江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终58号上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号。法定代表人卜海国，公司董事长。委托代理人万保华，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托代理人巫枭卿，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江世纪联合混凝土有限公司，住所地：江西省九江市武宁县宋溪镇田塅村。法定代表人吴建农，公司董事长。委托代理人叶青松，江西修江律师事务所律师。原审被告：江西龙强置业有限公司，住所地：江西省九江市武宁县人民路5号。法定代表人秦慈云，执行董事兼总经理。上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）因与被上诉人九江世纪联合混凝土有限公司（以下简称世纪联合公司）、原审被告江西龙强置业有限公司（以下简称龙强公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人叶青松，被上诉人的委托诉讼代理人万保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海力公司向本院提出上诉请求：撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2239号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院审理程序违法。1、本案熊建龙伪造上诉人公章与被上诉人签订《预拌混凝土购销合同书》，熊建龙是该销售合同的实际购买方，应当追加熊建龙为被告参加诉讼,原审法院不追加熊建龙为被告参加诉讼,违反了《民事诉讼法》的相关的规定,程序违法。上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系,与被上诉人存在买卖合同关系的是熊建龙个人。根据南昌县人民法院(2017)赣0121刑初423号刑事判决书,熊建龙伪造海力公司公章与被上诉人签订合同,并且在合同需方签约人处签字,熊建龙实际与被上诉人形成了买卖合同关系,应当承担相应民事责任。根据《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。熊建龙系必须参加诉讼的当事人,原审法院不追加熊建龙为被告参加诉讼,违反了《民事诉讼法》的相关的规定,程序违法。2、原审判决中的原告委托代理人叶青松律师与被告龙强公司的委托代理人汤双林律师,均系江西修江律师事务所的律师,同一个律师事务所的两位律师分别担任同一个案件中的原告和被告的诉讼代理人,违反了《律师执业行为规范》的规定,原审法院对此不予纠正并继续审理,程序违法。二、原审法院认定上诉人海力公司欠被上诉人世纪联合公司货款金额为1131987.元事实不清、证据不足。1、《预拌混凝土购销合同书》第一条约定供货起止时间为2014年9月15日至2015年9月14日,然而被上诉人却向上诉人主张从2014年3月5日至2015年12月25日期间的预拌混凝土货款。由于本案《预拌混疑土购销合同书》加盖的海力公司的公章是熊建龙伪造的,上诉人海力公司与被上诉人世纪联合公司并不存在建立买卖合同关系的意思表示,熊建龙是该本案购销合同的实际购买方。由于上诉人与被上诉人并不存在买卖合同关系,不应承担相应民事责任,被上诉人在合同约定的供货时间之外的交易行为亦与上诉人无关。2、被上诉人提供的供货单并没有上诉人加盖公章,供货单上签字的人也不是上诉人单位员工,上诉人与被上诉人并没有交易行为。原审法院直接认定“被上诉人自2014年3月5日起至2015年12月25日止向海力公司提供预拌混凝土21867.5m总计价款8131987.5元,被告(上诉人)已支付7000000元,尚欠货款1131987.5元”明显缺乏依据。三、原审法院认为“上诉人向被上诉人支付了货款,被上诉人完全有理由相信是上诉人海力公司购买混凝土”事实认定错误。被上诉人提供的所谓的汇款回单均为复印件,真实性无法确定。本案上诉人海力公司并未向被上诉人支付货款,实际向被上诉人支付货款的系熊建龙、杨海保等自然人。根据交易习惯以及法律规定,单位对外经济活动应当使用公司账户,而被上诉人世纪联合公司不能证明其与上诉人海力公司有款项往来,被上诉人应当知道海力公司不是混凝土购买方。原审法院认为“上诉人向被上诉人支付了货款,被上诉人完全有理由相信是上诉人海力公司购买混凝土”事实认定错误。四、原审法院认定熊建龙与被上诉人签订《预拌混凝土购销合同书》构成表见代理,该合同对上诉人具有法律约東力系适用法律错误。根据法律规定,认定熊建龙在本案中的行为构成表见代理应符合以下两个条件:一是客观上具有使被上诉人世纪联合公司相信熊建龙具有代理权的外观表象,二是被上诉人有理由相信熊建龙有代理权。熊建龙伪造公章与被上诉人签订合同,但上诉人从未向被上诉人出具任何授权书委托熊建龙办理本案混凝土购买事宜。熊建龙与被上诉人于2014年9月月28日签订的《预拌混凝土购销合同书》中第九条第3款明确约定“签订本合同时供需双方互相提供加盖单位公章的营业执照、资质证书复印件。需方同时提供该工程施工许可证复印件。如由非法定代表人签订本合同,签约代表应提供法定代表人的证明书和法定人授权委托书原件。上述材料全部作为预拌混凝土购销合同附件”。熊建龙在签订《预拌混凝土购销合同书》时并没有向被上诉人提供海力公司的证书资料及法定代表人卜海国的证明书和授权委托书,被上诉人根本没有正当理由相信熊建龙有权代理海力公司签订《预拌混凝土购销合同书》。五、原审法院判决上诉人按月利率2%支付逾期付款违约金并且向上诉人支付40000元律师费标准过高,适用法律不当。1、根据《最高人民法院关于适用被上诉人世纪联合公司辩称，一、原审法院审理程序合法。1、世纪联合公司在一审时向法庭提供了大量充分的证据,证明熊建龙是上诉人委派至武宁县朝阳湖国际广场项目的负责人,原审被告龙强公司法定代表人秦慈云在法庭上也充分证明了这一点。所以熊建龙的行为为履行职务的行为,其法律后果由上诉人承担,上诉人在一审中请求法院追加熊建龙为被告无任何法律依据,一审法院未追加熊建龙为被告参加诉讼符合法律规定。2、即使上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》上需方的公章为熊建龙个人私刻,但不能否认两方已经形成的买卖关系。世纪联合公司已经按约供货,所供货物全部物化到上诉人承建的朝阳湖国际广场项目之中,为上诉人带来了经济效益。上诉人也在向世纪联合公司履行合同并支付了大部分货款,其拖欠的货款应由上诉人负担,与熊建龙人无关。上诉人适用《最高法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条所列举的情形与本案案情不符,因此无任何理由将熊建龙列为共同被告。二、原审法院认定上诉人拖欠被上诉人货款1131987元事实清楚,证据充分。被上诉人按照合同约定,实行“一车一单”的送货方法,每车每单都有上诉人工地上的工作人员验收签字,同时被上诉人已经提供证据证明这些签字的人员为上诉人工地工作人员。截至2015年12月25日止共拖欠被上诉人货款1131987元,该项目负责人熊建龙在多种场合下多次对此款认可,一审被告龙强公司也多次证实,所以上诉人拖欠货款数额准确无疑,无法否定。因合同并未约定送货单上要盖有上诉人的公章,因而被上诉人也没有向上诉人提出盖章的要求,现上诉人以送货单上没有上诉人公章而否定送货单的真实性是没有任何理由和法律依据的。三、原审法院认定熊建龙与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》构成表见代理完全正确。上诉人与开发商龙强公司签订《建设工程施工合同》后,便指派熊建龙治谈联系混凝土供应商,经龙强公司总经理秦慈云介绍后双方见面进行了多次协商,熊建龙给被上诉人提供了盖有海力控股集团有限公司公章的海力控股集团有限公司营业执照复印件和该公司与龙强公司签订的《建设工程施工合同》复印件,并告知被上诉人其是该项目负责人。2014年3月5日上午,熊建龙再次来到被上诉人处协商并签订了《预拌混凝土购销合同》,熊建龙在需方盖上海力控股集团有限公司朝阳湖国际广场项目部公章,被上诉人当天就开始送货。截至2014年9月2日上诉人拖欠货款约19万元,被上诉人只得停止供货。2014年9月15日熊建龙请求龙强公司秦慈云总经理出面再次协商,结果为:本月16日必须将拖欠的19万元货款付清,重新签订合同,盖海力控股集团有限公司公章,由江西龙强公司担保。就这样三方于当天签订了《预拌混凝土购销合同》,需方盖海力控股集团有限公司公章,江西龙强公司进行担保。即使熊建龙当时加盖的公章为其个人私刻,但被上诉人当时只能进行形式审查,一时无法识别公章真假,被上诉人无过错乃至恶意,熊建龙两次与被上诉人签订合同时均有代理权的表象,所以熊建龙与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》构成表见代理完全正确。四、退一步说,即使熊建龙与被上诉人签订的《预拌混凝土购销销合同》不构成表见代理,但上诉人对该合同进行了追认,依法应当承担付款责任。熊建龙以上诉人的名义与被上诉人签订了《预拌混凝土购销合同》,被上诉人按合同约定向上诉人承建的武宁朝阳湖国际广场房地产开发工程运送混凝土,上诉人从未提出异议、从未拒收,上诉人还于2015年1月8日直接向被上诉人账户汇款100万元支付混凝土货款,这充分说说明上诉人已在履行《预拌混凝土购销合同》。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》(二)第十二条:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认”之规定,上诉人已对《预拌混凝土购销合同》进行了追认,理应承担支付拖欠货款的法律责任。五、原审法院判决上诉人承担400000元律师费符合有关规定。根据《江西省律师服务收费管理办法》第4条和附件二规定,本案一审律师服务费可收取48400元,二审律师服务费可收取一审的二分之一即24200元,现被上诉人只主张上诉人承担4万元律师服务费完全符合江西省规定的收费标准。综上所述，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,上诉人的上诉请求及理由依法不能成立,请求二审法院依法维持原判,驳回上诉人的上诉请求。世纪联合公司向一审法院提起诉讼请求：1、依法判令海力公司立即支付拖欠世纪联合公司的预拌混凝土货款1131987.5元；2、依法判令海力公司以1131987.5元货款为基数，按合同约定的每日2%的标准向原告支付从2015年12月26日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金；3、依法判令海力公司承担世纪联合公司为实现债权支付的律师代理服务费40000元；4、依法判令龙强公司对海力公司向世纪联合公司支付的上述除律师费外的各项款额负连带责任；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告海力公司承建了被告龙强公司投资开发的武宁县朝阳湖国际广场工程项目，后被告海力公司将该工程内部承包给了案外人熊建龙。因工程施工需要大量预拌混凝土，故2014年12月28日，被告海力公司作为需方（熊建龙为签约代表）与原告签订了《预拌混凝土合同书》，合同约定：“一、工程概况……二、供应要求及价格……三、结算方式与付款方式：1、在混凝土供应过程中，供方应出具随车送货单，商品砼的数量以车数方量签单数为准。3、付款方式：供砼款到壹佰万结算。四……六、违约责任：1、如合同一方违约，由违约方承担一切经济责任。包括但不限于合同违约金，守约方为此所支付和应支付的旅差费、诉讼费、律师等费用。2、需方应按期足额支付购砼款，如逾期支付，则逾期一天需承担应付砼款2%的违约责任……七、担保方责任：1、担保范围：需方所拖欠的货款、利息、违约金及因需方违约所产生的其他费用。2、担保方式：担保人自愿承担连带担保责任。”，并加盖了“海力控股集团有限公司”公章。合同签订后，原告按约履行各项合同义务，自2014年3月5日起至2015年12月25日止向被告海力公司共提供预拌混凝土21867.5M3，按照一车一单的要求，每车每单砼按质按量都有被告工地施工人员签字确认，总计价款8131987.50元，被告已支付7000000元，尚欠货款1131987.50元。此款经原告多次向两被告催讨均无果。原告认为，原、被告签订的购销合同是三方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，被告海力公司应按约支付全部货款并承担逾期支付违约金，赔偿原告为实现债权而支付的律师代理费等损失，被告龙强公司承担连带责任。为维护自身合法权益，原告遂诉诸法院。另查明，熊建龙是被告海力公司派驻在朝阳湖国际广场工程项目的六大员之一。其因私刻“海力控股集团有限公司”、“海力控股集团有限公司朝阳湖国际广场项目专用章”，被南昌县人民法院以伪造公司印章罪判决有期徒刑十个月，现已服刑期满。本案所涉的买卖合同上加盖的公章是熊建龙伪造。一审法院认为，本案主要争议焦点是：一、被告海力公司是否为本案买卖合同责任承担主体？二、被告龙强公司担保期限是否已过？关于第一个争点问题，1、武宁县朝阳湖国际广场工程项目由被告海力公司承建，其后被告海力公司将工程内部发包给熊建龙，由其负责具体施工，该属被告海力公司和案外人熊建龙之间的内部关系，被告海力公司并没有证据证明将该事实告知原告，熊建龙在与原告签订《预拌混凝土合同书》时加盖了被告海力公司公章，合同显示需方系被告海力公司，熊建龙是被告海力公司签约代表，原告出于对被告的信任，与其签订了加盖被告海力公司印章的《拌混凝土合同书》，在主观上并不存在疏忽怠慢的重大过失乃至恶意；对原告来说，到工商部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节，因此，原告已经尽到其所可能尽到的注意义务，符合民法意义上的善意相对人的特征；2、原告根据熊建龙要求，将混凝土均发货到被告海力公司承建的武宁县朝阳湖国际广场工程，原告根据“合同、现场勘查”，已有理由相信熊建龙具有被告海力公司的授权，在客观上形成熊建龙具有处理被告海力公司相关事宜的代理权表象，足以使原告相信熊建龙签订《拌混凝土合同书》是被告海力公司所决定的；3、被告海力公司且已向原告支付了货款，原告完全有理由相信是被告海力公司购买混凝土；4、武宁县朝阳湖国际广场工程本就是被告海力公司中标承建，且熊建龙又是被告海力公司派驻的施工管理人员，加之发包发即被告龙强公司都是如此认定，故原告有理由相信熊建龙就代表了被告海力公司。综上，熊建龙与原告签订《预拌混凝土合同书》，构成表见代理，其代理签订的《预拌混凝土合同书》合法有效，对被告海力公司具有法律约束力，依法应当由被告海力公司承担给付责任。关于第二个焦点问题，《预拌混凝土合同书》约定被告龙强公司的保证方式为连带担保责任，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”，本案中，被告龙强公司法定代表人庭审中认可原告一直在向其主张权利，故原告要求龙强公司承担连带担保责任，并未超过担保诉讼时效。综上，被告海力公司在原告世纪联合公司处购买混凝土并签订书面合同，且合同已实际履行，应认定双方形成了买卖合同法律关系。原告按约交付了货物，被告海力公司亦应按约支付货款。现被告海力公司不按约支付货款，已构成违约，故对原告要求被告海力公司支付剩余货款1131987.50元的诉请，法院予以支持。关于逾期付款违约金，合同约定：“需方逾期支付，则逾期一天需承担应付砼款2%的违约金……”，被告海力公司认为该违约金标准不符合法律规定，法院认为，该违约金标准约定过高，应予以调整，法院参照民间借贷月利率2%的标准予以支持，故对原告要求被告海力公司以1131987.50元货款为基数，按月利率2%的标准支付自2015年12月26日起至实际清偿之日止逾期付款违约金的诉请，予以支持。关于律师服务费，双方在合同中有明确约定，故对原告要求被告海力公司支付律师服务费40000元的诉请，法院亦予以支持。被告龙强公司在买卖合同中作为担保方签字盖章，且在担保期内，现原告要求被告龙强公司对被告海力公司除律师费的上述债务（包括货款、逾期付款违约金）承担连带清偿责任，符合合同第七条的约定，故对原告的该项诉请，法院亦予以支持。判决：一、被告海力控股集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告九江世纪联合混凝土有限公司货款人民币1131987.50元及逾期付款违约金（以1131987.50元为基数，按月利率2%的标准自2015年12月26日起计算至实际清偿之日止）。二、被告海力控股集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告九江世纪联合混凝土有限公司律师费40000元。三、被告龙强公司对上述第一项债务依法承担连带付款责任。四、驳回原告九江世纪联合混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14988元，由被告海力控股集团有限公司承担。本院二审期间，被上诉人世纪联合公司向本庭提交了一份2014年3月6日海力公司与世纪联合公司签订的预拌混凝土购销合同。证明世纪联合公司自2014年3月起就向海力公司中标建设的朝阳湖国际广场项目工地送混凝土。海力公司质证认为，合同上加盖的印章是熊建龙伪造的，对合同的真实性不予认可。本院认为，虽然合同加盖的印章是海力公司派驻朝阳湖国际广场项目工地的负责人熊建龙伪造，但不能否定世纪联合公司向海力公司朝阳湖国际广场项目工地送混凝土的事实。对混凝土买卖的真实性应予认定。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，海力公司中标武宁县朝阳湖国际广场工程，并于2014年1月与发包人龙强公司签订了建设工程施工合同，为方便工作成立了“海力公司朝阳湖国际广场项目部”，并委派熊建龙负责该项目部全部工作。2014年3月6日，熊建龙作为项目部的负责人，以海力公司朝阳湖国际广场项目部的名义与世纪联合公司签订了预拌混凝土购销合同，并约定自2014年3月起供货，供货地：朝阳路与人民路交界处（朝阳湖国际广场工地），熊建龙作为需方签约代表签名，并加盖了海力公司朝阳湖国际广场项目部专用章。世纪联合公司按照合同约定将混凝土送到了朝阳湖国际广场工地。2014年9月28日，熊建龙作为项目部的负责人，又以海力公司朝阳湖国际广场项目部的名义与世纪联合公司签订了一份预拌混凝土购销合同，约定供货起止日期为2014年9月15日至2015年9月14日止，付款方式为供砼款到100万元结算，供货地与上份合同相同，熊建龙作为需方签约代表签名，并加盖了海力公司公章。世纪联合公司按照合同约定将混凝土送到了朝阳湖国际广场工地。虽然两份合同需方栏加盖的海力公司印章是熊建龙私刻，但熊建龙是海力公司委派到朝阳湖国际广场项目部的负责人的身份真实，且世纪联合公司将混凝土送到了海力公司中标的武宁县朝阳湖国际广场工地，海力公司未提出异议，并将世纪联合公司运送的全部混凝土用到了工程项目的建设之中，支付了部分货款，合同已经实际履行。海力公司与世纪联合公司先后签订的两份合同，应当认定有效。世纪联合公司按照约定将混凝土送到了工地，海力公司应当支付货款。海力公司上诉关于熊建龙与世纪联合公司签订购买混凝土合同的行为不是履行职务行为，海力公司不应承担责任，应当追加熊建龙作为被告参加诉讼问题。因为熊建龙是海力公司委派的项目部负责人，且熊建龙向世纪联合公司购买的合同项下的混凝土全部用到了朝阳湖国际广场工程上，应当认定熊建龙的行为属于履行职务行为，履行职务行为产生的法律后果，依法应由海力公司承担。关于拖欠货款金额1131987.50元的事实不清，证据不足，不应包括2014年9月15日之前的货款问题。因为海力公司于2014年1月中标朝阳湖国际广场工程，2014年3月熊建龙与世纪联合公司签订混凝土购买合同，并约定从2014年3月起供货，第二份合同约定世纪联合公司自2014年9月15日起至2015年9月14日止向海力公司供货，前后两份合同并不矛盾。朝阳湖国际广场项目工程至2018年3月13日尚未竣工结算，世纪联合公司主张2014年3月5日起至2015年12月25日向朝阳湖国际广场项目运送预拌混凝土拖欠的货款，应予支持。世纪联合公司共供预拌混凝土21867.5M3，总计价款8131987.50元，已支付7000000元，尚欠货款1131987.50元的事实，有合同、送货确认单、项目部负责人熊建龙和发包方龙强公司认可等证据佐证。证据充分。关于原审原、被告委托同一律师事务所律师为代理人，诉讼程序违法问题。同一律师事务所的律师分别担任同一案件原、被告双方代理人，未违反民事诉讼法的有关规定。关于一审法院判决按月利率2%支付逾期付款违约金并且承担对方40000元律师服务费标准过高问题。双方当事人签订合同约定，违约金按应付款的日2%计算，一审法院认为过高，已按照有关法律规定作了调整。本案律师服务费40000元，未超过律师收费标准。综上所述，海力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20075.07元，由海力控股集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋凤英审 判 员 叶常青审 判 员 刘 欣二〇一八年四月八日法官助理 王 鑫书 记 员 余 程