广东省湛江市赤坎区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0802刑初10号
公诉机关湛江市赤坎区人民检察院。
被告人肖炳冠，男，1988年11月5日出生，汉族，大学文化，现住广东省雷州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，现羁押于湛江市遂溪县看守所。
辩护人黄忠明，湛江市赤坎区公职律师事务所律师。
湛江市赤坎区人民检察院以赤检公刑诉〔2017〕307号起诉书指控被告人肖炳冠犯诈骗罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湛江市赤坎区人民检察院指派检察员余潇出庭支持公诉，被告人肖炳冠及其辩护人黄忠明到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2017年3月份，被告人肖炳冠经朋友劳某1介绍认识被害人吴某1，后来肖炳冠欲购买吴某1名下的一辆粤Ｇ×××××号牌的东风日产轩逸小汽车（发动机号：243830X，车辆识别码：LGBH12E06FY378170），双方约定交易价格为人民币8.4万元（以下币种同）。经协商后，肖炳冠为了取得吴某1的信任，预先交了1万元定金给吴某1，肖炳冠称待该小汽车办理过户手续后找劳某1的妹妹劳某2办理二手车贷筹款再给付余下的7.4万元购车款，双方约定办理过户手续后该小汽车仍由原车主吴某1持有，待肖炳冠交齐购车款后，吴某1再实际交付该小汽车给肖炳冠。2017年4月11号，吴某1与肖炳冠到车管所办理了该小汽车的过户登记手续，肖炳冠以需要开该小汽车去办理二手车贷手续为由，要求吴某1将持有的该小汽车交给其，待其办理完二手车贷手续再交回。吴某1信以为真，遂将该小汽车交给肖炳冠。肖炳冠取得该小车后，并没有按约定办理二手车贷以筹集购车款，在吴某1的催促下，肖炳冠仍拒绝将该车交还，并拒绝支付余下的购车款，随后开始逃匿。2017年6月7日，肖炳冠将该小汽车以6.6万元的价格转卖给其他人。肖炳冠把转卖该小汽车的所得款用于赌博和生活开支上，并拒绝支付给吴某1。
针对以上犯罪事实，公诉机关提供了报案材料、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、现场勘察记录及现场照片、被告人供述等证据予以证实，并据此认为，被告人肖炳冠以非法占用为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人吴某1的小汽车，价值7.3万元，应当以诈骗罪追求其刑事责任。被告人肖炳冠归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。案发后，肖炳冠通过家属退还7.4万元给被害人，并取得被害人的谅解，酌情可从轻处罚，建议法院对被告人肖炳冠在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人肖炳冠对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为自己的行为构成的是合同诈骗罪，属数额较大。自己在购车前已经和被害人协商好，没有虚构事实。
辩护人黄忠明认为：1、被告人肖炳冠的行为不构成诈骗罪，而是构成合同诈骗罪。2、涉案车辆价格认定是7.3万元，扣除被告人交付的1万元定金后为6.3万元，属合同诈骗数额较大。3、被告人已赔偿给被害人并取得谅解。4、被告人认罪、悔罪态度较好，属初犯，可以从轻处罚。综上建议法院对被告人免予刑事处罚或判处有期徒刑六个月。
经审理查明，2017年3月份，被告人肖炳冠经朋友劳某1介绍认识被害人吴某1，后来肖炳冠欲购买吴某1名下的一辆粤Ｇ×××××号牌的东风日产轩逸小汽车（发动机号：243830X，车辆识别码：LGBH12E06FY378170），双方约定交易价格为8.4万元（以下币种同）。经协商后，肖炳冠为了取得吴某1的信任，预先交了1万元定金给吴某1，肖炳冠称待该小汽车办理过户手续后找劳某1的妹妹劳某2办理二手车贷筹款再给付余下的7.4万元购车款，双方约定办理过户手续后该小汽车仍由原车主吴某1持有，待肖炳冠交齐购车款后，吴某1再实际交付该小汽车给肖炳冠。2017年4月11号，吴某1与肖炳冠到车管所办理了该小汽车的过户登记手续，肖炳冠以需要开该小汽车去办理二手车贷手续为由，要求吴某1将持有的该小汽车交给其，待其办理完二手车贷手续再交回。吴某1信以为真，遂将该小汽车交给肖炳冠。肖炳冠取得该小车后，并没有按约定办理二手车贷以筹集购车款，在吴某1的催促下，肖炳冠仍拒绝将该车交还，并拒绝支付余下的购车款，随后开始逃匿。2017年6月7日，肖炳冠将该小汽车以6.6万元的价格转卖给其他人。肖炳冠把转卖该小汽车的所得款用于赌博和生活开支上，并拒绝支付给吴某1。
另查明，被告人肖炳冠家属于2017年11月2日赔偿被害人吴某1经济损失7.4万元，吴某1对肖炳冠的行为予以谅解。
以上事实，有经庭审质证的如下证据证实：
一、物证书证。
（一）、在逃人员登记表、归案情况说明、抓获经过，证实：2017年9月2日，公安机关于珠海市香洲区南屏镇环屏路号望阁网吧将被告人肖炳冠抓获。
（二）、户籍资料、违法犯罪记录查询情况说明，证实：肖炳冠出生于1988年11月15日，作案时已达负完全刑事责任年龄，没有违法犯罪前科。
（三）、调取证据通知书、调取证据清单、机动车登记业务当事人现场签名确认书，证实：2017年4月11日被害人吴某1与被告人肖炳冠在车管所办理了涉案小汽车的过户登记手续；2017年6月7日，被告人肖炳冠与陈某在车管所办理了涉案小汽车的过户登记手续。
（四）、支付宝转账记录、微信聊天记录截图，吴某1、肖炳冠确认：1肖炳冠于2017年3月7日向吴某1转账1万元整；2、吴某1与肖炳冠的聊天内容。
（五）涉案东风日产轩逸牌轿车的照片，陈某、吴某1、肖炳冠均对该涉案车辆进行了签名确认。
（六）、登记保存清单，证实涉案车辆现被保存于赤坎刑警大队。
（七）、收据、谅解书，证实被告人肖炳冠家属已于2017年11月2日赔偿吴某17.4万元，吴某1对肖炳冠的行为予以谅解。
（八）、办案单位出示的案情说明一份，证实本案证人劳某1因其使用的手机已损坏，暂时未能提供其与被告人肖炳冠的微信聊天记录。
（九）价格认定结论书，证实经鉴定，涉案的东风日产轩逸轿车价格为7.3万元。
（十）痕迹检验鉴定书，证实经鉴定，未发现送检编号为C201709004001的小汽车的车架号码和发动机号码有改动痕迹。
二、证人证言及辨认笔录
（一）、陈某的证言。主要内容：我经朋友介绍，于2017年6月7日以6.6万元的价格购买了肖炳冠的一辆东风日产轩逸小车，我查看过车辆登记书，该车是登记在肖炳冠的名下，该车车牌号码为G52N50，车辆识别码LGBH12E06FY378170，发动机号码：243830X。
（二）、劳某1的证言及辨认笔录。主要内容：肖炳冠是我高中同学，吴某1是我生意客户。2017年4月份，肖炳冠说他想买车，问我有什么车可以介绍。我就让吴某1帮忙在湛江找一台车。最后肖炳冠以8.4万元的价格向吴某1购买了一辆轩逸小车，当时肖炳冠看中吴某1的车时，他就交了一万元定金。后肖炳冠说没有钱，提出先办理车辆过户手续再给购车款的要求。吴某1起初不同意，后在征求我的意见之后同意先把车辆过户再给购车款。车辆过户后，约2017年4月中旬，吴某1跟我说他把车辆过户给肖炳冠之后，肖炳冠一直以各种理由不肯给购车款。我也联系过肖炳冠问过，开始他说没有钱，后来就刻意回避我，我也找不到他了。
劳冠文从混杂照片中辨认出肖炳冠。
（三）、劳某2证言及辨认笔录。主要内容：大概是今年4、5月份的一天，我哥哥同学肖炳冠到我公司说想了解下办理二手车贷款的事情，我跟他讲可以办理贷款，但他又说不用办理就离开了。后我主动联系过他问他是否需要办理贷款，他都说不需要。
劳某2从混杂照片中辨认出肖炳冠。
三、被害人吴某1的陈述及辨认笔录。主要内容：2017年4月份，经我朋友劳某1介绍，一名叫肖炳冠的男子到我公司向我表达购买我的轩逸小车的意向，最后我同意以8.4万元的价格把我粤Ｇ×××××的轩逸小车卖给肖炳冠。当时肖炳冠说没钱，提出先办理车辆过户手续再给车款。在我朋友和肖炳冠的多次要求后，我同意先把车辆过户到肖炳冠的名下，让他回家凑钱或者去办理车贷，待贷款下来之后再给购车款给我。车子过户之前肖炳冠给了我1万元定金。我们之间没有签订合同，只是口头约定车辆过户后一星期内，肖炳冠就要给我7.4万元购车款。2017年4月11日，我把车辆过户给肖炳冠后，他一直以各种理由不肯给购车款，后他手机也关机了，我至今找不到他以及卖给他的车。
吴某1从混杂照片中辨认出肖炳冠。
四、被告人肖炳冠的供述及辩认笔录。主要内容：大概是2017年3月底的一天，我跟朋友劳某1说想购买一台二手车，劳某1说他的朋友吴某1比较熟悉汽车市场情况，就介绍我认识吴某1。我找到吴某1说明来意后，吴某1说他正好有一辆日产轩逸牌小车（车牌号码GW8325）要转手，我看了车比较满意，最后我们商定以8.4万元的价格成交。我们没有签订协议，当时我用支付宝转账1万元给对方作为定金，并口头约定待车辆过户时再付清余下的7.4万元。大概4月初的一天，我和吴某1到车管所办理了该车辆了提档和过户手续，我当时提出先办理过户手续，我再拿车去办理二手车贷款，贷款下来之后再一次性付清相关的手续，吴某1同意了，就跟我办理了车辆的相关手续。随后我也以办理二手车贷款的名义把车开走了。我找过劳某1的妹妹办理贷款，但是觉得在她那儿贷款不划算，就不贷了。
我买车的时候没有任何积蓄，也没有工作及收入，定金也是向家人拿的1万元。后来我把这辆车以6.6万元的价格转卖给雷州纪家的一位老乡了，得到的车款一部分我用来偿还赌债，一部分用于生活开销了。后因为我没有给够购车款给吴某1，我也不好意思接他的电话了。
五、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场湛江市赤坎区人民大道11号大森汽车服务有限公司的情况。
本院认为，被告人肖炳冠以非法占有为目的，先在经济活动中与他人订立口头合同并给付了订金，后在履行合同的过程中，收受标的小汽车后逃匿和变卖该小汽车用于赌博，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人肖炳冠的行为构成诈骗罪的定性不当，本院予以更正。被告人肖炳冠合同诈骗数额为6.3万元元，属数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人肖炳冠在归案后能如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。被告人在归案后能积极退赔给被害人，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，综合考虑决定刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项和第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人肖炳冠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月2日起至2018年3月1日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶林成
审 判 员 黄深源
人民陪审员 欧小珩
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 何俊杰
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。