湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2365号上诉人（原审被告）：武汉市世纪开源包装制品有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区余家墩83号。法定代表人：郑宗连，该公司总经理。委托诉讼�理人：遇晓璟，湖北景盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉联益印刷包装有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区姑嫂树路特1号纸张油墨市场D栋8-9号。法定代表人：刘积伦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：向运华，湖北华徽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑宗连，男，1970年12月30日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人武汉市世纪开源包装制品有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人武汉联益印刷包装有限公司（以下简称联益公司）、郑宗连买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。开源公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为开源公司向联益公司给付所欠货款本金90694.6元；2.本案一、二审诉讼费由联益公司承担。主要理由：一审认定事实不清，认定本金有误，判决不当。从2016年始至2017年4月止，除一审法院认定的13560元以废纸冲抵货款外，经双方多次对账，还有20079.86元的废纸冲抵货款未予计算，故所欠本金应为90694.6元。联益公司辩称，一审查明事实清楚，废纸冲抵货款并不是合同约定，且2017年4月17日已经约定全部废纸冲抵货款为13560元，不存在20079.86元未冲抵的问题。请求驳回上诉，维持原判。联益公司向一审法院起诉请求：1.开源公司立即支付拖欠联益公司货款111042.46元并按以欠款金额为本金，从对账之日的次日即2016年12月3日起，按每日万分之五的标准支付违约利息至结清全部货款时止；2.郑宗连对上述货款及违约利息承担连带责任。一审法院查�，2016年7月25日，联益公司（卖方）与开源公司（买方）就纸张购销事宜签订了《武汉联益印刷包装有限公司合同》，双方在合同中约定，标的物以卖方的销售单（送货单）标注的品种为准，按月计算当月付款。每月25日发送对账单给买方，并明确应付款金额，买方核对后回传，如有误以卖方发对账单起三日内回复，无回复算确认无误，以卖方对账单为准。买方应在每月30日之前付清当月所调货款。每月最后一天未收到买方货款的，卖方将收取所有应付款的1.5%（每天按万分之五乘30天）作为违约利息，并直接入账，而且下月现款调货。双方在合作期间，由于各种原因买方公司经营出现问题，公司如无能力偿还所欠款项的，由郑宗连个人承担还款。合同有效期为2016年7月25日至2017年1月1日止。合同还约定了其他权利义务。联益公司、开源公司分别在合同上加盖各自合同专用章。合同签订后，联益公司按照约定向开源公司进行供货。2016年11月，双方以传真方式进行了对账，联益公司制作了截止2016年11月16日的对账单，载明截止该日，开源公司尚欠联益公司的货款金额为86559.42元（含9月逾期付款违约金268元）。开源公司在该对账单上确认信息无误并加盖其公章后回传给联益公司。对账后，联益公司于2016年11月21日两次向开源公司供货，金额分别为9290元和10478.97元；于11月30日供货11934元；于12月1日三次供货，金额分别为1965元、714.93元和500元；于12月2日供货3160.14元；合计38043.04元。之后双方均以现款现货形式进行交易。期间，联益公司多次向开源公司开具逾期付款违约金通知单，要求开源公司支付货款及违约金，但开源公司一直未履行付款义务，仅于2017年4月17日以452框废纸冲抵货款13560元。一审法院认为，联益公司与开源公司签订的《武汉联益印刷包装有限公司合同》，系双方当事人真实意思表示，应为有效，双方应严格按合同约定履行各自义务。联益公司向开源公司供应纸板后，开源公司应按时足额支付货款。截止2016年11月16日，开源公司尚欠联益公司的货款金额为86559.42元（含9月逾期付款违约金268元），对账后，联益公司向开源公司供货38043.04元，开源公司于2017年4月17日以废纸冲抵货款13560元，故开源公司差欠联益公司的货款本金为110774.46元（86559.42元-268元+38043.04元-13560元）。开源公司长期拖欠货款的行为，侵害了联益公司的合法权益，故对联益公司要求开源公司支付货款111042.46元的诉讼请求，一审法院在110774.46元的范围内予以支持，超出部分不予支持。开源公司辩称其按月退还废纸冲抵货款，但并未提供相应的证据加以证实，应按照最高人民�院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，承担举证不能的法律后果，对其辩称意见，一审法院不予采纳。开源公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任，支付违约利息。双方在《武汉联益印刷包装有限公司合同》中约定，每月最后一天未收到买方货款的，卖方将收取所有应付款的1.5%（每天按万分之五乘30天）作为违约利息，并直接入账，而且下月现款调货。该约定将未付款的违约利息计入本金并重复计算明显过高，应予调整。联益公司要求从对账之日的次日即2016年12月3日起，计算违约利息，但是2016年12月3日双方并未形成有效的对账，故开源公司需承担的利息应从联益公司主张其诉讼权利时（即起诉之日的次日起）计算。对于联益公司的该项诉讼请求，一审法院在以110774.46元为本金，从2017年5�12日起，按每日万分之五的标准，计算至实际清偿之日止的范围内予以支持，超出部分，不予支持。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，联益公司与开源公司在签订《武汉联益印刷包装有限公司合同》时约定“公司如无能力偿还所欠款项的，由郑宗连个人承担还款。”合同中未预留保证人签字的位置，郑宗连也并未作为保证人在该合同上签字。联益公司与开源公司在双方的合同中为郑宗连设定保证义务显然无效。即使郑宗连为开源公司的法定代表人，也不当然对开源公司的债务承担保证责任。故联益公司要求郑宗连对开源公司的债务承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决：一、开源公司于判决生效后十日内向联益公司给付所欠货款110774.46元及逾期利息（以110774.46元为本金，从2017年5月12日起，按每日万分之五的标准，计算至实际清偿之日止）；二、驳回联益公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2838元，由联益公司负担323元，开源公司负担2515元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。�院认为：开源公司主张除一审法院认定的13560元以废纸冲抵货款外，经双方多次对账，还有20079.86元的废纸冲抵货款未予计算，故所欠本金应为90694.6元，但其在一、二审期间均未提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，开源公司应承担举证不能的不利后果。综上所述，开源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2515元，由武汉市世纪开源包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎伟雄审 判 员 褚金丽审 判 员 裴 露二〇一八年五月十六日法官助理 寇襄宜书 记 员 何晋林