贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民初186号原告（反诉被告）：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地郑州市。法定代表人：高志俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢伟、陈颂新，国浩律师（贵阳）事务所律师。被告（反诉原告）：贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张光华、张远洋，贵州洲联合律师事务所律师。原告（反诉被告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称河南地矿公司）与被告（反诉原告）贵州路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人谢伟、陈颂新及被告（反诉原告）委托诉讼代理人张光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）河南地矿公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款6511486.60元；2、被告自2012年12月24日起至付清全部工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向原告支付利息（暂计至起诉之日为1433377.14元）；3、被告返还原告工程质量保证金5504385元；4、被告自2014年12月24日起至返还全部质量保证金之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向原告支付利息（暂计至起诉之日为499293.59元）；5、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告与被告项目经理部于2010年9月签订《施工合同文件》（合同编号：HX3B-SG-003），约定原告承包被告贵州省惠兴高速惠水至镇宁第三合同段K26+609~K31+480段路基土石方、隧道、桥梁、涵洞、通道、防护、排水工程，工程期限为2010年9月10日至2012年2月20日，承包方式为单价承包，工程造价估算为105658205元，工程结算分中期计量结算和交工计量结算，工程结算款支付周期视原告施工相应工程业主计量支付到位情况进行支付。并约定保证金的扣留比例为月计量结算的10%，其中质量保证金5%，安全生产保证金1%，农民工工资保证金4%。安全生产保证金和农民工工资保证金在工程交工后，相应工程业主计量支付三个月内返还原告；工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满，保修期后，待被告收到业主质保金后据实返还。原告与被告于2012年10月签订《施工补充合同文件》（合同编号：HX3B-SGBC-001）,对原合同单价进行调整，调整后的合同工程清单造价估算总额为112137611元。原告承包的惠兴高速惠水至镇宁工程于2012年12月24日通过交工验收，缺陷责任期为两年。原、被告于2015年12月15日进行了最终结算，经双方结算，原告所承建工程的结算总金额为105521953元，其中质量保证金为5504385元。经原告多次催讨，被告至今尚欠原告6511486.60元工程款未支付以及5504385元质量保证金未返还。原告认为，原、被告之间的施工合同系双方真实意思表示，原告已如约完成所承建工程，双方也进行了最终结算，被告应当按照结算金额向原告支付工程款并返还质量保证金，同时应支付相应利息。被告（反诉原告）贵州路桥公司辩称：被告的答辩意见与反诉的事实和理由是一致的。被告（反诉原告）贵州路桥公司向本院提出反诉请求：l、反诉被告支付反诉原告为其垫付的税金4786052元（税金3693268元、滞纳金1092784元）；2、反诉被告承担违约责任，并向反诉原告支付合同总价3%的违约金3169746.15元；3、反诉被告因K31+480～K34+270段工程是其他施工单位承建误算工程款376056元，应从结算工程总金额中扣除，不得作为反诉被告工程计量价款；4、反诉被告责成授权委托办理有关劳务结算的人员到现场办理结算单，明确双方债权债务才能发放工程价款；5、反诉被告待项目总体缺陷责任期满，保修期后，待反诉原告收到业主质保金后据实返还；6、反诉原告由此发生的应诉费用（包括律师费、差旅费等）139480元由反诉被告承担；7、本诉、反诉案件受理费及其他费用由反诉被告承担。事实和理由：1、反诉原告为反诉被告垫付的税金4786052元（税金3693268元、滞纳金1092784元）应当由反诉被告承担。2010年9月，本案双方签订了一份工程施工合同，合同约定反诉被告需向反诉原告提供工程量总价的发票（15%人工费可用工资表，15-20%左右设备发票，60-70%材料发票）。但工程完工后，反诉被告不按照施工合同第5.2条、第5.4条、第5.15条的规定提供工程量总价的发票，导致反诉原告为反诉被告垫付税金3693268元、滞纳金1092784元，合计4786052元。经反诉原告催收，反诉被告采取拖延工程进度、集中吵闹方式拒不履行合同义务。现反诉被告通过诉讼方式，企图逃避起应当承担的税务责任。根据合同第十七条第（三）项的规定，反诉原告垫付的税金4786052元，应当由反诉被告承担。反诉被告的行为已违反合同第5.2条、第5.4条、第5.15条的规定，构成违约。根据合同第十八条的规定，应当承担违约责任，支付合同总价3%的违约金3169746.15元；2、交工计量决算误算376056元工程款，应当从结算工程总金额中扣除，不得作为反诉被告工程计量价款。反诉被告工程范围,起讫桩号暂定为K26+600～K31+480段，在计量决算过程中因K31+480～K34+270段不是反诉被告施工的，因此多给反诉被告结算376056元。经审计部门审计发现，应从反诉被告工程总金额中扣除，不得作为反诉被告工程计量价款；3、反诉被告诉请反诉原告支付6511486.60元工程款，因反诉被告不按照合同第17条第2款、第17条第3款第3项中期计量结算程序，交工计量决算程序，由高新明办理有关劳务结算，第31期最终结算乙方结算签字人高新明不到场。而是由签订合同的陈洪涛办理结算，陈洪涛无结算授权，根据合同第十七条第（三）项“甲方给乙方结算时，原则上乙方合同签定人亲自到场，如派其它人员结算需出具法人或本人授权委托书及结算人员身份证，身份证复印件留甲方经营，财务部”的规定，反诉被告指派高新明办理有关劳务结算、材料调拨、工程款拨付等事宜，结算人员高新明拒不亲自到场办理结算，条件没有成就，不能支付工程款6511486.60元给反诉被告。关于自2012年12月24日起至付清全部工程款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息1433377.14元的诉讼请求，没有事实依据，不符合法律规定。按照合同第十七条第（三）项的规定，因反诉被告授权人员高新明拒不到场办理结算，应付工程价款时间不能确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，合同明确约定不能索要延期支付款的利息，反诉被告诉讼请求支付利息缺乏事实依据；4、反诉被告诉讼请求主张返还工程质量保证金5504385元及利息499293.59元，系附条件的，自条件成就时生效。根据合同第十七条第（二）项有关保证金的规定，惠兴高速公路惠水至镇宁线是2012年12月24日通过交工验收的。按照《公路工程竣（交）工验收办法》第四条、第十六条、第十七条的规定，因反诉被告的过错，项目总体缺陷责任期未满，保修期未果，因工程质量原因造成的返修费用须从工程质量保证金内扣除等因素。反诉被告主张返还工程质量保证金5504385元及利息499293.59元，不符合合同约定及《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定。待项目总体缺陷责任期满，保修期后，待收到业主质保金后保修期后反诉原告才能据实返还；5、反诉原告因此发生的应诉费用律师费、差旅费139480元，应当由反诉被告承担。根据合同第二十条第二款的规定，反诉被告不按照合同全面正确履行义务，现又随意提起诉讼，符合合同第二十条第二款的规定，反诉被告应当承担由此发生的应诉费用律师费139480元。原告（反诉被告）河南地矿公司对被告（反诉原告）贵州路桥公司的反诉辩称：针对反诉请求第一条，反诉被告认为既没有事实依据，也没有法律依据，垫付税金到底是什么税，如果是营业税，合同已经约定是由反诉原告承担。如果是所得税，那是不能垫付的。反诉被告有自己的缴税地，所以不存在垫付税金和滞纳金的问题。对于第二条，承担违约责任的问题，也是没有依据的，施工合同约定，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则将承担违约责任，这样才会产生违约金。对于第三条，在所有的计量中，都包含在总价款中的，其反诉请求没有事实依据。对于第四条反诉请求，和本诉没有关系。对于第五条，本身合同是按照建设工程质量保证金管理暂行办法第九条规定，施工合同中双方并未约定责任期限起算时间，暂行办法第二条规定，一般是6个月到最长24个月，验收可以竣工验收和交工验收，2012年12月24日就已经交工验收了，最长期限已经超过了，反诉被告已经具备了请求返还质保金的条件。对于第六条，由于合同中约定的是恶意起诉，如反诉被告败诉，则由反诉被告承担，是否是恶意起诉，由法院确定。对于第七条，由法院确定。综上，请求人民法院驳回反诉，支持本诉。经审理查明：2010年8月23日，贵州高速公路开发总公司与被告（反诉原告）贵州路桥公司签订了《合同协议书》，由贵州高速公路开发总公司将贵州省惠水至兴仁高速公路第3标段土建工程施工项目发包给贵州路桥公司承建，同年9月，经贵州高速公路开发总公司同意，贵州路桥公司将承包标段的其中一部分另行分包给原告（反诉被告）河南地矿公司承建，并签订了《工程施工合同》，约定工程范围起讫桩号暂定为K26+600～K31+480段，内容为路基挖方、填方、防护、排水，盖板涵10座、箱涵3座、斜腿刚构天桥2座、磨染隧道1座等，工程期限为2010年9月10日至2012年2月20日，承包方式为单价承包，最终结算数量以审计部门审计通过数量为准。同时，合同还约定“第三条第5.4项：除营业税、城市建设维护税和教育附加税外的一切税费（如印花税、资源税、所得税等其他国家和地方规定的各种应收税费）均由河南地矿公司承担；第三条第5.15项：河南地矿公司需向贵州路桥公司提供工程量总价的发票（15%人工费可用工资表、15-20%左右设备发票、60-70%材料发票）；第十七条第（二）款：……工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满，保修期后，待贵州路桥公司收到业主质保金后据实返还。因工程质量原因造成的返修费用从河南地矿公司工程质量保证金内支付；第十七条第（三）款第1.1项：工程结算分中期计量结算和交工计量决算，其中：中期计量结算执行月度结算”。2012年10月24日，贵州路桥公司与河南地矿公司签订了《路基二工区补充协议书》，对原合同单价进行了调整。2012年12月24日，惠兴高速公路惠水至镇宁通过交工验收。2016年1月7日，贵州路桥公司与河南地矿公司就本案涉案工程进行了最终结算，确认本案工程款共计110925812元，扣除印花税等费用5403859元，工程款最终结算合计105521953元，并于当日签订了《最终结算协议书》。本案在审理过程中，因双方对应支付工程款的金额争议较大，经本院组织，双方重新核算后，确认本案涉案工程总价款为110925813元，扣除贵州路桥公司已支付的工程款及双方争议的项目款（征地款、炮损赔偿款）212785.90元、安全质量罚款172400元、试模扣款1560元），贵州路桥公司还差欠河南地矿公司工程款10548127.60元，该款包含工程质量保证金5504385元，至于上述有争议的项目款是否应当扣除，双方共同约定由法院依法裁判。另查明：2014年11月19日，贵州永大合舜税务师事务所有限公司向贵州路桥公司出具了黔永大合舜税鉴字[2014]025号《贵州路桥集团有限公司“惠兴3标”项目2011年至2013年企业所得税核定征收鉴证报告》，确认贵州路桥公司“惠兴3标”项目2011年至2013年，应纳所得税13417493.73元，从2012年6月1日至2014年5月31日生产的税款滞纳金为3970039.40元。该鉴证报告第四条第1项还说明“由于贵州路桥公司‘惠兴3标’项目未单独设置账簿，根据《国家税务总局关于印发（试行）的通知》（国税发【2008】30号）第三条第四款‘（四）虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的’、筑国税发（2008）92号贵阳市国家税务局、贵阳市地方税务局关于进一步贯彻落实《企业所得税核定征收办法》的通知，贵州路桥公司‘惠兴3标’项目按销售收入14%的企业所得税应税所得率征收企业所得税”。2014年11月21日，贵州路桥公司向税务机关补缴了差欠的企业所得税9455584元，同年12月10日向税务机关交纳了税款滞纳金3970039.40元。上述事实，有原、被告陈述及双方各自提交的《合同协议书》、《工程施工合同》、《路基二工区补充协议书》、《最终结算协议书》、贵州永大合舜税务师事务所有限公司出具的黔永大合舜税鉴字[2014]025号鉴证报告等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，本院予以认定。综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：1、征地款（炮损赔偿款）212785.90元、安全质量罚款172400元、试模扣款1560元，应否在本案工程款中予以扣除；2、贵州路桥公司向税务机关补缴的企业所得税中的3693268元和滞纳金1092784元是否应由河南地矿公司承担；3、河南地矿公司应否向贵州路桥公司支付违约金；4、贵州路桥公司应否向河南地矿公司返还工程质量保证金5504385元；5、本案双方在结算工程款时是否多算376056元。本院认为：贵州路桥公司作为承包人在取得贵州省惠水至兴仁高速公路第3标段土建工程施工项目后，在经业主贵州高速公路开发总公司的同意后，将其中的K26+600～K31+480段标段另行分包给河南地矿公司承建，并签订了《工程施工合同》，从合同内容来看，该合同属于建设工程分包合同，但未违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应为有效合同。现该工程已于2012年12月24日交工验收并通车至今，贵州路桥公司作为分包人就应当按照合同约定向河南地矿公司支付相应的工程款，经双方重新核算，本案涉案工程总价款为110925813元，扣除贵州路桥公司已支付的款项和有争议的款项，贵州路桥公司还差欠河南地矿公司工程款10548127.60元，该款包含工程质量保证金5504385元，对此，本院予以确认。关于征地款（炮损赔偿款）212785.90元、安全质量罚款172400元、试模扣款1560元，应否在本案工程款中予以扣除的问题。对于征地款，虽然贵州路桥公司向本院提交了《临时用地协议书》、《临时用地费用结算单》等证据，但订立《临时用地协议书》的双方当事人为贵州路桥公司与当地村民，河南地矿公司并不是协议书的签订人，也没有该公司的确认，不能确认贵州路桥公司向村民支付的款项与河南地矿公司有关，况且，从《临时用地协议书》的内容来看，贵州路桥公司之所以临时征用当地村民的土地，是因惠兴高速公路的修建，目的完全是为了其承包的工程，故该征地款在没有约定由河南地矿公司承担的情况下，该款应当由贵州路桥公司自行承担，不应当在工程款中扣除；对于安全质量罚款，贵州路桥公司仅提供了其公司内部批准对河南地矿公司罚款的审批表等证据，但河南地矿公司是否知晓其作出的处罚决定以及处罚依据，贵州路桥公司并未提供证据证实，故对贵州路桥公司主张的安全质量罚款的真实性，本院不予认可，该款不应当在工程款中扣除；对于试模扣款，贵州路桥公司仅提供了一份其自行制作的《施工队领取试模一览表》，并未提供有河南地矿公司相关人员领取试模的依据，故贵州路桥公司主张该款应在工程款中予以扣除没有事实依据，本院不予支持。关于贵州路桥公司向税务机关补缴的企业所得税中的3693268元和滞纳金1092784元是否应由河南地矿公司承担的问题。贵州路桥公司主张其向税务机关缴纳的企业所得税及滞纳金应当由河南地矿公司承担的依据是《工程施工合同》第三条第5.15项“河南地矿公司需向贵州路桥公司提供工程量总价的发票（15%人工费可用工资表、15-20%左右设备发票、60-70%材料发票）”的约定，该公司认为河南地矿公司没有提供工程量总价的发票，导致其向税务机关多缴纳了企业所得税3693268元和滞纳金1092784元，但从贵州永大合舜税务师事务所有限公司出具黔永大合舜税鉴字[2014]025号鉴证报告第四条第1项“由于贵州路桥公司‘惠兴3标’项目未单独设置账簿，根据《国家税务总局关于印发（试行）的通知》（国税发【2008】30号）第三条第四款‘（四）虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的’、筑国税发（2008）92号贵阳市国家税务局、贵阳市地方税务局关于进一步贯彻落实《企业所得税核定征收办法》的通知，贵州路桥公司‘惠兴3标’项目按销售收入14%的企业所得税应税所得率征收企业所得税”的内容来看，税务机关向贵州路桥公司征收企业所得税是由于该公司没有对“惠兴3标”项目单独设置账簿，系贵州路桥公司内部管理问题造成的，与双方合同约定的第三条第5.15项没有事实和法律上的联系。故贵州路桥公司主张其向税务机关补缴的企业所得税中的3693268元和滞纳金1092784元应由河南地矿公司承担的理由不成立，本院不予支持。关于河南地矿公司应否向贵州路桥公司支付违约金的问题。贵州路桥公司主张河南地矿公司应支付违约金3169746.15元，其依据为《工程施工合同》第十八条第2项“任何一方无正当理由不得单方终止合同，除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同总价3%的违约金”的规定，但河南地矿公司并未违反该条规定单方终止《工程施工合同》，故贵州路桥公司据此要求河南地矿公司承担违约责任，没有事实依据。对贵州路桥公司的该项主张，本院不予支持。关于贵州路桥公司应否向河南地矿公司返还工程质量保证金5504385元的问题。根据《工程施工合同》第十七条第（二）款“……工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满，保修期后，待贵州路桥公司收到业主质保金后据实返还。因工程质量原因造成的返修费用从河南地矿公司工程质量保证金内支付”的规定，双方并未对工程缺陷责任期进行约定，但可以参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定处理，因本案涉案工程于2012年12月24日已交工验收合格并通车至今，按照上述规定最长缺陷责任期2年计算，贵州路桥公司应当于2014年12月24日起返还河南地矿公司工程质量保证金5504385元。至于合同约定贵州路桥公司收到业主质保金后才据实返还的问题，由于该公司没有提供证据证实其未收到业主质保金的事实，贵州路桥公司应当承担举证不力的不利后果。故河南地矿公司主张返还工程质量保证金的理由成立，本院予以支持。关于本案双方在结算工程款时是否多算376056元的问题。贵州路桥公司主张其与河南地矿公司结算工程款时，误将其他施工队伍的工程款376056元计算在内，应当予以扣除。但贵州路桥公司仅提供了一份该公司内部部门之间传达的《回复》，该回复依据的是该公司内部的审计，并没有其他证据相印证，不能证实其真实性。故对贵州路桥公司的该项主张，本院不予支持。另外，贵州路桥公司还提出其因本案诉讼产生的律师代理费应由河南地矿公司承担。根据《工程施工合同》第二十条第2项“乙方（河南地矿公司）如随意或恶意起诉甲方（贵州路桥公司），如乙方败诉，甲方由此发生的应诉费用（包括但不限于律师费、差旅费等）和其他相关费用均由乙方承担”的规定，河南地矿公司在贵州路桥公司不予支付剩余工程款的情况下依法向本院提起的诉讼，且基本得到支持，故贵州路桥公司因本案诉讼产生的律师代理费139480元应由其自行承担。综上，贵州路桥公司应当向河南地矿公司支付剩余款项10934873.50元=10548127.60元（双方已确认的无争议款项）+212785.90元（征地款、炮损赔偿款）+172400元（安全质量罚款）+1560元（试模扣款），该款包含工程款5430488.50元和工程质量保证金5504385元。由于双方未在合同中对最终付款时间没有约定，而本案涉案工程已于2012年12月24日交工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项的规定，贵州路桥公司应当于2012年12月24日支付河南地矿公司剩余工程款5430488.50元，因贵州路桥公司未按时支付该款，其应从2012年12月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至该款还清之日止。至于工程质量保证金，因贵州路桥公司未在本案工程缺陷责任期2年后，即2014年12月24日返还河南地矿公司质量保证金5504385元，故贵州路桥公司应从2014年12月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至该款还清之日止。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司剩余工程款5430488.50元及利息（利息的计算方式为：从2012年12月24日起以5430488.50元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至该款项还清之日止）；二、被告（反诉原告）贵州路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司工程质量保证金5504385元及利息（利息的计算方式为：从2014年12月24日起以5504385元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至该款项还清之日止）；三、驳回原告（反诉被告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）贵州路桥集团有限公司的反诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费105491元，原告（反诉被告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司承担8175元，被告（反诉原告）贵州路桥集团有限公司承担97316元；反诉案件受理费68467元，减半收取34233.50元，由被告（反诉原告）贵州路桥集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  蔡云飞审 判 员  王开恒代理审判员  郑 晔二〇一七年一月十八日书 记 员  杨 墨