河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫11民终2440号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司。住所地:河南省安阳市龙安区中州路文峰大道交叉口西南角。负责人：何军，该公司总经理。委托诉讼代理人：房乾坤，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：刘月梅,女，汉族，1957年7月7日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：李少华，河南省临颍县法律服务所法律工作者。原审被告：刘志勇，男，汉族，1979年3月12日出生，住河南省濮阳市南乐县。原审被告：南乐开元汽车运输服务有限公司。住所地：河南省濮阳市南乐县西环路转盘南路东。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人刘月梅、原审被告刘志勇、原审被告南乐开元汽车运输服务有限公司（以下简称开元公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服临颍县人民法院（2016）豫1122民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿保险公司的委托代理人房乾坤、被上诉人刘月梅的委托代理人李少华到庭参加诉讼，原审被告刘志勇、原审被告开元公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：撤销原审判决第一项针对误工费的判决，改判上诉人不承担误工费，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：事故发生时，被上诉人已经59岁，超过国家法定退休年龄，一审庭审中被上诉人未提供任何证据证明其在事故发生前仍然具有劳动能力和劳动收入，原审法院判决上诉人承担误工费错误。刘月梅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘月梅有劳动能力，在家承包的有土地，应依法支持答辩人的误工费。刘志勇、开元公司均未出庭，无答辩。刘月梅向一审法院请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等共计38000元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月5日11时1分，刘志勇驾驶车牌号为豫Ｊ×××××重型仓栅式货车，行驶至临铁西土产公司院内倒车时，将行人刘月梅撞倒并压伤，造成刘月梅受伤的交通事故，后经责任划分，刘志勇承担全部责任，刘月梅无责任。事故发生后，原告刘月梅被送入临红十字骨伤科医院救治，并办理住院，因伤情较重，当天被转往临颍县人民医院救治，被诊断为：跖骨骨折。病例首页显示2015年12月11日出院，住院67天，花费医疗费11777.53元。原告为被告垫付15000元医疗费。出院证医嘱载明：一、注意休息2-3个月，加强营养；二、2-3个月复查X线片了解骨痂情况是否负重，逐步功能锻炼；三、1年后2次手术，不适随诊。事故发生后被告刘志勇为原告垫付医疗费15000元。另查明,一、豫Ｊ×××××重型仓栅式货车的所有人为被告开元公司。被告刘志勇称，他是该车的实际车主，与开元公司是挂靠关系，每月向开元公司缴纳2000元管理费。该车在被告人寿保险公司投保有交强险、商业三责险及不计免赔条款，其中商业三责险赔偿限额为1000000元,事故发生在保险期间；二、原告刘月梅住院期间由其儿子张明明护理，原告及护理人员均为农村居民，无固定工作；三、河南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资为28849元/年；四、被告人寿保险公司提出原告自2015年10月28日后临时医嘱单显示不再有用药及治疗记录，存在挂床现象。经向原告代理人释明，要求限期提供原告每日用药清单，原告未在限定期限内提供。以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、住院病历、出院证等在卷证明，足以认定。一审法院认为，侵害他人人身造成损害的，应当承担侵权责任。根据公安交警部门事故责任认定，被告刘志勇负事故的全部责任，原告刘月梅无责任，本院予以认定。豫Ｊ×××××重型货车在被告人寿保险公司投有交强险、商业三责险及不计免赔，原告的损失应先由人寿保险公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分由人寿保险公司在商业三责险限额内赔偿。原告刘月梅的各项损失本院认定为：一、医疗费17056.26元。原告刘月梅共提供3张医疗费票据，其中第一张在临颍县人民医院花费11777.53元双方无争议，第二张票据被告人寿保险公司提出异议称该票据上打印的医院名称是临杜曲镇卫生院，而盖的章是临红十字骨伤科医院，经查实，两家医院确实为一家医院两块牌子。第三张票据显示新农合支付90元，原告不得重复获得赔偿，故对该票据上显示的金额本院不予支持。二次手术费5000元本院予以支持，应计入医疗费一并计算；二、误工费12409.02元。原告刘月梅为农村居民，无固定工作，诉请误工费按河南省上年度农、林、牧、渔业平均工资28849元/年计算并无不妥。关于误工时间，被告人寿保险公司提出异议称原告刘月梅存在挂床现象，原告也确实没有提供证据证明2015年10月28日后存在用药和治疗记录，但临颍人民医院于2015年12月11日开具出院证诊断原告左足2、3、4粉碎性骨折，医生建议休息2-3个月，2-3个月复查了解骨痂情况是否负重，说明在2015年12月11日之前无法正常工作和生活，故原告诉请误工时间按病例中显示的住院期间加上院外休息3个月共计157天本院予以支持。原告的误工费共计12409.02元（28849元/年÷365天×157天）；三、护理费1896.92元。原告住院期间由其儿子张明明护理，护理人员是为农村居民，无固定工作，诉请护理费按河南省上年度农、林、牧、渔业平均工资28849元/年计算并无不妥。关于护理天数，被告人寿保险公司提出异议称原告存在挂床现象，原告也未能提供2015年10月28号之后的用药情况。根据谁主张谁举证的原则，原告不能证明10月28号之后住院治疗，护理天数应按24天计算。护理费共计1896.92元（28849元/年÷365天×24天）；四、住院伙食补助费720元（30元/天×24天），原告不能证明10月28号之后住院治疗，住院伙食补助费应按24天计算；五、营养费240元（10元/天×24天）；六、交通费本院酌定为300元。原告刘月梅的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计18016.26元，已经超过交强险医疗赔偿限额，故被告人寿保险公司应在交强险医疗赔偿限额内赔偿原告10000元，下余8016.26元由人寿保险公司在商业三者险限额内承担。误工费、护理费、交通费共计14605.94元没有超过交强险死亡伤残赔偿限额，故全额由人寿保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担。被告刘志勇为原告垫付15000元，应从人寿保险公司支付给原告的赔偿款中扣除后直接支付给被告刘志勇。综上，人寿保险公司应赔偿原告刘月梅17622.2元（10000元+8016.26元+14605.94元-15000元），直接支付被告刘志勇15000元。被告开元公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自身权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司赔偿原告刘月梅17622.2元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司支付被告刘志勇垫付款15000元。上述一、二项赔偿款，于本判决生效之日起十五日内结清。案件受理费750元，由原告刘月梅负担106元，被告中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司负担644元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，该司法解释并没有对劳动者的年龄作出规定，虽然刘月梅已经超出了法定退休年龄，但其作为农村居民，家里承包的有土地，仍然从事劳动，符合常理。上诉人认为超过法定退休年龄即没有劳动能力缺乏法律依据，原审法院判决支持刘月梅的误工费并无不当，本院予以支持。综上所述，人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安阳市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  李 强审判员  赵庆祥二〇一六年十二月二十六日书记员  周义勇