内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终891号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰正大园林绿化工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。
法定代表人：盛波，总经理。
委托诉讼代理人：辛凯哲，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭观莉，女，1977年5月22日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：彭佳蕙，内蒙古松瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安西云，内蒙古松瑞律师事务所律师。
原审被告：盛波，男，1973年3月6日出生，汉族，赤峰正大园林绿化工程有限公司总经理，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人赤峰正大园林绿化工程有限公司因与被上诉人彭观莉、原审被告盛波承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赤峰正大园林绿化工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求，即由被上诉人返还上诉人工程价款78200元、支付重置费71675元，合计149875元，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原判认定事实显属错误，适用法律显属不当。一、原判关于被上诉人施工的部分存在质量问题，可扣除质保金5000元，上诉人要求返还多付工程款不符合合同约定及法律规定的认定明显有误。上诉人与被上诉人签订的《网架屋面施工合同》并未就质量不合格问题约定违约责任，为此应当适用《合同法》第二百六十二条的规定，上诉人请求被上诉人返还多付价款，并赔偿损失的法律依据十分明确。原判在已经明确查明被上诉人的施工存在质量问题的基础上作出上述认定明显有违法律规定。二、原判关于上诉人不能证明工程所需材料发生变更后已经实际通知，并以此为由驳回上诉人的反诉请求显属错误。涉案工程材料变更时间发生在2014年3月21日，上诉人与被上诉人是在2014年4月12日签订《网架屋面施工合同》，也即设计变更发生在前，合同签订在后，对此，有上诉人提交的《设计变更通知单》和双方签订的《网架屋面施工合同》为证。因此，本案并非在合同的履行过程中涉案材料发生变更，上诉人为此不存在向被上诉人发出变更通知的义务。至于在合同签订时，设计变更作为图纸的组成一部分，上诉人在签订合同时必然要交与被上诉人，要求被上诉人按照设计变更的要求进行施工。上诉人作为涉案工程的总承包人，没有任何理由自冒风险，将被上诉人未按设计变更施工的后果转嫁于自身承担。综上，原判毫无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人彭观莉辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，维持原判：1、一审认定事实中明确板材的厚度是被上诉人在进料时经过上诉人方的工作人员确认验收后才给付材料款，对于板材的厚度上诉人是知晓认可的，所以不涉及被上诉人违约和质量不合格；2、合同中约定完工7日内上诉人应当对工程验收，并给付除保证金外的工程款，工程于4月份完工，上诉人没有按照约定给付剩余的工程款，在被上诉人催要工程款的情况下上诉人也没有提出质量问题，上诉人迟迟不给付工程款，被上诉人提起诉讼的时候，上诉人是为了逃避给付工程款找的理由。
原审被告盛波未陈述意见。
彭观莉向一审法院起诉请求：要求赤峰正大园林绿化工程有限公司、盛波支付拖欠的工程款97000元。
赤峰正大园林绿化工程有限公司向一审法院反诉请求：要求彭观莉返还超付工程款78200元，支付重置费71675元，合计149875元。
一审法院认定事实：2014年，赤峰正大园林绿化工程有限公司承揽内蒙古自治区烟草公司赤峰市分公司烟草物流联合工房工程。2014年4月12日，彭观莉与赤峰正大园林绿化工程有限公司签订《网架屋面施工合同》，约定由彭观莉负责赤峰市红山区桥北烟草公司仓储物流网架屋面工程，约定价格为135元/平方米，每次材料进场后按材料款拨付80%，工期十五日，工程质保期1年，质保金5000元。安装完工后七个工作日验收。合同签订后，彭观莉进行了施工，施工面积合计2175平方米，工程款合计293625元，赤峰正大园林绿化工程有限公司支付210000元。2014年6月中旬工程交付，经检测彭观莉施工部分存在质量瑕疵。内蒙古自治区烟草公司赤峰市分公司要求赤峰正大园林绿化工程有限公司进行整改，赤峰正大园林绿化工程有限公司对该工程进行部分整改。经赤峰正大园林绿化工程有限公司申请，法院委托内蒙古天元项目工程管理有限公司对涉案工程重置部分造价进行评估，内蒙古天元项目工程管理有限公司出具评估报告为涉案工程未重置部分造价为131838.42元，重置部分造价为233526.05元。
一审法院认为，彭观莉与赤峰正大园林绿化工程有限公司签订施工合同系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行义务，经核算彭观莉的工程款总计293625元。彭观莉施工的工程部分存在质量问题，属维修范围，可扣除双方约定的质保金5000元，赤峰正大园林绿化工程有限公司反诉彭观莉返还多付工程款不符合合同约定及法律规定，法院不予支持。余付工程款应为78625元（293625元-210000元-5000元）。赤峰正大园林绿化工程有限公司反诉要求彭观莉支付重置费71675元，但其提交相关证据不能证明工程所需材料发生变更后已经实际通知彭观莉。故对赤峰正大园林绿化工程有限公司的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、赤峰正大园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内给付彭观莉工程款78625元；二、驳回彭观莉的其他诉讼请求；三、驳回赤峰正大园林绿化工程有限公司的反诉诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明，上诉人赤峰正大园林绿化工程有限公司在一审庭审时称，上诉人在签订合同时就设计变更通知单与图纸一并交给了被上诉人，但没有交付手续。该事实有上诉人在一审庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，双方当事人签订的《网架屋面施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，该施工合同对双方当事人均具有法律约束力。上诉人赤峰正大园林绿化工程有限公司上诉称一审扣除质保金5000元，并以上诉人不能证明工程所需材料发生变更后已经实际通知被上诉人为由驳回上诉人的反诉请求显属错误。双方签订的《网架屋面施工合同》第五条约定：”自合同签订之日起，乙方应按照甲方施工安装图纸要求施工......工程质保期为一年，预留保证金5000元整”，该5000元保证金应为预留的工程质量保证金，一审法院依据合同约定的数额扣除质保金并无不当。上诉人还主张，涉案工程材料设计变更时间发生在2014年3月21日，而双方当事人签订《网架屋面施工合同》时间是2014年4月12日，即设计变更发生在前，合同签订在后，设计变更作为图纸的组成部分，上诉人在签订合同时必然要交付给被上诉人，并称设计变更通知单与图纸已一并交给了被上诉人，被上诉人对此不予认可，上诉人对其向被上诉人交付设计变更通知单的事实应当提供证据予以证明，其仅以设计变更通知单的出具时间先于合同订立时间就认定变更通知单已经交付被上诉人证据不足。因此，由于上诉人对其上诉主张不能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5064元，由上诉人赤峰正大园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张国利
审判员周振卿
审判员雷蕾
二○一八年四月二十四日
书记员召日格图