山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终1210号
上诉人（原审原告）大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司，住所地大同市魏都大道19号。
负责人陈存元，该公司总经理。
委托诉讼代理人侯文杰，山西星瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陶志英，女，汉族，原大同市南郊区德意家居设计馆实际经营人（现已注销）。
委托诉讼代理人邸昭，山西华瑞律师事务所律师。
上诉人大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司（以下简称红山伟业公司）因与被上诉人陶志英装饰装修合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人红山伟业公司的委托诉讼代理人侯文杰、被上诉人陶志英的委托诉讼代理人邸昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红山伟业公司在一审中起诉称：2013年5月下旬，原告所经营的位于大同市城区魏都大道19号的速8连锁酒店因有3个包房需要装修，就委托原告酒店的餐厅经理宁斌全权负责装修事宜。2013年6月初，被告为原告出具了装修设计图纸及共409303元的工程报价单，并承诺若按照施工设计图纸，6月4日开工到7月14日竣工共40天就能完工，原告表示同意。2013年6月3日，被告使用了非法的《北京市家庭居室装饰装修施工合同》与宁斌签订了施工合同。2013年6月4日，被告组织工人进入原告酒店包房进行装修，根据施工情况，从6月3日至7月3日原告向被告支付了4笔共计30万元的装修款。但被告从开始就出现施工进度缓慢，使用劣质装修材料、施工程序也不规范的问题，而且擅自拖延工期，导致在装修环节、装修部位上出现很多不合格问题，原告检查明确提出与设计不符的地方要求被告进行整改，被告方不但不听，反而在未完工的情况下于2013年8月2日擅自撤离施工现场。原告表示不满，多次找被告，要求尽快按设计图纸完工，遭到被告拒绝。至今，被装修的3个包房仍然没有完工，无法投入正常营业使用，给原告造成了巨大的经济损失。后经查实，被告登记注册的大同市南郊区德意家具设计馆属于个体户没有装修资质，也无施工能力，在2013年度没有通过工商机关年检，2013年7月22日被告就已经向大同市南郊区工商局办理了撤销登记。原告认为，被告的行为明显是非法行为，严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了不可弥补的损失，故原告提起诉讼，请求：1、判令原告与被告签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》为无效合同；2、判令被告赔偿原告损失当庭变更为79386.63元整，鉴定费25000元，共计104386.63元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告陶志英在一审中答辩称：被告与原告签订的合同是合法有效的合同，合同约定，答辩人对速8酒店装修，后施工发生增加，合同约定工期为2013年6月4日至2013年7月14日，因原告的原因将工期延迟。被告已按合同约定履行完毕工程施工义务，酒店包房已投入使用，原告要求赔偿损失的诉讼请求于法无据。原告申请所做司法鉴定意见书程序严重违法，鉴定意见的现场勘查部分与事实严重不符，鉴定意见不应予以采信。综上，应依法驳回原告诉讼请求。
一审法院判决认定：宁斌原系原告大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司的员工。2013年6月3日，宁斌代表原告与被告陶志英经营的家居馆签订了一份《家庭居室装饰装修工程施工合同》。合同约定，被告陶志英的家居馆对原告大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司经营的“速8酒店”进行装饰装修；工程期限40天，开工日期2013年6月4日，竣工日期2013年7月14日，采用被告包工、部分包料，原告提供部分材料的承包方式，约定工程款为409303元，设计费为10000元。合同履行过程中，原告已付被告300000元。
针对双方争议的双方签订的合同是否有效的问题，一审法院认为，原、被告双方自愿签订的合同，不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，原被告已经实际履行，原告认为被告存在商业欺诈，合同无效，但原告提供的个体户营业执照，个体户注销登记申请书，可以证明被告的经营范围包括室内外装饰、装修及设计，不能证明被告没有设计资质和无能力施工。原被告签订的合同，合同盖章是被告经营的大同市南郊区德意家居设计馆，文本是《北京市家庭居室装饰装修施工合同》，使用的合同文本不影响合同的效力。原告提供的证据不能证明合同存在无效的情形，故原告要求认定合同无效，该院不予支持。
针对双方争议的被告是否应赔偿原告损失的问题。原告称被告没有按约定施工和完工，实际完工的工程造价为220613.37元，原告已付30万元。并提供山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书一份予以证实。被告称施工延期是原告原因，且除双方合同约定外，施工过程中又增加了工程量82058.9元。该院认为，就施工过程中开关、插座、面池的品牌的变更，因原告在施工监工过程中及双方最终尾期增减明细中均未提出异议，视为原告同意认可。就装修的人工费及材料费，原、被告自愿进行了约定，在尾期增减明细中原告对不同品牌的材料费也未提出异议，而鉴定机构采用山西省相关定额标准计算人工费及材料费不妥，故对鉴定意见该院不予采信。原告要求赔偿损失，证据不足，该院不予支持。
综上，一审法院认为，原告红山伟业公司的代表宁斌与被告陶志英签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。在履行合同的过程中，双方协商一致，对合同内容进行了部分变更。原、被告双方应当按照双方约定履行自己的义务。原告要求确认《家庭居室装饰装修工程施工合同》无效，赔偿损失104386.63元，证据不足，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司的诉讼请求。案件受理费5900元，保全费2020元，由原告负担。
判后，红山伟业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。理由如下：原判认定事实错误，证据不足。《鉴定意见书》是上诉人申请一审法院进行鉴定的，整个鉴定是按照法院鉴定程序进行委托，现一审法院不予采信，前后矛盾。
陶志英针对上诉人的上诉请求答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。一、答辩人与宁斌签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》已成立、生效，是合法有效的合同，一审判决认定事实正确。2013年6月3日，答辩人与上诉人的委托代理人宁斌签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定答辩人对“速8酒店3间包房”进行装饰装修，约定工程款为409303元，设计费为10000元。后施工过程工程量发生增减，经双方确认后，最终合同总价为501361.9元。合同约定工期为2013年6月4日到2013年7月14日，实际工期为2013年6月12日至2013年7月22日，后因上诉人的原因而将工期延至2013年7月28日，宁斌对此也签字认可。答辩人认为，答辩人与宁斌签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》是双方自愿签订的合同，不违反法律规定，为有效合同。二、答辩人已按合同约定履行完毕工程施工义务，酒店包房已投入使用，上诉人要求赔偿损失的诉讼请求于法无据。合同签订后，答辩人如约对酒店包房进行了装饰装修，并具有上诉人委托代理人宁斌签字的工程延期协议、工程现场交底记录单、水路设计及施工量预估单、给排水工程检验单、电气设计及施工量预估确认单、电气工程检验单、墙面瓦工工程检验单、基础项目施工变更确认单、工程中（尾）期增减项目明细表、尾期增减项明细表予以确认。答辩人在施工过程中，如约履行合同，按工程延期协议的约定完工并交工。工程如约完工后，上诉人拒不验收，答辩人在做完保洁工作后，只能无奈离场。上诉人在未进行验收的情况下就擅自投入使用并开始营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定及合同的约定，视为工程竣工且原告验收合格。因此，答辩人已按合同约定履行完毕工程施工义务，工程已竣工，酒店包房已投入使用，上诉人要求赔偿损失的诉讼请求于法无据。三、上诉人申请所做《司法鉴定意见书》程序违法，鉴定意见的现场勘查部分与事实严重不符，鉴定意见不应予以采信。1、上诉人申请法院委托山西家豪司法鉴定中心作出的鉴定意见程序违法，主要包括：（1）根据《司法鉴定程序通则》第26条规定，司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。而在本案所涉鉴定意见的受理日期是2015年5月7日，而鉴定意见的作出日期是2015年8月28日，早已超过法定期限，严重违反法定程序；（2）根据《民诉解释》第121条第二款规定，鉴定应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，当事人协商不成的，由人民法院指定。而本案所涉鉴定，未经与被告协商，在不知情的情况下，上诉人就私自委托法院鉴定，剥夺了答辩人的知情权和协商权，程序严重违法。因以上鉴定程序违法，故所做出的《司法鉴定意见书》不应予以采信。2、鉴定意见的现场勘查部分与事实严重不符，《鉴定意见书》中认为答辩人装饰装修过程中出现的问题不属于答辩人的责任。主要包括：（1）鉴定意见第7页一层包间11复合实木门，答辩人的工程报价单明确写明成品套装门为实木复合，鉴定意见却说与合同要求的实木门不符；（2）鉴定意见第7页十一层包间客厅2电视背景墙，虽然工程报价单上约定的是微晶石，但实际经双方同意后变更为砖墙斜铺即鉴定意见所说的磁砖粘贴（见图纸），《施工合同》6.2明确约定乙方为甲方施工的工程项目以报价单上文字写明的项目为准。发生变更的，以变更载明的内容为准，工程量按工程中实际发生的为准。故鉴定意见对此认定错误；（3）鉴定意见第8页十二层包间2电视背景墙，虽然工程报价单上约定的是微晶石，但实际经双方同意后变更为镜面斜铺即鉴定意见所说的玻璃粘贴（见图纸），故鉴定意见对此认定错误；（4）鉴定意见第8页十二层包间7喷淋，鉴定意见所说“喷淋位置高低不一，应在同一水平位置安装”。根据《施工合同》第十五条第3项约定喷淋改造不在施工范围之内，故鉴定意见对此认定错误。综上所述，答辩人与上诉人的委托代理人宁斌签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》已成立、生效，是合法有效的合同，且合同已如约履行完毕，上诉人在施工过程中未提出异议视为同意认可。《司法鉴定意见书》程序严重违法，鉴定意见与事实严重不符，不应予以采信，原告要求赔偿损失的诉讼请求于法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，故本院予以确认。
另上诉人对2013年8月初由被上诉人装修的3个包房已经投入使用的事实无异议，对该事实予以确认。
本案的争议焦点为：《鉴定意见书》所作鉴定结论是否应当予以采信，上诉人所主张的损失数额是否应当予以支持？
关于《鉴定意见书》所作鉴定结论是否应当予以采信的问题。上诉人认为鉴定是上诉人提出申请，由原审法院按鉴定程序委托鉴定的，而原审法院却未予采信，前后矛盾。本院认为，当事人申请鉴定，是法律赋予的诉讼权利。但对鉴定结论是否予以采信，法院应当结合案件的事实和其他证据进行综合判断。本案中，双方所签施工合同中明确约定“双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同为验收合格，由此造成的损失由甲方承担。”现工程已如约完工，上诉人已实际使用，应视为验收合格。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人在使用涉案工程后，又以工程没有完工、工程质量不合格为由主张权利，无事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院对该鉴定结论未予采信，并无不当，应予维持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2388元，由上诉人大同市红山伟业商贸有限责任公司酒店管理分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 赵 昀