安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖16民终1656号上诉人（原审被告）：梁继风，男，1990年8月15日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：马超平，安徽佑安律师事务所律师。被上诉人(原审原告):安徽中友电力工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河工业区包河花园小区E区C#商办楼。法定代表人：吴玉榜，该公司经理。委托诉讼代理人：孙从文，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人梁继风因与被上诉人安徽中友电力工程有限公司（以下简称安徽中友公司）劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁继风的委托诉讼代理人马超平、被上诉人安徽中友公司的委托诉讼代理人孙从文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁继风上诉请求：撤销一审判决，依法改判梁继风与安徽中友公司之间存在劳动关系；上诉费用由安徽中友公司承担。事实和理由：1.安徽中友公司一审提交的《项目内部承包经营协议》、《承包协议》及证人证言不具有真实性、合法性，不具有证明效力。《项目内部承包经营协议》系安徽中友公司与吴晓龙签订，该协议为安徽中友公司提供，属自己为自己作证，不能确认协议的真实性；《承包协议》中承包人程茂润为安徽中友公司员工，程茂润从公司的分包人处再承包工程，违背常理；安徽中友公司提交的证人证言，因证人为其工程上的在职工人，与安徽中友公司有一定的利害关系。一审对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性和其证据效力均予以认定错误。一审法院对梁继风提交的雇主责任保险单及发票、仲裁庭审笔录、安徽中友公司对程茂润的授权委托书等证据的关联性不予认定，认为不能达到证明目的错误。保险单载明梁继风为安徽中友公司的雇员，保单的投保人为安徽中友公司，结合仲裁庭审笔录、安徽中友公司对程茂润的授权委托书，能够证明安徽中友公司已经承认梁继风为其职工。张演滨与张昌世的证言在仲裁庭审时已经得到安徽中友公司认可，与雇主责任保险单能够相互印证，并非一审法院认为的无其它证据相佐证。2.一审判决认定事实错误。安徽中友公司为梁继风在英大泰和财产保险股份有限公司淮南中心支公司购买的《雇主责任险》投保单显示:本保单承保安徽中友公司雇员，其雇员明细表第11项显示:姓名:梁继风，身份证号:。因此一审判决认定吴晓龙挂靠安徽中友公司承建了亳州地区农网改造工程，然后又转包给程茂润，梁继风为程茂润的雇员，不是安徽中友公司的员工，与事实不符。3.即使本案中安徽中友公司存在将电力工程分包给没有资质的个人吴晓龙、程茂润的事实，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，安徽中友公司作为具备用工资格的用工单位，违反法律规定将其承接的工程转包给吴晓龙、程茂润，程茂润招用的梁继风在施工过程中受伤，安徽中友公司与梁继风之间仍存在劳动关系，安徽中友公司仍应承担工伤赔偿责任。4.一审法院援引《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，认定梁继风与安徽中友公司之间不存在劳动关系，但该规定明确的是“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该“用工主体责任”是指工伤赔偿责任，而非雇主的连带赔偿责任。一审混淆“雇主的连带责任”与“用工主体责任”，认定安徽中友公司对梁继风所受伤害之损失承担雇主的连带责任错误。安徽中友公司辩称，1.一审判决对证据认定正确。安徽中友公司一审提供的证据真实有效、且能够形成证据链条，与梁继风陈述的案件事实相互吻合，即使相关工程人员未能到庭，因梁继风没有相反证据推翻，也足以达到其证明目的。2.一审认定双方不存在劳动关系正确。梁继风系张演滨介绍到工地干零活的工人，其工资由张演滨负责发放，其工作期间也不受安徽中友公司考勤和管理，仅是干一天活，算一天的工钱。双方不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，双方非劳动关系。3.本案争议的焦点在于是否存在劳动关系，对于是否适用工伤赔偿，不是本案争议的焦点，也不是本案审理的范畴，故对梁继风第3、4点上诉理由，二审不应审理。安徽中友公司向一审法院起诉请求：确认原、被告之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2016年2月吴晓龙挂靠安徽中友公司承建亳州地区的农网改造工程并签订项目内部承包经营协议，2016年2月18日吴晓龙与程茂润签订承包协议将亳州地区供电工程线路改造工程分包给程茂润，2016年3月16日梁继风经张演滨介绍前往安徽中友公司承包的亳州市谯城区五马镇农网改造工程项目处工作，2016年3月31日梁继风在电力材料仓库搬运地锚石时，不慎被地锚石砸伤，致使左手中指末节缺损，受伤后梁继风入院接受治疗。2016年3月29日，由程茂润出资以安徽中友公司的名义为梁继风在英大泰和财产保险股份有限公司投保雇主责任险。程茂润雇佣梁继风按工期结算工资报酬，双方没有签订劳动合同。亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2016年9月22日作出亳谯劳人仲裁字【2016】第31号《仲裁裁决书》，裁决：依法确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。安徽中友公司不服该裁决，故此起诉。一审法院认为，本案争议焦点是梁继风与安徽中友公司是否存在事实劳动关系。首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，吴晓龙承建了安徽中友公司在亳州地区的农网改造工程，其又将部分工程发包给程茂润，程茂润雇佣了梁继风等人施工，工资由程茂润发放，由此可见，梁继风与安徽中友公司之间不符合上述通知中规定的劳动关系成立的基本特征。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定只是明确了建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，而用工主体责任并不等同于劳动关系下的用人单位的责任。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，梁继风进入安徽中友公司承包的亳州市谯城区五马镇农网改造工程项目处工作是受程茂润雇佣，其与安徽中友公司之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，对梁继风的受伤损失，安徽中友公司应承担雇主的连带责任，而非劳动责任，故安徽中友公司要求确认与梁继风不存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：确认安徽中友电力工程有限公司与梁继风之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽中友电力工程有限公司负担。本院二审庭审中，双方当事人所举证据与一审一致，相对方的质证意见也与一审一致，均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：梁继风与安徽中友公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据已查明的事实，梁继风与安徽中友公司未签订劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，梁继风从事的劳务不受安徽中友公司劳动纪律和规则制度的制约，不是直接服从安徽中友公司劳动分工和工作安排，不接受安徽中友公司的管理和监督，双方之间不具备形成劳动关系的要件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的由用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的承包方招用的劳动者在发生因工伤亡时承担“用工主体责任”不等同于成立事实劳动关系。梁继风主张其与安徽中友公司之间存在劳动关系，并举证安徽中友公司为其在英大泰和财产保险股份有限公司投保的英大雇主责任保险保险单等证据予以证明，但根据安徽中友公司陈述及程茂润证言等证据可知，该雇主责任保险系程茂润以安徽中友公司的名义购买，仅凭该雇主责任保险保险单及其举证的证人证言等证据亦不能足以证明安徽中友公司与梁继风之间存在劳动关系。故一审判决认定安徽中友公司与梁继风之间不存在劳动关系，并无不当。综上所述，梁继风的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁继风负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 震审 判 员  张贝贝代理审判员  郜志鹏二〇一七年十月九日书 记 员  陈 磊