重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05204号
上诉人（原审原告）蒋朝东。
委托代理人向贵均，重庆鹏腾律师事务所律师。
委托代理人沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。
上诉人（原审原告）蒋音。
委托代理人向贵均，重庆鹏腾律师事务所律师。
委托代理人沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。
上诉人（原审原告）蒋成林。
委托代理人向贵均，重庆鹏腾律师事务所律师。
委托代理人沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。
上诉人（原审原告）蒋庭梅。
委托代理人向贵均，重庆鹏腾律师事务所律师。
委托代理人沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第三军医大学第三附属医院，住所地重庆市渝中区大坪长江支路**号。
法定代表人周林，该院院长。
委托代理人朱幸，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅与被上诉人中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（以下简称大坪医院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年6月30日作出（2014）中区法民初字第05480号民事判决。蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：刘广翠，1962年6月15日出生，于2014年4月16日逝世。刘广翠与蒋朝东系夫妻关系，育有蒋音、蒋成林、蒋庭梅。蒋朝东于2012年10月26日购买位于重庆市巫山县巫峡街的房屋一套。刘广翠已在城镇居住生活满一年。
2014年2月20日，刘广翠前往大坪医院门诊行PET／CT检查，结果提示左肺尖结节状软组织密度影，FDG代谢异常增高，考虑周围型肺癌并阻塞行肺不张及炎症可能性大。全身骨骼功能反应性增强。2014年2月21日，刘广翠在大坪医院胸外科办理入院手续，初步诊断为：1、左上肺癌；2、高血压病；3、子宫肌瘤术后。
2014年2月26日，大坪医院对刘广翠行电视胸腔镜下左上肺叶楔形切除，胸腔粘连烙断术。术中将病变组织行冰冻病理检查，提示倾向于良性病变，故决定不行上叶切除。
2014年3月6日，大坪医院对刘广翠实施骨髓穿刺术以了解贫血原因。骨髓穿刺结果倾向于××。刘广翠遂转入血液内科。2014年3月13日，大坪医院为刘广翠实施全身联合化疗治疗。2014年3月19日，大坪医院开始为刘广翠行DAE方案诱导缓解治疗。2014年3月27日，大坪医院开始为刘广翠行CAG方案化疗。2014年4月15日，刘广翠办理出院手续，出院诊断：1、急性髓系××M2a型；2、左上肺机化性肺炎；3、高血压病；4、子宫肌瘤切除术后；5、肺部感染；6、凝血功能障碍；7、感染性休克；8、心功能衰竭；9、急性肾功能衰竭；10、代谢性酸中毒。出院医嘱：尽快于有重症监护条件的医疗机构进行救治。出院后，刘广翠于2014年4月16日逝世。刘广翠在大坪医院产生门诊费用8250元，住院医疗费为276347.73元，其中刘广翠预缴金额为135000元，经医保报销后尚欠费43236.91元。
一审审理过程中，蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅申请对院方的诊疗行为是否存在过错，过错程度、因果关系等进行鉴定。双方共同选定由重庆法正司法鉴定所进行上述鉴定。2014年12月29日，重庆法正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、大坪医院对刘广翠疾病的早期诊治存在缺陷。2、不能确定以上医疗缺陷与刘广翠死亡的因果关系。
该鉴定意见书的分析说明载明：××一、根据提供的资料，可以认定刘广翠患××，给予化疗后出现严重骨髓抑制，继发感染后多器官功能障碍而放弃治疗出院，院外死亡。1、2014年2月20日，刘广翠在大坪医院行PET／CT检查，考虑周围型肺癌并阻塞性肺不张及炎症性大。2014年2月21日入院，完善相关检查后诊断为左上肺癌。2、术前血常规WBC11.4＊109／L，RBC1.84＊1012／L，Hb62g／L，贫血原因不详，25日请血液科舆论，会诊意见：贫血非手术绝对禁忌，拟26日行胸腔镜下肺叶切除术。3、26日在胸腔镜下行左肺病变区楔形切除术，组织送冰冻切片，回示良性病变（后病理组织证实为机化性肺炎），于是终止手术。术后诊断左肺机化性肺炎及贫血原因待查。4、术后给予对症支持治疗，贫血仍不能纠正，3月6日按血液科会诊意见行骨髓穿刺。3月10日，完善骨髓穿刺检查后明确所患××，转科后确认为急性髓系××M2a型，并被告知该病为血液系统恶性肿瘤，起病急，预后差，中位生存时间约3个月。5、医院方与患方沟通后，给予DAE方案诱导化疗，1周复查骨髓提示骨髓接生活跃减，初步评估本例恶性肿瘤对治疗反应差，预后极差，目前已出现骨髓抑制，全血细胞减少，根据专家共识，需继续给予双诱导化疗。但继续化疗发生感染、出血等风险增高，死亡率亦增高。6、再次医患沟通后，继续给予CAG方案双诱导化疗。7、化疗期间骨髓抑制显著，出现严重感染，全血细胞减少，粒缺时间较长，给予联合抗感染治疗仍不能控制病情。8、后继后感染性休克，导致急性肾功能衰竭，继而出现心功能衰竭，在医院方告知治疗无望后，4月15日家属签字放弃治疗，4月16日在返家后院外死亡。9、本例死亡后未行尸检，但临床诊疗清晰，其死亡的发生是临床医学可以预见的后果。二、中国人民解放军第三军医大学大坪医院对刘广翠疾病的早期诊治不甚完美。（一）刘广翠以CT左上肺占位性病变及贫血病两项主要临床表现入院，通过胸腔镜手术，排除所患肺癌，在进一步查贫血时原因时，查明所患××。其诊断过程符合作为一门实践科学的认知规律。1、入院以左上肺占位性病变为主要体征，用肿瘤可以解释其临床表现。2、之所以称之××，在贫血和血小板减少的同时，外周血象有白细总数升高和能够见到异常原始白细胞，本例入院时反复查血常规，没见到××外周血象表现，也未查见××特有的症状体征，以致于专科医生在术前也不能作出患有××的倾向性诊断。3、在需要明确肺部占位性病变和贫血原因时，医院方选择了首先用微创手术方式明确可能性最大的疾病诊断，在否定了原有认识后，立即改变诊断思路，采用有创侵入式手术方式，最终明确所患××。4、临床的诊疗过程，就是对疫病的认识过程，其中诊断性治疗及排除筛选是最常用的临床诊断方式。5、诊断明确后的治疗符合规范，沟通告知详尽。（二）中国人民解放军第三军医大学大坪医院对刘广翠疾病的早期诊治存在缺陷。1、术前以左肺占位病变，虽然临床表现肺癌可能性大，但在缺乏病理检验的金指标时确诊为左肺癌过于自信。2、术前CT／PET、CT检查考虑有××症可能性，建议治疗后复查，医院方重视不够，诊断及鉴定诊断充分。三、医院方存在的不完美与刘广翠的死亡无因果关系。1、××（AL）是造血干细胞的恶性克隆性疾病，发病时骨髓中异常的原始细胞及幼稚细胞大量增殖并抑制正常造血，广泛浸润肝、脾、淋巴结等脏器。表现为贫血、出血、感染和浸润等征象。××若不经特殊治疗，平均生存期仅3个月左右，短者甚至在诊断数天后即死亡，本例有××基础。2、原定胸腔镜手术肺叶切除术在术中冰冻结果指导下适时终止，手术未产生可以引起死亡的并发症，也未影响对××的治疗。3、本例××具有对治疗反应差，及早出现抑制骨髓，预后极差等特点，在采用双诱导化疗前已与患方沟通，患方是在已知继续化疗将发生感染、出血等风险增高、死亡率亦增高的情况下接受的治疗。4、医患双方认同本例是在治疗中出现严重骨髓抑制，继发感染性休克导致急性肾功能衰竭，心功能衰竭，在治疗无望情况下发生的死亡。5、综上，不能确定早期的诊断的缺陷与刘广翠的死亡具有法律上的因果关系。6、虽然采用胸腔镜手术活检的方式，事实上加快了疾病诊断的过程，但医院方早期论断的缺陷造成告知和沟通方面的不完善，易对其行为造成误诊误治的误解，并使胸腔镜手术显得多余。”该鉴定产生鉴定费用6300元。
2015年5月8日，重庆法正司法鉴定所发出回复函称：××1、本鉴定书对医疗行为使用了缺陷和不完美两个词语，是从医疗技术和医疗义务不同角度对同一事实的评价，以说明尚不构成医疗过错。2、分析说明中明确医疗缺陷或不完美与患者死亡不构成因果关系，而结论中为××不能确定”并不矛盾。分析意见是鉴定人基于法规、医学理论、专家意见、个人学识所做出推论的过程，结论则要结合案情客观地条件性地回复委托要求，根据鉴定书封面，结合鉴定经过、分析说明不难看出，结论所要表达的意思是：根据现有的资料及理论，一批专家、鉴定人认为医疗缺陷与患者死亡不构成关系，鉴定机构出资再次组织外地专家讨论也认为无因果关系，本次鉴定已经尽力了，仍然未能查找到可以确定具有因果关系的事实和理论依据。此处××不能确定”潜台词就是××无因果关系”。”
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
本案中，针对大坪医院的诊疗行为是否存在过错及因果关系，双方共同选定重庆法正司法鉴定所进行鉴定。该鉴定系由双方共同选定，程序合法；鉴定意见分析客观合理，对该鉴定意见书予以采纳。刘广翠所患××，发病时骨髓中异常的原始细胞及幼稚细胞大量增殖并抑制正常造血，广泛浸润肝、脾、淋巴结等脏器，表现为贫血、出血、感染和浸润等征象。××的平均生存期仅为三个月左右。正如鉴定意见书陈述，刘广翠具有××基础。针对刘广翠的肺部占位性病变和贫血原因，大坪医院用微创手术明确可能性最大的疾病诊断，在否定原有认识后，立即改变诊断思路，采用创侵入式手术，最终明确××，鉴定意见书认定此过程符合诊疗规范。结合鉴定结论及鉴定意见书的分析说明，认定大坪医院在诊疗过程中虽有不足之处，但该不足与刘广翠的死亡并无因果关系。故对蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅要求大坪医院承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。但另一方面，正如鉴定意见书所述的大坪医院对刘广翠肺炎的诊断存在缺陷，致使病患家属产生误诊误治的误解。考虑大坪医院的医疗水平及其对早期的诊断的不足部分，酌情确定大坪医院补偿蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅精神损害抚慰金15000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：××一、被告中国人民解放军第三军医大学第三附属医院在本判决生效后十日内支付原告蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅15000元；二、驳回原告蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取3207元，由原告蒋朝东、原告蒋音、原告蒋成林共同负担”。
蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判大坪医院赔偿蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅因刘广翠死亡产生的医疗费186686元、死亡赔偿金510160元、丧葬费25512元、交通住宿费8880元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费6300元。主要事实和理由：医疗缺陷是属于医疗过错，大坪医院应当承担赔偿责任；刘广翠××的成因没有排除是大坪医院误诊误治造成的，大坪医院延误了对刘广翠××抢救的黄金时间，致使刘广翠丧失了生存的可能性；蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅对一审中鉴定机构的回复函有意见，申请在二审中鉴定人出庭接受质询；一审采纳了鉴定意见，但引用鉴定意见书的内容是错误的，得出的结论也与鉴定意见相反；一审程序不合法。因此，大坪医院在对刘广翠的诊疗过程中具有重大过错，因而导致刘广翠死亡，一审认定事实错误，请求二审依法予以改判。
大坪医院答辩称：司法鉴定意见已认定大坪医院在诊疗过程中虽有不足之处，但该不足与患者死亡并无因果关系，大坪医院依法不应承担赔偿责任；蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅在一审中未依法申请鉴定人出庭接受质询，二审中再申请已超过法定时效；鉴定人员二审中的质询意见不应作为本案认定事实的依据，且二审中鉴定人员的质询意见擅自更改司法鉴定意见，超越质询及作证范围，与书面鉴定意见存在明显矛盾而应认定为无效。蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，其请求的医疗费中门诊的票据及交通住宿费等费用均不应主张，死亡赔偿金应按农村人口标准计算。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法公正判决。
本院经审理查明：上诉人蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅在二审中申请鉴定人出庭接受质询，重庆法正司法鉴定所出具了书面的回函且鉴定人员戴宁、郑宇夫出庭接受了质询。书面回函的具体内容为：××关于蒋朝东提出的\'有关刘广翠与大坪医院的医疗损害责任纠纷一案的疑问函\'回复如下：一、鉴定结论××不能确定以上医疗缺陷与刘广翠死亡的因果关系”是指与死亡直接因果关系依据明显不足或可以排除，正由于间接关系难以认定，所以不能确定间接因果关系力的大小。故建议法院，本着民事息诉的原则考虑对死亡存在轻微作用（结论为5%—10%），且涉及疾病生存期限的问题，倾向于参考10%以内，请法官自由裁量。二、我所在该案的工作中，做为疑难案件，启动市内与市外多名专家讨论程序，先后请重庆市三甲医院、华西医科大进行讨论过，交付的费用几乎等同于鉴定费用，程序公正合法，专家组意见与死亡无直接因果关系，鉴定方认为无尸体解剖，无病理金标准明确具体死因和死亡发生机制，死亡发生于放弃治疗之后，直接因果关联不推断、不臆测，直接因果关联依据明显不足。三、医院方存在在诊疗程序上的不完美，鉴定方已阐述，并于鉴定书19页已作说明××并使胸腔镜手术显得多余”，应担当一定的责任”。鉴定人员戴宁、郑宇夫在二审庭审接受质询时称大坪医院的诊疗与刘广翠死亡之间没有直接的因果关系，但该诊疗行为有缺陷（不完美、瑕疵），对刘广翠的死亡有间接的促进加强作用。鉴定人员戴宁、郑宇夫称最终意见以二审出庭时的法庭记录为准。
另查明：因刘广翠死亡产生的损失分别为：1、医疗费。门诊费8250元因属刘广翠住院前的检查费用，与本案无直接关联，故本院对此费用不予主张，本案中应纳入赔偿的医疗费共计178236.91元（135000元＋43236.91元）。2、死亡赔偿金。蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅在一审中提交了商品房买卖合同等证据，故本院认为刘广翠的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，死亡赔偿金为504320元（25216元／年×20年）。3、丧葬费按蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅主张的25512元予以支持。4、交通住宿费。蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅未提供充分的证据予以证明，故本院酌情主张5000元。5、鉴定费6300元。6、精神损害抚慰金。刘广翠死亡的确给蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅造成了巨大的精神损害，故本院酌情主张15000元。以上1-5项的金额共计719368.91元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人申请鉴定人出庭接受质询是其依法享有的诉讼权利，故本院对上诉人蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅在二审中申请鉴定人员出庭接受质询予以准许，符合法律规定。综合一审中鉴定机构的鉴定意见、鉴定人员在二审出庭接受质询时陈述的意见及本案的具体情况，可以认定大坪医院对刘广翠疾病的早期诊治存在缺陷，该医疗缺陷与刘广翠死亡后果之间虽无直接因果关系，但该医疗缺陷对刘广翠的死亡有间接的促进加强作用，故本院认为大坪医院对刘广翠的死亡存在一定过错，大坪医院应对刘广翠的死亡承担一定的赔偿责任，但鉴于大坪医院的过错非常轻微，而刘广翠自身的疾病才是导致其死亡的主要原因，故本院酌定由大坪医院承担10％的赔偿责任，余下90％的责任由蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅自行承担，故大坪医院应赔偿（719368.91×10％）＋15000元=86936.89元。综上，蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅的上诉请求部分成立，本院根据二审新查明的情况予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院作出的（2014）中区法民初字第05480号民事判决；
二、中国人民解放军第三军医大学第三附属医院在本判决生效之日起十日内支付蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计86936.89元；
三、驳回蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3207元，由蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅负担1603.5元，中国人民解放军第三军医大学第三附属医院负担1603.5元；二审案件受理费6414元，由蒋朝东、蒋音、蒋成林、蒋庭梅负担3207元，中国人民解放军第三军医大学第三附属医院负担3207元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 陈 华
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 黄献丽