四川省绵阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）川07执异60号
异议人（被执行人）：绵阳市七星实业集团有限责任公司，住所地：四川省绵阳市临园路东段78号。
诉讼代表人：四川博思律师事务所。
委托诉讼代理人：杨鹏，四川博思律师事务所律师。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司绵阳分行，住所地：四川省绵阳市警钟街10号。
负责人：李思林，该分行行长。
委托诉讼代理人：段剑，该分行工作人员。
被执行人：绵阳市沿江房地产开发有限公司，住所地：
四川省绵阳市安昌路55号。
法定代表人：衡立兴，该公司执行董事。
在本院执行中国工商银行股份有限公司绵阳分行（以下简称工行绵阳分行）与绵阳市七星实业集团有限责任公司（以下简称七星实业公司）、绵阳市沿江房地产开发有限公司（以下简称沿江房产公司）借款合同纠纷一案中，异议人七星实业公司不服本院（2014）绵执字第237号执行裁定书，向本院提出书面异议。本院于2017年1月17日作出（2016）川07执异42号执行裁定，裁定撤销本院（2014）绵执字第237号执行裁定。七星实业公司与肖刚均不服该裁定，向四川省高级人民法院申请复议，四川省高级人民法院于2017年6月28日作出（2017）川执复46号执行裁定书，裁定撤销本院（2016）川07执异42号执行裁定，发回本院重新审查。本院于2017年8月3日立案后，另行组成合议庭于2017年8月7日进行了听证审查。异议人七星实业公司的委托诉讼代理人杨鹏，申请执行人工行绵阳分行的委托诉讼代理人段剑，肖刚到庭参加听证。现已审查终结。
七星实业公司原提出执行异议称，四川省绵阳市中级人民法院（以下简称绵阳中院）以（2014）绵执字第237号执行裁定，将�议人名下位于绵阳市涪城区临园路东段76号房产桃园大酒店交付本案申请参与分配人肖刚抵债。该裁定认定事实和适用法律错误。主要理由归纳为：一、异议人不是肖刚申请执行案的被执行人，肖刚在本案中不具备对其财产申请以物抵债的主体资格。肖刚申请执行衡立兴、沿江房产公�项目转让合同纠纷一案，执行依据为(2011)绵民初字第15号民事判决，执行案号为（2013）绵执字第75号。该案被执行人为衡立兴和沿江房产公司，绵阳中院在执行程序中也没有裁定追加异议人为该案被执行人。而异议人作为被执行人的案件是工行绵阳分行申请执行沿江房产公司借款合同纠纷一案，执行依据为（2010）绵民初字第39号民事调解书，肖刚非本案申请执行人，仅申请参与本案分配，且其申请参与分配无法律依据，故肖刚不具备对申请人的财产申请以物抵债的主体资格；二、肖刚申请执行案中，其债权早已全部实现，该案应停止执行。申请执行人肖刚对衡立兴和沿江房产公司享有的债权本金为21200000元及相应利息，执行过程中，异议人作为担保人与肖刚、衡立兴、沿江房产公司签订了《执行和解协议》并履行完毕。（一）《执行和解协议》签订前，被执行人衡�兴、沿江房产公司已偿还本金12405525.59元，剩余本金8794474.41元及相应利息未予偿还，肖刚已实现部份债权；（二）《执行和解协议》签订后，异议人已按协议约定履行了支付义务，肖刚的债权已全部实现。2013年11月27日，异议人作为担保人与肖刚、衡立兴、沿江房产公司签订了《执行和解协议》。协议约定，肖刚对被执行人衡立兴、沿江房产公司享有的剩余债权本金、利息及执行费等共计11088600元由异议人代为偿还。协议签订后，申请人于2013年11月30日与肖刚抵销了应由沿江房产公司缴纳代收应缴税款4000000元、得月星城项目开发管理费1500000元，后又于2014年1月8日向绵阳中院账户代衡立兴、沿江房产公司转账支付肖刚在得月星城项目利润5000000元、执行费88600元，以上款项金额共计11088600元。故异议人已按《执行和解协议》约定的付款金额、付款方式等通过抵销债务、�付现款履行了协议约定的义务，肖刚申请执行案件的债权本金21200000元及利息已全部实现；三、异议人不是肖刚申请执行案的被执行人，绵阳中院对异议人财产采取执行措施违法。异议人在执行中向绵阳中院作出的承诺，是对和解协议履行的担保，而不是执行担保。根据法律规定，对和解协议履行的担保人不履行担保责任的，只能通过诉讼程序解决争议，不能直接在执行程序处理。退一步讲，即使异议人在本案中的担保构成执行担保，那么由于该担保、承诺没有指向具体、明确的担保财产，所以也无法认定其担保构成以财产进行执行担保，其最多只能算是人的担保，只应当将其追加为被执行人后才能执行其财产。绵阳中院于2013年5月20日作出的查封裁定中，一方面认定异议人构成以财产进行执行担保，另一方面却裁定对担保人的另外财产存款进行冻结。显然，绵阳中院不经追加被执行人程序直接查封异议人财产违法；四、绵阳中院作出的（2014）绵执字第237号执行裁定违反法律规定。（一）裁定前，异议人已多次提出异议，明确肖刚案不应继续执行。绵阳中院对异议人提供的证据置若罔闻，并未举行听证查明情况，就直接裁定以物抵债，程序违反法律规定。（二）任何一个债权人进行以物抵债时，均应当先补足差价款后才能由法院将抵债物裁定以物抵偿。肖刚在主体上本身不具备抵债资格，在实体权利上也无债可抵。绵阳中院在其分文不付的情况下，直接裁定将酒店交给肖刚的作法错误。（三）目前，肖刚已持绵阳中院出具的裁定书空买空卖抵债物，已将绵阳中院置于可能承担赔偿责任的境地，这一做法既损害了抵押权人工行绵阳分行的权益，也损害了异议人和其他债权人的合法权益。综上，请求撤销（2014）绵执字第237号执�裁定，停止（2013）绵执字第75号案的执行，对该案作结案处理。
申请执行人工行绵阳分行、被执行人沿江房产公司均未向本院提交书面答辩意见。
肖刚称，一、对于四川博思律师事务所律师出庭的合法性有异议，七星实业公司的法定代表人曾健于2017年5月被浙江省公安厅逮捕，谁授权去申请破产？破产应当经过债权人的同意，我认为七星实业公司申请破产是为了对抗执行；二、“以物抵债”是我们5个债权人一致同意的。当时绵阳市中级人民法院通过资格审查认可了我的身份合法。如果法院现在认为我的身份不合法，那么我们5个债权人中哪个有资格我们就以哪个的名义参加；三、本案因为执行异议长达一年多时间，在这期间曾健被捕，评估报告过期，现在七星实业公司�申请破产，给我们造成了巨大的损失；四、案件进入执行阶段，则这几年桃园酒店的收益应当作为被执行的资产。
本院查明：工行绵阳分行与七星实业公司、沿江房产公司借款合同纠纷一案，本院于2010年9月15日作出（2010）绵民初字第39号民事调解书，确认以下主要条款：一、在调解书生效后10个工作日之内，由七星实业公司第一次偿还工行绵阳分行20250000元；二、在2010年12月21日之前，由七星实业公司第二次偿还所欠债务45000000元；三、在2011年6月21日之前，由七星实业公司第三次偿还所欠债务20000000元；在2011年11月21日之前，由七星实业公司第四次偿还所欠债务36600000元；四、在2012年6月21日之前，七星实业公司还清所欠剩余全部债务（2010年8月20日之后的债务利息由工行绵阳分行按国家、人行规定及原借款合同约定计算）；五、对�方在2010年8月20日确定的全部债务总额164070710.37元在2010年8月20日之后产生的利息、复息、罚息，七星实业公司应按月足额支付。以上主要条款均确定由沿江房产公司承担连带偿还责任。
因七星实业公司、沿江房产公司未按生效法律文书履行，工行绵阳分行于2012年9月21日向本院申请强制执行，本院于同日立案受理，案号为（2012）绵执字第185号。
执行过程中，本院于2012年11月26日作出（2012）绵执字第185-1号执行裁定，裁定终结本次执行程序，待条件成就时恢复执行。
2014年7月15日，绵阳长诚房地产评估事务所经本院委托，对绵阳市涪城区临园路东段76号桃源大酒店1、2幢整体价值进行评估，估价报告编号为绵长房评（2014）字第0238号，估价报告使用期为2014年7月15日至2015年7月14日。
2014年8月5日，本院立案恢复执行（2010）绵民初字第39号民事调解书，执行案号为（2014）绵执字第237号。
执行过程中，本院依法启动对七星实业公司位于绵阳市涪城区临园路东段76号房地产桃园大酒店的处置程序。案涉标的经拍卖、变卖均流拍。
变卖流拍后，肖刚书面申请以第三次拍卖的保留价抵债，本院于2016年10月24日作出（2014）绵执字第237号执行裁定，裁定将�执行人七星实业公司名下位于绵阳市涪城区临园路东段76号房产桃园大酒店，作价82560000元，交付肖刚抵债。财产权自裁定送达肖刚（需要补交的差价全额交付）时起转移。
另查明，肖刚与衡立兴、沿江房产公司项目转让合同纠纷一案，本院于2011年11月28日作出（2011）绵民初字第15号民事判决，判令：一、由衡立兴向肖刚返还得月星城前期投资款1200000元人民币，从2009年6月8日起至该款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、由衡立兴向肖刚支付开发利润款20000000元，从2010年5月9日起至该款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；三、由沿江房产公司对上述一、二项确定的给付义务承担连带清偿责任。衡立兴对判决不服，提起上诉。二审期间，其以与肖刚达成和解协议为由，书面申请撤�上诉。四川省高级人民法院于2012年3月6日作出（2012）川民终字第103号民事裁定，裁定准许上诉人衡立兴撤回上诉，双方按原判决执行。
因衡立兴、沿江房产公司未按生效法律文书履行，肖刚于2012年4月18日向本院申请强制执行，执行案号为（2012）绵执字第49号。
执行过程中，衡立兴、沿江房产公司不服本院（2011）绵民初字第15号民事判决，申请再审。其间，衡立兴、沿江房产公司、七星实业公司于2012年8月8日出具《承诺书》，承诺在12月31日前履行生效法律文书确定的给付义务，并由七星实业公司提供执行担保。
四川省高级人民法院于2012年9月25日，作出（2012）川民申字第1406号民事裁定，裁定驳回绵阳市沿江房地产开发有限公司、衡立兴的再审申请。
2012年11月28日，本院作出（2012）绵执字第49-4号执行裁定，裁定终结本案的本次执行程序，待有条件时恢复执行。
2013年3月27日，本院立案恢复执行（2011）绵民初字第15号民事判决，执行案号为（2013）绵执字第75号。
执行过程中，本院于2013年5月20日作出（2013）绵执字第75号执行裁定，裁定冻结担保人七星集团银行存款13000000元，或者查封、扣押其价值相应的其他财产。
2013年11月27日，肖刚（甲方）与七星实业公司（丙方）签订《执行和解协议》，确认截止2013年11月26日，该案剩余本金、利息、执行费11088600元由七星实业公司负责偿还和支付。协议还载明:“2.支付方式：以上款项分二次汇入a:绵阳市中级人民法院执行账户（含�行费）；b:直接汇入甲方账户（不含执行费）:（1）2013年12月20日前支付欠款6000000元（大写：陆佰万元整）、执行费88600元（大写：捌万捌仟陆佰元）；（2）2014年3月30日前支付欠款5000000（大写：伍佰万元整）;3.甲方应缴税金及应交绵阳沿江房地产开发有限公司管理费均由丙方代扣代缴，丙方承担其相应代扣、代缴、代交的责任和义务，甲方对此不承担任何经济、法律责任”。
2014年1月8日，本院执行账户转入5000000元（转账原因栏备注：成都明腾科技发展有限责任公司代绵阳市沿江房地产开发有限公司代衡立兴支付肖刚“得月星城”房地产开发项目利润）和88600元（转账原因栏备注：成都明腾科技发展有限责任公司代衡立兴支付法院“肖刚诉衡立兴案件”执行费。
2015年8月6日，肖刚向本院提交《参与分配申请书》，请求在工行绵阳分行申请执行七星实业公司一案中参与分配。
2017年7月27日，四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2017）川0703民破1号民事裁定书，受理七星实业公司、绵阳市桃源大酒店有限公司的破产清算申请。2017年8月2日，四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2017）川0703民破1号决定书，指定四川博思律师事务所作为管理人。
本院认为，绵阳市长城房地产评估事务所有限公司出具的绵长房评（2014）字第0238号房地产估价报告中明确，该报告的有效期从2014年7月15日起至2015年7月14日，而本院于2016年10月24日作出的（2014）绵执字第237号执行裁定以绵长房评（2014）字第0238号房地产估价报告来确定以物抵债的价格，超过该�告的有效期。异议人七星实业公司所提异议成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，裁定如下：
撤销本院（2014）绵执字第237号执行裁定。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向四川省高级人民法院申请复议。
审判长 马泽波
审判员 李红玉
审判员 李 平
二〇一七年八月十日
书记员 刘坤蓉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。