广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0883刑初359号
公诉机关广东省吴川市人民检察院。
被告人郑某某，曾用名郑志雄，绰号“鸡秀”，男，1976年10月25日出生，汉族，初中文化，农民，广东省吴川市人，住吴川市。因吸毒于2013年9月23日被吴川市公安局吉兆派出所抓获，同日以非法持有毒品被吴川市公安局立案侦查，次日被该局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年（行政拘留执行完毕接着强制隔离戒毒）。因涉嫌贩卖毒品于2016年5月18日被吴川市公安局兰石派出所抓获，次日被吴川市公安局处以强制隔离戒毒二年；同年5月21日被吴川市公安局立案侦查；同年6月22日被吴川市公安局刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。
辩护人李萍，吴川市公职律师事务所律师。
吴川市人民检察院以吴检诉刑诉〔2016〕333号起诉书指控被告人郑某某犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院指派检察员梁水洲出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴川市人民检察院指控，一、非法持有毒品。被告人郑某某是吸毒成瘾人员，其为自己吸食毒品方便，从毒贩“亚九”处购买来毒品冰毒收藏在住处。2013年9月23日18时许，吴川市公安局吉兆派出所民警在蛇地街出租屋查获涉嫌吸毒的郑某某，当场从其出租屋查获可疑毒品18小包、2小瓶以及电子称一把、LG手机一台。
经湛江市公安司法鉴定中心对郑某某被缴获的可疑毒品检验鉴定，其中10.73克检见甲基苯丙胺成分、0.08克检见咖啡因成分、0.86克检见非那西丁、咖啡因和苯巴比妥成分。
二、贩卖毒品。2016年5月份开始，郑某某从毒贩“虾叔”（身份未明）处买来毒品冰毒，除自己吸食部分外，又提高价格卖给吸毒人员林某等人。
2016年5月3日，郑某某在吴川市黄坡镇郑屋村路口向林某贩卖毒品冰毒约1克，价值人民币150元。
2016年5月12日，郑某某在吴川市吴阳镇中街村路口向林某贩卖毒品冰毒约3克，价值人民币450元。
2016年5月18日16时许，郑某某在吴川市吴阳镇中街村路口准备再次向林某贩卖毒品时，被吴川市公安局兰石派出所民警抓获，当场从郑某某的身上缴获可疑毒品冰毒6小包、人民币660元、手机2台、锡纸一条、塑料袋一个、蓝色五羊本田摩托车一辆。
经称量，郑某某被缴获的可疑毒品净重4.85克；经广东省湛江市公安司法鉴定中心检验鉴定，郑某某被缴获的可疑毒品检见甲基苯丙胺成分。
公诉机关为指控的事实提供了相应证据，认为被告人郑某某无视国家法律，非法持有毒品，并且多次向他人贩卖毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有毒品罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据刑诉法的规定，提请本院依法判处。
被告人郑某某对公诉机关指控其多次向他人贩卖毒品和非法持有毒品的犯罪事实和罪名都不持异议，表示认罪；但其辩称：2016年5月18日16时许在吴川市吴阳镇中街村路口准备向林某贩卖毒品时已被公安民警抓获，没有见到林某，他在电话中只是叫我带些毒品上去，因此应当属于犯罪未遂。
被告人郑某某的辩护人提出以下辩护意见：（一）对公诉机关指控被告人郑某某犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪的犯罪事实和罪名不持异议；（二）具有以下量刑情节：1.被告人郑某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，坦白、悔罪，庭审中又能认罪，依法可从轻处罚；2.本案中，被告人的社会危害性较小，其自己也是毒品的受害者，三次查获的毒品数量不是很多，结果不是很严重；3.2016年5月18日被告人的贩卖毒品行为是未遂，与交易对象没有见面，依法应从轻处罚或减轻处罚；4.既然被告人的第三次行为属于犯罪未遂，那么被告人在本案中的情节就不属于情节严重。（三）公安机关已经对被告人的非法持有毒品行为进行了行政处理，且时间长达一年多，按照有关的规定，被刑事立案之后的行政处罚期限应该折抵被告人的刑期。
经审理查明：一、非法持有毒品。被告人郑某某从2004年开始吸食毒品，是一名吸毒成瘾人员。为吸食毒品方便，郑某某从毒贩“亚九”处购买来毒品冰毒收藏在自己的住处。2013年9月23日18时许，吴川市公安局吉兆派出所民警在吴川市黄坡镇蛇地街一出租屋查获涉嫌吸毒的郑某某，当场从该出租屋内查获可疑毒品18小包、2小瓶以及电子称一把、黑色LG手机一台，并依法予以扣押。
经广东省湛江市公安司法鉴定中心出具的《毒品检验鉴定报告》（粤湛公＜司＞鉴＜化＞字﹝2013﹞1430号）检验鉴定：从被告人郑某某出租屋内查获的毒品共计11.67克，其中10.73克检见甲基苯丙胺成分、0.08克检见咖啡因成分、0.86克检见非那西丁、咖啡因和苯巴比妥成分。
二、贩卖毒品。2016年5月份开始，为牟取非法利益，被告人郑某某从毒贩“虾叔”（身份未明）处买来毒品冰毒，除自己吸食部分外，又提高价格卖给吸毒人员林某等人。
2016年5月3日，在吴川市黄坡镇郑屋村路口，被告人郑某某向林某贩卖毒品冰毒约1克，价值人民币150元。
2016年5月12日，在吴川市吴阳镇中街村路口，被告人郑某某向林某贩卖毒品冰毒约3克，价值人民币450元。
2016年5月18日16时许，在吴川市吴阳镇中街村路口，被告人郑某某准备再次向林某贩卖毒品时，被吴川市公安局兰石派出所民警抓获，当场从郑某某的身上缴获可疑毒品冰毒6小包、现金人民币1320元、钱包一个、手机二台、锡纸一条、塑料袋一个、蓝色五羊本田摩托车一辆，并依法予以扣押。
经广东省湛江市公安司法鉴定中心出具的《理化检验检验报告》（粤湛公＜司＞鉴＜化＞字﹝2016﹞06008号）检验鉴定：从被告人郑某某身上缴获的可疑毒品净重4.85克，检见甲基苯丙胺成分。
上述事实，被告人郑某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实，足以认定：1.被告人郑某某的供述及辩解；2.证人林某的证言；3.辨认笔录、现场笔录、检查笔录、搜查笔录以及搜查照片、现场勘验检查工作记录以及现场照片、称量笔录、称量照片；4.证据保全决定书以及清单、扣押决定书以及清单、发还清单；5.调取证据通知书以及清单、开户资料、通话清单；6.书证复印件/物证照片制作说明；7.毒品检验鉴定报告、理化检验检验报告、鉴定意见通知书；8.现场检测报告书；9.受案登记表、立案决定书；10.归案情况说明、到案经过；11.违法犯罪记录查询情况说明；12.行政处罚决定书、吸毒成瘾严重认定书、强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息；13.户籍证明。
关于被告人郑某某以贩养吸情节的认定问题。一方面，被告人郑某某在公安机关侦查阶段多次讯问笔录中供述：其从2004年开始吸食毒品冰毒，已经上瘾，每天吸食二次；其贩卖的毒品是向湛江市遂溪县城月镇一名花名叫“虾叔”的男子购买的，每克100元买入，以每克150元卖出，部分用来卖，部分用来自己吸食；其有贩卖毒品的行为，其是2016年5月份开始贩卖毒品，都是向其一些吸食毒品的朋友贩卖的，其从中获取一些差价来供其吸毒，一般1克冰毒可以赚50元；贩毒至今，其已经获利约200元，获利的钱又去购买冰毒。另一方面，经查实被告人郑某某在案发前并无固定的职业和稳定可观的收入。综上两方面，本院认为被告人郑某某案发前没有固定的工作，没有较为稳定、可观的收入，是依靠向其上家“虾叔”买进大量毒品，除少部分自己吸食外，其余大量的毒品就转卖给吸毒人员，从中以获取利润，后再购买、再卖出毒品，如此恶性循环；即被告人郑某某在本案中已经具有以贩养吸的情节。因此，当场从被告人郑某某身上缴获的毒品甲基苯丙胺净重4.85克应当认定为其贩卖毒品的数量。但考虑到被告人郑某某自己有吸食毒品冰毒的情节，在量刑上本院将酌情处理。
关于被告人郑某某的辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：（一）据前查明的事实反映，2016年5月18日16时许，被告人郑某某在约定地点准备向吸毒人员贩卖毒品时被公安民警当场抓获；即被告人郑某某并未完成此次贩毒行为。根据《刑法》第二十三条的规定，本院认为被告人郑某某虽已如约携带毒品来到约定地点准备贩卖毒品，但在其来到现场之前吸毒人员林某早已被因公安民警抓获，即郑某某因其自身意志以外的原因致使根本无法完成此次贩卖毒品的行为，因此被告人郑某某于2016年5月18日16时许准备向吸毒人员林某贩卖毒品的行为属于犯罪未遂，决定依法对其从轻处罚。（二）本案中，被告人郑某某作为一名吸毒成瘾人员，已有多年吸毒史，而其为牟取非法利益（赚取毒资），明知是毒品仍然多次贩卖给他人，严重破坏了社会管理秩序，具有较大的社会危害性。（三）被告人郑某某在公安机关侦查阶段的供述反反复复，在检察机关审查起诉阶段又翻供称自己没有实施贩卖毒品的行为，在本院庭审中经审判长释法解疑后又能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现；综合考虑被告人在本案中的认罪、悔罪态度，本院决定对其酌情从轻处罚。（四）本案中2016年5月18日，被告人郑某某虽未成功向吸毒人员林某贩卖毒品，但其事先在电话中已经与林某约定好了贩卖毒品的品种、交易地点等重要因素，且其已经携带好毒品去到交易现场，即其已经开始着手实施犯罪行为，而该行为已经严重破坏了社会管理秩序，具有较大的社会危害性，因此足以认定被告人郑某某在本案中属于情节严重。（五）如前查明的事实可知，被告人郑某某于2013年9月23日因非法持有毒品被吴川市公安局刑事立案，次日其又因吸毒被该局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年。因对其处以行政拘留和强制隔离戒毒是因被告人郑某某吸毒行为而作行政处理的，与非法持有毒品性质不同，且该行政拘留和强制隔离戒毒执行完毕，公安机关并未对被告人郑某某非法持有毒品的犯罪行为作出处理，因此被告人郑某某因上述吸毒行为被行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年不能折抵本案中非法持有毒品罪应当判处的刑罚。
本院认为，被告人郑某某无视国家法律，违法国家对毒品的管理规定，非法持有毒品毒品甲基苯丙胺10.73克、咖啡因0.08克、非那西丁、咖啡因和苯巴比妥0.86克，共计11.67克，其行为已构成非法持有毒品罪；同时为赚取毒资维系吸毒，被告人郑某某明知是毒品仍三次向吸毒人员贩卖毒品（其中一次属犯罪未遂），情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人郑某某的上述行为均应依法惩处。公诉机关指控被告人郑某某犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人郑某某辩称，2016年5月18日16时许在吴川市吴阳镇中街村路口准备向林某贩卖毒品时已被公安民警抓获，没有见到林某，他在电话中只是叫我带些毒品上去，因此应当属于犯罪未遂。经查，如前所述，被告人郑某某虽已如约携带毒品来到约定地点准备贩卖毒品，但在其来到现场之前吸毒人员林某早已被因公安民警抓获，即郑某某因其自身意志以外的原因致使根本无法完成此次贩卖毒品的行为，根据刑法的规定，属于犯罪未遂，因此被告人的上述辩解与本案查明的事实相符，予以支持。被告人郑某某于2016年5月18日16时许准备向吸毒人员林某贩卖毒品的行为属于犯罪未遂，决定依法对其减轻处罚。被告人郑某某在公安机关侦查阶段供述时有反复，但在庭审中经审判释法解疑后能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，决定对其酌情从轻处罚。辩护人提出的“被告人郑某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚”、“本案中，被告人的社会危害性较小，其自己也是毒品的受害者，三次查获的毒品数量不是很多，结果不是很严重”、“被告人在本案中的情节就不属于情节严重”、“公安机关已经对被告人的非法持有毒品行为进行了行政处理，按照有关的规定，被刑事立案之后的行政处罚期限应该折抵被告人的刑期”的辩护意见与本案查明的事实不相符，不予支持；提出的“被告人第三次贩卖毒品的行为属于犯罪未遂，依法可从轻处罚或减轻处罚”的辩护意见与本案查明的事实相符，予以支持。根据被告人郑某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百四十八条、第五条、第十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2019年2月20日止；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
二、对扣押的毒品甲基苯丙胺15.58克、咖啡因0.08克、非那西丁、咖啡因和苯巴比妥0.86克予以没收，由公安机关予以销毁；对扣押的电子称一把、钱包一个、手机三台、锡纸一条、塑料袋一个、蓝色五羊本田摩托车一辆予以没收，由公安机关处理；对扣押的现金人民币1320元予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林华景
审 判 员 林嘉瑜
人民陪审员 张伟莲
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 谷晓松
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款和第四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；