广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1017号上诉人（原审被告）：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇金怡南路68号世宝广场16卡之一。法定代表人：余庆培，该公司经理。委托诉讼代理人：苏影飞，广东邦仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘冠彬，男，1960年10月17日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：王艳丽，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈列樟，广东香山律师事务所律师。上诉人中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人刘冠彬商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人万隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘冠彬的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用及鉴定费用全部由刘冠彬承担。事实和理由：一、刘冠彬虽然签订了VIP认筹，但该认筹名为买卖实为借款担保。一审法院认定刘冠彬认购万隆公司开发的世宝广场5、6、7幢6号商铺无任何事实依据，属于认定事实错误。1.VIP认筹记载的涉案商铺的销售价格远低于该商铺的市场价格，该价格仅仅是该商铺市场价格的50%左右，与行业惯例中借款担保50%的抵押率一致。2.刘冠彬在涉案商铺所在楼盘尚未施工的情况下，一次性向万隆公司支付全部购房款1500000元，万隆公司也未向其开具购房发票，不符合常理。3.刘冠彬曾多次通过名为买卖实为借款的方式向万隆公司原法定代表人陈宝华个人提供借款。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作为处理本案的法律依据，属于适用法律错误。本案的基础法律关系是借款担保，应适用民间借贷及担保的相关法律法规进行审理。三、由于本案涉及公安机关立案处理的万隆公司原法定代表人陈宝华利用公司进行借款担保的案件，本案应中止审理。诉人刘冠彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人不存在借款和借款担保的事实，双方系购买商品房的法律关系。刘冠彬已支付购房款1500000元，但万隆公司并未按照合同约定将涉案商铺交付刘冠彬，也未承担相应的违约责任。刘刘冠彬向一审法院起诉请求：判令万隆公司向刘冠彬返还认筹诚意金1500000元及利息135000元（自2014年4月18日起按人民银行贷款基准年利率6%上浮50%计算，暂计至2015年4月17日止为135000元，应计至全部款项还清为止）。一审法院认定事实：万隆公司成立于2011年6月8日，陈宝华原占公司最大股权份额并任法定代表人，但于2014年10月30日转让其全部股权。万隆公司于2014年9月2日变更法定代表人为余庆培，现登记投资者包括叶伟湘、李庆伟、余庆培、刘建钊。2014年4月18日，刘冠彬与万隆公司签署《VIP认筹凭证》，刘冠彬支付认筹诚意金认购万隆公司开发的世宝广场5、6、7幢6号商铺，暂测面积90.35平方米、单价16602元/平方、总价1500000元。《VIP认筹凭证》另载明以下事项：1.前述商铺尚未取得预售证；2.刘冠彬须于2014年4月18日交纳认筹诚意金1500000元；3.申请人在指定优先认购期内成功选购单位的，上述已付款项转为房款（含定金）；若未能成功选购者，可凭此凭证及相关交款收据在发展商公开发售当日起算15天后一个月内申请办理退款手续，发展商仅需退回认筹诚意金的本金；4.本认筹凭证经申请人签署之日起生效。刘冠彬在《VIP认筹凭证》申请人一栏签名确认，且由万隆公司加盖公章。同日，万隆公司盖章出具委托书1份，指定陈宝华个人账户（账号20×××19）作为前述款项的收款账户。同日，刘冠彬通过中国农业银行股份有限公司沙溪云汉支行向陈宝华前述账户存入1500000元，万隆公司于当日盖章出具收款收据确认收取刘冠彬商铺认购款1500000元。2014年9月26日，中山市住房和城乡建设局就万隆公司开发的世宝广场5、6、7幢商业住宅颁发商品房预售许可证【证号：中建房（预）字第2014322号】。万隆公司对外发售后未将前述商铺出售给刘冠彬，亦未将前述款项退回。双方协商未果，刘冠彬遂于2015年4月23日诉至一审法院，提出上述请求。一审法院又查明，广东德晋实业投资有限公司以刘冠彬涉嫌合同诈骗为由向公安机关报案，该公司销售经理梁桂华（公民身份号码）在2015年3月20日询问笔录陈述如下：1.刘冠彬于2015年2月持《VIP认筹凭证》及收据等前往世宝广场销售处办理签约事项，但万隆公司以收款收据并非盖有万隆公司财务专用章为由拒绝承认及签约；2.《VIP认筹凭证》及商铺资料等由梁桂华拟订，梁桂华携带前述资料前往沙溪镇办理向刘兆容借款抵押一事，梁桂华待刘冠彬签名后将《VIP认筹凭证》及其他资料交回陈宝华；3.刘冠彬在签署认筹合同前后未到世宝广场查看，梁桂华对刘冠彬与陈宝华是否签订借款合同或融资合同不知情；4.2014年4月期间，世宝广场商铺认筹单价为30000元-35000元/平方米，刘冠彬认筹价款1500000元远低于万隆公司销售价格。经查，公安机关后未立案侦查刘冠彬涉嫌合同诈骗一事。一审法院再查明，万隆公司以《VIP认筹凭证》印章不符及收款收据、委托书上印章与记载时间不一致为由于2015年6月15日提出司法鉴定。一审法院于2015年6月18日经摇珠确定广东宏力法医临床司法鉴定所负责本次鉴定，该所于2015年7月4日致函一审法院表示因万隆公司无法补充鉴定公章形成时间所需样本，该所仅对公章真伪进行鉴定。一审法院依法送达复函后，万隆公司以不能同时鉴定前述申请为由拒绝在一审法院指定期限内预缴其应付鉴定费用。一审法院组织双方再次明确鉴定事项，万隆公司仍坚持要求对前述申请事项一并鉴定，并指定要求前往西南政法大学司法鉴定中心负责本次鉴定，刘冠彬则以万隆公司未能提交检材样本及逾期缴付鉴定费等为由反对继续鉴定。因万隆公司提供样本及预付鉴定费用延迟等，一审法院直至2016年4月13日才能委托西南政法大学司法鉴定中心负责本次鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2016年7月7日致函一审法院表示因印迹形成时间检验方法为有损理化检验，须对字迹进行局部取样，并要求当事人提供相应鉴定样本。因双方未能对局部取样的检验方式达成一致意见，本院于2016年8月30日复函西南政法大学司法鉴定中心不同意采取有损理化的检验方式对文本进行采样鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2016年9月23日出具《司法鉴定意见书【西政司法鉴定中心（2016）鉴字第1437号】》，该所出具下列鉴定意见：1.由于当事人不同意对检材印文采用有损理化的检验方法，且未能提供时间比对样本，故该中心不对检材印文的形成时间作进一步检验；2.收款收据上“中山市万隆房地产开发有限公司”红色印文与样本印文是同一枚印章形成；3.委托书上“中山市万隆房地产开发有限公司”红色印文与样本印文是同一枚印章形成；4.《VIP认筹凭证》第二页落款处“中山市万隆房地产开发有限公司”红色印文与样本印文是同一枚印章形成。万隆公司向西南政法大学司法鉴定中心支付鉴定费14000元。一审庭审中，万隆公司仍以鉴定机构未对全部申请事项进行鉴定为由予以否认并要求重新鉴定，但万隆公司未提供任何事实及证据证明其说法。刘冠彬对前述鉴定意见无异议，并明确反对万隆公司重新鉴定。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。《VIP认筹凭证》由刘冠彬签名及万隆公司盖章，收款收据及委托书亦加盖万隆公司公章，虽然万隆公司否认前述印章真实性，但万隆公司指定鉴定机构（西南政法大学司法鉴定中心）已作出印章真实的鉴定意见，现万隆公司未能提供证据反驳或推翻，故一审法院确认《VIP认筹凭证》、收款收据、委托书的真实性。同时，虽然万隆公司仍否认前述鉴定意见并要求重新鉴定，但所持理由并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定可重新鉴定的情形，故一审法院对万隆公司重新鉴定申请不予准许。《VIP认筹凭证》经协商一致达成，属双方真实意思表示，虽然涉案商铺在双方签订《VIP认筹凭证》时未取得商品房预售许可证明，但商铺于2014年9月取得预售许可证，刘冠彬直至2015年4月23日才提起诉讼，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，前述商品房预售合同仍有效。万隆公司辩称刘冠彬所交付款项实为向陈宝华出借款项而非支付购房款，双方不存在商品房预售合同关系。一审法院认为，前述款项确实转至陈宝华个人账户，但陈宝华于上述期间任职万隆公司法定代表人，万隆公司出具委托书指定陈宝华账户收取购房认筹诚意金，并同时出具收款收据确认收款事实，故前述证据形成完整证据链，足以证明双方认可刘冠彬交付款项为购房认筹诚意金。万隆公司现提供的证据不足证明其主张，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。万隆公司又以商铺预售价低于市场价为由否认双方存在商品房预售合同关系，但双方于2014年4月18日订立商品房预售合同且收付购房认筹诚意金，万隆公司不足证明前述合同仍存在无效、可撤销的情形，故一审法院对其前述抗辩意见仍不予采纳。双方当事人均应按照前述协议履行各自义务，否则承担相应违约责任。双方订立预售合同后，刘冠彬依约向万隆公司交付认筹诚意金1500000元（陈宝华帐户收款），但双方至今未能签署商品房买卖合同或成功达成商品房买卖，故万隆公司应退还前述款项。《VIP认筹凭证》未订明逾期退还认筹诚意金的违约责任，刘冠彬未举证证明起诉前何时起追讨前述款项，故万隆公司仅须支付自2015年4月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的迟延付款的利息损失。司法鉴定费14000元由万隆公司预付，因鉴定意见不支持万隆公司有关说法，故前述费用应由万隆公司自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、万隆公司于一审判决生效之日立即向刘冠彬返还购房认筹诚意金1500000元及其迟延付款的利息损失（自2015年4月23日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回刘冠彬的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18422元，诉讼保全费5000元，合计23422元由万隆公司负担（该款刘冠彬已预交，一审法院不另收退，万隆公司于一审判决生效之日起7日内迳付刘冠彬）；鉴定费14000元由万隆公司负担（万隆公司已交）。二审中，双方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审判决认定双方当事人之间存在商品房预售合同关系，而万隆公司上诉主张一审认定事实及适用法律有误，并认为其与刘冠彬之间并不存在商品房预售合同关系，二者仅存在借贷关系。故本案二审争议焦点为：刘冠彬与万隆公司在本案中存在何种法律关系。对此，本院作如下分析：刘冠彬主张其与万隆公司之间存在商品房预售合同纠纷，并提供了由万隆公司加盖公章确认的《VIP认筹凭证》、委托书及收款收据进行佐证。万隆公司虽然对上述证据上加盖的万隆公司的印章的真实性不予确认，但经一审法院委托鉴定中心进行鉴定，证实上述证据上加盖的印章与万隆公司的公章一致。因此，从证据的外观上看，上述证据的形成均系万隆公司的真实意思表示。而从上述证据的内容来看，万隆公司与刘冠彬签订的《VIP认筹凭证》与一般商品房认筹合同并无明显差异，双方在该合同上并未约定回购条款或万隆公司逾期交房需支付高额利息等内容。此外，万隆公司原法定代表人陈宝华是否存在私自使用万隆公司公章对外进行交易或陈宝华是否将刘冠彬支付的涉案款项挪作私用，系属万隆公司与陈宝华之间的内部法律关系。万隆公司以陈宝华系公安机关追逃人员为由，主张本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，即使陈宝华确实存在私自使用万隆公司的公章对外进行交易以及私自挪用涉案交易款项的行为，刘冠彬作为第三人，其根据陈宝华与万隆公司存在的法律关系以及万隆公司在相关交易材料上加盖公章的行为外观，亦足以确信陈宝华的交易行为系万隆公司的真实意思表示，刘冠彬并不存在过错。所以，万隆公司上诉主张其与刘冠彬之间不存在商品房预售合同关系，双方仅存在借贷关系的说法不能成立，本院不予支持。而根据本案查明的事实可知，涉案商铺在刘冠彬提起本案诉讼前已取得预售许可证，故本院认定，万隆公司与刘冠彬签订的《VIP认筹凭证》是双方的真实意思表示，内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。现万隆公司既未与刘冠彬签订商品房买卖合同，也未及时向刘冠彬退还涉案款项，一审法院判令万隆公司向刘冠彬退还认筹诚意金1500000元并支付相应的利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人万隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18422元（上诉人中山市万隆房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市万隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 官 琳代理审判员 刘 通代理审判员 马燕清二〇一七年八月二十五日书 记 员 钱绮丽郭燕婷