广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终421号
上诉人（一审被告）桂平市大藤峡雨丝洞游船有限公司，住所地桂平市西山镇人民西路。
法定代表人蒙雁月，该公司经理。
委托代理人薛亮，广西桂力律师事务所律师。
委托代理人凌豪团，广西桂力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桂平市大藤峡金银潭游船有限公司，住所地桂平市西山镇大藤峡旅游码头。
法定代表人李显斌，该公司经理。
委托代理人刘旭全，桂平市城区法律服务所法律工作者。
委托代理人方庆，该公司员工。
一审第三人广西桂平市大藤峡山水旅游发展有限责任公司，住所地桂平市大藤峡旅游码头。
法定代表人孙尉，该公司经理。
上诉人桂平市大藤峡雨丝洞游船有限公司（以下简称雨丝洞公司）因与被上诉人桂平市大藤峡金银潭游船有限公司（以下简称金银潭公司）、一审第三人广西桂平市大藤峡山水旅游发展有限责任公司（以下简称山水公司）联营合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2015）浔民初字第4271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：第三人广西桂平市大藤峡山水旅游发展有限责任公司（以下简称山水公司）是桂平市西山风景名胜管理处下属的管理部门，对金银潭公司及雨丝洞公司的旅游经营活动进行管理，收取金银潭公司及雨丝洞公司总营业额27％的管理费，再扣除应付的税金和船只泊排费，然后付给金银潭公司及雨丝洞公司。2013年3月1日，金银潭公司与雨丝洞公司签订《合作协议》，合作经营大藤峡旅游业务，合作期限从2013年3月3日起至2014年3月1日止。其中第三条约定：“双方游船公司必须共同经营，所得门票收入，雨丝洞公司占54%，金银潭公司占46％”；第四条约定：“双方游船公司，必须统一，雨丝洞公司承担54%，金银潭公司承担46%”；第五条约定：“双方游船公司采取轮流经营一周（除黄金周外），营运游客量，以l800元为一班次，以四周为基数，如果因每周轮流经营造成一方班次比例不足，则可以增开班次补足比例，一方补开班次结束，另一方接着营运。”金银潭公司、雨丝洞公司、第三人对三方之间的合作关系、收益分配比例、《合作协议》的内容均无异议。对于《合作协议》约定的2013年3月3日起至2014年3月1日止合作期间的收入数额明细，金银潭公司、雨丝洞公司、第三人均认可山水公司所制作的《旅游收入及支付款项总表》记录的数额。从合作开始至2013年10月31日前的旅游收入，金银潭公司、雨丝洞公司、第三人已结算并支付完毕，各方均无异议。从2013年11月1日起至2014年3月1日止，金银潭公司经营班次为29班，雨丝洞公司经营的班次为3班。第三人山水公司扣去管理税费后，根据《合作协议》的约定比例支付了52551.22元给金银潭公司，支付了62618.81元给雨丝洞公司。2014年2月2日，雨丝洞公司的08游船发生搁浅事故，山水公司紧急通知金银潭公司的358游船前往事故地点救援，金银潭公司的358游船加开应急班前往事故现场，到达现场后因故未能实施救援行为。另查明，第三人山水公司与广西环泰国际旅行社有限责任公司桂平分社（以下简称环泰桂平分社）于2013年3月签订了《合作协议书》，约定了环泰桂平分社带团到大藤峡旅游的，由山水公司按照5元／人返还给环泰桂平分社等内容。2013年3月9日至2014年3月9日期间，环泰桂平分社带团到大藤峡旅游的游客人数为1749人，山水公司依约应当返还给环泰桂平分社8745元。该款被山水公司折算为159张返还卡（持该卡可免费搭乘游船到大藤峡旅游）兑现给环泰桂平分社。该返还卡现已使用完毕，159位游客全部由金银潭公司的游船免费搭乘到大藤峡进行旅游。
双方就收入分配和费用负担问题无法达成一致意见，金银潭公司遂向桂平市人民法院起诉，请求：一、判令雨丝洞公司退还因违反合作协议所得的款项（包括返还卡款）合计59070.16元给其；二、判令雨丝洞公司支付船员工资、应急班费共10800元给其。
一审法院认为：一、关于雨丝洞公司应否退还款项给金银潭公司。
金银潭公司、雨丝洞公司双方有争议的旅游收入的数额以及期限已明确，即2013年11月1日起至2014年3月1日止的旅游收入115170.03元（包括金银潭公司已收取的52551.22元，雨丝洞公司已收取的62618.81元，上述收入已扣除第三人收取的管理税费），双方对该115170.03元如何分配产生争议。金银潭公司主张按营运游船的班次比例进行分配，而雨丝洞公司主张按《合作协议》约定的54：46的比例进行分配。
金银潭公司、雨丝洞公司签订的《合作协议》确实约定了按54：46的比例分配旅游收入，双方产生争议的起因在于争议期限内双方营运班次过于悬殊，在2013年11月1日起至2014年3月1日止的期间内，金银潭公司共营运29班次，而雨丝洞公司仅仅营运3班次，金银潭公司承担了绝大部分营运任务而所得收入却比雨丝洞公司少，这是金银潭公司提起诉讼的主要原因。
雨丝洞公司认为双方签订的《合作协议》并没有约定按照班次比例分配旅游收入，也没有约定双方必须开多少班次，故应当严格按照《合作协议》约定的54：46的比例进行分配。一审法院认为雨丝洞公司的观点不妥，双方签订的《合作协议》第五条约定：“双方游船公司采取轮流经营一周（除黄金周外），营运游客量，以l800元为一班次，以四周为基数，如果因每周轮流经营造成一方班次比例不足，则可以增开班次补足比例，一方补开班次结束，另一方接着营运。”该条约定虽在表达上有瑕疵，但确实已对双方的经营班次提出了要求，即“一方班次比例不足，则可以增开班次补足比例”，这是关于约定经营班次的合同依据。此外，我国民法以诚实信用、等价有偿为基本原则来规范各种民事法律关系，享受了权利即应承担相应的义务，不能只享受权利而不承担义务。雨丝洞公司享受了接收54%旅游收入的权利，那么雨丝洞公司亦应承担基本相当的义务。雨丝洞公司主张双方约定“可以增开班次”是一个选择性的约定，可以履行也可以不履行，其观点与“诚实信用、等价有偿”的民法基本原则相违背，一审法院不予采纳。金银潭公司、雨丝洞公司双方在《合作协议》中对双方的班次比例未作出明确约定，这对确定双方应开的班次带来了困难。由于雨丝洞公司的游船比金银潭公司的游船大，其载客量和燃油支出等相应亦比金银潭公司大些。为顺利解决本案纠纷，一审法院酌情确定双方应开的班次比例为各占50%，雨丝洞公司因游船较大，可依约收取54%的旅游收入。
综上所述，金银潭公司、雨丝洞公司双方在2013年11月1日起至2014年3月1日止共营运32班次，双方各应承担的班次为：金银潭公司16班（32×50%），雨丝洞公司16班（32×50%）。雨丝洞公司在上述期间仅开了3班次，不应当享受收取54%旅游收入的权利，其多收的款项应当退回给金银潭公司。
二、雨丝洞公司应退还金银潭公司的款项是多少。
金银潭公司、雨丝洞公司双方在2013年11月1日起至2014年3月1日止共营运32班次，旅游收入为115170.03元（已扣除应交给第三人山水公司的相关税费）。在开足16班的情况下，雨丝洞公司可得收入为62191.82元（115170.03元×54%），因雨丝洞公司只开了3班，故其所得收入应为11661元（62191.82元×3／16），而雨丝洞公司已实际领取62618.8元，故雨丝洞公司应退还50957.8元（62618.8元-11661元）给金银潭公司。
三、金银潭公司提出雨丝洞公司欠其返还卡款3447.28元。经查，返还卡的约定是第三人山水公司与环泰桂平分社在其他合同里进行的约定，金银潭公司、雨丝洞公司双方在《合作协议》里并未对返还卡的负担问题作出约定，故对金银潭公司的该项诉讼请求不作处理。
四、金银潭公司称雨丝洞公司借用其船员，应支付船员工资9000元，因金银潭公司未提供充足的证据证明借用船员的事实，亦未提供充足的证据证实船员工资是多少、借用期限是多长，故对金银潭公司的该项诉讼请求予以驳回。
五、因雨丝洞公司的游船发生搁浅事故，金银潭公司的游船加开应急班前往救援，到达现场后虽因故未能实施实际救援行为，但亦支出了一定的费用。为鼓励救援行为，虽金银潭公司没有提供证据证实支出了多少费用，亦酌情确定由雨丝洞公司支付1000元给金银潭公司。金银潭公司要求支付1800元应急班费，要求过高，不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、桂平市大藤峡雨丝洞游船有限公司应退还旅游收入50957.8元给桂平市大藤峡金银潭游船有限公司；二、桂平市大藤峡雨丝洞游船有限公司应支付1000元应急班费给桂平市大藤峡金银潭游船有限公司；三、驳回桂平市大藤峡金银潭游船有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费773元（立案时按简易程序减半收取，金银潭公司已预交），由桂平市大藤峡金银潭游船有限公司负担198元，由桂平市大藤峡雨丝洞游船有限公司负担575元。上诉人雨丝洞公司不服上述判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人金银潭公司签订的《合作协议》合法有效。《合作协议》第三条已明确约定上诉人与被上诉人按门票收入的54%和46%分成，并没有约定各自需要开船的班次是多少。一审法院擅自以运营班次数对营运收入进行分配，不符合客观事实，违背双方约定。二、一审判决在《合作协议》明确约定的情况下，仍适用法律原则进行判决，属适用法律错误。为此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人金银潭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人山水公司述称，一审判决正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人雨丝洞公司与被上诉人金银潭公司签订的《合作协议》合法有效，双方均应严格履行。虽然《合作协议》第三条已明确约定上诉人与被上诉人按门票收入的54%和46%分成，但《合作协议》第五条约定：“双方游船公司采取轮流经营一周（除黄金周外），营运游客量，以l800元为一班次，以四周为基数，如果因每周轮流经营造成一方班次比例不足，则可以增开班次补足比例，一方补开班次结束，另一方接着营运。”可见，双方对班次比例是有约定的，也即要求班次比例相对平衡。如一方班次比例不足，则可以增开班次补足比例。现上诉人与被上诉人游船实际班次比为3：29，相差较大，如仍按门票收入的54%比46%分成，明显不符合《合作协议》第三条的真实意思表示，且显失公平。因此，一审法院根据《合作协议》的约定和法律规定，酌情确定双方应开的班次比例为各占50%，判决雨丝洞公司应退还50957.8元（62618.8元-11661元）给金银潭公司并无不当，应当维持。上诉人的上诉人理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1546元（上诉人已预交），由上诉人桂平市大藤峡雨丝洞游船有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 谭文明