湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第552号
上诉人（原审原告）：孟新华。
委托代理人：陈新贵、李智，湖北海舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北桂乡置业有限责任公司。
法定代表人：钱定钧，该公司董事长。
委托代理人：周文宁，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛斌。
上诉人孟新华因与被上诉人湖北桂乡置业有限责任公司（以下简称桂乡置业公司）、葛斌合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2013年8月12日桂乡置业公司委托葛斌以桂乡置业公司的名义参加咸宁市物流局天通苑项目的合同谈判及有关事宜，授权日期从2013年8月12日至2013年9月12日。2013年8月27日孟新华（乙方）与葛斌（甲方）签订联营合同，约定双方合作对咸宁市公路规费收稽处职工宿舍进行危房改造，成立湖北桂乡置业有限责任公司通天苑项目部，甲方持有51%股份，乙方持有49%股份，甲方负责项目运作中及时投入所需资金的51%，甲方负责与桂乡置业公司协调上缴管理费事宜，费用总额为20万元，负责与桂乡置业公司商定100万元保证金的管理办法；乙方负责项目运作中及时投入所需资金的49%，为对甲方获得本项目所做出的努力给予补偿，一次性付给甲方190万元（包干），合同还约定了其他权利义务。同日，孟新华根据葛斌的要求汇款100万元到桂乡置业公司账户，桂乡置业公司出具证明，证明收到葛斌100万元，由孟新华汇入。2014年7月19日孟新华（乙方）与葛斌（甲方）签订解除合作协议书，约定双方在2013年8月27日所签订的合作开发“天通苑”小区项目因甲方原因至今不能如期实施，现经甲、乙双方协商，同意从即日起解除双方所签订的合作开发“天通苑”小区项目协议书，甲方退还乙方2013年8月30日所交100万元保证金，由于甲方目前资金周转困难，故该款只能分期偿还（见还款计划表），如甲方到期不能按时偿还则承担利息并赔偿损失（赔偿按葛斌与吴楚豪解除合同协商赔偿标准计算）。葛斌还款计划为2014年7月19日至8月20日还款20万元，8月20日至9月20日还款20万元，9月20日至10月20日还款20万元，10月20日至11月20日还款40万元。解除合作协议书签订后，孟新华多次催讨无果，为此，孟新华诉至一审法院，要求二被告连带返还100万元保证金并承担违约责任。
同时查明，2013年9月4日葛斌与吴楚豪签订补偿合同约定葛斌同意除如期如数返还50万元本金外（于2013年10月8日一次性），另向吴楚豪支付清40万元补偿金（注：含违约金、利息、合同可获得利益等费用在内）。
一审认为，孟新华与葛斌签订的联营合同、解除合作协议书约定的是双方进行房地产开发，所签订合同虽然是双方真实意思的表示，但因双方当事人不具备房地产开发经营的资质，违反了法律的强制性规定，合同无效。葛斌明知自己无房地产开发经营资质而与孟新华进行合作，并收取孟新华的资金100万元，其对合同无效应承担主要责任，孟新华对葛斌是否具备房地产经营资质不进行审查，亦有一定责任。葛斌收取孟新华的100万元因合同无效应退还给孟新华，对给孟新华造成的利息损失，根据双方的过错，酌情由葛斌从2013年8月30日收款时起按年利率5%计算利息损失，其余利息损失由孟新华自行承担，故孟新华要求葛斌退还100万元予以支持，对孟新华要求二被告承担违约金80万元的诉求予以部分支持，由葛斌赔偿相应的利息损失。葛斌辩称不承担责任的理由不成立，不予支持，但其辩称违约金过高的意见成立，予以支持。孟新华是与葛斌建立合同关系，与桂乡置业公司无关，故桂乡置业公司辩称其不承担连带责任的意见成立，应予以支持。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告葛斌在本判决生效后15日内退还原告孟新华100万元，并承担从2013年8月30日起按年息5%计算的利息损失；二、驳回原告孟新华的其他诉讼请求。案件受理费6900元，由葛斌承担。
一审判决书送达后，孟新华不服，向本院提起上诉称：1.一审认定“孟新华是与葛斌建立合同关系，与桂乡置业公司无关”。该认定与查明的事实不符，且适用法律错误。桂乡置业公司书面授权委托葛斌以桂乡置业公司名义参加咸宁市物流局天通苑项目的合同谈判事宜，在授权期限内上诉人与葛斌签订了联营合同，上诉人将100万元保证金汇入桂乡置业公司账户，桂乡置业公司出具了收款凭证。以上事实足以证明葛斌是受桂乡置业公司委托与上诉人签订合同，葛斌签订合同的行为未超越代理权限。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，桂乡置业公司应受上诉人与葛斌签订的合同约束，承担合同约定的责任。桂乡置业公司一审辩称其未委托葛斌以其名义参与咸宁市物流局天通苑项目的签约，对葛斌与上诉人签订的合同也未追认，其不应承担连带责任，该抗辩与桂乡置业公司授权葛斌进行合作谈判及收取100万元保证金的事实相违背。桂乡置业公司应与葛斌承担连带责任。2.一审认定孟新华与葛斌双方均不具备房地产开发经营资质，双方签订的联营合同违反了法律的强制性规定而无效，该认定错误。葛斌是桂乡置业公司的授权代理人，其行为的后果由桂乡置业公司承担。桂乡置业公司具备房地产开发资质。根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第26条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，本案联营合同并不违反法律法规的效力性强制性规定，一审认定合同无效错误。3.上诉人在本案联营合同的订立、履行、解除过程中并无过错，上诉人相信葛斌是桂乡置业公司的授权委托代理人，并尽到了足够的注意义务。2014年7月19日签订解除合作协议及还款计划书是双方真实意思表示，双方约定逾期付款赔偿损失按葛斌与吴楚豪解除合同协商赔偿标准计算，该约定不违反法律规定，应得到支持。4.葛斌涉嫌合同诈骗，应移送公安机关处理。葛斌采用欺骗手段诱使上诉人签订合同，该合同涉及项目葛斌与桂乡置业公司均未取得开发资格，联营合同客观上无法履行，葛斌将上诉人的100万元保证金挥霍一空，合同解除后，又逃避债务，给上诉人造成严重损失，已涉嫌合同诈骗罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，应将其涉嫌犯罪的线索移送公安机关立案侦查处理。请求二审撤销原判，改判两被上诉人返还上诉人保证金100万元并赔偿约定的损失，两被上诉人互负连带责任，并对葛斌涉嫌诈骗移送公安机关处理。
被上诉人桂乡置业公司辩称：1.答辩人并未收到孟新华的100万元保证金，答辩人出具的证明明确书写为“收到葛斌100万元，此款经由孟新华汇入桂乡置业公司账户”。答辩人对葛斌的授权明确，只参与项目谈判，并未授权其签订合同。一审时孟新华提交的证据能够证明，在孟新华与葛斌签订的联营合同中，一直将答辩人视为第三方，孟新华与葛斌履行或解除联营合同的纠纷与答辩人无关。2.从孟新华与葛斌签订的联营合同看，合同当事人是葛斌与孟新华两个自然人，葛斌还要负责与答辩人协调上缴管理费事宜，费用总额为20万元整。证明葛斌与孟新华的真实意思是想挂靠在答辩人名下进行房地产开发，答辩人并非合作开发合同的当事人。此外联营合同还约定，葛斌负责与答辩人商定100万元保证金的管理办法，这更说明葛斌并非是答辩人的代理人，如果葛斌是答辩人的代理人，就可以直接与孟新华约定100万元保证金的管理办法了。以上约定说明，葛斌与孟新华均无法预知答辩人的意思，只能将特定事项与答辩人另行协商。故答辩人不是联营合同的合作开发方，而是合同之外的第三方。3.在葛斌与孟新华解除联营合同时，约定葛斌对孟新华损失的赔偿参照葛斌与吴楚豪解除协议时的赔偿标准计算，责任均由葛斌个人承担。而葛斌与吴楚豪之间的协议也与答辩人无关。4.孟新华称其是相信答辩人向葛斌出具的委托书才与葛斌签订联营合同，其理由不能成立。答辩人的委托书授权葛斌参加咸宁市物流局天通苑项目的合同谈判及有关事宜，是授权葛斌以投标人身份参与咸宁市物流局天通苑项目投标谈判。葛斌与孟新华签订联营合同之前对授权委托书的内容是知道的，葛斌与孟新华签订联营合同不属于答辩人的授权范围，答辩人不应承担责任。5.答辩人对葛斌的授权委托书的委托事项和期限是明确的，葛斌与孟新华之间签订的多个文件在此期限之外，约定的还款义务人均是葛斌。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人葛斌辩称：其与孟新华签订联营合同时出具了项目的相关批文，不属于诈骗行为。孟新华交纳的100万元是合伙资金，合伙资金是没有利息的，请求二审维持原判。
二审过程中，各方当事人均未向法院提交新的证据。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，葛斌并非桂乡置业公司员工，但其曾经挂靠桂乡置业公司承包过工程项目。桂乡置业公司的经营范围为房地产开发、经营。2013年秋，咸宁市物流局天通苑项目涉及危房改造，欲对外招标，桂乡置业公司委托葛斌参加该项目谈判并出具了授权委托书，但桂乡置业公司至二审开庭时止未能与咸宁市物流局就天通苑项目签订相关合同。
本案争议的焦点问题有：1.葛斌是否受桂乡置业公司委托与孟新华签订联营合同，桂乡置业公司是否是联营合同的当事人。2.联营合同是否有效。3.联营合同解除后，还款协议约定的违约金条款是否可以调整，如何调整。
本院认为：1.咸宁市物流局天通苑项目涉及危房改造，欲对外招标。桂乡置业公司委托葛斌参加咸宁市物流局天通苑项目的合同谈判及有关事宜，授权委托书对授权事项及期限作了明确约定。该委托书内容明确，系委托葛斌代表桂乡置业公司与咸宁市物流局就天通苑项目进行谈判，争取获得该项目的开发经营权。此时，不论是葛斌或是桂乡置业公司都没有合法取得咸宁市物流局天通苑项目的开发经营权。对此，孟新华作为一个合理谨慎的投资人应当并且容易探知。在咸宁市物流局天通苑项目的开发经营权没有合法取得之前，联营前提条件未成就。单凭桂乡置业公司2013年8月有12日出具给葛斌的委托书不能认定葛斌有权代理桂乡置业公司与孟新华签订联营合同。葛斌与孟新华签订联营合同是个人行为，而不是受桂乡置业公司委托的代理行为。从联营合同内容看，葛斌与孟新华也只是意图挂靠桂乡置业公司争取该项目的开发经营权，故桂乡置业公司不是联营合同的当事人，不应承担民事责任。2.不论葛斌是想挂靠桂乡置业公司承揽项目还是受桂乡置业公司委托参加咸宁市物流局天通苑项目谈判，在没有合法取得咸宁市物流局天通苑项目的开发经营权之前，联营前提条件未成就，且葛斌与孟新华均不具备开发房地产的相关资质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。故一审认定葛斌与孟新华签订的联营合同无效并无不当。3.2014年7月19日葛斌与孟新华协商解除联营合同后，对孟新华交纳的保证金葛斌有义务及时归还。因葛斌个人占用该资金，葛斌与孟新华对该资金的返还期限及不能按时偿还该资金的违约责任达成了书面协议。该协议是双方解除联营合同后，根据双方权利义务关系达成的新的协议，是双方当事人的真实意思表示，并不因联营合同的无效而无效。葛斌对该资金应承担偿还义务，逾期未偿还，应承担违约责任，双方约定对违约责任参照葛斌与吴楚豪解除合同承担的违约责任同等标准计算，即逾期偿还的100万元应承担80万元的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案葛斌与孟新华对偿还保证金达成的协议中约定的违约金明显过高，葛斌请求本院予以适当减少的理由成立，本院予以支持。因葛斌解除联营合同后未按约定期限返还孟新华保证金，给孟新华造成了损失，一审判决的利息损失不当，孟新华的损失可按民间借贷的相关利率计算，即违约金宜从应付款项逾期还款之日起按年利率24%计算利息。4.二审过程中，本院已向孟新华释明，如果其认为葛斌涉嫌诈骗犯罪，可以直接向公安机关检举揭发。
综上，一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，确认的利息损失过低，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00218号民事判决第二项。
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00218号民事判决第一项为：由葛斌在本判决生效后15日内偿还孟新华100万元，并承担资金占用期间的利息损失（其中20万元从2014年8月21日起按年利率24%计算至本判决书确定的给付之日止；20万元从2014年9月21日起按年利率24%计算至本判决书确定的给付之日止；20万元从2014年10月21日起按年利率24%计算至本判决书确定的给付之日止；40万元从2014年11月21日起按年利率24%计算至本判决书确定的给付之日止。）。
三、驳回孟新华的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6900元，由葛斌承担5000元，由孟新华负担1900元；二审案件受理费9160元，由葛斌负担3160元，由孟新华负担6000元。本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 徐 庆
审判员 陈继高
二〇一五年十一月十九日
书记员 熊梦玉
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第一、二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。