山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终988号
上诉人（原审原告）青岛佰仕高生活电器有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道西旺疃社区居民委员会西300米。
法定代表人张晓放，总经理。
委托代理人李英良，住河北省衡水市枣强县。
被上诉人（原审被告）青岛市知识产权局，住所地青岛市沂水路7号。
法定代表人杨爱民，局长。
委托代理人安锴，住青岛市市北区。
委托代理人万晓星，住青岛市市南区。
原审第三人张灏,住青岛市市南区。
上诉人青岛佰仕高生活电器有限公司因与被上诉人青岛市知识产权局、原审第三人张灏专利行政处理决定一案，不服青岛市中级人民法院于2016年12月26日作出的（2016）鲁02行初210号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告青岛佰仕高生活电器有限公司向原审法院起诉称，青岛市知识产权局于2016年5月6日作出（青知处字[2016]1号）《处理决定书》，决定青岛佰仕高生活电器有限公司立即停止制造201320296649.3号实用新型专利产品，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品。上述处理决定书认定事实不清。理由如下：一、被诉侵权产品并未包含涉案专利的全部技术特征，并未落入涉案专利的保护范围。（1）、涉案专利权利要求1公开了技术特征10，即滑动杆设于壳体内腔中可在壳体中左右滑动并可闭合壳体的内腔。该技术特征对滑动杆的功能进行了限定，即滑动杆的左右滑动使壳体的内腔完全闭合。结合涉案专利说明书第51段所述，当移动至最大行程后，第一杆件（滑动杆）与壳体的基体紧密贴合将壳体的内腔与外界隔断，即通过隔断内腔与外界相同的渠道的方式使内腔无法向外排气。而被诉侵权产品的排气阀内腔（相当于涉案专利的壳体内腔）具有左通腔和右通腔，左右通腔之间以阀口相同。右通腔内有一个可在弹簧作用下左右滑动的右活塞杆，该右活塞杆与阀口相对的面为锥面。在左通腔内有一个可以左右滑动的左活塞杆，该左活塞杆的一端伸入阀口内与右活塞杆的锥面相抵接，另一端则伸出排气阀内腔与梯形块相抵接。在按下压杆后，梯形块下移，左活塞杆具有了向左移动的空间，此时弹簧推动右活塞杆的锥面抵紧阀口，隔断左通腔和右通腔，但此时壳体的右通腔仍通过排水口与外界相通，并没有将整个内腔与外界隔断。将被诉侵权产品与涉案专利的权利要求1公开的技术特征10相比，可以发现两者的区别在于：A、被诉侵权产品具有锥面与阀口相配合的结构；B、被诉侵权产品的壳体内腔在任何状态下均不会与外界隔断。综上，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。（2）、涉案专利权利要求2、4-8属于权利要求1的从属权利要求，在被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围的情况下，也不会落入利权利要求2、4-8的保护范围。（3）、被诉侵权产品“圆形密封圈的外径大于排气阀内腔的直径”，而非决定书中支出的小于，因为密封圈是套在左活塞杆上的，在大于内腔直径时才能发挥密封作用。二、被诉侵权产品属于现有技术，不构成侵犯专利权。德国专利DE202004015606U1，公开日2005年1月13日，该专利早于涉案专利优先权日2013年1月10日，构成涉案专利的现有技术。比较被诉侵权产品与德国专利，可以发现被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的全部技术特征均已被德国专利公开，原告实施的技术为现有技术，不构成侵犯涉案专利权。请求：1、撤销被告作出的（青知处字[2016]1号）《处理决定书》；2、判令被告重新作出具体行政行为；3、判令被告承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，第三人张灏是名称为“一种气泡水机用充气接头”的实用新型专利的专利权人，专利号为ＺＬ20132029××××.3，申请日为2013年5月17日，授权公告日为2013年12月4日，该专利处于有效状态。
专利号为ＺＬ20112033××××.2、名称为“一种苏打水机”的实用新型专利的专利权人是创意国际有限公司，申请日为2011年9月5日，授权公告日为2012年5月30日，该专利因未缴年费于2014年9月5日终止。
2016年4月11日，被告在原告处调查取证，并从原告仓库内调取一台“PLSD-X1”气泡水机。
本案在行政处理口审程序中，第三人明确以涉案专利权利要求1、2、4-8作为本案的专利保护范围。
本案中，原告、被告、第三人均对被告在行政处理程序中归纳的涉案专利权利要求1、2、4-8包含的全部技术特征为27项均无异议。
被告在行政处理程序中认定，原告生产的被控侵权产品“PLSD-X1”气泡水机包含了与涉案专利权利要求1、2、4-8的全部27项技术特征相同的技术特征。专利号为ＺＬ20112033××××.2、名称为“一种苏打水机”的实用新型专利没有公开与被控侵权产品全部技术特征相同或者无实质性差异的技术特征，没有揭示与被控侵权产品技术特征9、12、15、20-27相同或无实质性差异的技术特征，制造的被控侵权产品“PLSD-X1”气泡水机技术方案落入了201320296649.3专利权利要求1、2、4-8的保护范围。
本案中，原告对被告201120330069.2号专利没有公开与被控侵权产品全部技术特征相同或者无实质性差异的技术特征的认定没有提出异议。但认为被控侵权产品技术特征与涉案专利技术特征相比，技术特征10、19、22既不相同，也不等同。原告对其它24项被控侵权产品技术特征与涉案专利技术特征构成相同无异议。
原审法院经审理认为，本案的焦点问题在于：被控侵权产品技术方案是否落入涉案专利的保护范围，即被控侵权产品的技术特征10、19、22与涉案专利的技术特征10、19、22是否构成相同或等同。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。未经专利人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。
关于被控侵权产品的技术特征10与涉案专利的技术特征10是否构成相同或等同的问题。
涉案专利的技术特征10是专利权利要求1“滑动杆设于壳体内腔中可在壳体中左右滑动并可闭合壳体的内腔”。
原告认为被控侵权产品的技术特征10与涉案专利的技术特征10相比较有两点区别，即A、被诉侵权产品具有锥面与阀口相配合的结构；B、被诉侵权产品的壳体内腔在任何状态下均不会与外界隔断。
法院认为，涉案专利的技术特征10并未限定壳体内腔的结构，闭合壳体的内腔是闭合水瓶出气口与外界相同的通道，被控侵权产品的左通腔的技术方案包含了涉案专利的技术特征10相同的特征。被控侵权产品的右通腔的技术方案不影响被控侵权产品是否落入专利权利要求1的保护范围的判断。因此，原告认为被控侵权产品的技术特征10与涉案专利的技术特征10不构成相同的抗辩理由不成立，法院不予支持。
关于被控侵权产品的技术特征19与涉案专利的技术特征19是否构成相同或等同的问题。
涉案专利的技术特征19是专利权利要求2“第一杆件和第二杆件均与壳体过渡配合”。
原告认为被控侵权产品的技术特征19是左活塞杆与左通腔是过盈配合，右活塞杆与右通腔是间隙配合。
法院认为，过渡配合、过盈配合、间隙配合均是对杆件或活塞杆与壳体内腔或排气阀通腔之间结构的描述，结合说明书及附图可以看出，涉案专利的技术特征与被控侵权产品的技术特征相比较，手段相同、实现的功能相同、达到的效果相同，因此，两者的技术特征是相通的。原告认为被控侵权产品的技术特征19与涉案专利的技术特征19不构成相同的抗辩理由不成立，法院不予支持。
关于被控侵权产品的技术特征22与涉案专利的技术特征22是否构成相同或等同的问题。
涉案专利的技术特征22是专利权利要求5“第一杆件上套装的O型圈的外径小于壳体内腔的直径”。
原告认为被控侵权产品的技术特征22是左活塞杆的密封圈大于左通腔的直径。
法院庭审中拆解被控侵权产品左通腔中的左活塞杆，无论是从左通腔中取出左活塞杆，还是将左活塞杆放进左通腔中，均无任何障碍，因此，法院认为，左活塞杆上套装的密封圈应该小于左通腔内直径。故原告认为被控侵权产品的技术特征22与涉案专利的技术特征22不构成相同的抗辩理由不成立，法院不予支持。
综上所述，被控侵权产品包含了与涉案专利权利要求1、2、4-8的全部技术特征相同相同的技术特征，原告制造的被控侵权产品技术方案落入了201320296649.3专利权利要求1、2、4-8的保护范围。原告的诉讼请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决驳回青岛佰仕高生活电器有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告负担。
上诉人青岛佰仕高生活电器有限公司不服原审法院判决提起上诉，认为原审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销青岛市中级人民法院原审行政判决并依法改判，撤销青岛市知识产权局作出的青知处字[2016]1号处理决定书，并依法作出具体行政行为，判令被上诉人负担本案全部诉讼费用。理由如下：1、青岛市知识产权局作出的青知处字[2016]1号处理决定书认定事实错误。该决定书第9页第15行写到：“排气阀的内腔是一通腔，通腔内部最左端（以下称左通腔）与通腔内壁过盈配合有一中空壳体”，而在被控侵权产品的排气阀是在左通腔的外壁有一中空的壳体，该决定书对此特征认定事实错误。该决定书第9页第17行写到：“该中空壳体内壁上开有两个狭长方孔，该狭长方孔可以将排气阀进气口与排气阀通腔内部相连通”。而在被控侵权产品中，并不存在这样的结构。被控侵权产品的排气阀进气口是直接连接并连通排气阀通腔内部的，不需要其他结构来辅助二者的连通。该决定书对此特征认定事实错误。该决定书第9页第20行写到：“左活塞杆的中部套接有一个圆形密封圈，该密封圈外径小于中空壳体的内径”，而被控侵权产品的左活塞杆上套接的密封圈外直径是大于排气阀内腔直径的。该决定书对此特征认定事实错误。该决定书第11页，技术特征(10)“左右活塞设于排气阀内腔中可在内腔中左右滑动并可闭合排气阀的内腔”，根据涉案专利的权利要求书、说明书及附图可以确定的是：排气阀壳体内腔是由第一组件壳体和其右侧的第二组件螺纹堵头形成的，滑动杆向左移动到最大行程时即可闭合壳体内腔。而在被控侵权产品中，当活塞杆向左移动到最大行程时，由排气阀腔体和堵块螺纹连接形成的壳体内腔并未闭合，而是仍然通过排水口和堵块中央的通孔与外界连接。该决定书认定闭合左通腔即是闭合了排气阀内腔的做法，毫无疑问是扩大了涉案专利的保护范围。况且被控侵权产品采用的是专利号ＺＬ20112033××××.2名称为“一种苏打水机”的实用新型专利，被控侵权产品技术特征10的结构特征和该实用新型专利中安全阀的技术特征完全一致，属于现有技术。涉案专利的技术特征10与现有技术相比，属于下位概念。即现有技术已经包含了涉案专利的技术特征10。故该决定书认定此特征事实错误。该决定书第11页，技术特征(12)“排气阀上设有通过狭长方孔可与其内腔相通的进气接口”，该特征认定事实错误。该决定书第11页，技术特征(19)“左活塞杆和右活塞杆均与排气阀通腔内壁过渡配合”根据国家标准公差与配合的规定，配合的定义为基本尺寸相同、相互结合的孔和轴公差带之间的关系。所以有配合关系的前提是孔和轴的配合，且孔和轴的基本尺寸相同。根据该定义，被控侵权产品的右活塞杆与排气阀内腔不具有配合关系。因为被控侵权产品的右活塞杆与排气阀内腔的接触为锥面接触，相当于阀芯与阀座的开闭关系，而非孔和轴的径向配合关系。故不符合配合的定义，不属于配合关系，更不属于过渡配合。该决定书第11页，技术特征(22)“圆形密封圈的外径小于排气阀内腔的直径”，而被控侵权产品的密封圈的外径是大于排气阀内腔的直径的。该决定书对技术特征(22)和技术特征(10)的认定相互矛盾。该决定书对现有技术抗辩的认定事实错误。2、原审法院判决认定事实全部错误,适用法律错误。德国专利DE202004015606U1及其中文翻译件作为现有技术证据提交，其属于域内证据，原审法院认为该证据属于域外证据是没有法律依据的。被控侵权产品的技术特征10采用的是专利号ＺＬ20112033××××.2名称为“一种苏打水机”的实用新型专利，被控侵权产品技术特征10的结构特征和该实用新型专利中安全阀的技术特征完全一致，并且与德国专利DE202004015606U1的排气安全阀结构特征也完全一致，属于现有技术。被控侵权产品技术特征19采用的是专利号ＺＬ20112033××××.2名称为“一种苏打水机”的实用新型专利，被控侵权产品技术特征19的结构特征和该实用新型专利中安全阀的技术特征完全一致，并且与德国专利DE202004015606U1的排气安全阀结构特征也完全一致，属于现有技术。关于被控侵权产品的技术特征22与涉案专利的技术特征22是否构成相同或等同的问题。被控侵权产品的技术特征22是左活塞杆上的密封圈大于排气阀内腔的直径。而涉案专利的技术特征22是“第一杆件上套装的O型圈的外径小于壳体内腔的直径”。原审法院以左活塞杆从左通腔取出和放进左通腔没有障碍为由，便主观的认为“左活塞杆上套装的密封圈应该小于左通腔的内直径”，显然错误。被控侵权产品采用的是德国专利DE202004015606U1，为现有技术，不构成涉案专利的侵权。3、上诉人于2016年12月12日向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会提交了对于涉案专利“一种气泡水机用充气接头（专利号201320296649.3）”的无效宣告请求，专利复审委员会经形式审查，该无效宣告请求符合《中华人民共和国专利法》及其实施细则和审查指南的有关规定，予以受理，并于2017年1月13日发出受理通知书。专利复审委员会于2017年3月13日开庭，口头审理了该案件，上诉人依法到庭参加庭审，专利权人和其代理人缺席了该庭审。专利复审委员会作出了第33389号无效宣告请求审查决定，该决定宣布专利号为201320296649.3的“一种气泡水机用充气接头”专利的专利权全部无效。上诉人于2017年9月29日收到了专利复审委员会寄出的关于涉案专利的无效宣告请求审查决定书。截至2017年10月25日，上诉人未收到专利权人提起行政诉讼的相关文书。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条之规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。
被上诉人青岛市知识产权局向本院提交书面答辩意见称，我局对上诉人提出的第33389号无效宣告请求审查决定书无异议，但是该审查决定书并不影响其作出的处理决定的合法性。首先，涉案专利权在行政处理期间合法有效，我局作出处理决定书有事实和法律依据。行政处理的过程中，专利权人提交了专利登记簿副本，显示涉案专利权处于有效的法律状态。上诉人对该证据及其证明的事实没有提出异议。而且，在整个行政处理过程中，上诉人并未就该专利向国家知识产权局提出无效宣告请求并被受理，也没有向我局提交任何影响涉案专利权利稳定性的材料（包括上诉人其后向国家局复审委提交的对比文件）。因此，我局基于当时合法有效的涉案专利权（且未有证据证明其可能会被无效）作出的行政处理决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当，也无过错。其次，法律不溯及既往。《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款规定，“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。由于我局作出行政处理决定的时间早于涉案专利权被宣告无效的时间，按照上述法条体现的不溯及既往的立法原则，虽然宣告无效的专利权视为自始即不存在，但是其后发生的法律事实不能影响之前依据当时的法律事实做出的处理决定，因此，涉案专利权之后被宣告无效的事实并不影响我局作出的处理决定的合法性。再次，作出撤销某行政决定的原因是认为具体行政行为违法或者具有瑕疵，因而予以纠正，以使法律关系恢复原来状态。因此，“撤销”针对的是违法或者不当的行政行为，即如果没有违法或不当的行政行为存在，便不涉及撤销的概念。对撤销产生的法律后果而言，根据行政法原则，行政决定被撤销后，该行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。由于行政行为的撤销是因行政主体过错而引起的，那么，由此造成相对方的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。具体到本案，由于我局在做出处理决定的过程中并不存在违法或不当的行政行为，即无过错，因此，不存在应当撤销的法定原因。建议是否可以考虑判决不予执行或无效，这样更符合“行政决定一经作出，没有法定事由和未经法定程序不得随意撤销、废止或改变”的信赖保护原则，也体现了专利制度中有关无效特殊程序的法律精神，具有可操作性。最后，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第一款规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以做出确认其合法或者有效的判决”。由于涉案专利权目前已被宣告无效，即在当前的法律事实下，上诉人的行为已不构成侵权，如果维持我局的的行政处理决定有效，即责令上诉人停止侵权行为，这对上诉人确实不公平。恳请二审法院能够依照上述司法解释的规定，确认我局当时做出的处理决定合法但不予执行或无效。
原审第三人张灏向本院提交书面陈述意见称，上诉人提交的专利证据与产品并不相符，上诉人在青岛市知识产权局和原审法院也说不清此专利。张灏已经取得国家发明专利，并且已经授权，在关键技术点方面上诉人确系抄袭，上诉人系我公司开发模具的个体户，后开发模具失败后，上诉人股东之一王铁柱失踪，后经查重新注册上诉人所在公司，并盗取当初从张灏公司所获得的产品图纸，在市场上销售给我公司造成了损失。
各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。二审过程中，上诉人向本院提交德国专利DE202004015606U1文件及中文译本、北京译佳林翻译有限公司营业执照及组织机构代码证、被诉侵权产品与德国专利技术特征比对表、机械设计师手册、校准证书（排气阀壳体）、校准证书（密封圈）、中国邮政EMS快递单、国外专利文献的证据属性、邮件正文九宗证据的复印件，经查，
上述证据有的已经在原审中提交，有的在原审中未提交，但不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，对此本院不予接纳。上诉人还提交了中华人民共和国国家知识产权局无效宣告请求受理通知书和中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查决定书（决定号33389）复印件各一份，经本院核实国家知识产权局专利复审委员会官方网站，对上述两份证据真实性予以确认。另外，二审过程中，张灏向本院提交专利号为“ZL201310400929.9”，发明名称为“一种气泡水机用排气阀”的发明专利证书复印件一宗，鉴于该证据张灏在原审审理过程中未提交亦未在原审庭审时出示，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，对此本院不予接纳。
经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。另查明，2016年12月12日，上诉人对专利号为201320296649.3的专利权提出无效宣告请求，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于2017年9月27日作出第33389号无效宣告请求审查决定书，对专利权人为张灏的、专利号为201320296649.3的实用新型专利权宣告全部无效。在法定期限内，张灏未就上述无效宣告请求审查决定书向北京知识产权法院提起行政诉讼。
本院认为：
行政机关针对申请人的申请进行行政裁决，作出专利行政处理决定的前提是申请人具有申请裁决的权利基础。被上诉人青岛市知识产权局进行行政处理过程中，涉案专利权处于有效状态，被上诉人基于当时有效的201320296649.3的实用新型专利权进行行政裁决，具有一定事实依据。
但本案的特殊性在于，在本案二审诉讼过程中，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于2017年9月27日作出第33389号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利全部无效。《中华人民共和国专利法》第四十六条第二款的规定“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉”，因此，张灏可以在起诉期限内提起行政诉讼，但本案张灏在法定起诉期限内未行使诉权，第33389号无效宣告请求审查决定书已经发生法律效力。
原审法院在作出判决之前，并未询问上诉人是否向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，涉案专利的无效宣告请求审查决定书作出以及发生法律效力也在原审法院判决之后，因此，原审法院作出判决时未涉及中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定书的情形，原审判决所依据的事实不充分，认定基本事实不清。
《中华人民共和国专利法》第四十七条第一、二款规定“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，因青知处字[2016]1号处理决定书并未履行或者强制执行，因此第33389号无效宣告请求审查决定书具有追溯力，对于青岛市知识产权局关于涉案专利权被宣告无效的事实并不影响涉案专利处理决定合法性的主张，本院不予支持。
因第33389号无效宣告请求审查决定书具有追溯力，专利权人为张灏的、专利号为201320296649.3的实用新型专利权应视为自始不存在。张灏申请青岛市知识产权局进行专利行政裁决，不具有权利基础。青岛市知识产权局作出青知处字[2016]1号处理决定书，认定构成侵权并责令停止侵权，主要证据不足，应予撤销。因张灏不具有申请专利行政裁决的权利基础，青岛市知识产权局重新作出处理决定已无必要，对于上诉人要求责令青岛市知识产权局重新作出具体行政行为的上诉请求，不予支持。
综上，原审法院判决认定基本事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院（2016）鲁02行初210号行政判决书；
二、撤销青岛市知识产权局青知处字[2016]1号处理决定书；
三、驳回上诉人青岛佰仕高生活电器有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费100元，由被上诉人青岛市知识产权局负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 琳
审判员 王云阁
审判员 张景凯
二〇一八年一月十五日
书记员 蒋巧菲