北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6785号
原告北京太空板业股份有限公司，住所地北京市丰台区科学城中核路1号3号楼12层。
法定代表人樊立，董事长。（未到庭）
委托代理人高丽萍，女，1982年9月8日出生，北京太空板业股份有限公司员工，住上海市徐汇区。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人刘海波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第87198号《关于第19359552号“太空板”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年7月21日。
本院受理时间：2017年9月6日。
开庭审理时间：2017年9月21日。
被告以原告申请注册的第19359552号“太空板”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（一）项、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的金属建筑物等商品与第18560280号“太空”商标（简称引证商标）核定使用的鸟食台（金属结构）商品属于类似商品。诉争商标“太空板”与引证商标“太空”在文字构成、呼叫等方面相近，二者已构成近似标识。诉争商标与引证商标若在上述类似商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。原告提交的证据不能证明诉争商标在上述指定商品上经实际有效的商业使用，相关公众已能将之与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标已构成《商标法》第三十一条所指在类似商品上的近似商标。
诉争商标为纯中文文字“太空板”，太空板是一种泥芯材、上下水泥层面（含玻纤网）复合而成的集承重、保温、轻质、隔热、隔声、耐火等优良性能于一身的新型节能、绿色、环保型建筑板材，其已在行业内或相关公众中被广泛使用，属于行业的通用名称。若将“太空板”指定使用在建筑用金属盖板等商品上不具有区别商品来源的功能，缺乏商标应有的显著特征，故诉争商标已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。原告提交的证据不能证明诉争商标经使用已获得了可以区分商品来源的显著特征。被告依据《商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、引证商标处于连续三年不使用撤销申请中。二、诉争商标“太空板”是原告生产的建筑板材系列产品的独创品牌，它完整包含于原告“太空板业”的企业字号中，它也完整包含于股票名称“太空板业”中，由于原告建筑产品在建筑板材行业内具有领先的地位，“太空板”品牌在全国范围内已被建筑领域相关公众广为知晓，故“太空板”具有显著性，不属于行业的通用名称，不构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。三、被告提供的新证据全部是互联网上的网页宣传资料，该证据未显示时间，且被告也未在商标复审程序中向原告提供该证据，以便原告对此发表意见，属于“先裁决，后取证”的行为，属于程序违法。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：19359552。
3.申请日期：2016年3月21日。
4.标识：
5.指定使用商品（第6类，类似群0603）：钢结构建筑；可移动金属建筑物；金属建筑物；建筑用金属架；建筑用金属柱；建筑用金属附件；金属建筑材料；建筑用金属盖板；建筑用金属嵌板；建筑用金属板。
二、引证商标
1.注册人：神舟太空产品高科技成果推广中心集团有限公司。
2.注册号：18560280。
3.申请日期：2015年12月9日。
4.初审公告日期：2017年2月13日。
5.注册公告日期：2017年5月14日。
6.专用权有效期至：2027年5月13日。
7.标识：
8.核定使用商品（第6类，类似群0604；0607；0615-0616；0618；0620-0621）：铁路金属材料；普通金属扣（五金器具）；鸟食台（金属结构）；金属制身份鉴别手环；金属焊丝；树木金属保护器；捕野兽陷阱。
三、其他事实
2016年12月11日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第（一）项、第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2017年1月9日，原告向被告提出复审申请。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议。
在诉讼过程中，原告提交了原告申请的系列商标证书、15件互联网域名注册证书、媒体报道、互联网太空板业公司官网内容、太空板业公司宣传册、国家标准“钢框架发泡水泥芯材复合板”（GB/T33499-2017）等证据，以证明诉争商标具有商标的显著特征，不是商品的通用名称，应予核准注册。
被告提交了“太空板”百度百科介绍和百度搜索、“太空板业”百度百科、“太空板行业协会”等证据，用以证明诉争商标属于指定使用商品所在行业约定俗成的通用名称，不具有显著性，不能作为商标注册和使用。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定和第三十一条的规定。
一、关于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所规定之情形
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定：仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称。法定通用名称一般体现在规范性的国家标准、行业标准或地方标准中。约定俗成的通用名称是指某一商品的名称已被同行业较为普遍的使用，但未收入上述标准的名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。
具体到本案，被诉决定认为“太空板”系使用于诉争商标指定使用商品上的约定俗成的通用名称，但被告提交的证据尚不足以证明在全国范围内，相关公众对“太空板”与诉争商标指定使用商品的原材料种类物能够建立对应性认知，也未提交专业工具书、辞典中将“太空板”作为一种建筑板材通用名称的证据，因此诉争商标未构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的情形。
本案中，《商标驳回通知书》中明确了商标驳回理由，明确指出诉争商标违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，且原告亦针对该驳回理由进行了答辩。故原告关于被告“先裁决、后举证”主张无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十一条所规定之情形
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
至本案审理时，引证商标仍为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，原告明确表示诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议，本院经审理予以确认。诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，诉争商标的注册申请已构成《商标法》第三十一条所规定之情形。
综上，被告作出的被诉决定认定事实和适用法律部分有误，但对判定商标标志近似的其他事实及审理标准没有影响，不影响决定结论。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告北京太空板业股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京太空板业股份有限公司负担（已交纳）。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 郭振强
二〇一七年十二月十九日
法官 助理 刘 群
书 记 员 侯李可