河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终109号
原公诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨美玲，女，1976年2月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省鹿邑县，住河南省鹿邑县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年12月16日被鹿邑县公安局刑事拘留，于2017年1月19日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，次日由鹿邑县公安局执行逮捕。
辩护人王鹤连，河南梓晅律师事务所律师。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人杨美玲犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月15日作出（2017）豫1628刑初653号刑事判决。原审被告人杨美玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，自2012年9月份至2015年6月份，被告人杨美玲在吕某私自设立的“银瑞投资担保公司”任业务经理，受吕某指使吸收别人资金，分别找到孙某、李某1、李某2等11人，说朋友做生意需要用钱，让帮忙找钱，约定月息2分。如果想把钱要回去，提前说一声，就会把钱还给他们。孙某、李某1、李某2等11人认为被告人杨美玲给的利息（月息2分至5分不等）高于银行利息，就分别找钱交给杨美玲。起初，被告人杨美玲能按期支付利息，到2015年6月份之后就没有再支付利息，也没有归还本金。经查，杨美玲共吸收孙某177.5万元、李某1150万元、李某285万元、时某130万元（现已偿还4万元，下欠26万元）、杨某285万元、刘某2147万元、郭某50万元、姚某159万元（现已偿还1万元，通过吕某转移债务120万元给王洪杰，下欠38万元）、杨某173万元、王某310万元、时某210万元等11人存款，共计976.5万元。其中吸收其亲友杨某173万元、杨某285万元、郭某50万元、王某310万元，共计218万元。被告人杨美玲把非法吸收的976.5万元公众存款借给吕某，用于吕某私自设立的“银瑞投资担保公司”资金流通，现吕某欠杨美玲928.66万元。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人杨美玲供述：我是在鹿邑县广场卖布时认识的吕红涛（吕某），2012年9月我去吕某的银瑞担保公司工作，每月1400元。上班后吕某让我融资，月息二分，融资的款随时可以抽回。我就先融资5万元支持公司工作，前三个月每月月初给我1000元利息。大概三个月后，吕某让我找他人往公司融资，说我找到钱融资给我一定的报酬，签10万元的合同给我350元的提成，打借条的在公司每年盈利时给我百分之二十。我介绍亲戚、朋友、同学给吕某投钱，他们和吕某不熟悉，就把钱交给我，由我给他们打借条。之后我把钱给吕某，吕某给我打借条，有时签订保证担保借款合同和承诺函。我在银瑞公司时，公司墙上挂的有各种规章制度，有公章和公司专用稿纸，我听赵巧颜、刘某1、张永享说他们在郑州的总部学习培训了几天，具体培训内容我不知道。我们吸收客户的资金交给公司，公司出具正规的手续，有承诺函和保证担保借款合同（合同上原来有银瑞公司的公章，后变成只有吕某的签字）。银瑞公司从郑州总公司带回来的传单，只在客户咨询时发给他们看，没有公开做过宣传活动。吕某给我们说：“吸收客户的资金，对外宣传时说是对外借贷给做小生意、有房产抵押的客户，借贷10万就必须有20万或者更高价值作抵押，很保险。客户如果不想把钱放在公司，三个月为一个周期，三个月期满可以随时取走。”我们业务员也就这样给客户进行了宣传。银瑞公司的宣传单、各种规章制度、印章和账目都由吕某保管。银瑞公司在经营过程中，账目不公开。具体吕某吸收多少资金，对外借贷多少资金，我们都不知道。我至今为吕某的银瑞公司吸收资金共计1129.5万元。我共借了李某2100多万元，已经还一部分，现在还欠李某285万元。借李某2的钱，都交给了吕某。我先后借姚某159万元，已经还1万元，还欠158万元。姚某提供的吕红涛2015年8月1日还款计划，我没有见过，上面我的签字谁签的我不知道。姚某提供的王某2的120万借条，我不知道，可能是姚某通过吕某过的账，王某2借吕某的钱，我借姚某的钱都交给了吕某，吕某承认，应该是姚某要账时，吕某把王某2的欠款交给了姚某。我现在应该欠姚某38万元。
2.被害人孙某陈述及借条：2014年3月，我听杨美玲介绍有人用钱给三分的利息，我就先后给了杨美玲177.5万元。杨美玲给我写的有借条，还把吕红涛给她的承诺书和借条给我作抵押。以前能正常收到利息，从2015年6月20日之后就没有再付利息，我一直找杨美玲要钱，杨美玲才说钱是吕红涛用了。吕红涛现在拿不出现金，杨美玲就给不了我们钱，我就报案了。我在银瑞公司工作时没有看到过该公司在工商部门注册登记的手续。刚开始吸收资金都是银瑞公司出具的手续，一份承诺函，一张收据，一份保证担保借款合同，承诺函上借款人签名是吕某，后来改成了吕红涛，收据上单位盖章处吕红涛签他自己的名字，财会主管部分是会计刘某1签名，经办部分是业务员签名。保证担保借款合同上，借款人部分是吕红涛的签名，之前加盖银瑞公司的公章，郑州的吴清华撤走后没有了公章，都是吕红涛的签名和私章。我在公司办公桌上看到过银瑞公司印制的宣传单，但具体在哪散发传单我不知道。我去银瑞公司工作没有组织过集体的宣传活动，有客户来公司，业务员就顺手给他们张宣传单，我们业务员自己找亲戚朋友介绍时都是讲公司往外放款时都有抵押物。吕红涛给我们说：“吸收客户的资金，对外宣传时说是对外借贷给做小生意、有房产抵押的客户，借贷10万就必须有20万或者更高价值作抵押，很保险。客户如果不想把钱放在公司，三个月为一个周期，三个月期满可以随时取走。”我们吸收的资金都交给了刘某1，具体刘某1做好账目后在哪保管、谁保管我不知道。公司账目不公开。2015年8月，公司已经两三个月没有给客户支付利息，客户都找业务员，我们要求吕红涛向我们公开公司的收支情况，吕红涛拿着一摞档案袋，说大约放款512万。后来客户、业务员和吕红涛在现场吵闹，我们也没有看到具体的账目。
3.被害人李某1陈述及借条、承诺书：我在广场做布匹生意时认识的杨美玲，2014年8、9月份，杨美玲让我帮忙找钱，说给2分的利息。我共借给杨美玲150万元，杨美玲给我打的有借条。具体收到多少利息我记不清了。2015年8月，杨美玲给我写了承诺书，说分期把钱还给我，但没有兑现。杨美玲后来才给我说钱是吕红涛用的，她找吕红涛要钱没要回来。我的钱借给了杨美玲，我只给杨美玲要钱。
4.被害人李某2陈述及借条：我刚到银瑞公司时每月固定工资1200元。几个月后开始要任务，不再有固定工资，必须往公司吸收30万元资金才给1500元报酬，超过30万元报酬增加，上不封顶。吕红涛给我们说：“吸收客户的资金，对外宣传时说是对外借贷给做小生意、有房产抵押的客户，借贷10万就必须有20万或者更高价值作抵押，很保险。客户如果不想把钱放在公司，三个月为一个周期，三个月期满可以随时取走。”我之前介绍客户在公司投资了一部分款项，现在钱已经抽走了，只剩我自己的13万元在银瑞公司理财。借条证实杨美玲共向李某2借款85万元。
5.被害人时某1陈述及借条、承诺函、收据及保证担保借款合同：2014年1月，杨美玲让我把闲钱交给她放到担保公司里，利息比银行高，风险低。我共交给杨美玲30万元。开始是杨美玲以自己的名义写的借条，后来先期交给杨美玲的20万元她交给了吕红涛，让吕红涛书写的收据和承诺函。2015年4月17日书写的10万元借条，还没有换成吕红涛的收据。借条证实杨美玲向时某1借款10万元，承诺函、收据及保证担保借款合同证实吕红涛向时某1借款20万元。
6.被害人杨某2陈述及借条：2014年10月，我姐姐杨美玲找我，让我把钱放到吕红涛的银瑞担保公司，我先放了7万元，放了两个月，他们能如期给利息。我就把我家的85万元都交给了杨美玲，让他放到吕红涛那里。我得到六个月的利息，到2015年7月吕红涛就推着不再给利息。一直到现在本金和利息都没有给我。我当时把钱交给杨美玲，没有签协议，杨美玲给我出具了一张借条，她把钱交给吕红涛，吕红涛又给杨美玲出具一张借条。我收到104800元利息。借条证实杨美玲共向杨某2借款85万元。
7.被害人刘某2陈述：2014年9月，我亲家杨美玲说吕红涛用钱，每月利息2分，我觉得吕红涛是个干事业的人，就把我的30万元交给了杨美玲。开始杨美玲给我打了收到条，约定不想存时，三个月到期后就取出来。到期后，也没有取出来，也没有打条子。杨美玲记得有账，每笔业务吕红涛给杨美玲打的条子她都保管着。我通过杨美玲在吕红涛处共存了177万元。到期利息不支付后，我给杨美玲要钱，杨美玲说吕红涛一直推脱，我们感觉不对劲，杨美玲就带着我们去找吕红涛，吕红涛跟我们定了还款计划，每月支付30万元，但一直没有兑现。
8.被害人郭某陈述及借条：我女儿杨美玲说把卖房子的钱存在吕红涛那里，给三分的利息。我分两次存吕红涛处50万元，2014年4月存了20万元，2015年1月存了30万元。钱是通过杨美玲存的，她说利息从吕红涛那里拿。借条证实杨美玲共向郭某借款50万元。
9.被害人姚某陈述及借条：我和杨美玲是朋友关系，2013年夏天，杨美玲让我找点钱给她用，利息2分，我借给她4、5次，每次几万元，借着还着，一月一清利息。2013年秋天，杨美玲要求我借给她大笔的钱，说有其他大老板用钱，我就向我和我妈的朋友和亲戚，以及朋友的亲戚借钱，借来的钱都存放在杨美玲那里。杨美玲共吸收我159万元。杨美玲到期没有付给我利息，才给我说她把钱放给了吕某，吕某不给她钱。我把钱借给杨美玲，杨美玲是向我母亲王某1出具的借条，但钱是经我的手给的杨美玲。杨美玲给我支付的利息是2分，我给借钱的亲戚朋友的利息是1.5分，我得了0.5分的利息。159万元是我借了王某117万元、张雪云30万元、陈秋菊15万元、张秀英13万元、董云霞20万元、王胜利10万元、解丽8万元、夏祖成20万元、李艳玲18万元、刘娟8万元。我总共从杨美玲处得到10多万元的利息。杨美玲现在欠我159万元，她把吕红涛写的还款计划交给了我，我手里有四张杨美玲写的借条，合计48万元。111万元的账过到了王某2名下，王某22015年10月30日给我写的120万元的借条，其中9万元是之前的利息。借条证实王某2向姚某借款120万元，杨美玲向姚某借款48万元。
10.被害人王某3陈述及承诺函、收据：杨美玲是我儿媳妇，2014年10月杨美玲向借我5万元，给我打的借条，现在借条找不到。2015年4月4日我和杨美玲去担保公司交给吕某5万元，吕某给我的有收据和承诺函。承诺函及收据证实吕红涛向王某3借款5万元。
11.被害人时某2陈述及借条，证实通过王某3介绍交给杨美玲10万元。
12.证人吕某（吕红涛）证言：我没有成立银瑞担保公司，只是为了办理业务方便，随口起的公司名称，没有挂牌，没有去鹿邑县工商局注册。公司经营期间经我自己和业务员借的款大概是1600万元，借款时的利息一般是2分，已支付的利息有1000万元左右。现在利息和本金我共欠3000万元左右。借款时出具的手续都是用我吕红涛、吕某的名字打的借条。公司经营期间我放贷出去1200万元左右，我借出款的利息是4分至5分，共得到2000万元左右的利息。现在有1200万元左右的本金没有收回。我给公司的员工发放的工资和提成，是从我放款后收回的利息和没有放出的款中支出的。公司的账目由会计刘某1保管，2015年4、5月份，刘某1给我打电话说账目找不到了。我现在没有偿还欠款的能力。
13.证人刘某1证言：银瑞公司成立我就去工作了，具体公司是否在鹿邑县工商局注册我不知道。我在公司负责统计每月收支，以此计算业务员的报酬。公司的员工有老板吕红涛，业务经理杨美玲，业务员孙某、闫秀敏、赵巧颜、李玲。我现在为公司吸收的还有60万左右的资金。公司从2015年7月就不再支付利息。公司的账目是吕红涛保管。公司后来是依据任务完成情况发工资，完成30万发基本工资的一半，完成60万发全额工资，为公司吸收资金1万提成35元。
14.证人王某2证言：我共向吕某借款45万元。2015年10月30日，吕某给我打电话说：“你不是要借钱吗？现在到我办公室，打个120万元的借条。”在吕某的办公室有吕某、田某1、姚某和一个女的，我为了借到钱，就当场写了120万元的借条。吕某撕了之前的45万元的借条，说下午给我转账50万元，其实没有给我转账。写120万元的借条是因为约定利息25万元,合计120万元都写到了借条上。
15.证人王某1证言：我和姚某共给杨美玲159万元，都是经姚某办理的，杨美玲给我出具的借条。2015年7月杨美玲给不了利息，本金也抽不回来，杨美玲才给我说她把钱都放到了吕某那里，现在吕某也给不了钱。2015年7月31日我和杨美玲一起找吕某，他给我出具了一份还款计划，但到现在也没有还给我钱。
16.证人田某1证言：我没有参与经营银瑞投资担保公司。2015年10月，姚某要求和王某2过账，我才知道王某2和吕某有经济来往。我听姚某说杨美玲借她100多万元，杨美玲又把她的钱转借给吕某，姚某听说王某2借了吕某的钱，又打听到王某2开发的有楼盘和门面房，就要求吕某把王某2欠他的账过户到姚某的名下。当时是在吕某的办公室过的账，在场的有吕某、我、王某2、姚某和姚某的朋友。我当时在玩游戏，没有参与，过多少账我不清楚。
17.证人吴某证言，证实2014年年底，王某4交给杨美玲10万元，杨美玲给王某4写有的借条。
18.证人田某2证言，我是2013年左右去给吕某开车，在银瑞公司我只是开车，其他都没参与。吕某有时把我的银行卡拿走使用，有时让我帮着存取款，至于存取的是谁的钱我不知道。
19.证人赵某证言，我不清楚吕某是什么时候经营的银瑞投资担保公司，我在银瑞公司没有业务。
20.河南省鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初2924号民事判决书、河南省鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初997号民事裁定书，证实李某2与杨美玲民间借贷纠纷一案，民事判决被告杨美玲偿还原告李某2款850000元。被告杨美玲不服，向周口市中级人民法院提出上诉，周口中院撤销原判、发回重审。鹿邑法院于2017年4月26日裁定：因杨美玲涉嫌犯罪，驳回原告李某2的起诉。
21.河南省鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初2785号民事判决书，证实姚某诉王某2债务转移合同纠纷一案，鹿邑法院民事判决被告王某2偿还原告姚某款120万元，利息48万元。
22.借条，证实吕某共向杨美玲借款928.66万元。
23.承诺函。
24.保证担保借款合同。
25.还款计划。
26.鹿邑县公安局经侦大队情况说明，证实银瑞投资担保公司未在鹿邑县工商局注册。
27.杨美玲的银行交易明细。
28.杨美玲提供的账本。
29.鹿邑县公安局经侦大队补充侦查情况说明，证实与李某2取得电话联系，杨美玲向李某2共借款85万元。证实李某3自始至终没有到鹿邑县执法机关反映过情况，杨美玲说13万元借款已本息结清。证实未找到丁某、王某4，吴某证实王某4是当着他的面交给杨美玲10万元现金。
29.公安机关受案登记表、立案决定书。
30.被告人户籍证明、无前科证明。
原审法院认为，被告人杨美玲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。起诉书指控被告人吸收被害人丁某、王某4、李某3的存款，虽有被告人杨美玲的流水记录，但没有被害人的陈述或其他证据相印证，属证据不足，不予认定。被告人杨美玲归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨美玲吸收的存款部分为其亲友的，案发前后偿还或债务转移部分欠款，可从轻处罚。辩护人关于被告人杨美玲吸收其亲友的存款，不应当计入犯罪金额的辩护意见，没有法律依据，不予采纳；辩护人关于被告人杨美玲已经偿还部分被害人的部分存款、被告人有坦白情节的辩护意见，予以采纳。被告人的违法所得，应责令退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人杨美玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；责令被告人杨美玲退赔被害人孙某177.5万元、李某1150万元、李某285万元、时某126万元（与同案犯共同退赔）、杨某285万元、刘某2147万元、郭某50万元、姚某38万元、杨某173万元、王某310万元（与同案犯共同退赔）、时某210万元。
上诉人杨美玲上诉称：借亲友的钱认定为犯罪数额，系事实不清；系同案犯雇用的雇工，系从犯，应从轻或免予处罚；所吸收的款项全部交给了同案犯吕某，判决上诉人退赔没有依据。
辩护人的意见：部分事实不清，证据不足：上诉人与吕某系雇用关系，是从事雇用活动的帮助行为；上诉人吸收亲友七人的款项，不能认定为犯罪数额；上诉人情节一般，危害性较小，有坦白、认罪态度好、案发前偿还部分存款本息等从轻、减轻处罚情节；上诉人没有占有存款，没有获得利益，责令上诉人退赔，没有事实和法律依据。另提供被害人王某3、郭某、杨某2、杨某1、刘某2对上诉人杨美玲的谅解书。
二审经审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，被害人王某3、郭某、杨某2、杨某1、刘某2表示对上诉人杨美玲予以谅解。
关于上诉人杨美玲上诉及其辩护人辩称吸收亲友七人的款项，不能认定为犯罪数额的上诉理由和意见，经查，本案不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”的情形，上诉人杨美玲除向亲友宣传并吸收亲友四人共计218万元外，还对社会上不特定多数人进行宣传、吸收存款，根据《河南省高级人民法院河南省人民检察院河南省公安厅关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》“非法集资的对象既有亲友、单位内部职工，又有其他不特定对象的，犯罪数额全部认定；参与集资的亲友如果对集资行为人有真实意思表示谅解的，可以作为量刑情节酌情考虑”的规定，对吸收亲友的218万元存款，不应扣除，但该四名亲友予以谅解，可对上诉人杨美玲酌情从轻处罚。其吸收刘某2、时某1、时某2的存款，同理也不应从犯罪数额中扣除。
关于辩护人辩称上诉人与吕某系雇用关系，是从事雇用活动的帮助行为，情节一般，危害性较小的意见，经查，上诉人杨美玲为吕某私设的银瑞投资担保公司的业务经理，本案11名被害人都是杨美玲经手宣传、介绍、吸收的存款，故不是普通雇用关系的帮助行为，应为非法吸收公众存款犯罪的共犯，且被害人损失巨大，情节严重，危害较大。故该辩护意见不能成立。
关于上诉人杨美玲及其辩护人没有占有存款，没有获得利益，责令上诉人退赔，没有事实和法律依据的理由和意见，经查，杨美玲从中获得30万元用于自己生活开支，另有70万元利息吕某打有借条，且本案是共同犯罪，上诉人杨美玲应与同案被告人共同承担退赔责任，原判责令上诉人退赔，并无错误。
本院认为，上诉人杨美玲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人杨美玲及其辩护人关于部分被害人予以谅解、量刑重的上诉理由和意见予以采纳，其他理由和意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持鹿邑县人民法院（2017）豫1628刑初653号刑事判决第一项中对被告人杨美玲犯非法吸收公众存款罪的定罪部分和第二项；
二、撤销鹿邑县人民法院（2017）豫1628刑初653号刑事判决的第二项中对被告人杨美玲犯非法吸收公众存款罪的刑罚部分；
三、上诉人（原审被告人）杨美玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2019年12月15日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张云周
审判员 刘洪海
审判员 倪善心
二〇一八年二月二十六日
书记员 郭东景
唐玮