广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终174号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘承文，男，汉族，住四川省隆昌县，公民身份号码×××853X。
委托代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。
委托代理人：胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张汉飞，男，汉族，住广东省高州市，公民身份号码×××5911。
委托代理人：黄明，广东文功律师事务所律师。
上诉人刘承文因与被上诉人张汉飞民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月29日，刘承文、张汉飞签订合作合同，约定双方合作经营位于中山市小榄镇华业路XX号4楼的腾丰鞋厂，合作期自2012年3月1日起至2015年3月1日止，期满后，如双方继续合作可续约继续经营，否则，股东之间可相互购买股权独立经营；刘承文于合作开始时向张汉飞交纳100000元作周转金，合作期满或由于特殊原因中止合作的，张汉飞无条件返还该100000元给刘承文；鞋厂的利润多少与刘承文无关，张汉飞须每月负责按每双鞋1.5元的标准向刘承文结付利润分红，若张汉飞不能履行的，则三倍偿还刘承文所付的周转金；张汉飞担任全面管理经营工作、人员安排等，刘承文协助张汉飞向供应商采购材料；周转金须用于鞋厂生产周转，鞋厂每月收回货款须存入指定账户（62×××12），首先用于结清供应商的材料费、支付刘承文的利润分红及其他一切开支，如不能结清所产生的债务与刘承文无关等等。同日，张汉飞立写收据确认收到刘承文支付的周转金100000元。合同履行过程中，张汉飞按约向刘承文支付了2013年8月份（含8月份）前的利润分红。2014年9月10日，刘承文以张汉飞未按约定支付利润分红为由向原审法院提起诉讼，请求解除合作合同，由张汉飞返还100000元并支付违约金20万元。同年10月20日，原审法院对该案作出（2014）中二法民一初字第1229号民事判决，认定该案为合伙协议纠纷，双方未依法对鞋厂的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，合作合同未明确约定合伙财产的处理情况，双方未另行就合伙财产、债权债务等问题的处理达成书面协议，刘承文诉求解除合作关系并收回投资款理据不足，判决驳回刘承文的诉讼请求。该判决已发生法律效力。后合作合同约定的合作期限届满，刘承文于2015年7月27日提起本案诉讼，请求判令：1.张汉飞返还刘承文周转资金100000元以及该款从起诉之日至实际还款之日的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费由张汉飞承担。原审庭审中，刘承文主张双方属民间借贷法律关系，本案的请求权基础为《中华人民共和国合同法》关于民间借贷合同的规定，变更诉讼请求请求张汉飞返还的资金为借款。
原审法院另查明：刘承文、张汉飞合作期间，刘承文于2013年4月19日在中国农业银行中山小榄北苑支行开设账户，用于收支腾丰鞋厂经营期间的货款、材料款以及其他营业支出。该账户自2013年9月21日以后即无交易记录，余额为78.55元；最高余额发生在2013年7月25日，余310290.89元。对上述账户包含2013年7月25日前后的收支情况，张汉飞均有定期对账，并记录于出纳日记账中，签名确认。
原审法院再查明：腾丰鞋厂未办理工商登记，未建立完整有效的台帐。张汉飞在本案中主张刘承文有参与经营，主要是提供鞋子款式、开发样板、收支款项，刘承文则认为自己没有参与经营。另刘承文在（2014）中二法民一初字第997号诉讼中以合伙协议纠纷的案由提起诉讼，并在诉讼中自认双方是合作关系，其有参与合伙经营。
原审法院认为：刘承文、张汉飞签订的合作合同，虽合同有“合作期满后被告无条件归还周转资金”以及“利润多少与原告无关”类似的保底条款，但同时，合同亦有“合作期满后股东之间可相互购买股权独立经营”的约定。因（2014）中二法民一初字第997号民事判决已发生法律效力，具有既判力，结合刘承文在该案中亦作出双方是合作关系，其有参与合作经营的自认，应予认定刘承文、张汉飞之间为合伙关系而非民间借贷关系。刘承文在本案中以民间借贷关系为由向张汉飞主张实体权利，不符合法律规定，原审法院对其诉讼请求予以驳回。张汉飞提起反诉，其对有关的亏损未能举证证明，亦未提出审计申请，而实际上，腾丰鞋厂也未建立完整有效的台帐可作审计清算，故原审法院对张汉飞请求刘承文承担亏损，由刘承文向其支付150000元的诉请不予支持。至于合伙收入的问题，经查刘承文开设用以收支货款、材料款及营业支出费用的银行账户，最高的余额为310290.89元，并无张汉飞辩解的640000元。该账户的收支均由张汉飞定期对账，签字确认，至最后一笔流水账显示余额为78.55元，张汉飞请求刘承文支付合伙收入200000元同样缺乏法律依据，不应支持。最后，刘承文在庭审中同意向张汉飞返还账户余额78.55元，属当事人对其实体权利的处分，于法不悖，应予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、刘承文于原审判决发生法律效力之日向张汉飞返还78.55元；二、驳回刘承文的诉讼请求；三、驳回张汉飞的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1150元、反诉案件受理费3275元，两款合共4425元，由刘承文负担（反诉费用由张汉飞已预交，原审法院不作收退，刘承文于上述付款期限内一并迳付给张汉飞）。
宣判后，上诉人刘承文不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案事实的经过。刘承文于2009年开始经营鞋厂，与张汉飞是同行。2012年2月，张汉飞找刘承文，想向刘承文借钱，刘承文知道鞋厂是赚钱的，又不想利息太高而违法，便与张汉飞写一份《合作合同》，约定借款金额为10万元，借款期限为2012年3月1日至2015年3月1日，利息为支付每双鞋1.5元利润分红。签订合同后，刘承文未插手腾丰鞋厂的任何事务，只是每月收取张汉飞的利润分红即利息，开始几个月张汉飞均能如数支付，2013年8月后便不再支付了。2013年3月，张汉飞因赌博欠了很多钱，张汉飞要求把货款打入刘承文的银行账户内，刘承文便新开了一张银行卡，每次有货款到账会第一时间通知张汉飞，张汉飞与刘承文相约到银行取款买材料，张汉飞并在对账单上签字确认收到银行取款。二、本案的案由定性问题。（一）如果本案案由定性为民间借贷纠纷的话，张汉飞应返还10万元借款给刘承文，理由如下：1.在（2014）中二法民一初字第997号案件是刘承文基于对法律关系认定的不当而提起诉讼，后来刘承文明白双方的实际关系后已作出了另外案由的诉讼（即本案），在997号案件中，刘承文也说明了从未参与鞋厂的经营管理，在本案一审庭审中，张汉飞也全部确认是他一个人经营鞋厂。2.从刘承文与张汉飞签订的《合作合同》内容看，刘承文除了出资10万元现金给张汉飞作周转资金外，既不负责厂的经营管理，也不负责厂的其它任何费用的开支，而厂的运营管理全部均由张汉飞负责。《合作合同》第二条也约定鞋厂产生的利润及债务多少都与刘承文无关，张汉飞只须每月支付刘承文每双鞋1.5元的利润分红。因此双方名为合作经营鞋厂，实为借贷，本案的案由定为民间借贷纠纷。张汉飞应返还借款及利息。（二）退一万步来说，如果本案案由确实是合伙纠纷，张汉飞也应向刘承文返还10万元的出资款。理由如下：刘承文与张汉飞签订的《合作合同》是双方真实意思的表示，合同第一条第2款及第三条均明确表示刘承文的合作方式仅仅是交纳10万元现金，而不参与鞋厂的经营管理，合作期满后张汉飞需无条件返还10万元现金给刘承文。鞋厂的全部事务和资金的收入及支出均是张汉飞负责的，刘承文有理由相信张汉飞保管了鞋厂的完整有效的可供审计的台账，现在张汉飞拒不提供给法庭以供审计，张汉飞应承担举证不能的不利后果。综上，本案合伙关系终止后的财产处理应视作刘承文退伙处理，由刘承文收回出资，合伙事项的权责归张汉飞享有和承担。四、关于本案的诉讼费用问题。本案本诉案件诉讼费用1150元、反诉案件诉讼费用3275元，两款合计4425元，原审判由刘承文负担全部诉讼费用，该认定缺乏事实及法律依据。因为本案反诉案件，原审法院作出驳回张汉飞的反诉请求的判决，其反诉案件诉讼费用由张汉飞自行承担，请二审法院予以改判。综上，请求二审法院依法改判：1.撤销原审判决第一、第二项；2.张汉飞向刘承文返还100000元及该款从起诉之日起至实际返还之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.张汉飞承担本案的诉讼费用。
被上诉人张汉飞答辩称：原审判决认定是合伙关系事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回刘承文的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。本案中，刘承文在原审中明确其请求张汉飞返还的款项为借款、双方法律关系为民间借贷关系，故本案应为民间借贷纠纷。
关于借贷关系是否成立的问题。首先，从刘承文与张汉飞于2012年2月29日签订的《合作合同》内容来看，主要分三部分“合作期限及应缴资金”、“合作双方利润分配”、“经营管理”，并没有明确涉案款项100000元为借款，也没有利息的相关约定，不符合一般借据的形式要件。其次，刘承文在（2014）中二法民一初字第997号案件中，明确其诉讼请求为“解除双方之间的合作合同关系”，该民事判决也认定双方形成个人合伙关系，且该民事判决作出后，刘承文亦没有提出上诉，现该民事判决已经发生法律效力。而在本案中，刘承文在民事诉状中也陈述“原、被告经友好协商，一致同意共同合作经营位于中山市小榄镇华业路XX号4楼的腾丰鞋厂（未登记注册），双方签订了《合作合同》”，即其自认双方之间存在合作关系，并未提及本案款项性质为借款。因此，本院对刘承文主张双方之间系民间借贷关系的意见不予采纳，故原审法院认为刘承文以民间借贷关系为由向张汉飞主张权利不符合法律规定，驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
另外，对于刘承文称，即使本案案由确实是合伙纠纷，张汉飞也应向刘承文返还10万元的出资款的意见。刘承文的该上诉主张，实质上改变了一审的请求权基础，即改变了诉因。根据我国现行法律规定，我国民事诉讼实行四级两审终审制，第二审实行续审制审理模式，第二审法院是以第一审法庭辩论终结时的状态为基础继续进行审理，当事人在二审中可以提出新事实和新证据，但当事人在二审中不得随意变更诉因和诉请，其在一审程序中的诉讼行为仍然有效，仍应受一审诉讼行为拘束。当事人在第二审程序中变更请求权基础、变更或增加诉讼请求、以及提出反诉等，第二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成，不属于二审裁判对象。故本院二审对刘承文要求张汉飞返还10万出资款的主张不作审查。
关于刘承文所提，原审判决的诉讼费用承担有误的问题，本案一审本诉案件受理费1150元，反诉案件受理费3275元，由于本诉驳回刘承文的诉讼请求，故本诉案件受理费1150元应由刘承文承担，而张汉飞的反诉请求亦予以驳回，故反诉案件受理费3275元亦应由张汉飞自行承担，原审判由全部诉讼费用由刘承文一人负担不当，本院予以纠正。
其他当事人未上诉部分，本院不作审查。
综上，上诉人刘承文的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费1150元（刘承文已预交），由上诉人刘承文负担；反诉案件受理费3275元（张汉飞已预交），由被上诉人张汉飞负担。二审案件受理费2300元（刘承文已预交），由上诉人刘承文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年四月十三日
书 记 员 胡置晓
黄燕红
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