山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑终字第127号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某丽，女，1963年9月15日出生，汉族，大学文化，大同市城区地税局西街税务所工作人员，住大同市迎宾街税园小区。2013年6月14日因涉嫌犯玩忽职守罪被大同市城区人民检察院取保候审，同年9月26日被大同市城区人民法院取保候审，2014年9月24日被大同市城区人民法院决定监视居住。2015年3月24日被本院决定监视居住。2015年9月23日被本院决定取保候审。
辩护人王家本，北京天驰洪范律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人樊某丽犯玩忽职守罪一案，于2014年10月15日作出（2013）城刑初字第182号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人樊某丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）樊某丽及其辩护人王家本到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年至2011年底，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业在此期间对其应缴纳的房产税、土地使用税不如实申报和零申报，不履行纳税义务，偷逃大量税款。负责管理两企业的税务专管员王某斌在对该企业进行纳税监管的过程中发现此情况后，经向时任大同市城区地税局西街税务所所长被告人樊某丽请示后，每年向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司下达税务事项通知书，但上述两企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款。负责监管两个企业的税务所所长被告人樊某丽在明知此情况下，没有按照《中华人民共和国税收征收管理法》中的相关规定积极认真履行监管及领导工作职责，未提出法律赋予的税收保全及强制执行等措施的工作意见和建议，致使两企业在2007年至2011年偷逃房产税3768354.9元，土地使用税884953.2元，共计4653308.1元。这些税款至今无法收回，给国家造成了重大损失。
上述事实，有下列证据予以证实：
大同市地方税务局文件关于樊某丽任职、免职的通知二份以及樊某丽的个人简历一份，证明樊某丽于2006年7月担任大同市城区地方税务局西街税务所所长，2012年6月13日被免去大同市城区地方税务局西街税务所所长职务。
大同城区地方税务局出具的情况说明一份以及大同市城区地方税务局规章制度汇编，证明税务工作人员的工作职责。该单位关于不按期缴纳税款的处理措施流程及税管员的工作职责。纳税人在税务事项中存在违法行为的由税管员制件《税务事项通知书》报税务所长审批加盖税务所公章后由税管员送达纳税人签收。税务机关有根据认为纳税人逃避纳税义务的，可以在规定的纳税期限之前责令限期缴纳，仍未缴纳的，执行税收强制措施（报县以上税务局局长批准），书面通知纳税人开户银行从其存款账户扣缴税款（扣押、查封、依法拍卖或者变卖相应价值的财产、商品、货物用以抵缴税款）。
3、大同市城区地方税务局情况说明证明，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业2007年3月以后的税收均划归西街所管理，管理员为王某斌。大同市东方广场有限责任公司一直是零申报，税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳。由于企业不提供账目，无法核实其具体欠税情况，地方税务局依据两企业以前年度申报缴纳房产税、土地使用税情况以及两企业2007年至2011年度的实际缴纳房产税和土地使用税情况，确认两个企业欠税情况为：2007年欠房产税753670.98元，土地使用税205952.64元；2008欠房产税753670.98元，土地使用税167336.64元；2009欠房产税753670.98元，土地使用税167336.64元；2010欠房产税753670.98元，土地使用税176990.64元；2011欠房产税753670.98元，土地使用税167336.64元。
4、大同市城区地方税务局出具的应征税款统计结果证明，大同市云冈实业有限责任公司2007年至2011年应征税款的明细。
5、税务事项通知及税务文书送达回证证明，2008年至2012年西街税务所多次向大同市云冈实业有限责任公司下达催缴税款文书。
6、证人赵某保的证言及其出具的书面证言，证明赵某保原任大同市城区地方税务局局长，在其任职期间，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业的相关税款由西街税务所负责收取。基层单位和专管员不直接向其汇报各项工作，其也未见过汇报材料。
7、证人张某枝书面证言证明，在我担任大同市城区地方�务局副局长期间，2005年至2010年7月分管西街税务所工作。关于大同市东方广场有限责任公司的任何涉税情况，西街税务所从未采取任何形式和任何方式向其作过汇报。
8、证人王某斌证言，证明我是西街税务所的税管员。从2007年3月开始，我负责管理大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业的相关税收征缴工作，当时西街所的所长是樊某丽。从我接管对上述企业税收征缴工作时起，这两个企业就存在欠税情况。截止到2013年，两个企业欠房产税和土地使用税达400多万元，两企业的房产税一直是零申报，土地使用税是不如实申报，王某斌每年向两个企业下达催缴文书两次。经过王某斌的催缴，土地使用税补缴了一部分，大约十五、六万，大部分还是没有如实申报和补缴。关于两个企业的欠税情况王某斌和所长樊某丽汇报过，樊某丽安排其继�催缴，是否向局里领导汇报过，王某斌不清楚。2012年5月，因两个企业欠税金额巨大，时间长，且经催缴仍不申报、不补缴税款，王某斌就向所长樊某丽提出移交公安机关处理，所长就让王某斌将欠税案件移交公安机关了。
9、被告人樊某丽的供述，供认2006年至2012年6月，我担任西街税务所所长，负责督促管理所里税管员的工作，税管员负责管理辖区内的企业纳税工作。大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业是其辖区的管户。在移交过来的时候就存在欠税情况，具体欠税多少税管员知道。接管这两个企业一段时间后，税管员王某斌向樊某丽汇报说两个企业申报不正常了，樊某丽安排税管员下户催缴，并下达文书，没有采取过其它措施。樊某丽年年向局里口头汇报，局里让继续催报催缴，樊某丽没有向局里提出过采取税收保全以及强制执�的有关建议或书面性报告。2012年5月，樊某丽针对这两个企业涉税违法行为，向局里请示移交公安机关处理，局里同意了，樊某丽就让税管员王某斌办理了相关移交手续，将大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业欠税一案移交公安机关。
10、大同市地税局催缴欠税公告，证明大同市地税局发布两个企业欠税公告。
11、欠税情况表，证明大同市地税局的领导知道两个企业欠税的情况。
12、企业档案信息卡证明，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司的注册登记情况，两个企业是独立的企业。
原判分析以上证据认为，大同市地方税务局文件关于樊某丽任职、免职的通知二份以及樊某丽的个人简历一份，可证实樊某丽系国家机关工作人员。大同市城区地方税务局情况说明可以证实因大同市东方广场有限责任公司一直�零申报，税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳，此做法大同市城区地方税务局一直予以认可并实施的事实。故本案中税管员向大同市云冈实业有限责任公司催缴税款、送达税务事项通知的行为可以认定为向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司这两个企业实施的行为。税务事项通知及税务文书送达回证可以证实从2008年起，西街税务所每年向大同市云冈实业有限责任公司下达一次税务事项通知书，催缴房产税的事实。证人赵某保、张某枝、王某斌的证言又可以证实在被告人樊某丽任西街税务所所长期间，针对大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司这两个企业欠税问题，其只是下达文书，催缴、催报税款，并没有向局里提出采取税收保全或税收强制执行的建议的事实。被告人樊某丽在侦查机关的供述也证实其没有向局里提出过采取税收保全或税收强制执行的建议。
原审法院认为，被告人樊某丽作为国家机关工作人员，在其担任大同市城区地方税务局西街税务所所长期间，不认真履行其征收税款的职责，致使税款4653308.1元未能收回，导致国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人以及其辩护人认为被告人已经履行了法定职责，积极催缴税款，并且积极汇报，没有给国家税收造成损失的辩护意见，已查明，在2007年至2011年期间，西街税务所虽然也向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业催缴了相关税款，并要求两企业限期进行申报以及缴纳税款，在此情况下，被告人樊某丽作为西街税务所所长，应当向其上级机关大同市城区地方税务局提出税收保全及强制执行等措施的建议，但是其没有履行以上的职责，是玩忽职守的行为，同时造成大量税款无法收回，因此构成了玩忽职守罪。对被告人以及辩护人的以上辩护意见不予采纳。被告人提供大同市地方税务局催缴欠税公告、欠税情况表证明大同市城区地方税务局的领导知道两个企业欠税的事实，这一事实与被告人没有履行法定的职责，向大同市城区地方税务局提出采取保全措施和强制措施的建议没有关系，故不予考虑该事实。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决：被告人樊某丽犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）樊某丽及其辩护人在上诉中提出：1、原判认定事实不清、证据不足。大同市东方广场有限责任公司名下并无房产，不负有房产税的纳税义务。原判认定偷逃房产税、土地使用税，缺乏计算依据，不能依靠城区税务局测算的数额。�判认定上诉人没有向局里提出税收保全或强制执行的措施的建议，此认定缺乏事实依据。2、原判适用法律错误。原判认定上诉人未履行法定职责，违反法律规定，未有法律依据。税收保全及强制执行措施并非上诉人的权责。上诉人依法履行了职责，九次下达了税务事项通知书。并在2008年至2012年在大同日报刊登了欠税公告。原判将税款4653308.1元认定为实际损失，缺乏事实依据。对两企业加收滞纳金足以补偿国家税收，两企业属正常经营状态，待拆迁款到位后优先缴纳相关税费，完全可以追回所欠税款。上诉人的行为与纳税人的涉税违法行为造成的损失之间不具有刑法上的因果关系。综上，应撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2007年至2011�，上诉人樊某丽担任所长的大同市城区地方税务局西街税务所负责大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司的税收缴纳工作。在纳税监管的过程中，税务专管员王某斌发现大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司应缴纳房产税、土地使用税不如实申报、零申报，不履行纳税义务的现象，遂向上诉人樊某丽请示，并每年向大同市云冈实业有限责任公司下达相关催报、催缴法律文书，要求其限期进行纳税申报及缴纳税款，但上述两企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款，始终都处于零申报状态。后经大同市城区地税局核算确定涉案两企业在2007年至2011年底房产税3768354.9元、土地使用税884953.2元，共计4653308.1元至今未予缴纳。
认定上述事实的证据，除原判采信的证据外，还有辩护人当庭提供的下列证据予以证实：
1、大同市城区地方税务局对北京天驰洪范律师事务所的复函证明，大同市城区地税局未制定过强制措施规定、实施办法以及操作规程；对税收保全措施和税收强制措施的适用，按照《中华人民共和国税收征管法》办理；2014年12月5日大同市政府市长办公会议明确大同市政府应补偿大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁款3.7亿元，同年12月11日上述两企业法定代表人刘某日书面承诺，如市政府的拆迁补偿款拨付到位后，即向地税局缴纳相关税费。
2、承诺书证明，2014年12月11日，山西东方置地房地产开发有限责任公司、东方广场有限责任公司、云冈实业有限责任公司承诺拆迁款一到位，马上缴纳东方广场、云冈实业、东方置地公司、刘某日个人应缴税款。
本院认为，上诉人（原审被告人）樊某丽时任大同市城区地税局西街税务所所长，在税务专管员王某斌发现自己的管�存在大量欠税情况后，向上诉人樊某丽作了汇报；西街税务所多次向涉税单位留置送达了税务事项通知书，要求大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司及时申报并缴纳税款，已经履行了税务所应尽的职责。至于涉税单位大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司欠缴税款4653308.1元，大同市城区地税局连续五年在大同日报公告了大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司欠缴税款的情况，税额明确具体，且大同市政府市长办公会议明确市政府欠付大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁补偿款3.7亿元，而大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司明确承诺待政府拆迁补偿款到位后保证如数缴纳欠税款，故大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司的欠税并未灭失或流失，并非法律意义上的经济损失。上诉人樊某丽的行为未给国家造成损失。综上，指控上�人樊某丽构成玩忽职守罪的两个要件缺失，其行为依法不构成玩忽职守罪，应当宣告无罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2013）城刑初字第182号刑事判决，即：被告人樊某丽犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
二、上诉人（原审被告人）樊某丽无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 董雁翔
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 宁俊艳