广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂13刑终58号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦学航，男，1973年5月10日出生，壮族，大学文化，曾任来宾市兴宾区寺山乡（镇）乡（镇）长，来宾市兴宾区良塘乡书记，住来宾市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2017年3月28日被刑事拘留，于4月13日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人韦学航犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年12月27日作出（2017）桂1302刑初480号刑事判决。韦学航不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务，上诉人韦学航到庭参加诉讼。现已审理终结。
来宾市兴宾区人民法院判决认定，2011年7月至2015年，被告人韦学航先后担任来宾市兴宾区寺山乡乡长、来宾市兴宾区寺山镇镇长期间，利用职务便利，受贿75.3万元、贪污50.85万元。具体事实如下：
一、受贿事实
（一）2012年，在被告人韦学航和刘某1（另案处理）的关照下，李某得以承建2012年度兴宾区寺山乡贺山村、乌慢村、石塘村、排山村、王元村、红漫村、李桥村、新步村、张家村和东陈村的“一事一议”巷道硬化工程，总造价200余万元。工程竣工后，经结算，李某一共送给韦学航、刘某1好处费68万元，韦学航、刘某1各分得34万元。
（二）2011年年底的某一天，被告人韦学航同意其司机陈某提出承包寺山乡大炉村委地久村的20多亩木瓜育苗基地四周排水沟建设工程的要求。陈某承建该工程完工结算得款后，送给韦学航好处费0.3万元。
（三）2014年，冯某承建寺山乡陈村村委巴算村的“一事一议”巷道硬化工程得到被告人韦学航的关照，在工程完工结算得款后，送给韦学航好处费3万元。
（四）2014年至2015年期间，韦某1承建寺山乡一些村庄的“一事一议”巷道硬化工程，得到被告人韦学航的关照。工程结算后，韦某1先后两次送给韦学航好处费共计4万元。
二、贪污事实
（一）2012年，兴宾区寺山乡料村、王元村获得兴宾区批准巷道硬化土整项目建设“一事一议”奖补资金建设工程，后来料村、王元村的巷道硬化工程分别由桂来高速路建设方及兴宾区土整中心完成，该两笔“奖补资金”没有使用。被告人韦学航与时任该乡党组书记刘某1合谋，虚报李某承建料村、王元村巷道硬化工程，向寺山乡政府申请拨付料村、王元村巷道硬化工程款，骗取两村“一事一议”奖补资金30万元。韦学航、刘某1各分得赃款15万元。
（二）2012年，寺山乡大本村民委党支书罗某1承建了大本村委水利建设工程项目，工程项目已经于年底完工结算并付清款。2013年1月25日，被告人韦学航以罗某1的名义虚开建设水利渠道3万元的建筑税票去财务报账，追加拨付3万元，让罗某1将款取出给其。韦学航得款后分给刘某11万元，余下的2万元归其个人使用。
（三）2014年7月份，韦某3承接了寺山乡政府饭堂维修、地板硬化等工程。工程完工后，被告人韦学航授意韦某3虚开2.5万元工程款，韦某3将该款存入自己名下信用社银行卡并将该卡交给韦学航，韦学航将该款用于个人开支。2014年11月某一天，韦学航授意韦某3以各村委垃圾池建设工程为由，虚开税票7.35万元，并将报账得款转到韦学航所持的韦某3名下的银行卡，该款被韦学航全部用于个人开支。
（四）2014年1月至10月期间，被告人韦学航以慰问领导和派出所干警为由，先后从寺山乡人民政府财务人员手上领取单位小金库资金共8万元用于个人日常生活开支。
来宾市兴宾区人民法院另查明，被告人韦学航被他人实名举报，来宾市兴宾区纪律检查委员会掌握了韦学航部分犯罪事实之后对其立案审查，韦学航到案后对其犯罪事实供认不讳。再查明，韦学航归案后，其妻杨晓玲代韦学航向来宾市兴宾区纪律检查委员会退赃12万元，向来宾市兴宾区人民检察院退赃2万元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、干部任免审批表及任免职文件、来宾市兴宾区纪律检查委员会出具韦学航到案情况说明及退赃凭据，来宾市兴宾区人民检察院出具的到案经过、立案决定书、暂扣款专用票据，“一事一议”项目工程协议书、资金支付凭证、拨款审批表，木瓜育苗基地排水沟报账凭证，税票报销凭证、寺山乡政府小金库收支手册、账本、银行交易流水清单，证人李某、刘某1、陈某、冯某、韦某1、何某1、何某2、何某3、黄某1、方某、韦某2、覃某、罗某1、韦某3、黄某2、巫某的证言，被告人韦学航的供述与辩解。所有证据均经庭审举证、质证。
原判认为，被告人韦学航身为国家工作人员，利用职务之便利，为他人谋取利益，与他人或单独收受他人财物共计75.30万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；韦学航还利用职务之便利，伙同他人或单独骗取公共财物50.85万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。韦学航一人犯数罪，应当实行数罪并罚。在共同受贿、贪污犯罪过程中，韦学航参与共谋，并积极参与实施，平分赃款，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。韦学航归案后如实供述办案机关已经掌握的贪污、受贿犯罪事实外，还如实供述办案机关尚未掌握的其他贪污、受贿犯罪事实，是坦白，且退出部分违法所得，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款的规定，并经该院审判委员会讨论决定。
判决：一、被告人韦学航犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十五万元。二、被告人韦学航退出的违法所得十四万元，予以没收，其中十二万元由来宾市兴宾区监察局上缴国库，二万元由来宾市兴宾区人民检察院上缴国库。三、追缴被告人韦学航的违法所得63.15万元，上缴国库。
韦学航上诉提出：1、其原承认的第2起贪污3万元和第三起贪污中的7.35万元，实际是用于公务开支及退回乡政府账务。2、一审量刑过重。在共同犯罪中，任乡党委书记的刘某1拍板决定，其只是执行者，不是主犯；涉案工程没有质量问题，犯罪情节轻微，对社会危害程度很轻；到案后积极配合，主动交待办案机关未掌握的贪污犯罪事实是自首。3、一审判罚金过重。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，对其减轻处罚。
来宾市人民检察院出庭意见，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审查明的事实、证据属实，本院予以确认。二审诉讼过程中，上诉人韦学航及检察机关均未提出新的事实证据。
针对上诉人韦学航所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于上诉人韦学航提出第2起贪污3万元和第三起贪污中的7.35万元，用于公务开支及退回乡政府财务的上诉理由。
经查，在案证据表明，韦学航以水利建设经费名义贪污的3万元，得款后分给刘某11万元，2万元用于其个人开支；以垃圾池建设经费贪污的7.35万元是存到韦某3的银行卡，韦某3证实该卡是韦学航持有使用。乡政府财务人员巫某、寺山乡政府小金库收支手册、账本、银行交易流水清单证实，韦学航未将贪污所得款3万元及7.35万元用于公务开支及退回乡政府财务。韦学航前述上诉理由与事实不相符，不予采信。
2、对于上诉人韦学航所提一审量刑过重，其不是主犯、犯罪情节轻微、危害不大及其主动交待办案机关未掌握的犯罪事实构成自首的上诉理由。
（1）主犯问题。经查，根据刑法的相关规定，主犯是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在案证据表明，韦学航在与刘某1共同受贿、贪污犯罪中，起主要作用。事实依据：证人李某证实，其承接的工程均是在韦学航、刘某1的关照之下揽到工程；韦学航与刘某1共同受贿犯罪中，韦学航亲自接收了绝大部分款项；韦学航与刘某1贪污料村、王元村“一事一议”工程项目奖补资金，是韦学航将报账材料交给其并指使其虚开票据报账。韦学航关于其不是主犯的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
（2）韦学航犯罪的危害后果问题。经查，根据刑法的相关规定，受贿罪侵犯的客体是国家机关工作人员的职务廉洁性，严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，同时也侵犯了一定的财产关系。在案证据表明，韦学航与他人或单独收受贿赂75.3万元，数额巨大，构成受贿罪。韦学航以工程质量合格，犯罪情节轻微，社会危害大的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（3）主动交待办案机关未掌握的犯罪事实构成自首的问题。经查，根据刑法的相关规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的是自首。在案证据表明，办案机关调查韦学航受贿问题之前已掌握韦学航与刘某1收受李某58万元的犯罪事实，其中30万元是贪污，韦学航到案后交待的贪污犯罪事实不属于“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”以自首论的情形。
综上，根据我国刑法司法解释相关规定，贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，属于“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑。韦学航受贿75.3万元、贪污50.85万元，个罪起点刑均在三年以上，而其并没有减轻处罚的情节。一审法院对其以受贿罪、贪污罪，数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，已经充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑适当。前述上诉理由不成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人韦学航所提一审判处罚金过重的上诉理由。
经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条相关规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上五十万元以下的罚金。上诉人韦学航犯贪污罪被判处有期徒刑三年六个月、犯受贿罪被判处有期徒刑三年，一审法院对其并处的罚金符合上述法律的规定。韦学航前述上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韦学航身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪；韦学航身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人或单独侵吞、骗取公款，其行为构成贪污罪。韦学航犯受贿罪、贪污罪，应依法惩处，并数罪并罚。韦学航的上诉理由不成立，本院不予采纳。来宾市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦正德
审判员 谭冠植
审判员 韦海燕
二〇一八年四月十三日
书记员 张 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。