福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终410号
上诉人（原审原告）：方聪鑫，男，1978年8月26日出生，汉族，住福建省云霄县,
委托诉讼代理人：林文山，福建铁马律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：何建阳，男，1972年10月1日出生，汉族，住福建省芗城区，
被上诉人（原审被告）：何学秀，女，1977年9月23日出生，汉族，住福建省芗城区。
委托诉讼代理人：吴坤荣，福建闽格律师事务所执业律师。
上诉人方聪鑫因与被上诉人何建阳、何学秀民间借贷纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方聪鑫及其委托诉讼代理人林文山，被上诉人何建阳，被上诉人何学秀及其委托诉讼代理人吴坤荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方聪鑫上诉请求：依法撤销一审判决，改判何建阳、何学秀返还方聪鑫借款本金人民币10万元并自起诉之日起至款还清日止按照月利率2%计算利息。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.在债权人以夫妻一方为被告起诉的债权纠纷中，对于涉案债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。一审法院适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，该法律条款使用范围为：不涉及他人的离婚案件。显然一审法院混淆二者之间的法律关系，适用法律错误，举证责任颠倒，导致一审判决错误。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻乙方所有的财产赔偿。本案何建阳确认向方聪鑫借款，并实际收取借款的事实，何建阳向方聪鑫借款发生在其与被上诉人何学秀婚姻存续期间，属于何学秀、何建阳夫妻共同债务，应由何学秀、何建阳夫妻共同偿还。何学秀并未举证证明何建阳向方聪鑫借款约定为何建阳个人债务，虽然何建阳自认借款属于个人的事，但不排除何建阳与何学秀恶意串通、转移债务之嫌疑；何学秀与何建阳并未就婚约财产进行约定，方聪鑫对此并不知情。故何学秀并未举证证明《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务的法定除外情形，应认定夫妻共同债务；2.一审法院认定“自2012年至2014年间何建阳对外举债本金仅400万元，综合本案的证据，何建阳、何学秀的家庭近年来没有添置较大的财产，也没有证据证明何建阳、何学秀有经营做生意等其他共同的开支，何建阳对外借债属于巨大，远远超出了家庭日常生活开支所需”缺乏事实与法律依据。何建阳、何学秀并未举证证明其家庭近年来没有添置较大的财产、没有经营生意的共同开支，法院要认定该事实应责成何建阳、何学秀提供房屋、土地、银行账号、股票、证券、基金账号、企业工商登记等查询结果证明方能认定，即使何建阳、何学秀名下并未发现新添置财产，但不排除其将财产转移他人名下之可能；3.方聪鑫与何建阳均系云霄县莆美镇人民政府公务人员，何建阳有固定的工资收入，何建阳有芗城区南昌路清华园套房一间、云霄县泰景新城套房一间、龙文区钱鸿房地产（书香世家）店面一间，何建阳有丰裕的房产，方聪鑫对何建阳的资信状况以及还款能力已经尽到必要的审查义务；4.何建阳向方聪鑫借用信用卡系用于生意资金周转并非透支，方聪鑫将信用卡以及密码交付给何建阳使用，至于何建阳利用信用卡作何用途不在方聪鑫掌控范围之内。虽然何学秀系漳州市第二实验小学教书，有自己的生活来源，但何建阳、何学秀购买的芗城区南昌路清华园套房一间、云霄县泰景新城套房一间、龙文区钱鸿房地产（书香世家）店面有设定抵押，尚欠银行按揭贷款，仅凭何学秀的工资不足以偿还银行按揭贷款，且本案何学秀除了工资收入外，并无其他经济收入来源；5.2015年4月14日，云霄县人民法院作出（2015）云民初字第367号生效民事判决书，认定何建阳向方亚坤借款发生在何建阳与何学秀婚姻存续期间，属于夫妻共同债务，判决由何建阳、何学秀共同偿还。云霄县人民法院针对同一类民间借贷案件作出不同的判决，违反公平、公正、公开原则，严重损害上诉人的合法权益；6.何建阳向方聪鑫借款时，双方口头约定按照月利率2%支付借款利息，一审法院未查明认定。
何学秀辩称，一.判断是否属于夫妻共同债务的标准要看所借债务是否用于夫妻共同生活。本债务不属于夫妻共同债务，何学秀不应承担共同还款责任。理由：1、何建阳借款时已与何学秀分居；2、何学秀自已的收入足以支付其家庭日常生活，其家庭在与案涉债务有关的特定时期，并无特定支出（包括购房支出）；3、一审庭审时，何建阳也确认该借款并非用于家庭生活；4、该债务不排除何建阳与方聪鑫串通虚构的债务。一审时，何建阳与方聪鑫二人对重要情节均说不清楚，何建阳对信用卡密码都不知道，也无法说明其刷卡消费的时间及具体地点，方聪鑫与何建阳是同事都是公务员，明知公务员不能经商，方聪金在没有借据情况下，就将信用卡交给何建阳使用，说明二人关系并非一般；5、何建阳有赌博习惯，二年时间举债本金400多万元，其家庭在与案涉期有关的特定时期，并无特殊重大支出，因此，应认定何建阳所借款项并未出于夫妻共同生活或何建阳为离婚后分财产做准备虚构债务或因赌博犯罪活动中所负债务，都不属于夫妻共同债务；二.本案不存在事实借贷关系，借条是虚构，属于虚构债务；1、方聪鑫提供的借条载明内容为“借来现金人民币10万元正”，而本案方聪鑫并未支付现金10万元；2、方聪鑫表示是通过信用卡给何建阳使用，但一审中与何建阳陈述并不相符；3、方聪鑫提供银行记录，根本无法表明信用卡消费者是何建阳，该信用卡的消费记录与何建阳无关；4、退一步说，即便何建阳有借方聪鑫的信用卡消费，其消费金额也并非10万元，而是—2528元。方聪鑫一审当庭陈述何建阳使用信用卡时间是2014年8月11日至2015年3月5日，期间，信用卡的还款人也是何建阳，因何建阳未及时不款，方聪鑫才收回信用卡，从方聪鑫提供的银行记录看，2015年3月5日止，何建阳已全部还款，还多出2528元。因此，本案何建阳用信用卡消费与方聪鑫不存在借贷关系；三.本案属于虚假诉讼，应当驳回方聪鑫的诉讼请求，建议将本案移送相关部门进行审查处理。
何建阳辩称，我跟方聪鑫借款是事实，但属于我的个人债务，是用于归还他人利息和赌债，与何学秀无关。
方聪鑫向一审法院起诉请求：判决何建阳、何学秀返还借款本金10万元，并自起诉之日起至借款还清之日止按月利率2%计付利息。
一审法院认定事实：何建阳与何学秀于2000年12月21日登记结婚，至今仍属夫妻关系；2014年8月何聪鑫将自己的工行信用卡卡号36×××22交于何建阳使用；截止2015年2月2日该信用卡欠款99999.24元；2015年3月5日方聪鑫还清该信用卡欠款99999.24元；方聪鑫要求何建阳出具借条,何建阳出具向方聪鑫借款100000元的借条给方聪鑫收执，借条时间签于2014年10月1日；2012年至2014年何建阳向外举债本金近4000000元，相关债权人到人民法院提出诉讼，经人民法院调解、判决结案的本金3105000元，未审结的债务为本金786000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”根据该规定，夫妻存续期间的一方所举的债务是否用于夫妻共同生活，是判断夫妻共同债务或个人债务的标准。本案中，1.自2012年至2014年间何建阳对外举债本金近400万元，综合本案的证据，何建阳、何学秀的家庭近年来没有添置较大的财产，也没有证据可以证明何建阳、何学秀有经营作生意等其他共同的开支，何建阳对外借款数额巨大，远远超出了家庭日常生活开支所需；2.方聪鑫作为一个出借人，应对何建阳的资信状况及还款能力尽到必要的审查义务及相应的风险意识；3.何学秀在漳州市第二实验小学任教，有自己的生活来源，足以维持家庭的日常生活；4.对于何学秀而言，本案并没有证据可以证明何学秀有与何建阳共同向方聪鑫借用信用卡透支的合意，也没有证据表明该笔结欠的信用卡透支款用于何建阳夫妻之间共同生活所必要的开支。因此，虽然本案何建阳所欠方聪鑫的信用卡透支款10万元发生在何建阳与何学秀婚姻关系存续期间，但没有证据可以证明何建阳所欠方聪鑫的信用卡透支款10万元用于何建阳、何学秀夫妻的共同生活所应负的债务。相反，何学秀提供的证据足以相信何建阳向方聪鑫借用信用卡透支，结欠方聪鑫10万元是何建阳的个人举债行为，该欠款没有用于夫妻共同生活。综上，本案何建阳结欠方聪鑫10万元，应认定为何建阳的个人债务。方聪鑫诉求何学秀承担共同还款责任，理由不足。何学秀认为该笔债务是何建阳个人债务，应由何建阳自行承担的抗辩意见，予以采纳。综上所述，何建阳向方聪鑫借用信用卡透支无力偿还，结欠方聪鑫10万元事实清楚，证据充分，何建阳应负偿还方聪鑫10万元债务的民事责任。方聪鑫与何建阳双方对欠款10万元没有利息约定，现方聪鑫请求利息自起诉之日起至借款还清之日止按月利率2%计算利息没有依据。方聪鑫起诉后，何建阳仍没有偿还方聪鑫的借款，其利息可自起诉之日起至款还清之日止按年利率6%计算。本案何建阳向方聪鑫借用信用卡透支结欠方聪鑫10万元，属何建阳个人债务，方聪鑫请求何学秀承担共同还款责任，理由不足，不予支持。何学秀认为该笔债务是何建阳个人债务，应由何建阳自行承担的抗辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一.何建阳应于本判决生效生效之日起十日内偿还方聪鑫的借款100000元及利息（利息自起诉之日即2016年1月14日起至款还清之日止按年利率6%计算）；二.驳回方聪鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由何建阳负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，方聪鑫、何建阳没有提交新证据。何学秀提供：1、云霄县莆美镇政府与云霄县纪委对何建阳赌博的处罚决定书的复印件，证明何建阳存在赌博恶习和恶意举债的事实；2、云霄县人民法院受理的19个案件的判决书与调解书，证明何建阳可能存在恶意举债的事实，调解案件债权人都主动放弃对何学秀的主张。本案组织当事人进行了证据交换和质证，方聪鑫对证据1的真实性与证明内容有异议，认定即使何建阳有赌博行为，但2014年期间，何建阳参与赌博款仅为5750元，与本案没有关联，对证据2的真实性无异议，但认为其中有一份判决为夫妻共同债务的没有提供。何建阳对证据1、2的真实性均无异议。
在二审庭审中，何学秀对一审法院查明事实中“2014年8月何聪鑫将自己的工行信用卡卡号36×××22交于何建阳使用；截止2015年2月2日该信用卡欠款99999.24元；2015年3月5日方聪鑫还清该信用卡欠款99999.24元；方聪鑫要求何建阳出具借条,何建阳出具向方聪鑫借款100000元的借条给方聪鑫收执，借条时间签于2014年10月1日”有异议，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
另查明，在一审审理期间，何学秀以：“何建阳串通他人制造虚假诉讼案件数十个，制造虚假债务近500万元，现何学秀已向云霄县公安局报案，云霄县公安局刑侦支队已经立案侦查”为由，申请中止审理。一审法院发函云霄县公安局，云霄县公安局复函：经我们调查，何建阳串通方聪鑫帮助毁灭、伪造证据的事实不存在，我局不予以立案侦查。
本院认为，本案双方当事人争议焦点：本案的借款是否属于何建阳与何学秀的共同债务。何建阳向方聪鑫借用信用卡透支无力偿还，结欠方聪鑫10万元，事实清楚，证据充分，何建阳应偿还方聪鑫10万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻乙方所有的财产赔偿。本案何建阳对本案借款事实均无异议，何建阳向方聪鑫借款发生在其与何学秀婚姻存续期间，何学秀并未提供证据证明其夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，以及方聪鑫知道该约定的。何学秀也未提供证据证明何建阳与方聪鑫约定本案借款为何建阳个人债务，故本案借款应属于何学秀、何建阳夫妻共同债务，应由何学秀、何建阳夫妻共同偿还。而且，二审期间，何学秀提供的二份证据也不能证明本案债务系赌博款及何学秀不应承担责任。因此，方聪鑫提出原审法院适用法律错误有理，应予纠正。但方聪鑫请求本案借款10万元自起诉之日起至款还清日止按照月利率2%计算利息，于法无据，原审法院按年利率6%计算并无不当。
综上所述，上诉人方聪鑫上诉部分有理，予以支持。部分无理，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：
一、变更福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初188号民事判决第一项为：何建阳、何学秀应于本判决生效之日起十日内偿还方聪鑫的借款10万元及利息（利息自起诉之日即2016年1月14日起至款还清之日止按年利率6%计算）。
二、维持福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初188号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费2300元，由何建阳、何学秀负担。一审案件受理费2300元，也由何建阳、何学秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅志杰
审 判 员 洪碧蓉
代理审判员 邓文安
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 许璐琳
附：引用的主要法律条文和执行申请提示
1、引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国婚姻法》
第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
2、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。