辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00811号
上诉人（原审原告）李春发，男，1960年6月2日出生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。
委托代理人杜德岐，辽宁斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常也弟，男，1965年12月20日出生，回族，无业，住辽宁省锦州市古塔区。
上诉人李春发因与被上诉人常也弟承揽合同纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海民二初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李春发及其委托代理人杜德岐、被上诉人常也弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2011年11月12日，原、被告双方在凌海市订立了一份建筑工程施工协议书，协议书约定：被告委托原告施工，为被告建设986.1平方米北京平房和大墙1600m（含补充口头协议的300平方米房屋及1200m大墙）。工程总造价为108.448万元。竣工日期为2012年7月1日。双方约定被告在协议书订立之日预付30%工程款。其余按形象工程结算工程款。协议签订后，被告至2011年11月24日分三次向原告支付预付款17万元。在施工过程中，因被告建房审批未获批准，被凌海市国土资源局于2011年12月6日责令停止施工，事后，被告通知原告工程建，并向相关部门办理建房审批手续，但直至2013年7月29日尚未获批准。原告因为被告的原因造成停工待建，为避免损失扩大，采取了积极地补救措施，造成原告停工损失、窝工、倒运等损失和实际费用2.8万元。由于双方对停工损失未达成一致意见，被告于2013年7月29日向凌海市人民法院提起诉讼，要求解除施工协议书，返还预付工程款15.5万元。经凌海市法院和锦州市中级人民法院的（2014）凌海民二初字第01439号和（2014）锦民一终字第00194号判决书认定，双方签订的施工协议书有效，原告已完成施工工程及现场剩余石料价值为67213.70元，判决解除建房协议，原告李春发返还被告常也弟预付工程款102786.30元，上诉判决于2014年3月31日生效后，因被告的违约行为造成施工协议不能履行而被解除给原告造成重大经济损失。依据我国《合同法》第113条规定，被告的行为给原告造成经济损失，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益共计216896元。综上所述，由于被告的违约行为造成合法有效的施工协议未能实际履行，根据我国《合同法》第107条和第113条的规定，原告请求人民法院判决被告承担违约责任，赔偿原告履行合同后可以获得的利益216896元，并由被告承担案件受理费。
原审被告辩称，原、被告双方签订的合同没有总造价1085360元。百分之二十的可得利益违反常理，基数提出来没有事实依据。倒运费等已经过去提过了，这些单列出来没有道理，不认可。
原审法院经审理查明，2011年11月12日，原告李春发作为乙方与被告常也弟作为甲方签订一份施工合同书，双方约定：被告欲建一座北京平房，面积78米×8.8米，每平方米价款为700.00元，原告包工包料，交工日期为2012年7月1日，自签订协议之日起预付30%工程款；另外，由原告为被告砌大墙大约400米，每米作价240.00元。同时双方还对工程材料及质量标准等项目进行了约定。合同签订后，被告分三次付给原告工程款170，000.00元。后原、被告口头约定：原告另为被告建大墙1200米。在原告施工过程中，因被告建房未经有关部门审批，凌海市国土资源局于2011年12月6日向被告下达了责令违法行为通知书，责令其停止施工。当日，原告停止施工。嗣后，被告向相关部门办理建房审批手续，但未获批准。为此，被告找到原告要求解除施工合同。原告拒绝解除合同。被告于2013年7月29日诉至本院，要求与原告解除施工合同，返还工程款155，00.00元。本院于2013年12月12日作出（2013）凌海民二初字第01439号民事书，判决：一、解除本案被告常也弟与本案原告李春发签订的建房协议；二、本案原告李春发于判决生后十日内返还本案被告常也弟预付工程款102，786.30元。后因原告李春发不服该判决提出上诉，锦州市中级人民法院于2014年3月31日作出（2014）锦民一终字第00194号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后因原告李春发不服一、二审判决，申请再审，锦州市中级人民法院于2014年8月11日作出（2014）锦终民二监字第00045号民事裁定书，裁定：驳回本案原告李春发的再审申请。现原告李春发诉至本院，提出诉请如前。庭审中，原告当庭变更及增加诉讼请求为：要求被告常也弟赔偿因其违约造成的原告各项经济损失计245072元，其中可得利益损失217072元，倒砖费用10000元，打更费18000元。
原审法院认为，原、被告之间订立的“协议书”系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。原告李春发按照被告常也弟的要求完成建房工作，向被告交付房屋，并由被告支付一定报酬的行为，符合承揽合同的特征，双方签订的建房协议书应认定为承揽合同。依据《中华人民共和国合同法》第268条规定，承揽合同的定作人可随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，作为定作人的被告，在工程未结束时享有解除合同的法定权利，但应为此赔偿承揽人即本案原告的损失。关于原告的直接损失金额，在本院作出的（2013）凌海民二初字第01439号判决书中认定：原告已完成的工程及现场剩余石料的总价值经鉴定为人民币83，365.00元，本院在扣除其他未发生费用后，确定为人民币67，213.70元。故判决在合同解除后，原告返还给被告的预付工程款中，将该部分款项予以扣除，因此，原告的直接损失已经得到有效救济。对于原告诉请的可得利益损失，因合同法赋予承揽合同的定做人对合同的随时解除权，此时合同的解除是因法定而解除而非因一方违约解除，是一种一方的随时解除权。因此，原告的损失应仅指信赖利益的损失，即实际损失，而不含合同履行后的预期利益，即可得利益。故对原告主张合同解除后的预期利益损失，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告请求的倒砖费及打更费一节，因原告未能提供有效证据证明上述费用实际发生且未能证明费用的发生与被告有必然的联系，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项、第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告李春发要求被告常也弟赔偿可得利益损失217072元的诉讼请求；二、驳回原告李春发要求被告常也弟赔偿倒砖费10000元、打更费18000元的诉讼请求。案件受理费4553元，由原告李春发负担。
李春发不服一审判决，向本院提起上诉称，1.原审判决认定当事人双方订立的“协议书”为承揽合同与事实不符，应当认定为建设工程合同中的施工合同。2.协议未能履行的原因是被上诉人建房无审批手续，2011年12月6日工程被责令停工后，直到合同改造期限届满时被上诉人均未行使合同解除权，直到2013年7月29日才向法院申请解除，本案中被上诉人在一年内未行使解除权，解除权已消灭。3.上诉人请求经济损失的依据是《合同法》第284条，红砖倒运费和停工后的看护费应得到保护。4.《合同法》113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原审对上诉人的可得利益损失不予赔偿违反以上法律规定。综上，请求二审法院依据改判被上诉人赔偿上诉人经济损失245072元，并由被上诉人承担一二审案件受理费。
被上诉人常也弟答辩称，打更费18000元，倒砖费10000元系原审未被采信的证据，系重复诉讼。上诉人提出的可得利益诉求，法院已经委托专业评估机构估算利益67213.70元，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间订立的“协议书”合法有效，该协议书符合承揽合同的相应特征。原审法院依据本案事实以及《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的规定，认定上诉人的直接损失已经得到有效救济是正确的。而对于可得利益损失，因承揽合同的定做人对合同有随时解除权，本案中承揽合同的解除系法律赋予定作人的权利，并非定作人违约，因此原审法院认为上诉人的损失应仅指实际损失，不含合同履行后的可得利益是正确的，应予维持。关于上诉人请求的倒砖费及打更费一节，因上诉人未能提供有效证据证明上述费用实际发生的情况，原审法院对其该项请求不予支持亦无不当。综上，原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4553元，由上诉人李春发承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于开升
审 判 员 李长奇
代理审判员 张昱凯
二〇一五年九月七日
书 记 员 张采琳