宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终63号
上诉人（原审被告）：银川市金达实业公司。住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：谢金河，该公司总经理。
委托代理人：郭昌亮，宁夏正义达律师事务所律师。
委托代理人：卢翠兰，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银川市凯运电子科技有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：杨忠英，系该公司经理。
委托代理人：和明，宁夏沙都律师事务所律师。
上诉人银川市金达实业公司（以下简称金达公司）因与被上诉人银川市凯运电子科技有限公司（以下简称凯运公司）合同纠纷一案不服宁夏回族自治区银川中级人民法院（2015）银民商初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人金达公司的法定表人谢金河，委托代理人郭昌亮、卢翠兰，凯运公司的委托代理人和明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法�经审理查明：2004年7月16日，金达公司委托凯运公司法定代表人杨忠英全权代表金达公司办理位于银川市兴庆区清和南街东侧，武警支队西侧，武警支队路南侧，南靠金达公司农田，合作开发用地面积为34亩（其中建筑物占地约7亩）的土地、规划、开发等相关事宜，期限办完此项目为止。凯运公司为此共支出土地出让金3038016元，将上述土地使用权补办为出让土地，并办理了土地使用权证【证号为银国用（2004）第21416号，总面积为18822.29㎡】，土地使用权人为金达公司。2005年8月26日，金达公司、凯运公司签订一份《合作协议》，约定双方就上述土地共同合作开发为兴建五交化市场或商住小区，具体开发项目以银川市政府批复为准。金达公司以该幅土地及地上附着物作为投资，凯运公司以本项目报批建设所需全部资金作为投资，双方按建成房屋建筑面积进行利益分配。�体实施内容由凯运公司负责处理、组织实施、委托建设开发，凯运公司委托的房地产开发企业必须具备相应的企业资质等级。双方利益分配：金达公司在本项目建成后，按其投入土地面积28.2亩分得住宅房建筑面积2960㎡；除金达公司分配的房产后剩余的其他所有房产归凯运公司所有。双方责任：该项目中的拆迁、征地补偿由金达公司负责组织实施；协助凯运公司办理有关报批手续，并提供有关文件；本项目未经政府批准，此协议自动失效，金达公司应将凯运公司交纳的土地出让金等返还给凯运公司。本协议生效后，金达公司非经凯运公司书面同意不得将本协议中确定的土地使用权转让第三方，或进行抵押。凯运公司在进行建设开发过程中，因建设资金需要可与金达公司协商将该土地使用权进行抵押贷款。违约责任：双方任何一方不得违反本协议，否则除承担给对方造成的全部经济损失外，还应当给对方支付违约金30万元。协议还约定了其他内容。2008年7月16日，凯运公司法定代表人杨忠英与案外人宁夏仁达智房地产开发有限公司（以下简称仁达智公司）时任法定代表人马仁及金达公司法定代表人谢金河签订一份《金达商贸市场开发权转让协议书》，约定：凯运公司于2004年在金达建材商贸市场的项目中已做好了一定的前期工作和资金投入，并与金达公司签订了联合开发协议和该项目相关事宜的约定，因凯运公司在开发其他项目和客观原因，将该项目转交仁达智公司进行实施，并由仁达智公司保证凯运公司前期投入的利益关系，由仁达智公司返还凯运公司的所获利益。凯运公司将土地证书交给仁达智公司，在十五个工作日内由仁达智公司负责付给凯运公司300万元。如在十五个工作日内不能如数付款，仁达智公司将土地证退还给凯运公司。上述款项全部付清后，签订联合开发协议书，该项目的开发全权由仁达智公司负责。金达公司法定代表人谢金河负责监督、协调和担保凯运公司与仁达智公司开发权转让协议书和房屋返还协议书的实施。上述转让协议书签订后，凯运公司将金达公司的土地证书交给仁达智公司，仁达智公司未给凯运公司支付承诺的300万元。2008年12月15日，上述三方又签订《金达商贸市场开发权转让协议书》，就“金达商贸市场开发权”转让事宜达成协议，仁达智公司同意分三次向凯运公司支付550万元。如仁达智公司不能按以上协议付款给凯运公司，视为违约，凯运公司有权收回土地证，此项目和仁达智公司无任何关系。2009年5月18日，因仁达智公司未向凯运公司支付上述款项，仁达智公司时任法定代表人马仁出具《项目付款议项》一份，载明：“为了项目的完整性，根据资金�到位时间，在2009年6月30日前将杨忠英同志的伍佰伍拾万元资金付清，如不能按时将款项付清，将土地证书交给杨忠英同志”。金达公司法定代表人谢金河以证明人的身份在该说明上签字。2010年10月22日，金达公司与仁达智公司签订了就涉案土地共同合作开发的《合作开发房地产协议》，后因各种原因，该协议亦未实际履行。2012年10月28日，仁达智公司时任法定代表人马仁在向凯运公司《项目付款议项》上书写了“因工程无法进行，资不到位，施工进不了现场，因此无法付款”。2010年12月26日，凯运公司与仁达智公司签订一份《项目合同转让协议》，载明：凯运公司已就上述地块的全部土地出让金予以缴纳，并实施了其他相关工作。2007年至2010年期间，经金达公司联系接洽仁达智公司，三方达成协议，由三方共同对上述地块实施开发。后，经金达公司同意，凯运公司�对共同开发中享有的全部权利转让于仁达智公司；仁达智公司向凯运公司给付的货币补偿为1000万元，期限为仁达智公司办理完毕建设工程规划许可证后的60日内一次性支付；住宅房屋补偿的总面积为400㎡；本协议签字生效后，凯运公司不得干涉仁达智公司的正常开发工作，否则，本协议自动作废；协议还约定了违约责任。上述协议签订后，仁达智公司未履行。2013年6月8日，凯运公司以金达公司及仁达智公司未按照各方于2010年12月26日最终签订的《项目合同转让协议》向其支付货币1000万元并返还住宅房屋为由，向原审法院提起诉讼，要求仁达智公司给付转让款1000万元，金达公司承担连带担保责任。金达公司在答辩中称金达公司、凯运公司于2005年8月26日签订的《合作协议》因双方均不具备房地产开发的资质，违反了法律规定而无效。凯运公司便向原审法院提出撤诉申�，原审法院作出（2014）银民商初字第149-1号民事裁定，准予凯运公司撤回起诉。2014年2月10日，凯运公司就确认2005年8月26日签订的《合作协议》的效力诉至兴庆区法院。兴庆区法院作出（2014）兴民初字第1042号民事判决，认为该协议不具有合同无效的情形，确认该《合作协议》有效。宣判后，金达公司不服提起上诉。原审法院于2014年12月15日作出（2014）银民终字第1237号民事判决，维持了该案原审判决。后仁达智公司于2014年8月13日，诉至兴庆区法院，请求确认与金达公司于2010年10月22日签订的《合作开发房地产协议》合法有效，并要求金达公司继续履行上述协议；金达公司提起反诉，请求确认金达公司于2014年7月1日向仁达智公司公告送达的《解除合同通知书》具有法律效力，确认双方签订的《合作开发房地产协议》已经解除。兴庆区法院经审理，于2014年12月4日作出2014兴民初字第4632号民事判决：解除仁达智公司与金达公司2010年10月22日签订的《合作开发房地产协议》，驳回仁达智公司的诉讼请求，该判决已生效。现凯运公司诉至本院，请求判如所请。
另查明，2009年10月，凯运公司出具收条一份，载明收到仁达智公司工程佣金100万元。2010年8月，仁达智公司向石嘴山市广济典当有限公司借款，金达公司用上述合作土地进行了抵押担保，并进行了抵押登记。2015年8月3日，凯运公司在《法治新报》刊登通知，向仁达智公司通知解除金达公司与该公司签订的上述三份协议。
凯运公司诉至法院，请求：1.金达公司履行2005年8月26日签订的《合作协议》中由凯运公司委托有资质的房地产开发企业进行开发；2.金达公司承担约定违约金30万元；3.金达公司未经凯运公司同意将涉案土地使用证【银国用（2014）第21416号】抵押给�外人，要求金达公司将土地证交还凯运公司；4.若金达公司不按请求一履行，赔偿造成凯运公司损失49031800元；5.诉讼费用及其他合理费用由金达公司承担。
原审法院认为，凯运公司、金达公司2005年8月26日签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，且已经法院确认有效，各方当事人应按约定履行合同义务。凯运公司已履行了前期出资义务，按约定缴纳土地出让金，将合作土地使用权办为出让土地，并办理了土地使用权证。虽然关于合作土地凯运公司、金达公司与仁达智公司签订了多份开发协议，但均未履行，且经法院判决解除了金达公司与仁达智公司签订的合同，凯运公司也通过公告形式解除了与仁达智公司签订的合同。因《合作协议》并未解除，且合作土地未进行开发，金达公司未对凯运公司的前期出资予以处理。即使涉案土地证已设定抵押，但对设定抵押的土地进行开发未违反法律禁止性规定。现凯运公司主张继续履行与金达公司签订的《合作协议》，本着双方合作的初衷，从维护各方的利益，避免扩大损失，双方应继续履行。故对凯运公司的该项诉请，该院予以支持。关于凯运公司主张的违约金。按照《合作协议》约定，金达公司非经凯运公司书面同意，不得将合作土地使用权进行抵押。现金达公司将合作土地进行抵押违反了该约定，应承担违约责任。协议约定任何一方违约的，应当给对方承担违约金30万元，故金达公司应向凯运公司支付违约金30万元。关于凯运公司主张金达公司将土地证交回金达公司的诉请，无事实及法律依据，该院不予支持。金达公司关于凯运公司不具有诉讼主体资格及合作土地进行了抵押，双方无法进行合作的辩解理由无事实及法律依据，该院不予采纳。关于凯运公司收到仁达智公司工程佣金100万元之事，因仁达智公司不是本案当事人，且与金达公司没有关系，该院不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、金达公司于判决生效后十日内与凯运公司继续履行2005年8月26日签订的《合作协议》；二、金达公司于判决生效后十日内向凯运公司支付违约金30万元；三、驳回凯运公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费286959元（原告已预交100000元），由凯运公司负担143480元，金达公司负担143479元；保全费5000元，由金达公司负担。
金达公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决书第一项、第二项内容；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，具体表现如下几点：第一，一审判决认定被上诉人已经通过公告形式解除了与仁达智公司的协议属于认定事实错误。上诉人系原郊区红花乡友爱村一队集体组织，上世纪九十年代生产队的基础上设立公司。为了给127户近500村民进行安置，经村民表决决定对涉案项目土地进行开发建设。上诉人没有自有资金缴纳土地出让金，被上诉人愿意垫资合作双方于2005年8月26日签订《合作协议》合作开发建设，之后，被上诉人与仁达智公司就涉案项目先后签订三份开发权转让协议，仁达智公司全部受让了合作项目的权利义务，被上诉人退出项目开发。在上诉人与仁达智公司履行合同过程中由于仁达智公司严重违约，上诉人2014年7月1日公告解除了与仁达�公司的《合作开发房地产协议》并已经过法院生效判决确认。在此期间被上诉人于2015年8月3日在《法制新报》刊发声明与仁达智公司解除三份转让协议。被上诉人公告方式解除与仁达智公司的协议不符合合同约定，也不符合法律规定。第二，一审判决认定上诉人违约并判决上诉人向被上诉人承担违约金30万元更属认定事实错误，枉法裁判。上诉人没有任何违约行为，将土地使用权进行抵押的行为发生在2010年8月，即被上诉人全部转让《合作协议》权利义务之后，被上诉人没有权利再依据该协议追究上诉人的违约责任；第三，一审判决认定上诉人与仁达智公司签订的《合作开发房地产协议》未实际履行和事实情况不符。事实上，仁达智公司已经部分履行了合同义务，包括向上诉人支付转让费用、开挖坑基、支付安置费用、缴纳排水费用等，仁达智公司没有能力继续履�合同不等于根本没有履行合同。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院错误理解合同解除的效力。依据法律规定，上诉人与仁达智公司解除《合作开发房地产协议》，尚未履行部分不再履行，已经履行依据协议约定承担相应违约或赔偿责任，并不意味着回到合同签订的起点。退一步讲，即使凯运公司与仁达智公司签订的合同也解除了，结果仍是双方如何采取补救措施或者赔偿损失的问题，而不是被上诉人当然重新获得开发权，重新可以继续履行和上诉人签订的《合作协议》。三、一审判决继续履行《合作协议》不利于解决当前项目存在的各种问题和矛盾。首先，该项目的现状是上诉人与仁达智公司解除合同后已经又和新的房地产开发公司签订协议，并且该公司已经全部接手项目开发事宜，进行了部分投入；其次，仁达智公司在合同履行过程中，以工程分包的形式和实际施工人签订分包协议，目前拖欠的工程款尚未结清，如果判决被上诉人继续履行，该部分问题无法解决。综上，一审判决用孤立、静止、片面的观点分析判决上诉人、被上诉人、仁达智公司之间的关系，背离了《合同法》的立法精神，应充分考虑解除合同的法律效力和开发建设项目的现状，而不能简单的“穿越”至2005年的起点！
凯运公司答辩称：1.一审法院认定事实正确，证据充分。上诉状提到的都是上诉人与案外人的法律关系，与本案没有直接关系，由于上诉人与仁达智公司的合作协议含着我公司的问题，但双方并没有解决我公司当时的投资和后来的投资问题；2.一审法院适用法律正确。金达公司和凯运公司的协议书通过两级法院确认有效，不存在所谓没有法律概念的穿越之说，合同认定有效后凯运公司要求金达公司履行合同，金达公司拒绝，故诉至法院请求继续履行合同并承担违约责任，由于金达公司自己找来开发商仁达智公司，造成项目搁置，是金达公司自己造成与凯运公司无关。凯运公司和相关政府部门确认由凯运公司对本项目进行开发，凯运公司与金达公司目前还在商量开发具体事宜，不存在影响该项目的个人问题和矛盾。金达公司将土地证抵押给第三方借款，应承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，应当维持。
二审中，各方当事人均仍坚持一审时的举证质证意见。二审均无证据向法庭提交。
二审查明的事实与原审查明事实一致，本院对原审查明的案件事实予以确认。二审另查明，2010年10月22日金达公司（甲方）与仁达智公司（乙方）就涉案项目签订《合作开发房地产协议》，约定“甲方以土地使用权，乙方以资金出资的形式共同合作开发建设商住小区项目，双�同意按本协议约定分得利益并承担各自责任”，同时对其他具体合作事项及违约责任作出约定。
本院认为，本案争议的焦点问题为：金达公司与凯运公司是否应当继续履行《合作协议》的问题；金达公司是否应当向凯运公司支付违约金的问题。
关于金达公司与凯运公司是否应当继续履行《合作协议》的问题。本案中，金达公司与凯运公司签订的《合作协议》、金达公司、凯运公司、仁达智公司三方签订的两份《金达商贸市场开发权转让协议书》、凯运公司与仁达智公司签订的《项目合同转让协议》系当事人真实意思表示。上述协议内容显示，金达公司与凯运公司签订《合作协议》共同合作开发涉案项目，后经金达公司同意，凯运公司将《合作协议》所涉的全部权利、义务转让于仁达智公司，并就补偿款项及补偿房屋作出约定，之后金达公司与�达智公司另行签订《合作开发房地产协议》对涉案项目进行合作开发。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”、第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权人有关的从权利”、第八十五条“债务人转移义务的，新的债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”的规定，因凯运公司将《合作协议》的权利义务转移于仁达智公司，故涉案项目的合同当事人为金达公司与仁达智公司，凯运公司与仁达智公司亦通过签订转让协议形成新的权利义务关系，各方当事人应当按照新的合同关系履行各自权利义务。虽金达公司与仁达智公司解除双方签订的《合作开发房地产协议》，但凯运公司并未与金达公司就是否合作开发重新达成协议，因此，凯运公司关于继续履行《合作协议》的请求无�实和法律依据，本院不予支持。
关于金达公司是否应当向凯运公司支付违约金的问题。凯运公司诉称因金达公司违反《合作协议》约定未经凯运公司同意将涉案土地使用权抵押给他人，应当按照约定承担违约金。如前所述，凯运公司将合同权利、义务全部转移于仁达智公司，双方之间在转让补偿条件中已经涉及土地出让金的问题，金达公司将涉案土地抵押的行为，对凯运公司并不构成违约，因此，金达公司不应当向凯运公司支付违约金。
综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川中级人民法院（2015）银民商初字第105号民事判决；
二、驳回银川市凯运电子科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费286959元（原告已预交100000元），保全费5000元，由银川市凯运电子科技有限公司负担；二审案件受理费5800元由银川市凯运电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 军
代理审判员 冯桂杰
代理审判员 李鼎鼎
二〇一六年四月十九日
书 记 员 马晓琴