湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终392号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭景胜（曾用名谭旭），男，1982年4月15日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案于2017年8月8日被刑事拘留，2017年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）钟定桂，男，1989年10月14日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，经商，住浏阳市。因犯寻衅滋事罪，2008年5月27日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2008年7月9日刑满释放；因犯故意伤害罪，2009年4月9日被浏阳市人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑一年，又因犯故意毁坏财物罪（漏罪），2010年12月30日被浏阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，与原犯故意伤害罪判处的拘役六个月，合并决定执行有期徒刑一年六个月;2011年9月29日被释放。因本案于2017年8月18日被刑事拘留，2017年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人刘洪、刘凤，湖南声威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张亚超，男，1989年5月5日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因犯寻衅滋事罪，2012年8月9日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2012年12月8日被释放；因犯故意伤害罪，2014年7月3日被浏阳市人民法院判处有期徒刑九个月，又因犯非法拘禁罪（漏罪），2014年10月17日被浏阳市人民法院判处有期徒刑一年，与原犯故意伤害罪判处的有期徒刑九个月，合并决定执行有期徒刑一年六个月，2015年4月24日被释放。因本案于2017年8月8日被刑事拘留，2017年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）张威，男，1998年6月16日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因本案于2017年8月25日被刑事拘留，2017年9月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人谭景胜、钟定桂、张亚超、张威犯聚众斗殴罪一案，于2018年3月21日作出（2018）湘0181刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人谭景胜、钟定桂、张亚超、张威不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院审理查明：2017年8月5日晚22时许，被告人谭景胜得知张某2、郑某有矛盾，便打电话给郑某了解情况并协调。被告人钟定桂在郑某旁觉得被告人谭景胜在电话里讲话难听，便记了被告人谭景胜号码，随即在通话中与被告人谭景胜发生口角，双方约架。被告人谭景胜遂电话邀集被告人张亚超和宋某、曾某、何某、杨某、张某1、瞿某，杨某、张某1等人接受邀集后又邀集了邱某、宋非凡等人。被告人谭景胜一方二三十人驾驶六七台小车应约在浏阳市城区前集合，并分发了砍刀、管杀（一种焊长钢管的砍刀）等工具准备应战。与此同时，被告人钟定桂电话邀集了被告人张威和林某2、李某2、陶某1、蒋某、钟某2、梁某等人，并要受邀人员再邀人，要被告人张威等人准备工具。被告人张威接受邀集后又电话邀集屈俊等人（屈俊中途离开去了对方，其余均未到场）并准备了3根铁棍。被告人钟定桂一方二十余人驾驶五、六台小车在浏阳河六桥附近集合后前往浏阳观礼台附近的“老石农庄”对面分发砍刀、管杀、铁棍。随后，被告人钟定桂电话联系被告人谭景胜称在观礼台，被告人谭景胜表示“就来”。被告人谭景胜便驾驶湘Ａ×××××奥迪A6L小车搭乘被告人张亚超等人并示意己方人员跟在其后一起驾车前往观礼台。被告人钟定桂则驾驶湘Ａ×××××宝马小车搭乘林某2，己方其余人员持砍刀等工具跟在其后准备应战。见被告人谭景胜等人驾车过来，被告人钟定桂驾车正面迎了上去。被告人张亚超见被告人钟定桂的宝马小车开过来便持猎枪从车窗向对方开了一枪。被告人钟定桂驾驶的宝马车与被告人谭景胜驾驶的奥迪车相撞，双方人员遂下车持械互斗。斗殴中，被告人张亚超持猎枪朝被告人钟定桂和林某2的脚部又开了一枪。被告人钟定桂受伤后即后退逃窜，被告人钟定桂一方的人员见状也纷纷后退逃离。其中，被告人张威持铁棍准备斗殴见对方有枪也后退逃离了现场。被告人谭景胜便带头追击对方，见被告人钟定桂一方陶某1驾驶的奥迪A4L小车停在路边，被告人谭景胜及同伙将该车砸坏，又返回到撞车的地方将被告人钟定桂驾驶的湘Ａ×××××宝马小车砸坏，之后驾车逃离现场。被告人钟定桂和林某2受伤后在长沙市泰和医院治疗。经浏阳市公安局物证鉴定室法医鉴定，被告人钟定桂右中足到各足趾多处小绿豆样密密麻麻的小孔并贯穿到足底，右足第1.2.3近中末节趾趾骨粉碎性骨折，右足第2跖骨骨折，右足第1.2.3.4.5足趾肌腱血管神经损伤，右前足异物残留，符合枪弹作用形成；所受损伤根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4j条、第5.9.4k条和5.12.4j条之规定，评定为轻伤二级。经浏阳市价格认证中心认定，湘Ａ×××××宝马小车损失配件价值为人民币190289元，湘Ａ×××××奥迪A6小车损失配件价值人民币78925元，奥迪A4L损失配件价值人民币13875元，3车损失共计人民币283089元。
案发当晚，被告人钟定桂受伤后电话委托其妻谭某报警并前往医院救治，后又通过妻子谭某告知了公安机关其在长沙市泰和医院住院治疗。被告人钟定桂配合公安机关的调查并根据病情诊疗情况于2017年8月17日应公安机关传唤到案，并如实供述了上述事实。2017年8月8日，被告人谭景胜、张亚超主动投案，并如实供述了上述事实。同日，被告人张亚超主动向公安机关上缴了涉案枪支一把，子弹四颗，子弹壳三颗。经长沙市公安局物证鉴定，被告人张亚超上缴的枪形物为自制撅把式单管猎枪，具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支。2017年8月25日23时许，被告人张威在浏阳市城区合花园小区对面网吧附近被公安机关传唤到案，并如实供述了上述事实。
原审法院认定事实的证据有监控视频截图、扣押决定书、扣押物品清单、到案经过、户籍及现实表现证明、刑事判决书、释放证明书、被告人钟定桂到案经过补充说明、在逃人员信息登记表、接报案登记表、立案决定书等书证、物证；证人邱某、陶某1、郑某、陈某、李某1、钟某1、林某1、肖某、徐某、陶某2、王某、刘某、谭某、张某1、瞿某的证言；被告人谭景胜、张亚超、钟定桂、张威的供述和辩解；鉴定意见、价格认定书；现场勘验笔录及照片、辨认笔录、提取笔录；视听资料等。
原审法院认为，被告人谭景胜、钟定桂、张亚超、张威伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人谭景胜、钟定桂相互约架，各自纠集同案人员，准备作案工具，积极组织并主动实施聚众斗殴行为，均系首要分子。被告人张亚超、张威在被告人谭景胜、钟定桂的邀集下积极参与斗殴，其中被告人张亚超持枪对被告人钟定桂一方人员造成伤害；被告人张威接受邀集后又有邀集他人的行为，积极准备斗殴工具并持械参与，均系主犯。被告人张亚超在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谭景胜、张亚超主动投案，被告人钟定桂委托家属先代为报案并主动配合公安机关调查传唤，3被告人均如实供述自己的罪行，均系自首，均可从轻处罚。被告人张威归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。但被告人钟定桂、张亚超有前科，均可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条之规定，判决：被告人谭景胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。被告人钟定桂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年一个月。被告人张亚超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。被告人张威聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。
判决后，原审被告人谭景胜提出上诉称：1、对钟定桂的伤情评定为轻伤二级有异议。2、原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人钟定桂提出上诉称：1、车损并非因其行为所致，且自己也是受害者；2、在案发时除张亚超外还有一人向其开枪；3、本案受损车主向其出具了谅解书，应酌情从轻处罚；4、其量刑相比同案犯和其他同类案件偏重。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
钟定桂的辩护人提出：钟定桂驾车撞击对方是因张亚超向其开枪致其慌乱所致。
原审被告人张亚超提出上诉称：其系从犯。对钟定桂的伤情评定为轻伤二级有异议。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人张威提出上诉称：其到斗殴现场只是参与了旁观。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人谭景胜、钟定桂、张亚超、张威持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中，谭景胜、钟定桂系首要分子，张亚超、张威系积极参加者。
针对上诉人谭景胜提出的对钟定桂的伤情鉴定的意见，经查，钟定桂右足第1.2.3近中末节趾趾骨粉碎性骨折，右足第2跖骨骨折，右足第1.2.3.4.5足趾肌腱血管神经损伤，右前足异物残留，符合《人体损伤程度鉴定标准》中规定的轻伤二级的标准，浏阳市公安局物证鉴定室据此将钟定桂的伤情评定为轻伤二级并无不当，谭景胜提出的相关上诉意见本院不予采纳。谭景胜还提出原判量刑过重，经查，谭景胜纠集二三十人持械参与聚众斗殴，在斗殴中，己方人员持枪射击对方人员，致一人轻伤，且在对方人员逃离现场后带头追击，并砸坏对方驾乘车辆，谭景胜在聚众斗殴中系首要分子，聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，一审法院考虑谭景胜有投案自首情节，对其从轻处罚，判处有期徒刑五年，量刑适当，相关上诉意见本院不予采纳。
针对上诉人钟定桂及其辩护人提出的意见，本院评判如下：第一，关于钟定桂及辩护人均提出异议的车损的原因：钟定桂见谭景胜驾驶的车辆开过来便正面迎上去，虽然在张亚超持枪射击钟定桂一方的行为发生之后，两车才相撞，但无可否认钟定桂正面迎车的行为是车损发生的原因之一；第二，关于持枪人数：现有证据证明，张亚超持枪射击钟定桂一方二次，第二次开枪时对着钟定桂的脚部开枪，从而致钟定桂轻伤二级，现有证据无法证明现场还有其他人员持枪；第三，关于钟定桂取得车主谅解的情节：经查，钟定桂在斗殴时所驾驶的湘Ａ×××××宝马小车为他人所有，钟定桂驾驶车辆实施犯罪行为造成了车主的损失，钟定桂赔偿车主损失系履行自身应当承担的民事责任，与本案无关，不影响本案的定罪量刑；第四，关于钟定桂的量刑：本院认为，钟定桂纠集二十余人持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，且钟定桂系首要分子，虽然本案中人员受伤的结果系谭景胜、张亚超一方所致，但在犯罪起因上系钟定桂主动打电话挑衅，且曾三次被判刑，人身危险性较大，以上情节均应酌情考虑。另外，聚众斗殴的量刑不应以何方在斗殴犯罪中更占上风来评判。钟定桂有自首情节，对其可以轻处罚，一审法院考虑以上情节，对钟定桂判处有期徒刑五年一个月，量刑适当，相关上诉、辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人张亚超提出其系从犯的意见，经查，张亚超积极参加斗殴，不仅在接受邀集后打电话欲邀集他人，还准备了枪支参与斗殴，在斗殴时持枪射击他人，直接导致人员受伤，在犯罪中起主要作用，应认定为主犯，该上诉意见本院不予采纳。针对张亚超提出原判量刑过重的意见，本院认为，张亚超系积极参加者，且持械参与聚众斗殴，此次斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣，致一人轻伤，张亚超系累犯，应从重处罚，其有自首情节，可从轻处罚，一审法院充分考虑其犯罪事实、犯罪情节、危害后果、在共同犯罪中所起作用、到案情况及人身危险性等，对其判处有期徒刑五年，量刑适当，相关上诉意见本院不予采纳。
针对上诉人张威提出“到斗殴现场只是参与了旁观”、“原判量刑过重”的意见，经查，张威在接受邀集后又纠集他人，并准备犯罪工具分发给他人，到现场后因己方在斗殴中占下风而逃离现场，不影响其为积极参加者的认定，张威到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，一审法院充分考虑其犯罪事实、犯罪情节、在共同犯罪中所起作用及认罪态度等情节，对其判处有期徒刑三年十个月，量刑适当，相关上诉意见本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 兰志龙
审判员 刘 刚
审判员 余 丹
二〇一八年六月十九日
书记员 高哲敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。