广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂14民终917号上诉人（一审原告）：刘乐春，女，1992年2月24日出生，壮族，住所地广西壮族自治区凭祥市。委托诉讼代理人：黄刚，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑兴志，男，1993年7月20日出生，壮族，住所地广西壮族自治区凭祥市。委托诉讼代理人：郑红（系郑兴志的胞姐），女，1987年3月1日出生，汉族，住所地广西壮族自治区凭祥市。上诉人刘乐春与被上诉人郑兴志同居关系子女抚养纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2017）桂1481民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘乐春上诉请求：1.撤销（2017）桂1481民初538号民事判决；2.依法改判支持上诉人在一审法院提出的三项诉讼请求；3.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2016年12月6日签订分居抚养《协议书》后，被上诉人一直没有按协议约定的义务向上诉人支付抚养费，被上诉人一再否认该事实，却拿不出证据来证明。一审法院在没有查清被上诉人是否向上诉人支付过抚养费，支付过多少抚养费时，主观认定被上诉人已履行了抚养费支付义务至2017年3月，存在明显错误。（二）一审法院适用法律错误。首先，《协议书》是上诉人与被上诉人真实意思表示，没有违反现行法律法规的规定，没有损害国家及社会公共利益，应为合法有效，对上诉人和被上诉人均有约束力。其次，有关分居抚养内容的《协议书》发生纠纷，在司法实践中参考的是《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释，并不适用《中华人民共和国合同法》的显失公平条款。一审法院滥用显失公平条款，干预当事人的民事法律行为。再次，《协议书》的约定已确定了上诉人和被上诉人的权利义务，被上诉人又以不具备经济能力提出抗辩不愿履行义务，一审法院完全不管有没有事实和法律依据，直接免除了被上诉人每月支付2000元抚养费的义务，极其荒唐。请二审法院依法纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。刘乐春向一审法院起诉请求：1.判令非婚生儿子郑某由原告刘乐春携带抚养；2.判令被告郑兴志每月向原告刘乐春支付非婚生儿子郑某的抚养费3000元；3.判令被告郑兴志向原告刘乐春支付违约金20万元。被上诉人郑兴志辩称，第一，同意上诉人提出的抚养权请求；第二，根据被上诉人目前的经济能力，被上诉人认为每月负担孩子的抚养费1000元为宜（含生活费、教育费及医疗费等），上诉人主张增加抚养费至每月3000元要求过高，而且上诉人、被上诉人均有抚养孩子的义务，上诉人也要一同承担抚养费；第三，《协议书》约定违约金的条款显失公平，应为无效条款，并且被上诉人的经济情况根本负担不起20万元的违约金。一审法院认定的事实：原告刘乐春与被告郑兴志于2012年12月认识后不久同居生活，于××××年××月××日生育儿子郑某。2016年12月6日，原、被告签订《协议书》，协议约定：原、被告自愿分居；儿子郑某由原告抚养，随原告生活，抚养费全部由被告负担，于每月5日前将抚养费2000元交到原告手中，或者原告指定的银行账户（账号为62×××70）；任何一方不按协议约定期限履行支付款项义务的，应付违约金20万元给对方。另查明，原、被告签订协议书后，郑某一直随原告生活，被告陆陆续续支付抚养费至2017年3月，并于2017年6月27日支付孩子的教育费3500元给原告。一审法院认为：关于非婚生子抚养费如何承担，抚养费的约定是否显失公平，应否变更的问题。原、被告在《协议书》中约定，儿子郑某的抚养费全部由被告负担，每月2000元，而被告目前工作尚不稳定，其月工资收入大概为2000元左右，支付儿子抚养费后，每月几乎已经没有剩余，其自身正常生计难以维持。同时，根据广西壮族自治区统计局统计，2017年城镇居民年生活费支出为17268元，故被告每月负担儿子抚养费2000元既不符合被告的收入状况，支付数额也明显过高，同时原告作为孩子的母亲亦有抚养和负担孩子抚养费的义务，由被告一人负担全部抚养费有失公平，因此应予调整。据凭祥市生活水平并考虑实际情况，由被告每月负担孩子的生活费酌定为800元，因教育费及医疗费存在不确定性，故教育费和医疗费按实际支出由原、被告各负担一半。另，根据查明的事实，被告自2017年4月起未支付抚养费给原告，按上述支付标准，被告应向原告补足从2017年4月至一审辩论终结前（即，2017年9月）的生活费共计4800元。关于探视权如何行使的问题。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，被告有探视儿子的权利，现原、被告均认可双方协议书中约定的探视条款，一审法院予以确认。关于原、被告协议书约定的违约条款是否有效，被告应否履行的问题。20万元违约金约定的前提是“任何一方不按协议约定期限履行支付款项义务的……”，实际上协议约定中仅有被告负担支付款项的义务，取得孩子的探视权，而原告不但没有支付款项的义务，还取得孩子的抚养权，明显双方权利和义务不对等，显失公平。因此，原告要求被告按约定承担违约金20万元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第（二）项、第六十条，《中华人民共和国婚姻法》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养费问题的若干具体意见》第七条的规定，判决：一、儿子郑某随原告刘乐春生活，被告郑兴志向原告刘乐春补足从2017年4月至2017年9月孩子的生活费共计4800元。此后，被告郑兴志每月应支付孩子生活费800元，教育费和医疗费按实际支出由原、被告各负担一半，直至孩子年满十八周岁止；二、被告郑兴志享有探望儿子郑某的权利，按《协议书》第二条第二项的约定每月探望两次，原告刘乐春有协助的义务；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有向本院提交新证据。对当事人二审争议的被上诉人已经支付了多少抚养费的事实，本院认定如下：经审查，虽然双方就已经支付抚养费的问题没有向法院提交证据证明，但在一审庭审中，上诉人承认被上诉人从2017年4月份开始没有支付抚养费，2017年6月被上诉人支付了3500元教育费，证实被上诉人在2017年4月之前每个月均支付了抚养费，2017年6月支付了教育费3500元。一审判决认定事实没有错误。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人要求被上诉人每月支付3000元抚养费的问题。抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。父母对子女有抚养、教育的义务。上诉人刘乐春要求不直接抚养孩子的被上诉人郑兴志支付抚养费，符合法律规定，本院予以支持。对于抚养费的数额，根据相关法律规定，由法院依据当地的平均生活水平、双方实际收入情况及孩子的实际需要酌定。被上诉人郑兴志目前工作尚不稳定，其月工资收入大概为2000元左右，一审判定其每月承担800元的孩子生活费及按月支付的数额、方式适当，判决教育费和医疗费按实际支出由上诉人、被上诉人各负担一半，符合法律规定。同时，一审在查明事实后，判令被上诉人郑兴志向上诉人刘乐春补足从2017年4月至2017年9月孩子的生活费共计4800元，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二审诉讼期间，上诉人刘乐春未能提供新的证据证明自己的主张，其要求被上诉人支付每月3000元抚养费的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付违约金20万元的问题。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。刘乐春在上诉中称双方签订的协议是当事人的真实意思表示，没有违反现行法律法规的规定，双方应依约行使权利和履行义务。经查，双方签订协议约定的20万元违约金前提是“任何一方不按协议约定期限履行支付款项义务的……”，该条款约束了未在约定期限履行支付款项义务的一方，而协议约定仅被上诉人负有支付款项的义务，上诉人没有支付款项的义务，也就是该违约条款实际上仅约定由被上诉人承担违约责任，上诉人并不承担违约责任，明显双方权利和义务不对等，存在不公平的情形。因此，上诉人以该协议约定的违约条款主张被上诉人向上诉人支付违约金20万元的请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人刘乐春请求改判的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘乐春负担。本判决为终审判决。审 判 长 农立海审 判 员 韦权美审 判 员 陶园园二〇一七年十二月十八日法官助理 谢锡幸书 记 员 梁朝钠附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。