湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终54号
原公诉机关巴东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃业宪，男，1963年10月14日出生于湖北省巴东县，土家族，高中文化程度，原系巴东县金果坪乡大房坪村村支部书记、村委会主任，住该村。因涉嫌犯贪污罪、非法采矿罪，于2014年10月31日经巴东县人民检察院拘传，2014年11月1日经巴东县人民检察院决定对其刑事拘留，当日由巴东县公安局执行。经恩施土家族苗族自治州人民检察院于2014年11月17日批准，当日由巴东县公安局对其执行逮捕。2016年11月17日被巴东县人民法院取保候审。经巴东县人民法院于2017年9月27日决定，由巴东县公安局于2017年11月30日对其执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。
辩护人夏勇，湖北勇鑫律师事务所律师。
巴东县人民法院审理巴东县人民检察院起诉指控原审被告人覃业宪犯贪污罪、非法采矿罪一案，于2016年5月26日作出（2015）鄂巴东刑初字第00117号刑事判决。宣判后，巴东县人民检察院提起抗诉，原审被告人覃业宪提出上诉，本院于2016年10月24日作出（2016）鄂28刑终106号刑�裁定，裁定撤销原判，发回重审。巴东县人民法院重审后，于2017年9月8日作出（2016）鄂2823刑初148号刑事判决。原审被告人覃业宪不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，一、非法采矿罪
被告人覃业宪于2009年7月10日与湖北成城矿业有限公司签订《铁矿开采协议书》，协议主要内容为：湖北成城矿业有限公司将大房坪村7组所征矿山划定从竹林边沟顺延80米上至包尖的采矿面积，发包给覃业宪开采，开采价格为35元/吨（含装车）。协议签订后，被告人覃业宪于2009年7月17日开始租用挖机进行铁矿开采。2009年8月23日，覃业宪与刘某2红签订《合作开采铁矿协议书》，协议主要内容为：覃业宪按照湖�成城矿业有限公司的承包价格每吨收取4元，包给刘某2红开采，由覃业宪负责开采的合法证件。至2010年4月21日，覃业宪累计向湖北成城矿业有限公司销售所开采的铁矿石10169.9吨，现场堆放尚有未销售的铁矿石3000吨。2013年8月2日巴东县国土资源局作出巴国土资罚字（2013）19号国土资源违法案件行政处罚决定书，对覃业宪作出如下行政处罚：一、对覃业宪在金果坪乡大房坪村7组非法开采且目前堆放于开采现场的3000吨铁矿石予以没收；二、责令覃业宪停止违法开采铁矿石的违法行为，并处30000元罚款。2013年8月30日巴东县公共资源交易服务中心将没收的覃业宪3000吨铁矿石进行了拍卖，巴东县万顺矿业有限公司以180000元的价格竞得巴东县国土资源局依法没收的铁矿石，巴东县万顺矿业有限公司代覃业宪交纳罚款30000元。2016年5月20日巴东县人民检察院委托巴东县价格认证中心对覃业宪非法开采的铁矿石进行价格鉴定，巴东县价格认证中心于2015年6月11日作出巴价鉴字（2015）64号价格鉴定结论，鉴定意见为：2009年7月至2010年4月铁矿石价格为150元/吨。2015年6月24日，巴东县人民检察院委托湖北省国土资源厅对覃业宪非法开采铁矿石造成资源破坏价值进行鉴定，湖北省国土资源厅于2015年7月2日作出NO：2015006矿产资源破坏价值鉴定书，鉴定意见为：覃业宪在巴东县金果坪乡大房坪村7组非法开采铁矿石2009年7月至2010年4月每吨单价为150元。
另查明，湖北成城矿业有限公司、覃业宪、刘某2红开采铁矿石，均未取得开采许可证。覃业宪亦明知湖北成城矿业有限公司未取得开采许可证
综上，被告人覃业宪2009年7月17日至2010年4月21日共非法开采铁矿石13169.9吨，造成铁矿石资源破坏价值为1975485元。
另查明，巴东县万顺矿业�限公司愿意将代覃业宪缴纳的罚款30000元在覃业宪的罚金中予以抵扣。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
巴东县国土局2013年7月1日询问笔录复印件、巴东县国土资源局国土资源违法案件行政处罚告知书、巴东县国土资源局国土资源违法案件行政处罚决定书巴国土资罚字（2013）19号；巴东县国土资源局证明1份，证实截止2015年2月3日巴东县金果坪乡辖区内没有任何公司和个人取得铁矿采矿权，巴东县金果坪乡大房坪村村民覃业宪未在国土资源管理部门办理铁矿采矿权手续，未取得采矿许可证；巴东县国土资源局金果坪国土资源所送达回证、巴东县国土资源局责令停止采矿违法行为通知书、湖北省罚没款票据、责令停止书、2009第10号会谈纪要、巴东县金果坪乡人民政府关于要求湖北成城钢铁公司尽快办理相关手续的�、转移销售非法开采的矿产品的通知及铁矿采矿协议书、道路维修协议书等附件、关于金果坪乡铁矿开采情况说明、巴东县国土资源局责令停止采矿违法采矿行为通知书、巴东县国土资源矿山监管动态巡查台账；巴东县万顺矿业有限公司于2014年5月11日委托覃业宪运走巴东县国土资源局处理的矿石的委托书；巴开管文（2013）18号文件、巴东县国土资源局国土资源违法案件处理决定呈批表、关于金果坪乡江家村尤东升尤维虎覃明锋等非法开采铁矿石案件调查报告、巴东县国土资源局法律文书呈批表、行政处罚决定执行记录、缴款通知书、现金存款凭证、巴东国土资源局收据、巴国土资文（2013）64号文件、巴东县国土资源局依法没收铁矿石协议出让公告、巴东县国土资源局依法没收铁矿石协议出让成交确认书、告知书、农业银行进账单、农村信用社现金缴款单、覃业宪�法采矿照片14张、2013年8月8日巴东县国土资源局没收物资票据；在覃业虎家中提取笔记本1个的提取笔录1份，其中记录了覃业宪挖铁矿过磅的事实；在谭某1手中提取笔记本1个的提取笔录1份，证实本案挖矿的事实以及挖矿的数量；复印梦鸽专业合作社2014年总账2页，地磅收入明细账4页的复印笔录1份，印证本案挖矿的事实以及挖矿的数量；巴东县人民检察院委托巴东县价格认证中心、湖北省国土资源厅进行鉴定的委托鉴定书2份及鉴定意见通知书；巴东县万顺矿业有限公司账务材料、营业执照复印件、采矿许可证、组织机构代码证、税务登记；巴东县万顺矿业有限公司记账凭证、覃业宪资金来往记录、2013年应收覃业宪账款单、2014年应收覃业宪账款单。
2、鉴定意见
巴东县价格认证中心巴价鉴（2015）64号鉴定意见及湖北省国土资源厅矿产资源破坏价�鉴定书。证实2009年7月至2010年4月覃业宪非法采矿铁矿石，铁矿石价格为150元/吨。
3、证人谭某1、覃某1、鄢某1、谭某2、覃某2、金某、田某1、江某、覃某3、贾某、王某1的证言。
二、贪污罪
2000年8月，被告人覃业宪开始担任巴东县金果坪乡大房坪村党支部书记、村委会主任，2012年11月，经覃业宪申请，巴东县金果坪乡党委同意，覃业宪辞去巴东县金果坪乡大房坪村村支部书记，2014年10月经换届选举，覃业宪不再担任巴东县金果坪乡大房坪村村民委员会主任。
2007年底，巴东县金果坪乡大房坪村3组村民聂某1、杨某7、陈某2等人自己筹资新修3组公路，并于2008年上半年修通。2008年，覃业宪以聂某1的名义从巴东县扶贫办争取20000元扶贫资金，实际在修3组公路过程中付聂某12000元，覃业宪雇请刘某1的挖机进行施工，支付刘某1挖机费�。
2008年6月份，覃业宪以新修巴东县金果坪乡大房坪村虎笼子坡至下孔河公路的名义向巴东县扶贫办争取60000元的扶贫资金，覃业宪以包干方式修建该段公路，经巴东县金果坪乡交通城建环保服务中心、乡人民政府、乡人民政府扶贫开发办公室等部门验收。覃业宪以付庆丰的名义与大房坪村委会签订了工程承包合同，并以付庆丰的名义领取60000元扶贫资金。
2008年，覃业宪以整修大房坪村4组鄢运华屋旁至五组陈章俊屋旁公路的名义向巴东县扶贫办争取50000元的扶贫资金。覃业宪以包干方式整修该段公路，经巴东县金果坪乡交通城建环保服务中心、乡人民政府等部门验收。覃业宪以付庆丰的名义与大房坪村委会签订了工程承包合同，并以付庆丰的名义领取50000元扶贫资金。
2011年，覃业宪组织修建巴东县金果坪乡大房坪2组公路，工程结束后�经结算修建该公路资金来源为：全组村民集资45000元、在巴东县移民办争取资金57600元、一事一议拨款20000元、巴东县烟草公司赞助5000元、覃业宪个人投资70410元；整修公路支出198010元。结算明细账由村民代表张某5、许某2、许某1、张某7、张某6珍、张某1、杨某6、鄢某3等人签字确认。
2012年，覃业宪以整修大房坪村2组茅杨公路（小地名茅田坡至杨家冲）的名义，在巴东县扶贫办争取扶贫资金30000元。2013年下半年，覃业宪以黄漂岩饮水工程需要整修进场公路的名义，向巴东县金果坪乡移民办争取到20000元的移民资金。覃业宪用上述资金给鄢某3支付整修公路工程款9500元，给杨某1支付整修公路工程款2000元，给杨某2支付整修公路工程款2500元，给大房坪村村民人均交纳农村合作医疗费用30元，共计25800元。另用上述资金交纳部分税款，为整修其他公路支付部分资�。覃业宪以覃某3、鄢某3的名义与大房坪村委会签订了工程承包合同。并以覃某3的名义领取资金30000元，以鄢某3的名义领取移民资金20000元。
2006年至2012年期间，覃某5、刘某、覃某6、石本善、朱代祥、王某2被评定为巴东县金果坪乡大房坪村低保户，但覃业宪在未告知上述人员取得低保的情况下，利用其担任巴东县金果坪乡大房坪村民委员会主任的便利，将上述人员的低保资金存折保管在自己手中，并在上述人员不知情的情况下从存折上支取覃某5的低保资金2565元、刘某的低保资金2730元、石某1的低保、五保户分散供养资金9100元、覃某6的低保资金295元、朱某4的低保资金215元、王某2的低保资金115元。覃业宪在领取石某1的低保、五保户分散供养资金9100元后，给石某1之子石某2支付学费2400元，为石某1、石某2交纳社会保险300元。覃业宪将覃某5、刘某、覃某6、石某1、朱某4、王某2的低保资金共计12320元占为己有。
另查明，巴东县人民检察院委托湖北亿加达会计师事务有限公司对涉及覃业宪2008年至2013年财政扶贫、移民搬迁和一事一议项目资金进行审计，2017年6月12日,湖北亿加达会计师事务有限公司出具关于涉及覃业宪2008年至2013年财政扶贫、移民搬迁和一事一议资金审计报告，根据报告显示，涉及覃业宪2008年至2013年财政扶贫、移民搬迁和一事一议项目资金收支相抵持平。但在审计中发现了相关线索。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
巴东县人民检察院立案决定书、拘传证、拘留人大代表报告书、巴东县人大常委会关于许可对覃业宪采取强制措施并暂停其执行代表职务的决定、拘留证、巴东县人民检察院报请审查逮捕告知书、逮捕决定书、逮捕证；覃业宪常住人口基本信息；中共巴东县金果坪乡委员会金发（2005）28号、（2009）1号、（2011）35号、（2012）43号文件、情况说明1份；巴东县财政扶贫资金报账单、项目验收单、发票、方案、合同、项目资金拨款申请单、费用报销凭证、预算拨款通知书、建筑业统一网络代开发票、大房坪村农村财务账据；巴东县人民检察院提取的段某1记录1份、鄢某3收条3份、聂某1练习本和笔记本各1个、覃业新练习本1个、雷某2黑色笔记本1个、谭某1笔记本1个、黄某2记录2份、黄某3收条1张、笔记本1份、出库单2份、鄢某3领条1张、邱某领条1张、杨某2领条1张、杨某4、杨某2证明1份、大房坪村修建组级公路公约1份、明细账1份、领款单等；巴东县金果坪乡人民政府民政办提供的金果坪乡发放农村城镇低保一本通存折花名册；巴东县人民检察院调取的田某2、刘某3、郑某2、覃章奎、覃某5、石某1、�某2、覃某6、鄢陈红、刘某等人存款交易记录；湖北省农村信用社个人账户取款凭条（石本善）、湖北省农村信用社储蓄挂失、解挂通知书、通用凭证、证明1份、高某1证明1份、石某3证明1份；湖北省农村信用社个人账户取款凭证（刘某、覃某5、覃某6、朱某4）；社会救助申请审批表、巴东县金果坪乡五保花名册、农村五保对象分散供养发放花名册、春节慰问五保慰问金直达花名册、农村低保发放花名册、湖北省农村信用社代收村业务转账报表；田某2证明1份；覃业宪涉及2008年至2013年财政扶贫、移民搬迁和一事一议项目资金审计报告；覃业宪涉及2008年至2013年财政扶贫、移民搬迁和一事一议项目资金收支情况一览表、公路整修合同、金连公路改造工程量预算清单、记账凭证、金果坪乡金连公路改造工程报账单、金果坪乡金连公路改造工程交竣工验收小组成员名单、�果坪乡金连公路改造工程交竣工验收意见、建筑业统一发票3份；湖北省民政厅（2010）12号文件1份、湖北省人民政府令第228号、鄂政发（2013）18号文件、巴政办发（2007）97号文件、巴政办发（2005）104号文件、国发（2012）45号文件、《农村五保供养工作条例》各1份。
2、证人证言
（1）证人杨某1、杨某2、张某1、鄢某2、杨某3、杨某4、邱某、朱某1、段某1、鄢某3、李某1、黄某1、郑某1、杨某5、杨某6、张某2、谭某3、黄某2、杨某7、杨某8、段某2、聂某1、陈某1、朱某2、朱某3、雷某1、雷某2、覃某4、李某2、朱某3、郭某1、罗某、雷某3、张某3、朱某2、吴某1、胡某、唐某、许某1、张某4、张某5、刘某1、黄某3、黄某4的证言。
（2）向某的证言，证实2006年开始金果坪乡开始实行农村低保政策，2006年是由民政局将低保资金划入到乡民政办账户中�由乡民政办将低保资金通过银行转账的方式转入到各低保户的农村信用社一本通账户中去。2007年以后都是县民政局通过银行转账的方式将低保资金直接转入到各低保户的农村信用社一本通账户中去。石某1的儿子石某3在2012年左右声称一直没有领到低保金，而覃业宪说低保存折在他手里，后来石某3挂失了低保账户。
（3）郭某2的证言，证实8、9组公路是2008年修建并修通的，都是集资修建。郭某2自己是低保户，于2012年开始领低保。其妻子刘某一直没领过低保。于2010年开始领取粮食直补。
（4）覃某5的证言，证实覃某5丈夫李大成从2000年到2012年享受3年低保政策，自己不是低保户，覃业宪只在其丈夫在世的时候给过200元钱。
（5）覃某6的证言，证实自己不是低保户，自己也没有领过低保金。
（6）高某1的证言，证实石某1于2006年至今都是低保，2006年至2010年期间都是覃业宪持有其低保折子，但没有给过低保，到2011年开始自己才去领的低保。
3、被告人的供述与辩解。
一审法院审理认为，由于被告人覃业宪所在的巴东县金果坪乡大房坪财务管理混乱，公路修建项目较多，在多项建设工程中，既有向相关部门争取的项目资金，又有村民个人集资，还有覃业宪本人垫付资金用于工程建设施工开支，没有完全做到项目资金专款专用，导致无法确认每笔项目资金的具体使用去向，公诉机关未能提供确实充分的证据证实覃业宪贪污的具体数额，且大房坪村委会的账目经湖北亿加达会计师事务有限公司审计，覃业宪涉及2008年至2013年的财政扶贫、移民搬迁和一事一议项目资金收支相抵持平，只是在审计中发现了相关线索，但不能证实已由覃业宪实际占有，故公诉机关指控覃业宪贪污修建公路的扶贫、移民资金172400元的证据不足，对此不予支持。
对于公诉机关指控被告人覃业宪贪污覃某5计2565元、刘某2730元、石某1计9300元、覃某6计295元、欧明成2160元、朱某4计1320元、王某2计115元低保资金，覃业宪及辩护人提出，领取覃某5计2565元、刘某2730元、石某1计9300元的低保资金属实，但这些钱已用于整个大房坪村2、3、8、9组的公路和村委会的开支；覃某6低保资金295元、朱某4低保资金1320元、王某2低保115元覃业宪只是代领，已支付给他们；欧明成的低保资金2160元不清楚。经审查，覃业宪领取覃某5计2565元、刘某2730元、石某1计9100元、覃某6计295元、朱某4计215元、王某2计115元的低保资金有相关领款凭证、覃业宪的庭审供述及被害人陈述在案，足以认定，但覃业宪领取的石某1计9100元中，已给石某1之子石某2交纳学费2400元、社会保险300元，应予减除。公�机关指控覃业宪贪污石某1低保金数额为9300元、朱某4低保数额1320元、欧明成低保金数额2160元证据不足，不予认定。覃业宪辩解称所领取的村民低保资金用于整个大房坪村2、3、8、9组的公路和村委会的开支，没有相关证据支持，不予采信。同时，覃业宪出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。覃业宪辩解称，覃某6、朱某4、王某2低保资金只是代领，已付给他们，没有提供相关证据证实，不予采信。
一审法院认为，被告人覃业宪利用其担任村党支部书记、主任职务之便，非法占有其管理村民的优抚款（低保资金）12320元，情节较重，其行为构成贪污罪。被告人覃业宪违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏，情节特别严重，其行为符合非法采矿罪的法定构成要件，构成非法采矿罪。覃业宪犯贪污罪、非法采矿罪，应按照数罪并罚的原则科以刑罚。覃业宪非法采矿，其行为已构成犯罪，虽已受到行政处罚，但不能以行政处罚代替刑事责任，故仍应依法追究其刑事责任。覃业宪行政处罚中所交纳的罚款，应当折抵相应罚金。关于覃业宪非法采矿的数量认定，公诉机关指控其非法开采铁矿石51064吨，其主要证据为湖北省地质局第二地质大队的勘查报告，经庭审质证，覃业宪及其辩护人提出异议，认为该勘查报告确认的非法采矿的区域还包含其它工区开采的范围，其结论不真实。一审法院认为，湖北省地质局第二地质大队在鉴定过程中，对非法开采范围的确定只是经巴东县人民检察院工作人员及巴东县金果坪乡大房坪村村民确认，并未通知覃业宪去指认现场，该勘查报告违反程序性规定，对勘查报告不予采信，�覃业宪及辩护人提出的无法确认勘验现场仅属于覃业宪开采的辩护意见予以采信，公诉机关指控覃业宪非法开采铁矿石数量为51064吨，主要证据不足，不予认定。覃业宪非法开采铁矿石13169.9吨，有覃业宪在巴东县国土资源局调查时的供述、已发生法律效力的行政处罚决定书、相关书证、证人证言在案，足以认定。关于覃业宪提出的其系湖北成城矿业有限公司承包者，期间又转包给刘某2红等人开采，覃业宪没有采矿，不构成非法采矿罪的辩解意见，一审法院认为，覃业宪与湖北成城矿业有限公司签订《铁矿开采协议》是一种承包关系，但覃业宪在明知湖北成城矿业有限公司没有取得采矿许可证的情况下，仍从该公司承包开采铁矿，在本人开采一段时间后，又转包给没有采矿许可证的刘某2红开采，从中牟利，造成矿产资源严重破坏，其行为符合非法采矿罪的法定构成�件，构成非法采矿罪，其辩解理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百四十三条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十九条第一款、第二款、第三款、第九十一条第二款、第九十三条第二款，《中华人民共和国行政处罚法》第七条、第二十八条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第�百三十九条第二款之规定，判决：一、被告人覃业宪犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金130000元。二、被告人覃业宪违法所得3000吨铁矿石予以没收，上缴国库（已没收）。三、被告人覃业宪违法所得12320元继续追缴，退赔给覃某5计2565元、刘某2730元、石某1计6400元、覃某6的295元、朱某计215元、王某计115元。
覃业宪上诉称：原判认定事实不清，证据不足。一、关于贪污罪。1、覃仕权、刘某的低保共补5295元已用于村委会公用支出。2、石某1的低保9100元上诉人已经为其家庭支出了部分，只是没有最后结算。3、朱某4、覃某6、、王某2低保已交给其亲属或已由其本人领取。因此上诉人不构成贪污罪。二、非法采矿罪。2008年至2009年，巴东县政府通过招商开发大房坪村铁矿，县政府与金果坪镇均成立专门机构负责，成城矿业公司与五个施工队签订采挖合同，上诉人是其中第二施工队，上诉人在没有采挖的情况下转包给刘某2红，挖出的矿石全部被成城公司运走，2010年4月21日水布垭翻船事故后，成城公司人去楼空，矿石未运出，施工队无法支付工人工资，刘某2红为减少损失，将所挖的矿石作价30万元卖给上诉人。因上诉人无法卖出矿石，刘尔红等人到巴东县政府上访，引起县政府重视，巴东县国土局才启动处理非法矿石的程序，被处理人本应为成城公司，但上诉人被作为责任人予以处理。之后才有巴东万顺公司竞买参与之事。上诉人未采挖一粒矿石，不构成非法采矿罪。请求改判上诉人无罪。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原�认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出其行为不构成贪污罪的理由和辩护意见。经审查，覃业宪领取覃某5计2565元、刘某2730元、石某1计9100元、覃某6计295元、朱某4计215元、王某2计115元低保资金的事实，有相关领款凭证等书证予以证实，覃业宪在侦查机关的供述以及一审庭审中并未否认，并有原判列明的证人向某、郭某2、覃某5、覃某6、高某1证言能够证实，还有经原审庭审举证、质证，原判未列入证人证言的证人王某2、覃某7证言能够证实，王某2证实的主要内容为：2010年前自己的低保户折子在覃业宪手里，他每年领后给自己100元，2010年以后才拿回来，2007年1月24日取款凭证上面“覃业宪”三个字不是自己写的。覃某7证实的主要内容为：与朱某4是母子关系，2010年才知道朱某4是低保户，多次找覃业宪索要低保折子，2010年6月17日（农历）自己母亲去世后，覃业宪才将低保存折交还，此前从未用低保折子取过钱，2009年覃业宪给过一次550元朱某4的低保金。经审理查明的覃业宪领取的石某1计9100元中，已给石某1之子石某2交纳的学费、社会保险等费用2700元，应予减除。且根据巴东县人民检察院委托湖北亿加达会计师事务有限公司的审计，涉及覃业宪2008年至2013年财政扶贫、移民搬迁和一事一议项目资金收支相抵持平。故原判认定覃业宪领取上述低保资金12320元的事实清楚，证据确实充分。覃业宪利用职务便利，非法占有公共财物，且侵吞的钱款属于扶贫资金，情节较重，其行为构成贪污罪。根据《最高人民法院最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》的规定，将赃款赃物用于单位公务支出，不�响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。覃业宪及其辩护人辩称已将涉案资金用于村委会公用开支或已交给相对人，不构成贪污罪的理由和辩护意见，无事实和法律依据，因此对该部分理由和辩护意见本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人提出其行为不构成非法采矿罪的理由和辩护意见。经审查，1、覃业宪有采矿行为。覃业宪系以自己的名义与成城矿业公司签订铁矿开采合同，在采挖一段时间后，又转包给刘某2红继续采挖的事实，有本案相关书证、多名证人证言能够认定，覃业宪于2013年7月1日接受巴东县国土资源局工作人员询问时，明确回答其于2009年7月10日与成城公司签订合同后，于当月17日开始开采铁矿，至2010年4月，共运出矿石10169.9吨，该部分矿石属成城公司已经支付运费的，除去山体滑坡被覆盖和被盗卖以外，现场还有铁矿石约3000吨；其间雇请有三台挖机。前述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
2、覃业宪的采矿行为具有非法性及相关责任。本案中的采矿活动源自于成城矿业公司、覃业宪、刘某2红三者之间签订的相关协议，而直至案发，该三方均未按照法律规定办理合法采矿手续，包括覃业宪在内的三方对此均明知。其行为违背了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记的规定，故其开采行为违法。同时，成城矿业公司、覃业宪、刘某2红三方基于相互之间的协议关系，均为非法采矿的责任人，覃业宪应对此承担直接责任。
3、覃业宪非法采矿数量的认定。覃业宪非法开采铁矿石13169.9吨，有巴东县国土资源局于2013年7月1日对覃业宪进行调查时的询问笔录、已发生法律效力的行政处罚决定书�相关书证、证人证言在案，足以认定。结合巴东县价格认证中心、湖北省国土资源厅所作的涉案铁矿石单价为每吨150元的鉴定结论，原判认定其造成铁矿石资源破坏价值为1975485元依据充分，本院予以确认。
因此，上诉人覃业宪的行为符合非法采矿罪的法定构成要件，构成非法采矿罪。覃业宪及其辩护人提出其行为不构成本罪的理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
另经审查，原判根据本案犯罪事实、性质、相关情节和对于社会的危害程度裁量的刑罚并无不当之处，本院予以确认。
本院认为，上诉人覃业宪利用职务便利，非法占有公共财物，且侵吞的钱款属于扶贫资金，情节较重，其行为构成贪污罪。违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。且所犯两罪均�承担刑事责任，并依法予以数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人覃业宪及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 张 凯
审 判 员 陈 敏
二〇一八年四月二十日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏