江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终747号
上诉人（原审原告）：张仕义，男，汉族，1973年3月26日出生，江苏省徐州人，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:尚保国，男，汉族，1967年11月13日出生，江西省丰城市人，住江西省丰城市。
被上诉人（原审被告）：丰城市同田乡上峰村民委员会，住所地：江西省丰城市同田乡上峰村。
负责人：尚小龙，该村委会主任。
以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈恩义，江西金丰律师事务所律师。
上诉人张仕义因与被上诉人尚保国、丰城市同田乡上峰村民委员会（以下简称上峰村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2016）赣0981民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张仕义委托诉讼代理人孟秋、被上诉人尚保国与上峰村委会共同的委托诉讼代理人陈恩义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张仕义上诉请求：撤销原判决，依法改判支持张仕义诉讼请求。事实和理由：一、涉案土地己经由尚小龙承包，原承包合同己无法履行。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇）人民政府批准”。张仕义不是上峰村委会的村民，张仕义承包该村土地时上峰村委会没有召幵村民会议，没有得到村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，所以村民在张仕义承包该土地时，坚决反对张仕义承包。村民小组在2015年11月12日与尚小龙签订了《关于同田乡下峰村沙洲土地转让承包补充协议》，约定将涉案土地承包给尚小龙承包经营，合同中第二条明确约定“在乙方承包期间，不得转让他人承租和使用。该沙洲只允许乙方本人有权耕种和使用”。上峰村委会以该土地转让承包补充协议排除了张仕义合同的履行，造成合同实际已经不能履行。该协议约定的非常明确，原判决认定“尚小龙与下峰自然村村民签订的协议实际是代原告取得村民签字同意其承包该洲地的协议”显然是错误的，没有任何事实依据和法律依据的。原判决认为“村民收取承包费的行为可以证实张仕义承包沙洲地是经过村民同意”没有事实和法律依据。上峰村委会在庭审时否认已经收到承包金。故张仕义承包该土地时，上峰村委会没有召开村民大会，没有征得村民同意是合同无法履行的原因。上峰村委会与尚小龙另行签订转让承包补充协议否定了与张仕义签订的承包协议。故承包协议已经不能履行。二、依据法律规定土地承包经营权流转不能改变土地的农业用途，改变土地的农业用途应为无效。依据《农村土地承包法》第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有的性质和土地的农业用途；（五）在同等条件下，本集体经济组成员享有优先权”。该承包土地的原用途为林地，现在张仕义与上峰村委会将承包土地的用途更改为农业种植，是违反法律规定的，承包合同应当无效。合同是否有效是法院首先应当审查的义务。原审法院在没有审查上峰村委会将该土地发包给本集体经济组织以外的张仕义承包，是否事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡（镇）人民政府批准的情况下，以及是否通知本集体经济组织成员享有优先承包权的情况下，以及改变土地的农业用途承包等情况下承包合同的有效性进行审查，就认定承包合同有效，是违反法律规定的。
上峰村委会、尚保国辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，证据充分，二审应予以支持。(一）一审判决认定：张仕义与上峰村委会、尚保国签订的《特别约定》及《土地承包经营合同补充协议》是张仕义与上峰村委会双方的真实意思表示。村民虽未在两份协议上签字，但村民已收取了张仕义的承包费，可以证实村民已经同意张仕义承包该沙洲土地（有两份协议和付款、收款凭证为据)。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”据此，上峰村委会认为，一审判决认定事实非常清楚，证据充分。可是，张仕义称：该承包合同未经三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，该合同无效，而且该承包土地经由尚小龙承包，原承包合同已无法履行。对此，上峰村委会认为张仕义缺乏事实依据。实际上，村民虽然在协议上没有签字，但村民已收取了承包费而视为同意。此后，张仕义继续履行合同，进入沙洲地作业，挖树根，新建工房。由此说明，实际承包人是张仕义，而不是尚小龙。而且张仕义在继续作业时，村民没有因协议签字人是尚小龙而阻拦张仕义履行合同。因此，尚小龙虽然在2015年11月12日协议上签字，但实际未影响张仕义承包合同的履行，故张仕义的上述所称与事实和法律不符，请二审不予支持。(一）一审判决认定，张仕义与尚小龙、尚保国的微信及通话录音可知，张仕义有将土地再转包他人的打算，而村民不同意张仕义的行为。经尚小龙进行协调后，以尚小龙名义与村民重新签订了一份《同田乡下峰村沙洲土地转让承包协议》，增加了该沙洲不允许转让等内容，村民代表签字同意。事后该协议由张仕义取走保存。实际上，尚小龙与下峰村小组村民签订的2015年11月12日协议实际是代张仕义取得村民签字同意其承包该沙洲土地的协议。此后，张仕义在该沙洲地上继续作业，挖树根，建工房，村民没有因合同承包人是尚小龙而阻止张仕义。故张仕义主张的涉案土地已经由尚小龙承包，原承包合同已无法履行是不存在的，对其主张应不予支持。对此，上峰村委会认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，既有张仕义提供的微信、通话录音和2015年11月12日协议原件，还有张仕义在沙洲地上所建的工房（在2015年12月份才竣工），以及沙洲地上的树根大部分被挖。由此证明，实际承包人是张仕义，不是尚小龙。而张仕义称：涉案土地已经由尚小龙承包，原承包合同已无法履行，是不真实的，与事实不符，请二审不予釆信。二、张仕义的上诉理由不能成立，请依法予以驳回上诉。（一）张仕义称：张仕义不是上峰村委会村民，承包该土地时上峰村委会没有得到村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，所以张仕义承包时，村民坚决反对，造成合同实际不能履行，而要求解除合同。这显然不是事实，张仕义与上峰村委会在签订合同后，双方正在履行合同，虽然没有三分之二以上村民或者三分之二以上村民代表在合同上签字，但全体村民已实际收取了张仕义承包费，应视为同意。而且没有阻碍张仕义履行合同，这足以证明全体村民已经同意。此后，村民阻止张仕义挖树根，其原因根本不是村民不同意，而是张仕义有将承包土地再流转动机，遭到村民反对。由此，张仕义的上诉所称与事实不符。（二）张仕义又称，根据《农村土地承包法》第三十三条之规定：“土地承包经营权流转应当遵循的原则；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”该承包土地的原用途为林地，现在改为农业种植，是违反法律规定的，承包合同应当无效。对此，上峰村委会认为张仕义的上诉事实缺乏证据证明。在张仕义承包前,该沙洲土地原是本集体组织成员尚保国承包，在此之中，张仕义通过关系上门争着要承包，在多次磋商后，双方平等协商、公平自愿达成了承包协议，根据《农村土地承包法》第二十二条之规定，承包合同自成立之日起生效……。至于土地用途由原林地改变为农业种植，2015年11月12日《承包合同补充协议》第四条约定，承包土地用途更改为农业种植。根据《合同法》第五十六条第二款规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，该承包合同有效，应当受到法律保护。三、一审判决适用法律正确，判决公正，请二审驳回上诉，维持原判。综观全案事实和证据，张仕义与上峰村委会自愿签订承包合同后，双方正在合同履行中，在此，上峰村委会虽然稍有一点迟延砍完沙洲地上树木，但不影响张仕义作业、耕种，张仕义也没有因此而提出解除合同，反而，积极要求尚小龙促进协调村民工作，当村民发现张仕义有将承包土地再转包行为，村民阻止张仕义挖树根时，张仕义仍然要求尚小龙代其与下峰村民小组签订补充协议，协议签订后，张仕义又继续挖树根，建工房，在此，村民并未反对张仕义履行合同，张仕义也没因此提出解除合同。实际上，张仕义是因将承包土地转包未果而提出解除合同。因此，上峰村委会的上述情况并不是实质性违约，不影响张仕义实际履行合同。根据《合同法》第九十三条之规定，本案不符合解除合同的情形，而张仕义要求解除合同，故一审法院判决不予支持，依法驳回其诉讼请求。上峰村委会认为，一审法院判决适用法律正确，判决公正，请二审依法驳回上诉，维持原判。
张仕义向一审法院起诉请求：1、判令解除张仕义与上峰村委会签订的《土地承包经营合同补充协议》及《特别约定》；2、返还租金土地承包金474500元及利息（从2015年8月7日起按照银行贷款利息2倍计算至给付之日止）；3、诉讼费及其他费用由上峰村委会与尚保国承担。
一审法院认定事实：2008年2月23日，晏平承包了丰城巿同田乡上峰村委会辖区内下峰村、前坊村、后坊村、毛家村的沙洲地950亩，承包期限为20年，至2029年2月23日。2011年3月30日，晏平与尚保国签订《合作协议》，一起合作经营上述沙洲地所种林木。2015年7月14日，晏平与尚保国签订《林地转让协议》，将上述沙洲地的承包经营权以及沙洲地上所种的树木一并转让给尚保国。2015年8月5日，上峰村委会、尚保国将上述洲地的剩余承包期限14年的经营权流转给张仕义，张仕义与尚保国、同田乡上峰村委会签订《特别约定》，张仕义一次性支付950亩土地的五年承包权转让费以及前坊村、后坊村、毛家村的土地承包费462500元给尚保国，前坊村、后坊村、毛家村的土地承包款由尚保国负责发放。此外，张仕义同日又与上峰村委会下峰自然村在原晏平与下峰自然村签订的《土地承包经营合同》的基础上重新签订了《土地承包经营合同补充协议》，约定该950亩土地中该村范围内的土地承包费为12000元，由张仕义负责支付。《特别约定》及《土地承包经营合同补充协议》均由丰城巿同田乡上峰村委会盖章。合同签订后，张仕义依约将12000元转入程本平帐户，将462500元转入尚保国帐户。之后，上峰村委会与尚保国着手安排砍树，张仕义在该洲地上盖建房屋。由于下峰村民小组怀疑张仕义有转让沙洲地的行为以及对土地的用途出现争议，下峰村民小组出现不愿将洲地承包给张仕义的想法。此外，原土地承包人宴平欠下峰村村民程忠义的钱未归还，程忠义出现了个人阻挠砍伐树木的情况。有关下峰村民反对的问题，经过村书记尚小龙协商，由村书记尚小龙出面以他个人的身份与下峰村民于2015年11月12日签订《同田乡峰村沙洲土地转让承包补充协议》，约定承包期间不得转让他人承租和使用，只能搞种植业，不能搞养殖业等条款。2015年11月19日将该协议通过微信发送给张仕义，张仕义安排其姐夫去尚小龙家将协议原件拿走，下峰村民亦未再有反对张仕义继续承包的情况出现。但由于宴平与程忠义的纠纷未解决，程忠义有阻扰张仕义挖树根的行为，2016年3月2日，张仕义打算继续挖树根，程忠义部分家人又对张仕义进行了阻止。因不能在沙洲地上顺利开展工作，张仕义特诉至原审法院。
一审法院认为：一、张仕义与同田乡上峰村委会、尚保国签订的《特别约定》及《土地承包经营合同补充协议》是张仕义与上峰村委会双方的真实意思表示，村民虽未在两份协议上签字，但村民收取承包费的行为可以证实张仕义承包沙洲地是经过村民同意，具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。通过张仕义与尚小龙、尚保国的微信及通话录音可知张仕义是有将土地再转承包他人的打算，而村民不同意。尚小龙与下峰村民小组签订的《同田乡下峰村沙洲土地转让承包补充协议》增加的该沙洲不允许转让的内容也可知村民不同意张仕义将沙洲地再流转，由尚小龙进行协调后，以尚小龙作为承包人与村民重新签订的一份协议，村民代表在协议上签名同意，该协议原件后由张仕义取走保存。尚小龙与下峰自然村村民签订的协议实际是代张仕义取得村民签字同意其承包该洲地的协议，协议签订后张仕义在洲地上继续作业，村民未因是尚小龙承包了土地而阻止张仕义。故张仕义主张的下峰村委会已将沙洲承包给尚小龙经营，张仕义与上峰村委会与尚保国的承包协议无法履行是不存在的，对张仕义的该主张该院不予支持。二、张仕义与上峰村委会是否已按约定履行了自己的义务的问题。合同签订后，张仕义即向上峰村委会支付了款项，履行了自己的支付义务。根据双方签订的合同约定，上峰村委会必须在2015年9月20日前将树砍完并且在2015年10月1日将合同约定的全部土地交付给张仕义，但上峰村委会在2015年9月28曰尚未开始砍树，未开始砍树的原因上峰村委会未予说明。2015年10月在砍树过程中因为下峰村村民担心张仕义将土地再流转出现不愿将土地承包给张仕义的情况致使树木砍伐受到影响，另外原承包人宴平欠村民程忠义70000元钱，程忠义也阻止张仕义挖树根，可以说在2015年11月之前上峰村委会没有完全尽到自己应尽的协调义务，也未按约定的时间将土地交付给张仕义使用，构成违约。三、双方所签订的合同是否能够解除的问题。上峰村委会未按约定时间交付土地给张仕义，构成违约，但张仕义2015年10月1曰之后并未因为上峰村委会未交给其土地而提出解除合同，同时积极与上峰村委会在相互协调下推进工作，有关下峰村小组担心张仕义将土地流转的问题，经尚小龙的协商后已解决，说明上峰村委会不能尽快交付土地的原因有一部分是张仕义造成的。村民程忠义在2016年3月2日依然出现阻止张仕义挖树根的行为，程忠义的个人行为造成张仕义无法正常作业侵犯其权益，张仕义本人应当通过其他正当途径处理，但上峰村委会也有义务进行协调，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。程忠义的个人行为亦是造成上峰村委会违约的原因之一，上峰村委会也应向张仕义承担违约责任。张仕义可以另行向上峰村委会主张因上峰村委会违约而造成的损失。但上峰村委会违约的行为并未导致双方签订的合同目的不能实现，上峰村委会的违约行为不构成根本违约，并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条解除合同的情形。故对张仕义要求解除与上峰村委会签订的《特别约定》及《土地承包经营合同补充协议》及返还已支付的租金及利息的诉讼请求，该院不予支持。
本院二审期间，张仕义向本院提交的证据有：2016年5月20日对本案承包土地的现场摄像光盘1份，证明涉案土地全部都由上峰村委会方的农民种植了农作物，上峰村委会村民不同意将涉案土地流转给张仕义，现土地由上峰村委会村民实际进行耕种。
对张仕义提交的证据，上峰村委会和尚保国经质证认为：对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该视频不知道是在什么时间录制，录制的地点是否是本案所涉的沙洲地也无法确认，也不能证明农作物是由谁播种，退一步讲，即使种植情况属实，也不能证明村民不同意流转。如果张仕义将土地撂荒，村民自发进行种植，充分利用土地也是合法的。
对张仕义提交的证据，本院认证如下：上诉人张仕义提交的证据不能反映所拍摄地点是否为本案所涉及的承包土地，不能证明农作物由谁播种，故其真实性、关联性均无法确认，本院对该证据不予确认。
被上诉人上峰村委会、尚保国在本院二审期间均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：张仕义与上峰村委会签订的《土地承包经营合同补充协议》及与上峰村委会、尚保国签订的《特别约定》，虽然上峰村委会村民未在上述协议上签字，但村民已经收取了由上峰村委会发放的承包费，故此可以认定张仕义承包上峰村委会的土地是经过村民同意，依法成立的合同。根据张仕义提供的其与尚保国、尚小龙的短信、微信谈话、录音资料和尚保国提供的现场短片，并结合2016年5月26日原审法院到现场进行查看的情况可以证实，上峰村委会已将承包土地交付给张仕义，但因张仕义打算将土地进行再流转造成上峰村民小组村民出现不满将土地承包给张仕义的想法，造成上峰村委会未按约定的期限交付土地。因尚小龙以个人身份与同田乡上峰村委会下峰村民小组（以下简称下峰村民小组）村民与2015年11月12日签订的《同田乡下峰村沙洲土地转让承包补充协议》中约定承包期间不得转让给他人承租和使用，只能搞种植业，不能搞养殖业，张仕义安排其姐夫将协议原件拿走后，下峰村民小组村民未再反对张仕义继续承包，且尚小龙与上峰村委会认可尚小龙与下峰村村民小组签订的《关于同田乡下峰村沙洲土地转让承包补充协议》系张仕义要求尚小龙签订的协议，该协议原件也已经交给张仕义，下峰村委会及尚小龙在诉讼中亦认可张仕义与上峰村委会、尚保国签订的《特别约定》及《土地承包经营合同补充协议》，故原审认定“尚小龙与下峰村民小组签订的协议实际是代张仕义取得村民签字同意其承包该洲土地的协议”符合本案事实，尚小龙与下峰村民小组另行签订的承包补充协议并未否定张仕义与上峰村委会及尚保国签定的承包协议，张仕义上诉称其与下峰村委会及尚保国签订的承包协议因上述原因不能履行没有事实依据，本院不予采纳。此外，张仕义上诉称其与下峰村委会及尚保国签订的承包协议将原用途为林地更改为农业种植违反了法律规定，系无效合同。本院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”的规定，土地农业用途包括林地和农业种植，故张仕义与上峰村委会及尚保国签订的承包协议并未改变土地的农业用途，未违反国家的法律、法规的强制性规定，系有效合同。
综上，上诉人张仕义的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8418元，由上诉人张仕义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文利
代理审判员 袁飞云
代理审判员 谢 琤
二〇一六年十月十日
书 记 员 管林健