湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终2265号上诉人（原审原告）：常德飞象豆业股份有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区。法定代表人：肖荃友，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄洁，湖南南天门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范飞汉，男，1976年1月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县。原审原告：常德金润湘贸易有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区。法定代表人：肖棣文，该公司执行董事。上诉人常德飞象豆业股份有限公司（以下简称飞象公司）因与被上诉人范飞汉、原审原告常德金润湘贸易有限公司（以下简称金润湘公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞象公司的委托诉讼代理人黄洁、被上诉人范飞汉到庭参加诉讼，金润湘公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞象公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判支持飞象公司按19000元的80％支付范飞汉的工资，按法律规定支付经济补偿金。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。与范飞汉签订劳动合同的系金润湘公司，一审法院认定金润湘公司与范飞汉之间未建立起劳动关系，继而认定金润湘公司作出解除劳动合同的行为不引起合同变动错误。现飞象公司认可以金润湘公司名义作出的相关行为，并同意承担相应法律责任。2、范飞汉的试用期为2016年9月26日至12月31日，双方劳动关系存续期间为试用期，试用期工资应按基本工资的80%计算。3、范飞汉属于试用期不合格，未通过考核，金润湘公司属于合法解除劳动关系，故只需支付经济补偿金。范飞汉辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、范飞汉是跟飞象公司建立了劳动关系，虽然双方合同约定试用期工资按80%计算，实际上是按附件《业务目标考核责任书》发放的；2、范飞汉未按约定完成销售目标，是飞象公司造成的，我们开发的客户打款了飞象公司不发货或拖延发货，即使发货出来也是快过期的产品；3、飞象公司违法解除合同应当支付经济赔偿金。金润湘公司未到庭，未进行任何形式的答辩。飞象公司、金润湘公司共同向一审法院提出诉讼请求：1.判令飞象公司、金润湘公司按1390元／月的工资标准支付范飞汉工资，按1390元／月的标准对范飞汉进行经济补偿；2.飞象公司、金润湘公司无需向范飞汉支付差旅费。一审法院认定事实：金润湘公司与范飞汉于2016年9月26日签订《劳动合同书》，双方约定合同有效期为1年，自2016年9月26日至2017年9月25日止，范飞汉入职后从事全国营销副总岗位。金润湘公司与范飞汉还一同签订《业务目标考核责任书》，双方约定被考核人范飞汉的考核目标及薪酬标准，考核目标为2016年10月、11月各销售回款2000000元，2016年12月销售回款3000000元，范飞汉的月基本工资为19000元，基本工资包含固定加班费、岗位津贴、市内交通补贴、住房补贴、通讯补贴、生活补助等，范飞汉的岗位薪酬包括基本工资、社会保险、绩效工资（完成月度销售任务80%及以上）、月度提成（完成月度任务）、年度奖金（完成年度任务），特别奖励或福利、年度目标等。2016年11月22日，飞象公司法定代表人肖荃友授权财务毛颖通过银行转账支付范飞汉2016年9－10月的工资19655元（其中2016年10月范飞汉预支的差旅费3000元已从工资中扣除），2016年12月29日，肖荃友通过银行转账支付范飞汉2016年11月的工资2390元，2017年1月10日，飞象公司通过银行转账支付范飞汉2016年12月的工资2123元。2016年范飞汉在职期间，长沙营销中心累计销售回款150000元，2016年12月27日，金润湘公司以长沙营销中心销售业绩没有达到公司要求，发布公告解除与范飞汉的劳动合同。2017年1月4日，范飞汉向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称长沙市仲裁委）申请仲裁，长沙市仲裁委于2017年2月22日作出长劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决书，裁决：飞象公司、金润湘公司于裁决书生效之日起五日内支付范飞汉2016年11月及2016年12月1日－27日的工资29833元，赔偿金16816.5元，2016年11月的差旅费1963.5元，共计48613元。范飞汉以长劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决书已生效为由，向一审法院申请强制执行，飞象公司、金润湘公司于2017年6月6日以该仲裁裁决书未发生法律效力为由向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年7月1日作出（2017）湘0703执异21号执行裁定书，该生效裁定书确认长劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决书的送达以2017年5月15日飞象公司、金润湘公司在长沙市仲裁委的送达回证上的签收日期为准，裁定异议人飞象公司、金润湘公司异议成立。飞象公司、金润湘公司因不服长沙市仲裁委的长劳人仲案字（2017）第026号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，请求人民法院依法裁决。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.飞象公司、金润湘公司是否属于违法解除劳动合同，如系违法解除，飞象公司、金润湘公司应按什么工资标准支付范飞汉工资及对其进行经济赔偿？2.飞象公司、金润湘公司是否应当支付范飞汉差旅费？（一）关于飞象公司、金润湘公司解除劳动合同合法性的问题。经庭审查明，飞象公司是经营饮料生产、销售的企业法人，范飞汉是从事营销工作的劳动者，飞象公司的各项管理制度适用于范飞汉，范飞汉受飞象公司法定代表人肖荃友签发的日常管理文件规定的各项制度的劳动管理，从事飞象公司的产品的销售工作，范飞汉提供的劳动是飞象公司销售业务的组成部分，范飞汉的劳动报酬由飞象公司及其工作人员发放，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，飞象公司与范飞汉之间成立事实劳动关系，即飞象公司是范飞汉的实际用工单位；根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”，金润湘公司虽与范飞汉签订《劳动合同书》，但并不是范飞汉的实际用工单位，双方的劳动合同亦未实际履行，故金润湘公司与范飞汉之间未建立实际劳动关系，金润湘公司单方解除与范飞汉的劳动合同的行为亦不引起合同关系的变动。飞象公司认可于2016年12月27日单方解除与范飞汉的劳动关系，但未提交相应证据证明解除劳动关系符合用人单位合法解除劳动合同的法定情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，飞象公司未提交相应证据证明用人单位解除劳动合同关系已事先通知工会，并为范飞汉办理解除劳动关系的相关手续，且在双方劳动关系存续期间，飞象公司一直没有为范飞汉缴纳社会保险费。综上所述，应认定飞象公司系违法解除与范飞汉的劳动合同关系。（二）关于飞象公司、金润湘公司应按什么标准支付范飞汉工资及赔偿金的问题。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，本案中，飞象公司系范飞汉的实际用人单位，范飞汉与飞象公司之间成立劳动关系，金润湘公司与范飞汉不成立事实上的劳动关系，故范飞汉的工资和赔偿金的发放主体系飞象公司。飞象公司主张应按月工资1390元的标准支付范飞汉工资及经济补偿，但未提交有效的证据证明该主张，范飞汉提供了飞象公司法定代表人肖荃友签名认可的《薪酬激励机制规划（管理版）》证明范飞汉担任的营销副总岗位的月基本工资为19000元，基本工资包含固定加班费、岗位津贴、市内交通补贴、住房补贴、通讯补贴、生活补助等，飞象公司对该主张未提供相应的证据予以反驳，飞象公司与范飞汉双方认可的基本工资组成符合《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，故应认定范飞汉的月基本工资标准为19000元。范飞汉主张飞象公司应按月工资19000元的标准发放其2016年11月及2016年12月1日－27日的工资，双方均认可飞象公司已分别发放范飞汉2016年11月、12月的工资2390元、2123元，故飞象公司还应支付范飞汉2016年11－12月尚欠的工资31084.7元（19000元+19000元÷21.75天×19天－2390元－2123元＝31084.7元）；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，飞象公司所在地常德市的2016年度职工月平均工资为4560元，范飞汉的月工资高于月平均工资三倍，飞象公司应按4560元/月的300%即13680元/月的标准支付范飞汉赔偿金，飞象公司应支付范飞汉赔偿金13680元（13680元×0.5×2＝13680元）；故对飞象公司主张应按1390元的工资标准支付范飞汉工资并对其进行经济补偿的诉讼请求不予支持。（三）关于飞象公司是否应当向范飞汉支付差旅费的问题。经庭审查明，范飞汉已签收《出差费用标准》并知晓《出差费用标准》第二条及第三条关于出差申请和差旅费的报销流程的相关规定，范飞汉主张飞象公司支付其2016年10月－11月的差旅费5163.5元，但未向本院提供有效的证据证明2016年10月－11月的出差已得到公司上级批复同意且报销费用已经公司部门审核通过，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，故对飞象公司主张不支付范飞汉差旅费的诉讼请求予以支持。综上所述，对飞象公司、金润湘公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、常德飞象豆业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付范飞汉2016年11－12月尚欠的工资31084.7元；二、常德飞象豆业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付范飞汉赔偿金13680元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金润湘公司与范飞汉于2016年9月29日签订《劳动合同书》，双方约定劳动合同期限为1年，自2016年9月26日至2017年9月25日止，试用期3个月，自2016年9月26日至2016年12月31日止，金润湘公司保证范飞汉每月基本工资不低于1390元，试用期工资按80%计算。金润湘公司与范飞汉还于当日一同签订一份《业务目标考核责任书》，也约定：2016年9月26日至2016年12月31日3个月试用期，范飞汉的职务为营销副总，月基本工资为19000元，基本工资包含固定加班费、岗位津贴、市内交通补贴、住房补贴、通讯补贴、生活补助等，范飞汉的岗位薪酬包括基本工资、行为工资、社会保险、绩效工资（完成月度销售任务80%及以上）、月度提成（完成月度任务）、年度奖金（完成年度任务），特别奖励或福利、年度目标等。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议焦点为：一、金润湘公司、飞象公司是否属于违法解除与范飞汉的劳动合同；二、如果是违法解除，应当按什么工资标准支付范飞汉工资及如何进行经济赔偿。关于争议焦点一，飞象公司是经营饮料生产、销售的企业法人，金润湘公司主要销售飞象公司的饮料产品。金润湘公司虽与范飞汉签订《劳动合同书》，但并不是范飞汉的实际用工单位，范飞汉从事飞象公司的产品的销售工作，飞象公司的各项管理制度适用于范飞汉，范飞汉的劳动报酬由飞象公司及其工作人员发放，飞象公司是范飞汉的实际用工单位，在一审和上诉状中，飞象公司亦表示认可以金润湘公司名义作出的相关行为，并同意承担相应法律责任。故应认定飞象公司与范飞汉实际建立了劳动关系，飞象公司于2016年12月27日单方解除与范飞汉的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”金润湘公司与范飞汉于2016年9月29日签订《劳动合同书》《业务目标考核责任书》，双方约定劳动合同期限为1年，故试用期不得超过二个月，该劳动合同约定试用期为三个月违反法律规定，应认定2016年12月5日试用期满以后，飞象公司并未解除与范飞汉的劳动合同，而是继续留用范飞汉，飞象公司关于范飞汉属于试用期不合格，未通过考核，而被解除劳动关系的上诉理由不能成立。飞象公司未向法院提交相应证据证明飞象公司单方解除劳动合同关系已事先通知工会，并为范飞汉办理解除劳动关系的相关手续，且在双方劳动关系存续期间，飞象公司一直没有为范飞汉缴纳社会保险费。故一审法院认定飞象公司系违法解除与范飞汉的劳动合同关系并无不当。飞象公司关于金润湘公司属于合法解除劳动关系的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，金润湘公司与范飞汉在签订的《劳动合同书》虽约定金润湘公司保证范飞汉每月基本工资不低于1390元，但飞象公司主张应按月工资1390元的标准支付范飞汉工资未提交有效的证据证明。范飞汉提供了销售人员薪酬表，证明2016年9—10月的月基本工资按19000元的标准发放，扣去社保等费用以外，飞象公司通过银行转账支付实发工资19655元，且在长沙市仲裁委申请仲裁时范飞汉主张的月工资标准亦为19000元。金润湘公司与范飞汉在《业务目标考核责任书》中约定，范飞汉的月基本工资包含固定加班费、岗位津贴、市内交通补贴、住房补贴、通讯补贴、生活补助等，飞象公司与范飞汉双方认可的基本工资组成符合《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，故一审法院认定范飞汉的实际月工资标准为19000元并无不当。虽然双方合同约定试用期工资按80%计算，但实际上是按附件《业务目标考核责任书》确定的月工资19000元的标准发放的。飞象公司与范飞汉均认可飞象公司已发放范飞汉2016年9—10月的实发工资为19655元，2016年11月、12月的工资分别为2390元、2123元，故一审法院认定飞象公司还应支付范飞汉2016年11－12月尚欠的工资31084.7元（19000元+19000元÷21.75天×19天－2390元－2123元＝31084.7元）正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，飞象公司所在地常德市的2016年度职工月平均工资为4560元，范飞汉的月工资高于月平均工资三倍，飞象公司应按4560元/月的300%即13680元/月的标准支付范飞汉赔偿金，飞象公司应支付范飞汉赔偿金为13680元（13680元×0.5×2＝13680元）。故飞象公司上诉称按19000元的80％支付范飞汉的工资的理由不能成立。综上所述，飞象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由飞象公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  赵昌华审判员  张 利二〇一八年三月二十日书记员  余 芳附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。