吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第124号
上诉人（一审原告）：李晓鹏，男，汉族，1973年8月28日生，无职业，住白山市八道江区红旗街。
委托代理人：曹玉廷，浑江区法律援助中心法律工作者。
委托代理人：刘卫东，吉林靖吉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：白山市春雷新型材料厂。
负责人：费佰春，厂长。
委托代理人：于蕾，吉林连星律师事务所律师。
上诉人李晓鹏因与被上诉人白山市春雷新型材料厂劳动争议一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2014）浑民一初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李晓鹏一审诉称：李晓鹏于1999年7月到被告处工作，双方一直没有签订劳动合同，李晓鹏从事生产水泥管工作，每月平均工资3800元，到2014年4月18日，白山市春雷新型材料厂在无任何理由的情况下将李晓鹏辞退。为此李晓鹏提起诉讼，要求白山市春雷新型材料厂支付经济补偿金57000元；支付赔偿金114000元；支付11个月双倍工资41800元；判决白山市春雷新型材料厂给李晓鹏补交从1999年7月到2014年3月的社会保险金。
白山市春雷新型材料厂一审辩称：白山市春雷新型材料厂是于2004年注册成立的加工水泥制品企业，鉴于水泥制品需要在零度以上的条件养护28天方可使用的特性，白山市春雷新型材料厂采用的生产模式是每年3月份前根据对外签订的销售合同制定生产计划，4月初开始由白山市春雷新型材料厂对外公示招集承揽人为白山市春雷新型材料厂加工产品。承揽人在确定的期限内保质、保量完成加工任务向白山市春雷新型材料厂交付工作成果，承揽人对人员的使用、工作时间等均自行决定，白山市春雷新型材料厂不参与管理，承揽人交付工作成果时，经白山市春雷新型材料厂验收合格后，由被告支付报酬。本案李晓鹏、白山市春雷新型材料厂从未签订劳动合同，白山市春雷新型材料厂制定的各项规章制度不适用李晓鹏，李晓鹏对工作时间、工作强度有自主权，不受白山市春雷新型材料厂管理，工作内容是基于李晓鹏作为承揽人的指派。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”，原、被告关系明显不符合该条第二项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”的规定，李晓鹏、白山市春雷新型材料厂之间不存在劳动关系，白山劳人仲裁字（2014）147号裁决书认定事实清楚，证据确实充分。
一审法院查明：白山市春雷新型材料厂是2004年11月5日在白山市工商管理局注册登记成立的企业，该企业主要从事地砖、水泥管生产加工。因加工水泥制品受季节气候的影响和制约，白山市春雷新型材料厂的生产周期为每年的4月份至10月份，在开工前通过招揽形式对外招揽作业承包人。李晓鹏受白山市春雷新型材料厂招揽在该厂从事生产水泥管工作，李晓鹏的工作内容受班组长刘艳超指派，按计件工资获得劳动报酬。李晓鹏在白山市春雷新型材料厂每年11月份至第二年的3月份停产期间，白山市春雷新型材料厂不给其开资，不受白山市春雷新型材料厂的管理和约束。在白山市春雷新型材料厂每年4月份开工时，李晓鹏有自主选择是否去白山市春雷新型材料厂干活的权利，也不受该单位的管理和约束。
一审法院认为：李晓鹏在白山市春雷新型材料厂所从事的工作虽然是白山市春雷新型材料厂业务组成部分，但白山市春雷新型材料厂是水泥制品加工企业，因受季节气候的影响和制约，是阶段性的完成工作成果，基于白山市春雷新型材料厂的生产特点，在每年的生产周期内，开工前通过招揽形式对外招揽作业承包人符合该企业的经营形式。本案李晓鹏在该单位工作期间是根据完成的工作量领取报酬，从事的岗位也有自主选择权，不受该单位的管理和约束。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位招用劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。双方当事人之间的关系不符合该条第二项规定情形，不存在劳动关系。一审判决：“原、被告之间不成立劳动关系。案件受理费10元减半收取，由被告承担5元”。
上诉人李晓鹏不服，向本院提起上诉。上诉理由为：一审法院认定案件主要事实错误，且事实不清，证据不足。1、一审法院认定白山市春雷新型材料厂在开工之前通过招揽形式对外招揽作业承包人，系认定案件的主要事实错误。2、一审法院认定李晓鹏在白山市春雷新型材料厂工作，从事生产水泥管工作，且按计件工资获得劳动报酬，却未认定双方系劳动关系错误。3、一审法院认定双方加工承揽关系，是在支持白山市春雷新型材料厂违法行为的基础上作出了错误的认定。4、一审法院认定在放假期间，不给开工资，而认定李晓鹏不受该单位的管束是错误的。5、一审认定每年4月份开工时，李晓鹏有自主选择是否去该单位上班干活的权利，且不受该单位的管束，是错误的。6、一审法院只采信该单位的证据和辩解，而不采信李晓鹏的证据，显然是采信证据违法。因为李晓鹏的证据足够充分，能够形成证据链条，充分证实是劳动关系。一审判决程序违法。1、一审法院未依李晓鹏申请调取证据，而该证据能够证明双方具有劳动关系。2、一审法院审理程序不符合公平公正原则。在庭审中完全采取的是仅对李晓鹏进行纠问式的审理方式，导致李晓鹏在回答问题时出现了非真实意思表示行为，继而一审法院作出错误判决。3、李晓鹏的证据能够证明双方具有劳动关系且能够证明该单位的辩解是虚假的，但一审法院却不认定。4、李晓鹏有新证据证明双方具有劳动关系。一审法院适用法律错误。依据举证规则的规定，该单位应当承担对工资表或加工承揽合同及费用的举证责任。本案举证分配原则应当是：是否有劳动关系应由该单位举证，但一审法院却未依法要求该单位举证，而是要求李晓鹏举证，庭审中是不公平地对李晓鹏进行纠问式询问。该单位拒绝向法庭举出工资表或其他合同收据，一审法院却未依法判决该单位对不举证承担相应后果。综上，请求二审法院撤销一审判决；判决该单位支付经济补偿金57000元；支付赔偿金114000元；支付11个月双倍工资41800元；判决白山市春雷新型材料厂给李晓鹏补交从1999年7月到2014年3月的社会保险金（按社保局计算为准）；由该单位承担诉讼费。
被上诉人白山市春雷新型材料厂答辩认为：1、原审判决正确。2、李晓鹏的无理告诉及造成我单位对第三方违约的行为应当承担法律责任。
本院经审理查明：2014年8月7日仲裁审理时李晓鹏陈述，他是刘艳超通知去白山市春雷新型材料厂干活的，工资也是跟刘艳超约定，按照计件计算工资。刘艳超在2014年8月7日仲裁审理时陈述，人员都是刘艳超定的，如果其找的人员不够，单位也负责给他找一些人，本案的其他申请人都是刘艳超找的，每年都是单位给提供打管价格表，每年的价格不一样，如果价格不合理，可以选择不干，现在单位给的工资比较低，认为价格不合理就不干了。其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：判断双方关系是否符合劳动关系的本质特征，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，李晓鹏可以自主选择是否到白山市春雷新型材料厂工作，是其本人与刘艳超协商到刘艳超班组工作，工资亦和刘艳超约定，按其加工出的水泥管的数量及定价支付。由于白山市春雷新型材料厂制定的各项规章制度不适用于劳动者李晓鹏，李晓鹏在工作中不需要服从该单位的安排，其只是按计件获得劳动报酬，故本院认定李晓鹏与白山市春雷新型材料厂不是劳动关系。而承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，李晓鹏按照白山市春雷新型材料厂的要求制作水泥管并向该厂交付工作成果，该厂按照其制作的数量和定价给付报酬，故本案双方当事人应当是承揽关系。李晓鹏申请调取其在中国建行办理个人买房的房屋贷款时该单位出具的工资证明、该单位在中国平安保险公司办理的人身意外保险的保险证明，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”的规定，李晓鹏调取证据的申请不符合法院应当调取证据的法定情形，故本院对其申请不予准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李晓鹏承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 唐 华
审 判 员 林 梅
代理审判员 张林姝
二〇一五年五月十三日
书 记 员 毕 凝