吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终374号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孔祥诚，男，汉族，退休干部，现住吉林省公主岭市。
委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨绍文，男，汉族，自由职业，现住四平市铁西区。
委托诉讼代理人：杨超英，北京市欣融律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：王东伟，男，汉族，现住梨树县梨树镇。
委托诉讼代理人：李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。
原审第三人：吉林省松原飞宇房地产开发有限公司。住所地：吉林省松原市乌兰大街****号。
法定代表人：李庆军，该公司董事长。
上诉人孔祥诚、杨绍文、王东伟与原审第三人吉林省松原飞宇房地产开发有限公司合伙企业纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初1311号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔祥诚及委托诉讼代理人王双、上诉人杨绍文及委托诉讼代理人杨超英、上诉人王东伟及委托诉讼代理人李雪涛到庭参加诉讼。原审第三人吉林省松原飞宇房地产开发有限公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
孔祥诚上诉请求：1、撤销四平市铁西区人民法院作出的（2017）吉0302民初1311号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼全部诉讼请求或发回重审。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案上诉人在提起一审诉讼时提出的诉讼请求系以抵账房屋应依法分配给上诉人为前提,上诉人在其认可的分配比例上已经扣除以房屋抵顶部分的款项,被上诉人在提起反诉时也要求对抵顶的房屋进行分配,在法院查明抵账房屋尚未被上诉人取得所有权后,应当释明双方当事人变更诉讼请求和反诉请求,对此部分内容告知当事人在具备起诉条件时另行起诉分割,但一审法院未依法释明,而是径行裁判,属于违反法定程序。2、一审法院认定事实过程中,对合伙双方利益分配的比例认定错误。根据上诉人提交的《关于代理费分配的说明》,被上诉人是明确认可上诉人的贡献并同意在分配利益时应向上诉人倾斜,因此上诉人认为自己应当分配的比例至少应为60%,并非一审法院认定的50%,请二审法院予以调整。3、庭审中,根据审计报告,可以明确在合伙期间杨绍文除与孔祥诚共同分得津贴15万元外,杨绍文还额外领取工资73500元,上诉人认为双方为个人合伙,在没有特殊约定的情况下,杨绍文领取的工资应当视为对其分配利润而从应分配利润中扣除,或者给上诉人补发同等额度的工资,一审法院对此没有进行认定属于遗漏重要事实,请二审法院予以纠正。4、上诉人在一审程序中未能提供审计费的发票系因审计机构没有及时为
上诉人开具发票所致,此情况上诉人已经在庭审中向法院说明并诉请由被上诉人承担,现审计机构已为上诉人开具审计费发票,请二审法院依法裁判由被上诉人承担,以减轻当事人的诉累。
杨绍文上诉请求：1、确认被上诉人孔祥诚不是合伙人；2�确认本案所涉937955元和用房抵顶佣金303万元的房产为合伙人杨绍文、王东伟的合伙财产；3、依法改判。事实和理由：一、原审判决认定孔祥诚是合伙人没有事实依据，且与法律规定相抵触。二、原审判决依据松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决去认定孔祥诚是合伙人，是不以法律为准绳的结果。1、松原市中级人民法院第46号判决关于合伙的涉及是超出了诉讼案由和超越诉讼请求范围的涉及。2、原审判决依据该第46号民事判决去认定孔祥诚是合伙人，是不以法律为准绳的结果。3、原审判决对《公务员法》的相关规定认识错误。作为国家公务员的被上诉人孔祥诚，其行为本应受到法律的审视和拘束，《公务员法》第五十三条第（十四）项关于公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动的法律规定。三、（2015）松民二初字第46号判决中关于合�的认定因违法而不能作为证据使用，被上诉人孔祥诚因举证不能，应承担后果。四、上诉人杨绍文、第三人王东伟是真正的合伙人，其合法权益应得到充分保护。
王东伟上诉请求：1、请二审人民法院依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回原审人民法院重审。2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与原审被告杨绍文不存在合伙关系。松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决书不能作为本案定案的依据。孔祥诚身为国家工作人员，依法不得参与经济活动，这是国家法律的强制性、禁止性规定。原审判决却认定“孔祥诚作为公职人员签订《合同》《协议》不违反法律强制性规定，应认定有效”是错误的。二、上诉人王东伟与杨绍文系合伙�系。这一客观事实，有书面的合伙协议,上诉人投入了资金的证明,上诉人参与了江南秀项目营销的全过程,对此合伙人杨绍文予以认可,并且有确实充分的证据在卷足以认定属实。对上诉人合理合法的诉讼请求,依法应当作出裁判。
孔祥诚向一审法院起诉请求：1.判令第三人飞宇公司根据松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决书及（2016）吉民终353号民事裁定书确认的给付被告杨绍文的佣金937955元全部分配给原告。后原告变更该项诉请为判令第三人飞宇公司根据松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决书及（2016）吉民终353号民事裁定书确认的给付被告杨绍文的佣金937955元中的303136.36元分配给原告；2.诉讼费、保全费、审计费由被告承担。
杨绍文向一审法院提出反诉请求：1.判令本诉所争议标的937955元为合伙人财产，按照合伙协议约定的分配比例进行分配；被反诉人不是合伙人，不具有分配合伙人财产的资格；2.判令位于本诉第三人处用房抵顶代理费的金钻王朝332幢（11号楼）的房屋的合伙财产由合伙人按约定分配；被反诉人不是合伙人，不具有分配合伙人财产的资格；3.诉讼费由被反诉人承担。
王东伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认申请人对合伙经营利润937955元部分享有468977.5元的分配权。2.依法确认孔祥诚不是合伙人，依法驳回其起诉。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）系朋友关系，原告与第三人飞宇公司董事长李庆军系好友关系，原告原系国家公职人员，于2015年退休。因飞宇公司承建的“飞宇嘉里不夜城.江南秀”、“仁正公馆”需要房屋销售代理商，孔祥诚得知此事后，有意承接该项目，便找到杨绍文合作，并以杨绍文的名义与飞宇公司于2011年9月2日签订了销售代理合同。签订合同后，杨绍文雇佣销售人员以飞宇房地产公司售楼处的名义并借用其场地进行销售。合伙期间的成本费用均由杨绍文支付。后杨绍文从飞宇公司结算部分代理佣金470万元。2014年8月14日，飞宇公司与孔祥诚、杨绍文签订《补充协议书》对佣金进行结算，表示在江南秀、仁正公馆项目中，飞宇公司总计未向孔祥诚、杨绍文支付的款项为3967955元。2014年9月15日，杨绍文为飞宇公司出具《函》，表示余款396万元先由孔祥诚前去结算，并协调处理未尽事宜。同日，杨绍文为飞宇公司出具《说明》，表示：“我们负责销售的仁正公馆、江南秀项目，系孔祥诚同志以个人诚信争取，由杨绍文同志具体组织，并共同实施合作的项目。该项目我与李庆军董事长意见是一致的，对孔祥诚同志在项目上的贡献与实施该项目过程中的主导与付出没有异议，本着互利互惠的原则，我们同意在利益分配上给予孔祥诚同志以适当比例倾斜。”2014年10月22日，飞宇公司与孔祥诚签订《协议书》，约定飞宇公司以位于金钻王朝332幢（11号楼）的房屋抵顶部分代理费用，抵顶金额为303万元，由双方另行签署商品房买卖合同。该房屋尚未交付及办理产权变更手续。协议签订后，飞宇公司支付的剩余代理费用金额为937955元。后杨绍文以飞宇公司为被告向松原市中级人民法院提起诉讼，要求：一、撤销飞宇公司、孔祥诚、杨绍文签订的《协议》；二、确认孔祥诚、飞宇公司签订的《协议》无效；三、飞宇公司给付杨绍文拖欠佣金6590405元并承担诉讼费用。期间孔祥诚以第三人身份参加诉讼。2016年4月13日，松原市中级人民法院作出（2015）松民二初字第46号民事判决，判决飞宇公司于判决生效后十五日内立即给付杨绍文937955元，驳回杨绍文其他诉讼请求。孔祥诚不服该判决，向吉林省高级人民法院提起上诉，后于2016年9月5日撤回上诉，吉林省高级人民法院于2016年9月5日作出（2016）吉民终353号民事裁定，准许孔祥诚撤回上诉。现松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决已经生效。2016年11月16日，孔祥诚以杨绍文为被告、飞宇公司为第三人向松原市宁江区人民法院提起诉讼，要求判令飞宇公司根据松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决书及（2016）吉民终353号民事裁定书确认的给付给杨绍文的佣金937955元全部分配给原告，诉讼费及保全费由杨绍文承担。杨绍文在答辩期间对该案提起�辖权异议，松原市宁江区人民法院于2016年12月26日作出（2016）吉0702民初5605号之一裁定书，将该案移送四平市铁西区人民法院审理。孔祥诚不服提起上诉，松原市中级人民法院于2017年2月24日作出（2017）吉07民辖终4号民事裁定，维持松原市宁江区人民法院（2016）吉0702民初5605号之一裁定书。后该案移送至我院。在第一次庭审中，原告孔祥诚申请对合伙期间的经营成本费用进行司法审计，后经四平市中级人民法院组织双方当事人抽签选定吉林中发会计师事务有限责任公司进行司法审计，后该机构出具了审计征求意见稿，本院组织鉴定人员听取了双方当事人对意见稿的意见，后审计机构于2017年11月13日作出吉中发会专审字[2017]第022号审计报告，结论为：（一）我们依据被申请人提供的会计账簿和记账凭证与原始进行了核对，形成了汇总表，汇总表中的账面金额是记账凭证的金额（与明细账核对相符），票据金额是原始单据记载的金额，两者差异产生的原因是费用报销单与记账凭证一致但是原始单据与费用报销单不符，形成的差异是16810.69元。（二）被申请人杨绍文销售“江南秀”和“仁正公馆”项目的房产，因为是个人合伙行为，并未在工商局注册成立合伙企业，因此被申请人提供的账簿和凭证均应被视为其合伙经济行为的合法凭据。但是，经审计我们发现账内存在无票据报销费用的情况，在计算项目成本费用时，应予以剔除。我们对无票据报销费用的金额作出了统计，金额为79252元。（三）因“江南秀”和“仁正公馆”项目地址均在松原本地，相应发生的成本费用也应该在松原本地。对于除松原本地外的费用不应属于这2个项目�成本费用，在计算项目成本费用时，应予以剔除。我们对这些除松原本地外的包括长春、四平、北京、河北、辽宁等外地票据进行了统计，做出单独列示，具体如表，总金额为153067元。（四）我们在查阅工资单时发现有些工资单无领款人签字，这部分无领款人签字的工资应予以剔除，统计如表，金额为7934元。（五）2011年9月-2014年5月的账面工资总额共计2352222元，剔除领取人未签字的工资7934元，“江南秀”和“仁正公馆”项目的工资总额应为2344288元（其中包括杨绍文2011年9月至2013年5月共计21个月的工资73500元和员工津贴15万元；王东伟2011年9月至2013年5月共计21个月的工资73500元和员工津贴99999元；孔祥诚津贴15万元）。（六）2011年9月-2014年5月的账面其他费用总额计1241068.42元，剔除账面金额与票据金额的差异16810.69元、剔除无票据报销费用金额79252元、剔除松原本地以外的费用报销金额153067元，“江南秀”和“仁正公馆”项目的其他费用总额为991938.73元。综上所述，2011年9月-2014年5月“江南秀”和“仁正公馆”项目的成本费用总额应为3336226.73元。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，合伙人之间是一种合同关系。本案中，原告与被告之间的合伙关系已经松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决所确认。该判决认为“孔祥诚虽未签订《合同》，但其与杨绍文系合伙关系，具备法律意义上的合同主体身份。孔祥诚作为公职人员签订《合同�、《协议》不违反法律强制性规定，应认定为有效。理由为：李庆军与孔祥诚系多年老友，因为这种特殊关系，孔祥诚促成了杨绍文与飞宇公司签订《合同》，此阶段，孔祥诚未签字、未投入、未参与营销，其与杨绍文的法律关系并不明朗，表面上形成了居间合同关系。嗣后，《合同》履行至签订《协议》之时，杨绍文、孔祥诚之间的法律关系转变为事实上的合伙关系。三方签订的《协议》是对《合同》进一步的补充、完善、结算”。因此，本案中关于原、被告之间的合伙关系本院亦予以确认。关于原、被告合伙期间的总收入分为三个部分，一是杨绍文从飞宇公司结算的代理佣金470万元；二是孔祥诚与飞宇公司签订的以金钻王朝332幢（11号楼）的房屋抵顶代理佣金303万元的房屋，该协议已经松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决确认有�，该房屋尚未交付及办理产权变更手续；三是松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决中判决飞宇公司给付杨绍文的937955元。孔祥诚与杨绍文作为合伙人，应当对总收入扣除合伙成本费用后的盈余进行分配，依据吉林中发会计师事务有限责任公司于2017年11月13日出具的吉中发会专审字[2017]第022号审计报告，2011年9月-2014年5月“江南秀”和“仁正公馆”项目的成本费用总额应为3336226.73元。本案中，孔祥诚作为合伙的代表人与飞宇公司签订的以房抵顶代理佣金的协议中的房屋尚未交付、未办理产权登记，孔祥诚、杨绍文尚未取得该房屋的所有权，该房屋的市值以及涉及的相关税金无法确定，对该房屋尚不达到分割条件。该债权应是孔祥诚、杨绍文因合伙而取得的债权，待该房屋能够交付、办理产权登记后应另案处理。关于松原市中级人民法院判令第三人飞宇公司支付给杨绍文的937955元部分，该部分债权亦应是基于合伙而取得的债权，本着公平的原则，原、被告应对合伙实际取得到的金钱部分进行分割。因杨绍文尚未实际取得该部分金钱债权，该部分合伙财产应在实际执行到位根据数额进行分配，故该部分应在债权实现后再另案进行分割。故原、被告应分割的合伙财产应为现已实现部分扣除合伙成本，470万元-3336226.73元=1363773.27元。因原、被告之间没有书面的合伙协议，对盈余分配比例双方在庭审中没有达成一致意见，但结合被告杨绍文于2014年9月15日为飞宇公司出具的关于代理费分配的说明中表示：“我们负责销售的仁正公馆、江南秀项目，系孔祥诚同志以个人诚信争取，由杨绍文同志具体组织，并共同实施合作的项目。该项目于2011年5月份至2014年5月�实施结束。对于该项目，我与李庆军董事长意见是一致的，对孔祥诚同志在项目上的贡献与实施项目过程中的主导与付出没有异议。本着互利互惠的原则，我们同意在利益分配上给予孔祥诚同志以适当比例的倾斜”之内容及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但保护其他合伙人的利益”的规定，应按照实际合伙出资人杨绍文的意见分配合伙期间的盈余，即孔祥诚分得30%的盈余，本案中虽孔祥诚对合伙未实际出资，但对合�的投入应当包括人脉资源这种无形财产，这也是对合伙的一种投入。结合杨绍文为飞宇公司出具的《函》的内容及因孔祥诚与飞宇公司法人熟悉的关系而取得该项目，本院认为原告应分得的比例以50%为宜。因此，原告孔祥诚应分得的盈余数额为1363773.27元*50%=681886.64元。因原告在本案中没有诉请对此数额进行分配，故本院不予裁判；本案中因松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号判决中已判决第三人飞宇公司向杨绍文支付剩余部分代理佣金937955元，飞宇公司履行义务的对象为杨绍文。而本案中孔祥诚与杨绍文系合伙人，孔祥诚要求分配合伙盈余的相对人应为被告杨绍文，而不是第三人飞宇公司。因此，原告要求判令飞宇公司依据松原中院（2015）松民二初字第46号民事判决、（2016）吉民终353号民事裁定确认的应给付被告杨绍文的佣金937955元中的303136.36元应分配给原告的请求本院不予支持；原告要求被告承担审计费8万元的请求，因原告没有提交审计费的票据，本院不予支持，原告可在证据充分后另行提起诉讼以确定双方应承担的份额；关于反诉原告杨绍文要求确认孔祥诚不是合伙人的诉讼请求，因孔祥诚与杨绍文的合伙关系已经松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决确认，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第五项及第二款的规定，杨绍文没有相反证据足以推翻该判决，故对反诉原告的该项诉请，本院不予支持；关于杨绍文要求判令本诉争议标的937955元为其与第三人王东伟的合伙财产的请求，无事实依据，本院不予支持；关于杨绍文要求判令本诉第三人处“用房抵顶代理费”的金钻王朝332幢（11号楼�的房屋的合伙财产由其与王东伟按约定分配，被反诉人不是合伙人，不具有分配合伙财产资格的请求，因该房屋尚未取得所有权，且王东伟不是其与孔祥诚的合伙人，该项诉请本院亦不予支持；关于第三人王东伟要求依法确认其对合伙经营利润937955元部分享有468977.5元的分配权的请求，因王东伟与被告杨绍文签订的合作协议，原告并未在合作协议上签字确认，王东伟不是孔祥诚与杨绍文这一合伙的合伙人，王东伟与杨绍文之间应属另一合伙关系，应另行处理；关于王东伟要求确认孔祥诚不是合伙人的请求，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第五项及第二款的规定，王东伟没有相反证据足以推翻松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决，故对第三人该项诉请，本院不予支持。关于原告自认已收到15万元，因在审计中已将该15万元作为成本进行了计算，且审计中杨绍文亦收到了15万元，因此该15万元不应重复计算。关于被告杨绍文抗辩已经向孔祥诚支付了45万元，因其转账的对象为孔祥诚妻子董海繁，应属另一法律关系，被告杨绍文可另行主张权利；关于被告杨绍文及第三人王东伟抗辩孔祥诚作为国家公职人员没有从事商业活动的资格，违反《公务员法》相关规定，本院认为公务员作为民事主体从事民商事活动的行为应当认定为有效，故对被告杨绍文的该项抗辩本院不予采信；关于杨绍文及王东伟认为松原中院（2015）松民二初字第46号民事判决超出当事人的诉讼请求，本院认为该判决的审理结果是否超出当事人诉请不是本院的审理范围，本院对杨绍文及王东伟的该项抗辩不予采信。判决：一、驳回原告孔祥诚的诉讼请求。二、驳回反诉原告杨绍文的诉讼请求。三、驳回第三人王东伟的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为：孔祥诚与杨绍文系合伙关系的事实，是已发生法律效力的吉林省松原市中级人民法院作出的（2015）松民二初字第46号民事判决确认的事实。在杨绍文、王东伟没向法院提交足以推翻该判决证据的情况下，本院对杨绍文、王东伟提出的孔祥诚与杨绍文不存在合伙关系的上诉理由不予采信。对杨绍文提出的确认孔祥诚不是合伙人的上诉请求，本院不予支持。对于杨绍文与王东伟之间是否是合伙关系与本院一审原告孔祥诚提起的本诉不属同一法律关系，一审法院对此问题未予审理，并已释明可另案告诉，并无不妥。针对孔祥诚提出的“在法院查明抵账房屋未被上诉人取得所有权后，应当释明当事人变更诉讼请求和反诉请求，但一审法院未依法释明，而径行裁判，属于违反法定程序以及根据上诉人提交的《关于代理费分配的说明》，被上诉人是明确认可上诉人的贡献并同意在分配利益时应向上诉人倾斜，因此上诉人认为自己应当分配的比例至少应为60%，并非一审认定的50%”的上诉理由因没有法律依据，本院不予采信。由于各方当事人在一审时，对审计报告并未提出重新审计的申请，且二审也未能向法院提交足以推翻审计结论的证据，故对各方当事人提出的对审计报告予以纠正的上诉请求，本院不予支持。由于截至本案二审庭审结束时，孔祥诚也未向法院提交审计费发票，故对其提出的审计费应由被上诉人承担的上诉请求，本院不予支持。
综上所述：孔祥诚、杨绍文、王东伟的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回孔祥诚、杨绍文、王东伟的上诉，维持原判。
二审案件受理费29286元，孔祥诚负担5847元，杨绍文负担19272元，王东伟负担4167元。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 魏玉国
审判员 孙 鹏
二〇一八年四月二十三日
书记员 孙 蕾