福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第102号
原公诉机关福建省福建省邵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，绰号“余头”，男，1968年12月12日出生，出生地福建省浦城县，汉族，大专文化，原浦城县公安局刑警大队城区中队警员，住浦城县丹桂河北路。因本案于2014年1月15日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
辩护人汪其生，魏道培，福建国富（南平）律师事务所律师。
邵武市人民法院审理邵武市人民检察院指控原审被告人余某某犯受贿罪一案，于二0一四年五月二十七日作出（2014）邵刑初字第116号刑事判决。原审被告人余某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员林恩翔出庭履行职务，上诉人余某某及辩护人汪其生，魏道培到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月，被告人余某某负责侦办刘某某、陈某等人涉嫌故意毁坏财物犯罪案件。同月5日，刘、陈二人被刑事拘留之后，二人所在公司的负责人魏某（另案处理）即找到余某某的朋友黎某某和李某，欲通过行贿被告人余某某的办法，为刘、陈二人办理取保候审。黎某某和李某把魏某的意思转告给余某某之后，被告人余某某同意帮助办理刘某某、陈某的取保候审手续材料。不久，魏某即将35万元行贿资金分两次通过银行转帐方式交由黎某某和李某支配。
2013年8月13日晚，李某电话通知被告人余某某到其经营的浦城县“曼斯顿”酒庄，余某某到酒庄办公室后，李从书橱的抽屉里取出事先用黑色塑料袋装好的人民币10万元交给余某某，并告诉被告人余某某抓紧办理刘、陈二人的取保候审手续。被告人余某某收下后，即回到自己租赁的房屋内，经清点，黑色塑料袋内有10扎人民币共10万元。同月中下旬的一天晚上，黎某某和李某二人与被告人余某某联系后，开车来到位于浦城县南浦派出所的城区中队路口，余某某从办公室出来坐进车后排。黎、李二人将事先的用黑色塑料袋装好的人民币10万元交给余某某，并催促余抓紧办理取保候审手续。余应允后，将黑色塑料袋带回到其租赁的房屋内清点，内有10扎人民币共10万元。同年9月16日，被告人余某某在刘某某、陈某二人涉嫌犯罪已被逮捕的情况下，以办理取保候审需给检察机关办案人员疏通关系为借口，向李某提出再给付5万元用于开支。在李某的酒庄办公室里，李某送给余信忠一袋月饼，袋内另夹有5扎人民币。余某某收下后回到租赁的房屋内清点，袋内有人民币共5万元。
被告人余某某收受上述25万元贿赂款后，除留下1万元自己开支外，另24万元全部用于偿还个人债务。
同时查明，被告人余某某收受贿赂期间，违规向犯罪嫌疑人魏某制作有虚假内容的询问笔录；将单位对案情的研究记录及审讯音像材料泄露给行贿人，并暗示行贿人串供作伪证。因答应帮助办理取保候审未果，余某某担心受贿行为败露，于2013年9月下旬即着手筹钱退还赃款。同年10月10日，余某某委托其弟余某将25万元现金退还给了李某。李某又将该款通过转帐方式退还给魏某。案发后，该笔赃款人民币25万元被南平市纪律检查委员会扣押。同年12月12日，应调查部门要求，余某某由所在单位领导带到当地纪检机关投案，归案后能如实供述自己的主要犯罪事实。
上述事实，有被告人余某某的多次供述证实，庭审中被告人余某某表示对指控的主要犯罪事实无异议。且有证人魏某、黎某某、陈某、李某、刘某某、余某、周某某、曾某某等证人证言相印证，另有银行存款明细账、归案情况、职务任免书、户籍证明等书证在案佐证，足以认定。
原判认为，被告人余某某身为人民警察，在履行侦办案件职责过程中，利用职务便利为请托人谋利，非法收受他人现金人民币20万元，索取他人现金人民币5万元，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。对被告人余某某其中的索贿行为，依法应从重处罚。被告人余某某在收取他人财物后，利用职务之便，包庇他人逃避责任追究，泄露案件秘密，存在徇私枉法行为，应酌情予以从重处罚。被告人余某某案发后由所在单位负责人员带到办案机关投案，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》的规定，应当视为自动投案。从公诉机关提交的证据反映，被告人余某某在被调查期间均如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。辩护人提出被告人系自首的意见予以采纳。被告人余某某犯罪后及时退清全部赃款，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人余某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、追缴的赃款人民币25万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人余某某上诉提出，原审认定其收受5万元属索贿不能成立，该5万元是请托人魏某主动自愿给付，未主动索取；原审认定上诉人有自首情节，但仅适用从轻处罚属量刑不当，请求二审依法改判适用减轻处罚。其辩护人提出，本案证人李某、黎某某的证言与行贿人魏某的证言、上诉人的供述存有矛盾，且与该案有利害关系，故不能仅凭该二人的证言认定上诉人索贿5万元。本案应以行贿人魏某的行贿故意和实施行贿行为来判断其行贿的主动性，而非以介绍行贿人的言行来判断。本案行贿人魏某已实际出资35万元欲通过李某、黎某某行贿余某某，足见其行贿的主动和自愿，故余某某第三次收受5万元的行为应是被动接受的性质，原判认定上诉人索贿5万元属事实不清、证据不足。结合上诉人余某某有自首及案发前退出非法所得的情节，请求二审法院对上诉人判处10年以下的量刑。
出庭检察人员认为，原判认定上诉人余某某收受的5万元属索贿行为并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定2013年8月，原审被告人余某某身为公安干警，在侦办刘某某、陈某等人涉嫌故意毁坏财物犯罪案件中，三次收受刘、陈二人所在公司的负责人魏某（另案处理）通过其朋友黎某某和李某贿赂的25万元，并于案发后主动投案自首，退出全部赃款事实清楚，据以定案的证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对上诉人余某某及其辩护人提出原判认定原审被告人余某某第三次收受的5万元属索贿不当的诉辩意见。经查，证人黎某某、李某的证言均证实，2013年8月底一天，上诉人余某某在李某开的酒庄玩时，提到被抓的刘、陈二人准备向检察院报捕，需5万元去打点检察院的人，黎表示会与魏东联系。证人黎某某、李某所作证言的时间均在2014年1、2月间，证人黎某某的证言系在建瓯市看守所取得，证人李某的证言是在浦城所作，二证人证言一致且之间无窜供的可能和机会，其证言客观真实应予采信。而上诉人亦曾供述，在明知案件已报捕的情况下，仍以需打点检察院的人为由收取5万元并用于归还借款和自用，上诉人索要的主观犯意明确。同时，行贿人魏某将款交给中间人黎某某、李某处理，由二人对上诉人行贿，该二人系具体实施者。因此上诉人主动向黎、李索要钱款，不影响对其索贿的认定。原判对此认定正确。该诉辩意见不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人余某某身为人民警察，在履行侦办案件职责过程中，利用职务便利为请托人谋利，非法收受他人现金20万元，另索取5万元，其行为已构成受贿罪。原判在量刑时，已充分考虑上诉人余某某从重的索贿情节以及具有自首、退清全部赃款，有一定的悔罪表现等法定、酌定从轻情节，予以从轻处罚适当。上诉人余某某及辩护人提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑家琳
审判员 方 涛
审判员 刘少峰
二〇一四年九月二十八日
书记员 曾倩颖
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。