甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终83号
上诉人（原审被告）：宕昌县水务局。
法定代表人：白某，系宕昌县水务局局长。
被上诉人（原审原告）：董某1，住陇南市。
被上诉人（原审原告）：唐某，住陇南市。
原审被告：马某，住宕昌县。
上诉人宕昌县水务局因与被上诉人董某1、唐某生命权纠纷一案，不服宕昌县人民法院（2017）甘1223民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.请求二审法院撤销宕昌县人民法院(2017)甘1223民初753号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案第一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认为，马某采沙所在地处于宕昌县沙湾镇白龙江有堤防段两岸堤防之间的滩地，并未依法取得采沙许可，属于上诉人监督管理范围，是本案的适格被告。上诉人认为,原审法院认定事实错误。上诉人作为政府部门，其职能是按照分级管理原则，负责全县河道、水库、堤防、河口滩涂、滞洪区、行洪区及其他水务设施的监督管理与保护。但马某采砂的地点系沙湾镇大寨行政村集体土地，并不属于上诉人的管理范围。审理时，上诉人向原审法院提供了沙湾镇大寨行政村出具的《证明》及马某的证言以及当庭承认该采沙的地方属于原来的村集体土地，后来因为常年搁置才流为荒地。而且多名证人证明该采沙地与河道之间有一条道路分割，并且该道路一直通行多年。这些证据足以证实被上诉人马某在该村辖区内新寨湾的采砂范围不属于白龙江河道，有明显的河堤界限可以说明。即河堤外侧的白龙江河道属于上诉人管理范围，但对于河堤内侧马某采砂的部分上诉人无权管理。因此，上诉人在本案中并不是适格的被告，不具有赔偿责任。2.上诉人不是侵权行为人，对被上诉人孩子的死亡没有任何的过错行为，不应承担任何的民事赔偿责任。在本案中，原审法院也认为发生溺亡事件时，受害人董某4已经成年，作为完全民事行为能力人应当对其在陌生水域游泳存在的危险性有理性的认知能力，其对溺亡事件具有重大过错。上诉人认为既然法院认为受害人有重大过错，那么该事件应当属于意外事件。上诉人对于受害人的溺亡既没有直接的加害行为，也没有侵权行为，更不存在任何的过错，原审法院却依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》判决上诉人承担侵权责任和精神损害赔偿，适用法律明显不当。因为上诉人不是侵权责任主体，就不应该承担民事赔偿责任。综上所述，上诉人对受害人溺亡的损害后果不存在任何过错，依法不应承担赔偿责任。原审法院判决由上诉人承担20%的责任及精神损害赔偿明显无事实依据，也不合法、不合理。
被上诉人辩称：1.一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，应当驳回被答辩人的全部上诉请求。2017年7月19日，两答辩人之子董某4在宕昌县沙湾镇新寨湾与大寨交界处于马某开采的沙坑中溺水身亡。2017年五、六月份，马某在没有任何合法手续的情况下，私自违法开采砂石，董某4溺水身亡的沙坑正是马某违法开采砂石形成的，由于马某违法开采且开采完后没有回填沙坑，也未设置任何警示标志及采取安全防护措施，才导致董某4溺水身亡的悲剧。宕昌县水务局是河道采砂的行政许可单位，对河道采砂行为具有监督管理职责，而宕昌县水务局却对马某私自违法开采砂石的违法行为置之不理，没有尽到监督管理职责，对董某4死亡存在过错，应当承担相应的赔偿责任。事发后，两答辩人多次找被答辩人、马某及当地政府部门处理此事，但均未果。董某1、唐某、董某4户籍登记信息、角弓镇年家行政村村民委员会的证明、案发地点的照片、甘肃省两当县人民法院民事判决书、甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书等充分的证据予以证实，答辩人向一审法院提交的以上证据真实、来源合法，与本案均具有关联性，各证据之间相互印证，形成了完整的证据链条，并且经当庭质证一审法院认定已排除合理性怀疑，故此一审法院认定本案事实的证据确实充分。一审法院在依法查清本案事实的基础上，认定宕昌县水务局是当地河道采矿的监管部门，其对马某非法采砂的行为疏于监管，也未对采砂形成的安全隐患进行有效监管，对发生受害人溺亡的损害后果存在过错，也应承担相应的赔偿责任。所以，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据确实充分。2.一审法院判决适用法律正确，应当驳回被答辩入的全部上诉请求。《中华人民共和国河道管理条例》第二十条的规定，马某采砂所在地处于河道的管理范围，属于宕昌县水务局的监督管理范围，故宕昌县水务局对马某未依法取得采砂许可采砂的行为及被答辩人马某未对采砂形成的沙坑及时回填，导致沙坑大量积水形成安全隐患负有监督管理职责，是本案的适格主体。一审法院根据《中华人民共和国河道管理条例》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》及相关法律的规定作出的一审判决于法有据，适用法律正确，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
原审被告马某答辩称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判令答辩人给予被答辩人董某1、唐某赔偿有悖法律，答辩人基本同意宕昌县水务局的上诉理由。首先，本起事故是董某4不注意自己的安全造成的后果，答辩人没有责任，不承担任何责任。董某4的死亡系自身重大过错造成，与他人无关，答辩人在沙坑周围为了防备意外发生设置了十个警示标志不让人游泳，该警示牌内容很明确也很醒目，董某4不可能看不见，况且也在水坑周围用红白相间的彩带围住。虽然彩带不足于起到阻拦人们进入水坑的作用，但是作为成年人在看到警示牌的同时应该知道水坑游泳的危险性。董某4作为一名成年人，具有完全民事行为能力，未采取任何防护措施，个人单独下水游泳，过于自信，忽视了游泳过程中可能存在的未知危险，在很短的时间内即出现溺水。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。董某4溺水不可归责于答辩人，对其行为所造成的溺亡后果，只能由自己承担相应责任。根据《民法通则》第一百二十五条的规定，只有在公共场所、道旁或者通道等公共活动、通行的区域或者地段挖坑，才具有相当的危险性，才有可能构成特殊侵权行为。该条规定的适用条件有二：一是施工人施工行为所指向的场所，法律明文规定为”在公共场所、道旁或者通道上”挖坑、修缮安装地下设施等。此应解释为供社会公众通行、使用之场所及旁边，因为在这种公共场所施工，有公共安全妨害危险及公共安全保护之客观存在，而水坑在新寨村前面的河道上，距离人庄很远，不供村民行走，更不是公众场合，作为受害人是武都人，到宕昌境内游泳，不熟水坑情况就擅自下水，责任在自己。综上所述，答辩人已经尽到了安全责任义务，对董某4的死亡无过错，不应承担赔偿责任。
原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿两原告之子董某4死亡赔偿金513860元、丧葬费29774.50元、精神抚慰金20000元、误工费3450元、交通费1000元、其他花费3000元，共计568085元；2.本案全部诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：1.原告主张马某未在采砂形成的砂坑周围设置安全警示标志和采取安全防护措施，并对此提供了陇南市武都区角弓镇年家村村民委会证明，2017年7月23日拍摄的现场照片5张，证人董某2、董某3、胡某出庭作证，马某主张其在采砂形成的砂坑周围设置了安全警示标志、并采取了安全防护措施，对此提供了制作涉水警示牌10张的收费票据1份、李才生出具的证明1份，并申请证人李某、党某出庭作证。一审认为，马某曾制作过涉水安全警示牌，并安排人员在其采砂形成的砂坑周围进行了设置，也用彩条绳对砂坑进行过围护，对此马某提供的证据可以证实，但其制作警示牌时间为2017年3月26日，根据宕昌县水务局工作人员对被告马某的询问，马某自述：”3月份挖了一个月，4月份就停了”，其带工人员李某于2017年5月1日也离开马某砂厂，不在该砂厂务工。至此，马某便疏于对其砂厂进行经常性的管控，其设置的安全警示牌和防护彩条绳是否一直存在至发生溺亡事故之日，马某并未对此提供确实可靠地证据予以证实。虽然证人李某称其在2017年6月份还见过该沙坑周围的安全警示牌和彩条绳，并整理过彩条绳，在没有其他有效证据证实的情况下，对其所述该部分事实不予认定。原告提供的陇南市××区民委会证明、证人董某2、董某3、胡某的证言不能直接证明受害人溺亡时马某在采砂形成的沙坑周围是否设置了安全警示标志、是否采取了安全防护措施，因发生溺亡事件的砂坑不××区，该村委会的证明虽为书面形式，但证明的内容却属于证人证言的性质，证人董某2、董某3、胡某均系原告亲戚，其证言的真实性与前述证明一样，同样需要其他证据进行佐证，否则不能单独作为认定案件事实的依据。原告提供的现场照片和宕昌县水务局提供的照片，直接呈现出溺亡事故发生后砂坑周围的场景，并未发现有安全警示牌和彩条绳防护栏，结合前述证明、证人证言等证据，对发生受害人溺亡事故之日马某未在其采砂形成的砂坑周围设置安全警示标志和采取安全防护措施的事实应予认定。2.因马某采砂所在滩地在当地白龙江河道处，在发生受害人溺亡事故之日，该地并未设置安全警示标志禁止他人进入，结合出庭证人党某的证言证实，包括其本人在内，当地很多人经常去玩，天热就去附近乘凉，证明马某采砂所在荒滩是不特定人员都有权进入和通过的地方，属于公共场所。3.马某采砂所在地处于宕昌县沙湾镇白龙江有堤防段两岸堤防之间的滩地，并未依法取得采砂许可，根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条的规定，马某采砂所在地处于河道的管理范围，属于宕昌县水务局的监督管理范围，故宕昌县水务局对马某未依法取得采砂许可采砂的行为及马某未对采砂形成的砂坑及时回填，导致砂坑大量积水形成安全隐患负有监督管理职责，是本案的适格被告。宕昌县水务局以马某采砂点有人工修成的约2米宽道路与主河道隔开，该采砂点不属于河道，不在其监督管理范围，对此提供了宕昌县沙湾镇大寨村村民委会证明和其工作人员对马某制作的询问笔录予以证实。一审认为，因马某采砂地属于河堤内的滩地，宕昌县沙湾镇大寨村村民委会证明只能证明马某在当地未利用的滩地采砂，并不能证明该处不属于白龙江河道的管理范围，在马某的询问笔录中马某陈述：”我在我们大寨村河堤内未利用的荒地里挖砂”，可以证实该地确属两岸堤防之间的滩地。宕昌县水务局所述马某采砂点有人工修成的约2米宽道路，因该道路处于河堤之间的滩地，结合证人李某关于该道路的证言”有水时是河道，没水时是路”的表述可以认定该道路属于临时通行道路，并非是该段河道的界限。
一审法院认为，马某未取得河道采砂许可即在河道两岸堤防之间的滩地采砂，对采砂形成的砂坑未及时回填而形成砂坑大量积水，其在2017年4月份停止采砂后，带工人李某也离开砂场，其便疏于对砂厂进行日常性管理，怠于排查采砂场存在的安全隐患，未回填积水的砂坑，也未持续性的在砂坑周围设置安全警示标志和采取防护措施，最终发生受害人董某4在该砂坑溺亡的损害后果，其应承担相应的赔偿责任。宕昌县水务局是当地河道采砂的监管部门，其对马某非法采砂的行为疏于监管，也未对采砂形成的安全隐患进行有效监管，对发生受害人溺亡的损害后果存在过错，也应承担相应的赔偿责任；发生溺亡事件时，受害人董某4已成年，作为完全民事行为能力人，应当对其在陌生水域游泳存在的危险性具有理性认知的能力，其对发生溺亡事故具有重大过错，其对造成自身损害应负主要责任，即承担60%的责任，由被告马某、宕昌县水务局各承担20%的责任。对受害人死亡赔偿金的计算标准，原告主张应按照本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，被告主张受害人系农村户口，应按本省上年度农村居民人均纯收入标准计算，原告为其主张提供了甘肃省两当县人民法院一审民事判决书和甘肃省陇南市中级人民法院关于该案所作终审民事判决书用以证明受害人系农村户口却适用了本省城镇居民上年度人均可支配收入标准裁判的事实，因上述裁判文书所述事实及裁判理由与本案缺乏关联性，对原告主张的赔偿标准意见，应不予采纳。因受害人为农村户口，且实际生活在农村，应当按照本省上年度农村居民人均纯收入标准计算，即7457×20=149140元；丧葬费为59549÷2=29774.50元；原告要求被告赔偿其误工费3450元、交通费1000元及其他（打捞遗体及处理后事）花费3000元，但原告方并未对此提供相应的证据证实，考虑到原告的误工费、支出交通费和因打捞遗体及处理受害人后事支出费用为必要费用，按照当地实际情况酌情认定误工期限为10天，标准按照上年度本省农、林、牧、渔业年人均工资41861元确定计算，即(41861÷365×10×2)2293.80元，交通费800元，打捞遗体及处理后事花费为3000元；原告主张要求二被告承担精神抚慰金20000元，结合本案实际，按照当地经济生活水平等因素，酌定两原告的精神损害抚慰金为5000元；根据上述赔偿项目、标准和数额，受害人董某4发生溺亡产生的损害损失为(149140+29774.5+2293.8+800+3000)185008.30元，两原告精神损害抚慰金为5000元；本案受害人发生溺亡系多因一果，二被告对损害结果的发生不存在共同故意，故不承担连带赔偿责任；本案案件受理费应按照《诉讼费用交纳办法》的规定确定负担主体。二被告对受害人董某4的溺亡均存在过错，鉴于受害人对发生自己溺亡的后果存在重大过错，故可减轻二被告的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第七条、第十一条之规定，判决：1.由马某、宕昌县水务局分别赔偿原告董某1、唐某因受害人董谢平溺亡产生的各项损害损失(185008.30×20%)37002元；2.由马某、宕昌县水务局分别赔偿原告董某1、唐某精神损害抚慰金2500元；上述给付款项，限判决生效后15内履行完毕；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。3.驳回董某1、唐某的其他诉讼请求。一审案件受理费2940元，由原告董某1、唐某负担1764元、马某、宕昌县水务局各负担588元。
本院二审查明，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：”宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本条涉及公共场所的界定。公共场所是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所。本案事发地为河滩，不是通常意义上向社会公众开放的休息、娱乐、游览的公共场所，原审法院认定事发河滩地为公共场所错误。二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题有三点：
一是宕昌县水务局是否为本案承担民事赔偿责任的主体。宕昌县水务局系宕昌县人民政府下设的水务行政管理部门，代表政府进行行政执法，其职能是根据《水法》、《防洪法》和《河道管理条例》等水行政法规负责防洪安全、水政执法、综合利用水资源、查处水事违法行为等。其如因履行水务行政监管职责侵害他人人身权、财产权，属于行政法律规范调整范围。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，判决宕昌县水务局和马某共同承担民事赔偿责任，属于适用法律错误。行政机关在法律规定的职责范围内，不积极履行监管职责导致他人人身权、财产权受损，应当承担民事赔偿责任应有法律明确规定。《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定：”在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨害通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”本条就是对道路管理瑕疵责任作出的专门规定，是因为公共道路是对社会公众开放的，由不特定的多数主体通行的区域。因此，公共道路的管理部门有保障道路完好、安全、通畅的义务。道路管理部门违反上述义务，应当对受害人承担相应的侵权责任。本院认为，本条规定仅适用于公共道路上的物品造成他人损害的情形，有关单位应包括道路运输管理行政机关。宕昌县水务局未履行法定职责与董某4溺亡事故的发生无直接的因果关系，一审法院以宕昌县水务局未尽到监管职责为由，判决宕昌县水务局承担民事侵权赔偿责任无法律依据。宕昌县水务局不是本案承担民事赔偿责任的主体，其对董某4溺亡的损害后果不应承担民事赔偿责任。
二是马某对董某4溺亡的损害后果是否应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，马某未经有关部门批准，非法采砂。停止开采后，对于形成的沙坑未及时回填，其明知沙坑的深度，应知沙坑蓄水后存在安全隐患，应当预见到该沙坑会对他人的人身安全造成威胁，未持续设置安全警示标志，未尽到安全注意义务和安全防护责任，其主观上存在疏忽大意的过错，其行为与董某4溺亡的损害后果具有一定的因果关系，过错责任明显，应对其过错行为承担相应的民事赔偿责任。本院认为，原审法院判决董某4自担60%的责任适当，但判决马某承担20%的民事赔偿责任显然过低，马某应当承担40%的民事赔偿责任。
三是董谢平发生溺亡产生的各项损失及精神损害抚慰金的认定及承担问题。原审法院关于董谢平溺亡产生的各项损失赔偿项目、计算标准和数额正确，确定精神损害抚慰金为5000元，符合案件事实和法律规定，本院予以认可。精神损害抚慰金应由马某承担。
综上，本院认为，马某和宕昌县水务局并非侵害董某4生命权的共同侵权人，不应在本案中对董某4溺亡共同承担责任。上诉人宕昌县水务局的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，判处不当，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第七条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销甘肃省宕昌县人民法院（2017）甘1223民初753号民事判决；
二、由马某向董某1、唐某赔偿因董某4溺亡产生的各项损失共计74003.32(185008.30×40%)元及精神损害抚慰金5000元。限本判决生效后15日内履行完毕。
三、驳回董某1、唐某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2940元由董某1、唐某负担1764元，由马某负担1176元。
二审案件受理费2940元由董某1、唐某负担1764元，由马某负担1176元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德林
审 判 员 张耀曦
审 判 员 李关君
二〇一八年四月二十八日
法官助理 张 维
书 记 员 陈燕军
书 记 员 傅于芹