湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终171号
上诉人（原审原告）:周清华，男，1966年5月25日出生，汉族，住咸宁市。
上诉人（原审被告）:咸宁聚德祥物业管理有限公司。住所地咸安区温泉路**号。
法定代表人:吴钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘谦，该公司工作人员。
上诉人周清华因与被上诉人咸宁聚德祥物业管理有限公司（以下简称聚德祥公司）劳动争议一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸�民初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周清华上诉请求：撤销一审判决，改判1.由聚德祥公司为其补交2010年12月27日至2014年12月31日期间的社会保险费；2.由聚德祥公司为办理申请失业保险金的相关手续；3.由聚德祥公司向其支付2010年12月27日至2015年4月10日期间5个月的经济补偿金9750元；4.由聚德祥公司向其支付第一年未签订书面劳动合同11个月双倍工资21450元；5.由聚德祥公司向其支付2015年4个月10天的工资896元，退还押金200元；6.由聚德祥公司向其支付劳动关系存续期间加班工资合计61830.25元，7.由聚德祥公司承担违约金3000元。事实与理由：聚德祥公司与周清华建立劳动关系时在一年内没有与劳动者签订劳动合同，而是后来补签了一份劳动合同，且劳动合同也没有给周清华本人留存，�是由周清华本人在劳动合同的尾页签名，劳动合同的具体条款中间为空白，周清华不知道劳动合同的具体内容，聚德祥公司如此与劳动者签订劳动合同具有明显的欺诈性，该劳动合同无效。聚德祥公司与周清华建立劳动关系后，没有按照劳动法的相关规定为劳动者向劳动管理部门交纳社会保险费用。周清华在聚德祥公司工作期间，该公司按照国家关于劳动休息作息制度规定安排劳动者正常休息，每月只安排4天休息时间，占用劳动者的休息时间，违反劳动法律规定，聚德祥公司应当按劳动法规定想劳动者支付休息日双倍工资，法定节假日3倍工资，聚德祥公司未按规定对劳动者因休息日、法定节假日期间的劳动给劳动者按规定支付劳动报酬，对劳动者超时工作，没有给付加班工资不符合劳动法及国务院有关劳动作息奖惩规定。聚德祥公司解除与周清华的劳动关系应当依法向劳动者支付经济补偿金。聚德祥公司未与劳动者签订劳动合同或者未按规定于劳动者签订劳动合同，依法应向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资并承担劳动合同的违约责任。
聚德祥公司答辩称，一、社会保险费是综合性保险，包含基本养老、失业、医疗、工伤、生育保险费五种。双方在劳动关系存续期间，公司于2011年9月1日就向周清华发出《代办社会保险意见征询函》，周清华也明确签署了‘本人已办社保，保费自己缴纳’的意见。为此，公司将应由单位缴纳的社会保险费部份以社保补贴形式随工资按月发放给周清华，故周清华请求公司办理失业保险金手续于法无据，且周清华应先退还公司已发放的社保补贴，再由公司其补缴社会保险费。二、周清华于2015年4月9日在夜班工作期间，大声宣传‘法轮功’引起社会恐慌，其行为严重损害了公司的�誉和形象，公安机关经行人报警将周清华带走训诫才制止其违法行为，同时公安机关与2015年4月11日向聚德祥公司发出解除与周清华劳动关系意见函，明确指出，劳动者周清华有严重违反社会公共秩序和社会治安行为，建议解除劳动关系。此后，周清华未到公司处上班，也未办理离职手续，其旷工行为严重违反公司的规章制度，公司有权解除与周清华的劳动合同，且不应支付经济补偿金以及违约金。三、双方签订的劳动合同可证明，自建立劳动关系时起双方就已经签订了书面劳动合同，周清华上诉主张未签订书面劳动合同的二倍工资无事实依据。四、周清华在仲裁阶段主张其2015年4月1日至10日的工资为650元、加班工资为39624元，且仲裁机关根据双方的举证情况不同程度，支持了周清华的部分请求，现周清华增加其请求自2015年4月1日至10日工资为896元、加班工资为61830元，且不能对增加部份提供证据，该增加部份不应得到支持。
周清华向一审法院起诉请求:判令聚德祥公司1.为其补缴2010年12月27日至2014年12月31日的社会保险费；2.办理申请失业保险金的手续；3.支付经济补偿金9750元；4.支付未签订书面劳动合同的双倍工资21450元；5.支付2015年4月份中十天的工资896元；6.支付加班工资61830.25元。
一审法院认定事实:2010年12月27日，周清华进入聚德祥公司担任保安工作。双方签订一份为期二年的劳动合同，约定，聚德祥公司向周清华发放的月工资中包含社保补贴300元。2011年9月1日，聚德祥公司就社会保险费缴纳问题向周清华发出《代办社会保险意见征询函》，周清华回复‘本人已办社保，保费自己缴纳’。故聚德祥公司自双方建立劳动合同关系就未为周清华缴纳社会保险费。2015年4月9日晚，周清华在夜班工作期间宣传“法轮功”被举报，咸宁市公安局温泉分局出警将周清华传唤到一号桥派出所询问并予以训诫。次日（2015年4月10日），聚德祥公司通知周清华解除双方劳动合同，但未依法向周清华出具《解除劳动关系证明书》。2015年5月20日，周清华向咸宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.为其补缴社会保险费；2.办理失业保险金的申领手续；3.支付经济补偿金9300元；4.支付未签订书面劳动合同的二倍工资10800元；5.发放2015年4月份工资650元并退还押金200元；6.支付休息日、节假日加班工资39624元；7.支付合同违约金3000元。2015年9月8日，该仲裁委作出咸劳仲案字（2015）第61号仲裁裁决：1.双方分别向社保经办机构补缴2010年12月至2013年12月的社会保险费单位、个人应缴部分；2.聚德祥公司向周清华返还已缴纳的社会保险费1110元；3.聚德祥公司向周清华支付法定节假日加班工资2421元�4.聚德祥公司向周清华支付2015年4月1日至10日的工资650元；5.驳回周清华的其他仲裁请求。同时查明，双方在劳动关系存续期间，聚德祥公司对周清华实行每周工作六日、休息一日的工作制度。根据聚德祥公司在仲裁阶段提交的考勤表、工资表可证明，在2013年10月至2015年4月10日期间，周清华有二十个法定节假日加班，聚德祥公司已经向周清华支付其中十一个法定节假日的加班工资。还查明，周清华在聚德祥公司处离职前，月工资构成为基本工资1300元、固定加班工资200元、餐补150元、技能工资300元，合计1950元。
一审法院认为，一、关于周清华要求聚德祥公司补缴社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款的规定，用人单位为劳动者向社保经办机构缴纳社会保险是法律规定的强制性义务�由于聚德祥公司对周清华要求补缴社会保险费的请求不持异议，对周清华的该项诉求依法予以支持。对于聚德祥公司要求周清华退社保补贴的主张，聚德祥公司虽然提供劳动合同、工资确认单，但该组证据不能证明其向周清华发放了社保补贴以及发放的数额，故聚德祥公司应另行主张权利。二、关于周清华要求聚德祥公司协助办理申请失业保险待遇手续的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定，聚德祥公司为周清华出具终止或者解除劳动关系的证明，并将周清华作为失业人员的名单在解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构后，周清华才能持聚德祥公司出具的解除劳动关系证明向有关机构办理失业登记，且凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。因此，周清华是否符合领取失业保险金的条�由社保经办机构审查，但聚德祥公司有义务向周清华出具《解除劳动关系证明书》，并将周清华作为失业人员通知社保经办机构。三、关于周清华主张的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资问题。由于聚德祥公司提供了双方签订的劳动合同以及公安机关对周清华的询问笔录，可证明双方自建立劳动关系就签订了劳动合同，且可证明周清华在工作期间宣传非法的“法轮功”，且被公安机关带离工作岗位予以训诫的事实，特别是周清华上班期间宣传非法组织的行为给聚德祥公司的日常经营和管理造成不良后果，故聚德祥公司依据劳动合同法以及双方签订的劳动合同的规定，解除与周清华的劳动合同并无不当。聚德祥公司无须向周清华支付未签订劳动合同二倍工资以及解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金。四、关于周清华主张的2015年4月1日至9日工资的问题。根据已查�的事实，可证明周清华月工资为1950元，故其9日的工资为806.9元（1950元÷21.75天×9日），应予以支持。五、关于周清华主张的加班工资问题。本次劳动争议在仲裁阶段，聚德祥公司向仲裁机关提交了2013年4月至2015年4月期间的考勤表，仲裁机关由此认定周清华在此期间有20个法定节假日存在加班以及聚德祥公司安排周清华每周休息1日的事实，且对其中未付加班工资的9个法定节假日作出由聚德祥公司向周清华支付加班工资2421元的裁决。对此，聚德祥公司未提起诉讼，周清华虽然不服裁决，但并未提供证据。故对该部分事实予以确认。对于周清华主张的休息日加班工资，因聚德祥公司已经依照劳动法的规定，保证周清华每周至少休息1日，故聚德祥公司无须向对周清华支付前述期间休息日的加班工资。对周清华主张的法定节假日加班工资，因聚德祥公司遗漏9个法定节假日�班工资未发放周清华，故聚德祥公司应依照劳动法的规定，向周清华支付加班工资2420.69元（1950元÷21.75天×9日×300%）。综上，对周清华要求聚德祥公司补缴2010年12月27日至2014年12月31日的社会保险费的诉求，予以支持。对周清华要求聚德祥公司办理申请失业保险金手续的诉求，予以支持。对周清华要聚德祥公司支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资的诉求，不予支持。对周清华要求聚德祥公司支付2015年4月1日至10日工资896元以及加班工资61830.25元的诉求，予以部分支持。据此判决：一、聚德祥公司按照社保经办机构核定的缴费金额为周清华补缴2010年12月至2013年12月期间的社会保险费，其中由周清华应承担的个人缴费部分，由周清华自行承担；二、聚德祥公司向周清华支付2015年4月1日至10日的工资806.9元；三、聚德祥公司向周清华支付双方劳动关系存续期间漏发的法定节假日加班工资2420.69元；以上内容限自本判决生效之日起10日内履行完毕；四、驳回周清华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由聚德祥公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于周清华与聚德祥公司建立劳动关系是否签订劳动合同问题。周清华应聘进入聚德祥公司担任保安工作，劳动关系自用工之日起即已建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。周清华与聚德祥公司之间在劳动关系建立后补签了劳动合同，确定劳动合同期限自用工之日起即2010年12月27日至2012年12月27日止，为期两年。双方补签劳动合同自用人单位与劳动者之间合同意思自治行为，并不违反�律规定，应视为双方已签订了书面劳动合同。周清华上诉称，在聚德祥公司担任保安工作期间，聚德祥公司与其只是补签了一份劳动合同，虽其在补签的劳动合同尾页签名，但该劳动合同中间条款内容为空白，有明显的欺诈性，主张该合同无效，要求聚德祥公司按照法律规定支付11个月未签订书面劳动合同的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。周清华自2010年12月27日起在聚德祥公司连续工作至2015年4月13日止，周清华应当知道其未签订劳动合同对其权利可能受到侵害，但周清华在聚德祥公司作出解除劳动关系后才向仲裁机构申请仲裁，明显超过了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，且周清华毕竟已与聚德祥公司补签了书面劳动合同，故周清华的该项上诉请求之理由与事实不符，本院不予支持。
二、关于聚德祥公司解除与周清华劳动关系应否支付一次性经济补偿金问题。周清华在聚德祥公司连续工作至2015年4月13日正式解除关系时止。因周清华在聚德祥公司工作期间违法宣传“法轮功”被举报，并经咸宁市公安局温泉分局一号桥派出所出警传唤，对周清华的违法行为进行询问并予以训诫,公安机关向聚德祥公司发函建议解除与周清华之间的劳动关系。基于上述事实，可以认定周清华的行为严重违反公共秩序和劳动纪律。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（六）被依法追究刑事责任的。据此，聚德祥公司依据法律规定、劳动合同约定以及公安机关的建议，于2015年4月13日以向周清华送达《解聘通知书》，并通知周清华自即日起正式解除与聚德祥公司的劳动关系。因周清华的违法行为给聚德祥公司信誉造成影响，故聚德祥公司以书面通知方式解除与周清华的劳动关系，符合法律规定。周清华上诉提出，聚德祥公司解除劳动关系不符合法律规定，聚德祥公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。周清华要求聚德祥公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求无事实依据，且不符合法律规定，本院不予支持。
三、关于周清华的加班工资、法定节假日期间工作的劳动报酬认定与计算问题。依据国务院《关�职工工作时间的规定》的规定并参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定，制定工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天；季工作日：250天÷4季＝62.5天/季；月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；日工资、小时工资的折算：按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。经审查，一审法院判决对周清华加班工资、休息日加班工资、工作日延长�作时间加班工资、法定节假日加班工资的计算符合法律规定。周清华上诉提出，聚德祥公司每月只安排其4天休息时间，按劳动法规定，休息日应支付双倍工资，法定节假日应支付3倍工资以及聚德祥公司没有按规定向其支付休息日、节假日期间的劳动报酬，超时工作没有给付加班工资与事实不符。周清华的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
四、关于周清华要求聚德祥公司承担劳动合同违约金问题。聚德祥公司与周清华签订了书面劳动合同，聚德祥公司对周清华的工资发放、加班费、法定节假日期间的工作劳动报酬并无拖欠、克扣行为，聚德祥公司因周清华严重违反公共秩序和劳动纪律而被聚德祥公司解聘并不违反法律规定和双方签订的劳动合同约定，故周清华上诉请求聚德祥公司承担违约责任支付违约金3000元的请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人周清华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决对周清华要求聚德祥公司补缴社会保险费起止计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第2126号民事判决第二、三项；
二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第2126号民事判决第四、五项；
三、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2015〕鄂咸安民初字第2126号民事判决第一项为：聚德祥公司按照社保经办机构核定的缴费金额为周清华补缴2010年12月至2014年12月31日期间的社会保险费，其中由周清华应承担的个人缴费部分，由周清华自行承担；
四、驳回周清华的其他诉讼�求。
二审案件受理费10元，由周清华负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 涂海兰
审判员 陈 飚
二〇一七年四月××日
书记员 李 格
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；