山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终179号上诉人（原审被告）：林云刚，男，1980年3月11日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审被告）：林建，男，1967年6月3日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审被告）：包耀武，男，1967年6月19日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：孟喜洲，男，1968年4月10日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。原审被告：刘颖，女，1970年6月14日出生，汉族，住山东省荣成市。原审被告：孟显山，男，1968年4月10日出生，汉族，住山东省荣成市。原审被告：荣成市军翔包装箱厂，住所地山东省荣成市上庄镇蔡官屯村。法定代表人：刘颖，厂长。原审被告：荣成市上庄浩宇木箱加工厂，住所地山东省荣成市上庄镇蔡官屯村。负责人：孟浩宇。原审被告：孟庆华，男，1981年3月26日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人林云刚、林建、包耀武因与被上诉人孟喜洲、原审被告刘颖、孟显山、荣成市军翔包装箱厂（以下简称军翔包装厂）、荣成市上庄浩宇木箱加工厂（以下简称浩宇木箱厂）、孟庆华追偿权纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2017)鲁1082民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林云刚、林建、包耀武上诉请求：撤销原判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人无需承担原审被告刘颖未清偿债务范围内七分之一的还款责任。事实和理由：1.上诉人是在刘颖告知其向银行借款10万元的情况下提供的担保。签订合同时，刘颖和山东荣成农村商业银行股份有限公司上庄支行（以下简称荣成农商行上庄支行）并未向上诉人出示合同，并未告知借款金额是30万元，存在隐瞒欺骗的行为，上诉人不承担保证责任。2.孟喜洲代偿借款前，银行已提起诉讼，因孟喜洲私自与荣成农商行上庄支行达成协议，荣成农商行上庄支行申请撤诉，上诉人在荣成农商行上庄支行提起的诉讼中丧失了抗辩的权利，造成上诉人是否应承担连带责任无法确定。3.孟喜洲与孟显山为亲兄弟，刘颖系孟显山之妻，孟喜洲在本案中并未对刘颖的财产申请采取保全措施，造成刘颖将财产转移，丧失偿债能力，对上诉人不公平。4.刘颖在一审期间表示由其承担还款责任不用保证人承担责任，但遭到孟喜洲的拒绝，损害了上诉人的合法权利。孟喜洲辩称，一审事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。刘颖述称，其应承担还款责任，但没有还款能力。其名下有两辆车，加工木箱款用于偿还高利贷，并没有转移财产，也不存在骗取担保人提供担保的情况。军翔包装厂陈述意见与刘颖一致。孟显山、浩宇木箱厂、孟庆华未作陈述。孟喜洲向一审法院起诉请求：1.判令刘颖、孟显山、军翔包装厂、浩宇木箱厂偿还垫付银行借款175796.21元；2.判令包耀武、王金德、林云刚、林建、孟庆华对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年1月28日，孟喜洲与孟显山、包耀武、王金德、林云刚、林建、孟庆华七人，与荣成农商行上庄支行签订最高额保证合同，为刘颖与债权人荣成农商行上庄支行的最高额借款提供连带保证责任担保。合同约定，担保的债权最高余额折合人民币叁拾陆万元整；最高额债权的决算期间为2015年1月28日起至2017年1月27日止；担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证人保证期间为决算期届至之日起两年。同时合同约定，任一主合同项下债务履行期限届满，债权人未受清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任。截止2017年6月19日，刘颖尚欠借款本金与利息合计210492.21元。2017年6月27日，荣成农商行上庄支行与孟喜洲达成协议书，由孟喜洲支付荣成农商行上庄支行借款210492.21元，同时负担案件受理费2369元，保全费2120元。王金德在庭审期间向孟喜洲支付39185元，包耀武向孟喜洲支付20130.38元。在庭审中，孟喜洲撤回对王金德的起诉，一审法院予以准许。但刘颖至今未履行还款责任，孟显山、包耀武、林云刚、林建、孟庆华至今未履行保证责任，遂成诉。以上事实有当事人陈述、个人借款合同、最高额保证合同、贷款还款通知单、特种转帐凭证等相关证据在案为证。一审法院认为，依照法律规定，同一债权有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，孟喜洲作为连带共同保证的保证人，承担了保证责任，依法取得向债务人、担保人追偿的权利，故孟喜洲诉请刘颖偿还垫付的银行贷款本金、利息及诉讼费用，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。同时法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的额比例分担；没有约定的，平均分担。本案中，孟喜洲与孟显山、包耀武、王金德、林云刚、林建、孟庆华七人，为刘颖的借款提供连带保证责任，现孟喜洲承担了保证责任，故孟喜洲诉请孟显山、包耀武、林云刚、林建、孟庆华在刘颖未清偿债务范围内各自承担七分之一的还款责任，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。林云刚辩称，荣成农商行上庄支行撤诉后其债权已得到实现，孟喜洲未征求其他保证人的意见，擅自与银行达成还款协议书，各保证人不再承担保证责任，与本案事实不符，故一审法院对其辩称未予采信。浩宇木箱厂、包耀武、林建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘颖于判决生效后三十日内偿还孟喜洲垫付的银行借款本金与利息210492.21元，案件受理费2369元、保全费2120元，合计214981.21元。二、孟显山、包耀武、林云刚、林建、孟庆华在刘颖未清偿债务范围内各自承担七分之一的还款责任（包耀武已支付20130.38元）。三、驳回孟喜洲对军翔包装厂、浩宇木箱厂的诉讼请求。案件受理费2280元（系减半收取），由孟喜洲负担372元，由刘颖、孟显山、包耀武、林云刚、林建、孟庆华负担1908元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，2017年6月13日，荣成农商行上庄支行以刘颖及孟喜洲、孟显山、包耀武、王金德、林云刚、林建、孟庆华为被告起诉金融借款合同纠纷一案，2017年6月20日，荣成农商行上庄支行撤回起诉，一审法院以（2017）鲁1082民初3391号民事裁定书裁定予以准许，并裁定案件受理费2369元由荣成农商行上庄支行负担。一审判决认定包耀武向孟喜洲支付20130.38元，无证据证实，本院不予确认。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，孟喜洲、孟显山、包耀武、王金德、林云刚、林建、孟庆华为刘颖的借款提供连带责任保证担保，与荣成农商行上庄支行签订的《最高额保证合同》，是当事各方的真实意思表示，内容合法、形式完备，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。根据约定，借款期限届满，荣成农商行上庄支行未受清偿，有权要求保证人履行保证义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，保证人孟喜洲代刘颖向荣成农商行上庄支行偿还借款本息210492.21元，是依约承担了《最高额保证合同》约定的保证责任，故有权向刘颖追偿，并有权对追偿不能的部分要求与其他连带保证人平均分担。（2017）鲁1082民初3391号案裁定案件受理费2369元由荣成农商行上庄支行负担，并未对保全费的负担作出裁定。孟喜洲与荣成农商行上庄支行达成协议，负担的案件受理费和保全费不属于刘颖应承担的费用，其要求刘颖偿还该两部分费用，刘颖无异议，一审判决刘颖偿还该两部分费用并无不当。但偿还该两部分费用不属于各保证人应承担的责任，孟喜洲要求其他保证人承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。故在刘颖不具备偿债能力的情况下，包括孟喜洲在内的各保证人应平均分担的责任最高限额为210492.21÷7=30070.32元。一审诉讼期间，保证人王金德履行了连带保证人的义务，向孟喜洲支付了39185元，孟喜洲接受该款项，其代偿的金额减少，孟喜洲起诉主张扣除该部分款项，符合客观事实，亦不损害刘颖及其他保证人的利益，应予准许。一审判决刘颖偿还代偿借款本息210492.21元，超过孟喜洲诉请的范围，应予纠正。刘颖应偿还的代偿借款本息数额为210492.21元-39185元=171307.21元。王金德作为连带共同保证人已向孟喜洲承担了其应承担的责任，且承担的数额超出了应承担的责任最高限额。孟喜洲追偿不能的部分应与除王金德之外的其他保证人平均分担，各保证人应承担不能追偿部分的六分之一。一审法院认定孟显山、包耀武、林云刚、林建、孟庆华在刘颖未清偿债务范围内各自承担七分之一的还款责任有误，应予纠正。林云刚、林建、包耀武上诉称荣成农商行上庄支行与刘颖串通骗取其三人提供担保，其三人不应承担保证责任，证据不足，本院不予支持。孟喜洲在（2017）鲁1082民初3391号中与荣成农商行上庄支行达成协议，代刘颖偿还借款本息，林云刚、林建、包耀武作为保证人对荣成农商行上庄支行的抗辩权，可在本案中对孟喜洲行使，该案撤诉结案，并不损害林云刚、林建、包耀武的权利。本案中，是否申请对刘颖的财产采取保全措施是孟喜洲的权利，采取财产保全措施与否不影响刘颖还款责任和林云刚、林建、包耀武保证责任的承担，林云刚、林建、包耀武以孟喜洲未在本案中申请对刘颖的财产采取保全措施，认为其不应承担责任，理由不当，本院不予支持。综上所述，林云刚、林建、包耀武关于其三人不承担责任的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确的部分，本院予以维持；认定事实有误的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持荣成市人民法院（2017）鲁1082民初4085号民事判决第三项；二、变更荣成市人民法院（2017）鲁1082民初4085号民事判决第一项为刘颖于本判决生效后三十日内偿还孟喜洲代偿的银行借款本息171307.21元、案件受理费2369元、保全费2120元；三、变更荣成市人民法院（2017）鲁1082民初4085号民事判决第二项为孟显山、包耀武、林云刚、林建、孟庆华就上述债务中的171307.21元，对孟喜洲向刘颖不能追偿的部分各自承担六分之一的清偿责任。一审案件受理费1908元（系减半收取），由刘颖、孟显山、包耀武、林云刚、林建、孟庆华负担。二审案件受理费3816元，由林云刚、林建、包耀武负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  王玲丽审判员  刘志敏二〇一八年二月二十六日书记员  姜 楠