新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终331号
上诉人（原审被告）：马洪磊，男，1985年11月22日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：朱冠琪，新疆博耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司。住所地：乌鲁木齐市天山区河坝二巷**号*楼*******室。
负责人：张永新，乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司副经理。
委托诉讼代理人：闫丽霞，女，1981年11月14日出生，汉族，乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司办公室内勤，住乌鲁木齐市。
第三人：乌鲁木齐市保安服务公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区兴城街**号。
法定代表人：夏锡盛，乌鲁木齐市保安服务公司总经理。
委托诉讼代理人：杨ＸＸ，1977年6月18日出生，汉族，乌鲁木齐市保安服务公司职员，住乌鲁木齐市。
上诉人马洪磊因与被上诉人乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司（下称天山区分公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初7304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，并依法追加乌鲁木齐市保安服务公司（下称市保安公司）作为第三人参加诉讼，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人马洪磊及委托诉讼代理人朱冠琪、被上诉人天山区分公司委托诉讼代理人闫丽霞、第三人市保安公司委托诉讼代理人杨ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马洪磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判天山区分公司支付解除劳动关系经济补偿金36000元，并出具解除或终止劳动合同（关系）证明书。事实和理由：马洪磊于2003年4月入职乌鲁木齐市保安服务公司达坂城分公司（下称达坂城分公司）工作，后达坂城分公司并入天山区分公司，马洪磊与天山区分公司劳动关系存续，天山区分公司应承受原用人单位达坂城分公司的权利义务，在双方劳动关系解除后支付马洪磊解除劳动关系经济补偿金，一审判决错误。
天山区分公司辩称，2015年8月1日马洪磊与市保安公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，后达坂城分公司并入天山区分公司时，马洪磊已不属天山区分公司接收人员，马洪磊与天山区分公司不存在劳动关系，亦不存在解除劳动关系的事实。另，马洪磊是2010年7月入职达坂城分公司工作，马洪磊主张经济补偿金的请求亦超过仲裁时效期间。综上，马洪磊的上诉请求应予驳回。
市保安公司述称，2015年8月马洪磊作为达坂城分公司管理人员与市保安公司签订劳动合同，市保安公司以打卡方式向其发放工资，后达坂城分公司基于一定的原因准备撤销，即降为保安大队，并入天山区分公司，马洪磊也由管理人员降为大队长而与乌鲁木齐市保安服务公司天山区劳务派遣中心（下称天山区劳务派遣中心）签订劳动合同。
天山区分公司向一审法院起诉请求：1.天山区分公司与马洪磊无劳动关系，不应向马洪磊出具解除劳动关系证明书；2.天山区分公司不支付马洪磊解除劳动关系经济补偿金36000元。
一审法院认定事实：2003年4月马洪磊入职达坂城分公司从事保安工作，达坂城分公司为其缴纳了2010年7月至2015年7月的养老保险费。2015年8月1日马洪磊与市保安公司签订了一份劳动合同，该劳动合同第三条约定：“本合同为固定期限劳动合同。本合同于2015年8月1日生效。本合同于2017年7月31日终止。合同期限为2年。”第四条约定：“市保安公司、马洪磊双方约定劳动合同履行地位于达坂城区。”第五条约定：“根据市保安公司要求，马洪磊同意在保安岗位从事保安工作。市保安公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动马洪磊的工作岗位。”市保安公司给马洪磊缴纳了2015年8月至2016年4月的养老保险费。2016年5月2日马洪磊与天山区劳务派遣中心签订了一份劳动合同，该劳动合同第三条约定：“本合同为固定期限劳动合同。本合同于2016年5月3日生效。本合同于2018年5月2日终止。合同期限为两年。”第四条约定：“天山区劳务派遣中心、马洪磊双方约定劳动合同履行地为天山区劳务派遣中心客户单位。”第五条约定：“根据天山区劳务派遣中心要求，马洪磊同意在保安员岗位从事保安工作。天山区劳务派遣中心根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动马洪磊的工作岗位。”天山区劳务派遣中心给马洪磊缴纳了2016年5月至2017年4月的养老保险费。
另查，2016年1月21日乌鲁木齐市国有资产监督管理委员会下发《关于乌鲁木齐市保安服务公司优化重组钢城、油城和达坂城分公司的批复》（乌国资（2016）13号），该批复载明：“市保安公司：你公司《关于对钢城、油城和达坂城区三家分公司进行优化重组的请示报告》（乌保司法[2016]1号）收悉。经我委研究，批复如下：一、原则同意你公司取消钢城、油城和达坂城区三家分公司，并优化重组设立三个保安大队的意见。新组建的三个保安大队应按照有利于管理原则，分别并入经济技术开发区（头屯河区）分公司、米东区分公司和天山区分公司，具体由你公司确定。二、在上述三家分公司撤销前，你公司需制定人员安置及业务调整工作方案……”2016年4月29日市保安公司下发《关于达坂城分公司并入天山区分公司的决定》（乌保司（2016）20号），该决定载明：“天山区分公司：根据2016年1月21日乌鲁木齐市国资委党委《关于乌鲁木齐市保安服务公司优化重组钢城、油城和达坂城分公司的批复》乌国资（2016）13号文件精神，自2016年5月1日起，达坂城分公司正式并入你公司，资产负债、工资社保、人事管理全部由你公司接管。望做好相关交接工作。”
天山区分公司系市保安公司的分支机构，领取了营业执照。2017年4月27日马洪磊申请劳动争议仲裁，2017年8月10日乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）天劳人仲裁字第533号仲裁裁决书，裁决：一、马洪磊与天山区分公司解除劳动关系并办理解除或终止劳动关系证明书；二、天山区分公司支付马洪磊解除劳动关系经济补偿金36000元（3000元/月×12个月）；三、驳回马洪磊其它仲裁请求。
一审法院认为，本案争议焦点：天山区分公司与马洪磊是否建立劳动关系。马洪磊入职达坂城分公司从事保安工作，达坂城分公司为其缴纳了2010年7月至2015年7月的养老保险费，双方之间存在劳动关系，对此应予以确认。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”2015年8月1日马洪磊与市保安公司订立书面劳动合同，市保安公司为其缴纳了2015年8月至2016年4月的养老保险费。2016年5月2日马洪磊与天山区劳务派遣中心订立书面劳动合同，天山区劳务派遣中心为其缴纳了2016年5月至2017年4月的养老保险费，据此可认定2015年7月31日马洪磊与达坂城分公司劳动关系解除。
2016年5月1日达坂城分公司并入天山区分公司，天山区分公司接管的是2016年5月1日与达坂城分公司劳动关系存续的人员。马洪磊与达坂城分公司劳动关系于2015年7月31日解除，不属于天山区分公司接管的人员范围。马洪磊未从事天山区分公司安排的有报酬的劳动，其辩称与天山区分公司建立劳动关系的理由，证据不足，应不予采信。因天山区分公司、马洪磊之间无劳动关系，马洪磊向天山区分公司主张劳动关系项下的内容，不符合法律规定，应不予支持。天山区分公司要求不向马洪磊出具解除劳动关系证明书；不支付解除劳动关系经济补偿金36000元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定，判决：一、天山区分公司与马洪磊之间无劳动关系，不应向马洪磊出具解除劳动关系证明书；二、天山区分公司不支付马洪磊解除劳动关系经济补偿金36000元。
本院二审期间，马洪磊围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马洪磊提交2016年9月20日达坂城办公室物品登记（移交）清单、2017年5月8日及2016年部分月份考勤汇总表、达坂城分公司保安人员花名册（移交表），证实马洪磊作为达坂城分公司移交代表之一向天山区分公司移交达坂城分公司相关物品，达坂城分公司与天山区分公司合并后，马洪磊一直在天山区分公司工作，且当时移交给天山区分公司的人员名单中有马洪磊。天山区分公司认为上述证据系复印件，无法核实真实性，对上述证据不予认可。市保安公司认为其不掌握上述证据的情况，不能确认。本院认为，上述证据系复印件，本院对真实性不予确认。
本院对一审判决认定2015年8月1日马洪磊与市保安公司签订劳动合同及劳动合同内容的事实不予确认，对一审判决认定的其余事实予以确认。
本院另查明，达坂城分公司自2016年5月并入天山区分公司后，天山区分公司接收人员均与天山区劳务派遣中心签订劳动合同。天山区分公司一审提交的签有马洪磊姓名、与市保安公司于2015年8月1日签订的劳动合同，不是马洪磊本人的签名。
本院认为，本案争议焦点：马洪磊是否自2015年8月1日起与达坂城分公司解除劳动关系，而与市保安公司建立劳动关系。马洪磊一审提交的达坂城分公司于2015年8月19日出具的情况说明、市保安公司中层管理人员花名册、养老保险缴费账单等证据，足以证实马洪磊2003年4月到达坂城分公司工作。马洪磊自2003年4月起与达坂城分公司存在劳动关系，天山区分公司一审提交的签有马洪磊姓名、与市保安公司于2015年8月1日签订的劳动合同，不是马洪磊本人的签名，即使马洪磊明知该份劳动合同，基于达坂城分公司是市保安公司的下属分公司，受市保安公司的管理，市保安公司有权决定马洪磊是与达坂城分公司签订劳动合同还是与市保安公司签订劳动合同的事实，在马洪磊工作地点并未因上述劳动合同而发生变化，马洪磊仍为达坂城分公司提供劳动的情形下，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定即：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”认定马洪磊与达坂城分公司之间劳动关系存续。市保安公司关于2015年8月马洪磊作为达坂城分公司管理人员与市保安公司签订劳动合同的陈述，亦表明马洪磊是达坂城分公司人员，该劳动合同不足以否认劳动关系由实际用工予以确认的本质。天山区分公司接收达坂城分公司的人员均与天山区劳务派遣中心签订劳动合同，马洪磊与天山区劳务派遣中心签订劳动合同的事实亦印证马洪磊并未因与市保安公司签订劳动合同而成为市保安公司的员工，其仍属达坂城分公司人员。达坂城分公司并入天山区分公司时，马洪磊与达坂城分公司劳动关系存续，马洪磊属天山区分公司接收人员，自此天山区分公司应承担作为用人单位的责任。马洪磊作为移交人员，按照天山区分公司接收人员的方式，于2016年5月2日与天山区劳务派遣中心签订劳动合同，而与天山区分公司劳动关系解除，此种解除情形应属天山区分公司解除双方之间的劳动关系，马洪磊对于劳动关系的解除亦无异议。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”依据上述条款，天山区分公司应支付马洪磊解除劳动关系经济补偿金。马洪磊一审提交的市保安公司中层管理人员花名册载明，马洪磊月工资2500元，马洪磊一审时称该花名册是2016年合并前的花名册，故以该花名册载明的月工资标准计算马洪磊经济补偿金，天山区分公司应支付马洪磊经济补偿金33750元（2500元×13.5个月）。马洪磊要求天山区分公司支付经济补偿金的请求，本院按该数额予以支持。天山区公司与马洪磊劳动关系于2016年5月2日解除后，天山区分公司应为马洪磊出具解除或终止劳动合同（关系）证明书。马洪磊该项请求，本院予以支持。一审判决以马洪磊与市保安公司签订劳动合同、市保安公司为马洪磊缴纳社会保险费为由，认定马洪磊2015年7月31日与达坂城分公司解除劳动关系不当，以致处理错误。天山区分公司在仲裁审理期间并未提出仲裁时效的抗辩，故对其二审中关于马洪磊主张经济补偿金的请求超过仲裁时效的理由，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初7304号民事判决；
二、乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司与马洪磊于2016年5月2日解除劳动关系，乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司于本判决生效后十日内为马洪磊出具解除或终止劳动合同（关系）证明书；
三、乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司支付马洪磊解除劳动关系经济补偿金33750元，于本判决生效后十日内给付。
上述乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司应按期支付马洪磊款项，逾期不付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司已预交），减半收取5元，由乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司负担，乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司预交的一审案件受理费5元，由一审法院予以退还；二审案件受理费10元（马洪磊已预交），由乌鲁木齐市保安服务公司天山区分公司负担，连同前述款项一并给付马洪磊。
本判决为终审判决。
审判长 杜 琼
审判员 王 宏
审判员 胡 颖
二〇一八年四月二日
书记员 王朋坤