杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初15192号原告：杭州天翔新型建材股份有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仁和街道九龙村。法定代表人：元小琴，董事长。委托诉讼代理人：周勤，浙江汉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘佳伟，浙江汉鼎律师事务所律师。被告：马金建设集团有限公司，住所地：浙江省开化县芹阳办事处芹南路76-1号。法定代表人：胡绍伦，董事长。委托诉讼代理人：余秋平，男，系公司员工。委托诉讼代理人：余博，男，系公司员工。被告：姚玉华，男，1972年6月21日出生，汉族，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：张利春，浙江浙联律师事务所律师。委托诉讼代理人：索翰明，浙江浙联律师事务所律师。原告杭州天翔新型建材股份有限公司（以下简称天翔公司）为与被告马金建设集团有限公司（以下简称马金公司）买卖合同纠纷一案，于2017年9月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员钟其炳独任审判，于2017年10月17日第一次公开开庭审理了本案。天翔公司的委托诉讼代理人周勤、潘佳伟，马金公司的委托诉讼代理人余秋平到庭参加诉讼。庭审中，天翔公司申请追加姚玉华为本案被告。2017年1月30日，本院通知姚玉华作为共同被告参加本案诉讼。2017年11月29日，本案第二次公开开庭进行了审理。天翔公司的委托诉讼代理人周勤、潘佳伟，马金公司的委托诉讼代理人余博以及姚玉华的委托诉讼代理人张利春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天翔公司起诉称：马金公司因浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼食堂工程建设需要向天翔公司购买干混砂浆等建材。双方于2015年9月15日签订建筑普通砂浆供应合同，约定由天翔公司向马金公司提供干混砌筑砂浆、干混抹灰砂浆等建筑材料，价格按当月杭州市造价信息正刊信息价下浮18%结算（后签订补充协议进行调整），每月26日对账，次月月底前付清货款，逾期付款按每日万分之五支付违约金。合同另约定，如发生纠纷向天翔公司所在地法院（杭州市余杭区人民法院）起诉，合同对双方的其他权利义务做了相应约定。合同签订后天翔公司依约履行，截至2017年7月25日累计发生货款755837元，马金公司至今仅支付491755元，余款264082元经天翔公司多次催讨无果。因本案所涉工程是被告姚玉华借用马金公司的资质，挂靠在马金公司名下实施的，二被告系挂靠关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，以挂靠形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人承担共同责任。故诉至法院，请求判令：一、被告马金公司支付货款264082元，支付截至2017年8月25日止的违约金15149元，自2017年8月26日起至款清之日止的违约金以264082元为基数按每日万分之五另计；二、被告姚玉华对被告马金公司的欠款承担连带清偿责任；三、由二被告承担本案诉讼费用（保全费1916元）。天翔公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了以下证据：1．建筑普通砂浆供应合同一份（原件）、补充协议一份（原件），证明双方签订合同、补充协议及约定权利义务具体内容的事实；2．对账单十五份（原件），证明货款经双方结算以及被告欠款的事实；3．余杭农村商业银行入账通知书六份（复印件）、余杭农村商业银行进账单一份（复印件），证明马金公司为履行合同向天翔公司支付货款491755元（其中两笔款项是案涉工程建设单位直接支付），以及马金公司知道合同、对账单真实存在，且其履行合同的行为是对合同及对账单追认的事实。马金公司答辩称：对原告的诉讼请求不认可，其并没有对账过，也没有结算单。其不知道原告提交的结算单上的郑生全是谁，结算单上部分是盖了马金公司技术资料专用章，但这个是专用盖技术资料的，对对账单或者买卖无效。马金公司为支持其抗辩意见，在庭审中陈述并出示了以下证据：工程内部承包合同一份（原件），证明案涉工程姚玉华是实际施工人，工程内部承包合同第四条第3.2.14款约定经济损失均由姚玉华承担，姚玉华与马金公司是挂靠关系，姚玉华应当参与本案诉讼的事实。姚玉华答辩称：第一，原告将姚玉华追加为本案被告，诉讼主体不适格。原告主张的理由姚玉华和马金公司存在挂靠关系，没有事实和法律依据。马金公司提交的证据写明是工程内部承包合同，姚玉华是马金公司的员工，依法缴纳社保，也是建造师，在马金公司从事建造工作。从挂靠与内部承包关系来看，本案符合内部承包关系，从本案证据来看，所有款项支出都是马金公司支出的，材料签收也是马金公司人员进行签收，技术、人员、资金均是马金公司承担的，原告认定二被告存在挂靠关系不能成立，由此追加姚玉华作为本案被告也是不合法的。第二，姚玉华和马金公司之间的内部承包关系与原告和马金公司之间的买卖合同关系，这是两个独立的合同关系，追加姚玉华为被告不符合合同相对性，也不符合突破合同相对性的理由，即使是施工人，也是仅仅对工程质量损害或拖欠农民工工资造成损害的才适用；第三，对原告向被告主张的货款的真实性有异议，姚玉华没有参与对所有供货的对账确认，对这个事实不予认可也无法认可。另外，关于天翔公司主张的违约金，因双方没有按合同约定进行对账，付款期限还没有到，故不存在违约金，且违约金约定过高，每日万分之五已超出国家规定标准。本案原告追加姚玉华为被告不合法，应当依法驳回。姚玉华为支持其抗辩意见，在庭审中陈述并出示了以下证据：一级建造师注册证书一份（原件）、浙江省社会保险参保证明（个人专用）一份（原件），证明被告姚玉华系马金公司员工，原告追加姚玉华为被告系诉讼主体不适格的事实。原、被告提供的证据，经对方当事人当庭质证，本院作如下认证：天翔公司提供的证据，（1）马金公司对证据1中建筑普通砂浆供应合同无异议，对补充协议，认为是原告和姚玉华签订的，盖的也是技术资料专用章，姚玉华也不是其公司的人，技术资料专用章不能用于买卖合同；对证据2的质证意见和答辩意见一致；对证据3无异议。（2）姚玉华对证据1中建筑普通砂浆供应合同的真实性无异议，但认为是原告提供的一份格式合同，双方约定收货人是余武龙，双方所有货款的对账、接收应当与余武龙进行；对证据1中的补充协议真实性无异议，合法性有异议，该协议是基于原告单方强行要终止供货而无奈签署的，原先签署的合同约定不允许进行调价，是原告擅自进行调价，姚玉华是作为马金公司的代表来签署该协议；对证据2的三性均有异议，对账单是原告单方制作，进行对账确认的人员郑生全虽然是马金公司的员工，但不是合同项下指定的人员，其无权进行对账确认，由郑生全个人和原告进行对账的单据都无效，本案能真实体现双方供货真实数量的，应当由原告提供与余武龙的对账单，同时对账单中郑生全的签名和技术资料专用章的真实性其均无法确认，但其表示不申请鉴定；对证据3的三性均有异议，原告没有提供原件，且该证据不能作为其追加姚玉华为本案被告的事实和法律依据，只能证明原告和马金公司发生过砂浆供应的合同关系，不能以此推定原告的对账单是真实合法有效的，也不能证明双方实际结欠货款就是其主张的货款。另外，该组证据中货款支付单位均为马金公司和浙大基建处，这印证了两被告是内部承包关系，马金公司是对资金、材料、技术进行支持管理的事实。（3）本院审查后认为，证据1中建筑普通砂浆供应合同符合有效证据采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据；证据1中补充协议的真实性予以确认，并结合其他有效证据综合认定本案相关事实；证据2的真实性予以确认，能否证明原告的待证事实在本院认为部分予以阐述；证据3虽系复印件，马金公司对其真实性予以确认，故本院对马金公司于2015年11月12日至2017年4月27日期间向天翔公司支付款项331755元，以及天翔公司于2017年5月27日、2017年7月17日收到浙江大学基建处支付的款项160000元的事实予以确认。马金公司提交的证据，（1）天翔公司认为证据的真实性无法判断，合法性有异议，合同是姚玉华和马金公司签订，自然人没有承包工程的资质，没有法律效力，姚玉华和马金公司之间是挂靠关系，按照法律规定挂靠人与被挂靠人应当向债权人承担连带责任。（2）姚玉华对证据的真实性无异议，双方确实在2015年5月针对案涉工程签订工程内部承包合同，但对证明目的有异议，无论从形式上还是实际履行方式上均为内部承包合同关系，并非挂靠关系。承包人将承包的全部或部分工程分包给其职工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为内部承包关系。姚玉华是马金公司登记在册的建造师、按期缴纳社保的员工，从原告提供的资金支付方式来看也是由马金公司支付，因此双方不存在挂靠关系，而是内部承包关系。且该内部承包合同并没有真实有效的履行，在浙江大学将20%预付款支付到马金公司账户上后，马金公司并没有将预付款用到本案项下工程中，马金公司没有按照承包合同履行。（3）本院审查后认为，该证据的三性予以确认，能否证明马金公司的待证目的，在本院认为部分予以阐述。姚玉华提供的证据，（1）天翔公司对证据的真实性、合法性无异议，关联性和待证事实有异议，认为姚玉华的证书上显示聘用企业是马金公司，但是建筑市场上具有建造师资格证的工程师与施工单位之间进行证书挂靠现象非常普遍，根据要求挂靠企业来交纳社保，故不能证明姚玉华所谓的和马金公司之间存在劳动合同关系，也可能是证件的挂靠，且即便是证件挂靠在马金公司，是马金公司的员工，也不能证明二被告之间就不是挂靠关系，对姚玉华来说依然可以借用马金公司的资质对外进行施工，本案就是这种情况。（2）马金公司认为该证据不能证明姚玉华是其公司员工，姚玉华挂靠在其公司，社保是挂靠费中的一部分，马金公司也没有给姚玉华发过任何工资。（3）本院审查后认为，该证据的真实性予以确认，并结合其他有效证据综合认定本案相关事实。根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：2015年5月7日，马金公司作为甲方、姚玉华作为乙方与案外人余金霞作为丙方签订《工程内部承包合同》，约定甲方承揽的浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼、食堂总承包工程承包给乙方施工，乙方不得转包；乙方承诺，本工程所有债务、其他经济损失和法律责任均由其承担，并由余金霞作为其所有债务、其他经济损失和法律责任的连带担保人。2015年9月15日，马金公司作为需方，天翔公司作为供方签订《建筑普通砂浆供应合同》（合同编号：TX-2015A086）一份，约定供方向需方在浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼、食堂总承包工程供应建筑用普通砂浆等建筑材料。主要约定：产品包括干混砌筑砂浆（DM-M5、DM-M7.5、DM-M10、DM-M15）、干混抹灰砂浆（DP-M5、DP-M10、DP-M15、DP-M20），价格按当月杭州市造价信息下浮18%结算，包装在散装基础上加60元/吨，该价格含税，供货数量以发货单或交货凭证为准；砂浆储料罐租金每天30元/个（如每罐每月用量超过150吨则免收当月租金），干混砂浆储料罐进场费由需方承担，每个约600元，出场费由供方承担；需方指派余武龙负责收货及代表需方履约，对数量当场过磅验收，允许误差5‰以内；结算方式及期限，当月26日对账，次月底前付清所有货款（连续二个月供货少于50吨视为供货结束，后面零星供货一次性结算）；违约责任，供方逾期供货的需按应供货货款的每日万分之五支付违约金，需方逾期付款的每日按万分之五支付违约金。2017年4月10日，天翔公司签订《补充协议》一份，其中载明由于近期原材料价格不断上涨，双方对合同编号为TX-2015A086的合同作如下补充：合同约定价格调整为按杭州造价信息下浮15%结算，调整后价格于2017年3月26日执行。马金公司落款处盖有“马金建设集团有限公司浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼、食堂工程项目技术资料专用章”，并有“姚玉华”签字。天翔公司出示的十五份《对账单》显示：2015年9月14日至2017年7月25日期间，天翔公司就案涉工程向马金公司供应砂浆，货款总计金额为755837元。对账单购货单位落款处均有“郑生全”签字，并写有“数据已核对，回单已收回”等字样，同时除2017年5月26日-2017年6月25日和2017年6月26日-2017年7月25日的两份对账单外，其余对账单均盖有“马金建设集团有限公司浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼、食堂工程项目技术资料专用章”。2015年11月12日至2017年4月27日，马金公司共计分五次向天翔公司支付款项331755元。其中2015年11月12日支付的款项67326元与2015年9月14日-10月25日的对账单中货款金额相一致；2016年7月12日、12月21日、2017年1月19日支付的三笔款项共计184429元与2015年10月26日-2016年12月25日的八张对账单货款金额相一致。2017年5月27日、2017年7月13日，天翔公司共计收到浙江大学基建处支付的款项160000元。另查明，（1）姚玉华于2009年11月6日获得由中华人民共和国建设部颁发的一级建造师注册证书，其中载明：专业类别建筑工程，聘用企业浙江马金建筑工程有限公司，2011年11月22日起聘用企业变更为马金公司；（2）2015年12月至2017年11月期间，姚玉华社会保险参保单位均为马金建设集团有限公司，其中2017年2月至今的社会保险缴费状态为欠费；（3）天翔公司为本案诉讼支出财产保全申请费1916元；（4）马金公司未向本院陈述案涉工程的招投标和施工情况。庭审中，天翔公司还陈述，案涉砂浆供应合同是与姚玉华协商，合同签订之时，姚玉华是现场负责人、项目经理，整个工程由其管理。马金公司还陈述，①郑生全不是其公司员工，而是姚玉华指定的材料员，姚玉华亦非其公司正式员工，是案涉工程实际施工人；②案涉工程只有“马金建设集团有限公司浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼、食堂工程项目技术资料专用章”，没有其他项目部印章；③项目部人员基本是招投标时载明的，均是姚玉华安排的，后来工程建设方要求七大员到场，马金公司为配合姚玉华，指派了相应人员，但也没有到齐；④马金公司现已清场退出案涉工程。姚玉华还陈述，①其对外是马金公司员工，在案涉工程中其是项目的统筹管理人员，但不过多参与对资金、技术、人员的管理，项目部中财务人员、印章管理人员、技术人员、项目经理都是马金公司指派的；②内部承包合同实际没有履行。本院认为，原、被告对天翔公司与马金公司签订《建筑普通砂浆供应合同》，并向“浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼、食堂工程”供应砂浆的事实没有异议。本案的争议焦点为：一、马金公司与姚玉华之间的关系性质以及姚玉华是否应就案涉货款承担连带责任；二、案涉货款具体金额以及违约责任问题。首先，本院认定马金公司与姚玉华之间系企业内部承包合同关系，具体理由如下：①根据姚玉华提交的一级建造师证书及社保参保证明显示，自2011年11月22日起，姚玉华的聘用单位为马金公司，且2015年12月至今，其社会保险参保单位亦为马金公司。虽马金公司辩称姚玉华并非其公司员工，系挂靠其公司，但未提供相应证据予以证明，故对马金公司的这一意见，本院不予采信；②根据本案查明的事实，马金公司称案涉工程的印章由专人保管、在建设方要求后项目部“七大员”亦由马金公司指派人员进场、根据付款记录中案涉货款由马金公司对外支付、《工程内部承包合同》中关于管理费、拨款方法以及奖罚条款的约定等，可知马金公司虽将案涉工程承包给姚玉华，但在施工过程中仍对工程在资金、技术、人力等方面进行管理和支持。故姚玉华关于其与马金公司之间系内部承包合同关系的抗辩意见成立，本院予以采纳。综上，天翔公司以马金公司与姚玉华之间系挂靠关系而主张姚玉华应就案涉货款的支付承担连带责任的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于货款金额，①虽姚玉华辩称在《建筑普通砂浆供应合同》中写明指派余武龙负责收货及代表马金公司履约，但根据原告提供的《对账单》中购货单位处均有“郑生全”签名，且部分加盖有“马金建设集团有限公司浙江大学紫金港校区西区学生生活区组团3#-7#楼、食堂工程项目技术资料专用章”，同时根据《对账单》内容显示，郑生全签字确认仅系对送货数量的核实，并非对货款金额的结算，以及马金公司支付货款的时间及金额与对账单中的时间及金额相对应，使天翔公司有理由相信“郑生全”有权代表马金公司对外进行货物数量核实。故对姚玉华的上述抗辩意见，本院不予采信。②马金公司关于《补充协议》系天翔公司与姚玉华之间签订的意见，因姚玉华系案涉工程现场实际管理人员，天翔公司有理由相信其有权代表马金公司签署案涉工程相应协议，故本院认定2017年3月25日的《补充协议》对原、被告双方有效，即自2017年3月26日后的砂浆价格按杭州造价信息下浮15%计算。③马金公司关于其未与天翔公司对账结算的抗辩意见，经计算，案涉货款金额与原告主张的金额一致，且马金公司未提供证据反驳结算单上的金额与实际交易不符，故本院确认案涉货款总计755837元，扣除天翔公司自认收到的491755元，实际欠款金额为264082元。故天翔公司要求马金公司支付货款264082元的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。对于天翔公司要求马金公司支付违约金的诉讼请求，因双方合同明确约定了对账时间及货款支付时间，现马金公司未按约定期限支付货款，理应按约承担违约责任，故该诉讼请求，符合双方约定，本院予以支持。综上所述，天翔公司的诉讼请求中合理部分，本院予以支持。马金公司关于应由姚玉华承担案涉公司债务及经济损失的意见可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告马金建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州天翔新型建材股份有限公司货款264082元；二、被告马金建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州天翔新型建材股份有限公司违约金15149元（自2017年8月26日起至货款付清之日止的违约金，以264082元为基数，按每日万分之五的标准另行计付）；三、被告马金建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州天翔新型建材股份有限公司财产保全申请费1916元；四、驳回原告杭州天翔新型建材股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2744元，由被告马金建设集团有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员 钟其炳二〇一七年十二月六日法官助理 张 飞书 记 员 范书荟