安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖民申1559号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄山市文化委员会。法定代表人：胡建斌，该委员会主任。委托诉讼代理人：程硕，该单位员工。委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：上海美术设计有限公司。法定代表人：王海利，该公司总经理。原审第三人：黄山城投集团有限公司。法定代表人：陈杰，该公司董事长。再审申请人黄山市文化委员会（简称黄山文化委）因与被申请人上海美术设计有限公司（简称上海美术公司）、原审第三人黄山城投集团有限公司（简称黄山城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2017）皖10民终226号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。黄山文化委申请再审称：一、二审判决第三项判令黄山文化委向上海美术公司“支付利息和违约金”，与《建设工程施工合同》的约定和审计报告于2017年1月18日出具的事实相悖，同时该判决推断黄山文化委最迟付清工程款的日期为2014年7月30日错误，该判项理应被撤销。1、案涉安徽省徽州文化博物馆展陈工程一标段工程由上海美术公司中标，黄山文化委据此与上海美术公司签订《建设工程施工合同》。由于该工程系政府全额投资，建设单位虽为黄山文化委，但由黄山城投公司付款。该合同第三部分专用条款第26条就“工程款（进度款）支付”约定，“承包方每月25日向监理工程师提交当月已完成工程量报表（含工程变更签证部分），监理工程师应于3天内审核完毕，并于审核完毕后3天内支付审定进度款的70%。工程竣工验收合格后，承包方七日后向发包方提供竣工结算及依据，发包方结算审计完毕后7天内支付审定价的95%。剩余5%作为工程保证金”。该约定符合《中华人民共和国审计法》第二十二条及安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十条的规定，根据上述规定，案涉工程虽由上海美术公司施工并于2008年1月完工，2009年4月通过竣工验收，但在该工程未经合法审计、未出具审计报告的情况下，黄山文化委只需付至审定进度款的70%，而黄山文化委实际支付385万元已超过约定。2、案涉工程的审计报告于2017年1月18日出具，按照合同约定，黄山文化委向上海美术公司付至审计价6646128元95%的时间是2017年1月25日之前。上海美术公司一审中虽递交《工程结算审核表》，但该审核表没有委托单位盖章，未写明日期，且违背《中华人民共和国审计准则》第五章有关审计报告的规定，不能作为案涉工程合法的审计报告。为此，黄山市审计局也于2016年12月19日出具证明，明确案涉工程截至目前审计报告尚未正式出具。一审庭审后，黄山文化委汇同黄山城投公司报请黄山市审计局尽快完成案涉工程的审计并出具审计报告，黄山市审计局遂于2017年1月18日出具黄审固报[2017]32号审计报告。根据施工合同约定，黄山文化委应在审计报告出具的7天内向上海美术公司支付6646128元工程款的95%，而不是在2014年7月30日付清该工程款。3、二审判决推定黄山文化委付清工程款的最后时间为2014年7月30日前错误。双方虽就案涉工程签订过《黄山市徽文化博物馆展陈项目工程施工合同之补充合同》（简称《补充合同》），但该《补充合同》是在案涉工程审计报告未出具的情况下签订的，工程价款6646128元系依据前述《工程结算审核表》得出，不仅违法，而且该《补充合同》没有签订及生效时间，故即便其载明的工程价款为6646128元，也不能以该《补充合同》第一条约定替代审计报告，更不能以此推定黄山文化委付清工程款的最后时间是2014年7月30日。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，即便黄山文化委未支付上海美术公司2796128元工程款构成违约，上海美术公司的损失应为该款自2017年1月26日起以中国人民银行公布同期同类贷款利率计算出的利息，二审法院同时判令黄山文化委支付该工程款的利息及违约金于法相悖，应予撤销。综上，黄山文化委依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项之规定，提出再审申请，请求撤销二审判决第二、三项，改判黄山文化委于判决生效之日起十日内支付上海美术公司工程款2796128元；驳回上海美术公司其他诉讼请求。本院审查查明：2014年6月黄山文化委（甲方）与上海美术公司（乙方）签订的《补充合同》约定，“一、补充概况：根据甲乙双方签署的原施工合同价格505.465289万元，现本项目已审计结束，决算审计定案金额664.6128万元，根据二审审计最终结算价同原合同的差额签订本补充协议”。本院经审查认为，黄山文化委对于其欠付工程款2796128元及与上海美术公司签订《补充合同》的事实不持异议。上述《补充合同》第一条“补充概况”的约定表明，至该合同签订时案涉工程已审计完毕，且审计结果为双方认可。案涉工程的审计报告虽于2017年1月18日出具，但审计结果与《补充合同》载明的审计定案金额相同，也印证了双方签订《补充合同》时该工程业已审计完毕的事实。由于案涉《建设工程施工合同》约定的是结算审计完毕后7天内支付审定价的95%，并未约定以审计报告的出具作为付款条件，在案涉工程已经审计，且双方据此对剩余工程款的支付已达成一致的情况下，黄山文化委理应按《补充合同》的约定履行付款义务。该《补充合同》虽未约定生效日期，但根据《中华人民共和国合同法》第四十四条有关“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，在双方未对《补充合同》的生效时间作出特别约定时，该合同应自成立时生效。结合《补充合同》有关工程余款在合同签署之日起30日付清的约定，二审法院确认黄山文化委支付工程款的最后时间为2014年7月底并无不当。黄山文化委关于应以审计报告出具时间确定其付款时间的理由依据不足。至于黄山文化委主张二审法院同时判令其支付利息及违约金于法相悖的问题，案涉《建设工程施工合同》明确约定黄山文化委违约时应支付利息及违约金，该约定并不违反法律规定。由于利息系未付工程款的法定孳息，而违约金系对违约行为的惩罚，二审法院在综合××文化委逾期时间、过错程度的基础上，同时判令其承担利息及违约金并无不妥，况且该两项标准之和也未超过法定限度。因此，黄山文化委有关此节的申请再审的理由亦不能成立。综上，黄山文化委的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回黄山市文化委员会的再审申请。审 判 长  孔 蓉审 判 员  吕巍巍审 判 员  陈小艳二〇一七年十二月二十七日法官助理  郭 玮书 记 员  张应杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。