青海省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青民终67号
上诉人(原审被告)：贵德县贰拾肆凯工贸有限公司，住所地贵德县河东乡西久公路东侧。
法定代表：马文全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪春虎，青海泰宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西昌厦建设工程集团公司青海分公司，住所地青海省西宁市城北区沈那街6号6号楼1单元1011-1012室。
负责人：虞上成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢晓玲，青海辉煌律师事务所律师。
上诉人贵德县贰拾肆凯工贸有限公司（以下简称贰拾肆凯工贸公司）因与被上诉人江西昌厦建设工程集团公司青海分公司（以下简称昌厦建设分公司）建设工程施工合同纠纷一案，青海省海南藏族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）于2018年1月8日作出（2017）青25民初3号民事判决。宣判后，贰拾肆凯工贸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贰拾肆凯工贸公司的委托诉讼代理人汪春虎，被上诉人昌厦建设分公司的委托诉讼代理人邢晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贰拾肆凯工贸公司上诉请求：依法撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民初3号民事判决书第二项、第三项判决，并判决被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审判决同时判令上诉人自2015年5月23日起承担利息错误；二、原审判决以上诉人出具的《承诺书》判决上诉人承担违约金不合理；三、原审判决同时判决上诉人承担欠款利息、违约金及滞纳金不符合我国法律规定。
被上诉人昌厦建设分公司辩称，一、原审判决被答辩人自2015年5月23日起承担利息正确。答辩人提交的在贵德县建设局工程质量监督站调取的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中竣工验收时间为2015年5月23日，故被答辩人自2015年5月23日起按中国人民银行公布的一至三年贷款利率5.5%承担利息符合法律规定。二、原审判决以被答辩人出具的《承诺书》判决上诉人承担违约金符合法律规定。被答辩人于2014年7月6日出具的由其盖章且法定代表人自书的《承诺书》，承诺7月25日前支付工程进度款，否则承担每天应付款数额1%的违约金，其做出的承诺是其真实意思表示，合法有效，其应当履行承诺。而后被答辩人实际构成了违约且违约的状态一直持续，其应当承担违约责任，但一审法院认为被答辩人提出的”不承担违约责任亦包含违约金过高的意思”，故依据合同法第一百一十四条”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定，调整为”以本金9143505元为基数，自违约之日即2014年7月25日至实际支付之日，按照中国人民银行同期贷款利率两倍计算”（2014年中国人民银行三至五年贷款利率6.4%×2=12.8%），符合法律规定。三、原判决同时判决上诉人承担欠款利息、违约金及滞纳金符合双方约定及法律规定。以上三项责任来源不同，承担的依据不同，不存在双重处罚；同时三项责任相加为5.5%+2%+12.8%=20.3%，也就是说被答辩人承担的责任比例最高也未超过参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的年息24%的违约责任，一审法院已经酌情降低了被答辩人应当承担的责任。四、被答辩人提出的答辩人中途退场未完成工程施工、一直处于停工状态等理由因与事实完全不符，也未提交相应证据，故不应被采纳。综上，被答辩人上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
昌厦建设分公司一审诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款本金9325326.4元，利息1239491.28元，滞纳金626068.9元，违约金12236560.26元，共计23427446.68元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：2014年1月14日，江西昌厦建设工程集团公司中标建设贵德县贰拾肆凯商务宾馆有限公司的贵德县贰拾肆凯商务宾馆建设项目。2014年1月20日，贵德县贰拾肆凯商务宾馆有限公司与昌厦建设分公司签订《建设工程施工合同》约定：昌厦建设分公司对贵德县贰拾肆凯商务宾馆有限公司位于贵德县贰拾肆凯商务宾馆项目进行施工，施工范围为设计文件内（除卫生间地砖、墙砖、卫生洁具、房门、卫生间门、消防分项”自喷系统、烟感系统”、地板砖、外墙干挂、电梯的购置、安装、楼梯大理石）所有工程。开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年10月30日，总工期300天。合同价款为29359000元。昌厦建设分公司按照合同约定进行施工，于2015年5月23日通过竣工验收。诉讼期间，双方当事人经法庭主持结算，一致认可涉案工程总价款为32199445元（包括增加工程量800000元和增加别墅钢筋款96000元）。贰拾肆凯工贸公司现已支付16200000元，扣减贰拾肆凯工贸公司支付第三方工程款及水电人工工资6855940.9元。贰拾肆凯工贸公司尚欠付昌厦建设分公司工程款9143505元，税金181820元，合计9325325元。案件审理过程中，昌厦建设分公司于2017年4月23日提出鉴定申请，请求对涉案工程中双方已确定的实际施工中增加及减少的施工内容工程量及价格予以评估鉴定。贰拾肆凯工贸公司于2017年5月4日提出鉴定申请，请求：一、图纸设计变更产生的工程量价款；二、工程扣减部分价款；未完成部分价款进行鉴定。2017年8月30日，双方以对工程决算清楚为由，申请撤回鉴定。
另查明，贵德县贰拾肆凯商务宾馆有限公司于2014年1月22日更名为贵德县贰拾肆凯工贸有限公司。
一审法院总结本案争议焦点为：昌厦建设分公司主张的逾期利息、违约金、滞纳金应否予以支持。
一审法院认为，昌厦建设分公司与贰拾肆凯工贸公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。昌厦建设分公司依合同约定施工完毕，工程亦进行了验收，且贰拾肆凯工贸公司已实际进行了营业。故贰拾肆凯工贸公司应依照约定支付工程款，但实际其未按合同约定支付工程款，已构成违约。关于工程总价款，双方均认可涉案工程款为32199445元，对欠付工程款，经双方核算均认可欠付工程款（含税金）9325325元，对此予以确认。关于利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，”当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”具体到本案中，根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款26.3：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付时间从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。对利息部分双方当事人虽有约定，但约定不明，现昌厦建设分公司主张的利息1239491.28元，亦未超出中国人民银行公布的同期贷款利率标准，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。关于滞纳金部分，昌厦建设分公司主张滞纳金为626068.9元。贰拾肆凯工贸公司认为滞纳金计算依据过高，不予承担。对此，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款47的补充条款：7、甲方（贰拾肆凯工贸公司）如果未按合同付款时，甲方给乙方（昌厦建设分公司）应付款项2%的滞纳金，并且所造成的（停工、工期延误）由甲方负责。因贰拾肆凯工贸公司未按合同约定支付工程款，构成违约，根据合同约定，应支付滞纳金。关于滞纳金的数额认定，本案中，经双方决算，贰拾肆凯工贸公司实际欠付工程款为减去税金后应付款为9143505元，故滞纳金应认定为9143505元×2%=182870.1元。昌厦建设分公司以工程总价款计算滞纳金无法律依据，对计算过高部分不予支持。关于违约金部分。本案涉案工程已进行竣工验收，因贰拾肆凯工贸公司未依合同约定支付工程款，构成违约，故应承担违约责任。对于违约金的认定，昌厦建设分公司根据贰拾肆凯工贸公司法定代表人自书的承诺书，按照应付款数额逾期支付情况实际进行逐笔计算后，主张违约金合计12729830.08元。贰拾肆凯工贸公司认为其没有违约不应承担违约责任。对此，贰拾肆凯工贸公司在履行合同中未按期给付工程进度款，的确构成违约，且其违约状态一直在延续，因此，昌厦建设分公司请求贰拾肆凯工贸公司继续给付逾期违约金的主张，于法有据，应予支持。但对违约金的认定，昌厦建设分公司的该部分主张超过实际损失，且承诺书中关于违约金的比例超过银行同期利率，根据贰拾肆凯工贸公司的辩解中提出不承担违约金亦包含违约金过高的意思，故根据贰拾肆凯工贸公司违约情况，依法调整为以本金9143505元为基数承担违约金，起算时间应为违约之日即2014年7月25日至实际支付之日，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的两倍计算。综上，一审法院认为昌厦建设分公司的诉求部分合理，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，遂判决：一、被告贵德县贰拾肆凯工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江西昌厦建设工程集团公司青海分公司工程款（含税金）9325326.24元；二、被告贵德县贰拾肆凯工贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告江西昌厦建设工程集团公司青海分公司滞纳金182870.1元、利息1239491.28元；三、被告贵德县贰拾肆凯工贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告江西昌厦建设工程集团公司青海分公司工程欠款违约金。（以本金9143505为基数，自2015年5月23日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率两倍计算至实际支付之日止。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158937.2元，原告江西昌厦建设工程集团公司青海分公司负担69296.2元，被告贵德县贰拾肆凯工贸有限公司负担89641元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
根据双方的诉辩主张，本院总结本案争议焦点为：贰拾肆凯工贸公司应否向昌厦建设分公司承担利息、违约金及滞纳金，如果承担，计算的依据和标准问题。现本院就此相关问题分别评判认定如下：
（一）关于利息问题。本院认为，首先，关于利息的计息标准的认定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”本案中，昌厦建设分公司与贰拾肆凯工贸公司在案涉《建设工程施工合同》中对利息有相关约定，但计算标准约定不明，故本案利息的给付标准应按中国人民银行发布的同期贷款利率计息。其次，关于利息计付的起算时间问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”具体到本案，根据昌厦建设分公司当庭自认的事实，该公司是于2015年4月份撤场，贰拾肆凯工贸公司亦陈述后续工程是其委托第三方进行施工，并自行完成了竣工备案。因此，可以认定双方将昌厦建设分公司已完工程在撤场时进行了实际交付，利息也应在此时进行计算。昌厦建设分公司主张利息自工程竣工备案之日即2015年5月23日按同期人民银行贷款利率5.5%计算至本案一审起诉之日2017年10月23日，共计1239491.28元，属于自身对权利的处分，且不违反法律规定，一审法院据此对昌厦建设分公司的利息诉求予以支持并无不当，本院予以维持。
（二）关于违约金问题。本院认为，贰拾肆凯工贸公司于2014年7月6日出具其盖章且法定代表人自书的《承诺书》，该公司承诺：贰拾肆凯工贸公司”于2014年7月10号暂付农民工工资150万元，不足款项由施工单位自行解决。工程进度款于2014年7月25日前按合同条款支付给施工单位。在这段时间内甲方要求乙方工程不能停工、民工不能闹事，否则后果由施工方承担，因资金不到位造成的误工时间按合同竣工时间顺延，甲方资金若7月25日不按时到位时甲方给乙方应付款项数额1%的违约金，按每天计算。”贰拾肆凯工贸公司与昌厦建设分公司所签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：”工程完成框架封顶甲方给乙方付完成工程量的75%”。根据对上述承诺及对合同条款的理解，可以认定上述承诺的的真实意思表示是如昌厦建设分公司在2014年7月25日前完成框架封顶，贰拾肆凯工贸公司即应向昌厦建设分公司支付已完成工程量的75%的工程进度款，否则将承担”应付款项数额1%的违约金”的违约责任。本案中，昌厦建设分公司诉称案涉工程框架封顶已于6月21日完成，贰拾肆凯工贸公司应按照《承诺书》的承诺于2014年7月25日支付工程款，其未能支付已构成违约，应承担违约责任。贰拾肆凯工贸公司对工程框架完成无异议，但认为昌厦建设分公司门窗等其他工程并未完成，不属于主体封顶，并认为贰拾肆凯工贸公司在已按承诺支付了150万元后，昌厦建设分公司并没有依要求正常组织施工，导致工期延误，违约在先，故不应承担违约金。本院认为，根据当事人双方庭审陈述，贰拾肆凯工贸公司对案涉工程框架完成并无异议，可以认定昌厦建设分公司已在2014年7月25日前完成了合同约定的框架封顶，贰拾肆凯工贸公司应依照承诺在2014年7月25日向昌厦建设分公司支付进度款，该公司至今未能支付，已构成违约并应承担相应的违约责任。一审法院将违约金的计算标准调整为按照中国人民银行发布的同期贷款利率的两倍计算，不违反法律规定，且双方当事人在本案二审期间亦未就此提出异议，本院予以确认。但关于违约金计算的基数及期限问题，本院认为，根据双方当事人在案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，违约金计算应以欠付的进度款即昌厦建设分公司已完成工程量的75%为基数，一审法院以双方当事人结算的全部工程价款9143505元为基数，不符合《承诺书》约定，应予以纠正。经查，双方当事人在一审审理期间2017年7月12日达成的《协议书》中确认，昌厦建设分公司已完工程造价为25343505元，故已完成工程量的75%为19007628.75元，扣减双方当事人确认的已付工程款16200000元，欠付进度款为2807628.75元。关于违约金的计算期限，因双方在《承诺书》承诺的2014年7月25日前并未对已完工程量作出结算，且昌厦建设分公司并无证据证明未能作出结算的原因系贰拾肆凯工贸公司造成，所以贰拾肆凯工贸公司虽未在承诺书承诺的2014年7月25日支付进度款，并不能认定已经违约，该公司亦不应自2014年7月25日开始承担未支付进度款的违约责任。根据本案查明的事实，双方当事人直至一审审理期间即2017年7月12日达成的《协议书》中才对昌厦建设分公司已完工程造价作出结算，贰拾肆凯工贸公司自应从该日开始向昌厦建设分公司支付工程进度款，其应付而未付，已构成违约并一直持续。因此，违约金的计算期限应自2017年7月12日开始起算至欠付进度款付清为止。
综上，贰拾肆凯工贸公司应承担的违约金本院确认为以欠付的工程进度款2807628.75元为基数，自2017年7月12日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的两倍计算至该工程进度款实际支付之日止。一审法院关于对贰拾肆凯工贸公司应承担的违约金计算基数和计算期限认定不当，本院予以纠正。
（三）关于滞纳金问题。本院认为，虽然贰拾肆凯工贸公司与昌厦建设分公司于2014年1月20日签订的《建设工程施工合同》补充条款中有”甲方如果未按合同付款时，甲方给乙方付应付款项2%的滞纳金，并且所造成的（停工、工期延误）由甲方负责”的约定。但该滞纳金的约定从本质上属于就贰拾肆凯工贸公司拖欠工程款所作出的违约金的约定，该约定与贰拾肆凯工贸公司于2014年7月6日《承诺书》中的工程欠款违约金构成对同一违约行为的双重罚则。而且，如本院以上认定，贰拾肆凯工贸公司因欠付工程款行为，已经承担了利息和违约金责任，对昌厦建设分公司的损失已进行了充分的填补和一定的违约处罚，如果仍然对贰拾肆凯工贸公司适用滞纳金的违约责任，有失公平，也有违我国合同法上违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的基本性质属性，因此本院认为贰拾肆凯工贸公司在承担利息和违约金责任后，不应再承担滞纳金责任，一审法院关于对滞纳金的认定不当，本院予以纠正。
（四）关于案涉欠付工程款利息和违约金能否同时适用问题。经查，贰拾肆凯工贸公司同昌厦建设分公司所签订的《建设工程施工合同》通用条款第24条及26.3条对发包人拖欠工程款应承担利息均作出了约定，又在通用条款26.4条、专用条款中的补充条款以及此后的《承诺书》中对违约责任进行了约定。本院认为，昌厦建设分公司关于利息及违约金两项主张，系基于不同性质，不同基础、不同法律依据所提出。违约金主张基于合同约定和《承诺书》的承诺而提出，而利息主张则是基于法定孳息和实际损失而提出，且该利息损失的承担双方亦在合同中进行了约定。依照民法原理，违约金请求权的存在并不排斥损害赔偿请求权的存在，二者是相互独立，可以并存且不重合的。故贰拾肆凯工贸公司关于利息与违约金不可并存属双重处罚的上诉理由不能成立，贰拾肆凯工贸公司在拖欠工程款的情况下应向昌厦建设分公司承担除滞纳金之外的利息支付责任和违约金责任。
综上所述，贰拾肆凯工贸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民初3号民事判决第一项，即：贵德县贰拾肆凯工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付江西昌厦建设工程集团公司青海分公司工程款（含税金）9325326.24元；
二、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民初3号民事判决第二项为：贵德县贰拾肆凯工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西昌厦建设工程集团公司青海分公司利息1239491.28元；
三、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民初3号民事判决第三项为：贵德县贰拾肆凯工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西昌厦建设工程集团公司青海分公司欠款违约金（该违约金以工程进度款2807628.75元为基数，自2017年7月12日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的两倍计算至该工程进度款实际支付之日止）；
四、驳回江西昌厦建设工程集团公司青海分公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费158937.2元，由江西昌厦建设工程集团公司青海分公司负担69296.2元，贵德县贰拾肆凯工贸有限公司负担89641元。二审案件费17601元，由江西昌厦建设工程集团公司青海分公司负担2263元，贵德县贰拾肆凯工贸有限公司负担15338元。贵德县贰拾肆凯工贸有限公司已预交二审案件受理费158937.2元，差额部分141336.2元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长黄斌
审判员张满成
审判员罗江丽
二O一八年五月三日
书记员何梦莎