安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖04民终322号上诉人（原审原告）：王西春，男，1968年4月27日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人：万传禹，安徽信智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽智昊建设监理咨询有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区公园街道东苑社区金徽华庭1栋1703,统一社会信用代码913401001502427262。法定代表人：刘安坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：平多忠，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。上诉人王西春因与上诉人安徽智昊建设监理咨询有限责任公司（以下简称安徽智昊公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王西春的委托诉讼代理人万传禹,上诉人安徽智昊公司的法定代表人刘安坤及其委托诉讼代理人平多忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王西春上诉请求：1、撤销一审法院判决。2、判决安徽智昊公司一次性支付解除劳动合同赔偿金74700元，赔偿社保损失58443.64元，支付未休年休假工资报酬24807元。3、二审案件受理费由安徽智昊公司承担。事实和理由：一、安徽智昊公司应支付解除劳动合同赔偿金。安徽智昊公司通知王西春离职，并不是安徽智昊公司行为系终止双方事实劳动关系，而是公司违法解除劳动合同。王西春2006年4月到公司工作，到2016年2月止，长达十年时间，根据劳动法规定应当订立无固定期限劳动合同，因此公司通知王西春离职的行为就是解除双方的劳动合同，应当按照劳动合同法48条、87条规定支付解除劳动合同赔偿金。二、公司应当赔偿王西春社保损失58443.64元。国家规定社会保险包括养老、医疗、失业和工伤、生育，而不仅仅是养老、医疗、失业。三、从2006年4月王西春参加工作起，上诉人就没有享受带薪年休假，按照国家规定，公司应当支付未休年休假工资。安徽智昊公司辩称，1、本案开庭我方系因前往地点错误导致一审缺席判决。2、王西春与安徽智昊公司之间不存在劳动关系，公司的部分监理业务是采用承包方式进行的。承包建立项目是独立核算、自负盈亏的承包制。被承包的监理人员由承包人安排工作并服从承包人管理。劳动者工资公司只是代发，目的是防止承包人拖欠工资。3、王西春上诉称安徽智昊公司通知其不要来上班，这不是事实。王西春最后一次是在承包人马某总监理师的“志高壹代城”工地工作的。由于王西春在监理工作中对业主吃拿卡要太过分，导致业主单位对此强烈不满并提出要终止委托监理合同。针对业主的反映，马某找到王西春，王西春表示“那不行大不了我就不干就是了”。后来王西春就到浙江工正建设监理咨询有限公司干监理工作了。4、由于王西春和我司没有劳动关系，故不存在赔偿社保损失问题，王西春应当向聘用他的用工主体主张权利。安徽智昊监理公司上诉请求，公司与王西春之间不存在劳动关系，请求撤销一审判决。事实和理由：公司除自行进行监理工作外，有些监理项目是通过内部承包的方式发包给项目总监。公司与承包人之间是平等的法律关系，承包人独立核算，人员招聘及工资待遇由承包人与被招聘人员自主协商确定。王西春就是在这样分期分批在不同的承包人处自主协商做监理劳务工作。王西春与我司按照法律规定不存在事实劳动关系。尽管王西春从我司领工资，但只是代承包人支付的。证据显示，王西春在不同的工地现场及承包人处做监理。当事人主张社会保险赔偿应当向劳动监察部门提出主张，程序上也不合法，具体数字也没有依据。王西春辩称，王西春接受安徽智昊监理公司的管理、指挥和监督。王西春由安徽智昊监理公司安排工作、发放工资，现有证据足以证明双方是劳动合同关系。王西春向一审法院起诉请求：1.确认双方具有事实劳动关系，并确认安徽智昊监理公司解除劳动合同违法；2.判令安徽智昊监理公司支付解除劳动合同赔偿金74700元；3.判令安徽智昊监理公司赔偿失业保险金19305元；4.判令安徽智昊监理公司赔偿因没有为王西春办理社会保险造成的损失138839.85元；5.判令安徽智昊监理公司支付加班工资24807元。一审法院事实：安徽智昊公司成立于1995年5月31日，经营范围包括工程建设全过程监理等。2004年3月31日，王西春取得工民建监理师证书，后于2006年4月进入安徽智昊公司从事监理工作，双方未签订书面劳动合同，安徽智昊公司也没有为王西春办理社会保险手续。工作期间，王西春先后在安徽智昊公司范圩新村工标段、芳草园18#、19#楼工程、八公山新村Ⅰ、Ⅱ标段工程、志高新城·凯旋首府住宅工程项目监理部工作。2016年2月，安徽智昊公司通知王西春离职，终止双方劳动关系。2016年7月，王西春进入浙江工正建设监理咨询有限公司工作。2016年9月，王西春向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认申请人与被申请人具有事实劳动关系，并确认被申请人解除申请人劳动合同违法；2.判令被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金74700元；3.判令被申请人赔偿申请人失业保险金19305元；4.判令被申请人赔偿因没有为原告办理社会保险给申请人造成的损失138839.85元；5.判令被申请人支付申请人加班工资24807元。2016年9月20日淮南市劳动人事仲裁委员会作出（2016）淮劳人仲不字第161号不予受理通知书，以证据不足决定不予受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，王西春2006年4月进入安徽智昊公司工作，双方未签订书面劳动合同。庭审中，王西春提交的安徽省监理专业技术人员业绩信用登记手册、安徽省建设工程见证取样检测见证员岗位证书、监理师证书、八公山新村Ⅰ、Ⅱ标段工程项目监理部人员任命书、志高新城·凯旋首府住宅工程项目监理部人员任命书、个人活期明细查询单等证据证实，王西春自2006年4月起在安徽智昊公司工作，双方属于事实劳动关系。故对王西春确认事实劳动关系诉请，予以支持。经审查，安徽智昊公司2016年2月通知王西春离职后，王西春即未再回单位上班，双方事实劳动关系已经终止。安徽智昊公司行为系终止双方事实劳动关系，并非解除双方劳动合同，现王西春诉请确认安徽智昊公司解除劳动合同违法，并要求安徽智昊公司支付赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，安徽智昊公司没有为王西春办理养老、医疗、失业等社会保险手续，应承担相应法律责任。庭审中，王西春虽然未提交证据证明其社会保险已经无法补缴，但因单位作为补缴社会保险的义务主体，具备更强的举证能力，安徽智昊公司未举证证明其可以为王西春补缴各项社会保险，应承担举证不利后果。现王西春要求单位赔偿其养老、医疗、失业保险损失，有事实和法律依据，予以支持。庭审中，王西春未提交证据证明其工作期间有工伤或者生育事实发生，故对其工伤、生育保险损失诉请，不予支持。经审查，王西春起诉按淮南市社会保险最低缴费基数计算其养老、医疗、失业保险损失，符合法律规定，应当予以支持。但其计算有误，依法予以核算。一审法院前往淮南市社会保险经办机构核查，自2006年起至2015年淮南市单位历年最低档社会保险金的月度缴费基数分别为767、898、1109元、1318元、1483元、1720元、2032元、2305元、2390元、2620元；养老保险、医疗、失业保险的单位月缴费比例分别为20%、6.5%、2%。经核算，王西春在2006年4月至2016年2月的养老保险损失为30932.20元，医疗保险损失为10052.97元，失业保险损失为3093.22元，合计44078.39元。对王西春超出部分诉请，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，安徽智昊公司没有为王西春办理失业保险手续，王西春不符合领取失业保险金条件，且已支持其失业保险损失，故对相关赔偿失业保险金诉请，不再予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王西春诉请安徽智昊公司支付其加班工资24807元，但未提交证据证明，应当承担举证不利后果。现王西春要求安徽智昊公司支付加班工资，依据并不充分，不予支持。判决：一、被告安徽智昊建设监理咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王西春养老、医疗、失业保险损失共计44078.39元；二、驳回原告王西春的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告安徽智昊建设监理咨询有限责任公司负担。二审中，安徽智昊监理公司当庭举出五份公司签订的承包合同，证明所有工程由承包人自主经营自负盈亏，王西春是由承包人招聘的，工资由承包人发放。王西春质证认为，这几份内部承包协议能够证明所有现场监理人员是公司职工，这只是内部协议，属于企业内部管理，不改变企业的用工现实，承包企业的用工者仍然是企业的员工。本院综合本案的资格证、工资流水等证据，对其证明观点不予采信。安徽智昊公司申请证人马某出庭作证，证明王西春在最后的监理工地工作时，业主单位反映其吃拿卡要，后来王西春打电话说不干了。王西春质证认为，二审证人证言不能作为新证据使用；证人马某本身是安徽智昊公司的股东，有利害关系；监理人员考核中王西春均是优秀，与证人证言相矛盾；证人证言没有其他证据认证，不应当采信。本院认为，该证人与公司具有利害关系，不予采信。王西春对其一审举出的第二份证据，补充证明安徽智昊公司在信用证书上已经承认聘用王西春为公司员工，双方之间存在劳动关系。安徽智昊公司质证认为，对外都是安徽智昊公司的牌子，但是内部都是承包人自负盈亏。本院结合其他证据对其补充证明观点予以采信。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明事实予以确认。二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审认定双方存在劳动关系是否妥当。二、一审判决安徽智昊公司赔偿王西春社保损失及项目数额是否妥当。三、一审判决未支持解除劳动合同赔偿金及未休年假工资是否妥当。一、一审认定双方存在劳动关系是否妥当。本案中,监理专业技术人员信用登记手册、基本情况、信用记录及证书中均载明王西春的用工单位即为安徽智昊公司。王西春的工资流水中每月相对固定的时间均有转款，支付人为安徽智昊公司或该公司财务人员，结合一审其他证据，可以认定双方具具有事实劳动关系。本院认为，一审关于此节的认定并无不当，予以维持。二、一审判决安徽智昊公司赔偿王西春社保损失及项目数额是否妥当。本院认为，一审法院以王西春起诉按淮南市社会保险最低缴费基数计算其养老、医疗、失业保险损失并结合淮南市社会保险经办机构的核查缴付比例支持了养老、医疗、失业的具体损失并无不当。王西春上诉认为工伤、生育未支持，本院认为，这两项社会保险损失本案中并未实际发生，一审未予支持这两项社保损失并无不当；安徽智昊公司认为应当经过劳动监察部门的前置程序，本院认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故一审法院受案并无不当。综上，一审关于此节的认定并无不当，予以维持。三、一审判决未支持解除劳动合同赔偿金及未休年假工资是否妥当。关于未支持解除劳动合同赔偿金一节，本院认为，安徽智昊公司通知王西春离职后，王西春即未回公司上班。安徽智昊公司未出具解除劳动合同通知书，王西春已另找新单位上班。故一审法院认定双方的行为系终止事实劳动关系并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资一节，本院认为，因该项诉请并未经过劳动仲裁前置程序并且超过一审诉请范围，故不予处理。综上所述，王西春、安徽智昊建设监理咨询有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王西春负担10元，由安徽智昊建设监理咨询有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  宫轶男审判员  李 永审判员  魏 宁二〇一八年五月十六日书记员  李丹丹附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。