浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终947号
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏华城，男，1984年10月11日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，系“鑫诚信”等网络科技有限公司股东，住安溪县。2015年4月17日因本案被湖北省荆门市公安局刑事拘留，同年5月15日被取保候审，同年6月18日被福建省长泰县公安局刑事拘留；同年7月10日被临海市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人陈明，浙江龙剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤志坚（绰号“保值哥”），男，1978年7月23日出生于福建省云霄县，汉族，本科文化，中共党员，系漳州八优网络科技有限公司总经理，住云霄县。2015年7月14日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
上诉人（原审被告人）叶丁荣，男，1992年7月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，系“优吉佳”等网络科技有限公司股东，住安溪县。2015年7月5日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
上诉人（原审被告人）黄金凤，男，1982年7月29日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，系“优吉佳”等网络科技有限公司股东，住泉州市洛江区。2015年7月5日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
上诉人（原审被告人）叶坤飞，男，1991年5月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，系“优吉佳”等网络科技有限公司股东，住安溪县。2015年7月5日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
上诉人（原审被告人）余明月，男，1992年5月17日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，系“鑫诚信”等网络科技有限公司股东，住安溪县。2015年6月18日因本案被福建省长泰县公安局刑事拘留；同年7月10日被临海市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人汤国华，男，1982年6月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，系漳州八优网络科技有限公司法定代表人，住云霄县。2015年7月14日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人汤秀丹，女，1988年12月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，系漳州八优网络科技有限公司业务一部经理，住云霄县。2015年7月14日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月20日被取保候审，2016年8月20日继续被取保候审。
临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、余明月、汤国华、汤志坚、汤秀丹犯诈骗罪，被告人苏华城犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2017年7月25日作出（2016）浙1082刑初722号刑事判决。原审被告人苏华城、叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、余明月、汤志坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苏华城及其辩护人陈明，上诉人（原审被告人）叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、余明月、汤志坚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）诈骗事实
1、2014年11月份被告人汤国华注册成立漳州八优网络科技有限公司（以下简称漳州八优公司），公司设立资源部、财务部、客服部、业务部等部门，在明知“兼职”、“贷款”、“博彩”等竞价推广业务的对象为网络诈骗分子的情况下，为开展业务，仍通过北京市来安科技有限公司的资源，为诈骗人员办理“百度”、“搜狗”等互联网网站推广服务。漳州八优公司业务部分为一、二、三部和荣某，客服部分为业务组和客服组，业务员做成业务后可对业绩进行提成，小组长对其组员业绩进行提成，部门经理对其部门业务员业绩进行提成。其中，被告人汤国华任漳州八优公司法定代表人兼业务三部经理，被告人汤志坚任漳州八优公司总经理，负责公司的全面管理运行，被告人汤秀丹任业务一部经理，并是业务一、二部实际负责人。
2014年11月至2015年7月期间，王某7、郑某3分别通过漳州八优公司等公司在互联网上做网站推广，通过业务员吴某2、汤某3发布虚假信息称网络商家为增加网站信誉度招募兼职，并承诺支付百分之五的佣金。在获取被害人信任后，要求被害人到“鑫焦点”、“优聚点卡”、“厦门易某”等商城网站购买溢价话费充值卡，并要求被害人先行垫付本金，将相关的订单截图回传作为凭证。为进一步取得被害人的信任，通常对于被害人第一单给予返款，但被害人后续购买的充值卡，在被害人支付相关金额并回传凭证后，又以尚有任务未完成、系统卡单等理由要求继续购买或者不予支付本金及佣金，直至被害人发现受骗后不再购买。期间，王某7等人从被害人发送的截图中获取被害人在售卡网站的订单号，并利用售卡网站上存在的漏洞，通过订单号从售卡网站中查得被害人所购买充值卡的卡号及密码，或者通过被害人的邮箱查询卡号和密码，再到“誉付通”等网站将获得的卡号及卡密销售获利。现查明，王桂元等人采取上述手段分别骗取台州学院临海校区学生张某2、张某3、张某1等受害人共计人民币260000余元（其中在2015年3月25日后骗取17余万元）。被告人郑某3采取上述手段骗取受害人胡某1人民币14400元。
2015年6月份，漳州八优公司业务一部业务人员发送诈骗信息34.7万余条，业务二部业务人员发送诈骗信息20万余条，业务三部业务人员发送诈骗信息21.4万余条，客服部业务人员发送诈骗信息5.6万余条。
2、2014年10月至2015年6月期间，被告人叶丁荣、叶坤飞、黄金凤经事先商量，先后在福建省泉州市注册成立了“优吉佳”、“优聚”、“享通”等多家网络科技有限公司，并招揽叶凤城、叶某（二人均已诉）等人，通过搭建销售话费充值卡和游戏点卡的虚假交易网站“958KA商城”、“优聚点卡商城”、“优购点卡商城”，并建立支付宝接口，出售溢价充值卡，专门为实施“兼职刷信誉”的网络诈骗分子如王某7等人提供用于诈骗的跳转链接，受害人在上述网站购买的充值卡被诈骗分子获取，上述网站则赚取充值卡的进销差价。现查明，2015年5月28日至6月30日期间，王某7诈骗的受害人张某1以及被害人李某1、王某1、万某1、陈某1、陈某2等六人在上述网站购买充值卡后被骗共计人民币116413元。
3、2014年10月份至2015年5月期间，被告人苏华城、余明月经事先商量，先后注册成立鑫焦点、鑫诚信、伟贵鑫、百百浩等多家网络科技有限公司，招揽苏某3、苏某2（二人均刑拘在逃）等人，通过搭建销售话费充值卡和游戏点卡的虚假交易网站“鑫诚信”、“聚盛商城”，并建立支付宝接口，出售溢价充值卡，专门为实施“兼职刷信誉”的网络诈骗分子如王某7等人提供用于诈骗的跳转链接，受害人在上述网站购买的充值卡被诈骗分子获取，上述网站则赚取充值卡的进销差价。现查明，2015年3月至5月期间，受害人张某2、石某、张某1等二十三人在上述网站购买充值卡后被骗共计人民币115938元。
（二）妨害信用卡管理事实
2011年，被告人苏华城通过QQ聊天工具认识了何某（已判决）。2013年以来，二人共谋使用虚假身份证明骗领信用卡，何某利用他人身份证开立的信用卡由被告人苏华城卖给他人200-600元不等，被告人苏华城给付何某每张50-200元不等的办卡费用。被告人苏华城购得姓名为毛某、郭某、韩某、滕绍武等7张他人居民身份证提供给何某；姓名为王某6、吴某1的2张居民身份证由何某出面购买，实际由被告人苏华城出钱。2014年，何某使用上述9张他人身份证共在各银行骗领信用卡70余张，并使用顺丰速运寄往被告人苏华城指定的厦门、晋江、安溪等地。其中，何某使用姓名为韩某（身份证号码）、滕绍武（身份证号码）、李某4（身份证号码）、王某6（身份证号码）、郭某（身份证号码）、毛某（身份证号码）、屈某（身份证号码）、吴某3（身份证号码）、吴某1（身份证号码）的9张他人居民身份证在湖北省荆门市、宜昌市、天门市的邮政储蓄银行、兴业银行、民生银行、中国银行、交通银行、建设银行、农业银行共骗领信用卡53张。本案在审理期间，被告人苏华城向临海市人民法院退出违法所得人民币18000元。
2015年7月5日，被告人叶丁荣、叶坤飞、黄金凤在福建泉州市丰泽区被公安机关抓获归案；2015年4月16日，被告人苏华城在深圳市龙华区被公安机关抓获归案并查扣三星手机1只，后于2015年5月15日取保候审；2015年6月17日，被告人苏华城、余明月在泉州市被公安机关抓获归案；2015年7月14日，被告人汤志坚、汤国华、汤秀丹在漳州市芗城区新浦路47号科林楼201室漳州八优公司被公安机关抓获归案。
本案在审理期间，被告人汤国华、汤志坚、汤秀丹、叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、苏华城、余明月向临海市人民法院分别退出诈骗的违法所得人民币47215元、47215元、3000元、30000元、10000元、22082.60元、57969元、57969元。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十六条的规定，判决：一、被告人苏华城犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；二、被告人汤国华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人汤志坚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万五千元；四、被告人叶丁荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人黄金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人叶坤飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；七、被告人余明月犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；八、被告人汤秀丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；九、扣押在案的联想一体机电脑20台、玖嘉久一体机电脑2台、电脑主机7台、笔记本电脑5台、惠普电脑7台、手机12只、U盘1只等赃物予以没收，由扣押单位负责处理；十、被告人汤国华、汤志坚、叶丁荣、黄金凤、叶坤飞、苏华城、余明月、汤秀丹各退出的违法所得人民币四万七千二百一十五元、四万七千二百一十五元、三万元、一万元、二万二千零八十二元六角、七万五千九百六十九元、五万七千九百六十九元、三千元予以追缴，返还给各被害人；十一、继续追缴被告人叶丁荣的违法所得人民币三万六千二百四十七元八角；追缴被告人黄金凤的违法所得人民币一万二千零八十二元六角，返还给各被害人。
被告人苏华城上诉称及其辩护人认为，1、本案应适用帮助信息网络犯罪活动罪；2、本案即使认定为诈骗罪，其也只是起帮助作用，应认定其为从犯；3、其刑事拘留日期错误。
被告人汤志坚上诉称，其只是名义上的总经理，并非股东，且进公司时间较短，未参与具体的业务推广活动，应认定其为从犯，一审对其量刑过重。
被告人叶丁荣上诉称，售卡平台在整个诈骗过程中只是起到次要作用，根据类似案例（2016）浙0602刑初962号刑事判决书中的认定，我们开设商城的行为应认定为从犯。
被告人黄金凤上诉称，1、其只是负责后勤工作，应认定其为从犯；2、本案应适用帮助信息网络犯罪活动罪。
被告人叶坤飞上诉称，售卡平台在整个诈骗过程中只是起到次要作用，且网站有防骗提示，应认定其为从犯。
被告人余明月上诉称，1、根据类似案例（2016）浙0602刑初962号刑事判决书中的认定，开设商城的行为应认定为从犯；2、其刑事拘留日期错误。
台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定八被告人诈骗的事实，有八被告人的在卷供述，有物证、书证扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片、开户许可证、租赁合同、兼职申请表格、银行卡客户交易明细表、银行账户明细表、注册信息、法人信息、百度信息查询、支付宝信息、银行卡交易记录、网银交易记录、情况说明、调查经过、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、房屋租赁协议书、证明、业务详单、员工信息、工作总结、兼职截图、问答技巧、广告词、业务流程与报价、薪酬制度、抽成办法、通讯录、手机领用登记表、固定资产登记表、工作QQ分配登记表、银行交易详单、业绩表、工资表、销售记录、银行开户信息、银行卡交易明细、聊天记录、话费充值卡卡号及密码、支付宝交易记录、报告、供款明细、QQ好友名单、支付宝账单、招聘信息、QQ聊天记录、网银转账记录、收条、谅解书，证人余某、万某2、陈某3、黄某4、朱某1、詹某、郑某2、陈某4、邱某、陈某5、陈某6、林某1、汤某1、周某、汤某2、陈某7、朱某2、沈某1等人的证言，被害人张某2、李某2、魏某、赵某1、伍某、史某、黄某1、班某、白某、张某3、赵某2、曾某1、张某4、许某1、石某、闫某、张某1、胡某1、张某5、龚某、杨某1、刘某、帖学斌、胡某2、王某2、王某3、张某6、蒋某、黄某2、涂某、许某2、郑某1、王某4、黄某3、严某、张某7、王某5、吕某、陈某2、陈某1、王某1、李某1、万某1等人的陈述，同案人员王某7、郑某3、吴某2、汤某3、曾某2、游某1、杨某2、沈某2、汤某4、陈某8、汤某5、汤某6、沈永玖、林某3、简某芬、游某2、柯某、蔡某、吴某4、许某3、张某9、黄某6、林某4、林某5、陈某9、肖某、张某10、汤某7、汤某8、杨某3、林某6、王某8、苏某3、苏某2、叶某、叶凤城的供述，辨认笔录，勘验检查工作记录，光盘等证据证实。原判认定被告人苏华城妨害信用卡管理的事实，有被告人苏华城的在卷供述，有书证户籍证明、身份证核查结果、邮政储蓄卡、身份证、QQ信息截图、身份证、信用卡复印件、银行卡开户凭证、快递单、手机号码及通话记录、淘宝账户截图、刑事判决书、退赃票据，证人苏某4、苏某1、赖某1、曹某、李某3、王某6、吴某1等人的证言，同案犯何某的供述等证据证实。本案事实还有物证、书证搜查笔录、扣押清单、发还清单、扣押截图、户籍证明、抓获经过、到案经过、退赃票据等证据证实。上述证据经原审庭审举证、质证，具有证据效力，本院依法予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1、关于本案的定性。被告人苏华城、黄金凤主观上明知其开设的商城在为诈骗分子提供平台和帮助，并为销售涉案商城虚拟溢价点卡而放任诈骗分子实施刷单刷信誉诈骗的意图，客观上亦实施了帮助诈骗分子进行诈骗的行为，致使绝大多数的商城消费者受骗，其行为符合诈骗罪的构成要件。二被告人的行为已同时构成诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪，依照法律规定择一重罪处罚，故本案应认定为诈骗罪。二被告人及其辩护人提出本案应适用帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2、关于本案的主从犯问题及量刑。（1）被告人苏华城、叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、余明月所经营的网上商城，其为王某7等诈骗分子提供服务，系网络诈骗过程中不可缺少的环节，应认定为主犯，但其在共同犯罪中相对王某7等诈骗分子作用较小，原判在量刑时已酌情予以从轻处罚。故上述五被告人及其辩护人提出从犯的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。（2）被告人汤志坚系公司的总经理，负责公司的整体运营，其是否为公司的股东、有无分红、有无享受相应的待遇并不影响其主要作用的地位，且原判在量刑时已经考虑其诈骗未遂的法定减轻情节和退赃的酌定从轻情节，原判根据本案的事实、情节对被告人汤志坚所作的量刑并无不当。故其提出原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。3、关于刑拘日期。根据长泰县公安局的拘留证显示，被告人苏华城、余明月确实于2015年6月18日被送至长泰县看守所羁押，且拘留证上有二被告人的签名捺印，故二被告人关于刑拘日期错误的辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人汤国华、汤志坚、汤秀丹、叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、苏华城、余明月以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用技术手段实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其中被告人汤国华、汤志坚、汤秀丹有其他特别严重情节；被告人叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、苏华城、余明月数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人苏华城伙同他人，使用虚假的身份证明骗领信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人苏华城一人犯数罪，依法实行并罚。被告人汤国华、汤志坚、叶丁荣、叶坤飞、黄金凤、苏华城、余明月在诈骗的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汤秀丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人汤国华、汤志坚、汤秀丹已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。各被告人自愿认罪，被告人汤国华、汤志坚、汤秀丹、叶坤飞、苏华城、余明月退出违法所得，被告人叶丁荣、黄金凤退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。根据被告人汤秀丹的犯罪情节及其悔罪表现，依法对其适用缓刑。扣押在案的作案工具予以没收。各被告人退出的违法所得，依法予以追缴，返还给各被害人。被告人叶丁荣、黄金凤未退出的违法所得，继续予以追缴。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张虎林
审判员 沈建宇
审判员 黎利荣
二〇一七年十月二十六日
本件和原本核对无异
书记员 卢丽萍
·14·
·13·