广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑二终字第138号
抗诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某甲。
上诉人（原审被告人）林某甲。
辩护人林海，广西聪慧律师事务所律师。
原审被告人宁某甲。
原审被告人李某甲。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人梁某甲、宁某甲、林某甲、李某甲犯盗窃罪一案，于二（一五年六月三十日作出（2015）北刑初字第180号刑事判决。在法定期限内，广西壮族自治区北流市人民检察院提出抗诉，原审被告人梁某甲、林某甲提出上诉。本院于2015年8月6日立案并依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务；上诉人梁某甲、林某甲及其辩护人林海、原审被告人宁某甲、李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月底的一天，梁某甲纠集宁某甲、李某甲、林某甲到广东省高州市荷花镇某旅馆一客房内，合谋盗窃李某丙饲养在北流市李某丙家里的石金钱龟，并带宁某甲、李某甲、林某甲到李某丙家踩点。同年4月6日凌晨，宁某甲、李某甲、林某甲驾驶摩托车来到李某丙家附近，由李某甲、林某甲望风接应，宁某甲爬树潜入李某丙家中，用螺丝刀撬开饲养石金钱龟房门锁，盗走24只石金钱龟（价值137548元）。尔后，宁某甲、李某甲、林某甲将盗得的24只石金钱龟交给梁某甲。梁某甲付给宁某甲、李某甲、林某甲各9000元后，将这24只石金钱龟藏在其家中。案发后，公安机关在梁某甲家追缴了18只石金钱龟（价值120948元）和6块龟壳，并发还给李某丙。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人李某丙的陈述，证人谢某甲、谢某乙、林某乙、林某丙、梁某、李某乙的证言，搜查笔录，扣押物品及发还物品清单，梁某甲辨认赃物的笔录及照片，现场勘查检查笔录、现场图及照片，宁某甲、李某甲、林某甲指认现场的笔录及照片，梁某甲、宁某甲、李某甲、林某甲相互辨认的笔录及照片，价格鉴定结论书，抓获经过，梁某甲、宁某甲、李某甲、林某甲的供述等证据证实。
原判查明，李某甲亲属主动代其缴纳罚金7000元，赔偿李某丙的经济损失10000元；李某丙对李某甲表示谅解。该事实有收条和谅解书等证据证实。
原审法院认为，梁某甲、宁某甲、李某甲、林某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成了盗窃罪。梁某甲、宁某甲、李某甲、林某甲在主观上有共同盗窃他人财物的故意，在客观上共同实施了盗窃他人财物的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，梁某甲提出犯意，组织策划、分工，带人踩点；宁某甲入室实施盗窃，二人起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。李某甲、林某甲望风接应，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。宁某甲、李某甲、林某甲归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。梁某甲在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。案发后，李某甲的亲属主动代其赔偿李某丙的经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。李某甲主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本案大部分赃物已被追缴并发还给被害人，可酌情对梁某甲、宁某甲、李某甲、林某甲从轻处罚。鉴于李某甲是初犯，从犯，坦白认罪，赔偿被害人经济损失，其居住的村出具证明对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的村没有重大不良影响，决定对李某甲减轻处罚并适用缓刑，据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十三条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款和第第三款，第五十二条，第五十三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条的规定，作出判决：一、被告人梁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；二、被告人宁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金一万元；三、被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金七千元；四、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金七千元；五、责令被告人梁某甲、宁某甲、李某甲、林某甲共同退赔被害人李某丙的经济损失六千六百元；六、追缴被告人宁某甲违法所得九千元、被告人林某甲违法所得九千元、被告人李某甲违法所得九千元，没收上缴国库。
广西壮族自治区北流市人民检察院的抗诉意见及广西壮族自治区玉林市人民检察院支持抗诉意见均是，林某甲与李某甲均是受邀参与盗窃犯罪，在共同犯罪中，均是负责望风接应，二人均属作用相当的从犯，虽然李某甲主动退赔了被害人的部分经济损失并缴纳罚金，但该情节属酌定从宽处罚情节，而原判对李某甲作了减轻处罚并宣告缓刑，对作用相当的林某甲却只从轻处罚并适用实体，原判对林某甲的处刑明显畸重。
梁某甲上诉提出的理由是：1、其没有纠集宁某甲、李某甲、林某甲商量盗窃李某丙的石金钱龟，相反是三人叫其参与去商量和踩点，原判认定其是纠集、组织踩点者的主犯与事实不符；2、其没有参与盗窃，只是出钱收购，属于销赃。请求二审法院撤销原判第一项，对其作出公正判决。
林某甲上诉提出的理由和辩护人提出的辩护意见是，原判对林某甲量刑过重和不公，并提出林某甲亦已主动赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，且愿意缴纳罚金，请求二审法院撤销原判第三项，对林某甲适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证，认定属实，本院依法予以确认。
本院审理期间，林某甲退赔10000元给李某丙；李某丙对林某甲表示谅解。该事实有经本院庭审质证属实的收条和谅解书等证据证实证实。同时，林某甲主动缴纳罚金7000元，李某甲缴交违法所得9000元，均保管在本院。
对检察机关的抗诉意见，梁某甲、林某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：
1、梁某甲上诉提出其仅是实施了销赃行为，未参与盗窃，原判认定其构成盗窃罪不当。经核查，认定本案盗窃犯意是梁某甲提出，且参与实施盗窃的宁某甲、李某甲、林某甲亦是其所纠集，组织宁某甲、李某甲、林某甲到被害人李某丙家进行踩点，亦是其梁某甲。该事实有宁某甲、李某甲、林某甲的供述所证实，梁某甲在庭审中对此亦作了供述。因此，梁某甲未到现场直接实施盗窃行为，但本案是在其组织、指挥下所成就，且其客观上亦实施了纠集同伙、带人踩点、进行分工、窝藏赃物等盗窃实行行为，因此，原判认定梁某甲的行为构成了盗窃罪，且是本案盗窃犯罪罪行最重的起意、策划和纠集者，是本案的主犯，是有事实和法律依据、正确的。
2、检察机关抗诉，林某甲上诉及辩护人提出李某甲、林某甲参与盗窃犯罪的情节相同，作用相当，量刑情节相同，原判对李某甲减轻处罚并宣告缓刑，而对林某甲却只从轻处罚并适用实刑，对林某甲的量刑明显畸重。经核查，检察机关的抗诉、林某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是事实，本院予以采纳；同时，对二审期间，林某甲主动赔偿李某丙的经济损失，取得李某丙的谅解，并主动缴纳罚金的量刑情节变化，本院将一并予以考虑。
综上，梁某甲的上诉理由不成立，本院不予采纳；检察机关的抗诉意见、林某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁某甲、林某甲与原审被告人宁某甲、李某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成了盗窃罪。梁某甲、林某甲、宁某甲、李某甲共同故意实施盗窃犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，梁某甲、宁某甲起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；李某甲、林某甲起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。宁某甲、李某甲、林某甲归案后坦白认罪，可从轻处罚。李某甲、林某甲主动退赔被害人李某丙的经济损失，取得李某丙的谅解，并主动缴纳罚金，悔罪态度好，可酌情从轻处罚。综合上述，原判对梁某甲、宁某甲、李某甲定罪准确，量刑适当，本院予以维持，唯本院基于林某甲在二审期间的量刑情节出现新变化及量刑平衡考虑，本院决定对林某甲减轻处罚并宣告缓刑而改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款和第第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2015）北刑初字第180号刑事判决第一、二、四、六项，即被告人梁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；被告人宁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金一万元；被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金七千元；追缴被告人宁某甲违法所得九千元、被告人林某甲违法所得九千元、被告人李某甲违法所得九千元，没收上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2015）北刑初字第180号刑事判决第三、五项，即被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金七千元；责令被告人梁某甲、宁某甲、李某甲、林某甲共同退赔被害人李某甲的经济损失六千六百元。
三、上诉人（原审被告人）林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金七千元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 王少勤
审判员 陈一田
二〇一五年十月十六日
书记员 马思宇