广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1079号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司东莞新世纪支行。住所地：广东省东莞市东城区火炼树社区博客公寓酒店*栋********号。
诉讼代表人：祁丽萍，该支行行长。
委托代理人：陈小冰，女。
被上诉人（原审原告）：倪和平，男。
上诉人中国建设银行股份有限公司东莞新世纪支行（以下简称为建行新世纪支行）因与被上诉人倪和平借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第2027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
倪和平向原审法院起诉称：倪和平于2001年在中国农业银行渠县清溪支行开了账号为****的存折，同时在该行开了卡号为****的借记卡捆绑存折一起使用。在使用上述存折及卡过程中，一直妥善保管，银行卡一直随身携带。2013年2月13日，在老家过年的倪和平准备从上述银行账号取钱时，发现上述银行卡被盗取20000元，同时被扣手续费208元。倪和平立即向所在地四川省渠县公安分局报案，经核实该笔被盗款项被犯罪分子在东莞某银行ATM机取出（ATM机编号为70300871），并建议倪和平在东莞公安局报案。2013年2月21日，倪和平来到东莞后立即向东莞市公安局长安分局沙头派出所报案，该所经调取视频核实：2012年12月30日凌晨1点左右，一名蒙面男子使用一张伪造的颜色为黄色的卡片在建行新世纪支行ATM机上分四次共取出20000元，同时被扣手续费208元。倪和平认为，建行新世纪支行作为银行金融机构，应当对银行卡的真伪进行正确辨明，才能进行交易，如果交易过程中发现是伪卡应当立即停止交易，但是建行新世纪支行却放任犯罪分子的行为，因此建行新世纪支行应当对倪和平由此造成的损失承担全部赔偿责任。故倪和平为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1.建行新世纪支行赔偿倪和平损失人民币本金20208元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年12月30日起计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日，利息为225.66元）；2.案件诉讼费由建行新世纪支行承担。
建行新世纪支行向原审法院答辩称：倪和平与建行新世纪支行不存在存款储蓄合同关系，建行新世纪支行并非倪和平借记卡的发卡行，根据合同相对性的基本原理，应由发卡行承担存款储蓄合同的基本义务，如因未尽到保证存款安全的义务而导致倪和平损失的，也应由发卡行承担责任。建行新世纪支行对于履行存款储蓄合同的行为是代理关系，如因未尽到保证存款安全的义务而导致倪和平损失的，也应由发卡行承担责任的规定，另根据《银行卡联网联合业务规范》的关于风险控制中经济责任的规定，发卡行应对复制有效卡的磁道制成的伪卡承担经济责任，因此也应由发卡行承担赔偿责任。三、对于倪和平要求赔偿按同期贷款利率利息，既无合同约定也无法律依据，理应驳回。基于上述原因，建行新世纪支行请求法院依法驳回倪和平的诉讼请求。
原审法院经审理查明：倪和平于2011年在中国农业银行四川渠县清溪支行开设银行账户为****的存折，同时在该行开了卡号为****的借记卡捆绑存折一起使用。2013年2月13日，倪和平发现案涉银行账户内款项有异常，立即向四川省渠县公安局报案，该公安局经调查发现案涉银行卡是在东莞市某ATM机上被盗刷，建议倪和平到东莞市公安局报案。倪和平遂于2013年2月21日向东莞市公安局长安分局沙头派出所报案，该派出所确认案涉银行卡在2012年12月30日凌晨1时许被一蒙面男子在建行新世纪支行的ATM机上分四次取出20000元，同时被扣手续费208元。倪和平认为，案涉银行卡一直随身携带，并无转借给他人使用，也没有委托他人在2012年12月30日取款，该取款行为不可能是倪和平本人所为，卡是被复制信息后被人取款，故要求建行新世纪支行承担赔偿责任。建行新世纪支行主张取款人是凭正确的密码取款，且建行新世纪支行并非案涉银行卡的发卡行，建行新世纪支行与发卡行之间是委托代理关系，应由发卡行承担存款储蓄合同基本义务，建行新世纪支行不存在过错，故建行新世纪支行不应承担赔偿责任。
原审法院根据倪和平的调查取证申请，向公安机关调取了询问笔录、送达回证、监控录像等证据材料。监控录像显示，2012年12月30日凌晨1时许，一名男子头戴帽子、口罩蒙脸，使用一张颜色为黄色的卡在自动柜员机分四次取款。建行新世纪支行对此确认该证据的真实性，对关联性不予确认，并主张询问笔录中倪和平承认过其姐姐知道案涉借记卡密码。倪和平对此主张其姐姐仅知道存折的密码，不知道案涉银行卡的密码，事发时倪和平携带银行卡在东莞，其姐姐拿着存折在四川使用。
以上事实，有倪和平提供的中国农业银行活期一本通存折、中国农业银行借记卡金穗通宝卡、报警回执，原审法院调取的监控录像、询问笔录、送达回证以及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：双方均确认案涉银行卡于2012年12月30日凌晨1时许被一蒙面男子在建行新世纪支行处的ATM机上分四次取款20000元，并被扣手续费208元，原审法院对此予以认定。倪和平在2013年2月13日查询得知银行存款有异常后第一时间向四川省渠县公安局报警，在得知款项在东莞市某ATM机上被盗取又及时向东莞市公安局长安分局沙头派出所报案，倪和平当庭亦能向法庭出示案涉账户银行卡的原件，再结合取款时间为凌晨1时许，且被一蒙面男子使用一张颜色为黄色的卡取款，故原审法院认定倪和平的银行卡信息被人复制后制作伪卡并被取款。建行新世纪支行虽不是发卡行，但银行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，应当对银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制和伪造，而只有持有真卡的交易者使用密码办理的各类交易才能视为客户本人的行为，持伪卡进行的交易，即使密码形同，也不能视为客户本人所为。他人持伪卡在建行新世纪支行的ATM机上取走了倪和平的银行存款，建行新世纪支行却未能识别伪造的银行卡，导致了倪和平的存款损失，建行新世纪支行对此存在过错，理应承担相应的赔偿责任。银行卡信息被复制，如果密码保管得当，亦可以保证账户内的存款安全，本案中，建行新世纪支行对倪和平密码的丢失并不存在过错，综合取款的时间、地点及建行新世纪支行的过错程度，原审法院酌情认定建行新世纪支行需对倪和平的损失承担50%的赔偿责任。建行新世纪支行需赔偿倪和平损失10104元及利息（利息以10104元为本金，按中国人民银行同期活期存款利率从起诉之日即2013年3月28日起计至判决确定的履行期限届满之日止），对倪和平超出部分的诉讼请求，原审法院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、建行新世纪支行应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿倪和平损失10104元及利息（利息以10104元为本金，从起诉之日即2013年3月28日起按中国人民银行同期活期存款利率计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回倪和平的其他诉讼请求。如建行新世纪支行未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审诉讼费155元，由倪和平承担77元，建行新世纪支行承担78元。
上诉人建行新世纪支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1.倪和平提交了账号****存折流水明细，并未提交银行卡交易流水，故未有证据证明该存折与案涉银行卡的关联。因该证据是由发卡行出具的，建行新世纪支行无法核对其真实性及关联性，对此存在异议。2.案涉银行卡是银联入网银行卡，原审判决并未对此进行认定及审核。3.倪和平主张建行新世纪支行扣取了手续费208元，但建行新世纪支行并未收取该款，倪和平应提交证据证明其主张的手续费的收取。4.原审法院及倪和平均未将发卡行中国农业银行四川渠县清溪支行列为第三人及被告，但只有发卡行才能证实倪和平的资金损失情况。倪和平存款的损失，实际只是向发卡行请求付款未得到支付，但本案未有证据证明倪和平已向发卡行提出付款请求，也未有证据证明发卡行未付款，故没有证据可认定损失的具体情况。二、原审判决适用法律错误。1.根据商业银行法及储蓄管理条例，银行只对存款人而并非客户的存款负有安全保障义务。倪和平并不是建行新世纪支行的存款人，双方没有形成储蓄合同关系，对倪和平的存款安全没有法定或约定的义务。2.案涉银行卡是银联入网银行卡。根据《银行卡联网联合业务规范》第1.3条、第2.4.2条的规定，负有保障客户存款安全义务的应是发卡行而非建行新世纪支行。3.关于如何认定建行新世纪支行鉴别真伪的行为及能力。建行新世纪支行依照《银行卡联网联合业务规范》规定按以下方式处理ATM取现交易：对于借记卡和信用卡跨行交易，无论有无密码都必须转发到信息交换中心，信息交换中心对借记卡和信用卡跨行交易，无论有无密码都必须转发到发卡行，并把应答信息原路返回，同时对交易进行记录。所以，对于ATM机读取的磁条信息，建行新世纪支行只是通过信息交换中心传递到发卡行，由发卡行核实应答的。所以，鉴别真伪的实际行为及能力在于发卡行，故实际侵权人为发卡行而非建行新世纪支行。4.关于建行新世纪支行应否对伪卡承担责任。依照《银行卡联网联合业务规范》，收单行指跨行交易中兑付现金或与商户签约进行跨行交易资金结算，并且直接或间接地使交易达成转接的银行，且有义务受理其他联网成员的入网银行卡。因此，建行新世纪支行即使未收取任何费用也须受理交易，且应由发卡行承担复制有效卡的磁道制成的伪卡形成的经济责任。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回倪和平的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由建行新世纪支行承担。
上诉人建行新世纪支行于二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人倪和平答辩称：建行新世纪支行作为结算行，应当对侵权行为承担连带责任。
被上诉人倪和平于二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明如下事实：1.倪和平在原审庭审中主张其在本案中提起的是侵权之诉。2.建行新世纪支行在原审庭审中确认案涉银行卡被取款的时间、地点、数额以及被扣除的手续费208元，并在二审法庭调查中确认其已通过银行平账结算得到了案涉交易的偿付。3.倪和平主张其曾向发卡行提出过付款请求和异议，但发卡行没有赔付并让倪和平到东莞处理，倪和平亦未向发卡行提出诉讼。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《?中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对建行新世纪支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、能否认定涉案借记卡内的存款是被他人使用伪造的银行卡所盗取，以及如何认定倪和平的损失范围；二、建行新世纪支行作为收单行应否对伪卡交易承担责任。
关于争议焦点一。双方对于原审法院调取的监控录像的真实性并无异议，本院对此亦予以确认。该监控录像显示一蒙面男子使用一张黄色“银行卡”于2012年12月30日凌晨1时许在建行新世纪支行的自动柜员机处分四次取款，取款人的装束、遮掩举止、取款时间等情况有违一般常理。倪和平在得知其银行存款异常后及时报警，已尽一般人的注意义务。在没有证据证明该取款行为是倪和平授权他人所为，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审法院据此认定案涉交易系他人使用伪卡进行交易并无不当，本院对此予以支持。建行新世纪支行已确认案涉银行卡被取款的数额以及被扣除的手续费，并确认其已通过银行平账结算得到了案涉交易的偿付，由此可以认定倪和平因案涉交易而被取走存款20000元并被扣除手续费208元，无论该手续费是否为建行新世纪支行所收取，均未能据此而否定该手续费亦属于倪和平因此而导致的损失，即倪和平因案涉伪卡交易而导致的损失应认定为20208元。
关于争议焦点二。在银行卡交易中，银行卡的真实性是确保资金安全与正当取款的必不可少的环节。建行新世纪支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，应当对银行卡具有鉴别真伪的能力，并应当采取有效手段防范伪卡交易。本案中，建行新世纪支行作为收单行未能正确识别伪卡导致倪和平的存款被取走并被扣除手续费，建行新世纪支行对此存在过错，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，建行新世纪支行应当对此承担相应赔偿责任。本案为侵权之诉，建行新世纪支行以其与发卡行之间的委托代理关系作为拒绝承担赔偿责任的抗辩理由依据不足，本院对此不予支持。除银行卡的真实性以外，密码的唯一确定性亦是案涉交易能够完成的关键因素，现倪和平未能举证证明建行新世纪支行就其密码泄露存在过错，应承担举证不能的不利后果。原审法院综合建行新世纪支行的过错程度酌情认定建行新世纪支行对倪和平的损失承担50%的赔偿责任并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人建行新世纪支行的上诉请求与理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费310元，由中国建设银行股份有限公司东莞新世纪支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年二月十八日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条?第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。