山东省淄博市博山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）博刑初字第97号
公诉机关淄博市博山区人民检察院。
被告人扈全德，捕前任淄博市博山区中医院骨外一科主任。因涉嫌犯受贿罪，于2014年2月17日被淄博市博山区人民检察院依法刑事拘留，同年2月27日经淄博市人民检察院决定被逮捕。现羁押于淄博市公安局博山分局看守所。
辩护人丁亚楠，山东盛诚律师事务所律师。
淄博市博山区人民检察院以博检公诉刑诉（2014）80号起诉书指控被告人扈全德犯受贿罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院于2014年4月16日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，分别于2014年5月7日、2014年6月11日两次公开开庭审理了本案。两次开庭，淄博市博山区人民检察院均指派检察员翟晓出庭支持公诉，被告人扈全德及其辩护人丁亚楠均到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市博山区人民检察院指控：
1、2006年1月至2010年12月，被告人扈全德利用其担任博山区中医院骨外一科主任职务之便，先后五十六次非法收受北京易得特利科贸有限公司经理张某某8.3万余元现金自肥。
2、2011年6月和2012年7月，被告人扈全德利用其担任博山区中医院骨外一科主任职务之便，先后两次非法收受莱芜市立奥经贸有限公司经理郇某某11万元现金自肥。
3、2012年3月至2013年10月，被告人扈全德利用其担任博山区中医院骨外一科主任职务之便，先后十四次非法收受淄博本城经贸有限公司业务员崔某5.7万余元现金自肥。
综上，被告人扈全德身为医疗系统工作人员，利用职务之便，收受郇某某等人贿赂共计25万余元，为郇某某等人谋取利益。
公诉机关为上述指控提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，依法予以惩处。
被告人扈全德对公诉机关指控的罪名和事实均有异议，罪名方面，其认为其不构成受贿罪，其收受的钱与其担任骨科主任的职务无关，其收受的钱是其作为医生收受的；事实方面，起诉书指控的第一、三项其具体收受了多少钱其记不清了，起诉书指控的第二项中，郇某某给其的11万元钱是其分两次向郇某某的借款。
被告人扈全德的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人扈全德不构成受贿罪，如构成犯罪，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；（2）起诉书指控的第一项不能成立；（3）起诉书指控的第二项的11万元是扈全德分两次向郇某某的借款；（4）起诉书指控的第一、三项具体数额不清楚；（5）被告人扈全德有自首情节；（6）被告人扈全德的亲属已代其全部退赃；（7）被告人扈全德认罪态度好。
被告人扈全德的辩护人提供以下证据：（1）博山区中医院博中发（2013）50号文件一份；（2）博山区中医院制作的医疗卫生行业廉洁从业承诺一张；（3）中国工商银行的现金存款凭证四张；（4）博山区中医院出具的证明一份。以上证据用来证明被告人扈全德在2013年10月份就曾经向博山区中医院主动交代过收受回扣的情况，至于博山区中医院是否移送司法机关不影响被告人扈全德具有自首情节。
经审理查明：
1、2006年1月至2010年12月，被告人扈全德利用其实施手术选择手术耗材的职务便利，先后五十六次非法收受北京易得特利科贸有限公司经理张某某8.3万余元现金自肥。
2、2011年6月和2012年7月，被告人扈全德利用其实施手�选择手术耗材的职务便利，先后两次非法收受莱芜市立奥经贸有限公司经理郇某某11万元现金自肥。
3、2012年3月至2013年10月，被告人扈全德利用其实施手术选择手术耗材的职务便利，先后十四次非法收受淄博本城经贸有限公司业务员崔某5.7万余元现金自肥。
综上，被告人扈全德身为医疗机构中的医务人员，利用实施手术选择手术耗材的职务便利，收受郇某某等人贿赂共计25万余元，为郇某某等人谋取利益。
认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、庭后认证的以下证据予以证实：
1、书证
（1）淄博市博山区中医院出具的内固定材料使用明细，账目明细，医疗器械、耗材供应协议，应付账款明细账，手术护理记录单，关于对《扈全德内固定材料使用明细》的说明证实：涉案单位与淄博市博山区中医院供货及结算情况；还证实：被告人扈全德作为手术医生所�用的博山卓运医疗器械有限公司、北京易得特利科贸有限公司、莱芜市爱尔康医疗器械有限公司、莱芜市立奥经贸有限公司、烟台一诺医疗器械销售有限公司、淄博本城经贸有限公司手术耗材的情况；再证实：被告人扈全德分多次收受张某某、崔某好处费具体数额的情况。
（2）淄博市博山区中医院出具的个人简历、淄博市事业单位聘用合同、证明信、博山区事业单位聘用合同鉴证花名册证实：被告人扈全德系博山区中医院的聘用人员以及其工作、任职情况。
（3）淄博市博山区中医院出具的临床科室主任职责证实：被告人扈全德的职责范围。
（4）淄博市博山区中医院出具的医疗机构执业许可证证实：淄博市博山区中医院经核准登记，准予执业。
（5）淄博市博山区中医院出具的组织机构代码证证实：淄博市博山区中医院系事业法人。
（6）淄博市博山区人民检察院出具的扈全德受贿案说明与对证人郇某某的调查笔录、对被告人扈全德的讯问笔录相互印证证实：侦查人员在掌握被告人扈全德收受郇某某贿赂的线索后，对被告人扈全德依法进行传唤，被告人扈全德如实供述了其犯罪事实。
（7）淄博市博山区人民检察院出具的山东省资金往来结算票据证实：被告人扈全德的亲属已代其退赃25万元。
（8）淄博市公安局城里派出所出具的被告人扈全德的户籍证明、证明证实：被告人扈全德犯罪时系成年人，此次犯罪前无违法犯罪记录。
2、证人证言
（1）证人张某某的证言证实：其在2006年以博山卓运医疗器械有限公司的名义，在2007年至2010年用北京易得特利科贸有限公司的名义，向淄博市博山区中医院销售骨科耗材。其在2006年初，为了和被告人扈全德搞好关系，让扈全德多使用其公司的耗材，多用价格高的耗材，和扈全德谈�按照10%的比例送给扈全德好处费，其从2006年1月开始至2010年12月分多次共送给扈全德8.3万余元现金。在收受好处费后，扈全德在手术中用了其公司不少的骨科耗材。
（2）证人郇某某的证言证实：其于2009年7月成立了莱芜市立奥经贸有限公司并担任总经理，在2011年该公司收购了莱芜市爱尔康医疗器械有限公司，其公司主要经营骨科钢板等骨科植入物。其公司自2011年1月向淄博市博山区中医院供应骨科耗材材料，其之后与扈全德商量过给扈全德销售额的35%作为好处费，但其一直没有给扈全德，被告人扈全德于2011年6月份、2012年7月份以借为名收受其现金11万元，在其送给被告人扈全德11万元后，被告人扈全德手术中用其公司的骨科耗材比较多。
（3）证人崔某的证言证实：其所在公司从2012年初向博山区中医院供应骨科手术耗材，孟某与扈全德约定好，按扈全德做手术使�其公司的骨科耗材的销售额的一定比例给扈全德好处费，扈全德做手术时其都跟台，并记录扈全德使用其公司骨科耗材的数量，孟某根据每个月的销售额计算出给扈全德的好处费，再由其将好处费送给扈全德，从2012年3月至2013年10月共分十四次送给被告人扈全德现金5.7万余元，扈全德收受好处费后，在手术中用了许多其所在公司的手术耗材。
（4）证人孟某的证言证实：2012年初，其以烟台一诺医疗器械销售有限公司的名义和淄博市博山区中医院签订销售医疗器械合同后，为了让被告人扈全德在手术中使用其公司的耗材，其找到扈全德约定按照35%的比例送给扈全德好处费，扈全德每次做手术时其公司的业务员崔某都会整理出扈全德使用了其公司骨科耗材的情况，其每个月根据销售额算出扈全德的好处费，然后由崔某送给扈全德，自2012年3月开始，其共让崔某送给扈全德现金5.7万余元。
（5）证人孙俊岭（原淄博市博山区中医院院长）的证言证实：被告人扈全德的职责范围以及扈全德收受的贿赂没有向其汇报过；还证实：博山区中医院采购骨科手术耗材的流程。
（6）证人孙大鹏（原淄博市博山区中医院器械科主任）的证言证实：博山区中医院对外采购医疗设备的流程。
3、被告人供述和辩解
被告人扈全德的供述材料证实：其利用在实施手术中选择手术耗材的职务便利，非法收受张某某、崔某现金的事实和经过。还证实：其于2011年6月、2012年7月以借为名分两次向郇某某索要11万元现金；再证实：其在收受了张某某、郇某某、崔某的现金后，在手术中多用他们供应的手术耗材。
辩护人所提供的证据，无法证实被告人扈全德有自首情节，故对上述证据的证明效力，本院不予确认。
对被告人扈全德及其辩护人所提被告人扈全德的行为不构成受贿罪，如构成犯罪，应以非国家工作人员追究其刑事责任的辩护意见，经查，证人张某某、郇某某、崔某的证言与被告人扈全德的供述能够相互印证证实，被告人扈全德利用其做手术选择手术耗材的便利，收受手术耗材供应商的钱财，为他们谋取利益，被告人在实施手术中选择使用手术耗材的行为相当于开处方的行为，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”的规定，应当以非国家工作人员受贿罪对其定罪处罚，故该辩护意见，本院予以采纳�
对辩护人所提起诉书指控的第一项不能成立的辩护意见，辩护人认为张某某具有双重身份，张某某给被告人的8.3万余元应认为是博山区中医院内部的二次分配，经查，张某某的证言与扈全德的供述能够证实，张某某是从2006年向博山区中医院销售骨科耗材，张某某送给被告人扈全德钱财是为了被告人扈全德在做手术时多使用其公司的手术耗材，张某某所送的钱财是被告人扈全德在做手术时用了其所在公司的手术耗材而给被告人的好处费，故该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人扈全德及其辩护人所提起诉书指控的第二项，被告人扈全德分两次收受郇某某11万元是借款的辩护意见，经查，证人郇某某的证言和被告人扈全德在侦查阶段的供述能够相互印证证实，被告人扈全德以借为名分两次向郇某某索要共计11万元，是因被告人扈全德在手术中使用�郇某某所在公司的手术耗材而向郇某某索要的好处费，被告人扈全德当庭翻供没有合理理由，故对被告人的翻供及该辩护意见，本院不予采纳。
对被告人所提起诉书指控的第一、三项其收受现金的数额记不清了及辩护人所提起诉书指控的第一、三项指控的数额不清楚的辩护意见，经查，起诉书指控的第一、三项的犯罪数额有证人张某某、崔某、孟某的证言以及被告人扈全德在侦查阶段的供述相互印证，且有内固定材料使用明细，账目明细，医疗器械、耗材供应协议，应付账款明细账，手术护理记录单，关于对《扈全德内固定材料使用明细》的说明等书证予以证实，故对该辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人所提被告人扈全德有自首情节的辩护意见，经查，被告人扈全德用“ＸＸ”的名字分两次向博山区中医院廉政账户存入6000元钱，并不能够证实被告人扈全德有�首情节，自首的构成要件是“自动投案，并如实供述自己犯罪事实”，被告人仅是用假名分两次向廉政账户存入6000元钱，并到博山区中医院登记，被告人扈全德的这一行为不符合自首的构成要件，不应认定为自首，故该辩护意见，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人扈全德身为医疗机构中的医务人员，利用其实施手术选择手术耗材的便利，非法收受医疗器械销售方钱财，数额巨大，为医疗器械销售方谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人扈全德犯受贿罪定性不当，应予更正。被告人扈全德没有合理理由对起诉书指控的第二项当庭予以翻供，认罪态度一般。被告人扈全德的亲属已代其全部退赃，可酌情对其从轻处罚。对辩护人所提被告人扈全德的亲属已代其全部退赃的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳；所提被告人扈全德认罪态度好的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。所退赃款，依法应予没收，由收款单位淄博市博山区人民检察院上缴国库。为了严肃国法，打击犯罪，保障非国家工作人员的职务廉洁性，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，判决如下：
一、被告人扈全德犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一四年二月十七日起至二O一九年八月十六日止。）
二、赃款依法予以没收，上缴国库�
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张显营
审 判 员 罗晓庆
代理审判员 刁永超
二〇一四年六月三十日
书 记 员 岳爱华