上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第1008号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人徐国传，男，1973年10月1日出生，汉族，户籍在江苏省，住上海市浦东新区。辩护人施宏麟，上海市光明律师事务所律师。辩护人高然翔，上海明伦律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2015〕41号起诉书指控被告人徐国传犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员邵雅琴出庭支持公诉，被告人徐国传及辩护人施宏麟、高然翔到庭参加诉讼。审理过程中，本院经公诉机关建议，决定延期审理一次。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控：一、信用卡诈骗罪2010年8月至2012年5月，被告人徐国传持广发银行、中国农业银行核发的信用卡透支消费共计人民币29万余元(以下币种均为人民币)。具体事实分述如下：1、2010年8月至2012年4月，被告人徐国传持卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的广发银行信用卡透支消费共计3万余元，经广发银行多次催收，其归还500元，仍余3.8万余元未还清；徐国传名下卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的广发银行信用卡截至2012年3月透支消费共计9,000余元，经广发银行多次催收，其归还3,000元，仍余6,000余元未还清。2、2011年11月至2013年11月，被告人徐国传持卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行信用卡透支消费共计26万余元，经中国农业银行多次催收，其归还1万余元，仍余24.6万余元未还清。2014年4月14日，经民警事先联系，被告人徐国传主动至公安机关接受审查。徐国传到案后，己还清其对广发银行的欠款。二、非法吸收公众存款罪2007年9月至2012年5月，被告人徐国传未经国家有关部门批准，以购买大型设备、公司急需周转资金等为由，以高息为诱饵，通过“口口相传”的方式，向社会不特定公众人员何某某、瞿某某等人吸收存款共计3,000余万元。该院认为，被告人徐国传以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第一百七十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人徐国传经民警通知自动投案并如实供述自己信用卡诈骗的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首，可以从轻处罚。其到案后还清部分欠款，酌情可以从轻处罚。被告人徐国传在到案后如实供述了自己非法吸收公众存款的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人徐国传对指控其犯信用卡诈骗罪无异议，就非法吸收公众存款一节，其辩解是正常借贷关系，不认为构成犯罪。辩护人施宏麟辩称，被告人徐国传的行为不符合以“口口相传”方式非法吸收公众存款的特征，徐国传是向特定人员进行民间借贷，而非向不特定公众人员吸收存款，故非法吸收公众存款罪不成立，被告人徐国传仅构成信用卡诈骗罪。辩护人高然翔辩称，被告人徐国传属初犯，在信用卡诈骗罪一节中有自首情节，自愿认罪，已还部分欠款，应当从轻、减轻处罚。被告人徐国传未扰乱国家金融秩序且无此主观认识，其实施的仅是一般民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪。公诉人答辩，被告人徐国传“高息吸存”针对的对象并非亲友或单位内部员工等特定人群，而是一切可以为其提供资金的人，属于向不特定公众吸收存款，故应定非法吸收公众存款罪。经审理查明：一、信用卡诈骗2010年8月至2012年4月，被告人徐国传持其申领的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的广发银行信用卡透支消费，经广发银行多次催收，其归还部分钱款，仍余本金3.8万余元未还清；徐国传使用其申领的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的广发银行信用卡透支消费，截至2012年3月，本金共计9,000余元，经广发银行多次催收，其归还3,000元，仍余6,000余元未还。2011年11月至2013年11月，被告人徐国传持其申领的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行信用卡透支消费，本金共计26万余元，经中国农业银行多次催收，其归还部分钱款，仍余24.6万余元未还清。2014年4月14日，被告人徐国传经民警联系至公安机关接受调查，如实供述了涉案事实。到案后，徐国传向广发银行还清欠款。以上事实，有下列证据为证：1、广发银行、中国农业银行出具的报案书，证明被告人徐国传申领上述两张广发银行信用卡和一张中国农业银行信用卡，后广发银行、中国农业银行分别因徐国传恶意透支，涉嫌信用卡诈骗犯罪而报案。2、广发银行、中国农业银行提供的信用卡申办资料、账户信息，证明被告人徐国传向上述银行申领信用卡，以及所提供的个人信息等情况。3、广发银行、中国农业银行出具的交易明细资料、催收记录，证明被告人徐国传持上述银行信用卡透支消费，以及银行对其多次催收等情况。4、上海市公安局杨浦分局中原路派出所出具的工作情况记录，证明被告人徐国传的到案经过。5、广发银行出具的结清证明，证明被告人徐国传名下的两张广发银行信用卡均已结清欠款。6、被告人徐国传的供述。上述证据均经庭审质证属实，足以认定。二、非法吸收公众存款2007年至2012年5月，被告人徐国传未经国家有关部门批准，以购买大型设备、急需周转资金等为由，通过他人口口相传并许以高额回报等方式，向何某某、瞿某某等十余名社会不特定公众人员吸收存款共计3,000余万元，归还本金、利息等合计500余万元。以上事实，有下列证据为证：1、证人梁某某的证言，证明2012年3月，朋友夏某某向其介绍被告人徐国传缺少周转资金需要借款，后徐国传提出要借70万元，承诺30至50天内归还，到期另付2万元好处费，其分两次将70万元转账给徐等情况。2、证人王甲的证言，证明2012年2月，被告人徐国传通过王某某介绍向其借款，王某某称徐国传生意做得很大，急需用钱，后徐国传许以2.5%至3%月息向其借得800万元，借款期限2个月等情况。3、证人宋某某的证言，证明2011年9月，其通过朋友介绍认识被告人徐国传，徐向其借款，其通过转账和现金形式借给徐国传70万元，约定月息5%，后徐国传再向其借款，其无多余资金遂将瞿某某介绍给徐等情况。4、证人瞿某某的证言，证明2012年5月，宋某某介绍其认识被告人徐国传并称徐国传生意做得很大，如借钱给徐将有可观的利息回报，徐国传亦答应借款月息为8%，其遂以银行转账、现金形式出借给徐85万元等情况。5、证人范某某、王某乙的证言，证明2011年11月，范某某、王某乙、陈宝珍、孙善云通过刘某某介绍认识了被告人徐国传，刘称徐生意做得很大，急需资金短期周转，范某某与陈宝珍、孙善云、王某乙共借给徐国传300余万元，月息2.4%等情况。6、证人杨某甲的证言，证明被告人徐国传于2011年为借钱通过朋友找到杨某甲及其妻子刘佳诺、哥哥杨建伟，承诺高于银行4倍的借款利息，其与刘佳诺及杨建伟共出借给徐900余万元等情况。7、证人何某某的证言，证明2010年12月，其通过朋友仲某某介绍认识被告人徐国传，仲称徐资金短缺，让其帮忙借款给徐，徐会支付高额利息，徐许诺月息4%向其借款，其以银行转账、现金支付方式出借1,000万元给徐等情况。8、证人杨某乙的证言，证明2007年初，其通过朋友余某某介绍得知被告人徐国传缺资金需借钱周转，借款算作投资，年回报18%，之后，其便借给徐34万元等情况。9、证人沈某某的证言，证明2007年，其通过朋友余某某介绍得知被告人徐国传缺资金需借钱周转，借款算作投资，投资70万元，年回报16万元，借期5年，之后，其便通过银行转账、现金方式出借给徐70万元等情况。10、证人顾某某的证言，证明其通过朋友介绍认识被告人徐国传，徐国传于2011年11月以购买设备、开公司需要资金等为由，并许以8%至10%利息向其借款，期限3至6个月，其通过银行转账给徐40万余元等情况。11、相关的借款协议、借款抵押合同、承诺书、银行转账凭条、储蓄存款凭条、银行账户明细对账单、支票、借条、银行个人(转账)回单收条、网上银行电子回单、存(取)款回单等书证，上海司法会计中心出具的《关于徐国传涉嫌非法吸收公众存款的司法会计鉴定意见》，证明被告人徐国传向王甲、梁某某等人借款共计3,000余万元，归还本金、利息等合计500余万元。12、被告人徐国传的供述。上述证据均经庭审质证属实，足以认定。本院认为，被告人徐国传以非法占有为目的，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人徐国传非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人徐国传依法应予处罚。被告人徐国传在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。对于被告人徐国传犯罪的事实、性质、情节及危害结果等均在量刑中予以考虑。关于非法吸收公众存款罪，被告人徐国传通过他人对外宣传，承诺在一定期限内给付高额回报等途径，向何某某、王甲、梁某某等多人大量借款，上述人员与徐国传之间并不存在亲友、同事等特定关系，系通过他人对外宣传、介绍了解到徐国传急需资金，加之徐国传许以高额回报，从而出借钱款给徐，对于徐国传而言，上述人员属于不特定对象即社会公众，被告人徐国传的行为已符合非法吸收公众存款罪的特征，故对被告人、辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。公诉机关关于被告人徐国传在信用卡诈骗一节中系自首的意见，本院予以采纳，且鉴于其到案后退还部分款项，故依法可以减轻处罚。关于公诉机关提出被告人徐国传在到案后如实供述自己非法吸收公众存款罪行的意见，本院认为，尽管被告人徐国传对行为性质有所辩解，但其供述基本犯罪事实，故采纳公诉机关意见，对其依法可以从轻处罚。为严肃国法，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百九十六条第一款第(四)项、第二款，第一百七十六条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，以及经2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决如下：一、被告人徐国传犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑九年，罚金人民币二十四万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起，扣除先行羁押的1个月12日，至2023年3月1日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)二、责令被告人徐国传退出违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李晓东
人民陪审员 李 怡
人民陪审员 蔡伟敏
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 胡友璐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。