广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0604刑初390号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人林某，男，汉族，初中文化，住福建省永安市，公民身份号码×××3012。2012年3月13日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被福建省永安市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
被告人张某，男，汉族，初中文化，住江西省樟树市，公民身份号码×××2011。
上述两被告人均因本案于2015年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现均押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2016]384号起诉书指控被告人林某、张某犯诈骗罪，于2016年4月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于同年5月16日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员张冬妍出庭支持公诉，被告人林某、被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年12月27日，被告人林某受“光头”雇佣，伙同被告人张某驾驶车牌号为闽G×××××的纳智捷牌小汽车并搭载无线电发射设备（短信频发器）、手机等工具，在湖北省黄石市，以95599的号码伪装中国农行的身份，频发“扣除信用卡年费1280元，如有疑问请致电4008168309”的诈骗短信，共计82414条。
2015年12月29日9时至17时许，被告人林某、张某利用上述车辆及工具，在佛山市禅城区，频发同一内容的诈骗短信共计101681条。
2015年12月29日17时许，中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司通过扫频测试锁定作案车辆并通知公安机关，民警在佛山市禅城区某路边抓获被告人林某、张某，并当场缴获作案车辆1台（已发还汽车租赁行）、伪基站设备1套，诺基亚手机1台、Iphone6手机1台、电信4G手机1台等作案工具。经中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司鉴定，2015年12月29日8时至29日17时期间，佛山移动公司受到伪基站干扰，一到数分钟内无法正常通话、上网、收发短信，禅城区祖庙一带合计受影响用户18700人次。
上述事实，被告人林某、张某在开庭审理过程中无异议，并有中国移动佛山市分公司员工林某的陈述及辨认笔录，证人郑某的证言，营业执照，汽车借用协议，注册登记机动车信息栏，搜查笔录，扣押清单，发还物品清单，禅城某路伪基站追踪抓捕情况，关于2015年12月禅城祖庙伪基站干扰事件造成影响的鉴定意见，伪基站（设备编号20160105-002）短信发送测试情况说明，无线电发射设备测试报告，情况说明，户籍证明，刑事判决书，被告人林某、张某在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林某、张某以非法牟利为目的，伙同他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息184095条，情节特别严重，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某、张某的诈骗数额未能查实，应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人林某、张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人林某、张某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人林某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关建议判处被告人林某二年六个月至四年六个月有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人张某二年至四年有期徒刑，并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十三条，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，第五条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起至2019年3月28日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、被告人张某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期的计算方法同上，即自2015年12月29日起至2018年9月28日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
三、对扣押的犯罪工具伪基站设备1套，诺基亚手机1台、Iphone6手机1台、电信4G手机1台等予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
人民陪审员 莫丽君
人民陪审员 宋淑瑾
二〇一六年六月二日
书 记 员 简紫君
附：《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。