江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8750号上诉人（原审原告）：韩平，男，1963年8月24日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人:张莉，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘畅，江苏红杉树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏汇和建设工程有限公司，住所地徐州市大自然牧业市场1.2号楼1-620室。法定代表人：孟勇，该公司经理。委托诉讼代理人：杨红军，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州金亚国际贸易有限公司，住所地徐州市大自然牧业市场1.2号楼1-608室。法定代表人：柯艳，该公司经理。委托诉讼代理人：杨红军，江苏金合律师事务所律师。上诉人韩平因与被上诉人江苏汇和建设工程有限公司（以下简称汇和公司）、徐州金亚国际贸易有限公司（以下简称金亚公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩平上诉请求：1、撤销(2016)苏0303民初4092号民事判决书第一项,依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决第一项对主债务数额认定错误。被上诉人应向上诉人偿还借款本金50万元而不是45万元。被上诉人于2015年7月17日、2016年2月5日向上诉人的银行账户分别转入2万元、3万元应支付利息而不是冲抵本金。根据《借款合同》第一条和第三条之约定计算，被上诉人截至2015年7月17日、2016年2月5日两次共支付的5万元尚且不足至当日的利息、罚息等,不应冲抵本金。双方亦未约定偿还顺序,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定,人民法院应当先抵充利息后抵充主债务。2、一审判决第一项对利息认定错误。利息应以50万本金为基数,2015年2月6日-2015年8月5日,按照年息15%计算利息;2015年8月6日之后,按照年息24%计算逾期利息和罚息，再扣除被上诉人已付5万元利息。3、一审判决对诉讼费用的分担不当。诉讼费(包括案件受理费、保全费)均应当由被上诉人承担。综上,一审判决第一项错误,请求二审法院依法改判。被上诉人汇和公司、金亚公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。金亚公司支付给上诉人的5万元应当冲抵本金，被上诉人一审提交了金亚公司2016年2月5日向上诉人支付3万元的银行凭证，2015年7月17日向上诉人支付本金2万元的凭证。一审中上诉人拒绝承认收到被上诉人的还款5万元，对5万元是本金还是利息也未予答辩、质证。由于上诉人一审放弃了举证、质证，现上诉人上诉请求认定5万元是偿还利息的主张不能成立。韩平一审诉请：1、判令汇和公司、金亚公司偿还借款本金50万元。2、判令汇和公司、金亚公司自2015年2月6日起至2015年8月5日按照年息15%向韩平支付利息；2015年8月6日之后按照同期银行贷款利率四倍支付违约金、逾期利息等，至实际履行完毕止（暂计至2016年8月5日利息为157500元）；3、判令汇和公司支付韩平为实现债权的费用（包括但不限于律师费39000元、保全费、执行费、财产评估拍卖费用等）；4、判令金亚公司承担连带责任；5、本案的诉讼费用等由汇和公司、金亚公司承担。事实和理由：2015年2月6日韩平借给汇和公司本金50万元，年息15%，约定借款期限为6个月。借款期限届满后，汇和公司没有还款。2016年6月16日，金亚公司自愿为汇和公司所欠韩平债务承担连带责任担保，三方补签了《借款合同》。合同签订后，韩平因经营需要，开始催促汇和公司、金亚公司还款，汇和公司、金亚公司拒绝还款。汇和公司、金亚公司一审辩称：1、借款本金是48.5万元，韩平提前扣息1.5万元；2、2015年8月6日后，利息按照银行同期贷款利率的4倍给付韩平不成立；3、2015年7月17日汇和公司偿还韩平本金2万元，2016年2月5日偿还韩平本金3万元，韩平不应以50万元本金起诉；4、韩平要求实现债权的费用即律师费由汇和公司承担没有法律依据；5、金亚公司承担连带保证责任的期限已过，不应再承担连带保证责任。一审法院审理查明：2015年2月6日，汇和公司口头向韩平借款50万元。韩平通过银行转账的方式向汇和公司的财务负责人张保海（现已离职）转账50万元，张保海又向金亚公司转入48.5万元，2015年7月17日、2016年2月5日金亚公司向韩平的银行账户分别转入2万元、3万元。2016年6月16日，韩平与汇和公司、徐州金亚国际贸易有限公司补签了《借款合同》，合同约定：甲方（汇和公司）向乙方（韩平）借款50万元；借款期限内以年息15%，按月付息；借款期限为六个月，自2015年2月6日至2015年8月5日止；丙方（金亚公司）承担连带保证责任；若未按期清偿本金，逾期每日按借款本金的千分之一支付违约金；如因借款人的违约给出借人造成经济损失的，其全部损失金额应由借款人承担。一审法院认为，合法的债务应当清偿。2015年2月6日韩平与汇和公司口头借款约定以及2016年6月16日韩平与汇和公司、金亚公司补签的《借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，且还款期限已到，韩平要求汇和公司应当履行其还款义务，于法有据，该予以支持。一、关于韩平出借的本金是50万元还是48.5万元的问题。韩平向汇和公司的财务负责人张保海（现已离职）转账50万元，张保海又向金亚公司转入48.5万元，韩平与汇和公司、金亚公司对借款本金产生纠纷。韩平提交2015年2月6日的50万元收据、2016年6月16日韩平与汇和公司、金亚公司补签的《借款合同》第一条第一款对借款50万元的书面约定，该院认定出借的本金为50万元。二、2015年8月6日后按年息24%计算是否有事实合同和法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中韩平与汇和公司、金亚公司在《借款合同》约定：逾期每日按借款金额的千分之一支付违约金。该约定折合年利率为36.5%，超过法律的强制性规定，对超出年利率24%的部分，该院不予支持。三、金亚公司是否已还款5万元。金亚公司提交的中国工商银行网上银行电子回单证实向韩平支付5万元，韩平否认汇和公司已还款5万元，但其未能证实该5万元不是对借款50万元的偿还，亦未能证实该5万元属于其他经济往来款项，韩平举证不能，对韩平的该项抗辩该院不予采信，对汇和公司的主张予以支持。四、关于金亚公司是否承担连带责任保证的问题。2016年6月16日韩平与汇和公司、金亚公司补签的《借款合同》中约定：金亚公司对汇和公司向韩平的借款提供连带保证责任。金亚公司认为：保证期间是从2015年8月6日起算，保证期间六个月已过，不应该承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。本案属于主债务履行期限届满，金亚公司仍以保证人的身份对该主债权予以担保，金亚公司以超过保证期间为由抗辩，该院不予采信。金亚公司的保证期间应当从2016年6月17日起算，至起诉时未超过六个月，韩平主张金亚公司承担连带保证责任的诉请，该院予以支持。五、关于律师费由汇和公司、金亚公司承担的问题。《借款合同》第三条第三款约定了为实现债权的费用承担方式，该约定是三方当事人真实意思表示，且符合法律规定。韩平诉讼请求中要求汇和公司、金亚公司承担的律师费用，有事实、合同和法律依据，该院予以支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条之规定，判决：一、判决书生效之日起十日内，汇和公司向韩平偿还借款本金45万元及利息；（利息：2015年2月6日至2015年7月17日，以50万元为本金，按年息15%，计算利息；2015年7月18日至2015年8月5日，以48万元为本金，按年息15%，计算利息；2015年8月6日至2016年2月5日，以48万元为本金，按年息24%，计算利息；2016年2月6日至该判决确定的还款之日止，以45万元为本金，按年息24%，计算利息。）二、判决生效之日起十日内汇和公司赔偿韩平支付的律师费用39000元；三、金亚公司对汇和公司向韩平还本付息承担连带保证责任。案件受理费10765元，保全费4120元，共计14885元，韩平承担1488.5元，汇和公司、金亚公司承担13396.5元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，上诉人与被上诉人并未约定金亚公司偿还的5万元系偿还本金。本案二审期间的争议焦点为：金亚公司偿还韩平的5万元能否先抵扣本金。本院认为，该5万元还款不应先抵扣本金。金亚公司于2015年7月17日、2016年2月5日向支付韩平的2万元和3万元，被上诉人主张应先抵扣本金，但其提供的收据记账联上仅备注2万元预付本金，且系其单方书写，上诉人所持有的客户联没有相关备注，上诉人对此备注亦不予认可。双方对该还款系偿还本金或利息并无明确约定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，被上诉人主张涉案还款应先偿还本金于法无据，金亚公司作为担保人向韩平支付的5万元还款不应先抵扣本金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人的上诉请求以及理由成立，本院予以采信。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4092号民事判决第二项、第三项；即：“二、判决生效之日起十日内江苏汇和建设工程有限公司赔偿韩平支付的律师费用39000元；三、徐州金亚国际贸易有限公司对江苏汇和建设工程有限公司向韩平还本付息承担连带保证责任。”二、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4092号民事判决第一项；即：“一、判决书生效之日起十日内，江苏汇和建设工程有限公司向韩平偿还借款本金45万元及利息；（利息：2015年2月6日至2015年7月17日，以50万元为本金，按年息15%，计算利息；2015年7月18日至2015年8月5日，以48万元为本金，按年息15%，计算利息；2015年8月6日至2016年2月5日，以48万元为本金，按年息24%，计算利息；2016年2月6日至该判决确定的还款之日止，以45万元为本金，按年息24%，计算利息。）”三、自本判决生效之日起十日内，江苏汇和建设工程有限公司向韩平偿还借款本金50万元及利息（利息：2015年2月6日至2015年8月5日，以50万元为本金，按年息15%，计算利息；2015年8月6日至实际支付之日，以50万元为本金，按年息24%，计算利息；应扣除已支付利息5万元）”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10765元、保全费4120元，二审案件受理费10765元，合计25650元。由韩平负担1000元，由江苏汇和建设工程有限公司、徐州金亚国际贸易有限公司共同负担24650元（韩平已预交，随案款一并给付韩平）。本判决为终审判决。审 判 长 单云娟审 判 员 孙永军审 判 员 曹 辛二〇一八年三月二十六日法官助理 朱文茜书 记 员 李 璟