宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终403号
上诉人（原审被告）：单海彦（曾用名单海燕），男，1974年9月13日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市。
委托诉讼代理人：孙书贤，惠农区北街法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：陈明逵，银川三建集团有限公司总经理。
委托诉讼代理人：陈贵英，宁夏永合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏江太，男，1990年8月28日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市。
法定代理人:苏收成（苏江太父亲）,男,1964年9月17日出生,汉族,无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。
委托诉讼代理人：王小军，宁夏塞北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张国红，男，1974年9月11日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市。
委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王虹艳，宁夏宁正律师事务所律师。
原审被告：中央储备粮银川直属库有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：潘利，中央储备粮银川直属库有限公司总经理。
委托诉讼代理人：海明仓，宁夏嘉睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金振芳，宁夏嘉睿律师事务所律师。
上诉人单海彦因与上诉人银川三建集团有限公司及被上诉人苏江太、张国红、原审被告中央储备粮银川直属库有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月28日开庭进行了审理。上诉人单海彦及其委托诉讼代理人孙书贤、上诉人银川三建集团有限公司的委托诉讼代理人陈贵英、被上诉人苏江太的法定代理人苏收成及其委托诉讼代理人王小军、被上诉人张国红及其委托诉讼代理人张世�、王虹艳、原审被告中央储备粮银川直属库有限公司的委托诉讼代理人海明仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
单海彦上诉请求：1.请求二审依法审查，驳回被上诉人苏江太对上诉人单海彦的诉讼请求并判决上诉人单海彦不承担赔偿责任；2.本案诉讼费由法院依法确定承担主体。事实和理由：一审判决单海彦承担赔偿责任是错误的。1.单海彦和苏江太一起雇佣于张国红，在银川三建集团有限公司工地工作。单海彦介绍苏江太到工地工作。单海彦担任工地领工员，具体的工程由张国红对外负责。张国红与银川三建集团有限公司签订承包合同与其进行工程决算。具体到本案，苏江太受伤后，部分医疗费也是由单海彦转交的，由张国红和银川三建集团有限公司支付的。单海彦所从事的领工员是受雇于银川三建集团有限公司和张国红，应当由雇主张国红、银川三建集团有限公司承担法律责任，单海彦不应承担赔偿责任。2.苏江太在工作中也存在错误，应当就其过错程度承担责任。本案中银川三建集团有限公司和张国红将工程非法转包行为违法，应当承担其法律地位适应的雇主责任。
苏江太辩称，1.苏江太只认识单海彦，是受雇于单海彦到工地上打工，并不认识张国红，苏江太每天的工资标准220元也是与单海彦谈的，苏江太与单海彦存在雇佣或劳务关系。2.苏江太从高处坠落受伤是单海彦工作场所的安全隐患造成的，苏江太对于损害后果的发生并无过错。
银川三建集团有限公司辩称，苏江太与单海彦之间存在劳务关系，其在提供劳务的过程中受伤，应由单海彦承担赔偿责任。苏江太在受伤中也存在重大过错，应当承担主要责任。银川三建集团有限公司仅是将油漆项目中的劳务事项分包给张国红，不存在违法分包的情况，且分包合同中明确约定施工中存在的一切安全问题由张国红承担，银川三建集团有限公司不应当承担雇主责任。
张国红辩称，张国红与银川三建集团有限公司签订的合同为无效合同，且没有实际履行，就转包给了单海彦。张国红与受害人之间不存在劳务关系，所以依法不承担责任。
中央储备粮银川直属库有限公司辩称，中央储备粮银川直属库有限公司将工程发包给有资质的银川三建集团有限公司，双方签订了建设工程施工合同，合同明确约定工程不允许转包。合同中对发生工伤后承担责任的主体作出了明确约定，即发生工伤后由银川三建集团有限公司承担，中央储备粮银川直属库有限公司尽到了谨慎选择承包人的义务，没有过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回单海彦的上诉请求。
银川三建集团有限公司上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院做出的（2017）宁0205民初790号民事判决，改判银川三建集团有限公司不承担赔偿责任或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被�诉人承担。事实和理由：1.苏江太在一审中提供其收入和居住地来源系城镇的证据自相矛盾，一审法院却对该证据采信错误，从而导致错误认定苏江太收入和居住地为城镇，并因此错误认定残疾赔偿金按城镇居民标准计算。2.苏江太与单海彦存在劳务合同关系，但苏江太与银川三建集团有限公司无任何合同关系，依据合同相对性，银川三建集团有限公司不应当对苏江太受伤承担赔偿责任，一审法院突破合同相对性判决银川三建集团有限公司赔偿违背合同相对性。3.本案纠纷完全符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审法院却错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，系适用法律错误。4.苏江太未按要求采取安全保护措施，未尽谨慎施工之义务，系造成受伤的根本原因，苏江太对自己的受伤至少�当承担主要责任。一审法院判决苏江太承担10%的责任明显不当。
苏江太辩称，1.苏江太作为外来务工人员，经常居住地和收入来源地一般是一致的，苏江太一审时提交的证据十，已充分证明了苏江太受伤前，已在惠农区长期居住的事实，一审法院按照城镇居民标准计算苏江太的残疾赔偿金并无不当。2.合同相对性原则不应当成为银川三建集团有限公司对苏江太的损害结果免责的挡箭牌。银川三建集团有限公司作为涉案工程的总承包人，明知在与中央储备粮银川直属库有限公司签订的建设工程施工合同中明文禁止”本项目�允许分包”，而且在明知分包人张国红、单海彦不具有相应资质或安全生产条件，但依然将涉案工程违法分包给张国红，并放任张国红再次分包给单海彦，致使工程被层层分包，安全隐患逐步增大，其应对违法行为付出代价，也就是对苏江太的损失承担赔偿责任。3.尽管《侵权责任法》早已颁布实施，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》目前仍然有效，一审判决适用法律正确。4.在本案中，苏江太对于损害结果的发生并无过错。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。银川三建集团有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
单海彦辩称，一、银川三建集团有限公司上诉的部分理由正确。1.苏江太在施工中违法施工，应当承担主要责任。2.残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。二、上诉理由错误的部分是银川三建集团有限公司在没有任何证据的情况推测苏江太和单海彦之间存在劳务关系。
张国红辩称，同意银川三建集团有限公司的上诉请求及事实和理由。
中央储备粮银川直属库有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回银川三建集团有限公司的上诉请求，维持原判。
苏江太向一审法院起诉请求：1.请求判令被告共同赔偿原告各项损失354542.80元（1.医疗费：1595.75元；2.住院伙食补助费33天×100元=3300元；3.护理费45天×127.49元/天=5737.05元；4.误工费：220元/天×135天=29700元；5.伤残赔偿金：25186元×20年×60%=302232元；6.营养费：50元×45天=2250元；7.交通费660元；8.伤残等级评定费用2000元；9.精神抚慰金10000元；10.住宿费68元。以上10项共计：357542.80元，扣除已付3000元，实际应再赔偿原告354542.80元）；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审审理过程中苏江太变更诉讼请求第5项残疾赔偿金为325836元，合计378146.80元。
一审法院认定事实：2015年12月21日，中央储备粮银川直属库有限公司与银川三建集团有限公司签订《建设工程施工合同》。中央储备粮银川直属库有限公司将其位于惠农区礼和乡的”中央储备粮银川直属库惠农分库建仓项目四标段工程”发包给银川三建集团有限�司。双方在合同中约定了各自的权利义务，并且在合同第三部分第4条3项特别约定”本项目不允许分包”。2016年8月21日，银川三建集团有限公司中央储备粮银川直属库惠农分库建仓项目部将所承包工程的1#、3#平房仓工程中的油漆腻子分项工程分包给张国红。张国红承包工程后，将工程转包给单海彦进行施工。单海彦找到苏江太等人从事粉刷等工作。2016年10月1日在施工过程中，苏江太不慎从高处跌落。经石嘴山市第一人民医院诊断苏江太伤情为：一、急性闭合性颅脑损伤：1.蛛网膜下腔出血；2.左侧额颞叶硬膜出血；3.双侧顶骨及右侧颞骨骨折；4.右侧额颞叶、双侧顶叶脑挫裂伤；二、创伤性湿肺。苏江太共在石嘴山市第一人民医院住院治疗33天，共花去住院医疗费32736.22元，其中苏江太支付1500元，单海彦支付31236.22元。事故发生后单海彦另支�3000元。后苏江太经宁夏泰和司法鉴定中心鉴定：苏江太伤情构成五级伤残，误工期135日、营养期45日、护理期45日，苏江太支付鉴定费2000元。工程费用的结算程序是银川三建集团有限公司支付给张国红，张国红支付给单海彦，单海彦再给苏江太等工人进行相关的费用结算。2017年5月22日，银川三建集团有限公司申请一审法院要求对原告的五级伤残进行重新鉴定，一审法院委托宁夏精神疾病鉴定所进行重新鉴定，经鉴定原告伤情构成五级伤残。银川三建集团有限公司为此支付鉴定费4400元，检查费224元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动�遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中央储备粮银川直属库有限公司将其位于惠农区礼和乡的”中央储备粮银川直属库惠农分库建仓项目四标段工程”发包给银川三建集团有限公司。合同中明确约定工程不允许分包，银川三建集团有限公司违反双方约定将承包工程的1#、3#平房仓工程中的油漆腻子工程承包给张国红个人，张国红又将其承包的工程转包给无相应资质的单海彦施工，单海彦又雇佣原告施工，原告在施工过程中，从高处坠落致伤，故应当由雇主单海彦承担赔偿责任，银川三建集团有限公司、张国红作为转包方应承担连带责任。中央储�粮银川直属库有限公司在发包工程中已与承包方银川三建集团有限公司明确约定工程不允许分包，在此案中无过错，不承担责任。单海彦辩称，其与苏江太不是雇佣关系，苏江太没有为其干过活，但通过原告自述与单海彦提供的证人王某某的证言和单海彦为张国红出具的收到工程款的收据以及事发后为苏江太垫付医疗费的行为，可以认定单海彦与苏江太是雇佣关系，与张国红是转包关系，故单海彦的辩解理由，一审法院不予采纳。银川三建集团有限公司关于涉案油漆粉刷工程银川三建集团有限公司已承包给张国红，并且约定由张国红对工程安全及质量承担责任，故其不应承担赔偿责任的辩解理由，不符合法律规定，一审法院不予采纳。对于原告主张的住院医药费1595.75元、住院伙食补助费3300元、护理费：45天×127.49元/天=5737.05元、误工费：220元/天×135天=29700元、营养费：50元×45天=2250元，符合法律规定，一审法院予以支持；伤残赔偿金：因事故发生时苏江太居住在惠农区，收入来源也来自惠农区，故其主张27153元×20年×60%=325836元，符合法律规定，一审法院予以支持；交通费综合本案实际支持500元；司法鉴定费用：2000元，符合法律规定，一审法院予以支持；关于精神抚慰金10000元，因精神抚慰金是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，本案中单海彦不是直接侵权行为人，其承担赔偿责任是基于劳务合同关系而非侵权行为，故此项请求一审法院不予支持；关于住宿费68元，因苏江太不能提供证据证明是因何事发生的费用，故一审法院不予支持。原告以上经济损失为：医药费1595.75元、住院伙食补助费3300元、护理费5737.05元、误工费29700元、营养费2250元、伤残赔偿金325836元，交通费500元、伤残等级评定费用2000元，共计370918.80元。苏江太作为成年人，在从事高空作业时，其自身未意识到自己行为的危险性，缺乏安全保护意识致使事故发生，自身存在过错，应当适当减轻雇主的责任，结合本案实际苏江太应对其损害结果的发生承担10%的责任37091.88元，单海彦作为雇主对施工现场疏于管理，致使安全防护措施存在隐患，存在过错，应承担主要责任，对原告的损失承担90%的赔偿责任即333826.92元，已付3000元，应予扣减。因银川三建集团有限公司申请重新鉴定的结果与苏江太提供的鉴定结果一致，故重新鉴定费用4624元应由银川三建集团有限公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：�、被告单海彦于本判决生效后十日内赔偿原告苏江太各项经济损失共计330826.92元；被告银川三建集团有限公司、被告张国红对以上款项承担连带赔偿责任。二、重新鉴定费4624元，由被告银川三建集团有限公司承担。三、驳回苏江太的其他诉讼请求。案件受理费2190元，由原告苏江太负担274元，由被告单海彦负担1916元。
本院二审期间，上诉人单海彦、被上诉人苏江太围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人银川三建集团有限公司、被上诉人张国红、原审被告中央储备粮银川直属库有限公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交接和质证。单海彦证据：证人沈某某证明一份，证实苏江太是沈某某叫到工地上的，并非一审法院认定的是单海彦招到工地上来的。工地的承包人是张国红，非单海彦用工。银川三建集团有限公司、张国红对该证据的真实性、合法性和证明目的均不认可。认为该证据系证人证言，应当由证人出庭作证。该证据不能推翻单海彦系接受劳务一方的事实。苏江太对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该证据不属于新证据，证人应当出庭接受法庭的质询。中央储备粮银川直属库有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该证据上显示的张某、单某等没有明确的对象。苏江太的证据：惠农区中街街道一号井社区出具的证明一份，证实苏江太一家自2014年2月至今在社区租房居住的事实，从而证明苏江太在城镇连续居住一年以上，残疾�偿金应按城镇居民标准计算。单海彦对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为社区不是房屋租赁的管理部门，不具有公信性，也不能证实适用城镇赔偿标准。该证据不属于新证据。银川三建集团有限公司对该证据形式上的真实性予以认可，但对该证据内容上的真实性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据与苏江太一审提供的房屋租赁合同及缴费凭证存在矛盾，不应当予以采信。张国红对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为，首先证明上所盖印章模糊不清，其次苏江太是否在城镇居住以公安机关的暂住证为准，居委会没有证明的职权。中央储备粮银川直属库有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该证据印章不清，无法确定其真实性和合法性。该证据证明苏收成的居住时间，苏江太为成年人，无法确定其与苏收成共同居住。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：单海彦提供的证明，证人沈某某未到庭证实该证明的真实性，且证明中出现”张某”、”单某”、”苏某”等字样，并未明确是本案的当事人，达不到单海彦的证明目的，对该证据本院不予采信。苏江太提供的证明，与苏江太在一审中提交的房屋租赁合同、租金收条、交纳水、暖、电、物业费收据能够形成证据链条，对苏江太关于残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的证明目的本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
1.关于苏江太与单海彦之间是否存在雇佣（劳务）关系，单海彦是否承担本案赔偿责任的问题。
一审中，苏江太提交了单海彦出具的工资欠条一张，该欠条是单海彦对苏江太工资的结算，其中明确了工资结算的时间、单价、已付款及欠工资款数额，该欠条与张国红提交的单海彦收到部分工程款的收据相互印证，能够证实苏江太与单海彦之间存在雇佣关系。单海彦在二审中提供的证明，真实性无法确认，且不能推翻以上工资欠条及收据所印证的事实，单海彦上诉称其为工地领工员而非雇主无证据证实，故单海彦作为雇主应承担本案的赔偿责任。
2.关于本案残疾赔偿金应按城镇居民标准计算还是按农村居民标准计算的问题。
苏收成为苏江太的父亲，苏江太的收入来源于惠农区，苏江太提供的证明，与苏江太在一审中提交的房屋租赁合同、租金收条、交纳水、暖、电、物业费收据能够形成证据链条，证实苏江太居住于惠农区，故一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。
3.关于一审判决苏江太承担10%的过错责任是否得当的问题。
单海彦作为雇主，应当为雇员提供安全的工作环境及工作条件，在从事高空作业时应为雇员提供安全的防护措施，单海彦、银川三建集团有限公司并未提供证据证实单海彦已尽到完全的雇主责任且单海彦、银川三建集团有限公司也未提供证据证实苏江太对损害后果发生负有主要过错责任，故一审根据苏江太的过错程度，确定其承担10%的过错责任并无不当。
4.关于银川三建集团有限公司是否承担本案的连带赔偿责任即本案法律适用的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》现行有效，且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定并不相悖，银川三建集团有限公司将涉案工程发包给不具备相应资质或安全生产条件的张国红，后张国红又转包给不具备相应资质或安全生产条件的单海彦，对此情形的处理，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条并未规定，一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定作出判决正确，银川三建集团有限公司应承担本案的连带赔偿责任。
综上所述，单海彦、银川三建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，单海彦交纳的1754元，由单海彦负担；银川三建集团有限公司交纳的1777元，由银川三建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘敏
审判员辛爱丽
审判员张建兴
二〇一八年六月二十二日
书记员李森
附相关法律条文：
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。