江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民初213号原告：浙ＸＸ厦建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁镇南市路359号，统一社会信用代码：91330783147584645U。法定代表人：许宝鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛劲松，邹水根，江西弘道律师事务所律师。被告：宁波市强人置业发展有限公司，住所地：浙江省奉化市南山路184号锦屏山庄。组织机构代码：71338001-5。法定代表人：叶忠真，该公司董事长。原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司与被告宁波市强人置业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司委托诉讼代理人盛劲松到庭参加诉讼。被告宁波市强人置业有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司起诉请求：1、判决被告支付原告欠付的工程款及履约保证金956.626万元，逾期利息420.915万元，以及从2016年5月1日起至偿还全部本金之日止按照月利率2%计算的利息。事实和理由：原、被告双方签订了开工日期为2006年9月6日、2007年7月1日的两份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告投资的江西南昌“天瑞花园”（现罗马假日）项目第一、二标段工程。承包范围为该工程设计图纸上所含的土建、水电、消防、装饰等工程。该合同签订后，原告已经按照合同的约定履行了全部义务，并于2009年交付被告使用。因被告拖欠原告工程款和履约保证金，被告于2014年5月1日出具《承诺书》一份，确认尚欠原告工程款、履约保证金共计1121.65097万元，并承诺于2014年5月15日前支付20万元、2014年6月25日前支付80万、2014年7月30日前支付1021.65097万元。若有一期违约，则须一次性付清，工程款和履约保证金从应付之日起按照月利率3%计算利息，承诺书出具之前的利息双方另行协商。原、被告双方于2014年5月10日签订了《协议书》一份，双方再次确认截至2014年5月1日，被告尚欠原告工程款、履约保证金1121.65097万元。为尽快回笼资金，原告同意按照1120万元主张工程款、履约保证金。双方核算《承诺书》出具之前的利息为680万元。其中工程款、履约保证金支付方式、违约责任按《承诺书》执行，利息于2014年7月30日之前付清。如不能按约支付工程款、履约保证金和利息，则双方同意利息重新计算（以1120万元为基数，从2010年6月1日起按月利率3%计算利息）。该协议签订后，被告于2014年5月20日以其开发的罗马假日房屋折价823.374万元出卖给原告以冲抵工程款,于2014年5月31日支付20万元,余款经多次催告，被告拒不支付，为维护自身的合法权益，特依法诉至法院，请求法院支持原告诉请。被告宁波市强人置业发展有限公司未提交答辩意见。审理过程中，原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司提供如下证据证明自己的主张：第一组证据：原、被告双方营业执照、公司基本情况各一份，证明原、被告双方身份信息；第二组证据：中标通知书、施工合同、施工图会审记录4份、施工组织设计方案报审表25份、开工报告2份，证明2006年8月30日，原告通过招、投标方式获得被告开发的天瑞花园（现名罗马假日）建设工程。原被告双方签订了开工日期为2006年9月6日、2007年7月1日《建设工程施工合同》两份，约定原告承建被告投资建设的江西省南昌市罗马假日项目第一标段（1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、A1号楼、A2号楼、A3号楼、A4号楼、A5号楼、A号楼、B1号、B2号别墅及会所）、第二标段（1号楼、3号楼、框架）。承包范围为该工程设计图纸上所含的土建、水电、消防、装饰等工程。该合同同时约定了计价及付款方式等内容，并约定竣工验收合格后七天内支付至总工程款的85%、结算完后七天内支付至97%、剩余3%作为质量保证金，质保期满后付清，该工程已经于2009年交付给被告使用。原、被告签订《建设工程施工合同》后，进行了图纸会审，原告据此提交了详细的施工组织设计方案及开工报告，并取得被告、监理等单位的审核通过；第三组证据：收据三份，电汇凭证一份，证明原告分别于2007年6月14日、7月24日、7月25日、7月26日按照合同约定，支付被告20万元、70万元、40万元、40万元合计170万元履约保证金；第四组证据：检验报告165分，证明原告建设的罗马假日项目工程，所有主材（混凝土、砂浆、水泥、钢筋、砖等）均委托江西建设职业技术学院工程检测中心进行检测，检验结果均为合格；第五组证据：工程检验质量验收记录表920份，证明原告承建的工程所用建筑材料、成品、半成品、建筑构配件、器具和设备的质量均有证明书记进场检验报告，施工过程中均有详细的记录并进行施工过程检查记录，所有主控项目和一般项目的检验均为合格；第六组证据：分部工程验收记录73份，证明原告承建工程所有分部（子分部）工程的质量均应达到合格，质量控制资料完整，地基与基础等分项工程抽样检测结果符合有关规定，观感质量验收由建设单位、监理、勘察和设计单位进行最终确认。第七组证据：进账单23分、天瑞花园（罗马假日）工程款明细一份，证明被告已经陆续支付原告部分工程款；第八组证据：天瑞花园总造价审核汇总表、承诺书、协议书各一份，证明2011年9月25日，原被告就第一标段进行了结算，工程价款为44732709.24元。因被告拖欠原告工程款和履约保证金，被告于2014年5月1日出具承诺书一份，确认尚欠原告工程款和履约保证金共计1121.65097万元，并承诺在2014年5月15日前支付20万元、6月25日前支付80万元、2014年7月30日前支付1021.65097万元。若有一期违约，则需一次性付清，工程款和履约保证金从应付之日起按照月利率3%计算利息，承诺书出具之前的利息另行计算。同时原被告双方于2014年5月10日签订《协议书》一份，双方再次确认截至2014年5月1日，被告尚欠原告工程款9466509.7元，水电工程款45万元，履约保证金130万元，合计1121.65097万元。为尽快回笼资金，原告同意按照1120万元主张工程款、履约保证金。双方核算《承诺书》出具之前的利息为680万元，两项合计1800万元。其中工程款、履约保证金支付方式、违约责任按照《承诺书》执行，利息于2014年7月30日之前付清。如不能按约支付工程款、履约保证金和利息，则双方同意利息重新计算（以1120万元为基数，从2010年6月1日起按月利率3%计算利息）。该协议签订后，被告按照协议约定在2014年5月31日支付了20万元。剩余款项未支付。本院审理查明：原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司与被告宁波市强人置业发展有限公司双方分别签订两份建设工程施工合同。其中一份原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司诉称于2006年9月6日签订的建设工程施工合同约定,被告宁波市强人置业发展有限公司将位于江西省南昌市湾里区太平乡架头村天瑞花园项目第一标段2号、4号、5号楼框架（7＋1层）的土建、水电等施工发包给原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司，该工程总建筑面积为40000平方米，合同总价款31823894.63元。工程总价按照可调价格方式确定，合同价款调整方法为材料价差：钢材、水泥按各阶段（1、主体施工阶段；2、安装及初装饰施工阶段）市场信息调整，其他材料按南昌市2007年底6期信息价，信息价缺项的按即时市场价执行。另一份签订于2007年8月2日的建设工程施工合同约定，被告宁波市强人置业发展有限公司将位于江西省南昌市湾里区太平乡架头村天瑞花园项目第二标段1号、3号楼框架（7＋1层）的土建、水电等施工发包给原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司，该工程总建筑面积为43000平方米，合同总价4180800元。工程总价按照可调价格方式确定，合同价款调整方法为材料价差：钢材、水泥按各阶段（1、主体施工阶段；2、安装及初装饰施工阶段）市场信息调整，其他材料按南昌市2007年底6期信息价，信息价缺项的按即时市场价执行。原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司在审理过程中提供一份2014年5月1日被告宁波市强人置业有限公司向原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司出具的承诺书，承诺书载明：“贵司承建的南昌天瑞花园（现名罗马假日）已于2009年交付使用，现经双方结算我司目前尚欠工程款94466509.7元，水电安装工程签证工程款45万元（此款以双方核定后为准），应返还履约保证金130万元，暂合计11216509.7元。现我司承诺如下：1、我司保证于2014年5月15日前支付贵司贰拾万整，于2014年6月25日前支付捌拾万整，与2014年7月30日前支付贵司工程款约8916509.7元、履约保证金130万元。2、以上款项须保证如期支付，如有一期违约，则须按所剩余款项的全数一次性付清，并以约11216509.7元为基数，从逾期之日起按照月3%计算违约金。4、贵司可从罗马假日3号楼中选择1600平方米左右房屋以抵押相应的工程欠款，具体抵押手续于2014年5月10日前按贵司要求办理，同时2号楼一层的房屋产权证也抵押给贵司，如我司在2014年7页月30日前还清了以上款项，则你司即归还3号楼的房屋及2号楼一层的产权证。6、本承诺书是本人真实意思表示，不以任何理由要求撤回及撤销。7、本承诺发生争议由浙ＸＸ厦建设集团有限公司所在地法院诉讼解决。”原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司另提供一份2014年5月10日原、被告双方签订的协议书（原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司系协议甲方、被告宁波市强人置业有限公司系协议乙方），协议书中载明：“由甲方承建的南昌天瑞花园（现名罗马假日）已于2009年交付使用，经双方结算乙方尚欠甲方工程款94466509.7元，水电安装工程签证工程款45万元，应返还履约保证金130万元，合计11216509.7元，工程款和履约保证金双方同意按照壹仟壹佰贰拾万元结算。根据2014年5月1日，乙方写给甲方的承诺书的内容,本着友好合作,平等协商的原则,就工程款和履约保证金和水电安装工程签证工程款的最终确定,本协议书出具前的利息支付及相关事项订立如下协议:一、乙方欠甲方工程款、履约保证金和水电安装工程款共计1120万元，截止承诺书出具前应支付甲方利息680万元，两项合计1800万元，工程款、履约保证金和水电安装签证工程款支付和违约责任按照2014年5月1日，乙方写给甲方承诺书规定执行。乙方欠甲方利息680万元2014年7月30日前付清。如乙方如期支付工程款、履约保证金、水电安装工程签证工程款、利息，则双方的权利义务就此终结。二、如乙方不能按照5月1日的承诺书约定期限付清工程款和履约保证金和水电安装签证工程款，或如不能在7月30日前付清680万元利息，则双方同意利息重新按以下方式计算：即以项目工程款和履约保证金共计1120万元为基数，从应付之日（统一起算为2010年6月1日）起，按照月3%计算。三、2014年5月1日乙方写给甲方承诺书的其它内容继续执行。四、如有争议，双方协商解决，协商不成，则由甲方所在地人民法院管辖。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司称协议签定后，被告宁波市强人置业有限公司未依照协议约定履行付款义务。同时，原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司自认被告宁波市强人置业有限公司于2014年5月20日以其开发的罗马假日房屋折价823.374万元出卖给原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司以冲抵工程款。同时被告宁波市强人置业有限公司于2014年5月31日支付原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司20万，剩余款项经多次催要均未支付本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果。”本案中，原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司向本院起诉主张被告宁波市强人置业有限公司欠付工程款及履约保证金956.626万元及逾期利息420.915万元，原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司应当提供充分证据证明诉争工程范围、诉争工程总价款、已经支付的工程款数额以及支付履约保证金的证据，但是其在审理过程中并未提供充分证明，经本院释明要求对工程款总价鉴定后，其未申请鉴定，导致案件事实无法查清，原告浙ＸＸ厦建设集团对此依法应当承担举证不能的不利后果。原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司称被告宁波市强人置业有限公司已经于2014年5月1日出具承诺，且双方在2014年5月10日达成协议对于欠付的工程款数额、履约保证金及利息数额有明确约定，应当依照该协议支持原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司的主张，但是该协议中并未对诉争工程款总价以及已经支付的工程款金额等进行明确。在诉争工程未进行竣工验收，被告宁波市强人置业有限公司对外欠付大量债务，也没有其他充分证据予以佐证工程款项具体数额的情况下，直接依照双方签订的协议认可欠缴工程款项，可能损害案外人利益。另一方面，原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司在审理过程中自认被告宁波市强人置业有限公司已经以房抵工程款823.374万元，但也未提供以房抵工程款的协议等证据，导致本院无法查明被告宁波市强人置业有限公司是否已经付清工程款，以房抵债具体数额以及尚欠工程款的数额，故本院对原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司该主张不予采信。综上所述，原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，缺席判决如下：驳回原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费104552元，由原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：农行南昌市环湖支行，帐号：14×××42-3，收款单位户名：江西省高级人民法院，并在缴费时务必在用途中注明“诉讼费”），上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  吴红龙审判员  彭保玉审判员  周朝阳二〇一七年十月二十四日书记员  罗 春