湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终231号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖某某，男，1940年8月15日出生，湖南省溆浦县人，汉族，文盲，农民，住湖南省溆浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月9日经溆浦县公安局决定被监视居住，2016年11月11日经湖南省溆浦县人民法院决定被继续监视居住。
诉讼代理人刘智林，湖南江山律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人肖某1，男，1948年7月15日出生，湖南省溆浦县人，汉族，农民，住湖南省溆浦县。系本案被害人。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人肖某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人肖某1提起附带民事诉讼一案，于2017年5月23日作出（2016）湘1224刑初278号刑事附带民事判决。原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人肖某1，讯问原审被告人肖某某，听取诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：2016年5月11日10时许，被告人肖某某和其妻汪冬梅走到溆浦县大江口镇洑水湾村19组村民肖和树家门口时，肖某某对走到前面的肖某1拍了一下，想把双方的土地矛盾的事情说清楚。双方当即发生推扭，肖某1将肖某某推到公路边的路坎下。肖某某从公路坎下爬上来后，双方再次发生推扭。肖某某用右手打了肖某1左眼部一拳，肖某1左眼当场流血受伤。被害人肖某1受伤后先后到溆浦县江口中心卫生院和怀化市第一人民医院住院治疗共计17天。经怀化市正威司法鉴定所鉴定，被害人肖某1左眼明显外伤史，左眼损伤系钝性暴力所致，其损伤程度构成重伤二级，评定误工期180日、护理期60日、营养期60日。2016年9月29日，被告人肖某某主动到溆浦县公安局江口派出所投案。
另查明，附带民事诉讼原告人肖某1的经济损失有：医药费9659.11元、误工费15381元（按照湖南省上年度农业行业平均工资计算31191元÷365天×180天）、护理费5127元（按照湖南省上年度农业行业平均工资计算31191元÷365天×60天）、住院伙食补助费420元、鉴定费1300元，以上经济损失共计人民币31887.11元。
上述事实，有下列经庭举证、审质证并查证属实的证据予以证明：
1、被害人肖某1陈述，证明2016年5月11日上午10时许，他经过肖和树家门口时，突然有人从他身后朝他推了一掌，他回头发现是肖某某就立即抓住其双手，将肖某某推到公路坎下。肖某某马上从路坎下爬上来，其妻子也从旁边地里抽了一根篱笆桩子，两人扑上来打他，他就抓住肖某某的双手，村民张洪主见状就在旁边解劝。他松开手时，肖某某就用右手朝他左眼打了一拳，当时眼睛就出血了。尔后他到江口中心医院检查及到江口派出所报案。
2、证人周某的证言，证明2016年5月11日上午10时许，肖某某和妻子汪某及肖某1走到肖和树家门口时，肖某某突然从肖某1身后推了一掌，肖某1就与肖某某扭在一起，然后肖某1将肖某某推到公路边地里去了。肖某某马上从公路坎下爬上来，其双手又被肖某1抓起，汪某也拿一根篱笆桩子准备打肖某1，张洪主就在旁边解劝，拉住了汪某，又把肖某某和肖某1分开，肖某某就打了肖某1眼部一拳，当时肖某1眼睛就出血了。后大家劝肖某1去医院检查。
3、证人汪某的证言，证明2016年5月11日上午10时许，她经过肖和树家门口时，看见丈夫肖某某与肖某1发生冲突，肖某1将肖某某推下公路边。肖某某从公路坎下爬上来后，与肖某1扭打在一起。之后，两人各把对方打了一拳，肖某1打了肖某某额头处一拳，肖某某打了肖某1眼部一拳。
4、怀化市正威司法鉴定所法医临床鉴定意见，证明被鉴定人肖某1左眼有明显外伤史，左眼损伤系钝性暴力所致，被鉴定人肖某1陈述被他人用拳头打击可以形成，其损伤程度构成重伤二级，评定其误工期180日、护理期60日、营养期60日。
5、现场勘查笔录、现场方位示意图及照片、证明案发现场位于溆浦县大江口镇洑水湾村十九组的村道上。
6、到案情况说明，证明被告人肖某某于2016年9月29日主动到溆浦县公安局江口派出所投案的事实。
7、户籍资料，证明被告人、被害人的年龄及身份情况，肖某某作案时已达到完全刑事责任年龄。
8、附带民事诉讼原告人肖某1提交的证据有，医药费发票23张（金额10959.11元）。
9、被告人肖某某的供述和辩解：2016年5月11日上午，他经过肖和树家门口时，看到了肖某1，就上前拍了肖某1一下，想要他把双方的土地矛盾的事情说清楚，肖某1就把他推下公路路坎下面。他爬上来后，与肖某1扭在一起，肖某1朝他头部打了一拳，他朝肖某1左眼部打了一下。在庭审中，肖某某辩称没有打肖某1。
湖南省溆浦县人民法院认为，被告人肖某某故意伤害公民身体，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。肖某某犯罪时已年满七十五周岁，可以减轻处罚。鉴于本案系民间纠纷而引发，且被害人肖某1在本案中存在一定过错，对肖某某可酌情从轻处罚。肖某某虽然主动到公安机关投案，但法庭审理中否认打伤被害人的事实，拒不认罪，不能认定其有自首情节。被告人肖某某因犯罪行为造成附带民事诉讼原告人肖某1的经济损失，应依法承担民事赔偿责任，但考虑到附带民事诉讼原告人肖某1在本案中存在一定的过错，可酌情减少被告人肖某某的赔偿责任，确定被告人肖某某承担90%的赔偿责任为宜，即赔偿金额为31887.11×90%＝28698.4元。据此判决：一、被告人肖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；二、被告人肖某某赔偿附带民事诉讼原告人肖某1经济损失人民币28698.4元，限判决生效后一个月内付清。
原审被告人肖某某上诉提出肖某1左眼本身患有白内障，且已失明，原判采纳重伤二级鉴定意见错误；肖某1在案件起因上存在一定过错；肖某1已满60岁，不存在误工费用。原判量刑过重，请二审法院依法改判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，一审判决中采信的经庭质证、认证的认定本案事实的证据，本院均予以确认。
本院认为，上诉人肖某某故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。肖某某犯罪时已年满七十五周岁，依法可以减轻处罚。本案因民间纠纷而引发，且被害人肖某1在本案中存在一定的过错，对肖某某可酌情从轻处罚。肖某某虽然主动到公安机关投案，但在一审法庭审理中否认打伤被害人的事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定有自首情节。肖某某因其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人肖某1造成的经济损失，依法应承担民事赔偿责任，考虑肖某1在本案中存在一定的过错，可酌情减少肖某某的民事赔偿责任，由肖某某承担90%的赔偿责任为宜，即赔偿金额为31887.11×90%＝28698.4元。肖某某上诉提出肖某1左眼本身患有白内障，且已失明，原判采纳重伤二级鉴定意见错误的上诉理由，经查原判采信的重伤二级鉴定意见系具有鉴定资格的鉴定机构和具有鉴定资质的鉴定人依法作出的，内容客观真实，具有科学性，应作为定案的根据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；提出肖某1在案件起因上存在一定过错的上诉理由，与查明的事实相符，但原判已认定该情节，并已酌情从轻处罚；提出原判量刑过重，请求二审法院改判的上诉理由，经查原判根据肖某某犯罪的事实、性质、情节、伤害后果和对于社会的危害程度，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。还提出肖某1已满60岁，不存在误工费用的上诉理由，经查原判根据肖某1受伤时具有劳动能力的实际情况，判处由肖某某赔偿误工费符合法律规定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事部分判赔合理。全案审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十七条之一、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
审 判 员 刘哲艺
二〇一七年八月十四日
代理书记员 禹 治