浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终609号
上诉人（原审原告）陈月凤，女，1948年2月24日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人丁玉娟，女，1968年2月27日出生，汉族，住址同上，现住杭州市下城区。系上诉人陈月凤女儿。
委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人赵纳佳，杭州市上城区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人叶华珍，浙江铁诚律师事务所律师。
陈月凤诉杭州市上城区人民政府房屋征收行政补偿一案，杭州市中级人民法院于2017年5月3日作出（2016）浙01行初273号行政判决。陈月凤不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，并报请最高人民法院延长了本案审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，为实施劝业里传统风貌协调区危旧房重建改善项目（劝业里10-2号地块），杭州市上城区人民政府于2015年9月22日作出杭上政征字（2015）第7号《房屋征收决定》，并在杭州市上城区门户网站发布该征收决定公告，同时在征收范围内将该征收决定公告予以张贴。征收范围在上城区湖滨街道，东至东坡路，南至学士路，西至�业里历史保护街区，北至长生路。征收部门为杭州市上城区住房和城市建设局，征收实施单位为杭州市上城区人民政府湖滨街道办事处。签约期限为2015年9月23日至2015年12月23日。2015年12月19日，该项目签约期内的签约率达到了80.6%，征收决定效力未被终止。杭州市上城区东坡路58号房屋属于上述征收决定的被征收范围，房屋所有权人陈月凤，建筑面积混合结构（两层）73.37平方米，砖木结构（一层）14.42平方米，登记日期2014年11月28日，证号杭房权证上移字第××号，无抵押，无查封；土地使用权面积77平方米，类型划拨，用途住宅，登记日期2002年8月1日，证号杭上国用（2002）字第003581号。
2015年12月16日，经投票、公证确定的涉案征收项目评估公司杭州中意房地产评估咨询有限公司对涉案被征收房屋进行了评估现场查勘，但陈月凤�现场丈量表未签字确认。2015年12月17日，房屋征收部门对涉案被征收房屋的初步评估结果予以了公示，并告示了对初步评估结果有异议的相关权利、评估报告的出具情况及收到评估报告后享有的权利，初步评估结果公示期间，陈月凤未提出异议。2015年12月23日，评估公司出具了涉案被征收房屋的分户估价报告，确定在2015年9月22日涉案房屋的被征收房屋补偿价值为3380219元整（单价为38503.46元/平方米，涉案房屋征收范围内用于住宅房屋征收补偿的基准比准价格为38100元/平方米），未包括装修及附属物的补偿价值。2015年12月25日，该估价报告留置送达陈月凤。2015年12月31日，陈月凤书面提起异议复核。评估公司于2016年1月13日作出书面复核结果，并于当日通过EMS向陈月凤邮寄，无法送达后，登报公告送达。2016年1月18日，房屋征收部门在实施单位与陈月凤未能达成协议的情�下，向杭州市上城区人民政府提交申请书，报请就涉案被征收房屋作出征收补偿决定，同时提交了征收决定、补偿方案、安置房源协议、安置房源汇总表、回迁房认购协议书、简复单、中河中路房源清单、分户图、临时过渡房使用协议、被征收房屋权属登记信息查询记录、未登记建筑认定书、被征收人家庭人口信息、实施单位与被征收人的房屋征收谈话笔录、现场丈量评估表、评估公示说明及公示照片、评估报告及评估报告的送达回证、见证人身份证明等相关材料。2016年1月25日，杭州市上城区人民政府通过留置送达方式向陈月凤送达了2016年2月1日下午2：30召开听证会的通知及申请书、补偿方案、城市房屋征收补偿决定方案选择告知书。陈月凤于2016年1月27日提出延期召开听证会的申请。2016年2月2日，杭州市上城区人民政府通过留置送达方式向陈月凤送达了2016年2月4�下午2：30召开听证会的通知。2016年2月4日，杭州市上城区人民政府组织召开了听证会，陈月凤未到场，亦未对补偿方式作出选择。2016年3月16日，杭州市上城区人民政府经审核，并在听证基础上，作出了杭上政征补字（2016）第16号《杭州市上城区人民政府房屋征收补偿决定》并张贴公告，该《房屋征收补偿决定》内容为，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，申请人（房屋征收部门：杭州市上城区住房和城市建设局）于2016年1月18日向本机关报请，要求依法对被申请人（陈月凤）就杭州市上城区东坡路58号房屋作出征收补偿决定。经审查，杭州市上城区东坡路58号房屋位于本次征收红线范围内，系被征收房屋。该房屋所有权人：陈月凤；用途：住宅；产权性质：私有；建筑面积：87.79平方米。经杭州中意房地产评估咨询有限公司评估并出具杭中意房估（2015）字第劝业里征分-062号估价报告，估价对象房屋评估价值为3380219元，装修及附属物由于被申请人未对装修和附属物数量进行核实确认，在估价报告中未体现装修及附属物的补偿价值。被申请人在杭上政征字（2015）第7号《杭州市上城区人民政府房屋征收决定》签约期限内与房屋征收部门未达成房屋征收补偿协议。本机关认为，房屋征收部门申请作出征收补偿决定的要求及对被申请人提供的安置补偿方案符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、二十一条、二十二条、二十六条，《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条、十六条、二十一条、三十二条、三十三条及《杭州市人民政府关于贯彻实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>的若干意见》（杭政［2011］40号）第十八条、十九条、二十一条、二十三条等有关�定。被申请人未在法定期限内就补偿方式做出明确选择。为保障该地块征收工作的顺利进行，维护公共利益，结合《劝业里传统风貌协调区危旧房重建改善项目（劝业里10-2号地块）国有土地上房屋征收补偿方案》的内容，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条，《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十二条、三十三条的规定，现作出如下征收补偿决定：一、对被征收房屋实行产权调换。房屋征收部门于被申请人腾空交付被征收房屋之日起24个月内，提供杭上政征字（2015）第7号《杭州市上城区人民政府房屋征收决定》征收红线范围内期房对被申请人进行安置，该安置房评估价值不低于3380219元，建筑面积不少于原面积87.79平方米。被征收房屋原面积部分结算新旧房差价。在安置房源允许的前提下，因自然间不可分割每户享受优惠政策扩面，扩建筑面积5平方米（含5平方米）以内部分，按征收时点安置房市场评估比准价的8折结算；扩建筑面积5平方米至10平方米部分（含10平方米），按征收时点安置房市场评估比准价的9折结算。扩面超过建筑面积10平方米以上部分，按实际安置时点市场评估价结算。二、房屋征收部门对房屋装饰装修价值待评估公司另行评估确定后向被申请人进行补偿，并按规定标准发放搬迁补助费及其他相关费用。三、房屋征收部门提供杭州市上城区中河中路201号902室（建筑面积96.89平方米）作为被申请人的临时过渡使用。四、被申请人须于本决定书送达之日起15日内搬迁腾空上城区东坡路58号房屋，交房屋征收部门处置。被申请人如不服本房屋征收补偿决定，可在本房屋征收补偿决定书送达之日起60日内向杭州市人民政府申请行政复议，或者在六个月内向人民法院提起行政诉讼。在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定的规定的期限内又不搬迁的，由上城区人民政府依法申请人民法院强制执行。陈月凤不服，遂提起本案诉讼。另查明，应房屋征收部门的要求，杭州市房产交易产权登记管理中心于2016年8月4日对案涉东坡路58号房屋测绘资料进行复核，根据档案中测绘底档，该房屋两层混合结构的建筑面积应为76.74平方米（原登记为73.37平方米）。据该复核意见，涉案房屋总面积由原87.79调整为91.16平方米。评估公司据此对原估价报告中涉及的面积及房屋价值进行了补正，将评估价值补正为3511376元整。2016年8月9日，杭州市上城区人民政府亦对被诉征收补偿决定相关的面积及金额等作出了补正。
原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收�在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。据此，杭州市上城区人民政府作为作出房屋征收决定的人民政府，具有作出房屋征收补偿决定的法定职权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。第二十六条第二款规定，补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。本案中，被征收房屋产权人陈月凤不能与征收实施单位达成协议，又没有对补偿方式作出明确选择，故杭州市上城区人民政府按照《劝业里传统风貌协调区危旧房重建改善项目（劝业里10-2号地块）国有土地上房屋征收补偿方案》的内容作出被诉补偿决定，将涉案房屋的补偿方式确定为房屋产权调换（期房回迁），同时明确了产权调换房屋的地点、扩面、结算、搬迁补助费、过渡房、搬迁期限等事项，符合法律的规定。杭州市上城区人民政府在作出被诉补偿决定前，履行了房屋征收补偿决定申请受理通知、听证、房屋征收补偿方案选择告知等程序，作出补偿决定后依法进行送达，并在房屋征收范围内予以公告，符合法律规定。但是，涉案房屋的权属登记确实存在显而易见的计算错误，登记的房屋面积小于测绘面积，陈月凤在征收协商谈话过程中明确提出了该问题并记载于书面记录中，相关征收工作人员应该知悉该情况，尽管陈月凤作为产权人有义务主动向登记机关反映情况要求纠正，但杭州市上城区人民政府作为房屋征收机关，在征收补偿程序中，亦应当实事求是，有义务在作出补偿决定前向房屋登记机关反映情况要求纠正，以切实维护被征收人的正当权益。但杭州市上城区人民政府仍按登记面积认定涉案房屋面积并作出补偿决定，实质上损害了陈月凤的实体权利，既有违正当程序，亦构成主要证据不足，依法应予撤销并责令重作；但鉴于其事后已主动向原登记机关反映了相关情况，并对补偿决定进行了相应的补正，且涉案征收项目涉及公共利益，依法应判决确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第二款第（二）项的规定，判决确认被告杭州市上城区人民政府于2016年3月16日作出的杭上政征补字（2016）第16号《房屋征收补偿决定》违法。
陈月凤上诉称，一、原审判决认定补偿决定认定建筑面积的错误是“计算错误”与事实不符。被上诉人将涉案房屋建筑面积认定为87.79平方米，是直接根据房屋权属登记信息所认定，是认定规则的错误而非计算错误。被上诉人认识到认定建筑面积错误，是通过发函向杭州市房产交易产权登记管理中心调查核实的方式，并非重新计算发现的错误。二、原审判决没有认定评估报告存在的严重问题。被上诉人提供的技术报告已超过法定期限，该证据不应采信。且该评估报告采用的可比实例不合法，设定的基准房屋与涉案房屋不具有可比性，即使具有可比性，也应对评估价格进行修正。涉案房屋为独立享有土地使用权拥有独立庭院的二层房屋，与多层成套房屋分摊土地使用权的基准房屋大有不同，区位更靠近西湖，计算成新率的时间不对，应结合这些要素对评估价格进行调整。三、补偿决定第二项违法，房屋已被强拆，装饰装修价值已无法重新认定、评估。四、补偿决定第三项违法，申请书和清单明确的过渡房是中河中路201号802室，裁决书变成了中河中路201号902室。五、补偿决定作出程序违法，第一次被上诉人1月25日通知，2月1日举行听证，上诉人因正当理由要求延期。被上诉人第二次2月2日通知，2月4日即举行了听证，显然不符合法律规定。另，原审判决同时适用行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项和第二款第（二）项规定作出确认违法判决而不予撤销被诉补偿决定相互矛盾。第七十四条第一款第（一）项适用条件是所诉行政行为违法，基于公共利益不予撤销，允许所诉行政行为继续存在，而该条第二款第（二）项的适用条件是因行政机关改变原行政�为导致原行政行为不复存在，无可撤销对象。综上，请求撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01行初273号行政判决，撤销杭上政征补字（2016）第16号《房屋征收补偿决定》。
被上诉人杭州市上城区人民政府答辩称，一、上诉人认定被征收房屋面积并非计算错误，没有事实依据。首先，被征收房屋所有权证登记面积87.79平方米，征收部门在作出征收补偿决定前，已向杭州市住房保障和房产管理局进行了查档确认；其次，房屋权属登记的面积为房屋面积测绘所得，涉案被征收房屋的平面图外业测绘调查表中，测绘计算中将一块面积的长与宽之积，计算成为两宽之乘积，属于登记机关的计算错误。事后登记机关已作出复核面积91.16平方米。再次，上诉人认为的110平方米包括搭建的未登记建筑，该未登记建筑已认定违法，且已经一、二审判�驳回诉讼请求。二、上诉人认为评估报告存在严重问题，与事实不符。涉案基准比准价的评估报告系经杭州市国有土地上房屋征收房地产价格评估专家委员会评审，征收地项基于该基准比准价作出被征收房屋的评估符合规定。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，因房屋征收部门杭州市上城区住房和城市建设局与被征收人上诉人陈月凤在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，被上诉人杭州市上城区人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款的规定，在房屋征收部门报请后，依法可以作出征收补偿决定。上诉人陈月凤未对补偿方式作出明确选择，被上诉人杭州市上城区人民政府按照涉案《劝业里传统风貌协调区�旧房重建改善项目（劝业里10-2号地块）国有土地上房屋征收补偿方案》的内容，作出被诉补偿决定，将涉案房屋的补偿方式确定为房屋产权调换（期房回迁），同时明确产权调换房屋的地点、扩面、结算、搬迁补助费、过渡房、搬迁期限等事项，并未违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定；并且，被上诉人杭州市上城区人民政府亦已履行了房屋征收补偿决定申请受理、听证、房屋征收补偿方案选择告知、送达及公告等法定程序。
涉案房屋权属证书记载的建筑面积因计算方法有误而致错误，被上诉人在被诉补偿决定中未经核实纠正即作出认定涉案补偿决定，属于事实认定错误。在杭州市房产交易产权登记管理中心复核、杭州中意房地产评估咨询有限公司出具补正估价报告后，被上诉人已于2016年8月9日作出补正，将被�补偿决定中认定的“建筑面积87.79平方米”补正为“建筑面积：91.16平方米”；房屋评估价值由“3380219元”补正为“3511376元”。上述补正虽增加了上诉人的补偿权益，但系由被上诉人在一审行政诉讼中自行收集作出，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定；依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条的规定，该补正不能作为认定本案被诉补偿决定合法性的证据。原审法院综合本案情况，判决确认被诉补偿决定违法并无不当，但同时适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项和第二款第（二）项存在不当，本院予以指正。上诉人提出的上诉理由尚不足以撤销被诉补偿决定，本院不予支持。综上，依照《�华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈月凤负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陈裕琨
审判员 车勇进
审判员 管 征
二〇一七年十一月十六日
书记员 许亚芬
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