山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0211民初18174号原告：张怀玉，男，1975年4月3日出生，汉族，工人，住黄岛区。委托诉讼代理人：刘振远，山东琴安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓华，山东琴安律师事务所律师。被告：青岛金建玻璃有限公司。住所地：青岛经济技术开发区。法定代表人：张子芹，董事长。委托诉讼代理人�黄凯，男，1986年8月19日出生，汉族，公司员工，住黄岛区。委托诉讼代理人：王新栋，山东琴岛律师事务所律师。原告张怀玉与被告青岛金建玻璃有限公司（以下简称金建玻璃）劳动争议纠纷一案，于2016年12月13日向本院起诉。2017年1月3日，金建玻璃对张怀玉提起劳动争议纠纷之诉，案号为(2017)鲁0211民初135号。因两案系同一事实、同一法律关系，本院将(2017)鲁0211民初135号案件移送至（2016）鲁0211民初18174号案件中合并审理。因原、被告申请庭外和解，本案中止审理。2016年11月21日，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张怀玉及其委托诉讼代理人刘振远、李晓华,被告金建玻璃之委托诉讼代理人黄凯、王新栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张怀玉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济补偿30557.84元；2、判令被告支付原告自费医疗费4062.54元及护理费1600元；3、由被告承担本案涉诉费用。事实与理由：2009年原告任职于被告处。2014年10月4日原告在被告处工作时发生事故受伤，2014年11月13日被认定为工伤。2016年5月原告因工伤复发，需要继续治疗，办理5月、6月、7月3个月的请假手续后，分别于2016年5月4日、2016年6月12日在中国人民解放军第四O一医院入院进行两次手术治疗。原告在两次治疗中共花支付自费医疗费4062.54元。原告因手术后伤口未痊愈不能上班，向被告申请续假一个月。后原告到被告处上班，被告不准并停发原告工资、停缴社会保险。在原告工伤治疗期间，被告违反相关法律法规，未足额发放停工留薪期工资，未投缴社会保险。2016年9月22日,原告向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2016年12月5日作出青黄劳仲案字[2016]第20887号裁决书，原告对该裁决书中部分裁决不服，请求法院依法判决。原告在庭审过程中变更诉讼请求,将经济补偿30557.84元变更为32776元，将护理费变更为1680元。金建玻璃辩称：原告张怀玉在2016年5月3日至2016年7月31日请假期满后，未履行请假手续，也未上班，以自己的行为解除了与被告的劳动关系，因此,解除合同日期应为2016年8月1日。原告已向被告支付停工留薪期工资，停工留薪期满后，发放了病假工资。关于2016年8月份未发放工资，系因：1、原告未履行完整请假手续，属于旷工；2、工伤治疗时，被告曾为其垫付过医疗费，原告至今尚欠7000余元未偿还；3、原告在2016年2月18日申请仲裁（案件号为青黄劳仲案字[2016]第20295号）要求支付停工留薪期差额，双方存在诉讼，被告本意为诉讼结束后一并处理,因此，被告并不存在恶意拖欠不支付劳动报酬的情况，也为原告缴纳了社会保险.综上�被告不存在需要支付经济补偿金的情形。原告法定的停工留薪期自2014年10月4日起至2015年7月3日止,为9个月，2016年5月3日原告向被告提出休病假90天,期限自2016年5月3日至2016年7月31日，在病假期间被告无护理义务，不应支付护理费，更不应支付原告自费药费用。(2016)鲁0211民初135号案件中金建玻璃作为原告向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告解除劳动合同日期为2016年8月1日。2、原告不向被告支付2016年5月1日至10月31日期间的病假工资差额以及待岗工资11255.76元。3、原告不向被告支付一次性伤残就业补助金71620.80元。4、被告承担诉讼费用。事实与理由：2009年3月，被告到原告处工作。被告住院期间原告为其发放了工资。2016年8月1日双方劳动合同解除之后，原告没有向被告发放病假工资差额及待岗工资的义务，原告也从未收到关于被告被评为伤残八级的鉴定结�，也没有行使复核的权利，在法律程序上存在瑕疵，因此不能作为原告支付一次性伤残补助金的依据，对被告要求的一次性伤残就业补助金不应予以支持。原告对黄岛区劳动人事仲裁委员会作出的青黄劳人仲案字[2016]第20887号裁决书不服，请法院支持原告的诉讼请求。张怀玉作为被告辩称：原告的诉讼请求不符合事实，也无法律依据，原告故意拖延支付期限，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经本院审理认定事实如下：2009年3月，原告张怀玉到被告金建玻璃有限公司工作，双方签订了劳动合同。2014年10月4日，张怀玉工作时被玻璃砸伤。2014年11月13日，青岛经济技术开发区劳动和社会保障局认定张怀玉受伤为工伤。2015年12月4日，张怀玉之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定,为捌级伤残，无生活自理障碍。2015年10月4日，张怀玉回到金建玻璃继续�作。张怀玉受伤前12个月的月平均工资为3819.73元。张怀玉在金建玻璃工作到2016年5月2日。2016年5月3日，张怀玉因需进行钢板拆除及脚趾肌腱延长术向金建玻璃请假至2016年7月31日，金建玻璃对该次请假无异议。2016年5月4日至5月10日张怀玉因二次手术在中国人民解放军四O一医院住院治疗共计21天，住院期间由张怀玉之妻护理，金建玻璃未派人护理。2016年5月至7月张怀玉的工资分别为1166.26元、1160.82元、1154.21元。金建玻璃向张怀玉支付工资至2016年7月，为张怀玉缴纳社会保险费至2016年8月。2016年5月1日，张怀玉因工伤钢板拆除及脚趾肌腱延长术向金建玻璃请病假90天，时间自2016年5月3日至7月31日。请假单上所列的“所在部门、分管助理、企管助理、总经理”后面均有上述领导的签名。中国人民解放军四O一医院于2016年7月28日、8月10日为张怀玉出具了诊断证明书，分别建议张怀玉休息2周、1个月。2016年8月1日，张怀玉因取钢板术后休养请假至2016年8月31日的请假单已经所在部门领导签字，请假单上所列的“分管助理、企管助理、总经理”均未在请假单上签字。张怀玉提交了2016年8月31日与金建玻璃之委托诉讼代理人黄凯的电话录音资料，张怀玉要求于2016年9月1日回单位上班，黄凯因张怀玉已向仲裁委员会提起要求金建玻璃支付停工留薪期工资差额等项申诉请求，告知张怀玉打着官司肯定是不能上班的，等这个事情解决完了，没有劳动争议了张怀玉才可以上班，在案件未结束前张怀玉的劳动合同延续，但停工资、停保险，等官司打完了再处理。2016年9月22日，张怀玉以金建玻璃不准其上班，停发工资、停缴社会保险费为由，向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决解除双方之间的劳动合同，解除日期为2016年10月31日；由金建玻璃支付2016年5月1日至7月31日期间工资差额7977.90元、2016年8月1日至10月31日期间工资差额11459.20元、2016年5月4日至10日和2016年6月12日至27日期间的医疗费4062.54元、护理费1600元、解除劳动合同经济补偿金30557.84元、一次性伤残就业补助金71620.80元。2016年12月5日，黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2016]第20887号裁决书，裁决：1、解除金建玻璃与张怀玉之间的劳动合同，解除劳动合同日期为2016年10月31日；2、金建玻璃支付张怀玉2016年5月1日至10月31日期间病假工资差额及待岗工资11255.76元；3、金建玻璃支付张怀玉一次性伤残就业补助金71620.80元；4、驳回张怀玉的其它仲裁请求。张怀玉和金建玻璃对该裁决书均不服，分别诉至本院。另查明：金建玻璃和张怀玉对张怀玉应享受的一次性伤残就业补助金71620.80元的数额均无�议。金建玻璃至今未与张怀玉办理解除劳动合同手续。2016年2月至4月，张怀玉的工资分别为4429.52元、3546.09元、4484.43元。金建玻璃的《考勤管理制度》4.3.2.1规定“员工请工伤假须于受伤之日起三日内填写《请假单》，并提供部门工伤事故报告单和就医医院的病历证明，3天以上15天以下（含15天）的需由分管助理审批，15天以上30天以下（含30天）的需由企管助理审批，30天以上报总经理审批。”该《考勤管理制度》经过民主程序制定，张怀玉经过培训学习了该《考勤管理制度》。金建玻璃在张怀玉发生工伤治疗期间，为张怀玉支付了工伤费用140000元，尚有自费药7788.28元未能报销，该款张怀玉未付给金建玻璃，金建玻璃要求从张怀玉的赔偿费用中扣除。对解除劳动合同的时间，金建玻璃主张，2016年7月31日张怀玉请假期满后，没有履行完�的请假手续也没有上班，以自己的行为解除了与金建玻璃的劳动合同，解除时间为2016年8月1日。张怀玉主张，2016年7月31日请假期满后，又续假1个月至2016年8月31日，张怀玉于2016年9月要求上班，金建玻璃不准上班并停发工资,停缴社会保险。2016年8月31日之后张怀玉不是旷工不上班，而是金建玻璃不让上班，与金建玻璃的劳动关系的解除时间应到2016年10月31日仲裁开庭时解除。对2016年8月的病假工资，张怀玉主张按照其2次住院治疗前7个月平均工资4098元计算，病假工资为2868.80元（4098元×70%）。2016年9月、10月张怀玉待岗，待岗工资为8196元（4098元×2个月）。金建玻璃对病假工资和待岗工资不认可，称，金建玻璃已经向张怀玉发放了2016年5月至7月期间的病假工资,2016年8月因为张怀玉提交的请假单虽有所在部门领导的签字，但根据金建玻璃的规定,请假1个月以上需要分管助理及总经理签字，张怀玉的请假单没有上述领导签字，因此，张怀玉未履行完整请假手续，金建玻璃不应支付张怀玉病假工资。另外，医生开具的休息时间一般不应当超过1周，诊断证明书记载休息1个月，时间过长，对诊断证明书的真实性无法确认。对解除劳动合同经济补偿金，张怀玉主张金建玻璃强行不让上班，违法停发工资，停缴社会保险，系金建玻璃的过错解除劳动关系，符合劳动合同法第38条规定的支付经济补偿金情形，根据劳动合同法第46条规定金建玻璃应向张怀玉支付经济补偿金。金建玻璃称，2016年8月份并未给张怀玉停缴社会保险，而是在张怀玉2016年9月申请仲裁请求解除劳动关系后，才暂时停缴社会保险，一直未与张怀玉解除劳动关系。本院认为，原告张怀玉因工受伤，已被认定为工伤且被评定为伤残捌级，按照《工�保险条例》的规定，张怀玉应享受相应的工伤待遇。一、关于解除劳动合同的日期、一次性伤残就业补助金。被告金建玻璃一直未与张怀玉解除劳动合同。2016年9月22日张怀玉向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，提出与金建玻璃解除劳动合同，张怀玉提起仲裁之日应视为双方劳动关系的解除之日，张怀玉主张双方之间的劳动关系于2016年10月31日仲裁开庭时解除，没有法律依据，本院不予支持。对金建玻璃主张于2016年8月1日与张怀玉解除劳动关系的主张，本院亦不予采纳。对张怀玉应享受的一次性伤残就业补助金71620.80元，因张怀玉和金建玻璃对该数额均无异议，本院予以确认，金建玻璃应将一次性伤残就业补助金71620.80元付给张怀玉。二、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三项规定“生活不能�理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”张怀玉在停工留薪期满后因工伤到医院住院治疗期间，仍需有人护理，住院期间的护理费参照以上规定，应由金建玻璃承担。张怀玉住院21天，按照黄岛区护工每天80元的标准，护理费为1680元（21天×80元/天）。对张怀玉要求金建玻璃支付护理费1680元的请求，本院予以支持。三、关于自费医疗费。金建玻璃为张怀玉投缴了社会保险，张怀玉发生工伤期间的医疗费均由工伤保险基金支付，张怀玉要求金建玻璃承担，没有法律依据，本院不予支持。四、关于病假工资和待岗工资。2016年5月4日至5月10日期间张怀玉因长屈肌腱粘连（左）、2016年6月12日至27日期间因双下肢多发骨折术后内固定取出，分别在中国人民解放军四O一医院住院手术治疗，中国人民解放军四O一医院于2016年7月28日、8月10日为张怀玉出具了诊断证明书，建议休息2周、1个月，虽然张怀玉提交的2016年8月1日至8月31日的请假单未履行完整的请假手续，但该期间张怀玉因治疗工伤手术后需要在家休息，且有医院出具的诊断证明书，因此，2016年8月1日至8月31日期间张怀玉虽未上班，但应认定为病假。《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，××救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70％的病假工资；”张怀玉在金建玻璃的工作年限为7年，享受6个月的医疗期，张怀玉请病假未超过6个月，金建玻璃应按70%的标准向张怀玉支付病假工资。张怀玉在2016年5月至7月休病假进行二次手术，该期间发放的工资不是正常工作期间的工资，不能作为支付张怀玉病假工资的计算基数，张怀玉正常上班期间的工资应参照2016年2月至4月休病假前的工资4429.52元、3546.09元、4484.43元的平均数额计算，为4153.35元[（4429.52元+3546.09元+4484.43元）÷3]，2016年8月份张怀玉病假工资为2907.35元（4153.35元×70%），张怀玉要求支付病假工资2868.80元，系对自己诉讼权利的处分，本院准许。2016年9月1日，张怀玉给黄凯打电话要求回单位上班，黄凯因张怀玉支付停工留薪期工资差额等项申诉请求的劳动争议案件尚未审结，明确告知张怀玉打着官司不能上班，等劳动争议解决了张怀玉才可以上班，由此，本院认定2016年9月1日至9月22日期间系金建玻璃安排张怀玉待岗。《青岛市企业工资支付规定》第二十一条规定“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期�，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80％”，张怀玉待岗未超过1个月，金建玻璃应参照张怀玉2016年2月至4月休病假前平均4153.35元，支付张怀玉2016年9月1日至21日期间法定工作日14天的待岗工资2673.42元（4153.35元/月÷21.75天×14天）。对张怀玉主张待岗工资8196元的过高部分，本院不予支持。张怀玉与金建玻璃自2016年9月22日起解除劳动关系，其要求金建玻璃支付2016年9月22日之后的待岗工资，没有法律依据，本院不予支持。张怀玉的待岗工资和病假工资共计5542.22元（2868.80元+2673.42元）。金建玻璃在张怀玉治疗工伤期间为其垫付的自费药7788.28元未能报销，该款张怀玉应付给金建玻璃，对金建玻璃要求从张怀玉的工伤赔偿款中扣除的意见，本院予以采纳。五、关于经济补偿金。根据我国《劳动�同法》第三十八条的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，并由单位支付经济补偿金，这是为了保护劳动者及时足额地收到劳动报酬。但从立法本意看，用人单位未及时支付工资应限定为“无故”拖欠劳动者报酬，即主观上存在恶意拖欠工资的情形。本案中，金建玻璃发放给张怀玉的停工留薪期工资，没有将加班工资和管理技术改进和利润项目计入停工留薪期工资内，系对法律的理解错误。张怀玉待岗工资和病假工资、停工留薪期工资差额虽然金建玻璃未予支付，系因张怀玉在休病假时未按照金建玻璃的规定履行完整的请假手续，未付给金建玻璃为其垫付的医疗费，且双方因支付停工留薪期工资差额发生劳动争议纠纷，金建玻璃明确告知张怀玉待诉讼结束后一并处理，而非故意拖欠，因此，张怀玉以金建玻璃未支付待岗�资和病假工资、停工留薪期工资差额为由，要求金建玻璃支付经济补偿金，与立法目的相违背，依法不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第三项、第三十七条第二项，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《青岛市企业工资支付规定》第二十条、第二十一条，原国家劳动部《对有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）第四条之规定，判决如下：一、原告张怀玉与被告青岛金建玻璃有限公司的劳动关系于2016年9月22日解除。二、被告青岛金建玻璃有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告张怀玉一次性伤残就业补助金71620.80元。三、被告青岛金建玻璃有限公司于本判决生效之日起10日�支付给原告张怀玉病假工资2868.80元、待岗工资2673.42元，以上共计5542.22元。四、被告青岛金建玻璃有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告张怀玉护理费1680元。五、原告张怀玉于本判决生效之日起10日内付给被告青岛金建玻璃有限公司垫付的自费药7788.28元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回张怀玉的其他诉讼请求。本案案件受理费10元和(2017)鲁0211民初135号案件受理费10元，共计20元，分别减半收取5元，共计10元，由被告青岛金建玻璃有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  鲍广平二〇一七年七月二十八日书记员  张顺顺