山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3023号
上诉人（原审被告）：樊金祥，（十堰至郧西高速路出口十字路口北）。
委托代理人：张孝勇，湖北省郧西县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：莱州市博大机械有限公司。住所地：莱州市沙河镇大杨家村。
法定代表人：李丰春，经理。
委托代理人：李和亭，莱州市沙河法律服务所法律工作者。
上诉人樊金祥因与被上诉人莱州市博大机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人樊金祥的上诉请求：一、一审判决事实认定错误。2011年上诉人经被上诉人业务员介绍，双方达成口头代售协议，约定被上诉人向上诉人提供其生产的四台21**-20系列小型装载机，上诉人给予代售。上诉人按照被上诉人给予的指导价格出售，每卖出一台装载机后以被上诉人指导的价格支付货款。上诉人代售场地租赁费、销售、产品宣传等费用自负。上诉人参照被上诉人指导价格根据当地的具体市场情况自定价格出售，差额部分作为上诉人的报酬。协议达成后，上诉人在湖北省郧西县城关镇高速路口处租赁了代售场地，并办理了工商营业证照。被上诉人将约定的四台装载机通过货运方式交付到上诉人处。此后，双方按照协议约定履行了协议。根据双方口头协议条款及协议履行的情况分析，双方属代售合同关系，不属于买卖合同关系。上诉人与被上诉人之间的代售合同关系己解除，双方已达成合同解除协议。2014年度，被上诉人因自身原因双方中止业务。2015年1月，被上诉人派工作人员到上诉人处，告知因其停产而要求解除双方协议。经双方协商于同年1月12日达成如下协议：1、被上诉人对上诉人没有卖出的一台ZL-18型装载机发动机突轮轴问题，由上诉人发回被上诉人处更换，该机械其他部件上诉人处理后部件货款归上诉人。2、对上诉人原尚欠货款及由上诉人处理的部件货款累计后，总额为124000元。3、上诉人在被上诉人处更换ZL-18发动机及处理完零配件后，及时支付120000元货款。若被上诉人未能如期更换，该台装载机由被上诉人自行拉回，从欠款总额中减去该台机械货款。双方协议达成当日，上诉人支付了27000元货款。3、上诉人在双方达成解除协议后，上诉人于2015年1月25日将发动机托运到被上诉人公司。被上诉人收到发动机后一直推诿返回发动机，导致该台装载机的其他部件不能处理。根据双方的合同解除协议，被上诉人要求偿还货款的条件尚不具备，因此上诉人拒绝偿还货款具有正当理由。被上诉人诉讼请求缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。1、根据双方协议的履行情况分析，被上诉人将其自产的装载机通过货运方式交付上诉人，上诉人按照被上诉人提供的基准价格以代理人的身份代理销售，收取货款。然后将货款交付给被上诉人。上诉人将销售货款之间的差额部分作为自己的报酬。双方应是代售关系，符合委托合同要件，属于委托合同法律关系，并非买卖合同关系。虽然双方在合同履行中达成了合同解除协议的名称是《买卖合同兼欠款条》，但协议名称不能客观真实的反映协议所涉的权利义务关系。2、欠款条上虽然没有注明上诉人所欠货款在被上诉入返还发动机及处理完尚存的部件后支付，但上诉人出具欠条后，向被上诉人托运发动机的事实可以证实。被上诉人在未退换发动机及尚存部件未被处理之情形下，不具备要求上诉人支付货款的条件。上诉人享有法定的先履行抗辩权。三、一审程序违法。1、本案依法不属一审法院管辖。本案一审被告住所地、合同履行地都在湖北省××关镇。被上诉向上诉人提供的格式欠条，注明了管辖法院，但根据民事诉讼法解释第31条规定，被上诉人并未采用合理方式提醒上诉人注意及告知上诉人，对上诉人应属无效。因此本案只有湖北省郧西县人民法院对本案有管辖权，一审法院没有管辖权。2、本案一审不应适用简易程序审理，依法应当适用普通程序审理。综上所述，合法有效的起诉是人民法院审判的前提。一审中，被上诉人未能向法庭陈述纠纷真实事实，违背了诚实信用的民事诉讼基本原则，应属虚假诉讼。一审因上诉人忘记开庭时间未能到庭。一审法院未能查明债务形成的原因基础事实，正确认定双方的债务原因所涉法律关系，导致适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；裁准由湖北省郧西县人民法院审理本案；依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人莱州市博大机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，建议驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人莱州市博大机械有限公司向一审法院起诉请求：自2011年开始，上诉人与被上诉人发生购销装载机业务。至2013年1月12日，上诉人共欠被上诉人装载机款97000元，上诉人为被上诉人出具了欠条并约定了案件管辖地。此款上诉人至今未付，故被上诉人诉至法院，请求法院依法判令上诉人给付被上诉人装载机款97000元，并给付自起诉之日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，诉讼费由上诉人承担。
一审法院认定的事实：被上诉人系从事制造、销售轮胎式装载机等的企业。上诉人与被上诉人自2011年开始发生买卖装载机业务。2015年1月12日，经双方对账，上诉人为被上诉人出具“买卖合同兼欠款条”一份。欠款条载明，因买方（上诉人）不能将货款一次性全部付清，经卖方同意，买方自愿出具以下欠款条：今欠货款97000元整。上诉人樊金祥在欠款条上签字。后上诉人未偿还所欠货款，被上诉人诉至法院。
一审法院认为，被上诉人提供的证据足以证实上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系，该合同关系合法有效，予以确认。上诉人欠被上诉人装载机款97000元，现被上诉人依据上诉人签字的欠款条，要求上诉人给付货款，理由正当，证据充分，予以支持。上诉人未按照双方约定给付货款，构成违约，被上诉人要求上诉人支付自起诉之日起至判决生效确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，上诉人缺席，判决：一、上诉人樊金祥给付被上诉人莱州市博大机械有限公司货款97000元，限判决生效后十日内付清。二、上诉人付款的同时，给付被上诉人自2016年3月9日（起诉之日）起至判决生效确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率以97000元为基数计算的利息。如果上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元，减半收取1113元，保全费1020元，共计2133元，由上诉人樊金祥负担。
二审期间，上诉人主张因当时在外地出差，其妻子不认识字，一审法院亦未通知上诉人以确认上诉人是否收到应诉通知书及传票，上诉人回家时已错过了开庭时间，所以未参加一审庭审，也没有提管辖权异议。
二审中上诉人对被上诉人原审提交的《买卖合同兼欠款条》的真实性没有异议，但认为该欠款条不能确定双方存在买卖合同关系，上面注明的争议管辖法院条款，被上诉人方没有提醒上诉人方。上诉人提交安能物流货物托运单一份及照片一张，用以证明上诉人于2015年1月25日已将存在质量问题的装载机配件运送给被上诉人，因被上诉人至今未更换存在质量问题的装载机配件，导致该台装载机至今未能卖出。经质证，被上诉人称没有收到货运单上面的配件，照片与本案没有关联性，因为装载机过了3个月的三包期供货方没有义务供应装载机配件。
本院二审查明的其他事实同一审。
本院认为，上诉人销售被上诉人生产的装载机，其对外销售时自行定价，自行承担经营费用，自行收取销售款项，据此经营模式，结合上诉人给被上诉人出具的《买卖合同兼欠款条》的内容，一审法院认定上诉人与被上诉人之间为买卖关系，并无不当。上诉人主张其与被上诉人间系代售合同关系，理由不成立，本院不予采信。上诉人主张双方口头协商解除协议，由上诉人在被上诉人更换ZL－18发动机及处理完零配件后再支付剩余货款，否则扣除该台装载机的货款，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交证据予以证实，上诉人该项主张缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人主张于2015年1月25日将发动机运送至被上诉人处，其所提交的安能物流的货运单是财务副联，上面没有收件人签字，被上诉人否认收到上诉人运送的发动机，上诉人亦未提交其他证据佐证，故上诉人该项主张，证据不足，本院不予采信。上诉人一审未就本案管辖权提出异议，二审中提管辖权异议，于法无据，本院不予审查。综上所述，上诉人樊金祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2225元，由上诉人樊金祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 孙 威
审判员 纪晓静
二〇一六年九月二十一日
书记员 董昭懿