湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终228号上诉人（原审被告）：陈文清，男，1964年12月2日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：卢厚书，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北钟祥农村商业银行股份有限公司，住所地钟祥市莫愁大道55号，统一社会信用代码91420800326060337k。法定代表人：张铁雄，董事长。委托诉讼代理人：刘尚友，湖北祥鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞守成，男，1960年1月26日出生，住钟祥市，系该行员工。原审被告：章开斌，男，1970年6月27日出生，住武汉市汉阳区。原审被告：熊伶俐，女，1982年4月14日出生，住钟祥市，系章开斌之妻。原审被告：湖北久阳机械有限公司，住所地钟祥市东桥镇楚天大道特一号，统一社会信用代码91420881058136453G。法定代表人：熊伶俐，董事长。原审被告：武汉子腾五金制造有限公司，住所地武汉市硚口区古田二路9号，统一社会信用代码914201046791375638。法定代表人：李继伟，董事长。上诉人陈文清因与被上诉人湖北钟祥农村商业银行股份有限公司（以下简称钟祥农商银行）、原审被告章开斌、熊伶俐、湖北久阳机械有限公司（以下简称久阳机械公司）、武汉子腾五金制造有限公司（以下简称子腾五金公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈文清及其委托诉讼代理人卢厚书，被上诉人钟祥农商银行的委托诉讼代理人刘尚友、庞守成到庭参加了诉讼，原审被告章开斌、熊伶俐、久阳机械公司、子腾五金公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。陈文清上诉请求：1、请求撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1657号民事判决，驳回钟祥农商银行的起诉或者撤销该判决的第五项，改判陈文清不承担连带清偿责任；2、陈文清不承担一审诉讼费用，二审诉讼费用由钟祥农商银行承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案当事人在合同中约定了仲裁条款，应驳回钟祥农商银行的一审起诉。钟祥农商银行一审提交的个人借款合同第17条、保证合同第10条中对争议解决方式均约定“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”。一审开庭前，钟祥农商银行提交的个人借款合同复印件第17条仅约定了A项，即在乙方所在地法院通过诉讼方式解决，且有明显涂改痕迹；而庭审时出示质证的个人借款合同原件中第17条对争议解决方式既约定了A“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，又约定了B“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”，且没有涂改痕迹，由此可推断个人借款合同原件中第17条对争议解决方式A是钟祥农商银行事后加上去的。而保证合同原件第10条中对争议解决方式B（即由荆门仲裁委员会依法进行仲裁）明显被划去，而B却写在空格的正中间（如果是A、B项，B不可能写在空格的正中间），符合一般人的书写习惯，且B项中手写的仲裁机构名称“荆门”二字没有划去，由此可见保证合同原件第10条中争议解决方式只约定了B项，A也是钟祥农商银行事后加上去的。钟祥农商银行事后单方添加争议解决方式，违背当事人意愿，属于伪造证据，一审法院已当庭对钟祥农商银行进行了训诫，因此，钟祥农商银行伪造添加A项应当认定无效，本案当事人在合同中约定了仲裁条款，仲裁协议有效；原判认定“陈文清未在答辩期内提出管辖权异议”，与《仲裁法》第26条及其司法解释第14条的规定不符，属认定错误，应驳回钟祥农商银行的一审起诉。二、钟祥农商银行与章开斌之间存在串通，骗取陈文清提供担保。根据《担保法》第30条及其司法解释第39条第一款的规定，陈文清不承担民事责任。1、钟祥农商银行与章开斌在个人借款合同第2条借款用途中，明确约定借款用途为“资金周转”，而一审中双方当庭承认实际借款用途为“借新还旧”，故意隐瞒了借款用途，陈文清并不知情，且陈文清没有为章开斌在钟祥农商银行的旧贷提供担保。2、钟祥农商银行与章开斌在个人借款合同第13条条担保条款中明确约定，借款由久阳机械公司和子腾五金公司共同提供担保（格式合同中手写部分），没有约定陈文清提供担保。章开斌当庭陈述证实，钟祥农商银行与章开斌要求陈文清签担保文件时，明确告知陈文清其个人不承担责任。陈文清见个人借款合同中约定没有其个人担保，加上钟祥农商银行与章开斌的口头承诺，才相信其个人不承担任何责任而签字。据此，钟祥农商银行与章开斌之间存在串通，骗取陈文清提供担保，根据《担保法》第三十条第一项的规定，陈文清不承担责任。3、陈文清签署股东连带承诺书的时间是2013年8月18日，时间在前并加盖了子腾五金公司的公章，而主合同个人借款合同签订时间是2013年8月30日，时间在后。若是要求陈文清提供担保，必然会在个人借款合同第13条中写明，而该条并未约定。4、钟祥农商银行一审代理律师当庭陈述：公司提供担保，要求股东签署股东连带承诺书是银监会要求，不是要求股东个人承担责任。5、陈文清已于2015年7月将子腾五金公司的股份转让给李继伟，并经过子腾五金公司实际投资人章开斌同意，钟祥农商银行也知晓，根据该公司股权转让协议，陈文清签署的股东连带责任承诺书由股权的受让方履行。6、陈文清担保的借款合同不是钟祥农商银行一审提交的个人借款合同，子腾五金公司2013年8月30日与钟祥农商银行签订保证合同，约定被担保的主合同编号为ZX9P2013009，而钟祥农商银行一审提交的主合同编号为ZX9PB2013009，多一个B字，因此子腾五金公司提供的担保不是钟祥农商银行一审提出的担保合同。钟祥农商银行辩称，1、陈文清个人担保和以子腾五金公司担保不是一个概念，陈文清是书面承诺形成的担保。2、陈文清担保的借款合同编号为ZX9PB2013009，子腾五金公司担保合同上载明的编号是因为笔误掉了一个B，因为借款合同只有这一份，笔误在书写中是正常的。3、陈文清提到章开斌隐瞒借款用途的事情与担保没有关系，陈文清承诺担保的就是章开斌借款合同70万元。4、陈文清签订的书面股东连带承诺书，事实清楚，他不能因公司股份转让后而逃避自己应该承担的保证责任。章开斌、熊伶俐、久阳机械公司、子腾五金公司未到庭发表答辩意见。钟祥农商银行一审起诉请求：1、判令原告钟祥农商银行与被告章开斌签订的个人借款合同立即到期并终止；2、判令被告章开斌、熊伶俐立即偿还借款本金70万元及其利息213960.77元（截止2017年7月12日）；从2017年7月13日起至实际清偿之日止，按14.76%计算利息；3、判令被告湖北久阳机械有限公司、武汉子腾五金制造有限公司、章开斌、熊伶俐、陈文清承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、律师费、评估费由被告负担。一审法院认定事实：2013年8月30日，钟祥农商银行（原钟祥市农村信用合作联社）为贷款人、章开斌为借款人签订一份个人借款合同，合同约定：借款金额70万元；借款期限60个月：（即2013年8月30日至2018年8月29日），自实际放款日起算，实际放款日以借据记载为准：约定利率9.84％；借款人逾期还款的（含提前到期借款）在约定利率基础加收50﹪罚息；按月结息，结息日为每月20日。由久阳机械公司和子腾五金公司共同提供担保。借款人未按约定的金额、时间支付借款本金、利息或其他任何应付款项，或未履行合同其他义务，或合同的陈述、保证或承诺，构成违约。贷款人有权采取措施：宣布本合同和贷款人与借款人之间的其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项。合同还约定：借款利率为借款首次执行年利率9.84%，借款期限内的利率保持不变。罚息利率标准，借款未按约定的期限归还借款的，在上述约定利率基础上加收50%罚息；借款人未按本合同约定用途使用借款或挤占挪用借款的，在上述约定利率基础了上加收100%罚息。同日，钟祥农商银行为债权人、子腾五金公司、久阳机械公司为保证人分别签订一份保证合同，保证合同均约定：被担保主合同及主债权：章开斌与钟祥农商银行于2013年8月30日签订的主合同（个人借款合同）；所担保的主债权金额和期限依主合同之约定；担保方式为连带责任保证；抵押担保范围：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）；保证期限：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。2013年8月5日，章开斌、熊伶俐向钟祥农商银行出具书面“股东连带承诺书”，愿为章开斌在钟祥农商银行的70万元贷款提供连带保证担保。届时公司资产设备及经营收入作为该笔贷款的无限连带担保责任。担保范围：借款本金、利息、复利、罚息、借款违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及代偿资金占用费等。2013年8月18日，陈文清向钟祥农商银行出具书面“股东连带承诺书”，承诺书承诺的内容与章开斌、熊伶俐向钟祥农商银行出具书面“股东连带承诺书”的内容相同。上述合同签订后，钟祥农商银行于2013年8月30日将70万元贷款转至章开斌账户，章开斌在借款凭证签名确认。借款后，章开斌仅给付利息至2014年6月20日，截止2017年7月12日，尚欠借款本金70万元，利息213960.77元。熊伶俐、久阳机械公司、子腾五金公司、陈文清未履行保证义务，钟祥农商银行索款无果，遂提起诉讼。另查明，2015年7月9日，子腾五金公司的法定代表人由陈文清变更为李继伟，陈文清将其持有该公司100%股权全部转让给李继伟。熊伶俐与章开斌系夫妻关系。一审法院认为，钟祥农商银行与章开斌签订的个人借款合同，与久阳机械公司、子腾五金公司签订的保证合同以及熊伶利、陈文清个人出具的股东连带承诺书系双方当事人的真实意思表示,不违背法律禁止性规定，合法有效，应当履行。钟祥农商银行依约履行了贷款义务,章开斌借款后未按约偿还，属违约行为，应承担偿还借款、支付利息、罚息的责任。章开斌借款后长期拖欠不还，为规避金融风险，钟祥农商银行主张终止履行双方2013年8月30日签订的个人借款合同符合双方的约定和法律规定，予以支持。章开斌虽然以个人名义向钟祥农商银行借款,但该借款行为发生在婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，该债务应为夫妻共同债务。久阳机械公司、子腾五金公司自愿为章开斌签订的个人借款合同项下债权的履行提供保证担保，且在保证期限内，应当承担相应的保证责任。熊伶俐、陈文清分别以久阳机械公司、子腾五金公司的股东身份，承诺“愿为章开斌在钟祥农商银行的70万元贷款提供连带保证担保。届时公司资产设备及经营收入作为该笔贷款的无限连带担保责任。担保范围：借款本金、利息、复利、罚息、借款违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及代偿资金占用费等”，承诺中明确约定愿为章开斌在钟祥农商银行的70万元贷款提供连带保证担保，且在保证期内，应当承担相应的保证责任。熊伶俐与章开斌系夫妻关系，应承担共同偿还责任，在承担共同偿还责任后，再判令其承担连带清偿责任已无实际意义。钟祥农商银行诉请判令熊伶俐承担连带清偿责任，不予支持。钟祥农商银行诉请判令被告承担律师费、评估费，未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。本案中，双方当事人在个人借款合同、保证合同中对争议解决方式既约定了“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，又约定了“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”系约定不明，且陈文清未在答辩期内未提出管辖权异议，故陈文清“当事人约定了仲裁条款，钟祥市人民法院对该案没有管辖权”的抗辩理由不能成立。庭审时，钟祥农商银行出示质证的个人借款合同原件中对争议解决方式既约定了“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，又约定了“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”而提交给一审法院的个人借款合同复印件仅约定了“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，有涂改痕迹，有提供虚假证据之嫌，一审法院已当庭进行训诫。综上所述，钟祥农商银行诉请宣布贷款提前到期、终止个人借款合同履行；章开斌、熊伶俐返还借款本金、支付利息、罚息；久阳机械公司、子腾五金公司、陈文清承担连带清偿责任合法有据，予以支持。钟祥农商银行诉请熊伶俐承担连带清偿责任于法无据，不予支持。钟祥农商银行诉请判令被告承担律师费、评估费，未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二页零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告湖北钟祥农村商业银行股份有限公司与被告章开斌2013年8月30日签订的《个人借款合同》终止履行；二、被告章开斌、熊伶俐返还原告湖北钟祥农村商业银行股份有限公司借款70万元；三、被告章开斌、熊伶俐支付给原告湖北钟祥农村商业银行股份有限公司借款利息、罚息213960.77元；四、被告章开斌、熊伶俐支付给原告湖北钟祥农村商业银行股份有限公司2017年7月12日之后的利息、罚息（以70万元为基数，从2017年7月13日起至全部借款清偿之日止，按合同约定的利率计算）；五、被告湖北久阳机械有限公司、武汉子腾五金制造有限公司、陈文清对上列二、三、四项承担连带清偿责任；六、驳回原告湖北钟祥农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12940元、减半收取6470元由原告湖北钟祥农村商业银行股份有限公司负担470元,被告章开斌、熊伶俐、湖北久阳机械有限公司、武汉子腾五金制造有限公司、陈文清负担6000元。二审中，双方事实争议在于，1、本案借款合同、保证合同是否约定争议由荆门仲裁委员会进行仲裁；2、本案借款实际用途是否系借新贷还旧贷；3、钟祥农商银行与章开斌之间是否存在串通。（一）关于本案本案借款合同、保证合同是否约定争议由荆门仲裁委员会进行仲裁陈文清主张，钟祥农商银行一审提交的个人借款合同第17条、保证合同第10条中对争议解决方式均约定“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”。一审开庭前，钟祥农商银行提交的个人借款合同复印件第17条仅约定了A项，即在乙方所在地法院通过诉讼方式解决，且有明显涂改痕迹；而庭审时出示质证的个人借款合同原件中第17条对争议解决方式既约定了A“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，又约定了B“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”，且没有涂改痕迹，由此可推断个人借款合同原件中第17条对争议解决方式A是钟祥农商银行事后加上去的。而保证合同原件第10条中对争议解决方式B明显被划去，而B却写在空格的正中间，符合一般人的书写习惯，且B项中手写的仲裁机构名称“荆门”二字没有划去，由此可见保证合同原件第10条中争议解决方式只约定了B项，A也是钟祥农商银行事后加上去的。钟祥农商银行则认为，其一审提交给法院的合同原件没有任何的涂改，上面写的就是A、B两条，约定了A“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，也约定了B“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”。经审核，钟祥农商银行起诉时向一审法院提交的个人借款合同复印件中第十七条争议的解决项下显示，空格处系手写的“A”，A项对应为“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，但填写的该“A”字符以及B项下空格处明显可见涂改的痕迹。而一审庭审中，钟祥农商银行出示质证的个人借款合同原件中第十七条争议的解决项下显示，空格处系手写的“A”和“B”，A项为“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，B项为“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”，其中B项下空格处的“荆门”二字为手写。针对钟祥农商银行提交的个人借款合同复印件有涂改痕迹，有提供虚假证据之嫌，一审法院已当庭对钟祥农商银行进行训诫。钟祥农商银行与久阳机械公司、子腾五金公司分别签订的保证合同原件第十条争议的解决项下显示，空格处都是系手写的“A”和“B”，A项为“在乙方所在地法院通过诉讼方式解决”，B项为“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”。根据钟祥农商银行出示的个人借款合同及保证合同原件，钟祥农商银行与章开斌在借款合同既约定了钟祥农商银行所在地的法院管辖又约定了荆门仲裁委员会管辖，钟祥农商银行与久阳机械公司、子腾五金公司在分别签订的保证合同也是既约定了钟祥农商银行所在地的法院管辖又约定了荆门仲裁委员会管辖。虽然陈文清主张钟祥农商银行提交的个人借款合同、保证合同中对争议解决方式均是约定“由荆门仲裁委员会依法进行仲裁”，合同中争议的解决中填写的“A”均系事后添加，因个人借款合同、保证合同中均已明确载明合同是一式二份，在钟祥农商银行已经提交了其一方持有的个人借款合同、保证合同原件情况下，陈文清可以通过提交另一方持有的合同原件进行比对来证明其主张，但陈文清未能举证证明，因此，陈文清的该上诉理由不能成立。（二）关于本案借款实际用途是否系借新贷还旧贷陈文清主张，借新贷还旧贷是钟祥农商银行当庭陈述事实，合同中手写的借款用途是周转资金，陈文清对借款用途不知情，章开斌之前用别人的身份证在钟祥农商银行贷过款，之后没有还，所以钟祥农商银行要求章开斌再次贷款用这次的贷款还之前的贷款。钟祥农商银行解释称，章开斌之前在钟祥农商银行贷款，暂时没法还钱，然后就与钟祥农商银行签订借新还旧，偿还之前的贷款，然后签订新的合同，按照新的合同再来偿还借款，陈文清明知借新还旧这个事实。经审核，钟祥农商银行与章开斌签订的个人借款合同第二条中，借款用途处系手写的周转资金，但钟祥农商银行在一审中认可借款的实际用途是借新还旧，钟祥农商银行在二审中也对本案借款的用途明确陈述是章开斌在钟祥农商银行贷款系用于偿还其之前在钟祥农商银行的贷款。虽然钟祥农商银行又辩称其陈述借新还旧是依据章开斌在一审中提交的还款说明，其在借款的时候实际上不知道章开斌是借新还旧，本案章开斌的借款是否属于借新还旧其不清楚，因钟祥农商银行在本案一审、二审中的委托诉讼代理人均系特别授权，代理人在一审、二审中已经认可本案借款实际用途是借新贷还旧贷，无证据显示钟祥农商银行代理人对事实的认可是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，因此，钟祥农商银行的该辩解理由不能成立。陈文清主张本案章开斌的借款实际用途是借新贷还旧贷的上诉理由成立，本院予以采纳。对于陈文清是否知道借款用途是借新还旧，钟祥农商银行主张陈文清知道借款用途是借新还旧，但陈文清不予认可。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，钟祥农商银行对其主张的陈文清知道借款用途是借新还旧的事实负有举证责任，因钟祥农商银行未能举证证明，故钟祥农商银行的该主张不能成立。（三）钟祥农商银行与章开斌之间是否存在串通如前所述，陈文清主张钟祥农商银行与章开斌之间存在串通，骗取其提供担保，则陈文清对其主张的事实负有举证责任，虽然本案中钟祥农商银行与章开斌签订的个人借款合同中约定的借款用途是周转资金，而实际用途是借新贷还旧贷，但由此并不能推导出钟祥农商银行与章开斌之间存在串通，骗取陈文清提供担保的结论，陈文清亦未提供其他证据证明其主张，故陈文清主张钟祥农商银行与章开斌之间存在串通，骗取其提供担保的上诉理由不成立。陈文清还主张子腾五金公司提供的担保不是钟祥农商银行一审提出的担保合同。因一审判决作出之后，子腾五金公司并未在法定期限内提起上诉，因此，子腾五金公司与钟祥农商银行之间的担保关系，不属本案二审审查的范畴，本院对此不予审查。二审查明：2013年8月30日，章开斌与钟祥农商银行签订个人借款合同向钟祥农商银行贷款70万元，该贷款的实际用途系用于偿还章开斌之前在钟祥农商银行的贷款。二审查明的其他事实，与一审认定一致。本院认为，本案的法律争议在于，陈文清是否应承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，章开斌向钟祥农商银行贷款，用新贷偿还其在钟祥农商银行的旧贷，虽陈文清出具承诺书，为该笔贷款予以担保，但因陈文清并不知晓其所担保的债务为借新贷还旧贷，且无证据显示陈文清是旧贷的保证人，故陈文清不应承担保证责任。陈文清主张本案借款是借新还旧，其不知情，不应当承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1675号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1675号民事判决第五、六项；三、湖北久阳机械有限公司、武汉子腾五金制造有限公司对湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1675号民事判决第二、三、四项承担连带清偿责任；四、驳回湖北钟祥农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12940元，减半收取6470元，由湖北钟祥农村商业银行股份有限公司负担470元,章开斌、熊伶俐、湖北久阳机械有限公司、武汉子腾五金制造有限公司负担6000元；二审案件受理费12940元，由湖北钟祥农村商业银行股份有限公司负担。二审案件受理费12940元已由陈文清预交，判决生效后，本院应退还其12940元，湖北钟祥农村商业银行股份有限公司应负担的二审案件受理费12940元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审 判 长 丁俊蓉审 判 员 胡少魁审 判 员 鲁琼丽二〇一八年六月四日法官助理 熊 蓓书 记 员 刘 晖