四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终58号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川京川公路工程（集团）有限公司，住所地：四川省成都市高新区科园一路1号。法定代表人：李其，董事长。委托诉讼代理人：冯瑛，女，汉族，1970年8月8日出生，四川京川公路工程（集团）有限公司职工，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：齐富东，四川律航律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭勋成，男，汉族，1966年4月18日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：安言，四川时代永嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐兆，四川时代永嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永珍，女，汉族，1958年12月23日出生，住四川省泸县。委托诉讼代理人：安言，四川时代永嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐兆，四川时代永嘉律师事务所律师。上诉人四川京川公路工程（集团）有限公司（以下简称京川公司）因与被上诉人彭勋成、刘永珍建设工程施工合同纠份一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。京川公司的委托诉讼代理人齐富东，彭勋成、刘永珍的委托诉讼代理人安言、唐兆，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京川公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；3.判令被上诉人支付上诉人代付款1820128.42元及利息（利息以1820128.42元为基数，自2013年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）;4.一、二审案件受理费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审法院仅凭2011年1月7日的《会议纪要》及2011年1月11日《关于相关内容的补充、回复》，认定“京川公司确认了彭勋成、刘永珍施工工程存在合同包干价外的水电安装、基础超深、土石方开挖回填以及设计变更的事实”，而该两份材料没有任何文字表明京川公司确认了包干价以外工程，且上诉人《关于相关内容的补充、回复》作出后，被上诉人未能按照要求提交基础超深、土石方开挖回填及设计变量的证明材料，而是于2011年3月向四川省成都市中级人民法院起诉【案号（2011）成民初字第414号】，要求上诉人按照案涉《建筑工程责任承包协议》约定的包干价向其支付工程款，其并未主张基础超深、土石方开挖回填以及设计变更增加的工程量。上诉人和彭勋成共同向业主提交的房屋移交表载明“本工程已于2010年6月30日按合同约定、设计要求及规范完成施工”，亦表明不存在基础超深、土石方开挖回填以及设计变更、施工变量等情形。2.一审法院委托鉴定错误，鉴定程序违法，鉴定结论不能作为认定事实的依据。案涉《建筑工程责任承包协议》的权利义务已由一审法院（2011）成民初字第414号民事判决处理，一审法院在未就是否存在合同包干价以外工程量作出审理认定的情况下，即在司法鉴定委托书中确认包干价以外的工程量范围，是错误的未审先定行为，该委托鉴定行为无效；鉴定材料未经法庭质证认定，违反相关规定，鉴定机构作出的鉴定结论不应被采信。3.上诉人因案涉工程代支付的材料款等1820128.42元，应由被上诉人承担。彭勋成、刘永珍辩称，案涉建设工程包括基础、主体工程、安装工程几大部分，而双方签订的《建筑工程责任承包协议》仅对基础及土建部分进行了约定，计价方式为包干价。一审委托的鉴定机构对基础超挖、水电安装及零星工程作出的鉴定结论是真实且符合法律规定，应予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。彭勋成、刘永珍向一审法院起诉请求：1.京川公司支付工程款7358215.18元（其中土方工程款1319132元、安装工程款3127330.47元、零星签证部分工程款2911752.71元）；2.京川公司按中国人民银行同期贷款利率支付前述工程款的利息，从2010年7月19日计算至本金付清为止。京川公司反诉请求：判令彭勋成、刘永珍支付京川公司代付款项2761045.50元及利息（自2013年5月22日起按人民银行公布的同期贷款利率计算至前述款项付清时止）。一审法院认定事实：2009年6月19日，甲方京川公司与乙方彭勋签订《建筑工程责任承包协议》，王汝玲作为甲方代表签字，并加盖项目经理部公章，乙方由彭勋成、刘永珍签名捺印。协议主要内容是：1.乙方承包（灾后重建）项目一号点，建筑面积24000平方米；2.承包施工范围以审定的施工图为准，结合优化方案实施如下：①基础、（2米以内）超深的按实际发生的另行结算；②主体、屋面；③外立面、外墙涂料和基脚、局部立面采用仿石砖（以规划局批准的外装方案为准）；④内墙、地面、梯步、楼梯扶手、平台、阳台、栏杆；⑤厨、卫；⑥门、窗、入户钢制防护门等全部施工项目（具体施工要求另行协商）；3.工程采用包工、包料方式，包干价为1150元/平方米（以双方核定的建筑面积为准），包干价外的土方工程、零星工程及现场零星签证用工双方另行协商；工程全部完成到±0时，经审核后10日内（5日内完成审核，否则视为认可乙方所报工程进度款）拨付工程进度款的70%，主体全部封顶经审核后10日内（5日内完成审核，否则视为认可乙方所报工程进度款）拨付工程进度款70%，竣工后全部验收合格后10日内（5日内完成审核，否则视为认可乙方所报工程款）拨付至工程款的80%，乙方将竣工决算书、竣工图交给甲方，甲方须三个月内审计完成后10日内按照审计总数拨付到工程款的97%，其余3%作为工程质量保证金（延期付款，工程顺延），工程质量保证金在保修期满一年，无任何质量问题的前提下全额一次性退还（不计利息）；4.乙方自愿承诺保证项目工期从2009年6月19日起至2009年9月28日前完成，总工期102天；5.彭勋成在合同签署后一日内向京川公司交纳履约保证金200万元。2009年6月22日，京川公司出具《授权委托书》，委托王汝玲担任京川公司在灾后重建工程的项目负责人，负责工程执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、合同谈判等方面工作。2010年4月1日，王汝玲以京川团结村灾后重建项目部的名义（甲方）与彭勋成（乙方）签订了《补充协议书》，约定：为确保灾后重建一号安置点房建设工程于2010年4月30日前保质保量顺利完成，达成以下几点补充协议，1.甲方在签订本补充协议之日起10个工作日内完善该工程前期所有经济签证手续，如逾期未签，视为认可；2.按合同要求，甲方应在主体完工时2010年2月2日拨付给乙方工程款至已完工程（完成总工程的95%）70%，凡未按合同拨足工程款部分按月息2.1%支付给乙方，直至该笔款项付清为止；按合同要求，甲方应在主体完工时退还施工单位履约保证金170万元，至今保证金未退还，因甲方未按时退还保证金造成的项目部借用高息（月息3%）由甲方承担，另甲方给乙方借款30万元同样支付乙方月息2.1%；3.乙方从现在起到完工所需的一切材料由甲方提供保管控制（价格必须以乙方供应人员杨霞签字确认为准），数量以图纸计算工程量为准（损耗为四川20**定额材料损耗系数的70%计算）。2011年1月7日，彭勋成与王汝玲、京川公司工程部杨学勇在京川公司杨学勇经理办公室讨论工程竣工结算的问题，并形成《会议纪要》，其中杨学勇确认：1.按照合同约定的建筑工程土建固定计价部分王汝玲必须在2011年1月13日下午5:30前确定彭勋成于2010年9月26日报送的结算书工程量及造价，逾期视为已确认，在此期间双方均可核实调整工程量，双方共同确认。2.水电安装部分结算书于2010年11月3日报送给京川公司伍勇经理，王汝玲承诺1月8日上午确定审定结束时间，但不得超过合同约定时间（3个月）。3.基础超深、土石方开挖、回填、设计变更、技术核定等增加部分结算书于2011年1月7日报送给京川公司杨学勇经理、朱志君签收，王汝玲承诺1月8日上午确定审定结束时间，但不得超过合同约定时间（3个月）。彭勋成确认：经济技术签证部分由于项目部管理人员更换频繁、很多时间根本无管理人员，甲方承诺后无签字，由于是灾后重建施工队（只有材料时）根本不敢停工，资料于2011年1月7日报送给京川公司伍勇经理、朱志君签收，王汝玲必须于10日内座谈或书面回复，不予认可部分必须有科学合理的理由。2011年1月11日，京川公司灾后重建工程项目经理部向彭勋成发出《关于相关内容的补充、回复》，要求彭勋成配合以下工作：1.安排工程技术人员3日内到施工现场核定工程量（由双方工程人员进行现场签定、现场工程人员需各自的身份委托书）；2.基础超深、土石方开挖回填需提供影像资料、我部现场工程技术人员现场和监理工程师的签证，基础超深、土石方开挖并提供地勘的证明资料；3.凡涉及工程设计、施工变更需提供当时给我部的工程变更申请及我部的书面回复，再配合监理的现场签证。彭勋成、刘永珍作为原告曾就案涉工程包干价范围内工程款向京川公司提起诉讼，一审法院于2011年12月6日作出（2011）成民初字第414号民事判决书，判决京川公司向彭勋成、刘永珍支付工程欠款、退还保证金并支付利息。后京川公司不服，提起上诉，四川省高级人民法院于2012年6月19日作出（2012）川民终字第308号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，2012年1月12日，四川省都江堰市人民法院作出（2011）都江民初字第2117号民事判决，查明京川公司都江堰蒲阳镇灾后重建安置工程项目部与都江堰市固利泰商品混凝土有限公司（以下简称固利泰公司）签订《混凝土购销合同》，固利泰公司履行了供货义务，但京川公司未支付全部货款，遂判决京川公司向固利泰公司支付货款87099.50元及利息、违约金17420元，案件受理费2390元由京川公司负担。2014年1月10日，四川省都江堰市人民法院依据前述生效判决向京川公司发出《（2014）都江执字第161号执行通知书》并于2014年4月22日执行完毕。中国工商银行《网上银行电子回单》载明付款人京川公司，收款人四川省都江堰市人民法院，金额544400元，记账日期2014年4月2日，下方备注最终支付固利泰公司131815.5元。2011年11月7日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2011）高新民初字第2622号民事判决，查明京川公司因承建都江堰市灾后重建项目一号安置点工程，设置项目部，并将前述工程整体转包给彭勋成。后项目部与简阳市五雄建材有限公司（以下简称五雄公司）签订《材料购销合同》，约定五雄公司向案涉项目供应水泥。五雄公司履行了供货义务后，彭勋成向其出具《欠条》确认尚欠货款154425元未支付。成都高新技术产业开发区人民法院遂判决京川公司支付货款154425元、违约金7721.25元，案件受理费1771元由京川公司负担。2012年5月30日，成都高新技术产业开发区人民法院向京川公司发出《（2012）高新执字第184号执行案件结案通知书》，载明五雄公司申请执行京川公司合同纠纷一案已于2012年2月24日执行完毕。中国工商银行《网上银行电子回单》显示付款人为京川公司，收款人为成都高新技术产业开发区人民法院，金额184341元。2012年7月30日，四川省都江堰市人民法院作出（2012）都江民初字第1706号民事调解书，确认京川公司在由彭勋成承包的一号点工程还应支付杭氏志达公司货款1027170元，诉讼费减半收取7022元，保全费5000元，各项费用合计1039192元。2012年12月5日，四川省都江堰市人民法院依据前述生效裁判文书划扣京川公司在中国工商银行成都高新支行永丰分理处存款1091698元。中国工商银行《网上银行电子回单》显示付款人为京川公司，收款人为四川省都江堰市人民法院，金额1091698元，记账日期2012年12月6日。2010年4月24日，京川公司都江堰项目经理部与邛崃市华威建材经营部签订《供货合同》，约定京川公司向华威建材经营部采购PVC等材料，供货地点为团结村一号安置点。2012年9月7日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2012）高新民初字第3292号民事调解书，确认：一、京川公司就都江堰一号安置点工程尚欠邛崃市华威建材经营部货款122181.92元；二、京川公司自该调解书签订之日起二十日内向华威建材经营部的经营者即该案原告黄克华支付122181.92元；三、黄克华放弃主张逾期利息的权利；四、黄克华与京川公司确认双方再无任何争议；五、案件受理费减半收取1372元，由黄克华负担。2014年7月23日，成都高新技术产业开发区人民法院向京川公司发出《执行通知书》，中国工商银行《网上银行电子回单》显示付款人为京川公司，收款人为成都高新技术产业开发区人民法院，金额123914.92元。2013年四川省都江堰市人民法院作出（2013）都江民初字第82号民事判决，查明四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）与京川公司签订《集团建设用地复垦施工协议书》，华海公司依约履行了土地复垦中的劳务、机械等施工作业，京川公司支付华海公司大部分款项后，就未付款金额予以确认，遂判决京川公司向华海公司支付工程款698742元及利息。后京川公司不服该判决，提起上诉，一审法院于2013年9月17日作出（2013）成民终字第3588号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年1月29日，四川省都江堰市人民法院依据生效判决向京川公司发出《执行通知书》并于2014年4月14日已执行完毕。2014年4月3日、4月4日，四川省都江堰市人民法院向京川公司开具《票据》两张，载明收到京川公司缴纳2014执272号案款452319.58元、544400元，两项合计996719.58元。2009年8月2日，成都伟福实业有限公司（以下简称伟福实业）与京川公司灾后重建一号安置点项目部签订《材料合同》，约定由伟福实业向京川公司供应板材。彭勋成于2012年1月9日向京川公司出具《付款委托书》，载明其本人系京川公司灾后重建项目部一号安置点施工队负责人，该队欠伟福实业板材款合计152359元，请京川公司代为支付，该款从彭勋成的工程款中予以扣除，并备注应附上合同原件、结算单（车传鸿共同签署）、送货单原件才生效。2009年12月1日，京川公司团结村一号安置点施工项目部与郫县零起涂料厂（以下简称零起涂料厂）签订《产品购销合同》，约定京川公司向零起涂料厂订购货物，双方对产品型号、名称、单价、付款方式等均作出约定。合同甲方处有车传鸿、袁宏发、彭勋成签字，乙方处有黄厚远签字。2010年12月29日，彭勋成出具《欠条》，载明：今欠到黄厚远代我加工都江堰市一号安置点室内外墙腻子人工费76050元，同意由京川公司或团结村代我支付该笔人工费，本人视为京川公司支付给我本工程的进度款（与黄厚远所有往来账目已清）。2015年3月17日，黄厚远向彭勋成出具《收条》载明收到彭勋成都江堰工程相关费用及材料费，（2013）成郫初字第2220号民事判决书7.5万元，同时注明如在3月21日前彭勋成未支付到账，则黄厚远按10万元收取，如收到彭勋成支付的7.5万元，则双方协商按前述案件执行结案。2015年3月20日，兴业银行《个人汇款委托书》显示，彭勋成已向零起涂料厂业主黄厚远支付了7.5万元。一审诉讼中，根据彭勋成、刘永珍的申请，法院依法委托四川利翔建设项目管理有限公司（以下简称利翔公司）对彭勋成、刘永珍施工的都江堰灾后重建工程包干价以外工程量以市场价进行司法鉴定。2015年12月4日，利翔公司作出如下鉴定结论：1.增加部分，包括基础超深部分、正负零提高部分、设计变更导致的增加部分的鉴定造价，共计81051.72元；2.安装部分，强弱电工程、给排水工程的鉴定造价，共计2077451.44元；3.技术经济核定单汇总部分，零星签证及现场零星用工的鉴定造价，共计3207381.72元，其中技术经济核定单有签字的鉴定造价为883691.68元；附件有签字的鉴定造价为1496739.19元；无签字的鉴定造价为826950.85元。一审法院组织双方当事人就前述鉴定报告发表质证意见。彭勋成、刘永珍对该鉴定报告真实性、合法性、关联性均予以认可，具体质证意见如下：1.鉴定人员具备相应资质、鉴定材料真实、且经过质证、现场实勘，鉴定程序合法；2.对于鉴定报告中提到的无监理签字的零星签证及现场零星用工的造价826950.85元，是否采信由人民法院依法决定。京川公司对本次鉴定报告提出如下异议：1.对鉴定人员身份不予认可；2.认为鉴定范围不明确；3.认为鉴定材料均系复印件，不能采信；4.对鉴定方法存疑；5.对1号签证单的措施费是否包含在包干价中存疑；6.对鉴定机构将2号签证单认定属于包干价之外存疑；7.对3号签证单的计算依据存疑；8.对11号签证单的计算依据存疑；9.对44号签证单的计算依据和标准存疑；10.对于防水工程包含的内容存疑。针对京川公司前述异议，鉴定机构作出如下回复意见：1.鉴定人员具备相应资质并当庭提交资质证书；2.鉴定范围系根据人民法院委托，即彭勋成、刘永珍施工的包干价以外的工程；3.鉴定材料经人民法院组织双方当事人质证后予以采信；4.鉴定方法为依据送检图纸、签证资料，结合到案涉工程现场实地踏勘情况计算工程量，并依据市场价对工程造价作出鉴定；5.对1号签证单的措施费是否包含在包干价的问题，认为措施费分两种，一种为合同内包干，一种为合同增加部分的措施费；6.对2号签证单，鉴定报告已载明无签字，是否采信由人民法院决定；7.3号签证单系根据彭勋成、刘永珍提供的经济技术签证核定单，并汇总现场签证的核定单计算，根据造价站发布的定额体现出市场平均价；8.11号签证单的计算依据为会议纪要，其上有双方当事人签字确认；9.44号签证单，依据彭勋成、刘永珍提交的签证单仅能反映工程量，不能反映单价，单价系根据市场平均价来执行；10.根据双方当事人提交的鉴定资料，尚无法判断防水工程具体细节内容。一审法院认为，京川公司与彭勋成、刘永珍签订的《建筑工程责任承包协议》，名为责任承包协议实则为转包合同关系，因彭勋成、刘永珍无施工资质，又系非法转包，故《建筑工程责任承包协议》无效。本案的争议焦点：1.彭勋成、刘永珍主张的工程款是否属于合同包干价的范围，其诉讼请求能否成立；2.彭勋成、刘永珍应否向京川公司支付相应的材料款及利息，即京川公司的反诉请求能否成立。一、关于彭勋成、刘永珍主张的工程款是否属于合同包干价的范围，其诉讼请求能否成立的问题。（一）关于彭勋成、刘永珍诉情的工程款是否属于案涉合同包干价范围内的部分，即本案是否构成一事不再理的问题。首先，彭勋成、刘永珍与京川公司在《工程承包协议》中就包干价外工程价款的结算明确约定为“包干价外的土方工程、零星工程及现场零星签证用工双方另行协商”；其次，2011年1月7日的《会议纪要》以及2011年1月11日，京川公司《关于相关内容的补充、回复》可见，京川公司确认了彭勋成、刘永珍施工工程存在合同包干价外的水电安装、基础超深、土石方开挖回填以及设计变更的事实，且双方多次就包干价外工程量的确认问题进行协商；再次，生效判决已确认彭勋成、刘永珍在前次诉讼中主张的仅为《建筑工程责任承包协议》约定的包干价范围内的工程款；最后，案涉工程实际已竣工投入使用，双方也未能就包干价外工程价款协商一致，故彭勋成、刘永珍有权在本案中就包干价外工程款提起诉情，不构成一事不再理。（二）关于彭勋成、刘永珍施工的包干价外工程价款的确定问题。彭勋成、刘永珍与京川公司未约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，故彭勋成、刘永珍主张以其单方制作的包干价外工程的竣工结算文件作为确定案涉工程价款的依据理由不成立，不予支持。经法院释明后，彭勋成、刘永珍申请了工程造价鉴定，本院委托的鉴定机构利翔公司具备相应的鉴定资质，且鉴定人员均为注册造价工程师，具备相应的鉴定能力，故本院对利翔公司作出的鉴定意见予以采信。针对零星签证和零星用工产生的费用，因部分经济技术核定单并无人员签字确认，京川公司亦对此不予认可，故对经济技术核定单无签字部分的费用，不予支持。据此，结合本案实际并综合鉴定意见，扣除经济技术核定单无签字部分造价826950.85元后，京川公司应向彭勋成、刘永珍支付的包干价外工程款应为：4538934.03元，即增加部分（基础超深、正负零提高、设计变更）81051.72元+安装部分（强弱电、给排水）2077451.44元+零星签证及现场零星用工部分2380430.87元=4538934.03元。二、关于彭勋成、刘永珍应否向京川公司支付相应的材料款及利息，即京川公司的反诉请求能否成立的问题，即就京川公司反诉请求的2761045.50元，逐项认定如下：1.京川公司支付固利泰公司的货款131815.50元。彭勋成、刘永珍辩称，四川省都江堰市人民法院（2011）都江民初第2117号案件中，固利泰公司将京川公司列为被告，并未将其二人列为被告，且购销合同中加盖的是案涉项目部印章，并无彭勋成、刘永珍的签字，故该笔费用彭勋成、刘永珍不应负担。法院认为，从四川省都江堰市人民法院（2011）都江民初第2117号民事判决书查明事实可知，固利泰公司供应的货物系用于京川公司案涉项目，彭勋成、刘永珍系工程实际施工人，且购销合同中京川公司案涉项目部的现场签收人也为“彭总”，京川公司亦实际支付该笔费用。综上，京川公司支付固利泰公司的货款131815.50元应由彭勋成、刘永珍负担。2.京川公司支付五雄公司的货款184341元。彭勋成、刘永珍认可其二人因案涉工程欠五雄公司货款154425元的事实，但对于因该笔欠款产生的诉讼费、执行费29916元，彭勋成、刘永珍认为系京川公司不及时履行付款义务所致，其二人不予承担。一审法院认为，五雄公司货款的支付责任主体本应为彭勋成、刘永珍，且因其二人的拖欠货款行为才引发诉讼，京川公司系承担代付款义务，故因该笔欠款产生的诉讼费、执行费也应由彭勋成、刘永珍负担。综上，彭勋成、刘永珍应负担京川公司已支付五雄公司的货款184341元。3.京川公司支付杭氏志达公司的货款1091698元。彭勋成、刘永珍认为，四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1706号民事调解书未确认支付责任主体为彭勋成、刘永珍，且未查明货物用于彭勋成、刘永珍施工的一号安置点，故该笔费用不应由其二人承担。一审法院认为，四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1706号民事调解书第一项即确认欠款系因彭勋成承包的一号安置点工程所致，且彭勋成于2011年10月26日出具的《说明》亦确认其项目部欠杭氏志达公司货款1027170元未付。加之京川公司因履行生效判决也实际代彭勋成、刘永珍履行了支付义务。一审法院认为，彭勋成、刘永珍应向京川公司支付该笔1091698元。4.京川公司支付黄克华的123914.92元。彭勋成、刘永珍认为因供货合同中仅有京川公司项目经理王汝玲签字，且成都市高新技术产业开发区人民法院（2012）高新民初字第3292号民事调解书确认的支付主体也非彭勋成、刘永珍，故该款项其二人不应支付。一审法院认为，成都市高新技术产业开发区人民法院（2012）高新民初字第3292号民事调解书确认货物系用于彭勋成、刘永珍承包的一号安置点，且供货合同也载明货物系供应于一号安置点，加之彭勋成、刘永珍系实际施工人且京川公司也确实支付了该笔货款。据此，彭勋成、刘永珍应向京川公司支付123914.92元。5.京川公司支付华海公司的864867.08元。京川公司主张该笔费用系因彭勋成、刘永珍施工工程存在质量问题，业主委托华海公司维修整改而支出的费用。一审法院认为，京川公司提交的四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第82号民事判决书查明的事实与彭勋成、刘永珍施工的工程无关，同时京川公司也无证据证明案涉工程存在质量问题经通知彭勋成、刘永珍拒不维修导致产生该笔维修费。因此，京川公司主张其支付华海公司的864867.08元不应由彭勋成、刘永珍承担。6.京川公司支付伟福公司的152359元。彭勋成、刘永珍认为，彭勋成在《委托付款书》中注明付款时需附送货单原件《委托付款书》才生效，因京川公司并未提交送货单原件，故《委托付款书》不生效，且并无相应支付凭证，故彭勋成、刘永珍无需支付该款项。一审法院认为，虽然京川公司持有彭勋成出具的《委托付款书》，但因京川公司无证据证明其实际向伟福公司支付了该笔费用，故对京川公司主张由彭勋成、刘永珍支付京川公司代付的该笔款项的请求不予支持。7.京川公司支付零起涂料厂的76050元。虽然彭勋成曾向零起涂料厂经营者黄厚远出具《欠条》，确认彭勋成因案涉工程尚欠货款76050元，彭勋成同意委托京川公司代为支付。但本案中京川公司并未提交支付凭证，且2015年3月17日黄厚远向彭勋成出具《收条》以及兴业银行《个人汇款委托书》显示，彭勋成已向零起涂料厂业主黄厚远支付了生效判决确认的货款。综上，对京川公司主张应由彭勋成、刘永珍负担其代为支付零起涂料厂的76050元的请求不予支持。8.京川公司支付李六容的136000元。依据《都结村灾后重建工程1#安置点工资结算表》以及相应支付凭证，加之彭勋成、刘永珍当庭对该笔款项予以认可，据此确认，京川公司支付李六容的136000元应由彭勋成、刘永珍承担。综上，彭勋成、刘永珍应向京川公司支付的材料款等共计1531769.42元，该款与京川公司尚欠彭勋成、刘永珍的工程款4538934.03元品迭后，京川公司还应向彭勋成、刘永珍支付工程款3007164.61元。关于逾期付款利息，因彭勋成、刘永珍与京川公司并未就包干价外工程款支付时间达成合意，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，生效判决已确认案涉工程交付时间为2010年7月19日，故对彭勋成、刘永珍主张从2010年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算迟延付款利息的主张，予以支持。综上所述，对彭勋成、刘永珍的诉讼请求部分予以支持，对京川公司的反诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）四川京川公路工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）彭勋成、刘永珍工程款3007164.61元；二、被告（反诉原告）四川京川公路工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）彭勋成、刘永珍逾期付款利息（计算方法：其中以3007164.61元为基数从2010年7月19日始计算至本院确定的付款之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回原告（反诉被告）彭勋成、刘永珍的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）四川京川公路工程（集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81834.04元，反诉案件受理费10484.74元，鉴定费140000元，保全费5000元，由原告（反诉被告）彭勋成、刘永珍负担36867.28元，由被告（反诉原告）四川京川公路工程（集团）有限公司负担200460.50元。本院二审期间，上诉人京川公司申请案涉工程项目的监理工解某超仲出庭作证，解某超仲陈述其只对增加工程量进行签字，对设计及包干价以内的工程量不再签字，施工图包含水电安装和装饰装修等整套工程；证人对案涉《工程承包合同》工程范围从专业角度理解为包干价范围包括水电安装和防水工程。经双方当事人确认，一审法院漏判京川公司已代彭勋成、刘永珍支付李六容工资136000元，为此，二审确认彭勋成、刘永珍应向京川公司支付材料款、工资等共计1667769.42（1531769.42+136000）元。本案双方当事人均未提交新证据，对一审查明事实均无异议，二审法院对一审查明事实予以确认。本院认为，京川公司将其承建的四川省都江堰地震灾区村民灾后重建住宅工程交与彭勋成、刘永珍个人修建并与之签订《建筑工程责任承包协议》，属法律所禁止的建设工程的非法转包，本案《建筑工程责任承包协议》应属无效。鉴于本案一号点住宅工程经验收并交付使用，对案涉工程款的确定可参照合同约定执行。对于二审双方争议的本案是否存在合同包干价以外工程及工程范围，一审鉴定结论是否应予采信，一审认定上诉人代付工程款是否存在遗漏的问题。本院认为，从双方签订的《建筑工程责任承包协议》关于“包干价外的土方工程、零星工程及现场零星签证用工双方另行协商”，2011年1月7日双方参与讨论工程竣工结算问题的《会议纪要》，2011年1月11日京川公司《关于相关内容的补充、回复》的内容看，京川公司没有否认在合同约定的包干价以外有工程量的存在，只是对具体工程增量的确认提出了与施工方进行核定并要求核定依据须为影像资料、京川公司现场技术人员和监理签证等。根据上述书证，一审法院认定案涉工程除合同包干价外还存在其他工程量并无不当。对于包干价外工程量的确定，一审法院根据被上诉人的鉴定申请，为查清事实，依法启动鉴定程序并无不当，且双方当事人共同参与鉴定过程，鉴定资料亦经法院组织质证，鉴定程序合法，至于鉴定结论如何采信系法院结合全案事实和证据所做出的裁量。针对鉴定机构出具的包干价外工程量金额的鉴定结论，京川公司对鉴定结论中的水电安装造价鉴定金额2077451.44元提出异议，认为水电安装工程系包括在《建筑工程责任承包协议》约定的1150元/平方米的包干价以内，不属于包干价外增量工程。本院认为，根据双方于2009年6月签订的《建筑工程责任承包协议》约定，案涉项目为一号点，建筑面积24000平方米，工程采用包工、包料方式，包干价为1150元/平方米，承包施工范围以审定的施工图为准。从查明事实显示，施工图即包括了水电安装工程。《建筑工程责任承包协议》中所述的包干价外的工程仅指土方工程、零星工程及现场零星签证用工；而双方于2011年1月7日关于讨论工程竣工结算问题的《会议纪要》内容涉及的“水电安装部分结算书于2010年11月3日报送给京川公司伍勇经理，王汝玲承诺1月8日上午确定审定结束时间，但不得超过合同约定时间（3个月）”的内容，不能证明双方对施工图已包含的水电安装工程在包干价外另行计价达成新的合意；2011年1月11日，京川公司向彭勋成发出《关于相关内容的补充、回复》意见，对水电安装工程只字未提。综上，从案涉协议的约定、双方会议纪要及会议纪要回复意见内容，均无法得出水电安装工程系包干价之外工程且应另行结算工程价款的结论。案涉鉴定机构根据施工图及被上诉人单方提交的水电工程决算资料作出的水电安装工程价款的鉴定结论，本院不予采信。对案涉鉴定结论中的基础超深部分、正负零提高部分、设计变更导致的增加部分的鉴定造价81051.72元，以及技术经济核定单有签字的鉴定造价为883691.68元的工程量，附件有签字的鉴定造价为1496739.19元的工程量，予以采信，京川公司提出的异议与本案实际不符。据此，在鉴定结论中扣除水电安装工程款2077451.44元，扣除经济技术核定单无签字部分造价826950.85元，京川公司应向彭勋成、刘永珍支付的包干价外工程款应为：2461482.59元，即增加部分（基础超深、正负零提高、设计变更）81051.72元+技术经济核定单有签字的鉴定造价为883691.68元+附件有签字的鉴定造价为1496739.19元=2461482.59元。该2461482.59元工程款，与一审已认定的彭勋成、刘永珍应向京川公司支付的材料款1531769.42元，以及一审遗漏的京川公司代彭勋成、刘永珍支付工资136000元，合计1667769.42元相品迭，京川公司应向彭勋成、刘永珍支付工程款793713.17元及相应利息。综上所述，京川公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1037号民事判决；二、四川京川公路工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭勋成、刘永珍工程款793713.17元；三、四川京川公路工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭勋成、刘永珍逾期款利息（计算方法：以793713.17元为基数从2010年7月19日始计算至本院确定的付款之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；四、驳回彭勋成、刘永珍的其他诉讼请求；五、驳回四川京川公路工程（集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费81834.04元，反诉案件受理费10484.74元，鉴定费140000元，保全费5000元，合计237318.78元，由彭勋成、刘永珍负担71195.63元，由四川京川公路工程（集团）有限公司负担166123.15元。二审案件受理费53291.05元，由彭勋成、刘永珍负担15987.32元，由四川京川公路工程（集团）有限公司负担37303.74元。本判决为终审判决。审判长 徐 红审判员 王 惠审判员 刘长江二〇一八年二月九日书记员 何 龙1