昆明铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）云71民终35号
上诉人（原审被告）：梁宏，男，汉族，1975年6月28日出生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：葛永坤，云南永天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：范波，男，汉族，1977年7月11日出生，住陕西省延安市宝塔区，现住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：张玉明，云南三德律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：云南极美探险户外运动有限公司。住所地：云南省昆明市五华区青年路***号嘉诚大厦*单元*楼**座。
法定代表人：梁宏。
委托诉讼代理人：葛永坤，云南永天律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人梁宏因与被上诉人范波、原审被告云南极美探险户外运动有限公司（以下简称极美公司）旅游合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院于2017年9月8日作出的（2017）云7101民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于同年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人梁宏以及原审被告极美公司的委托诉讼代理人葛永坤、被上诉人范波的委托诉讼代理人张玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁宏上诉称，1.一审判决认定事实不清。上诉人是按活动计划要求被上诉人支付活动行程余款，而非补交活动行程余款并提供担保金，提供担保金是签证方面的要求，上诉人仅为协助被上诉人办理签证，而不是收取被上诉人的担保金；2.一审判决认定事实错误。取消行程是被上诉人自愿提出，要违约也是被上诉人，一审判决认定上诉人提出对合同的变更请求，违反了合同约定，应承担相应的违约责任与事实严重不符；3.一审判决适用法律不当。一审判决适用《中华人民共和国民法合同法》，而我国并没有这样的法律。《中华人民共和国旅游法》调整的是旅游者和旅游经营者，而本案上诉人只是一个自然人，不是旅游经营企业，提供的仅为有限咨询、协助、联络服务，包括签证也只是个人的协助，本案一审判决错误适用旅游法。综上，请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。
梁宏的委托诉讼代理人葛永坤于庭审中补充发表意见称，本案属于普通民事合同法律关系，而非旅游合同法律关系。首先，根据我国《旅游法》第二条、第二十八条的规定，旅游法虽然规定较宽，但在旅游经营行为和旅游服务合同的适用方面主要是侧重于对组织旅游活动的行为进行规范，即主要针对的是具有法人资格的旅行社。本案合同双方主体上诉人与被上诉人均是自然人，参加的是自助游、自驾游、AA制等活动，而非游览、度假、休闲等形式的旅游活动，上诉人也不是为旅游活动提供相关服务的经营者，因此本案的相关法律关系应当通过《消费者权益保护法》、《合同法》、《侵权责任法》等相关民事法律进行调整，而不应适用《旅游法》进行调整。其次，我国《旅游法》调整的旅游行为是常规旅游行为，而不是非常规的高风险活动。本案的活动性质不是常规旅游，属于探险或体验探险性质的活动，或者属于旅游与探险活动混合的活动，但主要是探险活动，这并不符合旅游法对旅游的常规定义。本案的活动名称“2016-2017远征美洲巨人阿空加瓜深入南美探险之旅活动计划”中明显标识了“探险之旅活动”的字样，亦表明该活动不是旅游性质，符合户外登山运动的定义。再次，上诉人梁宏不是涉外旅游经营者，更不是活动的组织者、发起人。本案中，梁宏是自然人，没有工商登记和旅游经营许可，也没有涉外出境旅游资格和资质，无权也没有为旅游活动提供旅游服务，本案没有证据证明上诉人存在经营行为。综上，本案是平等主体之间的民事行为，应为“互助合同”的法律关系，上诉人梁宏所承担的是有限的协议义务和有明确约定的义务，梁宏已经履行了互助义务，为被上诉人一方提供了咨询、详细行程计划。被上诉人一方每人预交的20000元，性质只是预付款，用途也只是用于预定机票、协助被上诉人办理签证所产生的费用，签证费用和签证服务不是合同约定的内容，包括“担保金”也是合同之外签证方面的问题，也不是合同约定内容，所以也就不存在所谓的变更合同内容。本案违约的是被上诉人，而非上诉人，被上诉人的诉讼请求与事实和法律不相符合。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，笔误之处请二审法院依法更正，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告极美公司未单独发表意见。
范波一审提出以下诉讼请求：1.判令被告梁宏返还20000元及原告付款之日起按年6%的利率计算至还清之日的利息；2.判令被告梁宏承担原告经济损失3545元；3.判令被告极美公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月，范波与ＸＸ、郭立、杨国勇相约参加南美旅游探险活动，决定参与梁宏组织的探险活动。根据梁宏提供的“2016-2017远征美洲巨人阿空加瓜深入南美探险之旅活动计划”，范波等人在微信平台“南美之巅”微信聊天群中共同统一了行程为3-4人、费用为65000元、阿根廷登山+火地岛+大冰川的25天活动行程。2016年11月4日，ＸＸ邀请梁宏加入该聊天群，由梁宏为群内成员介绍相关情况。在经过了解计划之后，同年11月8日，范波将预付款20000元转账给梁宏，作为办理机票、住宿等费用。吴丹作为该行程领队带队出行。在办理出境签证后，范波订购了2016年12月13日从西安飞往广州的机票，价值745元。之后梁宏提出变更合同，范波不予认可，双方合同未能履行。
一审法院认为，极美公司批准成立于2016年12月20日，范波与梁宏发生相关事宜均在极美公司成立之前，且双方未签订过相关的合同，故极美公司不是本案适格被告。范波根据梁宏发出的“2016-2017远征美洲巨人阿空加瓜深入南美探险之旅活动计划”行程表，在向梁宏了解相关情况下，同意参与梁宏组织的阿根廷登山+火地岛+大冰川的25天活动行程。范波支付费用，梁宏办理行程中的相关事宜并提供领队带队进行探险活动。双方虽未签订书面的旅游合同，但以其活动过程来看，梁宏发布旅游行程要约，范波选择线路并交纳预付款，梁宏接受预付款并办理相关行程机票、酒店预订，均符合旅游合同的形式要件，故范波与梁宏双方成立旅游合同关系。关于梁宏提出双方不成立旅游合同关系，只是代理与被代理关系的抗辩意见，与案件事实不符，一审法院不予支持。本案范波按照约定支付预付款、梁宏办理范波出境旅游活动的相关事宜，均符合双方合同约定，但对于参加人员减少带来的后果，双方并未在签订合同时约定。梁宏在另一团员退出旅游活动后，认为剩下的范波及另一人所交纳的费用不足以支付领队费用，提出领队退出，由范波自行前往，但其费用较原合同更高，范波不能接受。在双方未能达成一致意见的情况下，合同没有变更，梁宏不愿按照原合同履行，致使范波旅游的权利未得到实现。故梁宏不履行合同义务，违反了合同的约定，应承担相应的违约责任，对范波提出的梁宏返还预付款20000元并赔偿机票损失745元的诉请，一审法院予以支持；关于范波要求梁宏赔偿预订登山费用2800元损失的诉讼请求，一审法院认为，范波的证据不能证明该笔费用是范波为准备登山而且支出的费用，一审法院对该诉请不予支持；关于范波要求梁宏支付自其付款之日起至款项还清之日按照年利率6%计算的利息的诉讼请求，一审法院认为，梁宏赔付预付款及机票损失后，范波的损失已得到赔偿，一审法院对该诉请不予支持；关于梁宏提出计划行程规定距出发日5日以上，取消需扣除80%活动费用，5日以内无退款。活动在6日内因杨国勇退出而取消，应收取全款80%的费用的抗辩意见，一审法院认为，该条款适用于旅游者即范波违反合同约定提出解除合同的情况，本案系梁宏违反合同约定，不适用该条款，一审法院对该抗辩意见不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条第一款、《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、梁宏在本判决生效之日起十日内退还范波旅游预付款20000元、机票损失745元，共计20745元。二、驳回范波的其他诉讼请求。案件受理费389元，减半收取194.5元，由被告梁宏负担。
二审期间，上诉人梁宏未提交新的证据材料，被上诉人范波提交了网站截图，以证明梁宏通过自己在微信上身份标识和旅游网站招募旅游者等内容。庭审中，上诉人梁宏一方对于被上诉人一方提交的新的证据材料的证据三性均不认可，对证据的证明目的亦不认可。本院经审查认为，根据被上诉人一方的陈述，相关网站的内容系本案一审判决以后才提取，与本案争议的事实无直接关联性，故对该组新的证据材料，本院不予认可作为本案二审的新证据。
本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。
综合各方当事人的上诉理由和答辩意见，二审双方当事人存在以下争议的焦点：1.一审判决认定的事实是否正确；2.本案是否适用《中华人民共和国旅游法》。
本院认为，梁宏与范波通过网络微信交谈的方式约定了合同内容，后范波通过银行向梁宏转账预付款20000元，双方之间的合同成立。梁宏、范波对此均无异议。梁宏作为旅游经营者，在合同商谈过程中及合同成立时，未就参加人员减少可能带来的后果与范波进行约定，亦未在行程中注明，随后，梁宏在参加人员减少的情况下向范波提出要求增加出行费用，且领队退出行程。在双方未能达成一致意见，原合同并未实际变更的情况下，梁宏不愿按照原合同履行，致使范波未能实际出行。梁宏的行为违反了合同的约定，应承担相应的违约责任，由此造成的损失应由梁宏自行承担，已事先收取的预付款20000元应当退还范波，且应对范波的机票损失进行赔偿。一审判决对此认定事实清楚，本院依法予以维持。
关于上诉人梁宏提出的一审判决认定事实不清、错误的上诉理由，本院经审查认为在案证据证实一审查明的事实并无不当，上诉人梁宏对一审判决认定事实的异议并非基于案件事实本身，实为对一审判决据此认定其承担责任有异议，故不予支持。关于上诉人梁宏提出的一审判决错误适用旅游法的上诉理由，经审查，《中华人民共和国旅游法》第一条、第二条规定，“为保障旅游者与旅游经营者的合法权益，规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展，制定本法。在中华人民共和国境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用本法”。根据上述规定，旅游法规范的是旅游市场秩序，被规范的主要主体之一为旅游经营者，而旅游经营者的范围并不仅限于旅行社。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条亦规定，“本规定所称旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。‘旅游经营者’是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。”根据该解释的规定，旅游经营者是以自己的名义向公众提供旅游服务的人，并未将自然人排除在外。另根据双方所提交的证据证实，本次出行计划包含有游玩项目，报价65000元的总费用中也包含有旅行期间的当地导游费用，且本次南美之行并不是梁宏本人与范波等人一同出行，而是另有领队带队，领队带队出行的费用也由范波等人负担，梁宏亦未提交证据证实双方在合同成立前就已明确告知范波等人此次出行实行的是所谓的“AA制”，在出行行程中对此亦也未明确说明。综上，本院认为一审判决基于规范旅游市场和维护旅游者的权益，认定双方当事人成立的合同符合旅游合同的形式要件，双方成立旅游合同关系并适用《中华人民共和国旅游法》并无不当，故对该上诉理由不予支持。关于上诉人提出的一审判决适用的《中华人民共和国民法合同法》不存在的上诉理由，根据本案案情，一审判决适用的是《中华人民共和国合同法》，此系笔误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人梁宏的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费389元，由上诉人梁宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云斌
审判员 王 佳
审判员 陈志杰
二〇一七年十二月十八日
书记员 陈妍杉