广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终383号上诉人（原审被告）：何银，女，1974年11月4日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈燕，女，1966年9月28日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：陈飞飞，男，1973年9月7日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：林宇政，广东粤海律师事务所律师。原审被告：周权昌，男，1974年8月2日出生，汉族，原住广东省湛江市赤坎区。原审被告：周兴昌，男，1979年9月4日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。原审被告：罗之萍，女，1979年9月1日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。上诉人何银因与被上诉人陈燕及原审被告周权昌、周兴昌、罗之萍民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员郑玉莲、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员陈菁菁担任记录。上诉人何银的委托诉讼代理人周忠，被上诉人陈燕的委托诉讼代理人陈飞飞、林宇政到庭参加诉讼。原审被告周权昌、周兴昌、罗之萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：陈燕于2013年3月7日与周权昌、周兴昌签订了《借款协议》，协议主要约定：周权昌向陈燕借款人民币20万元，期限30天，从2013年3月7日起至2013年4月6日止；利息采用分段计收，30天内按借款金额2％收取，逾期按上述利息的三倍计收；本笔借款由周兴昌作连带责任的担保，但协议中未约定保证的期间。签订协议的当日，陈燕将人民币20万元交给了周权昌，周权昌向陈燕出具了《收据》。借款到期后，周权昌未能按约定归还借款本金，只向陈燕支付利息至2015年5月5日。2015年9月5日，周权昌在陈燕出具的《借款逾期催收通知书》上写下：“2015年9月份还本捌万元整（8000），余下壹拾贰万元整2015年10月份本息还清，周权昌”。但周权昌在上述期限内仍无款归还。周兴昌没有在该《借款逾期催收通知书》上签字。陈燕也未能提供证据证明周兴昌已同意周权昌延期还款。因周兴昌没有按期还本付息，陈燕遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、周权昌、何银共同归还陈燕借款本金20万元及利息（从2015年6月6日起按月利率6%计至还清借款之日止）；2、周兴昌、罗之萍对本案的借款本金及利息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用及陈燕实现债权的费用均由周权昌、何银、周兴昌、罗之萍承担。再查明：周兴昌与罗之萍是夫妻关系，罗之萍并没有在《借款协议》上“担保人”处签名，不是本案借款的保证人。何银与周权昌于1999年2月24日登记结婚，本案的借款发生在夫妻婚姻关系存续期间。本案在开庭审理过程中，陈燕同意将起诉时主张的利息按月利率6%计算变更为利息按年利率24%计算。原审法院审理认为：周权昌于2013年3月7日向陈燕借款人民币20万元，有周权昌与陈燕签订的《借款协议》及出具的《收据》予以证实。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”的规定,该借款是双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。本案虽是周权昌借款，但该款是在周权昌与何银夫妻关系存续期间所借，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，何银在本案审理期间未能提供证据证明该借款属于周权昌的个人债务，也没有对陈燕主张的借款由其夫妻共同归还提出异议。因此，依上述规定，应认定本案的借款属于周权昌、何银夫妻关系存续期间的共同债务。陈燕请求借款本金20万元及利息由周权昌、何银共同归还，符合法律规定，应予支持。关于本案的利息计算问题，陈燕在庭审中同意将起诉时主张的按月利率6%计算变更为按年利率24%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，陈燕请求变更利息按年利率24%计算，没有违反法律规定，予以支持。关于陈燕请求周兴昌与罗之萍对本案承担连带保证责任的问题，《借款协议》中约定周兴昌承担的是连带保证责任，但未约定保证的期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，周兴昌在本案中承担保证责任的期间只有6个月。因借款协议约定的债务履行届满时间为2013年4月6日，因此，陈燕应在债务履行期届满之日起6个月内（即2013年10月6日前）要求保证人周兴昌承担保证责任，否则周兴昌的保证责任免除。但陈燕在此期间并没有要求周兴昌承担保证责任，此后陈燕也未能提供证据证明周兴昌同意继续履行保证责任。因此，周兴昌的保证责任免除。罗之萍与周兴昌虽是夫妻关系，但周兴昌的保证是个人行为，与罗之萍没有关系，况且周兴昌的保证责任已免除。故陈燕要求周兴昌、罗之萍承担连带保证责任，没有事实和法律依据，不予支持。周权昌、何银经原审法院合法传唤不到庭，应承担由此引起的法律责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限周权昌、何银在判决发生法律效力之日起十日内偿还陈燕借款本金人民币20万元及利息（自2015年6月6日起至法院确定的还款之日止，按年利率24%计付）；二、驳回陈燕的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由周权昌、何银共同负担。上诉人何银不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决查明“签订协议的当日，陈燕将人民币20万元交给了周权昌”及“借款到期后，周权昌未能按约定归还借款本金，只向陈燕支付利息至2015年5月5日”的证据不足。虽然陈燕称周权昌支付利息至2015年5月5日，但陈燕并没有向法院提供其收到利息的证据。另外，原审法院对以下事实都未查明：陈燕是否具有债权人资格及是否具备出借能力？陈燕出借的涉案款项是否属于套取金融机构信贷资金又高利转贷给周权昌？陈燕与周权昌是否认识？涉案借款的用途？除了涉案债务外，陈燕与周权昌之间是否还存在其他债权债务关系？涉案借款是否实际交付？涉案借款是由陈燕亲自交付还是委托他人代为交付？涉案借款是直接交付给周权昌还是交付给周权昌指定的收款人？涉案借款在何时、何地交付，及有何人在场？陈燕是否预先在出借的本金中扣除利息？陈燕所收截至2015年5月5日止的利息是现金收取还是通过银行转账收取？利息是陈燕本人直接收取还是委托他人代为收取？陈燕所收利息是否按照《借款协议》约定的利息标准收取？本次借贷行为是否涉嫌犯罪？二、根据陈燕提供的《借款协议》的约定，涉案借款在30天内按月息2分计息，逾期则按月息6分计息，已超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款及《中华人民共和国民法通则》第九条的规定，陈燕与周权昌关于利息的约定应属于违法无效的约定，原审判决认定陈燕与周权昌签订的《借款协议》及《收据》是双方当事人的真实意思表示及合法有效，是错误的。三、根据陈燕提供的《借款协议》的约定，涉案借款的借款期限为30天（从2013年3月7日至2013年4月6日），即使涉案债权债务关系真实，陈燕请求法院保护其民事权利的诉讼时效期间应是从2013年4月7日至2015年4月6日。因此，陈燕依据《借款协议》及《收据》主张权利已超过法律规定的诉讼时效期间。而陈燕于2015年9月5日向周权昌发出《借款逾期催收通知书》，及周权昌同意还款，依照最高人民法院法复[1991]4号关于“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系”的批复，涉案债务应属于陈燕与周权昌于2015年9月5日新形成的债务。何银与周权昌于2015年7月16日离婚，陈燕与周权昌于2015年9月5日形成的债权债务关系，与何银无关。原审判决认定2015年9月5日新形成的债务属于周权昌与何银的夫妻共同债务是错误的。四、因原审法院采取公告送达的方式送达传票等诉讼文书给何银，故何银并不知道本案诉讼，也没有参加一审庭审。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，改判驳回陈燕对何银的全部诉讼请求，或裁定将本案发回原审法院重审；二、本案诉讼费用由陈燕负担。上诉人何银在二审期间向本院提交《调查取证申请书》，申请本院向湛江市工商银行调取“黄清斌”账号为20×××21（卡号为62×××83）的银行账户于2013年3月7日收到一笔19万元汇款的银行流水凭证，用以证明涉案借款的用途是支付给“黄清斌”，不是为夫妻共同生活所负的债务。被上诉人陈燕答辩称：一、陈燕已提交《借款协议》、《收据》、《借款逾期催收通知书》等证据证明出借了20万元给周权昌，且周兴昌、罗之萍也对借款事实予以确认。二、陈燕与周权昌对于利息的约定，符合法律相关规定。三、何银没有在一审时提出诉讼时效的抗辩，其在二审中主张超过诉讼时效，依法不应支持。四、陈燕一直有向周权昌催收借款，且周权昌已支付利息至2015年5月，何银不能因为与周权昌离婚而不承担还款义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回何银的上诉，维持原审判决。被上诉人陈燕在二审期间提交落款时间为2015年4月10日的《借款逾期催收通知书》，以证明陈燕一直在向周权昌催收欠款。上诉人何银质证称：该证据不是新证据，何银不同意质证。原审被告周兴昌、罗之萍提交书面意见称：一、陈燕未在保证期间要求周兴昌承担保证责任，周兴昌的保证责任依法免除。二、《借款逾期催收通知书》与周兴昌无关。三、罗之萍对涉案借款不承担连带保证责任。综上，请求法院依法驳回陈燕对周兴昌、罗之萍的诉讼请求。原审被告周权昌未提交书面意见。对上诉人何银在二审期间提交的调查取证申请及被上诉人陈燕在二审期间提交的证据，本院认为：一、何银在二审期间提交《调查取证申请》，已超过了法律规定的举证期限，且何银申请调查取证的事项对本案的事实认定没有重要影响，故对何银的调查取证申请，本院不予准许；二、陈燕在二审期间提交的《借款逾期催收通知书》不属于新证据，且对本案的事实认定没有重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：原审法院用邮寄送达的方式依法送达传票等诉讼材料到何银的住址，即“广东省湛江市赤坎区文中路39号”（该住址亦与何银提交的上诉状上所记载的住址一致），但“原址查无此人”。之后，原审法院又采取公告送达的方式向何银公告送达传票等诉讼材料。再查明：在陈燕向周权昌发出的《借款逾期催收通知书》中，载明：“……至2015年8月30日止，……共拖欠我借款本金贰拾万元及利息2.3万元……”。本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人何银上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人何银的上诉理由，被上诉人陈燕的答辩意见，及原审被告周兴昌、罗之萍的陈述意见，本案各方当事人二审争议以下问题：一、关于陈燕是否已交付20万元借款给周权昌的问题。陈燕主张周权昌于2013年3月7日向其借款20万元，并提供了《借款协议》、《收据》、《借款逾期催收通知书》等证据予以证明。因周权昌已出具《收据》承认收到陈燕交付的20万元借款，并于2015年9月5日在《借款逾期催收通知书》上承诺于2015年9月偿还8万元借款本金及于2015年10月还清本息，故原审判决认定陈燕已将20万元借款交付给周权昌并无不当，本院予以确认。何银关于原审判决认定陈燕已交付20万元借款给周权昌的证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于周权昌是否已支付利息至2015年5月5日的问题。虽然周权昌经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，放弃抗辩权利，但陈燕自认已收到周权昌至2015年5月5日止的利息。而且，从《借款逾期催收通知书》中关于“……至2015年8月30日止，……共拖欠我借款本金贰拾万元及利息2.3万元……”的内容来看，周权昌在向陈燕借款后，确实已向陈燕支付了部分利息。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，原审判决认定周权昌已支付利息至2015年5月5日，并无不当，本院予以确认。何银关于原审判决认定周权昌已支付利息至2015年5月5日的依据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于涉案债务是否属于何银与周权昌的夫妻共同债务，何银应否对涉案债务承担共同清偿责任的问题。涉案债务发生在周权昌与何银夫妻关系存续期间，该事实清楚，证据充分，本院予以确认。涉案借款发生后，周权昌向陈燕支付利息至2015年5月5日，故陈燕于2015年9月5日向周权昌催收借款时，并未超过诉讼时效期间。因此，周权昌于2015年9月5日在《借款逾期催收通知书》上承诺于2015年10月前还清本息，并不是周权昌与陈燕对超过诉讼时效期间的原债务达成的还款协议，涉案债务并不属于周权昌与陈燕于2015年9月5日形成的新债权债务。何银以涉案债务是周权昌于2015年9月5日形成的新债权、债务为由，主张其不应承担还款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。何银还主张涉案借款是用于支付给案外人“黄清斌”，并不是用于家庭生活，故涉案债务不属于夫妻共同债务。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十八条“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”的规定，在周权昌向陈燕借款时未明确约定为个人债务，何银也没有提供证据证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形的情况下，涉案借款应属于何银与周权昌的夫妻共同债务。何银以涉案借款并未用于家庭生活为由，上诉主张涉案债务应是周权昌的个人债务，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十八条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人何银负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈小红审 判 员  郑玉莲代理审判员  林 竹二〇一七年四月二十七日书 记 员  陈菁菁附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十八条婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。