安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第00644号
上诉人（原审被告）：彭仁政，男，1949年9月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：曹中宝，和县功桥镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：过其荣，男，1965年11月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
被上诉人（原审被告）：夏自宏，男，1957年8月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
上诉人彭仁政与被上诉人过其荣、夏自宏提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2012年11月9日作出的（2012）鸠民一初字第01424号民事判决，于2013年5月2日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人彭仁政及其委托代理人曹中宝，被上诉人过其荣、夏自宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
过其荣在一审诉称：原告自2010年年初开始受雇于被告夏自宏，并在其手下打工。2012年4月1日上午，原告受被告夏自宏的指派前往被告彭仁政处帮助其拆除房屋。原告在拆处该房屋大梁时不慎从屋顶上摔落，当场昏迷，被他人送至医院接受治疗，并进行手术。为此，原告支付大量医疗费。事后，被告彭仁政支付给原告2000元补偿。然后原告要求两被告赔偿其损失时，两被告拒不赔偿。现原告诉至法院请求依法判令两被告连带赔偿原告各项损失64007.39元（医疗费20447.39元、护理费1640元、住院伙食补助费280元、营养费1500元、后续治疗费6000元、交通费1000元、误工费7500元、残疾赔偿金13710元、精神抚慰金10000元、鉴定费2000元），并承担本案的诉讼费用。
夏自宏辩称：原告所陈述的部分不属实，原告拆除的房屋不是被告承包的，是原告与他人自行联系的。
过其荣未到庭答辩，亦未提交证据。
原审经审理查明：2012年4月1日上午，原告为被告彭仁政拆除房屋，不慎从房顶上摔下，当场昏迷。后被他人送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，经诊断为：左颧骨颧弓骨折。原告于2012年4月14日治疗终结出院，共支付医疗费20447.39元。2012年7月2日，原告的伤残等级、“三期”及后续治疗费，经安徽三康司法鉴定所鉴定：原告轻度张口受限，评为拾级伤残；面部瘢痕，评为拾级伤残；原告的休息、营养、护理期分别评为150日、60日、30日；二次手术费为6000元。为此，原告支付鉴定费用2000元。原告受伤住院期间，被告彭仁政给付原告2000元经济补偿。
另查明：事发当天，被告夏自宏不在现场，原告与其他六人为被告彭仁政拆除房屋。
原审法院认为：（一）本案双方当事人对原告在拆除被告彭仁政房屋时从屋顶摔下受伤的事实均不持异议，但原告是否为被告夏自宏雇佣成为本案的争议焦点之一。从原告提供的证据上看，除其自身陈述外，未提供其他证据证明原告是受雇于被告夏自宏，且被告夏自宏对其与原告之间的雇佣关系一直予以否认。证人王某、证人魏某因当时不在事发现场，对原告与被告之间的关系并不了解，两证人的证言及当庭陈述的内容都是听原告说的，其所作的陈述为非直接证据。由此可见，两证人的证言及当庭所陈述的内容不能真实反映原告与被告之间存在雇佣关系，且两证人与原告系亲属关系。故两证人的证人证言及其陈述的内容，本院不予采信。据此，原告所举证据，不能得出或推定出原告与被告夏自宏之间雇佣关系成立。故原告据此事实而要求被告夏自宏承担赔偿责任的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。（二）被告彭仁政对原告的人身损害是否承担赔偿责任。彭仁政因房屋拆除之需而雇佣原告等七人为其提供劳务，双方间即已形成事实上的雇佣劳务关系。原告作为雇工在履行雇佣劳务期间致身体受伤，作为雇主的被告彭仁政依法应承担相应的民事赔偿责任。（三）原告的损失范围和标准应按照有关法律的规定确定。1、原告诉请的医疗费20447.39元，由原告提供的住院机构出具的医疗费发票予以佐证，本院予以支持。2、原告诉请的住院伙食补助费280元（20元／天×14天）、营养费1500元（25元／天×60天）、护理费1640元（55元／天×30天）、误工费7500元（150天×50元／天）、残疾赔偿金13710元（6232元／年×20年×11%）、后续治疗费6000元、鉴定费2000元，合法有据，本院依法应予支持。3、原告诉请精神抚慰金10000元，被告彭仁政在本案中承担的是无过错责任，故原告的该项诉请于法无据，本院不予支持。4、原告诉请交通费1000元，该项费用酌定为500元。综上，原告的各项损失共计53577.39元。（四）责任分担。原告在提供劳务过程中未注意自身安全防范，采取任何安全保护措施，不慎从被拆除房屋的房顶上摔下致伤。因此，原告对其伤害存在一定过错。根据相关法律规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。据此，本院酌定被告彭仁政对原告的损失按60%的比例承担赔偿责任。被告彭仁政在原告受伤后，已支付2000元给原告，该款应在被告彭仁政的赔偿款中予以扣除。综上，被告彭仁政应赔偿原告的各项经济损失30146.43元（53577.39元×60%-2000元）。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、彭仁政于本判决生效之日起十日内赔偿原告过其荣各项经济损失30146.43元；二、驳回原告过其荣的其他诉讼请求。案件受理费减半受取1400元，由原告负担741元，由被告彭仁政负担659元。
一审判决后彭仁政不服，提出上诉称：一审法院认定事实错误，夏自宏是农村建筑包工头，彭仁政与夏自宏口头约定房屋拆除承揽合同，由夏自宏承包给彭仁政拆除旧房，费用1600元，2012年4月1日，夏自宏指派过其荣等7名民工来拆除房屋，在施工中过其荣不慎从屋顶摔落受伤。一审法院否认夏自宏和过其荣之间的雇佣关系不正确，故请求撤销一审判决，依法改判。
过其荣辩称：过其荣是帮彭仁政家拆除房屋，彭仁政没有提供任何安全措施，所以过其荣从房顶上摔下受伤，我要求彭仁政或夏自宏赔偿我的损失。
夏自宏辩称：2012年3月8日，夏自宏第一次带了11个人去给彭仁政家拆房屋，因看到没有任何的安全措施，就跟彭仁政说这样太危险了，要搭架子，搞安全带、安全绳，所以当时没拆夏自宏就带人走了。后来彭仁政又找到夏自宏，要夏自宏20日再带人去拆，但20日夏自宏没去拆。到最后拆屋时夏自宏也没去现场，也没指派过其荣去拆除，过其荣不是夏自宏安排过去的，夏自宏没指派任何人去，故一审判决是正确的，请求原判。
二审庭审中，彭仁政申请证人高某出庭作证，夏自宏申请证人徐某出庭作证，经庭审质证，结合其他其他证据，本院认为上述证人证言可以证实下列事实：夏自宏和过其荣等人经常一起从事建筑和拆迁劳务活动，一般是由夏自宏出面联系业务，对承接的劳务共同完成，按参与劳务的人平均分配劳动报酬。为彭仁政拆除旧房屋事宜也是夏自宏联系的，并约定该项工作报酬为1600元，但其后过其荣等人自行去为彭仁政拆除旧房屋，夏自宏没有参加拆除房屋工作，也没有分得报酬；后在拆除房屋工作时，过其荣不慎从房顶上摔下受伤。
双方当事人在二审中均未提交其他新证据。
二审另查明夏自宏、过其荣等人均无从事房屋拆除工作的相关资质。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案中，彭仁政将其旧房屋交给过其荣等人拆除，由过其荣等人以其自己的工具、技术和劳力完成该项工作，并约定拆除工作完成后彭仁政向他们支付1600的报酬，可见彭仁政与过其荣等人形成了承揽合同关系。现过其荣在从事承揽工作过程中未注意自身安全防范，未采取相应安全保护措施，不慎从被拆除房屋的房顶上摔下致伤，过其荣对其自身伤害显然存在过错，而彭仁政作为为定作人，其选用没有资质的承揽人从事房屋拆除工作，且对该项有一定危险性的工作没有提供相应的安全保障，其对定作和选任有过失，应当对其荣受伤造成的损失承担相应的赔偿责任，本院根据彭仁政和过其荣的过错等情况，酌定彭仁政对过其荣的损失按40%的比例承担赔偿责任。
因夏自宏与过其荣之间并无雇佣关系，夏自宏虽出面联系为彭仁政拆除旧房屋事宜，但其没有参加拆除房屋工作，也没有分得报酬，且根据当地从事拆除房屋劳务的习惯，夏自宏也不应分得报酬，故夏自宏对过其荣受伤造成的损失不应承担赔偿责任。综上，彭仁政的上诉理由成立，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2012）鸠民一初字第01424号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2012）鸠民一初字第01424号民事判决第一项“彭仁政于本判决生效之日起十日内赔偿原告过其荣各项经济损失30146.43元”为“彭仁政于本判决生效之日起十日内赔偿过其荣各项经济损失21430.96元”。
一审案件诉讼费1400元，由上诉人彭仁政负担600元，上诉人过其荣负担800元；二审案件诉讼费2400元，由上诉人彭仁政负担960元，上诉人过其荣负担1440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈刚
审 判 员 王琼
代理审判员 蔡俊
二〇一三年七月十五日
书 记 员 罗佳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；