上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终491号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)孙其龙，男，1974年12月9日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。辩护人平凡，上海市彭旨平律师事务所律师。辩护人张肃，安徽真见律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人孙其龙犯合同诈骗罪、挪用资金罪一案，于2016年3月24日作出(2015)宝刑初字第1689号刑事判决。原审被告人孙其龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务。上诉人孙其龙及其辩护人平凡、张肃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据被害单位上海百营钢铁集团有限公司(以下简称百营公司)工作人员张海兵、熊某的陈述，百营公司出具的报案信、情况汇总、工矿产品购销现货代运合同、未执行合同统计表、对账函、承诺函、上海增值税专用发票等，证人胡某某、罗某、周某、李某、汪某甲、杨某甲、杨某乙、房某某、王某某等人的证言，芜湖欧宝机电有限公司(以下简称欧宝公司)财务部出具的情况说明，上海钢宇事业集团有限公司提供的工矿产品销售合同、催款通知单、东鹏公司的回函，东鹏公司提供的企业法人营业执照、工商登记资料、索赔文件、欧宝公司订货单、公司生产计划等，相关的隐蔽性有追索权国内保理合同、最高额抵押合同(土地)、最高额抵押合同、查档证明等，相关的民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局宝山分局出具的调取证据清单及原审被告人孙其龙的供述等证据判决认定：原审被告人孙其龙在明知其实际控制的东鹏公司已资不抵债且持续亏损情况下，对百营公司隐瞒了其已无履行合同能力的现状，仍于2014年3月至5月间，与百营公司签订多份工矿产品购销现货代运合同，并约定以先发货后付款的方式向百营公司采购钢材。之后，百营公司按约发货，孙其龙在收取百营公司价值人民币5,815,624.2元(以下币种均为“人民币”)的钢材后用于加工生产并出售，所得款项用于偿还东鹏公司的银行贷款及其个人欠款等，拒不向百营公司支付货款。上述合同履行期间，东鹏公司曾因百营公司供货存在部分来料不合格问题提出索赔15,000元，百营公司回复同意东鹏公司的15,000元索赔要求并同意在上述货款中予以扣除。此外，还根据被害单位驰瑞公司股东吴俊超的陈述，证人唐某某、杨某丙、韦某、鲍某某、汪某乙的证言，马钢(芜湖)材料技术有限公司(以下简称马钢材料公司)提供的销售合同、说明、对账单等，驰瑞公司提供的银行对账单、企业法人营业执照、股东会决议、股权转让协议，公司变更信息、验资报告、支票复印件、进账单、借款还款明细、马钢材料公司销售合同等，东鹏公司提供的交通银行记账回执、借款协议、资金流向单等，芜湖市龙阳运输服务有限公司出具的付款委托书，胡俊义书写的借条及原审被告人孙其龙的供述等证据判决认定：2013年9月，原审被告人孙其龙借用亲戚杨某丙、唐某某的身份证注册成立了驰瑞公司，杨某丙、唐某某分别挂名持有驰瑞公司60%和40%的股权，公司主要经营钢材批发、零售等业务，孙其龙系驰瑞公司实际控制人。同年11月，经孙其龙介绍，吴俊超入股驰瑞公司，经股东变更程序后吴俊超持有公司60%的股权，杨某丙、唐某某分别持有公司24%和16%的股权。在经营驰瑞公司过程中，经吴俊超介绍，驰瑞公司与胡俊义签订借款合同，约定由胡俊义向驰瑞公司提供借款1,000万元，该借款仅用于支付驰瑞公司向马钢材料公司或马钢(芜湖)加工配套有限公司购买钢材的货款。2013年11月14日，孙其龙伪造驰瑞公司与马钢材料公司的钢材购货合同，并虚构马钢材料公司的银行账户信息。同年11月19日，胡俊义将借款400万元转入驰瑞公司账户，驰瑞公司按照上述虚假合同的约定，将398万元转入虚构的马钢材料公司的银行账户。后因银行账户信息错误，上述398万元被退回驰瑞公司。同日，孙其龙利用其全面控制驰瑞公司的职务便利，从财务人员处取得支票后，将驰瑞公司账户内的上述398万元以支票的形式转入其个人账户。后孙其龙将上述钱款转入东鹏公司用于经营及归还东鹏公司欠款等。案发前，孙其龙已将上述挪用的资金全部归还驰瑞公司。2014年8月13日，孙其龙向公安机关投案，如实供述了上述挪用资金的犯罪事实。上海市宝山区人民法院认为，原审被告人孙其龙以非法占有为目的，在签订、履行过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。孙其龙身为公司实际经营人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予数罪并罚。孙其龙自动投案并如实供述其挪用资金的犯罪事实，故其挪用资金罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。关于挪用资金罪，孙其龙挪用的资金在案发前已全部归还被害单位，可在量刑时酌情从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人孙其龙有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，以挪用资金罪判处被告人孙其龙有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人孙其龙退赔被害单位上海百营钢铁集团有限公司的经济损失。上诉人孙其龙及其辩护人对原判认定孙其龙构成挪用资金罪无异议，但认为孙其龙具有自首情节，且在案发前已全部归还被害单位，原判量刑过重，现根据相关的司法解释，希望本院予以从轻处罚。上诉人孙其龙及其辩护人还提出，原判根据上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等证据，认定孙其龙控制的公司资不抵债，无合同履行能力，仍与被害单位签订合同，具有非法占有他人财物的主观故意，系事实认定错误，孙其龙不构成合同诈骗罪。上海市人民检察院第二分院认为，关于孙其龙挪用资金罪，同意原审法院对事实的认定，但建议本院根据相关的司法解释，予以改判。关于合同诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议本院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人孙其龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。孙其龙身为驰瑞公司实际经营人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予数罪并罚。经查，根据孙其龙的供述、杨某乙、胡某某、罗某、杨某甲的证言以及上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等证据证实，孙其龙在东鹏公司长期负债经营，持续处于亏损状态、资不抵债的状况下，与百营公司签订钢材采购合同，并要求胡某某等人采用先发货后付款的方式采购。在获得百营公司钢材并将生产的产品销售给欧宝公司后，孙其龙又将收取的货款用于归还银行贷款等，在合同约定还款期限到期后，向百营公司连续出具两次还款承诺函后，仍拒绝支付货款。上述事实，足以认定孙其龙在签订、履行合同过程中，具有非法占有他人财物的主观故意和客观行为，构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见与查证的事实不符，不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察第二分院的意见正确。原判认定孙其龙犯挪用资金罪的事实清楚，定罪准确，但鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案(九)》及《最高人法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行，结合孙其龙的犯罪事实、性质及其挪用资金罪具有自首、挪用的资金在案发前已全部归还被害单位等情节，可依法从轻处罚。上诉人、辩护人、检察员的相关意见，符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1689号刑事判决第二项，即责令被告人孙其龙退赔被害单位上海百营钢铁集团有限公司的经济损失。二、撤销上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1689号刑事判决第一项，即被告人孙其龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人孙其龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月9日起至2028年2月26日止。罚金于本判决生效之日起十日内付清。)本判决为终审判决。
审 判 长 夏稷栋
审 判 员 彭卫东
代理审判员 潘庸鲁
二〇一六年八月十七日
书 记 员 马君珺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。……第十一条……刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法获得”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法获得”的数额标准规定的二倍执行。……