江苏省南通市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）苏06行终227号上诉人（原审原告）陈安安，女，1985年7月24日生，汉族，住南通市崇川区。委托代理人李子，男，1980年9月4日生，汉族，住址同上，系上诉人陈安安的丈夫。委托代理人周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）南通濠云网络技术有限公司，住所地南通市崇川区。法定代表人王孔辉，总经理。委托代理人张咏，江苏濠阳律师事务所律师。委托代理人余凡，江苏濠阳律师事务所实习律师。原审被告南通市崇川区人力资源和社会保障局，住所地南通市。法定代表人陆建华，局长。委托代理人张小全，南通市崇川区人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人胡杰，江苏山水律师事务所律师。上诉人陈安安、南通濠云网络技术有限公司因劳动和社会保障行政监察一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611行初226号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，陈安安于2015年4月27日进入南通濠云网络技术有限公司（以下简称濠云公司）工作，双方签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年4月27日起至2018年4月26日止，工作岗位为大客户经理，劳动报酬实行基本工资和绩效工资相结合，绩效工资根据陈安安年度销售总额净利润的20%考核，以奖金形式年底一次性发放等。陈安安于2016年9月怀孕。当年11月，濠云公司对办公室进行装修，要求员工移动办公，装修期间陈安安在家办公。12月16日，濠云公司发电子邮件给全体员工，通知公司已装修完毕，从12月19日开始，可以正常在公司办公。12月19日，陈安安打电话给濠云公司的法定代表人王孔辉，以公司才装修，办公室环境不达标，对孕妇不利为由，要求不到公司仍在家办公，遭王孔辉的反对。陈安安在电话中要求从现在开始请假，王孔辉回答：好的，请假。12月27日，陈安安与同事倪金辉两次通电话谈论工作事宜。12月28日、2017年1月9日、1月26日，陈安安与缪杭钰三次电话联系工作事宜。濠云公司通知全体员工2017年春节从1月26日至2月2日放假调休，共8天，2月3日开始上班。节后需休息请提前在公司考核APP“钉钉”群上请假。2017年1月26日，王孔辉打电话给陈安安，要求陈安安到单位履行请假手续和交接工作，陈安安认为公司环境对其不利，坚持在家办公，并答应春节后到单位上班。1月27日，王孔辉将陈安安移出公司考核APP“钉钉”群。2月2日，缪杭钰发电子邮件通知陈安安，公司初七正式上班，鉴于陈安安1个多月持续旷工已严重影响公司业务，公司已新聘其他人顶替其岗位。关于陈安安结算2016年薪酬事宜，可于2017年元宵节后的工作日到总经理室结算。2月4日，陈安安到公司上班，王孔辉说现在没有安排陈安安工作，要陈安安在2月11日（农历正月十五）之后再到公司来。2月15日，陈安安到公司，王孔辉告知陈安安的岗位已安排他人，没有职位给陈安安。同日，陈安安回函给缪杭钰，要求明确之前发的邮件是否是公司的意思。2月22日，王孔辉告知陈安安已连续很长时间没上班，要给公司一个交代，要求陈安安写个书面材料，另建议陈安安主动提出离职，陈安安陈述要考虑后再给答复。2月23日，陈安安到公司上班，明确自己没有辞职的意思。王孔辉要求陈安安写好书面检讨再安排其工作，陈安安明确自己没错，不同意写检讨，双方发生争执。2月24日，陈安安到公司上班，缪杭钰告知陈安安回去等通知。2月25日，王孔辉发电子邮件给陈安安，告知缪杭钰为公司人事部专员，缪杭钰发给陈安安的邮件代表法定代表人的意志。同时明确陈安安从2016年12月19日至2017年2月下旬两个月无故不上班，总经理多次与陈安安沟通并联系其丈夫要求陈安安到岗上班，陈安安明确表示拒绝。陈安安的行为违反了企业《员工手册》和企业相关规章制度，给企业经营造成严重后果。总经理与陈安安多次沟通后，陈安安仍不能认识到自己的问题所在。现责令陈安安在三个工作日写出深刻检讨书送到总经理室；公司重申，直到陈安安认识到自己的错误，成为合格的濠云公司的一员前，公司无法安排陈安安进行工作。2月27日，陈安安回函给王孔辉，明确濠云公司要求其书面检讨和不安排工作没有事实和法律依据，请濠云公司严格履行法律规定和劳动合同约定的各项义务。3月7日，缪杭钰将公司《员工手册》通过电子邮件发送给陈安安。3月13日，濠云公司发邮件给陈安安，内容为：1.陈安安自2016年12月19日至今持续旷工已超1个月，且给公司的经营管理造成实际不便，触犯了公司规章制度，严重违纪；2.陈安安在2017年春节前打电话给公司重要客户，败坏公司形象，泄露不该向客户泄露的商业机密，严重违反《员工手册》第一章第四条保密性及相关法律法规；3.拒不服从公司领导管理，决定与陈安安解除劳动合同。3月24日，陈安安向南通市崇川区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）投诉濠云公司，以《女职工劳动保护特别规定》中规定了女职工在孕期禁忌从事的劳动范围，濠云公司口头上称装修没有气味，但未出示经检测的报告，陈安安主动要求上班，濠云公司换人脸识别门锁，将陈安安从公司考核APP“钉钉”群中移出，客观上导致陈安安无法正常上班，濠云公司要求陈安安写检讨书并解聘陈安安违法，要求：1.补发2016年12月至今拖欠的工资含滞纳金共15000元（其中滞纳金500元）；2.补发2015年和2016年拖欠的绩效工资含滞纳金共900000元（其中滞纳金20000元）；3.按实际工资为基数补发从合同签订日期至今的各种保险和公积金；4.要求濠云公司撤销解聘通知继续履行合同；5.濠云公司向陈安安道歉；6.监察大队对濠云公司的违法行为进行处罚；7.监察大队做出书面答复。陈安安在向区人社局提供的《事件说明》中明确：2016年12月19日为濠云公司通知员工返回办公室上班的日期，由于新装修室内空气质量较差不适宜孕妇，因此陈安安与王孔辉通电话商量请假事宜，得到王孔辉口头批准，之后在家持续处理各种工作事宜等。同日，区人社局对濠云公司拖欠工资，涉嫌违反《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条；未按规定申报应缴纳社会保险费数额，涉嫌违反《中华人民共和国社会保险法》第六十条予以立案调查，并于3月28日向濠云公司送达崇人社监调字[2017]第23号《劳动保障监察调查询问书》，要求濠云公司于4月5日前到区人社局处接受询问，并提供：1.营业执照副本和组织机构代码证副本；2.法定代表人（负责人）身份证明或授权委托书；3.职工花名册和劳动合同签订材料；4.社会保险登记证和缴费基数申报凭证；5.2015年4月至2017年3月职工工资表；6.2015年4月至2017年3月职工考勤表。4月5日，濠云公司向区人社局提供了营业执照、授权委托书、职工花名册、员工试用合同二份、劳动合同书五份、社会保险登记证副本、南通市社会保险单位参保人员缴费基数花名册、工资表（2015年6至12月、2016年1至12月、2017年1、2月）、2015年6月至2017年3月员工考勤表（其中陈安安从2016年12月19日以后的出勤情况未填写）、员工手册、情况报告、微信聊天记录、通知（邮件2016年12月16日到公司上班的通知）、重要通知及回复、濠云公司2017年3月13日给陈安安的《解除劳动合同通知》、会议记录、对陈安安无故旷工的处理决定、2015年销售考核制度、支付宝转账凭证（15000元）、濠云公司销售岗位考核制度、年终奖计算明细、2016年度濠云网络工作人员绩效考核等材料。4月5日、4月7日、4月24日，区人社局向濠云公司的委托代理人缪杭钰进行了询问。5月9日，区人社局向陈安安进行询问，陈安安陈述其2015年4月入职濠云公司，工作岗位是大客户经理，2016年11月因怀孕转岗做商务经理，原有客户也在兼顾做交接。2016年12月19日以后，其一直在家办公，因单位刚装修好，之前两天也去公司打扫卫生，当时里面味道很大不能上班。春节后去公司上班，公司没有安排其工作，王孔辉经理叫其正月十五后再来，正月十六去上班，王孔辉要求其要么写检讨，要么辞职。其又没有违反单位规定，未写检讨也不会主动辞职，因其没有写检讨，王孔辉未安排陈安安工作，2月22日至24日，其均到公司上班的。陈安安认可2016年12月19日以后没有休假也没有请假，理由是不需要请假手续，其一直在家办公。区人社局工作人员建议陈安安反映的绩效工资等问题应当通过劳动争议途径解决，陈安安回答：好的。缪杭钰陈述：陈安安2016年12月19日旷工至今，违反了公司的规章制度。公司支付陈安安工资到2016年12月19号，未拖欠陈安安的工资。王孔辉不同意陈安安在家办公，陈安安不来上班没有提供病假证明。2015年的绩效工资15000元已发给陈安安，2016年的绩效工资尚在核算中。陈安安向区人社局提供南通市妇幼保健院2017年5月9日出具的《证明书》，该院建议陈安安休息1个月。2017年6月6日，区人社局作出编号崇人社监告字[2017]第1号《劳动保障监察告知书》，主要内容为：1.关于陈安安要求濠云公司补发从2016年12月开始拖欠的工资。区人社局调查发现，陈安安从2016年12月19日后未提供正常劳动也无请假手续，故陈安安要求濠云公司补发2016年12月19日以后的工资，没有法律依据。2.关于陈安安要求濠云公司补发2015年和2016年拖欠的绩效工资。经查，濠云公司核定陈安安2015年的绩效工资是12013.53元、2016年的绩效工资是13398.56元。如陈安安对濠云公司核定的绩效工资不认可，可以通过劳动争议处理程序解决。3.关于陈安安要求濠云公司按实际工资补缴社会保险。工资总额与社会保险缴费基数密切相关，现陈安安与濠云公司因工资方面存在争议，需等陈安安依照劳动争议处理程序确认工资数额后，依据《中华人民共和国社会保险法》可以向社会保险行政部门申请处理。4.关于陈安安要求濠云公司撤销解聘通知，继续履行合同。根据《劳动保障监察条例》《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》的规定，应当通过劳动争议处理程序解决。5.滞纳金、公积金、道歉等事项不属于劳动保障监察事项，故区人社局不予处理。该《劳动保障监察告知书》于同日邮寄送达陈安安。陈安安不服而提起行政诉讼，请求一审法院判决撤销区人社局作出的崇人社监告字[2017]第1号《劳动保障监察告知书》，并判令区人社局在一定期限内履行法定职责。另查，濠云公司发给陈安安2015年5月至2016年12月的工资分别为2380元、2318.20元、2800元、1447.62元、2400元、2135元、2100元、1859.20元、2622.8元、2842.80元、3902.80元、4082.80元、4082.80元、4127.80元、4382.80元、4227.80元、4427.80元、4127.80元、4127.80元、2428.20元。濠云公司于2016年2月5日发给陈安安2015年年终奖及春节福利共计15000元。濠云公司确定陈安安的社会保险缴费基数为2550元。案件审理过程中，陈安安撤回要求区人社局对濠云公司履行给付其滞纳金、公积金、道歉事项的诉讼请求。一审法院口头裁定予以准许。一审法院认为，依据《劳动保障监察条例》第三条以及第十条的规定，区人社局作为区级人民政府劳动保障行政部门，依法主管本行政区域内的劳动保障监察工作，依法对崇川区内用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止和责令改正，并依法负有劳动保障监察职责，受理对违反劳动保障法律、法规或者规章行为的举报、投诉，对用人单位执行劳动保障法律、法规和规章情况的事项实施劳动保障监察的职权。劳动和社会保障部《关于实施若干规定》第三十条规定，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。区人社局于2017年3月24日立案受理陈安安的投诉后，于6月6日作出编号崇人社监告字[2017]第1号《劳动保障监察告知书》，区人社局在法定期限内履行了答复的职责，程序合法。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1.区人社局针对陈安安投诉的要求濠云公司补发陈安安2016年12月开始拖欠的工资的答复是否具有事实根据和法律依据;2.区人社局针对陈安安投诉的要求濠云公司按陈安安实际工资补发2015年和2016的绩效工资的事项的答复是否适当;3.区人社局针对陈安安要求濠云公司按陈安安的实际工资补缴社会保险费的答复是否合法;4.区人社局告知陈安安通过劳动争议处理程序解决陈安安投诉的要求濠云公司撤销解除劳动合同通知和继续履行合同是否合法;5.对陈安安提出的对濠云公司的违法行为进行处罚的举报事项,区人社局有未履行法定职责。关于区人社局针对陈安安投诉的要求濠云公司补发陈安安2016年12月开始拖欠的工资的答复是否具有事实根据和法律依据的问题。第一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第九条规定，用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项中规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位支付赔偿金。《劳动保障监察条例》第二十六条第（一）项规定，对于用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动者工资报酬，逾期不支付的，责令用人单位支付赔偿金。《江苏省劳动合同条例》第五十三条规定，用人单位违反本条例规定，不按时足额支付劳动者劳动报酬的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当责令用人单位限期支付；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，对于陈安安举报的濠云公司拖欠其2016年12月以后的工资事项，区人社局具有行政监察的法定职责。第二，区人社局认定陈安安从2016年12月19日后未提供正常劳动也无请假手续，陈安安提供了电话录音等证据主张其在家办公以及公司法定代表人王孔辉同意其请假。法院经审理确认濠云公司提供的考勤表中未明确记载陈安安2016年12月19日以后旷工。公司通知全体员工于12月19日到公司办公室上班。陈安安以办公环境对腹中孩子不利，要求继续在家办公，在遭王孔辉拒绝后，陈安安提出请假，王孔辉在电话里口头同意。公司通知2017年1月26日至2月2日春节放假，节后需休息请提前在公司考核APP“钉钉”群上请假。王孔辉于1月27日将陈安安从公司考核APP“钉钉”群中移出，导致陈安安无法通过公司规定的程序办理请假手续。春节之后，陈安安到公司上班，但公司以陈安安的工作岗位已由他人顶替以及要求陈安安写书面检查为由，不让陈安安上班。区人社局在收到陈安安的举报后，向陈安安以及濠云公司的委托代理人缪杭钰进行了询问，双方陈述内容出入较大，区人社局未要求双方继续举证，未与王孔辉核实陈安安有未口头请假，未核实陈安安提出其2月22日至24日去公司上班的事实能否成立，是否存在濠云公司不安排陈安安工作岗位以及濠云公司要求陈安安写出检查是否具有依据等，就认定陈安安2016年12月19日以后未提供正常劳动也无请假手续，证据明显不充分。第三，《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《江苏省工资支付条例》第二十九条规定，劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，首先，从2016年12月19日至濠云公司2017年3月13日向陈安安发解除合同通知期间，有元旦及春节两个法定假日，在劳动合同未依法解除之前，濠云公司有支付陈安安法定假日工资的义务。其次，对濠云公司不安排陈安安工作情形的，濠云公司依法有支付陈安安生活费的义务。再次，陈安安自2016年9月怀孕，陈安安孕期产前检查的时间，濠云公司依法应当支付陈安安工资。区人社局对该事项的答复没有法律依据，适用法律错误。关于区人社局针对陈安安投诉的要求濠云公司按陈安安实际工资补发2015年和2016年的绩效工资的事项的答复是否适当的问题。绩效工资属于劳动报酬范围，用人单位与劳动者之间就绩效工资产生的争议，劳动者可以选择通过劳动保障监察程序解决，也可以选择通过劳动争议的仲裁、民事诉讼程序解决。陈安安选择向区人社局投诉，区人社局对陈安安投诉的绩效工资事项具有劳动保障监察的职责。区人社局将濠云公司核算的陈安安2015年及2016年绩效工资的数额反馈给陈安安，同时建议陈安安不认可的话，可以通过劳动争议仲裁程序解决。陈安安在行政程序中同意通过劳动争议仲裁程序解决绩效工资争议，区人社局答复可以通过仲裁程序解决，并无不当。关于区人社局针对陈安安要求濠云公司按陈安安的实际工资补缴社会保险费的答复是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十四条第（六）项规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况进行监督检查。《劳动保障监察条例》第十一条第（七）项规定，劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察。第二十七条规定，用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。根据以上规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门具有对用人单位不按职工工资总额缴纳社会保险费的情况实施监督管理的法定职责。然而，社会保险费的补缴是以社会保险费的稽核为前提条件的。《社会保险稽核办法》第三条规定，县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。第十一条规定，被稽核对象少报、瞒报缴费基数和缴费人数，社会保险经办机构应当责令其改正；拒不改正的，社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门处罚。故对陈安安投诉的社会保险费的补缴事项，需首先稽核陈安安的社会保险费的应缴数额，如经县级以上社会保险经办机构稽核，濠云公司存在不按陈安安工资总额缴纳社会保险费的情况，县级以上社会保险经办机构有权责令濠云公司改正，拒不改正的，劳动保障行政部门有权进行行政处罚。本案中，陈安安与濠云公司就2015年5月至2016年12月实发的工资数额没有争议。濠云公司应当补缴陈安安的社会保险费的数额是用陈安安应缴纳社会保险费的数额减去已缴社会保险费的数额得出。陈安安与濠云公司就陈安安2016年12月19以后应发的工资数额以及陈安安2015年、2016年应发的绩效工资数额存有争议，而陈安安工资总额的变化会影响稽核结果，由于陈安安的工资总额尚未最终确定，社会保险经办机构稽核陈安安应缴的社会保险费的条件尚不成就，待陈安安的工资总额确定后，再由社会保险经办机构稽核，更能准确确定陈安安社会保险费应缴费数额，也可避免稽核机构重复劳动。故区人社局要求陈安安在劳动仲裁处理程序确认陈安安的工资总额之后,依照《中华人民共和国社会保险法》的规定，向社会保险行政部门申请处理，符合工作实际，并无不当。关于区人社局告知陈安安通过劳动争议处理程序解决陈安安投诉的要求濠云公司撤销解除劳动合同通知和继续履行合同是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第二款规定，用人单位与劳动者发生的因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同引发的劳动争议，适用本法。但与之相对应的《中华人民共和国劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七十四条第二项规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况进行监督检查。可见，因解除劳动合同发生的争议，劳动仲裁并非唯一、前置性程序。相关法律也并未就此对劳动监察作出排除性的规定，诚然，对此问题法律规定并不一致，故行政机关可以根据具体个案，按照有利于维护劳动者权益的基本原则作出判断。对于双方争议较大，无法在法定期限内准确认定相关事实的，行政机关本着效率优先兼顾公平的原则，可以告知当事人通过劳动争议处理程序解决相关争议。本案中，濠云公司以陈安安持续旷工，违反公司规章制度，严重违纪，泄露公司商业秘密，拒不服从公司管理为由，决定与陈安安解除劳动合同，而陈安安则以其为孕妇，濠云公司与其解除劳动合同违反女职工劳动特殊保护法律规定为由投诉，显然双方的主张错位，争议较大。对于该解除劳动合同引发的争议通过法定的劳动争议处理程序予以解决更为适宜。再者，根据《江苏省劳动监察规定》第二十三条第（一）项规定，用人单位未按规定订立或解除劳动合同的，由劳动行政部门责令限期改正，拒不改正的，根据情节轻重，可以依法分别给予警告或者处以5000元以下罚款，给予有关责任人员1000元以下罚款。按照该规定，用人单位未依法解除劳动合同时，劳动行政部门可以责令改正，拒不改正的，可以给予警告或5000元以下罚款。从具体的罚则来看，如用人单位拒不改正的，劳动行政部门只有给予警告或罚款，无法实现陈安安投诉的撤销解聘通知，继续履行劳动合同的目的，而通过劳动仲裁程序更有利于实现陈安安投诉的目的。总体而言，通过仲裁乃至司法程序更有利于实现陈安安的主张，区人社局告知陈安安通过劳动争议处理程序解决并无明显不当。需要指出的是，区人社局依据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施若干规定》第十五条、第十六条的规定予以告知，根据前述条文的规定，是对用人单位违法解除劳动合同，对劳动者造成损害，双方就赔偿发生争议而作出的规定，并不完全符合本案的情形。关于区人社局对陈安安提出的对濠云公司的违法行为进行处罚的举报事项有未履行法定职责的问题。劳动和社会保障部《关于实施若干规定》第十八条第四款规定，对不符合第一款第（三）项规定的投诉，即对不属于劳动保障监察职权范围的投诉，劳动保障监察机构应当告知投诉人；对属于劳动保障监察职权范围但不属于受理投诉的劳动保障行政部门管辖的投诉，应当告知投诉人向有关劳动保障行政部门提出。《江苏省劳动监察条例》第十八条规定，劳动行政部门经过审议，根据不同情况分别作如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出劳动监察处罚决定；（二）违法行为轻微并及时纠正的，依法可以不予处罚的，作出不予处罚的决定；（三）违法事实不能成立的，作出撤销案件的决定；（四）证据不足的，应退回原承办人补充调查，补充调查应自退回之日起15日内结束。经补充调查，证据仍然不足的，作出撤销案件的决定；（五）违反其他法律、法规、规章的，移送有处理权的行政部门处理；（六）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。劳动行政部门可根据具体情况对用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，作出行政处罚决定、责令改正、行政处理决定、撤销立案等处理措施。本案中，陈安安向区人社局投诉濠云公司在陈安安怀孕期间违法解除劳动合同以及存在其他违反工资支付、女职工劳动保护等诸多违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，请求区人社局对濠云公司作出行政处罚，区人社局应当查明案件事实后，依据上述规定作出相应的决定，并送达陈安安及濠云公司。退一步讲，即便认定濠云公司没有违反劳动保障法律法规行为，区人社局亦应当作出答复并说明理由。区人社局对陈安安举报的对濠云公司的违法行为作出行政处罚的事项未作出任何答复或处理，已构成行政不作为。对陈安安在诉讼过程中撤回的滞纳金、公积金补缴和要求责令濠云公司向陈安安道歉的事项，法院不再进行评判。综上，区人社局针对陈安安投诉的要求濠云公司补发陈安安2016年12月开始拖欠的工资所作的答复主要证据不足，适用法律错误；区人社局未对陈安安要求的对濠云公司的违法行为进行行政处罚的事项作出处理，构成行政不作为，依法应予纠正。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第七十二条之规定，判决：一、撤销区人社局作出的崇人社监告字[2017]第1号《劳动保障监察告知书》中第一项；二、责令区人社局自本判决生效之日起在法定期限内针对陈安安投诉的要求濠云公司补发从2016年12月开始拖欠的工资的事项作出处理；三、责令区人社局自本判决生效之日起在法定期限内针对陈安安投诉的要求对濠云公司作出行政处罚事项作出处理；四、驳回陈安安的其他诉讼请求。陈安安不服一审判决，向本院提起上诉称，陈安安始终未放弃对绩效工资的投诉，区人社局未予处理，没有法律依据；濠云公司对陈安安缴纳社会保险的缴费基数明显低于实发工资，区人社局直接以工资数额存在争议为由，未移送社会保险部门处理违法；劳动保障监察与劳动争议仲裁均属法定程序，区人社局对违法解除劳动合同的行为作出责令改正亦能达到撤销违法解除劳动合同通知的目的，其将该投诉事项推给劳动仲裁，减轻了濠云公司的违法成本。一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第四项，撤销崇人社监告字[2017]第1号《劳动保障监察告知书》中的第二项、第三项、第四项，判决区人社局在一定期限内履行法定职责。濠云公司不服一审判决，向本院提起上诉称，濠云公司并未拖欠陈安安工资，对陈安安不正常上班又不履行请假手续所引起的停发工资、解除劳动合同等事宜，应通过劳动争议处理程序办理。一审法院对濠云公司提供的环境检测报告、南通市城东街道工会联合会的回函等证据材料的认定违反证据规则的规定，要求濠云公司应支付陈安安节假日、孕期以及不安排劳动期间的生活费，于法无据。区人社局已对投诉事项进行调查并逐项答复陈安安，一审法院认为区人社局不作为无事实和法律依据，所作判决侵犯了濠云公司的合法权益。请求二审法院依法改判，驳回陈安安的诉讼请求。原审被告区人社局辩称，区人社局作出的劳动保障监察告知书认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法裁判。本院经审查，对一审法院认定的事实和据以采信的证据予以确认。本院认为,《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定，县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。《劳动保障监察条例》第十一条第六项、第七项、第九项、第二十六条规定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。从上述法律、法规的规定可以看出，如用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬、解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿等违法行为的，劳动保障行政部门应当作出责令用人单位限期支付劳动者的工资报酬或者解除劳动合同的经济补偿，并支付赔偿金，即劳动法律、法规赋予劳动保障行政部门对此实施劳动监察并作出相应行政决定的法定职责。陈安安第一项、第二项请求事项为要求濠云公司补发从2016年12月开始拖欠的基本工资以及2015年、2016年拖欠的绩效工资，而基本工资和绩效工资均属于工资报酬范围，属于法定劳动监察事项。本案中，对于陈安安未到濠云公司上班是否得到濠云公司的口头允许，濠云公司有无要求陈安安履行请假手续，陈安安未履行请假手续是否影响濠云公司对其工资的发放，期间陈安安有无处理单位事务等提供一定劳动的行为，陈安安怀孕以及濠云公司装潢后的室内环境有未达标能否作为陈安安拒绝到单位上班的正当理由并作为工资发放的考量因素等等，区人社局未作进一步的调查核实并作出判断，仅简单答复“陈安安从2016年12月19日后未提供正常劳动也无请假手续，故陈安安要求濠云公司补发2016年12月19日以后的工资，没有法律依据”，事实根据不足。一审法院判决撤销被诉监察告知的第一项内容，事实根据充分，但濠云公司是否应当支付陈安安工资报酬以及如何确定支付金额等，是区人社局调查核实后行使首次判断权的范围，一审法院有关要求濠云公司应支付陈安安节假日、孕期检查工资以及不安排劳动期间的生活费等理由的阐述不当，本院应予纠正。对陈安安主张的绩效工资，鉴于区人社局经过调查后告知陈安安，濠云公司已核定陈安安2015年的绩效工资为12013.53元、2016年的绩效工资为13398.56元，而陈安安明确对濠云公司确认的2015年和2016年的绩效工资金额不予认可。区人社局在建议陈安安通过劳动争议途径解决、并征得陈安安同意的情况下，告知陈安安对拖欠绩效工资事项通过劳动争议处理程序解决，不违背陈安安的意愿，也与法不悖。对陈安安要求濠云公司按实际工资补缴社会保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《江苏省社会保险费征缴条例》第十四条规定，缴费单位有未依法申报社会保险费数额的或者申报的社会保险费数据与实际明显偏低、又无正当理由的情况，由社会保险经办机构依照国家规定核定其应当缴纳的社会保险费数额。第二十八条规定，未按照规定办理社会保险登记、变更登记、注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以一千元以上五千元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以五千元以上一万元以下的罚款。可见，虽然劳动保障部门对用人单位未按照规定申报应缴纳社会保险费数额的行为有查处权，但社会保险费的核定是社会保险费征收机构应当履行的职责范畴，而非劳动保障部门。本案中，陈安安主张的工资报酬（含基本工资、绩效工资）尚未最终确定，区人社局告知陈安安依照劳动争议处理程序确认工资数额后，依据《中华人民共和国社会保险法》规定向社会保险行政部门申请处理，并不违反法律规定。对陈安安所持的区人社局应将其移送社会保险行政部门的主张，本院认为，虽然《江苏省劳动保障监察条例》第十八条、《江苏省行政程序规定》第十二条规定，劳动保障行政部门发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理。行政机关受理公民、法人和其他组织的申请或者依职权启动行政程序后，认为不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的行政机关，并通知当事人。但本案中，在陈安安同意依照劳动争议处理程序解决绩效工资问题、陈安安的工资总额尚未最终确定的情形下，即使区人社局将陈安安的该项申请移送，社会保险行政部门也无法核定，因移送条件不成熟，区人社局告知陈安安依照劳动争议处理程序确认工资数额后再向有关部门申请处理并无不妥，对陈安安的该项主张，本院不予支持。对陈安安要求濠云公司撤销解聘通知，继续履行合同的事项。根据《江苏省劳动监察规定》第二十三条的规定，用人单位违反劳动法律、法规、规章规定，未按规定解除劳动合同，由劳动行政部门责令其限期改正，拒不改正的，予以罚款。本案中，陈安安的投诉请求为要求濠云公司撤销解聘通知，继续履行合同。陈安安与濠云公司间的劳动合同关系是解除亦或继续履行，区人社局无法通过劳动监察直接确认，区人社局答复陈安安通过劳动争议处理程序解决，并无不妥，况且一审判决后，陈安安已启动仲裁程序，就相关事项申请劳动争议仲裁。陈安安要求撤销区人社局的该项告知内容的主张，本院不予支持。对濠云公司所称的工资报酬事项、解除劳动合同争议等，均属民事争议、应通过劳动争议处理程序办理的理由，本院认为，虽然根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决，但对用人单位与劳动者发生的因劳动报酬、经济补偿等发生的劳动争议，是适用劳动争议处理程序解决还是劳动保障监察程序处理，取决于当事人的选择，只要当事人申请劳动保障部门进行监察，而该事项又属监察范围，劳动保障部门即应依法履行职责。濠云公司认为工资报酬争议等应通过劳动争议处理程序解决、区人社局不应处理的主张，与法相悖，本院不予采信。对陈安安要求区人社局对濠云公司的违法行为进行处罚的问题。是否对濠云公司进行处罚，取决于濠云公司是否存在违反劳动法律、法规的行为。从前述对陈安安投诉事项的分析可以看出，濠云公司确实存在陈安安所称的未发放自2016年12月19日后工资报酬的行为，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《劳动保障监察条例》第二十六条的规定，区人社局应对陈安安的查处请求作出相应的行政处理行为。一审法院经审查判令区人社局针对陈安安的该投诉事项作出行政处理，符合法律规定。此外，需要指出的是，濠云公司在一审程序中提供的环境检测报告、南通市城东街道工会联合会的回函等证据材料，与本案被诉监察告知行为的审查没有关联。一审法院对其效力作出评判不当，本院应予纠正。综上，一审法院经审理所作判决结果并无不当。陈安安和濠云公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈安安和南通濠云网络技术有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长  郭德萍审判员  鲍 蕊审判员  张祺炜二〇一八年五月二十七日书记员  吴 迪附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；