甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0702民初12580号原告：赵某，汉族。委托代理人：王某，系甘州区东街法律服务所法律工作者。被告：张掖市富农建筑劳务有限责任公司。法定代表人：贺某，系该公司经理。委托代理人：朱某，系甘肃德言盛律师事务所律师。原告赵翠英与被告张掖市富农建筑劳务有限责任公司（以下简称：”富农公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月8日立案受理后，被告富农公司在法定期限内提起了诉讼。本院依法将先起诉的赵某列为原告、后起诉的富农公司列为被告，对该两案适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵某委托代理人王某、被告富农公司委托代理人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵某因向本院提出诉讼请求：1、解除原被告之间的劳动关系；2、被告支付解除劳动合同的经济补偿金7068.75元；3、被告支付因工受伤治疗的护理费4000元、住院期间的伙食补助费及交通费1985元、停工留薪期间的工资8482.5元、一次性工伤伤残补助金25447.5元、一次性工伤医疗补助金25447.5元、一次性工伤就业补助金25447.5元、工伤鉴定费467元。以上合计98345.75元。事实与理由：原告于2015年4月1日起，应被告项目经理易某的招聘到该公司承包的建筑工地从事木工模板架设施工。2015年6月24日，原告在张掖市滨河新区天微小区工地从事模板架设工作时，被电锯锯伤左手拇指致第一掌粉碎性骨折、拇长伸肌、外展肌断裂等多处受伤。被紧急送到张掖市人民医院住院治疗，由被告项目负责人支付了医疗费用。经张掖市人力资源和社会保障局张人社工伤认字（2017）3-17号认定工伤决定书认定为工伤。2017年8月30日，张掖市劳动能力鉴定委员会张劳鉴（2017）23号鉴定结论书鉴定原告构成九级伤残。庭审中，原告申请变更诉讼金额，因仲裁后，原告对护理期限进行了司法鉴定，故将护理费增加为9625.50元；停工留薪期工资主张6个月14137.50元；鉴定费增加1000元，变更为1467元。被告富农公司未递交书面答辩状，在庭审中辩称：1、原被告之间不是劳动关系，易某不是被告公司的项目经理，而是木工工程的承包商。对于经济补偿金数额的确定按照劳动合同法47条规定，经济补偿金是按照劳动者在本单位的劳动年限计算的，本案的原告是在2015年的4月受易希元雇佣在工地上班。2015年6月受伤，实际工作年限只有两个月。即便支付也应该按照半个月的计算标准支付；2、关于护理费，我们认为这个请求不属于工伤赔偿项目，故不予赔偿。依据工伤保险条例规定，只有经过鉴定需要护理的情况下才支付护理费。关于申请人的停工留薪期的应该是一个月，计算时间过长。关于三个一次性，时间没有异议，对于工资标准有异议，申请人的工资每天是80元，工资基数也应该是每天80元，计算21.75天。交通费按照2015年职工平均工资3675.75元，乘以住院天数20天，再乘以省内标准天数的百分之二，职工的工资是1470.3元。综上，原告的各项请求过高，请求仲裁委按照具体的赔偿数额进行裁定。原告变更的护理费不符合《工伤保险条例》34的规定、停工留薪期按照分录表应确定为3个月。司法鉴定的鉴定费不属于工伤赔偿项目。被告亦提起诉讼要求对本案重新审理。本院经审理认定事实如下：2015年4月初，原告到被告公司上班，在被告承建的甘州区滨河新区天薇时代5号商住楼施工工地从事木工工作，双方建立劳动关系，未签订书面劳动合同。劳动关系存续期间，被告未给原告参加工伤保险。2015年6月24日16时许，原告上班期间不慎被木工电锯锯伤左手，被送往河西学院附属张掖人民医院住院治疗20天，期间被告单位未派工作人员对原告进行护理。2016年12月29日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2017）3-17号《认定工伤决定书》，认定原告为因工受伤。2017年8月30日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴[2017]23号《关于付东和等55名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》，鉴定原告的伤残程度为九级伤残。原告在做伤残鉴定时共花费鉴定费300元、检查费157元。另查明，2017年9月18日，原告作为申请人、将被告列为被申请人向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、裁决解除与被申请人之间的劳动关系；2、裁决由被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金7068.75元；3、裁决由被申请人支付因工受伤治疗的护理费4000元、住院期间的伙食补助费及交通费1985元、停工留薪期间的工资8482.5元、一次性工伤伤残补助金25447.5元、一次性工伤医疗补助金25447.5元、一次性工伤就业补助金25447.5元、工伤鉴定费467元。以上合计98345.75元。2017年12月4日，区仲裁委作出甘区劳人裁字（2017）第220号裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系。二、由被申请人支付给申请人一次性伤残补助金25447.5元（2827.5元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金25447.5元（2827.5元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金25447.5元（2827.5元/月×9个月）、停工留薪期工资8482.5元(2827.5元/月×3个月)、伙食补助费和交通费1470.3元、工伤鉴定费467元。三、以上费用合计86762.3元，限被申请人于本裁决生效后十日内履行完毕。四、驳回申请人的其他仲裁请求。因原被告对该裁决均不服，故分别提起诉讼。再查明，2017年12月17日，原告单方申请甘肃张证司法医学鉴定所对其伤后治疗期间的护理依赖程度及时限问题进行鉴定。2017年12月22日，该鉴定所作出甘张证（2017）法临鉴字第373号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人赵翠英伤后前2个月为1人完全护理依赖，后2个月为1人部分护理依赖。原告支付鉴定费1000元。对于上述事实，有原被告的陈述及原告其提交的张掖市人力资源和社会保障局对证人赵建军、赵建荣的调查笔录两份、甘区劳人仲裁字（2017）第220号裁决书一份、甘张证（2017）法临鉴字第373号《司法鉴定意见书》一份、鉴定费发票一张，被告提交的张掖市中院（2017）215号民事判决书一份在卷佐证，本院予以确认。本院认为：关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请需要提供的材料有：”与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”。《工伤认定办法》第五条也规定：”提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(一)劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明......”以上规定均要求在认定工伤时，劳动保障行政部门首先要”确定”受伤职工与所在单位存在劳动关系。在原告申请张掖市人力资源和社会保障局对其进行工伤认定时，如果被告认为双方之间不存在劳动关系即应当提起仲裁申请，但被告并未就原被告之间是否存在劳动关系的问题申请仲裁。现张人社工伤认字（2017）3-17号《认定工伤决定书》已向原被告送达，被告即未申请行政复议，又未提起行政诉讼，依据上述法律规定，可认定原、被告之间存在劳动关系。关于对原告工资数额的认定。根据原告工友赵建军、赵建荣的陈述以及原告在被告处已支取工资的事实，可认定原告的日工资为130元。依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，按照月计薪天数21.75天的标准，原告的月工资应认定为2827.50元。庭审中，被告虽辩称原告的日工资为80元，但作为掌握职工工资档案资料的用人单位，被告并未能提供相应的工资表或其他证据证实自己的主张，故对被告的辩解理由本院不予采信。关于原被告劳动关系的解除及解除劳动合同经济补偿金的问题。原被告于2015年4月起建立劳动关系，现原告要求解除双方之间的劳动关系，被告未予反对，故对原告的该项请求本院以支持，自原告2017年8月31日主张解除劳动关系之日，原被告劳动关系解除。原告受伤后，虽未继续到被告公司工作，但双方的劳动关系一直存续。故对原告在被告处的工作年限应认定为两年五个月，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，原告主张的解除劳动合同经济补偿金依法认定为7068.75元（2827.50元/天×2.5个月）。关于原告主张的住院期间的伙食补助费和交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及工伤鉴定费。我国《劳动法》、《工伤保险条例》等法律规定，用人单位应当为职工参加社会保险。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相关费用。被告在原告处工作期间，因被告没有为原告参加工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。其中，对原告主张的住院期间的伙食补助费和交通费，根据《工伤保险条例》第三十条及《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条的规定，依法认定为1470.30元（3675.75元/月×20天×2%）。对原告主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条及《甘肃省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，依据原告受伤部位及伤残鉴定程度，对照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，原告的停工留薪期应当认定为3个月，停工留薪期工资应认定为8482.5元（2827.5元/月×3个月）。对原告主张的三个一次性，根据《工伤保险条例》第三十七条、《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条的规定及原告的伤残等级，对原告主张的三个一次性分别认定为：一次性伤残补助金25447.5元（2872.50元/月×9月）、一次性伤残就业补助金25447.5元（2872.50元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金25447.5元（2872.50元/月×9月）。对原告主张的护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款及第三十四条第一款的规定，张掖市劳动能力鉴定委员会仅对原告劳动能力鉴定为九级伤残，对其在治疗及恢复期间是否需要护理以及护理期限未进行鉴定，故对于原告提交的甘张证（2017）法临鉴字第373号《司法鉴定意见书》不予认定，原告主张的鉴定费1000元不予支持。但原告住院期间确需护理，被告公司又未指派工作人员进行护理，故原告住院期间的护理费应予支持，按照护理人员为农业人员的工资标准，依法认定为2139元（3208.50元/月÷30天×20天）。对原告主张的工伤鉴定费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，原告因工伤鉴定产生的费用467元应当由被告承担。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《甘肃省实施办法》第十五条第一款、《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告赵翠英与被告张掖市富农建筑劳务有限责任公司之间的劳动关系；二、被告张掖市富农建筑劳务有限责任公司给原告赵翠英支付解除劳动合同的经济补偿金7068.75元；三、被告张掖市富农建筑劳务有限责任公司给原告赵翠英支付一次性伤残补助金25447.5元、一次性工伤医疗补助金25447.5元、一次性伤残就业补助金25447.5元、停工留薪期工资8482.5元、伙食补助费和交通费1470.3元、工伤鉴定费467元；四、驳回原告赵翠英的其他诉讼请求。以上二、三项共计93831.05元，于本判决生效后十五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告张掖市富农建筑劳务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员  葛小芳二〇一七年十二月二十六日书记员  任 娜