浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终52号
上诉人（原审原告）王理清，男，1966年11月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）义乌市人民政府江东街道办事处，住所地浙江省义乌市江东中路2号。
法定代表人龚卫兵，主任。
委托代理人王英豪、王燕桦，浙江纵伸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市人民政府，住所地浙江省义乌市县前街21号。
法定代表人林毅，市长。
委托代理人何晶、吴晓聪，义乌市人民政府工作人员。
上诉人王理清因与被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处、义乌市人民政府政府信息公开行政复议一案，不服义乌市人民法院（2016）浙0782行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2017年3月2日传唤各方当事人进行询问，上诉人王理清，被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处的行政负责人楼淑颖及委托代理人王英豪，被上诉人义乌市人民政府的复议机构负责人陈小波及委托代理人吴晓聪到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2016年3月21日，原告王理清向被告江东街道申请公开“江东街道办事处对下王村干部在旧村改造中私分建设用地（农村宅基地）查处情况和处理情况”的政府信息。2016年4月6日，被告江东街道作出编号为2016048号江东街道政府信息公开申请答复书，告知原告王理清本机关未制作也未获取其所称的信息。原告王理清不服该答复，于2016年5月17日向被告市政府申请行政复议。2016年7月4日，被告市政府作出义政复决字﹝2016﹞第126号行政复议决定书，维持了被告江东街道作出的编号为2016048号江东街道政府信息公开申请答复书，并分别向原告王理清及被告江东街道邮寄送达。原告王理清仍不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》所称政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式”之规定，本案原告王理清申请的涉案政府信息，被告江东街道答复称其未制作也未获取，过于笼统简单，存有不妥。审理中，被告江东街道对涉案政府信息未制作也未获取的理由、所依据的法律、法规及不具备相应的法定职权等情况作了详尽的说明，证明涉案政府信息客观上不存在，故被告江东街道作出的涉案答复书并无不当。被告市政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。被告市政府经合法传唤无正当理由未到庭应诉，依法可缺席判决，同时予以指正。综上，原告王理清的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决：驳回原告王理清的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王理清负担。
上诉人王理清上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、关于上诉人所申请的信息是否存在的问题。依据《政府信息公开条例》第二条，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，上诉人所申请的“江东街道办事处对下王村干部在旧村改造中私分建设用地（农村宅基地）查处情况和处理情况”信息，是根据上诉人向市委、市政府监察局、三改一拆办公室举报材料的内容进行申请，也是被上诉人在履行上级交办信访事项必须查处的，也是履职过程中获取、制作、保存的政府信息。请问义乌市人民法院，被上诉人江东街道涉案的信息不存在，其是否依法履行职责？可见，上诉人举报材料足以证明被上诉人江东街道应当是现有的政府信息。故一审法院认定被上诉人江东街道对涉案政府信息为制作也未获取的理由、所依据的法律、法规及不具备相应的法定职权等情况作了详尽，证明涉案政府信息客观不存在，故被上诉人江东街道作出的涉案答复书并无不当的认定事实严重错误，应当予以纠正。2、关于是否不具备相应的法定职权的问题。被上诉人江东街道LX20150051369信访事项答复意见，是上诉人向义乌市市委、市政府、监察局、三改一拆办公室进行举报后，市委、市政府监察局、三改一拆办公室通过信访的途径转交被上诉人江东街道进行处置，其是履行上级交办的任务过程中职责而获取、保存、制作的政府信息。依据《义乌市江东街道机构职能》工作职责第一条，全面贯彻党的路线、方针、政策，执行上级国家行政机关的决定和命令，按照职责权限依法规定行政措施。第十二条办理市政府交办的其他工作事项。另据《中华人民共和国公务员法》第十二条第（三）项规定，全心全意为人民服务，接受人民监督、第（五）项规定，忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。本案中，被上诉人江东街道应当按照《义乌市江东街道机构职能》、《中华人民共和国公务员法》第规定依法履行上级交办的任务和命令的职责，也是无条件应当接受上级的命令。可见，一审法院以两被上诉人诉讼中所称的《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省违法建筑处置规定》等法律、法规规定认定其不具备相应的法定职权，严重错误，应当予以纠正。二、被上诉人江东街道应当承担举证不能的责任依据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件》第五条第一款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。《关于审理政府信息公开行政案件若千问题的规定》的理解与适用第五条第一款规定，拒绝公开的证明责任，本条第1款规定：被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。这里规定的是被告对拒绝公开的证明责任。不属于政府信息、属于不予公开范围、不属于被告公开、政府信息不存在是《政府信息公开条例》规定的拒绝公开的四种法定情形。行政机关主张其拒绝公开政府信息合法，就要举证证明具备上述情形之一。在拒绝公开时，行政机关不能笼统而论，含糊其辞，必须说明符合免除公开规定中具体的哪一项或者哪几项，并有相关证据支持。此外，被告还应对履行法定告知和说明理由义务的情况举证。因为《政府信息公开条例》规定，行政机关在作出不予公开答复时还要履行相应的告知和说明理由义务。本案中，是上诉人向义乌市市委、市政府、监察局、三改一拆办公室进行举报后，市委、市政府监察局、三改一拆办公室通过信访的途径转交被上诉人江东街道进行处置，其是履行上级交办的任务过程中职责而获取、保存、制作的政府信息。被上诉人江东街道以未制作也未获取为由拒绝公开，但其未提交为什么未制作也未获取的证据，且也未对为什么未制作也未获取的情况进行说明。故被上诉人作出的涉案答复，证据不足，也未对未制作也未获取的情况进行说明，被上诉人江东街道应当承担举证不能的责任。三、一审法院的程序严重违法。上诉人提交的证据2（LX20150051369信访事项答复意见书）足以证明上诉人所申请的政府信息应当是现有的，而不需要被上诉人制作、加工。但一审法院在作出此判决，未根据上诉人提交的证据2（LX20150051369信访事项答复意见书）的相关事实，对被上诉人江东街道是否应当制作涉案的政府信息、是否在信访事项查处过程中己经获取、制作、保存的相关事实进行审查，而听取了两被上诉人的花言巧语。故一审法院程序严重违法，应当予以纠正。四、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误和程序违法，故适用法律肯定错误，应当予以纠正。退一步说，就算原行政行为合法，复议程序合法，一审法院也应当根据《行政诉讼法》及《解释》的规定对复议机关程序合法的法条进行判决，而《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件》第一十二条第（一）项不属于政府信息、政府信息不存在，依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的。此条，只是针对被上诉人江东街道。那么，一审法院还应当引用《行政诉讼法》及《解释》的相关规定，对被上诉人义乌市人民政府作出判决。故一审法院引用同一法条对两被上诉人作出判决，明显属于引用法律严重错误，应当予以纠正。五、一、二审法院严重违背了当今国策的依法行政之规定。依据《全面推进依法行政实施纲要》规定，必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来，做到既严格依法办事，又积极履行职责；合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一，且依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿；严格按照法定程序行使权力、履行职责，要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。本案中，一审法院明显未查明本案的客观事实，就驳回申请人起诉。可见，一审法院严重违背了当今国策的依法行政之规定，即是无视党的政治纪律和政治规矩。综上，请求：1、依法撤销义乌市人民法院（2016）0782行初131号行政判决书；2、依法撤销被上诉人江东街道作出政府信息公开申请答复书（编号：2016048号）；3、依法判令被上诉人江东街道对上诉人的政府信息公开申请重新作出答复，即对上诉人申请的涉案信息进行公开。4、依法确认被上诉人义乌市人民政府作出的义政复决字（2016）第126号复议决定书的行政行为违法。
被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处答辩称：坚持一审中的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人义乌市人民政府答辩称：一、答辩人依法审查并受理被答辩人提出的行政复议申请并进行了审理。王理清于2016年5月17日向答辩人提出了行政复议申请。经审查符合受理条件，答辩人于2016年5月17日作出受理决定并向王理清寄送了受理通知书。经审理，答辩人于2016年7月4日作出行政复议决定，并送达了王理清。二、答辩人依法作出复议决定并向当事人进行了送达。本案中，王理清申请公开的内容并不属于义乌市人民政府江东街道办事处所制作和保存的政府信息，因此答辩人于2016年7月4日依法作出复议决定，维持了义乌市人民政府江东街道办事处所作出的政府信息公开答复书。综上，答辩人作出的行政复议决定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。原审判决正确，请求依法驳回上诉人王理清的诉讼请求。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人王理清提出的政府信息公开申请，其要求公开的信息为：江东街道办事处对下王村干部在旧村改造中私分建设用地（农村宅基地）查处情况和处理情况。被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处在收到该申请后，经审查做出了回复，告知王理清其未制作也未获取该信息。在本案审查过程中，义乌市人民政府江东街道办事处对涉案政府信息未制作也未获取的理由、所依据的法律、法规及不具备相应的法定职权等情况作出了说明，原审法院据此认定涉案答复书并无不当具有事实和法律依据。被上诉人义乌市人民政府在一审中未到庭应诉，原审法院已经予以了指正，从义乌市人民政府在法定举证期限内提交的证据来看，涉案复议程序及法律适用亦无不当。综上，上诉人的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王理清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一七年四月十日
代书记员 朱丽敏