广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法刑初字第1132号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人刘强，男，1986年10月21日出生，汉族，贵州省思南县人，初中文化，无业，住思南县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人杜春，广东林德律师事务所律师。
被告人张某某，男，1994年6月5日出生，土家族，贵州省思南县人，初中文化，无业，住思南县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉（2014）1140号起诉书指控被告人刘强、张某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员刘德明出庭支持公诉，被告人张某某、被告人刘强及其辩护人杜春到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，于2014年9月30日建议本院延期审理，后于同年10月30日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年6月份开始，被告人刘强、张某某伙同杨某某、“代红兵”、“笑官”等人（均另案处理），时分时合，多次在东莞市厚街镇、常平镇、石碣镇等镇街以掉钱分钱的方式诈骗他人财物，具体犯罪事实如下：
一、2013年6月29日，被告人刘强、张某某伙同杨某某、“代红兵”、“笑官”等人驾驶粤S.XA0**号牌小轿车窜至东莞市常平镇苏坑村旧市场附近路段伺机作案。见被害人龙某某途经该处，刘强即驾车在旁等候，张某某负责看风，“代红兵”则故意将事先准备好的一叠钱掉在地上，杨某某等人上前假装捡钱并邀龙一起分钱。后“代红兵”返回现场，以核实龙某某是否捡钱为由，要求检查龙的财物，龙信以为真，即将现金3000元、手机二部（约价值2000元）、黄金戒指一枚（约价值1500元）、中国邮政储蓄银行卡一张及中国农业银行卡一张交给“代红兵”。后“代红兵”又假装打电话查询银行卡情况，趁机骗取龙某某的银行卡密码。随后，龙某某留在原地等候，杨某某等人则持上述财物逃离现场，并取走上述银行卡内存款3900元。破案后，被骗财物无法起回。
二、2013年7月8日，被告人刘强伙同杨某某等人驾车窜至东莞市厚街镇汀山村新港洋百货对面路段伺机作案。见被害人郭某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取郭的现金4700元、黄金戒指一枚（约价值1300元）、黄金手链一条（约价值1000元）、小米牌手机一部（约价值900元）。得手后，刘强等人驾车逃离现场。破案后，被骗财物无法起回。
三、2013年7月18日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至东莞市厚街镇河田村广深高速辅桥下路面伺机作案。见被害人赖某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取赖的杂牌手机一部（约价值160元）及中国农业银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场并取走卡内存款7000元。破案后，被骗财物无法起回。
四、2013年7月21日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至东莞市厚街镇汀山村金河田大门附近伺机作案。见被害人陈某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取陈的步步高牌手机一部（约价值1100元）及中国建设银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款4000元。破案后，被骗财物无法起回。
五、2013年7月23日，被告人刘强伙同杨某某等人驾车窜至东莞市万江区简沙洲社区康音公寓对出路段伺机作案。见被害人黄某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取黄的现金190元、杂牌手机一部（约价值100元）及中国邮政储蓄银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款18000元。破案后，被骗财物无法起回。
六、2013年8月12日，被告人刘强伙同杨某某等人驾车窜至东莞市厚街镇三屯村普威鞋厂附近伺机作案。见被害人陈某甲途经该处，刘强等人又以同样方式骗取陈的诺基亚牌手机一部（约价值2000元）及东莞农村商业银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款3200元。破案后，被骗财物无法起回。
七、2013年8月28日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至东莞市厚街镇三屯村三屯公园附近伺机作案。见被害人黄某甲途经该处，刘强等人又以同样方式骗取黄的现金1300元、诺基亚牌手机一部、黄金戒指一枚（约价值1560元）及东莞农村商业银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款2000元。破案后，被骗财物无法起回。
八、2013年9月21日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至东莞市石碣镇石单南路兄弟办公文具店门口路段伺机作案。见被害人刘某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取刘的现金9100元、华为牌手机一部（约价值700元）。得手后，刘强等人驾车逃离现场。破案后，被骗财物无法起回。
九、2013年10月8日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至东莞市厚街镇南五村＊＊街7号附近伺机作案。见被害人龚某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取龚的联想牌手机一部（约价值400元）、黄金戒指一枚（约价值600元）及中国邮政储蓄银行卡二张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款4000元。破案后，被骗财物无法起回。
十、2013年10月12日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至东莞市厚街镇南五塘新村兆扬布厂门口附近伺机作案。见被害人邱某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取邱的现金1600元、三星牌手机一部（约价值800元）及中国工商银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款6400元。破案后，被骗财物无法起回。
公安机关接报后开展侦查，于2013年11月6日2时许在东莞市横沥镇宝翠花园＊＊阁9C房间将被告人刘强抓获，在横沥镇山厦村一出租屋303房间将被告人张某某抓获。
综上所述，被告人刘强参与诈骗10宗，涉案数额约为34010元，参与信用卡诈骗8宗，涉案数额约为48500元；被告人张某某参与诈骗7宗，涉案数额约为23820元，参与信用卡诈骗6宗，涉案数额约为27300元。
公诉机关并向法庭提交了被害人的陈述、监控录像、被告人及同案人的供述等证据，据此认为被告人刘强、张某某的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪追究二人的刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人刘强对起诉书指控的第二、三、四、六、七、九、十宗犯罪没有异议，但是否认参与其中第一、五、八宗犯罪，还辩称其行为构成诈骗罪，而不是信用卡诈骗罪。被告人张某某对起诉书指控的第三、七、十宗犯罪没有异议，但是否认参与其中第一、四、八、九宗犯罪，还辩称其行为构成诈骗罪，而不是信用卡诈骗罪。
被告人刘强的辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关的部分指控证据不足。2.被告人刘强在共同犯罪中的作用较小，依法可以从轻或者减轻处罚。3.刘强认罪态度较好，主动坦白其犯罪。4.刘强没有犯罪前科。
经审理查明，2013年6月份开始，被告人刘强、张某某伙同杨某某、“代红兵”、“笑官”等人（均另案处理），时分时合，多次在东莞市厚街镇、万江区等镇街以掉钱分钱的方式诈骗他人财物。其中，由刘强主要负责开车，张某某主要负责望风，“代红兵”负责丢假钱，杨某某等人负责上前“捡钱”并和被害人“分钱”，后“代红兵”返回现场以核实被害人等人是否有“捡钱”为名，通过检查被害人的财物、查询被害人的银行卡余额等方式，合力骗得被害人的现金、手机、银行卡及密码，并取走银行卡中的存款。具体犯罪事实如下：
一、2013年7月8日，被告人刘强伙同杨某某等人粤S.XA0**号牌小轿车驾车窜至厚街镇汀山村新港洋百货对面路段伺机作案。见被害人郭某某途经该处，刘强等人以上述方式骗取郭的现金4700元、黄金戒指一枚（约价值1300元）、黄金手链一条（约价值1000元）、小米牌手机一部（约价值900元）。得手后，刘强等人驾车逃离现场。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，有被害人的陈述，现场勘验、检查笔录，涉案财产价格核定表，被告人刘强庭前的供述等证据予以证实，足以认定。
二、2013年7月18日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至厚街镇河田村广深高速辅桥下路面伺机作案。见被害人赖某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取赖的杂牌手机一部（约价值160元）及中国农业银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并由刘强持被害人的银行卡取走存款7000元。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，有被害人的陈述及辨认笔录，银行账户流水清单，银行取款监控录像，被告人刘强、张某某庭前的供述等证据予以证实，足以认定。
三、2013年7月21日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至厚街镇汀山村金河田大门附近伺机作案。见被害人陈某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取陈的步步高牌手机一部（约价值1100元）及中国建设银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并由杨某某取走卡内存款4000元。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，被告人刘强当庭予以承认。此外，还有以下证据予以证实：1.被告人张某某在侦查阶段亦有较为详细的供述，证实了其和刘强、杨某某等人参与作案的经过，交代了被盗手机的品牌和颜色、被害人的年龄特征、由杨某某持被害人银行卡取钱等具体的作案细节。2.被害人辨认出了参与作案的同案人杨某某，银行交易流水可以证实其在案发当天被取款的情况。3.银行取款监控录像，及杨某某及同案人对监控录像截图的指认均证实杨某某持被害人的银行卡取款的情况。上述证据，能够相互印证，足以证实被告人刘强和张某某参与该宗作案的事实。
四、2013年7月23日，被告人刘强伙同杨某某等人驾车窜至万江区简沙洲社区康音公寓对出路段伺机作案。见被害人黄某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取黄的现金190元、杂牌手机一部（约价值100元）及中国邮政储蓄银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款18000元。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，被害人的陈述证实了其被多人诈骗的经过，并辨认出了杨某某，有银行取款监控录像及截图证实了被告人刘强持被害人的银行卡取款的经过。其中，该银行取款监控录像中男子，经同案人张某某辨认为刘强，且该录像中男子的相貌和衣着特征和起诉书指控的第三宗作案中持卡取款的男子（经刘强确认是其本人）一致，因此足以证实被告人刘强持被害人的银行卡取款的事实。综上，上述证据足以证实被告人刘强参与了该宗作案。
五、2013年8月12日，被告人刘强伙同杨某某等人驾车窜至厚街镇三屯村普威鞋厂附近伺机作案。见被害人陈某甲途经该处，刘强等人又以同样方式骗取陈的诺基亚牌手机一部（约价值2000元）及东莞农村商业银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并由刘强取走卡内存款3200元。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，有被害人的陈述及辨认笔录，银行账户流水清单，银行取款监控录像，被告人刘强的供述等证据予以证实，足以认定。
六、2013年8月28日，被告人刘强、张某某伙同杨某某、“代红兵”等人驾车窜至厚街镇三屯村三屯公园附近伺机作案。见被害人黄某甲途经该处，刘强等人又以同样方式骗取黄的现金1300元、诺基亚牌手机一部（价值不详）、黄金戒指一枚（约价值1560元）及东莞农村商业银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并由“代红兵”取走卡内存款2000元。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，有被害人的陈述，银行取款监控录像及截图，被告人刘强、张某某的供述等证据予以证实，足以认定。
七、2013年10月8日，被告人刘强伙同杨某某等人驾车窜至厚街镇南五村＊＊街7号附近伺机作案。见被害人龚某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取龚的联想牌手机一部（约价值400元）、黄金戒指一枚（约价值600元）及中国邮政储蓄银行卡二张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款4000元。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，有被害人龚某某的陈述及辨认笔录，银行交易流失清单，被告人刘强的供述等证据予以证实，足以认定。
八、2013年10月12日，被告人刘强、张某某伙同杨某某等人驾车窜至厚街镇南五塘新村兆扬布厂门口附近伺机作案。见被害人邱某某途经该处，刘强等人又以同样方式骗取邱的现金1600元、三星牌手机一部（约价值800元）及中国工商银行卡一张。得手后，刘强等人驾车逃离现场，并取走卡内存款6400元。破案后，被骗财物无法起回。
该宗作案，有被害人的陈述，银行账户交易流水，被告人刘强、张某某的供述等证据予以证实，足以认定。
二被告人被抓获的经过。公安机关接报案后开展侦查，于2013年11月6日2时许在东莞市横沥镇宝翠花园＊＊阁9C房间将被告人刘强抓获，在横沥镇山厦村一出租屋303房间将被告人张某某抓获。
综上所述，被告人刘强参与作案8宗，涉案数额约为62310元，其中诈骗数额约17710元，信用卡诈骗数额约44600元；被告人张某某参与作案4宗，涉案数额约为25920元，其中诈骗数额约6520元，信用卡诈骗数额约19400元。
本院认为，被告人刘强、张某某以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额较大，并伙同他人骗得他人的银行卡及密码并使用，数额较大，二被告人的行为同时构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，依法均应数罪并罚。公诉机关指控被告人刘强、张某某犯诈骗罪和信用卡诈骗罪，基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人刘强和张某某二人参与了第一、第八宗作案，以及指控被告人张某某参与了起诉书中第九宗作案的证据不充分，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人刘强是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人张某某是从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘强、张某某归案后如实供述了大部分犯罪事实，交代的部分犯罪事实属于坦白，可以酌情对二人均从轻处罚。
关于起诉书指控的第一、第八宗犯罪。被告人刘强和张某某当庭均否认参与该宗作案。经查，只有被害人龙某某、刘某的陈述证实被骗的情况，但是均并未辨认出被告人或同案人，也没有监控录像等其他证据证实被告人刘强和张某某参与了该宗作案。因此，公诉机关指控被告人刘强和张某某二人参与了上述作案，证据不充分，本院不予支持。
关于起诉书指控的第九宗犯罪。该宗犯罪，被害人的陈述证实了案发的情况，并辨认出了同案人杨某某，被告人刘强也如实供述了该宗作案，且被害人和被告人刘强关于被盗物品、取款金额等细节的描述基本一致，足以证实刘强参与了该宗作案的事实。但是，被告人张某某否认参与该宗作案，除了被告人刘强的供述，没有其他的证据可以证实张某某也参与了该宗作案，因此公诉机关指控张某某也参与了该宗作案的证据不足，本院不予支持。
被告人刘强关于其没有参与起诉书中第一、八宗作案，被告人张某某关于其没有参与起诉书中第一、八、九宗作案的辩解意见，经查属实，本院予以采纳。被告人刘强关于没有参与起诉书中第五宗作案，被告人张某某关于其没有参与起诉书中第四宗作案的辩解意见，与已经根据证据查实的事实不符，本院不予采纳。
关于本案的罪名。根据现行刑法和司法解释的规定，骗取他人银行卡和密码并冒用的，属于信用卡诈骗。信用卡诈骗罪和诈骗罪是特殊罪名和普通罪名的关系，在符合特殊罪名犯罪构成要件的情况下，应优先适用特殊罪名。在本案中，被告人刘强和张某某，具有诈骗他人财物的行为，又有骗取他人银行卡及密码并取走卡内存款的行为，均达到了相应的犯罪数额，前一行为构成普通的诈骗罪，后一行为构成信用卡诈骗罪，依法应数罪并罚。被告人刘强、张某某关于二人的行为只构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪的辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人刘强、张某某在共同犯罪中的作用与地位。被告人刘强的供述称，除了张某某之外，所得的赃款赃物均是平分。被告人张某某的供述称，其是因为其女友杨某某参与作案，才跟着去作案，大部分作案都没有参与分赃，被告人刘强在侦查阶段的供述也印证了该情况。可见，被告人刘强负责开车，并有取钱的行为，且平分赃款赃物，其在共同犯罪中所起的作用较大，是主犯；被告人张某某主要负责望风，且未参与分赃或分赃很少，其在共同犯罪中只起到辅助、次要作用，是从犯。被告人刘强的辩护人的第1点辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
辩护人的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于涉案物品的处理。随案移送的现金5600元，系从被告人刘强、张某某处扣押，依法应退赔给被害人。暂扣于东莞市公安局厚街分局的日产小轿车一辆，是作案车辆，车主是被告人刘强，随案移送的被告人刘强的手机一部、被告人张某某的手机二部均为用于犯罪联络的工具，上述物品均应拍卖、变卖，先行退赔各被害人的损失，仍有余款的予以没收，上缴国库。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。总和刑期三年六个月，并处罚金6万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金6万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2016年11月5日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元。总和刑期二年二个月，并处罚金35000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2015年8月5日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
三、暂扣于东莞市公安局厚街分局的日产小轿车一辆，以及随案移送的手机三部，在判决生效后予以拍卖、变卖，所得款项连同随案移送的现金5600元，一并退赔给被害人郭某某、赖某某、陈某某、黄某某、陈某甲、黄某甲、龚某某、邱某某。如上述款项不能足额退赔的，按照各被告人损失的比例进行退赔；退赔后仍有盈余的，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
人民陪审员 梁焕弟
人民陪审员 伍乃仁
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 苏月华
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