重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终655号
上诉人（原审原告）：张玉勤，女，1972年6月15日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：余归浩，重庆金讼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市黔江区妇幼保健计划生育服务中心，住所地重庆市黔江区城东街道办事处官坝路**号。
法定代表人：龚节合，该中心主任。
委托代理人：白钰镳，重庆光界律师事务所律师。
上诉人张玉勤因与上诉人重庆市黔江区妇幼保健计划生育服务中心（以下简称黔江区妇幼中心）恢复原状纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2014)黔法�初字第01271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭进行了审理，并由书记员谭昕怡担任法庭记录。本院于2016年6月13日对上诉人张玉勤及其委托代理人余归浩，上诉人黔江区妇幼中心的委托代理人白钰镳进行了询问调查。本案现已审理终结。
一审审理查明：2005年8月19日，重庆市黔江中心医院与王维渠签订重庆市黔江中心医院门面修建及使用权转让合同，约定由王维渠修建黔江中心医院急救中心（现黔江区妇幼中心）外新华东路和官坝路沿街门面，所有权归黔江中心医院，王维渠享有该门面的使用权50年，自2006年1月1日起至2055年12月30日止。同年12月7日，在黔江中心医院的见证下，王维渠与张玉勤签订门面转让协议，王维渠将其享有使用权的8号门面转�给张玉勤，张玉勤一次性支付16.5万元后享有该门面的50年使用权。2012年11月12日，在重庆市黔江区卫生局监督下，黔江中心医院与黔江区妇幼保健院进行资产置换，黔江中心医院将商业门面等房产移交黔江区妇幼保健院，并特别说明沿街门面，由于建时的特殊原因，已将门面出租50年，黔江中心医院将原租赁合同移交黔江区妇幼保健院，黔江区妇幼保健院按合同约定进行管理。2012年9月，黔江区妇幼保健院对移交的部分房屋进行改建，使用了工程车等重型机械，导致张玉勤的房屋变形、渗水。张玉勤申请对重庆市黔江区妇幼保健院8号商铺主体结构的受损是否与附近的施工行为有因果关系进行鉴定，法院委托重庆大学建设工程质量检测中心进行司法鉴定，该中心于2015年6月4日出具重大质检S2015001号司法鉴定报告，结论为：“重庆市黔江区妇幼保健院8号商铺A轴线山墙斜向裂缝主要与工程车贴墙碾压有关；4轴线挡墙顶部裂缝和渗漏问题主要与该部位的构造、温度作用和停车场改造施工有关”。后双方一致同意华弘国际工程设计有限公司设计恢复方案，该公司于2015年11月出具JZ2015-142号建筑工程施工设计图。之后双方一致同意重庆市黔江区诚公造价咨询事务所进行造价预算，该所于2015年11月27日出具诚公造价·预算［2015］92号黔江区妇幼保健院8#商铺改造预算书，该预算书第八项第5小项内容为：“本工程总造价为103794.01元，其中安全文明施工专项费为3618.55元”。张玉勤共支付鉴定费3万元、设计费1万元、预算费3000元。
张玉勤一审诉称，2005年3月至8月，王维渠为重庆市黔江中心医院修建急救中心商业铺面及院坝挡墙工程，竣工后因重庆市黔江中心医院无力支付工程款，由该院将修建的商业门面的使用权转让给王维渠，转让期�为50年。同年，在黔江中心医院知晓并同意的情况下，王维渠将8号商铺以16.5万元的价格转让给张玉勤，张玉勤因此合法取得该铺面的使用权。2009年黔江区妇幼中心取得原黔江中心医院急救中心全部房屋及附属设施的所有权。2012年9月黔江区妇幼中心对原有的部分房屋进行改建，并对张玉勤享有使用权的商铺屋顶进行改建，黔江区妇幼中心在改建过程中大量使用重型机械从张玉勤商铺旁过道上运送材料，并在张玉勤商铺屋顶堆放泥土构建花园，使用挖土机开挖张玉勤铺面后部。黔江区妇幼中心的大型运送机械碾压路面，使用挖土机开挖张玉勤商铺后面的泥土，使张玉勤铺面后部墙体严重变形、裂缝、渗水。致使张玉勤商铺有垮塌的危险，无法正常经营和使用。张玉勤依法请求判令：一、黔江区妇幼中心停止侵害、消除危险、恢复原状；二、黔江区妇幼中心赔偿张玉�商业铺面的损失24.3万元；三、黔江区妇幼中心承担本案诉讼费用。
黔江区妇幼中心一审辩称，黔江区妇幼中心未实施侵权行为，黔江区妇幼中心所有资产均是通过合法方式取得，黔江区妇幼中心在自己享有物权的设施上所实施的行为不是侵权行为，张玉勤诉称黔江区妇幼中心在张玉勤屋顶上改建、使用大型机械、重车碾压均不属实，黔江区妇幼中心对张玉勤经营的商铺屋顶进行改建，是将部分花园改建为停车场，不需要使用大型机械，也没有重车碾压。黔江区妇幼中心不存在侵权行为。张玉勤诉称的墙体变形、渗漏非黔江区妇幼中心的行为所致。张玉勤出示的合同对维修进行了明确的约定，并非黔江区妇幼中心的责任。张玉勤诉称的损失5万元无证据予以证明。张玉勤诉称要求消除危险，黔江区妇幼中心认为不存在危险性，张玉勤还在该商铺内经营，张�勤的所有诉讼请求均不成立。
一审法院认为，公民、法人或其他组织的财产权利受法律保护，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，张玉勤通过转让的方式取得了重庆市黔江区妇幼保健院8号商铺的使用权，在使用权存续期间，该商铺的物权受法律保护，若其受到损害，张玉勤作为使用权人可以主张权利。黔江区妇幼保健院通过资产置换的方式取得了该商铺的所有权，但置换协议注明由于建时的特殊原因，已将门面出租50年，黔江中心医院将原租赁合同移交黔江区妇幼保健院，黔江区妇幼保健院按合同约定进行管理，黔江区妇幼保健院不能以其是该商铺的所有权人而对该商铺进行损害。经鉴定，黔江区妇幼保健院8号商铺A轴线山墙斜向裂缝主要与工程车贴墙碾压有关，由于黔江区妇幼保健院在改�房屋过程中大量使用重型机械，造成张玉勤享有使用权的8号商铺A轴线山墙斜向裂缝，黔江区妇幼保健院的行为构成侵权，应对张玉勤的损失承担赔偿责任。经设计和预算，黔江区妇幼保健院8号商铺的修复费用为103794.01元，该费用应由被告黔江区妇幼保健院承担。黔江区妇幼保健院辩称不知晓设计和预算的情况，经查，在选择设计公司及预算公司时，双方一致同意选择华弘国际工程设计有限公司和重庆市黔江区诚公造价咨询事务所，故对该辩论意见，不予采纳。张玉勤因本次纠纷产生的鉴定费3万元、设计费1万元、预算费3000元，有发票为证，应由黔江区妇幼保健院承担。张玉勤主张侵权行为至今及修复期间的租金损失24.3万元，由于无证据予以证明，在本案中不予支持。由于原告的消除危险、恢复原状的诉讼请求，由于危险已不存在，且已判令被告赔偿损失，故对�项诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆市黔江区妇幼保健院于本判决生效后十日内赔偿原告张玉勤的重庆市黔江区妇幼保健院8号商铺修复费用103794.01元、鉴定费30000元、设计费10000元、预算费3000元，合计146794.01元;二、驳回原告张玉勤的其他诉讼请求。案件受理费1050元（原告已预交），减半收取525元，由被告重庆市黔江区妇幼保健院负担。
上诉人张玉勤不服一审判决，向本院提起上诉，并针对黔江区妇幼中心的上诉答辩，张玉勤请求本院判决：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2014)黔法民初字第01271号民事判决；二、发回原审法院重审或改判后黔江区妇�中心在一审判决的内容上另行赔偿张玉勤经营损失5万元；三、一、二审诉讼费用由黔江区妇幼中心负担。其主要事实和理由为：一、原判认定事实错误；从2012年黔江区妇幼中心改建行为直接导致张玉勤原先已经出租的8号商铺房顶、外墙等多处渗水，引起承租人拒付张玉勤的租金。张玉勤的租金损失应当得黔江区妇幼中心的赔偿；另外修复需要时间。拆除重建期间导致张玉勤无法出租房屋，也无法经营，黔江区妇幼中心也应当赔偿。二、原判认定漏判张玉勤提出请求黔江区妇幼中心赔偿5万元经营损失的诉讼请求。三、原判责令黔江区妇幼中心赔偿张玉勤各项损失146794.01元是正确的，应当维持。
上诉人黔江区妇幼中心不服一审判决，向本院提起上诉，并针对张玉勤的上诉答辩，黔江区妇幼中心请求本院判决：:一、撤销重庆市黔江区人民法院(2014)黔法民初�第01271号民事判决；二、依法改判后驳回张玉勤的诉讼请求。其主要事实和理由为：一、原判认定事实错误导致判决结果错误。原判引用重庆大学建设质量检测中心的鉴定报告不全面，对于黔江区妇幼中心无关的结论没有引用，判决黔江区妇幼中心承担全部责任错误；二、判决黔江区妇幼中心赔偿张玉勤修复费用103794.01元的证据不足。预算书包含了不属于黔江区妇幼中心修复的范围，且修复和改造应有区别。三、原判将本案的鉴定费、设计费、预算费全部判决由黔江区妇幼中心负担显失公正。四、黔江区妇幼中心与张玉勤之间只是租赁关系，张玉勤在本案中提起主体不适格，即使根基鉴定黔江区妇幼中心造成影响只是部分，并不是全部责任。原审中驳回张玉勤的其他诉讼请求，应当包括了其中5万元的经营损失。
本院二审审理查明：重庆市黔江区机构编制委员会黔江编委发（2015）155号关于调整区卫生计生下属事业单位机构编制的通知，撤销区妇幼保健院、区人口计划生育生殖健康服务中心，设立重庆市黔江区妇幼保健计划生育服务中心。
二审查明其余的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、原审是否漏判诉讼请求，程序违法；二、张玉勤基于物权保护的诉讼请求应否支持。
关于焦点一。由于原判主文第二项明确驳回张玉勤的其他诉讼请求，应包括了张玉勤一审提出请求赔偿5万元经营损失的诉讼请求。张玉勤上诉主张本案漏判诉讼请求的理由没有事实依据，本院不予支持张玉勤请求本院发回重审的上诉请求。
关于焦点二。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。本案中，结合已经查明的事实，评述如下：第一，张玉勤与重庆市黔江中心医院之间应当是租赁合同关系，由于重庆市黔江中心医院将该租赁合同租赁物移转给重庆市黔江区妇幼保健院，黔江区妇幼中心继受取得重庆市黔江区妇幼保健院该租赁合同中的权利义务。即张玉勤与黔江区妇幼中心之间实质是租赁合同关系，张玉勤是基于租赁合同关系占有该诉争8号商铺。第二，本案诉争物的商铺用益物权人现为黔江区妇幼中心，并不属于张玉勤。即使黔江区妇幼中心对自己享有用益物权造成的损害，作为承租人张玉勤不能行使物权保护的权利，其无权基于物权向黔江区妇幼中心（原重庆市黔江区妇幼保健院）主张恢复原状、赔偿损失的诉讼请求，但张玉勤可以另行依据租赁合同主张违约责任。第三，张玉勤与黔江区妇幼中心之间存在租赁合同关系，张玉勤现并没有对诉争8号商铺的进行实际维修，故作为涉案房屋的承租人，无权请求房屋所有权人向其支付该房屋损毁的修理费用。综上，张玉勤基于物权保护的请求权应当依法予驳回，原判适用法律不当。
综上，张玉勤的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持；黔江区妇幼中心的上诉事实和理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律不当，依法应当改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第一百一十七条、第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院(2014)黔法民初字第01271号民事判决；
二、驳回上诉人张�勤的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，减半收取525元，由上诉人张玉勤负担；二审案件受理费1050元，由上诉人张玉勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
代理审判员 郑 斌
二〇一六年八月七日
书 记 员 谭昕怡