内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终944号
上诉人（原审被告）北京汇科建筑装饰有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人李军，经理。
委托代理人卢小传，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京望海归工程科技有限公司，住所地北京市昌平区。
法定代表人祝增新，执行董事。
委托代理人高立伟，北京市百伦律师事务所律师。
原审被告赤峰学院，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人雷德荣，院长。
委托代理人杨翀，内蒙古兴合律师事务所律师。
上诉人北京汇科建筑装饰有限公司（以下简称汇科公司）因与被上诉人北京望海归工程科技有限公司（以下简称望海归公司）、原审被告赤峰学院建设工程施工合同纠纷，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2015）红商初字第36号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年2月24日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤、其其格、孙磊参加的合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人汇科公司的委托代理人卢小传、被上诉人望海归公司的委托代理人高立伟、原审被告赤峰学院的委托代理人杨翀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决查明，被告赤峰学院将其校区外立面改造工程委托被告汇科公司施工，双方签订赤峰学院外立面涂饰工程施工合同一份，合同约定，“工程内容：外墙柔性砂岩工程。工程范围：成教楼、医学楼、艺术楼、综合楼。承包方式：包工包料。验收标准：按现行国家标准或有关行业标准进行验收。工程面积：暂估40662.6㎡。综合价格：90元／㎡。合同总额：3659634元。”“质量要求：1、乙方所使用的柔性砂岩装饰材料系汇科公司生产。相关产品应符合国家检测标准，并提供相应检测报告。2、乙方在施工过程中必须严格按照国家现行施工规范施工，并严格执行双方商定的施工工序严格施工，确保工程质量达到优良标准。3、质量保证金：乙方承诺以工程总造价的3%为质量保证金，保证金置留期为一年，一年之内出现质量问题，由乙方给予免费维修。保证期满未出现质量问题，保证金一次性无息付清给乙方。”“付款方式：1、甲乙双方签订合同后，甲方付合同总额的40%为预付款（即1463853.6元，再支付工程进度款，分期扣回）。2、工程进度付款，根据完成工程量甲方支付工程款；按照完成工程量的80%支付。3、施工全部完成，付至合同总额的97%。4、验收结算完毕，按实际结算款额扣除质保金余款付清。”合同签订后，被告汇科公司将该工程交由原告施工，双方于2013年6月29日签订协议书一份，约定：“一、工程状况：1、甲方（汇科公司）与业主方赤峰学院签订的总体装饰施工合同，乙方（望海归公司）作为甲方的承包单位。2、乙方目前施工的工程项目名称为：赤峰学院综合楼外立面改造工程。3、承包内容：包工包料。二、甲方责任及义务：……甲方及时支付工程款。……三、乙方责任及义务：……3、乙方负责工程项目的施工通过甲方验收。4、在工程质保期内如发生干裂、脱落、褪色等质量问题，则由甲乙方各承担维修费用的50%。5、目前赤峰学院综合楼工程尚未完工，乙方负责继续施工至工程竣工。于2013年7月10日前完工。……四、资金支付方式：1、针对目前工程项目已经完成工程总量的80%，甲方需支付乙方工程款20万元，其中甲方已于2013年6月28日支付5万元。2、乙方在取得前述工程款后，继续组织工程项目的施工，直至工程完工，在工程项目完工后，由甲、乙双方向业主方赤峰学院确认，经确认工程完工之日起60日内甲方再支付乙方30万元工程款。3、完成最后支付前一周内，乙方向甲方提供相应的发票凭证。五、应向张家口邹亚军支付的产品代理费10万元已由甲方支付了3000元，其余97000元代理费从祝增龙应得利润分成中扣除，亦可由李军先行垫付。六、满洲里所有工程、赤峰除赤峰学院综合楼外立面改造工程外的工程如产生维修费用和责任由甲乙方各承担50%。乙方承担维修工作。七、工程整体实际结算价格与按本协议应向乙方支付的资金数额无关。”协议签订后，原告履行了施工义务，所施工工程于2013年9月1日完工。工程总价款为50万元，被告汇科公司给付原告工程款20万元，尾欠30万元。因被告未付欠款，现原告诉至法院。诉请如前。
一审法院认为，二被告签订的工程施工合同及原、被告签订的协议书系当事人的真实意思表示，各方应依约履行。被告主张原告所施工的工程至今没有通过验收，工程质量不合格，以此为由拒付工程款，并提供了2014年9月7日的监理通知单加以证明。因原告施工的工程已于2013年9月1日完工，汇科公司与赤峰学院签订的施工合同中约定的质保期为一年，质保期内出现问题进行维修。原告与汇科公司协议书中虽未约定质保期，但因属工程转包而签订的协议，故施工合同中约定的质保期间对原告具有约束力，应适用合同中的一年质保期。监理通知单出具的时间已在工程完工的一年以后，即使存在问题，也不应再由原告承担责任，被告亦不应以此作为拒付工程款的理由。关于工程未进行竣工验收问题，本案被告赤峰学院称除保证金76164元外，已支付被告汇科公司工程款345万元，根据施工合同约定，该行为表明被告赤峰学院已接受并认可施工成果后付清了工程款，应视为已竣工验收。综合上述情况，被告提出的质量异议及拒付工程款理由依法不能成立。关于原告主张的工程款问题，被告汇科公司认可工程总造价为50万元及已付工程款20万元的事实，故汇科公司尾欠原告的工程款数额为30万元。因其未按照合同的约定在工程完工之日起60日内支付，已构成违约，应承担违约责任，支付违约金，原告主张的利息损失符合法律规定及合同约定，法院予以支持。关于被告提出的代原告支付的9.7万元款项，因该款的支付涉及案外人，原告又不认可，被告汇科公司对此可另行向相对方主张，本案对此不予调整。被告赤峰学院已举证证明其已付清本案所涉工程的工程款，故依法不承担清偿责任，对原告要求赤峰学院承担责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，原审判决：一、被告北京汇科建筑装饰有限公司于本判决生效后立即给付原告北京望海归工程科技有限公司工程款30万元并支付违约金（以欠付的工程款30万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率年6.15%的标准自2014年2月4日计算至欠款付清之日）；二、驳回原告北京望海归工程科技有限公司的其他诉讼请求。
上诉人汇科公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决适用法律错误。一审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定确定本案当事人的主体资格，该规定适用的前提是建设工程施工合同被确定为无效，而根据该解释第三条、第四条的规定，建设工程施工合同无效且经竣工验收不合格的，如果修复不合格，承包人请求支付工程款的不予支持。一审判决援引该解释来确定本案当事人的主体资格，又援引合同法的相关规定认定双方的协议书真实有效，适用法律错误。一审判决严重违背处分原则。一审判决将望海归公司请求的利息理解为违约金，将请求的按照人民银行贷款利率而确定的利率按年利率6.15%支付利息，既属于认定事实错误，亦违背处分原则。望海归公司请求的是按照人民银行同期贷款利率支付利息，但并没有请求支付违约金，也没有请求按照年利率6.15%支付利息的固定利率支付利息，一审法院判令按照年利率6.15%支付显然错误。二、产生了足以推翻本案一审判决的新证据，一审判决应当予以撤销。在北京市海淀区法院审理的祝增龙诉李军一案中，祝增龙与李军在其筹备公司总体合作框架协议争议诉讼中，祝增龙已被判获得李军给付合作结算金25万元，此25万元的对价是李军（汇科公司最大股东）取得包括但不限于本案争议工程的获酬权。祝增龙在与李军进行诉讼的同时，又在赤峰以望海归公司名义索要工程款，属重复诉讼，不应当支持其诉讼请求。三、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定望海归公司所施工工程于2013年9月1日完工没有证据支持，与现有证据不符。该工程完工时间为2013年12月5日。2、根据建设工程竣工验收的有关规定，竣工验收须经承包方对所施工工程自检，准备好工程相关技术资料和验收报告向业主提交，再由业主按照法定程序组织各方对工程质量进行检查和评价，形成一致意见才能通过竣工验收。一审法院认定工程视为竣工验收没有依据。3、根据双方于2013年6月29日签订的《协议书》，望海归公司负责工程项目施工通过业主验收，但至今望海归公司没有提交验收资料提请竣工验收，因此，本案工程未经竣工验收的不利后果，应当由望海归公司自行承担。4、根据汇科公司和赤峰学院签订的施工合同的约定，施工全部完成，付至合同总价款的97%，赤峰学院确实支付了汇科公司97%的工程款，不能因此推断出赤峰学院接受并认可施工成果，从而视为竣工验收合格，一审法院的认定错误。5、认定9.7万元涉及案外人，与本案无关而不予处理属于认定事实错误。双方于2013年6月29日所签订的协议书是汇科公司和望海归公司，李军和祝增龙并非协议书的当事人，因此协议书中约定权利义务主体并非李军与祝增龙，而是汇科公司和望海归公司，其中涉及祝增龙和李军，系分别代表望海归公司和汇科公司。协议书中约定9.7万元代理费从祝增龙利润分成中扣除，亦可由李军先行垫付，但因李军系代表汇科公司，该9.7万元实际已经由汇科公司垫付。因协议书中约定从祝增龙利润中扣除，但祝增龙在本合同中并不存在利润问题，其实质只有代表望海归公司才有从汇科公司中获得利润。因此祝增龙代表望海归公司。一审法院认定此款涉及案外人祝增龙，要求另案解决错误。6、汇科公司和望海归公司没有任何施工资质，涉案工程实际上全由被上诉人施工，一审判决认定合同有效错误，在工程没有通过竣工验收且赤峰学院已经出具涉案工程质量不合格要求其整改的情况下，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，故要求撤销原判，依法改判驳回被是哪个诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人望海归公司答辩称，一、没有产生足以推翻本案的新证据，上诉人提供的证据和本案无关。上诉人所提交证据的主体是李军和祝增龙，本案的主体是望海归公司和汇科公司；上诉人所提交证据的案由是合伙协议纠纷，本案是追讨工程欠款纠纷，系不同的法律关系。二、涉案的赤峰学院综合楼工程已经于2013年9月1日投入使用，工程质量存在问题的主张不能得到支持，汇科公司不能拒付工程款。2013年7月10日工程完工，完工后，望海归公司多次找赤峰学院确认工程完工，但赤峰学院拒不配合，2013年9月1日，该工程投入使用。无论汇科公司还是赤峰学院，均不能证实是望海归公司所施工的外墙涂料造成，外墙涂料只是整个工程最后一道工序，质量问题也可能是之前的其他工序造成。从工程完工至今，望海归公司从未收到任何关于质量问题的通知，根据合同约定，一年的质保期已经过期，即使应当维修，上诉人和望海归公司应当各承担50%的维修费，且本案诉争的质量问题双方已经另案解决，正在审理。三、汇科公司应当在赤峰学院确认完工之日起60日内支付工程款，未经竣工验收不能成为拒付工程款的理由。四、汇科公司主张应当扣除9.7万元没有依据，该款和本案无关，已经在祝增龙和李军的合伙纠纷中解决。故要求驳回上诉，维持原判。
原审被告赤峰学院述称，一审判决认定原审被告赤峰学院已经接受并认可施工成果后付清工程款视为已经竣工验收，原审被告认为此种认定有失偏颇，时至今日，工程当中所存在的质量问题仍然没有进行修复，对于工程已经通过竣工验收原审被告不认可，更不存在保质期已过的问题。一审法院的认定可能会导致赤峰学院在要求施工方进行维修的过程中产生障碍，进而损害赤峰学院的利益。故要求二审法院查明事实，纠正一审的错误认定。
二审庭审中，上诉人提交证据如下：证据一、2014年8月19日李军、祝增龙、李宝成三人签订的股东会议决议（复印件）一份，证明涉案工程的工程款问题已经全部在另案中解决；证据二、北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第13659号民事判决书一份，证明在该判决中，双方所有的债权债务关系均在该案的25万元当中解决，无须再向被上诉人支付30万元。被上诉人望海归公司质证称，股东会议决议与本案无关，不能证明上诉人证明目的；对北京三中院的判决书的真实性没有异议，但该判决和本案没有关系。原审被告赤峰学院质证称对股东会议决议的真实性不持异议；对判决书的真实性合法性没有异议，对关联性因原审被告不是该案的当事人，不清楚该判决是否与本案有关联。因该股东会议决议系复印件，且李军、祝增龙、李宝成均非本案当事人，其决议内容不能直接体现和本案工程的关系，故对该证据本院不予采信；对北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第13659号民事判决书中判决支付的25万元，因上诉人自己亦认可从该判决书的内容上无法看出来该25万元已经将涉案尾欠的30万元工程款解决，故该判决与本案没有关联性，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
二审另查明，二审庭审中，上诉人汇科公司和被上诉人望海归公司均认可其没有施工资质。上诉人在二审诉讼期间提出对涉案工程的质量进行鉴定，同时称关于涉案工程质量问题已经另案主张，已经开庭审理，但尚未有结论。
还查明，一审诉讼期间，被上诉人望海归公司主张上诉人汇科公司和原审被告赤峰学院按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息。
上述事实有当事人陈述在卷佐证，可以证实。
本院认为，因上诉人汇科公司和被上诉人望海归公司均不具有施工资质，故涉案的上诉人汇科公司与原审被告赤峰学院所签订的《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》与上诉人汇科公司和被上诉人望海归公司所签订的《协议书》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的承包人未取得建筑施工企业资质的情形，均系无效合同。上诉人称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效的情形下，工程应当经竣工验收合格才能支付工程价款，涉案工程根据监理公司在2014年9月7日出具的监理通知单可知，其质量并不合格，故被上诉人望海归公司无权取得剩余的工程款。本院认为上诉人的该项上诉理由不能成立，根据上诉人在庭审中的陈述，其已经就涉案工程的质量问题另案提起诉讼向被上诉人望海归公司主张权利，故涉案工程的质量问题双方可在另案中解决，上诉人因工程质量拒付工程款的主张不能成立。上诉人提交了2014年8月19日李军、祝增龙、李宝成三人签订的股东会议决议（复印件）一份以及北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第13659号民事判决书一份，证明双方所有的债权债务关系均在该案的25万元当中解决，无须再向被上诉人支付30万元。对此本院认为，无论是该份协议还是该份判决，从其所反映的内容看均不能体现出涉案的工程尾欠款已经在该案中解决，该两份证据和本案缺乏关联性，因此上诉人的该项主张亦不能成立。上诉人主张其代被上诉人支付了9.7万元，因该款的支付涉及的是李军和祝增龙，二人均非本案当事人，就此笔款项可另行解决。上诉人称一审判决严重违背处分原则，被上诉人望海归公司请求的是按照中国人民银行贷款利率支付利息，一审判决判令上诉人按年利率6.15%支付违约金错误。因在一审诉讼期间，被上诉人望海归公司主张上诉人汇科公司和原审被告赤峰学院按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息，一审法院判令其支付利息是基于其未按约定支付工程款，实质是因上诉人违约而发生，其标准为中国人民银行同期贷款利率，在一审判决做出之时，中国人民银行同期贷款利率为6.15%，故一审法院判令按照6.15%的标准支付违约金并无不当，如果在一审判决做出之后银行贷款利率发生变化，可在执行中予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6481元，由上诉人北京汇科建筑装饰有限公司承担；邮寄送达费60元，由上诉人北京汇科建筑装饰有限公司与被上诉人北京望海归工程科技有限公司、原审被告赤峰学院各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 孙 磊
二〇一六年五月六日
书记员 刘 月