新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民再106号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆绿源泉环境咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路442号新发大厦1109号。
法定代表人：宋玉芳，总经理。
委托诉讼代理人：段昭云，新疆元正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：海冰琳，新疆元正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆鑫联煤化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县大丰镇天山工业园区。
法定代表人：张锋，总经理。
委托诉讼代理人：郭勇，新疆宝来律师事务所律师。
再审申请人新疆绿源泉环境咨询有限公司（以下简称绿源泉公司）因与被申请人新疆鑫联煤化工有限公司（以下简称鑫联公司）服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民终1067号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月31日作出（2017）新民申626号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人绿源泉公司的委托诉讼代理人海冰琳、被申请人鑫联公司的委托诉讼代理人郭勇到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
绿源泉公司申请再审称，要完成涉案的《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》首先必须由鑫联公司提供监测报告、各种数据和技术资料，然后才能由我公司与鑫联公司共同编写。而鑫联公司于2012年11月13日提供由新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州环境监测站出具的有关工艺废气的《检验报告》，于2012年12月6日提供有关污水的《检验报告》。因此，我公司在2012年11月30日之后才完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》是由于鑫联公司怠于提供资料的原因导致。编制《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》与审核通过《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》系两个不同的概念，原判决混淆了这两个概念。双方当事人约定了编制《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》的时间，而未约定审核通过《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》的时间，我公司已经完成了编制《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》的义务，同时《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》已经约定将完成编制《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》工作的时间变更至2012年12月20日，因此，我公司已经按照约定履行了义务，不存在违约行为，不应当向鑫联公司支付违约金。同时，原判决在认定双方当事人均应当承担支付违约金的民事责任的情况下，却又按照不同的标准分别计算双方当事人应当支付的违约金，既不符合合同约定，也显失公平。另外，鑫联公司在本案中并未申请人民法院减少违约金，原判决在鑫联公司未提出申请的情况下依职权减少其应当支付的违约金不符合法律规定。综上，我公司认为原判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第二、六项之规定申请再审，请求人民法院撤销原判决，判决鑫联公司向我公司支付报酬91200元、违约金27360元。
鑫联公司辩称，一、绿源泉公司未按照约定在2012年11月30日之前完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》，新疆维吾尔自治区环境保护厅于2014年12月23日才审核通过《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》。绿源泉公司的行为属于违约行为，而且属于根本违约行为，导致我公司获得国家清洁生产项目资金的合同目的不能实现。在此情况下，我公司已经通知绿源泉公司解除合同，绿源泉公司应当赔偿我公司的损失即我公司已经向其支付的9万元。二、绿源泉公司认为当事人只能通过反诉或者抗辩的方式提出违约金过分高于造成的损失的请求的理由不符合相关司法解释的规定。同时，我公司不存在违约行为，也就不可能在反诉或者抗辩中提出要求人民法院适当减少违约金的请求。三、我公司没有申请再审并不是因为我公司认可原判决。我公司基于息诉解纷的考虑，主动履行了原判决所确定的我公司应当承担的民事责任。我公司的损失中还包括应当获得的国家清洁生产项目资金损失。四、本案是再审案件，应当按照第二审程序审理，因此我公司继续主张作为第二审程序的上诉人所提出的上诉请求，要求判决绿源泉公司向我公司返还已经支付的报酬并承担30%的违约金。鑫联公司在法庭辩论中又提出以下意见：涉案《清洁生产审核咨询合同书》属于由绿源泉公司提供的格式条款，在对格式条款理解发生争议时应当作出不利于绿源泉公司的解释。涉案《清洁生产审核咨询合同书》所称的”完成清洁生产审核工作报告”包括”清洁生产审核工作报告”应当通过行政主管部门审核的内容。鑫联公司在本院对（2016）新23民终1067号民事判决进行再审审查时还提出以下意见：一、在原判决作出后，绿源泉公司主动与我公司协商，双方就履行原判决的事项在事实上已经达成了和解协议，并且已经履行完毕。我公司对原判决也持有异议，因考虑到原判决已经发生法律效力及绿源泉公司与我公司协商原判决的履行问题等因素，我公司主动履行了原判决而未申请再审。绿源泉公司在我公司履行原判决后又申请再审的行为违反了诚实信用原则，也导致我公司丧失了申请再审的权利。二、我公司少支付600元报酬是基于绿源泉公司的要求，也是为了满足汇款的要求，并不存在违约行为，原判决以我公司未按照约定支付报酬为由认定我公司违约错误。三、由于绿源泉公司未按照约定履行合同义务的行为已经导致合同目的不能实现，双方的合同已经解除，原审人民法院判决我公司向绿源泉公司支付91200元报酬错误。
绿源泉公司向一审法院起诉请求：一、鑫联公司支付咨询费91200元；二、鑫联公司支付违约金27360元。鑫联公司向一审法院反诉请求：一、解除涉案《清洁生产审核咨询合同书》；二、绿源泉公司支付违约金54360元；三、绿源泉公司赔偿损失91200元。一审法院认定事实：2012年5月30日，鑫联公司（甲方）与绿源泉公司（乙方）签订了《清洁生产审核咨询合同书》。合同约定：”......一、审核内容及要求：2.按照清洁生产审核程序对企业进行审核准备、预审核和审核工作，产生并有与之相应的清洁生产方案（无/低费或中/高费）；......4.共同编制完成清洁生产审核工作报告；......7.甲乙双方共同编制完成清洁生产审核工作报告，并且该审核工作报告需报自治区环保厅审核备案。二、费用及付费方式：1.审核期内费用为181200元；2.合同签订之日起十日内首付咨询费的50%，清洁生产审核报告完成后，经环保厅相关部门评审会通过十日内支付剩余咨询费的50%。三、双方的权利义务：1.甲方负责清洁生产审核内容中1、2、3、4项工作之内容。......3.甲方应无保留的提供有效的监测报告、各种数据、技术资料，以供乙方分析评估。......5.乙方认真履行国家的法律法规，按照清洁生产审核程序辅导甲方的清洁生产审核工作。6.乙方将认真负责、客观公正地会同甲方编写清洁生产审核报告。......9.其它：（1）清洁生产审核报告在自治区政府机构的评审费用有乙方承担；（2）正常情况下，审核报告在2012年11月30日之前完成。......五、违约责任：若甲方或乙方有违反合同行为，使另一方遭受损失，则受损失方可要求赔偿损失，违约方承担合同金额30%的违约金。......”2012年6月4日，鑫联公司向绿源泉公司支付咨询费首付款90000元。2012年12月，绿源泉公司完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》。2014年11月，绿源泉公司完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》。2014年12月23日，新疆维吾尔自治区环境保护厅审核通过了鑫联公司清洁生产审核。绿源泉公司未按照合同约定的期限完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》并报新疆维吾尔自治区环境保护厅审核通过。2015年6月17日，鑫联公司向绿源泉公司发出解除合同通知书。2015年6月18日，绿源泉公司收到鑫联公司发出的解除合同通知书。一审法院判决：一、鑫联公司于判决生效后三日内给付绿源泉公司咨询费91200元；二、鑫联公司于判决生效后三日内给付绿源泉公司违约金27360元；三、绿源泉公司于判决生效后三日内给付鑫联公司违约金54360元；四、驳回鑫联公司的其他反诉请求。
绿源泉公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回鑫联公司要求其支付违约金54360元的诉讼请求。鑫联公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决一、二、四项，驳回绿源泉公司的诉讼请求；二、支持其要求解除涉案《清洁生产审核咨询合同书》、要求绿源泉公司赔偿损失91200元的反诉请求。二审法院认定事实：二审法院除查明一审法院查明的事实外又另查明：绿源泉公司与鑫联公司均认可清洁生产审核报告当中涉及到的数据应当由鑫联公司提供。绿源泉公司在第二审中陈述：提供数据的过程是其向鑫联公司出具清单，鑫联公司根据清单要求向其提供数据，绿源泉公司向鑫联公司出具清单时双方未履行相应的交接手续。鑫联公司陈述：其是根据绿源泉公司的要求和提出的时间向绿源泉公司提供数据。二审法院认为：绿源泉公司与鑫联公司签订的《清洁生产审核咨询合同书》系有效合同。双方合同约定绿源泉公司应当于2012年11月30日前完成审核报告，但新疆维吾尔自治区环境保护厅在2014年12月23日才审核通过了鑫联公司的清洁生产审核，绿源泉公司应当按照双方合同约定承担合同金额30%的违约金。绿源泉公司称其未完成审核报告的原因是鑫联公司未按时向其提供数据才导致其延期，双方当事人均认可审核报告当中涉及到的数据由鑫联公司提供，绿源泉公司称鑫联公司提供数据的步骤是其向鑫联公司开具一个清单，列出其需要对方提供什么数据，对方按照清单的要求提供数据，其向对方出具清单时双方未办理交接手续，根据绿源泉公司的陈述以及查明事实，绿源泉公司没有证据证实其延迟完成审核报告是由于鑫联公司的原因造成的事实，对绿源泉公司的该抗辩不予采纳，新疆维吾尔自治区环境保护厅时隔两年之多才审核通过了鑫联公司的清洁生产审核，一审法院认定绿源泉公司承担54360元违约金并无不当，予以维持。绿源泉公司已完成双方合同约定的事项，鑫联公司应当支付合同约定的咨询费，对一审法院认定鑫联公司向绿源泉公司支付91200元咨询费的认定予以维持，对鑫联公司主张已支付的咨询费是其损失、应由绿源泉公司承担的主张不予支持。鑫联公司应当按照合同约定的期限向绿源泉公司支付咨询费。双方约定”合同签订之日起十日内首付咨询费的50%，清洁生产审核报告完成后，经环保厅相关部门评审会通过十日内支付剩余咨询费的50%”，鑫联公司应当在2012年6月9日之前向绿源泉公司足额支付90600元，其支付了90000元，余600元至今未支付，再者鑫联公司应当在2015年1月2日前向绿源泉公司支付90600元，但其未支付，亦构成违约。鑫联公司的违约事项为逾期支付咨询费，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，鑫联公司逾期付款对绿源泉公司造成的实际损失即为利息损失，绿源泉公司主张的违约金已经超过对其造成损失的30%，属于过分高于对其造成的损失的情形，且鑫联公司已请求人民法院予以酌减，确定鑫联公司承担的违约金数额为3676.66元[（600元×6％÷360天×1102天＋90600元×6％÷360天×180天）×1.3]，计算利息至起诉之日即2015年7月1日，对一审法院认定鑫联公司应承担的违约金的数额予以纠正。绿源泉公司的上诉主张均不能成立，鑫联公司的上诉主张部分成立。二审法院判决：一、维持原审判决第一、三项，即”鑫联煤化工有限公司于判决生效后三日内给付绿源泉公司咨询费91200元”、”绿源泉公司于判决生效后三日内给付鑫联公司违约金54360元”；二、撤销原审判决第二、四项，即”鑫联公司于判决生效后三日内给付绿源泉公司违约金27360元”、驳回”鑫联公司的其他反诉请求”；三、鑫联公司于判决生效后三日内给付绿源泉公司违约金3676.66元；四、驳回鑫联公司的其他诉讼请求；五、驳回绿源泉公司其他诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下。本院再审查明：一、涉案《清洁生产审核咨询合同书》约定：”甲乙双方根据《中华人民共和国清洁生产促进法》，国家发展和改革委员会、国家环保总局颁布的《清洁生产审核暂行办法》，《新疆维吾尔自治区清洁生产审核暂行办法》，开展甲方的清洁生产审核工作。在审核期间，为了明确和履行甲乙双方的责任、权利、义务，根据合同法的有关规定，签定本合同，并共同遵守。......”
二、绿源泉公司于2012年12月完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》，其中所附由鑫联公司委托、由新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州环境监测站出具的有关污水的《检验报告》的作出时间为2012年12月6日。该《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》在”清洁生产审核工作计划”部分记载：”鑫联公司于2012年3月与绿源泉公司根据企业的具体工作情况，共同制定了鑫联公司清洁生产审核的工作计划，安排了具体的工作时间和工作内容”，其中，”编制清洁生产审核工作报告”的时间安排为”10月1日至12月20日”。由鑫联公司提供的”报告日期”为2014年11月的《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》在”清洁生产审核工作计划”部分记载：”鑫联公司于2012年3月与绿源泉公司根据企业的具体工作情况，共同制定了鑫联公司清洁生产审核的工作计划，安排了具体的工作时间和工作内容”，其中，”编制清洁生产审核工作报告”的时间安排为”10月1日至12月20日”。
三、2013年4月24日，新疆维吾尔自治区环境工程评估中心受新疆维吾尔自治区环境保护厅委托，通知绿源泉公司参加于2013年5月2日召开的涉及鑫联公司清洁生产审核报告的评估会。鑫联公司和绿源泉公司均派人参加该次评估会。2014年12月23日，新疆维吾尔自治区环境保护厅作出《关于新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核的审查意见》（新环函〔2014〕1496号）。
四、鑫联公司向绿源泉公司发出的《解除合同通知书》记载：”......根据该合同约定，贵公司应于签约后对我公司进行相应的清洁生产审核培训，同时对我公司的清洁生产状况进行评估，并于2012年11月30日前完成清洁生产审核报告，再将清洁生产审核工作报告上报自治区环保厅审核备案......”
五、经一审法院释明，绿源泉公司和鑫联公司均认为如果人民法院认定己方违约，则对方所主张的违约金过分高于造成的损失，请求人民法院予以适当减少。
六、原判决作出后，鑫联公司经抵销向绿源泉公司履行了原判决所确定的金钱给付义务，但是双方当事人对原判决履行的过程存在争议。绿源泉公司称是鑫联公司主动向其履行原判决所确定的金钱给付义务，鑫联公司称其是根据绿源泉公司的要求才履行了原判决所确定的金钱给付义务。鑫联公司在再审审查中提供了双方委派人员之间的手机短信以证明其是根据绿源泉公司的要求才履行了原判决所确定的金钱给付义务的事实，绿源泉公司对于鑫联公司提供的手机短信的真实性无异议，但认为其内容并不能证明鑫联公司的事实主张。
本院再审查明的除”2014年11月，绿源泉公司完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》”、”绿源泉公司未按照合同约定的期限完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》并报新疆维吾尔自治区环境保护厅审核通过”以外的其他事实与原审人民法院查明的事实相同。
本院再审认为，一、主动履行发生法律效力的判决是败诉方的法定义务。要求败诉方履行发生法律效力的判决或者接受败诉方按照发生法律效力的判决进行的履行属于胜诉方的权利。因此，不能基于败诉方主动履行发生法律效力的判决并且胜诉方接受败诉方的履行的事实就认定当事人达成了和解协议，除非当事人有达成和解协议的明确意思表示；同时，胜诉方要求败诉方履行或者接受败诉方的履行并不意味着胜诉方放弃了申请再审的权利，除非胜诉方明确作出放弃申请再审的权利的意思表示。鑫联公司提出其是基于绿源泉公司的要求才主动履行原判决所确定的义务，但其在再审审查中提供的证据并不能证明该事实主张。同时，即使鑫联公司是按照绿源泉公司的要求履行原判决，鑫联公司也并不能证明其与绿源泉公司之间达成了和解协议或者绿源泉公司明确放弃了申请再审的权利的事实。因此，鑫联公司认为其与绿源泉公司已经达成和解协议且已经履行完毕、其对绿源泉公司接受其履行的行为具有合理信赖利益、因绿源泉公司的原因导致其未能在法定期间内申请再审的理由没有法律依据。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定：”人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”根据该规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的案件应当按照第二审程序审理，但该规定只是就审理程序问题而并不是对审理范围问题进行的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5）第四百零五条规定：”人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”、”被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理”、”人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。”鑫联公司并未在法律规定的期间内对（2016）新23民终1067号民事判决申请再审并提出再审请求，本案也不涉及国家、集体、第三人利益和社会公共利益，因此，原判决关于鑫联公司应当向绿源泉公司支付”咨询费”91200元、驳回鑫联公司要求解除涉案《清洁生产审核咨询合同书》、要求绿源泉公司赔偿损失91200元的诉讼请求的内容不属于本院在本案中的审理范围。
三、涉案《清洁生产审核咨询合同书》中”甲乙双方根据《中华人民共和国清洁生产促进法》，国家发展和改革委员会、国家环保总局颁布的《清洁生产审核暂行办法》，《新疆维吾尔自治区清洁生产审核暂行办法》，开展甲方的清洁生产审核工作”的内容表明鑫联公司与绿源泉公司签订涉案《清洁生产审核咨询合同书》是为了”开展甲方的清洁生产审核工作”，而与鑫联公司能否获得相应的政府补贴资金并无必然的关联性，即使鑫联公司想通过清洁生产审核方式获得相应的政府补贴资金，这也只是鑫联公司的单方意愿，而不是涉案《清洁生产审核咨询合同书》的合同目的。鑫联公司认为涉案《清洁生产审核咨询合同书》的合同目的是为了获得相应的政府补贴资金的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”鑫联公司并未提供证据证明涉案《清洁生产审核咨询合同书》属于采用格式条款订立的合同的事实，其认为涉案《清洁生产审核咨询合同书》属于采用格式条款订立的合同、应当按照关于对格式条款进行解释的法律规定作出不利于提供格式条款一方的解释的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”根据该条规定，对于格式条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释而并不是直接就要作出对提供格式条款一方不利的解释，只有在按照通常理解进行解释后仍然有两种以上解释的，才应当作出不利于提供格式条款一方的解释。从涉案《清洁生产审核咨询合同书》中”甲、乙双方共同编制完成的清洁生产审核工作报告须上报自治区环保厅审核备案”、”合同签订十日内首付费总额的50%，清洁生产审核报告完成后，经环保厅相关部门评审会通过十日内支付咨询机构剩余的50%”的内容以及鑫联公司向绿源泉公司发出的《解除合同通知书》中”并于2012年11月30日前完成清洁生产审核报告，再将清洁生产审核工作报告上报自治区环保厅审核备案”的内容可以看出，涉案《清洁生产审核咨询合同书》所称的”完成清洁生产审核工作报告”并不包括”审核备案”的内容，并且”完成清洁生产审核工作报告”的时间应当在”审核备案”的时间之前。对于涉案《清洁生产审核咨询合同书》中所称的”完成清洁生产审核工作报告”的理解可以按照通常理解予以解释，并不存在”有两种以上解释”的问题。因此，即使涉案《清洁生产审核咨询合同书》属于采用格式条款订立的合同，也不应当作出不利于提供格式条款一方的解释。涉案《清洁生产审核咨询合同书》中”正常情况下，审核报告在2012年11月30日之前完成”的内容表明绿源泉公司与鑫联公司所约定的完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》的时间本身就具有一定的”灵活性”，而不是”绝对性”。涉案《清洁生产审核咨询合同书》约定绿源泉公司会同鑫联公司编写”清洁生产审核报告”、鑫联公司应当提供基础资料、数据、有效的监测报告、技术资料、”正常情况下，审核报告在2012年11月30日之前完成”、由鑫联公司委托、由新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州环境监测站出具的有关污水的《检验报告》的作出时间为2012年12月6日、涉案《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》在2012年12月完成、绿源泉公司提供的《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》和鑫联公司提供的《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》均记载”编制清洁生产审核工作报告”的时间安排为”10月1日至12月20日”，上述事实表明绿源泉公司完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》的时间与涉案《清洁生产审核咨询合同书》约定的完成时间相差不多，同时鑫联公司对绿源泉公司于2012年12月完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》的行为也并无异议。涉案《清洁生产审核咨询合同书》约定：”甲、乙双方共同编制完成的清洁生产审核工作报告须上报自治区环保厅审核备案”，但是涉案《清洁生产审核咨询合同书》对应当将《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》提交相关行政主管部门”审核备案”的时间并没有进行约定，同时新疆维吾尔自治区环境工程评估中心于2013年4月24日通知绿源泉公司参加涉及鑫联公司清洁生产审核报告的评估会的事实也表明《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》在完成后已经在2013年4月24日之前就提交给相关行政主管部门，故不能将相关行政主管部门同意《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》的时间和由鑫联公司提供的《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》所记载的”报告日期”2014年11月作为该报告的完成时间。原判决认定”2014年11月，绿源泉公司完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》”的事实错误。因此，绿源泉公司完成《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告（送审稿）》的时间并不违反涉案《清洁生产审核咨询合同书》的约定。原判决以相关行政主管部门于2014年12月23日才同意《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》为由认定绿源泉公司存在违约行为的事实错误。绿源泉公司关于其没有违约行为的理由成立。由于绿源泉公司在本案中并不存在违约行为，故鑫联公司要求绿源泉公司支付违约金的诉讼请求不能成立。绿源泉公司关于其不应当承担违约责任的理由成立。原审人民法院判决绿源泉公司向鑫联公司支付违约金54360元错误。
四、鑫联公司未按照合同约定全额支付”首付费”90600元，也不能提供证据证明其未按照合同约定全额支付”首付费”90600元的行为得到了绿源泉公司同意的事实，故原判决认定其该行为属于违约行为并无不当。鑫联公司在涉案《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》审核通过后未按照约定支付剩余报酬的行为亦构成违约行为。因此，鑫联公司应当承担违约责任。涉案《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》约定有违约金，绿源泉公司要求鑫联公司向其支付违约金的诉讼请求有合同依据，鑫联公司应当向绿源泉公司支付违约金。鑫联公司在第一审期间向人民法院提出了减少违约金的请求，故绿源泉公司关于原审人民法院在未经当事人请求的情况下减少违约金属于程序违法的理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5）第九十一条第（二）项规定除法律另有规定外，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的其本事实承担举证证明责任。因此，违约的合同当事人以约定的违约金过分高于造成的损失为由请求人民法院予以适当减少时，应当就该事实主张承担举证证明责任，同时由于《中华人民共和国合同法》规定的违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅，故非违约的合同当事人主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。鑫联公司经一审法院释明，在本案中以约定的违约金过分高于造成的损失为由请求人民法院予以减少，因此其就涉案《清洁生产审核咨询合同书》约定的违约金过分高于造成的损失的事实应当承担举证证明责任，同时绿源泉公司也应当就其所主张的违约金合理提供相应的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”根据该规定，约定的违约金是否超过造成的损失的30%只是人民法院审查约定的违约金是否过分高于造成的损失的一般标准，同时也并不是人民法院减少违约金的标准，人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定适当减少过分高于造成的损失的违约金时，可以根据案件的具体情形，以违约造成的实际损失为基准，综合衡量合同履行情况及程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。涉案《清洁生产审核咨询合同书》约定”违约方承担合同金额30%的违约金”，即绿源泉公司按照约定可以将鑫联公司应当支付的全部报酬181200元作为计算违约金的基础，其只将鑫联公司未支付的报酬91200元作为计算违约金的基础已经对鑫联公司非常有利，同时鑫联公司应当在《新疆鑫联煤化工有限公司清洁生产审核报告》审核通过后十日内支付剩余50%的报酬但其却长期不予支付并且还试图以解除合同的方式逃避民事责任，因此，本院对鑫联公司以约定的违约金过分高于造成的损失为由要求减少违约金的请求不予支持。故，鑫联公司应当向绿源泉公司支付违约金27360元，原判决认定鑫联公司应当支付的违约金数额为3676.66元不妥。另外，绿源泉公司、鑫联公司均向人民法院提出了减少违约金的请求，但原判决在认定双方当事人均有违约行为、对双方当事人的实际损失均未进行审查的情况下，判决减少了鑫联公司应当支付的违约金却又判决绿源泉公司按照合同约定向鑫联公司支付违约金在法律适用上明显不当。
综上所述，绿源泉公司申请再审的理由成立，本院对其再审请求予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年8月31日进行了修改，原第一百七十九条已经被修改为第二百条，绿源泉公司在引用申请再审的法律依据时出现错误，但该错误不应当影响人民法院对其再审请求的支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民终1067号民事判决和新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2015）呼民初字第1509号民事判决第三、四项即”新疆绿源泉环境咨询有限公司于判决生效后三日内给付新疆鑫联煤化工有限公司违约金54360元”、”驳回新疆鑫联煤化工有限公司的其他反诉请求”；
二、维持新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2015）呼民初字第1509号民事判决第一、二项即”新疆鑫联煤化工有限公司于判决生效后三日内给付新疆绿源泉环境咨询有限公司咨询费91200元”、”新疆鑫联煤化工有限公司于判决生效后三日内给付新疆绿源泉环境咨询有限公司违约金27360元”；
三、驳回新疆鑫联煤化工有限公司的反诉请求和上诉请求。
如果鑫联公司未按一审法院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2671元（绿源泉公司已预交）、一审反诉案件受理费1606元（鑫联公司已预交）、绿源泉公司就其上诉部分交纳的二审案件受理费1159元、鑫联公司就其上诉部分交纳的二审案件受理费2671元均由鑫联公司负担。
审 判 长 钟 敬 林
审 判 员 张 红 见
代理审判员 帕孜来提买买提
二〇一七年七月十七日
书 记 员 王 秋 琼