山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1322民初4866号原告：徐启华，男，1965年10月10日生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人:卢建坤，山东铭星律师事务所律师。被告：陈继化，男，1972年8月30日生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人:王波，山东师郯律师事务所律师。第三人:郯城县工业建筑装饰安装公司，住所地：郯城县郯东路72号，注册号：9137132216842048X8。法定代表人：王森善，经理。委托诉讼代理人：梁璐，该公司职工。原告徐启华与被告陈继化、第三人郯城县工业建筑装饰安装公司（以下简称工业建安公司）以及反诉原告陈继化与反诉被告徐启华建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐启华及委托诉讼代理人卢建坤、被告（反诉原告）陈继化及委托诉讼代理人王波、第三人工业建安公司委托诉讼代理人梁璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐启华向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈继化立即向原告支付工程款141603.4元以及逾期支付的利息（利息一141603.4元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月6日起计算至实际付清全部款项之日止）；2、判令第三人工业建安公司对被告陈继化所欠原告的工程款及利息承担连带责任；3、判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月20日，被告陈继化将以第三人工业建安公司名义承包的郯城县星空喜园29#、31#、32#、33#的土建工程项目分包给原告。原告与被告陈继化签订《施工合同》，合同约定：工程款（工资）待工程竣工验收后一次付清。《施工合同》签订后，原告除按约定完成施工外，另外还根据被告的要求变更和添加了部分施工项目，施工竣工后，被告虽然没有为原告出具验收报告，但在2017年6月6日已交付使用。工程施工完毕后，被告陈继化只向原告支付了部分工程款，现仍欠141603.4元未付。因第三人工业建安公司系被告陈继化的挂靠单位，被告及第三人应对所欠原告工程款以及逾期支付的利息承担连带支付责任。被告陈继化辩称，原被告之间签订施工合同属实，但原告在合同签订后并没有将合同约定的工程量全部完工即由于其拖欠工人工资等行为撤场存在严重违约行为，在原告撤场后我方不得不将剩余工程找他人继续施工，为此支付工程款数万元。从合同约定的工程款来看，被告已支付原告127万元，现不存在拖欠工程款的行为，因此不应当承担付款责任。第三人工业建安公司辩称，因被告是借用了我方资质与原告签订的合同，合同是由被告具体履行的，故所产生的相关责任也应由被告承担，与第三人无关。反诉原告陈继化向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告因其履行《施工合同》严重违约给反诉原告造成各项损失81600元；2、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2015年11月20日，我方将以工业建安公司名义承包的郯城县星空喜园29#、31#、32#、33#的土建工程项目分包给反诉被告并签订《施工合同》，在施工过程中我方按时给反诉被告拨款，但反诉被告却没有按时给工人发放工资，导致工程不能继续进行，随即被我方终止履行合同，双方对剩余工程量进行了确认。反诉被告已经如数拿到了自己应得的工程款，但因反诉被告违约行为给我方造成了经济损失至今没有支付。反诉被告徐启华辩称，我方在施工过程中并未违约，也未拖欠工人工资。工程在2016年6月10日全部完工，由于工地不支付工资致使工人拨打了12345求助，经建设局调解才于同年6月13日支付了工人工资。剩余的工程量是因为地下室没有施工导致一层阳台栏板无法施工，后反诉原告自己找人处理了，但我方在起诉书中已经扣除一层阳台栏板的工程款。在6月13日发完工资后，我和工人一起处理了6月13日协调剩余的零星工程，也就是反诉原告提出的29-33号楼墙上露出的PVC套管及螺杆。第三人工业建安公司对反诉原告反诉事实及主张无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证、质证。对双方当事人无异议的《施工合同》、《施工图纸》（非手写部分）、《未完工工程量确认材料》、《星空喜园29#--33#楼模板施工未做项目工程竣工结算总价》（以下简称《未完成工程结算单》）、《临沂12345承办单》、支款单、证人李某《书面证明》等证据，本院予以确认并在卷佐证。综合以上证据和当事人庭审陈述情况，本院认定事实如下：（一）被告陈继化借用第三人工业建安公司资质承包了郯城星空喜园29#、31#、32#、33#楼部分工程施工项目。2015年11月20日，被告陈继化以星空喜园29#、31#、32#、33#楼工程项目部名义与原告徐启华签订《施工合同》，将相关工程的木工分项工程项目分包给原告徐启华施工；合同约定的承包方式为工程量计算按图纸建筑面积，经协商为88元/平米；合同约定的工资发放为三层现浇面完成后发负1-3层工程量的50%，全部工程量完成后发总工程量的70%，剩余30%待工程竣工验收后一次付清。后被告陈继化向原告徐启华提供了施工图纸。（二）依据工程图纸，原告施工的工程价款总额为1330148元，原告于2016年1月22日在被告处由本人支款1次38800元（支款事由为木工人工费）、于2016年2月1日-2日支款19次计款281932元（其中17次合计276052元由原告与他人合支、事由为模板安装人工费）、于2016年3月21日-22日由本人支款2次计款20万元（支款事由为木工人工费）、于2016年4月11日、28日由本人支款2次计款8万元（支款事由为木工人工费）、于2016年5月3日、4日、12日、16日、17日、20日、29日由本人支款8次计款472320元（支款事由为人工费），以上支款合计1073052元。（三）2016年6月12日，因涉案工程部分工人拨打临沂12345求助电话，经郯城县建设局协调，被告方于2016年6月13日向原告支付199960元，随后原、被告双方因此提前终止《施工合同》，并于2016年6月13日就除双方认可原告未施工的一层阳台栏板外的其他未完成工程量进行了核实、确认，制作了书面材料。经临沂天京工程造价咨询有限公司审核并就其他未完成工程量出具《未完成工程结算单》，确定原告未完成工程量竣工结算价格为32606.48元。原告称《未完成工程结算单》所涉工程已由其施工完毕。被告予以否认并要求原告提供证据。原告答称没有证据并补充称只有31#楼的屋顶没有干完。后原告提供证人李某书面证言以证明完成2016年6月13日约定的零星工程及PVC管和螺杆等，被告及第三人对李某证言提出异议，认为证言不实。原告认可其未施工一层阳台栏板已由被告自行安排施工完毕，被告称该部分工程量为24700元并提供证人张某书面证明证实。原告称栏板施工费用4320元就够了，而证人张某为被告方员工，其证言不实。（四）原告在施工过程中曾依被告要求变更和增加了部分施工项目，原告主张增加的施工项目有施工棚4个、电箱防护棚5个、茶炉防护棚1个、塔吊防护栏、塔吊底座、消防栓各2个、安全通道口3个以及安全通道口安全标志、仓库货架、广告牌等。被告方对此提出异议，认为变更是按图纸和建筑规范所做的，并非原告额外增加的工程量；认为施工棚等临时设施是原告为了施工需要做的。原告徐启华于2017年9月11日向本院提出书面鉴定申请，要求对郯城星空喜园29#、31#、32#、33#楼土建工程项目中实际变更增加的工程量及因工程量变化而增加的劳务费进行鉴定。本院依法指定由山东同泰建设项目管理有限公司进行鉴定，同泰公司于2018年1月9日出具鲁同泰建审【2018】第1003号司法鉴定报告，鉴定结论：本工程经鉴定，工地临时设施用工工程造价为24640.00元。原告方对该鉴定结论无异议；被告及第三人对该鉴定报告提出异议，认为鉴定依据的是原告单方陈述且报告中零工所干的施工棚等设施都是施工合同所包含的，虽为原告施工，但不应另行计算。（五）原告称其主张的141603.4元包括29#、31#、33#楼墙超出图纸增加部分工程款31241.7元、32#楼墙超出图纸增加部分工程款6829.60元、四座楼的构造柱超出图纸增加部分工程款7200元、临时设施工程款27503.38元。被告称其反诉主张的81600元是提前一年支付工程款342000元所产生的利息。即按合同约定，原告在全部工程结束后发放工程款70%也就是931000元，而被告在被迫的情况下于2016年6月13日之前共付款1273000元，提前支付工程款342000元，而工程竣工验收时间为2017年8月，按提前一年支付342000万元及月息2分计算利息为81600元。（六）第一次庭审中，原、被告及第三人均认可被告陈继化挂靠并借用第三人工业建安公司资质承包工程的事实。在第二次庭审中，原告表示其与被告陈继化是转包者与承包者的关系，至于被告与第三人之间什么关系并不清楚；被告和第三人表示被告系第三人的施工负责人但无书面聘用合同，相关责任应由第三人承担，与被告无关，原告认可被告及第三人的意见。本院认为，被告陈继化借用第三人工业建安公司的资质承包工程并将部分工程项目分包给无施工资质和用工资质的个人即本案原告徐启华违法，原、被告于2015年11月20日签订的《施工合同》应确认为无效合同。但原告徐启华、被告陈继化在工程未完工前即对未完成工程量进行了核实和确认，且被告及第三人承认工程竣工验收时间为2017年8月，原告在此情况下向被告陈继化主张施工费用并无不当，可以支持。被告陈继化借用第三人工业建安公司的资质承包工程，第三人工业建安公司应承担相应责任。虽然各方当事人均已认可以上所认定的相互关系，但被告陈继化在其后的庭审中却称其系第三人工业建安公司施工负责人、相关责任与其无关而应由第三人承担，原告及第三人对此表示无异议，鉴于此，原告在本案中所主张的施工费用可依当事人的意思由第三人工业建安公司承担，被告陈继化亦在本案中不再承担支付责任。双方庭审陈述能够证明原告未完成施工项目包含两部分即未施工的一层阳台栏板和双方核实、确认的其他未完成工程量（《未完成工程结算单》内容），该两项工程如非原告方后续施工，其相关工程量应从原被告双方约定的总工程量中扣减。原告主张《未完成工程结算单》所涉工程项目已由其后续施工完毕，被告及第三人对此予以否认，鉴于存在原告主张施工完毕却又称“只有31#楼的屋顶没有干完”及双方未充分举证等情况，涉及《未完成工程结算单》工程施工费用问题在本案中不予处理。各方认可一层阳台栏板已由被告组织施工完毕，但双方对该部分工程施工所需费用存有较大分歧，涉及一层阳台栏板的施工费用问题在本案中不予处理。原告未提供充分证据证明其在施工过程中依被告要求变更的施工部分增加了其工程量，亦未举证证明所增加的具体工程量，其主张超出图纸增加部分工程款项亦在本案中不予审理。本案中未处理事项，当事人均可待补充提供充分证据后依法另行主张。被告抗辩原告主张的临时设施工程款包含在《施工合同》约定施工费用内的依据不足，不予采信。原告主张的临时设施工程款系鉴定机构鉴定的“工地临时设施用零工”款，该部分费用应为24640.00元，予以确认。原告在本案中主张利息损失依据不足，不予保护。被告陈继化反诉主张利息损失，因其主张权利所依据的《施工合同》已被确认无效，结合被告已付原告费用中部分系农民工拨打临沂12345求助电话后经有关部门协调处理等因素，其反诉请求不予支持。综上并依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：一、第三人郯城县工业建筑装饰安装公司给付原告徐启华工地临时设施用零工费用计款24640.00元，限于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告徐启华的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告陈继化的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3135元，由原告徐启华负担2589元、被告陈继化负担546元；反诉费1840元，由反诉原告陈继化负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临沂市中级人民法院。审 判 长  肖 健审 判 员  刘国政人民陪审员  张 涛二〇一八年四月二十三日书 记 员  葛 威