浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3901号上诉人（原审被告）：周杰，男，1973年10月13日出生，汉族，公司职员，住慈溪市。委托代理人：黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江东航建设有限公司。住所地：慈溪市坎墩街道北三环线开发区。法定代表人：吉忠达，该公司董事长。委托代理人：李勤，浙江西溪律师事务所律师。上诉人周杰因与被上诉人浙江东航建设有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈民初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周杰上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反法定程序组成合议庭。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第四十一条、《人民法院组织法》第九条以及《人民法院审判长选任办法（试行）》第二条均规定审判长由审判员担任，但本案的合议庭审判长为代理审判员，显属违法。2.最高人民法院作出的有关代理审判员可以担任合议庭审判长的批复已被法释[2013]2号所废止。3.一审传票显示本案合议庭审判长为审判员，但代理审判员不得随意变更为审判员；二、一审法院确认的无争议事实与其归纳的争议焦点自相矛盾，应属事实认定不清；三、上诉人在一审审理期间曾三次要求被上诉人出示相关证据证明其参加由上诉人负责的装饰装修工程，但该公司并未举证证明其系施工单位，一审法院对此亦未查证；四、被上诉人自认竣工验收时间为2010年12月22日，一审法院受理时间为2015年11月19日，故上诉人提出的诉请已超过两年的诉讼时效。即使按被上诉人自认的上诉人最后一期付款时间即2012年1月20日计算，也已超过法定的诉讼时效期间。另外，被上诉人发出的《律师函》并未寄送至上诉人的地址，不能发生诉讼时效中断的效果。并且，证人陆某不认识上诉人，其与被上诉人之间无必然的联系，亦无该公司出具的授权委托书，故其不能代表被上诉人进行催讨。在诉讼时效期间于2013年10月12日届满前，证人陆某自认其并未进行催讨。由此，一审法院认定诉讼时效中断缺乏事实依据；五、被上诉人未承建涉案工程，且未收取850万元的工程款，更无该款项的记账凭证，故其诉讼主体资格不适格；六、涉案装饰装修工程的业主是豪商汇公司，依法应由其承担工程款，而与上诉人无涉，故上诉人的主体资格亦不适格。被上诉人浙江东航建设有限公司答辩称：一、一审法院合议庭系依照法定程序组成的，且每次开庭均向当事人询问对合议庭组成人员是否有意见以及是否申请回避，故不存在违反法定程序的情形；二、一审法院认定的无争议事实与本案的争议焦点并不冲突；三、被上诉人提供的证据足以证明其系涉案工程的实际施工人，而上诉人并无证据证明该工程系由他人施工的；四、一审法院对于本案诉讼时效的认定是正确的。结合上诉人当庭补充的事实，被上诉人提交的EMS面单收件人是上诉人，其单位是慈溪市豪商汇有限公司，上诉人当庭陈述其当时担任该公司的总经理，故其认为《律师函》是发给慈溪市豪商汇娱乐有限公司（以下简称豪商汇公司）的，理由难以成立；五、上诉人认为双方当事人的诉讼主体资格均不适格的说法不成立。双方当事人系涉案协议的合同相对方，且涉案工程也是由被上诉人负责施工的。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告浙江东航建设有限公司向一审法院起诉请求：1.原审被告向原审原告支付工程款150万元；2.原审被告赔偿原审原告利息损失473140元（计算期间自2011年5月1日起，利率按2011年5月银行同期贷款利率计算，2011年5月1日至同年9月21日的计算基数为100万元，同年9月22日至2012年1月20日的计算基数为50万元，2012年1月20日至实际清偿日止的计算基数为150万元，现暂算至起诉日）；3.本案诉讼费由原审被告负担。一审法院认定事实：2010年6月27日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：发包人：周杰。承包人：浙江东航建设集团有限公司，工程地点位于恒隆商务大厦4层、3层局部，工程内容为室内装饰。施工范围为根据施工图确定的室内装饰，包括强弱电、给排水、卫生洁具、龙头及固定装饰部分的五金、玻璃、木饰面、地板、大理石、花岗岩、抛光砖、门窗套、铜饰、铁艺、饰面烤漆、云石板、金属烤漆马赛克面积使用不超过4平方米每个包厢，但不包括酒商展示柜、地毯、窗帘、沙发、茶几、音响、电视机、灯具、电脑、暖通、工艺品、摆设件及所有活动器件设备。合同价款为1千万元，该定价采用固定总价的方式确定，一次性定价，已包含风险金。在实际施工过程中，如遇工程设计图纸定稿后变更，按联系单变更调整，并由双方现场负责人签证。更改后的工程项目如有增减，结算时按协议价调整变更结算价。工程款一律采用现金方式支付。合同签订后，发包人向承包人支付合同价的20%，作为备料款。工程进度款按照以下时间节点支付：隐蔽工程完成付至合同价的20%，大理石、花岗岩墙面完成付合同价的20%，余40%款项待11月开始到2011年4月至（止），分六个月等额于每月底付清。竣工验收合格后三个月内未付工程余款发包人应承担的违约责任为支付银行同期贷款利息。该合同还就其余相关权利义务进行了约定。被告及原告的法定代表人在讼争合同的落款处签字。讼争工程完工后，由豪商汇公司实际使用了讼争工程。在一审审理期间，原告自认至2012年1月20日其共收到工程款850万元（含2011年9月21日、2012年1月20日，被告向陆某各支付的50万元），被告对已经支付的工程款总金额无异议。讼争工程在施工过程中，增加了部分工程项目，但双方并未进行结算，诉讼过程中，原告已自愿放弃了固定价1000万元范围外增加变更部分的工程款。另查明，原告原名称为“浙江东航建设集团有限公司”，于2015年12月8日变更为现名称。被告不是豪商汇公司的发起人。豪商汇公司成立日期为2011年2月16日，营业期限自2011年2月16日起至2013年2月15日止。2012年2月20日，被告通过出资成为豪商汇公司的股东，占股比例为15%。2011年3月9日，慈溪市文化广电新闻出版局经审核，向豪商汇公司颁发了娱乐经营许可证。豪商汇公司的ktv经营场所位于慈溪市。一审法院经审理认为：本案的争议焦点在于：1.原、被告的诉讼主体是否适格？2.讼争工程是否竣工验收合格？3.讼争债权是否超过诉讼时效？关于争议焦点1，原告认为，原告主体适格且已经履行了合同，并提供《建设工程施工合同》、代收款说明与确认、对账单、交易明细单、胡晓明证言予以证明。被告对《建设工程施工合同》的三性均有异议，认为该合同中“周杰”的签名确由被告签署，但原告未加盖公章，合同未生效，且原告未实际履行讼争合同。对代收款说明与确认三性均有异议，陆某与原告具有利害关系，该陈述系虚假陈述，且与本案无关；对对账单及交易明细的三性均有异议，交易明细中的“周杰”系手写，虽然加盖了银行业务章，但并未写明经办人是谁，该证据形式不合法。对胡晓明证言的三性均有异议。被告认为，被告不是适格主体，其系受豪商汇公司发起人傅立辉的委托与原告签订了合同，讼争工程的实际施工人为胡晓明，并提供豪商汇公司基本情况、变更登记情况、公司企业法人营业执照、准予设立开业登记通知书、娱乐经营许可、胡晓明参保证明予以证明。原告对被告提供的上述证据的真实性无异议，但认为不能证明被告系受傅立辉委托签订了合同。该院经审查认为，首先，原告提供的《建设工程施工合同》为原件，被告对其签名的真实性无异议，虽然合同约定了“签订、盖章后生效”，但原告的签字代表为其法定代表人，其签字行为属职务行为，在原告对此亦无异议的情况下，该签字行为与盖章具有同等效力，故该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力应予确认，合同中明确载明“发包人周杰，承包人浙江东航建设集团有限公司”，该书证为确定本案原、被告主体的直接证据；其次，被告虽答辩其受豪商汇公司发起人的委托签订讼争合同，但其所举证据不能推翻合同记载的真实性，也不能证明其在签订合同时系受傅立辉的委托，现也无证据证明豪商汇公司成立后对讼争合同进行过追认或在合同签订时被告向原告披露过真实的合同相对人为豪商汇公司或其发起人傅立辉；再次，原告提供的证据显示6228430310422690118账号为被告账户，被告对此持有异议，但经询问，被告不予陈述该账户是否为被告账户，故应予认定该账户为被告账户，被告通过该账户支付工程款，佐证了其为发包人主体的事实。第四，胡晓明明确陈述其未承包诉争工程，被告提供的胡晓明参保证明不能否定胡晓明关于施工部分证言的真实性，同时也未提供证据证明胡晓明施工了讼争工程。综上，原、被告的主体适格且由原告施工了讼争工程。关于争议焦点2，原告认为工程质量已经竣工验收合格，并提供《慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告》予以证明。被告对《慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该竣工验收报告仅是工程主体的竣工验收报告，不是室内装修的验收报告。被告认为讼争工程从未进行过验收。该院经审查认为，原告虽提交了《慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告》以证明讼争工程已经于2010年12月22日竣工验收，但该验收系大厦业主对主体工程的验收，并非讼争工程的验收，故该书证与本案不具有关联性，讼争工程现已完工并由豪商汇公司实际使用的事实双方无异议，且无证据证明被告在工程保修期内就工程质量提出过异议，故讼争工程的工程质量应视为合格。关于争议焦点3，原告为证明债权未超过诉讼时效，向该院提供了陆某的证言、《律师函》、EMS寄件人底单、情况说明予以证明，被告对上述证据的三性均有异议。该院经审查认为，原告提供的证据具有真实性且可相互印证，故该院对其证明力予以确认，被告虽提交陆某参保证明、浙江中钦建设公司基本情况、公司变更登记申请书、企业名称预先核准通知书来否定陆某证言的真实性，但上述证据不能否认陆某关于催讨事实的真实性。原告于2013年11月21日通过律师事务所发送信件主张权利，信件的送达回执现已无法查询，原告的邮寄地址为豪商汇公司，被告当时已经为豪商汇公司的股东且讼争工程也在该处，原告邮寄到该地址并无不当，在信件已经揽收并寄出的情况下，豪商汇公司已经签收信件并依照流程将信件转交被告的事实存在合理性，故可确认在该期间原告仍在积极的催讨债务。合同约定了付款时间，诉讼时效应当从最后一期履行期限届满之日开始计算即2011年5月1日，被告于2012年1月20日尚在支付工程款，诉讼时效自该日中断重新计算，2013年11月21日，原告通过发送信件的方式向被告提出要求，该信件到达被告后，诉讼时效再次中断，原告于2015年11月5日向该院提起诉讼，尚未超过诉讼时效，被告的诉讼时效抗辩不能成立。原、被告之间签订的《建设工程施工合同》依法成立且合法有效，应予保护。双方当事人均应当全面履行各自的合同义务。原告现已自愿放弃增加部分的工程款，系原告处分自身权利，该院予以照准，被告未提供证据证明讼争工程固定价范围内的施工内容存在漏项或减少的情况下，该院确认讼争工程造价为1000万元。原告已经依约履行了施工义务，被告应当依照约定的时间支付相应的工程款，现被告仍有150万元的工程款未予支付，已属违约，原告主张权利尚在诉讼时效期间内，故原告要求被告支付工程款150万元的诉讼请求合理合法，该院予以支持。被告未依约支付工程款，原告可要求被告支付利息，并自应付而未付之日开始计算。被告截止2011年5月1日、同年9月20日、2012年1月19日分别尚欠原告250万元、200万元、150万元，现经审查，原告主张的前两期工程款利息计算基数少于实际基数，该计算基数的确定系原告对自身权利的处分，该院予以照准。原告主张的计算期间部分有误，该院予以调整，即100万元的计算期间应为2011年5月1日至同年9月20日；50万元的计算期间应为2011年9月21日至2012年1月19日；150万元的计算基数为自2012年1月20日至实际清偿日止。原告要求按照2011年5月的银行同期贷款利率为计息标准，该计息标准无事实依据且相应期间的利率存在浮动，可参照中国人民银行同期同类贷款利率予以确定。故对原告利息损失部分中合理诉请予以支持，不合理部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（二）项规定，作出如下判决：一、被告周杰于判决生效之日起十五日内支付原告浙江东航建设有限公司工程款150万元，并赔偿原告自2011年5月1日始至实际清偿日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失（其中2011年5月1日至同年9月20日的基数为100万元；2011年9月21日至2012年1月19日的基数为50万元；2012年1月20日至实际清偿日止的基数为150万元）；二、驳回原告浙江东航建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费22558元，由原告浙江东航建设有限公司负担558元，被告周杰负担22000元。本院二审期间，上诉人周杰提交了（2016）浙0282民初10865号民事调解书一份，拟证明：本案的审判长系代理审判员，其无资格担任审判长。被上诉人浙江东航建设有限公司经质证认为，对上述证据的真实性与合法性无异议，但对其关联性有异议，其与本案缺乏关联性，且在一审审理期间，上诉人对于本案的合议庭组成人员是知晓的，如有异议，其应在一审中提出。本院经审查认为，上诉人周杰提交的上述证据不属于二审中的新证据，且与本案缺乏关联性，故应不予认定。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方当事人的诉讼主体资格，虽上诉人均予以否定，但涉案《建设工程施工合同》中载明发包人系上诉人，承包人系被上诉人，该二者为上述合同的相对方，而上诉人亦无证据证明涉案装饰装修工程实由他人负责承建，故一审法院认定双方当事人之间就该工程存在合同关系以及其在本案中均系适格的当事人，依据充分，并无不当。关于涉案债权的诉讼时效，根据双方当事人在涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第六条第26款工程款（进度款）支付部分的约定，余40%款项待11月开始到2011年4月止，分六个月等额于每月底付清。截至2011年4月底，上诉人尚欠付40%的余款，故自2011年5月1日起可起算两年的诉讼时效。但鉴于上诉人曾分别在2011年9月21日、2012年1月20日支付部分款项，故依法上述诉讼时效发生中断的效力。即涉案债权的诉讼时效自2012年1月21日起重新起算。在此后的两年期间内，虽被上诉人所发送的《律师函》寄送至案外人豪商汇公司，但因上诉人此时已成为该公司的股东，并在该公司实际办公，故结合杭州市古翠揽收站出具的情况说明，一审法院认定被上诉人曾于2013年11月21日向上诉人主张债权，符合常理，应属妥当。基于该催讨事实，上述诉讼时效再次于该日发生中断。截至被上诉人于2015年11月5日诉至一审法院，涉案债权的诉讼时效期间尚未届满，故上诉人针对诉讼时效提出的有关诉称，依据不足，应不予支持。关于审理程序，上诉人主张一审法院在合议庭组成方面违反法律规定，但对此其并无相应的依据予以佐证，故本院亦不予支持。综上所述，上诉人周杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22558元，由上诉人周杰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  马金平审 判 员  钟康树代理审判员  郑 辉二〇一七年二月十四日书 记 员  潘芬芬??12???1?