江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终596号
上诉人(原审被告):苏州相旺建设工程有限公司（原名称为苏州市蠡口建筑安装实业有限公司），住所地江苏省苏州市相城区元和街道ＸＸ路69号。
法定代表人：施永金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴向东，男，1968年12月25日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
被上诉人（原审原告）：郭金华，男，1967年10月28日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
被上诉人（原审原告）：蔡金善，男，1947年11月1日出生，汉族，住江苏省苏州市平江�。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：田宇，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚官林，男，1966年3月29日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：周正，江苏诺金律师事务所律师。
上诉人苏州相旺建设工程有限公司（以下简称相旺公司）因与被上诉人吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初8032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
相旺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、就涉案工程的结算，姚官林与上诉人已约定争议管辖法院。在将姚官林诉讼地位变更为原告后，一审法院拒绝对上诉人提出的管辖权异议进行审查，侵害了上诉人的权利。2、一审法院认定吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林与上诉人之间存在挂靠施工关系没有任何事实与法律依据。首先，姚官林与上诉人于2006年、2007年签订的《内部承包合同》，于2011年12月30日双方终止内部承包关系，结合姚官林的陈述及其他证据材料，可以认定姚官林与上诉人之间系内部承包关系。其次，2009年12月14日吴向东、郭金华、蔡金善与姚官林签订合作承包协议，约定四人共同出资合作经营，该协议约束的主体系其四人，与上诉人无关。上诉人及其一分公司从未与该四人约定由该四人合伙承揽涉案项目。上诉人与吴向东、郭金华、蔡金善三人之间不存在任何法律关系。再次，吴向东、郭金华、蔡金善与姚官林之间系独立的法律关系，姚官林与上诉人之间系内部承包关系。一审法院将吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林四人视为整体并认定四人与上诉人之间存在挂靠施工关系没有事实与法律依据。3、即使认定吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林四人与上诉人之间存在挂靠关系，一审法院判决上诉人立即向四人支付工程款没有任何依据。在挂靠施工关系中，发包人尚未向被挂靠人支付工程款的情形下，被挂靠人没有向挂靠人垫付工程款的义务。本案中，上诉人尚未收到涉案工程款，能否收到工程款、最终收到工程款的数额都是未知的。在此情况下，一审法院判决上诉人需立即向四人支付工程款没有法律依据。4、一审法院对吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林诉请金额的认定存在错误。涉案内部承包合同并非针对某一具体项目，如姚官林要求进行结算，根据内部承包合同及协议的约定，应当就�官林内部承包的所有项目统一进行结算，本案中，应扣除上诉人垫付的全部费用后计算姚官林应得款项。一审法院未对吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林诉请金额的真实性、准确性进行审查，判决金额没有依据。
吴向东、郭金华、蔡金善共同答辩称：一、一审程序合法，上诉人的程序权利并未受到侵害。吴向东等人于2016年11月26日向一审法院提起诉讼，上诉人于2017年1月12日向一审法院提出管辖权异议申请称：本案不属于建设工程施工合同纠纷，而系一般经济纠纷，要求将案件移送至苏州市相城区人民法院审理。该院经审查认为，吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人与上诉人之间因履行挂靠合同所产生争议本质上属于建设工程施工合同纠纷，并于2017年1月20日做出裁定，驳回其管辖异议申请。上诉人不服，向本院上诉称：本案系吴向东等四人履行合作承包协议所产生纠纷，即便上诉人与四人存在挂靠施工合同关系，也应当为挂靠经营合同纠纷。本院经审查认为，吴向东等四人内部承包并实际施工涉案工程，因徐州市万福房地产开发有限公司（以下简称万福公司）未能及时付款，上诉人向本院提起诉讼，本院已经做出生效判决并在执行中，徐州是合伙承包协议的履行地。2017年3月13日，本院依法做出裁定，驳回其管辖权异议上诉。人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。针对上诉人提出的管辖权异议经人民法院审查，上诉人提出的管辖权异议与2017年11月22日庭审中提出的管辖权异议内容完全一致，上诉人认为双方关系应当为承包合同纠纷而非建设施工合同纠纷，据此应当移送至苏州法院管辖。答辩人认为，姚官林�讼地位变化并不影响案件法律关系性质，而该法律关系性质为建设工程施工合同纠纷领域的挂靠施工纠纷，上诉人所提出的承包合同纠纷实质上是只是挂靠的外在表现形式。其次，涉案建设工程施工合同纠纷的实际履行地点为江苏省新沂市。第三，吴向东等四人以上诉人名义实际完成的涉案工程，虽姚官林以一分公司名义与上诉人签订承包协议，但实际是由吴向东等四人合伙完成，故认定为挂靠施工并无不当。
二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、关于法律关系性质问题，不论内部承包合同还是合伙合同，都只是挂靠行为的具体表现形式，上诉人与吴向东的四人之间存在挂靠施工关系。
2、姚官林所承包的上诉人一分公司所形成的其他债务，与吴向东、郭金华、蔡金善无关。吴向东等三人并非上诉人一分公司的共同承包人，不应就上诉人和姚官林之间的因一分公司所形成的债权债务问题承担责任。3、吴向东等三人与姚官林仅就涉案万福公司所开发的世纪豪园项目进行合作，未就其他项目进行过合作，与上诉人仅就涉案工程存在结算关系。上诉人提出吴向东三人按姚官林与上诉人之间的承包结算协议就姚官林内部承包的所有项目统一进行结算没有任何事实和法律依据。4、上诉人与万福公司之间建设工程施工合同纠纷一案已经进入执行程序，上诉人在案件审理过程中即申请本院依法查封了万福公司涉案工程全部的土地、房产，且根据本院判决结果，上诉人对涉案工程还享有优先受偿权金额为4960万元。因此，上诉人对万福公司所享有的债权完全是可期待的，可执行的。关于上诉人在一审庭审中所称“新沂市打非办”对涉案工程价款不予认可的说法，答辩人认为，上诉人对万福公司债权已经过两级�院审理，该债权是明确清晰的，其所称能否收到工程款存在不确定性，显然是怠于履行法律责任的托词。答辩人认为，如果因为上诉人怠于行使催要工程款权利，消极配合新沂市政法委和打非办的工作，最终导致万福工程款无法收回兑现，亦应当向吴向东等四人承担赔偿责任。故一审法院认定其向吴向东等四人支付工程款并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清晰，适用法律正确，请求贵院依法予以维持。
姚官林答辩称：1、上诉人的上诉理由全部成立，姚官林对一审判决不服，一审判决违反了意思自治原则，一定要姚官林作为原告没有法律依据。姚关林放弃与不放弃权利与是否作为原告身份出庭没有关系。本案的原告身份不是姚官林自愿，姚官林与吴向东等三人的利益是处于对立面的。姚官林认为在上诉人还没有执行到开发商工程款的时候，没有义务垫付款给吴向东等三人。另外，姚官林与吴向东等三人也不是合伙关系，顶多是合作关系，吴向东等三人是工程的现场管理人员。2、姚官林与上诉人是内部承包关系，不是挂靠关系。内部承包关系有内部承包合同及上诉人为姚官林缴纳社保的证明，不是吴向东等三人所陈述的挂靠关系，请求二审法院依法改判，执行到位的工程款按照按照内部合同的约定，由上诉人与姚官林进行结算。
吴向东、郭金华、蔡金善向一审法院起诉请求：判令苏州市蠡口建筑安装实业有限公司（以下简称蠡口公司）向吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林支付工程款45287414.66元，并请求平均分配上述款项。
一审法院经审理查明：2009年7月4日，蠡口一分公司向新沂市永恒房地产开发有限公司（系万福公司的关联公司）转账支付保证金200万元。2010年5月26日，蠡口公�及其一分公司（乙方）与万福公司（甲方）订立建设工程施工合同一份，约定：甲方将位于新沂市的世纪豪园3号楼和4号楼工程发包给乙方施工，价款为55024900元，最终以实际结算为准；主体工程5层封顶后七日内支付已完工程价款的50%,20层封顶后七日内支付6-20层工程价款的50%，主体封顶并经验收合格后七日内付已完工程价款的50%，竣工验收合格后七日内付已完工程价款的80%，审计结束后七日内付价款的95%，剩余5%留作工程质量保证金，保修期满后返还。合同订立后，姚官林等人进场施工。因万福公司未按照约定支付工程进度款，蠡口公司向徐州中院提起诉讼，请求：1.解除施工合同；2.判令万福公司向蠡口公司支付工程款47697231.36元、垫资利息127.5万元，赔偿停工、误工损失673.3万元，返还保证金200万元；3.蠡口公司对涉案工程享有优先受偿权；4.万福公司向蠡口公司支付工程款利息（以47697231.36元为本金，自2011年10月10日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。徐州中院立案审理后，作出（2012）徐民初字第33号民事判决，1.解除万福公司与蠡口公司于2010年5月26日订立的建设工程施工合同；2.万福公司于该判决生效后十日内向蠡口公司支付工程款47697231.36元及利息（自2011年10月10日起至该判决确定之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、赔偿损失700.8万元、返还保证金200万元；3.蠡口公司对其承建的世纪豪园3号楼和4号楼在47697231.36元范围内享有优先受偿权；4.驳回蠡口公司的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。因万福公司未履行判决确定的义务，蠡口公司已向徐州中院申请强制执行。本院立案执行后，尚未向蠡口公司交付案款。
2015年1月27日，吴向东等三人向在（2012）徐民初字第33号一案中接受蠡口公司委托代理诉讼的北京市中银（苏州）律师事务所（以下简称中银律所）提交书面材料，要求该所在（2012）徐民初字第33号民事判决确定的案款执行到位后，按照他们确定的比例在四原告之间进行分配。2015年12月17日，吴向东等三人向新沂市政法委及市政府有关领导、万福公司及蠡口公司的法定代表人寄送函件，要求在（2012）徐民初字第33号民事判决执行案款的分配中必须有中银律所出具手续并加盖蠡口一分公司项目部印章后才能支付款项。
一审法院另查明：1.姚官林系蠡口一分公司的负责人。蠡口公司（甲方）与蠡口一分公司（乙方）于2007年3月9日签订《内部承包合同》一份，约定的主要内容为：乙方在承包期间上交甲方管理费基数24万元，如产值在6000万元以上，按完成产值的0.4%上交管理费；承包期限自2007年1月起至2007年12月31日止，承包期间乙方实行独立核算、自负盈亏。2011年12月30日，蠡口公司（甲方）与姚官林（乙方）签订《协议》一份，约定的主要内容为：协议签订后，终止甲方与一分公司之间的内部承包关系，一分公司不得再以甲方名义承揽任何工程；乙方确认，至今日，一分公司尚有三个工程项目没有完工，分别为江苏常熟银龙公司工程、江苏新沂留学生创业园工程、安徽安置房工程，甲方经审定后将配合该三个项目的竣工验收、结算等；乙方承诺上述工程项目全部竣工后一个月内清产核资，并注销一分公司；一分公司成立期间承包的所有工程项目的责任由乙方承担；乙方确认，至今日，尚欠甲方管理费等合计960695.19元，并承诺于2012年12月31日前付清。
2.吴向东等三人主张其基于挂靠关系向蠡口公司主张权利，诉讼请求标的额的计算方式为：（2012）徐民�字第33号民事判决判令万福公司应向蠡口公司支付工程款47697231.36元、赔偿损失700.8万元、返还保证金200万元，共计56705231.36元，扣除蠡口公司代付的2274745元、法院判决蠡口公司应负担的材料款2976457.06元、应归还的材料款和直筋工资款16.78万元、蠡口建安水电安装队工程款905715.68元、应向蠡口公司上交的规费税金余额5093098.66元，剩余45287414.66元。
3.2007年9月至2011年3月，蠡口一分公司为姚官林办理社会保险登记并缴纳社会保险费。
4.姚官林的诉讼地位原为第三人，后依法变更为原告。
姚官林诉讼地位变更前，蠡口公司在提交答辩状期间向该院提出管辖权异议，认为本案不属于建设工程施工合同纠纷案件，应当由蠡口公司住所地法院管辖。该院于2017年1月20日作出（2016）苏0381民初8032号民事裁定，认为，吴向东等三人和姚官林与蠡口公司之间形成挂靠施工合同关系，本案属于建设工程施工合同纠纷案件，且涉案工程所在地属于一审法院所在地行政管辖范围，故该院对本案具有管辖权。；据此，驳回蠡口公司的管辖权异议。蠡口公司不服并上诉至本院，本院于2017年3月13日作出（2017）苏03民辖终字第151号民事裁定，认为，吴向东等三人和姚官林内部承包涉案工程，合同履行地在徐州，根据诉讼标的管辖标准，一审法院对本案具有管辖权。据此，驳回蠡口公司的上诉。
姚官林诉讼地位变更后，蠡口公司认为，本案不再属于建设工程施工合同纠纷案件，而属于内部承包合同纠纷案件，该院对本案没有管辖权。吴向东等三人认为，该院对本案具有管辖权，且管辖权异议已经法院处理。
5.蠡口公司称，其与万福公司订立建设工程施工合同后，由一分公司负责工程建设，资金由姚官林负责。
6.蠡口公司称，姚官林承包一分公司期间，承揽涉案工程在内共计四个项目；因以上项目发生纠纷，蠡口公司经法院判决、调解为姚官林被动承担一部分款项；另外，姚官林还向蠡口公司借款用于支付工人工资等；以上合计6000余万元。
一审法院认为：一、关于姚官林诉讼地位变更后，蠡口公司再次提出管辖权异议问题。
姚官林诉讼地位变更前，蠡口公司曾经在提交答辩状期间向该院提出管辖权异议，并经该院和徐州中院依法处理。姚官林诉讼地位变更后，蠡口公司再次提出管辖权异议。对此，该院认为，首先，姚官林与吴向东等三人对本案的诉讼标的享有共同权利、负有共同义务，因吴向东等三人向蠡口公司主张权利，所以其和吴向东等三人与蠡口公司之间的权利义务应当在本案中合一确定；姚官林诉讼地位的变更并不影响本案法律关系�性质，蠡口公司再次提出管辖权异议依法不应当予以审查。其次，蠡口公司认为姚官林诉讼地位变更后，本案的法律关系变更为内部承包法律关系，并据此提出管辖权异议。（2017）苏03民辖终字第151号民事裁定，认定吴向东等三人与姚官林内部承包涉案工程，并据此裁定该院对本案具有管辖权。因此，蠡口公司的该项管辖权异议实质上已经法院生效裁定处理；再次提出，应当不予审查。综上，对蠡口公司再次提出的管辖权异议，该院不予审查。
二、关于吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林是否合伙承揽涉案工程的问题。
该院认为，姚官林对吴向东等三人提供的《合作承包协议》复印件不予认可；但其认可，他们四人曾经商谈过《合作承包协议》复印件中的内容，也应当签订过协议，但没有原件；据此，可以认定吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林�涉案工程的承包问题签订过协议；在姚官林未提供其他协议书的情况下，吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林签订的协议书为《合作承包协议》具有高度可能性。吴向东等三人提供的其诉讼代理人与长诚公司负责人的谈话录音内容，可以证明涉案工程由吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林四人承包。该证据及吴向东等三人持有涉案工程项目部印章的事实与《合作承包协议》复印件的内容能够相互印证，足以认定《合作承包协议》复印件的内容为真实。蠡口公司虽对备忘录复印件不予认可，但认可曾谈过备忘录中的内容；且备忘录内容与吴向东等三人持有项目部印章及长诚公司负责人在录音中陈述的涉案工程实际由四人承包且通过蠡口公司委托长诚公司理账等事实，《合作承包协议》复印件的内容，均能相互印证；足以证明备忘录复印件内容为真实。以上证据和事实，�以证明四人合伙承揽涉案工程。
三、关于吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人与蠡口公司之间是否存在挂靠施工关系问题。
该院认为，万福公司与蠡口公司及其一分公司订立建设工程施工合同，约定：万福公司将涉案工程发包给蠡口公司及其一分公司承建。蠡口公司也认可涉案工程实际由一分公司承建。虽然蠡口公司与蠡口一分公司订立了内部承包合同，但根据《合作承包协议》复印件的内容，蠡口一分公司并未实际履行内部承包合同，而是约定由吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人合伙承揽工程。事实上，涉案工程也是由吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人以蠡口公司及其一分公司名义承建。以上事实足以认定，吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人与蠡口公司之间存在挂靠施工关系。
四、关于蠡口公司实际未收到涉案工程价款等，是否应当向吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人支付的问题。
该院认为，涉案工程由吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人挂靠蠡口公司施工，工程价款等应当归吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人所有。在蠡口公司已经通过诉讼方式向发包方即万福公司主张权利，法院判决万福公司向蠡口公司支付工程价款等，且判决已生效的情况下，吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人不能再以实际施工人的身份向万福公司主张权利，只能向蠡口公司主张权利。蠡口公司与万福公司一案的判决生效后，虽然经执行，尚未实现债权；但该债权是可期待，可执行的；故其应当向吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人支付工程价款。
五、关于蠡口公司与吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人能否就涉案工程进行单独结算问题。
该院认为，根据蠡口公司与蠡口一分公司订立的内部承包合同，蠡口一公司承揽工程后独立核算、自负盈亏，只负有向蠡口公司上交管理费的义务，并不存在单独结算及共同结算问题。且吴向东等三人在计算诉讼请求标的额时，已将应缴纳的税费扣除。
蠡口公司虽主张其为蠡口一分公司垫付和负担了6000余万元费用，但未明确因为涉案工程所垫付和负担的费用，且未举证证明垫付和负担情况。故对其该项主张，该院不予采纳。但吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人自认并自愿扣除部分款项，不违反法律规定，该院予以准许。据此，蠡口公司应当向吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人支付工程款等合计45287414.66元。
六、关于吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人应得的工程价款是否应当等额分配问题。
该院认为，本�应当解决的问题是吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人与蠡口公司之间的工程款纠纷；如果吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人的合伙已经清算，或吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人对工程款分配比例没有异议，可以在本案中一并对合伙人各人应得的款项予以明确；否则，吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人应当另行处理。姚官林对吴向东等三人要求等额分配工程款的主张，不予认可。吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人也未对合伙进行清算。吴向东等三人提供的汇总报告未加盖印章，且没有证据证明系由吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人共同委托审计并自愿接受审计结果；因此，该证据不能证明吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人的合伙清算情况。综上，对吴向东等三人要求等额分配工程款的请求，本案不予理涉，吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人可另行解决。
综上，一审法院判决：苏州市蠡口建筑安装实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林支付45287414.66元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明2017年11月17日，苏州市蠡口建筑安装实业有限公司企业名称变更为苏州相旺建设工程有限公司。
本案二审期间的争议焦点为：吴向东等三人要求上诉人立即支付工程款的诉讼请求，是否有事实与法律依据。
本院认为：吴向东等三人起诉要求上诉人立即支付工程款的依据系吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人与上诉人之间存在挂靠施工关系，生效判决已判决由万福公司立即向上诉人支付工程款，故上诉人应立即向吴向东�郭金华、蔡金善、姚官林等四人支付工程款。对此，本院认为，首先，相旺公司认可其与姚官林之间系内部承包合同关系，而根据吴向东、郭金华、蔡金善与姚官林签订的《合作承包协议》，由吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人合伙以相旺公司及其一分公司名义承建涉案工程，故一审法院认定吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人与相旺公司之间存在挂靠施工关系，有事实与法律依据。其次，涉案工程由吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人挂靠相旺公司施工，工程价款等应当归吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林等四人所有。生效判决虽然已判决万福公司向相旺公司支付工程价款等，但尚未执行到工程款项。此时，吴向东、郭金华、蔡金善等三人要求相旺公司立即支付工程款，实际系要求相旺公司承担垫付工程款的责任。关于吴向东、郭金华、蔡金善等三人是否有权要求相旺公司垫付工程款的问题。因吴向东、郭金华、蔡金善三人没有与相旺公司签订挂靠协议，而是基于与姚官林的合伙关系，以相旺公司名义就涉案工程进行实际施工，故应当依据姚官林与相旺公司之间签订的内部承包合同约定，确定相旺公司是否负有垫付工程款的义务。相旺公司与姚官林之间的内部承包合同没有约定相旺公司负有垫付工程款的义务，故吴向东、郭金华、蔡金善等三人在相旺公司尚未收到工程款的情况下，要求相旺公司立即支付涉案工程款，尚不具备起诉条件，本院不予支持。
因吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林系基于挂靠施工关系提起本案诉讼，且经生效裁定认定本案属于建设工程施工合同纠纷，故一审法院对上诉人重新提出的管辖权异议申请，不予审查，并无不当。
综上，相旺公司关于其不应承担立即付款责任的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初8032号民事判决；
二、驳回原告吴向东、郭金华、蔡金善、姚官林的起诉。
一审案件受理费268297元，由一审法院退回；二审案件受理费268297元，由本院退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 单雪晴
审判员 曹 辛
审判员 单德水
二〇一八年六月十一日
书记员 范 璐