广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3277号
上诉人（原审原告）：李新洋，男，汉族，1978年5月13日出生，住河南省漯河市郾城区。
委托代理人：叶文浩、刘盛红，分别为广东尚融律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市永嘉实业有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇松柏塘村。
法定代表人：谭容波。
委托代理人：李志业、潘伟燕，均系广东名成律师事务所律师。
上诉人李新洋因与被上诉人东莞市永嘉实业有限公司（以下简称永嘉公司）劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2015）东三法常民一初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李新洋于2011年5月6日入职永嘉公司处工作，担任喷油部组长职务。2011年5月6日，双方签订了一份劳动合同，合同期限为2011年5月6日至2016年5月6日。劳动合同约定：李新洋的工作地点为东莞市常平镇松柏塘村，李新洋每月正常工作时间的工资为1310元。2014年11月28日，永嘉公司以李新洋于2014年11月17日至11月28日期间，连续打卡未上班为由，解除了与李新洋的劳动关系。随后，永嘉公司结清了李新洋2014年11月1日至2014年11月28日期间的工资。2014年12月9日，李新洋向东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决永嘉公司向其支付：1.2014年11月份工资3100元；2.违法解除劳动关系赔偿金24800元；3.2013年和2014年应休未休年休假工资2850元。东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭经过审理，作出东劳人仲院常平庭案字（2015）16号裁决书裁决：1.确认李新洋与永嘉公司之间劳动关系于2014年11月28日解除；2.永嘉公司向李新洋支付带薪年休假工资差额1084.14元。李新洋不服仲裁裁决，以其诉请提起诉讼。
庭审中，李新洋主张永嘉公司解除与其的劳动关系的行为是违法解除，并提交了考勤明细表、产品入库单、领料单予以证明。根据考勤明细表显示：2014年11月17日至11月28日早上，李新洋有打卡记录。根据产品入库单、领料单显示：单据制作时间分别为2014年11月20日、21日、23日，李新洋主张在2014年11月17日至28日期间，喷油部生产处于收尾状态，李新洋仍在喷油部工作。
永嘉公司对李新洋的主张不予确认，永嘉公司称，李新洋工作的喷油部在2014年11月17日至11月28日期间，已经停产装修，永嘉公司安排李新洋到其他部门工作，但是李新洋不服从安排，在该期间打卡不工作，应视为旷工，永嘉公司以此解除与李新洋的劳动关系并未违法，喷油部于2014年11月17日已经交接完毕，此后处于停工状态，李新洋根本无工作可作，且其提交的产品入库单、领料单为手写，不是公司常规的电脑打印形式，应为其单方制作。为此，永嘉公司提交了事件经过、内部事务联络单、会议记录、员工手册予以证明。根据由常平镇松柏塘村委会和常平镇松柏塘人力资源服务站共同出具的事件经过显示：永嘉公司准备在春节前对喷油部和注塑部的车间进全面装修，于2014年11月14日内部通知喷油部和注塑部的所有员工从2014年11月17日调到装配车间工作，直至装修工程结束；永嘉公司发出通知后，喷油部35名员工不服永嘉公司作出的临时工作安排，于2014年11月17日集体信访，经常平镇松柏塘村委会和常平镇松柏塘人力资源服务站调解后，35名员工于2014年11月19日与永嘉公司达成共识后选择服从工作安排或离职；李新洋于2014年11月20日左右，到常平镇松柏塘人力资源服务站主张，要求永嘉公司将其解雇并进行补偿；2014年11月21日左右，常平镇松柏塘人力资源服务站安排双方调解，李新洋称不愿意去装配车间上班，要么继续留在喷油车间工作，要么要求永嘉公司解除与其的劳动合同并支付经济补偿金，双方意见差距太大无法调解。根据内部事务联络单、会议记录显示：2014年11月14日，永嘉公司发出通告，由于要在春节前对喷油部和注塑部的车间进行全面装修，喷油部和注塑部的所有员工从2014年11月17日调到装配车间工作，直至装修工程结束；2014年11月28日，因李新洋等四人在2014年11月17日至11月28日期间打卡未工作，永嘉公司于当天发出通知与李新洋等四人解除劳动合同。根据员工手册显示，如果员工连续旷工超过3天，永嘉公司将予以辞退。
李新洋主张事件经过内容失实，李新洋并未在2014年11月20日向常平镇松柏塘人力资源服务站反映情况。
李新洋主张其月平均工资为3100元，并提交银行卡工资表及现金工资表予以证明。根据银行卡工资表显示，李新洋2013年12月-2014年10月的工资分别为：1584元、1557元、1545元、1529元、4月份无记录、1555元、925元、1582元、1535元、1582元、1515元；根据现金工资表显示，李新洋2013年12月-2014年10月的工资分别为：1500元、1100元、1600元、1900元、1584元、300元、6月份无记录、1500元、1600元、1500元、2000元。
双方确认永嘉公司未安排李新洋休2013年度、2014年度年休假。
再查，就本案事件经过到常平镇松柏塘村委会进行调查，常平镇松柏塘村委会确认事件经过为其与常平镇松柏塘村人力资源服务站共同出具，内容与实际情况相符，李新洋等四人于2014年11月20日左右到常平镇松柏塘村委会反映情况，要求永嘉公司解雇其四人并作出劳动补偿，常平镇松柏塘村委会于2014年11月21日左右安排永嘉公司代表与李新洋等四人进行协商，因双方意见差距较大协商不成，有常平镇松柏塘村人力资源服务站工作记录及原审法院问话笔录为证。
原审法院查明上述事实的证据有仲裁裁决书、送达回证、工作证、劳动合同、考勤明细表、工资发放表、内部事务联络单、产品入库单、人事档案、事件经过、内部事务联络单、会议纪要、内部事务联络单、会议记录、员工手册、照片光盘，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：李新洋与永嘉公司之间形成了合法的劳动关系，双方之间的纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。
关于赔偿金的问题。根据李新洋提交的考勤明细表、产品入库单、领料单，在2014年11月17日至11月28日早上，李新洋有到永嘉公司打卡，并有生产记录，但李新洋未能对产品入库单、领料单的形成过程予以说明，也无法解释产品入库单、领料单为何是手写而不是常规的电脑打印格式。另外，李新洋主张其并没有向永嘉公司提出不同意调岗的通知，也没有在2014年11月20日左右到常平镇松柏塘村委会及人力资源服务站反映情况，与对常平镇松柏塘村委会进行的调查结果矛盾，李新洋主张事件经过不实，但未能提交证据予以证明，且李新洋对于本案事实的陈述前后多有矛盾之处，与在仲裁阶段的陈述也多有不同，难以自圆其说。综上分析，对李新洋提交的考勤明细表、产品入库单、领料单不予采信。
永嘉公司提交的事件经过、内部事务联络单、会议记录，与对常平镇松柏塘村委会所做的调查能相互印证，予以采信。事件经过、内部事务联络单、会议记录能够形成完整的证据链，证明永嘉公司于2014年11月14日通知李新洋及喷油部全体员工，由于喷油部车间需要装修，临时调动李新洋及喷油部全体员工到装配车间继续工作，李新洋由于不同意永嘉公司的工作安排，于2014年11月20日左右到常平镇松柏塘村委会及人力资源服务站反映情况，要求永嘉公司对其解雇并做补偿，常平镇松柏塘村委会及人力资源服务站于2014年11月21日左右安排双方进行调解，由于双方差距较大无法调解成功，在2014年11月17日至11月28日期间，李新洋只打考勤卡但是没有正常工作，永嘉公司以此为由将李新洋解雇。
李新洋从2014年11月17日起连续数天只打考勤卡但是未正常上班，严重违反了永嘉公司的内部规章，永嘉公司以此为由解除与李新洋的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。因此，对李新洋要求永嘉公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持。
关于应休未休年休假工资的问题。根据李新洋提交的银行卡工资表、现金工资表，经过核算，李新洋的月平均工资为2998元。永嘉公司主张李新洋月平均工资为1500元，但未能提交工资台帐、工资单等证据予以证明，对此主张不予采信。因此，认定李新洋月平均工资为2998元。双方在庭审中确认，永嘉公司未安排李新洋休2013年度、2014年度年休假，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，永嘉公司应向李新洋支付2013年、2014年应休未休年休假工资差额2481元（2998元／月÷21.75天／月×（5＋4）天×200%）。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限永嘉公司于判决发生法律效力之日起五日内向李新洋支付应休未休年休假工资差额2481元；二、驳回李新洋其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由李新洋承担。
一审宣判后，李新洋不服，向本院提起上诉称：原审法院在认定永嘉公司解除劳动关系的合法性问题上，错误推定李新洋存在在2014年11月17日至11月28日期间没有正常工作之情况，已对一审判决结果产生实质性影响，损害了李新洋的合法权益。一审判决属于认定基本事实错误，适用法律错误。第一，原审法院未能全面、客观地审查证据，未能正确分配举证责任、适用法律，进而导致认定的基本事实出现严重偏差，损害李新洋的合法权益。永嘉公司主张李新洋存在不服从调岗安排，打卡未工作之情形，并以此为由解除与李新洋的劳动关系。永嘉公司理应对其解除劳动合同具有合法性承担举证责任。但根据一审庭审查明事实及双方提交的证据显示：其一，涉案喷油部至今未实际进行装修，即永嘉公司进行调岗的理由是虚假的，永嘉公司的调岗安排不具有合法性；其二，永嘉公司没有提供直接、充分的证据证明李新洋存在未正常上班之情形。因此，应当认定永嘉公司系属于违法解除劳动合同。具体理由如下：首先，永嘉公司提交的内部事务联络单、会议记录、员工手册以及照片光盘，是由永嘉公司事后、单方制作的，李新洋从未收到过上述材料、也不知晓材料反映的内容。上述材料仅是永嘉公司的单方陈述，用于掩饰永嘉公司关停喷油部，遣散员工的违法行为。该些证据不能作为永嘉公司解雇李新洋的合法理由，更不能作为认定本案事实的依据。其次，事件经过虽然是由说明人出具的，但其陈述的内容主要来源于、或直接引用永嘉公司的单方陈述，说明人本身对此并没有进行过查证、核实。事件经过更是编造出“李新洋反映厂方没有工作做，要求厂方解雇”的虚假情况，陈述的内容与事实不符，且明显有失诚信，不具备有效的证明力。另外，事件经过既没有认定李新洋有参与员工不服从工作安排的信访或已接受公司的调岗安排，也没有认定喷油车间是否进行装修、喷油部自2014年11月17日起是否已不具备工作条件等关键事实。最后，永嘉公司作为用人单位，其举证能力明显大于作为劳动者的李新洋。对于出勤情况的相关证据更是由永嘉公司直接掌握。永嘉公司主张李新洋存在2014年11月17日至11月28日期间未正常上班的情形，应当提供直接、有效的证据予以证实，根据永嘉公司提交的会议记录可知，永嘉公司是根据“人事纪录”查证李新洋存在拒绝工作情况，但永嘉公司至今无法提供所谓的“人事记录”，也未作出合理解释。永嘉公司提供的事件经过及其他证据材料根本不足以证明永嘉公司的主张。反观李新洋一审提交的考勤明细表（显示李新洋在2014年11月17日至11月28日期间正常打卡出勤）、产品入库单（显示李新洋在2014年11月17日至11月28日期间进行发料工作）以及工资发放表（显示永嘉公司按“后勤人员”的职位向李新洋发放2014年11月17日至11月28日期间的工资），以上证据足以形成完整的证据链，证明李新洋在2014年11月17日至11月28日期间正常出勤工作的事实。李新洋对此已穷尽有限的举证能力。然而，原审法院在审核李新洋提交的证据方面，却严重违背逻辑推理及日常生活经验，排除这些证据的应有的证明力，主要表现为：1.在永嘉公司调岗理由明显不成立，且永嘉公司没有提交直接证据证明李新洋未正常工作的情况下，原审法院将“是否正常工作”的举证责任强加于李新洋，属错误举证责任分配。2.李新洋在一审庭审时已对产品入库单、领料单的形成过程予以说明，并明确提出如法庭需进一步调查，可传唤劳动者本人（劳动者本人在庭外等候）参加庭审，进一步陈述形成过程。原审法院却在判决中突兀地认定李新洋未说明情况，属错误认定事实。3.原审法院认为产品入库单、领料单的常规格式为电脑打印，没有任何事实依据，本身就是违背日常经验的体现，再而要求李新洋解释产品入库单、领料单为何是手写，更是有违正常的逻辑推理。原审法院对此存在明显不当。第二，即使如永嘉公司所主张的，李新洋存在未正常工作情况，永嘉公司以此为由解除劳动关系，也属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定之情形，其应支付李新洋经济补偿。首先，永嘉公司主张的将李新洋从喷油部调至装配部，不属于合理的用工管理自主权。因为调配部与喷油部的劳动条件、工作职责、劳动强度、工作环境及安全卫生条件完全不同。即永嘉公司此举已改变与李新洋原有劳动合同的基础。其次，根据劳动合同约定李新洋的工作部门为喷油部，岗位为管理技术、生产管理、工种为调油、组长。永嘉公司因生产经营需要调整李新洋工作岗位，应经双方协商一致方可变更。永嘉公司现将喷油部关停，应视为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。一方面，永嘉公司主张将李新洋调至装配车间，却没有提供证据予以证实其有安排李新洋具体的工作，属于变相辞退李新洋的情形。另一方面，李新洋确实仍在喷油部进行收尾工作，也说明永嘉公司与李新洋未能就变更劳动合同的内容达成协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）的规定，永嘉公司也应当支付李新洋经济补偿金。故上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判永嘉公司支付李新洋违法解除劳动关系的赔偿金24800元（3100／月×4个月×2）。
被上诉人永嘉公司没有在法定期限内提交书面答辩意见。
二审补充查明，李新洋向本院申请证人赵某出庭作证，拟证明李新洋等四人没有参与“信访”，正常出勤至2014年11月28日。关于赵某为何没有在仲裁与一审中出庭作证，李新洋等四人陈述称因为赵某不愿意出庭及遗失身份证，而赵某则称因其不在东莞，并非不愿意作证。关于李新洋等人提交的书面证言上的签名，赵某先陈述是其签名及按捺指印，后当询问为何该书面证言上签名与其领取2015年3月工资时的签名差异较大时，赵某才承认该书面证言上的签名是吴里签的，并非其本人签的，因其不在东莞，与李新洋电话沟通后由吴里代签的名。赵某称其与李新洋等四人均是后勤，并非一线员工，均不需要到一线操作；2014年11月17日李新洋等四人与其均在公司办公室，没有参与信访；李新洋等四人2014年11月17日至11月28日在公司喷油部上班，负责尾数、洗枪及整理模具，没有领料，只有发料入库；在此事件之前，永嘉公司不止一次有对喷油部员工进行调岗。永嘉公司则质证称：1.该证言不属于新证据，不同意证人出庭作证。2.证人在庭审时多次提到事情过去很久记不清楚的表述，且其间证人到装配车间不清楚李新洋等四人在喷油部工作，故证人根本无法对四上诉人在喷油车间的具体工作进行作证。3.李新洋等四人在一审期间提交了领料单作为有工作的证据，证人陈述期间没有产生领料，与李新洋等人的陈述不一致。4.李新洋等四人主张证人在仲裁及一审没有出庭是因为不愿意出庭及遗失身份证，与证人所陈述没有出庭的原因为不在东莞并非不愿意作证不同，甚至书面的证人证言也是吴里代签的，并未核实书面的证人证言内容。永嘉公司未向本院提交新的证据。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：永嘉公司解除与李新洋的劳动关系是否合法。
首先，证人赵某未在一审期间作证，所提交的书面证言并非其本人签名及捺印，二审出庭作证称书面证言内容也是与吴里电话沟通后形成的，可见其证言可信度低，且永嘉公司对该证言也不予确认，故本院对证人赵某的证言不予采信。其次，永嘉公司提交的事件经过、内部事务联络单、会议记录及对常平镇松柏塘村委会所做的调查相互印证，能证明永嘉公司于2014年11月14日通知李新洋及喷油部全体员工，由于喷油部车间需要装修，临时调动李新洋及喷油部全体员工到装配车间继续工作，李新洋由于不同意永嘉公司的工作安排，于2014年11月20日左右到常平镇松柏塘村委会及人力资源服务站反映情况，要求永嘉公司对其解雇并做补偿，常平镇松柏塘村委会及人力资源服务站于2014年11月21日左右安排双方进行调解，由于双方差距较大无法调解成功，在2014年11月17日至11月28日期间，李新洋只打考勤卡但是没有正常工作，永嘉公司以此为由将李新洋解雇。再次，李新洋对永嘉公司提交的证据不予确认，但所提交的考勤明细表、产品入库单、领料单不足以反驳永嘉公司提交的证据；最后，李新洋对于本案的陈述前后多有矛盾之处，与在仲裁阶段的陈述多有不同，亦与证人赵某的证言有矛盾之处。故原审法院认定永嘉公司解除与李新洋的劳动合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金是恰当的，本院予以维持。李新洋主张永嘉公司需支付违法解除劳动关系赔偿金的理据不足，本院不予支持。
综上所述，李新洋的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李新洋负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年八月四日
书 记 员 尹钧泰
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