重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终23号
上诉人（原审被告）：熊凯，男，汉族，l977年10月20日出生，住重庆市。
委托代理人：刘浏，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪兴玉，女，汉族，1962年10月29日出生，住重庆市。
原审被告：李开宇，男，汉族，1964年1月28日出生，住重庆市。
上诉人熊凯与被上诉人汪兴玉、原审被告李开宇民间借贷纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年11月6日作出（2015）渝五中法民初字第00274号民事判决，熊凯对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理本案，熊凯及其委托代理人刘浏，汪兴玉、李开宇到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院审理查明：2012年（一审笔误为2010年）1月12日，汪兴玉（甲方）与李开宇、熊凯（乙方）签订《借款协议》，约定：1.乙方借款资金400万元整，借款时间2012年1月12日，还款时间2013年1月11日；2.乙方借用该款，用位于重庆市巴南区渝南大道8号附5号的房屋（建筑面积298.33平方米）作抵押；3.如果乙方没有按时还款，甲方有权处理该房屋。同日，双方签订（2012）抵押第Ol121100149号《重庆市房地产抵押合同》，约定李开宇、熊凯将其共同所有的位于重庆市巴南区渝南大道8号附5号（建筑面积为298．33平方米、房屋权证号为20ll字第08＊＊**号）的房屋，为上述400万元借款向汪兴玉提供抵押担保，并经重庆市巴南区土地房屋权属中心登记备案。
《中国农业银行借记卡明细查询》和《关于重银调［20xx］xx号的回复》显示：汪兴玉于2012年1月13日向李开宇622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1518账户支付100万元，2012年1月16日分两次向李开宇622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1518账户支付50万元、46万元，以上合计196万元。
《中国农业银行进账单（回单）》及《转账支票存根》显示：20l3年1月16日，重庆同光房地产开发有限公司（以下简称同光房地产公司）向李开宇转账支付300万元。《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》和《银行卡取款业务回单》显示：2013年1月16日，李开宇向汪兴玉转账支付270万元。《中国建设银行个人活期明细结果》显示：2013年8月（一审笔误为3月）13日，李开宇向汪兴玉转账支付119.5万元。
2014年11月26日，李开宇向汪兴玉出具《关于收到汪兴玉借款的情况说明》（以下简称《情况说明》），内容为：“2012年1月l2日，李开宇、熊凯与汪兴玉签订借款协议，约定李开宇、熊凯为建设重庆市巴南区九泽堂医院，共同向汪兴玉借款400万元，还款时间为2013年1月11日，并以重庆市巴南区渝南大道8号附5号的房产作为抵押。借款协议签订后，汪兴玉履行了协议内容，将400万元支付给了李开宇，因李开宇收款后没有向汪兴玉出具收条，特此作出情况说明：李开宇已收到汪兴玉支付的400万元借款。且李开宇在此确认：截至2014年11月止，该借款仍然没有归还给汪兴玉”。
另查明：2011年6月11日，李开宇、同光房地产公司与汪兴玉等四人签订《合作协议》，约定以同光房地产公司名义与重庆市大足县人民武装部就开发重庆市大足县堂香街道办事处五星社区宗地编号1125号地块签订合作协议，李开宇作为同光房地产公司的法定代表人和此次合作发起人负责资金筹措，汪兴玉等其他合作人共同在重庆市渝北区工商联双龙湖商会会员中筹措资金，并向同光房地产公司注资，以备建设开发合作用地。其后，汪兴玉向同光房地产公司转账或委托转账两笔，共计1300万元。2013年3月22日，李开宇、同光房地产公司与汪兴玉等四人签订《解除合伙协议》，约定合同各方自愿解除前述《合作协议》，并由李开宇、同光房地产公司在2013年7月1日前支付汪兴玉2167万元。
汪兴玉诉至一审法院，请求判令：1.李开宇、熊凯连带向汪兴玉偿还借款本金400万元，并支付逾期利息（自2013年1月11日起至还款日止、以本金为基数、按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，截至起诉时暂计62.4万元）；2.汪兴玉就本案借款本金及逾期利息对李开宇、熊凯抵押的位于重庆市巴南区渝南大道8号附5号的房产享有优先受偿权；3.本案诉讼费由李开宇、熊凯负担。
一审法院认为，汪兴玉与李开宇、熊凯签订的《借款协议》是当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，双方应当依据合同约定全面履行各自的合同义务。本案中，汪兴玉举示的由李开宇于2014年11月26日出具的《情况说明》，能够证明汪兴玉已经按照合同约定履行了400万元贷款的支付义务，但李开宇、熊凯却未能按约归还借款，依法应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。因此，汪兴玉关于李开宇、熊凯偿还借款本金及支付逾期利息的诉讼请求成立，应予支持。
关于李开宇、熊凯辩称其已归还借款的抗辩理由，一审法院认为，李开宇向汪兴玉作出的《情况说明》形成于2014年11月26日，是李开宇的真实意思表示。该说明明确记载，截至2014年11月止，李开宇没有向汪兴玉归还本案借款400万元。李开宇通过银行向汪兴玉转账支付的相关款项发生于2013年，该支付行为属于李开宇与汪兴玉之间另一法律关系。据此，李开宇、熊凯认为已归还汪兴玉借款的证据不足，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1.李开宇、熊凯于判决生效之日起十日内偿还汪兴玉借款400万元并支付逾期利息（以400万元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%、自2013年1月12日起计算至借款清偿之日止）；2.汪兴玉对李开宇、熊凯共同所有的位于重庆市巴南区渝南大道8号附5号（房屋产权证号为房地证2011字第086747号）房屋享有优先受偿权；3.驳回汪兴玉的其他诉讼请求。一审案件受理费43760元，由李开宇、熊凯负担。
熊凯不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪兴玉的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由汪兴玉负担。主要事实和理由：1.李开宇出具《情况说明》时患肝性脑病，神志不清。2.汪兴玉骗取李开宇出具《情况说明》。3.《情况说明》由李开宇单方出具，不能代表熊凯。4.借款已经归还完毕。汪兴玉实际出借300万元，400万元中有100万元实为借款期内利息。李开宇于2013年1月16日归还本金300万元，于2013年8月13日归还期内利息100万元、逾期利息19.5万元。
汪兴玉答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。
李开宇的陈述意见与熊凯的上诉意见一致。
二审中，熊凯向本院提交如下证据：1.《重庆医科大学附属第二医院住院病案》2份，拟证明李开宇出具《情况说明》时神志不清；2.录音光盘、《关于熊凯已经归还汪兴玉借款的情况说明（申明）》各1份，拟证明李开宇告知熊凯已还清本案借款；3.证人邹德明的证言，拟证明李开宇出具《情况说明》的过程。汪兴玉对证据1真实性没有异议，但认为不能达到证明目的；证据2、3真实性不予认可，且证据2与本案没有关联性。李开宇对上述证据的真实性、合法性、关联性均予认可。
汪兴玉向本院举示《通话记录》1份，拟证明李开宇认可未归还本案借款。熊凯、李开宇对该证据的真实性不予认可。
李开宇向本院举示《收条》1份，拟证明汪兴玉认可本案借款已经还清，但不清楚《收条》是否为汪兴玉本人书写。熊凯对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。汪兴玉对该证据真实性不予认可，认为不是其本人书写，并申请对该证据上笔迹进行司法鉴定。
因各方当事人均认可熊凯举示的证据1真实性，本院对该证据真实性予以确认。汪兴玉不认可熊凯举示的证据2、3的真实性，证据2与本案没有关联性，本院对证据2不予采信。证据3为证人证言，因证人邹德明与李开宇是亲属关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，本院对证据3中能够与其他证据相互印证的证言真实性予以确认，其余部分不予确认。熊凯、李开宇对汪兴玉举示的《通话记录》真实性不予认可，且汪兴玉未当庭举示证据原件；汪兴玉对李开宇举示的《收条》真实性不予认可，且李开宇对《收条》真实性未予明确，不符合证据的基本特性，本院对汪兴玉、李开宇举示的证据真实性均不予确认。前述采信证据能否达到证明目的待结合相关证据综合评判。另，因李开宇在举证时未确认《收条》系汪兴玉书写，汪兴玉申请对该证据进行笔迹鉴定已无必要，本院对其鉴定申请不予准许。
本院二审查明：2014年11月11日至11月29日、2015年1月26日至2015年2月15日，李开宇两次在重庆医科大学附属第二医院住院。第一次住院门诊诊断：肝硬化；出院诊断中的其他诊断：乙肝肝硬化失代偿期。第二次住院门诊诊断：2型糖尿病；出院诊断中的其他诊断：肝性脑病。
二审庭审中，关于《情况说明》的出具过程，证人邹德明陈述：“汪兴玉欠了别人钱，拿条子叫李开宇签字。我说，李开宇确实在生病，人是昏的，什么都不知道。签字后好像说了条子签字不代表其它的作用，只是为了应付人，最后就签了。当时我还提醒了李开宇，说你不能签这个字”。李开宇陈述：“（邹德明）是说过让我不要签”；“大致明白（签字的内容），也不是很清楚”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.熊凯、李开宇应否向汪兴玉偿还出借款项及款项金额；2.熊凯、李开宇应否承担抵押责任及责任范围。
关于熊凯、李开宇应否向汪兴玉偿还出借款项及款项金额问题。首先，关于出借款项的认定。2012年1月12日，汪兴玉与李开宇、熊凯签订《借款协议》，约定汪兴玉向李开宇、熊凯出借400万元。2014年11月26日，李开宇出具的《情况说明》记载，李开宇已收到汪兴玉400万元借款。李开宇出具《情况说明》系其第一次住院期间，故其第二次住院诊断中记载的肝性脑病不足以证明李开宇出具《情况说明》时意思表示能力受到影响。李开宇的陈述与邹德明的证言均显示，在邹德明建议李开宇不要签字的情况下，李开宇仍然在《情况说明》上署名，结合李开宇在二审庭审中认可签字时基本理解所签内容之陈述，其患病事实不足以证明李开宇的意思表示不真实。《情况说明》应当认定为李开宇的真实意思表示，汪兴玉已经履行400万元出借义务。邹德明关于《情况说明》仅用于“应付案外人、不作他用”的证人证言为单一陈述，不足以证明李开宇受到汪兴玉的欺诈。因此，熊凯认为汪兴玉骗取李开宇出具《情况说明》的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，关于熊凯认为汪兴玉实际出借金额为300万元的上诉理由，仅依据李开宇向汪兴玉转账270万元、119.5万元之事实以及现金交付30万元之陈述，不足以证明出借金额为300万元，本院亦不予支持。其次，关于偿还款项的认定。《情况说明》中明确记载，截至2014年11月止，400万元借款仍未归还。虽然李开宇在此前曾向汪兴玉支付两笔款项，但从一审查明事实看，李开宇与汪兴玉之间存在其他债权债务关系。在李开宇通过《情况说明》明确表示未归还本案400万元借款的情况下，上述两笔款项不能认定为归还本案借款。熊凯作为共同借款人，亦未举示证据证明存在熊凯向汪兴玉还款之事实，因此，本案400万元借款并未归还。再次，关于逾期利息的认定。李开宇、熊凯未按约偿还借款，应当承担违约责任。基于汪兴玉的诉讼请求，一审判决以400万元为基数，自2013年1月12日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计付逾期利息，认定适当，应予维持。
关于熊凯、李开宇应否承担抵押责任及责任范围问题。熊凯、李开宇为本案借款与汪兴玉签订《重庆市房地产抵押合同》，将二人所有的位于重庆市巴南区渝南大道8号附5号（权证号为20ll字第08＊＊＊7号）的房屋向汪兴玉提供抵押担保，并经登记机关依法登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十七条之规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿；抵押权自登记时设立。因此，本案抵押权已经设立，熊凯、李开宇未履行还款义务，汪兴玉有权对熊凯、李开宇所有的位于重庆市巴南区渝南大道8号附5号的房屋就前述未清偿债务享有优先受偿权。
综上，熊凯的上诉理由不能成立，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43760元，由熊凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎 强
代理审判员 姜薇薇
代理审判员 陈 瑜
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 曾 宇