浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2758号
上诉人（原审被告）：周小兵，男，1970年10月20日出生，汉族，住台州市椒江区。
上诉人（原审被告）：葛文霞，女，1982年5月4日出生，汉族，住台州市椒江区。
两上诉人的委托诉讼代理人：王以德、王琳，浙江时空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周道冬，男，1968年2月1日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：邱士云，台州市皓天法律服务所法律工作者。
原审被告：徐岳海，男，1973年11月20日出生，汉族，住台州市椒江区。
原审被告：郑林军，男，1972年12月13日出生，汉族，住台州市椒江区。
上诉人周小兵、葛文霞因与被上诉人周道冬及原审被告徐岳海、郑林军民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初6403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周小兵、葛文霞上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。本案系典型的单方谋利型虚假诉讼，即一方当事人通过虚构事实或隐瞒真相、伪造证据等手段提起诉讼，意图通过法院判决侵害另一方当事人的合法权益。上诉人与案外人王利春系邻居，原是关系非常好的朋友，因为经营周转需要经常到其所在的台州经济开发区鑫泰投资咨询服务部借款。借款时都是以在其单位发放高利贷的个人名义出借，实际上是他们合伙放贷，据上诉人所知，有周道冬、王利春、潘雄军、陈士民、于捷、杨光等。本案200万元借款就是以被上诉人周道冬名义出借。被上诉人周道冬与案外人王利春关系非常特殊，王利春外出均是被上诉人开车。基于对他们的信任，上诉人在2016年1月25日按照周道冬及王利春的指示，将本案借款的100万元通过黄仙丽账户直接归还至王利春账户，另有15万元由王利春直接用上诉人银行卡取走，该银行卡本就是为了方便归还被上诉人方借款所开设的账户，银行预留手机号也是王利春的。被上诉人及王利春每次都表示已经撕掉借条让上诉人放心，因为碍于朋友面子，同时也是基于信任，上诉人在他们那里借钱还款后都没有拿回借条。近两年，因他们很多账收不回来，为了弥补亏损，他们开始利用手上存余的已结清款项的借条，捏造欠款事实，进行了多起诉讼，企图利用法院判决达到侵占他人合法财产的目的。其中案外人潘雄军（该公司放贷人之一，台州中院于2017年5月27日对被上诉人及案外人王利春的笔录中可以体现其是被上诉人及案外人王利春的朋友）曾于2016年11月8日（与本案原一审立案是同一天），委托同一代理人（法律工作者肖梅花）以民间借贷为由起诉上诉人至椒江区人民法院。该案中，潘雄军也是主张上诉人仅归还了几个月利息，后拒不归还本息，并提供了借条，而该借条格式条款内容与本案借条一致。后因上诉人提交部分还款凭证，潘雄军减少相应诉讼请求，后又因上诉人补齐了还款凭证，证明已全额归还的事实，潘雄军不得不撤回起诉。该案很明显就是一起虚假诉讼。该案诉讼模式与本案基本一致，都是全额主张借款本金，部分主张借款利息，虽然自认归还部分利息，但对于利息的支付情况、起算时间均无法提供依据，时间上也恰恰选择了一月份，六月份这种方便计算的月份节点。本案中虽然被上诉人一直主张没有归还过本金，但是原一审法院判决认定上诉人已归还了94万元，被上诉人并没有就此上诉，试想一下，如果被上诉人所诉请求符合实际，又怎么会轻易放弃94万元如此大笔款项，又怎能服气上诉人抵赖94万元。一审时，被上诉人为了否认上诉人归还了本案借款94万元的事实，拿出了2014年7月1日的71万元的借条，但无论是按照上诉人主张的己归还105万元，还是被上诉人主张的己归还94万元，该71万借条本息已经结清，为何借条还在被上诉人手里？由此也可以看出，双方借贷往来存在借款清偿后借条仍由债权人掌控的习惯，被上诉人的举证恰恰印证了上诉人已清偿完毕但借条仍在被上诉人手中的抗辩。至于剩余的借款及利息，上诉人已经根据被上诉人指示归还给案外人王利春。台州中院于2015年5月27日对案外人王利春及被上诉人进行调查询问，王利春表示上诉人于2016年1月25日通过黄仙丽转给他的100万元系归还其2015年1月6日的200万元借款，而上诉人早在2015年1月13日已经将该200万元借款还清，明显王利春所做陈述与实际不符。被上诉人在调查询问时也承认原审主张不认识王利春系虚假陈述，但其解释理由是因上诉人还有欠王利春钱，不想和王利春账纠结在一起。该解释看似合理，但其实根本不符合常理，按照常理，作为债权人如果知道债务人负债累累，甚至还欠了自己朋友的钱，通常会向法官控诉，让法官更加相信债务人就是一个到处借钱，欠钱不还的人，好让法官更倾向自己作出判决。考虑到被上诉人存在虚假陈述行为，且除了最后一次在法院再三要求下出庭，其余四次均未到庭，对于有争议的94万元的认定也不提起上诉，诸多此类的行为说明本案存在虚假诉讼的可能，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。况且，被上诉人出借给上诉人的款项有190万元来源就是王利春的账户，被上诉人通知上诉人直接将款项汇至王利春账户完全符合情理，且王利春在中院询问笔录中关于涉案100万元归还情况的陈述与上诉人所持有证据明显矛盾，其与本案存在法律上利害关系，对于查清本案事实存在重大影响，依法应当追加王利春为第三人。而一审法院却以举证责任在上诉人，拒绝追加王利春为第三人，也拒绝对涉案借款资金来源及王利春账户资金去向进行调查取证，致使案件事实无法查清。且一审判决中并未提及上诉人在原二审时提交的证据，对于该些证据如果认为与本案无关，也应当在裁判文书中写明认定意见，而不是一边强调上诉人举证不能，一边又不对上诉人提交的证据质证认定。此次发回重审对比原一审审理毫无进展，并没有进行更深入更全面的审理，根本失去了发回重审的意义。除了被上诉人自愿减少的代理费及保全保险费诉讼请求，判决查明事实、理由及判决结果与原审基本一致，发回重审后的一审判决相当于还是原来被二审法院裁定撤销的那份认定事实不清的判决。综上所述，一审未全面审查案件情况，认定事实不清，致使作出错误判决。本案被上诉人利用已结清的借条，隐瞒上诉人已经归还借款的事实，提起诉讼，系典型的单方谋利型虚假诉讼。
周道冬辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，不存在任何的问题，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
徐岳海陈述称，钱已经还掉了，希望法院查明事实。
郑林军未作陈述。
周道冬向一审法院起诉请求：1．周小兵、葛文霞归还借款2000000元；2．周小兵、葛文霞支付自2016年6月1日起至实际付清借款之日止按月利率2%计算的利息；3．周小兵、葛文霞赔偿周道冬为实现债权支出的诉讼保全责任保险保费6660元；4．徐岳海、郑林军承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年7月1日，周小兵出具借条，载明向周道冬借到款项710000元、月息2%。2016年1月11日，周小兵又向周道冬出具借条，约定，周小兵向周道冬借款2000000元，借款期限自2016年1月11日起，月息按2%计算，担保人担保方式为连带责任担保，担保期限为借款期限届满后往后延续二年，若债务人无法按时归还由债权人所在地人民法院诉讼解决，由借款人、担保人负责债权人为实现债权形成的诉讼费、差旅费、调查费及律师代理费等一切费用。徐岳海、郑林军以担保人身份在借条上签名。同日，周道冬转账给周小兵20000000元。2015年2月3日，周小兵支付给周道冬1050000元。2016年1月27日，周小兵以银行本票的方式支付给周道冬940000元。周道冬因（2016）浙1002民初9356号案件申请财产保全而投保了诉讼财产保全责任保险，支付保费6660元。另，周小兵、葛文霞于2012年11月1日登记结婚。一审法院认为，周道冬自愿减少部分诉讼请求，系其对诉权的正当行使，不违反法律规定，予以准许。周道冬与周小兵之间的借款合同，意思表示真实，未发现存在合同无效的情形，应为有效。借款合同未约定借款期限，在周道冬催促还款的合理期限届满后，周小兵应当还款。周小兵抗辩款项已归还，应承担举证责任。周小兵已证实其分别于2015年2月3日支付了1050000元、2016年1月27日支付了940000元。周小兵认为，1050000元系归还710000元借款的款项、940000元系归还本案借款的款项；周道冬则认为，940000元系归还710000元借款的款项、1050000元系归还其他借款的款项。根据“谁主张、谁举证”的原则，对于双方之间除710000元和本案的2000000元借款外还有其他借款或经济往来，应由周道冬承担举证责任。本案中，周道冬未能提供证据，对其关于双方之间还有其他借款或经济往来的主张不予采纳，故认定周小兵支付的款项系清偿710000元及涉案2000000元借款的债务。周小兵支付1050000元款项时，本案的款项尚未出借，1050000元不可能是归还本案债务的款项。鉴于周小兵也认可1050000元系归还710000元借款的款项，认定1050000元款项系偿还710000元借款的款项。1050000元已足以清偿710000元借款的本息，认定940000元系用于归还本案借款。扣除上述款项后，周小兵还需归还1060000元。周小兵抗辩其根据周道冬要求将部分款项归还至王利春账户，但周道冬不予认可，周小兵也未能就该主张提供充分证据证实，上述抗辩不能成立。由于周道冬自认2016年6月份之前的利息已经支付，对于2016年6月1日后的利息，周小兵仍应支付。至于诉讼保全责任保险保费，借款合同未约定由周小兵承担，该费用也不是实现债权的必要费用，周道冬要求支付不予支持。本案债务发生于周小兵、葛文霞夫妻关系存续期间，没有证据表明周小兵、周道冬明确约定涉案债务为周小兵的个人债务，也没有证据证实本案存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的以夫或妻一方所有财产清偿的情形，本案债务应按周小兵、葛文霞的夫妻共同债务处理，葛文霞应承担共同清偿的责任。徐岳海、郑林军作为保证人，应承担连带保证责任。徐岳海、郑林军承担保证责任后，有权向周小兵、葛文霞追偿。至于周小兵、葛文霞提出追加王利春为第三人的申请，周小兵与王利春之间的经济往来不属于本案的审理范围，况且支付到王利春账户的款项系归还本案借款的主张是周小兵就该主张完成举证责任的问题，不属于追加第三人的情形，故对前述申请不予准许。周小兵、葛文霞还提出，要求调查周道冬涉案2000000元款项的来源以及黄仙丽汇款到王利春账户1000000元款项的去向。该院认为，周道冬曾出借给周小兵710000元，说明周道冬具有出借能力，至于周道冬如何取得2000000元不属于本案民事诉讼审查范围，本案中没有证据表明王利春账户的资金流向与本案审理有关，王利春也并非案件当事人，对周小兵、葛文霞的上述调查取证申请，不予准许。综上，周道冬诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。一审法院判决：一、被告周小兵、葛文霞于本判决发生法律效力后十日内共同返还给原告周道冬借款1060000元及该款项自2016年6月1日起至实际付清之日止按月利率2%计算的利息；二、被告徐岳海、郑林军对上述第一项承担连带清偿责任；被告徐岳海、郑林军在承担保证责任后，有权向被告周小兵、葛文霞追偿；三、驳回原告周道冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24613元，由原告周道冬负担11724元，被告周小兵、葛文霞、徐岳海、郑林军负担12889元；保全费5000元，由原告周道冬负担2382元，被告周小兵、葛文霞、徐岳海、郑林军负担2618元。
本院二审期间，周小兵、葛文霞依法提交了以下证据：1、结算业务申请书，用以证明王利春于台州中院所做笔录存在虚假陈述。事实上上诉人2016年1月25日通过公司账户向黄仙丽转账100万元，黄仙丽将款项汇至王利春账户用于归还本案借款，台州中院就该100万元款项向王利春调查询问，王利春表示是上诉人归还2015年1月6日的借款，并出具了借条，但上诉人于2015年1月13日归还该200万元借款，结算业务单上有周道冬签字，结合本案借款来源系陈士民、潘雄军等打款至王利春账户，再打到周道冬账户，也可以印证周道冬、王利春、陈士民、潘雄军等合伙放贷的事实。2、银行流水账，用以证明周道冬多次从周小兵卡转走款项，另有其放贷合伙人王利春、潘雄军、陈士民、于捷、杨光、潘林波等，从该卡转走或汇入款项，周道冬与王利春、潘雄军等合伙放贷。为方便他们收钱，上诉人周小兵有时会把自己的银行卡放王利春那里，收款时他们自己安排人取钱转账，也是基于这个交易习惯，基于信任，上诉人将在本案中的100万元还到王利春账户。上诉人有一张农村合作银行卡、一张身份证至今还在王利春那里。3、银行业务申请确认凭证、中国电信收款收据，用以证明周小兵的农村合作银行卡预留手机号系王利春号码，该卡当时就是为了方便王利春等放贷人取款办理的。一审提交过王利春从该卡取走5万元、10万元凭证，该15万元就是用于归还本案的借款本息。4、民事起诉状、变更诉讼请求申请书、借条、民事裁定书，用以证明潘雄军系被上诉人周道冬、王利春等合伙放贷人之一，周道冬在原审2017年9月9日庭审时已承认本案借款200万元中有款项来自潘雄军，王利春原二审询问笔录也提到了款项有来自潘雄军，该案借条与本案借条格式一样，该案案情与本案相似，都存在借款已归还，但借条仍在出借人处的情形，该案中因上诉人提交部分还款凭证后，潘雄军减少诉讼请求，后又因上诉人提交完整还款凭证，潘雄军撤诉，该案代理人也是本案代理人，应该了解该案情况，可以印证被上诉人周道冬等放贷合伙人存在利用已结清的借条提起虚假诉讼的行为。
周道冬质证认为，这些证据都不是新的证据，都是原来就有的证据，不能作为新证据使用，并且与本案是没有关联性的。
徐岳海质证认为，他们属于放高利贷的团伙，钱已经付清了的，20多天的利息付了30多万元。
郑林军未予质证。
本院认证认为，上诉人提交的上述证据并非一审庭审结束后新发现的证据，且未在原审法院指定的举证期限向法院举证，证据内容亦不足以证明其待证事实，故本院不作为新证据予以采纳。
二审中，周道冬、徐岳海、郑林军没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为上诉人周小兵是否已经偿还了讼争的200万元借款。上诉人周小兵主张其于2016年1月27日以银行本票的方式支付给被上诉人周道冬940000元，根据被上诉人周道冬的指示于2016年1月25日通过黄仙丽账户汇给案外人王利春100万元，王利春另从上诉人周小兵账户取现15万元，以上款项均是用来偿还被上诉人的借款，本案借款已还清。被上诉人称上述汇给王利春的100万元及王利春取现的15万元与本案没有关联，并非偿还本案借款。根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张上述还款事实成立的上诉人周小兵承担举证责任。但上诉人并未举证证明周道冬曾指示其通过王立春还款，从本院调查的情况看，王立春目前仍持有上诉人周小兵于2015年1月6日出具的200万元金额的借条，且王立春主张周小兵于2016年1月25日通过黄仙丽账户汇给王利春的100万元是偿还该笔借款，与周道冬无关。因此，在上诉人周小兵与案外人王利春之间有经济往来的情况下，即使上诉人向王利春支付了100万元款项及王利春从上诉人周小兵账户取现15万元属实，但这115万元款项不足以认定就是用来偿还本案讼争借款而排除其他情形。而且，上诉人周小兵作为经商多年的完全民事行为能力人，熟悉经济事务，在还清借款的情况下却未收回借条，该情形不符合常理。至于上诉人周小兵与案外人王利春之间的经济纠纷，可以另行提起诉讼解决。
综上所述，周小兵、葛文霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15000元，由上诉人周小兵、葛文霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 钱为民
审 判 员 胡精华
二〇一八年三月一日
代书记员 何金飞