云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终214号
上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司。
委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：西双版纳润伸经贸有限公司。
委托诉讼代理人：瞿源清，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：西双版纳田野橡胶集团有限公司。
原审被告：西双版纳美仑旅游度假开发有限公司。
委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：西双版纳花园房地产开发有限公司。
上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人西双版纳润伸经贸有限公司（以下简称润伸公司）、西双版纳田野橡胶集团有限公司（以下简称田野公司），原审被告西双版纳美仑旅游度假开发有限公司（以下简称美仑公司）、西双版纳花园房地产开发有限公司（以下简称花园公司）买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第805号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月2日开庭进行了审理。上诉人山河公司的委托诉讼代理人高慧明、被上诉人润伸公司的委托诉讼代理人瞿源清、原审被告美仑公司的委托诉讼代理人付云到庭参加了诉讼，被上诉人田野公司、原审被告美仑公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山河公司上诉请求：一、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第805号民事判决；二、改判田野公司向润伸公司承担钢材款及资金占用费的支付责任。其理由是：一审法院确认的法律事实已经确认，田野公司向润伸公司出具的担保函已经明确“本公司承诺在景勐仑.悦城项目五幢6＋1封顶15个工作日内山河公司有权要求本公司承担保证清偿责任，自本公司接到申请后三个工作日内无条件承担代偿义务。”该约定表明田野公司自愿承担“代偿义务”，一审判决田野公司承担一般保证责任属于适用法律错误。上诉人承揽“景勐仑.悦城项目”，由于建设方无力支付相应的材料款，工程无法继续，为保证工程建设的顺利进行，田野公司对材料供应商直接付款，没有这一担保行为，上诉人就不可能向润伸公司购进材料。因为，田野公司及相关的建设方已经拖欠上诉人2000余万元的工程款。上诉人不能如期支付润伸公司的材料是由于田野公司等建设方不按期支付工程款造成，所以，仅判令田野公司承担一般保证责任对上诉人不公平，也不符合本案的客观事实，根据田野公司的承诺，只要上诉人不按期支付材料款，田野公司的一般保证责任就转变成了直接支付责任，即债务已转移了田野公司，上诉人不应当再承担本案中的材料款和资金占用费的支付责任。另外，一审判决按所欠材料款本金的20%确认资金占用费，缺乏法律依据，资金占用费实际上就是银行利息，并不是违约金，应当以银行的同期贷款利息来确认。即使按一审判决调整的违约金，也只能按银行同期贷款利息的130%来进行确认，一审判决认定错误，请二审人民法院依法改判。
被上诉人润伸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。担保函的作用是担保，田野公司已经明确载明了相关的约定，是属于担保，并不是上诉人陈述的直接由田野公司支付，建设方未及时拨付材料款，是开发商与施工方的纠纷，不是上诉人不支付钢材款的理由。一审判决未按双方约定来计算资金占用费，认定为违约金正当合理。
被上诉人美仑公司辩称，上诉人的事实和理由不符合法律规定，担保代为清偿，是履行担保的责任之一，同样是承担担保责任。本案不应当存在资金占用费，本案的案由是买卖合同，并不是借款合同，担保函中并没有约定资金占用费的标准。
被上诉人田野公司、原审被告美仑公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
润伸公司向一审法院起诉请求：1、山河公司、美仑公司和花园公司共同向润伸公司连带支付钢材款2038717.6元及资金占用费207873.36元；2、田野公司在为山河公司进行保证的2400000元保证范围内对上述钢材款和资金占用费承担保证责任；3、本案诉讼费由山河公司、美仑公司、花园公司、田野公司承担。
一审法院确认的法律事实：2014年5月21日，山河公司因承建勐腊县勐仑镇景勐仑•悦城项目而与润伸公司签订《钢材购销合同》，双方约定：供货期为2014年5月1日至2015年5月1日（工程主体完工止）；钢材具体数量由需方按计划确定并通知供方在指定时间内供货；供方钢材进场时必须由需方指定的材料员李标验收并出具收条，供方前期所提供的钢材，在货款达到2000000元或2个月内（以先到为准）自到货之日起按每天每吨3.5元加收资金占用费；需方必须在当月月底向供方支付当月所有货款及资金占用费，需方未在约定时间内付款，则资金占用费自到货之日起变更为每天每吨4元。此外，合同还约定了其他内容。合同签订后，润伸公司按照约定向山河公司提供了钢材。在合同履行过程中由于山河公司未按时向润伸公司支付钢材款，润伸公司准备暂时停止供货。此时，田野公司向润伸公司出具担保函，主要内容为：本公司依据中华人民共和国法律成立的，具有独立的民事权利能力和行为能力的中国法人，并具有一定的经济能力。本保函为担保被担保人山河公司与贵公司于2014年5月21日签订的《钢材购销合同》充分履行，本公司出具以贵公司为受益人的担保函，承担保证金额为2400000元的担保责任，并约定担保函自润伸公司向景勐仑•悦城项目重新发货时生效，本公司承诺在景勐仑•悦城项目五幢6+1封顶15个工作日内山河公司不能按期偿还货款，润伸公司有权要求本公司承担保证责任，自本公司接到申请后三个工作日内无条件承担代偿义务。经润伸公司和山河公司双方最后结算，从2014年5月4日起至2015年1月1日止山河公司勐仑项目部欠润伸公司钢材款2220173.6元，资金占用费412903.799元。现润伸公司以山河公司为按时支付钢材款且景勐仑•悦城项目系美仑公司与花园公司共同承建为由要求山河公司、美仑公司、花园公司连带支付钢材款及资金占用费，田野公司对上述债务承担保证责任向法院提起诉讼。
经查明，山河公司于2015年2月11日向润伸公司支付钢材款700000元。景勐仑•悦城项目第5号楼为11层楼房。
一审法院认为，1、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，润伸公司和山河公司签订的《钢材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律上的约束力。依据双方结算结果和《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，山河公司欠付润伸公司钢材款2220173.6元在扣减山河公司已支付的700000元后，一审法院确认山河公司尚欠润伸公司钢材款1520173.6元，山河公司应向润伸公司支付。鉴于双方对山河公司支付的700000元的性质未作出约定，润伸公司诉称山河公司支付的700000元应先抵扣资金占用费无事实和法律依据，一审法院不予采纳。山河公司辩称债务已转移给田野公司，应由田野公司支付钢材款而山河公司不承担支付责任无法律依据，一审法院不予采纳。对于资金占用费，从《钢材购销合同》中“在货款到达2000000元或2个月内，自到货之日按每天每吨3.5元加收资金占用费”和“需方未在约定时间内付款，资金占用费自到货之日起更变为每天每吨4元”的约定可以看出本案中资金占用费的性质应为违约金。对于山河公司辩称合同约定的资金占用费标准过高应予降低，综合山河公司的违约时间及其违约行为可能给润伸公司造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活的原则和公平原则等综合因素考虑，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持”的约定，润伸公司要求支付资金占用费的诉请，一审法院酌情以山河公司未支付钢材款部分的20%即304035元（1520173.6元×20%）予以支持。润伸公司诉称因美仑公司和花园公司为景勐仑•悦城项目开发方，故应对钢材款和资金占用费承担连带支付责任，但根据合同相对性原则，美仑公司和花园公司并不是买卖合同的主体，不应承担支付钢材款的义务，故润伸公司要求美仑公司和花园公司承担责任的诉请，一审法院不予支持。2、对于田野公司责任问题，根据山河公司提交的混凝土浇捣令可知该项目五幢6+1封顶最后封顶的时间应为2014年11月26日，美仑公司辩称五幢6+1封顶时间为2014年9月26日无事实依据，本院不予采纳。依据担保函中田野公司“景勐仑•悦城项目五幢6+1封顶15个工作日内山河公司不能按期偿还货款，润伸公司有权要求本公司承担保证责任”的保证内容和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，本案田野公司的保证责任为一般保证。根据《担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，一审法院确认润伸公司在山河公司不能履行债务的情况下可以要求田野公司承担保证责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、山河公司于判决生效之日起十日内向润伸公司支付钢材款1520173.6元及资金占用费304035元；二、田野公司在山河公司不能履行债务时对上述债务承担清偿责任；三、驳回润伸公司的其他诉讼请求。案件受理费24773元，由润伸公司负担3555元，由山河公司、田野公司负担21218元。
二审中，当事人没有提交新证据。山河公司、润伸公司对一审法院确认的法律事实无异议；美仑公司认为一审确认事实遗漏了，润伸公司没有在约定的时间内提出申请，向田野公司提出最高额担保意见。本院确认的法律事实与一审法院确认的法律事实一致。
本院认为，田野公司向润伸公司出具的担保函明确约定：“本公司承诺，景勐仑•悦城项目五幢6+1封顶15个工作日内山河公司不能按期偿还货款，润伸公司有权要求本公司承担保证责任的，自本公司接到申请后三个工作日内无条件承担代偿义务。”从该担保函形式及内容可以确定，田野公司承担的是保证责任，该担保函不具有债权债务转移的效力，本案的债务人仍然是山河公司，该债务并未转移到田野公司。因此，对上诉人山河公司要求田野公司向润伸公司承担支付责任的主张，本院不予采纳。至于资金占用费双方结算后，一审法院已经进行了调整，部分减轻了山河公司的付款义务，本院不再予以调整。由于山河公司与润伸公司对本案的货款及已付的款项均无异议，因此，一审法院据此认定及判决并无不当。
综上所述，山河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24773元，由山河建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱江舟
审判员 马 云
审判员 徐艺华
二〇一六年十月二十五日
书记员 李小英