广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）桂行终字第181号
上诉人（一审原告）周耀敏，男，1969年7月27日出生，汉族，住南宁市江南区。
委托代理人周耀智，男，1967年1月6日出生，汉族，住南宁市江南区。
被上诉人（一审被告）南宁市江南区人民政府。住所地：南宁市江南区壮锦大道**号。
法定代表人黄海韬，区长。
委托代理人欧茂榕，南宁市江南区。
委托代理人曾芳，南宁市江南区。
上诉人周耀敏因诉南宁市江南区人民政府（以下简称江南区政府）行政强制行为及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市行二初字第42号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人周耀敏及其委托代理人周耀智，被上诉人江南区政府的委托代理人欧茂榕、曾芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年4月12日，南宁市国土资源局发出南国土征预【2006】29号《关于市土地储备中心申请的国际粮农食品物流中心项目征收土地预公告》，载明将对江南区南站大道以北、富宁路以西、规划范围内的45.3485公顷土地实施征地拆迁。该征收范围包括本案所涉的被拆除房屋所在的江南区沙井街道办事处东南村村民委员会的集体土地。2008年2月14日，江南区房屋和征地拆迁办公室（以下简称江南区征拆办）将征收江南区沙井街道办事处东南村6组、13组、14组的土地补偿费、安置补助费、青苗费共计39150588.60元支付给东南村村民委员会。同年8月25日，南宁市土地储备中心与周耀敏签订编号：000123《南宁市集体土地上住宅房屋拆迁货币补偿安置协议书》（以下简称《补偿安置协议书》），就其位于江南区沙井镇××组的房屋拆除补偿和安置问题达成协议，并按照南府发【2008】15号及南国土资发【2005】1号文的相关规定计算得出原告应得的拆迁补偿款和拆迁补助费共计166358.00元。上述协议书第7条第（2）款约定，乙方（本案原告）申请购买拆迁安置小区单元式公寓房的，从拆迁补偿款中扣除80%按拆迁安置方案指标申请购房，价款共计人民币￥132288.00元存入回建房资金专户，用于购买安置小区单元式公寓房（结算时多退少补），由村组、街道办与市土地储备中心三方共同监管；余下的20%拆迁补偿安置款共计人民币￥36070.00元（含签约奖励金贰仟元）以乙方名义存入银行。第8条约定，乙方在收到拆迁管理部门搬迁通知之日起10天内搬迁完毕，并结清住宅水电费，才能与南宁市土地储备中心办理交房手续。该协议未约定搬迁期限。同年11月13日，南宁市人民政府发布【2008】56号《南宁市人民政府征收土地和补偿安置方案公告》，就国际粮农食品物流中心项目的征收土地和补偿安置方案予以公告，涉及东南村4组、5组、6组、13组、14组、村委合计43.1023公顷土地，本案所涉被拆除房屋包含在上述征地范围内。同年12月2日，南宁市国土资源局作出南国土资复【2008】481号《关于对国际粮农食品物流中心项目拆迁江南区沙井街道东南村集体土地上房屋及其他地上附着物补偿安置协议书核准的批复》，对江南区征拆办上报的国际粮农食品物流中心项目拆迁东南村委、东南小学、周家坡及韦树娥等共235户（单位）房屋及其它地上附着物补偿安置协议书、报审表及补偿（助）费合计136694127.07元予以核准。2009年1月16日，江南区征拆办将拆迁补偿款共计10675765.83元转入含周耀敏在内的周学年等60人的银行账户。2014年6月11日，江南区政府组织对周耀敏居住的房屋进行了拆除。周耀敏对2014年6月11日的强制拆除行为不服，提起行政诉讼，请求：一、确认被告实施强制拆除原告居住房屋的行政行为违法；二、判令被告赔偿原告造成房屋的直接经济损失424000元；三、判令被告赔偿原告造成家具和电器用品等的直接经济损失20000元；四、判令被告给予原告解决居住问题。
另查明，涉案的东南村6组、13组、14组拆迁回建安置小区项目已经江南区发改局2009年5月19日同意立项，项目建设地址：壮锦大道东侧、亭洪路延长线南侧；建设用地已经南宁市国土资源局预审通过；回建房总平设计方案已经南宁市规划局批准。
一审法院认为：关于被告依据《南宁市集体土地上住宅房屋拆迁货币补偿安置协议书》所实施的拆除房屋行为的性质，应当从权力行使的本质和实质上来理解，而不应拘泥于某一过程径行判断。虽然周耀敏与南宁市土地储备中心就补偿和安置问题达成了协议，并明确约定其负有搬迁义务，但江南区政府的强制拆除行为是其运用公权力，采取的具有国家强制力的行政管理行为，其行为性质并不因土地征收过程中有关安置补偿协议的存在而转变，应当定性为行政行为，属于行政诉讼法调整的范畴。
关于被告是否具有强制拆除法定职权的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”的规定，若原告拒绝交出土地的，被告可以申请人民法院强制执行，而不具有自行强制执行的法定职权。被告在未能证明土地行政主管部门已向原告作出责令交出土地的通知或决定，亦未向人民法院申请强制执行的情况下，于2014年6月11日对原告居住的房屋迳行强制拆除，该强制拆除行为属于违法行为。
关于原告要求赔偿经济损失和解决居住问题是否依法有据的问题。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第一款第（三）项“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任”的规定，原告在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任。本案原告要求被告赔偿因为强制拆除行为造成的房屋直接经济损失424000元和家具、电器用品等直接经济损失20000元，但其未提交相关证据证明其所主张的损害事实及数额，对其该项赔偿主张依法不予支持。原告所称被告强拆其房屋必须解决其居住问题的主张，实属征地安置补偿的问题，而非本案被诉行政行为损害赔偿的范畴，对此依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告江南区政府于2014年6月11日对原告周耀敏居住的位于南宁市江南区沙井镇东南村周家坡14组的房屋进行强制拆除的行为违法；二、驳回原告周耀敏关于被告江南区政府赔偿其房屋直接经济损失424000元的诉讼请求；三、驳回原告周耀敏关于被告江南区政府赔偿其家具和电器用品等直接经济损失20000元的诉讼请求；四、驳回原告周耀敏关于被告江南区政府解决其居住问题的诉讼请求。
周耀敏上诉称：一、南宁市人民政府超出批准面积作出土地征收决定，其土地征收行为不合法，所以江南区政府的强制拆除行为不合法。二、被上诉人违法强拆房屋致使上诉人无家可归，且在强拆过程中，没有对屋内财物进行清点和记录，也没有让上诉人把屋内财物搬出，上诉人财物受损的事实存在。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条“对被征收房屋的价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”的规定，江南区政府至少应按照类似房地产的市场价格4000元/m2给予赔偿，因此，上诉人请求赔偿经济损失有事实和法律依据，一审判决驳回上诉人的赔偿请求是错误的。三、根据国办发明电[2010]15号《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》中“征地涉及拆迁农民住房的，必须先安置后拆迁，妥善解决好被征地农民的居住问题”的规定，江南区政府于2014年6月11日强制拆除上诉人的房屋后至今未给予安置，必须尽快解决上诉人的居住问题。一审判决驳回上诉人的给予解决居住问题的诉讼请求是错误的。为此，请求二审法院依法判决维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判江南区政府赔偿上诉人直接经济损失424000和家具电器的直接经济损失20000元，并解决上诉人的居住问题。
江南区政府答辩称：一、江南区政府是依《拆迁货币补偿安置协议》约定，而不是依行政机关作出的强制拆除决定对涉案房屋进行拆除，该拆除房屋行为的性质是平整土地，不应认定为强制拆除。二、涉案房屋在征地拆迁中已作价补偿，相关的拆迁补偿款、临时安置过渡费已足额存入上诉人的个人银行帐户，部分上诉人无正当理由拒绝领取拆迁补偿款责任不在政府。因此，周耀敏的房屋拆迁补偿款已发放到位，另请求赔偿明显错误。三、政府一直协助周耀敏开展安置工作，其关于解决居住问题的诉讼请求于法无据。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。
二审庭审中，上诉人提交中华人民共和国国土资源部《关于南宁市和柳州市2007年度城市建设农用地转用和土地征收方案的批复》（国土资函[2007]749号）、广西壮族自治区人民政府《广西壮族自治区人民政府关于南宁市2007年度第一批次城市建设用地的批复》（桂政土批函[2007]260号）、《2007年中心城市第1批实施方案项目清单》，用以证明南宁市人民政府超出批准面积征收土地，征地行为不合法。被上诉人江南区政府对证据的真实性、合法性没有异议，但不认可关联性。本院认为，南宁市人民政府的征地决定不是本案被诉行政行为，被征收土地的集体亦未提出异议，该征地决定属于已经生效且被实际执行的行为，在未被其他生效法律文书确认违法情况下，应具有法律效力，对上诉人提交的上述证据本院不作为本案定案证据。
经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：南宁市土地储备中心与周耀敏签订了《拆迁货币补偿安置协议》，明确了在征收集体土地过程中双方当事人的权利和义务。在周耀敏不自愿交出涉案房屋的情况下，江南区政府作为行政机关实施的拆除行为属运用国家公权力的行政行为。涉案房屋所在的集体土地已经被依法征收，该房屋是被征收集体土地的地上附着物。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”的规定，本案中土地行政主管部门没有作出责令交出土地的决定，也没有向人民法院申请执行。《拆迁货币补偿安置协议》不能直接作为执行依据，江南区政府强制拆除涉案房屋的行为属没有执行依据和法律依据的行政行为，故一审判决确认江南区政府强制拆除涉案房屋的行为违法正确。
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定，征收集体土地过程中，地上附着物的补偿属于征地补偿范畴。江南区政府所作的强制拆除行为虽然违反程序性规定，但其强制拆除的涉案房屋是被依法征收土地上的房屋，且《拆迁货币补偿安置协议》已实际履行，涉案房屋拆迁补偿款也已拨付到位，周耀敏再请求江南区政府对拆除的涉案房屋予以行政赔偿，没有事实和法律依据。周耀敏主张其他损害事实及数额，依法负有举证责任，但其所举证据不足以证明其存在损失，该项请求依法不应支持。周耀敏主张解决居住的问题，属于征地中的房屋拆迁补偿安置问题，安置用房已在建设中，对搬迁户的临时居住问题也安排了临时安置费用，因此周耀敏提出该项请求的理由不能成立，一审判决对其要求解决居住问题的诉讼请求不予支持并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。周耀敏提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由周耀敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
代理审判员 王小成
代理审判员 宋丹丹
二〇一六年三月七日
书 记 员 许 青