江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终88号上诉人（原审原告）：江西景鸿商贸有限公司，住所地：江西省宜春市经济技术开发区。统一社会信用代码：913609007963404721。法定代表人：孙有金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙有文，男，1989年8月10日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，江西景鸿商贸有限公司员工，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：朱先武，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜春市城市建设投资开发有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区秀江东路482号。统一社会信用代码：91360900705777012F。法定代表人：江国春，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐红济，男，1967年6月16日出生，汉族，系宜春市城市建设投资开发总公司副总经理，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：李坚，江西鸿韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红济，江西鸿韵律师事务所律师。上诉人江西景鸿商贸有限公司（以下简称景鸿公司）与被上诉人宜春市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）合同纠纷上诉一案，宜春市中级人民法院于2017年11月13日作出的(2017)赣09民初32号民事判决。宣判后，景鸿公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人景鸿公司的委托诉讼代理人朱先武、孙有文，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人徐红济、李坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景鸿公司上诉请求：1、依法撤销江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民初32号民事判决书第三项判决，并依法改判被上诉人承担3524.0146万元违约金（截止2017年3月6日）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人要求被上诉人承担逾期付款违约金，具有合同依据。首先，《项目合同书》第十条明确约定：“2、回购款支付：1）抵押土地和房产在工程量完成90%后全部挂牌出让，两个月内完成拍卖，所得资金全部用于支付回购款，多退少补，不足部分由政府解决；3）工程竣工验收后即行办理交付手续，一个月内完成搬迁;4）土地和房产拍卖成交后一个月内将土地拍卖款付给投资人，否则每月按应付金额的5%支付违约金；5)工程交付使用后，一个月内付清款，如果没有付清款，余款半年内按所在地信用社同期贷款利率支付利息；超过半年的，每月按应付金额的5%支付违约金”。其次，从《项目合同书》第十一条第二款的内容和结构来看，该款第一项约定了被上诉人什么时间开始支付回购款，即工程量完成90%后，也就是一审法院认定的2011年9月作为被上诉人付款的起付时间节点。而该款第五项再次规定被上诉人什么时间应该付清款项，即工程交付使用后一个月内，合同约定连贯、准确，完全符合一般人的通常理解，也符合体系解释的相关要求，更符合当事人的共同意思表示。被上诉人未按照合同约定足额履行付款义务，根据《合同法》第一百一十四条规定，被上诉人应该承担逾期付款违约金。二、一审法院认为回购款只有在工程款审计确定后方能支付的理由，明显不当。首先，《项目合同书》第七条明确约定：“（四）决算时间：A、乙方在竣工验收后一个月内必须提交完成的竣工决算书相关资料给甲方；B、甲方收到乙方提交的竣工决算书，必须在十天内安排审核，并在二个月内作出书面的初步审核结果答复，逾期不答复，视为认可乙方的竣工决算书，C、甲乙双方应在初审结果出来后，七天内组织双方核对，并在二个月内完成最终的工程决算，终审由市审计局审计”。也就是说，在本案工程审计过程中，上诉人的义务是按时提供竣工决算书，而被上诉人的义务是按时完成审计并出具审计结果。本案上诉人2013年1月向被上诉人提交了完整的竣工决算书，被上诉人本应于2013年5月完成终审审计，但实际上被上诉人拖延至2016年3月才出具最终审计结果，延误时间长达34个月，并以此拖延支付回购款项，其行为完全属于违约，应该承担违约责任。其次，涉案工程宜春市财政局投资评审中心在2013年5月就出具了第一稿结算审核意见。按照工程审计的一般惯例，上诉人对审核意见提出异议，只可能增加审计金额，而不可能减少金额。由此，可得出工程最终结算金额不可能低于第一稿初审金额，实际上最终结算金额也高于初审金额。被上诉人完全可以以初审金额作为付款依据进行付款，更何况上诉人还余留了5%的质保金，根本不存在被上诉人所说的没有付款依据的情况，也不会存在被上诉人多付款的情形。被上诉人以此为借口拖延付款，有违合同约定，有悖诚实信用原则。城投公司答辩称：一、本案一审认定事实不清，应发回重审。景鸿公司在履行合同过程中，未按照《项目合同书》履行其义务，且城投公司的合同目的并未得到实现，景鸿公司主张的投资回报款不应得到支持。首先，景鸿公司并未按合同约定履行合同义务，就向城投公司请款，不符合合同约定。在2011年9月23日，景鸿公司以“工程量完成90%”为由请款时，实际完成工程量仅为6788.440899万元，按照合同约定的1.5亿的工程总造价来计算，工程量仅为45.25%，没有达到合同约定的“工程量完成90%”的请款条件，实属不按合同约定履行自身义务的行为。其次，景鸿公司不按约定履行合同，书面要求城投公司提前支付部分款项，使得城投公司的权益遭受到巨大的损害，BT合同用以减轻政府财政压力的目的没有实现。BT合同在实际履行过程中已经发生了改变，在景鸿公司前期并未按照合同要求履行垫资义务的情况下，景鸿公司基于垫资而享有的投资回报也就失去了存在的基础。根据公平原则，在实际施工过程中，城投公司一直阶段性的支付工程款，景鸿公司实际上并未提供充分的资金支持。工程回购前，截止2011年11月9日支付了5000万元，2012年1月至16日至2012年6月21日支付5500万元，在工程竣工验收后（自2012年12月至2016年3月23日），城投公司支付了15096.7717万元，自2010年3月10日至2012年6月21日，在工程竣工验收前，城投公司已支付了1.05亿元，后期工程款也在决算价出来前基本得到支付。二、城投公司不存在延迟付款的情况，不需支付违约金。根据合同约定，支付价款具体以最终结算价为准，且约定终审由审计局审定，审计局作为政府第三方机构，其工作进程不由城投公司掌控。景鸿公司的行为是造成审计结果较晚出台的重要原因，在实际审计过程中，由于景鸿公司将工程分包给众多主体，造成审计困难，客观上也延误了审计结果的出台。城投公司不存在违约情形，景鸿公司的请求不应得到支持。景鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令城投公司向景鸿公司支付拖欠项目投资款75.6580万元，后该项诉讼请求变更为209.891144万元；2、判令城投公司向景鸿公司支付投资补偿款2495.5587万元；3、判令城投公司向景鸿公司支付项目投资款自2013年5月24日至2017年3月5日的逾期付款违约金3524.0146万元（2017年3月6日以后的违约金以月利率2%计算至投资款付清之日止），以上三项共计6229.464444万元。4、本案诉讼费由城投公司负担。一审法院认定事实，2009年10月17日，经江西省宜春市人民政府批准，城投公司作为宜春市博物馆、规划展览馆、档案馆、图书馆、报社建设工程项目（即“四馆一社”项目）的代建方发起人，采用BT方式向社会公开招商招标。《四馆一社BT项目招商（标）文件》载明：招商招标范围包括土建工程、装修工程、水电工程、绿化工程、亮化工程、空调、消防、电梯工程、市政道路及排水排污等配套设施工程以及勘探、设计、建设单位管理费等，工程建筑面积约52000平方米，总投资约1.5亿元，招商招标控制价为1.5亿元。2009年11月4日，景鸿公司以14999.883604万元的报价中标。2010年1月6日，城投公司（甲方）与景鸿公司（乙方）签订《项目合同书》，该合同约定如下：第一条[本工程项目概况]第四款约定：“项目建设及投资规模：建筑面积52000平方米，框架结构，工程总投资14999.883604万元，以最终决算价款为准”，该条第五款约定：“资金来源：建设期间，由乙方投资、融资，工程竣工后，甲方回购”；第二条[授权与招商（标）方式]第四款约定：“甲、乙双方确认本项目的BT模式定义为：由乙方按本合同约定的建设内容全额投资，总承包四馆一社BT项目，竣工验收合格后由甲方负责回购，甲方向乙方在约定的时间内支付本项目的总回购款。回购价即为工程款竣工决算总价加10%的投资补偿，10%的投资补偿款不含税收”；第四条[本项目工期及奖惩]第一款约定“本项目建设工期为18个月（548天），以实际下达的开工令的时间为起始日”，第六条[竣工验收及交付]第二款约定“竣工验收合格后三天内办理工程交付手续，逾期不来办理，视为交付完毕”，第七条[工程竣工决算价的计算]第四款约定：“A、乙方在竣工验收后一个月内必须提交完整的竣工决算书及相关资料给甲方；B、甲方收到乙方提交的竣工决算书，必须在十天内安排审核，并在2个月内作出书面的初步审核结果答复，逾期不答复视为认可乙方的竣工决算书；C、甲乙双方应在初审结果出来后，七天内组织双方核对，并在二个月内完成最终的工程决算，终审由市审计局审计”；第八条[投资补偿]约定：“投资补偿按工程决算总额的10%计算，10%的投资补偿款不含税收”；第九条[工程担保]第二款约定“1、甲方向乙方提供报社、博物馆、规划展览馆、档案馆、图书馆、市委大礼堂以及青山路以南芦洲路以西的土地55.2亩，共计约100亩作为支付担保。2、支付担保在甲方未付清所有回购款之前均为有效”；第十条[回购价款与支付]约定：“1、回购价款的确定：回购价款由工程竣工决算总额加10%的投资补偿款构成，10%的投资补偿款不含税收。2、回购款支付：（1）抵押土地和房产在工程量完成90%后全部挂牌出让，两个月内完成拍卖，所得资金将全部用于回购款，多退少补，不足部分由政府财政解决。（2）乙方参与土地拍卖免交保证金，直接参与竞拍，竞拍成交款可冲抵工程款，不足部分乙方可以参加政府推出的其他土地拍卖，可免交保证金直接参加竞拍，竞拍土地款先抵付工程款，直到结清。（3）工程竣工验收后即行办理交付使用手续，一个月内完成搬迁。（4）土地和房产拍卖成交后一个月内将土地拍卖款付给投资人，否则按应付金额的5%支付违约金。（5）工程交付使用后，一个月内付清款。如果没有付清款，余款半年内按所在地信用社同期贷款利息支付利息；超过半年的，每月按应付金额的5%支付违约金”；第十五条[保修]约定：“工程保修金为工程决算价款的5%”。另外，双方还对各自权利义务、工程质量与安全、验收及交付、竣工决算、税金、违约责任等事项进行了约定。2010年3月10日，景鸿公司即投入资金组织开工建设，至2012年9月20日，《项目合同书》项下全部工程竣工验收合格，并于2014年12月获得2012年-2014年度江西省优质建设工程杜鹃花奖。工程建设期间，由于城市建设规划的原因，城投公司单方取消支付担保，用作支付担保的地块均被用于其他市政建设项目。2011年9月23日，景鸿公司以总投资额达1.4亿余元，占《项目合同书》约定的总投资93%为由，请求城投公司按《项目合同书》第十条约定支付项目工程款。2011年10月19日至2012年6月21日间，城投公司先后分五次向景鸿公司支付工程款计10500万元。2012年8月29日，景鸿公司按合同约定又向城投公司请求支付工程款，城投公司先后于2012年12月6日、2012年12月27日、2013年1月29日分三次支付工程款计4500万元。2013年1月，景鸿公司向城投公司提交了工程竣工决算书及其他评审材料，请求城投公司对工程决算进行审核，景鸿公司的决算金额为43879.074832万元。同年3月，城投公司将工程决算提交宜春市财政投资评审中心（以下简称评审中心）评审，评审中心于当月委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司（以下简称金泰公司）进行结算审核。同年5月24日，金泰公司向评审中心发送第一稿审核意见，初审金额为24510.050618万元。评审中心分别向城投公司、景鸿公司发送了评审报告初稿。此后，景鸿公司多次就工程量、材料价格等问题向评审中心提出异议，要求增加工程决算金额。评审中心亦先后多次向景鸿公司出具修改意见相应增加了部分工程造价，后于2015年上半年分项提出了审定意见并提交宜春市审计局审计。2015年9月至2016年3月间，经宜春市审计局分项审计，“四馆一社”BT工程项目总工程造价为24955.5873万元。评审期间，城投公司自2014年1月20日起至2016年3月23日止期间先后八次向景鸿公司付款9596.7717万元（加上前期所付15000万元，城投公司共计付款24596.7717万元），尚余工程款358.8156万元。2016年5月18日，经景鸿公司同意，城投公司从该尾款中预交工程税款24.582456万元。2017年1月5日，景鸿公司向城投公司出具《委托付款函》，写明：“……我公司尚有人民币3588156元工程款未予结清。据此，我公司特委托贵公司将前述工程款全部汇入……指定账户……”2017年1月22日，城投公司按照上述委托再次付款200万元，尚有工程款134.2331万元未付。此后，双方未能就投资补偿款、逾期付款违约金等达成一致意见。另查明：《项目合同书》第七条第三款第四项约定“设计、监理、建设单位管理费由甲方确定，乙方付款，决算时按10%计算利息”。经江西省宜春市宜阳新区管委会审计部门审计确定，案涉工程相关设计费、监理费、试验费等75.658万元。2015年3月，景鸿公司为城投公司垫付了上述费用。2016年3月15日至2017年5月25日间，江西省宜春市袁州区人民法院、江西省丰城市人民法院多次向城投公司发出协助执行通知书，要求冻结景鸿公司在城投公司的工程款。一审法院认为，《项目合同书》系城投公司与景鸿公司在经过公开招投标后进一步协商确定的，是双方真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：（一）城投公司应否向景鸿公司支付投资补偿款；（二）城投公司应否向景鸿公司支付逾期付款违约金。对此，本院综合分析、评判如下：一、关于城投公司应否向景鸿公司支付投资补偿款的问题。BT模式是政府利用非政府资金来进行基础设施和公用事业等项目建设的一种融资模式，意即“建设（Build）—移交（Transfer）”，是指项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人；项目发起人根据合同约定向投资者支付项目总投资及确定的回报。本案中《项目合同书》系城投公司作为代建方为政府的“四馆一社”项目与景鸿公司签订的，该合同第二条第四款明确约定项目采用BT模式，即“由乙方（景鸿公司）按本合同约定的建设内容全额投资，总承包“四馆一社”BT项目，竣工验收合格后由甲方（城投公司）负责回购，甲方向乙方在约定的时间内支付本项目的总回购款。回购价即为工程款竣工决算总价加10%的投资补偿，10%的投资补偿款不含税收”，可见，城投公司与景鸿公司之间就“四馆一社”项目形成BT模式下的投资合同关系。在该模式下，作为项目发起人的城投公司，只需按照《项目合同书》约定的期限回购并支付回购价款，这不仅可以有效缓解城投公司在项目建设期间的资金压力，实现城投公司自有资金在项目建设期间的优化配置，提高自有资金的使用效益；还避免了政府项目建设资金的预先储备，使“四馆一社”项目在政府建设资金到位之前便可先行实施，实现了经济效益和社会效益的相统一。对于景鸿公司而言，通过设置回购承诺、补偿比例以及回购款支付担保方式，不仅可以降低市场风险，还可在相对固定的回购期限内获得免受市场因素干扰的可预期收益，保证其资本的增值。由此可见，城投公司与景鸿公司选择BT模式建设“四馆一社”，是双方各取所需、追求各自利益最大化的体现。因此，城投公司是否应按《项目合同书》的约定向景鸿公司支付项目决算总价10%的投资补偿款，关键就看景鸿公司是否依约完全履行了合同义务，城投公司在景鸿公司履约过程中是否实现了其合同目的。第一，从项目的投资规模看，经过建设方预算的、在招商（标）过程中向社会公布的工程总造价为15000万元，并作为招标控制价写入了招标文件，是投标人决策的重要依据。在景鸿公司以报价14999.883604万元中标后，双方又将中标价写入了《项目合同书》。可见，城投公司确定的“四馆一社”项目15000万元工程总造价，是双方签约之初均认可的投资规模，也是双方在“四馆一社”BT模式下获取项目收益的重要依据。根据本案查明的事实，景鸿公司在2011年9月即已完成《项目合同书》中约定的项目总投资的90%，且后期并未受该合同约定的总投资的限制继续投入了项目建设资金近10000万元，仅后续增加资金就相当于《项目合同书》确定的项目总造价的三分之二。显然，景鸿公司履行了《项目合同书》项下的出资义务。从合同实际履行情况看，景鸿公司也按约完成了《项目合同书》项下全部工程建设，“四馆一社”项目经各方验收合格后交付使用，且于2014年12月获得江西省住房和城乡建设厅颁发的杜鹃花奖；城投公司在本案审理期间也未对“四馆一社”项目的工期、建筑质量等提出异议。因此，景鸿公司交付的“四馆一社”项目符合《项目合同书》的约定。综上，景鸿公司完全履行了《项目合同书》项下的投资和建设义务。第二，城投公司根据预算的工程总造价确定招标控制价为15000万元，并以此为依据设定“四馆一社”的建设工期为18个月和用100亩土地作为支付回购款的担保。可见，城投公司预期的“四馆一社”项目投资总额为15000万元，预计项目建设工期为18个月。从本案查明的事实看，从2010年3月10日“四馆一社”项目开工至2011年9月，历时18个月，景鸿公司累计为该项目建设投资即已达14000余万元，已完成了《项目合同书》约定的项目总投资的90%以上。根据《项目合同书》第十条第二款“抵押土地和房产在工程量完成90%后全部挂牌出让，两个月内完成拍卖，所得资金将全部用于回购款，多退少补，不足部分由政府财政解决”、“土地和房产拍卖成交后一个月内将土地拍卖款付给投资人，否则按应付金额的5%支付违约金”的约定，城投公司在景鸿公司完成约定工程量的90%时即应履行付款义务。从本案查明的事实看，由于城市规划的原因，城投公司单方取消了担保回购款支付的土地抵押，在无法按照上述约定以土地转让款冲抵回购款的情况下，城投公司自2011年10月19日起即直接以货币的形式分次向景鸿公司支付回购款。可见，城投公司在2011年10月19日前对“四馆一社”项目未支付资金的情况下，即得到了《项目合同书》约定的总投资14999.883604万元的90%的项目建设成果。并且，该项目增加的近10000万元工程量，也是由景鸿公司筹措资金完成建设的。综上分析，城投公司作为案涉工程的代建方，不仅避免了政府建设资金的预先储备，有效缓解了资金压力，提高了自有资金的使用效益；同时，得益于景鸿公司的投资和建设，使“四馆一社”项目在政府建设资金到位之前便先行实施完毕，城投公司保质保量地获得了该项目的建设成果，其完全实现了作为该项目发起人在BT模式下的合同目的。第三，关于双方当事人在履约过程中是否变更了《项目合同书》的法律关系性质问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，变更合同的前提是当事人协商一致。也就是说，一方合同当事人须向另一方当事人发出变更合同的意思表示，另一方当事人须作出同意变更合同的意思表示，否则不发生合同变更的法律效果。从本案查明的事实看，一方面，城投公司与景鸿公司在建设过程中未签订有关变更合同条款的书面协议，而本案案涉工程的工程量和投资额巨大，收益方式的改变实际上属于合同价款的变更，在本案中还涉及到合同性质的变更，这对双方当事人权利义务的影响不言自明。此种情况下，双方不签订书面协议而变更合同，显然不合常理。另一方面，《项目合同书》第十条第二款约定，在景鸿公司完成工程总投资14999.883604万元的90%时，城投公司应支付回购款。因此景鸿公司2011年9月23日在完成合同约定的投资额度后要求城投公司付款，系依据上述约定提出的支付请求，并非变更合同的意思表示，而城投公司按约付款亦是履约行为，亦无变更合同的意思表示。其次，城投公司辩称，招标文件以及《项目合同书》中均明确约定“四馆一社”项目建设过程中由景鸿公司负责投资、融资，因此城投公司在建设过程中不应支付回购款；而本案中城投公司在建设过程中支付了工程款，此应认定合同性质发生了根本性变化，即从BT合同变更为一般性的建筑施工合同。本院认为，招标文件中15000万元的项目预算总造价系城投公司先行确定的，根据《项目合同书》约定的建设规模和项目总造价，该“建设过程”应指相当于完成双方约定投资额14999.883604万元的建设过程，这也与《项目合同书》第十条第二款第一项“抵押土地和房产在工程量完成90%后全部挂牌出让，两个月内完成拍卖，所得资金将全部用于回购款，多退少补，不足部分由政府财政解决”的约定相符。该约定中的“90%工程量”应以合同约定的14999.883604万元为基数计算，而不能以城投公司主张的竣工工程量计算，因为如果以最终竣工工程量为基数，那么在实际工程量不断增加的情况下，工程量完成90%将始终无法确定，《项目合同书》的上述约定将失去其应有之意；再者，15000万元项目总投资系城投公司先行确定的，景鸿公司和城投公司均是基于该投资规模才在《项目合同书》中明确约定回购款的支付时间和比例。如按城投公司的辩称理由分析，在项目实际建设资金不超过双方约定的投资额14999.883604万元的情况下，景鸿公司在完成工程量的90%时，城投公司即可按合同约定支付回购款，便是BT模式，投资补偿款便应支付；倘若项目建设资金超过双方约定的投资额14999.883604万元时，若按14999.883604万元为基数计算90%工程量并开始支付回购款，则不是BT模式，而是双方变更了合同的法律性质，投资补偿款不应支付。照此逻辑，势必得出“投资少回报高，投资多却回报少，甚至没有回报”的结论，显然有悖常理。因此，按照《项目合同书》确定的项目总投资为基数计算90%工程量，并在完成该工程量时开始支付回购款，符合双方订约时的本意。退一步讲，即便城投公司辩称的双方以建设过程中的付款行为改变了合同性质，但双方未对合同性质改变后的工程结算以及收益方式进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，双方建设过程中的付款行为也不能产生变更合同的法律效果。综上分析，城投公司的上述辩解不能成立，不予支持。第四，关于投资补偿款的数额问题。首先，景鸿公司在2011年9、10月间即已超额完成《项目合同书》中约定的项目总造价的投资，因此，对于该部分投资款应按照合同约定的10%比例计算投资补偿款；其次，如前所述，在实际工程总造价突破《项目合同书》中约定的总投资额后，景鸿公司与城投公司并未对后续增加项目投资进行补充约定，而且在景鸿公司后续增加投资建设期间，城投公司也仅按照《项目合同书》第十条第二款约定开始支付合同约定范围内的投资款，对后续增加项目投资并未予支付直至该项目竣工验收。可见，双方对“四馆一社”项目后续增加部分依然采取的是景鸿公司投资建设的BT合作模式，故该部分也应按照合同约定的10%比例计算投资补偿款。因此，本案应按最终决算金额24955.5873万元的10%计算投资补偿款。综上，景鸿公司请求城投公司支付投资补偿款2495.5587万元，具有事实和法律依据，本院应予支持。二、关于城投公司应否向景鸿公司支付逾期付款违约金的问题。一审法院认为，虽然《项目合同书》约定城投公司在工程交付使用后一个月内付清全部回购款，逾期付款应承担相应的违约金，但合同同时约定应对工程总造价进行评审和审计，因此，评审、审计结论系城投公司支付工程款的依据，也就是说，回购款只有在工程款审计确定后方能支付。而从本案查明的事实看，景鸿公司虽然在2013年1月提交了工程决算资料，评审中心也于同年5月出具了第一稿评审意见，但最终审计是在2016年3月才完成。故本案中城投公司的付款不构成违约，景鸿公司要求支付逾期付款违约金的主张不能成立，本院不予支持。关于剩余回购款134.2331万元应否支付的问题。城投公司辩称由于2016年3月人民法院冻结了景鸿公司剩余回购款，因此城投公司不能向景鸿公司付款。本院认为，本案诉争之回购款的权利主体为景鸿公司，虽然人民法院下达协助执行通知书要求冻结回购款的事项，但不影响城投公司以提存等方式履行其付款义务，故景鸿公司有权向城投公司主张该部分回购款。景鸿公司为城投公司垫付设计费、监理费、试验费等共计75.658万元，根据《项目合同书》的约定，该款应由城投公司负担，故景鸿公司在本案中向城投公司主张支付该费用，依法有据，本院应予支持。综上，景鸿公司诉讼请求部分成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、限被告宜春市城市建设投资开发总公司于本判决生效之日起10日内向原告江西景鸿商贸有限公司支付回购款134.2331万元及原告江西景鸿商贸有限公司垫付的监理费、设计费、试验费75.658万元；二、限被告宜春市城市建设投资开发总公司于本判决生效之日起10日内向原告江西景鸿商贸有限公司支付投资补偿款2495.5587万元（投资补偿款不含税收）；三、驳回原告江西景鸿商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费353273元，由原告江西景鸿商贸有限公司负担199847元，被告宜春市城市建设投资开发总公司负担153426元。二审期间，双方当事人没有提交新的证据，双方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。本院查明，2013年1月，景鸿公司向城投公司提交了工程竣工决算书及其他评审材料，请求城投公司对工程决算进行审核，此后，景鸿公司多次就工程量、材料价格等问题向评审中心提出异议，双方认同最后一次提出异议时间为2015年8月24日。宜春市城市建设投资开发总公司后变更名称为宜春市城市建设投资开发有限公司，法定代表人为江国春，系公司总经理,并于2017年12月20日宜春工商行政管理局进行了工商变更登记。根据双方当事人的诉辩主张，并经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：城投公司在履行合同过程中，是否存在逾期付款的违约行为，若有，违约责任应如何承担？本院认为，城投公司与景鸿公司签订的《项目合同书》，均系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应合法有效。城投公司辩称由于在建设过程中先行支付了部分款项，属于更改BT合同行为，BT合同依法已经变更为建设工程施工合同，不应当再行支付10%的投资回报款。从本案查明的事实看，一方面，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，变更合同的前提是当事人协商一致。但城投公司与景鸿公司在建设过程中未签订有关变更合同条款的书面协议；另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更”规定，即便双方付款方式发生了变更，但并未对工程结算及收益等进行约定，故不能认定合同相关约定发生了变更，故城投公司上述理由不能成立，不予支持。《项目合同书》第十二条第一款约定甲乙双方应按本合同约定履行，如有违约，违约方按合同相关条款约定承担违约责任。第十条第二款第五项约定，工程交付后，一个月内付清款，余款半年内按所在地信用社同期贷款利率支付利息，超过半年的，每月按应付款的5%支付违约金。2012年9月20日，《项目合同书》项下全部工程竣工验收合格，景鸿公司、城投公司及相关单位均在验收报告上盖章。庭审中景鸿公司认可在2012年9月前后均有宜春市相关单位进驻“四馆一社”，城投公司也认可工程验收后相关单位进驻，但未提供具体时间。尽管双方没有办理正式工程交付手续，但宜春市相关单位的进驻行为从事实上确认对工程的交付。工程竣工交付后，城投公司没有按时足额支付工程款构成违约，应承担违约责任。但《项目合同书》第七条第四款同时约定：“A、乙方在竣工验收后一个月内必须提交完整的竣工决算书及相关资料给甲方；B、甲方收到乙方提交的竣工决算书，必须在十天内安排审核，并在二个月内作出书面的初步审核结果答复，逾期不答复视为认可乙方的竣工决算书；C、甲乙双方应在初审结果出来后，七天内组织双方核对，并在二个月内完成最终的工程决算，终审由市审计局审计”。故本院认为，双方约定的工程付款时间应为双方在竣工决算初审结果出来经双方核对后二个月内完成最终工程决算的时间。2013年1月景鸿公司将竣工决算书提交给了城投公司，初审结果出来后，由于景鸿公司一方不断对评审中心提出异议，导致审计结果一直延迟，在异议期间，城投公司不应承担逾期付款违约责任。因双方均认同景鸿公司一方最后提出异议时间为2015年8月24日，故最终核对时间应为2015年8月24日，根据合同约定城投公司负有在核对后两个月内完成最终工程结算的义务，即应在2015年10月24日前完成最终工程结算。因城投公司未按合同约定履行其应承担的义务，故应对其从2015年10月25日起对其逾期付款行为承担违约责任。景鸿公司在诉讼中主张自2013年5月24日起逾期金额为8707.809735万元，逾期违约金3524.0416万元（景鸿公司计算出该违约金金额的截止时间为2016年3月11日）。因为城投公司陆续支付工程款项，截止至2016年3月23日城投公司共支付景鸿公司9596.7717万元，已超出景鸿公司主张的逾期金额。虽景鸿公司主张违约金截止时间为2017年3月6日，本院认为自2016年3月23日以后的违约金不应予支持，又因景鸿公司计算出违约金3524.0416万元的截止时间为2016年3月11日，故本院认定违约金的计算时间为自2015年10月25日至2016年3月11日。景鸿公司主张以月利率2%计算违约金不违反法律规定，本院予以支持。根据城投公司的付款情况，本院计算城投公司逾期付款违约金为174.1584万元。综上，景鸿公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：维持江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民初32号判决第一项、第二项；撤销江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民初32号判决第三项；宜春市城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起10日内向江西景鸿商贸有限公司支付逾期违约金174.1584万元；驳回江西景鸿商贸有限公司的其他讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费353273元，二审案件受理费218000元，共计571273元，由景鸿商贸有限公司负担228510元，由宜春市城市建设投资开发有限公司负担342763元。本判决为终审判决。审判长  胡俊涛审判员  徐清华审判员  吕卫红二〇一八年四月十九日书记员  赵宋良附：本案适用的相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……