浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2134号
上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。
法定代表人：王作林。
委托代理人：殷浩。
被上诉人（原审原告）：温州市华晨金属材料有限公司。
委托代理人：余隐。
委托代理人：叶泽威。
被上诉人（原审被告）：邹德光。
上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）因与被上诉人温州市华晨金属材料有限公司（以下简称华晨公司）、邹德光买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成由审判员鞠海亭担任审判长，代理审判员王怡然、黄丽君参加评议的合议庭对本案进行了审理，于2015年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人大庆公司的委托代理人殷浩，被上诉人华晨公司的委托代理人余隐到庭参加诉讼。被上诉人邹德光经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：大庆公司因温州市瓯海大道施工需要，于2010年6月10日与华晨公司签订了《钢筋购销协议书》，约定大庆公司向华晨公司购买钢材。在合同履行过程中，大庆公司又与华晨公司、温州市海山金属材料有限公司（以下简称海山公司）于2010年7月1日签订《钢筋购销协议书》，约定大庆公司向华晨公司及海山公司购买钢材，大庆公司逾期付款的，所欠货款在300万元以内的，按欠款总额月息1.3%的标准支付违约金；所欠货款超过300万元的，按欠款总额月息1.5%的标准支付违约金；超过500万元的，按欠款总额月息2.5%的标准支付违约金。嗣后，大庆公司与华晨公司、海山公司于2011年8月1日又签订一份《有关钢材购销协议的补充说明》，将价款及结算方式重新进行约定。2012年3月5日，大庆公司与华晨公司、海山公司进行对账，确认截止2012年2月29日止，大庆公司欠华晨公司及海山公司钢材货款10616128元及违约金（利息）583872元。嗣后，华晨公司多次向大庆公司催讨，大庆公司先后出具两份承诺书，承诺付款计划，但是均没有兑现。现经华晨公司与海山公司对账确认大庆公司拖欠的上述货款及违约金（利息）均归华晨公司享有。另查明：华晨公司与大庆公司签订的《钢筋购销协议书》，华晨公司、海山公司与大庆公司签订的《钢筋购销协议书》、《有关钢材购销协议的补充说明》，均由邹德光签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章；结算单、还款承诺书由邹德光及大庆公司其他代表签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章。在上述合同及文书中已经明确，大庆公司向华晨公司所购钢材用于瓯海大道第vi段工程项目。邹德光代表大庆公司保管、使用该印章对外订立合同，应当认定邹德光构成表见代理，本案债务应当由大庆公司承担。华晨公司与海山公司已经达成债权确认，涉案债权由华晨公司享有，且已经通知大庆公司。
华晨公司于2013年3月28日诉至原审法院请求依法判令：大庆公司立即向华晨公司支付货款10616128元及违约金（利息）（2012年2月29日之前为583872元，并应于2012年3月1日起至实际履行之日止按月利率2.5%标准计算，暂算至2013年3月18日为3388312元，共3972186）。
大庆公司在原审期间辩称：一、华晨公司与大庆公司之间不存在合同关系及事实法律关系，大庆公司不认可华晨公司与海山公司之间的债权转让协议，因为华晨公司与海山公司之间的债权转让协议并未通知大庆公司。二、华晨公司申请对“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章所作出的鉴定结论，大庆公司并不认可。
邹德光原审期间未作答辩。
原审法院认为：华晨公司与大庆公司签订的《钢筋购销协议书》，华晨公司、海山公司与大庆公司签订的《钢筋购销协议书》、《有关钢材购销协议的补充说明》，均由邹德光签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章；结算单、还款承诺书由邹德光及大庆公司其他代表签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章。在上述合同及文书中已经明确，大庆公司向华晨公司所购钢材用于瓯海大道第vi段工程项目。邹德光的行为属大庆公司的职务行为，构成表见代理。现华晨公司已经履行了供货义务，大庆公司应当偿付相应货款，华晨公司与大庆公司之间的涉案债权债务，事实清楚。因此，华晨公司提出的要求大庆公司立即向华晨公司支付货款10616128元及违约金的诉讼请求，符合上述合同的约定和有关法律规定，且违约金约定亦没有违反有关法律、法规，该诉讼请求，该院予以支持。邹德光系代表大庆公司行使职务，其无需承担上述债权清偿责任，大庆公司提出的因其不是本案债务承担主体而无需承担清偿责任以及涉案债权转让没有尽到通知义务的抗辩主张，与本案事实和法律规定不服，该院不予采信。邹德光经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定作出如下判决：大庆公司于本判决生效之日起十日内偿付华晨公司货款10616128元及违约金（违约金计算至2012年2月29日为583872元，2012年3月1日起至本判决确定的履行之日止，以10616128元为本金，按月利率2.5%计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109330元，鉴定费38000元，两项合计147330元，由大庆公司负担。
宣判后，上诉人大庆公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定邹德光的行为属上诉人职务行为，构成对上诉人的表见代理没有依据。上诉人就瓯海大道项目，已与温州市建川建设工程有限公司（以下简称建川公司）签订《建设工程施工合同》，将该项目完全转包给该公司。工程利润完全由该公司享有，该公司委派的工地代表为邹德光，并授权邹德光为该公司的合法代理人，对邹德光的行为，该公司表示均予认可并同意承担因此产生的法律后果。一审判决认定邹德光的行为为上诉人的职务行为，构成对上诉人的表见代理没有依据。并且，该项目利润由建川公司享有，却判决由上诉人承担项目材料款，也有悖公平原则。2、一审判决以温州市瓯海区人民法院（2012）瓯商初字第185号民事判决作为判决依据是错误的。本案中，一审原告提供的协议书、结算书以及还款承诺书所加盖的印章为“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”，该印章虽与温州市瓯海区人民法院（2012）瓯商初字第185号民事判决中的印章一致，但该印章明显与上诉人的名称不相符，且加盖该印章的人并非本公司所委派，邹德光的行为也不构成对上诉人的表见代理。本案诉讼中上诉人也一再表明，（2012）瓯商初字第185号民事案件上诉人并未参与，目前上诉人正在对该案申请再审。（2012）瓯商初字第185号民事判决虽为生效判决，但上诉人有相反的证据足以推翻（实际上，无需上诉人举证，两案主要证据上的印章明显与上诉人名称不符），符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定的情形。因此，本案一审判决以（2012）瓯商初字第185号民事判决为判案依据是错误的。二、一审判决程序违法。一审判决遗漏了必要共同诉讼的原告以及与本案有直接利害关系的被告参与本案诉讼，违反法定程序，必然导致错误判决。本案一审原告华晨公司诉请的钢材款，系其与海山公司共同拥有的债权，海山公司与其为必要共同诉讼的原告，应当参与本案诉讼。一审判决以华晨公司提供的债权确认书以及大庆建设安装集团有限责任公司瓯海大道第vi标段项目经理部的还款承诺书认定债权转让已通知到上诉人是错误的。作出还款承诺的主体并非上诉人或上诉人设立的项目部，而是建川公司授权的邹德光作为，并且，该承诺书形成时间在2012年9月21日，而华晨公司与海山公司达成的债权确认书的形成时间在2012年11月1日，可见所谓的还款承诺书明显系两被上诉人恶意串通，为上诉人设置的圈套。另外，瓯海大道第vi标段项目上诉人已于2010年4月1日转包给建川公司，工程利润完全归建川公司所有，该公司派驻工地代表邹德光对外所签订的合同应由该公司承担相应法律责任，本案未追加该公司参与本案诉讼，程序违法。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法，请求：依法撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿商初字第1253号民事判决；将该案发回温州市鹿城区人民法院重审或改判驳回华晨公司针对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华晨公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。一审期间被上诉人提供的《钢筋购销协议书》、《有关钢材购销协议的补充说明》、还款承诺书、结算单等五份书证均有被上诉人邹德光的签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章，另外在两份还款承诺书上有大庆公司副总及大庆公司南方副总签字确认。涉案印章已经生效判决确认真实有效，能够代表大庆公司对外签订合同。大庆公司认为印章中的名称与其公司名称不完全相符及已经就（2012）瓯商初字第185号民事判决提出再审的理由均不能成立。首先名称只有一字之差即建筑与建设的差别，该差别完全可能是上诉人自己的失误造成的。且涉案项目并不存在大庆建设公司主体，更不存在大庆建设公司与邹德光存在相关关系。另外在申诉案件未立案或者作出处理结果之前，不能否认生效判决所认定的事实。再者邹德光一直代表瓯海大道vi标段项目部经理对外签订合同和实施其他相关行为。上诉人大庆公司自己提供的银行转账凭证也能够证实大庆公司与邹德光之间存在相应的货款支付行为。而在发生本案买卖事实过程中，上诉人并不清楚被上诉人将涉案工程转包给建川公司的事实。故大庆公司与建川公司之间的内部约定对外不发生效力。二、一审法院审理程序合法。关于是否要追加原告海山公司的问题。涉案《钢筋购销协议书》最早签定的主体系华晨公司，只是整个交易过程中为了调剂货物，海山公司才加入供货。后三方经结算后，已经明确确认海山公司的债权金额，并且在还款承诺书中已经明确债权转让的事宜。故华晨公司作为单独原告符合客观事实。关于是否要追加被告建川公司的问题。首先大庆公司在举证期限内未要求追加，对方提出是在原审期间第二次开庭时才提出，故超过举证期限。另涉案《钢筋购销协议书》的合同相对方为大庆公司并非建川公司，即使存在如大庆公司所称的内部转包的行为，也仅是他们自己内部之间约定，对外不发生法律效力。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人邹德光未作答辩。
二审期间，上诉人大庆公司向本院提交了三份鉴定意见书：众维司鉴（2014）文鉴第22号鉴定意见书、众维司鉴（2014）文鉴第23号鉴定意见书、《温州律政司法鉴定所鉴定意见书》用以证明1、温州市瓯海区人民法院（2012）瓯商初字第185号民事判决中所谓上诉人的代理人并不是上诉人所委托，其行为不能视同上诉人的行为；2、《钢筋购销协议书》上加盖的上诉人印鉴系伪造。
针对上诉人大庆公司二审期间向本院提交的上述材料，被上诉人华晨公司质证认为：首先该三份鉴定意见书均超过举证期限提供，且形成在二审之前，故不属于二审新证据。对三份鉴定意见书的形式真实性没有异议，合法性和关联性有异议。三份鉴定意见书均系大庆公司单方委托鉴定机构所作，提供的相关检材和样本并未经过我方当事人确认，故不具有合法性。即使上诉人大庆公司在涉案项目中存在多枚印章，也不能否认本案中已经经过鉴定的印章的真实性，故与本案不存在关联性。
对上诉人大庆公司二审期间向本院提交的上述材料，被上诉人邹德光经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃进行质证的权利。本院认为，上诉人大庆公司提交三份鉴定意见书超过举证期限，且涉案印章已经生效判决所确认，本院不予采纳。
二审期间，被上诉人华晨公司向本院提交如下补强证据材料：1、钢材调拨单，用以证明华晨公司与大庆公司签订买卖合同后如约交付货物的事实。2、银行交易凭证、银行账户明细，用以证明邹德光分别于2011年6月3日、2011年9月20日各汇款100万到华晨公司出纳叶海萍账户，2011年8月25日潘爱芬汇款100万到华晨公司出纳叶海萍账户，华晨公司与大庆公司在结算前大庆公司通过邹德光、潘爱芬账户向温州华晨支付部分货款的事实。3、婚姻登记信息，用以证明邹德光、潘爱芬系夫妻关系。4、建行客户专用回单、钢材调拨单，用以证明2012年10月17日大庆公司通过其员工耿杰向华晨公司支付新订单货款255933.39元，2012年10月26日大庆公司通过对公账户向华晨公司支付新订单货款745042.52元。侧面反映大庆公司与华晨公司结算后因大庆公司未付清之前欠款而新订单供货按现金结算的方式交易的事实。5、企业基本信息，证明杨凤栖系大庆公司股东及董事会成员，并担任大庆公司广州分公司、福州分公司、深圳分公司等南方区域多家分公司的负责人的事实。其中大庆公司福州分公司、深圳分公司的企业基本信息系从网上打印，因此没有原件，其余证据材料均有原件。
针对被上诉人华晨公司二审期间向本院提交的上述证据材料，上诉人大庆公司质证认为：证据1的真实性有异议，钢材调拨单上没有大庆公司人员的签字和盖章。证据2系华晨公司与邹德光个人之间的资金往来情况，与大庆公司无关，对其真实性没有异议。证据3与本案无关联性。证据4与本案无关联性，且不是大庆公司总公司的账户付款。证据5真实性无异议，但是杨凤栖在2011年已经离开公司，不能代表公司与华晨公司进行结算，杨凤栖也不具有结算授权委托书，故该份证据不具有证明力。
对被上诉人华晨公司二审期间向本院提交的上述证据材料，被上诉人邹德光经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃进行质证的权利。本院认为，关于证据1，现有证据无法证实钢材调拨单上的签收人系大庆公司的员工，且调拨单上并无大庆公司盖章确认，本院不予采信。关于证据2、3与本案不存在关联系，本院不予采信。证据4并非本案所涉交易项下的钢筋交易和付款行为，与本案不具有关联性，本院不予采信。关于证据5，其中大庆公司企业基本注册信息查询单（查询时间2015年1月22日）、大庆公司广州分公司商事登记信息（查询时间2015年1月28日），上诉人大庆公司对此真实性无异议。上述两份材料能够证实杨凤栖系大庆公司股东兼董事会成员，并担任大庆公司广州分公司负责人的事实，本院予以采信。此外，大庆公司福州分公司、深圳分公司的工商公示信息系网上打印并无原件核实，本院不予采信。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认之外，另查明：截至2015年1月22日，杨凤栖系大庆公司股东兼董事会成员，截至2015年1月28日，杨凤栖担任大庆公司广州分公司负责人。浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第56号民事判决已经生效。在该案中，瑞安市人民法院认定上诉人大庆公司承建温州瓯海大道第6合同段建设项目【瓯海大道西段快速路工程六标段（即本案所称的瓯海大道第vi段工程项目）】，聘任邹德光为该项目生产经理，聘任期自2010年2月1日至2015年1月30日止。
本院认为：上诉人大庆公司与被上诉人华晨公司签订的《钢筋购销协议书》，上诉人大庆公司与被上诉人华晨公司、海山公司签订的《钢筋购销协议书》、《有关钢材购销协议的补充说明》未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方均应按约全面履行合同。现对二审期间各方当事人的争议焦点问题评析如下：
一、关于一审认定事实的争议。1、关于原判认定邹德光的行为属履行上诉人的职务行为，构成对上诉人的表见代理是否有依据的问题。首先，浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞商初字第56号生效民事判决认定，上诉人大庆公司承建温州瓯海大道第6合同段建设项目【瓯海大道西段快速路工程六标段（即本案所称的瓯海大道第vi段工程项目）】，聘任邹德光为该项目生产经理，聘任期自2010年2月1日至2015年1月30日止。因此，原判认定邹德光的行为属履行上诉人的职务行为并无不当，本院予以支持。其次，华晨公司与大庆公司签订的《钢筋购销协议书》，华晨公司、海山公司与大庆公司签订的《钢筋购销协议书》、《有关钢材购销协议的补充说明》，均由邹德光签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章。结算单、还款承诺书由邹德光及大庆公司其他代表杨凤栖、李伟贤的签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章。其中大庆公司代表杨凤栖的身份，在二审中已经查明截至2015年1月22日杨凤栖仍然系大庆公司股东兼董事会成员，并担任大庆公司广州分公司负责人，该事实与上诉人大庆公司辩称的杨凤栖已于2011年离开公司的事实明显不符。此外，在上述合同及文书中已经明确，大庆公司向华晨公司所购钢材用于瓯海大道第vi段工程项目。且“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章已经生效判决确认真实有效。结合上述事实，在被上诉人华晨公司不清楚邹德光是否系大庆公司聘任的人员的情况下，对被上诉人而言，认定邹德光的系列行为对上诉人构成表见代理并无不当。综上，原判认定邹德光的行为属履行上诉人职务行为，构成对上诉人的表见代理并无不当，上诉人大庆公司提出的该点上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。2、关于原审法院可否援引温州市瓯海区人民法院（2012）瓯商初字第185号民事判决作为本案判决依据的问题。温州市瓯海区人民法院（2012）瓯商初字第185号民事判决业已生效，现虽上诉人大庆公司已就该案提起再审，但是在处理结果未作出之前，原判以此生效判决所认定的事实作为定案依据符合法律规定。故上诉人大庆公司提出不能以温州市瓯海区人民法院（2012）瓯商初字第185号民事判决作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审程序是否违法的问题。1、关于是否应当追加海山公司作为原告参与本案诉讼的问题。上诉人大庆公司在出具给上诉人华晨公司及海山公司的还款承诺书中已经明确有关上诉人华晨公司与海山公司之间关于债权确认的通知已经收悉并同意债权全部由原告享有。该份还款承诺书中由被上诉人邹德光签字并加盖“大庆建设安装集团有限公司责任公司瓯海大道第vi段项目经理部”印章予以确认，如前所述，邹德光的行为构成对上诉人大庆公司的表见代理。故上诉人华晨公司与海山公司之间的债权转让行为实际已经通知到上诉人大庆公司，并经上诉人确认。因此，被上诉人华晨公司已经依法享有本案债权，华晨公司据此以原告身份起诉符合法律规定。上诉人提出应当追加海山公司作为原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于是否应当追加建川公司作为被告参与本案诉讼的问题。上诉人大庆公司提出已将涉案项目于2010年3月1日转包给建川公司，工程利润、责任承担均归于建川公司。被上诉人邹德光系建川公司派驻的工地代表，其对外所签订的合同应当由建川公司承担相应法律责任，故本案应当追加建川公司作为被告。本院认为，上诉人大庆公司与建川公司之间签订的《建设工程施工合同》，属大庆公司与建川公司之间的内部约定，对外不发生法律效力。故上诉人大庆公司提出应当追加建川公司作为被告的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律证据，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费109330元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠海亭
代理审判员 王怡然
代理审判员 黄丽君
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 董孙镇