吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终70号
上诉人（原审被告）：吉林石油集团有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区锦江大街1号。
法定代表人：张德有,系董事长。
委托诉讼代理人：王冬雪，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡天颂，现住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：胡文和，现住吉林省松原市。
被上诉人（原审被告）：孙建，现住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：尹万利，吉林捷盈律师事务所律师。
上诉人吉林石油集团有限责任公司因与被上诉人胡天颂、ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林石油集团有限责任公司的委托诉讼代理人王冬雪，被上诉人胡天颂及其委托诉讼代理人胡文和、ＸＸ的委托诉讼代理人尹万利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林石油集团有限责任公司上诉请求：原审判决认定ＸＸ驾车造成交通事故的行为属于职务行为是认定事实错误，ＸＸ是侵权人必须承担民事赔偿责任。原审法院对司法鉴定结论“胡天颂此次外伤的合理住院时间为4个月”不采信是错误的，虽然病例记载胡天颂的住院时间为365天，但结合伤情住院天数明显超出必要限度，鉴定结论应被采信。原审判决以鉴定机构未考虑被上诉人出院诊断中的癫痫（外伤性）的住院治疗期限而未采信鉴定结论是错误的。依据最高院司法解释，计算各项赔偿应依据一审法庭辩论终结时上一年度的相关统计数据计算，但本案胡天颂于2000年提起诉讼后，市交警大队直接做出被上诉人构成五级伤残的鉴定，因该鉴定超越职权，程序违法，我们申请重新鉴定，但胡天颂拒绝鉴定检查导致中止诉讼，其不正当的阻止审判程序进行导致民事诉讼至今未完结，胡天颂应负全部过错，故应适用事故发生时1996年的标准。原审判决对事故未划分责任错误，胡天颂在事故发生时是未成年人，监护人应承担监护不利的责任，原审法院未考虑监护责任，适用法律错误。原审判决遗漏鉴定费的分担，请二审法院纠正，撤销原判决改判我公司不承担责任。
胡天颂辩称：1、事发当日ＸＸ是拿着公司调度的调令开单位的车去执行公务，发生事故后被公司开除处理，所以ＸＸ的行为是职务行为。2、我1996年9月26日入院，1997年7月15日仍癫痫发作，诊断与外伤有直接因果关系，鉴定人出庭接受质询称鉴定住院期限四个月，并未考虑癫痫的治疗期限。3、诉讼中止是吉林油田公司要求重新鉴定造成的，所以应按现在的赔偿标准赔偿我。4、我母亲和我没责任，是ＸＸ倒车过快，来不及躲闪，才造成事故，鉴定结论中有错误结论，鉴定费不应由我承担，我支付质询费1000元，应由吉林油田公司承担，鉴定结论认定我8级伤残不准确，没考虑癫痫的部分，所以，我申请重新鉴定。
ＸＸ辩称：原审法院认定事实正确，我出车是职务行为，同意原审判决。
胡天颂向一审法院起诉请求：1996年9月29日下午，胡天颂和其母亲谭桂珍在油田家属区车棚外行走时，被孙建驾驶的汽车撞伤，二人被送入医院抢救治疗，各项花费未全部得到赔偿。现诉至法院，请求法院判令吉林石油集团有限责任公司、孙建给付各项经济损失合计433582.80，其中护理费124.08元/天×356天=44172.48元、住院伙食补助费100元/天×356天=35600元、营养费5000元、残疾赔偿金24900.86元/年×20年×0.6=298810.32元、精神损害抚慰金50000元。
吉林石油集团有限责任公司一审辩称：第一，孙建属于公车私用，不是执行职务行为，应按过错承担赔偿责任，公司不承担赔偿责任。发生交通事故时，孙建驾驶解放141翻斗车本应执行由筑路公司至206区运送油砂任务，却受朋友要求私自离岗从航运队往松江村运沙子，运完沙子和朋友吃饭后倒车将胡天颂母子撞伤。第二，胡天颂的母亲监护不当，对本案交通事故的发生存在一定的过错，应承担部分过错责任。事故发生时，胡天颂属于无民事行为能力人，其监护人在陪孩子玩耍时遇有汽车掉头的情况应及时躲避，尽到注意义务，而胡天颂的监护人监护不当也是发生本起事故的原因。依据《民法通则》第131条之规定“受害人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事赔偿责任”，因此，应由胡天颂与孙建按过错承担损害赔偿责任，公司不承担赔偿责任。第三，申请对胡天颂的伤残等级、用药合理性重新进行司法鉴定。胡天颂于2000年提起诉讼后，市交警大队直接作出胡天颂构成五级伤残的鉴定，因该鉴定超越职权、程序违法以及适用标准错误，吉林石油集团有限责任公司及孙建提出重新鉴定申请，宁江区人民法院已经批准。但因胡天颂拒绝鉴定检查导致该案中止诉讼。2015年，胡天颂申请本案恢复审理后，宁江区人民法院依据不发生法律效力的鉴定结论判定吉林石油集团有限责任公司赔偿各项损失无事实和法律依据。第四，本案因胡天颂拒绝鉴定检查才导致中止审理，依据事故发生21年后的赔偿标准对吉林石油集团有限责任公司和孙建显失公平，故赔偿标准应依据1996年的赔偿标准。
孙建一审辩称：第一，本案胡天颂的主张已超过诉讼时效；第二，对原来作出的伤残鉴定有异议，没有依据，要求重新鉴定；第三，赔偿标准应当以1996年的标准计算，不能鉴定的原因在胡天颂，损失应当由其自行承担；第四，胡天颂当时属于未成年人，其父母没有履行监护义务，有一定的过错，事故大队没有权利划分责任；第五，孙建当时属于职务行为，应当由单位承担责任，单位已经对孙建作出了处罚决定，孙建的各项待遇也已经处罚。
一审法院查明认定事实：孙建系吉林石油集团有限责任公司职工。1996年9月29日下午，胡天颂和母亲谭桂珍在宁江区油田家属区车棚外行走时，被孙建驾驶的吉林石油集团有限责任公司所有的汽车撞伤，两人随即被送往松原市中心医院抢救治疗，胡天颂于1997年9月22日出院，住院治疗356天，出院诊断为：腹部闭合性损伤、脾破裂、急性全腹腹膜炎、失血性休克、双眼睑软组织挫伤、双眼球结膜充血、左肾挫伤、心律失常、癫痫（外伤性）、支气管肺炎等。胡天颂受伤后的医疗费已由吉林石油集团有限责任公司建设公司报销。胡天颂提供《交通道路事故伤残评定书》一份，结论为“胡小龙可评为五级伤残”。吉林石油集团有限责任公司、孙建对《交通道路事故伤残评定书》有异议，认为鉴定程序违法，鉴定主体不适格。吉林石油集团有限责任公司申请重新对胡天颂的伤残等级进行司法鉴定的，并申请对胡天颂的合理住院时间进行司法鉴定。2017年5月10日，经吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心[2017]法临鉴字第576号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.此次交通事故外伤致被鉴定人胡天颂脾破裂，行脾切除手术治疗，被鉴定人胡天颂外伤的损伤后果评定为8级伤残。2.此次交通事故外伤致被鉴定人胡天颂腹部闭合性损伤、脾破裂、失血性休克、颜面部擦皮伤、左上肢散在擦皮伤等，被鉴定人胡天颂此次外伤的合理住院时间为4个月。吉林石油集团有限责任公司、孙建对司法鉴定意见书无异议，胡天颂对司法鉴定意见书提出质疑，其一，该司法鉴定意见书依据已经废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（2002年发布）评定的，以一个废除的依据作出鉴定，那么这个司法鉴定意见书也是无效的，因为两高三部共同发布《人体损伤致残程度分级》公告已于2017年1月1日起实施，公告规定司法鉴定机构、司法鉴定人进行鉴定时统一使用《人体损伤致残程度分级》；其二，此意见书认为合理的住院天数为4个月不合理，胡天颂1996年9月26日住院，1997年5月7日脑电图诊断仍然不正常，且医生诊断与外伤有直接关系，当然不能出院，《人体损伤致残程度分级》规定了伤残鉴定的原则和时机，规定应以损伤治疗后果或者结局为依据，实事求是地进行进行鉴定，鉴定时机应在发生损伤及其与之确认有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后。胡天颂向本院递交鉴定人质询申请书，本院通知鉴定人刘赤兵、赵守明出庭，2017年7月28日鉴定人赵守明出庭接受质询。赵守明出庭证实人身损害致残赔偿标准是两院三部共同于2017年1月1日开始执行，2017年以后受伤的适用新标准，2017年以前受伤的适用道交标准；鉴定住院合理天数为4个月，是基于8级伤残这个伤情作出的，对癫痫是否构成伤残没有作出鉴定，因为材料都是20年前的，所以无法作出。
一审法院认为，孙建驾驶吉林石油集团有限责任公司所有的汽车与步行的胡天颂及其母亲谭桂珍发生交通事故，致胡天颂受伤，孙建为吉林石油集团有限责任公司的员工，发生交通事故时为执行职务的行为，应由吉林石油集团有限责任公司承担赔偿责任，孙建在本案中不承担赔偿责任。孙建辩称本案已超过诉讼时效，本案中虽胡天颂身体受伤害的时间为1996年9月26日，但主张医疗费用治疗终结后才能进行，胡天颂的起诉未超过治疗终结后的诉讼时效，故其抗辩意见不能成立。吉林石油集团有限责任公司、孙建辩称胡天颂的母亲监护不力，应承担一定的过错责任，因胡天颂与其母亲在本次事故中同时受伤，且未有证据证明胡天颂的母亲对事故的发生存在过错，对吉林石油集团有限责任公司、孙建的此项辩解不予支持，故本院认定胡天颂监护人不应承担责任，吉林石油集团有限责任公司应当承担全部的赔偿责任。吉林石油集团有限责任公司、孙建对胡天颂的伤残等级有异议，申请了重新鉴定，重新鉴定后的鉴定意见为胡天颂评定为8级伤残，胡天颂对此鉴定意见有异议，鉴定人出庭证实因胡天颂是在2017年1月1日以前受伤的，所以适用的是之前的《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》，因适用此鉴定标准并无不当，故本院对此鉴定意见予以采信；因病历中记载胡天颂住院天数为356天，胡天颂住院期间始终在治疗，因此此事故所受的损伤，且吉林公正司法鉴定中心作出该项鉴定时并未考虑胡天颂出院诊断中癫痫（外伤性）的住院治疗期限，故对胡天颂合理住院天数4个月的鉴定意见不予采信，本院认定病历中记载胡天颂住院356天为合理住院天数。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，计算各项赔偿应依照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相关统计数据计算，故对吉林石油集团有限责任公司辩解赔偿标准应依据1996年的赔偿标准不予采纳。对胡天颂主张的各项赔偿，本院认定如下：胡天颂主张的住院伙食补助费100元/天×356天=35600元，符合法律规定，予以支持；胡天颂主张的营养费5000元，因未能提交营养费实际产生的具体证据，对其此项诉请，不予支持；依据法律规定，胡天颂的护理费保护为120.82元/天×356天=43011.92元，残疾赔偿金保护为24009.86元/年×20年×30%=144059.16元；胡天颂主张的精神损害抚慰金50000元，胡天颂因交通事故受伤致残，构成8级伤残，客观上存在一定的精神损害，故结合其伤情酌定精神损害抚慰金为15000元。综上所述，吉林石油集团有限责任公司应给付胡天颂各项赔偿费用共计237671.08元。对胡天颂主张多出的部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吉林石油集团有限责任公司于本判决生效后立即给付胡天颂赔偿款合计237671.08元（护理费43011.92元、住院伙食补助费35600元、残疾赔偿金144059.16元、精神损害抚慰金15000元）；二、孙建在本案中不承担赔偿责任；三、驳回胡天颂的其他诉讼请求。
经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，事故发生时ＸＸ是吉林油田有限责任公司职工，在出车的过程中因倒车速度过快导致行人胡天颂和其母亲受伤，司机ＸＸ应对此次事故负全部责任。因ＸＸ是执行公务期间发生事故，一审法院判决吉林油田有限责任公司承担全部赔偿责任并无不当。关于一审确定356日住院期限是否合理的问题，经查，虽然鉴定意见认为胡天颂合理的住院时间为四个月，但鉴定人出庭接受质询时指出确定住院时间4个月是基于8级伤残的伤情做出的，未考虑外伤性癫痫的治疗期限，该鉴定意见与胡天颂遭受外伤后的实际病情存在差别，缺乏客观性，一审法院不予采信并无不当，356日系实际住院天数，且与住院病例及相关诊断一致，确认住院时间为356日合理合法，本院予以支持。关于赔偿标准依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，计算各项赔偿应依照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相关统计数据计算，本案中止审理胡天颂并无过错，吉林石油集团有限责任公司在事故发生后20多年未对胡天颂进行赔偿，理应承担不利后果，一审法院确定的赔偿标准合理适当，对吉林石油集团有限责任公司的此项上诉请求不予支持。关于本案的鉴定费属诉讼费范畴，应以处理诉讼费的方式确定双方承担的数额，一审法院在判决中未体现，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2792元，由吉林石油集团有限责任公司负担1289元，由胡天颂负担1503元；鉴定费3011.36元（2067.96元+鉴定质询费943.40元），由吉林石油集团有限责任公司负担2067.96元，胡天颂负担943.40元。二审案件受理费2792元，由吉林石油集团有限责任公司负担2742元，胡天颂负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 丽
审 判 员 于 涛
代理审判员 刘东立
二〇一八年三月三十日
书 记 员 张 蕊