河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民三终字第231号
上诉人（原审被告）：唐山市新野房地产开发有限公司，住所地：唐山市开平区新城路东侧。
法定代表人：王志敬，该公司总经理。
委托代理人：潘洪峰，该公司总经理助理，代理权限为特别授权。
委托代理人：张志伟，河北东明律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）：陈树青，退休工人。
委托代理人：薄立岩，河北三安律师事务所律师，代理权限为一般授权。
委托代理人：陆燕艳，河北三安律师事务所律师，代理权限为一般授权。
上诉人唐山市新野房地产开发有限公司（以下简称新野地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市开平区人民法院（2014）开民初字第224号民事判决，向本院提起�诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年7月9日，新野地产公司与中铁十八局第二公司项目部集团第二工程有限公司建筑安装工程项目部（以下简称中铁十八局第二公司项目部）签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定：“由中铁十八局第二公司项目部承建新野地产公司开发建设的新野祥园小区住宅楼，建筑面积约64000平方米，包工包料；合同价款执行河北省2008预算定额及相关取费定额；本工程不拨付工程预付款，拨款进度按照进度款、验收合格、结算、保修等四个阶段拨付；工程保修款预留工程总价的3%（陈树青为全额垫资），保修期满第一年，中铁十八局第二公司项目部完成保修义务后，新野地产返还质保金2%”。补充协议签订后，中铁十八局第二公司项目部第二公司项目部于2011年2与27日和2011年3月15日将承建项目分别发包给安徽省阜阳金来劳务有限公司承建107楼（东）、108楼、109楼和唐山市双薪通达劳务有限公司承建111楼、112楼，承包施工范围为所承包栋号施工图包含的全部内容及施工图设计变更及现场签证所发生的增减项内容，承包方式为劳务大清包，承包价格为平米包干价360元／每平米。2011年3月20日，中铁十八局第二公司项目部给新野地产公司出具了一份《权利义务转让声明》，称将公司与新野地产公司签订的新野祥园小区开发合同中其权利义务全部转让给陈树青，由陈树青负责垫资、施工，合同的权利义务全部归陈树青所有。2011年4月22日，中铁十八局第二公司项目部现场经理聂彬又与陈树青签订《协议书》，约定由陈树青履行新野地产公司与其的总包合同，负责工程建设的资金投入，现场施工管理等，并将2011年2月底之前中铁十八局第二公司项目部投入的工程项目核算入账，结算拨款时返还。陈树青不具有建筑施工资质。同时，中铁十八局第二公司项目部向新野房地产发表权利义务转让声明，将与其签订的合同中的权利义务全部转让给陈树青，由陈树青负责垫资、施工，合同的权利义务归陈树青所有。陈树青继续使用中铁十八局第二公司项目部发包的安徽省阜阳金来劳务有限公司和唐山市双薪通达劳务有限公司，并在中铁十八局第二公司项目部与上述两劳务公司的合同中签字，由陈树青支付承包费，安徽省阜阳金来劳务有限公司负责人为刘贞喜，唐山市双薪通达劳务有限公司负责人为张红涛。2012年1月5日，陈树青与刘贞喜、张红涛进行对账，按照双方的合同约定，应付刘贞喜工程款4859228元，实际给付刘贞喜4824000元，下欠35000元；应付张红涛工程款4196734元，实际给付张红涛4052000元，尚欠144130元。双方在对账过程中，邢某�为核算人签字确认。一审中，邢某作为证人明确表示上述工程款不包含变更、增加的工程量。2011年12月21日、12月27日、12月28日，刘贞喜雇佣人员投诉所雇用单位克扣工人工资，2012年1月16日，唐山市开平区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队经调查核实，新野上郡祥园建筑工程在施工过程中因工程量变更，存在争议，造成拖欠农民工工资，劳务总分包刘贞喜、张红涛对拖欠各工种班组人的工资确认无异议，由新野地产公司先行垫付农民工工资1154903元。2013年2月8日，唐山市开平区人力资源和社会保障局收到新野地产公司垫付农民工工资61500元。2012年6月22日，陈树青与新野地产公司达成还款协议：双方约定尚欠陈树青工程进度材料款670万；于协议签订当日新野地产公司先付款350万元给陈树青；陈树青配合新野地产公司楼房验收，待验收合格后，新野地产公司在五�内付清陈树青工程进度款320万元；关于工程结算材料款，新野地产公司结算凭借陈树青开具开平地税局发票付款，如三个月内不能按期付款，新野地产公司承担违约金（从欠款之日起计算月息2%）。另查明，2012年6月份，新野上郡祥园小区购房者相继装修入住，在购房者装修过程中，因维修防水新野地产公司支付维修费9360元。陈树青在整个工程施工过程中分别以中铁十八局第二公司项目部、聂彬、李树国的名义缴纳新野祥园小区施工工程税款总计1395930元。2013年6月4日，陈树青与新野地产公司进行对账，双方对工程总工程款30228525元予以确认，对已扣工程质保金数额905182.02元予以确认。陈树青、新野地产公司均认可新野地产公司已经实际支付给陈树青、田玉梅（陈树青妻子）27108000元，但陈树青对聂彬支领的102080元、修房水的9360元、2013年2月28日支付给张红涛的61500元和应支付给农民工的1154903元工资不予认可。因新野地产公司未能支付剩余工程款，引起本案诉讼，陈树青请求新野地产公司支付工程款3129885元及违约金873747元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，中铁十八局第二公司项目部与新野地产公司于2010年7月9日签订的《建设工程施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。在施工过程中，中铁十八局第二公司项目部将合同中的权利义务转让给陈树青，新野地产公司也依据上述合同与陈树青核算工程款，中建十八局与陈树青的权利义务转让实际是一种转包形式，该转包因陈树青无资质而无效。按照司法解释的规定实际施工人按照其完成的工程量核算报酬，陈树青作为实际施工人应得到相应的报酬。由于双方对该工程总工程款30228525元无异议，陈树青认可新野地产公司已经实际付款27108000元，只是对应否扣除聂彬支领的102080元、修房水的9360元、2013年2月28日支付给张红涛的61500元和支付给农民工的1154903元工资款不予认可。唐山市开平区人力资源和社会保障局劳动监察大队调查的材料和陈树青提供的证人邢某均证实新野祥园小区工程工程量存在变更、增加，但陈树青与刘贞喜、张洪涛签订的《施工协议》中明确约定工程量增减不影响陈树青与刘贞喜、张洪涛按包干价360元每平米进行结算。拖欠的农民工工资应由刘贞喜、张洪涛按照其与工人的结算方式计算，与陈树青无关。新野地产公司主张从给付陈树青的工程款中扣除更无任何依据，故不予采信。对于工人工资61500元，新野地产公司交付给唐山市开平区人力资源和社会保障局，其未提供证据证明该笔费用已由唐山市开平区�力资源和社会保障局支付给张红涛，也未提供证据证明该笔费用的支出与本案具有关联性，故新野地产公司主张扣除无事实和法律依据，不应予以支持。对于聂彬支领的102080元，新野地产公司未提供证据证明聂彬就该笔费用与陈树青进行过核算交接，其主张扣除不应予以支持。新野地产公司未提供证据证明工程税费由其代扣代缴，其主张在所欠工程款中扣除税款无事实和法律依据，故不应予以支持。该工程已经实际交付使用，新野地产公司主张扣除工程验收组卷材料款无事实和法律依据，不应予以支持。对于修防水的9360元，因该笔费用的发生系购房者在装修时人为原因导致的破坏，不属于陈树青应该维修的范围，新野地产公司主张扣除该笔费用，不应予以支持。双方对扣除工程质保金数额905182.02元予以认可，依据新野地产公司提供的证据，其购房者于2012年6月相继入住，保修期已满一年，依据《建筑工程施工合同补充协议》，甲方返还质保金2%为604570.5元。陈树青主张按照双方达成的还款协议主张违约金无事实和法律依据，双方达成的还款协议仅对工程结算材料款约定了违约金，并不是针对工程款。陈树青主张的违约金应以2012年6月购房者相继入住为起始日期，以欠付工程款数额2819913.48元为基数依照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款违约金。遂判决：一、被告唐山市新野房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告陈树青支付工程款2819913.48元及相应利息（自2012年6月至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告陈树青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍�付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38755元，由被告唐山市新野房地产开发有限公司担负35022元担负，由原告陈树青担负3733元。
判后，新野地产公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人陈树青系中铁十八局第二公司项目部委托的项目负责人，并非本案的实际施工人，上诉人亦是与中铁十八局第二公司项目部签订的《建筑工程施工合同补充协议》，协议签订后，中铁十八局第二公司项目部组织安徽省阜阳金来劳务有限公司进行的施工，故陈树青作为本案一审原告的主体不适格；二、一审法院认定上诉人已给付的工程款数额是错误的，中铁十八局第二公司项目部（委托负责人陈树青）拖欠农民工工资的事实，已为唐山市开平区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队调查确认。上诉人在该监察大队的要求下现行垫付了工人工资，故上述款项�在欠付工程款中予以扣除；三、一审法院未将聂彬支取的102080元予以扣除错误的，聂彬、陈树青均为中铁十八局第二公司项目部在涉案工程中的项目负责人，故由聂彬支取的款项也应在欠付工程款中予以扣除；四、一审法院在中铁十八局第二公司项目部拒绝履行合同义务且违约在先的情况下，判决上诉人支付工程款是错误的。根据约定，中铁十八局第二公司项目部作为施工单位，应当开具全额的工程款发票，并交付工程验收卷宗，且在未履行上述义务的情况下，上诉人不应支付工程款及违约金。故请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人陈树青辩称：一、被上诉人作为本案一审原告的主体适格，由中铁十八局第二公司项目部出具的《权利义务转让声明》证明其在涉案工程中的权利义务均转让给了被上诉人，且由被上诉人负责垫资施工。故被上诉人系涉案工程的实际施工人，上诉人新野地产公司亦是向被上诉人及被上诉人的妻子田玉梅履行的付款义务；二、新野地产公司主张其垫付工人工资的主体缺乏证据予以证实，由唐山市开平区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具的《通知》及《情况说明》缺乏客观性、合法性、关联性，上述二份证据系该监察大队基于对刘贞喜、张红涛的调查作出的表述，但监察大队并未同被上诉人进行过核实，亦未就是否欠付工人工资及数额等问题向被上诉人进行核实或进行审计，证明内容与事实不符。且被上诉人在一审中提交的《施工协议》已明确约定涉案工程的承包价为360元／平方米，包括工程的增减量部分。而在一审中提交的由刘贞喜、张红涛出具的《收条》及录像资料均证实在唐山市开平区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队作出《通知》�前，刘贞喜、邢照亮及被上诉人就涉案工程中的107楼30轴至46轴、108楼、109楼工程进行对账，张红涛、邢照亮及被上诉人就涉案工程中的111楼、112楼工程进行对账，被上诉人已分别向二人付款4824000元、4052000元，截止到2012年1月5日尚欠刘贞喜工程队工程款35228元，尚欠张红涛工程队工程款144734元，并非《通知》和《情况说明》中所述的1154903元。唐山市开平区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队调查核实的欠款数额为1154903元，而其出具的《收条》证实收到的工人工资数额为61500元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，新野地产公司提供的证据不能证明其主张。《情况说明》并未加盖单位印章，且在形式上缺乏合法性；三、案外人聂彬在新野公司领取的款项不应计入欠付被上诉人的工程款中，中铁十八局第二�司项目部是在2011年3月20日为被上诉人出具的《权利义务转让声明》，而在此情况下，新野公司于2011年4月13日向聂彬给付102080元与本案无关，不应计入欠付被上诉人的工程款中；四、被上诉人在本案中不存在违约行为，新野公司主张被上诉人未向其给付工程发票、未交付验收资料与事实不符，事实被上诉人已足额缴纳了税款，且系因新野地产公司拒绝接收的缘故导致被上诉人未能交付的。故请求二审法院驳回新野地产公司的上诉请求，将本案维持原判。
二审中，上诉人新野地产公司为支持其主张提交如下证据：证据一、照片三组，系涉案工程中108楼和109楼的照片，证明中铁十八局第二公司项目部施工在施工过程中由于外墙瓷砖铺设存在质量问题，引起室内墙面凸起，亦证实墙体使用的砂浆存在质量问题；证据二、《授权委托书》复印件一份，原件保存于（2013）开民初字第1219号案卷中，证明被上诉人陈树青与中铁十八局第二公司项目部是委托关系，其并非涉案工程的实际施工人。
被上诉人陈树青质证认为：关于证据一，对其真实性、关联性均有异议，照片拍摄的内容是否为涉案工程中的108楼和109楼无法进行核实。即使工程存在质量问题，新野地产公司也应通知被上诉人进行维修或扣除质保金后另行修复，但其并未提出过上述主张；关于证据二、对其真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属于法定的新证据范畴。
本院经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案所涉的《建筑工程施工合同补充协议》虽为上诉人新野地产公司和案外人中铁十八局第二公司项目部签订，但中铁十八局第二公司项目部出具的《权利义务转让声明》以及新野地产公司向陈树青支付工程款的行为�以证实陈树青系涉案工程是实际施工人，由其作为本案一审原告的主体适格。关于新野地产公司提出的在欠付陈树青的工程款范围内扣除其给付的工人工资的主张，根据新野地产公司提供的证据证实，唐山市开平区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队并未就陈树青是否欠付工人工资以及欠付的数额等进行核实，且刘贞喜、张红涛与陈树青在施工协议中约定刘贞喜、张红涛系给付工人工资的义务主体，故对该笔款项新野地产可另行主张。关于案外人聂彬在新野地产公司支取的102080元款项，因该款系以借款的形式支取的，而向陈树青支付工程款则是由陈树青出具支款单的形式支付的，故新野地产主张该笔款项系预先支付的工程款应予扣除的主张，本院不予采信。关于新野地产公司提出的涉案工程存在质量问题及陈树青拒绝出具足额的工程款发票、验收资料的主张，因其在一审中并未提出反诉请求，且与本案费同一法律关系，故其可行处理。综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29359元，由上诉人唐山市新野房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄 飞
代理审判员 刘 岩
代理审判员 刘蒙蒙
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 刘 杨