重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终1652号
上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司成都分公司，住所地中国（四川）自由贸易实验区成都市天府新区宁波路东段377号1幢21-22号，统一社会信用代码915101067978496170。
负责人：杨延昭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张玉娇，黑龙江疆平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:成都市华盛鑫劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区玉林南街1号1栋1层附6，统一社会信用代码91510107MA61X7GJ5E。
法定代表人：邓磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王石雄，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷蕾，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号，统一社会信用代码91210100240612006H。
法定代表人：段广和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑宇，男，1994年1月26日出生，汉族，该公司职工，住陕西省西安市雁塔区。
上诉人中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都分公司）因与被上诉人成都市华盛鑫劳务有限公司（以下简称华盛鑫公司）、被上诉人中铁九局集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初5055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中铁九局成都分公司委托诉讼代理人张玉娇，被上诉人华盛鑫公司委托诉讼代理人王石雄，被上诉人中铁九局集团有限公司委托诉讼代理人郑宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中铁九局成都分公司上诉请求：1、撤销重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初5055号民事判决或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、原审法院未查清加盖在《工程施工协议》及补充协议上公章是否为上诉人真实公章；2、本案应予以移送并不予受理情形；3、上诉人及被上诉人中铁九局集团有限公司并未实际收到300万，对该笔款项没有返还义务。
华盛鑫公司辩称：上诉人与华盛鑫公司实际签订了合同，根据合同华盛鑫公司也实际支付了300万履约保证金，上诉人应向华盛鑫公司返还保证金及相应利息，并由中铁九局集团有限公司承担补充责任。
中铁九局集团有限公司辩称：廖洪治等人构成合同诈骗罪，本案属于不予受理情形，中铁九局集团有限公司未实际收到300万这笔款项，中铁九局集团有限公司对该笔款项无返还义务。
华盛鑫公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告返还履约保证金人民币300万元；二、请求判令二被告按照银行同期贷款利率上浮40%向原告支付自2016年9月24日起至履约保证金全部返还之日止的资金占用费（截止至起诉之日，二被告应向原告支付的资金占用利息合计人民币132416.67元）；三、本案诉讼费、公告费、保全费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月20日，原告与被告中铁九局集团有限公司成都分公司签订工程协议书和补充协议，协议书约定被告中铁九局集团有限公司成都分公司将其承建的合川区工业园区项目工程，约一亿元的施工任务分包给原告，施工内容包含但不限于土地整理及市政基础工程，科技大楼及其他房建，工程合同履约保证金为总合同额的10%，合同签订后三日内缴纳，随工程进程逐步返还，补充协议约定开工时间暂定2016年11月30日，如约定时间内不能开工，且延期超过一个月，被告中铁九局集团有限公司成都分公司将在15个工作日内退还原告交纳的全部履约保证金，同时按照银行同期贷款利率上浮40%向原告支付资金占用期间的资金占用费。上列协议签订后，原告于2016年9月22日向被告中铁九局集团有限公司成都分公司在中国农业发展银行乐至县支行开户且正在使用的20351202200100000176561转款200万元、又于2016年9月23日向该账户转款100万元，被告中铁九局集团有限公司成都分公司于2016年9月23日向原告开具了收款收据，确认收到原告交纳的履约保证金300万元。由于被告中铁九局集团有限公司成都分公司至今未通知原告进场施工，亦未退还给原告履约保证金，原告经催收无果，遂诉至本院。审理中，原告表示，仅主张被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2016年9月24日起至履约保证金全部退还之日止的资金占用费，另40%（上浮的部分）本案不作处理。另查明，原告经营范围为建筑劳务分包。被告中铁九局集团有限公司成都分公司为被告中铁九局集团有限公司开办的非法人企业，其经营范围为，受公司委托从事：铁路、公路、市政、房屋建筑……施工。本案在一审法院审理过程中，一审法院于2017年7月5日作出（2017）渝0117执保384号执行裁定书，对被告中铁九局集团有限公司成都分公司在建设银行成都沙湾支行的存款进行了冻结，实际冻结196.52万元，由此产生保全费5000元。
一审法院认为，原告于2016年9月22日向被告中铁九局集团有限公司成都分公司在中国农业发展银行乐至县支行开户且正在使用的20351202200100000176561转款200万元、又于2016年9月23日向该账户转款100万元，被告中铁九局集团有限公司成都分公司于2016年9月23日向原告开具了收款收据，确认收到原告交纳的履约保证金300万元的事实能够证明，原告于2016年9月20日与被告中铁九局集团有限公司成都分公司签订工程协议书，虽是双方真实意思表示，但由于原告仅为劳务承包企业，并不具有相应的建筑承包资质，其工程协议书，违反法律法规禁止性规定，是无效的。因无效合合同而取得的财产应予以返还。因被告中铁九局集团有限公司成都分公司辩称不存在有重庆合川工业园区项目和原告明知无相应资质而签订工程协议书的行为，表明在签订工程协议书过程中双方均有过错，应当各自承担相应的责任。因此，原告要求被告中铁九局集团有限公司成都分公司返还履约保证金300万元及按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2016年9月24日起至履约保证金全部退还之日止的资金占用费的请求成立，一审法院予以主张，审理中，原告表示，另40%（上浮的部分）利息，本案不作处理，系当事人自己对其权利的处分，对此，一审法院予以尊重。
本案在一审审理过程中，对被告中铁九局集团有限公司成都分公司在建设银行成都沙湾支行的存款实际冻结了196.52万元的事实表明，中铁九局集团有限公司成都分公司有管理的财产，可以先行对原告承担本案返还履约保证金及利息的民事责任。由于被告中铁九局集团有限公司成都分公司为被告中铁九局集团有限公司开办的非法人企业，当被告中铁九局集团有限公司成都分公司管理的财产不足以清偿本案债务时，被告中铁九局集团有限公司应当承担本案补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条及中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，判决：一、由被告中铁九局集团有限公司成都分公司在本判决生效之日起十日内返还给原告成都市华盛鑫劳务有限公司履约保证金300万元及利息，利息以300万元为基数，从2016年9月24日起至付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、由被告中铁九局集团有限公司对上列款项承担补充责任。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31859.34元，减半收取15929.67元，保全费5000元，合计20929.67元，由被告中铁九局集团有限公司成都分公司承担，被告中铁九局集团有限公司承担补充责任。
二审中，上诉人举示了1.司法鉴定报告，拟证明涉案合同使用的印章是同一时期由廖洪治等人私刻的分公司印章，与被上诉人及其他当事人签订的合同包含四川璟辉建筑劳务公司的合同，本案被上诉人与廖洪治等人持有的假公章签订的协议书对上诉人无约束力；2、大连铁路检察院立案决定书、情况说明、补充立案决定书，拟证明廖洪治和刘庆伟在刘庆伟担任上诉人公司负责人期间的违法行为包括伪造分公司印章已经涉嫌犯罪被立案调查，本案应中止审理；3、农业发展银行乐至县支行电汇凭证两份，拟证明被上诉人转到分公司的300万元分两笔被转入到四川众意达商贸公司，众意达公司是廖洪治实际控制的公司，上诉人公司未控制该笔款项，没有义务返还。被上诉人华盛鑫公司质证称：对证据1、2真实性无异议，但不能达到上诉人证明目的，根据最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪的司法解释第3条，公司应该对行为人的行为承担民事责任；对证据3的三性认可，但对证明目的不认可，该证据能够证明上诉人实际收到华盛鑫公司的300万元保证金。被上诉人中铁九局质证称对证据无异议，同意上诉人证明意见。因上诉人举示的证据真实性、合法性、关联性各方均无异议，本院均予以采信。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，大连铁路运输检察院立案决定书、补充立案决定书、情况说明证实时任成都分公司总经理、法定代表人的刘庆伟与廖洪治因涉嫌挪用公款罪的共同犯罪被刑事立案侦查，同时在案件侦办中发现该二人有伪造公章的行为，结合司法鉴定报告，可以认定刘庆伟、廖洪治有以签订经济合同的方法骗取被上诉人华盛鑫公司及其他被害人的履约保证金的犯罪嫌疑，但本案中被上诉人华盛鑫公司将300万元保证金已打款至中铁九局成都分公司账户内，中铁九局成都分公司收到该笔款项后被转出至廖洪治实际控制的四川众意达商贸公司，能够证实中铁九局成都分公司在财务管理制度上存在重大漏洞，因此对于华盛鑫公司的损失上诉人公司存在明显过错，华盛鑫公司无法辨别廖洪治使用的上诉人公章的真伪，且华盛鑫公司向上诉人公司账户付款足以证实华盛鑫公司尽到了审慎义务，因此上诉人中铁九局成都分公司应当对华盛鑫公司的损失承担赔偿责任。
综上所述，中铁九局成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31859.34元，由上诉人中铁九局集团有限公司成都分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 赖生友
审 判 员 刘润荔
二〇一八年四月九日
法官助理 王睿杰
书 记 员 程译莹