重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终字第24号
上诉人（原审被告）：武隆县巴尔曼酒店有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山林场夏家湾，组织机构代码05480050-5。
法定代表人：韩小梅，该公司董事长。
委托代理人：罗一鸣，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭小琴，女，1985年6月19日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托代理人：吴国强，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人武隆县巴尔曼酒店有限公司（以下简称巴尔曼公司）与被上诉人谭小琴劳动争议一案，重庆市武隆县人民法院于2015年10月12日作出（2015）武法民初字第01609号民事判决。巴尔曼公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年6月起，谭小琴在巴尔曼公司处从事餐饮服务员工作。2013年5月1日，谭小琴与巴尔曼公司签订《劳动合同书》，约定：“……第一条、本合同期限经双方协商一致，采取固定期限形式，合同期限为一年，自2013年5月1日起至2014年4月30日止。……第三条、劳动报酬。1、乙方工作时间按不定时工作制和综合计算工时制度执行，甲方每月15日前以法定货币足额支付乙方上月工资。……第四条、劳动保险和福利待遇。……3、因酒店工作的特殊性，甲方实行八休五休假制，剩余三天甲方给与乙方适当经济补贴……第七条、合同终止的条件。（一）本合同在下列情况下自行终止：1、劳动合同期限届满……”。该劳动合同期限届满后，双方未再续签书面劳动合同。2014年6月30日，谭小琴向巴尔曼公司申请离职，离职原因为“自己做不下来这份工作”。后，谭小琴向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求巴尔曼公司支付双倍工资、节假日工资、保险费、加班工资、经济补偿金、双休日工资、失业保险金，武隆县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月13日受理后，逾期未作出裁决。2015年7月16日，谭小琴诉至一审法院，请求判令巴尔曼公司支付其未签书面劳动合同的双倍工资差额12500元、延长工作时间加班工资3595.92元、法定节假日工资2358.39元、双休日加班工资7060.78元、经济补偿金5349元、失业保险金4020元，合计34884.09元。诉讼中，谭小琴将请求金额变更为35302.62元。
另查明，谭小琴工作期间，巴尔曼公司从2013年5月起每月向谭小琴支付的工资中含未休双休日3天的未休补贴180元。2013年4月至2013年12月，谭小琴的应发工资总额为17510元，扣除未休补贴后的工资总额为16070元；2013年7月至2014年6月，谭小琴的应发工资总额为24350元，扣除未休补贴后的工资总额为22190元。其中，2014年6月，谭小琴的应发工资为1890元。
再查明，巴尔曼公司从2013年5月1日起为谭小琴参加基本养老保险，从2014年5月1日起为谭小琴参加失业保险。2014年7月14日，巴尔曼公司以劳动合同解除为由向社会保险经办机构申报减少谭小琴的各项社会保险费用。
巴尔曼公司一审辩称，谭小琴诉称其到巴尔曼公司工作的时间和双方解除劳动关系的时间均属实。谭小琴工作期间双方已签订了书面劳动合同，2014年4月30日劳动合同到期后，谭小琴于2014年6月14日申请离职，故其主张未签劳动合同的双倍工资差额不应得到支持。谭小琴为农村居民，且系自动离职，巴尔曼公司也已为谭小琴缴纳了失业保险费，故不应支付经济补偿金和失业保险金。巴尔曼公司每月已经支付谭小琴180元的双休日加班工资，巴尔曼公司并未安排谭小琴延长工作时间加班及法定节假日加班，不应再支付加班工资，且计算加班工资应以60元／天的标准计算。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、巴尔曼公司是否应当向谭小琴支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及双倍工资差额的具体数额；二、谭小琴是否存在延长工作时间加班、法定节假日加班、法定休息日加班的情形及加班工资应如何计算；三、谭小琴主张的经济补偿金是否应得到支持及经济补偿金的具体数额；四、巴尔曼公司是否应当向谭小琴支付失业保险金及失业保险金的具体数额。
关于焦点一。根据本案审理查明的事实，谭小琴与巴尔曼公司签订的劳动合同于2014年4月30日期满之后，谭小琴仍继续在巴尔曼公司处上班至2014年6月30日后申请离职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”及第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”的规定，谭小琴主张由巴尔曼公司向其支付2014年6月的双倍工资差额1890元符合法律规定，应予支持。
关于焦点二。谭小琴主张其在工作期间存在延长工作时间加班的情形，且所有法定休息日均在加班，应当由巴尔曼公司支付从2012年6月起至2014年6月期间的延长工作时间加班工资13750.22元及法定休息日加班工资6186.45元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，谭小琴需对其主张的加班事实承担举证责任，其并未举证证明其在2012年6月至2014年6月期间存在延长工作时间加班及法定休息日加班的情形，且从本案审理查明的情况看，谭小琴在工作期间并非从不间断的上班，且双方在劳动合同中约定谭小琴在工作期间每月休息5天，巴尔曼公司每月均向谭小琴支付3天未休双休日的补贴费用180元，应当视为巴尔曼公司已经支付了谭小琴每月双休日上班的工资，故，谭小琴主张由巴尔曼公司支付2012年6月起至2014年6月期间的延长工作时间加班工资及法定休息日加班工资，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
谭小琴主张由巴尔曼公司支付2012年6月至2014年6月期间的法定节假日的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。谭小琴虽未举示证据证明其存在法定节假日加班的情形以及加班的具体时间，但巴尔曼公司在法庭审理中对劳动关系存续期间的法定节假日谭小琴均未放假的事实已进行了确认。一审法院认为，对于劳动关系存续期间谭小琴是否存在法定节假日加班的事实以及巴尔曼公司是否已经支付节假日加班工资的事实，因巴尔曼公司作为用人单位，工作考勤记录、轮休补休记录以及工资支付凭据等相关证据均由其持有，该举证责任应由巴尔曼公司承担，因巴尔曼公司并未能举证证明其向谭小琴支付了2012年6月30日至2014年6月30日期间的法定节假日加班工资，对于谭小琴主张由巴尔曼公司支付该期间的法定节假日加班工资，予以支持。根据《劳动部工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位对劳动者工资记录的最低保存期限为两年，故对于谭小琴主张解除劳动合同两年之前即2012年6月30日之前的法定节假日加班工资，因谭小琴未能举示相应证据证明，一审法院不予支持。
对于法定节假日加班工资的计算，应当根据《劳动部工资支付暂行规定》第十三条：“……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资。……”的规定进行计算。巴尔曼公司主张在计算加班工资时应扣除已发放的加班费即未休补贴180元，一审法院认为，用人单位应当以劳动者正常工作时间的工资报酬为标准支付加班工资，正常工作时间的工资报酬不应包括用人单位每月已经发放的加班工资。因巴尔曼公司每月发放的工资中包含了具有加班工资性质的未休补贴180元，对巴尔曼公司的辩称理由，予以采纳，在计算加班工资时不应将巴尔曼公司支付的未休补贴计入加班工资基数。2012年6月30日至2012年12月期间的法定节假日为4天，因巴尔曼公司并未举示证据证明谭小琴在此期间的工资标准，故一审法院采纳谭小琴的主张，以1400元／月的工资标准计算2012年9月30日、2012年10月1日至2012年10月3日中秋节、国庆节的加班工资为772.32元（1400元／月÷21.75天×4天×300%）；2013年1月至2013年12月期间的法定节假日共计为11天，依照谭小琴在2013年4月至2013年12月期间扣除未休补贴后的月平均工资1785.56元／月（16070元÷9个月）计算2013年度的节假日加班工资为2708.97元（1785.56元／月÷21.75天×11天×300%）；2014年1月至2014年6月期间的法定节假日共计7天，依照谭小琴在2013年7月至2014年6月期间扣除未休补贴后的月平均工资1849.17元／月（22190元÷12个月）计算该期间的节假日加班工资为1785.42元（1849.17元／月÷21.75天×7天×300%）。因此，谭小琴主张由巴尔曼公司支付法定节假日加班工资4418.95元，符合法律规定，予以支持。
关于焦点三。经审理查明，2014年6月30日谭小琴以“自己做不下来这份工作”为由向巴尔曼公司申请离职后未再上班，双方的劳动关系自此解除。谭小琴主张其实际是因巴尔曼公司未与其签订劳动合同并未缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动关系，但谭小琴并未举证证明，一审法院对此不予采信。一审法院认为，本案，谭小琴提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的巴尔曼公司应当向其支付经济补偿金的法定情形。因此，对谭小琴主张由巴尔曼公司支付其经济补偿金5073元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于焦点四。经审理查明，谭小琴在巴尔曼公司工作期间，巴尔曼公司从2014年5月1日才为谭小琴参加失业保险，未足额缴纳工作期间的失业保险费。按照《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》的规定，用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。同时，用人单位未按规定按时为劳动者参加失业保险，造成劳动者不能享受失业保险待遇的，应比照劳动者的工作年限应享受的失业保险金予以赔偿。但一审法院认为，巴尔曼公司是否应当向谭小琴赔偿失业保险金，关键要看谭小琴是否存在失业保险待遇遭受损失的事实。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并由求职要求的……”，而从本案情况看，谭小琴系以“自己做不下来这份工作”为由申请离职，明显不符合享受失业保险待遇中“非因本人意愿中断就业”的法定条件，故，依法不能享受失业保险待遇。故，其主张由巴尔曼公司赔偿其失业保险金4020元的诉讼请求，不应支持。
综上所述，谭小琴与巴尔曼公司于2012年6月起依法建立劳动关系，2014年6月30日双方解除劳动关系，现谭小琴要求巴尔曼公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、法定节假日加班工资的理由成立，依法应当得到支持。谭小琴主张由巴尔曼公司支付延长工作时间加班工资、法定休息日加班工资、经济补偿金、失业保险金的理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《失业保险条例》第十四条、《劳动部工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、巴尔曼公司在判决生效后五日内给付谭小琴未签书面劳动合同的双倍工资差额1890元、法定节假日加班工资4418.95元，合计6308.95元；二、驳回谭小琴的其他诉讼请求。如果巴尔曼公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由巴尔曼公司负担。
巴尔曼公司对一审判决不服，向一审法院提起上诉，请求撤销原判并依法改判驳回谭小琴的诉讼请求。其主要理由为：一、2014年5月1日到我公司工作，我公司多次要求谭小琴续签劳动合同，但其却拒绝签订，直到其离职，故未签订书面劳动合同的原因不在我公司，我公司不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、我公司确实在法定节假日也在营业，但谭小琴并未提交证据证明其在法定节假日加班的事实。请求二审法院依法改判。
谭小琴辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资。与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务，如未签订，则应依法承担责任。本案，巴尔曼公司主张未签订书面劳动合同系因谭小琴拒签，但其未举示任何证据加以证明，故其上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于加班工资。谭小琴虽未举示证据证明其存在法定节假日加班的情形以及加班的具体时间，但在一审法庭审理中，巴尔曼公司对双方劳动关系存续期间的法定节假日谭小琴均未休假的事实已进行了确认，故其主张不存在法定节假日加班的理由不能成立，其应当支付谭小琴法定节假日加班工资，巴尔曼公司的上诉主张不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。巴尔曼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县巴尔曼酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年三月十日
书 记 员 洪 燕