广东省汕头市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）粤05行终12号
上诉人（原审原告）郑永家，男，汉族，1962年8月26日出生，住广东省南澳县，
委托代理人毛志峰，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南澳县发展和改革局，住所地广东省汕头市南澳县后宅镇金龙路。
法定代表人吴卫成，局长。
委托代理人郑耀阳，广东汕侨律师事务所律师。
委托代理人陈鸿龙，广东汕侨律师事务所实习律师。
原审第三人郑永传，男，汉族，1956年7月22日出生，住广东省南澳县，系上诉人胞兄。
原审第三人吴七妹，女，汉族，1958年2月6日出生，住广东省南澳县，系原审第三人郑永传之妻子。
上述原审第三人的共同委托代理人陈庆彰，广东经国律师事务所律师。
上诉人郑永家因与被上诉人南澳县发展和改革局、原审第三人郑永传、吴七妹行政争议纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院（2017）粤0523行初2号行政裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑永家的委托代理人毛志峰、陈滨宏，被上诉人南澳县发展和改革局局长吴卫成及委托代理人郑耀阳、陈鸿龙，原审第三人郑永传及原审第三人郑永传、吴七妹的共同委托代理人陈庆彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月19日，南澳县云澳镇人民政府（下称云澳镇政府）向被告上报南云府函[2012]10号《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的函》。同年4月20日，被告作出南发改函[2012]3号《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的复函》，对云澳镇政府上报的上述函件进行答复，具体内容为：“云澳镇人民政府：你镇《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的函》（南云府函[2012]10号）收悉。经我局研究，原则上同意云澳化工厂改制方案的意见。鉴于云澳化工厂的性质及现状等基本情况，根据集体企业改制具体程序及事宜，你镇应遵循‘谁投资归谁所有，谁投资谁收益’的原则，在清产核资，进行产权界定时，按照相关法律、法规及政策规定，由职工大会一致研究讨论，形成大会决议，并上报企业主管部门及出资人批复同意实施。”2017年1月13日，原告郑永家以“该复函是基于本案第三人伪造文件作出的，损害原告的合法权益”为由向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1．撤销被告作出的南发改函[2012]3号复函；2．本案全部诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，被告针对南澳县云澳镇人民政府上报的《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的函》，于2012年4月20日作出复函，对南澳县云澳化工厂改制方案涉及的有关问题进行答复，而本案原告于2017年1月13日才以“该复函是基于本案第三人伪造文件作出的，损害原告的合法权益”为由向原审法院提起行政诉讼。自被告作出复函至原告提起行政诉讼的期间长达四年多。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”的规定，原告郑永家所提起的该宗行政诉讼已经超过法定起诉期限，且无提出任何逾期起诉的正当理由。据此，原审法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：驳回原告的起诉。案件受理费50元由原告负担。
上诉人郑永家上诉称，原审裁定适用法律错误且未对本案实质问题进行处理，请求法院：1.撤销广东省南澳县人民法院（2017）粤0523行初2号《行政裁定书》；2.发回原审法院继续审理。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实不清适用法律错误，本案没有超过起诉期限。1.根据《行政诉讼法》第四十六条第一款规定，计算六个月的诉讼时效是以上诉人“知道或者应当知道作出行政行为”开始计算六个月。一审法院却以被上诉人作出具体行政行为之日作为计算六个月诉讼时效的起始日，而不是以上诉人知道或应当知道作出具体行政行为之日起计算六个月诉讼时效。因此，一审法院在计算六个月诉讼时效的起始时间认定错误。2.根据被上诉人辩称发函的对象是云澳镇人民政府，是上诉人与云澳镇人民政府之间的公文往来。上诉人既不是行政相对人，被上诉人也没有把复函交付给上诉人，故上诉人不可能在被上诉人作出该复函时知道被上诉人的该行政行为。3.被上诉人不能提供证据证明上诉人是何时知道被上诉人作出复函的具体行政行为的证明责任，应承担举证不能的责任。上诉人于2016年8月1日通过国家信访局进行信访，2016年9月21日云澳镇政府针对上诉人的信访建议上诉人走法律途径处理。上诉人于2016年10月19日发函要求被上诉人撤销南发改函【2012】3号复函，被上诉人没有作出答复。被上诉人没有提交证据证明上诉人是何时知道该复函行为，应承担举证不能的后果。被上诉人提交的《协议书》没有原件，不能确认其真实性。即使该《协议书》是真实的，只能证明上诉人与原审第三人就涉案土地问题进行协商，不能证明上诉人知道涉案复函的行为。本案即使从2016年8月1日起计，上诉人于2017年1月13日起诉也未超过六个月的诉讼时效。4.本案不应只单独适用《行政诉讼法》第四十六条第一款规定对诉讼时效进行判断，而应结合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条、四十二条进行判断。被上诉人既未告知上诉人作出了复函这一具体行政行为及其内容，也没有告知上诉人相关诉权及诉讼期限。本案应适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定确定起诉期限，但最长不得超过该解释第四十二条规定的期间，即本案应当适用具体行政行为从作出之日起不超过５年的最长诉讼时效。涉案复函是于2012年4月20日作出的，上诉人于2017年1月13日起诉，并未超过五年的诉讼时效。被上诉人认为上诉人于2014年8月份知道被上诉人的具体行政行为只是主观臆断，无证据予以证实，应承担举证不能的责任。二、原审法院未对本案进行实质性审理，请求法院撤销涉案复函。1.被上诉人未查清南澳县云澳化工厂的实际情况，仅依据存在虚假陈述的《关于南澳县云澳化工厂改制方案的请示》便作出涉案复函，被上诉人作出复函的行政行为违法，应予撤销。被上诉人称被上诉人所作出的南发改函【2012】3号复函是针对云澳镇政府《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的函》的回复，证明云澳化工厂的改制方案是需要被上诉人审批许可。被上诉人没有要求云澳镇政府相关资料以核实相关情况，被上诉人在审批过程存在程序失当。根据被上诉人提供相关文件要求，被上诉人在作出批复前应查清云澳化工厂的投资者情况，审查云澳化工厂对转制方案的职工大会表决文件，被上诉人在作出复函时没有履行以上职责，违反法律的规定。工商登记机关档案中的《云澳化工厂关于改体职工大会》文件中“郑永家”的签名不是上诉人所签，存在伪造行为，被上诉人应当重新调查核实《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的函》中“由挂靠管理改为个人独资”的意见是否可行。2.被上诉人提供的法律依据不能证明被上诉人作出涉案复函的合法性，反而证明了被上诉人作出复函是没有严格按照相关法律法规对云澳化工厂的相关进行核查，涉案复函应予撤销。三、上诉人是本案的适格原告。云澳化工厂在改制前是集体所有制企业，上诉人既是云澳化工厂的投资人又是职工，云澳化工厂是否改制，以及如何改制均涉及到上诉人的利益。被上诉人作出的涉案复函与上诉人郑永家存在利害关系，是本案的适格原告。
被上诉人南澳县发展和改革局辩称，原审裁定正确，应予维持，请求法院驳回上诉，维持原裁定。理由：一、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审裁定认定的事实，各方当事人均无异议；原审法院适用《行政诉讼法》第四十六条作为判定本案起诉是否超出法定期限的依据，适用法律正确。原审审理程序，诉讼双方至今均没有提出任何异议，审判程序合法。二、被上诉人上诉理由不成立。涉案复函作出时间是2012年4月20日，该复函涉及的事项，即“云澳化工厂改制”的申报、批复以及变更工商登记等，上诉人是知情的，原审第三人予以证明，甚至有部分申报、办理手续就是由上诉人亲手经办。被上诉人提交的《协议书》显示：上诉人曾在2014年8月30日与本案第三人郑永传（两人为亲兄弟关系）就包括云澳化工厂在内的财产分配问题达成书面协议。上诉人辩称不知情，不符合事实。原审多份证据和原审第三人的陈述均能证实上诉人对对云澳化工厂改制及变更工商登记事项是知情的。本案时效应当从2012年4月行政行为作出之日起算，即使从上诉人与原审第三人郑永传达成《协议书》的2014年起算，本案在2017年起诉也超过了起诉期限。三、上诉人不是本案适格原告。涉案答复是被上诉人与云澳镇人民政府之间的往来公文，上诉人不是涉案复函的发函对象，不是该函所涉及事项的行政相对人，上诉人不具有本案诉讼主体资格。四、被上诉人依法履职。被上诉人依照相关政策规定处理挂靠在各级党政机关、单位的“假国企”、“假集体”等“红帽子”企业这类特定的历史问题，是依法履职。若上诉人与原审第三人之间存在任何财产纠纷，应当依循其他合法途径主张权利，而不是滥用提起行政诉讼。
原审第三人郑永传、吴七妹共同述称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，同意被上诉人的答辩意见，请求法院驳回上诉，维持原裁定。
原审法院经审理查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为：被上诉人作出的南发改函[2012]3号《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的复函》,是被上诉人对云澳镇政府上报南云府函[2012]10号《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的函》的答复，系行政机关之间的征询和答复意见，属于过程性行政行为，对外并不发生法律效力。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款:“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……”的规定，被上诉人作出南发改函[2012]3号《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的复函》的行政行为，是过程性行政行为，不具有可诉性，而且从被上诉人作出的南发改函[2012]3号《关于南澳县云澳化工厂改制方案的意见的复函》的内容来看，该复函系针对原南澳县云澳化工厂申请集体企业改制事宜，依据相关政策所作出的不具有强制力的行政指导性行为，因此，涉案被上诉人所作复函不属于人民法院行政诉讼受案范围，原审裁定驳回上诉人的起诉是正确的。但原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，认定上诉人的起诉超过法定期限而驳回起诉，属于适用法律错误，本院依法予以纠正和变更。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第八条：“下列案件不交纳案件受理费：……（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；……”的规定，原审裁定案件受理费50元由上诉人负担不当，本院一并予以纠正。
上诉人上诉认为本案没有超过起诉期限，原审裁定适用法律错误，理由成立。因涉案被上诉人作出复函系过程性、指导性行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，故上诉人上诉请求撤销原审裁定并指令原审法院继续审理，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审裁定驳回起诉正确，但适用法律错误，本院依法纠正。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第八十九条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回郑永家的起诉。
一、二审案件受理费不予收取。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈舜川
审 判 员 陈楚纯
审 判 员 陈勇蓬
二〇一八年四月二十六日
法官助理 林天送
书 记 员 郭丹虹