河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终5209号
上诉人（原审原告、反诉被告）：祁海霞，女，1978年10月24日出生，汉族，河北省香河县人，现住永兴区。
委托诉讼代理人：靳洪勇，河北宝成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡震海，男，1980年10月29日出生，汉族，河北省香河县人，现住新华区。
委托诉讼代理人：王月永，北京市诚汇律师事务所律师。
上诉人祁海霞因与被上诉人胡震海房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祁海霞上诉请求：1.依法撤销（2017）冀1024民初370号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人购房款及违约金25万元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2016年11月23日双方达成的退还房款支付违约金和赔偿实际损失的协议系双方真实意思表示；2.一审法院认定双方约定的实际损失过高没有事实及法律依据，2016年11月23日解除房屋买卖合同时房屋市场价格已达每平方米1.6万元左右，因胡震海违约解除合同，退还房款及支付违约金、赔偿损失70万元不足以补偿祁海霞的损失；3.一审法院判决滥用自由裁量权，此案在解除房屋买卖合同时双方对违约责任赔偿损失数额明确约定且系真实意表示，一审法院适用自由裁量权是错误的。
胡震海答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及事实理由，请求二审法院驳回上诉。1、双方签订了买卖居间合同，但该合同因涉及规避关于房屋交易的税收应为无效，该合同实际上不能履行，并非被上诉人违约。双方在2016年11月23日签订的协议书是在被上诉人对上述法律不理解的情况下签订的，且协议书约定的违约责任过高，依据《合同法》有关规定可以请求法院对数额进行调整；2、2016年双方签订协议书时香河县的房屋市场价格未达到每平方米1.6万元，双方签订的买卖居间合同约定双倍返还定金及房款本身约定的违约责任过高，一审法院根据本案实际情况酌定的损失客观公正。
祁海霞向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告购房款及违约金25万元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月11日，被告胡震海与香河京御房地产开发有限公司签订商品房买卖合同及商品房买卖合同补充协议，购买了香河县大运河孔雀城英国宫4号楼2单元901号房屋。2015年6月24日，在香河我家房地产经纪有限公司的居间服务下，原告祁海霞与被告签订了房屋买卖居间合同，被告将涉案房屋转让给原告。合同第七条约定，甲方（被告）违约致使合同不能履行，应当将乙方（原告）已支付的定金及房款双倍返还，并承担丙方（香河我家房地产经纪有限公司）的佣金费用及乙方其他经济损失。合同第十一条约定：被告负责更名手续，手续费由被告支付。被告保证于2015年12月前办完更名手续，将此房更名到原告名下。等等。房屋买卖居间合同签订后，原告支付了被告购房定金3万元及购房款17.6万元。2016年11月23日，原告与被告签订协议书，就解除房屋买卖居间合同事宜达成协议。协议中约定：因被告不能履行房屋买卖居间合同义务，原告提出解除合同，被告同意。被告总计返还原告房款、违约金和实际损失70万元。签订本协议的次日，被告支付原告50万元，余款于2016年12月10日前付清。被告逾期不能支付第一笔款项，需支付原告违约金10万元，逾期不能支付第二笔款项，需支付原告违约金5万元。2016年11月24日，被告给付原告50万元。此后，被告未给付原告款项。一审法院认为，原告祁海霞与被告胡震海于2015年6月24日签订的房屋买卖居间合同中，规避国家税收的条款无效，即合同中第十一条中相关内容无效。该合同其他部分内容，系双方真实意思表示，应受法律保护。因此，被告关于房屋买卖居间合同无效的抗辩意见，该院不予采信。在原告与被告于2016年11月23日签订的协议书中，载明因被告不能履行房屋买卖居间合同义务，该合同解除。因此，被告应按照房屋买卖居间合同的约定，即被告违约致使合同不能履行的，应当将原告已支付的定金及房款双倍返还，并承担佣金费用及原告的其他损失。原告支付的定金及房款共计20.6万元，故被告应给付原告41.2万元。原告未提交证据证明其支付给香河我家房地产经纪有限公司的佣金费数额，故按照当地交易习惯，即佣金费为总房款的2%。因此，被告应给付原告佣金费1.55万元。按照双方签订的协议书，被告需支付原告实际损失27.25万元，双方约定的实际损失数额过高，故该院酌定原告的实际损失数额为12.25万元。综上，被告应给付原告55万元，被告已经给付原告50万元，仍需再给付原告实际损失5万元。反诉原告的反诉请求，无事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、被告胡震海给付原告祁海霞经济损失5万元，于判决生效后五日内履行。二、驳回反诉原告胡震海的反诉请求。一审案件受理费5050元，由原告负担3800元，被告负担1250元。反诉案件受理费200元，由反诉原告负担。
二审期间，上诉人祁海霞提交香河顺天房地产经纪有限公司、香河旭家房地产经纪有限公司出具的有关涉案小区房屋在2016年1月份房屋的交易价格是1.8万元/平方米的证明，拟证实双方在2016年11月23日签订协议书时涉案房屋的实际价格，协议书中所涉及的被上诉人补偿上诉人的相关损失并未达到实际弥补上诉人的全部损失。被上诉人胡震海发表质证意见称，1.上诉人祁海霞提交的此份证据不属于二审中新证据的范畴；2.对此份证据的三性均不予认可，两个公司出具的内容完全一致，包括证明中载明的交易价格没有详细的单位这样的瑕疵都是一样的，故属于上诉人一方制作的证据，没有证明效力，对证明目的亦不予认可。
二审经审理查明的事实与一审相同。本院予以确认。
本院认为，2015年6月24日，在香河我家房地产经纪有限公司的居间服务下，上诉人与被上诉人签订了《房屋买卖居间合同》，由于被上诉人不能履行房屋买卖居间合同义务，双方于2016年11月23日签订协议解除了房屋买卖居间合同，该协议是双方结合当时房屋买卖的市场行情就解除房屋买卖合同做出的真实意思表示，该协议应做为双方解除房屋买卖合同承担违约责任的依据，被上诉人已按协议约定给付了50万元款项，尚欠20万元亦应给付。一审判决未依据该协议而是依据房屋买卖合同进行判决错误，应予以纠正。被上诉人未按协议约定履行给付20万元款项义务，其行为损害了上诉人利益，亦与诚实信用原则相悖，上诉人主张被上诉人未按协议约定给付第二笔款项20万元应予支持。因协议约定被上诉人给付70万元已包含违约金，现上诉人另主张给付违约金5万元不予支持。上诉人二审提交的证据并非专业机构出具，不予采信。综上所述，祁海霞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初370号民事判决第二项；、
二、撤销河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初370号民事判决第一项；
三、胡震海给付祁海霞房款及违约金20万元。于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，二审案件受理费4300元，均由胡震海负担。
本判决为终审判决。
审判长 王章水
审判员 王荣秋
审判员 李慧茁
二〇一七年十二月十日
书记员 邓雪娇