四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川10民终54号
上诉人（原审被告）：罗耀芬，女，1967年3月21日出生，汉族，住四川省隆昌县界市镇。
委托诉讼代理人：王世培，四川融众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文弢，男，1984年3月21日出生，汉族，住四川省成都市锦江区梓潼桥西街。
委托诉讼代理人：李渊，四川属缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鸣，四川属缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟远达，男，1951年3月13日出生，汉族，住四川省内江市东兴区顺河镇。
上诉人罗耀芬因与被上诉人张文弢、钟远达民间借贷纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年１月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗耀芬及其委托诉讼代理人王世培，被上诉人张文弢的委托诉讼代理人李渊、张鸣到庭参加诉讼。被上诉人钟远达经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗耀芬上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人张文弢对上诉人的起诉。事实和理由：张文弢与钟远达之间的300,000元借款只有《借款合同》而无付款凭证，《借款合同》并未履行。起诉的借款289,500元是钟远达向蒋媛的借款，不是上诉人担保的钟远达向张文弢的借款300,000元，张文弢没有提供《借款合同》和其与蒋媛结婚证原件质证，且张文弢非法拘禁钟远达25天强迫签订的补充协议，上诉人拒绝签字认可，上诉人不应对此承担担保责任；钟远达已经偿还的借款利息为81,000元，而不是21,000元；原审独任审理，未经合法传唤钟远达开庭以及处理管辖异议程序违法；二审开庭时，上诉人主张律师费12,000元按照合同约定，即使应由上诉人承担也仅承担1,800元。
被上诉人张文弢辩称，张文弢与钟远达之间的300,000元借款实际履行出借了289,500元，双方均无异议，一审上诉人及钟远达均予以了认可，没有证据证明利息为3.5%，上诉人主张为其他借贷关系但也未举证证明；一审合法传唤了钟远达，其未到庭。在第一次开庭前上诉人并未提出管辖异议，视为自动放弃该权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人钟远达通过罗耀芬向法院提交情况说明辩称，其与张文弢达成借款300,000元协议后，又口头变更为由蒋媛向其出借资金；从蒋媛处借钱没有和张文弢、罗耀芬完善相关协议，除原审认定的已付利息21,000元外，另还偿还了两次利息60,000元，实际共付利息91,500元。
上诉人张文弢向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金289,500元、利息57,900元；承担违约金43,400元（含律师代理费，交通费）和承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：原告张文弢于2014年7月3日与被告钟远达签订《借款合同》一份，约定：原告借款给被告钟远达300,000元，借期为8个月，从2014年7月5日起至2015年3月4日止，月利率2.5%，按照到期一次还本付息方式归还借款本息，合同项下的律师服务费、保险费、评估费、公证费、相关登记等费用由被告钟远达承担，被告钟远达若逾期还款还应向原告支付借款总金额30%的违约金，在合同履行过程中若发生争议原告有权向合同签订地人民法院起诉。同日，原告与被告钟远达、罗耀芬签订《保证合同》一份，被告罗耀芬对借款本息、违约金（包含罚息）和损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）提供连带担保责任，并承诺若因合同出现违约情况导致原告起诉产生的律师费，由被告罗耀芬按照担保金额的15%向原告支付。2014年7月5日，原告通过其妻子蒋媛向被告钟远达名下转账289,500元。合同签订后，被告钟远达于2014年8月6日、9月5日向蒋媛各支付10,500元，共计2,1000元。2015年3月30日，原告与被告钟远达签订补充协议，约定管辖法院为内江市东兴区人民法院。原告因本案支付律师费12,000元。借款到期后，原告多次催收未果，故诉至该院。一审法院认为：原告张文弢与被告钟远达签订的《借款合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按约履行了借款289,500元的义务，被告钟远达未能按约履行偿付借款本息的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，原告要求被告钟远达偿还借款本金289,500元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，原告与被告钟远达约定的月利率2.5%高于年利率24%的规定，超过部分，该院不予支持。品迭被告钟远达已经偿还原告的利息21,000元，被告钟远达还应偿还原告利息25,320元（289,500元×2%月利率×8个月－21,000元=25,320元）。被告钟远达关于2015年3月26日、3月28日向分别向原告支付15,000元、45,000元共计60,000元的辩称主张，缺乏相关证据予以证实，该院对此不予采信。原告提出要求被告钟远达赔偿律师代理费12,000元的诉讼请求，符合双方签订的《借款合同》第九条第七项、《担保合同》第八条第（三）项的约定，合法有据，该院予以支持。原告与被告钟远达虽然在借款合同中约定被告钟远达若逾期还款还应向原告借款总金额30%的违约金，但根据《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，该院认为原告的实际损失应为其资金占用的利息损失，该利息原告已进行了主张，而未向法庭提供其余损失的相关依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。被告罗耀芬自愿为该笔借款提供担保，应承担连带保证责任。被告罗耀芬承担保证责任后，有权向被告钟远达追偿。被告罗耀芬的辩称意见，缺乏事实法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告钟远达于本判决生效后10日内偿还原告张文弢的借款本金289,500元及利息25,320元；二、被告钟远达于本判决生效后10日内赔付原告张文弢律师代理费12,000元；三、被告罗耀芬对上述借款本息及律师代理费承担连带保证责任；四、驳回原告张文弢的其他诉讼请求。本案受理费7,162元，保全费2,520元，合计9,682元由被告钟远达与罗耀芬负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：
1、张文弢与钟远达的通话录音一份，证明：除一审已经查明的利息支付情况外，钟远达还另行支付了两笔共计60,000元利息，应在本案中予以扣除，一审未予以扣除。
被上诉人的质证意见是：张文弢的声音是他的声音，录音是复制件，应当提供原件质证，真实性不予认可。我方起诉的是固定金额，已经扣除了支付的利息，如要品迭，我方要求变更诉讼请求。
本院的认证意见是：被上诉人质证实际是认可了该证据的真实性，结合录音内容，应当认定其符合证据三性，应予采信。
被上诉人为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：
1、蒋媛出具的《证明》一份，证明：其向钟远达转款289,500元，系受其丈夫张文弢的委托，借款是处理夫妻共同财产的行为，除此以外其与钟远达无其他任何经济往来。
上诉人的质证意见是：证人应当出庭作证，其真实性无法核实不予以认可。
本院的认证意见是，证人未到庭，真实性、合法性不能确认，不应采信。
本院二审补充查明：2015年3月24日，钟远达支付张文弢15,000元；3月28日，钟远达支付张文弢45,000元。另查明，2015年5月7日，一审法院独任审理开庭前，依法向钟远达及上诉人送达了应诉、举证通知书、开庭传票、及起诉状副本等法律文书，钟远达及上诉人于2015年4月16日进行了签收；钟远达虽未到庭，但向法庭邮寄了相关情况说明，法庭也当庭进行了宣读。7月13日，一审法院作出适用普通程序决定书；因钟远达外出，无法送达，遂向钟远达公告送达该决定书，以及应诉及举证通知书、告知审判庭组成人员通知书、开庭传票。又查明，上诉人于2015年5月7日，第一次开庭时提出管辖权异议。还查明，双方《保证合同》第八条（三）约定：“丙方（上诉人罗耀芬）承诺：因合同履行过程中出现违约情形，甲方（被上诉人张文弢）提起诉讼的，甲方律师费按丙方担保金额（包括主合同项下摆债权及利息，债务人应支付的违约金和损害赔偿金等）的15%计，全部由丙方承担”。
二审查明的其他案件事实与一审认定一致，依法予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、讼争借款主体及标的物金额是否变化，上诉人应否承担保证责任；二、被上诉人钟远达已经偿还的利息金额如何认定；三、原审程序是否违法。
关于保证责任，一审中上诉人的答辩状及被上诉人钟远达的答辩对钟远达收到张文弢通过其妻子蒋媛账户转账出借的讼争借款并无异议，均认可讼争借款出借人为张文弢，且与讼争借款合同明确载明的主体是一致的，现上诉人予以否认，但未能提供充分证据予以证实，不能认定讼争借款主体发生变化，其该抗辩主张不成立；就讼争借款金额，一审认定为289,500元符合前述法律规定，该金额与借款合同约定的300,000元相比，确已发生变化。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，该金额变化实际减轻了债务人的债务，故上诉人作为保证人仍应当对变更后的289,500元讼争借款承担保证责任；
关于被上诉人钟远达已经偿还的利息金额，被上诉人钟远达已经支付给被上诉人张文弢的款项，除一审已经认定且双方无争议的21,000元以外，根据二审补充查明的事实，其还支付了两笔共60,000元，则其已经支付的款项总额应当认定为81,000元，该款项不能清偿全部债务，且双方对清偿顺序没有约定，则根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，该81,000元应当先抵充实现债权的费用，即一审认定的律师费12,000元，剩余部分69,000元再抵充利息，被上诉人张文弢现仅主张了借款期限内的利息，即289,500元×2.5%月利率×8个月=57,900元，原审认定为：289,500元×2%月利率×8个月=46，320元。故对该46,320元利息，应予以充抵。充抵利息后剩余22,680元应当充抵本金。另外，对律师费的承担，上诉人对合同约定的律师费计算方式理解有误，按前述《保证合同》第八条（三）项约定，应是其担保总金额的15%计算其应承担的律师费，而不是其主张的只承担律师费的15%，金额较一审据实认定的金额反而更大，其该上诉理由同样不能成立。故被上诉人钟远达本应当偿还支付被上诉人张文弢借款本金289,500元，利息46,320元，律师费12,000元，合计347,820元，经其偿还81,000元抵充后，被上诉人钟远达应当偿还被上诉人张文弢本金266,820元。
综上所述，上诉人罗耀芬的部分上诉请求成立。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第929号民事判决书第四项，即“驳回原告张文弢的其他诉讼请求”；
二、撤销内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第929号民事判决书第一项，即“被告钟远达于本判决生效后10日内偿还原告张文弢的借款本金289,500元及利息25,320元”；第二项，即“被告钟远达于本判决生效后10日内赔付原告张文弢律师代理费12,000元”；第三项，即“被告罗耀芬对上述借款本息及律师代理费承担连带保证责任”；
三、被上诉人钟远达于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人张文弢借款本金266,820元；
四、上诉人罗耀芬对本判决第三项确定的被上诉人钟远达对被上诉人张文弢所负债务承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7,162元，保全费2,520元，合计9,682元由被上诉人钟远达与上诉人罗耀芬负担7,500元，被上诉人张文弢负担2,182元；二审案件受理费6,022元,由上诉人罗耀芬负担4,922元，由被上诉人张文弢负担1,100元。
本判决为终审判决。
审判长 李锋
审判员 吴敏
审判员 李清
二〇一六年九月二十日
书记员 阴莲