浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1020号
上诉人（原审原告）：孟巧仙。
委托代理人：陈从荣。
上诉人（原审被告）：浙江省东阳市海德房地产开发有限公司。
法定代表人：李黎明。
委托代理人：单爱萍。
上诉人孟巧仙、浙江省东阳市海德房地产开发有限公司（以下简称海德房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告孟巧仙起诉称：2005年11月4日，孟巧仙与海德房产公司签订了《商品房买卖合同》，约定：海德房产公司将其开发的东阳市海德国际社区水岸绿庭A幢2-4单元102号房屋（建筑面积为261.21平方米，以下简称涉案房屋）以每平方米3312.7元的单价预售给孟巧仙，合计价款为861993元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。孟巧仙依约支付了购房款301993元，并通过银行按揭贷款支付了购房款56万元。为办理银行按揭贷款，孟巧仙支付了保险费及其他费用合计4033.2元。至2012年10月止，孟巧仙已归还银行按揭贷款本息355371.52元。但涉案房屋至今尚未建造。请求：一、判决确认双方于2005年11月4日签订的商品房买卖合同无效。二、判令海德房产公司返还孟巧仙已付购房款本金及利息657364.52元，其他费用4033.2元。三、判令海德房产公司赔偿损失100万元（确切数额以鉴定意见为准）。在本案审理过程中，孟巧仙将第一、二项诉请变更为：一、判决解除双方于2005年11月4日签订的商品房买卖合同。二、判令海德房产公司返还孟巧仙已付购房款本金及利息657364.52元（包括2012年10月前孟巧仙已归还的银行按揭贷款本息数额，以后按孟巧仙实际归还银行的按揭贷款本息数额确认），其他费用4033.2元。
原审被告海德房产公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：涉案房屋早已建成，在2008年11月20日就已通过竣工验收，并取得质量合格证，已经符合交房条件。嗣后，海德房产公司多次电话通知孟巧仙办理交房手续，但其一直未办理。没有按合同约定的时间及时交房是因涉案房屋的外围还有部分农户的房屋未拆除，外部环境不符合约定条件。孟巧仙提起本案诉讼已超过二年的诉讼时效。双方签订的商品房买卖合同有效，不同意解除，但愿意赔偿孟巧仙相应的损失。
原审法院审理查明：2005年11月4日，孟巧仙（买受人）与海德房产公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，约定：海德房产公司将其开发的涉案房屋（建筑面积为261.21平方米）以每平方米3312.7元的单价预售给孟巧仙，合计购房款861993元。合同第六条约定付款方式及期限：2004年6月18日已支付房款30万元，2005年11月4日支付房款1993元，剩余房款56万元整在接到出卖人通知后三日内办理完银行按揭手续，房屋交付时付清其他款项并办理房屋交接手续。第八条约定交付期限：出卖人应当在2006年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情形外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过45日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之壹点伍的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过45日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰点壹［该比率应不小于第（1）项中的比率］的违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。在合同签订前即2004年6月18日孟巧仙预付了购房款30万元，于签订合同当日又支付了购房款1993元。2006年3月22日，孟巧仙与中国农业银行股份有限公司东阳市支行（以下简称农行东阳支行）签订了《个人购房担保借款合同》，约定由孟巧仙将涉案房屋作为抵押向农行东阳支行按揭贷款56万元，用于支付海德房产公司的剩余购房款，海德房产公司作为保证人在该合同上盖章。事实上未办理涉案房屋的抵押登记。同年3月29日，农行东阳支行将上述56万元支付给海德房产公司，至此，孟巧仙已按合同约定履行了全部付款义务。2008年11月20日，包括涉案房屋的建筑主体工程经过竣工验收合格，但该小区还有部分房屋未建成（有部分未建成房屋的业主与海德房产公司之间的纠纷于2011年已经法院判决解决）。双方至今未办理交房手续。另查明，截至2013年6月4日，孟巧仙已归还农行东阳支行按揭贷款本金及利息合计385560.67元。在本案审理过程中，原审法院准予孟巧仙的申请，对涉案房屋在2013年1月25日的价格委托金华市华成房地产估价有限公司进行鉴定，该公司于2013年5月7日作出的估价报告的主要内容为：涉案房屋在鉴定基准日2013年1月25日的价格为2378100元（9104元／平方米）。孟巧仙支付了鉴定费6938元。经计算，涉案房屋以2013年1月25日作为基准日的鉴定价格与双方约定的涉案房屋的买卖价格差价为1516107元。
原审法院审理认为：孟巧仙与海德房产公司签订的商品房买卖合同是双方当事人的一致真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，孟巧仙已按约履行了付款义务，但海德房产公司未按合同约定履行交房义务。虽然涉案房屋于2008年11月经过竣工验收合格，但此时与合同约定的交房时间即2006年11月30日已延迟了2年，故逾期交房的责任在海德房产公司，而不在孟巧仙，海德房产公司应依法承担相应的违约责任。由于海德房产公司逾期交房已远远超过45日，且至今涉案房屋所在小区尚有部分房屋未按规划建成，依照合同第九条“逾期交房超过45日后，买受人有权解除合同”的约定，孟巧仙要求解除双方签订的商品房买卖合同的诉请成立，予以支持。合同解除后，海德房产公司应归还孟巧仙已经支付的首付款301993元并承担孟巧仙已归还农行东阳支行的按揭贷款本金及利息385560.67元。孟巧仙尚未归还农行东阳支行的借款本息的处理，因涉及农行东阳支行的利益，且其中的利息数额现无法确定，应另行解决。孟巧仙为购买涉案房屋已支付的保险费、做证费等合计4033.2元，应由海德房产公司承担。本案审理的关键问题是合同解除后，海德房产公司是按合同第九条的约定支付孟巧仙违约金还是应赔偿孟巧仙因合同解除造成的实际损失（即同类地段同类商品房的现价格与合同约定价格之间的差价）？对此，原审法院分析认为，虽然合同第九条约定了解除合同后海德房产公司应承担违约金的计算方式，但根据该约定计算的违约金与合同解除给孟巧仙造成的实际损失差距甚大，而根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，同时根据合同法第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中孟巧仙已主张海德房产公司赔偿其同类地段、同类商品房的现价格与合同约定价格之间的差价，故根据双方关于违约金的约定内容和孟巧仙的实际损失情况，酌情确定海德房产公司应按同类地段同类商品房的现价格与合同约定价格之间差价的70%赔偿孟巧仙损失。同地段同类商品房的现价格则应按上述估价报告确认。由于海德房产公司既未提供证据证明其已通知孟巧仙办理交房手续，也未明确表示其已不同意交付涉案房屋，故孟巧仙于2013年1月提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，孟巧仙的诉讼请求大部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。海德房产公司提出的不同意解除合同等部分辩称意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、解除原告孟巧仙与被告浙江省东阳市海德房地产开发有限公司于2005年11月4日签订的商品房买卖合同。二、被告浙江省东阳市海德房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告孟巧仙首付购房款301993元、并承担原告孟巧仙已归还中国农业银行股份有限公司东阳市支行按揭贷款本金及利息385560.67元、做证等费用4033.2元，合计应支付原告孟巧仙691586.87元。三、被告浙江省东阳市海德房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟巧仙损失1061274.9元。四、驳回原告孟巧仙的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24220元，由原告孟巧仙承担4723元，由被告浙江省东阳市海德房地产开发有限公司承担19497元。鉴定费6938元（已由原告孟巧仙支付），由被告浙江省东阳市海德房地产开发有限公司承担。
上诉人孟巧仙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决按照同地段同类商品房现价与合同价差额的70%予以赔偿对上诉人明显不公。第一，合同法第一百十三条所规定的赔偿范围应当是相当于违约所造成的损失，包括合同履行以后可以获得的利益，这确定的是损益相抵、完全赔偿的原则，本案对房屋价值的司法评估就是为了确定合同解除后，上诉人所遭受的损失或者合同如果履行后上诉人所应获得的利益，由于被上诉人迟迟未履行交房的合同义务，导致房屋买卖合同无法履行，上诉人对此毫无过错，被上诉人理应承担其因根本性违约所造成的全部损失。第二，本案的房屋评估是采用的实物评估的方法，即基于所涉房屋的现状参考市场行情作出价值评估，由于该地段部分农村房屋一直无法拆迁，被上诉人当初的建筑设计规划方案也因此做了调整，现在房屋所处的环境和品质均有明显下降，因此所作的房屋价值评估已明显偏低，但原审法院仍扣除30%的价格差额，这对上诉人明显不公。第三，根据上诉人提供的照片可知，所涉房屋尚处于在建状态，至今尚未完工，被上诉人违约持续的时间之长，给上诉人造成巨大损失，原审法院扣减掉30%的损失数额，严重损害了上诉人的合法利益。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法予以改判。在庭审中补充上诉理由：孟巧仙又支付归还了两个月的银行按揭贷款总共计8846.06元。
海德房产公司针对孟巧仙的上诉答辩称：上诉人认为根据合同补充协议约定，出卖人要求解除合同的，应该在交房60日内以书面形式提出，超过60日的当作放弃合同解除权。
上诉人海德房产公司不服原审判决，向本院提出上诉：一审法院认定事实、适用法律错误，判决结果显失公平。一、一审认定被上诉人的诉讼未超过诉讼时效，属于认定事实错误。该案涉案房屋在2008年11月20日就通过了竣工验收合格，但从2006年11月30日起，被上诉人就应当知道其不能按照合同约定期限收回房屋，至被上诉人提出诉讼，明显已超过二年的诉讼时效。二、一审法院没有考虑合同无法履行的不可抗力因素是对本案认定事实错误。上诉人未按合同约定交房是因为东阳市人民政府未按其约定时间完成拆迁工作，符合不可抗力情形。三、一审法院对被上诉人造成的合理损失和扩大损失没有正确区分。在上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同第八条明确规定，上诉人应当在2006年11月30日前，将房屋交付给被上诉人使用。此时被上诉人就应当知道上诉人因为不可抗力违约，而上诉人没有采取相应措施防止自身损失的扩大，反而在2013年1月份提出解除合同诉讼，其主观追求扩大损失非法获利目的非常明显，故被上诉人不得要求上诉人赔偿。四、对被上诉人造成损失的计算方法不正确。根据合同的意思自治原则，如果双方当事人有约定要从约定，没有约定的情况下才按法律的一般规定，原判并未从约定。请求二审法院依法改判。
孟巧仙针对海德房产公司的上诉答辩称：第一、被上诉人提出合同解除并未超出法定期限。由于上诉人海德房产公司一直没有履行通知的交房义务，所以孟巧仙提起诉讼，并不是根据合同的约定的交房期限起算的。第二、本案并不存在不可抗因素，海德房产公司认为是东阳市人民政府没有按时完成拆迁，即使该事实存在，也不属于不可抗因素，而且双方也对合同的无法履行的该种情形做出明确约定。所以海德房产公司在七年以后还不能交房已经构成严重违约。第三、孟巧仙的损失应当是该房屋现有价值和当初合同购买价格的差价，上诉损失均是由海德房产公司严重违约所造成的，孟巧仙没有任何过错，所以海德房产公司应当承担全部的损害赔偿责任。原审法院以该房屋的现有价值扣除合同的价款的差价的70%，赔偿孟巧仙的损失，不符合法律规定的损益相抵、完全赔偿的原则。综上，请求二审法院：驳回海德房产公司的上诉，支持孟巧仙在一审中的全部诉请，并加以改判。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院认为：孟巧仙与海德房产公司在商品房买卖合同第九条中已约定，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2.5%向买受人支付违约金。鉴于违约金具有补偿性，其补偿性是以损失赔偿为基础。如约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加。因上述双方约定的违约金低于合同解除给孟巧仙造成的损失，且孟巧仙已主张海德房产公司赔偿其同类地段、同类商品房的现价格与合同约定价格之间的差价，据此原审法院在双方约定的基础上酌定海德房产公司按同类地段、同类商品房的现价格与合同约定的房屋价格之间差价的70%赔偿孟巧仙损失并无不当。同时海德房产公司上诉认为其违约系不可抗力引起，损失扩大系孟巧仙自身引起及诉讼时效已过的主张，与本案查明的事实不符，本院不予采信。综上，孟巧仙、海德房产公司的上诉主张均依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24220元，由上诉人孟巧仙负担12110元，由上诉人浙江省东阳市海德房地产开发有限公司负担12110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一三年九月十八日
代书 记员 贾 楠