广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1742号
上诉人（原审原告）：深圳市启新辉实业有限公司。住所地：广东省深圳市坪山新区坪山办事处田头社区，组织机构代码：27934598-8。
法定代表人：蔡曙光，该公司董事长。
委托代理人：杨睿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东三向教学仪器制造有限公司。住所地：广东省广州市白云区人和镇东华村西二工业区，组织机构代码：70768472-5。
法定代表人：伊洪良，该公司董事长。
委托代理人：冯松斌，广东圣禾律师事务所律师。
委托代理人：吴宪兵，广东都源律师事务所实习律师。
上诉人深圳市启新辉实业有限公司（以下简称启新辉公司）因与被上诉人广东三向教学仪器制造有限公司（以下简称三向公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法山民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
启新辉公司原审请求法院判令：1、三向公司向启新辉公司支付违约金101430元；2、本案诉讼费由三向公司承担。
原审法院经审理查明：2013年8月13日甲方启新辉公司、乙方三向公司双方签订《深圳市启新辉实业有限公司电梯维修培训设备采购合同》（以下简称《采购合同》）约定三向公司向启新辉公司供应：1.三层模拟电梯系统2套；2.电梯轿箱门安装与调整实训设备6套；3.电梯厅门安装与调整实训设备4套，合同总价款338102元，交货时间为合同签订后90天内，货款支付方式为：合同签订后30日内支付合同总金额的50%，通过验收后30日内支付45%，质保期满后如无质量问题，30日内支付5%，该合同第九条为违约责任条款，其中第九条第4项约定：乙方不能交付设备的，乙方将向甲方支付设备总值百分之十的违约金，第5项约定：乙方逾期未交付设备的，乙方向甲方每日偿付设备款千分之一违约金。合同签订后，启新辉公司于2013年8月16日向三向公司支付169051元，因三向公司未在合同期限内向启新辉公司交付设备，启新辉公司于2013年11月20日向三向公司发出《履行合同催告函》要求三向公司履行合同，2013年11月21日三向公司向启新辉公司发出《回复函》称预计在2014年1月20日送货并安装完毕。2013年11月29日启新辉公司又向三向公司发出《履行合同告知函》要求三向公司尽快履行合同。2014年2月25日三向公司向启新辉公司发出《承诺函》承诺三向公司将在2014年4月28日前将所有设备货物运送至启新辉公司指定地点并安装调试完毕，如有违约，将按合同中签订的违约条款处理。该《承诺函》后附附件，附件内容为：违约与处罚，其中对三向公司未能按期交货、所交的货物种类、型号、规格、质量等不符合招标文件规定的标准等情形做出约定。2014年6月18日启新辉公司委托律师向三向公司发出《律师函》称因三向公司迟迟未能交货，故解除启新辉公司与三向公司签订的《采购合同》并要求三向公司予以赔偿。2014年6月23日三向公司向启新辉公司返还设备款169051元。
原审法院认为：本案启新辉公司、三向公司之间签订的《采购合同》系双方当事人真实意思的表示，原审法院予以采信。根据该合同的约定，在三向公司不能交付设备的情况下，三向公司应向启新辉公司支付设备总值百分之十的违约金。而三向公司于2014年2月25日出具的《承诺函》系三向公司真实意思的表示，三向公司亦予以确认，原审法院对此予以采信。该《承诺函》附件加盖有三向公司印章，且附件写明为第9条，该条目与《采购合同》中违约责任条款条目一致，均系第9条，故可以认定该附件系对《采购合同》第九条违约责任条款的变更与明确，故对该附件的内容，原审法院予以采信。但该附件中仅对启新辉公司迟延付款、三向公司迟延交货、启新辉公司无正当理由拒收货物、三向公司交货不符合约定、三向公司因客观原因需对部分设备进行调换等违约责任予以约定，并未就三向公司不能交付货物的违约责任做出新的约定，故对启新辉公司主张三向公司因不能交付货物所产生的违约责任，原审法院认为应依照《采购合同》第九条第4项的约定计算违约金，根据该项约定，三向公司应向启新辉公司支付设备总值百分之十的违约金即33810.2元，对于启新辉公司主张中超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、三向公司在判决生效之日起三日内向启新辉公司支付违约金33810.2元；二、驳回启新辉公司的其他诉讼请求。案件受理费2328元（启新辉公司已预交），由启新辉公司承担1560元，由三向公司承担768元。
启新辉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.将本案发回重审或依法改判为：三向公司在判决生效之日起三日内向启新辉公司支付违约金人民币l01430元；2.判令本案诉讼费用由三向公司承担。理由是：
一、原审法院认定事实错误。1.启新辉公司的诉请包括了两部分违约金，即逾期交付的违约金和不能交付的违约金，原审判决仅审理了后者，而对前者只字未提。2.原审判决查明事实部分提及案涉《设备采购合同》第九条第5项约定“乙方逾期未交付设备的，乙方向甲方每日偿付设备款千分之一违约金”，但是没有注意到2014年2月25日《承诺函》后附附件对未能按时交货的违约责任作出了新的约定，即“乙方未能按时交货，每拖延一天，须向甲方支付合同金额的1％的违约金，同时甲方有权解除合同。”3.原审判决遗漏认定了因三向公司违约而给启新辉公司造成的损失（包括培训费损失、电梯搬迁及安装费用损失等）这一重要事实。4.启新辉公司一审诉讼请求包括了两部分的违约金，其中提到逾期交付的违约金计算下来是246476元，但原审判决没有提及该部分逾期交付违约金。
二、原审法院适用法律错误。1.案涉《设备采购合同》约定了两种违约情况下（逾期交付和不能交付）分别计算其违约金的方法，并不违反法律规定。2.三向公司数次拖延交货时间，最终却是一再失信，直至被解除合同，其逾期交付行为已经给启新辉公司造成了超过十万元的经济损失。原审判决无视合同约定，对于启新辉公司关于逾期交付违约金的请求置之不理，只支持了不能交付的违约金，显然无法弥补启新辉公司的损失，有违公平原则。
被上诉人三向公司答辩称：我方只存在不能交付的违约情况，因为只有不能交付这个违约事实，一种违约事实不能按照两种违约责任支付违约金。而且在2013年11月29日启新辉公司回复三向公司的履行合同告知函里对于三向公司所提到的要延期交付设备，启新辉公司没有提出任何异议，该公司回复只是说要求三向公司尽快履行合同，如果再不能按照三向公司的回复函履行合同的话，将追究违约责任。该复函可以证实双方当事人已经就延期交付设备作出了变更条款。我方认为一审判决没有错误的，启新辉公司在一审提交的有关证据与本案没有任何关联性。
本院查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，三向公司在2014年2月25日发给启新辉公司的《承诺函》在附件中对合同违约条款作了变更，其中第9.2条约定三向公司未能按时交货，每拖延一天，须向启新辉公司支付合同金额的1%的违约金，同时启新辉公司有权解除合同。该附件盖有三向公司的印章，三向公司虽不认可发送过该附件，但确认印章的真实性，故该附件的真实性本院予以采信。
本案一审审理时，启新辉公司未明确其主张的违约金性质。二审审理时，启新辉公司确认按照三向公司逾期交付货物来计算违约金。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点为三向公司应承担何种违约责任，应赔偿多少违约金。
启新辉公司与三向公司签订《采购合同》合法有效，双方当事人均应遵照履行。启新辉公司已依约向三向公司支付了50%的货款169051元。《采购合同》约定，三向公司应于2013年8月13日合同签订后的90天内交货，三向公司在2014年2月25日发给启新辉公司的《承诺函》中承诺在2014年4月28日前送货，并在附件中对合同违约条款作了变更，启新辉公司对此未提出异议，应视为双方当事人对送货时间及违约条款达成了新的约定，《承诺函》及附件构成《采购合同》的一部分。但，三向公司一再违背自己的诺言，逾期未履行送货义务，已经构成根本违约，启新辉公司有权解除合同，并要求三向公司承担违约责任。《采购合同》及《承诺函》附件同时约定了两种违约金计算方式，即：不交货的违约金及逾期交货的违约金。因本案合同被解除系由三向公司逾期交货造成，且在违约行为同时符合两种违约责任的情况下，作为守约方有权选择适用何种违约责任，故本案应以《承诺函》附件第9.2条约定的违约责任条款计算违约金。三向公司在《承诺函》中承诺的最后交货期限为2014年4月28日，合同自启新辉公司向三向公司送达律师函之日即2014年6月19日解除，故按照《承诺函》附件第9.2条计算的逾期违约金为172432.02元（51天×1%／天×338102元）。因该逾期违约金过分高于启新辉公司遭受的损失，且启新辉公司本案并未按照上述金额主张违约金，其诉请的违约金101430元未超过合同金额30%，故本院确认三向公司因其违约行为应向启新辉公司支付违约金101430元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法山民初字第518号民事判决；
二、广东三向教学仪器制造有限公司于本判决生效之日起五日内向深圳市启新辉实业有限公司支付违约金人民币101430元。
如果付款义务人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币2328元、二审案件受理费人民币2328元，均由广东三向教学仪器制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 育 元
代理审判员 林 建 益
代理审判员 赵 雪 琳
二〇一五年九月七日
书 记 员 陈启荣（兼）
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。