重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终8号
上诉人（原审被告）：重庆市蓬威石化有限责任公司，住所地重庆市涪陵区龙桥工业园区，组织机构代码79351208-0。
法定代表人：刘云贵，该公司总经理。
委托代理人：钱晓静，男，1987年2月16日出生，汉族，住江苏省如皋市。
被上诉人（原审原告）：雷玉忠，男，1970年3月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：刘晓东，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人重庆市蓬威石化有限责任公司（以下简称蓬威石化公司）诉被上诉人雷玉忠劳动合同纠纷一案，蓬威石化公司不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第05560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭审理了本案。蓬威石化公司的委托代理人钱晓静，雷玉忠的委托代理人刘晓东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：雷玉忠于2010年2月6日到蓬威石化公司处工作，双方签订了劳动合同，合同约定：合同期限为2010年2月6日至2020年6月30日，工资标准不低于重庆最低工资。因蓬威石化公司检修及停产，雷玉忠于2014年2月、2015年1月至3月未上班，蓬威石化公司亦未支付雷玉忠此4个月工资。2015年3月20日，蓬威石化公司以雷玉忠未去新疆希铝出差学习，至今未去报到，已连续旷工五日，违反了蓬威石化公司《基本规章制度》及双方签订的劳动合同等相关规定为由，解除了与雷玉忠的劳动合同，并将解除劳动合同通知书送达给雷玉忠。雷玉忠不服该解除劳动合同的决定，于2015年5月19日向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委在法定期限内未能结案，雷玉忠遂于2015年8月5日诉至法院。
一审中，雷玉忠放弃了要求蓬威石化公司支付未休年休假报酬的诉讼请求。
一审法院另查明：蓬威石化公司与雷玉忠对雷玉忠解除劳动合同前十二个月平均工资为2359.82元无异议。
雷玉忠一审诉称：雷玉忠于2010年2月6日到蓬威石化公司处工作，双方签订了劳动合同，合同约定合同期限为2010年2月6日至2020年6月30日，工资标准不低于重庆最低工资。2015年3月24日，蓬威石化公司捏造雷玉忠未服从出差学习安排的事实，以雷玉忠违反了蓬威石化公司《基本规章制度》为由，违法发出通知解除与雷玉忠的劳动合同；同时雷玉忠工作期间，在2014年2月、2015年1月至3月蓬威石化公司以经营困难为由未发放雷玉忠工资；2015年蓬威石化公司未安排雷玉忠年休。雷玉忠认为蓬威石化公司未支付工资和解除劳动合同的行为违反了劳动合同法的规定，向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委至今未结案，遂诉至法院，请求法院判决：1.蓬威石化公司支付雷玉忠违法解除劳动合同赔偿金27687元；2.蓬威石化公司支付雷玉忠2014年2月工资3017元，2015年1月至3月每月工资1250元，共计6767元；赔偿金6767元；3.蓬威石化公司支付雷玉忠2015年未休年休假报酬211元。
蓬威石化公司一审答辩称：雷玉忠于2010年2月6日到蓬威石化公司处工作，双方签订了书面劳动合同。由于雷玉忠未按公司安排外出出差学习，公司依据《基本规章制度》第十九条“有下列行为之一，公司有权解除劳动合同，或者集团通报批评并可同时处罚款500-2000元等处分：（一）连续旷工达3天或当年旷工累计达到5天的”；第二十条“公司安排出差期间，拒绝到出差地履行工作职责的视为旷工，公司将按旷工当事人予以处罚”的规定，于2015年3月20日解除了与雷玉忠的劳动合同。蓬威石化公司系合法解除与雷玉忠的劳动关系，不应支付赔偿金。2014年2月、2015年1月至3月雷玉忠未上班，蓬威石化公司不应支付其工资。请求法院驳回雷玉忠的诉讼请求。
一审法院认为，雷玉忠于2010年2月6日到蓬威石化公司处工作，双方签订了书面劳动合同，双方的劳动关系已依法建立。在劳动合同履行期内，蓬威石化公司以雷玉忠未能服从出差学习安排，连续旷工5日以上，解除与雷玉忠的劳动合同，但蓬威石化公司不能举示证据证明安排雷玉忠出差学习的通知已送达雷玉忠，且蓬威石化公司解除与雷玉忠的劳动合同未能通知工会，在雷玉忠起诉前也未能补正，故蓬威石化公司解除与雷玉忠劳动合同系违法解除，应当支付雷玉忠违法解除劳动合同赔偿金。从雷玉忠入职到蓬威石化公司解除与其劳动合同，雷玉忠在蓬威石化公司处工作超过5年不足5年6个月，蓬威石化公司应支付的赔偿金为25958.02元（2359.82元／月×5.5个月×2倍）。
根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，因蓬威石化公司检修及停产原因，雷玉忠2014年2月、2015年1月至3月未能到厂工作，蓬威石化公司应当按雷玉忠原工资待遇支付雷玉忠2014年2月、2015年1月工资，对超过一个工资支付周期的2015年2月、3月工资，按最低工资标准计算。对雷玉忠2014年2月工资，按2014年平均工资2359.82元元计算；但雷玉忠主张按1250元计算其2015年1月至3月工资，应予支持，故蓬威石化公司应当支付雷玉忠2014年2月工资2359.82元、2015年1月至3月工资3750元（1250元×3个月），共计6102.82元。
按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故用人单位支付赔偿金应当以劳动行政部门责令限期支付为前提。本案中，雷玉忠未举证证明劳动行政部门已经责令蓬威石化公司限期支付其工资，而蓬威石化公司仍拒绝支付这一事实，故对雷玉忠主张由蓬威石化公司支付工资赔偿金的诉讼请求，不应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决：一、雷玉忠与蓬威石化公司于2015年3月20日解除劳动合同关系；二、蓬威石化公司于判决生效之日起十日内支付雷玉忠违法解除劳动合同赔偿金25958.02元，2014年2月、2015年1月至3月工资6102.82元，共计32060.84元；三、驳回雷玉忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元，由蓬威石化公司负担。
上诉人蓬威石化公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1.上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系符合劳动法律、法规规定的实质要件，有制度依据和合同依据。双方签订的《劳动合同》明确约定，被上诉人不服从上诉人的出差安排，超过规定时间5天未到被出差地方或者单位报到的，上诉人有权解除劳动合同，且上诉人的该项规章制度经过了职工代表大会讨论通过并公示，被上诉人也学习培训了相关内容。2015年3月20日，上诉人因工作需要安排被上诉人到重庆水泥公司出差学习，但被上诉人拒不服从公司安排，逾期拒不到重庆水泥公司报道上班，依照公司制度规定，被上诉人的行为属严重违反公司规章制度的行为，上诉人于2015年3月20日依法解除与被上诉人的劳动合同符合《劳动合同法》的有关规定，法院应予支持。2.上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系程序合法。2015年3月20日，上诉人根据集团总部人事行政部安排，要求被上诉人到重庆水泥公司报到出差，并以电话等方式通知了被上诉人本人，有相关的人证、书证予以证实；被上诉人收到该通知后，未按照规定时间报到出差，上诉人于2015年3月20日以特快专递的方式向被上诉人邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明了解除劳动合同的理由，被上诉人对签收该通知书并无异议。劳动合同解除前，上诉人已就解除劳动合同的理由通知了工会，并经公司职工代表大会一致讨论通过，其解除程序符合劳动合同法的规定。3.一审判决上诉人支付被上诉人拖欠的工资共计6102.82元没有事实依据和法律依据。被上诉人主张的2014年2月工资已经超过了诉讼时效。劳动争议案件的诉讼时效期间应当为当事人知道或应当知道权益受到侵害时1年，在此期间，被上诉人没有向上诉人或其他政府部门主张任何权利或提出任何请求，且双方签订的劳动合同中也明确约定，被上诉人如对工资有异议，应当在合理期限内提出，但被上诉人并未提出，亦未在庭审中提出任何证据证明上诉人拖欠其工资的事实。被上诉人认为上诉人拖欠其2015年1月至3月工资，就应当提供相应的证据证明自己的主张，但一审庭审结束前，被上诉人并未提供任何证据，其应当承担举证不能的法律后果。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人雷玉忠答辩称：1.上诉人未将安排出差学习的通知送达给我，其解除劳动合同关系也未通知工会，其解除劳动合同关系违法。2.上诉人未向我支付2014年2月和2015年1月至3月的工资，应当依法支付。因此，一审判决并无不当，请求二审法院予以维持。
二审中，雷玉忠书面向本院申请自愿放弃要求蓬威石化公司支付其2015年2月和3月工资的请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.上诉人蓬威石化公司单方解除与被上诉人雷玉忠的劳动合同关系是否属于违法解除；2.上诉人蓬威石化公司是否应当支付被上诉人雷玉忠待岗期间的工资。
关于上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同关系是否属于违法解除的问题。上诉人蓬威石化公司虽上诉称因被上诉人不服从上诉人的出差安排，超过规定时间5天未到被出差地方或者单位报到的，违反了单位的规章制度，经工会同意，已将解除劳动合同的通知书送达被上诉人，其解除与被上诉人的劳动合同关系符合法律规定，但被上诉人否认其收到上诉人发出的安排出差学习通知，且上诉人也未能举证证明其已将该通知送达被上诉人，亦无证据证明其已将单方解除与被上诉人劳动合同关系的事由通知工会，故上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同关系违法解除。从被上诉人入职即2010年2月6日至上诉人单方解除劳动合同即2015年3月20日，被上诉人在上诉人处工作超过5年不足5年6个月，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金25958.02元（2359.82元／月×5.5个月×2倍）。
关于上诉人是否应当支付被上诉人待岗期间工资的问题。《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，上诉人于2014年2月、2015年1－3月停产，被上诉人未能到厂工作，上诉人于2015年3月20日解除了与被上诉人的劳动关系，按照前述规定，上诉人应当支付被上诉人两个月的工资。虽双方签订了劳动合同，但对工资标准未作明确约定，故参照被上诉人雷玉忠解除劳动合同前十二个月的平均工资2359.82元支付。因被上诉人对2015年1月的工资主张按照1250元计算，符合法律规定，本院予以支持。因此，上诉人待岗期间的工资共计3609.82元（2359.82元＋1250元）。因雷玉忠在本案二审审理中自愿放弃了对停工超过一个工资支付周期的生活费的主张，其行为系对自己权利的处分，本院予以确认。至于上诉人上诉称被上诉人主张的2014年2月工资已经超过了诉讼时效的问题，因上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，且无新的证据能够证明被上诉人的请求权已过诉讼时效期间，故按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上所述，本案二审中因出现新证据，导致认定事实发生变化，故应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第05560号民事判决；
二、重庆市蓬威石化有限责任公司在本判决发生法律效力后五日内支付雷玉忠违法解除劳动合同赔偿金、待岗期间的工资共计29567.84元。
三、驳回雷玉忠的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆市蓬威石化有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 洪 燕