其合法权益，红太阳公司是工程项目的发包人，应在欠付工程款的范围内承担连带支付责任，遂诉至法院，请求：1、判令久久木屋公司向董腾腾支付拖欠的工资19800元；2、判令红太阳公司和久久木屋公司承担连带支付责任；3、判令本案诉讼费用由久久木屋公司和红太阳公司承担。
原审法院认为，本案系因拖欠农民工工资而引发的纠纷，根据案件性质，本案案由应为劳务合同纠纷，本案争议的焦点是：久久木屋公司和红太阳公司是否应支付董腾腾工资。
关于久久木屋公司是否应支付董腾腾工资的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给'包工头'或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，也禁止将工资发放给“包工头”，久久木屋公司作为承建方，将涉案工程违法分包给洪荣金，就拖欠的农民工工资应承担用工主体责任。久久木屋公司在海南省定安县劳动部门出具的承诺书以及与董腾腾所在班组签订的《清包工工程量清单》中均明确承诺拖欠的农民工工资由其负责支付，该协议于双方签字即产生法律效力，其法律性质应为久久木屋公司所作出的关于债务承担的意思表示，内容真实，形式合法，且不损害债权人即农民工的利益，予以确认，久久木屋公司应依约向董腾腾支付拖欠的工资。另，久久木屋公司所作的债务承担并不当然免除洪荣金的责任，久久木屋公司可另案向洪荣金行使追偿权。
关于红太阳公司是否应支付董腾腾工资的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，红太阳公司虽辩称其已超额向久久木屋公司支付工程款，但未向法院提供证据予以证明。实际上，庭审中久久木屋公司和红太阳公司均承认就涉案工程还未作结算，红太阳公司已向海口市仲裁委员会递交结算申请。故，具体是否欠付以及欠付数额以最终结算数额为准，如若有欠付工程款，红太阳公司应在欠付工程价款范围内承担连带责任。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、久久木屋公司于本判决生效后十日内支付董腾腾工资19800元；二、红太阳公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费147.5元，由久久木屋公司负担,限于判决生效后十日内缴交。
久久木屋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人董腾腾的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人董腾腾承担。事实与理由：一、原审判决未追加洪荣金作为第三人参与诉讼，违反法定程序，应予撤销。首先，原审判决未追加洪荣金参加本案诉讼，无法查清董腾腾主张的工资数额是否准确。2013年12月20日，经红太阳公司同意，久久木屋公司将部分劳务转包给洪荣金，并与洪荣金签订《工程承包协议书》，约定由久久木屋公司提供工程所需材料，洪荣金提供设备并组织人员进行施工，并由洪荣金支付施工人员工资。董腾腾是洪荣金雇佣的雇员，董腾腾与洪荣金是法律上的劳务关系，与久久木屋公司之间不存在劳动关系，原审判决对此予以认可，并据此将本案案由变更为“劳务合同纠纷”，久久木屋公司对此无异议。至于董腾腾是否是洪荣金聘请的雇员，董腾腾的工资如何计算，是否已经支付，董腾腾主张的工资数额是否准确，只有洪荣金和董腾腾知道，久久木屋公司对此毫不知情，因此，久久木屋公司无法对董腾腾所主张的工资数额及支付情况进行答辩。洪荣金作为董腾腾的雇主，将其追加到本案诉讼中，有利于查清本案的关键事实。其次，洪荣金应当对拖欠工资的行为负责，与久久木屋公司没有关系。2015年7月15日，久久木屋公司与洪荣金签订《协议书》，洪荣金在《协议书》中认可施工人员均由其招聘，工资报酬也由其负担，并承诺因工程带来的一切问题由其负责，由其全权处理解决，与久久木屋公司没有任何关系。由此可见，董腾腾所主张的工资应当由洪荣金个人承担，与久久木屋公司无关。原审判决不仅忽视了对董腾腾主张工资数额及支付情况的调查，而且无视洪荣金应当对拖欠行为负责的事实，在未通知洪荣金参加诉讼的情况下，听信董腾腾的一面之词，判决久久木屋公司对董腾腾的工资承担全部责任，判决错误。追加洪荣金作为第三人参加本案诉讼，对于查清本案基本事实起到关键性作用，久久木屋公司在原审中申请追加洪荣金作为第三人参加诉讼，但原审法院予以拒绝，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，依法应撤销原审判决，将本案发回重审。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，久久木屋公司已向洪荣金足额支付了相应的工程款，无需再承担董腾腾的工资。首先，自2013年12月26日起，久久木屋公司作为发包人，已向洪荣金支付工程款共计四百多万元，已超额支付了工程款，不存在拖欠工程款的问题，更不存在因久久木屋公司拖欠工程款导致洪荣金无法发放工资的问题。为了证明上述事实，久久木屋公司提供了与洪荣金签订的《协议书》及《2013年
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2014年收付款明细表》等证据，用以证明久久木屋公司已向洪荣金足额支付了工程款，不存在拖欠工程款的情况，洪荣金对此予以认可。即使存在拖欠董腾腾工资的情况，系因洪荣金个人原因导致，与久久木屋公司无关，久久木屋公司无需承担董腾腾的工资。因董腾腾等人多次到久久木屋公司的办公场所闹事，对久久木屋公司予以威胁，久久木屋公司为了不影响正常工作，无奈之下才代替洪荣金向董腾腾等人垫付38.3万元的工资报酬和税费。其次，虽然《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条规定禁止工程分包，但并没有规定实际施工人（即董腾腾）可以跨越雇主（洪荣金），要求发包人（久久木屋公司）承担直接责任。因此，原审判决要求久久木屋公司承担董腾腾的工资，缺乏法律依据。三、久久木屋公司承诺支付工资的行为，是代理行为，法律责任应当由委托人洪荣金承担。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”董腾腾由洪荣金雇佣的，工资也由洪荣金承担，久久木屋公司没有义务向董腾腾支付任何报酬。久久木屋公司之所以在海南省定安县劳动部门出具《承诺书》，与董腾腾签订《工程量清单》。一方面，是因为包括董腾腾在内的人员采取吵闹、跳楼、自焚，强行把工作人员赶出办公室、断电，用自带的铁链锁办公门，围攻久久木屋公司法定代表人等方式逼迫久久木屋公司，并非久久木屋公司真实意思表示；另一方面，久久木屋公司承诺向董腾腾支付工资，是在洪荣金同意的情况下，代洪荣金向董腾腾做出的承诺是代理行为。这一事实，在2015年7月15日久久木屋公司与洪荣金签订的《协议书》中予以证实。久久木屋公司既然将劳务分包给洪荣金，久久木屋公司向洪荣金支付的工程款中自然包含人工费。久久木屋公司之所以承诺向董腾腾支付工资，是代洪荣金作出的承诺，其行为属于法律上的代理行为，支付工资的义务应当由洪荣金承担。原审判决未认清久久木屋公司与洪荣金之间的委托代理关系，仅仅从《承诺书》等材料的字面上判定久久木屋公司是合同的当事人，要求久久木屋公司承担支付责任，适用法律错误，应予纠正。综上所述，董腾腾是洪荣金雇佣的人员，久久木屋公司没有义务支付董腾腾的工资。原审判决遗漏重要的诉讼参加人，错误地要求久久木屋公司承担支付责任，属于适用法律错误，依法应予纠正，请求二审法院依法撤销原审判决，并将本案发回重审或改判驳回董腾腾的全部诉讼请求。
董腾腾答辩称：一、洪荣金并非本案必须参加诉讼的当事人，原审并未遗漏第三人，原审程序并不存在违法之处。根据久久木屋公司与红太阳公司签订的《红太阳海南投资有限公司指挥部木屋结构建造合同》内容和项目施工现场的实际状况看，洪荣金是久久木屋公司驻南丽湖红太阳指挥部项目的现场负责人，洪荣金对外所实施的行为及造成的结果，应由久久木屋公司承担并负责。久久木屋公司在《承诺书》、《工资尾款支付承诺书》及《班组工资表》等材料上加盖了公司公章，可见久久木屋公司认可拖欠农民工工资的事实并承诺按期支付。董腾腾系以久久木屋公司认可并经劳动监察大队备案的《班组工资表》上的数额，作为向久久木屋公司主张工资的依据，故不存在洪荣金到案才能查清工资数额的情形。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给'包工头'或其他不具备用工主体资格的组织和个人”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，久久木屋公司应就拖欠的农民工工资承担支付义务，本案亦不存在洪荣金必须到庭才能查清案件事实的必要性，洪荣金并非本案必须参加诉讼的当事人。二、本案审理的是久久木屋公司与董腾腾之间就劳务报酬支付的法律问题，并非久久木屋公司与洪荣金之间的工程款支付问题，久久木屋公司亦未提供充分证据证明已同洪荣金完成工程结算并足额支付工程款。即使久久木屋公司已向洪荣金支付完全部工程款，但久久木屋公司作为违法分包人，仍应承担清偿拖欠农民工工资的责任，在承担清偿责任后可另案再向洪荣金主张权利。三、久久木屋公司在上诉状中称其承诺支付工资的行为是代理行为，完全不符合事实和法律规定。自南丽湖红太阳指挥部项目施工起，洪荣金作为久久木屋公司在工地的现场代表，代为行使权利和履行义务，洪荣金实施的行为才是代理行为，对拖欠的农民工工资应由被代理人久久木屋公司承担清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回久久木屋公司的无理诉请。
红太阳公司在二审庭审中述称，红太阳公司已向久久木屋公司足额支付了工程款，红太阳公司与本案没有关系，红太阳公司不应承担连带责任。
久久木屋公司在二审中，提供了以下证据：1、久久木屋公司与洪荣金于2015年7月15日签订的《协议书》，拟证明久久木屋公司与洪荣金共同确认：久久木屋公司向董腾腾支付工资的行为系久久木屋公司代洪荣金所作的代理行为，应由洪荣金承担相应的法律责任；2、中国银行出具的转账记录，拟证明久久木屋公司已向洪荣金支付工程款，洪荣金未向董腾腾支付工资，应由洪荣金承担全部责任。
董腾腾的质证意见为：证据1系久久木屋公司与洪荣金之间的内部约定，对其真实性无法确定，该证据与久久木屋公司在原审时提交的《协议书》内容一致，但协议书上洪荣金的签名与久久木屋公司在原审时提交的《工程承包协议书》上洪荣金的签名不同，故对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议；证据2、对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明力有异议，该证据无法证明久久木屋公司已向洪荣金付清全部工程款。
红太阳公司的质证意见为：对久久木屋公司提供的上述两份证据的真实性均不予认可。
董腾腾在二审中未提供新证据。
红太阳公司在二审中，提供了以下证据：1、木屋工程办公楼未完工及毁损工程现场照片；2、木屋工程宿舍楼未完工及毁损工程现场照片；3、木屋工程宿舍楼未完工确定单；4、木屋工程宿舍楼未完工认定单；5、木屋工程宿舍楼一、二楼平面图。上述证据拟共同证明：久久木屋公司因违约单方面终止合同，停止施工后的未完工程和因台风、日晒雨淋等造成的损失，以及其授权人对未完工现场、损毁情况的图片资料和未完工项目明细表签字确认的事实。
久久木屋公司的质证意见为：红太阳公司提交的证据与本案的没有关联性，对证据的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。
董腾腾的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性及证明力有异议；对证据3-5的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议。
本院对上述证据的认证意见为:久久木屋公司提供的证据1与其在原审时提供的《协议书》内容一致，不属于二审新证据，本院不予采信；对久久木屋公司提供的证据2的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明内容不予采信，该证据仅能证明久久木屋公司与洪荣金之间存在金钱往来的事实，但不能证明久久木屋公司已向洪荣金付清工程款。红太阳公司在二审中提供的证据，因与本案待证事实缺乏关联性，不能作为认定本案待证事实的证据，本院不予采信。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案是否需要追加洪荣金参加诉讼；二、久久木屋公司是否应向董腾腾支付拖欠的工资。
关于本案是否需要追加洪荣金参加诉讼的问题。
久久木屋公司上诉主张应追加洪荣金参加本案诉讼，否则无法查清董腾腾主张的工资数额是否准确。2015年6月4日，久久木屋公司前法定代表人王佳及现法定代表人王文宇与董腾腾所在班组15人签订《清包工工程量清单》，已明确董腾腾所在班组未结工资为277540元，其中董腾腾工资为19800元，久久木屋公司承诺于2015年8月30日之前全部结清。根据上述事实，足以确定久久木屋公司拖欠董腾腾的工资数额，本案没有追加洪荣金参加诉讼的必要，故久久木屋公司关于原审法院未追加洪荣金为当事人，原审程序存在违法的上诉主张，本院不予支持。
二、关于久久木屋公司是否应向董腾腾支付拖欠工资的问题。
久久木屋公司上诉主张根据其与洪荣金签订的《协议书》，久久木屋公司作出向董腾腾等农民工支付工资的承诺，系代洪荣金作出的承诺，系代理行为，应由洪荣金承担向董腾腾等农民工支付工资的责任。本院认为，久久木屋公司与洪荣金签订的《协议书》，系久久木屋公司与洪荣金之间形成的协议，仅对久久木屋公司与洪荣金之间有效，不能用于对抗不知情的第三人。且该《协议书》形成时间在《承诺书》及《清包工工程量清单》之后，久久木屋公司在出具《承诺书》及《清包工工程量清单》时，从未主张其系在履行代理行为，系代洪荣金作出的承诺，久久木屋公司的这一上诉主张明显与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”久久木屋公司作为承建方，将涉案工程违法分包给洪荣金，久久木屋公司对其违法分包的行为存在过错，应就拖欠的农民工工资承担用工主体责任。久久木屋公司在《承诺书》及《清包工工程量清单》中均明确承诺拖欠的农民工工资由其负责支付，其法律性质应为久久木屋公司所作出的关于债务承担的意思表示。久久木屋公司与董腾腾所在班组在《清包工工程量清单》中，已明确董腾腾所在班组未结工资为277540元，其中董腾腾工资为19800元，久久木屋公司承诺于2015年8月30日之前全部结清，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，久久木屋公司应按照《清包工工程量清单》的约定，于2015年8月30日之前向董腾腾支付所拖欠的工资19800元，因久久木屋公司未提供证据证明已向董腾腾付清工资，故久久木屋公司应向董腾腾支付拖欠的工资19800元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，红太阳公司未提出上诉，故红太阳公司在二审中提出其不应承担连带责任的主张不属于本院二审审查的范围，本院依法不予审查。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费147.5元，由上诉人海南久久木屋开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢艳萍
审判员 陈小燕
审判员 蔡于干
二〇一六年六月二十八日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。……
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。