江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终3036号上诉人（原审原告）：张凯，男，1979年11月3日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人（原审原告）：江明，男，1943年10月1日生，汉族，住北京市西城区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：梁明芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江伯洪，男，1949年6月30日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘义祥，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州梓瑞化工有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇塘夏村新华桥旁。法定代表人：江伯洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘义祥，江苏益和律师事务所律师。上诉人张凯、江明因与上诉人江伯洪、被上诉人常州梓瑞化工有限公司（以下简称梓瑞公司）合伙协议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9日12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凯、江明上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清。首先，案涉合作系以梓瑞公司在内的四方合作关系，梓瑞公司在合作体中享有收益，且在实际履行中均以梓瑞公司的名义对外销售。其次，江伯洪的讯问笔录中提及的“全部损失”包括投资款损失，系我方按份额享有的权益。再次，案涉合作并未终止且也不应对合伙财产进行清算。二、原审关于违约损失赔偿责任适用法律错误。江伯洪、梓瑞公司共同答辩称：梓瑞公司不是本案当事人，一审判决认定正确，张凯、江明的上诉理由不能成立。对于利息及投资损失，双方合同第20条的约定并不适用本案，无法作为其主张利息及损失的依据。江伯洪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张凯、江明原审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定我方未提供证据证明恩替卡韦系不合格产品与事实不符。张凯、江明不具有原告主体资格。2、一审适用法律错误。涉案产品存在质量问题，我方享有先履行抗辩权，有权拒付货款，同时说明张凯、江明违约在先，其请求不应得到支持。原审法院将请求权竞合抗辩替换为一事不再理，违反合同法第一百二十二条的规定。原审法院片面适用民诉法解释第九十三条的规定。而且本案大量证据证明刑事判决不成立。张凯、江明答辩称：恩替卡韦是否合格与本案纠纷无关。张凯的技术合法有效，其技术出资是否构成对他人的侵权与本案的合作纠纷无关。本案经过刑事判决认定为四方当事人，证据充分。本案认定为三方当事人无事实依据，梓瑞公司应承担责任。梓瑞公司未答辩。张凯、江明向一审法院起诉请求：、1、判令江伯洪、梓瑞公司共同赔偿损失38.976万元（即55.68万元的70％，其中张凯为23.1420万元，江明为15.8340万元），并承担自2009年1月24日起至实际支付之日止以55.68万元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算的利息；2、江伯洪、梓瑞公司共同赔偿江明投资款损失45万元、张凯以技术作价损失65.77万元，并承担自2007年12月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算的利息；3、诉讼费由江伯洪、梓瑞公司承担。一审法院认定以下事实：梓瑞公司系于2001年依法设立的有限责任公司，许可经营项目为化工产品销售，注册地点为邹区镇塘夏村，注册资本为80万元，股东系江伯洪出资50万元、赵光慧出资15万元、江敏慧出资15万元，江伯洪为法定代表人。2008年2月15日，张凯作为甲方、江伯洪作为乙方、江明作为丙方签订《投资合作合同》一份，该合同约定：合作项目为“恩替卡韦”医药原料药和中间体的生产、销售；生产规模，第一期生产能力为月产恩替卡韦原料药100克、中间体4.5公斤；年产恩替卡韦1.2公斤、中间体50公斤；第二期视市场情况再定；甲、乙、丙三方共同投资，在以乙方为法定代表人的“常州贝尔医药中间体有限公司”和“常州梓瑞化工有限公司”企业内进行恩替卡韦的原料药的生产、销售；甲方以恩替卡韦原料药的生产工艺技术入股，乙方以企业法人责任和人民币资金入股、丙方以人民币资金入股，甲方技术股占总股份的38%；乙方企业法人责任股6%，出资人民币45万元占30%，合计占总股份的36%；丙方出资45万元，占总股份的26%，扩大生产所需资金通过借贷解决，借贷利息计入生产成本。丙方负责出资资金45万元，按股东会规定时间到位（本合同签订前已到位）。本项目实行在乙方企业内单项自主经营、自负盈亏，单独建账，财务独立核算。由于本项目在乙方两企业内进行，不需另设会计员岗位，但为了进行项目成本核算，应另设一个项目出纳会计，由乙方派一名合适人员担任，甲（丙）方同时设一名项目出纳会计，同时建立资金流水账目，两本同样的账本每月对账核算，全部票据交乙方财务记账，所有收入、支出记账（报销）凭证均须由甲、乙、丙叁方同时签字才有效。截止到2008年元月底，原甲、丙方已经投资资金的投入、支出使用财务总结，设备、仪器，物资库存清单，已经完成的恩替卡韦原料药成品和中间体数量均须清点盘清后转入新的投资合作实体，作为共有财产。在合同有效期内三方均遵守本合同有关规定的义务，任何一方履行义务或履行义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿，造成损失的应赔偿损失。有下列情形之一的，可以解除合同：甲、乙、丙叁方协商一致，可以解除合同；因不可抗力致使不能实现合同目的；因乙方违约致使不能实现合同目的。合同解除后，尚未履行的，终止履行，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。有下列情形之一的，合同的权利义务终止：合同期满，叁方一致意见不再延长合同有效期；合同解除；法律规定或者甲、乙、丙叁方约定终止的其他情形。合同终止后的清算：合同终止后乙方租赁给“项目”使用的房屋设施归还给乙方；甲、乙、丙叁方应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务；合同终止后的清算工作，由甲、乙、丙叁方派员组成清算小组，对“项目”的债权、债务、库存物资、财产等进行彻底清算，在一个月内完成清算后提出清算报告交股东会审定后执行。本合同未尽事宜或履行过程中一方提出修改，均须经过叁方重新协商并签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。本合同的有效期为陆年，自2008年2月15日至2014年2月15日止。合同还就其他内容进行了约定。上述三方人员均在甲、乙、丙方名下签字，梓瑞公司在乙方名下加盖了公章。同年6月，上述甲、乙、丙三方签订《补充协议》一份，该补充协议约定：就恩替卡韦及中间体产品生产合作中有关重大事项达成一致意见：从本补充协议正式生效起，即进行生产定额考核登记制度，具体内容为生产出来的NT和各类中间体须按下达的生产计划，按时计量验收入库，计量封存入库，由甲、乙、丙三方同时在场验收，并在入库单上签字。销售出库时，甲、乙、丙三方均须同时在场计量封装，并签署出库单；甲、乙、丙三方中任一方或两方均不允许单独或在第三方未知情况下销售NT、中间体以及NT和各种中间体的生产技术，一发经发现单方销售或两方销售（货款或技术费不入帐）的情况，除收缴违约所得外，还要处以十倍以上的罚款给守约方；每批、第次的销售收入都必须及时缴财务入帐，货款收入入帐单由甲、乙、丙三方同时签字才有效。建立风险保证金制度：风险保证金总金额为50万元，按甲、乙、丙三方股份比例分摊即甲方19万元、乙方18万元、丙方13万元；此风险保证金在第一年度NT产品红利分配时扣除。协议有效期内，甲乙丙三方如任一方发生严重违反协议、补充协议甚至不执行协议、补充协议之行为，上述风险保证金则被扣除，归守约方分配。协议签订后，甲、乙、丙三方均未缴纳风险保证金。上述合同订立后，张凯、江伯洪、江明将该恩替卡韦项目在梓瑞公司内以梓瑞公司的名义对外生产、经营、单独建帐、独立核算、自负盈亏。2008年12月18日，张凯、江伯洪、江明将共同生产的产品恩替卡韦对外销售，并由江明作为委托代理人与上海祥荣化工有限公司（以下简称祥荣公司）签订采购合同一份，约定：销售产品的名称为恩替卡韦原料药，规格为≥99.5%，单位克，单价2900元/克，总金额为870000元，交货地点为上海，交货时间为2009年1月24日，货款结算方式及期限为：货到需方后，检测合格5天内一次结清，该合同还对质量要求及其他方面进行了约定。合同签订后，由江明将合同约定的300克恩替卡韦原料药交由祥荣公司的法定代表人顾荣国。并由顾出具收据一份。该收据载明：收到梓瑞公司（江明）交付的300克恩替卡韦。嗣后，顾荣国将前述恩替卡韦交付江伯洪。2009年10月，张凯、江明向公安机关报案，公安机关以涉嫌合同诈骗罪对江伯洪、顾荣国进行立案侦查，并从江伯洪处将300克恩替卡韦予以追缴。刑事侦查过程中，还发现1份赔偿协议和5份收条，分别为：落款时间为2009年2月22日祥荣公司与梓瑞公司签订的赔偿协议，载明300克恩替卡韦出口后发现存在质量问题，双方达成赔偿协议，即扣除不合格品作价60万元，还应赔偿90万元，应于2009年3月前一次性支付赔偿款；落款分别为2009年3月30日、4月2日、4月5日、4月7日、4月9日由顾荣国出具的5张收条，载明共收到梓瑞公司赔偿款110万元。实际上梓瑞公司未向顾荣国支付前述款项。针对上述刑事案件，常州市武进区人民法院（以下简称武进法院）于2011年1月25日作出（2010）武刑初字第512号刑事判决：认为江伯洪、江明、张凯共同投资生产、销售恩替卡韦，其合作未在工商部门登记及相关部门备案，该合作体不符合公司、企业或其他单位的特征，不符合职务侵占罪的构成要件，江伯洪伙同顾国荣采用欺骗手段占有江伯洪、江明、张凯合作生产的共同财物，属合作人之间的民事纠纷，不宜作为刑事犯罪追究。故判决江伯洪、顾荣国无罪。该案经公诉机关提出抗诉后，本院于2012年11月18日作出（2011）常刑二终字第23号刑事判决，该判决认定以下事实：江伯洪、江明、张凯共同投资生产、销售恩替卡韦在梓瑞公司内进行，而梓瑞公司在投资合作项目中占6%的企业法人责任股，合作项目生产的产品也以梓瑞公司的名义开具发票、缴税等；在合作过程中，江伯洪为达到解除《投资合作合同》并减少经济损失的目的，利用其担任梓瑞公司法定代表人的职务便利，指使祥荣公司的顾荣国与梓瑞公司签订了价值87万元的300克恩替卡韦的《采购合同》，后顾荣国将恩替卡韦全部转交给江伯洪。随即以恩替卡韦已出口，经外商检测质量不合格要求索赔为借口要求索赔，江伯洪以梓瑞公司的名义与顾荣国签订虚假的赔偿协议，以要挟江明、张凯，掩盖江伯洪非法占有300克恩替卡韦的事实。该判决认为，江伯洪作为公司、企业或者其他单位的工作人员，伙同顾荣国，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。江伯洪在共同犯罪中起主要作用，是主犯，顾荣国起次要作用，系从犯。同时认为，生产、销售恩替卡韦系在梓瑞公司内进行，并以梓瑞公司的名义开具发票、缴税等，江伯洪为达到解除《投资合作合同》并减少经济损失的目的，江伯洪正是利用了自己担任梓瑞公司法定代表人、同时负责恩替卡韦生产、销售的职务便利，为达到要挟江明等人的目的，主观上具有非法占有恩替卡韦的故意，客观上江伯洪指使顾荣国作为买方，经过预谋，采用欺骗的手段侵吞了300克恩替卡韦，且江伯洪将恩替卡韦样品交由顾荣国在网上贩卖，故江伯洪、顾荣国的行为不符合合同诈骗的特征，而构成职务侵占罪。本院撤销武进法院的一审判决，并判决江伯洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产五万元；顾荣国犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。刑事侦查过程中，常州市价格认证中心对涉案恩替卡韦进行鉴定，认定在涉案时间内的恩替卡韦价值87万元，该300克恩替卡韦现已全部失效，价值全损。2011年3月2日，张凯、江明起诉江伯洪，要求解除三方之间签订的《投资合作合同》，并要求江伯洪赔偿投资损失105万元，承担违约责任并支付违约金18万元。武进法院以（2011）武民初字第357号立案受理。该案审理过程中，张凯、江明申请撤回起诉，武进法院裁定准予撤诉。2013年4月23日,江明、张凯以江伯洪、梓瑞公司、顾荣国、祥荣公司为被告起诉至上海市青浦区人民法院（以下简称青浦法院），要求江伯洪、梓瑞公司、顾荣国、祥荣公司连带赔偿55.68万元，江伯洪支付违约金18万元，江伯洪、梓瑞化公司连带承担违约责任55.68万元，该院以（2013）青民二（商）初字第1183号立案受理，诉讼中，根据江明、张凯的申请，江伯洪、梓瑞公司由该院通知退出该案的诉讼。同日，该院又通知江伯洪作为该案第三人参加诉讼。江明、张凯请求法院判令顾荣国、祥荣公司连带赔偿55.68万元及利息（自2009年1月24日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止）。该院于2014年5月5日作出民事判决，驳回江明、张凯的全部诉讼请求。江明、张凯不服该判决，上诉至上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院），该院认为，青浦法院以顾荣国等实施的侵权行为指向的恩替卡韦系梓瑞公司的财产，江明、张凯非被侵权人，恩替卡韦的灭失并非江明、张凯遭受的侵权损害为由，认定江明、张凯所提侵权损害赔偿之诉依据不足，有所不当；该案应就江伯洪、顾荣国对江明、张凯的侵权行为、主观过错、损害后果及因果关系等事实，再作进一步调查核实，遂于2014年8月28日作出（2014）沪二中民四（商）终字第737号民事裁定书，裁定撤销青浦法院（2013）青民二（商）初字第1183号民事判决，发回青浦法院重审。2013年10月25日，江明、张凯以江伯洪、梓瑞公司为被告向武进法院提起诉讼，要求江伯洪、梓瑞公司连带赔偿经济损失55.68万元及利息、支付违约金18万元、连带赔偿违约责任111.36万元等。该院以（2013）武商初字第963号立案受理。该院审查认为，根据江明、张凯的诉称及提供的证据，其要求江伯洪、梓瑞公司连带赔偿经济损失55.68万元及利息、支付违约金18万元、连带赔偿违约责任111.36万元及利息的诉请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，具体理由如下：1、江明、张凯提供的《投资合作合同》及补充协议等证明，江明、张凯与江伯洪三方合作，在梓瑞公司内共同投资生产、销售恩替卡韦，且梓瑞公司在投资合作项目中占6%的企业法人责任股，合作项目生产的产品也是以梓瑞公司的名义开具发票、缴税等。江伯洪等非法侵占300克恩替卡韦，其行为已构成职务侵占罪，已有（2011）常刑二终字第23号生效的刑事判决书所确认，职务侵占罪的被害单位为梓瑞公司，而非江明、张凯。2、江明、张凯与江伯洪合作，在梓瑞公司处生产销售恩替卡韦，合作项目在梓瑞公司内部独立核算，对外以梓瑞公司的名义开票、缴税；在合作项目内部，合作生产的恩替卡韦属合作方共同共有，江伯洪非法侵占的300克恩替卡韦仅是共同合作生产过程中的一个组成部分，该部分已在刑事上作出了相应的处理。江明、张凯无权就合作生产过程中的一个组成部分单独提出诉讼要求江伯洪、梓瑞公司赔偿。关于江明、张凯要求江伯洪、梓瑞公司支付违约金18万元及承担违约责任111.36万元及利息的诉请，均不符合合同的约定。综上，江明、张凯提出的诉讼请求均不成立。该案经该院审判委员会讨论，于2014年7月18日裁定驳回江明、张凯的起诉。江明、张凯不服该裁定上诉至本院，本院以（2014）常商终字第428号立案。该院审查后认为，江明、张凯与江伯洪签订《投资合作协议》及《补充协议》，协商共同进行恩替卡韦及中间体产品的生产合作，该项目在梓瑞公司内以梓瑞公司的名义对外生产、经营、单独建账、独立核算、自负盈亏，该《投资合作协议》实为江明、张凯与江伯洪三方签订的书面合伙协议。现江明、张凯以江伯洪、梓瑞公司违反《投资合作协议》及《补充协议》的约定为由要求判如所请系违约之诉，案由应为合伙协议纠纷。本院（2011）常刑二中字第23号刑事判决认定，江伯洪伙同顾荣国采用欺骗手段非法侵占财务，犯职务侵占罪。江明、张凯据此在青浦法院起诉要求判令顾荣国及其担任法定代表人的祥荣公司赔偿财产损失55.68万元及利息。江明、张凯在该案中第一项诉讼请求为要求江伯洪、梓瑞公司连带赔偿损失55.68万元及利息。江伯洪、顾荣国作为共同侵权行为人，在侵权责任中的责任为连带赔偿。因此，就青浦法院案件与该案的第一项诉讼请求，基础事实是同一的，赔偿责任是连带的，且青浦法院受理在前，目前尚在审理中，江明、张凯在该案中要求江伯洪、梓瑞公司承担赔偿责任为重复主张，该诉请应由青浦法院一并审理。江明、张凯在该案中的其他两项诉讼请求为要求江伯洪、梓瑞公司支付违约金18万元并承担违约责任111.36万元及利息。江明、张凯作为《投资合作协议》及《补充协议》的订立两方，具有原告主体资格，有权提起诉讼。根据合同法的规定，违约责任的确定应以造成的实际损失为基础，在该案中，即应以侵权损害赔偿的金额为基础。故该案其他两项诉讼请求，应待青浦法院审理的侵权之诉确定赔偿责任后再作处理。该两项诉讼请求目前不具备审理条件，待青浦法院案件作出生效判决后，江明、张凯可再行主张。该院于2014年11月10日裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年10月30日，青浦法院对前述发回重审一案以（2014）青民二（商）初字重字第3号立案，该案审理中，江明、张凯表示顾荣国、祥荣公司与江伯洪、梓瑞公司构成共同侵权，该案中仅主张顾荣国、祥荣公司的侵权责任，另案对江伯洪、梓瑞公司的诉讼是基于合同违约责任。该案中，顾荣国、祥荣公司的犯罪行为构成侵权，造成价值87万元的300克恩替卡韦实际已经失效没有价值，该恩替卡韦系江明、张凯、江伯洪、梓瑞公司四方的共有财产，故顾荣国、祥荣公司对江明、张凯造成的损失分别为226200元（87万元×26%）、330600元（87万元×38%）。后经该院释明，江明、张凯明确对于顾荣国、祥荣公司系基于侵权行为提起诉讼，但同时又根据江伯洪、梓瑞公司的违约行为要求追加二者为共同被告，追究其违约责任。因顾荣国、祥荣公司、江伯洪、梓瑞公司的侵权行为和江伯洪、梓瑞公司的违约行为系基于同一事实，存在竞合情况，故该院对其追加的申请不予准许。该院认为，江伯洪、顾荣国系共同侵权人，其侵权行为本质系江伯洪意图在解除三方投资合作关系的过程中损害江明、张凯的合作利益，指使顾荣国作为买方，共同侵占了投资合作财产；损害后果则是该投资合作财产因江伯洪、顾荣国的侵占行为及之后经历的司法处理程序而年久失效、价值全损，这两者具有因果关系。江伯洪、顾荣国的侵权行为指向的标的系属江明、张凯的投资合作财产，江明、张凯的权益因此受损。故江伯洪和顾荣国系共同侵权人，依法应承担连带责任。顾荣国系祥荣公司的工作人员，代表祥荣公司对外与梓瑞公司签订恩替卡韦的采购合同，故其行为同时也是公司行为，祥荣公司亦应承担侵权责任。江伯洪、顾荣国、祥荣公司的行为导致涉案恩替卡韦全损的结果，该物品在涉案时间内经鉴定价值为87万元，故顾荣国、祥荣公司应在江明、张凯按份取得合伙资产范围内对上述损害后果承担连带责任。根据法律规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。因刑事案件认定江伯洪系主犯、顾荣国系从犯，该院根据双方过错程度等因素，酌情认定顾荣国、祥荣公司共同承担30%的民事责任。江明、张凯在合伙期间投资分别占比达到38%、26%，故顾荣国、祥荣公司应连带赔偿江明、张凯167040元（556800元×30%），其中张凯为99180元，江明为67860元。该院对江明、张凯的部分诉讼请求予以支持。江明、张凯主张的上述损失的逾期利息系重复主张，该院不予支持。该院于2015年7月22日作出判决，判决顾荣国、祥荣公司于该判决生效之日起十日内赔偿张凯、江明损失167040元（其中张凯占99180元，江明占67860元），驳回江明、张凯的其余诉讼请求。顾荣国、祥荣公司上诉至上海二中院，该院于2015年10月13日作出（2015）沪二中民四（商）终字第1244号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。顾荣国、祥荣公司不服该判决，向上海高院申请再审。2016年5月16日，江明、张凯诉至原审法院，要求判如所请。2017年3月27日，上海高院作出（2017）沪民申379号民事裁定，载明：经查，一审法院即青浦法院曾将追加江伯洪为第三人参加诉讼的通知书送达给江伯洪的刑事诉讼代理人刘义祥，但江伯洪并未向一审法院提交授权刘义祥的委托书，后在庭审中，一审法院告知各方当事人，追加诉讼通知书未送达江伯洪，经合议庭评议，无需追加江伯洪为第三人参加诉讼，故目前不追加第三人。该院认为江伯洪与顾荣国系共同犯罪，为共同侵权人，江明、张凯可以选择向其中任何一人请求赔偿，故江伯洪并非该案的必要共同诉讼人。一审法院在程序上符合法律规定。最终上海高院裁定驳回顾荣国、祥荣公司的再审申请。一审法院认为，江明、张凯、江伯洪签订的《投资合作合同》、《补充协议》系各方真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。各方当事人均应按合同约定履行义务。关于梓瑞公司是否为合伙体（即《投资合作合同》所载的“恩替卡韦”项目）成员的问题，该院认为，梓瑞公司并非合伙体成员，理由如下：1、从《投资合作合同》的内容来看，合同中多处载明“叁方”合伙，合同并约定“提供在以乙方为法定代表人的贝尔公司和梓瑞公司两个企业进行合法生产经营活动……”，这里的“乙方”应指江伯洪，即江伯洪需提供以其为法定代表人的两个企业作为平台，以使合伙体得以挂靠在这两个企业名下生产和销售；江明、张凯与江伯洪签订的《补充协议》是针对《投资合作合同》进行的变更和补充，与《投资合作合同》具有同等效力，《补充协议》中亦载明三方合伙，且未加盖梓瑞公司的公章。2、梓瑞公司虽在《投资合作合同》上“乙方”处加盖公章，但不能据此说明其为合伙体成员，梓瑞公司加盖公章的行为也可理解为梓瑞公司对三方合伙事宜是知情并认可的等情形。若梓瑞公司确为合伙体成员，依照常理，其应在单独的位置（如丁方）加盖印章，而非在乙方处盖章。3、江明、张凯最初向公安提供的报案材料、询问笔录中等多次陈述“三方合伙共同投资……”、“项目三股东……”，且江明、张凯于2011年3月2日将江伯洪诉至武进法院，要求解除三方之间签订的《投资合作合同》，并赔偿损失及违约金等。由此可见，江明、张凯亦认为合伙体成员不包括梓瑞公司。后本院2012年11月18日（2011）常刑二中字第23号刑事判决认定合伙体成员为四方，江明、张凯在此后予以改口。但本院2014年11月10所作（2014）常商终字第428号民事裁定认定合伙体成员为江明、张凯及江伯洪三方。根据相关法律规定，对于人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，并非当然确认属实，如有相反证据足以反驳，当事人仍须举证。现本院前后两份裁判认定事实不一致，江明、张凯不能仅以前述刑事判决载明的事实作为依据确认合伙体成员。4、此外，江明、张凯认为各方在协议签订后的实际履行过程中，合伙体确以梓瑞公司的名义对外销售经营，故可得出合伙体成员为四方合伙的结论。该院认为，江明、张凯以事后协议履行的情况不足以推出事前当事人的意思表示。通过分析各方所签协议约定的内容，并结合江明、张凯对合伙体成员最初确认情况及生效裁判文书的相关内容，可以确认合伙体成员为江明、张凯、江伯洪三人。关于本案是否属于一案两诉，违反一事不再理原则的问题。该院认为，一事不再理原则，是指在前一判决已经产生既判力后，当事人不能以同一事实和理由提起与前诉相同的诉讼，法院也不再受理。判断一事不再理原则中“一事”的标准主要是案件的当事人、案件事实、诉讼请求及法律关系等。本案并不构成一案两诉，理由如下：1、前诉与后诉的当事人不同。此前，江明、张凯曾以侵权为由将江伯洪、梓瑞公司、顾荣国、祥荣公司诉至青浦法院，后又撤回对江伯洪、梓瑞公司的起诉，青浦法院追加江伯洪为第三人参加诉讼，但因未能有效送达，又因江伯洪并非必要共同诉讼人，后该院没有追加。故江伯洪并非上海法院“未结案件”的当事人，即前诉被告中没有江伯洪、梓瑞公司；2、前诉与后诉的诉讼标的不同。按照传统诉讼标的理论，当事人所主张的实体请求权或双方争议的法律关系就是诉讼标的。江明、张凯曾就其全部损失向青浦法院起诉，上海二中院的生效判决已确认顾荣国、祥荣公司因侵权向江明、张凯承担次要责任（30%），现江明、张凯以江伯洪、梓瑞公司违约为由诉至该院，要求江伯洪、梓瑞公司赔偿剩余损失（70%）并承担违约责任等。两案都属于给付之诉，诉的形式相同，但江明、张凯所依据的实体请求权不同，前诉是基于侵权损害赔偿请求权，后诉是基于违约责任赔偿请求权，故诉讼标的不同。3、江伯洪、梓瑞公司辩称江明、张凯将一个案件拆分二次起诉，是变相的一事由双请求、双选择。根据上海两级法院查明的事实，顾荣国、祥荣公司、江伯洪、梓瑞公司对江明、张凯的侵权行为和江伯洪、梓瑞公司对江明、张凯的违约行为系基于同一事实，存在违约与侵权竞合情况，即江伯洪、梓瑞公司的侵权责任与违约责任一并产生，违约责任的请求权与侵权责任的请求权发生重叠，形成请求权的竞合。若允许当事人不受限制地行使两种请求权，就会导致违约方当事人承担双重责任，显然是不公平的。换言之，若江明、张凯先以侵权为由起诉过江伯洪、梓瑞公司赔偿损失，再以违约为由起诉江伯洪、梓瑞公司赔偿损失，才构成违约责任与侵权责任竞合下未作选择的双重起诉。本案显然不属于上述情形。综上，本案系江明、张凯是以江伯洪、梓瑞公司违反合伙协议约定为由主张相关违约责任，属合伙协议纠纷，并不存在一案两诉情形。关于江伯洪、梓瑞公司是否违约，若违约，应承担的违约责任的问题。该院认为，首先，因梓瑞公司并非合伙体成员，其没有对应的合同义务，是否违约无从谈起。根据本院刑事判决确认的事实，江伯洪为了达到解除合伙协议的目的，以违法犯罪行为致合伙体的财产受损，并最终导致《投资合作合同》目的无法实现，江伯洪的行为已构成根本违约。江明、张凯有权解除合同并要求江伯洪赔偿损失。因三方约定的合作期限至2014年2月15日止，现合同有效期届满，江明、张凯也无需解除合同。其次，关于江伯洪应承担的违约责任。根据法律规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，三方虽在合同中约定了各自缴纳风险保证金，但实际均未按此履行，故视为对违约金及违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法未作约定。现江明、张凯主张的金额38.976万元（即55.68万元的70％，其中张凯为23.1420万元，江明为15.8340万元）系江明、张凯扣除从案外人处获得赔偿后的实际损失，经审查并无不当，该院予以支持。江明、张凯主张上述损失对应的利息系重复主张，该院不予支持。江明、张凯称各方约定“谁提出来散伙要承担全部损失”，并依据双方《补充协议》约定的“处以十倍以上的罚款给守约方”等内容，主张江伯洪赔偿其全部投资款。该院认为，《补充协议》约定的“处以十倍以上的罚款给守约方”适用的情形为单方销售或两方销售、货款或技术费不入账的情形，与本案无关。另根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，江明、张凯并未提交记载“谁提出来散伙要承担全部损失”的书面协议，其所举证据仅为江伯洪在询问笔录中口述内容。即使江明、张凯所述属实，此处“全部损失”也并不必然等于江明、张凯的全部出资款，且前述刑事裁判过程中，三方曾表示当时合伙体的原材料仅能生产300克产品，故三方所投入的投资款已转化为合伙体的财产，作为合伙体生产产品的成本，即江明、张凯的投资款部分已转化为300克产品的成本，而江明、张凯已就300克产品的损失获得赔偿，现再行主张全部投资款损失明显不当，该院不予支持。现合伙已终止，三方合伙人应对合伙财产进行清算，依法处理。综上，因调解无效，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十一条、第一百一十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十五条第一款、第一百二十四条第五项、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，遂判决：1、江伯洪于判决生效之日起十五日内赔偿张凯损失231420元、江明损失158340元。2、驳回张凯、江明其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22431元，由张凯、江明负担15285元，由江伯洪负担7146元。双方当事人二审期间均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，案涉投资合作合同第六章各方责任、义务、权利第12.3条约定乙方义务为“负责提供实验室、办公室等恩替卡韦生产办公场所所需房屋和配套水、电等设施，上述建筑和设施由项目租赁使用，租赁费内年2.5万元纳入生产成本。”等本案二审争议焦点：1、案涉投资合作合同主体是否包括梓瑞公司；2、张凯、江明主张江伯洪、梓瑞公司承担违约损失38.976万元及自2009年1月24日起算的利息，江明的投资损失45万元、张凯的技术作价损失65.77万元及从2007年12月1日起算的利息是否有相应的事实依据。关于争议焦点1，本院认为，案涉投资合作合同主体并不包括梓瑞公司，理由如下：首先，投资合作合同注明甲方为张凯、乙方为江伯洪、丙方为江明，且合同内容第四章投资及股份、第七章财务管理与股东红利分配、第八章违约责任、第九章合同的变更、转让、中止和解除、第十章合同的终止和清算、第十一章合同争议解决办法、第十二章其他规定等涉及到需要明确合作主体的主要条款均注明“叁方”。江明、张凯最初向公安提供的报案材料、询问笔录中等多次陈述系三方合伙共同投资、项目三股东，其于2011年3月2日向武进法院起诉要求解除案涉投资合作合同时，也主张三方签订的合同。其后各方签订的补充协议中亦载明三方合伙，故从张凯、江伯洪、江明签订案涉投资合作合同初衷看，各方的真实意思表示只有三方合作。其次，虽然合同第四章投资及股份部分表述为“乙方以企业法人责任和人民币资金入股……，乙方企业法人责任股6%，出资人民币45万元占30%，合计占总股份的36%”，但根据合同解释原则，当文义解释出现两种以上结论而无法确定其意思时，应当按照整体解释办法进行解释。故基于前述第一点理由，并结合合同约定的“提供在以乙方为法定代表人的贝尔公司和梓瑞公司两个企业进行合法生产经营活动，包括以上述两企业名义进行产品宣传、发布；出口和国内销售活动”内容，以及梓瑞公司向合伙体收取房屋租赁费用，且并未在补充协议上加盖印章的事实，前述投资部分的表述应理解为乙方江伯洪将其在梓瑞公司投资股权的6%及现金45万元作价36%投入三方合伙体，并不是确认梓瑞公司作为合伙主体占股6%。梓瑞公司在投资合作合同上加盖公章仅能理解为确认公司为三方合伙体提供生产经营必要条件、办公场所租赁事项等事宜。最后，根据民诉法解释的相关规定，对于人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人如有相反证据足以推翻的除外。虽然本院不同生效裁判文书认定合伙主体不同，但基于前述理由，并结合全案证据、当事人最初签订投资合作合同的真实意思表示等综合要素，应认定合伙体成员为江明、张凯、江伯洪三人。更何况合伙体以梓瑞公司名义对外销售经营本身即符合合同约定，江明、张凯不能以此为由要求确认梓瑞公司为合伙主体，其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，首先，梓瑞公司并非合伙主体，江明、张凯主张梓瑞公司承担违约责任缺乏事实依据，理由同前，不再赘述。其次，江伯洪应向江明、张凯承担违约导致的损失38.976万元，理由如下：1.根据本院生效刑事判决的认定，江伯洪为了达到解除合伙协议的目的，以违法犯罪行为致合伙体的财产受损，并最终导致三方签订投资合作合同目的无法实现，江伯洪的行为已构成根本违约。且其违约行为与江明、张凯的损失之间存在因果关系，故江伯洪承担违约导致的损失具有事实依据；2.合同约定违约责任为：任何一方履行义务或履行义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失。造成损失的，应赔偿因违约造成的损失。鉴于江伯洪已根本性违约，且案涉产品恩替卡韦已全损，江明、张凯主张赔偿38.976万元系按照货物价值87万元，以其向合伙体投资比例折算，并扣除因案外人侵权行为获得赔偿后计算所得，该款系江明、张凯的实际损失，故江明、张凯的该项主张具有事实及合同依据；3.根据相关法律规定，赔偿违约损失应以补偿性为原则。江伯洪已承担了江明、张凯的实际损失38.976万元，而该款项的计算依据为涉案货物的当时交易价格，其中已包含了生产利润损失，故原审法院认定上述损失对应的利息系江明、张凯重复主张并无不当；4.合同第十章约定了各方的合同终止和清算义务，且合同约定的合作期限已届满。另自各方发生纠纷后，各方实际已无法再继续合伙经营，故江明主张的投资损失45万元、张凯主张的技术作价损失65.77万元及利息，应依据合同清算条款由各方对合伙财产进行清算确定损失金额后再行主张，江明、张凯在本案中主张上述损失的条件并不成就；5.江明、张凯的投资主体资格由三方签订的投资合作合同、补充协议等证据予以佐证，且各方也实际履行了合伙事项，故江明、张凯有权向江伯洪主张违约导致的损失。江伯洪以江明未实际出资、张凯的技术出资系非法所得，其不享有合伙体实质权利为由抗辩江明、张凯不具有原告主体资格、违约在先、涉案产品不合格等，既无相应证据证明，与本案纠纷也非同一法律关系，故本院不予采纳。综上所述，江明、张凯、江伯洪的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22431元，由江明、张凯负担11215.5元，江伯洪负担11215.5元。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  王 星审判员  郑 仪二〇一七年十二月六日书记员  李 佳