浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬象商初字第2011号
原告：王才芳，私营业主。
委托代理人：胡旦峰。
委托代理人：马斌涵。
被告：周传勇，私营业主。
委托代理人：庄允伟。
原告王才芳为与被告周传勇保证合同纠纷一案，于2014年10月27日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后依法由审判员陈瑛适用简易程序，于2014年11月13日公开开庭进行了审理，原告王才芳的委托代理人马斌涵、被告周传勇的委托代理人庄允伟到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2015年1月6日裁定将本案转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理，原告王才芳及其委托代理人胡旦峰，被告周传勇的委托代理人庄允伟到庭参加诉讼。诉讼中，原告王才芳向本院申请对2008年7月15日借条中的“月息3%”与被告周传勇签字的先后形成时间进行司法鉴定。被告周传勇向本院申请对2008年2月1日借条中的“月息3%”、承诺书中的月息“3%”与被告周传勇签字的先后形成时间；2008年2月1日借条中的月息“3%”与“陆拾万元正”是否系同一支笔同一时间形成；2008年2月1日借条及承诺书与2008年7月15日的借条中三个“月息3%”是否系同一支笔同一时间书写形成进行司法鉴定。本院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年7月7日作出苏同司鉴所（2015）文鉴字第163号《苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书》。因本院人事变动，原合议庭成员陈瑛、蔡燕燕、陆传凤变更为励芝燕、王强、庞玉莲，并于2015年8月4日公开开庭进行了审理，原告王才芳及其委托代理人胡旦峰，被告周传勇的委托代理人庄允伟到庭参加诉讼。诉讼中，原、被告一致申请庭外调解期三个月。本案现已审理终结。
原告王才芳起诉称：2008年2月1日、7月15日，借款人林永康以投资需要为由分别向原告借款60万元、100万元，均约定月利率为3%，被告周传勇为林永康的上述借款提供连带责任担保。后林永康未能还本付息，被告亦未履行担保责任。请求判令被告周传勇支付原告借款160万元并支付利息（其中60万元自2008年2月1日起按中国人民银行规定同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至实际履行之日止；100万元自2008年7月15日起按中国人民银行规定同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至实际履行之日止）。
为证明上述诉称事实，原告在本院指定的举证期间内提供了以下证据予以佐证：
1.借条原件二份及承诺书一份，拟证明2008年林永康分别向原告借款60万元及100万元，约定利率为3%，并由被告提供保证责任的事实；
第三次庭审中，原告提供了以下证据：
2.2008年5月6日林永康出具的借条及（2009）甬象商初字第600号判决书各一份，拟证明林永康归还原告50万是用于归还林永康向原告于2008年5月6日的借款，该证据在原告与陈成月保证合同案件作为证据提交过，并在（2009）甬象商初字第600号案件中“本院认为”已经做出了认定。
被告周传勇答辩称：第一，原告诉称的2008年2月1日、7月15日林永康向其借款共计160万元的行为不是民间借贷，而系林永康非法吸收众存款的犯罪行为，被告无需承担民事责任：在（2010）甬象刑初字第255号、（2011）甬象刑初字第491号刑事判决书中已认定2007年7月至2009年4月，林永康以经营猪场、为朋友投资代借为由，先后向多人变相吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪，本案中的两笔借款也属于林永康的非法吸收资金，故应当裁定驳回原告的起诉，移送公安机关处理；第二，即便本案属于民间借贷纠纷，原告起诉也已经超过诉讼时效期间和保证期间，被告依法无需承担保证责任，因为林永康曾先后四次向原告借款，（2011）甬象刑初字第491号刑事判决书中已查明截止2008年9月30日林永康已归还60万元，原告还自认已收到利息28.5万元，合计88.5万元，在对同一债权人负有数笔相同种类债务的情况下，债务人的部分给付应当按比例抵充，诉讼实现应当自债权人主张权利之日即2008年10月1日起开始计算，保证期间也从该日起开始计算六个月，但原告直到（2014）甬象商初字第1765号案件时才主张抵销，显已超过诉讼时效。此外，自2008年10月林永康资金链断裂丧失偿还能力时，原告就多次向被告催讨，被告未能同意而要求原告向林永康主张或向公安机关报案，因原告曾于2007年12月14日向被告之妻陈亚娟借款106万元，其自行将其中100万元与被告所担保的债务相抵销，余款6万元于2008年11月27日还给陈亚娟，之后就一直未要求被告承担保证责任，但原告的单方主张抵销未获陈亚娟同意，在2014年9月26日陈亚娟诉原告民间借贷纠纷一案中，原告答辩已进行抵销而未被法院采纳，故2008年11月27日陈亚娟不同意抵销时，原告就应当知道权利受到侵害，诉讼时效因此中断；第三，本案中以下几点事实需要查明：（1）借款是否实际交付；（2）被告两次签字担保时均未约定利息，“月息3%”是否原告后来自行添加；（3）（2011）甬象刑初字第491号刑事判决书所查明的林永康已支付的88.5万元清偿顺序是否有约定、是否包含本案所涉两笔借款以及如不包含本案所涉款项则是否应还本付息；（4）原告是否想林永康主张过权利以及何时主张，且上述事实的查明需林永康的参与，故应当依法追加林永康为共同被告，如原告不同意追加，则应当驳回其诉讼。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明上述辩称事实，被告在本院指定的举证期间内提供如下证据材料：
1.（2010）甬象商重1号民事裁定书、（2011）甬象商初字第1351号民事裁定书及该案中的民事诉状与2007年12月13日借条、（2010）甬象刑初字第255号刑事判决书、（2011）甬象刑初字第491号刑事判决书及该案庭审笔录各一份，拟证明（1）林永康2007年7月至2009年4月期间向多人多次借款的行为构成非法吸收公众存款罪，所借款项属受害人追赃不是民间借贷，（2）原告先后两次直接起诉保证人被驳回，移送公安机关后被刑事判决书认定构成非法吸收公众存款罪，（3）截止2008年9月30日，林永康已归还原告60万元并付息28.5万元，该88.5万元如无特别约定，应与本案所涉两笔款项按比例抵充，诉讼时效和保证期间从2008年10月1日起计算，现均已超过，（4）借条上的“月息3分”是原告自行书写，（5）林永康没有供述本案所涉两笔款项是公安机关叫他不要说；
2.（2014）甬象商初字第1765号民事判决书及该案中的民事答辩状各一份，拟证明2008年11月27日，原告单方主张抵销担保债务，陈亚娟不认可，诉讼时效中断之后重新计算，至2014年9月26日原告再次主张时，已超诉讼时效；原告的抵销主张未被法院采纳；而且原告只主张抵销100万元的意思表示可以推定另60万元已归还。
诉讼中，原告向本院申请对2008年7月15日借条中的“月息3%”与被告周传勇签字的先后形成时间进行司法鉴定。被告向本院申请对2008年2月1日借条中的“月息3%”、承诺书中的月息“3%”与被告周传勇签字的先后形成时间；2008年2月1日借条中的月息“3%”与“陆拾万元正”是否系同一支笔同一时间形成；2008年2月1日借条及承诺书与2008年7月15日的借条中三个“月息3%”是否系同一支笔同一时间书写形成进行司法鉴定。
根据原、被告提出的司法鉴定申请，本院委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，该所出具了苏同司鉴所（2015）文鉴字第163号《苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）无法确定落款日期均为2008年2月1日的借条、承诺书中“月息3%”字迹与落款处“周传勇”签名字迹形成顺序；（2）落款日期为2008年2月1日的借条中“月息3%”与“陆拾万元正”是同一支笔同一时间形成；（3）落款日期为2008年2月1日借条中“月息3%”字迹与承诺书中“月息3%”字迹是同一种属墨水笔书写，但无法确定是否为同一支笔书写。以上两处字迹与落款日期为2008年7月15日的借条中“月息3%”不是同一支笔书写，无法确定是否同一时间形成；（4）无法确定落款日期为2008年7月15日的借条中“月息3%”字迹与落款处“周传勇”签名字迹形成顺序。
经庭审质证，原、被告的质证意见及本院认证意见如下：
对原告提供的证据1，被告认为：第一，对担保人签名的真实性没有异议；第二，签名担保时，保证人没有看到款项交付，应该由原告继续举证，或追加林永康来查明事实；第三，“月息3%”是原告事后添加的，对保证人没有约束力；第四，结合被告提供的刑事资料和答辩状来看，借款是否归还需要追加林永康来查明。对原告提供的证据2，被告对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法证明本案所涉50万是用于归还2008年5月6日的借款。借条的表面真实性没有异议，但对借款事实是否真实存在不确定，而且借条在原告手上，不符合常理。对原告所提供上述证据的真实性本院予以认定。
对被告提供的证据1，原告对真实性没有异议，但与本案没有关联性，被告不能以其他同类型的案件作为证据来抗辩；林永康在刑事犯罪中的供述中讲到归还原告60万元及支付利息28.5万元，判决书中认定该60万元是归还以陈成月为担保人的借款，利息也是有针对性的支付，从庭审笔录中可以看出，是针对2007年初和2008年5月6日的两笔借款，被告提出要分配没有事实依据；2008年7月15日100万元借条上月息3分是原告写的，但写的时候是三人均在场，2008年2月1日60万元的借条上的利息是得到案外人林永康及周传勇的认可，由承诺书作证。对被告提供的证据2，原告对真实性没有异议，认为诉讼时效不产生中断，首先原告于2008年11月27日主张抵销债务时，只是有初步意向，但由于被告的反悔没有实际履行。原告认为其向被告主张履行保证责任的时间，应当以原告在庭审中或陈亚娟诉原告时原告的答辩时间为准，即2014年9月26日的次日起开始计算，因此并未过诉讼时效；由原告要求抵销100万元而推断60万元已归还的意见是不能成立的。对被告所提供上述证据的真实性本院予以认定。
对苏州同济司法鉴定所出具的苏同司鉴所（2015）文鉴字第163号《苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书》，原告对三性均无异议，认为可以证明2008年2月1日的借条及承诺书记载的文字形成时间都是一致的，同一时间形成，因此2008年2月1日林永康的借款双方约定的利息是月利3%。对于2008年7月15日的借条虽然无法确认“月息3%”和周传勇签字时间的先后顺序，但被告在借条上签字的时候月利“月息3%”就已存在，或者各方当事人都在场的情况，添加了“月息3%”，三方都是同意的，这两个可能都无法排除，起码被告对借款100万的事实是认可的。被告对三性均无异议。认为当时法庭明确了各当事人的举证责任，其中2008年7月15日的借条举证责任在原告，现无法确定签字和“月息3%”形成的先后顺序，原告应当承担举证不能的不利后果。被告认为应该推定月息3%是后补的。本院对该鉴定意见书的证明力予以确认，并据此认定被告在2008年2月1日的承诺书上签字时，借条及承诺书上已书写“月息3%”；以及被告在2008年7月15日的借条上签字时，尚不明确借条上已有“月息3%”表述。
根据原、被告的诉辩陈述，举证质证和本院认证，本院认定本案的基本事实如下：
2008年2月1日，案外人林永康向原告王才芳借款60万元，约定月利率为3%，并由被告出具承诺书以提供担保。2008年7月15日，林永康向原告借款100万元，被告在借条上“保证担保人”处签字。
2014年9月10日，因被告妻子陈亚娟与原告的民间借贷纠纷，陈亚娟起诉至本院。该案中，原告在向本院提交的民事答辩状中提出其尚欠陈亚娟的借款与本案中林永康担保的100万元相互抵销。
另查明，林永康因于2007年7月至2009年4月间先后向多人变相吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，而分别于2010年10月20日和2011年10月14日被本院判处刑罚。其中，2007年12月13日、2008年5月6日林永康向原告非法吸收资金100万元和50万元。2008年9月9日和9月30日，林永康归还原告50万元和10万元。
本案的争议焦点在于：一、本案是否应当裁定驳回起诉并移送公安机关查处；二、原告的起诉是否已过诉讼时效和保证期间；三、本案所涉借款是否已实际交付以及借款中的利息如何计算；四、林永康已归还的60万元是否应当在本案中予以抵充。
关于争点一，本院认为，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。本案中，无证据显示原告与林永康的借款合同有上述情形，故原告与林永康的借款合同有效。而在主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。综上，本院认为本案所涉保证合同有效，无需裁定驳回起诉并移送公安机关查处。
关于争点二和四，本院认为，（2011）甬象刑初字第491号刑事判决书中，已确认林永康向原告归还的60万元系2007年12月13日、2008年5月6日向王才芳非法吸收的资金中的款项，与本案并无关联，故被告辩称此时产生诉讼时效的中断以及保证期间开始计算的意见，本院不予采信，并据此确认林永康已归还的60万元不应在本案中予以抵充。至于原告向陈亚娟主张抵销是否导致超过诉讼时效和保证期间，本院认为，在陈亚娟诉王才芳的（2014）甬象商初字第1765号民事判决书中对原告在2008年向陈亚娟主张抵销的事实并未予以认定，故被告辩称的原告向陈亚娟主张抵销导致超过诉讼时效和保证期间的意见本院不予采信。综上，本院认为本案原告的起诉并未超过诉讼时效及保证期间。
关于争点三，本院认为，林永康向原告借款160万元并由被告提供担保属实。借款凭据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强证明力，在没有确凿的相反证据推翻借据所记载的内容的情况下，借据的证明力应予认定。故本院认定林永康向原告的借款已实际交付。林永康向原告的借款中，2008年2月1日的60万元双方有约定利息，但月利率3%过高，原告在诉状中自愿将利率降至按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率的四倍计算，本院予以准许。2008年7月15日的100万元，因原告未能证明被告为林永康提供担保时，原告与林永康有约定过利息，故原告主张自2008年7月15日起按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率的四倍计算利息的请求，本院不予支持，对此可以从原告向本院提起诉讼之日起按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率计算。
本院认为：原、被告之间的保证合同合法有效，由原告提供的借条及承诺书为凭。因双方未约定保证方式及保证担保的范围，被告依法应对借款人林永康的债务向原告承担连带保证责任。故原告要求被告归原告借款160万元并支付利息的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。但原告未能证明2008年7月15日100万元的借款有约定过利息，故对原告要求被告支付自2008年7月15日起按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率的四倍计算利息的请求，本院不予支持。被告辩称应当裁定驳回原告的起诉、原告的起诉已过诉讼时效和保证期间、借款并未实际交付以及林永康在其他案件中归还原告的60万元应当在本案中予以抵充的意见，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告周传勇于判决生效后十五日内归还原告王才芳借款160万元，并支付利息（其中60万元自2008年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至实际履行之日止；100万元自2014年10月27日起按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率计算至实际履行之日止）；
二、驳回原告王才芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费20550元，司法鉴定费20400元，诉讼费用合计40950元，由原告王才芳负担1950元，被告周传勇负担39000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 励芝燕
审 判 员 王 强
人民陪审员 庞玉莲
二〇一五年十月十九日
书 记 员 杨惠燕