广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终557号
上诉人（原审原告）：李军，男，1970年3月22日出生，汉族，住湛江市霞山区，
上诉人（原审原告）：余浪花，女，1978年3月6日出生，汉族，住湛江市霞山区，
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：马运华，广东鸿峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市俊丞贸易有限公司。住所地：湛江市坡头区鸡咀山路北海湾商住城*号楼。
法定代表人：文泓铸，该公司总经理。
上诉人李军、余浪花因与被上诉人湛江市俊丞贸易有限公司（以下简称“俊丞公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员王励、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员林菲菲担任记录。上诉人李军、余浪花的共同委托诉讼代理人马运华到庭参加诉讼。被上诉人俊丞公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
李军、余浪花上诉请求：⒈撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民一初字第116号民事判决，并予以改判；⒉由俊丞公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决明显不公。李军、余浪花与俊丞公司签订的《商品房买卖合同》约定，如果逾期交房，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；如果逾期办理房产证，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。一审判决以李军、余浪花请求逾期交房违约金按约定的每日万分之五计算明显偏高而确定逾期交房违约金按每日万分之二点五计算，并且驳回了李军、余浪花要求俊丞公司支付逾期办证违约金的诉讼请求。但李军、余浪花与俊丞公司签订的《商品房买卖合同》是俊丞公司提供的格式条款，其中这两项违约金的约定比例是俊丞公司自己拟定的，是其真实意思表示，一审判决明显违反了当事人意思自治原则。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，俊丞公司若需请求法院适当减少违约金数额，其应当举证证明违约金超过了给李军、余浪花造成损失的30%，而如今，一审判决在俊丞公司毫无证据支持的情况下仅仅凭主观认为违约金明显过高，就确定将逾期交房违约金由每日万分之五降至万分之二点五，并且驳回了李军、余浪花要求俊丞公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，明显违反法律规定和公平原则；二、本案一审判决与一审法院和上级法院同类案件的判决结果相差太大，严重损害了法律适用的严肃性和公正性。同一楼盘的业主因同一案由起诉同一个开发商，同样是本案一审法院判决的（2015）湛坡法民一初字第249号案，判决逾期交房违约金按每日万分之五计算，而本案一审判决却按每日万分之二点五计算。本案一审判决结果与二审法院近期作出的对同一楼盘的业主诉开发商的同类案件的判决结果也明显不同且相差太多。这不能不让人感觉法律适用缺乏统一标准。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，审判程序违法，恳请二审法院查明事实真相，撤销一审判决，依法改判，维护李军、余浪花的合法权益。
俊丞公司既不到庭亦不进行书面答辩。
李军、余浪花向一审法院起诉请求：⒈判令俊丞公司向李军、余浪花支付从2014年1月1日起至实际交付之日止的逾期交房违约金（暂计算至2015年4月30日，违约金为124817.18元）；⒉判令俊丞公司向李军、余浪花支付从2014年12月26日起至其实际将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案之日止的逾期办证违约金（暂计算至2015年4月30日，违约金为19301.63元）；⒊判令俊丞公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月27日，李军、余浪花与俊丞公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201205429），约定李军、余浪花（买受人）购买俊丞公司（出卖人）位于湛江市坡××区××山路××花园××房（建筑面积为122.55平方米），价款共为514710元。合同第八、第九条约定，俊丞公司应当在2013年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“商品房经验收合格”的商品房交付李军、余浪花使用。如逾期交房，李军、余浪花要求继续履行合同的，合同继续履行，并自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，俊丞公司按日向李军、余浪花支付已交房价款万分之五的违约金。合同第十五条约定，俊丞公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由俊丞公司提供的资料报产权登记机关备案。如因俊丞公司的责任，李军、余浪花不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照下列第3项处理：……⒊李军、余浪花不退房，自本合同第十五条规定的最后办理权属登记日的第二天起至实际办理之日止，俊丞公司按日向李军、余浪花支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。上述《商品房买卖合同》签订后，李军、余浪花分别在2012年7月27日、2013年5月13日向俊丞公司支付了房款人民币164710元、350000元合计共514710元，并支付了相关契税。尔后，由于涉案房屋未经竣工验收合格，不符合交付使用条件，俊丞公司未能按合同第八条的约定在2013年12月31日前将涉案商品房交付李军、余浪花使用，也未能依第十五条的约定将办理权属登记需由俊丞公司提供的资料报产权登记机关备案并办理房地产权证。李军、余浪花经与俊丞公司交涉无果后，遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案属商品房销售合同纠纷。李军、余浪花与俊丞公司就涉案商品房在2012年7月27日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应予以确认。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，李军、余浪花已向俊丞公司履行了付款义务，但俊丞公司在收款后却未能按合同第八条的约定，在2013年12月31日前将经验收合格的涉案商品房交付李军、余浪花使用，俊丞公司的行为已构成违约。故李军、余浪花依合同第八条、第九条的约定请求俊丞公司支付逾期交房违约金理据充分，应予以支持。但李军、余浪花请求逾期交房违约金按约定的每日万分之五计算明显偏高，应予调整。俊丞公司主张逾期交房违约金按每日万分之一计算明显过低，应不予采纳。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，并作出裁决”的规定，应确定逾期交房违约金按每日万分之二点五的标准计算较为适宜。故从2014年1月1日起至2015年4月30日止（共485天）俊丞公司应向李军、余浪花支付的违约金为62408.6元（514710元×0.00025×485）。至于李军、余浪花诉请从2015年5月1日后至俊丞公司实际交付房屋之日止的违约金，因未能确定房屋何时可以交付，因而后期的违约金数额无法确定，也无法确认其请求是否过高。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，李军、余浪花诉请从2015年5月1日后至实际交房之日止的违约金，本案不作处理，李军、余浪花可待违约金数额确定后再另行起诉。
关于李军、余浪花请求俊丞公司支付从2014年12月26日起至其实际将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案之日止的逾期办证违约金的问题。一审法院认为，根据双方签订合同第十五条的约定，只有房屋交付使用后360日内被告未将办理权属登记的资料报产权登记机关备案并办理房地产权属证书时才构成违约，由于涉案房屋未能竣工经验收合格，未能交付使用。因此，双方的上述约定尚未开始履行。故李军、余浪花该请求，没有事实和法律依据，应不予支持。李军、余浪花可待涉案商品房竣工经验收合格交付使用后俊丞公司未能在约定的时间内办理房地产权证时，再另行提起诉讼。
俊丞公司不到庭应诉及作抗辩，由此引起的法律责任应自负。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限湛江市俊丞贸易有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向李军、余浪花支付从2014年1月1日起至2015年4月30日止的逾期交付房屋违约金人民币62408.6元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回李军、余浪花的其他诉讼请求。本案受理费3182元，由湛江市俊丞贸易有限公司负担1591元，李军、余浪花共同负担1591元。
本院二审期间，李军、余浪花未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是俊丞公司将正在建设中的房屋预先出售给李军、余浪花，李军、余浪花认为俊丞公司既逾期交房又逾期办证，起诉要求俊丞公司支付违约金而引起的纠纷，故本案应属于商品房预售合同纠纷。一审法院将本案案由定为商品房销售合同纠纷有误，本院予以纠正。根据李军、余浪花的上诉理由，本案当事人二审争议以下问题：
关于俊丞公司应支付给李军、余浪花的逾期交房的违约金应如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”按照以上法律和司法解释的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，李军、余浪花未对逾期交房所造成的实际损失提供证据予以证实，而逾期交房给李军、余浪花造成的损失主要是房屋租金损失，该损失可参照同地段同类型房屋的租金水平予以确认。如果按照双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，俊丞公司应按日向李军、余浪花支付已付房价款万分之五的违约金，即从2014年1月1日起至实际交付之日止，俊丞公司每日应向李军、余浪花支付的逾期交房违约金为257.355元（514710元×0.0005），即每月的逾期交房违约金为7720.65元，已明显超过同地段同类型房屋的租金水平。一审法院根据公平原则和诚实信用原则，将逾期交房的违约金调整为按每日万分之二点五计算，即每月的违约金为3860.325元（514710元×0.00025×30），足以弥补逾期交房给李军、余浪花造成的实际损失，故一审法院对逾期交房违约金的调整幅度适当，本院予以维持。李军、余浪花关于一审法院将逾期交房的违约金调整为按每日万分之二点五计算违反法律规定和公平原则的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于俊丞公司应否支付逾期办证的违约金给李军、余浪花的问题。《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照下列第3项处理：……⒊买受人不退房，自本合同第十五条规定的最后办理权属登记日的第二天起至实际办理之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。”按照以上合同约定，俊丞公司应当在合同约定的交房时间2013年12月31日后的360日内（即2014年12月26日前）将办理权属登记需由俊丞公司提供的资料报产权登记机关备案，但俊丞公司至今尚未办理，故应承担逾期办证的违约责任。一审法院认为只有俊丞公司在实际交付符合交付条件的商品房给李军、余浪花后的360日内，未将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，俊丞公司才应当承担逾期办证的违约责任，显然是错误的。一审法院以涉案商品房至今未有竣工验收合格为由，判决驳回李军、余浪花提出的俊丞公司应支付逾期办证的违约金的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。根据李军、余浪花的诉讼请求，俊丞公司应向李军、余浪花支付从2014年12月27日起至2015年4月30日止的逾期办证违约金共19301.63元（514710元×0.0003×125）。李军、余浪花关于俊丞公司应支付从2014年12月27日起至2015年4月30日止的逾期办证违约金的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，李军、余浪花的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民一初字第116号民事判决第一项；
二、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民一初字第116号民事判决第二项；
三、限湛江市俊丞贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向李军、余浪花支付从2014年12月27日起至2015年4月30日止的逾期办证违约金19301.63元。
四、驳回李军、余浪花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3182元，由李军、余浪花负担1340元，湛江市俊丞贸易有限公司负担1482元；二审案件受理费1360元，由李军、余浪花负担1080元，湛江市俊丞贸易有限公司负担282元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 王 励
代理审判员 林 竹
二〇一七年六月五日
书 记 员 林菲菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。