广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终638号
上诉人（原审被告）：林创填，男，1982年10月11日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，现住榕城区，
委托诉讼代理人：王景彬、方浩圳，广东谨信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄晓东，男，1970年4月17日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区，
委托诉讼代理人：刘桂东、江思帆，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：许明亮，男，1964年6月6日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，
上诉人林创填因与被上诉人黄晓东、许明亮买卖合同纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。林创填及其委托诉讼代理人王景彬、方浩圳，黄晓东及其委托诉讼代理人刘桂东、江思帆到庭参加诉讼。许明亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林创填上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回黄晓东的所有诉讼请求，或依法发回重审；2.一、二审的诉讼费用、鉴定费用由黄晓东承担。事实和理由：一、林创填与黄晓东之间不存在买卖实木门等材料的行为，原审法院认定林创填与黄晓东之间存在买卖实木门等材料的行为没有任何事实依据。黄晓东起诉称其与林创填存在买卖实木门等材料的买卖合同关系，而其却未向原审法院提交双方签订的买卖合同，也未提交送货单、收货单、结算单、发票等证明双方存在买卖合同关系，甚至黄晓东连其所诉称的由其安装的实木门等材料用于何处装修都不清楚。根据黄晓东所诉称，林创填系“装修位于揭阳市榕城区中兴和园3栋18号房屋，于2012年6月8日向黄晓东定制了一批实木门、实木楼梯及木雕等，并由黄晓东负责安装”，而林创填根本就没有一套位于揭阳市榕城区中兴和园3栋18号的房屋，如果黄晓东所诉称的事实属实，林创填向其定制货物，且系黄晓东负责安装，那么黄晓东不可能连林创填的房屋具体房号都不清楚。另外，林创填的房屋系由许明亮包工包料进行装修，林创填与黄晓东从未有过任何生意往来，其认识黄晓东系许明亮在承包装修林创填的房屋时，曾带林创填到包括黄晓东在内的装修材料销售商处参观时才相识，许明亮在（2015）揭东法民二初字第14号案件庭审过程中明确承认其承包的装修范围包括木工，而黄晓东所起诉的采购材料均为木工产品，之后许明亮是否到黄晓东处采购木料林创填并不清楚，而林创填与许明亮的装修款项已在（2015）揭东法民二初字第14号案件中结清，如果许明亮确实向黄晓东采购木工产品，根据合同相对性，也应当由许明亮向黄晓东支付货款而不应当由林创填承担。二、原审法院认定林创填结欠黄晓东材料款221318.8元毫无事实依据，黄晓东未提交证据证明与林创填之间存在买卖合同关系，也未提交证据证明结欠材料款款项，依法应当承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条明确规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，而黄晓东所提交的证据材料包括：1.黄晓东的身份证复印件；2.营业执照复印件；3.户籍证明；4.《步步高实木门销售合同》打印件；5.视频材料；6.手机短信截图；7.司法鉴定意见书；8.鉴定费发票。其中，证据4系黄晓东单方制作的对账单，未经林创填签字或确认；证据5视频材料系黄晓东的妻子非法偷录所得，而且视频中存在多方当事人，无证据证明哪一方声音属于林创填，而且视频资料中对话当事人也从未承认双方存在买卖合同关系，更未对欠款的金额进行确认，另外在视频资料中第2分17秒处出现的黄晓东的妻子郑仰华手中所拿的表格文件中客户名称处显示为“灿兄”，而黄晓东在原审向法庭提交的证据4客户名称处显示的是“创兄”，可见视频资料中的文件材料与证据4并非同一证据，无法证明视频材料与本案存在关联性；证据6林创填从未承认其曾向黄晓东买卖过任何实木门，更明确不存在欠款的行为，甚至多次警告黄晓东不要对其骚扰敲诈勒索。而原审法院却无视上述事实，以证据4、5、6相互印证为由，对上述违法取得、真实性存疑、且毫无关联性、存在重大瑕疵的证据直接予以采信认定，并据此得出黄晓东与林创填之间存在买卖合同关系，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，依法应当予以改判或发回重审。另外，黄晓东也未举证证明林创填结欠的具体材料款数额。原审法院仅凭黄晓东提交的自行制作的《步步高实木门销售合同》、黄晓东自行编发的手机短信中所主张的数额，及妻子郑仰华非法取得且存在疑点的视频资料中自行主张的数额，便认定林创填结欠黄晓东材料款221318.8元，有明显偏袒黄晓东的嫌疑。林创填在手机短信中明确告知黄晓东其系与许明亮存在合同关系，且与许明亮已经结清，从未承认结欠黄晓东材料款；即便是原审法院作为定案依据的视频资料中，对话双方也从未确认欠款数额。而原审法院在毫无事实依据的情况下，直接认定林创填结欠黄晓东材料款221318.8元，而后又不顾林创填向法庭陈述的从未与黄晓东有生意往来，更从未付过50000元材料款给黄晓东的事实，在毫无证据的情况下认定林创填归还了黄晓东50000元货款，并据此判决林创填应付还黄晓东材料款171318.8元，明显属于事实认定错误。三、原审法院超过举证期限同意黄晓东的鉴定申请，在申请鉴定方未提交相应检材的情况下，却判令林创填应承担举证不能的法律后果，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款明确规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，黄晓东为了证明其与林创填之间存在买卖合同关系，向原审法院提交了无法确认对象的非法偷录视频资料，其在提交该视频资料时，便应该同时提供证据证明视频资料各方当事人的具体信息，否则便无法达到其证明的目的，如果黄晓东认为其提交的证据通过鉴定才能达到其证明的目的，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，应当在举证期限内提出，而黄晓东却在第一次开庭后才向法庭提出书面鉴定申请，而原审法院不顾林创填的反对及法律的规定，仍然同意黄晓东的鉴定申请，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。因本次申请鉴定系黄晓东所提出，原审法院在违法同意黄晓东的鉴定申请之后，根据谁主张谁举证的规则，依法应当通知黄晓东提交鉴定所需的材料，否则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。而原审法院却毫无法律依据的要求林创填提交鉴定检材，并在林创填依法拒绝之后，判决林创填应对黄晓东提出的申请鉴定无法提供鉴定检材承担举证不能的法律后果，严重违反法律规定，依法应当撤销原判决，发回重审或依法改判。综上，原审法院仅凭一方当事人的单方陈述，在毫无事实证明的情况下，便做出与事实相违背的认定，属于事实认定错误，严重违反法定程序，导致判决不公，依法应当撤销原判，改判驳回黄晓东的所有诉讼请求，或依法发回重审。
黄晓东当庭口头答辩称：一、原审判决认定林创填与黄晓东之间存在买卖合同关系，林创填结欠黄晓东货款171318.8事实清楚，证据充分。林创填诉称：“林创填与黄晓东之间不存在买卖实木门等材料的行为，原审法院认定林创填与黄晓东之间存在买卖实木门等材料的行为没有任何事实依据”。事实是，根据原审法院查明的事实，林创填结欠黄晓东货款171318.8的事实，有黄晓东提供的《步步高实木门销售合同》、视频材料、手机短信为据，上述证据之间相互印证，形成完整证据链条。视频材料及手机短信中林创填对购买实木门等材料及安装费用共计221318.8元，已付定金5万元，结欠171318.8元的事实，均没有异议，只是提出欠款已与许明亮结清，让黄晓东去找许明亮。但林创填的主张没有任何有效证据予以支持，原审法院对林创填的主张不予采信完全正确。二、林创填提出原审鉴定程序违法，黄晓东未提交检材，林创填没有举证义务的主张依法不能成立。原审法庭调查阶段，林创填对黄晓东提供的视频材料提出异议，认为该证据只能证明视频中女子的身份，无法证明视频另一方的身份信息，无证据证明视频的另一方是林创填。黄晓东当庭申请对视频材料上录制的视频录音资料的真实性、完整性及对话双方是否属于郑仰华及林创填的声音进行鉴定，因本案法庭适用简易程序审理，黄晓东当庭申请鉴定，并不超出举证期限。法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，根据该鉴定中心的要求，依法通知双方当事人到鉴定中心录制样本录音，但林创填拒不到鉴定中心录制样本录音，致使广东华生司法鉴定中心无法对黄晓东提供的视频录音资料中对话的一方是否属于林创填的声音进行鉴定，只能对视频录音资料的真实性、完整性及对话的一方是否属于郑仰华的声音进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定事项，负有举证责任的当事人，都应该配合提供相关的材料，林创填拒不提供相关材料，致使对案件有争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应对该事实承担举证不能的法律后果。原审采纳广东华生司法鉴定中心的鉴定结论依法有据，程序合法。林创填提出原审鉴定程序违法，黄晓东未提交检材，林创填没有举证义务的主张均依法不能成立。综上所述，黄晓东认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，林创填上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。请二审法院依法判决维持原判，驳回上诉。
黄晓东向一审法院起诉请求：1.判令林创填付还黄晓东定制门款及安装费用共171318.8元并赔偿该款的利息损失（利息自起诉之日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。2.本案诉讼费用由林创填承担。
一审法院认定事实：黄晓东是个体工商户“揭阳市榕城区东阳步步高不锈钢制品厂”的经营者，组成形式是个人经营，经营范围是：加工、销售：不锈钢制品、木制品。郑仰华是黄晓东的妻子。林创填因装修位于揭阳市榕城区中兴和园3栋18楼房屋，于2012年6月8日向黄晓东定制了一批实木门、实木楼梯及木雕等，并由黄晓东负责安装。安装期间，林创填于2013年3月16日付还黄晓东材料款5万元。安装完毕后，经黄晓东结算，林创填向黄晓东购买的实木门等材料及安装费用共计221318.8元。2015年2月2日，黄晓东与其妻子郑仰华一起到林创填家催收欠款，郑仰华向林创填口头表示，按之前价款算成20万元，减掉已经付还的5万元，剩下15万元，要求林创填写成书面欠条。林创填说不用写欠条，但口头承诺欠款在当年的农历正月还清。后来，林创填仍没有还款。2015年10月14日，黄晓东用手机发短信给林创填，要求林创填归还结欠的17万元，林创填回复说他已与许明亮结清，让黄晓东去找许明亮。黄晓东催讨未果，遂于2017年1月20日向一审法院提起诉讼。
另查明，林创填对黄晓东提供的视频材料有异议，认为该证据只能证明视频中女子的身份，无法证明视频另一方的身份信息，无证据证明视频的另一方是林创填。黄晓东申请对视频材料上录制的视频录音资料的真实性、完整性及对话双方是否分别属于郑仰华及林创填的声音进行鉴定。一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。根据该鉴定中心的要求，一审法院依法通知双方当事人于2017年5月10日到该鉴定中心录制样本录音，但林创填没有按规定参加录音。一审法院再次通知林创填，应于2017年6月16日前到该鉴定中心录音，否则视为放弃其进行鉴定的权利，林创填应承担相应的法律责任。但林创填仍没有按规定时间参加录音。由于林创填拒不到鉴定中心录制样本录音，致使广东华生司法鉴定中心无法对黄晓东提供的视频录音资料中对话的一方是否属于林创填的声音进行鉴定，只能对视频录音资料的真实性、完整性及对话的一方是否属于郑仰华的声音进行鉴定。该鉴定中心于2017年7月24日作出粤华生司鉴中心[2017]声像鉴字第021号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.未发现检材有经过剪辑处理；2.检材中的女性语音与郑仰华的语音是同一人的语音。黄晓东支付了鉴定费8560元。
一审法院认为：本案的性质是买卖合同纠纷。黄晓东与林创填之间买卖实木门等材料的行为没有违反法律规定，依法受法律保护。林创填结欠黄晓东材料款221318.8元的事实，有黄晓东提供的《步步高实木门销售合同》、视频材料、手机短信为据，足资认定。林创填只付还部分材料款5万元，没有全面履行还款义务，属违约行为，依法应承担相应的民事责任。林创填虽然对视频材料有异议，但经法院通知后拒不到鉴定机构录制样本录音，致使广东华生司法鉴定中心无法对黄晓东提供的视频录音资料中对话的一方是否属于林创填的声音进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，林创填拒不提供相关材料，致使对案件有争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，林创填应对该事实承担举证不能的法律后果，一审法院对黄晓东提供的视频材料予以认定。林创填辩称黄晓东与林创填不存在买卖关系，黄晓东应找许明亮承担还款责任，但林创填提供的证据无法支持其主张，故一审法院对林创填的主张不予采信。综上所述，黄晓东要求林创填付还结欠黄晓东的材料款171318.8元，合理合法，应予支持。黄晓东要求结欠的材料款自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应予准许。由于许明亮在本案中属于无独立请求权的第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，第三人许明亮经法院传唤没有到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：林创填结欠黄晓东材料款171318.8元及逾期付款利息（利息自2017年1月20日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计），应于本判决生效之日起10日内付清。本案受理费1865元，鉴定费8560元，合计10425元，由林创填负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审法庭调查结束后，本院与双方当事人及其委托诉讼代理人到林创填的位于揭阳市榕城区中兴和园3幢1806号房进行现场查勘，经查勘，黄晓东向一审法院提交的《步步高实木门销售合同》所列货物与中兴和园3幢1806号房内的实物一致。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1.揭阳市揭东区(2015)揭东法民二初字第14号民事判决书认定，许明亮为林创填及其岳父装修房屋的装修款为473000元(其中林创填的房屋装修款为253000元，其岳父的房屋装修款为220000元)，林创填没有支付装修款，而是以许明亮结欠林创填的水泥款抵扣装修款，相抵后，许明亮结欠林创填水泥款18600元，许明亮于2013年7月21日已付还该款。许明亮在该案中承认其为林创填的房屋装修承包的工程内容为：泥工、木工、铝合金、瓷砖材料、玻璃、工字架，除此之外的装修不是许明亮所做。2.林创填在一审庭审时承认，其房屋装修承包给许明亮的总工程量为25.3万元，在2013年已经结清。3.一审适用简易程序审理本案，一审开庭时，林创填对黄晓东提供的视频资料的真实性、合法性、关联性均不认可，认为黄晓东无法证明视频资料中另一方是林创填。黄晓东当庭申请对该视频资料进行司法鉴定。4.中兴和园3幢1806号房的面积为200多平方米，装修豪华。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。二审仅围绕当事人的上诉请求进行审查，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院准许黄晓东对录音资料的真实性进行鉴定的申请并采用鉴定结论，程序是否违法。2.黄晓东与林创填之间是否存在买卖合同关系。
关于一审法院准许黄晓东对录音资料的真实性进行鉴定的申请并采用鉴定结论，程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，一审适用简易程序审理本案，没有指定举证期限，法庭辩论终结前，当事人均可以提交证据、申请鉴定。因为林创填一审开庭时否认黄晓东提供的视频资料中的男性声音是林创填的声音，所以黄晓东才当庭申请对该视频资料进行司法鉴定，并不超过申请鉴定的期限，一审法院准许黄晓东的鉴定申请，并没有违反法律规定。经鉴定，视频资料中女性声音为黄晓东妻子郑仰华的声音，故，视频资料的真实性可予以确认。林创填否认视频资料中的声音是其本人的声音，林创填有义务提供其声音作为视频资料的鉴定样本，但一审法院多次通知林创填到鉴定部门录制样本录音，林创填均没有到场录音。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，林创填拒不提供其声音作为视频资料的鉴定样本，一审法院采信黄晓东关于视频资料中男性声音为林创填的声音的主张，符合法律规定。林创填主张一审判决程序违法的理由不成立，本院不予支持。
关于黄晓东与林创填之间是否存在买卖合同关系的问题。因双方之间没有签订书面买卖合同，故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”，应通过当事人提交的相关证据来审查林创填与黄晓东之间是否存在买卖合同关系。第一，黄晓东提交的《步步高实木门销售合同》虽然没有林创填的签名，但经本院审判人员与双方当事人及其委托诉讼代理人到林创填的位于揭阳市榕城区中兴和园3幢1806号房进行现场查勘后证明，《步步高实木门销售合同》所列货物与该房内的实物一致，因此，其真实性，合法性、关联性可予以确认。第二，黄晓东提交的视频资料显示黄晓东及其妻子郑仰华一起向林创填催收货款，林创填对其结欠黄晓东货款并没有提出异议，只是强调经济紧张，当时尚无能力还款。第三，黄晓东提供的手机短信显示，黄晓东以短信方式于2015年10月14日向林创填催收货款171318.8元。综上，可以认定林创填与黄晓东之间存在买卖合同关系，货款为221318.8元。林创填主张其中兴和园3幢1806号房是承包给许明亮装修，装修款已经付清，其与黄晓东之间不存在买卖合同关系。经审查，根据揭阳市揭东区(2015)揭东法民二初字第14号民事判决书的认定及林创填在一审庭审时的陈述可以认定，林创填中兴和园3幢1806号房承包给许明亮的装修款为25.3万元，许明亮承认其承包的工程内容仅为泥工、木工、铝合金、瓷砖材料、玻璃、工字架，房屋其他装修不是许明亮做的。林创填并没有证据证明其中兴和园3幢1806号房承包给许明亮装修是包工包料的，也没有提供证据证明许明亮的装修款包含了《步步高实木门销售合同》所列货物。仅《步步高实木门销售合同》所列货物的货款就为221318.8元，且中兴和园3幢1806号房面积为200多平方米，装修豪华，该房总装修款肯定不止25.3万元，《步步高实木门销售合同》所列货物的货款221318.8元不可能包含在许明亮的装修款25.3万元内。因此，林创填该主张的理由不成立，本院不予支持。黄晓东自认林创填已付还货款5万元，可予以认可。一审法院判决林创填偿还黄晓东货款171318.8元并支付逾期付款利息，处理正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理正确，本院予以维持。林创填的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3730元，由林创填负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 郭嘉银
审 判 员 刘伟凯
二〇一七年十二月二十九日
代书记员 刘俊雄
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。