甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘29民再2号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:马某某1，男，回族，农民，住小岭乡。
委托代理人:罗琳才，临夏本恒律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）:马某某2，男，回族，农民，住王台镇。
委托代理人：牟进贤，临夏河州律师事务所律师。
再审申请人马某某1与被申请人马某某2因建设用地使用权转让合同纠纷一案，永靖县人民法院审理作出（2014）永靖民初字第91号民事判决，马某某2不服上诉，本院二审经审理作出（2014）临民终字第264号民事裁定，撤销原判，发回重审。永靖县人民法院重审后作出（2015）永靖民初字第24号民事判决，马某某2仍不服上诉，本院作出（2016）甘29民终32号民事判决。终审判决生效后，马某某1向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2016年11月14日作出（2016）甘民申1203号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭再审了本案，再审申请人马某某1及其委托代理人罗琳才、被申请人马某某2及其委托代理人牟进贤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某某1申请再审称，1、二审法院依据与本案有关联的另一案结果作出本案判决不当；2、本案诉争的是涉案土地使用权而不是土地用途，二审判决认定事实不清；3、二审判决认定申请人与被申请人所签协议没有约定互负土地使用权过户的义务，导致判决错误。
马某某2答辩称，再审申请人违约在先未向被申请人交付约定的商铺，因此用于兑现的市场大门通道土地使用权仍属于答辩人，申请人无权要求变更建设用地使用权登记。
马某某1向一审法院起诉请求：马某某1依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条规定，要求人民法院判决原告自行办理变更土地登记手续。
一审判决认定：2010年12月5日，马某某1与马某某2签订《房屋拆迁协议书》，约定“甲方马某某2与乙方马某某1为开发王台市场，马某某1在王台下街（原王台粮站）院内实行开发行修建。故占用甲方马某某2在下街的两间铺面（底层部面积一百平米）做新开发市场大门”。第三条约定“乙方占有甲方一楼地皮100平米，给甲方在安某某房屋后面补偿地皮12×10米并修建成两层现房。三楼修建成本由甲方承担”。
一审法院认为，双方当事人签订的《房屋拆迁协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。协议书中虽未明确约定土地使用权过户，但考察第三条约定文字意思并结合协议全部条款及该协议性质，协议第三条应为原、被告同意将各自所有的土地使用权发生互换，双方互负就土地使用权向对方过户义务。故对马某某1要求办理王台镇下街惠利市场大门占用土地的使用权变更登记的诉讼请求，本院予以支持。经审理判决：被告马某某2于本判决生效之日起三十日内将位于王台镇下街惠利市场大门占用土地（四至为：东至安某某商铺墙中为界，西至马某某3商铺墙中为界，南至王台镇街道，北距南界15米。）的国有土地使用权交付给原告马某某1，并协助原告马某某1办理国有土地使用权变更登记。案件受理费70元，由被告马某某2承担。
马某某2不服一审判决，其上诉理由：1、拆迁协议没有约定互换土地进行过户，上诉人不负协助过户的义务；2、诉争土地的实际使用人是市场内商户，二楼以上住房为上诉人所有，被上诉人无权要求办理土地使用权变更登记；3、被上诉人未履行协议义务，应履行协议约定的义务；4、被上诉人变更土地登记的诉求没有法律依据；5、本案判决与有关联的另一案判决在认定事实上存在明显冲突。
二审判决认为：上诉人的上诉理由成立，经审理判决：1、撤销永靖县人民法院（2015）永靖民初字第24号民事判决；2、驳回马某某1的诉讼请求。
再审中，双方当事人均已确认本案的争议焦点是：马某某1是否有权变更案涉土地登记。围绕焦点问题，双方当事人分别提交了相关证据。
再审申请人马某某1在一审提交并质证的主要证据：
1、《房屋拆迁协议书》，用以证明双方当事人土地互换的事实；
经质证，马某某2及委托代理人对协议书本身的真实性无异议，提出大门地皮虽然对换给马某某1，但因为修建成市场大门，应该由市场内商户共有，使用权不属于马某某1个人。
2、市场内各商户购买铺面房屋的位置确认书及图纸，用以证明马某某1已按协议给马某某2补偿并交付了房屋；
经质证，马某某2及委托代理人提出图纸不能证明实际交付了房屋。
马某某2在一审提交并质证的主要证据：
1、2012年马某某1与市场8家商户签订的协议书，用以证明市场建成后马某某1与各商户发生矛盾后乡政府与派出所等参与进行调解的过程；
经质证，马某某1的委托代理人提出该协议证明了马某某1履行了交付房屋的义务。
2、马某某2的永国用（2011）第0037号土地使用权证书、石良的永国用（2011）第0036号土地使用权证书，用以证明二人在市场内的土地使用权；
经质证，马某某1的委托代理人认为与本案无关。
证人证言：
二审庭审中马某某4、石某、马某某3三位证人当庭证明：马某某2楼梯下面是市场大门通道供商户及群众出入，被马某某1占用搭建了房屋。
双方当事人的委托代理人均对证人进行了发问。
人民法院依职权获取的证据：
1、一审办案法官对双方当事人对换土地进行丈量的笔录。讼争土地四至为：东至安某某商铺墙中为界，西至马某某3商铺墙中为界，南至王台镇街道，北距南界15米。
2、再审合议庭成员就双方当事人对换土地进行丈量勘察的笔录。马某某2现房的楼梯下面搭建的简易房屋，依靠安某某商铺一侧外墙为后墙、马某某2二楼底即市场大门道顶为屋顶、马某某2南北两个楼梯为侧墙，马某某1只砌了前墙并安装了门窗，该简易房屋东西宽度为马某某2楼梯宽度1.2米、南北长27米，南北1.5米范围的地上有马某某2家庭的饮用水井现被圈进简易房屋内。
以上现场笔录由双方当事人见证并签名确认。
双方当事人对各自提交证据本身的真实性也无异议，只对证据的证明目的提出异议，因此，本院对双方当事人提交的证据均予以确认。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
关于马某某1对争议土地有没有使用权、该不该变更土地登记的问题。双方当事人均承认《房屋拆迁协议书》内容真实，协议已经生效并履行。由于马某某1对换的土地原属马某某2产权并登记在其名下，办理了永国用（2013）第028号《国有土地使用证》，协议生效后双方当事人只履行了债权，马某某1基于协议取得了对换土地的使用权，只是物权尚未转移到马某某1名下。马某某1有权依据协议进行土地变更登记，土地登记不变更也不影响协议的效力。
关于马某某1对楼梯下土地有没有使用权的问题。《房屋拆迁协议书》第二条内容是：“甲方现有的三层楼房全部拆除供乙方（除1.2米修楼梯）建修大门”，双方当事人对此条协议的文字表述的内容理解上有分歧，马某某1认为马某某2三层楼房下面的全部土地面积就是对换面积，在对换土地面积内只给马某某2修1.2米的楼梯。马某某2则认为对换土地面积里面要留下1.2米宽的土地作为自己楼梯的占地面积，因此楼梯下面占地应该不在对换土地范围之内。究竟楼梯下面土地马某某1有无使用权的问题，双方当事人均未提起确权诉讼，在本案也无确权请求，按照当事人意思自治和法官裁判中立的民事案件审判原则，因此，本案不涉及此问题。
关于马某某1起诉所依据的法律在本案是否适用的问题。
马某某1依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条（“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续”），请求人民法院对本案进行判决，该条法律规定的适用前提是依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同，而本案所涉协议是《中华人民共和国物权法》第十五条（当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力）规定的不需要登记才生效的合同，因此，马某某1要办理土地登记是其自主权利无须人民法院判决，其起诉的法律依据本案不适用。对换后土地一直由马某某1自己管理并使用，不存在被马某某2侵权的问题，马某某1可以随时自行办理土地变更登记，土地登记是土地使用权人的自主权利，无需人民法院判决原告自己给自己办理土地登记。
关于马某某1的诉讼请求是否成立的问题。其在起诉书中写明诉讼请求是“依法判令原告自己办理被告转让给原告的位于王台下街100平方米土地的建设用地使用权变更登记手续”。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十五条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”的规定，马某某1需要向登记机构申请办理土地登记，人民法院不是土地行政管理部门，无权办理土地登记，本案所涉土地权属已经被马某某2登记在其名下，马某某1要求变更土地登记，首先应该向登记机构请求变更登记或者提起行政诉讼。因此，本案不是人民法院受理的民事案件范围，马某某1的诉讼请求本院不予支持。
本院再审认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（三）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零八条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2016）甘29民终32号民事判决及永靖县人民法院（2015）永靖民初字第24号民事判决；
二、驳回马某某1的起诉。
案件受理费70元、上诉费70元，合计140元由马某某1、马某某2各承担70元。
本裁定为终审裁定。
审判长 马凤霞
审判员 朱 迎
审判员 郭清泉
二〇一七年三月二十七日
书记员 陈家瑞