新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）新01民再15号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新疆苏中建设工程有限公司，住所地：新疆克拉玛依市白碱滩区迎春路35号。
法定代表人：顾李平，该公司董事长。
委托代理人：房继兵，男，1953年12月25日出生，汉族，新疆苏中建设工程有限公司副总经理，住乌鲁木齐市长沙路1111号星汇立方小区1号楼3单元704号。
委托代理人：彭超，天津招融律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜小平，男，1962年8月2日出生，汉族，无固定职业，住河南省确山县留庄镇后营村后营*组。
委托代理人：姜礼，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。
委托代理人：徐娥珠，女，汉族，1960年12月27日出生，无固定职业，住河南省确山县盘龙镇北关北高庙巷**号。
申请再审人新疆苏中建设工程有限公司（以下简称苏中建设公司）因与被申请人杜小平确认劳动关系纠纷一案，不服本院（2015）乌中民五终字第688号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）新民申字第1992号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人苏中建设公司的委托代理人房继兵、被申请人杜小平的委托代理人姜礼、徐娥珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告杜某某，苏中建设公司在承包水清木华丽都国际住宅项目工程中，将抹灰工程发包给李永杰等人，李永杰、杜艳明等人从河南省商丘市招募农民工到其承包工程工地工作，我就是其中之一，苏中建设公司欠付我工资38850元。依据2005年劳动部12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》第四项规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。现诉至法院，请求：确认原告杜小平与被告苏中建设公司之间存在劳动关系；判令被告苏中建设公司支付原告杜小平欠付工资38850元。
一审被告苏中建设公司辩称，1、本案应当移送乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局合并审理。2、杜小平要求确认劳动关系的诉求，已经过仲裁委员会审理，并作出裁决，该请求不能成立，应予驳回。3、杜小平要求支付工资的请求未在仲裁程序中提出，应当驳回。4、2014年7月我公司将承建的丽都国际工程4号楼抹灰工程发包给李永杰，双方签订了施工合同及工期责任书。李永杰组织安排工人到工地从事抹灰工作，由李永杰对其管理。我公司应付4号楼劳务费699925.44元，已预付李永杰42万元，由李永杰根据各人工作量发放到人。由于李永杰2014年10月20日携款失联。杜小平等部分工人于2014年11月到劳动监察部门投诉，在劳动监察大队协调下，我公司向杜小平在内的64名自称从事抹灰工作的工人代垫劳动费294540元，加上我公司先期支付给李永杰的劳动费42万元，我公司实际支付劳务费714540元，已超付了169946.77元。5、李永杰作为劳务承包人，其组织一些社会劳动力，向施工工地提供劳务。上述人员不是我公司招聘，不受我公司管理，不在我公司直接结算领取工资。双方之间不存在劳动关系，仲裁委核实事实准确，引用法律得当，应当维持。6、李永杰涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，已经水区公安分局正式立案审理，本案应当移送至公安机关，或者中止审理，待李永杰刑事结案后再审。
原一审查明，2014年6月28日，苏中建设公司与高存民、吴军、李永杰签订《水清木华·丽都国际住宅工程抹灰施工合同》，苏中建设公司将丽都国际4号楼所有内外墙抹灰及楼地面人工承包给高存民、吴军、李永杰。2014年11月，杜小平将苏中建设公司投诉至乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队，要求苏中建设公司支付拖欠劳务费。在乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队调查期间，苏中建设公司提交李永杰在向苏中建设公司申领劳务费时制作的“丽都国际项目李永杰抹灰组工资表”，该工资表中没有原告杜小平。
庭审中，杜小平提交由徐新才书写的证明，内容为：我施工队于2014年7月4日进入新疆苏中建设工程公司水清木华·丽都国际商住小区4#楼施工，于2014年11月18号施工结束。杜小平同时提交由徐娥珠与李永杰、杜艳明签订的用工合同，该合同的主要内容为：徐娥珠带工人为李永杰、杜艳明提供劳务，工人工资标准为年工（八个月），大工伍万元，小工叁万元。工人干八个月后，工资结清。
2014年12月23日，杜小平向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（简称：仲裁委）申请仲裁，要求确认与被告苏中建设公司存在劳动关系。2015年1月27日仲裁委作出水劳仲裁字（2015）第23号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人杜小平的仲裁请求。
另查明，2014年12月9日乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队以李永杰拒不支付劳动报酬为由向乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局报案，2014年12月9日乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局决定立案。
一审认为，（一）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用人主体资格的发包方承担用工主体责任。”苏中建设公司作为建筑施工企业，将承包的工程发包给不具备用工主体资格的李永杰，应当对李永杰招用的劳动者承担用工主体责任。杜小平称系李永杰招用在“水清木华·丽都国际住宅工程”从事抹灰工作的工人，但其提交的由徐新才出具的证明及用工合同无法核实真实性，也无其它证据予以佐证，且李永杰在向被告苏中建设公司申领劳务费时提交的“丽都国际项目抹灰组工作人员工资表”中，也没有杜小平的名字。以此情况下，杜小平要求按《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，确认与苏中建设公司存在劳动关系的请求，证据不足，不予支持。（二）劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。杜小平要求苏中建设公司支付工资的请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告杜小平的诉讼请求。
案件受理费10元（杜小平已预交），减半收取5元，由杜小平负担；剩余5元，由本院退还杜小平。
杜小平不服一审判决，上诉称，2014年苏中建设公司将其承建的丽都国际抹灰工程发包给李永杰。本人是李永杰招用的工人之一，于2014年7月4日进入工地，从事抹灰工作。因拖欠工资问题，我们向劳动监察大队投诉，劳动监察大队向本人作了询问笔录，结合本人与李永杰签订的用工合同，可证实本人在丽都国际抹灰工程工地干活的事实，与苏中建设公司存在事实劳动关系。原审法院未予认定，属认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院查明事实，依法改判。
苏中建设公司答辩称，我公司将丽都国际抹灰工程承包给李永杰，但是杜小平是否为李永杰聘用，我公司不清楚。劳动监察大队已以李永杰拒不支付劳动报酬为由向公安部门报案，公安部门已立案，从程序上我公司申请中止审理或将此案移送公安机关并案审理，应遵照“先刑后民”的诉讼原则。从实体上，我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
本院二审查明，杜小平提供的加盖有苏中建设公司水清木华·丽都国际项目部印章的“丽都国际项目李永杰抹灰组工资表”，该工资表中记载有杜小平的姓名、身份证号码、实发工资等信息，其他事实与原审法院认定事实相一致。
上述事实有《水清木华·丽都国际住宅工程抹灰施工合同》、工期目标责任状、水公（治）立告字（2014）2193号立案告知单、丽都国际项目李永杰抹灰组工资表、当事人陈述及庭审笔录在卷为证。
本院认为，苏中建设公司与杜小平是否存在劳动关系。苏中建设公司将其承建工程丽都国际4号楼所有内外墙抹灰及楼地面人工发包给不具备用工主体资格的自然人高存民、吴军、李永杰系双方不争之事实，李永杰又招用了杜小平，苏中建设公司不予认可，但杜小平提交的苏中建设公司在乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队调查期间提交的李永杰申领劳务费时依苏中建设公司要求其提供的“丽都国际项目李永杰抹灰组工资表”中有杜小平的姓名、身份证号码、实发工资等信息，可以证实杜小平系李永杰招用，苏中建设公司在李永杰申领劳务费时对李永杰提交的工资表中的员工信息未予核实，且按工资表中的数额给李永杰支付了劳务费，现提出该工资表系李永杰编造的理由不能成立。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”苏中建设公司应当对杜小平承担用工主体责任即苏中建设公司与杜小平存在劳动关系，杜小平的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院驳回杜小平要求确认其与苏中建设公司存在劳动关系的诉讼请求不当，本院予以纠正。“先刑后民”一般是指同一案件、同一法律关系，同时涉及刑事犯罪与民事纷争时，法律赋予刑事诉讼以相对的优先权，可将犯罪线索、材料移送公安机关处理。而本案是杜小平与苏中建设公司确认劳动关系与李永杰拒不支付劳动报酬并非同一案件，同一法律关系，故苏中建设公司上诉要求依照“先刑后民”原则将本案中止审理或移送公安机关的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上，原审法院认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市水磨沟人民法院（2015）水民一初字第266号民事判决；二、杜小平与新疆苏中建设工程有限公司之间存在劳动关系。
一审案件受理费10元（杜小平已预交），二审案件受理费10元（杜小平已预交），均由新疆苏中建设工程有限公司负担。
本院再审过程中，申请再审人苏中建设公司称，杜小平系李永杰聘用，并受其管理，与我公司不存在劳动关系；我公司将抹灰项目承包给李永杰，并向李永杰支付劳务费。由于李永杰携款失联，导致其欠农民工的劳务费无法支付，我公司已报案，公安机关已立案，故本案应当“先刑后民”。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律有误。请求再审撤销一、二审判决，驳回杜小平的诉讼请求。
被申请人杜小平辩称，涉案工程由苏中建设公司承包，并将抹灰工程承包给李永杰，一、二审经向水区劳动监察大队核实，我系在涉案工地施工的工人。依据相关规定，由苏中建设公司承担用工责任正确。
本院再审认为，苏中建设公司将涉案的抹灰项目承包给李永杰等，杜小平系李永杰以个人名义招聘，并接受李永杰的管理。原一、二审对苏中建设公司、杜小平、李永杰之间的法律关系认定事实不清。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）乌中民五终字第688号民事判决和乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民一初字第266号民事判决；
二、本案发回乌鲁木齐市水磨沟区人民法院重审。
本案二审受理费10元（杜小平已交），由本院退还。
审判长 郑进民
审判员 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 崔 萍
审判员 于 翔
二〇一六年三月三十日
书记员 曲毅捷