辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9466号
上诉人(原审被告)：金灵江。
委托诉讼代理人：林鹏鸠，辽宁天腾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：正源房地产开发有限公司。
法定代表人：何延龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李强，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婧，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人金灵江因与被上诉人正源房地产开发有限公司（以下简称正源公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金灵江及其委托诉讼代理人林鹏鸠，被上诉人正源公司的委托诉讼代理人李强、王婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金灵江上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人于2013年4月30日签订了《商业用房租赁合同书》，在履行过程中，被上诉人多次违约如下：上诉人按合同约定支付了首次租金，但大部分租赁面积上诉人未得到使用，其中在2014年2月，双方协商约定减少租赁面积45.36平方米，被上诉人需返还上诉人半年租金7036元，但一直迟迟未返还。另部分面积307.18平方米，被上诉人提供给南沙街道社区一直占用至2015年12月26日才腾出，严重影响上诉人整体房屋的正常投入使用，造成巨大的经济损失。2、涉案房屋其余部分一直处于被上诉人为业主活动室占用状态，因被上诉人不配合将用房换置及腾空，才导致上诉人无法支付租金的事实现状。3、《商业用房租赁合同书》中第一条第3款约定：”乙方以租赁房屋为办公或经营场所进行工商登记注册的，营业执照所载主体应当作为乙方共同承租人，各方另行签订《补充协议》进行确认。”上诉人已经成立了”大连幸福世界商业发展有限公司”，并依据租赁合同书于2014年3月完成了工商登记注册手续，随后，上诉人多次要求被上诉人履约签订《商业用房租赁补充合同》，并就上诉人前期已经支付的租金向大连幸福世界商业发展有限公司开具正式发票，但被上诉人违约拒不补签合同。综上，在合同履行过程被上诉人作为出租方未承担应尽的责任和义务，本案系被上诉人违约在先，但一审法院未能对上诉人提供的证据材料进行认定，反而认定上诉人存在违约行为在先导致合同解除，属于认定事实严重错误。另外，上诉人后来中止支付租金，是依法行使同时履行抗辩权，并不构成违约。
正源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院审查事实清楚，适用法律正确。理由：一审法院判决确认租赁合同书于2017年3月8日解除是依据双方在沙河口区法院达成的（2016）辽0204民初4726号民事调解书，基于该调解书已经进行执行阶段，无论是按照合同还是法定均应当履行支付租金的义务。但上诉人未履行法定及合同约定义务，故法院确认在被上诉人向上诉人发出的3月8日确认解除函之后，确认合同解除是正确的，同时3月8日被上诉人发出的函满足合同约定的约定解除条件和法定解除条件，所以法院在审查事实部分和证据部分均是完整和充分的。
正源公司审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》（合同编号：ZYDC130119-YX／FRY0005-ZL0003-0-SY'0003）于2017年3月8日解除；2、判令被告将前述合同项下行政街号为大连市沙河口区五一路福如园22号公建，工程号为6#1-1-8（一层）房屋腾退给原告；3、判令被告向原告支付违约金113955元（按六个月租金计算）4、被告交纳的履约保证金15000元不予退还，归原告所有。
一审法院认定事实：2013年4月30日，原告与被告签订《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》（合同编号：ZYDC130119-YX／FRY0005-ZL0003-0-SY'0003），约定原告将行政街号为大连市沙河口区五一路福如园22号公建，工程号为幸福e家三期6#1-1-7号、6#1-1-8号公建出租给被告使用，租赁面积为693.79㎡，楼层：地下一层（自临五一路福如园49、50、52、54号公建起算为地下1层）、地上一层，共2层。第三条租赁用途约定：乙方（被告）租赁该房屋用于办公仓储、家居建材、餐饮娱乐、综合商品、服务业、会所等经营项目。乙方承诺，不会利用房屋从事违法活动。......出现以下情形之一，甲方（原告）有权单方解除合同、并视乙方造成损失情况扣除乙方履约保证金，履约保证金不足以弥补甲方损失的，乙方应赔偿甲方损失：（1）乙方擅自更改租赁房屋用途的，甲方认为影响其整体业态布局的；......第四条租赁期限约定，租赁期限为223个月，自2013年5月8日起至2031年12月7日止。免租期：7个月，自2013年5月8日起至2013年12月7日为”免租期”。免租期内乙方无需支付租金，免租期满后开始计算租金，但如果乙方在免租期内开业（包括试营业），则乙方自开业之日起计算租金。除无需支付租金外，乙方在免租期内仍需履行本合同约定的其他义务。除因不可抗力致使合同不能履行或一方按合同约定单方终止合同外，甲、乙任何一方提出提前终止本合同的，应支付给对方相当于该年度六个月租金的违约金，据本合同到期不足六个月的，违约金按实际剩余月数计算。第六条合同价款约定，1、房屋租金（1）租金标准：第一年至第三年0.85元／天／㎡，第四年0.90元／天／㎡，第四年0.95元／天／㎡......（3）租金总额：5495164元；（4）支付周期，采取按半年支付租金形式。......2016年12月8日至2017年6月7日半年租金113955元在2016年11月8日前支付；2017年6月8日至2017年12月7日半年租金113955元在2017年11月8日前支付......（6）支付方式：乙方需以电汇、刷卡方式支付租金和物业费，以到达甲方银行账户为甲方收到款项的依据，没有银行到账记录的收款收据不作为甲方收到款项的依据。乙方承诺不向甲方工作人员交付现金，否则自愿承担风险。......5、违约责任：乙方未按本合同约定，迟延向甲方支付租金或者物业管理费，每逾期一日，乙方应按欠付款项的万分之六向甲方支付违约金，至租金支付日时乙方尚未支付下一租赁期间的租金的，甲方有权解除合同，乙方除应缴纳欠付款项外，还应当按六个月租金金额承担违约金......第七条履约担保约定，乙方应在本合同签订时向甲方支付履约保证金15000元。对于乙方的违约行为或者延迟支付各种费用，甲方有权直接从履约保证金中扣除相应的违约金，履约保证金不足以弥补甲方损失的，甲方将继续追究乙方责任。甲方可从乙方与甲方的其他合同约定的履约保证金或任何应付款中予以扣除。合同还约定了双方的其他权利、义务。
合同签订后，原告将案涉房屋交付给被告使用并收取了被告支付的履约保证金15000元。
2016年4月7日，原告委托辽宁同方律师事务所大连分所向被告发出《律师函》，载明”金灵江先生......2011年11月3日，您与正源地产签订《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》，正源地产将位于大连市沙河口区福如园49、50、52、54号公建面积16266．21平方米的房屋出租给您；（三期美食城）......截止到2016年3月31日，您尚欠正源地产三期美食城租金9256301元，违约金1938056元，合计11194357元。......由于您拖欠巨额租金，正源地产有理由认为您已经丧失履行债务的能力，为此，特此通知您中止上述合同的履行。为确保您有继续支付上述租赁合同租金的能力，请您在收到本律师函后三日内，向正源地产补齐拖欠的租金和违约金，同时提供有能力继续履行的担保，否则，正源地产将依据相关法律规定解除与您签署的上述租赁合同。”
2016年4月12日，辽宁同方律师事务所大连分所受原告委托向被告发出两份《解除合同通知书》。原告委托代理人刘丽平在公证人员监督下以特快专递方式向大连市沙河口区五一路105号二楼11号邮寄信函，内装有《解除合同通知书》（共两页）。大连市沙河口区公证处出具（2016）沙证民字第610号公证书，证明与本公证书相粘连的《解除合同通知书》（共两页）的复印件与本公证员监督所寄送的原件内容相符。该快递于2016年4月18日因拒收退回。原告工作人员在2016年4月13日将上述两份《解除合同通知书》送达到被告办公室，被告确认其于2016年4月13日收到了上述《解除合同通知书》。
其中一份《解除合同通知书》内容为:”致：金灵江先生，辽宁同方律师事务所大连分所受正源房地产开发有限公司（以下简称'正源地产'）委托，2016年4月7日向您发出《律师催款函》，请您在收到《律师催款函》后三日内向正源地产支付欠付的租金357836元、违约金96684.50元，合计454520.50元。经查，上述《律师函》已于2016年4月8日上午10点27分签收。截止到2016年4月12日，您依旧没有支付上述拖欠的租金和违约金。因此，根据《中华人民共和国合同法》九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，辽宁同方律师事务所大连分所代表正源地产向您郑重通知如下：即日起正源房地产开发有限公司解除与您于2013年4月30日签订的《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》（正源地产位于大连市沙河口区五一路福如园22号、工程号：幸福e家三期6#1-1-7号、6#1-1-8号公建，租赁面积693．79平方米）。请您接到本解除合同通知书后五日内，将租赁房屋予以腾退、清空，并与正源地产进行交接，缴清欠缴租金。如果到期仍未腾退、清空，正源地产将视租赁物内的财物为无主物自行清理或另行保管，清理和保管费用由您承担。”
另一份《解除合同通知书》内容为：”致：金灵江先生，辽宁同方律师事务所大连分所受正源房地产开发有限公司（以下简称'正源地产'）委托，2016年4月7日向您发出《律师函》，请您在收到《律师函》后三日内向正源地产支付欠付的租金9256301元、违约金1938056元，合计11194357元，同时提供有继续履约能力的担保。经查，上述《律师函》已于2016年4月8日上午10点27分签收。截止到2016年4月12日，您依旧没有支付上述拖欠的租金和违约金，也没有提供继续履约能力的担保。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十九条、第九十四条、第九十六条的规定，辽宁同方律师事务所大连分所代表正源地产向您郑重通知如下：即日起正源房地产开发有限公司解除与您签订的所有房屋租赁合同。请您接到本解除合同通知书后五日内，将租赁房屋予以腾退、清空，并与正源房地产有限公司进行交接，缴清欠缴租金。如果到期仍未腾退、清空，正源房地产有限公司将视租赁物内的财物为无主物自行清理或另行保管，清理和保管费用由您承担。”
2016年10月8日，原告就本案案涉合同向一审法院提出诉讼，请求判令被告支付原告房屋租金272671.42元（计算至2016年4月11日）及违约金108141.49元、占有使用费70952.32元（从2016年4月12日暂计算至2016年9月30日）及利息损失1588．17元。经一审法院主持调解，原、被告双方达成如下协议：”一、被告金灵江于2016年12月31日前给付原告2013年12月8日至2015年12月26日的租金11万元［大连市沙河口区福如园22号公建，工程号：幸福e家三期6#1-1-7（一层）、6#1-1-8（一层）、三期会所（地下一层）6#、7#、8#、9#，共6套房屋］；二、被告于2016年12月31日前给付原告2015年12月27日至2016年12月26日的租金20万元［大连市沙河口区福如园22号公建，工程号：幸福e家三期6#1-1-8（地下一层）、6#1-1-7（一层）、6#1-1-8（一层）三期会所（地下一层）4#、5#、6#、7#、8#、9#，共10套房屋］；三、被告金灵江于2016年12月31日前给付原告逾期支付租金违约金4万元，如逾期给付，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付逾期利息至付清之日止。”一审法院制作（2016）辽0204民初4726号民事调解书对双方的协议进行确认。但被告未能按照该协议内容向原告支付欠付的租金，原告向本院申请执行该调解书。在该案的执行过程中，2017年8月，被告向原告支付该调解书中确定的本金款项35万元。
另查，原告于2017年1月3日对案涉房屋进行封堵，现案涉房屋由原告控制。在原告封堵的区域内有被告一间办公室，被告自述仍有物品存放于该办公室内。
2017年3月8日，原告向被告发出律师函，内容为”致金灵江先生、大连幸福世界商业发展有限公司：辽宁律师事务所大连分所受正源房地产开发有限公司（以下简称'正源地产'）委托，就正源地产与金灵江先生、大连幸福世界商业发展有限公司（以下简称'贵方'）签订的相关租赁合同一事，向贵方正式函告：2016年4月12日正源地产已向贵方送达了《解除合同通知书》，解除与贵方签订的所有房屋租赁合同，并要求贵方接到该通知书后5日内腾退房屋。该份通知书在大连市沙河口区人民法院受理的（2016）辽0204民初4726号案件审理中亦向贵方出示过。贵方接到上述通知书后，仍继续占有使用房屋并未腾退，根据合同约定'乙方（贵方）应在合同终止同日腾退房屋，延迟腾退在30日内按照合同价格计算租金，延迟腾退自第4日起按照合同约定价格两倍计算租金'，产生的房屋占有使用等费用，全部应由贵方承担。针对贵方在2017年2月23日向正源地产发出《继续履行租赁合同函》中表示'不同意解除合同'的问题。基于此，再次向贵方重申：1．贵方与正源地产签订的所有租赁合同［包括但不限于：正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同（ZYDC130119-YX／FRY0005-ZL0003-0-SY0003）、关于《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同》的补充协议（ZYDC130119-YX／FRY0005-ZL0003-0-SY0003B1）、正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同（ZYDC130117-YX／FRY0003-ZL0001-0-SY0001）、正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同（ZYDC130118-YX／FRY0004-ZL0002-0-SY0002）、正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同（ZYDC130120-YX／FRY0006-ZL0004-0-SY0004）、正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同（ZYDC130121-YX／FRY0007-ZL0005-0-SY0005）、正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同（ZYDC121336-YX／FRY0066-ZL0045-0-SY0001）、关于《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同》的补充合同（ZYDC121336-YX／FRY0066-ZL0045-0-SY0001B2）、正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同（ZYDC130112-YX／FRY0009-ZL0003-0-SY0003）、关于《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同》的补充合同（ZYDC130112-YX／FRY0009-ZL0003-0-SY0003B1）、关于《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同》的补充合同（ZYDC130112-YX／FRY0009-ZL0003-0-SY0003B2）］不仅满足法定解（除）要件，也符合合同约定解除要件，且正源地产已向贵方履行合同解除等相关义务，故贵方与正源地产项下的所有租赁合同已解除。贵方于合同解除后（即2016年4月12日）之后自行电汇到正源地产的相关款项，为贵方支付给正源地产的合同解除后产生的房屋占有使用费。正源地产已经要求贵方及时予以腾退，但贵方未予履行，已产生高额的占有使用费，为避免贵方继续产生高额的占有使用费，希望贵方能够及时予以腾退。如贵方仍不腾退，则视为贵方自动放弃未腾退房屋内的所有物品，且正源地产有权自行处置，因此产生的一切后果和损失（包括但不限于公证费、调查费、律师费）均由贵方承担。”被告认可收到该律师函。
一审法院认为，原告与被告签订的正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利、义务。被告作为承租一方，其应当按照合同约定履行支付租金的义务。因被告拖欠租金，原告将被告诉至本院，在双方达成调解协议之后，被告仍未履行支付租金的义务，原告于2017年3月8日向被告发出解除合同的《律师函》通知被告解除合同，被告认可于该日收到该函，虽然被告不同意解除合同，但其并未按照法律规定在收到解除通知后请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；且原告在向被告发出解除合同通知书之前已先行收回房屋，双方的合同亦无法继续履行，故原告与被告签订的合同应自被告收到原告发出的解除合同通知时解除，原告要求确认其与被告签订的《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》（合同编号：ZYDC130119-YX／FRY0005-ZL0003-0-SY'0003）于2017年3月8日解除的诉请，具有事实及法律依据，予以支持。因被告没有交付租金，原告自行对被告租赁的部分进行封堵，应视为原告自行收回房屋，在原告收回的房屋面积中，仍有一间房屋存有被告的物品，被告应予以腾退。故被告应将大连市沙河口区五一路福如园22号公建，工程号为6#1-1-8（一层）中其占用的房屋腾退给原告。
关于原告要求判令被告支付违约金113955元（按六个月租金计算）的诉请一节，一审法院认为，原告与被告在一审法院处理（2016）辽0204民初4726号案件过程中达成调解协议，约定被告于2016年12月31日前给付原告逾期支付租金违约金4万元，如逾期给付租金及违约金，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付逾期利息至付清之日止。在履行过程中，因被告未按期履行前述义务，原告申请对（2016）辽0204民初4726号民事调解书进行执行，该案现已在执行程序中。被告在前次诉讼中已因逾期给付租金承担了违约责任，且双方还约定如被告未按调解书内容履行给付义务则需按照法律规定支付迟延履行金，被告未在2016年12月31日前给付租金，原告随即于2017年1月3日收回案涉房屋，原告没有提供证据证明其有租金损失，故原告再次要求被告给付违约金，没有事实及法律依据。关于原告要求被告交纳的履约保证金15000元不予退还、归原告所有的诉请，一审法院认为，原告与被告曾就本案案涉房屋的租金发生纠纷，案件正在执行程序中且尚未执行完毕，按照双方的合同约定原告具有从履约保证金中扣除违约金的权利，即涉及到被告违约金的履行问题，在双方案件未执行完毕前，本案不宜对履约保证金进行处理，故原告该项诉请亦不予支持。
据此，一审法院判决：一、确认原告正源房地产开发有限公司与被告金灵江签订的《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》于2017年3月8日解除；二、被告于判决生效之日起三十日内将大连市沙河口区五一路福如园22号公建，工程号为6#1-1-8中由其占有使用的房屋返还给原告；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4245元由原告负担2880元、被告负担1365元，给付时间同上。
本院二审期间，上诉人金灵江提交如下证据：证据1.关于租赁房屋存在的相关问题说明通知函，拟证明上诉人多次催促要求解决案涉房屋未能使用问题及水源问题，但被上诉人未履行应尽义务，始终没有解决，被上诉人构成根本违约。被上诉人对该证据真实性及待证事项不予认可。本院认为，该证据系上诉人自行制作，无据认定通知函所载内容即为客观事实，对该证据不予采信。证据2.大连市沙河口区南沙街道办事处出具的占用房屋事实证明，拟证明2013年4月30日至2015年12月26日止，涉案房屋6#1-1-7、6#1-1-8、会所4#、会所5#，面积为307.18平方米，被上诉人提供给南沙街道社区老年之家活动室实际占用，因涉案房屋属连体敞开式结构，致使上诉人租用的其他相连部分的房屋也无法经营使用，造成了上诉人巨大经济损失。被上诉人对该证据真实性、关联性不予认可。本院认为，该证据待证事项并无2015年12月26日以后的内容，与本案不具有直接的关联性，对该证据不予采信。证据3.通知函，拟证明在合同正常履行期间，2016年4月25日被上诉人在无权解除合同的情况下，非法直接给上诉人在租商户发函，要求收回房屋或另行签订房屋租赁合同，企业一房两租，此行为严重违法、违约。被上诉人不认可该证据与本案关联性。本院认为该证据与本案不具有关联性，不予采信。证据4.招租告示1份、视频2段，拟证明在2016年6月28日被上诉人非法在涉案房屋范围内张贴多张招租告示，企图将涉案房屋另行对外招租，被上诉人违法、违约。被上诉人对该证据真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，被上诉人认可该证据真实性，故对真实性应予认可，但该组证据并未显示出招租房屋即为案涉房屋，故对关联性无法认可。证据5.照片5张、视频3段，拟证明2016年11月3日被上诉人指派人员强行将案涉房屋进行封堵；2017年1月3日至7日，被上诉人多次指派人员强行封堵及控制了案涉房屋，上诉人至今不能使用。被上诉人认可其于2017年1月3日对案涉房屋进行封堵。本院对被上诉人认可的事实予以确认，该节事实一审法院已经查明，但该组证据中无法确定被上诉人于2016年11月3日封堵了案涉房屋。证据6.合同履行方案、继续履行租赁合同函，拟证明上诉人收到被上诉人2016年4月12日单方要求解除租赁合同通知后一直反对和拒绝，并于2017年1月4日、2017年2月23日书面发函回复不同意、不接受被上诉人单方违法的解除合同行为。被上诉人认为该证据与本案无关联性。本院认为，该证据系上诉人单方制作，与本案处理结果无关联性，不予采信。被上诉人正源公司二审期间未提交新证据。
当事人双方对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，当事人双方签订的案涉《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按照约定履行各自的权利、义务。上诉人作为承租人，应该履行交付租金的义务。因上诉人拖欠案涉合同项下房屋租金，被上诉人将上诉人诉至法院，请求给付房屋租金。双方达成调解协议经法院作出（2016）辽0204民初4726号民事调解书予以确认，但上诉人未能在调解协议确定的时间即2016年12月31日前履行给付租金的义务。此后，被上诉人于2017年3月8日向上诉人发出解除合同的《律师函》，以满足法定解除要件及约定解除要件为由，通知上诉人解除合同，上诉人认可同日收到该函。经被上诉人申请执行，在（2016）辽0204民初4726号案件执行过程中，2017年8月上诉人向被上诉人支付该调解书中确定的本金部分款项。双方签订的商业用房租赁合同书第十三条第4款第（3）项约定，乙方（上诉人）逾期支付下一租赁期间的租金达7日的，甲方（被上诉人）有权单方宣布终止合同。本案情形符合合同的约定解除条件，亦符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的法定解除条件。一审判决确认双方签订的《正源·幸福e家·福如园·商业用房租赁合同书》于2017年3月8日解除，具有事实和法律依据，应予维持。上诉人认可其使用了部分案涉合同项下的租赁房屋，上诉人提出的上诉理由均不足以作为其不按期给付租金的有效抗辩，对其上诉理由应不予支持。
综上所述，金灵江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由上诉人金灵江负担。
本判决为终审判决。
审判长丁大勇
审判员王亮
审判员杨威
二〇一八年一月十一日
书记员任建芳