陕西省旬阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0928民再1号再审申请人（原审被告）：沈维友，男，1971年11月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：沈道广，陕西达衡律师事务所律师。被申请人（原审原告）：杜婷，女，1975年8月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨林，陕西法力律师事务所律师。原审被告：沈道钵，男，1976年2月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：沈行杰（沈道钵之父），汉族，1950年8月14日出生。原审被告：陈娟（沈道钵之妻），1989年10月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：沈行杰。再审申请人�维友因与被申请人杜婷，原审被告沈道钵、陈娟民间借贷纠纷一案，不服本院2016年3月9日作出的（2015）旬阳民初字第00687号民事判决，于2016年7月11日向本院申请再审，本院于2016年9月19日作出（2016）陕0928民申8号民事裁定，裁定再审该案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，申请再审人沈维友及其委托诉讼代理人沈道广、被申请人杜婷及其委托诉讼代理人杨林、原审被告沈道钵和陈娟的委托诉讼代理人沈行杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。再审申请人沈维友申请再审称，经协商，双方约定申请再审人沈维友对杜婷与沈道钵之间的借款以再审申请人家庭所有的房屋进行抵押，但是再审申请人签订抵押合同后并没有办理抵押登记，抵押权并未设立，所以杜婷要求再审申请人承担抵押物担保责任无法律依据。抵押合同中涉及的房产属于再审申�人家庭共有，根据担保法司法解释相关规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。抵押未办理登记，申请人对此没有任何过错，杜婷从来没有要求再审申请人办理抵押登记，所以过错方是杜婷。再审申请人没有任何违反合同义务之处，杜婷要求再审申请人承担担保责任是没有法律依据的。请求撤销原判，驳回杜婷对再审申请人的诉讼请求。被申请人杜婷辩称，申请再审人的再审申请没有法律依据，沈道钵和陈娟借了被申请人的钱，沈维友提供了担保，原审判令沈维友承担担保责任没有错误。沈维友以担保人身份签字，沈维友的担保人身份是确定的，虽然双方未办理抵押登记，但是并不影响合同效力，所以本案担保合同本身是成立并生效的。沈维友作为担保人，在借款人沈道钵和陈娟不偿还借款的情况下，应该偿还该款。沈维友辩称用来抵押的房产存在共同所有人，其主张是不能成立的，因为被申请人是善意的，担保合同本身的权利义务与抵押权是不同的。抵押担保合同是有效的，故请求法院支持原审诉讼请求。原审被告沈道钵、陈娟述称，向杜婷借款属实，应该还钱，但暂时没有钱。原审被告没有躲避债务，而是外出发展，挣钱还债。被申请人杜婷向本院提出诉讼请求：一、判令沈道钵、陈娟偿还借款本金100万元，除去已付利息21万元外，剩余利息按银行贷款利率四倍计至本案判决生效之日止；二、判令沈维友以自己房产抵押担保负连带责任；三、诉讼费由沈道钵、陈娟、沈维友承担。事实和理由：沈道钵在2014年7月3日以资金困难为由向被申请人要求借款100万元。同日沈道钵、陈娟、沈维友与被申请人签订了借款合同，沈维友以自己位于旬阳县城关镇刘湾社�康华园小区8幢5单元401室砖混结构131.43平方米的产权房作为抵押担保，并将房屋产权证交给被申请人，沈道钵出具一张142万元的借条，其中42万元为双方约定借款六个月的利息。之后沈道钵仅支付了三个月利息21万元后，从2015年4月25日开始，无故中断与被申请人的一切联系，经多方查找无果。沈维友与被申请人签订的抵押合同成立并有效，虽然没有办理抵押权登记，但是沈维友仍应承担担保责任，故提起诉讼。杜婷提交证据：借条、借款合同、房产证号为XXXX的房产证复印件一份、建设银行汇款凭证一份。本院原审认定事实：2014年7月3日杜婷作为出借方，沈道钵、陈娟作为借款方，沈维友作为担保方,三方签定了一份借款合同，双方约定：借款方为解决开发工程建设资金，向自然人杜婷申请借款，并自愿以自有房产作为借款抵押向出借方借款；一、金额期限：1、借款金额壹佰万元（1000000.00元）；2、借款期限：借款期限暂定半年，如需延长，到期双方商定，借款到期后一次归还;二、抵押条款：1、借款方以自有门面房一套、住房一套（房产证号：XX**）设定此笔借款抵押物；2、该抵押物交给出借方，有效期到借款全部归还完后结束；3、（略）；4、(略）；出借方（签名）：杜婷。借款方（签名及按指印）：沈道钵、陈娟。担保方（签名及按指印）：沈维友。2014年7月3日。合同签定后，沈道钵与杜婷口头约定，每月支付利息7万元。当日沈道钵向杜婷出具借条一张，载明：今借到杜婷现金壹佰肆拾贰万元整。（1420000.00元），每月还款柒万元整。借款人：沈道钵。2014年7月3日。2014年7月7日杜婷在扣除7万元的利息后，通过中国建设银行向沈道钵在中国工商银行安康旬阳支行的账户上汇款93万元。之后沈道钵、陈娟向杜婷支付�约定两个月的利息14万元。在借款到期后杜婷多次向三原审被告催要借款，但其中断与杜婷的一切联系，至今没有偿还欠款。本院原审认为：（一）杜婷与沈道钵、陈娟、沈维友之间签订的借款合同合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。杜婷履行借款义务后，沈道钵、陈娟未能依约履行归还借款本息的义务，构成违约，理应承担相应的违约责任。（二）连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。沈维友在借款合同上签名，表明了是保证人的身份，并以其房屋产权证书作为担保，应当承担保证责任。（三）借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金�认定为本金。本案中杜婷约定向沈道钵、陈娟借款1000000.00元，但预先在本金中扣除利息70000.00元，其实际向沈道钵、陈娟借款本金金额为930000.00元。虽然沈道钵向杜婷出具了本息合计1420000.00元的借据，但是在杜婷向其实际支付借款之前，不能认定为借贷双方对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,只能认定是借贷双方对借款利率的约定。因此，杜婷要求偿还借款1000000.00元，无事实依据和法律规定，本院认定其向沈道钵、陈娟借款金额为930000.00元，本金超过部分本院不予支持。（四）借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。杜婷在本次诉讼中要求沈道钵、陈娟、沈维友按银行同期贷款利率的四倍承担利息，利率未超过年利率24%，本院予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。在本案中，杜婷虽然在签定的借款合同上没有约定利息，但沈道钵向杜婷出具的借据上载明了，借款利息为每月70000.00元，以此推算其借贷双方约定的年利率为90%，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息,人民法院应予支持。本案中，沈道钵已支付原告二个月的利息140000.00元，其利率已超过法律规定的年利率36%，超过部分的利息约定无效，对于已经超过法定利率支付的利息，应当按照法律规定的年利率36%计算利息和对应的已支付利息的时间段，其930000.00元本金，日利息为930.00元[930000元本金×0.001日利率（36%年利率÷12个月÷30天）]，共约支付了150天的利息。其利息重新计算时间应当从2014年12月8日（2014年7月7日汇款时间减除已支付利息时间150天）起计算。沈道钵、陈娟、被告沈维友经本院传票合法传唤后，无正当理由拒不到庭应诉，其行为是对杜婷诉称事实及诉讼请求的答辩权利的放弃，由其承担不利的法律后果。本院原审判决：一、沈道钵和陈娟于本判决生效之日起十日内归还杜婷借款本金930000.00元及利息。(利息按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，从2014年12月8日起至本判决生效之日止)。二、沈维友对上述第一项判决中沈道钵和陈娟的债务承担连带清偿责任；沈维友承担了保证责任后，有权向沈道钵和陈娟追偿。三、驳回杜婷的其他诉讼请求。本院再审审理中，当事人提交以下新证据：沈维友提交房产证号为XX**号的房产证一份；沈维友提交结婚证一份，旨在证明房屋为婚后所购，是其与妻子刘成芳夫妻共同所有。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：杜婷与沈维友分别提交的XXXX号的房产证。杜婷主张其持有的房产证是抵押合同签订时，沈维友交付的，沈维友认为房产证原件一直是自己持有，没有交付他人。经旬阳县房地产业管理局甄别，旬阳县房地产业管理局指出杜婷持有的编号为旬房权证城字第XX**号房产证上的印章、字体、编号、附图与旬阳县房地产业管理局颁发的所有权证不符，该证不属于旬阳县房地产业管理局颁发，应属假证。本院认为，杜婷持有房产证不具有合法性，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定基本事实如下：2014年7月3日，沈道钵、陈娟夫妇向杜婷借款93万元，约定每月支付利息7万元。沈道钵给杜婷出具借条一份，记载：今借到杜婷现金壹佰肆拾贰万元整（1420000.00元），每月还款柒万元整，借款人沈道钵。同日，借款人沈道钵、陈娟与出借人杜婷、担保人沈维友签定借款合同，约定：借款方为解决开发工程建设资金，向自然人杜婷申请借款，并自愿以自有房产作为借款抵押向出借方借款，借款金额壹佰万元；借款期限暂定半年，如需延长，到期双方商定，借款到期后一次归还；借款方以自有门面房一套、住房一套（房产证号：XX**）设定此笔借款抵押物，该抵押物交给出借方，有效期到借款全部归还完后结束……。2014年7月7日杜婷在扣除7万元的利息后，通过中国建设银行向沈道钵在中国工商银行安康旬阳支行的账户上汇款93万元。截止2015年1月8日，沈道钵共偿还杜婷借款利息14万元。本院再审认为，沈道钵、陈娟向杜婷借款，并�订借款合同、出具借条，双方之间民间借贷关系成立，沈道钵、陈娟应承担向杜婷还款的义务。借款本金以实际交付金额930000.00元为准，2014年7月7日至2015年1月8日，沈道钵共支付杜婷利息14万元，未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的36%年利率，故对于双方之间欠款的后续利息，应从2015年1月9日起计算。杜婷主张按照银行贷款利率4倍支付利息至判决生效之日，没有超过24%的年利率，本院予以支持。杜婷要求沈维友以房产抵押担保负连带责任，本院认为，虽然沈维友与杜婷签订了有房屋抵押内容的借款抵押合同，但双方没有办理该房屋抵押权登记，故抵押合同未生效，根据《最高人民法院关于适用若干问题司法解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债�人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2，因债权人杜婷与担保人沈维友对抵押权的未设立均有过错，故由沈维友对沈道钵、陈娟的债务承担50%的连带责任，沈维友承担责任后，有权向沈道钵、陈娟追偿。再审申请人认为抵押权未设立，故不承担清偿责任，其主张本院不予支持。原审判决沈维友对沈道钵、陈娟的债务承担连带清偿责任，确有错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条及前述司法解释之规定，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题司法解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高�民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销旬阳县人民法院（2015）旬阳民初字第00687号民事判决。二、原审被告沈道钵、陈娟于判决生效之日起10日内偿还被申请人杜婷借款930000.00元，并从2015年1月9日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计息至判决生效之日止。三、再审申请人沈维友对上述第二项判决中原审被告沈道钵、陈娟的债务承担50%的连带清偿责任；再审申请人沈维友承担清偿责任后，有权向原审被告沈道钵、陈娟追偿。四、驳回被申请人杜婷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800.00元，由原审被告沈道钵、陈娟承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审 判 长  马治斌审 判 员  张 靖人民陪审员  张怀群二〇一七年三月二十二日书 记 员  张 鑫