广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1163号
上诉人（原审被告）：梁鸣，男，1963年5月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：杨雅茜，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜娜，广东金桥百信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：余国清，男，1963年2月5日出生，汉族，住重庆市云阳县，现住广东省中山市。
委托诉讼代理人：刘小燕，广东嘉骏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄琨展，广东嘉骏律师事务所律师。
上诉人梁鸣因与被上诉人余国清民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
梁鸣上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误。（一）一审法院未查明借款原因。朱和平是上诉人在珠海工程的合伙人，被上诉人通过朱和平表示欲向上诉人承包部分工程，并可以出借40000元给朱和平和上诉人资金周转。梁鸣与上诉人和朱和平于2014年12月20日签订了一份借条，但整个过程是朱和平操作，上诉人没有收到借款，朱和平也没有收到。（二）被上诉人与朱和平恶意串通，在本案中撤销对朱和平的起诉，仅要求上诉人承担全部债务，损害上诉人的利益。二、一审遗漏必须参加诉讼的当事人。借款行为全部是朱和平在中间沟通，上诉人未实际使用该借款，也不知道朱和平如何处置。在被上诉人提交的通话记录中，也予以证明。朱和平是借款主体之一，对借款知情，其不出庭无法查明事实，请求二审法院依法追加或发回重审。三、一审适用法律错误。借条由上诉人和朱和平共同出具，一审凭借一张借条和录音判决，缺乏法律依据。
余国清辩称：我方于2014年12月20日向上诉人支付了借款40000元，上诉人承诺若工程不能开工，自愿向我方支付利息，每月800元，向我方出具借条并签字确认，后双方约定还款时限，上诉人不能按时还款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当依法向被上诉人支付借款，并按照约定支付利息。
余国清向一审法院提出诉讼请求：梁鸣向余国清支付欠款40000元及利息（利息计算方法：从2015年3月20日起至还款之日止的利息，暂计至2017年1月20日为16000元）。事实和理由：2014年12月20日，梁鸣因拖欠工人工资向余国清借款40000元并承诺如工程在年后能正常开工，自愿支付余国清每月800元的利息，且与工友朱和平共同出具一份借条给余国清。年后梁鸣的工程一直没有开工，利息也没有支付，经余国清多次催收未果，遂诉至一审法院，提出前述实体请求。
梁鸣辩称，梁鸣与朱和平于2014年12月20日签订了一份借条，内容为“今借到余国清现金40000元（大写肆万元整）。如工程不能开工，我们自愿付给对方资金利息每月八百元整。双方自愿，不得反悔”，仅有借条不能证明余国清确有将40000元实际交付给梁鸣和（或）朱和平。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故民间借贷合同是实践合同，除当事人双方意思表示一致外，还须交付标的物或完成其他实现交付才能生效，因此，该借条为未生效，梁鸣、朱和平与余国清之间不存在借贷关系，因而无还款义务。
一审法院查明事实：余国清提交了一份借条，载明：“今借到余国清现金40000元（大写肆万元正），如工程不能开工，我自愿付给对方资金利息每月八百元正，双方自愿，不得反悔。”借款人一栏有梁鸣、朱和平的签名字样，落款日期为2014年12月20日。庭审中，梁鸣确认该借条为其出具给余国清。
余国清提交了其（电话为：134××××6768）与梁鸣（电话为：139××××2202）的通话记录（时间为：2016年12月19日）显示：余：是这点事呀，梁老板，就是你借的这40000元呐，马上借条要到期了，怎么办呀？梁：节后给你嘛，最简单的都要是吧。余：现在我也着急用钱。梁：我都说了，朱他不会来，那个老陈的房子在坦洲，我过年前要去找他。……余：到时候那个借条到期了我怎么办呀，梁老板。梁：借条我跟你说，一定要找到朱回来一起写过嘛。……余：那到时这个借条过期你们不承认那我怎么办？梁：说白了，如果我拿你的钱我花掉了，我可以赖你的，但这个钱我没用，我自己的钱也在那里，我只要把它收回来我就可以给你了。……余：我等了你两年了。梁：我知道，我都等了好久了，我都挺烦这个事的。……。梁鸣确认上述电话号码为其所有，但不确认通话的真实性、合法性、关联性，亦不申请对录音资料的真实性进行鉴定。
另查，余国清在本案中向朱和平主张权利，因其提供的地址无法联系朱和平，为保护余国清的合法权益及节省诉讼资源，其于2017年10月23日向一审法院申请撤回在本案中向朱和平主张权利。
2017年9月25日，余国清以梁鸣尚欠其借款40000元为由，诉至一审法院，提出前述实体请求。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。余国清撤回对朱和平主张权利，是对自己民事权利的自由处分，并未损害他人的合法权益，一审法院已作出（2017）粤2071民初18143号民事裁定，准许余国清撤回对朱和平的起诉。余国清主张梁鸣拖欠其借款40000元，有梁鸣确认的借条为证，且庭审中，梁鸣对此不持异议，一审法院予以确认。结合2016年12月9日，余国清通过电话方式向梁鸣催收借款的事实，其催收借款的金额、时间与梁鸣借款时间、金额能相互印证，上述证据能够形成完整的证据链足以证明梁鸣确有拖欠余国清借款40000元的事实，余国清的主张，于法有据，一审法院予以支持。梁鸣辩称其未收取借款40000元，基于信任关系而未销毁借条。对此，一审法院认为，余国清是以现金方式出借借款，若梁鸣未收取借款与未销毁借条及在2016年承认借款的行为相矛盾，一审法院对其辩解不予采信。梁鸣拖欠余国清的借款不还显属违约，依法应承担继续清偿借款本金及利息的责任。余国清主张按借条载明的“如工程未能在年后正常开工，愿意支付每月800元的利息”，从2015年3月20日，按月利率2%计算，该约定并未明确约定还款时间，属约定不明，余国清主张的利息应从其主张权利之日起即2017年9月25日起按月利率2%计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：梁鸣于本判决发生法律效力之日起五日内向余国清还借款本金40000元及利息（计算方法：以40000元为本金，从2017年9月25日起至付清之日止，按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元减半收取600元（余国清已预交），由梁鸣负担（梁鸣于本判决生效后五天内迳付余国清）。
二审中，余国清称借款是2013年11月份，地点不清楚，直接向梁鸣支付现金，当时朱和平在现场。梁鸣辩称，余国清称借款时间与借条书写时间不一致。余国清回应称是由于梁鸣不能如期偿还到期本息，所以双方在2014年12月份补签借条。诉讼中梁鸣称朱和平现在找不到人。
对于余国清提供的电话录音，梁鸣一审中确认电话号码是其的，其虽对电话录音的真实性不确认，但不申请鉴定该录音真实性。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。双方争议的焦点在于一、一审判决是否认定事实和适用法律错误；二、是否应追加朱和平为本案第三人。
经审查，余国清起诉梁鸣偿还借款本息提供了梁鸣签名的借条和电话录音，梁鸣在借条上签名确认借款，在2016年12月19日双方的电话录音中，梁鸣也不否认借款事实并向余国清表示节后支付，故结合本案证据，一审判决认定本案借款事实并判令梁鸣承担偿还借款本息的责任正确，本院予以维持。朱和平与梁鸣共同在借条上签名，诉讼中梁鸣也称朱和平现在找不到人，故余国清一审中撤回对朱和平的起诉系其对民事权利的处分，不影响梁鸣应承担的民事责任，梁鸣上诉请求本院追加朱和平为第三人没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人梁鸣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由上诉人梁鸣负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 胡怡静
审判员 张 荣
二〇一八年五月三日
书记员 谢文婷