河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3305号
上诉人（原审被告）：新乡市第五建筑安装工程总公司，住所地：新乡市中原路东段。
法定代表人：林维浦，总经理。
委托诉讼代理人：李亚方、孙媛媛，河南众盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卫辉市房地产管理局，住所地：卫辉市卫辉大道。
法定代表人：李英志，局长。
委托诉讼代理人：韩军民，卫辉市保障性住房服务中心副主任。
委托诉讼代理人：张树勇，河南恒辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志兴，男，1984年4月6日生，汉族，住河南滑县。
委托诉讼代理人：郭剑利，男，1978年1月12日出生，汉族，住卫辉市。
原审被告张纪立，男，1973年11月20日出生，住封丘县。
上诉人新乡市第五建筑安装工程总公司（以下简称五建公司）因与被上诉人卫辉市房地产管理局（以下简称卫辉房管局）、被上诉人王志兴、原审被告张纪立建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2015）卫民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五建公司委托诉讼代理人李亚方、孙媛媛，被上诉人卫辉房管局委托诉代理人韩军民、张树勇，被上诉人王志兴、原审被告张纪立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五建公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王志兴的诉讼请求或将该案发回重审。事实与理由：一、王志兴提供的五建公司委托书、外墙保温涂料协议、杜胜英出具的证明均为复印件，杜胜英的身份不明，不能证明王志兴承建了案涉工程，王志兴提供的证据不足。二、王志兴提交的证据不能证明施工的工程量，以及是否达到付款条件，《国信司法鉴定中心司法鉴定书》显示，水电安装工程没有施工完毕，室外雨水管也未完工，不符合支付条件。王志兴于一审庭审后，撤销对水电安装工程部分的诉请，印证了王志兴提交的杜胜英的证明是虚假的。三、王志兴提交的外墙保温涂料协议书显示，合同的施工方为新乡鑫胜保温材料有限公司，并非王志兴本人，王志兴作为原告不适格。四、一审认定卫辉房管局不欠五建公司工程款错误。五建公司与卫辉房管局就廉租房工程并未决算，无法确定工程款是否已支付完毕，双方对质保金仍存在纠纷，一审法院草率认定卫辉房管局未欠工程款，剥夺了五建公司追索工程款的权利。五、张纪立在一审当庭表示愿意承担本案付款责任，但一审未判决张纪立承担责任错误，张纪立应对本案承担连带还款责任。一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。
王志兴答辩称，王志兴在承建的卫辉市廉租房石庄小区项目工程进行施工的事实客观存在。一审中张纪立作为项目负责人的陈述及卫辉房管局的陈述可以印证，五建公司称王志兴未按约定完成工程量的说法也说明五建公司认可工程由王志兴施工的事实。因司法鉴定书显示有部分水电安装工程未完工，故王志兴撤回了该诉求，将另行主张权利，一审判决不涉及水电安装工程，与本案其他工程无关。王志兴同意五建公司要求卫辉房管局承担本案责任的上诉理由，卫辉房管局应在未付款范围内承担付款责任。
卫辉房管局答称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，应予以维持。
张纪立发表意见称：对原审判决无意见，对上诉状不发表意见。
王志兴向一审法院起诉请求：一、五建公司、王纪立、卫辉房管局连带支付所欠王志兴工程款水电安装及外墙保温涂料工程款共计583800元及利息。二、由五建公司、王纪立、卫辉房管局承担本案诉讼费用。后又撤销第一项诉讼请求中关于水电安装工程款248000元的诉求。
一审法院认定事实：2011年8月23日，卫辉房管局将卫辉市廉住房石庄小区一、二、三标段施工项目发包给五建公司施工建设。同时，双方签订建设工程施工合同。2012年8月14日，双方又针对项目一、二、三标段分别签订补充协议。协议约定，将原合同中约定的5%质保金变更为10%等内容。五建公司委派的该项目负责人为张纪立。2012年11月21日，项目部工作人员孙洪群与王志兴签订了工程项目二标段A-05、A-06、B-01号楼的外墙保温涂料协议书，张纪立在协议书甲方代表人一栏下方签名。协议约定，A-05、A-06号楼，单价73元／㎡；B-01号楼，单价80元／㎡，工程量按实际面积计算，质保金5%，质保期一年。2013年12月30日，项目部技术员杜胜英出具的证明中载明，原告施工的二标段A-05、A-06号楼外墙保温面积4764.32㎡，单价73元／㎡，计347795.36元；B-01号楼外墙保温面积2489.63㎡，单价80元／㎡，计199170.40元；外墙涂料多余面积1535.65㎡，单价15元／㎡，计23034.75元。扣减5%质保金28500元，余款541500.51元。同日，杜胜英又出具的证明中载明，外墙保温总价款570000.50元，已付款238000元；室外水管3200米，单价15元／米，计48000元。
另查明，卫辉房管局发包给五建公司施建的工程项目合同约定价款25545256元，约定按工程价款10%预留质保金2554525.60元。自2011年12月28日至2013年12月26日，卫辉房管局共向五建公司支付工程款21480212元。2014年1月29日，张纪立向卫辉房管局借款50.11万元，用于支付拖欠的农民工工资，王志兴从卫辉房管局直接领取114700元。
一审法院认为，五建公司一方面否认王志兴与其承建的项目工程具有关系，另一方面又认为王志兴没有按约定完成工程量，二者相互矛盾。根据张纪立和卫辉房管局的陈述，王志兴对五建公司承建的项目工程进行施工的事实客观存在。张纪立受五建公司委派担任卫辉市石庄廉租房小区建设项目负责人对项目部其他工作人签订的协议和出具的证明予以认可，其行为属于职务行为，由此产生的法律责任，应由五建公司承担。王志兴要求张纪立承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。王志兴作为实际施工人虽无建筑资质，但作为项目负责人的张纪立认可项目部工作人员出具的反映王志兴的工程量、价款、余款等内容的证明，应视为对王志兴施工质量和价款的确认。根据证明上载明的工程量和单价计算，王志兴完成的工程量价款为618000.51元。扣减已支付的工程款238000元和从卫辉房管局领取的114700元，所欠工程价款应确定为265300.51元。王志兴要求五建公司承担支付之责，应予支持。王志兴主张的增加工程量价款，没有证据证实，对其超过要求部分，不予支持。因工程完工时间和工程款应支付时间和拖欠工程款利息计付标准没有约定。故王志兴主张的拖欠工程款利息自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算，应予支持。由五建公司予以支付。
卫辉房管局作为发包方应在欠付工程价款范围承担支付之责。是否欠付五建公司工程款是确定卫辉房管局是否应当承担责任的前提。建设部发布的建设工程质量保证金暂行办法中规定，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金，属于部门规范性文件中的倡导性规定。卫辉房管局预留10%工程款作为质保金，符合双方合同约定，不违反法律的强制性规定。根据涉案工程总价款扣减卫辉房管局已支付的工程价款和预留的质保金及其自认的50.11万元借款视为支付的工程价款，结合五建公司未完成工程量造价，可以确认卫辉房管局现未欠付五建公司工程价款。王志兴要求卫辉房管局承担支付之责，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条；《中华人民共和国民法通则》第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、五建公司在判决生效后三日内支付王志兴工程价款265300.51元及利息（利息以265300.51元为基数自2014年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算至判决确定的履行期限届满之日止。）二、驳回王志兴的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元。由王志兴负担1330元，五建公司负担5010元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于卫辉房管局是否应承担本案付款责任的问题，五建公司于二审提交了二组证据，第一组证据：司法鉴定案件移送表一份，申请工程量鉴定移交材料清单一份，用于证明五建公司承担的工程存在工程变更增加部分，五建公司与卫辉房管局签订合同约定采用可调价结算，而双方并未决算，一审以合同约定价款认定卫辉房管局不欠五建公司工程款事实错误。第二组证据：工程预算书两份，用于证明五建公司承担的工程加上变更增加部分工程款应为1139653.48元。五建公司认为上述二组证据可以证明卫辉房管局并未与五建公司决算，不能认定卫辉房管局不欠五建公司工程款。卫辉房管局应承担本案付款责任。卫辉房管局质证称，对该三组证据均有异议且不认可，案涉工程变更部分只有在全部工程验收合格后才能确认，对五建公司单方提供的决算书不予认可。王志兴认为上述证据与其本人无关，不发表意见。张纪立对上述证据予以认可。本院对上述证据分析认为，因五建公司与卫辉房管局均认可双方并未决算，卫辉房管局是否欠五建公司工程款无法确认，而本案中五建公司并未针对工程款提出反诉，故对王志兴要求卫辉房管局在欠付工程款范围内承担责任的诉求不作处理，待五建公司与卫辉房管局决算后，王志兴可另行主张。
二审查明：五建公司与卫辉房管局签订合同承建了卫辉市石庄廉租房小区项目，2011年9月30日五建公司与张纪立、王彩民签订了企业经济承包合同。本院作出的（2015）新中民五终字第83号民事判决书且已生效，该判决书认定五建公司与张纪立之间实为挂靠关系，张纪立是借用五建公司的施工资质承包的涉案工程项目的实际施工人，五建公司与张纪立尚未结算。张纪立当庭认可王志兴施工的外墙保温系二标段工程，且已施工完毕，房屋内的抹面抹灰不是王志兴施工，不属于王志兴的施工范围。二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，张纪立借用五建公司的资质承包了卫辉市石庄廉租房小区项目，2012年11月21日孙洪群代表项目部与王志兴签订了外墙保温涂料协议。五建公司上诉称王志兴代表的是新乡鑫胜外墙保温材料有限公司，王志兴作为原告起诉不适格。因该协议书中虽载明的乙方为上述公司，但上面并没有该公司的公章，且五建公司也未提交证明王志兴系受上述公司委托的相关证据，因此一审认定王志兴为外墙保温涂料协议的一方当事人并无不妥。张纪立认可孙洪群为其工作人员，故该协议的双方应为张纪立与王志兴。五建公司认为案涉外墙保温涂料工程的施工方应为新乡鑫胜外墙保温材料有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因张纪立与王志兴均无相关施工资质，故外墙保温涂料分包协议无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，王志兴有权向张纪兴、五建公司主张案涉外墙保温涂料工程的款项。五建公司认为王志兴提供的证据不足以证明其进行了案涉外墙保温涂料施工，但张纪立作为卫辉石庄廉租房项目的实际施工人，认可案涉的工程系其分包给王志兴，且已施工完毕，对杜胜英出具的结算单也不持异议。一审法院在审理该项目工程的其他案件中，委托司法鉴定部门所作出的鉴定意见书中也未明确显示外墙保温涂料工程有未完工的部分，故一审认定王志兴已完成案涉外墙保湿涂料工程，剩余工程款为265300.51元并无不妥。五建公司认为王志兴提供的证据不足以证明承建了案涉工程，达到付款条件的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。根据合同相对性，张纪立应直接向王志兴承担民事责任。因五建公司与张纪立就廉租房项目没有结算，五建公司作为被挂靠人应与张纪立对王志兴承担连带责任。五建公司认为张纪立应承担本案付示责任的上诉理由成立，本院予以支持。至于卫辉房管局是否应承担本案付款责任的问题，因卫辉石庄廉租房未进行最终结算，卫辉房管局是否已支付完工程款尚不明确，待结算后王志兴可就本案债权另行向卫辉房管局主张。一审确认卫辉房管局现未欠付五建公司工程价款欠妥。对五建公司认为卫辉房管局应承担本案付款责任的上诉理由不作处理。
综上所述，五建公司要求张纪立承担本案付款责任的上诉请求成立，其他上诉理由不成立，一审判决未判令张纪立承担本案付款责任欠妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院（2015）卫民初135号民事判决；
二、张纪立在判决生效后五日内支付王志兴工程价款265300.51元及利息（利息以265300.51元为基数自2014年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。
三、新乡市第五建筑安装工程总公司对上述第二项判决内容承担连带责任。
四、驳回王志兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6340元，王志兴负担1330元，张纪立负担5010元，二审案件受理费5280元，由张纪立负担280元，由新乡市第五建筑安装工程总公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年××月××日
代理书记员 刘 冬