中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初3630号
原告：广州市港派制衣有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市番禺区南村镇江南工业二区二横路1号B座。
法定代表人：钟建辉，总经理。(未到庭)
委托诉讼代理人：李春娟，辽宁湘辉律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人：李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。(未到庭)
被告:中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：洪飞扬，男，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
委托诉讼代理人：姚继莲，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。(到庭)
第三人：黛尔吉奥品牌有限公司，住所地荷兰王国阿姆斯特丹1014BG摩兰沃夫12号。
法定代表人：玛格丽特·凯瑟琳娜·西奥多拉·玛利亚·格瑞彻豪森，董事。(未到庭)
法定代表人：塞尔瓦托·马拉格尼，董事。(未到庭)
委托诉讼代理人：孙丽平，上海鸿孚律师事务所律师。(到庭)
委托诉讼代理人：郝隽一，上海鸿孚律师事务所律师。(到庭)
案由：商标不予注册复审行政纠纷。
被诉决定：商评字【2017】第23731号关于第14062731号图形商标不予注册复审决定。
被诉决定作出时间：2017年3月15日。
本院立案时间：2017年5月16日。
开庭时间：2017年12月8日。
被告认为原告申请注册的第14062731号图形商标（简称诉争商标）违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十二条之规定为由，作出被诉决定：诉争商标不予核准注册。
原告诉称：首先，诉争商标与第3455472号图形商标(简称引证商标一)、第5353022号图形商标(简称引证商标二)、第5353021号“Black&White;及图”商标(简称引证商标三)、第5352920号“Black&White;及图”商标(简称引证商标四)不构成同一种或类似商品上的近似商标。其次，第三人提交的证据不足以证明其享有在先的“黑白狗”图形的著作权。因此，原告请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出审查决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人表示同意被告意见。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：14062731。
3、申请日期：2014年2月24日。
4、标识：
5、指定使用商品（第25类，类似群组：2501-2505；2507；2509-2513）：服装；婚纱；鞋；袜；手套(服装)；领带；围巾；披肩；腰带；皮带(服装用)。
二、引证商标
(一)引证商标一
1、注册人：第三人。
2、注册号：3455472。
3、申请日期：2003年2月9日。
4、专用权期限至2025年7月20日。
5、标识：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2502-2503；2505；2507-2508；2510；2512）：鞋(脚上的穿着物)；帽子(头戴)；手套(服装)；腰带；婴儿全套衣；游泳衣；化妆舞会用服装。
(二)引证商标二
1、注册人：第三人。
2、注册号：5353022。
3、申请日期：2006年5月16日。
4、专用权期限至2019年9月13日。
5、标识：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2501；2507-2509；2512）：服装；上衣；T恤衫；马球衫；毛衣；内裤(服装)；短裤；衬衫；外套；剪裁合身的夹克；针织运动衫；羊毛上衣；鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子。
(三)引证商标三
1、注册人：第三人。
2、注册号：5353021。
3、申请日期：2006年5月16日。
4、专用权期限至2025年4月13日。
5、标识：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2507-2509；2512）：鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子。
(四)引证商标四
1、注册人：第三人。
2、注册号：5352920。
3、申请日期：2006年5月16日。
4、专用权期限至2025年4月13日。
5、标识：
6、核定使用商品（第25类，类似群组：2507-2509；2512）：鞋；高尔夫鞋；服装带(衣服)；帽子；袜子。
三、其他事实
庭审中，原告明确表示对于被诉决定的下列内容不持异议：被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似的认定、被诉决定关于《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的认定、被诉决定关于《商标法》第十条第一款第(八)项规定的认定、被诉决定关于诉争商标不构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册方面的认定。另外，原告还表示诉争商标指定使用的2501、2510类商品与引证商标三、四核定使用的商品不类似，被告表示认可，第三人表示不认可。第三人主张其享有在先的“黑白狗”图形的著作权的主要证据为：MABELSYMES与JAMESBUCHANAN&COMPANYLIMITED;之间签订的著作权转让协议、中国版权局制作的作品登记证书、相关报道等。
另查，针对本案引证商标一，案外人以其构成连续三年不使用为由申请撤销，本案被告于2016年1月21日作出商评字［2016］第5728号关于第3455472号图形商标撤销复审决定，将本案引证商标一予以撤销；引证商标一权利人(即本案第三人)向本院提起行政诉讼后，本院于2017年9月26日作出(2016)京73行初2335号行政判决(简称第2335号行政判决)，驳回了引证商标一权利人的诉讼请求。
再查，针对本案引证商标二，案外人以其构成连续三年不使用为由申请撤销，本案被告于2016年1月26日作出商评字［2016］第8170号关于第5353022号图形商标撤销复审决定，将本案引证商标二予以撤销；引证商标二权利人(即本案第三人)向本院提起行政诉讼后，本院于2017年9月26日作出(2016)京73行初2336号行政判决(简称第2336号行政判决)，驳回了引证商标二权利人的诉讼请求。
上述事实有经庭审质证的诉争商标及引证商标档案、当事人在行政阶段提交的相关材料以及各方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条、第三十二条的规定。
一、关于《商标法》第三十条的问题
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
首先，本院第2335号行政判决、第2336号行政判决分别已经认定被告撤销引证商标一、二并无不当，因此，引证商标一、二不应再构成本案诉争商标应予核准的障碍。
其次，诉争商标与引证商标三、四显著识别要素图形部分在构成元素、视觉效果等比较接近，被告认定诉争商标与引证商标三、四构成近似并无不当。但诉争商标指定使用的服装、婚纱、手套(服装)、领带、围巾、披肩等商品与引证商标三、四核定使用的商品分别属于不同的类似群组且不存在交叉检索关系，故在前述商品上诉争商标与引证商标三、四不构成同一种或类似商品上的近似商标。
二、关于《商标法》第三十二条的问题
《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
首先，MABELSYMES与JAMESBUCHANAN&COMPANYLIMITED;之间签订的著作权转让协议系域外形成的证据，未经公证、认证，而且，原告对该证据的真实性不予认可，因此，在无相关证据佐证的情况下，本院对该份证据的真实性不予认可。而且，在前述著作权转让协议中，MABELSYMES主张其享有“黑白狗”的著作权系其单方声明，并无相关证据予以佐证其主张。其次，第三人提交的作品登记证书形成于其与原告的争议过程中，可以认定其系为解决本案争议而到版权登记部门进行作品登记，而且，该作品登记证书亦不能证明第三人对“黑白狗”图形享有在先著作权。再次，第三人提交的其他证据多是将“黑白狗”图形作为商标进行使用，而非作为著作权法意义上的作品进行展示等相关活动，因此，这些证据亦不能证明第三人对在先“黑白狗”图形享有著作权。综合考虑，前述证据不能形成有效的证据链以证明第三人享有在先“黑白狗”图形的著作权，被告认定诉争商标损害了第三人的在先著作权缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，被诉决定证据不足，本院应予撤销。原告的诉讼理由部分成立，本院予以支持。鉴于本案考虑到了原告在诉讼阶段提交的新证据，故本案诉讼费由原告负担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一七年三月十五日作出的商评字【2017】第23731号关于第14062731号图形商标不予注册复审决定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出审查决定。
案件受理费人民币一百元，由原告广州市港派制衣有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告广州市港派制衣有限公司与被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内、第三人黛尔吉奥品牌有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 司品华
人民陪审员 窦玉莲
人民陪审员 韩树华
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 刘月庆
书 记 员 李益晨