海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海中法民（环）终字第200号
上诉人（原审原告）：赵斗平，男，1973年5月22日出生，汉族。
委托代理人：赵汝怀，系赵斗平的父亲，男，1946年2月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：陈吉盛，男，1970年7月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：郑亚明，男，1946年1月5日出生，汉族。
两被上诉人委托代理人：肖剑，海南颖川律师事务所律师。
上诉人赵斗平因与被上诉人陈吉盛、郑亚明物权保护纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日立案受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员符平山、张莲凤参加的合议庭，于2013年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人赵斗平的委托代理人赵汝怀，被上诉人陈吉盛、郑亚明的委托代理人肖剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑善芳系郑亚明的父亲，1993年3月23日，赵斗平的父亲赵汝怀受赵斗平之托以其之名与郑善芳就转让诉争土地及另外一块土地使用权事宜，签订了《协议》，该协议主要内容有：“赵斗平同家庭全体成员协商，同意将受赠于邢伟荣、林妙萍的宅基地275.05平方米（其中一块系本案诉争土地，位于琼山区府城镇城东管区南桥村，登记在赵斗平名下，证号为琼山国用（府城）字第03076号）转赠给郑善芳，并协助郑善芳作好转送公证，郑善芳为帮助赵斗平解决修理房屋的困难，付给赵斗平212535元，若任何一方违反协议都应承担一切给双方造成的经济损失。（另加门前30平方米的公用道路）。预交定金10万元之后此协议生效。赵斗平将无条件协助郑善芳办理地产和房产的有关过户手续”，郑善芳于签协议当天，向赵斗平支付了10万元定金。
1995年3月18日，赵斗平为郑善芳出具了一份《委托书》，该委托书的主要内容有：“现本人委托郑善芳代本人转赠原受赠于邢伟荣、林妙萍的宅基地275.05平方米的土地，该地现已办好本人的土地权证书。1993年3月23日郑善芳已付给本人10万元的修房困难款，现只要贵方付给本人328250元帮助偿还借款，本人就同意办理该土地的转赠手续，另外贵方付10万元给郑善芳先生，此款与本人无关。特此委托，此委托书二月内有效”。转让未成就。2000年，郑亚明就诉争土地向有关部门申请确权，但确权并未获得确认。现诉争土地使用权仍登记在赵斗平名下，证号为琼山国用（府城）字第03076号，土地权属性质为国有，实际用途为住宅，面积为136.53平方米。2010年，郑亚明欲在诉争土地上盖楼房，便将该楼房发包给案外人陈吉盛承建，现诉争土地上已盖起一栋七层的楼房，已竣工但未尚装修完毕。赵斗平认为郑亚明、陈吉盛侵害其所拥有的诉争土地使用权，于2012年12月19日向原审法院提起本案诉讼。郑亚明于2013年3月25日另行起诉赵斗平，要求原审法院确认其父亲郑善芳与赵斗平之间1993年3月23日的土地使用权（证号：琼山国用（府城）字第03076号）转让行为有效；赵斗平无条件协助郑亚明办理土地使用权证（证号：琼山国用（府城）字第03076号）变更登记至郑亚明名下。经审查后，原审法院决定将两案合并审理。
另查，郑亚明父亲郑善芳母亲郭妚二分别于2003年1月及2002年2月过世。郑善芳和郭妚二仅生育郑亚明一子。
在庭审中，赵斗平提出辩驳称依据《委托书》双方已由买卖关系变更为代买关系；郑亚明提出抗辩称其要求赵斗平出具《委托书》是因为再转让过户需要赵斗平出具委托手续，赵斗平知道郑亚明要转让诉争土地，想提高转让价格才出具的。
赵斗平在一审的诉讼请求为：1、判令郑亚明、陈吉盛停止侵犯赵斗平的土地使用权【府城镇城东南桥村36-（2）-47号地，使用权证琼山国用（府城）字第03076号】；2、判令郑亚明、陈吉盛限期拆除建设在赵斗平拥有使用权的土地上违法建筑物；3、判令郑亚明、陈吉盛承担一切诉讼费用。
原审法院判决认定：无权占有不动产，权利人可以请求返还原物。本案的关键问题是郑亚明在赵斗平名下的诉争土地上建起七层楼房，是否属于无权占有。诉争土地登记在赵斗平名下，赵斗平属诉争土地的使用权人。郑亚明是基于1993年3月23日，其父亲郑善芳与赵斗平签订《协议》在诉争土地上建起楼房的。该《协议》形式上是赠与，实为转让。郑善芳已依约向赵斗平支付了10万元定金，《协议》约定的生效条件已成就。转让诉争土地是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方转让诉争土地的行为应属合法有效行为。赵斗平提出辩驳：依据《委托书》双方已由买卖关系变更为代卖关系。郑亚明对此提出了抗辩意见。原审法院从《委托书》的内容看，该委托书附有两个月的有效期限，该期限已过，转让未成就，委托书已失效，其内容也随之失效。该《委托书》也未写明双方已终止了转让协议，且转让的土地款10万元尚未返还给郑善芳。2000年郑亚明还向有关政府部门申请了确权，并已在诉争土地上已建起一栋七层楼房。从这些情形相结合看，双方并没有达成终止转让诉争土地的意思表示。故该《委托书》不能作为双方约定由原转让关系变更为代卖关系的意思表示，赵斗平提出的辩驳理由不能成立，原审法院不予采纳。郑善芳与赵斗平转让诉争土地的行为合法有效，双方应依约履行义务。按照双方的约定：“预交定金10万元之后此协议生效。赵斗平将无条件协助郑善芳办理地产和房产的有关过户手续”，郑善芳已依约支付了10万元，赵斗平应依约履行过户义务。现郑善芳及其妻子已过世，郑亚明系郑善芳的子女应是郑善芳的合法继承人。赵斗平应协助郑亚明将土地使用权（琼山国用（府城）字第03076号）变更登记至郑亚明名下，为此郑亚明也已向该院另行诉请。因此，争议土地的使用权理应转移给郑亚明，现郑亚明占有诉争土地并无不当，属有权占有。故赵斗平的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回赵斗平的诉讼请求。本案受理费100元（赵斗平已预交），由赵斗平负担。
上诉人赵斗平不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决存在严重错误，应予以撤销。上诉人已就此向海口市中级人民法院提起上诉。在海口市中级人民法院作出判决之前，争议土地的使用权理应转移给郑亚明的结论不能成立。被上诉人对涉案土地的占有为无权占有，权利人可以请求返还原物。关于合同的合法性，该协议是“赠与协议”，如果说性质为赠与，合同可以成立，但一审认定其为转让协议，该协议的性质与1992年3月8日国家土地管理局令（1992）第1号发布施行的《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条相抵触。违反法律、行政法规的强制性规定，该合同无效，无效合同只能是恢复原状，由赵斗平退还郑亚明的定金。
二、关于合同终止的认定，如果合同有效，那么该合同应该早已终止。郑亚明为了把合同没有履行的责任推给赵斗平，公然撒谎说赵斗平一家拿到10万元定金后就消失不见。事实是由于当时海南市场滑坡，郑亚明不想要该土地，所以在交完定金后就一直拖着不肯付其余的款，致使协议久久不能完成，一直拖到1995年。赵斗平找到郑亚明，郑亚明称该地其不想要了，赵斗平称定金不能退，于是郑亚明要求赵斗平出具委托代卖协议，定金作为代卖的押金，于是才有了委托代卖的协议。在法庭上郑亚明也承认委托代卖是其真实意思表示。委托代卖既然是双方真实意思的表示，委托代卖协议的产生就是买卖协议的终止。一审认为委托代卖协议上没有写明买卖关系的终止就认为其仍然有效，显然是犯了逻辑上的错误。一审认为代卖委托书附有两个月的有效期，所以两个月之后，前一个买卖协议就可以继续生效，理由是转让土地款10万元尚未返还郑善芳。事实上，这里款项的性质是“代卖押金10万元”，因为，代卖协议终止后，剩下的问题是“代卖押金”的返还问题，已经不是什么定金或“转让土地的款”了。1993年签订买卖合同，1995年改为代卖协议，到2000年，郑亚明开始“确权”，也就是用欺骗方法把赵斗平的土地直接变为郑亚明所有，后被国土局驳回。在长达7年的时间里，郑亚明从不想去履行协议，只想无偿占有，根据这些行为，完全可以作出郑亚明已经事实上终止了合同的事实推定。郑亚明的“确权”，完全是背着赵斗平进行的，他用欺骗和制造假文件的方式，试图把赵斗平的土地直接变为他个人所有。郑亚明建房，一开始赵斗平并不知情。当郑亚明盖到第三层的时候才被赵斗平父亲发现。赵斗平在长达半年的时间里与陈吉盛反复交涉，要求停工，但是，陈一边拖延时间，一边继续施工，到年底已经盖到7层封顶，因交涉无望才不得不向法庭起诉。郑亚明违章建筑，证明其早已把公平买卖的合同终止而变成直接占有。就是因为当时合同上没有写明合同履行的时间限制就认为合同20年后仍然有效，是严重的不公。
三、关于合同的标的物，赵斗平与郑善芳所签协议的标的物275.5平方土地是赵斗平从别人那里拿来的，是想转卖给郑亚明以获得差价。谁知郑亚明久拖不决，无法完成合同。在郑亚明代卖不成之后，别人只能自行处理了。赵斗平土地的所有权是在合同签订后数月才依法拥有的（见土地证的发证日期），而且面积只有136.5平方米，它不是所签合同的标的物。判决却要求赵斗平将其无条件过户到郑亚明名下。关于合同的执行，退一万步讲，即使合同仍然有效，由于郑亚明在交付定金后一直不履行合同，那也不过是一个没有履行的合同，只能追究违约方的违约责任，合同标的物的权属性质是不会改变的。一审判决直接改变属于赵斗平物权的权属关系，缺乏法律依据。
请求：1、撤销海口市琼山区人民法院（2013）琼山民-
初字第86号的民事判决，改判：郑亚明、陈吉盛停止侵犯赵斗平琼山国用（府城）字第03076号土地使用权；限令郑亚明、陈吉盛限期拆除建设在赵斗平拥有使用权的土地上的违章建筑。2、一、二审案件诉讼费用由郑亚明、陈吉盛承担。
被上诉人郑亚明针对赵斗平的上诉理由答辩称：一、本案与（2013）海中法民三终字第42号建设用地使用权纠纷属于关联案件，而第42号案的判决结果将直接影响本案的判决结果，因此，本案应先行中止审理，待第42号案审理终结后再行审理。
二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、关于合同的合法性，从土地使用权证上可以看出本案诉争土地的性质为：住宅用地，而上诉人却一再声称本案诉争土地为“划拨”性质，却又从不提供任何证据证明该主张。另外，1992年3月8日国家土地管理局发布施行的《划拨土地使用权管理暂行办法》并不属于法律或行政法规，而是属于部门规章，其并不是合同法第52条中所提及的法律、行政法规。2、关于合同终止的认定，赵斗平所称的“委托代卖的协议“实际上是一审时郑亚明提供的：委托书”。因93年3月赵斗平一家收到10万元定金后就再无法联系上，所以土地使用权证一直还登记在赵斗平名下，两年后郑亚明父亲无意中碰到赵斗平后，当场要求其出具该委托书是因为郑亚明父亲想要用直接简单的方法转让该块土地，即从赵斗平名下直接过户登记至新买家名下，而不是先把土地过户至郑亚明父亲名下再过户登记新买家名下。因此，该委托书并非赵斗平所称的致使双方之间产生新的“委托代卖关系”，而是之前土地转让的延续行为，是赵斗平配合郑亚明父亲处置土地的行为。郑亚明从未有过委托代卖的意思表示，赵斗平主张双方之间的土地转让合同已终止，应举证证明。3、关于合同标的物，本案诉争土地郑亚明从93年3月23日买来后就一直占有使用至今。一审时，赵斗平对本案诉争土地即琼山国用（府城）字第03076号土地是供认不讳的，现上诉理由中出现与其一审时自身陈述完全不一致的情况。4、关于合同的执行，根据合同法规定，对于一方不履行或不完全履行合同约定义务的，守约方有权要求要求违约方继续履行合同。5、关于事实的问题，从1993年3月23日双方签订土地转让协议之后，郑亚明父亲就已经开始陆续在诉争土地上做填土、建墙等建房的准备性工作。而确权工作是从95年开始。找不到赵斗平一家后一直都在做的，并不是仅在2000年才申请的。建房工作实际上从2009年就已经开始，在这么长的时间里，赵斗平为什么不对郑亚明申请确权行为以及建房行为提出异议，而非得等郑亚明将房产建成竣工后才向法院提起诉讼，并抛出高达百万的调解方案，其目的路人皆知。综上，一审判决合法合情合理，应予维持。
被上诉人陈吉盛针对赵斗平的上诉理由答辩称：本案与陈吉盛无关。
二审期间双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，郑亚明诉赵斗平建设用地使用权转让纠纷一案，原审法院于2013年7月24日作出的（2013）琼山民一初字第274号民事判决，判决确认郑善芳与赵斗平1993年3月23日转让［琼山国用（府城）字第03076号］土地使用权的行为有效；赵斗平自本判决生效之日起三十日内协助郑亚明将其名下位于琼山区府城镇城东管区南桥村136.5平方米的土地使用权［土地证号：琼山国用（府城）字第030**号］过户至郑亚明名下。赵斗平不服该判决，上诉至本院后，本院于2014年4月9日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
本院认为：本案争议的焦点为郑亚明在赵斗平名下的诉争土地上建房，是否构成对赵斗平侵权的问题。赵斗平虽系诉争土地的使用权人，但郑亚明的父亲郑善芳于1993年3月23日与赵斗平签订协议，虽然协议约定赠与275.05平方米土地使用权，但从协议关于支付212535元对价的约定看，双方实际是转让土地使用权。郑亚明诉赵斗平建设用地使用权转让纠纷一案已经本院终审判决生效，判决确认郑善芳与赵斗平1993年3月23日转让［琼山国用（府城）字第03076号］土地使用权的行为有效；故原审法院认定双方对涉案土地使用权名为赠与实为转让的法律关系并确认该《协议》合法有效正确。根据协议约定，郑亚明父亲取得涉案土地的使用权。郑亚明父亲郑善芳去世后，作为郑善芳唯一继承人的郑亚明有权使用涉案土地，其在诉争土地上建房，并未构成对赵斗平侵权。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵斗平承担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 洁
审判员 符平山
审判员 张莲凤
二〇一四年四月十八日
书记员 张 楠