浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8301号上诉人（原审被告）：涵宽（上海）新能源技术有限公司，统一社会信用代码91310113076427254Q，住所地：上海市宝山区长逸路188号1幢2F06室。法定代表人：章川泉，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：黄新伟，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州拓能建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91330103589895061D，住所地：杭州市拱墅区大关路188号明珠大厦六楼617室。法定代表人：吴绍飞，董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：谢旭东，浙江泰正律师事务所律师。上诉人涵宽（上海）新能源技术有限公司（以下简称涵宽公司）因与被上诉人杭州拓能建筑劳务有限公司（以下简称拓能公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涵宽公司上诉请求：撤销杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1800号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审法院对被上诉人主体认定错误。上诉人2015年9月1日签订的《合作协议》的甲方为吴绍飞本人，且签字亦为吴绍飞本人，并且备注个人身份证号，故吴绍飞为合同主体，协议中丝毫未提及拓能公司。吴绍飞当庭陈述其行为代表拓能公司，但无证据证明其向上诉人披露过其代理身份，即使吴绍飞的行为属于代理行为，那么也是属于隐名代理，上诉人得知吴绍飞代理身份后可以选择吴绍飞或拓能公司作为合同相对人，而上诉人自始至终不认可拓能公司的合同主体身份。原审法院认为“其（吴绍飞）当庭之表态亦可理解为权利之让渡”，有悖于法律规定，倘若吴绍飞将其《合作协议》中的权利义务转让被上诉人，势必要经过合同相对方的认可。被上诉人诉讼主体不适格，原审法院不应“将就”审理，也不能做出将就的判决，否则会更加耗费司法资源。第二，原审法院仅用主观上的“可信性较大”判案，上诉人无法信服。被上诉人提交的所谓清退协议书既无原件，也并不完整。叶建国、唐国强两份证人证言因本人未出庭接受法庭询问，违反民事诉讼法规定，不能作为定案的依据。在陈贺贤陈述中，其表示当日写过很多条款，但上诉人询问其书写的其他内容时，证人表示记不清，但惟独记得被上诉人提交的内容。本案上诉人系法人而非自然人，且已经委托代理人应诉，原审法院却以法定代表人未到场而举证责任倒置，将被上诉人本应承担的举证不能后果强行加由上诉人承担，有悖法律规定。第三，其他证据也能证明清退协议书不存在。一审中何建峰当庭表示其向上诉人表示过急需用钱买车位（后又称其理由系随便编造），又认可其发表过将去找上诉人法定代表人父母的言论，故上诉人才有暂退10万元的事实。被上诉人2017年发律师函要求上诉人返还借款20万元及利息，同样能够说明2016年5月15日未能达成清退协议，而被上诉人委托律师发送的律师函中的记载，不论是效力还是时间先后上均能推定双方未能达成清退协议书，被上诉人直至2017年还在主张借款而不是清退款。拓能公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。拓能公司向一审法院起诉请求：1.判令涵宽公司返还拓能公司退款60000元整；2.判令涵宽公司向拓能公司支付逾期付款损失（自2016年8月15日起以60000元为基准按年利率4.35%*（1+30%）计算至款项还清之日止，暂自2016年8月15日起计算至起诉时止为60000*4.35%*（1+30%）*（210/365）=1952.14元）;3.判决涵宽公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月1日，吴绍飞（甲方）与涵宽公司（乙方）订立《合作协议》一份，约定甲方就浙ＸＸ莱氨纶有限公司供气项目建设参与投资25万元人民币。2015年11月4日和11月19日，拓能公司分两次共向涵宽公司打款20万元，涵宽公司出具收据两份，确认收到拓能公司的项目投资款。之后，因合作发生分歧，涵宽公司法定代表人章川泉与拓能公司监事何建峰通过电子邮件的形式进行磋商。2016年5月15日两人就此事又当面进行了协商，陈贺贤、叶建国、唐国强在场。2016年8月19日，涵宽公司向拓能公司转账100000元，附言退款。现拓能公司主张涵宽公司未履行当日达成的清退协议，提起本案诉讼。一审法院另查明，吴绍飞系拓能公司法定代表人，何建峰为该公司股东和监事，与吴绍飞系夫妻。章川泉、何建峰、陈贺贤、叶建国、唐国强为兰溪一中00届同学。一审法院审理认为，双方主要的争议问题有两个。其一，拓能公司主体资格。案涉《合作协议》甲方签字方确为吴绍飞而非拓能公司，但从本案证据看，投资款付款人为拓能公司，涵宽公司的收据上确认的付款人也是拓能公司，涵宽公司退还的100000元亦是打入拓能公司账户，清退协商是由章川泉与何建峰以个人名义进行，并以个人名义形成书面材料。上述种种显示，双方对于合同主体是公司还是个人本就存在意识上的混同。在庭审中，吴绍飞本人已经明确其是代公司签订协议，相关权利义务承受方应为拓能公司。一审法院认为，合同相对方并不影响涵宽公司的实际权利义务，拓能公司股东、法定代表人和实际控制人均限于吴绍飞、何建峰，在两人均认为合同主体系拓能公司情况下，结合前述混同的事实，一审法院认为拓能公司作为案涉《合作协议》甲方之主张成立。再者，权利本可让渡，即使《合作协议》签订时吴绍飞之真实意思是为其个人所签，其当庭之表态亦可理解为权利之让渡，如仅因协议的签名驳回本案起诉，不过是使当事人再行诉讼，浪费司法资源之举。其二，是否达成清退协议。拓能公司提交的证据4即投资款清退书系复印件，并未提交原件供法庭核对，然该份证据的真实性是本案的核心问题。因无法提供原件，拓能公司提交了相应旁证，包括在场另三人的证词。在法庭询问中，涵宽公司方对当日五人（章川泉、何建峰、陈贺贤、叶建国、唐国强）在场的情况下章川泉与何建峰协商款项清退一事并不否认，且考虑五人的同学关系，陈贺贤、叶建国、唐国强三人提供的证言具有相当可信度。为查明相关事实，一审法院要求吴绍飞、何建峰、章川泉本人参加第二次庭审，接受质询。但章川泉作为涵宽公司的法定代表人在法庭明确释明后拒绝参加庭审，致法院无法进一步厘清事实。结合相关事实和证据材料，一审法院认为拓能公司提交的投资款清退书真实存在的可信性较大。基于以上两点，一审法院认为双方当事人已经就投资款清退达成协议，涵宽公司应当依约在2016年8月15日前返还拓能公司160000元，扣除2016年8月19日已经退还的100000元，尚有60000元需要退还。涵宽公司未退还，显属违约，应当承担相应的违约责任。拓能公司退款主张，予以支持，其要求的逾期付款损失，主张按贷款基准利率4.35%上浮30%计算，也属于合理范围，亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、涵宽公司于判决生效之日起十日内退还拓能公司60000元；二、涵宽公司于判决生效之日起十日内向拓能公司支付逾期付款损失1952.14元（暂算至2017年3月15日，之后按年利率5.655%继续计算至实际还款之日）。如涵宽公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1349元减半收取计674.5元，由涵宽公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点仍是拓能公司本案当事人主体资格的认定以及案涉投资清退款协议的真实性判定问题。从形式上看，案涉《合作协议》系由上诉人涵宽公司与吴绍飞个人签订，但在协议履行过程中，实际由拓能公司进行付款，而吴绍飞又系拓能公司的法定代表人及实际控制人，且投资款清退事宜系由具有涵宽公司法定代表人身份的章川泉与具有拓能公司股东及监事身份的何建峰以个人名义协商确定，表明双方对于合同主体是公司还是个人，其实是存在认识上的混同的。再结合涵宽公司出具的2份收据均载明系“依照2015/09/01所签订的《合作协议》”“收到杭州拓能建筑劳务公司项目投资款”，且涵宽公司所退还的10万元款项也系退还给拓能公司等事实，能够表明涵宽公司以实际行为认可《合作协议》的主体名为吴绍飞实为拓能公司。另外，一审中吴绍飞明确其是代公司签订协议，相关权利义务由拓能公司承受，对此，可视为一种权利的转让，由此，吴绍飞业已将相关合同权利转让给拓能公司。综上，一审法院根据本案具体情况，认定拓能公司主体适格，并无明显不当。关于投资清退款协议的真实性判定问题。上诉人涵宽公司认为拓能公司提交的投资清退款协议系复印件，不予认可其真实性。一审法院根据本案相关证人证言，以及涵宽公司对2016年5月15日在包括相关证人在场情况下章川泉与何建峰协商投资款清退一事并不否认，再结合部分款项确已退还至拓能公司账户（附言中注明“退款”）等相关事实，根据民事诉讼证明责任的高度盖然性原则，认定案涉投资清退款协议的证据效力，亦无不当。在上诉人涵宽公司并无相反证据推翻的情况下，本院予以确认。综上，涵宽公司的上诉请求不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1349元，由上诉人涵宽（上海）新能源技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈   群审判员 邓 兴 广审判员 王   莉二〇一八年二月六日书记员 袁媛(代)?*MERGEFORMAT?6?