贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终1035号
上诉人（原审被告）:杜坚，女，汉族，1957年7月13日出生，无业，现住安顺市西秀区。
被上诉人（原审原告）:安顺市西秀区金鑫房地产开发有限公司，住所地安顺市南华路37号三楼,统一社会信用代码91520402697502632P。
法定代表人：徐啟林。
委托诉讼代理人：陶晗，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审第三人：徐清照，男，汉族，1959年1月5日出生,住安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：石刚，贵州宜源律师事务所律师。代理权限为一般授权。
上诉人杜坚因与被上诉人安顺市西秀区金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫房开公司）、原审第三人徐清照侵权责任纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杜坚上诉请求：对一审判决予以纠正后撤销，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。2015年1月9日、10日，被上诉人向上诉人借款共计350万元，双方约定利息及还款期限，逾期后被上诉人仅给付部分利息，经上诉人追偿，被上诉人以公司经济困难为由拒不偿还借款本息，并多次在朋友和公司内部公开表示，只要公司账目上有钱，即由债权人自行扣还。上诉人为了协助法院执行，2015年11月2日将被上诉人公司账目上378万元转到本人户头，被上诉人当日即申请银行冻结该款至今。上诉人随即起诉，安顺市中级人民法院经过二审审理作出（2016）黔04民终422号民事判决书，判令徐啟林偿还所欠债务本息，现该案正在西秀区人民法院执行中。上诉人系基于被上诉人的多次承诺表示，才将378万元转到本人户头，第三人徐清照系徐啟林之弟，其对相关情况均知情，徐清照代理其兄对金鑫房开公司进行管理，将其公司财务专用章及法人印章交给债权人用于扣款。现债务人反悔，纯属无理，一审法院却将此认定为侵权，显属错误。且债权人扣款后，债务人当日即申请银行将该款冻结至今，债权人并未实际掌握该款，一审法院却认定债权人获得、占有该款，显然属于事实认定错误。
被上诉人金鑫房开公司、第三人徐清照二审中未答辩。
原审原告金鑫房开公司向一审法院起诉请求：1、判决被告杜坚及第三人徐清照返还人民币378万元；2、判决被告杜坚及第三人徐清照支付占用期间的利息774900元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：被告杜坚系原告金鑫房开公司出纳。2015年11月2日，原告金鑫房开公司安排被告杜坚将580万元转进其在安顺农商银行南马支行的账户，同时原告法定代表人徐啟林委托其弟即第三人徐清照将原告金鑫房开公司财务专用章及法人印章转交给被告杜坚用于上述转账业务。当日，被告杜坚将580万元转进原告金鑫房开公司在安顺农商银行南马支行的账户之后，在没有得到原告金鑫房开公司授权许可的情况下，从原告金鑫房开公司的该账户中转款378万元到其个人在中行安顺市塔山支行的账户。原告金鑫房开公司得知上述情况后，向公安机关报案，安顺市公安局经济技术开发区分局于2015年11月2日决定以职务侵占立案侦查，2017年9月21日撤销此案。
同时查明，被告杜坚于2015年11月25日以金鑫房开公司、徐啟林为被告，提起民事诉讼，要求金鑫房开公司、徐啟林偿还借款378万元。
一审法院认为：关于本案当事人是否应承担责任及如何承担责任的问题。首先，侵权行为的认定。本案中，原告金鑫房开公司对其在银行账户上的款项享有财产所有权，被告杜坚在未得到原告金鑫房开公司及其法定代表人授权许可的情况下，擅自将原告银行账户上的378万元转到其个人账户，明显构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：……（四）返还财产；（六）赔偿损失……；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”之规定，被告杜坚应当承担返还原告金鑫房开公司378万元以及相应的赔偿责任。被告杜坚提出的由于原告法定代表人徐啟林未偿还借款,并多次在公司内部公开承诺,只要公司帐目上有钱,即由被告自行扣还，为了方便法院执行才把原告的378万元转到其个人账户的诉讼理由，因未提供证据加以证明，且无法律依据，故不予支持。第三人徐清照根据原告的委托将公司印章转交给被告，由被告办理转账事项，至此，第三人徐清照的代理事项已经终结，且无过错。第三人交付公司印章给被告的行为和被告擅自转款的行为是两个相互继起、各自独立的行为，第三人徐清照未参与被告的侵权行为，故不构成共同侵权，第三人徐清照不承担侵权责任；其次，因侵权所致损失的认定。被告擅自将原告的款项转进其个人账户，导致原告失去对该款项的占有支配权，客观上给原告造成了一定损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”侵权责任中关于侵害他人财产的赔偿原则是以填补损害为主旨，即根据损害的大小确定赔偿的范围。本案中，被告杜坚因侵权行为获得款项378万元，应承担占有该款项期间相应的银行利息，以侵权行为获得款项378万元为基数，自2015年11月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条之规定判决：1、被告杜坚于判决生效之日起十日内返还原告金鑫房开公司人民币378万元；2、被告杜坚赔偿原告金鑫房开公司因侵权行为造成的损失（以378万元为基数，自2015年11月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）。限判决生效之日起十日内履行；3、驳回原告金鑫房开公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币43240元，减半收取21620元，由被告杜坚负担。
上诉人杜坚在二审中提交中国银行股份有限公司安顺市塔山支行出具的证明一份，拟证明案涉378万元于2015年11月2日被冻结至今，杜坚并未使用。金鑫房开公司质证认为虽然该份证据能够达到证明目的，但系上诉人的原因导致金鑫房开公司无法使用该笔款项，上诉人应当承担资金占用费。徐清照质证认为该份证据与其无关，不发表质证意见。本院认为该份证据虽然真实但与其扣划行为合法性无关，不作为本案的定案依据。上诉人在二审中提交书面证词两份，拟证明金鑫房开法定代表人徐啟林曾向杜坚承诺只要公司账上有钱，杜坚可以自己扣划。金鑫房开公司质证认为该证据形式不符合法律规定，不予质证。徐清照质证认为该证据形式不符合法律规定，且真实性存疑，达不到证明目的。本院认为上诉人杜坚提交的两份书面证词无证人出庭作证，且不能直接证明扣划行为获得被上诉人的允许和授权，故对上述两份书面证词证据本院不予采信。
被上诉人金鑫房开公司、原审第三人徐清照在二审中均未提交新证据。
二审确认一审查明的事实。
本院认为，根据杜坚的上诉事实和理由，本案争议焦点为被上诉人是否向上诉人承诺允许其从公司账户扣划款项用以偿还借款。在本案中，上诉人未能举出充分的证据证明其扣划行为获得被上诉人的授权。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不利的后果。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
至于上诉人主张案涉378万元于转账当日已被冻结，上诉人从未使用该笔款项，本院认为，上诉人将378万元擅自转到其本人账户，已经侵害了被上诉人的财产所有权。上诉人未使用该笔款项并不影响侵权行为的成立，且也是由于上诉人的原因导致该笔款项被冻结，致使被上诉人在冻结期间无法占有、支配、使用该笔款项，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”之规定，上诉人杜坚应当对此承担侵权责任。至于上诉人辩称双方之间存在借贷关系，转账系协助人民法院执行，上诉人转账时间系2015年11月2日，起诉时间系2015年11月25日，转账时间早于起诉时间，此时人民法院尚未作出生效判决，不存在执行问题，即使存在执行问题，也应当是由人民法院依法执行。上诉人没有权利在未经权利人同意的情况下直接划拨他人财产。
综上所述，上诉人杜坚的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费43240元，由上诉人杜坚负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 熹
审判员 黄 光 美
审判员 李 德 江
二〇一七年十二月十五日
书记员 袁文婷（代）
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产
罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。