浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第1912号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人刘亚涛，驾驶员。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人卢锋，河南裕恒律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1876号起诉书指控被告人刘亚涛犯非法经营罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员王超超出庭支持公诉，被告人刘亚涛及其辩护人卢锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2015年8月27日3时许，被告人刘亚涛在未取得温州地区烟草专卖零售许可证的情况下，经电话联系后，驾驶一辆大型普通客车将444条中华（硬）、325条利群（西子阳光）、300条黄金叶（爱尚）卷烟销售给本区勤奋路维和花苑4幢106室董某经营的阿丹烟酒行，在搬运上述卷烟的过程中，被烟草部门查获。经鉴别，上述卷烟均为真品卷烟，共价值人民币348550元。
就指控事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人刘亚涛的行为已构成非法经营罪，但其有坦白情节，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人刘亚涛辩解称：上述卷烟中其自己销售的仅有325条利群卷烟，其他均系替无证经营的“老王”运送给阿丹烟酒行，且本次交易尚未实际完成。其辩护人卢锋补充辩护称：被告人刘亚涛自己贩卖的利群卷烟单价为280元，总价为9.1万元，其余均系替他人运输且占多数，故应认定为从犯；其在卸货时被抓获，属于犯罪未遂。故应对被告人刘亚涛减轻处罚。
经审理查明：
2015年8月27日3时许，被告人刘亚涛在未取得温州地区烟草专卖零售许可证的情况下，经电话与本区阿丹烟酒行相关人员联系卷烟销售事宜后，驾驶一辆大型普通客车将444条中华（硬）、325条利群（西子阳光）、300条黄金叶（爱尚）卷烟运至阿丹烟酒行所在地，即本区勤奋路维和花苑4幢106室。后在卷烟卸货过程中，其本人及上述烟草均被烟草部门工作人员查获。
经鉴别，上述卷烟均为真品卷烟，共价值人民币34.855万元。
公诉机关提供了以下证据：扣押清单、价格证明、证明、驾驶证、行驶证、价格证明书、人口信息、证人董某、潘某、王某、刘某的证言、归案经过、被告人刘亚涛的供述和辩解、卷烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书、地点检查笔录、人员辨认笔录等
上述证据经法庭质证。被告人刘亚涛认为：证人董某关于其不认识“老王”的证言不真实，不应采信；其辩护人认为：证人董某及潘某根据电话声音认定被告人刘亚涛即联系贩卖卷烟者，系推断性证言；相关证言亦不能排除该二人与“老王”曾有接触。故该二人的上述证言均不能采信。经查：证人董某、潘某系基于双方多次联系继而熟悉对方声音，以及根据被告人到店后自称系之前联系人的表现，判断被告人刘亚涛即本次交易对象；该二名证人亦确定本次交易的联系人仅为被告人刘亚涛一人而不知道“老王“，且现有证据无法证明该“老王”的身份情况及与本案有关。因此，二人上述证言可以相互印证且具有合理性，可以采信。故被告人刘亚涛及其辩护人的上述质证意见，不予支持。
关于本案被告人非法经营卷烟的数量及价格问题。经查：1.被告人刘亚涛关于其运送上述444条中华（硬）、325条利群（西子阳光）、300条黄金叶（爱尚）卷烟来温交易的供述，与证人董某、潘某关于被告人刘亚涛曾多次联系交易卷烟事宜并将卷烟运至指定地点和双方采取货到付款方式交易的证言，能够相互印证，且被告人刘亚涛关于系帮助“老王”运输上述中华、黄金叶卷烟的辩解无其他证据支持，故可以认定被查获卷烟均系被告人刘亚涛用于贩卖给阿丹烟酒行的。2.涉及本案卷烟实际价格的仅有被告人刘亚涛关于利群卷烟收购单价为280元／条的供述，而无其他证据印证，因此本案卷烟销售或者购买价格无法查清。鉴于本案卷烟系在本区查获，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，以浙江省烟草质量专卖局出具的零售价格，认定涉案中华（硬）卷烟价格为450元／条、利群（西子阳光）卷烟价格为310元／条、黄金叶（爱尚）卷烟的价格为160元／条，故全案卷烟价格为34.855万元。故被告人刘亚涛及其辩护人关于其自己销售的卷烟仅为325条利群烟及利群卷烟总价为9.1万元的辩解、辩护意见，均不予支持。
本院认为：被告人刘亚涛违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额人民币34.855万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人刘亚涛归案后能如实供述其基本罪行，可以认定为坦白并依法从轻处罚。但被告人刘亚涛积极联系下家，并将卷烟运至特定地点卸货，应认定为犯罪既遂；其关于系替“老王”运送中华及黄金叶卷烟的辩解，没有证据支持。故被告人刘亚涛及其辩护人关于本案系犯罪未遂及其构成从犯的辩解、辩护意见，均不予支持。公诉机关提出对被告人刘亚涛判处有期徒刑五年至六年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘亚涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月27日起至2020年8月26日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的1069条卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈淑娴
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款第（一）项具有以下情节之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。