江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1692号上诉人（原审原告）：彭世艾，女，1962年12月31日生，汉族，宜春市袁州区司法局退休干部，住宜春市。上诉人（原审原告）：彭世东，男，1971年5月18日生，汉族，住宜春市袁州区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：彭世荃，女，汉族，1964年3月6日出生，住江西省宜春市袁州区，系彭世艾的妹妹，系彭世东的姐姐。被上诉人（原审被告）：周运华，男，1963年4月17日生，汉族，住宜春市袁州区。上诉人彭世艾、彭世东因与被上诉人周运华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高胜敏担任审判长，与审判员黄若凡、易芳参加的合议庭，书记员张鑫担任记录，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人彭世艾、彭世东的共同委托诉讼代理人彭世荃到庭参加了诉讼。被上诉人周运华经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭世东、彭世艾上诉请求：1、撤销宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4054号民事判决，并改判周运华承担违约责任；2、判决确认彭世东、彭世艾未欠周运华工程款。事实和理由：彭世艾在原宜春市中山西路48号拆旧建新房，约定由周运华包工包料承建该新房的前栋房屋，按每平方米280元计算，工程完工后总工程款为361648元。但周运华在房屋主体工程完成后，一直未安装铝合金门窗，店铺未安装卷闸门、未完成水电工程，未安装附属工程。一审法院按总工程量计算工程款并进而认定彭世艾、彭世东尚欠周运华工程款存在错误。同时，双方合同约定工期拖延一天罚款500元，同时约定违约方承担违约金10万元，二者并不是重复计算违约金，而是针对不同的违约情形作出处理，一审法院认为二者系重复约定违约金是错误的。另外，双方合同约定周运华应严格按照图纸施工，但其却擅自改变图纸施工，导致彭世艾的店面面积少了4平方米、住房建筑面积少了20平方米，造成损失30万元。综上，由于周运华不按合同履行，应承担违约责任及相应损失150多万元。周运华答辩称，我没有违约行为，房屋是按图纸施工的，相关工程也依照双方约定完工。我和李清平有复工协议，并有结清工程款的清单和凭证，彭世艾、彭世东没有理由来起诉我，门窗铝合金事项已经和李清平算清了，水电工程已经到位。彭世艾、彭世东向一审法院起诉请求：1、判决确认彭世艾未欠周运华工程款；2、判决周运华承担违约责任。一审法院认定事实：2014年3月10日江西省宜春市中级人民法院对李清平及其子女与彭世艾合作建房协议纠纷一案作出(2013)宜中民终字第200号民事判决书。该判决书认定事实：1999年11月10日彭世艾、彭世东与周运华签订了一份《合同书》约定：以承包价280元/平方米的价格委托周运华在宜春市中山西路48号临街面兴建一栋私房住宅，底层为店面，二至六层为住房，总建筑面积为1200平方米，人工及材料涨价与否均不调整；工程款支付方式为：基础工程至二层楼面完工由周运华垫付，完二层以后每层上架工程完工彭世艾付上架工程的50%，每层下架工程完工时付下架工程的30%，工程竣工验收后彭世艾扣留2万元保修金后的余款付清给周运华。合同签订后，周运华即按合同约定进行施工建房。2002年4月23日，经宜春市袁州区人民法院委托，宜春市袁州区物价局价格认证中心对中山西路原48号房屋价格进行了鉴定，并于同年5月10日作出了鉴定报告，该鉴定报告认定鉴定标的为该楼东边的底层店铺和3楼、6楼的二套住房，鉴定标的内、外均为普通装饰，店铺未装卷闸门，住房未装铝合金窗，门为简易木门，未通水电。工程完工前后，彭世艾陆续支付了部分工程款项，其中2007年8月20日周运华收取了2至6楼砖款3000元。周运华认可该栋房屋工程总造价为420000元，彭世艾支付了7至8万元，剩余款项已由李清平付清。此外，自1999年5月至2001年7月27日止，彭世艾建该栋房屋投入的资金有据可查的为：办理建房手续交费金额24602.8元；缴纳给化成街道及滩下居委会收取管理费和押金金额22500元；缴纳给供用电公司收取建筑用电手续费及电费金额722.93元；被城建局罚款金额5000元；房屋设计费5200元；倒余土费金额400元；施工中支付土方及拆房费金额17227元；购买建房所用钢筋金额4000元；房屋楼面模板工资及模板费金额10450元；支付给承建人周运华基建工程款金额57593元；支付施工员工资金额6048元；购买安全网、水管等费用金额4080元，以上共计157823.73元。该案原审审理过程中，双方当事人确认房屋封顶的时间为2001年6月。该判决书认为，彭世艾未与周运华结算工程款，该三套房屋归属可在彭世艾与周运华就工程款问题作出处理后另行处理，本案不予处理。上述判决书认定的事实，在本案中予以认定。另查明，周运华必须严格按图纸设计施工。工程期限为六个月从动工之日起计算，如拖延一天，罚款500元。违约方承担违约责任10万元。一审法院认为，彭世艾、彭世东与周运华签订的《合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案周运华为个人，依法禁止承包建筑施工项目，故该《合同书》为无效合同。现彭世艾在诉状中认可房屋未经竣工验收，但该房屋已经实际交付使用，故本案可参照合同约定对工程款予以结算。根据本案彭世艾的诉讼请求，确认彭世艾是否未欠周运华工程款，首先在于查明双方对施工工程是否结算。从本案已查明的事实证明，双方对《合同书》约定的施工项目没有进行工程款结算。但是周运华认可该栋房屋工程总造价为420000元，即使按照彭世艾计算的总工程款为361648元，仍与彭世艾认可已付工程款90450元之间存在较大差距，故彭世艾尚欠周运华工程款是事实。关于周运华承担违约责任问题。《合同书》约定工程期限如拖延一天，罚款500元，同时又约定违约方承担违约责任10万元。该两项约定均属赔偿守约方损失的约定，可认为是对违约金的约定，故存在重复约定，对于重复约定，依法不予支持。但对违约金的约定，依法予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释>（二）》规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。彭世艾即使认为周运华违约，其主张违约损失也不能超过30%，因此不管按照周运华认可总造价420000元的30%还是彭世艾主张361648元的30%，其违约金金额可明确计算，该计算结果加上彭世艾已付工程款90450元，仍然证明彭世艾尚欠周运华工程款。综上，彭世艾的诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回彭世艾、彭世东的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由彭世艾、彭世东负担。本案二审期间，上诉人彭世艾、彭世东提供的证据有：宜春首信房地产评估司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，证明案涉房屋的店面面积为69.72平方米，而施工合同约定是100平方米，少了30平方米，周运华应承担违约责任。周运华未发表质证意见。对上诉人彭世艾、彭世东提供的证据，本院综合认证为：宜春首信房地产评估司法鉴定所做出的司法鉴定意见书并非在本案中经司法鉴定程序作出，也无其他生效裁判文书予以确认，亦无法证明周运华在施工过程中存在违约，故对该意见书仅做参考。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为：彭世艾、彭世东起诉要求确认未欠周运华的工程款及要求周运华承担违约责任，均应以双方当事人对案涉工程的工程款事项进行结算为基础。而双方当事人尚未就工程款事项作出结算，彭世艾、彭世东提供的现有证据不足以佐证其诉请主张，故本院对彭世艾、彭世东的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人彭世艾、彭世东的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人彭世艾、彭世东负担。本判决为终审判决。审判长  高胜敏审判员  黄若凡审判员  易 芳二〇一八年二月二十三日书记员  张 鑫