广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第157号
上诉人（一审原告、反诉被告）：北海桂信置业投资有限公司。
法定代表人：丁藩志，经理。
委托代理人：石良。该公司员工。
委托代理人：ＸＸ平，广西创和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：何佩蓉（曾用名：何远娟）。
委托代理人：郑波，广西律昌律师事务所律师。
上诉人北海桂信置业投资有限公司（以下简称桂信公司）与被上诉人何佩蓉建设用地使用权纠纷转让合同一案，上诉人不服北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人桂信公司的委托代理人宋建平、石良，被上诉人何佩蓉的委托代理人郑波到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
一审法院审理查明：1999年12月22日，原告北海桂信置业投资有限公司（原为北海桂信置业投资公司）和北海神泉置业公司（以下简称神泉公司）与北海市土地管理局（以下简称土地局）签订《国有土地使用权出让合同》一份约定：土地局将位于北海市贵州路以西、面积为8258.244平方米的土地（桂西花园小区）出让给原告和神泉公司。后神泉公司退出，桂信公司于2000年3月24日办理了《建设用地规划许可证》（编号为2000年—060）。2000年6月16日，原、被告签订《宅基地土地使用权转议》，主要约定：桂信公司以26.8万元的价格转让位于北海市贵州路油行村桂西花园第一巷5号宅基地（10米×8米）一幅给何佩蓉，分二期付款，在双方签订协议当日，预付24.8万元，在何佩蓉接到桂信公司经有关部门办理好的有效证件（建设用地规划许可证、土地过户及报建手续）后，一次付清余款2万元；桂信公司在2001年12月30日前为何佩蓉办理好建设用地规划许可证及报建手续；如桂信公司违约除应退还预付款外，并按预付款总额10%支付给何佩蓉违约金。协议签订后，何佩蓉依约支付预付购地款24.8万元给桂信公司。桂信公司委托北海市地产开发公司对桂西花园小区内的油行村村民进行拆迁。2000年10月13日，北海市地产开发公司向北海市规划局提交申请报告，申请办理相关的安置回建用地红线图。2002年4月17日，桂信公司为桂西花园小区内第9幢包括何佩蓉在内的15户购地业主办理了报建手续，其中的7户已建好房屋，本案讼争土地已报建但未放线，至今未建房，2006年7月27日，桂信公司重新办理了《建设用地规划许可证》，该许可证的附件《建设（用地工程）规划定点通知单》（以下简称定点通知单）规定：套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用住房）面积所占比例，必须达到开发建筑面积70%以上；本单自核发之日起有效期一年，逾期未经批准延期本单自行失效。2006年10月31日，桂信公司重新办理了《建设用地批准书》。桂信公司名下的包括本案讼争土地在内的8258.244平方米的土地至今没有办理《土地使用权证》，亦没有完成拆迁工作，桂信公司至今未将本案讼争土地交付何佩蓉使用。
另，该院曾就“桂西花园”小区是否符合城市规划和是否可申请办理开工手续问题致函市规划局征求意见。市规划局于2013年9月25日作出《北海市规划局关于北海市桂信置业投资公司“桂西花园”规划相关问题的复函》，函复如下：“一、北海市桂信置业投资公司自行将统一开发、统一建设项目建设用地分割转让给个人，不符合城市房地产开发的有关规定。二、建设用地手续未完善，不具备申请办理建设工程规划许可证的法定条件”。
本案的争议焦点：1、双方签订的《宅基地土地使用权转让协议》是否合法有效；2、本诉的诉讼请求及反诉的诉讼请求有无事实及法律依据。
一审法院认为：关于双方签订的《宅基地土地使用权转让协议》是否合法有效的问题。该院认为，原、被告双方于2000年6月25日签订的《宅基地土地使用权转让协议》没有违反法律的禁止性规定，亦是双方的真实意思表示，应属合法有效的合同。何佩蓉主张合同合法有效的理由成立，予以采纳。原告北海桂信置业投资有限公司提供的法规及文件不属于法律的禁止性规定，其以此为由主张合同无效的理由不成立，不予采纳。
关于本诉的诉讼请求及反诉的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。本诉方面，由于《宅基地土地使用权转让协议》是合法有效的合同，故桂信公司请求确认合同无效，并由其退还何佩蓉购地款的诉讼请求，没有依据，不予支持。反诉方面，本案原、被告双方签订了《宅基地土地使用权转让协议》后，何佩蓉已按合同约定支付了相应价款24.8万元，桂信公司亦已于2002年4月为包括何佩蓉在内的9幢15户小住宅楼办理了建房报建手续，此事实证明双方已经开始履行合同。但根据市规划局关于“桂西花园”规划相关问题的复函意见，“桂西花园”的建设用地手续未完善，不具备申请办理建设工程规划许可证的法定条件。因此，本案原、被告签订的《宅基地土地使用权转让协议》虽属有效，但现阶段尚不具备履行条件，并且在以后能否履行亦处于不确定状态，何佩蓉要求反诉被告为其办理涉案宅基地建房报建手续和土地过户手续是不现实的。故何佩蓉请求桂信公司继续履行合同，为其办理涉案宅基地的建房报建手续和土地过户手续，缺乏充足的事实和法律依据，不予支持。由于涉案合同不能履行主要是因为涉案项目建设用地手续未完善，不具备申请办理建设工程规划许可证等客观因素造成，故何佩蓉要求桂信公司支付违约金24800元，亦不予支持。
综上，根据公平原则并结合本案的实际情况，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、反诉原告何佩蓉与反诉被告北海桂信置业投资有限公司签订的《宅基地土地使用权转让协议》合法有效；二、驳回原告北海桂信置业投资有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告何佩蓉的其他诉讼请求。
本诉案件受理费5320元，由原告北海桂信置业投资有限公司负担。反诉案件受理费420元，由反诉原告何佩蓉负担。
上诉人不服一审判决，上诉称：1、一审认定双方签订的《宅基地土地使用权转让协议》合法有效是错误的。该协议违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的转让房地产时，应当符合两个条件，其中之一为属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。“应当”既是合同法第五十二条中的强制性规定。根据《最高人民法院关于土地转让未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》也认为违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的合同不具有法律效力。一审判决将强制性规定理解为禁止性规定，从而认定上诉人主张合同无效的理由不成立是错误的。
2、一审判决干预了行政权。根据2013年9月25日北海市规划局作出的《北海市桂信置业投资公司“桂西花园”规划相关问题的复函》可知，转让的土地使用权不具备开工建设条件，且转让不合法，不能办理土地使用权变更登记手续，而且开发投资总额没有达到百分之二十五以上，登记部门应当不予办理变更登记手续。一审判决认定转让协议有效就是要行政机关办理变更登记手续，干预了行政权。
3、即使《宅基地土地使用权转让协议》有效也应予以解除，原判决虽然认定双方签订的转让协议有效，但又认为现阶段尚不具备履行条件，以后能否履行亦处于不确定的状态，对反诉原告要求为其办理涉案宅基地建房手续和土地过户手续是不现实的，不予支持。一审判决对如何履行转让协议没有明确的处理意见，该判决生效后也无法执行，因此，即使认定有效也应当予以解除，解决双方的纠纷。
综上，转让协议违反了法律强制性规定不具有法律效力，即使合法有效也不具备履行条件，以后能否履行处于不确定状态，应当予以解除。请求二审法院撤销一审判决，改判：1、确认双方《宅基地土地使用权转让协议》无效；2、上诉人返还24.8万给被上诉人。
被上诉人答辩称：1、桂信公司对合同法第五十二条中强制性规定的理解是错误的，根据《合同法司法解释二》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）款中的强制性规定是指效力性强制性规定，而我国的《城市房地产管理法》是行政管理类法律，调整的是房地产经营开发管理行为，而不是平等主体之间订立合同的契约行为。
2、《城市房地产管理法》第三十八条中关于土地转让时投资应达到开发总额百分之二十五的规定，只是对土地使用权转让合同标的物设定的物权变动的限制性条件，是监管措施，导致的后果是不合法投资开发条件的土地在转让时无法实现登记的物权行为产生限制，而不是对当事人之间的契约是否有效的判断依据。因此，转让的土地使用权未到到25%以上的投资条件的属于合同标的物瑕疵，最多导致合同无法履行，不直接对土地使用权转让合同的效力产生影响。该条不是直接认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。
3、上诉人认为原判确认转让协议有效干预了行政权是错误的，行政部门的批复只对土地使用权转让违反行政管理性规定，对合同效力无权作出认定。
4、上诉人要求解除合同不符合法律规定。双方签订的转让协议是合法有效的合同，上诉人提出要求解除合同没有依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
对于一审查明的事实，上诉人认为桂西花园小区内的报建手续批准的只有整体的五分之一，并非全部已经报建。
二审查明，2002年1月15日，市规划局向北海市建设局发出《关于北海桂信置业投资公司住宅小区报建情况的函》［北规函（2002）5号］，写明“桂西小区住宅项目已在我局办理规划报建手续，建设工程临时规划许可证号为（2002）008号，该住宅小区不属于宅基地分割形式，而是以北海桂信公司为建设单位统一建设的商品房住宅小区，请贵局给予办理施工手续。”2002年4月17日，市规划局向桂信公司核发北规临证建（2002）008号《北海市建设工程临时许可证》。
另查明，“桂西花园”小区土地原属于西油行村集体所有土地，后该村全部被征用，经北海市国土局报请北海市人民政府批复，同意将原西油行村范围内的土地权属确认为国家所有，桂信公司经北海市计划委员会立项批准，开发建设“桂西花园”项目，并按有关规定办理了征地拆迁手续，委托市国土局下属单位地产公司负责“桂西花园”项目用地范围内村民房屋的拆迁工作。桂信公司与部分村民签订了《搬迁民房协议书》，但因为资金问题及回建地未落实等原因，拆迁工作至今未完成，“桂西花园”部分土地上仍存在村民搭建的简易建筑。经双方确认，争议土地上，被上诉人并未实际建房。
二审还查明，桂信公司在本案原审时的诉讼请求为：1、解除双方签订的《宅基地土地使用权转让协议》；2、判令桂信公司返还购地款24.8万元给何佩蓉；3、判令桂信公司将涉案土地市场价格扣减购地款24.8万元后按余额补偿给何佩蓉。本案发回重审后，桂信公司变更其诉讼请求为：1、确认双方签订的《宅基地土地使用权转让协议》无效；2、桂信公司返还购地款24.8万元给何佩蓉。
双方对一审查明的其他事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之前签订的《宅基地土地使用权转让协议》是否合法有效；2、若《宅基地土地使用权转让协议》合法有效，能否继续履行。
关于本案第一个争议焦点，即上诉人与被上诉人之前签订的《宅基地土地使用权转让协议》是否合法有效的问题。本院认为，桂信公司取得位于贵州路以西，面积为8258.44平方米土地的国有土地使用权后，将其中的部分土地使用权出让给被上诉人，双方签订的《宅基地土地使用权转让协议》是发生在平等民事主体之间的民事合同，确定该合同是否合法有效应当依据合同法的有关规定。根据我国合同法第五十二条确认合同无效必须符合法定条件，其中违反法律、行政法规的强制性规定的可以认定为合同无效。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第十四条：“强制性规定”，是指效力性强制性规定。虽然《城市房地产管理法》第三十八条中对以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时具备的条件使用了“应当”字眼，但是该条是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制条件，转让的土地未达到25%以上的投资属于标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，该项规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，双方签订的《宅基地土地使用权转让协议》没有违反法律和行政法规的强制性规定，且是双方当事人真实意思表示，是合法有效的合同。
关于本案第二个争议焦点，即若《宅基地土地使用权转让协议》合法有效，能否继续履行的问题。本院认为，上诉人在本案重审中将诉讼请求变更为确认合同无效并向被上诉人返还购地款，若合同无效自然不存在继续履行的问题，其又在二审中提出合同即使有效也无法履行，应当予以解除的主张，该主张已超出其一审诉讼请求的范围。此外，根据北海市规划局出具的《关于北海市桂信置业投资公司“桂西花园”规划相关问题的复函》对涉案土地的建设用地手续认定为未完善，能否完善并无确切的答复，在上诉人一审时对解除合同没有提出请求的情况下，法院无法据此解除双方的《宅基地土地使用权转让协议》。
现本院已认定双方签订的合同是合法有效的协议，对于有效的合同，能继续履行的应当继续履行，不能履行的，当事人可以诉请解除合同并要求违约方承担违约责任或赔偿损失。因涉案土地上存在临时建筑未拆迁及其他原因导致现阶段合同尚不具备履行条件，因而被上诉人要求继续履行合同为其办理建房放验线手续和土地过户手续的反诉请求无法得到支持。至于实际履行中涉及行政部门的审批权限，则由行政部门依照其规章制度予以处理，确认合同效力属于司法权依法裁量，与行政权并不冲突。因此，在上诉人桂信公司没有诉请解除合同而是主张合同无效，而被上诉人也没有对一审判决驳回其反诉请求提起上诉的情况下，一审判决仅确认合同有效并无不当之处，本院予以维持，而被上诉人也可以另案提起解除合同之诉，维护自己的合法权利。
综上，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共合同法若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5320元，由上诉人北海桂信置业投资有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 叶 萍
审判员 涂 娟
二〇一五年十月二十九日
书记员 何 俊