福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第991号
上诉人（原审原告）林先焰，男，1970年2月3日出生，汉族，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）郭恭森，男，1968年1月2日出生，汉族，住三明市三元区。
二上诉人共同委托诉讼代理人傅金沉、吴文怀，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）游作兴，男，1972年3月30日出生，汉族，住三明市三元区，系原福建省昌源建筑工程有限公司三明分公司的负责人。
原审第三人星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇民主街（三特超市二楼）。
法定代表人游作星，董事长。
委托诉讼代理人游作兴，系本案上诉人。
上诉人林先焰、郭恭森因与上诉人游作兴、原审第三人星华昌源集团有限公司合伙协议纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2015）元民初字第2312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林先焰、郭恭森及其委托诉讼代理人傅金沉、吴文怀，上诉人游作兴、原审第三人星华昌源集团有限公司的委托诉讼代理人游作兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年4月，林先焰、郭恭森、游作兴以星华昌源集团有限公司的前身即原福建省昌源建筑工程有限公司的名义，参加“三明齿轮箱有限公司的办公楼、宿舍楼及附属工程项目”的投标并中标。中标后，林先焰、郭恭森同游作兴对该项目进行共同投资、管理，由林先焰、郭恭森负责现场管理，游作兴负责行政后勤管理。2010年10月2日，林先焰、郭恭森、游作兴进行了结算，确认三人共垫款506119.4元，游作兴尚欠林先焰、郭恭森代垫款67296元，林先焰、郭恭森、游作兴及案外人王明香（林先焰、郭恭森、游作兴三人合伙的会计）均在单据上签字确认。前述工程于2012年11月28日进行了验收。
原审法院认为，林先焰、郭恭森同游作兴订立和部分履行了合伙协议，双方共同参与涉讼的“三明齿轮箱有限公司的办公楼、宿舍楼及附属工程项目”，林先焰、郭恭森与游作兴间的行为是合伙承包经营行为，双方的法律关系是合伙关系；林先焰、郭恭森主张与游作兴是合伙承包工程予以支持，游作兴认为林先焰、郭恭森仅是泥水部分合伙，其辩解与事实不符，其答辩不予采信。林先焰、郭恭森主张合伙期间，三人每人合伙投资款各168706元，林先焰、郭恭森合计出资337412元，由于合伙期间和合伙承包时，林先焰、郭恭森因故产生争议而中途退出，随后工程由游作兴一人继续完成承包任务，合伙当事双方在退出前已经形成了一份书面结算凭据，由合伙各方和在场人签字确认，该结算凭证是几方当事人真实表示，予以确认。因合伙投资款金额已经由合伙双方通过书面进行前期的结算和确认，故林先焰、郭恭森提出的投资款金额和主张予以支持。同理，该结算单据中确认林先焰代游作兴垫付的投资款67296元，该款项本应由游作兴个人负担，支出和凭据均在前述结算协议中，故也应在本案中一并处理，林先焰要求游作兴返还代其垫付的投资款67296元也予以支持。林先焰、郭恭森同时要求游作兴支付利润款，由于双方间的合伙和共同投资仅履行部分时间段，最后由游作兴实际履行完毕，双方合伙期间的利润和亏损，双方均不能提供客观真实的凭证予以证明，故该部分事实不予认定，待双方补强证据后再行主张。星华昌源集团有限公司不是合伙的当事一方，其不负有本案确认债务的返还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、游作兴应于判决生效后10日内返还林先焰、郭恭森合伙投资款各168706元，2人合计337412元。二、游作兴应于判决生效后10日内返还林先焰代其垫付的投资款67296元。三、驳回林先焰、郭恭森要求游作兴支付林先焰、郭恭森承包工程项目利润款各1279552.36元，合计2559104.72元的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30511元，由林先焰、郭恭森负担20977元，由被告游作兴负担9534元。
宣判后，林先焰、郭恭森、游作兴不服，向本院提起上诉。
上诉人林先焰、郭恭森上诉称，二上诉人与游作兴三人合伙共同承包涉诉工程，二上诉人负责施工现场管理，游作兴负责行政后勤及财务管理。工程两幢主楼部分完工后，大部分施工班组撤出工地，仅留部分施工队伍完成工程扫尾项目，合伙体也重新进行分工，由游作兴负责扫尾工程现场管理，二上诉人则投身到其他工程项目。二上诉人非先行退场，先行退场意味着解除合伙关系，若是“先行退场”则应当对已完工工程进行结算，对合伙体进行清算。本案没有证据证明涉诉工程主体部分完工后双方解除了合伙关系，原审判决将合伙承包的工程割裂成两部分没有事实依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。游作兴在一审陈述中承认齿轮箱厂建设工程的所有财务凭证在其控制之下。二上诉人在原审提出调查收集证据申请，请求法院向游作兴调取齿轮箱厂工程的所有财务账册，游作兴拒绝提供，而原审法院未责令被上诉人提供，仅要求被上诉人提供电子账册，经与王明香提供给上诉人的电子账册进行对比，发现被上诉人向原审法院提供的电子账册是伪造的。根据上述司法解释的规定，涉诉工程的所有财务凭证在游作兴控制之下，游作兴无正当理由拒绝提供，人民法院可以认定二上诉人所主张的书证内容为真实。原审法院以待双方补强证据后再行主张为由对合伙期间的利润不予认定是错误的。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判游作兴支付林先焰、郭恭森合伙承包工程项目利润款各1279552.36元，合计2559104.72元；一、二审诉讼费用由游作兴承担。
上诉人游作兴、原审第三人答辩称，齿轮箱工程是由原福建省昌源建筑工程有限公司投标中标的，工程标底1000多万元，与结算凭证上林先焰、郭恭森各出资10多万元是不相符的，因此，以结算凭证认定林先焰、郭恭森合伙投资款各168706元，林先焰代上诉人游作兴垫付投资款67296元，与事实不符。
上诉人游作兴上诉称，上诉人在一审提供了大量关于齿轮箱厂由上诉人出资投标保证金、工程履约金、购钢材款多达200多万元的证据，一审认定该结算凭证是2010年10月2日三人合伙投资齿轮箱厂出资款的结算凭证，缺乏依据。该出资款是投资款还是购买材料款，有否返还和再次结算，一审免除了林先焰、郭恭森的举证责任，一审不依据证据规则分配举证责任，违反了法定程序。请求依法撤销一审判决，驳回林先焰、郭恭森的诉讼请求。
上诉人林先焰、郭恭森答辩称，书面结算凭证是工程初期合伙各方为明确各方投入进行结算的结果，由合伙体聘请的财务人员王明香对合伙各方提供的单据进行汇总后得出，合伙各方均签字确认。故该书面结算凭证是合伙各方的真实意思表示，证实工程初期合伙各方投入的事实。游作兴认为原审未查明是否再次结算从而免除了二上诉人的举证责任，游作兴不与林先焰、郭恭森结算，彰显出其侵吞合伙利润的主观目的。游作兴的上诉理由不能成立，请求依法驳回游作兴的上诉请求。
原审第三人星华昌源集团有限公司答辩称，其意见与上诉人游作兴的意见一致。
经审理查明，上诉人游作兴、原审第三人对一审审理查明认定“林先焰、郭恭森与游作兴以星华昌源集团有限公司的前身即原福建省昌源建筑工程有限公司的名义，参加三明齿轮箱有限公司的办公楼、宿舍楼及附属工程项目的投标并中标。中标后，林先焰、郭恭森同游作兴对该项目进行共同投资、管理，由林先焰、郭恭森负责现场管理，游作兴负责行政后勤管理”有异议，认为林先焰、郭恭森没有共同投资，也没有参与管理，并认为2010年10月2日的单据不是齿轮箱工程的单据。上诉人林先焰、郭恭森对一审查明的事实没有异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审审理中，上诉人林先焰、郭恭森向法庭提交了两张林先焰、郭恭森参与现场管理和参加会议的照片以及2012年9月22日关于三明齿轮箱办公楼、食堂、宿舍、室外等工程会议纪要一份，证明林先焰、郭恭森与游作兴合伙承包三明齿轮箱有限公司的办公楼、宿舍楼及附属工程项目的事实；提交2016年4月18日的三明立信有限责任会计师事务所报告书一份，证明齿轮箱项目工程利润2667768.49元的事实。上诉人游作兴质证认为，不能仅凭照片认定林先焰、郭恭森参与了现场管理；林先焰、郭恭森有做泥水工程，需要参加会议；林先焰、郭恭森委托鉴定审核的会计师事务所报告结论不准确，不予认可。游作兴提供了其个人账户2010年3月至12月的银行流水账单，证明2010年10月2日结算的欠款已经支付。林先焰、郭恭森质证认为，该银行流水是林先焰与游作兴的其他经济往来，与本案无关。本院依法对星华昌源集团有限公司的财务出纳王明香、三明齿轮箱有限责任公司办公楼、宿舍楼迁建工程的负责人肖邦礼做了调查，并调取三明齿轮箱有限责任公司涉案工程进度款的说明以及三明市工程建设监理有限公司的工程款支付证书、工程进度款说明。王明香证明齿轮箱工程的账簿凭证除郭恭森做预结算借走一本未还回，其他均在昌源公司游作兴处管理，2011年2月之前的会计支出凭证均有林先焰、郭恭森、游作兴三人的签字，并证明其提供给郭恭森的电子账册是真实的；肖邦礼证明林先焰、郭恭森、游作兴是三明齿轮箱有限责任公司办公楼、宿舍楼迁建工程的实际施工人，于2010年3月进场施工，施工前需要施工方代垫工程款，2012年9月22日，林先焰、郭恭森、游作兴作为施工方参加工程结算，该涉案工程的预算、进度款结算都由郭恭森负责，林先焰负责管理现场，在主体工程完工、装修工程基本完工时，林先焰、郭恭森和游作兴产生矛盾，没有再管理该工程现场，该工程的工程款已结清；三明齿轮箱有限责任公司2011年1月19日出具的《关于支付高源二期办公楼、宿舍2010.12-2011.1月份工程进度款的说明》列了该工程完成的工程量，并注明经监理审核已完成工程量价款为：合同内应支付工程进度款8013000元以及因施工图变更及新增项目本期应付工程进度款1815000元；三明市工程建设监理有限公司第六项目部于2011年1月18日出具的工程款支付证书载明支付本期工程款1815000元；三明市工程建设监理有限公司对三明齿轮箱有限责任公司办公楼、宿舍楼迁建工程进度款作出说明“截止2011年1月建设单位共支付承包单位工程进度款为9828000元，根据合同要求工程进度款为实际已验收合格工程量的80%，因此承包单位实际完成工程量应为12285000元”。林先焰、郭恭森、游作兴对王明香的证言、肖邦礼的证言、三明市工程建设监理有限公司第六项目部的工程款支付证书、三明齿轮箱有限责任公司的工程进度款说明、三明市工程建设监理有限公司的工程进度款说明的真实性均无异议，但游作兴认为只有泥水劳务部分有合作，只有泥水劳务部分才需要三个人签字，王明香提供的电子账册是真实的，但不是完整的电子账册。
本院认为，2010年10月2日的结算单据有林先焰、郭恭森、游作兴的签名确认和财务出纳王明香的见证确认，王明香在一审中证明其任职期间仅做了齿轮箱工程这一项目，涉案工程业主负责人肖邦礼证实实际施工人林先焰、郭恭森、游作兴于2010年3月进场施工，施工前期需要施工方代垫工程款，与工程款支付记录中2010年7月7日首次支付进度款相吻合，该工程投资垫款结算系当事人的真实意思表示，应予以确认。游作兴主张2010年10月2日结算的欠款已经支付，其提供的银行流水账单在2010年10月2日之后虽显示游作兴有往林先焰账户上汇8笔款项，但无论单笔金额还是总金额均不能体现是该案尚欠的合伙投资款项，因双方还有其他工程项目往来款，该银行流水账单不能证明游作兴已经将2010年10月2日结算的欠款支付给林先焰、郭恭森，对其主张不予支持。2012年9月22日参加三明齿轮箱办公楼、食堂、宿舍、室外等工程会议的人员有甲方业主，乙方施工单位林先焰、郭恭森、游作兴，监理以及审核方四方人员，该会议纪要是有关工程审核内容的会议纪要，游作兴对该会议纪要的真实性未提出异议，仅认为林先焰、郭恭森因做泥水工程项目而参加会议，从会议纪要可见，林先焰、郭恭森与游作兴三人是以施工单位身份参加整个工程的审核，且有王明香、肖邦礼的证言证明郭恭森负责涉案工程的预结算，林先焰、郭恭森于2010年3月进场施工管理至2011年1月主体工程完工、装修工程基本完工时止，故游作兴认为林先焰、郭恭森没有共同投资，没有参与管理的辩解不能成立，对林先焰、郭恭森与游作兴合伙承包三明齿轮箱有限公司的办公楼、宿舍楼及附属工程项目的事实，予以认定。林先焰、郭恭森鉴于其在二审中所能提供的证据，将一审第一项诉讼请求“判令游作兴支付林先焰、郭恭森承包工程项目利润款各1279552.36元，合计2559104.72元”变更为“判令游作兴支付林先焰、郭恭森截止至2011年1月31日止的承包工程项目利润款各713154.28元，合计1426308.56元”，予以准许。林先焰、郭恭森2016年4月15日委托三明立信有限责任会计师事务所审核的报告书依据公司财务王明香提供的截止2011年1月的项目开支（电子账目）进行审核，该电子帐目具有真实性，该报告书虽由林先焰、郭恭森单方委托，不具有工程项目支出的完整性，亦未能提供该项目原始的账簿和凭证，但因该工程项目相关的账簿和凭证在游作兴处，本院责令游作兴提供该项目2010年3月至2011年1月间的账簿和凭证予以核对审核，游作兴拒不提供，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条规定“书证在对方当事人控制之下的，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”，故游作兴应当承担拒不举证的法律后果，对三明立信有限责任会计师事务所审核的报告书中项目费用支出部分的审核结果，予以采信。对报告书中拆分后截至2011年1月31日止的造价因未能提供依据以及以此计算的工程项目利润，不予采信。经本院调查，涉案工程截至2011年1月止建设单位共支付承包单位工程进度款为9828000元，实际完成工程量为12285000元，该事实有三明齿轮箱有限责任公司涉案工程进度款的说明以及三明市工程建设监理有限公司的工程款支付证书、工程进度款说明予以佐证，故涉案工程截至2011年1月止的利润为：实际完成工程量12285000元-同期工程费用支出10145537.16元=工程利润2139462.84元。综上所述，林先焰、郭恭森、游作兴三人约定以原审第三人星华昌源集团有限公司的名义共同投资承建三明齿轮箱有限责任公司办公楼、宿舍楼迁建工程，并实际进行施工管理，应按照协议约定的出资比例进行出资和分享利润，在2010年10月2日三人对涉案工程的投资垫款结算中，明确各自出资比例为三分之一。因此，截至2011年1月止3个合伙人平均可得利润为713154.28元，林先焰、郭恭森的诉讼主张应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市三元区人民法院（2014）元民初字第2312号民事判决第一、二项，即“一、游作兴应于判决生效后10日内返还林先焰、郭恭森合伙投资款各168706元，2人合计337412元。二、游作兴应于判决生效后10日内返还林先焰代其垫付的投资款67296元”；
二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2014）元民初字第2312号民事判决第三项，即“三、驳回林先焰、郭恭森要求游作兴支付林先焰、郭恭森承包工程项目利润款各1279552.36元，合计2559104.72元的诉讼请求”；
三、游作兴应于判决生效后10日内支付林先焰、郭恭森合伙投资工程利润款各713154.28元，2人合计1426308.56元；
四、驳回上诉人游作兴的上诉请求。
本案一审受理费30511元，由林先焰、郭恭森负担10000元，由游作兴负担20511元；二审受理费30511元，由林先焰、郭恭森负担10000元，由游作兴负担20511元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢学斌
审 判 员 方丽萍
代理审判员 沈珺莹
二〇一六年九月一日
书 记 员 陈艳红
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。