新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）新02民申15号
再审申请人（一审被告）：曾雯丽，女，汉族，1969年10月19日出生，住新疆乌鲁木齐市，公民身份号码：。
委托诉讼代理人：蔺志江，新疆塞北律师事务所律师，一般代理。
被申请人（一审原告）：徐建平，男，汉族，1967年9月13日出生，系个体从业人员，住山西省太原市，公民身份号码：。
委托诉讼代理人：蒲桂平，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师，特别授权。
被申请人（一审被告）：海南中�龙建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华路15号财盛大厦15楼1502。
被申请人（一审被告）：海南中交龙建筑工程有限公司克拉玛依分公司，原住所地：克拉玛依市友谊路203号。
组织机构代码：07223XXXX。
负责人：缪建峰。
再审申请人曾雯丽因与被申请人徐建平、海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司克拉玛依分公司民间借贷纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院做出的（2015）克民一初字第1048号民事判决，向我院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人称：请求：1、请求依法撤消(2015)克民一初字第l048号民�判决书。2、请求依法驳回被申请人的诉讼请求或将此案移送至有管辖权法院。3、判决被申请人承担诉讼费及邮寄费。具体理由：第一、一审判决程序违法，违法公告送达1、申请人有自己的公司，有固定的居所，与被申请人系大学同学，被申请人徐建平对申请人的居所、公司所在地、联系电话一清二楚，在一审法院审理判决期间，申请人一直在居住地，根本未出过远门，且手机天天开机，从未停止过使用。《民事诉讼法》第92条规定：”受送达人下落不明，或者用本节规定的其它方式无法送达的公告送达”，由此可见公告送达的第一个条件就是受送达人下落不明，申请人有固定的住址，且被申请人徐建平并未提供公安机关或申请人单位街道办事处的任何证明，证实申请人下落不明，违法使用公告送达，已构成程序违法。2、法律规定用其它方式无法送达可以公告送达，而整个诉讼期间申请人至今也未接到任何电话及邮寄件，直到20l7年1月23日申请人方知，被申请人提起诉讼的事，到目前为止，也未收到判决书。二、案由错误，本案是典型的合伙纠纷，但一审法院却认定为民间借贷纠纷，首先，申请人与被申请人徐建平、杨立于2014年6月9日签订了合作协议即合伙协议，随后又签订了813管道工程合伙补充协议，重申甲乙丙三方就813管道施工合作的相关事宜，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见，第46条规定：”公民按照协议提供资金或者实物，并约定参于合伙盈余分配，但不参于合伙经营、劳动的或者提供技术性劳务，而不提供资金实物，但约定参于盈余分配方视为合伙人”，而一审判决随意曲解补充协议的内容及当事人的真实意思表示，把典型的合伙纠纷作为�间借贷案件来审理。三、一审法院无管辖权。申请人与被申请人所签合伙协议签订地在被申请人杨立的公司办公室，申请人的户籍所在地、住址及其公司地址，均在乌鲁木齐市，《民诉法》第2l条规定，对公民提起诉讼由被告住所地法院管辖，最高人民法院关于适用《民诉法》的解释第五条规定：”对没有办事机构的个人合伙，合伙型联营体提起的诉讼由被告注册登记地法院管辖，没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权”。法律规定即具体又明确，一审法院违法收案。四、一审法院不应该收案，被申请人徐建平于2014年10月9日向克拉玛依市公安局经济犯罪侦察支队报案，且公安机关已受理，实际上公安机关已追回部分款项，申请人也如数归还给了被申请人徐建平，此案中申请人同样是受害人。第二、判�书大部分事实认定有误一、是合伙纠纷，不是民间借贷纠纷，从最初的合伙协议到补充协议都是可以表明是申请人与被申请人及杨立三人共同合伙承包了海南中交龙建筑工程有限公司克拉玛依分公司813管道工程，七标段100公里的管道工程，虽然申请人出面与海南中交龙工程有限公司克拉玛依市分公司签了《内部管道工程施工合作协议》，但这是三个人的意思表示，被申请人对申请人与海南中交龙工程有限公司克拉玛依市分公司所答协议是完全认可的，且被申请人也对该项目进行了认真的考察，经慎重考虑才签订了合作协议，事后申请人将400万全部打给了海南中交龙工程有限公司克拉玛依分公司，而不是部分，这一点被申请人徐建平也是非常清楚的，一审判决海南中交龙工程有限公司及克拉玛依分公司不承担责任，是没有任何道理的，也是无完全错误的。二、合伙�议中的保底条款即被申请人徐建平不承担风险的条款应当认定无效l、从《民法通则》第30条、3l条、35条对个人合伙的规定可以看出，个人合伙是共同出资、共同经营、共担风险的法律关系，保底条款违反了民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则，最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答明确规定：”联营合同中的保底条款无效”，合伙型联营与个人合伙只是主体上的区别，其它权利与义务几乎相同，既然合伙型联营中保底条款无效，那么个人合伙中的保底条款同样也应当认定无效。2、一审判决不但认定保底条款有效，而且根据保底条款把合伙纠纷变更成民间借贷纠纷，明显可以看出法官的个人倾向性，这样做实际上是放纵了债务人，而损害了申请人的合法权益。3、保底条款的内容并不是申请人的真实意思表示。此案中申�人同样居于受害人的地位，自己的钱也被骗走，至今分文未予追回，为了追回被骗款项，申请人也想尽了办法，实际上也为被申请人追回了140万元，全部给了被申请人徐建平和杨立。依照法律规定，合伙期间被骗，追不回来的款，应由合伙人共同分担，补充协议中保底条款的内容首先不是申请人的真实意思表示，其次内容违犯法律规定，应当确认无效。4、本案是合伙纠纷，但却适用的民间借贷的相关法律规定，明显的是认定事实错误及适用法律错误。综上所述，由于一审判决程序违法，认定事实有误，最终导致适用法律错误，故根据《民事诉讼法》第200条第4款、第6款、第8款，第10款，及最高人民法院关于适用《民诉法》的解释第三百九十条第一款、第二款之规定，申请再审。
被申请人称：对方的申请理由不成立。第一：一审�序合法一、公告送达符合法律规定1、电话通知曾雯丽无果；2、一审法院法警队到曾家及单位送达，没有找到曾雯丽；3、三次邮寄送达，没有送到。在上述情况下，依法公告送达，符合法律规定。二、案由正确：徐建平起诉时以不当得利为案由，审理中法院发现：本案名为合伙，实为借贷，所以确定以借贷纠纷为案由，符合法律规定；三、克拉玛依市区法院对本案有管辖权第二被告海南中交龙建筑公司克拉玛依分公司的办公地址在克拉玛依市友谊路203号，根据民事诉讼法关于管辖的规定，克拉玛依区法院对本案有管辖权。1、起诉案由是不当得利，因为有收据证明，钱是被第二被告实际使用的，所以海南中交龙建筑公司及分公司与本案有利害关系，起诉时将海南中交龙建筑公司列为第二被告；2、徐建平的钱款被第二被告使用，而所谓的”管道工程”根本不存在，故有两种可能：要么是曾雯丽与海南中交龙建筑公司共同欺诈；要么是曾雯丽为第二被告海南中交龙建筑公司融资；无论哪种可能，将海南中交龙建筑公司列为第二被告符合法律规定；3、曾文丽一直拒绝提供第二被告海南中交龙建筑公司的情况以及其之间的关系，诉第二被告参加诉讼，有利于查明案件真相。综上，因为被告海南中交龙建筑公司分公司地址在克拉玛依市，故克拉玛依区法院对本案有管辖权。而且对本案应当依法立案。第二、一审认定事实正确一、一审认定本案名为合伙实为是民间借贷符合法律规定1、根据《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书�协议。即合伙是共同出资，共同经营、共享利益，共担风险；本案《合作协议》约定徐建平只出资，不参与经营，不承担风险，并收取固定利息；一审判决书认定：名为合伙实为借贷，符合法律规定；2、司法实践中，同类案件也是如此认定和裁判。综上，一审程序合法，认定事实正确，申请人申诉不具备法律规定的再审条件，应依法予以驳回。
经本院审查所查明的基本事实与原一审所查明一致。
本院审查认为：一、关于公告送达程序问题。法院送达法律文书是根据当事人提供的联系方式、地址，先进行电话联系再邮寄送达或派人查询、送达，在以上方式无法送达的情况下才进行公告送达。再审申请人曾雯丽在申请再审审查阶段提供的其户籍地址及其使用的电话号码与本案一审阶段徐建平向原审法院提供的联系方式、地址一致，原审法院按照上述联系方式进行了电话联系，但并无人接听，随后按照曾雯丽户籍地址进行了邮寄送达，文书材料多次被退回，有邮政专递查询单据可证实。原审法院在无法查询、送达的情况下遂进行了公告送达，送达及公告程序符合法律规定。
二、关于管辖问题。在原审阶段，原审原告徐建平以返还不当得利为由起诉曾雯丽以及海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司克拉玛依分公司，海南中交龙建筑工程有限公司克拉玛依分公司注册地址在克拉玛依市友谊路203号，与本案也有一定联系，因此克拉玛依区人民法院具有案件管辖权。
三、关于本案案由及事实认定问题。2014年6月4日，曾雯丽与海南中交龙建筑工程有限公司克拉玛依分公司签�一份《内部管道工程施工合作协议》，约定由曾雯丽个人承包长度为100公里的813管道施工工程。2014年6月9日曾雯丽与徐建平、杨立签订一份《合作协议》，约定了三人关于保证金的出资比例及分成情况，协议第四条约定在施工合同履行过程中无论什么原因导致工程无法继续进行均与乙方徐建平无关，甲方曾雯丽确保乙方徐建平的资金安全；第五条约定，甲方曾雯丽按照工程合同约定400万元保证金按照工程施工进度等量分期；按出资比例返还各方。第八条约定，工程结束，甲乙丙各方按协议约定分取各自应得利润。其后，因该工程开工时间一直延续，曾雯丽、徐建平、杨立分别作为甲乙丙方签订一份《813管道工程补充协议》，该协议第一条明确约定，为保证三方资金安全及规避工程发包方长期占用资金，三方一致同意如工程在2014年8月25日前无法正常开工的，由甲方�雯丽负责办理终止合作事宜并撤回工程保证金，按出资比例如数退还各方，如到期不能撤回资金的，从2014年8月25日按日息千分之三计息，由甲方曾雯丽承担。但此后该项工程并未交付施工。徐建平因未能联系到曾雯丽，向克拉玛依经侦支队报案要求追究曾雯丽的诈骗行为。其后，曾雯丽追回140万元款项，并归还徐建平120万元、杨立20万元。本案中，三方最初签订的《合作协议》确定三方为合伙关系，但在2014年三方签订《813管道工程补充协议》后，因该工程并未实际由三方施工，曾雯丽在该补充协议中明确表示该工程若无法正常开工由曾雯丽负责办理终止合作事宜，撤回保证金，按出资比例退回，并承诺如到期不能撤回资金，将按日承担利息。由此可见，在此后徐建平与曾雯丽之间法律关系已转变为个人之间债权债务关系，原审法院认定存在借贷事由，并依据有关�贷方面的法律规定进行判决属案件定性和适用法律不当，应予纠正，但判决由曾雯丽负责偿还所欠款项，判决结果并无错误。
综上所述，再审申请人的申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条之规定，裁定如下：
驳回再审申请人曾雯丽的再审申请。
审 判 长 张建军
审 判 员 李佳美
代理审判员 陈疆伟
二〇一七年九月六日
书 记 员 熊雪娇