上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7774号
上诉人（原审被告）：上海红楼快递集团有限公司【原名红楼（上海）快递有限公司、上海希伊艾斯快递有限公司】，住所地上海市松江区九亭镇盛龙路20号1幢。法定代表人：谢志昂。委托诉讼代理人：王立新，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆芳，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭雪燕，女，1978年1月25日生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：褚振亚，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶婧，上海江三角律师事务所律师。上诉人上海红楼快递集团有限公司（以下简称红楼公司）因与被上诉人郭雪燕保证合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人红楼公司的委托诉讼代理人王立新、陆芳，被上诉人郭雪燕的委托诉讼代理人褚振亚、刘晶婧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红楼公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判驳回郭雪燕要求红楼公司承担保证责任偿还郭雪燕2,000万元的一审诉请。事实和理由：一、签订《投资人变更协议》将投资人G公司（以下简称G公司）变更为郭雪燕，未经中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称发改委）批准，《投资人变更协议》未生效并履行，郭雪燕未取得股权，其无权向红楼公司主张权利。二、保证合同不成立。保证合同要有明确的债务人和主债务，《担保函》系为C（中国XX集团有限公司，以下简称中国A公司）的债务提供担保，郭雪燕不是《担保函》中主债务的权利人。方某作为债务担保人之一与本案有利害关系，一审基于方某的陈述对保证合同关系作出认定，不符合证据规则，《担保函》对郭雪燕不发生效力，不应承担保证责任。三、保证期间已经超过。出具《保证函》时已经知道中国A公司不能上市，故保证期间应从2012年5月10日《担保函》出具之日开始起算。郭雪燕辩称：一、《投资人变更协议》并未违反行政法规和法律，只是违反部门规章。二、保证合同关系成立。结合《投资合同书》、《投资人变更协议》、《担保函》、方某的陈述等，可以确认担保关系成立。三、保证期间未超过，不应以2012年5月10日起算保证期间，否则《担保函》的出具就没有意义。郭雪燕据此认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求本院驳回上诉，维持原判。郭雪燕向一审法院起诉请求：判令红楼公司承担连带担保责任偿还郭雪燕2,000万元。一审法院认定事实：一、2011年4月6日，G公司（甲方）与中国A公司（乙方）、T公司（以下简称T公司）（丙方）签订《投资合同书》一份，约定：甲方有意出资2,000万元，以购买老股的方式向丙方购买乙方发行的100万股，共2.5%普通股股票，丙方为乙方目前最大股东；甲方在本合同签订后10个工作日内，一次性将2,000万元支付到丙方指定的账户，即方某在中国银行或工行所开设账户；丙方收到投资款后5个工作日内将100万股普通股转让给甲方，并出具相关股权证书，在股东名册上登记甲方为股东；若乙方不能在2012年12月31日前在香港或美国主板等全球主流资本市场上市或2011年经审计的税后净利润低于盈利保证的25%，甲方有权要求丙方回购全部或部分股份，回购价格为2,000万元及按年利率18%计算的补偿；合同各方签订书面合同后可修改、变更合同事项；本协议订立、生效、解释均受中华人民共和国法律管辖；等等。该合同落款处，甲方由郭雪燕作为执行董事代表G公司签章，乙方、丙方由方某作为执行董事签章。《投资合同书》中包括三份附件，分别为T公司所签《最大股东的陈述和保证》，载明对国内企业相关事项作出陈述；上海希伊艾斯快递有限公司和黄山A有限公司所签《国内企业主要信息的陈述和保证》；方某与浙江XX集团股份有限公司（以下简称元泰公司）作为担保人与G公司、T公司、中国A公司签订《担保协议》，主要约定，方某与元泰公司为《投资合同书》中股份回购义务提供连带担保，等等。2011年4月12日，郭雪燕与G公司、T公司、中国A公司签订《投资人变更协议》，约定2011年4月6日所签订的《投资合同书》中投资人G公司变更为郭雪燕，合同中G公司权利义务由郭雪燕承继；若中国A公司无法在2012年12月31日前按计划上市，T公司将回购郭雪燕个人所持全部股份，返还投资款及约定利息；本协议订立、生效、解释均受中华人民共和国法律管辖。后郭雪燕于2011年4月15日向《投资合同书》中指定的方某银行账户支付1,950万元；2011年5月4日，郭雪燕通过江某银行账户向上海B有限公司支付50万元。上述事实由郭雪燕提供的《投资合同书》及附件、《投资人变更协议》、转账凭证等书证及当事人陈述、方某证言等证实，一审法院予以确认。二、红楼公司向郭雪燕出具《担保函》一份，载明：郭雪燕于2011年4月6日与中国A公司签订的《投资合同书》，约定郭雪燕投资2,000万元购买拟发行的原始股票；因中国A公司不能按原计划进行上市操作，且无法短时间退还投资款；为确保郭雪燕合法权益，现红楼公司自愿为郭雪燕的上述投资款提供担保，直至中国A公司将全部投资款退还为止。函中载明落款日期为2012年5月10日。方某向郭雪燕出具《情况说明》一份，言明：前几日，其以名下上海希伊艾斯快递有限公司向郭雪燕出具《担保函》；针对郭雪燕的疑问，现向郭雪燕说明如下：按照方某之前对郭雪燕的承诺，方某名下的中国A公司与T公司一同向郭雪燕承担还款责任，不分先后，不分彼此，直到全部还清为止。该说明记载的落款日期为2012年5月14日。2013年2月8日，T公司和中国A公司向郭雪燕发出通知，称中国A公司因故无法按计划于2012年12月31日前在海外上市，投资合同约定的回购偿还投资款及利息事宜，目前本公司无法落实。郭雪燕在该通知上签字确认于2013年2月12日收具。2014年11月10日，郭雪燕委托律师向红楼发出要求承担连带保证责任的律师函，称红楼公司向郭雪燕出具过《担保函》，对返还投资款义务承担连带保证责任，故要求红楼公司向郭雪燕偿还2,000万元。因郭雪燕主张的债权未获清偿，故涉诉。上述事实由郭雪燕提供的《担保函》、《情况说明》、通知、律师函及寄送凭证等书证及双方当事人的陈述、证人方某证言证明，一审法院予以确认。三、审理中，红楼公司对郭雪燕提供的《担保函》、《情况说明》真实性不予认可，认为形成时间也非落款时间，故申请鉴定。一审法院依法委托鉴定，2016年1月26日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出《鉴定意见书》载明鉴定意见如下：1.检材《担保函》上“上海希伊艾斯快递有限公司”印文与样本印文（落款日期为2011年12月30日的《公司变更登记申请书》、《股东决议》原件上盖有的“上海希伊艾斯快递有限公司”印文）是同一枚印章盖印；2.根据现有材料，无法判断检材《担保函》上印文“上海希伊艾斯快递有限公司”盖印时间；3.根据现有材料，无法判断检材《担保函》上的全部打印字迹的形成时间；4.根据现有材料，无法判断检材《担保函》上手写字迹“2012.5.10”的形成时间；5.检材《担保函》上“上海希伊艾斯快递有限公司”印文与手写字迹的形成先后顺序是先有字迹后有印文；6.检材《担保函》上“上海希伊艾斯快递有限公司”印文与打印字迹的形成先后顺序是先有字迹后有印文；7.检材《情况说明》上需检字迹（“方某”字样签字）与样本字迹（方某本人书写样本）是同一人所写；8.根据现有材料，无法判断检材《情况说明》上全部手写字迹的形成时间。双方对上述鉴定意见均无异议。一审审理中，方某到庭作证称：其通过审计中介认识郭雪燕。上海希伊艾斯快递有限公司原系其设立的公司，为使上海希伊艾斯快递有限公司成功境外上市，其在英属维京群岛注册了中国A公司和T公司，计划由中国A公司收购上海希伊艾斯快递有限公司股权的方式上市，因上海希伊艾斯快递有限公司审计没有通过，未能上市；中国A公司成立后，其与G公司签订过《投资合同书》，后来投资人变更为郭雪燕，郭雪燕就按约向方某个人账户付款1,950万元，另50万元支付给财务公司，作为上市成本；方某收到的1,950万元资金用于上海希伊艾斯快递有限公司的运营，后来T公司也将股权转让给了G公司。方某于2012年5月10日向郭雪燕出具过一份上海希伊艾斯快递有限公司盖章的《担保函》，出具时已知中国A公司难以上市，过几天又向郭雪燕出具过《情况说明》。因郭雪燕投资的款项都用于上海希伊艾斯快递有限公司，上海希伊艾斯快递有限公司应向郭雪燕还款。四、G公司于2011年1月26日在英属维京群岛注册成立，郭雪燕系唯一股东，并出任董事。T公司于2010年2月2日在英属维京群岛注册成立，方某系唯一股东，并出任董事。T公司于2013年11月1日因未支付年费被注销。中国A公司于2010年2月3日在英属维京群岛注册成立，方某任董事，成立时，登记股东为T公司与两案外公司。后中国A公司股东、股份数发生过转让、变更。其中T公司分别于2011年4月20日和2012年1月16日将所持有200万股转让给G公司。中国A公司于2013年11月1日因未支付年费被注销。红楼公司（原名上海希伊艾斯快递有限公司）成立于2010年6月24日，注册为一人有限责任公司（自然人独资），成立时股东及法定代表人均为方某，注册资本及实收资本为2,000万元，主要经营范围为寄递业务等。2011年12月，上海希伊艾斯快递有限公司吸收上海XX中心为股东，认缴增资200万元，占9.09%。2012年7月12日，方某将所持有上海希伊艾斯快递有限公司90.91%股权作价2,000万元转让给红楼集团有限公司，并得到公司股东会决议通过，后办理了相应变更登记手续。2013年9月6日，经工商行政管理部门核准，上海希伊艾斯快递有限公司名称变更为红楼（上海）快递有限公司。上述事实由郭雪燕提供的使馆公证认证材料及翻译件、被告工商档案资料等书证证明，一审法院予以确认。一审法院认为：本案有三个争议焦点：1.系争《投资合同书》及《投资人变更协议》是否成立生效；2.郭雪燕与红楼公司间的保证合同关系是否成立；3.郭雪燕的主张是否超出保证期间。就此，一审法院逐一分析裁断如下：一、系争《投资合同书》及《投资人变更协议》依法成立，合法生效。系争《投资合同书》的签订各方均为境外主体，因所涉投资的实体企业在我国境内，各方选择使用国内法。依据我国法律，该《投资合同书》已成立生效。后《投资合同书》各方与郭雪燕签订《投资人变更协议》，约定郭雪燕继受原投资人G公司全部合同权利义务。红楼公司辩称郭雪燕成为投资人后，未按发改委等有关规定取得投资许可，投资合同关系未生效。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，但该“强制性规定”是指效力性强制性规定。红楼公司所辩称的投资许可事项，因郭雪燕支付的投资款系在境内流转，是否需经境外投资审批、核准尚不能确定，且即便该投资应得到行政部门审批、核准，该审批、核准的规定也系管理性的强制性规定，所依据规范性文件的效力层级也不足以否定合同效力。一审法院对红楼公司该辩称意见不予采纳。《投资合同书》及《投资人变更协议》成立生效后，T公司也向G公司转让了中国A公司相应股份。因G公司系郭雪燕设立，郭雪燕为唯一股东，T公司将中国A公司股份转给G公司可视为向郭雪燕履行股份转让义务。郭雪燕有权根据《投资合同书》的约定，在中国A公司无法在2012年12月31日前上市时，要求T公司回购股份。二、郭雪燕、红楼公司间保证合同关系依法成立并生效。通过《投资合同书》约定及所附《国内企业主要信息的陈述和保证》，结合证人方某的陈述，可以确定红楼公司（原名上海希伊艾斯快递有限公司）为郭雪燕投资事业的境内实体。在红楼公司向郭雪燕出具的落款日期为2012年5月10日的《担保函》中首先提及郭雪燕投资事项，确认郭雪燕投资了2,000万元，之后明确自愿为郭雪燕上述投资款提供担保，直至中国A公司将全部投资款退还为止。郭雪燕接受该《担保函》且未提异议，双方间就此达成保证合同关系。红楼公司辩称《担保函》中担保表述说明其系为中国A公司债务提供担保，与《投资合同书》所约定债务人并不对应，保证合同未成立。一审法院认为，红楼公司该辩称意见不能成立：系争《担保函》明确的是对郭雪燕投资款（返还）提供担保，结合《担保函》前文中提及的签订《投资合同书》等情况，红楼公司对郭雪燕投资款返还责任提供担保的意思表示明确。至于该《担保函》中表示的“直至中国A公司将全部投资款退还为止”，则应是对保证期间的约定，且约定不明。该表示认为中国A公司亦系债务人，但并未否定T公司的债务人身份。红楼公司又辩称，系争《担保函》的出具未经红楼公司决议程序，系红楼公司原股东个人出具，损害红楼公司合法权益。一审法院认为，公司对外担保应依《公司法》的规定，通过相应决议程序而形成公司意思，此公司意思的形成受《公司法》调整；公司意思通过公司法定代表人签字、公司加盖公章等方式对外表示，缔结相应法律关系，则应受《合同法》等法律调整。二者在两个层面。未经法定或公司章程规定而形成的公司意思，如经适当对外表示，并不当然导致所形成法律关系无效，此其一者。二者，系争《担保函》落款时间为2012年5月10日，经鉴定无法判断该落款时间的确切形成时间。一审法院根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释所规定的证据规则，结合其他书证、当事人陈述、证人证言，有理由认为郭雪燕所主张的落款时间即为系争《担保函》真实形成时间的事实具有高度可能性，一审法院予以确认。根据该时间，方某仍为红楼公司法定代表人，享有90.91%的股权，方某证言确认确由其出具系争《担保函》，也应认可该《担保函》的效力。由此，一审法院判定郭雪燕、红楼公司间保证合同关系成立并生效。三、郭雪燕的主张并未超出保证期间，红楼公司应承担相应保证责任。依据我国《担保法》及相应司法解释的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据系争《投资合同书》的约定，并未明确中国A公司未按约定期限上市后，股份回购债务的期限。依法郭雪燕可随时主张。证据表明，郭雪燕首次明确提出主张的为其2014年11月委托律师发函，因此并未超出保证期间，红楼公司应承担相应保证责任。红楼公司在《担保函》中对担保方式未明确，应承担连带保证责任，故郭雪燕有权直接向红楼公司主张承担保证责任。而且《投资合同书》项下债务人T公司也已注销，《投资合同书》附件中包括方某与元泰公司提供连带担保，红楼公司在履行保证责任后有权依法向方某和元泰公司主张分担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条、第三十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定，判决如下：红楼公司对郭雪燕投资款的债务承担连带保证责任，于一审判决生效之日起十日内偿付郭雪燕2,000万元。一审案件受理费141,800元，由红楼公司负担；鉴定费58,900元，由红楼公司负担。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：红楼公司原名红楼（上海）快递有限公司，2015年10月15日，上海市工商行政管理局准予红楼（上海）快递有限公司变更登记为现名。2012年4月12日，郭雪燕与G公司、T公司、中国A公司签订《投资人变更协议》，一审对此查明有误。一审认定其余事实属实，本院予以确认。本院认为，一、《投资合同书》约定由G公司向T公司购买中国A公司发行的股票，郭雪燕系G公司的唯一投资人。《投资人变更协议》虽然约定投资人G公司变更为郭雪燕、G公司的权利义务由郭雪燕承继，但并未约定G公司何时将其对中国A公司的股权转让给郭雪燕，故并不存在郭雪燕实际对外投资的事实。《投资人变更协议》签订于2012年4月12日，距离《投资合同书》签订已有一年，在《投资人变更协议》里约定如果中国A公司无法在2012年12月31日前按计划上市，T公司将回购郭雪燕全部股份，返还投资款及约定利息，且本案系争投资款2,000万元均是郭雪燕支付于中国A公司和T公司指定的国内账户，故本院采信郭雪燕认为《投资人变更协议》仅是为确保郭雪燕收回投资并非为实际受让股权的主张，《投资人变更协议》无需经发改委审批，红楼公司认为《投资人变更协议》未经发改委审批而未生效的主张，本院不予采信。二、红楼公司在《担保函》中明确为郭雪燕的投资款提供担保，也明知郭雪燕系根据《投资合同书》的约定投资2,000万元，故红楼公司认为郭雪燕不是主债务债权人的主张不能成立。三、关于红楼公司提出保证期间已经超过的主张，本院认为，郭雪燕在2013年2月12日收到T公司和中国A公司发出的关于中国A公司无法按期上市的通知，且各方当事人也未明确约定T公司回购股权的确切时间，故红楼公司认为保证期间应自《担保函》出具之日起算的主张不能成立。即使从郭雪燕知道无法上市之日起算两年的保证期间，郭雪燕于2014年11月10日已委托律师向红楼公司主张保证权利，也未超过保证期间。综上，红楼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141,800元、财产保全费5,000元，由上诉人上海红楼快递集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 胡玉凌
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……