北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第229号
原告郑州天成医药科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区农业路60号附2号。
法定代表人张秀芝，总经理。
委托代理人石万军，男，1980年10月31日出生，北京天作知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人潘月，女，1989年4月15日出生，北京天作知识产权代理有限公司商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨佳佳。
原告郑州天成医药科技有限公司（简称天成公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月18日作出的商评字（2014）第78524号关于第10789195号图形商标（简称申请商标）驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日依法公开开庭审理了本案。原告天成公司的委托代理人石万军、潘月到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，其书面声明不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对天成公司就本案申请商标提出的商标驳回复审申请而作出，该决定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。
申请商标与第7316026号图形商标（简称引证商标一）、第7316027号图形商标（简称引证商标二）、第7389690号“FROMTHEUNITEDSTATESNATURALTREASURETHEROAD及图”商标（简称引证商标三）显著识别图形部分，第7645299号图形商标（简称引证商标四）、第7645459号图形商标及第9880051号“谷妈咪Valleymom及图”商标显著识别图形部分在构图要素、整体外观设计上相近，消费者在隔离状态下不易区分申请商标与上述引证商标的不同，已构成近似商标；申请商标指定使用的茶饮料、糖、以谷物为主的零食小吃、调味品等商品与引证商标一核定使用的无酒精饮料、饮料香精等商品，引证商标二核定使用的糕点等商品，引证商标三核定使用的糖等商品，引证商标四核定使用的糖果、调味品等商品，引证商标五核定使用的矿泉水等商品，引证商标六核定使用的饼干等商品，分别属于同一种或类似商品，申请商标与上述引证商标若并存使用于同一种或类似商品，易造成消费者对商品来源产生误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
依照《商标法》第三十条的规定，商标评审委员会决定对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告天成公司诉称：一、申请商标是天成公司独创设计的图形作品，该作品寓意深刻，创意新颖，具有极强的显著性，天成公司也对申请商标标识及时进行了著作权备案登记。二、申请商标与六件引证商标在整体构成、图形特点等方面均不相同，未构成近似商标。三、经过宣传使用，申请商标的显著特征得到进一步提升，也未出现过消费者混淆误认的情形，申请商标应当予以核准注册。综上，天成公司请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面辩称：其坚持被诉决定中的认定意见，申请商标与六件引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请不符合《商标法》第三十条的规定。商标评审委员会请求本院维持被诉决定。
本院经审理查明：
2012年4月18日，天成公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请商标（商标图样见本判决附件）的注册申请。申请商标指定使用于国际分类第30类商品：茶饮料，糖，蜂蜜，糕点，谷类制品，米粉（粉状），面条，以谷物为主的零食小吃，豆粉，调味品。
天成公司提出申请商标的注册申请后，商标局经过审查，于2013年10月14日作出ZC10789195BH1号商标驳回通知书，该通知书认为：申请商标与引证商标一至六分别构成使用在类似商品上的近似商标，故对申请商标的注册申请予以驳回。
2009年4月10日，北京创盈科技产业集团有限公司向商标局提出引证商标一（商标图样见本判决附件）的注册申请，该商标于2010年12月21日被核准注册，核定使用于国际分类第30类商品：矿泉水（饮料），无酒精饮料，不含酒精的开胃酒，无酒精水果混合饮料等。该商标的专用权期限截止到2020年12月20日。
2009年4月10日，北京创盈科技产业集团有限公司向商标局提出引证商标二（商标图样见本判决附件）的注册申请，该商标于2010年10月14日被核准注册，核定使用于国际分类第30类商品：非医用营养液，非医用营养粉，非医用营养胶囊等。该商标的专用权期限截止到2020年10月13日。
2009年5月12日，美国国际哺宝婴童保健品有限公司向商标局提出引证商标三（商标图样见本判决附件）的注册申请，该商标于2012年4月21日被核准注册，核定使用于国际分类第30类商品：可可制品，虾味条，糖，豆粉。该商标的专用权期限截止到2022年4月20日。
2009年8月25日，苏州工业园区优诺塑业有限公司向商标局提出引证商标四（商标图样见本判决附件）的注册申请，该商标于2011年11月21日被核准注册，核定使用于国际分类第30类商品：咖啡，茶，糖果，非医用营养膏，非医用营养粉等。该商标的专用权期限截止到2021年11月20日。
2009年8月25日，苏州工业园区优诺塑业有限公司向商标局提出引证商标五（商标图样见本判决附件）的注册申请，该商标于2011年11月21日被核准注册，核定使用于国际分类第30类商品：啤酒，水（饮料），矿泉水，果汁，蔬菜汁（饮料）等。该商标的专用权期限截止到2021年11月20日。
2011年8月23日，郑州万象食品有限公司向商标局提出引证商标六（商标图样见本判决附件）的注册申请，该商标于2012年10月28日被核准注册，核定使用于国际分类第30类商品：饼干，面包，月饼，谷类制品，食用面粉等。该商标的专用权期限截止到2022年10月27日。
天成公司不服商标局的上述商标部分驳回通知书，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标与引证商标一至六未构成近似商标；申请商标经使用已经取得了一定的影响力，请求对申请商标予以初步审定。
商标评审委员会经过审查，于2014年11月18日作出被诉决定。天成公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在诉讼阶段，天成公司向本院提交了申请商标标识的著作权登记证书和该商标信息的打印件。
上述事实有申请商标和引证商标和引证商标一至六的商标档案、商标局驳回通知书、天成公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书、天成公司在诉讼阶段向本院提交的证据等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告主张申请商标与引证商标一至六未构成近似商标，且申请商标经使用，具有极强显著性，应予初步审定。对此本院认为，首先，申请商标与引证商标一至六的显著图形识别部分均为母亲怀抱婴儿的图案，上述图形部分构成要素、表现手法等相近，相关公众不易区分，申请商标与引证商标一至六分别构成近似商标。其次，申请商标指定使用的商品与六件引证商标核定使用的商品均为休闲饮料或食品，在功能、用途等因素上相同或相近，构成相同或类似商品，指定使用在上述商品上的申请商标与各引证商标并存，会导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，故申请商标与六件引证商标分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不符合《商标法》第三十条的规定。最后，原告未向被告和本院提交申请商标的实际使用证据，不能证明申请商标经过广泛使用而足以与六件引证商标相区分。被诉决定的认定正确，本院应予支持。
综上，原告提出的诉讼理由不能成立，本院对于被诉决定应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十一月十八日作出的商评字（2014）第78524号关于第10789195号图形商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告郑州天成医药科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 彭文毅
审 判 员 芮松艳
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年二月十五日
法官 助理 殷 悦
书 记 员 郭小贺