广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5775号
上诉人（原审原告）：蔡金生，男，1962年4月21日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。
委托诉讼代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱志军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京华厦恒建设集团有限公司，住所地北京市密云县西田各庄镇西小路1号。
法定代表人：张百合,该公司总经理。
委托诉讼代理人：张财生，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋美英，广东鹏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区石楼镇人民政府，住所地广东省广州市番禺区石楼镇莲港大道45号。
法定代表人：傅铭深,镇长。
委托诉讼代理人：王永强，广东法制盛邦律师事务所律师
上诉人蔡金生、北京华厦恒建设集团有限公司（以下简称华厦恒公司）与被上诉人广州市番禺区石楼镇人民政府（以下简称石楼镇政府）建设工程合同纠纷一案，上诉人蔡金生、华厦恒公司均不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第1169号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现本案已审理终结。
上诉人蔡金生的上诉请求：1.维持第一项判决，并依法撤销第二项判决；2.依法判令两被上诉人共同向上诉人支付余下工程款12002452.8元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付自2013年10月23日起至实际支付之日期间的利息；3.判令两被上诉人共同承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决以“现政府的财政评审尚未作出，因此并不具备整体结算的条件”为由，未判令两位被上诉人向上诉人支付余下的工程款是错误的。华厦恒公司根据《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）施工合同》（以下简称“《施工合同》”）以及《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）施工图纸变更修改通知》的内容，编制了《工程结算书》，并于2013年9月24日向石楼镇政府递交了《结算送审资料》和《城建档案》。石楼镇政府在庭审中也承认这一事实。《施工合同》的通用条款第33.2条规定,发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。但是石镇楼政府在收到华厦恒公司递交的《结算送审资料》和《城建档案》后并未在28天内提出修改意见，由此可知石楼镇政府以事实行为确认了华厦恒公司递交的《结算送审资料》和《城建档案》符合要求。石楼镇政府在2014年12月19日向邱杰聪发出的《番禺区石楼镇政府关于报送番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）结算送审资料的函》之内容既与上述事实向违背，也超过了《施工合同》通用条款第33.2条规定的提出修改意见的时间，并且也未向上诉人和华厦恒公司送达，故该份函件对华厦恒公司和上诉人没有发生效力。再者，根据《施工合同》专用条款第26.1.2第（3）项及第33.1条的规定，石楼镇政府收到蔡金生递交的《工程结算书》和《结算送审资料》后，负有将送审资料交财政评审机构评审的义务。石楼镇政府在收到《工程结算书》和《结算送审资料》后四年多时间未将评审资料递交评审机构评审的行为，应视为石楼镇政府认可蔡金生递交的《工程结算书》和《结算送审资料》。所以石楼镇政府应按照《工程结算书》中的工程总价款向蔡金生支付黄河路工程的工程款。2.一审判决对本案的增加工程部分未作处理是错误的。本案有多份证据可以证明黄河路工程由华厦恒公司中标之后，石楼镇政府再对石楼镇潮田工业集聚区黄河路（华山路-
石清公路段）新建工程施工图设计作出了重大修改和变更，并且对修改部分的结算方式也作了变更。此外，在黄河路工程施工过程中，华厦恒公司就多项增加工程与石楼镇政府和监理单位签订了多份施工现场签证单。但是一审判决对上述增加工程部分未作处理，明显遗漏案件事实。3.涉案施工合同所约定的付款条件是因为被上诉人镇政府在故意拖延不提交上诉人向其送达的结算资料，正是因为镇政府的拖延行为，不正当的阻止了涉案合同付款条件的成就，根据《合同法》第45条应当认定该付款条件已经成就，从上诉人送交结算资料之日起第29天，镇政府应当向上诉人支付剩余所有款项。4.根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第20条规定及通用条款第33条、第26条的规定，在我方送达结算文件之后镇政府未在期限内给予答复，依照前述规定及合同约定可视为镇政府已同意文件，故应当直接根据我方送达的结算文件进行结算。另外，根据粤高法2017第15号文第11条的规定，当事人约定以财政评审的结果作为结算依据的，财政审计部门明确表示无法出具结果的或者长期未出具结果的，可以按照司法鉴定确定工程价款。根据合同约定，在一审时，即便没有相关财政部门的结果，一审法院仍应依据相关司法鉴定的结果确定工程造价，而不应当以无财政评审结果驳回我方诉请，故一审法院认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人石楼镇政府辩称，我方认为我方与蔡金生无任何法律关系，蔡金生无权向我方提出任何法律主张。理由如下：1.本案是建筑工程合同纠纷，我方的合同当事人是华厦恒公司，蔡金生先是作为实际施工人以挂靠关系提出主张，第一次开庭其做的第一件事就是变更法律关系，将挂靠变更为转包，说明其并未把握好本案的法律关系。2.蔡金生对整个付款事实陈述错误。蔡金生称我方只付了40万，而实际查明事实与其陈述出入很大。蔡金生对镇政府的法律关系还是事实关系的判断和起诉都是错误的，一审法院之所以能够受理和判决本案只是因为司法解释第26条的立法瑕疵产生的。司法立法目的和实际运行结果出现了很大的问题，关于此问题，石楼镇政府的委托诉讼代理人王永强律师专门写了一篇论文，此论文也获奖了，本案中也充分反映了该问题。本案一审的判决结果是正确的，但是在整个判决中的陈述中没有体现蔡金生和镇政府的法律关系，没有直接驳回对我方的请求，或者释明其法律关系的主体。
华厦恒公司辨称，1.我方与上诉人蔡金生之间的法律关系属于挂靠关系。上诉人蔡金生和他的合作伙伴是涉案工程的实际施工人，从投标、中标到开工建设到工程款项的收取，施工人员的工资发放及施工工程中的机械、材料等均是由上诉人蔡金生和他的合作伙伴在具体实施。上诉人华厦恒公司对此无任何参与，这一点在上诉人蔡金生一审的起诉状中是陈述明确的。2.被上诉人石楼镇政府在一审提交的证据6会议纪要中显示出席会议的是蔡金生、崔斌，在会议纪要中也陈述工程量无变化，因此上诉人蔡金生是否有权利主张增加工程是其与石楼镇政府的法律关系。3.关于上诉人蔡金生与我方之间的款项，我方在上诉状中已列明，实际上诉人蔡金生还欠我方的款项，一审法院对于被上诉人石楼镇政府支付了多少款项给我方，又支付了多少款项给蔡金生，以及我方支付了多少款项给蔡金生的数额是没有认定清楚的，我方提交了上诉状及相关证据，对此问题进行了很清晰的阐明。
华厦恒公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蔡金生对我方的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：（一）一审法院判决上诉人向蔡金生支付工程进度款，属于明显的认定事实不清。1.蔡金生在起诉状中列明的诉讼请求第一项仅仅要求一审两被告支付工程款638076元，而一审判决却要求我方向蔡金生支付工程进度款1400032.65元，明显超出诉讼请求范围。根据不告不理原则，一审法院在一审原告未变更诉讼请求的情况下超范围判决，属于明显认定事实不清。蔡金生虽在诉讼请求二中要求支付增加工程款造价为12764409.45元，但此项诉讼请求在一审判决中未获支持。2.上诉人在一审庭审中已经明确表示涉案工程系蔡金生挂靠华厦恒公司，华厦恒公司并非中标后转包给蔡金生，涉案工程自始至终都是蔡金生在洽谈和经营管理，蔡金生的起诉状对此事实也是明确承认。事实上，蔡金生的合伙人崔斌也证实，每次去石楼镇政府领取工程款的正是蔡金生及崔斌，其领取支票后交华厦恒公司入账，华厦恒公司本身并不负责收取涉案工程的工程款，蔡金生及崔斌转交过来的支票，华厦恒公司待相关资金到账后取出交还给蔡金生（2014年1月24日金额为832764.25元资金除外，扣留原因是因为蔡金生应支付管理费及税金），上诉人不存在拖欠被上诉人工程进度款的事实，当然也无需支付利息。3.从蔡金生的起诉状可知，蔡金生也认为自己才是合同的实际履行人，其只是挂靠上诉人的资质；其次，蔡金生认为石楼镇政府是直接向其支付工程款，延迟付款的行为主体是石楼镇政府而非华厦恒公司，拖欠的工程款金额时638076元而非一审认定的1400032.65元。4.石楼镇政府在一审庭审时举证证明其向蔡金生支付了10340840.25元。（二）根据崔斌的证人证言证实，蔡金生并未将其从石楼镇政府收取的全部工程款交由华厦恒公司入账，且蔡金生有向案外人借支，一审法院对此未予以查明，属于认定事实不清。
蔡金生辩称，1.一审判决所认定的华厦恒公司欠付我方的款项与实际情况相符，并未超出我方一审的诉讼请求范围，包含在了一审第1、2项诉讼请求中，且符合双方签订的内部项目承包合同的约定。2.华厦恒公司所主张的崔斌的证言与事实情况不符，崔斌的个人证言并无其他证据相佐证，相反，石楼镇政府一审提交的付款凭证已经充分说明了华厦恒公司收到款项的数额，而华厦恒公司并未根据双方的约定于收到款项后3日内转付。在一审中，法官多次要求华厦恒公司提交向我方当事人支付款项的凭证，截止到一审判决，华厦恒公司始终不能提交，故我方认为华厦恒公司是并未全额支付的。3.华厦恒公司所主张的我方与崔斌或者其他人之间的借款关系并不属实，且这些所谓的债权债务关系与本案无关，即便属实也应当属于另案处理的法律关系，并不能推翻一审中所查明的石楼镇政府已付款项及其转付不足的事实。
石楼镇政府辩称，从刚才蔡金生和华厦恒公司的陈述可以看出，其二者认为其是挂靠关系，若是挂靠关系，我方只对驳华厦恒公司，蔡金生只能通过华厦恒公司向我方主张，这才是正当请求的途径。至于其二者之间的纠纷与我方无关。
蔡金生向一审法院起诉请求:1.广州市番禺区石楼镇人民政府、北京华厦恒建设集团有限公司共同向蔡金生支付欠付的第二期工程款638076元，及款项利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付自2010年9月29日起至实际支付之日）；2.广州市番禺区石楼镇人民政府、、北京华厦恒建设集团有限公司共同向蔡金生支付余下的工程款12764409.45元，及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2013年10月23日起计至款项实际支付之日止；3.广州市番禺区石楼镇人民政府、、北京华厦恒建设集团有限公司共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：涉案工程名为“广州市番禺区石楼镇潮田工业区黄河路工程（二期）”，建设地点为广州市番禺区石楼镇潮田工业区,建设规模约1100米，建设单位为石楼镇政府，资金来源为财政资金，工程设计单位为合肥工业大学建筑设计研究院,监理单位为广东省建筑工程监理公司。建设方委托广州市番禺区建设工程招标管理办通过广州市建设工程交易中心网上公开招标。招标文件显示，网上报名时间为2009年10月15日0：00时-10月21日16:00时，10月19日现场踏勘，11月15日递交标书，11月5日开标，投标设置的最高报价值为1134.947159万元，其中安全防护文明施工措施费27.804674万元。
2009年10月29日，发包人发出公告，因图纸变更请投标单位2009年11月2日8:30-11月3日17:00对图纸提出疑问，该通知作为招标文件之一。2009年11月12日，发包人又在发出补充公告，将递交标书的时间改为2009年11月19日上午8:30分至9:30分，开标时间定位11月19日上午9:30分。评标时间定位2009年11月20日上午10:30分至17:00分。其后北京华厦恒市政建筑工程有限公司参加了工程投标。
2009年12月8日，广州市番禺区财政局作出了番财基预（2009）1209号《广州市番禺区财政投资评审审核意见书》
2009年12月16日，发包人向北京华厦恒市政建筑工程有限公司公司发出《中标通知书》，通知其中标价为1088.5095万元。
2009年12月18日，石楼镇政府和北京华厦恒市政建筑工程有限公司签订了《广州市番禺区石楼镇潮田工业区黄河路工程（二期）施工合同》（以下简称《施工合同》），其中合同约定：工程名称为广州市番禺区石楼镇潮面田工业集聚区黄河路工程（二期）（以下简称涉讼工程），工程地点为广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区，工程内容：全长约1100米（具体数据以施工图纸为准）；工程立项批准文号：番发改[2008]86号，总价款为1088.5095万元；承包范围：完成本项目路基、路面、拆除旧结构物、排水及其附属工程。按发包人提供的招标文件、招标答疑文件、全套施工图纸、设计说明及补充说明，承包本工程施工图纸以及招标过程中发布的招标文件所包含的全部内容。承包方式：按招标文件、图纸、招标期间的答疑、补充资料总价大包干；开工日期：中标通知书发出后第五日起计算工期。合同通用条款26.2约定，本通用条款第23款确定调整的合同价款，第31款工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同，在本合同项下工程竣工验收进行总结算，并经财政部门审定后支付”。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视工为该项变更不涉及合同价款的变更；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
合同专用条款第23.1条约定，合同价款为固定价格合同。合同价格包括的风险范围：除非合同中另有规定，报价汇总中的价格应包括施工设备、临时用水、用电、临时设施费、赶工措施费、交通安全维护设施费、技术措施费、材料检测费、试验费、绿化养护费、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金和政策性文件规定及合同包含内的所有风险、责任等各项应有费用。包括执行和完成本合同工程所有附带工作及费用，不论他们是否在合同文件中说明。”26.1.2工程款付款方式：（1）完成总工程量的50%，经核实工程量后支付至合同总价的30%；（2）工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至合同价的80%；（3）工程竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定并交齐资料后28日内付至工程结算总价的95%；（4）余下5%的保修金待竣工验收合格满两年且完成全部保修项目后一个月内无息付清。工程变更本工程采取的包干形式为按招标文件、图纸及招标期间的补充资料主进行总价大包干，招标文件和合同文件所包含的合同工程承包范围以外的增加工程的签证，应遵循先经监理单位和发包人同意确认，再进行变更的原则，洽商增加工程发生起的七天内，现场签证单须交发包人、监理人确认，过期不再补签证；工程项目实施期间所增加或减少的工程量和项目，必须经监理单位和发包人现场管理人员确认、按发包人的变更指引（见施工合同附件）有关规定审批、经设计单位修改设计，由发包人加盖公章批准后，方能成为新增或减少项目、增加或减少工程量的结算依据。被视为新增或减少项目、增加或减少工程量的，最终以财政评审机构审定价为难。33.1发包人收到竣工结算报告及结算资料后经财政评审，评审结果确定，承包人提出支付申请后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.2发包人收到竣工结算报告及结算资料后经财政评审，评审结果确定，承包人提出支付申请后28天内发包人正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后经财政评审，评审结果确定，承包人提出支付申请后56天内发包人仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《施工合同》专用条款第47.1条约定，承包人应根据现场实际情况考虑切实可行的施工方案及费用，发包人一旦接受承包人的方案，发包人不再补偿因施工方案改变而引起的任何费用。”工程结算方面，《施工合同》专用条款第33条：“第26.1.2条：“工程竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定并交齐材料后28日内付至工程结算总价的95%。”
2009年12月21日，涉讼工程批准开工。
2010年2月6日，北京华厦恒市政建筑工程有限公司（合同为发包方）与蔡金生（合同为承包方）签订了《项目内部承包责任书》，其中约定，发包方将涉讼工程发包给承包方，合同造价为10885095元，承包方式：成本单列，独立核算，包工包料，全额承包；以工程招标文件的工程范围及工程孜包含同的内容，业主提供的设计施工图纸设计变更等全部项目为承包的工程范围；企业管理费：签订工程施工合同后，发包方按工程总造价的8%收取税金、管理费，该费用由承包方缴纳；税金：税金按项目承包价×综合税率计算，由承包方缴纳。承包方代缴的税金在发包方收取的8%税金、管理费中扣除。综合税费率包括营业税、（带征）个人所得税、城建税、印花税、（带征）企业所得税（按2.5%征收）、教育附加税、堤防（海岸）防护费。企业管理费、税金费用最终按该项目结算价结算。若该工程价款发生增加，发包方则按变更后的结算价收取税金、管理费，并按建设单位和财政评审中心最终结算价支付给承包方；工程履约保函金由承包方支付。业主支付的工程款付至指定的发包方银行账户，扣除上缴费用和发包方代承包方支付的款项外，发包方在收到工程款后三天内支付至承包方的指定账户，承包方委托蔡金生具体负责财务工作。项目的劳务使用由承包方同负责与满足项目需要的劳务企业或班组签订相应劳务服务合同，定期结算工资。工程完工后一个月内，承包方应与劳务企业或作业班级结算工资。项目管理班子人员（包括发包方派驻该项目的管理人员）工资费用在承包管理费中开支，列入承包工程成本核算（由发包方派驻该项目的管理人员工资费用由承包方发放）。承包方应严格安全管理和质量管理，项目发生的一切安全或质量事故由承包方负责，并由承包方承担全部损失和赔偿。发包方为工程中标承包单位，协助承包方全面履行承包合同和办理工程承建的相关业务事宜。协助承包方协调同业主（建设单位）设计及其他管理部门的工作关系。发包方对承包方承包经营中的施工质量、工程安全生产、文明施工、人事安排、劳务使用、工程款使用、费用开支等有协调监督、检查的权利。本合同发包方和承包方法人代表签字盖章后生效，工程交工验收，结清款项，保修期满，承包款项兑现后失效。
2010年6月30日，北京华厦恒市政建筑工程有限公司名称变更为北京华厦恒建设集团有限公司。
2010年9月28日，涉讼工程完工，并办理了《工程竣工验收报告》。
2015年9月18日，蔡金生以石楼镇政府、华厦恒公司收到《工程结算书》《结算送审资料》后没有向番禺区财政局基建评审机构评审，并拒不向蔡金生支付工程剩余工程价款为由诉至一审法院。
诉讼中，蔡金生认为，在涉讼施工过程上，由于石楼镇潮田工业集聚区黄河路（华山路-
石清公路段）的设计图发生变更，增加了新建工程，并已获得建设单位、设计单位、监理单位的认可，增加的工程导致延期160天。为此蔡金生提交如下的证据证明证据1、《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）施工图纸变更修改通知》；证据2、《工程洽商记录》（其中复印件中时间为2010年3月23日，原件为1月20日）、《施工现场签证单》、《工作联系单》；证据3、《工程临时延期审批表》证明。华厦恒公司对上述的证据无异议。石楼镇政府质证认为，对于证据1的真实性无异议，2009年12月7日石楼镇政府仍未发出中标通知前已发出了相同内容该通知，施工合同签订前已经通知设计图纸变更的事宜；对证据2的真实性予以确认，涉讼工程是否有增加工程项目应根据财评的认定；对于证据3的真实性予以确认。
石楼政府认为，招标价是根据财政评审作出，财政评审是必须经过的程序，财政评审在项目中的地位及作用；项目资金来源于财政资金，财政评审是招标要求，是合同的约定，必须遵守，蔡金生没有在招标答疑时提出图纸问题，在领取图纸后也没有提出纸质图纸与网上不符，施工过程中也从未没有提出过图纸修改，提交的证据中也没有图纸修改导致工程量的增加的证据，因此，不存在与图纸不符的增加工程；证明发表人因图纸变更而延迟找表时间并告知所有投标人；答疑时明确告知最高报价值，承包人中标前已知道图纸变更，但是没有在答疑时提出疑问；承包人领取中标通知的同时也领取了图纸变更的通知，发包方重申结算必须经过财政评审，承包单位书面同意，本通知作为招标文件之一，对招投标各方有约束力，结算必须以财政评审为依据；依据以下时间节点，可以看出合同签订后不存在设计图纸的变更，12月16日发出中标通知，12月18日签订《施工合同》，12月21日入场施工；2010年1月5日施工图纸会审，承包方同时提出施工组织设计及施工方案，紧密的节奏，没有体积设计图的变更；从施工图《设计说明》、《监理规划》、《桥梁分项工程监理细则》、施工图会审、《施工方案》及《施工方案报批》证明，施工图为拱桥，采用现浇混凝土工艺施工。为此提交如下的证据证明：证据1、《广州市番禺区财政投资评审审核意见书》[番财基预复（2009）1209号]、《关于确定工程投标最高报价值的会议纪要》；证据2、《招标文件》、证据3、2009年10月29日的《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路二期施工招标补充公告》、2009年11月12日《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路二期工程补充公告》、《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路（二期）答疑纪要》、2009年12月7日《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路（二期）图纸变更修改通知》、2009年12月16日《中标通知》；证据4、2009年12月20日制定的《监理规划》封面、目录、前2页“工程概况、以知道桥梁为拱形桥”、《开工报告》、2009年12月25日《桥梁分项工程监理细则》、2010年1月5日图纸会审、《石楼镇黄河路二期工程设计图纸会审记录》前2页、2010年1月5日编制的《桥梁施工方案》前3页、2010年1月5日《施工组织设计方案报审表》1页、施工图（桥梁部分）《设计说明》。蔡金生质证认为，证据1没有原件，对其真实性不予确认，即使证据为真实，但都是政府的程序性文件，不代表最终的意见，证据与本案没有关联；对证据2的真实性予以确认，内容有异议；石楼镇政府提交的招标文件第2页工期后发生变更，不是180天；招标文件第8页，第3.4.2、3.4.3款约定“条款明确图纸发生变更，并在网上发送了图纸变更，…。”，但蔡金生没有有看到石楼镇政府在广州交易中心网上专区发布什么内容；招标文件第21页第8.5条款“纸质图纸以……”但蔡金生并没有看到中标人盖章确认的纸质图纸。对证据3中2009年10月29日《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）施工招标补充公告》的真实性不予确认，蔡金生不知道该公告在哪里发布，该公告涉及的图纸变更是否为本案工程争议变更的部分；即使在补充公告中有补充变更内容，也不是本案工程争议的变更部分。对2009年11月12日《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）施工招标补充公告》的真实性不予确认；对《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）答疑纪要》的真实性不予确认，答疑纪要中之所以没有涉及本案工程变更的答疑，要么石楼镇政府答疑时没有进行工程变更，要么工程变更没有告知各投标人；对2009年12月7日《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）图纸变更修改通知》的真实性不予确认，内容与蔡金生提交的证据一致，但时间是倒签的，该证据为伪造。理由是石楼镇政府提交的证据于12月7日发布，但开标时间为12月16日，另外如果在12月7日已确定图纸变更修改通知的内容，包括工期由180日调整为150日，但在12月18日，华厦恒公司签订的协议书工期仍为120日；2009年12月18日石楼镇政府确定认可的工期仍为120日，为何在12月7日工期变更为150日，显然石楼镇政府是倒签工期，而且该通知没有监理单位的盖章，蔡金生提交的证据在12月18日发布的通知有监理单位盖章，该通知在中标后石楼镇政府才进行图纸设计变更，如果中标前图纸已经变更，变更的图纸应作为招标的文件，成为招标文件一部分，华厦恒公司进行一次性投标，石楼镇政府无须另行发出通知，现石楼镇政府另行发出通知，说明该变更并非招标文件的范围。另外通知中变更部分按照招标文件中的变更条款计算，修改的部分作为招标文件变更，需由财政部门评审，说明约定已经突破原中标、协议书所约定的固定价，应按原固定价、变更工程一起相加得出最终结算价格。对于图纸变更前的工程中标通知书与本案争议的内容没有关联性；对证据4，2009年12月20日制订的《监理规划》封面、目录、前2页“工程概况，以知道桥梁为拱形桥”的真实性不予确认；对于没有原件的文件真实性不予确认，且该些文件在中标后所形成，中标后蔡金生招标文件变更后的图纸进行施工，石楼镇政府提交的文件是按变更后的图纸制作，投标过程中，石楼镇政府并未向蔡金生、华厦恒公司告知其正确的施工图纸，因此该文件与本案并没有关联性，蔡金生也没有收过该文件；华厦恒公司质证认为，对于没有原件的证据不发表质证意见，对证据3中的《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）图纸变更修改通知》真实性有异议，华厦恒公司还没有中标，为何已经有修改的通知，按常理应当在中标后才有修改通知。
对于《广州市番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）图纸变更修改通知》的问题，一审法院向广州市番禺区建设工程招标管理办公室发函进行调查，该办公室于2016年4月26日向一审法院复函，内容为：楼镇潮田工业集聚区黄河路（二期）工程于2009年10月15日于广州公共资源交易中心发布招标公告，后因该项目图纸部分作出变更，建设单位于2009年10月29日发布了补充公告。石楼镇政府认为，其原定在2009年11月进行涉讼工程招标，2009年3月、4月期间因工程设计变更，将原来的简支桥变更为拱桥，但工程招标时，施工图纸仍没有更改，仍为简支桥的设计，后来发现错误后，推迟了工程招投标的时间，从2009年11月推迟至12月进行。期间对施工的图纸进行了更改，所有参与投标人都知道，财政评审也是按拱桥设计进行评审。2009年4月各工程投标人均领取到施工的图纸，石楼镇政府所提交的证据4可以证实工程按拱桥设计进行施工，中标后施工图纸并没有发生变更，从2012年5月11日《石楼镇黄河路二期工程施工措施问题协调会议纪要》（省建监工协字120511号），证明工程并不存在蔡金生主张增加工程项目及工程量的问题。华厦恒公司认为，招投标过程中，华厦恒公司、石楼镇政府清楚知道设计简单平桥，财政评审也是按照简单平桥进行预算。石楼镇政府向一审法院申请对上述会议纪要的情况涉讼工程的监理单位广东省建筑工程监理公司（下称）进行调查核实。监理公司于2016年7月27日回复，主要内容为2012年5月11日完成石楼镇黄河路（二期）委托监理合同工作内容、监理人员退场后召开了石楼镇黄河路二期工程施工措施问题协调会议，当时华厦恒公司出席的代表人员为会议纪要记载的崔斌、蔡金生；监理公司并未收到华厦恒对会议纪要提出的书面意见。《石楼镇黄河路二期工程施工措施问题协调会议纪要》其中记载：本着实事求是、合理解决争议的原则，建设、施工、监理和设计单位一致同意以下意见：1、与会各方承认施工单位在施工过程采取了围堰导流、拱圈混凝土工程采取满堂脚手架和拱座支护开挖等施工措施，属施工方案，工程量未有变化。2、各方同意以工程联系单形式对施工单位在黄河路二期工程围堰导流、拱圈混凝土工程采取满堂红脚手架和拱座支护开挖等施工措施的施工方案予以确认。
另，石楼镇政府认为，2009年12月13日施工合同签订前，蔡金生已知道图纸变更的情况。为此提交了《石楼镇黄河路二期工程设计图纸会审记录》2份（时间记载为2009年12月13日）证明。蔡金生质证认为，对上述证据的真实性有异议，该证据记载在2009年12月13日由中标方、监理单位、设计单位共同进行图纸会审，并不符合程序，证据的时间是后添加；如果工程开标前已确定工程中标人，那么投标应属虚假。华厦恒公司质证与蔡金生一致。
对于石楼镇政府向华厦恒公司支付工程款的问题。石楼镇政府认为，其在2013年2月5日支付了3265528.5元，2010年8月26日支付了2177019.00元，2010年11月25日支付了1632764.25元，2010年1月24日支付了500000元，2011年3月7日支付了1132764.25元，2013年支付了800000元，2014年1月24日支付了832764.25元共计10340840.25元。为此提交了《建筑业统一发票》（代开）、《结算业务申请书》《发票联》、《银行进帐单》及支票存根证明。华厦恒公司质证认为，石楼镇政府其中主张2010年8月26日支付2177019.00元的款项该公司并没有收到，华厦恒公司实际收到的款项为8163821.25元。对于华厦恒公司向蔡金生支付的款项问题。蔡金生主张华厦恒公司支付了8070000元。华厦恒公司认为，对蔡金生主张该款项无法不予确认，但华厦恒公司在一审法院指定的期间内未能提交证据证明其支付款项给蔡金生的事实。
对于涉讼工程的财政评审情况。蔡金生认为，因石楼镇政府一直没有提交财政评审的资料，因此涉讼工程仍未经财政的评审。为此蔡金生提交了送审资料签收单证明。华厦恒公司的意见与蔡金生一致。石楼镇政府认为，没有收到蔡金生任何财政评审资料，石楼镇政府已多次催促华厦公司提交符合要求的评审资料，但其提交的资料结算数额是中标合同数额两倍多，2013年9月24日，华厦恒公司向石楼镇政府递交了《城建档案》和《工程结算书》，石楼镇政府在签收了以上资料，但石楼镇政府认为结算报告无法通过财政评审，要求重新递交并在2014年12月16日向华厦恒公司发出《番禺区石楼镇人民政府关于报送番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）结算送审资料的函》，该公司的邱杰聪签收了该函件。为此提交了《番禺区石楼镇人民政府关于报送番禺区石楼镇潮田工业集聚区黄河路工程（二期）结算送审资料的函》复印件证明。华厦恒公司质证认为，上述证据属于石楼镇政府自行制作的文件，没有向蔡金生及该公司送达。
蔡金生认为，涉讼工程为华厦恒公司承揽后转包给蔡金生施工。华厦恒公司认为是蔡金生自己联系承接工程后，借用华厦恒公司的名义进行招投标。
一审法院认为：石楼镇政府与华厦恒公司签订了《施工合同》，石楼镇政府为发包人，华厦恒公司为承包人。随后，华厦恒公司与蔡金生签订了《项目内部承包责任书》，蔡金生挂靠华厦恒公司承揽了涉讼工程。蔡金生均不具有建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，华厦恒公司与蔡金生签订了《项目内部承包责任书》应认定为无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉讼工程于2010年9月28日办理了竣工验收，现已投入使用。故蔡金生要求办理结算具有依据。合同虽无效，但双方约定的结算条款仍应参照执行。根据合同约定，结算金额最终以政府的财政评审结果为准，现政府的财政评审尚未作出，因此并不具备整体结算的条件。
《施工合同》专用条款26.1.2条第（2）项其中规定“（2）工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至合同价的80%；（3）工程竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定并交齐资料后28日内付至工程结算总价的95%”。《项目内部承包责任书》约定“业主支付的工程款付至指定的发包方银行账户，扣除上缴费用和发包方代承包方支付的款项外，发包方在收到工程款后三天内支付至承包方的指定账户，承包方委托蔡金生具体负责财务工作”。虽然《施工合同》并非蔡金生与华厦恒公司之间合同约定的内容，但《施工合同》与《项目内部承包责任书》约定的合同价款一致，华厦恒公司只是协助蔡金生全面履行承包合同和办理工程承建的相关业务事宜，根据公平原则，蔡金生可参照《施工合同》约定的付款时间计付工程款。涉讼工程于2010年9月28日完成竣工验收手续，石楼镇政府应在2010年9月29日向华厦恒公司应支付合同价10885095元的80%即8708076元。但华厦恒公司支付了8070000元给蔡金生，因此华厦恒公司应在2010年9月28日完成竣工验收之日三天内即2010年10月1日向蔡金生支付工程款进度款638076元（8708076元—8070000元）。根据石楼镇政府提交的证据证实，石楼镇政府在2014年1月24日止共计支付10340840.25元给华厦恒公司，占合同约定价款10885095元的95%。华厦恒公司应在2014年1月27日支付工程款1632764.25元（10340840.25元－8708076元），因此华厦恒公司应支付给蔡金生的工程款为2270840.25元（638076元＋1632764.25元）。由于双方现未最终结算，故税金管理费暂按责任书价款10885095元计算即870807.60元（10885095元×8%），华厦恒公司应支付的工程进度款为1400032.65元（2270840.25元－870807.60元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《项目内部承包责任书》并无约定华厦恒公司逾期支付工程款利息的计付标准，因此华厦恒公司应支付的工程款利息应以638076元为本金，从2010年10月2日起；以1632764.25元为本金，从2014年1月28日起，分别按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至款项清偿之日止。由于涉讼工程仍未经财政评审，在工程总造价未能确定的情况下，蔡金生要求华厦恒公司、石楼镇政府连带支付工程余款12764409.45元，及工程款利息，依据不足。
依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、北京华厦恒建设集团有限公司在本判决书生效之日起十日内向蔡金生支付工程进度款1400032.65元，及款项利息（以638076元为本金，从2010年10月2日起；以1632764.25元为本金，从2014年1月28日起，分别按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；二、驳回蔡金生其余的诉讼请求。本案一审受理费102215元，由蔡金生负担91538元，北京华厦恒建设集团有限公司负担10677元。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，关于华夏恒公司是否应向蔡金生承担支付工程款的责任问题。本案中，石楼镇政府作为发包人，华夏恒公司作为承包人就涉案工程签订《施工合同》后，华夏恒公司又通过与蔡金生签订《项目内部承包责任书》，实际上是将涉案工程转包给蔡金生自行施工，在此期间华夏恒公司并没有负担任何责任，也没有履行施工合同的义务。该转包行为因违反了《建筑法》及《合同法》等法律法规的强制性规定及损害社会公共利益而无效，故一审法院认定蔡金生属于挂靠华夏恒公司施工虽定性错误，但其认定《项目内部承包责任书》属于无效并无不当，本院予以维持。涉案《项目内部承包责任书》虽无效，但华夏恒公司和蔡金生作为合同当事人，蔡金生请求华夏恒公司支付工程款符合合同相对性原则，华夏恒公司上诉称拖欠付款及利息的主体是石楼镇政府并非华夏恒公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于蔡金生主张涉案工程增加了工程量的问题。根据《石楼镇黄河路二期工程施工措施问题协调会议纪要》载明的内容，蔡金生是承认施工单位在施工过程采取了围堰导流、拱圈混凝土工程采取满堂脚手架和拱座支护开挖等施工措施，属施工方案，工程量未有变化。因此即便蔡金生提交现场签证单亦只证明其在施工方案变化后进行了施工，但该方案的变化并不属于工程量的增加，故蔡金生主张涉案工程有增加工程量并无证据予以证实，本院不予支持。
关于蔡金生请求华夏恒公司支付工程款的金额及利息的确定问题。蔡金生一审提出的诉讼请求包括第二期工程款638076元及余下的工程款12764409.45元，事实是根据其向石楼镇政府提交的《工程结算书》中的总造价21472485.45元减去已支付的8070000元计算得出。华夏恒公司上诉认为蔡金生请求的工程款仅为638076元，而一审法院判决超出诉讼请求的范围属于其理解错误，本院不予支持。至于工程款金额的确定，本院分析如下：
首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2010年9月28日办理了竣工验收，现已投入使用，故蔡金生有权请求华夏恒公司参照合同约定支付工程价款。根据《项目内部承包责任书》约定，结算金额最终以政府的财政评审结果为准，但现因政府的财政评审尚未作出，因此该《项目内部承包责任书》约定的工程价款尚未最终确定。
其次，虽涉案《施工合同》对工程结算进行了约定，但因蔡金生并非该合同的当事人，故该合同并不约束蔡金生及石楼镇政府。蔡金生以其向石楼镇政府递交了《工程结算书》和《结算送审资料》，石楼镇政府未将评审资料递交评审机构评审，应依照涉案《施工合同》的相关约定，视为石楼镇政府确认《工程结算书》中的工程总价款，突破了合同相对性原则，其上诉理由不应采纳。
最后，涉案工程于2010年9月28日就已竣工验收，但华夏恒公司至今仍未与发包人石楼镇政府进行结算，其怠于行使权利的行为最终造成了蔡金生无法按照《项目内部承包责任书》的约定来请求华夏恒公司支付工程款，故一审法院以华夏恒公司实际从发包人石楼镇政府收取的工程款来承担责任并不符合公平原则，本院对此纠正。本院认为在财政评审结果尚未出来或华夏恒公司与石楼镇政府尚未进行工程结算的情形下，参照《项目内部承包责任书》约定的价款10885095元来计算涉案工程的工程价款更为公平，待最终结算时各方再依法律途径解决。
故综上分析，本院认定华夏恒公司应支付给蔡金生的金额为1944287.4元（责任书价款10885095元-已支付8070000元-税金管理费10885095×8%元）。对于华夏恒公司上诉称已支付给蔡金生的金额不止8070000元的问题，因其并未提交证据证实其已支付金额超过8070000元且其关于蔡金生存在借支款的事项与本案不属于同一法律关系，故本院对其上诉理由不予采纳。
至于利息的支付问题，因涉案工程在2010年9月28日竣工验收并交付使用，故蔡金生主张以638076元为基数，从2010年9月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至实际清偿之日的利息并无不妥。而对于剩余的款项，蔡金生主张从2013年10月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至实际清偿之日计算利息亦无不同，但计息本金应以1396211.4元（1944287.4元-638076元）为准。
关于石楼镇政府的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人石楼镇政府与承包人华夏恒公司并未对工程款进行结算，鉴于涉案工程已全部完工且竣工验收，本院按照双方签订的涉案工程《施工合同》约定的工程造价款10885085元扣减其已支付的工程款10340840.25元确定石楼镇政府欠付工程款的数额为544244.75元，故石楼镇政府应在欠付的544244.75元内对蔡金生承担连带责任。
综上所述，上诉人蔡金生的部分上诉有理，本院对该部分予以支持。上诉人华夏恒公司的上诉无事实和法律依据，本院不予采纳。一审认定事实部分不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第1169号民事判决；
二、北京华厦恒建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向蔡金生支付工程进度款1944287.4元及利息（以638076元为基数，从2010年9月29日起；以1396211.4元，从2013年10月23日起，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际清偿之日）；
三、广州市番禺区石楼镇人民政府在欠付的工程款544244.75元内对蔡金生承担连带责任；
四、驳回蔡金生的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行上述给付款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费102215元，由蔡金生负担87387元，北京华夏恒建设集团有限公司负担12752.5元，广州市番禺区石楼镇人民政府负担2075.5元；本案二审案件受理费111215元，由蔡金生负担89561元，北京华夏恒建设集团有限公司负担19527元，广州市番禺区石楼镇人民政府负担2127元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 庞智雄
审判员 刘 欢
二〇一八年六月十九日
书记员 何美婷
林丽敏