山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第487号
上诉人（原审原告）：王希光，城镇居民。
委托代理人：王桂玲。
委托代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱州市国安房地产开发有限公司。住所地：莱州市文昌路***号。
法定代表人：李清堂，该公司董事长。
委托代理人：李长栋，山东平文律师事务所律师。
委托代理人：丛云芳，女，1982年6月15日出生，汉族。
上诉人王希光因与被上诉人莱州市国安房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州民初字第3826号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月20日，上诉人作为乙方、被上诉人作为甲方，双方签订明德嘉苑房屋认购合同一份，该合同载明：“甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，乙方对甲方销售的房屋进行了充分的了解并经实地查验，乙方自愿向甲方购买座落于新一中东南明珠花苑东侧的“明德佳苑小区”三号楼四单元十层西户的楼房。为明确双方权利义务关系，特签订本协议。第一条基本情况：1、楼层为框架结构；2、楼房为70年大产权住宅楼（10＋1）高层；3、集中供暖（地暖）、供气（房价含入网费），外墙保温；4、主楼建筑面积约为104.37㎡，…（本面积仅为预测面积，最终以测绘部门实测面积为准）。5、该房屋于2012年10月1日前竣工。第二条房屋价款及付款方式：1、乙方可选用以下三种付款方式：（1）经双方协商，乙方可预付房款50%，则此楼主建筑面积单价为4500元／㎡，计469665元…；小储藏室计30000元（注：小储藏室每户暂按30000元交纳，待房屋竣工时，按实测面积多退少补）；房屋合计总款499665元（注；以上面积均为预测面积，以测绘部门出具的最终实测面积为准）。（2）…（3）….2、开盘时甲方将以电话通知的形式通知乙方，乙方应于开盘3日内携带本人认购协议、签约人身份证及交款凭证到甲方售楼处交清所有剩余款项，办理相关手续。若乙方联系方式变更，应及时通知甲方，否则甲方不承担通知不到达的责任，视乙方为违约，对于乙方认购的楼房甲方可另行出售，收取乙方10%的房款做为违约金。第三条有关事项的约定：1、在总房价确定的前提下，供暖、供气的入网费、大储藏室自动门的费用不包含在购房发票之内。2、壁挂式太阳能的统一安装，费用自理。第四条双方的权利和义务：1、甲方必须保证此楼房为合格工程，甲方协助办理产权证。乙方交清款项后，甲方于2012年11月1日前将此楼房交付给乙方。由于人力不可抗拒的自然因素和其它非主观原因，交房时间可以顺延。3、乙方必须按协议约定如期足额交付房款（以交款通知书为准），逾期十日内仍未交付房款，视作乙方自动退房，甲方有权将该房屋另行出售，乙方按总房款的10%作为违约金，双方协议自然终止。4、乙方中途退房，按违约处理双方终止协议，甲方按成交价款的10%收取违约金；如甲方违约将本房屋另行出售，赔偿乙方10%的房款作为违约金。5、物业管理费收取标准，按物价部门核定标准执行。6、本协议一式两份，甲乙双方各执壹份，双方签字生效。甲方莱州国安房地产开发有限公司（章），乙方王希光（签字捺印），2011年3月20日”，合同签订后，上诉人于当日交付购房款265000元。
2011年9月3日，被上诉人开发的明德佳苑小区开盘，后被上诉人陆续通知预订购房户办理签订商品房买卖合同及交纳剩余购房款的相关手续。2011年10月14日，被上诉人电话通知上诉人办理上述手续。同年10月17日，上诉人到被上诉人的售楼处，双方就2011年3月20日签订的明德嘉苑房屋认购协议所确认的涉案房产签订了商品房买卖合同一份，该合同就涉案房产的项目建设依据、销售依据、价款及双方的权利义务等作了约定。其中合同约定主楼的价款为473445元，储藏室价款为29928元，合同总价款为503373元。同时合同约定的付款方式为上诉人已交纳购房款203373元（其中主楼交款173445元、储藏室29928元），余款300000元，在签订合同之日起15日内由上诉人提交办理按揭贷款所需资料，通过按揭贷款的方式支付。2011年10月19日被上诉人为上诉人出具203373元的收据，余款30万元拟办理按揭贷款。在此期间上诉人与被上诉人的工作人员到莱州市房产管理局办理了商品房管理备案登记和预告登记。在莱州市房产管理局办理相关贷款手续时，上诉人得知其预购被上诉人的房屋属购买第二套房，只能在银行贷出购房款473445元的40%即189378元，而不能在银行按揭贷款30万元，上诉人需再向被上诉人交纳购房款48995元（503373元－拟贷款189378元－已交纳购房款265000元），为此上诉人将双方于2011年10月17日签订的商品房买卖合同退给被上诉人，并撤销了已在房产局办理的涉案商品房买卖的预告登记。
被上诉人主张其之后曾通知上诉人补交余欠购房款，上诉人一直未付；上诉人则主张，自己之后到被上诉人开发的房屋查看，认为拟购房屋的格局不好，后与被上诉人的法定代表人李清堂协商，双方于2011年11月份达成口头协议，被上诉人同意上诉人将所购房屋调换到被上诉人拟开发的6号楼西单元10层西户。被上诉人对上诉人以上主张的不认可，上诉人就其主张未向法院提供相关证据。
针对上述事实，上诉人认为，被上诉人方于2011年9月3日开盘，按照合同约定被上诉人应该通过电话于2011年9月3日通知上诉人按照约定于2011年9月5日前交付房款，上诉人逾期十日，也就是到2011年9月15日仍未交付房款，才视作上诉人自动退房，而被上诉人直至2011年10月14日才通知上诉人交付房款签订合同，此时已经超过了双方约定的时间，被上诉人已构成合同违约；上诉人、被上诉人双方一同到房地产管理部门进行了合同备案和办理了商品房买卖预告登记，应当视为双方又形成了事实上未明确约定期限的新的购房合同；双方达成新的购房关系后，上诉人与被上诉人因房屋格局等问题，曾多次进行过协商，后经双方达成口头的一致意见，将上诉人认购的3号楼十层西户的房屋调换为6号楼西数一单元十层西户的房屋，并根据6号楼的施工情况交纳房款。虽然上诉人无书面证据证实这一事实，但这是客观存在的事实，否则被上诉人也无法解释在拖延一年多的时间为何一直未向上诉人交房或催款的原因。被上诉人则认为上诉人在双方签订商品房买卖合同时，隐瞒了其所购涉案房屋为二套房的事实，造成双方签订合同时约定的从银行按揭贷款300000元不能实现，上诉人在明知其在被上诉人处购买房屋系第二套房，只能在银行贷款189378元的情况后，上诉人交回了双方签订的商品房买卖合同，上诉人应在此后的十日内与被上诉人重新签订商品房买卖合同，并向被上诉人补交扣除可在银行贷款额的余欠购房款，而此后上诉人一直未履行交纳不足购房余款的义务，按照双方签订的认购协议约定应视为上诉人自动退房。
2013年6月13日，上诉人向被上诉人递交催告函，该催告函载明：“催告函，莱州市国安房地产开发有限公司：根据本人与贵公司于2011年3月订立的《明德嘉苑房屋认购协议》，贵公司应在该楼盘开盘前以交款通知书的方式，通知本人付清剩余购房款，但至今未收到贵公司有关交款及交房的通知。因此本人有理由认为贵公司已违约，不能如约履行上述协议。现本人郑重要求贵公司5日内回复意见，否则，本人将诉诸法律途径。催告人：王希光，2013年6月13日”，同年6月17日，被上诉人向上诉人送达通知书，该通知书载明：“通知书，王希光：我公司于2011年3月20日与你签订《明德嘉苑房屋认购协议》，因你未按约定交付购房款，已构成违约，我公司于2012年12月29日向你发出解除合同的《告知函》，你称未收到，现我公司再次发出通知，解除与你在2011年3月20日签订的《明德嘉苑房屋认购协议》并扣除你已付房款的10%作为违约金。（附2012年12月19日解除合同的《告知函》），莱州市国安房地产开发有限公司（章），2013年6月17日”。被上诉人主张曾于2012年向上诉人送达解除合同告知函，并提交用特快专递送达该邮件，上诉人对此不认可，被上诉人不能证实该发出的特快专递上接收人信息上的签名为上诉人本人签收。对此上诉人认为根据《最高院商品房买卖合同司法解释》第十五条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。被上诉人未向上诉人催告过付清剩余房款，被上诉人方于2013年6月17日才向上诉人方发函要求解除合同，已过时效，其解除权已灭失。即被上诉人只能按照合同约定继续履行，而没有将涉案房屋另行出售的权利，而此时，只有上诉人才有权以被上诉人违约解除合同；被上诉人则认为上诉人未按协议的约定交付购房款，上诉人有权解除合同。
审理中，被上诉人主张已于2013年6月26日已将涉案房屋卖给李杰，为此被上诉人提供与李杰签订的房屋认购协议书及为李杰出具的收款收据，为此证人李杰亦到庭作证。上诉人认为李杰是被上诉人法定代表人的亲外甥，与被上诉人有利害关系，被上诉人提供的证据系伪证。同时认为被上诉人与李杰恶意串通，另行签订购房合同，导致其无法取得房屋，双方订立的合同应属无效。
上诉人于2013年9月2日诉至原审法院称，2011年3月20日，上诉人与被上诉人签订了《明德嘉苑房屋认购协议》，协议中被上诉人承诺涉案房屋于2012年10月1日前竣工，2012年11月1日前交给上诉人。协议签订后，上诉人将26万元购房款交给被上诉人。但被上诉人至今未按照协议约定交付房屋，为此诉请法院：1、判令被上诉人履行房屋买卖协议，交付房屋；2、判令被上诉人给付逾期交房违约金5万元；3、协助上诉人办理房屋登记相关手续。
被上诉人辩称，双方在认购协议中约定，在上诉人交清购房款后，被上诉人于2012年12月1日前将涉案楼房交付给上诉人。上诉人交款与被上诉人交房，存有先后履行顺序。因上诉人未按协议约定交付购房款，我单位已通知上诉人解除了双方的认购协议，现该房已另行出售，上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据，应依法予以驳回。
原审法院依据上诉人、被上诉人的房屋认购协议、商品房买卖合同及庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，根据房地产交易习惯及双方实际交易过程看，商品房期房买卖，先签订认购协议，开盘后再签订具体的购房合同。上诉人与被上诉人签订房屋认购协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，该协议合法有效。双方签订的协议约定，被上诉人方开盘时将以电话通知的形式通知上诉人，上诉人应于开盘3日内携带本人认购协议、签约人身份证及交款凭证到被上诉人售楼处交清所有剩余款项，办理相关手续，同时协议约定上诉人须按协议约定如期足额交付房款，逾期十日内仍未交付房款，视作上诉人自动退房，被上诉人有权将该房屋另行出售。从上述合同约定可以看出，在被上诉人开盘后，双方办理相关购房手续前，上诉人应交清剩余购房款。双方在签订商品房买卖合同时，因被上诉人不清楚上诉人购买该房属第二套房，且上诉人亦不清楚其购买第二套房能办理按揭贷款的款额为购主楼款的40%，为此双方才签订购房合同，拟通过按揭贷款的方式贷款30万元，而此后双方在房产管理部门办理相关手续时，上诉人才得知其购买第二套房不能通过按揭贷款的方式贷出30万元，在其知晓按揭贷款的数额后，应明知已交纳的购房款不足，因此上诉人负有在合理的期限内及时补交购房余款，并与被上诉人重新办理相关购房手续的义务，而上诉人怠于履行上述义务，且已自动退回双方订立的商品房买卖合同，并取消预告登记，按照协议约定应认定上诉人自动退房，自愿解除与被上诉人的房屋认购协议。上诉人主张其与被上诉人另行达成口头协议，将认购的3号楼十层西户的房屋调换为6号楼西数一单元十层西户的房屋，被上诉人对此不认可，且上诉人的该主张，本身说明上诉人认购的3号楼十层西已退房。被上诉人提供的其与李杰签订的房屋认购协议及李杰交纳购房款的收款收据，能够证实被上诉人已将涉案房产另行出售。因此上诉人要求被上诉人继续履行双方签订的房屋认购协议，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2014年3月1日判决：驳回王希光要求莱州市国安房地产开发有限公司继续履行房屋认购协议、交付房屋，由莱州市国安房地产开发有限公司给付逾期交房违约金5万元并协助王希光办理房屋登记相关手续的诉讼请求。案件受理费8345元，由上诉人负担（已交纳）。
宣判后，上诉人王希光不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实与实际不符。1、一审判决认定是上诉人自动退回双方订立的商品房买卖合同，系自愿解除与被上诉人签订的认购协议错误，上诉人认为双方买卖房屋关系仍然存在。2、双方为何没有变更合同，变更贷款数额，给付剩余房款是存在客观情况。上诉人就调换房屋事宜与被上诉人多次协商，被上诉人否认协商达成意向是逃避责任不诚信行为。一审判决以上诉人曾经与被上诉人协商过换房就认定上诉人自行退房明显与事实不符。3、被上诉人2013年6月17日给上诉人的解约通知及其所附的2012年12月19日的告知函说明被上诉人从未认为上诉人自动退房，从被上诉人的解约通知就可证明双方合同关系的存在。4、一审判决以上诉人撤销了商品房预告登记就认定上诉人自动退房的一个依据是错误的，预告登记做与不做不是合同是否有效的必然因素，只不过做了预告登记和合同备案对购房者多了两层保护。5、一审判决回避了被上诉人在通知上诉人签订合同时已经违约的重大事实。被上诉人通知上诉人签订合同时，早已超过了认购协议约定的时间，已构成违约。但上诉人未选择解除合同，随后双方签订了正式合同，并进行了合同备案，办理了预告登记，应当视为双方同意按照原合同的约定形成了未明确约定期限的新合同。6、根据协议约定，上诉人交款以交款通知书为准，而上诉人从未收到被上诉人的缴款通知书或者催办贷款通知书。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。7、即使上诉人违约，被上诉人也已丧失合同解除权。本案中被上诉人于2013年6月17日向上诉人送达解除合同通知书，已远远超出法律规定的解除期间，其解除权已经消灭，其应当与上诉人继续履行购房协议。8、被上诉人与案外人李杰签订的房屋认购协议是虚假的，一审判决认定涉案房屋已另行销售错误。9、上诉人认为，双方签订的认购协议具备了商品房买卖合同主要内容，与商品房买卖合同具有同等法律效力，被上诉人应当继续该协议。二、一审判决适用法律不正确。本案涉及商品房买卖，不应当适用程序法，而应当适用与本案相关的法律规定。综上，上诉人与被上诉人之间并未解除认购协议，双方之间的房屋认购协议仍然有效，而被上诉人与李杰之间的认购协议无效。一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求依法撤销并改判支持上诉人一审诉请。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审庭审时，上诉人认可2011年10月17日其与被上诉人共同办理了撤销预告登记和合同备案手续。本院二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间就涉案房屋买卖的相关协议是否已经解除，上诉人要求被上诉人继续履行认购协议应否支持。2011年3月20日双方所签订的房屋认购协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，对双方均具有约束力，双方均应按约履行各自合同义务，上诉人按约支付房款是其主要义务。按照认购协议的约定，被上诉人涉案楼盘开盘后，双方办理正式购房手续前，上诉人应交清剩余购房款。因上诉人需要以贷款方式支付余欠房款，就此在2011年10月17日双方订立的商品房买卖合同中约定了剩余房款30万元以贷款的方式支付。但因上诉人自身原因，办理贷款时，上诉人不能足额贷款30万元支付房款，上诉人对此应为明知，该责任也不在被上诉人。为此，双方共同在相关部门办理了撤销预告登记和合同备案手续，之后双方亦未就房款的支付达成一致意见。在上诉人明知双方签订商品房买卖合同中约定的自己付款义务不能履行的情况下，自愿撤销了房屋预告登记和合同备案，将正式合同退回被上诉人，且之后并未与被上诉人达成合意，重新签订合同，亦未按认购协议约定支付余欠付款，应视为上诉人以其行为明示被上诉人不履行合同义务。在上诉人不主动履行付款义务的情况下，被上诉人有理由认为上诉人系自动退房，双方之间的房屋买卖关系已经解除。据此，一审判决认定上诉人自动退房，自愿解除与被上诉人的房屋认购协议并无不当。上诉人主张与被上诉人达成换房协议，被上诉人不予认可，上诉人亦无证据证明，对此本院不予支持。上诉人其他上诉理由均不成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8345元，由上诉人王希光负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一四年六月六日
书记员 林重霄