浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙甬刑二终字第555号
原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘杰，冒名张雄。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月14日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2015年8月7日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人顾科伟，浙江远洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方某，曾用名方永刚，驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月26日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月27日被取保候审，2015年8月7日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人唐金红、郭延军，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，个体经营。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年9月15日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月25日被取保候审，2015年8月7日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人贺春曙、陈红玲，浙江腾瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）窦某甲，个体经营。因盗窃于2008年8月16日被宁波市公安局江东分局行政拘留五日。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年10月17日被宁波市公安局北仑分局取保候审，2015年8月7日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人陈军，浙江佳兆律师事务所律�。
宁波市北仑区人民法院依法适用简易程序审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人刘杰、方某、刘某犯职务侵占罪、原审被告人窦某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年8月14日作出（2015）甬仑刑初字第592号刑事判决。原审被告人刘杰、方某、刘某、窦某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员黄铭宇、代理检察员王微出庭执行职务，上诉人刘杰、方某、刘某、窦某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人刘杰系浙江逸盛石化有限公司（以下简称逸盛公司）仓库保管员，被告人方某负责将PTA包装袋从“绿洲化纤有限公司”（以下简称绿洲公司）运输至逸盛公司。2014年2月至8月间，被告人刘杰、方某、刘某经预谋，由被告人刘杰、方某私自分三次将本应从绿洲公司发往逸盛公司的7300只PTA包装袋（价值人民币349917.5元）运送至被告人刘某开设于宁波市北仑区小港街道胡家塔303号的废品收购站并以每只10元的价格售卖给被告人刘某。每次事后，被告人刘杰均通过在收货单上虚假签字的方式造成逸盛公司已收到相关货物的假象，并向逸盛公司隐瞒了上述事实。被告人刘某收购上述PTA包装袋后，又分别于2014年2月中旬、8月下旬两次将其中的4925只PTA包装袋（价值共计人民币236226.25元）售卖给被告人窦某甲，被告人窦某甲明知是赃物而予以收购。
被告人方某、窦某甲分别于2014年9月26日、10月17日至宁波市公安局北仑分局小港派出所投案，到案后均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人刘杰、方某、刘某、窦某甲分别赔偿逸盛公司损失人民币10000元、35000元、55700元、10000元。
在本案�理过程中，被告人刘某、方某、刘杰、窦某甲又分别向逸盛公司退赔人民币112606元、91611.5元、20000元、15000元（四被告人共计赔偿逸盛公司人民币349917.5元），逸盛公司已对被告人刘某、方某、窦某甲予以谅解。
原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人刘杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十个月；二、被告人方某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；三、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人窦某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人刘杰上诉理由、庭审辩解及其辩护人辩护意见提出：对原判认定事实和定罪无异议。在职务侵占共同犯罪中，方某、刘某都起了较大的作用。案发后，四被告人已经足额赔偿了被害单位损失，并得到谅解，原判对其量刑过�。其家庭困难，有身体、精神疾病。请求二审依法改判。
上诉人方某上诉理由、庭审辩解及其辩护人辩护意见提出：1.提起犯意，起牵头、组织、串联作用的是刘杰。其仅是送货的司机，按照与刘杰的约定，将货送到刘杰指定的刘某废品收购站，由刘杰在送货单上签字，其并无出卖货物的权利。在共同犯罪中，其与刘某的作用、地位相当，均应认定从犯。2.其有投案自首，数倍于分赃金额的赔偿并得到被害单位谅解，初犯、偶犯，其户籍地社区矫正机构同意对其实行社区矫正等，适用轻缓刑的法定和酌情量刑情节，原判量刑过重，应对其适用缓刑。辩护人辩护意见还提出，本案存在辩诉双方默认的交易，侦查机关、检察机关和原审法院均表示过只要被告人认罪、赔偿，判处缓刑的可能性很大。同时，原审法院存在“同案不同判”问题，对当年度审判的类�情形的案件，判决轻重差异较大，影响司法公信力。请求二审对上诉人方某改判适用缓刑，实现案件处理的效益最大化。
上诉人刘某上诉理由及其辩护人辩护意见提出：1.其在本案中仅起次要、辅助作用，是共同犯罪的从犯。刘杰、方某实施的是主动的职务侵占行为，而其实施的是被动、消极的销赃行为。2.其主观恶性较小，是在刘杰多次请求下，才同意收购刘杰的包装袋。而且三次收购都是刘杰、方某运货到其收购站，期间，其并没有主动要求多收购。3.本案社会危害性较小。案发后，四被告人已赔偿被害单位损失，其中其赔偿168306元，得到被害单位谅解。4.原审法院存在“同案不同判”问题。原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚，适用缓刑。
上诉人窦某甲上诉理由及其辩护人辩护意见提出：1.其犯罪主观恶性较小，因一时贪念而放任了违法�果的发生。2.其有自首情节，积极退赃，得到被害单位谅解；3.人身危险性较小，可以适用缓刑。请求二审对其改判适用缓刑。二审庭审中，上诉人窦某甲一度否认其对收购的涉案赃物来源存疑的主观认知，但在最后陈述阶段表示认罪。并在庭审后委托辩护人提交书面悔过书，表示真诚悔罪。
浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人刘杰、方某、刘某犯职务侵占罪、上诉人窦某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，有经一审举证质证的宁波市价格认证中心及宁波市北仑区价格认证中心出具的价格鉴定结论书、宁波市康宁医院司法鉴定所出具的法医精神病鉴定意见书，证人余某、郭某、李某、窦某乙等人的证言，辨认笔录、劳动合同、营业执照、送货单、外单位车辆出入登记表、扣押及发还清单、收条、谅解书、暂收款凭证、民警出具的抓获经过陈述笔录、行政处罚决定书、户籍证明等证据证实，四上诉人亦供认不讳。本院均予以确认。
对于四上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1.上诉人方某的主从犯认定问题。在案证据送货单，明确证明上诉人方某除为绿洲公司运送货物的驾驶员职责外，尚有受绿洲公司委托将运送的货物送达指定地点，按公司规定程序完成货物交接手续的送货员职责。本案职务侵占，是由上诉人刘杰事先分别串通上诉人方某、刘某，共同利用刘杰作为购货方逸盛公司仓库保管员检查验收货物的职务便利，以及上诉人方某作为供货方绿洲公司送货员运送移交货物的�务便利，将本应送至逸盛公司仓库的涉案货物，直接拉到刘某的废品收购站销赃牟利，并通过由刘杰、方某分别在送货单上签字确认货物已送交逸盛公司的方式，掩盖其侵占公司财产的真相。上诉人刘杰起意，并分别与方某、刘某通谋、串联，共同侵吞所在公司财产，在共同犯罪中所起作用最为主要，应当认定为主犯。上诉人方某二审提出，其仅是送货司机，按照购货方仓库保管员刘杰指令，将货物送到指定地点刘某废品收购站的辩解，刻意回避了其作为送货员，应将所运送货物依约送达移交的职责，掩盖了其在职务侵占共同犯罪行为中，所起的不可或缺的规避逸盛公司内部第三方监管的作用。因此，原判认定上诉人方某为本案职务侵占共同犯罪的主犯，适用法律正确。方某及其辩护人，提出应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见，与在案证据所证事实和法律规�不符，不能成立，不予采纳。出庭检察员认为，根据上诉人方某的犯罪事实，不符合从犯认定条件的出庭意见成立，予以采纳。
2.量刑问题。原判依据各上诉人的犯罪情节，社会危害性，在共同犯罪中所起作用，自首、自愿认罪，退赔被害单位经济损失，得到被害单位谅解等法定、酌情量刑情节，对四上诉人所作处罚，均符合量刑规范要求，并无不当。（1）我国刑事诉讼不存在“辩诉交易”程序，本案中各诉讼阶段也没有控辩交易行为。四上诉人在侦查阶段取保候审时，仅退赔其供认的获利金额。至审判阶段，原审法院要求四上诉人继续退赔被害单位损失，上诉人却以适用缓刑等作为追加退赔的条件，仅退赔部分涉案损失，而不是真诚悔罪，主动积极退赔。直至原审法院将四上诉人逮捕后，上诉人方某、刘某、窦某甲家属才代为退清全部涉案损失。上诉人方某辩护人提出本案存在默认的“辩诉交易”，仅是上诉人一方单方设想。（2）上诉人方某、刘某的辩护人均提出，原审法院存在“同案不同判”问题，并例举该院（2015）甬仑刑初字第371号判决作为比较。首先，我国没有实施案例法诉讼制度，同类案件的处理只具有参考指导作用。其次，“同案不同判”是理论观点，不符合法律逻辑。不同的案件必然存在一定的差异性，同一案件当事人的行为也不尽相同。例举的案件职务侵占数额为27万余元，被告人主动投案自首，并在案发后退赔26.5万元，被取保候审，后原审法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。该案涉案金额与本案差距较大，被告人在投案后即尽力退赔几乎全部涉案款项，表明了其确实希望能够弥补罪过的悔罪态度。两案虽有相似之处，但具体情节并不相同。而且，该案被告人也是外地户籍在甬务工人员，说�原审法院适用缓刑并没有地域化差异。（3）对上诉人方某、刘某、窦某甲是否应当适用缓刑。首先，上诉人方某、刘某职务侵占数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；上诉人窦某甲犯罪情节严重，依法应处三至七年有期徒刑，并处罚金。而刑法第七十二条规定，对同时符合四项条件的，才可以宣告缓刑。其中，第（一）项条件即是“犯罪情节较轻”，方某等三上诉人犯罪情节是否属于较轻，存在争议。其次，缓刑适用的第（二）项条件是“有悔罪表现”。上诉人方某、窦某甲案发后主动投案，上诉人方某、刘某退赔金额较大，上诉人刘杰、窦某甲也有一定的退赔，四上诉人均有一定的悔罪表现。但是，刘杰、刘某直至侦查阶段后期，才供认全部犯罪事实；方某、窦某甲在审判阶段均有避重就轻、推卸罪责的表现；方某、刘某在退赔中有以钱�罚想法，态度不够积极、主动；窦某甲造成损失最大，退赔金额最少。四上诉人的悔罪表现，与缓刑条件均存在差距。本院经全案综合考量，认为对上诉人方某、刘某、窦某甲均不宜适用缓刑。对此相关上诉理由和辩护意见，均不予采纳。（4）根据本案四上诉人的罪责情况，量刑情节，结合宽严相济刑事政策要求，和案件量刑平衡等综合考虑，本院认为，对四上诉人的量刑可以在原判基础上再予从轻处罚。对四上诉人及辩护人关于要求从轻量刑的部分上诉理由和辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人刘杰、方某身为公司、企业人员与上诉人刘某内外勾结，利用刘杰、方某受各自公司委托收货、送货的职务便利，侵吞公司财产占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。上诉人窦某甲明知是赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，上诉人刘杰与方某起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘某起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人方某、窦某甲自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；上诉人刘杰、刘某能够当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。四上诉人共同赔偿被害单位的全部损失，其中上诉人刘某、方某、窦某甲已取得被害单位的谅解，均酌情予以从轻处罚。浙江省宁波市人民检察院检察员关于原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法的出庭意见成立，予以采纳。四上诉人及辩护人要求量刑从轻的部分上诉理由和辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第�款、第二十七条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑刑初字第592号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2020年10月1日止）；
三、上诉人（原审被告人）方某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2018年8月4日止）；
四、上诉人（原审被告人）刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即�2015年8月7日起至2018年1月26日止）；
五、上诉人（原审被告人）窦某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2017年4月6日止。罚金限宣判后一个月内向原审宁波市北仑区人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 峰
审 判 员 范波哲
代理审判员 武 敏
二〇一五年十月二十日
代书 记员 曹灵婵