江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终540号
原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张进军，男，1973年7月1日生，汉族，硕士研究生文化，原系中粮期货有限公司董事总经理，住北京市海淀区。2014年10月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月28日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人郑毅，北京市中合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈海标，男，1972年11月1日生，汉族，初中文化，江苏苏兴通贸易有限公司、苏州市隆天粮油有限公司负责人，住江苏省苏州市市辖区。2014年9月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人许慧，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控原审被告人张进军、陈海标犯挪用公款罪一案，于2017年5月26日作出（2015）吴刑二初字第0201号刑事判决。原审被告人张进军、陈海标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。苏州市人民检察院指派检察员ＸＸ、付强出庭履行职务，上诉人张进军及其辩护人郑毅、上诉人陈海标及其辩护人许慧到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（1）主体身份
中粮集团有限公司系国有独资有限责任公司。中粮粮油有限公司（现变更名称为中粮贸易有限公司）系由中粮集团有限公司投资设立的法人独资公司。中国粮油控股有限公司、中粮期货有限公司、中粮祈德丰投资服务有限公司（以下简称“中粮祈德丰”）、北京祈德丰商贸有限公司（以下简称“北京祈德丰”）均系国家出资企业。
被告人张进军于1998年6月18日依国家研究生调配计划被派遣至中国粮油食品进出口总公司工作。2011年7月15日中粮集团有限公司党组研究决定任命被告人张进军为中粮粮油有限公司油脂油料部副总经理。2013年1月7日中粮粮油有限公司油脂油料部划归中国粮油控股有限公司油脂部管理，原部班子成员自动免除职务，成为中国粮油控股有限公司油脂部员工，以普通员工身份进行管理。2013年7月被告人张进军调至时由中国粮油控股有限公司管理的中粮期货有限公司工作。2013年12月17日经中粮期货有限公司领导班子会议决定由被告人张进军总负责祈德丰工作。2014年1月26日中粮期货有限公司由中国粮油控股有限公司划至中粮集团金融事业部管理。2014年3月6日中粮期货有限公司领导班子会议决定由被告人张进军主管现货子公司即中粮祈德丰、北京祈德丰。
上述事实，有公诉机关提供的证人王某3、黄某1等人的证言笔录，企业法人营业执照、工商登记注册信息、中粮党组文件、中国粮油员工内部调动审批表、中粮期货有限公司领导班子会议纪要、情况说明、劳动合同书、中粮集团有限公司劳动合同管理指导意见等证据予以证实。
（1）挪用公款
被告人陈海标系苏州市隆天粮油有限公司（以下简称“隆天粮油”）的法定代表人，其还实际控制江苏苏某贸易有限公司（以下简称“苏某贸易”）、苏州市欣青贸易有限公司、苏州融和缘贸易有限公司等多家公司，被告人张进军与被告人陈海标共同经营上述公司。被告人张进军、陈海标为两人共同经营的公司资金周转、投资房地产的需要，合谋利用被告人张进军主管北京祈德丰、中粮祈德丰的职务便利，在隆天粮油实际并无对应库存货物的情况下，以苏某贸易与北京祈德丰、中粮祈德丰开展委托采购业务的方式套取资金。具体交易方式为：苏某贸易（甲方）委托北京祈德丰或中粮祈德丰（乙方）购买隆天粮油的仓单，甲方支付合同总价的10%至乙方指定账户。乙方接受委托后作为需方向隆天粮油购买粮油，隆天粮油出具仓储证明、货权转让文书、发票后乙方向其支付货款。后由甲方在约定的日期前赎回全部货物，并与乙方结清全部货款并支付相关费用和税款。
苏某贸易于2013年11月22日、2014年1月13日、2014年5月28日、2014年2月11日、2014年6月17日、2014年6月26日六次委托北京祈德丰、中粮祈德丰采购一级豆油共计3.8万吨、棕榈油共计0.8万吨，赎回一级豆油共计1.8万吨，棕榈油共计0.4万吨。至案发，2014年2月11日、2014年6月17日、2014年6月26日委托合同项下对应的2万吨一级豆油、0.4万吨棕榈油到期后未能赎回。经核算，北京祈德丰、中粮祈德丰向隆天粮油购买上述物品时共支付给隆天粮油的货款扣除苏某公司委托采购时给付的定金及事后追加的保证金，差额为人民币1.14335亿元。
另查明，祈德丰支付给隆天粮油的货款，被用于支付苏某贸易、隆天粮油的关税、货款、信用证保证金、银行贷款以及投入苏州市欣青贸易有限公司账户用于收购股权，转至苏州融和缘贸易有限公司作为土地拍卖保证金。其中向苏州市欣青贸易有限公司转账2700万元，向苏州融和缘贸易有限公司转账3520万元。
被告人陈海标于2014年9月20日主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
上述事实，有委托采购合同、销售合同、货权转让通知书、转账凭证，广州东凌粮油股份有限公司出具的证明及附件，资金调拨指令，公证文书，企业登记信息，购销合同、电汇凭证、房产证、土地证、房屋买卖协议、关于产权转让协议书，转让协议书、隆天粮油公司股东会决议、借条、房屋买卖合同，房屋产权登记、抵押登记信息，转账记录，证人黄某1、雷某、李某、侯某、徐某、周某1、彭某、陈某1、姚某、王某1、赵某1、詹某、张某1、陈某2、赵某2、金某、周某2、黄某2、吴某、朱某、翁某1、董某、张某2、卢某、赵某3、王某2、陆某的证言，被告人张进军、陈海标的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张进军、陈海标利用被告人张进军的职务便利，挪用公款用于个人营利活动，数额巨大且不退还，其行为均已构成挪用公款罪。被告人陈海标自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，以挪用公款罪分别判处被告人张进军有期徒刑十四年；判处被告人陈海标有期徒刑十三年；责令被告人张进军、陈海标共同退出赃款人民币一亿一千四百三十三万五千元给被害单位北京祈德丰商贸有限公司、中粮祈德丰投资服务有限公司。
上诉人张进军称其不具备国家工作人员的身份；仓单业务是北京祈德丰、中粮祈德丰固有业务，其负责审核委托采购合同、销售合同后申请付款，是正常的履职行为；其与陈海标经营的苏某贸易、隆天粮油不存在利益关系；货权证明未经鉴定，其关于明知货权证明系伪造的供述并非如实陈述；北京祈德丰、中粮祈德丰没有要求必须到现场核实货物，且有资质的第三方仓储单位出具仓单，其不属于利用职务便利，挪用公款用于个人营利活动，故不构成挪用公款罪。
其辩护人认为上诉人张进军不具备国家工作人员的身份，没有财务支出的最终签字权；其与陈海标经营的苏某贸易、隆天粮油不存在利益关系；仓单业务是北京祈德丰、中粮祈德丰固有业务；货权证明未经鉴定，真假不明；涉案挪用公款的金额没有直接证据。建议将本案发回重审。
上诉人陈海标称张进军不具备国家工作人员的身份,没有最终放款权；北京祈德丰、中粮祈德丰并非国家出资企业；涉案仓单业务实际上是融资业务，双方是借贷关系，并不需要真实的货权存在，其不构成挪用公款罪。
其辩护人认为上诉人张进军不具备国家工作人员的身份；北京祈德丰、中粮祈德丰并非国家出资企业；涉案委托采购实为借贷，无需货权保证，上诉人张进军没有最终决定公司业务和财务的权限；上诉人陈海标没有挪用公款的故意，起次要、辅助作用，即使认定犯罪也是从犯，且具有自首情节，应减轻处罚。涉案有大量资产被查封，原判量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定上诉人张进军、陈海标挪用公款罪的事实清楚、适用法律准确、量刑适当。上诉人张进军在公安机关的供述具有合法性；上诉人张进军系国家工作人员，在上诉人陈海标的公司存在利益；上诉人张进军利用其负责祈德丰的职务便利，伙同上诉人陈海标实施的是挪用公款行为。上诉人张进军、陈海标的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明，原审判决认定“北京祈德丰公司根据资金占用时间收取利息”的一节事实与涉案委托采购合同、销售合同内容不符，应予以纠正。本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，且原审认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审中，检察员补充提交了：证据1、苏州市第二看守所出具的提讯记录以及提讯人员登记表；证据2、第二看守所出具的律师会见记录；证据3、苏州市第二看守所出具的上诉人张进军同监人员名单及情况说明，证据1、2、3证明上诉人张进军在看守所羁押期间的提讯、会见和同监人员情况。证据4、上诉人张进军在检察机关的供述；证据5、上诉人张进军在公安机关的讯问录像（2014年11月14日），证据4、5证明审讯过程程序规范，上诉人张进军多次供述其与陈海标约定股份的情况，其不仅在涉案三个挂名的公司有51%股份，在两个没有挂名的公司也是按约定操作的，以及其明知货权证明是伪造的，而正常应该要求陈海标出具真实的货权证明的情况。上述证据均经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人张进军提出的其在公安机关供述的效力问题。经查，讯问录像证明上诉人张进军在公安机关的讯问程序规范，而供述的内容亦与其在检察机关的供述一致，且多次稳定，故上诉人张进军在公安机关的供述系合法证据。
关于两上诉人及辩护人提出的北京祈德丰、中粮祈德丰并非国家出资企业以及上诉人张进军不具备国家工作人员身份的问题。经查，中粮集团有限公司为国有独资公司。中粮明诚投资咨询有限公司为中粮集团有限公司出资设立。中粮期货有限公司为中粮集团有限公司、中粮明诚投资咨询有限公司等共同出资设立。中粮祈德丰系中粮期货有限公司出资设立。北京祈德丰系中粮期货有限公司和中粮祈德丰共同出资设立。上诉人张进军于2013年7月任中粮期货有限公司董事总经理，协助总经理黄某1管理北京祈德丰和中粮祈德丰。2013年12月17日，中粮期货有限公司领导班子会议决定由上诉人张进军总负责祈德丰工作，并要求在当年12月完成相关制度流程的完善。上述事实有经一审庭审举证质证的工商登记注册信息、中国粮油员工内部调动审批表、情况说明、领导班子会议纪要等证实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之六、七的规定，中粮期货有限公司作为国有资本参股公司，应系国家出资企业。上诉人张进军经中粮期货有限公司负有管理、监督国有资产职责的领导班子会议研究决定，负责管理中粮期货有限公司的全资子公司中粮祈德丰、北京祈德丰，应当认定为国家工作人员。
关于两上诉人及辩护人提出的涉案仓单业务实为借贷，并不需要真实的货权以及上诉人张进军未利用职务便利的问题。经查，根据涉案《委托采购合同》、《销售合同》的合同约定，北京祈德丰、中粮祈德丰受苏某贸易委托向隆天粮油购买仓单，并在隆天粮油交货后付款。实际履行中，隆天粮油以出具货权转让通知书、提交货权证明的方式向祈德丰进行交付，故涉案仓单业务并非资金借贷，且上亿资金的借贷无需担保亦有悖常理。上诉人张进军作为祈德丰的负责人，明知隆天粮油没有相应的货物库存，依据伪造货权证明等，审批上述合同并签署资金调拨指令，属于利用职务上的便利。
关于上诉人张进军及辩护人提出的上诉人张进军与苏某贸易、隆天粮油不存在利益关系的问题。经查，上诉人张进军、陈海标多次稳定供述陈海标的所有公司均系两人合股经营，并约定张进军占股51%，陈海标占股49%。上诉人张进军及家人先后获得了陈海标公司出资的房产首付款、汽车等。该供述得到工商登记信息、证人金某、周某2、陈某2、赵某2、黄某2、吴某、翁某1等人的证言笔录证实，足以认定上诉人张进军在陈海标的公司（包括苏某贸易、隆天粮油）存在个人利益。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，上诉人张进军个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。
关于上诉人张进军及辩护人提出的涉案货权证明真伪不明以及挪用公款金额依据不足的问题。经查，上诉人陈海标供述其私刻公章伪造货权证明，上诉人张进军亦供述明知上诉人陈海标没有相应的货物库存。上述供述得到广州东凌粮油股份有限公司出具的证明及附件的印证，证人姚某、王某1的证言亦证实上诉人陈海标在货权证明上盖章的过程。另查，至案发，合计2万吨一级豆油、0.4万吨棕榈油到期后未能赎回,祈德丰相应的付款金额扣除苏某支付的10%定金以及追加的保证金,即为涉案挪用公款的金额1.14335亿元。该金额有中粮期货有限公司财务总监李某的证言、委托采购合同、销售合同、转账凭证等证据证实，上诉人陈海标亦于2014年9月17日出具情况说明确认了上述金额，故足以认定。
综上，上诉人张进军、陈海标的上诉理由及辩护人的上述辩护意见没有事实法律依据，不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人张进军、陈海标利用上诉人张进军的职务便利，挪用公款用于个人营利活动，数额巨大且不退还，其行为均已构成挪用公款罪。在共同犯罪中，上诉人张进军、陈海标起了主要作用，均系主犯。上诉人陈海标自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。关于上诉人陈海标的辩护人提出上诉人陈海标系从犯，且系自首，应减轻处罚，原判量刑过重的意见，经查，上诉人陈海标在共同犯罪中，具体实施了签订合同，伪造货权证明等行为，起了主要作用，应系主犯，原判量刑并无不当，该辩护意见本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，定性和适用法律正确、审判程序合法，量刑适当。据此，本院采纳出庭检察员意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 继 华
审判员 徐莉娜审判员纪长波
二〇一八年一月九日
书记员 马 瑞 林