天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终101号
上诉人（原审被告）：河南省琅津生物科技有限责任公司，住所地河南省安阳市城乡一体化示范区白璧镇北辛安村村西。
法定代表人：王风西，经理。
委托诉讼代理人：孟海星，河南大创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济技术开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：熊刚，北京志霖（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李勤，北京志霖（天津）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：天津市滨海新区港影食品超市，住所地天津市滨海新区塘沽街新港二号路***号底商。
经营者：叶寿平，男，1978年5月22日出生，汉族，住浙江省云和县。
上诉人河南省琅津生物科技有限责任公司因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司、天津市滨海新区港影食品超市擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017)津0116民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
河南省琅津生物科技有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对方的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由对方承担。事实和理由：1.安阳市工商行政管理局查封的产品是河南省琅津生物科技有限责任公司全部试生产产品，没有流通到市场上，其供电设施也已被查封，涉案侵权产品显然不是河南省琅津生物科技有限责任公司生产，天津市滨海新区港影食品超市、供货人梁见英及其上家才是真正的侵权者；2.天津市滨海新区港影食品超市作为一个常年经营食品的超市，售卖的商品与正品差价悬殊，应当知道这意味着什么，审查来源及证照不能排除其故意售假的行为，河北养元智汇饮品股份有限公司的损失应当由天津市滨海新区港影食品超市、梁见英及其上家承担；3.河北养元智汇饮品股份有限公司没有提供任何证据证明其损失，一审法院判决河南省琅津生物科技有限责任公司赔偿45000元没有事实和法律依据。
河北养元智汇饮品股份有限公司辩称，公证产品包装上标注的制造商是河南省琅津生物科技有限责任公司，行政处罚中也没有提到销毁侵权产品，而从本案公证情况来看，侵权产品是在销售状态，给河北养元智汇饮品股份有限公司的销售量和声誉都造成了影响，构成了实质性损害。天津市滨海新区港影食品超市是否承担赔偿责任并不影响对河南省琅津生物科技有限责任公司责任的认定，请求二审法院维持一审判决。
天津市滨海新区港影食品超市未作答辩。
河北养元智汇饮品股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令对方立即停止使用与其商品相同或相似包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令对方共同赔偿其经济损失300000元（包括合理开支）；3.本案诉讼费用由对方承担。
一审法院认定事实：河北养元智汇饮品股份有限公司始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一，并注册了“养元”及图、“YANGYUAN”及图、“六个核桃”等商标。2010年河北养元智汇饮品股份有限公司被农业部评审为全国农产品加工示范企业，2014年获河北省农业产业化重点龙头企业。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明，河北养元智汇饮品股份有限公司作为主要起草单位之一，参与了《植物蛋白饮料核桃露（乳）国家标准（GB/T31325-2014）》的制定，并且证明其“六个核桃”植物蛋白饮料2013年的产销量在全国同行业中排名前三，2014年的产销量在全国同行业排名居第一位。2012年12月，河北养元智汇饮品股份有限公司的“YANGYUAN”及图商标、“六个核桃”商标被延续认定为河北省著名商标。2010年10月8日，国家工商总局商标局批复，认定河北养元智汇饮品股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料商品上的“YANGYUAN及图”注册商标为驰名商标。2015年6月5日，国家工商总局商标局批复，认定河北养元智汇饮品股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。自2010年起至今，为宣传其生产的“六个核桃”核桃乳植物蛋白饮料，河北养元智汇饮品股份有限公司投入大量人力、物力进行广告宣传，在中央电视台等电视台，大量持续投放广告，使广大公众知晓。其销量也在逐年增长，河北养元智汇饮品股份有限公司在2014年缴纳税额已达四亿多元。该产品在全国已经有较高的知名度和广泛的认知度。此外，河北养元智汇饮品股份有限公司的“六个核桃”核桃乳作为知名商品其特有的名称、包装、装潢也受到多地司法部门的保护。2017年8月1日，河北养元智汇饮品股份有限公司发现，天津市滨海新区港影食品超市销售河南省琅津生物科技有限责任公司生产的“六个原味核桃”，该产品的包装装潢与河北养元智汇饮品股份有限公司包装装潢相同、近似，侵害了河北养元智汇饮品股份有限公司的合法权利，河北养元智汇饮品股份有限公司代理人会同天津市静海县公证处公证员前往天津市滨海新区港影食品超市购买了两箱涉案商品，并且为调查侵权行为支出公证费600元及购买商品费用110元，现场取得购物凭证二张。购物结束后，公证员将现场所购产品及取得的购物凭证携带至公证处，并将所购产品外观现状进行拍照，将购物现场及所购产品照片拍照的内容，打印16张照片，其中一箱产品加封由河北养元智汇饮品股份有限公司自行保管，另一项箱封存在公证处。天津市静海县公证处对上述事实所做证据保全进行了公证。根据工商登记材料，河南省琅津生物科技有限责任公司于2015年9月15日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金为1200000元，经营范围为“生物技术开发、生产销售：含乳饮料、植物蛋白饮料、果汁及蔬菜饮料。”2017年4月，河南省琅津生物科技有限责任公司与案外人贺卫东签订加工合同，约定由贺卫东提供包装箱、包装罐、来料及调配方，并负责销售，河南省琅津生物科技有限责任公司负责生产六个（原味/果仁）核桃饮品，按照每罐0.15元的加工费进行支付。2017年5月2日，安阳市工商行政管理局在河南省琅津生物科技有限责任公司仓库内发现788箱“六个（原味/果仁）核桃”饮品、700个该饮品包装箱,3000个包装罐。经审查，安阳市工商行政管理局认定河南省琅津生物科技有限责任公司违法经营额共计2364.25元，其未与贺卫东之间结算，无违法所得。6月29日，安阳市工商行政管理局认为河南省琅津生物科技有限责任公司生产侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，对河南省琅津生物科技有限责任公司作出如下行政处罚：1.没收788箱“六个（原味/果仁）核桃”饮品、700个该饮品包装箱、3000个包装罐。2.罚款32000元，上缴国库。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中应遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢、造成和他人商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，否则构成不正当竞争。根据河北养元智汇饮品股份有限公司提供的证据，河北养元智汇饮品股份有限公司生产的六个核桃经过多年广泛的营销、推广、宣传，销量逐年上升，在消费者中具有较高的知名度，系知名产品。其包装和装潢经过长期使用和宣传已经具有了识别河北养元智汇饮品股份有限公司养元产品的显著性，为相关公众广泛知悉，已成为河北养元智汇饮品股份有限公司公司知名商品特有的包装、装潢，受法律保护。一、河南省琅津生物科技有限责任公司是否实施了仿冒行为。依据查明的事实，河南省琅津生物科技有限责任公司经核准的经营范围是植物蛋白饮料等，其生产的“六个原味核桃”为植物蛋白饮料，与河北养元智汇饮品股份有限公司商品类别相同，产品消费群体亦相同，河南省琅津生物科技有限责任公司与河北养元智汇饮品股份有限公司是同行业竞争关系。河北养元智汇饮品股份有限公司的六个核桃商标为驰名商标，在消费者中有广泛的知名度，河南省琅津生物科技有限责任公司对此应为明知。依据河北养元智汇饮品股份有限公司当庭提交的涉案侵权产品与河北养元智汇饮品股份有限公司产品比对，包装上明确标明侵权商品生产商为河南省琅津生物科技有限责任公司，河南省琅津生物科技有限责任公司产品使用的包装为与河北养元智汇饮品股份有限公司相同的易拉罐容器，其装潢及纸盒外包装、装潢（包括手提袋），在基色、颜色搭配、构图布局、宣传语的使用、形象代言人的发型服饰妆容、设计构思及整体视觉效果与河北养元智汇饮品股份有限公司的“六个核桃”商品包装、装潢高度近似、基本相同，足以造成消费者与河北养元智汇饮品股份有限公司的“六个核桃”核桃乳相混淆，使购买者误以为是该知名商品。同时河南省琅津生物科技有限责任公司在包装、装潢上使用了“六个原味核桃”六字标识，其中“六个核桃”四个字与河北养元智汇饮品股份有限公司的注册商标字体一致，河南省琅津生物科技有限责任公司虽在“六个核桃”字样中间加入不同字体的“原味”两字，但“原味”两字做了缩小处理，整体标识仍然突出了“六个核桃”四个字，从视觉效果上看与河北养元智汇饮品股份有限公司注册的“六个核桃”商标相同，足以造成该商品与河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品混淆。综上，河南省琅津生物科技有限责任公司擅自使用与河北养元智汇饮品股份有限公司特有的知名商品相同的包装、装潢，构成了不正当竞争，依法应当承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。河南省琅津生物科技有限责任公司主张包装、装潢不是自己制造，其不是侵权人，然根据安阳市工商行政管理局处罚决定书，可以证明河南省琅津生物科技有限责任公司是与他人分工合作生产了侵权产品，其生产“六个原味核桃”侵权产品系明知。河南省琅津生物科技有限责任公司主张涉案侵权产品是他人冒用被告名义生产，证据不足，河南省琅津生物科技有限责任公司抗辩于法无据，不予采纳。二、天津市滨海新区港影食品超市是否承担赔偿责任。天津市滨海新区港影食品超市属于销售者，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，其违法主体指仿冒的实施者，目前关于不正当竞争的法律、法规没有明确规定销售者销售仿冒商品的法律责任，但国家工商行政管理局颁布的部门规章《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条对销售者的义务做了规定，即销售明知或应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照规定第七条、第八条的规定予以处罚。该条规定把“非明知和应知”的销售商排除在不正当竞争行为之外。天津市滨海新区港影食品超市系个体工商户，也属于容易混淆商品的一般公众，并且其提供了涉案商品的合法来源、指明了供货商，河北养元智汇饮品股份有限公司没有证据证明天津市滨海新区港影食品超市系明知或应知，因此不应承担赔偿责任。关于河北养元智汇饮品股份有限公司要求天津市滨海新区港影食品超市停止销售的主张，因在河北养元智汇饮品股份有限公司另案起诉的商标侵权纠纷案中已经判决天津市滨海新区港影食品超市停止销售侵权商品，故本案不再重复支持。三、河北养元智汇饮品股份有限公司主张的赔偿数额是否适当。河北养元智汇饮品股份有限公司提出的经济损失和合理支出的诉讼请求，因河北养元智汇饮品股份有限公司既未提交证据证明其因河南省琅津生物科技有限责任公司侵权行为而遭受的实际损失，亦不能证明该公司因涉案侵权行为而获得的利润，河北养元智汇饮品股份有限公司请求根据其包装、装潢的知名程度及河南省琅津生物科技有限责任公司侵权情节依法酌定赔偿数额，虽然安阳市工商局在处罚决定书中记载河南省琅津生物科技有限责任公司没有违法所得，但不能证明其行为没有给河北养元智汇饮品股份有限公司造成损失，参照确定侵害注册商标专用权损失赔偿额的方法，综合考虑当事人侵权行为的性质、情节、时间、经营规模、河北养元智汇饮品股份有限公司涉案商品的声誉等因素，结合案件具体情况，依法酌情确定赔偿数额（含合理开支）。综上所述，依照《中华人民共和国不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告河南省琅津生物科技有限公司立即停止生产、销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳饮品相似包装、装潢的商品的不正当竞争行为；二、被告河南省琅津生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失（包括合理开支）共计人民币45000元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司承担2300元，被告河南省琅津生物科技有限责任公司承担3500元”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，涉案被控侵权产品罐体及外包装上标注制造商为河南省琅津生物科技有限责任公司，相应的地址、联系方式等与河南省琅津生物科技有限责任公司的注册登记信息一致，当事人对此均无异议。销售者天津市滨海新区港影食品超市亦提供了河南省琅津生物科技有限责任公司的营业执照、卫生许可证、检验证书，上述证据形成完整的证据锁链，能够证实被控侵权产品由河南省琅津生物科技有限责任公司生产。河南省琅津生物科技有限责任公司虽主张被控侵权产品系他人冒名生产，但在本案一、二审期间，其既不能举证证明他人可以随意取得其证照的情况，也未能就确实存在冒名生产者提供任何其他证据，由此产生的不利后果，应由其自行承担，对其并非被控侵权产品生产者的主张，本院不予支持。关于赔偿数额的认定问题，在现有证据既不能证明河北养元智汇饮品股份有限公司实际损失，亦不能证明河南省琅津生物科技有限责任公司由此获得的利润，且河北养元智汇饮品股份有限公司明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑本案侵权行为的性质、情节、时间、涉案商品的声誉等因素，酌情确定赔偿数额并不违反法律规定，本院予以维持。
综上所述，河南省琅津生物科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由河南省琅津生物科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 胡 浩
代理审判员 王丽平
二〇一八年三月二日
法官 助理 唐彬皓
书 记 员 白超霞