河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第592号
上诉人（原审被告）：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。住所地：洛阳市宜阳县。
法定代表人：董二社，该公司经理。（董二社已去世，正在办理更换法定代表人手续中。）
委托代理人：徐业尧，河南森和律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审第三人）：栾川县恒基劳务分包有限公司。住所地：河南省洛阳市栾川县。
法定代表人：崔红军，系该公司经理。
委托代理人：赵宏强，河南钼都律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：李雪锋。
委托代理人：司爱军，河南中郑豫律师事务所律师，特别授权。
原审被告：栾川县国土资源局。住所地：栾川县城关镇。
法定代表人：刘宝成，系该局局长。
委托代理人：郑毅、王利平，河南钼都律师事务所律师，特别授权。
上诉人洛阳市宇昊建筑安装有限公司、栾川县恒基劳务分包有限公司因与被上诉人李雪锋、原审被告栾川县国土资源局雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2014）栾民重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人洛阳市宇昊建筑安装有限公司委托代理人徐业尧、上诉人栾川县恒基劳务分包有限公司委托代理人赵宏强、被上诉人李雪锋委托代理人司爱军、原审被告栾川县国土资源局委托代理人王利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告栾川县国土资源局将栾川县安惠小区廉租房建设工程对外发包，被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司中标，后二被告签订建设工程施工合同书。2012年4月18日，被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司与第三人栾川恒基劳务分包有限公司签订建筑工程劳务分包合同。原告李雪锋随第三人栾川恒基劳务分包有限公司在该项目木工组负责人廖圣明干活。2012年7月6日，原告李雪锋在该项目电梯井18.9米的位置未采取任何安全防护措施的情况下从事拆除模板过程，操作平台钢管断裂而导致操作平台坠落至电梯井地下室，造成原告伤害。当日原告被送往栾川县人民医院住院治疗192天，于2013年1月28日出院，出院诊断为腰1椎爆裂骨折，并截瘫，建议休息1年。原告住院期间花费医疗费37211.91元，其中被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司垫付19300元医疗费。原告伤残程度经原告单方委托洛阳君山法医临床司法鉴定所进行鉴定，于2013年2月3日作出鉴定结论为：1、李雪锋的伤残程度为三级；2、李雪锋的护理人数为1人；3、李雪锋的护理依赖程度为部分护理依赖；4、李雪锋的护理时间为十年。现原告要求二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、间接被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损失等共计1033073.41元。庭审中被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司对原告伤残鉴定申请重新鉴定，原告以被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司未先行承担原告李雪锋因重新鉴定所实际产生的交通差旅费、食宿费为由拒绝重新鉴定。
另查明：原告李雪锋的父亲李永大，生于1954年10月21日，土家族，为肆级残疾。第三人栾川恒基劳务分包有限公司以骆大明为代表与被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司以赵明义为代表于2012年4月18日签订建筑工程劳务承包合同。骆仕云是骆大明派到工地的代表。该工地廖圣明是木工班长。2012年6月31日，骆仕云与廖圣明签订建筑工程劳务分包合同，约定分包项目范围围楼图纸18.9m（1）-（12）楼全部模板工程承包给廖圣明，并约定价款计算方式，付款方式等。
原告因事故造成的各项经济损失为：1、医疗费37211.91元；2、误工费以湖北省2014年度人身损害赔偿标准农林牧渔平均工资23693元／年÷365天×213天=13825.83元；3、护理费以湖北省居民服务业和其他服务业26008元／年，一人护理期限按十年即26008元／年×1人×10年=260080元；4、住院伙食补助费以每天30元，期限为住院期间即30元／天×192天=5760元：5、营养费以每天20元，期限为住院期间即20元／天×192天=3840元；6、残疾赔偿金以湖北省农村居民人均年纯收入8867元／年，伤残程度为三级计算20年，即8867元／年×20年×80%=141872元；7、后续治疗费10000元；8、鉴定费3500元；9、交通费2000元；10、精神损失30000元；11、间接被抚养人生活费以2014年度湖北省人身损害赔偿标准农村居民人均生活消费性支出6280元／年计算，期限计算20年，即6280元／年×20年×2年×80%=200960元，以上共计709049.74元。
本案经合议庭评议并报审委会讨论认为：原告李雪锋在第三人栾川恒基劳务分包有限公司与被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司签订的建筑工程劳务承包合同约定的工程电梯井施工过程中因操作平台垮塌，导致原告从电梯井高空坠落至电梯井地下室造成原告伤害，本案中原告李雪锋与第三人栾川恒基劳务分包有限公司已经形成事实上的劳动雇佣关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中造成自身伤害，第三人栾川恒基劳务分包有限公司作为用人单位应对原告承担损害赔偿责任。被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司作为该工程的施工方，在施工过程中未尽到安全监管职责，其对原告造成的各项经济损失应承担连带赔偿责任。本案中原告李雪锋在未采取任何安全措施的情况下违规作业，对其造成伤害，原告应自行承担20%民事责任，第三人栾川恒基劳务分包有限公司应承担80%的民事责任，被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司应对第三人的赔偿责任承担连带清偿责任。即第三人应赔偿原告709049.74元×80%=567239.79元，被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司先行垫付的19300元，在履行时应予扣除。对原告要求被告栾川国土资源局承担赔偿责任的请求，因被告栾川国土资源局作为该工程发包方将该工程发包给被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司，该公司具有相关安全生产资质，且原告是在施工过程中，因操作平台垮塌坠落至电梯井地下室造成的伤害，其不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定的建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成的损害，故对原告该请求，本院不予支持。根据，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原审判决如下：一、第三人栾川恒基劳务分包有限公司应予本判决生效之日起十日内赔偿原告李雪锋医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、间接被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金，共计547939.79元（已扣除被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司垫付的19300元）。二、被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司对第三人栾川恒基劳务分包有限公司上述义务承担连带清偿责任。三、驳回原告李雪锋其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5915元，由原告李雪锋负担2780元，被告栾川恒基劳务分包有限公司负担3135元（被告承担部分暂由原告垫付，待执行中一并返还）。
洛阳市宇昊建筑安装有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人自2013年4月21日至2013年7月27日在被上诉人处上班，从事服务员工作。期间，被上诉人与上诉人没有签订书面劳动合同，每天工作9小时，每月只休息2天，从未给过加班费。一、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任于法无据，适用法律错误。一审法院认为“被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司作为该工程的施工方，在施工过程中未尽到安全监管职责，其对原告造成的各项经济损失应承担连带赔偿责任。”于法无据，属于适用法律错误。连带赔偿责任是一种法定的责任或约定责任，必须具有法律规定或者明确约定，在上诉人和原审第三人栾川恒基劳务分包有限公司之间签订的协议中并未约定连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人只有在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，才应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原审第三人栾川恒基劳务分包有限公司具有相应资质或者安全生产条件，因此不应承担连带赔偿责任。上诉人在施工过程中未尽到安全监管职责，并不是承担连带责任的条件。二、上诉人一审不服鉴定结论，提出重新鉴定申请，被上诉人李雪锋无理拒绝重新鉴定，鉴定结论不能作为赔偿依据。由于被上诉人李雪锋提供的洛阳君山法医临床司法鉴定所司法鉴定书为其单方鉴定，而且鉴定内容不合法。因此上诉人在一审对鉴定结论提出质疑并提出对李雪锋的伤残等级进行重新鉴定申请。但是李雪锋以上诉人未先行承担其因重新鉴定所实际产生的交通差旅费、食宿费为由拒绝重新鉴定。按照相关法律规定，司法鉴定书不能作为赔偿数额计算依据。一审法院以司法鉴定书作为赔偿数额计算依据，事实认定证据不足。为此，为了查明案件事实，上诉人再次提出对李雪锋伤残等级重新鉴定，并依据新的鉴定结论计算赔偿数额。综上，本案一审事实认定证据不足，适用法律不当，严重侵犯了上诉人合法权益，请求二审法院：1、撤销栾川县人民法院（2014）栾民重初字第5号判决书第二项，依法改判洛阳市宇昊建筑安装有限公司不承担连带责任；2、依法对被上诉人李雪锋的伤残等级进行重新鉴定，依据重新鉴定结果计算赔偿数额：三、本案诉讼费用由被上诉人承担。
栾川恒基劳务分包有限公司答辩称：1、部分同意宇昊对一审鉴定的上诉意见；2、对于其是否承担连带责任，法庭查清事实予以确定。
栾川恒基劳务分包有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审人民法院程序违法。一审的过程中被上诉人向法庭提供了在起诉前自行委托洛阳君山法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告，上诉人和其他二名被告均不服该鉴定报告，认为该鉴定报告是被上诉人单方委托鉴定机构所做出的，由于自行委托鉴定程序非正式性，并且存在诸多利己性和利益趋动性，依照《民事诉讼证据的若干规定》，民事诉讼中涉及的鉴定问题，应当由双方当事人协商鉴定机构，协商不成的人民法院指定，因此，本案中被上诉人单方所委托的鉴定在对方当事人提出异议的情况下是不能做为定案依据的，在一审的过程中被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司向法庭提交了重新鉴定申请书，但因被上诉人不同意重新鉴定，导致无法启动重新鉴定程序，依照《民事诉讼证据的若干规定》被上诉人应当承担由此产生的不利后果，一审人民法院以被上诉人不同意重新鉴定为由认定该鉴定结论是错误的，剥夺了当事人的诉讼权利，因此程序违法。二、一审人民法院的判决结果超越了被上诉人的请求范围。一审时原告是依据《侵权责任法》第八十六条规定的建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成损害而要求建筑物的所有人栾川国土资源局和承建人洛阳市宇昊建筑安装有限公司承担赔偿责任，经法庭向被上诉人行使释明权，被上诉人坚持自己的诉讼请求，一审过程中被上诉人并没有对上诉人提出权利诉求，但一审判决上诉人承担了全部的赔偿责任，因此一审判决超越了原告的诉讼请求。如果按照雇佣劳动者损害赔偿，那么本案遗漏当事人，本案发包顺序是国土局将工程发包给宇昊公司，宇昊公司将工程发包给恒基公司，我们将工程发包给骆仕云，骆仕云将工程发包给廖圣明，廖圣明雇佣原告李雪锋，故，按照雇佣劳动者损害赔偿，应该遗漏了骆仕云和廖圣明。综上，我们认定一审判决错误。请求二审人民法院依法查明案件事实，撤销一审错误判决；驳回原审原告方诉讼请求。
洛阳市宇昊建筑安装有限公司答辩称：一、一审法院认定该案件为雇主责任纠纷合理合法。本案的基本事实是工伤安全事故导致人身伤害，根本就不是《侵权责任法》第86条规定中所称“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害”，因此原审原告主张适用《侵权责任法》第86条规定，要求两原审被告承担连带无过错责任，既与案件事实不符，也于法无据。本案件中，由于李雪锋错过工伤认定时机，无法按照工伤赔偿程序主张权利，所以法院根据事实认定属于雇主责任纠纷，有证据支持，于法有据，最大程度维护了李雪锋合法权益。二、上诉人主张一审法院程序违法属实。一审法院按照原审原告单方鉴定报告来确定赔偿数额不合法。由于一审中，答辩人提出重新鉴定，由于原审原告无理由拒绝而导致重新鉴定程序无法启动。原审原告依法应当承担不利后果，而一审法院却按照倍受争议的鉴定报告为标准确定赔偿数额，剥夺了答辩人的诉讼权利。三、一审法院判决由上诉人承担赔偿责任，合法有据。由于答辩人通过建筑工程劳务承包合同，合法转包给上诉人，李雪锋作为上诉人的雇员，在工作中造成伤害，上诉人作为雇主承担责任合法有据。综上所述，原审人民法院认定此案属于雇主责任合法有据，判决由上诉人承担赔偿责任合法有据，但是赔偿数额确定标准不合法。一审判决答辩人承担连带清偿责任没有法律依据，应当予以改判。请求二审人民法院依法重新鉴定后依法确定赔偿数额。
李雪锋针对两个上诉人，共同答辩称：二被答辩人上诉理由无任何事实及法律依据，应予以依法驳回，维持原一审（2014）栾民重初字第5号民事判决。具体驳斥理由如下：一、被答辩人明显不具有相应资格或者安全生产条件，且被答辩人洛阳宇昊建筑公司未尽到监管职责。1、根据《安全生产法》第27条、《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第5条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。另根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》特种作业目录：3高处作业3.2条规定，高处安装、维护、拆除作业。指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于……在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。然而，本案中被答辩人并没有对从事高处作业的包括但不限于李雪锋在内的一大部分施工人员进行安全技术培训。且仍要求无证人员继续从事高处作业。2、被答辩人未向包括但不限于李雪锋在内的一大部分施工人员进行安全技术培训。且仍要求无证人员继续从事高空作业。2、被答辩人未向包括但不限于李雪锋的所有工作人员提供高处作业安全保障措施及劳动防护用品；3、未制定与安全生产有关的操作规程；4、被答辩人恒基劳务公司在承包施工过程中未取得安全生产许可证；5、被答辩人未依法为从业人员缴纳工伤意外保险；6、施工现场坍塌的操作平台明显不具有应有的承载能力，不具备安全生产条件。7、宇昊建筑公司对包括但不限于以上情形未尽到有效监管。对上述情形，被答辩人洛阳宇昊建筑公司明知恒基劳务公司不具备安全生产许可证照，特种从业人员不具有从业证书，且未对从业人员缴纳工伤意外保险等不具备安全安生资质及条件的情形，而继续向恒基劳务公司分包涉案工程项目劳务，且未尽到监管职责。二被答辩人应当承担连带赔偿责任。二、一审法院对于被答辩人洛阳宇昊建筑公司所提出的重新鉴定申请予以驳回，理由正当，程序合法，适用法律正确。1、本案一审判决是发回重审后做出的，然而，由于洛阳宇昊建筑公司在原一审审理过程中并未按照《证据规则》在原一审庭审前的举证期限内提起重新鉴定申请。从而已经丧失申请重新鉴定的诉权。2、重新鉴定申请也并未对鉴定结论提出实质内容上的异议；3、提出重新鉴定申请未按照规则解决因重新鉴定而给答辩人额外增加的实际合理费用支出。基于上述理由认为，被答辩人重新鉴定申请不应获得支持。三、虽然答辩人未主动向被答辩人恒基劳务公司主张诉权，但是恒基劳务公司是经洛阳宇昊建筑公司申请追加当事人而进入本案诉讼活动的，诉讼程序合法。不论答辩人以何种诉求提起诉讼，也不论一审法院以雇主侵权为由予以审理。本案民事案由性质均属于人身损害侵权赔偿纠纷。一审审理中并未超出本案案由性质范围。综上所述，被答辩人洛阳宇昊建筑公司明知恒基劳务公司不具备相应安全生产资质及安全生产条件，仍继续把涉案工程项目劳务分包给恒基劳务，并在施工过程中疏于监管。二被答辩人理应连带承担答辩人人身损害赔偿责任。其上诉应予以驳回。
栾川国土资源局针对两个上诉人共同答辩称：1、资源局已将该工程发包给有资质的建筑企业，资源局在本案中并无过错；2、本案属于提供劳务者责任纠纷，不属于建筑物、搁置物致人损害纠纷，上述所述适用的法律错误。
二审庭审中，栾川恒基劳务分包有限公司向本院提交如下证据：共四组证据（均为复印件）。1、建筑工程劳务合同，发包方是骆仕云，承包方是廖圣明，证明我们与骆仕云是口头的发包关系，骆仕云予以认可；2、骆仕云和廖圣明之间的完工单，明确标注因受伤扣10600元，配合伤员处理事项问题，解决后付款，故骆仕云和廖圣明之间的承包关系是清晰，双方认可的；3、李雪锋收条一张2012年12月6日，李雪锋收到骆仕云在医院生活费1万元，证明在我们恒基劳务之后，其他雇主也向李雪锋支付了相关费用；4、李雪锋的工资由廖圣明支付。说明如果按照人身损害赔偿的话，遗漏当事人。我们请求对李雪锋伤残等级和护理依赖程度重新鉴定。
李雪锋质证称：1、当庭确定恒基劳务的补充意见应予驳回；2、恒基劳务公司提供的资料均为复印件，不属于严格意义上的证据；3、提供的资料所反映的内容，更进一步说明此工程的发包、分包、转包的乱象，我认为恒基劳务公司提出的证据不能推脱其责任；4、对于宇昊公司，在与恒基公司签订合同和施工过程中，以及恒基劳务不具有施工资质的事实，宇昊公司是应当知道的，宇昊公司疏于监管，宇昊公司承担连带责任没有异议；5、对于宇昊公司提出的重新鉴定问题，一审中我们已经客观正当的反映出我们的诉求，得到一审法院的认可，最终一审法院也拒绝了宇昊公司的请求，关于鉴定费用中，法律有明确约定，申请鉴定人应当付差旅费、临床鉴定等费用，关于恒基劳务公司提出鉴定申请，我们认为他们已经丧失申请鉴定权。综上，驳回二上诉人的所有上诉请求。
洛阳市宇昊建筑安装有限公司质证称：1、证据均为复印件；2、一审中，其中骆仕云和廖圣明工程合同复印件我们也向法院提交过，根据在实践中的客观情况，我们认为是真实的，但需要原件予以确认。
栾川国土资源局质证称：同宇昊公司意见。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：李雪锋在栾川恒基劳务分包有限公司与洛阳市宇昊建筑安装有限公司签订的建筑工程劳务承包合同约定的工程电梯井施工过程中因操作平台垮塌，导致李雪锋从电梯井高空坠落至电梯井地下室造成伤害，本案中李雪锋与栾川恒基劳务分包有限公司已经形成事实上的劳动雇佣关系。洛阳市宇昊建筑安装有限公司对该工程的施工安全应尽安全监管职责，李雪锋在未采取任何安全措施的情况下违规作业造成伤害，其承担连带赔偿责任并无不当。因一审中洛阳市宇昊建筑安装有限公司不承担李雪锋的一切鉴定费用及因鉴定所产生的一切经费，致使无法重新鉴定，且法律并无明文规定单方委托鉴定的鉴定意见不能作为定案依据。李雪锋在一审中的诉求为：因施工单位未配备任何安全保护措施，导致其从电梯井高空坠落至电梯井地下室，请求赔偿905851.07元，原审判决因施工受伤赔偿547939.79元，并未超出诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5480元，由洛阳市宇昊建筑安装有限公司承担2240元，栾川县恒基劳务分包有限公司承担3240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 贾红印
代审判员 吕 智
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 李蔓露