浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民再14号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：夏鸿锋，男，1971年6月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：陈纪钢，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐立海，北京大成（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中利建设集团有限公司，住所地嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路1号。现住所地：嵊州市三江街道兴旺街******号。法定代表人：张冬初，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晨，浙江东孚律师事务所律师。再审申请人夏鸿锋因与被申请人中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终2784号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月11日作出（2016）浙民申4127号民事裁定，提审本案。本院受理后依法组成合议庭，并于2018年2月5日公开开庭审理了本案，再审申请人夏鸿锋及其委托诉讼代理人陈纪钢、徐立海，被申请人中利公司的委托诉讼代理人陈晨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。夏鸿锋再审请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回中利公司对夏鸿锋的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费均由中利公司承担。具体事实和理由：一、一审、二审法院认定夏鸿锋与中利公司签订的《经营承包合同》有效，缺乏基本的法律和事实依据，该《经营承包合同》明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，也不符合《浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中关于有效内部承包合同认定的几个要素，理应认定为无效。1.《经营承包合同》签订时间为2011年3月22日，承包经营期为2011年4月1日至2014年3月31日止，无论在《经营承包合同》签订时，还是在约定的承包期内，夏鸿锋均不是中利公司在册职工。在上述期间内夏鸿锋没有与中利公司签订过《劳动合同》，没有在中利公司正式上下班、领取工资，更没有履行过中利公司布置的劳动任务，中利公司也从未给夏缴纳过社会保险。（2013）锡民终字第1257号民事判决书的认定，夏鸿锋在2010年10月1日起至2013年1月20日期间，均在江阴市中锐房地产开发有限公司上班，领取工资，担任副总经理兼工程部长并履行职务。因此，夏鸿锋明显不符合作为中利公司承包临安区域经营的承包主体要求。二审法院在解释《经营承包合同》的效力时以推定的方式认定夏鸿锋系中利公司员工，其主要依据是一份《外地施工企业进临备案登记表》中记载有“夏鸿锋作为临安办事处的负责人”，但实际上该份《外地施工企业进临备案登记表》的填报时间为2011年1月6日，作为当时仍在江阴市中锐房地产开发有限公司上班的夏鸿锋是不知情的，且中利公司也从来没有征得夏鸿锋本人的同意。二审法院以此认定夏鸿锋在履行中利公司的职务，显然与实际情况不符。2.中利公司临安办事处并非分公司，其没有相对独立的经营场所，没有独立的银行账户，没有配置基本的人员，不能独立参与市场的经营活动，不具备经营主体资格。因此，二审法院认定中利公司将临安办事处承包给夏鸿锋的说法脱离了实际，无法令人信服。3.从《经营承包合同》的内容来看，中利公司是以“一脚踢”的承包方式将临安片区工程发包给夏鸿锋经营，中利公司只享利不担责，合同中也没有约定中利公司对夏在经营过程进行必要的管理和监督条款，亦未在技术、资金、人力、设备等方面给予夏支持，是一份典型的以承包为名的挂靠合同，因此对这种性质的承包合同理应认定为无效。二、圣豪?伊顿庄园A区工程（以下简称伊顿庄园工程）实际由王海浪直接挂靠中利公司施工，不在《经营承包合同》的承包范畴。工程从一开始就由中利公司直接派员进行现场监督管理，没有要求夏鸿锋参与管理，没有给夏鸿锋管理权，工程是否盈利也与夏鸿锋没有关系，夏鸿锋在本工程实施过程中既无权又无利，那么责又从何而来？二审法院认定该工程的亏损由申请人夏鸿锋承担明显缺乏事实和法律依据。1.伊顿庄园工程由王海浪接洽，也由王海浪作为中利公司的委托代理人签订《建设工程施工合同》，而非夏鸿锋代表中利公司签订。此外，《建设工程施工合同》签订时间也早于《经营承包合同》。2.伊顿庄园工程完全区别于上虞康利项目，不应参照上虞康利项目的模式来认定伊顿庄园工程也是由夏鸿锋委托王海浪管理或转包给王海浪。上虞康利工程是以正规的上虞分公司名义与发包人签订，由夏鸿锋作为中利公司委托代理人签字。且上虞康利工程款由夏鸿锋控制的上虞分公司账户进出。3.在伊顿庄园工程施工过程中发生了诸如民工讨薪、工程停工等重大问题时，中利公司没有通知夏鸿锋来处理发生的施工问题。显然中利公司也明知，伊顿庄园是其与王海浪直接进行结算的独立项目，不属于《经营承包合同》的承包范畴。4.伊顿庄园工程由王海浪自负盈亏，并由其直接向中利公司上缴管理费，而不是向夏鸿锋缴纳管理费。在施工过程中，中利公司也直接指派员工袁苗土常驻伊顿庄园工程，对王海浪的施工行为和工程款往来进行直接监督管理。且伊顿庄园工程的所有款项进出均是由中利公司进行管控，所有收款均是进入中利公司开设的账户内，支出也是由中利公司直接支付给王海浪，从来没有经过夏鸿锋。夏鸿锋在这个工程中没有任何管理权，也没有任何获利。5.一审法院认为夏可收取0.7%的佣金，据此认为“被告（夏鸿锋）享有权利的同时，应当承担合同的风险和义务”是明显错误。该0.7%的佣金是因为伊顿庄园工程系由夏鸿锋牵线才促成王海浪挂靠到中利公司，中利公司才可收取管理费，该佣金是中利公司支付给夏鸿锋的居间费，且夏鸿锋的佣金当时也是中利公司总经理夏建东对夏鸿锋的一句随口承诺，届时能否兑现完全凭单方信用。因此，该佣金根本区别于作为区域承包人而向王海浪收取的管理费。三、即使伊顿庄园工程属于《经营承包合同》的承包范畴，导致工程亏损的责任也不在夏鸿锋，而在中利公司和王海浪，一、二审法院判令全部责任由夏鸿锋承担明显不当。1.伊顿工程所有款项进出由中利公司与王海浪直接对接，且委派了袁苗土对工程款进行了监督。就该工程而言，中利公司没有给夏鸿锋任何管理权，也无法控制工程的盈利亏损。2.在伊顿庄园工程发生民工讨薪发生后，建设单位浙江圣豪房地产开发有限公司（以下简称圣豪公司）筹资900万元，中利公司筹资200万元，共计1100万元，中利公司又在未通知夏鸿锋的情形下直接将该1100万元支付给了王海浪，导致王海浪携679万巨款逃匿，除6万元追回外其余673万元无法追回。中利公司一再强调夏鸿锋是临安区域的承包人，应对临安区域工程的亏损承担责任，但其在最关键的工程款支付管理上又从来不给夏鸿锋任何权利。因此本工程亏损的责任由夏来承担没有任何依据。3.涉案伊顿庄园工程实际分为王海浪施工部分和中利公司接手施工部分。根据合同相对性而言，在工程停工后，虽然王海浪潜逃，但作为合同一方的夏鸿锋并非无法联系。中利公司理应在停工后通知夏鸿锋对工程量进行核对，以分清双方责任和工程量，方便双方根据《经营承包合同》进行结算。但事实上，中利公司既未通知夏鸿锋进行已完工程量核对，也未提请第三方审核，导致无法计算王海浪施工期间工程的亏损盈利。并且中利公司在主张损失赔偿时也没有证据证明其此后所支付的费用均是必要的、合理的。因此，中利公司在本案中应承担举证不能的法律后果。此外，在有条件通知夏鸿锋参与的情况下，中利公司仍擅自与建设方进行工程结算，由此导致工程亏损部分不应由夏鸿锋来承担。4.即使按照一审法院认定伊顿庄园工程系王海浪因无施工资质而要求“有资质”的夏鸿锋出面承包工程而签订《经营承包合同》，那么该合同也是为了掩盖王海浪挂靠施工的非法目的之用，应当认定无效。同时，中利公司在明知伊顿庄园工程由王海浪实际施工的情况下，仍与王海浪串通后要求与夏鸿锋签订《经营承包合同》，且合同签订后双方又均未实际按照该合同履行权利义务，实际是中利公司跳过夏鸿锋直接与王海浪产生联系，比如直接向王海浪收取管理费、直接向王海浪进行工程支付等。因此，仅签订《经营承包合同》并不是伊顿庄园工程发生亏损的原因，亏损责任也完全不在夏鸿锋。四、伊顿庄园工程本身不存在亏损，且实际仍有多7177870.52元的盈余，让夏鸿锋来承担19872596.87元的损失缺乏事实基础。1.二审法院认定中利公司为伊顿庄园工程总支出77435782.11元，且不论该77435782.11元的总支出是否完全合理，我们仅从中利公司最终可得款项来看，整个工程的收入也足以填补其全部支出，实际仍有盈余。伊顿庄园《工程结算审核定单》确认，伊顿庄园A区块的工程最终审定金额为72128411元。这个结算款作为工程承包方理应可从建设单位处获得。2.中利公司一审诉讼中自认建设单位圣豪公司另外补偿工程款2695241.63元，该补偿款是在审定价72128411元之外，因此中利公司实际可从建设单位处获得74823652.63元工程款。王海浪曾向建设单位上缴伊顿庄园工程合同履约保证金300万元，其中150万由王海浪自筹后打入中利公司，另外约保金退回后也可直接冲抵中利公司支出。在处理王海浪未能支付民工工资时，中利公司将1100万元款项直接支付给了王海浪个人，导致王海浪收款后除415万元款项实际用于支付所欠民工工资外，其余679万元款项被其挪作他用。该679万元款项不属于工程亏损，应由中利公司自行向王海浪追偿。综上，就伊顿庄园工程而言，中利公司总共可收款项为77823652.63元，而其全部支出仅为70645782.11元，因此，该工程实际应有多达7177870.52元的盈余，不存在亏损。五、一、二审法院不追加王海浪作为本案第三人参加诉讼，系程序违法。六、再审庭审中，夏鸿锋又补充称：临安办事处是中利公司为了承接伊顿庄园工程而设立的，不是夏鸿锋要求承包的。中利公司辩称，二审判决合法、有效，请求再审法院依法予以维持。具体事实和理由：一、《经营承包合同》合法有效，夏鸿锋应当全面履行合同义务，因经营承包所造成的亏损理应由夏鸿锋承担。从承包合同约定的内容看，中利公司（甲方）将临安办事处承包给夏鸿锋（乙方），承包性质为：“甲方同意乙方所承包的工程实行经济独立核算，甲方按责、权、利综合形式承包给乙方，乙方在上交公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分归乙方所有，亏损部分由乙方自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关。”在人员管理问题上，承包期内夏鸿锋应达到具备要求的工程技术、财务管理人员数名，并且应按时支付工作人员工资、工程材料、机械、人工等费用。夏鸿锋作为中利公司临安办事处负责人与中利公司签订经营承包协议，通过承包临安办事处的方式代表中利公司履行职责，并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的：“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之情形。双方签订的《经营承包合同》不违反法律规定，不存在合同法有关合同无效之情形，应属有效。二、在《经营承包合同》的实际履行过程中，从企业内部管理来看，讼争工程款部分经由临安办事处账户出入资金，部分经由中利公司的公司账户，临安办事处作为中利公司的下属部门，夏鸿锋作为临安办事处的负责人，双方根据经营承包合同明确双方权利义务；从企业对外活动来看，夏鸿锋作为临安办事处负责人，其在管理和承接临安地区工程中代表的就是中利公司，其是作为中利公司的员工在履行职务，中利公司通过临安办事处以及委派项目经理等方式，对公司在临安地区的工程仍履行了其作为建筑施工单位的职责。关于夏鸿锋提出的涉案工程由王海浪实际施工，并非属于《经营承包合同》的承包范畴的问题，中利公司认为夏鸿锋是承包了中利公司下属的临安办事处，经营权由夏鸿锋承包。夏鸿锋经营承包了临安办事处之后，在临安区域内承包了伊顿庄园工程，王海浪是该工程的实际施工人。从事实上看，王海浪与夏鸿锋之间也有长期合作关系的，是夏鸿锋请进来的，是其将承包经营的临安办事处所建工程交给王海浪施工管理，并抽取0.7%的管理费。但因其自身在临安办事处的经营上及涉案工程的施工过程中疏于管理，导致工程亏损。且在王海浪携款潜逃后夏鸿锋对工程进度及产生的问题视若无睹，中利公司无奈只得派人接手，作出补救措施，将损失降到最小。中利公司作为承建方继续工程的善后工作，系履行承建方的职责，但依据中利公司与夏鸿锋之间的《经营承包合同》，就夏鸿锋在承包中利公司临安办事处期间的经营亏损应当由自行承担，中利公司在处理善后时进行的垫资理应由夏鸿锋返还，向其主张返还垫付款项合法合情合理。三、关于伊顿庄园工程本身是否存在亏损的问题。经审核结算，有工程造价咨询报告可作为参考，如夏鸿锋仍认为该工程不存在亏损，也应当是建设工程施工合同的关系，并非本案所调整的范围，本案中中利公司是基于与夏鸿锋之间的《经营承包合同》的向其主张要求返还垫资款项，所有垫资凭证原件也已由一、二审法院审核确认，不存在无故让夏鸿锋承担巨额经济赔偿的责任，中利公司的主张是基于合同相对性，至于夏鸿锋与王海浪之间有过何种约定，与中利公司无关。2015年7月8日，中利公司向一审法院嵊州市人民法院起诉请求：判令夏鸿锋归还中利公司垫付款24661669.87元，并支付该款自2014年1月1日起至生效判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（至2015年6月30日止为28万元）。一审庭审中，中利公司变更诉讼请求为：判令夏鸿锋归还中利公司垫付款24649229.82元，并支付该款自2014年1月1日起至生效判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（至2015年6月30日止为28万元）。嵊州市人民法院一审认定，2011年初，王海浪打算承包伊顿庄园工程，因其无施工资质，提出由具有资质的夏鸿锋出面承包该工程。2011年3月22日，中利公司（甲方）与夏鸿锋（乙方）签订经营承包合同1份，约定：甲方决定将临安区域由乙方承包经营。1、承包性质：甲方同意乙方所承包的工程实行经济独立核算，甲方按责、权、利综合形式承包给乙方，乙方在上交公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分归乙方所有，亏损部分由乙方自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关。2、承包期限：时间为2011年4月1日至2014年3月31日止……7、违约责任：（3）由于乙方管理不善，发生重大工程质量、安全事故或严重违纪行为，其费用均由乙方负责……8、甲乙双方发生争议，如达成仲裁协议的，向约定的仲裁委员会申请仲裁，未达成仲裁协议的，则向甲方所在地人民法院起诉。2011年3月21日，中利公司与圣豪公司签订建设工程施工合同1份，约定由中利公司承建圣豪房地产公司的伊顿庄园工程。该工程的实际施工人为王海浪。夏鸿锋陈述称当时中利公司方口头承诺给予夏鸿锋工程款0.7%的费用作为佣金。2013年2月4日，因王海浪未能及时支付该工程的工资，经劳动执法部门召集，由圣豪公司支付900万元，中利公司自筹200万元，共计1100万元用于支付工人工资、工程款等费用。同年2月5日，王海浪在支付415万元款项后，将679万元转移后逃匿，并将该笔资金用于偿还个人债务等。案发后，经杭州市中级人民法院二审，作出（2015）浙杭刑终字第63号判决：王海浪犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元。王海浪逃匿后，伊顿庄园工程由中利公司接手继续建造。2013年9月底，伊顿庄园工程通过验收。经审核，该工程造价为72128411元。中利公司共收到款项56063185.24元，为该工程共支出77435782.11元，中利公司退回民工工资保证金100万元，则垫付民工工资、工程款等共计20372596.87元。另查明，2010年为承建位于杭州湾上虞工业园区的浙江康利新型建材有限公司厂房工程，夏鸿锋与中利公司签订经营承包合同1份，约定：将上虞区域由夏鸿锋承包经营，承包时间为2010年6月1日至2013年5月31日止；夏鸿锋在上交公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分由夏鸿锋所有，亏损部分由夏鸿锋自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由夏鸿锋享受和承担。该工程的实际施工人为王海浪。当时约定王海浪向中利公司上交工程款的7%，其中1%是给夏鸿锋的佣金，其余6%是给公司的管理费。嵊州市人民法院一审判决：一、夏鸿锋支付给中利公司垫付工程款、民工工资等20372596.87元，并支付该款自2015年2月16日起至判决确定的支付日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效后十日内付清。二、驳回中利公司的其余诉讼请求。案件受理费179108元，财产保全费5000元，合计人民币184108元，由中利公司负担60000元，由夏鸿锋负担124108元。夏鸿锋不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中利公司的全部诉讼请求；本案的诉讼费用由中利公司承担。绍兴市中级人民法院二审经审理，对一审认定的事实予以确认。另查明，中利公司在二审中确认统计的垫付款中已经扣减由王海浪缴纳的质量保修金100万元和民工工资保证金100万元，现同意扣除王海浪交纳的剩余50万元质量保修金。绍兴市中级人民法院二审认为，本案二审中的争议焦点在于：一、经营承包合同的效力问题；二、垫付款的数额问题；三、一审审理程序是否存在瑕疵。对于第一个争议焦点，二审法院认为，双方签订的经营承包合同有效。具体理由如下：一、夏鸿锋对经营承包合同的真实性并无异议，但认为该经营承包合同系为备案所需，并无承包的真实意思，但该抗辩并无相应依据支持，在并无证据推翻书面依据的情况下，一审认定经营承包合同的效力符合法律规定。虽签订建设工程施工合同的时间早于经营承包合同，但这并不影响中利公司将临安办事处交由夏鸿锋负责后，将原在临安地区承接的工程交付给夏鸿锋具体管理，建设工程施工合同与经营承包合同并不相悖。二、从承包合同约定的内容来看，中利公司将临安办事处承包给夏鸿锋；在人员管理上，承包期内夏鸿锋应达到具备要求的工程技术、财务管理人员，支付工作人员工资。本案经营承包合同履行过程中，从企业内部管理来看，讼争工程款部分经由临安办事处账户出入资金，部分经由中利公司账户，临安办事处作为中利公司的下属部门，夏鸿锋作为临安办事处的负责人，双方根据经营承包合同明确双方权利义务；从企业对外活动来看，夏鸿锋作为临安办事处负责人，其在管理和承接临安地区工程中代表的就是中利公司，其是作为中利公司的员工在履行职务，中利公司通过临安办事处以及委派项目经理等方式，对公司在临安地区的工程仍履行了其作为建筑施工单位的职责。三、夏鸿锋作为中利公司临安办事处负责人与中利公司签订经营承包协议，通过承包临安办事处的方式代表中利公司履行职责，并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之情形。双方当事人签订的企业承包经营合同不违反法律规定，不存在合同法有关合同无效之情形，应属有效。夏鸿峰有关此项的理由于法无据，不予支持。对于第二个争议焦点，垫付款的数额问题。1.质量保修金300万元中有150万元系王海浪个人出资，该部分款项，中利公司在计算时已经扣除100万元，尚有50万元，二审中中利公司确认发包人已经退还，故该部分应当予以扣除。2.（2015）浙杭刑终字第63号刑事判决书中对借款用途明确为支付讼争工程所需，故该部分应当认定为中利公司为讼争工程垫付的款项。3.中利公司在起诉时是以总收到款项与总支出款项之间的差额为凭主张权利，在庭审中变更了诉请，提交的证据7也是中利公司的总收到款项与中利公司的总支出款项，两者之间的差距在于汇入项目部款项及项目部支出的款项，该部分因王海浪涉嫌刑事犯罪，一审亦向王海浪作了笔录，要求其陈述相关事实，但王海浪拒不配合。且从刑事判决情况看，王海浪逃离后，项目部账户上不可能留有结余。从另一方面说，讼争工程系中利公司临安办事处负责，对讼争工程实际施工人王海浪的管理也应由夏鸿锋负责，夏鸿锋认为项目部账户有结余，应承担相应的举证责任。4.讼争工程在主体工程完工后，因实际施工人王海浪涉嫌刑事犯罪，中利公司作为承建方继续工程的善后工作，系履行承建方的职责。现中利公司起诉夏鸿锋，依据的是双方之间的企业承包经营合同，就夏鸿锋在承包中利公司临安办事处期间的业绩进行结算，故夏鸿锋仍应就其在承包临安办事处期间的整体盈亏承担责任。5.讼争工程经第三方核算总造价为72128411元，夏鸿锋对此持有异议，认为王海浪在公安机关中陈述，其已完成工程造价的8500万元，此系王海浪的单方陈述，并无相应依据佐证，且建筑施工合同中亦载明工程总造价为7000万元，与第三方核算结果相符，夏鸿锋的该项上诉理由并无事实依据支持，不予采信。对于第三个争议焦点，夏鸿锋认为一审未出示中利公司垫付工程款的财务凭证原件，经查阅一审庭审笔录，夏鸿锋在庭审中明确陈述因其并未参与讼争工程，对证据不知情，原件与复印件的核对由法院审核。因此，一审在庭审中已就证据原件的审核征求夏鸿锋意见，并未剥夺夏鸿锋核对证据的权利，二审中夏鸿锋亦未要求重新核对证据原件，故夏鸿锋的该项上诉理由，不予支持。二审法院判决：一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第775号民事判决第二项；二、变更浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第775号民事判决第一项为“夏鸿锋支付给中利建设集团有限公司垫付工程款、民工工资等19872596.87元，并支付该款自2015年2月16日起至判决确定的支付日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效后十日内付清。”；三、驳回中利建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费179108元，财产保全费5000元，合计184108元，由中利建设集团有限公司负担60000元，由夏鸿锋负担124108元；二审案件受理费143663元，由中利建设集团有限公司负担27898元，由夏鸿锋负担115765元。再审期间，夏鸿锋向本院提交了一份新证据材料：江苏省无锡市人民法院作出的（2013）锡民终字第1257号民事判决，待证夏鸿锋在2010年10月1日至2013年1月20日期间在江阴市中锐房地产有限公司担任副总经理兼工程部部长一职。中利公司未向本院提交新证据材料。中利公司对夏鸿锋提交的新证据材料发表质证意见称，因其当庭不能提供原件，真实性由法庭核实。如果法院核实是真实的，对合法性和真实性没有异议，但对关联性有异议，夏鸿锋与其他公司存在劳动关系，对于夏鸿锋与中利公司签订经营承包合同也不存在矛盾。夏鸿锋在与中利公司签订经营承包合同时，也没有告知过其在其他单位有劳动关系。本院对夏鸿锋提交证据材料认证意见为：庭审结束后夏鸿锋向本院寄送了加盖有江苏省无锡市人民法院档案证明专用章的（2013）锡民终字第1257号民事判决复印件一份，两者核对一致。故对证据的真实性、合法性予以认定，且证据与本案争议的事实有关，故关联性亦予以认定。本院再审查明事实与二审法院认定一致外，另查明：夏鸿锋在2010年10月1日至2013年1月20日期间在中锐公司担任副总经理兼工程部部长一职。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。根据夏鸿锋提出的再审理由和被申请人中利公司的答辩，本案争议的焦点是：一是案涉经营承包合同的效力及履行情况；二是中利公司的垫付款项数额；三是一审法院未追加王海浪为本案第三人参加诉讼程序是否妥当。一、关于案涉经营承包合同的效力及履行情况。夏鸿锋与中利公司对于双方在2011年3月22日签订《经营承包合同》的事实均无异议。首先，《经营承包合同》的内容包括以下条款：……中利公司决定将临安区域由夏鸿锋承包经营；……中利公司同意夏鸿锋所承包的工程实行经济独立核算，中利公司按责、权、利综合形式承包给夏鸿锋，夏鸿锋在上交公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分归夏鸿锋所有，亏损部分由夏鸿锋自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由夏鸿锋享受和承担，与中利公司无关；……。一审法院调取的（2014）杭临刑初字第680号刑事案件中王海浪和夏鸿锋在侦查阶段的笔录，也印证了夏鸿锋签订承包临安区域的经营承包合同的事实。基于此，一、二审法院均确认本案性质为企业承包经营合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷。在此基础上，二审法院认为“夏鸿锋作为中利公司临安办事处负责人与中利公司签订经营承包协议，通过承包临安办事处的方式代表中利公司履行职责，并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形，不存在合同法有关合同无效之情形”，具有相应依据。其次，企业承包经营合同纠纷系企业所有权人与企业承包者在企业经营管理过程中产生的合同纠纷，实践中，宾馆、饭店、会所、停车场等承包经营合同纠纷，以及农村集体或个人所有的砖窑厂、矿场承包经营合同纠纷，均归入此类。按照在案证据，临安办事处没有法人资格，也不符合最高人民法院《关于适用的解释》第五十二条规定的其他组织的范畴，但不能据此直接否定承包经营合同的效力。最后，承包经营办事处与建设工程内部承包存有区别，夏鸿锋并非中利公司在册职工，也并不必然导致《承包经营合同》无效。按照现有证据，尚不能认定《经营承包合同》系无效合同。夏鸿锋提出的相关申请再审理由不能成立。对于《经营承包合同》的履行情况。夏鸿锋在一、二审及本院再审过程中，均陈述该经营协议未履行过，其未知情也不参与。夏鸿锋还称中利公司没有给其任何管理权，其无法控制工程的盈利亏损。通常理解，经营管理权包括了人事管理、资金管理等主要方面，从各方当事人提供的证据分析，难以认定夏鸿锋在《经营承包合同》履行中，取得了相应的管理权。详言之，第一，中利公司主张夏鸿锋承接了伊顿庄园工程并指定王海浪实际施工，但该主张与王海浪、夏鸿锋在公安侦查阶段的笔录内容不符。其与甲方圣豪公司签订的建设工程施工合同中，承包人栏加盖了中利公司公章和中利公司法定代表人张东初印鉴，有王海浪签字，但没有夏鸿锋签字。中利公司在再审庭审中也认可夏鸿锋没有出具过委托书等指派王海浪的材料。而案涉工程施工过程中，均是王海浪负责管理。第二，中利公司是中利公司临安办事处银行结算账户的法律意义上的存款人，其在申请开立银行结算账户时应当提供中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》等规范性文件所要求的相应证明文件，其也可以便捷地获取该账户管理使用的相关证据。再审审理中，中利公司称临安办事处账户是夏鸿锋开设和掌管，但对此中利公司不能提供相应证据和作出合理说明。相反，本院注意到一审法院调取的（2014）杭临刑初字第680号刑事案件材料中，中利公司总经理助理姚华的询问笔录显示：中利公司委派财务人员袁苗土到临安办事处做账和保管公章；袁苗土的证言显示：其是中利公司员工，受公司委派去临安监督王海浪的工程款。第三，在王海浪未能及时支付案涉工程的工资事发后，当地劳动执法部门协调过程中，中利公司也不能提供证据证明其曾通知夏鸿锋出面协调处理。根据双方当事人签订的《经营承包合同》约定，由于夏鸿锋管理不善，发生重大工程质量、安全事故或严重违纪行为，其费用均由夏鸿锋负责。对于本案损失，夏鸿锋应当承担违约责任。但根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。本案中，夏鸿锋在一、二审及本院再审过程中有关“协议未履行，其未知情、不参与、没有获得管理权”的主张，实质也是指向中利公司的过错。其中，中利公司临安办事处银行结算账户管理不规范是本案损失发生的直接原因，特别是中利公司直接将1100万元支付给王海浪，在一定程度上致使王海浪携款数额增加并逃匿，进而导致项目停工和施工成本增加。结合前文对《经营承包合同》履行情况的分析，中利公司对于损失发生存有明显过错。夏鸿锋虽未实际取得案涉工程的经营管理权，但其在签订《经营承包合同》后未积极主张、全面履行合同约定的义务，应当承担相应的违约责任。鉴于双方对本案损失发生有过错和违约，本院酌情确定夏鸿锋应返还中利公司垫付款项为200万元。二、关于中利公司的垫付款项数额。经查，中利公司在一审中提供了垫付工程款财务凭证、领取工资的人员名册等证据，一审法院进行了全面、客观审核，对于存在款项性质不明、与本案没有关联性、支付对象不明确、缺少财务证明资料、汇出人非中利公司等款项，均予以剔除。二审法院结合庭审查明事实，对王海浪质量保修金的余额50万元予以了扣除，最后确定中利公司垫付款项数额为19872596.87元，有相应证据证明。其次，一、二审法院计算中利公司垫付款项数额以中利公司账户收入和支出情况为基础计算，其中未包括中利公司临安办事处的银行账户。讼争工程款部分经由中利公司账户出入，部分经由中利公司临安办事处账户出入，这就导致中利公司账户收入和支出情况与整个讼争工程工程款数额不匹配，就此，二审法院已做了针对性说明。夏鸿锋申请再审提出“伊顿庄园工程本身不存在亏损，且实际仍有多7177870.52元的盈余”等，其计算过程未区分中利公司账户和中利公司临安办事处账户，夏鸿锋的主张不影响二审法院对中利公司垫付款数额的认定。三、关于一审法院未追加王海浪为本案第三人程序有无不当。经查，中利公司作为原审原告，系基于其与夏鸿锋的《经营承包合同》提起本案诉讼，而王海浪非民事诉讼法及其司法解释规定的必须追加的当事人。同时，一审法院依职权调取了（2014）杭临刑初字第680号刑事案件中的侦查阶段的笔录，包括王海浪的讯问笔录与夏鸿锋的询问笔录等，王海浪未作为本案第三人参加诉讼，未影响案件事实的认定。故一审法院未追加作为本案第三人参加诉讼，并无不当。综上，原判认定事实基本清楚，基于再审中的新证据，致使原判实体处理不当，应予纠正。夏鸿锋提出的再审请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终2784号民事判决和嵊州市人民法院（2015）绍嵊商初字第775号民事判决；二、夏鸿锋于本判决送达之日起十日内支付给中利建设集团有限公司垫付工程款、民工工资等200万元，并支付该款自2015年2月16日起至判决确定的支付日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。三、驳回中利建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费179108元、财产保全费人民币5000元，合计人民币184108元，由中利公司负担160000元，由夏鸿锋负担24108元；二审案件受理费143663元，由中利公司负担129000元，由夏鸿锋负担14663元。本判决为终审判决。审判长  汤玲丽审判员  樊清正审判员  楼 颖二〇一八年四月十一日书记员  陈小青·4·