呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00065号
抗诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
原审被告人孟某某，别名蛋蛋，男，1990年4月6日出生，汉族，出生地内蒙古自治区呼和浩特市，大专文化，无业，住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯抢劫罪、敲诈勒索罪于2014年4月4日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，2014年5月10日被执行逮捕。2015年10月3日被本院取保候审。
辩护人付有强、王晓慧，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人孟某某犯抢劫罪、敲诈勒索罪一案，于2015年6月28日作出（2014）赛刑初字第00560号刑事判决。原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院提出抗诉。本院于2015年9月9日立案，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员郭艳鸽、书记员费黎出庭支持抗诉，原审被告人孟某某及辩护人付有强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年11月13日18时许，被害人吕某某在呼和浩特市赛罕区巨海城九区北门吕坤茶楼内赌博时，被告人孟某某伙同马某某等人（另案处理）将被害人吕某某强行带至呼和浩特市赛罕区巨海城美华酒店房间内，以被害人在赌博时“出条子”为由殴打被害人，被告人孟某某强迫被害人给其家人打电话，向其家人索要现金人民币10万元。在将被害人带至呼和浩特市赛罕区南二环时，被害人吕某某借机逃跑，被告人孟某某未取得财物。
原判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、辨认笔录、估价鉴定结论书、被告人的供述等。
原判决认为，被告人孟某某以非法占有为目的，敲诈勒索公民财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。被告人孟某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于公诉机关对被告人孟某某犯抢劫罪的指控，经查证，除被害人的言词证据之外，无其他相关证据相印证，故该项指控证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条之规定，判决：被告人孟某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
呼和浩特市赛罕区人民检察院提出的抗诉理由是：1、本案被害人陈述、证人证言和被告人孟某某的第一次供述相互印证，均可证实抢劫事实；2、《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”，被告人孟某某没有参与赌博，故不存在以上规定的不以抢劫罪论处的情形；3、被告人孟某某抢劫被害人手机的行为在主观和客观上符合抢劫罪的构成要件，被告人将抢来的手机交给他人的行为属于事后的支配行为，不影响抢劫罪的成立。故一审判决认定事实有误，适用法律不当，抗请依法判处。
呼和浩特市人民检察院提出的支持抗诉意见是：1、原审被告人孟某某在第一次讯问笔录中即交代了使用暴力逼迫被害人交出桌子上、裤兜内现金的事实，该供述内容与被害人吕某某和证人郭某某的陈述相吻合，且被害人裤兜和赌桌上的现金不能证实是谁所输赌资，故抢劫犯罪成立；2、被害人在受到精神及人身压制的情况下被迫交出手机，且事后原审被告人孟某某并未将手机归还被害人，尽管原审被告人辩解称其抢走手机的目的是为了阻止被害人接听电话，但该辩解不影响成立抢劫罪，将手机交予他人是事后个人支配行为。综上，原审判决没有认定抢劫事实于法无据，建议二审法院予以纠正。
原审被告人孟某某辩称，其没有从吕某某兜里掏钱，也没有抢劫吕某某的手机，抗诉书指控其犯抢劫罪不能成立。
其辩护人提出的辩护意见是：1、本案是由吕某某“出老千”引起的，孟某某出于气愤将赌桌上的钱分给了输钱的人，主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施暴力，其行为不构成抢劫罪；2、起诉书指控孟某某抢劫吕某某手机的事实不清、证据不足。请求二审法院维持原判。
经审理查明，2013年11月13日下午，原审被告人孟某某和于某某、马某某等人在位于呼和浩特市赛罕区巨海城九区北门的吕坤茶楼内赌博，被害人吕某某应其朋友郭某某邀请也参与赌博。在赌博过程中，因被害人吕某某“出老千”与其他在场参赌人员发生争执，原审被告人孟某某遂将吕某某从兜内掏出的现金分给在场参与赌博人。随后，原审被告人孟某某伙同马某某等人将被害人吕某某及郭某某带到位于呼和浩特市赛罕区巨海城附近的美华酒店内，并以吕某某赌博“出老千”相要挟，迫使吕某某打电话向亲属、朋友索要现金人民币10万元。其间，原审被告人孟某某与吕某某的朋友通话时发生争执，因担心遭到报复，孟某某等人驾车带被害人吕某某转移地点。途中，为阻止被害人吕某某接听打来的电话，原审被告人孟某某从吕某某手中拿走其oppo牌手机并交给驾车的马某某，而后孟某某换乘另一辆车离开。当行至呼和浩特市赛罕区南二环路时，被害人吕某某乘机跳车逃跑，原审被告人孟某某等人勒索钱财未得逞。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人吕某某报案材料及陈述，证实2013年11月13日15时左右，郭某某邀约其到位于巨海城小区附近的一个茶楼玩“小对对”。在赌博过程中，一个观看赌博的人突然对其说“你会推呢，把钱放下”，另一个不认识的人紧接着向其扔过来烟灰缸，还有一个观看赌博的人从其手中抢走了一部分钱，和其玩过“小对对”叫蛋蛋的人把其从兜里掏出来的4000余元拿走。随后蛋蛋等人将其和郭某某带到美华酒店并要求其给亲戚朋友打电话要10万元，索要未果后对其进行殴打，蛋蛋等人后将其带上车去往南二环的途中，有人给其打电话，蛋蛋怕其接电话就将其oppo牌手机拿走，并交给开车的司机马某某放到汽车前挡风处的台面上。
2、证人郭某某的证言，证实2013年11月13日18时左右，其约吕某某到呼市巨海城小区附近的一个茶楼里玩对子，在吕某某玩的过程中，一个观看赌博的人让吕某某把钱放下，紧接着又有人向其和吕某某扔烟灰缸，还看到一个叫蛋蛋的人打了吕某某并将吕某某兜里的钱掏走了。随后，其与吕某某被带到美华酒店，蛋蛋等人还让吕某某打电话让人送10万元。
3、证人张某的证言，证实2013年底的一天下午18时左右，在其工作的茶楼二楼有人玩对子。其提供服务时，看到小不点手里拿着牌准备“出老千”，这时一个叫比利的男子骂小不点“出老千”，后来就打了起来。另证实其听说小不点很会玩，会“出条子”，每次都能赢。
4、证人都某某的证言，证实2013年底左右，其去巨海城吕坤茶楼找朋友时，看到小不点、蛋蛋、于某某、强哥等人在茶楼的二楼玩推对子，在玩的过程中因为小不点“出老千”就打了起来，后蛋蛋他们就将小不点带到楼下。另证实其看到小不点手里藏着牌，也听周围的人说小不点“出条子”，而大家都叫其“比利”。
5、证人于某某的证言，证实2013年冬天的一天中午，其到巨海城附近的一个茶楼取刚子欠其的钱，在茶楼内，其碰到了比利，还看到小孟和小不点等人玩对子，当时小孟在输钱，后因为小不点在赌博中“出老千”，在场的人就打了起来。在小孟将小不点带走了约20分钟后，其和刚子的朋友接到马某某的电话后来到美华酒店，小孟让小不点打电话找人送10万元并在电话中和小不点的二哥发生争执。后其接到小孟的电话，在美华酒店门口等到马某某驾驶的一辆奔驰轿车，其上车后和小不点坐在一起，小孟下车开上了一辆黑色广本轿车。当其乘坐的车行驶至呼市南二环立交桥时，小不点拉开车门就跑了。另证实小不点叫吕某某，小孟还叫蛋哥。
6、证人马某某的证言，证实2013年11月13日下午16时左右，其受孟某某之邀到国会公馆附近的一个茶楼帮忙起胡。其到茶楼后听到吵闹声并在房间内看到大家都站了起来，听比利讲小不点吕某某在赌博中“出老千”，还看到孟某某将小不点手里的钱分给了那些玩对子的人，随后孟某某将小不点拉到楼下打了一顿并开车将小不点带到美华酒店。在酒店的房间内，孟某某让小不点给亲属打电话要10万元并在电话中和小不点的哥哥吵了起来，放下电话后孟某某称为了安全起见要转移地点，于是其与于某某、小不点上了一辆车，孟某某等人上了另一辆车离开，小不点在途中打开车门跑了。
7、原审被告人孟某某的供述，证实2013年底，其和小马去巨海城附近的茶楼玩对子。其玩了一会儿就出去了，回来时比利、强哥、于某某称小不点“出条子”，接着强哥就拿烟灰缸朝小不点扔过去，比利和强哥要求小不点把钱放下，其遂将小不点从裤兜里掏出来的约2000余元分给当时输钱的人。后其在茶楼门口把小不点打了一顿并索要10万元，由于小不点拿不出钱，其就和小马将小不点带到美华酒店，让小不点打电话要钱。后因其在电话中与小不点的朋友二某发生口角，又经了解二某挺有背景，其就和强哥等人商量将小不点带到西二环。在离开美华酒店的时候，其和小不点坐一辆车，上车后有人给小不点打电话，其怕是二某打来的就将小不点的电话拿走交给了小马，后来小不点在途中跑了。
8、常住人口基本信息，证实原审被告人孟某某的基本身份情况。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人孟某某以非法占有为目的，对被害人实施威胁、要挟的方法，强行索取人民币10万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，但因其意志以外的原因犯罪未得逞，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于抗诉机关提出的原审被告人孟某某将被害人身上及赌桌上的现金搜走的行为构成抢劫罪的抗诉理由，经查，原审被告人孟某某将所取得的上述财物当场分给其他参赌人员，其主观上并无非法占有之目的，其行为不构成抢劫罪，故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳；提出的原审被告人孟某某抢走被害人手机已构成抢劫罪的抗诉理由，经查，原审被告人孟某某因害怕遭到报复，用拿走手机的方式阻止被害人接听电话，且在将被害人的手机交予驾车人后就离开所乘车辆，其主观上并无非法占有该手机的故意，其行为并不构成抢劫罪，故该抗诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审被告人孟某某及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 杜子洋
审判员 赵佳娜
二〇一五年十二月二十二日
书记员 朱 捷