福建省永安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0481刑初165号
公诉机关永安市人民检察院。
被告人李植鑫，男，1948年5月30日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省永安市。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2018年3月2日被永安市公安局取保候审。同年3月29日经永安市人民检察院决定取保候审。
辩护人赖发禄，福建昊拓律师事务所律师。
被告人谢和平，男，1966年6月16日出生，汉族，文盲，无业，住福建省永安市。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2018年3月2日被永安市公安局刑事拘留，同年3月14日经永安市人民检察院决定，同日由永安市公安局执行逮捕，现羁押于永安市看守所。
辩护人余小红，福建商通律师事务所律师。
辩护人洪丽萍，福建商通律师事务所实习律师。
永安市人民检察院以永检林刑诉〔2018〕10号起诉书指控被告人李植鑫、谢和平犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2018年4月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永安市人民检察院指派检察员冯真久出庭支持公诉，被告人李植鑫及其辩护人赖发禄、被告人谢和平及其辩护人余小红、洪丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永安市人民检察院指控：2018年3月1日中午，被告人李植鑫伙同被告人谢和平携带山锄到永安市贡川镇井岗村“枣岭”山场，由被告人谢和平带路在山场内寻找到三株红豆杉后，两人合伙用锄头连根采挖起三株红豆杉。随后由被告人谢和平驾驶摩托车将三株红豆杉从永安市贡川镇井岗村“枣岭”山场运往被告人李植鑫家中准备种植，在途经永安市贡川镇大龙村时被贡川巡防中队队员发现，并将被告人谢和平及三株红豆杉幼树带至永安市公安局贡川镇森林派出所报案。2018年3月2日，被告人李植鑫被传唤至永安市公安局贡川森林派出所。
经林业技术鉴定，被非法采挖的三株红豆杉属天然野生南方红豆杉，系国家一级重点保护植物，采挖地点位于“枣岭”山场，林班号2006二类林业基本图13林班2大班5小班，山、林权均属于永安市贡川镇井岗村委会所有。
对上述指控，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人李植鑫、谢和平非法采伐国家一级重点保护植物野生南方红豆杉三株，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪。二被告人行为还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。二被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，可适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。
被告人李植鑫、谢和平对公诉机关的指控没有提出异议。
被告人李植鑫的辩护人赖发禄认为，1、被告人李植鑫具有自首情节，其接到传唤通知即到公安机关接受调查，如实供述，应认定为自首。2、被告人无前科、劣迹，系初犯。3、被告人主观恶性小，其采挖的目的是为了回家种植，与盈利为目的的采挖有本质区别。4、被告人的行为未毁损树苗，造成后果较轻。被告人法律意识淡薄，有悔罪表现。请求减轻处罚并适用缓刑，给被告人李植鑫一个悔过自新的机会。
被告人谢和平的辩护人余小红、洪丽萍认为，1、被告人谢和平在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2、被告人没有前科劣迹，属初犯、偶犯，案发后如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，应考虑从轻处罚。3、被告人家庭困难，系家庭唯一经济支柱，要供养读大学的女儿和智障、体弱多病的妻子。请求法庭对被告人从轻或减轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明，被告人李植鑫系被告人谢和平妻子的姑丈，2018年3月1日中午，被告人李植鑫到被告人谢和平家走亲戚时，询问被告人谢和平是否知道哪里有红豆杉树苗，想挖回家中种植。被告人谢和平携带山锄带被告人李植鑫到其管护毛竹林的永安市贡川镇井岗村“枣岭”山场，在山场内寻找到三株红豆杉幼树后，两人合伙用山锄连根采挖三株红豆杉并用柴刀进行修剪。随后由被告人谢和平驾驶摩托车将三株红豆杉幼树从永安市贡川镇井岗村“枣岭”山场运往被告人李植鑫家中准备种植，在途经永安市贡川镇龙大村时被贡川巡防中队队员发现，并将被告人谢和平及三株红豆杉幼树带至永安市公安局贡川镇森林派出所报案。2018年3月2日，被告人李植鑫经被告人谢和平通知和公安机关电话传唤至永安市公安局贡川森林派出所。
经永安市贡川镇林业站鉴定，被非法采挖三株红豆杉幼树的山场地名为“枣岭”山场，位于永安市贡川镇龙岭村行政界内2006年二类林业基本图13林班2大班15小班，林地、林木所有权属永安市贡川镇井岗村委会所有。被采挖的三株红豆杉(地径6.5厘米、胸径1.2厘米；地径5.5厘米、胸径2.1厘米；地径4.1厘米、胸径1.1厘米)属天然野生南方红豆杉，系国家一级重点保护树种。案发后，公安机关依法扣押被告人谢和平所有的山锄和柴刀各一把。永安市林木种苗技术中心将贡川林业派出所收缴的三株红豆杉幼树种植在珍稀珍贵树种园圃内。
永安市法律援助中心为二被告人提供法律援助。诉讼过程中，被告人李植鑫提交残疾人证证实其为视力残疾人，其所在的贡川镇龙大村委会证实其家庭困难，同意对其进行帮教，建议判处缓刑。被告人谢和平所在的委会证实其家庭困难，其系家庭主要经济来源，请求从轻处罚。两份村委会出具的材料均有数十个村民签名、捺印。本院依法委托永安市司法局对二被告人审前社会调查，该局出具两份《调查评估意见书》，认为二被告人均适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被告人李植鑫、谢和平户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询表、扣押决定书、扣押清单笔录及照片、接收证据材料清单、收条及移送红豆杉照片；2、证人林某1、陈某1、陈某2证言；3、现场勘察笔录、辨认笔录及照片；4、鉴定意见书；5、被告人李植鑫、谢和平的供述和辨解。二被告人提交的残疾证、村委会证明，本院调查笔录、永安市司法局调查评估意见书，以上证据均经庭审举证、质证，可以相互印证，本院予以采信。
本院认为，根据法律规定的精神，“采伐”包含“采伐、采挖、采集、移植”等方式，应办理相应的采伐许可证或采集证。被告人李植鑫、谢和平违反国家法律规定，非法采伐国家一级重点保护植物野生南方红豆杉幼树3株，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案属共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人李植鑫提出犯意，被告人谢和平积极参与，共同实施采挖红豆杉幼树行为，被告人谢和平运输红豆杉幼树，在共同犯罪中，二被告人作用相当。犯罪后，被告人李植鑫经同案犯电话通知和公安机关电话传唤，主动到案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可予从轻或减轻处罚。被告人谢和平归案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。二被告人当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。二被告人采挖3株红豆杉幼树目的是为移植到被告人李植鑫家，3株红豆杉幼树被查扣后已由永安市林木种苗技术中心种植在珍稀珍贵树种园圃内，犯罪行为所造成的损害后果轻微，本院酌情予以考虑。综合二被告人的犯罪行为和认罪悔罪表现，对被告人李植鑫可以减轻处罚，对被告人谢和平可以从轻处罚。二被告人所在村委会和部分村民均建议对二被告人从轻处罚，永安市司法局经本院委托出具的《调查评估意见书》认为二被告人适用社区矫正。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，综合考虑所在村委会和司法行政机关的意见，对二被告人适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。二被告人的辩护人关于二被告人可以从轻、减轻处罚，建议适用缓刑的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。辩护人关于被告人谢和平系从犯的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告人李植鑫犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；
（罚金应于本判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）
二、被告人谢和平犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；
（罚金应于本判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）
三、扣押的作案工具山锄和柴刀各一把予以没收，由永安市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李如浩
审 判 员 陈国延
人民陪审员 林敏水
二〇一八年六月十一日
书 记 员 钱晓雪
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；
（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；
（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；
（四）其他情节严重的情形。
第十七条本解释规定的林木数量以立木蓄积计算，计算方法为：原木材积除以该树种的出材率。
本解释所称“幼树”，是指胸径五厘米以下的树木。
滥伐林木的数量，应在伐区调查设计允许的误差额以上计算。