安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终8353号
上诉人（原审被告）：合肥凯利科技投资有限公司，住所地安徽省长丰县双凤经济开发区凤锦路76号，组织机构代码67890443-3。
法定代表人：李文，总经理。
委托诉讼代理人：崔玉勇，安徽律维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:安徽省和信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市临泉东路与郎溪路交叉口和信大厦，组织机构代码70490609-7。
法定代表人：郭川，总经理。
委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。
上诉人合肥凯利科技投资有限公司因与被上诉人安徽省和信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2016）皖0102民初1986号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月15日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。
合肥凯利科技投资有限公司的上诉请求：1、撤销（2016）皖0121民初1986号民事判决，依法改判合肥凯利科技投资有限公司向安徽省和信建筑工程有限公司支付工程款人民币430575元；2、本案的一、二审诉讼费用由安徽省和信建筑工程有限公司承担。事实和理由：依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条之规定，安徽省和信建筑工程有限公司没有未按图纸施工，没有全面履行合同义务，交付的工程不合格，合肥凯利科技投资有限公司有权拒绝支付相应的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六第三款、第三条第二项的规定，安徽省和信建筑工程有限公司主张上述工程款，一审法院应当不予支持。对于1#厂房蹲位，造价为人民币2656元，安徽省和信建筑工程有限公司没有证据证明是其施工，根据“谁主张，谁举证的原则”，一审法院应当不予支持。合肥凯利科技投资有限公司与安徽省和信建筑工程有限公司分别于2013年7月15日、2014年7月11日签订的《协议书》约定，安徽省和信建筑工程有限公司承诺决算报价单不得超过审计价10%，如超出10%，合肥凯利科技投资有限公司从安徽省和信建筑工程有限公司方收取超出金额的10%的费用。双方两次签订的协议都约定了该条款，说明该约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，安徽省和信建筑工程有限公司应当履行该约定。安徽省和信建筑工程有限公司决算报价是7823203元，审计价是4993599元，依据上述约定，安徽省和信建筑工程有限公司应当支付合肥凯利科技投资有限公司（7823203一4993599×1.1）×10%=233024元，该款抵扣合肥凯利科技投资有限公司支付安徽省和信建筑工程有限公司工程款。《协议书》合肥凯利科技投资有限公司业已提交一审法院，且合肥凯利科技投资有限公司在答辩、举证时业已主张予以抵扣工程款，但一审法院法对此没有认定，合肥凯利科技投资有限公司恳请二审法院查明事实，依法认定予以支持。涉案工程造价4993599元，扣除已支付工程款4150000元、垫付款180000元、抵扣款233024元，合肥凯利科技投资有限公司应当支付工程款是430575元。合肥凯利科技投资有限公司已支付涉案工程款4563024元，但安徽省和信建筑工程有限公司至今没有开具分文发票，依据相关法律法规的规定及交易习惯，安徽省和信建筑工程有限公司应当开具发票，合肥凯利科技投资有限公司方可付款，因此，安徽省和信建筑工程有限公司应当将涉案工程所有发票交付给合肥凯利科技投资有限公司，合肥凯利科技投资有限公司方可支付剩余的工程款430575元。同时因安徽省和信建筑工程有限公司遗失涉案工程资料，造成涉案工程至今不能竣工验收备案，合肥凯利科技投资有限公司将保留诉权。
安徽省和信建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，合肥凯利科技投资有限公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
安徽省和信建筑工程有限公司向一审法院的起诉请求：1、合肥凯利科技投资有限公司向安徽省和信建筑工程有限公司支付工程款人民币3,873,203元及逾期付款利息人民币794,086元（以人民币3,873,203元为基数，按中国人民银行同期同类金融贷款利率计算，自2013年1月15日起暂计算至2016年4月25日，之后部分顺延计算至款清之日止）；2、本案全部诉讼费用由合肥凯利科技投资有限公司承担。
一审法院查明：合肥凯利科技投资有限公司将诉争工程发包给安徽省和信建筑工程有限公司承包，李林是合肥凯利科技投资有限公司在诉争工程项目上的现场负责人，且在诉争合同安徽省和信建筑工程有限公司签章处签名,其签字效力及于安徽省和信建筑工程有限公司。在施工过程中，李林于2014年4月10日向合肥凯利科技投资有限公司借款人民币100,000元用于诉争工程中1#、2#厂房内外墙油漆的材料费及工资，并于同年5月27日收到合肥凯利科技投资有限公司支付的部分工程款人民币100,000元，2014年7月13日，合肥凯利科技投资有限公司因代替安徽省和信建筑工程有限公司办理农民工工资支付保障手续又垫付了人民币180,000元，对于鉴定结论中不能确定的部分，一审法院经综合考量，确定合肥凯利科技投资有限公司应当支付工程款人民币134035.8元。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，安徽省和信建筑工程有限公司提供的证据足以证明双方之间存在建设工程施工合同的关系，安徽省和信建筑工程有限公司已完成施工任务，合肥凯利科技投资有限公司作为发包人应当给付对价，合肥凯利科技投资有限公司应付工程款列式：鉴定的无争议部分造价人民币4,993,599元+一审法院酌定的有争议部分造价人民币134035.8元-已付工程款人民币4,150,000元（3,950,000+200,000）-垫付工资款人民币180,000元=人民币797634.8元。关于诉争工程实际竣工日期，由于诉争未经竣工验收，且双方对周满祥签收竣工验收报告行为的真实性存在争议，一审法院不能认定周满祥签收行为的真实性以及该行为对合肥凯利科技投资有限公司存在效力，故不能以周满祥收到安徽省和信建筑工程有限公司提交竣工验收报告时间即2013年1月15日作为竣工日期，因合肥凯利科技投资有限公司自认诉争工程于2015年11月左右交付给其他单位使用，故一审法院以此转移占有建设工程之日作为竣工日期。由于建设工程未经竣工验收，合肥凯利科技投资有限公司即擅自使用，安徽省和信建筑工程有限公司只需在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故合肥凯利科技投资有限公司应当在使用当时支付全部工程款，并自应付工程款之日起计算支付欠款利息，一审法院酌定自2015年11月1日起以人民币797634.8元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款清偿之日止。另,合肥凯利科技投资有限公司有义务协助安徽省和信建筑工程有限公司办理农民工工资支付保障的退款手续.据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：合肥凯利科技投资有限公司于判决生效后三日内一次性向安徽省和信建筑工程有限公司支付工程款人民币797634.8元，并支付欠款利息（自2015年11月1日起以人民币797634.8元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款清偿之日止）。案件受理费人民币44,138元，由安徽省和信建筑工程有限公司负担36,635元，剩余的人民币7,503元及保全费人民币5,000元，由合肥凯利科技投资有限公司负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：本案中合肥凯利科技投资有限公司上诉认为安徽省和信建筑工程有限公司在楼梯栏杆、综合楼屋面保温、综合楼外墙保湿的工程范围内未按图纸施工，对于工程造价鉴定报告中载明工程造价为223392.82元应不予支付，但由于本案所涉工程未经竣工验收，合肥凯利科技投资有限公司即擅自使用，且并未举证证明上述工程非安徽省和信建筑工程有限公司施工，故应予支付上述工程所涉款项223392.82元，一审法院以双方当事人存在争议即对该部分鉴定价格予以酌定没有事实和法律依据，但鉴于安徽省和信建筑工程有限公司对于一审法院判决合肥凯利科技投资有限公司给付工程款797634.8元并示提出上诉，应视为对该部分权利主张的放弃，本院对于该判项确定的数额予以维持。一审法院对于安徽省和信建筑工程有限公司的其他诉讼请求未作处理，漏判“驳回安徽省和信建筑工程有限公司的其他诉讼请求”确属不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初1986号民事判决；
二、驳回安徽省和信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费44,138元，保全费5000元，合计49138元，由安徽省和信建筑工程有限公司负担36,635元，由合肥凯利科技投资有限公司负担7,503元及保全费人民币5,000元。二审案件受理费7758.6元由合肥凯利科技投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年三月十九日
书记员 胡梦云
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。