湖北省鄂州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂07行终35号
上诉人（原审原告）：湖北武大有机硅新材料股份有限公司葛店分公司，住所地：湖北葛店经济技术开发区。
法定代表人：何运凡，该公司经理。
委托代理人：褚中喜，北京万博律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审被告）：鄂州葛店经济技术开发区城市建设环境保护局，住所地：湖北省鄂州市葛店经济开发区广场西路1号。
法定代表人：姜卫斌，该局局长。
委托代理人：朱超群，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人湖北武大有机硅新材料股份有限公司葛店分公司（以下简称武大有机硅葛店分公司）与被上诉人鄂州葛店经济技术开发区城市建设环境保护局（以下简称葛店环保局）环保行政命令一案，不服华容区人民法院（2017）鄂0703行初2号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人武大有机硅葛店分公司委托代理人褚中喜，被上诉人葛店环保局行政负责人姜卫斌、委托代理人朱超群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年8月25日，鄂州市环保局监察支队与被告葛店环保局的行政执法人员到原告武大有机硅葛店分公司进行现场检查，发现原告公司生产的硅烷偶联剂项目未经环境保护设施竣工验收，投入生产。通过询问原告方工作人员和勘察现场后，当日予以立案，次日根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十三条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，作出责令原告公司接到本决定书之日起，立即改正环境违法行为，停止生产的决定。
原审认为，根据《中华人民共和国环境保护法》（以下简称环境保护法）第二十六条“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经审批环境影响报告书的环保部门验收合格后，该建设项目方可投入生产和使用”的规定，原告武大有机硅葛店分公司生产的硅烷偶联剂项目投入运行，没有办理环评审批手续，属于违法行为。根据《环境保护法》第六十一条“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”的规定，被告对其辖区企业负有环境保护监督管理职责，有权对原告违法行为，作出责令改正，停止生产的决定。《环境行政处罚办法》（环境保护部令第8号）第十二条第一款第（三）项将“责令停止生产或使用”列为行政命令具体形式之一；该条第二款“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”的规定，被告葛店环保局经过调查、勘验后，发现原告湖北武大有机硅新材料股份有限公司葛店分公司生产的硅烷偶联剂项目投入运行，没有办理环评审批手续，作出的决定是履行监管职责的行政行为，其目的是制止环境违法，督促其回归合法状态，不具有惩罚性，其作出的属于行政命令。被告作出的责令改正违法行为决定，认定事实清楚，适用法律法规正确；原告所辩称意见，均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条规定，判决驳回原告武大有机硅葛店分公司的诉讼请求。
上诉人武大有机硅葛店分公司不服原审判决提起上诉，其主要的上诉理由为：一、原判认定责令改正违法行为决定为行政命令错误。停产停业属于法定的行政处罚种类之一。《行政处罚法》第八条第四项已明确将“责令停产停业”列为七种行政处罚种类之一。二、原判认定事实明显错误，证据采信明显不当。上诉人已经向法院提交了湖北省环保局作出的（2002）40号书面审批意见的复函及鄂环验（2005）10号《验收意见书》。但原审法院对证据竟然认为证明目的与本案无关联而不予采信。即便假定“烷氧基硅烷”和“硅烷偶联剂”不属同一产品，被上诉人在作出的责令改正违法行为决定中也并没有作出区分，而是要求上诉人整个厂区一律停止生产，显然属于认定事实不清。三、原判适用法律错误，导致判决明显不公。原判适用《环境保护法》第六十一条的规定，认为被上诉人对辖区企业负有环境保护监督管理职权，有权对上诉人所谓“违法行为”作出责令改正，停止生产的决定，显然适用法律错误。上诉人的项目取得了环评审批，投产已十余年，并非擅自开工建设。即使上诉人的项目不符合标准，作为被上诉人也只能依据《环境保护法》上述之规定的后半段“责令停产建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”进行处罚，并没有说可以停止生产。现行《环境保护法》第六十一条是在2014年修订后新增加的条款。即便上诉人有该条所称之行为，也不能适用该条款对上诉人进行处理，因为上诉人的行为都发生在十余年以前。法无溯及力是主要的法律适用原则。四、被上诉人作出责令改正违法行为决定程序违法,超越职权。涉案工程的建设项目环境影响报告书审批机关为原湖北省环境保护局，且该建设项目竣工后进行验收合格，并非责令改正违法行为决定所称的没有竣工验收。而从该决定所适用的条例第二十八条：“由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”之规定来看，反证被上诉人超越职权。既便没有竣工验收，享有行政执法权的只能是审批建设项目环境影响报告书的原湖北省环境保护局，即现在的湖北省环境保护厅，而非被上诉人。五、责令改正违法行为决定无合法有效的证据支撑。被上诉人没有证据证明自己对本案进行了调查。2016年8月25日对上诉人公司进行检查的行政机关为鄂州市环境监察支队，与基本事实相悖。被上诉人提交的证据不符合行政诉讼证据规则。提交的证据系复印件，法院对证据进行核对，违反了《行政诉讼法》第四十条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。如果上诉人有排污行为，才是上诉人管辖范围，上诉人获得环评审批的建设项目和环境保护局没有任何关系。被上诉人应当承担法律依据举证不能的后果。本案中，被上诉人没有向法庭提交任何法律依据。在答辩中只是强调《行政处罚法》第二十三条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。
被上诉人葛店环保局答辩称，责令改正违法行为决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人在上诉状和一审中强调责令改正违法行为决定书是行政处罚，但我们作出的是行政命令，并没有对上诉人进行处罚。
二审期间双方当事人没有提交新证据。
二审经审理查明事实与一审认定一致。
本院认为，针对涉案焦点问题，本院作如下评判：
一、被诉行政行为认定事实是否清楚问题。
被诉责令改正违法行为决定是认定上诉人“硅烷偶联剂项目未经环境保护设施竣工验收，投入生产”，而上诉人所称的省环保局（2002）40号复函及鄂环验（2005）10号验收意见书，是针对武大有机硅公司2万吨烷氧基硅烷项目一期工程环境影响报告书的审批意见和竣工验收意见，并非硅烷偶联剂项目，两个项目不能等同。上诉人称硅烷偶联剂项目与烷氧基硅烷项目属同一产品，无须经环评验收的上诉理由不能成立。被诉决定对该违法事实的认定并无不当。被诉决定要求上诉人停止生产，针对的是硅烷偶联剂项目，并不能理解为要求含烷氧基硅烷项目的整厂停止生产，上诉人认为被诉决定认定事实不清的理由不能成立。
二、被诉行政行为程序是否合法问题。
行政行为性质不同，其行政程序亦有不同。被诉责令停止生产行政行为程序是否合法，取决于应定性为行政命令还是行政处罚。《环境行政处罚办法》（环境保护部令第8号）第十二条将“责令停止生产或者使用”列为行政命令具体形式之一，本案中，葛店环保局作出责令停止生产的决定，目的是制止环保违法行为，督促其回归合法状态，不具有惩罚性。故被诉行政行为属于行政命令，而非行政处罚。因此，行政处罚程序中要求告知、组织听证、陈述和申辩等程序要求并不适用于本案行政命令行为。上诉人认为被诉行政行为是行政处罚、被诉行政行为违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、被上诉人是否超越职权。
根据1998年国务院颁布的《建设项目环境保护管理条例》第二十八条，环境保护部于2009年3月1日颁布施行的《建设项目环境影响评价文件分级审批规定》第八条第一款第二项，以及《湖北省建设项目环境影响评价分级审批办法》的规定可知，化工行业须编制环境影响报告书并报市（州）级或省级环境保护行政主管部门审批，建设项目需要配套建设的环境保护未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产。本案中，上诉人的硅烷偶联剂项目未经环境保护设施竣工验收，被上诉人葛店环保局并非审批该项目的主管部门亦无环境影响评价审批职权，其作出被诉行政决定超越了职权。上诉人提出被上诉人超越职权的上诉理由成立，本院予以采纳。
根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。被诉行政行为因被上诉人超越职权，应当撤销，但上诉人的硅烷偶联剂项目未经环境保护设施竣工验收，违反了法律的强制性规定。环境保护事关公众健康，事关生态文明建设和经济社会的可持续发展，违反环境管理制度会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故本院确认被诉行政行为违法，但不撤销。被上诉人处理的是上诉人违反“建设项目需要配套设施的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”三同时环境管理制度的行为，而非“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设”环境影响评价制度的行为，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703行初2号行政判决；
二、确认葛店环保局2016年8月26日作出的鄂葛环改[2016]第73号责令改正违法行为决定违法。
一、二审诉讼费各50元由被上诉人鄂州葛店经济技术开发区城市建设环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡玉珍
审判员 邹 围
审判员 向红芳
二〇一八年三月二十七日
书记员 刘胡铭