北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1932号
原告勐海茶厂，住所地云南省西双版纳州勐海县勐海镇新茶路*号。
法定代表人吴远之，执行事务合伙人。
委托代理人郑洪，北京天颜昊律师事务所律师。
委托代理人陆伟，云南天途律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人陈琳仁，男，1970年3月5日出生，住浙江省温岭市。
原告勐海茶厂因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2016年2月29日作出的商评字[2016]第19041号《关于第8490211号“大益”商标无效宣告请求裁定》(简称被诉裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月15日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人陈琳仁作为本案第三人参加诉讼，于2016年9月21日依法公开开庭审理了本案。原告勐海茶厂委托代理人郑洪、陆伟，被告商标评审委员会的委托代理人高尚，到庭参加了诉讼。第三人陈琳仁经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理，本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对原告勐海茶厂就第三人陈琳仁申请注册的第8490211号“大益”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告申请而作出的。被诉裁定认为：本案诉争商标的获准注册日期早于2014年5月1日，故根据法不溯及既往原则，商标评审委员会对勐海茶厂援引2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）之规定请求对诉争商标予以无效宣告的主张不予支持。除此以外，本案相关程序问题应适用2014年《商标法》，实体问题则适用2001年的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。诉争商标系中文商标，其与第5583040号“大益”商标（简称引证商标二）在呼叫、文字构成等方面相同，已构成近似商标。但诉争商标核定使用的非医用漱口剂、香皂等商品与引证商标二核定使用的商品在原料、功能、用途、销售渠道等方面尚存在一定差异，勐海茶厂提交的证据不足以证明诉争商标在实际使用中，相关公众易将之与引证商标二所标识的商品相混淆、误认。故本案尚不能认定诉争商标与引证商标二构成2001年《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。对驰名商标的扩大保护是基于商标之间存在混淆误认之可能的基础上，勐海茶厂提交的在案证据虽可以证明其商标在茶叶商品上具有很高的知名度，并曾被商标局认定为驰名商标，但诉争商标核定使用的非医用漱口剂、香皂等商品与勐海茶厂驰名的茶叶商品在原料、功能、用途、销售渠道等方面差异较大，所属行业特征区分明显，诉争商标的注册与使用一般不易误导相关公众，致使勐海茶厂的利益可能受到损害，故本案不能认定诉争商标的注册构成2001年《商标法》第十三条第二款所指情形。鉴于诉争商标与勐海茶厂商号存在一定区别，故本案不能认定诉争商标的注册构成2001年《商标法》第三十一条前半句有关诉争商标不得损害他人现有的在先权利之规定。2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响的标志。本案勐海茶厂所述理由不属于该条款所指情形，且诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响，故诉争商标不属于上述法条所指情形。勐海茶厂关于诉争商标的注册构成欺骗或以不正当手段申请注册的情形等主张，缺乏相应的证据证明，故不予支持。综上，商标评审委员会依据2014年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定对诉争商标予以维持。
原告勐海茶厂诉称：一、原告享有的第350839号“大益”商标（简称引证商标一）为驰名商标，诉争商标违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定，构成对原告“大益”驰名商标的复制和摹仿，淡化了驰名商标，使商标权利人权益受到损害；二、诉争商标与第350839号“大益”商标（简称引证商标一）、第5583040号“大益”商标（简称引证商标二）、第5583049号“DAYI”商标（简称引证商标三）构成2001年《商标法》第二十八条所述的近似商标，但被诉裁定漏审引证商标三，存在程序错误；三、诉争商标构成2001年《商标法》第四十一条第一款规定的以欺骗或其他不正当手段取得注册的情形。综上，原告请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人陈琳仁未提交陈述意见。
本院经审理查明：
诉争商标为第8490211号“大益”商标（商标图样附后），由陈琳仁于2010年7月19日申请注册，2011年11月7日核准注册，核定使用商品为第3类口气清新喷洒剂、非医用漱口剂、增白霜、香水、洗澡用化妆品、牙膏、香皂、香波、化妆品。商标权专用期限至2021年11月6日止。
引证商标一为第350839号“大益”商标（商标图样附后），由勐海茶厂于1988年7月1日申请注册，2009年6月10日核准注册，核定使用的商品为第30类茶叶。商标权专用期限至2019年6月9日止。
引证商标二为第5583040号“大益”商标（商标图样附后），由勐海茶厂于2006年9月4日申请注册，2010年1月14日核准注册，核定使用的商品为第3类清洁制剂、上光剂、研磨剂、香精油、香、动物用化妆品。商标权专用期限至2020年1月13日止。
原告起诉所述的引证商标三为第5583049号“大益DAYI”商标，由勐海茶厂于2006年9月4日申请注册，2010年3月28日核准注册，核定使用商品为第30类咖啡、茶、茶叶代用品、茶饮料、糖、面条、食用淀粉产品、调味品。商标权专用权期限至2020年3月27日止。
2014年11月18日，勐海茶厂针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：一、勐海茶厂的引证商标一经过长期大量的宣传使用，已获得极高的知名度，在诉争商标申请注册前已构成驰名商标。第三人申请注册诉争商标是对原告引证商标一驰名商标的复制和摹仿，易造成相关公众的混淆、误认。二、诉争商标与引证商标二构成了在同一种或类似商品上的近似商标。三、诉争商标侵犯了原告的在先知名商号权。四、诉争商标属于以不正当手段取得商标注册的情形，构成不正当竞争。
评审程序中，勐海茶厂向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、原告企业发展介绍；
2、商标注册证；
3、资产评估报告、财务审计报告，包括2004年-2008年期间各年原告企业的利润总润、应交税金、完税凭证等，其中显示2004年、2005年原告公司利润总额都为千万以上，2006-2010年，利润总额每年都为亿元以上，2007-2010年，每年纳税金额都为千万元以上；
4、原告在先注册的大益商标在茶产品上的使用图片；
5、在电视、报刊、杂志、网络、展览会上的广告合同、发票；
6、原告在先注册的大益商标在宣传单页、产品手册、商标视觉识别手册、书籍、知识手册、会员手册、产品手提袋等上的使用图片；
7、媒体宣传报道；
8、原告公司参与公益活动的资料；
9、消费者调查问卷；
10、所获荣誉，其中显示2002年12月，“大益”牌普洱茶被认定为“中国知名品牌”，有效期三年；2006年10月，大益牌普洱茶被评为“中国名牌农产品”，有效期三年；2007年，“大益”被授予“2006年度中国普洱茶卓越品牌”称号；2007年，“大益牌”普洱茶被评为云南名牌产品等；
11、原告在先注册的大益商标被认定为驰名商标的行政裁定书，其中显示，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）2011年作出的（2011）商标异字第49507号商标异议裁定书中，认定勐海茶厂注册在第30类“茶叶”商品上的“大益”商标曾被商标局认定为驰名商标。
12、第三人申请注册的其他商标信息及与第三人有关的企业信息；
13、诉争商标实际使用在牙膏等商品上的图片。
针对勐海茶厂提起的无效宣告请求，陈琳仁向商标评审委员会提交了答辩状及公司营业执照、公司网络信息、商标档案等证据。2015年7月9日，商标评审委员会向勐海茶厂在评审阶段的代理公司北京万慧达知识产权代理有限公司发出《商标评审案件证据交换通知书》，其中载明：勐海茶厂需要对陈琳仁的答辩材料进行质证的，应当自收到答辩材料之日起三十日内向商标评审委员会一次性提交质证材料，放弃质证或者未在规定期限内质证的，不影响商标评审委员会评审。评审阶段，勐海茶厂提交的该通知书邮寄挂号信复印件的背面邮戳显示“北京201507**双榆树（投）”。
2015年8月17日，勐海茶厂向商标评审委员会提交《注册商标无效宣告证据交换理由书》，其中显示，勐海茶厂认为诉争商标与其在先注册的商标构成近似商标，其在先注册的引证商标包括引证商标二及引证商标三。
本案诉讼过程中，勐海茶厂在其提交的代理词中认可其于2015年7月16日收到商标评审委员会寄发的前述《商标评审案件证据交换通知书》。
本案诉讼过程中，勐海茶厂补充提交了以下主要证据：
1、百度百科关于“大益普洱茶”和“云南大益集团”的介绍；
2、“大益”商标获奖证明，显示，2005年12月，原告勐海茶厂在“茶叶”商品上的“大益”商标被云南省工商行政管理局认定为“云南省著名商标”；2010年10月，大益牌普洱茶被云南省名牌战略推进委员会评为云南名牌产品，有效期三年；
3、勐海茶厂2009-2010年利润表、资产负债表及纳税证明；
4、网络上关于“大益”的搜索结果；
5、“大益”茶叶与诉争商标核定使用的商品同时在部分超市销售的照片及发票；
6、互联网关于以茶叶为原料的牙膏、化妆品等深加工产品的报道及京东销售相关产品的网页打印件；
7、第三人绿茶牙膏产品照片及第三人注册的其他商标的相关信息，其中显示第三人在第3类、第10类、第41类商品上还注册有孔雀公主、蝴蝶泉、火把节、阿诗玛、洱海月、五朵金花、茶马古道等大量具有云南文化特色的商标。
上述事实，有被诉裁定、诉争商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用问题。鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年《商标法实施条例》），而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
综合本案中各方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点主要有以下几个问题：
一、被诉裁定是否漏审引证商标三，存在程序错误。
2014年《商标法实施条例》第五十四条规定，商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。本案中，勐海茶厂2014年11月18日就诉争商标向商标评审委员会提出的无效宣告申请书中关于近似商标的理由部分仅提出了引证商标一、二，但勐海茶厂后又在2015年8月17日提交的《注册商标无效宣告证据交换理由书》中补充提出了引证商标三。根据本案中评审阶段原告提交的被告向原告寄送的《商标评审案件证据交换通知书》挂号信背面投递邮戳时间及原告庭后代理词中对该事实的确认的相关证据，原告收到《商标评审案件证据交换通知书》的时间为2015年7月16日，按照商标评审委员会在《商标评审案件证据交换通知书》中的要求，原告应在收到答辩材料之日起三十日内向商标评审委员会一次性提交质证材料。按照原告系于2015年7月16日收到被告发出的《商标评审案件证据交换通知书》计算，提交质证材料的30天期限应从2015年7月17日起算，届满日为2015年8月15日。同时依据《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国民事诉讼法》关于期间届满最后一日为节假日，以节假日后的第一日为期间届满日期的规定，由于8月15日系周六，故原告在评审阶段提交质证材料的届满日期应当为假日后的第一日，即2015年8月17日。因此，原告于2015年8月17日提交质证意见并未超期，属于在规定期限内提交意见。根据2014年《商标法实施条例》第五十四的规定，商标无效案件中，商标评审委员会评审的范围应当包括当事人申请和答辩的事实、理由及请求。即不仅包括当事人无效申请书中的事实及理由，还应当包括当事人质证意见中的相关事实及理由。原因在于首先，商标评审委员会已经要求当事人在收到答辩材料之日起三十日内向商标评审委员会一次性提交质证材料，即规定了举证质证的最后期限，在此期限之内，对于当事人一次性提交的证据应予以全面充分考虑。其次，要求商标评审委员会对当事人提交的申请书及答辩书、质证意见中的意见予以全面考虑也能够避免后续相关当事人针对同一诉争商标基于其他事实及理由提起的无效宣告等行政程序，从而造成当事人的诉累及行政资源的浪费。
综上，本案中被诉裁定对引证商标三不予评述的做法违反了2014年《商标法实施条例》的规定，存在程序错误，本院对此予以纠正。
二、诉争商标是否违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册的利益人可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据2001年《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
本案中，勐海茶厂在评审阶段和诉讼阶段提交的获奖荣誉等证明在诉争商标申请注册日之前，引证商标一所标识的茶叶商品曾被评为“中国知名品牌”、“云南名牌产品”，引证商标曾被评为“云南省著名商标”；原告提交的媒体宣传广告合同、宣传报道等证据也能够证明其宣传报道的范围已基本覆盖全国；且引证商标一在2011年曾被商标局认定为“驰名商标”，亦能证明2011年前引证商标一已具有较高知名度。综合考虑上述证据，引证商标一在诉争商标申请注册日前已具有较高知名度，构成驰名商标。本案中，诉争商标为纯中文文字商标“大益”，引证商标一虽然其中的“大”字采用了艺术修饰方式，但引证商标一仍能被明显地识别为“大益”两字。诉争商标与引证商标一在商标标识方面已构成近似。从商品上来看，诉争商标核定使用的口气清新喷洒剂、牙膏、香皂、香波等商品与引证商标一核定使用的茶叶，在商品的功能、用途等方面确实存在差异，但两类商品在消费群体、销售起到方面也有交叉，存在一定的关联性。勐海茶厂在诉讼提交的以茶为原料的牙膏茶品的宣传销售资料等也能证明日常生活中茶类商品与牙膏等商品有一定关联，因此，相关公众看到诉争商标，容易联想到原告的驰名商标，基于此种联想，相关公众可能会误认为诉争商标与原告驰名商标存在某种特定联系，从而对商品的来源产生误认。考虑到原告商标具有很高知名度，且其并非固有词汇，具有较强的显著性，第三人的前述注册行为实际上具有不当利用原告商标知名度和声誉误导公众的主观意图。即便部分相关公众不会对商品来源产生误认，但相关公众的前述联想，易会割裂原告“大益”商标与原告提供的茶叶商品间的固有联系，从而导致减弱“大益”驰名商标显著性的损害后果。
综上，诉争商标的注册已构成对原告驰名商标的复制，损害了原告的合法权益，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。
三、诉争商标是否构成2001年《商标法》第二十八条的情形。
如前文所述，在认定被诉裁定存在漏审引证商标三的情况下，为充分保护当事人的合法权益，避免当事人的审级损失，对于诉争商标与引证商标三是否构成近似商标的问题，本院不进行评述。
对于引证商标一、二来说，诉争商标与引证商标一、二在文字构成、排列、呼叫等方面相同，已构成近似商标，但诉争商标与引证商标一、二的核定使用的商品在功能、用途、等方面存在一定差异，不构成相同或类似商品，因此，诉争商标与引证商标一、二亦不构成2001年《商标法》第二十八条规定的近似商标。
四、诉争商标是否构成2001年《商标法》第四十一条第一款以欺骗或其他不正当手段取得注册的情形。
2001年《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条的规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。判断商标是否存在以不正当手段取得注册，应综合考虑商标注册是否具有真实使用意图的行为，是否不正当地占用了公共资源，扰乱了商标注册秩序。
本案中，原告提交的证据虽然显示第三人在诉争商标之外，还注册了大量如“阿诗玛、五朵金花、蝴蝶泉”等具有云南文化特色的商标标志，但本案中原告提交的带有诉争商标的牙膏等商品的实物图片、销售小票等证据证明第三人对诉争商标进行了使用，故本案中证据不足以证明第三人注册诉争商标的行为扰乱了商标注册秩序，构成2001年《商标法》第四十一条第一款规定的情形。故对原告的上述主张，本院不予支持。
综上，诉争商标违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定，被诉裁定中对此认定事实和适用法律有误，同时存在程序错误，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第19041号《关于第8490211号“大益”商标无效宣告请求裁定》；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对勐海茶厂就第第8490211号“大益”商标所提出的无效宣告请求重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 仪 军
人民陪审员 张立伟
人民陪审员 肖霖之
二〇一七年十月二十六日
法官 助理 李 青
书 记 员 常婷婷
附件：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三