云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终531号
上诉人（原审被告）武定荣合物业管理有限公司。法定代表人刘恩鸿，公司总经理。
委托代理人赵斌，云南隆云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨晓文，男，1990年3月10日生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人李珍芬、杨剑霖，系杨晓文父母。代理权限为特别授权代理。
上诉人武定荣合物业管理有限公司因与被上诉人杨晓文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武定县人民法院（2016）云2329民初216号民事判决，提起上诉，本院受理后，依法成合议庭于2016年8月3日公开开庭审理了本案，上诉人荣合物管公司的委托代理人赵斌、被上诉人杨晓文的委托代理人李珍芬、杨剑霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实:原告杨晓文于2014年11月1日受雇为被告武定荣合物业管理有限公司保安员，2015年11月6日上午10时左右，被告物管主任杨有祥安排原告等公司职员20多人到武定县狮子山游玩，并安排原告驾驶云EG44**号小型普通客车和其他共4辆车乘载员工。次日回来时因只有3辆车，杨有祥安排郑莲仙、杨汝秀，忠友芬、虎国芬、朱兰芳、熊占军、ＸＸ德、陈永安、姑文芬乘坐由原告驾驶的云EG44**号小型普通客车，17时30分许车辆行驶至狮子山专用公路K6+600米处驶出有效路面发生侧翻，造成原告等乘车人受伤，车辆受损的道路交通事故。经交警部门认定驾驶入杨晓文承担此次交通事故的全部责任。杨晓文伤后于当天至11月10日在武定县人民医院住院治疗3天，住院费为1089.99元，并产生拖车费、吊车费2100元，车损费31925元，路灯损坏赔偿费3000元。另查明:原告住院费1089.99元已由被告物管主任杨有祥垫付;原告住院期间伙食已由公司安排;原告驾驶的云EG44**号小型普通客车受损后保险公司已支付理赔款2000元。原告的工资收入每月1760元，其住院3日的工资，公司已扣发。
原审法院认为:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中被告荣合物业公司系原告杨晓文的雇主，原告上班期间，被告的物管主任明确指示原告等公司员工外出活动并安排原告驾车搭载公司员工，综合本案发生的原因、双方的关系、车辆乘坐情况、费用支付情形、事故当日原告曾上班的客观事实以及活动中参与人等情形综合分析，本院认为原告杨晓文系在工作时间内参加由被告组织的集体活动的过程中受伤并造成财产损失，杨有祥的行为应该认定为代表公司的履职行为，故原告的损害属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害造成的经济损失及财产损失，雇主应当承担赔偿责任，原告要求被告赔偿受伤及所驾驶的车辆受损等经济损失的诉讼请求成立，依法予以支持。原告杨晓文驾驶车辆�作不当，超员驾驶，自身存在过错，可减轻被告的赔偿责任。由被告承担60%的责任。被告“未以公司名义组织员工外出，不存在侵权行为，也无过错，应驳回原告的起诉”的辩解意见不成立。
原告杨晓文的经济损失确定为:医疗费用1089.99元，护理费237.06元(79.02元/日×3日)，营养费30元(10元/日×3日)，误工费176.01元(3日×1760元/月÷30日)，车损费31925元，路灯损害赔偿费3000元，拖车费2100元，合计38558.06元，扣除保险公司赔付2000元，剩余36558.06元，由被告赔偿原告21934.84元，扣除被告的物管主任垫付的医疗费用1089.99元，实际还应赔偿20844.85元，原告自行承担14623.22元。对原告主张的误工费每日148.90元，因原告每月有固定收入1760元，误工费应按此标准计算。对原告主张的住院伙食补助费150元，因被告已安排了原告住院期间伙食，该项主张不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决:一、被告武定荣合物业管理有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告杨晓文经济损失人民币20844.85元。二、驳回原告杨晓文的其他诉讼请求。
宣判后荣合物管公司不服，提出上诉，请求:1.撤销武定县人民法院（2016)云2329民初216号民事判决，改判荣合物管公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
其主要上诉理由是：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并以此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条之规定要求上诉人承担责任，完全是对法律的错误适用。根据一审庭审查明的事实，被上诉人系上诉人的员工，按月领取工资并受上诉人的管理、双方之间存在的不应是法律上的雇佣关系，而是劳动关系，一审法院完全不考虑法律适用的大前提，以结果来推定适用前提，完全是违背法理基本常识。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。二、一审判决以推定的方式认定杨友祥组织被上诉人外出游玩系代表公司履行职务的行为也是错误的。杨友祥并不是上诉人公司的法定代表人，他仅仅作为公司的一个部门负责人，公司对组织员工外出活动有严格的管理制度，杨友祥本人也认可他当日组织员工外出并未征得公司的同意，�日，被上诉人等人外出乘坐的是私人车辆，公司也未支付相关费用，事故发生后，杨友祥等人也是以个人借款形式要求公司给予帮助，因此，不能将杨友祥的个人行为等同于公司行为。同时，被上诉人作为原告应当就是否属于“在从事雇佣活动中遭受人身损害”承担举证责任，但被上诉人并未进行合法有效的举证，一审法院在无证据的情况下采取推定，显然是错误的。三、一审判决认定“外出游玩系从事雇佣活动”完全属法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定“前款所称从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，结合被上诉人系上诉人公司的清洁劳务人员，外出游玩并不属于从事雇佣活动，一审法院不能对法律进行扩大解释和适用。四、一审判决完�忽略客观事实和证据，本案系交通事故引起的赔偿案件，作为驾驶员的被上诉人已经被交警部门认定负有此次交通事故的全部责任，同时，在庭审中，被上诉人也已经认可自己酒后驾驶的事实，应当说，被上诉人在本案中具有严重、完全过错，被上诉人应当为自己的损失承担全部法律责任。一审却判决上诉人承担60%的责任，完全是对被上诉人的偏袒和纵容错误。
被上诉人杨晓文答辩：1、杨晓文是公司员工、按月领取工资；2、杨友祥是代表公司履行职责，法定代表人不可能随时在公司；3、当天杨晓文是以在公司打卡上班的方式外出的；4、事故是由于超载造成，而非酒后驾车，超载是杨友祥安排的。事发受伤后答辩人争取过通过工伤进行赔偿，被答辩人拒不出具相关证明、拒不承认双方的劳动关系。
二审中经征询双方对原判决认定事实的意�，上诉人对“杨晓文住院期间，伙食由公司安排”的事实有异议，杨晓文无异议。本院认为杨晓文住院期间，伙食如何安排不影响法律关系的认定和案件的处理。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、杨晓文与荣合物管公司是劳务关系还是劳动关系；二、杨晓文是否是在提供劳务中受伤；三、双方的责任划分是否适当。
本院认为，上诉提出“双方属劳动关系，不应适用人身损害赔偿的法律规定”的上诉理由，因在杨晓文提出按劳动关系—工伤处理，而上诉人不予配合、不出具双方具有劳动关系的证明，并且上诉人并未与杨晓文签订过劳动合同、购买过社会保险，上诉人的行为与与其答辩理由相矛盾，杨晓文是在无法进行劳动关系、工伤认定后选择了劳务关系诉讼，按有关法律精神对于劳动者以一般人身损害赔偿提出诉讼，而用人�位以工伤抗辩的，应当允许劳动者有选择权，原判决以劳务关系判决并无不当。该上诉理由不予支持。
关于争议的焦点二，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为虽然超出授权范围，其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的都应认定为从事雇佣活动”的规定，杨晓文上班期间，受物管主任明确指示杨晓文等公司员工外出集体活动，并安排杨晓文驾车搭载公司员工，属受公司指派进行的其他劳务活动，对他人所造成的损害依法应由公司承担责任，自身造成的损害，应按各自的过错承担责任。原判决并无错误，上诉提出“外出游玩，不是从事雇佣活动”的理由，是惘顾在集体活动中杨晓文受物管部主任安�驾驶车辆事实的辩解，不成立；上诉提出，“物管部主任组织安排的集体活动不能代表、认定为公司行为”的上诉理由，因物管部主任作为物业部的主管，对物业部所有员工在工作时间内的活动有安排、组织、指挥的职责和权利，长期的工作也是由物管主任组织安排进行和完成，上班时间内员工当然相信主任的安排即是公司的安排，主任是否按管理规定和程序经公司安排或批准，属公司与主任的内部管理关系，不能以此对原告抗辩，该上诉理由也不成立；
关于争议焦点三，侵权任法第三十五条规定“提供劳务的一方因劳务自已受到损害的，按双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，虽然经交警部门认定，杨晓文负事故的全部责任，但交通事故认定是对事故参与方原因力大小作出认定，不是民事赔偿责任的唯一依据，本案事故原因为杨晓文驾驶不当和超载，杨晓文有过错，但超载为受单位安排，非杨晓文单方导致，原判杨晓文自行承担40%的责任已体现了过错责任相适原则，上诉提出，“经交警部门认定杨晓文负事故的全部责任，就应由杨晓文件承担全部责任的理由”系对提供劳务者受害与普通人身损害法律关系的混淆。该上述理由也不成立。
综上、原判认定事实清楚、证据能证明事实，适用法律正确，审判程序合法，判处并无不当，经本院审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持续原判。
二审案件受理费100元，由上诉人武定荣合物业管理有限公司承担（多收200元予以退还）。
本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年九月二十一日
书记员 ＸＸ江