浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1333号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
委托代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波和邦投资集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区天童北路***号。
法定代表人：陈常锡，该公司董事长。
委托代理人：陈虹，该公司员工。
委托代理人：许敏丽，该公司员工。
上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）、上诉人宁波和邦投资集团有限公司（以下简称和邦公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院于2016年3月22日作出的（2015）甬鄞民初字第1712号民事判决，均于2016年4月14日向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年5月12日，建工公司、和邦公司签订了一份《建设工程施工合同》，和邦公司将其和邦二号工程发包给建工公司承建，并约定了具体的权利义务。嗣后，双方先后又签订了三份《建设工程施工合同》。施工期间，双方产生纠纷。和邦公司要求监理单位暂停监理工作并发停工令给施工单位。2012年5月12日，监理单位向建工公司发出《工程暂停令》。期间，和邦公司已向建工公司支付工程款3975万元。2012年8月23日，建工公司通过公证送达的方式向和邦公司送达了《和邦二号地下室预（结）算书汇总表》等材料。2012年10月8日，和邦公司向建工公司送达《关于和邦二号、亿嘉公馆工程结算送审资料的函》。2013年1月11日，建工公司提起诉讼，要求与和邦公司解除建设工程施工合同，和邦公司支付其拖欠的工程款及利息、支付停工损失及可得利益损失等，并提出财产保全申请，要求对和邦公司所有的价值113307932元的财产采取保全措施。杭州中院于2013年4月2日作出民事裁定书，并于2013年4月11日向和邦公司发出财产保全事项通知书，告知已对和邦公司的九个银行账户进行冻结，冻结时的存款金额总数为250287.29元；查封和邦公司名下位于浙江省宁波市鄞州区天童北路899号的房产（产权证号分别为：201213342、201213344、201213351、201213345、201213346、201213340、201213352、201213349、201213350、201213338、201213347、201213358，合计房产面积为70774.43平方米，土地使用权面积为20384.16平方米）。期间，和邦公司提出反诉，要求确认双方之间于2011年7月25日签订的《建设工程施工合同》无效；建工公司向和邦公司移交已完工程及工程资料，并且撤离所有人员、物品和设备，腾退清场交还和邦公司；支付水电费；赔偿经济损失等；并提出财产保全申请，要求查封建工公司所有的价值3500万元的财产。杭州中院依法作出保全裁定，并于2013年7月12日向建工公司发出保全通知，告知因和邦公司申请已冻结建工公司在中国工商银行宁波兴宁支行账号为39×××20账户内的存款3500万元。期间，双方均曾提出要求解除财产保全措施，和邦公司甚至提出要求以银行保函及其他未抵押财产置换，但对方当事人均不同意。期间，经鉴定，涉案和邦二号工程已完工工程造价为11808613元，停工造成建工公司的损失为4822496元，按费用定额测算建工公司的理论利润费为2990400元，2012年5月12日至2014年1月7日和邦公司的租金损失为5138万元。杭州中院经审理后认为，对涉案合同的无效，双方当事人均有过错，且过错责任相当，双方因此产生的损失应各自承担。据此，对于建工公司及和邦公司要求对方承担停工损失的请求，不予准许。2014年12月31日，杭州中院作出（2013）浙杭民初字第5号民事判决书，判令：一、确认建工公司、和邦公司之间于2011年7月25日签订的《建设工程施工合同》无效；二、和邦公司支付建工公司工程款72058613元；三、建工公司对上述工程款享有建设工程价款优先受偿权；四、建工公司支付和邦公司水电费873616.50元；五、建工公司于本判决生效之日起30日内向和邦公司移交已完工程及工程资料，并撤离所有人员、物品和设备，腾退清场并交还和邦公司；六、驳回建工公司的其他诉讼请求；七、驳回和邦公司的其他反诉请求。建工公司、和邦公司均不服一审判决，上诉于省高院。省高院于2015年4月28日作出（2013）浙民终字第5号民事判决书，维持原一审判决。现建工公司、和邦公司均不服终审判决，向最高院申请再审，最高院已经于2015年12月24日决定立案受理，并向建工公司、和邦公司发送了再审申请受理通知书，但尚未作出是否决定再审的结论。
原审法院另查明：和邦公司名下的和邦大厦房产共分A、B、C三座，其中A座即为天童北路933号；B座分属两条路，由天童北路931号和嵩江中路628号组成；C座即为在建的天童北路899号亿嘉公馆（共有12本房产证和13本土地使用权证）。其中A座及B座的嵩江中路628号（评估价值分别为76000万元、40000万元，银行授信额度为30000万元）作抵押，和邦公司于2013年5月15日向宁波银行海曙支行贷款30000万元，还款期限至2023年4月24日；采用分期还款方式，于每年的4月24日、10月24日各还款本金1500万元。其中B座931号1-2层（评估价值为5300万元，银行授信额度为3000万元）作抵押，于2013年3月29日由宁波广吉贸易有限公司（以下简称广吉公司）向中国农业银行彩虹支行贷款3000万元，还款日期为2014年3月28日。C座亿嘉公馆1-2层（评估价值为28615.20万元，银行授信额度为12000万元）作抵押，和邦公司于2012年9月25日向中国民生银行宁波分行贷款4000万元，还款期限为2013年9月25日，和邦公司于2012年12月24日归还贷款2000万元，又于2013年3月26日再贷款2000万元，还款期限为2013年12月26日。后和邦公司于2013年5月15日提前将上述4000万元贷款全部归还。同时，宁波鹏凯国际贸易有限公司也以上述房产作抵押，于2012年9月24日向中国民生银行宁波分行贷款4000万元，还款期限为2013年9月24日，后于2013年5月15日提前归还全部贷款4000万元。广吉公司也以上述房产作抵押，于2013年3月26日向中国民生银行宁波分行贷款4000万元，还款期限为2014年2月20日，后于2013年5月15日提前归还全部贷款4000万元。亿嘉公馆3-7层（评估价值为13169万元，银行授信额度为7900万元）作抵押，和邦公司于2012年9月11日向中国农业银行彩虹支行贷款7900万元，还款期限为2013年9月10日。后和邦公司于2013年4月3日提前归还全部贷款7900万元。亿嘉公馆12-29层（评估价值24246万元，银行授信额度为16000万元）作抵押，和邦公司于2012年6月29日向浙商银行宁波鄞州支行贷款9600万元，和邦公司于2012年9月27日归还上述贷款。亿嘉公馆地下1-2层、地上8-11层未设定过抵押。
原审法院再查明：2013年4月2日，广吉公司汇给和邦公司100万元；2013年5月15日，广吉公司汇给和邦公司15073546元；2013年6月19日，广吉公司汇给和邦公司220万元；2013年6月20日，广吉公司汇给和邦公司100万元；合计汇款19273546元。2014年1月2日，和邦公司向杭州盛甬装饰工程有限公司借款1250万元，约定利率为月息两分，其中600万元汇给广吉公司。2014年3月11日，和邦公司向杭州盛甬装饰工程有限公司借款702万元，约定利率为月息两分。2014年10月23日，和邦公司又向杭州煌都建筑工程有限公司借款522万元，约定利率为月息两分。
原审法院又查明：建工公司银行账户中被查封的3500万元存款已于2015年7月8日自动解封。和邦公司被查封的9个银行账户及房产于2015年5月28日解封，解封时银行账户中的总存款金额为4107113元。
建工公司于2015年9月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：和邦公司赔偿建工公司因诉中财产保全而造成的损失5851111元（以冻结金额3500万元为基数，从冻结日2013年7月12日起按银行同期贷款利率上浮30%计算至解冻日，暂算至起诉之日）。后建工公司在原审庭审中将利率计算的期限自2013年7月12日至解冻日变更为自2013年7月12日至2015年7月8日止。
和邦公司在原审中反诉并答辩称：建工公司诉请和邦公司赔偿因保全所遭受的损失应当适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任归责原则，但和邦公司的申请不存在过错，建工公司的诉请无事实及法律依据，应予驳回。首先，和邦公司申请保全是合法的，主观上无任何过错。虽然建工公司对和邦二号项目拥有优先受偿权，但其主张工程款也不能非法占据工地。由于建工公司长期非法占据工地，导致和邦公司无法委托他人继续施工，造成巨额损失，和邦公司提出赔偿诉请合法有据。而且和邦公司提出3500万元的诉讼标的既有充足事实依据又有明确法律依据，因为截止2012年5月12日停工时，和邦公司对和邦二号已投入土地款、前期费用、工程款共计18830.09万元。以租金为计算损失标准，适中提出了3500万元租金赔偿数额，该损失有大量的租房合同（含建工公司租赁和邦公司租房合同）佐证，又有法院委托评估报告印证，评估报告结论为截止2014年1月7日和邦公司租金损失5138万元。即使按银行当时6.15%基准利率计算，和邦公司的利息损失也达到30585225元，该损失系建工公司长期恶意非法占据工地造成，且事实存在，属建工公司故意扩大的损失，应由建工公司赔偿。虽然判决没有支持和邦公司的诉请，但和邦公司已为此提起再审，且最高院已立案受理，案号为（2015）民申字第3554号，说明原判决存在错判的可能性，并且和邦公司在2015年5月16日收到二审判决后即向杭州中院提交《请求解除查封申请书》，主动要求解除对建工公司3500万元的查封，进一步证明和邦公司无任何过错。其次，建工公司无任何证据证明其存在银行同期贷款利率上浮30%的损失，也无任何法律依据支持其诉请。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件：一是确有实际损失的存在；二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，赔偿权利人应对自己所遭受的损失负举证责任，如果赔偿权利人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利乃至败诉的后果。建工公司无任何证据证明其存在银行同期贷款利率上浮30%的损失，其在第一次开庭时称“30%是自己推算出的比较合理的成本”，须知，损失是不能推算的，而应提供充足证据证明。相反，根据杭州中院2015年5月27日发送给建工公司的（2013）浙杭民初字第5-3号通知，载明“宁波和邦投资集团有限公司业已将本案判决所确定支付给你司的款项人民币71184996.50元汇入我院账户，经多次反复与你司电话联系，你司明确表示不同意派人来本院接收这笔款项。现书面通知你司，要求你司在收到本通知书七日内到本院领取上述款项。逾期不领，相应法律后果由你司自行承担。”但该7100万余元钱款经法院多次通知建工公司，建工公司未领取，说明建工公司并不存在资金紧张问题。而且该3500万元已于2015年7月8日自动解封，而建工公司在解封后一直未动用该款，也不知解封之事，其起诉状的诉请是暂算至起诉日即2015年9月10日，以后算至解冻日，直到本案第一次开庭在和邦公司提醒下才知解封之事，说明该款本身就系睡眠资金并无经营之需。故该账户上的3500万元仍有相应的银行利息，不存在任何损失，建工公司也没有提供证据佐证，根据举证规则，其诉请应予驳回。再者，基于对保全制度的理解，保全是在一定期限内对当事人的权利进行限制，必然会对被保全人的权益带来减损。正当的保全措施并不以对被保全人的权益减损进行补偿为条件，其自然形成的对被保全人的不利益应被认为是必要的制度成本和正当的诉讼风险。保全是对待决诉讼利益的确保，本身具有估算的特点和预防的性质，不能苛求申请人要精确预测出案件审理的结果并以之作为保全的标的，保全标的与判决结果不一很常见，与判决结果一致反而不多，以法院有无支持或支持多少为依据来判定是否承担保全致损之责，无疑是片面、机械的，且将严重遏制窒息保全制度作用之发挥。在当今诚信缺失、执行难现状尚无有效破解途径情况下，只能两利相权取其重，保全措施作为解决执行难中最行之有效之措施，且在司法实践中已运行多年，相关配套措施日臻完善，对保全措施的法律后果也大抵达成共识，在此前提下，对保全致损之责不应作扩大解释。和邦公司认为只有在赔偿权利人证明保全申请人为恶意诉讼或故意以申请保全的方式侵害其合法权益，申请人才承担损害赔偿责任，只有这样才可以将绝大部分因正当的保全申请而与判决结论有“差异”的案件排除于损害赔偿诉讼风险之外，才可以使保全制度得以保全。综上，和邦公司不应承担保全损害赔偿责任。同时，请求判令：建工公司赔偿和邦公司因诉中财产保全而造成的损失3746384元。事实与理由如下：为投资建设鄞州区潘火和邦二号项目，和邦公司与建工公司分别于2011年5月12日、2011年7月12日、2011年7月20日、2011年7月25日签订了四份《建设工程施工合同》。因中标无效，涉案《建设工程施工合同》全被法院判定无效。在工程施工过程中，建工公司违反《建设工程施工合同》第48条“发包方指定分包工程的配合费和现场水电费用的计价方法详见表格，除此外，在工程实施时不得再以任何理由向发包方或分包单位收取任何费用，否则视为违约”规定，除按合同约定向发包方和邦公司收取2%分包工程配合管理费外，又向已中标安装工程的浙江申永达设备安装有限公司（以下简称申永达公司）额外索取10%配合管理费，被拒绝后竟然不让申永达公司进场施工，因该项目总投资6亿元，分包工程涉及3.5亿元，如额外再支付10%配合管理费，涉及总额达3500万元，和邦公司予以拒绝。因此事双方协商未成，建设工程因安装单位无法进场施工而只能停工，和邦公司为及时解决纠纷减少工程停工损失，于2012年11月19日向宁波市鄞州区人民法院起诉，但建工公司故意通过管辖异议拖延诉讼，案经省高院指定管辖，至杭州中院受理时已是2013年3月18日，审理期间，直至2014年11月13日，建工公司共5次变更诉请。建工公司起诉时的诉讼请求为：1.判令和邦公司支付工程款94710197元、支付工程款利息18597735元，合计113307932元；2.判令对和邦公司所欠的工程款享有优先受偿权。建工公司就诉讼标的提出了诉讼财产保全申请，杭州中院于2013年4月2日作出了（2013）浙杭民初字第5-1号民事裁定书，实际查封了和邦公司9个银行账户，查封商业用房12处共计70774.43平方米、国有出让土地使用权13处共计20384.16平方米，查封金额达8亿余元。和邦公司数次提出超标的查封的财产保全异议，终因建工公司不同意而未解封，致和邦公司8亿余元商业用房因被查封而无法正常融资，为企业生存只能依靠民间借贷，造成利息损失3746384元，该利息损失理应由建工公司赔偿。综上，建工公司凭借其上市公司资金优势，在诉讼中严重超标的查封，又故意拖延诉讼，造成和邦公司巨额利息损失，恳请原审法院查明事实，判如所请。原审审理中，和邦公司变更诉讼请求为：判令建工公司赔偿和邦公司因诉中财产保全而造成的损失3640951元（按年利率5.6%计算）。
针对和邦公司的反诉，建工公司在原审中答辩称：和邦公司的反诉请求不能成立。首先，建工公司向和邦公司起诉主张工程欠款，是行使自身合法权利，不存在恶意或者过错；其次，建工公司没有超标的查封；第三，和邦公司所谓的利息损失3746384元，没有事实根据；第四，在杭州中院诉讼审理中，杭州中院当时有要求无条件先移交，建工公司也明确同意移交，但提出相关书面异议，杭州中院最后也同意了建工公司的观点，未再要求建工公司先无条件移交；第五，省高院终审判决生效后，建工公司积极履行法定义务。因此，请求原审法院驳回和邦公司的反诉请求。
原审法院审理认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。故财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的“申请人有错误”和被申请人存在“因保全所遭受的损失”。本案的主要争议焦点是如何认定申请人申请财产保全是否存在错误及被申请人是否因此存在损失。
关于第一个争议焦点，即申请人申请财产保全是否存在错误。首先要确定财产保全损害赔偿责任的归责原则是适用过错责任还是无过错责任，即是否需要审查申请人的申请存在过错，或仅以申请人的诉讼请求最终没有获得法院支持就需承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条之规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。由此规定可知，适用无过错责任应当具有明确的法律规定。一般情形下应以过错责任为归责原则。而我国法律目前并无对财产保全损害赔偿责任适用无过错责任的明确规定。因此，财产保全损害赔偿责任应适用过错责任原则。其次，过错包括故意和过失，除故意外，何种程度的主观过错能够构成财产保全损害赔偿责任，即过错的判断标准是以普通人的注意义务、或是处理自己事物的同等注意义务、还是以善良管理人的注意义务，违反上述三种注意义务，分别构成重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。财产保全申请是基于申请人的诉讼请求，但由于申请人对法律规定的了解或者理解存在误区，甚至在一些法律规定不明确的领域，申请人的认识与人民法院的最终认定并不一致，故不可能要求当事人的诉讼请求与法院的裁判结果完全一致，即不应以善良管理人的注意义务这一严格要求来设定申请人的过错认定标准，而是应采取普通人的注意义务标准，即仅将重大过失纳入申请人主观过错范围。故本案中应审查申请人的申请是否存在故意或重大过失。建工公司与和邦公司建设工程施工合同纠纷案经二级法院审理，在生效判决中认定停工造成建工公司的损失为4822496元，和邦公司自2012年5月12日至2014年1月7日止的租金损失5138万元，并认为涉案建设工程施工合同的无效双方当事人均有过错，且过错责任相当，对此产生的损失应各自承担。据此，对于建工公司及和邦公司要求对方承担停工损失的请求，均不予支持。由此可见，双方的停工损失都是存在的，建工公司提起诉讼以及和邦公司提起反诉并提出财产保全申请均是基于合理的诉讼请求，最终未获支持是因为双方过错相当，损失各自承担。因此，建工公司、和邦公司申请财产保全并不存在错误。
关于第二个争议焦点，即被申请人是否存在损失问题。从原审法院所查明的事实看，建工公司的3500万元存款被冻结后虽然可以收取存款利息，但仍存在一定的资金损失；和邦公司的房产被查封，导致其融资困难，和邦公司只能通过其他融资方式并产生相应的损失也是不争的事实。但承担财产保全损害赔偿责任的前提条件是申请人的申请存在错误，虽然建设工程施工合同纠纷案中建工公司、和邦公司由于对方的财产保全申请行为各自均产生了相应的损失，但由于双方的财产保全申请均不存在错误，故对建工公司的诉讼请求、和邦公司的反诉请求，原审法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、驳回建工公司的诉讼请求；二、驳回和邦公司的反诉请求。一审本诉案件受理费52758元，由建工公司负担；一审反诉案件受理费18386元，由和邦公司负担。
宣判后，建工公司、和邦公司均不服，均向本院提起上诉。
建工公司上诉称：一、原审认定和邦公司申请对建工公司的财产保全并不存在错误是不当的，和邦公司主观故意明显。1.建工公司起诉和邦公司工程欠款，和邦公司欠工程款是事实。即使法院全额支持了和邦公司的反诉请求，建工公司应支付的款项也完全可以从和邦公司应支付建工公司的款项中抵销，不存在判决结果无法执行的情况，而和邦公司依旧对建工公司进行财产保全，主观恶意明显。2.和邦公司在提起反诉和财产保全过程中，没有列明损失的组成并提供相应的证据以支持其诉请。和邦公司无中生有提出高额诉请并申请财产保全的行为，存在主观故意，应当承担赔偿责任。3.建工公司系上市公司，资金流动量大，不存在缺乏履行能力。4.和邦公司单方面要求停工，故停工的过错在于和邦公司。二、原审法院不应仅以故意和重大过失来判定和邦公司是否应当承担赔偿责任。1.和邦公司申请财产保全时应当承担诉讼行为给自身带来的风险，最终法院没有支持其诉请，意味着其保全行为客观上是错误的，而这种错误导致建工公司财产损失的结果，无论和邦公司主观上是否存在过错，均应赔偿建工公司因此造成的损失。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定中“申请有错误”指申请人之目的依法不能实现，非指申请人对财产保全申请的提出有过错。三、建工公司因和邦公司的行为存在损失，且存在因果关系。由于和邦公司冻结了银行存款，致使建工公司无法进行周转、使用，丧失了预期可能获取的利润，并增加了机会成本。此损失客观存在，与和邦公司的错误申请财产保全行为存在必然的因果关系。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。
和邦公司上诉称：一、建工公司申请保全有过错。1.建工公司申请保全的目的不是保障其合法权益的实现，而是阻断和邦公司正常融资。依据杭州中院征询建工公司意愿情况，建工公司未要求先查封未抵押房产，而是直接要求查封已经办理银行最高额抵押担保的亿嘉公馆房产；建工公司不同意和邦公司用7000万元的银行保函及总价值7280.80万元的房产置换被查封之财产；依据（2013）浙杭民初字第5-3号通知，建工公司为达到继续查封之目的，不要7100万余元的工程款，由此可证明建工公司查封目的并不是为保障其债权实现。2.严重超标的查封。7000万元的银行保函及总价值7280.80万元的房产加上优先受偿的财产，足以保障建工公司的权利，而被查封房产价值8亿余元，建工公司无理由查封12本房产证项下的所有房产。二、和邦公司的损失有充足依据。1.和邦公司的损失有借款合同、付款凭证、利息支付凭证等证据相互印证，足以认定。2.和邦公司因和邦二号无法顺利完工导致无法实现收益，财务成本增加。和邦公司只能靠民间借贷免使企业倒闭，而非建工公司所称有租金收入、无需民间借款。综上，请求二审法院支持和邦公司的诉请。
建工公司针对和邦公司的上诉答辩称：和邦公司的上诉请求不能成立。理由如下：1.建工公司向和邦公司主张工程欠款，是行使自身的合法权利，不存在任何恶意或者过错。2.建工公司没有超标的查封。和邦公司被查封的12处商业用房属亿嘉公馆，该大厦至今未竣工验收，未取得合法的产权证，不具备正常商业地产的价值，谈不上超标的保全。即使房产变现后建工公司还存在不能受偿的风险，当时解封可能会导致建工公司在判决后无法受偿或无法全额受偿的情况。3.和邦公司所谓的利息损失3746384元，没有事实根据。和邦公司在杭州中院与建工公司就保全置换时提供了许多房产要求置换，说明其仍有一定资产，无需通过民间借贷来存活。和邦公司仍旧继续出租使用大楼，查封房产对其日常经营无实质影响。请求二审法院依法驳回和邦公司的上诉请求。
和邦公司针对建工公司的上诉答辩称：建工公司主张3500万元是虚构的管理费，而实际上该3500万元是自2012年5月12日至反诉日止的一年租金损失，为减少诉讼费而折中提出的。另外，建工公司提出的损失没有事实根据。建工公司提出存在银行利率上浮30%的损失没有法律依据。法院查封建工公司账户，但该账户上的银行利息并无损失，且该账户已于2015年7月8日自动解封。但该账户自动解封后，建工公司一直未动用该账户内的资金，说明其资金充裕，进一步说明建工公司的诉请应予驳回。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该申请保全错误赔偿责任在性质上属侵权责任，适用无过错责任应当有明确的法律规定，而我国法律目前并无对财产保全损害赔偿责任适用无过错责任的明确规定，故财产保全损害赔偿责任应适用过错责任原则。因财产保全措施本身也基于法律的明确规定，系诉讼当事人可依法行使的一项重要权利，因此财产保全损害赔偿责任的过错程度应达到故意或重大过失才更符合立法的本意。根据前诉一、二审生效判决认定，涉案建设工程施工合同无效，建工公司造成停工损失为4822496元，和邦公司自2012年5月12日至2014年1月7日止租金损失为5138万元，前诉一、二审判决认为对造成合同无效双方当事人均有过错，且过错责任相当，故对由此发生的损失各自承担。可见双方的停工损失客观存在，建工公司提起本诉及和邦公司提起反诉并提出财产保全申请均是基于合理的诉讼请求，据此并无认定过错的事实及法律依据。建工公司认为其系上市公司，不存在缺乏履行能力，且和邦公司欠工程款系事实，和邦公司的诉请完全可以在欠付的工程款中抵销，以此证明和邦公司申请保全主观过错明显。本院认为，根据前诉一、二审判决认定的事实，建工公司诉请和邦公司支付工程款，和邦公司提起反诉，要求法院确认建设工程施工合同无效。因合同有效与否、和邦公司要否支付工程款、工程款的具体数额如何确定等，均需法院审理后才能最终认定，建工公司以法院判决结果与和邦公司诉请不一而证明和邦公司申请保全有明显过错无事实及法律依据，其该上诉理由不能成立。和邦公司认为建工公司申请保全的目的不是保障其合法权益的实现，而是阻断和邦公司的正常融资，且严重超标的查封，以此证明建工公司申请保全主观过错明显。本院认为，虽然和邦公司提供评估报告证明建工公司超标的查封，但因房屋变现值存在不确定性，故其该上诉理由依据不足，不予支持。因财产保全损害赔偿的前提条件是申请人的申请存在过错，在双方均无足够事实及法律依据证明对方存在过错的情况下，本院不再进一步评判财产保全是否造成双方损失之事实。综上，建工公司、和邦公司之上诉，理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76847元，由上诉人宁波建工股份有限公司负担40919元，由上诉人宁波和邦投资集团有限公司负担35928元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 陈 艳
代理审判员 张 敏
二〇一六年七月二十六日
代书 记员 贺佳薇