重庆市南川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南川法刑初字第00050号
公诉机关重庆市南川区人民检察院
被告人徐某某，男，1972年10月16日出生于重庆市南川区，汉族，高中文化，无业。因涉嫌虚开发票罪于2013年9月3日被刑事拘留。2013年10月10日因涉嫌合同诈骗、虚开发票罪被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
辩护人赵大坤，重庆祥永律师事务所律师。
重庆市南川区人民检察院以渝南川检刑诉（2013）429号起诉书指控被告人徐某�犯诈骗、虚开发票罪，于2014年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市南川区人民检察院指派检察员杨斌出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人赵大坤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
重庆市南川区人民检察院指控，2012年5月下旬，徐某某以购买奔驰S300型轿车为由，向重庆有家汽车服务有限公司提出按揭购车服务代理。当月31日，有家公司指派员工王某、杨某某对徐某某的个人资产等信息评估，徐某某隐瞒“自己位于XXXXX小区X幢X号建面为265.32㎡的别墅已卖且过户给丁某某、已没有XX汽车销售公司的股份且不是负责人、已婚”的事实，向有家公司提供XXXXX小区X幢X号姓名为徐某某的房产证（304房产证2006字第029**号）复印件、徐某某为重庆XX汽车销售公司的负责人的营业执照复印件、月收入6万元的收入证明、南川区民政局出具的徐某某离婚未再婚的证明等信息，与有家公司签订汽车购买合同和按揭贷款购车合同。2012年7月2日13时03分有家公司按约定抵扣服务费17952元后通过银行转账方式汇款521048元给徐某某。徐于当天13时23分至7月7日22时共11次通过卡取、转账还债（还周某、赵某某、邵某某、周某甲等人债务）、消费等方式用去45万元，后剩余的7万多元也在半个月之内卡取或转账，挥霍一空，并未按照双方合同约定购买奔驰S300型轿车。2013年8月初，有家公司多次催促徐某某提供购车发票等依据，徐某某为了掩盖自己将骗得的52多万元已挥霍的事实，通过他人伪造了一张“开票日期为2012年5月22日、发票代码为111000722011、发票号码为00141900、购货人为徐某某、销售单位名称为北京新兴快马汽车服务有限公司、价税合计金额为75万元的机动车销售统一发票”。并同机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、进口机动车随车检验单、货物进口证明书等虚假证明一起提供给有家公司。后有家公司向两路口工商银行申请贷款时，发现该购车发票为假发票，遂于当月16日向南川区公安局报案，经过南川区公安局调查后，徐某某当日通过转账偿还有家公司200000元，并承诺在该月20日前还清其他的321048元，但至今未予偿还。公诉机关认为被告人徐某某之行为构成诈骗罪、虚开发票罪，应受刑罚处罚。被告人徐某某一人犯数罪，应当数罪并罚。为此公诉机关提供了相应的证据在案佐证。
被告人徐某某辩称，其接到公安机关电话通知后即到了公安机关，系自首，并退还了有家公司200000元，不应计算为其诈骗的数额；其行为不构成虚开发票罪。
被告人徐某某的辩护人提出，被告人徐某某已在公安机关退还有家公司200000元，其诈骗数额为321048元；被告�徐某某之行为不构成虚开发票罪；其系初犯，建议对被告人徐某某判处有期徒刑三年，适用缓刑。
经审理查明，2006年被告人徐某某拥有位于重庆市南川区XX大道XXXXX小区X幢X号、建筑面积为265.32平方米、房产证为304房地证2006字第02967号的房产。2009年8月1日，被告人徐某某与丁某某达成房屋买卖协议，将该房屋卖给丁某某。2009年8月10日被告人徐某某与丁某某达成房屋租赁协议，由被告人徐某某在2009年8月10日至2011年8月10日期间租赁该房屋居住。2011年11月1日该房屋产权变更登记为姓名丁某某、房产证号为304房地证2011字第07731号，同时姓名为徐某某的304房地证2006字第02967号房产证被重庆市南川区房地产交易所注销。
2009年8月4日，重庆XX汽车销售服务有限公司（以下简称XX公司）注册成立，注册资本1000万元，法定代表人为王某甲，王某甲持股60%，被告人徐某某持股40%，同�8月21日，重庆XX汽车销售服务有限公司南川分公司（以下简称XX分公司）成立，负责人为被告人徐某某。2009年9月3日、2010年6月2日，XX公司召开二次股东大会，形成股东会决议：被告人徐某某所持有的40%的股份中39%转让给王某甲、1%的股份转让给丁某某。2012年5月9日，王某甲与王某乙达成股权转让协议，XX公司股东变更为王某乙持股99%、赵某甲持股1%。2013年10月18日，XX公司法定代表人王某甲变更为王某乙，2012年12月5日XX分公司负责人徐某某变更为王某乙。
2001年7月10日被告人徐某某与杨某甲在重庆市南川区民政局登记结婚，2004年1月29日登记离婚。2012年3月14日被告人徐某某与钱某某在重庆市南川区民政局登记结婚，2012年12月5日登记离婚。
2012年5月下旬，被告人徐某某以购买奔驰S300型轿车为由，向重庆有家汽车服务有限公司（以下简称有家公司）提出按揭购车服务代�。根据有家公司与中国工商银行重庆市两路口支行签订的办理汽车购买业务合作协议的流程为：有家公司向两路口工商银行推荐分期付款购车借款人，有家公司对有购买汽车、办理按揭贷款意愿的借款人的资信情况按国家相关金融法规和银行信贷调查管理要求进行调查，同时该借款人与有家公司签订《按揭贷款购车合同》、《个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》。然后将调查的客户资信情况、证据交给银行审查是否符合贷款的条件，银行审批通过后，即由该借款人与银行签订按揭贷款合同、抵押合同。由该借款人购车。购车交易发生后，有家公司将销售发票、保单、合格证（进口车是关单）交到银行，随后银行发放个人汽车消费贷款。发放贷款的方式有两种：一种是如果该借款人自行筹资购车的，银行将贷款直接发放给该借款人，另一种是有家公司向借款人垫支了购车款的，银行受该借款人的委托将贷款发放到有家公司的账上，归还有家公司给该借款人的垫支款。有家公司协助办理入户、保险、抵押登记、协助催收逾期贷款及实现抵押权等相关手续，有家公司对借款人在银行的汽车贷款提供担保。当月31日，有家公司指派业务员王某、杨某某对徐某某的个人资产等信息评估，徐某某隐瞒“自己位于XXXXX小区X幢X号建面为265.32㎡的别墅已卖且过户给丁某某、已没有XX公司的股份且不是负责人、已婚”的事实，向有家公司提供已被注销的重庆市南川区XX街道XX大道XXXXX小区X幢X号、姓名为徐某某的房产证（304房地证2006字第02967号）复印件、徐某某为XX分公司的负责人的营业执照、税务登记证复印件、南川区民政局出具的徐某某离婚未再婚的证明等信息资料。当日被告人徐某某与有家公司签订《个人汽车透�分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》、《按揭贷款购车合同》，确定由被告人徐某某购买奔驰S300轿车，价格为770000元，其中首付款231000元，向银行按揭贷款539000元，该业务由有家公司代理，有家公司收取服务等费用17952元。合同签订后，被告人徐某某向有家公司提出要求将按揭贷款539000元垫付给其本人，由被告人徐某某自己去购车，然后将销售发票、保单、合格证（进口车是关单）等购车资料交给有家公司去两路口工商银行办理汽车按揭贷款。有家公司将被告人徐某某的资信资料交由该银行审查通过后，有家公司通知徐某某可以购车，并于2012年7月2日扣除服务等费用17952元后通过银行转账方式汇款521048元给徐某某。徐于当天至7月7日共11次通过卡取、转账还债（还周某、赵某某、邵某某、周某甲等人债务）、消费等方式用去450000元，后剩余的70000多元也在半�月之内卡取或转账支出，而并未按照双方合同约定购买奔驰S300型轿车。2012年8月初，有家公司多次催促徐某某提供购车发票等依据，徐某某通过他人伪造了一张“开票日期为2012年5月22日、发票代码为111000722011、发票号码为00141900、购货人为徐某某、销售单位名称为北京新兴快马汽车服务有限公司、价税合计金额为750000元的机动车销售统一发票”，并同机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、进口机动车随车检验单、货物进口证明书等虚假资料一起提供给有家公司。后有家公司向两路口工商银行申请贷款时，发现该购车发票为假发票，遂于2012年8月13日向南川区公安局报案，徐某某于同年8月16日通过转账归还有家公司200000元，并承诺在该月20日前还清321048元。
另查明，重庆市南川区公安局于2013年6月25日对被告人徐某某涉嫌虚开发票罪立案侦查。2013年9月3日对被告人徐某某涉嫌虚开发票罪刑事拘留。2013年9月5日对被告人徐某某涉嫌诈骗罪立案侦查。
在本院审理过程中，被告人徐某某向有家公司退赔了赃款321048元。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列的证据在案佐证：
1、报警案件登记表、受案登记表，证明本案的线索来源和发生的时间；
2、证人王某的证言，证明他是有家公司业务员。2012年5月的一天，他接到徐某某电话称要买一台奔驰300型轿车，希望有家公司为其办理购车的按揭贷款。徐某某自称在南川开了一个“南川XX汽车销售公司”。五月底调查员杨某某和他来到南川，徐某某约他们在XX公司去见面，他和杨某某到了XX公司后，徐某某驾驶一辆奥迪A6轿车来到XX公司把他和杨某某带进XX公司经理办公室，洽谈代办购车按揭贷款的相关事情。他们根据资信调查的要求要徐某某提供个人身份证、户口�、结婚证、房产证、财产证明、XX公司营业执照等资信证明文件，徐某某给他们提供了他本人身份证、户口本、位于南川区XXXXX小区的别墅房产证、徐某某任法定代表人的XX分公司营业执照、单身证明、收入证明等资料，然后徐某某又带他们去看了XXX别墅。看到了徐某某任法定代表人的XX分公司营业执照、产权人是徐某某的房产证、驾驶的奥迪A6轿车，他和杨某某即认为徐某某具备购买奔驰车的经济实力、符合申办购车按揭贷款的条件，遂在XX公司办公室内，和徐某某签订了服务代理担保合同和一些调查表格，还根据银行的需要填写了其他一些手续。杨某某把徐某某提供的资信资料通过公司交给两路口工商银行审查。徐某某经常打电话给他催问进展，两路口支行审查通过后，他打电话告诉徐某某可以提车了。按照他们行业不成文的约定，担保公司要垫支购车款，待客�提车后，客户把购车的发票、保单等购车手续交给他们公司去办理按揭贷款。公司垫支购车款有时是直接打给客户，有时是打给车辆经销商。当时徐某某提出要求公司直接把购车款打给他本人，由徐某某自己去提车。他们认为徐某某开有汽车销售公司，本人为汽车销售商，其提车的渠道多，他们公司就把购车款52万元左右打在徐某某个人账户上的。
徐某某收到他们公司支付的购车款后，迟迟不把购车发票和保单交来，他每天打电话催，徐某某一直拖延了一个多月，才把保险单发传真给他，他把保单的传真件交到资料室。保单和发票的原件是他和公司会计李某到南川来拿的。后来他们公司的经办人员去找银行办理按揭贷款过程中，发现徐某某交到公司来的保险单和购车发票全是假的。他和李某一起到南川找徐某某时，才知道徐某某别墅早已过户给别人、XX公司在三个月前就转让的真实情况。这个时候，他们公司的领导、其他人员与徐某某联系，要求徐某某要么退款，要么去提车把购车手续交到公司来。但徐某某一直既不退款又不提车，后来他们公司就向南川区公安局经侦支队报了案。经经侦支队做工作，徐某某退还给公司20万元，其余32万元徐某某至今都没有退还。2012年底，他多次打电话给徐某某，但徐某某的电话要么打不通，要么不接听。
3、证人李某的证言，证明她系有家公司会计。2014年的5、6月份，徐某某与王某联系，说要买一台奔驰轿车，委托有家公司为其代理申办按揭贷款。杨某某到南川对徐某某进行了资信调查并与徐某某签订了“服务代理担保合同”，按照当时徐某某提出的购车资料，车辆的价格是770000元，其中首付款231000元，向银行按揭贷款539000元。按照行业不成文的规则，徐某某这样的客户应该自筹购车首付款，公司可以给客户垫支与贷款数额相当的购车款，一般情况下三天左右客户必须提车，把购车发票、交强险保单交等给他们公司，由他们公司代理客户向银行申办贷款。因此公司应垫支539000元给徐某某，扣除银行要收取贷款保证金和相关手续费用，他们公司收取服务费，共计为17952元，垫付给徐某某521048元。如果贷款成功，银行把贷款额539000元直接打到他公司的账上，冲抵垫支款521048元和其他费用17952元。徐某某的资信资料通过贷款银行工商银行两路口支行的审查后，他们公司通知徐某某可以提车。当时徐某某要求公司垫支购车款50多万元给他，他自己去提车。通过公司财务部审核、公司领导同意，2012年7月2日，出纳黄某通过银行转账方式将521048元汇到徐某某的个人账户上。超过三天，徐某某没有把购车发票、交强险保单交来，于是她和王某打电话催促徐某�。徐某某一直拖延，后来他就不接电话。2012年7月底，她电话联系上了徐某某，徐某某就把“机动车销售统一发票”原件交给卢某某。第二天徐某某本人把奔驰车的交强险保单和其他一些购车资料交到了公司。后来公司发现徐某某交来的“机动车销售统一发票”和交强险保单全是虚假的，她打电话告诉徐某某其发票和保单是假的，要求徐某某要么把真发票和真保单交来，要么把购车款退给他们公司。当时徐某某并不否认发票和保单是假的这一事实，之后她又天天打电话催徐某某还款，徐某某不承认还款，也不说去提车，就把电话挂了。后来徐某某就纯粹不接的电话了。2012年8月13日，她和公司副总何某向南川区公安局经侦支队报案。经侦支队把徐某某叫去进行了询问，8月16日徐某某归还了公司20万元，承诺“于当月底把余下的30多万元还清”。之后�徐某某就纯粹不理他们公司了，他们打电话徐某某也不接。他们公司的人和律师多次到南川不见其踪影。现在徐某某都没有归还余下的321048元购车款。
4、证人何某的证言，证明他系有家公司副总经理，他公司开展的购车业务是与两路口工商银行合作开展的。有家公司向两路口工商银行推荐分期付款购车借款人，有家公司对该有购买汽车、办理按揭贷款意愿的借款人的资信情况按国家相关金融法规和银行信贷调查管理要求进行调查，同时该借款人与有家公司签订《按揭贷款购车合同》、《个人汽车投资分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》然后将调查的客户资信情况、证据交给银行审查是否符合贷款的条件，银行审批通过后，即由该借款人与银行签订按揭贷款购买合同、抵押合同。由该借款人购车。购车交易发生后，有家公司将销售发票、保单、合格证（�口车是关单）交到银行，随后银行发放个人汽车消费贷款。发放贷款的方式有两种：一种是如果该借款人自行筹资购车的，银行将贷款直接发放给该借款人，另一种是有家公司向借款人垫支了购车款的，银行受该借款人的委托将贷款发放到有家公司的账上，归还有家公司给该借款人的垫支款。有家公司协助办理入户、保险、抵押登记、协助催收逾期贷款及实现抵押权等相关手续，有家公司对借款人在银行的汽车贷款提供担保。2012年5月份，徐某某通过车商与王某联系称想购买一台奔驰车，希望委托他公司办理按揭贷款。公司根据业务员提供的信息指派杨某某于2012年5月31日到南川上门调查徐某某的情况。杨某某到南川先后调查过徐某某的家庭和公司，徐某某提供了他本人身份证、户口本、位于南川区XXX小区的别墅房产证、徐某某任法定代表人的XX分公司营业执照、离婚证、离婚未再婚证明、收入证明等资料，认为徐某某具备购买奔驰车的经济实力，符合他公司的按揭代理和担保的条件，于是当天就在徐某某的家中就签订了《个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》和按揭贷款购车合同。两份合同中，甲方为有家公司、乙方为徐某某。杨某某同时又是他公司的信贷员，根据他们公司和贷款银行的格式表，由徐某某填写：“个人汽车消费贷款上门调查表、中国工商银行个人贷款申请表（2009版）、个人借款／担保合同、贷款逾期情况说明书及今后按时足额还款承诺书、客户告知书、担保承诺函、消费贷款汽车抵押登记设立登记委托书、机动车抵押登记／质押备案申请表、个人汽车消费贷款推荐保证函、机动车辆保险虚报承诺书、机动车辆保险索赔权益转让书、委托转账付款授权书”，表格上有他们公司的印�或徐某某的签名。公司向徐某某垫支50多万元的购车款是行业不成文的规定，往往客户办理按揭购买车辆，都是因为资金紧张，只有担保公司先垫支购车款，发生车辆销售交易后，才把购车的发票、保单等票据向银行申办贷款。如果担保公司不垫支，客户无法购车，贷款业务就没法进行。公司垫支购车款打给车商或打给客户个人，都是符合他们行业规定的。当时徐某某要求他们把款直接打给他本人，由他自己去购车，徐某某说车都是定好的，所以他公司就把垫支的购车款直接打给了徐某某的个人账户上。
打款当天，徐某某口头承诺第二天就把购车发票拿到他们公司来，结果徐某某一直没拿来，公司工作人员多次催促并到南川当面找到徐某某，徐某某2012年的8月份才将购车发票、进口关单、保单拿来。他们公司把徐某某交付的发票、进口关单、保单拿到两路口工商�行办理贷款时，才发现全是假的。李某立即打电话给徐某某，徐某某对这件事不置可否，后来徐某某就不接电话，他们公司人员李某、杨某某等人专门到南川找徐某某，但找不到徐某某，他们公司才报的案。经侦支队民警找到徐某某，徐某某于2012年8月16日归还20万元，承诺几天后把余下的321048元还清。但徐某某至今都没有还款，期间他们多次打电话给徐某某，徐某某都不接电话。杨某某和李某还打过电话给徐某某的家人，徐某某的家人总是说徐某某没在家。
5、证人杨某某的证言，证明有家公司负责对与信贷有关的客户情况进行调查，包括客户的家庭情况、收入情况等。2012年5、6月份，他同王某一起到南川调查客户徐某某的情况。当天上午八点钟他们在XX公司徐某某办公室见面，进行交谈后徐某某提供了他本人身份证、户口页、单身证明、房产证、XX公司的营业执�等复印件，单身证明有鲜章，还有XX公司给徐某某出的收入证明。他们一起到徐某某居住的地方进行了实地察看，又一起到银行打流水账。他就将调查的情况整理成书面报告交调查部后，他就没有过问和参与这件事了。
6、证人丁某某的证言，证明以前徐某某差欠熊某某和郭某某的借款共计八十多万元，被熊某某和郭某某起诉到南川区人民法院，法院把徐某某所有的位于XXXXX小区X幢X号别墅房屋扣押了。后来徐某某就来找她，希望把这套别墅卖给她，变成现钱来归还熊某某和郭某某的借款。在法院的主持下，她和徐某某达成协议“一、熊某某和郭某某的借款共计85.4万元人民币（熊某某58万＋郭某某27.4万）由丁某某来归还；二、这套别墅当时在银行的按揭贷款35万元由丁某某归还；三、今后这套别墅的产权归丁某某所有”。2009年的8月，她按约归还了该别墅银行�揭贷款35万元，2009年9月，她按照协议归还了熊某某和郭某某的借款。2009年8月，徐某某以租房的名义租赁她的这套别墅用于居住，当时还签订了租房协议的。2011年11月，通过南川房管所产权变更登记，该房屋过户到她名下。她找徐某某收回房屋，徐某某提出希望把房子买回去，2012年8月，徐某某给她写承诺书写明：徐某某支付其之前的购房款和其以前欠她的款、利息，这几项加起来应该是200多万元，但徐某某至今都没有付给她回购款。
从2009年徐某某欠她五六十万元钱以来，她没有收到徐某某归还给他的任何还款。2009年8月，他儿子王某甲从国外读书回来，徐某某就邀约王某甲合伙做汽车生意，她家全部出资成立了“重庆XX汽车销售服务有限公司”，法定代表人是王某甲，南川XX公司实际上是分公司，名称叫“重庆XX汽车销售服务有限公司南川分公司”，�际上XX公司和XX分公司就是一个公司，XX分公司办理的营业执照是写负责人，姓名是徐某某，负责人就相当于公司聘请的经营人员。当时徐某某一分钱的注册资金都没有出，约定徐某某按40%的经营利润分红，王某甲占60%股份，徐某某的股份实际上是干股。公司的地址就在南川区三环路金佛康城门面，办营业执照的时候，XX公司法定代表人是王某甲，XX分公司负责人是徐某某。后由于经营不善，公司实际上一直处于亏损状态。2009年9月、2010年6月，XX公司两次召开关于徐某某转让其股份的决议，徐某某的股份全部转让给王某甲和她的，有他、王某甲、徐某某的签名，从2010年6月起，徐某某不再有公司股份和股东资格。因为开办公司时，注册资本1000万元，徐某某一分钱都没有出资，全是她儿子王某甲出的注册资金，股东决议中涉及到400万元的转让金，不应该支付给徐某某，�是补充之前徐某某差欠的注册资金400万元。XX公司实际上相当于她的家庭企业，转让都是经过她同意的。2012年5月，王某甲将XX公司全部股份转让给王某乙，从此以后，她和王某甲与XX公司无关。
7、证人王某乙的证言，证明他是XX公司总经理，该公司是他于2012年5月从王某甲手中购买的，他现在拥有公司99%的股份，另外1%的股份是他妈妈赵某甲的，都有书面协议。王某甲经营XX公司时徐某某任销售副经理，他接任XX公司后徐某某也继续在公司干了一个月左右（承诺给每个月他5000元的底薪＋10%的销售提成）汽车销售。徐某某在他接手公司后没有明确他的职务，但也有称他叫“徐总”的。刚接手XX公司时，他爸爸王某丁叫他把徐某某留在公司，主要是考虑徐某某在汽车销售这一块业务比较熟悉。让徐某某带他一段时间，但后来徐某某在公司拿工资，却以个人名义在外面帮人提车，赚的钱一人独占，他和他爸爸在4月底5月初时，就找徐某某过问，徐某某承认因找他追帐的人多，没把心思放在公司经营上，他们明确告诉徐某某公司不再留他了，徐某某也答应。
徐某某没有XX公司的股份。实际上早在王某甲经营XX公司期间，徐某某就已将他原有的股权转让给了王某甲和王某甲的妈妈丁某某。XX公司原法定代表人是王某甲，他正在办理变更。徐某某刚离开那段时间经常以取东西等借口到公司总经理办公室，他自己碰到过的，公司员工也给他说过的，到2012年7、8月份的时候，才没有发现徐某某再到公司来。他不知道徐某某在2012年5月31日在XX公司总经理办公室同他人签订购买汽车合同，也没有人给他说过。徐某某有XX公司的营业执照估计是其以前复印了保存下来的。徐某某与XX公司无任何经济纠纷，公司不欠徐某某一分钱，现在徐某某与公司也无任何关系。徐某某不但没有给公司带来什么帮助，还给公司造成负面影响。经常有找徐某某收账的人，找到他们公司，他要给他们作很多解释，有的还要提供能够证明徐某某不是公司的人的书面材料。现在总公司和分公司都在一个地点经营。总公司的营业执照还没有完成变更，分公司的营业执照是2012年12月变更的，变更后负责人是他（王某乙），变更前营业执照上的负责人是徐某某，但他不是实际负责人。徐某某在2012年7、8月份没有将他自己的一笔资金投入XX公司用于资金周转，那个时候他与公司没有任何关系。
8、证人徐某甲的证言，证明徐某某是他的儿子，他现在居住在南川区XXXXX小区X幢X号房屋。这套房子最先是徐某某所有的房子。2009年以来徐某某差欠熊某某50多万、郭某某27.2万、王某丙12万、王某丙的兄弟10万，加上其他的大约共计有145万元，徐某某�把这些帐转给丁某某，由丁某某去还款，然后徐某某就把该别墅转让给丁某某，2011年丁某某就把房子过户到她的名下。最近一两年，徐某某都没有在家，经常有人来他家中收账。重庆、万盛有人来收过账，另外是徐某某办的透支卡，银行每个月都在邮寄还款通知单来，差欠农行和工商行银行的透支款大约十几万元。听说是以前徐某某做生意时借的别人的钱，还有他找别人借的高利贷。平时徐某某不在家，不知道这些钱具体怎么花的。只是听别人说，徐某某打牌输了很多钱。
9、证人钱某某的证言，证实她与徐某某2012年3月结婚、2012年12月底离婚，婚姻存续期间，听说徐某某因为打牌欠别人100多万，徐还透支了她卡上19000元的事实。
10、证人郭某某的证言，证实徐某某差他20多万元，2009年丁某某代还给他的事实.
11、证人王某甲的证言，证明XX公司以前是他的，他是�司的法人代表。2012年4、5月份他就把这个公司转让给王某乙。他成立XX公司时，徐某某一分钱也没有出。他不懂注册公司方面的事情，是徐某某去落实的，徐某某把他口头答应的40﹪干股记录到相关资料中去了。后来通过股东会议确认徐某某把这40﹪的股权归还给他，营业执照上也是更正过来的。他和徐某某也签有书面的股权转让协议。他经营公司期间，公司基本处于亏损状态。徐某某侵占他们公司的资金估计有30多万元。徐某某以公司的名义去骗客户，客户找公司扯皮。公司没有办法，也替他还过一些账的情况。
13、证人孟某某的证言，证明他和徐某某是做汽车生意上的伙伴，前几年他和徐某某打交道，最近一两年，他和徐某某没有打过交道。徐某某从来没有在他这里购过奔驰车，他也没有给徐某某开具过奔驰车的统一销售发票的情况。
14、证人周某的证言，证�徐某某差他80多万元，2012年7月份的时，徐某某还了4万元，还他的钱的情况。
15、证人邵某某的证言，证明他认识徐某某，他以前在渝润公司打工时，徐某某欠渝润公司20万元的购车款，后来在2012年7月7日徐某某通过转账转给他2万元钱在他工行卡上的。现在徐某某还差公司18万元钱的情况。
16、证人张某某的证言，证明徐某某提供的虚开的购车发票不是北京新兴汽车服务有限公司开具的情况。
17、书证：房屋买卖协议、收条、304房地证2011字07731号、304房地证2006字第02967号、本院2009年9月23日、10月28日调查笔录、2010年8月18日的听证笔录、重庆市南川区房地产交易所注销304房地证2006字第02967号证明、本院（2010）南川法执异字第00011-1号执行裁定书，证明姓名为徐某某、房产证为304房地证2006字第02967号的房产，于2011年11月1日变更登记为姓名丁某某、房产证号为304房地证2011字第07731号，同时姓名为徐某某的304房地证2006字第02967号被重庆市南川区房地产交易所注销的事实。
18、书证：重庆市南川区民政局婚姻登记记录、钱某某与徐某某的结婚证、离婚证，证明被告人徐某某的婚姻状况。
19、书证：重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第02489号民事调解书、本院（2012）南川法民初字第03469号民事判决书、（2013）南川法民初字第01623号民事判决书、（2013）南川法民初字第01773号民事判决书、（2012）南川法民初字第03468号民事调解书、（2011）南川法民初字第889号民事判决书、（2010）南川法民初字第1569号民事判决书、（2010）南川法民初字第1268号民事判决书、（2010）南川法民初字第00916号民事判决书、（2009）南川法民初字第957号民事判决书，证明徐某某欠他人钱款的事实。
20、书证：XX公司章程、章程修正案、股东出资信息、重庆市�川区工商局、国家税务局关于XX公司工商、税务登记及变更情况查询、股东会议、XX公司证明及2012年4、5、6月工资发放表，证明2009年9月3日、2010年6月2日徐某某将自己所持有40%的XX公司股份转让给王某甲39%、丁某某1%，2011年5月9日王某甲、丁某某分别将其所持有XX公司的99%、1%的股份转让给王某乙、赵某甲，被告人徐某某不再持有XX公司股份、不是XX公司职工的事实。
21、书证：购车合作协议，证明有家公司与中国工商银行重庆市分行两路口支行签订的购车合作情况。
22、书证：①304房产证2006字第029**号及该房屋水费缴费单；②XX公司营业执照和税务登记证复印件（负责人姓名为徐某某）；③离婚未再婚证明、离婚证、婚姻状况声明及未婚证明，证明被告人徐某某向有家公司提供的资料情况。
23、书证：个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同、按揭�款购车合同、中国工商银行个人贷款申请表、客户告知书、担保承诺书、个人消费贷款上门实地调查表、机动个人消费贷款上门实地调查表、中国工商银行“个人借款／担保合同”、机动车辆保险虚报承诺书、贷款逾期情况说明书及今后按时足额还款承诺书、机动车辆保险索赔权益转让书、委托转账付款授权书、机动车抵押登记／质押备案申请表、消费贷款汽车抵押权设立登记委托书、个人汽车消费贷款推荐保证函，证明被告人徐某某与有家公司签订个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同和在银行按揭贷款购车合同，及有家公司受徐某某委托代徐某某向工商银行重庆两路口支行申请贷款539000元，借款期限为36个月，月供为16731.62元，用于徐某某购买奔驰S300，期限为2012年6月4日至2015年6月4日，并以奔驰S300作抵押的情况。
24、书证：网上银行�子回单，证明2012年7月2日由黄某的银行卡向徐某某银行卡号分两次汇款，分别是200000元和321048元，即有家公司汇款521048元给被告人徐某某的情况。
25、书证：银行账户明细，证明2012年7月2日有家公司将521048元的代付款支付给徐某某后，徐于当天至7月7日共11次通过卡取、转账、消费用去45万元，其他的7万多元在半个月之内卡取或转账的情况。
26、书证：①机动车销售统一发票。购货人：徐某某。销货单位：北京新兴快马汽车服务有限公司。销售车辆：梅塞德斯-
奔驰2996CC小轿车五座S300，价税合计：750000元。（发票代码为：111000722011，发票号码为：00141900，开票时间为2012年5月22日）。②《中华人民共和国进出口检验检疫进口机动车辆随车检验单》，编号为：440150112000953-135；③编号为XJX6025691字H52120068342号的《中华人民共和国海关货物进口证明书》④编号为渝50001100342513的《中国人民财产保险股份有限公司机动车保单（正本）》⑤编号为渝50001100835379的《中国人民财产保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险单（正本）》，证明2012年8月初被告人徐某某向有家公司提交虚假购车凭证的事实。
27、书证：①北京市海淀区国家税务稽查局协查报告、北京市海淀区国家税务局税务检查通知书、询问（调查）笔录（张某甲，女，北京新兴快马汽车服务有限公司会计）、北京新兴快马汽车服务有限公司发票专用章、发票代码111000722011、号码00141900的发票流向信息（2007年9月7日发给国兴汽车服务中心）、国兴汽车服务中心提供的发票代码为111000722011、发票号码00141900，发票代码为111000722011、发票号码00141898，发票代码为111000722011、发票号码00141899的机动车销售统一发票，记账凭证，证明北京新兴快马汽车服务有限公司为北京市海淀区国家税务稽查局管辖企业，该企业未在他局领购过代码111000722011、号码00141900的机动车销售统一发票，未销售给徐某某车辆识别代码为WDDNG5EBICA466050的机动车，未开具过上述发票。且印章有区别：北京新兴快马汽车服务有限公司发票专用章下面有（5），而徐某某所提供发票没有，发票专用章内最下面的一排号码不同。发票代码为：111000722011的正式发票的销售记录。代码111000722011、号码00141900的机动车销售统一发票为2007年9月7日由东城区票证中心销售给国兴汽车服务中心。②北京市东城区国家税务稽查局协查报告，载明国兴汽车服务中心于2007年9月7日在北京市东城国税局领了发票代码为111000722011、发票号码00141900的机动车销售统一发票，2007年12月份，中国银行鸡西分行来该单位购置上海大众产“帕萨特”轿车一辆，购车金额为205020元，该单位于2007年12月4日开具了机动车�售统一发票，并与当月计入收入申报纳税（与协查函提供的发票无论从字体还是发票号码的整齐程度均存在较大差异）的事实。
28、书证：中国农业银行个人结算业务申请单，证明2012年8月16日徐某某向有家公司退还20万元的事实。
29、被告人徐某某的户籍证明，证明被告人徐某某案发时的年龄。
30、被告人徐某某与本案事实相一致的供述。
本院认为，被告人徐某某采取虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗公私财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控诈骗罪的事实和罪名成立。但指控被告人徐某某犯虚开发票罪不成立。理由是，经查本案的证据，被告人徐某某开具的机动车销售统一发票是虚假发票，但其虚开的事实只有被告人徐某某的供述，无其他证据印证，不能形成证据锁链，故不能认定其行为构成虚开发票罪。对被告人徐某某诈骗金额认定，本院认为，有家公司于2012年8月13日向公安机关报案，被告人徐某某于2012年8月16日退还有家公司200000元，2013年6月25日、9月5日公安机关分别对被告人徐某某虚开发票、诈骗案立案，为案发前退还，故该200000元不应当计入其犯罪金额，被告人徐某某诈骗的金额应认定为321048元。
关于被告人徐某某提出“接到公安机关电话通知后即到了公安机关，系自首”的辩护意见，本院认为，被告人徐某某到案后，在侦查、起诉阶段均未如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合自首条件，不能认定为自首，故该辩解意见不成立，本院不予采信。其余辩解意见和辩护人辩护意见成立，本院予以采信。
鉴于被告人徐某某在庭审过程中认罪态度好，积极退清赃款，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚，适用缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人徐某某退赔赃款人民币321048元发还被害单位重庆有家汽车服务有限公司（已退赔）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田 晓
人民陪审员 罗富贵
人民陪审员 沈国新
二〇一四年四月二日
书 记 员 罗 军