河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终1号上诉人（原审原告）：河北双赢橡胶有限公司。住所地:深州市赵八庄路段保衡路东侧。法定代表人：靳莎莎，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹俊杰，该公司员工。委托诉讼代理人：杨新友，北京市京大律师事务所石家庄分所律师。被上诉人（原审被告）：时厦，男，1987年7月8日出生，汉族，农民，现住深州市。委托代理人：魏连会，河北天青律师事务所律师。上诉人河北双赢橡胶有限公司（以下简称“双赢公司”）因与被上诉人时厦劳动争议一案，不服河北省深州市人民法院（2017）冀1182民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双赢公司的委托诉讼代理人尹俊杰、杨新友、被上诉人时厦及其委托诉讼代理人魏连会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双赢公司上诉请求：撤销一审判决，驳回时厦的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，双赢公司与时厦之间不是劳动关系，而是加工承揽关系，时厦在一审中也认可是按加工数量计算报酬，在加工承揽关系中双赢公司不存在过错，不应承担赔偿责任。二、案涉事故系时厦因疏忽大意、违背基本常识操作合格的、没有故障的加工设备导致，全部责任在于时厦。三、双赢公司在法定期限内向上一级劳动能力鉴定机构提出了再次鉴定申请，时厦所做的劳动能力鉴定并未生效，不能作为定案依据。四、时厦主张的各项赔偿没有法律和事实依据，且时厦不是本案原告，一审变更仲裁裁决内容没有法律依据。时厦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，双赢公司各项上诉理由不能成立，应当维持一审判决。双赢公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认双方不具有劳动关系，并判令双赢公司不承担仲裁裁决书所裁决的各项给付义务；2、请求依法判令时厦返还双赢公司垫付的各项费用350785.30元；3、由时厦承担诉讼费、仲裁费用。一审法院认定事实：时厦自2015年8月22日起开始在双赢公司工作。双赢公司为时厦发放工资是按天计算，二者未签订书面劳动合同，双赢公司亦未给时厦缴纳工伤保险。2015年12月21日8时30分，时厦在双赢公司硫化区被硫化机对辊碾压致伤。时厦受伤后，被双赢公司的人员送到河北医科大学第三医院住院治疗，被诊断为左上肢外伤、左手毁损伤伴皮肤缺损、腕关节开放性脱位、掌腕关节开放性脱位等症，共计三次住院201天，支出医疗费320475.94元，其中双赢公司垫付了164785.30元。2016年10月9日，经衡水市人力资源和社会保障局认定，时厦之伤为工伤。2017年5月31日经衡水市劳动能力鉴定委员会鉴定，时厦之伤为五级伤残，停工留薪期为12个月。双赢公司尚欠时厦2015年11月份工资未付。时厦在双赢公司处工作期间月均工资3000元。审理中，时厦要求与双赢公司解除劳动关系。一审法院认为，双方虽未签订书面劳动合同，但衡水市人力资源和社会保障局已认定时厦之伤为工伤，其之间应已形成事实上的劳动关系，双方应为劳动关系，故对双赢公司所称其与时厦系加工承揽关系的主张不予支持。本案中，时厦因受工伤自动要求与双赢公司解除劳动关系，并不违反法律规定，故应予照准。因双赢公司未给时厦缴纳工伤保险，故双方解除劳动关系后，双赢公司理应依法赔付时厦医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。时厦所主张的医疗费扣减双赢公司为其垫付的款项，为155690.64元，住院伙食补助费应按河北省国家工作人员出差伙食补助每人每天100元计算住院期间201天，为20100元，应按2016年度河北省居民服务业职工日均工资94.08元及住院期间201天计算护理费为18910.08元，应按其月均工资3000元计算12个月停工留薪期工资为36000元，一次性伤残就业补助金应按2016年度河北省职工月均工资4748.92元计算22个月为104476.24元，一次性伤残补助金，应按时厦月均工资3000元计算18个月为54000元，一次性工伤医疗补助金，应按河北省上年度职工月均工资4748.92元计算44个月为208952.48元，时厦所述双赢公司拖欠其2015年11月工资3800元的主张，因双赢公司未能提供时厦的工资表予以证明，故其应承担举证不能的后果，故对时厦的主张予以支持。时厦所主张的交通费、劳动能力鉴定费，因无证据，故不予支持。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条、第三十四条规定，判决：一、解除双赢公司、时厦之间的劳动关系；二、于本判决生效后5日内，双赢公司赔付时厦医疗费155690.64元、住院伙食补助费20100元、护理费18910.08元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残就业补助金104476.24元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金208952.48元，共计598129.44元；三、于本判决生效后5日内，双赢公司支付时厦2015年11月份工资3800元；四、驳回双赢公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由双赢公司负担。二审中，双赢公司未提交新的证据。时厦提交两张银行卡交易记录，并称其中一张是光大银行的交易明细，开户名叫穆迎雪（系时厦的岳父），该账户中双赢公司分六笔汇给穆迎雪6.5万元，随后这些款项转入了河北医科大学第三医院，交易摘要中能显示出来；另一张是时厦名下的开户行为深州市农村信用社赵八庄信用社的银行卡交易记录，双赢公司分六笔汇入该卡4.5万元，随后转出用于交医院费用，但是由于农信社系统升级，不能打印出交易对方的信息，医院收取该卡上转入的医疗费应该有记录，但时厦无法自行调取，双赢公司一共垫付164785.3元，通过上述两张银行卡共交11万，其余款项双赢公司在时厦住院时向医院交了3万元现金，时厦出院时双赢公司用银行卡转账交纳所欠医疗费用。经质证，双赢公司对两张银行卡交易记录真实性没有异议，但称双赢公司具体向医院交了多少钱，经其核实后才能确定。本院对上述证据的认定意见为，双赢公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。对双方争议的事实，本院认定如下：根据时厦住院病例材料及当事人陈述可查明，时厦受伤后在河北医科大学第三医院住院三次，第一次住院入院时间为2015年12月22日，出院时间是2016年4月15日，住院费和治疗费共计219785.3元；第二次入院时间为2016年11月4日，第三次入院时间为2017年7月5日。时厦第二次、第三次住院时双赢公司没有给付医疗费。双赢公司主张其垫付医疗费350785.3元，但其不能说明及举证证明其给付医疗费的具体方式，根据时厦受伤后住院情况和第一次住院期间部分医疗费由双赢公司的股东靳培培（系靳莎莎的姐姐）名下转账至时厦名下及2016年4月19日靳培培出具的“时厦自付医药费5.5万元整，买药费用1860元”的书面材料的事实，以及时厦及其岳父穆迎雪名下收款情况和时厦自认的双赢公司交款数额，一审认定双赢公司垫付医疗费数额为164785.30元是正确的，本院予以确认。故此，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于双赢公司与时厦之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，时厦在双赢公司工作，并由双赢公司支付劳动报酬。虽时厦与双赢公司之间未签订书面劳动合同，但从时厦的工作性质及报酬的取得方式看，其与双赢公司之间存在的较为紧密的人身依附性和行政隶属性，且人社部门已认定时厦受到的事故伤害属于工伤，故一审认定时厦与双赢公司之间存在事实劳动关系并无不妥，本院予以维持。双赢公司上诉主张双方系承揽关系的理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定时厦依法享受各项工伤保险待遇并无不当。双赢公司没有为时厦缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”一审判决双赢公司依法支付时厦各项工伤保险待遇是正确的。关于住院伙食补助费的问题。根据河北省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实新修订有关问题的通知》，职工到统筹地区以外住院治疗工伤，伙食补助费按照35元/天/人计算，一审按照河北省国家工作人员出差伙食补助100元/天/人计算不符合上述规定，本院予以纠正。双赢公司应赔偿时厦住院伙食补助费7035元（35元/天×201天）。关于医疗费、护理费问题。一审认定医疗费为320475.94元，其中双赢公司垫付164785.3元，判决双赢公司应赔偿时厦医疗费155690.64元（320475.94元-164785.3元）正确，本院予以维持。时厦受伤住院，根据医疗机构需一人护理的意见，一审法院按照2016年度河北省居民服务业职工日均工资计算时厦住院期间的护理费用并无不妥，本院予以维持。关于停工留薪期工资和一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”该条例第三十六条第一款第一项规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”故停工留薪期工资和一次性伤残补助金均以本人工资为计算基准。由于双赢公司未按《工资支付暂行规定》第六条的规定，保存劳动者工资记录两年以上，应按照银行回单等证据酌定时厦的月平均工资。双赢公司在一审中提交的2016年1月13日（金额为4566元）、2016年2月6日（金额为2531元）、2016年4月12日（金额为4327元）支付业务回单均载明“工资”、“时厦工资”等内容，且双赢公司一审时称时厦主张的3700元月平均工资系未扣除个人所得税的数额，故一审按月平均工资3000元计算时厦的停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金54000元并无不妥，本院予以维持。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金数额的问题。按照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，五级伤残对应的一次性工伤医疗补助金为解除或终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月工资，一次性伤残就业补助金为解除或终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月工资。一审按照2016年度河北省职工月平均工资4748.92元计算时厦的一次性伤残就业补助金为104476.24元、一次性工伤医疗补助金为208952.48元正确，本院予以维持。综上所述，双赢公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省深州市人民法院（2017）冀1182民初2141号民事判决书第一、三、四项；二、撤销河北省深州市人民法院（2017）冀1182民初2141号民事判决书第二项；三、上诉人河北双赢橡胶有限公司于接本判决之日起五日内赔付被上诉人时厦医疗费155690.64元、住院伙食补助费7035元、护理费18910.08元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残就业补助金104476.24元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金208952.48元，共计585064.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理5元，二审案件受理费10元，均由河北双赢橡胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许晓芬审 判 员 李永玮审 判 员 关春富二〇一八年三月十二日书记员代 晓 茜