重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终7837号上诉人（原审原告）：夏春，女。委托诉讼代理人：袁昌发，男，由重庆市潼南区柏梓社区居委会推荐。被上诉人（原审被告）：重庆市福屯物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区菜袁路209号，社会统一信用代码91500103450406366W。法定代表人：谭淑春，执行董事。委托诉讼代理人：谭浪，男,该公司员工。上诉人夏春因与被上诉人重庆市福屯物业管理有限公司（以下简称福屯物管公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第11706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏春上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.一审没有认定职工考勤表的真实性不当，虽夏春举示的是复印件，但通常员工不可能保管公司的考勤表，考勤表只能保管在公司，福屯物管公司在一审中否认考勤表的真实性，应当向法院提供其保管的考勤表，其不举示应当承担举证不能的后果。2.福屯物管公司通知夏春停工一个月，应向夏春支付一个月的基本工资。夏春一审请求：1.判令福屯物管公司支付国家法定假日加班工资5940元（60元/天×33天×3倍）；2.判令福屯物管公司支付夏春2015年5月26日至6月25日停工期间的工资1320元。一审查明：福屯物管公司成立于2000年6月29日，经营范围为物业管理服务（叁级），销售建筑材料、装饰材料、百货、车辆停放等。位于重庆市渝中区菜袁路209号的新东福花园小区的物业管理服务由福屯物管公司承包。夏春曾在新东福花园小区工作，工作内容类似保安。2014年3月起，福屯物管公司每月通过银行转账方式向夏春支付工资，工资标准为1320元/月。2015年5月起，夏春未再到新东福花园小区上班，未上班的具体日期双方陈述不一致。2015年8月18日，夏春以福屯物管公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：福屯物管公司向夏春支付2015年6月份工资1320元和国家法定节假日加班费5040元。该委员会于2015年8月24日出具渝中劳仲不字（2015）第127号《不予受理案件通知书》，以夏春已达到法定退休年龄，不具备劳动法律关系主体资格为由决定不予受理其仲裁申请。夏春乃以本案请求起诉至一审法院。另查明，2011年1月起，西普物管公司陆续为夏春办理了工伤保险、生育保险、失业保险、养老保险、医疗保险，并缴费至2015年5月。夏春至今未享受养老保险待遇。对于当事人双方争议的是否存在劳动关系的事实。夏春举示了以下证据：1.《劳动合同书》，载明夏春与福屯物管公司于2012年1月6日签订期限为2010年12月25日起至2015年12月24日止的劳动合同，岗位为新东福花园小区保安，月工资为870元，福屯物管公司于每月28日以前支付工资等内容。2.《劳动合同终止通知书》，载明福屯物管公司于2015年4月30日以夏春在2015年5月2日达到法定退休年龄为由通知夏春终止双方的劳动合同关系，夏春于2015年6月25日在该通知书上签收。3.2015年1月至2015年5月的《新东福保安排班表》复印件，载明包含夏春在内的新东福花园小区保安在2015年1月至2015年5月的排班情况。4.福屯物管公司的员工证，载明夏春所在部门是协管部，职务是楼幢管理员，但该员工证未加盖任何印章。福屯物管公司经质证，对上述证据的真实性均不予以认可，并申请对证据1、2落款处的“重庆市福屯物业管理有限公司”的印章印文的真实性进行鉴定，并提供了经夏春确认的《新东福花园物业服务合同》复印件上落款处的“重庆市福屯物业管理有限公司”的印章印文作为鉴定样本。一审依法委托重庆法正司法鉴定所对证据1、2落款处的“重庆市福屯物业管理有限公司”的印章印文的真实性进行鉴定，为此，福屯物管公司垫付印章鉴定费4000元。2017年2月20日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2016]文鉴字第152号《司法鉴定意见书》，发现证据1、2中的两枚印文特征各异，是不同一枚公章印文，经与样本比对后，鉴定意见为：依据现有样本条件，1、2号检材上加盖的两枚“重庆市福屯物业管理有限公司”公章印文与文字内容相同的样本公章印文均不是同一枚公章印文。夏春经质证，对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性予以认可，但认为检材与样本的公章印文均不一致，无法确认哪一枚印文是真的，哪一枚印文出自工商登记注册的公章，并补充举示了《劳动合同书》两份，拟证明其所持有的证据1、2上的公章印文为真实的。其一为杜茂华与福屯物管公司于2011年9月10日所签订，另一份为何迁贵与福屯物管公司于2013年1月25日所签订，合同载明的二人的职责均为小区秩序维护、开电梯、做电梯清洁、值守车库（场）、收停车费等。同时，夏春明确表示不再申请以新东福业委会持有的物业服务合同和工商登记备案的公章为样本对证据1、2上的公章的真实性进行补充鉴定。夏春陈述，福屯物管公司的王小丽、商丽霞安排保安队长罗庆、罗伟、杜茂华的工作，再由杜茂华安排夏春的工作。福屯物管公司经质证，对《司法鉴定意见书》的真实性无异议，对夏春补充举示的两份《劳动合同书》的真实性不予认可，主张王小丽、商丽霞不是福屯物管公司员工，而是西普物管公司的员工，保安队长是罗庆、罗伟，不清楚杜茂华、何廷贵的身份。福屯物管公司举示了以下证据：1.《秩序维护服务合同》《秩序维护服务合同补充协议》，载明福屯物管公司与西普物管公司于2010年9月1日签订合同，约定福屯物管公司聘用西普物管公司秩序维护员，对双方确定的目标、区域实施安全保卫，做好防火、防盗、防破坏工作，预防和制止侵害新东福花园安全的行为发生；福屯物管公司聘用西普物管公司秩序维护员25名，服务期限自2010年9月1日至2015年8月31日，服务地点为渝中区菜袁路209号新东福花园；秩序维护员实行综合计算工时工作制，综合计算劳动工时，秩序维护服务费标准为每人每月2200元；福屯物业公司有权指派人员对秩序维护员的工作进行监督、检查和指导，应为秩序维护员提供必要的值勤装备，有权要求调换不合适在福屯物管公司工作的秩序维护员；西普物管公司负责秩序维护员的勤务指挥、根据福屯物管公司的需要进行人员调整和休假安排，支付秩序维护员的工资、法定保险和福利费用，提供秩序维护员执勤所需的制式服装，西普物管公司所派驻秩序维护人员的劳动争议及劳动纠纷由西普物管公司负责处理，所需费用由西普物管公司承担，同时应承担因此而给福屯物管公司造成的损失。双方还约定了其他权利义务。《秩序维护服务合同补充协议》载明双方将《秩序维护服务合同》的期限延长至2020年8月31日，福屯物管公司对重庆速兴金属材料有限公司享有债权用以冲抵服务费等内容。2.西普物管公司于2016年3月31日出具的《情况说明》，载明夏春自2012年1月6日起至退休期间，一直是西普物管公司的员工，此期间西普物管公司也不间断为夏春购买了社会保险；福屯物管公司进行物业管理的新东福花园小区的部分秩序维护工作一直由西普物管公司承包，夏春在2012年1月6日起至退休期间，一直由西普物管公司派到福屯物管公司在新东福花园做秩序维护员。该《情况说明》落款处加盖了“重庆西普物业管理有限公司”的印章，法定代表人处有“胡蓉”的签名。3.西普物管公司于2017年5月2日出具的《证明》，载明夏春在本案中举示的福屯物管公司支付给夏春的款项均是福屯物管公司受西普物管公司委托支付给夏春的工资。该《证明》落款处加盖了“重庆西普物业管理有限公司”的印章，法定代表人处有“胡蓉”的签名。4.《收据》20张，该收据系复印件，再由西普物管公司重新在上面加盖了财务专用章，载明西普物管公司自2010年9月起收到福屯物管公司支付的部分月份的秩序维护服务费，收款方式为现金，每月的秩序维护服务费均为55000元。夏春经质证，对证据1中的《秩序维护服务合同》的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，该合同系福屯物管公司与西普物管公司签订的内部协议，夏春并不知晓；夏春还陈述，新东福花园辖区的物业服务是由福屯物管公司承包的，但是自2010年10月左右起，西普物管公司接管福屯物管公司提供所有新东福花园小区的物业服务，但新东福花园小区的业主委员会只认福屯物管公司，不认西普物管公司；对证据1中的《秩序维护服务合同补充协议》、证据2、3、4的真实性有异议，认为系由西普物管公司单方面作出，且西普物管公司与夏春之间并没有签订劳动合同，不存在劳动关系，夏春的工作地点位于新东福花园小区，该小区的物业管理工作与西普物管公司没有任何关联性，且证据4中的收据仅载明为秩序维护费，并没有指明地点，与本案无关。一审认为，双方对真实性无异议的证据，一审依法予以确认。对双方有争议的证据，其中，夏春举示的证据1、2，经《司法鉴定意见书》确认证据1、2上加盖的两枚公章印文不是同一枚公章印文，与双方确认的样本的公章印文均不是同一枚公章印文，虽然夏春举示了杜茂华、何廷贵的两份《劳动合同书》以印证证据1、2上的公章印文的真实性，但福屯物管公司对该两份《劳动合同书》的真实性不予确认，且无法判断杜茂华、何廷贵的两份《劳动合同书》中的印文是否与夏春提供的证据1、2中的印文是否出自同一枚公章，故夏春所举示的证据1、2的真实性存疑，一审不予采信；夏春举示的证据3，因系复印件，且无其他证据佐证，一审不予采信；夏春举示的证据4，因提供了证据原件，但未加盖任何印章或经福屯物管公司确认，故一审对其真实性予以采信，但对其关联性不予确认；福屯物管公司举示的证据1中的《秩序维护服务合同补充协议》、证据2、3、4，提供了证据原件，一审对其真实性予以确认，关联性随后进行综合认定。一审审理中，福屯物管公司主张其是代西普物管公司向夏春发放工资，一审责令福屯物管公司提交原始财务凭证加以证明，福屯物管公司在限期内未提交。一审认为，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”。本案中，福屯物管公司具有独立的用人主体资格，夏春工作所在的新东福花园小区的物业管理服务由福屯物管公司承包，属于福屯物管公司的业务组成部分，福屯物管公司亦向夏春发放工资，根据上述法律法规的规定，夏春与福屯物管公司之间符合成立劳动关系的情形。至于福屯物管公司辩称夏春系与案外人西普物管公司建立劳动关系的事实，虽然福屯物管公司举示了《秩序维护服务合同》《秩序维护服务合同补充协议》《收据》以及西普物管公司出具的《情况说明》等证据，西普物管公司也为夏春办理了社会保险，但并没有其他证据佐证夏春系由以西普物管公司的名义招聘进入新东福花园小区工作，并由西普物管公司实际安排工作等事实，也没有充分的证据证明福屯物管公司向夏春发放的工资是由西普物管公司提供以及福屯物管公司曾告知夏春其工资的发放主体为西普物管公司等事实，因此上述证据并不足以证明西普物管公司以其名义与夏春建立劳动关系。因此，综合本案已查明事实，一审认定夏春与福屯物管公司之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，福屯物管公司主张其到新东福花园小区工作的时间为2012年1月6日，但未举示证据证明，夏春主张其入职时间为2010年12月25日，故一审认定夏春与福屯物管公司之间劳动关系建立时间为2010年12月25日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，夏春主张福屯物管公司口头通知其停工，但未举示证据加以证明，一审不予采信。福屯物管公司主张夏春在达到退休年龄后就未再上班，但未举示考勤记录等证据加以证明，而夏春自认于2015年5月25日停工，故一审认定夏春自2015年5月25日起未再上班。夏春主张福屯物管公司于2015年6月25日以其达到法定退休年龄为由提出终止劳动关系，但其举示的《劳动合同终止通知书》的真实性存疑，一审不予采信。但基于夏春于2015年5月25日起就未再到福屯物管公司处上班，双方之间的劳动关系于2015年5月25日在事实上已经解除，因双方均未举示充分的证据证明劳动关系的解除原因，故一审认定解除原因系由用人单位提出，与劳动者协商一致而解除。因此，夏春不能证明其在2015年5月25日至2015年6月25日期间未上班系因福屯物管公司安排所致，故其要求福屯物管公司支付该段期间的工资1320元的诉讼请求不能成立，一审不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，夏春主张在2011年至2015年1期间的法定节假日共加班33天，则应当举证相应的证据加以证明，但夏春所举示的《新东福保安排班表》系复印件，且无其他证据加以佐证，故不足以证明夏春加班的事实，故夏春要求福屯物管公司支付法定节假日的加班工资的诉讼请求不能成立，一审不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回夏春的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由夏春负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据，否则应承担举证不能的责任。本案中，夏春主张其在2011年至2014年每年在国家法定节假日加班7天，2015年1月至5月法定节假日加班5天，应当就法定节假日加班的事实举示证据，其仅举示了《新东福保安2015年1-5月排班表》（复印件）作为证据，以证实其在2015年1月至5月在国家法定节假日上班的事实，福屯物管公司对此证据的真实性不予认可，因该证据为复印件，无其他证据与之印证，不能单独证实该事实，夏春应当承担举证不能的后果；夏春对2011年至2014年每年法定节假日加班没有举示证据，也应承担举证不能的后果。对于夏春提出考勤表由福屯物管公司保管，应由福屯物管公司举示的上诉意见，因夏春举示的《新东福保安2015年1-5月排班表》（复印件）上没有加盖福屯物管公司的印章，对于在排班表上签字的“杜茂华”，福屯物管公司也否认其为自己的员工，故没有证据显示该排班表来源于福屯物管公司，夏春以福屯物管公司持有该证据要求福屯物管公司举示的意见，本院不予支持。由于夏春已于2015年5月2日年满50周岁，其与福屯物管公司的劳动合同关系终止，双方形成劳务关系；在2015年5月25日后夏春就没有向福屯物管公司提供劳动，其要求福屯物管公司支付2015年5月25日至2015年6月25日的工资没有事实依据，对该请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由夏春负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年十二月五日书 记 员 汪腊梅