福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民再152号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林云新，男，1956年10月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：福州美伦大饭店有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区北环西路118号。法定代表人：戴发林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈明，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。再审申请人林云新因与被申请人福州美伦大饭店有限公司（以下简称美伦大饭店）劳动争议纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2015)榕民终字第5042号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年2月27日作出（2016）闽民申2171号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林云新申请再审称，原审对林云新工作时间的认定有误。林云新工作职责是负责大型中央空调冷水机组的运行操作，机组夜间运作时需每小时巡视一次，当班时不可能睡觉。美伦大饭店24小时营业，营业期间空调需要保持恒温，夜班工作性质与白班一致，不属于值班。原审仅凭维修记录本未体现夜间维修记录就否认林云新夜间劳动，认定事实不清。2007年7月至2015年6月，林云新共加班799天，美伦大饭店应支付林云新双休日加班费239652元。林云新的年休假加班工资属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制。美伦大饭店应支付林云新未休年休假工资报酬4500元。美伦大饭店辩称，林云新对实行三班倒的综合计时工作制并无异议，员工用餐时间不应计入工作时间，林云新夜班属于“值班”性质，是一种或然性劳动，做好相关工作后允许就地休息，值班与加班存在本质区别，两者不应混同，美伦大饭店无需向林云新支付双休日加班费。应休未休年休假工资并非劳动报酬，而是一种福利待遇，应当适用普通仲裁时效，林云新的申请已经超过仲裁时效。请求驳回林云新的再审申请。林云新向一审法院起诉请求：1.解除其与美伦大饭店之间的劳动合同关系，美伦大饭店应向其支付解除劳动合同经济补偿金26248元；2.美伦大饭店向其支付2007年7月至2015年4月20日的双休日加班费236100元及25%的经济补偿金59025元；3.美伦大饭店向其支付2014年1月1日至2015年5月31日的加班费4277元及25%经济补偿金1193元；4.美伦大饭店向其支付未休年休假工资报酬4773元及25%的经济补偿金1069元。一审法院认定事实：林云新于2007年5月17日与福建省劳务派遣服务有限公司签订《派遣人员劳务协议》，被派遣至美伦大饭店从事空调工工作，期限一年。2008年5月17日，美伦大饭店与林云新签订《劳动合同书》，约定美伦大饭店安排林云新工作地点在工程部，工作岗位为空调工，期限至2011年5月16日。2011年5月17日，双方续签劳动合同，期限至2014年5月16日。2014年5月17日，双方再次续签劳动合同，期限至2016年10月19日。其中2011年和2014年的《劳动合同书》第四条约定双方选择实行标准工时工作制度；第十二条约定“实行标准工时制度，甲方（美伦大饭店）安排乙方（林云新）延长日工作时间，超过部分应支付不低于乙方工资的150%的工资报酬；安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资的200%的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资的300%的工资报酬”；第十三条约定“实行综合计算工时和不定时工作制度，甲方安排乙方月工作时间超过167.4小时，超过部分应支付不低于乙方工资的150%的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资的300%的工资报酬”。美伦大饭店相关制度规定：其一、允许员工三餐及夜宵分别有半个小时的用餐休息时间，运转岗位员工（空调、锅炉班组）值夜班时在做好运转班组相关工作任务后，允许就地休息。其二、关于加班费的计算，2010年规定加班工时起算基础为人均40小时/每周之后，员工休息期间加班，工资按10元/小时计算。2013年将加班费修改为11.1元/小时，法定节假日以天为单位，88.8元/天。其三、制度对员工带薪年休假均有作规定。林云新所在的空调班多数时间为三至四人，排班制度有A/P班（8:00-次日8:00）、AI19班（8:00-18:00）、PL2班（17:30-次日8:00）、C（倒班≠：补休）等几种方式。2012年5月至2015年4月，林云新的排班是一天上A/P班，两天C，即三班倒方式。2009年12月之前，林云新的排班是一天上AI19，一天上PL2（PL1），一天C的方式。林云新起诉前一年的平均月工资为3220.41元。林云新于2015年4月20日提起劳动仲裁，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会于2015年4月30日作出鼓劳仲案字（2015）第90号《不予受理通知书》。林云新于2015年5月4日向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼。2015年6月29日，林云新向美伦大饭店发出《解除劳动合同通知书》，提出解除劳动合同并要求美伦大饭店办理离职手续。一审法院认为，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。双方在劳动合同书中明确约定实行标准工时工作制度，但美伦大饭店却违反劳动合同的约定，安排林云新三班倒，实行综合计算工时制度，故林云新可以解除劳动合同。林云新在美伦大饭店工作8年，美伦大饭店应向林云新支付经济补偿金25763.28元（3220.41×8）。林云新的工作时间应按三班倒的综合计时方式计算。员工三餐及夜宵有半个小时的用餐休息时间，不应计入工作时间，应予扣减。林云新的工作属于或然性的劳动，不存在设备故障就可以休息。林云新的夜班属于“值班”性质。林云新提交的维修记录本、工作日记等证据，无法体现夜间维修记录，根据其劳动强度和劳动性质，酌定夜间从18:00-次日8:00，扣除夜宵早餐时间后减半，为夜间工作时间。林云新上班的实际工作时间应为：10-0.5×2+（14-0.5×2）÷2=15.5小时。林云新每三天实际工作时间为15.5小时，平均计算未超过每周40小时的最高限度。故林云新主张双休日加班费的诉请，不予支持。林云新法定节假日工作时，美伦大饭店应按规定支付不低于职工工资300%的报酬。美伦大饭店按99.2元/日的标准支付，与林云新的实际工资差距甚大，违背公平原则，参照经济补偿金的工资支付标准，确定加班费计算基数为3220.41元/月，每日工资数额为：3220.41元/月÷21.75天/月=148.06元/天。林云新于2014年1月1日至2015年5月31日节假日加班17天，美伦大饭店仅按99.2元/天的标准额外支付200%的工资，故美伦大饭店还应支付林云新节假日加班工资为：148.06元/天×17天×300%-99.2元/天×17天×200%=4178.26元。法定节假日加班费属于劳动者的劳动报酬，不受一年时效期间的限制，美伦大饭店对该项诉求提出时效抗辩，不予采信。林云新要求美伦大饭店支付2009年至2013年未休年休假工资。未休年休假工资报酬，并非林云新在劳动时间内提供正常劳动的报酬，而是法律规定劳动者应当享有的福利待遇，受普通仲裁时效期间的限制。林云新于2015年才提起该项诉求,超过一年的仲裁时效，对林云新的该项诉求，不予支持。林云新诉求25%的经济补偿金，该诉求应当先由劳动行政部门处理，本案不予处理。综上，作出（2015）鼓民初字第2803号民事判决：1、福州美伦大饭店有限公司于判决生效之日起十日内支付林云新经济补偿金25763.28元、2014年1月1日至2015年5月31日的节假日加班费4178.26元；2、驳回林云新的其他诉讼请求。林云新不服，上诉请求：1.一审对林云新加班费、双休日加班费、年假加班费25%的经济补偿金不予处理，认为先由劳动行政部门处理的理由，属适用法律错误。2.未休年休假折薪应适用特别仲裁时效，一审适用普通仲裁时效，属法律适用错误。3.一审扣减林云新8年累计787天的加班时间，没有事实与法律依据。请求撤销一审判决，并改判支持林云新的一审诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院一致。二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，用人单位拖欠劳动者加班费以及与此相关的问题，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定处理。林云新未能举证证明已由劳动行政部门责令限期支付加班费，故其有关各项加班费加付赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。一审对未休年休假折薪问题，适用普通仲裁时效，有其合理性，可以维持。双方对工作时间实行的是三班倒的综合计时工作制并无异议，予以确认。美伦大饭店考勤管理规定允许员工三餐及夜宵有半个小时用餐休息时间，进食系正常的生理需求，不应计入工作时间，应从24小时中予以扣减；同时，考勤管理规定“空调班组值夜班时在做好运转班组相关工作任务后，允许就地休息”；林云新提交的维修记录本、工作日记等证据，无法体现夜间维修记录，不能证明其夜间连续工作的情形。一审综合上述情形，最终认定林云新全天实际工作时间为15.5小时，并无不当，应予维持。综上，二审法院作出（2015）榕民终字第5042号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2009年至2013年林云新未休年休假32天，美伦大饭店按林云新日工资收入的200%支付年休假工资报酬。本案的争议焦点为：1.美伦大饭店是否应向林云新支付双休日加班费239652元；2.美伦大饭店是否应向林云新支付未休年休假工资报酬4500元。关于第一个争议焦点，本院再审认为，美伦大饭店与林云新在《劳动合同书》中约定实行标准工时工作制度，但在实际工作中，美伦大饭店根据工作需要，提供的工作形式是三班倒的综合计时工作制，即上班一天，休息两天。美伦大饭店没有按照合同约定提供劳动条件，因此林云新有权解除劳动合同并要求美伦大饭店支付经济补偿金。根据美伦大饭店的考勤管理规定，林云新上班一天，休息两天，改变了双休日的休息制度，但亦属劳逸结合，并没有剥夺劳动者的休息权。林云新工作期间的三餐及夜宵，有半个小时的用餐时间，值夜班时，在做好相关工作任务后，允许就地休息，属于人性化的规定，并无不合理之处，林云新工作八年间均没有提出异议。原审法院综合夜间工作的或然性情形，酌情认定林云新全天实际工作时间为15.5小时，亦无不当。双方实际已经改变了劳动合同的履行方式，林云新要求按标准工时方式计算双休日加班工资并要求美伦大饭店支付双休日加班费239652元，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院再审认为，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十条规定：“特殊情况下支付的工资包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”根据上述规定，年休假工资报酬属于特殊情况下支付的工资即劳动报酬，劳动者在劳动关系存续期间因劳动报酬与企业发生争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，不受一年仲裁时效期间的限制，可以自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，林云新要求支付未休年休假工资报酬的请求没有超过仲裁时效。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”2009年至2013年间，林云新未休年休假32天，美伦大饭店仅按林云新日工资收入的200%支付报酬，违反了上述条例的规定，美伦大饭店应当再按照工资的一倍向林云新支付32天的应未休年休假工资报酬。林云新请求美伦大饭店应再向其支付未休年休假工资报酬4500元，予法有据，且未超过其应得数额，本院予以支持。综上，林云新的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5042号民事判决；二、维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2803号民事判决第二项；三、变更福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2803号民事判决第一项为：福州美伦大饭店有限公司于本判决生效之日起十日内支付林云新经济补偿金25763.28元、2014年1月1日至2015年5月31日的节假日加班费4178.26元、2009至2013年间的未休年休假工资报酬4500元，合计34441.54元。本案一、二审案件受理费共计15元，由福州美伦大饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄庭岗审 判 员 林标礼审 判 员 陈 蔚二〇一七年九月二十六日法官助理 刘振宇书 记 员 蔡秀婷附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。