辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丹刑二终字第00116号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王德平，男，1968年3月14日出生于辽宁省丹东市，高中文化，原系丹东德松实业发展有限公司董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月20日经丹东市振兴区人民检察院批准逮捕，次日由丹东市公安局边境经济合作区分局执行逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
辩护人姜国东，辽宁圣权律师事务所律师。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人王德平犯诈骗罪一案，于2015年1月7日作出（2015）兴刑初字第00022号刑事判决，并于2015年1月13日公开宣判。宣判后，原审被告人王德平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。丹东市人民检察院指派代理检察员王晓东、马原野出庭履行职务，上诉人王德平及其辩护人姜国东到庭参加了诉讼。现已审理终结。
丹东市振兴区人民法院判决认定，2008年11月21日，被告人王德平在凤城市工商行政管理局登记成立了丹东德松实业发展有限公司，并担任公司的法定代表人。2009年8月4日，丹东德松实业发展有限公司与凤城市宝山镇红旗村民委员会签订土地租赁协议书，约定租赁红旗村第11村民组河滩地68.9亩建设养殖场，期限40年。随后被告人王德平委托铁岭一建进行河滩地平整工作，因丹东德松实业发展有限公司及被告人王德平拖欠铁岭一建平整河滩地的工程款，2009年12月8月，丹东德松实业发展有限公司与铁岭一建签订协议书，约定“丹东德松实业发展有限公司把座落于凤城市宝山镇的养殖场地抵押给铁岭一建，如果2010年1月15日前不能及时还清铁岭一建的工程款，铁岭一建有权拍卖丹东德松实业发展有限公司的土地，多退少补”。2009年12月17日，丹东德松实业发展有限公司及王德平在丹东市边境经济合作区房坝2号楼508室王德平的办公室内与鞍钢房产建筑安装公司签订建设工程施工合同，并收取鞍钢房产建筑安装公司工程保证金20万元，王德平出具了收据。2010年1月22日，丹东德松实业发展有限公司及王德平在丹东市边境经济合作区房坝2号楼508室王德平的办公室内与本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，并于2010年3月30日收取本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司合同保证金20万元，该款由被告人王德平的妻子石某某收取。2010年4月13日，丹东德松实业发展有限公司为本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司开具了进场通知书。由于凤城市宝山镇的河滩地此前已抵押给铁岭一建，导致丹东德松实业发展有限公司与鞍钢房产建筑安装公司及本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司签订的两份合同均不能履行，被告人王德平将其办公场所关闭并改变联系方式开始逃匿。2011年4月18日，铁岭一建负责人荣某某将宝山镇红旗村第11村民组的河滩地转让给于某，并经凤城市宝山镇人民政府盖章确认。2012年3月，鞍钢房产建筑安装公司的王某献、何某到丹东市公安局边境经济合作区分局报案，2014年7月16日被告人王德平在丹东市振安区长祥大院2号楼下被公安人员抓获。
丹东市振兴区人民法院认为，被告人王德平在既无建设资金，又因债务问题将其租赁的凤城市宝山镇红旗村河滩地已抵押给第三人铁岭一建的情况下，虚构事实，隐瞒真相，仍以丹东德松实业发展有限公司的名义与鞍钢房产建筑安装公司及本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取对方保证金共计40万元，得款后逃匿，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决认定被告人王德平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王德平犯罪所得赃款人民币四十万元依法予以追缴。
上诉人王德平的上诉理由是：其没有实施诈骗犯罪的主观故意，在客观上没有实施非法占有他人财物的行为，应改判无罪。
上诉人王德平辩护人的辩护意见是：1、上诉人王德平作为德松公司的法定代表人，其与本溪钢铁一建公司和鞍钢房产建筑公司签订的合同都是职务行为，不符合诈骗罪的主体要求，其行为不构成诈骗罪。2、上诉人王德平无前科劣迹，且其所实施的行为都是为了公司的利益，请二审法院在量刑时予以考虑。
丹东市人民检察院的出庭意见是：上诉人王德平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性有误，应认定王德平构成合同诈骗罪，请二审法院在量刑幅度内对王德平进行量刑。
本院经审理查明，上诉人王德平作为丹东德松实业发展有限公司的法定代表人，在签订、履行经济合同过程中，骗取他人钱款40万元的事实清楚，有以下证据予以证明：1、证人王某献的证言，证实他是鞍山房产建筑安装公司的项目经理，2009年12月初他和何某一起与丹东德松实业发展有限公司的法定代表人王德平签订了工程合同，具体就是德松公司要在凤城市宝山镇建一个养殖场，由他们承揽这个工程。当时他和何某在德松公司的办公室里见到了王德平，王德平提出想承揽这个工程，需要先交纳50万元的保证金，后来把保证金降到20万元，当天王德平给他们看了工程地的租地合同，又安排人带他们到宝山镇红旗村实地看了现场。12月17日，他和何某与王德平签订了合同，并且把20万元工程保证金交给了王德平，王德平打了收据，之后王德平说工程在2010年3月份开工，让回去等电话。他们回到鞍山后一直电话联系王德平，王德平以资金不足，正在争取国家补助为由推脱。2010年5月，他们联系王德平时，发现其手机换号了，到丹东也找不到王德平，王德平所说的工程用地在12月17日他们签订合同前就已经抵押给第三方了，所谓的工程根本不能开工。2、证人何某的证言，证实他是做建筑工程的，挂靠在鞍山房产建筑安装公司，通过沈阳的朋友认识了丹东德松实业发展有限公司的王德平。2009年12月初，他和挂靠的鞍山房产建筑公司的项目经理王某献一起来到丹东，在开发区德松公司的办公室里见到了王德平，其向他俩介绍德松公司要在凤城宝山镇红旗村建一个养殖场，对外招包工程，工程规模大概700万元，初步定在2010年3月份开工，他们把公司的资质给王德平看了看，王德平提出如果他们承揽这个工程，需要先交纳50万元的保证金，后双方商谈到20万元，王德平给他们看了工程地的租地合同，又安排公司的人带他们到凤城市宝山镇红旗村实地看了现场，他们就相信了王德平。12月17日，他和王某献在德松公司的办公室与王德平签订了建设工程合同，并把20万元保证金交给了王德平，王德平打了收据，给了他们施工图纸，他们拿回图纸回去做工程预算。王德平让他们回去等其电话，说工程在2010年3月份开工。他们回鞍山后通过电话与王德平联系，王德平以资金不足，争取国家补助为由推脱。2010年5月份，他们再给王德平打电话，王德平的电话换号了，到王德平的公司寻找时，发现公司已经人去楼空，他们又到凤城市宝山镇政府了解情况，发现该工地早在他们签订合同前即2009年12月8日就已经因债务问题把该地抵押给了铁岭一建，他们复印了铁岭一建和王德平签订的抵押协议书。他们发现王德平收取他们的保证金是诈骗行为。3、证人付某某的证言，证实2010年1月，他通过本溪人董某某认识了丹东的王德平，董某某说王德平在凤城市宝山镇的一个肉食猪养殖基地准备动工，正在招标，工程量有7000多万元，其中钢结构工程就有2600多万，他当时正在做钢结构工程。这样在董某某的介绍下，2010年1月10日左右，他和挂靠的本钢二建劳动服务公司的副总杜某某在董某某的引领下，来到丹东开发区王德平的德松公司见到了王德平，王德平介绍宝山镇的生猪养殖基地是德松公司的，工程正在对外招标，并向他们出示了银行的资金到账证明、养殖场项目的政府批文、立项报告、工程蓝图等文件。第二天王德平公司的副总带着他们到宝山镇养殖场进行了考察，他们看到场地已经平整回填，施工现场立着铁岭一建公司的牌子，这个副总经理说土建工程是铁岭一建公司承包施工的。看完场地后，他们就相信了王德平的招标工程，董某某提出如果想承揽这个工程需要先交付工程保证金，让他们拿着工程蓝图回去赶紧制作投标文件，交完保证金后这个工程就算包给他们了。这样，他们看到工程的各种文件和场地以后对王德平的工程深信不疑，回去以后拿着王德平提供的工程图纸制作了投标文件。2010年1月21日，他和杜某某、李某伟等人向王德平递交了投标文件，王德平提出工程队进场施工之前要先交30万元的工程保证金，他们提出保证金能不能缓到春节后再交，王德平同意在交纳保证金之前由董某某作担保人，可以先不把工程包给其它施工方。2010年3月末，王德平通过董某某打电话，告诉他4月6日工程队就要进场，让他们近期到丹东把30万元工程保证金交到王德平公司，2010年3月30日，他和杜某某、李某伟、董某某一起到王德平的公司，当时王德平不在公司，他们给王德平打电话，王德平让他们直接找姓王的副总，姓王的副总把他们介绍给公司的会计石某某，让他们到楼下工商银行把30万元保证金存到公司的账户，石某某给他们开具了丹东德松实业发展有限公司财务专用章的收款收据，按照他们的约定，在交纳保证金时，王德平的实业公司应当支付他公司进场费用10万元，因此他从30万元现金中拿走了10万元，同时给石某某出具了10万元的借条，两者相抵，他当时交给石某某人民币20万元。因场地施工需要接电问题，他们与王德平协商4月28日开工，之前王德平给他们发了一份进场通知书，他按照约定于4月27日把工程机械设备全部拉到了凤城市宝山镇的施工现场，当时场地内有施工人员，自称是铁岭一建的，问他们是干什么的？他们说是本溪的，来给德松公司养殖基地做钢结构施工，对方说这里所有的工程包括钢结构工程都由铁岭一建施工，不知道他们和王德平还有合同，所以不让他们进场。他联系王德平，王德平让他们再交16万元的电费，需要他们出钱接电缆，他给姓王的副总打电话，电话关机了，他觉得上当了，16万元电费也不敢交了。第二天，他去王德平的公司，发现已经人去楼空，再给王德平等人打电话，电话都关机。期间他通过参加王德平老人的生日，知道姓王的副总是王德平的亲弟弟，石某某是王德平的媳妇。4、证人徐某的证言，证实他从2008年3月24日开始担任凤城市宝山镇政府的企管办主任，负责招商引资。2008年底，王德平带来一个香港老板到宝山镇考察，并与政府谈了投资意向，想在宝山镇红旗村租赁一块土地，建一个养殖场。当时王德平是中间人，投资人姓王，自称是香港人。2009年香港老板决定不投资了，这样王德平以丹东德松公司的名义与他们镇政府及红旗村签订了土地租赁协议，约定王德平以丹东德松公司的名义租赁红旗村第11村民组北头大河边河滩建设养殖场。2009年8月，王德平取得了这块地的土地使用权，因王德平公司根本没有实力，王德平把地租完以后，由铁岭一建的荣某某施工，但王德平付不起铁岭一建的工程款，就在2009年12月8日将这块地的使用权抵押给了铁岭一建，并约定于2010年1月15日前还不上铁岭一建的工程款，铁岭一建有权拍卖这块地，协议保存在宝山镇政府。2011年4月，荣某某又把这块地的使用权转让了于某，该协议宝山镇政府盖章后生效，这块地的使用权应该一直在于某的手里。2009年他们也曾多次联系王德平，但其手机关机，也找不到该人。5、证人石某某的证言，证实她是王德平的妻子，她知道王德平经营过丹东德松实业发展有限公司，她在这个公司做过财务工作，知道德松公司在凤城市宝山镇租赁了一块70亩的地搞生猪养殖项目，也去过施工现场，当时场地刚平整完。王德平说这个项目得投入上亿元，规模很大，但他们没有能力靠自己投入这个项目。王德平为这个项目工程招标的时候，本溪人付某某交给她20万元，当时王德平不在丹东，给她打的电话，告诉她这个人是来交保证金的，让她收一下，她把这个钱存到了百合家园楼下的中国银行里，当时这个人给了她30万元，又抽走了10万元，他还给她打了一个10万元的欠条。后来她把这些钱通过银行转给了王德平的账户里。6、证人王某平的证言，证实他是王德平的亲弟弟，2009年，王德平说其要搞一个畜牧养殖项目，并开始运作这个项目。其在发改委立了项目，也在凤城市宝山镇租了70亩的土地，王德平为此成立了丹东德松实业公司，他也在公司里帮忙。后来王德平说项目资金出现了问题，先不干了，其要去北京跑跑项目的事情。王德平去北京后，有一天，一个人到德松公司位于合作区工商银行楼的办公室找王德平，他问什么事？这个人说王德平欠其20万元钱，他看见上面有王德平的签字，他让其给他一周的时间，由他来代替王德平偿还这笔钱，后来他去了朝鲜呆了三四个月，回来时手机号就换号了。他曾经领过本溪姓付的人看过场地。7、证人汪某某的证言，证实2008年他通过朋友认识了王德平，2009年春天，他在王德平开发区的办公室内，王德平向他提出准备干生猪养殖业，他说国家政策扶植养殖业，他的观点是可以干养殖业生意。王德平同意后让他通过关系联系养殖基地，开始时王德平在振安区范围内找了几个地点，但种种原因都不行。他妻子以前在凤城市宝山镇下乡，他就帮其联系宝山镇的人，正好宝山镇红旗村有块70亩的空地他和王德平一起去看的地方，王德平觉得行，让他帮着干，将来生意正常运作后，给他5%的股份，他也同意了。期间王德平说有一个香港姓王的老板帮其投资，但他没有见过这个王老板。2009年8月，王德平成功将这块地租了下来，并成立了丹东德松实业发展有限公司，经营的项目就是养殖生猪、屠宰，他在公司里有一定的股份，但他没有投资。2009年9、10月份，香港的王老板来到丹东，跟宝山镇政府签订了投资意向书，谈的具体内容他不清楚，但这个老板后来肯定没有投资。2009年8月，他通过朋友认识了铁岭一建，帮王德平把红旗村的空地平整，不到二个月场地就平整完了，因王德平没有钱，还拖欠铁岭一建的工程款，他帮王德平联系石料，王德平也没有给他钱，供应石料的人来找他要钱，王德平给他2万元，并让他把剩下的钱垫上，2012年他个人垫付了4万元，一共6万元把石料款结了。2009年末，王德平没有钱支付铁岭一建的工程款，工地的负责人荣某某追着王德平要钱，王德平把这块地抵押给了荣某某。王德平后期收取别人保证金的事情他不清楚。8、辨认笔录，证实王某献、付某某分别辨认王德平系行骗人员。9、户籍资料，证实涉案人员的身份情况。10、企业法人营业执照、丹东德松实业发展有限公司股东会决议、章程，证实丹东德松实业发展有限公司的类型是有限责任公司，王德平系该公司法定代表人，公司注册资本为1000万元，实收资本200万元，经营范围为生猪养殖及屠宰。11、凤城市城乡规划局文件、凤城市农村经济局文件、丹东市农村经济委员会文件、辽宁省丹东市企业投资项目确认书、审批部门审核意见、辽宁省企业投资项目备案申请表、凤城市大堡蒙古族乡政府的项目批复手续、批复、凤城市宝山镇人民政府文件等书证，证实丹东德松实业发展有限公司已取得兴建生猪养殖屠宰基地及项目的相关手续情况。12、协议书，证实王德平于2009年8月4日租赁宝山镇红旗村第十一村民组河滩建设养殖场；丹东德松实在发展有限公司于2009年12月8日将涉案土地抵押给铁岭一建，协议约定2010年1月15日前不能清还工程款，铁岭一建有权拍卖；2011年4月18日，荣某某将涉案土地转租给于某。13、建设工程施工合同、投标文件、进场通知书，证实丹东德松实发展有限公司分别与鞍钢房产建筑安装公司、本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同以及丹东德松实发展有限公司允许本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司2010年4月25日进场施工的情况。14、收款收据、借条，证实丹东德松实在发展有限公司于2009年12月17日收到鞍钢房产建筑安装公司保证金20万元，于2010年3月30日收取本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司保证金30万元以及付某某于2010年3月30日向丹东德松实业发展有限公司借款10万元的事实。15、授权书、举报材料、石某某银行卡交易记录，分别证明本案的相关事实。16、案件来源、抓捕经过，证实本案系王某献、何某报案，被告人王德平被公安机关抓获的事实。17、上诉人王德平的供述，证实2008年的时候，他在凤城市宝山镇租了一块地，准备干一个养殖项目，后来找到了铁岭一建负责施工，把这块地平出来。铁岭一建开始施工后，当时他没有钱付工程款，是铁岭一建先垫付的工程款。施工结束后，他就于2009年12月8日用租下的地的使用权做抵押，和铁岭一建订了一份协议，协议书写明如果2010年1月15日前不能还清对方工程款，这块地的使用权归铁岭一建，铁岭一建有权处置、使用或者转让。在土地抵押之后，他开始招标，在2009年12月17日与鞍钢房产建筑安装公司的何某，在2010年1月21日与本溪钢铁一建公司的付某某签订了养殖场建筑工程合同，并收取了何某工程保证金20万元，付某某工程保证金20万元。这些钱都被他花掉了。后来因为他没有项目资金，这个工程没法干，他们多次给他打电话，他知道这事没法和他们交代，后来干脆不接电话了，他就把公司关了。
上述证据，经一、二审庭审举证和质证，证据来源合法，客观证实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王德平经营的丹东德松实业发展有限公司以非法占有为目的，在签订、履行经济合同中，骗取对方当事人数额巨大的财物，其行为构成合同诈骗罪，且系单位犯罪。王德平作为东德松实业发展有限公司直接负责的主管人员，应以该罪对其定罪处罚。
关于上诉人王德平提出其没有诈骗犯罪的主观故意，在客观上没有实施非法占有他人财物的行为，应改判无罪的上诉理由以及辩护人提出王德平无前科劣迹，且其所实施的行为都是为了公司的利益，请二审法院在量刑时予以考虑的辩护意见。经查，王德平在丹东德松实业发展有限公司因没有建设资金将其租赁的凤城市宝山镇红旗村河滩地抵押给第三人铁岭一建后，明知在其向铁岭一建支付工程款前无法在该地块进行工程建设，仍隐瞒该事实，并以丹东德松实业发展有限公司的名义分别同鞍钢房产建筑安装公司和本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取对方保证金共计40万元后予以逃匿。上述事实表明，王德平为了公司的利益实施了骗取他人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以该罪论处。因此，上诉人王德平该上诉理由不能成立，本院不予支持。考虑本案系单位犯罪，按照法律规定，王德平作为本公司直接负责的主管人员，即使其是为了公司的利益实施犯罪行为，也不应作为对其从宽处罚的理由，本院对辩护人该辩护意见不予采纳。
原审判决根据本案事实、证据及法律规定，以诈骗罪对王德平予以定罪处罚，认定事实清楚，量刑适当。但定性错误，本院依法予以纠正。丹东市人民检察院的出庭意见以及辩护人提出王德平不构成诈骗罪的辩护意见正确，本院予以采纳。本院根据王德平的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持丹东市振兴区人民法院（2015）兴刑初字第00022号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；第二项，即被告人王德平犯罪所得赃款人民币四十万元依法予以追缴。
二、撤销丹东市振兴区人民法院（2015）兴刑初字第00022号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人王德平犯诈骗罪。
三、上诉人王德平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月17日起至2023年1月16日止，罚金于判决生效后十日缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文峰
审 判 员 刘加荣
代理审判员 李 欣
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 卢丹梅