云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第184号上诉人（原审被告）李汉学，男，彝族，1962年12月3日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。特别授权诉讼代理人杨金权，云南省承希律师事务所律师。被上诉人（原审原告）龚剑虎，男，汉族，1971年3月24日生，住云南省昆明市石林彝族自治县。特别授权诉讼代理人赵琦，国浩律师（昆明）事务所律师。原审被告王再，男，汉族，1972年2月3日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。上诉人李汉学因与被上诉人龚剑虎、原审被告王再民间借贷纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2014）禄民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李汉学及其诉讼代理人杨金权，被上诉人龚剑虎的诉讼代理人赵琦到庭参加了诉讼。原审被告王再经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2011年11月13日被告王再与原告龚剑虎签订《抵押协议》，协议约定被告王再向原告龚剑虎借款40万元，借期为三个月，每月利息10800元，被告王再用其房屋及车辆抵押。被告李汉学为被告王再的借款提供担保。当天，被告王再、李汉学共同出具了《抵押协议》、《借条》给原告龚剑虎收执。《抵押协议》载明“本人王再自愿用公园尚居16栋1单元1002号和云Ａ×××**(北京现代)作为抵押向龚剑虎借款人民币400000.00元整大写肆拾万元整，若到期不能归还，龚剑虎有权处理王再的房屋及车辆。借款人支付龚剑虎10800元每月的利息。该借款由担保人承担连带责任，担保期限从借款之日起至该借款本息还清终止”。《借条》载明“今有王再向龚剑虎借款人民币400000.00元（大写肆拾万元整），借款期限从2011年11月13日至2012年2月13日前一次性还清”。当天，原告龚剑虎委托洪应刚从其帐户内转了376000元到被告王再指定的孙连伟的帐户内。原告诉至法院，请求：判令被告王再偿还借款40万元，支付利息280800元；若被告王再偿还不了，则其提供抵押的房屋及车辆拍卖、变卖后原告有优先受偿；被告李汉学承担连带保证责任。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告所举《抵押协议》和《借条》系被告王再、李汉学签字，一审法院对《抵押协议》和《借条》的真实性予以确认。但《抵押协议》和《借条》所载内容仅反映了被告王再向原告借款的意思表示。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。民间借贷合同是实践性合同，以交付借款为合同生效要件，原告与被告王再之间的借款关系应当以实际交付的借款为准。本案中，原告对其向被告王再实际交付借款的情况负有举证责任。原告主张40万借款中376000元用转帐的方式支付，24000元为现金支付，但原告所举的证据只能证明原告龚剑虎委托洪应刚从其帐户内转了376000元到被告王再指定的孙连伟的帐户，原告主张24000元为现金支付原告未能举证证明，故原告主张向被告王再交付24000元现金的事实不能成立。为此，原告与被告王再之间实际发生借款金额为376000元。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。原告主张每月利息10800元过高，一审法院作适当的调整，以中国人民银行公布的短期贷款年利率6.10%的四倍计算利息。被告李汉学在《抵押协议》、《借条》上担保人处签名，承诺对被告王再向原告的借款40万元承担保证责任，但本案实际发生的借款金额为376000元，故担保人被告李汉学对被告王再的借款376000元承担保证责任。原告主张的对被告王再用于抵押的房屋及车辆，有优先受偿权的请求，因原告虽与被告鉴订了抵押协议，但双方并未办理抵押登记，抵押未生效，原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。被告李汉学反驳的“未办理抵押登记，抵押没有生效，不应承担保证责任”的主张，因借款的主要条款已生效，抵押生效与否不影响担保，该反驳意见不成立；被告李汉学反驳的“已过担保期，保证责任已免除”的主张，因该主张与本院查明的事实不符，一审法院不予采信。被告王再经传票传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十七条之，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：“一、被告王再在本判决生效后十日内偿还原告龚剑虎借款376000元及利息（利息以376000元为本金，自2011年11月13日起至本判决确定的履行期满之日止，以中国人民银行公布的同类短期贷款年利率6.10%的四倍计算）。二、被告李汉学对被告王再上述债务承担连带的保证责任。三、驳回原告龚剑虎的其余诉讼请求。”案件受理费10608元，由原告龚剑虎承担608元，被告王再、李汉学承担10000元。宣判后，李汉学不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人李汉学上诉称：一、一审法院仅凭上诉人与被上诉人之间的借条即认定双方存在借贷关系错误。一审判决未查明本案起诉是否系被上诉人龚剑虎的真实意思而做出判决属错误。在双方签订借款合同时，被上诉人没有出现过，都是其他人以被上诉人的名义借款。而在之后被上诉人也从未向原审被告及上诉人主张过债权，本次起诉王再及上诉人不是龚剑虎本人的真实意思表示，起诉状不是龚剑虎本人的签字及手印，故诉讼主体资格错误。二、一审认定“龚剑虎委托洪应刚从其帐户内转了376000元到被告指定的孙连伟的帐户内”错误。本案在审理过程中原审被告王再一直没有出庭，被上诉人龚剑虎也没有出庭，本案的事实必须由债权人龚剑虎及债务人王再到庭后才能查清龚剑虎是否将借款真正的汇给王再，王再是否收到借款。从现有转账过程可以看出，借款人系洪应刚，而收款人系孙应伟，与本案王再及上诉人没有任何关系。三、一审判决由上诉人承担连带保证责任属适用法律错误，本案具有借款的合意但没有借款的事实。民间借贷以实际交付借款为准，而王再根本没有收到借款，故借贷关系不成立，上诉人系保证人。借款事实不存在，担保就不成立，判决上诉人承担连带保证责任错误。四、一审法院仅凭一纸借据借款协议的孤证即对全案事实作出判断，认定双方借贷关系成立的做法没有遵照《民事证据规定》的要求。综上，请求二审法院：一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2014）禄民初字第94号民事判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人龚剑虎答辩称：我方一审提交了借条和抵押协议，也申请人民法院调取了相应的银行流水及对相关案外人进行了询问，可以证明案情事实，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王再未到庭进行答辩。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人李汉学是否应当对原审被告王再的债务承担连带保证责任？本院认为，根据上诉人与原审被告所签《借条》及《抵押协议》可确认上诉人与原审被告之间形成了借贷的合意，结合云南省禄劝彝族苗族自治县农村信用合作联社屏山信用社出具的卡交易对帐单、储蓄存、取款凭证以及一审法院对孙连伟、洪应刚所作调查笔录，可映证被上诉人与原审被告间存在376000元借贷关系的事实，经审查，原审被告至今未归还过款项，故原审被告应向被上诉人归还款项376000元，上诉人作为保证人应对上述款项承担连带清偿责任。虽然上诉人主张本案诉讼并非被上诉人真实意思表示，但经本院通知被上诉人本人亲自到庭，被上诉人陈述该诉讼系其真实意思表示，系其对自己权利义务的处分，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。另，对于上诉人在二审中提出要求对起诉状中被上诉人签字及手印是否其本人所为进行鉴定的申请，因被上诉人已到庭陈述系其本人所签，并明确表示该诉讼系其本人真实意思表示，故本院对上诉人所提该鉴定申请不予准许。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李汉学的上诉主张不成立，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10608元，由上诉人李汉学承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  杨艳审判员  徐斌二〇一五年九月十八日书记员  魏星