江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏13刑终183号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）章建，男，1982年8月15日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，务农，住沭阳县。曾因犯赌博罪，于2013年5月11日被沭阳县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。现因涉嫌犯赌博罪，于2017年9月30日被取保候审，2018年3月15日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。上诉人（原审被告人）周华东，男，1979年4月10日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，个体工商户，住沭阳县。曾因赌博于2011年12月13日被沭阳县公安局行政拘留五日；又因赌博于2015年3月21日被沭阳县公安局行政拘留十二日，并处罚款1900元。现因涉嫌犯赌博罪，于2017年9月30日被取保候审，2018年3月15日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。原审被告人赵春，男，1976年2月29日出生于江苏省沭阳县，汉族，高中文化，无业，住沭阳县。曾因赌博，于2013年12月27日被沭阳县公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯赌博罪，于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。原审被告人张开江，男，1958年8月21日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，务工，住沭阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年11月7日被取保候审。原审被告人董方乐，男，1998年3月6日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，无业，住沭阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年10月18日被取保候审。原审被告人仲石磊，男，1997年9月1日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，务工，住沭阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年10月12日被取保候审。原审被告人刘海迪，男，1988年12月29日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，无业，住沭阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年10月18日被取保候审。原审被告人周伟，男，1983年7月18日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，无业，住沭阳县。曾因吸毒分别于2011年12月28日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款一千九百元；又因吸毒于2013年4月13日被沭阳县公安局行政局拘留十五日，并处罚款一千九百元；又因吸毒于2013年9月26日被沭阳县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千九百元。现因涉嫌犯赌博罪，于2017年9月30日被取保候审，2018年3月15日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人章建、周华东、赵春等人犯赌博罪一案，于2018年4月20日作出（2018）苏1322刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人章建、周华东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，上诉人章建申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定，2017年6月至8月间，被告人赵春伙同郑某等人先后在被告人张开江家养鸡场、被告人周华东提供的白金水韵楼上等地约局赌博几十场，并安排被告人章建等人抽头打水，非法获利达五万余元。被告人章建明知被告人赵春等人聚众赌博，仍为赌局抽头打水，非法获利五千余元。被告人张开江、周华东明知被告人赵春等人约局赌博，仍为之提供场地，非法获利均达二千余元。其中，被告人周华东还安排被告人周伟、仲石磊在其提供的场地负责站岗放哨，被告人周伟、仲石磊从中获利分别达二千余元。被告人董方乐、刘海迪明知被告人赵春等人聚众赌博，仍在赌局上提供资金给参赌人员参赌，并从中获取高额利润。其中被告人董方乐非法获利三千余元，被告人刘海迪非法获利八千余元。案发后，被告人章建、张开江、董方乐、仲石磊、周华东、刘海迪、周伟自动投案，并在归案后如实供述自己的犯罪事实。被告人周华东主动退出全部违法所得（暂扣于沭阳县公安局）。在沭阳县法院审理期间，被告人章建、张开江、董方乐、仲石磊、刘海迪已退出全部违法所得。原审认定上述事实的证据有，被告人赵春、章建、张开江、董方乐、仲石磊、周华东、刘海迪、周伟的供述和辩解，证人宋某、蒋某、周某、耿某等人证言，辨认笔录及照片，发破案经过、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书，江苏省非税收入一般缴款书及公安机关出具的情况说明等。原审法院认为，被告人赵春以营利为目的，多次聚众赌博，违法所得超过五千元，被告人章建、张开江、董方乐、仲石磊、周华东、刘海迪、周伟明知他人赌博，仍为其提供帮助，并从中获利，均侵害了社会管理秩序，其行为均已构成赌博罪。被告人赵春、章建、张开江、董方乐、仲石磊、周华东、刘海迪、周伟共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人赵春在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。被告人章建、张开江、董方乐、仲石磊、周华东、刘海迪、周伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人章建、张开江、董方乐、仲石磊、周华东、刘海迪、周伟案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人赵春能当庭自愿认罪，依法酌情予以从轻处罚。被告人章建、张开江、董方乐、仲石磊、周华东、刘海迪案发后能主动退出违法所得，均依法酌情予以从轻处罚。经考察，对被告人张开江、董方乐、仲石磊、刘海迪、宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。综上，对被告人张开江、董方乐、仲石磊、刘海迪均依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵春犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人章建犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；被告人张开江犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；被告人董方乐犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；被告人仲石磊犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元；被告人周华东犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；被告人刘海迪犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元；被告人周伟犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。二、依法追缴被告人章建违法所得人民币五千元、被告人张开江违法所得人民币二千元、被告人董方乐违法所得人民币三千元、被告人仲石磊违法所得人民币二千元、被告人周华东违法所得二千元、被告人刘海迪违法所得人民币八千元，上缴国库。三、责令被告人赵春与其同案关系人共同退出违法所得人民币五万元、责令被告人周伟退出违法所得人民币二千元、均上缴国库。上诉人周华东上诉提出，同案被告人董方乐因本案被取保期间又再次赌博被行政拘留，却被判了缓刑，一审法院裁判不公。经审理查明，原审认定各上诉人及原审被告人实施赌博犯罪的事实有经一审庭审质证的上诉人及各原审被告人的供述和辩解，证人证言，辨认笔录、照片，书证等证据证实。上诉人章建、周华东在二审期间对亦未提出异议，本院予以确认。本院认为，原审被告人赵春以营利为目的，多次聚众赌博，违法所得超过五千元，原审被告人张开江、董方乐、仲石磊、刘海迪、周伟及上诉人章建、周华东明知他人赌博，仍为其提供帮助，并从中获利，均侵害了社会管理秩序，其行为均已构成赌博罪。关于上诉人周华东上诉提出同案被告人董方乐因本案取保期间又再次赌博被行政拘留，却被判了缓刑，一审法院裁判不公的上诉理由。经查，原审被告人董方乐因涉嫌犯赌博罪于2017年10月18日被沭阳县公安局取保候审，于2018年2月25日又因赌博被该局行政拘留十日。原审被告人董方乐在取保候审期间又实施违法行为，再犯可能性较大，原审法院对原审被告人董方乐适用缓刑不妥。上诉人周华东的上诉理由有事实和法律依据。但是，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。故而，二审法院不能对原审被告人董方乐径行处以包括撤销缓刑在内的加重刑罚，可以由原审法院依据相关程序予以纠正。综上，原审判决认定上诉人章建、周华东以及原审被告人赵春、郑某等人犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人章建申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条的规定，裁定如下：（一）准许上诉人章建撤回上诉。（二）驳回周华东上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈以强审 判 员 戴建军审 判 员 高 峰二〇一八年六月二十二日法官助理 张 进书 记 员 蒋 芹