宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）宁01刑终76号
原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊彦虎，男，1986年5月28日生，公民身份号码×××，汉族，宁夏回族自治区中卫市人，小学文化，司机，住宁夏回族自治区中卫市。2017年6月13日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人罗云先，宁夏德声律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人樊彦虎犯非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪一案，于2018年1月24日作出（2017）宁0121刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人樊彦虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务。上诉人樊彦虎及其辩护人罗云先到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法侵入住宅案
2017年6月3日凌晨，被告人樊彦虎因发现其已分居但未解除婚姻关系的妻子张某某与他人同居，遂带领他人并联系专业开锁人员，以技术开锁的××县（贾某某所居住）打开。后被告人樊彦虎在屋内发现张某某和贾某某，被告人樊彦虎对贾某某进行殴打，并让贾某某将张某某的内裤放入嘴中。后被告人樊彦虎主动报警，民警到现场简单处理后被告人樊彦虎自行离开。
二、敲诈勒索案
2017年6月10日下午，被告人樊彦虎带领他人找到贾某某，并将贾某某带上被告人樊彦虎等人驾驶的×××号黑色长安铃木雨燕轿车内。贾某某趁机从车内离开，但在不远处被被告人樊彦虎等人追赶到。后被告人樊彦虎等人殴打贾某某，并强行将贾某某抬上×××号黑色小轿车内。被告人樊彦虎以贾某某同张某某同居给其造成精神损失为由，通过展示洋镐把、装有透明液体（经鉴定，未检出常见安眠镇静药、有机农药）的注射器等方式恐吓、威胁贾某某，逼迫贾某某以微信转账的形式向樊彦虎支付人民币3万元，并写下一张15万元的欠条，该欠条未实际兑付。6月12日，民警将被告人樊彦虎抓获归案，归案后樊彦虎如实供述了非法侵入住宅的犯罪事实。
另查明，2017年6月16日，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院判决准予张某某与樊彦虎解除婚姻关系。案发后，被告人樊彦虎亲属赔偿贾某某各项损失人民币3.5万元，取得谅解。
上述事实，由公诉机关提交，并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.接处警登记表、受案登记表，证实2017年6月10日贾某某向永宁县公安局报警称当日被樊彦虎等人敲诈勒索；
2.人口基础信息，证实被告人樊彦虎的年龄及身份，案发时其已达到刑事责任年龄；
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实被告人樊彦虎驾驶的×××号黑色长安铃木雨燕轿车被依法扣押；民警对该车进行搜查后，在车内搜查出长80厘米的木棒一根、注射器两只，其中一只装有透明液体；民警依法扣押了被告人樊彦虎持有的OPPO牌手机一部、VIVO牌手机一部；
4.毒物检验鉴定报告、人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，从×××号车搜出的注射器内液体未检出常见安眠镇静药、有机农药；贾某某的身体损伤程度为轻微伤；
5.提取笔录、提取清单、提取照片，证实昵称为”嘴角上扬、看尽世态炎凉”的微信账户于2017年6月10日16时44分支付3万元；
6.视频资料，证实2017年6月10日，贾某某与樊彦虎同在一辆车内，贾某某借钱并向樊彦虎微信转账，还按照一部手机显示的内容给樊彦虎书写了一份保证书和一份欠条；
7.证人张某某的证言，证实2017年6月3日凌晨，张某某和贾某某睡觉时，樊彦虎带着几个人撬门闯入贾某某家中。樊彦虎打了贾某某几拳，并让贾某某将张某某的内裤吃到嘴里。樊彦虎报警后，民警到现场了解了事情经过，民警走后樊彦虎也走了。2017年6月10日14时许，张某某给贾某某打电话没有打通，通过微信和贾某某联系后得知樊彦虎用吸了液体的针管威胁贾某某，逼迫贾某某给樊彦虎3万元钱，同时打了一张15万元的欠条；
8.证人汪某某的证言，证实2017年夏天的一天，贾某某从汪某某经营的商店后门跑进来，从前门跑出去，两名男子跟着也跑进来追贾某某。贾某某没跑多远就摔倒了，两名男子追上后用东西在贾某某身上抽了几下，其中一名男子按在地上，过了几分钟过来一辆黑色的轿车，车上下来一名男子和之前的两名男子将贾某某抬上了车，贾某某不停的反抗；
9.被害人贾某某的陈述，证实贾某某与张某某同居。2017年6月樊彦虎带着几个人到贾某某家里，将贾某某的房门撬开，动手打了贾某某。6月10日下午，贾某某被樊彦虎等人拉到一辆汽车上，樊彦虎让贾某某拿钱解决事情，贾某某趁机将车门打开从车上跑了下来。贾某某从一家商店后门跑了出去，在商店外摔了一跤，樊彦虎和一个小伙子追上来对贾某某拳打脚踢，然后贾某某被抬到了汽车内。在车上，贾某某身边各坐着一个人，樊彦虎手里还拿着针管，针管里装有液体，车上还放着洋镐把，贾某某害怕就从朋友处借钱用微信转给了樊彦虎3万元。然后樊彦虎让贾某某照着手机里的内容写了份保证书和一张15万元的欠条；
10.被告人樊彦虎的供述，证实案发时樊彦虎和张某某正在闹离婚，两人已分居数月。2017年6月的一天晚上12时许，樊彦虎来到望远人家B区4-6-402室找张某某。樊彦虎找了个开锁的人和几个朋友打开门锁进入到屋内。樊彦虎看到张某某和贾某某在一起，就用手机拍了照，还让贾某某把张某某的内裤塞进嘴里。后来樊彦虎报警，警察来调解了一下，樊彦虎就走了。6月10日下午，樊彦虎叫了两个人开着×××号车到望远人家找到了贾某某，并把贾某某带到了车上。后来贾某某借了3万元钱转给了樊彦虎，并给樊彦虎写了一张15万元的欠条，樊彦虎的车内放有一根木棒和两只注射器；
11.违法犯罪前科记录查询、公安行政处罚决定书，证实2014年10月4日樊彦虎因寻衅滋事被行政拘留七日；
12.谅解书，证实案发后，被告人樊彦虎亲属赔偿贾某某各项损失3.5万元，取得谅解；
13.民事判决书，证实2017年6月16日，中卫市沙坡头区人民法院判决准予樊彦虎与张某某解除婚姻关系。
原判认为，被告人樊彦虎未经住宅主人同意，非法强行侵入他人住宅，已构成非法侵入住宅罪。被告人樊彦虎以非法占有为目的，对被害人使用威胁的方法，强行索要人民币18万元，数额巨大，已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人樊彦虎在敲诈勒索过程中，因意志以外的原因只实际敲诈勒索到人民币3万元，另有15万元未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人樊彦虎归案后，对所犯非法侵入住宅罪如实供述，是坦白，对于该犯罪可以从轻处罚。被害人对犯罪的发生具有过错，且被告人樊彦虎赔偿被害人经济损失并取得谅解，被告人樊彦虎可以酌定从轻处罚。被告人樊彦虎曾因违法行为被行政处罚，系劣迹，可以酌定从重处罚。被告人樊彦虎一人犯数罪，依法应数罪并罚。关于被告人的辩护人所提樊彦虎从贾某某处取得3万元系贾某某自愿支付，不构成犯罪的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。关于被告人的辩护人所提贾某某向樊彦虎出具15万元欠条系犯罪预备的辩护意见，因为樊彦虎已经开始着手实施敲诈勒索犯罪，并非仅是为敲诈勒索犯罪准备工具，制造条件，樊彦虎之所以没有非法占有欠条所指向的15万元系因为贾某某报案，公安机关破案并将樊彦虎抓获归案。因此该辩护意见，不予采纳。关于被告人的辩护人所提公安机关扣押的×××号车并非是作案工具，应依法发还的辩护意见与查明事实不符，樊彦虎正是驾驶该车辆，将贾某某非法控制在该车内，并在车内对贾某某进行威胁，强行索要财物的，该扣押车辆属作案工具，依法应予没收。关于被告人的辩护人所提樊彦虎进入他人住宅的行为不构成非法侵入住宅罪的辩护意见，因为樊彦虎未经同意强行闯入他人住宅，且殴打、侮辱住宅主人，符合非法侵入住宅罪的构成要件。被害人确有过错，但不影响定罪，且已在量刑时对该情节予以充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条、第二百七十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第八条的规定，判决：一、被告人樊彦虎犯非法侵入住宅罪，判处拘役四个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、随案移送OPPO牌手机一部、VIVO牌手机一部发还被告人樊彦虎；未随案移送黑色长安铃木雨燕轿车一辆予以没收，上缴国库。
上诉人樊彦虎及其辩护人的上诉理由和辩护意见：一、上诉人樊彦虎并非强行进入住宅，被害人也没有要求其退出，上诉人樊彦虎的行为不构成非法侵入住宅罪。二、被害人贾某某支付的3万元和书写的15万元系双方协商的民事协议，无证据证实上诉人樊彦虎威胁了被害人，上诉人樊彦虎的行为不构成敲诈勒索罪。三、黑色长安铃木雨燕轿车不是本案的作案工具，不应没收。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，但判决没收黑色长安铃木雨燕轿车不当，建议二审法院予以纠正。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。
本院认为，上诉人樊彦虎未经同意，非法强行侵入他人住宅，已构成非法侵入住宅罪；上诉人樊彦虎以非法占有为目的，对被害人使用威胁的方法，强行索要财物，数额巨大，已构成敲诈勒索罪。上诉人樊彦虎一人犯数罪，应数罪并罚。关于上诉人樊彦虎及其辩护人提出樊彦虎不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案的证据足以证实上诉人樊彦虎未经他人同意，强行侵入他人住宅的犯罪事实和以其妻子和他人非法同居为由，敲诈他人财物的犯罪事实，上诉人樊彦虎的行为构成非法侵入住宅罪和敲诈勒索罪，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人樊彦虎及其辩护人提出黑色长安铃木雨燕轿车不是本案的作案工具不应没收的上诉理由和辩护意见，经查，扣押的黑色长安铃木雨燕轿车并非上诉人樊彦虎实施敲诈勒索犯罪所用工具，不是本案的作案工具，不应依法没收，该上诉理由和辩护意见予以采纳。检察人员的意见成立，予以采纳。原审判决没收黑色长安铃木雨燕轿车处理不当，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121刑初215号刑事判决第一项，即一、被告人樊彦虎犯非法侵入住宅罪，判处拘役四个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121刑初215号刑事判决第二项，即随案移送OPPO牌手机一部、VIVO牌手机一部发还被告人樊彦虎；未随案移送黑色长安铃木雨燕轿车一辆予以没收，上缴国库。
三、扣押的OPPO牌手机一部、VIVO牌手机一部、黑色长安铃木雨燕轿车一辆，发还上诉人樊彦虎。
本判决为终审判决。
审判长 李 刚
审判员 郭 鹏
审判员 徐玉芳
二〇一八年四月三日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。