新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终364号
上诉人（原审被告）：段勇军，男，1980年11月26日出生，汉族，个体从业人员。
委托诉讼代理人：强军平，新疆惠和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢晓东，男，1975年12月10日出生，汉族，个体从业人员。
委托诉讼代理人：黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。
上诉人段勇军与被上诉人谢晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人段勇军的委托诉讼代理人强军平、被上诉人谢晓东的委托诉讼代理人黄明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段勇军上诉请求：请求二审法院对本案依法改判，驳回被上诉人谢晓东的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人谢晓东承担。事实和理由：一、本案案件性质定性有误。上诉人段勇军被上诉人谢晓东签订的是工程合作协议，而非建设工程承包协议。二、双方对工程价款并未约定。双方签订的工程合作协议第四条第5款约定，上诉人段勇军将江西中联公司收到工程款时，必须如数交于被上诉人谢晓东。但是没有包含13#楼的主体和外配工程，因此工程款无法计算。合同约定，价款约定不明按市场价计算，也可以由鉴定机构予以鉴定，被上诉人谢晓东不申请鉴定，所以应承担举证不能的法律后果。上诉人段勇军与江西中联公司之间以国际家居建材城一期商铺抵扣30%的工程款，被上诉人谢晓东要求现金结算，其亦应当以商铺折抵工程款。江西中联公司扣除3%的管理费，被上诉人谢晓东亦应当按照双方约定扣除相应管理费。三、被上诉人谢晓东施工的工程存在质量问题，江西中联公司至今未向上诉人段勇军支付质保金，因此，上诉人段勇军不应向被上诉人谢晓东支付剩余工程款。综上，一审判决违反法定程序，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人谢晓东辩称，一、本案争议的付款条件早已成就，上诉人段勇军依法应当支付尚欠的工程款项。本案涉案工程项目早已于2015年竣工验收并交付使用，工程的发包人及承包人也均在去年与上诉人进行了结算，相关的结算票据我方已在一审时提交。因此，根据《最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释》的规定，上诉人段勇军支付工程价款的条件早已完全具备，其依据与承包人江西中联公司内部承包合同的约定来限制被上诉人谢晓东，无事实和法律依据。二、上诉人段勇军要求被上诉人谢晓东退还多付的5000000余元工程款，无事实及法律依据。在双方最终结算时，上诉人段勇军向我方发送的核算账目上也清晰明确的表明上诉人段勇军承包的五栋工程中其个人的产值和我方的产值数额，该数额能够与其他证据相互一一印证。上诉人段勇军不能在扣减管理费、税费时按照对其有利的较高的结算单价走，但是向我方支付工程款时又要求用定额低标准来结算，这样明显自相矛盾。段勇军的短信虽然是发送给李传检，但谢晓东与李传检是合伙关系。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应予维持。
一审原告谢晓东向一审法院起诉请求：判令被告段勇军支付工程款3101601.34元、利息248128.1元，合计3349729.44元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月12日原告谢晓东作为乙方、被告段勇军作为甲方，双方签订《工程合作协议》，约定甲方将承建的克拉玛依国际家具建材城8号楼房屋建筑工程转让给乙方承建，乙方交纳保证金1000000元，待工程竣工验收后全部退还，甲方在以后所承建的楼房工程项目中必须分出一半工程量给乙方承建，乙方向甲方交纳工程款的2%作为管理费，若违约，违约方承担总工程款的10%作为违约金。2014年7月14日，被告段勇军与江西中联建设集团有限公司签订两份《企业内部承包合同书》，约定由被告段勇军承包克拉玛依国际家居建材城8号、10号、12号、13号楼的建设工程，被告包工包料，单价1630元/㎡，管理费由江西中联建设集团有限公司按照工程总价的3%扣除，工程款的30%以克拉玛依国际家居建材城一期商铺抵付，工程款的5%留作质保金。合同签订后，原告实际从被告处承包克拉玛依国际家居建材城8栋、13栋楼并施工完毕。2016年10月28日，被告段勇军经核算账目后以手机短信方式向原告发送一份账目核算表，表格下端注明8号、10号、12号、13号楼+外配总产值：78850759+13972265=92823024元；其中段勇军产值57610397元，谢晓东产值35212627元。因被告至今未将应付工程款支付完毕，故原告诉至本院。
庭审中，原、被告一致确认，被告陆续通过现金支付、以商铺抵债、垫付材料款等方式向原告支付工程款30570410.96元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。原告与被告订立的《工程合作协议》是以被告段勇军向原告分包克拉玛依国际家居建材城8号楼建设工程，并由被告向原告支付工程价款并从中收取管理费为内容，实质仍是建设工程承包合同。原告谢晓东作为自然人并无相关施工资质，此行为系被告段勇军违法分包，故双方签订的《工程合作协议》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告段勇军向原告发送账目核算表可以证实原、被告双方虽未明确约定工程单价，但经口头协议确定了原告施工的8号、13号楼主体及室外人行道工程价款为35212627元。被告段勇军辩称双方签订的《工程合作协议》并未约定工程价款，付款条件未成就，故不应向原告支付剩余工程款，本院依法不予采信。原告自愿按照工程价款6.39%的比例从应付价款中扣除税费不违反法律规定，本院依法予以确认，税款应为2250086.87元（35212627元×6.39%）。故被告段勇军应向原告支付工程款2392129.17元（35212627元-30570410.96元-2250086.87元）。原告主张被告返还其为被告垫付的材料款250000元及被告扣除的招待费250000元，无事实和法律依据，本院依法不予支持。被告辩称原、被告之间应当适用被告与江西中联建设公司约定的以克拉玛依国际家居建材城商铺抵扣30%工程款的条款，无事实和法律依据，本院依法不予采信。被告辩称原告施工的工程质量存在问题，因被告未提供证据证实整改产生的具体费用，待整改完毕后，被告可另行解决。
原告主张被告段勇军向其支付利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条第（一）项之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。现涉案工程已于2016年12月10日交付并结算完毕，被告段勇军应于当日向原告支付全部工程款项，被告延期未付，理应承担利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，自2016年12月10日至2017年2月14日（原告主张截止之日）利息应为18815.90元（2392129.17×4.35%÷365天×66天）。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决被告段勇军向原告谢晓东支付工程款2392129.17、利息18815.90元，合计2410945.07元。案件受理费16798.92元，邮寄送达费32.40元，由原告谢晓东负担3740.92元，被告段勇军负担13090.40元。
本院二审期间，上诉人段勇军围绕上诉请求依法提交了以下证据：
第一组证据：江西中联公司与段勇军签字确认的《克拉玛依国际家居建材城一期项目工程结算价款认定书》、安吉消防器材销售部出具的《消防器材清单》，拟证实上诉人段勇军于2016年12月10日代付消防器材款9014元。
第二组证据：《甲供料（水泥花砖、路沿石）2014年至2015年结算清单（一）、《甲供料转账（结算）清单--
水泥花砖、路沿石》、段勇军作为供货方和收货方的《收货单》、2014年11月23日李传俭出具的《证明》两份、段勇军出具的《证明》、《结算审定资料段勇军（室外配套
--人行道）》，拟证实上诉人段勇军代付水泥花砖款111210.75元。
第三组证据：《2013年-2014年度甲供料结算清单--水表、电表》、《甲供料转账（结算）清单--
水表、电表（二）》、《2014国际家居建材城水电表对账单》，拟证实上诉人段勇军于2014年8月8日代付水表电表款66960元。
第四组证据：《与谢晓东来往账务》，拟证实上诉人段勇军于2015年12月4日支付维修费860元。
第五组证据：《与谢晓东来往账务》，拟证实上诉人段勇军于2016年1月30日支付消防资料整理费429元。
第六组证据：《给谢晓东的零星付款》统计表、记账本2页、2014年4月1日《资料合同》、2014年5月25日《证明》、2015年10月29日的字条、2015年11月14日《收条》、2015年12月14日《证明》、2016年1月5日《收条》2张、2016年1月15日转款字条、列表（道路四工程），拟证实上诉人段勇军从2014年12月15日至2016年1月25日期间代付工程费用146985元（原主张171985元，扣除已确认的25000元）。
第七组证据：2016年9月11日案外人王强出具的《关于建材城8#、10#、12#楼消防验收所做工作》、微信，拟证实上诉人段勇军于2016年9月11日向王强支付维修费6790元。
第八组证据：2016年2月29日《除尘、洗车费用分摊表》，拟证实被上诉人谢晓东应当分摊除尘、洗车费用20165.51元。
第九组证据：2017年6月25日克拉玛依丰华物业服务有限公司出具的《段勇军负责楼栋工程质量赔偿明细》、《克拉玛依国际家居建材城商铺工程质量引起商户财产损失赔偿调解书》、索赔申请书、2016年10月12日《工程质量验收表》、《监理工程师通知单》，拟证实上因被上诉人谢晓东施工部分存在质量问题，上诉人段勇军支付维修费146703元，鑫茂公司扣江西中联公司质量维修金140128.49元。
第十组证据：2015年9月8日《监理工程师通知单》、2015年9月8日《鑫茂工程部工作联系函》、《建设安装工程（预）结算书》，拟证实被上诉人谢晓东施工的建材城13#楼电气线路整改工程存在质量问题，因谢晓东未整改，故需在工程款中扣除651123.37元。
经质证，关于第一组证据，被上诉人谢晓东认可其真实性、合法性、关联性，对该笔款项的代付予以认可。关于第二组证据，被上诉人谢晓东认可李传俭签字确认的字条及证明，对其他证据的真实性、合法性、关联性不予认可。关于第三组证据，被上诉人谢晓东不予认可，认为在来往账务表中的第17项抵扣过。关于第四组证据，被上诉人谢晓东认为上诉人段勇军无法说明该笔款项系何费用，故不予认可。关于第五组证据，被上诉人谢晓东认为不能证实系其施工的工程所产生的费用，故对真实性、合法性、关联性不予认可。关于第六组证据，被上诉人谢晓东对李传俭签字确认的字条、证明予以认可，对谢佳明签字确认的字条部分予以认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性不予认可。关于第七组证据，被上诉人谢晓东认为不能确认王强所施工的具体工程项目，故不予认可。关于第八组证据，被上诉人谢晓东对其真实性、合法性、关联性均不予认可。关于第九组证据，被上诉人谢晓东认为该笔费用发生在其施工的工程竣工之后，且上诉人段勇军从未通知其进行整改，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。关于第十组证据，被上诉人谢晓东认为其施工的工程于2014年年底竣工验收并交付，上诉人段勇军提交的上述证据发生在交付之后，故对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院依法审核后作出对上述证据做如下认证：第一组证据因系双方当事人均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第二组证据，案外人李传俭出具的证明只能证实其接收彩砖的面积，上诉人段勇军单方出具的结算清单、转账清单不能被采信，因双方对13#楼材料承担并无约定，且双方在2014年11月26日对账时并无涉及彩砖费用的抵销问题，故本院对该组证据中的结算清单、转账清单、收货单、结算审定资料的真实性、合法性、关联性不予确认。第三组证据，甲供料结算清单上无任何单位的盖章或个人的签字，无法核实其真实性，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，上诉人段勇军据此主张在水表电表161640元的基础上扣减94680元后应付水表、电表费66960元无事实依据，本院不予采信。第四组证据、第五组证据:上诉人段勇军为证实其主张所提交的来往账务表系其单方制作，被上诉人谢晓东不予认可，在无其他证据相佐证的情况下，本院对860元维修费、429元消防资料整理费的主张不予支持。第六组证据:因双方当事人对2015年11月13日借支10000元、2015年11月14日代付消防材料运费300元、2015年12月6日借支5000元、2015年12月10日支付挖管子费5000元、2015年12月15日支付防火卷帘门安装费6500元、2015年12月23日支付8#楼消防费6300元、2016年1月25日向谢佳明借支10000元、2016年12月10日支付9014元及赵终平外配预结算费5000元均无异议，故本院对以上付款共计43114元予以确认。记账本系单方书写，本院对其真实性不予认可。2014年5月5日何维出具的《证明》涉及到的8#楼卫生间隔断费13400元，已在2014年11月26日双方核对账目时进行抵扣，故本院对上诉人段勇军主张的该笔费用不予支持。2015年10月29日的字条，因无法核实其真实性，故本院对该份证据不予采信。资料合同、2016年1月15日的字条、2016年1月5日的《收条》均系案外人出具，无法核实其真实性，故本院不予采信。道路（四工程）的列表，因无法核实其真实性，故本院对此不予采信。综上，除上述双方无异议部分，本院对上诉人段勇军主张的其他费用不予支持。第七组证据：从案外人王强出具的《关于建材城8#、10#、12#楼消防验收所做工作》及微信的内容看，王强施工的项目除8#楼还有10#、12#楼的消防，证据载明的费用无法细化到每个楼，亦无法证实已实际发生，故本院对上述证据与本案的关联性不予采信。第八组证据出具的时间在被上诉人谢晓东施工工程竣工交付之后，双方之前并无约定分担该笔费用，且该表无认可单位盖章或个人签字，无法核实其真实性，故本院对其不予采信。第九组证据：依据丰华物业公司出具的《工程质量赔偿明细》、《克拉玛依国际家居建材城商铺工程质量引起商户财产损失赔偿调解书》及索赔申请载明的引起商户财产损失的原因系消防试水跑水、管道爆裂、管道漏水，而《工程质量验收表》、《监理工程师通知单》载明需整修的内容为人行道工程下沉、裂缝，混凝土浇筑房心回填，楼梯间墙体裂缝，并非造成商户财产损失的原因，故上诉人段勇军据此主张被上诉人谢晓东施工存在质量问题造成跑水的事实不能成立，本院对该组证据与本案的关联性不予采信。第十组证据是案外人江西中联建设集团有限公司单方制作的结算书，未经任何单位或个人的确认，被上诉人谢晓东亦不予认可，在无其他证据作证的情况下，本院对故该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
本案经本院二审审理，所查明的基础事实、认定的证据与一审判决查明的基础事实一致，对一审判决认定的基础事实予以确认。另查明，经过对账，双方对2014年11月26日的付款27074720.76元、2015年1月24日的付款97767元、2015年2月5日的付款800000元、2015年5月7日的付款446760元、2015年5月19日的付款220000元、2016年1月30日的付款400000元、2016年10月20日的付款252831.20元、2016年12月10的付款252096元以及商铺抵款1001236元共计30545410.96元均无异议。除此之外，双方对上诉人段勇军以下的零星付款亦无异议：2015年11月13日借支10000元，2015年12月6日借支5000元，2015年12月10日支付挖管子费5000元，2015年12月15日支付防火卷帘门安装费6500元，2015年12月23日支付8#楼消防费6300元，2016年1月25日向谢佳明借支10000元，2016年12月10日支付9014元，支付消费材料运费300元及赵终平外配预结算费5000元共计57114元。
另查明，双方当事人均认可上诉人段勇军计算被上诉人谢晓东产值35212627元的依据是2016年10月29日《新疆鑫茂公司段勇军施工项目结算汇总表》、2016年12月10日《克拉玛依国际家居建材城一期项目工程结算价款认定书》。《新疆鑫茂公司段勇军施工项目结算汇总表》载明13#楼室外人行道合同总价285123元、结算审定价216466元。《克拉玛依国际家居建材城一期项目工程结算价款认定书》载明13#楼合同总价20198308元、结算审定价款20029533元。
另查明，双方《工程合作协议》的约定，上诉人段勇军在8#楼项目后所承建的楼房工程项目中须分出一半工程量给被上诉人谢晓东承建，被上诉人谢晓东须向上诉人段勇军交纳2%工程款的管理费。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人段勇军与被上诉人谢晓东之间是建设工程施工合同关系还是工程合作关系；上诉人段勇军是否欠付被上诉人谢晓东工程款，如果欠付，应付工程款及利息是多少。
一、关于第一个争议焦点，即上诉人段勇军与被上诉人谢晓东之间是建设工程施工合同关系还是工程合作关系的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，我国房地产合作开发主要是采取一方提供土地使用权，另一方出资，以合作形式或以项目公司形式共同开发房地产的模式。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。本案上诉人段勇军与被上诉人谢晓东虽然签订的协议名为合作协议，但从协议内容看，双方未约定如何合作，亦未约定共同投资、共享利润、共担风险的合作各方内部关系；从协议履行及涉案工程具体施工情况看，段勇军从江西中联公司处承包克拉玛依国际家居建材城一期8#、10#、12#、13#、30#楼工程后，将其中的8#、13#楼工程分包给谢晓东施工，段勇军在收到江西中联公司给付的工程款时亦向被上诉人谢晓东交付相应的工程款。承前析理，上诉人段勇军与被上诉人谢晓东之间并非合作开发建设工程关系，而是建筑工程的分包、承包关系。因此，一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院依法予以确认。
二、关于第二个争议焦点，即上诉人段勇军是否欠付被上诉人谢晓东工程款，如果欠付，应付工程款是多少的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，建筑工程承包人依法应为具备相应资质的建筑施工企业，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力。本案段勇军及谢晓东均为个人，不具备相应的建筑工程施工资质，故双方签订的《工程合作协议》因违反法律的禁止性规定而无效。虽涉案协议无效，但被上诉人谢晓东施工的涉案工程已完工并交付业主使用，且上诉人段勇军未提交充分证据证实工程存在质量问题，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案可参照双方约定计算工程价款。上诉人段勇军于2016年10月28日向被上诉人谢晓东的合作人李传俭发送微信要求对方确认涉案工程价款，被上诉人谢晓东认可微信内容，故被上诉人谢晓东要求按此约定计算工程价款为35212627元符合法律规定，本院依法予以支持。上诉人段勇军在取得工程项目后实际参与了工程施工管理；在工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，并配合发包方办理各种手续、工程资料移交等工作，故上诉人段勇军在涉案工程施工过程中投入了一定的人力、物力；未实际取得管理费亦属于工程款的一部分，因此，上诉人段勇军主张应依据其与被上诉人谢晓东的协议约定从工程总价款中扣除13#楼工程价款2%的管理费的理由，并无不当，本院依法予以支持。被上诉人谢晓东主张已支付过13#楼工程项目管理费，但其提交的证据无法证实该主张，故本院依法不予采信。对于已付款部分，一审庭审中双方确认无争议的付款为30545410.96元；二审审理过程中，双方确认无争议的付款为57114元，上诉人段勇军实际已向被上诉人谢晓东支付工程款30602524.96元。因此，上诉人段勇军仍然存在欠付被上诉人谢晓东工程款的事实，欠付工程款为1955095.19元【35212627元-30602524.96元-404919.98元（13#楼及人行道结算价20245999元×2%）-2250086.87元（一审认定的税款）】。关于利息，据本案查明的事实，涉案工程已于2016年12月10日交付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，涉案工程款利息从应付工程价款之日计付。因上诉人段勇军至今仍尚欠被上诉人谢晓东工程价款，而工程款利息在性质上属占用工程款的法律孳息，故上诉人段勇军应当对欠付工程价款按照法定基准利率支付利息。本院按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算2016年12月10日至2017年2月14日（被上诉人谢晓东主张截至日）的利息为15591.88元（1955095.19元×4.35%÷360天×66天）
综上所述，上诉人段勇军的上诉请求及事实理由，部分符合本案已查明的事实，本院对此依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但因二审庭审中双方重新核对账目，故一审法院在对本案的处理上存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初596号民事判决；
二、上诉人段勇军于本判决生效之日起五日内向被上诉人谢晓东支付欠付工程款1955095.19元及利息15591.88元；
三、驳回上诉人段勇军其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16798.92元、邮寄送达费32.40元、保全费5000元，由段勇军负担12843.63元，由谢晓东负担8987.69元；二审案件受理费26087.56元，由段勇军负担15347.63元，由谢晓东负担10739.93元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔汇涛
审 判 员 吕 平
代理审判员 吴 婷
二〇一七年八月二十日
书 记 员 郭 骁