广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终75号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢一联，男，1986年2月25日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广西壮族自治区昭平县。因本案于2017年1月3日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人罗竟，系广东三良律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）黄朝虎，曾用名黄朝光，男，1978年12月5日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，文化程度初中，鹤山市沙坪镇聚富鞋厂经营者，户籍所在地广西壮族自治区靖西市。因本案于2017年1月3日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人黄志山，系广东国晖（江门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄有波，男，1985年5月4日生于广西壮族自治区昭平县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广西壮族自治区昭平县。因本案于2017年2月26日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人房海滨，系广东森德律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人卢一联、黄朝虎、黄有波犯开设赌场罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤0703刑初832号刑事判决。宣判后，原审被告人卢一联、黄朝虎、黄有波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件、上诉材料，依法讯问了上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波，并听取了上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决查明，2015年7月份，被告人卢一联密谋在江门市蓬江区、江海区、新会区、鹤山市等地士多店、麻将馆等店面摆放赌博游戏机供他人赌博以赚取非法利益，随后其找到了专门帮人寻找、联系摆放赌博游戏机店面的朱某1（另案处理），要求朱某1帮其寻找、联系摆放赌博游戏机的店面，每个机位支付人民币200-300元不等的报酬，朱某1表示同意。2015年8月份起，被告人卢一联单独或先后分别与黄朝虎、朱某1、蓝某1（另案处理）等人共同出资，购买赌博游戏机进行摆放供他人赌博。被告人卢一联、黄朝虎，雇请被告人黄有波协助管理所摆放的赌博机，按提成的10%支付报酬。具体摆放情况如下：
（一）被告人卢一联单独摆放赌博游戏机供人赌博的犯罪事实：
1.2015年8月份，被告人卢一联将2台旧的赌博游戏机摆放在江门市蓬江区白沙加油站对面的一间麻将馆供人赌博；
2.2015年9月份，被告人卢一联将1台赌博游戏机摆放在鹤山市沙坪镇赤坎村赤坎市场麻将馆供人赌博；
3.2015年9月份，被告人卢一联将1台旧的赌博游戏机摆放在江门市蓬江区棠下镇天河村里村浩时家具厂门口士多店供人赌博；
4.2015年11月份，被告人卢一联将2台赌博游戏机分别摆放在鹤山市沙坪镇大东街3号无名麻将馆、鹤山市沙坪镇荀山工业区鹤山市宝丽达建材实业有限公司门口左侧商铺士多店供人赌博；
5.2015年11月份，被告人卢一联将1台旧的赌博游戏机摆放在鹤山港一快餐店供人赌博；
6.2016年3月份，被告人卢一联向许某以人民币1020元的价格购买了1台赌博游戏机，将其摆放在江门市蓬江区群星美宜佳士多店供人赌博；
7.2016年4月份，被告人卢一联将1台旧的赌博游戏机摆放在鹤山市汇源管理区云溪村云溪山庄进门左侧第一栋楼的一楼无名麻将馆供人赌博；
8.2016年5月份，被告人卢一联向许某以人民币1020元的价格购买了1台赌博游戏机，将其摆放在江门市新会区奇榜村丰华里二区38号无名麻将馆供人赌博；
9.2016年6月份，被告人卢一联将1台旧的赌博游戏机摆放在江门市蓬江区杜阮镇贯溪新河花园12幢一楼老牛麻将馆供人赌博；
10.2016年7月份，被告人卢一联向许某以人民币1020元的价格购买了1台赌博游戏机，将其摆放在鹤山市桃源镇建设西路27号7卡士多店供人赌博；
11.2016年8月份，被告人卢一联向卢某1以人民币1020元的价格购买了1台赌博游戏机，将其摆放在江门市蓬江区篁庄市场大塘渡5号商铺快餐店供人赌博；
12.2016年10月份，被告人卢一联将1台旧的赌博游戏机摆放在江门市蓬江区棠下镇罗江村尤龙出租房A-i无名麻将馆供人赌博；
13.2016年12月28日，被告人卢一联向卢某1以每台人民币1020元的价格，购买了2台赌博游戏机备用。
（二）被告人卢一联、黄朝虎、黄有波摆放赌博游戏机供人赌博的犯罪事实：
1.2016年3月份，被告人卢一联、黄朝虎共同出资购买5台赌博游戏机，分别摆放在鹤山市龙口镇龙口大道龙津路43-5卡士多店、鹤山市沙坪镇越塘村委会大郎村128号广胜百货店、鹤山市雅瑶镇鸡笃村出租屋15号士多店、江门市蓬江区棠下镇中心东泽村仁和里13号之一蓬江区安敏商店、江门市蓬江区棠下镇松郎村览记楼一楼无名麻将馆供他人赌博；
2.2016年7月份，被告人卢一联、黄朝虎共同出资购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区杜阮镇木朗村亿客隆士多店供人赌博；
3.2016年5月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了1台赌博游戏机摆放在江门市蓬江区永盛村永盛一街16号1-06无名麻将馆供人赌博；
4.2016年6月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区棠下镇中心步岭村龙昌里28号麻将馆供人赌博；
5.2016年6月份，被告人卢一联、黄朝虎向卢某1购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区棠下镇周郡公村村16号麻将馆供人赌博；
6.2016年6月份，被告人卢一联、黄朝虎向卢某1购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区丹灶333烧烤店供人赌博；
7.2016年6月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市江海区麻园麻一东山里四路74号好邻居商店供人赌博；
8.2016年6月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区丹灶缘来商店供人赌博；
9.2016年6月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区凤溪里35号-1-2-3兆锋商行供人赌博；
10.2016年6月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区杜阮镇木朗一麻将馆供人赌博；
11.2016年8月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了5台赌博游戏机，分别摆放在江门市蓬江区棠下镇周郡村民为会员菜村1号麻将馆、江门市蓬江区棠下镇新昌毛记川菜馆、江门市蓬江区潮连镇塘三新村永红商店、江门市蓬江区篁庄旺家生活超市、江门市蓬江区棠下镇周郡石洛恒隆里一村107号、无名麻将馆供人赌博；
12.2016年11月份，被告人卢一联、黄朝虎购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区保利中宇花园门口唐人连锁超市供人赌博；
2016年6月份以来，被告人卢一联、黄朝虎通过摆放赌博游戏机，共获取非法利益人民币92189元。
（三）被告人卢一联、蓝某1摆放赌博游戏机供人赌博的犯罪事实：
1.2016年5月份，卢一联、蓝某1将1台旧的赌博游戏机摆放在江门市江海区麻园古巷中路六巷5号一楼士多店供他人赌博；另外，共同出资购买3台赌博游戏机，将其中2台摆放在江门市蓬江区联合屯丹灶夜班车烧烤店、1台摆放在江门市江海区麻园上街里1巷15号士多店供他人赌博；
2.2016年8月，卢一联、蓝某1共同购买了2台赌博游戏机，分别摆放在江门市蓬江区潮连镇卢边沙头里一巷12号士多店、江门市江海区礼乐镇威东村华路里40号一楼麻将馆供他人赌博；
3.2016年6月份，卢一联、蓝某1共同购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区海逸城邦大昌超市后面工地士多店供人赌博。
（四）被告人卢一联与黄有波共同摆放赌博游戏机供人赌博的犯罪事实：
1.2016年8月份，被告人卢一联出资购买3台赌博游戏机，分别摆放在江门市蓬江区保利中宇花园友源五金店、江门市蓬江区群星振里集租房10排5号（10-5）无名麻将馆（财源广进商店）、佛山高明杨梅镇第村对面一小超市供他人赌博；2016年9月份，又将佛山高明杨梅镇第村对面一小超市的赌博机摆放在江门市江海区礼乐镇新民村活动中心4号江门市江海区明惠副食店供人赌博；
2.2016年10月份，被告人卢一联出资购买4台赌博游戏机，分别摆放在江门市江海区礼乐镇新民聚安里318号麻将馆、江门市江海区礼乐一路29号首层19-20江海区牌友汇棋牌馆、江门市新会区江咀华强美食店、江门市江海高新区一快餐店供人赌博；
3.2016年11月份，被告人卢一联出资购买了1台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区棠下镇桐井大道金岭市场河边5-6号蓬江区远娴商店供人赌博。
被告人卢一联、黄有波约定上述赌博机所得利润二人平分。
（五）被告人卢一联、朱某1摆放赌博游戏机供人赌博的犯罪事实：
1.2016年11月份，被告人卢一联、朱某1共同出资购买2台赌博游戏机，摆放在江门市蓬江区联合屯丹灶万丰商店供他人赌博；
2.2016年11月份，被告人卢一联、朱某1共同出资购买了2台赌博游戏机，摆放在江门市江海区文昌花园32幢一楼嘉文便利店供人赌博。
（六）被告人卢一联、朱某2摆放赌博游戏机供人赌博的犯罪事实：
2016年11月份，朱某2将1台赌博游戏机摆放在江门市蓬江区棠下镇横江村公共服务站对面无名麻将馆的一台赌博游戏机交由卢一联打理，利润五五分成。
原审判决认定上述事实，有证人朱某1、区某江、朱某2、蓝某1、胡某、许某、卢某1、黄某1、黄某2、李某1、周某1、陈某1、彭某1、夏某1、吴某1、张某1、黄某3、毛某1、左某、吴某2、罗某1、江某1、潘某1、王某、任某、杨某1、潘某2、梁某的证言及辨认笔录、现场指认笔录，搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片，通话清单，微信聊天截图，到案经过，现场勘验笔录和现场照片，《具有赌博功能的电子游戏设备认定意见书》、被告人卢一联、黄朝虎、黄有波的供述及辨认笔录等证据证实。
原审判决认为，被告人卢一联、黄朝虎、黄有波无视国家法律，以非法营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人卢一联、黄朝虎在本案开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人黄有波在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯应当从轻处罚。被告人卢一联、黄朝虎犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄有波当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卢一联犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人黄朝虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。三、被告人黄有波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。四、被告人卢一联、黄朝虎在开设赌场中，非法获取的利益人民币92189元，应依法予以追缴。五、扣押存放江门市公安局环市派出所的被告人卢一联的乐视手机2台、被告人黄朝虎的苹果手机2台、退币机零件1个、掏币机零件1个、游戏机币8180枚、游戏机盘5个、游戏机钥匙33条、电路板10块、水果机2台等物品属于作案工具，依法由扣押单位予以没收，上缴国库或销毁。六、扣押存放江门市公安局环市派出所的被告人卢一联的粤Ｊ×××××海马牌小轿车一台由扣押单位依法处理，得到的款项折抵追缴的非法利益人民币92189元及被告人卢一联的罚金人民币50000元，剩下的款项扣押单位依法发还给被告人卢一联；其他财物，由扣押单位依法处理。
上诉人卢一联上诉称，其对于犯罪事实及罪名无异议，但是认为其摆放赌博机的行为较之一般开设赌场行为的社会危害性小，原审判决对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人卢一联的辩护人提出：1.对于卢一联的犯罪行为构成开设赌场罪无异议，但是认为原审法院认定卢一联非法获利92189元，属于“情节严重”有异议，应当将该非法收入减去卢一联的成本来认定非法获利的数额；2.本案应与一般的开设赌场罪有所区别，本案社会危害性小，具有一定的娱乐性质，请求二审法院对卢一联判处一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人黄朝虎上诉称：1.其是在卢一联的利益引诱下参与出资购买赌博游戏机的，其对于卢一联如何组织、安排及经营游戏机的行为一概不知情，只是按照约定与卢一联平分利润，在共同犯罪中所起所用较小，原审判决认定其为主犯错误；2.原审判决对其量刑过重，请求二审法院认定其为从犯，并对其判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人黄朝虎的辩护人提出：1.原审判决认定的部分犯罪事实存在错误或不清；2.原审判决认定上诉人黄朝虎是组织者、策划者，是主犯不正确；3.原审判决判处黄朝虎三年有期徒刑量刑过重，请求二审法院判处上诉人黄朝虎二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，并适用缓刑。
上诉人黄有波上诉称，其只是从犯，参与犯罪时间短，获利少，原审判决对其量刑过重，罚金过高，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人黄有波的辩护人提出，上诉人黄有波主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性不大，属初犯，建议对其适用缓刑。
本院二审查明，原审法院认定上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波犯开设赌场罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，在案证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。
对于上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波及各自辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人卢一联、黄朝虎设置赌博机的行为是否应认定为“情节严重”的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，设置赌博机组织赌博活动违法所得累积达到5000元以上的，应当按照开设赌场罪定罪处罚；数额达到该规定标准6倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。本案中，经上诉人卢一联、黄朝虎确认的二人微信聊天记录中有关赌博机的部分对账单显示，二人违法设置赌博机所得累积已达到人民币92189元，应当认定为“情节严重”。该意见第三条规定：明知他人利用赌博机开设赌场，受雇参与赌博经营管理并分成的，以开设赌场罪的共犯论处。上诉人卢一联及黄朝虎的供述均证实二人雇佣黄有波协助经营、管理所摆放的赌博机，并按照收益的10%向黄有波支付报酬，故对于上诉人黄有波应以卢一联、黄朝虎开设赌场罪的共犯论处。
（二）关于上诉人黄朝虎及其辩护人提出黄朝虎为从犯的意见。经查，上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波的供述与二人微信聊天内容的截图能够互相印证，足以证实上诉人黄朝虎与卢一联共同出资在江门地区十二处放置20台赌博机，并平分违法所得的事实。上诉人黄朝虎虽未直接参与日常管理，但是其与卢一联二人对于设置赌博机的相关事宜及运作情况进行商议，对业务进行结算，并共同雇佣黄有波管理赌博机，原审判决认定黄朝虎为主犯正确，上诉人黄朝虎及其辩护人提出的该上诉、辩护意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
（三）关于三上诉人及各自辩护人提出原审判决对三上诉人量刑及罚金刑过重的上诉、辩护意见。依据《中华人共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波以非法营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，原审判决根据三人的犯罪事实及情节，对三人依法在量刑幅度范围内进行量刑并处以罚金刑，符合法律规定，量刑适当。三上诉人及各自辩护人的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波无视国家法律，以非法营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人卢一联、黄朝虎在二人合伙开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，黄有波在该共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯应当从轻处罚。上诉人卢一联、黄朝虎到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人黄有波在一审开庭审理中当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决根据三人的犯罪事实及情节，依法对三人量刑，符合法律规定。上诉人卢一联、黄朝虎、黄有波及各自辩护人所提上诉、辩护意见中符合事实及法律规定的部分，本院予以采纳，其余意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
审 判 员 冒庭媛
审 判 员 陈史豪
二〇一八年三月十三日
法官助理 沈 琼
书 记 员 朱瑞芬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。