山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终987号上诉人（原审原告）：青岛赛尔空调工程有限公司。法定代表人：方德胜，总经理。委托诉讼代理人：鲁贤辉，山东华赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文杰，山东华赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祥宝。委托诉讼代理人：孔祥红。上诉人青岛赛尔空调工程有限公司（以下简称赛尔公司）因与被上诉人孔祥宝劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初9272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赛尔公司的委托诉讼代理人鲁贤辉，被上诉人孔祥宝及其委托诉讼代理人孔祥红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛尔公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初9272号民事判决书第二、三项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由孔祥宝承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，赛尔公司与孔祥宝不存在劳动关系。孔祥宝系案外人冯春生处员工，赛尔公司系发包方，冯春生系承包方，在孔祥宝受伤原因不明，且未向实际雇主主张权利的情况下，申请认定系赛尔公司处工伤，无事实与法律依据。青岛市劳动能力鉴定委员会做出的青劳鉴函【2015】079号鉴定结论通知书程序性违法。赛尔公司没有收到劳动能力鉴定通知，也未到场共同见证；鉴定结果的时间在认定工伤之前，显然不符合法律规定；赛尔公司没有收到该鉴定申请书，致使赛尔公司没有在15日之内申请重新鉴定。故该鉴定结论通知书，程序性违法，不应作为证据使用。2、一审法院适用法律错误，孔祥宝对自己的主张并未尽到相应的举证责任，由赛尔公司承担举证责任没有法律依据。一审判决认定孔祥宝月工资4200元，仅凭其单方陈述，并未提供基本的证据证明该主张，赛尔公司与孔祥宝非劳动关系，当然无证据证明孔祥宝的工资水平。3、孔祥宝主张的复查费、医药费、复印费、伙食补助费等没有事实依据，未提供证据证明该费用与该起事故产生的费用具有关联性，且未提供证据证明该费用实际支出。孔祥宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回赛尔公司上诉，维持原判。赛尔公司向一审法院起诉请求：赛尔公司不支付孔祥宝停工留薪期工资42000元，赛尔公司不支付孔祥宝一次性伤残补助金37800元，赛尔公司不支付孔祥宝一次性工伤医疗补助金28264.25元，赛尔公司不支付孔祥宝一次性伤残就业补助金48453元，赛尔公司不支付孔祥宝伤残鉴定费、复查费、药费、复印费、伙食补助费等980元；2、本案的诉讼费由孔祥宝承担。一审法院认定事实：2014年7月21日11时许，孔祥宝受赛尔公司指派外出进行风管吊装施工，在施工时不慎从高架摔下，在即墨市中医医院住院治疗。住院时间自2014年7月21日至2014年8月11日，共22天。2014年12月17日，孔祥宝向即墨市人力资源和社会保障局申请工伤认定，即墨市人力资源和社会保障局于2015年5月14日作出青即人社伤认决字[2014]第JM001201号《认定工伤决定书》。赛尔公司不服，于2015年7月13日向青岛市人民政府申请行政复议，青岛市人民政府于2015年9月2日作出青政复决字[2015]159号行政复议决定书，维持了即墨市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。赛尔公司于2015年9月11日向青岛市市南区人民法院提起行政诉讼，青岛市市南区人民法院于2015年11月26日作出（2015）南行初字第229号行政判决书，判决撤销青即人社伤认决字[2014]第JM001201号《认定工伤决定书》和青政复决字[2015]159号行政复议决定书。孔祥宝不服，向青岛市中级人民法院提出上诉，青岛市中级人民法院于2016年7月11日作出（2016）鲁02行终338号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判，并要求即墨市人力资源和社会保障局自判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。孔祥宝向即墨市人力资源和社会保障局递交了赛尔公司为其2014年7月21日工作时受伤进行保险理赔的相关材料，即墨市人力资源和社会保障局据此确认赛尔公司与孔祥宝之间存在劳动关系。即墨市人力资源和社会保障局经进一步调查核实，2014年7月21日11时许，孔祥宝受赛尔公司指派外出进行风管吊装施工时不慎从高架摔下，致其肋骨骨折（左5-11）、肺挫伤、液气胸、髂骨骨折。2016年9月15日，即墨市人力资源和社会保障局作出青即人社伤认决字[2014]第JM000898B号《认定工伤决定书》。赛尔公司不服，于2016年12月2日向即墨市人民法院提起行政诉讼，即墨市人民法院于2017年3月8日作出（2016）鲁0282行初163号行政判决书，驳回赛尔公司的诉讼请求。赛尔公司对该行政判决书不服，向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院于2017年7月28日作出（2017）鲁02行终465号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2015年8月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字[2015]第004570号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论：劳动功能障碍程度为伤残玖级；生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2015年10月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳鉴函[2015]079号《劳动能力鉴定结论通知书》，关于肺挫伤、肋骨骨折等部位停工留薪期限问题的复函，内容为肺挫伤等工伤部位的停工留薪期限为十个月。孔祥宝因受伤花费复查费、药费及各项复印费共190元。孔祥宝称受伤前十二个月的月平均工资为4200元，赛尔公司未提交孔祥宝工资数额的相关证据证明孔祥宝月平均工资不是4200元，应当承担举证不能的责任。2015年8月28日，孔祥宝向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：被申请人青岛赛尔空调工程有限公司支付申请人孔祥宝：1、停工留薪期工资54600元；2、护理费21600元；3、伙食补助费2100元；4、一次性伤残补助金79800元；5、一次性工伤医疗补助金37800元；6、一次性伤残就业补助金67200元；7、伤残鉴定费350元；8、医院复印费11元；9、医院复查费179元；10、交通费366元。因赛尔公司不服青即人社伤认决字[2014]第JM001201号《认定工伤决定书》向青岛市政府申请行政复议，仲裁委员会中止仲裁程序。在青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02行终465号行政判决书后，仲裁委员会恢复仲裁程序。申请人孔祥宝在仲裁开庭前，将要求被申请人支付医院复印费11元、医院复查费179元的仲裁请求变更为要求被申请人支付医院复查费、药费及各项复印费2200元；将要求被申请人支付交通费366元的仲裁请求变更为要求被申请人支付交通费2000元。仲裁委员会经审查，于2017年9月7日作出了即劳人仲案字[2015]第459号仲裁裁决书，裁决：一、解除孔祥宝与青岛赛尔空调工程有限公司之间的劳动关系。二、青岛赛尔空调工程有限公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付孔祥宝停工留薪期工资42000元。三、青岛赛尔空调工程有限公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付孔祥宝一次性伤残补助金37800元。四、青岛赛尔空调工程有限公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付孔祥宝一次性工伤医疗补助金28264.25元。五、青岛赛尔空调工程有限公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付孔祥宝一次性伤残就业补助金48453元。六、青岛赛尔空调工程有限公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付孔祥宝伤残鉴定费350元，医院复查费、药费及各项复印费190元，伙食补助费440元。七、驳回孔祥宝的其他仲裁请求。赛尔公司对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，孔祥宝在完成赛尔公司指派的工作中受伤后，经即墨市人力资源与社会保障局认定工伤后，赛尔公司不服，最终青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02行终465号行政判决书，驳回赛尔公司的诉讼请求，证明赛尔公司、孔祥宝之间存在劳动关系。因此，赛尔公司应当支付孔祥宝因受工伤相关费用。对于伤残鉴定费孔祥宝未提供相关证据予以证明，对于赛尔公司不支付孔祥宝伤残鉴定费350元的诉讼请求，一审法院予以支持。仲裁裁决的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食费、医院复查费、药费及各项复印费符合法律规定，因此，对于赛尔公司要求不支付孔祥宝上述费用的诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛赛尔空调工程有限公司不支付孔祥宝伤残鉴定费350元。二、驳回青岛赛尔空调工程有限公司的其他诉讼请求。三、青岛赛尔空调工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付孔祥宝停工留薪期工资42000元，一次性伤残补助金37800元，一次性工伤医疗补助金28264.25元，一次性伤残就业补助金48453元，医院复查费、药费及各项复印费190元，伙食补助费440元。案件受理费10元（赛尔公司预缴），减半收取5元，由青岛赛尔空调工程有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，第一、孔祥宝于2014年7月21日受赛尔公司指派外出进行风管吊装施工时受伤，经即墨市人力资源与社会保障局认定工伤后，因赛尔公司不服即墨市人力资源和社会保障局作出的青即人社伤认决字[2014]第JM000898B号《认定工伤决定书》，提起行政诉讼，要求撤销该《认定工伤决定书》，最终经青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02行终465号行政判决书，驳回赛尔公司的诉讼请求。因此，生效的青岛市中级人民法院行政判决书可以证明赛尔公司与孔祥宝之间存在劳动关系，对赛尔公司的该上诉主张，本院不予支持。第二、2015年10月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会青劳鉴函[2015]079号《劳动能力鉴定结论通知书》的作出，是在即墨市人力资源和社会保障局于2015年5月14日作出青即人社伤认决字[2014]第JM001201号《认定工伤决定书》之后，且已经发生法律效力。因赛尔公司对该《认定工伤决定书》不服，最终经青岛市中级人民法院于2016年7月11日作出（2016）鲁02行终338号行政判决书，维持一审判决撤销青即人社伤认决字[2014]第JM001201号《认定工伤决定书》和青政复决字[2015]159号行政复议决定书，并要求即墨市人力资源和社会保障局自判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。2016年9月15日，即墨市人力资源和社会保障局作出青即人社伤认决字[2014]第JM000898B号《认定工伤决定书》，认定孔祥宝为工伤。因此，一审法院将《劳动能力鉴定结论通知书》作为证据使用，符合法律规定，不违反法定程序。赛尔公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。第三、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孔祥宝称受伤前十二个月的月平均工资为4200元，赛尔公司未提交孔祥宝工资数额的相关证据证明孔祥宝月平均工资不是4200元，应当承担举证不能的责任。一审法院认定孔祥宝受伤前十二个月的月平均工资为4200元，并无不当。一审判决赛尔公司承担孔祥宝的伙食费、医院复查费、药费及各项复印费，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，青岛赛尔空调工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛赛尔空调工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  徐镜圆审判员  孙秀强二〇一八年三月十四日书记员  王庆光书记员  庞连捷