福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽01行终221号
上诉人（一审被告）福建省工商行政管理局，住所地福建省福州市五四路358号。
法定代表人黄培惠，局长。
委托代理人张松昌，福建省工商行政管理局公职律师。
委托代理人刘如阳，福建省工商行政管理局注册处工作人员。
被上诉人（一审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号中粮福临门大厦。
委托代理人李国庆，辽宁大东律师事务所律师。
上诉人福建省工商行政管理局（以下简称省工商局）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）工商行政撤销一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，现已审理终结。
中粮公司因不服省工商局作出的闽工商信复函（2015）21号《福建省工商局关于中粮集团有限公司信访事项答复的函》，向一审法院起诉称：1.中粮公司对“中粮”文字使用在先。早在1992年1月，原国家对外经济贸易部即批复同意中国粮油食品进出口总公司使用“中粮”作为公司简称及其子公司的字号。中粮公司还于1998年7月14日注册了第1191997号“中粮”商标，该商标于2005年被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2.中粮公司的“中粮”字号在全国范围内具有极高的知名度。中粮集团成立于1949年，是新中国成立最早的国有外贸企业，经过中粮集团的长期宣传和使用，“中粮”作为中粮集团的企业简称和字号，早已获得了社会的广泛认同，具有极高的市场知名度和影响力，已为相关公众所熟知和认可并具有区别经营主体的商业标识作用，“中粮”已经与中粮集团形成了唯一的特定联系和对应关系。3.中粮牧谷公司将“中粮”文字作为字号登记为企业名称的行为具有攀附中粮集团良好信誉和注册商标商誉、试图“搭便车”、“傍名牌”以及误导相关公众的主观故意。4.中粮牧谷公司登记的企业名称极易造成相关公众的混淆或误认。鉴于“中粮”的极高市场知名度和商业信誉，加之中粮集团的众多子公司和关联企业的名称中均存在“中粮+XX”的类似结构，且中粮牧谷公司的经营范围为粮油收购仓储，与中粮集团的相关业务相同，构成同业竞争关系。中粮牧谷公司使用含“中粮”字样的企业名称极易使相关公众对其所提供的商品和服务的来源产生误认，包括误认中粮牧谷公司与中粮集团具有许可使用、关联企业关系等特定联系，损害了中粮集团的合法权益。为此，请求一审法院判令：1.撤销省工商局做出的闽工商信复函（2015）21号《福建省工商局关于中粮集团有限公司信访事项答复的函》；2.责令省工商局重新作出行政行为。
一审法院查明：原对外贸易部作出（1991）外经贸人编函字第1262号《关于中国粮油食品进出口总公司所属子公司更名问题的批复》，同意中国粮油食品进出口总公司使用“中粮”作为该公司的简称及所属子公司的字号。
1998年，中国粮油食品进出口总公司获准注册“中粮”商标，商标注册号分别为：1.第1191997号，核定服务项目：第35类：广告；广告代理等；注册有效期限自1998年7月14日至2008年7月13日。后经核准续展有效期至2018年7月13日；2.第4027938号，核定服务项目：第44类：理疗；美容院；动物育种；植物养护等；注册有效期限自2007年4月21日至2017年4月20日；3.第5669047号，核定服务项目第44号，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。商标注册人中国粮油食品进出口总公司先后变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司、中国粮油食品（集团）有限公司，于2008年4月29日变更为中粮集团有限公司，即本案原告。
2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局作出的商标驰字（2005）第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。
2012年5月28日，中国奥委会官方网站刊登的《创签约规模之最中粮集团成为中国奥委会合作伙伴》的报道中称，中粮集团正式成为中国奥委会、中国体育代表团2012-2019年合作伙伴。中粮集团本次签约几乎涵盖除奥运赞助商排他性产品之外的所有品种，包括13个食品类别，36个食品品牌，近1000中产品。2009年7月31日，中国网刊登的《中粮集团成为中国2010年上海世博会高级赞助商》的报道称，7月31日，上海世博局与中粮集团公司在签署协议，中粮集团正式成为上海世博会高级赞助商。
2014年10月20日，国家图书馆科技新中心以“中粮”为检索词，在中国期刊全文数据库篇名字段检索，检出文献19篇；在慧科中文报纸数据库标题字段检索，检出文献10篇。
2015年4月10日，福建中粮牧谷农业科技有限公司经被告登记核准成立，经营范围包括农业技术的研究、开发、咨询、转让和运营管理；农业园区规划设计；瓜果蔬菜、花卉、苗木、农作物的种植、园林绿化等等。
2015年11月27日，省工商局收到中粮公司提交的要求《撤销企业名称登记申请书》。中粮公司以中粮牧谷公司将“中粮”文字作为字号登记为企业名称对中粮集团构成不正当竞争，损害中粮公司的合法权益为由，申请依法撤销福建中粮牧谷农业科技有限公司企业名称登记，即举报申请处理事项。
2015年12月28日，省工商局作出《福建省工商局关于中粮集团有限公司信访事件答复的函》。中粮公司收到该函，但省工商局未提交中粮公司收到该函的具体时间的证据。
一审法院认为：首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。又根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，损害竞争对手的行为属于不正当竞争行为。本案中，根据以上查明的事实可以认定，原对外贸易部早在1991年的外经贸人编函字第1262号批复中，就同意中粮公司的原企业名称中国粮油食品进出口总公司使用“中粮”作为该公司的简称及所属子公司的字号。作为中粮公司前身的中国粮油食品进出口总公司、中国粮油食品（集团）有限公司分别于1998年、2007年注册了“中粮”商标，取得了相应的商标注册证。中粮公司在其第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。通过中粮公司提交的媒体报道、文献检索等证据来看，经过中粮公司长期的宣传和使用，“中粮”系列商标和“中粮”字号在农产品等相关领域已经具有很高的知名度和显著性，为相关公众所知悉。中粮牧谷公司于2015年4月登记设立，迟于上述“中粮”系列商标的注册时间和企业名称注册时间。故中粮公司对“中粮”文字使用在先，其享有在先注册商标专用权和企业名称权。中粮牧谷公司企业名称中的“中粮”属于字号，“牧谷”应取意于该公司的经营范围“农业技术研究、瓜果蔬菜、花卉等”，其意在于“山ＸＸ场”。不论该公司是否突出使用“中粮”二字均难以避免相关公众将其与产品来源联系起来，产生市场的混淆的结果。其次，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条第三款规定“其他企业，由所在市、县（区）工商行政管理局核准登记注册”。《企业名称登记管理规定》第五条第二款规定“对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正”。《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定不适宜的企业名称予以纠正”。中粮公司在其企业名称、商标受到不正当竞争情况下，可以要求登记核准中粮牧谷公司企业名称的省工商局予以纠正。3.中粮公司以其企业名称和注册商标受到他人的不正当竞争为由，向省工商局提出举报，要求省工商局履行撤销他人企业名称的职责。省工商局作为作出中粮牧谷公司企业名称核准登记机关，据此作出复函，认为，中粮牧谷公司名称的“中粮牧谷”字号，与中粮集团的字号和驰名商标“中粮”均不同，不属于《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》规定的不予核准的情形。故认为，无法依照来函要求撤销中粮牧谷公司企业名称登记。这属于省工商局对中粮公司的权利义务产生实质影响，与其有利害关系履行职责的行为。省工商局作出的复函属于可诉行政行为。
综上，一审法院认为，省工商局作出复函的主要证据不足，适用法律、法规错误，应当予以撤销，并责令其重新作出行政行为，履行法定职责。对中粮公司的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十二条之规定，判决：一、撤销福建省工商行政管理局作出的闽工商信复函（2015）21号《福建省工商局关于中粮集团有限公司信访事项答复的函》；二、责令福建省工商行政管理局于本判决生效后两个月内就中粮集团有限公司信访事项重新作出行政行为，并将处理结果书面告知中粮公司。案件受理费50元，由被告负担。
一审宣判后，省工商局不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：1.一审判决将省工商局作出的《福建省工商局关于中粮集团有限公司信访事项答复的函》（以下简称信访答复函）认定为行政行为属于适用法律错误。福建中粮牧谷农业科技有限公司的登记主管机关是闽侯县工商行政管理局，中粮公司向省工商局提出纠正申请并不符合《企业名称登记管理规定》的要求，省工商局不是纠正处理机关。省工商局因此将其作为信访件进行处理是符合法律规定的，且该信访答复函对中粮公司的权利义务不产生实质性影响，不属于行政行为。2.一审判决认定“中粮牧谷”属于不适宜的企业名称是完全错误的。企业名称不同于商标等商品标识，不能引入商标法中关于商品来源混淆的理论作为判断企业名称是否适宜的依据。另外，中粮牧谷公司是否侵害中粮公司的商标、企业名称等权利属于民事纠纷，应当通过民事诉讼的方式进行确认。一审判决在行政诉讼中进行确认属于不当。3.一审判决认为省工商局作出的信访答复函适用法律错误，缺乏事实和法律依据。省工商局核准福建中粮牧谷农业科技有限公司的企业名称登记符合法律规定，因为本行政区划内的同行业并不存在相同的企业字号。4.一审判决遗漏诉讼当事人，未通知福建中粮牧谷农业科技有限公司参加诉讼，显属程序违法，本案的争议焦点是“中粮牧谷”与“中粮”构成近似，“中粮牧谷”字号是否应予撤销，本案判决结果与该公司具有直接利害关系，应通知该公司参加诉讼。综上，请求二审撤销一审判决，直接改判驳回中粮公司的诉讼请求，或者将本案发回重审。
中粮公司辩称：1.省工商局是法定的企业名称争议受理和处理机关，中粮公司向该局提出解决名称争议的申请是符合规定的。2.省工商局对中粮公司提出的解决名称争议的申请没有依法作出处理，其作出信访答复函的行为系适用法律错误。3.一审判决认定第三人的企业名称属于不适宜的企业名称是完全正确的，一审判决也并未遗漏当事人，因为一审判决并未直接判令第三人承担义务，省工商局在重新作出行政行为后，第三人如果不服，可以通过行政或行政诉讼途径主张和维护自身权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
当事人在一审诉讼中提交的证据均已随案移交本院。二审诉讼中，双方均未提交新的证据。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
围绕省工商局的上诉理由，本院认为，首先，本案所涉的行政行为为企业名称登记行政撤销，国务院《企业名称登记管理规定》（以下简称登记管理规定）第五条第一款规定：“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。”第二款规定：“对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》（以下简称实施办法）第五条第二款规定：“地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称：（一）冠以同级行政区划的；（二）符合本办法第十二条的含有同级行政区划的。”在认定被诉行政机关是否属于职权机关时应当按照上述规定进行。本案被诉行为所涉“福建中粮牧谷农业科技有限公司”企业名称所冠行政区划为“福建省”，根据前述实施办法的规定，该企业名称的登记核准机关为省工商局，且省工商局作为“福建中粮牧谷农业科技有限公司”企业名称登记主管机关的上级机关，根据前述登记管理规定的第五条，有职权对下级登记主管机关的登记行为进行纠正，因此，中粮公司向省工商局提出《撤销企业名称登记申请书》并无不当，省工商局应当按照登记管理规定对中粮公司的该项申请予以受理并作出处理决定。省工商局上诉认为该局不是纠正处理机关的意见是错误的，本院不予采纳。
其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款之规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”被诉信访答复函中对被申请撤销的企业名称作出了“福建中粮牧谷农业科技有限公司名称中的‘中粮牧谷’字号，与‘中粮集团有限公司’的字号和驰名商标‘中粮’均不同，不属于《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》规定的不予核准的情形”之认定，已经涉及到对当事人权利义务的认定，省工商局作为上级企业名称登记主管机关，作出的认定将影响下级登记管理机关的行政行为，从而对当事人的权利义务造成影响；如果省工商局认为中粮公司的申请事项不属于该局办理，亦应明确告知，而非迳行作出对中粮公司的不利认定。因此，省工商局上诉认为该局作出的信访答复函非行政行为的意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
再次，中粮公司在提交给省工商局的申请书中，系依照登记管理规定和实施办法第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，认为福建中粮牧谷农业科技有限公司的企业名称与其注册商标专用权、在先企业名称冲突，要求省工商局行使职权，对已经登记的企业名称“福建中粮牧谷农业科技有限公司”予以撤销。省工商局基于对具体事项职权的错误认识，将中粮公司处理企业名称争议的申请作为信访件处理，违反了登记管理规定第五条、实施办法第四十二条“企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理，也可以向人民法院起诉”之规定。省工商局基于中粮公司的申请，应当按照实施办法第四十四条“工商行政管理机关受理企业名称争议后，应当按以下程序在6个月内作出处理：（一）查证申请人和被申请人企业名称登记注册的情况；（二）调查核实申请人提交的材料和有关争议的情况；（三）将有关名称争议情况书面告知被申请人，要求被申请人在1个月内对争议问题提交书面意见；（四）依据保护工业产权的原则和企业名称登记管理的有关规定作出处理”之规定进行处理。根据在案证据可知，省工商局未针对申请人中粮公司提交的材料所反映的情况进行全面调查核实，对于被申请人是否实际营业、是否在经营活动中使用争议企业名称未做认定。从信访答复函的具体内容及省工商局的上诉理由来看，该局没有依照前述实施办法第四十四条第四项的规定，落实保护包括企业名称权在内的工业产权的原则，仅机械地审查区域内同行业是否存在相同的企业名称登记，不符合实施办法规定的处理企业名称争议的原则和程序。在处理企业名称争议时，登记主管部门应当按照保护在先工业产权的原则，审核被申请人是否以欺诈、仿冒及其他不正当方式取得企业名称登记。省工商局在上诉理由中回避了中粮公司在提出申请时引据了实施办法第四十二条要求处理企业名称争议的事实，对于该节上诉理由本院不予采纳。
最后，本院亦需指出，尽管省工商局作出的被诉信访答复函适用法律不当、程序违反，应予撤销。但依照实施办法第四十四条的规定，企业名称登记主管机关在处理企业名称争议时应当听取被申请人的意见，本案省工商局在作出被诉信访答复函之前并未听取被申请人的意见，属程序违法；在进入行政诉讼程序后，关于争议企业名称是否容易造成公众混淆的认定，将对他人的权益造成影响，在福建中粮牧谷农业科技有限公司未参加诉讼，不能就此问题行使辩论权利的情况下，不宜由人民法院对争议的实体问题作出判定。一审法院作出“不论该公司是否突出使用‘中粮’二字均难以避免相关公众将其与产品来源联系起来，产生市场混淆的结果”的认定属程序不当，本院予以纠正。在撤销一审法院的该部分认定后，本案判决结果不会对第三人的利益造成影响，无需将本案发回重审。
综上所述，本院认为，省工商局处理中粮公司提出的《撤销企业名称登记申请书》，作出信访答复函，适用法律错误，违反法定程序，对中粮公司的权利义务产生实质性影响，应予撤销。一审判决撤销被诉信访答复函正确，应予维持。一审法院判令省工商局针对中粮公司的信访事项重新作出行政行为，仍属错误理解中粮公司申请事项的性质，应予撤销。省工商局在重新作出行政行为时，应当按照登记管理规定及实施办法的相关规定作出决定。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：
1维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初148号行政判决的第一项，即“撤销福建省工商行政管理局作出的闽工商信复函（2015）21号《福建省工商局关于中粮集团有限公司信访事项答复的函》”；
2撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初148号行政判决的第二项，即“责令福建省工商行政管理局于本判决生效后两个月内就中粮集团有限公司信访事项重新作出行政行为，并将处理结果书面告知中粮公司”；
3责令福建省工商行政管理局于本判决生效之日起，就中粮集团有限公司的《撤销企业名称登记申请书》，在法定期限内按照《企业名称登记管理规定》及《企业名称登记管理实施办法》的相关规定重新作出行政行为。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费50元，由福建省工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志伟
审 判 员 李瑞钦
审 判 员 潘 筝
二〇一七年八月三十日
法官助理 李振云
书 记 员 施国琴
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。