上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2675号
上诉人(原审被告、反诉原告)昆山恒升建筑工程有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人潘耀明，董事长。委托代理人陆福明，江苏华峡律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)昆山川岛洗涤机械有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人卢精华，总经理。委托代理人李伟，上海鼎善律师事务所律师。委托代理人高学明，上海鼎善律师事务所律师。上诉人昆山恒升建筑工程有限公司(以下简称“恒升公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2013)青民三(民)初字第4801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年6月16日，昆山川岛洗涤机械有限公司(以下简称“川岛公司”)与恒升公司签订《昆山川岛洗涤机械有限公司新建厂区合同书》一份。约定恒升公司承包川岛公司位于昆山淀山湖镇翔云路的新建厂区工程，内容包括厂房(A区、B区、C区)、门卫、配电房、泵房、厂牌、室外总体等，图纸包含的全部内容、图审设计的全部内容，合同工期为2011年6月26日至2012年2月26日，总日历天数为240天，工程质量标准为合格，合同价款为人民币(以下币种均为人民币)12,000,000元。合同通用条款第15条约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同工程质量保修书约定保修范围为基础、主体、装饰、屋面工程(按合同承包本项目的一切工程范围)，保修期为土建工程2年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。合同补充条款约定川岛公司支付恒升公司总工程款项如下：a)合同签订进场一周内支付10%；b)基础全部完成后付合同总价15%；c)柜架结束付合同总价15%；d)主体验收合格付合同总价15%；e)工程全部竣工包括室外总体全部竣工验收后付25%；f)川岛公司房产证取得后支付总价5%；g)川岛公司房产证取得后之日起一年，到期后支付15%。合同签订后，恒升公司对系争厂房进行了施工。2012年7月18日，系争厂房竣工验收。2012年9月21日，川岛公司与恒升公司对工程进行结算，签署工程结算单、工程结算协议书。根据结算单记载，系争工程的合同价款为12,000,000元，变更增加工程价款为950,000元，最终结算金额为12,950,000元，付款方式见2011年6月16日签订合同书及2012年9月21日签订的工程结算协议书。双方确认，本结算单所载结算金额为本工程最终结算金额。协议书第五条约定川岛公司同意本工程恒升公司所有变更增加工程及费用最终结算价950,000元将分二笔向恒升公司支付：1、结算协议书和工程结算单双方签字盖章生效后五个工作日内支付200,000元整。2、川岛公司收到房屋房产证之日起30个工作日支付750,000元。第六条约定恒升公司承诺并保证本协议签订之日将恒升公司占据川岛公司的新建厂房包括但不限于门房等完全移交给川岛公司，并且自本协议签订之日起恒升公司及恒升公司的分包方及其雇佣或聘请人员不得再以任何理由、任何名义和任何形式影响川岛公司及川岛公司关联方的正常生产、经营秩序。第七条约定双方同意，本协议履行过程中发生无法协商解决的争议，任何一方均可向本协议签订地上海市青浦区人民法院提起诉讼。川岛公司向恒升公司支付工程款共计11,150,000元，剩余1,800,000元未付。原审另查明，因厂房出现漏水等问题，2013年7月23日，川岛公司向恒升公司发函，内容为“贵司所建公司厂房移交半年使用至今，现发现办公楼屋顶多处裂缝，长则6-7米，短则约1-2米，造成下雨时楼顶漏水，特别是公司老总办公室卫生间漏水严重，除漏水之外，楼顶栏杆焊接处，多处脱焊，造成管子掉落。望贵司尽快派人检查维修”。2013年7月24日，恒升公司在该函件上签字确认，并注明“2013年7月24日15时查办公楼屋顶，西南角、东北角有裂缝，计划在8月15日前后维修好”。嗣后，川岛公司诉至原审法院要求恒升公司赔偿川岛公司维修费用，后经审价，川岛公司明确其诉请为：判令恒升公司赔偿川岛公司维修费用2,625,957元。原审审理中，恒升公司提起反诉要求：判令川岛公司立即支付工程款1,800,000元及支付自2012年9月21日起到判决确定的支付之日的利息损失(暂自2012年9月21日起计算至2014年9月20日止，计216,000元，按中国人民银行同期贷款利率计算)。原审又查明，因工程款、厂房质量等争议，双方发生冲突，恒升公司至川岛公司处堵门，于2012年9月11日、2014年1月13日、2014年1月17日向派出所报警，并经昆山市公安局淀山湖派出所、淀山湖司法所人民调解委员会进行了调解。2014年10月，派出所、人民调解委员会分别就上述报警、调解情况出具情况说明、证明。原审再查明，2012年11月9日，川岛公司取得位于昆山市淀山湖镇翔云路XXX号XXX号房的房屋所有权证。原审还查明，针对系争厂房存在的质量问题，2014年7月25日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具司法鉴定意见书(上房院司鉴[2014]建鉴字第1006号)，鉴定意见为：1)涉案工程昆山川岛洗涤机械有限公司厂房车间、办公楼位于昆山淀山湖镇翔云路XXX号，2011年7月开工，2012年6月竣工，目前已投入使用。2)A区及C区混凝土屋面施工质量不符合设计与相关验收规范要求。3)B区钢结构屋面靠墙泛水施工质量不符合设计与相关验收规范要求。4)厂房室内地坪施工质量不符合设计与相关验收规范要求，道路施工质量不符合设计与相关规范要求。5)柱墙连接处施工质量不符合设计与相关验收规范要求。6)墙体门窗洞口竖向裂缝及墙体与地坪阴角处开裂与房屋地坪存在一定不均匀沉降及材料温度变形有关；女儿墙水平裂缝、外墙转角粉刷开裂起壳，与材料温度变形有关。7)北立面部分雨篷川岛公司自行拆除对外墙裂缝的开展有不利影响；A区北侧楼梯间川岛公司改为出屋面楼梯间，对屋面面层开裂及局部渗漏水产生不利影响。8)测试范围内墙体砌筑砂浆强度离散性较大，推定值不满足设计强度等级要求，施工质量控制不满足规范要求。9)建议对涉案工程相关质量问题进行修复，修复方案见本意见书第5部分。修复方案为：1)对厂房室内地坪混凝土层厚度、道渣层厚度及素土回填层施工质量不符合设计和规范要求的，可将混凝土地坪拆除，按设计图纸要求进行修复。2)对厂区道路道渣层厚度及素土回填层施工质量不符合设计和规范要求的，可将混凝土道路拆除，按设计图纸要求进行修复。3)对B区钢结构屋面靠墙泛水施工质量不符合设计和规范要求的，可将现防水卷材拆除，按设计图纸要求进行修复。4)对混凝土屋面细石混凝土层内钢筋直径、钢筋间距、水泥砂浆找平层厚度、挤塑苯乙烯保温板厚度施工质量不符合设计和规范要求的，可将现浇板水泥砂浆找平层上挤塑聚苯乙烯保温板等拆除，按设计图纸要求进行修复。5)对外墙与混凝土柱连接节点末设置拉结钢筋，可沿柱高设置2φ12@500L形拉结筋，L形一端采用植筋方法将钢筋植入混凝土柱内150mm，L形另一边嵌入外墙砖缝内20mm，嵌入长度500mm，用水泥砂浆窝实；外墙面沿柱高切割约1400mm宽粉刷层到基层，将基层清理干净，刷界面剂一道，基层两边用薄砂浆找平，待干燥后挂镀锌钢丝网片，并进行第一道水泥砂浆底糙，将钢丝网嵌平压实覆盖。干燥后，进行第二道水泥砂浆压实抹平，刷外墙涂料一底二面。边跨排架中柱与砖墙拉接处空隙用C20素混凝土填充的。6)对墙面其他裂缝处，沿外墙面裂缝两边各切割200mm宽粉刷到基层，将基层清理干净，刷界面剂一道，基层两边用薄砂浆找平，待干燥后挂镀锌钢丝网片，并进行第一道水泥砂浆底糙，将钢丝网嵌平压实覆盖。干燥后，进行第二道水泥砂浆压实抹平，刷外墙涂料一底二面。根据修复方案，修复费用估算价为3,976,332元。川岛公司为此鉴定支付了鉴定费用220,000元。鉴定人员就上述司法鉴定意见书出庭进行了解答释疑，并就鉴定过程的合法性、客观性等进行了陈述，表示：川岛公司、恒升公司均有人员到鉴定现场，但恒升公司人员走了一圈就离开了，其告知过恒升公司相关责任。图纸资料是川岛公司提供的，其查看了蓝图符合法律依据才采用的。对此，川岛公司表示无异议；恒升公司表示该鉴定是违法的，鉴定机构必须经过对方当事人同意，确定鉴定范围，鉴定材料应经过质证，由法院提供，该报告中看不出结论依据、鉴定资质、图纸来源，该鉴定是违法的，鉴定意见书只能作为川岛公司的证据。2015年7月16日，上海沪港建设咨询有限公司(以下简称“沪港公司”)根据上述《司法鉴定意见书》中确定的维修方案对系争厂房的修复费用进行司法审价并出具报告(沪港审基[2015]第936号)，作出修复费用为2,625,957元的结论。因双方未能就审价标准达成一致，该审价根据采用惯用或通用标准的原则，按上海市相关规范规定对修复费用进行审价。恒升公司对审价标准表示异议，经原审法院要求，2015年11月30日，沪港公司按江苏省相关规范规定对修复费用重新进行审价并出具补充报告(沪港审基[2015]第936-2号)，作出修复费用为2,328,142.71元的结论。川岛公司为此审价支付了审价费用75,000元。审价人员就上述审价报告出庭进行了解答释疑，并就审价过程的合法性、客观性等进行了陈述，表示：川岛公司、恒升公司均有人员到审价现场，但恒升公司人员到场签到后就离开了。其根据委托按相关规范规定根据上海市房屋建筑设计院有限公司出具司法鉴定意见书中明确的维修方案并结合现场实际测量进行修复费用审价。对此，川岛公司表示无异议。恒升公司表示由于质量鉴定程序不合法，故审价程序也不合法，对审价报告有异议。恒升公司对{沪港审基[2015]第936号}审价报告按上海市相关规范规定对修复费用进行审价向审价人员提出了质疑。原审庭审中，川岛公司表示，川岛公司多次通知恒升公司承建厂房存在质量问题，但恒升公司没有维修过。川岛公司私建简易房、地坪堆放钢材不是导致墙体开裂的原因。厂房出现的质量问题经鉴定是恒升公司的材料及恒升公司未按国家标准施工导致的，不管房屋是否验收合格，恒升公司应承担质量瑕疵担保责任。川岛公司不认同恒升公司的修复方案，且双方关系恶化，川岛公司不放心恒升公司修复，而要求恒升公司赔偿损失。川岛公司提供：照片一组，证明厂房存在的质量问题。恒升公司对此表示没有接到过图片显示的质量问题的通知，若有通知肯定会去维修的。恒升公司表示，川岛公司仅通知过一次恒升公司维修，恒升公司也维修好了，后来再也没有接到过川岛公司的维修通知。系争工程验收合格，应按保修方案做，若有质量问题，川岛公司应按保修条款先通知恒升公司维修，维修不了的，再由恒升公司付款请他人维修。川岛公司建造楼梯，改掉了楼顶结构，还加了一个15吨的水箱，还在厂房附设行车对墙面产生影响，对于川岛公司自身原因造成的或保修范围之外的问题，恒升公司没有责任。双方发生争执至派出所是因为川岛公司不肯结算工程款，而不是质量问题。原审法院经审理后认为，川岛公司与恒升公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，是合法有效的。双方均应按约履行。恒升公司已为川岛公司完成工程，川岛公司应按约支付恒升公司工程款。现双方对工程量及价款均无异议。根据双方合同约定，川岛公司应于产权证办理后一年内支付余款，即1,800,000元的工程款。现川岛公司对于余款金额无异议，但认为恒升公司施工质量存在问题，故其行使不安抗辩权，有权拒绝支付余款。恒升公司对于工程质量问题不予认可。审理中，经川岛公司申请，原审法院委托鉴定机构对施工质量进行鉴定并出具报告。恒升公司对工程质量问题的鉴定提出异议，认为该鉴定是由川岛公司单方申请，而不是由双方申请。原审法院认为川岛公司为举证恒升公司施工存在质量问题而向原审法院提出鉴定申请，原审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构接受委托后按鉴定程序进行现场勘查，在出具鉴定报告后鉴定人员出庭就鉴定结论进行解释，整个鉴定程序合法，出具的鉴定报告结论科学、客观，原审法院对该鉴定报告的效力予以认可。根据鉴定报告，恒升公司施工质量确实存在问题，对于确属施工质量的部分，其应按鉴定结论中的修复方案进行修复。审理中，川岛公司提出由恒升公司赔偿修复费用，由川岛公司自行维修，并申请对修复费用进行审价。原审法院委托审价机构对修复费用进行审价，审价机构接受委托后出具了维修费用的审价结论，恒升公司对审价机构出具的按上海市的定额标准计算的结论提出异议，原审法院认为应按工程所在地的定额标准作为审价依据。审价机构遂出具补充报告，按工程所在地的定额标准作为审价依据并出具结论，对此结论，原审法院予以认可。恒升公司应按该结论赔偿修复费用于川岛公司。对于川岛公司逾期支付工程款的抗辩，原审法院认为双方合同中对于工程质保期进行约定，恒升公司对于工程质量负有瑕疵担保责任。现根据原审法院委托的鉴定机构对工程质量的鉴定，确存在施工中的质量问题，且根据审价结论可见该质量问题并非微小瑕疵，在川岛公司多次通知恒升公司进行维修，而恒升公司拒绝维修且恒升公司未有质保金留于川岛公司处的情况下，川岛公司有权拒绝支付工程余款，故对于川岛公司行使不安抗辩权予以认可。现在审理过程中，川岛公司已明确由恒升公司赔偿修复费用、其自行进行维修的方式解决工程质量问题，则川岛公司应支付恒升公司工程余款。但对于恒升公司提出由川岛公司承担该工程款的利息损失的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。原审法院据此作出判决：一、恒升公司应于判决生效之日起十日内赔偿川岛公司工程修复费2,328,142.71元；二、川岛公司应于判决生效之日起十日内支付恒升公司工程款1,800,000元；三、恒升公司要求川岛公司支付利息损失(以1,800,000元为本金，自2012年9月21日起至判决确定支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)的诉讼请求不予支持。原审判决后，上诉人恒升公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清。川岛公司的《质量鉴定申请书》提出二个申请：要求有关专业机构对新建厂房车间四周墙壁开裂、漏水等原因进行鉴定；在房屋质量原因鉴定的基础上，要求有关专业机构对房屋质量修复费用进行评估，以确定诉讼请求。但是，原审法院委托鉴定时没有要求对造成房屋质量问题的原因进行鉴定，擅自要求出具修复方案，故原审法院委托鉴定的程序违法。恒升公司多次对鉴定程序提出异议，应根据双方合同约定，由双方协商确定鉴定机构，协商不成的，再由法院指定鉴定机构，但原审法院仅根据川岛公司的申请，直接委托鉴定，违反了公平、公开、公正的原则，也违反了双方的约定，请二审予以纠正。特别需要指出的是，原审法院委托的是上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站，但出具鉴定意见书的却是上海市房屋建筑设计院有限公司，而且，无论是法院还是鉴定机构，均未通知恒升公司提供有关材料，也没有通知恒升公司参加现场测量。恒升公司对鉴定结论不予认可，对恒升公司没有约束力。为便于查清事实，区分责任，确定合理的修复方案，恒升公司要求对涉案房屋产生质量问题的原因进行鉴定，但原审法院对此不闻不问，也不愿作任何解释，恒升公司提交的两组证据，原审判决只字未提。2、原审判决适用法律错误。涉案工程已验收合格并使用，关于房屋维修，双方签订的合同对此有明确约定。恒升公司仅在2013年7月23日接到过维修通知，并在第二天就派人进行了维修。除此之外，恒升公司没有接到过任何其他维修通知。川岛公司提供的《证明》、《情况说明》是民工讨要工资引起的纠纷，与工程质量没有关系，时间也在川岛公司起诉之后。在工程质量保修期内，川岛公司发现工程质量有问题，应先通知恒升公司进行维修，由恒升公司确定维修方案进行维修，并根据责任分担维修费用，只有属于保修范围和内容的项目，其维修费用才有施工方恒升公司承担。对于保修范围和内容有争议的，应该先对涉案房屋产生质量问题的原因进行鉴定，以便分清责任，然后确定鉴定范围，选定鉴定机构，再由鉴定机构确定采用合理的修复方案。双方合同约定，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，原审判决对恒升公司要求川岛公司支付利息损失的诉讼请求不予支持，没有依据。综上，请求发回重审，或者进行鉴定后认定双方对质量存在问题的分担比例，并根据鉴定结果进行改判，案件受理费由川岛公司承担。被上诉人川岛公司答辩称，不同意上诉人恒升公司的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：本院审理中，2016年5月30日，上诉人恒升公司向本院提交申请书，认为被上诉人川岛公司私自改建涉案房屋、增加房屋负载等是产生房屋质量问题的主要原因，应承担主要责任。现因双方对涉案房屋产生质量问题的原因及双方各自应承担的责任分歧较大，为便于查清事实，申请对涉案房屋产生质量问题的原因及双方各自应承担的责任进行鉴定。但恒升公司未按承诺预交相关鉴定费。2016年6月12日，上海市房屋建筑设计院有限公司来函(附件为：上海市房屋建筑设计院有限公司的营业执照、上海市房屋建筑设计院有限公司房屋质量检测站持有的上海市房屋质量检测证书、上海市房屋建筑设计院有限公司持有的司法鉴定许可证)本院称，上海市房屋建筑设计院有限公司是企业法人，为有利于项目的运营和内部独立核算，有利于既有建筑开展专门性技术服务工作，特成立上海市房屋建筑设计院有限公司房屋质量检测站，为非独立法人内设部门。恒升公司对上海市房屋建筑设计院有限公司的函件真实性无异议，但对证明内容有异议。川岛公司对函件的真实性无异议。以上事实有恒升公司提供的申请书、审理笔录、上海市房屋建筑设计院有限公司的书面函件等佐证证实。本院认为，原审法院根据川岛公司的申请，委托上海市房屋建筑设计院有限公司房屋质量检测站对系争工程质量问题进行鉴定，后由上海市房屋建筑设计院有限公司出具司法鉴定意见书(上房院司鉴[2014]建鉴字第1006号)，因上海市房屋建筑设计院有限公司房屋质量检测站属于上海市房屋建筑设计院有限公司内设部门，故由上海市房屋建筑设计院有限公司出具相应司法鉴定意见书并无不妥。虽恒升公司在二审中申请对涉案房屋产生质量问题的原因及双方各自应承担的责任进行鉴定，但恒升公司逾期未预交相关鉴定费，视为不申请鉴定。因此，原审法院对上述鉴定报告的效力予以认可的观点，本院予以认可。上海市房屋建筑设计院有限公司出具司法鉴定意见书的鉴定意见载明，北立面部分雨篷川岛公司自行拆除对外墙裂缝的开展有不利影响；A区北侧楼梯间川岛公司改为出屋面楼梯间，对屋面面层开裂及局部渗漏水产生不利影响，根据该载明的鉴定意见，川岛公司对系争工程出现的质量问题负有一定的责任，故本院根据本案实际情况，酌情确定川岛公司自行承担工程修复费2,328,14.27元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2013)青民三(民)初字第4801号民事判决第二、三项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2013)青民三(民)初字第4801号民事判决第一项；三、昆山恒升建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿昆山川岛洗涤机械有限公司工程修复费2,095,328.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费27,807.60元，由昆山川岛洗涤机械有限公司负担5,561.52元，昆山恒升建筑工程有限公司负担2,2246.08元;鉴定费220,000元，审价费75,000元，合计295,000元，由昆山川岛洗涤机械有限公司负担29,500元，由昆山恒升建筑工程有限公司负担265,500元；反诉受理费11,464元，财产保全申请费5,000元，合计16,464元，由昆山恒升建筑工程有限公司负担964元，由昆山川岛洗涤机械有限公司负担15,500元。二审案件受理费2,5425.14元，由昆山恒升建筑工程有限公司负担22,882.63元，由昆山川岛洗涤机械有限公司负担2,542.51元。本判决为终审判决。
审判长 吴 俊
审判员 王 伟
审判员 徐 庆
二〇一六年九月十九日
书记员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……