四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1900号
上诉人（原审被告）任红艳，女，汉族，住四川省西充县。
委托代理人罗耀，四川罡正律师事务所律师。
委托代理人谢松林，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任拥军，男，汉族，住四川省西充县。
委托代理人唐德富，男，汉族，住四川省西充县，系任拥军叔父。
委托代理人仲友昌，四川罡正律师事务所律师。
上诉人任红艳因与被上诉人任拥军保证合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月13日，任拥军与任红艳及债务人罗筠订立了借款合同，合同约定：罗筠借任拥军人民币9万元，期限至2012年12月13日止，超过还款期限每日以未还款金额的3‰向任拥军支付违约金，保证期限为还款期限届满之日起两年内，保证范围为借款本金、违约金及主张权利付出的一切费用。借款期限届满后，借款人罗筠和保证人罗红艳未偿还借款。2016年2月2日，任拥军向法院提起诉讼，请求判令任红艳偿还任拥军借款本金9万元并从2012年12月14日起至本金还清止，每日按未还款金额的3‰向任拥军支付违约金。任红艳庭审辩称：1.请求追加罗筠为本案被告；罗筠称已归还该笔借款。2.罗筠已被判刑，刑事判决书中已责令退还任拥军出借的9万元，任红艳不再承担保证责任。3.任拥军应提供其银行现金流水帐。
原审同时查明，2014年12月12日，任拥军起诉任红艳偿还借款并承担违约金，因借款人罗筠涉嫌非法吸收公众存款罪在侦办中，任拥军即撤回了诉讼。
罗筠，女，身份证号XXXXX，因犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月26日被西充县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元，判决书认定该笔借款9万元是事实，罗筠称已归还，因无证据支持，不予采信。
原审认为，2012年10月13日，任红艳以担保人身份在任拥军与罗筠签订的借款合同上签字捺印，保证方式为连带责任保证，任拥军作为出借人对其借款向担保人主张权利，符合法律规定，故任拥军主张任红艳偿还担保借款9万元理由成立，予以支持。该笔借款未约定利息，约定超过期限每日按未还款总金额3‰支付违约金，其约定过高，应予调整。根据本案实际情况，酌定按借款总额20%计算违约金较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定,判决：任红艳于判决生效后三十日内偿还任拥军借款9万元并支付违约金1.8万元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,050元减半收取1,025元，由任红艳负担。
宣判后，任红艳不服，向本院提起上诉称：1.一审判决程序违法，遗漏应当参加诉讼的当事人。罗筠作为本案借贷关系的借款人，是必要共同诉讼的当事人，应将罗筠追加为本案被告参加诉讼。在一审开庭前，上诉人任红艳已要求将罗筠作为当事人参加诉讼，但一审置之不理。一审违反了法定程序。2.一审法院未应任红艳的申请调取本案关键证据，导致案件事实没有查清，致使一审判决认定事实缺乏证据证明。一审中，任红艳申请法院调取任拥军在西充邮政储蓄银行的帐户流水记录，特别是罗筠称在2014年5月向任拥军帐号存入9万元现金对应的进帐单据，但一审法院未予理睬，也不责令任拥军提供该交易明细记录，导致事实认定有误。3.西充县人民法院（2015）西充刑初字第26号刑事判决书（以下简称26号刑事判决书）作为生效法律文书已判决借款人罗筠退赔任拥军的该笔借款，任拥军不应再向任红艳主张权利。任拥军以相同的事实、诉请金额，请求任红艳承担保证责任，也违反了一事不再理的原则。4.一审判决事实认定错误。罗筠在刑事案件中多次陈述其已偿还了任拥军的该笔借款。主债务是否履行有待查证，本案保证合同纠纷产生的债务属于从债务，任红艳是否履行该从债务，必须审查主债务是否真实存在。一审在没有查明主债务是否已清偿的前提下，直接判决任红艳承担连带责任，属于事实认定错误。5.任红艳的保证责任已因任拥军超过保证期间才主张权利而免除。任红艳与任拥军约定的保证期间为两年，至2014年12月12日止；但任拥军本次诉讼是在2016年2月2日才提起，已超过保证期间。任拥军虽于2014年12月12日对任红艳提起过诉讼，但其随后又撤回了诉讼，该次诉讼不能导致保证期间的中止或延长。综上，请求撤销原判，判决驳回任拥军对任红艳提出的各项诉讼请求。
任拥军答辩称：（一）罗筠不是必须共同参加诉讼的当事人，上诉人任红艳认为遗漏应当参加诉讼的当事人错误。1.任红艳是承担连带责任保证的保证人，连带责任保证的债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定，一审判决认定的事实正确。（二）罗筠向任拥军借款有多笔。2012年10月13日借款9万元只是其中的一笔，该笔借款已列入罗筠刑事案件，26号刑事判决书已确认未还。（三）任红艳认为26号刑事判决书作为生效法律文书已判决借款人罗筠退赔任拥军，任拥军不能再向任红艳主张权利的观点错误。1.26号刑事判决书涉及债权人的借款，包括本案的9万元至今没有得到履行。2.任红艳曲解了民事一事不再理的原则。3.任拥军向任红艳主张权利，有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条的规定支持。（四）罗筠至今未还任拥军涉案的9万元。（五）任红艳称本案已过保证期间的观点错误。任红艳没有认识保证期间到保证合同的诉讼时效转变的关系。任拥军在保证期间起诉要求任红艳承担保证责任，从主张之日起，保证期间的使命结束，开始计算保证合同的诉讼时效，因任拥军再次起诉未过诉讼时效，所以任红艳的保证责任不能免除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，2014年12月12日，任拥军向原审法院起诉任红艳偿还9万元及利息。2015年5月25日，任拥军撤回该案起诉，同日，原审法院作出（2015）西充民初字第298号民事裁定书，裁定准许任拥军撤回起诉。
2015年11月26日，原审法院作出的26号刑事判决书载明：原审查明，……46.2012年7月，罗筠向出借人任拥军借款23万元，约定利息为月利率10％。2012年10月13日，罗筠又向出借人任拥军借款9万元，约定利息为月利率3％。借款期限2个月，该笔借款至今未偿还。罗筠发表质证意见认为，对指控的第46笔在任拥军处的借款是事实，但自己在借款时均按月息1角扣了第一个月的利息，后又还了利息40多万元，其中有9万元说是还任红艳为自己担保的那笔，但对方不认可要把9万元与23万元合在一起计算。合议庭认为，对2012年10月13日罗筠向任拥军高息借款9万元，罗筠称已归还，无证据支持，不予采信。对利息的约定双方陈述不一致，从有利于罗筠原则出发，认定为月息3％。该案判决主文为：一、罗筠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元；二、责令罗筠退赔被害人尚未返还的借款共计人民币223.7万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案借款是案外人罗筠作为债务人向债权人即被上诉人任拥军借款，上诉人任红艳作为担保人。罗筠借款后，因犯非法吸收公众存款罪被判刑，同时并判决罗筠退赔被害人尚未返还的借款。任拥军的起诉，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”、第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”、第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，罗筠可以不作为本案的当事人参加诉讼。任拥军要求担保人任红艳承担借款的偿还责任，应予以支持。故任红艳上诉称一审程序违法，遗漏应当参加诉讼的当事人罗筠的理由不成立，应予以驳回。
关于本案借款是否偿还的认定问题。经查，债务人罗筠虽然在生效的26号刑事判决书称案涉9万元已偿还，但该判决认定情况是“罗筠称已归还，无证据支持，不予采信”；从该刑事判决书内容看，罗筠与任拥军之间存在多笔借款，罗筠已偿还的款项，任拥军并不认可是偿还的本案9万元的借款，而且借条现仍在任拥军手中，任红艳申请调查取证无实际意义；同时任红艳没有提供证据证明罗筠在刑事案件判决前已偿还了本案借款及罗筠在被判刑后已按该刑事判决退赔了任拥军，故任红艳上诉认为罗筠已偿还了本案借款，主债务已不存在，任红艳不应承担连带责任，一审违反了一事不再理的原则，一审没未应任红艳的申请调查取证等上诉理由不成立，应予驳回，任红艳应对本案借款本息承担偿还责任。
关于本案保证责任是否已超过诉讼时效的问题。从借款合同内容看，三方当事人约定了担保期限为还款期限届满之日起两年内，即担保期限在2014年12月12日到期，但任拥军于2014年12月12日已向一审法院提起了诉讼，后于2015年5月25日撤诉，一审法院于同日以（2015）西充民初字第298号民事裁定书裁定准许任拥军撤回起诉，对此任红艳予以认可。上述事实可以认定任拥军在保证期间内起诉任红艳承担保证责任，从任拥军主张之日起，保证期间的使命结束，保证合同的诉讼时效开始计算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，任拥军于2016年2月再次起诉任红艳，任红艳保证责任的诉讼时效未超过。故任红艳的该上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2,050元，由上诉人任红艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝阳
审 判 员 何顺红
代理审判员 张梓欣
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 任 浩