广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂12民终55号
上诉人（原审被告）：卢怀霞，女，壮族，1983年10月23日生，住广西环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：韦凰，广西皓辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓝永瑞，男，1965年1月10日生，壮族，住广西河池市金城江区。
委托诉讼代理人：韦殿门，河池市法律事务中心法律工作者。
原审被告：广西远哲建筑工程有限公司，住所地广西南宁市东葛路135号岭南家园F岭南家园F座1单元3层302号房
法定代表人：罗伟雄，该公司董事长。
原审被告：陆俊良，男，1975年8月4日生，住广西河池市金城江区。
原审第三人：谢永亮，男，壮族，1975年10月10日生，住广西环江毛南族自治县。
上诉人卢怀霞因与被上诉人蓝永瑞，原审被告广西远哲建筑工程有限公司（下称远哲公司）、陆俊良，原审第三人谢永亮建设工程合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2017）桂1225民初883号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢怀霞及其委托诉讼代理人韦凰、被上诉人蓝永瑞及其委托诉讼代理人韦殿门到庭参加诉讼。原审被告远哲公司及陆俊良、原审第三人谢永亮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢怀霞上诉请求：撤销一审判决，驳回蓝永瑞的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清。(一）原审将蓝永瑞与陆俊良及谢永亮割裂看待，认为“蓝永瑞从其他消息渠道得知，交给卢怀霞25万元保证金就可以得到该工程的承包权……”从而认为蓝永瑞与卢怀霞存在另一重关系，这与事实严重不符。1、本案中，蓝永瑞与陆俊良及谢永亮本属一个不可分割的整体。首先是陆俊良联系卢怀霞欲承包硬化道路工程项目,后陆俊良找到谢永亮合作并由谢永亮出面与卢怀霞签订承揽合同，因资金周转问题，谢永亮又找到蓝永瑞合作，双方并达成“工程协议书”，约定了工程承包的资金管理、施工管理及利润分配等问题，期间谢永亮又委托陆俊良负责接收该工程的工程款（有委托书证实），还有最后陆俊良向蓝永瑞出具的多份工程款“欠条”和“付款承诺书”等。上述事实证据足以证实，谢永亮、陆俊良及蓝永瑞存在事实上的不可分割的合伙关系，原审不应将蓝永瑞与卢怀霞单独联系和看待。2、蓝永瑞在原审提供的“付款承诺书”及几份“欠条”能充分证实：卢怀霞就是涉案工程项目的实际承包人之一，只是负责领取工程款的陆俊良没有按约定向其给付相应的工程款。同时在蓝永瑞组织施工作业的将近一年的过程中，均是由陆俊良作为代表多次参与工程的验收和结算并接收工程款，而蓝永瑞对陆俊良上述行为均毫无异议，说明其对陆俊良代表其执行相关的合伙事务的行为是认可的，而现在因工程款的管理与分配问题和工程订约保证金问题仍属其合伙之内部纠纷。3、蓝永瑞在上个案（即与本案同属一案的71万元工程欠款纠纷）庭审中陈述：其在本案纠纷引发之前不曾认识卢怀霞（有原审庭审视频记录证实），说明在工程起初联络和施工作业过程中，蓝永瑞和卢怀霞从未有过联系，蓝永瑞绝不可能以他个人的意思汇款25万保证金给卢怀霞，唯有的可能就是陆俊良借用或安排蓝永瑞账户将订约保证金汇给卢怀霞，同案谢永亮的庭审陈述也证实了这一点。(二）原审既肯定了卢怀霞将涉案工程转包陆俊良，又肯定蓝永瑞参与承包施工，但又无视其在原审所提供的“付款承诺书”、“欠条”及“工程协议书”等重要证据，从而不予认可他们之间的合伙关系，前后矛盾突出，无法排除合理怀疑，原审也没有给出合理解释。所以原审认定卢怀霞“并未将工程承包给蓝永瑞”是错误的，本工程正是由蓝永瑞、陆俊良及谢永亮共同承包的。(三）原审认为卢怀霞既主张25万元是订约履约保证金而后在工程未完工前退回保证金属“自相矛盾”，这种质疑显然是缺乏对常规事实和施工经验的了解。订约履约保证金的使用途径或退还与否或如何退还问题乃合同双方当事人意思自治范畴，在合同过程中双方无疑可以依据一致之意见及情势转变，处分或改变保证金的用途，换言之，保证金权利人（即卢怀霞）可根据义务人(即蓝永瑞及其合伙人）的请求，退还部分保险金（亦即放弃担保权利），这又有何不妥呢？这种行为既符合社会常规又不违反民事法律的强制性规定，原审何据以提出上述质疑呢？二、卢怀霞提供给原审法院的三张汇款凭单中，“11月13日转账13.37万的凭单标注为'退未中标保证金'”与蓝永瑞提供汇单标注的“工程投标保证金”，字面含义无疑是有对应性和关联性的，原审将之认定为另一重法律关系明显错误。其他两张汇款单虽然标记为“借款”，但实际是应合伙人陆俊良的要求（为救济工程施工中的资金困难）退回的部分保证金（工程借款抵扣工程保证金并未为法律所禁止），即使把这两笔款当作工程借款，其亦可依照双方意思抵扣保险金。因此卢怀霞退给陆俊良的21.17万元应视为其退给蓝永瑞及陆俊良的部分保证金。三、卢怀霞与陆俊良除了在涉案的该工程中发生的款项往来及其沟通行为外，并无其他任何关系，之前不曾认识，纠纷发生后也不再有经济往来，原审既无证据支持而又径行认定卢怀霞、蓝永瑞之间另有其他法律关系，并认为应“另案处理'，明显违背事实。四、基于上述理由，原审所适用的法律及判决结果明显错误，对基础事实没有查明，故特提请二审法院依法查明事实并予公正裁判，望贵院支持上诉人的请求。
蓝永瑞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。
远哲公司、陆俊良、谢永亮不出庭应诉，也未提交书面答辩。
蓝永瑞向一审法院起诉请求：判令远哲公司、卢怀霞互负连带退还蓝永瑞工程投标保证金25万元。
一审法院认定事实：2014年10月9日，远哲公司向河池市公共资源交易中心交纳“金城江区农村水泥公路工程10标投标保证金”5万元。2014年10月17日，远哲公司取得该标段（即板告至拉架通村公路10标段）的建设施工承包权。2014年12月5日，河池市公共资源交易中心退还给远哲公司投标保证金5万元。期间，蓝永瑞自述从其他消息渠道得知，交给卢怀霞25万元保证金就可以得到该工程的承包权，便于2014年10月9日通过银行转账汇给卢怀霞25万元，附加信息及用途处记载“公程投标保证金”。后远哲公司将该工程转包给卢怀霞，卢怀霞又转包给陆俊良。后蓝永瑞参与了工程施工。2015年8月7日，该工程通过验收，但存在如下问题：1、浆砌路肩及培土路肩施工未完成；2、标志牌及导向标志不齐全，部分标志牌设置不规范。后卢怀霞另找案外人冉孟钦对上述问题进行了整改。
另查明，2014年10月25日至2014年12月3日期间，卢怀霞分三次转账给陆俊良共计21.17万元：其中10月9日转账3万元，附加信息及用途处记载“借款”；11月13日转账13.37万元，附加信息及用途处记载“退未中标保证金”；12月3日转账4.8万元，附加信息及用途处记载“借款”。
一审法院认为，远哲公司既没有收到蓝永瑞交纳的保证金，卢怀霞也不是远哲公司的员工，因此蓝永瑞要求远哲公司承担责任没有事实和法律依据，该院不予支持。蓝永瑞交给卢怀霞25万元保证金是为了取得该工程的施工权，卢怀霞收取后，并未将该工程承包给蓝永瑞，理应退还给蓝永瑞。卢怀霞辩称已分三次退给陆俊良保证金21.17万元，陆俊良存在违约行为故不再退还余下的3.83万元。但这三笔款项却在工程未开工和刚开工期间卢怀霞就转给陆俊良，其中有两笔款项转账时还注明的性质为是借款，其辩解与其述称的订约和履约保证金性质明显自相矛盾，而且陆俊良也辩称该三笔款项不是退还的保证金而是其他的法律关系。因此，卢怀霞的辩解，该院亦不予支持。该院还特别注意到，卢怀霞与陆俊良之间除此之外还存在多次经济往来，其与陆俊良之间不排除其他的法律关系，两者之间的纠纷应当另案处理。
综上，卢怀霞收取蓝永瑞的保证金25万元后，形成了债的关系。现卢怀霞未把涉案工程承包给蓝永瑞，应当将保证金如数退还给蓝永瑞。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八的规定，判决：1、卢怀霞自判决生效之日起五日内退还告蓝永瑞保证金25万元；2、驳回蓝永瑞的其他诉讼请求。案件受理费5050元（蓝永瑞已预交5050元），由卢怀霞负担。
本院二审期间，卢怀霞围绕其上诉请求提交如下证据：1、与本案相关联的(2017)桂1202民初2145号案的起诉书，证明蓝永瑞就(2017)桂1202民初862号案再次起诉至一审法院；2、(2017)桂1202民初2145号案庭审笔录，证明在该案庭审中蓝永瑞明确承认其与陆俊良、谢永亮在涉案工程中是合伙关系；3、(2017)桂1202民初862号案一审庭审笔录及补充说明，证明在该案开庭审理过程中，蓝永瑞承认其在涉案工程施工过程中并不知道卢怀霞是承包人，其与卢怀霞无直接关系，且其与陆俊良、谢永亮在涉案过程中是合伙承揽关系，他们由陆俊良负责管理和结算，并负责与卢怀霞对接；4、委托书，证明在涉案过程中合伙人委托陆俊良负责收款；5、中期支付证书，证明在涉案过程中期六次结算均是由陆俊良代表三个合伙人与业主等单位进行结算并签字；6、工程款支付明细表及转账凭证，证明在涉案施工过程中陆俊良代表三个合伙人接收工程款，蓝永瑞无异议；7、欠款清单，证明在涉案工程进行终期结算时，陆俊良作为工程现场代表人及负责人签字，蓝永瑞是制表人，证实三人为合伙关系，陆俊良是负责人。蓝永瑞质证认为：1、证据1主张的是工程款，本案主张的是退还工程保证金，该证据与本案是两个不同的法律关系，与本案无关联性；2、证据2、3、6与本案无关联性；3、谢永亮当时就否定了委托书和合伙协议，因为其无钱投资，所以该证据也与本案无关；4、证据5不能证明蓝永瑞主张要求卢怀霞退还保证金的要求与本案无关；5、证据7不能够证明卢怀霞的证明内容，与本案无关，反而说明了陆俊良为该公司的负责人。对于卢怀霞提交的前述证据，本院认为，蓝永瑞与陆俊良、谢永亮是否为合伙关系，卢怀霞给卢俊良支付多少工程款，蓝永瑞是否知晓卢怀霞为涉案工程的承包人等与本案代证事实即卢怀霞是否退还蓝永瑞工程保证金没有关联性，故对其提交证明蓝永瑞与陆俊良、谢永亮系合伙关系，卢怀霞已经支付卢俊良多少工程款、蓝永瑞不知道卢怀霞是承包人的证据，本院不予采信。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：卢怀霞应否退还蓝永瑞投标保证金25万元。
本院认为，关于卢怀霞应否退还蓝永瑞投标保证金25万元的问题。一审判决认为蓝永瑞为承包涉案工程而向卢怀霞账户汇款工程保证金25万元，但涉案工程竣工后却未予以退还，判令卢怀霞向其退还，该认定和裁判依法有据，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，本院不再赘述。卢怀霞认为其通过转账支付陆俊良的21.17万元视为退还蓝永瑞的投标保证金，且剩余部分3.83万元为因为工程质量问题的应扣款项，故无需再退还蓝永瑞工程款25万元，其该上诉理不能成立，具体理由如下：1、不管能否认定蓝永瑞与谢永亮、陆俊良系合伙施工涉案工程，因陆俊良、谢永亮不主张涉案投标保证金25万元，故蓝永瑞个人主张由卢怀霞退还并无不当；2、即使付款承诺书、委托书等证据可以证明陆俊良有代蓝永瑞收取涉案工程款的权限，卢怀霞也未能充分举证证明其支付了涉案投标保证金25万元给卢俊良；3、卢怀霞支付卢俊良的21.17万元不能视为退还涉案投标保证金，理由是：（1）该退款发生在涉案工程未开工和刚开工期间，与卢怀霞辩解的该款系订约和履约保证金的性质相矛盾；（2）前述汇款用途系卢怀霞自行填写，注明的汇款用途分别为“借款”和“退还未中标保证金”，借款与退还投标保证金系两个完全不同的法律关系，本案工程已经中标与该款的用途“退还未中标保证金”亦完全不同。
综上，卢怀霞的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元（卢怀霞已预交），由上诉人卢怀霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 李剑峰
审判员 韦海平
审判员 黄美秀
二〇一八年三月五日
书记员 张恒瑞
本案适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。