湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第125号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某，男，1988年8月14日出生，汉族，住江西省南昌县。因本案于2014年11月19日被刑事拘留，2014年12月4日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人罗冬，湖南南舫律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人雷某犯故意伤害罪一案，于2015年4月8日作出（2015）耒刑一初字第60号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人雷某不服，于同年4月16日向本院提出上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人雷某，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
耒阳市人民法院经审理查明，2014年11月18日10时许，耒阳市公安局五里牌派出所治安网格员周伟之（系本案被害人）与其同事余某某在耒阳市金杯路清查流动人口，行至金杯路38号某无名发廊时，要求送菜至该发廊的上诉人雷某出示身份证。上诉人雷某拒绝出示，并挑衅周伟之，双方遂发生争执，并互相打斗起来，上诉人雷某将周伟之打倒在地，致周伟之右手第5掌骨基底部骨折。衡阳华夏司法鉴定所鉴定意见为：周伟之损伤程度属轻伤。
上述事实，有下列经过原审法院庭审举证、质证的证据证实，予以确认。
1、被害人周伟之的陈述，证明被伤害的事实经过。
2、证人余某某、唐某某、李某某、黄某某、伍某某的证言，证明事实经过。
3、现场照片，证实案发现场的概貌情况。
4、治安工作证及治安员管理办法，证实被害人周伟之为网格员及其网格员职责。
5、鉴定意见、证实其损伤程度属轻伤二级。
6、户籍证明，证实被告人雷某在犯罪时已成年。
7、110接单，证实被告人雷某也打了110报警。
8、到案经过，证实被告人雷某是被抓捕归案。
9、被告人雷某的供述与辩解，证实犯罪事实经过。
原审法院认为，上诉人雷某故意伤害他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人雷某不构成自首。本案目击证人余某某的证言结合被害人陈述、被告人供述及鉴定结论等证据相互印证，形成了完整的证据链，足以证实上诉人雷某在打斗中至被害人周伟之轻伤的事实。上诉人雷某对其犯罪行为给本案被害人周伟之造成的直接经济损失应当赔偿，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释﹥第一百五十五条第二款之规定，遂判决：一、上诉人雷某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。上诉人雷某赔偿附带民事诉讼原告人周伟之经济损失共计人民币一万四千六百七十三元零五角。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回附带民事诉讼原告人周伟之其他诉讼请求。
宣判后，上诉人雷某不服，向本院提出上诉称，其一，一审法院认定事实不清。未查明本案中周伟之的手到底是如何受伤的，未查明周伟之是否说了假话，却认定周伟之的伤就是上诉人故意伤害的，明显属于认定事实不清；其二，一审法院定罪的证据既不确实也不充分。周伟之在询问笔录中是作了虚假陈述，周伟之的询问笔录是伪证。余某某在笔录中讲发廊的男女（指上诉人和唐某某）都打了他的证言完全是谎言。周伟之和余某某在询问笔录中的证言存在矛盾；其三，一审人民法院适用法律错误。本案中，一审人民法院没有按照该过错来认定此案，在没有查明事实，只是依据周伟之和余某某的虚假证言，没有排除周伟之的伤是在踢打上诉人时，因上诉人用手挡了下，其自身绊倒摔伤的合理怀疑，就对上诉人定罪量刑，明显属于法律的错误适用；其四，上诉人在案发后自动报案，且在案发现场等待公安机关，并如实的向公安机关陈述了案发经过和事实，而一审法院却因上诉人在打斗过程中拨打110报警，同时对方也己报警，加上上诉人在法庭上拒不认罪就草率的牵强的认为上诉人的行为不构成自首。一审法院这样明显是要剥夺了上诉人的辩护权，明显属于适用法律错误。
经审理查明，原判认定上诉人犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2014年11月18日10时许，耒阳市公安局五里牌派出所治安网格员周伟之与余某某在耒阳市金杯路清查流动人口，行至金杯路38号某无名发廊时，要求上诉人雷某出示身份证。上诉人雷某称没带身份证，并问周伟之和余某某是哪个部门的，凭什么查身份证。周伟之和余某某二人在没有穿着工作制服的情况下拒绝回答雷某的问题，于是雷某与周伟之发生争执，并互相打斗致周伟之受轻伤。
在二审过程中，经本院主持调解，双方当事人就附带民事诉讼部分自愿达成调解协议，且上诉人通过积极赔偿已取得被害人（原审附带民事诉讼原告人）周伟之的谅解，上诉人雷某向法院提交了悔过书。
以上事实，有以下经查证属实的证据予以证实：
1、上诉人提交的认罪悔过书，证明上诉人对自己作出的致害行为的社会危害性有正确的认识，表示认罪伏法，有悔过表现。
2、上诉人提交的向被害人的赔礼道歉信，证明被害人真诚道歉，希望取得被害人的谅解。
3、调解协议，证明上诉人与被害人（原审原告人）已自愿达成调解协议。
4、收据，证明被害人（原审原告人）周伟之收到上诉人雷某的赔偿款30000元。
5、谅解书，证明被害人已经谅解上诉人，并请求对上诉人从轻处罚，适用缓刑。
6、江西省南昌县社区矫正工作领导小组办公室出具的同意接收雷某进行社区矫正的意见，证明对上诉人适用缓刑不致危害社会，其所居住的社区愿意接受对上诉人的社区矫正。
本院认为，上诉人雷某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人雷某归案后能如实供述其罪行，主动认罪悔过，积极赔礼道歉，赔偿损失，且其是在被害人没穿着工作制服的情况下被要求查验身份证，而被害人又不说明自己身份时，双方发生争执，以致相互殴打，致被害人受轻伤，依法可酌情从轻处罚。上诉人雷某上诉称一审法院认定事实不清。未查明本案中周伟之的手到底是如何受伤的，未查明周伟之是否说了假话，却认定周伟之的伤就是上诉人故意伤害的，明显属于认定事实不清。一审法院定罪的证据既不确实也不充分。周伟之在询问笔录中是作了虚假陈述，周伟之的询问笔录是伪证。余某某在笔录中讲发廊的男女（指上诉人和唐某某）都打了他的证言完全是谎言。周伟之和余某某在询问笔录中的证言存在矛盾。经查，该项诉称与其在侦查阶段的供述和经一审法院庭审质证的证据相矛盾，与事实不符，本院不采纳。雷某还上诉称，一审人民法院适用法律错误，在没有查明事实，只是依据周伟之和余某某的虚假证言，没有排除周伟之的伤是在踢打上诉人时，因上诉人用手挡了下，其自身绊倒摔伤的合理怀疑，就对上诉人定罪量，明显属于法律的错误适用。经查，相关证人证言相互佐证，足以证实上诉人雷某在明知殴打被害人周伟之会致其伤害的情况下，仍然因言语冲突而动手殴打正在执行公务的被害人周伟之，并致被害人轻伤的后果，上诉人的行为已构成故意伤害罪。故对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。雷某另上诉称，在案发后自动报案，且在案发现场等待公安机关，并如实的向公安机关陈述了案发经过和事实，检察机关也在公诉起诉书中认定上诉人构成自首。而一审法院却以上诉人在打斗过程中拨打110报警，但此时对方也己报警，加上上诉人在法庭上拒不认罪就草率的牵强的认为上诉人的行为不构成自首。一审法院这样明显是要剥夺了上诉人的辩护权，明显属于适用法律错误。经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接到公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这里的投案，是指主动、直接将自己置于司法机关的合法控制之下，接受审查和裁判的行为。依照该司法解释去理解，被告人不躲避，对司法机关的传唤随叫随到，对司法机关的人身强制措施接受而不拒绝，只是自己认为不构成犯罪而寄希望于法院最后做出无罪的审判结果，符合投案的特征。不躲避而随时按司法机关意愿主动置于司法机关人身控制措施之下，就应视作自动投案。故本案中雷某主动拨打110报警，并在案发现场等待公安机关，主动、直接将自己置于公安机关的合法控制之下，接受审查，且到案后能如实供述自己的罪行，其行为应当认定为自首，依法可减轻处罚，因此，对上诉人该上诉意见成立，本院予以采纳。
综上所述，上诉人虽犯故意伤害罪，但主观恶性不大，念其系初犯，且已积极赔偿被害人损失，可依法酌情从轻处罚。上诉人的行为构成自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法。但适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十五条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑一初字第60号刑事判决对上诉人雷某的定罪部分。
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑一初字第60号刑事判决对上诉人雷某的量刑部分。
三、上诉人雷某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 匡梓精
代理审判员 罗理事
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年七月六日
书 记 员 张 云
打印责任人：罗理事校对责任人：张云
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；