浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终4545号上诉人（原审被告）：杜东华，男，1968年3月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：单爱萍，浙江长虹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金厦建设集团有限公司，住所地：浙江省磐安县安文镇中街22号。法定代表人：王梦展，董事长。委托诉讼代理人：许静波，男，1985年4月15日出生，汉族，住浙江省临海市，系该公司员工。原审被告：王伟伟，男，1971年5月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。上诉人杜东华因与被上诉人金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）及原审被告王伟伟民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜东华及其委托诉讼代理人单爱萍、被上诉人金厦公司的委托诉讼代理人许静波、原审被告王伟伟的委托诉讼代理人王振波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜东华上诉请求：请求撤销原判，改判驳回金厦公司一审的诉请。事实和理由：1.本案所讼借款50万元，杜东华已于2012年5月31日以工程进度款中扣回的形式还给了金厦公司。2.如果70万元扣款不能抵作本案借款，那么杜东华与金厦公司在另案施工合同纠纷一案审理过程中金厦公司也认可70万元系支付给金厦公司的工程款。3.该款项金厦公司实际支付至项目部，转账至项目部账号，杜东华并未实际收到该借款，该款项不应由杜东华来实际承担。金厦公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。金厦公司就案涉50万元在另案清单中也是作为借款提交给法院的，并非工程款，所以杜东华认为50万元是作为工程款，没有事实和法律依据。杜东华称70万元已经由金厦公司扣回，但该70万元与本案没有关联性。该70万是归还2012年5月11日、4月28日共计70万元的借款。王伟伟述称，对杜东华二审上诉没有意见，关于杜东华提供的新证据及请求，请求二审法院能够依法审查。金厦公司向一审法院起诉请求：1.判令杜东华归还金厦公司借款本金50万元，并支付利息（自2011年4月28日起按月利率1.8%计算至实际履行之日止）；2.判令王伟伟对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：杜东华是金厦公司梦展花园项目部人员。2011年4月27日，杜东华因梦展花园项目部购买材料需要，向金厦公司借款50万元，并出具借条一份，约定借款期限一个月，借款利息按月利率1.8%计算。金厦公司于同日通过中国农业银行向梦展花园项目部账号汇款50万元。2011年5月27日，杜东华再次向金厦公司出具借条一份，约定借款50万元，借款利息按月利率1.8%计算，未明确约定借款期限，由王伟伟对主债权、利息及实现债权的费用提供连带责任保证，保证期间为第一次向借款人主张权利之日起两年。杜东华未向金厦公司还款，王伟伟也未履行保证义务。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.2011年4月27日的借款有无实际交付；2.本案两张借条是否存在续借关系。关于焦点1，综合杜东华关于其系代表项目部向公司借款、该借款并未用于个人生活开支的答辩意见，及其在庭审中关于借款用途是用于项目部购买材料的陈述，可以认定2011年4月27日金厦公司向梦展花园项目部的汇款50万元系用以交付2011年4月27日杜东华向金厦公司的借款。关于焦点2，2011年5月27日的借条从借款金额、出具时间、借款利息来看，与2011年4月27日的借款金额、借款期限及借款利息相对应，且杜东华从事工程工地管理近20年，理应具有丰富的资金往来经验，如在前一笔借款未交付的情况下再次向金厦公司出具借条，亦与常理不符。故一审法院认定2011年5月27日的借条系对2011年4月27日的借条的续借。2011年5月27日的借条中未约定还款期限，故金厦公司的起诉未超过诉讼时效。对杜东华关于金厦公司起诉已超诉讼时效的答辩意见，不予采信。借贷双方未明确约定还款期限的，出借人可随时向借款人催告，要求其在合理期限内返还借款。经金厦公司催讨，杜东华至今未归还借款本息，属违约行为，依法应承担相应的违约责任。金厦公司要求王伟伟对本案借款承担担保责任，但未举证证明王伟伟对续借事实知情，故金厦公司对王伟伟的诉讼请求，不予支持。综上，金厦公司的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杜东华于判决生效之日起十五日内归还金厦公司借款本金50万元，并支付利息（自2011年4月28日起按月利率1.8%计算至上述借款本息实际归还之日止）。二、驳回金厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元（已减半），由杜东华负担。本院二审期间，王伟伟没有提交新证据。杜东华、金厦公司提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜东华提交证据如下：1.2016年9月27日金厦公司代理人许静波出具的金厦借款、金厦房开借款、金厦代付款清单一份，这是浙江省磐安县人民法院受理的杜东华和金厦公司之间施工合同纠纷一案庭审过程中，金厦公司提交的证据，证明本案所涉的50万元系金厦公司支付给杜东华的工程款。2.2012年5月31日金厦公司收款凭证一份（NO.0001505），证明本案所涉借款金厦公司于2012年5月31日以扣工程款的方式予以了扣回。该证据系复印件，原件在浙江省磐安县人民法院受理的杜东华和金厦公司之间施工合同纠纷一案的案卷材料中。金厦公司对此质证认为：1.该份我方在另案中提交的证据清单中已经注明案涉款项是借款，并非是工程款，所以不存在杜东华所陈述的是支付工程款的事实。2.对证据2，该证据与本案无关。王伟伟质证认为：杜东华提交的证据1、2，王伟伟对于金厦公司与杜东华双方间的借款有否偿还，由于王伟伟不是金厦公司的员工，也不是项目部的负责人，对此不清楚，由法院依法认定。金厦公司提交证据如下：1.2012年4月28日50万元借条一份及同日转账凭证一份；2.2012年5月11日20万元借条一份及同日转账凭证一份；证据1-2共同证明：杜东华提供的70万元收据与本案无关，该70万元是归还2012年4月28日、5月11日共计70万元的借款。杜东华对此质证认为：对证据1-2的真实性没有异议，但对证明目的有异议。金厦公司提供的两份借据均发生在本案借款之后，杜东华归还的70万元款项系归还本案的借款，而非金厦公司自己陈述的或指定的归还金厦公司当庭提供的二份借据借款，金厦公司提供的2012年的两份借据，可以另行进行主张。在杜东华与金厦公司发生多笔借款的前提下，杜东华的还款首先应归还先到期的。王伟伟质证认为：对真实性没有异议，但与王伟伟方没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对杜东华提交的证据1，系金厦公司在另案中提交的证据清单，但该证据并未表明案涉款项系工程款，故对该证据的证明目的不予认定。但该证据载明，案涉借款杜东华已经按照月息1.8%实际支付利息到2012年7月31日，剩下的利息并未支付，金厦公司在本案中对该事实亦予以认可，故本院对该事实予以认定。2.对杜东华提交的证据2，对该证据材料的证据效力予以认定。证明力结合其他在案证据综合进行认定。3.对金厦公司提交的证据1、2，证据效力予以认定，证明力结合其他在案证据综合进行认定。综上，本院二审认定事实如下：对一审查明除“杜东华未向金厦公司还款”以外的事实予以确认，另查明，金厦公司自认杜东华就案涉借款已依约按照月息1.8%实际支付利息到2012年7月31日。2011年5月27日的借条载明：“按月付息”。另查明，2012年4月28日，杜东华向金厦公司借款人民币50万元并出具借条。借条载明：“利息按月利率18‰计算，按月付息。款项请汇入：陈秀慧，帐号62×××11农行帐户。”该笔借款无担保，亦未约定借款期限。2012年5月11日，杜东华向金厦公司借款人民币20万元并出具借条。借条载明：“利息按月利率18‰计算，按月付息。款项请汇入：陈秀慧，帐号62×××11农行帐户。”该笔借款无担保，亦未约定借款期限。还查明，2012年5月31日，金厦公司向杜东华出具收款凭证一份，载明交款人为“梦展花园项目杜东华”，交款人地址“从工程进度款中扣款收”，收款内容“收回借款”，金额70万元。本院认为，一审判决认定案涉2011年5月27日的借条系2011年4月27日的借条续借而来，并认定王伟伟因对续借事实不知情，故其对案涉借款不承担担保责任，各方当事人在二审中对此均不持异议，故本院予以确认。本案二审争议焦点主要在于：本案所涉借款是否已归还。对于如何认定案涉借款是否已归还主要有以下争议：（一）2012年5月31日金厦公司收回的70万元是否系归还本案所涉借款。杜东华主张其2012年5月31日被金厦公司收回的70万元款项系归还本案所涉借款。而金厦公司则主张该70万元系归还2012年4月28日及同年5月11日共计70万元的借款。就在案证据来看，金厦公司与杜东华就该2012年5月31日的70万元款项，对清偿的债务或清偿抵充顺序并无约定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。经审查，本案所涉借款及2012年4月28日及同年5月11日借款均为不定期借款，且金厦公司就该三笔借款均缺乏担保。三笔借款的月利率均为1.8%，债务负担相同。经审查，金厦公司在本案中自认杜东华就案涉借款已依约按照月息1.8%实际支付利息到2012年7月31日。杜东华对此无异议。双方在2011年5月27日续借的借条中约定“按月付息”，而金厦公司收回70万元款项的时间为2012年5月31日，故在金厦公司收回该70万元款项时，杜东华已按月付清案涉50万元借款截至2012年5月27日的利息。但金厦公司于2012年5月31日收回的70万元款项，明显高于杜东华就案涉借款在当时所欠的本息。而金厦公司提出的2012年5月31日的70万元系归还2012年4月28日及同年5月11日共计70万元的借款，两者在数额上更为接近。因此，本院认为，金厦公司就2012年5月31日的70万元并非归还本案借款的解释更为合理，故本院对杜东华提出的2012年5月31日的70万元系归还本案借款的主张不予采纳。（二）本案所涉借款是否已还清。前已述及，金厦公司在二审中自认杜东华就案涉借款已依约按照月息1.8%实际支付利息到2012年7月31日。而杜东华尚无其他证据证明其已归还案涉借款，故杜东华仍应依约向金厦公司归还所欠款项。综上所述，杜东华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初3890号民事判决；二、杜东华于判决生效之日起十五日内归还金厦建设集团有限公司借款本金50万元及利息（利息自2012年8月1日起按月利率1.8%计付至实际履行之日止）；三、驳回杜东华、金厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元（已减半），二审案件受理费8800元，均由杜东华负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼淑馨审 判 员  应 倩代理审判员  郑 睿二〇一六年十二月二十日代书 记员  施秀慧