安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终56号上诉人（原审原告）：郭志武，男，1979年11月20日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪永宝，男，1969年10月3日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：汪和生，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶雅，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人郭志武因与被上诉人汪永宝合伙协议纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院(2017)皖0522民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭志武上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认郭志武2012年2月29日在昭关镇政府支取的40万元工程款用于与汪永宝合伙施工的四、五标工程；2、本案诉讼费由汪永宝承担。事实和理由:1、一审判决认为郭志武所主张的四、五标工程是合伙关系，证据不足，不予支持。但郭志武认为，虽然双方没有书面的合伙协议，但根据事实表明，双方在各自中标并就项目工程合同签订后，即商量双方共同合伙施工四、五标段工程，工程施工事务主要由汪永宝负责，相关款项支付也由汪永宝确认并支付，相关证人证言也可以相互印证，足以证明郭志武与汪永宝之间存在事实上的合伙关系。2、一审对郭志武请求确认郭志武2012年2月29日在昭关镇政府支取的40万元工程款用于与汪永宝合伙施工的四、五标工程的主张因证据不足不予支持，但事实表明，根据双方在施工中的合伙情况，双方于2013年年底在昭关镇政府司法所的主持下，相关证人在场，双方进行了结算，汪永宝将相关票据交给郭志武，双方均认可合伙账务已结算清楚，其中包含2012年2月29日郭志武在汪永宝认可下在昭关镇政府支取的40万元，另外郭志武出具的三张借条上也明确看出这40万元工程款确已用于四、五标工程，并有证人郭某的签字证明。综上，一审判决认定与事实不符，请求二审法院撤销原判，依法改判。汪永宝辩称，1、一审判决认定事实正确，双方在昭关镇同发村土地整理项目施工工程第四标段中不存在合伙关系。2、郭志武一审诉求与其陈述的事实相矛盾；3、郭志武于2012年2月29日从昭关镇政府支取的40万元工程款无法认定具体用途。综上，请求二审法院驳回郭志武的上诉请求。郭志武向一审法院起诉请求：1、请求判决确认郭志武在昭关镇政府支取的40万元（2012年2月29日）工程款用于与汪永宝合伙施工的四、五标工程；2、诉讼费用由汪永宝负担。一审法院认定事实：2011年10月，汪永宝和郭志武分别以江西省银鹰建设工程有限公司、江西省群力建设有限公司投标含山县昭关镇同发土地整治示范项目工程，郭志武的公司中标五标，汪永宝的公司中标四标工程。此后在中标的四、五标段工程施工中，双方进行了合作。2014年1月19日，双方进行结算未果。2015年，汪永宝起诉江西省银鹰建设工程有限公司和含山县昭关镇人民政府，诉请给付工程款40万元，2015年12月8日，本院作出（2015）含民三初字第00391号民事判决书，后江西省银鹰建设工程有限公司提起上诉，马鞍山市中级人民法院裁定发回重审，2016年11月21日，本院作出（2016）皖0522民初1355号民事判决书，驳回汪永宝的诉请。汪永宝提起上诉，2017年5月10日，马鞍山市中级人民法院作出（2017）皖05民终57号民事判决书，判决江西省银鹰建设工程有限公司在判决生效后十日内给付汪永宝同发村土地整治项目施工工程第四标段工程价款40万元；含山县昭关镇人民政府在欠付江西省银鹰建设工程有限公司工程价款范围内对汪永宝的上述工程价款承担给付责任。另查，2012年2月21日，汪永宝出具借条“今借到昭关工地伍万元”，郭志武后在借条左下角标注“郭志武手借昭关同发村土地整治四标、五标用”。2012年6月22日，汪永宝出具收条“今收到昭关工地壹拾伍万元”，收条左下角后由郭志武标注“郭志武手付四标打水泥路用，注：付四标江西银鹰建设工程”。2012年7月12日，汪永宝出具收条“今收到昭关工地贰拾万元”，郭志武后亦在收条左下角标注“郭志武付四标用”。三张条据郭某事后均以证明人身份签字。一审法院认为，本案争议焦点为：1、汪永宝、郭志武在四、五标工程中是否为合伙关系；2、郭志武在昭关镇政府支取的40万元（2012年2月29日）工程款是否用于四、五标工程。关于焦点1，汪永宝、郭志武分别承包昭关镇同发村土地整理项目四标段、五标段工程项目，工程款付款申请均分别制作，从郭志武提交的证据来看，没有提交双方合伙的书面协议，也没有提交两名以上无利害关系人的证言来证明其和汪永宝存在口头合伙协议及口头合伙协议的内容，故对郭志武认为双方在四、五标工程中是合伙关系的主张，因证据不足，不予支持。关于焦点2，因双方在四、五标工程中存在合作关系，郭志武未能提交双方认可的关于四、五标工程的完整账务，故对郭志武在昭关镇政府支取的40万元（2012年2月29日）工程款是否用于四、五标工程，无法认定。综上所述，郭志武请求判决确认其在昭关镇政府支取的40万元（2012年2月29日）工程款用于与汪永宝合伙施工的四、五标工程诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出如下判决：驳回郭志武请求判决确认其在昭关镇政府支取的40万元（2012年2月29日）工程款用于与汪永宝合伙施工的含山县昭关镇同发村土地整理项目四、五标工程的诉讼请求。案件受理费3650元、诉讼保全费2520元，合计6170元，由郭志武负担。当事人二审中均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。确认之诉是指作为原告的一方当事人请求人民法院确认自己与被告之间存在或不存在某种法律关系，请求确认存在某种法律关系的为积极确认之诉，请求确认不存在某种法律关系的为消极确认之诉。本案中，郭志武请求人民法院确认其在昭关镇政府支取的40万元工程款用于与汪永宝合伙施工的四、五标工程，该诉求的前提为双方当事人之间就案涉工程存在合伙关系，如能够确认存在合伙关系则应当就合伙期间的合伙账目进行审查清算的基础上，进一步主张自己的权利。而郭志武在一审诉求中并未明确主张和汪永宝之间就案涉工程存在何种合伙关系，其主张的诉求并不属于积极确认之诉，也不属于判令对方当事人履行一定民事义务的给付之诉，其诉求本身不能直接对抗之前已生效的具有给付内容的民事判决。因此，一审法院根据举证规则的要求，驳回其诉讼请求并无不当。综上，郭志武的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人郭志武负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪振兴代理审判员  韦少兵代理审判员  彭 立二〇一八年二月十二日书 记 员  王 慧附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。