浙江省绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0604民初3478号
原告：沈永海，男，1969年9月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：郑伟樑，绍兴市上虞区法律援助中心律师。
被告：郑鹏辉，男，1973年9月14日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：王兴海，绍兴市章镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：付燕燕，绍兴市章镇法律服务所法律工作者。
被告夏爱根，男，1952年9月15日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：叶全夫，绍兴市君道法律服务所法律工作者。
原告沈永海与被告郑鹏辉、夏爱根提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。原告沈永海及其委托诉讼代理人郑伟樑、被告郑鹏辉及其委托诉讼代理人王兴海、付燕燕、被告夏爱根及其委托诉讼代理人叶全夫到庭参加诉讼，证人沈某、杨某出庭作证。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告两被告赔偿原告各项损失合计人民币989730.20元[其中医疗费175025.20元、误工费93000元、住院伙食补助费1640元、护理费464172元（鉴定前护理费52452元、暂定10年的二级护理依赖护理费411720元）、残疾赔偿金295750元、被抚养人生活费36243元、交通费3000元、营养费3600元、精神抚慰金35000元、鉴定费2300元，合计1109730.20元，扣除已付120000元，尚应赔偿原告989730.20元]；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与被告郑鹏辉系雇佣关系，被告郑鹏辉雇佣原告从事泥水岗位工作，双方约定工资为每天250元。2016年1月12日，原告受被告郑鹏辉雇佣在房东即被告夏爱根所有的位于上虞区××镇渔家××村的农村房屋建设工作过程中因房屋墙面倒塌从高处坠落受伤。经绍兴市上虞中医院、浙大医学院附属第二医院、武警浙江总队杭州医院、新昌县张氏骨伤医院等门诊及住院治疗，被诊断为：颈部脊髓损伤（不全瘫），颈3、4、6、7椎间盘损伤、头皮裂伤、肺挫伤、（左）肩胛骨骨折等，现尚未治愈。2017年2月28日，原告之伤经绍兴市文理学院司法鉴定中心鉴定已构成人体损伤四级伤残，存在二级护理依赖，并需误工、护理期限均为自受伤之日起至本次鉴定前一日（2017年1月18日），营养期限为180日。被告夏爱根将其所有的位于上虞区××镇渔家××村的农村房屋发包给没有任何资质及安全生产条件的被告郑鹏辉施工，被告夏爱根应与雇主即被告郑鹏辉对雇员即原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。事发后被告已支付12万元，就余款赔偿协商未果，故原告起诉，诉请如上。
被告郑鹏辉辩称，原告诉称其雇佣原告不符事实，其也没有承包被告夏爱根的房屋建设工程，其与原告同是受被告夏爱根雇佣，请求驳回原告对其提出的诉讼请求。
被告夏爱根辩称，其没有雇佣原告做泥工，也不认识原告，工程为由被告郑鹏辉承包，承包费用口头约定11万元，已支付107000元，工程施工的安全责任应由承包人承担，原告酒后爬高施工，自身也有过错，其不应承担连带赔偿责任，请求驳回原告对其提出的诉讼请求。
原告沈永海为证明自己的主张，向本院提交的证据及被告质证意见如下：
1、原告身份证、户口簿、章镇镇笕桥村委证明各一份，证明原告身份情况，原告为农业家庭户，原告受伤时尚有其母杜茶相（1937年9月24日出生）与儿子沈铭辉（2000年7月15日出生）需扶养，原告有四兄妹等事实。
被告郑鹏辉质证对上述证据的真实性无异议，被告夏爱根对上述证据未陈述质证意见，但提出原告是农村户口，相关损失确认应按农村居民标准计算。
2、门诊病历五本、住院病历、入院记录和出院记录各三份、医疗费发票七十四份、诊断证明书二份、病假证明十二份及检查报告、用药清单，证明原告伤情及原告伤后因就医而损失的医疗费、用药情况、休息时间等事实。
被告郑鹏辉、夏爱根质证对原告提交的上述证据的真实性均没有异议，但均认为上述证据与其无关系。被告郑鹏辉还提出费用清单上的护理费与原告请求赔偿的护理费有冲突，应予扣除；相关损失的确认应以正式发票为准的意见。
3、鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告之伤经鉴定已构成人体损伤四级伤残，存在二级护理依赖及因伤所需误工费、护理费、营养的期限和已支出鉴定费2300元的事实。
被告郑鹏辉质证提出对上述证据的认定由法院根据实际情况认定的意见，被告夏爱根未陈述质证意见。
4、交通费发票六十一份，证明原告受伤后垫付的交通费用事实。
被告郑鹏辉质证提出交通费用的确认应按照住院治疗具体的次数及路程计算的意见，被告夏爱根未陈述质证意见。
原告沈永海为证明自己的主张，同时申请证人沈某出庭作证，本院予以准许并依法通知证人出庭。
5、证人沈某证言的主要内容为：其在郑鹏辉处已做工二年多，日工资150元，郑鹏辉有活了就叫其去做工，他们是郑鹏辉到哪建房就跟到哪儿做的。其事前不认识夏爱根，夏爱根家的工程是否由郑鹏辉承包其不清楚。其看到原告掉下的过程，原告是二楼的墙从里向外倒后随墙倒下的。该工程上郑鹏辉没有支付过其工资，其没有向夏爱根讨过工资，工资是向郑鹏辉要的，郑鹏辉是开始发生活费，过年结算的等事实。
被告郑鹏辉为证明自己的主张，申请证人杨某出庭作证，本院予以准许并依法通知证人出庭。
6、证人杨某证言的主要内容为：郑鹏辉是做泥工的，在笕桥村包工程的，其跟郑鹏辉已做了一年。渔家渡的工程也是郑鹏辉叫其去做小工的，郑鹏辉说过泥工250元/天、小工140元/天，他（郑鹏辉）是300元/天。做工期间由郑鹏辉的车接送去工地，饭在夏爱根家吃，吃饭时有酒放在饭桌上，想喝自己倒。其做了34-35工，工资是郑鹏辉发的，郑鹏辉只付过其1000多元伙食费，其向郑鹏辉讨过工资，郑鹏辉以夏爱根未付给他为由未付其工资，夏爱根没有说过他结工资给他们，其不清楚沈永海当时打的墙正不正及墙倒的原因和郑鹏辉与夏爱根间的结算情况等事实。
被告夏爱根为证明自己的主张，向本院提交的证据有：
7、保险合同一份，证明其在建房前投保国寿建筑工程团体意外伤害保险、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险的事实。
原告沈永海与被告郑鹏辉质证对该证据的真实性无异议，被告郑鹏辉同时提出该证据恰能证明是被告夏爱根自己建房自己为雇佣的雇工投保的事实。
8、转帐凭证三份及收条一份，证明被告夏爱根已支付被告郑鹏辉107000元的事实。
原告沈永海与被告郑鹏辉对上述证据的真实性无异议，原告沈永海认为收条所反映出的夏爱根已支付郑鹏辉款项中已对原告的医疗费进行垫付的事实可证明夏爱根应对原告损失负赔偿责任；上述款项的支付说明了被告郑鹏辉与夏爱根间存在承包关系，而不是雇佣关系。被告郑鹏辉质证认为上述证据不能证明夏爱根的建房工程由其承包，其只是牵头人，其已拿到的107000元属实，但该款只是夏爱根让其代付给工人的，如是承包的，承包款项不止上述金额。
上述证据经庭审出示，双方质证，本院认定如下：被告郑鹏辉、夏爱根对原告提交的证据1、2真实性无异议，本院审查认为，原告提交的证据2中，2016年4月10日、4月15日绍兴上虞祝秋妃中医外科诊所出具的2份收款收据（金额计280元）缺乏证据的合法性，亦无相应病历记载，不予认定；杭州环龙贸易公司出具的销货单（金额计305元）缺乏证据的合法性，不予认定；章镇中心卫生院2016年4月8日、4月20日、5月22日至23日及上虞中医院2016年5月24日至5月30日医疗费发票系原告治疗其他外伤、感染发热等疾病而支出的医疗费，与案涉外伤无关，相应证据缺乏关联性，不予认定，相应的医疗费计1579.48元亦不予认定。原告提交的证据1、2中的其他证据符合证据三性，被告质证亦对其真实性无异议，均可予以认定。原告提交的户口簿载明原告为农业家庭户，故对被告夏爱根提出的相关损失确认应按农村居民标准计算的意见予以采纳。被告郑鹏辉提出费用清单中的护理费与原告请求赔偿的护理费有冲突，应予扣除的意见，因住院护理与原告诉请主张的护理费系两个不同的概念，故住院护理费不予剔除；提出的相关损失的确认应以正式发票为准的意见，合法合理，予以采纳。原告提交的证据3，两被告未提出异议，该证据系司法鉴定机构依法出具，本院予以认定。证据4，被告郑鹏辉的质证意见可采纳，相关交通费本院据此原则认定为1435元。证据5、6证人系原告工友，事发时在场，其陈述的证言具有较高真实性，且当事人对证言未提出异议，本院予以认定；但上述证据中证人杨某证言涉及的郑鹏辉在该工程中的报酬问题无其他证据印证，相应证言不予采信。证据7、8当事人质证对真实性无异议，予以认定。建筑工程团体意外伤害保险是建筑工程施工现场从事施工作业与工程管理、并与施工企业建立劳动关系的人员作为保险人，由所在施工企业或对被保险人具有保险利益的团体作为投保人的保险，施工企业与对被保险人具有保险利益的均可投保，本案中，原告因自己建房，与被保险人具有保险利益，但其投保行为不能证明原告为其雇佣的事实，被告郑鹏辉就该证据陈述的意见不予采纳。
本案当事人争议的焦点问题是：原告受谁雇佣做工及被告夏爱根的建房工程是否由被告郑鹏辉承揽建设的问题。对上述事实的认定，根据现有证据，首先，原告诉称其由被告郑鹏辉雇佣而至被告夏爱根的建房工地做工，被告夏爱根陈述房屋建设工程以承包费用11万元口头承包给被告郑鹏辉施工，上述当事人陈述能相互印证证明被告郑鹏辉承揽建房工程的事实。其次，用工过程中，提供劳务的劳务人员报酬由谁支付是用工单位或用工人、工程或劳务承包人、提供劳务的人员首先会明确的一个事项。证人沈某、杨某证言证实的他们均由被告郑鹏辉叫去工作，工资由被告郑鹏辉支付，他们事后均未向被告夏爱根催讨过工资，被告夏爱根没有说过他们的工资需向其结算，及被告郑鹏辉在杨某催讨工资时也只是以被告夏爱根未付给他为由进行搪塞而未告知杨某工资应向被告夏爱根讨要等事实，可证明被告郑鹏辉是支付原告及证人劳动报酬的责任主体，是原告及证人的雇主，被告夏爱根与原告及证人间不存在雇佣关系。同时，证人陈述的01lydyh01先发生活费（伙食费），后结算01lydyh01的工资报酬发放过程，亦与目前建设工程承接中，工程承包人在雇佣劳务人员后发放劳动报酬的操作习惯相吻合。最次，被告郑鹏辉在收到被告夏爱根的107000元款项后，一则该数额的款项显非被告郑鹏辉以300元/天计的劳动报酬，二则被告郑鹏辉在收到该款后未向原告及证人支付工资，而是将款项连同自己的13000元合计12万元用于支付原告医疗费用，对该款项的处分行为亦证明其是工程的承揽者，是原告雇主的事实。综上，对于当事人争议的问题应认定为原告沈永海系受被告郑鹏辉雇佣，被告夏爱根的建房工程由被告郑鹏辉承揽建设。
根据上述证据认定，结合原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下：
2015年底，被告夏爱根因自家三层楼房建设需要，口头将建房工程交由被告郑鹏辉承建。被告郑鹏辉在承揽上述工程后，叫来原告沈永海等人进行施工。2016年1月12日下午1时许，原告沈永海在二楼砌墙过程中，因所砌墙体倒塌，随墙从二楼摔落受伤。原告伤后，经上虞中医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队杭州医院等医院住院治疗，被诊断为颈脊髓损伤、颈3/4、6/7椎间盘损伤。2017年2月28日，原告之伤经鉴定，原告目前双上肢肌力3级、双下肢肌力4级，遗留四肢瘫（二肢肌力3级），该后遗症已构成四级伤残。并造成原告涉及日常生活自理范围主要五项中（进食、大小便、穿衣洗漱、翻身、自我移动）大部分需他人护理帮助，存在二级护理依赖。鉴定同时明确，原告本次外伤前存在明显的颈椎退行性改变，表明其遭受外力作用时较正常人更容易造成脊髓损伤，原告目前损伤后遗症系其自身原有颈椎病变基础上遭受本次外力作用所致，本次外伤为目前不良后果的主要因素；原告存在二级护理依赖，本次外伤为目前不良后果的主要因素。原告本次损伤后的误工、护理期限均为自受伤之日起至鉴定前一日（2017年1月18日），营养期限180日。
另查明，原告沈永海系农业家庭户，平时随被告郑鹏辉做泥工，但无固定收入。被告郑鹏辉无承接建筑工程的资质，事发时工作现场无安全防护设施。
原告的损失，经本院审核有：医疗费172561.94元（已剔除伙食费89、不予认定的医疗费2164.48元），误工费52452元（372天*141元/天），护理费412693元（二级护理依赖部分的护理费暂定10年，为372天*141元/天+10年*51463元/年*70％），住院伙食补助费1640元（82天*20元/天），残疾赔偿金295750元（21125元/年*20年*7/10），被扶养人生活费36243元（其中杜茶相20135元、沈铭辉16108元）、交通费1435元，营养费3600元（180天*20元/天），鉴定费2300元，合计978674.94元。事发后，被告夏爱根已支付被告郑鹏辉工程款107000元，被告郑鹏辉在原告治疗期间已支付原告120000元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方（雇员）因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告沈永海系被告郑鹏辉叫去做泥工，并由郑鹏辉支付工资，双方间构成个人间的劳务关系。现原告沈永海在砌墙过程中，随倒塌的墙体摔落受伤，应根据原告和被告郑鹏辉各自的过错来确定各自责任。被告郑鹏辉作为接受劳务方（雇主），应给作为其雇员的原告提供符合安全生产要求的设施和必要的安全防护措施。现被告郑鹏辉未在原告作业的楼房外侧采取防护网等安全措施，是导致原告摔落受伤的主要原因，被告郑鹏辉对原告的受伤具有过错，对此应承担相应的民事赔偿责任。被告夏爱根在选任被告郑鹏辉承揽施工时，对郑鹏辉无建筑资质和缺乏安全施工条件疏于审查，存在选任上的过失，对原告受伤亦存在一定的过错，亦应承担相应民事赔偿责任。原告沈永海在砌墙过程中，所砌墙体在无其他任何外来因素干拢或影响的情况下倒塌，与其自身技能不强及主观上疏忽大意，不注意安全作业有关，对自身受伤亦存在一定的过错，对此应承担相应的责任。同时，原告在本次外伤前存在明显的颈椎退行性改变，遭受外力作用时较正常人更容易造成脊髓损伤，相关司法鉴定结论已明确其本次外伤为目前不良后果的主要因素，在确定当事人民事责任时亦应当考虑此因素。被告夏爱根辩称原告酒后施工有过错之意见，无证据证实，不予采纳。根据原、被告各自过错、导致原告受伤的原因力大小等因素，酌定由原告自行承担35%的责任，由被告郑鹏辉承担50%的责任、被告夏爱根承担15%的责任。被告郑鹏辉辩称其不是原告的雇主，被告夏爱根系实际雇主之意见，与查明事实不符，本院不予采信。原告诉请要求被告赔偿的医疗费，其中合计2463.26元的医疗费因系原告治疗与案涉外伤无关的疾病支出及无合法证据，该部分医疗费的赔偿诉请不予支持；要求赔偿的误工费，因其工作不固定，亦无固定收入，应参照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算，其中40548元部分的赔偿诉请不予支持；要求赔偿的交通费中的1565元缺乏合理性，亦无证据支持，该部分交通费的赔偿诉请不予支持。根据原告伤残情况与护理依赖情况，原告要求赔偿的护理费中，二级护理依赖的护理费酌情按护理费的70%确定，余下部分的护理费诉请赔偿不予支持。原告之伤已构成四级伤残，并需二级护理依赖，给原告身心及其家庭造成极大伤害，综合考虑原告伤势、各自之过错及原告所在地生活水平等因素，其诉请赔偿的35000元精神抚慰金本院酌情予以认定。综上，对原告诉讼请求中合理部分，本院根据当事人各自应承担的责任比例予以支持。原告在本次判决确定的护理依赖期限届满后仍需继续护理的，可待期限届满后另行起诉处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告沈永海因本案损伤造成的医疗费、伤残赔偿金、护理费等各项经济损失978674.94元、精神抚慰金35000元，合计人民币1013674.94元，由原告沈永海自负354786.23元，由被告郑鹏辉赔偿506837.47元，被告郑鹏辉已支付120000元，尚应赔偿386837.47元，由被告夏爱根赔偿152051.24元，上述款项限两被告于本判决生效之日起十五日内付清；
二、驳回原告沈永海的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13697元，依法减半收取6848.50元，由原告沈永海负担2397.5元，被告郑鹏辉负担3424元、被告夏爱根负担1027元(均限于本判决生效后七日内向本院缴纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 赵立军
二〇一七年九月三十日
书记员 金 冰
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?12?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?13?