江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2946号上诉人（原审被告）：周志强，男，1970年9月8日出生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：陈金兰，江西君实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣县振企担保有限公司，住所地：江西省赣州市赣县区梅林镇梅林大街38号。法定代表人：刘筱平，该公司经理。委托诉讼代理人：叶兰斌，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州祥和机电设备物资有限公司，住所地：江西省赣州市赣县区梅林镇赣南光彩大市场10街25、27号。法定代表人：杨建作，该公司经理。被上诉人（原审被告）：杨建作，男，1971年12月18日出生，汉族，住福建省南安市，现住江西省赣州市赣县区。被上诉人（原审被告）：吴差，女，1973年2月28日出，生，汉族，住福建省南安市，现住江西省赣州市赣县区。上诉人周志强因与被上诉人赣县振企担保有限公司（以下简称振企公司）、赣州祥和机电设备物资有限公司（以下简称祥和公司）、杨建作、吴差追偿权纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2015）赣民二初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周志强上诉请求：依法撤销赣州市赣县区人民法院（2015）赣民二初字第687号民事判决，改判周志强对振企公司代偿款488686.11元及利息不承担连带清偿责任；本案产生的一切诉讼费用由振企公司、祥和公司、杨建作、吴差承担。事实和理由：1、一审判决认定的事实不符合实际，周志强与振企公司签订的《反担保保证合同》、《承诺书》存在瑕疵，振企公司并未为周志强代为清偿债务，《反担保保证合同》不是双方真实意思表示，因此，周志强无需承担保证责任。其次，周志强签订《承诺书》时，祥和公司仅向银行贷款40万元，周志强也仅为此笔贷款提供担保，《承诺书》上贷款100万元明显是振企公司在周志强签字之后写上去的，不是周志强真实意思表示，因祥和公司已偿还第一笔贷款，故周志强不再承担保证责任；另祥和公司改变贷款用途，用于偿还赌债高利贷，振企公司应当知道祥和公司存在欺诈情形，违背周志强真实意思，周志强不应当承担保证责任。同时，杨建作不断贷款购买六合彩赌博，涉嫌违法犯罪，反担保合同无效，周志强不应承担反担保责任；2、反担保合同是振企公司提供，权利义务明显没有对等性，振企公司与代理律师有利害关系，还有利益上的关系，律师费票据缺乏可信度，无论从格式条款还是从证据的证明效力来看，振企公司要求周志强承担律师费没有法律依据；3、一审第一次开庭时，就是因杨建作将贷款归还赌债高利贷和用于购买六合彩而休庭，第二次开庭时只通知了周志强，未通知周志强的代理律师，庭审时法官也没有释明第一次休庭的意思和要求提供相关证据的必要性，致使周志强获得的相关证据未向法庭出示，也没有任何心理准备。振企公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。周志强认为《反担保保证合同》、《承诺书》，存在瑕疵，不是真实意思表示，是不能成立的。《反担保保证合同》是周志强亲笔签名，至于里面的内容在这份合同里面很清楚写明了借款人是谁，提供反担保，反担保保证内容相当明确，只是在第一条里面文字上有点瑕疵，结合《反担保保证合同》前提内容以及周志强出具的《承诺书》，完全可证实周志强对祥和公司的借款承担相应的反担保保证责任。反担保的金额100万元，已经写得很清楚，周志强也没有申请鉴定。周志强认为振企公司与祥和公司恶意串通过桥资金归还高利贷，不是事实，纯属单方意向，没有任何证据。另购买六合彩的是杨建作，即使是祥和公司，也与本案无关。律师费在《反担保保证合同》中写得很清楚，也有合同法的规定，因此，周志强的理由不能成立。祥和公司、杨建作辩称，生意上出现了问题，资金周转不过来，企业经营不好，希望能够把这笔钱还清。吴差未提交答辩意见。振企公司向一审法院起诉请求：1、判令祥和公司偿还振企公司代其垫付的银行贷款本息488686.11元及按年利率4.75%自2015年2月11日起计算利息至还清之日止；2、判令杨建作、吴差、周志强对上述债务承担连带清偿责任，并自2015年2月11日起按日万分之五向振企公司支付上述债务的违约金至还清之日止；3、判令祥和公司、杨建作、吴差、周志强支付振企公司为实现上述债权的律师费1万元；4、本案诉讼费用由祥和公司、杨建作、吴差、周志强承担。一审法院认定：杨建作与吴差系夫妻关系。2013年10月18日，振企公司与案外人赣州银行赣县支行签订《最高额保证合同》，约定振企公司就祥和公司向赣州银行赣县支行借款一事提供最高限额为100万元的最高额保证，债务期间为2013年10月18日至2014年10月18日，保证期间为两年。同日，祥和公司与赣州银行赣县支行签订《流动资金借款合同》，约定祥和公司向赣州银行赣县支行借款40万元，借款用途为经营周转，借款期限为2013年10月18日至2014年10月18日，借款利率为9%，合同签订后赣州银行赣县支行向祥和公司支付借款40万元。2014年1月21日，祥和公司再次与赣州银行赣县支行签订《流动资金借款合同》，约定向赣州银行赣县支行借款60万元，借款用途为经营周转，借款期限为2014年1月21日至2015年1月21日，借款利率为9%（同期贷款基准利率上浮50%），逾期加收50%，挪用加收100%，合同签订后赣州银行赣县支行向祥和公司支付借款60万元。2013年7月16日，杨建作与振企公司签订《反担保保证合同》并出具《承诺书》，反担保保证合同约定因借款人即祥和公司经济周转需要向赣州银行借款，振企公司应赣州银行的要求提供担保，杨建作向振企公司提供反担保保证，保证的数额为全部债权（包括但不限于本金、利息、复息、罚息、违约金及为实现债权的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等所有费用），反担保保证期间为自振企公司承担代偿责任后次日直至本息还清为止，反担保保证方式为连带保证责任。承诺书载明“振企公司：兹有祥和公司因扩大生产，购买生产资料，需向赣州银行贷款流动资金壹佰万元，本人愿以个人以家庭全部资产抵（质）押贷款，并用个人与家庭资产为此笔贷款承担无限连带责任，直至还清贷款本息以及相关的费用为止。”2013年10月16日，吴差与振企公司签订《反担保保证合同》并出具《承诺书》，反担保保证合同及承诺书约定事项与杨建作和振企公司签订的反担保保证合同、承诺书一致。2013年10月18日，周志强与振企公司签订《反担保保证合同》并出具《承诺书》，反担保保证合同及承诺书约定事项与杨建作和振企公司签订的反担保保证合同、承诺书一致。2014年1月21日的借款60万元到期后，祥和公司尚欠赣州银行赣县支行借款本息608686.11元。2015年2月11日，振企公司代祥和公司偿还赣州银行赣县支行借款本息合计608686.11元（含祥和公司支付给振企公司的保证金12万元），振企公司实际代偿借款本息为488686.11元。另查明，振企公司因本案向江西赣诚律师事务所转账支付律师费1万元。一审法院认为：祥和公司对振企公司的诉讼请求全部认可，故对振企公司要求祥和公司偿还代其垫付的银行贷款本息488686.11元及按年利率4.75%自2015年2月11日起计算利息至还清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。吴差拒不到庭参加诉讼提出抗辩意见，其不利的法律后果应由其承担。杨建作、吴差、周志强向振企公司提供了反担保保证，该反担保保证合法有效，故对振企公司要求杨建作、吴差、周志强承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。对振企公司要求祥和公司、杨建作、吴差、周志强承担因本案产生的律师费1万元的诉讼请求，因该律师费系振企公司因本案产生的合理损失，故一审法院予以支持。对振企公司要求杨建作、吴差、周志强自2015年2月11日起按日万分之五向振企公司支付违约金的诉讼请求，属重复计算违约责任，一审法院不予支持。对周志强提出的其不需要承担保证责任的抗辩理由，因证据不足，一审法院不予采纳。对周志强提出的振企公司与祥和公司串通骗取其提供反担保保证的抗辩理由，因证据不足，一审法院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告赣州祥和机电设备物资有限公司于本判决生效之日起三日内偿还原告赣县振企担保有限公司代偿款488686.11元及利息（按年利率4.75%自2015年2月11起计算至还清之日止）；二、被告杨建作、吴差、周志强对上述款项承担连带清偿责任；三、被告赣州祥和机电设备物资有限公司、杨建作、吴差、周志强于本判决生效之日起三日内支付原告因本次诉讼产生的律师费10000元；四、驳回原告赣县振企担保有限公司的其他诉讼请求。如果被告未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8630元，由被告赣州祥和机电设备物资有限公司负担。二审期间，周志强提交行政处罚决定书、取保候审决定书各一份、讯问笔录四份，证明杨建作购买六合彩，在贷款前因涉嫌赌博，被采取强制措施，但其仍向银行贷款，银行也未作实质性审查。振企公司对上述证据质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性及证明内容有异议，因为是杨建作购买六合彩，但是本案借款是祥和公司，并且这些资料都是属于公安侦查机关案件中的，作为振企公司无法核实这些资料，该证据与本案无关联，也无法达到其要证明的目的。祥和公司、杨建作对上述证据质证认为，因祥和公司经营不下去，杨建作才会去购买六合彩，希望能够改善公司经营状况。振企公司、祥和公司、杨建作、吴差在二审期间未提交新的证据。本院认为，周志强提交的行政处罚决定书、取保候审决定书、讯问笔录，系公安机关针对杨建涉嫌赌博进行讯问及依法处理的情况，对上述证据的真实性、合法性，本院予以确认；对其与本案的关联性及所要证明的内容，则应根据本案其他证据和已查明的事实综合予以认定。本院二审查明的事实与原判认定的相符。本院认为：关于周志强是否应承担反担保责任的问题。从本案现有证据表明，2013年10月18日，振企公司与赣州银行赣县支行签订《最高额保证合同》，周志强与振企公司签订《反担保保证合同》，且《反担保保证合同》明确“因借款人祥和公司经济周转需要向赣州银行借款，振企公司应赣州银行的要求提供担保，周志强向振企公司提供反担保”；周志强出具《承诺书》载明“兹有祥和公司因扩大生产，购买生产资料，需向赣州银行贷款流动资金壹佰万元，本人愿以个人以家庭全部资产抵（质）押贷款，并用个人与家庭资产为此笔贷款承担无限连带责任，直至还清贷款本息以及相关的费用为止”。周志强提出《反担保保证合同》、《承诺书》不是其真实意思表示及振企公司应当知道祥和公司存在欺诈情形，但未提交相关证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，周志强应承担举证不能的法律后果。至于周志强提出“《承诺书》上贷款100万元明显是振企公司在周志强签字之后写上去的，不是周志强真实意思表示”，周志强作为具有完全民事行为能力的当事人，其在《承诺书》上签字应视为其知悉该行为的法律后果。因此，周志强主张“不应承担反担保责任”的理由不能成立，本院不予支持。关于律师代理费的问题。周志强与振企公司签订《反担保保证合同》反担保保证范围明确约定，贷款方未受清偿的债权及因此产生的费用（包括但不限于实现追偿权的律师费、差旅费等），现振企公司为行使追偿权已实际产生了律师代理费，该费用的支出亦符合法律规定，故周志强认为“振企公司与代理律师有利害关系，还有利益上的关系，律师费票据缺乏可信度，无论从格式条款还是从证据的证明效力来看，振企公司要求周志强承担律师费没有法律依据”，本院不予采纳。关于一审程序问题。一审法院第一次庭审期间，告知各方当事人因涉及本案事实需进一步核实而休庭。2017年5月22日通过传票通知周志强第二次开庭时间（第二次庭审时间为2017年6月20日上午九时），并于2017年6月15日通知周志强委托诉讼代理人第二次开庭时间，周志强及其委托诉讼代理人在送达回证上签名。因此，周志强提出“第二次开庭时只通知了周志强，未通知周志强的代理律师，庭审时法官也没有释明第一次休庭的意思”，与事实不符。一审法院在立案后，依法向周志强送达《举证通知书》等相关材料，《举证通知书》载明了有关举证事项等，周志强作为具有完全民事行为能力的当事人，应该清楚其参加诉讼并向法院提交相关证据的法律后果，且具体到作为本案被告的周志强，需要提交何证据是自己的权利和义务，不是法官法律释明的范围。至于周志强到庭参加诉讼需要何种“心理准备”，不属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；(二)当事人临时提出回避申请的；(三)需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；(四)其他应当延期的情形”规定的情形，如周志强有上列规定情形之一，也应依法向法院提出延期开庭的申请，一审法院在本案审理过程中并无程序不当之处。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，周志强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9248元，由周志强承担。本判决为终审判决。审判长  曾位礼审判员  李士健审判员  侯文君二〇一七年十一月八日书记员  刘 菲