山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终872号上诉人（原审原告）山西世通建筑劳务有限公司第一分公司，住所地山西省晋中市榆次区新建南街（恒基商务中心313室）。法定代表人曾普贤，公司经理。委托诉讼代理人张建文，男，1986年2月26日生，汉族，公司员工，住榆次区。被上诉人（原审被告）李全国，男，1962年6月5日生，汉族，四川省广元市朝天区村民，住。委托诉讼代理人朱培良，山西良秩律师事务所律师。上诉人山西世通建筑劳务有限公司第一分公司（以下简称世通劳务一分公司）因劳动争议纠纷一案，不服榆次区人民法院（2017）晋0702民初4582号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人世通劳务一分公司委托诉讼代理人张建文，被上诉人李全国委托诉讼代理人朱培良均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定事实如下：李全国于2015年8月9日被世通劳务一分公司派遣至榆次××文苑街金色豪庭住宅小区工作，工种为木工。2015年9月21日下午6：30分左右，李全国在3号楼负一层工作时不小心碰到一根钢管倒下砸在案外人钢筋工严学身上，随后案外人严学叫来一伙人将李全国打伤，受伤后李全国被送往晋中中医院救治。李全国先后于2015年9月21日至2015年10月15日、2015年10月26日至2015年11月2日住院治疗。2016年5月31日晋中人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定李全国构成工伤；2017年1月19日晋中劳动能力鉴定委员会出具《初次（复查）鉴定结论书》鉴定李全国为十级伤残、无护理依赖、一般医疗依赖。2015年8月9日至9月21日李全国应发工资13100元，2015年12月9日世通劳务一分公司扣发李全国工资5000元。李全国向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除劳动关系；世通劳务一分公司支付扣发李全国的工资5000元；世通劳务一分公司支付相关费用316555.13元；世通劳务一分公司为李全国补交社会保险。2017年10月10日榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字[2017]112号裁决书，裁决世通劳务一分公司与李全国之间的劳动关系解除；世通劳务一分公司支付李全国解除劳动合同经济补偿金3313.1元；世通劳务一分公司支付李全国扣发工资5000元；世通劳务一分公司支付李全国一次性伤残补助金46383.4元、一次性工伤医疗补助金99393元、一次性伤残就业补助金39757.2元；世通劳务一分公司支付李全国工伤鉴定费400元、住院伙食补助费651元、治疗费用15867元；驳回李全国其他仲裁请求。原审认为，双方劳动关系存续期间，世通劳务一分公司未及时支付李全国劳动报酬、未依法为李全国缴纳社会保险费，李全国可以解除劳动合同，世通劳务一分公司应向李全国支付经济补偿金；李全国经晋中人力资源和社会保障局认定为工伤，世通劳务一分公司应支付李全国相应的工伤待遇；李全国受伤前月平均工资为13100元/43天*21.75天=6626.2元，故应按该标准计算李全国的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；工伤鉴定费、住院伙食补助费、治疗费为李全国因工伤所支出的实际损失，应由世通劳务一分公司承担；李全国在本次事故中系受害者，世通劳务一分公司将发包方对其的处罚由李全国承担，于法无据，世通劳务一分公司应将扣发李全国的5000元工资支付于李全国。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、第六十二条之规定，原审判决如下：一、山西世通建筑劳务有限公司第一分公司与李全国之间的劳动关系解除；二、山西世通建筑劳务有限公司第一分公司支付李全国解除劳动合同经济补偿金3313.1元；三、山西世通建筑劳务有限公司第一分公司支付李全国扣发工资5000元；四、山西世通建筑劳务有限公司第一分公司支付李全国一次性伤残补助金46383.4元、一次性工伤医疗补助金99393元、一次性伤残就业补助金39757.2元；五、山西世通建筑劳务有限公司第一分公司支付李全国工伤鉴定费400元；六、山西世通建筑劳务有限公司第一分公司支付李全国住院伙食补助费651元；七、山西世通建筑劳务有限公司第一分公司支付李全国治疗工伤所需费用15867元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山西世通建筑劳务有限公司第一分公司负担。一审宣判后，世通劳务一分公司不服，上诉请求：一、撤销(2017)晋0702民初4582号民事判决书判决；二、请求依法改判上诉人不承担经济补偿金3313.1元、扣发的工资5000元；三、请求依法改判上诉人承担一次性伤残补助金14175元、一次性工伤医疗补助金30375元、一次性伤残就业补助金12150元；四、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人不应当支付经济补偿金。首先，根据劳动和社会保障部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定，劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动关系，用人单位可以不支付经济补偿金。其次，被上诉人请求上诉人支付的经济补偿金的情形不符合《劳动合同法》第46条第一款的情形。最后，被上诉人受伤是因为其与工人李海祥、侯菊华等人打架造成的，被上诉人的行为严重违反上诉人的规章制度，被上诉人存在过错，解除劳动关系上诉人是无需支付经济补偿金的。二、扣发被上诉人工资5000元是建设方山西众邦建设集团有限公司依项目部管理规定而实施的内部处罚行为，上诉人不应当承担该责任。被上诉人因与工人李海祥、侯菊华等人打架，该行为严重违反山西众邦建设集团有限公司项目部的管理规定，同时也违反上诉人的规章制度，被上诉人违反管理规定的行为使上诉人名誉受到损失，对打架的双方工人进行罚款处理是各发包方经会议决定的事项，是为了严于管理，以儆效尤，同时发包方也对上诉人作出了内部通报处分。另外该5000元罚款非上诉人占有，故上诉人不应当承担此责任。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。首先，被上诉人是经李洪刚带队来到上诉人承包的项目工地干活的，上诉人指向的对象是李洪刚，关于木工班组的工程事项全部由李洪刚负责，上诉人与被上诉人之间并没有直接关系。其次，被上诉人进行的工作完全是受李洪刚指派和管理的，工资是由李洪刚根据被上诉人的劳动量发放工资，这种看是存在劳动关系的行为其实是属于承揽性质的工资，该行业具有不稳定，所获得的劳动报酬不是每个月都能固定领取到的，而且劳动的时间也不是按照《劳动法》规定的每日8小时，每周40小时制。故被上诉人的工资不应当单纯的以43天获得的劳动报酬为13100元为基础继而再除以劳动法规定的21.75天，这种计算方式明显损害了被上诉人的利益，也与行业习惯不同。上诉人认为结合本案的客观性，该处的工资标准应当采用的是2014年山西省统计局关于建筑业年平均工资40504元计算，再根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》、《山西省实施办法》之规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”及“缴费基数按照用人单位支付农民工的全部报酬确定，其中本人工资低于统筹地区职工月平均工资60%的，以统筹地区职工月平均工资60%为基数”。故上诉人认为每月工资为3375元，被上诉人因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资应当为2025元。参照被上诉人的劳动能力等级鉴定十级伤残计算，上诉人应当支付被上诉人一次性伤残补助金14175元、一次性工伤医疗补助金30375元、一次性伤残就业补助金12150元。综上，恳请二审法院查明事实，重新确定被上诉人的各项工伤保险待遇金额，维护上诉人的合法权益。被上诉人当庭答辩称：一、上诉人未给该缴纳相关社会保险，应支付经济补偿金；二、本案被上诉人不存在违反单位规章制度，被上诉人是在工作中受伤。三、上诉人明确从我方扣除了5000元，要求其支付是合法的。四、上诉人不能将其工作不符合劳动工作时间的事实作为理由，三个“一次性”的计算标准正如上诉人提到的工作期间全部的工作报酬计算出来的。一审判决正确。经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案二审期间争议的焦点是：一、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金3313.1元和扣发的工资5000元是否正确；二、原审认定上诉人承担的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金金额是否有误。关于第一个焦点，本院认为，双方劳动关系存续期间，上诉人未及时支付被上诉人劳动报酬、未依法为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人可以单方主张解除劳动合同，上诉人依法应向其支付经济补偿金。原审对此认定正确。本案中，被上诉人受伤已被认定为工伤，该是受害人，上诉人将发包方对其的处罚转由被上诉人承担依据不足，原审确定该公司将扣发的工资5000元支付李全国并无不妥。关于第二个焦点，本院认为，上诉人对被上诉人李全国的工资标准在合同中并未约定，原审按李全国实际领取的工资金额为据核定其工资标准并无不当，并以此为据计算上诉人应承担的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项金额也无不妥。综上，上诉人世通劳务一分公司的上诉理由事实与法律不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人世通劳务一分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓明审 判 员 韩丽娜审 判 员 段 锋二〇一八年四月二十四日兼书记员 李 波