江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01339号
上诉人（原审被告）许马丑。
委托代理人周守德，泗阳县来安法律服务所法律工作者。
委托代理人陈升华，泗阳县来安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周海东。
委托代理人葛明，江苏勤辉律师事务所律师。
上诉人许马丑因与被上诉人周海东租赁合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭韩民初字第00088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。并于2015年11月9日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人许马丑及其委托代理人周守德、陈升华，被上诉人周海东委托代理人葛明参加听证，又于2015年12月18日公开开庭审理，上诉人许马丑及其委托代理人，被上诉人周海东委托代理人葛明参加庭审。本案现已审理终结。
周海东一审诉称：2013年7月，许马丑因承建沭阳县韩山镇赵口小区建设需要，从周海东处租用QTZ40型塔吊一台，于2013年8月19日补签塔吊租赁合同，约定从2013年7月10日起按每日240元计算租金，每月结算一次租金，逾期给付，许马丑承担租金总额的百分之三十违约金责任。后周海东多次催要租金，许马丑均未支付，现请求判决：1.解除周海东、许马丑于2013年8月19日签订的塔吊租赁合同，并由许马丑返还周海东QTZ40型塔吊一台，如许马丑不能返还原物，则赔偿周海东损失150000元；2.许马丑给付周海东2015年1月20日前的租金133200元及违约金19980元，自2015年1月21日起按每日240元计算给付租金至塔吊返还之日止，本案诉讼费用由许马丑承担。
许马丑一审辩称：周海东、许马丑之间签订过塔吊租赁合同，之后周海东没有向许马丑主张过租金，周海东也没有将塔吊交付给许马丑使用，该合同没有实际履行；即使许马丑违约，周海东也没有采取适当措施致使损失扩大，对于扩大部分的损失，周海东应当自行承担责任。请求驳回周海东的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年7月，许马丑因承建沭阳县韩山镇赵口小区工程需要，向周海东租赁QTZ40塔吊一台，并由周海东委托沭阳县鸿达塔吊拆装有限公司于2013年7月10日安装完毕并交付使用，后双方于2013年8月19日补签塔吊租赁合同，约定：许马丑向周海东租赁QTZ40塔吊一台，塔吊价值150000元；从2013年7月10日按每日240元计算收取租金；塔吊租金订为每月结算一次，否则周海东有权责令停机，并且许马丑必须承担数额为租金总数30%的违约金；许马丑必须在工程停止使用前十五天内以书面形式向周海东提出拆卸申请，盖章生效，如有违反造成无法拆吊的，仍按原租金计算：工程竣工报停未拆吊前，许马丑必须把所欠租金一次性结清，否则周海东仍按原订租金收取，直至结清帐务之日止……合同签订后，许马丑未按约定履行义务，引起诉讼。
原审庭审中，许马丑同意解除塔吊租赁合同，同意承担2015年1月20日前租金数额10%的违约金，对周海东关于2015年1月20日前租金数额为133200元的陈述无异议。
原审法院认为：周海东与许马丑之间签订的塔吊租赁合同，系双方真实意思表示，依法形成且合法有效，双方均无异议，依法予以确认，当事人应按照约定全面履行自己的义务。在庭审过程中，周海东、许马丑双方均同意解除合同，依法予以确认，合同解除后，周海东有权要求许马丑返还租赁物即QTZ40塔吊一台，如不能返还，则由许马丑按约定赔偿塔吊损失150000元，故依法对周海东第一项诉讼请求予以支持。周海东按约定将租赁物即QTZ40塔吊一台交付许马丑使用，许马丑未按约定支付租金，构成违约，周海东要求许马丑按约定支付租金及违约金，有事实和法律依据，故对周海东的第二项诉讼请求依法予以支持。许马丑辩称，周海东、许马丑之间的塔吊租赁合同没有实际履行，但对周海东提供的证据未提出足以反驳的相反证据，故对其辩解理由，不予采纳。许马丑辩称，即使许马丑违约，周海东也未采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，但未提供证据予以证实，故对其辩解意见亦不予采纳。周海东在庭审过程中自愿调整违约金按租金总数的15%计算，系对其民事权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除周海东、许马丑于2013年8月19日签订的塔吊租赁合同；二、许马丑于判决发生效法律效力之日起十日内返还周海东QTZ40塔吊一台；如不能返还原物，则赔偿周海东塔吊损失150000元；三、许马丑于判决发生法律效力之日起十日内支付周海东租金款133200元及违约金19980元，并自2015年1月21日起至上述塔吊返还之日止，按每日240元继续支付租金；如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5944元，减半收取2972元，保全费1270元，合计4242元，由许马丑负担。
许马丑不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由周海东负担。理由为：周海东与许马丑之间签订的塔吊租赁合同没有实际履行，周海东是将塔吊租给刘传林使用，产生的租赁费用应当由刘传林承担。一、在案涉合同签订之前，周海东已经将塔吊通过与刘传林的协商进入刘传林的工地，只是因为上诉人在工地上为刘传林管理工地，受刘传林委托与周海东签订合同，且许马丑签订合同后便离开工地。周海东一直与刘传林之间实际履行租赁合同。且根据合同约定，塔吊租金一个月结一次，否则周海东有权停机。但实际上周海东从未向许马丑主张过租金，也没有停机，故许马丑不是租赁合同的相对方。二、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。假设周海东与许马丑之间的租赁合同成立，上诉人许马丑也仅应对合同履行1个月的租金承担付款义务，而不应对之后的租金承担责任，因为之后的租金属于当事人违约后扩大的损失，况且该租赁合同没有租赁期限，周海东可以随时解除合同，但实际上周海东没有解除租赁合同，只能说明周海东是将塔吊租给刘传林使用。双方签订的合同没有实际履行，解除合同没有损害任何一方的利益，故上诉人同意解除合同。但判决要求上诉人承担133200元租金和19980元违约金，并返还塔吊与客观事实相违背。上诉人对于违约后的损失不承担责任，同时周海东从未将塔吊交付给上诉人使用，故返还塔吊没有事实依据。
被上诉人周海东答辩称：2013年7月份，因上诉人承建韩山镇赵口小区工程需要从被上诉人租赁塔吊一台，双方于2013年8月19日补签合同，合同的主体为本案的上诉人和被上诉人。至于上诉人与刘传林是什么关系，与本案无关。根据合同相对性原则，上诉人应当承担给付租金、返还塔吊等民事责任。按照合同法的规定，有效合同受法律保护。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人许马丑为证明其主张，提供如下证据：
1、2012年8月3日韩山镇人民政府与刘传林、许马丑签订的涉案工地小区的协议1份。旨在证明刘传林与许马丑一起合伙承建涉案工程；
2、2012年8月3日韩山镇人民政府与刘传林签订补充配套协议1份。旨在证明工地的实际负责人是刘传林；
3、沭阳县韩山镇原赵口小学地块红线图1份（复印件）。旨在证明上诉人与刘传林合伙承建案涉工程；
4、2012年8月10日刘传林与许马丑的合作协议1份（复印件）。旨在证明上诉人与刘传林合伙承建案涉工程；
5、2013年12月16日刘传林与许马丑解除合伙协议1份（复印件）。旨在证明刘传林与许马丑于2013年12月16日解除合伙关系，协议确认刘传林尚欠许马丑74万元，其他债务由刘传林来承担，许马丑不再过问工地事情。
关于上诉人许马丑提供的证据，被上诉人周海东的质证意见：
对上诉人许马丑提供的证据的真实性不发表意见，请求法庭予以核实，但与本案没有关联性。如果刘传林与许马丑之间存在合伙关系，那么许马丑从被上诉人处租赁塔吊也是在履行合伙事务的行为，其对解除合伙关系前产生的债务仍应承担责任。
上诉人许马丑为证明其主张，申请两名证人出庭作证。
证人沈某陈述：其系许马丑雇佣在工地负责内勤的工作人员，不认识周海东。许马丑租赁的塔吊使用了两个月。塔吊是2013年7月份进场，到工地后就没有移动过。许马丑与刘传林是2013年12月份解除合伙关系的。一共有两批塔吊进场，第一批是建筑商的，第二批大概是2013年9月份或者10月份进场的。
证人裴某陈述：其与刘传林、许马丑是朋友关系，经常到案涉工地玩，不认识周海东。当时许马丑、刘传林是合伙关系，合伙了大概个把月时间就散伙了。其在工地上玩的时候听许马丑、刘传林都说过租用过塔吊，一直用到工地结束。中间许马丑退伙，刘传林接手工地，就刘传林在使用塔吊的。
关于两名证人的证言，上诉人的质证意见：两名证人的证言真实可信。一、两名证人的陈述可以证明塔吊租用的时间及许马丑与刘传林散伙的时间；二、两名证人的陈述可以证明散伙后塔吊是周海东转给刘传林继续使用，许马丑存在的过错在于与刘传林散伙以后没有及时以合同的形式与被上诉人、刘传林进行塔吊的交接。
关于两名证人的陈述，被上诉人周海东的质证意见：除了证人沈某陈述的塔吊入场时间之外，其他的陈述被上诉人均不予认可。两名证人陈述刘传林与许马丑合伙以及解除合伙关系的事实，与本案无关。
二审中，被上诉人周海东未提供新的证据。
本院认证意见：上诉人许马丑提供的证据1、2均系原件，并加盖了沭阳县韩山镇人民政府印章，对其真实性，本院予以确认；上诉人许马丑提供的证据3、4、5均系复印件，对其真实性，本院不予认可，即便证据3、4、5具备真实性，结合证据1、2也仅能证明周海东与许马丑合伙承建案涉工程，不能否认许马丑作为租赁合同相对方的身份。关于证人沈某的陈述，其关于塔吊入场及使用的时间陈述前后矛盾，且两名证人的陈述仅能证明刘传林与许马丑合伙及解除合伙关系的事实，不能否认许马丑为租赁合同相对方的身份。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2015年1月10日，周海东出具的《民事起诉状》中明确提出要求解除双方的租赁合同关系，2015年3月30日，许马丑在原审法院组织的庭审过程中，明确表示同意解除合同。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、上诉人许马丑是否是本案租赁合同的相对方，是否应当对案涉的租金和违约金承担支付责任；二、周海东主张的租金和违约金是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，许马丑是案涉租赁合同的相对方，应当对租赁费及违约金承担支付责任。上诉人许马丑对与周海东签订租赁合同的事实不持异议，其在租赁合同上签字，是其真实意思表示，与周海东成立合法有效的租赁合同关系。许马丑主张该合同没有实际履行，不应支付租金，但又称其与刘传林合伙承建相关工程，其签订协议为履行合伙事务，后与刘传林解除合伙关系，仅应对合伙期间使用塔吊承担费用，陈述前后矛盾。即便许马丑陈述属实，其与刘传林合伙，共同向周海东租赁塔吊在案涉工地使用，后其与刘传林解除合伙关系，由刘传林继续使用塔吊，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。故许马丑主张其不是合同相对方，不应承担案涉租金及违约金缺少法律依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，周海东有权主张租金和违约金，但原审判决认定的租金数额有误。案涉租赁合同中明确约定自2013年7月10日按每日240元计算收取租金，塔吊租金每月结算一次，否则周海东有权责令停机，许马丑承担数额为租金总数30%的违约金。周海东起诉要求解除租赁合同，许马丑在2015年3月30日原审法院组织的庭审中亦明确表示同意解除合同，故双方的合同于当日已经解除，许马丑应当按照每日240元的标准对2013年7月10日至2015年3月30日期间（合计629天）的租金150960元承担给付责任，对于周海东主张的2015年3月30日之后的租金，缺少事实和法律依据，本院不予支持。二审中，周海东当庭变更其主张的2015年1月21日之后的租金系因许马丑未返还塔吊造成的损失，并参照租金计算，本院认为，周海东二审提出赔偿损失的主张并未在一审诉讼中提出，本院不作处理，周海东可以另行提起诉讼。双方签订的租赁合同中明确约定违约金为租金总额的30%，周海东在原审诉讼中自愿将违约金降为15%，系其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予准许。按照租金150960元的15%计算，违约金为22644元，周海东仅主张其中的19980元，对其主张，应予支持，但对于其他违约金，因周海东未作主张，本院不作处理，周海东可以另行提起诉讼。上诉人许马丑主张双方约定租金每月结一次，如许马丑违约，周海东有权停机，故上诉人未支付第一个月的租金，合同已经解除，许马丑对于一个月后的租金不应承担给付责任。本院认为，双方在合同中约定“租金每月结算一次，否则周海东有权停机”系对周海东享有解除合同权利的约定，并非周海东的义务，故在许马丑违约的情况下，周海东有权解除合同，亦有权继续履行合同，周海东选择继续履行合同并不违背合同约定，故上诉人的这一主张不能成立，本院不予采纳。
综上，因二审中出现新的证据和事实，致原审法院认定事实有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2015）沭韩民初字第00088号判决主文第（一）、（二）项。
二、撤销沭阳县人民法院（2015）沭韩民初字第00088号判决主文第（三）项。
三、许马丑于本判决发生法律效力之日起十日内支付周海东租金款150960元，违约金19980元，合计170940元；
四、驳回周海东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5944元，一审案件受理费2972元，保全费1270元，合计10186元，由上诉人许马丑负担10000元，由被上诉人周海东负担186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第11页／共12页