浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1456号
上诉人（原审被告）：湖州银佳百货有限公司。住所地：浙江省湖州市吴兴区观凤路***号。
法定代表人：陈晓东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：龚恩来、刘泰峰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：牟九江，男，1965年8月31日出生，汉族。户籍所在地：重庆市江津市。现住址：湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：戚椮椮，湖州市浙北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐春山，男，1976年6月14日出生，汉族。住址：浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：顾洪斌，湖州市菱湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈海良，男，1964年8月1日出生，汉族。住址：浙江省湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：姚婉红，湖州市浙北法律服务所法律工作者。
上诉人湖州银佳百货有限公司（以下简称银佳公司）因与被上诉人牟九江、徐春山、陈海良承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴环商初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
银佳公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判银佳公司不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定判决银佳公司在欠付工程款范围内承担付款责任属于混淆合同性质，适用法律错误。承揽合同与建设工程合同属于不同合同类型，由此产生的法律关系和法律后果不同。本案中，银佳公司与陈海良签订的《拆除协议》约定的主要内容为陈海良使用自己的人员和设备完成银佳公司商场内的柜台、货架、门楣、地面、顶面、办公室等的拆除并运走的工作成果，银佳公司按约定支付价款，符合承揽合同特征，合同履行中也不涉及装修、加固、拆除承重建筑等建设工程领域内容，不属于建设工程合同。2、一审认定《拆除协议》为建设工程合同，由于陈海良没有资质而无效，却依据建设工程合同的司法解释判决银佳公司承担付款责任，明显前后矛盾，无效合同应根据当事人过错程度承担或追究对方缔约过失责任。3、一审判决违背合同相对性原理。牟九江与徐春山签订了《拆除协议》，如果协议无效，牟九江应追究过错方的缔约过失责任或损害赔偿责任。4、牟九江提交的409车垃圾运输出门单没有银佳公司盖章，银佳公司不予认可，一审判决予以认定错误。
牟九江辩称，1、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是正确的。建设工程合同是承揽合同一种，属于承揽完成不动产项目的合同，两者都是一方按照另一方要求完成特定工作并交付工作成果，另一方接受工作成果并给付报酬，区别在于合同标的不同，建设工程合同标的为建筑物、构筑物，而承揽合同多为动产。本案系不动产装修拆除，其性质是建设工程合同。关于室内装饰装修的拆除工程属于建设工程范畴法律早有定论。最高人民法院给福建省高级人民法院的复函中[（2014）民他字14号]指出“装修装饰工程属于建设工程，可适用《合同法》第286条优先受偿的规定。”2003年12月16日国务院发布的《建筑工程安全生产管理条例》第2条第二款：“本条例所指建设工程是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修装饰工程。”2000年6月7日建设部《关于建筑装修、装饰归口管理问题的复函》中指出：“装修装饰属于建筑行为重要组成部门。”国家技术监督局发布的《国民经济行业分类代码》的国家标准规定建设工程专业包括“装修装饰专业”。本案承揽方拆除的是银佳公司商场不动产，拆除目的是重新装修，拆除旧装修装饰是重新装修装饰的分段工程之一，二者不可分割。建设工程合同属于特殊的承揽合同，两者属于包含与被包含的关系，本案既是承揽合同，又是承揽合同中的建设工程施工合同。2、银佳公司对无效合同作何处理理解有误。按照法释（2004）14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定，支付工程价款的，应予支持。”本案合同虽无效，发包方仍应付款，理由是：承认原施工合同约定的价格条款是尊重当事人意思自治的变通办法；双方价格条款约定未违反法律强制性规定，是双方真实意思表示；承揽合同无效，但作为独立的决算条款可以认定有效；承认原施工合同价格约定与施工合同无效没有矛盾，本案未出现验收不合格，承揽人已按合同约定履行义务，发包方应当付款。徐春山、陈海良皆未领取工程款，银佳公司作为发包方应当向实际施工人支付工程款。3、一审未违反合同相对性原理。法释（2004）14号司法解释第26条规定，实际施工人可以以发包方为被告，主张权利，但发包方只在欠付工程款范围内负责，该规定突破了合同相对性，此规定为了保护弱势群体民工利益，符合司法实践和我国国情，维护实际施工人的利益。4、一审中，银佳公司承认牟九江完成409车，对每车按400元计算无异议，但对出门单未盖章不认可，自相矛盾，牟九江已履行合同是不争的事实，按照双方交易习惯，出门单均经银佳公司单位员工两人签字，员工签字表明已获得公司授权，其行为应由被代理人银佳公司承担责任。请求本院驳回银佳公司的上诉，维持原判。
徐春山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、各方对于本案合同属于建设工程合同还是承揽合同有争议，但均认为合同无效。本案中因合同已经履行，根据最高法院的相关司法解释，因合同无效并且已经实际履行即工程已经竣工验收，合同的相对方银佳公司应在欠付工程款范围内支付承揽款，一审判决第三项判决符合该条规定，而不应直接判决由徐春山支付工程款。徐春山不是实际合同履行人，故二审应撤销一审的第一项判决。二、建设工程合同项下的某些工作不排除签订承揽合同，该承揽合同属于建设工程合同项下的内容，一审判决符合法律规定。徐春山未提出上诉，对于一审相关事实认定、判决，恳请本院查清事实，依法改判。三、本案实际工作量的认定，因徐春山并不是合同实际履行人，承揽价款应由银佳公司和实际施工人予以确认。一审判决符合法律规定，请求驳回银佳公司的上诉请求。
陈海良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。陈海良并不是合同实际履行人，承揽价款应由银佳公司与实际履行人予以确认，一审判决符合法律规定，请求驳回银佳公司的上诉。其他意见同意牟九江的意见。
牟九江向一审法院起诉请求：一、徐春山、陈海良应支付牟九江工程款163600元；二、银佳公司在欠付工程款范围内对牟九江承担清偿责任；三、本案诉讼费用由银佳公司、徐春山、陈海良承担。
一审法院认定事实：2013年7月5日，银佳公司与陈海良签订了《拆除协议》一份，协议约定由陈海良拆除佳乐福商场内相关柜台、货架、门眉、地面、顶面、办公室等，并将拆除垃圾清运及外排，拆除期间为2013年7月5日至2013年7月20日止，拆除费用按每车500元计算，陈海良凭银泰百货爱山店物品出门单与银佳公司进行结算，该协议同时对相关合同事项进行了约定。2013年7月5日，陈海良与徐春山，徐春山与牟九江分别签订了《佳乐福商场拆除协议》各一份，陈海良将佳乐福商场内相关柜台、货架、门眉、地面、顶面、办公室等拆除事宜转包给徐春山，徐春山又将该工程转包给牟九江，并约定拆除费用按每车400元计算等相关事宜。上述协议签订后，牟九江组织人员进行施工在完成施工后交付银佳公司使用，工程量合计409车，合计工程款163600元。牟九江施工完毕后，银佳公司未向陈海良、徐春山及牟九江支付工程款。上述工程款牟九江多次要求未果，以致纠纷成讼。另查明：陈海良、徐春山及牟九江未取得建筑施工企业资质。
一审法院认为，银佳公司与陈海良之间、陈海良与徐春山之间、徐春山与牟九江之间的建设工程施工合同系建设工程非法转包，且陈海良、徐春山、牟九江至今未取得建筑施工企业资质，故上述各方当事人之间所签订的协议因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，现牟九江已完成对佳乐福商场内相关柜台、货架、门眉、地面、顶面、办公室等拆除工程组织施工并交付给银佳公司使用，应视为该拆除工程已竣工，故牟九江要求参照合同约定支付工程款之诉请于法有据，该院予以支持，虽陈海良、徐春山未组织施工，但陈海良、徐春山系上述建设工程非法转包合同当事人，按照相关法律规定，徐春山对于牟九江已经竣工验收合格工程应承担清偿责任，陈海良应对徐春山上述债务承担连带清偿责任，银佳公司应在欠付工程款163600元范围内承担清偿责任，徐春山、陈海良、银佳公司的各自主张因无事实和法律依据，故该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，判决：一、徐春山应支付牟九江工程款163600元，限于判决生效后十日内偿还；二、陈海良对徐春山的上述债务承担连带清偿责任；三、银佳公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担清偿责任；四、驳回牟九江的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3572元，减半收取1786元，由徐春山、陈海良负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决对于本案工程量认定为409车是否正确。二、一审判决适用法律是否正确，银佳公司应否在欠付工程款范围内对牟九江承担清偿拆除费用的责任。
关于争议焦点一。本案《拆除协议》约定拆除费用按车计算，牟九江向一审法院提交了409张《银泰百货爱山店物品出门单》用以证明工程量为409车，银佳公司质证认为对409车数量没有异议，但认为出门单没有加盖银佳公司公章故不予认可，二审中，银佳公司仍以出门单未加盖公章为由对409车工程量存有异议提出上诉。本院认为，银佳公司对出门单的质证意见自相矛盾，且出门单本身来源于银佳公司，牟九江将合同约定的设施拆除装车后须凭银佳公司开具的出门单才能运离银佳公司商场，且出门单上有银佳公司两位工作人员签字认可，银佳公司授权工作人员签字认可的代理行为后果应当由被代理人银佳公司承担，银佳公司亦未提交工程量的反驳证据，故本院对银佳公司就此提出的上诉理由不予支持，一审判决对本案工程量的认定正确。
关于争议焦点二。传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同，因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状态，合同法才把建设工程合同从承揽合同中分离出来，单独加以规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”合同法上述规定说明建设工程合同是一种特殊的承揽合同，其本质属于承揽合同，属于承揽完成不动产工程项目的合同。建设工程包含木土工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案牟九江承揽的工作内容为拆除商场内银佳公司指定的柜台、货架、门眉、地面、顶面、办公室等，该工作内容涵盖于装修工程内，故一审判决将本案案由确定为承揽合同，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以裁判，两者并不矛盾，无不当。又因陈海良、徐春山、牟九江均未取得建筑施工企业资质，本案所涉建设工程合同系非法转包而无效。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，牟九江作为实际施工人有权向发包人银佳公司主张权利，银佳公司应当在欠付工程款范围内对牟九江承担清偿拆除费用的责任。银佳公司上诉认为一审判决适用法律错误以及违背合同相对性原理，本院认为，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已对无效的建设工程合同中发包人的责任承担作出了特别规定，银佳公司该上诉理由系对《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定的理解错误，本院不予采信。此外，对于徐春山提出的其不是实际合同履行人无需对牟九江承担付款责任故要求本院改判的意见，因徐春山未提出上诉，其抗辩不属本案二审审理范围，本院不予采信。
综上，银佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3572元，由上诉人湖州银佳百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 郑 扬
代理审判员 王丽慧
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 丁晓岚