广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终415号
上诉人（一审被告、反诉原告）：韦东夏。
委托代理人：姚伟才，广西嘉友律师事务所律师。
委托代理人：蒋萍，广西海城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：唐立海。
委托代理人：杨锐，广西盛力律师事务所律师。
委托代理人：吴显，广西盛力律师事务所律师。
上诉人韦东夏因与被上诉人唐立海租赁合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2015）银民初字第553号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月8日公开开庭审理了本案，上诉人韦东夏及其委托代理人姚伟才、蒋萍，被上诉人唐立海及其委托代理人杨锐、吴显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1、撤销北海市银海区人民法院（2015）银民初字第553号民事判决第二、三、四、六项，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求、支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、由于被上诉人存在根本性违约行为，上诉人有权不支付剩余承包费。上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同书》第2条明确约定：甲方（被上诉人）本酒店范围内不能开设第二间餐厅。但被上诉人无视合同约定，于2014年9月就在酒店内筹备第二间餐厅、在10月25日（第二笔承包费双方定于2014年l0月30日交付）公然在酒店大堂内开设早、午、晚自助餐厅一间（以上事实有52张照片予以证实），一审法院认定被上诉人于2014年11月1日才开设餐厅是错误的。被上诉人该行为严重侵害了上诉人的“独占经营权”，上诉人为此一直与被上诉人进行协商，但其一直置之不理。而上诉人承包该餐厅主要是依靠酒店住宿客户的消费来支撑经营开支，被上诉人利用其经营便利侵害上诉人“独占经营权”的行为，构成了根本违约，使上诉人完全丧失了继续经营的意义，导致合同目的不能实现，上诉人有权不支付第二笔承包费14万元及排污、消防8000元（被上诉人没有提供相关收费单位的票据）。
2、被上诉人擅自停水、停电、上锁强迫上诉人停业。2015年9月10日，被上诉人在合同未解除及没有任何告之的情况下，对上诉人投资的夏威夷美食园及大排档进行停水、停电、上锁（之前的水电费己向被上诉人结清），上锁后上诉人所有的物品都没有移动，原封不动处于被上诉人的掌控之中，9月26日，上诉人所拍摄的DVD明确显示了夏威夷美食园及大排档都上了锁，而透过玻璃门拍摄到夏威夷美食园的吧台上放置着各种酒水等物品。被上诉人强行清场的行为给上诉人造成了巨大的财产损失。2015年9月28日，被上诉人在案件己进入司法程序及没有通知上诉人及法院的情况下，擅自开锁破坏现场进行清场，咸田派出所人员出警后分别到夏威夷美食园、夏威夷大排档查看，并警告被上诉人停止清场，交由法院处理，否则后果自负，但被上诉人仍一意孤行，并于当天中午将协商解决纠纷不成的上诉人打伤入院。出警记录仪已拍摄到当时上诉人投入夏威夷美食园及大排档的经营设备大致都存在，但被上诉人当晚就用卡车将夏威夷大排档里的财物清理一空，造成上诉人巨大的财产损失，一审法院却没有采信该证据。另外，上诉人在一审中所提供的一组证据并不在本案中反映：l、录音资料光碟，证实2015年9月28日被上诉人强行开锁进入承包场地清场后双方协商处理租赁纠纷的录音；2、图片资料，证实被上诉人与上诉人就租赁合同纠纷协商不下而派人将上诉人打伤入院的事实；3、接警记录、询问笔录，证实上诉人报警的事实；4、病历、出院记录、诊断证明书，证实上诉人被打伤的事实；5、物品移交清单及9月28日被上诉人所拍摄的夏威夷美食园及大排档的财产现场183张照片，证实了2015年9月28日被上诉人强行开锁清场，移交清单上的物品及上诉人投入的经营设备都有反映。该套证据一式四份，两份交本案，两份交（2015）银民初字877号案件，但一审法院竟然不作为证据使用。一审法院在案件尚未审结的情况下多次电话通知去现场清点财产，但一审法官仅对夏威夷美食园内的财产进行清点，且遗留了酒水、铁棚、过滤水池、遮阳伞、大小圆台、椅子的处理，在上诉人提出还应对夏威夷大排档财产进行清点的情况下以天黑下次再清点为由而未予清点，一审法院对被上诉人擅自处理夏威夷大排档的财产设备置之不理，放任被上诉人无视法纪的不法行为，严重侵害了上诉人的合法权益。4、被上诉人根本违约的行为造成上诉人严重的经营损失。由于被上诉人在与上诉人签订《承包租赁合同书》的第二个月便违约开设了第二间餐厅，致使上诉人没有生意，每月的收入根本不够维持工人、水电、税费、食材等一系列的开支，法院要求上诉人提供相应的经营损失，上诉人只有存放在“夏威夷美食园”吧台抽屉中的相应账本、点菜单。由于被上诉人的清场行为将所有资料都丢弃，而上诉人正在住院也没能及时找回资料予以证实，上诉人认为被上诉人要为其强行清场的行为负全责。在一审中上诉人也向法官提出对承租场地附近餐厅的营业额进行参考评估，但法院不予采纳上诉人的观点。
综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：1、本案案由为房屋租赁合同，根据双方签订的合同第十一款的内容，被上诉人在2015年10月25日开设第二家餐厅是对上诉人先行违约的补救措施。被上诉人在对涉案餐厅停水、停电、上锁之前已经通过邮件通知上诉人，开门之前也通知了上诉人，至于上诉人所称的被打与被上诉人无关。2、上诉人无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
唐立海一审诉讼请求：1、解除原告与被告于2014年8月22日签订的《承包经营合同》；2、被告支付原告2014年9月1日至2015年11月30日的承包经营费267499元、押金60000元、排污消防费8000元，共计335499元。
韦东夏一审反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告于2014年8月22日签订的《承包经营合同》；2、反诉被告赔偿违约损失762118元（其中1、因经营投入电器、台凳、铁棚、广告招牌等设备费152427元、酒水9691元；2、反诉被告支付营利损失600000元给反诉原告）。
一审法院认定的事实：2014年7月9日，原告与北海海川房地产开发有限公司签订《租赁合同》，由原告承租北海海川房地产开发有限公司所有的东方夏威夷酒店。合同签订后，原告取得东方夏威夷酒店的经营使用权。2014年8月22日，原、被告签订《承包经营合同书》，约定：原告将承包的东方夏威夷酒店餐厅按照现状整体承包给被告（餐厅的工作空间及餐厅设备详见清单），经营承包期为三年，即2014年9月1日至2017年8月31日，第一年的承包费为240000元，合同签订之日被告向原告交纳承包经营费l00000元，2014年8月20日前交纳押金60000元，2014年10月30日前付清剩余的l40000元。如双方续签合同，第二年的承包费为310000元，以此类推，每年递增20000元；对于酒店的排污、消防费用，由被告负责8000元；在合同期内，原告有权在被告餐厅签单消费50000元，签单消费的总额需在合同期内使用完，不得要求被告用现金支付余额；双方还约定在本酒店范围内不能开设第二间餐厅，被告配合原告做好酒店客房销售工作，给住店客人提供早餐，不得以任何理由拒绝原告客人用餐的合理要求。若双方能够提前终止合同，需提前一个月书面告知。合同签订后，2014年9月3日，原、被告对餐厅的各项用品（详见物品移交清单）进行交接，被告于2014年9月23日通过转账支付原告100000元。同年l0月25日，原告开始筹备在东方夏威夷酒店范围内开设自主经营的餐厅事宜，l1月1日，原告在东方夏威夷酒店内开设的餐厅开始营业。2015年8月31日，原告通过顺丰速递向被告寄送《关于催缴欠费的通知》，要求被告一周内交清承包费、押金费、排污消防费258000元；次日，被告拒收顺丰速递派送的该邮件。2015年9月10日，原告对被告使用餐厅进行停电，同月20日，原、被告双方均对餐厅大门上锁；9月28日，原告打开大门进入餐厅进行清场。11月2日，原告将餐厅移交他人使用。被告添置的星星冷柜、蒸柜、三匹空调、自动麻将桌、电子秤各一台，吊扇三台、大圆桌四张、小圆桌一张现存放于东方夏威夷酒店餐厅。
一审法院认为，原、被告签订的《承包经营合同书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。原、被告均以对方违约为由请求解除《承包经营合同书》，该院认为，由于原告在东方夏威夷酒店内开设的第二间餐厅，其行为构成违约；被告未按照合同约定的时间交纳租金和押金，原告亦同意对被告缴纳租金的期限予以宽限，但具体时间未定，至2015年8月31日，原告向被告发函催收相关费用，并要求被告一周内缴纳该费用，后被告未在该期限内缴纳相关费用，其行为亦构成违约。原告以被告未如期缴纳租金主张被告违约的理由成立；综上，原、被告请求解除合同，该院依法准许解除《承包经营合同书》。合同解除后，被告应将其添置的存放于东方夏威夷酒店餐厅的星星冷柜、蒸柜、三匹空调、自动麻将桌、电子秤各一台，吊扇三台、大圆桌四张、小圆桌一张搬走。原告于2015年9月10日对被告使用的餐厅、进行停电、以及其后对餐厅上锁、清场的行为已完全排除了被告对餐厅的使用，被告使用经营餐厅的时间应为2014年9月1日至2015年9月10日，被告应向原告支付该期间的承包费：240000元÷365天×375天=246575.34元，扣除被告已支付的100000元，被告还应支付原告l46575.34元，对原告主张超出部分，该院不予支持。排污、消防费用是被告向原告承包餐厅并经营使用实际发生的费用，双方对此亦在合同中有所约定，故原告请求被告支付排污消防费用8000元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。双方签订的《承包经营合同书》已解除，原告请求被告支付押金没有事实根据，该院不予支持。反诉原告请求反诉被告支付因经营投入的各项损失7621185元及经营利益损失600000元，均没有提供证据证实，反诉被告的辩称理由成立，对于反诉原告的请求该院不予支持。鉴于原告自行打开餐厅大门并已将餐厅移交他人使用，导致原告向被告移交的物品无法进行清点，视为原告已全部接收了移交物品。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）唐立海与被告（反诉原告）韦东夏于2014年8月22日签订《承包经营合同书》；二、被告韦东夏向原告唐立海支付承包费l46575.34元；三、被告韦东夏向原告唐立海支付消防排污费8000元；四、被告韦东夏在本判决书生效之日起十日内将添置的星星冷柜、蒸柜、三匹空调、自动麻将桌、电子秤各一台，吊扇三台、大圆桌四张、小圆桌一张搬离东方夏威夷酒店餐厅；五、驳回原告唐立海的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告韦东夏的其他诉讼请求。本案本诉受理费6907元，由原告唐立海承担3727元，被告韦东夏承担3180元；反诉受理费5710元，由反诉原告韦东夏承担。二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，上诉人主张双方签订的《承包经营合同书》约定的东方夏威夷酒店餐厅包括酒店内的夏威夷美食园及夏威夷大排档（东、西两边），被上诉人主张不包括西边的大排档，但是双方均未能提供相应的证据证实自己的主张。此外，双方签订的《承包经营合同书》中约定上诉人须于2014年8月20日前向被上诉人交纳60000元押金，须于2014年10月30日前一次性向被上诉人交纳余下140000承包金。二审庭审时，双方确认合同签订后的2014年9月3日被上诉人才将承租的场地交上诉人使用，故上诉人没有按照合同约定的8月20日交纳60000元押金。被上诉人还承认双方发生矛盾之后，上诉人没有按时交纳余下承包金，至2015年8月31日之前其是同意上诉人缓交的。
综合诉辩双方的意见，本院二审归纳本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人在履行涉案《承包经营合同书》过程中是否存在违约行为；2、被上诉人请求上诉人支付相应的承包费及8000元消防排污费以及上诉人请求被上诉人赔偿经济损失有无事实与法律依据。
关于第1个争议焦点，即上诉人与被上诉人在履行涉案《承包经营合同书》过程中是否存在违约行为的问题。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的涉案《承包经营合同书》系双方当事人真实意思表示，内容亦没有违反国家法律法规强制性规定，为合法有效之合同，双方均应按合同内容履行各自义务。上诉人认为被上诉人违约在先，即被上诉人违反合同第一条第二款的约定在酒店范围内开设了第二间餐厅，上诉人没有按合同约定支付余下的承包金是行使后履行抗辩权，不存在违约行为。本院认为，双方于承包合同中明确约定了被上诉人在涉案酒店范围内不能开设第二间餐厅，但是被上诉人与上诉人于2014年8月22日签订承包合同后的第二个月即2014年10月25日就开始筹备在涉案酒店内开设自主经营餐厅的事宜，并于11月1日正式对外营业。被上诉人该行为已明显构成违约。被上诉人抗辩称之所以另设餐厅是由于上诉人提供给其酒店客人的用餐服务被投诉，但并没有提供相应证据证实，本院对其该主张不予采信。即便上诉人提供的用餐服务质量有问题，被上诉人亦应该积极与上诉人协商解决问题，而不是在未经上诉人同意的情况下另设餐厅。双方在承包合同中约定被上诉人不能在涉案酒店内另开设餐厅，目的就是防止双方产生恶意竞争，而被上诉人另设餐厅的行为已经导致双方经营的餐厅形成恶意竞争，上诉人承包涉案餐厅所要达到的预期效果势必受到影响，所以上诉人应对自己的违约行为承担相应的民事责任。被上诉人主张上诉人未按期交纳承包金构成违约，上诉人抗辩称其是因被上诉人的先违约行为而行使后履行抗辩权。本院认为，首先，根据查明的事实，被上诉人承认2015年8月31日向上诉人发函催收相关费用之前其是同意上诉人缓交承包金的，该日期之前上诉人不交纳余下承包金的行为不存在违约。那么被上诉人于2015年8月31日向上诉人发函催收相关费用后，上诉人仍然不交承包金的行为是否构成违约，本院认为，后履行抗辩权指向的是合同双方当事人互负债务，先履行义务的一方当事人未履行或者先履行义务一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，被上诉人将承租物按合同约定交付给上诉人使用是其合同义务，上诉人按合同约定支付承包金亦是其合同义务。双方实际是于2014年9月3日正式交接涉案承租物，按合同约定上诉人应于10月30日前支付余下承包金，但因被上诉人于2014年10月25日就在涉案酒店内另设餐厅违反了合同约定，其该行为实际上就是履行合同义务不符合约定，已经构成违约，而且其于2015年8月31日发函给上诉人时仍然没有将酒店内另开设的餐厅关闭，违约行为一直持续，那么作为后履行支付承包金的上诉人在对方履行义务不符合约定时，有权拒绝被上诉人要求支付承包金的履行要求。因此，上诉人在被上诉人先违约的情况下拒绝按期交纳承包金是行使后履行抗辩权的理由成立，本院予以支持。关于第2个争议焦点，即被上诉人请求上诉人支付相应的承包费及8000元消防排污费以及上诉人请求被上诉人赔偿经济损失有无事实与法律依据的问题。
本院认为，如前所述，被上诉人在履行合同过程中存在违约行为，而且其违反合同约定在酒店内另开设一家餐厅的行为给上诉人经营餐厅带来比较大的经济受损，违约行为较恶劣，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，上诉人请求被上诉人赔偿其经营损失合法有据。鉴于上诉人未能提供相应证据证实其实际损失，本院认为在上诉人尚应支付的承包金中酌情予以扣减较为合理。根据被上诉人过错程度，本院认为上诉人尚应支付余下承包金的60%较为适宜。一审判决确认上诉人实际经营餐厅至2015年9月10日，对此双方均未提出异议，那么上诉人本应支付余下承包金146575.34元给被上诉人，因被上诉人的违约行为其只须支付87945.20元（146575.34元×60%）承包金给被上诉人。至于上诉人主张的其因经营投入餐厅中的电器、台凳等设备被被上诉人毁损应予赔偿，并提供了光盘等证据以证实自己的主张。但是一审法院在审理期间已组织双方当事人到场就被上诉人私自开锁后搬出的东方夏威夷酒店餐厅内及大排档内的物品、设备进行了清点，上诉人认为未能清点完毕，并以光盘录相为证，但仅从光盘中并不能确定其所主张的设备数量及设备的价值，而且上诉人亦未能提供相应证据证实这些设备是被上诉人毁损的证据，故对上诉人该项主张本院不予支持。
关于被上诉人主张的8000元消防排污费上诉人应否承担的问题，因该费用双方已于承包合同中约定由上诉人负责交清，且该费用是上诉人承包经营餐厅期间实际所发生的，依法依理应由上诉人承担。
综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律与实体处理有所不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北海市银海区人民法院（2015）银民初字第553号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、变更北海市银海区人民法院（2015）银民初字第553号民事判决第二项为：上诉人韦东夏须支付承包金87945.20元给被上诉人唐立海。
一审本诉案件受理费6907元，反诉案件受理费5710元，二审案件受理费6907元，合计19524元，由上诉人韦东夏负担11714元，被上诉人唐立海负担7810元（一审本诉受理费唐立海已向法院交纳，一审反诉受理费、二审受理费韦东夏已向法院交纳，韦东夏在执行上述债务时可将唐立海尚应负担的诉讼费作相应扣减）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪海敏
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年九月十二日
书 记 员 陈淑宪