兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）甘71行终119号
上诉人（原审原告）甘肃宏欣宾馆管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区团结新村街道红星巷2号3-8层。
法定代表人毛施发，该公司经理。
委托代理人成鼎，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托代理人祁琳郡，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市城关区食品药品监督管理局，住所地兰州市城关区安定门外58号9楼。
法定代表人陶宏，该局局长。
委托代理人李国栋，该局法规科工作人员。
委托代理人马玉萍，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人甘肃宏欣宾馆管理有限公司（以下简称宏欣宾馆）与被上诉人兰州市城关区食品药品监督管理局（以下简称城关区食药局）因食品、药品行政处罚一案，不服兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初553号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人宏欣宾馆的法定代表人毛施发及委托代理人成鼎、祁琳郡，被上诉人城关区食药局的委托代理人李国栋、马玉萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月4日，原告与案外人兰州海兰天龙商贸有限公司签订合同，租赁位于甘肃省兰州市城关区团结新村街道红星巷2号3-8层的房产用于酒店经营，并于2016年9月开始营业。2017年6月4日，团结新村食品药品监督管理所工作人员到原告处监督检查时，发现原告在未取得食品生产经营许可证的情况下售卖预包装食品，遂现场给予原告口头警告。2017年7月14日，被告工作人员再次来到原告处监督检查时，发现原告酒店接待大厅依然上架销售预包装食品，且在购进食品时未建立进货查验制度和索证索票制度，被告工作人员随即当场进行拍照取证，并对原告在未取得食品生产经营许可证的情况下售卖预包装食品的行为立案调查。同日，被告以原告违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（一）项”未按规定对采购的食品进行检验”的规定为由，作出《当场行政处罚决定书》，当场给予原告”警告”的行政处罚，并向原告作出《责令改正通知书》，责令原告”在购进食品时要采用进货查验制度和索票制度”。同时，被告经审批后作出《查封（扣押）决定书》，将原告上架售卖的饮料、食品进行清点并写明查封扣押物品清单后予以现场封存。2017年8月14日，被告因案件情况复杂经审批后作出《查封（扣押）延期通知书》，并于同日送达给原告。2017年8月23日，该案调查终结。2017年8月28日，被告就该案通过集体讨论作出拟处罚决定。2017年9月11日10时，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知原告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条”未取得食品生产经营许可从事生产经营活动”的规定，拟对原告进行没收封存食品、没收违法所得、罚款的行政处罚，并告知原告3日内进行陈述、申辩和要求听证。2017年9月13日，原告向被告递交陈述书，认为其自2017年6月4日接到被告口头警告后再未有任何销售行为，对于被告拟作出行政处罚提出异议，并请求重新审查。同日，被告听取了原告的陈述、申辩并制作《陈述申辩复核意见书》及《陈述申辩笔录》。2017年9月14日，被告作出《行政处罚决定书》，决定给予原告内容为”1.没收品名为\'脉动维生素饮料\'等上述12种预包装食品，货值金额691元。2.对于未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为，予以没收违法所得2497元，并处罚款50000元，两项合计52497元，上缴国库”的行政处罚，并于当日16时许送达原告。原告不服，诉至法院，请求判决撤销被告于2017年9月14日作出《行政处罚决定书》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十七条”法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”、《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款”县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”及《中华人民共和国食品安全法》第六条第三款”县级人民政府食品药品监督管理部门可以在乡镇或者特定区域设立派出机构”的规定，作为县级人民政府本级的食品药品监督管理部门，被告城关区食药局及其派出机构依法具有对辖区内的食品、药品生产经营活动进行监督管理和行政处罚的职权。本案中，被告于2017年6月4日在现场监督检查时，发现原告存在未取得食品生产经营许可证售卖预包装食品的违法行为，即对原告进行”口头警告”，”口头警告”不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，《中华人民共和国食品安全法》亦无相关规定，因此，被告的”口头警告”不能视为针对原告未取得食品生产经营许可证售卖预包装食品的违法行为作出行政处罚。被告于2017年7月14日再次到原告处监督检查时，发现原告存在未取得食品生产经营许可证售卖预包装食品和购进食品时未建立进货查验制度两个违法行为，被告遂对原告在购进食品时未建立进货查验制度的行为给予”警告”的当场行政处罚，同时，对原告未取得食品生产经营许可证售卖预包装食品的违法行为立案调查，被告所作的当场行政处罚和立案调查行为分别针对原告的两个违法行为，并不违反法律规定。被告在对原告未取得食品生产经营许可证售卖预包装食品的违法行为作出行政处罚决定前，已经调查核实并经集体讨论决定，按照法律规定向原告进行事项告知和听证告知，并对原告的陈述进行认真复核，符合行政处罚程序性规定。原告虽陈述”被告第一次检查后，将商品柜封锁，剩余饮料由朋友和员工喝”，但与被告第二次监督检查时发现的实际情况不符，且原告没有相应的证据支持，故本院不予采纳。综上，被告作出的于2017年9月14日作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，内容适当，本院予以维持。食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，是重大的民生问题，以法治思维和法治方式维护食品安全，为最严格的食品安全监管提供法律制度保障，对于更好地保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全具有重要意义。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告甘肃宏欣宾馆管理有限公司的诉讼请求；案件受理费50元，由原告甘肃宏欣宾馆管理有限公司负担。
上诉人宏欣宾馆向本院提出上诉称：2017年7月14日，被上诉人工作人员来到上诉人处，以上诉人违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（一）项”未按规定对采购的食品进行检验”的规定，作出（兰城）食药监食当罚（2017）225号《当场行政处罚决定书》，当场给予”警告”行政处罚，并向上诉人作出《责令改正通知书》，责令上诉人”在购进食品时要采用进货查验制度和索票制度”。同日，被上诉人作出《查封（扣押）决定书》。以上诉人”涉嫌（存在）未取得食品生产经营许可从事食品经营活动”为由，将上诉人已经封存的饮料、食品进行清点并载明物品清单后予以”现场封存”。2017年9月11日，被上诉人向上诉人发出《行政处罚事先告知书》，拟对上诉人进行没收封存食品、没收非法所得、罚款的行政处罚，并告知上诉人3日之内进行陈述、申辩。同日，被上诉人向上诉人送达了《听证告知书》。上诉人于2017年9月13日向被上诉人递交了陈述书，对被上诉人拟作出的行政处罚提出异议，并请求重新审查。被上诉人城关区食药局于2017年9月14日作出《行政处罚决定书》，并于当日送达上诉人，系程序违法。被上诉人作出的行政处罚行为，缺乏事实依据，证据不足，且程序违法，应予撤销。一审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初553号行政判决书，依法支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人城关区食药局答辩称：1、上诉人未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定应当给予相应的行政处罚；2、被上诉人在作出行政处罚决定之前，2017年9月11日，被上诉人依法向上诉人送达《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，告知上诉人可在收到告知书之日起3日内进行陈述、申辩，有权要求听证。2017年9月13日，上诉人递交了陈述书，没有要求听证。2017年9月14日，被上诉人依法作出行政处罚决定书，并于当日依法送达。被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案被上诉人于2017年9月11日向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知上诉人拟对其进行的行政处罚，并告知上诉人有权于3日内进行陈述、申辩和申请听证。2017年9月13日，上诉人向被上诉人递交了陈述书。同日，被上诉人制作了《陈述申辩复核意见书》及《陈述申辩笔录》。2017年9月14日，被上诉人作出行政处罚决定并予以送达。被上诉人在处罚程序中，没有切实保障上诉人于3日内申请听证的权利。综上所述，被上诉人城关区食药局作出的行政处罚决定违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，应当予以撤销。一审判决错误认定被上诉人兰州市城关区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定程序合法，应予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初553号行政判决；
二、撤销兰州市城关区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定；
三、责令兰州市城关区食品药品监督管理局于判决书生效后60日重新作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人兰州市城关区食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵小明
审判员 苏 静
审判员 涂海峰
二〇一八年四月十一日
书记员 武亚乐