河南省安阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）豫05行终174号
上诉人（原审原告）张学英，女，1943年5月4日出生，汉族，住安阳市北关区。
委托代理人周莉敏，女，1979年2月4日出生，汉族，住安阳市北关区。
被上诉人（原审被告）安阳市北关区彰东街道办事处，住所地安阳市。
法定代表人赵丰丰，主任。
出庭应诉负责人冯海良，安阳市北关区彰东街道办事处副主任。
委托代理人李慧峰，河南兴邺律师事务所律师。
委托代理人李欢欢，河南兴邺律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）安阳市北关区国土资源局，住所地安阳市北关区。
法定代表人郭宏伟，局长。
出庭应诉负责人杨振刚，安阳市北关区国土资源局副局长。
委托代理人郭付周，安阳市北关区国土资源局�作人员。
委托代理人吉运峰，河南殷商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳市北关区人民政府，住所地安阳市北关区。
法定代表人李富生，区长。
委托代理人许长青，安阳市北关区人民政府法制办公室工作人员。
上诉人张学英因要求确认被上诉人安阳市北关区彰东街道办事处（以下简称彰东街道办事处）、安阳市北关区国土资源局（以下简称北关区国土局）拆除建筑物行为违法及撤销被上诉人安阳市北关区人民政府（以下简称北关区政府）行政复议决定一案，不服安阳市龙安区人民法院（2018）豫0506行初93号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院查明：张学英因认为彰东街道办事处和北关区国土局强制拆除其房屋行为违法，于2018年1月3日向�关区政府提出行政复议申请。北关区政府立案后，经审查认为,根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定申请人应当与行政行为有利害关系;张学英称其位于中华路与盘庚街路西西南角的建筑物被强制拆除，但其提交的证据不能证明上述位置建筑物归其所有。北关区政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，于2018年1月28日作出安北政复驳〔2018〕004号驳回行政复议申请决定，驳回张学英的行政复议申请。
原审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”本案中，北关区政府作出的安北政复驳〔2018〕004号驳回行政复议申请决定，认为张学英的申请不符合受理条件而驳回其行政复议申请。因此，北关区政府作出的行政复议决定不属于维持原行政行为的情形，根据上述规定，北关区政府不是本案的共同被告，张学英的起诉属于错列被告。因本案已经过复议，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”的规定，张学英应以复议机关为被告另行提起行政诉讼。原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第三项之规定，裁定驳回张学英的起诉。
上诉人张学英上诉称：原审裁定认定事实不清，适用法律错误。主要理由：一、原审法院没有正确行使释明权。原审法院在张学英起诉彰东街道办事处和北关区国土局强制拆除其案涉建筑物行为违法时，原审法院告知张学英应先申请行政复议再提起行政诉，否则不予立案。张学英按照原审法院要求对上述行为向北关区政府提起行政复议及北关区政府作出行政复议决定后，原审法院又要求张学英将北关区政府列为本案共同被告，张学英只好将北关区政府列为本案共同被告。但原审法院对本案立案后，却以张学英将北关区政府列为共同被告属错列被告为由，裁定驳回张学英的起诉。原审法院的上述行为显然没有正确行使释�权。二、北关区政府是本案适格的被告，原审法院没有告知张学英变更被告，张学英也不存在拒绝变更被告的事实，张学英无需以北关区政府为被告另行起诉。原审法院既然认为安北政复驳〔2018〕004号驳回行政复议申请决定属于维持原行政行为，那么依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条的规定，北关区政府作为复议机关属于本案的共同被告。原审法院在对强制拆除建筑物行为作出判决的同时，应当对驳回行政复议申请决定一并作出判决。请求：撤销原审裁定；确认彰东办事处、北关区国土局、北关区政府的行政行为违法。
被上诉人彰东街道办事处未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，张学英的上诉理由不能成立。主要理由：一、张学英主张原审法院没有正确行使释明权的理由不能成立。对行政行为不服，行政相对人可以通过行政复议或行政诉讼获得救济。至于选择哪一救济途径，行政相对人享有选择权。张学英选择先提起行政复议再提起行政诉讼，是其自主选择行为。原审法院对此是否进行释明，与原审法院裁定驳回张学英的起诉没有直接关系。二、北关区政府与彰东街道事办处、北关区国土局不是本案的共同被告，张学英将北关区政府列为本案共同被告明显错误。北关区政府是以张学英的行政复议申请不符合受理条件为由，作出安北政复驳〔2018〕004号驳回行政复议申请决定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条的规定，该驳回行政复议申请决定不属于复议机关决定维持原行政行为的情形，北关区政府不是本案适格的被告。请求：驳回上诉，维持原裁定。
被上�人北关区国土局答辩称：原审法院在庭审中已告知张学英本案不属于原行政行为作出机关和复议机关应为共同被告的案件，并要求张学英变更被告，但其拒绝变更。原审法院已依法进行了释明，不存在不正确行使释明权的情形。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，张学英的上诉理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人北关区政府答辩称：北关区政府是以张学英的行政复议申请不符合受理条件为由，作出安北政复驳〔2018〕004号驳回行政复议申请决定。该驳回行政复议申请决定不属于复议机关决定维持原行政行为的情形，北关区政府不是本案适格的被告。其他意见与彰东街道办事处、北关区国土局的答辩意见一致。请求：驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2018�3月28日，原审法院告知张学英的委托代理人周莉敏，张学英起诉的北关区政府不是本案适格的被告，并建议张学英变更被告，否则，将驳回其起。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。从上述规定看，只有在原行政行为经过行政复议，且行政复议机关作出维持或者从实体上驳回复议申请决定的情况下，当事人对原行政行为不�提起行政诉讼，作出原行政行为的行政机关和复议机关才是共同被告。本案中，北关区政府是以张学英要求确认彰东街道办事处、北关国土局强制拆除其建筑物行为违法的行政复议申请不符合受理条件为由，作出安北政复驳〔2018〕004号驳回行政复议申请决定，并不是以原行政行为合法或其他理由作出维持原行政行为或者实体上驳回其复议申请的复议决定。该驳回行政复议申请决定不属于“复议机关决定维持原行政行为”的情形，也不属于复议机关改变原行政行为的情形，而属于对行政复议申请的程序性驳回，不满足以行政复议机关作为共同被告的条件，故本案不属于原行政行为作出机关和复议机关应为共同被告的案件。张学英以北关区政府、彰东街道办事处和北关区国土局为共同被告提起本案行政诉讼，没有法律依据，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。根据《�华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第一款的规定，当事人可以起诉原行政行为，也可以起诉复议机关驳回行政复议申请的决定，当事人具有选择权。具体到本案，张学英可以对拆除其案涉建筑物的行为提起行政诉讼，也可以对北关区政府作出的安北政复驳〔2018〕004号驳回行政复议申请决定提起行政诉讼。原审法院以本案已经过行政复议为由，认为张学英应以北关区政府为被告另行提起行政诉讼不当，予以纠正。张学英所主张的原审法院释明问题不影响本案的裁判结果，且本院就此情况在庭审时又向张学英进行了释明并提出建议，但张学英不予采纳并坚持诉讼请求不变。综上，张学英的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
�回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔永清
审判员 袁武明
审判员 阎丽杰
二〇一八年六月二十一日
书记员 李九玲