江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02383号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州川润海人力资源管理有限公司
上诉人（原审被告）夏祝福。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州市宏伟电器有限公司
上诉人苏州川润海人力资源管理有限公司、夏祝福因与被上诉人苏州市宏伟电器有限公司（以下简称宏伟公司）合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴开民初字第0412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月31日，苏州市宏伟电器有限公司与苏州川润海劳务派遣有限公司（后名称变更为苏州川润海人力资源管理有限公司，以下简称川润海公司）签订实习生派遣服务合同1份，约定：川润海公司以派遣形式向宏伟公司提供在校实习生服务，派出到宏伟公司实习的学生均应已满16周岁称为实习生；合同期限自2012年9月1日至2013年8月31日，川润海公司派出到宏伟公司的实习生实习期限约定为一年（从实习人员进入宏伟公司实习地点开始实习之日起计算日期）；宏伟公司有权督促川润海公司与实习生、学校签订实习协议、督促川润海公司为实习生发放实习津贴，有权要求川润海公司将其与实习生、学校签订的协议，以及发放实习津贴的文件交宏伟公司审查。如因川润海公司违规操作（即没有与学校、实习生签订协议，或未发放实习津贴）造成宏伟公司损失（包括经济损失或社会名誉损失），应由川润海公司负责赔偿；宏伟公司应为实习生提供必要的实习条件，以及符合有关规定的劳动安全卫生条件和用品；在合同有效期内，川润海公司承诺宏伟公司可根据自身运营需要随时提出增加实习生的要求，川润海公司应全力配合；实习生到达实习地点，体检及面试合格后，15日内宏伟公司按实际录用人数700元／人支付川润海公司一次性派遣服务费（如实习人员在实习期间无故离职，川润海公司应在15日内负责免费派遣与离职人员同等数量新的实习人员接替，如川润海公司违约，宏伟公司有权从每月川润海公司服务费中扣除已离职实习人员的一次性派遣服务费）；宏伟公司按每月实际实习人员人数向川润海公司按100元／人支付服务费（包含实习生商业保险，川润海公司为实习生提供宿舍的住宿费、宿舍管理费、服务费及代发给实习生的实习津贴所产生费用和川润海公司安排的派驻管理人员的工资等）；川润海公司应在实习生实习期满前一个月将该部分实习生名单交到宏伟公司，由宏伟公司决定是否录用为正式员工；川润海公司应保证实习学生持有健康证及劳动部门要求的职业资格技能证书，健康体检及取得资格证书的费用由川润海公司或实习生本人负担；川润海公司提供的每批实习生实习期不得少于12个月；为保证宏伟公司的正常经营，川润海公司保证提供的实习生保持一定的稳定性，3天之内（含3天）离职的实习生宏伟公司有权拒绝支付任何费用；实习生的工作时间采用计件工时制；川润海公司应在15天内将离职的实习人员以等同数量的新实习人员补齐，如未能按照等同数量补员，则按违约处理；任何一方违反本合同约定的，应当立即更正，并赔偿对方由此而产生的经济损失及支付对方违约金100000元；等等。
2012年10月20日，川润海公司派遣至宏伟公司的人员中有35人离职。同月21日，又有16人离职。夏祝福作为川润海公司代表在落款日期为2012年10月20日的代付工资确认单上签字，该代付工资确定单载明：宏伟公司与川润海公司于2012年8月31日签订了实习生派遣服务合同，今2012年10月21日有16名员工要求离职，现宏伟公司代川润海公司支付这16名员工的工资共80833.50元，并代支付了这16名员工的遣散费8000元，一共支付了88833.50元；等等。
庭审中，宏伟公司与川润海公司均表示同意解除上述实习生派遣服务合同。
以上事实，由宏伟公司提供的实习生派遣服务合同、代付工资确认单及当事人的陈述等予以证实。
宏伟公司的一审诉讼请求为：1、川润海公司、夏祝福退还一次性派遣服务费54600元；2、川润海公司、夏祝福归还宏伟公司代支付的实习生遣散费8000元；3、川润海公司、夏祝福支付违约金100000元；4、川润海公司、夏祝福承担案件诉讼费。
川润海公司的一审反诉请求为：1、宏伟公司支付川润海公司一次性派遣费54600元；2、宏伟公司给付违约金100000元。
原审法院认为，本案的争议焦点一是宏伟公司是否已支付川润海公司54600元一次性派遣服务费。
宏伟公司认为已支付，由川润海公司员工韦海欧、刘晓宇领取。据此，宏伟公司提供了2012年9月27日的付款凭单1份及同年10月5日的暂支单1份。付款凭单载明：受款人韦海欧，付款用途中介费，2012年9月4日-9月27日在职中介员工，49个×700元（中介费）=34300元，预付30000元，受款人签收处签名为韦海欧。暂支单载明：暂支事由中介费，29个×700，暂支金额24600元，受款人签收处签名为刘晓宇。经质证，川润海公司、夏祝福称，对付款凭单和暂支单的真实性无法确认，上面并无其印章，韦海欧、刘晓宇也不是其员工，且大额付款应该是转账的，如果宏伟公司付款，川润海公司是会开具发票的。对此，宏伟公司称韦海欧、刘晓宇是川润海公司派遣人员的管理者，其基于信任在没有发票的情况下将钱给了该两人，该两人还代领过工人的中秋福利，因此其行为构成表见代理，且川润海公司在代付工资协议中已予以认可。据此，宏伟公司提供了另1份2012年10月5日的暂支单，载明：暂支事由为中介中秋福利（57×100元），暂支金额5700元，受款人签收处签名为刘晓宇。宏伟公司还提供了2012年10月20日代付工资协议1份，载明：宏伟公司与川润海公司于2012年8月31日签订了实习生派遣服务合同，现川润海公司派遣的实习生有35人于2012年10月20日要求离职。经协商，宏伟公司代川润海公司向实习生支付了工资人民币153967元。但按照实习生派遣服务合同，川润海公司已经收取了宏伟公司78个人的700元／人的一次性派遣服务费共人民币54600元，并且宏伟公司还借款给川润海公司5000元用于支付实习生的房租费用，现川润海公司还另有16人要求2012年10月底离职。基于上述情况，双方决定协商另外一种合作方式来弥补各自的损失。该协议的甲方、乙方及代表签字处均为空白，没有签字盖章。在打印的落款日期下面又载明：川润海公司的法定代表人夏祝福对2012年8月31日签订的实习生派遣服务合同如果川润海公司违约而要承担的责任个人提供担保，但在担保人签字处为空白。该段下面有夏祝福手写的注，内容为：上述54600元一次性派遣服务费，被多数人认为是由介绍人刘太武先生领取，本公司未收到该笔款项。另，以上所述“宏伟公司借款给川润海公司5000元用于……”的准确描述为“川润海公司员工从宏伟公司支取5000元用于支付在宏伟公司务工人员的房租”。以上情况，本人确认。经质证，川润海公司、夏祝福对暂支单的真实性、关联性无法确认，并称刘晓宇领款作何用途不清楚，不能因此证明刘晓宇是其员工；对代付工资协议的真实性没有异议，但认为夏祝福没有明确意思表示要进行担保，只是对54600元的款项作出了表示，并不代表对该协议上打印内容认可，不能证明宏伟公司已经支付了54600元。
川润海公司、夏祝福认为，本案中一次性劳务派遣服务费的性质是居间报酬，川润海公司没有收到已派遣78人的一次性劳务派遣服务费，宏伟公司应当继续履行。
原审法院认为，川润海公司、夏祝福对付款凭单及暂支单的真实性不予认可，而该些证据上的受款人处并非川润海公司名称，也无该公司印章，签收人为韦海欧、刘晓宇，宏伟公司称该两人系川润海公司员工，但川润海公司不予认可，对此宏伟公司未能提供证据证明。宏伟公司称该两人的行为构成表见代理，但其也未提供证据证明其有理由相信该两人有代理权，宏伟公司在没有看到韦海欧、刘晓宇有任何代表川润海公司材料的情况下，基于其主观认为该两人是川润海公司员工即将54600元交给该两人，不构成表见代理。夏祝福也在代付工资协议上手写备注川润海公司未收到54600元一次性派遣服务费。故根据现有证据不能证明宏伟公司已经支付川润海公司54600元一次性派遣服务费。
本案的争议焦点二是谁违约。
宏伟公司认为，川润海公司未依约派遣实习生，仅是向其派遣了51名彝族社会闲散人员，该批人员在其处工作一个多月就擅自辞职并无理取闹，在上述人员辞职后，川润海公司至今未补充相应人数的实习生至其处工作，且川润海公司派遣的人员未干满12个月，因此，川润海公司已构成违约。其提供了相应的生产、卫生和用工条件，不存在川润海公司所称的违约情况。
川润海公司认为，其按照实习生派遣服务合同约定向宏伟公司派遣实习生，宏伟公司并没有对实习生的身份提出异议，在宏伟公司自己出具的代付工资协议上也认可了实习生身份，实习生经宏伟公司体检和面试合格后被接收进行实习工作，宏伟公司是最终决定者，即使介绍的不是实习学生，也属于双方在履行合同过程中变更了该约定条款，宏伟公司称其以彝族社会闲散人员冒充在校实习生派遣，没有依据。合同约定在15日内补齐实习生的情形是实习生无故离职，实际上实习生离职系宏伟公司虐待实习生，严重违反劳动法要求学生加班，不属于无故离职，也不符合合同约定的由宏伟公司退回或要求更换的情形，而实习生未干满12个月也是基于这一理由，川润海公司只是居间服务者，无力保证宏伟公司和实习生在12个月内能够愉快合作。综上，其没有违约行为。而宏伟公司未按照约定支付一次性派遣服务费，并违反法律关于工作时间的规定，未能提供基本的劳动和生活环境，侵害青少年身心健康，违反了合同的约定。川润海公司为证明其按照合同约定派遣的是实习生，提供了合作协议书1份，该合作协议书甲方为绵阳市机械电气工业学校涪城校区，乙方为川润海公司，双方就甲方学生培训、实习、就业等相关事宜进行了约定。经质证，宏伟公司认为该证据应当有盖有学校公章的学生名录作为附件，否则与本案没有关联性，并且该协议书所盖章是绵阳市机械电气工业学校涪城校区，为学校内部用章，不具有对外法律效力。另，川润海公司还提供了相关实习生的证言4张及离职单6张。实习生的证言记载于笔记本纸张上，内容主要为在宏伟上班工资太低、伙食很差、天天加班、没有假期、上班累等内容。离职单抬头为宏伟公司，离职原因栏内容主要为工资低、加班太长、没有休息日、太累、很差等内容。经质证，宏伟公司认为证人证言杂乱无章写在练习本上，相互影响，有些笔迹相同，证人与本案也有利害关系，所写情况不应采纳，且证人应当出庭作证；离职单没有其盖章，不是其出具，不予认可，川润海公司未向其提供员工花名册，离职单上的人员是不是川润海公司向其派遣的人员需要核实，上面也不是宏伟公司员工签名。
原审法院认为，劳务派遣协议是劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位为派遣劳动者所订立。宏伟公司与川润海公司签订的实习生派遣服务合同约定以派遣形式向宏伟公司提供在校实习生服务，而在校实习生不是劳动者，故本案案由并非劳务派遣合同纠纷，应为合同纠纷。单凭川润海公司提供的上述合作协议书无法确认川润海公司向宏伟公司派遣的是实习生，宏伟公司也不予认可，川润海公司未能提供其向宏伟公司派遣的是实习生的其他证据，故根据现有证据，无法确认川润海公司派遣的是实习生。但即使川润海公司派遣的不是实习生，宏伟公司仍然接收用工1个多月，并自称已支付派遣服务费，应当视为其对川润海公司派遣人员的认可，且对其用工并无实质影响，其称川润海公司实际派遣的是社会闲散人员，也未提供证据证明。根据实习生派遣服务合同约定，川润海公司应在15天内将离职人员以等同数量的新实习人员补齐，如未能按照等同数量补员，则按违约处理，现川润海公司在人员离职后未按照等同数量补员，构成违约。川润海公司派遣的人员要求离职系其享有的权利，宏伟公司以派遣的人员未干满12个月为由要求川润海公司承担违约责任，法院不予支持。
关于川润海公司提出宏伟公司违反工作时间的规定，未提供基本的劳动和生活环境，构成违约的意见。因宏伟公司对川润海公司提供的上述证人证言不予认可，相关证人并未出庭作证，故其证言原审法院不予采纳，宏伟公司对川润海公司提供的离职单也不予认可，因该离职单上并无宏伟公司印章，且根据现有证据不能确定离职单上的人员就是川润海公司派遣至宏伟公司的人员，故离职单上所记载的内容也难以采信，而川润海公司未提供其他证据证明宏伟公司违反工作时间的规定，未提供基本的劳动和生活环境，故其意见法院难以采纳。根据实习生派遣服务合同约定，实习生到达实习地点，体检及面试合格后，15日内宏伟公司按实际录用人数700元／人支付川润海公司一次性派遣服务费，但宏伟公司至今没有支付，构成违约。
根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合本案情况，川润海公司的法定代表人即夏祝福在代付工资协议上以备注的形式确认了54600元一次性派遣服务费由刘太武领取的这一情况，故宏伟公司已经支付了54600元一次性派遣服务费，虽然川润海公司并未实际收到该款项，但宏伟公司认为已经支付，川润海公司也无证据证明其曾向宏伟公司催讨该款，且川润海公司未收到上述54600元一次性派遣服务费也不会导致双方签订的合同从根本上无法履行，川润海公司未提供证据证明其因违约所遭受的损失，可以确定的其损失为54600元一次性派遣服务费的利息损失，故其主张100000元违约金过高，原审法院根据银行同期贷款利息酌定宏伟公司支付川润海公司违约金5200元。川润海公司在员工离职后未按照等同数量补员，构成违约，但宏伟公司未提供证据证明其因此所遭受的损失大小，川润海公司、夏祝福称约定的违约金是否过高需要调整由法院酌定，原审法院参照双方关于实习人员在实习期间无故离职而川润海公司未在15日内派人接替的情况下，宏伟公司有权扣除已离职实习人员的一次性派遣服务费的约定，结合双方确认被派遣人员均已离职这一情况，酌情调整违约金为54600元。综上，扣除宏伟公司应支付川润海公司的违约金5200元，川润海公司还应支付宏伟公司违约金49400元。现并无证据证明夏祝福对该违约金提供担保，故宏伟公司要求夏祝福支付违约金并无依据，原审法院不予支持。
关于宏伟公司支付的实习生遣散费8000元，宏伟公司认为应该由川润海公司、夏祝福负担，据此提供了上述代付工资确认单1份，经质证，川润海公司、夏祝福对该证据的真实性没有异议，但认为代付工资确认单上确认的是宏伟公司确实支付了相应款项给实习学生，并不意味着川润海公司、夏祝福认为其有义务承担，双方并未就8000元遣散费进行约定。根据代付工资确认单，川润海公司的法定代表人即夏祝福代表川润海公司确认8000元遣散费系宏伟公司代支付，故该8000元遣散费应由川润海公司负担。根据现有证据，夏祝福并未对该8000元遣散费提供担保，故宏伟公司要求夏祝福支付该费用并无依据，原审法院不予支持。
关于反诉部分川润海公司要求宏伟公司支付一次性派遣费54600元的意见，川润海公司已经向宏伟公司派遣了实习生，宏伟公司应按照实习生派遣服务合同约定的700元／人的标准支付川润海公司相应的一次性派遣费，宏伟公司称川润海公司仅派遣51人，川润海公司认为实际派遣人数超过78人，因宏伟公司称已支付川润海公司78人的派遣费54600元，表明宏伟公司认可川润海公司已派遣78人，宏伟公司称多付27人的派遣费无证据证明，故原审法院确认宏伟公司应支付川润海公司已派遣78人的一次性派遣费54600元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、苏州川润海人力资源管理有限公司支付苏州市宏伟电器有限公司遣散费人民币8000元。二、苏州川润海人力资源管理有限公司支付苏州市宏伟电器有限公司违约金人民币49400元。三、苏州市宏伟电器有限公司支付苏州川润海人力资源管理有限公司一次性派遣费人民币54600元。四、驳回苏州市宏伟电器有限公司的其他诉讼请求。五、驳回苏州川润海人力资源管理有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三项付款义务于判决生效之日起十日内履行。本诉案件受理费3515元、反诉案件受理费减半收取为1733元，合计人民币5248元，由苏州市宏伟电器有限公司负担3013元，苏州川润海人力资源管理有限公司负担2235元。
上诉人川润海公司、夏祝福不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定川润海公司未于15日内补齐离职实习生构成违约与事实、法律相悖。川润海公司提供的由宏伟公司制作并由其工作人员签名的离职单证明系宏伟公司虐待员工、违背诚信的行为导致员工离职，属于正当理由离职，川润海公司无义务补充实习生。从宏伟公司自愿支付工资的数额显示，川润海公司介绍的员工付出的劳动已经得到了宏伟公司的认可和肯定；自愿给付遣散费8000元的事实现实，宏伟公司在追求与员工解除劳动关系的结果，说明宏伟公司短期用工的目的已经实现。宏伟公司没有向川润海公司提出新的用工需求，也没有要求川润海公司按照合同约定的数量继续介绍员工，起诉时既不要求继续履行也没有提出解除合同，双方的行为说明该合同已于2012年10月20日意思表示一致终止履行。宏伟公司不符合实习单位的条件，也不履行相关报备手续，无法保障实习学生的实习目的，继续履行合同将会损害实习生的合法利益。原审法院仅凭代支付8000元遣散费的表述即认定该款由川润海公司支付是错误的。原审认定宏伟公司应支付中介佣金54600元，又把该款作为宏伟公司的实际损失来酌定由川润海公司赔偿是错误的，宏伟公司无正当理由和劳动者解除用工合同的行为损害了川润海公司在持续用工过程中所获得的管理费用损失，宏伟公司支付给案外人的54600元不应当视为宏伟公司的损失，对于宏伟公司与劳动者之间的纠纷，川润海公司没有过错。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、二、五项并依法改判，案件诉讼费用由宏伟公司承担。
被上诉人宏伟公司二审辩称川润海公司派遣的劳务人员无故离职，川润海公司原审提供的离职单与宏伟公司无关，且真实性有异议。在劳务人员要求辞职后，根据双方签署的派遣合同要求，川润海公司应补充离职人员，离职人员的数量以及离职时间川润海公司是参与并明知的。川润海公司派遣的劳务人员并非在校生，而是社会上的闲散人员。宏伟公司代川润海公司支付的8000元遣散费应由川润海公司承担。至于宏伟公司已支付的54600元中介佣金是支付给川润海公司的工作人员，对此宏伟公司保留进一步起诉的权利。
二审经审理查明事实与原审一致。
二审另查明，实习生派遣服务合同二.6.①款约定：实习生到达实习地点，体检及面试合格后，15日内宏伟公司按实际录用人数700元／人支付川润海公司一次性派遣服务费（如实习人员在实习期间无故离职，川润海公司应在15日内负责免费派遣与离职人员同等数量新的实习人员接替，如川润海公司违约，宏伟公司有权从每月川润海公司服务费中扣除已离职实习人员的一次性派遣服务费）。实习生派遣服务合同四.5.（4）款约定川润海公司应在15天内将离职的实习人员以等同数量的新实习人员补齐，如未能按照等同数量补员，则按违约处理。
本院认为，宏伟公司与川润海公司签订的实习生派遣服务合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，对双方均具有约束力。川润海公司主张实习生离职的原因系宏伟公司虐待员工、违背诚信，并提供了离职单和证人证言，但相关证人均未出庭作证，离职单上无宏伟公司印章，离职单所记载人员亦无法证明系由川润海公司派遣至宏伟公司的用工人员，且宏伟公司对此均不予认可，故原审法院对川润海公司该主张不予采信并无不当。根据实习生派遣服务合同四.5.（4）款约定，川润海公司应在15天内将离职人员以等同数量的新实习人员补齐，但川润海公司在参与本案所涉51名实习人员离职的情况下未在规定时间内补充实习人员，构成违约，应承担相应的违约责任。实习生派遣服务合同约定违约金为10万元，但宏伟公司未提供证据证明其因此遭受的损失情况，且川润海公司亦称违约金是否过高需由法院酌定，原审法院参照合同二.6.①款约定以及所有派遣人员均已离职这一情况酌定调整违约金为54600元并无不当，扣除宏伟公司应支付川润海公司违约金5200元，川润海公司还应支付宏伟公司违约金49400元。至于实习生遣散费8000元，根据代付工资确认单，川润海公司法定代表人夏祝福代表川润海公司确认该8000元遣散费系宏伟公司代支付，故该笔费用应由川润海公司负担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人川润海公司、夏祝福的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1165元，由上诉人川润海公司、夏祝福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈维佳
代理审判员 陈 斌
二０一四年九月十二日
书 记 员 杨颖颖