广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终199号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄国强，男，汉族，1973年7月27日出生，住所地：四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：付伟，广东迎东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市勇德装饰工程有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道西乡大道97区聚豪别墅区S10号商铺，统一社会信用代码：9144030035824865XB。
法定代表人：刘X德，总经理。
委托诉讼代理人：张帅召，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。
原审被告：深圳尚诺柏纳建筑设计顾问有限公司，住所地：深圳市南山区南头街道中山园路1001号TCL科学园区研发楼C7栋第4层单位，统一社会信用代码：91440300335197976D。
法定代表人：王X。
委托诉讼代理人：杨宇豪，广东南国德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘超群，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人黄国强因与被上诉人深圳市勇德装饰工程有限公司（以下简称勇德装饰公司）、原审被告深圳尚诺柏纳建筑设计顾问有限公司（以下简称尚诺柏纳公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初6170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄国强上诉请求：1、二审法院依法撤销原审民事判决，裁定发回南山区人民法院重审或者查清事实依法改判支持黄国强的一审反诉请求，并改判驳回勇德装饰公司的一审诉讼请求；2、依法判决本案的一切诉讼费用由勇德装饰公司承担。
事实与理由：一、关于本诉部分。（一）一审判决认定事实有误，黄国强无须向勇德装饰公司支付工程款123000元。1、黄国强与勇德装饰公司未签订书面的施工工程合同，后勇德装饰公司擅自离场，导致双方对工程价款未进行结算，一审法院直接认定工程总价款为32万元有误。(1)本案中，由于勇德装饰公司在施工中制作产品较慢，且加工质量不符合尚诺柏纳公司要求，在黄国强与尚诺柏纳公司多次要求其整改后，勇德装饰公司拒绝整改继而擅自离场，导致黄国强与勇德装饰公司对工程总量、工程价款、工程质量等问题未进行结算。假如，勇德装饰公司所述属实，为ＸＸ德装饰公司在工程未完工的情况下即离场，而且也不与黄国强对工程价款进行结算，故勇德装饰公司的做法有违常理。(2)2017年1月6日，黄国强、勇德装饰公司与尚诺柏纳公司前往南山区西丽街道人民调解委员会对工程款的问题进行调解。期间，黄国强亦指出勇德装饰公司加工的产品不符合要求且在工程未完结的情况擅自离场，导致双方未进行结算；同时，黄国强提出要求与勇德装饰公司对账后进行结算。2、一审法院根据调解过程中黄国强的陈述即认定涉案工程总价款为32万元有误。(1)根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。本案中，黄国强在人民调解委员会所作出的陈述是为了达成调解协议或是解决该纠纷，而这些对黄国强不利的陈述不应作为认定案件事实的依据。上述，一审法院在黄国强与勇德装饰公司对工程未进行结算的情况下，仅凭当事人陈述即认定工程价款，属认定事实有误，显失公允。（二）关于工程价款的提成问题。本案中，黄国强承揽了尚诺柏纳公司的工程后，将工程又分包给勇德装饰公司，根据行业惯例及双方的口头约定，勇德装饰公司需向黄国强支付工程总价款25%的管理费用（抽成），该部分事实从勇德装饰公司一审提交的证据中可予以证实，故勇德装饰公司需根据约定向黄国强支付管理费用。上述，一审法院认定工程总价款（待结算）不包括双方约定的25%管理费用（抽成），属认定事实有误。
二、关于反诉部分。（一）因勇德装饰公司拒绝工程整改，造成黄国强产生相关损失应由勇德装饰公司承担。本案中，由于勇德装饰公司在施工中制作产品较慢，且加工质量不符合尚诺柏纳公司要求，在黄国强与尚诺柏纳公司多次要求其整改后，勇德装饰公司拒绝整改继而擅自离场。黄国强为了工程进度，不得不另外找寻其他制作钢结构的人员继续完成勇德装饰公司未做完的项目并对部分不符合尚诺柏纳公司要求的项目进行整改、重做等。上述，一审法院认定黄国强提交的相关证据不能证实其主张，且与本案无关联性，遂未支持黄国强的反诉请求，属认定事实有误。
综上，一审法院在黄国强与勇德装饰公司对工程总量、工程总价款未进行结算，工程质量未予确认的情况下，仅凭人民调解委员会的记录中黄国强的陈述即认定工程总价款，既而对案件事实做出确认并依法作出判决，属认定事实错误。故请求二审法院依法支持黄国强的上诉请求。
勇德装饰公司辩称：一、针对工程款的总额部分，我们认为一审法院依据人民调解记录的相关情况确定了工程款总额32万是正确的。二、对于上诉人所提出来的因为工程质量返工的情况，我们认为是不属实的。上诉人在一审的时候曾向法庭提供了一个民事反诉状，在反诉状中明确写明“2016年4月13日因反诉被告制作产品进度慢，且加工质量不符合公司的要求”，这和上诉人在一审时向法庭提供的证据本身就是自相矛盾的。我们注意到在一审时上诉人提供的有两个收据，收据的时间均是在2016年4月13日之前，所以我们认为他的反诉状里描述的情况与上诉人自身所提供的证据存在重大的矛盾。综上所述，我们认为一审法院对本案事实的认定是清楚的，适用法律正确，恳请二审法院依法予以维持。
针对上诉人当庭提交的证据，发表以下意见：我们认为上诉人并没有在法定的期限内举证，应该承担举证不能的法律后果。另外我们认为也不属于新的证据。我们认为上诉人所提供的证言由于涉及到的三位证人均未到庭，我们无法核实证人证言的真实性。同时我们认为三位证人与本案具有利害关系，其证言内容不应予以采纳。
尚诺柏纳公司辩称：可以确认的麦X钦是我方员工。其他的两位证人需要确认。
勇德装饰公司向一审法院起诉请求：1、黄国强、尚诺柏纳公司连带支付勇德装饰公司工程款123000元；2、黄国强、尚诺柏纳公司承担本案的诉讼费用。
黄国强向一审法院反诉请求：1、勇德装饰公司支付黄国强因其擅自离场造成的未完成工程项目停工损失24000元及工期延误的违约损失20000元；2、勇德装饰公司支付黄国强因其擅自离场导致工程项目后期修缮（修复）工程费用58000元、返工改造费用20000元；3、勇德装饰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月至2016年1月期间，黄国强与尚诺柏纳公司就TCL国际E城C7栋4楼的装修工程签订《装修施工工程合同》四份，黄国强将其中的钢结构工程分包给勇德装饰公司，双方确定钢结构工程款总额为320000元。现涉案工程已完工，尚诺柏纳公司与黄国强于2016年12月15日进行了工程款结算，确认工程款总额为1249966元，除94269元质保金尚未支付外，其余款项均已结清。黄国强向勇德装饰公司支付了工程款197000元。
勇德装饰公司与黄国强、尚诺柏纳公司因就工程款发生争议，于2017年1月6日前往深圳市南山区西丽街道人民调解委员会进行调解，黄国强在调解过程中确认分包给勇德装饰公司的工程总价款为320000元，但最终因双方分歧较大未能达成一致意见，勇德装饰公司遂向一审法院提起诉讼。
另查，2016年7月25日，尚诺柏纳公司向黄国强发出《关于装修工程钢结构项整改的函》，要求：关于装修工程钢结构项，未完成部分，请尽快安排人员按图纸要求施工；未按图纸要求完成部分，请尽快安排人员按图纸要求整改。黄国强另向一审法院提交了深圳市宝安区新安XXX五金商行出具的两份收据及刘X华出具的两份收款收据，据此主张勇德装饰公司未按约定进行施工，导致工期延误，应向其赔偿停工损失、返工费用等。
庭审过程中，勇德装饰公司与黄国强对于涉案工程款320000元是否包含黄国强应收取的抽成主张不一致。勇德装饰公司主张320000元即为黄国强应向其支付的工程款，但黄国强认为根据双方约定，该款应扣除25%的抽成80000元。
一审法院认为，勇德装饰公司与黄国强对涉案钢结构工程价款为320000元均无异议，双方的争议焦点在于该款是否包含黄国强主张的25%抽成（80000元）。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄国强主张双方曾约定320000元工程价款应扣除25%抽成，但其未提交任何证据证明勇德装饰公司知晓并同意该款应扣除抽成部分，故对黄国强该主张，一审法院不予采信，一审法院认定黄国强应向勇德装饰公司支付的工程款总额为320000元。虽然黄国强、尚诺柏纳公司对于涉案工程尚余质保金94269元未结算，但整体工程的工程总造价为1249966元，尚诺柏纳公司已向黄国强支付款项1155697元，勇德装饰公司所承接工程的工程价款仅占不到30%，质保金尚未支付并不影响黄国强向勇德装饰公司进行付款；且勇德装饰公司与黄国强对其双方之间付款期限的约定并不明确，根据市场交易习惯，黄国强应在勇德装饰公司完成涉案工程之后的合理期限内向勇德装饰公司付款。现涉案整体工程已完工将近一年，黄国强仅向勇德装饰公司支付了197000元，尚欠工程款123000元未付，勇德装饰公司要求黄国强支付该款理由充分，一审法院予以支持。关于尚诺柏纳公司的责任问题，一审法院认为，勇德装饰公司与尚诺柏纳公司之间不存在合同关系，其要求尚诺柏纳公司对涉案工程款承担连带责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于黄国强的反诉请求，一审法院认为，其提交的证据不能证明勇德装饰公司未按约定完成工程且黄国强因此向勇德装饰公司发出过整改通知，收款收据亦不能证明款项支出与勇德装饰公司有关联，因此，黄国强的反诉请求缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、黄国强于判决生效之日起十日内支付深圳市勇德装饰工程有限公司工程款123000元；二、驳回深圳市勇德装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回黄国强的全部反诉请求。如黄国强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1380元、反诉受理费1370元，共计2750元，由黄国强负担。勇德装饰公司已向一审法院预交本诉受理费1380元，黄国强应自判决生效之日起十日内将该款迳付勇德装饰公司，一审法院不另作收退。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据谁主张谁举证的诉讼法基本原则及民事诉讼法第六十四条的规定，上诉人黄国强应就自己的诉讼请求及主张予以举证证明。黄国强主张先前与勇德装饰公司约定了按涉案钢结构工程价款320000元的25%抽成，但并未提交有效证据证明自己的主张。黄国强诉称勇德装饰公司在未完成案涉工程的情况下撤离工地，给自己造成损失，但亦未提交有效证据予以证实。黄国强在二审审理中提交的证人证言，不属于新证据，未在一审举证期限内提交，本院不予采信。黄国强上诉认为，根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，其在街道办调解时所述不应成为对其裁判不利的证据，但该第六十七条所指为诉讼中为了调解当事人所作的让步不应成为对其不利的证据，而本案情形并非如此。因此，该理由亦不成立，应予驳回。据此，本院认为，黄国强在本案中并未依法完成己方的举证证明责任，应当承担由此导致的不利后果，其上诉应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人黄国强负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 龙
审判员 路 德 虎
审判员 周 敏
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二〇一八年三月三十日
书记员 林翘（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。