雷广东省雷州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛雷法审监刑再字第1号
原公诉机关雷州市人民检察院。
原审被告人劳道波，男，1980年7月6日出生，公民身份号码4408241980********，汉族，初中文化，广东省雷州市人，原系雷州半岛水产设备厂业务经理。因犯职务侵占罪，于2014年10月27日被本院判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币10000元。现在广东省阳春监狱服刑。
雷州市人民检察院指控原审被告人劳道波犯职务侵占罪一案，本院于2014年10月27日作出（2014）湛雷法刑初字第295号刑事判决，认定劳道波犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，已经发生法律效力。本院于2015年4月9日作出（2015）湛雷法刑监字第1号再审决定，对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。雷州市人民检察院指派检察员陈文湖出庭支持公诉。原审被告人劳道波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审雷州市人民检察院指控，被告人劳道波在法人代表彭德权的个人独资公司雷州半岛水产设备厂担任业务经理的2008年5月至2012年7月期间，采取篡改该厂合同付款账号信息，将24名客户的货款转账至劳道波的账户上，先后截留24名客户交付的货款人民币383.048万元，由自己支配使用。其中劳道波赌博输掉人民币200多万元，并将人民币28.50万元借给赌友叶小军、用人民币30万元购得雷州雷城西山仔村27号之二（粤房字第06479**号）的房产，余下资金用于挥霍及家庭生活费用。
2012年初，雷州半岛水产设备厂发现公司资金回笼不正常。同年7月，因茂名高州市石鼓镇银海渔业有限公司派员来雷州半岛水产设备厂要求履行合约交付机械设备时，该厂才发现劳道波截留该公司货款。同月，劳道波因罪行暴露，潜逃外地。
2013年3月26日，公安机关依法冻结原审被告人劳道波在中国建设银行账户3130249980120162785的存款人民币166235.31元；劳道波妻子彭永在中国建设银行账户3130249980120162793的存款人民币309613.19元、中国农业银行账户6228450620069158013的存款人民币15263.27元。
原审公诉机关认为，被告人劳道波以非法占有为目的，利用职务便利，采取篡改公司合同收款账号、截留客户交付货款等手段，侵占公司货款383.048万元供自己支配，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人劳道波对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，并表示已知错，请求法院从轻处罚。
原审查明，雷州半岛水产设备厂于2003年10月29日成立，系个人独资公司，法人代表系彭德权。该公司注册资金人民币580万元，经营范围涉及水产、罐头、食品机械设备、包装箱、门窗、不锈钢及材料的生产、销售等。公司地址位于雷州市雷城镇西湖大道95号。
2006年至2012年7月，被告人劳道波在雷州半岛水产设备厂担任业务经理，负责该厂在粤西片区推销水产机械产品。其业务经理工作流程为：联系客户推销产品－签订合同（交合同回厂盖章确认）－交合同回厂订货－向厂申请排产－催收货款－与厂财务确定货款等工作。
2008年5月至2012年7月期间，被告人劳道波利用担任业务经理的职务便利，采取篡改雷州半岛水产设备厂合同付款账号信息，违规收取24名客户货款的方式，截留半岛设备厂资金。其通过更改后自己所掌控的个人账号（1.户名劳道波，开户银行中国农业银行，账号6222082015000047897、6228480622256236317、6228450620040716814；2.户名劳道波，开户银行湛江邮政储蓄银行，账号6210985910000025815；3.户名彭永，开户银行中国农业银行，账号44624400460060047），且在厂方不知情的情况下，将24名客户本应转账至雷州半岛水产设备厂指定账户的货款转账至被告人劳道波其本人所掌控的上述5个账户上。被告人劳道波在收取上述24名客户的货款后，除了以客户的名义将部分货款汇入雷州半岛水产设备厂指定的账户，并与该厂财务人员林春雨予以确认外，被告人劳道波先后截留24名客户交付的货款人民币383.048万元，由自己支配使用。其中参与赌博输掉人民币200多万元、将人民币28.5万元借给赌友叶小军、用人民币30万元购买雷州市雷城西山仔村27号之二（粤房字第06479**号）的房产，余下资金用于挥霍及家庭生活费用。
2012年初，雷州半岛水产设备厂发现公司资金回笼不正常，要求被告人劳道波回厂说明货款去向情况，但被告人劳道波以各种理由拒不回厂说明货款情况。至同年7月，茂名高州市石鼓镇银海渔业有限公司派员来雷州半岛水产设备厂要求履行合约交付机械设备使用时，该厂才发现被告人劳道波已收取客户的货款，既没有要求厂方安排生产，也没有将收取的货款交回厂方。同月，被告人劳道波因罪行暴露，便潜逃外地。
2013年3月26日，被告人劳道波在中国建设银行账户：3130249980120162785存款资金人民币166235.31元；劳道波的妻子彭永在中国建设银行账户：3130249980120162793存款资金309613.19元、中国农业银行账户：6228450620069158013存款资金15263.27元，已被公安机关冻结。
原审认定上述犯罪事实的证据有：
1、被害人彭德权的陈述，证实劳道波侵占雷州半岛水产设备厂资金的事实；
2、证人李某的证言，证实其于2012年12月10日到湛江市公安局报案，称劳道波侵占雷州半岛水产设备厂资金。
3、证人林某某的证言，证实劳道波侵占雷州半岛水产设备厂资金的事实
4、证人黄某某的证言，证实劳道波侵占茂名高州市石鼓镇银海渔业有限公司贷款的事实；
5、证人彭某的证言，证实劳道波出资购买雷州市雷城西山仔村27号之二（粤房字第06479**号）的房产的事实。
6、被告人劳道波的供述与辩解，证实其侵占383.048万元，并用其中的30万元购买雷州市雷城西山仔村27号之二（粤房字第06479**号）的房产，愿意退还该房产的事实；
7、业务员岗位职责及工资表、订货合同书及送货单、汇款单、收据、银行卡存款凭条等，证实被告人劳道波侵占货款的事实；
8、湛江市公安局查询、冻结存款、汇款通知书，证实公安机关冻结劳道波在中国建设银行账户：3130249980120162785存款资金人民币166235.31元；劳道波的妻子彭永在中国建设银行账户：3130249980120162793存款资金309613.19元、中国农业银行账户：6228450620069158013存款资金15263.27元的事实；
9、被告人到案经过，证实被告人劳道波被抓获的经过；
10、雷州市公安局常住人口登记等，证实被告人劳道波犯罪时年满十八周岁的事实。
以上证据经开庭举证、质证，能形成证据锁环，互相印证，证据确实、充分，且来源合法，足以认定。
原审认为，被告人劳道波以非法占有为目的，为了赌博和生活，利用职务之便，先后将24名客户交付的货款转入其本人指定的账户，侵占公司货款人民币383.048万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人劳道波的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
鉴于被告人劳道波当庭自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。为保护公私财物不被侵占，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款的规定，判决被告人劳道波犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收原审被告人劳道波的个人财产人民币10000元。
再审时雷州市人民法院指控的犯罪事实和原审的一致。
被告人劳道波在再审中辩称，雷州市雷城西山仔村27号之二（粤房字第06479**号）的房产不是用涉案的人民币383.048万元中的款项购买的。
经再审查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致。
另查明，彭德权于2015年2月17日向本院投诉，认为本院（2014）湛雷法刑初字第295号刑事判决没有依法处置公安机关冻结的三笔存款共48万元；没有对被告人侵占资金380多万元作出退赔判决。违反了《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定。请求对该案提起再审。本院依法立案审查，并经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2015年4月9日作出（2015）湛雷法刑监字第1号再审决定书，决定对本案提起再审。
又查，公安机关在侦查阶段冻结被告人劳道波及其妻子的三笔存款，最后的冻结时间为2013年9月24日，而该案于2014年6月6日诉至本院，根据公通字（2013）30号《公安机关办理刑事案件适用查封冻结措施有关规定》第二十六条冻结存款期限为六个月，案至本院时存款冻结时限已超期两个多月，已自行解冻。
雷州市半岛水产设备厂厂长彭德权于2015年2月15日向本院申请诉前财产保全，本院于2015年2月16日作出（2015）湛雷法立保字第3号民事裁定书，对劳道波所有的房地产进行查封候审；对劳道波的存款166235.31元及劳道波妻子彭永的存款两笔分别309613.19元和15263.27元进行冻结。但上述三笔存款已被支取，劳道波账号剩0.77元，彭永两个账号已经销户。本院对本案立案再审后，本院于2015年4月20日作出（2015）湛雷法审监刑再字第1号刑事裁定书，查封被告人劳道波所有的位于雷州市西山仔村27号之二的房地产。
关于被告人劳道波主张雷州市雷城西山仔村27号之二（粤房字第06479**号）的房产不是用涉案的人民币383.048万元中的款项购买的辩解意见，经查被告人劳道波的供述和证人彭永的证言，均能证实雷州市雷城西山仔村27号之二（粤房字第06479**号）的房产是用涉案的人民币383.048万元中的款项购买的事实，其辩解意见与本案事实不符，本院不予以采信。
本院再审认为，被告人劳道波以非法占有为目的，为了赌博和生活，利用职务之便，先后将24名客户交付的货款转入其本人指定的账户，侵占公司货款人民币383.048万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应当追究其刑事责任。原审认定被告人劳道波犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收被告人劳道波的个人财产人民币10000元并无不当，应予维持。但犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审判决未依法对被告人劳道波侵占雷州市半岛水产设备厂货款383.048万元予以追缴或责令退赔，违反法律规定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持雷州市人民法院（2014）湛雷法刑初字第295号刑事判决。
二、责令被告人劳道波在本判决生效之日起十日内依法退赔被害单位雷州半岛水产设备厂人民币383.048万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈挺卫
审判员 郭小红
审判员 许文波
二〇一五年六月九日
书记员 谢 倩
附相关法律条文：
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予以受理。