吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1102号上诉人（原审被告）：吉林省裕晟商品混凝土有限公司，住所地长春市二道区和平村（吉林省中大建材市场有限公司院内）。法定代表人：张树杰，董事长。委托诉讼代理人：赵美南，吉林新锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：于渊，吉林新锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵广磊。委托诉讼代理人：赵谚妮，吉林天利人律师事务所律师。原审被告：张立杰，住长春市朝阳区。上诉人吉林省裕晟商品混凝土有限公司（以下简称裕晟公司）因与被上诉人赵广磊、原审被告张立杰合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵广磊原审诉请：1.裕晟公司立即给付裕晟公司8105000元及利息；2.张立杰承担保证责任；3.诉讼费用由裕晟公司、张立杰承担。事实和理由：2014年5月9日，赵广磊与裕晟公司签订协议，约定赵广磊将位于二道和平村商混站的土地转租和资产转让给裕晟公司，转让价款14000000元。签订协议后，裕晟公司立即向赵广磊支付2000000元现金，两个月后裕晟公司需再向赵广磊支付2000000元现金及两个月利息，如未按期支付需赔偿赵广磊双倍利息。余款10000000元，裕晟公司用混凝土及相应住宅或门市抵付。如一方违约，违约方应赔偿另一方的经济损失，并支付协议总交易价格百分之三十的违约金。协议签订后，赵广磊按约定履行了全部合同义务，裕晟公司只向赵广磊履行了2000000元现金及部分混凝土的给付义务。经赵广磊多次主张债权，裕晟公司于2015年1月26日出具一份欠条，承诺到2015年2月9日止，裕晟公司同意支付违约金及本金2700000元，并于2015年2月18日前支付1000000元，余款1700000元于2015年3月20日前一次性付清，如到期未付，赵广磊按欠款7700000起诉（转让协议中易货付款转换为现金），并承担利息，案外人张立杰承担连带保证责任。因上述欠条到期未付，裕晟公司于2015年5月19日又出具第二份欠条，承诺赔偿赵广磊经济损失405000元。赵广磊多次主张债权未果，2015年9月赵广磊将裕晟公司、张立杰诉至二道区法院，裕晟公司、张立杰承诺如赵广磊撤诉同意给付欠款，赵广磊于2016年2月撤诉，撤诉后，裕晟公司、张立杰至今未履行义务。现要求裕晟公司、张立杰连带给付赵广磊8105000元。裕晟公司原审辩称：赵广磊诉讼主体不适格，因第一次起诉后，赵广磊、裕晟公司及案外人陈某达成庭外和解，赵广磊将涉案债权依法转让给案外人陈某，并由裕晟公司实际向陈某履行。赵广磊诉请金额是错误的，没有依据。债权转让时欠款金额已不是赵广磊诉请的800余万元，裕晟公司已清偿了大部分欠款，剩余少量欠款转让给陈某，经双方确认后最终商定以混凝土抵顶欠款。张立杰在原审中提起反诉诉称：赵广磊无权起诉我，赵广磊没有起诉我的证据。原审法院审理查明：2015年1月26日，裕晟公司为赵广磊出具欠条一份，约定：2014年5月9日裕晟公司购买赵广磊中大建材市场内商砼站，根据协议约定时间，裕晟公司欠赵广磊转让现金款2000000元至今未付，已经违反协议条款，到2015年2月9日止，裕晟公司同意支付违约金及本金共计2700000元，并承诺于2015年2月18日前支付1000000元，剩余的款1700000元到2015年3月20日前一次付清，如到时没有支付给赵广磊，将按欠款7700000元支付给赵广磊（包括5000000元混凝土款转换为5000000元现金支付），2015年3月20日后可向法院起诉7700000元，并承担利息款。欠款人裕晟公司加盖公章，法定代表人张树杰签字，保证人张立杰签字。2015年5月9日，裕晟公司法定代表人张树杰为原告出具欠条一份，约定：2015年2月9日，裕晟公司购买赵广磊中大建材市场内商砼站，根据协议约定时间，裕晟商公司赵广磊转让所欠余款7700000元至今未付，已经违反协议条款，到2015年5月9日止，裕晟公司愿意赔偿赵广磊的经济损失（40.5万元）。裕晟公司法定代表人张树杰签字。2015年9月，赵广磊诉裕晟公司、张立杰、刘世伟合同纠纷一案，后赵广磊撤回起诉，长春市二道区人民法院于2016年2月23日做出（2015）二民二初字第496号民事裁定书准予撤诉。张立杰向一审法院提出申请，要求对2015年1月26日《欠条》中保证人张立杰签字，是否为张立杰本人亲笔书写进行鉴定。吉林正达司法鉴定中心做出吉正司鉴中心【2017】文笔鉴字第1104号《吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定结论为：2015年1月26日《欠条》中保证人：张立杰的可疑签名笔迹是张立杰本人亲笔书写。原审法院认为,2015年1月26日《欠条》，是裕晟公司真实意思表示，裕晟公司在欠条中加盖公章后，其公司法定代表人张树杰签字确认，保证人张立杰为欠条中欠款承担保证责任。上述欠款裕晟公司未在约定的期限内偿还，赵广磊要求裕晟公司按欠条中约定7700000元支付欠款并承担利息的主张，符合合同约定。欠条中张立杰作为裕晟公司的保证人，对裕晟公司偿还的欠款应承担连带给付责任。2015年5月9日，裕晟公司法定代表人张树杰针对其欠赵广磊7700000元的款项未按约定偿还，对其违约行为认可至2015年5月9日止，愿意赔偿赵广磊经济损失405000元，同时为其出具《欠条》，该欠条系裕晟公司法定代表人张树杰出具，应视为张树杰履行职务行为，该欠条中的损失赔偿款项应由裕晟公司承担偿还责任。对赵广磊提出要求裕晟公司对欠款8105000元自2015年5月10日起按年利率6%给付利息的主张，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。据此，裕晟公司为赵广磊出具的欠条中未约定逾期还款应承担利息的计算方式，赵广磊主张的利息计算标准不违反法律规定，应予以支持。裕晟公司提出2014年抵账协议中款项，合同相对人为案外人刘士伟与裕晟公司，赵广磊并不是抵账协议中合同相对人，其抵账款项是否偿还与赵广磊无关，与本案无关。裕晟公司提供212张裕晟公司向第三方提供混凝土的送货单，认为该送货单中款项是经赵广磊同意由裕晟公司向第三方供货，即向赵广磊支付了合同价款，赵广磊对此不认可，裕晟公司未提供其他相关证据支持其主张，该212张送货单无法证明与本案的关联性，不予采信。裕晟公司应给付赵广磊欠款7700000元，并自2015年5月10日起按年利率6%给付原告利息，至欠款付清时止。张立杰对上述欠款承担连带给付责任。裕晟公司于应给付赵广磊欠款405000元，并自2015年5月10日起按年利率6%给付赵广磊利息，至欠款付清时止。案件受理费76695元减半收取38347.50元，由裕晟公司、张立杰负担。宣判后，裕晟公司不服，向本院提出上诉。裕晟公司请求：1.请求二审法院依法撤销（2017）吉0105民初1880号民事判决，依法改判驳回赵广磊诉讼请求；2.本案的诉讼费用由赵广磊承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉债权经赵广磊同意已经转让给案外人，约定由裕晟公司向案外人供应商品混凝土用以冲抵债务。裕晟公司分别向刘士伟、赵庆水等案外人供应了商品混凝土用以冲抵债务。经双方与案外人陈某协商，剩余全部债务由裕晟公司向案外人陈某履行，此债务履行完毕，即视为裕晟公司与赵广磊之间全部债务结清。因此，不应判决裕晟公司再向赵广磊履行还款义务。二、原审法院鉴定程序错误，应予重新鉴定，本案张立杰不应承担保证责任。其一，鉴定结论做出后，原审法院当庭发放鉴定意见，未给裕晟公司任何司法鉴定异议期限，导致裕晟公司无法当庭提交重新鉴定申请书。其二，笔迹鉴定过程中，在签字人没有提交检材的情况下，鉴定机构仅凭当庭庭审笔录就做出了鉴定结论，应属于鉴定程序违法。其三，保证人签字并不是张立杰本人书写的，因此，不应要求裕晟公司张立杰承担连带责任。赵广磊辩称：一、关于裕晟公司提交的庭审笔录证据，该案件存在，但案涉款项与本案无关，双方合同约定转让款为1400万元，裕晟公司主张该案中的400万元是该1400万元合同中部分转让款，已经从裕晟公司已付款项中扣除，但该公司未提供宽城法院该案中的其他证据予以证实，该案中的其他证据足以证明400万元并不包含在2015年1月26日裕晟公司及保证人出具的欠条中。二、我方对《费用一览表》中的大建材市场92万元还款记录的真实性有异议。该表没有我方签字，无法证明与我方有关。三、对方所举第三份证据200万元还款，该证明中的款项是不含在2015年1月26日裕晟公司及保证人出具的欠条中。四、我方诉请的是两份欠条的总计数额，该数额不包含裕晟公司已支付款项，我方没有进行过任何债务转让。张立杰提交书面答辩意见：一、本案赵广磊所持欠条签名非本人所写。二、一审法院指定的鉴定机构，鉴定程序违法，没有要求被鉴定人提交检材，仅凭庭审记录的签字而在鉴定笔划有多处不符的情况下就做出了笔迹鉴定结论，明显是错误的。三、鉴定后，鉴定结论拒绝交给被鉴定人，而是当庭宣读，使当事人无法进行充分的辩护，当事人当庭指出鉴定结论存有瑕疵要求重新鉴定时被当庭无理由驳回。二审中，裕晟公司提供了三份证据以支持其主张。证据一、（2015）宽民初字第415号庭审笔录。证明：裕晟公司代替赵广磊支付案外人刘士伟400万元；证据二、赵广磊（混泥土搅拌站费用一览表）。证明：裕晟公司代替赵广磊支付给案外人中大建材公司92万元；证据三、吉林省亿拓机械工程有限公司的证明。证明：裕晟公司代替赵广磊支付给案外人吉林省亿拓机械工程有限公司210万元。赵广磊对上述证据的质证意见为：1.该400万元是不含在本案欠款之中，裕晟公司只提供庭审笔录的片段，但未提供该案的其他证据，该案的其他证据可以证明400万元不在本案欠款之内；2.赵广磊（混泥土搅拌站费用一览表）的真实性有异议，该表上没有我方签字确认，与我方没有关系；3.对于该笔款已经在2014年5月9日，张树杰（裕晟公司）与赵广磊签订的《土地转租及资产转让协议书》中体现了，该款已经在1400万元中予以扣除。对本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，2014年5月9日，赵广磊与张树杰签订《土地转租及资产转让协议书》，约定：一、赵广磊将位于二道区英俊镇和平村五区-88号土地和资产转让给张树杰，转让价款1400万元；二、张树杰购买赵广磊在与中大建材公司租赁的地上建筑物、三一重工生产设备、机械设备、办公设备、四辆加长货车详见交接单。其中第4点约定，三一重工180搅拌站机器设备采购时首付合计379549元，到5月10日为止所欠贷款199万元由张树杰偿还（此款在转让总价款1400万中扣除）。庭审中，赵广磊自认裕晟公司向其支付的转让款为400万元及三一重工站机器设备款199万元。本院认为，一、关于原审认定裕晟公司尚欠转让款数额的问题。裕晟公司主张其与陈某、中大建材市场、吉林省亿拓机械工程有限公司就案涉赵广磊的债权达成了转让协议，并主张前两项双方仅是口头约定，吉林省亿拓机械工程有限公司业已履行完毕。1.关于陈某、中大建材市场部分。裕晟公司主张该部分三方并未形成书面协议，仅是口头约定，但赵广磊对此不予认可，而从裕晟公司提供的证据即送货单、费用表亦未记载系抵偿本案赵广磊的债权。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，裕晟公司未能提供证据证明上述主张，对此应承担举证不能的诉讼后果。原审对此认定正确，本院予以支持。2.关于吉林省亿拓机械工程有限公司部分。裕晟公司主张已经代替赵光磊偿还并应予抵扣。因该部分已经在《土地转租及资产转让协议书》约定由裕晟公司（张树杰）进行偿还，而该部分款项赵广磊亦认可系计算在裕晟公司支付的款项内。而裕晟公司未能举证证明其主张的偿还机械设备款199万元与赵广磊自认裕晟公司支付的199万元系两笔转让款。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”而从赵广磊认可裕晟公司支付的数额计算，裕晟公司尚欠转让款约为801万元（1400万元-400万元-199万元），结合双方随后对于欠款770万元数额的确认，二者数额相差不多。裕晟公司所举证据不能达到高度盖然性的证明标准，故其未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。二、关于原审程序是否违法的问题。原审法院经张立杰的申请，委托鉴定机构对于“张立杰”的签名真伪进行鉴定。鉴定机构选取张立杰本人在鉴定申请书、庭审笔录、送达地址确认书本人的签字作为比对样本并不违反法律规定，鉴定程序亦无违法事由。且作为保证人的张立杰并未提出上诉。因此，原审以鉴定意见书认定案件事实并无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人吉林省裕晟商品混凝土有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68535元，由上诉人吉林省裕晟商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一七年五月十七日书 记 员  邹 悦