江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终311号
上诉人（原审原告）：句容建中建设有限公司，住所地句容市华阳街道东门转盘北侧东门水岸小区一区01幢。
法定代表人：巫建忠，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱林，系该公司员工。
委托诉讼代理人：刘桂生，江苏刘桂生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏大唐架业有限公司，住所地句容市华阳街道寺街帕提亚广场5幢35-1014号。
法定代表人：贾芳，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。
上诉人句容建中建设有限公司（以下简称建中公司）因与被上诉人江苏大唐架业有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
建中公司上诉请求:撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审混淆合同解除与合同可撤销，在事实认定上前后矛盾；2、一审认定“房屋的测绘面积与实际建筑面积相差很大”“无法表达真实意愿”缺乏事实和法律依据；3、被上诉人违法单方提出解除合同应当承担全部责任，上诉人未提供图纸，对合同的解除不发生作用。综上，一审适用法律错误，因被上诉人单方解除合同，致上诉人因此受到损失，被上诉人应当承担赔偿责任。
大唐公司辩称：上诉人的主张没有法律依据和证据支持，请求驳回上诉，维持原判。
建中公司向一审法院起诉请求：1.判决大唐公司赔偿建中公司违约损失3126236元；2.判决大唐公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年12月20日，原告建中公司与被告大唐公司签订御东国际六期三标103、110、111、112、117楼脚手架工程施工合同一份，约定大唐公司负责上述楼幢脚手架工程的施工。合同第三条工程日期约定：开工日期2016年12月30日（具体日期以甲方通知为准）工期660日历天（建筑正负零以上木工排架搭设开设-
所有外架落地结束）。合同第六条图纸：甲方（建中公司）应在工程开工前7天，向乙方（大唐公司）提供图纸一套（视为乙方的承包内容）。合同第十三条第六项约定：本工程以下表中所给工程量为结算工程量，结算时不予调整。项目单价为确定的合同单价，无论市场如何变动均不调整（六期三标均为地上34层，地下2层）。其中103号、110号、111号、112号、117号楼房管局测绘面积分别为13764.38平方米、12949.44平方米、24623.49平方米、13368.16平方米、13002.9平方米，单价为46元每平方米。当日，原被告双方还就御东国际六期六标99、100、102、105、106、107号楼脚手架工程签订工程施工合同一份，内容与双方签订的六期三标工程施工合同一致。其中99号、100号、102号、105号、106号、107号楼房管局测绘面积分别为14065.5平方米、14065.5平方米、25643.92平方米、14065.5平方米、14065.5平方米、14065.5平方米。
2017年4月14日，建中公司向大唐公司送达开工通知一份，通知大唐公司于2017年4月17日进场施工。
2017年4月15日，大唐公司向建中公司送达解除合同书一份，载明“2016年12月20日，本公司与贵司签订了御东国际六期三标和六期六标两份脚手架工程施工合同，因合同十三条第六款约定结算均按房管局测绘报告面积计算。现因贵司负责人朱林于2016年4月13日向本公司提供结算方式及《六期六标各楼栋面积汇总表》，见下表：99号楼测绘面积14065.5、建筑面积20501.13。100号楼测绘面积14065.5、建筑面积20501.13。102号楼测绘面积25643.92、建筑面积35901.47。105号楼测绘面积14065.5、建筑面积20501.13。106号楼测绘面积14065.5、建筑面积20501.13。107号楼测绘面积14065.5、建筑面积20501.13。本公司发现该表中测绘面积与建筑面积比差太大，又因当时签订合同时未向本公司说明清楚，也严重超出国家规定的3%比差。如按此测绘面积结算，本公司合同目的不能实现且会造成严重亏损。故本公司在此合同中受到欺诈或重大误解。为此，特向贵公司发出通知如下：1.自本通知发出之日解除本公司与贵司签订的御东国际六期六标及六期三标两份脚手架工程施工合同。2.本公司保留向贵公司追究相关法律责任的权利。”2017年4月16日，大唐公司向建中公司送达御东国际六期六标和六期三标脚手架班组包工包料报价明细表，载明按建筑面积46元每平方米或者按测绘面积64.37元每平方米计算。
2017年4月18日，建中公司向大唐公司送达关于解除合同书的回函一份，载明“贵司于2017年4月16日交给我司的函已收悉。贵司‘以测绘面积与建筑面积比差太大，又因当时签订合同时未向本公司说清楚’，‘本公司在此合同中受到欺诈或者重大误解’要求解除合同。2017年4月16日贵公司对原合同中的项目重新报价，该两份报价单报价远远超过双方所签合同约定的单价。我公司认为，双方签订的合同中已明确注明结算均按房管局测绘报告面积计算，贵公司解除合同理由不能成立。合同一经签订即具有法律约束力，双方必须严格履行，望贵司严格按原合同履行，按照我方通知进场施工，以避免不必要纠纷。”2017年4月24日，建中公司又向大唐公司送达同意解除合同的函一份，载明“我司于2017年4月18日邮寄函给贵司，要求贵司严格履行合同，按照我方通知进场施工，但贵司至今未回函。2017年4月23日，我司总经理朱林打电话给贵司负责人陶正龙，陶正龙在电话中明确表示，因价格太低，不做了，贵司不仅将部分已进场的钢管拖走，而且还一再要求我司打官司。鉴于贵司明确表示不再履行合同，我司同意解除双方所签合同，但我司保留追究贵司违约责任的权利”。
一审庭审中，建中公司陈述其在2017年4月26日与案外人镇江市云凌建筑安装有限公司就涉案御东国际六期六标、六期三标签订工程施工合同各一份，约定工程按测绘面积计算，单价为64元每平方米，工程款总价为11225506.7元，超出原、被告约定的工程造价3126236元。一审庭审中，建中公司提交的御东国际六期三标112、111、117、110、103号楼建筑面积分别为18536.04平方米、33887.2平方米、17784.65平方米、17552.53平方米、19278.67平方米。六期六标99、100、102、105、106、107号楼建筑面积分别为20142.77平方米、20142.77平方米、35263.73平方米、20142.77平方米、20142.77平方米、20142.77平方米。
一审法院认为：原、被告签订的工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，在未经人民法院或者有权机构撤销之前应属合法有效。合同签订后，双方就合同履行发生争议，被告要求变更合同价款计算方式或者解除合同，原告后于2017年4月24日回函也同意解除合同，故双方签订的工程施工合同已经实际解除。至于被告辩称的原、被告双方签订的工程施工合同存在重大误解和显失公平应予撤销的意见，因其仅仅是以抗辩的方式提出，并未以反诉的方式提出，对其该意见，一审法院不予支持。
关于导致合同解除的责任问题。双方签订的合同中约定建中公司应在工程开工前7天，向大唐公司提供图纸一套（视为乙方的承包内容），因此应当视为原、被告双方在签订合同时，被告大唐公司对其负责施工的脚手架工程具体施工面积并不是很清楚。本案中，原告要求被告负责施工的楼幢房管部门测绘面积与实际建筑面积相差很大，建中公司作为发包方应当如实告知承包方涉案楼幢房屋的基本状况，包括涉案房屋的施工图纸、建筑面积等数据资料，否则双方在合同签订时无法表达真实意愿致使合同目的无法实现。另外，大唐公司作为施工方在签订合同时未尽到应尽的谨慎审查义务，对合同的解除亦有过错，也应承担相应的不利后果。综上，原、被告双方就合同解除均存在过错。
关于被告是否应当赔偿原告损失的问题。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方签订合同后已一致同意解除合同而终止履行。鉴于双方就合同解除均有过错，合同也并未实际履行，根据诚信原则和公平原则，对原告主张的违约损失，不予支持。
一审法院判决：驳回句容建中建设有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，2017年4月15日大唐公司向建中公司送达解除合同书，同年4月24日建中公司向大唐公司送达同意解除合同函。据此，应当认定为双方协商一致解除涉案合同。本案中涉案楼幢测绘面积与实际建筑面积相差较大，建中公司应当如实告知。同时，大唐公司在签订合同时亦未尽到谨慎审查义务。一审认定双方就合同解除均有过错，并无不当。
合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同并未实际履行，合同解除没有给上诉人造成利益损失。上诉人陈述其与案外人镇江市云凌建筑安装有限公司签订的施工合同造价比与被上诉人签订的涉案合同造价高3126236元。上述合同价格系上诉人与案外人正常市场谈判、协商签约行为所形成，与被上诉人无关，亦不能归责于被上诉人。上诉人主张的违约损失3126236元没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人句容建中建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31810元，由上诉人句容建中建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷建平
审判员 程 刚
审判员 杜 静
二〇一八年五月三十日
书记员 徐文青