广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第146号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林桂弟，男，1980年2月3日出生，汉族，初中，户籍地址广东省深圳市宝安区，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被深圳市公安局宝安分局取保候审，2015年6月5日被深圳市宝安区人民检察院逮捕。
辩护人刘堂水，广东荣安律师事务所律师。
辩护人杜长荣，广东荣安律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院所指控林桂弟犯假冒注册商标罪一案，于2015年11月16日作出(2015)深宝法知刑初字第157号判决，林桂弟不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，巴比丽丝有限责任公司以转让方式受让取得第7575894号注册商标“BabylissPro”，该注册商标核定使用商品包括电热卷发钳、电热美发器等，注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日。
被告人林桂弟和犯罪嫌疑人谢精倍（另案处理）共同经营深圳市力之宏电子有限公司，被告人林桂弟占25%的股份，负责管理和生产。自2014年9月份起，被告人林桂弟和谢精倍未经上述权利人许可，组织工人生产销售假冒上述注册商标的卷发器。2014年11月21日，公安机关接到举报，赶赴深圳市宝安区西乡街道海新村三区20号栋7楼，当场抓获被告人林桂弟，现场查获550台假冒卷发器以及半成品1500台。经鉴定，其中260台型号为BabylissProMiraCurlBAB2665CN卷发器价格为人民币278200元。
另查明，在被深圳市宝安区人民检察院逮捕前，被告人林桂弟已被羁押30日。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录及现场照片证明。
原审法院认为，被告人林桂弟无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。
关于非法经营额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，辩护人辩护称侵权产品实际售价为60-70元，并提供被告人的销售单据及其它淘宝商家销售假冒产品的记录为证，对此，被告人当庭明确该销售单据上卷发器价格系没有涉案注册商标的卷发器的价格，而辩护人所提供的淘宝商家销售纪录仅系市场上侵权产品的个别情况，既不能直接证明涉案侵权产品销售价格，更不能客观全面体现侵权产品市场价格，故辩护人所提供的证据均无法证实涉案侵权卷发器的销售价格或标价，其相关辩护意见不能成立。本案侵权产品的销售价与标价均未查清，按照被侵权产品的市场中间价格计算是法定唯一依据。鉴定机关以被侵权产品的市场中间价格作出的鉴定结论中的价格278200元应当采信作为非法经营额的法律依据。被告人归案后能如实供述犯罪，原审法院决定予以从轻处罚。
原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定判决：一、被告人林桂弟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。二、所缴获的假冒注册商标的卷发器均予没收。
宣判后林桂弟不服提起上诉，请求撤销（2015）深宝法知刑字第157号刑事判决第一项，依法予以改判。林桂弟上诉理由是：上诉人供述及所提供2份公证书证实假冒产品的市场价，原审认为侵权产品价格为278200元属于事实认定错误。
林桂弟二审辩护人提出，无论是林桂弟的供述还是销售凭证及公证购买凭证，侵权产品的价格基本都在六、七十元，该价格是真实的销售价和市场价，鉴定机构给出的鉴定价格是正品的价格，并非假冒侵权产品的价格。一审判决后，被告人家属又随机在市场上购买了同型号被控侵权产品，价格依然为140.78元，因此，数十元至百余元是被控侵权产品的真实市场价格，原审法院直接采用正品的鉴定价格计算错误，望二审对被告人从轻处罚，适用缓刑。
本院经审理查明，2014年12月17日，上诉人林桂弟的亲属谢菊芳向深圳市公安局官田派出所提供《收款收据》（2123051）、《送货单》（0020408）各一张。《收款收据》记载内容为“收到新疆边贸张先生货款3050元”，记账“林生”；《送货单》记载“新疆边贸张先生卷发器50，单价61元，合计3050元”。上诉人林桂弟多次供述：生产了600个印有“Babyliss”字样的卷发器，销售了50个，被现场查获550个。有商标标识的卷发器每个售价七十余元，没有印标识的卷发器的销售价格是六十余元。有送货单的是外单（即没有商标），有标识的没有销售单。一审庭审中，林桂弟再次明确供述，开过一张销售单据，数量为50个，该单据所销售的是没有印商标的产品。
另查，公安机关系于2014年11月20日接到举报并当场抓获上诉人林桂弟，原审判决书中“于2014年11月21日接到举报”表述有误。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致，原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人林桂弟未经“BabylissPro”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币278200元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。
关于上诉人林桂弟假冒“BabylissPro”卷发器非法经营数额认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定，行为人在实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，侵权产品没有标价，实际售价为60-70元仅有上诉人林桂弟单方面供述，没有其他证据佐证，林桂弟亲属及辩护人所提交的收款收据、淘宝商家销售记录，包括案发后向其他商家所购买的“BabylissPro”卷发器均不是上诉人林桂弟实际销售其生产的侵权产品的价格，故本案中的侵权产品仍属于“没有标价或者无法查清其实际销售价格”，上诉人林桂弟假冒注册商标的非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算。深圳市宝安区价格认证中心出具《涉案财产价格鉴证结论书》认定260台标有“BabylissPro”商标的假冒卷发器价值人民币278200元，原审据此认定林桂弟假冒注册商标的非法经营数额为人民币278200元符合法律规定，上诉人及辩护人主张以侵权产品即假冒他人注册商标产品的市场中间价格计算非法经营数额没有法律依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，依法应予维持。上诉人所提上诉请求及辩护人所提辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 陆颖（兼）
附相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。