北京市大兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0115刑初624号
公诉机关北京市大兴区人民检察院。
被告人刘东波，男，48岁（1969年5月26日出生），公民身份号码×××，出生地辽宁省沈阳市，大学文化，个体，户籍所在地辽宁省沈阳市皇姑区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人赵晓丹，北京晓丹律师事务所律师。
辩护人陈晓伟，北京市盈科律师事务所律师。
北京市大兴区人民检察院以京大检公诉刑诉[2017]566号起诉书指控被告人刘东波犯诈骗罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了此案。北京市大兴区人民检察院指派检察员贺美荣出庭支持公诉，被告人刘东波及其辩护人赵晓丹、陈晓伟，证人郝某、董某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市大兴区人民检察院指控，2015年1月至2016年1月间，被告人刘东波以“捞人”为由，在北京市大兴区黄村镇等地，骗取事主樊某、赵某1、王某人民币共计109万元，后被抓获归案。
公诉机关就上述指控向本院提供了被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、银行卡交易明细、刑事判决书、谅解书及收条、到案经过、身份证明等证据证明。并认为，被告人刘东波诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判决。
被告人刘东波对起诉书指控其犯诈骗罪的事实和罪名辩解称，我没有以捞人为名骗钱，王某给我钱是因为投资我的两个矿井，我不构成犯罪。
被告人刘东波的辩护人的主要辩护意见：起诉书指控被告人刘东波涉嫌犯诈骗罪，事实不清、证据不足，罪名不能成立。
经审理查明，2015年1月至2016年1月间，被告人刘东波以能够将被刑事羁押的王井山捞出为由，骗取事主赵某1、樊某、王某人民币115万元。被告人刘东波于2016年8月27日被抓获归案，案发前，已归还事主人民币11万元。
另查明，案发后，被告人刘东波的家属已代为退还事主全部款项。
上述事实，有下列证据证明：
1、银行交易明细、个人业务凭证证明：2015年1月8日赵某1账户向常某账户转账人民币55万元，同日常某该账户向刘东波账户转账人民币55万元；5月22日、5月26日、5月29日、6月2日、6月25日、2016年1月19日樊某账户向刘东波账户分别转账人民币7万元、3万元、5万元、5万元、2万元、8万元，共计人民币30万元。
2、企业活期明细查询、往来明细清单证明：2015年2月16日北京嘉盛元丰建筑装饰工程有限公司向大城子镇兴隆旧货经销处转账人民币30万元。
3、银行交易明细证明：2016年5月4日樊某账户在喀左支行现金存入10万；2016年5月11日赵丽军账户向樊某账户转账1万。
4、谅解书、收条、存款凭证证明:被告人刘东波家属已退赔人民币135万元（包括立案前退赔的人民币11万），被害人樊某对被告人刘东波表示谅解。
5、被害人王某的陈述及辨认笔录证明：2014年年底，我哥王井山被辽宁警察拘留，我把这事告诉我一起承包绿化工程的合作伙伴马某，让他帮我找找人看能不能把我哥捞出来。马某当时通过一个叫张某的辽宁喀左男子将刘东波介绍给我，刘东波说能帮我哥办取保，但得给他100万。之后，赵某1和樊某陆续给刘东波转账，具体多少钱我不记得。在喀左县一个饭店，我拿了10万现金，给了张某5万，给了刘东波5万，当时是分别在车里给的，这次马某没有跟我去喀左，我一个人去的喀左。我哥被判刑后，张某就把5万元退给我了。我手机有4段录音，具体什么时候录的想不起来了，就是给过第一笔钱之后录的。2016年4月，我哥被判了无期徒刑，我给刘东波打电话问他怎么办的事，他说等二审改判，我没同意，并让他退钱，刘东波说等他攒够了再退，我觉得被骗了，就报案了。我和刘东波没有其他经济往来，我没有和他谈过承包铁矿的事，也没去过他的铁矿，不认识叫董某的男子，没见过给刘东波看矿的人，为这事我跑了很多次喀左，基本上每次都会见刘东波，好多次吃饭他都带一帮人来，没有什么印象深刻的。
另证明，被害人王某对侦查员提供的不同男性免冠照片12张进行辨认，辨认出被告人刘东波。
6、被害人赵某1的陈述及辨认笔录证明：2014年12月6日，我丈夫王井山被辽宁省公安局的人抓走了。王某说他有一个叫马某的朋友通过其他朋友能找到辽宁那边的关系，然后马某就找了一个姓张的男子，姓张的男子又给我们介绍了刘东波。一天上午，我和马某、姓张的男子、刘东波在喀左县一个茶楼见面了，我先介绍了一下王井山被抓的事，问能不能把人捞出来或是从轻处理，刘东波说他可以把王井山捞出来，但需要100万运作这个事，我和刘东波互留了电话后就和马某回北京了。2015年1月8日，我在大兴区黄村镇丽园路工商银行支行用自己的银行卡向刘东波指定的一个户名为常某的银行卡号里转账55万元。没多久刘东波提出要请个律师，我就让刘东波给找律师，律师费2万元好像是我出的。过了1个月左右我和樊某去看守所给王井山存钱，然后在喀左一个律师事务所见到了律师，就是问了问案情和王井山的近况。当天下午，我和樊某去见了刘东波，我们问王井山的案子到什么程度了，捞人找谁，刘东波说正办着呢，也没说找谁，然后我和樊某就回北京了。后来樊某陆续给刘东波转钱，一共是100多万，具体数我不清楚。后来王井山被判无期了，我们打电话给刘东波要钱，他说现在没有钱，后来就不接电话了，然后我们就报警了。在这之前，我不认识刘东波，给他打款55万就是刘东波向我要的捞人钱，我和我丈夫、王某和樊某都没有和刘东波有过铁矿交易。另证明，被害人赵某1对侦查员提供的不同男性免冠照片12张进行辨认，辨认出被告人刘东波。
7、被害人樊某的陈述及辨认笔录证明：2014年12月左右，王井山在辽宁被刑拘了，和我老公王某一起做生意的马某说他认识一个叫张某的，找找他看能不能把王井山捞出来，后来是我嫂子赵某1和马某去辽宁省喀左县谈捞人的事。赵某1回北京后就说最后是找的刘东波，刘东波要100万，赵某1给常某的账号上转了一个55万，后来刘东波还给找了个律师，谁出的律师费我不知道。过了1个月左右的时间，我和赵某1要去辽宁给王井山存钱，就去律师事务所见了律师，当时就询问了一下具体的案情和王井山的情况。当天下午，我和赵某1约着刘东波在喀左县一个茶楼见面了，我们问王井山的案子到什么程度了、捞人找的谁，刘东波说正办着呢，也没说找的谁。第二天我们去看守所存钱，还给律师打了个电话，律师说他刚见完王井山，然后我们就见到了律师，当时刘东波也和律师在一起，当时我们一起上车了，我和赵某1主要是问律师王井山的情况，还问刘东波捞人找的谁，刘东波让我们放心。后来我们陆续又向刘东波的账号上转钱，转账一共是115万，都是在大兴转的，听王某说还当面给过刘东波一笔5万的现金。马某曾经帮我们垫过一笔30万，因为我手上当时没有那么多钱，这笔钱我已经还给马某了。第一次开庭的前一天，我和王某在喀左一个饭店见了刘东波，我们问他捞人的事办的怎么样了，刘东波说王井山有前科只能判5到7年，让我们放心等着。2016年4月份，王井山被判了无期徒刑，我们给刘东波打电话要求退钱，刘东波说可以退钱，但一直拖着，后来不接电话了，我就报警了。我和王某就是因为捞人的事才认识刘东波的，之前不认识，也没有租赁刘东波的矿口。2016年五六七月份，刘东波分四次退了十几万，他被抓后，他的家属又退了剩余部分，我代表被害人一方，刘东波的妻子赵丽军代表刘东波一方签订了调解书。另证明，被害人樊某对侦查员提供的不同男性免冠照片12张进行辨认，辨认出被告人刘东波。
8、证人马某的证言证明：我和王某是一起做绿化工程认识的。2014年12月份左右，王某找到我说他哥哥王井山在辽宁盗墓被抓了，想找找人看能不能把人捞出来或是从轻处罚。我在辽宁喀左认识一个叫张某的人，我觉得他再找人应该能办，就给张某打电话把事情说了说，张某说他找刘东波应该能办这事。然后具体哪一天我忘了，我和王井山的妻子赵某1去喀左找了张某。第二天上午，我和赵某1、张某、刘东波在喀左县一个茶楼见面了，赵某1先说了一下王井山被抓的事，刘东波说他可以把王井山捞出来，最次也能判缓刑，但需要100万左右运作这个事，当天说好先给一部分钱，但具体给多少我不清楚，当时也没现场给钱，赵某1和刘东波互留了电话，我就和赵某1回北京了。之后我没有再参与这个事，他们怎么联系、怎么收钱、刘东波怎么办的我都不知道。过了半年左右，王某和我说为了办这事前后给了刘东波100多万元，但王井山还是被判了无期徒刑。我听到后就给张某和刘东波都打了电话，大概意思就是说收了钱也没办好事，应该把钱退给人家，刘东波的答复是不用我管这个事，他会直接和赵某1他们处理好。2016年4月或是5月，王某说他们多次向刘东波要求退钱，刘东波总是拖着不给，他要报警，后来王某就报警了。我和王某、赵某1就是为了办捞人的事通过张某和刘东波认识的，之前根本就不认识刘东波，我不知道王某是否在喀左县租过铁矿。我听张某说刘东波和他父亲是老关系，有这个能力把王井山捞出来。2015年2月份的时候，樊某说刘东波向她要办事的钱，但她手里没钱，就向我借了30万元，我直接将这笔30万给刘东波提供的账户打了过去。我当时用的北京嘉盛元丰建筑装饰工程有限公司的对公账户，对方对公账户公司名称为大城子镇兴隆旧货经销处，开户行是工行朝阳喀左支行，这笔钱樊某已经全部还给我了。
9、证人张某的证言证明：2014年12月份，马某找到我说他朋友被我们老家那边的警察抓了，让我问问当地的朋友能不能让家属会见一下嫌疑人，我问了一下，公安局的人说家属不能会见嫌疑人。马某和嫌疑人家属当时都到了我们喀左，我问完后就跟他们说会见不了，后来马某他们跟我说让我帮着介绍一个当地有影响力的人，正好当时我和刘东波一起吃饭，刘东波听说了后就说他能帮着问问，我就跟马某他们说了，并约了在喀左的乾坤一草堂茶楼和刘东波见面。我当时给他们互相介绍了一下，嫌疑人家属简单说了一下家人被公安局抓的事情，当时他们就是说想见一下嫌疑人，往看守所送点衣服什么的，后来我有事就走了，他们之后具体怎么谈的我不清楚，我就没再参与这件事了。2016年年初，马某他们给我打电话说刘东波收了他们100多万没给他们办成事，让刘东波退钱刘东波也不退，让我跟刘东波说说退钱的事。我就给刘东波打电话问怎么回事，刘东波说的大概意思就是他们给的钱刘东波都帮他们办事花出去了，他找的人没办成事也不给他退钱，刘东波也没办法，还说这事不用我管了，他自己和马某他们解决，我就没再管了。
10、证人赵某2的证言及辨认笔录证明：我和刘东波两三年前就认识了。2015年1月份，刘东波给我打电话说他有个朋友因为盗墓被抓了，问我是否有时间接这个案子，我就应下了。1月20日左右，刘东波带着王井山的家属王某、赵某1到事务所找我，他给我们互相介绍了一下，就是跟家属说我是赵律师，跟我说这是他朋友的家属什么的，然后他就走了。王井山的家属问我能不能找找人托托关系，我说只能提供正常的法律辩护，然后我们就签订了委托书。在代理这个案子的过程中，有一次我去看守所会见王井山，我坐刘东波的车去的，到看守所时赵某1已经在门口了，后来赵某1也上了刘东波的车，我问赵某1有什么话带给王井山，然后我就下车进看守所会见了，不知道刘东波和赵某1说了什么。第三次见王井山的家属是在开庭的时候，第四次见面是在宣判的时候。刘东波在我接手这个案子后给我打过几次电话，问案子到什么地步了，案子宣判后，刘东波给我打电话闲聊时说过，大概意思就是王井山的家属托他帮着找人了，他还说自己为这事往里搭钱了，他找的人没办成事什么的，当时刘东波的心情不太好。我不清楚刘东波为王井山的案子收了家属多少钱，也不清楚刘东波找过什么人。我记得王某被公安机关抓获刑事拘留变更为取保候审后，刘东波跟我说过王某的取保候审就是他给办出来的，我当时也没追问细节。另证明，证人赵某2对侦查员提供的12张不同男性照片进行辨认，指出9号男子（被告人刘东波）就是其笔录中所说的叫刘东波的男子。
证人赵某2于2017年4月24日出具的书证：在代理王井山案件过程中，刘东波曾嘱托我对该案多多费心，我问刘东波和王井山有什么特殊关系，据刘东波本人说，他和王井山弟弟王某有生意往来，做矿石生意，让我对案子多尽心。
11、证人常某的证言及辨认笔录证明：我和刘东波是初中同学。2015年年初，刘东波说有人要给他打一笔钱，借我银行卡用用，我就把尾号为7141的银行卡号告诉了他，当天这张卡就汇入了55万元。刘东波打电话给我得知钱到账后，让我把这笔钱转到他的银行卡上，我就照做了。我不知道这笔钱是谁汇的，刘东波也没和我说这笔钱是干什么用的。另证明，证人常某对侦查员提供的12张不同男性照片进行辨认，指出2号男子（被告人刘东波）就是其笔录中所说的叫刘东波的男子。
12、证人高某的证言证明：我和我爱人杨桂兰一起经营大城子镇兴隆旧货经销处，她是法人，我是实际经营人。2015年2月份，刘东波通过朋友找到我说用我的对公账号转一笔30万元的钱，没说这是什么钱，这笔钱进入账户后，我用两张现金支票转给刘东波了。我和汇入方北京嘉盛元丰建筑装饰工程有限公司没有业务往来。
13、证人郝某2017年1月16日的证言及辨认笔录：刘东波是我爱人的妹夫，我平时给刘东波盯着铁矿，他是铁矿的老板。我曾经写过一个证明材料说明这个矿的承包情况。2007年左右，刘东波购买了喀左县中三家镇长皋铁矿2号矿体，但没有买卖合同或者承包合同，我不知道从谁手里购买的，也不知道开采使用权是多少年。我今天带来了铁矿的《安全生产许可证》，上面的主要负责人写的我本人，因为当时刘东波有工作单位，不方便写他的名字。我平时就住在矿山上，生产的时候负责组织工人开采矿石，管理经营。这张许可证（2012年4月30日至2015年4月29日）过期后就没有再生产了，一是因为许可证到期了，二是因为铁矿石价格低迷。这个矿年产量在五六吨，平时没有生产记录，2007年、2008年的时候是300多元一吨，后来价格越来越低，到2014年、2015年的时候就六七十元一吨了。我听刘东波说过王某这个人，他说王某在我们矿上投资了，具体投了多少我不清楚，我也不知道他俩如何谈的合作事项，我没有参与，也不能提供他俩合作的合同或者协议等材料。王某投资这个铁矿应该是将开采出来的铁矿拉走，我没有记录或者账本证明王某从矿上拉走铁矿石。董某是刘东波的朋友，他们经常在一起，董某和这个矿没有关系。另证明，证人郝某对侦查员提供的12张不同男性照片进行辨认，指出11号照片（王某）看着像其笔录中所说的叫王某的男子，其表示对该人印象不太深了。
于2016年12月7日书写的书证：其于2007年至今被刘东波聘用在矿上负责生产及管理工人。2014年底，刘东波多次带人到矿上，想往外承包。有一次刘东波打电话说矿石已经承包给北京的王某，告诉我赶紧生产，到2015年9月份大约已经生产了3万多吨矿石。
当庭证言：我见过王某一次，当时刘东波带着他和几个人上山，那时候矿的效益不太好，刘东波向我介绍说这是王总，向王总介绍说我是管生产的，没说我名字，之后我就走了。后来我没见过王某，也不知道他们最终谈没谈成。平时销售就是谁出钱给谁矿石，老板说给了钱，我们就生产，基本没有生产记录。老板带车来或者老板打电话，说有车来，让我装货，我就给装车发货。王某拉过货，是老板带车去的，我给装车，就拉走了，没见到王某。记不清拉了多少货，没有记录。
14、证人董某2017年1月16日的证言及辨认笔录：我和刘东波是朋友关系，我曾经写过一个证明。证明里的矿在喀左县中三家镇一个村子上，出产的是铁矿石，这个矿是刘东波的，具体是他承包的还是购买的我就不清楚了，平时郝某给他盯着，我和这个铁矿没有关系。2014年年底或是2015年年初，刘东波给我打电话让我去喀左县的满堂红饭店和他一起吃饭，我就去了，当时还有一个叫王某的人，席间刘东波和王某就是说的王某承租刘东波的铁矿一事他们谈成了庆祝一下，他们之前具体怎么谈的我不清楚。我当时听的意思就是王某承租刘东波的铁矿，刘东波铁矿出多少吨的矿石都归王某什么的，我不清楚他们之间是否有书面的合作协议或者合同书，也不知道细节的东西。我没听他们说过找人为王某的哥哥疏通关系的事，有一次刘东波当着我的面给一个姓赵的律师打电话，大概是说有个朋友需要找律师咨询点事，是合作关系，让他多费费心，我不知道这事是否和王某的哥哥有关。另证明，证人董某对侦查员提供的12张不同男性照片进行辨认，指出4号照片（王某）就是其笔录中所说的叫王某的男子。
于2016年12月7日书写的书证：我于2013年以来和刘东波一起做生意，并担任其助理。在此期间，刘东波一直想把矿石承包出去，多次和人协商此事。2014年底一天，我和刘东波在喀左满堂红饭店和北京的王某一起又商谈承包矿石的事，在此之前他们已经商谈过几次，这次谈成了，达成了口头承包协议。
当庭证言：我和刘东波是朋友，基本上每天都在一起。2014年下半年在喀左，好像只有我和刘东波，王某来了，刘东波向我介绍说是北京来的王总，当时就说了是来看矿的，我不太了解这个事，吃完饭我们就散了。那几个月，王总来过好几次，但我也就是和他打个照面，没有接触。有一天，王总又来了，我和刘东波去接待，也是在喀左的饭店，就我们三个人，听刘东波和王总说承包矿石的事情谈妥了，庆祝一下，其他我就不清楚了。
15、被告人刘东波的当庭供述：2014年年底，在喀左一个饭局上，通过朋友认识了王某，我不记得是哪个朋友介绍的，当时都是卖矿石的。我当时手里有两个矿，因为资金不足在找人投资，我就带王某到我矿上，不记得是否碰到了郝某，我们从山上下来后，郝某问我什么意思，我说是合作的，来承包铁矿的，当时王某已经走了。后来我和王某谈成了，他投资130万，但资金一直没有完全到账。我和王某之间没有书面协议，因为矿井是不允许转租的。我的铁矿是2015年7月停产的，王某投资后从铁矿上拉过两次矿石，买家直接去的矿上，我和王某都没有去。我和王某达成协议后，在我家附近一个饭店吃过饭，当时董某也是刚到喀左，我就叫上了董某还有其他一些人，王某带了两个人，饭桌上说了几句我俩合作成功的事，他们都知道是铁矿合作，因为在饭桌上谈了，但没有提具体的合作模式和方式。我认识赵某1，她是王某的嫂子，后来认识的，赵某1没给过我钱，樊某是王某的爱人。王某都是通过汇款给的我钱，没有给过现金。大池子镇转的那30万我拿了，就是王某投资矿井的钱。我没有和赵某1、马某说过捞人的事，我在喀左的茶楼见过马某，是张某说有个姓马的想找人，我就去了茶楼，当时有马某、王某、张某和我，那时候我和王某已经谈合作的事了，马某和张某应该不知道这事，王某说他哥被抓了，看能不能找人，我说帮他看看，之后我确实帮他看了，但是那边说有前科，我也帮不上。2015年初，我就和王某说了办不了，当面说的。我帮王井山找了个律师，找律师时见过赵某1。其他人就没见过了。有一次我在赵某2办公室，赵某2问我王某是做什么的，我说是合作关系，王某承包了我的矿。
16、被害人王某提供的录音证明：王某与刘东波之间就给王井山办取保的事情多次通话，刘东波表示取保能办、二人之间没有别的关系，王某多次提到把钱给刘东波转过去。
17、辽宁省朝阳市中级人民法院刑事判决书证明：王井山因犯抢劫罪、盗掘古墓葬罪于2014年12月8日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕，2016年4月12日被判处无期徒刑；王某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年5月1日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2016年4月12日被判处有期徒刑3年，缓刑3年。
18、站前派出所出具的抓获经过证明：2016年8月27日，科尔沁区公安分局站前派出所民警通过旅店业报警平台系统指令，在站前草原大厦将涉嫌诈骗的网上在逃人员刘东波抓获。
19、公安机关出具的身份信息证明：被告人刘东波的身份情况。
以上证据，经当庭质证，被害人王某、樊某、赵某1的陈述、证人马某、张某、赵某2、常某、高某的证言及银行交易明细、刑事判决书、通话录音相互印证，形成完整证据链条，足以证实王井山于2014年12月8日被刑事拘留后，王某等人于2015年1月8日至2016年1月19日为捞人陆续向刘东波提供的账户转账115万元，王井山于2016年4月被判处无期徒刑后，刘东波家属于2016年5月4日开始陆续退款的事实，事情发展经过合情合理，汇款、催款时间与王井山刑拘、判刑时间相互对应，本院予以确认。被告人刘东波的当庭辩解、证人郝某、董某的证言、证人郝某、董某、赵某2的书写证明，缺乏承包合同、采运矿石记录等客观证据予以印证，且前期证言、书证及当庭证言在关键情节和具体细节上存在矛盾，上述证据不能证实王某等人向刘东波转账的115万元系矿井投资款，本院不予确认。关于诈骗数额的认定，王某关于当面交给刘东波现金人民币5万元的陈述，仅有樊某称曾听王某说过，无其他证据印证，本院不予确认。其他证据，本院予以确认。
本院认为，被告人刘东波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人刘东波犯诈骗罪的罪名成立，指控诈骗数额，本院更正为人民币104万元。被告人刘东波的辩解意见及辩护人的辩护意见，与本院确认的事实不符，本院不予采纳。据此，本院为严明国法，保护公私财产所有权不受侵犯，对被告人刘东波依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
被告人刘东波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2026年8月26日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 童 赟
人民陪审员 刘素舫
人民陪审员 倪凤清
二〇一八年一月二日
书 记 员 吴 静