山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终367号
上诉人（原审被告）：洪林，男，1972年5月5日生，汉族，福建省福清市镜洋镇红星村人，住福建省福清市镜洋镇红星村龟山**号。
委托代理人：荆波，山西众晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马雪明，男，1967年12月4日生，汉族，福建省福清市镜洋镇玉埔村人，住阳泉市城区如意二区*号楼*单元***室。
委托代理人：杨永军，山西崇尚律师事务所律师。
上诉人洪林因与被上诉人马雪明借款合同纠纷一案，不服阳泉市中级人民法院（2015）阳商初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪林及其委托代理人荆波、被上诉人马雪明的委托代理人杨永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2008年洪林因资金周转需要，向马雪明借款，马雪明于2008年1月8日向洪林打款450万元，2008年2月22日分二次向洪林打款2000万元，共计2450万元，双方未签订书面借款合同，对利息也未约定。洪林对借款本金2450万元无异议。洪林提供洪泉（洪林之弟）的证明材料，以证明以上汇款系洪泉受委托代洪林还款。并提供12张银行转帐单，给马雪明汇款2463万元，证明已将借款全部归还马雪明。马雪明质证认为所收款项中有四笔共计1108万元是洪林所归还的借款，其余款项认为是其与洪泉之间的合伙、合作及双方之间的借款关系。并提供部分汇款单据及证明材料，证明马雪明与洪泉之间的业务关系。洪林也提供部分汇给马雪明、马雪明之妻、马雪明之子的汇款，证明洪泉与马雪明之间的业务关系也已全部结清。
一审法院认为，公民之间的借贷纠纷是属于民间借贷法律关系，依法应予保护。洪林与马雪明之间的民间借贷关系，未违反法律禁止性规定，该借款关系合法有效。马雪明已将借款2450万元汇于洪林，洪林对所借款项并无异议。现洪林提供其弟洪泉汇给马雪明款项证明已归还借款，马雪明认可所收款中1108万元系洪林所还，对其余款项认为是与洪泉之间的业务关系，且马雪明与洪泉双方均向本院提供相互汇款的银行票据，对马雪明与洪泉之间的款项往来，不属于本案审理范围，双方应另行处理。马雪明与洪林之间的借款数额，应以马雪明认可为准，故洪林尚欠马雪明借款1342万元未归还。现马雪明要求洪林归还借款的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第二项之规定，故判决：洪林于本判决生效后十日内归还马雪明借款1342万元。本案案件受理费102320元，由洪林承担。
洪林上诉称，原判决认定事实存在多处错误。（1）马雪明收到洪泉汇入其账户的资金总计为2815万元，原判决凭什么认定只有其中的1108万元是属于归还的借款？而其他是用于结算洪泉与马雪明之间的合伙、合作、借款关系？仅凭山西富卓能源公司的一纸证明函？该公司出具的函件纯粹属于伪证！我和洪泉与该公司之间既没有签订过任何的合作协议，也没有向该公司支付过任何投资款项，更没有收到该公司支付的一分一厘回报。原判决怎么能仅仅凭一张证明函件就认定洪泉与该公司之间、洪泉与马雪明之间存在合作、合伙、借款关系呢？！如此草率的认定，其结果导致马雪明凭借虚假诉讼，轻松获得了1342万元的非法利益！原判决还认定，“洪泉与马雪明之间的业务关系已全部结清！”要知道，洪泉账户上只收到马雪明350万元，而马雪明却收到了洪泉汇给其2815万元！原判决在没有任何直接证据证明洪泉与马雪明存在合作、合伙及借款协议的情况下，就草率地认定他们之间的业务关系已经结清。这是在为马雪明非法占有他人财产做法律上安排！导致的后果是，洪泉代我偿还的1342万元借款不算数，马雪明没有任何理由收取洪泉的1342万元款项有了判决书合法占有的依据！同时还消灭了洪泉向马雪明主张返还1342万元不当得利的权利！上述错误事实认定，有明显偏袒马雪明之嫌。（2）对洪泉汇入马雪明账户中的2463万元，仅仅认可其中的1108万元是代洪林归还借款，而对其余汇入的1355万元，以不属于本案审理范围为由，做出双方应另行处理的认定，是完全错误的。一审法院对该12份银行存款凭证虽未作出认证，但从判决认定上看，12份洪泉银行卡存款业务回单的真实性均是确认的，在此情形下，应由马雪明提交证据反驳。而原判决在马雪明未能提交相反证据予以反驳的情况下，草率地将洪林提交的不可分割的，据以证明同一事实的证据，以马雪明认可与否作为认定案件事实的标准，将马雪明不认可的部分，割裂到虚构的与洪泉另有业务事实中去，显然有悖于法律。
马雪明答辩称，从法律来讲，原判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案是马雪明要求洪林还款，洪林对于借款事实是认可的，一审判决所依据的证据是经过双方质证的，且经过了长达一年的审理才作出了判决，故判决认定事实基本正确，虽然双方在借款时有口头利息，但因马雪明提交不出证据，故对此部分判决我们也是服判的。
本院认为，原判决认定部分事实不清，证据不足，应撤销原判，发回重审。理由如下：
（一）关于马雪明认为1355万元是其与洪泉之间的合伙、合作及双方之间的借款关系的问题。一审中，马雪明为证明与洪泉有业务往来提供山西富桌能源有限责任公司证明显示，“我公司与洪林、洪泉签订合作协议，由洪林、洪泉出资对浑源露天矿投资入股，据我公司了解，洪林、洪泉投资款中马雪明及其子马龙辉陆续投资690万元”；从此证明可以看出，马雪明所称“其余款项是与洪泉之间的业务关系与上述证明内容”并不一致。首先，该证明明确指出是洪林、洪泉对山西富桌能源有限责任公司具有投资，并非系马雪明认为只是与洪泉之间的业务关系，洪林二审中始终否认其对该公司有过投资；其次，马雪明及其子马龙辉陆续投资690万元，仅凭该证明内容无法最终确认马雪明及其子马龙辉陆续投资690万元的事实；第三，马雪明一审还提供洪泉曾向其借款350万元，洪林亦提供证据称，洪泉已将此笔借款还清。综上，目前查明的该部分事实不清，在案证据并未能充分证明1355万元系马雪明与洪泉之间的业务关系。且借款与投资是两种不同的法律关系，具有不同的法律后果，两者在款项性质、用途及目的等方面存在着本质区别。
（二）关于洪林归还马雪明借款数额的问题。从2009年1月始至2013年3月止，洪林之弟洪泉共向户名为马雪明的农行卡存款七笔，共计1893万元，向户名为马龙辉（马雪明之子）转存500万元；向户名为马雪英（马雪明之妻）转入70万元，共计2463万元。以上12笔转款均有银行存款业务回单、个人业务凭证及个人结算业务申请书。因一审中马雪明仅认可1108万元是归还款项，但归还的是利息，对1355万元的款项认为与洪林无关。洪泉于2015年7月8日出具证明称，“马雪明和洪林民间借贷一案，洪林曾于2009年至2013年委托我，以我本人的银行卡分12次向马雪明及其家属打款2463万元，此款系洪林本人所付。”如前所述，洪林还款习惯采取由洪泉受托代为归还，现仅凭马雪明质证意见来作出1355万元系马雪明与洪泉之间的款项往来，不属于本案审理范围的认定依据不足。因此，重审时要对1355万元款项的用途及性质彻底查清。具体为：
（1）2011年10月4日、2012年1月4日、2012年1月20日由洪泉汇入马龙辉帐户500万元的用途与性质；
（2）2012年1月20日由洪泉汇入马雪英帐户70万元的用途与性质；
（3）2010年1月7日、2011年5月3日、2013年2月13日、2013年3月13日由洪泉汇入马雪明帐户785万元的用途与性质。
（4）调查核实洪林、洪泉、马雪明、马龙辉在山西富桌能源有限公司的投资情况；
（三）关于洪林提交新证据问题。二审庭审中，洪林提供其委托洪泉向马雪明超额汇款1481.1万元，并提供相应证据证明。但马雪明对新提交证据不予质证。因此，鉴于双方汇出汇入款项数额及数量较大，且现有证据无法确定所还款项等客观事实，重审时要组织双方主要当事人及财务人员对每一笔汇出汇入款项进行全面认真的对帐，必要时可进行司法审计或鉴定，最终确定出客观真实的数额，综合评判后作出处理。
（四）鉴于本案的实际情况，建议追加洪泉为本案第三人，以便于查清案件事实，正确做出裁判。
综上所述，原审判决部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销阳泉市中级人民法院（2015）阳商初字第75号民事判决；
二、发回阳泉市中级人民法院重审。
审 判 长 文 劼
审 判 员 成 堃
代理审判员 李永静
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张 橙