山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第911号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司。
负责人臧伟明，该公司总经理。
委托代理人赵毅，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王永倩。
委托代理人马雪芹，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵小明。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司因与被上诉人王永倩、赵小明机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，审判员牛珍平担任本案主审，与代理审判员赵玉霞共同组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原告王永倩在一审时诉称，2014年4月9日7时45分许，被告赵小明驾驶鲁B×××××号小客车，在城阳区夏塔路红埠社区居委会西路口处，将原告撞伤。该事故经交警部门认定，被告赵小明承担主要责任，肇事车辆在被告保险公司投有交强险和商业三者险。原告因该起交通事故引发的经济损失包括：医疗费68597.56元、住院伙食补助费1080元、二次手术费8000元、误工费27744.6元、护理费17073.6元、残疾赔偿金98635.6元、鉴定费2400元、被扶养人生活费71577元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元，扣除交强险应承担的赔偿数额，余额按照双方1：9的责任比例计算，共计主张经济损失282877.7元，要求被告依法赔偿。诉讼费由被告承担。
被告赵小明在一审时辩称，发生交通事故属实，该被告是鲁B×××××号车的肇事司机及车主。该车在被告保险公司投有交强险及商业三者险（保额500000元），并投有不计免赔特约险。保险期间自2014年3月30日至2015年3月29日，事故发生在保险期间，赔偿责任应由保险公司承担。
被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在一审时辩称，发生交通事故属实，鲁B×××××号车在该被告处投有交强险及商业三者险（保额500000元），并投有不计免赔特约险属实，保险期间自2014年3月30日至2015年3月29日，交通事故发生于保险期内。该被告同意在交强险限额内进行合理赔偿，商业三者险按照合同约定理赔，诉讼费、精神损害抚慰金、鉴定费等属间接损失，不予赔偿。应当扣除自费用药25474.64元。该被告在交强险限额内已支付医疗费10000元。原告承担事故的次要责任，按照三者险条款，该被告应当承担70%的赔偿责任。
原审法院查明和认定的基本事实是：2014年4月9日7时45分许，被告赵小明驾驶鲁B×××××号小客车，沿青岛市城阳区城阳区夏塔路由东向西行驶至红埠社区居委会西路口处，因操作不当与前方顺行原告王永倩所骑自行车相撞，致两车损，原告王永倩伤。事故发生后，青岛市公安局城阳分局交通警察大队经现场勘验，于事发当日作出第20143184号道路交通事故认定书，认定被告赵小明驾驶车辆未与前车保持安全车距的行为，是事故的主要原因，应承担事故的主要责任；原告王永倩未在非机动车道行驶的行为，是事故的次要原因，应承担事故的次要责任。原告受伤后，被送往青岛市城阳区第三人民医院接受门诊及住院治疗，被诊断为：头外伤反应、头皮裂伤、双侧胸腔积液、右侧气胸、多发肋骨骨折（左侧2肋、右侧2、3、4肋）、左肱骨中段骨折、双侧耻骨骨折、右侧坐骨骨折、多处软组织损伤。原告住院治疗54天，花费医疗费68597.56元。原告按照每天20元的标准计算，主张住院伙食补助费1080元（20元×54天）。审理过程中，法院根据原告的申请，依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告所受损伤的伤残等级及住院期间护理人数、出院后护理人数、护理时间进行司法鉴定。2014年8月7日，青岛万方医学司法鉴定所作出青万方司（2014）临鉴字第1470号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王永倩交通事故致胸部损伤多发肋骨骨折评为十级伤残，骨盆损伤评为十级伤残，左上肢损伤评为十级伤残。2、被鉴定人王永倩住院期间的护理人数为2人。3、被鉴定人王永倩出院后的护理时间为36天，护理人数为1人。原告支出司法鉴定费2400元。原告提交陪护人员王富长、张成云的身份证复印件，按照2013年度青岛市在岗职工年平均工资42688元的标准计算，主张护理费17073.6元（42688元÷365天×144天）。青岛市城阳区第三人民医院接受交通肇事科的委托，为原告出具××鉴定证明书，建议：1、自出院之日起休息治疗陆个月。2、需后续治疗费壹仟捌佰元。3、待骨折愈合后，需住院二次手术取出内固定物，需医疗费捌仟元。术后再休息壹个月。原告主张二次手术费8000元，按照2013年度青岛市在岗职工年平均工资42688元的标准计算，主张误工费27744.6元（42688元÷365天×234天）。原告提交青岛市劳动和社会保障局制发的社保卡复印件、青岛市城阳区社会劳动保险事业处盖章确认的青岛市职工社会保险参保证明，载明，原告王永倩自2012年9月起至今一直参加社会保险，其按照2013年度青岛市城市居民人均可支配收入35227元的标准计算，主张残疾赔偿金98635.6元（35227元×20年×14%）。原告父亲王文洪，1950年6月23日出生，原告母亲左云然，1955年9月18日出生，二人育有子女2人。原告之子刘发宁，2003年1月28日出生。原告按照2013年度青岛市城市居民人均消费性支出22060元的标准计算，主张被扶养人生活费71577元［（22060元×20年×14%÷2人）＋（22060元×20年×14%÷2人）＋（22060元×7年×14%÷2人）］。另外，原告还主张精神损害抚慰金5000元、交通费600元。
另查明，事发时，鲁B×××××号小客车的登记所有人和驾驶人是被告赵小明，其为该肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司同时投有交强险和商业三者险，附加不计免赔特约险。交强险的保额为122000元，其中：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。商业三者险的保额为500000元。保险期间均自2014年3月30日0时起至2015年3月29日24时止，交通事故发生于保险期内。事故发生后，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司为原告垫付医疗费10000元。
庭审中，被告赵小明称，事故发生后，原告称手机在事故中损坏，其为原告买了部新手机，花费900元，另为原告垫付费用6000元，要求在本案中一并处理。原告称，发生事故后，手机、衣服均被损坏，手机值1300元，被告赵小明只买了900元的手机一部，被告赵小明另为原告垫付费用6000元属实。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司对上述原、被告陈述的情况表示不清楚，并对原告花费的医疗费用进行审核，确认医保外用药金额为25474.64元。被告赵小明认为自费药系保险公司单方做出的审核，不予认可，申请对原告的自费药进行司法鉴定。法院向被告赵小明释明，因目前尚无对自费药进行司法鉴定的鉴定机构，故对该被告的申请当庭口头决定不予受理。被告赵小明表示，该起事故发生在保险期内，因自费用药不能进行司法鉴定，应视为没有自费用药，且投保时，被告保险公司没有就自费药免赔事宜履行明确的示明告知义务，故原告的全部损失应由被告保险公司承担。被告保险公司向法院提交机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单，以证明被告赵小明在投保声明一栏中签字认可。被告赵小明认可系其亲笔签名，但否认被告保险公司告知其免责条款的具体内容。被告赵小明签名的机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单中，没有记载免责条款的具体内容。
上述事实，有当事人的陈述、庭审笔录，原、被告提交的证据等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察大队出具的第20143184号道路交通事故认定书，认定事实清楚，程序合法，法院予以采信。根据该交通事故认定书，被告赵小明应承担事故的主要责任，原告王永倩应承担事故的次要责任。鉴于该起交通事故发生于机动车与非机动车之间的实际情况，被告赵小明与原告王永倩承担事故责任的比例以9：1为宜。被告赵小明作为直接侵权人和肇事车辆的登记所有人，依法应当赔偿原告因该起交通事故引发的全部经济损失的90%。因鲁B×××××号肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司同时投有交强险和商业三者险，附加不计免赔特约险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”原告因该事故引发的经济损失，应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在交强险责任限额范围内先予赔偿；不足部分，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的赔偿责任比例在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，由被告赵小明依法赔偿。
对于被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司关于“保险人根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，法院认为，首先，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，属于国家福利政策范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围。其次，事故发生后，医院出于救治需要和专业角度考虑，只能是根据伤情对受害人对症用药，无法要求医生去考虑是否使用医保内用药，本案中，原告所花费医疗费费用共计68597.56元，而被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司核定原告自费药金额为25474.64元，占全部用药金额的37%。医保范围用药金额为43122.92元，与投保人设立保险合同的缔约目的相悖。再次，根据保险法第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司虽然向法院提交了机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单，但没有附保险条款，不能证明其“已经向投保人对有关免责条款内容做出明确解释”。因此，应认定其未向投保人对有关免责条款内容做出明确解释，该免责条款不产生效力。此外，该条款以投保人难以掌握的专业知识对其保险范围进行隐形限制，客观上缩小保险范围，减轻了己方的赔偿责任，显失公平。故对于被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司关于“根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，法院不予采纳。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司已为原告垫付医疗费10000元，以及被告赵小明已赔付原告财物损失费900元，为原告垫付费用6000元，法院予以确认。
原告主张的医疗费68597.56元、住院伙食补助费1080元（20元×54天）、二次手术费8000元，证据充分，符合法律规定，法院予以支持。原告主张的护理费计算标准不超过青岛市目前护工标准，法院予以支持，但其计算数额错误，应为16841.29元（42688元÷365天×（54天×2人＋36天×1人）］。原告主张的误工费计算标准适当，法院予以支持，但其主张的误工时间过长，结合青岛市城阳区第三人民医院出具的××鉴定证明书，法院支持其误工时间至伤残评定日的前一天，计119天，误工费应为13917.46元（42688元÷365天×119天）。根据原告提交的相关证据，法院确认其至事故发生时已在青岛市城镇地区连续居住一年以上，原告按照青岛市城镇居民标准主张经济损失，符合法律规定，法院予以支持。原告评残时，其父亲王文洪已年满64周岁，被扶养年限应为16年，且被扶养人生活费应依法计入残疾赔偿金中，原告的残疾赔偿金应为165036.2元（98635.6元（35227元×20年×14%）＋66400.6元［（22060元×16年×14%÷2人）＋（22060元×20年×14%÷2人）＋（22060元×7年×14%÷2人）］。原告主张的交通费600元，数额适当，法院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金5000元，数额过高，法院酌情支持其3000元。原告的司法鉴定费2400元，应作为诉讼费用处理。综上，原告的医疗费68597.56元、住院伙食补助费1080元、二次手术费8000元，共计77677.56元，已超出交强险中医疗费用10000元的赔偿限额，应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司先予承担10000元，超出限额的67677.56元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在商业三者险限额内向原告支付保险理赔款60909.8元（67677.56元×90%）。原告的护理费16841.29元、误工费13917.46元、残疾赔偿金165036.2元、交通费600元、精神损害抚慰金3000元，共计199394.95元，已超出交强险中死亡伤残110000元的赔偿限额，应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司先予承担110000元，超出限额的89394.95元，应由被告被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在商业三者险限额内向原告支付保险理赔款80455.46元（89394.95元×90%）。被告赵小明已赔付原告的财物损失费900元，其要求在本案中一并处理，不违反法律规定，法院决定予以一并处理，该费用未超出交强险财产损失2000元的赔偿限额，应由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司全部承担。原告的经济损失已由被告保险公司赔偿，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在交强险限额内赔偿原告王永倩经济损失120900元，扣除该被告垫付的医疗费10000元，该被告还应赔偿原告110900元（含精神损害抚慰金3000元，由原告领取104000元，由被告赵小明领取6900元），于判决生效后10日内付清。二、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在商业三者险限额内向原告王永倩支付保险理赔款141365.26元，于判决生效后10日内付清。三、被告赵小明在本案中不再向原告王永倩承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5557元，诉讼保全费320元，司法鉴定费2400元，共计8277元（原告均已预交），由原告承担323元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司承担7634元，由被告赵小明承担320元。两被告于本判决生效后10日内，将应承担的诉讼费用一并给付原告。
宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司不服，上诉至本院。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司上诉称：一审判决上诉人承担医疗费68597.56元有误，且其中自费药25474.64元，应由被上诉人赵小明承担。被上诉人王永倩未提交因误工减少实际收入证明，不应支持其误工费。上诉人应承担70%的赔偿责任，一审判决承担90%错误。一审判决900元手机损失在程序上和实体上均存在错误。
被上诉人均未提交书面答辩状，在二审时均口头答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，被上诉人王永倩的医疗费为68423.8元。原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，各方未能达成协议，调解未果。
本院认为，本次事故业经青岛市公安局城阳分局交通警察大队出具事故认定书，赵小明负事故的主要责任，王永倩负事故的次要责任。现双方对该事故认定书均无异议，本院对此予以确认。本案中，因肇事车辆在上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司处投有交强险、商业第三者责任险，因此，被上诉人王永倩所受损失应先由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在交强险、商业第三者责任险范围内进行赔偿，不足部分，由被上诉人赵小明根据被上诉人赵小明所应承担的赔偿责任比例予以赔偿。现上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司上诉称一审判决上诉人承担医疗费68597.56元有误，且其中自费药25474.64元，应由被上诉人赵小明承担。被上诉人王永倩未提交因误工减少实际收入证明，不应支持其误工费。上诉人应承担70%的赔偿责任，一审判决承担90%错误。一审判决900元手机损失在程序上和实体上均存在错误。对此，本院认为，经审查被上诉人王永倩的医疗费应为68423.8元，本院予以纠正。至于自费药部分，在商业三者险保险条款中约定“非医保用药不予赔付”条款，即通常所说的自费药不予赔付条款，属于正常合同约定，不属于免除保险人责任条款，保险人不负有明确说明义务，因此，被上诉人王永倩的医疗费中涉及的自费药25474.64元，扣除交强险的赔偿份额10000元后，由被上诉人王永倩自行承担10%，即2547.46元，其余90%即22927.18元，依照被上诉人赵小明与上诉人保险合同中的约定，应由被上诉人赵小明承担。因被上诉人王永倩在事故发生前已在青岛市城阳区连续居住一年以上，原审法院适用青岛市城镇居民标准计算其误工费符合法律规定，本院予以维持。一审审理期间查明被上诉人赵小明已赔付被上诉人王永倩手机损失900元，并要求原审法院一并处理，原审法院依法予以一并处理并无不当，本院予以维持。本案属于机动车与非机动车发生事故，非机动车一方负事故的次要责任，根据《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条的规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”原审法院据此确定机动车一方承担90%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2246号民事判决第一项；
二、变更青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2246号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司在商业三者险限额内支付被上诉人王永倩保险理赔款118281.7元，于本判决生效后十日内付清；
三、变更青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2246号民事判决第三项为：被上诉人赵小明赔偿被上诉人王永倩经济损失22927.18元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5557元，诉讼保全费320元，司法鉴定费2400元，共计8277元（被上诉人王永倩均已预交），由王永倩承担323元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司承担7634元，由被上诉人赵小明承担320元。二审案件受理费1075元，由被上诉人赵小明承担600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市城阳支公司承担475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一五年六月十日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 贾晓颖