江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终32号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈富强，男，1958年4月22日生，汉族，江西省宜春市人，个体工商户，住江西省宜春市袁州区。
委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西新源房地产开发有限公司。住所地：江西省万载县将军大道***号。组织机构代码：74425576—X。
法定代表人：李骏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤水根，江西四强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冬平，该公司总经理。
原审被告：江西永鑫建筑工程有限公司。住所地：江西省铜鼓县永宁镇河滨路**号。组织机构代码:78149427—6。
法定代表人：李杨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李顺初，该公司经理。
上诉人陈富强与上诉人江西新源房地产开发有限公司（以下简称新源公司）、原审被告江西永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案。2010年7月26日，新源公司以永鑫公司为被告，向江西省万载县人民法院提起诉讼，请求法院对涉案工程进行结算，并要求永鑫公司返还多付工程款1340000元，万载县人民法院判决：一、江西新源房地产开发有限公司向江西永鑫建筑工程有限公司给付工程款、返还合同履约金、工程安全保证金及农民工工资保证金共计1169457.53元；二、驳回江西新源房地产开发有限公司的诉讼请求。宣判后，永鑫公司、新源公司均不服，向本院提起上诉。本院于2012年5月9日作出（2011）宜中民四终字第113号民事判决：一、撤销江西省万载县人民法院（2010）万康民初字第83号民事判决；二、由江西新源房地产开发有限公司向江西永鑫建筑工程有限公司支付工程款、履约保证金利息、农民工工资保证金等共计1307149.55元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2009年9月15日起到付清款之日止）；三、驳回江西新源房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回江西永鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。宣判后，新源公司向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院指定本院再审。本院于2013年8月28日作出（2013）宜中民再终字第1号民事判决：一、撤销（2011）宜中民四终字第113号民事判决和万载县人民法院（2010）万康民初字第83号民事判决；二、驳回江西新源房地产开发有限公司要求江西永鑫建筑工程有限公司返还工程款的诉讼请求。一、二审案件受理费177108元，由江西新源房地产开发有限公司负担。2015年7月10日，陈富强以新源公司、永鑫公司为被告，向万载县人民法院提起诉讼，要求该两公司支付工程款、返还履约保证金等共计3700000元及其利息。同年8月30日，陈富强变更诉讼请求为支付工程款、违约金等共计5135570元。同年8月27日，新源公司提起反诉，要求：1、确认陈富强与永鑫公司2006年1月19日签订的《内部承包协议》无效；2、由陈富强返还多付工程款2403062.9元，并由陈富强负担全部案件受理费。万载县人民法院于2016年11月25日作出（2015）万民二初字第99号民事判决。宣判后，陈富强、新源公司均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、代理审判员黄泰文参加的合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人陈富强及其委托诉讼代理人易惠新、上诉人新源公司法定代表人李骏及其委托诉讼代理人汤水根、原审被告永鑫公司的委托诉讼代理人李顺初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈富强上诉请求：撤销原判，依法改判新源公司支付工程款等款项共计5422990元。理由是：1、新源公司对超付给栋号长的1154793元工程款应担责；2、新源公司应付工程款21870.44元，应当增加履约保证金费用及利息1700000元及后续利息673200元，且2011年4月至今应当计息；3、已付工程款多计算100000元。
新源公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判陈富强返还多付工程款790000元或发回重审，并由陈富强负担全部案件受理费。理由是：原审认定新源公司2008年5月12日汇给陈富强2550000元是辛集思偿还谢鹏基的个人借款错误，其中至少有750000元是工程款，应予返还。
二审中，永鑫公司未作书面答辩。
陈富强一审诉讼请求：判令新源公司、永鑫公司与陈富强办理工程结算，并支付工程款、履约保证金及其利息、农民工工资保证金、违约金共计5135570元，并负担全部案件受理费。
新源公司一审反诉请求：判令陈富强返还多支付的工程款2403062.9元，并由陈富强负担全部案件受理费。
原审认定事实及判决要点：2006年1月25日，新源公司与永鑫公司签订了一份建设工程施工合同，约定新源公司将其开发的“新源城市花园”3、4、5、6、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23，共19栋商住房的全部土建工程发包给永鑫公司承建。该合同对工程价款、开、竣工日期等进行了约定，同时还约定：质保金（补充合同中约定的履约保证金）2000000元待工程竣工验收后七日内一次性返还，税金在最后20%的工程款中交纳或由甲方（新源公司）代交，分包工程乙方（永鑫公司）收取配套费，其中安装3%、门窗5%、外墙漆及材料6%、屋面保温防水材料6%。该合同对其他相关问题亦作了约定。同年1月9日，双方签订补充合同约定，永鑫公司应予2006年1月25日前向新源公司交付2000000元履约保证金，工程进度款按月支付实际完工量的80%，合同总价款暂定为24000000元，单价暂估400元/平方米，主体结构工期6个月，总工期9个月，工程按四类标准取费，并在此基础上下浮5%。工程质量要求为省优工程，如果达到了市优工程，则不奖不罚，如未达到市优工程，则按结算价的3%计罚，若达不到现场文明施工标准，永鑫公司应承担2%文明施工履约违约金。留取结算价的5%作为保修金，其余款项在15天内付清，保修期按国家有关规定执行，工程竣工一年后返还保修金的70%，其余待保修期满后十五天内一次结清。该合同对其他相关事宜亦作出了约定。同年1月19日，永鑫公司（甲方）与陈富强（乙方）签订内部承包协议书，约定万载新源花园工程19栋住宅（约60000平方米）的全部（经协商或部分）土建总承包工程，乙方全面履行甲方与建设方签订的施工合同和全部条款，并且乙方向建设方交纳全部的履约保证金。此外，乙方必须向甲方交纳160000元的管理费。乙方有权进行内部的生产和财务管理，自立账户直接和建设单位进行财务结算，并且在乙方所承担的项目结束、保修期终了，甲方扣除该工程上缴甲方合同规定的管理费之外，所得利润全部归乙方所有。乙方必须按照甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》施工，包工期、包质量、包费用、包安全、包税收，承担工程施工的一切法律责任和经济责任。2006年1月25日，陈富强依约向新源公司交付合同履约保证金2000000元，同年4月23日，新源公司退还履约保证金300000元，同年6月29日陈富强向新源公司缴纳农民工工资保证金等共计227709.81元。2006年6月18日，永鑫公司与龙瑞峰签订协议，约定将5#、6#楼转由龙瑞峰采取大包干的形式承建，龙瑞峰直接与新源公司结算，与永鑫公司不发生任何关系，新源公司在该合同上签字确认。因此，永鑫公司实际承建的工程为17栋商住楼。合同签订后，陈富强即组织施工。
2008年2月5日，新源公司退还履约保证金700000元，同年3月24日，双方协议约定，新源公司同意于2008年4月30日之前归还履约保证金1000000元，并支付工程款1000000元，永鑫公司所交的1700000元保证金自合同约定的退还之日起按1.2%的月利率计息支付。但新源公司未依约履行该约定。同年5月9日，新源公司针对上述协议向永鑫公司做出书面承诺：“截止至2008年4月30日，应支付永鑫公司工程款1000000元、保证金1000000元及利息330000元，共计2330000元，现承诺于2008年6月30日前全部付清，并支付利息370000元。”但新源公司并未履行该承诺。同年8月20日，双方就工程验收、决算等事项达成协议，确认至2008年6月30日止，新源公司应向永鑫公司支付履约保证金利息共计700000元。该协议对工程验收、工程款支付等作了约定，但新源公司此后未按约定支付工程款及退还履约保证金。其后于2009年6月23日以永鑫公司为被告向万载县人民法院起诉，要求永鑫公司对其承建的新源万载城市花园19栋住宅的建筑工程进行验收，并由永鑫公司承担延误工期按工程结算总价的5‰计算罚款及合同总价的2%计算工期违约金。同年7月22日，经万载县人民法院主持调解，新源公司与永鑫公司达成协议：1、新源公司开发的一期项目销售房款应首先用于支付永鑫公司工程款等，二期3#楼暂不准销售，以作履约保证。2、新源公司确保在调解书生效之日起四十日内就整个工程与各栋号决算清楚，并于调解书生效之日起五十日内与永鑫公司结算完毕。3、各栋号的工程款（含税款、水电费及相关费用）支付如有超支情况，均由新源公司负责，永鑫公司不负任何责任（含龙瑞峰的税款等）。4、验收时间为2009年7月30日前验收合格，验收合格后30日内（8月30日前）付清合同履约保证金和相关费用1700000元和工程款2500000元，余款在结算后多退少补，并于2009年9月15日前全部付清。5、调解书生效之日付永鑫公司100000元，待永鑫公司将全部资料交给新源公司后再付50000元。6、上述条款如有一方违约，则赔偿2000000元给守约方，并承担一切损失。该调解书已发生法律效力。后新源公司于2010年7月8日以涉案工程于2009年8月24日通过验收，但未办理结算为由，以永鑫公司为被告，向万载县人民法院提起诉讼［（2010）万康民初字第83号］，新源公司要求对涉案工程进行结算，并要求永鑫公司返还其多支付的工程款1340000元。永鑫公司辩称新源公司的起诉不符合法律规定，本案已经由万载县法院进行调解并下发了调解书，其没有按调解内容履行又向法院起诉不符合法律规定，永鑫公司早在2008年12月就将结算资料交给了新源公司，但新源公司一直拖延不办理结算，新源公司应当承担结算不成的全部法律责任，现永鑫公司同意依法进行结算。该案经万载县人民法院审理后，判决：一、江西新源房地产开发有公司向江西永鑫建筑工程有限公司给付工程款，返还合同履约金、工程安全保证金及农民工工资保证金共计1169457.53元，此款限本判决生效后十日内付清。二、驳回江西新源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费146500元由江西新源房地产开发有限公司与江西永鑫建筑工程有限公司各负担73250元。后双方对以上判决结果不服均提起上诉，新源公司上诉称：永鑫公司承建的工程未达到合同约定的标准，依合同约定，工程款应在四类标准取费基础上下浮5%情况下，再罚5%；2、一审判决新源公司代扣永鑫公司税金有误；3、一审判决不予认定2008年5月12日新源公司所付永鑫公司2550000元是工程款错误；综上原审法院认定事实错误，请求法院撤销原判，依法改判永鑫公司返还新源公司多付工程款2970750.31元并负担本案一审、二审的诉讼费。永鑫公司上诉称：1、一审判决认定新源公司已付工程款多计算五笔计1614793元；2、一审判决未计算新源公司应付的履约保证金700000元及利息673200元；3、所有工程已于2008年竣工验收，以合同约定工程保质期为一年，即工程至今已过保质期，因此，一审判决留置质量保证金568200元不合理；4、依照已生效的民事调解书，新源公司应付永鑫公司违约金2000000元；5、16#、17#楼少计算工程款530800万元；6、9、10楼工程款的支付计算错误；7、一审未计算永鑫公司向新源公司所交履约保证金2000000元及农民工工资、保证金、安全保证金227709.81元错误；9、新源公司起诉要求永鑫公司返还多付工程款1340000元，一审判决永鑫公司不但不要返还新源公司1340000元，相反，新源公司还应偿付永鑫公司工程款1169457.5元，显然，一审判决永鑫公司负担案件受理费73250元不当；11、新源公司未依约支付工程款，应承担工程竣工后至付清款期间的银行利息。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判新源公司向永鑫公司支付工程款、履约保证金利息、违约金共计8441999.35元。2012年5月9日宜春市中级人民法院对以上案件作出终审判决［（2011）宜中民四终字第113号民事判决书］，判决：一、撤销江西省万载县人民法院（2010）万康民初字第83号民事判决；二、江西新源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向江西永鑫建筑工程有限公司支付工程款、履约保证金利息、农民工工资保证金等共计1307149.55元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2009年9月15日起计算至付清款之日止）；三、驳回江西新源房地产开发有限公司的上诉请求；四、驳回江西永鑫建筑工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费146500元由江西新源房地产开发有限公司的负担，二审案件受理费30608元，由江西新源房地产开发有限公司负担15283元，由江西永鑫建筑工程有限公司负担15325元。
新源公司不服（2011）宜中民四终字第113号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于2012年11月13日作出相关裁定，指令宜春市中级人民法院再审。2013年8月28日，再审［（2013）宜中民再终字第1号］查明的事实为：新源公司仍然欠永鑫公司的欠款，并判决：撤销（2011）宜中民四终字第113号民事判决和万载县人民法院（2010）万康民初字第83号民事判决；驳回江西新源房地产开发有限公司要求江西永鑫建筑工程有限公司返还工程款的诉讼请求。
另查明，陈富强并未对永鑫公司提起关于涉本案工程结算事项的诉讼，永鑫公司、陈富强在庭审中均认可（2009）万民一初字第143号民事调解书的权利和义务由陈富强享有和履行，且以上调解书履行的款项已经全部由陈富强领取。
在本案中，根据合同约定结算的价款应在四类标准取费基础上下浮5%，对此陈富强、新源公司都无异议。涉本案工程竣工后，至今未进行宜春市优质工程评定、未达到宜春市文明样板工地标准或并未获取市相关部门颁发的证书，新源公司主张结算的价款应再下浮5%。而陈富强提出异议，认为其未进行市优工程的评定及未达到宜春市文明样板工地标准或未取得相关部门颁发的证书，主要原因在于新源公司拖欠工程款，导致以上评定无法进行。
综上，认定涉本案各栋房屋的工程款分别为：3#-2432739元、4#-2366978元、9#-783222元、10#-1781144元、11#-1584200元、12#-1131900元、13#-529467元、14#-529467元、15#-529783元、16#-1584958元、17#-2424506元、22#、23#-1291683元、18#、19#、20#、21#-2500755元”，上述17栋商住房总工程款为19470802元。新源公司直接向15#、22#、23#楼实际施工人谢军支付工程款1300087元，向16#、17#楼实际施工人袁在鹏支付工程款946985元，向18#-21#楼实际施工人王美福支付工程款974935.8元，向13#、14#楼实际施工人吴从兴支付工程款49320元，向3#、4#楼实际施工人樊玉国支付工程款1400320元，向9#、10#楼实际施工人胡小平支付工程款193120元，向11#、12#楼实际施工人邓炳仁支付工程款809949元，上述共计5674716.8元。后新源公司又向陈富强雇请的工地管理人员付小平陆续支付工程款2390000元，其中付小平支付给栋号长王美福810000元、袁在鹏330000元、胡小平230000元、樊玉国420000元、谢军180000元、吴从兴100000元、邓炳仁100000元，共计2170000元。新源公司认可剩余的220000元系其支付给付小平的修路款项，与本案工程款无关。另新源公司还向陈富强（或陈富强雇请的会计龙静）支付了部分工程款，双方对这部分工程款有争议，但依据庭审及查明的事实，以下款项应剔除：235000元转付给龙瑞峰、40000元修路款、30000元修路款、50000元罚款、2550000元辛集思个人还款、万载法院垫付300000元、袁州区法院划拨100000元、执行费50000元，以上计3355000元。剔除以上款项后，新源公司已经支付给陈富强的工程款为8517700元。另新源公司代缴税金626773.36元、代垫水电费127451.21元。另查明，陈富强交纳的2000000元履约保证金，新源公司分别于2006年4月23日退300000元、2008年2月5日退700000元，剩余的履约保证金1000000元和相关费用在（2009）万民一初字第143号调解书中已经作出处理。依据新源公司和永鑫公司所签合同、协议约定新源公司应支付永鑫公司安装、门窗、楼梯、外墙漆等配套费90000元（新源公司与陈富强在庭审中一致同意配套费按90000元计算）。涉本案工程完工后，陈富强与永鑫公司就结算事宜并未有相关的诉讼。
综上，认定新源公司已支付给各栋号长工程款5674716.8元、通过支付给付小平转付给各栋号长工程款2170000元、支付给陈富强工程款8517700元、代缴税金626773.36元、代垫水电费127451.21元，以上合计17116641.37元。
原审法院认为，新源公司与永鑫公司签订的建设工程施工合同、协议系陈富强借用永鑫公司的名义与新源公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案中双方签订的建设工程施工合同系无效合同。但鉴于本案工程已经竣工验收合格，实际施工人陈富强请求参照合同约定支付工程款，应予支持。永鑫公司在庭审中明确表明其与陈富强是挂靠关系，至于陈富强与永鑫公司签订的内部承包协议，仅仅是明确了双方的挂靠形式，此协议不是本案审查的范围。根据本案双方合同约定合同结算价款应在四类标准取费基础上下浮5%，对此陈富强和新源公司均认可。现新源公司主张该工程未达到宜春市优质工程应按结算造价的3%计罚，未达到现场文明施工标准由永鑫公司承担2%的文明施工履约违约金，即应再下浮5%。而本案中新源公司未依约按时支付工程款等事实清楚，其多次承诺支付工程款和退还履行保证金，但都未履行承诺，不仅造成双方产生矛盾，而且直接影响工程竣工验收、工程质量等级评定等，主要责任在新源公司，故对新源公司要求工程款在下浮5%的基础上再下浮3%和2%的主张不予采纳。依据双方签字的工程结算书进行结算工程量及工程款（下浮5%），新源公司应支付陈富强工程款共计19470802元、配套费90000元。对于农民工工资保证金等共计227709.81元，因施工人陈富强已经交给了新源公司，如要退回，也应当由新源公司退给陈富强。根据查明的事实，新源公司已经支付了陈富强、各栋号长及付小平转付的工程款、代缴税金、代垫水电费等共计17116641.37元。
故上述应付款和已付款相抵为：2671870.44元（19470802元+90000元+227709.81元-17116641.37元），而已生效的（2009）万民一初字第143号民事调解书中确定的工程款2650000元（2500000元+100000元+50000元）新源公司除应按已生效的（2009）万民一初字第143号调解书所确认的全部款项外，新源公司还应支付陈富强工程款等计21870.44元。对陈富强要求新源公司支付履约保证金700000元、承担2000000元违约金的诉讼请求，因该问题已由生效的（2009）万民一初字第143号调解书确认，因此本案中不再重复处理。对陈富强主张的由于新源公司与各栋号直接结算多付的工程款部分应由新源公司负责追回的主张，因新源公司支付给各栋号长的金额是否多付是另案处理的范围，故对陈富强该主张不予采纳。对于新源公司反诉要求陈富强退还其多支付的工程款共计2403062.9元的诉求，因在（2013）宜中民再终字第1号民事判决书中，对以上诉求已经审理完毕，且该判决驳回了新源公司要求永鑫公司返还工程款的诉讼请求，现本案新源公司基于陈富强是涉案工程的实际施工人，要求其返还工程款，基于已查明的事实，依法驳回其诉讼请求。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、江西新源房地产开发有限公司支付陈富强工程款、配套费、退回其农民工工资保证金等共计21870.44元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2009年9月15日起计算至付清款之日止）；二、驳回反诉原告江西新源房地产开发有限公司要求反诉陈富强返还其工程款2403062.9元的诉讼请求；三、驳回陈富强的其他诉讼请求。本诉受理费47749元，由陈富强负担47403元，由江西新源房地产开发有限公司负担346元，反诉受理费26024元由反诉江西新源房地产开发有限公司负担。
二审中，陈富强提供如下证据。
证据一、新源公司与永鑫公司签订的道路工程合同；证据二、永鑫公司项目部与付小平签订的道路工程合同；证据三、新源公司向付小平付款凭证。用以证明付小平不是永鑫公司项目部负责人或财务人员、新源公司付给付小平的款并未付给陈富强的事实。
新源公司对上述证据质证，对证据一的三性均有异议，对证据二的真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案无关联；对证据三认为不属于新证据。
永鑫公司对上述证据未发表意见。
本院对上述证据综合认证如下：
本院认为：证据一是复印件，但证据一和证据二涉及付小平个人承包施工道路工程的事实，能与本案其他证据相印证，故本院确认上述证据具有证据效力；证据三不属于新证据。
二审中，新源公司、永鑫公司均未提供新证据。
本院二审查明：本院除确认一审查明的事实外，另查明：2006年4月10日永鑫公司《授权委托书》、2006年5月31日永鑫公司致新源公司《函告》、2008年8月20日《工作联系函》、2008年12月19日《工作联系函》均载明涉及财务事宜由龙静或陈富强办理，其他任何人无权办理，并要求新源公司不能将工程款直接支付给各栋号长，已发生法律效力的2009年7月22日（2009）万民一初字第143号民事调解书所达成的协议第三条约定：各栋号的工程款（含税款、水电费及相关费用）支付如有超支情况均由江西新源房地产开发有限公司负责，江西永鑫建筑工程有限公司不负任何责任（包含龙瑞峰栋号的税款、水电费及相关费用均由江西新源房地产开发有限公司负责在工程款中扣除）。本案新源公司、陈富强双方均认可新源公司直接向15#、22#、23#楼实际施工人谢军支付1300087元工程款项，向11#、12#楼实际施工人邓炳仁支付809949元。陈富强认为由于新源公司直接向栋号长支付工程款，造成其超付谢军工程款432917元，超付邓炳仁工程款721876.28元，两笔共计1154793.28元。该款应由新源公司担责。由于谢军、邓炳仁均不是本案当事人，未到庭核实是否存在超付工程款及具体金额。此外，陈富强2009年1月26日出具收到100000元工程款收条，该款已分两笔（73440+26560元）实际支付。
本院认为，一、关于新源公司超付工程款问题。生效的法律文书已确认，对涉案工程各栋号长，发生超付工程的情况由新源公司负责。陈富强认为本案新源公司直接向栋号长付款，造成对11#、12#楼实际施工人邓炳仁、15#、22#、23#楼实际施工人谢军超付工程款，应由新源公司担责。由于谢军、邓炳仁不是本案当事人，是否发生超付及具体金额仅有陈富强单方证据，未得到谢军、邓炳仁确认。一审法院对陈富强的此诉求，以属另一法律关系而未作处理，并赋予陈富强诉权并无明显不当；二、关于陈富强上诉称错算100000元已付工程款问题，经查与事实不符；三、关于1700000元履约保证金计付利息问题，由于该款已由另一生效法律文书解决，在本案中不应重复考虑；四、关于新源公司上诉称2008年5月12日汇给陈富强2550000元应抵付工程款问题，经查，该2550000元是辛集思偿还个人借款，与涉案工程无关。
综上，上诉人陈富强与上诉人新源公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，原审法院认定事实清楚，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11700元由上诉人陈富强、上诉人江西新源房地产开发有限公司各负担5850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 黄若凡
代理审判员 黄泰文
二〇一七年九月十三日
书 记 员 张 媛