重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5102号
上诉人（原审原告）：游涛，男，汉族，1971年8月10日，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：郑美鹄，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡彧，女，汉族，1990年7月30日出生，住重庆市沙坪坝区。
上诉人游涛因与被上诉人胡彧合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2016）渝0112民初12035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，于2017年10月9日组织双方当事人进行了询问调查，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人游涛及其委托诉讼代理人郑美鹄到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
游涛上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人退还投资款84000元。事实和理由：涉案火锅店系被上诉人与案外人刘楷宁开办，上诉人并未实际参与经营，且同一地点的火锅店不可能同时基于两份不同的合作协议开办，被上诉人只是以此火锅店骗取上诉人投资，上诉人的投资款并未实际转化为合伙财产。故涉案火锅店是否经过清算与上诉人无关，被上诉人应当退还上诉人的投资款。
胡彧未出庭参与诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
游涛向一审法院起诉请求：1.判令游涛退出渝北区天邻风景大官椅老火锅合伙；2.判令胡彧退还出资款84000元；3.诉讼费由胡彧负担。
一审法院认定事实：2015年5月18日，以胡彧为甲方、游涛为乙方签订《大官椅老火锅合作协议》一份，主要约定：“第三条本协议约定的个人合伙经营范围为餐饮（火锅店），火锅店地址为：重庆市渝北区天邻风景11号、12号楼吊2层A05；第五条本协议约定的合伙期限为5年，自本协议签订生效时起算，经全体合伙人一致同意，可以在合伙期限届满后继续经营，并决定再次经营的期限；也可以根据全体合伙人的一致同意，提前终止经营期限，并进行清算；第六条出资比例为甲方51%，乙方14%；第七条各方出资额度为甲方34万元，乙方8.4万元；第八条各方出资应于2015年5月18日前完成，各方应将出资汇入指定账户；第九条火锅店利润分配原则上按照出资比例进行；第十条本协议所称利润是指火锅店在扣除日常开销、税费、职工工资及相应应付款后的净利润，净利润原则上按月分红；第十一条月净利润在两万元以内的，原则上不进行分红，该月的净利润应逐月累计，至净利润超过两万元时，在累计超过的当月将净利润进行全额分红；第十二条每月五日为分红基准日，基准日后三日内，总经理应将合伙人上月应得分红汇入各合伙人指定的账户，当月如遇清算，则当月利润随清算时一并分配；第十五条合伙人一致推选胡彧担任火锅店总经理即合伙事务执行人；第十六条火锅店的日常经营及财务、人事均由总经理进行管理，经全体合伙人一致同意，每月给付总经理4000元的劳动报酬；第十八条火锅店每月应当形成财务报表，总经理应当将财务报表进行复制后报送各合伙人参阅；第二十二条本协议合伙人有退伙的权利；第二十三条下列情况下，合伙人应当退伙：（一）合伙人死亡或丧失完全民事行为能力；（二）个人丧失债务清偿能力的；（三）人民法院要求执行合伙人在火锅店中的资产的；第二十四条合伙人退伙的，其退伙应分配资产应以火锅店净资产为基准，依照出资比例从净资产中进行分割。退伙后，退伙人的财产份额以货币方式进行退还，但将出资份额转让给其他合伙人的除外；第二十五条如有新的合伙人加入，新合伙人必须经本协议中各合伙人一致同意并重新达成新的合伙协议后方能入伙。
胡彧于当日在上述合作协议最后落款空白处另注明“已收到游涛的出资84000元”。同日，以胡彧为甲方、游涛为乙方签订《大官椅老火锅出资证明》，载明：“兹有甲乙双方在友好、诚信、合作的基础上共同开办大官椅老火锅，总体出资65万，甲乙双方均按投资比例进行投入，甲方占股51%，实际出资金34万元，乙方占股14%，实际出资金8万4千元，现各方资金均已全部到位，以示确认证明”。
2015年10月8日，案外人刘楷宁曾向重庆市渝北区人民法院起诉胡彧及第三人游涛，请求认定胡彧违反2015年5月16日签订的《大官椅老火锅合作协议》，由胡彧赔偿损失110000元（包括15000元租房押金、店面转让费和45000元的出资违约责任及50000元店面转让费）。刘楷宁在该民事起诉书中载明以下事实及理由：刘楷宁与胡彧于2015年5月16日签订《大官椅老火锅合作协议》，双方各出资12.5万元，胡彧占57.5%股份，刘楷宁占42.5%。但胡彧出资未在第一时间到位，依照合伙协议第23条应承担违约责任。火锅店2015年5月28日开业，7月初就关闭了。关闭后，胡彧一直不配合办理转让手续，因为房屋租赁合同是胡彧与房东签订的，胡彧在经营中不尽职责，不为合伙人的利益着想，扩大了火锅店的损失。2015年10月1日租房协议到期，房东无条件收回房屋，店面保证金15000元也无法收回。胡彧心思不放在经营上，是导致经营不善的重要因素，胡彧未能在店面关门的第一时间将火锅店盘出以减少损失，也应当承担赔偿责任。2015年5月18日，胡彧又与第三人游涛签订大官椅老火锅合作协议，胡彧同第三人的合伙占比达到65%，且虚构出资金额，侵害了刘楷宁的权益，对此刘楷宁并不知情，且三方未重新达成新的协议，第三人的入伙是无效的，因为在协议中约定了“新人入伙，必须经本协议中各合伙人一致同意并重新达成新的合伙协议后方能入伙”，胡彧从开店到关门从未告知有其他人入伙，双方缺乏信任，重大事项刘楷宁不知情，且开店资金第一时间未全部到位，构成违约，故起诉望判如所请。
胡彧针对上述案件于2016年5月10日提出反诉并书写反诉状一份，该反诉状载明反诉请求为：1、判令刘楷宁赔偿反诉人股金12.5万元；2、判令刘楷宁支付反诉人1万元；3、判令刘楷宁支付反诉人后期垫付的货款、工资等合计1万元。胡彧在该反诉状中载明以下事实及理由：2015年5月16日，反诉人与被反诉人签订合作协议，各自出资12.5万元，在渝北区天邻风景11号、12号开办火锅店，由被反诉人负责管理及账务，火锅店开业后，因被反诉人不熟悉业务，且其家属擅自参与火锅店管理，造成双方经营理念不一致，经营不善，被反诉人擅自关店，并将火锅店以2万元打给其他人，2万元的转店费也由被反诉人私自收取。
针对上述案外人刘楷宁与胡彧之间的合伙协议纠纷案件，游涛陈述因刘楷宁与胡彧另有其他经济关系，加之二人系同学关系，后刘楷宁就撤回了起诉，上述案件也没有经过开庭审理。游涛认为从以上刘楷宁与胡彧之间因合伙纠纷而书写的起诉状和反诉状载明的内容，能够证明胡彧在与游涛签订入伙协议时隐瞒了真实的出资金额，并且夸大了出资金额，按照共同的出资比例，胡彧应当进行赔偿。
一审庭审中，游涛陈述：合伙投资的火锅店于2015年5月28日开业，并于2015年7月初终止关门，期间游涛未参与经营及管理，均是由胡彧及刘楷宁在经营管理，不清楚合伙期间的财务票据及账簿由谁控制和管理，也不清楚合伙产生款项由谁控制和管理，合伙事务终止后因胡彧对合伙事务不作处理，故没有进行过清算，也不知道合伙的盈亏状况，游涛也未分得过利润；签订合同时胡彧告知游涛原始股东有两个，之后还要签订三方协议，但之后一直未签订三方协议，案外人刘楷宁作为合伙人之一曾口头告知游涛其不知道游涛入伙的事情，也不同意游涛入伙，虽然合伙协议是有效的，但因事实上游涛出了资但没有参与经营管理，没有经过原始合伙人的同意，故应视为游涛没有入伙，胡彧就应当向游涛退还出资款84000元。
一审法院认为，根据刘楷宁书写的民事起诉书和胡彧书写的反诉状的内容及游涛陈述，可知胡彧与刘楷宁于2015年5月16日签订有合伙协议，约定各自出资12.5万元，合伙经营位于重庆市渝北区天邻风景11号、12号的火锅店，火锅店的开业时间为2015年5月28日，2015年7月份左右关闭，但是无法查明刘楷宁与胡彧签订的合伙协议的具体内容，包括是否对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定、如何约定，虽然游涛与胡彧签订的合伙协议时间为2015年5月18日，时间在胡彧与刘楷宁签订的合伙协议之后，但是据此不能认定游涛系在合伙经营过程中的入伙，因为本案游涛、胡彧签订的是合伙协议而非入伙协议，协议内容均是对双方的出资份额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行的约定，与胡彧和刘楷宁签订的合伙协议仅差两天，时间上非常接近，加之当事人合伙经营的火锅店开业时间为2015年5月28日，故游涛也是原始合伙人，而非是在合伙经营过程中的入伙人，游涛、胡彧双方签订的合作协议是当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，游涛以其入伙未得到原始合伙人同意即入伙无效为由请求退还出资款与查明事实不符，依法不予支持。现游涛请求退伙，因双方合伙协议约定合伙人有退伙的权利，考虑到双方合伙事务也已经终止，故依法应准许游涛退伙。对于游涛要求退还投资款84000元的诉讼请求，投资款一旦投入合伙体并进行了合伙经营，该款已转化为合伙各方的合伙财产，不再属于原合伙人的个人财产，在合伙人退伙时只能对合伙财产进行分割，游涛在各方未对合伙财产进行清算的情况下直接要求退还投资款无法律依据，且在胡彧缺席审理情况下，游涛也未能举示证据证明合伙期间的财务状况及目前的资产状况，即使要清算，也缺乏开展清算的基础，故对其该项诉讼请求不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十一条、第五十二条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条规定，判决：一、准许游涛退出位于重庆市渝北区天邻风景11号、12号大官椅老火锅合伙经营；二、驳回游涛的其他诉讼请求。案件受理费1900元，由游涛负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人游涛向本院举示了如下证据：刘楷宁出具的证明以及刘楷宁与胡彧于2015年5月16日签订的大官椅老火锅合作协议、出资证明，拟证明涉案火锅店系胡彧与刘楷宁共同开办，并无其他合伙人。
本院认为，对上诉人游涛举示的证明，由于案外人刘楷宁并未出庭作证或到庭陈述意见，无法确认其真实性；对上诉人游涛举示的合作协议及出资证明，鉴于该证据为原件且被上诉人胡彧并未到庭参与诉讼，视为其放弃质证的权利，本院对上诉人游涛举示的出资证明及合作协议作为二审新证据采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审另查明，2015年5月16日，胡彧与刘楷宁签订《大官椅老火锅合作协议》，主要约定，胡彧与刘楷宁就合伙开办位于重庆市渝北区天邻风景11号、12号楼吊2层A05的火锅店达成一致，出资比例为胡彧5、刘楷宁5，出资额度为胡彧12.5万元、刘楷宁12.5万元。合伙人一致推选胡彧担任火锅店总经理即合伙事务执行人，推选刘楷宁为副总经理协助总经理进行火锅店店内的管理，即火锅店店内的日常经营活动主要由刘楷宁负责管理。如有新的合伙人加入，新合伙人必须经本协议中各合伙人一致同意并重新达成新的合伙协议后方能入伙。
大官椅老火锅出资证明载明，胡彧、刘楷宁在合作的基础上共同开办大官椅老火锅，总体投资25万元，双方均按投资比例进行投入，胡彧占股57.5%、实际出资12.5万元，刘楷宁占股42.5%、实际出资12.5万元，现各方资金均已全部到位，以示确认证明。
以上事实，有大官椅老火锅出资证明、合作协议等证据佐证，足以认定。
本院认为，首先，胡彧系在与案外人刘楷宁签订《大官椅老火锅合作协议》后又与游涛签订了《大官椅老火锅合作协议》，且游涛与胡彧所签订的《大官椅老火锅合作协议》所明确的双方投资比例分别仅为14%、51%。同时，就游涛提交的胡彧与案外人刘楷宁签订的《大官椅老火锅合作协议》以及刘楷宁在另案起诉胡彧及游涛的起诉状载明的内容来看，刘楷宁系明确不同意游涛入伙。而三方亦未根据《大官椅老火锅合作协议》的约定重新达成新的合伙协议，故游涛在本案中仅是与胡彧达成了合伙协议。其次，根据本案《大官椅老火锅合作协议》的约定，胡彧为火锅店的合伙事务执行人，其应就合伙关系存续期间该火锅店的盈亏及账目情况作出详细说明，现胡彧一、二审均不出庭应诉，亦未举示充分的证据证明该火锅店的具体经营及盈亏情况，其应当承担举证不能的不利后果。故对游涛要求胡彧退还投资款的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，因上诉人游涛在二审中举示了新证据，本院对案件事实进行了补充认定，并导致本院依法对一审判决进行改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
（2016）渝0112民初12035号民事判决第一项。二、撤
（2016）渝0112民初12035号民事判决第二项。三、被
三、被上诉人胡彧于本判决生效之日起十日内返还上诉人游涛出资款84000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1900元，由游涛负担；二审案件受理费1900元，由被上诉人胡彧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟拯
审 判 员 向川
代理审判员 钟慧
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 文苑