广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4738号上诉人（原审被告）：广州市花都大洋小汽车出租有限公司。法定代表人：招绮云。委托诉讼代理人：谭维红，广东穗华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司，住所地广州市花都区新华街公益路23号北座。负责人：杨庆钦。委托诉讼代理人：倪海，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峪，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂华英。被上诉人（原审被告）：刘志柱。上诉人广州市花都大洋小汽车出租有限公司（以下简称为出租公司）、富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司（以下简称为保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（以下简称为一审法院）（2017）粤0114民初6390号民事判决（以下简称为一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年12月15日作出判决：一、被告富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司在商业第三者责任险限额内向原告桂华英赔偿347670.5元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、被告刘志柱向原告桂华英赔偿615772.98元，被告广州市花都大洋小汽车出租有限公司负连带责任，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回原告桂华英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7093.9元，由原告负担608元，由被告富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司负担2298元，由被告刘志柱、广州市花都大洋小汽车出租有限公司负担4187.9元。上诉人出租公司上诉请求：一、将一审判决第二项关于刘志柱向桂华英赔偿的金额改判为571179.23元；二、一审和二审受理费作相应调整。事实和理由：一、一审判决多算桂华英护理费15200元，一审法院查明了桂华英共住院治疗453天，其中190天由专职护理人员护理，护理费为31900元，另263天由家属护理，护理费按每人每天80元计算为42080元，护理费应为73980元，一审计算为89180元，多算了15200元。二、一审判决多算桂华英的残疾赔偿金29393.75元，定残时桂华英已满63周岁，其残疾赔偿金应当计算17年，一审判决计算18年缺乏依据。综上，一审判决多算桂华英损失44593.75元。上诉人保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，正确认定桂华英后续护理费数额并改判保险公司无需在机动车商业第三者责任保险限额内向桂华英承担347670.5元的赔偿责任，该部分赔偿责任由被上诉人刘志柱、出租公司连带承担。2、一审、二审案件受理费由被上诉人桂华英、刘志柱、出租公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院做出的保险公司向出租公司送达的2012版保险条款，未向其送达2014年版条款的事实认定是错误的。在一审庭审过程中，保险公司提交了涉案车辆的保险单、出租公司确认的投保单及投保人声明。保险单和投保人声明足以证明投保人出租公司确认收到的保险条款、《机动车综合商业保险免责事项说明书》，以及确认保险公司对投保人出租公司就保险合同免责事由进行书面明确说明。虽然投保单及保险单并未记载保险合同适用的是2012版条款还是2014版条款，但是2012版本保险合同的名称为《机动车商业保险条款》，而2014年版的保险合同名称为《机动车综合商业保险条款》，二者在名称上有明显的区分。投保单及投保人声明上均记载的是《机动车综合商业保险》。涉案保单是2016年3月30日签发，本案交通事故是2016年5月25日，假如保险公司送达的合同版本与实际使用版本不符，根据保险单上的提示，出租公司也没有及时向保险公司要求变更或者补充，应视为其对2014年版合同条款的接受与认可，应从法律上认定出租公司已经签收了2014版条款并接受了保险公司关于合同免责事由的明确说明，本案保险合同应适用2014版条款。故一审法院认定保险公司未向出租公司送达2014版保险条款，未对免责约定进行明确说明，是对事实的认定错误。二、桂华英的后续护理费计算错误。根据中山大学法医鉴定中心的鉴定结论，对桂华英外伤所致精神障碍，精神科部分护理依赖，保险公司没有异议。但是《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》附录B护理依赖赔付比例中明确部分护理依赖按完全护理依赖费用50%计算，据此，桂华英的后续护理费应为60元/天×365天×5年×50%=54750元。对于出租公司的上诉，保险公司表示没有意见，同意出租公司的上诉意见。对于保险公司的上诉，出租公司辨称：就本案交通事故的赔偿问题，一审法院在案号为（2016）粤0114民初9995号的案件诉讼中，判决认定保险公司没有就保险合同的免责条款向出租公司履行明确说明义务，判决保险公司在商业三者险予以赔偿。保险公司对该判决不服，对商业三者险免赔的事由提起上诉，二审法院做出二审判决对其上诉予以驳回。故保险公司上诉主张的在商业三者险不予赔偿，是缺乏依据的。被上诉人桂华英经本院依法传票传唤没有到庭参加诉讼，以向本院提交的民事答辩状的方式，对出租公司和保险公司的上诉进行答辩。针对出租公司的上诉，桂华英辩称：一、关于护理费问题，桂华英共计住院治疗453天，其中190天由专职护理人员护理，但是专职护理其实只有一个人护理，桂华英的家属也在医院陪护，仍需计算其家属的护理费（190天×80元/天=15200元），一审法院计算护理费的方法合理合法。二、关于残疾赔偿金问题，桂华英在发生交通事故时仅年满62周岁，一审法院按18年计算合理合法，不存在多算。针对保险公司的上诉，桂华英辩称：一、关于刘志柱无道路运输从业资格证商业三者险是否免责的问题，由于保险公司提交的证据不能证明其就司机无出租车从业资格证免赔商业三者险做出了明确说明义务，保险公司应当承担举证不能的法律后果，且与本案同一宗交通事故的另一赔偿案件[一审案号为（2016）粤0114民初9995号]，广州市中级人民法院做出终审判决，判决保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，一审法院判决保险公司承担赔偿责任是合理合法的。二、关于后续治疗费的问题。现在的护理费标准为120元/天，一审法院按60元/天计算5年，已经按部分护理依赖计算，是正确的。被上诉人刘志柱经本院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述答辩意见。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，到庭参加诉讼的两上诉人出租公司和保险公司也没有提出异议，本院予以确认。对于一审法院认定桂华英的损失项目及金额，出租公司和保险公司上诉有异议的除外，其余的损失项目及金额，当事人没有异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。关于护理费和后续护理费认定问题，一审法院根据桂华英提交的证据以及桂华英的伤情，认定桂华英的护理费和后续护理费费，依据充分，理由成立，本院予以认同，不再赘述。出租公司和保险公司关于该部分的上诉，理由不足，本院不予采纳。关于残疾赔偿金的计算年限问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一年减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。桂华英在定残之日已经年满六十三周岁，故计算其残疾赔偿金的年限应按十七年计算（二十年减少三年计算），一审法院按十八年计算桂华英残疾赔偿金不当，本院予以纠正。出租公司该部分的上诉，理由成立，本院予以支持。据此，认定桂华英的残疾金为499693.82元（37684.3元/年×17年×78%）。关于保险公司是否在商业三者险免赔的问题。对于保险公司在本案中主张在商业三者险范围内不负责赔偿所依据的保险合同中关于驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或必备证书的免责条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定，该免责条款属于保险公司提供的格式条款，保险公司负有提示和明确说明义务，保险公司应当向投保人明确说明驾驶人必须具备的交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的具体名称、种类、范围，才可以据此免责。而本案中，刘志柱持有驾驶证，具有驾驶涉案出租机动车的驾驶资格，保险公司并未举证证明其已向投保人明确说明驾驶人必须具有出租车从业资格证，否则其不予赔偿。因此，保险公司上诉主张其在商业三者险内予以免赔缺乏事实依据，本院不予支持。综上，桂华英的损失为：1.医疗费463715.91元；2.住院伙食补助费45300元；3.护理费89180元；4.陪护服务费1980元；5.后续护理费（暂计5年）109500元；6.营养费2000元；7.交通费4000元；8.残疾赔偿金499693.82元；9.精神损害抚慰金78000元；10.鉴定费9520元；11.助行器、伸筋器、轮椅、下肢支具费用4828元。以上合计为1307717.73元。其中：上述第1项属于医疗费赔偿项目，其余第2项到第11项的损失共计为844001.82元。上述的第1项损失，先由保险公司在交强险的医疗费用限额内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险保险限额内予以赔偿；上述第2项到第11项的损失，先由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险保险限额内予以赔偿。商业三者险仍不足赔偿的，由刘志柱和出租公司予以连带赔偿。具体到实际赔付，因保险公司已经支付了10000元医疗费，保险公司承保的交强险110000元死亡伤残赔偿限额已经全部用于赔偿案外人丁平英(本案交通事故的另一伤者，下同），保险公司承保的商业三者险500000元责任限额已经用于赔偿案外人丁平英152329.5元，故保险公司仍应在承保的商业三者险500000元责任限额的余额347670.5元（500000元-152329.5元）予以赔偿桂英华。商业三者险不足赔偿的950047.23元[（463715.91元-10000元）+（844001.82元-347670.5元）]，由刘志柱和出租公司予以连带赔偿给桂英华，扣减出租公司垫付的医疗费353700元和刘志柱垫付的医疗费9968元，刘志柱和出租公司仍需赔偿586379.23元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6390号民事判决第一项、第三项；二、变更广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6390号民事判决第二项为：刘志柱、广州市花都大洋小汽车出租有限公司连带赔偿给桂华英586379.23元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7093.9元，由桂华英负担875.42元，由富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司负担2298元，由刘志柱、广州市花都大洋小汽车出租有限公司负担3920.48元。二审受理费7183.96元，由广州市花都大洋小汽车出租有限公司负担180元，由富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司6515.06元，由桂华英负担488.9元。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  余军梅审判员  王汇文二〇一八年五月十八日书记员  戴凯珊肖润森