吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉04民再12号
监督机关：吉林省辽源市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：东丰县兴中房地产开发有限公司。住所地吉林省东丰县东丰镇。
法定代表人：张炳玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：丛培莲，吉林常春律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宋连涛，男，住吉林省东丰县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘继华，女，住吉林省东丰县。
二被�诉人委托诉讼代理人：宋洪霞（宋连涛、刘继华之女），女，汉族，住吉林省东丰县。
申诉人东丰县兴中房地产开发有限公司（以下简称兴中公司）与被申诉人宋连涛、刘继华借款合同纠纷一案，本院于2014年9月17日作出了（2014）辽民二初字第15号民事判决。判决作出后，兴中公司不服该判决，向吉林省高级人民法院提出上诉。上诉审理期间，兴中公司向吉林省高级人民法院书面申请撤回上诉，吉林省高级人民法院于2015年1月13日以（2015）吉民二终字第7号民事裁定准许撤回上诉。后兴中公司又对一审判决向吉林省高级人民提出再审申请，吉林省高级人民法院于2015年10月14日作出了（2015）吉民申字第1056号民事裁定书，驳回了兴中公司的再审申请。该裁定作出后，兴中公司不服一审判决，向检察机关申诉，辽源市人民检察院以吉辽检民监（2016）3号再审检察�议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2016年4月15日作出（2016）吉04民监字第6号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人兴中公司的委托诉讼代理人丛培莲、被申诉人宋连涛、刘继华的委托诉讼代理人宋洪霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告宋连涛、刘继华于2014年3月26日起诉称，2011年5月16日，宋连涛与兴中公司签订商品房买卖合同两份，共向兴中公司付购房款384万元。该买卖协议于2011年5月17日在东丰县房地产交易处办理了房屋预告登记手续。现宋连涛所购房屋已落成并实际交付使用，但兴中公司迟迟不给宋连涛办理进户的相关手续。经宋连涛多次催促均无果，故向法院提起诉讼。要求兴中公司交付房屋，如果不能交付房屋则按照已交购房款承担赔偿责任。一审被告兴中公司辩�，宋连涛与兴中公司之间是借贷关系，不是商品房买卖的关系。兴中公司印章借与姜春波和李素华处理房屋开发事宜，二人未经同意擅自使用公司印章与宋连涛签订了抵押借款合同，甚至和宋连涛虚构了房屋买卖合同，该借款合同、房屋买卖合同的责任不应由兴中公司承担。
本院一审查明，1、原告和被告于2011年5月16日和2011年7月30日签订了借款协议书。两次原告共借给了被告260万元，并在合同中用本案争议的房屋设定了抵押，但没有办理抵押登记。2、2011年5月16日，原告又与被告签订关于抵押房屋买卖的合同。并约定如果被告未按期还款，则原告取得房屋的所有权。这种行为违反了法律的禁止性规定，是无效的。3、为借款设定抵押的房屋是拆迁安置房屋，因此原告设定抵押房屋的优先受偿权无法得到保护。
本院一审认为，（一）关于原被告双�的民事法律关系。首先，《中华人民共和国担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”在本案中，原告与被告的二份借款协议书中约定在被告没有履行还款义务时，丰贸城的61栋7号和8号两个商品房的所有权归原告所有。这一条款违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定。因此该条款无效。其次，被告所举的证据1和原告所举的证据1中的第二份和第三份合同，在时间和数额上都是相符的。最后，被告的证据1表明，被告用丰贸城的61栋7号和8号两栋商品房作为260万元借款的抵押物抵押给原告宋连涛。这与原告提供的证据1买卖合同中的标的物是相同的。同一时间，被告将同一标的物，既卖给原告又抵押给原告，逻辑上不能成立。本院认为，买卖合�指向的标的是房屋的所有权。所有权是自物权，是完全物权。所有权具有唯一性，排斥其他类型的物权。如果原告买卖合同关系是真实的，那么原告就没有必要再签订其他类型的物权合同。而原告宋连涛又和被告签订了抵押借款合同，这就表明原被告双方在2011年5月16日签订的关于房屋的买卖合同不是双方真实意思表示。因此，原被告双方是借款合同关系。（二）关于借款的数额。原告主张在给付被告260万元之前已经给付了被告124万元。原告仅仅举出证据1中的第一份购房合同，在没有交款收据佐证的情况下，此孤证不足以证明原告实际给付了被告124万元。根据原告的证据1中的第二份和第三份合同载明的购房款是260万元。被告证据1中载明的借款金额是260万元。原告提供的证据2，收据载明的金额也是260万元。这三个证据形成完整的证据链条，可以证明借款金额为260万元。因此，本院认定本案的借款金额为260万元。被告证据2所举的收据，由于原告不予认可，也没有原告的签字，属于单方证据，本院不予确认。关于借款利息计算标准。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”此笔借款双方并未约定支付利息的时间和标准，应从原告向被告主张权利之日，即2014年3月26日起按照银行同期同类贷款利率计息。（三）关于原告对抵押房屋的优先受偿权是否可以得到保护的问题。本案争议的丰贸城61栋7号和8号商品房是拆迁安置房屋。原、被告是2011年5月16日签订的商品房买卖合同，但此争议房屋已于2009年12月交付给东丰县农村信用合作联社和东丰县商务局使用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”可以看出拆迁安置房具有“准物权”的性质。拆迁安置房优先于房屋买卖，自然优先于抵押权的设定。因此，原告抵押房屋的优先受偿权无法得到保护。（四）关于被告应否承担民事责任。本案中，借款协议盖有兴中房地产的公章，李素华是被告兴中房地产的授权委托人。原告有理由相信李素华代理行为。同时原告付出了相应的价款，因此李素华的行为成立表见代理。李素华代被告与原告之间产生的民事法律行为应当由被告兴中房地产承担。综上所述，李素华于2011年5月16日和2011年7月30日以被告兴�房地产的名义与原告签订的借款协议合法有效。被告兴中房地产应偿还260万元借款本金及承担从2014年3月26日起按照银行同期同类贷款利率支付利息的责任。被告抗辩借款被姜春波和李素华占用，其行为是诈骗的主张，不属于本案的审理范围。该主张不予采纳。驳回原告要求被告交付房屋的诉讼请求。
兴中公司不服一审判决，向吉林省高级人民法院提起上诉。在本案二审审理过程中，兴中公司于2015年1月8日向吉林省高级人民法院书面申请撤回上诉，吉林省高级人民法院于2015年1月13日作出了（2015）吉民二终字第7号民事裁定，准许上诉人兴中公司撤回上诉，双方均按原判决执行。
二审裁定生效后，兴中公司不服一审判决，又向吉林省高级人民法院提出再审申请称，原审法院认定李素华于2011年5月10日和2011年7月30日以兴中公司的名义与宋连涛、刘继�签订的借款协议合法有效，以此证明宋连涛、刘继华两次借给了兴中公司260万元是错误的。在原审过程中，用以证明兴中公司欠款的是2011年5月16日和2011年7月30日以兴中公司名义与宋连涛、刘继华签订借款协议及李素华2011年5月16日出具的收据，但是收据加盖的“现金收讫”章是伪造的，而兴中公司对李素华的授权仅仅限于“办理位于南街28区61-7号、南街28区61-8号房屋与买受人宋连涛转移预告登记的一切事宜”，并不包括收取借款，所以宋连涛、刘继华将借款交于李素华不等于交给了兴中公司。
吉林省高级人民审查后认为，宋连涛于2011年5月16日与兴中公司签订两份商品房买卖合同，分别约定宋连涛购买南街28区61栋7号，南街28区61栋8号房屋，宋连涛于当日向兴中房地产公司给付260万元购房款，2011年5月16日办理了预告登记。2011年5月16日、2011年7月30日，李素�与宋连涛分别签订了两份借款协议书，约定宋连涛向李素华出借人民币共计260万元整（130万＋130万），并约定以南街28区61栋7号、南街28区61栋8号房屋作为抵押，但并未办理抵押登记。因双方签订的买卖合同约定的两处房屋早已经由兴中房地产公司安置给东丰县农村信用合作联社和东丰县商务局，并于2009年已经交付使用，因此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，宋连涛主张该房屋的所有权不能得到支持。原审法院据此变更案由为借款合同纠纷，宋连涛向兴中房地产公司出借260万元的事实基于以下三点理由应予认定。一是两份借�协议书上有兴中房地产公司加盖的公章。因兴中房地产公司在2010年7月31日向李素华出具授权委托书，授权李素华全权代表其公司办理南街28区61栋7号、南街28区61栋8号房屋与宋连涛转移预告登记事宜。二是兴中房地产公司在庭审中始终并未否认实际收到此笔款项。兴中房地产公司的委托代理人为特别授权，其关于借款收据的陈述可以代表兴中房地产公司。三是兴中房地产公司庭审中也将李素华与宋连涛签订的借款协议、借款利息记录作为证据，证明借款事实的存在，属于兴中房地产公司对于借款事实的自认。在债务履行期限届满时，兴中房地产公司应偿还借款及利息。另外，兴中房地产公司主张李素华2011年5月16日出具的收据上加盖的“现金收讫”章以及兴中房地产公司公章是伪造的，申请法院鉴定，因该公章的真伪并不能影响原审判决事实的认定，且依据《最高�民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。综上，兴中房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回东丰县兴中房地产开发有限公司的再审申请。
辽源市人民检察院提出再审检察建议认为，原审判决认定李素华于2011年5月16日和2011年7月30日以兴中公司的名义与宋连涛签订的借款协议合法有效是错误的。卷中所载借款协议明确写明甲方为李素华，协议内容既没有表明李素华是代表兴中公司向宋连涛借款的字样，也没有李素华能代表兴中公司向外借款的身份证明，亦无证据证明借款为该公司所用。仅以借款协议上�有伪造的兴中公司的印章，就让其承担还款责任显然有失公平，认定构成表见代理，没有事实依据。
本院再审过程中，申诉人兴中公司称，1、原审法院认定事实错误，证据不足，案件存在诸多矛盾未审清。根据申诉人提供的证据可见，申诉人并未承认是申诉人借款，只是证明被申诉人与李素华之间存在借款的事实，并非房屋买卖，授权委托书只是委托办理房屋预告登记，并不包括签订合同及收费。且授权委托书、借款协议、收据上加盖的申诉人的公章及财务专用章皆为伪造的，原审法院对此并未审理。2、2010年7月30日李素华与宋红霞签订借款协议书，以28区61-7号房屋作为抵押，同一日签订了房屋买卖合同，标的物为28区61-7的房屋，同时宋红霞为李素华出具了《房屋买卖承诺书》，承诺李素华于2011年7月31日之前将人民币124万元退还给宋红霞，其所签订的合同自动失效。可见双方名为房屋买卖实为借贷，是李素华个人借款，与申诉人无关，对此被申诉人是明知的。其后变为260万元借款及房屋买卖，李素华私刻申诉人公章并加盖，被申诉人是知晓事情原委的。
被申诉人宋连涛、刘继华辩称，1、其与兴中公司签订的房屋买卖合同与其他买受人的房屋买卖合同都是由售楼处的工作人员李素华办理的，其他买房人的手续和公章都具有法律效力，我们的合同也应具有法律效力；2、合同上的公章和名章都是由兴中公司的实际控制人张东琦加盖的；3、姜春波挂靠兴中公司，姜春波和李素华就都是兴中公司的工作人员，即使公章是私刻伪造的，也与我方无关，属于公司内部管理事宜，与本案无关。
本院再审查明，宋连涛于2011年5月16日与兴中公司签订两份商品房买卖合同，分别约定宋连涛以总价款260万元的价格�买兴中公司开发的南街28区61栋7号，南街28区61栋8号房屋，兴中公司于当日出具了加盖兴中公司财务印章的红联收据，并于当日办理了以上两座房屋的预告登记。2011年5月16日、2011年7月30日，李素华与宋连涛分别签订了两份借款协议书，约定宋连涛向李素华出借人民币共计260万元整，并约定以南街28区61栋7号、南街28区61栋8号房屋作为抵押，但并未办理抵押登记。两份借款协议上同样加盖了兴中公司的公章。经鉴定，2011年5月16日的收据上的“东丰县兴中房地产开发有限公司财务专用章”和2011年5月16日、2011年7月30日的两份借款协议书上的“东丰县兴中房地产开发有限公司”的印章为伪造的印章。
另查明，南街28区61栋7号和南街28区61栋8号房屋为姜春波借用兴中公司的资质开发建设的，李素华为姜春波雇佣的会计兼出纳员。上述两处房屋已于2009年12月分别回迁�置给了东丰县信用联社和东丰县商务局。
本院再审认为，本案的焦点问题为：1、借款合同和房屋买卖合同上印章的真伪是否影响合同的效力；2、李素华的借款行为是否可以代表兴中公司。本案中，兴中公司既与宋连涛签订了两份房屋买卖合同，双方又签订了借款合同并约定了以以上两处房屋作为抵押。同一标的物既设立了所有权又设立了抵押权，该行为不符合交易习惯，在逻辑上也不能成立。且通过李素华陆续支付给宋连涛利息的行为来看，双方的真实意思表示应为借款合同。由于该两处房屋在与宋连涛签订买卖合同之前已经以回迁安置的方式交付给了东丰县信用联社和东丰县商务局。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（三）项的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出�给第三人或者为拆迁补偿安置房的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。因此，双方签订的房屋买卖合同无效，宋连涛可以主张返还借款。关于两份借款合同效力的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效（一）、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）、以合法形式掩盖非法目的；（四）、损害社会公共利益；（五）违反法律、法规的强制性规定。”本案双方当事人在签订借款合同时，没有以上的五种情形，因此，两份借款合同应认定有效。关于借款合同及红联收据上伪造的印章是否影响该借款合同的效力，虽然兴中公司已经对其公司印章被伪造一案报案，但该案至今仍在侦查当中，也没有犯罪嫌疑人，不能证明是宋连涛、刘继华参与伪造了印章，即不能说明是宋连涛、刘继华与他人恶意串通，伪造了兴中公司印章后与兴中公司签订了借款合同，损害了兴中公司的利益。因此，印章的真伪不影响本案两份借款合同及红联收款收据的效力。关于李素华的行为是否可以代表兴中公司的问题。本案中，宋连涛通过中间人得知李素华为兴中公司的会计兼出纳员，因此宋连涛无论是签订房屋买卖合同、借款合同还是交付260万元，都是由李素华出面为其办理并加盖了公司的公章和财务公章，且宋连涛在比对了其他在兴中公司买房人的合同后发现，经办人均为李素华。这就使宋连涛有充分的理由相信李素华的行为能够代表兴中公司。李素华的代理行为符合《民法通则》关于表见代理的规定。且在原审庭审�程中，兴中公司的特别授权代理人也承认“确实办理了房屋预告登记”，由此可以看出，兴中公司对于本案涉案的两处商品房为宋连涛办理了房屋预告登记的事实是知情的。房屋预告登记是买受人为了防止出卖人“一房二卖”而采取的保障措施，根据一般交易规则，只有在买受人全部或者部分交付了购房款才可以办理房屋预告登记，再结合本案的其他证据来看，虽然双方签订的两份商品房买卖合同无效，但可以确定兴中公司已经实际收到了宋连涛的借款260万元。故申诉人兴中公司的申诉理由及监督机关的检察建议不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2014）辽民二初字第15号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 邓 利
审判员 齐 迹
审判员 吴 俊
二〇一六年十月十七日
书记员 张海龙