河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终2004号上诉人（原审被告）：王凤舞（又名王大庆），男，1963年6月8日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：郭为明，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田会良，男，1960年2月23日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：冯贺军，汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鹤壁市海格化工科技有限公司，住所地鹤壁市鹤山区姬家山产业园。法定代表人：张怀祥，该公司董事长。上诉人王凤舞因与被上诉人田会良、鹤壁市海格化工科技有限公司（以下简称海格公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王凤舞不服原审判决上诉请求，改判驳回田会良对王凤舞的诉讼请求或发回重审。事实和理由:1、王凤舞与田会良之间没有雇佣关系，只是介绍田会良到海格公司建筑工地干活，其不应承担赔偿责任。王凤舞与海格公司之间没有任何承包、分包合同关系，王凤舞没有承包过海格公司的任何建筑工程，没有雇佣过田会良，也没有给田会良开过工资。王凤舞和田会良共同在海格公司建筑工地打工，与海格公司是包工工资，不是日工工资，所有工资平均分割。2、一审未送达开庭传票，违法缺席判决。田会良辩称，原判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田会良给王凤舞打工，王凤舞从海格公司里面领钱给田会良发工资，干活期间给了1200元工资，田会良受伤后，是王凤舞开车拉着田会良到多处治疗并支付医疗费用，海格公司也承认将该工程的木工活发包给王凤舞，能够证明田会良是王凤舞的雇工，因此田会良和王凤舞形成雇佣关系，王凤舞上诉称不是雇佣关系不符合事实。在一审开庭时，王凤舞的妻子曾经到法庭，是王凤舞在开庭时不到庭，因此不存在王凤舞没收到传票的情况。海格公司未答辩，其在一审答辩意见是：被告海格公司将仓库楼房建设工程中的木工活承包给了被告王凤舞。海格公司与原告之间不存在雇佣关系，原告受伤产生的费用应由其雇主承担。原告计算的赔偿数额过高，各项赔偿费用与原告提供的标准不符。原告在雇佣工作中未尽到安全注意义务，其自己也应承担一部分责任。海格公司不应承担赔偿责任，应驳回原告对被告海格公司的诉讼请求。田会良向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费20000元、住院伙食补助费900元、营养费600元、交通费500元、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金赔偿数额待伤残鉴定后确定；2.本案的案件受理费由二被告承担。诉讼中原告变更其第一项诉讼请求为：判令二被告连带赔偿原告医疗费12550.91元、误工费16060.20元、护理费10760.16元、住院伙食补助费1680元、营养费1120元、伤残赔偿金108932元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费1480元，共计163083.27元。一审法院认定事实如下：2017年2月底左右，原告田会良受雇于被告王凤舞到被告王凤舞承包的位于被告海格公司院内西侧仓库楼房建设工程施工工地上提供劳务，做支模板工作。2017年3月28日上午8时许，原告在海格公司3#仓库第三层楼顶上支第三层房顶模板时，由于风力大，将原告及原告所拿的一块模板从该房顶上刮下，导致原告受伤。原告受伤后当日未住院治疗。2017年3月29日，原告到鹤壁市人民医院检查，原告称在该院所支出的225元医疗费用已由被告王凤舞支付。2017年3月29日，原告到浚县黎阳镇快庄骨科门诊治疗（贴膏药）其伤情，支出医疗费370元，原告称在该门诊所支出的医疗费用已由被告王凤舞支付。2017年3月30日，原告到汤阴县医结合医院住院治疗，经该院诊断原告的伤情为“1.腹部闭合性损伤；2.胸11、腰2压缩性骨折；3.右侧锁骨骨折；4.下壁心肌供血不足”，2017年5月25日原告出院，出院证医嘱载明“1.院外注意休息；2.定期复查”，原告在该院住院治疗期间支出住院治疗费共计12550.91元。原告住院治疗期间，其日常生活由其妻子李伏花、儿子田辉辉二人护理。庭审中原告认可，被告王凤舞在原告到汤阴县医结合医院住院前后，分两次共计给付原告2000元。另查明，原告的住所地系汤阴县××街村××号，原告所居住的汤阴县××街村××城市规划区××城中村。本案诉讼过程中，经原告申请，法院委托安阳民众法医临床司法鉴定所对原告所受伤情的伤残等级、护理期限及护理人数等事项进行了司法鉴定。2017年8月16日，该所作出豫安民众司鉴所[2017]临鉴字第097号司法鉴定意见书，意见为“被鉴定人田会良胸11椎、腰2椎共计二椎体压缩性骨折，该损伤导致的后果属九级伤残”；同日，该所作出豫安民众司鉴所[2017]临评字第090号评估意见书，意见为“被评估人田会良的护理期限为60日，住院治疗期间应有2人护理，出院后康复期间应有1人护理”。为此，原告支出鉴定费1300元。另外，原告因进行司法鉴定，于2017年7月11日到汤阴县人民医院检查，支出检查费180元。另查明，被告海格公司在庭审中称其发包的仓库楼房建设工程已取得建设工程规划、施工许可等相关手续，但被告海格公司未在法院指定的期限内向法院提交上述手续。被告海格公司当庭认可，该仓库楼房建设工程没有签订建设工程施工合同，其公司只是将该建设工程中的木工活承包给了王凤舞。原告到被告海格公司仓库楼房建设工程施工工地干活期间，未有相关人员对原告进行安全生产知识教育或培训，该施工工地无安全管理制度。原告主张应按照上年度建筑业平均工资标准计算其误工费，其误工费为16060.20元（142天×113.10元/天），对此被告海格公司认为，对原告计算的误工期限没有异议，对其主张的赔偿标准有异议，应按照农村居民人均纯收入标准计算。原告主张其护理费为10760.16元（116天×92.76元/天），对此被告海格公司认为，应按照司法鉴定意见书确定的护理期限及人数计算护理费，对原告主张的护理费标准没有异议。原告主张其伙食补助费为1680元（56天×30元/天），对此被告海格公司无异议。原告主张其营养费为1120元（56天×20元/天），对此被告海格公司认为，对原告计算的营养费天数无异议，但应按照10元/天计算。原告主张因其承包地已流转给企业，其没有土地收入，靠打工维持生活，其所居住的伏道三街村属于城镇规划区，故其残疾赔偿金应按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，根据其伤残等级应为108932元（27233元/年×20年×20%）。对此被告海格公司认为，原告提供的证据不能证明其在城镇持续打工一年以上，不应按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，应按照上年度农村居民人均纯收入标准计算。原告主张其精神抚慰金应按10000元计算，对此被告海格公司认为，原告主张数额过高，法院应酌情认定。原告主张其交通费为500元，未向法院提供相关票据予以证明，对此被告海格公司认为，原告未提供证据证明，不应予以认定。原告主张其鉴定费为1480元（1300元＋180元），对此被告海格公司认为，对上述费用真实性无异议，但不应由被告海格公司承担。一审法院认为，原告系被告王凤舞的雇工，原告系在为被告王凤舞提供劳务过程中受伤，被告王凤舞作为雇主未尽到预防安全生产事故发生的安全管理义务，对原告在提供劳务过程中发生安全事故造成人身损害存在过错，依法应对原告承担赔偿责任。原告田会良在提供劳务过程中未谨慎操作以预防安全生产事故发生，对其自身损害也存在一定过错，依法应适当减轻被告王凤舞的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。被告海格公司作为仓库楼房建设施工工程的发包人，将建设施工工程中的部分工程承包给不具有建筑资质的个人即被告王凤舞，依法应当与被告王凤舞承担连带赔偿责任。因此，法院对原告要求二被告承担连带赔偿责任，赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的诉讼请求予以支持。对原告因受伤造成的各项损失，医疗费根据原告提供的有效票据，应为12550.91元；住院伙食补助费，应为30元/天×56天＝1680元；营养费，根据原告伤情，原告按照56天计算营养期不违反法律规定，其营养费应为20元/天×56天＝1120元；误工费，误工期限应从原告受伤之日计算至其定残前一日即为142天，因原告无固定工作或收入，应参照上年度农林牧渔业平均工资标准计算其误工费，应为95.73元/天×142天＝13593.66元；护理费，根据司法鉴定意见确定的护理期限及人数，参照上年度居民服务业平均工资标准，应为[（92.76元/天×56天×2人）＋92.76元/天×4天]＝10760.16元；交通费，原告虽未提供相关票据予以证明，但原告因就医治疗客观上确实存在交通费损失，法院根据原告就医治疗、进行司法鉴定等综合情况，酌情确定其交通费为200元为宜；残疾赔偿金，原告所居住的伏道三街村虽属于城镇规划中的城中村，但因原告的承包土地并未被征收，也不能证明其主要收入来源于城镇，综合本案情况，应按照上年度农村居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金为宜，根据司法鉴定意见确定的伤残等级等情况，应为11696.74元/年×20年×20%＝46786.96元；鉴定费，应为1480元；上述各项物质性损失共计88171.69元，根据原告、被告过错程度，应由二被告赔偿原告80%即70537.35元为宜。精神抚慰金，根据原告伤情及原、被告过错程度，酌情应由二被告赔偿原告8000元为宜。综上，二被告应承担连带赔偿责任，给付原告赔偿金共计78537.35元，法院对原告诉讼请求超额主张部分不予支持。对被告王凤舞已给付原告的2000元垫付款，应从二被告应承担的赔偿款总额中予以扣除，故二被告应再给付原告赔偿款76537.35元。被告王凤舞经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限被告王凤舞于本判决生效之日起10日内给付原告田会良赔偿款76537.35元，由被告鹤壁市海格化工科技有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告田会良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3562元，由原告负担1849元，被告王凤舞、被告鹤壁市海格化工科技有限公司负担1713元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，原告田会良在本案工地从事支模板的劳务时受伤，是被告王凤舞让原告田会良到涉案工地务工，王凤舞负责记工，工资也是由王凤舞发放，同时结合当事人的陈述，原审认定王凤舞系田会良的雇主事实清楚，王凤舞二审虽予以否认，但其反驳未提供证据，达不到反驳事实的证明标准，故对其主张不予采信。经审查，原审合法向王凤舞送达了开庭传票，其拒不到庭，应承担相应后果，王凤舞主张违法缺席判决的理由不能成立，不予采信。综上所述，上诉人王凤舞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1713元，由上诉人王凤舞负担。本判决为终审判决。审判长  徐红伟审判员  苗 飞审判员  武丽霞二〇一八年四月十八日书记员  王志云