新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新22民终194号上诉人（原审原告）：吴新华，女，汉族，1966年1月11日出生，无固定职业，住哈密市。委托代理人：冶桂萍，新疆得胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西生活向导广告有限公司哈密分公司，住所地：哈密市。负责人：李平，总经理。委托代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。委托代理人：范俊倩，新疆恒生律师事务所律师。上诉人吴新华、上诉人山西生活向导广告有限公司哈密分公司（以下简称生活向导广告公司）因劳动争议纠纷一案，不服哈密市人民法院（2015）哈市民三初字第595号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴新华的委托代理人冶桂萍、上诉人生活向导广告公司的负责人李平及其委托代理人范俊倩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，吴新华自2011年9月起在生活向导广告公司工作，工作期间生活向导广告公司未与吴新华签订书面劳动合同。2015年7月2日吴新华与生活向导广告公司因确认劳动关系、双倍工资等问题发生争议，向哈密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月20日哈密市劳动人事争议仲裁委员会作出哈市劳人仲案字（2015）60号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人吴新华与被申请人山西生活向导广告有限公司哈密分公司在2011年9月至2014年10月期间存在劳动关系；二、对申请人吴新华的其他仲裁请求不予支持。”吴新华不服该仲裁裁决，故引发诉讼。原审另查明，吴新华自1999年起以个体灵活就业人员身份缴纳了养老保险。原审法院认为，第一、吴新华与生活向导广告公司虽未签订书面劳动合同，但生活向导广告公司认可吴新华系其单位员工，故双方2011年9月至2014年10月期间存在劳动关系可以确认。第二、吴新华提交盖有生活向导广告公司财务专用章的2014年3月至2014年8月生活向导员工工资统计表复印件，证实其在生活向导广告公司工作期间月平均工资为5800元。生活向导广告公司辩称该工资表系生活向导广告公司财务总管王冬梅在离职前为诉讼方便伪造，实际生活向导广告公司工资表是不加盖任何印章，而由总经理李平签名发放的。原审法院调取了生活向导广告公司2014年1月至12月的财务凭证，但凭证中仅有部分管理层人员工资表并没有业务人员工资表，且工资表中签名均为生活向导广告公司财务人员代签的，其真实性亦无法确认。生活向导广告公司未提交有效证据予以证实吴新华的工资金额，依法应承担举证不能的法律后果。原审法院确认吴新华的月平均工资为5510元。第三、生活向导广告公司辩称劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。吴新华主张的2011年11月至2012年8月的二倍工资明显已超过诉讼时效，且吴新华未提交任何证据证实其时效存在中止或中断的情形。同时根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。吴新华主张2012年9月至2014年10月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资不符合法律规定，不予支持。第四、《社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”据此，对吴新华主张由生活向导广告公司支付其2011年9月至2014年10月社会保险费赔偿金22753.57元，不予处理。第五、生活向导广告公司辩称吴新华离职是因其重新找到一份工作，主动提交辞职报告后离职的，不应支付其经济补偿金。吴新华对提交辞职报告的事实予以认可，但认为提交辞职报告并不影响其主张经济补偿金。原审法院对生活向导广告公司上述辩解意见不予采纳。吴新华主张经济补偿金的诉讼请求，符合《劳动合同法》第四十六第一款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。故对吴新华此部分主张予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，原告吴新华在被告生活向导广告公司工作3年零1个月，原审法院确认其经济补偿金数额为5510元／月3年零1个月＝19285元。综上，原审法院依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《社会保险法》第六十三条，《劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认2011年9月至2014年10月间原告吴新华与被告山西生活向导广告有限公司哈密分公司存在劳动关系；二、被告山西生活向导广告有限公司哈密分公司于本判决生效后十日内向原告吴新华支付解除劳动合同经济补偿金差19285元。三、驳回原告吴新华其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山西生活向导广告有限公司哈密分公司负担。一审法院宣判后，上诉人吴新华不服一审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人2014年10月30日离开至今没有收到被上诉人的解除劳动关系证明书，应认定劳动争议发生在劳动关系存续期内，上诉人2015年7月2日申请仲裁，应认定为劳动争议发生之日。2、“双倍工资”是工资，时效的起算时间应从解除劳动合同关系的时间开始计算。追索劳动报酬的争议自劳动关系终止或解除之日起计算仲裁时效，上诉人申请仲裁未超过法定期限。3、被上诉人自用工之日起既未向上诉人签订书面劳动合同，又未于满一年的当日起与上诉人补订无固定期限劳动合同，应向上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资和未签订无固定期限劳动合同二倍工资。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，被上诉人应向上诉人支持自2011年9月至2014年10月的社会保险费赔偿金。5、2014年11月至2015年7月上诉人离职期间，被上诉人未向其出具解除或终止劳动关系证明手续，该时间段应为双方劳动关系存续期，被上诉人应按照哈密市2014年最低工资标准1240元/月的70%向上诉人支付生活费7812元。综上，一审判决错误，请二审支持上诉人上诉请求。上诉人生活向导广告公司答辩称，1、上诉人吴新华要求我方支付二倍工资已过法定的仲裁时效。2、要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资缺乏法律依据。3、吴新华要求我方支付2011年9月至2014年10月社会保险费赔偿金缺乏事实与法律依据。4、上诉人要求支付2014年11月至2015年7月上诉人离职期间的生活费缺乏事实和法律依据。上诉人生活向导广告公司上诉称，1、一审支持吴新华经济补偿金19285元，显失客观公正，且法律适用错误。吴新华在2014年10月16日提交的离职报告中清楚写明了离职原因，不符合劳动合同法第三十八条规定的原因，不符合支付经济补偿金的情形。2、一审支持吴新华的经济补偿金的诉讼程序错误。吴新华在劳动争议仲裁程序中未对经济补偿金提出仲裁申请，后在法院诉讼中直接提出，违反了先裁后审的程序。综上，请二审法院查明事实，判决撤销一审判决，驳回吴新华要求支付经济补偿金的诉讼请求。上诉人吴新华答辩称，生活向导广告公司的上诉理由不能成立，一审法院判决支持经济补偿金是正确的，因为生活向导广告公司不缴纳社会保险以及不签订书面劳动合同吴新华才离职的。根据法律规定，只要用工单位不缴纳社会保险和签订书面劳动合同就可以辞职，在仲裁时我们也提出了，原判该项判决应予维持。经本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人吴新华主张的经济补偿金、未签订书面劳动合同和未订立无固定期限劳动合同的二倍工资、社会保险费赔偿金是否应予支持的问题。吴新华向生活向导广告公司提交的“辞职报告”中的辞职理由并非以用人单位未为其参加社会保险为由，而是以自身原因为由提出辞职，属于《劳动合同法》第三十七条规定的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的情形，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，不属于用人单位应予支持经济补偿金的法定情形。生活向导广告公司虽未为吴新华办理社会保险，但根据吴新华提交的辞职报告载明的内容，吴新华辞职与生活向导广告公司未为其参加社会保险之间并不存在因果关系，故对生活向导广告公司请求不予支付经济补偿金的上诉理由，本院予以采信。关于未签订书面劳动合同和未订立无固定期限劳动合同的二倍工资问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”吴新华于2011年9月入职在生活向导广告公司工作，自2011年10月吴新华应知道或应当知道其权利受到侵害。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2012年的9月起应视为生活向导广告公司已经与吴新华订立无固定期限劳动合同，生活向导广告公司应当立即与吴新华补订书面劳动合同。上述权利吴新华并未及时主张，至2015年7月2日申请劳动仲裁，明显已经超过法律规定的仲裁时效期间，故吴新华的上诉请求已超过仲裁时效期间，本院不予支持，对上诉人生活向导广告公司的上诉理由，本院予以采信。关于社会保险赔偿金是否应予支付问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，吴新华自1999年起以个体灵活就业人员身份缴纳了养老保险，其并未提交证据证明因生活向导广告公司未为其缴纳养老保险导致其无法享受社会保险待遇，故对其该上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。关于吴新华要求生活向导广告公司支付2014年11月至2015年7月离职期间生活费问题，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但对经济补偿金的处理适用法律不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持哈密市人民法院（2015）哈市民三初字第595号民事判决第一、三项，即一、确认2011年9月至2014年10月间原告吴新华与被告山西生活向导广告有限公司哈密分公司存在劳动关系；三、驳回原告吴新华其他诉讼请求。二、撤销哈密市人民法院（2015）哈市民三初字第595号民事判决第二项，即二、被告山西生活向导广告有限公司哈密分公司于本判决生效后十日内向原告吴新华支付解除劳动合同经济补偿金19285元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人山西生活向导广告有限公司哈密分公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人吴新华负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘              刚代理审判员 周       丽       敏代理审判员 古丽合尼木·尼牙孜二〇一六年五月六日书 记 员 杜       苗       苗