江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终3908号上诉人（原审被告）：南昌市第九建筑工程公司，住所地南昌市高新大道东侧石桥大厦B座第三层。法定代表人：万筱荣，董事长。委托诉讼代理人：曾剑，江西凯莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨总琴，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄满清，男，1969年3月8日生，汉族，务工，住全南县。被上诉人（原审原告）：邓智生，男，1964年9月14日生，汉族，务工，住全南县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈阳华，男，1979年7月15日生，住全南县含江路60号2栋3单元502室，由全南县金龙镇黄金村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：蓝石生，男，1975年9月6日生，畲族，住全南县，现服刑于江西省饶州监狱。原审第三人：全南县房地产管理局，住所地全南县城厢镇寿梅路。法定代表人：袁世频，该局局长。上诉人南昌市第九建筑工程公司（下称南昌九建）因与被上诉人黄满清、邓智生、蓝石生和原审第三人全南县房地产管理局装饰装修合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南昌九建上诉请求：依法改判上诉人南昌九建对被上诉人黄满清、邓智生、蓝石生之间202829元的工程款债务不承担连带担保责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、南昌九建向一审法院申请对《工程项目施工责任书》中签名“徐勇”是否为徐立勇本人书写进行鉴定，但不知为何，江西赣州司法鉴定中心将相关委托材料退回一审法院，不予鉴定。一审法院以《工程项目施工责任书》复印件作为证据，以此认定南昌九建与蓝石生之间系挂靠与被挂靠的关系，明显不符合诉讼法律规定。南昌九建与蓝石生没有授权法律关系，其亦非南昌九建的单位员工，南昌九建没有对其进行任何授权的意思表示，双方不存在承包、挂靠、委托等形式将该工程交给蓝石生进行施工的情形。2、南昌九建未与黄满清、邓智生签订过任何协议，也未将工程发包给黄满清、邓智生，根据合同相对性原则，黄满清、邓智生要求南昌九建对债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。2013年11月，黄满清、邓智生与蓝石生的实际管理人刘二生达成口头协议，由黄满清、邓智生对该工程的墙体做外墙漆，2014年11月2日，刘二生对黄满清、邓智生的工程量进行了验收，而南昌九建的工程在2012年底工程就已验收完毕，从上述事实可以看出，南昌九建与被上诉人没有事实上的工程发包关系。案涉工程款理应由蓝石生清偿，与南昌九建无关。二、一审法院引用《中华人民共和国建筑法》第66条属于适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。根据该条款规定，南昌九建只有在承揽工程不符合规定的质量标准给他人造成损失的情况下，才承担连带责任。一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第66条作为其认定南昌九建承担连带责任的依据属于适用法律错误。本案并不存在房屋质量问题，所以，不存在适用《中华人民共和国建筑法》第66条的情形。黄满清、邓智生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回南昌九建的上诉请求。蓝石生未提交书面答辩意见。全南县房地产管理局未提交书面陈述意见。黄满清、邓智生向一审法院起诉请求：要求南昌九建支付黄满清、邓智生外墙漆材料款202829.00元，并从2014年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计付利息至一次性本息还清之日止，南昌九建、蓝石生互负连带责任；本案诉讼费用由南昌九建、蓝石生承担；第三人从剩余未结算的工程款中优先支付黄满清、邓智生材料款。一审法院认定的事实和证据：对黄满清、邓智生提交的《工程招标中标通知书》、《拖欠农民工工资及工程款的报告》、《墙漆工程结算单》、《工程竣工验收备案表》和南昌九建提交的（2015）赣中民申字第157号民事裁定书以及第三人全南县房地产管理局提交的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《工作联系函》、《工程民工工资汇总表》、《法定代表人授权委托书》的真实性，各方均不持异议，一审法院予以采纳。对黄满清、邓智生提交的《工程项目施工责任书》，南昌九建对真实性持异议，认为该证据系伪造，经审查，《工程项目施工责任书》虽系复印件，但证据来源于蓝石生的工程项目部，黄满清、邓智生作为承揽者对两被告的合同已尽举证义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，在南昌九建未提交充分证据予以反驳的情况下，一审法院对该《工程项目责任书》的真实性予以确认。根据上述采纳之证据，结合原告、被告、第三人在庭审中的陈述，以及一审法院对蓝石生的询问、质证笔录和一审法院调取的《银行账户交易清单》、《审计情况征求意见书》等证据，确认如下事实：1、2011年10月18日，南昌九建中标全南县房地产管理局发包的全南县2011年度公共租赁住房工程，中标报价为26955968元，中标工期自2011年10月开工，2012年8月竣工，工期300日历天。2011年10月21日，南昌九建与蓝石生签订了一份《工程项目施工责任书》，该《工程项目责任书》约定该工程由蓝石生组织施工，实行项目管理责任制，南昌九建收取工程造价款2%的管理费。2011年10月23日，第三人全南县房地产管理局与南昌九建签订了一份《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》约定由南昌九建承包建设全南县2011年度公共租赁住房工程，工程内容为1#至10#共十栋建筑物主体工程、装修工程、水电工程（含水电开户）等招标施工图纸和清单所包含的全部工作内容。2011年12月21日，南昌九建法定代表人姚建出具了一份《法定代表人授权委托书》，内容为：本授权委托书声明:我姚建（姓名）系南昌市第九建筑工程公司的法定代表人，现授权万杨、廖洪发（姓名）为我公司代理人，以本公司的名义参与全南县房地产管理局（建设单位）的全南县2011年度公共租赁住房工程的管理事务。代理人负责处理与工程有关的一切事务，我均予承认。本授权书需两人同时在场，方可生效。而廖洪发为蓝石生的管理人员。2013年11月份，黄满清、邓智生与蓝石生委托的实际管理人员刘二生达成口头协议，由黄满清、邓智生为该工程的墙体做外墙漆，每平方米15元。2013年12月，该工程竣工交付全南县房地产管理局。2014年11月2日，刘二生对黄满清、邓智生的工程量进行了验收并出具了一份《2011年公共租赁住房1、2、3、4、6、8、、9、10号楼外墙漆工程结算单》，内容为：一、1号楼面积2791.25㎡；二、2号楼面积3332.22㎡；三、3号楼面积2811.03㎡；四、4号楼面积3610.77㎡；五、6号楼面积3610.77㎡；六、8号楼面积3610.77㎡；七、9号楼面积2811.03㎡；八、10号楼面积3610.77㎡。总计面积2618861㎡×15元/㎡=392829.15元。总计人民币叁拾玖万贰仟捌佰贰拾玖元整（￥：392829.00元）。已借壹拾玖万元整。蓝石生在该《验收单》上进行了签字确认，确认工程款项为392829元。2015年2月11日，徐勇在该《结算单》上两处注明，一处为：南昌九建，另一处为：如上访闹事南昌九建则不认可，钱到公司帐上一次性付清（以蓝石生报邓智生最终结算为准）。2、2014年12月31日，第三人全南县房地产管理局向全南县政府副县长呈报了一份《关于2011年期公共租赁住房工程拖欠农民工工资及工程款的报告》，内容为：2011年期公共租赁住房工程于2011年8月开工，合同约定竣工时间为2012年8月17日是，实际2013年12月主体工程全面完工，2014年9月竣工验收。承建单位为南昌市第九建筑工程公司，挂靠施工方为蓝石生、廖洪发等人。工程总投资2696万元，建筑面积36611㎡。该工程已于2014年1月根据工程招投标合同要求支付了90%，剩余10%为工程质量保证金，工程质量保证金须在工程保质期满后无质量问题不计息付清。2015年2月15日，全南县基建审计中心出具了一份《全南县基建审计中心工程审计情况征求意见书》，该《征求意见书》征求单位为南昌市第九建筑工程公司，而蓝石生则在该《征求意见书》返回意见栏签署了“同意审计意见”并签名，还加盖了“南昌市第九建筑工程公司全南县2011年度公共租赁住房工程项目部”的印章。3、2016年4月25日，南昌九建向一审法院申请对黄满清、邓智生提交的2011年10月21日南昌九建与蓝石生签订的《工程项目施工责任书》中的签名“徐勇”是否为徐立勇本人书写进行鉴定，一审法院于2016年9月5日委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，江西赣州司法鉴定中心于2016年9月8日以“鉴定委托书与提供鉴定材料名字不一致”为理由将委托鉴定有关材料退回一审法院，不予鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。黄满清、邓智生与蓝石生达成楼外墙漆工程的承揽合同系双方真实意思表示且已验收结算，蓝石生作为该工程的实际承建方应对合同之债承担清偿责任。关于南昌九建是否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中：1、蓝石生承认南昌九建、蓝石生系挂靠与被挂靠法律关系，双方签订了《工程项目施工责任书》，由蓝石生承建工程，南昌九建收取管理费。2、从南昌九建、蓝石生签订的《工程项目施工责任书》内容来看，蓝石生借用南昌九建建筑资质承接工程、南昌九建收取管理费的行为符合挂靠与被挂靠的法律特征。黄满清、邓智生向法庭提交的《工程项目施工责任书》虽系复印件，但该证据来源于蓝石生的工程项目部，而南昌九建在庭审中未提交充分的证据证明其抗辩主张，故一审法院对该《工程项目施工责任书》的真实性予以确认。3、南昌九建抗辩南昌九建、蓝石生系建筑材料供销关系的主张，证据不足。⑴、蓝石生不认可；⑵、南昌九建、蓝石生没有签订书面购销合同，一审法院认为建筑工程涉及材料众多、资金量大、工程时间跨度长，南昌九建、蓝石生仅口头约定供销关系于情理不符；⑶南昌九建未向法庭提交南昌九建、蓝石生销售交易流水账单。4、2015年2月15日，全南县基建审计中心就工程初审审计结果向被告南昌九建出具了《审计情况征求意见书》，该证据材料来源于全南县审计局，对该《审计情况征求意见书》栏里“同意审计意见”的真实性，南昌九建不持异议。经一审法院审查，该“返回意见”栏中盖有南昌九建项目部公章，同时，蓝石生在该栏上亦签署了“同意审计意见”的意思表示。综上，一审法院认为黄满清、邓智生有理由相信蓝石生是在履行南昌九建施工合同义务相关的职务行为，且南昌九建、蓝石生的交易行为成果已经物化在建设工程中，故应视为挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，南昌九建应对黄满清、邓智生的工程款承担连带清偿责任。对黄满清、邓智生主张蓝石生从2014年11月2日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算至一次性本息还清之日止利息的请求，因按照约定蓝石生应当支付黄满清、邓智生外墙漆工程款，但蓝石生出具工程款结算单后，拒不履行支付外墙漆工程款的行为，构成违约，应当承担继续履行的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院支持从2014年11月2日起按银行同期贷款利率计算逾期利息，超过部分，一审法院不予支持。综上所述，对黄满清、邓智生主张蓝石生支付工程款计币202829元及利息（从2016年11月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿款项之日止）的请求，理由成立，一审法院予以支持；对黄满清、邓智生主张南昌九建对蓝石生支付工程款计币202829元及利息承担连带清偿责任的请求，理由成立，一审法院予以支持；对黄满清、邓智生主张第三人全南县房地产管理局从剩余未结算的工程款中优先支付其材料款的请求，因庭审中黄满清、邓智生未提供证据证明主张，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、蓝石生应当于本判决生效之日起三日内向黄满清、邓智生支付工程款计币202829元及利息（从2014年11月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿款项之日止）。二、南昌市第九建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回黄满清、邓智生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4342元，由蓝石生、南昌市第九建筑工程公司承担，限蓝石生、南昌市第九建筑工程公司连同上述款项一并支付给黄满清、邓智生。二审期间，南昌九建未提交证据。黄满清、邓智生为了反驳南昌九建的上诉请求，向法庭提交了新证据。针对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：蓝石生挂靠南昌九建承建全南县2011年公共租赁住房工程。1、黄满清、邓智生二审提交的2011年度公共租赁住房工程交易服务费票据虽为复印件，但该票据上明确载明“报：蓝石生2012.元.30”，黄满清、邓智生主张蓝石生挂靠南昌九建，案涉工程交易服务费是由南昌九建上缴后由蓝石生报销，南昌九建在二审法庭的责令期限内未向法庭提交“2011年度公共租赁住房工程交易服务费”票据原件，视为未完成反驳2011年度公共租赁住房工程交易服务费实际由蓝石生交纳事实的举证责任。2、黄满清、邓智生二审提交的全南县监察局处理决定书和违约罚款票据复印件的真实性，南昌九建不持异议，该全南县监察局处理决定书明确载明“按照《全南县工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作实施方案》（全治工办字〔2012〕1号）的部署,对‘全南县2011年度公共租赁住房工程’进行专项检查。经查，该工程项目由南昌市第九建筑工程公司中标，合同价2695.6万元，检查发现，该工程项目在建设中，工程项目经理和‘五大员’未按合同要求到岗履职，南昌市九建建筑工程已构成合同违约”，对南昌九建作出没收履约保证金的处罚并已执行完毕。可见，南昌九建在2011年度公共租赁住房工程上出借资质的行为已被相关政府部门查实并已作出处罚。3、黄满清、邓智生二审提交的南昌九建答复函和部分施工人员承诺书复印件（与原件核对无异），答复函及承诺书均加盖南昌九建公章，南昌九建虽认为南昌九建公章不是其公司加盖的，但未提交证据证实，本院不予采信。该组证据证明，南昌九建与包括邓智生在内的施工人员达成协议，工程尾款到达南昌九建账上后，包括邓智生在内的工程款直接由南昌九建支付。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于蓝石生是否挂靠南昌九建承建“全南县2011年度公共租赁住房工程”的问题。首先，蓝石生自认其与南昌九建是挂靠与被挂靠的关系，蓝石生承建案涉工程，南昌九建收取管理费。其次，全南县监察局对南昌九建在“全南县2011年度公共租赁住房工程”中出借资质的行为进行了查处。第三，全南县基建审计中心出具的《全南县基建审计中心工程审计情况征求意见书》上，蓝石生在该征求意见书返回意见栏签署了“同意审计意见”并签名，同时加盖了南昌九建的公章，可见，南昌九建认可蓝石生在案涉工程事项上代表南昌九建的事实。最后，案涉工程交易服务费，黄满清、邓智生主张最终由蓝石生报销，南昌九建未能提交票据原件证实该费用是南昌九建实际缴纳，未完成反驳的举证责任。综述，蓝石生借用南昌九建的资质承建案涉工程，蓝石生与南昌九建之间是挂靠与被挂靠的关系。关于南昌九建对案涉债务应否承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。蓝石生与黄满清、邓智生达成楼外墙漆工程的承揽合同，楼外墙漆工程已经验收、结算工程款，蓝石生认可该债务，根据上述法律规定，被挂靠人南昌九建应对该债务承担连带清偿责任。同时，黄满清、邓智生提交的相关施工人员的承诺书均加盖了南昌九建的公章，表明南昌九建同意待工程尾款到达南昌九建账户后，由南昌九建向包括邓智生在内的施工人员直接支付工程款。这属于南昌九建承诺的直接付款责任。连带清偿责任已经轻于该直接付款责任。关于是否进行笔迹鉴定的问题。二审期间，南昌九建再次申请对南昌九建与蓝石生签订的《工程项目施工责任书》中的签名“徐勇”是否为徐立勇本人书写进行鉴定。关于这个问题，首先，南昌九建对于徐勇、徐立勇是否为同一人未提供证据；其次，即使存在“徐立勇”这个人，南昌九建二审询问调解期间，强调是“徐力勇”，递交的《笔迹鉴定申请书》书写的又是“徐立勇”，南昌九建在“徐勇”或者“徐立勇”、“徐力勇”的问题上是混乱的。第三，一审法院根据南昌九建的笔迹鉴定申请委托了江西赣州司法鉴定中心鉴定，江西赣州司法鉴定中心于2016年9月8日以“鉴定委托书与提供鉴定材料名字不一致”为理由将委托鉴定有关材料退回一审法院，不予鉴定。最后，蓝石生挂靠南昌九建的事实，黄满清、邓智生已提交多份形成证据链的证据证明，是否鉴定不影响本案事实的认定。故，本案无需进行笔迹鉴定。综上，南昌九建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4342元，由上诉人南昌市第九建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 徐       军审 判 员 傅忠代理审判员彭莉二〇一七年三月七日书 记 员 王       佳代理书记员 邱       宇