重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0118民初4647号原告：周伟，男，1969年11月30日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：罗禄兵，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。被告：林长兴，男，1959年12月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。被告：余元江，男，1963年11月17日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：余元泽（系被告余元江之弟），男，1965年11月9日出生，汉族，住重庆市永川（特别授权）。原告周伟与被告林长兴、余元江退伙纠纷一案，本院于2017年6月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。原告周伟及其委托诉讼代理人罗禄兵，被告林长兴及其委托诉讼代理人雷先恩，被告余元江的委托诉讼代理人余元泽到庭参加诉讼。庭审中，原告周伟自愿撤回对被告余元江的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。原告周伟向本院提出诉讼请求：要求被告退还合伙资金20万元。庭审中原告增加一项诉讼请求为：要求解除其与被告之间的土石方工程合伙协议，其他诉求不变。事实和理由：2009年，原告周伟与被告林长兴口头协商合伙承包贵州省天柱县白市水电站移民搬迁土石方开挖工程。2010年2月11日，林长兴（乙方）与余元江（甲方）签订《协议》，约定甲方代表重庆市安泰建筑工程有限公司（以下简称“安泰建筑公司”）收取乙方定金40万元，待乙方正式进场施工时，该款转化为合同履约保证金。若乙方最终未能按合同约定的时间进场，无论任何原因，安泰建筑公司均应立即退还40万元，并由甲方承担退还担保责任。同日，余元江收到林长兴交付的40万元，其中有20万元系原告出资。2010年3月5日，林长兴以重庆市永川区工友建筑劳务有限公司的委托代理人身份，与安泰建筑公司天柱移民项目部负责人吴江、杨世勇签订《项目工程内部承包协议书》，但事后林长兴一直未进场施工。2011年4月14日，吴江、杨世勇因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。同年7月27日，贵州省天柱县人民法院作出（2012）天刑初字第88号刑事判决书，判决吴江、杨世勇犯合同诈骗罪，判处相应有期徒刑及罚金。后该二人对一审判决不服，提起上诉。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于同年11月2日作出（2012）黔东刑终字第173号刑事裁定书，裁定驳回吴江、杨世勇的上诉，维持一审判决。2011年8月，受害人杨正海向永川法院提起诉讼要求余元江承担担保责任胜诉。现因林长兴怠于起诉余元江以行使权利，致使保证合同的诉讼时效届满，原告无法主张担保债权，同时林长兴本人亦拒不退还相应出资款，经原告多次催收无果，遂起诉来院。据此，原告围绕其诉讼请求提交了协议复印件1份、收条复印件1张、刑事判决书1份、刑事裁定书1份、说明1张、民事判决书1份、执行裁定书1份、银行流水明细复印件1张等证据，用以证明前述事实。被告林长兴辩称，同意解除合伙，但不同意退还合伙资金20万元，理由有：双方合伙出资的资金都被诈骗存在损失，原告无权要求他来承担其本应承担的损失；其未收到余元江退赔的损失款1万元；原告基于林长兴在履行合伙义务中有过错，即怠于向余元江追偿致使双方缴纳的40万定金无法有效追回，因此转而要求林长兴支付20万元的诉求，因原告未举示证据证实林长兴有怠于向余元江追偿的事实，依法应由原告承担举证不能的不利法律后果；此外，即使是作为隐名合伙人，原告本身也具有自行向余元江追偿的权利与义务，具体可以通过林长兴授权的方式进行，而不是只能由余元江承担追偿的义务。综上，建议法院驳回原告对其诉求。庭审中，被告林长兴未举示任何证据，同时对原告举示的上述证据的真实性均无异议。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年2月11日，被告林长兴（乙方）与余元江（甲方）签订《协议》一份，约定“贵州省天柱县白市水电站移民搬迁土石方开挖工程，由安泰建筑公司承建。现该公司将此工程中土石方平场工程（贰佰万方）进行分包，经甲方进行居间联系，乙方与安泰建筑公司达成初步（施工）协议，定于2010年4月下旬进场。现甲方代安泰建筑公司收取乙方定金肆拾万元，待乙方正式进场进行施工时，此款转化为合同履约保证金。若最终乙方未能按合同规定时间进场，不管是何种原因造成，均由安泰建筑公司立即退还定金肆拾万元，并由甲方承担退还担保责任。如安泰建筑公司存在欺诈行为，则由安泰建筑公司和甲方承担违约责任，支付违约金肆拾万元”等内容。同日，余元江收到林长兴转账支付的40万元，遂向其出具收条一张。该收条载明“今收到林长兴现金肆拾万元。收款人：余元江。2010.2.11”。后余元江将该40万元支付给安泰建筑公司天柱移民项目部负责人杨世勇。2010年3月5日，林长兴与杨世勇签订《项目工程内部承包协议书》。后林长兴一直未进场施工。同时查明，2011年4月14日，吴江、杨世勇因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。同年5月20日，吴江、杨世勇被批准逮捕。同年6月13日，贵州省天柱县人民检察院以吴江、杨世勇犯合同诈骗罪向贵州省天柱县人民法院提起公诉。同年7月27日，贵州省天柱县人民法院作出（2012）天刑初字第88号刑事判决书，认定吴江虚构“天柱县白市电站远口镇、坌处镇移民平基土石方”等工程，与杨世勇共同骗取包括杨正海、林长兴在内的多支施工队的合同保证金、履约金，据此判决吴江、杨世勇犯合同诈骗罪，判处相应有期徒刑及罚金，并继续追缴合同诈骗款项。吴江、杨世勇对一审判决不服，提起上诉。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于同年11月2日作出（2012）黔东刑终字第173号刑事裁定书，裁定驳回吴江、杨世勇的上诉，维持一审判决。前述（2012）天刑初字第88号刑事判决书第13页第1自然段尾部“余元江证言”中载明，“到了2010年的下半年，杨正海不断催促，吴江、杨世勇以种种理由推脱，我发现不对劲，叫杨世勇拿钱来还，退了林长兴10000元、杨正海170000元”。该刑事判决书中第7页第8行内容（杨世勇的辩护人吴位锦当庭提供杨正海收到15万元的收条一张）、第18页第6行内容（受害人杨正海陈述杨世勇、吴江退了他15万元）、第40页第20行内容（法院采信杨正海收到15万元退款），共同证实杨世勇等人退还了15万元给杨正海。同时查明，2011年8月24日，案外人杨正海将余元江诉至本院，要求余元江承担保证责任，向其支付保证金60万元及利息。2013年4月7日，本院以（2011）永法民初字第04171号民事判决书，判决余元江应向杨正海支付保证金60万元及其相应利息。该判决书第3页第2自然段尾部载明“此后，杨世勇向杨正海返还了15万元，余元江向杨正海支付了2万元，共计17万元”。后杨正海向本院申请强制执行余元江。本院在执行该案过程中，查封了余元江的房产一处，但暂不宜进行处置。同时查明，2015年2月3日，被告林长兴向原告出具说明一份。该说明载明“贵州土石方工程保证金肆拾万元。交给余远江。其中，有贰拾万元是周伟的。证明人：林长兴，2015.2.3号”。另查明，2011年2月1日，原告周伟通过其xxx的银行账户，向被告林长兴xxx的银行账户内转账支付70万元。庭审中，原告周伟陈述，“2011年2月1日，林长兴缺资金在我处借款70万元……到2012年归还我50万元，尚欠20万未还。后经我多方催收，被1（指林长兴）于2015年2月3日向我打了一张保证金的条子，将以前20万元的借款转为涉案工程保证金，相当于2015年（我）又追认与林长兴形成合伙关系。但是因被1（指林长兴）未向我出具授权书等材料，致使我无法直接起诉被2（指余元江），最终导致要求被2（指余元江）直接承担保证责任已过诉讼时效。后于2016年起诉被1（指林长兴），要求其退还保证金，但无法核实被2（指余元江）是否承担保证责任后撤诉……至今，20万仍未收到”。后被告林长兴紧接着陈述，“2011年2月1日，我确实找原告借款70万元，但我付款给余元江是2010年2月11日，当时我与原告协商共同合伙经营土石方工程，各自出资20万元，共40万保证金。本来原告也应支付20万，但当时原告让我先垫到，于是我就直接支付了40万给被2（指余元江）。2012年我又偿还原告借款50万，尚欠20万未还。原告主动提出将20万的借款转化为最初原告本应支付的工程保证金。故此后原告一直未找我催收20万的借款，2015年因杨正海起诉余元江承担保证责任，原告称想一并起诉，所以让我写张条子，于是在2015年2月3日向其出具说明一份，让其起诉被2（指余元江）”。对此原告周伟又陈述，“2010年我没同意与被1（指林长兴）合伙做工程，因为当时我仅是介绍人，后借款转化为工程保证金是被迫、无奈，但是借款转化为工程保证金属实”。此外，原、被告双方当事人均认可无书面合伙协议，合伙期间每人各投资20万元，无其他财产及债权、债务。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中的原、被告双方当事人，均认可就贵州省天柱县白市水电站移民搬迁土石方开挖工程达成了口头的合伙协议，本院就此予以确认。至于该合伙协议内容，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当合法有效。但是，鉴于被告林长兴因受杨世勇诈骗，致使原、被告原本打算合伙经营的土石方开挖工程从未进场施工，且已根本无法实现，故现原、被告共同协商解除原合伙协议，本院予以尊重并确认。关于原告要求被告退还20万元合伙资金的诉求，鉴于原、被告双方均各自提供了20万元作为涉案工程的定金，因被人诈骗，致使二人的各20万元投资款均已损失。与此同时，原、被告合伙期间亦无其他债权、债务。庭审中，原告自认其系于2015年2月3日将之前的20万元借款转化为其与被告合伙承建工程的投资款。但是，鉴于2011年底吴江、杨世勇二人即被判刑，原告周伟对此应当知道拟转化成的投资款，作为工程定金早已被吴江、杨世勇二人骗取，涉案工程亦根本不存在，相关保证债权的诉讼时效也可能过期的情况下，原告仍然拟与被告共同合伙经营工程，自愿将借款转化为合伙投资款，对此理应与被告林长兴共同承担合伙经营之风险。当然，至于后来林长兴是否在执行合伙事务中有过错，即林长兴是否存在怠于向余元江追偿致使余元江担保责任解除的事实，理应由原告举证证实。现原告未举证证实余元江的担保责任确已解除，以及被告林长兴确有过错，故依法应由原告自行承担举证不能的不利法律后果。综上，原告周伟的20万元投资款损失，不能转由被告林长兴承担。但是，考虑到现已生效的贵州省天柱县人民法院（2012）天刑初字第88号刑事判决书中载明：余元江证实林长兴事后收到赔偿款10000元，杨正海收到赔偿款170000元；与此同时，余元江有关杨正海收到170000元赔偿款的陈述，能够与杨世勇的辩护人吴位锦当庭举示的收条以及本院（2011）永法民初字第04171号民事判决书内容相互印证；余元江有关林长兴收到10000元赔偿款的陈述，亦与其在本案庭审中的陈述保持一致。据此，本院对前述（2012）天刑初字第88号刑事判决书中所载余元江的证言内容予以采信，即认定林长兴事后收到10000元赔偿款的事实存在高度可能性。故针对该10000元的赔偿款，作为两名共同合伙人之一，原告周伟理应分得5000元。综上所述，原告周伟的诉讼请求，本院仅部分支持；对被告林长兴的相应辩称意见，本院予以采信，但对其未收到10000元赔偿款的辩称意见，本院不予以采信。现依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50、52、54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：一、确认原告周伟与被告林长兴之间的土石方工程合伙协议于2017年7月13日解除；二、限被告林长兴于本判决生效之日起3日内支付原告周伟5000元；三、驳回原告周伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由原告周伟自行负担2100元，余款50元由被告林长兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。(此页无正文)审判员  李晓龙二〇一七年八月二十一日书记员  张 杨