重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终7532号上诉人（原审原告）重庆市兴六煤业有限公司，住所地重庆市永川区三教镇利民村龙家山村民小组，组织机构代码59051728-7。法定代表人阳长模，总经理。委托代理人冯世芬，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。委托代理人阳世明，男，1969年4月5日生，汉族，系被告公司职工，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）刘光远，男，1959年11月28日生，汉族，住重庆市永川区。上诉人重庆市兴六煤业有限公司（简称兴六煤业公司）因与被上诉人刘光远劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年1月1日，刘光远与重庆市永川区金桥矿产开发有限公司签订了书面劳动合同，合同期限为2008年1月1日起至2012年12月31日。刘光远于同日向重庆市永川区金桥矿产开发有限公司出具了承诺书，该承诺书载明“因本人原因，在合同期内企业按国家规定应为我交纳的社会保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险）部分，我不愿用人单位为其交纳，要求用人单位在发工资时一并发放给我，并承诺自行依法缴纳”。2012年2月16日，重庆市永川区金桥矿产开发有限公司分立成立兴六煤业公司，刘光远继续在兴六煤业公司上班。2012年4月8日，刘光远与兴六煤业公司签订了劳动合同书，合同期限为2012年4月8日至2015年12月31日，并载明“本人从2008年1月1日至今在本矿签合同有效”。2016年1月1日，刘光远与兴六煤业公司再次签订了书面劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2020年12月31日。刘光远系农民工，在兴六煤业公司处工作期间，兴六煤业公司未为刘光远缴纳失业、生育保险。2016年1月22日，刘光远以兴六煤业公司未为其缴纳社会保险为由，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，由兴六煤业公司支付刘光远经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假工资。该委于2016年3月3日向兴六煤业公司送达了仲裁申请书副本，后作出如下裁定：一、由兴六煤业公司支付刘光远经济补偿30916.8元；二、由兴六煤业公司支付刘光远失业保险待遇损失6300元；三、驳回刘光远的其他仲裁请求。兴六煤业公司不服。庭审中，双方确认刘光远工龄从2008年1月1日起计算，刘光远实际上班至2015年12月。兴六煤业公司举示了2014年8月至2015年7月的工资表（无2015年3月），拟证明刘光远的工资情况，刘光远对该工资表本人签字无异议，且认可存在代领，并陈述因2015年3月放假无工资。该工资表载明2014年8月至12月兴六煤业公司的应发工资依次为1298元、1894元、1004元、1970元、1893元，2015年1月、2月合计工资为1796元，2015年4月至7月应发工资依次为1160元、1076元、1547元、1315元。兴六煤业公司陈述2015年8月至11月停产，刘光远不予认可。兴六煤业公司诉称，刘光远是兴六煤业公司的职工，刘光远自己提出解除劳动合同，又以未交社会保险要求经济补偿，理由相矛盾，不应支付经济补偿。工作期间，刘光远承诺不购买社会保险，不应支付失业保险待遇损失。现兴六煤业公司不服仲裁裁决，故向法院起诉，同意解除原、刘光远之间的劳动关系，但必须离岗体检，兴六煤业公司不支付刘光远经济补偿、失业保险待遇损失。刘光远辩称，坚持仲裁裁决内容。一审法院认为，兴六煤业公司未为刘光远参加失业、生育保险，刘光远申请仲裁要求解除劳动关系的申请书副本，于2016年3月3日送达兴六煤业公司，故认定双方劳动关系于2016年3月3日解除。兴六煤业公司同意解除与刘光远的劳动关系，但刘光远必须离岗体检的理由不能成立。兴六煤业公司成立之后，刘光远与兴六煤业公司建立了新的劳动关系，刘光远并没有向兴六煤业公司作出不缴纳社会保险的承诺，其向重庆市永川区金桥矿产开发有限公司作出的承诺不能免除兴六煤业公司为其缴纳社会保险的义务，刘光远以此为由申请仲裁要求解除双方之间的劳动关系并由兴六煤业公司支付经济补偿，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘光远原系重庆市永川区金桥矿产开发有限公司的职工，其向该公司承诺，在合同期内企业按国家规定应为其缴纳的社会保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险）部分，其不愿用人单位缴纳，但应当由重庆市永川区金桥矿产开发有限公司缴纳的工伤保险和生育保险，刘光远并没有放弃，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，刘光远计算经济补偿时，要求把在重庆市永川区金桥矿产开发有限公司的工作年限合并计算为兴六煤业公司单位工作年限的，应得到支持。刘光远计算经济补偿的工作年限应从2008年1月1日起算，应获得8.5个月的经济补偿。刘光远实际工作至2015年12月，因2015年3月放假无工资，参照刘光远2015年1月至12月（无2015年3月）的平均工资计算其经济补偿，刘光远2015年1月、2月、4月、5月工资低于重庆市最低工资标准1250元，上述月份应以1250元计算，双方均未举示2015年8月至12月工资表，兴六煤业公司陈述2015年8月至11月停产，但未举证证实，且刘光远不予认可，故参照2015年度重庆市城镇私营单位采矿业月平均工资4065.25元计算上述月份刘光远工资，刘光远的平均工资为2562.57元[（1250元/月×4个月+1547元+1315元+4065.25元/月×5个月）÷11个月]，刘光远应获得的经济补偿为21781.85元（2562.57元×8.5个月）。关于刘光远的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案兴六煤业公司未为刘光远办理失业保险手续，同时兴六煤业公司亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，兴六煤业公司的行为造成刘光远失业后无法领取失业保险待遇，故刘光远的失业保险待遇损失应由兴六煤业公司负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。刘光远系农民工，于兴六煤业公司成立时就开始在兴六煤业公司处工作，刘光远在兴六煤业公司处工作四年以上不满五年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受12个月的失业保险待遇为6300元（12个月×875元/月×50%×120%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、原告重庆市兴六煤业有限公司与被告刘光远的劳动关系于2016年3月3日解除；二、由原告重庆市兴六煤业有限公司于本判决生效后5日内支付被告刘光远经济补偿21781.85元；三、由原告重庆市兴六煤业有限公司于本判决生效后5日内支付被告刘光远失业保险待遇损失6300元；四、原告重庆市兴六煤业有限公司不予支付被告刘光远其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市兴六煤业有限公司负担。上诉人兴六煤业公司不服该判决，上诉称，一审判决认定事实不清，主要表现在：经济补偿和失业保险待遇。上诉人未为被上诉人购买五项社会保险，是因为被上诉人承诺放弃社会保险。被上诉人于2012年4月8日签订的劳动合同上也明确了延续2008年签订的合同内容有效，虽然变更了单位名称，但工作地点没有变，且上诉人在继续履行合同，在工资中继续发放社会保险补贴；请求撤销一审判决并依法改判不支付被上诉人经济补偿金和失业保险待遇损失。被上诉人刘光远答辩称，一审判决正确，应予维持。本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，用人单位为与其建立劳动关系的劳动者参加各项社会保险是其法定义务。上诉人称被上诉人承诺放弃社会保险，但其举示的证据仅能证明被上诉人曾向重庆市永川区金桥矿产开发有限公司承诺养老保险、医疗保险、失业保险不愿用人单位为其缴纳，要求用人单位在发工资时一并发放。被上诉人并未向上诉人作出过不要该公司缴纳社会保险的承诺，被上诉人向重庆市永川区金桥矿产开发有限公司承诺不能视为对上诉人的承诺。由于上诉人在双方劳动关系存续期间未依法为被上诉人参加社会保险并足额缴纳社会保险费用，故被上诉人以此为由要求解除双方之间的劳动合同关系并要求上诉人支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，应当予以支持。上诉人原工作单位重庆市永川区金桥矿产开发有限公司分立成立上诉人后，被上诉人继续在上诉人处上班，属法律规定的非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。而原用人单位重庆市永川区金桥矿产开发有限公司除去被上诉人承诺不缴费的社会保险项目外，也存在未依法为被上诉人参加社会保险的事实，所以也不能因被上诉人的承诺免除重庆市永川区金桥矿产开发有限公司支付经济补偿金的责任。由于重庆市永川区金桥矿产开发有限公司并未支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被上诉人计算经济补偿时，要求把在重庆市永川区金桥矿产开发有限公司的工作年限合并计算为上诉人工作年限的，应得到支持。综上，对上诉人不支付上诉人经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。由于上诉人未为被上诉人办理失业保险手续，同时上诉人亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，上诉人的行为造成被上诉人失业后无法领取失业保险待遇，故被上诉人的失业保险待遇损失应由上诉人负责赔偿。对上诉人不支付被上诉人失业保险待遇损失的上诉请求，本院不予支持。经审查，一审判决对被上诉人应得的经济补偿金及失业保险待遇损失计算正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市兴六煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一六年十一月二十六日书 记 员 高广宇