杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0102刑初398号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人梁银燕，女，1990年8月27日出生，汉族，大学文化，原系杭州客易电子商务有限公司招商部员工，户籍地重庆市丰都县。2017年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2018年4月9日被取保候审。
辩护人施政，浙江宝国律师事务所律师。
辩护人崔美荣，重庆经冠律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2017）380号起诉书指控被告人梁银燕犯诈骗罪，于2017年9月27日向本院提起公诉，后于2018年1月11日以上检公诉刑变诉（2017）7号变更起诉决定书变更指控被告人梁银燕犯合同诈骗罪。本院根据杭州市中级人民法院指定予以受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员陈月影、代理检察员石珏出庭支持公诉，被告人梁银燕及其辩护人施政、崔美荣到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2014年3月，谢某2（另案处理）成立杭州客易电子商务有限公司以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动，公司内设推广部、招商部、客服部，推广部发布代运营加盟广告吸引客户咨询，招商部发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，使用话术渲染加盟前景，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户加盟公司开淘宝网店，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务，骗取客户缴纳的加盟费。2014年6月至2016年7月期间，被告人梁银燕作为招商部业务员，以上述方式参与骗取加盟费人民币917100元，个人非法获利257809元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、网络销售代销商协议书、微信及QQ聊天记录、收据、支付宝转账记录、银行转账记录、银行账户交易明细、归案经过、户籍证明、电子证物检查笔录、业绩与工资发放明细光盘及被告人的供述与辩解等证据证实，对被告人梁银燕应以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人梁银燕提出其进入客易公司工作的前期并没有认知到自己在从事犯罪行为，但对指控的罪名无异议，表示自愿认罪。辩护人崔美荣提出：（1）梁银燕属于过失性犯罪，不应按共同犯罪论。（2）梁银燕系初犯，到案后如实供述案件事实。（3）梁银燕并不清楚自己已经构成犯罪，没有躲避隐匿，认定逃犯不合情理，应认定为自首。辩护人施政提出：（1）本案有大量被害人未到案，指控的诈骗金额认定依据不足，且被告人梁银燕前半年并不清楚自己的行为性质，无诈骗主观故意，该半年的加盟费不应计入其诈骗数额。（2）协议书中部分基础服务已经完成，该服务相对应的金额不应计入诈骗总额，且指控梁银燕的非法获利中包含了其合法的工资收入，至少应剔除最低工资保障。（3）梁银燕系从犯，当庭认罪，积极退赃。
经审理查明：2014年3月，谢某2为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室承租门面以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，分工合作实施诈骗。推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，在应对客户咨询时使用话术渲染加盟前景，隐瞒公司实际没有货源、没有客服储备、意在赚取加盟费的事实，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户加盟公司开淘宝网店，与公司签订《网络销售代销商协议书》；客户受骗加盟并交纳加盟费后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务，若客户投诉服务质量，公司则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，最终以消极、推诿的应对令客户知难而退，从而骗得客户的加盟费。
被告人梁银燕于2014年6月至2016年7月担任客易公司招商部业务员，并在入职3、4个月后至离职期间担任招商部“战神队”的小组长，以上述方式参与骗取客户即被害人张某2等人加盟费人民币共计人民币917100元，本人非法获利人民币257809元。
2017年1月13日，被告人梁银燕在重庆北火车站被公安机关抓获。审理期间，被告人梁银燕已向本院退缴人民币257810元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）被害人占某、车某、张某1、张某2、谢某1、吕某、曾某、袁某、陈某2、赵某1、曹某、冉某1、张某3、储某、候某、史某、辛某、王某1、李某1、张某4、丁某、司某、聂某、张某5、王某2、刑某、李某2等人的陈述和自述材料、协议书、收据、转账记录、手机截图、QQ聊天记录等，证明：被害人张某2等人通过被告人梁银燕与客易公司签订《网络销售代销商协议书》，客易公司承诺提供开设网店的一系列服务，并在店铺销量达到要求的情况下可以返还加盟费，但在被害人支付加盟费以后，客易公司仅履行小部分合同导致被骗的事实。（2）证人谢某2的证言，证明：客易公司是谢某2开设并担任法定代表人，具体管理由刘某负责。客易公司分为推广部、业务部、客服部，业务人员最多，业务模式为推广部推广公司业务和联系方式，业务部与客户洽谈，谢某2、刘某与客户签约，客户支付加盟费。客易公司的主要收入是加盟费，公司有万余名客户但仅有少量客户能退加盟费，且不是因为符合退加盟费条件而退费。（3）证人刘某的证言，证明：客易公司是谢某2开设，具体工作由刘某负责，公司管理层有谢某2、刘某及业务组的三个组长方某、赵某2和赵某3。公司靠收取加盟费维持经营，刘某指使员工修改官网销量、向客户夸大许诺刷信誉服务。公司有万余名客户，但达到返还加盟费要求的仅一名。公司实际不可能为客户刷到承诺的信誉，也没有工厂、仓库和稳定货源。（4）证人方某的证言，证明：方某系客易公司的人事主管，业务员的业绩表由他统计，并依据该业绩表发放提成。小组长每月多拿团队分成1000或1500元。公司依靠加盟费赚钱，售后人数很少且只是形式，公司没有货源、仓库。（5）证人杨某的证言，证明：杨某系战神队组长。其知道公司存在欺骗客户行为，发送的图片大部分系虚假，且客户店铺销量不好无法达到返还加盟费的情况。公司主要靠收取客户加盟费盈利，组内梁银燕等业务员均知道公司存在欺骗行为。（6）证人潘某的证言，证明：潘某系梁银燕所在小组员工，公司对客户的很多承诺都有虚假成分，如刷钻服务实际很难做到、加盟费基本没有返还的情况、公司没有固定货源、销量图片是虚假等。小组里的人应该都知道这些情况。其入职时是梁银燕教她工作的，因此梁银燕对上述情况应该也是知道的。（7）证人徐某的证言，证明：徐某的在职时间与被告人梁银燕基本一致。其明知公司没有工厂、货源，明知货物销量图是虚假的，公司主要靠收取客户加盟费赚钱。其经手的客户没有人返还过加盟费，也没有为客户刷单到合同承诺的数量。（8）证人王某3的证言，证明：公司向客户宣传的东西都是假的。公司主要靠收取客户加盟费赚钱。同事之间聊天时会谈到公司问题，大家都感觉有问题。（9）受案登记表，证实：本案的线索来源和立案经过。（10）搜查笔录、扣押清单，证实：公安机关对谢某2、刘某等人及客易公司办公地点进行搜查，并查扣到本案相关证据的情况。（11）归案经过、归案情况说明、火车票复印件，证实：被告人梁银燕系被动到案。（12）户籍证明，证实：被告人梁银燕的自然人身份情况和户籍信息。（13）电子证物检查笔录、工资、业绩表光盘，证实：公安机关从客易公司查扣到的电脑内有公司内部工资、业绩统计表，根据该表，被告人梁银燕从2014年6月至2016年7月在职期间所做业绩共计916100元，工资收入共计257809元。（14）银行账户信息、交易明细，证实：被告人梁银燕名下建行账户从2014年8月至2016年8月共收到谢某2账户转账共计人民币250521元。（15）缴款票据，证明：被告人梁银燕在审理期间向本院退缴人民币257810元。（16）被告人梁银燕的供述和辩解，证明：梁银燕交代自己于2014年7月到2016年7月期间在客易公司任职，担任战神队的小组长，两年业绩在60-70万元，经手客户有80-90人，工资收入20万元左右。其在职期间明知公司欺骗加盟费的情况下，为获取提成仍转发虚假销量图等吸引客户加盟公司。在工作半年后意识到公司运营不正常，提供的服务不好，包括推广力度小效果差，给客户网店提升信誉速度慢，店小二不回复买家信息，货源的价格高，质量差等，导致客户卖不出去货物，订单数完不成，无法退还加盟费。因此其意识到公司根本就不靠服装来盈利，不是服务型公司，而是靠加盟费盈利。梁银燕供述其是在2014年10月份左右升任小组长，负责给新人发聊天话术、聊天记录，教导新人，每月可以额外拿提成1000或1500元。其供述曾借过一单业绩（2880元）给杨柳，但对方当月还单，没有其他借单情况。另其入职后第一个月工资是现金发放。梁银燕当庭对指控的90余万业绩、25余万元工资收入无异议。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
辩护人关于本案有大量被害人未到案，指控的诈骗金额认定依据不足的意见，经审理认为：相关司法解释规定，在办理网络诈骗案件中，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，侦查机关从客易公司查扣到的电脑内有公司内部工资、业绩统计表，且与在案的银行帐户交易记录、证人证言、被告人供述等证据相印证，足以认定指控的金额，故对上述辩护意见不予支持。
辩护人提出协议书中部分基础服务已经完成，该服务相对应的金额不应计入诈骗总额，且指控梁银燕的非法获利中包含了其合法的工资收入，至少应剔除最低工资保障。经审理认为：（1）客易公司收取加盟费后虽为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单、低成本的服务，但这仅仅是合同承诺中的小部分内容，用以掩饰诈骗行为，而对于网店运营更重要的优质货源、在线客服、营销推广、信誉升级、返还加盟费等约定，客易公司并未履行且没有履行意愿和能力，所以这部分对价作为犯罪成本，不应予以抵扣。（2）客易公司设立后主要实施了本案所涉的诈骗活动，被告人梁银燕在客易公司的工资、提成也均来源于上述诈骗活动非法所得，故不存在合法的工资收入。对上述辩护意见不予支持。
被告人梁银燕关于工作前期并没有认知到自己在从事诈骗行为及辩护人关于梁银燕前半年并无诈骗主观故意的意见，经审理认为，虽不应苛责被告人梁银燕刚加入客易公司即应认清诈骗本质，但被告人在长达两年余的时间内持续从事诈骗行为并自始获利，客观上也反映其对自己行为的主观认可，再对整体行为加以分割既缺乏可操作性也无必要，可在量刑时予以综合考量。
本院认为，被告人梁银燕伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于梁银燕属于过失性犯罪，不应按共同犯罪论的意见，经审理认为，到案证据证实被告人梁银燕明知无法履行服务内容，仍向被害人作出虚假承诺，诱使被害人签订合同并骗取财物，其主观系故意而非过失，对上述辩护意见不予支持。被告人梁银燕在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人并非主动投案，不符合自首的成立条件，故对辩护人关于自首的意见不予支持。被告人到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，积极退赃，系初犯，故予以从轻处罚。对辩护人的相应意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁银燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币二万二千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）
二、被告人梁银燕退缴在案的违法所得人民币257810元发还被害人，对其余违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 王兰青
人民陪审员 咸青央
二〇一八年四月九日
书 记 员 俞 峰