河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第2765号
上诉人（原审被告）：乐金电子（秦皇岛）有限公司。住所地：秦皇岛经济技术开发区天山北路。组织机构代码证代码：60114797-2。
法定代表人：金良纯，该公司董事长。
委托代理人：崔成国，该公司环境安全部门部长。
委托代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尚爱森。
委托代理人：张勤，河北德圣律师事务所律师。
上诉人乐金电子（秦皇岛）有限公司为与被上诉人尚爱森劳动争议一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2015）秦开民初字第968号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于1996年到被告处工作，工种为铸造工，2013年12月30日因患××住院12天。2014年5月5日在秦皇岛市第一医院住院22天，2014年6月5日在中国煤矿工人北戴河专科医院住院89天。2014年7月11日原告被秦皇岛市疾病预防控制中心诊断为肺功能“重度损伤”。2014年8月19日经秦皇岛市人力资源和社会保障局认定原告为尘肺病壹期合并肺结核属于工伤。2014年9月3日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为二级伤残，大部分护理依赖。2014年9月23日在中国煤矿工人北戴河专科医院住院103天。2015年1月4日在中国煤矿工人北戴河专科医院住院30天。原告因工伤待遇向秦皇岛经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2015年2月16日仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决被告支付原告医疗费差额4530元、停工留薪期工资15535元、停工留薪期护理费24513元，2014年7月、8月、9月生活护理费4568元、住院伙食补助费3320元。原、被告均未提起诉讼，该仲裁裁决书已经生效。原告住院后被告派两名人员进行护理，2015年2月17日因原告开始享受工伤待遇，被告单位不再派人员护理，工伤保险支付原告2015年2月、3月、4月、5月、6月生活护理费各1522.80元，7月1652.3元，8月、9月各1541.3元，原告于2014年9月已从工伤保险领取了一次性伤残补助金，工伤保险基金按月支付伤残津贴。2015年7月11日中国煤矿工人北戴河专科医院为原告出具诊断书，认为原告为病情较重，建议二人全天陪护。原告现仍在住院治疗，由妻子及儿子进行护理。原告申请仲裁，要求被告支付护理费或安排职工护理、补足工资差额、支付精神抚慰金及交通费，秦皇岛经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年6月10日作出不予受理通知书。故原告起诉，要求被告1、自2015年2月18日起每月给付原告护理费10717元或安排职工护理；2、从2014年7月起按月补足所差工资2500元；3、赔偿原告精神抚慰金45000元；4、自2015年2月17日起每月给付原告交通费200元或据实报销。
又查，河北省2015年服务业行业平均工资为32045元，月平均工资为2670.42元。
原审法院认为，原告为被告企业员工，因工作患××，自2013年12月以来不断住院治疗，并已经秦皇岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，大部分护理依赖。秦皇岛市疾病预防控制中心对原告诊断为肺功能严重损伤。2015年2月16日秦皇岛经济技术开发区仲裁委员会已经对原告的医疗费、停工留薪期工资、护理费、生活护理费、住院伙食补助费等工伤待遇作出了仲裁，并已经生效。2015年7月11日中国煤矿工人北戴河专科医院诊断原告为病情较重，需二人全天陪护。根据《中华人民共和国××防治法》第五十九条之规定，××病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求”。工伤保险基金支付给原告的每月1541.30元的生活护理费已经不足以支付原告实际护理费用，故被告应按两人护理的标准补足原告的生活护理费。河北省2015年服务行业人均工资每月为2670.42元，两人护理费用为5340.84元，扣除工伤保险基金支付的费用，被告应自2015年7月11日起每月补足原告生活护理费，因工伤保险基金支付给原告的生活护理费处于一种变化状态，故只就原告已经领取的护理费进行审理。故被告应补足原告2015年7月12日至31日生活护理费2451.31元（2670.42元÷31天×2人×20天－1541.30元÷31天×20天），2015年8月、9月的生活护理费7599.08元［（2670.42元×2人－1541.30元）×2个月］。原告于2014年9月已从工伤保险领取了一次性伤残补助金，属于与被告保留劳动关系、退出工作岗位，故原告要求被告从2014年7月起按月补足所差工资的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付精神损失费的诉讼请求不予支持。原告要求被告从2015年2月17日起每月给付原告交通费200元或据实报销的诉讼请求无理据予以支持。根据《工伤保险条例》第三十五条，《中华人民共和国××防治法》第五十九条之规定，判决如下：一、被告乐金电子（秦皇岛）有限公司于判决生效后十日内补足原告尚爱森2015年7月12日至31日生活护理费2451.31元，2015年8月、9月生活护理费7599.08元，共计10050.39元；二、驳回原告尚爱森的其他诉讼请求。
判后，乐金电子（秦皇岛）有限公司不服，提出上诉。请求二审法院依法认定上诉人不应承担被上诉人护理费并依法改判。案件诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一审法院支持被上诉人尚爱森的按二人护理的生活护理费无法律依据。l、从我国现有法律规定看，不管是工伤法规还是民事法规，都规定的是在定残前由单位或侵害人承担护理费，在定残后，按国家有关规定评定护理依赖等级后确定生活护理费（工伤）或护理费（民事人身损害），而没有任何法规规定单位或侵害人按定残后护理人员工资承担护理费用。一审法院支持被上诉人尚爱森的按二人护理的生活护理费无法律依据，属于无法律依据的错误判决。2、尚爱森2014年8月19日被认定为工伤，并于2014年9月3日评定为2级残，鉴定为大部分护理依赖。根据《工伤保险条例》第34条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”，秦皇岛市工伤保险中心现正按以上规定每月按法定标准给付尚爱森生活护理费。至于作为用人单位的乐金公司，按照《工伤保险条例》的规定，只在尚爱森定残前（停工留薪期）负有安排护理人员或承担护理费的责任和义务，尚爱森定残后，乐金公司就不再有护理及支付护理费的义务。3、一审法院支持的被上诉人尚爱森的按二人护理的生活护理费，并不属于“依据有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的”的情况。按照《中华人民共和国××防治法》第59条规定：××病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”但是，没有一个民事法律规定尚爱森在工伤定残并按工伤法规领取生活护理费后尚有获得其他护理费用的权利，并且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近宗属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，一审法院在尚爱森领取工伤生活护理费后，还判决上诉人承担两个护理人员护理费和生活护理费的差额没有法律依据，且适用法律错误。综上所述，乐金公司特依法提起上诉，请求二审法院支持乐金公司上诉请求。
被上诉人辩称，1、被上诉人在上诉人单位工作，因上诉人单位生产环境粉尘严重超标导致尚爱森得××，且已达到矽肺二级，现在尚爱森生活上不能自理，生活上还需要大部分护理依赖，有××防治机构及市工伤劳动能力鉴定委员会鉴定的结果为依据，现在尚爱森在北戴河专业医院进行诊治，护理由尚爱森的爱人及儿子轮流护理，工伤保险基金按月支付的每月1600元钱不够支付护理费用，按照该医院通常情况，护理费用每人每月至少在6000元以上，因尚爱森拿不出足够的钱请他人护理，只能由自己的家人护理，在2015年2月17日之前上诉人单位安排两名职工轮流护理，从2015年2月17日以后单位人员撤回单位，就不再管了，而每月的1600余元护理费是请不到相应的护理人员的。2、被上诉人得××自己毫无过错，完全是由于上诉人单位忽视职工的安全生产条件造成的。3、有关工伤保险待遇对护理费这方面不足的，工伤条例本身上的确没有相应的明文规定，但是根据安全生产法、××防治法的法律规定，侵害人应付相应的民事赔偿责任。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人对于存在劳动关系、被上诉人因工作患××这一事实没有争议，双方争议的的是被上诉人享受工伤保险待遇后还能不能向上诉人申请赔偿。根据《中华人民共和国××防治法》第五十九条之规定，××病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，有权向用人单位提出赔偿要求，被上诉人住院治疗期间工伤保险基金支付的生活护理费已经不足以支付实际护理费用时，由上诉人补足并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 郭玉田
代审判员 桑华民
二〇一六年二月十六日
书 记 员 李 楠