北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终4604号上诉人（原审被告）：北京平安路通运输有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路五号5层西侧422室，统一社会信用代码：91110105769908106Q。法定代表人陈荣海，经理。委托诉讼代理人：曹晓静，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于娟，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘某1，男，2011年7月27日出生，现住北京市顺义区。法定代理人：潘某2（潘某1之父），1981年12月2日出生，现住北京市顺义区。委托诉讼代理人：黄必全，北京市戎联律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街23号15层，统一社会信用代码：91110102746719230N。负责人：王兵，经理。委托诉讼代理人：张楠，男，1989年7月25日出生，中国平安财产保险股份有限公司北京分公司员工。上诉人北京平安路通运输有限公司（以下简称平安路通公司）因与被上诉人潘某1、原审被告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初13262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理过程中，平安路通公司申请变更诉讼代理人，撤销郭广律师、高定局律师的授权委托，另行委托了诉讼代理人曹晓静、于娟。本案现已审理终结。平安路通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由潘某1承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。1.鉴定机构非经法定程序选取。一审法院在当事人未协商一致的情形下，自行决定委托鉴定机构对潘某1的伤情进行鉴定，并未摇号选取鉴定机构，程序严重违法；2.一审判决认定的伤残等级、护理期、营养期以及护理依赖程度与事实严重不符。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定医疗费196895.99元，计算有误，并未正确扣减平安路通公司垫付的医疗费；2.一审判决认定残疾赔偿金数额有误。鉴定意见中指出潘某1伤残等级为二级，累计赔偿指数为100%，存在计算错误；3.一审判决径直采纳顺义交通支队出具的道路交通事故认定书，认定平安路通公司承担全部事故责任是错误的，潘某1及其监护人对事故的发生亦存在过错，应当承担部分事故责任；4.一审判决中认定的护理费和营养费过高。一审法院认定潘某1定残后的护理期为20年缺乏依据；5.一审判决认定的住宿费偏高。潘某1及其家属均在本地居住，超出合理范围的住宿费应由其自行承担。潘某1针对平安路通公司的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意平安路通公司的上诉事实和理由。平安路通公司的上诉请求和理由，没有依据，请求二审法院予以驳回。平安保险公司在二审中未发表意见。潘某1向一审法院起诉请求：1.平安路通公司、平安保险公司支付潘某1医疗费196895.99元、住院伙食补助费17900元、交通费2385元、住宿费16319元、营养费35600元、定残前的护理费71200元、定残后的护理费1460000元、残疾辅助器具费630元、残疾赔偿金1145500元、康复费944元、鉴定费4200元、精神损害抚慰金200000元。以上金额合3151573.99元。2、诉讼费由平安路通公司、平安保险公司负担。事实与理由：2016年11月12日15时，在顺义区新国展西侧停车场内，平安路通公司的梁某驾驶牌照为AU××××重型货车，由南向东行驶时将潘某1撞伤。经顺义交通支队认定，梁某负本次事故的全部责任。潘某1在北京天坛医院住院179天，治疗后，出院诊断为：急性颅脑损伤重型、多发大脑挫裂伤伴出血、多发颅骨骨折等。出院建议：继续右侧眼睑换药、康复及对症综合治疗；择期颅骨修补。据了解，该车登记在北京平安路通运输有限公司名下，雇佣梁某驾驶该车。该车在平安保险公司投保了交强险和商业保险，事故发生时处于保险责任期间。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损伤，雇主应承担赔偿责任，雇员因重大过失致人损害的，应与雇主承担连带责任。故保险公司应在交强险及商业险范围承担赔偿责任，不足部分由车辆所有人与驾驶人承担连带责任。平安路通公司一审时辩称：认可事故发生，但潘某1的监护人也有责任，我方不同意承担全部的责任。事故发生后，我方为潘某1垫付5万多的医疗费。另，我方对伤残鉴定结论有异议，潘某1的伤残等级二级，确定的级别过高了。对鉴定过程及鉴定的依据没有异议。平安保险公司一审时辩称：认可事故发生，涉诉车辆在我公司投有一份交强险和一份50万元不计免赔商业三者险，事故发生后，我方向天坛医院为潘某1交纳各项费用6万元，同意在保险范围内进行赔偿，不愿意承担本案的鉴定费及诉讼费。一审法院经审理查明：2016年11月12日15时，在顺义区顺义区新国展西侧停车场内，梁某驾驶牌照为AU××××重型货车，由南向东行驶时将潘某1撞伤。经顺义交通支队认定，梁某负本次事故的全部责任。潘某1在北京天坛医院住院179天，治疗后，出院诊断为：急性颅脑损伤重型、多发大脑挫裂伤伴出血、多发颅骨骨折等。庭审中，潘某1提出伤残鉴定申请，经一审法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年4月20日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1.根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被鉴定人潘某1双眼盲目的伤残等级属Ⅱ级，其双侧眼睑轻度畸形的伤残等级属IX级，其多发颅底骨折伴脑脊液漏的伤残等级属X级，其开颅术后颅骨缺损的伤残等级属X级。综合评定，被鉴定人潘某1的伤残等级属Ⅱ级，累计伤残赔偿指数为100%。依照两院三部联合发布的《人损损伤致残等级分级》标准，被鉴定人潘某1双眼盲目的伤残等级属二级，其双侧眼睑轻度畸形的伤残等级属九级，其开颅术后的伤残等级属十级。需要指出，由于被鉴定人潘某1年幼，本次交通事故致其严重颅脑损伤，目前尚无法准确评估此外伤对其今后中枢神经系统生长、发育的影响，建议定期临床复诊，必要时可就精神智能等情况进行伤残等级评定。2.被鉴定人潘某1的伤后护理期、营养期均可考虑至伤残评定前一日止；具体请结合本案实际发生期限使用”。后，经一审法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所经过补充鉴定，于2017年12月15日就潘某1的护理依赖程度评定出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为：“被鉴定人潘某1需要部分护理依赖”。平安路通公司对鉴定结论有异议，但对鉴定过程及鉴定的依据没有异议。经查，梁某是平安路通公司的员工，发生交通事故时梁某在履行职务行为。梁某驾驶的事故车辆由平安路通公司所有，且在平安保险公司处投有一份交强险和一份50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。事发后，平安保险公司为潘某1垫付了60000元医疗费；平安路通公司为潘某1垫付了54427元医药费。庭审中，双方均确认潘某1主张的196895.99元医药费中不包含平安保险公司和平安路通公司垫付的医药费。潘某1户籍性质为非农业户。2017年10月25日至27日，潘某1请护理人员为其护理3天，共花费600，除此以外，潘某1均由其父母护理照顾。庭审中，潘某1的父亲潘某2称其和潘某1的母亲从事餐饮工作，两人每月收入合计15000元。一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费等费用。根据本案查明的事实，梁某与潘某1发生交通事故，造成潘某1受伤，梁某负事故全部责任。事发时梁某系在为平安路通公司履行职务行为，故平安路通公司理应赔偿潘某1的合理经济损失。鉴于事故车辆在平安保险公司投有交强险和商业三者险，故平安保险公司应在交强险限额范围内对潘某1的合理损失承担赔偿责任，超出交强险范围部分，由平安保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，再不足的，由平安路通公司承担赔偿责任。潘某1请求的医疗费、住院伙食补助费，残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费合理合法，一审法院均予以支持。潘某1请求的营养费数额偏高，一审法院结合潘某1伤情及鉴定意见酌定为17800元。潘某1请求的交通费数额偏高，一审法院结合潘某1就医情况及其提交的相关证据酌定为1000元。关于潘某1请求的定残前护理费，一审法院结合潘某1伤情及鉴定意见酌定潘某1每日护理费150元，护理期356天，共计53400元。对于定残后护理费一节，潘某1为部分护理依赖，因而此项护理费用为必然发生的费用，一审法院综合考虑潘某1的年龄、结合其伤残程度、健康状况等综合因素，酌定潘某1每月护理费3000元，护理期一次性支持20年，共计720000元。潘某1请求的其父母陪护所产生的住宿费用16319元，结合潘某1伤情及住院治疗情况一审法院予以支持。潘某1主张的康复费证据不足，一审法院不予支持。潘某1主张的精神损害抚慰金，一审法院依据潘某1的伤情及治疗情况，酌定为60000元。潘某1后续的治疗费及其他相关费用可以等实际发生后再另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、平安保险公司给付潘某1各项赔偿共计五十六万元，于判决生效之日起七日内执行；二、平安路通公司给付潘某1各项赔偿共计一百六十七万三千六百四十四元九角九分，于判决生效之日起七日内执行；三、驳回潘某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，平安路通公司提交以下材料作为新证据：1.酒精检验报告复印件、交通事故司法鉴定意见书复印件、法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定意见复印件、道路交通事故认定书复印件，证明梁某驾驶的车辆符合安全技术标准，其本人也无违法驾驶情形，受害人潘某1的监护人没有尽到监护义务，应当对事故承担一定责任。经询，上述材料均来源于交通事故卷宗，平安路通公司提交上述材料主要是针对交通事故认定书认定梁某负事故全部责任。潘某1针对平安路通公司提交的上述材料发表质证意见，认为上述证据均不属于二审新证据，且交通事故认定书亦是在上述资料的基础之上作出的认定，因此，上述材料不具有证据的关联性。本院认为，平安路通公司提交上述材料的所要证明的目的就是针对交通事故责任承担问题，其提交的证据不属于二审新证据，顺义区交通支队依职权作出交通事故认定书，在平安路通公司未能提交相反证据情形下，不足以推翻交通事故认定的内容，本院对交通事故认定书的效力予以确认。2.平安路通公司另行提交了北京京城明鉴法医学研究院《法医学专业意见书》（京法[2018]医论字第013号），证明潘某1双眼视力障碍是有进一步恢复的可能性。潘某1对该材料真实性、合法性、关联性均不认可，认为系单方委托，且未对受害人进行检查，鉴定结论也不明确，不足以推翻此前的鉴定结论，不同意作为二审新证据。本院认为，该专业意见书系单方委托，未对受害人潘某1进行身体检查，鉴定结论亦不明确，故其不具备证据的法律要件，本院不予采信。二审中，平安路通公司申请对潘某1重新进行伤残鉴定，合议庭经合议之后认为平安路通公司的重新鉴定申请不符合法律规定（在指定的答复时间，平安路通公司委托未携带合法手续的人员前往本院，本院口头告知其不予准许的结果），理由如下：1.平安路通公司以一审法院在当事人未协商鉴定机构的情形下，指定鉴定机构违反了法定程序，剥夺了当事人的诉讼权利。合议庭经查阅卷宗后认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”本案中，各方当事人于2017年8月25日，在一审法院组织下，协商选定了具有合法鉴定资格的机构“法大法庭科学技术鉴定研究所”对受害人潘某1进行相关伤残鉴定。平安路通公司二审期间以一审法院未经协商一致选取鉴定机构剥夺其诉讼权利的主张，明显与事实不符，其以该理由提出重新鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予准许。2.平安路通公司主张一审选定的鉴定机构因在人身损害鉴定之前，对肇事车辆进行了相关鉴定，故应当回避但是未回避，因此鉴定程序不合法。本院认为，根据《司法鉴定程序通则》（2016年5月1日起施行）第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”就本案而言，法大法庭科学技术鉴定研究所虽在对潘某1作出伤残鉴定前，参与过肇事车辆的相关鉴定，但是两个鉴定事项明显不具有同一性，并不符合回避的情形，故对于平安路通公司以此作为提出重新鉴定的事由，明显缺乏依据，本院不予准许。3.平安路通公司主张依据其提交的“北京京城明鉴法医学研究院法医学专业意见书”京法[2018]医论字第013号专家论证意见书论证意见记载“患者外伤性视神经萎缩若经过积极、规范、恰当的综合治疗如中医中药、针灸、高压氧、神经生长因子等，可促使视力在某种程度上得以提高和改善，除非有充分、客观证据表明视神经萎缩坏死完全处于不可逆状态。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年11月3日作出的鉴定意见明确说明“需要指出，由于被鉴定人潘某1年幼，本次交通事故致其严重颅脑损伤，目前尚无法准确评估此外伤对其今后中枢神经系统生长、发育的影响，建议定期临床复查，必要时可就精神智能等情况进行伤残等级评定。”平安路通公司提交的专家论证意见书系单方委托完成，亦未对受害人潘某1进行“活体检查”、“眼科检查”，且其论证结论不明确，故其单方委托的专家论证意见书不足以推翻法大法庭科学技术鉴定研究所作出的鉴定结论，不能成为重新鉴定的理由。4.针对平安路通公司主张受害人潘某1鉴定时机问题。根据《最高人民法院等部门关于发布的公告》：“4总则。4.2鉴定时机。4.2.1以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定；以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定。4.2.2以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定；在特殊情况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定。”2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》“4.2鉴定时机。应在原发性损失及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”根据查明的事实，受害人潘某1于2016年11月12日因交通事故受伤，委托伤残鉴定时间为2017年9月13日，法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定人员对潘某1检查、认真分析、讨论后认为“目前其上述伤情基本稳定，具备进行法医学鉴定的条件。”故平安路通公司认为一审期间鉴定机构做出鉴定的时机不符合行业规范，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，平安路通公司在本院二审期间提出的重新鉴定申请，缺乏事实及法律依据，本院不予准许。平安路通公司在二审审理后变更二审诉讼代理人，并补充提交以下代理意见：一审判决认定事实不清，应裁定撤销原判，发回重审。本案肇事车辆的实际所有人为案外人石某，石某与平安路通公司之间存在车辆挂靠关系，石某是挂靠人，平安路通公司为被挂靠人，梁某系石某雇佣，与平安路通公司不存在法律上的隶属关系，事发时也不是为平安路通公司履行职务行为，依据法律规定，石某应当是本案的重要当事人，一审法院遗漏当事人，属于严重程序错误，应当发回重审。此外，一审判决护理费不合理，受害人潘某1护理程度为部分护理依赖，按照相关规定，其应该按完全护理依赖费用50%计算，故合理费用应为360000元。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”由上述法律规定可知，交通管理部门作为处理交通事故的社会管理职能部门，其作出的交通事故认定书的效力高于一般书证，在当事人提交相反证据下，方可以推翻其证明效力。本案中，平安路通公司虽不认可交通事故认定书，但是未能提交相反证据，且经本院询问，平安路通公司在收到交通事故认定书后，亦未申请复核，故本案的交通事故认定书合法有效，本院对其记载的内容予以采信。平安路通公司关于交通事故认定书确定的事故责任分担不合理的上诉主张，本院不予采纳。针对潘某1伤残等级一节。平安路通公司上诉主张重新鉴定没有事实和法律依据，本院已进行了详细论述，此处不再赘述。一审法院采信合法有效的鉴定结论作为定案依据，并无不当，本院予以维持。对于潘某1护理费一节，虽然鉴定结论认定潘某1为部分护理依赖，但是其视力已经严重受损，生活自理能力受到严重妨碍，需要他人给予护理帮助。侵权赔偿以填补损失为原则，赔偿项目和费用亦是以填补被侵权人的实际需要为基础，一审法院根据受害人潘某1的实际需要，确定护理费具有合理性，符合法律规定，本院予以维持。针对一审法院是否遗漏重要当事人石某作为本案当事人一节。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”首先，本案一审、二审法庭辩论终结前，均无人主张案外人石某与平安路通公司之间为挂靠关系。其次，即便双方存在挂靠关系，根据相关法律规定，当事人可以请求挂靠人与被挂靠人承担连带责任，也可以向其中任何一方主张承担全部责任，然后再由其内部进行追偿。最后，本案保护的主要法益是被侵权人潘某1的损害赔偿事宜，案外人石某与平安路通公司在诉讼中并未及时有效的依据法律规定提出追加当事人，故其内部的法律关系如何应当依据相关法律规定另行主张，其内部约定不足以对抗潘某1损害赔偿请求权。故，平安路通公司主张一审法院遗漏重要当事人，依据不足，一审法院并未违反法定程序，平安路通公司的相关上诉主张，本院不予采纳。综上所述，平安路通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19862.8元，由北京平安路通运输有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张丽新审判员  龚勇超审判员  程 磊二〇一八年四月二十八日书记员  李 蕊