江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终220号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶雅峰，男，1977年2月15日出生于江西省南昌市，汉族，大学文化，原系南昌市供电公司工作人员，户籍地江西省南昌市青山湖区，住江西省南昌市红谷滩新区。2015年1月28日因吸食毒品被行政拘留三日。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月14日被刑事拘留，同日被取保候审，因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月4日被刑事拘留，同日被取保候审，2016年9月4日被监视居住，2017年1月11日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法侵入住宅罪于2017年4月14日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人游少群，江西民信律师事务所律师。
辩护人罗志强，江西民信律师事务所律师。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人陶雅峰犯非法侵入住宅罪、盗窃罪一案，于2018年1月24日作出（2017）赣0102刑初370号刑事判决。原审被告人陶雅峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陶雅峰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、非法侵入住宅罪
2015年5月17日22时许，被告人陶雅峰与前妻被害人刘某1在子女抚养和财产问题上有矛盾，想去找刘某1理论，就伙同他人在本市二七路加油站汇合后来到刘某1住的本市二七北路638号2栋1单元402室的小区院内。被告人陶雅峰提出如果刘某1在就冲进去拿东西，如果刘某1没有在就撬门进去拿回自己的东西。后被告人陶雅峰等人发现刘某1没有在家，被告人陶雅峰就用撬棍撬门进入屋内拿走电脑主机箱、苹果IPAD、苹果音响、刘某1的信用卡等，并在屋内墙上写下侮辱性的语句。2015年5月19日，被告人陶雅峰用刘某1尾号6488的光大银行信用卡刷卡10674元。同年8月14日，被告人陶雅峰被抓获归案。案发后，被告人陶雅峰的家属退还的10600元及侦查机关依法扣押的电脑主机两台、ipad2平板电脑一台、蓝牙键盘一个，侦查机关已依法发还给被害人刘某1。
上述事实，有以下经庭审举证、质证并经法庭确认的证据予以证实：
1、光大银行信用卡交易明细、扣押清单、发还清单，证实2015年5月19日，刘某1光大银行信用卡显示消费10674元。同年8月14日侦查机关依法扣押陶某10600元，同月15日侦查机关依法扣押被告人陶雅峰电脑主机两台、ipad2平板电脑一台、蓝牙键盘一个，2017年8月4日侦查机关依法将上述物品发还给被害人刘某1。
2、离婚证、离婚协议，证实2014年9月11日，刘某1和被告人陶雅峰登记离婚，签订的离婚协议显示，东湖区二七北路638号2栋1单元402室房产归刘某1所有，交由男方（陶雅峰）抵押，并配合其办理他项登记手续，男方无权对其进行买卖。该房内现有家具、家电、厨卫用品等归女方所有。双方各自名下的财产，不包括金银首饰和手表等，归各自所有。男方应于离婚登记之日起当天将所有个人用品及物品从现住房内搬出，否则视为放弃。
3、情况说明，证实陶雅峰供述其2015年5月19日红谷滩绿地中央广场家中被撬并破坏后报警，已由红谷滩派出所处理。
4、不动产产权情况表，证实东湖区二七北路638号2栋1单元402室权属人系刘某1，2013年6月、11月该房屋抵押给招商银行股份有限公司南昌站前西路支行、刘某3，2014年10月被新建县人民法院查封。
5、查询汇款明细、支付宝信用卡还款电子回单、招商银行转账汇款电子回单，证实2014年9月26日、2014年10月8日，支付宝账号（18×××18）转账1777元和4200元至刘某1信用卡上用于还款；2014年10月8日，通过手机银行陶雅峰的中国工商银行卡转账2100元至刘某1上海浦东发展银行卡；2014年12月10日，陶雅峰招商银行卡转账600元至刘某1中国民生银行卡上。
6、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实2015年5月18日，经勘验，南昌市东湖区二七北路638号2单元入室盗窃案涉及住宅防盗门上的“一”字型锁已被撬坏，客厅北侧墙壁上有两处水笔字迹，室内有明显翻动迹象，在一红色首饰盒上经磁粉刷显一枚指纹。
7、涉案物品价格鉴定结论书、淘宝交易记录、收款收据，证实经鉴定，RSR黑色苹果音响价值450元，黄金25.32克价值8330元，黄金项链5.58克价值1363元，黄金金珠15.13克价值3697元，白色苹果ipad价值2786元，黑色苹果ipad价值2786元。
8、手印鉴定书，证实经鉴定，2015年5月18日，南昌市东湖区二七北路638号2单元盗窃案件中遗留在首饰盒上的现场指纹为陶雅峰的右手中指所留。
9、证人陶某证言，证实其系陶雅峰父亲，2015年8月14日，其主动至侦查机关替陶雅峰退赔刘某110600元。刘某1向其借款5万元，因其当时不知道二人离婚，故叫朋友汇款5万元至刘某1。
10、证人刘某2证言，证实2013年年初刘某1向其借款5万元，半年后刘某1归还5万元，但归还的次日称陶雅峰缺钱要借钱又向其借走5万元，2014年12月其催刘某1还钱，刘某1答应并称向陶雅峰父亲要，后次日就通过支付宝转5万元至其账上。
11、证人钱某1证言，证实2015年5月17日22时许，陶雅峰电话联系其要求其陪同去前妻刘某1处接小孩回来过生日，其叫上与其在一起的朋友钱某2，陶雅峰称其叫了黄某，四人汇合至刘某1住宅区发现刘某1没在家，等到凌晨，陶雅峰就找了根撬棍表示要将门撬开拿回自己的东西，三人在楼下等，期间其上楼帮忙顶了下门，钱某2称此事做不得，其称没关系这是陶雅峰原来住的地方，后陶雅峰把门撬开搬走了电脑主机、音响、ipad等，三人在楼道帮忙接东西。
12、证人钱某2证言，证实2015年5月的一天22时许，钱某1叫其一起帮陶雅峰从妻子刘某1处接小孩，二人与陶雅峰、黄某汇合后至刘某1家，发现刘某1未回家，后陶雅峰提了个包和钱某1一起上楼去，其与黄某在下面等，不久钱某1电话要其上楼帮忙，其上楼后发现陶雅峰在用撬棍在敲门，钱某1在顶门，其认为是入室盗窃，但钱某1告知其陶雅峰与刘某1虽离婚，但这是陶雅峰以前的家里，不要紧，其还是下楼并告知黄某他们在撬门，等了大概3个小时，黄某接陶雅峰电话要其打的士，后其与黄某帮忙把钱某1搬下来的东西搬上的士。
13、证人黄某证言，证实2015年5月的一天22时许，其电话联系陶雅峰要债，陶雅峰称要去二七路住的地方搬东西就约其在二七路加油站见面，其与陶雅峰、钱某1、一男子汇合来到刘某1家，陶雅峰说刘某1在就冲进去，没在就撬门进去，陶雅峰袋子里有电锯并叫钱某1找撬棍，其觉得事情不太对，陶雅峰说自己的存折、银行卡被刘某1扣住，拿到卡就可以还钱给其，陶雅峰一人上楼，三人在楼下等了大概有1-2个小时，陶雅峰称刘某1不会回家他要敲门拿里面他要的东西，并要其望风，其觉得此事不正常就在附近吃夜宵，后陶雅峰电话要其叫出租车，其拦了出租车到楼下，钱某1和男子就帮忙搬了主机、显示器和几个袋子，其问陶雅峰什么时候还钱，陶雅峰称把卡里的钱刷出来再还，后各自离开，案发后，黄某才从朋友处得知陶雅峰和刘某1离了婚。
14、被害人刘某1陈述，证实其于2015年5月17日21时30分许离开家中，至5月18日6时30分许回家发现大门被撬，电脑和金首饰等被盗，墙上写了侮辱性语言，后其得知是前夫陶雅峰偷的，其与陶雅峰离婚时自愿签署了一份离婚协议，于2014年9月11日领的离婚证，办理离婚前，双方父母都知道要离婚一事，陶雅峰离婚当天就搬离了二人二七路的住处。
15、被告人陶雅峰供述，供认2014年9月11日，其与刘某1协议离婚，但之后对刘某1抚养孩子及财产分割履行不满，2015年5月17日22时许，其想从刘某1处接小孩一起过生日，就电话联系刘某1，但刘某1未接听，其就要去找刘某1讨说法,就联系钱某1叫人帮忙撬刘某1家门拿东西，在此期间黄某电话联系其催债，其要黄某在二七路加油站等，后四人汇合后，其告知做两手准备，刘某1来了开门就冲进去，没来就撬门，后刘某1未回住处，其买了一把剪刀并借了一把撬棍，叫黄某在门口望风，钱某1及钱某1叫来的朋友帮忙顶门，撬开门后其一人进房将电脑、ipad、音响、手机、银行卡等物品拿走，拿完东西后因害怕，就发短信告知刘某1其在住处拿了东西，5月19日晚上，其用刘某1的信用卡帮小孩买东西没成功，后用刘某1的光大信用卡在携程网上通过网上支付1万元左右准备带小孩出去过暑假，但后未去成，经了解网上可退款至支付的卡上即刘某1的卡，故其未管此事。
二、盗窃罪
2015年8月26日11时许，被告人陶雅峰在本市红谷滩新区绿地中央广场香港座2单元601室，利用帮朋友被害人黄某注册支付宝时获知的账号和密码，在黄某不知情的情况下用自己的手机登录黄某的支付宝账号18×××95，并将黄某与该账号关联的尾号为9565的招商银行卡中的15000元转至自己控制的赵某的支付宝账号，再从赵某的支付宝账号将15004.11元转至自己尾号为6372的光大银行卡中。同日，被告人陶雅峰被公安人员口头传唤到案。
上述事实，有以下经庭审举证、质证并经法庭确认的证据予以证实：
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押及发还清单，证实2015年8月27日，侦查机关对被告人陶雅峰的住处南昌市红谷滩新区香港座2单元601室进行搜查，并依法从被告人陶雅峰处扣押iphone6plus手机、苹果笔记本电脑、手机卡、光大银行卡等，后侦查机关于2016年4月27日依法发还苹果笔记本电脑、手机卡等物品。
2、交易明细照片、银行卡复印件，证实2015年8月26日，被告人陶雅峰光大银行卡收到赵某支付宝代发15004.11元。被告人陶雅峰所持有的光大银行卡及黄某持有的招商银行卡复印件。
3、支付宝电子证据、情况说明，证实黄某的支付宝账号18×××95于2015年8月26日10时56分至11时36分通过IP地址59.52.102.222操作，该支付宝账号11时03分通过招商银行充值支付15000元至赵某的支付宝账号13×××57，赵某支付宝账号于2015年8月26日11时10分至11时14分通过IP地址59.52.102.222操作，11时15分转出15004.11元。通过上述IP地址登录的宽带账户的注册人为钱某1，地址为南昌市红谷滩新区绿地中央广场2单元6楼601室（陶雅峰居住地）。
4、民事判决书，证实陶雅峰诉黄某不当得利纠纷经一审、二审被驳回诉讼请求。
5、被害人黄某陈述，证实2015年6月中下旬，其为了通过支付宝办理贷款就让陶雅峰帮忙开通支付宝，并提供了身份证号、手机号、招商银行卡号等资料，同年8月26日11时03分其接到招商银行短信通知其账户通过支付宝被扣款15000元，经询问招商银行和支付宝客服，钱款被赵某转走后再转到陶雅峰光大银行卡上，支付宝客服告知其资金流动操作都是在陶雅峰18×××18手机上进行的，当天其电话联系陶雅峰但陶雅峰否认，后其报警，其与陶雅峰之间有经济纠纷，但是陶雅峰欠其款，后陶雅峰向法院起诉其不当得利16万元，但法院判陶雅峰败诉。
6、被告人陶雅峰供述，供认2015年5、6月份，黄某让其帮忙注册支付宝账号18×××95并关联了黄某的招商银行卡，后黄某也未更改密码。2015年8月26日上午11时左右，因担心黄某欠钱不还，故在黄某不知情的情况下，其用苹果6手机通过住处（红谷滩香港座2单元601室）WIFI从支付宝账号18×××95转账15000元至赵某的支付宝账号后再转至其光大银行卡上，其住处宽带上网的账号是其用钱某1的身份证号码注册的，赵某的支付宝账号是他人提供其用于贷款过账。但8月26日当天黄某哥哥通过其父亲询问此事时其予以否认，黄某熟悉赵某的支付宝号码，不存在秘密窃取，且黄某委托过其帮忙融资进行操作转账。
上述事实，还有下列经举证、质证的综合证据予以证实：
1、常住人口信息及行政处罚决定书，证实陶雅峰作案时系成年人，有完全刑事责任能力。2015年1月28日因吸食毒品被南昌市公安局青山湖分局行政拘留三日。
2、归案经过，证实2015年8月14日、8月26日，被告人陶雅峰在本市红谷滩新区绿地中央广场（海泊兰亭）香港座2单元601室被抓获归案。
3、司法鉴定意见书，证实被鉴定人陶雅峰作案时精神状况正常，其辨认能力和控制能力正常，案发前有计划、有预谋，作案动机、目的明确，案发后存在逃逸和保护自己的行为，也存在为自己的犯罪行为做辩解和开脱责任的情况。被鉴定人陶雅峰作案时精神状态正常，辨认能力和行为控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。
原审判决认为，被告人陶雅峰非法侵入他人住宅，其行为已构成非法侵入住宅罪；以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。同时犯二罪，依法应当二罪并罚；具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人陶雅峰犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人陶雅峰在本判决生效后一个月内退赔被害人黄某经济损失人民币一万五千元。
上诉人陶雅峰及其辩护人均提出陶雅峰不构成非法侵入住宅罪和盗窃罪，请求二审法院改判。
二审经审理查明上诉人陶雅峰犯非法侵入住宅罪、盗窃罪的事实与原判认定事实一致。认定事实的上列相关证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，足以确认。
本院认为，上诉人陶雅峰非法侵入他人住宅，其行为已构成非法侵入住宅罪；以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。同时犯二罪，依法应当二罪并罚；归案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可从轻处罚。关于上诉人陶雅峰其辩护人均提出陶雅峰不构成非法侵入住宅罪和盗窃罪的上诉理由和辩护意见，经查，离婚证、离婚协议、证人钱某2、黄某证言、被害人刘某1陈述以及上诉人陶雅峰供述，均能证实房屋由被害人刘某1实际占有使用，陶雅峰对该房屋无占有使用权，陶雅峰通过撬锁进入他人房屋属于侵犯他人住宅权的行为，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件；支付宝电子证据、情况说明、被害人黄某陈述、上诉人陶雅峰供述，均能证实陶雅峰在获悉被害人黄某注册的支付宝账户密码后，未经被害人黄某同意擅自将被害人黄某招商银行卡中的15000元占为己有，其行为已构成盗窃罪；综上，该上诉理由和辩护意见与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一八年四月十一日
书记员 廖 强