中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民终178号
上诉人（原审被告）：北京三鼎梦软件服务有限公司，住所地中华人民共和国北京市丰台区广安路9号院4号楼519号。
法定代表人：蔡立，董事长。
委托诉讼代理人：王宇，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：株式会社光荣特库摩游戏，住所地日本国神奈川县横滨市港北区箕轮町1丁目18番12号。
法定代表人：襟川阳一，代表取缔役。
委托诉讼代理人：陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张继文，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人北京三鼎梦软件服务有限公司（简称三鼎梦软件公司）因与被上诉人株式会社光荣特库摩游戏（简称光荣特库摩游戏）侵害计算机游戏软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称一审法院）（2016）京73民初370号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月16日，上诉人三鼎梦软件公司的委托诉讼代理人王宇，被上诉人光荣特库摩游戏的委托诉讼代理人陈学民、张继文到本院接受了询问。本案现已审理终结。
三鼎梦软件公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法驳回光荣特库摩游戏的全部诉讼请求。事实和理由：1、涉案计算机游戏软件《三国志13》无法在中华人民共和国境内正常取得，三鼎梦软件公司不存在接触涉案计算机游戏软件的条件。2、在案证据不足以证明三鼎梦软件公司存在侵权行为。3、即使法院认为三鼎梦软件公司需要承担赔偿责任，一审法院判赔的数额没有任何依据。
光荣特库摩游戏辩称，涉案计算机游戏软件《三国志13》已经正式公开发售，三鼎梦软件公司存在接触涉案计算机游戏软件并将其破解后供游戏用户免费下载的侵权行为，一审法院综合发生损害的事实酌情确定的赔偿数额适当。
一审法院认定事实：
一、光荣特库摩游戏提起本案诉讼的权利基础
2016年3月4日，中华人民共和国国家版权局出具的登记号为国作登字-2016-F-00257999《作品登记证书》记载，光荣特库摩游戏是作品《三国志13主视图》的著作权人；2016年7月7日，中华人民共和国国家版权局出具的证书号为软著登字第1349465号《计算机游戏软件著作权登记证书》记载，光荣特库摩游戏是《三国志13》游戏软件v1.0的著作权人，开发完成日期为2016年1月5日，首次发表日期为2016年1月28日；经公证的2016年第2号《事实实验公证书》记载，2016年4月8日，森·滨田松本法律事务所律师铃木干太在日本国东京都中央区银座2丁目2番6号第2DK大厦5层银座公证所内，使用该公证所的计算机，在光荣特库摩游戏运营的正式网上购物网站“游戏城市”上购买名为《三国志13》的软件制品，该制品背面有“发行商株式会社光荣特库摩游戏”及“??2013-2014光荣特库摩游戏保留所有权利”和“??2016光荣特库摩游戏保护所有权利”的记载；2016年5月10日，中华人民共和国北京市中信公证处（简称中信公证处）出具的（2016）京中信内经证字27995号、28087号《公证书》对2016年4月7日、19日，光荣特库摩游戏代理人张继文在公证处已连接网络的办公用电脑上，通过Steam网络平台购买和获取《三国志13》游戏软件的情况进行公证，公证页面显示该软件开发商和发行商均为KOEITECMOGAMESCO.LTD,即光荣特库摩游戏，游戏发行日期为2016年1月27日，售价为人民币390元。光荣特库摩游戏提交了《三国志13》企划书、开发进展及游戏人员职责表，用于证明《三国志13》游戏软件系光荣特库摩游戏自行开发创作。
光荣特库摩游戏另提交了2016.3A期《游戏机实用技术》杂志及《三国志13》制作人铃木亮浩2015年、2016年关于该游戏软件的相关新闻报道情况。
二、关于被控侵权事实
光荣特库摩游戏提交的“全国企业信用信息公示系统（北京）”的查询网页记载，三鼎梦软件公司成立于2013年11月11日，其自然人股东有宿菲菲等人，网站为http://www.3dmgame.com。光荣特库摩游戏提交的中华人民共和国工业和信息化部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询网页记载，首页网址为www.3dmgame.com网站的主办单位为三鼎梦软件公司，网站域名为3dmgame.com和3dmgame.net，备案/许可证号为京I**备14006952号。
中信公证处于2016年2月24日出具的（2016）京中信内证经字09197号公证书记载：2016年2月17日，光荣特库摩游戏代理人张继文在公证处已连接网络的办公用电脑上，在浏览器中输入“http://dl.3dmgame.com/201601/67740.html”，进入3DMGAME网站《三国志133DM免安装中日文正式版》游戏软件（简称被控侵权游戏软件）下载页面，其中显示涉案的游戏软件制作机构为3DMGAME,整理时间为2016-01-28，下载次数为2166180，软件大小为5.10GB；该网页“下载说明”中记载该游戏制作和发行均为KOEITECMOGAMESCO.LTD，发售时间为2016年1月28日；该网页“下载须知”中记载“若对游戏有任何问题欢迎大家到3DMGAME游戏论坛的相关专区进行讨论”，该网页中显示的“下载地址”包括旋风下载高速下载地址、迅雷快传高速下载地址、台州电信高速下载地址、温州电信高速下载地址和百度网盘高速下载地址；点击“百度网盘高速下载地址”并登录百度云网盘账号，打开名为3DMGAME-
Sangokushi.13.JPN.and.CHT.Incl.6DLCa.Cracked-3DM的文件夹，该文件夹共包括6个文件，名称分别为3DMGAME-
Sangokushi.13.JPN.and.CHT.Incl.6DLCa.Cracked-3DM.part1.rar至3DMGAME-
Sangokushi.13.JPN.and.CHT.Incl.6DLCa.Cracked-3DM.part6.rar，将上述6个文件依次下载。
中信公证处于2016年2月24日出具的（2016）京中信内经证字09196号公证书记载：2016年2月16日，光荣特库摩游戏代理人张继文在公证处已连接网络的办公用电脑上，在浏览器中输入http://dl.3dmgame.com/games/sangokushi13/，进入3DMGAME网站《三国志133DM中文站》主题介绍页面，其中包括“三国志13下载、三国志13攻略、三国志13新闻、三国志13评测、三国志13视频、三国志13截图、三国志13论坛”等版块；打开“http://dl.3dmgame.com/201601/67740.html”，可进入3DMGAME网站《三国志133DM免安装中日文正式版》游戏软件下载页面；打开“http://www.3dmgame.com/news/201602/3546055.html”，进入游戏新闻页面，显示标题为“日本光荣公司警告3DM《三国志13》将无免费下载”的文章，发布时间为2016-2-2，作者为3DM原创新闻，编辑为不死鸟，文中明确记载“目前3DM已经全部下掉《三国志13》的相关下载内容，至于是否公开道歉，由于《三国志13》并未在国内上市，所以交由3DM律师处理，按律师的建议操作。”
中信公证处于2016年5月10日出具的（2016）京中信内经证字28304号公证书记载：2016年4月22日，光荣特库摩游戏代理人张继文在公证处已连接网络的办公用电脑上，进入宿菲菲的新浪微博，其简介为单机游戏网站3DM创始人及站长，网名“不死鸟”，“工作信息”中显示其公司为3DMGAME（2003-至今），地区为北京西城区，职位为总经理，宿菲菲发表于2016年1月28日的微博中称“《三国志13》已经解锁，游戏正在上传”。宿菲菲于2014年6月4日11时03分发表微博称，“3DM一直发破解，早晚会被干掉，但如果现在就不发破解了，马上就会死掉，怎么破？”。
光荣特库摩游戏提交了运行平台为PC的正版游戏与（2016）京中信内证经字09197号公证书中记载的被控侵权游戏软件对比表，显示两款游戏软件运行过程中进入游戏时显示的均为KT商标、koei商标标识，游戏主菜单的画面、文字及其排列完全相同，游戏中的剧本选择菜单、剧本背景及介绍、地图模式、城市模式、剧情、各人物的人物图鉴及美术形象、相关人物容貌修改特典、工作人员介绍等情况完全相同。本案一审审理过程中，经当庭勘验，前述情况属实，三鼎梦软件公司对此不持异议。
三、关于光荣特库摩游戏损害赔偿及合理支出的计算
光荣特库摩游戏在本案中主张，其近几年的销售营业利润均未低于30%，其中《三国志13》《信长之野望创造》《信长之野望创造：战国立志传》等系列游戏由于人气较高，所以利润率相对也较高。《三国志13》拟在中国境内销售，由于三鼎梦软件公司的侵权行为导致销售金额大幅减少。《三国志13》在中国境外的正版销售数量为17.5万件，若以1.75万件作为在中国大陆销售数量的基准，乘以390元人民币的销售价格及30%的利润率，应得利润约为人民币204万元，其在本案主张经济损失人民币200万元。
光荣特库摩游戏提交了交通费、公证费、翻译费、诉讼代理费等票据，共计人民币172959.792元，其在本案中主张诉讼合理支出人民币15万元。
四、其他事实
光荣特库摩游戏提交的警告函及EMS邮单、物流查询信息等，证明光荣特库摩游戏先后于2012年5月16日、2016年1月29日、2016年3月14日、2016年3月25日向三鼎梦软件公司发出警告函，要求三鼎梦软件公司停止实施任何通过信息网络向公众提供和传播侵犯光荣特库摩游戏享有著作权的《三国志12》《三国志13》等游戏的一切侵权行为，并按照警告函中记载的措施进行纠正。光荣特库摩游戏于2016年1月29日、2016年3月14日、2016年3月25日发出的警告函，三鼎梦软件公司均已签收。
《日本经济新闻》及国内媒体如网易、新华网、百度、凤凰科技、17173中国游戏第一门户、中华网、中关村在线等网站关于《三国志》游戏软件的相关报道，其中提及初代《三国志》游戏于1985年12月15日问世，《三国志13》是第十三代作品，《三国志13》游戏软件于2016年1月28日正式发售。
一审法院认为，光荣特库摩游戏系日本国法人，我国与日本国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第二条第二款的规定，成员国作者的作品享有的著作权受我国著作权法的保护。
我国《计算机游戏软件保护条例》第九条规定，除另有规定外，软件著作权属于软件开发者。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，根据光荣特库摩游戏提交的在日本国公证购买的软件光盘、通过Steam网络平台购买的《三国志13》游戏软件记载的情况，能够与我国国家版权局软件著作权登记以及光荣特库摩游戏提交的关于《三国志13》游戏开发企划书等证据材料相互印证，形成了完整的证据链条，可以认定光荣特库摩游戏是《三国志13》计算机游戏软件的著作权人。
根据（2016）京中信内经证字09197号公证书的记载，三鼎梦软件公司在其经营管理的3DMGAME网站中单独设置《三国志133DM免安装中日文正式版》游戏软件的主题网页,明确承认《三国志133DM免安装中日文正式版》游戏软件系其制作，而“下载说明”中记载该游戏制作和发行均为KOEITECMOGAMESCO.LTD，即光荣特库摩游戏。点击3DMGAME网站提供的链接下载得到的文件大小与三鼎梦软件公司网站中的记载相一致,且解压后的文件夹及文件均以3DM的名称命名。经实际运行游戏软件进行比对，确认《三国志133DM免安装中日文正式版》即为光荣特库摩游戏享有著作权的《三国志13》游戏软件的破解版。三鼎梦软件公司的自然人股东宿菲菲于2016年1月28日在其微博中称“《三国志13》已经解锁，游戏正在上传”，三鼎梦软件公司3DMGAME网站关于《三国志133DM免安装中日文正式版》“下载须知”中亦明确记载“若对游戏有任何问题欢迎大家到3DMGAME游戏论坛的相关专区进行讨论”。由此可见，三鼎梦软件公司未经许可通过信息网络上传了光荣特库摩游戏享有著作权的游戏软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，侵害了光荣特库摩游戏对其作品所享有的信息网络传播权。虽然侵权行为发生时，光荣特库摩游戏的《三国志13》游戏软件尚未在中国大陆地区公开发售，但光荣特库摩游戏就其作品所享有的著作权受我国著作权法的保护，三鼎梦软件公司从其侵权行为中获取了不法利益，应当立即停止侵权行为并赔偿光荣特库摩游戏所受经济损失。
综上，依据著作权法第二条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机游戏软件保护条例》第八条第一款第七项、第九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、三鼎梦软件公司停止实施侵害光荣特库摩游戏《三国志13》计算机游戏软件信息网络传播权的行为；二、自判决生效之日起十日内，三鼎梦软件公司赔偿光荣特库摩游戏经济损失人民币五十万元；三、自判决生效之日起十日内，三鼎梦软件公司赔偿光荣特库摩游戏诉讼合理支出人民币十五万元；四、驳回光荣特库摩游戏的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决认定的事实不持异议，本院认定如下：一审判决认定的事实清楚，且有公证书、正版光盘、杂志等证据材料以及庭审笔录等在案佐证，本院对此予以确认。
在二审询问过程中，三鼎梦软件公司主张涉案计算机游戏软件《三国志13》在我国取得著作权登记的PS4国行版本的游戏背景中国版图上包含有我国台湾地区，而一审法院对比所依据的SteamPC版的《三国志13》游戏背景中国版图上没有我国台湾地区。此外，该款游戏中存在违背伦理及公序良俗的内容。因此，该款计算机游戏软件不属于我国著作权法保护的作品，不应受到保护。此外，三鼎梦软件公司明确认可一审判决中认定的侵权事实，仅主张上传涉案计算机游戏软件的行为不是公司行为；明确表示对于一审判决的合理支出部分没有异议，仅对赔偿数额有异议。
以上事实有当事人提交的光盘、询问笔录、代理词等在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，根据上诉请求的有关事实和理由，本案二审的审理焦点为：一、涉案计算机游戏软件《三国志13》是否应受我国著作权法保护；二、三鼎梦软件公司就涉案侵权行为是否应当承担侵权责任；三、如果三鼎梦软件公司应当承担侵权责任，一审判决其承担的赔偿责任是否适当？
一、关于涉案计算机游戏软件《三国志13》是否应受我国著作权法保护问题
著作权法第二条规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。同时，著作权法第四条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。光荣特库摩游戏系日本国法人，我国与日本国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，因此，在没有证据证明光荣特库摩游戏在我国行使著作权的行为违反我国宪法和法律或者损害公共利益的情况下，光荣特库摩游戏的作品《三国志13》享有的著作权受我国著作权法的保护，且光荣特库摩游戏有权依据其在日本国发行的作品《三国志13》在我国主张著作权。根据在案证据尚不足以认定光荣特库摩游戏在我国行使著作权的行为违反了我国宪法和法律的规定或者损害了我国的公共利益，故三鼎梦软件公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
二、关于三鼎梦软件公司就涉案侵权行为是否应当承担侵权责任的问题
三鼎梦软件公司在二审期间认可一审判决中认定的涉案行为构成侵权，但认为上传涉案游戏《三国志13》不是公司行为。从（2016）京中信内证经字09197号公证书公证的内容来看，在3DMGAME网站上有涉案游戏软件，且显示制作机构为3DMGAME。通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统来看，www.3dmgame.com网站主办单位为三鼎梦软件公司。三鼎梦软件公司并未提供证据证明3DMGAME网站仅提供技术服务，涉案游戏软件为他人上传。在光荣特库摩游戏提供初步证据证明三鼎梦软件公司提供了涉案作品的情况下，三鼎梦软件公司未能提供证据证明其仅提供网络服务且无过错，因此，就其该项上诉理由本院不予支持。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当问题
著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
鉴于光荣特库摩游戏未就权利人的实际损失和侵权人的违法所得提交证据，一审法院在综合考虑涉案游戏创作难度、市场价值、三鼎梦软件公司侵权的具体方式、侵权范围和主观过错程度等因素的基础上确定的赔偿数额尚属合理。对三鼎梦软件公司有关赔偿数额过高的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，三鼎梦软件公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币一万零三百元，由北京三鼎梦软件服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 张玲玲
代理审判员 蒋 强
二〇一八年五月十五日
书 记 员 刘 妍