江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1587号上诉人（原审被告）：杨开才。委托诉讼代理人：李军兵，江苏铸辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张均。委托诉讼代理人：李军兵，江苏铸辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县台州路3号。法定代表人：仲向明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王清立，该公司员工。委托诉讼代理人：李军兵，江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军书。被上诉人（原审被告）：董志军。被上诉人（原审被告）：宿迁汇正置业有限公司，住所地沭阳县东方明珠城4幢84室。法定代表人：董志军，该公司经理。上诉人杨开才、张均、沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明建筑公司）因与被上诉人张军书、董志军、宿迁汇正置业有限公司（以下简称汇正置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初10489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨开才、张均、向明建筑公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判向明建筑公司、杨开才、张均不支付工程款，由汇正置业公司支付张军书钢筋工程款280448元及利息，董志军对上述款项承担连带还款责任。事实与理由：一、杨开才、张均欠张军书的工程款已由双方达成以房抵债协议，由汇正置业公司出具票据确认，且涉案房屋已交付张军书，故以房抵债协议已履行完毕。本案中，张军书作为债权人不主张撤销以物抵债协议，而杨开才、张均主张履行以物抵债协议，故人民法院不能依职权撤销张均与张军书之间签订的以房抵债协议，而审理原建设工程分包合同纠纷。杨开才、张均放弃对担保物价值超过债权额的期许权，属于对自身权利的处分，是有效的法律行为。二、2015年9月1日张均与张军书签订的湖东新时代商业广场房屋抵工程款及工资协议，由汇正置业公司出具房票确认，证明杨开才、张均欠张军书的工程款转移至汇正置业公司履行，张军书接受汇正置业公司的房票的行为视为同意杨开才、张均欠付的工程款债务转移至汇正置业履行，即使汇正置业公司不能按协议交付房屋或交付不能，违约责任也应由汇正置业公司承担，与杨开才、张均无关。三、因汇正置业公司同意以一套房屋价值280448元冲抵欠张军书的工程款，故汇正置业公司从中扣除应付向明公司、杨开才、张均的承包款，现以房抵债协议不能履行，故汇正置业公司欠张军书工程款280448元。四、汇正置业公司是自然人独资公司，根据公司法的相关规定，一人公司股东承担证明自己个人财产与公司财产不能混同的举证责任。而一审中董志军作为汇正置业公司的法定代表人又是唯一股东，无任何证据证明个人财产与公司财产是独立的，故董志军应对汇正置业公司的债务承担连带责任。被上诉人张军书辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、张军书虽与张均签订以房抵债协议，但约定房屋并未交付给张军书使用。二、因约定房屋并未交付使用，而张军书与杨开才、张均之间存在建设工程分包关系，故相关工程款项仍应由杨开才、张均支付。三、张军书与董志军、汇正置业公司之间不存在合同关系，故董志军、汇正置业公司不应承担付款责任。被上诉人董志军、汇正置业公司未到庭应诉答辩。张军书向一审法院起诉请求：1．撤销张军书与张均于2015年9月1日签订的湖东新时代商业广场房屋抵工程款及工资协议；2．判令杨开才、张均向张军书支付工程款280448元及利息（自2015年9月1日起按年利率6%计算至付清款之日止），向明建筑公司承担连带责任，董志军、汇正置业公司在欠付杨开才、张均的工程款范围内承担连带责任；3．本案诉讼费由杨开才、张均、向明建筑公司承担。一审法院认定事实：杨开才、张均共同承包汇正置业公司开发的湖东新时代商业广场工程。2015年5月4日，被告汇正置业公司的法定代表人董志军（甲方）与杨开才、张均（乙方）签订工程发包补充协议。该协议约定，乙方承建的工程款，甲方全部以房屋抵给乙方，具体抵房价格如下：住宅3-6楼每平方米1850元……乙方必须保证有正规建筑公司挂靠，相关手续提供给甲方……。因杨开才、张均并无相应的建筑施工资质，故借用向明建筑公司的建筑施工资质，以其名义与汇正置业公司于2015年6月6日签订建设工程施工合同，张均作为向明建筑公司的委托代理人，在该合同上签字。2015年5月9日，张均与张军书签订分包合同，将其承包的湖东新时代商业广场工程的钢筋工部分分包给张军书施工。分包合同约定：钢筋组包括钢筋的加工、制作、含扎丝；承包价格，框架部分以每平方米32元，砖混部分以每平方米20元，阁楼砖混部分按标准层的一半平方计算；本工程是以工程款抵商品房的性质，所抵商品房以售楼部的价格下降5个点……。后张军书按合同约定施工，2015年9月1日，张均与张军书签订湖东新时代商业广场房屋抵工程款及工资协议，协议约定抵房价格为住宅按每平方米2380元计算，同日汇正置业公司向张军书出具票据一张，该票据载明：金额322000元，抵房屋工程款，房号为402室，总平方米129平方米，按每平方米2380元计算……并注明“凭此票换购房合同及总结算”。该票据加盖汇正置业公司公章，董志军在经手人处签字。2016年5月6日，杨开才、张均委托其雇佣的工程技术人员刘青德与张军书结算工程量，并由刘青德出具建筑面积结算清单一份，张军书在结算清单上签字确认。该结算清单载明，张军书已完成的建筑面积，共计8764平方米。一审另查明：张军书未取得相应的建设工程施工资质。庭审中，张军书与杨开才、张均、向明建筑公司一致认可张军书做的钢筋工程为框架结构，该工程于2016年1月12日交付使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，张军书未取得相应的建设工程施工资质，其与张均签订的分包合同系无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但考虑到张军书已经完成了相应的施工义务，且该工程现已交付使用，故张军书请求参照合同约定支付工程价款，依法支持。关于工程款的数额，根据张军书与张均签订的分包合同的约定，框架部分以每平方米32元计算，而根据双方结算的建筑面积，张军书实际施工的建筑面积共计8764平方米，故杨开才、张均欠付张军书工程款数额为280448元（8764㎡*32元/㎡），现张军书要求杨开才、张均给付工程款280448元，有事实和法律依据，依法予以支持。张均与向明建筑公司辩称，张军书施工面积应以图纸实际面积计算，一审法院认为，刘青德系杨开才、张均雇佣的技术人员，且受杨开才、张均委托与张军书进行工程量结算，其出具的建筑面积结算清单亦有张军书签名，故该结算清单对双方均具有约束力，一审法院对该结算清单的效力依法予以认定，因此对张均的辩解不予采纳。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……本案中，张军书与杨开才、张均一致认可涉案工程于2016年1月12日交付使用，故张军书主张的工程款利息应从2016年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。杨开才、张均辩称，根据张军书与其签订的分包合同及湖东新时代商业广场房屋抵工程款及工资协议的约定，张军书与杨开才、张均已约定以住宅楼每平方米2380元的价格抵工程款及工资，且根据张军书提供的汇正置业出具的票据来看，抵款给张军书的房屋已确定为402室，因此，杨开才、张均不同意给付张军书工程款。一审法院认为，根据法律规定，当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。本案中，张军书与张均于2015年9月1日达成湖东新时代商业广场房屋抵工程款及工资协议，且汇正置业公司亦于同日出具抵房票据，而涉案工程于2016年1月12日交付使用，根据上述法律规定，该协议具有担保张军书工程款债权实现的目的，现张军书要求继续履行原分包合同，按合同约定给付工程款，符合上述法律规定，依法予以支持，杨开才、张均的辩解，无法律依据，不予采纳。关于向明建筑公司的责任，因杨开才、张均借用向明建筑公司的名义与汇正置业公司签订建设工程施工合同，并承诺向其缴纳管理费，二者之间形成挂靠关系，故向明建筑公司对杨开才、张均基于挂靠关系而欠付的工程款及利息，应当承担连带清偿责任。张军书还要求董志军、汇正置业公司在欠付杨开才、张均工程款的范围内承担连带责任，并主张董志军与汇正置业公司系挂靠关系，一审法院经审理查明，董志军系汇正置业公司的法定代表人，张军书主张二者系挂靠关系，并未提供任何证据予以证明，且与一审法院查明的事实不符，对张军书该项主张，不予支持。因董志军系汇正置业公司的法定代表人，其代表汇正置业公司与向明建筑公司签订的建设工程施工合同以及其与杨开才、张均签订的工程发包补充协议，均系履行公司职务的行为，其行为结果应由公司承担，故对张军书要求董志军在欠付杨开才、张均工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持。张军书要求汇正置业公司在欠付杨开才、张均工程款的范围内承担连带责任，因董志军、汇正置业公司未到庭参加诉讼，而张军书对该项诉讼请求并未提供证据证明汇正置业公司是否欠付杨开才、张均工程款及欠付的具体数额，且在庭审中，杨开才、张均均表明尚未与董志军结算，故对张军书的该项诉讼请求，依法不予支持。综上，杨开才、张均应支付张军书工程款280448元及利息（自2016年1月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），向明建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。董志军、汇正置业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：杨开才、张均应于判决生效后十日内支付张军书工程款280448元及利息（自2016年1月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；向明公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回张军书的其他诉讼请求。案件受理费5507元（张军书已预交2754元），由杨开才、张均、向明公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。鉴于各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对此予以确认。二审另查明，庭审中张均认可汇正置业公司向张军书出具票据所载明的用以冲抵工程款的房屋并未实际交付张军书使用。本案二审中的争议焦点是：1．本案的工程款给付主体如何确定；2．董志军及汇正置业公司应否对张军书主张的工程款承担给付责任。关于第1争议焦点。杨开才、张均、向明建筑公司主张不应向张军书承担给付工程款责任的主要理由为张军书与张均已达成以房抵债协议，且由汇正置业公司出具票据加以确认，故以房抵债协议已履行完毕。本院认为，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。本案中，张军书与张均签订的湖东新时代商业广场房屋抵工程款及工资协议，其实质为以房抵债协议，因该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故该协议应属合法有效。但考虑该以房抵债协议系基于双方之间存在的建设工程分包合同关系而签订，彼时工程款尚未达到付款期限，其主要目的是用于担保张军书工程款债权的实现。而张军书按约施工完毕后，与张均就已完工程结算至今，双方既未办理产权转移手续，张均亦未向张军书实际交付约定抵债房屋，在此情形下，张军书作为工程款债权人，对继续履行以房抵债协议还是按原建设工程分包合同法律关系主张权利享有选择权。故一审判决认定杨开才、张均应按合同约定支付工程款依据充分，并无不当。关于杨开才、张均应付工程款数额的确定问题。本院认为，杨开才、张均借用向明建筑公司的资质与与汇正置业公司就涉案工程签订的建设工程施工合同，因违反建筑法的强制性规定，应属无效合同。而张军书承建涉案钢筋工程是依据其与张均签订的分包合同，因张军书不具备建筑施工资质，故该分包合同亦属无效。但因张军书施工的涉案钢筋工程已实际交付使用，故其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。一审判决结合分包合同约定以及分包工程结算单认定的涉案钢筋工程价款及相应利息，杨开才、张均并未提出反驳意见，本院对此予以确认。关于向明建筑公司应否承担连带清偿责任的问题。本院认为，杨开才、张均违法挂靠向明建筑公司承建涉案工程，并违法分包钢筋工程，导致建设工程及分包合同均属无效，故向明建筑公司作为被挂靠单位，其对杨开才、张均履行分包合同而产生的民事责任应当承担连带清偿责任。故一审判决向明建筑公司对杨开才、张均欠付工程款负连带责任并无不当，本院予以确认。关于第2争议焦点。杨开才、张均、向明建筑公司主张董志军及汇正置业公司应对本案工程款承担给付责任，理由有二：一是汇正置业公司已向张军书出具抵房票据，故构成债务转移；二是汇正置业公司系自然人独资公司，因董志军作为一人公司股东，不能证明公司财产独立于其个人财产，故董志军应对汇正置业公司的债务承担连带责任。关于汇正置业公司应否承担付款责任的问题。本院认为，汇正置业公司虽向张军书出具抵房票据，但其是基于汇正置业公司与杨开才、张均签订的工程发包补充协议约定以房屋冲抵工程款的义务承担。现二审中张均明确认可以房抵债协议并未实际履行，在此情形下，张军书选择按建设工程分包合同关系主张杨开才、张均给付工程款并无不当。因庭审中杨开才、张均认可涉案工程尚未与汇正置业公司结算，汇正置业公司是否欠付工程款尚不明确，故依据现有证据，汇正置业公司在本案中不应承担付款义务。关于董志军应否对汇正置业公司的债务承担连带责任的问题。本院认为，董志军系汇正置业公司的法定代表人，其签订涉案工程施工合同的行为，系履行公司职务行为，其行为后果应由汇正置业公司承担。因张军书主张汇正置业公司在其欠付工程款范围内承担付款责任依据不足，故杨开才、张均、向明建筑公司主张董志军对公司债务承担连带责任理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨开才、张均、向明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5507元，由上诉人杨开才、张均、沭阳县向明建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年七月二十八日书记员  王一鸣第13页/共13页