江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终19号
上诉人（原审原告）：石家庄广亚经贸有限公司，住所地河北省石家庄桥西区振三街新石中路176号3-2-101室，企业注册号：130100000186446。
法定代表人：张帅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文斌，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新余市中山沥青混合料搅拌有限公司，住所地新余市渝水区下村镇，企业注册号：360500210001143。
法定代表人：简水宝，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：新余市中山房地产开发有限责任公司，住所地新余市市委党校院内，企业注册号：360500210013890。
法定代表人：敖杰，该公司总经理。
以上二位被上诉人的委托诉讼代理人：盛劲松，江西弘道律师事务所律师。
上诉人石家庄广亚经贸有限公司（下称广亚公司）因与被上诉人新余市中山沥青混合料搅拌有限公司（下称中山沥青公司）、新余市中山房地产开发有限责任公司（下称中山房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第01208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石家庄广亚经贸有限公司委托诉讼代理人王文斌、被上诉人新余市中山沥青混合料搅拌有限公司、新余市中山房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人盛劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广亚公司上诉请求：撤销原判决并改判支持广亚公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由中山沥青公司、中山房产公司承担。事实与理由：第一，本案短途运输费由广亚公司承担。广亚经贸与中山沥青公司工程暂定价为4739604.94元，广亚经贸实际施工的工程款应超过该数额。造价鉴定意见书载明：涉案工程造价为4943043.45元，其中包含短途运输费728304.88元和洒油及水稳284602.2元；故双方暂定价中应包括短途运输费。2008年5月2日的领款单载明肆万元为工程款。中山沥青公司提供的六张收款收据领款处签名为刘腾生，刘腾生为中山沥青公司高管，印证了项目成本真实性。第二，一审将许生福等人的领款作为广亚公司收款的依据，违背合同相对性原则。许生福等人是广亚公司的员工，而与中山沥青公司存在合同关系的是广亚公司，本公司并未授权许生福等人领取工程款，他们不构成表见代理，且仅有收条无银行转账凭证，不能证明中山沥青公司履行了支付义务。第三，中山沥青公司与中山房产公司财务混同、人员混同，中山房产公司应承担连带责任。
中山沥青公司、中山房产公司辩称，一、广亚公司至今无法提供其营业执照原件，本案是否为广亚公司的真实意思，是否存在虚假诉讼。二、广亚公司并未提供合同外运输业务，不应支付短途运输费。《路面工程联合施工协议》第1.5、3.1款约定，沥青混凝土由中山沥青公司提供运输。如广亚公司提供合同外运输业务，理应与中山沥青公司达成协议。广亚公司自行制作的《工程项目成本概算》，系在所有工程结束后制作，各工程均无短途运输费子目。如按合同价计算，该工程量仅为4009044.76元。司法鉴定部门关于短途运输费的计算仅凭广亚经贸单方陈述，并无证据支持，故列为争议部分。二被上诉人并未对2008年5月2日署名不清的《领款单》发表意见，该《领款单》不应在广亚公司手中。三、许生福、杨二贵等人均为广亚公司职工，中山沥青公司、中山房产公司连续多年付款给广亚公司职工，广亚公司并未提出异议。综上，请求维持原判，驳回上诉。
广亚公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中山沥青公司、中山房产公司与对抱石大道、仙来大道、武吉高速连接线、长林北路、新钢设备材料公司、暨阳玫瑰城小区的水稳、沥青砼、洒油、切缝等工程进行结算并支付工程款人民币260万元整；2、本案诉讼费用由中山沥青公司、中山房产公司承担。
一审法院认定事实：广亚公司于2009年2月12日在石家庄工商行政管理局登记注册，于2010年6月8日被吊销营业执照，但未注销，至今仍依法存续。
中山沥青公司成立于2007年12月11日，股东为敖杰和康辽滨，2007年12月11日至2009年6月16日，张诚担任其法定代表人，2009年6月16日至今，简水宝担任其法定代表人，中山房产公司成立于2004年7月21日，股东为敖杰和康辽滨。
2008年10月18日，广亚公司与中山沥青公司原法定代表人张诚签订《路面工程联合施工协议》一份，该合同第一条约定由广亚公司承建新余市仙来大道改造工程沥青混凝土路面工程，第三条约定按每吨沥青混凝土（除甲方提供合格沥青混凝土运输费用由甲方承担外，一切由乙方负责沥青混凝土路面施工形成）人民币贰拾陆元整计算（不含税金），切缝由乙方承担50%费用，即4元/米。后中山沥青公司原法定代表人张诚在《工程项目成本概算》上签字，并载明“本结算为暂定价”。该《工程项目成本概算》上显示广亚公司承建工程分别为仰天大道、玫瑰园、新钢、武吉高速、长林北路、仙来大道、抱石大道。
2010年9月25日，广亚公司提起民事诉讼，主张中山沥青公司支付工程款，后撤诉。该案中，广亚公司提交中山沥青公司一份《证明》，中山沥青公司声称与广亚公司之间业务已完结，无债权债务关系。
另查明，中山沥青公司陆续支付广亚公司工程款4395864元。
本案审理过程中，委托新余金山会计司法鉴定所对争议工程造价进行司法鉴定，该鉴定所于2016年5月11日出具赣余金[2016]建造鉴字第004号《工程造价司法鉴定意见书》，结论为广亚公司工程造价为3930136.37元，有争议部分造价1012907.08元（其中短途运输费728304.88元，洒油、水稳合计284602.2元）。委托江西求实司法鉴定中心对文书进行鉴定，该中心于2016年10月13日出具赣求司[2015]文鉴字第0918号《文检鉴定意见书》，结论均属复制形成。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为广亚公司主体是否适格、广亚公司主张的诉讼请求是否有事实及法律依据、本案是否已过诉讼时效？就上述争议焦点，一审法院分别评述如下：一、关于广亚公司主体适格问题。广亚公司于2009年2月12日在石家庄工商行政管理局登记注册，广亚公司提交营业执照及内资企业登记基本情况表各一份，证明其依法存续，两被告辩称其主体信息不明。一审法院认为，广亚公司庭审中提交营业执照、内资企业登记基本情况表足以证明其主体信息，虽被吊销营业执照，但未注销，依据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》的意见，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，故广亚公司主体适格。2008年10月18日《路面工程联合施工协议》中，中山沥青公司虽未加盖印章，但通过赣求司[2015]文鉴字第0918号《文检鉴定意见书》可知其原法定代表人张诚在中山沥青公司名称下面签署姓名，广亚公司实际履行该协议，中山沥青公司陆续支付工程款，且出具《奖罚通知单》，上述证据能相互印证，可以作为定案依据，故中山沥青公司系该份协议的相对方具有事实基础，一审予以认定。该协议抬头“甲方”处除手写中山沥青名称外，尚有打印中山房产公司名称，但因中山房产公司未盖章，亦无相关经办人员签字，故中山房产公司非该协议当事人。广亚公司因无施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，2008年10月18日《路面工程联合施工协议》依法应认定为无效合同。该建设工程施工合同虽无效，但早已投入使用，广亚公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。
二、关于广亚公司主张的诉讼请求是否有事实及法律依据问题。（一）广亚公司主张中山沥青公司与中山房产公司存在人格混同，应承担连带清偿责任。一审法院认为，公司人格混同形式上需具备关联公司的人员、业务等方面交叉或混同情形，实质上需具有财产混同情形，具体表现为财产归属不明，难以区分各自的财产，如关联公司的住所地、营业场所相同，共同使用同一办公设施、机器设备，公司之间的资金混同，各自的收益不加区分，公司之间的财产随意调用等情形。广亚公司仅依据两被告股东相同、中山房产公司代付部分工程款，进而认为两被告之间人格混同，其证据明显不足，故对该主张，一审法院不予支持。（二）赣余金[2016]建造鉴字第004号《工程造价司法鉴定意见书》对争议工程进行造价鉴定，双方对该鉴定程序合法性均无异议，中山沥青公司、中山房产公司认可仙来大道的工程、否认其他工程系广亚公司承建。本案中，广亚公司提交过磅单等材料证明施工范围，时任中山沥青公司法定代表人张诚在双方施工合同上签字，亦在项目概算表上签字认可，故认定广亚公司实际施工工程包括仰天大道、玫瑰园、新钢、武吉高速、长林北路、仙来大道、抱石大道。《路面工程联合施工协议》第三条约定具体计价方式，即按每吨沥青混凝土（除甲方提供合格沥青混凝土运输费用由甲方承担外，一切由乙方负责沥青混凝土路面施工形成）人民币贰拾陆元整计算（不含税金），切缝由乙方承担50%费用，即4元/米；《工程项目成本概算》张诚签署“本结算为暂定价”，广亚公司因无证据证明其支付了短途运输费，故对该项目不予认定，待广亚公司提供证据后可另行主张权利。据此，一审法院认定广亚公司实际施工仰天大道、玫瑰园、新钢、武吉高速、长林北路、仙来大道、抱石大道工程，经鉴定，结论为广亚公司工程造价3930136.37元，有争议部分造价1012907.08元（其中短途运输费728304.88元，洒油、水稳合计284602.2元），扣除短途运输费728304.88元，实际施工工程量应为4214738.57元，加上中山沥青公司认可的损失7万元，中山沥青公司共应支付款项金额为4284738.57元。冯培峰系广亚公司实际施工合同人，许生福、杨二贵、祖彦生、张伟、张庆华、张文生、冯培先均系广亚公司员工或部门负责人，领取款项应属于广亚公司管理问题，不能以此否认收款这一事实。中山沥青公司支付上述人员金额共为4395864元，已超过中山沥青公司应付款项。
三、关于本案是否已过诉讼时效问题。因双方对施工工程并未最终结算，广亚公司无从主张权利，故本案诉讼时效应从双方最后结算之日起算，对中山沥青公司、中山房产公司的抗辩意见不予支持。综上所述，广亚公司实际施工仰天大道、玫瑰园、新钢、武吉高速、长林北路、仙来大道、抱石大道工程应予认定，广亚公司主张中山沥青公司支付拖欠工程款，因无事实和法律依据，不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回石家庄广亚经贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费27600元，由石家庄广亚经贸有限公司承担；新余金山会计司法鉴定所鉴定费70000元，由石家庄广亚经贸有限公司承担，江西求实司法鉴定中心鉴定费30000元、其他费1630元，由新余市中山沥青混合料搅拌有限公司承担。
本院二审期间，广亚公司围绕上诉请求依法提交了三组证据，中山沥青公司、中山房产公司依法提交了一组补强证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:
广亚公司提交的第一组证据：收条、收据、借款单复印件九份。拟证明：2008年3月13日至2008年12月9日，简红兵在广亚公司领取运费114500元。中山沥青公司、中山房产公司质证称，对该组证据的三性均有异议。2008年3月13日的收条是复印件；除2008年5月2日载明的付款公司是广亚公司外，所有款项付款对象都是案外人；2008年5月20日借款载明的借款原因与本案的涉及工程没有关联。本院认为，该组证据载明金额为114500元，与后两组证据无法相互印证是否真实产生，也无法证明付款主体，不能证明支付了何种运费及与涉案工程争议的短途运输费是否具有关联性。因此，本院对该组证据不予采信。
第二组证据：现金月记账复印件六份，拟证明：2008年3月13日至2008年8月18日，支付小简车队运费人民币98750元。中山沥青公司、中山房产公司质证称，对该组证据的三性均有异议。即使该记账是真，也是广亚公司的单方陈述，应与其他证据予以佐证。且该现金账与第一组证据不对应，小简是否是简红兵无法证明，该记录无法证明与涉案工程有关。本院认为被上诉人的异议成立，对该组证据不予采信。
第三组证据：流水账单复印件一份，拟证明：小简车队借款人民币59000元。中山沥青公司、中山房产公司质证称，该流水是广亚公司单方制作的，无任何人签字确认，且与前两组证据相互矛盾，不能作为定案依据。本院认为，该证据是单方制作，且不能与其他证据相印证，本院不予采信。
中山沥青公司、中山房产公司提供一组证据：农村信用合作社进账单3份、存根2份，拟证明：中山沥青公司、中山房产公司早已停止营业，现留存的银行转账票据只有五份。广亚公司质证称，该组证据包含在被上诉人提供的400多万元的收条中，被上诉人支付工程款是先打领条后转账。本院认为，该证据能够与被上诉人提交的收条、借款单相对应，本院对该组证据予以采信。
二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为诉争短途运输费是否已由广亚公司承担；许生福等人领取的款项能否作为被上诉人已支付工程款的款项；中山沥青公司与中山房产公司是否存在法人混同，应否对该案工程款承担连带责任。针对上述焦点问题，本院分别评述如下：
一、关于诉争短途运输费是否已由广亚公司承担的问题。按照中山沥青公司与广亚公司2008年10月18日签订的《路面工程联合施工协议》第1.5、3.1款约定，中山沥青公司的义务是提供合格沥青混凝土，运输费用由中山沥青公司承担。广亚公司主张其支付了该运输费用，应提供充足的证据予以证实。其提供的自制《工程项目成本概算》，各工程均无短途运输费的概算，且其在二审中提供的证据不足以证实其支付了该笔费用。综上，广亚公司的该项主张不成立，本院不予支持。一审法院认定中山沥青公司共应支付的款项金额为4284738.57元正确，本院予以维持。
二、关于许生福等人领取的款项能否作为被上诉人已支付工程款款项问题。广亚公司认为一审将许生福等人的领款作为广亚公司收款的依据，违背合同相对性原则。本院认为，该合同的相对方是广亚公司与中山沥青公司。经双方当事人当庭确认，冯培峰是广亚经贸公司项目负责人，许生福、杨二贵（桂）、祖彦生、张伟、张庆华、张文生等人是广亚公司的员工。许生福等人多次领取款项，广亚公司未提出异议，视为广亚公司对上述领款行为予以认可，这些款项应当作为被上诉人支付的工程款。一审认定正确，本院予以维持；广亚公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于中山沥青公司与中山房产公司是否存在法人人格混同问题。上诉人认为中山沥青公司与中山房产公司财务混同、人员混同，中山房产公司应承担连带责任。本院认为，判断法人人格混同应当至少从三个方面来看，股东混同、业务混同、财务混同，但广亚公司提供的证据不足以证明二公司存在人格混同。故对该意见，本院不予支持。
综上所述，广亚公司的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由石家庄广亚经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵卫珍
审 判 员 艾力钊
审 判 员 熊 剑
二〇一八年二月七日
法官助理 邹 铖
书 记 员 杨 玲