徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑初字第266号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人侯玉芹，无业。曾因犯诈骗罪于2010年11月30日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年5月10日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年8月13日被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯诈骗罪于2014年5月20日被新沂市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元，后经新沂市人民法院决定暂予监外执行，暂予监外执行期限自2014年10月10日至2015年10月9日。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被刑事拘留，因患病未被实际羁押，次日被取保候审。2015年5月7日因涉嫌犯盗窃罪被批准逮捕，因患病未被实际羁押。2015年11月2日被新沂市人民法院收监执行，刑期自2015年11月2日起至2016年5月1日。
被告人花纯仓，无业。曾因犯诈骗罪于2010年11月30日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪于2012年8月13日被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被刑事拘留，2015年5月7日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人李清，江苏景来律师事务所律师。
被告人陈超，无业。曾因犯诈骗罪于2013年2月4日被睢宁县人民法院判处有期徒刑二年四个月，2014年10月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被刑事拘留，2015年5月7日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
被告人陈海兵，别名“陈奎”、“二丰”，个体。曾因犯诈骗罪于2012年10月25日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑一年，2013年9月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被刑事拘留，2015年5月7日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，经本院决定于2015年9月24日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2015）214号起诉书指控被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。徐州市泉山区人民检察院指派检察员沈惠出庭支持公诉，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵及辩护人李清到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵经预谋，先后在徐州市泉山区、邳州市等地，以为被害人消灾为由，让被害人将财物交出开光，许诺开光后返还，后趁被害人不备将财物盗走。其中被告人侯玉芹、花纯仓、陈超共计盗窃人民币56000余元，被告人陈海兵共计盗窃人民币7900余元。
公诉机关当庭提供了被害人陈述、辨认笔录、证人证言等证据，据此认为，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵构成盗窃罪，且均系累犯，依法应当从重处罚。对被告人侯玉芹应当数罪并罚。
被告人侯玉芹、花纯仓、陈海兵对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。
被告人陈超提出，被害人是被骗后自愿交出财物，其没有直接面对被害人实施犯罪。
被告人花纯仓的辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，但认为各被告人的行为应当定性为诈骗罪，被告人花纯仓系从犯，具有坦白、退赃情节，建议法庭从轻处罚。
经审理查明：
2015年3月，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵经预谋，先后在徐州市泉山区、邳州市等地，使用迷信手段以帮助为被害人消灾为由，骗取被害人将财物交出开光，许诺开光后返还，后趁被害人不备携财物逃离。其中被告人侯玉芹、花纯仓、陈超，共计骗取人民币56000余元，被告人陈海兵共计骗取人民币7900余元。分述如下：
1、2015年3月8日，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超经预谋后从邳州市来到徐州市泉山区淮海战役烈士纪念塔附近，由被告人花纯仓与张某（女，79岁）搭讪套取其家庭信息，由被告人陈超负责在一旁望风，被告人侯玉芹称能芹为张某算命而获取信任，进而以帮助为张某的家庭成员消灾为由，骗得张某于次日上午到银行支取现金人民币48000余元并交出开光。后三被告人趁被害人张某按其要求往远处步行并祈求之机逃离，并将骗得的款项进行分赃。其中被告人侯玉芹分得17400余元，被告人陈超分得15200元，被告人花纯仓分得15700元。
2、2015年3月23日9时许，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵经预谋后到邳州市八义集镇石桥附近，由被告人陈超负责在一旁望风，被告人陈海兵、侯玉芹先后与王某（女，52岁）搭讪套取家庭信息，后被告人花纯仓假冒北京退休老中医的亲属为王某算命获取信任，进而以帮助为王某儿子消灾为由，骗得王某从家中取来现金3800元交给被告人侯玉芹，后三被告人趁被害人王某按要求往远处步行去祷告之机逃离，并将骗得的款项进行分赃。其中被告人侯玉芹分得1300元，被告人陈海兵分得1900元，被告人花纯仓、陈超各分得300元。
当天12时许，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵又到八义集镇苗木市场附近，采用前述方式骗取被害人郭某（女，62岁）人民币4100元。扣除共同开销后，被告人侯玉芹、陈海兵各分得1800余元，被告人花纯仓、陈超各分得200元。
2015年3月31日，公安机关将被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵抓获到案。案发后，被告人花纯仓亲属退赔人民币1万元，已发还被害人张某，被告人陈海兵退赔人民币8800元，已发还被害人王某、郭某。本案在审理过程中，被告人花纯仓亲属代为退赔人民币5700元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人张某的陈述及报警记录，证明其于2015年3月8日16时许在淮塔大圆盘西南角遇到一约40岁男子和一约50岁带白口罩女子，女子称是算命先生的女儿，为男子算命男子说算得准，又说出其家庭成员情况，其见女子说得准就相信她了。女子以为其消灾为名问其是否有钱，其当天乘出租车到戏马台邮局取钱途中一名30余岁的男子搭她的车，后因超过营业时间未取到钱。回到奎园北门那一男一女还在，其说明情况后，那名女子让其第二天一早再去，还嘱咐其保密以免不灵，次日8时许其到戏马台邮局取了5万元回到奎园又遇到那一男一女，男子称女子父亲已经为他消灾，开光的钱也还了，他要感谢老爷子。其就将5万元钱交给女子，女子又抽出1000元还给其，还让其给金戒指给她，把钱装入红色塑料包内，以开光为名让其向南走100步并祈祷，其回来后发现那一男一女都不见了，其反应过来被骗了就报警。
2、被害人王某的陈述及报警记录，证明其于2015年3月23日9时许在石桥路东100余米遇见一名30余岁男子问其是否认识能算命的已经退休的吴某医生，这时一名女子过来称知道吴某家，并邀请其一起找吴某算命。后女子对一名大龄男子说要到他家找他父亲算命，大龄男子答应回家问问父亲后先行离开。三人就在原地聊天，其将家庭情况如实告诉他们。一会儿大龄男子加来，先为年轻男子算命，并让他回家去拿钱祷告用一下。接着大龄男子又给其算命，说其家庭情况说得很准，其就相信了。大龄男子称其儿子消灾需要拿钱祷告，其就回家拿钱。回来后，年轻男子也到了，女子先收下年轻男子用红布包着的东西，给年轻男子一枚硬币，让年轻男子往东走100米后扔掉硬币回来，年轻男子照做了。女子又给其一角钱硬币，让其往西走到桥附近时扔掉硬币祷告一下再回来，其就将装着2000元现金的绿铁盒子和装着1890余元钱的黑色钱包交给女子，拿着硬币往桥头走，回来时发现人和钱不见了，就报警了。
3、被害人郭某的陈述及报警记录，证明其于2015年3月23日12时许骑电动车途经邳州市八义集镇苗木市场附近时，一名30余岁男子称寻找一名能算命的北京老者，一名女子过来称能找到，并邀请其一起找老者。后三人遇到一大龄男子，女子就对大龄男子说想让他爸爸帮忙算命。大龄男子答应后先往巷子里走，其和先前的一男一女就原地聊天，其将家庭情况如实告诉他们。后女子中途说要上厕所离开了一会儿。大龄男子回来后，先后称年轻男子和其家中有灾，要拿钱破灾。年轻男子称回家拿钱先走了，其也回家拿了钱。回来后，年轻男子先按照女子指示拿着硬币往南走并祷告后扔掉硬币返回，其也按照女子指示把装在两个铁盒子里的4800元钱放在红布袋里装着交给年轻男子，拿着硬币向西走，转头时发现他们都不见了，钱也没有了。其就报警。
4、辨认笔录及辨认对象物证照片，证明被害人王某、郭某对被告人侯玉芹、花纯仓、陈海兵进行辨认以及各被告人对作案地点、各被害人进行辨认的事实。
5、被告人侯玉芹的供述及辩解，证明其几年前曾经因为利用算命方式骗别人的钱被处理。2015年3月初，其和花纯仓、陈超在女儿饭店里预谋到徐州以算命方式骗钱，其让花纯仓找目标搭讪，其负责行骗，陈超负责望风。次日三人来到徐州，16时许在淮塔大圆盘处见到一名七、八十岁的老太太，陈超负责望风，花纯仓上前搭讪并找机会将老太太的家庭情况告诉其。其就上前称其父亲是算命先生，并为花纯仓算命，花纯仓称其算得准，老太太听后上当了，让其为她算命。其“算”出老太太的家庭情况取得老太太的认可，后要老太太拿钱开光为其孙子消灾，后让陈超跟着老太太到邮储银行取钱，当天没有取到。老太太回来后，双方约好次日9时见面，其还嘱咐老太太保密。当晚其和花纯仓、陈超在姐姐侯玉华家住宿。次日老太太过来称已经带好5万元钱，其就给花纯仓打电话，花纯仓过来称他家的灾已经破了，八九千块钱也返还了，老太太信以为真，就将5万元钱交给其，其抽出几张返还给老太太，称开光后再把剩下的钱还给她存。接着其让老太太往小区里走100步，嘴里默念保佑之语，然后趁老太太走远时就溜走了。后来三人分钱时知道一共骗了48300元，其分了17400元，陈超分了15700元，花纯仓分了15200元。
2015年3月下旬，其和花纯仓一起找到干弟弟“二丰”，经过劝说后，“二丰”同意和其一起去骗钱。次日“二丰”开车带着其和花纯仓、陈超去了八义集的石桥，其教“二丰”骗钱的方法，后在街上一座桥附近见到一名妇女骑自行车过来，“二丰”上前搭讪称要找老先生看病，其又上前称认识一名北京退休老中医吴某，自己母亲的病就是吴某治好的，其和“二丰”一起邀请那名妇女去找吴某，后花纯仓过来，其就对花纯仓称找他爷爷看病，花纯仓答应回家商量后走了。其和“二丰”就与妇女聊天，得知她家庭情况，花纯仓回来后其先迎上前告知妇女家庭情况。花纯仓先是为“二丰”算命，接着又为妇女算命，要妇女拿钱祷告为其家庭消灾，并嘱咐其保密。妇女回来后，其先是给“二丰”一枚硬币，让其拿着往前走100米左右，祷告后将硬币扔掉再回来，“二丰”照做了。后妇女按照其要求往远处走时，其和“二丰”趁机拿着妇女的3800元钱离开了。陈超一直在附近转悠望风。后其分得1300元，“二丰”分得1900元，花纯仓和陈超各分得300元。
当天中午，四人又以同样的方法在八义集苗木市场附近骗了一名妇女4100余元，其和“二丰”各分得1800元，花纯仓和陈超各分得200元，余款用于吃饭了。其将诈骗的钱看病花完了。
6、被告人花纯仓、陈超、陈海兵的供述与辩解，与被告人侯玉芹的供述与辩解基本一致。
7、公安机关扣押、发还清单，证明被告人花纯仓、陈海兵的亲属代为退赃，公安机关将赃款发还各被害人的事实。
8、到案经过、发结案经过，证明被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵的到案情况和本案的发结案情况。
9、四被告人的户籍证明及前科刑事判决书，证明各被告人的自然情况和前科情况。
本院认为，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵以非法占有为目的，虚构事实，骗取老年人的财物，数额较大且有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上有期徒刑，并处罚金。对于公诉机关关于四被告人构成盗窃罪的指控及辩护人提出的被告人花纯仓构成诈骗罪的辩护意见，经查认为，四被告人以非法占有为目的，虚构了有关的事实，各被害人基于错误的理解向被告人自愿交付了财物，从而使得被告人达到了犯罪目的，各被告人的行为符合诈骗犯罪的构成要件，故本院认定各被告人均构成诈骗罪。四被告人在部分犯罪中系共同犯罪。对辩护人提出被告人花纯仓属于从犯的辩护意见及被告人陈超关于自己没有直接实施犯罪的辩解，经查认为，被告人花纯仓、陈超均参与了实施犯罪的预谋，在共同实施犯罪中分工不同，作案成功后共同参与分赃，二被告人均不能认定为从犯，辩护人的上述意见无事实和法律依据，依法本院不予采信。但被告人陈超在实施共同犯罪的过程中负责望风，其作用较其他被告人较小，本院将在量刑时将充分予以考量各被告人在共同犯罪中的具体犯罪情节和作用大小，确定刑罚量。被告人侯玉芹在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。四被告人在归案后及庭审中能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均予以从轻处罚。被告人花纯仓、陈海兵退赔了自己分得的赃款，酌情予以从轻处罚。对辩护人提出被告人花纯仓具有坦白、退赃情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。四被告人多次对老年人实施诈骗，酌情从重处罚。综上，为严肃国法，惩罚犯罪，保护公私财产所有权不受侵犯，根据本案被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人侯玉芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币4万元，连同前罪没有执行完毕的刑罚六个月和罚金人民币1.5万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5.5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2019年11月1日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人花纯仓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2018年3月31日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人陈超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3.3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2018年6月30日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、被告人陈海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2016年3月17日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
五、继续追缴各被告人犯罪所得，依法发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 袁雪柏
审 判 员 周平波
人民陪审员 李业华
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 冯 楠