河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民四终字第00889号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北建工集团有限责任公司。
法定代表人：李云霄，该公司董事长。
委托代理人：靳玉娥，女，1973年8月18日生，汉族，该公司职员。
委托代理人：魏雁丽，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司。
代表人：杨风民，该分公司经理。
委托代理人：姚竹英，河北中石律师事务所律师。
上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）为与被上诉人成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司（以下简称成安建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2010）西民三初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年5月18日，成安建筑公司与河北建工集团签订关于石家庄市站前地下商业街人防工程一号口施工项目工程承包合同，合同约定合同价款为341649元，工程按照中标价及招标文件有关规定编制的经审定的施工图预算、经审定的设计变更或现场签证及有关政策调整进行结算，成安建筑公司向河北建工集团缴纳工程审定价的5%作为工程管理费（不含税金），各种税金由河北建工集团代扣代缴。成安建筑公司承建本工程发生的一切生产经营费用及因此引起的一切纠纷损失由成安建筑公司自行负担。该工程施工结束后经石家庄市财政投资评审中心对该工程进行审核，工程造价为537021元，其中合同价款341649元，变更增加的部分为195372元。河北建工集团分别于2005年5月20日、2007年4月9日向成安建筑公司支付20万元和5万元，共计25万元。在该项目施工过程中，成安建筑公司向河北建工集团借款7万元，成安建筑公司依约应向河北建工集团交纳工程管理费26851.05元，依合同还应扣除税金
18419.82元。该工程河北建工集团欠成安建筑公司工程款
171750.13元。河北建工集团称另替成安建筑公司支付了6.5万元材料款，成安建筑公司对此不予认可。
2005年6月16日，双方当事人签订关于石家庄市火车站广场人防口部改造工程项目承包合同，双方约定从中标价中扣除河北建工集团供材（钢材、商品砼、石材），扣除成安建筑公司未施工的项目，扣除河北建工集团的管理费和税金后，合同价暂定为240万元，作为合同价的基数。变更签证按建设单位审定的结算为基数，扣除河北建工集团供材、管理费后作为成安建筑公司的工程结算款。成安建筑公司向河北建工集团缴纳管理费（含税）暂定27%。成安建筑公司每月15日、30日报完成工程量，工程量经项目部审定后，按审定数70%支付工程款。工程完工后，付款至合同暂定价款的90%，变更签证建设单位审定后扣5%质保金，余款付清。有一项工程不合格的或发生重大质量事故的，或被上级质检机构勒令停工、通报，除成安建筑公司承担河北建工集团损失费用外，且终止合同。该合同项下工程施工过程中，因成安建筑公司未按要求施工造成回填土工程质量不合格，2005年7月3日，河北建工集团受到石家庄市火车站广场容貌综合整治指挥部办公室通报。后经双方协商，终止该合同的履行。
2005年7月，施工中双方工地代表签署的“工程完成情况”确认，图纸中未施工的项目包括：门窗、楼地面、墙面、扶手栏杆、天棚、新建坡道变隧道部分、负二层全部内容及主体剩余工程量。由于双方工地代表签署的“工程完成情况”没有明确工程量及造价。在本案审理期间，该院组织双方当事人对相关问题进行了核对。2010年10月28日，双方根据对账情况，共同签署了一份“关于火车站人防口部改造工程情况说明”，在该说明中，双方明确了8项未施工项目中的6项工程造价：门窗工程234072元；楼地面工程791823元；扶手栏杆45466元；天棚工程
213381元；墙面工程586222元（不含争议部分）；主体剩余部分124018元（不含争议部分），以上合计1994982元。由于负二层工程量及坡道变隧道部分，因双方争议较大，没有达成一致意见。为此，该院委托河北天健工程造价咨询有限公司对上述工程造价分别进行了司法鉴定。（l）、负二层工程量及造价。负二层工程包括：地下负二层停车场改造工程、1、2、5号楼梯口工程、3、4号楼梯口工程、RK-2出入口的负二层部分，但双方未能依据中标清单对工程造价达成一致，故共同申请法院进行司法鉴定。经鉴定，地下负二层停车场改造工程，司法鉴定工程造价为211052.91元；1、2、5号楼梯口工程，司法鉴定工程造价为262126.62元；3、4号楼梯口工程，司法鉴定工程造价为
117995.76元；RK-2出入口的负二层部分，司法鉴定工程造价为472320.79元。（2）、成安建筑公司未施工的坡道变隧道部分工程款为620843.92元。以上造价含甲供材。
2005年7月9日，双方驻工地代表签署“石家庄火车站站前地下商业街人防二期工程口部改造项目主体工程至今剩余工程量”，确认主体剩余工程量包括：RK-1口钢筋制安2.345吨，混凝土42立方米；RK-2口电梯底板混凝土29.03立方米，钢筋制安1.94吨；步行梯混凝土133.2立方米，钢筋制安4.6吨；风道墙和电梯外墙混凝土38.9立方米，钢筋制安1.75吨。2005年8月初，成安建筑公司退出施工现场。2005年10月26日，双方驻工地代表对图纸外变更签证项目进行了确认。该工程施工完毕后，经石家庄市财政投资评审中心对河北建工集团承建的该工程进行审核后工程造价为11776729元，其中中标价为7113734元，该造价包含了甲供材、管理费、利润、税金等内容。该工程河北建工集团付给成安建筑公司工程款846000元。
2012年5月17日，双方签订的火车站B标段人防口部改造工程主材表，确定：a、门窗、楼地面、墙面、扶手栏杆、天棚工程不涉及甲供材的问题，主体剩余工程量甲供材为103797.34元；b、地下负二层停车场改造工程中标清单主材中未计入该部分甲供材，（1、2、5号楼梯口工程甲供材为115388.67元）；3、4号楼梯口工程甲供材为62283.48元；c、坡道变隧道部分甲供材为264479.99元，以上a、b、c三项未施工部分甲供材为
545949.48元。
原审法院认为，根据双方诉、辩，结合相关事实，本案的焦点问题为：一、本案所涉及合同价款是否为固定价；二、本案所涉施工合同是否有效；三、河北建工集团应向成安建筑公司支付工程款的金额。现分述如下：
一、本案所涉及合同价款是否为固定价。在合同有效的情况下，实践中建设工程施工合同价款有两种约定方式：一是约定固定价，即河北建工集团主张的“包死价”。双方在合同中对约定工程范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少部分作相应调整或据实结算。此种约定，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，采用固定总价格包干或采用总面积包干方式。二是约定工程价款据实结算或通过审计确定，也就是非固定价，即对合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终需通过审计确定工程造价。本案所涉施工合同假如有效。2005年5月18日所签合同无固定价非固定价之争。对于2005年6月16日所签的合同，首先，依据合同第二条第二款“项目结算：从中标中扣除甲供材（钢材、商品砼、石材）扣除乙方未施工的项目，扣除甲方的管理费和税金后，合同价暂定为240万元，作为合同价的基数”。该条款说明，合同价是不确定的，只是双方依据现有资料预先估算合同价应在240万元左右，最后合同价还要据实结算，故，合同价款非固定价。综上所述，假如本案所涉合同有效，2005年6月16日所签的合同对工程造价的约定为非固定价。
二、关于本案争议所涉及两份施工合同的效力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，双方当事人在庭审中出示的施工图纸标明的施工范围一致，说明河北建工集团将本案所涉及工程整体转包给了成安建筑公司，且该转包行为未经建设单位省人防同意，故，应认定此两份转包合同无效。退一步讲，即便该两份合同系分包合同．其也因未经建设单位同意，亦应认定上述两份合同无效。
三、河北建工集团应向成安建筑公司支付工程款的金额。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉及工程已经建设单位省人防验收合格、交付使用，且省人防已向河北建工集团支付了工程款，因此，河北建工集团依法应支付成安建筑公司施工部分的工程款。
关于2005年5月18日所签合同的工程款。双方对工程造价为537021元，其中合同价款341649元，变更增加的部分为195372元无异议。依合同还应扣除税金18419.82元。扣税后，2005年5月18日所签合同工程造价518601.18元。双方对河北建工集团分别于2005年5月20日、2007年4月9日向成安建筑公司支付20万元和5万元，在该项目施工过程中成安建筑公司向河北建工集团借款7万元无异议，应予认定。河北建工集团称另替成安建筑公司支付了6.5万元材料款，成安建筑公司对此不予认可，河北建工集团提供的相应证据不能证明成安建筑公司认可河北建工集团替其支付了该材料款，故对河北建工集团提出的这一事实，不予认定。2005年5月18日所签合同河北建工集团应给付成安建筑公司工程款198601.18元。
关于2005年6月16日合同图纸内成安建筑公司施工项目及工程造价。工程造价可通过甲方给付河北建工集团该部分工程款减成安建筑公司未施工部分的工程造价、扣除已施工部分甲供材、减税款得出。
1、原清单未施工部分无争议工程量及造价。双方确认原清单未施工部分除墙面工程和主体剩余部分工程存在部分争议外，无争议工程造价为1994982元，应予认定。关于争议部分。关于墙面工程的争议部分。双方争议的是该工程中标清单项42项、43项、47项成安建筑公司是否施工。其中第47项，由于双方对账时已在楼地面工程（该工程量及造价双方无异议）中将该项扣除，因此不应在墙面工程中再次扣除，对此庭审中河北建工集团亦表示认可。对于第42、43项，因这两项工程属主体工程中的单项工程，均属防水工程，而主体防水工程均由成安建筑公司施工。对此，从双方工地代表2005年7月签署的“工程完成情况”中没有扣除防水工程亦能得到证实。河北建工集团称其另行分包给其他有资质的单位施工，但未提交证据。故，应认定该两项工程由成安建筑公司施工。关于主体剩余部分工程争议部分。双方争议的是中标清单项第17项直行楼梯计算量应按照平方米还是立方米计算。对此，2005年7月9日双方签署的“主体剩余工程量”关于该部分描述为步行梯混凝土：133.2立方米，成安建筑公司主张中标预算直行楼梯混凝土的计算单位为平方米，双方关于主体剩余工程量步行梯混凝土为立方米的描述系笔误，该院认为两者无必然因果联系，应依2005年7月9日双方签署的文件确定，“主体剩余工程量为步行梯混凝土133.2立方米。经双方对账，该部分工程造价为64594元（含规费、税金、甲供材）扣除甲供材35604.36元，工程造价为28989.64元。上述工程造价亦应计入未施工部分工程造价。门窗、楼地面、墙面、扶手栏杆、天棚、主体剩余工程量未施工部分工程造价合计
1994982元＋28989.64元=2023971.64元。
2、原清单有争议工程量及造价。负二层工程量及坡道变隧道部分，因双方争议较大，没有达成一致意见。为此，该院委托河北天健工程造价咨询有限公司对上述工程造价分别进行了司法鉴定。（1）、负二层工程量及造价。双方认可负二层工程包括：地下负二层停车场改造工程、1、2、5号楼梯口工程、3、4号楼梯田工程、RK-2出入口的负二层部分，但双方未能依据中标清单对工程造价达成一致，故共同申请法院进行司法鉴定。经鉴定，地下负二层停车场改造工程，司法鉴定工程造价为211052.91元；1、2、5号楼梯口工程，司法鉴定工程造价262126.62元；3、4号楼梯口工程，司法鉴定工程造价117995.76元；RK-2出入口的负二层部分，司法鉴定工程造价为472320.79元。地下负二层停车场改造工程，司法鉴定工程造价为211052.91元；1、2、5号楼梯口工程，司法鉴定工程造价262126.62元；3、4号楼梯口工程，司法鉴定工程造价117995.76元均含甲供材，成安建筑公司认可上述工程其未施工。成安建筑公司主张负二层旧建筑拆除和原楼板洞口封堵、RK-负2出入口的负二层部分为其施工，其他部分不是其施工。河北建工集团主张负二层旧建筑拆除和原楼板洞口封堵不是成安建筑公司完成．应计入成安建筑公司未施工工程量。关于负二层工程中的人口2负二层。该院认为，应认定该工程由成安建筑公司施工，因该部分属主体工程，双方于2005年7月签署的“工程完成情况说明”及7月9日签署的“主体剩余工程量”，不包括人口2负二层，而该工程在中标清单成安建筑公司承包工程范围内，故应认定该部分工程由成安建筑公司施工。河北建工集团应依合同支付成安建筑公司该部分工程款。工程造价可依据审计报告472320.79元，扣除甲供材
218492.40元（见双方2012年5月17日签署的火车站B标段人防口部改造工程主材表），河北建工集团应支付成安建筑公司该部分工程款253828.39元。关于负二层旧建筑拆除和原楼板洞口封堵，因河北建工集团未提供原图纸（改造前的图纸）致使该部分工程量无法计算，相应司法鉴定亦无法进行，故司法鉴定时未考虑，故对河北建工集团关于该部分的请求不予支持（2）、坡道变隧道部分工程量及工程造价。对该工程的坡道部分是否为成安建筑公司施工，双方有争议。该院认为，应认定该工程中的坡道部分由成安建筑公司施工。首先，双方于2005年7月签署的“工程完成情况说明”，明确说明未施工部分包括“新建坡道变隧道部分”，而不是整个工程；其次，河北建工集团原一审提交的证据“工程费用说明”第2项“扣除成安建筑公司未施工隧道部分工程款”，说明河北建工集团认可该部分工程中的隧道部分非成安建筑公司施工，亦即坡道部分由成安建筑公司施工。综上所述，河北建工集团应依合同支付成安建筑公司施工的坡道部分工程款。依鉴定报告，坡道部分工程造价为1006922.64元。扣除双方2012年5月17日签署的火车站B标段人防口部改造工程主材表所确定的甲供材527023.84元，河北建工集团应支付成安建筑公司该部分工程款479898.8元。
关于2005年6月16日合同图纸外变更部分成安建筑公司施工项目及工程造价。
1、关于无争议工程，依据双方2010年10月28日签署的关于火车站人防口部改造工程情况说明，双方认可，扣除甲供材，无争议的工程洽商签证部分工程造价为1140979元。
2、关于争议工程，河北建工集团主张所签已施工内容中第16项排水管道施工是否为成安建筑公司完成有争议。该条载明：“开槽时发现埋有地下商场排污管道，经过使用单位和建设单位同意拆除封堵，等完工时再接通”。河北建工集团主张因成安建筑公司中途退场，其不能提供有效资料证明其已接好排污管道，故不应认定该部分为成安建筑公司施工。成安建筑公司主张此处“完工”指开槽完工，不是指整个工程完工。开槽完工后已封堵。该院认为2005年10月26日双方签订图纸外变更签证项目清单时，开槽已完工，如成安建筑公司已完成封堵，文字应表述为“完工后已接通。”故应认定，其时成安建筑公司未完成施工。该部分不应计入成安建筑公司完成工程量。根据双方签订的合同约定“变更签证按建设单位审定的结算为依据”，河北建工集团应依据2007年7月6日石家庄市财政投资评审中心出具的结果，向成安建筑公司支付该部分相应工程款。故，2005年6月16日合同图纸外变更部分成安建筑公司施工工程造价为1140979元。
另，成安建筑公司主张甲供材运到工地后由其保管，河北建工集团应向其支付甲供材保管费。按照行业规定，甲供材运到工地后由成安建筑公司保管，但双方在合同中未约定河北建工集团就应支付相应的保管费用，故对成安建筑公司关于甲供材保管费的主张不予支持。
综上，2005年6月16日合同，河北建工集团应给付成安建筑公司工程款为：1、成安建筑公司完成合同内部分工程造价。具体金额：甲方给付河北建工集团该部分工程款7113826元，扣除成安建筑公司未施工部分的工程造价，其中a、成安建筑公司中途退场后，双方签字确认的门窗、楼地面、墙面、扶手栏杆、天棚、主体剩余工程量六项未施工部分工程造价合计l994982元＋64594元=2059576元；b、负二层成安建筑公司未施工部分工程造价地下负二层停车场改造工程，依据司法鉴定工程造价为211052.91元；1、2、5号楼梯口工程，依据司法鉴定工程造价262126.62元；3、4号楼梯口工程，依据司法鉴定工程造价117995.76元（以上三项合计591175.29元）；c、成安建筑公司未施工的坡道变隧道部分工程款620843.92元。上述工程造价均含甲供材，故应扣除已施工部分甲供材。因已施工部分甲供材因直接计算，无法直接扣除，故可以从清单价中的甲供材总价扣除未施工部分的甲供材。根据双方当事人2012年5月17日签订的火车站B标段人防口部改造工程主材表未施工部分甲供材为545949.48元。已施工部分甲供材为中标清单甲供材减去未施工部分甲供材为2133058.29-545949.48=1587108.81元。图纸部分含税造价为7113826-2059576-591175.29-620843.92-1587108.81=2255121.98。扣税金：2255121.98×3.45%=77801.71元。图纸部分造价为2177320.27元。变更部分2010年10月28日双方已确定的造价为1140979元，扣除税1140979×3.45%=39363.78元，变更部分造价为1140979-
39363.78=1101615.22元。扣税后2005年6月16日合同图纸部分及变更部分工程造价共计3278935.49元。2005年6月16日合同河北建工集团应支付成安建筑公司工程款3278935.49-846000=2432935.49元。
关于管理费。扣税后2005年6月16日合同图纸部分及变更部分工程造价共计3278935.49元，2005年5月18日所签合同河北建工集团应给付成安建筑公司工程款198601.18元，两份合同工程款合计3477536.67元。因双方签订两份合同无效，双方关于管理费的约定也无效，但考虑河北建工集团在工地派驻代表解志刚，解对成安建筑公司完成、未完成的工程量进行了核对，编制、向工程甲方报送了工程决算材料，河北建工集团付出了劳动，依据公平原则应给付河北建工集团部分管理费用，该费用以按2005年5月18日合同约定管理费的二分之一给付为宜。该费用为3477536.67元×2.5%=86938.4元。
综上所述，扣税后，2005年5月18日所签合同工程造价518601.18元，扣除已付款河北建工集团应给付成安建筑公司工程款198601.18元；扣税后2005年6月16日合同图纸部分及变更部分工程造价共计3278935.49元。扣除已付款846000元，河北建工集团应支付成安建筑公司工程款3278935.49-846000=2432935.49元。两项工程河北建工集团尚欠成安建筑公司工程款合计2631536.67元，扣除合理的管理费用86938.4元，河北建工集团应给付成安建筑公司工程款2544598.27元。上述两项工程款均应自合同终止履行即原告退出施工现场之日起支付，其迟延支付给成安建筑公司造成的利息损失，应予赔偿。
关于河北建工集团反诉内容。关于河北建工集团所称因成安建筑公司违法、违章施工给其造成损失的认定。（1）关于河北建工集团重新找分包方完成成安建筑公司未完成的工程，河北建工集团称其支付了分包方120万元，对此，成安建筑公司不予认可，因该未完成工程的价款已在前述成安建筑公司已完成工程的价款认定部分作出认定，在此不再重述；（2）关于回填土工程返工损失。河北建工集团称其在成安建筑公司退场后重新选择施工队伍将回填土挖出后又回填，支出施工费323202元，成安建筑公司对此不予认可，在双方驻工地代表确认的图纸中未施工的项目中，并不包括该项工程，因此，应视为河北建工集团认可成安建筑公司施工的该项工程质量符合合同要求，对河北建工集团提出的该项返工损失，该院不予认定；（3）关于施工方挖穿电力方沟，造成地下光缆沟出现塌方，河北建工集团称其为此替成安建筑公司支付钢柱支架材料款123000元的事实，因河北建工集团未举证证明造成塌方的责任均在成安建筑公司，且该材料款已作为河北建工集团供材计入工程决算，河北建工集团为此并无损失，故对河北建工集团主张的这一事实，该院不予认定；（4）关于河北建工集团因墙体跑灰重修支付爆破费用35000元的事实，成安建筑公司称该项工程为负二层，并非成安建筑公司施工，河北建工集团亦无证据证明该项工程系由成安建筑公司施工，故对河北建工集团主张的这一事实，该院不予认定；（5）关于河北建工集团提出的工程防水以及坡道变隧道的坡道部分，因在双方驻工地代表确认的图纸中未施工的项目不包括这部分工程，因此，应认定成安建筑公司已完成了图纸中的相应工程，对河北建工集团提出的该项损失，该院不予认定；（6）关于成安建筑公司是否卖掉归属河北建工集团的爆破建筑物废钢材的事实，对此成安建筑公司不予认可，河北建工集团提供的证据不足以证明成安建筑公司已卖掉该批废钢材并给其造成损失8万元，故对河北建工集团提出的这一事实，该院亦不予认定。对河北建工集团的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条之规定，该院判决为：一、河北建工集团于本判决生效之日起10日内偿付成安建筑公司工程款2544598.27元及利息（利息自2005年8月10日起至判决生效之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；二、驳回成安建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回河北建工集团的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31200元，财产保全费5000元，重审鉴定费40000元三项合计76200元，成安建筑公司负担4238元，河北建工集团负担71962元；反诉费3074元，由河北建工集团负担。
上诉人河北建工集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2005年6月16日双方当事人所签订的《工程项目承包合同》中约定的图纸部分工程造价240万元应为“包死价”，原审法院对此问题认定错误；二、原审法院认定本案所涉两份施工合同无效，无事实根据；三、本案中双方对被上诉人未施工部分存在较大争议，原审法院在认定防水工程、RK-2负二层口部工程、旧建筑拆除和原楼板洞口封堵工程、坡道工程以及图纸外变更签证项目等为被上诉人施工的问题上缺乏事实依据，没有法律依据；四、如若施工合同无效，扣除上诉人管理费的同时，被上诉人也不应取得计划利润；五、本案在审理中涉及了数个措施费标准，原审法院判决前后适用的标准不一致，其结论必然错误；六、原审判决在利息计算问题上不符合相关法律规定；七、原审法院未认真审理上诉人的反诉请求，进而全部驳回了上诉人的反诉请求，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人成安建筑公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、本案所涉及合同价款是否为固定价；二、本案所涉施工合同是否有效；三、河北建工集团应向成安建筑公司支付工程款的数额；四、河北建工集团反诉请求是否成立；五、拖欠工程款利息的起算时间。现针对上诉人河北建工集团的上诉理由分述如下：
一、关于2005年6月16日双方当事人就石家庄市火车站广场人防口部改造工程所签《工程项目承包合同》约定的合同价暂定为240万元是否为“包死价”即固定价问题。固定价是指双方在合同中对约定工程范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少部分作相应调整或据实结算。本案双方当事人所签承包合同第二条第二款约定“项目结算：从中标中扣除甲供材（钢材、商品砼、石材）扣除乙方（成安建筑公司）未施工的项目，扣除甲方（河北建工集团）的管理费和税金后。合同价暂定为240万元，作为合同价的基数”，240万元表述为暂定价，并没有约定该240万元一次性包死、不作调整的内容，上述合同内容实际上是双方当事人对工程价款的计算方式所作出的约定，即从河北建工集团承揽的石家庄市火车站广场人防口部改造工程中标工程造价中扣除甲供材、扣除成安建筑公司未施工的项目、扣除河北建工集团的管理费和税金后，余额部分为成安建筑公司应得结算工程价款，该约定符合工程分包的一般规律。如果上诉人河北建工集团关于240万元为固定价的主张成立，再按照其主张的成安建筑公司图纸内未施工项目工程造价2725645.73元应从240万元固定价中扣除，那么成安建筑公司所应得工程价款就应为负数。在双方当事人签订合同时所能预见到的风险未发生变化的情况下，此种结果有悖常理。综上，上诉人河北建工集团关于合同价240万元为“包死价”即固定价的主张，没有事实依据，本院依法不予采信。
二、关于合同效力问题。本案中涉及两份合同，2005年5月18日双方就石家庄市站前街地下商业街人防工程一号口施工项目签订《工程项目承包合同》，合同约定承包范围为石家庄市站前街地下商业街人防工程一号口施工项目，该项目由河北建工集团报经石家庄市财政投资评审中心核定工程价款为537021元，按照合同约定河北建工集团扣除5%管理费后其余价款归成安建筑公司所有。据此可以认定，河北建工集团从建设单位承揽石家庄市站前街地下商业街人防工程一号口施工项目后，自己并未施工，而是直接将整个工程转包给了成安建筑公司，属于非法转包行为。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条有关“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原审法院认定该合同无效，并无不当。2005年6月16日双方当事人就石家庄市火车站广场人防口部改造工程所签《工程项目承包合同》约定承包范围为施工图纸所示RK-1、RK-2、CK-2土建、装修等，项目结算为从中标中扣除甲供材（钢材、商品砼、石材）、扣除乙方（成安建筑公司）未施工的项目，扣除甲方（河北建工集团）的管理费和税金后。合同价暂定为240万元，作为合同价的基数，由此可见，河北建工集团只是将其承包的部分工程分包给了成安建筑公司，对此，建设单位也未提出过异议，因此，该分包行为合法有效。原审法院认定该份合同系无效合同，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
三、关于河北建工集团应向成安建筑公司支付工程款的数额。2005年5月18日双方所签《工程项目承包合同》项下决算工程造价为537021元，扣除税金18419.82元和已付工程款32万元后，剩余工程款为198601.18元，对此，双方当事人均无异议。关于合同约定的5%管理费26851.05元，由于该合同因非法转包而无效，依照前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，管理费属于河北建工集团依据无效合同已经取得的非法所得，依法应予收缴，原审法院判决该笔管理费在双方当事人间平均进行分配，没有法律依据，应予纠正。故此，该合同项下河北建工集团尚欠成安建筑公司工程款数额应为198601.18元－26851.05元=
171750.13元。对于2005年6月16日双方所签《工程项目承包合同》项下工程造价，双方当事人争议较大，在该合同履行过程中，双方当事人协商中途解除了合同，并由双方驻工地代表签署了《工程完成情况》、《石家庄火车站站前地下商业街人防二期工程口部改造项目主体工程至今剩余工程量》和《成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司图纸外变更签证项目》，明确了成安建筑公司图纸中未施工项目、主体工程剩余工程量及变更签证施工项目，因此，工程造价的决算应以该三份书证为依据。原审法院组织双方当事人就工程价款进行了核对，由双方当事人签署了《关于火车站人防工程口部改造工程情况说明》，明确了无争议工程价款和有争议的工程项目，原审法院就双方争议较大、无法达成一致的部分工程项目委托相关鉴定机构进行了工程造价鉴定，在此基础上，原审法院认定该合同项下图纸部分工程造价为
2255121.98元，变更部分工程造价为1140979元。河北建工集团主张在上述工程造价中还应扣除中标清单42项和43项防水工程、RK-2负二层口部工程、旧建筑拆除和原楼板洞口封堵工程、坡道部分工程以及变更签证部分没有工程量的工程造价。关于中标清单42项和43项防水工程，这两项工程属主体工程中的单项工程，而主体防水工程均由成安建筑公司施工，从双方工地代表2005年7月签署的《工程完成情况》中没有扣除防水工程亦能得到证实。河北建工集团称其另行分包给其他有资质的单位施工，但未提交证据加以证实，因此，原审法院认定该两项工程由成安建筑公司施工，并无不当。关于RK-2负二层口部工程，该工程属于主体工程的一部分，双方代表签署的《石家庄火车站站前地下商业街人防二期工程口部改造项目主体工程至今剩余工程量》中没有记载RK-2负二层口部工程的剩余工程量，因此，RK-2负二层口部工程应为成安建筑公司施工。关于旧建筑拆除和原楼板洞口封堵工程，由于河北建工集团未提供原图纸（改造前的图纸）致使该部分工程量无法计算，相应司法鉴定亦无法进行，原审法院未支持河北建工集团关于该部分的请求，并无不当。关于坡道部分工程，双方工地代表签署的《工程完成情况》明确记载未施工部分包括“新建坡道变隧道部分”，而不是整个坡道和隧道工程，在结合相关工程洽商记录，可以证实坡道部分工程是由成安建筑公司施工，隧道部分工程由河北建工集团施工，河北建工集团主张坡道部分工程不是成安建筑公司施工，没有提供证据加以证明，原审法院对其该项请求未予采信，亦并无不当。关于变更签证部分没有工程量的工程价款应如何处理问题，双方代表于2005年10月26日签署的《成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司图纸外变更签证项目》载明，图纸外变更签证项目共计21项，最后还注明“以上21项工作内容的工程量皆由成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司施工”，由此可以认定21项变更签证所涉工程造价均应归成安建筑公司，而且石家庄市财政投资评审中心也已经就该21项变更签证所涉及工程造价做出了核定，故不能因为没有具体的工程量就扣减成安建筑公司相应的工程价款。另外，河北建工集团还提出了措施费标准问题，措施费计取标准是由双方当事人协商一致或者由鉴定机构予以认定的，河北建工集团主张措施费应统一标准，没有提供相应的事实和法律依据，本院依法亦不予采信。综合上述分析和认定，并根据2005年6月16日双方所签《工程项目承包合同》中有关“项目结算为从中标中扣除甲供材（钢材、商品砼、石材）、扣除乙方（成安建筑公司）未施工的项目，扣除甲方（河北建工集团）的管理费和税金”以及“变更签证按建设单位审定的结算为基数，扣除甲供材（钢材、商品砼、石材）、甲方管理费后作为乙方的工程结算款。乙方交甲方管理费（含税）暂定27%”的约定，图纸部分工程造价为2255121.98元（已扣除甲供材），扣除3.45%的税金77801.71和5%管理费112756.1后，工程价款为2064564.17元，变更部分工程造价为1140979元（已扣除甲供材），扣除27%管理费和税金308064.33元后，工程价款为832914.67元，合计2897478.84元，河北建工集团已支付工程款846000元，尚欠成安建筑公司工程款数额为2051478.84元。两份合同合计尚欠成安建筑公司工程款2051478.84元＋171750.13元=2223228.97元。
四、关于河北建工集团的反诉请求。河北建工集团反诉请求成安建筑公司赔偿因回填土工程返工给其造成的损失323202元。双方当事人中途解除2005年6月16日所签合同的原因是成安建筑公司未按要求施工造成回填土工程质量不合格，2005年7月3日河北建工集团受到石家庄市火车站广场容貌综合整治指挥部办公室通报，后经双方协商，终止了该合同的履行。河北建工集团主张在成安建筑公司撤场后，其另行将回填土返工工程分包给了王跃利和陈悦嘉两个施工队，共计支付工程款323202元，并提供了河北建工集团分别与王跃利、陈悦嘉签订的《土方施工分包合同》以及王跃利、陈悦嘉支款凭证加以证明，成安建筑公司对此不予认可，并主张回填土返工是其自行完成的，为此成安建筑公司申请施工时的监理王俊峰出庭作证，但由于王俊峰不能提供其身份证件，河北建工集团对于王俊峰的身份不予认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条有关“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，综合分析双方所提供证据，河北建工集团提供的证据证明力明显大于成安建筑公司提供证据的证明力，对于河北建工集团的主张，本院依法予以采信，成安建筑公司应当赔偿因回填土工程返工给河北建工集团造成的损失323202元。
五、关于拖欠工程款利息的起算时间。2005年5月18日合同对于工程价款支付时间约定不明，2005年8月河北省人防工程建设监理所出具的《石家庄火车站广场人防一、二期口部改造工程一期1号口，二期CK-1号口，CK-2号口，RK-2号口，建筑安装工程质量评估报告》记载，一期1号口2005年6月25日通过竣工验收，二期三个口部改造工程2005年8月25日通过竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条有关“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，该合同项下工程欠款171750.13元利息应从2005年6月25日开始计算。2005年6月16日合同约定“工程完工后，付款至合同暂定价款的90%，变更签证建设单位审定后扣5%质保金，余款付清”。该工程2005年8月25日通过竣工验收，变更签证部分工程价款通过建设单位审定时间为2006年10月18日。该合同项下河北建工集团尚欠工程款2051478.84元，河北建工集团已付工程款846000元均早于变更签证部分工程价款通过建设单位审定时间，所付款项应视为图纸部分工程款，故图纸部分所欠工程款1218564.17元利息应从2005年8月25日起算，变更签证部分所欠工程款832914.67元利息应从2006年10月18日起算。原审法院判决确定的工程款利息起算时间，缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2010）西民三初字第00230号民事判决第二项和第三项；
二、变更石家庄市桥西区人民法院（2010）西民三初字第00230号民事判决第一项内容为被告河北建工集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内偿付原告成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司工程款2223228.97元及利息（其中171750.13元利息应从2005年6月25日起算，1218564.17元利息从2005年8月25日起算，832914.67元利息从2006年10月18日起算，均计算至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
三、成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司于本判决生效之日起10日内赔偿河北建工集团有限责任公司回填土工程返工损失323202元；
四、驳回成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31200元，财产保全费5000元，鉴定费40000元，三项合计76200元，由成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司负担13716元，由河北建工集团有限责任公司负担62484元，反诉费3074元，由成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司负担。二审案件受理费34274元，由成安县建筑安装集团总公司石家庄分公司负担8690元，由河北建工集团有限责任公司负担25584元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 于 英
代理 审 判员 冯国强
二〇一三年十一月十八日
（代）书记员 刘召芬