福建省福州市台江区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0103民初4096号原告:福建群升置业有限公司，住所地福建省福州市台江区安南路18号八一七旧城改造二期工程F1号楼（群升商务中心）12层，统一社会信用代码：91350100766153844F。法定代表人:徐步升，董事长。委托诉讼代理人:陈钦、柯晨，国浩律师（福州）事务所律师。被告:郑建云，男，汉族，1959年2月12日出生，住福建省长乐市。第三人:中国建设银行股份有限公司福州城南支行，住所地福州市台江区八一七南路怡丰花园1号楼，统一社会信用代码：913501008544256352。负责人：陈方兴，行长。委托诉讼代理人:甘冰，该支行员工。委托诉讼代理人:王逢俊，福建融成律师事务所律师原告福建群升置业有限公司（以下简称群升公司）与被告郑建云、第三人中国建设�行股份有限公司福州城南支行（以下简称建行城南支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年11月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告群升公司的委托诉讼代理人陈钦、柯晨、第三人建行城南支行的委托诉讼代理人甘冰、王逢俊到庭参加诉讼,被告郑建云经本院传票传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告群升公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原被告双方签订的《商品房买卖合同》（编号：20XX98），合同约定商品房总价1496479元；2.判决被告将福州市台江区XX单元房产交还给原告，并与原告共同将《商品房买卖合同》（编号：20XX98）备案及预购商品房预告登记解除；3.判决被告向原告支付导致合同解除违约金人民币149647.9元；4.判决被告向原告支付逾期办理房屋所有权证的违约金人民币35800元（按�逾期一日向原告支付50元违约金计算至被告实际办理出房屋所有权证之日止，自2014年11月25日暂计至2016年11月10日）；5.判决被告偿还原告截止2016年11月10日止的代垫款人民币19825.02元及按日万分之十计算的违约金人民币4971.74元（以30000元为基数，从2016年4月29日起以万分之十暂计至2016年5月26日止为人民币810元；以10000元为基数，从2016年4月29日起以万分之十暂计至2016年7月29日止为人民币910元；以11567.86元为基数，从2016年4月29日起以万分之十暂计至2016年10月11日止为人民币1908.7元；以13432.14元为基数，从2016年7月28日起以万分之十暂计至2016年10月11日止为人民币1007.41元；以3196.44元为基数，从2016年7月28日起以万分之十暂计至2016年11月10日止为人民币335.63元），违约金以代垫款人民币19825.02元为基数，自起诉之日起按日万分之十实际计付至被告还清代垫款之日止；6.判决被告赔�原告因本案所支出的律师代理费36000元；7.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月28日，被告与原告签订了《商品房买卖合同》，购买原告开发的位于福州市台江区XX单元。被告于签订《商品房买卖合同》时付清购房定金50000元，定金折抵购房款，购房首付款人民币406479元被告于2012年8月28日向原告支付，剩余购房款1040000元由被告申请银行按揭贷款。2012年11月7日，原告、中国建设银行股份有限公司福建省分行及被告签订《个人住房借款合同》，中国建设银行股份有限公司福建省分行，依约向被告发放了按揭贷款1040000元，贷款发放后，贷款人将合同项下的所有权利义务一并转给第三人建行城南支行。2014年9月23日、2014年11月26日，原告两次向被告发出《XX领取办理材料通知函》，通知被告按时前往指定地点领取办理房�所有权证所需的相关材料。但被告直至今日，仍未将办证所需材料从原告处领走，未按照合同约定办理出房屋所有权证。另，自2014年12月起，被告未按约定向第三人支付借款本息，因原告是被告偿还借款本息连带保证人、被告始终违约未办理出其所购房屋的房屋所有权证，故第三人分别于2014年12月31日、2015年3月31日、2015年4月30日、2015年6月30日、2015年8月31日、2015年9月30日、2015年11月27日、2015年12月30日、2016年1月29日、2016年3月30日、2016年4月28日、2016年6月29日、2016年7月28日、2016年9月29日将被告所欠贷款本息于原告账户上扣收。截止2016年11月10日，被告已连续3个月累计6个月以上不向第三人支付借款本息。原告于2016年4月26日，委托律师向被告发送律师函，催告被告及时归还原告截止2016年3月30日止为被告向第三人代垫资金人民币51567.86元。2016年7月25日，原告再次委托律�发送律师函要求被告偿还原告截止至2016年6月30日止被第三人扣收款项共计人民币38196.44元。期间，被告曾于2015年5月11日还款15665.62元、2015年11月1日还款20000元、2016年1月8日还款10317.38元、2016年5月26日还款30000元、2016年7月29日还款10000元、2016年10月11日还款25000元。但被告至今仍未及时完全向原告偿还所欠款项。依《商品房买卖合同》附件六第三条及附件六第七条的约定，被告的行为已构成违约，且经原告催告领取办证材料、办理房屋产权证书、归还代垫款项后，仍未完全履行上述义务。被告郑建云未作书面答辩，亦未提供证据材料。第三人建行城南支行提出：原告诉请的事项是否符合解除条件由法院依法审查，第三人与被告签订的《个人借款合同》是合法有效的，原告作为保证人已在合同中确�了其权利义务。若法院判决解除原、被告的《商品房买卖合同》，应由原告偿还涉案的贷款本息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下事实：1.2012年8月28日，原告群升公司（出卖人）、被告郑建云（买受人）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：20XX98），约定：……第三条买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第XX单元号房（建筑面积119.36平方米）……第四条1、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12537.52元，总金额壹佰肆拾玖万陆千肆佰柒拾玖元整……。该合同附件六合同补充协议第三条：……若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到还款通知之日起七日内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的利息（按日万分之五支付违约金），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人应按日万分之十支付违约金，买受人连续3个月累计6个月不交按揭款项，也不到出卖人处归还款项的，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回该商品房，在扣除总房价的10%作为违约金及已发生的相关费用（包括代收并已向有关部门的缴付的税费、合同注消费、律师费、诉讼费等）后，不计利息退还买受人已支付购房款。……第七条、产权登记若因买受人的原因导致�权证无法在60日内办出（从出卖人通知办理产权之日起计算），每延期一日应向出卖人支付50元违约金。……2.2012年9月5日，被告郑建云取得讼争屋的预告登记。3.2012年11月7日，被告郑建云向与中国建设银行股份有限公司福建省分行借款，原告群升公司作为借款保证人，为此三方签订《个人住房借款合同》，合同主要内容为：……借款人借款本金为人民币壹佰零肆万元整，借款期限为2012年11月30日起至2027年11月30日止。采取等额本息还款方法，在本合同签订时的货款利率水平下，每1个月归还本息金额约为人民币9088.13元……。保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证人在本合同项下的保证范围包括本合�第二条所列借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金……。本合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证。群升公司的保证期间为本合同保证条款生效之日至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止……。4.2014年11月25日，原告向被告寄送XX关于XX领取办理《房屋所有权证》材料第二次通知函，内容为：……我司已于2014年9月23日发出通知，请您来我司领取办理《房屋所有权证》的相关材料，但您迄今尚未前来领取。今再次发出通知，……请您按时前来领取办证材料，领取后，您应及时自行前往福州市房地产交易登记中心办理产权证，若因您的原因导致产权证未能按期办理，则由此产生的违约责任和法律后果均由您承担，我司不承延期办理的责任。该通知函原告于2014年11月26日寄出。5.2016年4月26日，原告委托国浩律师（福州）事务所向被告郑建云发出《律师函》，内容为：“关于归还银行扣收贷款本金及利息、及时办理房屋所有权证及土地使用权证等的催告。……望阁下在收到本律师函之日起7日内，向群升置业归还截止2016年3月30日建设银行扣收群升置业资金共计人民币51567.86元，并承担自银行扣款之日起到阁下归还之日期间的利息（按日万分之五支付违约金）……。”该函件于2016年4月26日寄出，2016年4月27日由被告本人签收。6.原告分别于以下日期代�告支付其逾期支付的借款本息：2014年12月31日支付9020元、2015年3月3日支付26800元、2015年4月30日支付8865.62元、2015年6月30日支付8819.21元、2015年8月31日支付8886.84元、2015年9月30日支付8886.84元、2015年11月27日支付17804元、2015年12月30日支付920.49元、2016年1月29日支付8314.29元、2016年3月30日支付8253.57元、2016年4月28日支付8314.29元、2016年6月29日支付8314.29元、2016年7月28日支付8314.29元、2016年9月29日支付8314.29元。7.被告郑建云分别于以下时间向原告转账汇入借款本息：2015年5月9日15665.62元、2015年11月1日20000元、2016年1月8日10317.38元、2016年5月26日30000元、2016年7月29日10000元、2016年10月11日25000元、2017年1月16日19825.02元。诉讼中，原告确认讼争屋于2014年1月3日交付被告郑建云，且确认截止至开庭当日(即2017年1月17日)被�已归还了原告代垫的全部款项，并撤回其中“要求被告偿还原告截止2016年11月10日止的代垫款人民币19825.02元”的诉请。第三人建行城南支行提出因被告还款记录差，其不愿提供给被告期房转现房的证明，故被告无法办理讼争屋所有权证，若被告按期还款一年后，其才可提供该证明。关于原告第一项至第三项的诉请。本院认为，原告群升公司与被告郑建云签订的《商品房买卖合同》系原被告双方的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《商品房买卖合同》签订后，被告已依约向原告支付了购房首付款406479元，并通过向第三人建行城南支行借款向原告支付了购房款1040000元，即被告至此已依约向原告支付了讼争房屋的全部购房款，故原被告双方在上述《商品房买卖�同》中所约定的主要权利义务均已履行完毕，因此从法律视角上讲已不产生解除合同的情形。本案原被告虽然双方在《商品房买卖合同》附件六补充协议第三条中约定出卖人即原告解除《商品房买卖合同》的条件，但从该补充协议第三条内容（买受人连续3个月累计6个月不交按揭款项……）来看实际上是以《个人住房借款合同》为基础，从基础性合同即《个人住房借款合同》来讲，该讼争屋是作为借款合同的抵押物，然而在第三人建行城南支行未主张解除其与原被告之间所签《个人住房借款合同》的情形下，担保方式仍是抵押加阶段性担保，因此原告提出收回讼争屋主张，本院不予支持。再从另一角度上讲第三人不是讼争《商品房买卖合同》附件六补充协议的当事人，因此原被告之间的该条款约定对第三人没有法律效力。被告不完全履行�个人住房借款合同》，原告作为借款保证人在承担保证责任后可依法向被告追偿，而解除原被告之间主要权利义务已经履行完毕后的《商品房买卖合同》，不利于维护合同的稳定性和交易安全。现综合考虑原被告之间《商品房买卖合同》项下讼争房屋购房款早已结清且讼争屋已经交付被告使用多年的事实以及众所周知的房价上涨（增值）等原因和被告已经偿还原告上述被第三人扣收款项的情节，对原告提出解除《商品房买卖合同》、收回讼争屋、解除《商品房买房合同》备案登记和商品房预告登记、支付合同解除违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告第四项诉请。本院认为，上述《个人住房借款合同》明确规定担保方式为抵押加阶段性担保，但被告在原告通知办理房屋所有权证之日起至今不去办理讼争屋所有权证以及办理讼争屋抵押登记他项权利证书，致使原告现仍处于阶段性担保期间，因此原告根据讼争《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第七条的规定，诉请被告支付逾期办理房屋所有权证的违约金有据，本院予以支持。逾期办证违约从原告2014年11月26寄送《2#103关于办理讼争屋所有权证催告通知》到达被告之日即2014年11月27起算至被告办证之日止。关于原告第五项诉请。除原告撤回部分外，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第三条关于“若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到还款通知之日起七日内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的利息（按日万分之五支付违约金），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人�按日万分之十支付违约金……”的约定,由于被告郑建云未依约偿还借款，导致第三人建行城南支行直接从原告公司账户上扣划了被告未还的款项，虽然截至目前被告已全部归还原告以上被扣划的款项，原告有权依约向被告主张此项违约金，但该违约金按日万分之十计付过高，本院酌情将该标准调整为按日万分之五计付。对于原告提出要求被告支付律师代理费36000元的诉讼请求，基于上述本院不予支持原告解除与被告签订的讼争屋《商品房买卖合同》，故对收回该讼争屋所发生的律师代理费，本院亦不予支持。被告郑建云经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十�条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告郑建云向原告福建群升置业有限公司支付逾期办理福州市XX街道XX路XX号XX单元房屋所有权证的违约金（自2014年11月27日至被告办理出上述房屋所有权证之日止，每日按50元计付违约金）。二、被告郑建云向原告福建群升置业有限公司支付代垫款违约金2485.9元（以30000元为基数，从2016年4月29日起以万分之五计至2016年5月26日止为人民币405元；以10000元为基数，从2016年4月29日起以万分之五计至2016年7月29日止为人民币455元；以11567.86元为基数，从2016年4月29日起以万分之五计至2016年10月11日止为人民币954.4元；以13432.14元为基数，从2016年7月28日起以万分之五计至2016年10月11日止为人民币503.7元；以3196.44元为基数，从2016年7月28日起以万分之五计至2016年11月10日止为人民币167.8元）。三、驳回原告福建群升置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费20484元，由原告福建群升置业有限公司负担18684，被告郑建云负担1800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审 判 长  陈 静人民陪审员  蒋秋金人民陪审员  郑昧旦二〇一七年三月六日书 记 员  叶 沛附：本案适用的主要法律条款：一、《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔�额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。