长春汽车产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长汽开民初字第288号
原告聂亚清，男，汉族，住吉林省长春市绿园区。
委托代理人周天宝，吉林今典律师事务所律师。
被告吉林省天邦建设开发有限公司，住所地长春市绿园区。
法定代表人陈淑江，该公司经理。
委托代理人曹军华，该公司经理。
委托代理人蔡瑞丰，该公司职员。
原告聂亚清诉被告吉林省天邦建设开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告聂亚清及其委托代理人周天宝、被告吉林省天邦建设开发有限公司（以下简称天邦公司）的委托代理人曹军华、蔡瑞丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年5月17日，原告与被告签订了施工合同，约定原告为被告开发的“天邦雅居小区”的水、电、暖、防水以及部分零星后续工程施工。原告垫付材料、人工及管理费。工程结束后，双方于2011年9月27日进行了结算，结算工程款数额为110万元。约定2011年9月30日给付工程款40万元，余款2011年11月25日结清。可是，被告没有按照约定给付工程款，在多次催要下，被告于2011年11月27日出具了承诺书，承诺2012年春节前全部结清，否则，赔偿50万元。后经过原告多次索要，现尚欠工程款50万元。故原告诉至人民法院，诉请判令：被告给付工程款50万元，赔偿原告50万元。
被告辩称：原告诉讼请求不符合原、被告双方在原合同的约定，所以其要求支付剩余款50万元，赔偿金50万元不符合法律规定，不应予以支持。原告方在履行过程中有未按合同约定履行的事项。
庭审中，原告为证明自己的主张向本院提交下列证据：
1、被告工商登记档案1份。证明：孟某某在2011年6月是被告天邦公司的法定代表人。被告对此证的真实性及要证明的问题均无异议。
2、施工合同1份。证明：原为被告提供了施工，而且约定了结算的方式以及结算日期。被告对此证的真实性及要证明的问题均无异议。
3、2011年9月27日出具结算说明1份。证明：原、被告之间对已完的后期工程施工进行了结算，已完成的施工工程为110万元及给付时间。同时约定了一些零星的工程由原告进行完成。该结算说明约定2011年9月30日前给付工程款40万元，2011年11月25日前全部结清。因被告没有在9月30日前给付工程款40万元，原告对剩余的零散工程也没有为其施工，原告仅对已完工程的110万要求被告给付剩余款项。被告对此证的真实性无异议，但对证明的问题有异议，结算说明中所说的收尾工程是合同中的一部分，不是单独又列出的。
4、2011年11月17日出具的工程款支付承诺书1份。证明：被告没有按照此份承诺履行支付工程款的义务，因此原告要求被告支付工程款并赔偿经济损失50万元。被告对此证的真实性无异议，对证明问题有异议，被告认为在承诺书第二行中说的非常清楚，剩余工程款待双方对帐结束后在2012年春节前全部结清，因原、被告双方没有进行对帐，所以被告没有给原告支付相关款项，所以不存在赔偿款50万元。
庭审中，原告为证明自己的主张向本院提交下列证据：
1、收据18份（原件）。证明：被告已向原告支付工程款83万元。被告主张原告提供的上述收据中，2011年10月31日3万元、2010年4月12日3万元、2012年1月19日5万元、2011年11月24日20万元、2011年12月30日3000元、2011年12月6日2万元、（2010年4月12日3万元重复计算）是原告本人签字确认的收据原告予以承认，其余的票据都不是原告出具的与原告无关。
2、证明2份。证明：上述没有收款人签字的票据都是由孟某某直接转交给原告的。被告主张如果是以证人证言的形式出现，根据证据规则，证人应该出庭接受质询，而且这个证人出具的格式也不符合证据规则，建议法庭不予采信。并且被告所说的上述没有收款人签字的票据上的钱原告也没有收到。
3、证人孟某某在庭审中的证言如下：证人在2011年时是被告的法定代表人，证人出庭作证要证明三件事情。证人写结算说明的原因。结算说明是2011年9月27日证人给聂亚清出具的，在此，这个工程还没有结束。根据现场的情况，截止到2011年9月27日，电没有完工，暖还有一部分需要继续施工，防水工程做完后还有一部分不合格。在此情况下证人要求原告与其对帐，初步对了一下，原告把他的施工记录给拿过来，施工合同中约定工程造价不足100万，不管做了多少给原告20万元的利润，如果超100万元按实际造价的25％计。结算的前提是证人安排给原告的工程量原告得完成，到了9月27日还有些工作没有做完，这时原告需要资金，并且把正在营业的商场电拉了，证人是房地产的法人，和新亚百货是属于租赁关系，房地产欠施工款，施工队拉新亚百货的电，新亚百货要追究房地产公司的责任。但是被告没有钱支付给原告，也给原告说的非常清楚，要求坐下来算帐，看欠原告多少。原告是证人的好朋友，证人对原告非常相信。证人问原告结点是否突破100万了，原告说已经突破110万元了，没有经过算帐。被告已经给了原告70万元，还欠40万元，所以约定9月30日前给付40万元，但是要求双方对帐，证人也要看看是否突破110万。证人于2011年11月17日给原告打的工程支付承诺，在签完这个承诺后实际向聂亚清支付了20万元。但是到2011年11月17日这两项工程还没有做。给原告签这个承诺是因为原告将车挡在了新亚百货的门前了，在2012年春节之前被告还是要求与原告对帐。证人陈述共计给了原告70万工程款原告说如果突破110万元还欠他40万元，这40万元的实际给付情况以财务帐为准。2011年9月27日的《结算说明》中提到的110万元是原告报给证人的已完工程的费用。被告对这110万元的工程量持怀疑态度，就要求把现场原告所做的工程做了一下统计，最后我们发现他所做的工程只80万左右，然后在这个工程量的基础上原告就不跟我们对了。该工程还有部分没有进行，要求原告继续完成，完成后要达到验收，并不是指工程已经完成，已经达到验收标准。但是因为还有部分工程没有完工，证人考虑如果将剩余工程施工完毕，并且原告说消防工程及消防验收办理需要20万元，将剩余工程的施工及消防验收办理的费用加在一起，施工费用可能突破110万，所以就默认了这110万元。2011年11月17日出具的出具付承诺书》中约定的2011年11月22日给付25万元，已经实际给付20万元，什么时间记不清了，得看收条。出具《出具说明》和《支付承诺书》的是代表法人的行为。证人有直接向原告支付现金的款项，但没有出具收出具截止至2011年11月17日，原告承诺施工的工程没有全部完成，电、暖没有施工完，防水有一部分不合格，消防工程验收办理还没有结束。被告以此证人证言证明：（1）证人现在与被告并无任何利害关系。（2）证人先期所陈述已完工程的工程款为110万，但在其后陈述已明确更正为全部工程造价110万，涵盖水、电、暖、防水及消防。（3）在原施工合同中也明确约定由原告完成天邦雅居后期工程，其中包含水、电、暖、防水及消防等零星工程，这也印证了证人所述真实、合理。（4）合同明确约定原告所施工事项为水、电、暖、防水及消防等零星工程，原告并未按合同全部履行，做到结算验收。原告对此证人证言的质证意见为：（1）证人的身份与天邦公司具有利害关系，因为证人的证言可信度较差，建议合议庭不予采信。（2）证人的陈述自相矛盾，同一个问题回答出两种以上的说法，不能自圆其说。（3）证人所陈述的给原告70万元的说法是不成立的，原告的收款都是有原告收到钱后出具的出具。（4）证人提到的已完工程110万说是原告自报的说法是不成立的，证人作为天邦公司的法定代表人是完全有自己的意识和独立判断的能力，在工程完毕之后进行结算时，双方是凭据施工记录进行结算的，而不是仅凭口头说明进行结算的，110万元就是已完工程的施工款，并不包含消防款，办理消防事项应该由天邦公司自行办理，原告只是施工单位，完成的也只是一些零星的收尾部分。（5）同意证人所说2011年9月27日签订的《结算说明》中记载后续工程费用110万元是已完工程工作量所需费用的说法。（6）证人所说的剩余工程款待对帐后进行结算指的是新的零星工程，而不是证人所说的整体工程不合格，因被告没有按期给付工程款，新的零星工程原告没有施工。
4、结算依据单10页。证明：这个结算依据是孟某某找的人和原告方的人在一起合的。原告主张的实际工程量和金额不符。但是因为当时这个是孟某某做的，所以被告方现在说不清楚通过这个工程量能够证实的工程款是多少。原告对此证的真实性有异议，该证据没有经过双方确认，属于单方记载的一个记录，没有原告进行签字确认的工程量，即使是干这个活了，也不是完整的记录，不能作为依据。原告已经和被告进行了结算，应该以《结算说明》作为依据。
经本院审理查明：原、被告双方于2011年5月17日签订《施工合同》，合同内容为：“经双方协商就天邦雅居后续工程：水、电、暖、防水及部分零星工程施工达成如下协议。一、乙方（原告）负责天邦雅居后续工程的全部施工，施工内容由甲方（被告）现场人员制定。工程量由甲方现场人员日签。二、乙方所购入材料由甲方现场人员验收合格后方可使用，乙方所购材料样品由双方封存，作为工程结束验收依据。三、乙方所购材料、管理费用及使用人工，每天如实记录，由甲方现场人员签字验收。四、乙方全额垫付第三条所述款项，乙方利润=所发生所有费用（由甲方认定）×120%。五、结算结点为实际造价的壹佰万元（1000000），乙方利润在实际造价不超壹佰万时按贰拾万计，超壹佰万元按实际造价的25%计。六、结算日期：工程结束，验收合格后全部结清。七、未尽事宜双方协商解决。八、本协议一式两份双方各执一份。”此后，原告开始为天邦雅居后续工程开始进行施工。2011年9月27日，被告当时的法定代表人孟某某为原告出具《出具说明》一份，内容为：“聂亚清后续工程施工费用壹佰壹拾万元整（1100000）。此部分工程有些收尾部分由聂亚清继续完成，达到验收。2011年9月30日支付给聂亚清人民币肆拾万元整（400000），剩余工程款待双方对账后在2011年11月25日前结清。”2011年11月17日，孟某某为原告出具《出具款支付承诺》，内容为：“2011年11月22日支付聂亚清人民币贰拾伍万元整，剩余工程款待双方对账结束后，在2012年春节前全部结清。结不清赔偿伍拾万元整。”原告认可《结算说明》中记载的110万元工程款已经包含被告应支付给原告的利润，且被告已经向其支付工程款60万元，且在2011年9月27日以后没有再为原告进行施工。原告施工的天邦雅居小区没有经过竣工验收但已经实际交付使用。原告自认没有对该小区供暖进行施工，水、电、防水及一些零星工程由其施工，该小区因与电业局没有协调好用的是建筑临时用电。原告聂亚清认可被告支付给其工程款的时间和金额为：2011年10月31日给付3万元、2010年4月12日给付3万元、2012年1月19日给付5万元、2011年11月24日给付20万元、2011年12月30日给付3000元、2011年12月6日给付2万元。
本院认为：一、关于双方之间签订的施工合同的效力的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原、被告双方于2011年5月17日签订的《施工合同》约定原告施工的内容为天邦雅居后续工程即水、电、暖、防水及零星工程的施工。原告聂亚清不能提供合同约定的施工内容相对应项目的施工资质，故根据上述规定，原、被告双方于2011年5月17日签订的《施工合同》属无效合同。二、关于被告是否应向原告支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告承认讼争的工程未经验收但已经投入使用，根据上述规定，讼争的工程视为已竣工，原告主张参照合同约定支付工程款应予支持。同时，被告虽申请对工程质量进行鉴定，但因该工程未经竣工验收被告已经投入使用，其又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。且根据双方的《施工合同》约定，乙方所购入材料由甲方现场人员验收合格后方可使用，被告主张质量问题没有依据。三、关于孟某某于2011年9月27日为原告出具的出具算说明》及《工程款支付承诺》的效力认定及内容理解。1、关于效力的认定。被告陈述是在原告将新亚百货的门堵上无法营业的情况下为原告出具的出具算说明》及《工程款支付承诺》，但并无证据予以证明，无法证实存在胁迫的情形，故本院对被告的主张不予支持，应认定《结算说明》及《工程款支付承诺》为真实意思的表示。出具《出具说明》及《工程款支付承诺》时，孟某某为被告单位的法定代表人，其签署的行为可以视为系被告单位的行为，被告对此亦未提出异议及抗辩，故本院对出具《出具说明》及《工程款支付承诺》为被告单位的行为予以确认。2、关于内容的理解。原告主张《结算说明》中聂亚清后续工程施工费用壹佰壹拾万元整（1100000）是已完工程的价款。证人孟某某在陈述时表示该110万元是原告报出的已完工程的价款，且其考虑到要加入剩余工程及办理消防事宜的款项应达到110万，所以给原告出具了出具施工费110万的结算说明，上述陈述之间并不冲突。被告在出具该出具算说明》时，原、被告双方之间对已完工程量及价款是可以确定的，而且孟某某在作证时也陈述在2011年9月27日时双方是进行了初步对账的，原告也将其施工记录拿给了被告。且双方施工及结算方式为原告垫付各项费用，再由被告为其结算付款，在此情况下对未施工部分进行预估不符合合同约定及双方结算的方式。另外，虽被告提出对工程造价进行鉴定确定应付工程款总额，但原告不同意进行鉴定，且被告表示不能提供全部材料区分原告施工部分，无法对原告施工的工程进行造价鉴定，被告应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，应认定约定的该110万为已完工程的工程款。四、关于被告应支付的剩余工程款及违约金。1、被告提供了18张收据，原告认可的收条分别为：2011年10月31日给付的3万元、2010年4月12日给付的3万元、2012年1月19日给付的5万元、2011年11月24日给付的20万元、2011年12月30日给付的3000元、2011年12月6日给付的2万元，合计金额为33.3万元。其余收据无原告签字，亦无法证明确实支付给原告，故被告需承担举证不能的不利后果。但原告在明确诉讼请求时表示承认被告已经给付的工程款金额为60万元，故本院按照原告自认的已付款金额60万元整确认已付工程款的数额，即被告还应向原告支付50万元工程款。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”孟某某出具的出具程款支付承诺》中约定剩余工程款待双方对账结束后，在2012年春节前全部结清，结不清赔偿伍拾万元。因后期需要继续施工的工程没有做，被告亦未举证证明对于工程款的结算需要进行进一步对账，故被告应承担未及时向原告支付工程款的后果。被告在庭审中明确表示原告主张的50万元违约金不合理，且原告无法证明其实际损失，原、被告双方约定的违约金也确实存在过高的情形，故本院对违约金的标准进行调整，应以50万元为基数自2012年1月23日（春节）起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告吉林省天邦建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告聂亚清拖欠的工程款50万元；
二、被告吉林省天邦建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告拖欠工程款的违约金，违约金的计算方式为以50万元为基数自2012年1月23日（春节）起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由被告吉林省天邦建设开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 曲 卓
审 判 员 沈 楠
人民陪审员 李万国
二〇一五年三月十八日
书 记 员 程 红