北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终14592号
上诉人（原审被告）：北京正旭晶典房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路乙16号院5号楼1至2层101内105室。
法定代表人：张桐源，董事长。
委托诉讼代理人：刘闯，北京市合川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董小弟，男，1956年6月7日出生。
委托诉讼代理人：朱小梅，北京市瀚文律师事务所律师。
上诉人北京正旭晶典房地产开发有限公司（以下简称正旭晶典公司）因与被上诉人董小弟商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
正旭晶典公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一、二项，发回重审或者依法改判驳回董小弟一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由董小弟负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、董小弟诉请支付涉案房屋所在楼房迟延办理初始登记的违约金，不符合合同约定，尚未具备起诉条件。《北京市商品房预售合同》约定出卖人支付逾期办证的违约金的时间是“出卖人实际取得权属登记证明之日起30日内”。现在出卖人没有实际取得权属登记，其应付违约金的时间条件并未成立。二、董小弟诉请支付逾期办理房屋产权转移登记的违约金的诉权没有成就。合同中约定了买受人主张逾期办理房屋产权登记的违约金的付款时间为：“买受人实际取得房屋所有权证之日起30日内”。只有买受人实际取得房屋所有权证之日30日后，在出卖人不支付逾期违约金的情况下，买受人才有权起诉。三、法律没有赋予买房人可以主张开发商在办理规划、竣工中存在过错进而应承担迟延办理初始登记和所有权登记的违约责任的权利。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》只规定了在办理房屋初始登记和产权转移登记中是否存在过错，作为开发商承担责任的一个条件。办理房屋产权初始登记和产权转移登记中是否存在过错，与开发商在办理规划和竣工中是否存在过错，不是一个概念。因开发商不能按期办理竣工和规划而导致的不能办理产权初始登记，更不能直接认定是开发商的过错。2、买房人的民事权利主张的界限是“竣工”以后。是否批准开发商的规划，是否允许开发商竣工，是行政权利的范围，并且受多种因素影响，当事人双方无法举证，人民法院无权、无能力审理是政府的原因还是开发商的原因。开发商因不能按期办理规划批准、不能按期办理竣工备案，从而导致的不能办理房屋初始登记和转移登记的，不能认定为开发商的过错。四、双方合同约定，只有开发商存在过错的情况下，才负违约责任。但是，本案中，即使规划不能完成算作开发商的过错，那么开发商的过错只存在于2010年之前，之后开发商没有过错。1、固然阳光玻璃房是开发商盖的，但是开发商2010年将尚未卖出的阳光房已经全部拆除。剩下的阳光房被认定为违建，归属城管部门负责拆除。城管部门没有拆除，造成规划不能批准，责任不在开发商。2、阳光玻璃房不是标准意义上的房子，是赠送的玻璃房，并没有当做商品房出卖。买房的业主也没有因此诉请开发商因阳光房违法的问题要求开发商赔偿或退房。五、办理产权转移登记中，开发商其实是买受方的代理人，代理其办理房产证。因此，追究开发商迟延办理房产转移登记的本质，是追究开发商接受委托、不能按期代理办证的受托人的责任。六、董小弟没有权利要求正旭晶典公司立即办理所在房屋的产权转移登记手续。理由是：1、最高院的解释没有赋予当事人相应的权利。2、开发商不及时办理初始登记和产权转移登记，在最高院的解释中，只支持买房人主张违约金，没有赋予买房人要求开发商立即办理各种登记手续的权利。3、是否可以办理竣工验收，产权转移登记等，并非由开发商自己决定，还要取决于政府部门配合和批准。4、办理产权初始登记和转移登记的前提是办理竣工验收。竣工验收不能判决立即履行，办理初始登记尚不能进行，则办理转移登记则无从谈起。七、判决开发商在60日内办理房屋权属转移登记，可能不具有可执行性。1、在没有办理初始登记的情况下，如何办理转移登记？2、原来董小弟委托的是第三方公司办理的房屋转移登记，并未委托正旭晶典公司。3、在尚未竣工的情况下，房屋的登记面积如何计算？以后的差价如何处理？4、是否存在其他不能办理产权转移登记的障碍？5、就算所有的障碍都不存在，条件全部具备，是否在60日内能够顺利办理完毕?
董小弟辩称：同意一审判决，不同意正旭晶典公司的上诉请求。一、关于迟延办理产权证的违约金，在双方所签商品房预售合同第二十、二十一条中有明确约定。一审法院判决正旭晶典公司支付迟延办理产权证的违约金，符合双方所签合同的约定，符合《中华人民共和国合同法》的规定，于法有据。二、关于迟延办理产权证的违约责任，董小弟在一审庭审期间，举证了相关政府机关的各项证明文件，充分证明了因正旭晶典公司为牟取暴利，恶意违法，长达十一年拒不履行合同相关义务，严重违约，事实清楚，证据确凿，正旭晶典公司理应承担违约责任。三、根据董小弟在一审起诉时提交的证据，正旭晶典公司完全拒绝履行合同义务，故董小弟有权请求正旭晶典公司履行合同，支付违约金。一审判决正旭晶典公司支付违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定。四、关于一审判决办理产权登记的可执行性，已有北京市国土资源和规划管理委员会公函明确确认。五、双方所签合同，关于延期办理产权登记的违约金，包括延期办理初始登记的违约金和延期办理转移登记的违约金。一审判决在两项违约金中从低选择一项支持，该违约金判决支持比例为同小区同类案件中历史最低，仅为历史判决的30%，充分考虑了正旭晶典公司权益，这个违约金比例，实际低于董小弟的实际损失，相对于正旭晶典公司加建所产生的约四亿违法收入，更是九牛一毛。但董小弟本着尽快办理房屋所有权证的目的，没有上诉。六、董小弟的实际损失远高于一审判决支持的违约金。1、购房长达近十年没有产权证，小区年久失修，董小弟急于换房，而董小弟按目前国家政策，如办理产权证后出售，需承担产权不满五年的个人所得税即高达20%，而本小区房屋由于长期没有产权证，在周边小区房价高起的情况下并无升值。2、正旭晶典公司及其法定代表人侵占董小弟契税和维修基金（约占房款的5%）用于个人购买别墅两套，奔驰车等未提交相关部门，而正旭晶典公司为办理产权登记将不得不再次重复交付，能否追回尚未可知。如不能追回，此间损失巨大。3、由于开发商违法加建一层，将导致公摊面积和产权登记面积缩水近8%，也即房屋价值缩水8%。
董小弟向一审法院起诉请求：1.判令正旭晶典公司立即办理北京市朝阳区朝阳公园西小区正旭晶典花园竣工验收备案、初始登记，并为董小弟办理位于×××不动产登记证；2.判令正旭晶典公司支付规划变更补偿金383760.1元；3.判令正旭晶典公司支付逾期办理上述房屋所在楼栋初始登记的违约金843264元，按总房款3837601元的日万分之一之标准，自2010年10月29日计算至2016年11月1日；4.判令正旭晶典公司支付逾期办理上述房屋所有权转移登记的违约金418752元，以3837601元为基数，按照日万分之零点五的标准，计算自2010年11月12日至2016年11月1日。
一审法院认定事实：2009年9月29日，董小弟作为买受人、正旭晶典公司作为出卖人签订《北京市商品房预售合同》及《补充协议》，约定：董小弟购买正旭晶典公司开发的诉争房屋，预测建筑面积137.64平方米，购房款为3837601元。第四条约定：该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为北京农村商业银行股份有限公司北安河支行。第七条约定：出卖人保证该商品房没有产权纠纷，因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担相应责任。第八条约定：出卖人应当按照规划行政部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿。第十一条约定：出卖人应2009年10月29日前向买受人交付该商品房。第二十一条约定：出卖人应在2010年10月29日前，取得诉争房屋所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，买受人有权退房。买受人不退房的，合同继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付。如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，买受人有权退房。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之零点五的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。附件三中记载抵押权期限为2008年9月12日至2009年8月11日。经查，诉争房屋上不存在抵押权。
双方均认可董小弟已经支付全部购房款3837601元。诉争房屋实际于2009年11月13日交付给董小弟使用。
经询，北京市朝阳区朝阳公园西路15号正旭晶典花园住宅楼于2017年1月25日取得建设工程规划核验（验收）合格手续，但诉争房屋所在楼栋尚未办理初始产权登记手续，诉争房屋也未能取得所有权证。
2017年2月27日，北京市规划和国土资源管理委员会出具《会议纪要》，内容为：1、鉴于朝阳区正旭晶典花园业主已入住十年，且相关情况已报委主要领导批示，本着“事要解决”的原则，同意按历史遗留问题处理，请不动产登记处梳理有关情况和程序，将具体问题拟文3月底报委领导。2、鉴于此项目矛盾的重点已向产权登记方面转移，请和平里办公区信访处制定有关预案。
审理中，董小弟向法庭提供京建发［2010］1号《关于历史遗留房地产开发项目房屋登记有关问题的通知》，写明：……三、开发项目的开发企业应在公告期满30日内到房屋所在区县房屋登记部门申请房屋初始登记、转移登记。逾期不申请登记，购房人可以单方申请房屋转移登记。已办理房屋初始登记的开发项目，购房人单方申请房屋转移登记的，开发企业初始登记或转移登记时提交的有关登记材料可以继续使用。四、未办理房屋初始登记的开发项目，建设工程竣工验收合格，属于商品房预（销）售许可证批准预（销）售的楼栋，可直接为购房人办理房屋转移登记手续；如有楼栋违反规划许可增建楼层或单元的，其符合规划许可部分可办理转移登记，违反规划许可增建的楼层或单元，在规划主管部门未处理前，不予办理房屋转移登记。未取得建设工程竣工验收合格证明的楼栋，可以每幢商品楼为单位，由业主委员会或者相关购房人推荐代表委托有资质的房屋安全鉴定机构出具安全鉴定证明或者委托有资质的工程质量检测机构出具建筑结构主体检测结果符合设计要求的证明，相关费用由房屋登记申请人承担。
审理中，董小弟向法庭提供北京市建设委员会、北京市人事局出具的《关于表彰2004年度北京市建筑长城杯工程获奖工程、获奖单位的决定》，写明：2004年正旭晶典花园获北京市建筑（结构）长城杯金质奖工程。且表示凡获得建筑（结构）长城杯的工程项目建筑主体结构均符合设计要求，从项目施工到结构完工均已经过专家评审检测确认。2017年5月2日，北京市住房和城乡建设委员会出具复函，内容如下：一、正旭晶典花园项目获2004年度北京市建筑（结构）长城杯金质奖；二、根据相关管理办法和评审标准，获得建筑（结构）长城杯的工程主体结构均符合设计要求，在施工过程中均已经过专家评审确认。
2017年7月3日，北京市规划和国土资源管理委员会出具《关于朝阳区正旭晶典花园小区（又名维多丽亚）有关办理产权登记情况的说明》，内容如下：“朝阳区人民法院：依据北京市规划和国土资源管理委员会关于朝阳区正旭晶典花园项目专题会会议纪要有关精神，有关部门正在积极推动相关工作。据了解，朝阳区正旭晶典花园小区业主已就办理不动产登记向法院提出诉讼，现已具备凭法院判决办理相关不动产登记的条件。”
一审法院认为：董小弟与正旭晶典公司之间签订的《北京市商品房预售合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据合同的约定全面履行各自义务。任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，守约方有权依照合同约定要求违约方承担违约责任。该案中，正旭晶典公司未能依据合同约定取得诉争房屋所在楼栋的权属证明，未能在合同约定的期限内为董小弟办理房产证，已构成违约，应承担违约责任。考虑到办理诉争房屋所在楼栋的权属证明与办理诉争房屋的产权证具有一定的因果关系，正旭晶典公司的二项违约行为给董小弟造成的损失存在一定的重复，故该院根据该案的实际情况，酌情确定董小弟主张的违约金。对董小弟要求正旭晶典公司为诉争房屋办理房产证的诉讼请求，根据现有证据，该院认为符合办理房屋所有权证的要求，故对董小弟的此项诉讼请求，该院予以支持。对于董小弟要求正旭晶典公司支付规划变更补偿金的诉讼请求，没有合同的约定和法律的依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、正旭晶典公司于判决生效之日起六十日内为董小弟办理×××的房屋所有权证，办理房屋所有权证过程中产生的相关费用由董小弟承担；二、正旭晶典公司于判决生效之日起十日内支付董小弟违约金四十万元；三、驳回董小弟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
上述事实，有当事人陈述、《北京市商品预售合同》及《补充协议》、《购房证明》、建设工程规划许可证、《关于朝阳区正旭晶典花园小区（又名维多利亚）有关办理房产登记情况的说明》等证据材料在案佐证。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本院二审争议焦点在于：一、关于董小弟要求正旭晶典公司为其办理产权转移登记的诉求应否支持。二、正旭晶典公司应否向董小弟支付逾期办理初始产权登记及产权转移登记的违约金，进而违约金标准如何确定。
对于焦点一，在买卖合同中，出卖方的主要合同义务除交付标的物外还包括转移标的物所有权，本案双方当事人合同中亦约定商品房交付使用后，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。现结合北京市住房和城乡建设委员会《关于历史遗留房地产开发项目房屋登记有关问题的通知》等文件以及北京市规划和国土资源管理委员会出具的说明等，涉案房屋已经具备办理产权转移登记的条件，一审判决正旭晶典公司为董小弟办理房屋权属转移登记手续，并无不当，应予以维持。正旭晶典公司称董小弟曾委托第三方代办产权证，但此不能免除其作为出卖人与买受人共同办理权属转移登记的义务，故对其此项抗辩事由，不予采纳。
对于焦点二，依据查明的事实，涉案房屋此前未能办理产权初始登记及转移登记的原因在于，正旭晶典公司存在超规划建设行为导致不能按期办理规划批准及竣工备案。正旭晶典公司作为专业房地产开发企业，对超规划建设可能导致相关手续办理困难明知，但其为追求利益仍超规划建设，致不能依据双方合同约定取得涉案房屋所在楼栋的权属证明以及在合同约定期限内为董小弟办理产权证，已构成违约，且其对此存在过错，应依据合同约定承担违约责任。正旭晶典公司所提其在规划审批、竣工验收过程中存在的过错，不属民事审判权管辖范畴，其不应据此承担违约责任，以及2010年之后其超规划建设的部分阳光房未被拆除系城管部门责任，其不存在过错等抗辩事由，均缺乏法律依据，本院不予采纳。正旭晶典公司主张违约金的支付条件尚未成就，但因正旭晶典公司原因导致涉案房屋多年时间未能办理权属登记，如坚持要求董小弟在合同约定条件成就即在房产的初始登记及转移登记办理后再另行主张权利，势必造成其正当权利难以得到保护，鉴于此，对正旭晶典公司的该上述意见，本院亦不予采纳。
现董小弟要求正旭晶典公司支付逾期办理涉案房屋产权初始登记及转移登记的违约金，一审法院结合双方关于违约金计算标准的约定，并综合上述两种违约期间存在重复以及正旭晶典公司违约对董小弟所造成的影响等因素，酌情确定正旭晶典公司支付董小弟违约金40万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，正旭晶典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由北京正旭晶典房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 周熙娜
代理审判员 王 奔
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 黄晓宇
法官 助理 何 平
书 记 员 司 旭