江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00639号
上诉人（原审被告）袁小祥。
委托代理人庞珍涛（特别授权），兴化市城区法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯汝涛。
委托代理人吴兆兴（特别授权），江苏兴华人律师事务所律师。
上诉人袁小祥与被上诉人冯汝涛健康权纠纷一案，兴化市人民法院于2015年7月31日作出（2014）泰兴开民初字第506号民事判决。上诉人袁小祥对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：冯汝涛的父亲与袁小祥系一巷之隔的邻居。2015年2月2日下午，袁小祥的母亲在对着两家隔巷偏向冯汝涛家前面的空地上栽了一棵小树。冯汝涛父亲与袁小祥母亲为此发生口角。2月3日下午，冯汝涛得知此情况后打电话给袁小祥，要求袁小祥将树拔掉，袁小祥没同意。冯汝涛随即打电话给村干部处理此事，并从兴化回到老家。冯汝涛一回到家便动手拔树，袁小祥前来阻止，双方发生扭打。后两人被冯汝涛的哥哥、村委会副主任王善荣等人拉开，冯汝涛的哥哥倒了一杯茶给冯汝涛，冯汝涛仍在与袁小祥争论，并用手中的茶杯砸袁小祥的头部，致袁小祥头部流血，袁小祥即用拳头打了冯汝涛几下，后袁小祥被冯汝涛的哥哥拉开，送去兴化市竹泓镇卫生院治疗，次日至兴化市人民医院治疗检查，袁小祥共支出医疗费455.24元。冯汝涛因脸部及右手肿痛，2015年2月3日晚即至兴化市人民医院检查，检查结果为：鼻骨骨折、右手无名指远节指骨撕脱性骨折为大，花费378.90元。因伤情变化，冯汝涛于同年2月7日住院治疗，同月9日实施鼻内镜下鼻中隔矫正术＋鼻骨复位术，同月15日出院，花费11140.53元。出院记录载明：“入院诊断1、鼻面部挫伤、2、鼻骨骨折、3、鼻中隔偏曲”，后经兴化市公安局物证鉴定室鉴定为轻微伤。2015年3月26日，经兴化市公安局竹泓派出所调解，冯汝涛与袁小祥就本起纠纷达成治安调解协议书，协议书中载明的主要事实为“2015年2月3日下午5时许，冯汝涛为袁小祥家人在其家门口栽树，双方发生争执。争执中，冯汝涛用茶杯将袁小祥头部砸伤，袁小祥被打后，用拳将冯汝涛鼻部打伤，经鉴定双方为轻微伤。”
一审中，经冯汝涛申请及原审法院委托，泰州市第二人民医院司法鉴定所针对冯汝涛在本案纠纷中受伤产生的误工、营养及护理期限作出（2015）临鉴定字第251号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人冯汝涛的误工期限为60日、营养期限为30日、护理期限为30日。”
另查明：冯汝涛系客运驾驶员，现服务于兴化市华通汽车运输有限公司。
冯汝涛提起诉讼，请求判令袁小祥赔偿各项费用合计25623.43元，其中医疗费11519.43元、住院伙食补助费8天×18元／天=144元、护理费30天×80元／天=2400元、营养费30天×18元／天=540元、误工费2月×5000元／月=10000元、交通费300元、鉴定费720元。
袁小祥答辩称：1、冯汝涛诉称袁小祥在冯汝涛的空地上栽树冯汝涛进行拔树而造成纠纷不是事实，实际是袁小祥的父母在自己的空地上载种了一棵小树，冯汝涛认为该小树长大后会对其造成影响而强行拔除，在强行拔除过程中袁小祥前往进行合理制止，遭到冯汝涛殴打而发生纠纷，该纠纷是因冯汝涛所引起，冯汝涛对自己的损害后果应承担全部责任。2、冯汝涛诉状中陈述袁小祥将其右手无名指致伤与事实不相符。纠纷中袁小祥未对冯汝涛的手指造成任何伤害。3、冯汝涛所主张的各项损失应有合法的依据，否则不应支持。综上，请求法庭依法驳回冯汝涛的诉讼请求。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述，冯汝涛提交的兴化市公安局竹泓派出所的询问笔录、鉴定委托书、治安调解协议书、兴化市人民医院病历、住院证、门诊医药费收据、住院医药费收据、用药清单、DR摄片检查报告单、CT检查报告单、手术记录、出院记录、冯汝涛的机动车驾驶证、从业人员资格证、兴化市华通汽车运输有限公司出具的证明，袁小祥提交的事发地点的照片、兴化市竹泓镇卫生院、人民医院病历、门诊医药费收据复印件在卷佐证。
原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其他相关规定，结合庭审查明的事实，对冯汝涛主张的各项损失认定如下：
1、医药费11519.43元。因该项费用已查明，依法予以认定。
2、误工费2月×5000元／月=10000元。根据《泰州市第二人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见，冯汝涛的误工期限为60日，结合其服务单位出具的证明，依法认定误工费为53512元／年÷365天×60天=8796.49元。
3、营养费30天×18元／天=540元。根据《泰州市第二人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见，冯汝涛的营养期限为30日，故对该项费用依法予以认定。
4、住院伙食补助费8天×18元／天=144元。冯汝涛该项主张符合相关规定，依法予以认定。
5、护理费30天×80元／天=2400元。根据《泰州市第二人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见，冯汝涛的护理期限为30日，结合其实际损伤、治疗、康复等情况，依法予以认定。
6、交通费300元。冯汝涛治疗事实上发生交通费，结合其治疗的实际情况，依法予以认定。
7、鉴定费720元，依法予以认定，对此将在诉讼费用负担部分予以明确。
综上，原审法院认定冯汝涛的各项损失合计为23699.92元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。冯汝涛与袁小祥因袁小祥母亲在靠近冯汝涛父亲房屋的空地上栽了一棵小树引发纠纷，在双方扭打过程中致冯汝涛鼻子、右手无名指受伤，冯汝涛依法有权获得赔偿。袁小祥未能举证证明冯汝涛右手无名指受伤与袁小祥无关，冯汝涛手指受伤系在与袁小祥发生扭打后当日检查出的，故对袁小祥相关的答辩意见依法不予采纳。冯汝涛在得知袁小祥的母亲栽树一事回家解决前已打电话给村干部处理此纠纷，但其一回家即动手拔树，袁小祥进行制止时双方发生了扭打，且在双方当事人已被拉开的情况下，冯汝涛又在袁小祥毫无防备的情况下用茶杯将袁小祥头部砸伤，故冯汝涛对本起纠纷应承担相应的责任。综合本案事实，对于冯汝涛在本案中各项损失合计23699.92元，其自身应承担40%的责任，即9479.97元，袁小祥应承担60%的责任，即14219.95元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、袁小祥于判决生效后十日内赔偿冯汝涛各项损失合计14219.95元。二、驳回冯汝涛的其他诉讼请求。如果袁小祥未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取44元，鉴定费720元，合计764元，由冯汝涛负担306元，袁小祥负担458元。此款中冯汝涛已垫缴的鉴定费中的432元，由袁小祥在履行判决主文确定的还款义务时一并给付冯汝涛。
上诉人袁小祥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定双方责任比例明显有失公平。袁小祥即使应承担责任也只应承担次要责任，而不应承担60%的责任。1、本案所涉小树苗的栽种地点不在冯汝涛的土地使用权范围内，小树苗的高度也不超过1米，且品种为柏树，不可能对冯汝涛的父亲造成任何影响。冯汝涛要求拔掉小树不合法，也不合理。2、冯汝涛与袁小祥联系后即打车从兴化回老家，并联系了村干部及其他人员到场处理该事，但其到现场即上前拔小树，并当场辱骂袁小祥及家人，在此情况下袁小祥上前阻止，却遭到冯汝涛辱骂与殴打，进而双方发生扭打。因此，冯汝涛的行为是引起本次纠纷的主要原因，袁小祥在该纠纷中仅是被动角色，结合纠纷的形成原因，袁小祥如要承担责任也只应承担20%的责任。二、原审法院认定冯汝涛的损失无事实依据。1、误工费。冯汝涛主张其在兴化市华通汽车运输有限公司上班从事驾驶职业，未能提供在该公司的工资表、纳税证明、社保手续等，故不能证明其于损伤后实际发生的误工损失。2、其他费用也不完全符合客观事实。原审庭审中根据医疗材料中右手骨折存在陈旧性的可能，且于鉴定时也将该陈旧性的伤情也考虑了进去，从而医疗费用、误工期、营养期、护理期的计算则明显存在扩大损失的情形。三、双方发生纠纷时冯汝涛根本没有受伤，这点派出所可以证明；且事发当时根本没有受伤证明。冯汝涛鼻梁骨骨折进行开刀手术后，为何没有外伤？综上，请求二审撤销原审判决，依法改判驳回冯汝涛的诉讼请求。
被上诉人冯汝涛答辩称：1、一审法院查明事实清楚。袁小祥对冯汝涛鼻梁骨遭到上诉人暴力打击，形成粉碎性骨折后住院开刀，有相关住院手续、CT片证明；其在二审中对冯汝涛的住院开刀事实表示怀疑，应当拿出真凭实据，仅靠怀疑是不能成立的。2、冯汝涛的误工期、营养期、护理期是由双方当事人在一审法院主持下摇号，共同选择泰州市第二人民医院司法鉴定所，因此这份司法鉴定报告的误工费、营养费、护理费结论客观公正。3、关于误工费问题。兴化长途汽车站除了国营车辆之外，其余长途汽车均为私人车主挂靠在车站的，所以冯汝涛的工资不是由汽车站直接发放，都是由车主发放。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人袁小祥提交了由兴化市华通汽车运输有限公司出具的《情况说明》一份；被上诉人冯汝涛出具了由兴化市公安局交通警察大队车辆管理所出具并盖章的《2014-2015今冬明春车辆和驾驶人安全资格审查表》一份。双方当事人对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，冯汝涛在得知袁小祥的母亲栽树一事回家解决前已打电话给村干部处理此纠纷，但其回家后即动手拔树，袁小祥进行制止时双方发生了扭打，且在双方已被拉开的情况下，冯汝涛又在袁小祥毫无防备的情况下用茶杯将袁小祥头部砸伤，而后袁小祥也对冯汝涛进行了殴打。纵观整个纠纷发生过程，可知双方在处理纠纷时均不能冷静处理矛盾，均存在明显过错，故袁小祥与冯汝涛均应对本次纠纷承担相应赔偿责任。原审法院综合本案实际情况，判令冯汝涛自身承担40%的责任，袁小祥承担60%的责任，并无不当，本院予以确认。
对于袁小祥上诉提出冯汝涛未受伤的问题，因袁小祥于2015年2月4日在兴化市公安局竹泓派出所接受询问时陈述“我被冯汝涛用茶杯砸了以后，我也用拳头对他打了几下，具体打的什么地方我也不清楚”，而冯汝涛于纠纷发生后当日晚17时许在兴化市人民医院的CT检查报告单明确载明“印象：鼻骨骨折”、“印象：右手无名指远节指骨撕脱性骨折为大请结合临床”，故上述证据足以证明冯汝涛与袁小祥发生纠纷时导致冯汝涛的鼻骨、手指受伤。袁小祥上诉提出冯汝涛未受伤的主张，明显不成立，本院依法不予采信。
对于袁小祥上诉提出冯汝涛的误工费标准问题，根据二审中双方所提交的新证据，足以认定冯汝涛在本案纠纷发生前、后均服务于兴化市华通汽车运输有限公司从事客运驾驶工作。因冯汝涛未能提交纠纷发生时其最近三年的平均收入证明，原审法院参照冯汝涛所在地即江苏省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，符合法律规定，本院依法予以支持。对于袁小祥上诉提出冯汝涛的误工费、营养费、护理费有误的问题，因泰州市第二人民医院司法鉴定所作出的（2015）临鉴定字第251号司法鉴定意见书程序、内容等均符合法律规定，袁小祥虽对此提出异议，但未能提交证据证明该鉴定意见书存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定意见合法有效。原审根据该鉴定意见书就冯汝涛的误工费、营养费、护理费作出相应判决，符合法律规定，本院依法予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当。上诉人袁小祥提出的上诉事实和理由本院不予采信，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88元，由上诉人袁小祥负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 丁万志
代理审判员 黄方林
二〇一五年十二月八日
书 记 员 曹剑桥