陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终70号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑小龙，男，1989年10月9日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，农民。2008年6月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，并处罚金二万元，2016年1月26日刑满释放。2016年12月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人刘建国、白玉珍，陕西法正平安律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人郑小龙犯故意伤害罪、盗窃罪及附带民事诉讼一案，于2017年12月22日作出（2017）陕01刑初198号刑事判决及（2017）陕01刑初198号刑事附带民事调解书。宣判后，被告人郑小龙不服刑事判决，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被害人向某甲在西安市雁塔区徐家庄99号经营一家按摩店，李某某为按摩女，二人约定在李按摩时，向某甲趁机盗取顾客的钱财。2016年12月23日下午，被告人郑小龙前往该店找李某某按摩，当晚发现少了800元现金，即怀疑是李所偷。12月24日下午，郑小龙两次到按摩店找到李某某，要求按摩被拒，郑小龙更加确信是李某某偷了自己的现金。当日18时30分许，郑小龙换了衣服后第三次到按摩店，让李还钱，并用胳膊夹住李某某的脖子往里间拖拽，李某某拨打电话并呼救。被害人向某甲闻讯后进店阻止，并打电话通知朋友店内出事了，向某甲与郑小龙发生争执，郑小龙用随身携带的匕首在向某甲腹部及腰部捅刺数刀。后看到被害人的OPPO手机掉落在地，便捡起手机逃离现场，向某甲经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，向某甲系被他人用锐器刺伤腹部致急性失血性休克死亡；经价格中心认定，向某甲的OPPO手机价值人民币2159元。
另查明，庭审后，附带民事诉讼原告人向某乙、陈某甲、向某丙自愿就民事赔偿部分与被告人郑小龙达成协议：郑小龙一次性赔偿向某乙、陈某甲、向某丙各项经济损失人民币十万元。向某乙、陈某甲、向某丙对郑小龙的犯罪行为表示一定程度谅解，另行制作刑事附带民事调解书予以确认。
依据上述事实，原审法院认为，被告人郑小龙因怀疑按摩女盗窃其钱财，遂挟持该按摩女，店主被害人向某甲上前阻拦时，二人发生争执，郑小龙持匕首捅刺向某甲，致向某甲死亡，其行为已构成故意伤害罪。西安市人民检察院指控被告人郑小龙犯故意伤害罪的事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。郑小龙从现场拿走向某甲手机的目的是怕被害人报警，且一直未使用该机，主观上没有非法占有的故意，故公诉机关指控郑小龙的行为构成盗窃罪不当。被告人郑小龙持刀捅刺被害人，致其死亡，后果严重，且被告人在刑满释放后五年内再犯新罪，系累犯，依法应从重处罚。惟被害人对引发本案有过错，且被告人能积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得对方谅解，又可依法从轻处罚。根据被告人郑小龙犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十五条、第六十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，以被告人郑小龙犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
郑小龙上诉提出，其在受到被害人殴打和面临生命威胁的情况下捅刺了被害人，其行为系防卫过当，归案后能如实供述犯罪事实，亲属能代为赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属谅解，原判对其量刑有重。
辩护人提出，原判对被害人有过错，被告人亲属能代为赔偿被害人亲属的经济损失、取得被害人亲属谅解的从轻情节未予充分考虑，对郑小龙量刑有重。
经审理查明，原审判决认定上诉人郑小龙故意伤害的事实、情节是清楚、正确的。有经庭审举证、质证并予确认的下列证据证明：
1、受案登记表、破案经过和抓获经过证明，2016年12月24日19时20分，李某某用1531986****手机报警，称徐家庄有人被捅伤，现人在高新医院。经初查，2016年12月24日19时许，西安市高新区徐家庄一按摩店内发生一起故意伤害致死案，系一男子与按摩女李某某发生争执，后又与该店老板向某甲（男，29岁）发生争执，嫌疑人持刀捅刺向某甲后迅速逃跑，受害人向某甲被“120”紧急送往高新医院，经抢救无效后死亡。案发后，高新分局成立专案组展开侦查，专案组调取案发现场周边监控视频，让李某某进行辨认，李某某通过辨认锁定其中一名男子就是该案嫌疑人，后经人像比对系统，进行人像比对，确定嫌疑人身份。2016年12月29日凌晨2时许，民警在西安市长安区何家营村将犯罪嫌疑人郑小龙抓获。
2、现场勘查笔录、现场照片、现场图及提取痕迹、物证登记表证明，案发现场位于雁塔区徐家庄99号一楼按摩房内。该按摩房为一单间结构，门朝北开，门锁完好。大门口外台阶下地面上距台阶约10公分处发现一枚烟头，拍照并提取；大门口里侧地面上有一处血足迹，拍照并提取；靠西墙放置一布沙发，向南紧挨着沙发靠西墙东西向放置一张桌子；沙发东侧地面上紧挨着沙发发现一套棕色假发和一个深色头套，均原物提取；在桌子北侧地面上发现一处血足迹，拍照并提取；在桌子南侧地面上发现一处血足迹，拍照并提取；紧挨着桌子南侧东西向挂有一道深色布帘子，帘子南侧紧挨着帘子顶西墙东西向放有一张按摩床，按摩床南侧30公分东西向挂有一道浅色的布帘子，帘子南侧紧挨着帘子顶西墙东西向放有一张按摩床；南侧按摩床东头地面上有一条黄色毛巾被，对其拍照并原物提取；南侧按摩床东侧地面上发现一处血足迹，拍照并提取；在按摩床东南床腿附近地面上发现一处血足迹，拍照并提取；在房间东南角靠近南墙地面上有一处血泊，拍照并提取；在血泊东侧地面上发现一处血足迹，拍照并提取；在血泊北侧地面上发现一枚血足迹和两枚灰尘足迹，分别拍照并提取。在现场外围东侧地面提取烟头三枚。
郑小龙住西安市长安区何家营村一民房内2楼204房间，该房间为单间结构。房间衣柜顶堆放着两件男式外套和两条男式牛仔裤。分别为男式黑色带毛帽子长外套一件，男式深蓝色短外套一件，男式蓝色牛仔裤一件，男式灰色带腰带牛仔裤一件，在长外套口袋里发现线手套一双。
3、现场指认笔录和照片证明，2016年12月30日12时07分，经郑小龙指认，确认西安市雁塔区徐家庄101号旁一民房是2016年12月24日晚上其在徐家庄用刀把按摩店男子捅倒的地点；西安市长安区贾里村211县道与潏河交汇处是其作案后丢弃作案所用刀具的地点。
4、调取证据通知书、提取笔录和扣押物品清单证明，案发后，民警调取了案发现场附近好又多超市、网吧及KTV案发前后监控视频资料。2016年12月24日，民警提取了李某某iPhone6Plus手机一部，李某某血样及衣服粘取物、颈部血印拭子、指甲拭子、衣服拭子、发际线拭子。案发当晚，民警提取了按摩房铝合金门框上手印、铝合金门玻璃上的指纹及可疑斑迹。12月27日，民警在解剖室，提取了向某甲血样、外套、裤子、秋裤、内裤、袜子、鞋、指甲拭子。2016年12月29日，民警从郑小龙处扣押OPPOR9PIUS手机一部（向某甲的手机）；从郑小龙处提取了郑小龙OPPOR9m手机一部；同日，提取郑小龙左右手指甲、左右手拭子及郑小龙的运动鞋及血样。12月30日，民警对向某甲、郑小龙手机上脱落细胞予以提取。
5、法医学尸体检验报告及照片证明，向某甲左腹部锁骨中线肋弓处见一3.4×1.2㎝的斜行刺创，创道深达肌层；肚脐下1㎝处可见一纵向刺创，深达腹腔，创口可见肠管膨出；右腰部平第一腰椎右侧可见一4.8×0.6㎝的斜行刺创角，达肌层；左腰部平第2.3腰椎左侧可见一2.8×0.7㎝的斜行刺创，深达肌层；右腰部平第3.4腰椎右侧可见一3.8×0.5㎝的纵行刺创，深达肌层。被害人肚脐下刺创，进入腹腔，创道向右后上延伸，贯穿小肠，横结肠，伤及肾门，并造成肾动脉离断，在腹腔及腹后壁形成积血和巨大血凝块包块，总出血量约2000ml。被害人身上伤口均显示为锐器特征，其中腹部创口呈单刃刺器的特点，创角一钝一锐，且伤及右肾造成肾动脉离断，分析作案工具应为具有一定长度的单刃锐器。鉴定意见为，向某甲系被他人用锐器刺伤腹部致急性失血性休克死亡。
6、京东购物信息单及照片证明，郑小龙于2016年7月20日在京东网上商城购买单刃尖刀一把。
7、法庭科学DNA鉴定书证明，⑴在送检的向某甲裤子、门内地面血足迹、桌子北侧地面血足迹、桌子南侧地面血足迹、床东侧地面血足迹、血泊东侧地面血足迹、南墙下血泊、黄色毛巾被、灰色枕头中检出人血，与现场大门外烟头、现场外围提取的烟头和向某甲左手指甲拭子，经STR分型检验，与向某甲血样的STR分型相同。⑵在送检的李某某右手指甲拭子、现场沙发东侧地面上的假发，经STR分型检验，与李某某血样的STR分型相同。
8、辨认笔录及照片证明，经李某某对2016年12月24日商场及案发现场附近监控截图进行辨认，确认照片中穿蓝色羽绒服的男子就是捅伤向某甲的人；郑小龙经对上述截图进行辨认，确认图中穿蓝色羽绒服的男子就是自己。
经李某某对照片进行混杂辨认，确认郑小龙就是杀害向某甲的人。经郑小龙对照片分别进行混杂辨认，确认向某甲就是被害人，李某某就是案发按摩店的按摩女。经被害人父亲向某乙辨认，确认死者就是他儿子向某甲，公安机关在做法医鉴定时他在现场。
9、证人李某某证明，案发当日下午2点多，她在徐家庄的按摩店上班，有一个男子（郑小龙）来说要按摩，她说要去吃饭按不了，那男子就走了。快六点的时候，这个男子又来了，问她这会能按摩不，让她赶紧给按摩，她感觉这个人不对劲就不想给按摩，她以要出门吃饭推脱。郑小龙说就想按摩，按一会儿就走，她没有同意，郑就又走了。过了十分钟左右，郑小龙换了一身衣服又来了，让她按摩，问她要多少钱，她说一次30元，郑说“那你赶紧给我按个摩”。她看郑换了身衣服很奇怪，就说马上下班了。郑小龙说“你不是还没有走么，你就给我按几分钟”，她没有同意，郑就很不高兴的出去了，出去了两分钟左右，又进来了，一进来就很大力的把玻璃门关上。她看不对劲，就从沙发上站起来要去开门，郑就用胳膊把她脖子夹住，拉倒在地上，她仰面朝上躺在地上。她问要干嘛，郑说“我要干嘛，你以为我不知道你们是干什么的，叫你做个服务你都不做，有没有服务（性交易）”，还说也不看看自己是干什么的，竟然敢弄自己。最后还说“你赶紧给我做个性服务，之前的事情就算了”，说完就掐她的脖子，把她往房间里面拖。她一边反抗一边喊救命！她越使劲反抗，郑就越勒紧她的脖子，她就大喊救命，本来是想用手机给老板向某甲打电话，让来救她，结果因为对方勒着她，她误拨给了朋友宫建，喊“救命啊、杀人啊”，她一看打错了就赶紧挂了，想接着给老板打电话。来她呼吸困难，眼睛发黑快看不清东西了，看见店里进来一个人影，这个人进来后就上来扯开郑小龙，她才挣脱。挣脱后，她找到手机。宫建给她回电话了，问她咋回事，她不好说有客人来找事，就说是开玩笑。老板向某甲和郑在里面吵，郑说“别以为我不知道你们干的什么事，我在你们店里钱被偷了”。向某甲问对方多少钱，郑说不多，就几百块钱。向某甲说“钱的事你跟我说，干嘛这样对一个女的”。她听到郑小龙给朋友打电话说自己在徐家庄，让带够人过来帮忙。向某甲说“你咋还想找事，把人家女娃打成这样了还想叫人来干啥”？郑说不光要打她，还要打死她，之后向某甲和郑小龙就在帘子后面厮打起来。她很害怕，就给丈夫雷某某打电话问该怎么办。雷让她去看伤，她说里面吵得厉害，怕打起来。这时，她听见里面有响动，赶紧进到帘子里面，见郑小龙手里拿了一把十分锋利的匕首（单刃，刀刃长约10公分），向某甲在夺刀。她见状便上前去想拽开他们，郑一挥手把她甩到一边。等她再进到帘子时，看见郑小龙右手拿刀朝向某甲肚子腹部、前胸部位捅刺，先后捅了好几刀，向某甲被捅后眼睛一闭倒在了地上。她见状赶紧往外跑，郑拿着刀追她，让她别跑。她出门进了隔壁美发店。隔壁美发店的人问她怎么了，她说不出话，在厕所躲了一会又从后门进入她们店里，看见向某甲浑身是血。这时向某甲的朋友平安（指陈某乙）来了，陈某乙说是向某甲给自己打电话叫过来，问她啥事。她说老板出事了，让赶紧打“120”。等了一会不见“120”过来，陈某乙就背着向某甲到了20所医院，医院说向某甲已经失血过多，让他们去大医院。再背出来时，他们看到了“120”救护车，把人拉到了高新医院。在救护车上的时候，医生说向某甲心跳已经停止了，到高新医院抢救后说抢救无效，人已经死亡。她就赶紧打“110”报警，后来警察就来了。按摩店在徐家庄北口进去后第二条巷子向西拐进去，向某甲是老板，店里就她一个技师，她们店里以给客人按摩为名，把客人的外套挂在墙上后，她给客人按摩，向某甲趁机悄悄进来把客人的钱偷一点，这回这个人应该是之前来她们店里，被他们偷过，所以上门来找她的。她来店里上班一个半月左右，向某甲联系让她来做按摩师的。向某甲给她说每次来客人的时候给向打个电话，向就在附近，她只管给客人做好按摩就可以了，然后向某甲悄悄的进来把客人的钱偷上一点。每次给她分百分之十五。她记得案发前几天，郑小龙来到店时，她给郑做按摩，她看见向某甲进来过，她觉得向应该是进来偷郑小龙钱的。当时，衣服挂在床头，她一直在按摩，因为房子里有个帘子，隔着帘子，她感觉挂在床头的衣服动了一下。
10、证人陈某乙证明，案发当日18时30分，向某甲给他打电话，让他赶紧去向的按摩店。他到了向某甲的店里，看见向某甲躺在地上，肚子上有伤口，肠子都出来了，流了很多血。他正打“120”的时候，向某甲按摩店的技师李某某跑进来了，说不该叫向某甲过来，还说有人掐其脖子，还拿刀追自己。之后他就和李某某背着向某甲去附近的医院，附近医院说治不了，这时“120”来了，李某某就和向某甲坐救护车去了高新医院。他浑身是血，回家换衣服去了。他换完衣服于当晚七八点到了医院，民警也来了，医院宣布向某甲经抢救无效死亡。他和向某甲是安康同乡，都在徐家庄开按摩店，他们开的都不是正常按摩店，打着按摩店的招牌，等客人来按摩后就偷客人的钱，有的客人没发现就走了，有的发现了他们就想办法，要么不承认，要么还钱，有时碰上难缠的，就互相到对方店里看去把人赶走。向某甲打电话只说让他赶紧去，他想应该是向某甲偷客人钱被发现了。
11、证人魏某某证明，案发当日18时许，天刚黑，他听见他店斜对面一黑按摩店里有“咚咚”的声音，应该是有人在打架，持续了有一分钟的声响。他看见出来一头发凌乱的年轻女子，直接跑到了隔壁的美发店，那女子就是那家按摩店的按摩女。紧接着他看见一男子很慌乱的手揣裤兜向西边逃窜了，这名男子穿灰色或蓝色羽绒服。按摩店没顾客时门开着，那名按摩女在门口招揽生意，有顾客进入门是关着的，按摩店开了两年多，也没牌子，平时干的就不是什么正当生意，经常听到里面有吵架闹纠纷的声音。
12、证人张某某（徐家庄101号美发店店主）证明，案发当日18时30分许，他在店里，突然听见左隔壁按摩店里面有两个男子在争吵，争吵了五六分钟左右，他又听见了左隔壁按摩店里按摩床被挪动时和地板摩擦发出的声音，他判断是吵架的那两个男子发生了打斗，没过多久打斗声音没有了。之后按摩店的那个女技师慌慌张张的跑进他的理发馆，嘴里说了两声“杀人了，杀人了！”。然后匆匆忙忙从他店的后门跑进了门面房的后院。女技师后背上全是白灰，他就过去问出什么事了，女技师说有个男子来按摩店里按摩，自己不愿意，那个男子就打她。他看女技师当时已经吓懵了，还说那个男子拿着刀。过了一会儿，女技师从后门回到按摩店，大约半个小时后，隔壁按摩店来了好多警察，他听说有人被杀死了。
13、证人雷某某(李某某丈夫）证明，案发当日18时许，他突然接到李某某的电话，李某某结结巴巴地喊“救命！有人快把我掐死了”。电话断了不到一分钟，又打过来了，李某某说老板已经来了，自己躲起来了。又过了一会，他给李打电话，李问怎么办，他让藏好了别出来。大约十几分钟后，李某某给他打电话说老板被刚才那个人拿刀捅了。他让赶紧拨打“120”叫救护车和报警。李某某是2016年9月到按摩店上班的，老板姓向。
14、上诉人郑小龙供述，2016年12月23日下午，他从家坐车去徐家庄，买了一件羽绒服后，随便找了一家按摩店就进去了。店里只有一个按摩女，按摩20元，谈好价钱开始按摩，按了一会，他问有没有“保健”（性服务），对方说有但是得等一会，他就先走了。出了门他就不想再去了，就回家了。晚上回到家，他发现身上的钱少了800元，就想这个钱可能是按摩店偷的，想着第二天再去，刚好羽绒服有点问题，顺便把衣服换了。12月24日中午，他坐车到了徐家庄，先去把衣服换了，存在好又多商场，接着去前一天那个按摩店，还是前一天那个按摩女在。他没提丢钱的事，说想按摩，按摩女说要吃饭，他就走了。他在附近又找了另一家按摩店，按完之后去买烟，发现身上仅有的500元也不见了。他就回去问按摩店有没有见他的钱，对方说没有，他就走了。他就在徐家庄转，边转边想，最后他认为是按摩店把他的钱偷了。他就想先去昨天的那家店看看，下午6点的时候，他又去了，还是那个按摩女在，他要按摩，按摩女又说要吃饭，让他等会再来。他看那按摩女两回都不接待他，就想肯定是按摩女偷了他的钱。他就回超市穿上他存在那里的衣服，想把那个按摩女打一顿，把钱要回来。他再次回到按摩店，等剩一个人时进店里，把门拉上，看见那个按摩女在沙发上坐着，他按着按摩女肩膀问“我的钱呢，你谁的钱都敢拿”，那按摩女也没说话，赶紧拿出手机要打电话，他就用胳膊夹住脖子把那按摩女往房间里面拽。这个按摩女就喊，很快从外面进来一个穿皮夹克的男子，问他怎么回事。他一看来了个男子，还和这个按摩女认识，就先把那个按摩女松开了，他就和这个男子说“按摩女把我的钱拿了”，男子就问咋回事，按摩女也不说话，男子就跟他说“你今天不把话说清楚就别想走”，这个按摩女就给丈夫打电话，说“你在哪，赶紧过来，别人快把我掐死了”，还说“看我丈夫来了不把你打死”。接着那个男子又接了个电话，他听见那男子和别人说这边有点事情，他感觉可能叫人来了，接着他给朋友打电话，说他让人堵了，让叫人过来。那个男子看他打电话，跟他说“你随便叫”，他一看这架势，感觉叫人来了也要吃亏，就想跑，从腰上抽出随身携带的匕首，趁那男子不注意朝其肚子上捅了一刀，那男子两只手抓住他拿刀的手，后来他把手挣开了，那男子身子又侧过来了一点，他就又顺势朝那男子后腰捅了两刀。然后他就要跑，跑的时候看见这男子手机掉在地上，他对方怕报警，就捡起来装在身上。之后他就徒步回家了，途中将刀扔在贾里村河里了。作案用的刀是2016年7月份他在京东网上商城买的单刃匕首，整把刀长20多公分，刃宽约3公分，刃长约10公分。他为了去要钱专门把刀带在身上的，万一发生冲突了可以用来吓唬对方。
15、陕西省户县人民法院（2008）户刑初字第107号刑事判决书及释放证明书证明，2008年6月27日，郑小龙因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，并处罚金二万元，期间减刑二年，2016年1月26日刑满释放。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑小龙因被害人向某甲盗窃其800元钱，携带匕首讨要被盗钱财时，和向某甲发生争执、厮打，持刀捅刺向某甲，致向某甲死亡，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。郑小龙刑满释放后五年内又犯新罪，系累犯，依法应从重处罚，鉴于被害人对引发案件有过错，郑小龙亲属能代为赔偿被害人亲属的经济损失，被害人亲属对郑小龙的犯罪行为表示一定程度谅解，可酌情对其从轻处罚。对郑小龙的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，其和被害人相互厮打，其人身安全并未遭受现实、紧迫的危险，其持刀捅刺被害人多刀，其行为不具有防卫性质；其系累犯，本应从重处罚，原判在充分考虑到被害人对引发案件具有过错以及亲属代为赔偿等情节，已对其从轻处罚，故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 勇
代理审判员 余 杰
代理审判员 张清峰
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 王晓丹