文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终2553号上诉人（原审原告）：镇江市公共交通有限公司，住所地镇江市润州区金润大道1008号。法定代表人：余国根，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴鑫，男，该公司职工。委托诉讼代理人：毕苒，江苏律威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张君，男，1985年8月28日出生，汉族，住镇江市。原审第三人：镇江市劳务公司，住所地镇江市京口区解放路18号。法定代表人：鲁旭云，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。上诉人镇江市公共交通有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人张君、原审第三人镇江市劳务公司（以下简称劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市润州区人民法院（2017）苏1111民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。公交公司上诉请求：撤销（2017）苏1111民初801号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、公交公司实行的是综合工时制，已将空驶时间计入工作时间，作为支付加班工资的依据，并已足额支付了加班工资；2、公交公司的驾驶员岗位特殊，需经过相关考核培训，岗前培训实习协议中约定培训费自理，培训费用是职业技能教学的实际费用，公交公司不应予以退还。张君辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。劳务公司述称，同意公交公司上诉意见。公交公司向一审法院起诉请求判令：公交公司无须向张君支付加班工资差额6591元、培训费850元。一审法院认定事实：2015年2月1日，张君与劳务公司签订劳动合同，由劳务公司派遣张君至公交公司从事驾驶员工作。张君入职时，公交公司向其收取了风险金6000元，并对张君进行了岗前培训，另收取培训费800元。劳务公司已为张君办理了参保手续，并为其缴纳了2015年2月至2016年9月期间的社会保险费，劳务公司向张君收取了2016年7月至9月个人应承担部分的社会保险费680.94元。2015年10月16日，张君右踝扭伤，请病假休息，但未申请工伤认定。2016年5月23日，张君突发胸痛被送往医院急救，次日，江苏大学附属医院向张君出具诊疗证明一份，建议张君休息一周；2016年5月28日，该院又向张君出具诊疗证明一份，建议张君休息三天。张君据此向公交公司申请病假，公交公司批准张君2016年5月26日至6月6日期间休病假。2016年6月21日，张君向公交公司递交请假条一份，称：“本人因身体不好，6月7日至6月25日，医务室不肯开病假条，只好开事假条，望领导批准。”公交公司的相关负责人于2016年7月7日签字批准张君的请假申请；2016年7月25日，张君又以前述类似理由，向公交公司申请6月26日至7月25日期间的事假，公交公司的相关负责人于2016年8月23日签字批准了张君的请假申请；2016年8月10日，张君仍以前述类似理由，向公交公司申请7月26日至8月25日期间的事假，公交公司未予批复。2016年9月12日，公交公司的王红军、李存校、谭标三人与张君谈话，并作笔录一份，在该笔录中公交公司向张君明确了其8月份整月无手续未上班事实，并要求张君明确是否能上班、是否辞职等，张君表示能继续上班，但要求上双班，且不会主动辞职。2016年9月16日，公交公司向张君发出限期回厂通知书，张君收到该通知书，无证据反映张君回单位上班。2016年9月27日，劳务公司作出了解除张君劳动合同的证明。公交公司、劳务公司在仲裁审理中当庭陈述解除劳动合同的理由是张君连续旷工，张君当庭陈述不上班是因为公交公司的领导安排其先休息后补假、之后又不给假，以及要求上8小时的班次、但单位没有安排两个原因造成的。张君按公交公司排定的计划上班，张君正常工作月份，存在延长工作时间的事实，不存在休息日加班。张君对公交公司发放工资的事实没有异议，但对延长工作时间的加班工资数额有异议，具体异议是单位统计的延长工作时间的数量，只包括车辆在路线上实际运行的时间，未包括张君从停车场到始发站、从终点站到停车场的空驶时间，该时间约为30小时/月，该部分加班未计发加班工资。以2016年3月为例，张君当月驾驶D2线路，该车的停车场在官塘桥，始发站在火车站南广场，终点站大港伯先故居，若当天为双趟数任务，张君的空驶路线为官塘桥至火车站南广场、大港伯先故居至官塘桥，用时则超过1小时。公交公司统计的工时是根据车次数量及固定的车次运行时间计算而来，未能反映该统计时间中含有空驶时间。公交公司发给张君的延时加班工资，由车次收入和延时费两部分组成，以2015年9月张君的工资（次月发放）为例，经计算，公交公司发给张君的延时加班工资折算成小时单价为16.90元/小时。根据公交公司提供的考勤表，张君在职期间，基本正常出勤的月份共计13个月。前述资料还反映，张君正常工作月份，工作时间超过法定工作时间上限。张君就本案纠纷向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委审理后，于2017年2月13日作出镇劳人仲案字[2016]第353号仲裁裁决书，裁决公交公司向张君返还风险金6000元、培训费850元，补发加班工资差额6591元。一审法院认为，用人单位应依法保障劳动者的合法权益，劳动者也应当遵守用人单位的规章制度。本案中，张君于2016年9月12日向公交公司表示能上班，但拒绝上超过法定工时上限的班次的行为，属于张君行使正当权利。公交公司未依法安排张君的工作班次，张君因此未上班不应认定为旷工性质；但张君所称的2016年7月26日至9月11日期间的不上班理由，因无相关证据印证，故不予采信，对公交公司据此认定的旷工事实，予以确认。张君的部分旷工事实成立，且天数较长，劳务公司及公交公司有权依据相关制度规定，对张君作出解除劳动合同处理，且此类解除劳动合同情形，不属于法律规定须支付经济补偿金的情形，故对张君要求支付经济补偿金的请求，不予支持。关于加班工资问题。张君存在加班事实，公交公司应如实统计张君的工时，并依法计发张君加班工资。对于张君这种为公交车运营而驾驶车辆到规定的起始、停车地点的空驶时间，根据国家相关规定，应定性为准备、结束时间，属于劳动者工作时间的组成部分。公交公司单方制作并提交的D2路工时测算表不足以证实其已将张君空驶时间计入工作时间，且计发了相应加班工资，故根据仲裁庭审中确认的2016年3月张君空驶事实进行推算，张君所主张的月均空驶时间30小时，与事实基本相符，故予以采信。据此计算张君在职期间正常出勤月份共计存在390小时的空驶加班事实。由于公交公司测算的2015年9月延时加班工资计发单价16.90元/时高于张君的主张，按有利于劳动者的原则，依该单价确定公交公司应补发张君加班工资差额的金额，具体为6591元。关于其他问题。一、风险金、培训费。由于公交公司未能提供收取张君前述费用的法律依据，张君要求返还，予以支持。根据岗前培训实习协议，培训费的金额为800元。二、社会保险费。张君交付的社会保险费用是法律规定个人应承担的费用，张君主要因旷工而致无收入期间，劳务公司为其垫付了相关费用，并要求其返还，并不违法，故对张君的该项请求不予支持。三、医疗费及赔偿金。因张君已参加社会保险，且无证据反映张君所主张的医疗费系工伤医疗费，张君的请求，于法无据，不予支持。判决：镇江市公共交通有限公司于判决生效之日起十日内向张君返还风险金6000元、培训费800元，补发加班工资差额6591元，以上合计13391元。二审中，公交公司提交2016年4月镇江市智能公交系统平台82路汽车车次流水截图一份，拟证明82路汽车即本案中的D2线路汽车，计划以及实际每次每趟花费70分钟左右，而公交公司计算工时是按照85.2分钟计算的，已经计算了足够多的空驶时间。张君表示其看不懂该截图，对该证据的真实性有异议，对该证据不予认可。劳务公司对该证据没有异议。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人公交公司认为其已将空驶时间计入工作时间，作为支付加班工资的依据，但公交公司提供的证据不能证实其主张，故对该上诉理由本院不予采纳。关于800元培训费，该培训由公交公司组织，培训内容为公交车的驾驶技能，该培训系公交公司自行组织的岗前培训，公交公司要求张君承担800元的培训费于法无据，一审法院判决公交公司返还800元的培训费并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由镇江市公共交通有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱云云审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇一八年三月七日书记员  孙 琦