山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第244号
原公诉机关山西省介休市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某甲。2012年10月31日因涉嫌犯盗窃罪被晋中市公安局介西公安分局决定刑事拘留并上网追逃，同年12月6日被介休市人民检察院批准逮捕，2014年4月14日被晋中市公安局介西公安分局执行逮捕。现羁押于介休市看守所。
辩护人杨强，山西仁睿成律师事务所律师。
介休市人民法院审理介休市人民检察院指控原审被告人付某甲犯盗窃罪一案，于2014年9月22日作出（2014）介刑初字第101号刑事判决书。原审被告人付某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
介休市人民法院认定：汾矿集团宜兴煤矿经与孝义市高阜村村委会协商，决定将汾矿集团宜兴洗煤厂初选出的渣煤送给高阜村村委会，由村委会组织村民在宜兴洗煤厂内进行筛渣。被告人付某甲系孝义市高阜村村委在汾矿集团宜兴洗煤厂筛煤渣的管理人员，孟强、孟祥丙、赵慧森（三人均已被判刑）系孝义市高阜村村委雇佣的装载机司机。
2012年8月的一天晚上，被告人付某甲安排由其负责望风，孟强、孟祥丙各开一辆高阜村村委的夏装656-1型装载机，将距离孝义市高阜村渣堆200米的汾矿集团宜兴洗煤厂的中煤铲至该村所筛的渣堆上从中获利。次日凌晨12时许，被告人付某甲安排孟强、孟祥丙采用上述方法盗窃中煤，每人各盗二十多铲，凌晨3时许，被告人付某甲电话通知孟强、赵慧森不要铲煤了。十多天后，被告人付某甲安排孟强、孟祥丙采用上述方法在汾矿集团宜兴洗煤厂内盗窃中煤，每人各盗二十多铲，盗窃作案2小时。
2012年9月的一天凌晨，被告人付某甲安排孟强、赵慧森采用上述方法，在汾矿集团宜兴洗煤厂内盗窃作案2小时左右，每人盗窃中煤30多铲。十多天后的凌晨，被告人付某甲安排孟强、赵慧森采用上述方法，在汾矿集团宜兴洗煤厂内盗窃作案2小时左右，每人盗窃中煤30多铲。
2012年10月初的一天晚上，被告人付某甲电话通知孟强、赵慧森到汾矿集团宜兴洗煤厂。次日凌晨12时许，被告人付某甲安排孟强、赵慧森采用上述方法开始铲煤，每人各铲二十多铲，凌晨3时许，被告人付某甲电话通知孟强、赵慧森不要铲煤了。2012年10月16日23时许，由被告人付某甲负责望风，孟强、赵慧森采用上述方法盗窃作案2小时，每人盗窃中煤20多铲。之后，被告人付某甲又安排赵慧森铲一铲煤送至孝义市高阜村程二全家，安排孟强给孝义市高阜村付学政、田世枝、侯玉明家各送一铲中煤。
经介休市物价局价格认证中心认证：2012年8月份汾矿集团宜兴煤矿中煤价格为每吨120元；2012年9月份，汾矿集团宜兴煤矿中煤价格为每吨120元；2012年10月份，汾矿集团宜兴煤矿中煤价格为每吨140元。经公安机关侦查实验，被告人付某甲盗窃中煤过程中，每铲中煤净重2.2吨，每铲用时4分9秒。
综上，被告人付某甲参与盗窃中煤6次，盗窃中煤772吨，价值97904元。
案发后，被告人付某甲主动退赔山西汾矿集团宜兴煤业有限公司经济损失31000元，山西汾矿集团宜兴煤业有限公司对被告人付某甲的行为表示谅解，并请求对被告人付某甲从轻处罚。2014年4月14日被告人付某甲主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
一、被告人和同案犯供述
1、被告人付某甲述称：孝义市高阜村村委会与汾矿集团宜兴煤矿签订了一份合同，汾矿集团宜兴洗煤厂将初选出的渣煤送给高阜村村委会，由村委会组织村民在宜兴洗煤厂内进行筛渣。孝义市高阜村村委让我负责汾矿集团宜兴洗煤厂筛煤渣。孟强、孟祥丙、赵慧森系孝义市高阜村村委雇佣的装载机司机。
2012年8月的一天晚上，我安排由我负责望风，孟强、孟祥丙各开一辆高阜村村委的夏装656-1型装载机，将距离孝义市高阜村渣堆200米的汾矿集团宜兴洗煤厂的中煤铲至该村所筛的渣堆上从中获利。次日凌晨12时许，我又安排孟强、孟祥丙采用上述方法盗窃中煤，每人各盗二十多铲，凌晨3时许，我电话通知孟强、赵慧森不要铲煤了。十多天后，我安排孟强、孟祥丙采用上述方法在汾矿集团宜兴洗煤厂内盗窃中煤，每人各盗二十多铲，盗窃作案2小时。
2012年9月的一天凌晨，我安排孟强、赵慧森采用上述方法，在汾矿集团宜兴洗煤厂内盗窃作案2小时左右，每人盗窃中煤30多铲。十多天后的凌晨，我又安排孟强、赵慧森采用上述方法，在汾矿集团宜兴洗煤厂内盗窃作案2小时左右，每人盗窃中煤30多铲。
2012年10月初的一天晚上，我电话通知孟强、赵慧森到汾矿集团宜兴洗煤厂。凌晨12时许，我安排孟强、赵慧森采用上述方法开始铲煤，每人各铲二十多铲，凌晨3时许，我电话通知孟强、赵慧森不要铲煤了。2012年10月16日23时许，由我负责望风，孟强、赵慧森采用上述方法盗窃作案2小时，每人盗窃中煤20多铲。之后，我又安排赵慧森铲一铲煤送至孝义市高阜村程二全家，孟强给孝义市高阜村付学政、田世枝、侯玉明家各送一铲。
2、同案犯孟强述称：我是孝义市高阜村筛煤渣的装载机司机，我参与盗窃6次，每次盗窃都是付某甲提出并组织安排我们盗窃，由他放风。我们盗窃用的是孝义市高阜村委的两台厦装牌“五零”型装载机，我们每人开一辆装载机偷煤。每次都是将汾矿集团宜兴煤矿生产出来的中煤偷运到汾矿集团宜兴煤矿洗煤厂内孝义市高阜村村委所筛的煤堆上，其中2012年8月我和孟祥丙、付某甲盗窃过两次，2012年9月我和赵慧森、付某甲盗窃过两次，2012年10月我和赵慧森、付某甲盗窃过两次。2012年8月份我和孟祥丙、付某甲都是凌晨1-2点偷得，每次最少盗窃2小时，盗窃100多吨中煤。2012年9、10月份是晚上11-12点，付某甲通知我们盗窃，偷到凌晨2点多就停止偷煤，一铲子能产3吨多，每次最少偷两个小时，盗窃100多吨中煤。2012年10月份付某甲还指使我给侯玉明、付学政、田世枝各送1铲煤。
3、同案犯赵慧森述称：我是孝义市高阜村筛煤渣的装载机司机，我参与盗窃4次，每次盗窃都是付某甲提出并组织安排我们盗窃，由他放风。我们盗窃用的是孝义市高阜村委的两台厦装牌“五零”型装载机，我们每人开一辆装载机偷煤。每次都是将汾矿集团宜兴煤矿生产出来的中煤偷运到汾矿集团宜兴煤矿洗煤厂内孝义市高阜村村委所筛的煤堆上，其中2012年9月我和孟强、付某甲盗窃过两次，2012年10月我和孟强、付某甲盗窃过两次。2012年9、10月份是晚上11-12点，付某甲通知我们盗窃，偷到凌晨2点多就停止偷煤，一铲子能铲3吨多，每次最少偷两个小时，盗窃100多吨中煤。2012年10月份付某甲还指使我给程二全家送过1铲煤。
4、同案犯孟祥丙述称：我是孝义市高阜村筛煤渣的装载机司机，我参与盗窃2次，每次盗窃都是付某甲提出并组织安排我们盗窃，由他放风。我们盗窃用的是孝义市高阜村委的两台厦装牌“五零”型装载机，我们每人开一辆装载机偷煤。每次都是将汾矿集团宜兴煤矿生产出来的中煤偷运到汾矿集团宜兴煤矿洗煤厂内孝义市高阜村村委所筛的煤堆上，付某甲一般是晚上12点左右给我或孟强打电话让我们去铲中煤，结束时也是电话通知，一般是两个小时，一人两个小时能铲15-16，我们每人偷了100多吨，每次能装4吨多。
二、证人证言
1、证人韩某称：2012年10月17日10时左右，公司领导接到群众举报后，安排我、闫现忠等人核实有关情况。我们到达煤场后，发现工业广场锅炉房南侧的三个煤堆中有一堆新堆放的中煤，煤场内高阜村筛下的煤渣堆上堆放的百余吨中煤。经我单位化验室化验，确定为我公司丢失的中煤。高阜村的渣堆距离我公司存放中煤的场地不到200米。
2、证人闫某称：2012年10月17日我接到领导电话去了煤场，发现工业广场锅炉房南侧的三个煤堆中有一堆新堆放的中煤，煤场内高阜村筛下的煤渣堆上堆放着中煤，经公司化验室化验，确定为公司的中煤。高阜村筛煤渣的地方离中煤场不远。
3、证人李某称：2012年10月16日晚上，我下班后看见有一辆装载机装着煤往洗煤厂的煤泥堆中间的路走了，还有一辆装载机在中煤堆那儿铲中煤，但不知是谁的装载机。
4、证人侯某甲称：我的工作是筛村委筛过的煤渣，高阜村一般是上午筛煤渣，我是等高阜村的筛完后再去。从2012年农历8月15开始，我就把我筛煤的场地租出去了，现在已经不干了。
5、证人付某乙称：2012年10月份的一天凌晨，付某甲给我打电话说给家铲了一车煤，当时我不在家，我让他把煤放在我家门口了，我回家时看到门口有2吨多的煤。那晚付某甲除了给我家送过煤，还给侯玉明、程二全、田世枝家各送了一铲。
6、证人程某称：2012年10月份的一天凌晨，付某甲给我打电话说给家铲了一车煤，然后就挂了电话，次日早上我看到门口有2吨多的中煤。
7、证人侯某乙称：2012年8、9月份的时候，我在家叫付某甲吃饭，吃饭中间我提出让他给我送点煤，之后他就走了。2012年10月份的一天早上，我起床后看见我家门口有一堆煤，我猜是付某甲送的。
8、证人田某称：2012年付某甲没有给我送过煤。
三、书证
1、韩伟的报案材料，证实：2012年10月17日10时左右，公司领导接到群众举报后，安排我、闫现忠等人核实有关情况。我们到达煤场后，发现工业广场锅炉房南侧的三个煤堆中有一堆新堆放的中煤，煤场内高阜村筛下的煤渣堆上堆放的百余吨中煤。经我单位化验室化验，确定为我公司丢失的中煤。
2、扣押、发还、移交物品文件清单，载明：扣押黄色的厦装牌656-1型装载机两辆，已发还孝义市高阜村。
3、照片说明，汾矿集团宜兴煤业调度信息中心的情况说明，化验报告单，证实：从工业广场锅炉房南侧的三个煤堆中的其中一堆及煤场内高阜村筛下的煤渣堆上取样化验，确定为该公司产品。
4、汾矿集团宜兴煤业调度信息中心的销售价格证明，证实：2012年8、9月份的股东价为每吨120元。
5、户籍证明，证实：付某甲，男，1963年4月20日生于山西省孝义市，身份证号：××，汉族，初中文化程度，住山西省孝义市驿马乡高阜村。
6、晋中市公安局介西公安分局刑警队关于涉案价值的情况说明，证实：根据实验结果盗窃过程中每铲重2.2吨，每铲用时4分9秒，孟强参与盗窃6次，共计772吨；赵慧森参与盗窃4次，共计517.6吨；孟祥丙参与盗窃2次，共计254.4吨。
7、介休市人民法院（2013）介刑初字第81号刑事判决书，山西省晋中市中级人民法院（2013）晋中中法刑终字第00173号刑事判决书。
8、晋中市公安局介西公安分局出具的情况说明，证实：2014年4月14日付某甲主动到公安机关投案；孟强、孟祥丙、赵慧森受付某甲的指使在宜兴煤业盗窃中煤。
四、鉴定意见
介休市物价局价格认证中心介价认鉴（2012）138号价格鉴定结论书，情况说明，证实：2012年8、9月份宜兴矿产品挂牌销售价为每吨120元，2012年10月份宜兴矿产品挂牌销售价为每吨140元。
五、侦查实验笔录、辨认笔录及照片说明，证实：实验结果为盗窃过程中每铲中煤净重2.2吨，每铲中煤用时4分9秒。
原审法院认为，被告人付某甲的行为构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。被告人付某甲有自首情节，可以从轻处罚。被告人付某甲在归案后及庭审中能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人付某甲积极退赔被盗单位损失31000元，并得到被盗单位的谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，原审法院以被告人付某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人付某甲的主要上诉理由是：1、其只盗窃了4次。2、原判对其量刑过重。
付某甲的辩护人于二审中提出的主要辩护意见是：1、本案事实不清。根据辩护人提供的检测数据，被盗中煤数量为248.8吨左右，折合金额31632元左右。2、原判量刑不当。建议对付某甲适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人付某甲作为高阜村委在汾矿集团宜兴洗煤厂筛煤渣的管理人员，于2012年8月至10月间，组织司机孟强、孟祥丙、赵慧森三人6次盗窃宜兴洗煤厂的中煤计772吨、价值97904元的基本事实清楚，基本证据确实、充分。
本院认为：（一）上诉人付某甲组织他人秘密窃取被害单位财物，其行为已构成盗窃罪，且属“盗窃数额巨大”，对其应依法惩处。（二）关于上诉人付某甲所提其只盗窃4次的上诉意见，经查，同案犯孟强等三人证明付某甲组织其三人盗窃中煤，孟强于当年归案后明确供认其与孟祥丙共同实施2次盗窃，与赵慧森共同实施4次盗窃，且该供述能得到同案犯孟祥丙和赵慧森的印证，而上诉人付某甲于案发一年半后才归案，且其在侦查阶段也称由于时间间隔一年多，具体盗窃几次记不清，一审当庭其也未对公诉机关提供的有关证据提出异议，其二审中提出此项辩解，无任何证据支持，不予采纳。（三）关于辩护人所提本案事实不清的辩护意见，经查，由于案发时被盗中煤已被卖掉一部分，剩余的又和煤渣混合在一起，无法准确区分，故侦查机关只能做侦查实验以确定被盗中煤数量，现无得力证据证明侦查机关所作侦查实验程序违法或结论错误，且辩护人所称检测数据又无相应证据支持，故应以侦查机关所作侦查实验结论来确定本案被盗中煤数量。（四）关于上诉人付某甲所提原判量刑过重及辩护人所提可对付某甲适用缓刑的意见，经查，原审法院在综合考虑付某甲犯罪情节和悔罪表现的基础上，并与同案犯的量刑进行比较平衡，所作出的量刑结果适当。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范 波
审判员 张晓毅
审判员 尹小燕
二〇一四年十一月二十四日
书记员 赵 静