北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第26386号
原告王静，女。
委托代理人林宗兵，北京市浩盛律师事务所律师。
委托代理人侯茗旭，北京市浩盛律师事务所实习律师。
被告北京未名鼎华餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区花园东路8号综合楼A311、A313，注册号110108011449397。
法定代表人石磊，董事长。
委托代理人赵民，女。
原告王静与被告北京未名鼎华餐饮管理有限公司（以下简称未名鼎华公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法由代理审判员张江洲适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王静之委托代理人林宗兵、侯茗旭，被告未名鼎华公司之委托代理人赵民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王静诉称，我于2011年10月18日入职未名鼎华公司，双方签订有劳动合同，职位为项目经理，口头约定工资标准为5000元每月。在职期间，未名鼎华公司于每月15日前以银行转账形式向我发放上一自然月工资。现我不服仲裁不予受理决定，向法院提起诉讼，请求法院依法判决未名鼎华公司向我支付：1、2012年3月1日至2013年1月31日期间拖欠工资5000元及25%的经济补偿金1250元；2、2011年10月18日至2013年1月31日期间未休年休假工资5000元；3、2012年4月1日至2013年1月31日期间休息日加班工资29885元；4、违法解除劳动关系赔偿金15000元。
未名鼎华公司辩称，不同意王静的全部诉讼请求。一、王静工资均已正常发放，所扣发部分为绩效工资。二、王静主张未休年休假工资计算数额有误。三、王静在职期间无加班情况，我公司加班需有加班记录及上级领导审批签字。四、我公司以王静旷工3天以上为由与其解除劳动关系并无不当。
经审理查明，王静于2011年10月18日入职未名鼎华公司，约定职位为项目经理，双方先后签订有期限为2011年10月18日至2012年10月18日、2012年10月19日至2013年9月30日的书面劳动合同。王静正常工作至2013年1月31日。离职前，王静任未名鼎华公司奥运大厦餐饮项目项目经理一职。
就月工资标准及发放情况，双方存�一定分歧。王静主张月工资标准5000元，包含基本工资、岗位工资，不包含绩效工资，2012年3月1日至2013年1月31日期间未名鼎华公司每月克扣工资500元，总计5000元。就此，其向本院提交薪资表1份，显示：2012年3月至2013年1月期间，王静月工资统计项目包括：基本工资、岗位工资、绩效工资、应扣（管理费、缺勤、扣款）、应发工资、代扣（所得税、保险）、实发工资。其中（1）基本工资1260元；（2）岗位工资3740元（2012年3月）、3240元（2012年4月至2013年1月）；（3）绩效工资935元（2012年3月）、619.24元（2012年4月）、500元（2012年5月至2013年1月）；（4）扣款500元（2012年3月至2012年10月、2013年1月），550元（2012年11月至2012年12月）。未名鼎华公司对薪资表真实性无异议，但主张王静月工资由基本工资、岗位工资、绩效工资构成，其公司扣发部分为绩效工资。未名鼎华公司称2012年3月1日至2013年1月31日期间，王静工作成绩不合格、未完成工作指标、有客户及员工多次投诉记录，故每月扣发500元绩效工资，并就此向本院提交如下证据：1、绩效考核管理制度、申诉管理制度、绩效考核及工作培训签到表，用于证明绩效考核、申诉管理制度及培训情况。2、公司运营会会议纪要及签到表2份，用于证明王静工作情况。其中，2012年5月3日会议纪要显示：关于奥运大厦项目突发事件，2012年5月3日《奥运大厦》早正直开餐时，面点主管与面点工因琐事发生纠纷，项目主要负责人王静现场处理不当，导致事态升级，招致客人与甲方管理者的严重投诉……；2013年1月18日会议纪要显示：关于奥运大厦项目员工离职率问题……迫使甲方领导打电话投诉项目管理不利并要求更换项目管理者……。未名鼎华公司表示运营会议由公司领导列席，王静级别不够无列席资�。对上述证据，王静的质证意见为：1、认可绩效考核及工作培训签到表的真实性，认可参与过培训，学习了绩效考核及申诉管理制度；但不认可绩效考核管理制度、申诉管理制度，主张未名鼎华公司未发放书面制度文本。2、不认可运营会会议纪要及签到表，会议所涉及的事情基本属实，但事件发生较早，公司当时未予处理，不应再行处分。另，就绩效考核部分，经本院释明，未名鼎华公司称绩效考核指标分为经营指标及管理指标，但未向本院提交对王静进行绩效考核的具体书面材料。
就年休假情况，双方确认在职期间未名鼎华公司未安排王静带薪年休假，未支付未休年休假工资。王静以每年5天标准主张未休年休假工资，但未提交证据证明入职未名鼎华公司前已连续工作满12个月。
就加班情况，双方各执一词。王静主张2012年4月1日至2013年1月31日期间存在休息日�班，称在职期间每周工作六天，但未就此提供证据。未名鼎华公司主张其公司加班需进行申报，王静无相关材料；称王静在职期间负责北京市市政府项目，休息日及法定节假日不存在加班。就此，未名鼎华公司向本院提交：1、公司工作手册中加班管理制度，其中3.11.4条款显示员工日常加班填写《加班登记表》，由库管统计，项目负责人签字确认，由项目自行安排倒休。2、培训记录、培训签到表、文件发放记录表，用以证明加班管理制度已经过公示。3、2012年4月至2013年2月考勤确认表，显示有奥运大厦项目项目经理王静、库管魏某某、库管杨某某等人在内的员工考勤情况；考勤确认表下方库管、项目负责人对应位置显示有“魏某某”、“杨某某”、“王静”签字。王静对上述证据的质证意见为：1、认可公司工作手册中加班管理制度及培训记录、培训签到表、文件发放记录表的真实性，但加班制度未实际执行。2、认可考勤确认表中“王静”签字真实性，但认为考勤记录系未名鼎华公司事后制作。另，本案审理过程中，为证明其正常出勤至2013年1月31日，王静曾向本院提交2013年1月份考勤确认表复印件1份，下方项目负责人处亦显示有王静签名；经核对，王静所提交的该份考勤表与未名鼎华公司所提交考勤表一致。
就劳动关系解除情况，双方各持己见。未名鼎华公司主张王静自2013年1月31日起即未到岗工作，已构成旷工，其公司据此解除双方劳动关系并无不当。未名鼎华公司称：2013年1月31日，因王静工作不达标，其公司对王静进行调岗，调岗后王静未到岗工作；2013年2月26日，其公司向王静邮寄返岗通知书，王静仍未到岗工作。故2013年4月17日，其公司以登报公告形式解除双方劳动关系。就此，王静称2013年1月31日双方未就调岗降薪�宜达成一致，此后未名鼎华公司未给其安排其他工作；主张未名鼎华公司与其解除劳动关系缺乏事实依据，程序违法。就此，未名鼎华公司向本院提交：1、劳动合同及签收记录。劳动合同显示双方约定有“如未通知甲方即不上班者，按旷工处理，超过3天（含3天）合同终止，不予支付经济补偿金”等劳动合同解除情形。2、公司人员调动通知及谈话记录。人员调动通知显示“2013年1月31日，原奥运项目经理王静对本项目管理不善造成甲方对项目日常运营工作和餐厅管理有多项投诉……将王静调至科环项目任前厅主管一职”；谈话记录显示当日就调岗事宜进行了谈话，王静表示不接受公司调岗决定等，未名鼎华公司表示按照公司规章制度办理。3、员工返岗通知书及快递单。员工返岗通知书显示未名鼎华公司要求王静于2013年2月19日前主动与公司人事部联系并按照调动通�到达指定岗位报到，否则按相关制度处理，视为自动离职等。快递单显示邮寄地址为“×××××”，邮件由“刘某某”于2013年2月26日代收。4、解除劳动关系公告。经询，王静对上述证据的质证意见为：认可劳动合同及签收记录、公司人员调动通知及谈话记录、解除劳动关系公告的真实性；不认可员工返岗通知书及快递单，不清楚“刘某某”身份，称其当日未在户籍地居住，本人未收到邮件。庭审中，经询问，未名鼎华公司表示在刊登解除劳动关系公告前，未就解除劳动关系事宜对王静作出正式书面处理。
另查，在王静与未名鼎华公司先后签订的两份劳动合同中，所留存联系方式分别显示为：（1）家庭住址×××××；在京居住地址北京×××××；户口所在地×××××；（2）家庭地址：×××××。
再查，王静曾以要求未名鼎华公司向其支付2012年3月1日至2013年1月31日拖欠工资5000元及25%的经济补偿金1250元、2011年10月18日至2013年1月31日未休年假工资5000元、2012年4月1日至2013年月31日双休日加班工资29885元、违法解除劳动关系的赔偿金15000元为由先后两次向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2013年8月2日，以王静经书面通知无正当理由未到庭为由作出京海劳仲字（2013）第6885号按撤诉处理决定书；于2013年8月7日，以《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条为依据作出京海劳仲审字［13］第520号不予受理案件通知书。
上述事实，有劳动合同书、薪资表、考勤表、人员调动通知、谈话记录、解除劳动合同通知书公告、本案庭审笔录、京海劳仲字（2013）第6885号决定书、京海劳仲审字［13］第520号不予受理案件通知书等证据材料在案佐证。
本院认为，就月工资标准及发放情况，据双方并无争议的薪资表所显示内容，2012年3月1日至2013年1月31日期间，王静月工资包含有基本工资、岗位工资及绩效工资，其中，绩效工资一项，2012年3月为935元，2012年4月为619.24元、2012年5月至2013年1月期间均为500元。故王静主张其月工资由基本工资、岗位工资构成、不包含绩效工资显与事实不符，本院不予采信。本院据该薪资表认定王静月工资为5000元，由基本工资、岗位工资及绩效工资三部分构成。再据薪资表所显示内容，2012年3月1日至2013年1月31日期间，王静实发月工资中存在扣款一项，其中2012年3月至2012年10月及2013年1月各月扣款500元，2012年11月至2012年12月各月扣款550元。就上述扣款，未名鼎华公司主张所扣款项为绩效工资，原因为王静工作成绩不合格、未完成工作指标，则其公司应就此进行举证。现未名鼎华公司虽就此向本院提交有绩效管理制度、培训签到表等证据材料，但上述证据仅能证明其公司绩效�理制度之有无，而无法证明王静绩效考评不合格。庭审中，在本院释明的情况下，未名鼎华公司未能向本院提交对王静进行绩效考核的具体书面材料，故未名鼎华公司应就此承担举证不能责任。据上，在未名鼎华公司未能说明对王静扣发工资合理性的情况下，王静诉请要求其公司支付2012年3月1日至2013年1月31日期间工资5000元并无不当，本院予以支持；王静诉请要求未名鼎华公司支付25%的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。
就年休假情况，双方均认可王静在职期间未享受带薪年休假，未名鼎华公司未支付未休年休假工资，则王静诉请要求未名鼎华公司支付未休年休假工资于法有据。因王静未举证证明入职前已连续工作满12个月，故王静应承担举证不能责任，其所应享受年休假待遇应从2012年10月18日起计算。故经核算，未名鼎华公司应依法向王静支付2012年10月18日�2013年1月31日期间未休年休假工资459.77元。
就加班情况。据本案中双方无争议事实，王静离职前为未名鼎华公司奥运大厦项目项目经理。庭审中，未名鼎华公司提交有加班管理制度，其中明确载明加班需填写加班登记表，加班登记由库管统计，由项目负责人签字。王静虽称加班管理制度未实际执行，但其对上述加班管理制度并无异议。同时，结合王静所提交之2013年1月考勤表，表格所显示库管及项目经理签字情形可与上述加班管理制度相互印证。故在奥运大厦项目中，对于一般劳动者而言，王静属于未名鼎华公司管理人员，其作为项目经理，有权限对员工日常加班情况进行审核签字。就此，本院认为，一方面，根据北京市的相关工时制度规定，对高级管理人员等因工作无法按标准工作时间衡量的职工，企业可以实行不定时工作制，而企业中的高级管理人员实行不定时工作制，并无需办理审批手续。王静在奥运大厦任项目经理，据其工作岗位及职责，王静可列为公司高级管理人员，当其工作性质决定无法适用标准工时制时，其可适用不定时工时制，且企业无需就此支付加班费。另一方面，根据依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。故即使王静未列为高级管理人员、其适用标准工时制，王静亦应就其主张的加班事实提交相关证据。本案中，王静并未就此提交证据，亦未举证证明未名鼎华公司持有相关证据，故在此情况下，王静应承担举证不能的法律责任，即对其主张的2012年4月1日至2013年1月31日期间存在休息日加班，本院不予采信。综上，王静诉请要求未名鼎华公司支付休息日加班费，缺乏必要事实依据，本院不予支持。
就劳动关系解除情况。本院认为据相关法律法规，用人单位与劳动者解除劳动关系时，在解除理由及解除程序方面均需符合法律规定。在解除理由方面，本案中，王静对其于2013年1月31日后未到岗工作并无异议，但主张未到岗系双方未就调岗事宜达成一致、未名鼎华公司未为其安排新的工作岗位所致。就此，本院认为，王静已经收悉《公司人员调动通知》，其中已载明将其调至科环项目任前厅主管，故王静上述主张并无相应事实依据。退一步讲，即使王静对调岗处理持有异议，也应在到新工作岗位报到后，采取合理、合法手段进行申诉。故王静的行为已构成旷工，未名鼎华公司以此为由，依据双方劳动合同约定与王静解除劳动合同关系，并无不当。在解除程序方面，本院认为，虽用人单位在劳动者存有过错的情况下，可以不经提前通知而与劳动者解除双方劳动关�，但用人单位仍需向劳动者本人送达解除劳动关系通知书。同时，考虑到解除劳动关系的行为系对双方劳动法律关系做出的重大处分行为，故在解除劳动关系通知书的送达方式的选择上，应以直接送达为原则，在直接送达未果或存在障碍的情况下，可酌情选择邮寄送达等方式，并慎用公告送达。本案中，未名鼎华公司在王静未到岗上班的情况下，依据双方第二份劳动合同中王静留存的家庭住址向其邮寄返岗通知书要求其及时返岗并无不当，然而需要指出的是：一、返岗通知书并不等同于解除劳动关系通知。返岗通知书所虽显示有“否则按相关制度处理，视为自动离职”等内容，但该通知书主旨仍为要求王静返岗，未名鼎华公司并未在返岗通知书中明确作出与王静解除劳动关系的意思表示。在此情况下，该封返岗通知书并不具有解除劳动关系通知书的性质。本案审�过程中，经本院询问，未名鼎华公司认可其公司在公告向王静送达解除通知前并未就双方劳动关系解除事宜作出正式书面处理，亦说明未名鼎华公司明知其所发出的返岗通知书并非解除劳动关系通知书。故未名鼎华公司未对王静作出正式的解除劳动关系处理，即公告解除双方劳动关系，程序违法。二、公告送达解除劳动关系通知书应以穷尽其他送达方式为前提。本案中，王静与未名鼎华公司先后签订的两份劳动合同中留存有多个联系地址。未名鼎华公司依据在后合同留存的联系地址向王静邮寄返岗通知书，在收件人非王静本人、身份不明的情况下，其公司并未尝试其他几处送达地址。在此情况下，其公司径行选择公告方式作出解除劳动关系通知，程序存有瑕疵。综上，未名鼎华公司未向王静作出解除劳动关系通知、径行以公告形式解除双方劳动关系的行为，欠缺程序上的合法性，不符我国相关法律规定。王静据此主张未名鼎华公司解除劳动关系程序违法，要求其公司支付违法解除劳动关系赔偿金15000元，于法有据，本院予以支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、三十九条、四十八条、八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：
一、北京未名鼎华餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内向王静支付二○一二年三月一日至二○一三年一月三十一日期间工资差额五千元；
二、北京未名鼎华餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内向王静支付二○一二年十月十八日至二○一三年一月三十一日期间未休年休假工资四百五十九元七角七分；
三、北京未名鼎华餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内向王静支付违法解除劳动关系赔偿金一万五千元；
四、驳回王静其他诉讼请求。
北京未名鼎华餐饮管理有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五元，由北京未名鼎华餐饮管理有限公司负担，已交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 张江洲
二〇一四年二月十八日
书 记 员 何 洁