山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终51号
上诉人（原审被告）：张顺新，男，1979年4月9日生，汉族。
委托代理人：员燕平，山西诚敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈著阳，男，1986年9月1日生，汉族。
委托代理人：孔登峰，山西华尧律师事务所律师。
委托代理人：王涛，山西华尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临汾市同庆祥商贸有限公司。住所地：临汾市尧都区段店乡华康西路。
法定代表人：周风龙，该公司董事长。
委托代理人：亢强，山西尧城律师事务所律师。
上诉人张顺新因与被上诉人陈著阳，被上诉人临汾市同庆祥商贸有限公司（以下简称同庆祥商贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张顺新及其委托代理人员燕平，被上诉人陈著阳的委托代理人孔登峰、王涛，被上诉人同庆祥商贸公司委托代理人亢强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
尧都区人民法院查明：2017年5月6日，张顺新给陈箸阳打电话，让陈箸阳到同庆祥商贸公司二楼挪不锈钢栏杆，陈箸阳到达同庆祥商贸公司后，在同庆祥商贸公司没有人员在场、且没有任何防护措施的情况下，陈箸阳站在二楼用水钻打眼，在打眼过程中，陈箸阳从二楼摔下受伤。受伤后，张顺新将陈箸阳送往临汾市中心医院（临汾市第四人民医院），张顺新交纳急诊费2000元。经诊断，陈箸阳右髌骨粉碎性骨折、左腕舟骨骨折、牙外伤、全身多处软组织损伤（未构成伤残），陈箸阳在临汾市中心医院住院18天，门诊费用为2638.52元，住院费用为21192.06元，医嘱中有二次手术费约为10000元。上述事实有庭审笔录、以及陈箸阳提交的住院病历、入出院证、诊断证明书、检查报告、医疗费票据等相关证据为证，原审法院予以确认并在卷佐证。庭审中，陈箸阳要求张顺新、同庆祥商贸公司支付门诊费2638.52元、住院费21192.06元、四颗牙费用24000元（未实际产生）、误工费15331元（按照2017年建筑业平均工资每年46632元计算120天）、护理费6032元（按照2017年农林牧副渔平均工资每年45871元计算48天）、交通费1000元（无证据）、伙食补助费1800元、营养费1800元。张顺新认可是其给陈箸阳打电话让陈箸阳去同庆祥商贸公司二楼挪不锈钢栏杆，但主张其与陈箸阳之间不存在雇佣关系，而是承揽合同关系，主张驳回陈箸阳诉讼请求。同庆祥商贸公司对于陈箸阳的主张不予认可，主张驳回陈箸阳的诉讼请求。经该院主持调解，张顺新、同庆祥商贸公司表示不同意法庭调解。以上为本案事实。
尧都区人民法院认为：张顺新给陈箸阳打电话，让陈箸阳去同庆祥商贸公司二楼挪不锈钢栏杆，在陈箸阳受伤后，张顺新将陈箸阳送往医院并支付门诊费2000元，基于以上事实，应当认定为陈箸阳与张顺新之间存在雇佣关系，对于陈箸阳的受伤，张顺新应当承担赔偿责任。陈箸阳是否在神州装饰城经营门店与本案无关，故张顺新关于陈箸阳在神州装饰城经营门店、其与陈箸阳之间是承揽合同关系的主张，该院不予认可。陈箸阳与同庆祥商贸公司之间不存在雇佣关系，同庆祥商贸公司对于陈箸阳的受伤承担的是过错责任，因同庆祥商贸公司并无过错，故陈箸阳要求同庆祥商贸公司承担赔偿责任的主张，该院依法不予支持。关于陈箸阳主张的赔偿明细，门诊费用2638.52元、住院费用21192.06元，有票据为证，二次手术费10000元，医嘱中有体现，该院予以支持；陈箸阳主张的补牙费用24000元，证据不足，该院不予支持；因陈箸阳髌骨粉碎性骨折，误工费根据张顺新、同庆祥商贸公司认可的计算标准（居民服务业标准每年36693元），结合陈箸阳受伤情况，该院酌情计算100天，为10053元；护理费根据张顺新、同庆祥商贸公司认可的计算标准（居民服务业标准每年36693元），计算18天，为1810元；交通费，陈箸阳无证据支持，该院酌情认定200元；伙食补助费按照每天100元计算，住院18天为1800元；营养费按照每天100元计算，住院18天为1800元。以上各项费用共计为49493.58元。陈箸阳对自己的受伤存在过错，承担30%责任，张顺新作为雇主承担70%责任为34645.51元，扣除张顺新先前垫付的2000元，张顺新还应赔付陈箸阳32645.51元。据此原审法院作出（2017）晋1002民初2597号民事判决：一、被告张顺新在本判决生效后十五日内赔付原告陈著阳各项损失共计32645.51元。二、驳回原告陈著阳对被告临汾市同庆祥商贸有限公司的诉讼请求。如果被告张顺新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1845元，由被告张顺新负担845元，原告陈著阳负担1000元。
张顺新不服（2017）晋1002民初2597号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误。陈著阳未提供有效证据证明陈著阳与张顺新之间存在雇佣关系，原判仅凭证人证言认定二者之间存在雇佣关系，该认定缺乏事实根据。陈箸阳在为同庆祥商贸公司安装楼梯护栏过程中受伤，张顺新仅起到介绍人作用，受益者为陈著阳、同庆祥商贸公司，张顺新没有利益可得，故张顺新与陈箸阳之间系雇佣关系认定错误。2、原审法院审理程序违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询。原审中，陈箸阳未申请证人李某出庭作证，原审法院也未通知证人出庭作证，仅凭李某的一份无法核实，无法当庭质询的证言，便认定张顺新与陈箸阳之间存在雇佣关系，程序违法。请求二审法院依法改判。
陈著阳答辩称：1、原判不是仅仅依据李某的一份证人证言而认定张顺新与陈箸阳之间存在雇佣关系，而是根据本案的客观事实认定双方的关系。张顺新上诉称其仅仅是介绍人的角色不符合客观事实。本案起诉之前，陈著阳与同庆祥商贸公司之间从未有过接触，若是张顺新的介绍人，那么陈著阳与同庆祥商贸公司之间势必会有接触，而不会完全不认识。本案事实是，2017年5月，张顺新称其承包了同庆祥商贸公司二楼栏杆整改工程，张顺新联系了陈箸阳，让陈箸阳为其提供劳务，陈箸阳在张顺新的带领下去同庆祥商贸公司进行栏杆整改作业，在工作中，陈箸阳是根据张顺新的指示进行工作，张顺新在一审中也认可，本案事实充分说明双方之间存在雇佣关系，原判认定正确。2、张顺新主张程序违法，称证人李某未出庭质证，证人未出庭作证，不属于程序违法的范畴。请求二审法院维持一审判决。
同庆祥商贸公司答辩称：1、同庆祥商贸公司与陈箸阳之间没有关系，张顺新称自己是介绍人不是客观事实。2017年5月，同庆祥商贸公司需要移动一根六七米的栏杆，周风龙给张顺新说让其哪天有时间过来看看。此后，张顺新来到公司，当时公司没有人，张顺新给周风龙打电话，周风龙称等回去看怎么干，结果未等到周风龙回来便出了事。同庆祥商贸公司的人员从未见过陈箸阳，陈箸阳怎么去的，如何受伤，同庆祥商贸公司不清楚，受伤后是张顺新将陈箸阳送到医院，并支付了医疗费，陈箸阳受伤后始终未找过同庆祥商贸公司及其法定代表人，原审中对此事实三方均认可。2、同庆祥商贸公司不应承担赔偿责任。同庆祥商贸公司与陈箸阳之间不存在法律关系，同庆祥商贸公司与张顺新之间不存在雇佣或者发包承揽关系。张顺新去公司之前，同庆祥商贸公司告知其哪天有时间过来看看，张顺新来到公司后，双方电话联系，周风龙告知其等周风龙回来看怎么干。双方之间就是否干活以及怎么干活还未达成合意。另外，事发时，同庆祥商贸公司没有工作人员，张顺新等人未经同庆祥商贸公司同意便自行拆除楼梯，属于单方行为，与同庆祥商贸公司无关。陈箸阳被送到医院后，医疗等费用是张顺新办理并支付，陈箸阳始终未找过同庆祥商贸公司，说明双方知道此事与同庆祥商贸公司无关。请求二审法院依法判决。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明一致。
本院认为：本案双方争议的焦点为，1、陈著阳与张顺新之间是否存在雇佣关系。2、原审判决程序问题。对于陈著阳与张顺新之间是否存在雇佣关系的问题。本案基本事实为，张顺新打电话让陈箸阳去同庆祥商贸公司二楼挪栏杆，陈箸阳拆除不锈钢栏杆往外挪15公分左右，在二楼走廊上往外檐用水钻打眼时，陈箸阳从二楼摔下受伤。张顺新认为其是介绍人，不是雇主。同庆祥商贸公司主张，事发时，同庆祥商贸公司没有工作人员，张顺新等人未经同庆祥商贸公司同意便自行拆除楼梯，属于单方行为。陈箸阳则认为其跟张顺新之间为雇佣关系。陈箸阳提供的证人李某的证言证实其二人是给张顺新干活。陈箸阳称挪栏杆多少钱并未约定，按照行业标准进行结算，张顺新则称和同庆祥商贸公司的周风龙打电话说300元。根据各方的陈述，陈箸阳去同庆祥商贸公司挪栏杆是受张顺新的指派，陈箸阳与同庆祥商贸公司的人员之间并不认识，陈箸阳受伤后，张顺新将陈箸阳送至医院并支付门诊费2000元。本案中，陈箸阳是以劳务本身为标的，通过张顺新支付劳动报酬，彼此之间不存在其他人身隶属关系，陈箸阳的生产工具水钻由其自备，劳动报酬为一次性结算，工作内容受张顺新指挥，工作时间、地点由张顺新决定，故陈箸阳与张顺新之间更符合劳务关系的法律特征，张顺新未能提供证据证实其仅是介绍人，故应认定双方之间为劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈箸阳用水钻打眼时摔下楼致伤，其未能尽到谨慎注意义务，应对自己受伤承担一定的责任。张顺新在陈箸阳登高进行作业时，应尽可能提供安全防范措施，但其未能提供安全措施，致陈箸阳受伤，故应根据过错承担主要赔偿责任。原判认定陈箸阳对自己的受伤存在过错，承担30%的责任，认定张顺新承担70%的责任，分配责任比例适当，对此应予维持。对于张顺新上诉主张的程序问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。原判认定陈箸阳与张顺新之间为雇佣关系，并非仅凭证人的书面证言，而是基于本案双方陈述的基本事实而作出认定。原判虽混淆雇佣关系与劳务关系，但判决结果正确。综上，张顺新的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费617元，由上诉人张顺新承担。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一八年五月四日
书记员 张文涛