山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑初字第32号
公诉机关山西省大同市人民检察院。
被告人田某某，男，1983年3月3日出生于山西省大同县，汉族，初中文化，个体经营户。2013年5月2日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2013年6月5日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人沈学钊，山西儒风律师事务所律师
山西省大同市人民检察院以同检刑二诉（2014）5号起诉书，指控被告人田某某犯诈骗罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院受理后，于2014年4月8日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭支持公诉，被告人田某某及其辩护人沈学钊到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省大同市人民检察院起诉书指控，2011年4月间，大同县腾飞粮油玉米收储有限公司法定代表人庞某某（另案处理）以该公司所租用土地的虚假土地证作抵押，向田某某借款2596600元。2011年5月6日被告人田某某向庞某某主张债权，庞某某即用其公司收购的玉米抵账。而抵账的玉米是被害人李某某出资400万元委托庞某某收购的。李某某得知玉米被抵账后，要求出售玉米，遭到被告人田某某阻挠。后被告人田某某以庞某某向其借款时抵押的大同县腾飞粮油收储公司土地证作保证，向被害人李某某承诺：由李某某先替庞某某归还220万元债务，即让李出售玉米，待售完玉米后，田某某负责向庞某某追回债务220万元归还李某某；如庞某某无力偿还，田某某负责将庞某某抵押给他的大同县腾飞粮油收储公司土地证过户给李某某作为补偿。被害人李某某按照田某某的承诺，将220万元打给田某某之妻陈某某，但被告人田某某却未按约定向庞某某追讨债务偿还李某某，也未能将土地证过户给李某某作为补偿。
为证明指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并宣读出示了书证、证人证言、被害人报案及陈述、被告人供述、鉴定意见、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人田某某虚构可以替被害人追讨债务，不使被害人财物受到损失的事实，诱骗被害人向其交付钱款220万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人田某某当庭辩称：庞某某向其借款用大同县腾飞粮库和一个养殖场的手续及收购的玉米作抵押，其没有核实过土地证的真假；没有阻挠李某某出售玉米；陈某某的卡上不知是谁给打的钱，当时是庞某某向其要的卡号，是庞某某按照协议履行合同还的钱；在大同市公安局刑侦支队的供述是刑讯逼供；其没有向李某某做过承诺。故其行为不构成犯罪。
其辩护人认为：1、被告人主观上没有非法占有他人财物的目的。大同县腾飞粮油玉米收储有限公司法定代表人庞某某向田某某借款2596600元，并以该公司的土地使用证及收储的粮食作抵押，被告人追讨的是欠款；腾飞公司及庞某某与天津良润公司及李某某之间存在合作关系，也即事实上的联营，庞某某借钱的目的是为联营体的共同经营，而且以库存的粮食做了抵押，所以被告要求以库存的粮食折抵欠款并无不当；庞某某与李某某之间是合作联营关系，二人均有平等的经营处置权，2011年5月6日所签的出售玉米协议是有效的。2、被告人没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。一是腾飞收储公司土地使用证及“雎美英”养殖场土地使用证是庞某某向田某某借款时提供，其真伪田某某并不知情。二是田某某没有用土地证向李某某做过保证。三是田某某没有承诺可以替李某某追讨债务。3、李某某替庞某某先行给付是其自愿行为，土地证的有无并不是影响其先行履行的决定因素。李某某之所以替庞某某偿付田某某的借款，是基于腾飞公司注册资金达250万元，实力雄厚，有足够的偿还能力；2011年3月份庞某某说收购玉米3000多吨，价值600万元的认识，才做出错误的判断，而非田某某所谓的承诺，故公诉机关的指控不能成立，对被告人田某某应宣告无罪。
经审理查明：2010年10月、11月，天津良润汇禾粮食贸易公司法人代表李某某和山西省大同县腾飞粮油收储公司法人代表庞某某商议合作做玉米生意，李某某于2010年11月18日至2011年3月23日间先后给庞某某汇款400万元。2011年3月25日，二人作为公司法人代表，签订玉米代购代存合同，约定：双方经协商，同意按照玉米代购、代存方式进行合作，山西省大同县腾飞粮油收储公司（乙方）根据天津良润汇禾粮食贸易公司（甲方）要求的数量、质量以及双方协商的价格在规定的时间内为甲方代购代存玉米；该合同所产生的利润，甲乙双方按50%平均分配，乙方不得拖欠甲方货款，保证甲方经营正常运行。2010年10月份至2011年1月，庞某某先后向被告人田某某借款260万元，约定2011年5月5日前归还。庞某某于2011年4月1日为田某某出具了借条，内容为：今有大同县腾飞粮油收储有限责任公司向田某某借款2596600元，归还时间2011年5月5号前（公司法人庞某某），借款以大同县腾飞粮油玉米收储公司给田某某抵押的房本和粮食做为抵押，如2011年5月5号前归还不了借款，公司的粮食和房屋由田某某处理，可以通过法律处理。借条盖有大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司的章。2011年5月5日，被告人田某某向庞某某催还借款，因庞某某无法归还欠款，被告人田某某与庞某某约定出售玉米抵账并于2011年5月6日签订了出售玉米协议，约定于2011年5月9日起，用库存玉米抵账，以当天出库过磅数量结算现金给田某某，如当日没有给田某某结算清，停止出库卖粮，次日由田某某和庞某某协商卖玉米。在协商出售玉米抵账时，庞某某告诉田某某粮食不是庞某某的，是天津人李某某的，让田某某与李某某联系，并把李某某的电话号码给了田某某。田某某即与李某某联系，称要处理玉米。李某某称玉米是自己的，庞某某无权处理，并于2011年5月6日赶到大同县。李某某告诉田某某玉米是李某某出资购买的，并向田某某出示了李某某与庞某某签订的合同。在李某某准备拉运出售玉米时，被告人田某某以玉米已抵账给田某某，不归还欠款不能拉走玉米予以阻拦。后田某某提出，田某某持有庞某某抵押给他的大同县腾飞粮油收储公司土地证，李某某将庞某某欠他的220万元欠款还了，即可让李拉运出售玉米。待售完玉米后，田某某负责向庞某某追回债务220万元归还李某某或将庞某某抵押给他的大同县腾飞粮油收储公司土地证过户给李某某作为补偿。被害人李某某按照田某某的承诺，分别于2011年5月7日、12日分三次将220万元打给田某某之妻陈某某，但被告人田某某却未按约定向庞某某追讨债务偿还李某某，也未能将土地证过户给李某某作为补偿。
上述事实，有公诉机关当庭宣读出示并经质证的下列证据证实：
1、被害人李某某的报案材料及陈述：我是天津市良润汇禾粮食贸易公司经理。2010年10月份，我到大同县考察粮食市场，认识了庞某某，庞某某自称是大同县粮食局副局长、县政协委员，开设大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司，同时给我提供了注册资本是250万元的《营业执照》，我就以天津市良润汇禾粮食贸易公司的名义委托庞某某为其代购代储玉米，在收购期间，我先后给庞某某打款400万元，全部打在庞某某的出纳庞某秀的账上。庞某秀提供了3000多吨的收玉米小票，价值大约600万元。2011年5月5日下午，接到来自大同市一个陌生人的电话，让我赶到大同，并告知我明天处理我所收购的玉米。我于当日赶到大同储粮地见庞某某在场，并见到给我打电话的人，此人叫田某某。田某某说他是放高利贷的，庞某某把粮站的土地、玉米及房屋等资产全部抵押给他，借了259万元。我告知田某某库存玉米是我出资让腾飞公司代收代存的，玉米的所有权归天津良润公司，并出示了代收代存玉米合同及收购玉米款的汇款凭证。田某某看后说不管合同不合同，玉米非处理不可。庞某某说没有办法，他和田某某私自达成了玉米转让的协议，田某某以非常低的价格准备出售玉米。我马上联系了大同市粮油储运公司，该公司同意以市场价格收玉米，田某某强行阻止我出售玉米，除非给他钱，否则谁也别想动一粒玉米。因田某某等人阻拦，我联系的运粮车及装卸工不能装粮。庞某某让我先替庞还田某某40万元，他和田某某说说让我先拉玉米。为了保住400万元的玉米，我代庞某某垫付还款给田某某40万元。之后田某某同意我拉运玉米。在拉玉米的过程中，田又威胁说40万元拉够了再给他钱，否则就不让再拉。将我叫到一旁说：“你就算先借给我，这次不让庞某某知道，你是外地人，他怕我不怕你，准备叼你，你把钱先给我，我控制现场让你顺利拉玉米，不让别人哄抢，完事差多少钱，我负责给你要，何况还可以把这个粮站拍卖变现给你，也可以过户转给你”。还说庞某某已将他的土地证抵押给他，他上网查过了，手续是真的，抵押时也经过公证了，没有问题。在一旁的所谓警察也说这块地至少值450万元。在这样威胁、诱骗、加上玉米因水分高已发热，再不处理会霉变的情况下，我考虑有庞某某的土地证作担保，就相信了田某某，先后按照田某某提供的他妻子陈某某的中国农业银行卡号，让我单位会计杨某某从天津汇款打入陈某某名下220万元，加上第一天打的40万元，共打款260万元。田某某给我出示过三个土地使用证，其中两个是庞某某大同县腾飞粮油收储公司的，一个是养殖场的土地使用证。田某某说两个大同县腾飞粮油收储公司的一个是假的，一个是真的，庞某某想拿假的土地使用证骗他，结果被他识破了，后来又叫庞某某拿过真的土地使用证，田某某说他去土地局核实过。事后找田某某写借条但他拒绝出具借条，向田某某要钱，田某某找种种借口，说是我替庞某某的还款，让我找庞某某要钱。我出库一部分玉米后，发现玉米的数量与庞某某所报数量相差很多，庞某某说许堡粮站还有，经落实，许堡粮站的玉米不是庞某某的，庞某某没有把全部资金用于收玉米。仅出库1320.51吨，价值240万元，差926.28吨，折合人民币164.8万元。加上田某某骗的260万元，共有424.8万元被庞某某、田某某骗走。庞某某为了阻止我出库，用假证作担保，申请法院将所剩库存玉米冻结，基于深信庞某某提供土地证的真实性，在法院调解时做了同意调解的错误决定。
2、证人李某栋的证言：2011年5月份的一天，李某某给我打电话让我帮忙。我于2011年5月6日下午到达大同县，5月7日早我就和李某某一起去了大同县倍加造庞某某的粮库，李某某开始卖粮，我、庞某某的二儿子、买粮的牛某某的一个朋友三人负责过磅。大概出了半天，庞某某就不同意出库，以各种理由阻挠出库，因为庞某某可能将玉米反复质押给了周围的乡亲，借了不少钱，开始出库的时候，庞某某的债主们开始在周围集结，也要出库抵债，现场一度比较混乱，还惊动了110出警。出库现场有一个叫田某某的人，说这里所有的东西都是他的，包括玉米和地，手里还有庞某某的玉米抵押协议，此人据李某某说是协助李某某出粮的。后才知道李某某是给了田某某钱。我问李某某田某某凭什么问你要钱，玉米是你的难道自己买自己的东西。李某某说粮库里的粮和土地庞某某已经抵押给田某某，有抵押协议，田某某说这里的粮没有400万，但是田某某有土地证在手，不怕庞某某不还。田让李某某先借钱给他，将来如果庞还不上，田某某就把土地拍卖了，也能弥补李某某的损失。我说那土地证真的假的，李某某说真的，田某某网上查验过，公证处还公证过，当初就是田某某叫他过来的，不然他也不知道田某某要卖粮。我说就这么个地方也能收粮，他说看过庞某某的营业执照，感觉有实力。我问李某某钱打了没有，李某某说打了，不打不行，不打田某某要低价出库卖粮。出库到12日中午大同县法院的人说庞某某告我们侵犯了他的利益，就查封了粮库。我到此时更是诧异，因为土地证在田某某那里，怎么又跑到庞某某那里还去法院抵押了。找过几次庞某某，庞某某只承认出库数量，一提还钱就说没有，支支吾吾的躲避不见。后在2011年5月16日我和李某某去见田某某，因为在此之前，我听李某某说他已经将钱打给了田某某，我觉得事情不对，出于警惕我就将李某某和田某某的谈话录音录像。在这过程中，我陪同李某某去过几次田某某的烟酒门市部，在和田某某的几次谈话中，田先是让李某某和庞把出库数量核对好，然后让李某某签定一份协议，就说钱是李某某代替庞某某还账的。我当时非常奇怪，本来田是要在庞某某还不上钱之后，拍卖土地来给李某某钱的，现在怎么成了李某某代替庞某某还钱？李某某推脱不写协议，田之后就一直想把土地证甩给李某某，脱离干系，一开始还答应出头打官司拍卖地，但前提是李某某确认钱是李替庞还款，后来见李某某不写，就躲着不见李某某，再后来李某某给田某某打电话就一直关机了，人也找不见了。李某某的粮就卖给了牛某某。李某某卖完粮后，我、庞某某的二儿子、牛某某三家对过账，都认可。田某某录像里的两个土地使用证都是大同县腾飞粮油储运公司的，田某某说一个是真的，一个是假的，还说他上网查过，公证处公证过，就是因为有土地使用证，李某某才给田某某打的钱。我是用手机拍摄的李某某和田某某的谈话，拍摄完我就将拍摄资料拷贝在电脑上，最后李某某拷贝了视频资料。手机不能用丢弃了。视频是完整的，我没改动过。
证人李某栋关于视频的说明：证明视频拍摄于2011年5月7日、16日及22日。其中VID-20110516-000013.3GP、000014.3GP、000015.3GP、000016.3GP、000017.3GP5个视频录制于2011年5月16日，田某某位于大同市的烟酒门市部二楼，因为是偷录，其中有几次打断了，但时间是衔接的，全部是一次谈话内容。VID-20110522-000019.3GP，联系上田某某后，去田某某烟酒门市部从一开始上二楼就开始录制，这个视频里田某某一直声称粮站的土地值400万，可以转让，可以拍卖，可以马上打官司，但说来说去，还是要李某某私下签订一个已经替庞某某还钱的协议。
3、证人庞某某于2012年10月15日、11月2日、11月21日在大同县公安局做的供述，其中10月15日、11月2日供称：我在2009年注册了大同县腾飞粮油玉米收储有限公司，注册资本5万元。李某某复印的营业执照是我改过注册资本后的营业执照，我把注册资本改为250万，是为了贷款方便。营业执照从2009年就没有进行年检，营业期限都是我改的。2010年10月份左右李某某和我合伙收玉米，销售后利润一人一半。李某某先后给我打款400万元人民币让我收购玉米，我用这400万元还了三、四十万的高利贷的利息，其余用来收玉米。我和田某某以五分利借了150万元现金，当时田某某就扣了20多万的利息，后来我还了四、五十万现金，到2011年的5月份我总共欠田某某220万元，我给田某某写了220万元的欠条，一个是最初的150万元，一个是70万元的利息欠款。向田某某借钱用大同县腾飞粮油收储公司的土地使用证作抵押。土地使用证是田某某给办的，我和田某某借钱，田某某也没有钱，田某某问我有什么，我说就有这个院子，也是租的。田某某说我给你办个土地使用证。过了几天田某某叫我去他办公室说土地使用证办好了，我给了田某某1300元的办证钱，田某某叫一个人在土地使用证上填了内容，田某某留下了土地使用证，把220万元的欠条给了我。田某某是为了和别人借钱再借给我，挣我的利息。田某某去我粮站和我要利息的时候，李某某也在，完后李某某就把田某某叫了出去，聊了一会，李某某就问我有钱吗，我说没有，李某某就说他先替我还40万元，叫我不要管了，完后李某某就给了田某某40万元。同煤为大同县腾飞粮油收储有限公司担保两千万元的《中国工商银行核保书》我没见过，不知道哪来的。我还给过李某某200万元，李某某从我粮库拉走一批玉米，李某某说卖了60万元，在法院的时候拿走10万元，我还欠李某某130万元。
2011年11月21日在大同市第二看守所供称：400万元都用来收玉米，李某某替我还了田某某40万元我不认可。大同县腾飞粮油储运公司的地从大同县绿色包装厂租的，不是我的。土地使用证是田某某强迫给我办的，为什么给我办，我也不知道。
2011年11月16日在大同市公安局刑侦支队的供述，称2010年10月底我公司和天津良润汇禾粮食贸易有限公司法人代表李某某签订代购、代存玉米合同。2010年11月至2011年3月份，李某某陆续给我汇过400万元，我用这些钱收购了玉米存在大同县倍加造我的粮站，双方约定出库时间为2011年5月全部出完。因我曾为朋友担保2010年10月、11月向田某某借款三次共计160万元，约定2011年4月底连本带利还清，并以我粮站的土地使用证作抵押，中间给过田某某利息40万元左右。2011年5月6日田某某要我归还欠款，我当时没找到朋友，只好将库存玉米抵账，田某某要低价出售玉米，我就向李某某借款40万元，用于归还田某某利息，后来田某某同意让李某某玉米出库，此后几天李某某出库玉米折价260多万，所以至今欠李某某137万元。李某某给田某某打款220万元我不知道，李某某没跟我说过，我也没让李某某替我还款，田某某至今还让我归还欠款及利息，说如果不还要交黑社会收拾我，叫警察抓我，可能李某某是被田某某逼的。协议是田某某的人写得，田某某让我签字，田某某当时带四、五人，我害怕就签了。
2011年11月18日供述：借田某某将近260万元，我答应2011年5月5日前还清，如不归还，用我粮油公司的土地使用证和我的“睢美英”养殖场土地证，以及我收购的粮食作抵押，到期不还由田某某处理。两个土地证都是真的。李某某给田某某打的40万元是我让李某某替我还田某某的，剩余的钱我不知道。李某某5月6日拉玉米时我没有阻止，第二天拉，我的保管和会计都不在，出库的数量和损耗我怕到时说不清楚，就不让李某某拉，拉开后我没再阻止。李某某拉走价值260万的玉米。李某某拉玉米的同时，有我欠钱的人也拉走一部分，价值4万元。
4、证人张某的证言：2010年秋天，庞某某说收粮食没钱，让我帮他借点钱，我就给他介绍了我的朋友田某某，庞某某分两次借了田某某80万元，庞某某用他在倍加造的粮库手续和大同县寺儿村的一处平房院子手续抵押给了田某某。不清楚庞某某的土地使用证是真还是假的。后来庞某某又向田某某借过钱，具体数额不知道。当天听说他们签了一个玉米出售协议，庞某某不想卖玉米，想从银行贷款，天津人说再不卖下场雨就发霉了，喂猪都不吃了。听天津人对田某某说600万的粮食，够你的也够我的了，你帮我咱们一块卖，当时庞某某的许多债主都要拉粮，天津人怕粮食被别的债主拉走，后来天津人联系的买主，他们就开始卖粮了。当天卖粮之前天津人给田某某付了40万元。
5、证人赵某某的证言：我在2010年的时候在田某某经营的开鑫酒业任经理。庞某某和田某某常来往，庞某某和田某某借钱，就认识了庞某某。2010年夏天的一天，田某某给我打电话让我给送点东西，我就和陈某某拿上，送给了田某某，田某某当时在腾飞粮油公司的办公室，送的好像是几张复印件，或者是庞某某的土地手续。当时田某某和庞某某在办公室里边，天津人好像在办公室外边。
6、证人庞某秀的证言：我从2007年10月左右至2011年春节前后给庞某某开的大同县腾飞粮油玉米收储公司当出纳，公司的营业执照上的注册资金是5万元。李某某让庞某某代购玉米，李某某给庞某某共打款400万元，一部分提现给了庞某某，一部分庞某某让我汇给了别人，还有一部分用于收购玉米。大同县腾飞粮油玉米收储公司的地址以前是大同县中包绿色包装厂的厂址。
7、证人赵某的证言：我是田某某的姑夫，2011年1月份到2011年5月中旬在田某某开设的开鑫酒业的财务帮忙。我知道庞某某和田某某借钱，好像用玉米作抵押。2011年5月6日我和田某某在庞某某出售玉米的公司的办公室，庞某某口述，我执笔写的出售玉米协议，最后就庞某某签的名字。当天田某某和庞某某签完卖粮协议后，庞某某说粮食不是他自己的，是天津人李某某的，让田某某与李某某联系，把李某某的电话给了田某某，田某某不知怎么和李某某联系的。2011年5月9日我、田某某、李某某和庞某某在庞某某卖粮的地方见面，他们商量完，我们就走了。听别人说田某某说谁给他钱，谁卖粮，最后可能是李某某把钱给了田某某，李某某把粮卖到中央粮库。
8、证人杨某某的证言，证明其与庞某某无债务往来。
9、证人魏某某的证言，证明2010年7月份其投资120万元和庞某某合作收玉米。2011年春天，庞某某向其借走6万元，说到矿务局贷款。最后找庞某某要钱，就找不到庞某某。2010年年底庞某某给过其30万元，2011年3月24日给过4万元，现在庞某某欠其140多万元。
10、玉米代购代存合同载明，甲方天津良润汇禾粮食贸易公司法人代表李某某和乙方山西省大同县腾飞粮油收储公司法人代表庞某某于2011年3月25日签订合同，其中约定：双方经协商，同意按照玉米代购、代存方式进行合作，乙方根据甲方要求的数量、质量以及双方协商的价格在规定的时间内乙方为甲方代购代存玉米；该合同所产生的利润，甲乙双方按50%平均分配，乙方不得拖欠甲方货款，保证甲方经营正常运行。
11、现金收入凭证、庞某某银行存款日记账及银行卡取款业务回单，证明李某某于2010年11月18日至2011年3月23日间给庞某某汇款400万元。
12、庞某某于2011年5月6日签署的出售玉米协议，记载：大同县腾飞粮油玉米收储有限公司法人庞某某同意欠田某某人民币（金额以借条为准），经双方协商定于2011年5月9日起，用库存玉米抵账，以当天出库过磅数量结算现金给田某某，如当日没有给田某某结算清，停止出库卖粮。次日由田某某和庞某某协商卖玉米。
13、中国农业银行金穗借记卡明细对账单及银行卡取卡业务回单，证明汇款人杨某某分别于2011年5月6日、5月7日通过网银转账40万元、200万元，5月12日给户名陈某某卡号6228480910411450216汇款20万元。
14、山西省大同县人民法院（2011）大商保字第1号民事裁定书，证明大同县人民法院于2011年5月13日因山西省大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司的申请，对存放在山西省大同县腾飞粮油玉米收储有限公司库房及院内价值100万元的玉米予以查封。
15、山西省大同县人民法院（2011）大商初字第39号民事调解书、申请执行书、财产保全申请书，证明大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司诉天津市良润汇禾粮食贸易公司委托合同纠纷一案，在大同县人民法院审理期间，双方经调解达成协议，大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司应于2011年12月16日前给付天津市良润汇禾粮食贸易公司收购玉米款140万元，逾期则给付1648636元整。2011年12月19日天津市良润汇禾粮食贸易公司因大同县腾飞粮油未履行规定的义务，向山西省大同县人民法院申请强制执行。
16、大同市公安局于2011年11月16日、18日对被告人田某某的询问笔录：今天被带到公安局是因为我骗了李某某220万元。2010年10月份庞某某向我借款80万元，2010年11月份借了50万元，12月份借了30万元，2011年1月借了70万元，1月末又借了30万元，共计260万元。说好2011年5月5日前归还，并将大同县腾飞粮油收储公司和大同县“睢美英”养殖场的土地使用证以及收购的粮食为抵押，到期归还不了，抵押东西由我处理。2011年3月初我开始跟庞某某要钱，庞某某说钱都收了玉米，已经和天津市一家公司联系好了，过几天天津的公司来拉玉米卖了玉米就还我钱。可是一直到5月5日庞某某也没还我钱，我就去找庞某某要钱，庞某某告诉我所收购的玉米是天津的李某某委托收购的，他和李某某是合作关系，卖玉米必须经过李某某同意。我就和庞某某要了李某某的电话，我给李某某打通电话，李某某告诉我玉米是他出资委托庞某某收购和储存的。我和李某某说庞某某欠我钱还不了用玉米作抵押，我明天就卖玉米，李某某说玉米是他的，和庞某某没有任何关系，叫我不要卖玉米，他明天就来大同。第二天5月6日早6点李某某给我打电话说他到大同了，我就让他到我开的卖酒的商店，李某某让我看了他和庞某某两个人签的合同，我让李某某看了庞某某借我钱的借条和他用大同县腾飞粮油公司房产抵押的证明。上午8时我和李某某与庞某某在大同县腾飞粮油公司存玉米的地方见了面。我跟庞某某要钱，庞某某说现在没钱，我和庞某某签订了出售玉米协议，我说要拉玉米，李某某不让拉，说玉米是他的，已经联系好买家。他要拉玉米，我也不让他拉。我对他还有庞某某说先还我钱要不谁也别拉。李某某说他的账上现在有40万元，先替庞某某还我40万元，我说行。李某某给我打了40万元后就开始拉玉米，拉了一天后我和朋友张某还有张某的朋友三个人又去大同县腾飞粮油公司玉米仓库又向李某某要钱，李某某说：我不欠你钱，你找庞某某要钱，玉米是我委托庞某某存的。我说我不管玉米是谁的，在腾飞公司粮库放着就是腾飞公司的，不还我钱就别拉了。我堵住粮库大门不让李某某拉玉米，并且威胁李某某说现在就要把玉米低价卖了。李某某一看我们人多势众，没办法就和我商量，我就对他说你先把庞某某剩下的220万元钱还给我，我就让你拉玉米，过几天庞某某还了我钱我就给你。李某某没办法在5月7日分两笔每次100万元，5月12日一笔20万元，将220万元钱打在我妻子陈某某的银行账号上，钱一部分还账了，一部分用于公司的运作。庞某某不知道李某某替他还我的220万元。后来我找庞某某要过两次钱，庞某某说没钱。我和李某某说让他把我和庞某某两人之间的债务转到他的名下，李某某不同意。李某某打给我220万元，他告诉我不要让庞某某知道，他说害怕其他人知道了，都来要账，他抵挡不了。拉完玉米后，李某某又告诉我还钱的事别让庞某某知道，李某某说庞某某在别的地方还存放着玉米，想让我协助他再把那些玉米拉走，后来李某某核实庞某某没有玉米后，让我继续向庞某某要钱，要了钱再给他，如果要不回来，就把庞某某的土地使用证给他，我同意了。我向庞某某要钱，他一直没给，我给李某某说过通过庞某某把土地使用证抵押给他，他一直说先放我这里。
被告人田某某2013年5月2日在大同县公安局的供述：庞某某做生意钱不够，所以和我借钱，约定月利息3-5分，庞某某说要是玉米卖到1元钱以上就按5分的月利息给我付，卖到1元以下就按3分付月利息。张某是我和庞某某的介绍人，庞某某和我借钱时用一个养殖场的土地使用证和一个粮油收储公司的土地使用证作抵押。庞某某抵押的土地使用证我没有核实过真伪，张某说他去土地局核实过说两个土地使用证是真的。庞某某借我260万元是本金和利息。因为庞某某欠我钱长时间没还我，而且也没有给我付利息，我就把庞某某叫到我公司叫他还我钱，到了我公司以后，庞某某说腾飞粮油的玉米已经联系好卖家，是天津粮油储备公司，我说不相信，庞某某就拨通了天津粮油储备公司人的电话，庞某某说这就是天津买玉米的人，我拿过庞某某的电话就问你就是天津收购腾飞粮油收储公司玉米的人吗，对方就说不是这么回事，我一听情况不对，就把电话给了庞某某，庞某某在电话里就和天津人吵了起来，他们吵完以后，我问庞某某到底怎么回事，庞某某就把李某某的电话告诉了我，我和李某某通了电话，我告诉李某某庞某某欠我钱，我要连夜把庞某某的玉米卖了，李某某不同意，说那些玉米有问题，你不能动。第二天李某某就来我公司了，李某某问我庞某某和我拿了多少钱收购粮食，我就把庞某某给我打的条子给李某某看，共计260万元。出售玉米协议在哪里达成的记不清了，我没有签字。当时我、李某某、赵某、庞某某等在场。我没有阻拦李某某出售库存玉米。陈某某收到的天津电汇账户户名为杨某某共计260万元是庞某某让人汇的，我让庞某某收回他抵押的土地使用证和欠条，庞某某一直不来取。我手里的腾飞粮油收储公司的土地使用证是张某和庞某某给提供的。记不清和李某某说过没有土地使用证的真假。我觉得我被张某和庞某某引入骗局，两个不一样的土地使用证是我在大同市公安局警察的要求下交给了大同市公安局以及庞某某的欠条，这两个土地使用证我没有抵押给李某某。
17、大同县公安局提供的录音录像视听光盘资料，内容为田某某与李某某的通话内容，主要证明田某某收到李某某220万元，承诺帮李某某打官司，拍卖土地，向庞某某追讨债务偿还李某某。内容摘要：李某某：我把你的损失弥补完了，正因为你这句话，老哥放心，我掌握了证据，我帮你打这场官司，还有房屋抵押、契据的。田某某：打这场官司，稳打，几天内就判了，不存在别的，因为这东西在我手上，咱们有律师，提前安排好方案，直接说把这套手续转给谁（用手指李某某）名下，这官司在当地我给你打。李某某：“现在这块地能不能变现，能不能兑现”。田某某说：“能兑现，他们现在就是怕我把这个地契给你了，这个东西我不能给任何人”。李某某：咱当时兄弟，我就是信你那句话了，值350万，就是敢赌，要没你那句话，我绝对绝对不敢。田某某：那块地，你可以叫当地的评估公司过去给你评估，李某某朋友问：“他那块地现在值多少钱？”，田某某说：“他那块地去年有人给他400万，就是旁边起楼的，因为没谈拢，人家只给380万、360万，没谈成，今年又增值了”。
18、大同市公安司法鉴定中心影像检验鉴定报告证明：2012年11月29日，李某某向公安机关提供视频资料，2013年5月9日，大同县公安局将视频资料刻录成光盘。委托单位大同县公安局经侦大队委托大同市公安司法鉴定中心影像检验室对光盘中视频资料的完整性、连续性进行鉴定。检验意见：经检验，送检检材标有“大同县诈骗案视频”的可刻录光盘内的两个视频文件，无断点，无添加删减，连续、完整，为一次性拍摄完成。
19、借条：内容为“今有大同县腾飞粮油收储有限责任公司向田某某借款2596600元，归还时间2011年5月5号前（公司法人庞某某），借款以大同县腾飞粮油玉米收储公司给田某某抵押的房本和粮食做为抵押，如2011年5月5号前归还不了借款，公司的粮食和房屋由田某某处理，可以通过法律处理，为判。借款人庞某某2011年4月1日。盖有大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司的章。”
20、借款单及借款协议：庞某某2011年1月14日借田某某人民币70万元。2010年10月28日庞某某以大同县“睢美英”养殖场土地使用证抵押，借用田某某现金人民币80万元，借款期限从2010年11月1日起截止2011年4月30日前归还。如到期借款人无力归还借款，债权人将现有抵押土地使用证产权出售强制性收回借款，或者双方重新协商解决。今压到土地腾飞粮油收储公司一个共二次，提壹佰叁拾万元整。庞某某2010年11月6号。
21、大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司设立登记资料，证明大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司于2007年8月由庞某某、王某某分别投资3万元和2万元成立，庞某某为法定代表人。公司经营范围玉米、绿豆、杂粮收购。该公司从2009年以后没有年检。
22、租赁合同及大同县经贸委出具的证明，证明大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司于2007年2月1日承租大同县中包绿色包装厂，该土地属国有。
23、大集建（土）字第140227863号集体土地建设用地使用证原件记载：土地使用者大同县腾飞粮油收储公司。备注该厂原属县纸盒厂于1994年6月份已变更到腾飞粮油收储公司名下长期使用。
24、大同县国土资源局出具的关于大集建（土）字第140227863号集体土地建设用地使用证情况说明：根据山西正名律师事务所提供的该使用证（土地使用者：大同县腾飞粮油收储公司）复印件，经该局核查，该土地使用证并非是该局进行登记过的土地证书。该证备注说明：纸盒厂于1994年6月变更到腾飞粮油收储公司名下使用，与事实不符。
25、国有土地使用证原件及复印件，记载土地使用者大同县“睢美英”养殖场，地址寺儿上村，填发机关大同县土地管理局，99年12月26日。变更记事记载此证从县国土局档案股查证，属该局颁发此证，特此证明。
26、大同市公安司法鉴定中心笔迹鉴定书及检材、样本照片和特征比对表证明：（1）送检的使用者为大同县“雎美英”养殖场的国有土地使用证中变更记事一栏里的填写字迹为庞某某的笔迹，其余填写字迹既不是庞某某的笔迹，也不是田某某的笔迹。（2）送检的使用者为“大同县腾飞粮油收储公司”的集体土地使用证上的填写字迹不是庞某某和田某某的笔迹。
27、李某某提供的企业法人营业执照复印件，记载名称大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司，法定代表人庞某某，注册资本人民币贰佰五十万元整。
28、抓获经过，证明2013年5月1日晚23时许，在大同市矿区一网吧内将田某某抓获。
29、常住人口详细信息，证明田某某，男，1983年3月3日出生，身份证号码：140212198303030017，户籍所在地山西省大同县，汉族，初中文化。
上述证据经当庭质证，被告人田某某及辩护人对被害人李某某的报案材料和陈述、证人庞某某、李某栋的证言、被告人田某某在大同市公安局刑侦支队的供述、视频资料内容提出异议，被告人田某某认为李某某说的不是事实，其没有向李某某承诺过，没有向李某某出示过三个土地证。辩护人认为被告人没有向李某某承诺过，被告人是在2011年5月13日才知道土地证的真假。李某某之所以替庞某某给付借款，是因为怕天热粮食坏掉及粮库里的东西值600万元等情况才给付的；被告人田某某提出其没有办过假的土地证。辩护人认为庞某某的供述前后不一致，在大同市公安局刑侦支队称借钱时向被告人提供的土地证是真的，在大同县公安局称是被告人提供的；被告人田某某对其在大同市公安局刑侦支队所做的供述称是受到刑讯逼供。辩护人认为市局在讯问时没有同步录音录像资料，不能作为证据使用；被告人田某某辩解李某栋没有登过他的门，摄像是在3个月以后。辩护人认为李某栋的证言与事实不符，李某栋所说田某某妻子给复印土地证与事实不符；被告人田某某称光盘的录制时间不是5月16日，是在三个月以后。辩护人认为视听资料没有原件，当时是用手机拍摄的，手机不存在，该视频是在诱导偷录的情况下拍摄，真实性存在异议。
综合分析以上证据：
（1）根据李某某的报案材料及陈述、玉米代购代存合同、证人庞某某的证言能够证明李某某与庞某某签定玉米代购代存合同，由李某某出资，庞某某代为收购、储存玉米，该合同所产生的利润双方按50%平均分配的事实；
（2）根据李某某的陈述、证人庞某某、庞某秀的证言、现金收入凭证能够证明李某某出资人民币400万元委托庞某某收购玉米的事实；
（3）李某某陈述田某某给其打电话称要低价出售玉米及其到大同县腾飞粮油玉米收储公司告知田某某库存玉米是其出资让腾飞公司代收代存，玉米的所有权归天津良润公司与被告人田某某在大同市公安局刑侦支队所做的笔录相一致，并有证人赵某的证言予以印证。李某某陈述田某某与庞某某达成出售玉米协议，要低价出售玉米，除非给他钱。李某某要出售玉米遭到被告人田某某的阻拦，与被告人田某某在大同市公安局刑侦支队所做的供述相互一致，能够证明被告人田某某在李某某要求出售玉米时予以阻拦的事实；
（4）李某某陈述田某某阻拦其出售玉米，以将庞某某抵押给田某某的土地使用证可以拍卖或过户给李某某，让李某某先把庞某某欠田某某的钱给田某某，由田某某再负责向庞某某追讨。李某某按照田某某提供的陈某某的银行卡，分三次给陈某某汇款220万元。被告人田某某在大同市公安局供述其堵住粮库大门不让李某某拉玉米，并且威胁李某某要把玉米低价卖了。李某某没办法就和其商量，其就让李某某先把庞某某剩下的220万元钱还给其，过几天庞某某还了钱其就给李某某。李某某没办法在5月7日分两笔每次100万元，5月12日一笔20万元，将220万元钱打在其妻子陈某某的银行卡上。视频资料证明被害人李某某给田某某汇款后，李某某和李某栋到被告人田某某的公司与田某某的对话，田某某承诺打官司向庞某某追讨债务偿还李某某或将土地证过户到李某某名下弥补李某某的损失，李某某表示是因为相信田某某帮其打官司追讨欠款，相信田某某持有的庞某某抵押的土地证价值350万可以变现，或转让给李某某而给田某某汇款。上述证据比对印证，并由银行对账凭证及证人李某栋的证言进行佐证，可以证明被告人田某某阻拦李某某出售玉米，向李某某承诺帮助李某某向庞某某追讨欠款归还李某某，或将庞某某抵押的大同县腾飞粮油收储公司的土地证过户给李某某或拍卖土地补偿李某某，而让李某某给其汇款220万元的事实；
（5）大同县腾飞粮油收储有限公司的集体建设用地使用证及大同县国土资源局的情况说明、租赁合同及大同县经贸委出具的证明能够证实大同县腾飞粮油玉米收储有限公司占用的土地系从大同县中包绿色包装厂承租，故土地使用者为大同县腾飞粮油玉米收储公司的大集建（土）字第140227863号集体土地建设用地使用证系虚假土地证。根据证人庞某某、张某的证言、被告人田某某的供述、庞某某所打借条、借款单及借款协议能够证实庞某某以虚假的大同县腾飞粮油收储有限责任公司的房本和粮食作抵押，向田某某借款本金及利息共计人民币2596600元的事实。
关于被告人田某某是否知道大同县腾飞粮油收储有限公司的土地证是假证，证人庞某某在大同市公安局供述土地证是真的，在大同县公安局讯问时称土地证是被告人田某某给办的，其证言前后矛盾，被告人田某某供述土地证是庞某某向其借款时提供的抵押，真假其不清楚，故现有证据不能证实被告人田某某知道土地证是假证。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。关于被告人田某某主观上是否有非法占有他人财物的故意，现有证据显示，被害人李某某与庞某某签订的合同系玉米代购代存合同，由李某某出资，庞某某代购代存，双方系合作关系。庞某某以大同县腾飞粮油储运公司的虚假土地使用证和库存粮食作抵押向被告人田某某借款，双方存在债权债务关系。被告人田某某向庞某某主张债权，庞某某将李某某出资委托其代购代存的玉米抵账给田某某，田某某要求出售抵账的玉米以实现自己的债权，主观上不具有非法占有的故意。虽然被告人田某某提出向庞某某追讨欠款偿还李某某，或把庞某某抵押给他的土地使用证变卖或过户给李某某以弥补李某某的损失，但李某某付款给田某某，是因为田某某为了防止自己债权不能实现而阻止李某某出卖玉米，而李某某为了防止玉米霉变造成更大损失和误认为库存玉米数量足以抵顶所付款项数额的情形下进行的，田某某的行为亦不属于诈骗犯罪中虚构事实、隐瞒真相的行为，故其行为不构成犯罪。公诉机关指控被告人田某某犯诈骗罪罪名不能成立，对辩护人所提的被告人田某某不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项、最高人民法院﹤关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释﹥第二百四十一条（三）项之规定，判决如下：
被告人田某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 臧海霞
审判员 朱壮海
审判员 杨爱清
二〇一四年八月二十八日
书记员 杨 炀