辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01511号
上诉人（原审被告）：大连峰景美墅地产发展有限公司，住所地大连市旅顺口区启新街38号1—2层。
法定代表人：李晓明，该公司董事长。
委托代理人：张旭涛，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王馨誉，无职业。
委托代理人：王战，辽宁双护律师事务所律师。
原审第三人：大连泓源建设有限公司，住所地大连市沙河口区富民路120号。
法定代表人：朱义鹏，该公司总经理。
委托代理人：宋德思，辽宁大东律师事务所律师。
原审原告王馨誉与原审被告大连峰景美墅地产发展有限公司（以下简称“峰景美墅公司”）、原审第三人大连泓源建设有限公司（以下简称“泓源公司”）商品房销售合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院作出（2013）旅民初字第2474号民事判决，峰景美墅公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2014）大民二终字第00954号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市旅顺口区人民法院于2015年6月2日作出（2014）旅民初字第1911号民事判决，峰景美墅公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人峰景美墅公司的委托代理人张旭涛，被上诉人王馨誉的委托代理人王战，原审第三人泓源公司的委托代理人宋德思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王馨誉一审诉称：2012年2月21日，原、被告签订《商品房买卖合同》。约定，原告购买被告开发的旅顺口区鹿山园路201号17层2号商品房一套，总价款594，847元；被告应当于2013年6月30日前将经验收合格的商品房交付原告，逾期超过30日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交房价款万分之零点五的违约金。合同签订之日，原告以现金方式交付被告首付款184，847元，并亲自在被告售楼处领取了首付款发票。购房余款410，000元采用按揭贷款方式支付。因此，原、被告存在真实的商品房买卖合同关系。至于案外人郭强、被告、第三人之间建设工程施工合同关系，与本案没有关联性，不属本案审理范围。另外，被告提交的首付款发票记录及借条，系案外人郭强与被告之间作出的行为，与我方无任何事实与法律关系。现因被告至今未能按照合同约定向原告交付案涉房屋，故原告诉至法院，要求被告向原告交付旅顺口区鹿山园路201号1702号房屋并支付逾期交房违约金（自2013年7月30日起至实际交房之日止）；诉讼费由被告承担。
被告峰景美墅公司一审辩称：原、被告间存在真实的商品房买卖合同关系非以房抵债关系。因本案原告未实际交付案涉房屋首付款，所以被告有权拒绝交付案涉房屋。之所以被告在原告未支付首付款的情况下开具首付款发票，原因在于为被告施工的包工头郭强系原告的亲舅舅，当时被告与郭强关系很好，他的亲属无力支付购房首付款，被告为了能够配合原告办理相关银行按揭贷款手续，在郭强提供担保后，才开具了首付款发票并协助原告办理了按揭贷款手续。案涉房屋实际施工人为案外人郭强。本案与第三人泓源公司无关，且被告与第三人签订的以房抵工程款的协议并未实际履行。另外，在本案中案外人郭强与第三人之间也没有任何关系，故请求法院驳回原告全部的诉讼请求。
第三人泓源公司一审述称：被告与第三人签订的以房抵工程款的协议未实际履行。而且，案外人郭强与我方未签订过任何内部承包协议，其施工行为与原告的诉讼请求亦无关联。而且被告提交的周俊与郭强签订《建筑工程施工内部管理协议书》系复印件，不能作为证据使用，更不能以此来认定郭强与我方有关。
一审法院审理查明：原告王馨誉系承包被告案涉工程的施工人郭强的外甥女。郭强于2012年12月20日死亡。2012年2月21日，原、被告签订《商品房买卖合同》。约定原告购买被告位于旅顺口区鹿山园路201-17-2号商品房一套，建筑面积78.42平方米，单价每平方米7，585.40元，总计房款为594，847元。被告应当将经验收合格的商品房于2013年6月30日前交付原告，逾期超过30日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交房之日，被告按日向原告支付已交付房款万分之零点五的违约金。原告未付清全部房价款，被告有权不交付房屋。2012年2月22日，郭强向被告出具借条一张，载明：“今借大连峰景美墅地产发展有限公司，人民币：肆拾叁万零叁佰柒拾陆元整（430，376元），给郭强本人，待‘峰景谷’项目支付工程款时一次性付清。借款人：郭强，身份证号：××；7-1-17-1，106.83；7-1-17-2，78.42；首付发票已开领走”。同日，郭强在被告处留存的首付款发票领取记录中签名，该领取记录载明：2012年2月22日，7-1-17-1，宫璐璐，815，529；7-1-17-2，王馨誉，594，847，2套贷款首付金额共计430，376元2张首付款发票已开领取走，郭强。2012年2月28日，郭强向被告出具借条一张，载明：今借大连峰景美墅地产发展有限公司人民币20，000元（大写：贰万元整），支付给郭强本人，待峰景谷项目支付工程款时一次性还清。我亲属宫璐璐和王馨誉购买贵公司201-17-1和201-17-2两套房，首付款未付，我个人作担保。借款人：郭强，身份证号：××，借款日期：2012年2月28日。经被告申请，市中院司法技术处委托，辽宁学苑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2012年2月28日”《借条》中借款（按手印）处“郭强”签名与委托人提供的郭强签名样本系同一人所写。鉴定费3，048元。同日，被告向原告开具销售不动产统一发票一张，该发票内载明：不动产项目名称为峰景谷-
鹿山园，销售的不动产地址为201-17-02，金额184，847元，款项性质为预收购房款。《商品房买卖合同》签订后，原告与中国农业银行股份有限公司大连旅顺口支行签订阶段性保证加抵押方式的借款合同，原告以案涉房屋为抵押物，被告为阶段性保证人提供保证担保，贷款410，000元用于支付剩余房款，中国农业银行股份有限公司大连旅顺口支行将该笔款项打入被告公司账户。至此，原、被告之间的买卖房屋行为在被告公司已入账、平账。至今被告未向原告交付涉案房屋。
2011年，被告峰景美墅公司与第三人泓源公司分别签订了《建设工程施工合作协议书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同GF-1999-0201补充协议书》，约定被告峰景美墅公司将包括涉案房屋在内的峰景谷（一期）住宅工程发包给第三人泓源公司。2011年6月27日，泓源公司项目总经理周俊与郭强间签订《建设工程施工内部管理协议书》，约定将峰景谷（一期）住宅工程转包给郭强，该协议由被告提交，系复印件。2011年12月24日，被告峰景美墅公司与第三人泓源公司签订了《建设工程施工合同补充协议书（三）》，约定峰景美墅公司以包括7-1-17-2（面积78.42平方米）在内的9户商品房抵顶其应向泓源公司支付的工程款，由泓源公司自行寻找购房者，峰景公司直接与泓源公司指定的购房者签订《商品房买卖合同》。诉讼中，被告峰景美墅公司在原审及市中院法院庭审中一直认可与房屋实际施工人郭强之间约定以房抵顶工程款并且抵顶完结，重审期间改变陈述否认以房抵顶工程款的约定，认为抵顶协议没有履行，而实际向泓源公司、郭强支付的工程款已超过经结算所确定的应付款额，无须用案涉房屋抵顶工程款，因原告未实际支付首付款，不同意原告的诉讼请求。
在郭强施工前，被告书面申请以房抵顶工程款的房号。其中包括案涉房屋，房号为7-1-17-2的房屋即案涉房屋，2011年7月12日，大连市旅顺口区地名委员会将涉案房屋门牌编号为鹿山园201-17-2。案涉房屋已在大连市旅顺口区房屋登记管理中心进行了预告登记。
一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同明确约定，在原告未付清全部房价款的情况下，被告有权不交付房屋。故本案审理的焦点问题是：1、原告是否实际向被告交付案涉房屋首付款184，847元；2、郭强与被告之间约定用郭强的工程款支付案涉房屋首付款是否成立和履行以及法律后果。经庭审查明，郭强为被告包括案涉房屋在内的建筑工程具体施工人，从被告提供的在郭强施工前的抵顶工程款房号和在庭审中陈述中可以看出，被告与郭强之间具有以房抵顶工程款的意向，并且有前期的履行过程。郭强在建筑房屋后死亡，双方没有进行最后的结算顶账。从被告提供的郭强《借条》以及郭强领取发票的行为上看，原告购房的预付款约定是从郭强的工程款中支付，对此原、被告及郭强在当时均明知和认可，应视为三方约定。从被告出具发票以及在原告贷款合同上盖章以及收取原告贷款410，000元房屋余款的行为上看，进一步证明了被告是认可接受原告预付款的支付方式，即从郭强的工程款中支付，并且该约定已入账平账。从发票不得虚开的行政法规上看，被告的账目应当是真实的，所以预付款发票的出具是合法的。被告在贷款合同盖章、收取房屋余款410，000元以及出具发票的行为，充分证明了该约定成立并已履行完结，没有违反法律行政法规强制性规定。另外，被告作为发包工程的开发商，有支付郭强工程款的义务，关于三方约定预付款的支付方式，被告完全可以在结算工程款时予以扣除。现被告不予认可三方约定履行完结与实际及常理不符。在这个预付款约定支付中，郭强死亡的不利后果应当由被告承担。因此，依据民诉法关于当事人自认的事实与查明的事实不符，法院不予确认的有关规定，被告坚持自己虚开发票的抗辩即违反了行政法规关于发票的管理规定而且与实际事实不符，亦未经税务部门的认定和处罚，所以一审法院对其抗辩不予支持；原告持有的预付款发票无论从法律要件以及记账内容上看，能够证明预付款已付。原告要求被告交付房屋的请求应当支持；被告的行为构成违约，应继续履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告大连峰景美墅地产发展有限公司于判决生效之日起十日内向原告王馨誉交付坐落于大连市旅顺口区鹿山园路201-17-2号房屋；二、被告大连峰景美墅地产发展有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王馨誉自2013年7月30日起至实际交房之日止按已收房款594，847元的日万分之零点五计算的逾期交房违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，其他诉讼费50元，鉴定费3，048元，合计3，248元，由被告大连峰景美墅地产发展有限公司负担。
峰景美墅公司上诉的主要理由及请求是：一、王馨誉未向峰景美墅公司支付案涉房屋的首付款，峰景美墅公司有权拒绝交付房屋，一审法院认定王馨誉支付全部购房款的义务是错误的。（一）峰景美墅公司、王馨誉和泓源公司从未就工程款及预付款作出三方约定，王馨誉在起诉状称其以现金方式支付首付款，从不承认存在以房抵款的约定；（二）峰景美墅公司提供的（2013）旅民初字第127号民事判决中案外人曲爽的案件、郭强出具的借条、房款收取记录、首付款发票领取记录、催款通知、顺丰速运单据及录音证据等均可证实王馨誉从未以任何方式支付过案涉房屋的首付款。二、峰景美墅公司不存在逾期交房的情形，不应向王馨誉支付逾期交房的违约金，一审判决峰景美墅公司向王馨誉支付该笔款项是错误的等。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判驳回王馨誉的一审全部诉请。
王馨誉二审答辩认为：同意一审判决，要求维持原判决。
泓源公司二审述称：我公司与本案无涉。郭强与我公司没有任何关系，我们之间的以房抵款没有实际履行，郭强既不是员工也没有任何关系，峰景美墅公司也明确表示郭强是他方找的施工人，峰景美墅公司与郭强进行结算，峰景美墅公司也承认郭强与我公司没有任何关系。
本院经审理后，除对一审判决载明的以下三节内容，即“2012年2月22日，郭强向被告出具借条一张……借款日期2012年2月28日。”、“2011年6月27日，泓源公司项目总经理周俊与郭强间签订《建设工程施工内部管理协议书》……系复印件。”和“诉讼中，被告峰景美墅公司在原审及市中院法院庭审中……不同意原告的诉讼请求。”等，本院不予认定外，本院认定其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，结合各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点问题是王馨誉是否实际支付了首付款184，847元。
针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十二条之规定，本案中，依据已查明的事实和峰景美墅公司在本案两次一审和二审审理过程的陈述来看，峰景美墅公司不否认其与王馨誉之间存在真实的商品房买卖合同法律关系，亦不否认王馨誉提交的首付款184，847元发票的真实性以及王馨誉已支付剩余41万元房款，只是主张其是在未实际收到王馨誉实际交纳首付款的情况下就向王馨誉出具了该发票，并提供了（2013）旅民初字第127号民事判决、峰景美墅公司内部单方制作的记录本、2012年2月28日郭强出具借条、向王馨誉发出的催款通知及顺丰单据和2014年8月12日王馨誉的录音材料等证明其主张。然而，在商品房销售过程中，开发商先收取房款后开具销售不动产统一发票是基本流程和日常生活经验，峰景美墅公司作为专门的房地产开发商却称其是在未收取房款的情况下就直接出具发票，有悖常理，况且其提供的前述证据均未达到证明此项事实理由的证明力标准，峰景美墅公司依法应承担举证不能的法律后果。具体理由如下：
首先，（2013）旅民初字第127号民事判决是案外人曲爽和峰景美墅公司之间的商品房买卖合同纠纷，曲爽在该案中陈述以及人民法院对该案的处理结果依法并不溯及本案；
其次，该记录本是峰景美墅公司内部形成的材料，其本身不具有客观性且从内容来看，只是载明案涉房屋的发票已取走，却不能依此直接看出王馨誉未实际支付首付款；
再次，如前所述，本案是峰景美墅公司与王馨誉之间形成的商品房买卖合同法律关系，案外人郭强并非合同当事人，在没有证据证明王馨誉曾委托郭强作为其代理人或者王馨誉事后对郭强借条内容予以追认的情况下，即使案外人郭强是王馨誉的亲属，也不能仅仅因案外人郭强出具的该份借条记载着“首付款未付”，便直接认定王馨誉未实际支付案涉房屋首付款；
最后，向王馨誉发出的催款通知及顺丰单据仅能直接证明峰景美墅公司曾要求王馨誉支付首付款，却不能直接证明王馨誉认可其未实际支付首付款。此外，峰景美墅公司在二审庭审中自认在2014年8月12日录音材料中王馨誉亦未承认其没有交纳首付款。
综上，一审判决认定王馨誉已支付全部购房款，并依此判令峰景美墅公司交付案涉房屋和承担逾期交房的违约责任，并无不妥，峰景美墅公司的上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元（大连峰景美墅地产发展有限公司已预交），由大连峰景美墅地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年十一月四日
书 记 员 滕子美