广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂14民终183号上诉人(原审被告):王朝华，男，1960年2月19日出生,壮族，个体户，住广西壮族自治区龙州县。委托诉讼代理人：黄龙飞，广西祥泰律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：北京紫名都装饰工程有限公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道131号航洋国际城2号楼0611号。负责人：廖强，该分公司经理。委托诉讼代理人：谢林格，广西东方意远律师事务所执业律师。原审第三人：甘越华，男，1975年5月11日出生，京族，居民，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。上诉人王朝华因与被上诉人北京紫名都装饰工程有限公司南宁分公司（以下简称紫名都南宁分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2016）桂1423民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王朝华的委托诉讼代理人黄龙飞、被上诉人紫名都南宁分公司的委托诉讼代理谢林格到庭参加诉讼。原审第三人甘越华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王朝华上诉请求：撤销龙州县人民法院（2016)桂1423民初387号民事判决或将本案发回重审。事实和理由：一、认定事实错误。1.一审判决认定涉案工程于2014年6月12日竣工交付使用是错误的。事实上，被上诉人并没有完成装饰装修工程，酒店第八楼的走廊没有批腻子粉，6个房门没有安装门框门扇，同时试调试用卫生间有漏水现象。因此，双方对酒店的装饰装修工程没有达成验收协议。之后，上诉人多次要求被上诉人继续履行未完成的工程，但被上诉人置之不理，有时候不接上诉人电话。被上诉人抓住上诉人急着开业还贷的心理时机，逼着上诉人在未经验收的情况下进住酒店营业，并于2014年9月中旬将公司搬走，使上诉人无法找到。上诉人才不得已在工程未验收和竣工交付使用的情况下进住酒店营业还贷。但一审法院没有查明认定以上事实，因而认定装饰装修工程于2014年6月12日竣工交付使用是错误的。2.一审不予认定和支持上诉人以下几项所支付的费用是错误的。本案中，被上诉人在没有按合同约定完成工程量的情况下，上诉人实实在在、确确实实添补和垫付如下的工程款项：①购买6扇房门安装八楼房门，每扇门价格为800元，共支出4800元；②经双方协商，被上诉人使用上诉人排水管（价值20508元）后从被上诉人工程款扣除；③按规定被上诉人有责任和义务拆除铁井架，但被上诉人置之不理，上诉人不得已请人工拆除、装车支付费用4200元；④被上诉人由于施工不慎导致水管破裂，使水流出走廊渗入电梯运行处，造成电梯主板烧坏，上诉人当时支付电梯维修费5000元；⑤被上诉人没有清理装运垃圾，上诉人不得不请人工清理并支付2000元的清理费。二、一审法院适用法律不当。1.构成违约应该是被上诉人。具体表现为：①被上诉人收到上诉人第一笔工程款后45天内没有全部完成工程量；②酒店第八楼没有完成装修工程量；③被上诉人明知工程质量有问题回避验收。2.上诉人不存在违约。根据合同约定，工程验收合格后3天内甲方（上诉人）支付给乙方（被上诉人）叁拾万元（￥300000.00元）。据此，酒店装修验收合格之后上诉人才能支付工程款，装修工程未经验收合格即要求上诉人支付工程款是不合法的。一审判决上诉人支付违约金属于适用法律不当。3.上诉人未经工程验收进入酒店经营属于逼迫无奈。因装修酒店存在质量问题，被上诉人为了回避工程验收躲过双方签订所谓的“保质期”，其采取搬迁或停租原办公地址、注销工商登记或不按期限年审，拒绝与上诉人联系，上诉人多次寻找被上诉人对装修工程验收，但始终无结果。同时，银行又紧锣密鼓催上诉人还贷。在逼不得已的情况下，上诉人进入了酒店经营还贷，不应认定为擅自使用，是被上诉人逼迫而已。紫名都南宁分公司辩称，王朝华上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。甘越华既未作出书面陈述，又不参加本案二审庭审。紫名都南宁分公司向一审法院起诉请求：1、王朝华支付装修工程款29万元；2、王朝华支付违约金126945.89元（计算方式：以尚欠工程款29万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，从2014年4月21日起暂计至2016年5月12日，此后另计至王朝华清偿债务之日止）。一审法院认定事实：甘越华以广西飞扬旅业投资有限公司（以下简称飞扬公司，该公司未经工商部门设立登记）的名义与王朝华租赁位于广西龙州县房屋。2012年6月8日，甘越华又以飞扬公司的名义与紫名都南宁分公司签订一份《酒店宾馆装修合同书》，将该房屋的装修工程承包给紫名都南宁分公司施工，合同约定价款为310万元。在该房屋装修过程中，王朝华与甘越华解除房屋租赁合同。王朝华收回房屋后，于2013年9月10日与紫名都南宁分公司签订一份《龙州酒店装修合同》，把该房屋尚未完工的装修工程承包给紫名都南宁分公司继续施工。合同约定除去甘越华已经支付的175万元，王朝华至工程完工时还需要支付工程价款135万元给紫名都南宁分公司，并就工程款的支付、工期和违约责任等进行约定。合同还约定王朝华按期付款后，预留5万元作为质保金，工程质保期为1年，期满后再予支付，该款不计算利息。合同签订后，紫名都南宁分公司依约继续对房屋进行装修。2014年2月21日，双方又签订了一份《补充协议》，该协议明确了扣减王朝华已经支付的款项、工程优惠款项和扣减工程量的款项后，王朝华实际未付的工程款为57万元。该款双方约定于2014年2月22日支付10万元，其余待工程完工并经验收合格后，7日内支付35万元，30日内再支付7万元。同时约定紫名都南宁分公司必须在2014年3月15日前完工。如一方存在违约，违约方需按每日2000元支付违约金。原双方签订《龙州酒店装修合同》的其他条款不变。该协议签订后，王朝华已于2014年2月22日支付10万元、2014年4月3日支付10万元、2014年5月10日支付10万元给紫名都南宁分公司。因涉案合同与甘越华有关，一审法院依法追加其为第三人参加诉讼。在案件审理过程中，王朝华于2016年7月12日向该院提出鉴定申请，申请对紫名都南宁分公司施工的三至八楼的10间卫生间漏水渗水原因进行质量鉴定。该院依法定程序委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作为鉴定机构进行司法鉴定,该公司于2016年12月29日出具了仲恒鉴字【2016】SW2539号《房屋工程质量检测鉴定报告》，得出的结论是：卫生间渗水漏水是防水工程质量问题。经开庭质证，紫名都南宁分公司、王朝华均对该鉴定报告的三性没有异议。另查明，该装修工程双方没有办理竣工验收手续。王朝华使用该房屋用于经营龙州县锦城商务酒店，向税务机关首次领取地税发票的时间为2014年6月12日。一审法院归纳本案的争议焦点是：1.涉案工程交付的时间如何认定，王朝华使用后能否以工程质量不符合约定为由主张权利。2.王朝华尚欠的装修工程款数额及违约金应如何认定。一审法院认为，1.关于涉案工程交付的时间如何认定，王朝华使用后能否以工程质量不符合约定为由主张权利的问题。紫名都南宁分公司和王朝华双方对工程交付的时间产生分歧，且双方均无法提供证据证明。王朝华使用涉案房屋经营锦城商务酒店，首次领取地税发票的时间为2014年6月12日。该时间即视为王朝华对涉案房屋已经实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程的竣工交付日期应认定为2014年6月12日。王朝华使用紫名都南宁分公司装修的房屋后，发现房间的卫生间有漏水渗水现象，在本案中以工程质量问题主张不予支付尚欠的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任”的规定，在涉案工程没有竣工验收的情况下，王朝华已经擅自使用，因此王朝华在本案中不能以工程质量问题作为不支付工程款的理由。其如果主张保修责任可以另行起诉。2.关于王朝华尚欠的装修工程款数额及违约金应如何认定的问题。双方签订的《龙州酒店装修合同》、《补充协议》是双方的真实意思表示，为有效合同，应受法律保护。根据双方2014年2月21日签订的《补充协议》可以认定，经双方协商对工程的价款进行优惠和扣减工程量后，除去王朝华在此之前已经支付的工程款，王朝华实际尚欠紫名都南宁分公司的工程款数额为57万元。在庭审中，紫名都南宁分公司自认双方签订《补充协议》之后，王朝华已经支付了30万元，因此王朝华尚有27万元装修工程款没有支付给紫名都南宁分公司。双方在《龙州酒店装修合同》中约定，预留5万元工程款作质保金，质保期为1年。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项的规定，在正常使用条件下，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年。双方约定的质保期间少于法律强制性规定的期限，该约定为无效条款。本案经鉴定紫名都南宁分公司施工的卫生间确实存在质量问题，因此双方约定的质保金应暂不予支付，待法律规定的保修期限届满或王朝华主张保修权利时再予处理。综上，王朝华应支付给紫名都南宁分公司的装修工程款为22万元。王朝华主张紫名都南宁分公司未完成全部工程、在施工中对王朝华的财产造成损坏，但不能提供充分证据证明，故对王朝华的这一抗辩理由不予采信。关于违约责任的承担问题，王朝华未按照合同约定向紫名都南宁分公司足额支付工程款的行为构成违约，应当承担违约责任。紫名都南宁分公司认为双方约定每日2000元的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院综合本案的实际情况，酌情确定王朝华承担违约金，以其应当支付的工程款数额为基数，从认定的工程竣工交付日期即2014年6月12日起计至债务清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准年利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王朝华支付工程款22万元给紫名都南宁分公司；二、王朝华支付违约金（违约金计算：自2014年6月12日起至实际清偿债务之日止，以应当支付的工程款数额为基数，按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准年利率计算）给紫名都南宁分公司；三、驳回紫名都南宁分公司的其他诉讼请求。案件受理费7554元，由紫名都南宁分公司负担3206元；王朝华负担4348元。公告费850元，由王朝华和甘越华负担。鉴定费15000元，由紫名都南宁分公司负担。二审中，各方当事人没有新证据提交。王朝华对一审未查明认定紫名都南宁分公司未完成的工程及其垫付的费用提出异议；紫名都南宁分公司对一审查明的其对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定结论无异议提出异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人应承担不利后果。王朝华在一审中，主张紫名都南宁分公司未完成的合同约定工程，且其垫付几项工程费用，提供的证据为《送货单》、《收货及送货单》、《收条》、《电梯维修收款证明及电梯使用登记证》、图片等，但这些证据不能形成证据链证实其主张，故一审不予采纳符合法律规定，本院予以支持。另外，经审查一审庭审笔录，紫名都南宁分公司对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定结论的三性无异议，因此，其主张对该鉴定结论有异议与事实不符，本院不予采信。综上所述，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，王朝华与紫名都南宁分公司签订的《龙州酒店装修合同》、《补充协议》是双方的真实意思表示，为有效合同，应受法律保护。本案没有证据证明双方对涉案工程进行验收交付使用，但王朝华认可工程未经验收即进住经营使用，一审法院据此推定涉案工程于王朝华2014年6月12日首次领取酒店地税发票为工程竣工交付日期符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定。王朝华主张一审认定涉案工程于2014年6月12日竣工交付不符合事实，没有证据证实，本院不予采纳。涉案工程未经验收，王朝华即进住经营酒店，由此带来的法律后果应由其承担。王朝华与紫名都南宁分公司签订《补充协议》确定工程款为57万元后，已陆续支付给紫名都南宁分公司30万元，尚有27万元未付，其中5万元作为工程质保金，事实清楚。王朝华在其提供的证据不足以证明紫名都南宁分公司未完成合同约定的工程及其已垫付部分工程费用应从工程款中扣除的情况下，没有按合同约定支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。其主张其不构成违约、紫名都南宁分公司构成违约，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据紫名都南宁分公司的请求判决王朝华自2014年6月12日起至实际清偿债务之日止，以应当支付的工程款数额为基数，按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准年利率计算违约金，有事实和法律依据，应予支持。综上所述，王朝华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7554元，公告费350元，由王朝华负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨德清审 判 员 韦金彪审 判 员 陶园园二〇一八年五月七日法官助理 杨凤莲书 记 员 黄海健