湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3077号上诉人（原审被告）：王帅星，男，1992年9月6日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县，委托诉讼代理人：张丽增，鸡泽县椒城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：贾亚宁，男，1990年5月10日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县，委托诉讼代理人：吴超文，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寿光泽诚农业科技有限公司，住所地山东省寿光市孙家集街道胡营一村村委南邻。法定代表人：张向成，总经理。委托诉讼代理人：肖清明，湖北光年律师事务所律师。上诉人王帅星与被上诉人贾亚宁、寿光泽诚农业科技有限公司（以下简称泽诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第02164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王帅星上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回贾亚宁对王帅星的诉讼请求；2、由贾亚宁、泽诚公司承担本案诉讼费用。事实及理由：泽诚公司是一家有建筑资质的独立企业，承揽了湖北省武汉市科洋工程有限公司科洋渔药厂生态温室工程。泽诚公司和王帅星签订合同，约定王帅星负责该工程的管理和施工。贾亚宁是在附加项目中受伤，发生纠纷后应按照劳务合同纠纷起诉。一审法院作出的判决程序违法，对事实认定错误。一、根据劳动法的规定，泽诚公司是合法用工主体，签订的合同明确约定王帅星服从泽诚公司的管理，受泽诚公司的规章制度约束。该合同属劳动合同的特征。根据法律规定泽诚公司应当承担用工的主体责任。贾亚宁是在泽诚公司承揽的工程中受伤，属于工伤。在没有经过劳动争议程序处理之前，法院对该案审理属于程序违法。法律规定鉴定人应当参加庭审，法院没有通知鉴定人到庭作证属于程序违法。根据鉴定单位资质，鉴定后期治疗费超越了鉴定单位的鉴定范围。二、一审判决认定王帅星和贾亚宁之间劳务合同关系没有法律依据。该工程的业主是湖北省武汉市科洋工程有限公司科洋渔药厂。王帅星既不是业主，也不是受益人。王帅星既没有资质，也没有投资，更不是雇主。湖北省武汉市科洋工程有限公司科洋渔药厂把工程发包给没有资质的泽诚公司，贾亚宁和科洋渔药厂劳务关系成立，认定王帅星和贾亚宁成立劳务关系没有事实根据。三、泽诚公司是否有建筑资质，对该案的处理后果有重要的影响。没有查明泽诚公司是否有建筑资质准许贾亚宁对科洋渔药厂的撤诉，是程序违法。四、鉴定书评定为八级伤残，但对伤残形成的原因没有鉴定，不能证明该伤残和事故有因果关系。五、本案应适用劳动法的规定，而不是适用侵权责任法的规定，适用侵权责任法是适用法律错误。六、一审判决赔偿的费用数额依据不足。根据鉴定单位的资质，鉴定后期治疗费超越了鉴定单位的鉴定范围。误工费是根据贾亚宁的陈述，交通费是根据天数计算都没有证据支持。残疾赔偿金按城镇标准计算不符合实际，判决承担被扶养人生活费没有法律依据。被上诉人贾亚宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人泽诚公司辩称，王帅星的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。被上诉人贾亚宁向一审法院起诉请求：王帅星、泽诚公司连带赔偿贾亚宁各项损失计253,585.90元（医疗费70,625.30元、后续治疗费18,000元、住院伙食补助费1,600元、营养费3,000元、残疾赔偿金162,306元、护理费7,678元、交通费10,152.40元、误工费21,943元、被扶养人生活费43,660.80元、精神抚慰金20,000元、法医鉴定费3,000元）;本案诉讼费由王帅星、泽诚公司承担。一审法院认定事实：贾亚宁，河北省邢台市隆尧县人，其育有一子贾夏添（2013年7月20日出生）。泽诚公司（甲方）与王帅星（乙方）签订《生态温室工程施工安装合同书》，约定：“温室配置：温室主体骨架，外遮阳系统，强制降温系统，电控系统，湿帘给排水系统。1：乙方负责承包除土建工程外全部温室安装，材料到场地的卸车工作，温室安装以甲方的设计图纸为准。附加内遮阳系统、顶开窗系统。”王帅星雇请贾亚宁等人进行施工。2015年11月15日，贾亚宁在进行温室内遮阳系统施工，在高空作业时未佩戴安全帽、安全带等必要的安全保障用品情况下站在温室内部骨架上为温室顶棚拧螺丝，其在操作期间不慎从高处坠地受伤。贾亚宁受伤当日即到武汉市普爱医院住院治疗31天，于2015年12月16日出院，出院医嘱有加强营养等。贾亚宁诊疗期间共计支出医疗费72,098.21元（其中贾亚宁支出48,428.72元，王帅星垫付23,669.49元）。据湖北诚信司法鉴定所于2016年10月21日出具的鄂诚信[2016]临鉴字第1331号《法医学司法鉴定意见书》载：“被鉴定人贾亚宁所受损伤属八级残疾。误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日。后续治疗费为18,000元人民币或据实结算。”贾亚宁支出鉴定费3,000元。一审法院认为，王帅星雇请贾亚宁从事劳务作业，贾亚宁在履职期间受伤属实，一审法院予以确认。王帅星作为劳务接受方，没有尽到合理的安全管理、安全监督责任，对贾亚宁受伤负有过错责任，应承担赔偿责任；贾亚宁在高处作业时未佩戴安全防护用具，未采取必要的保护措施，对自身安全未尽到足够的注意义务，也有一定的过错，可适当减轻王帅星的赔偿责任；综合本案事故中贾亚宁、王帅星的过错程度，一审法院认定，对贾亚宁在事故中所受损失，由贾亚宁负担30%，由王帅星负担70%。泽诚公司虽与王帅星签订《生态温室工程施工安装合同书》，但该合同具备建筑施工合同性质，王帅星个人并无施工资质，泽诚公司应当知道王帅星缺乏施工资质及安全生产条件，虽然其与王帅星在合同中约定施工期间的安全责任事故由王帅星负责，但该约定违反相关法律规定，应认定为无效条款，故泽诚公司应与王帅星承担连带赔偿责任。关于贾亚宁合理损失的认定问题。1、医疗费，根据合法有效的医疗费发票据实核算，确认72,098.21元；2、后期治疗费，参照法医鉴定意见确认18,000元；3、住院伙食补助费，按照15元/天标准和贾亚宁实际住院天数31天计算，确认465元；4、营养费，按照15元/天标准和贾亚宁实际住院天数31天计算，确认465元；5、误工费，一审法院认为贾亚宁伤休期间产生一定的误工费属必然发生的损失，贾亚宁诉请的误工期、误工费计算标准均合理，对其诉请的误工费计21,943元予以确认；6、护理费，贾亚宁诉请的护理期、护理费计算标准均合理，对其诉请的护理费计7,678元予以确认；7、交通费，按照10元/天标准和贾亚宁实际住院天数31天计算，确认310元；8、残疾赔偿金，一审法院按照2016年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准27,051元/年和赔偿系数30%计算20年，确认162,306元；9、被扶养人生活费，一审法院认为，贾亚宁选择按照受诉地即湖北省城镇居民人均生活消费性支出18,192元/年主张被扶养人生活费符合法律规定，其主张的被扶养人生活费计43,660.80元未超出湖北省地方标准，予以支持；10、精神抚慰金，酌定为5,000元。贾亚宁另支出鉴定费3,000元，对贾亚宁的其他诉请，不予确认和支持。以上1-9项损失共计326,926.01元，由王帅星按照70%比例赔偿计228,848元，其余30%损失由贾亚宁自担。冲减王帅星垫付的医疗费23,669.49元，加计精神抚慰金5000元，王帅星还应赔偿贾亚宁计210,178.51元。泽诚公司对王帅星所负赔偿责任承担连带赔偿责任。综上，一审法院判决：一、王帅星、泽诚公司连带赔偿贾亚宁经济损失计210,178.51元，于判决生效后三十天内履行；二、驳回贾亚宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,104元，鉴定费3,000元，合计8,104元，由王帅星负担5,673元，由贾亚宁负担2,431元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，泽诚公司营业执照上已明确载明了经营范围包括承揽温室工程，王帅星主张泽诚公司没有相关施工资质，因此科洋渔药厂应承担责任的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。泽诚公司将温室工程施工安装分包给其明知没有建筑施工资质的王帅星，王帅星雇请贾亚宁从事安装作业，泽诚公司应当与王帅星对贾亚宁的损害后果承担连带赔偿责任。王帅星对鉴定意见有异议，但在一审中既未申请鉴定人出庭作证，又未申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定意见并无不当。一审法院酌情认定贾亚宁的误工费、交通费未超出合理的自由裁量范围，并无不当。贾亚宁提交了相关证据证明其在城镇工作生活，一审法院按城镇标准计算其残疾赔偿金及被扶养人生活费，并无不当。王帅星主张其垫付医疗费30,000元，没有提交充分证据予以证实，一审法院根据现有证据审核认定王帅星垫付的医疗费23,669.49元适当。王帅星主张贾亚宁赔偿数额过高，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王帅星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,104元，由上诉人王帅星负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 张 剑审判员 汤晓峰二〇一七年七月二十六日书记员 钟家鹏