山西省朔州市朔城区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋0602刑初81号
公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
被告人李震，男，1971年3月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省朔州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市公安局朔城分局决定，于2016年12月6日被该局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市朔城区人民检察院批准，于2017年1月13日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人王晓丽，朔州市朔城区法律援助中心律师。
被告人苏鹏，绰号”老苏”，男，1965年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省朔州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市公安局朔城分局决定，于2016年12月6日被该局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市朔城区人民检察院批准，于2017年1月13日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
被告人刘智洲，绰号”刘二”，男，1963年3月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省朔州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市公安局朔城分局决定，于2016年12月6日被该局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市朔城区人民检察院批准，于2017年1月13日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
被告人张继标，绰号”二文”，男，1972年2月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省朔州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市公安局朔城分局决定，于2016年12月6日被该局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市朔城区人民检察院批准，于2017年1月13日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
被告人牛四康，绰号”老牛”，男，1960年1月4日出生，汉族，文盲或半文盲，无业，户籍所在地山西省忻州市静乐县，住忻州市静乐县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市公安局朔城分局决定，于2016年12月6日被该局刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，经朔州市朔城区人民检察院批准，于2017年1月13日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市朔城区人民检察院以朔城检公诉刑诉（2017）66号起诉书指控被告人李震、苏鹏、刘智洲、张继标、牛四康犯盗掘古墓葬罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。朔城区人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人李震及其辩护人王晓丽、被告人苏鹏、刘智洲、张继标、牛四康到庭参加了诉讼。诉讼期间，本案经朔城区人民检察院建议延期审理两次，现已审理终结。
朔州市朔城区人民检察院指控：
被告人李震使用网上购买的金属探测器、探针等工具，于2016年11月份探测发现位于朔城区南榆林乡沙洼村东的荒地中存有古墓，该李便驾驶自养的车牌号为×××的白色奇瑞越野车携带盗墓工具，并组织同案被告人苏鹏、张继标、刘智洲对探测到的古墓进行盗掘，后在盗掘过程中由于现场土制松散塌方严重便被迫停止挖掘。
2016年12月初，被告人李震驾驶上述车辆携带金属探测器盗墓工具，再次组织同案被告人苏鹏、张继标、刘智洲并又联系了被告人牛四康共五人继续对先前探测出的古墓进行盗掘，为防止塌陷，将挖出的沙土装袋，垒在墓坑的四周并用木板和木棍支顶，现场被挖掘成一个东西宽460cm，南北宽400cm，深600cm且坑口向下逐渐缩小的深坑。上述五被告人于2016年12月6日在盗墓现场被公安机关抓获。
2016年12月7日，经朔城区文物旅游局对被告人李震、苏鹏等五人所盗墓的位置进行现场勘查，发现所盗掘古墓地处马邑墓群保护范围，属省级重点文物保护单位，确系一处古墓葬，且规模较大，墓室约为3×5米，深度约为8米左右。根据墓葬的形制，初步判断该古墓为一座汉墓，不排除年代更早的可能性。
公诉机关同时提供物证、书证、证人证言、勘验、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据予以证实，认为被告人李震、苏鹏、刘智洲、张继标、牛四康之行为均已构成盗掘古墓葬罪，提请本院依法判处。
被告人李震对指控的部分犯罪事实予以否认，辩解其既未探测亦未组织，指控的第一次挖掘古墓活动其没有到过现场；涉案墓葬附近还有养殖场和沙场，对起诉书指控属于省级保护区范围持有异议。
辩护人提出如下辩护意见：1.朔城区文物局对于涉案墓葬的书面认定意见效力存疑，保护区范围属于何种性质应进行司法鉴定；2.李震不应认定为本案主犯；3.本案最终结果只是挖了一个坑，故构成未遂。
被告人苏鹏对指控其犯罪事实供认不讳，对起诉书指控的省级保护区范围持有异议。
被告人刘智洲对指控其犯罪事实供认不讳，辩解不清楚挖掘的古墓葬是否属于省级保护单位范围。
被告人牛四康对指控其犯罪事实供认不讳。
被告人张继标对指控其犯罪事实供认不讳，对起诉书指控的省级保护区范围持有异议。
经审理查明：被告人李震使用网上购买的金属探测器、探针等工具，于2016年11月份探测发现位于朔城区南榆林乡沙洼村东的荒地中存有古墓，该李便驾驶自养的车牌号为×××的白色奇瑞越野车携带盗墓工具，并组织同案被告人苏鹏、张继标、刘智洲对探测到的古墓进行盗掘，后在盗掘过程中由于现场土制松散塌方严重便被迫停止挖掘。
2016年12月初，被告人李震驾驶上述车辆携带金属探测器盗墓工具，再次组织同案被告人苏鹏、张继标、刘智洲，苏鹏又联系了被告人牛四康，以上五人继续对先前探测出的古墓进行盗掘。为防止塌陷，几人将挖出的沙土装袋，垒在墓坑的四周并用木板和木棍支顶，2016年12月6日，五被告人在盗墓现场被公安机关抓获，现场挖掘出一个东西宽460cm，南北宽400cm，深600cm且坑口向下逐渐缩小的深坑。经朔城区文物旅游局对涉案盗墓位置进行现场勘查，认定盗掘地点系一处古墓葬，本案属有掘而未盗，且未对地下文物造成损失，后根据省文物局意见对盗掘的古墓葬进行了回填。
证实上述事实的证据有：
1.常住人口基本信息，证实被告人李震、苏鹏、刘智洲、张继标、牛四康的基本情况。
2.朔州市公安局朔城分局刑事侦查大队出具的到案经过，证实2016年12月6日，该大队根据线报在朔城区南榆林乡沙洼村村东现场抓获被告人李震、苏鹏、刘智洲、张继标、牛四康五人，并现场扣押作案车辆及工具等物品。
3.朔州市朔城区文物旅游局出具的认定意见及补充说明意见，证实案发后该局接朔城公安分局通知，对涉案现场进行了勘查，根据被盗掘古墓的文化层及墓葬的规制和形势判断，该古墓属汉墓的可能性极大，准确断代尚需进一步发掘以后再予认定，并根据省文物局意见对盗掘的古墓葬进行了回填。考虑本案属有掘而未盗，且未对地下文物造成损失，建议适当量刑以示惩戒。
4.山西省人民政府关于重点保护单位的通知及部分省级文物保护单位名单，证实马邑墓群及建设控制地带东、南、西、北四个方向的四至划分情况。
5.朔州市公安局朔城分刑侦大队所做现场勘验笔录、照片及提取物证登记表，证实2016年12月6日，该大队接到指令后赶到朔城区南榆林乡沙洼村村东林区边缘勘验盗掘古墓现场，经勘验可得：现场沙土地表，中心现场有一东西宽460cm，南北宽400cm的深坑，深坑四周边缘有新鲜沙土堆积矮丘，土丘边缘提取一把铁锹、一台式探测仪；土丘西北侧停放一辆车牌为×××白色奇瑞越野车；深坑坑口向下逐渐缩小，坑内提取两把铁锹、一双黑色手套、一金属短柄爪子、袋装白色绳索；平台中间位置支撑一根树杆，树杆下坑口东、南、西侧均堆放白色沙袋，西侧沙袋放附近提取一把铁锹、一把木锯；坑底地表平坦土壤颜色变深，靠南侧沙袋一方提取一把短柄铁锹。继续勘验时未发现其他痕迹物证。现场在坑内提取铁锹、木柄爪子、木柄钢锯、灰色绳索、黑色外壳探测仪等物。
6.扣押物品清单，证实2016年12月6日，侦查人员从被告人李震处依法扣押脉冲式感应探测器一套、探杆一套、奇瑞瑞虎车一辆、绳子一根、铁锹五把、铁爪一个、手电一把、安全头盔一顶、钢锯一把。
7.行政处罚决定书，证实2016年4月20日，被告人李震因伙同另六人在五寨县大辐车梁村一处墓穴附近、小寨村旧址，用脉冲金属探测仪和洛阳铲实施盗墓活动探测银元，被五寨县公安局处以行政拘留五日之处罚。
8.被告人李震的供述证实，其是朔城区南榆林乡沙洼村人，之前就听说村东都是古墓，还有好几个大土堆，之前开车去村东附近转过，选下了一个土堆打算挖点好东西。案发前二十天左右，其和老苏（苏鹏）、二文（张继标）和刘二（刘智洲）先行开挖，从每天下午约四、五点挖到晚上十点左右，挖了三天后开始出现塌陷便停了下来。之后过了几天又继续开挖，其每天开车接上老苏、二文、刘二，并从家里拿上工具放在车上，老苏又找来了老牛（牛四康）。为防止塌陷，几人边挖边用填装了沙石的塑料袋垒砌，还用木板支起顶坑的四壁，挖了三、四天后大约有六米深时，五人被公安人员抓获，没有挖到文物，也不清楚所挖的古墓是什么朝代。案发现场停放的白色奇瑞瑞虎越野车是自己的，车后备厢放着的金属探测器及探针、现场被挖开的大坑内的小型金属探测仪、挖掘时使用的铁锹和爪子等工具都是自己提供的。
9.被告人李震所做辨认笔录证实，其与本案另外四名同伙均熟识但不清楚真实名字，经其对公安人员提供的不同男性照片进行分别辨认，指出一组4号照片对应男子是”老牛”，经公安人口系统查询真实名字为牛四康；二组7号照片对应男子是”老苏”，经公安人口系统查询真实名字为苏鹏；三组10号照片对应男子是”刘二”，经公安人口系统查询真实名字为刘智洲；四组6号照片对应男子是”二文”，经公安人口系统查询真实名字为张继标。
10.被告人苏鹏的供述证实，以前自己在村里就听说沙洼村东有汉墓群，约在案发前二十多天时，南榆林乡沙洼村的李震给其打电话，称在沙洼村东的荒地中用仪器探到一个汉墓，墓里有铜器和陶器，让其一起去挖，其答应后，又应李震的要求又联系了张继彪（被告人张继标）。次日，李震开着自己的白色奇瑞越野车接上其与张继标到了盗墓现场，同去的还有李震另行联系的刘姓男子（刘智洲），几人按照李震指给的位置，使用李震给拿的铁锹、爪子开始挖掘，这一次挖了三、四天时间，每天由李震接着其几人去墓地干活，挖到深有两米的大坑时出现塌陷，众人停工散伙。又过了约十五、六天，李震又联系自己让找个干活的再继续挖，其又通过张继标找来了一个姓牛的人（牛四康），几人挖了三、四天，期间用编织袋装上沙石垒砌坑边，并用木棍支顶防止塌方，在挖出五、米深的大坑后五人被公安人员在现场抓获。其几人没有明确谈过工钱，如果能挖出文物再分配，由李震拿大头剩余几人再分，挖掘时李震不干活，只在坑上面进行指挥。被抓获当天其见李震用包里拿出的一个仪器下坑探测，还称再有一米应该就能见到文物，李震的车里还放有一台更大的探测仪和探针。自己也知道盗掘古墓违法，但不清楚有多严重。
11.被告人苏鹏所做辨认笔录证实，其对共同参与盗墓的同案人员进行分别辨认后，指出一组9号照片对应男子是盗墓组织者李震；二组10号照片对应人员是下辛庄村的刘姓男子，经查询真实名字为刘智洲；三组4号照片对应人员是静乐县牛姓男子，经查询真实名字为牛四康；四组6号照片对应人员是利民镇的”张继彪”，经查询真实名字为张继标。
12.被告人张继标的供述证实，其以前和南榆林村的老苏一起干过木工活。案发前20多天，老苏联系自己称有活干，后其和老苏、下辛庄村的”老二”（刘智洲）由沙洼村的李三三（李震）开车拉到了沙洼村东北处的荒地。几人挖了四五天时间，结果沙地塌方被迫停止。2016年12月2日，其四人和静乐县的老牛（牛四康）又来处该处继续挖掘，李三三负责指挥并提供各种工具，每天从9点左右挖到晚上6点左右，再回到老苏家里吃住。李震之前没有具体谈给多少工钱，但说挖出来亏待不了，自己就抱着挣钱发财的想法参与了盗墓，但知道这是违法的。
13.被告人张继标所做辨认笔录证实，其一行五人已在盗掘古墓现场挖掘数日，具备辨认条件，经其对公安人员提供的不同男性照片进行分别辨认，指出一组9号照片对应男子就是沙洼村的”李三三”，经查询真实姓名为李震；二组4号照片对应人员是”老牛”，经查询真实名字为牛四康；三组7号照片对应人员是老苏，经查询真实名字为苏鹏；四组10号照片对应人员是”老二”，经查询真实名字为刘智洲。
14.被告人刘智洲的供述证实，沙洼村的李正（李震）给其打电话让去挖墓，一起的还有忻州的”老牛”、南榆林村的”老苏”还一个绰号”老二”的人。李正指给挖墓的具体位置，其余人没有具体分工，使用铁锹和三股爪接替挖坑，不清楚这些工具哪来的，晚上收工时就把工具放到李正的车上，由李正拉回家，现场放置的金属探测仪也是李正的。之前李正说好一天给自己70元钱，但到案发也没给过。
15.被告人刘智洲所做辨认笔录证实，其对剩余四名犯罪嫌疑人只知晓姓氏及小名，经其对公安人员提供的不同男性照片进行分别辨认，指出”老二”（经查询真实姓名为张继标）、”李正”（经查询真实姓名为李震）是和其实施盗墓违法犯罪的人员。
16.被告人牛四康的供述证实，2016年12月4日，老苏（苏鹏）碰见自己问有活干去不去，其答应后坐上一辆白色越野车前往南榆林乡沙洼村，”......途中老苏跟我说他们在朔城区南榆林乡沙洼村东河滩上正在盗挖一个汉代墓已经两天了，但是在挖的过程中墓穴往下塌陷，让我过去帮忙处理一下......”。其到了对方说的地点后发现此处已经被挖开一个深约两米、直径约三米左右的盗坑，后老李（李震）从车上拿下一个金属探测仪对住坑口后发出警报声，老李说这个墓里有铜器，询问其如何挖才能不塌陷，其建议用塑料袋将挖出的沙石装袋垒在墓坑四周并用木棍支顶，结果这个方法很奏效。众人以此方法挖到12月6日中午时被警察全部抓获，挖到最后时所挖出的土仍是活土，没有见到文物。墓是老李找到的，在盗墓过程中老李在上面指挥，其和老苏、下辛庄村的”二后生”（刘智洲）、利民镇的”老二”（张继标）四人轮流在下面挖，盗墓时使用的铁锹、铁耙、金属探测仪等工具以及众人来回乘坐的白色越野车都是老李提供的。
17.被告人牛四康所做辨认笔录证实，其对本案剩余四人只知道姓氏和小名，经其对公安人员提供的不同男性照片进行分别辨认，指出”老李”（经查询真实姓名为李震）、”老二”（经查询真实姓名为张继标）、”老苏”（经查询真实姓名为苏鹏）、”二后生”（经查询真实姓名为刘智洲）是和其实施盗墓违法犯罪的人员。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人李震、苏鹏、刘智洲、张继标、牛四康违反文物保护法规，结伙使用工具盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且为共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李震提出犯意并积极谋划，纠集他人并接送同伙，提供作案工具并负责探测，属主犯；被告人苏鹏响应李震提议并继而纠集同案犯参与盗墓挖掘，属作用相对较小的主犯，依法可比照主犯从轻处罚；被告人刘智洲、张继标、牛四康起辅助作用，属从犯，依法应从轻处罚。公诉机关的指控罪名成立，本院予以支持。庭审中，被告人苏鹏、刘智洲、张继标、牛四康认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
关于公诉机关对涉案古墓葬属于省级文物保护单位的指控，经查，盗掘古墓葬罪的犯罪客体是国家的古墓葬管理制度，犯罪对象为具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，盗掘对象如确定为全国重点或省级文物保护单位，属于刑法规定的法定刑升格处罚情节。结合本案，全案指控涉案古墓葬处于马邑墓群内，属于省级文物保护单位的主要证据，包括朔城区文物旅游局出具的认定意见，及山西省人民政府于2002年8月公布的重点文物保护单位保护范围的通知一份，但未委托专业机构对涉案古墓葬是否属于省级文物保护单位进行司法鉴定。朔城区文物局作为区级文物行政部门，在所出具的几份认定意见中，”属省级重点文物保护单位”的认定结论未引用依据的法规、行政通知等来源，此结论从何而来无其他证据印证。案件审理期间，本院两次发出司法建议退回补充侦查，公诉机关均未补充提供到相应证据，故结合庭审调查及在案现有证据，起诉书对盗掘古墓地属省级重点文物保护单位的指控不能确定，证据不足，依照”有利于被告人”的刑事立法原则，本院对涉案古墓葬的保护级别从低予以认定。各被告人及辩护人所提相关辩解及辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于辩护人所提其他两条意见，因盗掘古墓葬罪属行为犯，且本案多名被告人已着手实施并连续挖掘多日，已构成犯罪既遂，辩护人所提未遂犯之意见，与本院查明的事实不符，且无理据支持，不予采纳；所提被告人李震不构成主犯之意见，本院意见已在前文释明，不再赘述。被告人李震曾因盗掘古墓葬接受行政处罚，又犯本罪，系有前科，量刑时一并予以考虑。另考虑到五被告人对涉案古墓的挖掘未造成实质性破坏，情节较轻，本院将根据各被告人的犯罪情节、参与程度和危害后果综合考量予以量刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李震犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2019年12月5日止。）
二、被告人苏鹏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2019年6月5日止；并处罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、被告人刘智洲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2018年6月5日止；并处罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
四、被告人张继标犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2018年6月5日止；并处罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
五、被告人牛四康犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2018年2月5日止；并处罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
六、随案移送的作案用车奇瑞越野车一辆予以没收，上缴国库；作案工具探测器一套、探针一套、绳子一根、铁锹五把、铁爪一个、手电一把、安全头盔一顶、钢锯一把，予以没收，存档备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向朔州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长李世杰
人民陪审员姬玉成
人民陪审员高瑜
二〇一七年十二月十五日
书记员赵冬冬