福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第331号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，1979年4月30日出生于福建省南靖县，汉族，大学文化，原系南靖县城市建设投资开发有限公司工程部经理，户籍所在地福建省南靖县，家住福建省南靖县。因涉嫌犯受贿罪于2014年3月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。
辩护人吴振华，福建泾渭明律师事务所律师。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人肖某犯受贿罪、国有公司人员失职罪一案，于2015年8月20日作出（2015）靖刑初字第158号刑事判决，原审被告人肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、许芳芳出庭履行职务，原审被告人肖某及其辩护人吴振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：
一、受贿事实
2008年9月至2011年春节前，被告人肖某利用担任南靖县城市建设投资开发公司（以下简称“城投公司”）工程部负责人、经理及城投公司派驻现场代表等职务便利，收受南靖县南环路市政工程B、C标段实际承建人朱某甲、黄某所送人民币10.6万元（币种，下同），收受西环路市政工程B标段实际承建人林某所送10.9万元，收受南环路市政工程A标段实际承建人许某（另案处理）所送2万元，合计23.5万元，并在审核工程进度款申请、工程履约保证金退还、工程验收等事项上，为朱某甲、黄某、林某、许某等人谋取利益，收受的款项用于家庭日常生活开支。具体事实如下：
（一）2008年至2011年春节期间，被告人肖某利用职便，先后8次收受朱某甲、黄某送给的现金10.6万元，为朱某甲、黄某谋取利益。其中：
1、2008年9月、10月的一天，被告人肖某在朱某甲位于南环路市政工程B、C标段项目部的宿舍内收受朱某甲送给的现金3000元。
2、2008年11月的一天，被告人肖某在黄某位于南环路市政工程B、C标段项目部的宿舍内收受黄某送给的现金1万元。
3、2009年1月的一天，被告人肖某在南环路市政工程B、C标段项目部的宿舍内收受黄某送给的现金1.5万元。
4、2009年4月的一天，被告人肖某在南环路市政工程B、C标段项目部的宿舍内收受黄某送给的现金1万元。
5、2009年8月的一天，被告人肖某在南环路市政工程B、C标段项目部的宿舍内收受黄某送给的现金8000元。
6、2010年1月的一天，被告人肖某在南环路市政工程B、C标段项目部的宿舍内收受黄某送给的现金2万元。
7、2010年4月的一天，被告人肖某在南环路市政工程B、C标段项目部的宿舍内收受黄某送给的现金2万元。
8、2011年春节前的一天，被告人肖某在其妻子经营的服装店里内收受黄某送给的两包红包，内有现金2万元。
（二）2009年至2011年春节期间，被告人肖某利用职便，先后7次收受林某送给的现金10.9万元，为林某谋取利益。其中：
1、2009年春节前的一天，被告人肖某在林某西环路市政工程B标段的项目部收受林某送给的现金2万元。
2、2009年3月的一天，被告人肖某在林某西环路市政工程B标段的项目部收受林某送给的现金2万元。
3、2009年5月、6月的一天，被告人肖某在林某西环路市政工程B标段的项目部收受林某送给的现金5000元。
4、2009年8月的一天，被告人肖某在搭林某的车到西环路市政工程B标段工地查看现场的途中，收受林某送给的现金4000元。
5、2010年春节前的一天，被告人肖某在与林某一起吃饭间，收受林某送给的现金1万元。
6、2010年10月的一天，被告人肖某搭林某的车办理西环路市政工程B标段工程事宜，下车前，收受林某送给的现金4万元。
7、2011年春节前的一天，被告人肖某在家中收受林某送给的现金1万元。
（三）2011年下半年的一天，被告人肖某利用职便，收受业主单位城投公司山城镇南环路市政工程A标段工程实际承建人许某送给的现金2万元，为许某谋取利益。
原判认定上述事实的证据，有证人朱某甲、黄某、林某、许某等人的证言、南环路市政工程B、C标段、西环路市政工程B标段工程施工合同、施工招标文件、支付申请表及计量材料、拨款财务单据、明细账、城投公司出具的南环路A标段工程招、投标文件、施工合同、履约保证金出入凭证、拨款申请表、建筑业统一发票、审计移送处理书及决算审核书、审计报告、记账凭证以及被告人肖某的具体供述等予以证实。
二、国有公司人员失职事实
2008年1月至2014年3月间，被告人肖某先后担任城投公司工程部负责人、经理。2008年8月份，城投公司对南靖县南环路市政工程B、C标段进行公开招投标，福建省广润建筑发展有限公司、厦门市政工程公司于2008年9月9日分别与城投公司签订建设工程施工合同，分别承包南靖县南环路市政工程B标段工程、C标段工程，肖某系发包方城投公司派驻的工程师、现场代表，负责工程授权范围内履行职责，协调、管理工程质量、进度、投资、安全、文明施工等。后朱某甲、黄某、曾某甲、曾某乙（均已判刑）通过非法买标共同取得该工程B标段、C标段工程实际承建权。被告人肖某在收受朱某甲、黄某等人送的好处费后，严重不负责任，没有确实履行监督职责，在朱某甲、黄某等人通过虚增已完成工程量，虚报工程价款的工程款支付证书、拨款申请表、工程款支付申请暨审批表予以签名确认。2010年3月25日、2011年7月11日，南靖县南环路市政工程B标段工程、C标段工程分别进行竣工验收，被告人肖某严重不负责任，在南靖县南环路市政工程B标段工程、C标段工程竣工验收报告中签名确认。2013年11月1日，南靖县审计局在对南靖县南环路市政工程C标段审计过程中，发现存在部分工程未实际施工而被虚报工程款的问题。本案案发后，经福建德信工程造价咨询有限公司审核及漳州兴龙有限责任会计师事务所见证，南环路B标段工程共虚增工程款194.565795万元，实际已支取174.857345万元；南环路C标段工程虚增工程款并已支取85.615162万元。两个标段工程共虚增并已被领取工程款合计260.472507万元。
案发后，南靖县人民检察院分别向朱某甲、黄某、曾某乙、曾某甲暂扣赃款68万元、33万元、50万元、3万元。另外，南靖县纪律检查委员会通过南靖县城投公司向厦门市政工程公司和曾某甲追回本案赃款120.454648万元。
原判认定上述事实的证据，有证人陈某、刘某、卢某、朱某甲、黄某、朱某乙、王某甲的证言、城投公司出具的南环路市政工程B、C标段工程投标文件及建设工程施工合同、支付申请表、计量材料、拨款财务单据、明细账、福建省市政工程竣工验收报告、中国建设银行股份有限公司福建省分行工程造价咨询成果报告书、南靖县南环路市政（B标段）工程竣工结算审核情况说明、福建德信工程造价咨询有限公司出具的建设工程结算审核报告书及相关材料、漳州兴龙有限公司会计师事务所出具的（2014）漳兴会见证字021号见证报告及相关营业执照、资质证书、相关审核依据材料、汇兑凭证、往来结算凭证、扣押物品清单和被告人肖某的具体供述等予以证实。
另查明，2014年3月4日，南靖县人民检察院在掌握被告人肖某涉嫌收受朱某甲、黄某所送的好处费的线索后决定对该案进行初查。2014年3月10日，南靖县人民检察院通过南靖县城投公司总经理刘某通知肖某到该院接受调查，肖某与刘某一同从工地回到其公司办公室等候检察人员，后肖某随同检察人员一起到该院接受调查。肖某到案后，于同日向检察人员交代其收受工程承建人黄某送给现金4万元；于次日在接受南靖县纪律检查委员会工作人员对其谈话时，如实交代其收受工程承建人朱某甲、黄某送给的现金10.6万元；于同月12日向检察人员交代了办案机关尚未掌握的其收受工程承建人林某送给的现金10.9万元、收受工程承建人许某送给的现金2万元等事实。2014年4月21日、5月7日、10月28日，肖某通过他人分别向南靖县人民检察院退缴赃款7.8万元、2万元、8.7万元；2014年10月23日、2015年7月27日，分别向南靖县人民法院退缴赃款3万元、2万元；2014年11月21日，向南靖县人民法院预缴相关款项5万元。2014年9月3日，肖某在羁押期间，检举揭发严某某、陈某某盗窃的犯罪事实，经南靖县公安局查证属实，严某某于2014年9月19日被刑事拘留；陈某某于2014年12月3日被取保候审。2015年5月18日，严某某、陈某某分别被判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金1000元和有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。
原判认定上述事实的证据，有城投公司出具的关于肖某到案过程的说明、南靖县人民检察院反贪污贿赂局出具的肖某涉嫌受贿一案的归案情况说明、扣押物品清单、代保管标的款专用票据、南靖县看守所提供线索转办审批表、南靖县公安局出具的情况说明、肖某检举信及询问笔录、南靖县公安局立案决定书、拘留证、严某某的供述、刑事判决书和肖某的户籍证明、个人简历、企业法人营业执照、南靖县城投公司章程及同步录音录像等综合证据予以证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人肖某系国有公司从事公务人员，依法应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额计人民币23.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。肖某身为国有公司的工作人员，在担任城投公司派驻现场代表期间，由于严重不负责任，未严格履行监督职责，造成国有公司直接经济损失合计人民币260.472507万元，致使国家利益遭受重大损失，其行为又构成国有公司人员失职罪。肖某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。肖某检举、揭发一起2人盗窃的犯罪行为，经查证属实，具有一般立功表现，依法可以减轻处罚。到案后，肖某如实供述司法机关已掌握受贿10.6万元的犯罪事实，还如实供述司法机关尚未掌握的受贿12.9万元的犯罪事实，属如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，且当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。肖某积极退清全部赃款并预缴相关款项，依法可以酌情从轻处罚。本案中肖某等人失职行为致使国有公司遭受的经济损失260.472507万元在案发后已全部挽回，对肖某犯国有公司人员失职罪可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人肖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审依法判决：一、被告人肖某犯受贿罪，判处有期徒刑七年四个月，并处没收个人财产人民币五万元；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑七年五个月，并处没收个人财产五万元；二、被告人肖某受贿违法所得人民币二十三万五千元，予以追缴，上缴国库。
上诉人肖某提出的上诉理由，1.原判认定其构成国有公司人员失职罪中，劳保费用不应计算在经济损失内；2.其具有自首、立功等情节，要求减轻处罚。
上诉人肖某的辩护人以相同的理由提出辩护意见。
出庭检察院提出，上诉人肖某具有自首情节，建议二审综合全案的事实和证据，对肖某的量刑予以重新考虑。
经二审审理查明，原判认定上诉人肖某犯受贿罪、国有公司人员失职罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同。二审认定的证据，有经法庭庭审举证、质证，并经查证属实的证据证实。检察员对原审判决认定的事实和证据均无异议。二审审理期间，检察员还当庭出示南靖县公安局的情况说明，证实肖某还检举王某某涉嫌犯罪线索，经侦查机关侦查，现有证据暂无法认定。
以上证据均经庭审举证、质证，内容客观、真实，能相互印证，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人肖某亲属向本院缴交相关款项人民币5万元，有相关缴交单据可以证实。
上诉人肖某及其辩护人提出“原判认定肖某构成国有公司人员失职罪中，劳保费用不应计算在经济损失内”的诉辩意见。经查，肖某身为国有公司的工作人员，在担任城投公司派驻现场代表期间，由于严重不负责任，未严格履行监督职责且未严格执行工程款拨付程序，造成国有公司直接经济损失合计人民币260.472507万元，致使国家利益遭受重大损失，该行为符合国有公司人员失职罪的构成要件。肖某作为城投公司派驻工程的现场代表，在明知实际施工单位的劳保等级并非甲类的情况下，并未向审计部门及时提出，导致工程款被虚报多领。该事实，有经原审庭审举证、质证的相关证人证言、书证以及肖某的具体供述予以印证，故该诉辩意见与法不符，不予采纳。
上诉人肖某及其辩护人、出庭检察员提出“肖某具有自首情节”的诉辩意见。经查，根据相关办案机关出具的肖某归案情况说明证实，肖某系在部分受贿犯罪事实已被办案机关掌握的情况下，经办案机关依法通知到案后如实供述受贿事实，该行为不具有主动性，该情形不符合主动投案的规定，肖某该行为不能认定为具有自首情节，故该诉辩意见、检察人员出庭意见与法不符，不予采纳。
上诉人肖某及其辩护人提出“肖某具有立功情节”的诉辩意见。经查，肖某向侦查机关检举他人1起涉嫌犯罪行为，经侦查机关侦查，肖某该检举他人涉嫌犯罪行为，不能查实，暂不予认定，故该诉辩意见不能采纳。
本院认为，上诉人肖某系国有公司从事公务人员，依法应以国家工作人员论。肖某利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额合计人民币23.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。肖某身为国有公司的工作人员，在担任城投公司派驻现场代表期间，由于严重不负责任，未严格履行监督职责，造成国有公司直接经济损失合计人民币260.472507万元，致使国家利益遭受重大损失，其行为又构成国有公司人员失职罪。肖某犯数罪，依法应当数罪并罚。肖某有检举、揭发一起2人盗窃的犯罪行为，经查证属实，具有一般立功表现，对肖某犯受贿罪予以减轻处罚，犯国有公司人员失职罪予以从轻处罚。到案后，肖某如实供述司法机关已掌握受贿10.6万元的犯罪事实外，还如实供述司法机关尚未掌握的受贿12.9万元的犯罪事实，属如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，且当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。肖某积极退清全部赃款并在一审、二审审理期间分别缴交相关款项计10万元，依法可以酌情从轻处罚。本案中，肖某等人失职行为致使国有公司遭受的经济损失260.472507万元在案发后已全部挽回，对肖某犯国有公司人员失职罪可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二审审理期间，鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，本院综合考虑肖某的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对肖某犯受贿罪予以减轻处罚，犯国有公司人员失职罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第一百六十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第158号刑事判决第一项中对被告人肖某犯受贿罪的定罪部分、犯国有公司人员失职罪的定罪、量刑部分和第二项的判决。
二、撤销福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第158号刑事判决第一项中对被告人肖某犯受贿罪的量刑部分、决定执行量刑部分、并处没收个人财产部分的判决。
三、上诉人肖某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月13日起至2016年9月12日止；已缴交款项人民币十万元，剩余款项人民币五万元限于本判决生效后一个月内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年五月三十日
书 记 员 林潇璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第一百六十八条国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。