甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘05刑终162号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省张家川回族自治县人民检察院。
原审被告人马某1，甘肃省张家川回族自治县人，住张家川回族自治县。2016年12月6日因涉嫌故意伤害罪被张家川回族自治县公安局依法执行逮捕，2017年8月11日经张家川回族自治县人民法院决定取保候审。
甘肃省张家川回族自治县人民法院审理张家川回族自治县人民检察院指控被告人马某1犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人马某22提起附带民事赔偿一案，于2017年8月11日作出（2017）甘0525刑初35号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关甘肃省张家川回族自治县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员娄某出庭支持抗诉，原审被告人马某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月20日17时许，被告人马某1因其子马健康与马丽红的婚姻问题，××县与马丽红家人发生争吵并引发厮打，四方村的马某22在拉架的过程中被马某1用手中的矿泉水瓶子在右眼处捣了一下。后马某22被送往张家川县第一人民医院治疗。经张家川县第一人民医院诊断马某22的伤情为：”右眼球挫伤、前房积血、虹膜根部离断”。在张家川县第一人民医院住院4天，后又多次在西安第四人民医院检查复诊，期间共花去医药费1617元，交通费3768元、住宿费276元，共计5661元。
经张家川县公安局司法鉴定中心鉴定：被鉴定人马某22222222因定人马某22222222因定人马某22222222因钝性外力作用致”右眼外伤性虹膜根部离断”之损伤属轻伤二级。
原审认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.案件来源、抓捕经过证实，2016年7月20日下午17时许，张家川县龙山镇派出所接四方村村民马建明电话报称：其在四方村马彦彪家商店门口被人殴打致伤，请求出警查处。接报后，派出所民警展开调查。2016年11月25日，张家川县人民检察院决定批准逮捕马某1，同年12月6日，县公安局依法将马某1逮捕并羁押于天水市麦积区看守所。
2.张家川县第一人民医院住院病历、西安第四医院门诊病历、黄石市中心医院门诊病历证实，马某22伤情为”右眼外伤性虹膜根部离断”。
（二）证人证言
1.马某23证实，2016年7月20日下午，马牛、马某1、马健康来其家商谈马健康与其女儿马丽红的婚姻问题，在商谈的过程中双方发生争执，在马健康打马丽红时，其子马某24去护其姐姐，与马健康撕扯在一起，旁边的马某22看见后就上来劝架，马健康从他家车的后备箱里取来了一把短把小铁锹朝马某22的背部砍了下去，马建明看到后一把抓住，铁锹没有打到任何人，马某22回头看其父亲的时候，马某1就用手中的矿泉水的瓶底在马某22的右眼睛上捣了一下，马某22用手抱着眼睛站在那里。
2.马某25证实，2016年7月20日17时许，其在马路上闲逛时看见马牛一家人与马彦彪家的人争吵，争吵过程中马健康一把将马丽红脖子捏住，马丽红弟弟马某24上去与马健康撕扯在一起，马某22也来到现场劝架，马某1上去在马某22身上乱抓，抓了几下后，用手里的矿泉水瓶子在马某2222的子在马某2222的脸上打了一下。
3.马某26证实，2016年7月20日下午6点30分左右，其在家听见门外有人争吵，出门看见马健康双手抓着马丽红的脖子，马某24就上去打马健康，接着马牛一家四人与马丽红、马某23、马某224三人都撕扯在一起，被人劝开后，马牛一家四人又从巷子里进去了，过了几分钟从巷道出来时，不知什么原因厮打着马建明的儿子马某22，当时马某1手里拿着一瓶矿泉水，在马某22的右眼睛上打了一下。
4.马某24证实，因马健康和其姐马丽红发生家庭矛盾，马丽红在娘家住了半年。2016年7月20日下午17时许，马健康与其父亲、母亲来其家叫其姐马丽红回家时，马丽红与马健康父母发生争吵，马健康就掐住马丽红的脖子打马丽红，马某24上去劝架时与马健康发生撕打，马某22上来劝架，在此过程中，马健康的母亲用手中装有水的矿泉水瓶子在马某2222的子在马某2222的右眼睛上捣了一下。
5.马牛（被告人丈夫）、马建斌（被告人长子）、马健康（被告人次子）、马丽红（马健康妻子）、马建明（被害人马某22父亲）、马虎娃证实，2016年7月20日下午，因马健康与马丽红婚姻问题，马某1、马健康、马建斌、马某224、、马某224、马某2、马建明间发生厮打的事实。
6.铁宝刚证言证实，马某22于2016年7月20日入住张家川县第一人民医院，7月24日请假去了外地医院检查，7月26日马某22的家属办理了出院手续。
（三）被害人马某22陈述
2016年7月20日，马牛、马彦彪两家正在吵架，我到现场后看见马健康打其媳妇马丽红，马丽红的弟弟马某24过去护他姐姐时被马牛一家打着，便与其他人将马牛劝开。后来马健康又拿了铁锹打马某24，我过去拉架，被马健康的哥哥马建斌在我右鬓部打了一拳，紧接着马某1在我右眼睛上用矿泉水瓶捣了一下，当时我就感觉眼睛有些胀疼，一直在流眼泪。
（四）鉴定意见
1.张家川县公安局司法鉴定中心公（张）鉴（法）字【2016】097号鉴定文书证实，被鉴定人马某22222222因定人马某22222222因定人马某22222222因钝性外力作用致”右眼外伤性虹膜根部离断”之损伤属轻伤二级。
2.张家川县公安局司法鉴定中心公（张）鉴（法）字【2017】041号鉴定文书证实，被鉴定人马某22222222因定人马某22222222因定人马某22222222因钝性外力作用致”右眼外伤性虹膜根部离断，右眼外伤后视力下降0.5”之损伤属轻伤二级。
3.天水市检察院技术性证据审查意见书天检技审【2017】32号，审查意见为：不同意马某22”右眼外伤后视力下降0.5”的轻伤二级鉴定意见。
（五）勘验、指认、辨认等笔录
1.现场勘验笔录证实了案发现场的概貌。
2.辨认笔录证实了案发当日在场人员对参与打架人员进行了辨认以及打架人员相互之间进行了辨认。
3.现场指认笔录证实了被告人对案发现场的指认。
（六）被告人马某1供述
2016年7月20下午六点钟左右，我与丈夫马牛、小儿子马健康去四方村马彦彪家接马健康媳妇马丽红，与马彦彪家人争吵后从屋子里退出来到巷子口，马健康和马某24撕扯到一起，马某22与另外一个小伙子就过来打马健康，我就上去用身体护住马健康，那两人就在其头上用巴掌、拳头打，在身上用脚踏。马建明到现场后喊着说,打，打了我负责，随后就在我身上踏了几脚，最后一下踏空摔倒在地上，我就赶上去在马建明的脸上抓了一把，然后马某22与另外一个小伙子又围着打我，我也用手乱抓，在此过程中，马某22一把抓住了我手中的矿泉水瓶，在拖拽过程中我手一松，被马某22将矿泉水瓶拽走了，同时，我看见矿泉水瓶捣在马某22的眼睛上了，马某22的眼睛眯了几下，然后拿着矿泉水瓶又在我头上打了几下，打完后就把矿泉水瓶扔掉了。
原审法院认为，被告人马某1因其子婚姻矛盾故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为确已构成故意伤害罪；公诉机关指控的罪名和量刑建议符合本案实际，予以支持。被告人的辩护人提出本案事实不清，证据不足，对被告人宣告无罪的辩护意见，因本案证人马某3、马某224、、马某224、马某5、马某26的证言与马某22在庭审中的陈述均证实被害人的伤情是被告人所致，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人马某1的犯罪行为与附带民事诉讼原告人马某22的经济损失有直接的因果关系，故马某22的诉讼请求根据法律规定予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人马某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、被告人马某1赔偿附带民事诉讼原告人马某22医疗费1641.58元、误工费2070元、护理费460元、交通费3768元、住宿费276元，共计8215.58元。
张家川县人民检察院抗诉提出：1、一审判决适用刑法第七十二条与立法精神相悖。被告人马某1在侦查阶段、审查起诉阶段及法庭审理过程中拒不认罪，没有悔罪表现；在庭审中被告人马某1家属大闹法庭，辱骂、围攻公诉人，不应适用刑法第七十二条的规定对被告人马某1适用缓刑；2、本案犯罪情节恶劣，社会危害严重，应予以严惩。一审判决适用法律错误导致量刑偏轻，要求予以改判。
原审被告人马某1提出：其不构成故意伤害罪；马某22眼睛是在与其争抢矿泉水瓶过程中，马某22本人不慎致伤的。
出庭检察员意见：原审对被告人马某1适用缓刑不符合法律规定，量刑不当，要求依法改判。
经本院审理查明，一审认定被告人马某1犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在二审审理期间，抗诉机关未提交新的证据。原审被告人马某1提交了以下证据：
1.张家川县公安局司法鉴定中心张公鉴字[2016]127号法医学人体损伤程度鉴定书，证明马某1因钝性外力作用致”外伤后多处软组织挫伤（左下腹部肿胀青紫，双下肢肿胀青紫，右手无名指指甲下淤血，头部可见散在断发）”之损伤属轻微伤。
2.张家川县公安局司法鉴定中心张公鉴字[2016]139号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被鉴定人马牛因钝性外力作用致前牙缺失之损伤属轻微伤。
3.湖北省宜城市中医院门诊通用病历，证明2016年10月27日马牛因主诉”前牙缺失2月余”在该院就诊的情况。
4.张家川县第二医院住院病历、诊断证明、收费票据及照片，证明马某1、马牛身体轻微伤及治疗情况。
上述证据经当庭出示、质证，出庭检察员无异议，本院予以采信。
本院认为，原审判决认定原审被告人马某1犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。抗诉机关所提原判适用刑法第七十二条与立法精神相悖，对原审被告人马某1适用缓刑错误的抗诉意见，经查，《刑法》第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和己满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。认定被告人有悔罪表现，要求须有认罪的前提，并能积极赔偿被害人经济损失。本案中，原审被告人马某1虽在原审庭审中曾表示”他的伤与我有关，但关系不大，水瓶是我的，我有一点责任”，并同意就民事赔偿进行调解，但坚持认为公诉机关指控的犯罪事实不能成立。故对原审被告人马某1适用缓刑不符合法律规定，抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以支持。抗诉机关所提本案犯罪情节恶劣，社会危害严重，一审判决适用法律错误导致量刑偏轻的意见，经查，被告人马某1的行为致使被害人马某22右眼损伤，构成轻伤二级，依法应承担故意伤害罪的刑事责任；但综合全案情节，本案系因婚姻家庭矛盾引发的案件，被害人伤情经鉴定系轻伤二级，且一审判决前被告人马某1己实际羁押八个月六天，刑罚与其应承担的刑事责任基本相当，故不再增加其实际服刑期限。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持甘肃省张家川回族自治县人民法院（2017）甘0525刑初35号刑事附带民事判决第一项中对被告人马某1的定罪部分，即被告人马某1犯故意伤害罪；
二、撤销甘肃省张家川回族自治县人民法院（2017）甘0525刑初35号刑事附带民事判决第一项中对被告人马某1的处刑部分，即判处有期徒刑一年，缓刑一年；
三、原审被告人马某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月六天。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月6日起至2017年8月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张小舟
审 判 员 李重栋
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 杨 卓
书 记 员 徐力群