黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第312号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，1979年9月10日出生于黑龙江省肇源县，初中文化，无固定职业，无固定住址，户籍地黑龙江省肇源县。2011年8月4日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。
辩护人奚继彬，黑龙江珍珑律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院以哈南检刑诉[2015]147号起诉书指控被告人刘某某犯诈骗罪、职务侵占罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院于2015年2月5日立案，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指派检察员刘劲涛出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人奚继彬到庭参加诉讼。经公诉人建议并经本院同意，检察机关于2015年5月4日对本案补充侦查，2015年5月29日补充侦查完毕移送本院，本院于2015年6月3日再次公开开庭审理了本案。现已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控：
一、诈骗犯罪
2013年10月，被告人刘某某和朱某甲模仿黑龙江全力物业管理有限公司（以下简称全力公司）原股东朱某乙、马有良、李有田、肖景彬签字，伪造《黑龙江全力物业管理有限公司股东会决议》、《黑龙江全力物业管理有限公司董事会议决议》、《任职文件》，欺骗工商管理部门，非法将全力公司原法人朱某乙变更为刘某某。2013年12月，刘某某再次模仿全力公司原股东朱某乙、马有良、李有田、肖景彬签字，伪造《黑龙江全力物业管理有限公司股东会议决议》，将全力公司的企业名称更改为黑龙江铂润物业管理有限公司（以下简称铂润公司），法人为刘某某。2014年6月，刘某某将已被注销的全力公司以人民币12万元的价格出售给徐某甲，徐某甲实际支付人民币10万元，剩余人民币2万元出具了欠条。
二、职务侵占犯罪
2014年2月至5月，被告人刘某某在经营全力公司、铂润公司期间，将哈尔滨市八一新邨小区部分业主交纳的2014年5月至2015年5月物业管理费人民币101926.34元非法占为己有。
经侦查，刘某某于2014年9月1日被公安机关在哈尔滨市香坊区抓获。
公诉机关向本院移送了指控被告人刘某某犯诈骗罪、职务侵占罪的书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等相关证据。公诉机关认为，刘东生的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款之规定，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人刘某某当庭表示认罪,对公诉机关指控的犯罪事实辩称，变更全力公司法人是他与朱某乙、朱某乙的妻子一同去的工商局，没有伪造签字；收取徐某甲的10万元中包含公司过户费。公诉机关指控其侵占物业费是他提前收取的，数额应该是98000余元。其辩护人对公诉机关指控刘某某犯诈骗罪没有异议，对公诉机关指控犯职务侵占罪提出异议，认为刘某某用新收的物业费归还欠款和给工人开工资是合理的，应属民事纠纷，不构成职务侵占罪；如果构成职务侵占罪认定犯罪数额时也应当扣除陈欠的数额，请求对刘某某从轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗事实
2013年3月，被告人刘某某应聘至黑龙江全力物业管理有限公司担任八一新邨小区物业管理站站长，双方于2013年5月30日签订了《八一新邨物业管理承包合同》。2013年10月，原法人朱某乙由于身体原因将全力公司交由刘某某管理，刘某某和朱成滨模仿全力公司原股东朱某乙、马有良、李有田、肖景彬签字，伪造《黑龙江全力物业管理有限公司股东会决议》、《黑龙江全力物业管理有限公司董事会议决议》、《任职文件》，欺骗工商管理部门，将全力公司原法人朱某乙变更为刘某某。2013年12月，刘某某再次模仿全力公司原股东朱某乙、马有良、李有田、肖景彬签字，伪造《黑龙江全力物业管理有限公司股东会议决议》，将全力公司的企业名称变更为铂润公司，法人为刘某某。2014年5月，刘某某谎称全力公司归其所有，因自己系道外区行政执法局在职干部，不允许经营企业，将全力公司以人民币12万元的价格转让给徐某甲，并将原全力公司管理的八一新邨小区交由徐某甲管理。2014年6月8日，双方签订了《黑龙江全力物业管理有限公司转让协议书》，徐某甲于当日给付刘某某人民币10万元，同时出具了2万元欠条。后徐某甲在找刘某某协助办理全力公司法人变更和其它交接手续过程中，发现全力公司已被刘某某更名为铂润公司，多次要求刘某某返还转让费，刘某某拒不归还。经全力公司原法人朱某乙举报，哈尔滨市工商局香坊分局于2014年6月28日决定撤销2013年12月6日黑龙江铂润物业管理有限公司变更登记。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
证据一、案件来源及抓捕经过：2014年8月4日徐某甲报案称刘某某诈骗其全力物业公司转让费10万元，同时非法占有物业费10万元。2014年9月1日公安机关在哈尔滨市香坊区工商局将刘某某抓获。
证据二、户籍证明及现实表现：哈尔滨市南岗区人民法院刑事判决书，被告人刘某某2011年8月4日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
证据三、被害人徐某甲的报案材料：2014年6月8日，有一个叫刘某某的人谎称自己是部队高干子弟，系道外区行政执法局的在职干部，将自己是法人的黑龙江全力物业管理有限公司以10万元的价格转让给他，同时将全力公司负责管理的八一新邨小区交由他。他到工商局查询档案时发现，全力公司早已于2013年12月5日被刘某某注销。刘某某同时还非法占有八一新邨部分住户2014年5月至2015年5月物业费10万元。
证据四、哈尔滨市工商行政管理局香坊分局提供的相关书证材料：证实全力公司及铂润公司设立、变更、撤销情况以及刘某某被任命为全力公司法定代表人情况。
证据五、八一新邨物业管理承包合同：黑龙江全力物业管理有限公司与刘某某双方于2013年5月30日签订了承包合同，承包期为三年，一年一签，从2013年5月21日至2014年5月20日为一年，承包费一年50000元。
证据六、黑龙江全力物业管理有限公司转让协议书：甲方刘某某将全力公司以人民币12万元转让给乙方徐某甲，由乙方自行全权管理,全力公司全部配套维修及办公、生活设施归属于乙方；甲方自签订协议之日起全力物业任何行为与甲方无关，签订协议以前的事情（除物业费陈欠归乙方收取外）一切事情由甲方负责；甲方物业小区包括八一新邨小区、安埠街304号小区；甲方负责帮助乙方用旭日物业公司名义办理70号小区接管手续；安埠街304号小区2015年4月1日起归乙方管理，乙方接收以前的一切事宜（除物业费陈欠归乙方收取外）由甲方负责。
证据七、哈尔滨市公安局巡警支队六大队出具的黑龙江省扣押财物清单：证实公安机关从刘某某处扣押全力公司营业执照正副本、印章及资质证书、铂润公司税务登记证正副本等相关证据。
证据八、企业法人营业执照：证实全力公司和铂润公司工商登记变更情况。
证据九、黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定意见书：证实2013年12月5日“黑龙江全力物业管理有限公司股东会议决议”全体股东签字处“朱某乙”字迹不是朱某乙所书写。
证据十、被害人徐某甲的陈述：2013年12月10日左右，他在报纸上看到一则出兑公司的广告，即与广告上电话号码联系，通话人叫刘某某，自称是全力公司法人代表，说全力公司是对位于南岗区清滨路原23军八一新邨小区、香坊安埠街304号小区进行物业管理。刘东生还称其父母均为军区的高干，其姑父是某军区的在职司令员，该物业公司是部队领导看其父母的面子才给他干的，因自己是道外区行政执法局的干部，国家公务人员不允许经营企业，故将全力公司转让。他对刘某某的话信以为真，双方商谈确定全力公司转让价格为12万元。他当时要与刘某某签订转让协议，刘某某说全力公司有些事情没处理完毕，让他回去等电话。2014年5月8日八一新邨业主委员会召集业主代表和七政办事处阳光社区孙主任、张书记同全力公司召开联席会议，刘某某带他参加会议，并将他介绍给八一新邨业主委员会，说以后八一新邨的物业管理由他代表全力公司负责。因全力公司对八一新邨的服务质量非常差，后期干脆弃管了，到2013年12月份时，八一新邨的业主和业主委员会已经决定要终止与全力公司的合同，将全力公司从八一新邨清除出去，但因一时没找到合适的物业管理公司，于是八一新邨的业主委员会拟让全力公司干到2014年5月20日，也就是满三年再研究另选其它物业公司。刘某某在会上承认物业服务中存在的十条错误，并承诺一定改正，业主委员会看刘东生态度诚恳就决定让全力公司继续提供物业负责到合同满五年终止，期间如服务不到位可以随时终止合同。2014年6月8日，刘某某让他带钱到八一新邨签订《黑龙江全力物业管理有限公司转让协议书》，协议签订后，他将10万元现金交给刘某某，刘某某出具了一张收据，双方约定剩余2万元于2014年7月15日给付，他给刘某某出具了一张2万元欠条。刘某某还将全力公司的办公桌3张、台式电脑3台（总价值约4000元）移交给他。后来他多次催促刘某某领他到工商局去办理全力公司法人变更手续和其他交接事宜，刘某某一拖再拖，甚至连面也不见。他在2014年7月初发现公司不是刘某某的，用黑龙江旭日物业管理有限公司和八一新邨业主委员会签了合同。他到工商局调取全力公司档案，发现在2013年12月3日全力公司企业名称已经变更为铂润公司，刘某某转让给他的全力公司早已不存在了，是刘某某虚构的。铂润公司的法人是刘某某，工商局还出具了刘某某伪造全力公司股东朱某乙、肖景滨、马永良、李有田的签名，于2013年12月6日进行了工商变更登记（将全力公司变更为铂润公司），工商管理局香坊分局于2014年6月27日已决定撤销铂润公司的变更登记。他多次找刘某某要求还钱，刘某某避而不见，后来连电话也不接了。因旭日物业公司没有物业管理资质，政府不允许经营。没有具体的物业执照和物业管理资质，他已经撤走了，八一新邨小区另选了物业管理公司。
证据十一、证人朱某乙的证言：他是全力公司的经理，该公司于2002年7月12日由李有田投资20万元、他和马永良、肖景滨各投资10万元成立的，他担任法人代表。2006年其他几个股东都先后撤出了，该公司实际属于其个人所有。刘某某于2013年3、4月通过应聘到全力公司任八一新村小区物业管理站站长，当时刘东生介绍自己是部队团职干部转业，道外区执法局的在职干部，博士文凭，父母是部队高级干部，姑父是某军区的现职司令员。2013年10月左右，他因患小脑萎缩，不能正常上班生活也不能自理，刘某某知道后找他想代替管理全力公司，答应每月给他3000元生活费，让他在家养病，还说要在三亚给他买房子，他家里有什么事都负责给办，公司有重要事情向他请示，外面的欠帐负责去要。他当时感觉刘某某人不错，决定让代管一段时间，他派朱某甲监督刘东生管理全力公司，但没答应把法人变更给刘某某，也没同意把全力公司更名为铂润公司，李有田、马永良股东的签字都是刘东生伪造的，刘某某从始至终没给他一分钱。2013年12月初，他发现全力公司的名称变更为铂润公司了，打电话质问刘某某，刘某某突然变脸，威胁要整死他。刘某某为了把全力公司银行财务章变更成自己名，2014年1月17日在香坊区安埠街304号物业办公室从他妻子刘某某手中将他身份证强行抢走，当时刘某某去派出所报案了。刘某某没有权力卖全力公司，工商部门已认定刘东生伪造股东签字，把全力公司变更为铂润公司的行为给撤销了。
证据十二、证人刘某某的证言：她是朱某乙的妻子，刘东生为了把全力公司据为己有，把全力公司财务章变更成他自己，强行抢她的身份证，有当时他们去派出所报案的记录。
证据十三、证人朱某甲的证言：2013年11月，朱某乙因身体原因不能正常上班，朱某乙和他商量让刘某某代行朱某乙的权利，刘某某承诺给朱某乙和他每个月开3000元生活费，给朱某乙买房子，还答应养他和朱某乙一辈子。这样，朱某乙答应将全力公司的法人变更为刘某某。变更法人时向工商局提交的相关材料上朱某乙和其他股东的名字有的是刘某某让他代签的，具体是哪个记不清了。刘某某一分钱好处也没有给他，只是每个月给他开3000元工资，现在还欠他1700元工资。他不知道刘某某将全力公司卖给徐某甲。
证据十四、证人孙某某的证言：他是八一新邨业主委员会的。2011年5月20日全力公司与八一新邨小区业主委员会签订了五年的物业管理合同，当时的法人是朱某乙，大约2013年5、6月起刘某某负责物业管理。全力公司服务质量不好，小区业主意见很大。2013年12月小区业主联合表示要终止全力公司的合同，将全力公司换掉，但当时没找到合适的物业公司，业主委员会决定让全力公司干到2014年5月20日，合同正好满三年，再另选其他物业公司。2014年5月8日，业主委员会召集业主代表和七政办事处阳光社区孙主任、张书记同全力公司负责人刘某某以及他带来的徐某甲召开了联席会议，刘某某以后八一新邨的物业管理由徐某甲代表全力公司负责，并承认在物业公司服务工作中存在的十条错误，承诺一定改正，业主委员会看到刘某某态度诚恳，就决定让全力公司继续提供物业服务到合同满五年终止，期间如负责不到位可以随时终止合同。5月20日他们又与全力公司签订了一份继续服务、履行合同的协议。直到2014年7月10日左右他们才知道全力公司从2013年12月5日就不存在了，已经被刘某某非法变更为铂润公司，2014年6月8日刘某某以12万元的价格将已经不存在的全力公司转卖给了徐某甲。
证据十五、证人徐某乙的证言：2014年5月下旬她通过邻居徐某甲介绍对象认识的刘某某，6月初她去深圳和香港，刘某某托他帮买表和腰带，承诺回来给钱。6月中下旬他回哈尔滨，刘某某将她花了8136元钱买的手表和腰带拿走，并说他外地的厂子出事了，需要他尽快去解决，办完事回来给她钱，此后一直以有事为由拒绝和她见面还钱。刘某某说他是部队高干子弟，曾是首长的秘书，转业后是道外行政执法局领导的秘书，他父母是丹东部队高级干部。
证据十六、证人于某某的证言：她大约2014年5月20日到徐某甲的全力公司担任会计，接手八一新邨物业管理的是黑龙江旭日物业管理有限公司。因为刘某某将全力公司卖给徐某甲后，大约2014年7月发现公司不是刘某某的，他们就用旭日公司为八一新邨小区提供物业服务了。
证据十七、证人周某某的证言：她是刘某某的母亲，和刘某某的父亲离婚十多年了，她一直带着刘某某和刘某某的弟弟在肇源生活。她和刘某某的父亲都是农民。
证据十八、证人董某某的证言：2011年在一次朋友聚会时认识的刘某某并处对象，她俩没有登记结婚。刘某某说在外面做生意，具体干什么她不知道，刘某某有一块手表在她家中。
证据十九、被告人刘某某的供述：2012年他应聘到全力物业管理有限公司任经理。因为经营不善，原来的经理朱某乙经营不下去了，让朱某甲问他想不想干，并于2013年11月把公司法人变更给他，是朱某乙及其妻子、朱某甲和他一起去香坊区工商局办理的。因为全力公司名声不好，物业费收不上来，他将全力公司更名为铂润公司，是他和朱某甲一起去香坊区工商局办的，股东肖景滨、马永良是他代签的，朱某乙和李永田是他让朱某甲代签的。2014年初的时候，他在报纸上刊登广告想招几个经理，徐某甲联系他想买全力公司，他就以12万元价格卖给徐某甲了，2014年6月8日签的合同，徐某甲给了他10万元，还打了2万元的欠条。全力公司是铂润公司的前身，是一个公司，他卖给徐某甲全力公司就是卖的铂润公司，他跟徐某甲说过公司更名的事。合同是徐某甲拟的，不清楚合同上为什么没有体现公司已经更名的事。
二、职务侵占事实
2014年3月至5月，被告人刘某某在转卖全力公司期间，以全力公司和铂润公司的收费凭证，向哈尔滨市八一新邨小区部分业主收取2014年5月至2015年5月物业管理费共计人民币84308.75元。2014年5月徐某甲正式接手八一新邨小区物业管理工作。上述物业费被刘某某非法占为己有。
经侦查，刘某某于2014年9月1日被公安机关在哈尔滨市香坊区抓获。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
证据一、收费凭证：被告人刘某某经手收取八一新邨部分业主交纳的物业管理费79笔(其中属于2014年5月以前的物业管理费17617.59元)。
证据二、八一新邨物业管理承包合同：全力公司将八一新邨物业管理承包给被告人刘某某（承包期2013年5月21日至2014年5月20日）。
证据三、哈尔滨市八一新邨小区业主委员会2014年9月15日出具的证明材料：八一新邨小区自2014年5月徐某甲接手后，全力公司及被告人刘某某从未对小区提供过任何服务及设施的维护，是徐某甲清掏了化粪池，还维修了院内路面、落水管等。2013年冬天八一新邨小区水泵房改造费用7万元是由解放军40分部用大修基金付的款。
证据四、黑龙江公立司法鉴定所出具的司法鉴定意见书：刘某某经手的物业管理费79笔，金额合计101926.34元，其中属于2014年5月至2015年5月的物业管理费84308.75元、属于2014年5月以前的物业管理费17617.59元（2014年3月5日收取）。刘某某收取的2014年5月至2015年5月的物业费84308.75元中，收款单据为全力公司41笔，金额为29961.28元；收款单据为铂润公司38笔，金额合计54347.47元。
证据五、证人孙某某的证言：2014年5月20日后他们没再见过刘某某，听徐某甲反映，2014年5月至2015年5月，八一新邨的部分业户的10万元物业费被刘某某非法占有了。
证据六、证人于某某的证言：她在徐某甲的全力公司担任会计，收取过八一新邨业户物业费，但八一新邨一半业主的服务费已经被刘东生收取过了。刘某某和他的对象董某某，还有计某某收取的是2014年5月至2015年5月的物业费，共收了100011.74元。这笔钱没有交给徐某甲，也没用于2014年5月以后公司的开支，2014年5月徐某甲接手公司后，工人的工资都是她们给开的。
证据七、被害人徐某甲的陈述：2014年1月至2014年6月，刘某某与他商谈转让全力公司期间，在八一新邨业主不知情的情况下，刘某某收取部分业主2014年5月20日至2015年5月20日的物业管理费100011.74元，这些钱全部被刘某某拿走了。他收取过八一新邨的物业费，但大约一半业主的物业费都让刘东生收走了，当时刘某某的对象董某某、房管员计某某、还有刘某某自己收的。2014年5月至2015年5月物业费是用于2014年5月至2015年5月公司的开支，不可能用于上一年度的开支。2014年5月以后工资是他的公司开的。2014年5月之前刘某某给工人开工资和公司的开销，不应占用下一年度公司收取的物业费。自2014年5月刘某某没有对八一新邨进行过任何维护，八一新邨业主委员会能证实。2014年5月之前没有拖欠过工人的工资，他给刘某某的10万元不可能用于公司的开支。
证据八、被告人刘某某的供述：他收过2014年5月21日至2015年5月21日的物业费大约是9万多元，钱都用于给工人开工资和公司的日常维护了。
本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构全力公司系其所有，隐瞒全力公司已变更为铂润公司，全力公司已不存在的事实，与被害人徐某甲签订全力公司转让协议，骗取被害人转让款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。刘某某利用担任全力公司经理的职务便利，将徐某甲已接手管理应当收取的下年度八一新邨物业费，据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控两项罪名均成立，应予惩处。刘某某一人犯数罪，应实行数罪并罚。刘某某诈骗总额为12万元，其中2万元尚未取得，系未遂，依法可从轻处罚。公诉机关指控刘某某侵占数额101926.34元，其中17617.59元系刘某某2014年3月5日收取的属于2014年5月以前的物业费，此款不应认定为犯罪数额，故刘某某侵占数额应为84308.75元，公诉机关指控被告数额有误，本院予以纠正。辩护人关于刘某某用收取的下年度物业费支付欠款和给工人开支的辩护意见，无证据证实，且自2014年5月起刘东生已将八一新邨交由徐某甲管理，被害人徐某甲与证人于某某、孙某某的证言相互印证，足以认定，故辩护人此项辩护意见无事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月1日起至2022年2月28日止），并处罚金人民币20000元（于判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 闫哓霜
人民陪审员 张 萍
人民陪审员 李金鸽
二〇一五年八月十日
书 记 员 王晓冬