江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民三终字第207号
上诉人（原审原告）：邹昌山，男，汉族，1965年5月5日生。
上诉人（原审原告）：陈义加，又名陈义嘉，男，汉族，1944年1月19日生。
上列二上诉人的共同委托代理人：毛光华，上海毛光华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周江，男，汉族，1978年1月18日生。
委托代理人：周锦培，男，汉族，1952年4月20日生，系周江父亲。
委托代理人：罗晓东，男，汉族，1944年1月2日生，系周锦培亲家。
上诉人邹昌山、陈义加与上诉人周江因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省吉水县人民法院（2013）吉民初字第1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：邹昌山的父亲邹大礼（已去世）、母亲胡鹿仔系江西省吉安市吉水县村民。邹大礼、胡鹿仔夫妇共育有邹昌海（周江之岳父）、邹昌山、邹昌龙、邹昌凤及邹八英（陈义加之妻）、邹花英等四子二女。
2006年，吉水县人民政府向邹昌山等人所在的小组等被征地村组返还了部分土地作为其经济发展用地，用于村民住房建设。该小组按每人16.69㎡的标准分配给本组村民。邹大礼和胡鹿仔夫妇、邹昌山夫妇及其子三人、邹昌龙、邹昌凤等七人共一宗地。邹昌海一家六人共一宗地。邹昌海因需偿还所欠他人债务而将分得的宗地转让给陈义加。陈义加将受让的宗地与邹昌山等人共有的宗地合并为一宗参与分配，分得编号为A7栋楼的建设用地。经济发展用地的住房建设由吉水县人民政府统一规划为住宅小区，设计的住房类型有“6＋1”即六层加顶层跃层、“5＋1”及二层住房。住房建设施工分两部分，基础桩基部分由村委会统一发包给方正基础有限公司承揽，费用由村民承担；其他基础部分及基础以上主体部分由村民自行建设。邹昌山、陈义加等人分得的建设用地规划为“6＋1”方案。2007年10月，村委会委托吉水县建筑设计院对规划设计进行了变更，由底框结构变更为框架结构。
2007年10月1日，邹昌山（获得邹大礼、胡鹿仔、邹昌龙、邹昌凤等人授权代表行使权利）、陈义加与周江签订《协议书》，将A7栋楼的建设工程部分发包给周江承建。双方在协议中的主要约定还有：1、按设计图纸施工，从圈梁开始承包，但圈梁以下包括地面、散水坡、水沟、化粪池不另外结算；2、甲方（邹昌山、陈义加）应保证在施工前的三通（通水、通电、通路），办好手续，乙方（周江）帮忙办理。在施工范围内由乙方负责；3、包工包料；4、每平方米470元，顶层坡顶屋面每平方米380元，按实际面积包外楼梯、阳台计算；5、施工期限10个月，从2007年10月1日开工，到2008年7月31日竣工交付使用；6、乙方在动工前，算出总造价，分两次付款，每次付30万元，工程完工后，双方验收合格付清全部工程款；7、乙方在施工过程中，要严格按照图纸施工，以优质工程质量完成本工程。如不符合工程质量要求，需返工直到合格为止。
协议签订后，邹昌山、陈义加自2007年10月8日至2009年2月12日先后7次向周江支付工程款，共计80万元。周江在未取得相关建筑资质的情况下自行组织完成施工后（实建七层主层加顶层跃层），将房屋钥匙交付于其岳父邹昌海。邹昌山、陈义加知情后，屡次向周江要求验收交房，但周江均以其已经完成交付义务为由予以拒绝。邹昌山、陈义加遂于2010年10月18日向法院提起诉讼。
案件审理过程中，邹昌山、陈义加先后提出房屋工程造价及第7层房屋的拆除费用和房屋质量的鉴定申请。法院依邹昌山、陈义加的申请，依法委托相关专业机构进行了鉴定。房屋工程造价及第7层房屋的拆除费用的鉴定，吉安建达建设工程质量司法鉴定所接受委托后，于2011年11月22日作出编号201108号合同造价鉴定报告，该报告表明：a-7#楼1-6层及顶层造价为69.78万元，第7层房屋造价为11.25万元，若拆除第7层房屋则需费用5.57万元。房屋质量的鉴定由吉水吉正司法鉴定中心接受委托进行鉴定。该鉴定机构于2012年4月12日作出编号为吉水司鉴字（2012001）号房屋质量安全鉴定报告。该报告结论为：1、根据江西省建设工程安全质量监督管理局《关于加强桩基子分部验收过程监督管理的通知》及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），该工程的桩基未进行检测，基础不能进行分部工程验收，不能进行下一道工序施工，故该房屋不能进行竣工验收，也就无法作合格判定；2、该房屋未参照原设计图施工，已变动地方却无相关变更文件，按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），该房屋不能进行竣工验收，也就无法作合格判定；3、根据GB50292-1999《民用建筑可靠性鉴定标准》及根据实际检测数据验算，该房屋主体结构承载力能满足安全性要求，能正常使用；4、个别安全隐患（架空层采光窗窗台高度不够）及渗漏现象应作相应技术处理。
2012年9月7日，江西省吉水县人民法院依法作出（2010）吉民初字第1261号民事判决。判决1、周江应当返还邹昌山、陈义加工程款10.22万元，限于判决生效后五日内付清；2、周江应当自判决生效后五日内向邹昌山、陈义加交付《协议书》所涉房屋；3、驳回邹昌山、陈义加其他诉讼请求。判决宣布后，周江不服判决，向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。尔后，周江又于2012年10月12日向江西省吉水县人民法院提起诉讼，要求判令邹昌山、陈义加支付拖欠的工程款245468元及垫付款53542元等。江西省吉安市中级人民法院遂以两案宜合并审理为由，于2013年4月7日依法裁定撤销江西省吉水县人民法院（2010）吉民初字第1261号民事判决，并发回重审。
原审法院认为：邹昌山、陈义加与周江签订的建设工程施工合同，因周江不具备建筑施工企业资质而属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效时，当事人应相互返还因该合同而取得的财产，恢复原状或采取其他补救措施。本案因案涉工程A7栋楼已经基本竣工，无法恢复原状；又因该工程质量经鉴定，虽因未参照原设计图施工，已变动地方无相关变更文件而不能进行验收并作合格判定，但其主体结构承载力能满足安全性要求，能正常使用，周江应以向邹昌山、陈义加交付A7栋楼作为补救措施。邹昌山、陈义加也应参照合同约定与周江结算并支付工程款。综上，邹昌山、陈义加要求周江交房的诉讼请求，应予支持。但由于法院在审理过程中已经依邹昌山、陈义加的申请委托专业机构对案涉建设工程进行了质量鉴定，对邹昌山、陈义加要求进行竣工验收的部分诉求，不再支持。周江以其岳父邹昌海已将A7栋楼钥匙交给胡鹿仔而完成工程交付为由，要求驳回邹昌山、陈义加相关诉求的辩解意见，因其未能提供证据支持而不予采纳。
对邹昌山、陈义加以A7栋楼第7层系周江擅自建设的违法建筑为由要求判令拆除的诉讼请求，因周江不能举证证明未按规划设计图施工增建第7层房屋的行为获得了邹昌山、陈义加的同意，可认定为其擅自所为。但该部分建筑违法与否的认定及处理属于相关行政部门的职能范围，不在本案审理范围，故对邹昌山、陈义加的诉求不予支持。不过，在相关行政部门作出处理决定之前，邹昌山、陈义加有权拒绝支付相应工程款。因此，邹昌山、陈义加应向周江支付的工程款为A7栋楼1-6层及顶层造价，依造价鉴定结论确定为69.78万元。由于邹昌山、陈义加已预付工程款80万元，周江尚需返还邹昌山、陈义加预付工程款10.22万元。
对邹昌山、陈义加以周江违约逾期交付A7栋楼为由，要求周江赔偿邹昌山、陈义加因此所受损失的诉讼请求，违约责任的承担以合同有效为前提，因案涉建设工程合同为无效合同，故邹昌山、陈义加要求周江承担赔偿损失的违约责任的诉求不能得到支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：1、被告周江应当自本判决生效后五日内向原告邹昌山、陈义加交付案涉建设工程；2、被告周江应当自本判决生效后五日内返还原告邹昌山、陈义加预付工程款10.22万元；3、驳回原告邹昌山、陈义加的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，鉴定费用43258元，合计49158元，由原告邹昌山、陈义加负担24579元，由被告周江负担24579元。
上诉人邹昌山、陈义加不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判按成本价8万元折抵第7层房屋，周江返还预付工程款2.22万元；撤销原审判决第三项，改判周江赔偿因其过错导致合同无效给邹昌山、陈义加造成的五年未交房的实际损失16万元；一、二审案件受理费由被上诉人负担。其理由是：1、原审判决未对第7层房屋的争议作出任何处理，导致该判决第一项“交付涉案建设工程”无法执行，考虑到本案诉讼过程已长达4年，主张拆除第7层房屋将影响正常交房，而接收周江违章增建的第7层房屋将难以办理房屋产权证或受到罚款处理，因周江不具备建筑施工企业资质导致本案合同无效，其无权取得其非法施工建筑的利润部分，故涉案争议的第7层房屋只能按成本价8万结算工程款，故周江还应返还邹昌山、陈义加预付工程款2.22万元。2、周江恶意串通案外人拖了6年拒不交房，且卖掉三套房屋牟利，造成邹昌山、陈义加6年不能用房的直接经济损失和诉讼拖累损失巨大，周江不具备建筑施工企业资质导致合同无效，应承担合同无效导致邹昌山、陈义加遭受损失的赔偿责任。即使邹昌山、陈义加有失察之责，其也只能承担次要的过错责任，周江应当承担80%的过错责任，其应依法赔偿邹昌山、陈义加损失16万元。三、本案诉讼系因周江的过错造成的，原审判决认定本案案件受理费和鉴定费各半负担，明显执法不公，是非不分，应予以纠正。
周江答辩称：1、原审判决对第7层房屋是否交付没有作出明确的处理，周江同意将10.22万元返还给邹昌山、陈义加，第7层房屋不交付给邹昌山、陈义加；2、邹昌山、陈义加在一审时是要求周江赔偿逾期交房造成的损失，二审主张因合同无效造成的损失属变更了诉讼请求，二审不应予以审理，邹昌山、陈义加可以另行起诉。
上诉人周江亦不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，案件受理费及鉴定费由邹昌山、陈义加负担。其理由是：1、涉案工程于2008年7月底就已竣工，邹昌山、陈义加于2009年1月3日及2月12日分两次向周江预付了工程款11万元，这可证明第7层房屋系经过了邹昌山、陈义加的同意而建的，且邹昌山、陈义加未提供证据证明建第7层房屋未经其二人同意。原审判决认定邹昌山、陈义加预付了第7层房屋的工程款，却同时认定建第7层房屋未经其二人的同意，属自相矛盾。2、即使未经邹昌山、陈义加同意建第7层房屋，周江应返还其二人预付的工程款，则应明确周江只需向二人交付涉案工程的第1-6层，第7层房屋归周江所有并由周江承担一切法律后果。3、邹昌山、陈义加起诉主张拆除第7层房屋，判决只需对拆除与否作出判决，而原审判决认定第7层房屋违法与否不在本案审理范围，但又对第7层房屋作出实体判决，明显超出了邹昌山、陈义加的诉讼请求。
被上诉人邹昌山、陈义加答辩称：涉案建筑的地基属于邹昌山、陈义加所有，第7层房屋不能归周江所有，应当属邹昌山、陈义加所有，该层房屋应当交付给邹昌山、陈义加，该层房屋工程款按成本价8万支付，故周江还应返还邹昌山、陈义加预付工程款2.22万元。
综合上诉人邹昌山、陈义加和周江的上诉理由及答辩意见，归纳本案的争议焦点如下：1、涉案建筑第7层房屋如何处理？2、周江应否赔偿邹昌山、陈义加因合同无效造成的损失16万元？
本院经二审审理查明：涉案建筑所在住宅小区统一规划设计的住房类型有“6＋1”、“5＋1”及二层住房，但是实际建设中都变更了，“6＋1”都变成了“7＋1”，“5＋1”都变成了“6＋1”，二层的有加地下车库，这些变动均没有经过政府批准，至今未办产权证。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于涉案建筑第7层房屋如何处理的问题。2006年，吉水县人民政府向被征地村组返还了部分土地作为其经济发展用地，用于村民住房建设。该经济发展用地的住房建设由吉水县人民政府统一规划为住宅小区，设计的住房类型有“6＋1”、“5＋1”和二层住房，邹昌山、陈义加等人分得的建设用地规划为“6＋1”方案。但在实际建设中，住房类型都变更了，“6＋1”都变成了“7＋1”，“5＋1”都变成了“6＋1”，二层的有加地下车库。吉安建达建设工程质量司法鉴定所作出的赣鉴字第08号合同造价鉴定报告认定：a-7#楼1-6层及顶层造价为69.78万元，第7层房屋造价为11.25元，而邹昌山、陈义加实际已支付80万元工程款。如果第7层房屋未经邹昌山、陈义加同意所建，则邹昌山、陈义加多付工程款达10万余元。因此，从工程款的支付情况看，邹昌山、陈义加认为周江建设第7层房屋未经其许可与事实不符，且工程承包施工人未经发包人同意擅自加建楼层，也与常理不符，故对其要求确认第7层房屋系未经邹昌山、陈义加同意所建的请求，本院不予支持。涉案第7层房屋违法与否属相关行政部门的职能范围，本案不予评述，但在相关行政部门作出处理前，周江应当将第7层房屋交付给邹昌山、陈义加，邹昌山、陈义加应当按照鉴定结论认定的工程款支付第7层房屋的工程款。周江上诉主张第7层房屋归其所有的理由不充分，依法不予支持。邹昌山、陈义加上诉主张按成本价8万元折抵第7层房屋的理由亦不充分，依法亦不予支持。
关于周江应否赔偿邹昌山、陈义加因合同无效造成的损失16万元的问题。由于周江不具备相关建筑资质，根据相关法律规定，其与邹昌山、陈义加签订的建设工程施工合同属无效合同。邹昌山、陈义加作为合同的相对方具有审查周江是否具备相应资质义务，何况邹昌山、陈义加与周江还是亲戚关系。故导致本案合同无效，周江与邹昌山、陈义加双方均有过错，邹昌山、陈义加主张周江赔偿其二人损失的上诉请求没有法律依据，本院依法不予支持。
案件受理费和鉴定费依法应由法院根据案件的具体情况确定，且本案中邹昌山、陈义加和周江均有过错，原审判决确定由双方当事人分担本案案件受理费和鉴定费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决周江应返还邹昌山、陈义加预付的第7层房屋工程款不当，依法应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉水县人民法院（2013）吉民初字第1357号民事判决第一、三项；
二、撤销江西省吉水县人民法院（2013）吉民初字第1357号民事判决第二项；
如果未按本判决指定的期间履行非金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉认法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费5900元，鉴定费43258，二审案件受理费7244元，合计56402元，由上诉人邹昌山、陈义加负担29579元，被上诉人周江负担26823元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 平
代理审判员 胡 婧
代理审判员 肖永兰
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 张志坚