辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9674号
上诉人(原审被告)：大连新八方餐饮管理有限公司，住所地大连市甘井子区华北路（甘）6号27层8号。
法定代表人：曲晓梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张文豪，辽宁论典律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连港汇中心商业有限公司，住所地大连市中山区普照街44号。
法定代表人：徐德亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于家德，辽宁诚事律师事务所律师。
上诉人大连新八方餐饮管理有限公司（以下简称新八方公司）因与被上诉人大连港汇中心商业有限公司（以下简称港汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新八方公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部一审诉请。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。（一）被上诉人系案涉租赁物承租人，上诉人系案涉租赁物的次承租人，该基本事实原审判决在事实部分没有查清。根据被上诉人与案外人大连正茂房地产开发有限公司（以下简称”正茂公司”）签署的《租赁合同》，被上诉人系案涉港汇中心地上1至6层全部公建的承租人，租赁期限自2015年10月1日起至2025年9月30日，租期共10年，租赁面积是27,382.24平方米。被上诉人从2015年10月1日才开始承担对港汇中心1至6层公建的租金支付义务。租金支付标准是：2015年10月1日至2016年9月30日年租金为550万元；2016年10月1日至2017年9月30日年租金为605万元。根据上诉人与被上诉人签订《港汇中心商场租赁合同》租赁的商铺位于港汇中心大楼5层F505号商铺，租赁面积仅有1,257.73平方米。上诉人系案涉租赁物中5层F505号商铺1,257.73平方米部分的次承租人。（二）上诉人根据合同约定，享有免交租金权利，部分租金已经实际以抵扣方式支付，且抵扣部分尚有盈余，但原审判决对本项基本事实并没有查清。根据《港汇中心商场租赁合同》附件3约定，装修免租期自2015年5月29日至2015年7月31日；试营业免租期自2015年8月1日至2015年9月14日；经营免租期自2015年9月15日至2016年3月14日。同时，根据2015年5月29日的双方签署的《补充协议》，因间隔墙体拆除、隔油池制做以及被上诉人迟延交付场地等原因，被上诉人补偿给上诉人322,177.10元；抵扣了213天租金，抵扣后，上诉人自2016年10月13日开始支付租金。但双方合同在租金支付期限到期前，即已经解除。（三）被上诉人没有收取物业费的主体资质，也没有实际物业费损失，更没有其他向上诉人收取物业费的合同权利或法定权利，原审判决对上述涉及双方权利义务的基本事实没有查清。（四）案涉合同签订后，双方履行合同的客观情况发生重大变化，致使合同继续履行对上诉人严重不公平的基本事实没有查清。根据上诉人原审证据3《档口返款明细表》，上诉人于2015年8月15日开始在所租商铺内经营”八方大食府”，至2016年4月21日停业。上诉人自开始营业以来，连续九个月持续亏损，每月盈利均达不到租金金额，且持续下滑；上诉人不得不停业。双方合同签署后，上诉人就港汇中心5层F505商铺相关区域进行了大规模装修改造，投资巨大；且上诉人所经营的区域在港汇中心5层的内部区域；上诉人仅能靠港汇中心的自然人流量作为客源；但因港汇中心大楼客流量极小，客源严重不足，作为餐饮企业，上诉人经营严重入不敷出。在2015年8月15日至2016年4月21日，为期8个多月的免租营业期间，每个月的营业收入都交不起一个月租金，一直连续亏损，且连续数月均毫无好转迹象；到免租经营的后几个月，每月的营业额甚至连一万块钱都不到。如继续履行本合同，将对上诉人严重不公平。在上诉人无违约行为的情况下，被上诉人擅自解除合同，应当承担相应的责任。二、原审判决对于被上诉人履行《港汇中心商场租赁合同》的实际损失没有查清，属于认定事实错误。基于被上诉人是案涉港汇中心全部公建的承租人的基本事实，同时，因两份合同（承租人、产权人间签署的《租赁合同》和承租人、次承租人间签署的《港汇中心商场租赁合同》）中，约定的租金起付期限、租金支付标准、租金支付方式均不同；被上诉人所承担的租金，不直接等同于被上诉人因案涉商铺所支付的租金。首先，根据被上诉人与案外人正茂公司签署的《租赁合同》，被上诉人从2015年10月1日开始承担租金支付义务；因此，被上诉人的诉讼请求中从2015年5月29日至2015年9月30日期间的请求内容，是没有事实与法律依据的。且根据《港汇中心商场租赁合同》的约定，自2015年5月29日至2015年9月30日，上诉人也无租金支付义务。其次，双方合同中的租金计算标准显著不同。被上诉人对案涉面积为27,382.24平方米整体公建支付的租金，并非是被上诉人在本案中因涉案商铺所产生的损失。被上诉人的实际租金损失，应在租金支付标准统一后计算。事实上，被上诉人在2015年10月1日至2016年9月30日期间的租金标准仅为每日每平方米0.55元（550万÷27,382.24平方米÷365日）；在2016年10月1日至2017年9月30日的租金标准仅为每日每平方米0.6元（605万÷27,382.24平方米÷365日）。远低于被上诉人主张的每日每平方米1.2元标准。被上诉人的主张已经过分高于其实际损失了。如按照原审裁判结果，同时没收保证金的话，则被上诉人实际获得的补偿将更加高于其实际损失。三、原审判决适用法律错误。（一）案涉合同系被上诉人单方提供的格式合同，被上诉人未按照《合同法》的要求，采取合理的方式提请上诉人注意免除或者限制上诉人责任的条款；就合同中的相关条款，上诉人曾提出认定为无效，但原审判决未就相关条款是否有效，作出回应，导致案件裁判结果加重上诉人责任。（二）原审判决认定上诉人”未按约定向原告支付物业服务费用，应视为违约”错误；本案合同系因合同签订后继续履行合同对上诉人严重不公平而解除。（三）原审判决判令上诉人支付”占用房产期间的租金538,850.38元”错误。该”租金”的法律性质是违约金。但上诉人不违约，原审判决判令上诉人支付上述违约金存在法律适用错误。（四）原审判决判令上诉人支付物业费及利息，没有事实依据和法律依据。（五）原审判决判令上诉人支付”占用房产期间的租金533,850.38元”的同时，准许被上诉人不予退还20万元保证金，将使上诉人支付的违约金过分高于被上诉人实际损失，使承租人与次承租人，在租金支付义务的承担上严重失衡，对占用房产期间租金的诉讼请求应予驳回。（六）原审判决引用《合同法》第二百二十七条做出判决，是法律适用错误。《合同法》第二百二十七条规定：”承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”本案中，上诉人从2016年10月13日开始才承担租金支付义务，在此日期之前，上诉人要么享有免租权利（期间自2015年5月29日至2016年3月14日），要么已经通过抵扣方式实际支付了租金（抵扣期间自2016年3月15日至2016年10月12日）。而本案合同解除于2016年8月1日。被上诉人也从未要求上诉人支付过租金。故上诉人根本不存在未支付或者迟延支付租金之行为，原审判决适用《合同法》第二百二十七条予以裁判，没有事实与法律依据。
港汇中心辩称，服从一审判决。
港汇中心向一审法院起诉请求：判令被告依据租赁合同的约定向原告支付占用房产期间的租金538,850.38元，物业费644,430.165元，滞纳金190,055.808元（详见费用计算明细）；没收被告支付的20万元履约保证金。
一审法院认定事实：原、被告于2015年4月2日签订《港汇中心商场租赁合同》（以下简称《租赁合同》），原告同意将位于大连市中山区友好广场国泰港汇中心五层F505号商铺（面积1,257.73平方米）出租给被告使用，《租赁合同》及附件对租赁期限、租金、其他费用的支付、违约责任等均作出明确约定。原、被告双方又分别于2015年5月29日及2015年7月31日签订两份《补充协议》。约定：一、考虑到工期及相互配合等因素，经双方协商均同意由被告自行拆除承租区域内的间隔墙体，并负责完成承租区域内的隔油池的制作及调整。工程造价经双方共同确认为98,317.1元，由原告承担并从被告应向原告缴纳的租金中抵扣。二、因原告向被告交付场地时间延迟了26天，根据被告提报的补偿申请，原告同意给予被告人民币223,860元的补偿，补偿方式：从被告应向原告缴纳的租金中抵扣。三、上述两项费用合计人民币322,177.1元抵扣租金为213天的租金。被告停业后，原告于2016年8月1日通知被告要求解除双方签订的《租赁合同》及两份补充协议并办理结算及房屋腾退和交接手续。2016年12月22日双方办理房屋腾退和交接手续。
一审法院认为：原、被告双方签订的《租赁合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。原告要求没收被告缴纳的20万元保证金及要求被告依据《租赁合同》约定的租金标准支付占用房产期间的租金538,850.38元一节，被告未按约定向原告支付物业服务费用，应视为违约，根据双方《租赁合同》的约定，原告有权不予退还被告已经支付的20万元保证金并要求被告按照合同约定的租金标准支付已享受的装修期间及免租期间的租金，但双方约定被告因自行拆除承租区域内的间隔墙体，并负责完成承租区域内的隔油池的制作及调整，另外因原告向被告交付场地时间延迟了26天，原告同意给予被告补偿，上述两项费用合计322,177.1元抵扣213天的租金，应在被告给付租金中予以扣除。故原告要求没收被告支付的20万元保证金并要求被告依据《租赁合同》约定的租金标准支付占用房产期间的租金538,850.38元一节，于法有据，予以支持；关于原告要求被告支付物业费644,430.165元一节，双方签订的《租赁合同》约定了被告向原告支付物业费的期限及标准，现原、被告认可办理房屋腾退的时间为2016年12月22日，故原告要求被告支付2016年1月15日至2016年12月22日的物业费，于法有据，予以支持；关于原告要求被告支付逾期交付物业费的滞纳金190,055.808元一节，双方约定的滞纳金已过分高于因被告违约造成的损失且原告已没收被告20万元保证金，故一审法院支持被告应自2016年12月23日起至款项实际付清之日止，以物业费644,430.165元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付原告利息损失。
一审法院判决：一、被告大连新八方餐饮管理有限公司给付原告大连港汇中心商业有限公司占用房产期间的租金538,850.38元，物业费644,430.165元并自2016年12月23日起至款项实际付清之日止，以物业费644,430.165元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计付原告利息损失；上述被告应给付原告之款项，于判决生效之日起十日内付清，若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、原告大连港汇中心商业有限公司不予退还被告大连新八方餐饮管理有限公司支付的20万元保证金。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18,960元，由原告负担4100元，被告负担14,860元。
本院对一审判决认定事实予以确认。
本院补充查明：案涉租赁合同约定：租赁期（不包含免租装修期）为6年，自2015年8月1日至2021年7月31日止，免租装修期共计92天，自交付日（包括视为交付日）起计，自2015年5月1日至2015年7月31日止；试营业期2015年8月1日至2015年9月14日止（此期间上诉人不缴纳租金及物业费）；经营免租期：自2015年9月15日至2016年1月14日止，在此期间上诉人不缴纳租金及物业费；自2016年1月15日至2016年3月14日，此期间上诉人不缴纳租金，但须缴纳物业费；租金缴纳起始日2016年3月15日，物业费缴纳起始日2016年1月15日。租金总额为3,239,154元，第一租约年2016年3月15日至2016年7月31日，租金标准1.2元/平方米/日，月租金总额45,907元，年租金总额209,286元；第二租约年2016年8月1日至2017年7月31日，租金标准1.2元/平方米/日，月租金总额45,907元，年租金总额550,884元；......上诉人须提供履约保证金20万元。上诉人向被上诉人支付物业服务费为1.5元/平方米/日；上诉人每一个月缴纳一次物业服务费，上诉人应于每个缴费期首月的5日前交付物业服务费。上诉人拖欠的租金、服务费、推广费、其他费用及任何应付款项，按从应付日起至被上诉人收到全部该笔款项日止，上诉人必须向被上诉人支付日息3‰的滞纳金。因上诉人的原因而导致合同终止、解除的，上诉人交纳的履约保证金，被上诉人不予返还。被上诉人有权在下述任何一种情况发生后的任何时间，立即终止本合同：1.本合同内任何一项应付的租金、服务费或任何其他费用，上诉人从该租金、服务费或任何其他费用应付之日起拖欠连续超过30天或累计超过60天（无论是否正式追索）；......4.未经被上诉人书面同意而连续停业超过7天或累计停业超过14天。因上诉人违约导致本合同解除或终止时，上诉人除须承担本合同其他条款约定的违约责任外，上诉人已经支付的保证金不予退还，并且上诉人还应承担如下违约责任：1.上诉人应向被上诉人支付相当于至租赁期满上诉人应付而未付的租金总和之金额的违约金；2.上诉人应按合同约定的租金标准向被上诉人支付其已享受的装修期间及免租期间的租金。
合同签订后，上诉人仅支付了20万元履约保证金，从未支付物业服务费。
2016年7月14日，被上诉人致函上诉人：自贵公司入住港汇中心商场以来，我司是全力的配合与扶持贵公司的经营。无论是在贵司装修期间我司给予免213天租金的让步处理、以及我司承担贵司排烟、除味设备的电费、还有每次对贵司《餐饮抵值券》帮扶活动，充分证明了我司的诚意。但贵司在港汇经营期间，没有按贵我双方签订《港汇中心商场租赁合同》的内容执行，屡次出现违反合同条款的约定，如：2016年1月26日商场向贵公司下发了《春节期间温馨提示》，《提示》中明确了节日期间的运营时间，但贵公司全然不顾，于2016年2月2日开始闭店休息。还有贵司在2016年6月25日没有书面通知我司的情况下，擅自停止营业。此举给广大消费者、其他店铺业主、以及我们的管理造成很不利的影响。目前贵司已欠物业费344,304元（2016年1月15日-2016年7月14日），滞纳金113,620元，合计金额457,924元。本着友好合作的态度，经我司研究决定：若贵司能够在2016年7月30日前恢复营业，我司可免除贵司在2016年7月30日之前所欠交的物业费及滞纳金。否则我司进行法律诉讼程序。
上诉人于2016年7月18日复函被上诉人，复函内容为：贵公司发送的”致函件”我司2016年7月15日收到,针对贵司的函件要求，我司回复如下：我司与贵司签订商场租赁合同之后，贵司多次恳求我司提前进场装修，提前试营业（以便于贵司更好的开展下一步的招商和营运等一系列的工作），我司也本着诚信经营、真诚合作的态度按照贵司的需求积极组织招商，同时加紧商场租赁部位的大型装修，装修及招商发生的各项费用达320多万元，我司在合同规定的时间装修完毕，并正常开业经营。我司本着诚信经营、互利互惠、共赢的理念与贵司进行前期合作，然而在经营过程中发现，由于商场其他店铺招商不好，导致很多店铺是空置的，这样就出现商场经营人员不多，相应的客流量就更加不足，致使就餐人员越来越少，我司招商来的经营者根本没有盈利，到后来都出现亏损的严重后果。随着亏损的加剧，逐渐出现个别经营者弃店的现象，到后来绝大部分经营者都不忍亏损而离开。对于贵司要求我司在2016年7月30日前恢复营业的请求，我司经研究决定认为，由于目前整个商场的经营氛围不足，餐饮市场需要一个培育发展的过程，只有经过一年左右的培育，才有可能实现红火，这样贵我双方才能实现真正的双赢。在培育市场的过程中，我司还需要投入大量的人力、财力，且在培育市场的过程中很难实现盈利。对于贵司欲免除之前的物业费的做法，我司表示欢迎。因我司要开展新的招商及经营，所以资金首先要投入到实际需求的地方，为此我司的意见是，为了整个市场日后的真正繁荣，希望贵司能大力扶持我司，不仅对之前的物业费、租金等全部免除，同时还要保证之后一年的租金、物业费也要免除。只有这样我司才能更好的把市场培育起来，到那时我们才能真正受益。
双方当事人二审期间共同确认，上诉人承租的案涉5层商铺仍处于待租状态。
本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下两点：第一，上诉人是否应承担导致合同解除的违约责任；第二，是否应调低违约金。
针对第一项争议焦点，上诉人是否应承担导致合同解除的违约责任一节，本院认为，依据双方约定，物业费交纳起始日为2016年1月15日，上诉人每一个月缴纳一次物业服务费，应于每个缴费期首月的5日前交付物业服务费。被上诉人有权在下述任何一种情况发生后的任何时间，立即终止本合同：1.本合同内任何一项应付的租金、服务费或任何其他费用，上诉人从该租金、服务费或任何其他费用应付之日起拖欠连续超过30天或累计超过60天（无论是否正式追索）；......4.未经被上诉人书面同意而连续停业超过7天或累计停业超过14天。但上诉人从未交纳过物业费。且依据被上诉人于2016年7月14日致函上诉人内容”贵司在2016年6月25日没有书面通知我司的情况下，擅自停止营业，若贵司能够在2016年7月30日前恢复营业，我司可免除贵司在2016年7月30日之前所欠交的物业费及滞纳金”，及上诉人于2016年7月18日复函被上诉人内容”对于贵司要求我司在2016年7月30日前恢复营业的请求，我司经研究决定认为，由于目前整个商场的经营氛围不足，餐饮市场需要一个培育发展的过程，在培育市场的过程中，我司还需要投入大量的人力、财力，且在培育市场的过程中很难实现盈利。为此我司的意见是，不仅对之前的物业费、租金等全部免除，同时还要保证之后一年的租金、物业费也要免除”可知，上诉人未经被上诉人书面同意而连续停业超过7天。故上诉人应承担导致合同解除的违约责任。至于上诉人主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，案涉合同签订后，双方履行合同的客观情况发生重大变化，致使合同继续履行对上诉人严重不公平，故上诉人不应承担违约责任一节，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。上诉人经营不善并非在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化导致，而是属于商业风险的范畴，故上诉人主张依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，其不应承担违约责任，无充分的事实及法律依据，本院不予采信。
针对第二项争议焦点，是否应调低违约金一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方约定，因上诉人的原因而导致合同终止、解除的，上诉人交纳的履约保证金，被上诉人不予返还;因上诉人违约导致合同解除或终止时，上诉人还应承担如下违约责任：上诉人应按合同约定的租金标准向被上诉人支付其已享受的装修期间及免租期间的租金。故一审判令上诉人支付2015年5月29日房屋交付日至2016年12月22日上诉人腾退房屋日租金扣除双方补充协议约定的被上诉人应减免收取的322,177.1元后的租金538,850.38元及上诉人欠缴的2016年1月15日至2016年12月22日期间物业费644,430.165元，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。至于上诉人主张一审判令上诉人支付占用房屋期间的租金533,850.38元的同时，准许被上诉人不予退还20万元保证金，将使上诉人支付的违约金过分高于被上诉人实际损失，使承租人（被上诉人）与次承租人（上诉人），在租金支付义务的承担上严重失衡一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽然双方约定了装修免租期、试营业免租期及经营免租期，但被上诉人之所以给予上诉人免租期就是为了对上诉人的经营活动予以扶持，以期获得未来长期的租金回报。现因上诉人原因导致租赁合同无法继续履行，上诉人应按合同约定的租金标准向被上诉人支付其已享受的免租期的租金，这部分租金是对被上诉人损失及合同履行后可以获得利益的补偿。且上诉人主张被上诉人从案涉商厦产权人处承租的是整个商厦，而上诉人自被上诉人处承租的仅是商厦5层商铺，按照通常情况，承租面积越大、租期越长，免租期越长、租金标准越低，因此，不能仅以被上诉人承租整个商厦的租金起付期和商铺租金标准来衡量上诉人违约给被上诉人造成的实际损失，还要考虑到被上诉人的可得利益损失。又因双方当事人二审期间共同确认，案涉5层商铺仍处于待租状态，故上诉人应赔偿被上诉人另行招租合理期间的租金及物业费损失，一审依据双方约定的标准判决被上诉人不予返还20万元履行保证金，有充分的事实及法律依据。据此，对上诉人要求调低违约金的请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,860元，由大连新八方餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张萍萍
审判员赵虹
审判员陈伟
二〇一八年一月九日
书记员杜玉洁