浙江省武义县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）金武刑抗再字第1号
抗诉机关浙江省金华市人民检察院。
原审被告人田某，绰号“田宇”，农民。2009年9月9日因犯盗窃罪，被东阳市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；2012年10月23日因非法携带管制刀具，被武义县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月3日被武义县公安局刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。现服刑于浙江省第三监狱。
辩护人张剑群，系武义县法律援助中心指派的浙江今日律师事务所律师。
原审被告人王某，农民。2012年3月31日因犯盗窃罪，被贵州省桐梓县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2013年6月12日因非法携带管制刀具，被武义县公安局行政拘留五日，罚款五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月3日被武义县公安局刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。现服刑于浙江省十里丰监狱。
辩护人陶锡金，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。
原审公诉机关武义县人民检察院以武检公诉刑诉（2014）1176号起诉书指控被告人田某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人王某某犯贩卖毒品罪，于2014年4月24日向本院提起公诉。本院于2014年5月9日作出（2014）金武刑初字第235号刑事判决，已经发生法律效力。2015年7月17日，金华市人民检察院以金检公二审刑抗（2015）6号刑事抗诉书向金华市中级人民法院提出抗诉。2015年7月28日，金华市中级人民法院作出（2015）浙金刑抗字第5号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。金华市人民检察院指派武义县人民检察院代理检察员潘雅丽出庭履行职务并支持抗诉，原审被告人田某及其辩护人张剑群、原审被告人王某及其辩护人陶锡金到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审公诉机关武义县人民检察院以武检公诉刑诉（2014）1176号起诉书指控称，2013年12月份的一天，被告人王某向余兴俊贩卖了1200元冰毒；2013年12月份以来，被告人田某通过王某向项某贩卖毒品二次，共300元冰毒；2013年12月份以来，被告人田某多次容留王某在其出租房内吸食冰毒。其认为，被告人王某多次向他人贩卖毒品，情节严重；被告人田某向他人贩卖毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人田某容留他人吸食毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人田某在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。
原审被告人田某、王某在原审开庭审理过程中对起诉书指控的事实无异议，自愿认罪。
原审认为，被告人田某、王某向他人贩卖毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人田某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关上述指控成立，本院均予以支持。被告人王某虽多次贩卖毒品，但数量较少，结合其贩卖毒品的行为，不宜认定为“情节严重”，故公诉机关上述指控不当，予以更正。被告人田某一人犯数罪，予以数罪并罚。被告人田某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚；鉴于其庭审中自愿认罪，其与辩护人请求从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人王某归案后和庭审中如实认罪，本院综合上述情节衡平处罚。为维护社会正常的秩序和国家对毒品管理的制度，保护公民的生命健康不受非法侵害，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2016年4月2日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2016年1月2日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
金华市人民检察院抗诉称，原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，但遗漏部分事实，且适用法律错误，导致量刑不当。1.2011年下半年以来，被告人田某向项某贩卖冰毒达十余次，先由被告人田某本人送货，在2013年12月后被告人田某让被告人王某帮助送货。其中被告人王某帮助向项某贩卖毒品二次，共计300元冰毒；2013年10月以来，被告人田某共向叶某、唐某贩卖冰毒达十余次。向项某贩卖毒品的事实，有证人项某证言及辨认笔录和照片证实向田某购买冰毒十次以上，明确送货过程先由田某本人送货后由王某送货的情节。结合被告人田某的供认和帮助送货的被告人王某供述，细节上能相互印证，形成证据锁链，足以证实被告人田某向项某贩卖毒品十余次。向叶某、唐某贩卖毒品的事实，有证人叶某、唐某证言及辨认笔录和照片，证实两人均向被告人田某多次购买冰毒吸食的情况，并有明确的指认。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可认定为“情节严重”。毒品犯罪定罪标准并非唯数量论，包括多人多次等情节。被告人田某向项某、叶某、唐某三人贩卖冰毒，且次数达二十余次，属情节严重。2.原判决认定被告人王某贩卖毒品次数已达三次，属多次贩卖，根据罪刑法定原则，多次贩卖毒品属情节严重。虽然法律规定贩卖毒品情节严重情形使用的是“可以”不是“应当”，结合目前刑法中“可以”的现实存在形式，按通用含义来理解，不能扩大，不能缩小，及司法实践中量刑标准规定的“可以”实为“应当”。原判决以王某贩卖数量较少的理由不认定为情节严重，该突破规则的理由是不成立的，被告人王某单次贩卖冰毒数量达1克，数量并非微少，且其帮助行为可以从犯等情节来评价，并非简单的不宜认定情节严重，结合被告人王某有以贩养吸等情节，多次贩卖当属情节严重。面对严峻的毒品犯罪形势和从严惩处毒品犯罪的指导思想，法律规定对多次零包贩卖毒品为情节严重，是符合打击毒品犯罪的精神。3.原判决因遗漏部分事实和适用法律错误导致量刑不当。根据刑法第347条规定，贩卖毒品情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，原判决对被告人田某和王某错误认定不属“情节严重”情形，从而错误适用量刑档次，导致量刑不当。
原审被告人田某对原审判决无异议，认为抗诉书指控不属实。其辩护人认为，原审中起诉书指控田某的犯罪事实就是两起，其他相关犯罪事实起诉书中并未指控，原审是根据起诉书指控的内容来审理和判决的，并未遗漏事实；抗诉机关没有充分证据及新证据来证明其抗诉所增加的犯罪事实；抗诉机关将可以认定为情节严重解释为应当认定为情节严重系对法律的扩大解释；原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回抗诉，维持原判。
原审被告人王某对原审判决无异议，其认为并没有以贩卖毒品为职业或谋取暴利，数量也没有达到1克以上。其辩护人认为，对王某贩卖毒品3次的事实无异议；法律规定，多次贩卖毒品的，可以认定为情节严重，抗诉书中将“可以”扩大解释为“应当”没有法律依据；王某应属从犯，原判决未认定王某是从犯，不当；原判决量罚适当，应予维持。
再审程序中，抗诉机关认为原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人田某、王某对原审判决也均无异议。原审认定的事实清楚，证据确实充分，再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人田某、王某违反毒品管理法规，向他人贩卖冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人田某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，原审就起诉书指控的犯罪事实对原审被告人田某、王某作出的判决并无不当。抗诉机关在再审程序中并未提供新的证据，抗诉书及抗诉意见所提的证据在原审中均已出示并经质证，公诉机关在收集了上述证据后并未对抗诉机关认为的遗漏的部分作出指控，现抗诉机关就起诉书未作指控的部分提起审判监督程序缺乏法律依据，如抗诉机关认为原审被告人田某尚有起诉书指控外的犯罪行为，可另行起诉。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。抗诉机关认为“可以”实为“应当”无法律依据。原审根据王某的贩毒行为及数量等情节，未认定为“情节严重”没有违反法律规定。虽然向项某二次贩卖毒品的行为中，王某受田某支配，但王某也系积极参与，在这二次贩毒行为中，其所起的作用也并非是次要或辅助作用，而是相互作用，况且，王某还单独向余兴俊贩卖毒品一次，故不宜对其认定为从犯。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。辩护人提出原审被告人王某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二天起五日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒旭霞
审 判 员 郑超明
审 判 员 李美琴
二〇一五年十月十九日
代书记员 朱 恩