广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗萝法民三初字第262号原告（反诉被告）：深圳市深装总装饰股份有限公司（原深圳市深装总装饰工程工业有限公司），住所地：广东省深圳市福田保税区。法定代表人：申明，总经理。委托代理人：杨唐勇，北京大成（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州市汇华酒店有限公司，住所地：广州市萝岗区。法定代表人：黄鹏，董事长。委托代理人：陈浩，广东广大律师事务所律师。委托代理人：钟艺伟，广东广大律师事务所律师。原告（反诉被告）深圳市深装总装饰股份有限公司（以下简称“深装总公司”）与被告（反诉原告）广州市汇华酒店有限公司（以下简称“汇华公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年6月1日立案受理后，依法适用普通程序于2015年10月13日公开开庭进行了审理。深装总公司的委托代理人杨唐勇，汇华公司的委托代理人陈浩、钟艺伟到庭参加诉讼。深装总公司当庭向本院申请撤回对汇华公司的起诉，经本院审查，深装总公司的申请符合法律规定，本院已裁定予以准许。本案现已审理终结。汇华公司反诉称：2011年，深装总公司参加了汇华公司投资建设的广州市汇华（国际）酒店A栋4-13层塔楼装饰装修工程投标并中标，其后汇华公司与深装总公司于2011年9月25日签订了《广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼装修工程合同》，于2011年11月15日签订了《广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼装修工程合同补充协议（一）》，于2012年5月16日签订了《广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼装修工程合同补充协议》，三份合同的包干总价为人民币37415341.62元。合同签订后，深装总公司进场施工，在施工进行了一段时间后，汇华公司发现深装总公司施工进度缓慢，部分工程施工根本不达标，需要不断进行修正，汇华公司也就此多次向深装总公司提醒，要求其按照合同约定及行业标准规定完成施工，但之后前述情况仍然反复出现，导致工程进度拖沓，且质量不佳，汇华公司开始怀疑深装总公司完成案涉工程项目的能力，甚至怀疑深装总公司有将工程私下转包的违约行为，但一直未得到证实。后来由于深装总公司确实无法完成合同，在2014年7月11日汇华公司与深装总公司签订了《协议书》，双方结算了已做工程工程款，解除了装修合同。直至深装总公司向法院提起本诉，在深装总公司所提交的证据中（证据第1178页），汇华公司发现，双方合同中确认的项目经理汪某长期不在工地履职。项目经理作为承包方即深装总公司的代表，在施工现场代表承包方组织、安排相关人员施工，把控施工质量，是施工现场的总控制人，对发包方即汇华公司的工程利益有重大的影响，因此该人员人选必须经过发包方及监理方的确认，并且要认真履行职责。根据装修合同第二十五条第（三）款第1小项约定项目经理连续三天或间接七天没有在工地履行职责的，按照承包人违约转包工程论处。而事实上从2012年4月后，汪某长期没有在工地履行过职责，已经严重违反了“项目经理连续三天或间接七天没有在工地履行职责的规定”，在被上诉人自己提供的项目部考勤表中在2012年3月前还有汪某的考勤，可是从2012年4月后就几乎也没有汪某的考勤（证据1048页，1069页、1077页）。甚至后面考勤表中都没有汪某的名字了，并且汪某在2012年4月后的工程联系单签名也与以往不同。根据双方合同约定深装总公司项目经理长期不在工地履职应视为违约转包工程。同时，根据深装总公司提供的《深装总外派员工申请表》以及《外派结束确认函》可以看到，在项目经理项目承包人一栏项目承包人是叶某,由于这两个文件中项目经理已经是汪某,那么叶某的身份就是承包人。同时根据被上诉人提供的管理人员薪酬发放资料可以看到，叶某就是承包人、包工头，首先，证据951-954页、963-967页管理人员工资、尤其是年终奖都是叶某私人帐号直接转给管理人员的，如果项目部管理人员是深装总公司的怎么可能工资由叶某私人长期发放。其次，深装总公司提供的证据中制作的多份工资明细直接说明是“兴畅公司员工工资明细”，说明项目部、管理人员实际不是深装总公司的，而是所谓兴畅公司的项目部，管理人员是兴畅公司的。最后，从叶某身份看，据查某是广州原拓广告有限公司的股东，其老婆张某是法定代表人，该公司的营业范围包括了设计和园林工程装修、以及建筑材料销售等等，该公司是叶某两夫妻完全控制，说明叶某身份也不是深装总公司员工，其自己有施工队伍，就现有证据就可以看到他是兴畅公司、原拓公司的老板，在汇华酒店项目中就是承包人、包工头。最后，从工程款的结算也可以看出叶某是借用深装总公司名义的实际承包人、包工头，在双方签定的《以房屋抵付工程款合同》中也可以看到抵深装总公司的一百多万巨额工程款的两套房屋全部落到叶某和张某两夫妻名下。也就是深装总公司开出了工程款发票，可工程款直接支付给了个人包工头。因此，从现有证据汇华公司确认了之前的猜疑，深装总公司确有违约转包工程或视为违约转包工程的行为，而且是将工程直接转包给了个毫无资质的个人叶某。深装总公司违约转包甚至将需要一级资质的工程非法转包给毫无资质的个人，导致案涉工程进展缓慢且质量低下，导致双方合同解除。其行为已对汇华公司的合法利益造成重大损害。鉴于此，汇华公司特提出反诉，请求法院判令：1.深装总公司向汇华公司支付违约金人民币11224602元（按照包干总价人民币37415341.62元的30%计算）；2.深装总公司承担全部诉讼费用。深装总公司针对反诉辩称：汇华公司恶意歪曲捏造事实，其主张的违约金于情、于某甲、于某乙不符合，应该依法予以驳回。一、深装总公司进场后的施工进度十分迅速，人员充足，后来是因为汇华公司的原因才导致深装总公司无法进行正常施工。从2011年10月正式开工，深装总公司每个月平均完成四百多万元的装修工程，在不到三个月的时间里已经完成装修工程达1200万元的产值，在汇华酒店A栋塔楼的第4至13层全面展开了装修，在可以施工的地方都见缝插针地进行了施工。关于这一点，也可以从汇华公司比较准时的支付了前三期进度款共计940万元得到印证，分别在2011年11月14日支付了400万元、12月19日支付了149.1万元、2012年1月20日支付了389.3万元。支付了进度款本身已经表明“经发包人、监理单位审核确认的当期实际已完成的合格工程量”。后来，由于汇华公司反复修改图纸、增加工程量、停水停电现象屡次发生、拖欠工程进度款导致诸多进场施工的单位施工进度缓慢严重影响深装总公司的进一步施工以及公司内部股东意见分歧并最终更换酒店管理公司、重新进行酒店设计并出具新施工图纸导致工程反复拆建，特别是汇华公司在2013年10月另行通知深装总公司要求另行装修五楼样板房（工程价款另外据实计算，但又一直不确认结算标准），但仍不按月结算进度款等原因，导致后期工程的装修完全没有办法按预定计划实施。具体有如下几种主要情形：1.汇华公司反复修改图纸且图纸不能按时到位。因为设计的更新或原先设计的缺陷，深装总公司从2011年10月开工之后直到被要求退场之前，汇华公司一直都在向深装总公司送达工程业务联系函及新图纸等文件，通知深装总公司按变更后的设计与安装要求进行施工。施工过程中常常因为最终的设计图纸没能出来，要求深装总公司待工或按照电子图先施工。2.汇华公司屡屡增加工程量。由于汇华公司在进行招标时就考虑欠妥，把原本在一起的工程分开发包给不同单位施工，施工过程中又不断调整部分工程交由深装总公司施工。3.汇华公司的其他分包单位在现场施工滞后，严重影响了深装总公司的施工进程。尤其是与深装总公司的装饰装修密切关联的消防工程、空调工程、智能化工程等，其施工及验收都比较滞后。由于深装总公司承包的工程是整个酒店装修、装饰工程的最后一个环节，一些施工在前的工程如果不能按时完工并验收，深装总公司就无法封顶、封板，甚至根本就无法施工。4.汇华公司严重拖欠工程进度款并导致发生大量窝工现象，给包括深装总公司在内的全部施工单位都造成了严重损失。2012年1月，应该是汇华公司支付第四期进度款的时间。从这时开始，汇华公司就开始拖欠深装总公司的工程进度款。对深装总公司而言，由于工程并未完工，汇华公司也没有通知解除合同，还不时修改图纸，大量工人都只好在广州待命，造成严重窝工现象，深装总公司为此垫付的工资就达七八百万元。5.此外，汇华公司对现场发生的停水、停电、垃圾运输等问题都未能及时妥善解决，其负责的材料多次发生严重迟延到场的现象，一定程度上也影响了深装总公司的工程进程。二、深装总公司严格按照合同约定和行业标准进行施工，工程质量良好。签订合同时，汇华公司指定了其聘请的广州宏达工程顾问有限公司作为监理单位，广州集美组室内设计工程有限公司作为室内装修的设计顾问。整个施工过程都是在监理单位的严格监督下进行施工，都有分阶段分项工程质量验收记录，工程质量合格。对于不合格的工程质量，深装总公司在付款时有严格控制要求，是不会同意付款的。这表现在：第一，深装总公司每月申请支付工程进度款时，都需要“经发包人、监理单位审核确认的当期实际已完成的合格工程量造价的80%支付工程进度款”。如果当时工程不合格，汇华公司和监理单位根本就不可能给深装总公司支付工程进度款。第二，即使是在2014年3月19日，汇华公司突然要求解除合同，交还场地的情况下，深装总公司最终所移交的全部工程也均符合施工合同的要求，并规范整齐地填写并移交了全部验收资料。汇华公司在2014年7月11日的《协议书》第四条“结算工程款的支付”中专门制定了条款规定，“余下结算款人民币670000元，待乙方移交工程验收资料和乙方已完工程经相关部门验收后，甲方承诺付清余下结算款”。至2014年8月25日止，深装总公司已经将验收合格的施工场地和该工程资料在监理单位的监督下全部移交给了汇华公司。汇华公司对于双方没有争议的工程款19771548.97元也已经全部支付完毕。双方仅对深装总公司要求汇华公司赔偿的窝工损失费、工程管理费和安全文明施工措施费有争议，同意通过司法途径另行解决该争议。上述事实足以证明，无论是深装总公司最早完成的工程还是后来增加的工程，工程质量均是合格的，监理单位和发包人自己都是认可的。三、汇华公司诉称深装总公司的违约行为并不存在。1.汪某是案涉工程的项目经理，有专门的委派手续，通过了分管领导、人力资源、总经理的审核，汪某也一直在汇华项目部履职。该项目部曾经根据公司委派项目经理的要求，在合同约定的150天期满后曾拟定“外派结束确认函”，但该文件一直未获得公司领导的同意，该文件并未生效，因此，汪某一直担任着汇华项目的项目经理。这一点从汇华公司提供的证据六表明汪某从2011年一直到2014年都是做公司的项目经理，其是在履行其职责，对此深装总公司从未收到过汇华公司通过任何一种方式向深装总公司说找不到项目经理汪某或项目经理不在现场的异议。如有，早就已经在工程联系函提出。至于在深装总公司内部的某部门考勤记录上缺少对汪某的考勤记录，这本身是属于深装总公司内部管理的方式方法问题。这种现象的出现，主要是因为从2012年2月开始，由于汇华公司的原因导致深装总公司在该汇华项目部工作的人员大量窝工，项目部对项目经理的考核不再要求准时准点打卡上班，内部采用了更加灵活的监督管理方式。汇华公司根据工资明细看汪某的考勤记录有的只有两三天，这种考勤记录的用途与双方在合同中约定的项目经理要在现场，考核的标准是完全不相同的，更何况深装总公司提到这两个月的考勤记录的用途仅仅是作为员工在工地吃午餐，有一天考勤就补20元餐费补贴，由于汇华公司是断章取义，从深装总公司已经撤回的证据中复制出来的，在深装总公司原来在本诉中提交的证据中可以查到在第1004-1006页都记载了当时统计汪某以及其他工作人员的考勤只是为了计发餐费补贴每天20元，并不是说汪某就不在工地现场。汇华公司说其工资5000元明显低于其他员工的工资，这是因为项目经理汪某在项目部领了一份工资，在公司本身也还会有另一份工资。2.叶某是案涉工程的项目总指挥，是项目对外工作的联络人，并非包工头或承包人。关于其身份，在当时工地现场及所有公开场合，叶某也只是派发其自己的卡片，都明确表明是项目总指挥，汇华公司一直都是认可的，在找不到项目经理的情况下就是找叶某或其他技术人员，不能就此推断叶某就是实际包工头。3.在签订合同时，基于财务管理的规范和安全性要求，深装总公司不同意汇华公司提出的在“中国银行珠江支行”开设账户收取工程款的做法，坚持“发包人必须把工程款汇入合同帐内账户”（开户行为兴业银行深圳分行）。其后，为节省财务费用，深装总公司通过内部审核流程，每月将项目中的工人工资等费用统一支付到总指挥账户，再由他现金或转帐支付给在广州工作的工人或作其他用途，节省每笔付款的异地转账手续费用。这种做法本身是公司财务结算的方式问题，与案件没有关联性。4.深装总公司承包的汇华酒店装修工程而专门成立的项目部就叫汇华工程项目部或汇华项目部，公司内部也常用“兴畅工程部”，其人员都是为该项目工程提供服务。深装总公司从未另设“兴畅公司”并将工程转包的行为，全国范围内都检索不到该公司。5.广州原拓广告有限公司与本案没有关联性，该公司成立时间是2011年，其做的是平面广告公司，法定代表人也不是叶某，原本注册在天河区，现工商登记地址广州萝岗水西路1311房正是汇华公司用公寓来折抵工程款的公寓，该公寓是2015年才办理房产证，然后才将公司搬迁到该地址，汇华公司诉称“叶某和妻子所开设的原拓公司在案涉工程开工后注册在案涉工程隔壁”完全不属实。6.至于汇华公司诉称汇丽公寓C栋1310、1311两套房产登记到他人名下，受让该两套房产完全是迫不得已，是汇华公司赖账拒不支付工程款的情况下经多次协商后签订的三方协议书，不存在任何包工头的事实，更与本案没有关联性。证据第253-258页，汇华公司提到用房子抵价款是在2013年3月发生的，折抵工程款是2012年第4期工程款，在对方证据第254页下半部分在2012年1月工程从第4期开始应当支付进度款为止一直拖延长达15个月时间，汇华公司一直拒付，最后还要求以其新建公寓抵我们一百多万元的工程款，但这种行为法律是允许的，双方签订了协议书并办理了相关的交易手续，并不存在汇华公司主张的汇华公司将工程款直接支付给叶某的事实。整个项目对外签合同的是原告和被告，工程的结算是原告和被告，如果汇华公司有私下付款给叶某的行为，明显违反约定的是汇华公司自己。四、汇华公司索赔的违约金数额非常高，我方总共的工程款才1900多万元，汇华公司索赔1200万元违约金毫无根据，也明显违反公平原则。本案中，深装总公司依法承包工程并按约定进行施工，汇华公司已经接管了全部工程，工程质量也已验收合格，汇华公司按协议支付了双方认可的工程价款，因此，深装总公司并不存在任何违约情形。汇华公司支付工程款给深装总公司完全合理合法，汇华公司事后反悔并要求深装总公司承担违约责任于情、于某甲、于某乙不符，汇华公司的反诉请求应该予以驳回。经审理查明：2011年9月15日，汇华公司（甲方）与深装总公司（乙方）签订了《广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼装修工程合同》，约定：汇华公司将广州市汇华（国际）酒店A栋第4至13层标准客房、走廊、电梯厅及第12楼行政酒廊的装修发包给深装总公司；第六条工期约定，乙方须自签订合同之日起150个日历天完成全部工程，并经验收符合合同要求交付给甲方；第七条价款约定，乙方以固定总价包干的方式承包本精装修工程，包干总价为34543473.65元；第九条付款方式约定，除非另有说明，甲方在合同条件约定的付款期限内，采取授托支付方式直接划汇到乙方中国银行珠江支行的账户；第十条项目机构及人员约定：（一）项目经理应与合同文件所列名单保持一致，在开工前到职到位，从进场施工至本工程竣工验收符合合同要求期间须全职在现场，不得兼任其他项目的工作，因特殊情况需短暂离开工作岗位或不能执行职务的，应当事先报发包人或监理单位批准，并妥善安排工地现场的工作交接。承包人因特殊情况需要更换项目经理的，必须提前7天向发包人提出书面申请，经发包人书面同意后才能更换。第二十一条工程分包或转包约定，承包人保证完全由自己承包、承建本工程，自己实际施工，并无他人挂靠、借用承包人的名义或承包人挂靠、借用他人的名义承包、承建本工程或实际施工。承包人不得将本工程转包。未经发包人事先书面同意，承包人不得将本工程全部或部分分包或变相分包、或交由他人实际施工或与他人共同承包、承建。如发生本条款禁止的上述任何一种情况，承包人须向发包人支付包干总价30%的违约金；第二十五条第（三）项项目机构人员违反规定的违约责任约定：1.项目经理不按时到职、到位、违反本合同规定兼任其他项目工作、承包人未经发包人同意更换项目经理、承包人拒不更换不合格的项目经理的，每违反一项（次）承包人应向发包人支付50万元违约金。项目经理未经事先征得发包人或监理单位总工程师同意连续三天或累计七天不在工地履职的，按承包人违约转包工程论处；4.项目经理或各专业人员违反本合同规定离开岗位或不能执行职务的，每人次须向发包人支付2万元违约金。该合同中还约定了工期和质量的违约责任。2011年12月15日，汇华公司（甲方）与深装总公司（乙方）签订了《广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼装修工程合同补充协议（一）》，约定：乙方除按原合同规定完成原合同中规定的施工工作外，增加广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼客房的给排水工程施工由乙方完成，本补充协议工程采用按图纸总价包干，包干总价为2066587.63元。2012年5月16日，汇华公司（甲方）与深装总公司（乙方）签订了《广州市汇华（国际）酒店客房装修工程施工承包合同补充协议》，约定：乙方除按原合同规定完成原合同中规定的施工工作外，增加广州市汇华（国际）酒店A栋样板房的改造装修工程和十一层总统套房装修工程由乙方完成，本补充协议工程采用按图纸总价包干，包干总价为805280.34元。上述三份协议深装总公司均在合同盖章处盖有其合同专用章，合同专用章内注明收款账号为其在兴业银行深圳分行的收款账号33×××61。深装总公司在印章下方还载明：“甲方（发包人或总承包人）必须把工程款汇入合同章内账户，否则，乙方（承包人或分包人）有权作未收到工程款处理。”2014年3月18日，汇华公司向深装总公司发出《关于终止广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼室内装修工程合同的通知》，载明：由于深装总公司管理不到位、工人技术力量薄弱以致样板房一拖再拖，造成总体施工进度严重滞后和施工质量差，远远达不到合同约定之要求。虽经监理单位或汇华公司多次提出整改要求，深装总公司却一直未有改进措施，严重影响汇华公司及希尔顿酒店品牌形象，鉴于深装总公司目前状况根本无法按合同约定的工期保质保量地完成整个工程，给汇华公司带来了极大的损失。鉴于目前工程项目的现状和进展需要，汇华公司要求即日起解除双方签订的塔楼室内装修工程施工合同。双方确认涉案装修合同于2014年3月18日解除。2014年7月11日双方签订《协议书》对工程款进行结算，结算已完成的装修工程款为19771548.97元，双方在结算中并未提及本案中汇华公司主张的深装总公司存在项目经理不在现场履职或转包的违约行为。涉案工程现已完工，涉案工程所在的汇华酒店整体项目于2015年9月9日取得《建筑工程竣工验收报告》，并已投入使用。汇华公司在庭审中明确其主张深装总公司存在的违约行为有：一是项目经理长期不在现场，根据合同第73页第25条第3项第1款约定，应按违约转包论处；二是反诉被告客观上事实上存在转包的行为。汇华公司主张根据合同第二十一条追究深装总公司的违约责任，不主张适用第二十五条第三项第1点和第4点。汇华公司为证实深装总公司存在涉案工程项目经理汪某长期不在现场履职的违约行为，提交了以下证据：1.《深装总外派员工申请表》一份，该申请表上载明：深装总公司将工程管理二部的汪某派驻广州汇华大酒店室内装修工程拟任项目经理，派驻时间为2011年9月8日至2012年3月8日（预计），补贴标准为5500元，项目经理/项目承包人处有叶某的签名，工程管理部门、分管领导、人力资源部、总经理均在该申请表上签名表示“同意外派”；2.深装总公司的《外派结束确认函》一份，载明：公司派驻至项目广州汇华（国际）酒店的项目经理汪某在我部的工作任务已全部完成，实际工作时间自2011年9月8日至2012年3月31日，现予确认，请按此合法相关待遇。项目经理/项目承包人处有叶某的签名，但工程管理部门、分管领导、人力资源部、总经理均未在该申请表上签名确认；3.深装总公司项目部汪某等人2012年2月、3月、4月、7月、8月、10月的《出勤表》，其中汪某2012年2月、3月基本全勤，从2012年4月、7月、8月、10月的《出勤表》上汪某没有考勤记录，深装总公司辩称该出勤记录是公司内部用来统计餐费补贴用途的，而不是用来证明项目经理是否出勤；4.2011年11月至2014年4月期间深装总公司因涉案工程发给汇华公司的多份《工作联系单》、《价格确认函》等文件，上述文件中承包单位项目经理处均有“汪某”的签名，汇华公司主张上述“汪某”的签名并不一致。上述证据均为深装总公司在本诉中提交的证据。汇华公司为证实涉案工程事实上存在转包的违约行为，提交了以下证据：1.叶某以其个人账号向涉案工程的施工人员或管理人员发放工资或奖金的银行转账记录，深装总公司确认在整个项目部建设过程中确实存在委托现场的联络人和项目总指挥叶某发放工资、奖金以及支付其他采购一些用品的款项的事实；2.“兴畅工程部工资表”和“兴畅公司员工请假单”若干，深装总公司确认其在承接涉案工程后在该司内部都是将涉案工程称“兴畅工程部”，其中该工程部有完整的工作人员负责整个汇华酒店塔楼的装饰工作，工程部的工资表列出来的人员也都是在汇华项目部的工作人员，从来没有成某畅公司，更没有将工程外包给其他公司来做的事实；3.汇华公司、深装总公司、叶某三方分别于2013年1月25日、2014年7月23日签订的《以房屋抵付工程款合同》2份，该2份合同约定汇华公司以其开发的汇丽公寓C栋1311房房款抵付其应付给深装总公司的第四期工程进度款共计1379657元，还约定汇华公司直接按深装总公司要求与叶某签订《商品房买卖合同》，其中，深装总公司的签约经办人也是叶某；4.汇华公司、深装总公司、张某三方分别于2013年1月25日、2014年7月23日签订的《以房屋抵付工程款合同》2份，该2份合同约定汇华公司以其开发的汇丽公寓C栋1310房房款抵付其应付给深装总公司的第四期工程进度款共计1323675元，还约定汇华公司直接按深装总公司要求与张某签订《商品房买卖合同》，其中，深装总公司的签约经办人也是叶某，汇华公司主张张某与叶某是夫妻关系；5.广州原拓广告有限公司的主体资料一份，该司法定代表人为张某，住所地登记在广州市萝岗区水西路26号、28号1311房，营业期限自2011年11月7日始，股东为叶某和张某。深装总公司辩称该公司注册的1311号房是2015年办理了产权登记后才在该地址办理了工商登记地址变更，2011年该注册地址根本不存在。上述证据均为深装总公司在本诉中提交的证据。汇华公司还提交了其与案外人就汇华酒店工程签订的承包合同、买卖合同等以及案外人开具给汇华公司的工程款发票若干拟证实其投入汇华酒店整体工程的资金达到3亿以上。深装总公司提交了其递交给汇华公司的工程进度（结算）申请单若干以及汇华公司的部分工程款支付明细拟证实深装总公司在开工不到3个月的时间里完成装修工程1200万元，其人员充足、装修进度迅速、工程质量合格。深装总公司主张叶某是该司员工，于2009年8月入职该司任职项目总指挥，但双方未签订书面劳动合同。深装总公司还主张汪某是项目经理，从未离职，其认为需要提交的证据都已提交给法庭。汇华公司确认其派驻一个项目部在施工现场，该项目部主要跟深装总公司的叶某联系，但当时深装总公司称其是涉案项目的负责人。双方确认涉案工程的监理机构为广州宏达工程顾问有限公司。为查明案件事实，本院于2016年2月19日发函该监理公司调查项目经理汪某在工地现场履职等相关情况。2016年3月30日，广州宏达工程顾问有限公司回函我院：1.深装总公司派驻该项目的项目经理一直是汪某，期间该司未收到更换项目经理的申请，2012年4月后汪某没有在工地现场履职；2.深装总公司在整个施工过程中没有提交关于叶某的任何资料给该司审批备案，故该司不清楚叶某与深装总公司之间的关系；3.2012年4月后在该司组织的工地现场施工会议中，代表深装总公司出席的人员有陈某甲、陶某、陈某乙、施明辉、梁某。经本院释明，汇华公司对汪某在工作联系单、价格确认函上的签名不申请笔迹鉴定。另查明，深装总公司取得了建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，有效期至2016年12月31日。涉案工程所在的汇华酒店自编A栋项目取得了建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。双方确认《广州市汇华（国际）酒店A栋塔楼装修工程合同》合同项下的工程经过招投标程序。以上事实，有装修工程合同、补充协议、深装总外派员工申请表、外派结束确认函、考勤登记表、出勤表、工程联系单、价格确认函、网银转账电子回单、工资表、请假单、《以房屋抵付工程款合同》、主体资料、合同、发票、工程进度（结算）申请单、通知、资质证书、招投标文件、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建筑工程竣工验收报告、调查函回函及当事人陈述等证据予以证实。以上证据经过庭审质证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《装修工程合同》及补充协议的效力；二、深装总公司是否存在“项目经理未经事先征得发包人或监理单位总工程师同意连续三天或累计七天不在工地履职”的违约行为；三、涉案工程是否存在转包的违约行为；四、深装总公司是否需要承担违约责任。争议焦点一：关于涉案《装修工程合同》及补充协议的效力问题。涉案工程办理了建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，经过招投标程序，施工方深装总公司具备完成涉案装修工程的相应资质，涉案工程现已竣工验收并实际投入使用，且涉案《装修工程合同》及补充协议为双方真实的意思表示，因此，该《装修工程合同》及补充协议合法有效，双方应恪守履行。争议焦点二：关于深装总公司是否存在“项目经理未经事先征得发包人或监理单位总工程师同意连续三天或累计七天不在工地履职”的违约行为。《深装总外派员工申请表》上涉案工程项目经理的派驻时间显示为预计从2011年9月8日至2012年3月8日，与涉案工程装修合同签订时预计的工期150个日历天基本相符，并无不妥。《外派结束确认函》上虽然载明项目经理汪某实际工作时间自2011年9月8日至2012年3月31日，但上面仅有叶某的签名，工程管理部门、分管领导、人力资源部、总经理均未签名确认。《深装总外派员工申请表》与《外派结束确认函》都是深装总公司的内部文件，格式和流程基本一致，按照流程该确认函上应有公司其他部门的签名确认才能生效，汇华公司仅根据叶某的签名就推断项目经理汪某已不在涉案工程履职没有事实依据。汇华公司主张深装总公司发给其的多份《工作联系单》、《价格确认函》等文件上的“汪某”的签名不一致，经本院释明后汇华公司未要求对其进行笔迹鉴定，因此，本院对汇华公司的主张不予采信。关于深装总公司项目部汪某等人的《出勤表》，深装总公司虽然辩称该出勤记录是公司内部用来统计餐费补贴用途，但在汇华公司根据《出勤表》对项目经理汪某从2012年4月起不再在项目现场履职有合理怀疑的情况下，深装总公司作为履行义务的一方未提交任何证据证实项目经理汪某仍然在项目现场履职，显然不符合常理，应由其承担举证不能的法律后果。虽然汇华公司提交的证据皆是从深装总公司本诉中提取的证据，但深装总公司将这些材料作为证据在本诉中提交用于证明自己的主张，表明其对该证据的真实性是认可的，本院对该些证据的真实性也予以确认。且根据监理机构广州宏达工程顾问有限公司在回函中的陈述，2012年4月后汪某没有在工地现场履职，2012年4月后在监理机构组织的工地现场施工会议中汪某也并未代表深装总公司出席，更加印证了项目经理汪某从2012年4月起不再在涉案项目现场履职。综上，由于项目经理汪某从2012年4月起未在涉案项目现场履职，根据双方《装修工程合同》的约定，应认定为深装总公司存在“项目经理未经事先征得发包人或监理单位总工程师同意连续三天或累计七天不在工地履职”的违约行为。争议焦点三：关于涉案工程是否存在转包的违约行为的问题。首先，涉案工程无论是从合同的签订还是合同履行以及合同解除后的结算，均是在汇华公司和深装总公司两者之间进行，汇华公司基本上是将工程款汇到深装总公司的账号，至于深装总公司内部部分工人工资和奖金由叶某个人发放以及深装总公司指定叶某和张某接受汇华公司用以折抵工程款的房屋，这仅是整个涉案工程工程款的一小部分，不影响深装总公司与汇华公司之间的合同关系。其次，涉案工程深装总公司的装修工期持续两年多，汇华公司作为业主单位在工程现场派驻了一个项目部，在两年多的时间里从未发现深装总公司有转包的行为，这不符合常理。而且合同履行过程中汇华公司派驻的项目部主要是跟叶某联系，但当时从未提出异议。本院认为，在没有其他证据证明转包关系确实存在的情况下，现仅凭深装总公司内部文件的一些措辞以及无法证明与本案关联性的广州原拓广告有限公司的主体资料等证据，不足以证实深装总公司承接涉案工程后存在转包的行为，因此，对于汇华公司的该项主张，本院不予支持。争议焦点四：关于深装总公司是否需要承担违约责任。如前所述，本院已认定深装总公司存在“项目经理未经事先征得发包人或监理单位总工程师同意连续三天或累计七天不在工地履职”的违约行为，合同中除约定该种违约行为按承包人违约转包工程论处外，还在第二十五条第（三）款第1点和第4点中约定了对项目经理不按时到职、到位等按照每次（项）支付违约金的违约责任条款，但汇华公司在本院询问后明确表示不主张适用第二十五条第（三）款第1点和第4点，因此，本院对上述两条款不主动予以审查。汇华公司主张“项目经理未经事先征得发包人或监理单位总工程师同意连续三天或累计七天不在工地履职”应视为违法转包，主张适用合同第二十一条要求深装总公司支付包干总价30%的违约金。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢体以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”本院认为，转包是法律专业术语，必须符合规定的法律要件才能认定为转包，而双方在《装修工程合同》中约定的“项目经理未经事先征得发包人或监理单位总工程师同意连续三天或累计七天不在工地履职”这种情况显然与行政法规规定的“转包”的概念不一致，该种行为不能视为转包，因此不能适用双方合同中约定的关于转包的违约金条款第二十一条。并且汇华公司在两年多的施工过程中从未就项目经理不在现场履职的问题提出异议，在深装总公司提起本诉前汇华公司也从未发现该问题并向深装总公司主张过该违约金，现涉案工程现已竣工验收并投入使用，汇华公司也没有提交证据证明其因为项目经理不在现场导致实际损失的产生。综上，汇华公司主张适用合同第二十一条要求深装总公司支付违法转包的违约金的理由不成立，本院依法予以驳回。如因项目经理不在现场导致工程质量问题或逾期完工，双方就质量问题和逾期完工均在合同中另有约定相应的违约金条款，汇华公司可以另行主张。综上所述，依照《合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回被告（反诉原告）广州市汇华酒店有限公司的全部反诉请求。反诉案件受理费44574元，全部由反诉原告广州市汇华酒店有限公司负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李小伟审 判 员  邓毅君人民陪审员  钟秋霞二〇一六年五月三十一日书 记 员  王结仪