江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3698号
上诉人(原审原告)陈华萍，女，1977年11月4日生，汉族。
委托代理人潘雯，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南京罗杰软件发展有限公司，住所地南京市鼓楼区定淮门12号世界之窗软件园15号楼北一楼。
法定代表人胡永国，南京罗杰软件发展有限公司总经理。
委托代理人常开余，南京市鼓楼区经海法律服务所法律工作者。
上诉人陈华萍因与被上诉人南京罗杰软件发展有限公司（以下简称罗杰软件公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年1月11日作出的（2015）鼓民初字第4642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月31日公开开庭审理了本案，上诉人陈华萍及其委托代理人潘雯，被上诉人罗杰软件公司的委托代理人常开余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月18日，陈华萍入职南京图易网络发展有限公司，双方签订了期限自2007年4月18日至2008年4月17日止的劳动合同。2008年1月1日，陈华萍商调至罗杰软件公司工作，南京图易网络发展有限公司在陈华萍调至罗杰软件公司后未向其支付经济补偿金。陈华萍与罗杰软件公司于2008年1月1日签订期限自2008年1月1日至2010年12月31日止的劳动合同，该合同约定罗杰软件公司安排陈华萍在QA经理岗位从事软件测试与管理工作，岗位职责和工作要求按罗杰软件公司的员工手册规定执行。后双方再次签订了2011年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，该合同约定罗杰软件公司安排陈华萍在软件类岗位从事软件相关工作，加班加点工资的计算基数和标准以南京市最低工资标准为依据。2013年5月28日，陈华萍签收罗杰软件公司的员工手册，并在签收单中确认已于2013年5月27日收到员工手册、重要岗位经办尽职承诺书、公司铁律以及奖惩规定、假期制度、保密协议文件并对相关内容全部了解并签收。
陈华萍实发工资数额为：2014年4月至12月期间工资分别为7746.11元、6251元、6250.53元、7681.41元、6031.4元、6152元、7591.27元、6098元、6179元；2015年1月至3月期间的工资分别为6098元、5936元、8491元；2015年2月16日发放年终奖7950.44元，之后没有工资发放记录。陈华萍每月个人承担社会保险为262元，陈华萍在罗杰软件公司最后一天上班至2015年4月17日。
2015年4月10日，罗杰软件公司以陈华萍工作不达标，向陈华萍提出解除劳动合同关系，并向陈华萍出示解除劳动合同协议，该协议载明：“现因乙方（陈华萍）工作不达标，甲方决定解除与乙方的劳动合同，相关事宜约定如下：1.自2015年4月17日双方解除劳动合同，双方的权利义务随之终止；2.甲方在乙方妥善办理完所有工作移交手续后一次性支付乙方（包括但不限于）经济补偿金、代通知金等合计59850元，与2015年4月工资一起发放。”除上述解除劳动关系协议外，罗杰软件公司另拟好收条、解除劳动合同通知书、签收回执等交给陈华萍。后陈华萍与罗杰软件公司人事部经理林梅就上述文件在通讯软件上进行沟通。沟通经过如下：林：好了，来签字吧，到Charlie那边看看吧，看完了现场盖章。陈：盖好章我再签。林：没问题，到Charlie那边去办手续。陈：让Charlie喊我。林：现在签吗？陈：下周再说吧，要不你先给我通知。林：可以，过来拿。陈：分开来。林：过来签。Huamini，我再次郑重的通知你，由于你的utilization过低，原先签订的合同无法继续履行，公司决定与你解除劳动合同，请于4月17日前到人力资源部办理解除劳动合同的手续。陈：lincy，首先麻烦你把刚才那几个改一下，我看看再签也不迟。1.职位要与合同相符；2.条款名称对应要统一用大写或者都用小写；3.还有就是一式两份要是完全一模一样的，给我一份，公司留一份。4.第十点去掉，在上午的草稿中没有出现，不必添加。另外就是把你算的那个工资明细给我一下，公司给我的补偿是什么时间开始，什么时间结束的，这样也方便我去银行查询所要的数据核对。如果方便的话给我一下我的工资明细（构成）。林：说明你看的很仔细，我给你看的就是合同条款，完全遵照法定流程。你要签的话就是上午给你看的那一份，没有其他了，一式两份。陈：不是这个意思，你把刚才那个改一下就可以了。林：至于补偿也是按照法定的办理，你可以咨询下。陈：你改好，我要回去送儿子弹琴，周末愉快。林：确切的说上午做的补偿方案已超过了法定标准，不改了，就用上午做的那份，周末愉快。陈：美女，解除劳动合同通知书单独先给，补偿协议另算。林：可以来拿吧。陈：是解除劳动合同通知书吗？林：你过来吧。陈：你寄我家里吧，今天没时间聊天了。后罗杰软件公司按照陈华萍的要求将解除劳动合同通知书邮寄至陈华萍，该通知书载明：“因你业绩不达标，根据劳动合同法以及公司相关制度的要求，公司与你解除劳动合同。请于2015年4月17日前与公司指定人员完成各项工作交接，并于2015年4月17日前来人力资源部办理解除劳动合同的手续。”
2015年4月22日，陈华萍向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年7月6日，该仲裁委员会作出仲裁决定书，决定终结审理。2015年7月14日，陈华萍诉至原审法院，请求判决罗杰软件公司：1.支付其违法解除劳动合同的赔偿金121835.04元（7614.69元/月×8月×2）；2.补发2015年4月1日至4月17日工资4551.3元（7614元/月÷21.75×13天）；3.支付其2014年9月至2015年4月法定节假日加班工资1772.38元（2014年9月8日中秋节1天、2014年10月1日至10月3日3天、春节2015年2月18日至20日3天、2015年4月6日清明节1天，7614.69元/月÷21.75÷8×13.5小时×3）；4.支付2014年4月至2015年4月延时加班工资2297.54元（7614.69元/月÷21.75÷8×35小时×1.5）；5.支付其2014年4月至2015年4月双休日加班工资2800.8元（2014年8月30日、2014年9月20日，另外两天日期不清楚，共4天。7614.69元/月÷21.75×4×2）。罗杰软件公司辩称：关于赔偿金问题。双方系协商一致解除劳动关系，陈华萍以违法解除为由主张赔偿金，无事实和法律依据。关于加班工资问题。陈华萍并未举证其存在加班，该项主张缺乏事实和法律依据。关于2015年4月工资问题。经核算，陈华萍2015年4月1日至17日期间的工资为3598.66元，罗杰软件公司同意支付。
一审中，陈华萍提供邮件数份、加班时间统计表，以证明其存在4天双休日加班、延时加班以及法定节假日加班。即2015年2月18日至20日3天，及2015年4月6日清明节、2014年中秋节、2014年10月1日至10月3日国庆节加班。罗杰软件公司提供员工手册、签收单以证明罗杰软件公司有权调整员工工资和岗位及加班相应规定，及解除合法。
经质证，罗杰软件公司对邮件的真实性不持异议，但认为邮件系陈华萍申报的加班申请，并非陈华萍实际加班。另一份电子邮件的发送虽然系陈华萍应项目经理的要求所发，但该要求是对所有员工。陈华萍的申报有待项目经理及公司负责人的审核认定，未经审批的加班不能视为加班。对加班时间统计表的真实性不予认可，认为该证据显示为中文界面的EXCLE表格，而罗杰软件公司用的类似系统都是英文界面。陈华萍对罗杰软件公司提供的员工手册的真实性无法确认，对签收单真实性不持异议。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.罗杰软件公司是否应支付陈华萍违法解除劳动合同的赔偿金；2.陈华萍2015年4月工资的数额。
关于第一项争议焦点。首先，从双方解除劳动合同关系方式来看，罗杰软件公司因陈华萍工作表现不佳向陈华萍提出解除劳动关系的意见，并拟好解除劳动合同通知书、收条、签收回执等材料。陈华萍在收到上述材料后与罗杰软件公司进行了沟通和交流。从双方交流过程可看出，陈华萍并未拒绝罗杰软件公司提出的解除劳动合同意见，相反还对合同文本的措辞提出了修改意见，可以视为陈华萍已同意双方之间解除劳动合同。双方的劳动关系系经由双方协商一致于2015年4月17日解除。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但需要支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。其次，关于陈华萍的入职时间。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位工作年限。本案中，陈华萍于2007年4月18日入职南京图易网络发展有限公司，后由该公司商调至罗杰软件公司，南京图易网络发展有限公司未支付经济补偿金，故陈华萍与罗杰软件公司解除劳动合同时，陈华萍在南京图易网络发展有限公司的工作年限应当合并计算。故陈华萍的入职时间应认定为2007年4月18日。最后，关于解除劳动合同前平均工资问题。陈华萍2014年4月至2015年3月期间的实发平均工资为7371.35元，陈华萍每月个人缴纳的社保为262元，故陈华萍解除劳动合同前平均工资应为7633.35元（7371.35元+262元）。陈华萍主张以7614.69元作为计算基数，不违反相关法律的规定，予以支持。综上，陈华萍应得经济补偿金为60917.52元（7614.69元/月×8）。陈华萍主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
关于第二项争议焦点。因陈华萍工作至2015年4月17日，当月计薪天数为13天，故陈华萍当月工资为4405.86元（7371.35元/月÷21.75天/月×13天）。
关于加班工资问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，关于延时加班和双休日加班，陈华萍并未就此举证证明，故不予支持。关于法定节假日加班，陈华萍提供的加班统计表系其单方统计，罗杰软件公司亦不予认可，故对该证据不予采信。陈华萍提供的邮件实质系其加班申请，陈华萍亦陈述其法定节假日加班并不在单位加班，而是在其家中，陈华萍提供的邮件不能证明其按照加班申请填写的内容进行了加班。故陈华萍主张加班工资的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，作出判决：一、南京罗杰软件发展有限公司于判决生效之日起3日内支付陈华萍2015年4月工资4405.86元；二、南京罗杰软件发展有限公司于判决生效之日起3日内支付陈华萍经济补偿金60917.52元；三、驳回陈华萍的其他诉讼请求。
宣判后，陈华萍不服，向本院提起上诉称：1.原审认定双方系协商一致解除劳动合同错误。罗杰软件公司于2015年4月13日作出的《解除劳动合同通知书》、2015年7月13日出具的《关于与陈华萍终止或解除劳动合同的证明》、2015年6月18日向工会出具的《证明》、2015年4月10日作出的《解除劳动合同通知书》及罗杰软件公司的陈述均可反映出，罗杰软件公司以其业绩不达标，不能胜任工作为由解除劳动合同。从其与罗杰软件公司的交涉中可以反映出双方并未就解除劳动合同达成一致意见，且未提供证据证明系合法解除，罗杰软件公司单方解除与其劳动合同违法，应当支付其经济赔偿金。2.原审认定其不存在加班错误。罗杰软件公司在自认陈华萍存在加班事实的情形下，加重其举证责任，缺乏依据。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决第二、第三项，依法改判罗杰软件公司支付其经济赔偿金121835.04元、法定节假日加班工资1772.38元、延时加班工资2297.54元、双休日加班工资2800.8元。
被上诉人罗杰软件公司辩称：1.关于解除劳动合同的问题。根据劳动合同法第三十六条的规定，双方协商解除劳动合同，并不限制解除理由。因此，罗杰软件公司以何种理由解除，经协商后，并不影响解除结果。陈华萍对罗杰软件公司提出的解除协议提出修改意见，并要求先给通知书“补偿协议另外算”的行为，已经明确表示其同意解除、协商补偿。2.关于加班的问题。罗杰软件公司已就关于加班的规章制度，及陈华萍知晓该规章制度等事实进行了举证，即职工加班必须有符合规定的事由、履行事先审批手续，凡是不符合规定条件的，均不构成加班。陈华萍提供的申报资料，缺乏审批手续和出勤记录的佐证，未经罗杰软件公司确认，且陈华萍以在家工作为由主张加班工资，缺乏依据。陈华萍未完成其存在加班事实的举证，其应当承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审中，陈华萍陈述，她看过协议，只是双方对补偿的事宜、金额没有达成一致。罗杰软件公司对陈华萍提供的关于清明节、春节电子邮件显示形式的真实性认可，但认为认定加班的标准应经过申请及审批程序。罗杰软件公司制定的《员工手册》规定，所有加班都需要得到部门经理（总经理）的批准、签收单、电子邮件、考勤汇总表、证明、
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、员工手册、银行交易清单、工资表以及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.罗杰软件公司与陈华萍解除劳动合同是否为协商一致解除；2.罗杰软件公司是否应支付陈华萍加班工资。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，从罗杰软件公司作出的《解除劳动合同通知书》、《关于与陈华萍终止或解除劳动合同的证明》等证据可反映出，罗杰软件公司以陈华萍不能胜任工作为由解除劳动合同。依据罗杰软件公司与陈华萍的沟通内容及双方当事人的陈述，双方对协商解除劳动合同的事实并无争议，仅对补偿金额存有异议，且陈华萍在原审中亦陈述其看过协议，只是对补偿金额存有争议。因经罗杰软件公司提出并经双方协商一致解除劳动合同，故原审法院据此认定双方协商一致解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，判决罗杰软件公司应向陈华萍支付经济补偿金121835.04元，并无不当。该法第三十六条并未规定禁止用人单位与劳动者协商解除劳动合同的事由，故罗杰软件公司以陈华萍不能胜任工作为由，经协商一致解除，并不违反法律规定。现陈华萍上诉主张双方未经协商一致解除劳动合同，与事实不符，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈华萍提供的电子邮件及加班时间统计表系加班申请及本人自行统计的加班时间。且陈华萍亦陈述部分加班系在家工作，现陈华萍不能提供其他证据证明其存在加班，罗杰软件公司对其加班事实亦不予认可，且提供《员工手册》关于员工加班需要相关人员批准的规定予以否认，故应当由陈华萍承担举证不能的后果，原审法院据此判决认定陈华萍不存在加班，并无不当。本院对陈华萍主张加班工资的上诉请求，不予支持。
综上，上诉人陈华萍上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈华萍负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 莫欣欣