浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0681刑初1295号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人薛俊生，男，1994年11月30日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住山东省莒县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年2月27日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人何飞明，浙江永腾律师事务所律师。
被告人刘晓光，男，1986年6月1日出生于山东省荏平县，汉族，初中文化，农民，住山东省荏平县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年2月27日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
被告人赵杰，男，1987年1月24日出生于山东省博兴县，汉族，初中文化，农民，住山东省博兴县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2017年2月26日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周勇，浙江春森翔律师事务所律师。
辩护人聂昭洪，湖南远达律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2017）1226号起诉书指控被告人薛俊生、刘晓光、赵杰犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员杨瑞霞等出庭支持公诉，被告人薛俊生、刘晓光、赵杰，辩护人何飞明、聂昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
1.2016年12月至2017年2月期间，被告人薛俊生以牟利为目的，在互联网上通过账号为“tb63456110”的淘宝店铺以5元至9.9元不等的价格传播出售淫秽视频和图片。买家拍下商品付款成功后，被告人薛俊生即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人薛俊生账号为“30×××41”百度云盘的分享群里下载淫秽视频和图片。至2017年2月27日被公安机关查获，被告人薛俊生共计非法获利2万余元。另自2017年1月开始，被告人薛俊生同时在账号为“vrabc520”的微信上以30元至200元的价格传播出售淫秽视频，买家付款后直接将其115云盘内的淫秽视频发送到买家注册的115云某，至2017年2月27日被公安机关查获，被告人薛俊生共计非法获利2000元。
经诸暨市公安局鉴定，被告人薛俊生持有的账号为“30×××41”的百度云盘、“30×××34”的115云盘内用于传播出售的4251部视频、8939张图片属于淫秽物品。
2.2016年2月至2017年2月期间，被告人刘晓光以牟利为目的，在互联网上通过账号为“诚信创业者6688”、“套套王海”、“t＿1485421702722＿0901”、“诚信大家共赢”、“魅力夏至”、“连咖啡加速度来看风景”的六家淘宝店铺以5元至39.5元不等的价格传播出售淫秽视频和图片。买家拍下商品付款成功后，被告人刘晓光即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人刘晓光账号为“157××××9758”百度云盘的分享群里下载淫秽视频和图片。至2017年2月27日被公安机关查获，被告人刘晓光共计非法获利2万元。
经诸暨市公安局鉴定，被告人刘晓光持有的账号为“157××××9758”百度云盘内用于传播出售的128部视频、459张图片属于淫秽物品。
3.2016年10月至2017年2月期间，被告人赵杰以牟利为目的，在互联网上通过账号为“一支笔一根葱”、“小北很逗比”的两家淘宝店铺以2元至90元不等的价格传播出售淫秽漫画刊物。买家拍下商品付款成功后，被告人赵杰即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人赵杰账号为“15×××62”、“05439527”的两个百度云盘里下载淫秽漫画刊物。至2017年2月27日被公安机关查获，被告人赵杰共计非法获利4万余元。
经诸暨市公安局鉴定，被告人赵杰持有的账号为“15×××62”、“05439527”的两个百度云盘内用于传播出售的1151部刊物属于淫秽物品。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人薛俊生、刘晓光、赵杰以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院对被告人薛俊生、刘晓光、赵杰依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定处罚。公诉人当庭变更指控被告人薛俊生通过淘宝店铺传播淫秽物品非法获利数额为1.6万余元。
被告人薛俊生对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，提出其115云某的淫秽图片没有用于传播牟利，视频也没有全部传播出去，请求宽大处理。
辩护人何飞明对公诉机关指控被告人薛俊生犯传播淫秽物品牟利罪的罪名不持异议，认为被告人薛俊生具有从轻处罚的情节，具体意见如下：1.犯罪情节较轻，其百度云盘和115云盘内的淫秽物品应区别认定。第一、被告人薛俊生淘宝店铺上销售淫秽物品的金额为1.6万元左右，出售的淫秽视频只有600G，根据薛俊生供述只有六十几部淫秽视频，没有淫秽图片；薛俊生在其百度云盘建立了二个群，现有证据无法证明群里有多少淫秽视频量，一个群最多只有50人，同时这二个群在使用过程中里面的淫秽视频也是在不断被“和谐”。第二、115云某虽有4000多部淫秽视频和8939张淫秽图片，但存在不等于出售，薛俊生出售给买家是按照存储量来计算价格，不能确定数量，所以应按照交易价格来认定其通过微信传播淫秽物品牟利的犯罪情节；2.被告人薛俊生传播淫秽物品的对象中有未成年人，但是该未成年人是使用其母亲的账号进行购买，薛俊生不可能知道其销售的对象是否系未成年人；3.认罪态度好，积极退赃；4.系初犯、偶犯，无犯罪前科；5.被刑拘前，薛俊生刚与其女友摆了结婚酒，准备登记结婚，但尚未来得及登记即被关押，其对自己所犯下的错误十分后悔，若判处较重刑罚可能影响其人生大事。综上，请求对被告人薛俊生从轻处罚，适用缓刑。
辩护人何飞明当庭提交交款发票一份、日照市莒县夏庄镇抱虎社区薛家湖村委会证明一份，用以证明被告人薛俊生向本院退缴人民币22000元、与其女友刚摆了结婚酒尚未来得及登记的事实。
被告人刘晓光对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
被告人赵杰对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
辩护人聂昭洪对公诉机关指控被告人赵杰犯传播淫秽物品牟利罪的罪名无异议，但认为被告人赵杰不属于“情节严重”，具体辩护意见如下：1.公诉机关根据从被告人赵杰的百度云盘内查获的1151部淫秽刊物来认定其属于犯罪情节严重，但现有证据不能证明上述1151部淫秽刊物已经全部传播出去了，根据被告人赵杰的供述其传播了大约300部淫秽刊物，目前收集到的买家证人也只有一个，因此被告人赵杰传播淫秽刊物的数量应认定为300部，情节一般；2.根据最高人民法院、最高人民检察院最新的批复的精神，传播淫秽物品牟利的量刑不能唯数量论，被告人赵杰获利4万余元（其中还有非淫秽物品的销售额），传播对象中没有未成年人，1151部淫秽刊物也是刚达到“情节严重”的标准，可以考虑不认定为“情节严重”；3.被告人赵杰案发前有正当工作，无前科，归案后如实交代罪行，当庭认罪，传播淫秽物品的时间不长，已向公安机关退缴19万元款项，可用于缴纳赃款、罚金。综上，请求对被告人赵杰适用缓刑。
针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，公诉人提出：1.被告人薛俊生传播淫秽物品的“订单”有1000多单，其百度云盘的分享群中人员是不断更新的，有人退出但也不断有人进入。其利用淘宝店铺、微信广告等方式向不特定对象传播淫秽物品，对于是否有未成年人至少是持放任的态度。综合考虑其传播淫秽物品的数量、范围，公诉机关未指控其属于“情节特别严重”，而是指控属于“情节严重”，已经是根据最高人民法院、最高人民检察院最新批复的精神，就低进行指控了；2.被告人赵杰的交易记录经统计有20万元左右，公诉人经审查，剔除了正规漫画的销售数额等，确定传播淫秽刊物有1000多单、获利金额4万余元，其也是通过淘宝店铺向不特定人员传播淫秽物品，传播范围广，应认定为“情节严重”，不宜适用缓刑。
经审理查明：
1.2016年12月至2017年2月期间，被告人薛俊生以牟利为目的，在互联网上通过账号为“tb63456110”的淘宝店铺以5元至9.9元不等的价格传播出售淫秽视频和图片。买家拍下商品付款成功后，被告人薛俊生即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人薛俊生账号为“30×××41”的百度云盘的分享群里下载淫秽视频和图片。至2017年2月27日被公安机关查获，被告人薛俊生共计非法获利1.6万余元。
2017年1月开始，被告人薛俊生在账号为“vrabc520”的微信上以30元至200元的价格传播出售淫秽视频，买家付款后直接将其账号为“30×××34”的115云盘内的淫秽视频发送到买家注册的115云某，至2017年2月27日被公安机关查获，被告人薛俊生共计非法获利2000元。
案发后，诸暨市公安局从被告人薛俊生处扣押苹果6PLUS手机一部、苹果ipad平板电脑一部。
经诸暨市公安局鉴定，被告人薛俊生持有的账号为“30×××41”的百度云盘、“30×××34”的115云盘内用于传播出售的4251部视频、8939张图片属于淫秽物品。
审理期间，被告人薛俊生向本院退缴人民币22000元。
2.2016年2月至2017年2月期间，被告人刘晓光以牟利为目的，在互联网上通过账号为“诚信创业者6688”、“套套王海”、“t＿1485421702722＿0901”、“诚信大家共赢”、“魅力夏至”、“连咖啡加速度来看风景”的六家淘宝店铺以5元至39.5元不等的价格传播出售淫秽视频和图片。买家拍下商品付款成功后，被告人刘晓光即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入被告人刘晓光账号为“157××××9758”百度云盘的分享群里下载淫秽视频和图片。至2017年2月27日被公安机关查获，被告人刘晓光共计非法获利2万余元。
案发后，诸暨市公安局从被告人刘晓光处扣押三星牌手机一部、杂牌手机一部。
经诸暨市公安局鉴定，被告人刘晓光持有的账号为“157××××9758”百度云盘内用于传播出售的128部视频、459张图片属于淫秽物品。
3.2016年10月至2017年2月期间，被告人赵杰以牟利为目的，在互联网上通过账号为“一支笔一根葱”、“小北很逗比”的两家淘宝店铺以2元至90元不等的价格传播出售淫秽漫画刊物。买家拍下商品付款成功后，被告人赵杰即向买家发送其百度云盘的链接，买家点击链接就可以进入其账号为“15×××62”、“05439527”的两个百度云盘里下载淫秽漫画刊物。至2017年2月27日被公安机关查获，被告人赵杰共计非法获利4万余元。
案发后，诸暨市公安局从被告人赵杰处扣押乐视手机一部、苹果6PLUS手机一部、台式电脑主机二台。
经诸暨市公安局鉴定，被告人赵杰持有的账号为“15×××62”、“05439527”的两个百度云盘内用于传播出售的1151部刊物属于淫秽物品。
案发后，被告人赵杰向诸暨市公安局退缴人民币19万元。
上述事实，由公诉机关向本院提交的扣押决定书、扣押清单，微信、淘宝交易记录截图，常住人口基本信息，证人陈某、赵某、边某的证言，抓获经过，被告人薛俊生、刘晓光、赵杰的供述和辩解，淫秽物品审查鉴定书，远程勘验工作记录，淘宝交易记录光盘，以及辩护人向本院提交的交款发票等证据所证实，本院予以确认。
关于被告人薛俊生的犯罪情节问题。经查，公安机关从被告人薛俊生用于传播淫秽物品的账号为“30×××41”的百度云某提取到疑似淫秽视频331部、疑似淫秽图片9709张；从账号为“30×××34”的115网盘内提取到疑似淫秽视频4952部。经鉴定，其中的4251部视频、8939张图片为淫秽物品。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]11号）的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传播淫秽视频超过500部、淫秽图片超过5000张或者非法获利超过25万元的，属于刑法第三百六十三条第一款规定的“情节特别严重”，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号），“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”本案中，单纯按照被告人薛俊生所传播的淫秽视频、图片的数量计算，已经属于“情节特别严重”；公诉机关综合考虑其获利数额为1.8万余元、传播时间3个月左右等情节，指控其属于“情节严重”，建议本院在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的精神，本院予以支持。
关于被告人赵杰的犯罪情节问题。经查，被告人赵杰利用淘宝店铺、百度云盘传播淫秽物品用于牟利，自2016年10月至2017年2月前后持续5个月左右，非法获利4万余元。公安机关查获时从其百度云盘内提取到淫秽刊物1151部。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]11号）的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子刊物超过1000部的，属于“情节严重”。公诉机关综合其获利数额、犯罪持续时间、传播的淫秽物品的数量等情节，指控其属于“情节严重”，符合法律规定，本院予以支持。辩护人聂昭洪提出考虑对被告人赵杰的行为不认定属于“情节严重”的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人薛俊生、刘晓光、赵杰以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传播淫秽物品，情节严重，其行为已分别构成传播淫秽物品牟利罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人薛俊生归案后能如实供述罪行，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚；但综合考虑其传播淫秽物品的数量、次数等情节，对其不宜适用缓刑。被告人刘晓光归案后能如实供述罪行，依法予以从轻处罚。被告人赵杰归案后能如实供述罪行，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人何飞明请求对被告人薛俊生从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳；请求适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。辩护人聂昭洪请求对被告人赵杰适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛俊生犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年二月二十七日起至二0二三年二月二十六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人刘晓光犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年二月二十七日起至二0二0年二月二十六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人赵杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳，从其向诸暨市公安局缴纳的人民币19万元中予以划扣，上缴国库）；
四、被告人薛俊生的违法所得人民币1.8万元予以没收，从其向本院退缴的人民币2.2万元予以划扣，上缴国库；
五、被告人刘晓光的违法所得人民币2万元继续予以追缴，上缴国库；
六、被告人赵杰的违法所得人民币4万元予以没收，从其向诸暨市公安局退缴的人民币19万元予以划扣，上缴国库；
七、被告人薛俊生作案使用的苹果6PLUS手机一部、苹果ipad平板电脑一部，被告人刘晓光作案使用的三星牌手机一部，被告人赵杰作案使用的乐视手机一部、苹果6PLUS手机一部、台式电脑主机二台，均予以没收，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴金飞
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 石莎娜
二０一七年十二月二十五日
书 记 员 杨蓓蓓
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相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。