浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙09行终9号
上诉人（原审第三人）舟山市普陀区东港老同学海鲜排挡。
负责人汤亚萍。
委托代理人（特别授权代理）翁舟娜，舟山市星光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）文仁先。
委托代理人（特别授权代理）王维和，舟山市普陀区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）舟山市普陀区人力资源和社会保障局，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道昌正街169号东港商务中心4号楼西楼2层。
法定代表人缪剑刚，局长。
委托代理人（特别授权代理）王红雷，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人舟山市普陀区东港老同学海鲜排挡（下称老同学排挡）因与被上诉人文仁先、舟山市普陀区人力资源和社会保障局（下称普陀人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服舟山市普陀区人民法院（2015）舟普行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人老同学排挡负责人汤亚萍及其委托代理人翁舟娜，被上诉人文仁先及其委托代理人王维和，被上诉人普陀人社局的副局长夏辉及委托代理人王红雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告文仁先于2013年12月20日起在第三人老同学排挡从事杂工工作。2014年1月10日上午8时50分许，其乘坐侄女文艳驾驶的电动车在普陀区东港街道海莲路285号外路段由东往西横过机动车道时，与一辆沿海莲路由北往南行驶的轿车相撞，原告在该事故中受伤。经公安机关交通管理部门认定，原告文仁先在事故中无过错。同年8月22日，原告向被告申请工伤认定，被告于同年8月29日受理后，因需确认劳动关系，于同年9月4日中止工伤认定程序。后经（2014）舟普民初字第889号民事判决书及（2015）浙舟民终字第57号民事判决书确认，原告与第三人之间存在劳动关系。2015年6月1日，被告恢复工伤认定程序，并于同年7月15日作出普人社不工认（2015）08号《普陀区企业职工不属于工伤认定书》，原告不服，诉至法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。故案件之争议焦点即原告于2014年1月10日上午8时50分在普陀区东港街道海莲路285号外路段由东往西横过机动车道是否为《工伤保险条例》第十四条规定的上班途中。原审法院认为，对于《工伤保险条例》规定“上下班途中”应作全面、正确、符合立法原意的理解。原告在普陀区东港街道海莲路285号外路段受伤，该地点位于原告工作单位即第三人老同学排挡门口附近，且原告系在由东往西横过机动车道时受伤，而老同学排挡位于海莲路西侧，故原告前往单位的目的明确。对于老同学排挡杂工一职的上班时间，原告及第三人目前提供的证据均无法予以直接证明。原审法院认为，老同学排挡系每日午间、晚间营业的商家，故午餐时段店铺处于营业状态的事实可以确认，原告作为第三人店内的杂工，于中午营业时段之前提早前往单位，亦符合常理。同时，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，但本案中第三人提交之证据，并不足以认定原告非系上班途中受伤。另外，从《工伤保险条例》以保护企业职工获得医疗救治和经济补偿的立法目的出发，原告也应当被认定为工伤。综上，原审法院认为，原告于2014年1月10日上午8时50分在普陀区东港街道海莲路285号外路段由东往西横过机动车道时因交通事故受伤，且其本人在该交通事故中无责任，属于《工伤保险条例》第十四条规定的，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的情形，被告认为原告受伤不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条关于工伤和视同工伤的规定，不予认定工伤的具体行政行为错误，应予撤销，被告应对原告的伤害结果重新作出认定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告舟山市普陀区人力资源和社会保障局2015年7月15日作出的普人社不工认（2015）08号《普陀区企业职工不属于工伤认定书》；二、被告舟山市普陀区人力资源和社会保障局应自本判决生效之日起六十日内，重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告舟山市普陀区人力资源和社会保障局负担。
宣判后，老同学排挡不服，向本院提起上诉称，文仁先上班时间为11时，故发生在8时50分的交通事故并非其上下班途中的交通事故，文仁先因该事故所受伤害不能认定为工伤。理由如下：一、原审法院关于文仁先上班时间的推论违背生活常理。杂工是繁忙时段负责打扫等勤杂工作的，9时到岗并无工作可供开展。原审法院的推论无异于将“工伤”的外延扩大到“休息时间”所受伤害，这种认定颠覆了工伤认定的本质，是对劳动者的过度保护；二、上诉人在工伤认定程序中提供的证据已可以充分证明杂工的上班时间为11时至19时，结合个体工商户没有考勤制度的客观事实，从一般逻辑推理和日常生活经验法则推断，对其提供的证人证言应该予以采信；三、上诉人作为用人单位已经充分印证文仁先系杂工，上班时间为11时至19时，故上诉人已经完成了举证责任；四、文仁先向被上诉人普陀人社局提供的证据未被采信符合证据规则的规定。文仁先提供的三份证人证言，因三位证人均无法到场接受调查，故其真实性无法确认。被上诉人普陀人社局不予认定上述证人证言有理有据。且上诉人在原审中提交的一份证据可以证明冉茂林出具的证言系受文仁先诱导所作，没有证明效力。综上，请求本院查明事实，重新作出公正判决。
被上诉人文仁先答辩称，一、上诉人首先应证明文仁先的上班时间确实是11时，但除了几名在职员工的证明外，并未提供文仁先及相关岗位员工的考勤记录来证明文仁先的上班时间。且根据生活常理及工作习惯来推论，本地餐饮企业11时开始对外营业，其员工的上班时间至少应该在11时之前；二、文仁先交通事故发生地即在上诉人老同学排挡门口不远处，附近没有商场超市，按生活常理推论，应是去上班；三、上诉人认为原审认定事实错误，但实际上，原审仅认定各方当事人提供的证据均无法予以直接证明上诉人排挡杂工的上班时间。而关于文仁先的上班时间，应由用人单位举证证明，上诉人提供的证人证言系由其在职员工所作，原审认定该证言不足以排除文仁先系上班途中受伤，于法有据，且合乎情理。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人普陀人社局答辩称，一、文仁先主张其上班时间为9时，并无任何证据证实，原审单从事故路径认定文仁先系上班途中受交通事故伤害，有欠妥当；二、文仁先在工伤认定程序中仅向被上诉人普陀人社局提供文艳、冉茂林、冉飞、林科伟的证明。但其中，文艳与文仁先系亲属，且在交通事故中存在利害关系，故其证明效力较低；另三位虽出具了证明，但对其真实性均无法确认，且文仁先亦未提供其经常居住地的证明，原审法院未对该节事实予以查明即下判决，也欠妥；三、关于上诉人老同学排挡应承担的举证责任问题，老同学排挡提供了与文仁先同一工种的三位证人，均接受被上诉人普陀人社局的询问并制作笔录，同时还提供了用工制度等证据予以佐证，应已履行举证义务。另，根据文仁先在询问笔录中的陈述，杂工的主要工作职责在于打扫卫生间、扫地等，这些工作职责实际上要等客人到店后才开始履行。综上，被上诉人普陀人社局认为老同学排挡关于杂工上班时间为11时的事实已有充分证据证实，原审判决在未予查明文仁先上班路径的情况下一味判决保护劳动者有欠妥当，请求本院查明事实后作出公正裁判。
二审庭审中，上诉人老同学排挡向本院提交并在庭审中出示以下证据：
1.舟山市普陀区东港海鲜排挡联谊会于2016年2月29日出具的证明；
2.舟山市普陀区东港街道办事处莲安社区居民委员会于2016年2月29日出具的证明；
上述证据用于证明上诉人排挡杂工的上班时间为11时；
3.舟山市普陀区东港张扬图文设计工作室于2015年12月21日出具的证明；
4.老同学排挡用人用工制度上墙照片，上述证据用于证明上诉人排挡用人用工制度早在2013年前由设计室制作并上墙公布；
5.各单位发放给上诉人排挡的荣誉牌照片，用于证明上诉人多次获得政府部门、行业协会的肯定及表彰，诚信度高；
6.证人孙某、顾某的证言，用于证明上诉人排挡用人用工制度在2013年之前就已制作并上墙公布。
经庭审质证，被上诉人文仁先对上诉人提供的证据1-5真实性无异议；但认为证据1所涉内容缺乏合理性；证据2与本案无关联性；证据3仅能证明老同学排挡用人用工制度由舟山市普陀区东港张扬图文设计工作室设计制作，但不能证明该制度已经上墙公布；证据4作为本案重要证据未在涉案工伤认定程序及原审审理过程中提交，故对该证据合法性表示怀疑；证据5与本案无关联性；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上诉人在吧台内侧悬挂用人用工制度不合常理，且该用工制度规定的工作时间不一定是对被上诉人文仁先执行的工作时间。被上诉人普陀人社局对上诉人提供的证据1-6真实性均无异议，对证据1-4、证据6的合法性、关联性亦无异议，但认为证据5与本案无关联性。
本院对上述证据认证如下：上诉人提供的证据1-4与本案具有关联性，内容真实，来源合法，本院予以确认；但证据4作为证明文仁先上下班时间的关键直接证据，上诉人并未在工伤认定程序中提交，故不能证明该用人用工制度于2013年前开始实施；证据5的内容及证明目的均与本案无关，本院不予确认；证据6中两个证人的证言并无其他证据相印证，无法证明上诉人排挡用人用工制度在2013年之前已上墙公布，本院不予确认。
二审审理过程中，各方当事人主要围绕被上诉人普陀人社局认定被上诉人文仁先于2014年1月10日所受交通事故并非发生于上班途中是否有充足的证据，以及被上诉人普陀人社局作出被诉行政行为程序是否合法等审理重点进行质证与辩论。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第五条的规定，被上诉人普陀人社局作为舟山市普陀区人民政府的社会保险行政部门，有负责本行政区域内工伤保险工作，并受理职工提出的工伤认定申请的法定职权。根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：
一、被上诉人普陀人社局关于被上诉人文仁先于2014年1月10日所受交通事故并非发生于上班途中的事实认定是否清楚的问题。被上诉人普陀人社局在被诉行政行为中认定老同学排挡杂工工作时间为11时至19时，服务员工作时间为9时至13时、16时至20时，文仁先在该单位从事杂工工作，并且无证据证明文仁先发生交通事故时是前往单位上班，故该情况不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条关于认定工伤和视同工伤的有关规定，故认定文仁先不属于工伤。但从上诉人老同学排挡及被上诉人文仁先在工伤认定程序中提交的证据看，双方均无直接证据证明文仁先的上班时间；而上诉人老同学排挡在二审审理过程中提交的所谓用人用工制度及其上墙照片，作为证明老同学排挡杂工工作时间的重要直接证据，上诉人却并未在工伤认定程序中提交，故该证据不能作为证明被诉行政行为合法性的证据。且即使根据上诉人老同学排挡所谓上墙公布的用人用工制度的规定，杂工的工作时间虽为11时至19时，但同时也在该工作时间下方标注“（每天上班8小时）”；结合上诉人负责人汤亚萍在二审庭审中的陈述，每个杂工的工作内容各不相同；故根据社会生活常理推断，并不能排除上诉人对杂工约定了不同工作时间的可能性。而上诉人老同学排挡就文仁先工作时间，前后陈述并不一致，被上诉人普陀人社局仅凭上诉人提供的证人证言等间接证据认定文仁先的工作时间为11时至19时，并不符合证据盖然性标准，故被诉行政行为认定事实缺乏充分的证据。原审据此判决撤销被诉行政行为，并责令被上诉人普陀人社局限期重新作出具体行政行为，妥当。
二、关于被上诉人普陀人社局作出被诉行政行为程序是否合法的问题。被上诉人文仁先于2014年8月22日向被上诉人普陀人社局提出工伤认定申请及相关证据材料，被上诉人普陀人社局于同年8月26日向上诉人作出《工伤认定调查通知书》，并于同年8月29日作出《工伤受理通知书》；因上诉人否认与被上诉人文仁先存在劳动关系，故被上诉人普陀人社局于同年9月4日向文仁先及老同学排挡发出《工伤认定申请补充材料通知书》，并同时决定中止该工伤认定程序。2015年6月1日，被上诉人文仁先向被上诉人普陀人社局提交确认其与老同学排挡劳动关系的民事判决书后，被上诉人普陀人社局即恢复工伤认定程序。经调查及内部审批，被上诉人普陀人社局于2015年7月15日作出普人社不工认（2015）08号《普陀区企业职工不属于工伤认定书》，并分别于同年7月28日、8月10日送达老同学排挡及文仁先。被上诉人普陀人社局作出被诉不属于工伤认定决定，程序并未违反《工伤保险条例》及《工伤认定办法》规定的相关程序，但其在工伤认定程序中先向老同学排挡发出《工伤认定调查通知书》，再对该工伤认定申请予以受理，显然有违正当程序，在此予以指正。
综上，原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人老同学排挡的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人舟山市普陀区东港老同学海鲜排挡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
代理审判员 柯艳娇
二〇一六年三月三十日
代书 记员 方 园