河南省偃师市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0381民初1641号
原告（被告）：张大卫，男，1982年6月17日生，汉族，农民，住河南省偃师市。
委托代理人（特别授权）：梁晓芬，女，1982年3月9日生，汉族，农民，住偃师市，系张大卫之妻。
委托代理人：王洪波，男，偃师市法律援助中心律师。
被告（原告）：荣泰（洛阳）金属制品有限公司住所地：河南省偃师市城关镇前杜楼工业区。
法定代表人：田松峰，男，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：张保安，男，河南法魂律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：赵会选，男，该公司职工。
原告（被告）张大卫诉被告（原告）荣泰（洛阳）金属制品有限公司劳动争议纠纷一案，原告（被告）张大卫、被告（原告）荣泰（洛阳）金属制品有限公司分别于2016年7月13日、2016年7月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，对（2016）豫0381民初1641号、（2016）豫0381民初1538号案件公开开庭进行了合并审理。原告（被告）张大卫的委托代理人梁晓芬、王洪波，被告（原告）荣泰（洛阳）金属制品有限公司站的委托代理人张保安、赵会选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）张大卫向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决解除原、被告之间的劳动关系；2.依法判决被告支付原告住院期间的医疗费20508.69元、住院伙食补助费3300元、营养费1100元、护理费6277元、交通费、住宿费2000元、鉴定费900元等共计34085.69元；3.依法判决被告支付原告工伤保险待遇：一次性伤残补助金52884元、一次性工伤医疗补助金44484元、一次性伤残就业补助金133452元、停工留薪期待遇48816元等共计279636元；4.依法判决被告支付原告经济补偿金16272元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2013年2月到被告公司面试，同年2月27日到该公司上班，先后在轧钢车间任开锯工113车间上钢工。双方没有签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤医疗保险。2013年3月19日上午11时，原告吃过午饭骑摩托车从石桥家中赶往被告公司上班途中发生交通事故，2014年12月3日，原告被洛阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告不服工伤认定，经过复议、一审、二审，最终洛阳市中级人民法院（2015）洛行终字第156号判决书维持了工伤认定。2016年3月31日，原告被河南省劳动能力鉴定委员会评定为7级伤残。原告于2016年4月向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月27日作出裁决，裁决被告赔偿原告各项损失213704.60元。原告认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，为此，原告诉于本院。
被告（原告）荣泰（洛阳）金属制品有限公司辩称，1.案件仲裁之后，张大卫起诉是在情绪上考虑，事实上仲裁裁决是对被告的不公并不是对张大卫不公；2.原告张大卫的起诉没有事实理由和法律依据，不应支持。
被告（原告）荣泰（洛阳）金属制品有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法确认在交通事故中的受伤不构成工伤；2.请求对被告张大卫的工伤等级进行复查性鉴定；3.请求依法公正解决被告张大卫的应得赔偿数额。事实与理由：1、2013年2月27日，被告张大卫到原告处工作，2013年3月19日上午11时，被告张大卫骑摩托车在310国道华祥加油站西路口发生交通事故。事故发生后，被告张大卫及家人没有通知原告，被告张大卫与事故相对方的交通事故责任认定及后来的交通事故赔偿诉讼也未通知原告，一直到被告张大卫申请仲裁认定事实劳动关系前，原告才知道交通事故案件被告张大卫被认定为事故次要责任。在后来的工伤认定过程中，交通事故一案判决内容被告张大卫自称去上班成为重要证据，被告张大卫自己找的证人证言成为主要证据，所谓的证人证言既没有听证，也没有质证，至今原告也没有见过证人，在这种情况下，劳动部门将被告张大卫的受伤认定为工伤。原告认为，交通事故的发生及责任认定等涉及原告的民事权益，由于被告的有意隐瞒，致使原告失去了了解事实真相的机会；其次，在交通事故责任认定中，已经确认两车没有接触，仅仅因为对方司机离开现场原因被认定为事故主要责任。根据《工伤保险条例》第14条第6项规定，原告实际上在为离开现场的司机和错误的责任认定买单，这对原告是极不公平的。认定为工伤机械引用了法条，脱离客观实际，请求人民法院依据事实予以纠正。2、洛阳市劳动能力鉴定委员会依程序规定对被告张大卫的劳动能力鉴定为伤残9级，张大卫不服提出再次鉴定，河南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定的结论为7级。原告认为，两级鉴定机构同样适用GB/T16180-2004标准，结论的反差较大。河南省劳动能力鉴定委员会的鉴定程序严重违法，一是没有给原告送达再次鉴定受理通知书，二是没有告知原告鉴定委员会组成人员及是否申请回避等，三是没有给原告正式送达鉴定结论，作出的鉴定有失客观公正，存在极大暗箱操作嫌疑，违背了《工伤保险条例》第27条、第29条的规定，对此原告根据该条例第28条规定，要求对被告张大卫的伤残等级进行复查鉴定，并要求异地进行，假若被告认为不到一年期限的，案件可先中止诉讼。3、待原告的第一、二项诉讼请求得到公正解决后，如果法院认为被告张大卫构成工伤，应当充分考虑交通事故认定中出现的特殊状况，以及被告张大卫在交通事故中已得到大量赔偿的基本事实，对被告张大卫的工伤赔偿最多只能按补差的方法处理，才能体现法律的公平和公正。
原告（被告）张大卫辩称，一、起诉书所述与事实不符。1、张大卫在上班途中发生交通事故，应当认定为工伤。工伤认定行政诉讼一案，已经过一审、二审，最终洛阳市中级人民法院（2015）洛行终字第156号行政判决书维持了工伤认定，因此，答辩人的工伤认定依据及程序符合法律规定，应依法予以认定。2、被答辩人认为答辩人认定工伤时提交的证人证言的真实性提出异议，认为没有经其质证，客观真实性极差，这纯属狡辩，因为这几名证人在确认劳动关系仲裁开庭过程中已经过庭审质证，开庭时被答辩人并没有对其真实性提出异议。二、河南省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论应当依法予以认定。三、被答辩人工伤保险待遇中的补差赔偿法，没有任何法律依据。1、因为工伤保险是国家为保障劳动者的人身权益，分散企业风险而设，它承担的是一种社会保障责任，目的在于补偿劳动者发生损害时的损失，具有社会公益的属性；而侵权赔偿是国家以法律的形式保障公民在遭受人身损害时的一种救济机制，它是一种个人责任，目的在于赔偿受害人的因侵权遭受的损失，具有惩罚性；再者，工伤保险的给付依据是《工伤保险条例》及相关法律法规；侵权行为给付的依据是民事法律规范。另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定及最高人民法院《关于第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否可以获得工伤保险补偿问题的答复》对此类情况有明确的规定，即工伤职工或其近亲属一方获得民事赔偿后仍可以获得全额工伤待遇，这是工伤职工或其亲属一方的法定权利。故被答辩人要求抵扣工伤保险待遇中的金额没有任何事实与法律依据，依法应予驳回。2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款明确规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人不合理的请求，以维护答辩人的合法权益。
经审理查明，原告张大卫于2013年2月到被告公司面试，同年2月27日到该公司上班，先后在轧钢车间任开锯工113车间上钢工。双方没有签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤医疗保险。2013年3月19日上午11时，原告吃过午饭，骑摩托车从石桥家中赶往被告公司上班途中在偃师市××国道××（××阳山镇华祥加油站西侧口）处发生交通事故。事故发生后，原告被送往偃师市中医院住院治疗（两次），诊断为：重度颅脑损伤。住院110天，支付医疗费68362.33元。经偃师市交警大队认定：贾萌萌承担该事故主要责任，张大卫承担该事故次要责任。因赔偿问题原告张大卫向本院提起诉讼，本院于2013年12月17日作出（2013）偃民六初字第148号民事判决：一、偃师融兴村镇银行有限公司在交强险范围内赔偿原告张大卫100000元；二、贾萌萌赔偿原告张大卫86819.68元，偃师融兴村镇银行有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告张大卫其他诉讼请求。贾萌萌及偃师市融兴村镇银行不服提起上诉，洛阳市中级人民法院于2014年7月1日作出（2014）洛民终字第929号民事判决：一、维持本院（2013）偃民六初字第148号民事判决第一项，撤销第三项；二、变更第二项为贾萌萌赔偿原告张大卫78274.50元，偃师融兴村镇银行有限公司承担连带赔偿责任。2014年12月3日，原告被洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社（偃）工伤认字（2014）第148号认定工伤决定书认定为工伤，被告不服该工伤认定，经洛阳市人民政府复议，于2015年3月18日作出洛政复决字（2015）第90号行政复议决定书，决定维持洛阳市人力资源和社会保障局洛人社（偃）工伤认字（2014）第148号认定工伤决定书。被告不服向洛龙区人民法院提起行政诉讼，洛龙区人民法院于2015年5月13日作出（2015）洛龙行初字第40号行政判决：判决驳回被告的诉讼请求。被告不服提起上诉，洛阳市中级人民法院于2015年12月1日作出（2015）洛行终字第156号行政判决：判决驳回上诉，维持原判。2016年2月5日，原告被洛阳市劳动能力鉴定委员会评定为9级伤残，原告张大卫不服，要求再次鉴定，2016年3月31日，原告张大卫被河南省劳动能力鉴定委员会评定为7级伤残，原告张大卫支付鉴定费900元。原告张大卫于2016年4月向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月27日作出偃劳人仲案字（2016）第120号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书下发之日起双方劳动关系解除；二、被告于本裁决书生效后10日内支付原告工伤待遇共计213704.60元。原、被告双方均不服该仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。
本案在审理过程中，原告（被告）张大卫向法庭提交的证据有：1.原告的身份证复印件1份和被告企业基本信息查询单1份，证明原告和被告主体适格及身份相关情况；2.偃师市劳动人事争议仲裁委员偃劳人仲案字《2016》第120号裁决书，证明该案已经过仲裁的前置程序，原告是在法定时间内依法起诉；3.原告的诊断证明、出院证、陪护证、住院病历复印件各1份，证明原告因本次事故造成住院，诊断为：（第一次）1.重度颅脑损伤（脑挫裂伤、硬膜脑下血肿、颅骨骨折、头皮血肿）；2.应激性溃疡；（第二次）1.颅骨缺损；2.重度颅脑操作术后。第一次住院86天，需2人陪护，第二次住院24天，需1人陪护，共计110天；4.交通费、鉴定费单据（在仲裁卷宗），证明原告因此事故支出交通费、鉴定费情况；5.洛阳市人力资源和社会保障局工伤认定决定书1份，证明张大卫所受伤害系工伤；6.洛阳市劳动能力鉴定委员会、河南省劳动能力鉴定委员会鉴定结论各1份，证明原告张大卫的伤残等级为7级；7.交通事故责任认定书、偃师市人民法院（2013）偃民六初字第148号民事判决书，洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第929号民事判决书，偃师市劳动争议仲裁委员会作出偃劳仲裁字（2013）第374号裁决书、洛阳市人民政府行政复议决定书、洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙行初字第40号行政判决书、洛阳市中级人民法院（2015）洛行终字第156号判决书各1份，证明原告因此次交通事故责任承担30%责任，原告受伤前月平均工资为4068元，洛阳市人力资源和社会保障局的工伤认定决定书被维持；8.洛阳市社会保险事业管理局《关于使用2014年城镇非私营单位在岗职工年平均工资的通知》，证明原告与被告解除劳动关系时统筹地区（洛阳市）上年度职工年平均工资为44485元，原告一次性伤残就业补助和一次性工伤医疗补助金标准应当以此基数计算；9.赔偿清单1份，证明各项赔偿数额具体计算方法。
被告（原告）荣泰（洛阳）金属制品有限公司质证意见：1.对证据1无异议；2.对证据2真实性无异议；3.对证据3无异议；4.对证据4中鉴定费无异议，对交通费的客观合理性请法庭予以核查认定；5.对证据5真实性无异议，对事实认定有异议并且已经提起了两审行政诉讼；6.对证据6中洛阳市的鉴定无异议，河南省的鉴定因程序违法，我们不予认可；7.对证据7的交通事故认定书有异议，我们认为划分责任不正确，因为双方没有接触，车辆方离开现场，交警队给车辆方划为主要责任的理由是车辆方离开现场，按逃逸对待，如果车辆没有逃逸，那么原告张大卫应负主要责任，那么工伤也就无从谈起，之后的多次仲裁诉讼也就不存在了，因此我们认为交通事故的责任认定存在严重的问题，我方起诉也是基于这一点，请求法庭对张大卫是否构成工伤进行认定；8.对证据8不能作为证据使用，也不适用这个案件的情况，理由是张大卫到公司上班不足一个月就发生事故，试用期未满，也没有来得及签订劳动合同就发生了交通事故，与张大卫同期进公司的人员，试用期满后，签订的劳动合同基本工资均为1500元，其余为计件工资，因此，我们认为在计算赔偿时应参照同期进厂的人员工资标准赔付，签订的劳动合同在劳动局监察大队有备案，我们作为证据提交。对证据9因是原告方单方计算，不属证据，我们不再质证。
被告（原告）荣泰（洛阳）金属制品有限公司未向法庭提供证据。
本院认为，原告张大卫与被告荣泰（洛阳）金属制品有限公司虽然没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系，原告张大卫在上班途中发生交通事故受伤，已被劳动部门认定为工伤，并由法院的生效法律文书在卷为证，本院予以认定。2016年3月31日，原告张大卫被河南省劳动能力鉴定委员会评定为7级伤残。2013年3月19日上午11时，原告在上班途中受伤，按照洛阳市2013度职工在岗人员平均工资40469元/年计算，原告张大卫的各项合理待遇有：1.住院伙食补助费:按每天30元标准计算，住院110天，应为3300元；2.护理费:参照河南省人社厅《关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定,按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准发放，原告2013年受伤住院，应按2012年度洛阳市在岗职工月平均工资3193.5元标准，原告住院110天,应为4683.8元(3193.5×40%÷30×110);3.交通费：本院酌定为500元；4.鉴定费：900元；5.一次性伤残补助金：40469元/年÷12个月×13个月＝43841.42元；6.一次性工伤医疗补助金：40469元；7.一次性伤残就业补助金：40469元/年÷12个月×36个月＝121407元；8.停工留薪期待遇：40469元/年÷12个月×6个月＝20234.50元；9.经济补偿金：40469元/年÷12个月×3.5个月＝11803.46元；以上共计247139.18元，原告要求过高部分的请求，本院不予支持。原告要求的医疗费、营养费、住宿费在之前的交通事故案件中已经得到赔偿，且不属于工伤保险待遇赔偿项目，没有法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2006年12月28日作出（2006）行他字第12号文，即《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据该司法解释意见，可以认定本案工伤职工即原告张大卫因第三人侵权造成的工伤事故除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿，故对原告的诉讼请求予以支持，对被告关于此的补差法意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复（[2006]行他字第12号）》、《工伤保险条例》第三十七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：
一、解除原告与被告之间的劳动关系。
二、被告荣泰（洛阳）金属制品有限公司于判决生效后7日内支付原告张大卫医疗费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、经济补偿金、共计247139.18元。
三、驳回原告张大卫的其他诉讼请求。
四、驳回被告荣泰（洛阳）金属制品有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共计20元，由被告荣泰（洛阳）金属制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审 判 长 ：黄新建
审 判 员 ：刘建明
人民陪审员 ：曹伟峰
二〇一七年五月十二日
代书 记员 ： 李 玲