辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12523号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1986年12月8日出生，满族，住址：辽宁省铁岭市清河区。
委托诉讼代理人：姜百军，系辽宁正时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴悦铭，系辽宁正时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尚立波，男，1983年1月5日出生，汉族，住址：黑龙江省木兰县。
委托诉讼代理人：徐晓笛，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人尚立波确认合同效力纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法由审判员宋刚担任审判长，与审判员鞠安成、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1.请求人民法院撤销原审判决，依法发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2.本案一、二审全部诉讼费用由别上诉人承担。事实与理�：一、原审法院对本案事实部分错误存在明显错误：1.上诉人与被上诉人之间的《派造型股份协议》系基于双方真实意思表示而签订，依法成立并生效，已经由双方实际履行。原审法院对于合同未生效的认定与实际情况不符。上诉人与被上诉人基于合伙经营美发店的想法，着手出资筹办。在出资基本完成时，双方协商一致，于2015年8月17日签订了《派造型股份协议》，明确约定了被上诉人出资金额与盈亏分配比例等内容。协议签订后，双方出于节约成本、便于管理的考虑，一致决定将派造型美发店注册为个体工商户，被上诉人登记为经营者。2015年9月21日，派造型办理完成工商登记并开始实际对外经营。2016年1月15日，应被上诉人要求，上诉人在被上诉人书写的收据上签字，双方再次确认被上诉人向派造型投资金额为227，143元。上诉人经常与被上诉人沟通店内经营及财务事项，共同管理、经营该店。由此可见，双方达成一致意思表示签订协议，该协议依法成立并生效，已经双方实际履行。2.上诉人与被上诉人共同筹办派造型美发店，二人之间系合伙经营关系，且双方未约定所经营主体性质及合同生效条件，不存在上诉人成立公司后转让股权之说。因此原审法院认定本合同生效条件未成就的说法无事实依据。上诉人与被上诉人按照双方协议约定，各自提供资金、实物、技术等合伙经营的行为应经构成了个人合伙法律关系。我国法律法规未禁止个人合伙经营个体工商户，即证明本案中上诉人、被上诉人合伙经营派造型的行为合法有效。另外，被上诉人明知上诉人之前未经营过任何公司，并且其与上诉人共同筹建派造型美发店，此外其与上诉人协商决定将派造型注册为个体工商户，因此根本不存在要求上诉人成立公司之后转让其股权�情况。《派造型股份协议》中“股份”二字仅为协议双方在筹办该店之时约定盈亏分配比例的说法，如今被上诉人因美发店未能盈利而欲退伙，便谎以此为借口，谎称其不知情而否认合同效力的主张不应当得到法院的支持。3.原审判决中关于被上诉人审计申请退卷原因的叙述与事实不符。针对被上诉人一审中提出对于派造型设立时投入资金总额进行审计评估申请一事，并非因为上诉人未能提供鉴定所需要的相关财务资料。实际情况是上诉人认为其此项评估申请内容与本案所涉及法律关系无关，但在一审开庭前已经将美发店筹办支出以证据形式提交给法院，鉴定机构完全可以使用相关材料进行鉴定。而原审判决将鉴定退卷一事归责于上诉人未能提供相关材料与实施不符。二、原审判决适用法律错误：1.本案中《派造型股份协议》为一份合伙协议，未约定附生效条件条�，依法成立时即生效。原审法院认为该协议是以成立公司为生效条件的说法无法律依据。我国《合同法》规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中当事双方就合伙经营一事达成了一致的意思表示，我国法律未禁止个体工商户合伙经营，并且双方未约定任何附条件生效条款，因此该合同实际为一份合伙协议，自依法成立并生效，并且双方实际履行了出资及经营义务。被上诉人因不符合退伙条件便以“股权”字样主张成立公司的说法属于强词夺理、逃避违约责任的做法。而原审判决无视民事法律关系中的意思自治原则，在毫无事实依据的情况下认定该“合同为附条件生效合同，且合同尚未生效”的内容，存在明显错误。1.原审法院判决上诉人返还被上诉人20万元款项无法律依据。上诉人、被上诉人双方已形成合伙经营的法律关系，作为合伙经营的其中一方，被上诉人不能够无理由地撤回对美发店的出资款项。基于民事法律关系的诚实信用原则，合同各方应当严格依照合同约定履行各自义务、享有各自权利。投资款不同于借款性质，需要承担经营过程中的风险，因此在美发店处于亏损状态下，被上诉人按照合同约定无权撤回出资。但被上诉人因不愿意承担美发店经营中的风险与困难，谎称对美发店主体性质不知情，全身而退，让作为守约一方的上诉人独自承担店内亏损，不仅违背了诚实信用原则同时践踏了公平原则。原审法院采信被上诉人虚假陈述、支持其无理要求，严重损害了守约方的合法权益，同时破坏了市场经营中的稳定性。2.上诉人、被上诉人合伙经营应当使用《民法通则》中关于相关规定，而不应适用《公司法》中关于主体�格的相关规定。上诉人、被上诉人共同经营派造型美发店的行为符合我国《民法通则》中对于合伙的相关规定，受法律允许与保护。原审法院错误适用《公司法》中关于主体设立的规定来判定本案中协议效力，实属不当。综上所述，请求人民法院撤销原审判决，依法判令支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的公平正义。
尚立波辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。事实及理由如下：一、原审法院认定事实正确。1.上诉人与被上诉人之间签订的《派造型股份协议》系双方就上诉人成立“派造型有限公司”后，被上诉人入股该公司的协议。《派造型股份协议》约定的内容是上诉人将其股份转让给被上诉人，从该协议的用词看，使用的是“转让”，而不是“入股”或“合伙”；从协议约定的内容看，是被上�人“不参与经营管理”，而不是“共同经营管理”。因此不是合伙关系，而是上诉人成立有限公司后，被上诉人加入该公司的协议。2.上诉人与被上诉人并非合伙关系。对于合伙，应该双方当事人就合伙事项达成合意，并签订相关的协议。现无证据证明双方之间就合伙达成合意，并签订相关协议，没有证据证明双方就合伙事宜达成合意，现有的协议是双方就被上诉人成立有限公司后，被上诉人加入该公司的协议，而非合伙协议。3.原审认定的审计退卷事实正确。被上诉人在原审审理过程中，向法院提交了对上诉人开办“派造型理发店”时投入资金评估鉴定，意在证明被上诉人在原审时声称的在开设该理发店时的支出不实，上诉人在开办理发中并未投入任何资金。上诉人明知其主张的投入不实，不能也不敢将真实的支出凭证提交法院，故在原审法院指定的期限内未将�关证据提交法院及鉴定机构，其产生的法律后果应由其自行承担。被上诉人对于该鉴定的异议在申请书中已经说明，原审法院也对此予以认可，准许被上诉人的申请并要求上诉人提交相关证据材料，但上诉人自认为“与本案涉及法律关系无关（上诉状第三页第二行）”而拒绝提供，由此而产生的法律后果应由其自行承担。二、原审法院适用法律正确。1.双方签订的“派造型股份协议”是双方就成立有限公司的合意，而非参与经营个体工商户的协议。该协议签订时，上诉人谎称已成立有限公司，被上诉人基于对上诉人的信任才与上诉人签订该协议。上诉人经营的派造型理发店也只是个体工商户，根本不具有转让股份的资格，故原审认定其转让条件未成就是正确的。2.原审法院判决上诉人返还20万元正确。对于未生效的协议，生效的条件未成就不具有法律效力。现双方就该协议生效条件事项存在重大争议，已无达成一致意见的可能，故原审法院依法解除该协议，并判令上诉人返还相应的款项有事实及法律依据，并未不当。虽然被上诉人支付的金额为22万余元，但在原审法院调解过程中，被上诉人已认可返还20万元即可，出于对司法的尊重及诉讼成本的考虑，被上诉人认可该数额。3.《民法通则》及《合同法》系普通法与特别法的关系，对于特别法有规定的适用特别法，特别法没有规定的才适用普通法。本案适用特别法就可以解决，不应再适用普通法的规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
尚立波向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告签订的“派造型股份协议”为无效协议，被告立即返还款项227，143元；2.依法判令被告给付上述借贷款项的利息，从2016年8月9�起，至判决确定给付日止，利率按同期人民银行贷款利率为准；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告尚立波（乙方）与被告ＸＸ（甲方）于2015年8月17日签订《派造型股份协议》，约定如下：“经甲（派造型法人）乙双方协商，甲方以227143元，将42%的股份转让给乙方，并确认乙方同意接受。利益与风险分配：甲乙双方同意共同承担盈利与亏损，每月按股份多少分配盈利与亏损，乙方不参与店内管理事项。注-盈利：去除成本后剩余纯利润（成本包括：房租，装修损耗，产品仪器设备损耗，员工开支住宿吃饭，水电，税务及店内平时需要采购和办理事物开销）。双方权益保护：1、盈利状态下：甲方不得单方面取消乙方股份协议，否则按违约处理，支付乙方原始投入（）倍违约金。如乙方在盈利状态下想终止合同，可以售卖股份方式退出股东身�，由甲方优先购买后，剩余股份经甲方同意后转让他人。2、亏损状态下：乙方需和甲方一起按股份比例一起承担每月亏损费用，如乙方没有能力并不能支付应该承担的亏损费用甲方有权利终止和乙方的股份关系，解除合同，并不返还乙方前期投入本金。”
2015年9月21日，被告ＸＸ在工商管理部门注册成立“沈阳市和平区派造型美发店”，类型为个体工商户，经营者为ＸＸ，组成形式为个人经营。
2016年1月15日，被告ＸＸ向原告出具收据，确认收到尚立波227143元作为入股派造型的入股资金。
原告尚立波为与被告ＸＸ确认合同效力纠纷一案，曾于2016年8月向沈阳市铁西区人民法院提起诉讼，铁西法院于2016年8月9日受理后，裁定将案件移送至辽宁省铁岭市清河区人民法院。因ＸＸ提出管辖异议，原告于2016年12月19日向铁岭市清河区人民法院提�撤诉申请。
原告尚立波于2017年5月6日向本院提出审计评估申请，申请对由被告ＸＸ设立的“沈阳市和平区派造型美发店”开设时投入的资金总额进行审计评估。理由为：被告ＸＸ提交的“沈阳市和平区派早型美发店”开设时投入的资金不真实，被告ＸＸ是否投入资金，对本案的定性至关重要，是确定案件性质的一个重要事实依据，故特向法院依法提出审计申请。法院委托鉴定后，鉴定机构因被告ＸＸ不能提供司法鉴定所需要的相关财务资料，予以退卷。
本院在审理过程中主持了庭后调解，原告的调解意见：“如果这个案件能调解，要求被告返还20万元。另一个案件，标的是8.5万，这两个案子放在一起调解的话，要求被告返还26万元。”被告的调解意见：“开庭时我方提出把店出兑，兑多少钱5万还是8万都给原告，但被告不同意，所以双方无法调解。因为理发店交不起房租（8月17日是限期交纳房租的时限），房主已于2017年9月10日将房屋收回，理发店不经营了。”
一审法院认为：根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。原、被告于2015年8月17日在《派造型股份协议》上签字，合同成立。原告请求确认该合同无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。
原告的诉讼目的是确认合同效力之后请求返还款项。关于合同的效力问题，双方签订《派造型股份协议》之后，被告确认收到原告227143元入股资金，被告在工商管理部门注册登记了“沈阳市和平区派造型美发店”进行个人经营，结合协议内容“每月按股份多少分配盈利与亏损，乙方不参与店内管理事项”，该协议目的系关于投资收益的约定；被告ＸＸ系以派造型法人的名义与原告签订协议，协�约定“将42%的股份转让给乙方”，“如乙方在盈利状态下想终止合同，可以售卖股份方式退出股东身份”，合理的解释应是甲方设立公司的股东身份及股份转让，《派造型股份协议》可以视为附生效条件的合同，即甲方设立公司后生效。被告在《派造型股份协议》成立之后并未设立公司，双方议定的股东身份及股份转让没有依据，故合同生效条件未成就，《派造型股份协议》成立后尚未生效。关于原告请求返还款项的问题，《派造型股份协议》成立后，被告于2016年1月15日确认收到原告入股资金227143元，因双方对协议的履行产生分歧，原告曾于同年8月诉讼至法院，请求确认合同效力并返还款项，至此，原告提出终止双方权利义务关系的意思表示是明确的，双方的合同目的已无法实现，应当根据合同性质、履行情况进行结算，结算如果没有合同依据，应当进行协�。协商不成，法院酌情判决被告适当返还款项。被告主张双方系合伙关系并以经营亏损为由拒绝返还款项，缺乏事实和法律依据，对其辩解，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条、第九十七条之规定，判决如下：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还原告尚立波款项20万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4708元（原告已预交），由被告ＸＸ承担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院查明事实如下：1.沈阳市和平区派造型美发店于2015年9月21日注册成立，之后被上诉人与上诉人，店内员工共同在微信注册了群聊，名称为“派造型团队-
团结铸造辉煌”，在该聊天记录中，被上诉人有下列表述：“店里一共卖了2000就ok了，每月就6完了”；“安森（上诉人）吧2、3月的报表给我发一份，我把帐做出来让大家看一下”；“搞搞销售活动，争取这个月破4万”“辉哥，安森结婚这段时间，店里每天的现金在这里报一下，一个星期没报了”“现在是淡季，淡季的销售策略是新客不惜代价留住，首次剪发烫发体验可做到68折，老顾客充值尽量满足客户要求。可以沟通商量到客户能接受的店。我们做生意是为了赚钱，不赚钱的时候要赚人气”等字样，以上聊天记录还有一些微信语音记录说明被上诉人虽不能每天到店中上班，但仍通过微信或其他联系方式参与了店铺的实际经营管理。2.一审中，上诉人提供了由被上诉人制作的派造型2015年年终报告、2016年一季度财务报表，说明被上诉人管理店铺的财务事宜。对于以上微信记录。语音记录以及年终报告、财务报表等证据，被上诉人对于真实性均未提出异议，但只是说无法证明自己参与经营管理。3.2015年8月17日美发店成立并对外经营，而被上诉人提出其实在2016年6、7月份才知道美发店是以个体工商户名义注册的，而之前上诉人一直将营业执照放在柜中问题，根据庭审中被上诉人自认每月都到一至两次，而正规店铺都需要将营业执照张贴在店铺中的醒目位置，否则工商、税务机关将对此进行处罚，所以，结合上述微信聊天记录、年终报表等证据，可以认定对于美发店登记为个体工商户的事实，被上诉人虽然否认其知情，但可以认定其对此是应当知道的。4.二审期间，法庭向被上诉人明示本案应当为合伙协议纠纷，故应当按照合伙纠纷进行审理，但被上诉人坚持本案应当为确认合同效力纠纷，并自愿承担法律后果。
本院认为：被上诉人是以主张《派造型股份协议》无效而要求上诉人返还其投入的款项，根据庭审查明的事实，因双方签订的《派造型股份协议》系当事人之间的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应被认定为合法有效，故被上诉人基于《派造型股份协议》无效而要求返还款项的主张没有法律及合同依据，本院不予支持。如被上诉人基于其他法律关系向上诉人主张返还其投入的款项，且能够提供相应的证据，其可以另行主张。
综上所述，ＸＸ的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初1607号民事判决；
驳回尚立波的诉讼请求。
一审案件受理费4,708�，二审案件受理费4,708元，由尚立波负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 刚
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一八年三月五日
书记员 白欣鹭