广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终866号
上诉人（原审被告）：苏妃六（曾用名苏妃陆），男，1966年7月2日出生，汉族，广东省徐闻县人，住徐闻县，
委托诉讼代理人：苏堪昭，男，1994年3月18日出生，汉族，广东省徐闻县人，住徐闻县，系苏妃六的儿子。
委托诉讼代理人：许华仁，广东粤海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏妃奋，男，1971年11月26日出生，汉族，广东省徐闻县人，住徐闻县，
委托诉讼代理人：莫荣华，男，1945年3月11日出生，汉族，广东省徐闻县人，住徐闻县，系徐闻县海安镇麻城村民委员会推荐。
上诉人苏妃六因与被上诉人苏妃奋排除妨害纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2016）粤0825民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员王励、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员林菲菲担任记录。上诉人苏妃六及其委托诉讼代理人苏堪昭、许华仁，被上诉人苏妃奋及其委托诉讼代理人莫荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏妃六上诉请求：1.撤销广东省徐闻县人民法院（2016）粤0825民初1068号民事判决，依法改判驳回苏妃奋的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由苏妃奋承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，作出的判决错误。1.一审判决认为“苏妃六与苏妃奋在设立上述地役权时，均未取得土地使用权，对以上供役地、需役地尚未享有直接支配和排他的权利，故两人之间未设立该地役权。之后两人依法取得了国有土地使用权证，但双方并未就‘让地建路’达成书面的地役合同”是错误的。苏妃六与苏妃奋在2006年向黎国成购买土地使用权时已经明确约定了苏妃六的土地为需役地，苏妃奋的土地为供役地，地役权结束期限为规划路建成。苏妃六与苏妃奋在2006年3月18日签订的《宅基地转让协议书》中列有地役权的条款，应确认为书面的地役权合同。苏妃六与苏妃奋在未协议解除上述地役权合同之前，该地役权合同为双方自愿签订的合同，双方均受合同约束，不得私自解除或违反合同约定。双方在签订地役权合同时，已经达成了一致的真实意思表示，就是在往后使用上述土地时，由苏妃奋向苏妃六提供2米道路的地役权，如果没有此意思表示根本无法达成两人共同向黎国成购买土地并一分为二使用的一致意见。双方在地役权合同的有效期限内取得需役地和供役地的使用权，地役权当然发生法律效力。一审判决有意偏袒苏妃奋，将地役权合同的效力等同于地役权效力，否认了在未取得国有土地使用权证前地役权未生效等同于地役权合同未订立，认为在购买土地使用权时已签订了地役权合同，还应在土地使用权证办理后再签地役权合同，地役权才生效，这一认定是荒谬的，二审法院应予以纠正。2.苏妃六与苏妃奋在购买黎国成的土地时，约定双方进行抓阄（抽签）的形式进行选取两块土地，第一次是由苏妃六向苏妃奋提供地役权，但是苏妃奋反悔要求更换，苏妃六亦同意与其更换并另行再签订协议书。双方在取得国有土地使用权证后，苏妃六于2011年在徐国用（2007）第407号地上建房并在苏妃奋的土地上按地役权建造2米的道路时，苏妃奋是认可地役权合同的效力，并允许苏妃六建设道路的。苏妃奋现在为了达到其不法的诉讼目的，在一审庭上对地役权签订进行前后矛盾的陈述且不能自圆其说，明显违反诚实信用原则。二审法院应保护合同的效力，确认地役权的法律效力，保护苏妃六的合法权益以及有道路出入；3.一审判决因错误认定地役权未成立，错误适用《中华人民共和国物权法》第四条的规定，判令苏妃六自行拆除在徐国用（2007）第408号土地上建设的道路并恢复原状。二审法院应当依据《中华人民共和国物权法》第一百五十八条“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，认定地役权已在双方取得土地使用权时设立，驳回苏妃奋的全部诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实错误，混淆合同与权利的效力及设立时间，认定的事实违背双方当事人在购买土地使用权时的真实意思表示，为偏袒苏妃奋作出违反诚信原则的事实认定。恳请二审法院公正审理，查明事实真相，还原历史客观事实，确认双方设立的地役权有效，撤销一审判决，依法改判驳回苏妃奋的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由苏妃奋承担。
苏妃奋辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。1.苏妃六上诉称“双方在地役权合同有效期限内取得需役地和供役地的使用权，地役权当然发生法律效力”，并援引《物权法》第一百五十八条“地役权自地役权合同生效时设立”的规定主张苏妃奋与苏妃六之间签订的地役权合同有效，乃为对地役权一种牵强的说法。地役权合同的效力虽是自签订合同时便开始，但地役权合同生效的条件必须符合法律的相关规定，必须在法律规定的范围内签署才能符合地役权合同的法律生效要件。《土地管理法》明确规定，土地使用权的取得须经县级以上人民政府登记造册，核发证书，才能确认使用权。苏妃奋与苏妃六在对涉案土地设立地役权时，双方均未取得土地使用权，未享有对该土地支配权和排他性的权利，并不是权利主体的地役权人和地役人，亦即苏妃奋与苏妃六未具备供役地和需役地的主体。《物权法》第一百五十六条规定：“地役权人有权按照约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”苏妃奋与苏妃六签订《宅基地转让协议》的行为发生在土地使用权取得之前，且国土部门都是依双方申请的土地使用面积进行核准登记。在取得土地使用权后，双方并未就地役权订立书面合同，也未对地役权合同要求的一般条款做出明确的约定。因此，一审法院认定苏妃奋与苏妃六之间未设立地役权合同是正确的。2.退一步说，假设苏妃奋、苏妃六签订的《宅基地转让协议》中附加的内容视为地役权合同，附加内容载明：“（政府）规划路未建成之前，苏妃奋愿意让出前面2米宽及深至苏妃六东边界线的土地作为道路使用，让地面积按19万元/亩计算价格，费用由双方平分。”依地役权的法律特征，对供役地的使用须有一个明确的利用期限。依附加内容字面理解，如政府没有对该路段进行规划建设，那作为地役权人的苏妃六就可能对苏妃奋供役地的使用期限变为遥遥无期（事实证明，至目前为止，政府对该路段未作任何规划、建设方案），显然不符合法律规定；其次，若协议为双方设立的地役权合同，依内容来看应为有偿合同，作为有偿合同是指当事人一方在享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应代价的合同。即作为需役权人的苏妃六应当支付一定费用给供役地的苏妃奋，但协议中却约定费用由双方平分、分摊，明显是欺诈行为，以合法形式来掩盖其非法目的；再者，苏妃六在苏妃奋的宅基地上强行开路通行至今，也未按约定支付相应的费用，违反了合同约定的义务。根据《中华人民共和国物权法》第一百六十八条第一项“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权”的规定，故苏妃奋与苏妃六签订《宅基地转让协议》上附加的内容，并不是法律意义上的地役权合同，是无效的合同。苏妃六无非是借以地役权之名来滥用地役权，以达到长期侵占苏妃奋的宅基地使用权的目的；二、双方于2006年3月18日签订的《宅基地转让协议书》附加部分内容约定无效。（1）附加内容约定“规划路未取成之前，苏妃奋愿意让出前面2米宽，深至苏妃陆东边界线”，此约定的意思是双方均让出宅基地前面2米宽地，但苏妃六主张仅由苏妃奋让出土地是没有理由的。（2）附加内容约定“由两户使用人各界该路段一半，如规划路取成苏妃奋让出路苏妃陆的使用路应归回苏妃奋的一半金额苏妃奋，应给回苏妃陆”，其意思是苏妃奋让出二米的土地建路，苏妃六付出一定金钱补偿给苏妃奋，在苏妃六交还土地给苏妃奋时，苏妃奋退还钱给苏妃六。如此约定等于苏妃六无偿长期占用苏妃奋的土地，明显对苏妃奋不公，亦不符合地役权的相关法律规定。（3）附加内容对补偿金额也未明确约定，且苏妃六时至今日未曾补偿分文给苏妃奋，已无偿占用苏妃奋土地十一年多。据此，苏妃六依法应当支付土地占用期间的占用费给苏妃奋；三、一审时，苏妃奋还主张苏妃六侵占其东边宅基地10㎝宽，约1.36㎡用以建围墙及建房，请求法院判令苏妃六排除妨害，退还所侵占的土地给苏妃奋。但一审法院对苏妃奋的该项诉讼请求未予裁判，属于漏判。综上所述，苏妃六的行为已对苏妃奋合法权益构成严重侵害，其上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
苏妃奋向一审法院起诉请求：1.判令苏妃六停止侵占苏妃奋位于徐××县××下埚村的土地使用权，恢复苏妃奋的土地原状；2.本案诉讼费由苏妃六负担。
一审法院查明事实:苏妃奋和苏妃六均是徐闻县海安镇东山村人，双方约定共同出资购买黎国成位于徐闻县下埚村的土地使用权，并拟定以中心南北划线将该块地划分为东块土地、西块土地；苏妃奋使用西边，苏妃六使用东边；规划路未建成之前，苏妃奋愿意让出前面2米宽及深至苏妃六东边界线的土地作为道路使用，该地面积按19万元/亩计算价格，费用由双方平分。2006年3月18日，以黎国成为甲方和以苏妃六、苏妃奋为乙方签订了一份《宅基地转让协议书》，主要内容为：甲方将其所有位于徐××县××下埚村的300.8平方米国有土地使用权[徐府国用总字第0001242号（93）第082501000650号]有偿转让给乙方使用，并载明：“附：该宅地由两户平分使用，苏妃奋使用西边，苏妃六使用东边。另外：（政府）规划路未建成之前，苏妃奋愿意让出前面2米宽及深至苏妃六东边界线的土地作为道路使用，让地面积按19万元/亩计算价格，费用由双方平分。”转让人黎国成在甲方栏，受让人苏妃六、苏妃奋在乙方栏签名并捺指模。之后，苏妃奋、苏妃六向徐闻县国土资源局申请办理划拨土地使用权证。2006年12月31日，以黎国成作为甲方、以苏妃奋、苏妃六作为乙方签订了合同编号为（2006）土地交易契字第0129号、（2006）土地交易契字第0131号《土地使用权转让合同》。2007年7月27日，徐闻县国土资源局给苏妃奋、苏妃六分别颁发了《国有土地使用证》，其中苏妃奋的土地使用权证号为徐国用（2007）第408号，土地四至为东至苏妃六宅地，南至宋德霖宅地，西至3米路后吴华月宅地，北至二十米规划路，土地使用面积152.2平方米；苏妃六的土地使用权证号为徐国用（2007）第407号，土地四至为东至牛车路后居民住宅区，南至宋德霖宅地，西至苏妃奋宅地，北至二十米规划路；土地使用面积153.8平方米。取得上述国有土地使用证后，苏妃奋空置土地，苏妃六于2011年初始在其土地建房使用，并以苏妃奋、苏妃六合同约定为由，在苏妃奋的土地上筑起混凝土结构的道路使用。苏妃奋认为其未与苏妃六签订关于让地作路的协议，遂于2016年9月1日以苏妃六侵害其土地使用权为由诉至一审法院，请求判令如上述诉求。
另查明，苏妃奋证号为徐国用（2007）第408号国有土地使用权，实际面积为153.3平方米。苏妃六证号为徐国用（2007）第407号国有土地使用权，实际面积为156.2平方米。苏妃六在苏妃奋的土地北端建筑混凝土结构道路（宽为1.86米、长为11.57米）。
一审法院认为，本案系因侵权引发的排除妨害纠纷。所谓排除妨害是指对妨害所有人或占有人行使民事权益的违法行为的排除，原定性为返还原物纠纷不正确。本案的焦点为苏妃六应否停止侵害苏妃奋位于徐××县××下埚村的国有土地使用权，并恢复原状。本案中，苏妃奋、苏妃六在与黎国成签订的《宅基地转让协议书》中约定：（政府）规划路未建成之前，苏妃奋愿意让出前面2米宽及深至苏妃六东边界线的土地作为道路使用，该地面积按19万元/亩计算价格，费用由双方平分。实质上，苏妃奋、苏妃六的以上约定是关于以苏妃奋的不动产作为供役地，及以苏妃六的不动产作为需役地的地役权合同，但本案的证据显示，苏妃六和苏妃奋在设立上述地役权时，均未取得位于徐××县××下埚村[证号为徐国用（2007）第407号、第408号]土地使用权，即苏妃奋、苏妃六对以上供役地、需役地尚未享有直接支配和排他的权利，故苏妃奋、苏妃六之间未设立该地役权。之后，苏妃六依法取得了证号为徐国用（2007）第407号国有土地使用权，苏妃奋依法取得了证号为徐国用（2007）第408号国有土地使用权，但双方并未就“让地建路”达成书面的地役权合同，对于苏妃六抗辩其基于合同约定而使用苏妃奋的涉案土地的北端约21平方米的土地使用权，应不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，苏妃奋依法取得的物权受法律保护，苏妃六没有任何依据在苏妃奋的涉案土地上建筑道路，已经侵犯了苏妃奋的合法权利。故苏妃奋要求苏妃六立即停止对其位于徐闻县南山镇下埚村土地使用权的侵害，自行拆除建在徐国用（2007）第408号土地上的道路并恢复原状，符合法律规定，应予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十九条的规定，判决：限苏妃六停止对苏妃奋享有的徐国用（2007）第408号土地使用权的侵害，并于判决发生法律效力后十日内拆除筑建在土地使用权上的道路（约21平方米）并恢复原状。案件受理费200元，司法鉴定测绘费1200元，共计1400元，由苏妃六负担。
本院二审期间，苏妃六、苏妃奋均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对苏妃六上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据苏妃六的上诉理由和苏妃奋的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：苏妃奋要求苏妃六排除妨害、恢复原状的诉讼请求是否应予支持。
《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨害，现实地阻碍了特定的物的权利人行使权力。相对人的妨害，须以非法或不正当为前提，如果妨害有法定事由或者约定事由，权利人则有容忍的义务。本案中，苏妃六是基于地役权合同而使用苏妃奋的土地建设道路的，也就是说苏妃六对苏妃奋的土地造成妨害是有约定事由的，在地役权合同未被解除或撤销之前，苏妃奋无权要求苏妃六拆除建设在其土地上的道路。一审判决苏妃六排除妨害、恢复原状显然缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。苏妃六关于其与苏妃奋之间存在地役权合同，一审判决其排除妨害、恢复原状错误的上诉理由成立，本院予以采纳。苏妃奋认为其与苏妃六之间的地役权合同无效，苏妃六在其土地上建设道路构成侵权，可以另循法律途径解决。
综上所述，苏妃六的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省徐闻县人民法院（2016）粤0825民初1068号民事判决；
二、驳回苏妃奋的诉讼请求。
一审案件受理费200元，司法鉴定测绘费1200元，由苏妃奋负担；二审案件受理费200元，由苏妃奋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 王 励
代理审判员 林 竹
二〇一七年八月十七日
书 记 员 林菲菲
附:相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。