福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0802刑初530号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人胡寿坤，男，1975年10月20日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，无业，户籍地为龙岩市永定区，住龙岩市�罗区。因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。
辩护人陈文慧，福建力涵律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2016）556号起诉书指控被告人胡寿坤犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员汤南春出庭支持公诉。被告人胡寿坤及其辩护人陈翠莲到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：
2015年7月至10月间，被告人胡寿坤通过QQ与“工程师”（另案处理）取得联系，并以每月人民币6000元的价格向其租赁放在网络服务器上的木马程序。后被告人胡寿坤�龙岩市新罗区西陂街道凯越尊爵806室通过QQ将木马程序再转租给实施网络犯罪的人员，所得款项均转入被告人胡寿坤购买的汪迄宇、郑某的银行卡内。在此期间，被告人胡寿坤将该木马程序转租给实施网络犯罪的人员225人次，获取违法所得人民币166435元。
经查，该木马程序是一个链接，可以绑定一个域名，并创建虚假网站接受访问，若买家点击虚假网站，木马程序就植入买家的电脑，创建虚假网站的人员就可以获取买家填写的个人信息。
上述事实，有被告人胡寿坤的户籍证明、到案经过等书证，证人郑某的证言，被告人胡寿坤的供述和辩解，龙岩市公安局新罗分局制作的电子证据检查工作记录，龙岩市公安局新罗分局提取的电子数据等证据证实。公诉机关认为，被告人胡寿坤明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具225人次，违法所得达人民币166435元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二十五条第一款，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人胡寿坤辩称其将木马程序转租给实施网络犯罪人员未达到225人，有一部分人员是分期分批次给其转账，不能单凭银行转账流水认定达到225人。有一笔款项是ATM的存款，是其本人到银行的存款，应予以扣除。
辩护人的辩护意见是：一、根据被告人胡寿坤的供述，仅向80-90人提供木马程序，并非起诉书指控的225人次。其租赁程序存在一人分多次支付租金的情况，不能以银行转账次数认定其转租的人次。二、被告人胡寿坤的违法所得应当扣除被告人胡寿坤租用程序、维护服务器的实际支出费用，被告人胡寿坤仅�只有108987元的获利款项。三、被告人胡寿坤具有坦白情节，系初犯，尚未造成严重的后果，社会危害性较小，具有悔罪表现，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2015年7月至10月间，被告人胡寿坤通过QQ与“工程师”（另案处理）取得联系，并以每月人民币6000元的价格向其租赁放在网络服务器上的木马程序。后被告人胡寿坤在龙岩市新罗区西陂街道凯越尊爵806室通过QQ将木马程序再转租给实施网络犯罪的人员，所得款项均转入被告人胡寿坤购买的汪迄宇、郑某的银行卡内。在此期间，被告人胡寿坤将该木马程序转租给实施网络犯罪的人员208人次，获取违法所得人民币153293元。
经查，该木马程序是一个链接，可以绑定一个域名，并创建虚假网站接受访问，若买家点击虚假网站，木马程序就植入买家的电脑，创建虚假网站的人�就可以获取买家填写的个人信息。2015年10月29日，被告人胡寿坤在新罗区西陂街道凯越尊爵806室被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实在胡寿坤住处搜得一台笔记本电脑、二部手机、一部平板电脑、一套黑卡（郑某）、一个硬盘、一张建设银行卡。
2、提取笔录，证实对被告人胡寿坤涉案笔记本电脑的MAC地址及其涉案信息进行提取并打印在10张纸张上。
3、到案经过，证实被告人胡寿坤于2015年10月29日在新罗区西陂街道凯越尊爵806室被公安民警抓获归案。
4、户籍证明、无前科纪录证明，证实被告人胡寿坤无前科记录的事实。
5、被告人胡寿坤用于转账用的黑卡的情况、开户信息等，证实郑某农业银行卡（绑定电话为130×××�5793，建立日期为20150603，在永泰县支行塔山分理处）；汪迄宇的建设银行卡开户信息（绑定电话为150××××0704，开户日期为2015年5月23日）。公安人员调取了郑某、汪迄宇往来账的开户信息及汇款金额、记录等。
6、电子检查笔录，证实检查结果导出QQ聊天记录19个、相关文件12个。压缩打包保存于文件“胡寿坤.rar”中（附光盘：新罗刑大（2015112401）），内容涉及违法犯罪，并予以提取和固定。本次鉴定提取的华硕笔记本电脑读取硬盘的有关电子数据经压缩打包保存于文件“胡寿坤.rar”中。
7、光盘中“胡寿坤.rar”文件夹内容，证实该文件中包含金鱼钩（原金刚钻）905765500、海纳百川2770492502、新金刚钻935438800、大鱼来了2721442293为胡寿坤QQ上保存的登录账号。该文件中含有“新使用说明”，是被告人胡寿坤向用户提供木马程序的相关使用说明及操作方式。
8、被告人胡寿坤的供述，证实2015年7月，其在网站上看见有人做木马程序，其用QQ（昵称：大鱼来了）与“工程师”联系，“工程师”答应提供木马程序，其向他每月支付6000元。工程师把木马程序传送到技术员自己弄好的服务器上，其又重新注册了一个QQ（昵称：金鱼钩），其就添加好友，在聊天过程中，有的网友会问有没有木马程序，其就将这些技术员发给其的木马程序打包好通过QQ发给他们。之后，其就告诉“工程师”每个客户租期多久，他就会设定时间，等租期到了之后，系统服务器会自动将这个木马程序关掉，他们就没有办法使用。木马程序是放在笔记本电脑的桌面上，并命名为“新后台（3）”。总服务器后台管理账号都是“工程师”在日常维护和管理，其租给下家看见的是他们后台的子用户。账号是随便设的，初始密码一般是123，下家可以随意更改密码，账号是不能修改的。其买卖木马的账号是两张黑卡，一张是建设银行的客户名字是汪迄宇、一张是农业银行客户名字是郑某，这两张卡没有用于其他业务，总共营利10万左右，共租了80－90人。这两张卡所有转入的钱都是其的非法所得。经过统计非法所得是166435元，向其两张黑卡转账的人员其都不认识，他们是向其租“木马程序”的。这两套黑卡是其在网上看到后以1000元左右的价格购买的。木马程序就是一个链接，别人可以绑定一个域名，接着就可以创建假的网站让别人访问。如果淘宝买家点击了这个虚假链接，他就进入木马程序，向其租的人就可以看见对方填写的个人信息。这些信息包括淘宝买家的淘宝账号、银行卡信息、身份信息、同银行卡绑定的手机号码。
上述证据，经庭审质证，证据取得程序合法，内容真实有效，各证据间能够�互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人胡寿坤明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具208人次，违法所得达人民币153293元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳，公诉机关指控的数额有误，应予以更正。被公安机关扣押的两张银行卡是被告人胡寿坤专门购买来用于收取非法获利的银行账户，账户中的金额扣除被告人胡寿坤当庭供述的ATM机本人存款的1194元以外，仍收到208人次转账共计人民币153293元，该款项均属于被告人胡寿坤违法犯罪活动所得的非法获利款项。被告人胡寿坤因从事违法犯罪活动的获利不应当扣除其租赁程序及服务器的成本开支，辩护人提出被告人胡寿坤的非法获利�当扣除程序租金及服务器维护费用的辩解，理由不充分，本院不予采纳。鉴于被告人胡寿坤到案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条、第六十条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告人胡寿坤犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效的第二日起一月内缴清）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2019年10月28日止）。
二、公安机关扣押的手机二�，中国建设银行卡一张，黑卡一套，均属于作案工具，予以没收，随案存查；扣押的笔记本电脑一台，平板电脑一台，硬盘一个，系物证，予以没收，随案存查。
三、追缴被告人胡寿坤非法所得153293元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马 莉 娜
人民陪审员 傅 理 兰
人民陪审员 林 钦 贵
二〇一六年七月十四日
书 记 员 林茜茜（代）
附相关条文：一、《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒�的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财�，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机�息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：
（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；
（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；
（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；
（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信�系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；
（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（六）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。