浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终603号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈志云，男，1972年11月18日出生，汉族，住。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁彩萍，女，1976年3月28日出生，汉族，住新昌县。
委托诉讼代理人：陈伯春，浙江新时代律师事务所律师。
上诉人陈志云因与被上诉人梁彩萍装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院(2017)浙0624民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈志云上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的本诉请求，并判令被上诉人继续履行双方签订的《施工合同》，继续施工，完成大灶头酒店的房顶、包厢、屋檐等未完工部分；判令被上诉人赔偿工程逾期给上诉人造成的损失346500元；判令被上诉人对已出现严重质量问题的木制结构、油漆、墙面进行维修。事实和理由：一、一审判决对施工合同范围的认识有误，对于被上诉人未完成全部工程项目及擅自改变装修方案、偷工减料的事实未作认定。根据双方确认的施工效果图纸，酒店外观应为蓝瓦白墙，酒店内包厢外观中有中式屋檐，被上诉人经上诉人多次催促至今未完成，这也是上诉人未全部付款的主要原因。被上诉人交给上诉人的只是一个没有完工的半拉子工程，根据合同约定，完工才支付第三笔工程款，上诉人已支付160万元，远超合同约定。二、在被上诉人逾期不能完工的情况下，上诉人为减少损失，无奈下于2016年1月30日重新开业。根据合同约定，工程竣工被上诉人应提前通知上诉人进行验收，被上诉人不能提交证据证明通知上诉人进行验收，充分说明不能按期完工的事实，根据合同约定，应当承担逾期完工的赔偿责任。上诉人因逾期完工，造成的损失已远超过合同所约定的损失。三、上诉人朋友圈关于短短三个月完成蜕变的内容，并非是发给被上诉人的，该内容是上诉人为自己酒店开业所做的宣传，并不是双方协商时上诉人表示放弃权利。一审法院仅依照上诉人自己一则意思不明的朋友圈消息就认定上诉人放弃自己权利侵害了上诉人的合法权利，也与上诉人一直督促被上诉人施工的事实不符。四、被上诉人擅自改变多处装修方案，使得上诉人对于装修价值不明确不清楚，在被上诉人未提供评估资料证明装修价值的情况下，上诉人有权拒绝支付余款。五、大灶头酒店在短时间内已经出现多处墙面、油漆质量问题，被上诉人经多次催促拒绝承担质保维修责任，上诉人必须预留保证金，才能保证质保期内上诉人在被上诉人不修理情况下自行维修的权利。
梁彩萍辩称，双方施工不是按照效果图施工，而是按照施工图施工，根据一审双方提供的证据可以证实上诉人是如期开业，也就是被上诉人按期完工，根据支付工程款的款项约定，开工15天付50万，开工45天付50万，工程完工时付40万，开业后付清余额58万，上诉人之前都是按期支付，只是最后一笔58万付了20万。
梁彩萍向一审法院起诉请求：一、判令被告陈志云立即支付装修工程款380000元，并支付原告该款自2016年5月29日起至款项付清日止每日0.5%计算的逾期付款违约金；二、本案诉讼费用由被告承担。
陈志云亦向一审法院提起反诉请求：一、判令反诉被告按装修效果图的约定完成丰岛花园大灶头酒店装饰工程，并对质量不符的问题进行维修；二、要求反诉被告支付自2015年12月25日起至2016年1月30日止按工程总价以每日0.5%计算的逾期完工违约金346500元；三、要求反诉被告赔偿因施工问题所造成的水费损失24094.6元；四、反诉案件诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：原告梁彩萍系一诺工作室经营者，一诺工作室于2017年4月19日转型为新昌县一诺装饰有限公司，转型后一诺工作室未结清的债权、债务由原告享受及承担。2015年10月27日，一诺工作室与陈志云签订了《工装装饰工程施工合同》。该份由陈志云为甲方、一诺工作室为乙方的合同约定，乙方采用包工包料方式为甲方丰岛花园大灶头酒店进行室内、门头装饰，工程总价款为1980000元，工期自2015年10月10日至2015年12月25日止75天；工程款付款方式为开工15天付500000元，开工45天付500000元，完工付400000元，开业后付580000元；工程竣工乙方应提前三天通知甲方验收，乙方严格按图纸施工，甲方提供的施工图纸做法与说明及施工场地应符合防火、防事故要求；甲方未按合同约定付款的，每逾期一天按逾期未付款的0.5﹪支付违约金，由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天按甲方已付款的0.5﹪由乙方支付违约金；本合同涉及施工项目不包含暖通工程、厨房设备、餐具用品、活动家具、电器产品等。2015年10月10日起，一诺工作室依约进行了装饰施工。陈志云先后在2015年10月26日付款500000元，2015年12月2日付款500000元，2016年2月3日付款400000元，2016年5月28日付款200000元，总计支付了装修款1600000元。2016年1月30日，涉案大灶头酒店由陈志云投入使用重新开业。因余额装饰工程款380000元，原、被告发生纠纷，诉讼来院。
一审法院认为，本案《工装装饰工程施工合同》，其缔约主体适格、系双方当事人真实意思表示，未违反法律及其他禁止性法规规定，应依法认定为有效。原告系个体工商户一诺工作室业主，工作室转型后其原债权债务由原告享有与承担，故原告依法享有该合同项下债权。在一诺工作室已将涉案工程装修完毕后，被告应按约向原告支付相应装修款项。本案被告以装修工程未经其验收、质量不符合约定为由拒付工程款，但涉案酒店在原告装修后已由被告自2016年1月30日起使用至今，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，即使原告未能提供酒店装修竣工验收的证据，因被告已经长时间使用，现又以质量不符合约定为由主张权利，该院依法不予支持。原、被告在《工装装饰工程施工合同》约定按照固定价即1980000元结算工程价款，故现原告诉请被告支付工程款余额380000元符合法律规定，该院依法应予支持。被告主张的付款条件未成就不能成立，双方并未约定开具发票作为付款的前提条件。原告要求被告按合同约定的每日以未付款项0.5%支付逾期违约金，被告主张违约金标准过高请求调整，而原告对于被告反诉中主张的相同标准的违约金也认为过高，故该院对此应予调整，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于本案逾期付款违约金调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告即反诉原告的反诉请求。一、反诉原告以延期完成装修为由要求反诉被告即原告承担违约金346500元，但反诉原告未能举证证明反诉被告存在工程延期的事实；合同约定装修工期自2015年10月10日起至2015年12月25日止75天，且明确不涉及本作为酒店所必须的厨房餐具设备、暖通工程等的安装，装饰装修工期75天加上不可缺少的酒店设施安装，基本与反诉原告开业时“《大灶头》短短三个月完成脱（蜕）变……”的宣扬吻合。因此该院根据案件事实无法认定反诉被告存在工程延期，反诉原告要求反诉被告承担工程延期违约金，该院难以支持。二、反诉原告主张的水费损失24094.60元缺乏相应的事实依据，也没有证据证明是反诉被告造成了其损失，对此请求该院亦不予支持。三、工程质量不同问题于保修期内的工程保修，对于工程维修，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定属于保修人履行保修义务的范畴。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十二条、第二十七之规定，判决：一、被告陈志云支付原告梁彩萍装修款380000元，并支付原告梁彩萍该款自2016年5月29日起至款项付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金，限于判决生效后十日内付清。二、驳回反诉原告陈志云要求反诉被告梁彩萍支付工程延期违约金及赔偿水费损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费7000元,减半收取3500元，反诉案件受理费3430元，合计诉讼费6930元，由被告陈志云负担。限于判决生效后十日内交纳。
二审中，上诉人提交微信打印照片一组，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认为，该组证据不能达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。
被上诉人未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽上诉人主张被上诉人未按合同内容施工，尚未完成全部工程项目，已完成工程中存在质量不符，要求被上诉人按照装修效果图继续施工，并对出现质量问题的部分进行维修，但实践中，2016年1月30日，涉案大灶头酒店已由上诉人投入使用，在上诉人未提供证据证明系由其他第三方替被上诉人完成剩余工程项目的情况下，现上诉人再以被上诉人未完成工程项目及质量问题为由主张权利，本院不予支持。关于违约金问题，合同约定装修工程为75天，工程自2015年10月10日起至2015年12月25日，而涉案大灶头酒店自2015年10月10日开始装修后到2016年1月30日起重新开业投入使用共计112天，考虑到双方装饰装修合同中不包括酒店所必须的厨房餐具设备、暖通工程等的安装，故大灶头酒店装修后重新开业的时间与被上诉人75天的工期加上必要的酒店设施安装时间基本吻合，且上诉人亦未提交证据证明被上诉人存在工程延期之事实，故本院对上诉人要求被上诉人支付逾期完工违约金的主张不予支持。
综上所述，陈志云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10249元，由陈志云负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 姚 瑶
审判员 韦 玮
二〇一八年四月十二日
书记员 余建维
?PAGE?