广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤07刑终112号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘淳辉，男，1990年12月3日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住新化县。因本案于2017年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人陈凤转，广东国信信扬（江门）律师事务所律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控刘淳辉犯诈骗罪一案，于2017年11月23日作出（2017）粤0705刑初579号刑事判决。宣判后，刘淳辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭进行了审理，上诉人刘淳辉及其辩护人陈凤转到庭参加诉讼，江门市人民检察院检察员袁元到庭履行职务。本案现已审理终结。
原审判决认定：刘淳辉为实施网络诈骗，于2017年2月中旬至同年3月29日期间，租赁湖南省长沙市岳麓区车某河路公某尚小区×××单元×××为窝点，出资购买电脑、用于收取客户投资款的“梁某”银行账号等诈骗设备和工具，在网上开设虚假的“一线平台”时时彩赌博网站，通过向不特定的QQ群发送虚假信息，骗取他人的信任，引诱他人到网站充值和投注，从而骗取他人的财物。同时雇请刘某2管理后台数据和应付客户咨询的工作。期间，刘淳辉诈骗得被害人陈某340元、代某1773元、卫某330元、周某518元、杨某425元、李某11325元、马某11700元，诈骗得款共计16411元。
另外，为了引诱更多客户进入“一线平台”充值参加投注赌博，刘淳辉在网上招聘彭某1（另案处理）等人为二级代理，双方经密谋后，由刘淳辉提供虚假信息的文本和用于收取客户充值款的“梁某”银行账号，由彭某1拉客进入“一线平台”并引诱他人充值和投注，双方并约定款项提成比例。为此，彭某1纠集了彭某2等多名代理人员（均另案处理）向不特定的QQ群发布虚假信息，骗取他人的信任，引诱他人到网站充值和投注，从而骗取他人的财物。从2017年3月8日至29日期间，彭某1等人按上述方式使用“一线平台”进行网上诈骗，通过QQ向不特定人发布诈骗信息共80万多条，诱骗得李某224300元、李某39008元，诈骗得款共计33308元。
计刘淳辉发送诈骗信息80万多条，诈骗款项共计49719元。
原审法院认为，刘淳辉以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网等技术实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。刘淳辉已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项之规定，判决如下：一、刘淳辉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币30000元；二、责令刘淳辉自本判决生效后十日内退赔被害人陈某的经济损失人民币340元、退赔被害人代某的经济损失人民币1773元、退赔被告人卫某的经济损失人民币330元、退赔被害人周某的经济损失人民币518元、退赔被害人杨某的经济损失人民币425元、退赔被害人李某1的经济损失人民币1325元、退赔被害人马某的经济损失人民币11700元、退赔被害人李某2的经济损失人民币24300元、退赔被害人李某3的经济损失人民币9008元；三、对被扣押于江门市公安局新会分局的电脑、手机、手机SIM卡、上网卡等作案工具，由上述扣押机关予以没收；对刘淳辉用于收取诈骗款项的梁某名下的中国建设银行62×××18账户内的违法所得予以追缴；对其他被扣押物品，由上述扣押机关依法处理。
上诉人刘淳辉提出：其开设虚假平台只是为了便于和别人对赌，这种对赌都是需要一个平台的，客户可以在固定的号码里选择几个号码，若中了号码，其就支付钱给客户，客户都是在其开设的这个平台上购买，其没有实际购买。其被抓后无法操作平台，平台没有继续付费就关闭了。其被抓前平台没有出现过无法登录的情况。
上诉人刘淳辉的辩护人提出：1.一审法院认定事实错误，彭某1等人未经审理，以他人的行为追究上诉人的刑事责任违反法律规定。一审法院在未查清事实的情形下，将被告人作为犯罪集团的首脑或者主犯来处理，但另案处理的刘某1、邱某等人均由彭某1独自发展、招聘，且系彭某1本人对他们进行培训，一审法院单凭QQ聊天记录中的寥寥几句存有歧义的文字聊天记录而认定上诉人实施了“指挥行为”，不考量上诉人的供述、不结合另案处理的其他人员的证言，直接将有关联的所有人推定为集团密谋作案，所认定的事实与案件事实完全不符合。之前与上诉人一同被羁押但是另案处理的刘某2，公诉机关已认为证据不足，作出不起诉处理。而且，另案处理的上述彭某1等人，均未经开庭审理，根据《刑事诉讼法》未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪的原则，人民法院确定任何人有罪，必须依法判决，即必须按照程序法经过开庭审理查明事实，以法律为依据作出判决，并正式宣判。一审法院未查清事实，擅自将彭某1等人发送涉嫌诈骗的QQ信息共80万多条、涉嫌诈骗他人33308元的行为归责到上诉人的头上，完全是违反法律规定，严重侵害了上诉人的合法权益。2.一审法院认定罪名错误，且量刑畸重。一审法院判决上诉人犯诈骗罪判处有期徒刑七年三个月，上诉人的犯罪主观恶性较小，只是因为法律意识十分淡薄，且一切缘由都是出于其好赌，生活上周边的人都在从事相同或者相类似的生计，从危害后果上看，上诉人的行为并未给社会造成非常严重的危害。一审公检法机关一味的追求电信网络犯罪等诈骗类型案件的办案数字，将所有涉及网络的犯罪行为推定并定性为电信诈骗或诈骗，枉顾上诉人的合法权益，上诉人知道其行为触犯了法律，至于其行为构成何罪名，请二审法院审理查明事实，正确作出判决。3.上诉人愿意退赃与缴纳罚金。综上所述，希望二审法院考虑上诉人属初犯、偶犯，主观恶性较小、有悔改表现、不再危害社会的犯罪分子，对上诉人从宽处理。上诉人现在正值青年，是人生中最应为社会做贡献的时期，望二审法院综合本案事实、政策与法律规定对被告人从轻处罚。
出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚、证据确实充分，予以确认。关于量刑，若刘淳辉悔罪并赔偿被害人、积极缴纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。
经审理查明：2017年2月中旬至同年3月29日期间，上诉人刘淳辉租赁湖南省长沙市岳麓区车某河路公某尚小区×××单元×××为窝点，购买电脑、网上购买他人的微信号、支付平台、“一线平台”时时彩平台，用于收款的“梁某”银行账号等工具，在网上开设虚假的“一线平台”时时彩赌博网站，通过向不特定的QQ群发送虚假信息，引诱他人到网站充值和投注。以“重庆时时彩”的开奖号码的部分数字为中奖数字，召集他人下注，由上诉人刘淳辉按投注的比例兑现中奖的款项，未中奖的投注款项则由上诉人刘淳辉所有。同时，上诉人刘淳辉雇请刘某2管理后台数据和应付客户咨询的工作。
另外，为了引诱更多客户进入“一线平台”充值参加投注赌博，上诉人刘淳辉在网上招聘彭某1（另案处理）等人为二级代理，双方经密谋后，由上诉人刘淳辉提供虚假信息的文本和用于收取客户充值款的“梁某”银行账号，由彭某1拉客进入“一线平台”并引诱他人充值和投注，双方并约定款项提成比例。为此，彭某1纠集了彭某2等多名代理人员（均另案处理）向不特定的QQ群发布虚假信息，骗取他人的信任，引诱他人到网站充值和投注。从2017年3月8日至29日期间，彭某1等人按上述方式使用“一线平台”通过QQ向不特定人发布诈骗信息共80万多条，诱骗他人投注款项103053元，彭某1等人得款共计33308元。上诉人刘淳辉得款16411元，共计49719元。
上述事实，有经一审开庭质证的书证，物证，证人证言等证据予以证实。
本院认为，上诉人刘淳辉以非法营利为目的，在网上开设“一线平台”时时彩网站，以“重庆时时彩”的部分数字为中奖数字，引诱、召集他人下注，并按设定投注的比例兑现中奖款项。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条“利用互联网、移动通讯终端等传播赌博视频，数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’行为，（一）建立赌博网站并接受投注的，……”的规定，其行为属于开设赌场，应以开设赌场罪定罪处罚。参与赌博的财产及工具应予以没收，辩护人的辩护意见予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯对上诉人刘淳辉定罪不准，致量刑不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江门市新会区人民法院（2017）粤0705刑初579号刑事判决主文第三项，即对涉案财物的处理部分；
二、撤销江门市新会区人民法院（2017）粤0705刑初579号刑事判决主文第一项、第二项，即对刘淳辉的定罪量刑及责令退赔财物部分；
三、上诉人刘淳辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月29日起至2020年3月28日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锋
代理审判员 黄凤珍
代理审判员 龙仕芳
二〇一八年四月十六日
书 记 员 甄秀霞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。