宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终121号
上诉人（原审被告）：宁夏云泰生物科技有限公司，住所地：石嘴山市经济技术开发区。
法定代表人：王利萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王阳，惠农区北街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：彭建宁，男，1968年9月28日出生，汉族，无业，住石嘴山市。
委托诉讼代理人：张守海，宁夏塞北律师事务所律师。
上诉人宁夏云泰生物科技有限公司（以下简称云泰生物科技公司）因与被上诉人彭建宁劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云泰生物科技公司的委托诉讼代理人王阳、被上诉人彭建宁的委托诉讼代理人张守海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
云泰生物科技公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回彭建宁的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.彭建宁不应享受加班工资的情况，彭建宁作为司炉工的工作制度为上12小时休24小时，云泰生物科技公司是按照工作小时给彭建宁发放工资待遇的；2.2017年7月8日，彭建宁因不适应云泰生物科技公司为其调整工作岗位而自行离职，属于其自行提出解除劳动关系的情况，云泰生物科技公司不应承担解除劳动合同的经济补偿金7226.26元。且上述两项权利应为行政权利，不属于法院裁判范围；3.彭建宁于2015年11月26日应聘到云泰生物科技公司从事司炉工作，彭建宁自2015年12月26日开始就知道或者应当知道未签订书面劳动合同的情况，彭建宁主张该项权利的期限应从2015年12月26日作为时效期限的开始，彭建宁应在2016年12月25日前主张权利，逾期视为放弃该项权利；4.彭建宁在云泰生物科技公司应聘期间，与原用人单位未解除劳动关系，云泰生物科技公司无法向社保机构为彭建宁缴纳社会保险的过错责任在于彭建宁，而非云泰生物科技公司。二、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条的规定系适用法律错误。
彭建宁辩称，1.彭建宁在云泰生物科技公司处属正常劳动，每日按8小时结算工资，对超出国家的21.75工作日的时间应按照加班处理，云泰生物科技公司主张的小时工没有事实依据；2.彭建宁是以司炉工入职的，彭建宁不同意云泰生物科技公司无故变更彭建宁工作岗位，云泰生物科技公司停止其工作，不存在彭建宁私自离岗的情况；3.未签订书面劳动合同的双倍工资应当按11个月计算，仲裁时效应当从用人单位违法行为结束次日起开始计算时效1年，本案彭建宁主张的11个月双倍工资并没有超过诉讼时效；4.云泰生物科技公司未按法律规定给彭建宁缴纳社会保险，造成的损失应予以赔偿，一审中彭建宁的起诉请求并无不当。综上所述，依法驳回云泰生物科技公司的上诉请求。
彭建宁向一审法院起诉请求：1.解除云泰生物科技公司与彭建宁的事实劳动关系；2.判令云泰生物科技公司支付2015年12月至2017年6月的加班工资9890.16元；3.判令云泰生物科技公司支付未签订劳动合同的双倍工资41939.92元，未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资26689元；4.判令云泰生物科技公司支付解除劳动合同的经济补偿金7625.44元；5.判令云泰生物科技公司支付未依法缴纳职工基本养老保险（2016年1月至2016年12月）的赔偿金4900元。
一审法院查明：2015年11月26日，彭建宁应聘到云泰生物科技公司从事司炉工工作，双方未签订书面劳动合同。工作期间，云泰生物科技公司为彭建宁缴纳了工伤、生育保险。2017年7月8日，彭建宁因不适应调换工作岗位而离开。彭建宁20**年12月、2016年4月、2016年5月-6月、2016年9月至2017年6月的月工资分别为1530元、3150元、4611元、1677元、1793元、3383.30元、3985元、3835元、3970元、4291元、3600.50元、3164.50元、3852.20元、3985元，月平均工资为3613.13元（按云泰生物科技公司正常生产期间的工资计算），庭审中云泰生物科技公司、彭建宁均认可彭建宁日平均工资为134.56元。云泰生物科技公司在2016年6月至9月停产，其中7月和8月是全月停产。彭建宁20**年4月的出勤天数为27天、2016年10月的出勤天数为25天、2016年11月的出勤天数为30天、2016年12月的出勤天数为30天、2017年1月的出勤天数为31天。同时查明，职工基本养老保险的缴费比例单位为20%、个人为8%，2016年宁夏回族自治区企业职工社会保险最低缴费基数为3125元/月。彭建宁于2017年6月6日缴纳了2016年1月1日至2016年12月31日期间的职工基本养老保险（单位缴纳）滞纳金354.60元、职工基本养老保险（个人缴纳）4545.60元。
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，彭建宁与云泰生物科技公司之间虽未订立书面劳动合同，但建立了事实劳动关系，且在庭审中彭建宁与云泰生物科技公司均同意解除双方之间的劳动关系，故对双方之间的劳动关系应予以解除。关于彭建宁的月平均工资问题，因云泰生物科技公司在2016年6月-2016年9月期间，处于停产、半停产状态，该期间的工资无法正常反映彭建宁具体的工资数额，一审法院按照云泰生物科技公司正常生产经营期间实际向彭建宁发放的工资数额计算彭建宁的月平均工资，故彭建宁的月平均工资为3613.13元。关于彭建宁主张的未签订书面劳动合同的双倍工资41939.92元、未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资26689元是否已过诉讼时效的问题。未签订书面劳动合同的双倍工资的性质并非完全是劳动者提供劳动所获得的一种劳动报酬，劳动者获得该劳动报酬的原因是因用人单位未按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同应承担的法定责任，按规定，彭建宁主张双倍工资的时效为1年，从其知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算诉讼时效，故未签订书面劳动合同的双倍工资诉讼时效应从未签订书面劳动合同的的第二个月起按月计算。彭建宁与云泰生物科技公司未签订书面劳动合同，云泰生物科技公司应支付彭建宁20**年12月26日至2016年11月26日之间11个月的双倍工资，而彭建宁的离职时间为2017年7月8日，申请仲裁的时间为2017年7月31日，纳入诉讼时效的双倍工资为4个月即2016年7月26日至2016年11月26日，故云泰生物科技公司应支付彭建宁4个月的双倍工资的差额部分即14452.52元（3613.13元×4个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”的规定，彭建宁主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资26689元，因其不符合签订无固定期限劳动合同的条件，且其在云泰生物科技公司工作满一年未订立书面劳动合同已视为签订了无固定期限劳动合同，故彭建宁的该项主张一审法院不予支持。关于云泰生物科技公司是否应支付彭建宁49**元的养老保险赔偿金的问题。云泰生物科技公司称该公司已将养老保险以现金的方式发给彭建宁，但其提供的证据仅显示为保险补贴，且其未在规定的时间内提交由彭建宁签字确认的文件或知晓的文件，而缴纳和代为扣缴社会保险是用人单位的法定义务，用人单位未为劳动者缴纳社会保险给劳动者造成损失的，应当予以赔偿。因云泰生物科技公司未为彭建宁缴纳全部社会保险，致使彭建宁自行缴纳养老保险并支付了滞纳金，而彭建宁主张的4900元的养老保险赔偿金并未超出云泰生物科技公司应当缴纳的费用，故彭建宁的该项主张一审法院予以支持。关于云泰生物科技公司是否应向彭建宁支付经济补偿金的问题，云泰生物科技公司未按照规定为彭建宁缴纳全部的社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条第一款第一项的规定，彭建宁可以解除劳动合同，并要求云泰生物科技公司支付解除劳动合同经济补偿金，彭建宁在云泰生物科技公司工作1年7个月12天，故云泰生物科技公司应向彭建宁支付解除劳动合同经济补偿金7226.26元（3613.13元×2个月）。关于彭建宁主张2015年12月至2017年6月期间的加班工资9890.16元，因彭建宁在申请仲裁时主张的是2016年4月、2016年10月、2016年11月、2017年1月的加班工资，故一审法院对上述期间的加班工资进行审理。按照国家规定的工时制度每月21.75天计算，彭建宁超工时加班34.25天，由于云泰生物科技公司已经支付一倍的工资，故彭建宁主张的加班工资一审法院予以支持4608.68元（134.56元×34.25天）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、解除彭建宁与云泰生物科技公司的劳动关系；二、云泰生物科技公司于判决生效之日起十日内支付彭建宁加班工资4608.68元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分14452.52元、解除劳动合同经济补偿金7226.26元、养老保险损失4900元，共计31187.46元。案件受理费10元，减半收取5元，免交。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.云泰生物科技公司是否应当支付彭建宁加班工资、经济补偿金及养老保险损失；2.彭建宁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否过仲裁时效。
关于云泰生物科技公司是否应当支付彭建宁加班工资的问题。云泰生物科技公司提交的工资表记载的彭建宁的工作时间违反了国家法定工时制度，云泰生物科技公司应当依法向彭建宁支付加班工资，故云泰生物科技公司关于其不应支付加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。
云泰生物科技公司未依法为彭建宁缴纳养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条的规定，彭建宁有权请求解除劳动合同并要求云泰生物科技公司支付经济补偿金。对于彭建宁的养老保险损失，云泰生物科技公司应当予以赔偿，彭建宁主张4900元的养老保险赔偿金并未超出云泰生物科技公司应当缴纳的费用，故一审法院对该项请求予以支持并无不当，云泰生物科技公司关于其不应支付经济补偿金及养老保险费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于彭建宁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条规定”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，故彭建宁有权主张2015年12月26日至2016年11月26日期间的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，彭建宁于2017年7月31日对十一个月的双倍工资差额申请仲裁，一审法院认定2016年7月26日至2016年11月26日期间的双倍工资部分未超出仲裁时效并无不当，云泰生物科技公司关于双倍工资已超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，云泰生物科技公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏云泰生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员闫莉
审判员孙翔
二〇一八年四月五日
书记员董春祥
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。