江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏04民终981号
上诉人（原审被告）：常州市金坛五洲建筑安装劳务有限公司（原名金坛市五洲建筑安装劳务有限公司），住所地常州市金坛区朱林镇小木桥37号。
法定代表人：徐菲。
委托诉讼代理人：李祥荣，常州市金坛区金诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：顾法贵，男，1955年8月7日出生，汉族，住常州市金坛区。
被上诉人（原审原告）：华锁金，男，1953年2月22日出生，汉族，住常州市金坛区。
以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙正平，常州市金坛区龙山法律服务所法律工作者。
原审被告:袁亮，男，1987年2月17日出生，汉族，住常州市金坛区。
上诉人常州市金坛五洲建筑安装劳务有限公司（以下简称金坛五洲公司）因与被上诉人顾法贵、华锁金、原审被告袁亮建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初6846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
金坛五洲公司上诉请求：撤销一审判决，重新做出公正判决。事实和理由：1、2014年3月顾法贵与金坛市芦炜建筑安装劳务有限公司（以下简称芦炜公司，2014年11月4日更名为金坛市五洲建筑安装劳务有限公司）签订山东平度开元城一期、二期工程分包合同，将上述工程以丢失分包形式完全交给顾法贵施工，该工程不是纯劳务，除中建一局提供主材外，很大一部分是顾法贵自行提供的，合同明确约定，超出的材料、返工的材料、丢失的材料，由顾法贵承担损失，不免除实际分包人的责任，材料的领取及保管由顾法贵负责。因顾法贵施工队伍管理混乱、材料丢失严重，遭到中建一局屡屡通知其返还材料、承担损失的通知，上诉人也多次口头和书面形式转告顾法贵与中建一局结清领用材料清单，顾法贵置之不理，导致中建一局直接在工程款结算中扣除上诉人开元一期工程款246291.55元、开元二期工程款70824.57元，合计317116.12元，该扣款理应由顾法贵承担，顾法贵也多次以书面形式表示愿意承担大部分损失，一审法院对此事实不予认定，显属不当。2、华锁金不是本案适格原告。3、本案劳务费是244万元，劳务费已经结算，上诉人向顾法贵实际支付了工程款590万元，实际上不存在还欠付劳务费的情况。此外，本案不是劳务分包而是建设工程丢失分包，即为建设工程施工合同纠纷。
顾法贵、华锁金二审辩称：1、本案是劳务分包合同纠纷，虽然劳务分包合同均是狄俊庚、顾法贵所签订，但是华锁金一直在工地上负责财务管理、结算等主要工作，且顾法贵也口头认可与华锁金分担盈亏的事实，故华锁金具备诉讼主体资格。2、上诉人认为本案不是劳务分包合同，而是建设工程施工合同，且认为工程款已经多付，顾法贵与华锁金一审提交的2014年8月22日的结算表中明确载明本案劳务工资尚欠797131元的事实，不存在多付几百万元的事实。3、二审中金坛五洲公司虽然向法庭提交了领料单等证据，但涉案四份分包合同均是顾法贵、华锁金带人施工的纯劳务合同，所有的建筑材料均是由中建一局提供给金坛五洲公司，并由顾法贵、华锁金的施工人员去金坛五洲公司领取，并不存在超领的事实。现金坛五洲公司认为钢材超领，应扣款30多万元，按照目前市场价3000元/吨计算超领了100多吨，而钢材是用于土建的，顾法贵、华锁金所做劳务均是按图施工，丢失100多吨钢材不现实。2014年7月上旬华锁金已经带人撤离了施工现场，撤场过程中有钢材遗留现场，对遗留钢材双方也没有交接。2014年8月22日,双方对账目进行结算，如果因顾法贵、华锁金的原因导致钢材扣款，双方应该在2014年8月22日结算表中予以载明，而实际未载明。综上，中建一局扣款不应该由华锁金和顾法贵承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
顾法贵、华锁金向一审法院起诉请求：1、要求金坛五洲公司、袁亮共同支付劳务费人民币400636.7元；2、本案诉讼费由金坛五洲公司、袁亮承担。
一审法院认定事实：
芦炜公司成立于2004年12月6日，法定代表人为芦小网，股东为芦小网和戴秀凤，公司于2007年4月30日被依法吊销，2011年4月9日被核准注销。芦炜公司后变更为金坛五洲公司，法定代表人为袁亮。
自2013年8月至2014年3月袁亮以芦炜公司法定代表人的名义与顾法贵签订四份工程分包合同。
2014年8月22日袁亮、芦炜公司与顾法贵、华锁金对顾法贵队所施工的开元城一、二期工程经结算、尾欠款项为人民币797131元，同时注明欠款方于2015年春节前支付，同时注明需待商讨事宜、后续处理的相关事项。
至顾法贵、华锁金起诉时金坛五洲公司已支付人民币460000元。对剩余款项的数额、给付等双方虽经多次协商最终未形成一致意见。
另查明，狄俊庚介绍顾法贵与芦炜公司、袁亮签订合同，狄俊庚未在合同上签名，也未履行合同义务、未参与结算。华锁金未在合同上签名，但对合同的权利和义务进行了实际的行使和履行，顾法贵对华锁金履行合同的职责及原告主体资格无异议，华锁金参与了整个劳务工程的管理、结算、协调等工作。2014年8月22日双方的结算表中第5项注明的需商讨及后续处理的事项（1）中的A、B、C、D的明细内容，包含：A为劳务队垫付的材料款、B为河南木工延误回家的工资人民币、C为工人袁建国工伤事宜、D为商业网点商区补贴。（2）为汽车泵打砼差价。（3）为施工过程中甲方罚款。顾法贵、华锁金因违规施工总计罚款人民币1100元，该罚款顾法贵、华锁金未缴纳。2013年8月1日、2013年10月、2014年3月顾法贵与芦炜公司、袁亮签订的合同第1页均明确了顾法贵、华锁金施工的内容为土建结构劳务施工、第6页记载了土建劳务分包施工合同开元城、开元盛景一期劳务费按每平方结算及零用大工120元工日、零用小工80元工日等计算标准。该工程建筑材料由总承包人中建一局提供给芦炜公司管理，芦炜公司再根据顾法贵等施工队的申报、经审核发放。顾法贵施工队于2014年7月中旬撤离工地。
一审法院认为：
1、本案的诉讼标的是建设工程施工合同法律关系、还是劳务分包合同法律关系。法院认为：2013年8月1日、2013年10月、2014年3月顾法贵与芦炜公司、袁亮签订的合同第1页均明确了顾法贵施工的内容为土建结构劳务施工、第6页记载了土建劳务分包施工合同开元城、开元盛景一期劳务费按每平方结算及零用大工120元工日、零用小工80元工日等计算标准。2014年3月顾法贵与芦炜公司、袁亮签订的工程分包分供合同，即，建设工程施工劳务分包及租赁合同第4页也明确了上述相应结算标准。根据这些实质性合同内容的约定、顾法贵施工队所从事的实际施工内容、结合该工程由总承包人中建一局提供建筑材料、分包人芦炜公司或金坛五洲公司的资质等综合情形，应认定本案属劳务分包合同法律关系。
2、华锁金作为本案原告主体资格是否适格、狄俊庚是否是本案必要的共同原告。法院认为：狄俊庚只是签订合同的介绍人，未在任何一份合同中签字，也没有实际履行合同的义务，故狄俊庚不是本案争议的权利、义务主体，不是本案必要的共同当事人。华锁金虽未在合同上签名，但对合同的权利和义务进行了实际的行使和履行，且顾法贵对此并无异议，尤其是华锁金参与了整个劳务工程的管理、结算、协调等实质性的工作，具备本案原告主体资格。
3、袁亮对本案是否承担民事法律责任。法院认为：袁亮明知芦炜公司已被依法吊销、注销的情况下仍以芦炜公司的名义与顾法贵签订合同，其主观确存在过错，但在订立合同时以其已受让了芦炜公司原法定代表人芦小网在该公司的股份、对其已取得芦炜公司法定代表人的身份形成内心确定，其主观并不存在欺诈的行为，且芦炜公司后变更为金坛五洲公司，袁亮现为该公司法定代表人，该公司现正常经营，袁亮的行为应属代表金坛五洲公司履行职务的行为，由此所产生的民事法律责任应由金坛五洲公司承担。
4、金坛五洲公司抗辩的扣款理由是否成立。法院认为：顾法贵、华锁金在施工中只是申领材料，而芦炜公司对材料具有管理的职权。顾法贵、华锁金与总承包人中建一局并不存在材料的直接领用关系，金坛五洲公司所提供的顾法贵、华锁金超领材料清单及扣款明细在相当长的时间内均无顾法贵、华锁金方的签字，且顾法贵、华锁金对此予以否认。2014年7月下旬顾法贵、华锁金的施工队已撤离工地，芦炜公司于2014年12月23日向顾法贵、华锁金发出归还超领材料的通知，这期间相隔5个多月，该期间顾法贵、华锁金并不负有对材料管理的义务。2016年2月5日华锁金的承诺书不具备证据的基本属性，更不能够作为华锁金同意扣款的依据。
5、顾法贵、华锁金的诉请是否支持。法院认为：顾法贵、华锁金所主张的结算表中第5项中的A、B、C、D中A项数额应为人民币4087元，对其他的B、C、D三项因未能够提供有效证据，法院对此不予支持。顾法贵、华锁金自认的施工中罚款人民币1100元应予以扣除。
综上，根据债务应当清偿的原则，金坛五洲公司应当给付顾法贵、华锁金剩余劳务费人民币340118元（797131元-460000元-1100元+4087元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，一审法院判决：一、金坛市五洲建筑安装劳务有限公司给付顾法贵、华锁金劳务费人民币340118元，于判决生效之日起15日内付清；二、驳回顾法贵、华锁金其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3655元（已减半收取），由顾法贵、华锁金负担655元、金坛五洲公司负担3000元（该款顾法贵、华锁金已预交，金坛五洲公司于判决生效之日起15日内迳付顾法贵、华锁金）。
二审经审理查明：
2010年5月10日金坛市芦炜建筑安装劳务有限公司（注册号320482000073986）经常州市金坛工商行政管理局核准设立，法定代表人为芦小网。2014年2月20日，该公司法定代表人变更为袁亮，2014年11月4日，该公司变更企业名称为金坛市五洲建筑安装劳务有限公司，住所地也从金坛市老常溧路34号变更为金坛市朱林镇小木桥37号。因金坛撤市设区，2017年6月8日，该公司企业名称变更为常州市金坛五洲建筑安装劳务有限公司，即上诉人。
金坛市芦炜建筑安装劳务有限公司（注册号3204822101774）2004年12月3日经常州市金坛工商行政管理局核准设立，2007年2月27日因未按规定办理年检被吊销营业执照，2011年2月成立清算组，2011年4月19日经常州市金坛工商行政管理局核准注销。该公司与本案并无关联。一审对于该部分事实认定有误，本院予以纠正。
顾法贵与芦炜公司分别于2013年8月1日、2013年10月、2014年3月签订了关于青岛平度市开元城、开元盛景一期9#、3#，S-2#楼主体结构工程建设工程分包施工合同协议书、开元城、开元盛景一期30#楼主体结构工程建设工程分包施工合同协议书、开元城、开元盛景二期2#、8#、S-1#楼主体结构工程的建设工程分包施工合同协议书，该三份协议书中总承包人均为芦炜公司、分包人均为顾法贵，工程地点均位于青岛平度市厦门路以南、杭州路以东、朝阳路以北。合同均明确约定施工内容为土建结构劳务施工，承包方式为顾法贵完成承包范围内工程所需的劳务、辅材以及施工所需工具、用具和机械（除总承包人提供的地泵、塔吊、井架、钢筋……详见总承包人及分包人所供材料、机械等资源划分表）。双方因履行上述三份协议，劳务费结算发生争议，由此顾法贵、华锁金诉至法院。
本院认为，劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务作业承包人如果是不具有相应资质的个人，只影响合同效力，并不影响法律关系的定性。顾法贵与芦炜公司（后更名为金坛五洲公司）签订的关于青岛平度市开元城、开元盛景一期、二期楼主体结构工程的建设工程分包施工合同协议书，是土建部分劳务作业分包，即将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此芦炜公司（后更名为金坛五洲公司）与顾法贵之间并不是劳务关系，而是建设工程施工合同关系。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。《民事诉讼法》第三十三条对专属管辖做了规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。据此，顾法贵、华锁金与金坛五洲公司因上述建设工程施工合同引起的劳务费或工程款结算纠纷，应当由工程所在地法院专属管辖。开元城、开元盛景一期、二期工程位于山东省青岛市平度市，故本案应当由山东省平度市人民法院管辖，一审法院对本案没有管辖权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。故本院裁定撤销一审判决，将本案移送山东省平度市人民法院处理。
综上，金坛五洲公司的部分上诉理由于法有据，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初6846号民事判决；
二、本案移送山东省平度市人民法院处理。
一审案件受理费3655元，退还顾法贵、华锁金；金坛五洲公司预交的二审案件受理费7310元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一七年六月二十八日
书记员 汪芫朗