福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽02行终173号
上诉人（原审原告）厦门市龙得经济发展有限公司，住所地厦门市思明区体育路88号六楼A区。
法定代表人王裕鹏，执行董事。
委托代理人孔思彤，福建宏信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市城市管理行政执法局，住所地厦门市思明区湖明路86号。
法定代表人许国华，局长。
委托代理人洪胜蓝，厦门市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人王振烈，福建力衡律师事务所律师。
原审第三人厦门市体育中心，住所地厦门市思明区体育路*号。
法定代表人李培勇，副主任。
委托代理人陈月辉、王钟，福建首嘉律师事务所律师。
上诉人厦门市龙得经济发展有限公司（下称龙得公司）因被上诉人厦门市城市管理行政执法局（下称市行政执法局）城建行政强制决定一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人龙得公司的委托代理人孔思彤，被上诉人市行政执法局的委托代理人洪胜蓝、王振烈，原审第三人厦门市体育中心的委托代理人王钟，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月27日，市行政执法局根据此前对厦门市体育路88号奥林匹亚俱乐部大楼的违法建设的查处情况，作出厦城执法〔2015〕61号责令拆除违法建设决定书（下称61号责令拆除决定书），决定责令龙得公司及厦门市体育中心在三十日内自行拆除下列建筑：案涉大楼综合楼东、西两侧扩建的建筑物和第八层部分改建的建筑；原建筑物内的挑空部位（第二层、第五层、设备层）变更的房间；建筑物西侧增设的室外楼梯；第四层增加的夹层；综合楼西侧扩建的建筑物及室外楼梯局部超出用地红线部分。该决定末尾载明相对人不服上述决定可以享有的诉权及起诉期限。2015年3月30日，市行政执法局将上述文书送达厦门市体育中心。2015年4月1日，市行政执法局将上述文书送达龙得公司。龙得公司及厦门市体育中心在法定的期限内对上述决定未提起行政诉讼或复议，亦未履行相应的违建拆除义务。
2015年5月7日，市行政执法局作出厦城执催告〔2015〕6号行政强制执行催告书，认为龙得公司及厦门市体育中心未在限定期限内履行61号责令拆除决定书所确定的义务，故予以催告，要求自收到催告书之日起十五日内自行拆除相关违法建筑。同时，市行政执法局亦在催告书内告知龙得公司及厦门市体育中心享有的陈述、申辩权利。次日，市行政执法局将上述催告书分别送达龙得公司及厦门市体育中心。随后，龙得公司与厦门市体育中心仍未履行拆除义务。
2015年10月10日，市行政执法局作出厦城执强公〔2015〕第4号行政强制执行公告，要求龙得公司及厦门市体育中心于2015年10月31日前按照61号责令拆除决定书的要求履行拆除义务。2015年10月12日，市行政执法局将上述公告分别送达龙得公司及厦门市体育中心，并现场张贴。龙得公司与厦门市体育中心仍未履行拆除义务。
2016年8月23日，市行政执法局作出厦城执强执〔2016〕3号行政强制执行决定书，主要内容为：根据61号责令拆除决定书确定的内容，经过催告等程序，决定自决定书送达之日起七日后强制拆除61号责令拆除决定书所责令拆除的违法建筑。随后，市行政执法局分别向龙得公司及厦门市体育中心送达上述行政决定。龙得公司不服，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼，请求撤销市行政执法局作出的厦城执强执〔2016〕3号行政强制执行决定书。
2016年8月中旬至10月下旬，龙得公司自行将案涉大楼九楼的违法建筑基本拆除，但对于剩余扩建部分，尚未进行整改。
原审另查明，2016年4月11日，厦门市规划委员会直属规划分局根据市行政执法局来函请求，出具厦规直函〔2016〕34号关于奥林匹亚俱乐部综合楼项目的工作联系单，其中建议按照《厦门市城乡规划条例》第六十二条规定执行。对于案涉大楼其中未经审批的改扩建行为，属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”，市行政执法局亦发出61号责令拆除决定书，建议加强后续执法工作。
2016年7月1日，市行政执法局内部针对案涉违建的拆除方案召开会议，并形成会议纪要，针对大楼八、九楼的改扩建的整改和拆除方案，要求在确保安全的情况下，做到依法强制拆除。
2016年8月15日，市行政执法局内部再次召开会议讨论案涉大楼违法建设的强制拆除事项。
原审还查明，2016年1月26日，厦门市工程检测中心有限公司接受市行政执法局的委托，对案涉大楼拟拆除违建工程出具安全性鉴定报告。2016年8月2日，该公司再次对上述鉴定报告出具补充说明。
原审再查明，2015年9月9日，龙得公司向市行政执法局提交情况说明，用于说明配合整改情况以及整改建议。2015年10月，龙得公司向市行政执法局提交筑道院建筑设计厦门有限公司出具的《关于奥林匹亚俱乐部综合楼扩建部分的鉴定意见》，用于说明案涉大楼扩建部分不宜进行强行拆除。2015年11月6日，龙得公司向市行政执法局提交关于奥永广场历史遗留的扩建问题的报告，对于扩建部分强制拆除决定提出异议。2016年4月5日，龙得公司向市行政执法局提交筑道院建筑设计厦门有限公司出具的《奥林匹亚俱乐部综合楼东西两侧门厅整改后对比说明》，用于说明东西两侧门厅整改情况。2016年4月8日，龙得公司向市行政执法局提交《关于奥永广场历史遗留的扩建问题的报告》，请求考虑大楼扩建的形成原因以及目前现状，妥善处理扩建问题。
原审法院对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于案涉行政强制执行决定的可诉性问题
从《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定看，对于行政强制执行决定，法律赋予相对人诉讼或复议权利，亦能说明行政强制执行决定对于相对人的权利义务应当具有影响，可以纳入司法审查。市行政执法局认为案涉行政强制执行决定对龙得公司合法权益未产生影响，不予支持。
二、关于案涉行政强制执行决定的合法性问题
行政强制法第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。市行政执法局作出61号责令拆除决定书后，龙得公司与厦门市体育中心均未在法定期限内提出复议或诉讼，故该决定已经具备执行效力。市行政执法局作为《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》授权的行政机关，有权依照行政强制法等法律、法规规定实施行政强制执行。
从案涉行政强制执行决定的内容看，系在责令拆除违法建设决定基础上作出的，所依据事实认定及决定内容与该责令拆除违法建设决定所确定的事实及义务范围并无二致，没有为龙得公司及厦门市体育中心增设新的实体权利义务。基于此，对于案涉行政强制执行决定所依据的事实方面及相关认定，予以认可。或如市行政执法局所主张，在这种情况下，案涉行政强制执行决定更类似具体实施前的督促执行的程序性行为。
行政强制法第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。在61号责令拆除决定书确定的期限内，因相对人未履行确定的拆除义务，市行政执法局遂按照上述规定进行了书面催告并送达龙得公司及厦门市体育中心。催告文书亦符合上述规定要求。
行政强制法第三十六条还规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，龙得公司在案涉行政程序中多次提出书面陈述、申辩意见，市行政执法局亦确认收悉。从市行政执法局提交的多次局会议纪要以及与市规划委直属分局的联系单等材料看出，市行政执法局对龙得公司所提出的意见确有进行慎重的考量。市行政执法局最终在案涉决定中明确不予采纳的意见，但在理由部分阐述不够充分和全面，存在瑕疵，应当予以指出。
行政强制法第三十七条第一款及第二款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。市行政执法局作出催告书后，在龙得公司及厦门市体育中心仍未及时履行的情况下，作出强制执行决定，执行内容亦与61号责令拆除决定书确定内容一致，并无超过后者确定的义务范围，符合规定，并无不当。
三、关于相关鉴定报告对案涉行政强制执行决定的合法性影响
从在案证据看，市行政执法局确实曾就案涉大楼扩建部分拆除的问题委托鉴定，并形成鉴定报告。无论是龙得公司提供的设计单位意见，还是市行政执法局进行的鉴定结论，可以作为案涉大楼违法扩建部分实施具体拆除时的可操作性参考，但不能改变案涉违法扩建部分的定性，亦不当然成为案涉行政强制拆除决定具体实施前的程序性事项之法律障碍。
四、关于案涉行政强制执行决定的合理性问题
一般来说，行政行为的司法审查以合法性审查为主，辅之以有限的合理性审查。出于对行政裁量权的尊重，仅在明显不当的情况下，才构成行政行为的违法，引起司法裁判的介入。就本案而言，案涉行政强制执行决定不存在明显不合理的情形。龙得公司所质疑的问题，本质上仍然属于执行具体实施阶段的操作性问题。事实上，市行政执法局依法实施违建拆除行为，与确保合法建筑部分的结构安全要求并不相悖，甚至应是高度一致，这从市行政执法局的多次会议纪要内容亦能得到印证。市行政执法局作为城市管理执法部门，亦当在依法履责，具体实施拆除违建过程中，多方考量，充分论证，确保公众安全，不留安全隐患。
综上所述，市行政执法局作出厦城执强执〔2016〕3号行政强制执行决定，事实清楚，证据充分，程序合法，并无不当。龙得公司主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回龙得公司的诉讼请求。
上诉人龙得公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销被上诉人作出的61号责令拆除决定书及厦城执强执〔2016〕3号行政强制执行决定。理由是：一、原审忽视关键证据对本案认定事实作用，本案相关鉴定报告对案涉行政强制执行决定的合法性、合理性问题在司法审查中有决定性意义。案涉大楼奥永广场的建筑结构系历史遗留问题，被上诉人所作的强制拆除决定，既未注意大楼的历史沿革，也未充分考虑大楼的安全使用现状，必然损害公共利益。原审法院忽视厦门市工程检测中心有限公司对拟拆除违建工程的安全性出具的鉴定报告，造成事实认定错误，对因强制拆除可能引发严重的生命、财产安全事故隐患于不顾。二、被上诉人所作的强制拆除决定明显不合理，应予撤销。被上诉人所作的强制拆除决定，置奥永广场几十家商户、上千名员工生命财产于不顾，所做的强制拆除行为必然导致大楼总体结构垮塌。上诉人已按照被上诉人要求进行部分顶部拆除，但拆除后风雨天直接导致大楼楼顶倒灌雨水至电梯间、底层停车场等，致使大楼内各商户无法正常营业，该情况以印证上诉人陈述，拆除行为已造成严重安全隐患，甚至会引发严重的安全事故，应予撤销。“奥永广场”现有几十家商户正常经营。上诉人一直在与被上诉人在内的各行政机关积极协商，既考虑历史沿革，又考虑安全使用，积极稳妥解决案涉建筑物的违章稳妥。如果简单强拆，既不能解决历史遗留问题，而且会引发更多安全事故、群体性事件。相关行政管理部门均应正视问题，寻求合理解决方案。
被上诉人市行政执法局答辩称，一、被上诉人作出的案涉行政强制执行决定，合法有效，应予执行。1.被上诉人作出案涉行政强制执行决定的行政基础决定即61号责令拆除决定书己过复议或诉讼期限，依法应当执行。上诉人既未在法定期限内自行履行61号责令拆除决定书，亦未提起复议或行政诉讼。为此，被上诉人作为厦门市政府的授权机关依法作出了程序性行为，即案涉行政强制执行决定书，以此督促上诉人执行已生效的61号责令拆除决定书。2.案涉行政强制执行决定所依据事实认定及决定内容与61号责令拆除决定书所确定的事实及义务范围一致，该拆除义务系上诉人基于合法有效的基础决定本就应该履行的义务及承担的法律后果，并未给上诉人设定新的实体权利义务。3.案涉行政强制执行决定是一种督促执行的程序性行政行为，被上诉人也尚未实施拆除行为。退而言之，如被上诉人在实施时拆除时侵犯了上诉人的合法权益，上诉人还可以通过针对相关的实体行为提起行政诉讼来获得救济。二、上诉人基于违法行为产生的不法利益不能成为其拒绝履行已生效的责令拆除决定书所确定的义务以及拒绝承担相应的法律责任之理由和借口。上诉人在接到61号责令拆除决定书时，本应立即纠正违法行为、拆除违法建筑，而不应对违建部分继续招商及出租使用。但上诉人在明知违法的情况下，隐藏违建事实招商出租牟取私利，显然，是上诉人在侵害其他商户的利益，现在反而将自己的违法行为所应承担的法律后果和其他商户绑架在一起后标榜为社会公共利益，显然与事实不符，于法无据。如果上诉人的这一理由得到支持，其他违建行为人加以效仿，势必鼓励、纵容违法者，损害社会的公众利益，影响社会的公平正义。三。关于鉴定报告的问题。1.被上诉人委托鉴定并非上诉人陈述、申辩所申请事项，也不是被上诉人作出行政决定前的法定必需程序。被上诉人之所以要委托厦门市工程检测中心有限公司出具安全性鉴定报告，其目的在于细化下一步的强制拆除方案，是为了更好执行合法生效的法律文书，科学安全地拆除违法建设。这足以证实被上诉人对上诉人所提出的意见进行了慎重的考量，对实施具体拆除行为时的安全性、合理性予以了考量。2.厦门市工程检测中心有限公司不但作出鉴定报告，而且也对该鉴定报告作出了书面补充说明，结论明确。因此，该鉴定报告可以作为实施具体拆除行为时的可操作性参考。上诉人揪住鉴定报告的片言只语，断章取义，从而以此鉴定报告来改变自己违法扩建行为的定性，该主张缺乏依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人厦门市体育中心述称，奥林匹亚俱乐部综合楼落成后，原审第三人仅分得第三层并将其出租给上诉人经营使用。上诉人擅自超出综合楼用地红线范围强占原审第三人名下的用地红线，并就此搭盖建筑物。为此，原审第三人多次函告上诉人，要求其严格按照政府批准用途及红线使用，否则应自行承担相应的法律后果。原审第三人所有的第三层没有出现违建情形。上诉人作为奥林匹亚俱乐部综合楼项目负责建设和经营管理方，对于综合楼在经营使用中出现的违法建设行为，应自行承担相应的法律后果和责任。上诉人的违建行为涉及占用原审第三人红线范围内土地使用权。原审第三人已就该侵权行为提起民事诉讼，该民事案件也已进入强制执行阶段。综上，被上诉人作出的案涉行政强制执行决定书，事实清楚，证据充分，程序合法。原审法院判决正确，应予维持。
各方当事人向原审法院提交的证据均随案移送本院。二审庭前，上诉人向本院补充提交以下证据：1.厦门欣途工程技术有限公司出具的检测评估报告，拟证明目前拆除的案涉建筑部分对整栋建筑物的安全性能造成不可逆转的影响；2.对厦门市工程检测中心有限公司鉴定报告鉴定人员的调查笔录一份，拟证明案涉建筑在拆除违建后将处于危险状态。经庭审质证，被上诉人认为证据1检测评估报告超过举证期限，所适用的检测依据不当。上诉人自行拆除的九层部分结构系违法建设，系违建造成建筑安全隐患，而非拆除行为导致安全隐患。证据2调查笔录的调查对象在出具鉴定报告之后因涉嫌违纪已辞职。原审第三人同意被上诉人的质证意见。本院认证认为，上诉人在二审期间委托鉴定机构出具的检测评估报告已经超过法定举证期限，本院不予采纳。证据2调查笔录，上诉人已作为证据向原审法院提交，不属于新证据。
对原审查明的事实，上诉人无异议，但主张遗漏查明如拆除案涉违法建设必然导致上诉人红线范围内的合法建筑受损，造成巨大财产损失并危及不特定人的生命安全。被上诉人及原审第三人对原审查明事实均无异议。对各方当事人无异议事实，本院予以确认。
本院认为，本案审查对象是被上诉人作出的案涉行政强制执行决定是否合法。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《厦门市人民政府关于同意厦门市城市管理行政执法局对违法建设采取强制措施的批复》（厦府〔2008〕257号）第一条规定，依据城乡规划法第六十八条规定，市行政执法局作出的责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由市行政执法局直接采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此，被上诉人市行政执法局具有作出案涉行政强制执行决定的法定职权。
本案中，奥利匹亚俱乐部综合楼违法改、扩建行为客观存在，对此，市行政执法局于2015年3月27日作出61号责令拆除决定书，责令龙得公司及厦门市体育中心期限自行拆除相关违法建设。龙得公司及厦门市体育中心收到该责令拆除决定书后，逾期未自行拆除违法建设，也未申请行政复议或提起行政诉讼。市行政执法局于2015年5月8日向龙得公司、厦门市体育中心送达了催告书。经催告，龙得公司及厦门市体育中心仍未履行责令拆除决定。其间，龙得公司向市行政执法局提交书面意见并自行整改了部分违法建设，但仍未全面履行责令拆除决定。2016年4月，市行政执法局对整改情况进行现场勘察。2016年8月23日，市行政执法局根据整改情况及书面意见，作出案涉行政强制执行决定，并予以送达。该行政强制执行决定，符合行政强制法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条之规定。
关于上诉人提出的案涉行政强制执行决定将导致大楼垮塌等上诉意见。一方面，案涉行政强制执行决定的基础行为系61号责令拆除决定书，而当事人在法定期限内未对该责令拆除决定书提出复议或诉讼，该基础行为已发生法律效力，被上诉人依照该生效的责令拆除决定书所确定内容作出行政强制执行决定，并无不当。另一方面，违法建设者应对违法建设行为造成对建筑物合法部分的影响承担相应法律责任。此外，原审法院在审理过程中依上诉人申请依法调取了鉴定报告，并交各方当事人质证后作出了相应的认定，本院同意原审法院对此问题的评判，不再赘述。
综上，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人于原审的诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门市龙得经济发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈锦清
审 判 员 纪荣典
审 判 员 宋希凡
二〇一七年十一月十三日
代书记员 陈 靓
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……