河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民初字第84号
原告：宜兰食品工业股份有限公司。住所地：台湾地区宜兰县。
法定代表人：李玉生，该公司董事长。
委托代理人：张保亚，漯河旺旺食品有限公司员工。
被告：漯河三帝食品有限公司。住所地：河南省漯河市临颍县。
法定代表人：宋建康，该公司董事长。
委托代理人：刁新强，河南风驰律师事务所律师。
委托代理人：蒋晓燕，河南风驰律师事务所律师。
原告宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰公司）诉被告漯河三帝食品有限公司（以下简称三帝公司）侵害商标权纠纷一案。宜兰公司于2015年5月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告宜兰公司的委托代理人张保亚，被告三帝公司的委托代理人刁新强、蒋晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宜兰公司诉称：2014年3月，三帝公司加工生产侵权旺旺家园碎碎冰、旺旺新一代碎碎冰、黑皮乐园爆冰，于2014年3月27日被临颍县工商局查获，认定三帝公司擅自使用宜兰公司注册的黑皮、旺旺、全身娃娃图、旺旺碎冰冰、黑皮冰爆的商标，共生产侵权产品旺旺家园碎碎冰294箱、旺旺新一代碎碎冰104箱、黑皮乐园爆冰79箱、高速枕式自动包装机1台、棒棒冰自动灌装封口机1台、旺旺新一代碎碎冰果味饮料外包装箱100个、黑皮乐园爆冰果味饮料内包装箱370个，旺旺新一代碎碎冰果味饮料内包装袋8卷，黑皮乐园爆冰果味饮料内包装袋7卷，临颍县工商局对上述侵权产品进行了查处没收，并罚款2.8万元。综上，请求判令：1、被告赔偿原告损失50万元；2、赔偿原告因制止侵权所支付的合理支出1300元；3、被告承担本案诉讼费用；4、被告在《大河报》上刊载声明，消除影响。
被告三帝公司辩称：1、原告称工商局认定的擅自使用原告商标与事实不符，我们使用商标都加了前缀与后缀。2、本案是商标侵权案件，被告主观恶意不深。在商标加前缀和后缀是商标注册人员的误导。是被告对商标法理解不深刻引起的。从查获的产品中被告的产品标识标志都比较清楚，消费者可以区分。真正的旺旺是宜兰食品工业股份有限公司消费者都清楚，因此被告并不会直接误导消费者。3、原告要求赔偿50万元，数额过高，商标法规定的三种赔偿方式，我们认为应优先适用前两种赔偿方式。货物的总价值是确定的，应根据货值计算侵权收入。由于查封的货物是在仓库中查封，并没有进入流通领域，也谈不到对原告造成多少损失。4、原告要求消除影响没有依据，本身商品没有进入流通就被查封，谈不上消除影响。
原告宜兰公司为支持其诉请主张，在庭审中提交了下列证据：
证据1、《商标注册证》公证书，证明原告享有的权利；
证据2、旺旺碎冰冰真品及被告生产的旺旺家园碎碎冰真品两个；
证据3、侵权实物照片，销毁侵权产品照片；
证据4、工商部门的行政处罚决定书；
证据5、《商标注册证》公证所需费用的公证书；
证据6、制止侵权的合理费用。
被告三帝公司对以上证据发表以下质证意见：对公证书的真实性没有异议，对合法性有异议，根据《公证法》第二十五条的规定，这个公证机构不是法定的公证机构。本案的事实行为发生地都不在上海。对旺旺碎冰冰的真品没有异议。对第三组证据对侵权实物可以看出，生产厂家产地标识都比较清楚，说明被告没有侵权的主观恶意。我们的包装加了前缀与TM说明我们的主观恶意不深。对行政处罚决定书的真实性没有异议，但表述的擅自使用与事实不符，我们加的有前缀与后缀并没有擅自使用，只是近似。从处罚决定书可以看出生产的产品也没有进入流通领域。对公证费用与本案没有关联，不能由被告承担。关于费用1600元的收条对其真实性没法确认。对有正式发票的报废产品运费及报废费用真实性无异议，但与本案无关，这些费用应由工商部门承担，就算由原告承担了，也不必然转嫁给被告承担。
在庭审中，法庭出示原告宜兰公司向本院申请调取产品被工商查处记录的证据。
原告宜兰公司质证称：没有异议，该证据证实了被告侵权行为的存在。生产的目的就是为了销售和盈利。
被告三帝公司质证称：没有异议，所谓的侵权产品进入流通领域很少，对原告造成的影响不大。
被告三帝公司提交从中国商标网上下载的网页两张，欲证明关联公司即漯河宏利食品有限公司的申请已经受理，最终被驳回。
原告宜兰公司质证称：宏利公司和被告没有任何关系，而且申请了也没有被批准，被告的主观是故意侵权。
原告宜兰公司提供的商标注册证、工商部门的行政处罚决定书、侵权实物照片、销毁侵权产品照片等证据经审查，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。
本院经审理查明：原告于2012年经核准注册了第7760553号“旺旺碎冰冰”文字注册商标，核定使用商品为第32类，注册有效期至2022年2月13日止；原告于2010年经核准注册了第6350296号全身娃娃图形注册商标，核定使用商品为第30类，注册有效期至2020年2月27日止；原告于2011年经核准注册了第7018322号“黑皮冰爆”文字注册商标，核定使用商品为第32类，注册有效期至2021年11月13日止；原告于1997年经核准注册了第1120865号“旺旺”文字注册商标，核定使用商品为第32类，注册有效期至2007年10月20日止，后该商标经续展有效期延至2017年10月20日止。
被告三帝公司于2006年4月21日经临颍县工商行政管理局核准登记设立，经营范围为：预包装食品批发。
2014年5月28日，临颍县工商行政管理局作出临工商处字（2014）279号《行政处罚决定书》认定：2014年3月9日至3月15日，三帝公司为了获取经济利益，擅自使用宜兰公司注册的黑皮、旺旺、全身娃娃图、旺旺碎冰冰、黑皮冰爆的商标。2014年3月27日三帝公司生产销售的旺旺家园碎碎冰294箱，旺旺新一代碎碎冰104箱，黑皮乐园爆冰79箱，印制的旺旺新一代碎碎冰果味饮料外包装箱100个，黑皮乐园爆冰果味饮料内包装箱370个，旺旺新一代碎碎冰果味饮料内包装袋8卷，黑皮乐园爆冰果味饮料内包装袋7卷，经宜兰公司鉴定均不属于该公司生产的产品，侵犯了“旺旺”注册商标专用权。以上产品总价值14218元。据此，该局决定：一、没收旺旺家园碎碎冰294箱，旺旺新一代碎碎冰104箱，黑皮乐园爆冰79箱，高速枕式自动包装机1台，棒棒冰自动灌装封口机1台，旺旺新一代碎碎冰果味饮料外包装箱100个，黑皮乐园爆冰果味饮料内包装箱370个，旺旺新一代碎碎冰果味饮料内包装袋8卷，黑皮乐园爆冰果味饮料内包装袋7卷；二、罚款28000元。
原告宜兰公司于2014年5月6日向漯河旺旺食品有限公司（以下简称漯河旺旺公司）出具授权委托书，委托漯河旺旺公司代表宜兰公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其它相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序，授权范围为全权代理，并有特别授权，包括：提起诉讼、提交诉状和相关证据，调查取证、安排证据公证、转委托等，授权期限自2014年5月6日始至2020年12月31日。该授权委托书经台湾台北地方法院所属民间公证人杨昭国卢荣辉联合事务所认证，并经河南省公证协会验证。后漯河旺旺公司转委托其员工张保亚就本案代为参加民事诉讼，代理权限为特别授权。
上述事实有宜兰公司提供的《公证书》、工商部门的行政处罚决定书、侵权实物照片、销毁侵权产品照片等证据在卷佐证，并经庭审质证。
本案的争议焦点为：原告要求被告承担赔偿损失、消除影响等法律责任有无依据以及损失的赔偿如何计算。
本院认为：原告宜兰公司依法取得第7760553号“旺旺碎冰冰”文字注册商标、第6350296号全身娃娃图形注册商标，第7018322号“黑皮冰爆”文字注册商标，第1120865号“旺旺”文字注册商标，上述商标均处于有效期内，依法应受到法律保护。未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。侵犯注册商标专用权的，应当依法承担相应的民事责任。本案中，根据原被告生产相关产品实物及照片的对比，被告在其产品包装上使用的旺旺、全身娃娃图、旺旺碎碎冰、黑皮乐园爆冰等文字或图案，虽然局部细节存在不同，但从整体或主要部分上有明显的模仿痕迹，足以造成相关公众的一般注意力的误认，具有市场混淆可能性，存在误导公众以谋取不当利益的故意，已构成与原告注册商标的近似。同时，结合临颍县工商行政管理局的认定及相关工商查处档案等证据，原告诉称被告侵犯其注册商标专用权的事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。关于被告辩称其在包装加了前缀与TM，说明其主观恶意不深问题。即使已经提出注册商标申请，在被告未实际获得注册商标专用权的情况下，也不得侵害他人合法的注册商标专用权，同理适用于被告辩称其关联公司即漯河宏利食品有限公司，且并无证据证明其与漯河宏利食品有限公司系关联公司，故对被告的该辩解理由，本院不予支持。
关于原告诉请被告在《大河报》上刊载声明，消除影响的主张。因被告的相关侵权产品、包装及生产设备已被临颍县工商行政管理局没收，并未流入市场，原告亦未举证证明其因被告的侵权行为受到不利影响，故原告诉请被告在《大河报》上刊载声明，消除影响的请求，本院不予支持。
关于原告诉请的赔偿数额，原告没有提供侵权行为给其造成损失的证据，被告亦无相关账目证明其因侵权所获得的利益，故本院综合考虑被侵权商标的知名度、被告侵权行为的性质、期间、后果，被告的主观过错大小及其因制止侵权所支付的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告漯河三帝食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告宜兰食品工业股份有限公司经济损失及因制止侵权所支付的合理支出共计人民币40000元整；
二、驳回原告宜兰食品工业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费8813元，由被告漯河三帝食品有限公司负担5000元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担3813元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。
审判长 于凤鸣
审判员 朱家富
审判员 陶京涛
二〇一五年十一月十二日
书记员 楚军辉