广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终113号
上诉人（原审被告）：广东省江门市汽运集团有限公司，住所地：江门市白沙大道西4号。
法定代表人：吕俊杰。
委托诉讼代理人：段慧峰，广东盛鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄国忠，男，1969年9月17日出生，汉族，住江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。
原审第三人：广东东风穗鹤汽车贸易有限公司，住所地：鹤山市沙坪镇新城路189号1001房。
法定代表人：黄申。
原审第三人：冯婉珍，女，1987年7月27日出生，汉族，住鹤山市。
以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：麦和生，广东鹤明律师事务所律师。
上诉人广东省江门市汽运集团有限公司（以下简称“汽运公司”）与被上诉人黄国忠及原审第三人广东东风穗鹤汽车贸易有限公司（以下简称“穗鹤公司”）、冯婉珍民间借贷纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汽运公司上诉请求：依法撤销一审判决或发回重审，驳回黄国忠的诉讼请求；由黄国忠承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：第一、本案属于虚假民事诉讼，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干法律问题的规定》第19条规定严格审查本案，依法驳回黄国忠诉讼请求。
其一、黄国忠明显没有出借能力。黄国忠经营的江门市美众公司汽车销售服务公司（以下简称“美众公司”）因经营亏损于2014年清算。2010年黄国忠向他人借款，2015年有三件被诉至法院，借款年利息为15%，这种请求下，黄国忠有750万元无息借款给汽运公司，显然不可能。其二，汽运公司起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。本案中汽运公司为国有企业，效益一直很好，有足够银行存款，根本无需向黄国忠借款。并且，这么大一笔借款无书面合同，无约定利息并不正常。个人高利息借款再无息借给作为国有企业的江门汽运公司也不合乎常理。借款给汽运公司的动机是什么？其三，汽运公司不能提交债权凭证。汽运公司与黄国忠无签订借款合同，也无直接转账凭证。汽运公司仅仅凭银行转账给第三人来证明，其与汽运公司存在债务关系。本案属于虚假诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干法律问题的规定》第19条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判决是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；”和第20条：“经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。”规定依法认定本案为虚假诉讼，驳回黄国忠的诉讼请求。
第二、黄国忠没有提供证据证明双方之间存在借款关系。本案中双方无书面合同，也无直接的转账凭证。黄国忠与第三人之间也没有签订书面合同。黄国忠仅仅是提供转款给第三人的转账凭证，由一审法院推理出来的借款关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干法律问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能力证明借贷法律关系存在的证据。”因此，汽运公司与黄国忠之间借贷关系是不成立的。
第三，一审法院的事实认定不符合常理。1、汽运公司曾经欠第三人穗鹤公司，这一点庭审中各方当事人均没有确认。本案中2006年1月16日汽运公司与穗鹤公司之间的一笔往来款750万被法院认定为汽运公司欠穗鹤公司的欠款，汽运公司和穗鹤公司均不予确认。并且，黄国忠也没有庭审中也没有提及，这么大一笔借款，穗鹤公司凭什么借给汽运公司，双方没有书面合同，几年时间不要利息，这不符合常理。2、穗鹤公司有什么理由付50万元利息给黄国忠。一审判决书第5页认定：“上述合计700万元。另因黄国忠曾于2009年以及2010年1月借款给穗鹤公司，穗鹤公司同意支付50万元借款利息，因此穗鹤公司确认收到了750万元。”。如果是真如一审法院的认定黄国忠2009年以及2010年1月代汽运公司还款给穗鹤公司，作为债权人穗鹤公司有什么理由还需付利息给黄国忠。3、仅仅凭汽运公司的口头委托，黄国忠就以年息15%向他人借款，再无息借款给汽运公司，这根本不符合常理。从已起诉黄国忠的案件中来看，黄国忠借款年息15%这几年应支付的利息几乎已经高达本金的90%。现在不清楚黄国忠到底在外面借了多少款，应付多少利息。黄国忠为什么要高息举债再借款给汽运公司？4、黄国忠庭审中提出是因此汽运公司的前任法定代表人尹锡权要求才借款的。汽运公司的前任法定代表人尹锡权于2009年12月已经退休。黄国忠大部分款是在2010年至2011年汇款给第三人的，尹锡权当时已经不能代表汽运公司了，也不可能给黄国忠什么承诺。
第四、本案应当列鹤山市沙坪镇东平百货经营部为第三人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以竞业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”，本案中黄国忠转款给鹤山市沙坪镇东平百货经营部，鹤山市沙坪镇东平百货经营部虽然为个体户，但其有字号，应当列为第三人。综上所述，江门汽运公司与黄国忠不存在借贷关系，一审法院的判决已经严重损害了汽运公司的合法权利，请求依法做出公正判决。
黄国忠答辩称，所有借款都是通过银行转账的，穗鹤公司也是通过转账支付给汽运公司款项的，事实清楚，不可能无履行能力。汽运公司的原法定代表人也确认一审判决认定的事实，也承认第三人与汽运公司无基础交易，所以借款证据充分。东平百货已经注销，所以列冯婉珍为第三人，符合法律规定。一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。汽运公司在庭上争辩的理由也是不成立的，私企与国企的借款都是很正常，没有违反法律规定。至于黄国忠已委托代理人到庭，符合法律规定，并且一审法院也对黄国忠进行询问，一审程序没有问题。
穗鹤公司和冯婉珍的答辩意见与一审意见一致。
黄国忠向一审法院起诉请求：判令汽运公司偿还借款750万元及利息（利息从起诉之日起计，按中国人民银行同期贷款利率计算，计至付清为止）。
一审法院认定事实：江门市鸿丰现代家私广场有限公司（以下简称“鸿丰公司”）向建设银行江门市分行借款，汽运公司为此提供银行存款1700万元作为质押。因鸿丰公司到期后无力偿还欠款，造成汽运公司损失。鸿丰公司于2004年1月前返还了款项1050万元给汽运公司，余款650万元未能还清。汽运公司为此向江门市中级人民法院提出起诉，后达成调解，该院于2004年10月20日作出（2004）江中法民二初字第177号民事调解书，调解协议的主要内容为：鸿丰公司在协议生效之日起两个月内向汽运公司清偿欠款650万元及收益款13600元、利息163500元等等。
当时汽运公司正准备改制，汽运公司用作质押的上述1700万元是职工准备赎买资产的款项。鸿丰公司只返还了1050万元给汽运公司，产生650万元的差额，汽运公司无法向职工交代，决定于2006年向穗鹤公司借款750万元来填补该笔款项。2006年1月16日，穗鹤公司转账750万元给汽运公司，业务委托书（回单）注明用途为“往来款”。经本院调查询问，汽运公司时任法定代表人尹锡权证实该款项就是借来补缺的款项。
此后，汽运公司一直未能偿还此750万元给穗鹤公司，尹锡权面临退休，想着如何解决这个问题，决定由汽运公司的领导班子、亲朋好友等筹集一部分并以借款的形式交给黄国忠（出借人温德胜、侯礼容、梁如仙等人已经另案以民间借贷纠纷为由起诉黄国忠），由黄国忠自行筹集一部分，共计750万元，由黄国忠代偿给穗鹤公司。黄国忠代偿的过程如下：
1、2009年12月2日，黄国忠通过其控制的江门市大合汽车销售服务有限公司（以下简称大合公司）转账150万元给穗鹤公司；
2、2010年1月29日，黄国忠通过其控制的美众公司转账160万元给穗鹤公司实际控制的鹤山市沙坪镇东平百货经营部（工商登记为个体户，经营者为冯婉珍，以下简称东平经营部）；
3、2010年1月29日，黄国忠通过美众公司转账100万元给东平经营部；
4、2010年2月1日，黄国忠通过美众公司转账38万元给东平经营部；
5、2010年2月1日，黄国忠通过美众公司转账152万元给东平经营部。
6、2011年1月24日，黄国忠自行汇款70万元给穗鹤公司；
7、2011年1月27日，黄国忠自行汇款30万元给穗鹤公司。
上述合计700万元。另因黄国忠曾于2009年以及2010年1月借款给穗鹤公司，穗鹤公司同意支付50万元借款利息，因此，穗鹤公司确认收到了750万元。
另查明，2006年1月6日（抬头时间为2006年1月6日，落款时间为2006年1月10日），汽运公司与穗鹤公司签订《东风客车产品销售合同》，约定由穗鹤公司销售汽车给汽运公司，总金额3000万元，订金750万元。2006年1月12日，汽运公司通过转账支付订金750万元给穗鹤公司。2008年6月17日，穗鹤公司与汽运公司签订《补充合同》，双方确认因情况变化，汽运公司不再购买预定的车辆，穗鹤公司同意在补充合同签订之日起五年内返还750万元给汽运公司。因穗鹤公司一直未退款，汽运公司于2010年11月18日发催款函，提请穗鹤公司退款。2011年1月28日（实为穗鹤公司2011年1月27日的转账，隔日才开收据），穗鹤公司退订100万元给汽运公司；2011年7月5日，穗鹤公司退订650万元给汽运公司。
一审法院认为：庭审中，黄国忠及两个第三人称穗鹤公司于2006年退还了购车订金给汽运公司，汽运公司、尹锡权则称2011年才退订金，各方对付款对不上号。结合尹锡权的陈述及汽运公司举证的《关于民间借贷调查取证的回复》，该院认定2011年穗鹤公司支付给汽运公司的款项是退还购车订金。本案基本事实是穗鹤公司于2006年借款给汽运公司，黄国忠于2009年至2011年间帮汽运公司代偿欠款给穗鹤公司。黄国忠现在向汽运公司追偿而引起本案纠纷，由于现行的案由规定编列的“追偿权纠纷”仅适用于担保或者合伙债务，故本案不适用“追偿权纠纷”。黄国忠与汽运公司之间虽然没有签订《借款合同》，但双方的法律行为是由汽运公司口头委托黄国忠筹集资金，再由黄国忠为汽运公司代偿债务，实质上是借贷关系，并非委托合同关系，故可将本案定为民间借贷纠纷。
汽运公司辩称其主体不适格的问题，黄国忠已经在庭审中当庭修正，汽运公司也继续参与诉讼，故本案可继续审理。
黄国忠起诉的事实与理由为“在2011年1月，汽运公司向黄国忠借款750万元，并要求黄国忠付到第三人穗鹤公司，由穗鹤公司汇给汽运公司。由于穗鹤公司及其关联企业东平百货经营部欠黄国忠款项，黄国忠于2011年1月汇款100万元给穗鹤公司，该公司于2011年1月27日和7月5日已汇款750万元给汽运公司。”根据查明的事实，黄国忠借出的款项分为7笔共700万元及利息50万元，合计750万元，时间跨度为2009年12月至2011年1月，故该院确认“在2009年12月2日至2011年1月27日期间，汽运公司向黄国忠借款750万元，并要求黄国忠付到第三人穗鹤公司。”不予确认黄国忠诉请的借出日期“2011年1月”。根据查明的事实，黄国忠代偿的750万元，是汽运公司为鸿丰公司提供质押产生损失而向穗鹤公司借款，向穗鹤公司的借款发生于2006年，用途是填平账面，黄国忠是后期帮汽运公司偿还欠款给穗鹤公司。穗鹤公司于2011年1月27日、2011年7月5日转账给汽运公司的款项是退还购车订金，并非是黄国忠通过穗鹤公司借款给汽运公司，黄国忠起诉时将两笔款混淆，故该院不予确认黄国忠诉称的“由穗鹤公司汇给汽运公司”及“该公司（即穗鹤公司）于2011年1月27日和7月5日已汇款750万元给汽运公司”等事实。
根据查明的事实，黄国忠为汽运公司代偿欠款给穗鹤公司，黄国忠与汽运公司之间构成借贷关系。汽运公司向穗鹤公司购车并支付订金，后来不购车又由穗鹤公司退还订金，汽运公司与穗鹤公司另外存在买卖合同关系。前述两个法律关系仅是金额巧合，黄国忠将之混为一谈，实应各自分开处理。黄国忠筹集资金后为汽运公司代偿了欠款750万元，汽运公司应当返还给黄国忠。黄国忠诉请汽运公司偿还借款750万元，并诉请自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算利息合法合理，该院予以支持。汽运公司辩称与黄国忠不存在借贷关系，其辩解意见与事实不符，该院不予采纳其答辩意见。
综上所述，黄国忠诉称借款750万元给汽运公司，实质上是穗鹤公司借款给汽运公司填账，汽运公司又向黄国忠借款偿还给穗鹤公司，黄国忠为汽运公司偿还了欠穗鹤公司的750万元。黄国忠诉请的款项属实，诉称的事实与理由部分有误，但不影响其主张汽运公司返还借款本息。判决如下：江门汽运公司应自判决发生法律效力之日起十日内返还黄国忠代偿款项形成的借款本金750万元及相应利息给黄国忠（利息自2016年5月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至还清之日止）。如果江门汽运公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费64300元，由江门汽运公司负担。
二审中，各方当事人均无提交证据。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。各方当事人对于涉案争议的750万元款项的性质各执一词，汽运公司主张其并未向黄国忠借款，穗鹤公司于2006年转账给其的750万元款项是双方之间的往来款，2011年穗鹤公司转账的款项是退还购车定金款。黄国忠则主张其按汽运公司指示将汽运公司所借750万元款项转至穗鹤公司账户，再由穗鹤公司转账至汽运公司。而穗鹤公司则称其将从黄国忠处收到的款项转给汽运公司，是汽运公司指定黄国忠划款给其并用于代汽运公司支付750万元购车定金款。对此，本院认为，查明的事实显示，穗鹤公司分别于2006年和2011年划账750万元给汽运公司，黄国忠划款给穗鹤公司是在2009年至2011年期间，而穗鹤公司与汽运公司在2006年签订购车协议，汽运公司曾于2006年划款750万元给穗鹤公司用于支付购车定金，后穗鹤公司于2011年将购车定金退还给汽运公司，汽运公司总共从穗鹤公司收到1500万元，汽运公司确认穗鹤公司2011年退款750万元购车定金事实，但对于2006年收到的穗鹤公司750万元则主张是双方往来款但并无提供相关证据证明，对于该笔收款原因及用途亦无法说清。因汽运公司与穗鹤公司之间关于2006年签订购车协议及补充协议所履行的购车定金款项相互已经结清，结合各方当事人的陈述和相关转账记录及汽运公司原法定代表人尹锡权的陈述等证据，可以认定穗鹤公司2011年划款至汽运公司750万元是用于退还购车定金，而2006年划账750万元给汽运公司是用于填补公司账目，是汽运公司为鸿丰公司提供质押产生损失而向穗鹤公司借款填平账面。黄国忠主张其后期划款给750万元给穗鹤公司是代汽运公司支付款项即汽运公司的借款，而穗鹤公司亦确认黄国忠曾代汽运公司支付750万元给其的事实，汽运公司虽否认委托黄国忠代其付款的事实，但对于从穗鹤公司处收款750万元却无法解释清楚，虽黄国忠和汽运公司并未签订书面借款合同，各方当事人对于涉案争议的款项用途性质说法各不相同，穗鹤公司对于黄国忠主张与汽运公司存在借款关系未予直接确认，但同时却确认其从黄国忠处收到的款项是黄国忠代汽运公司所支付，对于银行转账记录显示穗鹤公司多支付给汽运公司的750万元款项也未提出相应主张，结合穗鹤公司与汽运公司关于购车协议定金款项已经结清情况及结合现有证据，一审法院认定黄国忠划账至穗鹤公司的款项是代汽运公司偿还给穗鹤公司的款项，汽运公司收款后理应将相应款项返还给黄国忠并无不当，本院予以维持。另，汽运公司上诉主张本案应追加东平经营部为第三人，因东平经营部在本案黄国忠提起诉讼时已经注销，一审法院列东平经营部经营者冯婉珍为第三人并无不当，汽运公司上诉主张应列东平经营部为第三人理据不足，本院不予支持。
综上，汽运公司的上诉请求理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64300元，由广东省江门市汽运集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 刘邦中
审判员 张萍辉
二〇一七年三月三十日
书记员 李美茹