宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民事判�书
（2016）宁03民终116号
上诉人（原审原告）王伟，男，1987年3月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。
被上诉人（原审被告）吴忠市荣通劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区友谊路银平宾馆4楼，组织机构代码67041534-4。
法定代表人马少林，系该公司经理。
委托代理人韩辉，北京泽元（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）马广才，男，1979年6月25日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。
上诉人王伟因与被上诉人吴忠市荣通劳务有限公司（以下简称荣通劳务公司）、马广才财产损害赔偿纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王伟、被上诉人荣通劳务公司的委托代理人韩辉、被上诉人马广才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年10月15日，王伟与宁夏威成工程机械有限公司签订工程机械分期付款买卖合同，宁夏威成工程机械有限公司将龙工牌液压挖掘机一台出售给王伟，型号：LG6065，颜色：黄色，总价款：377142.34元，王伟首付款58821.25元，剩余工程机械款分29期付款；2014年3月25日，涉案的挖掘机所有权转移至王伟，归王伟所有。荣通劳务公司雇佣王伟及其所有的挖掘机在柳泉乡柳泉村从事挖铁塔接地劳务。2014年12月4日早晨，王伟用板车将挖掘机拉到施工现场，并且用柴草烘烤挖掘机，马广才也在现场观看，烘烤结束后王伟开始干活，当天晚上王伟将挖掘机停放在施工现场自行回家。12月5日早晨，王伟的板车因气管断裂需要修复，于是给马广才打电话，让其用柴草烘烤挖掘机，马广才在烘烤的过程中不慎将挖掘机油管烤燃，致使挖掘机发动机舱、驾驶室等部位过火烧损。2014年12月5日，吴忠市公安消防支队红寺堡区大队作出红公消火认字（2014）第00013号火灾事故认定书，认定因马广才用柴草烘烤挖掘机时不慎烤着发动机油管引发火灾，经统计直接财产损失184799元。经王伟申请，宁夏壹港旧机动车鉴定评估有限公司于2015年7月8日对涉案挖掘机予以鉴定评估，结果为发生火灾前评估价值201050元，火灾后剩余残值4860元，损毁196190元，王伟花费鉴定费3000元。另查明，马广才系荣通劳务公司雇佣人员，主要从事挖铁塔接地，每天工资130元。
原审法院认为，王伟指使没有专业知识的马广才烘烤挖掘机致使发动机油管被烤燃，挖掘机发动机机舱、驾驶室等部位过火烧损，马广才受王伟指使的行为属于履行无偿帮工的行为，在帮工过程中造成的损害应由王伟承担责任。王伟虽在庭审中陈述其给马广才打电话是让马广才烤火取暖，但马广才辩解王伟打电话是让其烘烤挖掘机，结合王伟与马广才到工地不到两天时间，之前并不认识的实际情况，王伟出于关心给马广才打电话让其烤火取暖的行为不符合常理，故王伟给马广才打电话的目的应该是让马广才烘烤挖掘机便于早点开始干活，马广才的辩解意见予以采信。关于荣通劳务公司是否应该承担赔偿责任的问题，马广才虽作为荣通劳务公司的雇佣人员，但马广才主要从事挖铁塔接地，并非给王伟负责烘烤挖掘机，马广才的行为系个人行为而非职务行为，荣通劳务公司不应承担赔偿责任；王伟的挖掘机虽在干活当天晚上停放在荣通劳务公司的施工现场，但荣通劳务公司并无义务为其看护挖掘机，负责挖掘�的安全，王伟挖掘机的烧损，荣通劳务公司不应承担赔偿责任。鉴定费系王伟为举证花费的费用，应当由其自行承担。综上，对王伟要求荣通劳务公司、马广才告赔偿损失199190元、鉴定费3000元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告王伟的诉讼请求。案件受理费4322元，由原告王伟负担。
宣判后，王伟不服，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误。1.一审法院认定：“2014年12月4日早晨，王伟用板车将挖掘机拉到施工现场，并且用柴草烘烤挖掘机，马广才也在现场观看，烘烤结束后王伟开始干活。”该认定不符合事实。在庭审中，上诉人陈述，2014年12月4日早晨上诉人从红寺堡镇用板车将挖掘机拉到工地，因天气冷，柴油遇冷挖掘机难发动，便点燃柴草用烟熏柴油机底部，而非用柴草烘烤挖掘机。2.一审法院认定：“12月5日早晨，王伟的板车因气管断裂需要修复，于是给马广才打电话，让其用柴草烘烤挖掘机，马广才在烘烤的过程中不慎将挖掘机油管烤燃，致使挖掘机发动机舱、驾驶室等部位过火烧损。”对于此，上诉人打电话给被上诉人马广才是按前一天的样子用烟熏，而不是用明火烤。再者，马广才在庭审中也说，他将火点着后离开了现场，当他再来时发现油管和驾驶室冒烟，经简单救火无效后，眼看着挖掘机被烧毁。由此看，马广才对于柴油机的加温未按照上诉人的吩咐和做法去做；另一方面，马广才点燃火后离开现场，没有观察情况使火势蔓延，是导致油管被烤燃的直接原因。因而，马广才有重大过错。二、被上诉人荣�劳务公司应当承担租赁物挖掘机的保管责任。被上诉人荣通劳务公司与上诉人口头达成了租赁上诉人挖掘机为被上诉人承包的工程挖基础的协议，双方对于挖掘机收工后的看管并未约定。一是由于施工地点距上诉人驻地较远，二是挖掘机属于不便移动的机械设备。所以，按习惯，上诉人没有将挖掘机开回去，而是放在被上诉人的工地由被上诉人看管，符合租赁合同法律关系的一般规矩，同时，被上诉人也没有拒绝看管。故，被上诉人对于挖掘机产生了看管义务。发生租赁物的损毁，被上诉人当然应当承担保管义务。综上，上诉人认为，两被上诉人在本次挖掘机损毁事故中都应承担重大过错责任。一审判决不承担责任是不符合事实和法律规定的，请二审依法公正判决。
被上诉人荣通劳务公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请二�法院依法予以维持。1.原审判决认定事实清楚，不存在部分错误的问题。对于12月4日早晨的事实，在法院依职权调取的证据中可以证实马广才当时确实在现场，王伟也在，用柴草烘烤挖掘机。2.12月5日的情况非常清楚，电话记录、法院调取的证据确实是王伟指使马广才在没有专业烤火工具，没有喷灯的情况下，对挖掘机进行烘烤致使挖掘机受损，该行为属于无偿帮工行为，非职务行为，马广才不存在故意或重大过错。根据相关的司法解释，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。3.上诉人要求荣通劳务公司承担租赁物的保管责任于法无据。根据原审查明的事实，挖掘机始终处于王伟的控制之下，包括12月5日也是王伟给马广才打电话让马广才帮助把挖掘机烤热，以便于开工，所以挖掘机虽然是在荣通劳务公司的工地�被烤着了，但是原因是王伟指使马广才烤火燃着了。马广才是荣通劳务公司的雇员，但马广才的本职工作是打地坪挖坑打混凝土。烤车是王伟为了方便使用而指使马广才干的，所以该责任应由王伟承担。
被上诉人马广才的答辩意见和被上诉人荣通劳务公司的意见一致。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据本案证据综合审查，能够认定上诉人王伟与被上诉人马广才之间系无偿帮工行为。无偿帮工人在向他人提供帮工活动中，仍应非常谨慎地从事帮工活动，对于接受帮工人的人身及财产负有合理的安全注意义务，而且根据自己的认知应预见到帮工活动中存在自己不能控制的风险，在危险发生后亦应该采取合理措施避免及减少损害的发生�如果帮工人在帮工活动中未能尽到合理谨慎的注意义务，致使被帮工人权益受损害的，其帮工行为引起的财产损害应当根据过错责任承担侵权损害的赔偿责任。本案中，被上诉人马广才在接受上诉人王伟的指使为其烘烤挖掘机后，虽然是无偿帮工，但也应就上诉人王伟的财产安全尽到谨慎的注意义务，在用明火烘烤挖掘机发动机时应该预见可能引燃挖掘机其他部件的危险，但其在接受上诉人王伟指使后，明知自己并无相关操作经验，也未再次向上诉人王伟询问，便实施烘烤挖掘机发动机行为，其并未尽到相应的合理安全注意义务。而且，被上诉人马广才并未完全监控整个烘烤过程。再者，在引燃挖掘机其他部位后，被上诉人马广才亦未采取合理的扑救处置措施，其在帮工行为中存在过错，应当对上诉人王伟挖掘机的损害承担相应的赔偿责任。但考虑到被上诉人马�才接受上诉人王伟的指使，为上诉人王伟无偿提供帮工，且上诉人王伟在选任帮工人时，并未对帮工人是否具有相应的经验和操作能力进行严格审查，也未对帮工人给予相应的操作指示等因素，对于其财产受损可由被上诉人马广才承担适当的赔偿责任，结合本案实际，被上诉人马广才对上诉人王伟挖掘机的损害承担15%的赔偿责任为宜。对于被上诉人荣通劳务公司是否承担责任的问题。首先，虽然被上诉人马广才是荣通劳务公司的雇员，但被上诉人马广才并非履行职务行为，马广才接受上诉人王伟的指示烘烤挖掘机也与马广才应履行的职务行为无内在的联系，故被上诉人马广才为上诉人王伟烘烤挖掘机是其个人行为。其次，被上诉人荣通劳务公司与上诉人王伟协商由王伟为其挖铁塔接地，双方之间并非就涉案挖掘机形成租赁合同关系，上诉人王伟认为双方之间形成租赁合同关系、被上诉人荣通劳务公司对涉案挖掘机存在保管义务并无法律依据。被上诉人荣通劳务公司对涉案挖掘机的损害并无过错，上诉人王伟要求被上诉人荣通劳务公司承担赔偿责任的主张不予支持。结合本案证据确认，涉案挖掘机发生火灾前评估价值为201050元，火灾后剩余残值4860元，损毁196190元，被上诉人马广才应当向上诉人王伟赔偿29428.5元（196190元×15%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第1301号民事判决；
二、被上诉人马广才向上诉人王伟赔偿损失29428.5元，于本判决生效后三十日内一次性付清；
三、驳回上诉人王伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4322元，由上诉人王伟负担4000元，被上诉人马广才负担322元；二审案件受理费4322元，由上诉人王伟负担4000元，被上诉人马广才负担322元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 军
审 判 员 王 平
代理审判员 杨璐璐
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 魏 玮
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明�己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤�原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。