湖南省邵阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民初字第74号
原告黄玉祥，男，1980年11月8日出生，汉族，农民。
委托代理人谢贤龙，邵阳县塘田市法律服务所法律工作者;
被告颜昌球，男，1957年2月26日出生，汉族，农民。
被告颜丙午，男，1966年3月22日出生，汉族，农民。
被告颜佑清，男，1968年7月28日出生，汉族，农民。
被告颜国清，男，1970年9月3日出生，汉族，农民。
上述四被告委托代理人唐杰，湖南东方明律师事务所律师。
被告李正跃，男，1958年1月7日出生，汉族。
委托代理人唐青松，湖南嘉衡律师事务所律师。
原告黄玉祥与被告颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清、李正跃提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月13日受理后，因李正跃应与本案有法律上的利害关系，经被告申请，本院依法追加李正跃为被告参加诉讼，并适用普通程序，组成由审判员简寻源担任审判长，与审判员陈春喜、人民陪审员刘香丰的合议庭，于2015年8月6日公开开庭进行了审理，书记员谢涛担任法庭记录。原告黄玉祥及委托代理人谢贤龙，被告颜昌球及委托代理人唐杰、被告李正跃及委托代理人唐青松均到庭参加诉讼，被告颜丙午、颜佑清、颜国清经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄玉祥诉称：2014年被告颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清修建房屋八间三层，事前雇佣了一起泥水工给其搞墙体粉刷，但四被告认为该泥水工粉刷不合格，就辞退该泥水工。被告颜昌球就来雇佣原告与泥水工李正跃、黄守杰去给其房屋外墙粉刷拉毛坯，并贴前墙瓷砖。经双方商定，原告与泥工李正跃、黄守杰提供劳力技术，被告方提供所需原材料及扎好四周架子，约定报酬为贴墙瓷砖以每平方米28元，四面拉毛沙每平方米20元。2014年5月3日下午，原告与泥工李正跃、黄守杰在为被告二楼贴瓷砖时，脚踩在被告提供竹杆扎的架子上，因竹架横担脱落松动，致原告从二楼竹架上跌下来，造成原告伤情。原告受伤后被送往邵阳市中心医院进行抢救治疗，经诊断为颈部脊髓损伤并四肢不全瘫，住院期间花费医药费用计122544.77元，并依赖2人进行陪护。后经邵阳市公安局法医检验所法医学人体损伤程度鉴定为：黄玉祥所受颈3椎体平面脊髓损伤后双上肢，左下肢股力4级，右下肢股力2级，评定为四级伤残。
原告上有年老多病的父、母亲，下有3个未成年小孩全靠原告进行抚养供给生活费用。同时，原告认为：自己在为被告劳动作业中，因被告提供竹架材料扎固不牢靠引起脱落松动造成损害，被告应负损害后果的法律责任。原告受伤后被告仅支付4万元作为医药费，以后多次协商未果，酿成本次纠纷。为了维护原告的合法权益，请求人民法院依法判决四被告承担共同连带赔偿原告各项损失费为951108.43元。
2015年2月3日，被告颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清申请对原告的残疾程度及及原告亦对其护理依赖程度申请进行重新鉴定，2015年4月9日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定为：黄玉祥颈髓损伤后右侧肢体肌力4级构成七级伤残，目前无护理依赖。原告方根据重新鉴定的结论及追加被告的情况，将诉讼请求更改为：五被告共同连带赔偿原告损失共计581005.38元。
被告颜昌球口头辩称：一、被告颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清系房东，不应当承担赔偿责任；二、被告的房屋是发包给被告李正跃的，对被告李正跃如何雇佣工人及安全保障，都是其负责的，跟房东无责任；三、原告在此事件中有过错，是喝酒后作业的，理应承担责任。
被告李正跃口头辩称：此工程不是承包给被告李正跃的，出面洽谈价格的确实是被告李正跃，但共同做事的原告及被告李正跃是合伙关系，被告李正跃在其中没有抽取任何利益，劳动报酬均为平均分配的，被告李正跃不应当承担赔偿责任。
原告黄玉祥为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据1，原告黄玉祥身份证，用以证明原告的诉讼主体资格；
证据2、被告公民信息资料，用以证明四被告诉讼主体；
证据3，代理人对黄玉祥的接待笔录，用以证明原告陈述受伤的相关事实；
证据4，代理人对黄守杰的调查笔录，用以证明原告受伤的相关事实；
证据5，代理人对李正跃的调查笔录，用以证明原告受伤的事实；
证据6、原告的病历相关资料，用以证明原告受伤后进行医疗事实；
证据7、原告的诊断证明书，用以证明原告的伤情事实；
证据8、原告医疗费用票据，用以证明原告所花费医疗费用的事实；
证据9，原告伤残鉴定文书，用以证明本次受伤构成伤残；
证据10，原告需抚养人员的信息户口卡，用以证明原告需抚养人口情况；
证据11，医药清单，用以证明原告治病用药开支系正常开支。
经庭审质证，被告颜昌球对原告证据提出以下质证意见：对证据1、2没有异议；对证据3有异议，证据的形式不合法，不具有真实性；对证据4有异议，与本案有利害关系，不具有客观真实性，也不能达到原告需达到的证明目的；对证据5，与本案有利害关系，不具有客观真实性；对证据6没有异议；对证据7有异议，只能证明需一人护理；对证据8有异议，应以正规的发票为准；对证据9有异议，应当以重新鉴定的结论为准；对证据10的真实性没有异议，但缺少公安机关的证明其需抚养及赡养的人数；对证据11的清单，没有异议。
被告李正跃对原告证据提出以下质证意见：对证据1、2没有异议；对证据3有异议，不具有客观真实性，因原告与本案有利害关系；对证据4、5有异议，只认可伤者在四被告修房时受伤，其他不认可；对证据6、7、8、9与被告颜昌球的质证意见一致；对证据10有异议，无其他证据相佐证，无法证实其需抚养及赡养的人数；对证据11没有异议。
被告颜昌球为支持其答辩向本院提供以下证据：
证据1，邵阳县谷州镇司法所调查笔录，用以证明原告包工情况及受伤情况；
证据2、3、黎ＸＸ的借条，黄高喜的收条，用以证明借颜昌球等四被告已垫付原告医药费66295元的事实；
证据4，对颜沛然的调查笔录，用以证明黄玉祥是因李正跃承包了工程，由被告李正跃喊去做工的；
证据5、对钟冬成的调查笔录，用以证明黄玉祥是喝酒后去做工，违反安全做工的义务；
证据6、对吴善根的调查笔录，用以证明工程是口头承包给被告李正跃；
证据7、杜建军的调查笔录，用以证明同上且原告工作时爱喝酒；
证据8、谷州司法所证明，证明内容同上及调解笔录是双方真实意思表示。
原告黄玉祥对被告颜昌球提供的证据质证意见如下：对证据1有异议，从证据形式上看不合法，没有主持人的情况，司法单位应当加盖公章；对证据2、3没有异议；对证据4、5、6、7，证人不是本案发生的在场人，该证据的真实性没有其他证据佐证。对证据8，不具有真实性要求，不认可。
被告李正跃对被告颜昌球提供的证据质证意见如下：对证据1、4、5、6、7、8有异议，不具有客观真实性，因所有的报酬均是包括被告李正跃在内都是共同平分的，不是被告李正跃个人承包的，至于原告的受伤情况，法院可以根据其他证据予以认定；对证据2、3没有异议。
被告李正跃为为支持其答辩向本院提供以下证据：
对证人黄守杰、李红云、黄杰楚、颜高妹的调查笔录，用以证明原告与被告李正跃、黄守杰等做事共七人均为个人合伙关系。
原告黄玉祥对被告李正跃提供的证据质证意见为：其证明七人合伙做事没有异议。
被告颜昌球对被告李正跃提供的证据质证意见为：证人均与被告李正跃有利害关系，不具有客观真实性，联系承包的事情为被告李正跃，不能证实原告、被告李正跃及其他证人与被告颜昌球为雇佣关系。
对原、被告提供的证据，本院认证认为：原告提交的证据1、2、6、10、11及被告颜昌球证据2、3，双方均对上述证据没有异议，具有客观真实性、合法性及关联性要求，本院予以确认；证据3、4、5相互印证，各被告也未提出实质性的异议，本院予以确认；原告证据7系书证，具有客观真实性、合法性及关联性要求，且两被告没有提出实质性异议，本院予以确认；原告的证据8因其中有四张手填发票，因没有公章及收款人签字，本院不予确认，其它发票具有客观真实性、合法性及关联性要求，本院予以确认；被告颜昌球的证据1、4、5、6、7，证据间相互佐证，本院予以确认，但其证据只能证明原告黄玉祥、被告李正跃等七人系共同做事，不能证明原、被告三方系何种关系。对双方申请重新鉴定的湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第327号法医学鉴定意见书的鉴定结论，各方均无异议，予以确认。
根据本院认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院经审理查明以下法律事实：
被告颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清系兄弟，2014年四被告共同修建房屋（八弄三层），由于被告颜丙午、颜佑清、颜国清均不在家，家中修房事宜均由被告颜昌球操心管理。该房屋主体修建完成后，2014年3月，被告颜昌球与被告李正跃商定，房屋的墙体粉刷及贴瓷砖工程以包工但不包料的方式由被告李正跃承包，并约定报酬贴瓷砖为每平方米28元，四面拉毛坯每平方米为20元；工程所用的脚手架系被告颜昌球事先扎好的。此后被告李正跃约集了案外人黄守杰、原告黄玉祥等六人做事。2014年5月3日原告在中午吃饭时，喝了一些高度酒，下午4时左右，原告与被告李正跃、黄守杰在二楼贴瓷砖时，因脚手架松动，原告未踩稳，从二楼竹架上摔下来，造成原告受伤。原告受伤后，被告颜昌球赶到现场，并将原告黄玉祥送至邵阳市中心医院进行治疗。2014年5月3日至2014年8月6日，原告黄玉祥共住院94天，并诊断为：1、脊髓损伤，四肢不全瘫；2、颈椎骨扩内固定术后。2014年11月8日原告黄玉祥的伤势经邵阳市公安局法医检验所作出公（邵）鉴（法活）字（2014）1075号鉴定文书鉴定为：黄玉祥所受颈3椎体平面脊髓损伤后双上肢、左下肢肌力4级、右下肢肌力2级，评定为四级伤残。2015年3月原、被告均对邵阳市公安局法医检验所作出的鉴定不服，均申请重新鉴定。2015年4月9日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定作出湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第327号法医学鉴定意见书，鉴定结论为：原告黄玉祥颈髓损伤后右侧肢体肌力4级构成七级伤残，目前无护理依赖。原告受伤后被告颜昌球支付了医药费66295元。2015年1月13日原告黄玉祥向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。
另查，原告黄玉祥、被告李正跃均没有相关建房资质，被告颜昌球对此也知情。
本院确认原告黄玉祥各项损失如下：一、医疗费为122496.72元；二、误工费，被告2014年5月3日受伤，2014年11月8日做第一次伤残评定，故对于原告请求确认误工天数为187天，本院予以采纳，原告未提供充足的证据证明其收入状况，故按2014年度农、林、牧、副、渔行业标准计算，故认定原告的误工费为（23441元/年÷365天）×187天=12009.5元；三、住院伙食补助费，原告住院94天，每天30元，共计2820元；四、护理费，有医院诊断证明书证明，原告在2014年6月28日至2014年8月6日其妻子24小时予以陪护，2014年5月30日至2014年6月28日有家属两人24小时予以陪护，2014年5月3日至2014年5月20日虽无证明证明其护理人员几人，但根据其伤势，应由两人予以护理，故原告住院期间有68天为两人护理，26天为1人护理，因原告未提供充足的证据证明护理人员收入状况，故按2014年度农、林、牧、副、渔行业标准计算，故认定原告的护理费为（23441元/年÷365天）×68天×2人+（23441元/年÷365天）×26天×1人=10403.96元；五、伤残赔偿金，①原告构成七级伤残，因原告未提供足够证明其主要收入来源于城镇，故按照农村标准计算为：9025元×20年×40%=72200元，②被抚养费人生活费，由于原告未提供其劳动能力丧失程度的证明，且对其父母应承担的抚养份额没有提供具体证据，本院难以确认其数额，另外原告将被抚养人生活费作为一个单独的请求提出，与我国侵权责任法的规定相悖，故对原告请求的被抚养生活费，本院在此不予确认；六、法医检验鉴定费，有票据为证，原告主张100元，本院予以确认；七、交通费，虽原告未提供正式票据，但考虑原告的住院天数及伤情，原告主张860元，本院予以确认；八、营养费，考虑原告伤情及住院94天的情况，本院酌情认定为3000元；九、精神抚慰金，因原告构成七级伤残，对其精神必然产生一定的伤害，本院酌情认定为5000元。以上各项合计为228890.18元。
本院认为：本案系提供劳务责受害责任纠纷。本案双方争执的焦点是：1、原告黄玉祥的雇工身份是否成立？与被告李正跃是否形成合伙关系？2、被告颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清与被告李正跃是承包关系，还是雇佣关系？3、原告向谁提供劳务？
本案如何确认当事人之间系承揽还是雇佣关系，关键是看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；是否限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性给付结算劳动报酬，是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分；是则可以认定为雇佣，否则应当认定为承揽。本案中被告颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清是所建房屋的业主，将房屋的墙体粉刷及贴瓷砖工程以包工但不包料的方式承包给被告李正跃，并约定报酬贴瓷砖为每平方米28元，四面拉毛坯沙每平方米为20元，符合承包工程的法律特征，特别在完成该项工程中，被告李正跃是一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬，也没有每天限定工作时间，亦不接受被告颜昌球安排与指挥。因此，被告颜昌球等兄弟四人只是该工程的发包方，与被告李正跃之间不是雇佣关系，而应认定为承揽关系。原告黄玉祥是经被告李正跃安排到其承包的工程中做事的，其工资报酬是按天计付且在被告李正跃处领取，在工作过程中服从被告李正跃的安排，因此原告黄玉祥与被告李正跃之间可以认定为雇佣关系；至于被告李正跃辩称其与原告黄玉祥系合伙关系，同样是为颜昌球等四兄弟被告提供劳务的主张，经查，与客观事实不符且于法无据，第一、个人合伙的民事法律行为一般只能界定在公民日常生活中的经营或经商活动，而并非是提供劳务活动中，虽然被告李正跃与原告黄玉祥在工作中是同工同酬，但不符合个人合伙的“共同出资、共同经营、共担风险”的法律特征；第二、该工程系被告李正跃具体与被告颜昌球商洽承揽而来，具体施工是被告李正跃组织的，李正跃也在其过程中多领取了小额的经费，受益毕竟比其他人相对较多，况且李正跃也是其所称的“合伙”他人承包工程中存在潜在利益。因此被告李正跃的辩解不能成立，本院不予采纳。原告黄玉祥是受雇于他人而去做工的，属雇员身份，其提供劳务的对象是李正跃。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。”因此，本案原告黄玉祥的损失首先应由被告李正跃承担赔偿责任；但是，颜昌球兄弟等四被告作为雇佣关系以外的第三人因其提供的脚手架存在安全隐患，对导致原告摔伤有因果关系，对损害后果的发生有过错，颜昌球兄弟等四被告亦应承担相应的赔偿责任；由于原告从事装修工作中对自身安全未尽注意义务，忽视自身安全，酒后从事空中作业，导致损害后果的发生，原告自身具有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，原告依法应当自负相应责任；为减少诉累，本院在本案中酌情确定相应当事人的责任比例，综合本案的具体情形，本院确定由被告李正跃负担原告黄玉祥损失40%的赔偿责任，颜昌球兄弟四被告负担30%的赔偿责任，原告黄玉祥自负30%的责任。此外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中颜昌球兄弟等四被告修建的房屋高达三层，依照有关规定需要承包人具有相应的建筑资质，而颜昌球兄弟等四被告明知被告李正跃无此资质，依然将工程发包给被告李正跃，因此应当与被告李正跃承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告颜昌球、颜丙午、颜国清、颜佑清在本判决生效后十日内共同赔偿原告黄玉祥损失228890.18元的30%，即228890.18元×30%＝68667元，诉前已支付的应当予以抵扣；
二、被告李正跃在本判决生效后十日内赔偿原告黄玉祥损失228890.18元的40%，即228890.18元×50%＝91556元，诉前已支付的应当予以抵扣；
三、被告颜昌球、颜丙午、颜国清、颜佑清与被告李正跃互负连带赔偿责任；
四、驳回原告黄玉祥的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案诉讼费13300元，由被告颜昌球、颜丙午、颜国清、颜佑清共同负担2000元，被告李正跃负担3000元，其余由原告黄玉祥自负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或邵阳市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 简寻源
审 判 员 陈春喜
人民陪审员 刘香丰
二〇一五年十一月三日
书 记 员 谢 涛