安徽省濉溪县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）皖0621刑初122号
公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
附带民事诉讼原告人代某，男，汉族，1990年3月12日出生于安徽省淮北市，无业，户籍地濉溪县，现住淮北市相山区。系本案被害人。
委托代理人崔峰，安徽辰元律师事务所律师。
被告人吕某，男，汉族，1976年2月2日出生于安徽省濉溪县，初中文化，无业，户籍地安徽省淮北市烈山区，现住濉溪县，因犯故意伤害罪于2004年10月22日被本院判处有期徒刑八年十个月，2007年4月29日刑满释放。因犯故意伤害罪于2011年3月10日被本院判处有期徒刑一年，刑期至2012年2月14日止，2011年6月21日经本院决定暂予监外执行。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月14日被蚌埠铁路公安处淮北站派出所抓获，同日被濉溪县公安局刑事拘留，同年5月15日被变更为监视居住，同年7月15日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同年9月3日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人盛勇，安徽胜方律师事务所律师。
辩护人徐曼，安徽胜方律师事务所律师。
濉溪县人民检察院以濉检公诉刑诉［2016］80号起诉书指控被告人吕某犯故意伤害罪，于2016年3月7日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人代某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濉溪县人民检察院指派检察员张杰、代理检察员张兵义出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人代某及其诉讼代理人崔峰，被告人吕某及其辩护人盛勇、徐曼到庭参加诉讼。期间，经濉溪县人民检察院建议延期审理二次。本案现已审理终结。
濉溪县人民检察院指控：2015年3月23日23时许，被害人代某在濉溪县大公馆KTV2222包厢敬酒过程中,代某因看李某（已判刑）不顺眼，随手拿起一啤酒瓶砸向李某头部，致李某头部受伤。被告人吕某见状即拿起一啤酒瓶辱骂代某，并指使李某捅代某，李某遂掏出随身携带的匕首刺向代某腹部一刀致其受伤。经鉴定，代某的伤情程度为重伤二级。
为支持上述指控，公诉机关向本院移送了被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录及相关书证等证据。据此认为，被告人吕某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人代某要求被告人吕某赔偿其经济损失208582.89元，其中医疗费31017.09元，误工费12000元，护理费6240元，营养费3600元，住院伙食补助费810元，交通费270元，伤残赔偿金54645.8元，鉴定费1300元，精神抚慰金10000元。
被告人吕某辩解称其并没有辱骂代某，也没有指使李某用刀伤害代某。其喊的是“谁动我就攮他”，意思是用啤酒瓶攮，其是不让他们再动手。
辩护人提出：代某的腹部伤并不是吕某所为，吕某亦没有指使他人伤害代某；公诉机关指控吕某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪。
经审理查明：2015年3月23日23时许，被害人代某在濉溪县大公馆KTV2222包厢敬酒过程中与李某（已判刑）发生口角，代某随手拿起一啤酒瓶砸向李某头部，致李某头部受伤，李某即掏出随身携带的匕首将代某腹部刺伤。被告人吕某亦拿起啤酒瓶欲砸向代某，并说“给我攮”。经鉴定，代某的伤情程度为重伤二级。
另查明：被告人吕某于2015年9月3日被淮北市公安局相
山分局抓获。
被害人代某于2015年3月24日前往濉溪县医院住院治疗，同年4月20日出院，住院27天，支付医疗费用30817.09元。经安徽至正司法鉴定所鉴定，代某伤后需休息120日、营养120日、护理60日。代某支付鉴定费用1300元。同案犯李某被濉溪县人民检察院提起公诉后，代某向本院提起刑事附带民事诉讼，本院于2015年9月21日作出（2015）濉刑初字第00303号刑事附带民事判决书，判决同案犯李某赔偿附带民事诉讼原告人代某经济损失35857.28元。本案审理过程中，吕某亲属已自愿代为赔偿附带民事诉讼原告人代某36000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书：公安机关依法受理案件的情况。
2、户籍信息：吕某的出生年月等基本信息。
3、前科核查证明：吕某因犯故意伤害罪于2004年10月22日被本院判处有期徒刑八年十个月，于2007年4月29日刑满释放；因犯故意伤害罪于2011年3月10日被本院判处有期徒刑一年，刑期自2011年2月24日起至2012年2月14日止。2011年6月21日经本院决定对其暂予监外执行。
4、到案经过：被告人吕某于2015年4月14日被蚌埠铁路公安处淮北站派出所抓获，同日被濉溪县公安局刑事拘留，同年5月15日被变更为监视居住，同年7月15日被濉溪县人民检察院批准逮捕，同年9月3日被淮北市公安局相山分局东区派出所抓获。
5、濉溪县公安局（濉）公（法）鉴字（2015）109号鉴定意见书：代某伤情程度为重伤二级。
6、淮北市公安局法庭科学DNA鉴定书：（淮）公（刑）鉴（DNA）字（2015）97号鉴定书证明送检“匕首”检出人血及人基因型与代某基因型一致。
7、辨认笔录：被害人代某辨认出李某、吕某。
8、现场勘验检查笔录、提取笔录、照片：案发现场的位置及提取黑色折叠式匕首一把等情况。
9、（2015）濉刑初字第00303号刑事附带民事判决书：同案犯李某被判处刑罚及对附带民事原告人代某承担民事赔偿责任情况。
10、收条及通话记录单：附带民事诉讼原告人代某收到吕某亲属代为自愿赔偿的钱款36000元。
11、被害人代某陈述：案发当天晚上，其和朋友刘某、张某等人在濉溪县大公馆KTV8209包厢唱歌，期间走廊内遇见邵某、吕某、高某等人，被约去串桌，其就和张某、刘某一起到2222房间喝酒，只有一个叫李某其不认识。其和李某都喝得不少，发生了口角，互相推搡几下，其摸起茶几上的啤酒瓶砸了李某两三下，砸哪个部位记不清了，感觉砸着他胳膊了，紧接着就被拉开了。李某也拿啤酒瓶砸其。朋友把其和李某拉开了，李某当时掏出一把匕首被朋友给夺下来了，这时吕某就站起来，手里拿着酒瓶问其什么意思，吕某当时想用酒瓶揍其，但被张某和另外一个人拦着了，吕某就喊“给我攮死他”。李某就直接上来用匕首往其肚子上捅刀。当时包厢内有邵某、高某、翔翔、张某、刘某、点歌公主、男服务生在场。
12、证人杨某的证言:其在濉溪县大公馆KTV作DJ点歌员工作。案发当天晚上21时许，其来到2222包厢内服务。进去时里面有五个男的，二个女的共七个人。23时许，期间有数人进来四五次敬酒喝酒。23时20几分时，其坐在点歌台，面对着电视机点歌。这时其听见有男的用濉溪口音说“可是你打的？可是你打的？”之类的话。其当时没有回头，他说话的声音也不大。过了十几秒，其就听见包厢内的小妹说“打架了，打架了”。其回头看，包厢内四个小妹服务员都吓得往外跑，其也跟着往外跑。包厢内两个女客人在22时就走了，打架时不在现场。其回头看时看到一个穿黑色衣服的人捂着后脑，有血，有一个略胖的女服务员用卫生纸帮他捂着。
13、证人郭某的证言:其在大公馆上班，工作就是陪客人喝酒。案发当天晚上八九时许，其到2222包厢上班，去陪酒的一共四、五个人，还有一个DJ点歌公主，一个男服务生。其陪的客人大概40岁，就是后来被砸头部的李某。期间一个人来串场喝酒，进来好几次，最后一次来包厢，当时好像音乐也停了，他就指着其陪的李某问“是不是你打他了”。李某没说话，他又问一遍“是不是你打他了”。问的时候就拿了一个空酒瓶朝李某的头上砸过去，李某就站起来也拿一个酒瓶砸回去，应该是没有砸到。然后他说“刚才砸我的那个人，你过来，老子弄死你。”其还听见另外一个顾客，不知道是谁，也说了一句“弄死他”。然后包间大屏幕那个位置就乱的一塌糊涂，所有人都围在那里，之后串桌的人先走了，屋里的客人也走了。其陪的那个客人头上流血了，其还用纸巾给他捂住。没看见有人拿刀。
14、证人王某的证言:案发当晚，来串场的人与2222包厢内的一个男子发生争吵，他说“你干啥打他？”，就用啤酒瓶砸了这个男子后脑勺。接着来串场的人就被拉走了，但是没有出包厢，2222包厢的人都起来到串场敬酒的那个男子旁边，互相吵，还有人喊“弄死他”之类的话，听到三四声，至少两个人喊，不知道具体谁喊的，现场非常乱。被砸后脑勺的男子也在他们旁边，其离得远，没看见有没有拿刀。
15、证人宋某的证言:案发当天夜里12时40分，其接到儿子代某朋友刘某的电话说代某被人砍伤了，在县医院抢救。其来到县医院，看到代某还在手术室抢救，就打电话报警了。
16、证人郑某1的证言:曾用名郑某2家，其来刑侦大队是陪朋友李某投案的。案发当天吕某请吃饭，当时一起吃饭的有邵某、翔翔（胡某）、小猛（郑某3）、高某、林某、吕某的两个女朋友，饭后都又去大公馆玩，半小时后其先走了，后来才听说打架的事。
17、证人高某的证言:其系代某、吕某的朋友。案发当天晚上，其和邵某、吕某、李某、林某、翔翔、郑某2家等人在濉溪县大公馆2222包厢唱歌。其在走廊遇见8209包厢的代某，代某到其2222包厢串场，代某和李某是刚认识的。其从8209包厢回来后，就感觉喝多了，就抱着垫子睡在沙发上。后来被吵醒了，看到李某用匕首朝代某下腹部戳了一刀，准备再戳第二刀的时候被邵某夺下。其看吕某拿着啤酒瓶准备砸代某，其拦着没让他砸，后来代某他们就走了，其就出来开车到县医院找代某，再后来警察来了。到派出所前，邵某给警察说匕首放在大公馆门口花坛里了。其所知道的就这么多。
18、证人邵某的证言:其系代某、吕某的朋友。案发当天晚上，其和朋友吕某、高某、李某，还有一个男的、两个女的，都是吕某的朋友在濉溪县三堤口北边的花江狗肉馆吃的饭。八点多，吕某请大家在濉溪县大公馆KTV2222号包厢唱歌喝啤酒。11时许，代某和张某到其包间找吕某玩，喝了一会啤酒出去了。一会，代某和张某带的两个朋友又进来坐在一起喝酒。其当时在跳舞，不知道什么原因，转身看到代某和李某扭打在一起，有人把灯打开了，其看到李某手里有个匕首，大家都上去拉架，李某还说非攮死代某，其夺下了匕首。其看到代某捂着肚子出去了。张某和后来到2222包间的男的把代某送往医院了。在大公馆门口，李某问其要刀，其就把匕首扔到门口的花坛里了。李某和吕某一起开车走了，其和高某打的去县医院看代某了。打架前后也就两三分钟时间，其光看到两人扭打在一起，看到李某的左耳边有血，代某的肚子被李某攮伤了。
19、证人张某证言：其系代某朋友。2015年3月23日晚上，其和代某、孙某、刘某、赵某等人在濉溪县大公馆玩，房间是8209。代某让其去2222包厢打个招呼再走。其到了之后和代某介绍认识的吕某喝了一杯啤酒就坐在那抽烟。十分钟左右，听见吕某说“给我打”，听起来也有点像“给我攮”，当时包间里的人都站起来了，其躲在一边，有人把包厢的灯拉亮了。其看见代某捂着肚子跑出去，其并不认识他们，刘某好像也不在。其给刘某打电话，刘某说代某被人攮了肚子去医院了，然后其去医院看了代某，其在医院听说是用匕首攮的，后来就到派出所做笔录了。
20、证人刘某的证言:其系代某朋友。案发当天晚上十点多，其给代某打电话问他干啥呢，他说在濉溪县大公馆8209房间唱歌。其到之后没见到代某，张某在包间。一会代某过来带其到2222包厢，代某介绍认识吕某，其和吕某喝了两杯啤酒，又和邵某喝点啤酒。当时房间人多，也不知道怎么发生争吵的。其听见吕某说“给我攮死他”。李某从口袋掏个东西朝代某肚子上攮了一下。其慌忙把代某送医院，又给代某的父亲打电话。
21、同案犯李某的供述:案发当天，饭后其和郑某2家、林某、郑某3一个车，高某开车带着吕某等人到大公馆KTV玩。到了之后直接去的2222包间，其喊了三四个陪酒的女服务员，22时许，郑某2家先回去了。代某带两个人来其包厢喝酒，当天晚上其和代某第一次见面，代某和其包厢的其他人都认识，他走后，吕某的两个女朋友也走了。过会代某又带着三四个人来串场喝酒，其没和他说话。他走到其跟前说“这个哥，来来来”。其以为是代某找其喝酒，其就准备站起来时，代某从桌子上拿个空酒瓶往其的后脑勺砸了两三下，其还用胳膊挡了一下，就被砸蒙了。现场就有点乱了，其站起来拿出裤子口袋里的匕首，往代某方向走，边走边说“妈的X，我又不认识你，你为啥砸我。”代某见其手里有匕首，当时他手里还有个啤酒瓶，他拿着啤酒瓶指着其说“来来来，有种你来捅我”。其就直接上去往他小肚子位置捅了一刀，就被人拽开了，匕首不知道被谁夺走了，代某也被拉出去了。在包厢门口，吕某就问和代某一起来串场的人咋回事，本来好好的为啥打架，吕某当时比较生气。吕某、林浩、小猛一起开车把其送到淮北市人民医院急诊室包扎头了。用匕首捅代某时，其没注意其他人说什么话，头有点蒙，非常生气，一心想去揍他。
22、被告人吕某的供述与辩解：其和李某不是很熟悉，认识一二个月，一起吃过几次饭，他是其朋友郑某1的朋友。案发当天晚上，其打电话给郑某1一起吃饭，在濉溪县三堤口的花江狗肉馆吃的，郑某1带的小猛、李某，其带的高某、林某、翔翔、邵某、孟某、朱某，还有两个女的郑莎莎及她朋友。吃完饭翔翔说去大公馆KTV玩会，孟某、朱某有事没去，剩下的人开两辆车去的。大家到2222包厢，点了四个陪酒员和一个点歌的公主，两箱啤酒。大概玩到22时多，郑某1喝多了先走了。22时左右，谭某打电话问其干什么呢，其说在这边唱歌。后谭某带了四个人到2222包厢找其喝酒，四个人中其只认识代某，其他三个介绍后其记得有叫张某、刘某，另外一个记不清了。喝了一会，除谭某外四个人就出去了，过会他们又回来2222包厢喝酒。23时左右，其安排翔翔把郑莎莎和她朋友送回家，大家接着喝。正喝着酒，突然看到代某拿啤酒瓶往李某头部砸了三四下，当时头就淌血了，接着代某被拉开，和代某一起来的两个人也拿啤酒瓶准备打李某。其当时就生气了，就站起来也拿个啤酒瓶，就骂“妈的X，都咋回事，把啤酒瓶都给我放下，谁动我就攮他。”紧接着李某突然蹿出来用匕首往代某身上捅了一刀，具体怎么捅的其没看见，现场比较乱，接着代某就走了。其在门口问谭某到底怎么回事，他说不知道。其和小猛、林浩带着李某到淮北市人民医院急诊室包扎头，完了就分开了。其不知道李某身上带有匕首，听说是邵某把刀夺下的。其喊的是“谁动我就攮他”，意思是用啤酒瓶攮，其是不让他们再动手。
23、附带民事诉讼原告人向本院提供以下证据：
（1）身份证复印件:代某出生年月等基本信息。
（2）住院病历：代某在濉溪县医院住院治疗情况。
（3）出入院记录及医嘱单：代某在濉溪县住院27天及医嘱情况。
（4）住院治疗收费票据：代某住院治疗支出相关费用共计30817.09元。
（5）司法鉴定意见书及鉴定费发票：经安徽至正司法鉴定所鉴定，代某伤后需休息120日、营养120日、护理60日等情况；鉴定费为1200元。
上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：被告人吕某故意伤害公民身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，吕某起主要作用，系主犯，应按参与的全部犯罪处罚；吕某因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被害人的重伤结果非因吕某直接行为所致，吕某罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。吕某及其辩护人提出吕某的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人吕某对其犯罪行为给被害人造成的经济损失应依法予以赔偿。根据法定的赔偿标准、范围，吕某应对本院（2015）濉刑初字第00303号刑事附带民事判决书认定的同案犯李某承担的赔偿代某35857.28元的经济损失承担连带赔偿责任。对代某超出法定赔偿标准、范围的诉讼请求，本院不予支持。吕某家人已自愿代为赔偿36000元，酌情予以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第三十六条第一款之规定，《中华人民共和国侵权责任法》第八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、被告人吕某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2018年8月1日止。已折抵32日。）
二、被告人吕某对另案处理的同案人李玉尚赔偿附带民事诉讼原告人代某的各项经济损失共计人民币三万五千八百五十七元二角八分，承担连带赔偿责任。（吕某亲属已代为赔偿人民币三万六千元）。
三、驳回附带民事诉讼原告人代某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 宋建国
代理审判员 王 彪
人民陪审员 李 勤
二〇一六年八月八日
书 记 员 袁莹月
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国侵权责任法》
第八条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。