重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初11505号原告（并案被告）：张孝兰,女,汉族,1996年1月10日出生,住四川省北川羌族自治县。委托诉讼代理人：黄泽会，重庆资洲律师事务所律师。被告（并案原告）：江北区金色朝荣足浴馆,住所地重庆市江北区北城天街**号****号*****号，注册号5001056048338461-1-1。经营者：胡朝荣，男，1974年1月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：潘靖，重庆合煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈岚，女，系公司员工。原告张孝兰诉被告江北区金色朝荣足浴馆（以下简称金色朝荣足浴馆）以及并案原告金色朝荣足浴馆诉并案被告张孝兰劳动合同纠纷二案，本院分别受理后，将后案并入前案合并审理，后案终结诉讼，并依法适用简易程序，公开进行了审理。张孝兰及其委托诉讼代理人黄泽会，金色朝荣足浴馆的委托诉讼代理人潘靖、陈岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张孝兰向本案提出诉讼请求：要求金色朝荣足浴馆支付2015年4月3日至2017年2月12日期间的加班工资207324元（含延时加班工资7045.25元/月÷21.75天÷8小时×682天×5小时×0.5倍，休息日加班工资7045.25元/月÷21.75天×89天×1倍，法定节假日加班工资7045.25元/月÷21.75天×22天×2倍）。事实和理由：我在金色朝荣足浴馆工作期间，长期存在加班事实，每月上班26天，只休假4天，每天上班时间12小时至16.5小时，但金色朝荣足浴馆未支付我加班工资。认可仲裁裁决结果中关于解除劳动合同经济补偿金的部分，但不认可其他仲裁裁决结果，金色朝荣足浴馆应当支付我加班工资。被告金色朝荣足浴馆辩称，张孝兰在工作期间不存在加班的事实，根据公司的考勤制度，员工加班需要填写加班审批表才能加班，即使张孝兰存在加班，也已经足额支付了加班工资。并案原告金色朝荣足浴馆向本院提出诉讼请求：请求法院判令金色朝荣足浴馆不支付张孝兰解除劳动关系经济补偿金14090.50元。事实和理由：张孝兰曾多次填写《声明》、《申请书》来自愿要求我方不为其购买社会保险，而是要求以现金形式支付社保补贴，我方根据张孝兰的要求，每月以现金的形式向其支付了社保补贴。现张孝兰以我方未为其购买社保为由要求支付经济补偿金，违背了诚实信用原则，请求法院判如所请。并案被告张孝兰辩称，我确实写过要求金色朝荣足浴馆不为我购买社保而是支付相应社保补贴的申请书，但这是金色朝荣足浴馆强迫我写的。用人单位为劳动者购买社保是法定的义务，不能以我的申请而排除。同时，金色朝荣足浴馆还拖欠我加班工资，因此我以拖欠工资和未依法购买社保为由提出解除劳动关系，金色朝荣足浴馆应当支付我解除劳动合同经济补偿金。经审理查明，张孝兰系金色朝荣足浴馆保健师，实行标准工时制度，工资为自然月计薪，每月13日发放上一个月工资，银行打卡发放。金色朝荣足浴馆没有为张孝兰购买社会保险。2015年4月2日、2016年4月2日，张孝兰先后书写声明，载明：“本人已经以个体参保形式购买了社保，无需甲方再重复购买，本人要求金色印象每月以现金的形式补贴社保费，如违反约定，甲方有权收回发放的所有社保补贴及利息，且无需支付任何经济补偿。”张孝兰最后上班至2017年2月12日。2017年3月13日，张孝兰以金色朝荣足浴馆拖欠劳动报酬及未依法购买社保为由提出解除劳动关系，金色朝荣足浴馆于同年3月16日收到张孝兰的解除劳动合同通知书。2017年3月17日，张孝兰向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金色朝荣足浴馆支付2017年3月1日至17日期间的工资3500元、2015年4月3日至2017年2月12日期间的延时加班工资121212元、休息日加班工资86112元、解除劳动关系经济补偿金13534.50元。该委于2017年5月8日作出渝江劳人仲案字（2017）第363号仲裁裁决书，裁决如下：1.金色朝荣足浴馆支付张孝兰解除劳动关系经济补偿金14090.50元；2.驳回张孝兰其他仲裁请求。张孝兰与金色朝荣足浴馆对该仲裁裁决书均不服，诉至本院。金色朝荣足浴馆在（2017）渝0105民初11738号案中的诉讼请求为：判决金色朝荣足浴馆不支付张孝兰解除劳动关系经济补偿金14090.50元。本院将（2017）渝0105民初11738号案终结诉讼，并裁定并入本案审理。庭审中，双方均确认江军书写的声明中载明的金色印象指的就是金色朝荣足浴馆。庭审中，金色朝荣足浴馆为了证明张孝兰的工资水平，举示了有张孝兰签字确认的工资表，载明张孝兰的应发工资情况为：2016年2月9153元、3月6105元、4月6665.50元、5月7683元、6月7870元、7月7912元、8月8364.50元、9月4055.50元、10月6496.50元、11月6295元、12月7007元、2017年1月7680元，其中社保补贴的金额为：2016年2月741元、3月561元、4月681.50元、5月789.50元、6月805元、7月833元、8月1193.50元、9月445.50元、10月962.50元、11月891元、12月924元、2017年1月1067元。张孝兰称工资表中有个别月份不是其本人签字，但又表示不申请鉴定。庭审中，金色朝荣足浴馆还举示了张孝兰于2016年11月14日签署的《员工福利待遇确认书》，载明：“本人自入职之日起至2016年10月31止，工作单位：江北区金色朝荣足浴馆，已经足额支付了本人所有的工资、奖金、加班费、社保福利等劳动报酬……”金色朝荣足浴馆拟证明虽然未为张孝兰购买社保，但已经支付了社保补贴，此外，对于该确认书上载明的加班费已经支付，金色朝荣足浴馆称该确认书是统一格式制作的，实际上是清欠证明，有加班费的就把加班费的支付了，没有加班费的就无需支付，并不代表该员工存在加班事实。张孝兰称这是单位强制其签订，每个员工的内容均相同，实际上金色朝荣足浴馆并未支付相应的加班费。庭审中，张孝兰还申请了证人李某、倪某出庭作证。证人李某称其与张孝兰是同事，金色朝荣足浴馆没有给员工购买社保，也没有作出补偿，李某称平时一个月只休息四天，平时上早值班是早上10点至晚上11点，早班是中午12点半至第二天凌晨12点半，中班是下午2点半至第二天凌晨2点半，晚班是下午6点至第二天上午7点，顶夜值班是下午2点半至第二天上午7点，大家都是轮流上班，一个人一天只上一个班，如果要加班的话只需要给单位前台告知一下即可，正常上班时间是12个小时，超过12个小时就是加班，单位没有另外支付过加班费。证人倪某称其与张孝兰认识，但并未在一起上过班，其是在南岸区金色印象足浴馆上班期间单位没有为其购买社保，平时一个月只休息四天，平时上早值班是早上10点至晚上11点，早班是中午12点半至第二天凌晨12点半，中班是下午2点半至第二天凌晨2点半，晚班是下午6点半至第二天上午7点，顶夜值班是下午2点半至第二天上午7点，超过12个小时之外的就是加班，单位没有安排过休假，也没有支付过加班费。张孝兰认可证人李某、倪某的证言。金色朝荣足浴馆不认可证人李某、倪某的证言，称李某已经与单位解除了劳动关系，倪某也与单位有矛盾，与本案均有利害关系，证言不客观；且倪某是在南岸区金色印象足浴馆上班，而非金色朝荣足浴馆，其证言与本案无关联性，因此两位证人的证言均不应当采纳。金色朝荣足浴馆为了证明两证人证言不应当被采纳，还举示了旷工通知书、解除通知书、快递单及投递结果查询、民事判决书，载明金色朝荣足浴馆以李某违反公司规章制度为由与李某解除劳动关系，倪某作为原告与金色朝荣足浴馆之间有劳动争议案件，并经人民法院判决驳回了其请求。上述事实，有仲裁申请书、仲裁裁决书及送达回执、声明、申请书、《员工福利待遇确认书》、工资表、银行流水明细、解除劳动合同通知书、快递单、《保健师薪酬制度》、照片、视频、培训签到表、旷工通知书、解除通知书、快递单及投递结果查询、民事判决书等书面证据及当事人陈述、证人证言等证据在卷证明，并经庭审质证。庭审中，张孝兰还举示了如下证据：1.保健师提成表、公告、排班表、照片及截屏。张孝兰称提成表上载明张孝兰是8个钟数，1个钟数就是1个项目，1个项目至少80分钟至100分钟，因此张孝兰上班时间超过8个小时；公告载明了各个保健项目的时间；张孝兰称排班表载明每个班都是13个小时，有时还存在既上中班又上晚班的时候；张孝兰称照片能证明排班表是在金色朝荣足浴馆墙上拍摄的，截屏能证明照片拍摄的时间和地点。2.保健师排钟制度，张孝兰称是从金色朝荣足浴馆墙上拍摄的，拟证明其每天上班时间不低于13个小时，加班是单位安排的，不需要申请，也不需要领导审批，只要到钟员处口头告知一下就可以了。3.考勤表，张孝兰称排班表上的“姜军”就是其本人，是笔误，拟证明其存在加班情况。4.电子屏幕照片打印件，张孝兰称加班都是金色朝荣足浴馆安排的，单位会通过电子屏叫号的方式进行。5.记钟单，张孝兰称119号是其工号，拟证明其工作量和工作时间。6.录音录像，张孝兰称录音中有对金色朝荣足浴馆员工的询问，能证明金色朝荣足浴馆存在加班不支付加班费的情况；录像能证明排钟制度、提成表等是张贴在金色朝荣足浴馆的。7.微信截图，张孝兰称这是其与金色朝荣足浴馆的管理人员杨小刚之间的对话，拟证明单位的排班制度以及其加班的事实。金色朝荣足浴馆对以上证据质证称：对以上证据的真实性均不认可，其中证据1、2、4无法显示拍摄的时间和地点，这些证据也没有在金色朝荣足浴馆内张贴过。对证据3，无法显示是张孝兰的名字。对证据5，没有金色朝荣足浴馆的盖章，与本案无关。对证据6，无法显示摄录的时间和地点，也无法证明张孝兰加班的事实。对证据7，微信截图无法确认对话人的身份，不予认可。本院对以上证据审查后认为：对证据1.保健师提成表、公告、排班表、照片及截屏及证据2.保健师排钟制度，张孝兰虽称保健师提成表、公告、排班表、保健师排钟制度均系张贴于金色朝荣足浴馆内，但照片及截屏均无法显示拍摄时间和地点，无法证明与本案有关联性，更无法证明其加班事实，本院不予采纳。3.考勤表，上面的“姜军”无法确认是否是张孝兰，且考勤表无任何单位签字盖章，真实性无法确认，本院不予采纳。4.电子屏幕照片打印件，无法证明拍摄的时间地点，无法确认与本案有关联性，更无法证明其加班事实，本院不予采纳。5.记钟单，无任何单位签字盖章，真实性无法确认，本院不予采纳。6.录音录像，录音无法确认对话人的身份，录像亦无法显示拍摄的时间和地点，真实性无法确认，故本院亦不予采纳。7.微信截图，无法确认对话人的身份，真实性无法确认，本院不予采纳。庭审中，金色朝荣足浴馆还举示了如下证据：1.视频及文字整理稿，金色朝荣足浴馆称是经理与前员工李某之间的对话，拟证明金色朝荣足浴馆为其名下的员工购买了社保。2.保健师考勤制度，拟证明张孝兰不存在加班的事实。张孝兰对以上证据质证称：1.视频及文字整理稿真实性不认可，李某不是本案当事人，与本案无关联性。2.保健师考勤制度真实性不认可，未见过该制度，制订程序也是违法的。本院对以上证据审查后认为：1.视频无法确认对话人的身份，即使确实是发生在金色朝荣足浴馆的经理与前员工李某之间的对话，也与本案争议焦点无关联性，本院不予采纳。2.保健师考勤制度系金色朝荣足浴馆单方制作，真实性无法核实，本院不予采纳。本院认为，对于张孝兰要求金色朝荣足浴馆支付2017年3月1日至17日期间的工资3500元，仲裁裁决书驳回了张孝兰以上仲裁请求，双方均未就此项仲裁裁决起诉，本院予以确认。本案的审理焦点在于金色朝荣足浴馆是否应当支付张孝兰解除劳动合同经济补偿金及加班工资，本院分别评述如下：第一，金色朝荣足浴馆是否应当支付张孝兰解除劳动合同经济补偿金。为劳动者购买社会保险系用人单位的法定义务，张孝兰虽然出具了要求金色朝荣足浴馆不为其购买社保的声明，但金色朝荣足浴馆购买社会保险的法定义务并不因此而免除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”张孝兰以金色朝荣足浴馆未依法购买社会保险和拖欠工资为由解除劳动关系，金色朝荣足浴馆于2017年3月16日收到解除劳动合同通知书，因此双方劳动关系于2017年3月16日解除，金色朝荣足浴馆应当支付张孝兰解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”金色朝荣足浴馆举示的工资表中载明了张孝兰的本人工资以及工资构成，张孝兰虽然否认是其本人的签字，但又不申请鉴定，故本院对工资表的真实性予以确认。工资表载明张孝兰的工资中有部分是社保补贴，虽然张孝兰要求金色朝荣足浴馆不为其购买社保而要求以现金形式支付社保补贴，但该部分费用本应由用人单位向社会保险经办机构缴纳，并非张孝兰的个人劳动所得，因此该部分费用不能算作是张孝兰的本人工资。根据前述查明的事实，张孝兰解除劳动关系前12个月的平均工资为6282.71元/月[（9153元+6105元+6665.50元+7683元+7870元+7912元+8364.50元+4055.50元+6496.50元+6295元+7007元+7680元-741元-561元-681.50-789.50元-805元-833元-1193.50元-445.50元-962.50元-891元-924元-1067元）÷12个月]。张孝兰于2015年4月2日入职，2017年3月16日与金色朝荣足浴馆解除劳动关系，工作年限为1年半以上不满2年，经济补偿金应按2个月计算，故金色朝荣足浴馆应支付张孝兰解除劳动关系经济补偿金12565.42元（6282.71元/月×2个月）。对于金色朝荣足浴馆要求将支付给张孝兰的社保补贴在判决结果中抵扣的请求，于法无据，本院不予支持。第二，金色朝荣足浴馆是否应当支付张孝兰加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”虽然《员工福利待遇确认书》上载明张孝兰的加班费已经全部支付，但并不能由此直接推定出张孝兰存在加班的事实，金色朝荣足浴馆的陈述具有合理性，本院予以采纳，张孝兰仍应就其加班事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”虽然张孝兰申请了证人李某、倪某出庭作证，但金色朝荣足浴馆举示的证据能够证明李某、倪某均与金色朝荣足浴馆或其经营者之间存在纠纷，其证言的客观真实性难以确认，且倪某的工作单位位于南岸区金色印象足浴馆，与张孝兰并非同事，无法证明张孝兰在本案中位于江北区的金色朝荣足浴馆工作期间的事实，故两位证人的证言本院均不予采纳。张孝兰主张其存在加班的事实，但未举示合法有效的证据证明，因此张孝兰应当承担不利后果。故，对于张孝兰要求金色朝荣足浴馆支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告江北区金色朝荣足浴馆不支付被告张孝兰2017年3月1日至17日期间的工资3500元。二、驳回原告张孝兰的诉讼请求。三、驳回并案原告江北区金色朝荣足浴馆的诉讼请求。四、并案原告江北区金色朝荣足浴馆于本判决生效之日起三日内支付并案被告张孝兰解除劳动关系经济补偿金12565.42元。五、并案原告江北区金色朝荣足浴馆不支付并案被告张孝兰解除劳动关系经济补偿金超过12565.42元以外的部分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由并案原告江北区金色朝荣足浴馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  王丹二〇一七年九月五日书 记 员  张黎