广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11502号
上诉人（原审原告）：管钟坤，男，汉族，1979年10月1日出生，住河南省新县，
上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区。
法定代表人：俞国兵。
委托诉讼代理人：金欣，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁德成，人和启邦（横琴）联营律师事务所实习律师。
上诉人管钟坤因与上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，判决：“一、被告南通四建集团有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向原告管钟坤支付取内固定的手术费13647元。二、被告南通四建集团有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向原告管钟坤支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等差额140947.25元，双方终结工伤保险关系。三、被告南通四建集团有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向原告管钟坤支付医疗费1254元、鉴定费用261元。四、被告南通四建集团有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向原告管钟坤支付住院伙食补助费3640元、护理费3600元、交通费800元。五、驳回原告管钟坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”
上诉人管钟坤不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由和上诉请求为：一、原审判决以管钟坤与南通四建公司双方劳动关系因停工留薪期满而自动解除，不支持经济补偿金属于适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。本案为工伤保险待遇纠纷案件，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，丧失或部分丧失劳动能力的劳动者劳动合同终止，按国家工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》第三十五、三十六、三十七条规定，伤残一级到四级的保留劳动关系，伤残五级到十级，职工本人可以提出解除劳动关系。工伤等级认定应以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为准。所以管钟坤在2017年5月8日收到《劳动能力障碍等级鉴定确认书》，被确认为八级伤残后提出解除劳动关系，并主张经济补偿金是合法有据的。即便依照原审法院认定的在停工留薪期满之后管钟坤与南通四建公司的劳动关系被违法解除，南通四建公司更应依法支付双倍经济补偿。二、原审法院以《协议书》反映管钟坤不是南通四建公司直接招聘，而是杜家兴雇佣为由不支持经济补偿金，与案件证据证明的事实不符，认定事实不清。事实上，（2016）粤0605民初9112号民事判决已经生效，该判决确认管钟坤与南通四建公司存在劳动关系，且确认了杜家兴是南通四建公司项目部木工班组长。在南通四建公司认可的证据工作证上的公章，表明了管钟坤是南通四建公司所聘用，并非其他人聘用。组长杜家兴依职权招录的人员，报经南通四建公司核准后发放盖章证件，即为南通四建公司认可的员工。南通四建公司提交的证据《授权委托书》注明了杜家兴是受南通四建公司隐名代理后以自己的名义与管钟坤订立的《协议书》，且南通四建公司也追认《协议书》的效力。原审法院既然认为隐名代理成立，《协议书》归属南通四建公司为由扣除70000元工伤保险待遇，又以隐名代理不成立、《协议书》归属杜家兴为由，认为管钟坤系杜某兴雇佣的人员，排除经济补偿金，双重裁判标准无法令人信服。三、原审判决以（2017）粤06民终1661号民事判决中因双方未提交证明工资的证据，使用自由裁量权选用国有同行业平均工资为本案工资计算标准，不符合证据规则的规定，与案件认定的事实不相符，适用法律错误。（一）（2017）粤06民终1661号民事判决未对工资标准举证质证，由于分歧较大无法达成一致意见，故法院因缺乏证据而选用国有同行业平均工资为本案工资计算标准，而非法律意义上的认定。而同行业平均工资是用取高补低的方式平均计算的结果，非当事人个体薪资的实际情况，故与管钟坤的工资实际情况不符，不是法律事实。“本院认为”不应视为“本院认定”，所以（2017）粤06民终1661号民事判决中的工资计算标准，不是认定管钟坤工资事实，不符合证据规则中“已为人民法院认定的事实，可作为证据”的规定。（二）（2017）粤06民终1661号民事判决中，双方均未提交证明工资标准的证据。而本案中，管钟坤提交了《中海金沙里管钟坤面积计算单》，证明工作期间总工资，并提交了以下证据予以佐证：1.《中海金沙里花园9座、10座2层结构布置图》上工程名称、座数、层数，与计算单一致，该图纸是南通四建公司项目部派给管钟坤按图工作所用。2.工作证上姓名与计算单上姓名一致，公章上名称与计算单上名称一致。3.《广州中医药大学金沙洲医院病案首页》上联系人ＸＸ与计算单上ＸＸ的签名一致，管钟坤受伤后南通四建公司项目部委派ＸＸ送医并缴费和办理出入院手续，结算工资等事宜。4.《录音》中显示南通四建公司委派ＸＸ在出院后取走管钟坤所有医疗资料，上交南通四建公司项目部，原审诉讼中，南通四建公司否认录音对象为ＸＸ，但拒绝对录音进行鉴定。在劳动争议纠纷中，劳动者举证能力处于弱势，况且南通四建公司项目部一直以现金发放工资，原审法院不但在管钟坤已完成基础举证的情况下未支持其工资标准的主张，也未依劳动争议的举证规则要求处于举证能力优势一方即南通四建公司承担任何有关工资标准的举证责任，有失公平公正。（三）管钟坤在本案中主张以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定要求南通四建公司出示其持有的工资支付记录及工资台账，如因工资支付记录及工资台账对其不利而南通四建公司拒绝出示，应推定管钟坤主张的工资标准成立。管钟坤提供了以下证据证明南通四建公司持有上述证据：1.《中海金沙里管钟坤面积计算单》，上面扣除的部分是依工资支付记录计算得出的。2.（2016）粤0605民初9112号民事判决，证明双方履行了支付和领取工资的权利义务。3.列举了《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》第十六条，规定了南通四建公司系工资支付台账的法定持有方和保存义务方。原审法院未依法要求南通四建公司出示其持有的证据，也未依法推定管钟坤的主张成立，有法不依，适用法律错误。本案中，南通四建公司在注册地以外的佛山市设立项目部，属异地经营，项目部管理人员受南通四建公司委托行使职权，是职务行为，应视为南通四建公司自己的行为。综上，管钟坤上诉请求：依法撤销（2017）粤0605民初10700号民事判决第二项和第五项，改判支持管钟坤的上诉请求。
针对上诉人管钟坤的上诉，南通四建公司答辩称：一、管钟坤主张经济补偿金的请求没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。（一）管钟坤在上诉状主张“更应依法支付双倍经济补偿”的诉求超出仲裁请求范围。（二）管钟坤自2017年4月10日康复出院至今，没有回到南通四建公司工作，也没有向南通四建公司提出任何书面资料要求恢复其工作，应视为管钟坤单方面主动解除与南通四建公司的劳动关系。原审判决第十二页第四段载明了该事实。管钟坤主张经济补偿金的请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。二、《协议书》的支付情况已经在前案即（2016）粤0605民初9112号民事判决中查明。前案判决书第三页第一段中“被告在庭审中确认已经收到上述70000元”。三、管钟坤工作期间的月平均工资已经依法确认为4905.75元，有关补偿计算涉及到需以管钟坤工资为基数计算的，均应以月平均工资4905.75元为基数。（2017）粤06民终1661号民事判决已确认管钟坤离职前的工资按年收入58869元核算，即管钟坤的月平均工资收入为4905.75元，有关补偿计算涉及到需以其工资为基数计算的，均应以月平均工资4905.75元为基数。四、南通四建公司认为工伤赔偿事宜已与管钟坤达成协议，双方权利义务已经结清。管钟坤关于工伤待遇赔付的诉求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
上诉人南通四建公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南通四建公司与管钟坤关于未签订书面劳动合同而应支付二倍工资差额的纠纷中，南通四建公司已经完全履行法律义务。在南通四建公司与管钟坤关于二倍工资差额的纠纷案件中，双方经仲裁、一审、二审后结案。结案后南通四建公司即时履行法律义务。同时，在二审法院作出的（2017）粤06民终1661号民事判决中已确认管钟坤离职前的工资按年收入58869元核算，即管钟坤的平均月收入为4905.75元。二、2017年6月，管钟坤就工伤待遇纠纷提起仲裁，但南通四建公司认为工伤赔偿事宜双方已经达成一致，权利义务已经结清。管钟坤关于工伤待遇赔付的请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。2016年2月4日南通四建公司委托杜某兴与管钟坤签订了《协议书》，双方已按约履行完毕，管钟坤已收到协议约定的70000元。（2017）粤06民终1661号民事判决确认《协议书》有效，并对上述事实予以确认。南通四建公司与管钟坤关于工伤事故事宜已经处理完毕，管钟坤再向南通四建公司要求包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及后续治疗费等费用在内的工伤赔偿没有事实和法律依据，应当予以驳回。综上，管钟坤的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求：一、撤销原审判决，驳回管钟坤的全部诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由管钟坤负担。
针对上诉人南通四建公司的上诉，管钟坤答辩称：一、南通四建公司关于管钟坤的年收入为58869元，其主张与原审判决的认定一致，其上诉缺乏理由。二、双方从来未向人民法院立案请求确认《协议书》的效力，法院亦未作出过关于《协议书》为有效的判决。南通四建公司将（2017）粤06民终1661号民事判决中申请撤销《协议书》的诉讼请求理解为确认《协议书》有效，将撤销之诉和确认之诉的法律概念混同，是对判决的曲解和断章取义。《协议书》的性质是建立在雇佣关系基础上的人身损害赔偿约定，其主体、条款、列项等都与工伤保险待遇内容无关联。《协议书》不但与《授权委托书》的授权事项存在本质冲突，并且受委托人杜某兴既未签名同意受托，也未出庭证明受托，故授权行为是南通四建公司的自述，并未建立在实质上的委托关系。所以《协议书》处理的是一个不存在和从未执行过的人身损害问题，无任何证据证明与本案有任何关系，故南通四建公司以《协议书》主张权利义务结清，没有事实和法律依据。综上，南通四建公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
双方当事人在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷案件。二审法庭调查阶段，双方当事人明确表示对原审判决第一、三、四项均无异议，故本院对原审判决的第一、三、四项判决予以维持。综合双方当事人的诉辩，二审期间争议的焦点为：一是管钟坤受伤前的12个月的平均工资标准；二是南通四建公司应否向管钟坤支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等差额140947.25元；三是南通四建公司是否应向管钟坤支付解除劳动关系的经济补偿。
一、关于管钟坤受伤前的12个月的平均工资标准的问题。管钟坤上诉称一审期间其提交了证据证明其的工资情况，一审法院不但在管钟坤已完成基础举证的情况下未支持其工资标准的主张，也未依劳动争议的举证规则要求处于举证能力优势一方即南通四建公司承担任何有关工资标准的举证责任，有失公平公正。经查，一审诉讼期间，管钟坤提交了《中海金沙里管钟坤面积计算单》，证明工作期间总工资，并提交了以下证据予以佐证：1.《中海金沙里花园9座、10座2层结构布置图》上工程名称、座数、层数，与计算单一致，该图纸是南通四建公司项目部派给管钟坤按图工作所用。2.工作证上姓名与计算单上姓名一致，公章上名称与计算单上名称一致。3.《广州中医药大学金沙洲医院病案首页》上联系人ＸＸ与计算单上ＸＸ的签名一致，管钟坤受伤后南通四建公司项目部委派ＸＸ送医并缴费和办理出入院手续，结算工资等事宜。4.《录音》中显示南通四建公司委派ＸＸ在出院后取走管钟坤所有医疗资料，上交南通四建公司项目部。对此，二审法庭调查期间，本院组织双方对管钟坤提交的上述证据再次进行质证。南通四建公司质证认为对工作证、住院病案首页的真实性和合法性无异议，因为管钟坤是班组请的，由班组给管钟坤发放了工作证，南通四建公司认可管钟坤是在工地工作，但南通四建公司并没有对管钟坤实行劳动法上的管理。ＸＸ不是南通四建公司的员工，住院病案首页写明ＸＸ是管钟坤的朋友。对《中海金沙里花园9座、10座2层结构布置图》、《中海金沙里管钟坤面积计算单》、照片信息的真实性、合法性均有异议，这是书证，该书证记录的内容与本案无关，因为本案是劳动争议纠纷，而不是关于面积结算问题。且ＸＸ是管钟坤的朋友，因此其作出的面积计算单不可信。该面积计算单不是南通四建公司认可的结算人员制作的，工程结算属于合同重大的事项，ＸＸ也不是南通四建公司的员工，南通四建公司没有授权ＸＸ进行面积计算，面积结算也不是南通四建公司随便能授权一个人做的事情，对照片的真实性、合法性、关联性也不予认可，无法确认该照片是否原件。对录音的真实性有异议，从录音无法听出是管钟坤与ＸＸ或其他第三人的谈话。综合双方举证和质证，本院对上述证据进行分析认为，本案中，管钟坤在一审诉讼期间提供的上述证据中，工作证、住院病案首页虽然是真实的，但并不能证明其工资情况；《中海金沙里花园9座、10座2层结构布置图》亦不能证明其工程数量或其工资情况。《中海金沙里管钟坤面积计算单》为照片并非原件，且字迹模糊辩认不清，经与管钟坤一同与其手机上的照片相对比、辩认，该计算单抬头标题为“中海金沙里管钟坤*面积”；下面依稀辩认出“中海金沙里花园9座面积”，“中海金沙里花园10座2层面积”等工程名目，名目后有相应数字和计算列式；在计算列式的中间有“ＸＸ”的签名，最后一项工程名目下面依次为“点工”“借支”“点工”“帮工”名目的计算列式，最后一行没有名目的计算为“207533-217870=-10337元”；该计算单时间的标注，除面积外还有帮工等名目的统计，管钟坤亦承认计算单上的数字大多无法辨析；因此，该计算单的内容并不能显示出是结算管钟坤工资，是什么时间段的工资，且最后计算的总数亦为负数，管钟坤二审法庭调查中陈述，当时其也不同意这份计算单里的计算内容，因此其亦没有签名确认，而该计算单上也没有南通四建公司签字或盖章，唯一在该计算单上计算数据的列式中间签名的“ＸＸ”亦未出庭质证，不能证明上述签名是否其本人的签名，管钟坤提供的《录音》亦不能证明对话的人为ＸＸ，管钟坤提供的住院病案首页写明ＸＸ是管钟坤的朋友，即管钟坤提供的证据亦不能证明“ＸＸ”受南通四建公司委托与其结算工程面积或工资，因此，该计算单无论从形式和内容上均不能证明管钟坤在南通四建公司的工资情况。综上，管钟坤提交的上述证据均不能证明其主张的月平均工资标准为15000元/月。此外，管钟坤上诉称其每月15号左右均在南通四建公司签收工资，因此，南通四建公司应有其工资台帐。但这与管钟坤二审法庭调查时陈述的计算单上未支付的工资是“从2015年10月下旬开始做9座三层，到2015年11月28日摔伤时的工资”相矛盾，南通四建公司对管钟坤关于直接在南通四建公司签收工资的说法予以否认，称其每月均通过银行转账向签有劳动合同的员工发放工资，而本院已经发生法律效力的（2017）粤06民终1661号民事判决确认管钟坤未与南通四建公司签订劳动合同，因此，本院对管钟坤关于其每月在南通四建公司签收工资、南通四建公司备有其工资台帐的上诉主张不予支持。综上，管钟坤和南通四建公司双方均未能提交证据证明管钟坤离职前的工资情况。因此，原审判决在管钟坤和南通四建公司双方均未能提交证据证明管钟坤离职前的工资的情况下，根据（2017）粤06民终1661号民事判决，以2015年度国有同行业（土木工程建筑业）在岗职工年平均工资58869元折算4905.75元为管钟坤的月平均工资计算正确，本院予以确认。管钟坤上诉主张其月平均工资标准为15000元/月缺乏依据，本院不予采信。
二、关于南通四建公司应否向管钟坤支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等差额140947.25元的问题。管钟坤上诉请求南通四建公司支付一次性伤残补助金153120元、一次性伤残就业补助金208800元、一次性工伤医疗补助金55680元、停工留薪期工资139200元的问题。南通四建公司上诉认为其委托人杜某兴与管钟坤签订的《协议书》约定由杜某兴支付管钟坤70000元后，已一揽子解决管钟坤所受工伤而产生医疗费、伤残等级赔偿金、误工费、护理费、伙食费、后续治疗费、精神损害赔偿金等赔偿款，管钟坤已收到协议约定的70000元。南通四建公司与管钟坤关于工伤事故事宜已经处理完毕，管钟坤再向南通四建公司要求包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及后续治疗费等费用在内的工伤赔偿没有事实和法律依据，应当予以驳回。经查，因杜某兴与管钟坤签订《协议书》时，管钟坤尚需进行取内固定且未进行伤残评定，且按法律规定管钟坤实际所应得的赔偿款也远远超过70000元，该《协议书》对管钟坤显失公平，本院对南通四建公司该上诉主张，不予支持。本案中，管钟坤于2015年11月28日发生受伤事故，经鉴定为工伤，并鉴定为八级伤残，停工留薪期10个月，工伤医疗终结期延期3个月，依法应享受工伤保险待遇。南通四建公司未为管钟坤参加社会保险，根据《工伤保险条例》第62条的规定，管钟坤依法能享受的工伤保险待遇应由南通四建公司承担。由于管钟坤、南通四建公司之间的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第26条、第34条的规定，南通四建公司应向管钟坤支付的工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金53963.25元（4905.75元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金73586.25元（4905.75元/月×15个月）、一次性工伤医疗补助金19623元（4905.75元/月×4个月）、停工留薪期工资63774.75元（4905.75元×13个月），合共210947.25元。扣除南通四建公司的代理人杜某兴支付的70000元后，南通四建公司尚应向管钟坤支付差额140947.25元。原审判决计算正确，处理得当，本院予以维持。管钟坤上诉主张超出部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。南通四建公司上诉主张其无需向管钟坤支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等差额140947.25元，缺乏理据，本院亦不予支持。
三、关于南通四建公司是否应向管钟坤支付解除劳动关系的经济补偿的问题。管钟坤上诉称原审判决以管钟坤与南通四建公司双方劳动关系因停工留薪期满而自动解除，不支持经济补偿金属于适用法律错误，南通四建公司应向管钟坤支付解除劳动关系的经济补偿金。经查，广东省佛山市南海区人民法院于2016年8月9日作出的（2016）粤0605民初9112号民事判决确认南通四建公司与管钟坤自2015年3月26日至2016年3月29日期间存在劳动关系。二审法庭调查期间，双方均确认管钟坤因工伤治疗而暂停工作，其受伤后一直没有再回南通四建公司工作，在停工留薪期满后管钟坤没有向南通四建公司提出要求安排工作，南通四建公司工作也没有通知管钟坤返回上班，现管钟坤在本案提起仲裁时以南通四建公司没有为其参加社会保险而请求解除劳动合同的经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，南通四建公司需向管钟坤支付经济补偿金。因南通四建公司与管钟坤自2015年3月26日至2016年3月29日期间存在劳动关系，又因管钟坤一审诉讼中请求南通四建公司向其支付一个月的解除劳动合同的经济补偿金，故南通四建公司需按前述的月平均工资标准，向管钟坤支付一个月工资4905.75元作为解除劳动合同的经济补偿。原审判决南通四建公司无需向管钟坤支付解除劳动合同的经济补偿错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人南通四建公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。上诉人管钟坤的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决部分处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10700号民事判决第一、二、三、四项。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10700号民事判决第五项。
三、南通四建集团有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内向管钟坤支付解除劳动关系的经济补偿4905.75元。
四、驳回管钟坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收；二审案件受理费10元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 黄雪鹄
审 判 员 黄健晖
二〇一七年十二月十八日
法官助理 林敏莉
书 记 员 梁嘉琪
书 记 员 李安安