江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00460号
上诉人（原审原告）盐城市宏联汽车销售有限公司，住所地在江苏省射阳县经济开发区解放东路百盛花苑4号楼16-17门市。
法定代表人徐伟，该公司总经理。
委托代理人宋大中，江苏泽夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏昭明投资担保有限公司盐城分公司，住所地在江苏省盐城市文化名城17幢305室。
负责人王健，该公司经理。
被上诉人（原审被告）江苏昭明投资担保有限公司，住所地在江苏省无锡市运河东路555号时代国际大厦A幢15楼。
法定代表人邵明，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）陈晶晶。
上诉人盐城市宏联汽车销售有限公司（以下简称宏联销售公司）因与被上诉人江苏昭明投资担保有限公司盐城分公司（以下简称昭明投资盐城分公司）、江苏昭明投资担保有限公司（以下简称昭明投资公司）、陈晶晶借款合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏联销售公司原审诉称：2011年4月7日，昭明投资盐城分公司因经营需要向宏联销售公司借款35万元，双方签订了书面借款协议，约定了还款期限、借款利息及逾期还款产生的律师费等相关责任条款。协议签订后宏联销售公司按照昭明投资盐城分公司指示汇出32万元到陈晶晶银行卡上，并另行付出现金3万元，昭明投资盐城分公司为此出具了收条一份。上述借款到期后，宏联销售公司向昭明投资盐城分公司、昭明投资公司及陈晶晶多次交涉无果，现诉请法院判令：1、昭明投资盐城分公司和昭明投资公司共同偿还宏联销售公司借款本金35万元，并按合同约定支付利息和律师代理费；2、陈晶晶对上述其中的借款32万元及约定的利息承担连带责任。
昭明投资盐城分公司、昭明投资公司原审共同辩称：1、宏联销售公司起诉已超过诉讼时效期间。2、昭明投资盐城分公司、昭明投资公司未授权朱铭向宏联销售公司借款，该合同与昭明投资盐城分公司、昭明投资公司无关。3、宏联销售公司汇款到陈晶晶个人银行卡上，昭明投资盐城分公司、昭明投资公司未授权陈晶晶收取借款。4、陈晶晶所收取的35万元与借款合同无关。5、借款合同无效。请求驳回宏联销售公司的诉讼请求
陈晶晶原审辩称，其当时是昭明投资盐城分公司的内勤，工作是服从公司领导的安排，银行卡借给公司用于与总公司之间资金往来所用。昭明投资盐城分公司没有财务人员，财务账是通过陈晶晶的银行卡进出的。请求驳回宏联销售公司对陈晶晶的起诉。
原审法院经审理查明：昭明投资盐城分公司是昭明投资公司于2009年5月开办的分公司，在盐城工商行政管理局亭湖分局领取了营业执照，分公司负责人为王健，经营范围是在公司经营范围内联系接洽非融资性担保业务。
2011年4月7日，宏联销售公司（乙方）与昭明投资盐城分公司原工作人员朱铭（甲方）签订《借款合同》一份。合同约定，乙方（宏联销售公司）借给甲方（朱铭）35万元，借款利息按月息0.8％给付。借款用途为垫付提车（张学超）。借款期限：甲方于2011年4月22日前归还全部本息给乙方，如发生纠纷，诉讼费及律师费由甲方全部承担。合同还对其它相关内容进行了约定。合同甲方落款处加盖了载明昭明投资公司名称、地址和帐号的方形图章。合同签订后，宏联销售公司于当日向卡号为60×××25，持有人为陈晶晶的银行卡上汇付32万元。朱铭向宏联销售公司出具收条一份。收条载明：今昭明投资盐城分公司（60×××25）陈晶晶收到宏联销售公司人民币35万元。陈晶晶在庭审中陈述，宏联销售公司汇入其银行卡的32万元入账后，17万元汇给一家汽车公司，15万元被朱铭取走。
原审另查明，陈晶晶现已离开昭明投资盐城分公司。朱铭下落不明。2011年7月8日，昭明投资公司以朱铭涉嫌挪用资金向无锡警方报案，无锡市公安局南长分局于2011年7月19日向昭明投资公司发出立案告知单，并对朱铭上网追逃。
原审法院归纳本案争议焦点为：1、昭明投资盐城分公司及昭明投资公司是否应当对朱铭向宏联销售公司的借款承担还款责任。2、陈晶晶应否对涉案借款中的32万元及利息承担连带清偿责任。
原审法院认为：（一）朱铭与宏联销售公司签订借款合同的行为既不属于职务行为也不构成表见代理，昭明投资盐城分公司及昭明投资公司不应承担还款责任。理由为：1、昭明投资盐城分公司的负责人是王健，经营范围是“在公司经营范围内联系接洽非融资性担保业务。”按照法律规定，法人或其他组织工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的才能构成职务代理。而在本案中，朱铭虽是昭明投资盐城分公司的工作人员，但其以个人名义向宏联销售公司借款已明显超出其职权范围和分公司的经营范围，亦无公司授权，其行为明显不能认定为代表昭明投资盐城分公司的职务行为。2、朱铭以个人名义向宏联销售公司借款，虽在借款合同落款处和其出具给宏联销售公司的收条上加盖了标注有昭明投资公司名称、地址、账号的方形图章，但因其行为已超出了其职权范围，故即使宏联销售公司认为朱铭是以昭明投资公司名义向其借款，该行为仍是无权代理行为。在此情况下，宏联销售公司须提供充分证据证明其有理由相信朱铭有代理权，即其“善意无过失”，才能构成表见代理。而本案中，首先，朱铭未向宏联销售公司提供授权委托书；其次，昭明投资盐城分公司有其分公司印章，朱铭在合同上加盖的章印既非昭明投资公司或分公司的行政公章，也不是合同专用章；第三，朱铭所借款项既未打入上述图章中记载的公司账户，也未打入借款合同上注明了“张学超”的个人账户。综合以上几点，基于正常人的经验法则，朱铭的行为应足以引起宏联销售公司的合理怀疑，而宏联销售公司在签订合同时既未审查朱铭的身份及有无代理权，又未要求昭明投资公司在合同上加盖公司印章，合同履行过程中，也未要求昭明投资公司予以确认或追认，显然有过失。综上，朱铭向宏联销售公司借款的行为不构成表见代理。3、至于昭明投资公司在事后向公安机关报案的行为，对朱铭借款时的行为是否职务行为、是否构成表见代理均不产生影响。
（二）陈晶晶不是本案的共同借款人。宏联销售公司向户名为陈晶晶的银行卡上汇付32万元是根据朱铭的要求所为，在宏联销售公司与陈晶晶之间并不产生权利义务关系。宏联销售公司的借款合同相对人是朱铭，故宏联销售公司要求陈晶晶对涉案借款中的32万元及利息承担连带清偿责任依据不足。
综上，宏联销售公司要求昭明投资盐城分公司、昭明投资公司、陈晶晶承担还款义务依据不足，对宏联销售公司的诉讼请求均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院遂判决：驳回宏联销售公司对昭明投资盐城分公司、昭明投资公司、陈晶晶的诉讼请求。案件受理费6550元，由宏联销售公司负担。
上诉人宏联销售公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：朱铭签订涉案借款合同是系被上诉人昭明投资盐城分公司的职务行为。一、昭明投资盐城分公司工商登记负责人王健是挂名的，王健并未名副其实的负责该分公司的经营。二、朱铭是涉案合同签订期间的负责人，其行为是代表昭明投资盐城分公司的经营行为。上诉人和朱铭签订合同是到昭明投资盐城分公司营业实地的，是完全知道和确定朱铭为该公司负责人的，合同中的地址是昭明投资盐城分公司的营业地，并非是朱铭个人住所地。被上诉人陈晶晶也证实当时朱铭负责昭明投资盐城分公司工作和经营的事实，被上诉人昭明投资公司对此没有否定，并且陈述朱铭为昭明投资盐城分公司的副总经理、业务经理。而涉案合同就是发生在朱铭代为负责昭明投资盐城分公司经营期间，其借款代表分公司。三、涉案借款合同中落款并非朱铭个人签名，而是公司章印。两被上诉人公司一直强调昭明投资盐城分公司有印章，但是至今未向法庭提交过印章印模，甚至也未用昭明投资盐城分公司其他经营的合同佐证。四、上诉人没有把资金汇到朱铭个人账户，而是汇到昭明投资盐城分公司对外经营所用的陈晶晶公卡上的。上诉人没有道理怀疑借款系朱铭个人借款和收款的。两被上诉人公司提交的昭明投资盐城分公司汇款结算证据指向的也是陈晶晶相同银行卡，陈晶晶的涉案收款卡系昭明投资盐城分公司的对内对外业务结算工具。退一步讲，昭明投资盐城分公司把公司账户借给朱铭使用，其也有连带偿还相应债务的责任。五、昭明投资盐城分公司收到的借款用于了单位经营。被上诉人陈晶晶明确说明了收款的用途。朱铭把十七万汇给关联汽车经营业务单位。两被上诉人公司也没有证明余款15万元、现金收款3万被朱铭个人使用的事实。依照法律，涉案借款的借与用应当作单位行为认定。六、被上诉人昭明投资公司向公安机关刑事报案称朱铭挪用公款35万元的行为证实了朱铭掌控昭明投资盐城分公司资金、负责分公司的事实。关键是该35万元挪用正好证明向上诉人借款35万元系“补墙”行为。朱铭个人利用负责昭明投资盐城分公司经营权期间，动用了昭明投资公司支付的35万元并未用于张学超购车业务。而朱铭向上诉人借款用于张学超购车业务，弥补了朱铭挪用其公司35万元缺口，这种违规使用和借款，表面上在其公司认为是违法越权处理事务行为，但是依照法律朱铭的行为仍旧属于单位履职行为。七、两被上诉人强调昭明投资盐城分公司有财务账在总公司，但是一直怠于举证，其陈述依法不予采信。八、两被上诉人公司主要抗辩理由恰恰证明其知情朱铭代表公司借款的事实。一审中两被上诉人公司抗辩本案超过诉讼时效，但是明知借款主张没有任何两年的间隔，故不可能存在诉讼时效的争议。其又认为借款协议无效，则前提是双方为单位之间的借款，如其认为朱铭个人借款则不涉及借款效力问题。一审期间，两被上诉人公司第一次开庭在放弃出庭权利情况下，超期提出管辖权异议，一审居然违法受理和处理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不正确。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，并由三被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人昭明投资盐城分公司、昭明投资公司、陈晶晶均未到庭答辩。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点为：朱铭向宏联销售公司借款的法律后果是否应当由昭明投资盐城分公司及昭明投资公司承担。
本院认为：朱铭向宏联销售公司借款的行为系其个人行为，非职务行为，亦不构成表见代理，昭明投资盐城分公司及昭明投资公司在本案中不应承担责任。1、从借款合同的内容来看，合同抬头甲方（借款人）处注明系朱铭，并有其个人身份证号码、电话号码及家庭住址等信息，朱铭在落款处甲方签名确认。2、昭明投资盐城分公司的负责人是王健，经营范围是“在公司经营范围内联系接洽非融资性担保业务”。朱铭系昭明投资盐城分公司的副经理，非该公司的负责人，其未经公司授权对外借款的行为不能代表公司。3、朱铭的借款行为亦不构成表见代理。作为借款合同相对人的宏联销售公司，并不具备善意无过失的情形。（1）朱铭在合同上加盖的是注明有昭明投资公司名称、地址及银行账户等信息的方形章，非该公司正常使用的行政章。宏联销售公司与昭明投资盐城分公司曾经有过多次业务合作，应当知晓昭明投资盐城分公司在正常的业务中使用的是昭明投资公司的章印，而非借款合同中所加盖的方形章。（2）该借款并未汇入昭明投资盐城分公司或昭明投资公司的账户，而是部分汇入朱铭指定的陈晶晶的个人账户，另有3万元系以现金方式交付给朱铭个人。在借款合同下方的方形章上包含公司的银行账户信息，如系公司借款，宏联销售公司应当将借款汇入公司的基本账户，而不是汇入个人名下。陈晶晶的个人账户虽然曾用于昭明投资盐城分公司结算，但不能据此认定陈晶晶个人账户所有的资金往来均系昭明投资盐城分公司的业务。（3）借款合同中约定的借款用途为垫付提车（张学超），但张学超并没有在宏联销售公司处购买车辆；在签订借款合同时，宏联销售公司亦未能核实张学超的购车合同等信息即予出借款项，主观上存在过失。
关于宏联销售公司提出的被上诉人在一审超期提出管辖异议的问题，缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，宏联销售公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6550元，由上诉人盐城市宏联汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年十一月三日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。