内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1859号
上诉人（原审被告）：员建忠，男，1974年9月27日出生，汉族，农民，现住内蒙古巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：魏春林，内蒙古磐石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐四羊，男，1954年12月29日出生，汉族，农民，现住内蒙古巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：薜梅，女，1974年9月11日出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市。
上诉人员建忠因与被上诉人徐四羊生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月24日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月18日公开开庭进行了审理，上诉人员建忠及其委托诉讼代理人魏春林、被上诉人徐四羊及其委托诉讼代理人薜梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
员建忠的上诉请求，请求撤销原判，改判驳回徐四羊的诉讼请求。事实和理由：2016年7月24日11时许，员建忠盖自家院墙，徐四羊的儿子徐军因院墙界限问题与员建忠发生口角，后徐四羊及其妻刘瑞英出来，帮助徐军骂员建忠。此后徐军与员建忠撕扯，徐四羊与刘瑞英也上来揪扯员建忠，员建忠躲避过程中，徐四羊摔倒，员建忠并没有推打徐四羊，徐四羊自己摔倒在地。可是一审法院却认定员建忠承担50%的赔偿责任是错误的。另外，徐四羊的伤残鉴定是虚假的，徐四羊以前就有胳膊断过的旧伤，可是本次鉴定中鉴定人员没有考虑旧伤因素，套用不准确的标准，鉴定徐四羊的伤情为九级伤残，严重偏离了实际损害程度。实际情况是徐四羊的胳膊内有内固定物，影响胳膊的活动，应当等内固定物取出后再鉴定伤残，故要求重新鉴定。再就是徐四羊已经63岁，达到了退休年龄，已经不具有劳动能力，一审判决误工费19384元是错误的。一审判决伙食费1500元，营养费1500元也是错误的。综上所述，请求撤销一审判决，驳回徐四羊的诉讼请求。
徐四羊辩称，请求驳回上诉，维持原判。员建忠在上诉状中陈述的打架及徐四羊受伤的过程不真实。从徐四羊申请调取派出所处理案件的询问笔录均可以证实，员建忠首先动手打徐四羊，用锹头甩开打徐四羊，主观恶性严重，导致徐四羊头部和胳膊受伤，受伤结果应该由员建忠承担。徐四羊受伤的部位依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定为九级伤残，员建忠在上诉状中称，该鉴定套用标准不准确是错误的，徐四羊的伤情事实上完全构成八级伤残，不申请重新鉴定完全是为了息诉，且员建忠在一审中是认可该鉴定结论的。徐四羊是农民，完全依靠务农生活，没有退休工资，徐四羊和妻子两人种的三十亩土地，不劳动没有任何收入，由于其受伤，导致半年多不能劳动，家庭经济受到重大损失，所以一审法院给徐四羊判决误工费是合理合法的。徐四羊的住院诊断证明及病历第一页，上面都有医嘱要求加强营养、补钙促进骨格愈合，一审法院依据病历及法律规定给徐四羊判决营养费也是合理合法的。综上所述，员建忠的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。
徐四羊向一审法院的起诉请求，请求:1、判令员建忠赔偿其门诊费721.7元、住院医疗费27142.17元，合计27863.87元；护理费1701.6元《按2016年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》”自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”居民服务业标准(113.4元/天×15天）；误工费19384.4元(按农、林、牧、渔业标准计算从住院之日即2016年7月24日至伤残评定前一天98.9元/天×196天）；伙食补助费1500元（100元/天×15天）、营养费1500元（100元/天×15天）；交通费300元；残疾赔偿金79544.4元（按2016年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入为(30594元/年×13年×20%）；二次手术费10000元；精神抚慰金6000元；合计147794.27元。2、案件受理费及鉴定费由员建忠承担。
一审法院经审理查明，徐四羊与员建忠均系狼山镇富义村四组的村民。2016年7月24日11时许，狼山镇富义村四组”十个全覆盖”中规划院落。员建忠盖自家的院墙，因与徐四羊的儿子徐军两家土地和盖院墙界限问题，双方发生纠纷。徐军跑回家将其父亲徐四羊叫去现场，徐四羊来到现场与员建忠讲说”你盖院墙为何不给我家留个过道”，员建忠便开口骂徐四羊，徐四羊不让骂，员建忠拿起一把铁锹向徐四羊甩去，但锹头掉地未打上徐四羊。徐四羊上去用头朝员建忠身上撞，双方揪扯在一起，员建忠往开推，这时徐四羊的儿子徐军上来与员建忠撕扯并互相殴打起来，殴打中徐四羊的妻子刘瑞英及员建忠的母亲张凤英也上来揪扯拉架，这时徐四羊往开挣脱，挣脱中摔倒，右胳膊碰在水泥路上，致徐四羊身体多处受伤。之后徐四羊的儿子徐军及时报警，并打120救护车将徐四羊送往巴彦淖尔市医院住院治疗15天，经诊断为：1、右尺骨鹰嘴粉碎性骨折；2、右臂丛神经损伤；3、右膝部擦伤；4、头部外伤，左颞部软组织损伤；5、右肘关节骨质增生。事件发生后，员建忠与徐四羊的儿子徐军于2016年7月26日均被临河区公安局行政拘留七日，并处罚款500元。2017年1月18日徐四羊申请伤残鉴定，经巴彦淖尔市中级人民法院委托巴彦淖尔市羽和司法鉴定所鉴定，鉴定意见书结论为：(1)被鉴定人徐四羊评定为九级伤残；(2)二次手术取出内固定物费用约为10000元，现徐四羊诉至法院请求员建忠赔偿，员建忠不同意赔偿。
一审法院经审理认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿住院医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、造成伤残的还应赔偿残疾赔偿金等费用。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案徐四羊、员建忠系同组村民，双方只因”十个全覆盖”中规划院落，因土地界限问题发生纠纷。双方在发生矛盾时不能冷静和谐处理纠纷，员建忠先开口骂徐四羊并拿起铁锹向徐四羊甩打，因锹头掉地未打着，引起徐四羊的儿子徐军不满，并上去与之揪扯互相殴打。揪扯中，徐四羊的妻子、员建忠的母亲也参与在内进行揪扯，致使徐四羊在揪扯和推搡中摔倒，右胳膊碰在水泥路上受伤。该起事件的发生是由员建忠与徐四羊的儿子徐军引起的，徐四羊作为徐军的父亲，在员建忠与其儿子徐军揪扯殴打时应制止或及时报警，不应上去也参与揪扯，以致在揪扯中造成摔倒受伤，徐四羊、员建忠均有过错。根据双方发生纠纷的起因、后果及过错责任大小，双方责任比例应按5:5划分为宜，即徐四羊、员建忠各承担50％的责任。徐四羊诉称，员建忠将其头部太阳穴击打一拳，但卷内材料不能反应和证明此事实，不予认定。徐四羊主张的巴彦淖尔市医院门诊治疗费721.7元、住院医疗费27142.17元，合计27863.87元，提供了医疗机构相关票据，故对徐四羊的该请求，该院予以支持。徐四羊请求的护理费1701.6元(113.4元/天×15天)，是按发生损害时《2016年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》”自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”居民服务业标准计算，未超出法律规定范围，该院予以支持。徐四羊请求的误工费19384.4元(98.9元/天×196天），是按《2016年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》上一年度农、林、牧渔业标准计算，从住院之日即2016年7月24日至伤残评定前一日，共计196天，未超出法律规定范围，该院予以支持。徐四羊请求的住院伙食补助费1500元及营养费1500元，是按（实际住院天数15天×100元/天）和医疗机构”加强营养”医嘱所确定，故该两项请求，该院予以支持。徐四羊请求的交通费300元，考虑徐四羊住院的实际情况和天数，交通费应按200元计算比较适宜。徐四羊请求的残疾赔偿金（九级）79544.4元(30594元/年×13年×20%），是按”2016年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入”标准计算，不符合法律规定，应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，徐四羊的年限据实以18年计算，经计算应为30945.6元（8596元/年×18年×20%），请求的精神抚慰金6000元，属法律规定合理范围，该院予以支持。请求的二次手术费10000元，是以巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所司法鉴定意见书结论所确定，该院予以支持。经核定，徐四羊的合理损失有：门诊费及住院医疗费合计27863.87元，护理费1701.6元，误工费19384.4元，伙食补助费1500元，营养费1500元，交通费200元，残疾赔偿金30945.6元，精神抚慰金6000元，二次手术费10000元，鉴定费2000元，总计101095.47元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：员建忠赔偿徐四羊合理损失医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费共计101095.47元的50%即50547.74元，其余损失由徐四羊自负。款于判决书生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，由徐四羊负担1708元，由员建忠负担862元。
本院二审期间，
员建忠除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对徐四羊提供证据的质证意见外，在二审中未提供证据，对巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所司法鉴定意见书，认为徐四羊的伤情不属于工伤，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所受理徐四羊的伤残鉴定申请的时间为2017年1月19日，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年1月1日联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准认定徐四羊的伤情，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定徐四羊的伤情，提出重新鉴定的申请。本院经审查，认为巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所受理徐四羊伤情鉴定的时间为2017年1月19日，出具鉴定意见书的时间为2017年2月6日，应适用2017年1月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准认定徐四羊的伤情，故于2018年1月24日委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所重新对徐四羊的伤情做出认定。巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所于2018年1月26日作出《巴彦淖尔市羽和司法鉴定所司法鉴定意见书》，结论为”被鉴定人徐四羊评定为十级伤残”。本院于2018年2月1日组织双方当事人进行质证，员建忠对该鉴定意见书予以认可，提出鉴定费由应由徐四羊承担，不承担现没有发生的二次手术费。徐四羊对鉴定意见书的真实性无异议，对鉴定结论不认可，认为还应适用第一次鉴定适用的标准认定徐四羊的伤情，鉴定费及二次手术费还应由员建忠承担。本院对该鉴定意见书予以确认。
徐四羊除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对员建忠提供证据的质证意见外，在二审中提供2017年12月8日临河区狼山镇富义村民委员会的证明一份，意在证实徐四羊和妻子一直以来种着30亩地，靠务农生活。经庭审质证，员建忠对上述证据的真实性和举证意图均不认可，认为农民的土地承包应以土地承包证为准。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院二审查明，徐四羊的伤情被巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所评定为十级伤残。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是徐四羊的伤残是否由员建忠造成的，员建忠是否应承担赔偿责任及赔偿责任的比例和数额。
员建忠上诉称，徐四羊的伤情不是由其造成的，不应承担50%的赔偿责任。经审查，员建忠在派出所对其所作的询问笔录中陈述”徐四羊的伤是其抱住我腿，我往后退时共同摔倒碰伤的”，结合其他在场人的陈述，可以认定徐四羊的伤情是由员建忠造成的，徐四羊和员建忠在互殴过程中均存在过错，故一审判决员建忠承担50%的赔偿责任符合法律规定。员建忠的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
员建忠上诉称，徐四羊的伤残鉴定是虚假的，徐四羊以前就有胳膊断过的旧伤，胳膊内有固定物，本次鉴定中没有考虑旧伤因素，但其未提供证据证明该事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其该项上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
员建忠上诉称，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所对徐四羊的伤情适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定为九级伤残是错误的。经审查，徐四羊的伤情不属于工伤，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定徐四羊的伤情，且巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所出具的鉴定意见书中载明，受理伤情鉴定的时间为2017年1月19日，出具鉴定意见书的时间为2017年2月6日，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年1月1日联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准认定徐四羊的伤情为十级伤残，一审判决以九级伤残认定徐四羊请求的伤残赔偿金数额错误，二审中应予纠正，即徐四羊请求的伤残赔偿金变更为15472.8元（8596元/年×18年×10%）。关于员建忠是否应承担徐四羊的误工费、营养费和伙食补助费的问题，因徐四羊是农民，根据农村生活的现状，63岁并不完全丧失劳动能力，且徐四羊的伤情被诊断为右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，所以一审法院依据医嘱判决员建忠承担营养费、误工费，并无不当。故徐四羊的合理损失为：门诊费及住院医疗费合计27863.87元，护理费1701.6元，误工费19384.4元，伙食补助费1500元，营养费1500元，交通费200元，残疾赔偿金15472.8元，精神抚慰金6000元，二次手术费10000元，鉴定费2000元，总计85622.67元。
综上，员建忠的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院作出的（2017）内0802民初236号民事判决；
二、由员建忠赔偿徐四羊合理损失即医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费共计85622.67元的50%即42811.34元；
三、驳回徐四羊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计5140元，由员建忠负担1940元，由徐四羊负担3200元。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 霍淑珍
审判员 边晓飞
二〇一八年三月九日
书记员 武爱茹
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。