新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终576号
上诉人（原审被告）：曹成纪，男，1967年4月15日出生，汉族，个体从业人员。
委托诉讼代理人:李芳红,新疆先觉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康建华，男，1971年1月18日出生，汉族，个体从业人员。
委托诉讼代理人：李道平,新疆远潮律师事务所律师。
上诉人曹成纪因与被上诉人康建华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人曹成纪及其委托诉讼代理人李芳红,被上诉人康建华及其委托诉讼代理人李道平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹成纪上诉请求：1、撤销一审判决并依法驳回被上诉人的上诉请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一、本案的起因系上诉人与案外人刘海中因运货而起争执，被上诉人为帮刘海中出头与上诉人发生口角继而互殴，被上诉人为先动手一方,应对其自身损失承担主要责任。根据《侵权责任法》第二十六条之规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的全部损失于法无据。二、本案发生于2016年5月7日，而被上诉人在5月12日才选择报警。在这之间的5天里，被上诉人未因受伤而卧床静养，而是依旧驾驶着他的”东风牌”大货车在到处操持生意，完全不像是掌骨骨折的样子。因此，上诉人有理由怀疑被上诉人伤残有很大一部分原因是由于其自身未尽到合理的注意义务，没有及时就医并静养，才使得伤势有所加重。三、被上诉人所主张的误工费，没有事实依据。按照司法审判惯例，误工费的认定需以医疗机构开具的病假条为依据。但一审法庭在被上诉人未出示病假条的情况下，”酌情”认定被上诉人的误工时间为90日无法律依据。
被上诉人康建华答辩称,对上诉请求不认可,上诉人认为被上诉人对损伤有过错应提交相关的证据，被上诉人未及时报案原因是被上诉人当时认为受伤没有这么严重，但不能据此排除上诉人的责任。被上诉人是右手骨折，右手是主要操作的肢体，不能仅依据病假条来定误工天数。一审结合受伤天数和受伤部位确定误工天数90天客观公正。一审认定事实清楚，请求维持一审判决。
康建华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿各项损失63680.29元（医疗费15440.29元、住院伙食补助费2280元、陪护费1900元、交通费700元、营养费1000元、误工费35000元、鉴定费2360元、后续治疗费5000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月7日11时许，在克拉玛依区阳光建材市场西侧停车场内，被告曹成纪与案外人刘海中因运送货物发生争执，因原告康建华帮助刘海中说话，造成被告不满，原、被告争吵继而发生肢体冲突，被告将原告摔倒在地。原告为治疗其伤情产生医疗费15440.29元。原告的伤情经克拉玛依市人民医院诊断为：右手第4掌骨骨折。原告于2016年5月12日至2016年5月31日在克拉玛依市人民医院住院治疗。2016年5月12日，原告报警。2017年1月11日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（昆）行罚决字[2017]8号《行政处罚决定书》，给予曹成纪拘留七日，并处罚款300元。
庭审过程中，原告申请对其由被告造成的伤情是否构成伤残等级、原告的伤情与被告的致伤行为之间是否存在因果关系，后续医疗费进行司法鉴定，经原、被告选定鉴定机构，法院依法委托新疆恒正司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心于2017年4月5日作出恒正司鉴[2017]法临鉴字第81号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人康建华右手损伤未达伤残等级；其损伤与2016年5月7日他人致伤存在直接因果关系；后续医疗费人民币约5000元（伍仟圆）。原告为此支付鉴定费2360元、交通费306.50元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案中，原告康建华与被告曹成纪同为在克拉玛依区阳光建材市场从事货运工作的人员，本应互谅互让，和谐共处。但原告在劝解被告与他人的争执过程中，原、被告之间发生肢体冲突，造成了原告受伤，且行政处罚决定书和鉴定意见结论证实原告右手第四掌骨骨折的伤情与2016年5月7日被告致伤行为之间存在直接因果关系，因此原告的损失应当由被告承担损失。
关于赔偿项目及数额。原告主张的医疗费15440.29元，有票据为证，依法予以支持。关于原告主张的住院伙食补助费2280元，合法有据，予以支持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”，本案中克拉玛依市人民医院未向原告出具护理意见书，但鉴于被告进行手术治疗的事实，其主张护理费为1900元（100元/天×19天），不违反法律、行政法规禁止性规定，依法予以支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告未能提供近三年平均收入的证据，因此，其误工损失可以按上年度自治区职工平均工资计算。考虑到原告的治疗情况，酌定原告的误工期为90天。根据2015年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资60914元计算其误工费为15019.89元（60914元÷365天×90天）；原告主张超出部分，于法无据，不予支持。关于原告主张的后续治疗费5000元的诉讼请求，根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条第二款”...以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，以及恒正司鉴[2017]法临鉴字第81号新疆恒正司法鉴定中心司法鉴定意见书后期治疗费需5000元的鉴定结论，原告的该项主张合法有据，予以支持。交通费，考虑到原告治疗情况及进行鉴定的事实，酌定为450元。营养费，考虑到原告的伤情及治疗情况，酌定为500元。鉴定费2360元，有票据为证，依法予以支持。综上，原告的损失为42950.18元（医疗费15440.29元+住院伙食补助费2280元+护理费1900元+误工费15019.89元+后续治疗费5000元+交通费450元+营养费500元+鉴定费2360元）
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、之规定，判决：被告曹成纪于本判决生效之日起三日内向原告康建华赔偿损失42950.18元。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据证实其主张或者答辩意见。
二审查明的事实与一审一致，依法予以确认。
另查,克拉玛依市公安局克拉玛依区分局出具的《行政处罚决定书》已执行。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人的伤情与上诉人的行为是否存在因果关系。根据克拉玛依市公安局克拉玛依区分局出具的《行政处罚决定书》载明的处罚情况、鉴定意见结论及本院庭审调查情况，可以确认，被上诉人的伤情与上诉人的行为存在一定的因果关系，对上诉人辩称双方互殴，且被上诉人先动手及被上诉人自身未尽到合理义务导致伤势加重的意见，被上诉人不认可，上诉人亦未提供有效证据证实，本院依法不予采信。根据法律规定，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害公民的生命、健康、身体造成损害的，应当赔偿由此造成的损失。一审法院根据被上诉人伤情及受伤部位依法酌定误工期90天并无不当，本院依法确认。
综上，上诉人曹成纪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律及判决结果正确,审判程序合法,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费873.75元，由上诉人曹成纪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 杰
审 判 员 吕 平
代理审判员 李 萍
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 郗翠清