浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终261号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何小华，男，1967年2月20日出生于浙江省丽水市，汉族，大专文化，丽水市那天瓯莱酒业有限公司法定代表人，住浙江省丽水市莲都区。因本案于2016年11月21日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人肖琳、孙科峰，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。
原审被告人苗平奇，男，1994年1月2日出生于山西省朔州市，汉族，高中文化，住山西省朔州市朔城区。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕，同年7月14日被取保候审，同年10月23日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人何小华、苗平奇犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年10月23日作出（2017）浙1102刑初475号刑事判决。原审被告人何小华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员梁某出庭履行职务。上诉人何小华及辩护人肖琳、孙科峰到庭参加诉讼。本案经丽水市人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2015年5月至2016年11月17日期间，被告人何小华在其位于丽水市莲都区联城街道白前村的丽水市那天瓯莱酒业有限公司内，使用纯净水、食用酒精、未经橡木桶陈酿的国产葡萄蒸馏酒、绵爽王调味酒、焦糖色液体等原料调配酒液，为了使酒液拥有与白兰地自有和经橡木桶陈酿形成的特殊香、味等相似的效果，又加入了“橡木味香精”“NP”等添加剂，并将上述酒液灌装成成品酒后在外包装及标签上标注XO、VSOP等级的白兰地销售给经销商。朱某、孙某（均另案处理）于2016年1、3月份先后到丽水市那天瓯莱酒业有限公司工作，被告人何小华将调酒配方发送给孙某，孙某转告给朱某后，由朱某负责酒液调配，孙某偶尔帮忙，并负责记账。被告人何小华于2015年初在广州市成立金盆露酒业有限公司，被告人苗平奇担任副总经理，在明知被告人何小华�产的酒液是未经橡木桶陈酿的国产葡萄蒸馏酒为原料的情况下，仍然负责与客户对接白兰地外包装设计，并协助被告人何小华进行产品的推广和销售。
被告人何小华及朱某、孙某根据调配时添加的国产葡萄蒸馏酒数量的不同，将调配好的酒液分别标注为N288、N388、N488、N588等不同型号的酒液灌装成那天瓯莱、圣帕尔、伯王仕、宾利伯爵、莱宾诗等品牌的瓶装酒，外包装上标注“XO”“VSOP”“白兰地”“酒液产地：法国”等字样，销售给各经销商。2016年1月至2016年11月17日期间，销售给各经销商的上述瓶装“XO白兰地”“VSOP白兰地”共计人民币828064元，其中被告人苗平奇参与销售、设计外包装的那天瓯莱、圣帕尔、伯王仕品牌的“XO白兰地”“VSOP白兰地”共计人民币468048元。
2016年11月17日，丽水市莲都区市场监督管理局对丽水市那天瓯莱酒业有限公司进行检查，现场扣押“莱宾诗XO”1038瓶（价值人民币36330元）、“伯王仕VSOP”192瓶（价值人民币4992元）。
另查明：2016年11月21日，被告人何小华被公安机关抓获归案。2016年12月28日，被告人苗平奇被公安机关抓获归案。
原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明，被告人何小华、苗平奇的供述与辩解，证人朱某、孙某、张某1、张某2、何某、唱洪胜、苏某、余某、陈某、罗某、卢某、甘某1�甘某2、刘某1等人的证言，丽水市公安局莲都区分局关于请求帮助释疑的函、全国酿酒标准化技术委员会关于《白兰地》国家标准相关问题的回复函，笔记本复印件，耀发酒厂进仓单、账本、表格、银行交易明细，销售记录，进货记录，孙某的笔记本复印件，丽水市那天瓯莱酒业有限公司销售记录、销售单，商标注册申请受理通知书、检验报告、营业执照、食品经营许可证、委托服务协议书、委托加工书，接受证据清单、照片，标签，烟台御任葡萄酿酒有限公司出具的情况说明，白兰地国家标准（GB/T11856-2008），丽水市莲都区市场监督管理局现场笔录、行政强制措施决定书、财物清单，酒精送货通知单、衡重单，二维码扫描截图，黄伟江出具的证明，搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书，检验报告，抓获经过等。
原审根据上述�实及相关法律规定，判决如下：一、被告人何小华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人苗平奇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人何小华、苗平奇的违法所得，予以追缴；被查扣的作案工具、物品，予以没收。
被告人何小华的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.何小华不构成生产、销售伪劣产品罪。（1）何小华主观上不具有生产、销售伪劣产品的故意。生产白兰地所添加的“橡木香精”和“NP”是正规渠道进货，符合国际标准，酒通过检测质量合格，在案的《橡木味香精成分》显示该香精的成分都是符合食品添加剂适用范围的；（2）证人方某的证言能够证实何小华有购买进口原液的�实，生产瓶装酒都是使用进口原液进行调配，且假冒产地的行为也仅具有产品质量法上的违法性，不具有刑法上的违法性，何小华生产、销售白兰地的行为不符合生产、销售伪劣产品罪规定的掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的定罪标准；（3）白兰地国家标准（GB/T11856-2008）是推荐性标准，并非强制性标准，违反该标准不属于刑法调整的范畴，丽水市公安局莲都区分局关于请求帮助释疑的函、全国酿酒标准化技术委员会关于《白兰地》国家标准相关问题的回复函不具有合法性、专业性和权威性，只能算书证，不能作为鉴定意见。证人孙某、朱某的证言不真实，均不应采信。2.原判认定的销售金额有误。（1）何小华使用了进口原液生产的部分瓶装酒的销售金额不应计算；（2）没有记载销售对象的销售金额合计为87914元、记载销售对象是�小华的销售金额合计为405072元均应扣减；（3）2016年3月29日销售金额计算错误，应为60瓶，相应的金额应为1560元，多算了14040元；（4）2016年8月2日、10月17日两笔的单价应为20元，不是129元；（5）黄伟江2016年并未向何小华购买过瓶装酒，该部分金额应予以扣减；（6）何小华在2016年9月份之前不可能生产莱宾诗白兰地，2016年9月份之前的莱宾诗白兰地销售金额应予以扣减。3.何小华主动到公安机关供述犯罪事实，构成自首。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判何小华无罪。
丽水市人民检察院出庭检察员的意见为：1.被告人何小华使用国产普通葡萄蒸馏酒却在标签上标注“产地:法国”，实际产品质量与外包装上标注的执行标准不符，且在生产的酒液中违规使用添加剂；2.涉案产品的生产工艺不符�其在外包装标签上标注的白兰地标准，且原液以国产普通葡萄蒸馏酒冒充法国进口葡萄酒液，属于以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的伪劣产品；3.何小华主观上具有生产、销售伪劣产品的故意，所谓的经过检测仅是针对酒液成分进行的分析，对于年份并无检测，涉案的酒液系勾兑而成，均未经橡木桶陈酿，不属于白兰地，更不能标注等级，其在酒中添加“橡木香精”和“NP”，实质就是为了掩盖生产的酒未经橡木桶发酵，用国产酒冒充法国进口酒的事实；4.犯罪数额应以孙某记录的账本为准，原判认定何小华销售金额为828064元准确；5.何小华未主动到案，也未如实供述案件事实，不构成自首。综上，何小华的上诉理由不成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人何小华、苗某平犯罪金额有误，应纠正为：2016年1月至2016年11月17日期间，销售给各经销商的上述瓶装“XO白兰地”“VSOP白兰地”共计人民币814024元，其中被告人苗平奇参与销售、设计外包装的那天瓯莱、圣帕尔、伯王仕品牌的“XO白兰地”“VSOP白兰地”共计人民币454008元。二审查明的其他事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
二审期间，辩护人提供张某3录制的张某3与证人孙某之间对话的录音光盘，待证何小华生产的酒液中有进口原液，侦查人员在讯问孙某时有不恰当的行为；提出证人方某的证言应作为证据，待证何小华有购买进口原液的事实。检察员提供证据1：何小华的供述、证人胡某的证言、常住人口基本信息、调取证据通知书、清单、企业信用信息公示报告,待证何小华用于勾兑酒液的3号酒和1号酒，分别是从胡某、烟台御任葡萄酿酒有限公司（法定代表人刘某2）所进，且酒液都没有经过橡木桶陈酿；证据2：莱宾诗等7种酒的检验报告2份和检测报告5份、鉴定聘请书、检验检测机构及人员的资质证书、鉴定意见通知书等，待证送检的其中5种酒液的非酒精挥发物总量不合格，另2种酒液的非酒精挥发物总量合格。上述证据，经过庭审举证、质证，本院认为，录音光盘不具有合法性、客观性，不能证明待证事实，不予采信；方某的证言和检察员提供的证据1形式合法、内容客观，能够证明待证事实，予以采信；控辩双方对于2份检验报告均无异议，予以采信；5份检测报告中1份检测报告对产品不做判定，另外4份检测报告对产品判定不合格，根据GB/T11856-2008第7.4条的规定，应予复检，故该5份检测报告尚不能判定产品不合格。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.《橡木味香精成分》系复印件，形式不合法，丽水市公安局莲都区分局关于请求帮助释疑的函、全国酿酒标准化技术委员会关于《白兰地》国家标准相关问题的回复函内容客观，取证合法，系书证。证人朱某、孙某的证言系公安机关依法取得，证言稳定，亦能和被告人何小华、苗某平的供述，证人何某、卢某、甘某2、唱洪胜等人的证言，现场扣押情况，烟台御任葡萄酿酒有限公司出具的情况说明，白兰地国家标准（GB/T11856-2008）等证据相互印证，证实被告人何小华在其生产、销售的瓶装酒外包装上标注“XO”“VSOP”“白兰地”“酒液产地：法国”等字样，并采用GB/T11856-2008的白兰地国家标准。该标准规定：调配白兰地是以葡萄原汁白兰地为基酒，加入一定量食用酒精等调配而成的白兰地；葡萄原汁白兰地是以葡萄汁、浆为原料，经发酵、蒸馏、在橡木桶中陈酿、调配而成的白兰地。该标准一经使用，应严格执行，但实际上何小华系使用国产的未经橡木桶陈酿的葡萄蒸馏酒调配“白兰地”，为使酒液拥有橡木桶陈酿的效果加入了相关添加剂，所生产的酒液并不符合GB/T11856-2008白兰地国家标准，不能作为白兰地进行销售。何小华从事酿酒行业多年，主观上应当知道白兰地应经过橡木桶陈酿，却将未经橡木桶陈酿的酒液当做白兰地进行销售，主观上具有生产、销售伪劣产品的故意，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件；2.被告人何小华、苗某平的供述、证人孙某的证言、孙某的笔记本复印件、销售单、销售记录等证据能够证实孙某负责丽水市那天瓯莱酒业有限公司的日常管理、记账，孙某在笔记本中对销售数量、销售对象等所作的记录能够全面反映丽水市那天欧莱酒液有限公司的销售情况，内容客观真实，应予认定。孙某未记载销售对象的部分和记载由何小华销售的部分与在案证据并无矛盾，相应的销售金额均应计入丽水市那天欧莱酒液有限公司的销售金额中，不应扣减。销售单显示那天欧莱3000ML单价为129元，黄伟江出具的证明不能证明2016年其并未向何小华购买过瓶装酒的事实。2016年3月29日销售数量计算错误，应扣减销售金额14040元；3.何小华未主动投案，不符合自首的构成要件。
本院认为，被告人何小华使用未经橡木桶陈酿的国产葡萄蒸馏酒液调配酒液，并灌装成那天瓯莱、圣帕尔、伯王仕、宾利伯爵、莱宾诗等品牌的瓶装酒，外包装上标注“XO”“VSOP”“白兰地”“酒液产地：法国”等字样，销售给各经销商，被告人苗平奇参与销售、设计外包装的那天瓯莱、圣帕尔、伯王仕品牌的“XO白兰地”“VSOP白兰地”，被告人何小华、苗某平的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人何小华起主要作用，系主犯，被告人苗平奇起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人苗平奇归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。原判对被告人何小华、苗某平销售金额认定有误，二审予以纠正，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人何小华及其辩护人提出改判何小华无罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 伟 平
审 判 员 单 欣 欣
审 判 员 �李秀勤
二〇一八年四月二日
代书记员 王 振 浩