陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终4122号
上诉人（原审被告、反诉原告）:西咸新区中航健身服务有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城西咸路东段启航时代广场B区3楼。
法定代表人：赵后银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨红孝，陕西权诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西湛蓝新能源科技有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城一路大明宫逸居第2幢1单元23层12306号。
法定代表人：李晓科，该公司总经理。
上诉人西咸新区中航健身服务有限公司(以下简称:中航公司)因与被上诉人陕西湛蓝新能�科技有限公司（以下简称：湛蓝公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中航公司委托诉讼代理人杨红孝，被上诉人湛蓝公司法定代表人李晓科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中航公司上诉请求:1、撤销一审判决第一、三项，支持中航公司的一审反诉请求；2、一、二审诉讼费由湛蓝公司负担。事实和理由：一、涉案合同湛蓝公司尚未履行完毕，构成违约，一审法院认定事实错误。二、湛蓝公司是基于双方合同解除的前提下，请求中航公司支付剩余工程款和质保金，其合同解除的条件已经（2016）陕0112民初2462号民事判决书确认而不具备，故湛蓝公司请求支付剩余工程款和质保金依法不能成立。三、一审判决认�其公司违约无事实及法律依据。四、一审判决认定其公司已付合同款项数额明显有误。五、一审判决驳回其公司反诉请求，于法无据。湛蓝公司的违约事实证据充分，给其公司造成损失客观存在并显而易见，其反诉请求应予支持。
湛蓝公司辩称：一、2015年8月5日，双方签订《西安后卫寨GT健身会所空气能热泵泳池恒温及淋浴热水工程合同》（以下简称：《工程合同》），其公司在合同约定的到货款未付清的情况下依约履行合同，并于2015年8月28日向中航公司交付了该工程，中航公司GT健身会所试营业3天，确认包括涉案工程系统在内的设施一切正常后，于9月1日正式营业。中航公司在一审反诉中称，涉案设备加热不符合约定要求而给中航公司造成损失，由此说明中航公司早已转移占有并运行使用了涉案设备，中航公司向法院提交的《设备发生的7次故障及故障�因分析、维修记录》的证据，证明其公司已经交付了涉案工程。其公司已经履行了合同全部义务，中航公司应当支付剩余工程款7.45万元，并承担违约金3725元。二、工程质保期已届满，在质保期内未发生工程质量问题，中航公司应当支付包含质保金在内的所有合同剩余尾款。合同是否解除，不影响中航公司应支付包含质保金在内的所有合同尾款。三、一审法院根据其公司提供的资料对每一笔付款进行核对，双方对于已付款金额均无异议。之后，中航公司突然提出还在2016年1月25日支付秦昌平工程款5000元，因秦昌平已于2016年1月3日从其公司离职，其公司对中航公司所称的已付秦昌平工程款5000元并不知情。一审法院认定的已付款金额正确无误。四、其公司向一审法院提交的书面联系单、短信及微信截屏、照片、录音等，都是双方相互沟通确认的证据材料，证据之间相互印证形成了完整的证据链，证实其工程的诉讼请求完全合理。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中航公司的上诉请求，维持原审判决。
湛蓝公司向一审法院起诉请求：中航公司支付合同尾款74500元；支付延迟付款违约金5%×74500元=3725元；热水工程签证，中航公司未将自来水接至热泵主机1米范围内，此部分由湛蓝公司提供材料并施工，属于合同外费用，按照合同中单价计算，此部分管路材料费合计1000元，钢支架及保温材料费300元，施工费1500元；泳池恒温部分签证，中航公司未将进水管接至热泵主机1米范围内，按照合同中的单价进行计算，此部分管路材料费4000元，钢支架及保温材料费500元，施工费2000元；泳池恒温部分签证，合同内不含阀门管件，湛蓝公司实际提供了4个DN100蝶阀、2个DN100过滤器、4个DN80闸阀、2个DN80过滤器、4个DN80橡胶�接、2个DN80逆止阀以及配套法兰、密封垫和连接螺栓，此部分阀门材料费5100元，安装施工费1000元；泳池恒温部分签证，合同内不含电箱，湛蓝公司实际提供了2台泳池恒温热泵主机及2台水泵的配电及连锁控制箱（与热水系统电箱集成在一起），此部分电箱费4000元；出现人为损坏设备，湛蓝公司前来抢修，维修费6次×2500元/次（含往返交通费500元/次）=1.5万元；出现人为损坏设备，湛蓝公司前来抢修，造成设备工具和人员调迁，造成湛蓝公司在建项目停工、窝工，费用合计6次*1万/次=6万元；湛蓝公司来回要账不下20次，每次要账产生的人工费、交通费、停工损失等为20次×500元/次=1万元；中航公司承担本案诉讼费、律师费。
中航公司向一审法院反诉请求：判令湛蓝公司承担迟延交付工程违约金10700元，因工程质量不合格造成的经济损失1万元，合计20700元；承担本案反诉费。一审庭审中，中航公司放弃要求湛蓝公司承担因工程质量不合格造成的经济损失1万元的反诉请求。
一审法院认定事实：2015年8月5日，湛蓝公司（乙方）与中航公司（甲方）签订《工程合同》，约定乙方为甲方进行泳池恒温系统和淋浴热水系统工程施工，合同价优惠后为21万元；工程交付期为预付款到账后15天，其中交货期8天、安装调试期7天；如果因为甲方要求、付款延迟或甲方其他原因导致进度拖延，则工程交付期也顺延相应的期限；在合同签订后3个工作日内，甲方支付给乙方合同总价1万元的预付款，项目交付周期以预付款支付日期开始计算；主机设备到达现场，经甲方确认收货后3个日历日内支付合同总金额30%即64200元的提货款；安装施工完成后，甲方在3个日历日内向乙方支付质保金以外的其他余款即129100元；质保金为合同总价的5%即10700元，质量保证期为调试交工验收完成设备安全过冬后（即2016年3月1日前）或交货后12个月，两者以先到者为准；如果乙方未按合同约定的时间交货和提供安装调试服务的，每延迟7日历天按合同总价的0.5%向甲方支付违约金，不足7日历天，按7日历天计，但违约金总额不超过合同总额的5%；如甲方无正当理由迟延付款的，乙方的工程交付期相应的顺延，付款延迟5天以上的，甲方将向乙方支付违约金，每超过一周，按应付款的0.5%支付，不足一周的按一周计，最多不超过5%。合同签订当日，中航公司支付预付款1万元。2015年8月10日设备到场开始施工。2015年8月15日，中航公司支付工程款3万元。2015年9月1日，中航公司举行试营业典礼，经营健身器械、瑜伽、各种球类、游泳池等。2015年8月28日至2015年9月2日，湛蓝公司提交的微信记录显示“你今天承诺的9月2号的期限再可不能食言了，到时必须兑现了，总共159500元”、“明天下午我过来结款，一共159500元”，湛蓝公司多次向中航公司催要剩余的工程款159500元。2015年9月3日，中航公司支付工程款6万元。2015年9月9日，中航公司支付工程款2万元。2015年9月25日，湛蓝公司制作《项目交付验收单》，无中航公司盖章签字确认。2015年9月26日，中航公司在《项目资料交付签收单》上签字，确认收到项目相关资料。2015年10月7日，湛蓝公司（乙方）与中航公司（甲方）签订《协议》，载明：“自2015年10月9日开始试用空气能15日，没有出现问题，剩余款项全部付清，如有问题，剩余款项暂不结清。”2015年10月28日，中航公司支付工程款1万元。2015年11月16日，中航公司支付工程款5500元。经湛蓝公司计算，中航公司已支付工程款135500元，欠付合同尾款74500元。中航公司称已支付135500元属实，但其还向湛蓝公司员工秦昌平支付了5000元，并向法庭提交2016年1月25日《借条》一份，载明：“今晚借款5000元，被借款人为赵总（GT健身），借款人秦昌平。”2015年9月至2015年12月，涉案设备出现几次运行故障，其中部分故障系湛蓝公司雇佣的工人所为，湛蓝公司均进行了免费维修。2015年12月14日，湛蓝公司制作的《致GT健身赵后银老板》载明：“这是我们最后一次正式书面告知你们，给你们2天时间，请于本周三前将工程尾款7.45万元汇到账户，咱们之间的纠纷就算过去了，我们就当什么事都没发生。”关于违约金，湛蓝公司明确其计算方法为，以合同尾款74500元为基数，乘以5%为3725元。
一审法院认为，湛蓝公司与中航公司签订的《工程合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。中航公司虽然仅在《项目资料交付签收单》上签字，未在《项目交付验收单》上盖章签字确认，结合双方签订的《协议》，可以认定涉案工程项目已于2015年10月9日前交付中航公司。从中航公司支付工程款的时间可见，中航公司一直在逾期付款，工程交付期相应顺延，湛蓝公司并未迟延交付工程，故中航公司反诉要求湛蓝公司承担迟延交付工程违约金10700元，于法无据，本院不予支持。湛蓝公司已履行了合同义务，中航公司理应按约支付价款，拖欠不付，构成违约，应承担违约责任。中航公司称除了支付135500元以外，其还向湛蓝公司员工秦昌平支付了5000元，根据中航公司提交的《借条》，该5000元系中航公司与案外人秦昌平的借贷，属另一法律关系，与本案无关。中航公司辩称工程项目存在质量问题而拒付工程款，但未向法庭提交相关证据予以证明�且双方约定“质量保证期为调试交工验收完成设备安全过冬后（即2016年3月1日前）或交货后12个月，两者以先到者为准”，现质保期已过，故湛蓝公司要求中航公司支付合同尾款74500元，与法有据，本院予以支持。湛蓝公司主张中航公司承担以合同尾款74500元为基数、乘以5%为3725元的违约金，湛蓝公司的计算符合合同约定及法律规定，本院予以准许。关于湛蓝公司主张的热水工程管路部分签证2800元、泳池恒温管路部分签证6500元、泳池恒温阀门管件部分签证6100元、泳池恒温电箱部分签证4000元，湛蓝公司在2015年12月14日之前的多次催款中仅是索要剩余的全部工程款74500元、均未涉及此部分，且湛蓝公司未向法庭提交签证材料等充分有效的证据予以证明，故对此诉请，本院不予支持。关于湛蓝公司主张的抢修维修费1.5万元和设备工具及人员调迁造成在建项目停工、窝�费用6万元，设备出现的几次运行故障在保修期内，且其中部分故障系湛蓝公司雇佣的工人所为，湛蓝公司也均已进行了免费维修，故对此诉请，本院不予支持。湛蓝公司主张要账产生的人工费、交通费、停工损失等1万元，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中航公司于本判决生效之日起十日内给付湛蓝公司工程款74500元及违约金3725元。二、驳回湛蓝公司其余的诉讼请求。三、驳回中航公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3952元（湛蓝公司已预交�，由湛蓝公司自行承担1952元，下余2000元由中航公司承担，于上述付款时间一并给付湛蓝公司。案件反诉费159元（中航公司已预交），由中航公司自行承担。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，中航公司向西安市未央区人民法院起诉称，湛蓝公司于2016年2月15日向其发出《致GT健身赵后银（五）合同尾款催讨、签证确认及合同解除通知函》，通知中航公司解除合同，中航公司认为双方签订的《工程合同》有效，应继续履行。西安市未央区人民法院以（2016）陕0112民初2462号民事判决认定，“湛蓝公司解除合同要求，不符合法律规定。中航公司要求确认该通知函中的‘合同解除通知’内容无效，合同有效应继续履行，依法应予支持。”湛蓝公司向中航公司出具设备维修清单载明，设备运行过程中出现七次故障，故障日期分别为9月10日、9月13日、10�7日、10月8日、11月5日、11月6日、11月23日，中航公司对此认可。
另查明，2016年1月3日，湛蓝公司作出《关于秦昌平辞职退伙的决定》，同意秦昌平办理辞职手续。1月20日，湛蓝公司法定代表人李晓科向中航公司法定代表人赵后银发送短信称，“以前付给小秦的款我们认呢，往后就不认了。”1月25日，秦昌平从中航公司借款5000元。
庭审中,现场拨打电话8930×××8并打开电话公放，接电话的工作人员自称GT健身，也是中航健身，并介绍其健身场所能够提供游泳、淋浴服务；2016年初，游泳、淋浴设备运行不稳定，经调试，从2016年夏天至今一直运行正常。
本院认为，本案的争议焦点为：1、中航公司应当支付湛蓝公司工程款的金额是多少？2、湛蓝公司是否迟延交付，是否应当支付违约金？
中航公司与湛蓝公司签订的《工程合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。
中航公司于2015年8月5日支付湛蓝公司预付款1万元，湛蓝公司应当于2015年8月21日安装调试完毕。2015年8月10日设备到场开始施工，中航公司于2015年8月15日、9月3日分别支付湛蓝公司3万、6万元，中航公司向湛蓝公司的付款时间不符合《工程合同》中关于付款时间的约定。湛蓝公司于2015年9月10日对涉案设备进行维修，故中航公司与湛蓝公司之间虽未形成书面验收单，但可由此说明湛蓝公司在此时之前已经完成设备安装。2015年9月13日、10月7日、10月8日，湛蓝公司对涉案设备进行了维修。10月9日，赵后银与李晓科签订协议书，约定中航公司自2015年10月9日开始试用设备，15日之后未出现问题，剩余款项全部付清。自该协议签订后至2015年11月4日，涉案设备未出现故障，因此中航公司应当依约向湛蓝公司支付剩余工程款。
中航公司在湛蓝公司设备进场后，未按照合同约定足额支付工程款，中航公司存在迟延付款的违约行为。湛蓝公司在相应顺延工期后，应于2015年9月14日前向中航公司交付设备。湛蓝公司在形式上，虽于此期限前向中航公司交付了设备，但设备在交付后还进行了多次维修，其中部分故障系湛蓝公司雇佣工人所为，湛蓝公司与中航公司直至10月7日方达成关于设备试用验收及付款的协议，故湛蓝公司交付的设备在10月7日前并未达到调试合格能够正常运行的标准，湛蓝公司存在实际迟延交付设备的情形。因湛蓝公司、中航公司在合同履行中均有过错，故双方各自承担因对方违约行为给其造成的损失。
2016年1月3日，湛蓝公司作出《关于秦昌平辞职的决定》，1月20日，湛蓝公司法定�表人李晓科向中航公司法定代表人赵后银发送短息，通知赵后银湛蓝公司认可中航公司之前支付给秦昌平的款项，但对此后在支付秦昌平的款项不予认可。2016年1月25日，秦昌平从赵后银处借款5000元。赵后银在李晓科2016年1月20日通知其湛蓝公司已不认可向秦昌平付款为支付湛蓝公司款项的情况下，向秦昌平借款5000元，此款不能计算为中航公司已付湛蓝公司的工程款。故中航公司应当支付湛蓝公司工程款74500元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初1161号民事判决第二、三项；
二、变更西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初1161号民事判决第一项为：西咸新区中航健身服务有限公司于本判决生效后十日内支付陕西湛蓝新能源科技有限公司工程款74500元。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共计6384元（湛蓝公司预交3952元，中航公司预交2432元），湛蓝公司负担1952元，中航公司负担4432元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一七年五月十二日
书 记 员 曹易萱