新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第306号
上诉人（原审原告）：石河子市万江源建材有限公司。住所地：石河子镇山丹湖村。
法定代表人：万桃云（又名万思）。
上诉人（原审被告）：石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司。住所地：石河子开发区63小区******号。
法定代表人：刘宝玉。
委托代理人：赵建洪，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐华，男，1972年2月21日出生。
上诉人石河子市万江源建材有限公司（以下简称万江源公司）与上诉人石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司（以下简称宏翔公司）承揽合同纠纷一案，石河子市人民法院于2014年5月6日作出（2013）石民初字第1361号民事判决，上诉人宏翔公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日作出（2014）兵八民二终字第183号民事裁定，撤销原审判决，发回石河子市人民法院。石河子市人民法院重审后，于2015年6月30日作出（2014）石民初字第4700号民事判决。上诉人万江源公司及宏翔公司均不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，代理审判员杨书钢、赵春华参加的合议庭，于同年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人万江源公司法定代表人万桃云、上诉人宏翔公司的委托代理人赵建洪、被上诉人徐华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告徐华系被告宏翔公司项目经理。2010年6月30日，原告与被告徐华签订《外墙保温工程施工合同》一份。合同约定：被告宏翔公司将其承建的呼图壁卓越四季花城兰花苑Ll0、L11、L12、L13住宅楼外墙保温、涂料及乳胶漆以包工包料（吊架）的形式交由原告施工。对材料、质量和付款方式约定为：……五、材料选用（1）外墙外侧保温自然地面至一层采用70mm厚阻燃型挤塑聚苯板（密度为25-32kg／立方米），一层以上采用90mm或70厚阻燃型模塑聚苯乙烯泡沫塑料板（密度为20＋2kg／立方米）。（2）面层乳胶漆（采用银丽品牌价格15元／kg），（3）外挑阳台底板贴150mm厚阻燃型模塑聚苯乙烯泡沫塑料板（密度为20±2kg／立方米）；面层做白色乳胶漆。（4）墙面、洞口、造型线条材料，饰面同外墙面。六、竣工结算后按实际保温面积结算。七、付款方式：工程款由建设单位即新疆卓越房地产开发有限公司监督并支付。人员及材料进入施工现场保温贴完支付至工程总造价的30％的工程进度款，涂料刷完后支付工程总造价的20％的工程进度款，工程竣工验收合格后于2011年1月20日前支付工程总造价的30％的工程进度款，其余工程款竣工验收后三个月内结算完于2011年6月15日支付工程总造价的15％工程款，一年保修期满后支付5％的保修金。八、工期要求：每单位工程开工到竣工日期为25天。同时，合同后附呼图壁卓越四季花城小区住宅楼外墙保温（涂料）工程造价表一份，载明：1、70mm阻燃型挤塑聚苯板外墙保温及外墙乳胶漆，单价106元／m2，备注25kg-32kg／m3；2、90mm阻燃型模塑聚苯乙烯塑料板外墙保温及外墙乳胶漆，单价85元／m2，备注20kg＋2kg／m3；3、70mm阻燃型模塑聚苯乙烯塑料板外墙保温及外墙乳胶漆，单价82.5元／m2，备注20kg＋2kg／m3；4、阳台顶板150mm阻燃型模塑聚苯乙烯塑料板保温及外墙乳胶漆单价101元／m2，备注
20kg＋2kg／m3；5、30mm阻燃型聚苯板外墙保温及外墙乳胶漆单价65.5元／m2，备注20kg＋2kg／m3。备注：此单位价格包括施工过程所发生所有内容的费用，决算时按所发生的项目计取，乳胶漆应能保证八年不褪色，达到相应产品标准。合同签订后，由于被告宏翔公司主体工程施工延后，原告于同年9月15日进场施工，合同约定的Ll0栋变更为L9栋楼。2010年11月25日，被告宏翔公司对原告完成的工程进行了验收，验收意见为：符合要求。2010年10月8日至2011年1月31日，原告共计收到两被告支付的工程款550000元，原告法定代表人给被告出具了收条7张。2011年4月24日至7月8日，原告共计收到两被告支付的工程款144000元，原告法定代表人给被告出具收条8张。2013年4月18日，原告向该院提起诉讼。审理中，双方对原告已完成的工程量存在争议。经原告申请，该院委托石河子市天正工程造价咨询有限公司对原告完成的L9、L11、L12、L13楼房保温面积进行鉴定，结论为：70mm厚挤塑板四栋楼合计为785.512m2，90mm厚挤塑板四栋楼合计为1458.606m2，90mm厚聚苯板四栋楼合计为7231.433m2，30mm厚聚苯板四栋楼合计为3571.619m2，线条四栋楼合计为1170.723m2，乳胶漆四栋楼合计为25.344m2。原、被告对该鉴定结论均未提出异议。在该院2013年11月2日开庭时，被告宏翔公司提出没有使用90mm挤塑板，同时因双方未在合同中约定90mm挤塑板单价，原告要求对90mm挤塑板进行价格鉴定，被告宏翔公司要求复检是否使用90mm挤塑板。经石河子市天正工程造价咨询有限公司鉴定，90mm挤塑板单价为122元／m2。经该公司复检：“根据现场（距地面约1.8米高）位置的保温厚度为7cm。
庭审中，被告宏翔公司认可被告徐华系其公司项目经理。原告认可李志芳是其聘用的工地管理人员，2011年4月至5月委派王学智管理工地。原告提供证人闰××证明：2010年10月，闰小宁到呼图壁卓越四季花城项目干外墙保温，当时所干的四栋楼门窗没装齐，主体构造柱没打混凝土。为赶工期，就先完成第一、二栋楼的三面外墙保温，再将设备运到第三、四栋楼搭建施工，等第一、二栋楼的主体构造柱完成，再把设备运回去施工，误时误工。干到下雪，徐华开会说今年要把活干完，有任何质量问题，全部由宏翔公司项目部负责。工人一直干到2010年12月20日才干完。证人王××证明：2011年11月，闫小宁叫王建平到呼图壁做外墙保温，当时天冷了，项目部派人在工地架火，加防冻剂活腻子，王建平12月离开工地时，工地上还留了一些人。两被告对上述证人证言没有异议。被告宏翔公司提供2013年10月30日其委托代理人赵建洪、被告徐华与李志芳谈话录音一份，证明被告徐华分两次支付李志芳外墙保温款100000元，李志芳交给万思50000元，偿还万思欠赖子培劳务费36000元。原告认可收到李志芳50000元，但称其与李志芳之间还有个人账目要清算。被告提供署名为王学智、邵三元、鄢仕海、张延春等的收条7张，证明其支付原告上述人员36230元。原告称此部分收条没有其签名，不予认可。被告提供2014年l2月23日新疆摩天涂料科技有限公司出具的证明一份，证明徐华2010年10月至2011年4月为呼图壁卓越四季花城兰花苑L9、L11、L12、L13住宅楼项目预定外墙用乳胶漆，共计63800元，由徐华承诺付款并己经支付。被告宏翔公司还提供2014年12月25日呼图壁县恒瑞保温建材厂出具的证明一份，证明徐华2010年9月至10月为呼图壁卓越四季花城兰花苑L9、L11、L12、L13住宅楼项目预定外墙保温苯板共计107099.37元，由徐华承诺付款并已经支付。原告对上述证据均不认可，仅认可有其签名的材料。
另查，1、被告宏翔公司在（2013）石民初字第l361号案件审理中，提交出库单28张，其中印有“呼图壁县恒瑞保温建材有限责任公司出库单”的5张，计35350元；印“华丰工贸有限责任公司出库单”的20张，其余3张出库单没有标识。原告认可2010年9月3日有其签名的收据一张（65mm挤塑板），金额为17926.27元。
2、原、被告对原告完成的线条单价未作约定，对该院（2013）石民初字第1361号案件以88元／m2计算线条工程价值均未提出异议，故线条工程价值仍以此计算。根据鉴定结论和双方签订的《外墙保温工程施工合同》的约定，原告完成的工程价值应为1191173．014元［（785.512m2＋1458.606m2）×106元＋7231.433m2×85元＋3571.619m2×65.5元＋1170.723m2×88元＋25.344m2×65.5元］。
原告万江源公司于2014年11月19日向原审法院提起诉讼称：2010年6月30日，被告与原告签订《外墙保温工程施工合同》，被告将呼图壁县卓越四季花城小区兰花苑住宅楼工程中的L10（后变更为L9）、L11、L12、L13四栋住宅楼的外墙保温、涂料及乳胶漆分包给原告施工，承包方式为包工包料。合同签订后，本来约定在2010年7月20日施工进场，但因被告的安全工作出现问题，导致原告于2010年9月才接到进场通知，得以开工。在冬季无法施工的情况下，被告强行要求原告施工，并承诺质量的好坏与原告无关，如存在来年返修问题，被告愿承担一切责任。2011年1月31日，被告支付了最后一笔工程款后再未支付工程款。2011年开春，工程出现返修严重的状况，原告为被告进行了大面积的返修工作。返修完毕后，被告不但不和原告进行竣工决算，反而强行将返修款计入工程款的支付范围内。原告将自己所做四栋楼的竣工决算书寄给被告审核，被告不予理睬。现请求该院判令被告给付原告工程款699941.236l元，赔偿利息损失160408.16元（699941.2361元×5.125‰×43个月，2011年1月30日至2015年1月15日），并承担案件的诉讼费用。
被告宏翔公司答辩称：1、原告与被告宏翔公司之间存在建设工程分包关系，原告也确实为被告宏翔公司承建的呼图壁县卓越四季花城小区兰花苑住宅楼工程进行了施工，被告宏翔公司根据约定实际支付原告1180789.37元；2、根据原审所作鉴定，被告宏翔公司已经超额付款。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告徐华答辩称：我同意被告宏翔公司的答辩意见。如果存在欠款，我愿意承担责任，请法院根据法律规定处理。
原审法院审理认为：被告宏翔公司在承建呼图壁卓越四季花城兰花苑L9、L11、Ll2、L13住宅楼工程期间，被告徐华为该工程项目经理，徐华为施工需要与原告签订《外墙保温工程施工合同》，属于代表被告宏翔公司进行的施工管理经营活动。因此，虽然被告宏翔公司未在该《外墙保温工程施工合同》加盖公章，但原告与被告宏翔公司形成事实上的承揽合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告按照被告的要求进入工地完成外墙保温工作，并经被告宏翔公司验收符合要求，被告宏翔公司应当支付原告相应的报酬。
关于原告完成的工程量，经该院委托造价咨询公司做出工程量鉴定报告，并就施工材料作出相关鉴定。根据鉴定结论及双方签订的《外墙保温工程施工合同》的约定，原告完成的工程价值应为1191173.014元。被告宏翔公司辩解其已支付原告1180789.37元，但其提供的收条中有原告法定代表人签名的为694000元。对被告徐华支付李志芳的100000元，虽然原告不认可，但其法定代表人万思给李志芳出具的收条、给赖子培出具的欠条及李志芳的谈话录音，能够印证李志芳收到该款，并将其中86000元交给原告，且李志芳在新疆生产建设兵团第八师中级人民法院审理（2014）兵八民二终字第183号案件时到庭作证，故李志芳收到徐华的100000元应计入被告宏翔公司已付工程款数额。至于万思与李志芳之间的债权债务，应另行解决。对被告宏翔公司提出支付给王学智、邵三元、鄢仕海、张延春等人的款项，因原告不予认可，且上述人员未到庭作证，被告宏翔公司亦未提供证据证明原告授权上述人员收取工程款项，故对被告宏翔公司提交的此部分收条的真实性、与本案的关联性，该院不予确认。关于被告宏翔公司提供材料问题，结合该案审理情况看，被告宏翔公司在（2013）石民初字第1361号案件审理中提交的出库单中有20张印有“华丰工贸有限责任公司出库单”，仅有5张印有“呼图壁县恒瑞保温建材有限责任公司出库单”，金额为35350元。被告宏翔公司此次诉讼中提供的新疆摩天涂料科技有限公司及呼图壁县恒瑞保温建材厂出具的证明与其之前提供的出库单不能相互印证，且原告不予认可，故该院不予采信。对被告宏翔公司提供的2010年9月3日收到65mm挤塑板、金额为17926.27元的收据，有原告方签名，应从工程款中扣减。原告称其2011年1月31日以后收到的款项均为返修款，但未提供相应的证据，且对2011年该工程返修部分如何计算报酬，双方未作约定。在此情况下，原告单方以2011年1月31日为界限，将被告宏翔公司支付的款项划分为应付款和返修款，显属不当，该院不予支持。综上，被告宏翔公司应当支付原告报酬379246.74元（1191173.014元-694000元-l00000元-17926.27元）。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、呆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告宏翔公司长期拖欠原告报酬，应当赔偿原告的利息损失。对原告的利息损失，应从2011年1月30日起按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利息计算为宜。原告主张的利率未超过上述规定，该院予以支持。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告徐华的经营活动属履行职务行为，其个人不应承担责任，故对原告要求被告徐华承担民事责任的主张，该院不予支持。。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决：
一、被告石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告石河子市万江源建材有限公司报酬379246.74元；
二、被告石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告石河子市万江源建材有限公司利息损失92322.88元（379246.74元×5.125‰×47.5个月，2011年1月30日至2015年1月15日）；
三、驳回原告石河子市万江源建材有限公司要求被告徐华承担民事责任的诉讼请求；
四、驳回原告石河子市万江源建材有限公司其余诉讼请求。
案件受理费12091元，送达费90元，合计12181元（原告已预交），由被告石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告石河子市万江源建材有限公司。
上诉人万江源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一原审认定事实有误：一、李志芳在徐华处借款100000元不应从上诉人万江源公司工程款中扣除，因为上诉人万江源公司并未委托李志芳结算工程款，而且李志芳在上诉人万江源公司借款90000多元，并浪费大量材料，上诉人宏翔公司也未提交上诉人万江源公司授权李志芳收款的证据。上诉人万江源公司在李志芳处借款50000元属实，但与本案无关，给付赖子培的劳务费36000元是上诉人万江源公司2010年10月30日汇款给李志芳代付的，后赖子培给上诉人万江源公司出具了工程款全部付清的收据。二、上诉人万江源公司收到的工程款是550000元，不是694000元。2011年4月24日-2011年7月8日的145000元为返修工程款，应由上诉人宏翔公司承担。理由：1、合同签订后，双方约定7月中旬进场施工，由于上诉人宏翔公司的原因，上诉人万江源公司10月中旬才进场施工。2、上诉人宏翔公司工地出现安全事故，造成上诉人万江源公司不能够按照合同期限进入工地施工，导致工期延误。3、上诉人万江源公司施工的四栋住宅楼，每栋楼都不完全具备施工条件，都只能做三面墙，正面墙完全不能施工，因没有构造柱，也未安装门窗，致使上诉人万江源公司重复拆移和安装设备进行施工，造成上诉人万江源公司工期延误，并给上诉人万江源公司造成经济损失。4、上诉人宏翔公司为了赶工期要求上诉人万江源公司在不能施工的冬季继续施工，并承诺工程质量出现问题由其承担全部责任，因此工程质量出现问题而进行返工是上诉人宏翔公司的原因造成的，上诉人万江源公司收取的145000元工程款是返修款，不应计算在已付工程款中，上述事实由证人王××、闫××、张××的证言为证。三、2010年9月3日上诉人万江源公司签名的金额为17926.27元的收据，是上诉人万江源公司从乌鲁木齐朋友处进的货，此款2010年11月份上诉人万江源公司就付清了，此事与上诉人宏翔公司无关，此收据是上诉人万江源公司对账联，由李志芳保管的，当时上诉人万江源公司向李志芳要，李志芳说丢掉了。综上，请求：撤销原判，改判上诉人宏翔公司给付工程款641173.014元（1191173.014元-550000元）及利息225051.703元（641173.014元×5.85‰×60个月，2011年1月30日-2015年9月30日），由上诉人宏翔公司承担一、二审诉讼费用。
上诉人宏翔公司针对上诉人万江源公司的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一审认定的付款数额为万江源公司法定代表人签字认可的数额，宏翔公司实际支付的款项远远超过该数额。工程先验收是为了办理交房手续，实际当时并未完工，工程是在第二年5月才全部完工。李志芳是万江源公司的工地管理人，其行为代表万江源公司，万江源公司的上诉没有事实及法律依据，请求驳回万江源公司的上诉。
被上诉人徐华针对上诉人万江源公司的上诉未作书面陈述，在庭审中口头辩称：与宏翔公司的答辩意见一致。
上诉人宏翔公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审错误认定本案事实导致其裁判错误，应予改判。理由：一、关于上诉人付款数额问题。一审中宏翔公司已经证明了万江源公司分包劳务等事实，同时，宏翔公司向劳务分包人支付了相关的费用，而该费用理应计入工程款中。且证人李××亦证实了劳务分包和宏翔公司向分包人付款的事实，一审对该事实不予认定错误。一审采信了证人李××的证言和收付款行为。而李志芳证实其为工地主管并全面负责工程施工，乳胶漆及部分苯板为宏翔公司提供，万江源公司在一审中亦认可乳胶漆为宏翔公司提供，苯板材料的票据亦是由李志芳提供，供货单位亦出具证明证实苯板由宏翔公司采购并结算。一审对该事实不予认定错误。二、一审错误运用工程量鉴定结论，致使其认定的应付工程款数额错误，合同中明确约定线条施工不单独计费。三、万江源公司未向宏翔公司提交用以确定工程量、决算依据，致使本案对工程量进行了鉴定，提供工程量和工程造价决算是万江源公司的义务，在万江源公司未提供的情况下，宏翔公司无法审核和确定应付款项，故一审判决宏翔公司支付利息错误。综上，请求：撤销原判，改判驳回万江源公司的原审诉讼请求，由万江源公司承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人万江源公司针对上诉人宏翔公司的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：工程我是包工包料的，我进苯板与宏翔公司没有关系。已付工程款实际是550000元，当时天冷了不能施工，是徐华非要让我们施工的。线条在合同上约定的很明确。我们进货的钱都是从银行贷款的，交工后宏翔公司没有付清款项，我们请求利息是合理的。李志芳只是工地管安全的，我没有让李志芳收款，请求驳回宏翔公司的上诉。
被上诉人徐华针对上诉人宏翔公司的上诉未作书面陈述，在庭审中口头辩称：同意宏翔公司的上诉意见。
本院二审查明：上诉人宏翔公司对原审法院查明“两被告对上述证人证言没有异议。”“原、被告对原告完成的线条单价未作约定，对本院（2013）石民初字第1361号案件以88元／m2计算线条工程价值均未提出异议，故线条工程价值仍以此计算。”的事实有异议外，双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人万江源公司提供收条六份及送货单两份，证明其购买维修材料及支付工程维修人员工资199000元。提供证明一份，证明其付清了赖子培的工程款。提供收据一份，证明其支付材料费17926.27元。上诉人宏翔公司对上述证据均不认可。被上诉人徐华对上述证据的意见与上诉人宏翔公司一致。此外，另查明：上诉人万江源公司通过李志芳向赖子培支付工程劳务费36000元。外墙保温工程施工合同第十二条第7项约定：“外墙保温报价中包含线条及其他用苯板制作的装饰造型的价格。”第8项约定：“保温面积按实际发生工程量结算，外墙保温面积按实贴保温面展开计算面积，门窗洞口侧壁展开计算面积，线条及其他用苯板制作的装饰造型的工程量均按实铺三面展开计算面积（按保温层实际厚度分项）。”
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人宏翔公司是否应当给付上诉人万江源公司工程款及利息，如应给付，给付的数额是多少。
上诉人宏翔公司认可徐华系其委托的项目经理，故徐华与上诉人万江源公司签订的外墙保温工程施工合同履行的是职务行为，该合同的相对方为两上诉人。上诉人宏翔公司提出原审认定的工程价款1191173.014元中不应计算线条的价款103023.62元，且线条以88元／m2计算没有依据。本院认为，双方合同中明确约定了线条按实铺三面展开的面积计算工程量，同时约定了保温面积按实际发生工程量结算，据此，线条实际发生的工程量应当计算价款。线条价格双方约定包含在外墙保温报价中，同时约定线条的工程量按保温层实际厚度分项，由于外墙保温报价中是按保温材料的不同规格分别约定的价格，故线条价格应根据实际使用的不同规格材料的价格分别计算，因双方不能明确使用不同规格材料所分别施工的线条工程量，故原审根据双方约定的外墙保温报价中不同规格材料价格的平均价格确定线条的价格亦属合理。上诉人宏翔公司付给李志芳的100000元，李志芳将该款部分交给上诉人万江源公司，同时上诉人万江源公司亦通过李志芳向施工人员支付劳务费，该事实证明上诉人万江源公司实际认可李志芳收、付款的行为，李志芳又系上诉人万江源公司聘用的工地管理人员，故李志芳履行的是职务行为，该100000元应视为上诉人宏翔公司的已付工程款。关于已付款中144000元是否为维修款，从上诉人万江源公司给上诉人宏翔公司出具的收条中，仅有两份收条中注明维修款，合计为20000元，而双方合同中约定了5%的保修金，该20000元并未超出双方保修金的约定，属工程款范围，其二审中提供的维修费证据中的数额199000元与其主张的144000元亦不相符，故上诉人万江源公司主张144000元为维修款缺乏依据，本院不予采信。关于17926.27元材料收据是否应计入已付工程款，本院认为，上诉人万江源公司在原审及本院（2014）兵八民二终字第183号案二审庭审中均对上诉人宏翔公司主张的由其签字的该笔材料予以认可，其虽提出该笔材料款由其支付，但其提供的收据并非付款收据，不能证明其支付了该款，故该款应计入上诉人宏翔公司已付工程款。上诉人宏翔公司提出支付给王学智等人的款项及除去17926.27元材料的其他所供材料应计入已付工程款，但其提供的证据上均无上诉人万江源公司签字盖章，上诉人万江源公司亦不认可，其主张缺乏依据，原审不予认定正确。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20836元（上诉人石河子市万江源建材有限公司预交12462元、上诉人石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司预交8374元），由上诉人石河子市万江源建材有限公司负担12462元，上诉人石河子开发区宏翔建筑工程有限责任公司负担8374元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
代理审判员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 杨 欢