上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3964号
上诉人（原审原告）：卢茂新，男，1958年12月2日生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：易军，上海市勋业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海诺沃芬门业有限公司，住所地上海市松江区佘山工业区明业路118号。
法定代表人：安井英峰（YasuiHidemine），董事长。
委托诉讼代理人：吴法全，上海信栢律师事务所律师。
上诉人卢茂新因与被上诉人上海诺沃芬门业有限公司（以下简称：诺沃芬公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初19287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卢茂新的上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人诺沃芬公司：1.恢复双方的劳动关系；2.支付2017年7月1日起至判决生效之日止的工资（按照每月20,200元计）；3.支付出差津贴20,000元（2016年6月至2017年6月）。事实与理由：一、原审法院认定事实不当，存在重大遗漏。2017年9月30日诺沃芬公司向其支付78,736元，该段事实遗漏了对付款人支付目的的认定，根据其手机短信提示为工资，根据公司的函告为劳动合同解除协议书中确定的经济补偿金。该情节的重要性在于，如果是工资，则说明诺沃芬公司同意恢复劳动关系；如果是经济补偿金，则说明微信中“不同意的话公司就不能支付”系谎言，及公司试图阻却仲裁理由之“也没有按照协议约定金额支付经济补偿金，证明被申请人亦不确定申请人是否接受该解除协议书”的适用。二、原审判决理由存在违法性。根据民法总则142条所确认的意思表示解释的言词主义原则，当事人的意思表示应以言词为准。本案中，其在协议上书写“收到”并签字，没有任何误解，仅仅限于收到文本，给对方留存的文本和给自己备忘的文本均一致，实际上意思表示只有一次。微信询问未予回复，不能作为同意劳动合同解除的意思表示，根据民法总则140条规定，沉默只有在特定情况下才可以视为意思表示。本案中，劳动合同已经解除，对于微信询问其没有回答的义务也没有回答的必要。三、原审判决违反中立原则，具有倾向性。原审法院对于其举证公司发送微信的理由未予评价，只关注其事后的沉默态度。对于其基于劳动关系隶属性而服从公司指示在移交清册上签字的行为归纳为“当即办理了工作交接手续”，过滤了其是被动地、服从地在公司提供文本上签字的情节，意在渲染和强化其存在主动性和自愿性的语境。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人诺沃芬公司则不接受上诉人卢茂新的上诉请求，辩称：2017年上半年起因公司业务发展及卢茂新自身工作表现等原因，双方就调岗调薪进行商谈，谈了几个月也未能达成一致。2017年6月30日，双方再次协商，卢茂新同意其公司提出的变更岗位但对薪酬条件不予接受。而后，卢茂新提出双方可以协商解除劳动合同并由公司支付经济补偿金，于是双方就解除劳动合同继续进行协商并就此达成一致。人事部长吴某遂制作了《劳动合同解除协议书》，制作完成后卢茂新在阅看时发现第二款和第三款的内容有误，金额不一致，故吴某进行了修改并重新打印，再给卢茂新确认无误后进行了签字。之后又由于卢茂新职务较高，双方签署了保密协议。协议的签署均为卢茂新先签字，公司后盖章。之后卢茂新自行办理了离职交接手续，并于当天离开公司。从整个沟通的过程以及卢茂新的行为来看，卢茂新没有表示出不同意的意思表示，从行为上接受了协商解除劳动合同，故双方签订的协议已经生效。卢茂新表示其只是收到协议但没有同意，没有相应证据佐证，且在原审审理中，卢茂新面对原审法院询问有无向公司提出不同意协商解除的意思表示时，回答没有。故原审判决查明事实清楚，请求维持原判。
原审法院认定事实如下：
卢茂新于2014年10月13日入职诺沃芬公司担任品质保证高级经理，后担任制造部门工厂长，2016年5月23日起被任命为施工管理部部长兼安装管理课长。工作期间，双方签订书面劳动合同，末次劳动合同期限为2015年10月14日至2018年10月13日。卢茂新离职前工资标准为20,200元/月。卢茂新最后工作至2017年6月30日，当日，诺沃芬公司向卢茂新出具《劳动合同解除协议书》一份，协议书载明：乙方于2014年10月13日入职，现就劳动合同解除事宜，经甲乙双方平等友好协商，达成一致意见，并订立协议书如下。1、甲乙双方所订立的劳动合同至2017年6月30日解除。2、就劳动合同的解除，甲方依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》及其他相关规定，按照以下内容支付乙方经济补偿金（含税），乙方对此表示同意。经济补偿金=78,736.00元。……6、本协议自双方签字之日起生效。……。协议下方，诺沃芬公司在甲方代表处签字盖章，卢茂新在乙方签字的横线下方书写“收到”并签署姓名及日期。同日，诺沃芬公司向卢茂新出具《保密协议》一份，协议首部载明“鉴于：甲乙双方经充分协商就解除劳动合同事宜达成一致，并已经签署【劳动合同解除协议书】……”，协议下方，诺沃芬公司在甲方处签字盖章，卢茂新在乙方处下方书写“收到了”并签署姓名及日期。2017年6月30日，卢茂新在员工离职移交清册上签字并办理工作交接，诺沃芬公司于当日向卢茂新开具上海市单位退工证明。2017年7月5日，诺沃芬公司人事部长吴某通过微信询问卢茂新“今天公司准备支付了，你协议上的签字是什么意思？不同意吗？不同意的话公司就不能支付呢。”卢茂新未予回复。2017年9月30日诺沃芬公司向卢茂新支付78,736元。
原审庭审中，卢茂新陈述其先签署了《劳动合同解除协议书》及《保密协议》，其签署后诺沃芬公司再拿去盖章，但其签署时并不认可其中的内容，故其另书写“收到”及“收到了”且告知诺沃芬公司其需要回去考虑后再作答复，但其还未答复诺沃芬公司，诺沃芬公司就解除了双方的劳动关系。
2017年7月13日，卢茂新向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求诺沃芬公司：1、自2017年6月30日起恢复与其的劳动关系；2、按照20,200元/月（含税）的标准支付自2017年6月30日至仲裁裁决之日的工资；3、支付2016年6月至2017年6月出差津贴20,000元。2017年9月14日，该仲裁委员会出具沪劳人仲（2017）办字第856号裁决书，裁决诺沃芬公司自2017年6月30日起与卢茂新恢复劳动关系，诺沃芬公司支付卢茂新20**年7月13日至2017年9月14日期间的工资41,560.92元；对卢茂新的其余请求不予支持。仲裁裁决后，双方均不服，先后诉至原审法院，卢茂新的原审诉请：1、判决恢复双方劳动关系；2、判令诺沃芬公司支付2017年7月1日起至判决生效之日止的工资（按照每月20,200元计）；3、判令诺沃芬公司支付出差津贴20,000元（2016年6月至2017年6月）。诺沃芬公司的原审诉请：1、判决不予恢复双方的劳动关系；2、不支付卢茂新20**年7月13日至2017年9月14日期间的工资41,560.92元。
原审法院认为：本案的争议焦点在于卢茂新与诺沃芬公司是否已经协商解除了双方的劳动关系。对此，分析如下：卢茂新于2017年6月30日在诺沃芬公司出具的《劳动合同解除协议书》及《保密协议》上签字并写明收到，根据解除协议书的内容，双方已协商一致解除了劳动关系且协议自双方签字之日生效，卢茂新认为其虽在协议上签字但并不认可协议的内容，其还需要跟家人商量再做答复，故其在签字时写明“收到”仅仅表示收到了该两份协议。但卢茂新如不认可协议的内容，可不在协议上签字，或签字时备注清楚不认可协议的内容，或以其他方式明确告知公司其暂不认可协议的内容，但卢茂新并未提供证据证明其将该意思表示明确告知了诺沃芬公司；协议签订后卢茂新当即办理了工作交接手续，诺沃芬公司工作人员于2017年7月5日以微信方式询问卢茂新是否同意协议的内容时，卢茂新仍未作出明确的不同意的意思表示，故可以认定双方于2017年6月30日签订的《劳动合同解除协议书》已经生效，双方已协商一致解除了劳动关系，卢茂新关于恢复劳动关系及支付恢复期间工资的诉请，没有法律依据，不予支持。
关于出差津贴，卢茂新主张诺沃芬公司支付出差津贴，但并无相应的规章制度或劳动合同作为依据，卢茂新仅仅依照商业惯例，依据不足，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，于2018年2月9日作出判决：一、上海诺沃芬门业有限公司要求不恢复与卢茂新劳动关系的诉讼请求予以支持；二、上海诺沃芬门业有限公司无需支付卢茂新20**年7月13日至2017年9月14日期间的工资41,560.92元；三、驳回卢茂新的全部诉讼请求。原审案件受理费10元，减半收取5元，由卢茂新负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经本院审理查明，原审判决认定事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明：1、二审审理中，上诉人卢茂新称，2017年9月30日被上诉人诺沃芬公司向其支付78,736元，其手机短信中显示该笔钱为“工资”，但该公司的函告中表示该笔钱为《劳动合同解除协议书》中的经济补偿金。
2、二审审理中，卢茂新一开始表示其在《劳动合同解除协议书》和《保密协议》上签署“收到”，当场告诉了诺沃芬公司其的用意，其表示这个签字是要带回去跟妻子商量的。
诺沃芬公司对此予以否认，称在原审中卢茂新一直表示其未作出过不同意协商解除劳动合同的意思表示，与卢茂新在二审的陈述不一致，并且卢茂新签署了《劳动合同解除协议书》和《保密协议》，均为一式两份，如果只是回家考虑，不可能签署一式两份。
卢茂新确认《劳动合同解除协议书》和《保密协议》其均签署了一式两份，且均书写了“收到”。对于“为何均签订一式两份”之问题，卢茂新表示本来其打算签一份，但诺沃芬公司提供了两份，其自然而然签了两份，另外其要带回去和妻子商量，其告诉公司这只是文本的收到。
3、本院询问卢茂新，按照其陈述之内容，既然告知诺沃芬公司还要回去商量，为何当天在员工离职移交清册上签字并办理完工作交接？卢茂新表示这是诺沃芬公司的行政命令，其直接上司“福寿”说快点把事情办完直接走人，其认为这是公司的安排，这是服从公司的工作交接，不是其同意离职，如果不在离职移交清册上签字，其害怕公司说其违反公司行政命令开除其。
诺沃芬公司对此在原审表示，《劳动合同解除协议书》的签订是卢茂新先签两份字、公司再去申请用章盖章的，盖章后给了卢茂新一份，保密协议也是如此，所以其公司从未怀疑卢茂新的用意，离职移交清册是卢茂新去每个部门办理完交接手续以后负责人才签字的，都是卢茂新自行去办理的。
卢茂新在一、二审中均确认《劳动合同解除协议书》和《保密协议》均是其签好字之后再由诺沃芬公司盖章。
4、本院询问卢茂新，按照其陈述之内容，既然2017年6月30日告诉诺沃芬公司还要回去商量再予答复，那么之后有没有将商量结果告知诺沃芬公司？卢茂新表示没有。
对于2017年7月5日的微信询问为何不回复之问题，卢茂新表示其看了微信内容，觉得公司带有威胁性，在侮辱其人格，故以不回复的形式表达有异议，且认为劳动合同已经解除，没有必要回答公司的询问。
5、诺沃芬公司表示其公司对于《劳动合同解除协议书》的生效是确定的，但是人事部长2017年7月5日被他人告知卢茂新在签协议时留了心眼，因为担心公司利益受损就给卢茂新发了微信，人事部长基于想保护公司利益，有谨慎的意识，是一个普通人，故延后支付了经济补偿金。
6、关于2017年6月30日的《劳动合同解除协议书》的签订过程，卢茂新在二审审理中表示当天直接上司“福寿”和其谈降薪事宜，没谈妥，“福寿”就叫吴某直接打印解除协议和保密协议要辞退其，事先没有与其沟通过，就经济补偿金数额没有与其商量过，直接打给其看就是这个数字，计算方式其也看不懂；解除协议当天打印出来后有过修改，是吴某打印的经济补偿金的数字不对，“福寿”看了出来，吴某又去修改后，再拿给其签字的。
本院询问卢茂新，按照其陈述，对于经济补偿金的数额不清楚，拿到解除协议是否向公司提出过异议，卢茂新表示“没有，我什么话也没有说，我对这份协议是不置可否的”。卢茂新另在原审陈述“当时看到协议很生气，也没有向公司表示同意不同意”。
以上事实，有一、二审笔录记载的内容加以佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于上诉人卢茂新与被上诉人诺沃芬公司是否协商解除了双方的劳动关系，分析如下：第一，根据双方当事人的陈述，以及诺沃芬公司在原审提供的公证书、出庭作证的证人证言等，可以反映2017年6月30日当天双方就薪资问题未谈妥之后，就协商解除劳动合同事宜进行了磋商。卢茂新称诺沃芬公司当天直接给了其一份解除协议告知要辞退其，一则有违常理，二则无证据印证，难以采信。第二，卢茂新在《劳动合同解除协议书》上签字并书写“收到”，卢茂新表示仅代表收到文本，并在二审审理中陈述当场告知诺沃芬公司其要带回去与家人商量再做答复。诺沃芬公司则不予认可。对此，一则，卢茂新在作出前述陈述后，又在二审审理中陈述拿到解除协议后“对这份协议是不置可否的”，“什么话也没有说”，原审时也表示“从未向公司表示过同意不同意”，故卢茂新前后陈述矛盾。二则，卢茂新就《劳动合同解除协议书》签署了一式两份，且在两份解除协议上均书写了“收到”，如果仅仅是签收该文件以便回家商量，没有必要签署一式两份，更没有必要在给自己的那份上也书写“收到”。三则，双方均认可《劳动合同解除协议书》系卢茂新先签字，公司后盖章，故并不存在用人单位盖好章强迫其签字的情形，且双方在陈述中都提及该解除协议书存在错误经过二次修改的情节，故如卢茂新当时对协商解除是不同意的态度，自然无需修改协议。四则，卢茂新表示在解除协议上签字并书写“收到”是要带回去与家人商量再做答复，但卢茂新自始至终也没有将商量的结果告知公司。在诺沃芬公司的工作人员2017年7月5日发送微信询问时，卢茂新仍未作出不同意的意思表示。故本院对卢茂新所称其签字仅仅是文本的收到、告知公司要带回去与家人商量再做答复之主张，不予采信。第三，双方签署解除协议后，又签署了保密协议，保密协议上方写明“甲乙双方经充分协商就解除劳动合同事宜达成一致，并已经签署【劳动合同解除协议书】”之内容，卢茂新就保密协议亦是签署了一式两份。协议签订之后卢茂新即在员工离职移交清册上签字并办理完工作交接。从上述行为来看，双方已就协商解除劳动合同达成了一致意见并已签订书面协议，且卢茂新就协商解除劳动合同后的工作交接等事项进行了处理。卢茂新称其只是服从公司的行政命令，害怕不交接公司说其违反行政命令开除其的解释有违常理，难以采信。综合上述分析，卢茂新与诺沃芬公司于2017年6月30日达成了协商解除劳动合同的一致意见，双方签订的《劳动合同解除协议书》已经生效，至于诺沃芬公司于2017年9月30日支付相关款项一节，并不影响该解除协议书的生效，故对于卢茂新要求恢复劳动关系及支付恢复期间工资的请求，不予支持。
关于出差津贴，上诉人卢茂新未提供证据证明其与被上诉人诺沃芬公司有此约定或该公司有此规定，该主张无依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人卢茂新之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。原审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卢茂新负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 鸿
审判员 孙少君
审判员 顾 颖
二〇一八年五月二十八日
书记员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……