浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第270号
上诉人（原审被告）南京河海大学出版社有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。
法定代表人王平，社长。
委托代理人（特别授权代理）张欣，1977年8月28日，系该社编辑。
被上诉人（原审原告）朱成玉。
委托代理人（特别授权代理）吴穷，浙江秉格律师事务所律师。
原审被告博库网络有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人徐冲，总经理。
上诉人南京河海大学出版社有限公司（以下简称河海大学出版社）因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月6日公开开庭进行了审理。河海大学出版社的委托代理人张欣，被上诉人朱成玉的委托代理人吴穷到庭参加诉讼，原审被告博库网络有限公司（以下简称博库公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：《读者》杂志2006年第18期刊登了《别踩疼了雪》一文，并载明作者为“朱成玉”，以排印的版面每行字数乘以全部实有的行数计算该文字数约为1204字。2011年8月17日，朱成玉（甲方）与《读者》杂志社（乙方）签订了一份《著作权许可使用合同》，双方约定甲方许可乙方在全球范围内的乙方出版物上使用甲方作品，许可使用期限自该合同签订之日起五年；付酬标准为对于甲方向乙方投稿且尚未发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字600-1000元的标准支付稿酬；对于甲方已经发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字400-500元的标准支付稿酬。2014年12月24日，农银报业有限公司出具《证明》，载明：“朱成玉在我公司杂志《金融文化》发表文章《没有点儿奢侈又算什么生活》，稿费为1200元。注：朱成玉为本刊撰稿，稿酬标准，原创稿为千字2000元，二手稿为千字1000元。”2012年7月，河海大学出版社出版的《初中语文早读晚练·初中总复习周计划》（书号ISBN978-7-5630-3078-1）刊载有多篇短篇文字作品作为学生习题，其中有《别踩疼了雪》一文，并载明作者为朱成玉。该文末注明：（选自《今日教育·读写舫》2008年第2期）。该书字数共计491千字，定价22元，版次信息显示为2012年7月第1版第1次印刷，经销渠道为江苏省新华书店。该图书封面标注“总主编徐丰”。2013年6月，浙江省新华书店集团有限公司与河海大学出版社签订《图书经销协议》，约定浙江省新华书店集团有限公司采购河海大学出版社出版的图书的相关事宜。2015年7月24日，朱成玉通过“www.bookuu.com”（博库网）订购了包含《初中语文早读晚练·初中总复习周计划》在内的多本图书，并通过网络支付宝支付46.7元（其中《初中语文早读晚练·初中总复习周计划》售价15.4元），通过圆通快递取得该书，博库公司为此开具购物小票及发票各一张。
朱成玉以河海大学出版社未尽到合理注意义务，在明知涉案图书侵犯他人著作权的情况下仍出版该书，严重侵犯其复制权、发行权和获得报酬权，博库公司销售侵权书籍，均对其造成了一定经济损失为由，于2015年8月31日诉至原审法院，请求判令：1.河海大学出版社立即停止出版、发行《初中语文早读晚练·初中总复习周计划》图书；2.河海大学出版社赔偿朱成玉经济损失及制止侵权的合理费用共计10000元；3.博库公司停止销售《初中语文早读晚练·初中总复习周计划》图书；4.河海大学出版社和博库公司承担案件诉讼费。一审庭审中，朱成玉申请撤回第一项和第三项诉讼请求。
河海大学出版社答辩称：1.河海大学出版社为国家正规出版单位，无拖欠作者稿酬之必要。在图书编辑过程中，因联络困难导致一时无法向作者付酬的，一旦可以取得联络，将立即按照相关标准从优支付报酬。2.涉案作品《别踩疼了雪》字数不足1000字，按照1000字计算稿酬。涉案图书定价22元，共计发行5000册，涉案作品约占全书的1／300，依据《使用文字作品支付报酬办法》，应付版税为36.67元（22×10%×5000×1／300），应付基本稿酬和印数稿酬为315元（300＋300×1%×5）。3.为表达歉意，河海大学出版社愿意在法定最高标准之外，再行支付朱成玉100元，共计支付其稿酬415元，并且愿意承担相应的诉讼费用。4.不认可朱成玉的第一至第三项诉请。对于第四项诉请，诉讼费用过高，朱成玉依法应当承担其超额诉讼而产生的相应比例之诉讼费用。5.浙江秉格律师事务所受朱成玉委托提起本案诉讼，有恶意诉讼之嫌。综上，请求驳回朱成玉的诉讼请求。
博库公司答辩称：博库公司仅是销售者，仅对出版物经营渠道的合法性负责，没有权利和义务去辨别每一本出版物内容是否侵权，故不应承担责任。朱成玉起诉之前没有发出警告函，收到起诉状之后已经停止销售。故博库公司不应承担法律责任。请求驳回朱成玉对其的全部诉讼请求。
经原审比对，《读者》杂志所载《别踩疼了雪》一文与《初中语文早读晚练·初中总复习周计划》图书所载《别踩疼了雪》一文内容完全相同。原审庭审中，博库公司确认《初中语文早读晚练·初中总复习周计划》图书系其母公司浙江省新华书店集团有限公司从河海大学出版社购进后由其销售。另查明，博库公司成立于2011年5月11日，注册资本5000万元，由浙江省新华书店集团有限公司独资设立。经营范围：出版物批发零售［包括图书报刊、音像制品、电子出版物批发零售（网络发行）］，增值电信业务，预包装食品的零售，计算机网络技术开发、技术咨询服务，文化用品、办公用品、日用百货、服装的销售，信息咨询服务。河海大学出版社成立于2006年2月23日，注册资本1386.35万元，经营范围：许可经营项目：出版发行本校设置的主要学科、专业、课程所需要的教材、教学参考书、教学工具书（含电子音像制品）；与本校专业方向相一致的学术专著、译著；适合高等学校教育需要的通俗政治理论读物；为尚未成立出版社的高校出版相关系列的高校教材和学术著作。一般经营项目：设计、制作、代理、发布国内广告；文化体育用品销售。朱成玉为本案维权，支出购买图书费用15.4元，并为包含本案在内的二个案件支出律师费共计4000元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案文章是否属于著作权法保护的作品以及朱成玉是否为本案著作权人。依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”之规定，涉案《别踩疼了雪》一文系作者独立创作完成，以文字描述了雪花象征女儿和过世母亲之间的母女爱，文章的表达具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项之规定，属于著作权法保护的文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”因《读者》杂志载明朱成玉系《别踩疼了雪》作者，涉案作品从2006年发表之日起算，该作品尚在保护期内，在河海大学出版社、博库公司未提交反证的情况下，可以认定朱成玉对涉案文章享有著作权。综上，原审法院认为朱成玉依法享有对《别踩疼了雪》文字作品的著作权，并有权向侵权使用者提起诉讼。二、河海大学出版社与博库公司的行为是否构成对朱成玉著作权的侵害，及其分别应当承担的法律责任。朱成玉作为涉案作品著作权人依法享有署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权，以及依照约定或者法律有关规定获得报酬的权利。对比被诉侵权文章和朱成玉享有著作权的文字作品，两者在整体结构安排、具体叙述语言等方面均完全相同，原审法院认为被诉侵权图书使用了与朱成玉作品相同的文字作品。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项的规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于出版者的侵权责任，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依法应承担赔偿责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。对于发行者的侵权责任，该司法解释第十九条规定，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。本案中，河海大学出版社未提交证据证明其对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容尽到合理注意义务，应承担举证不能的不利后果。故河海大学出版社未经许可，在其出版发行的图书中不当使用了朱成玉的文字作品，侵犯了朱成玉对涉案作品的复制权、发行权、获得报酬权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。朱成玉请求判令河海大学出版社立即停止出版发行涉案图书，并赔偿经济损失和支付合理费用等诉讼主张具有事实依据、符合法律规定，原审法院依法对其诉讼请求的合理部分予以支持。博库公司销售侵权图书，其行为亦构成对朱成玉发行权的侵害，原审法院对朱成玉要求博库公司停止销售涉案图书的诉讼请求依法予以支持；但博库公司通过正规途径，从发行单位购进具有书号的正规出版物后进行销售，本案并无合理依据足以认定博库公司明知出版物的内容构成对他人著作权的侵害，原审法院认为其作为销售商已尽到合理注意义务，故博库公司的合法来源抗辩成立，原审法院对朱成玉要求博库公司承担诉讼费用的要求不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，因朱成玉未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者河海大学出版社因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，原审法院综合考虑涉案文字作品的市场影响、知名度、河海大学出版社的主观过错程度等相关因素酌情予以确定。同时，原审法院还注意到如下事实：朱成玉取得涉案文字作品著作权的时间；涉案图书的出版时间、售价和发行范围及数量；涉案图书使用涉案作品的字数；朱成玉为制止河海大学出版社的侵权行为投入的人力物力等因素。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年11月10日判决：一、河海大学出版社于判决生效之日起十日内赔偿朱成玉经济损失（含制止侵权的合理支出）3800元；二、驳回朱成玉的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由朱成玉负担18元，由河海大学出版社负担32元。
宣判后，河海大学出版社不服，向本院提起上诉称：1.河海大学出版社愿意依照《使用文字作品支付报酬办法》向朱成玉支付相应报酬。双方仅对支付标准和金额存在异议，原判依然将涉案文章是否属于著作权法保护作品、朱成玉是否为本案著作权人及河海大学出版社的行为是否构成对朱成玉著作权的侵害等列为本案争议焦点，明显不当。2.浙江秉格律师事务所受朱成玉委托提起本案诉讼，有恶意诉讼之嫌。综上，请求二审法院判令：1.依法变更原判第一项为：河海大学出版社赔偿朱成玉经济损失450元；2.维持原判第二项。
朱成玉二审答辩称：河海大学出版社未经许可擅自使用涉案作品构成侵权，朱成玉有权要求赔偿，但不应依据《使用文字作品支付报酬办法》确定赔偿数额。请求驳回河海大学出版社的上诉请求。
博库公司未提供答辩意见。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的一致。
根据河海大学出版社的上诉请求和理由以及朱成玉的答辩，本案二审争议焦点为：原判确定的赔偿数额是否合理。本院结合有关证据分析认定如下：
本案系著作权侵权纠纷。首先，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款之规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。河海大学出版社在一审答辩中明确其并不认可朱成玉主张的要求河海大学出版社停止侵权、赔偿损失的诉请，故原判将涉案文章是否属于著作权法保护作品、朱成玉是否为本案著作权人及河海大学出版社的行为是否构成对朱成玉著作权的侵害等列为一审争议焦点，并无不当。其次，河海大学出版社主张依据《使用文字作品支付报酬办法》支付相应的报酬。本院认为，《使用文字作品支付报酬办法》所规定的基本稿酬标准和计算方法，适用于依据《中华人民共和国著作权法》之规定使用他人文字作品支付报酬的情形，而并非著作权侵权纠纷中确定损害赔偿的依据。否则，在违反《中华人民共和国著作权法》的相关规定，未经许可使用他人文字作品的情形下，亦只需依据《使用文字作品支付报酬办法》支付相应的报酬，则意味着变相鼓励盗版、剽窃等行为，与著作权法的立法宗旨相悖。故河海大学出版社提出依据《使用文字作品支付报酬办法》支付相应稿酬的主张不能成立，应不予支持。本案中，由于朱成玉不能证明其实际损失及河海大学出版社的违法所得，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。原判考虑到朱成玉创作涉案作品的难度、成本，涉案作品的知名度，河海大学出版社的过错程度，涉案图书的出版时间、售价和发行范围及数量，以及与侵权情节相适应的律师费和购买图书费用等因素，确定3800元赔偿数额并无明显不当，应予维持。此外，对于河海大学出版社提出的浙江秉格律师事务所受朱成玉委托提起本案诉讼，有恶意诉讼之嫌的上诉主张，缺少证据佐证，本院不予支持。
综上，河海大学出版社提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由河海大学出版社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 王 磊
代理审判员 滕灵勇
二〇一六年一月十九日
书 记 员 潘晓灵