新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新22民终8号上诉人（原审被告）：哈密市坤源晟金能源有限公司，住所地：哈密市伊州区天山西路千禧花园13号楼2单元502室。法定代表人：张燕,总经理。委托诉讼代理人:胡凤林，哈密地区众信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆丹羲艺建设工程有限公司，住所地：哈密市伊州区石油基地3区10栋1单元502室。法定代表人：ＸＸ国，经理。被上诉人（原审原告）：张志军，男，汉族,1970年8月2日出生，现住甘肃省甘谷县。原审被告：徐承亮，男，汉族，1969年10月3日出生，住重庆市沙坪坝区。原审被告：洪再华，男，汉族，1972年8月4日出生，住浙江省台州市。上诉人哈密市坤源晟金能源有限公司（以下简称坤源晟金公司）因与被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司（以下简称丹羲艺公司）、张志军、原审被告徐承亮、洪再华建设工程施工合同纠纷一案，不服伊吾县人民法院（2016）新2223民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理，上诉人坤源晟金公司的委托诉讼代理人胡凤林、被上诉人张志军到庭参加诉讼，被上诉人丹羲艺公司、原审被告徐承亮、洪再华经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤源晟金公司的上诉请求：1、依法撤销伊吾县人民法院（2016）新2223民初370号民事判决第一项；2、改判驳回张志军要求坤源晟金公司承担连带责任的诉讼请求；3、一、二审诉讼费、邮寄送达费、公告费等均由张志军、丹羲艺公司承担。事实和理由：1、一审判决认定坤源晟金公司承担连带支付责任没有事实依据。伊吾县淖毛湖东八区煤矿矿主为案外人中联华夏新疆建设开发有限公司，坤源晟金公司受该公司委托全权处理煤矿所有事务，但并不是矿主。坤源晟金公司从未将煤矿的开采事宜承包给丹羲艺公司，双方也未签订任何协议；坤源晟金公司于2015年4月25日发出的《进场通知书》是给重庆市黄埔建设集团有限公司，并非是给丹羲艺公司，在这之前ＸＸ国、龚文华持该委托书找坤源晟金公司商谈开矿合作事宜，坤源晟金公司发现委托书不真实，故立即通知龚文华、ＸＸ国不准再进场，且收回了进场通知书。坤源晟金公司对ＸＸ国是丹羲艺公司的法定代表人及丹羲艺公司与张志军之间签订了《新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石剥离合同》并收取100万元保证金等事宜并不知情，故丹羲艺公司给张志军造成的经济损失和不利后果应由其自己承担，与坤源晟金公司无关；2015年10月28日ＸＸ国出具承诺书承诺：2015年10月20日之前ＸＸ国所启用的重庆黄埔建设集团有限公司及丹羲艺公司前期的一切遗留事务与哈密淖毛湖东八区煤矿及张燕本人无任何关系，该承诺书可以证明丹羲艺造成的一切不利后果由其承担，与坤源晟金公司无关。2、一审法院采用证据错误，一审中张志军举证的多组证据均为复印件，不能作为定案依据。且一审开庭时坤源晟金公司不是无正当理由拒不到庭，而是一审法院的开庭时间变动后，坤源晟金公司并未收到开庭时间的传票通知。张志军辩称，一审法院开庭传票时间是2017年2月14日，并没有变动，张志军在煤矿上干活是事实，也有证据可以证明，张燕作为坤源晟金公司的法定代表人出面协调过此事，答应会给给张志军付工程款。请求二审法院维持原判。丹羲艺公司、徐承亮、洪再华未到庭亦未提交答辩意见。张志军向一审法院起诉请求：1、坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华连带归还张志军履约保证金1000000元；2、连带支付张志军工程款688950元；3、连带支付张志军剩余物资款13352元；4、连带支付洪再华欠款1000000元；5、连带赔偿张志军损失14836.50元；6、案件受理费由坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华承担。一审法院认定的事实：2015年6月15日，洪再华经丹羲艺公司授权，与张志军及卢经业签订了《新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石方剥离（挖装运）合同》，合同对工程内容、期限、合作事项、价款、结算、双方义务等事项作了约定。合同签订后，张志军组织人员、机械进场施工，至2015年7月5日停工，同日，丹羲艺公司接收张志军现场物品，作价13352元。2015年7月4日、7月7日，丹羲艺公司法定代表人ＸＸ国、现场管理人员徐承亮、刘先军与张志军进行了工程结算，丹羲艺公司共欠张志军工程款688750元及保证金1000000元，丹羲艺公司向张志军出具结算单一份、欠条三份予以确认。因丹羲艺公司未向张志军支付相关款项，引起诉讼。另查，张志军是与其合伙人卢经业共同与丹羲艺公司签订了合同，卢经业未以原告的身份参加本次诉讼，案件审理过程中，卢经业明确表示放弃其实体权利。原审认为，张志军与丹羲艺公司签订的《新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石方剥离（挖装运）合同》，是双方的真实意思表示，双方之间形成合同关系。张志军按照合同约定组织人员、机械进行了施工，工程停工后，丹羲艺公司与张志军对工程量等进行了结算，经结算，丹羲艺公司欠张志军工程款688750元、物资款13352元及保证金1000000元，丹羲艺公司应向张志军履行支付义务。张志军主张由坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华连带支付洪再华确认的欠款1000000元。丹羲艺公司授权洪再华处理工程相关事宜的时间为2015年4月1日至2015年6月1日，而洪再华向张志军出具欠条时间为2016年6月6日，已超过授权期限，且没有经过丹羲艺公司的追认，丹羲艺公司不应向张志军承担责任。张志军主张徐承亮、洪再华、坤源晟金公司向其承担连带支付责任。徐承亮、洪再华系丹羲艺公司委托在施工现场进行管理及处理工程结算等事宜的人员，两人受委托实施的代理行为应由丹羲艺公司承担责任。对坤源晟金公司的责任问题，根据张志军提交的证据，可以认定其为涉案工程的发包人，依法应向张志军承担连带支付责任。张志军要求坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华赔偿损失14836.50元，但根据张志军提交的证据，其支出的费用并非双方履行合同中由坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华造成的损失，其该主张不能成立。综上所述，丹羲艺公司应向张志军支付工程款688750元、物资款13352元并返还张志军保证金1000000元，坤源晟金公司承担连带支付责任。对张志军要求徐承亮、洪再华承担连带支付责任及要求坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华支付洪再华确认的欠款1000000元、赔偿损失14836.50元的诉讼请求，原审未支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条的规定，遂判决：一、新疆丹羲艺建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张志军工程款688750元、物资款13352元、返还保证金1000000元，合计1702102元，哈密市坤源晟金能源有限公司承担连带支付责任。二、驳回张志军的其他诉讼请求。案件受理费28538元（原告已预交），由新疆丹羲艺建设工程有限公司、哈密市坤源晟金能源有限公司负担20119元，张志军负担8419元，公告费720元（原告已预交），由新疆丹羲艺建设工程有限公司、哈密市坤源晟金能源有限公司负担。本院二审期间，因一审坤源晟金公司未到庭，故二审提交以下证据：1、2015年10月28日由丹羲艺公司法定代表人ＸＸ国出具的承诺书，证明2015年10月20日之前由ＸＸ国启用的重庆黄埔建设集团有限公司及丹羲艺公司之间的一切遗留事务与哈密淖毛湖东八区煤矿及张燕本人无关。2、一审法院邮寄的传票、起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，证明坤源晟金公司收到的一审法院传票开庭时间为2016年12月5日，并未收到2017年2月14日的开庭传票，坤源晟金公司一审并不是无正当理由拒不到庭。3、丹羲艺公司营业执照，证明丹羲艺公司是一个具有独立财务，对外可以独立承担责任的公司。经质证，张志军对上述证据的真实性认可，但认为承诺书是丹羲艺公司及ＸＸ国单方给坤源晟金公司出具的，和张志军无关，坤源晟金公司作为淖毛湖东八区矿主，不能依此拒绝支付工程款。张志军提交了丹羲艺公司给坤源晟金公司转账电子回单、ＸＸ国给张燕借款借条，证明张志军给丹羲艺公司交纳了保证金，丹羲艺公司又转给了坤源晟金公司。经质证，坤源晟金公司对上述证据均不认可。因上述证据均为复印件，本院对真实性暂不确认。本院认为，本案在二审中的争议焦点问题为：1、坤源晟金公司在本案中是否承担连带付款责任；2、一审送达程序是否合法。新疆元昊新能源有限公司淖毛湖东八区土石方剥离（挖装运）合同是张志军与丹羲艺公司签订的，合同相对方是丹羲艺公司，承担责任的主体也应该是丹羲艺公司。张志军与坤源晟金公司没有合同关系。张志军提交的2015年4月25日的进场通知书是复印件，无法证明坤源晟金公司在本案中是发包人身份，即使坤源晟金公司是本案发包人，其与丹羲艺公司之间是什么关系，工程款是否进行结算，尚欠工程款的数额是多少均不能确定，故不能适用《最高人民法院》第二十六条的规定，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。坤源晟金公司的发包人身份及欠付工程款的情况均不能确定，不应承担付款责任。本案一审第一次开庭时间定于2016年12月5日，后变更为2017年2月14日，一审案卷中留存的传票存根显示给各方当事人均重新送达开庭传票，同时对坤源晟金公司、丹羲艺公司、徐承亮、洪再华公告送达开庭传票。故一审送达程序符合法律规定。综上所述，坤源晟金公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持伊吾县人民法院（2016）新2223民初370号民事判决第二项，即二、驳回原告张志军的其他诉讼请求；二、撤销伊吾县人民法院（2016）新2223民初370号民事判决第一项，即一、新疆丹羲艺建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张志军工程款688750元、物资款13352元、返还保证金1000000元，合计1702102元，哈密市坤源晟金能源有限公司承担连带支付责任。三、被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人张志军工程款688750元、物资款13352元、返还保证金1000000元，合计1702102元。四、驳回被上诉人张志军要求上诉人哈密市坤源晟金能源有限公司承担连带责任的诉讼请求。二审案件受理费20119元，邮寄送达费40元，公告费260元，均由被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司负担；一审案件受理费28538元，由被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司负担20119元，被上诉人张志军负担8419元，公告费720元，由被上诉人新疆丹羲艺建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱     滢审判员 张  晓  丽审判员 阿仙古丽买买提二〇一八年一月三十日书记员 刘  晓  越