四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川10民终347号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地四川省成都市武侯区天府大道北段16号高新国际广场C座北面1、9楼。
负责人：范丹彦，经理。
委托诉讼代理人：鄢麟，四川法锐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨太贵，男，1963年7月23日出生，汉族，住四川省隆昌县云顶镇复兴街**号附**号。
委托诉讼代理人：刘思刚，四川永炽律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：隆昌凯迪汽车运输有限公司，住所地四川省隆昌县成渝北路60号。
法定代表人：曾兵，总经理。
委托诉讼代理人：刘靖华，男，1984年5月16日出生，汉族，住四川省西昌市佑君镇四堡村3组5号，系该公司员工。
被上诉人（一审被告）：秦道鑫，男，1972年7月12日出生，汉族，住四川省隆昌县迎祥镇杨家山村*组**号。
被上诉人（一审被告）：薛常孝，男，1986年1月15日出生，汉族，住四川省隆昌县龙市镇两路口村*组*号。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保锦城支公司）因与被上诉人杨太贵、薛常孝、秦道鑫、隆昌凯迪汽车运输有限公司（以下简称凯迪运输有限公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2016）川1028民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人平安财保锦城支公司委托诉讼代理人鄢麟、被上诉人杨太贵委托诉讼代理人刘思刚、被上诉人凯迪运输有限公司委托诉讼代理人刘靖华、被上诉人薛常孝到庭参加诉讼。被上诉人秦道鑫经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财保锦城支公司上诉请求:1.依法改判平安财保锦城支公司在商业三者险范围内免赔10%；2.依法改判平安财保锦城支公司在赔付的医疗费用中扣减非基本医疗保险用药费用；3.杨太贵的伤残等级应依法重新鉴定后确定为9级伤残；4.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.凯迪运输有限公司投保车辆在事故发生时有超载行为，根据双方签订的《机动车辆保险条款（2009版四川专用）》第十四条的约定，平安财保锦城支公司应在商业险范围内免赔10%；2.根据《机动车辆保险条款（2009版四川专用）》的约定，非基本医疗保险用药部分的费用不属于平安财保锦城支公司的赔付范围，且在签订合同时平安财保锦城支公司已履行了对合同条款的如实告知义务，免责条款合法有效，应当在赔付的医疗费用中扣减非基本医疗保险用药费用；3.在杨太贵的伤残等级鉴定意见作出后，平安财保锦城支公司的工作人员找到杨太贵进行了复勘，复勘结果显示杨太贵神智清楚，对答切题，行动自如，可见其虽然受伤严重但恢复较好，其颅脑损伤鉴定为6级且评定为部分护理依赖与实际情况不符，应为9级伤残，故申请对其伤残等级进行重新鉴定，另行确定伤残等级。
被上诉人杨太贵辩称，1.平安财保锦城支公司在一审中并未提出投保车辆超载的抗辩意见，且即使有超载行为，也不能以此认定一审判决有误，平安财保锦城支公司未能证明对免责条款尽到了提示和说明义务，该免责条款应为无效条款；2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条之规定，平安财保锦城支公司不应在赔付的医疗费用中扣减非基本医疗保险用药费用，且其未能举证证明杨太贵的医疗费中存在非基本医疗保险用药；3.杨太贵的伤残等级鉴定是双方当事人共同委托鉴定机构进行鉴定的，没有违反相关法律规定，不符合重新鉴定的条件，即使平安财保锦城支公司认为应当重新鉴定，也应在一审中提出。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人凯迪运输有限公司辩称，投保车辆未超载，凯迪运输有限公司并未收到平安财保锦城支公司提供的《机动车辆保险条款》，也不清楚有关免责条款的约定，只在投保单上有过盖章。关于医疗费的问题，相关医疗用药是由医疗机构根据对伤者的诊断开具的，即使不用非基本医疗保险用药，也会以其他药品代替，平安财保锦城支公司认为应当扣除非基本医疗保险用药费用的主张是不合理的。其他理由和杨太贵一致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人薛常孝辩称，与凯迪运输有限公司的辩称理由一致，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人秦道鑫未提出答辩意见。
杨太贵向一审法院起诉请求：1.判决秦道鑫、凯迪运输有限公司、薛常孝、平安财保锦城支公司赔偿后续医疗费4000元、住院伙食补助费88天×15元/天＝1320元、营养费88天×15元/天＝1320元、误工费（3月19日至10月26日）219天×80元/天＝17,520元、残疾赔偿金26,205元/年×20年×56%＝293,496元、住院期间护理费88天×90元/天＝7920元、护理依赖费50元/天×5年×365天＝91,250元、精神抚慰金18,000元、交通费1000元、鉴定检查费533元、鉴定费4500元，合计440,859元；2.平安财保锦城支公司在保险限额内先行赔付；3.诉讼费由秦道鑫、凯迪运输有限公司、薛常孝、平安财保锦城支公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月19日15时10分，秦道鑫驾驶川K507**号重型自卸货车，沿付界路从山川方向往金墨湾方向行驶，行驶至付界路（山川至金墨湾0KM+150M）时，与对向行使由杨太贵驾驶的川K118**号普通二轮摩托车相刮撞，造成杨太贵受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，杨太贵被送往隆昌县人民医院住院治疗88天，于2016年6月15日出院。医院医嘱为休息2个月，加强营养。杨太贵花费住院医疗费46,146.59元，其中，平安财保锦城支公司垫付45,000元，薛常孝垫付11,046.59元，杨太贵垫付100元。2016年5月20日，隆昌县公安局交通警察大队作出交通事故认定书，认定：秦道鑫负同等责任；杨太贵负同等责任。在一审审理过程中，杨太贵申请对其伤残等级、后续治疗费、护理依赖进行鉴定，经一审法院委托，泸州科正司法鉴定中心于2016年11月7日作出鉴定意见：杨太贵因交通事故致颅脑损伤构成陆级伤残、胸部损伤构成玖级伤残、锁骨及肩胛骨损伤构成拾级伤残；后续医疗费评估为肆仟元或以实际产生的费用为准；杨太贵所受损伤评定为部分护理依赖，时间暂定为五年，五年后根据具体情况另行评定护理依赖程度及时间。杨太贵花费鉴定检查费533元，鉴定费4500元。川K507**号重型自卸货车实际车主为薛常孝，该车挂靠在凯迪运输有限公司名下，在平安财保锦城支公司投保有交强险和商业三者险100万元，并不计免赔，事故发生在保险期内。秦道鑫系薛常孝雇佣的驾驶员，事故发生时正在履行工作职务。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错伤害他人身体的，应当承担民事责任。交警部门的道路交通事故认定书认定事实清楚，划分责任明确，且双方当事人无争议，一审法院予以采信。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿；对超出交强险责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。因交警部门的道路交通事故认定书认定杨太贵和秦道鑫负同等责任，故双方应当按照5:5的比例承担责任。由于秦道鑫系薛常孝雇佣的驾驶员，且案涉事故发生在其履行职务过程中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”之规定，故该事故责任应当由薛常孝承担。因川K507**号重型自卸货车挂靠在凯迪运输有限公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，杨太贵的损失应由凯迪运输有限公司与薛常孝承担连带责任。川K507**号重型自卸货车在平安财保锦城支公司投保有交强险和商业三者险100万元，并不计免赔，本案交通事故发生在保险期内，故平安财保锦城支公司应当在保险限额内赔偿杨太贵的合理损失。
对平安财保锦城支公司辩称扣除非医保费用的意见，因其未举证证明与投保人签订保险合同时履行了提示和明确说明义务，且其他当事人不同意扣除非基本医疗保险用药费用，故对该辩称意见不予采纳。
杨太贵的损失范围和具体数额认定为：1.医疗赔偿费用52,786.59元。包括住院医疗费46,146.59元；后续医疗费4000元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，本地一般工作人员的出差伙食补助标准为15元/天，故对其住院伙食补助费确定为15元/天×88天＝1320元；营养费15元/天×88天＝1320元。2.伤残赔偿费用402,038元。包括伤残赔偿金26,205元/年×20年×53%＝277,773元；护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，确定为90元/天，住院期间的护理费确定为90元/天×88天＝7920元，杨太贵存在5年的部分护理依赖，其出院后的护理费为90元/天×365天/年×5年×50%＝82,125元，合计90,045元；杨太贵主张护理时间计算219天，结合其伤情判定，该主张符合法律规定，予以支持，误工费标准酌情支持80元/天，故其误工费为80元/天×219天＝17,520元；精神抚慰金支持15,900元；虽杨太贵未提供票据，但实际会发生交通费用，结合其住院和鉴定的实际情况，酌情支持交通费800元。3.其他费用5033元。包括鉴定检查费533元、鉴定费4500元。
平安财保锦城支公司应在交强险限额内赔偿杨太贵1**,000元（10,000+110,000=120,000）；在商业险中赔偿杨太贵1**,412.3元[（52,786.59-10,000）×50%+（402,038-110,000）×50%＝167,412.3]，共计287,412.3元。平安财保锦城支公司垫付的45,000元医疗费应在赔偿款中予以抵扣，品迭后，实际应赔偿242,412.3元。鉴定检查费和鉴定费共计5033元由薛常孝承担，凯迪运输有限公司对此承担连带责任，薛常孝垫付的1046.59元医疗费应当在赔偿款中予以抵扣，品迭后，薛常孝应当向杨太贵赔偿各项损失3986.41元，凯迪运输有限公司承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在本判决生效后三十日内赔偿原告杨太贵各项损失242412.30元；二、被告薛常孝在本判决生效后三十日内向赔偿原告杨太贵各项损失3986.41元，被告隆昌凯迪汽车运输有限公司承担连带责任。如果付款义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费915元，由被告薛常孝负担，被告隆昌凯迪汽车运输有限公司承担连带责任（此款原告杨太贵已垫付，二被告在本判决生效后三十日内直接支付原告）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是:1.平安财保锦城支公司是否应当在商业三者险赔偿范围内免赔10%；2.平安财保锦城支公司赔付杨太贵的医疗费用是否应当扣减非基本医疗保险用药费用；3.杨太贵伤残等级和部分护理依赖的鉴定意见是否正确。
关于平安财保锦城支公司是否应当在商业三者险赔偿范围内免赔10%的问题。平安财保锦城支公司认为按商业三者险条款的约定，投保车辆超载发生事故，应当在商业三者险赔偿范围内免赔10%。本案中，隆昌县公安局交通警察大队道路交通事故责任认定书已认定肇事车辆在发生交通事故时有超载违法行为，虽然凯迪运输有限公司、薛常孝在庭审调查中主张事故发生时投保车辆并未超载，但未提供证据证明，对此主张本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，平安财保锦城支公司应当举证证明其对超载免责条款已履行提示义务，否则该免责条款不产生效力。本院认为，机动车通行应当严格遵守《中华人民共和国道路交通安全法》等相关规定，严禁超载等违法行为，这对于维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护公民、法人、其他组织的合法权益具有重要作用。按照《中华人民共和国保险法》及相关司法解释，在保险人就有关免责条款作出足够提示和明确说明的情况下，可以按商业保险合同约定免除保险人相应保险责任，而由侵权方承担相应责任。但平安财保锦城支公司仅提供了《机动车辆保险单（正本）》以证明其向投保人提交了商业保险条款并对免责条款作出了提示。本院查明，该保险单未载明商业保险条款的内容，也未载明投保人已收到保险条款并对免责条款予以提示，且平安财保锦城支公司亦无其他证据证明其主张。因此，平安财保锦城支公司提交的证据不足以证明其向投保人提交了商业保险条款并对免责条款履行了提示义务，应当承担举证不利的后果，该免责条款不产生效力。故一审法院未认定上诉人在商业三者险赔偿范围内免赔10%并无不当，本院予以支持。
关于平安财保锦城支公司赔付杨太贵的医疗费用是否应当扣减非基本医疗保险用药费用的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”之规定，保险人只有证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，才可以拒绝给付超出部分的费用。本案中，平安财保锦城支公司未能提交相关证据证明杨太贵的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。平安财保锦城支公司请求赔付杨太贵的医疗费用应当扣减非基本医疗保险用药费用,无事实和法律依据,本院不予支持。故一审法院未予扣减非基本医疗保险用药并无不当，本院予以支持。
关于杨太贵伤残等级和部分护理依赖的鉴定意见是否正确的问题。平安财保锦城支公司在二审中申请重新鉴定，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，本院不予准许其重新鉴定申请。因杨太贵部分伤残等级和护理依赖鉴定意见是一审法院委托具有专门资质的鉴定机构作出的，其程序合法有效。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，平安财保锦城支公司虽对部分鉴定意见有异议，但未能提出足以反驳的证据和理由，对其主张本院不予支持。故一审法院采信该鉴定意见并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4388.5元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王邦习
审判员 余发会
审判员 夏 飞
二〇一七年四月七日
书记员 何 文