广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1904号
上诉人（原审被告）：张栋，男，1989年7月19日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：揭勇，男，1965年9月1日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
委托诉讼代理人：刘付荣标，广东旗胜律师事务所律师。
上诉人张栋因与被上诉人揭勇民间借贷纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张栋及其委托诉讼代理人林达邦，被上诉人揭勇的委托诉讼代理人刘付荣标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张栋上诉请求：撤销一审判决，驳回揭勇的诉讼请求。
事实与理由：一、一审认定张栋“用揭勇的信用卡进行透支127380.44元”的事实错误，证据不足。本案争议的事实是揭勇的信用卡被透支的具体数额问题。对此,揭勇有责任提供证据予以证明。一审法院不能仅凭张栋出具的证明来断定张栋透支揭勇信用卡的数额。揭勇一审提交的、与涉案信用卡相关的六份证据（《控告函》、《律师函》、《警告函》、《报案催告函》、《律师函》、《最后催告函》）均不能确定本案信用卡透支款项的具体数额。本案中，揭勇无法提供涉案信用卡发卡行出具的、能够证明本案透支金额的具体证据，因此，张栋透支信用卡的金额不应认定为127380.44元。二、一审判决未采纳张栋关于揭勇及揭源分别收取还款12333元、38641元的抗辩主张，属认定事实错误。一审法院认为“张栋提出其透支的款项部分用于与揭勇、揭源合伙经商等抗辩意见，未能提供证据予以证明”。但根据本案一审第二次庭审笔录第3页的记载，张栋已经举证“证据3证明张栋已转过款项给揭勇共12333元，证据四证明张栋已转过款项38641给揭勇的儿子（揭源）”。而揭勇的质证意见为“对证据1、2、3无异议，对证据4的真实性无异议……张栋是在结算前转的款项，该款项不包括在我方起诉请求的范围内”。揭勇在起诉请求中，仍将张栋偿还的款项计算在内，这一情况可从一审《庭审笔录》的第3页“揭勇，你起诉请求的信用卡欠款金额共多少钱”及揭勇回答“共128148元”的内容中可以看出，揭勇并没有扣减张栋给揭勇转款的123333元，以及给揭勇儿子揭源的转款38641元。此外，揭勇的信用卡交给其儿子揭源，由揭源与张栋共同使用。据此，张栋向揭源转账还款的行为应视为对揭勇的还款。三、本案遗漏诉讼主体、程序违法，本案应当依法追加揭勇的儿子揭源参加诉讼。揭勇在其起诉状称：“2016年5月份，张栋就叫我的儿子揭源回家拿我的八张信用卡给张栋。”根据这一陈述，揭勇将其信用卡交给其儿子揭源，并不是直接将卡交给张栋使用。揭源曾与张栋一起使用信用卡，其应负有直接的还款责任，法院应依职权通知其参加诉讼。
揭勇答辩称：一审判决正确，应予维持。张栋转款50974元确是事实，但该款是在双方对本案款项进行结算之前转的，与本案无关，故不能从本案透支款中对上述款项予以扣减。
揭勇向一审法院起诉请求：1.判决张栋赔偿揭勇170382.91元；2.判决张栋承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：揭勇由其儿子揭源将其多家银行的信用卡交给张栋，张栋持揭勇的信用卡进行透支，2017年1月28日经双方结算，张栋透支揭勇信用卡的金额为：广州银行40687.44元、中信银行3620元、平安银行26238元、建设银行18928元、招商银行35527元、光大银行2380元。张栋对上述透支的款项分别立一份书面证明和一份信用卡欠款证明交给揭勇收执，信用卡欠款证明对上述六笔款的合计金额为128148元，但实际合计金额为127380.44元。
一审法院认为，本案为不当得利纠纷。张栋用揭勇的信用卡进行透支数额共计127380.44元，有张栋立给揭勇的证明为凭，事实清楚，证据确凿，应予以确认。揭勇主张张栋透支其170382.91元，超过127380.44元的部分，依据不足，不予采信。张栋将透支的款项占为己有，其行为属于不当得利。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，揭勇主张张栋返还透支的127380.44元理由成立，以予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第１３１条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”的规定，揭勇主张赔偿从主张权利之日的利息损失，理由成立，但其主张按年利率6%计算利息依据不足，本案应按中国人民银行的同期同类贷款利率计算利息给揭勇。张栋提出其透支的款项部分用于其与揭勇儿子揭源合伙经商等抗辩意见，但未能提供证据予证明，故一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的规定，作如下判决：一、限张栋于判决生效之日起十日内返还127380.44元并从2017年6月16日起至付清款之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计付利息给揭勇；二、驳回揭勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1854元，由揭勇负担468元，张栋负担1386元。
本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。
当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明：张栋于2016年6月14日至2016年9月5日期间分别转款给揭勇及揭勇的儿子揭源，数额共计50974元。2017年1月28日，张栋出具7份证明，证明其透支揭勇信用卡共计127380．44元。张栋对信用卡欠款证明及6份证明上的签名及指模均没有异议,其承认上述签名及指模确是其本人的。
本院认为，揭勇起诉主张张栋在揭勇不知情的情况下，透支了揭勇的信用卡，故要求张栋返还所透支的款项。张栋辩称，揭勇的儿子揭源将揭勇的信用卡交给张栋，并告知其信用卡的密码，张栋才进行透支的。本案应为民间借贷纠纷，一审将案由定为不当得利纠纷不当，本院予以纠正。根据张栋的上诉理由及揭勇的答辩意见，本案当事人二审争议的问题是：张栋是否应偿还其透支揭勇信用卡的款项。
本案证据显示，张栋持揭勇的信用卡进行透支，2017年1月28日，张栋出具信用卡欠款证明及6份证明，证明其透支揭勇信用卡的金额为：广州银行40687.44元、中信银行3620元、平安银行26238元、建设银行18928元、招商银行35527元、光大银行2380元，合计金额为127380.44元。张栋对上述信用卡透支的数额没有异议，但其认为其之所以透支揭勇的信用卡，那是因为揭勇的儿子揭源与其是好朋友，两人合伙经营生意，透支的款项已投入生意经营并已全部亏损，亏损部分应由揭源、张栋两人共同承担。对此，揭勇予以否认，张栋又未能提交证据证明自己的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张栋应承担举证不能的不利后果。一审认定张栋应返还其透支的127380.44元给揭勇并无不当，本院予以确认。张栋上诉还称其于2016年6月14日至2016年9月5日期间转款50974元给揭勇，该款项应从透支款中予以扣减。揭勇则认为，其收到50974元转款情况属实，但该款项是张栋出具涉案借款证明之前所转的款项，故该50974元转款不应扣除。经查，张栋向揭勇转款的时间为2016年6月14日至2016年9月5日，但张栋向揭勇所立的信用卡欠款证明及其他6份证明的时间是在2017年1月28日，显然，上述款项转款时间在前，张栋立欠款证明时间在后，在没有其它证据加以佐证的情况下，张栋认为上述50974元转款应认定为本案还款的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，张栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1424元由张栋负担。
本判决为终审判决。
审判长 王励
审判员 陈红
审判员 邓浓
二〇一八年一月二十六日
法官助理陈菁菁
书记员李欣
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。