江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终426号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宜丰县华欣沥青混凝土有限公司，住所地：江西省宜丰县。
法定代表人：王利平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李小伟，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晖，江西阳宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐厚德，男，1974年9月27日出生，汉族，江西省宜丰县人，住江西省宜丰县。
委托诉讼代理人：喻得成，江西阳宇律师事务所律师。
上诉人宜丰县华欣沥青混凝土有限公司（以下简称华欣公司）因与被上诉人江西中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公�）、徐厚德买卖合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华欣公司上诉请求：在一审判决基础上，改判中恒公司承担连带付款责任，与徐厚德一起共同支付欠款本息514325.35元，并从2017年3月9日起以300001.95元为基数，按月息2分标准另行计算利息到还清欠款之日止，一审、二审诉讼费用由中恒公司、徐厚德共同承担。事实和理由：一、中恒公司是宜丰县城南环线工程的中标单位和施工单位，2012年5月27日，中恒公司将该工程违法转包给没有资质的自然人徐厚德施工，并违法订立了所谓《工程项目经济责任合同》。该合同至少证明三点，一是合同因违法应当认定为无效合同；二是该合同约定了如果徐厚德欠款导致中恒公司承担责任�中恒公司在保证金中扣款作为赔偿；三是因为合同无效，徐厚德的行为应视为中恒公司的行为，徐厚德的欠款应视为中恒公司的欠款，应由公司承担还款责任。二、因为转包合同，所以徐厚德与华欣公司订立的《沥青混凝土销售合同》应当认定为徐厚德代表中恒公司所签，应由中恒公司履行义务，案涉欠款是中恒公司的工程施工之材料款，该款与工程直接相关，依法应由中恒公司全额支付。三、一审法院一方面认定徐厚德是实际承包人，认定《工程项目经济责任合同》实质上是工程承包合同，另一方面对这种法律明文禁止的转包、分包行为，司法解释明确界定为无效合同的合同不仅没有认定为无效合同，而且把无效合同当成有效合同处理，以中恒公司未参加销售合同的签订和执行为名，无法律依据的免除中恒公司的付款责任错误，因为《工程项目经济责任合同》违法而无效，所以徐厚德的工程款和材料款应由违法发包的中恒公司承担。四、一审法院没有按法律和司法解释规定对中恒公司、徐厚德的违法转包、分包行为进行罚款等司法制裁，也没有向建设主管单位发出行政处罚的司法建议书，二审法院应当纠正并处罚。
中恒公司辩称，驳回华欣公司要求中恒公司承担连带责任的诉请，因为华欣公司没有任何事实和法律依据来证明其主张。华欣公司的上诉理由不能成立，中恒公司并没有把案涉工程转包给徐厚德，华欣公司引用《工程项目经济责任合同》证明其三点主张显然错误，这只是其单方面的理解。该合同华欣公司并没有提供原件或是中恒公司盖章的合同复印件。即使该合同存在也不能证明其三点主张，该合同由中恒公司宜春分公司与徐厚德建立，法律关系在他们之间产生，与华欣公司没有任何关系。徐厚德�不是中恒公司员工，其任何行为不等于是中恒公司行为，其对外欠款并不能视同中恒公司欠款。华欣公司认为销售合同与中恒公司的分包合同有直接关联并认为徐厚德是代表中恒公司签字，所以认定中恒公司承担责任，该理由完全错误。因为徐厚德并不是中恒公司员工，中恒公司从未授权其去签订销售合同，而且华欣公司亦未提供任何证据证明徐厚德是代表中恒公司签订合同，其签订销售合同完全是其个人行为，该合同没有经过中恒公司的签字与追认，与中恒公司没有关联，该合同对中恒公司没有任何法律约束力。而且销售合同与施工合同是两个不同的法律关系，即使施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，也只能在中恒公司与徐厚德之间产生法律关系，与华欣公司无关。本案为买卖合同关系，根据合同法及合同相对性原理，华欣公司只能向买方徐厚德主张货款，而无权要求第三人支付货款。华欣公司不是本案的实际施工人，其从未参与案涉工程建设，华欣公司无权依据建筑法和相关司法解释来主张权利。徐厚德的所有材料款中恒公司也已付清，华欣公司无权要求中恒公司承担付款责任。
徐厚德辩称，本案是买卖合同关系而非建筑施工合同关系，徐厚德是以个人名义与华欣公司签订的销售合同。根据合同相对性原则，合同的相对方为华欣公司与徐厚德，与第三人无关系，所以一审判决中恒公司不承担销售合同的责任与义务正确。华欣公司未按照合同约定提供增值税发票是导致货款至今未付的根本原因。根据销售合同第三条约定华欣公司需向徐厚德提供发票，华欣公司至今未向徐厚德开具发票，根据合同法有关先履行抗辩权的相关规定，在华欣公司未提供发票之前徐厚德有权拒付货款。另�，徐厚德欠款是事实，但希望华欣公司提供发票，同时也给徐厚德一点机会和时间减免部分利息，徐厚德将分期偿还本案所涉债务。
华欣公司向一审法院起诉请求：1.判决中恒公司、徐厚德共同支付559325.40元，包括：（1）工程欠款本金300001.95元，（2）2014年10月9日至2017年3月8日止的利息259323.40元；2.从2017年3月9日起至还清欠款之日止另按月息2分标准支付利息；3.本案诉讼费用由中恒公司、徐厚德承担。
一审法院认定事实：中恒公司2012年4月5日中标建设宜丰县城南环线工程，2012年5月27日，中恒公司负责宜春地区业务的宜春分公司与徐厚德签订《工程项目经济责任合同》，将中恒公司承建的宜丰县城南环线工程发包给徐厚德承包。合同约定：徐厚德（合同为乙方）经营管理该工程，在经济上实行独立核算，自负盈亏，施工期间发生的任何费用均由乙方承担，中恒集团宜春分公司（合同为甲方）不负担任何经济及法律责任。在工程款、财务管理项，合同约定：甲方有责任将已到工程款及时地付给乙方，但相关手续必须符合公司财务规定和公司制度规定。乙方在施工期间独立核算、自负盈亏。所有工程款必须汇入总公司账户，实行专款专用。支付材料款时，乙方必须向甲方提供发票单位是中恒公司的、真实有效的、符合财税规定的材料发票。合同还约定了设立项目部、甲方对工程的质量、安全、进度管理及收取管理费的比例等内容。徐厚德承包施工期间，2014年6月27日，与华欣公司签订《沥青混凝土销售合同》，合同约定：由徐厚德（合同为甲方）提供沥青油，华欣公司（合同为乙方）提供除沥青油以外的所有机械、人工、材料，由华欣公司完成提供成品沥青油。甲方派人在乙方拌合站，对乙方生产的沥青混凝土进行数量验收，运输由甲方负责。沥青混凝土单价为142元/吨，税收除20元/吨的加工费不计，另外的122元/吨需提供发票，否则按6.98%的税扣除。合同的付款方式约定：甲方开工前三天应向乙方支付预付款一百万元，作为乙方代购材料款，施工过程中每半个月结算一次，按照完成工程量的70%支付，余款在本工程竣工验收合格后一个月内付清，若甲方违约不能支付剩余款项，甲方以月息2%计算支付乙方利息。依据合同，华欣公司向徐厚德承包的宜丰县城南环线工程提供沥青混凝土，工程完工后，2014年10月9日，相关部门出示宜丰县城南环线工程竣工验收报告。双方结算，沥青混凝土款总计4245106.95元，工程竣工验收前已付款2500000元，验收后，至2015年10月22日再分三次付工程款1445105元。2016年1月24日徐厚德再付45000元。
一审法院认为，徐厚德与中恒公司宜�分公司签订的《工程项目经济责任合同》实质上是工程承包合同，宜丰县城南环线工程的实际承包人为徐厚德。徐厚德与华欣公司签订《沥青混凝土销售合同》为买卖合同关系，因此本案为买卖合同纠纷，《沥青混凝土销售合同》合法有效，中恒公司未参与合同的签订和合同的执行，该合同的相对方为买受人徐厚德与出卖人华欣公司。因此，中恒公司不应承担该销售合同的责任和义务。买受人徐厚德不按合同约定支付货款，徐厚德违约，应承担违约责任。根据该合同对发票和税费的约定，出卖人华欣公司需按122元/吨提供发票，现未提供发票的原因是买受人徐厚德未提供发票单位，也未要求开具发票。华欣公司明确表示可以开具发票。至于徐厚德归还的45000元是归还了利息还是货款，在双方约定不明时，应先归还利息。徐厚德的反诉没有法律和事实依据。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，判决：一、徐厚德在判决生效之日支付给华欣公司货款300001.95元；二、徐厚德在判决生效之日支付给华欣公司违约金[该违约金按年利率24%从2014年10月9日起计算，至2017年3月8日止的利息为214323.40元（259323.40-45000），从2017年3月9日起至还款日为止另行计算，利随本清]；三、驳回华欣公司其他诉讼请求；四、驳回徐厚德反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费9393元，由徐厚德负担。反诉部分案件受理费2774元，由徐厚德负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是中恒公司是否应对徐厚德所欠货款及应当支付的违约金承担连带责任。
中恒公司认为华欣公司提供的《工程项目经济责任合同》是复印件，真实性有异议，否认其宜春分公司与徐厚德间签订了该合同，并主张徐厚德是案涉工程的材料供应商。经查，该合同的当事人之一徐厚德在该合同文本内容之外的首页、第二页及最后一页上均另行书写了“与原件一致”的内容，并签名捺了手印，且该合同上加盖了中恒公司宜春分公司的印章和黄火根的私印。因华欣公司并不是该合同的当事人，而徐厚德在合同上还签注了“与原件一致”，故华欣公司只有该合同的复印件与常理相符，华欣公司亦完全有理由相信该合同的真实�。中恒公司虽主张徐厚德是案涉工程的材料供应商，但其明确表明其与徐厚德之间没有书面合同，中恒公司及徐厚德亦未提交证据证明徐厚德的供货情况以及中恒公司的付款情况，故本院对中恒公司关于徐厚德是案涉工程材料供应商的主张不予采信。因中恒公司与徐厚德之间不存在买卖合同关系，再综合《工程项目经济责任合同》的内容及本案其他证据，由于徐厚德作为个人并没有施工资质，故徐厚德实际上是挂靠中恒公司进行施工，中恒公司仍属于工程的施工责任主体。案涉债务系徐厚德在施工过程中因工程施工需要所产生，交易行为成果已经物化在建设工程中，且案涉债务已有充分证据证实，徐厚德亦未提出异议，故作为被挂靠单位的中恒公司应对徐厚德所欠货款及应支付的违约金承担连带清偿责任。综上，对华欣公司上诉要求中恒公司承担连带责任的上诉�求，本院予以支持。关于华欣公司上诉认为应对中恒公司进行行政处罚的问题，不属法院审理范围，华欣公司可以向有关管理部门反映情况进行处理。
综上所述，华欣公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初329号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初329号民事判决第三项；
三、被上诉人中恒建设集团有限公司对本判决所确定的被上诉人徐厚德的给付义务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人宜丰县华欣沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9393元，二审案件受理费8944元，合计18337元，由被上诉人徐厚德、中恒建设集团有限公司负担，一审反诉案件受理费2774元，由被上诉人徐厚德负担。
本判决为终审判决。
审判长 巢澍望
审判员 袁飞云
审判员 杨耀星
二〇一八年四月二十三日
书记员 吴晓琴