北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终431号
上诉人（一审原告）：郭泽龙，男，1988年3月7日出生，汉族，漫画家，住河北省邢台市平乡县。
委托诉讼代理人：张莉，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北京春腾网络科技股份有限公司，住所地北京市海淀区知春路51号慎昌大厦5层5805室。
法定代表人：于丽坤，总经理。
委托诉讼代理人：陈列，男，北京春腾网络科技股份有限公司员工。
一审被告：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街7号。
法定代表人：范云军，董事长。
委托诉讼代理人：王晓玲，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李智光，北京市中银律师事务所律师。
上诉人郭泽龙因与被上诉人北京春腾网络科技股份有限公司（简称春腾公司）、一审被告中国移动通信集团北京有限公司（简称移动通信北京分公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）（2017）京0108民初17214号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月17日组织双方当事人进行了询问。上诉人郭泽龙的委托诉讼代理人张莉，被上诉人春腾公司的委托诉讼代理人陈列，一审被告移动通信北京分公司的委托诉讼代理人王晓玲到庭参加了询问。本案现已审理终结。
郭泽龙上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判春腾公司在侵权微博置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2、撤销一审判决第二项，改判春腾公司赔偿郭泽龙经济损失180000元及合理支出10500元，共计190500元；3、一、二审诉讼费用均由春腾公司负担。事实和理由：1、一审法院将赠送与许可混淆，未区分商业使用与合理使用，推定郭泽龙将涉案图片送给不特定公众无偿使用与事实不符，与法律规定相悖。著作权使用许可协议是要式合同，需明确许可使用的权利种类、地域范围、期间等，郭泽龙与春腾公司之间并未存在任何书面、口头约定，不能推定郭泽龙有许可春腾公司使用涉案图片的意思表示。郭泽龙于涉案图片创作完成后在微博和站酷网均进行了发表，在站酷网发表时进行了版权声明，明确表示禁止商业使用和个人使用，可以据此推知“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限于网民用作头像或临摹、欣赏等非商业用途，一审判决曲解“送”的意思表示，致使郭泽龙权利丧失，显失公平。且郭泽龙将涉案图片在多个平台发表，春腾公司并没有证据证明其侵权微博中使用的图片来源于郭泽龙的微博，一审判决作此推定，亦存在错误。2、一审法院判决春腾公司仅在微博平台24小时发表致歉声明，与侵权后果、影响范围及持续时间严重不符，存在错误。3、一审法院判决赔偿每幅图片经济损失1000元，没有考虑作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力等因素，明显错误。郭泽龙系漫画家，具有一定知名度，春腾公司侵权过错明显，持续时间长，传播范围广泛，侵权性质严重，应参照同类案件判决赔偿每幅图片经济损失10000元。一审法院判决的合理支出510元亦不足以补偿郭泽龙维权合理支出，与客观不符，显示公允。
春腾公司辩称：因为春腾公司对郭泽龙享有涉案图片的著作权存疑，故不认可使用涉案图片的行为构成侵权，但春腾公司对一审判决无异议，郭泽龙提出的上诉请求，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
移动通信北京分公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决结果，请求予以维持，驳回郭泽龙上诉请求。
郭泽龙向一审法院起诉请求：1、判令春腾公司、移动通信北京分公司停止侵权，在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明并消除影响；2、判令春腾公司赔偿郭泽龙经济损失及合理费用245500元；3、判令春腾公司承担诉讼费。诉讼过程中，郭泽龙放弃要求停止侵权的诉讼请求。
一审法院认定事实：
2012年1月31日2013年3月4日涉案图片包括“歪脖子”系列图片及非“歪脖子”系列图片两类：其一，郭泽龙提交的页面打印件显示，在其实名注册的站酷网（×××.zcool.com.cn）“_小矛”主页，发布了一系列“歪脖子”卡通形象，其中包括涉案28幅“歪脖子”系列图片，发布页面显示“3年前发布”以及“作品版权由_小矛解释，禁止匿名转载；禁止商业使用。临摹作品，同人作品原型版权归原作者所有”;其二，郭泽龙提交的页面打印件显示，2012年1月31日15:10其在实名注册的新浪微博账户“小矛”中发布了涉案1幅图片(“过年回家最大的感受是，爸妈又变老了”)，2013年3月4日11:21发布了涉案的5组人物图图片（“学雷锋日”）。庭审中，经法庭组织勘验，上述站酷网、新浪微博发布页面显示信息与郭泽龙提交的页面打印件一致。郭泽龙亦提交了上述图片的PSD格式电子文件。春腾公司、移动通信北京分公司对页面打印件勘验的情况及电子文件的真实性均不持异议。
2015年3月26日2012年12月31日2012年2月6日2013年3月5日2013年1月4日2012年12月31日2013年1月1日2015年3月26日，经郭泽龙申请，河南省许昌市天平公证处对郭泽龙使用公证处已连接至互联网的电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4144号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“数据大本营”进行搜索，点击搜索结果中的“数据大本营V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示该微博账号于2012年12月31日23:04发布内容为“法海你不懂爱，雷峰塔会掉下来。。。”的微博。2张涉案图片作为上述微博配图使用。该涉案微博转发量19、评论数10、点赞数1。发布内容为“#跨年演唱会#一年一度的跨年大战要开始了……是谁呢？”的微博。6张涉案图片作为上述微博配图使用。于2012年2月6日17:00发布内容为“元宵节，想麻麻。。。”。1张涉案图片作为上述微博配图使用。于2013年3月5日21:01发布内容为“学习雷锋……好榜样。。。”5张涉案图片作为上述微博配图使用。该微博下未显示转发、评论、点赞数。于2013年1月4日11:16发布内容为“#201314#单身无计待救赎……单身了木？”18张涉案图片作为上述微博配图使用（其中两张与2012年12月31日23:04发布微博图片相同）。该微博下未显示转发、评论、点赞数。2013年1月1日20:05发布内容为“#北京移动#MM达人，悦享好礼……就可以啦”4张涉案图片作为上述微博配图使用。
此外，郭泽龙提交的涉案微博主页打印件显示，涉案微博“数据大本营”关注1161、粉丝377615、微博×××。微博认证主体为“北京春腾网络科技股份有限公司”。春腾公司、移动通信北京分公司对微博主页打印件的真实性不持异议。春藤公司主张，涉案微博账户已经删除。郭泽龙对此不持异议。
此外，在郭泽龙系列案件中，一审法院向杭州市余杭区人民法院调取了（2014）杭余知初字第510号案件（原告：郭泽龙，被告：茶颜（上海）实业有限公司、被告：浙江天猫网络有限公司）的庭审笔录及该案中被告提交的（2014）沪黄证经字第12392号公证书。其中，公证书载有：2012年12月30日12:43，账号名称为“小矛”的新浪微博发布一组歪脖子情侣头像（以下简称12月30日“小矛”微博图片），其中微博注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”；2012年12月21日16:40“小矛”新浪微博发布的一组“#歪脖子拯救地球#”图片（以下简称12月21日“小矛”微博图片），并于同日16:58转发并提供打包下载地址；2012年12月15日11:56，“小矛”新浪微博发布一组歪脖子图片（以下简称12月15日“小矛”微博图片）并注明“#送头像请截图使用#脖子没事儿只是在卖萌”等内容。该公证过程于2014年10月24日操作，在查看“小矛”新浪微博时，未显示禁止商业使用的声明。庭审笔录载有，郭泽龙认可账号名称为“小矛”的新浪微博为其注册。
经核对，本案中2张涉案图片为12月15日“小矛”微博图片，22张涉案图片为12月30日“小矛”微博图片，2张涉案图片为12月21日“小矛”微博图片，2张涉案图片为郭泽龙发布于站酷网图片，1幅涉案图片发布于2012年1月31日“小矛”微博图片，涉案5组人物图图片发布于2013年3月4日微博图片。
郭泽龙主张公证费500元、律师费5000元，对此未提交相应证据。
上述事实，有郭泽龙提交的电子底稿、网页打印件、公证书、一审法院调取的公证书、庭审笔录以及一审法院的质证笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。郭泽龙提交的证据显示，涉案图片发布在其实名认证的站酷网主页“_小矛”及新浪微博账户“小矛”中，郭泽龙亦提交了上述图片的电子底稿，在无相反证据的情况下，据此可以认定郭泽龙系涉案图片的作者，依法享有著作权。
同时，亦需指出：针对歪脖系列涉案图片，虽系在已有动漫形象的基础上创作而成，但其中人物的五官、脸型等均具有一定的个性化特点，且郭泽龙将相应卡通形象头像以向左或向右倾斜的“歪脖子”方式设计，亦具有其独特的风格特点，故涉案卡通形象具有一定的独创性，符合作品的构成要件。虽然涉案图片基于已有动漫形象进行创作且未获得原权利人许可，但作品是否可受到著作权法保护取决于其是否有独创性部分，只要该作品中有作者独创性部分，则作者对该独创性部分依法享有著作权，他人未经许可不得随意使用。
著作权本质上属于私权利，民事主体享有自主支配和处分的权利，权利人有权自主决定无偿或者有偿、许可或是不许可他人使用。鉴于现有证据显示郭泽龙通过其新浪微博发表涉案图片时分为“表示‘送头像’”以及“提供下载地址”两种情形，对两种情形的性质及认定分别予以论述：
一、郭泽龙在通过其新浪微博提供涉案图片时表示“送头像”的情形（12月30日及12月15日“小矛”微博图片）
此种情形下，郭泽龙通过微博作出了“送”的意思表示，该意思表示本质上应视为是权利人针对不特定公众所单方作出的使用许可，一经作出即成立并生效。因此郭泽龙在其新浪微博中作出“送给大家使用”的意思表示之后，相关公众即可以合法使用相应作品而无需再另行征得郭泽龙许可并向其支付报酬。郭泽龙在新浪微博这一即时信息发布平台上发表微博内容时，应知其发布信息内容意思表示所产生的法律效果。
此外，郭泽龙在站酷网作出“禁止商业使用”的声明系针对其全部作品作出的概括表述，而对于其单独通过某一特定微博作出“送”的意思表示，在与其概括表述相矛盾时，应视为该特殊表述对其所涉及的作品的效力优于其概括表述。因此，郭泽龙在站酷网发布作品的行为并不能改变其曾经通过新浪微博发表涉案图片并送给公众使用的事实，亦不能证明其对于在新浪微博中发表的涉案图片进行了权利限制。同时，由于郭泽龙当初的“赠送”属于处置自身权利的单方许可，未给他人设置任何义务，因此一经作出即成立并生效；若后期有不再许可公众使用的意思表示，该意思表示应明确到达、告知相对人，使用者在收到通知后的合理期间内停止使用行为的，不构成侵权。
二、郭泽龙通过其新浪微博提供涉案图片的打包下载地址未明确“送头像”的情形（12月21日“小矛”微博图片）
鉴于郭泽龙在该条微博中并未明确作出“送”的意思表示，因此其将涉案图片提供给公众自行下载的行为仅应视为一般的分享行为，并非允许公众免费使用，公众下载后仅可以按照著作权法中规定的合理使用方式进行使用。而在企业微博中使用涉案图片，则不符合郭泽龙分享作品的本意，故相应使用行为仍应取得郭泽龙的许可。未经许可使用涉案图片，构成对郭泽龙信息网络传播权的侵犯。
经审理查明,春腾公司系涉案微博的注册主体，为对外承担相应法律责任的主体，应当承担涉案微博所产生的侵权法律责任。郭泽龙要求移动通信北京分公司承担侵权责任，依据不足，不予支持。
本案中，经核对，2张涉案图片为12月15日“小矛”微博图片，22张涉案图片为12月30日“小矛”微博图片，2张涉案图片为12月21日“小矛”微博图片，2张涉案图片为郭泽龙发布于站酷网图片，1幅涉案图片发布于2012年1月31日“小矛”微博图片，涉案5组人物图图片发布于2013年3月4日微博图片。故如前所述，本案中春腾公司使用其中24张涉案图片的行为未侵犯郭泽龙针对涉案图片依法享有的信息网络传播权，故对郭泽龙要求春腾公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。现春腾公司未提交证据证明使用其余涉案图片（其中2张图片使用两次）获得了郭泽龙的许可或存在其他合法授权，构成侵犯郭泽龙针对其他涉案图片依法享有的信息网络传播权，依法应承担相应责任。鉴此，对于郭泽龙要求赔偿侵权损失的诉讼请求，予以支持，至于损害赔偿数额，鉴于其未提交有效证据证明其经济损失或春腾公司的违法所得，综合考虑涉案作品的性质及独创性程度、春腾公司的侵权性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。
就郭泽龙主张春腾公司侵犯其署名权一节，因本案中涉案图片的使用方式系在微博中作为配图展示，并非因使用方式具有特殊性而导致无法署名的情形，因此春腾公司在使用涉案图片时未予署名的行为侵犯了郭泽龙享有的署名权，应对此承担相应责任。鉴此，郭泽龙要求春腾公司赔礼道歉的诉讼请求，予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定，不再全部支持郭泽龙提出的诉讼请求。
郭泽龙主张律师费、公证费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，且郭泽龙确为保全涉案侵权行为向公证处申请证据保全，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，以及公证书不仅针对涉案内容，亦包括较多案外内容，综合上述因素，将上述费用酌情判定为510元，亦不再全额支持郭泽龙的诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第四十八条第一项、第四十九条之规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起十五日内，春腾公司在涉案侵权新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向郭泽龙致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由春腾公司负担）；二、自判决生效之日起十日内，春腾公司赔偿郭泽龙经济损失10000元及合理开支510元；三、驳回郭泽龙的其他诉讼请求。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：
一、郭泽龙是否能就涉案图片主张著作权
《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
本案中，郭泽龙提交了涉案图片的电子底稿，在其实名注册的站酷网“-小矛”主页亦显示了涉案图片的发布信息，并有“作品版权由-
小矛解释”等权利宣示的意思表示，一审法院在庭审过程中亦组织双方进行了勘验，在招行信用卡中心对页面打印件勘验情况及电子底稿的真实性不持异议，且未提交相反证据的情况下，应当认定郭泽龙系涉案图片的作者。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
涉案图片虽然是根据已有动漫形象创作而成，但人物的五官、表情、体型等造型元素与原作品形象相比存在明显差异，并且添加了脖颈向左或向右倾斜的独特肢体动作的设计，具有一定的创作高度，系融入了郭泽龙独创性的劳动，并能以有形形式复制的美术作品，符合作品的构成要件。至于郭泽龙是否获得原动漫形象著作权人的许可，即涉案图片是否为侵权作品并不影响对郭泽龙作为涉案图片的作者享有著作权的认定。即使涉案图片属于侵权作品亦不意味着他人可以未经作者的许可任意使用，故郭泽龙有权依据其系涉案图片作者的身份主张相关著作权。
二、春腾公司使用12月30日及12月15日“小矛”微博图片中的涉案图片是否侵犯郭泽龙对该涉案图片享有的信息网络传播权
对于12月30日及12月15日“小矛”微博图片，郭泽龙于新浪微博发布图片并分别注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”，系其对于其作品著作权作出的合法有效的权利处分，属于针对不特定公众作出的无须付费的使用许可。郭泽龙主张著作权许可需经协议，不能是单方对不特定公众作出使用许可，对此本院认为：著作权许可的成立与生效并非仅限于许可人与特定被许可人事先通过协议就许可期间、范围等达成全面的一致意见的情形，在权利人单方作出许可且未令被许可人负担义务的情况下，无需被许可人与之签署协议，该许可即可成立。
关于许可内容与范围，郭泽龙主张，其在微博发布图片后又在站酷网发布图片并作出禁止商业使用的声明，可推知其在微博中所称“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究，春腾公司的使用超出上述范围，构成侵权。本院认为，一方面，“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”的表述并未明确作出限定仅限于社交软件或平台的个人头像使用，且郭泽龙发布的图片中卡通形象的主体部分即为头像；另一方面，鉴于许可的对象是不特定公众，结合一般公众的认知，其难以从上述表述中明确得出不允许超出社交软件或平台的个人头像范围使用的结论。因此，本院不认可郭泽龙在微博上所称的“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”系仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究。而后，在其已作出单方许可且未明确限制范围、方式后，若需变更或撤销原许可内容，至少应将该意思表示以原许可作出的平台、方式及其传播范围所能达致的传播效果相当的途径和方式向不特定公众作出。若针对特定当事人，则还应有证据证明其对后续变更或撤销的意思表示系知悉，否则要求该当事人受变更后的条件约束，有损于其信赖利益。本案中，郭泽龙分别在新浪微博和站酷网发布相应图片，其虽在站酷网发布时声明禁止商业使用，但从二平台知名度、用户量等因素考量，后者对不特定公众的传播范围远小于前者，而本案并无证据显示春腾公司系站酷网的用户，故在郭泽龙未能举证证明其变更或撤销许可的意思表示已经到达或应当能够到达春腾公司的情形下，对于郭泽龙的上述主张，本院不予支持。
据此，由于春腾公司使用12月30日“小矛”微博图片中的22张涉案图片及12月15日“小矛”微博图片中的2张涉案图片属于郭泽龙许可不特定公众无偿使用的作品范围，春腾公司在知悉郭泽龙不再允许其使用后的合理期间内删除了该涉案图片，故春腾公司未侵犯郭泽龙对涉案图片享有的信息网络传播权，不应承担赔偿责任，一审判决对此认定并无不当，本院予以确认。至于郭泽龙上诉所称其将涉案图片在多个平台发表，春腾公司没有证据证明其侵权微博中使用的图片来源于郭泽龙的微博，不影响此节认定。
二、一审判决关于赔礼道歉具体方式的认定是否适当
一审法院认定春腾公司未在涉案图片上为郭泽龙进行署名，侵犯了郭泽龙的署名权，据此判令春腾公司赔礼道歉。郭泽龙就一审法院认定的赔礼道歉具体方式存在异议，认为春腾公司应在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明。对此，本院认为，赔礼道歉的方式应当与侵权行为所造成的后果和影响范围相适应。本案中，春腾公司系在新浪微博平台上使用涉案图片，涉案微博并无转发、评论及点赞量，关注度低，故其影响范围仅限于新浪微博平台，且侵权后果较为轻微，一审法院判处春腾公司在涉案侵权新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明并无不妥，本院予以确认。
三、一审判决确定的合理开支数额是否合理
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
著作权受到侵害而遭受的损失属于可得利益的损失，与物权受到侵害不同，并不存在权利载体遭受损害的情形。因此，在主张实际损失方面具有难以举证的特点。为此，法律赋予了法官在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的前提下，进行酌定赔偿数额的权力，这既是对法官司法裁量权的赋予也是对司法裁量权的限制，避免法官拒绝裁判的尴尬，同时也是快捷解决纠纷的需要。
本案中，在现有证据无法确定权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的独创性程度、春腾公司的侵权性质和情节等因素酌情确定春腾公司赔偿郭泽龙经济损失10000元并无不当。郭泽龙未就其与本案诉讼相关的律师费、公证费支出情况提交证据予以证明，一审法院根据律师作为其委托诉讼代理人实际参与案件代理活动、本案申请证据保全等具体情况和案件特点，所酌定合理支出数额，亦属合理，本院予以确认。
综上，郭泽龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由郭泽龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 瑾
审 判 员 冯 刚
审 判 员 宋 鹏
二〇一八年五月三十日
法官助理 宋雅颖
书 记 员 周 圆