江苏省射阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0924刑初444号
公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
被告人王宝山，男，1956年6月1日生，汉族，初中文化，无业，住滨海县。曾因赌博，于2015年6月6日被滨海县公安局罚款人民币五百元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月15日被射阳县公安局刑事拘留，同年5月13日被该局取保候审；2017年5月12日被该局解除取保候审；同年8月25日经本院决定逮捕，同日由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
辩护人柏常胜，江苏德佳律师事务所律师。
被告人李红新，男，1971年6月8日生，汉族，小学文化，无业，住滨海县。曾因犯盗窃罪，于2008年9月1日被泗洪县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪，于2014年4月1日被滨海县人民法院判处拘�五个月，并处罚金人民币六千元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月15日被射阳县公安局刑事拘留，同年5月13日被该局取保候审；后因犯盗窃罪，于2016年12月27日被泗洪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；2017年4月17日因本案被射阳县公安局从彭城监狱押回。现羁押于射阳县看守所。
辩护人陈德芳，系被告人李红新的妻子。
射阳县人民检察院以射检诉刑诉[2017]402号起诉书指控被告人王宝山、李红新犯盗窃罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。射阳�人民检察院指派检察员吕某出庭支持公诉，被告人王宝山及其辩护人柏常胜、被告人李红新及其辩护人陈德芳到庭参加诉讼。后本院又于2017年11月17日另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。射阳县人民检察院指派检察员宋某出庭支持公诉，被告人王宝山及其辩护人柏常胜、被告人李红新及其辩护人陈德芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
射阳县人民检察院指控：
2016年3月至4月间，被告人王宝山单独或结伙被告人李红新至射阳县境内收购水某时，采用漏记称重记录、少计算称重总额等方法，盗窃作案5起，窃得被害人夏某1、陈某等人水某，共计9158斤，价值人民币12054.2元；其中李红新参与盗窃3起，窃得水某计6358斤，价值7879.2元。具体事实如下：
1.2016年3月的一天，被告人王宝山至射阳县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算称重总额等方法，窃得被害人夏某1家水某1300余斤，价值1430余元。
2.2016年3月6日，被告人王宝山至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算称重总额等方法，窃得被害人陈某家水某1500余斤，价值2100余元。
3.2016年4月13日，被告人王宝山结伙被告人李�新至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算称重总额等方法，窃得被害人夏某2家水某1705斤，价值2387元。
4.2016年4月13日，被告人王宝山结伙被告人李红新至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算称重总额等方法，窃得被害人夏某3家水某2098斤，价值2937.2元。
5.2016年4月14日，被告人王宝山结伙被告人李红新至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算称重总额等方法，窃得被害人刘某家水某2555斤。经射阳县价格认证中心认定，该水某价值3200元。
被告人王宝山、李红新归案后，如实供述了自己的犯罪行为，赔偿了被害人损失。为证实指控的犯罪，公诉机关当庭出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述、辨认及指认笔录等证据，据此认为被告人王宝山、李红新的行为已构成盗窃罪，依法应予刑事处罚；其二人共同故意实施盗窃行为，是共同犯罪；被告人王宝山、李红新归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人李红新在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有被判决，应当数罪并罚。
被告人王宝山对公诉机关指控的事实无异议，但对行为定性提出异议，称其行为均是诈骗，并非盗窃。被告人王宝山的辩护人柏常胜提出如下辩护意见：1、对指控的前四节事实因无合法、有效、关联的价格证明，因此该四节事实证据不足；2、王宝山的行为应构成诈骗罪，王宝山未采取秘密窃取的方式，涉案财物的处分也是被害人自愿的，被害人在本案中有处分意识、处分行为，因此王宝山的行为不构成盗窃罪；3、王宝山具有以下量刑情节：初犯、偶犯、主观恶性较轻且未造成严重的社会后果、认悔罪态度较好、全部退赃，综上建议以诈骗罪对其进行处罚并适用缓刑。
被告人李红新对公诉机关指控的其犯盗窃罪的行为定性及水某价格的认定均提出异议，称其行为是诈骗，并非盗窃。其辩护人陈德芳未提出具体辩护意见。
经审理查明：
2016年3月至4月间，被告人王宝山单独或结伙被告人李红新至射阳县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算部分重量等方法，诈骗作案5起，骗得被害人夏某1、陈某等人水某，共计9100余斤，价值人民币11300余元；其中李红新参与诈骗3起，骗得水某6358斤，价值8167.43元。具体事实如下：
1.2016年3月的一天，被告人王宝山至射阳县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算部分重量等方法，骗得被害人夏某1家水某1300余斤，按照双方约定的每斤1.01元计算，价值1300余元。
2.2016年3月6日，被告人王宝山至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算部分重量等方法，骗得被害人陈某家水某1500余斤，按照双方约定的每斤1.33元计算，价值1900余元。
3.2016年4月13日，被告人王宝山结伙被告人李红新至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算部分重量等方法，窃得被害人夏某2家水某1705斤，按照双方约定的每斤1.28元计算，价值2182.4元。
4.2016年4月13日，被告人王宝山结伙被告人李红新至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算部分重量等方法，骗得被害人夏某3家水某2098斤，按照双方约定的每斤1.3元计算，价值2727.4元。
5.2016年4月14日，被告人王宝山结伙被告人李红新至本县境内收购水某，采用漏记称重记录、少计算部分重量等方法，骗得被害人刘某家水某2555斤，按照双方约定的每斤1.275元计算，价值3257.63元（四舍五入至小数点后两位）。
被告人王宝山、李红新归案后如实供述自己的犯罪行为，公安机关从王宝山家属处扣押5000元、李红新处扣押10000元用以赔偿被害人损失，并转交夏某1赔偿款1500元、陈某赔偿款2200元、夏某2赔偿款2200元、夏某3赔偿款2700元、刘某赔偿款3250�，后余款1285元、1850元由公安机关分别退还王宝山某人、李红新家属，另扣押的刘某家水某15280斤发还李红新自行处理。
另查明，被告人李红新因犯盗窃罪，于2016年12月27日被泗洪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已移交执行），刑期自2016年12月27日起至2018年5月25日止。
上述事实得到下列证据证实：
1、书证
（1）立案决定书、常住人口信息、受案登记表、强制措施文书、刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书、江苏省监狱管理局解回罪犯通知书、射阳县海河派出所出具的情况说明，证实涉案人员的基本身份信息、王宝山及李红新的前科劣迹情况等。
（2）射阳县公安局海河派出所出具的称重单，证实公安机关将2016年4月14日从刘某家收购水某后的李红新车辆过磅，毛重10670公斤，皮重3030公斤，粮食净重为7640公斤。
（3）陈某提供的结算账单，证实王宝山向其结算的粮食总重量为10858斤，总价为14440元。
（4）射阳县公安局扣押决定书、扣押清单及发还清单，证实从李红新处扣押的账本显示，收购夏老板家的粮食时单价为1.28元，总重量为6659斤，结算总结8523元；收购含有黄米稻的主家时，总重量为7962斤，单价为1.3元，后减去黄米稻差价1200元，共计结算9150元，另证实公安机关将查获的15280斤（收购刘某家）水某发还李红新。
（5）射阳县公安局调取证据通知书、清单，证实公安机关从张某处调取的记录显示2016年4月13日王宝山和李红新向其米厂卖水某的情况。
（6）夏某3、夏某2、刘�提供的清单，证实王宝山、李红新出具给夏某3的粮食结算清单中记录的总重量是7962斤，单价为1.3元，减去1200元，共计向夏某3结算9150元；王宝山、李红新出具给夏某2的粮食结算清单中记录的总重量是6659斤，单价为1.28元，共计向夏某2结算8523元；王宝山、李红新出具给刘某的粮食结算清单中记录的总重量是12725斤，单价为1.275元，共计向刘某结算16224元。
（7）夏某1、陈某、夏某2、夏某3、刘某出具的收条，证实陈某收到公安机关转交的赔偿款2200元、夏某2收到公安机关转交的赔偿款2200元、夏某3收到公安机关转交的赔偿款2700、夏某1收到公安机关转交的赔偿款1500元、刘某收到公安机关转交的赔偿款3250元。
2、被害人陈述
（1）被害人夏某1陈述，证实2016年3月2日，有四个人开着一辆蓝色货车到其家中收粮食，其家中是黄米稻，谈好价格是单价1.01元，其家中卖了94袋水某，对方称重是6876斤，少了2000斤左右，对方给其6945元就离开了，其怀疑是对方少记账或者算账的时候少加了。
（2）被害人陈某陈述，证实2016年3月6日下午，有三个人开着货车到其家中收水某，谈好价格是每斤1.33元，结账时算的是10858斤，总计14440元，并抄写给其一份结算单，对方离开后，其清点发现卖掉的水某是129袋，每袋100斤左右，算下来少了17袋水某的重量，约1700斤，损失了2260元左右。
（3）被害人夏某2陈述，证实2016年4月13日有五个人开着两辆货车到其家中收水某，记账的人说其家中水某共6659斤，共计8523元，对方过磅后将水某全部装到蓝色货车上，结清钱款后，其告诉对方弟弟夏某5华家也要卖水某，并把对方带到夏某5华家，当时只有侄子夏某3在家，其和对方谈好单价是1.3元，过磅后收购粮食的人把夏某3家水某装到另外一辆卡车上，中午其弟弟夏某5华发现水某少了3000多斤，其也发现水某少了2300多斤，就去找收粮食的人。
（4）被害人夏某3陈述，证实2016年4月13日，夏某2带人到其家中收购水某，谈好28袋黄米稻加其他水某总重量乘以1.3元计算，再减去1200元的黄米稻差价，当时是对方记账和计算总价的，后来还给了一张记账单。
（5）被害人刘某陈述，证实2016年4月14日上午，其家中卖水某，对方记账的，过磅之后对方说水某有12000斤左右，后来夏某2、夏某5华到其家中，收水某的人就说算错了，应该是12725斤，双方谈好的单价是1.275元，总价16224元，给钱之后对方就走了，往年水某有16000多斤，其怀疑对方少记录斤重数。
3、证人证言
（1）证人曹某、徐某、杨某、胡某1证言，证实涉案期间，其四人分别跟着王宝山和李红新在射阳县境内收购粮食，对于王宝山、李红新收购粮食时缺斤少两的做法并不知情，也没有参与过磅和算账，几人是打工的，按工作天数计算工钱，帮助搬运粮食，另证实4月13日收粮食时，先收的一家粮食装在李红新车上，由曹某开到滨海，该粮户弟弟家的粮食装在王宝山车上。
（2）证人张某证言，证实其在滨海经营一家米厂，2016年4月13日下午，王宝山和李红新开着两辆卡车到米厂买水某，其没有问水某的来历，打样之后过磅称重，第一辆车上的水某是10060斤，后一辆车毛重是14464斤，水某净重大约8400斤，具体记不清楚了，其按照黄米稻�价1.25元、正常水某1.27元或1.28元向王宝山、李红新结算价格的，最后总价不到2万元。
4、被告人供述和辩解
（1）被告人王宝山供述与辩解，证实2016年3月初、3月中旬，其和曹某、胡某1至收购粮食，在收购陈某家水某时，在过磅过程中故意少记录粮食重量，在过磅结束算账时先在计算器上按乘号或者除号，导致第一砲的粮食重量变为0，少计量了1600斤左右，对被害人所说的1700斤予以认可，单价是1.33元左右；在收购有黄米稻的一家时，少算了1300斤至1500斤，价格1.01元。另供述，2016年4月13日，其跟曹某准备收粮食，碰到李红新、杨某、徐某也准备收粮食，双方各有一辆卡车，其跟李红新提出合伙收购粮食，在海河一家收粮食时，4至7口袋为1砲，每袋90至110斤，过磅后其他人搬粮食上车，由李红新记账，记账时故意打岔分散主家注意力，少计一砲重量，算账的时候先按乘号或除号，第一砲的重量也没有了，大概少2000斤。当天，又去主家兄弟家收粮食，谈好单价1.3元，黄米稻单价0.85元，收完之后就去五汛将粮食卖给了张某，称重后知道比收的重量多了3000多斤。2016年4月14日收粮食的时候又通过这个方法少收了2555斤。
（2）被告人李红新供述与辩解，证实2016年4月13日，王宝山他们和其商量好一起收粮食，约好平均分账，当天碰到一个姓夏的老头说卖粮食，打样后双方谈好价格是每斤1.28元，6、7口袋过磅一�称为一砲，是其一个人记账的，后夏老头又带其到兄弟家收粮食，看过质量后双方约好单价为1.3元，减去1200元黄米稻差价，其采用少计斤重数、少计算金额的方法少算了这两家一共四五千斤，后来将这天收的粮食卖给了张某的米厂，根据张某米厂的记录，第一辆车粮食实际有10060斤，是夏老头兄弟家的粮食，第二辆车是夏老头家的粮食实际有8364斤。次日，其又和王宝山去收粮食，与粮户谈好的价格是单价1.275元，采用同样的方法少记账、算账的，根据公安机关称重，少算了2555斤粮食的价款。另证实，其采用这种方式收粮食王宝山都是知道的。
5、辨认、指认笔录，证实涉案人员辨认、指认的经过。
上述证据经当庭质证，均具有证明效力，足可证实本案所涉事实成立。
公诉机关当庭出示的射阳县市场监督管理局海河分局出具的水某价格因无相关辅助材料及出具人员的签字等，虽具有真实性，但无合法性、关联性，因此对该证据不予认定。关于本案所涉水某的价值计算方法，被告人王宝山、李红新与各被害人根据水某质量协商一致后均约定了合理对价，因此以约定的单价计算犯罪金额。
本院认为，对被告人王宝山、李红新的行为应以诈骗罪追究其刑事责任，而非盗窃罪。其二人共同故意实施�骗行为，是共同犯罪。对控辩双方的意见，评判如下：
1、关于本案犯罪金额的认定，已在事实查明及证据分析部分予以评析，在此不予赘述。
2、盗窃罪与诈骗罪于本案中的主要区别在于被害人是否对涉案水某进行了处分。被告人王宝山、李红新采用漏记称重记录、少计算部分水某重量的方法，向被害人欺瞒水某的真实重量，使被害人误以为水某价值即为王宝山、李红新计算出的价值，并将水某予以交付，造成损失。
被告人王宝山、李红新以非法占有为目的，隐瞒真相，骗得他人财物，数额较大，应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人王宝山、李红新犯盗窃罪的罪名有误，依法应予纠正，被告人王宝山及其辩护人提出其行为构成诈骗罪的辩解及辩护意见、李红新提出其行为构成诈骗罪的辩解意见，本院予以采纳。
3、被告人王宝山、李红新归案后，如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚，辩护人柏常胜就此提出的辩护意见，本院予以采纳。
4、被告人王宝山、李红新多次实施诈骗行为，酌情从重处罚,辩护人柏常胜就此提出其主观恶性较轻且未造成严重的社会后果�请求对王宝山适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
5、被告人王宝山、李红新案发后，赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚，被告人李红新及辩护人柏常胜就此提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
6、被告人王宝山的身体情况不能成为对其从轻处罚的依据，其就此提出的辩解意见，本院不予采纳。
另，被告人李红新在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有被判决，应当数罪并罚。被告人李红新曾因犯罪被刑事处罚，酌情从重处罚。
综上，为严申国法、打击犯罪，保护公民财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人王宝山犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一七年八月二十五日起，扣除先行羁押的二�九日，至二○一八年四月二十五日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人李红新犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；原犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已交付执行），决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一六年十二月二十七日起，扣除先行羁押的一个月零一天，至二○一八年十二月二十五日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 耿洪贤
审 判 员 陈昌龙
代理审判员 许元斌
二〇一七年十一月二十八日
法官助理孙青霞
书记员祁汝科
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额�大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，�当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役�管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。