吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民三终字第273号
上诉人（原审被告）：通化县龙华冶金材料有限公司，住所，通化县。
法定代表人：徐宇志，总经理。
委托代理人：周希财，吉林通兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉波，男，汉族，住通化县。
委托代理人：姜洪霞，王玉波妻子，住址同上。
上诉人通化县龙华冶金材料有限公司（以下简称通化县龙华公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服通化县人民法院（2014）通民初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日决定立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。上诉人通化县龙华公司委托代理人周希财，被上诉人王玉波及其委托代理人姜洪霞均参加了审理。本案现已审理终结。
王玉波在一审法院起诉时称，2011年11月其到通化县龙华公司工作，2012年12月7日早6时30分许，其与同班工人在投放铁料时，被炼铁炉里的铁铝水溅出烧伤双眼及脸部。通化县龙华公司及时将其送到206医院抢救治疗18天，经诊断为头面部烧伤3%，双眼角膜烧伤（重度）。206医院建议转院治疗，其于同年12月26日在吉林大学第一医院住院治疗，后经该医院建议，其又前往北京解放军总医院进行治疗，被确诊为左眼睑球粘连，双眼角膜白斑，双眼热烧伤。其住院期间医疗费已由通化县龙华公司全部支付。因其伤情尚需治疗费用，通化县龙华公司在2013年11月后就不再支付任何费用，故诉讼至法院，要求通化县龙华公司再行支付一次性工伤保险待遇、伤残补助金等共计741，243.13元。
通化县龙化公司在一审时辩称，对王玉波在工作中受伤的事实没有异议，也表示同情。王玉波起诉时的标的额为10万元，后变更至741，243.13元，应给予其举证期间。本案是劳动工伤待遇纠纷，仲裁部门虽不予受理，王玉波应向法院提起确认之诉，而不是请求给付之诉，在程序上有瑕疵。由于王玉波只进行了伤残鉴定，而伤残等级鉴定不是本案劳动工伤待遇的法律规定，不适用一个鉴定等级，只有确定劳动能力的等级才能确认王玉波享有的具体数额，故对王玉波主张的数额暂不作答辩。
一审法院审理查明：王玉波系农民，2011年11月到通化县龙华公司工作，双方未签订劳动合同。2012年12月7日早6时30分许，王玉波在与同班工人投放铁料时，被炼炉里的铁铝水溅出烧伤双眼。王玉波在中国人民解放军第206医院住院治疗18天，后转至吉林大学第一医院住院治疗32天，2013年11月16日在中国人民解放军第206医院住院治疗7天，住院期间医疗费、护理费、伙食补助费均由通化县龙华公司支付。王玉波住院及治疗期间，通化县龙华公司按每月1，500元支付了10个月工资。王玉波自行购药支付1，468元，支付交通费1，643元、住宿费720元。2014年11月25日，王玉波向一审法院提出申请，要求对其伤残等级及护理依赖和药物依赖及辅助器具费用进行评定。2015年1月19日，吉林公正司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为，1、王玉波双眼热烧伤致双眼角膜白斑及双眼无光感，符合1级伤残；2、王玉波存在医疗依赖，依据现有材料无法准确评估其治疗费用；3、王玉波双眼热烧伤致双眼角膜白斑及双眼盲目5级未达护理依赖程度；4、王玉波可配置导盲杖，每只约需人民币1，000元，导盲杖触觉电池两年更换一次，每次100元人民币左右。王玉波受伤前，通化县龙华公司未为其缴纳工伤保险，王玉波因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为2，588.5元。
一审法院认为，王玉波因工作遭受事故伤害，通化县龙华公司应当赔偿其各项损失。因王玉波系农民，其受伤后损害赔偿经鉴定机构评定为一级伤残，王玉波自己要求解除与通化县龙华公司的劳动合同关系，并自愿选择一次性领取工伤保险待遇，该请求符合法律规定。王玉波应按《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定标准领取一次性伤残补助费27个月本人工资；依据《吉林省一至四级工伤或工亡一次性赔偿标准》，王玉波应当享受一级伤残工伤保险长期待遇为216个月本人工资。王玉波停工留薪工资扣除通化龙化公司已支付的1.5万元，尚应支付16，062元。对王玉波主张的医疗费1，468元、交通费1，443元、住宿费720元、辅助器具费用2，000元，通化县龙华公司无异议且同意赔偿，未违反法律规定，应予支持。王玉波主张的住院期间护理费及伙食补助费无法律依据，且通化县龙华公司已支付，故对王玉波这一主张不予支持。王玉波主张的今后的药物依赖及护理依赖无法律依据，不予支持。对于通化县龙华公司主张王玉波应向法院提起确认之诉而不是给付之诉，其未提供证据，且王玉波在工作中遭受伤害后，要求依照《工伤保险条例》给付赔偿符合法定程序。遂判决：1、解除王玉波与通化县龙华公司劳动合同关系；2、通化县龙华公司于本判决生效后立即给付王玉波一次性伤残补助金、一次性长期工伤保险待遇等共计654，398.5元（已付5万元）；3、驳回王玉波的其他诉讼请求。案件受理费10元由通化县龙华公司负担。
判决后，通化县龙华公司不服，向本院提起上诉，其理由是：1、一审法院适用法律错误。本案是劳动工伤保险待遇纠纷，王玉波对仲裁不服，应向法院提起工伤确认之诉，而非要求法院判决其赔偿的给付之诉。劳动争议案件仲裁程序是前置程序，一审法院将应当由劳动仲裁审理的案件直接收案并判决违反程序。2、一审法院将王玉波人身损害的结论作为劳动能力等级的依据进行判决是错误的。工伤保险条例规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。一审法院将王玉波人身损害伤残等级鉴定作为劳动能力的依据，违反法律规定。3、一审判决其赔偿王玉波各项损失654，398.50元是不准确的。其已向法院提供证据证明已先后支付176，596.57元，判决中未在赔偿总额中扣除是不符合实际的。一审认定王玉波遭受伤害前12个月平均工资为2，588.50元不准确，如按照12个月计算，平均工资不是2，588.50元。
被上诉人王玉波答辩认为，其出现工伤后应由通化县龙华公司申报，但通化县龙华公司没有申报。一审法院依据鉴定部门作出的鉴定意见进行判决未违反法律规定。
本院审理中，双方当事人对通化县龙华公司是否尚应赔偿王玉波604，398.50元有争议，本院综合评判如下：
上诉人通化县龙华公司主张，关于王玉波月平均工资没有进一步计算，但法院怎么算都认可。应从一审法院判决应付王玉波款中扣除其已支付的176，596.57元。提供的证据有：1、《王玉波工伤事故经过及总计治疗、费用支出情况》一份，拟证明其已先行支付176，596.57元。2、2011年11月至2012年12月《工资发放明细》，拟证明王玉波2011年11月工作4天，工资400元；同年12月工作2天（卸铁，非正常工作），工资545元；2012年1月工作2天，工资200元；同年2月工作27天，工资2，700元；同年3月工作30天，工资3，400元；同年4月工作15天，工资1，675元；同年5月工作25天，工资2，955元；同年6月工作29天，工资3，340元；同年7月工作28天，工资3，090元；同年9月工作28天，工资3，660元；同年10月工作26天，工资2，980元；同年11月工作9天，工资1，150元；同年12月工作6天，工资935元。
被上诉人王玉波主张，其主张的数额中不包括通化县龙华公司已垫付款项。其于2011年11月下旬到通化县龙华公司工作，当月仅工作4天，其余月份均按通化县龙华公司安排的日期进行工作，由于部分月份活少，故只工作几天，甚至在2012年8月整月没有安排其工作。无证据提交。对上诉人提交证据的真实性无异议，但对通化县龙华公司已付款中的“公司护理人员及伤员餐费2000元”不认可，对支付的其他款认可。
二审查明的事实与一审相同。另查明，2014年10月27日，王玉波向通化县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因超过《工伤保险条例》规定的申报期限，该局作出《不予受理决定书》。同年11月4日，王玉波到通化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以超过仲裁申请时效为由，作出通县劳人仲不字（2014）第20号《不予受理案件通知书》。王玉波工伤前，通化县龙华公司支付其工资总额为27030元。
本院认为，上诉人通化县龙华公司提供的证据，被上诉人王玉波对其真实性无异议，故对该两份证据的真实性本院予以采信。二审中，通化县龙华公司认可王玉波为工伤，亦同意以本院计算的数额作为王玉波月工资标准。因王玉波对通化县龙华公司已支付的款项中“公司护理人员及伤员餐费2000元”不认可，通化县龙华公司亦同意扣除，故通化县龙华公司已支付的款项为174，596.57元。一审法院保护内容中未包括护理费，王玉波主张的款项中亦不含通化县龙华公司已支付的医疗费71，067.27元，故通化县龙华公司支付的医疗费71，067.27元及护理费10，515元，计81，582.27元，不应从其已支付款中扣除。通化县龙华公司已支付174，596.57元，应冲抵93，014.30元（174，596.57元-81，582.27元），一审判决已冲抵6.5万元，尚应冲抵28，014.30元。
王玉波自2011年11月下旬到通化县龙华公司工作，至2012年12月7日受伤，实际工作时间不足9个月。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工平均工资计算。”按王玉波工作时间9个月计算，其月平均工资为3003元；按此标准计算，即使将未扣除的28，014.30元冲抵，王玉波应得的赔偿款仍高于一审判决的数额，因王玉波未提出上诉，故本院对一审判决的数额不予调整。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人通化县龙华冶金材料有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人通化县龙华冶金材料有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 ：崔红霞
代理审判员 ：黄吉国
代理审判员 ：张学鑫
二〇一五年十二月四日
代理书记员 ：李菁华