新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终464号
上诉人（一审被告）：马云俊，男，1988年2月20日出生，回族。
委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安百林，男，汉族,1983年1月23日出生，克拉玛依市华隆运输有限责任公司员工。
一审第三人：马文忠，男，1987年8月20日出生，回族。
上诉人马云俊因与被上诉人安百林、一审第三人马文忠合伙协议纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马云俊的委托诉讼代理人施常元、被上诉人安百林、一审第三人马文忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马云俊的上诉请求：1、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2777号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，上诉人向被上诉人已返还其垫付的装修等款项120000元，不应再向被上诉人支付120000元。2、上诉人与一审第三人马文忠核算利润过程中，未将租金等大额开支列入成本，即使一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，也不能直接参照上诉人与第三人马文忠之间的核算利润方法。3、根据2014年3月12日税务部门的《核定定额通知书》，合伙餐厅每月税额包括营业税及附加费1680元、个人所得税300元合计1980元，一审法院按照每月300元个人所得税计算，判决上诉人向被上诉人支付税费11592元，明显错误。
被上诉人安百林答辩称，其实际支付的150000元出资款上诉人说是垫付的装修款不是事实，上诉人向税务局每月交付300元，但按1980元造假做账。一审法院判决正确，请求二审维持原判。
一审第三人马文忠答辩称，房租没有交是上诉人违约在先，其没有按照事先说好的利润进行分成，且伪造税费，不认可上诉人的请求和理由，一审法院判决正确，请求二审维持原判。
安百林向一审法院提出的诉讼请求：1、解除原、被告的合伙关系；2、被告退还原告出资款150000元；3、被告支付原告2015年12月、2016年1月至4月、2016年8月至11月未分配利润158373元；4、被告向原告返还2014年6月至2016年4月被告虚增的税费11592元；5、被告退回原告已交付的2016年12月房屋租金5025元；6、由被告负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月24日，克拉玛依区麻辣小站串串火锅店（以下简称：麻辣小站火锅店）注册成立，其经营场所新疆克拉玛依市克拉玛依区幸福路222号（宏升综合商业楼5号），系被告马云俊从案外人处承租的房屋，原告安百林系麻辣小站火锅店后堂主管人员，被告系登记经营者，管理财务。被告根据每月经营状况向原告分配利润。原告自认被告已经支付了其2014年至2015年11月和2016年5月至7月的利润，现原告认为被告尚有2015年12月、2016年1月至4月、2016年8月至11月的利润未分配。庭审中，原告自认其于2016年9月19日离开麻辣小站火锅店。被告自认仅收到原告120000元，但该款并非合伙款项，而是原告帮其垫付的装修等款项。原告为证实其主张向本院提交了被告向其提供的麻辣小站火锅店的利润分配表（含2014年11月、2015年2月至11月、2016年5月至7月）。
另查，（2016）新0203民初2231号马文忠与马云俊合伙协议纠纷一案查明：2015年5月30日，第三人马文忠作为乙方与作为甲方的被告马云俊签订一份《合伙经营协议》，约定双方共同经营位于克拉玛依区幸福路222-5麻辣小站火锅店。二人共同投资现金607000元，其中被告投资307000元，第三人投资300000元。甲方按65%、乙方按35%的比例享有利润和承担风险。协议还载明双方出资已到位并相互认可。合同第五条还约定：”合伙期间各合伙人的投资款为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后或一方退出合伙，双方均同意以现有该火锅店市场转让的价值为基础进行分配或退货。双方约定如一方退伙，原则上允许，但需经另一方同意，并以15天为限，以整店方式转让的当时市场价值为准，按甲方65%，乙方35%退出现金。”第八条规定：”该店房租甲方认可乙方2015年上半年已出资，2015年下半年房租由甲方交纳，自2016年1月1日起甲乙双方共同交纳每年的房租。”第十二条约定：”双方同意每月盘点一次，盘点形式对双方公开、透明。”第十七条约定：”甲乙双方如一方违约，则向守约方承担2万元违约金。”协议还对每天营业额的管理和收取方式、利润支付方式等进行了约定。自2015年6月1日起至2015年12月31日期间，被告与第三人共同经营麻辣小站火锅店。2015年6月至2015年11月期间，被告根据会计于当月对麻辣小站火锅店上一个月的账目进行对账的结果，按月通过×××的银行账户向第三人名下的中国邮政储蓄银行的账户×××转账支付了上述期间的利润。被告向第三人支付的2015年6月至2015年11月期间的利润每月为15000元、19500元、27500元、25120元、18162元、14257元，共计119539元。被告掌管2015年12月及以后的账目。被告与第三人未对2015年12月的账目进行对账。被告称2015年12月为亏损。经营期间，被告与第三人对店铺的经营方式和营业额收取等方面产生争议，2016年1月1日起，第三人未再参与经营麻辣小站火锅店，亦未分配该店的利润或承担该店的亏损。
被告自认其于2014年开始经营麻辣小站火锅店，后被告与第三人的弟弟马文利合伙经营该火锅店。马文利退出合伙经营后，由被告与第三人合伙经营麻辣小站火锅店。2015年5月29日，被告马云俊向第三人马文忠出具收条一份，载明：”经收马文忠叫来合伙投资款300000元，叁拾万元整。收款人：马云俊2015年5月29日。注：上述款项系麻辣小站投资款（幸福路222-5号店）马云俊2015年5月29日。证人：侯小山律师2015年5月29日”。
另查，2013年11月5日，被告与克拉玛依市宏升交通设施有限公司签订《房屋租赁合同》一份，约定由被告承租位于克拉玛依幸福路222-5（宏升综合商业楼），用于从事餐饮行业。租赁期限从2014年1月1日至2020年1月1日。第一年及第二年的年租金均为175000元，第三年、第四年、第五年、第六年的房租按市场价格涨幅或下降，幅度不超过年租金的15%。第一年及第二年的的租赁费每半年交一次。每期租赁期满前15天支付下一期租金。被告未按照合同约定支付2016年的租金。诉讼过程中，因被告掌管麻辣小站火锅店的财务，一审法院多次要求马云俊提交2015年12月至今的财务账本，但其拒不提交。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在合伙关系。根据合伙的概念，原告与被告之间不存在书面的协议，但原告确实支出了资金，付出了劳动，被告掌管财务，且被告与第三人之间签订了《合伙经营协议》，其二人之间存在合伙关系。被告每月向原告支付的款项所依据的利润表与被告每月向第三人支付的利润分配一致。同时，原、被告之间的电话录音中，原告一直称双方合伙，被告从未表示否定双方之间存在合伙关系，且原告还负担麻辣小站火锅店的税费等，依法认定原告与被告之间存在事实上的合伙关系。因原告自认其于2016年9月19日离开该火锅店，故原告要求解除双方之间的合伙关系并退出合伙，依法予以支持。关于原告要求被告退还出资款150000元的诉讼请求。因原告未能举证证实其出资款为150000元，被告仅收到原告120000元用于装修麻辣小站火锅店，依法认定原告对合伙经营的麻辣小站的出资款为120000元，因一审法院依法解除双方之间的合伙关系，故被告应返还原告出资款120000元。关于原告主张的被告应支付2015年12月、2016年1月至4月、2016年8月至11月未分配利润158373元。被告辩称麻辣小站火锅店处于亏损状态且后来账目均在会计处的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可推定另一方当事人的主张成立。被告自2014年起掌控麻辣小站火锅店的财务情况，诉讼过程中，一审法院多次要求被告将该店的该段期间的账务进行核算或进行审计，但其拒不提供财务表，亦未对其辩称的该店亏损事实出示证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。被告虽未出示原告主张的上述九个月的账目，原、被告亦未对账目进行对账，根据查明事实，2015年6月至2015年11月期间，麻辣小站火锅店系盈利状态，原告、被告、第三人分享了利润。原、被告及第三人对2015年6月至2015年11月期间的利润分配表的分配均无异议，因（2016）新0203民初2231号马文忠与马云俊合伙协议纠纷一案中查明，马云俊在该期间向马文忠支付的35%的利润为15000元、19500元、27500元、25120元、18162元、14257元，共计119539元，即第三人平均每个月分得的35%的利润为19923.17元（119539元÷6），则原告平均每月分得的30%的利润为17077元【19923.17元÷35%×30%】，因原告自认其于2016年9月19日离开麻辣小站火锅店，故应计算至其离开当月为宜，即2015年12月、2016年1月至4月、2016年8月至9月，共7个月，为119539元（17077元×7个月），超出部分不予支持。关于原告主张被告应返还2014年6月至2016年4月的虚增的税费11592元【（1980元-300元）×30%×23个月】，被告按照每月1980元计算缴纳税费，高于实际缴纳税费300元，鉴于财务均由被告掌控的事实及查明原告按30%享有利润，故被告应返还原告2015年6月至2015年12月期间23个月的利润，原告计算正确，依法予以支持。关于原告要求被告退回已交付2016年12月房屋租金5025元的请求，因原告未能出示充分有效的证据证实其已向被告支付了相应的房屋租金，故对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。上述，被告应向原告支付的各项费用为251131元（120000元+119539元+11592元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、解除安百林与马云俊之间的合伙关系；二、马云俊于本判决生效之日起五日内向安百林支付各项费用251131元；三、驳回安百林的其他诉讼请求。
二审中，上诉人马云俊提交如下证据以证实其上诉主张及事实和理由：
1、2015年12月14日上诉人向房东提交的《转让申请》和2016年1月2日上诉人向房东提交的《承诺书》，以证明因安百林拒绝将前期包括房租之内的现金分红不给房东支付房租，造成上诉人无力支付房屋租金，房东准备无偿收回商铺。安百林质证认为其只看到房东催缴房租的单子，申请书没有见过，不予认可。马文忠质证认为其没有见过该证据，不予认可。
2、克拉玛依市中级人民法院（2017）新02民终344和345号民事判决书，以证明麻辣小站火锅店分别欠供货商49895元和70583.40元，合计120478.4元欠款。安百林质证认为对证据真实性认可，上诉人与被上诉人之间已算清账目，是上诉人没有把货款给供货商结清，当时火锅店是盈利的。马文忠质证认为马云俊在管理火锅店，收入全部打入其银行卡中，火锅店当时是有盈利的，不认可欠债的事实。
3、2016年3月31日上诉人与马云海签订的《转让合同》，以证明上诉人与马云海约定以马云海承担163000元债务为条件，将麻辣小站火锅店资产和经营权以16000元的价格转让给马云海，上诉人应支付给马文忠的合伙财产分配金额应为5600元（16000×35%）。安百林质证认为上诉人没有说把火锅店转给被上诉人，马文忠没有交房租，马云俊让被上诉人交付100000元房租，并增加10%股份，其没有同意。马文忠质证认为，马云俊是马云海的哥哥，不认可双方私下签订的《转让合同》。
4、2015年6月和7月的利润表，以证明上诉人与马文忠在计算合伙利润过程中，并未将每月房租、物业费等固定费用计算至成本，否则2015年12月马文忠的应得利润应为13557.99元（38737.12元×35%）。安百林质证认为证据其没有见过，双方算账时已把每月房租扣除，被上诉人一次性交一年房租，利润表中就不显示房租。马文忠质证认为对证据的真实性没有意见，在利润表中可以看出火锅店是有利润的。
5、2014年3月12日税务部门的《核定定额通知书》，以证明麻辣小站火锅店每月税额合计1980元，包括营业税及附加费1680元、个人所得税300元。安百林质证认为其不知道《核定定额通知书》，每月都是按照1980元做的账目。马文忠质证认为对证据的真实性不认可，火锅店是按照每月300元做的账目。
被上诉人安百林、一审第三人马文忠均未提交新证据以证实其答辩意见。
本院二审查明的基本事实和一审一致，依法予以确认。二审中，马云俊认可2014年3月12日税务部门的《核定定额通知书》核定定额税费总共是1980元，实际预交300元，其余还没有补交。
本院认为，合伙协议纠纷是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动而产生的纠纷。本院对双方当事人无争议的部分不违反法律法规强制性规定，不损害国家、社会公共利益或者他人合法权益，依法予以确认。本案争议焦点主要是：1、双方是否存在合伙关系；2、合伙期间的盈亏问题；3、支付款项的数额问题。
关于双方是否存在合伙关系的问题。从被上诉人承担房租费、税费，上诉人每月向被上诉人支付麻辣小站火锅店经营期间的利润，以及双方电话录音中上诉人未否定存在合伙关系等事实分析，上诉人与被上诉人之间的法律关系符合个人合伙关系，上诉人认为不存在合伙关系的主张不符合客观事实和法律规定，不予支持。关于合伙期间的盈亏问题。根据上诉人掌控并管理财务账目、合伙经营款项、支付合伙利润和2015年6月至2015年11月该火锅店呈盈利状态的事实，且一审法院多次要求上诉人将该店的账务账目进行核算或审计，但其拒不提供财务报表，亦未对其辩称的麻辣小站火锅店亏损的事实提交证据予以证实，一审法院比照（2016）新0203民初2231号马文忠与马云俊合伙协议纠纷一案中马云俊向马文忠支付利润的事实计算，认定被上诉人平均每月分得30%的利润为17077元，计算至2016年9月19日共7个月为119539元（17077元×7个月），合理合法，本院予以确认。另外，上诉人按照每月1980元计算缴纳税费，高于实际缴纳税费300元，其应返还被上诉人2015年6月至2015年12月期间23个月的利润11592元。如果合伙期间存在债务问题，双方可另行主张权利。
综上所述，上诉人马云俊的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5066.96元，由上诉人马云俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李孔书
审 判 员 唐 杰
代理审判员 李 萍
二〇一七年九月十三日
书 记 员 郗翠清