上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3031号
上诉人(原审原告)：万进，男，1987年5月7日生，汉族，住江苏省姜堰市。
委托诉讼代理人：陈晓军，上海天尚(苏州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周博尧，上海天尚(苏州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海魅黛食餐饮管理有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：范林弟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘金涛，上海全程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施一飞，上海全程律师事务所律师。
上诉人万进、上诉人上海魅黛食餐饮管理有限公司(以下简称“魅黛食公司”)因其他合同纠纷一案，均不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初10020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
万进上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判支持万进一审诉讼请求(不包含律师费诉讼请求部分)。事实和理由：本案合同实际履行过程中，万进并不存在违约行为，故不应承担任何违约责任。并且，《美食广场档口联营合同》应于万进向魅黛食公司发出《解约通知函》之日，即2016年10月21日解除。
魅黛食公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回万进该项诉讼请求。事实和理由：1、一审认定本案性质不构成联营合同关系是错误的；2、按照双方联营合同的约定，万进属于严重违约，魅黛食公司有权解除合同并对已经收取的费用不予退还；3、一审判决酌定魅黛食公司的损失仅为人民币(以下币种均为人民币)75,000元且酌定由万进承担70,000元违约金与事实不符，并有违合同约定和法律规定。
万进向一审法院起诉请求：1、确认万进与魅黛食公司签订的《美食广场档口联营合同》已解除；2、魅黛食公司返还万进交付的各项费用共计209,200元；3、魅黛食公司承担万进为诉讼支出的律师费用10,000元。
一审法院认定事实：2016年4月5日，万进交付魅黛食公司意向金50,000元。2016年4月11日，万进与魅黛食公司签订了一份《美食广场档口联营合同》，合同约定万进与魅黛食公司联营场地位于苏州工业园区旺墩路XXX号的时代广场购物中心久光百货4D-08号档口(面积26平米)，只限万进以“大煨私房面馆”的商业名称从事餐饮经营，合同期限自2016年5月1日起至2019年4月30日止。合同约定：3.2……未经魅黛食公司书面同意万进不得自行撤离，若私自撤离应给付魅黛食公司六个月的营业额作为补偿，其金额以撤离前万进营业额最高的一个月营业额为计算标准，前述最高营业额未达最低保底营业额的，按最低保底营业额的200%收取；4.1万进在签订本合同时，须向魅黛食公司一次性支付120,000元作为进场费，该费用不予退回；4.2万进在签订本合同时，须向魅黛食公司一次性交纳履约保证金40,000元，食品安全风险保证金10,000元，保证金不计利息；4.2(合同中重复4.2条，应为误写)万进在签订本合同时，须向魅黛食公司一次性支付15,000元作为收银系统费用，该费用将用于POS机设备及系统购置；4.3在合同期内魅黛食公司按万进税前营业额的20%计算收取提成。若万进当月未完成双方约定的保底销售额，则魅黛食公司将按保底销售额来收取提成；4.4万进每月须完成100,000元保底销售额，即魅黛食公司每月保底销售额提成标准为20,000元；4.5魅黛食公司每月收取万进4,000元作为管理费、收取200元作为POS机维护费；5.2……万进不得无故停业、休业，在没有得到魅黛食公司方书面同意而自行停业半天以内，魅黛食公司有权处以1,000元以上处罚，超过3天魅黛食公司有权收回万进经营的场地，万进所收一切费用不予退还；5.5档口由万进自主经营、自负盈亏，在经营中发生的一切债权、债务及劳务纠纷均与魅黛食公司无关；6.1履约保证金的退还约定：在合同期内万进按照合同条款履约，未违反本合同及本美食广场的各项管理制度中的任何一条，魅黛食公司自合同期满的30个工作日内无息退还给万进；6.2食品风险保证金的退还约定：合同期内万进未发生任何一起食品安全事故和在各级卫生主管部门及本美食广场的内部检查中未违反食品安全法等相关法律规定，魅黛食公司自合同期满的30个工作日内无息退还给万进；7.1万进须在本合同签订及交清相关费用之后入场，在规定时间内未入场的，魅黛食公司有权立即终止本合同，并没收全部保证金，并有权追索因万进方的该等行为致使魅黛食公司遭受的一切损失等。
合同签订后，万进于2016年4月12日支付魅黛食公司159,200元，加上转化为进场费的意向金50,000元，合计支付209,200元。具体包括：进场费120,000元、履约保证金40,000元、食品安全风险保证金10,000元、收银系统费15,000元、保底租金20,000元、管理费4,000元、POS机维护费200元。
2016年9月9日，魅黛食公司通过QQ邮箱通知万进：“现我司确定于2016年9月12日正式开业，请贵司做好开业准备工作，按期开业。贵司现场装修未完成事宜：设备水电调试，以上工作请于两天内全部完成”。2016年9月11日，魅黛食公司向万进交付了用于收银的电脑、读卡器、POS机、网线等设备。2016年9月20日，万进向魅黛食公司发出《律师函》，要求魅黛食公司自收到律师函起30日内，向万进办理完毕并出具相关场地用于餐饮经营的许可证、营业执照及消防验收合格证明等文件，否则要求解除合同。2016年10月21日，万进向魅黛食公司发出《解约通知函》，认为魅黛食公司未能完成上述手续及提供有关证明文件，未能按时交付合乎合同目的的经营场地，致万进无法开展经营，已构成严重违约，要求解除合同，并退还万进交付的进场费、保证金等全部费用。
2016年9月12日、10月20日，魅黛食公司及其分公司分别取得了食品经营许可证及消防安全检查合格证。2016年11月7日美食广场正式开张营业。2016年11月3日、11月16日，魅黛食公司两次向万进发出《律师函》，要求万进在魅黛食公司指定的宽限期内入场经营。2016年12月2日，魅黛食公司给万进发送电子邮件及快递，以万进未入场经营构成严重违约为由通知万进解除合同。
一审法院另查明，所涉美食广场是魅黛食公司从案外人利福广场(苏州)有限公司租赁而来。魅黛食公司租赁后对广场进行了设计装修，并对36个档口进行了招商。
魅黛食公司称于本案一审诉讼期间，已将留存在广场内的电脑收银一体机等设备送至厂家保养。
一审法院认为，本案争议焦点一：万进与魅黛食公司之间是否为联营合同关系。对此，一审法院认为，合同的名称与内容不一致的，应以合同的内容确定合同性质。万进与魅黛食公司签订的合同虽名为联营合同，但依合同内容，万进对档口自主经营、自负盈亏，经营中发生的一切债权、债务及劳务纠纷与魅黛食公司无关。魅黛食公司将从案外人处租赁而来的广场各档口再租赁给各经营户，实行统一管理，以收取入场费、固定管理费和以营业额的固定比例提成或以保底销售额提成等实现其收益，魅黛食公司并不承担万进经营中的亏损，只是将其一部分收益与万进的营业额挂钩。双方虽有部分合作的内容，但不符合利益共享、亏损共担的联营合同的本质特征。因此双方关于美食广场4D-08号档口的经营并非联营合同关系。
争议焦点二：本案合同解除时间以及合同解除后责任承担。一审法院对此认为，《美食广场档口联营合同》是双方真实意思表示，且内容不违法，故双方之间的合同关系合法有效。美食广场具有集合性效应，往往需要引进数十种不同的餐饮品牌，招商工作是美食广场开业的前期工作，会直接影响到后期美食广场的整体运营，如果已经招商成功的餐饮品牌随意撤离、退出美食广场，对美食广场的正常开业及其他经营者正常运营会造成不利的影响，故合同3.2条约定未经魅黛食公司书面同意万进不得自行撤离应属合理。其次，美食广场具有整体规划、整体开业的要求，需进行风格统一的装修和一定的宣传推广、人员培训后，作为一个整体由魅黛食公司统一安排后予以开业，万进不能就个人意愿要求魅黛食公司开业。再次，本案合同双方未对美食广场开业时间予以约定，自万进被招商引进后，魅黛食公司积极为美食广场的开业作着各种准备，魅黛食公司对美食广场进行统一部署后于2016年11月7日正式开业，应属在合理期限内。综上，一审法院认为万进于2016年10月21日单方提出解除合同的要求，不符合法律规定和合同的约定，一审法院不予支持。合同7.1条约定万进在规定时间内未入场的，魅黛食公司有权终止合同。现万进在魅黛食公司指定的宽限期内未入场经营，已构成违约。魅黛食公司可依此约定主张解除权，也可以行使法定解除权。万进于2016年12月2日收到魅黛食公司要求解除合同的通知，故合同应于该日起解除。万进应对合同解除承担相应的违约责任。
争议焦点三：万进应承担的违约责任。《美食广场档口联营合同》对于档口经营者违约责任的条款主要有：(1)合同3.2条，未经魅黛食公司同意，万进自行撤离的，应给付魅黛食公司六月营业额作为补偿，营业额未达最低保底营业额的，按最低保底营业额的200%收取；(2)合同4.2条收取履约保证金4万元，保证万进履约中无违约行为；(3)合同5.2条擅自停业超过3天，魅黛食公司收回场地并不退还一切费用；(4)合同7.1条万进在规定时间内未入场，魅黛食公司没收全部保证金，并向万进追索损失等。魅黛食公司认为万进不进场营业的行为实际上是擅自撤离行为，也是停业行为，依合同3.2条和5.2条约定，不予退还所收取的一切费用，还可以扣除6个月保底销售额2倍，现魅黛食公司只扣留了万进已缴纳的209,200元作为损失是合理的。万进认为上述条款对其责任约定过重。一审法院对此认为，万进未进场营业的违约行为符合合同3.2条、5.2条、7.1条约定情形，双方约定的“不退还一切费用”及“收取6个月保底销售额2倍作为补偿”、“没收全部保证金，并向万进追索损失”，实际属于万进方应承担的违约责任。如果该约定过分高于魅黛食公司的损失，一审法院依法可作出调整。关于魅黛食公司的损失。魅黛食公司提供了招商前对美食广场装修等投入的合同等证据，以证明其先期投入700万元均是其损失。对此，一审法院认为，魅黛食公司从利福公司处租赁久光百货四楼作为美食广场、实施装修在先，其后魅黛食公司再对外招商，引入各档口经营者。假设魅黛食公司招商不力，导致美食广场无法正常开业，则魅黛食公司应当自行承担全部先期投资风险，其后应魅黛食公司招商入场的档口经营者不需要对魅黛食公司先期投资承担风险责任。因此，魅黛食公司所谓的前期投资或可作为其向上家主张的损失依据，但并非本案中其损失的依据。本案中，万进在魅黛食公司指定期间未进场营业，魅黛食公司本可收取的营业额提成、管理费等系魅黛食公司的一部分损失；其次，本案合同解除后，魅黛食公司再行招商的合理期间内的预期利益亦应是本案魅黛食公司的损失。据此，一审法院酌定魅黛食公司的损失为75,000元。根据相关法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为过分高于造成的损失并适当予以减少。考虑到魅黛食公司在尚未完全具备开业条件的情况下通知万进于2016年9月12日进场亦存在一定的过错，一审法院兼顾上述各种因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定万进承担本案违约金为70,000元。
综上，一审法院认为，万进对未入场经营的违约行为应承担相应的责任。于本案，魅黛食公司尚应返还万进139,200元。因收银系统费对应的电脑收银一体机已由魅黛食公司交付厂家保养，故一审法院确认该电脑收银一体机归魅黛食公司所有。万进主张律师费无相关依据，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、万进与魅黛食公司于2016年4月11日签订的《美食广场档口联营合同》于2016年12月2日解除；二、魅黛食公司于判决生效之日起十日内，返还万进139,200元；三、对万进其余诉讼请求，一审法院不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2,294元，由万进负担752元，魅黛食公司负担1,542元。
二审审理中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另，万进于2016年9月20日向魅黛食公司发出书面《律师函》后，无证据证明魅黛食公司书面向万进作出过明确的答复。
本院认为：一审法院以《美食广场档口联营合同》3.2条的约定、万进不能就个人意愿要求魅黛食公司开业以及魅黛食公司于2016年11月7日实际开业三点意见为由作出万进于2016年10月21日单方解除合同不符合合同约定和法律规定的认定，对于本案是不适当的。本院注意到，一审法院在其理由意见部分中提及“考虑到魅黛食公司在尚未完全具备开业条件的情况下通知万进于2016年9月12日进场亦存在一定的过错”，本院对此认为，恰因魅黛食公司的此项进场通知，而其实际上并未在该约定日期开业，导致了万进对魅黛食公司是否已经具备开业条件产生担忧和不安。万进遂于同年9月20日向魅黛食公司发出书面《律师函》要求魅黛食公司在30日内出具相关场地的经营许可证、营业执照以及消防验收合格证明等其他证明文件，并明确“否则要求解除合同”。《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。而魅黛食公司在收到万进的上述《律师函》后，直至该函“要求魅黛食公司在30日内出具”的日期截止时，也未向万进作出明确的书面答复。因此，本院认为，万进于2016年10月21日向魅黛食公司发出的《解约通知函》符合《合同法》第九十四条、九十六条的相关规定，该解约函对魅黛食公司发生法律效力，万进上诉要求自2016年10月21日解除与魅黛食公司签订的《美食广场档口联营合同》的请求能够成立。同时，基于万进并未发生实际进场经营的事实，其一审请求返还全部已向魅黛食公司支付款项的请求亦能够成立。另，基于上述本院意见理由，一审法院在其判决中支持魅黛食公司作为守约方获得的违约金以及魅黛食公司的上诉请求无相应的法律依据，本院对此均不予支持。据此，一审法院在查明本案基本事实的情况下，未能做出正确处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初10020号民事判决；
二、上诉人(原审原告)万进与上诉人(原审被告)上海魅黛食餐饮管理有限公司于2016年4月11日签订的《美食广场档口联营合同》于2016年10月21日解除；
三、上诉人(原审被告)上海魅黛食餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向上诉人(原审原告)万进返还人民币共计209,200元；
四、驳回上诉人(原审原告)万进的其余诉讼请求。
一审案件受理费减半收取人民币2,294元，二审案件受理费人民币4,438元，共计人民币6,732元，均由上诉人(原审被告)上海魅黛食餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 王逸民
二〇一八年六月十三日
书记员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。