江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终71号上诉人（原审被告）：薛士东，男，1963年2月18日生，汉族，住常州市。委托诉讼代理人：张永立，江苏尊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋月，江苏尊法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市局前经济发展总公司，住所地常州市晋陵中路511号天宁区天宁街道办事处院内。法定代表人：商建农，该公司经理。委托诉讼代理人：江珊，江苏圣典（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明军，江苏圣典（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京东亚漂染有限公司，住所地南京市秦淮区凤游寺50号。法定代表人：唐宝平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈兵，江苏六骏律师事务所律师。上诉人薛士东、常州市局前经济发展总公司（以下简称局前公司）因与被上诉人南京东亚漂染有限公司（以下简称东亚公司）与公司有关的纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛士东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。依据被上诉人一审提交的证据可知，早在2007年其系确已明知常州市亚东纺织品有限公司（以下简称亚东公司）名下并无可供执行财产，上诉人事实上根本无法通过灭失账册使公司财产贬值。一审法院不仅对上述情况未予认定，甚至混淆了本案诉讼时效的起算点，从而导致其法律适用错误。在债权人债权已过诉讼时效的情况下，错误地将“知道或者应当知道权利被侵害时”等同于“债权人知晓股东无法提供公司账册的事实时”创设诉讼时效起算点，以法律后果反推侵权行为，属于法律适用错误。一、本案事实认定不清，本案上诉人的行为不符合股东清算赔偿责任的构成要件，与公司债权人的损失之间不具有法律上的因果关系。清算义务人承担清算赔偿责任，应当符合以下构成要件：第一，清算义务人有违反法律规定，怠于履行清算义务的行为，即未在法定时间内开展清算事务或未在法定时间内完成清算事务，主观上存在不作为的过错，或者不适当执行清算事务；第二，清算义务人的行为造成了公司债权人损失；第三，清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司债权人的损失之间不具有法律上的因果关系。本案中，一审法院于2007年7月6日执行扣划亚东公司账面资产49700元后，直到2016年1月6日东亚公司向一审法院申请恢复执行，一审法院仍以“未发现被执行人有可供执行的财产”为由终结执行。亚东公司无财产的情况一直持续至今，亚东公司无法履行东亚公司的债务在于其资不抵债，而非上诉人未履行清算义务，且是否因上诉人原因导致公司账册无法保存，并导致债权人债权受损已然不具有现实可能性，简而言之，上诉人对损害的发生并无事实上的原因力。故一审法院基于假设性因果关系认定上诉人应当承担连带清偿责任，属于事实认定不清。二、本案属于侵权之债的债权请求权，应适用诉讼时效的规定。（一）本案所涉请求权的性质为侵权损害赔偿请求权。（二）侵权损害赔偿请求权应当适用诉讼时效规定。三、本案诉讼时效的起算点应当从东亚公司指导亚东公司被吊销营业执照时（即2007年9月16日起）开始计算。根据一审法院查明的事实，2006年9月6日，南京市秦淮区人民法院作出（2004）秦民二初字第345号民事判决，东亚公司申请法院执行，天宁区人民法院在执行过程中扣划亚东公司银行存款49700元后，发现“被执行人（亚东公司）已停业，无经营地址，于2007年1月5日被工商局吊销营业执照，现无其他财产可供执行”。东亚公司亦提供不出亚东公司的其他财产线索，天宁法院于2007年7月16日作出（2007）天执字第512号民事裁定书，裁定终结执行上述判决。天宁法院作出终结执行裁定后，东亚公司就应当知道亚东公司已被吊销营业执照及其股东怠于履行清算义务侵害了其对亚东公司享有债权的事实，即东亚公司应当在其知道亚东公司被吊销营业执照后两年内（即2009年7月16日前）提起诉讼，而东亚公司至2017年6月8日才提起本案诉讼，已超过诉讼时效。而其向天宁法院申请恢复执行仅为执行时效问题，而非本案中其向法院诉称侵权损害赔偿未过诉讼时效问题。四、本案因侵权之债已过诉讼时效，应驳回东亚公司的诉讼请求。综上所述，原审判决事实认定不清、适用法律错误，依法应予改判。东亚公司针对薛士东的上诉答辩称：第一，本案纠纷发生是基于南京秦淮区法院生效判决没有得到执行，执行终结后，按照省高院要求，才追究了股东责任。省高院给了我们通知，天宁区法院也穷尽了执行措施，薛士东改变了经营主体，真实目的是逃避债务，我们的权利一直在给法院保护下。我们收到法院的裁定是2016年，我们的诉讼不超过法律规定的诉讼时效。第二，薛士东原来是亚东公司股东，在公司吊销营业执照后，10年内没有清算。在此期间我们数次发函要求其承担民事责任，但是薛士东一直置之不理，所以我们认为应该按照法律规定予以清算，承担股东责任。局前公司认可薛士东的上诉意见。局前公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、导致亚东公司不能清算的责任不在于上诉人。亚东公司前身系“假集体、真个体”的红帽子企业。所以该公司实质上就是一个挂着集体招牌的私营企业，该公司的所有资金都是由薛士东夫妻两人投入，该公司亦都是由两人掌控。在公司改制过程中，当时作为挂靠企业主管部门的上诉人，在亚东公司挂名了5%的所谓股份，而95%的股份登记在了薛士东夫妻两人的名下。2005年时，根据规定，在上诉人名下的各种形式的挂靠企业都必须彻底脱钩，为此，2005年7月1日，该公司决定歇业，由于该公司实质上是薛士东的私营企业，因此，只要明确公司的资产、债权债务都归属薛士东享有和清偿外，就根本不需要再进行公司的清算了，薛士东和上诉人之间也根本不存在财务账本账册的交接问题，所以，作为仅占5%名义股份的上诉人，在亚东公司歇业后，根本不可能再去要求薛士东对公司进行清算。因此，导致亚东公司不能清算的责任不在于上诉人。二、东亚公司首先应要求对亚东公司进行强制清算，在未经强制清算前，东亚公司不能先要求亚东公司的股东对亚东公司的债务承担清偿责任，更不能直接要求上诉人对亚东公司的债务承担连带清偿责任。三、薛英是亚东公司45%股份的股东，应该是本案必要的共同诉讼人，一审判决却将薛英排除在本案之外，属程序违法。东亚公司针对局前公司的上诉答辩称：第一，我们认为诉讼时效应该从我们知道公司股东能否提供账册起算，最早应该是从2016年法院执行裁定起算。第二，不论是5%还是多少，都应该承担股东责任。考虑到他和薛士东确实有区别，我们可以在二审法院维持后，双方和解。第三，关于薛英，因为不能及时送达，我们放弃了，但是我们在一审也陈述以后还是要追究其责任的。东亚公司向一审法院起诉请求：1、判定薛士东、局前公司在2335599元范围内承担连带清偿责任（其中违约金的计算方式：按照原审判决2003年12月23日至2006年9月6日，按年利率6%，罚息：加工费874330.95元加上违约金作为计算依据，自2006年9月6日至2017年9月6日，共11年，按照双倍罚息，按年利率12%）；2、薛士东、局前公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：东亚公司诉亚东公司加工合同纠纷一案，2006年9月6日，经南京市秦淮区人民法院判决，确认亚东公司欠东亚公司加工费874330.95元，违约金132393元。该判决生效后，亚东公司一直未履行。截至2017年9月6日，产生罚息损失1328875元。后东亚公司向法院申请强制执行，法院查明亚东公司被吊销营业执照，无财产为由，于2017年5月16日裁定终止执行。据查，薛士东、局前公司均系亚东公司的股东，在公司被吊销营业执照后，未按公司法规定成立清算组，清算公司债务，导致公司债务无法执行，无法清算，应对公司债务承担连带清偿责任。东亚公司遂诉至法院，并提出前列诉讼请求。一审法院认定的事实：2006年9月6日，南京市秦淮区人民法院作出民事判决，确认亚东公司需支付东亚公司加工费874330.95元，违约金125074.01元（按800585.1元自2003年12月23日计算至生效判决确定的给付之日2006年10月1日，按同期银行贷款利率计算），另有诉讼费、保全费、鉴定费合计43753.3元。2007年，经该院执行，实际执行到亚东公司49700元，且明确亚东公司已停业，无经营地址，于2007年1月5日被工商部门吊销营业执照。2017年5月16日，该院恢复执行，未发现有可供执行财产，裁定终结该次执行程序。一审另查明，亚东公司于2003年10月设立，发起人为薛士东、薛英，现股东为局前公司、薛士东、薛英，企业状态为吊销后未注销。一审庭审中，东亚公司确认收到执行款49700元。薛士东陈述其不管理公司账册，无法提供亚东公司在被吊销营业执照前的公司账册。一审庭审中，局前公司提供亚东公司股东会决议（纪要），证明亚东公司已经经过清算，债权债务明确。对上述证据，东亚公司对其真实性没有异议，但认为这是股东内部清算，不能对抗债权人。上述事实有东亚公司提供的判决书、裁定书、工商登记资料，局前公司提供的股东会决议（纪要）及双方当事人庭审陈述证实。原审法院归纳本案的争议焦点为：1、东亚公司的诉请是否超过诉讼时效？2、局前公司是否应当承担连带清偿责任？3、亚东公司是否已经经过清算？原审法院认为，关于争议焦点1，在该院庭审中，亚东公司账册无法提供的事实才最终由薛士东确认，故诉讼时效应从东亚公司知道该事实确认开始起计算，诉讼时效并未超过。关于争议焦点2，局前公司股东身份由工商部门登记，具有公示效力，是否实际出资不影响其名义股东的身份，对外不具备对抗亚东公司债权人的效力。关于争议焦点3、局前公司提供的股东会决议（纪要）仅仅证明亚东公司的股东就关于公司歇业的事项开过股东会商讨过方案，不能证明完成了通知、公告债权人、清算报告的报送及公司注销登记等清算必经程序，事实上亚东公司至今仍未注销。故不能认定亚东公司完成了清算。薛士东、局前公司的抗辩意见，该院不予采纳。有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。关于亚东公司的债务金额，该院确认为加工费874330.95元，违约金125074.01元，诉讼费、保全费、鉴定费合计43753.3元，利息为自判决生效判决确定的给付之次日2006年10月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍计算至实际付清之日止，执行款49700元先抵充实现债权费用43753.3元，余5946.7元抵充利息。综上，东亚公司的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，判决：局前公司、薛士东对亚东公司欠东亚公司的债务（其中债务本金为加工费874330.95元，违约金125074.01元，合计999404.96元，利息为自2006年10月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍计算至实际付清之日止，在实际计算所得利息中扣除5946.7元）承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25485元，保全费5000元，由局前公司、薛士东负担。二审中，当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审归纳本案的争议焦点为：薛士东、局前公司是否应当对亚东公司的案涉债务承担连带清偿责任？本院认为，薛士东、局前公司不应当对亚东公司的案涉债务承担连带清偿责任。理由如下：首先，从案涉债权的产生及执行经过来看。2006年9月6日，南京市秦淮区人民法院作出（2004）秦民二初字第345号民事判决书，确认了东亚公司的案涉债权。判决生效后，该院委托常州市天宁区人民法院执行。2007年7月16日，天宁区人民法院作出（2007）天执字第512号民事裁定书，终结该案的执行。在该裁定书中，明确“现被执行人已停业，无经营地址，于2007年1月5日被工商局吊销营业执照，现无其他财产可供执行”。至此，东亚公司应当知晓以下事实：一、亚东公司虽经法院强制执行，但已无财产可供执行；二、亚东公司已于2007年1月1日被工商局吊销营业执照。其次，从东亚公司起诉的法律依据来看。东亚公司提起本案诉讼，主要依据系《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定。该规定于2008年5月19日开始实施，在此规定实施之前，我国并无关于清算义务人未履行清算义务应当承担连带清偿责任的规定。本案亚东公司发生清算事由系在2007年，早于该规定出台之前。虽然根据“补缺例外”的法无溯及力的除外原则，本案应当适用上述规定。但一方面，让亚东公司的股东根据在法律事实出现长达一年多之后才颁发实施的规定承担责任，不仅有失公正，而且不利于保护当事人的期限利益；另一方面，上述规定实施后，东亚公司理应知晓上述规定的内容，但直至2016年东亚公司才向亚东公司的股东发出法律意见书，2017年6月8日，在时隔10年之后，东亚公司才提起本案诉讼。法院如适用该规定，追究清算义务人的清算责任，将会导致权利人滥用诉权。再次，从薛士东、局前公司未履行清算义务与东亚公司案涉损失之间的因果关系来看。一方面，天宁区人民法院2007年7月16日作出的（2007）天执字第512号民事裁定书，认定东亚公司已无其他财产可供执行。据此，无论薛士东、局前公司是否当时对亚东公司进行清算，亚东公司已无资产偿还东亚公司的案涉债权，因此，亚东公司股东未履行清算义务的行为与东亚公司的案涉损失之间并无因果关系；另一方面，东亚公司在案涉法律规定实施长达接近十年之后，才依据上述规定，要求追究亚东公司股东的清算责任。由于东亚公司怠于行使权利，导致亚东公司的股东在本案诉讼中无法提供亚东公司被吊销营业执照前的公司账册，其责任不能归结于亚东公司的股东。综上所述，薛士东、局前公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初2981号民事判决；二、驳回南京东亚漂染有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25485元，保全费5000元，合计30485元，由东亚公司负担。二审案件受理费25485元，由东亚公司负担。退还局前公司多预交的二审案件受理费12742.5元，退还薛士东多预交的案件受理费12742.5元。局前公司、薛士东预交的二审案件受理费未退还部分，由东亚公司于本判决送达之日起十日内一次性给付局前公司12742.5元、薛士东12742.5元。本判决为终审判决。审判长  赵德升审判员  张 梅审判员  邹玉星二〇一八年二月五日书记员  陆岷孜