吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终437号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽源市百纳房地产开发有限公司，住所地辽源市龙山区御景豪庭二期博纳雅居21号楼101室。
法定代表人：赵元忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹丽娜，该公司职员。
委托诉讼代理人：王春雷，北京东易（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市润鹏电子有限公司，住所地长春市南关区人民大街207号303室。
法定代表人：刘翠艳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨杰，该公司副经理。
委托诉讼代理人：杨瑞清，吉林恒太律师事务所律师。
上诉人辽源市百纳房地产开发有限公司（以下简称百纳公司）因与被上诉人长春市润鹏电子有限公司（以下简称润鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人百纳公司的委托诉讼代理人曹丽娜、王春雷,被上诉人润鹏公司委托诉讼代理人杨杰、杨瑞清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百纳公司上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初302号民事判决第二项，改判驳回润鹏公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由润鹏公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一审判决否定吉林长兴工程咨询有限公司（以下简称长兴公司）的鉴定意见为274,103.00元，而依据吉林省通汇项目管理咨询有限公司（以下简称通汇公司）的鉴定结论确定工程造价为472,998.00元作为判决给付的数额没有依据，没有查清案件基本事实；依据长兴公司的鉴定意见274,103.00元（不含争议部分），对于超出该数额的部分是双方当事人存在争议的部分，而汇通公司的鉴定意见将双方存在重大争议的部分，在未经双方协商一致的情况下，直接进行确认，其所依据的鉴定依据系润鹏公司单方提供的决算表，对于该决算表内的设备是否施工安装、安装后是否达到使用标准均未予以确认，一审法院对百纳公司主张的涉案工程质量问题没有进行调查。2.一审判决程序违法，表现在一审中未能针对百纳公司关于润鹏公司施工超期且存在工程质量的问题，组织双方当事人进行举证质证，而直接驳回了百纳公司的反诉请求；一审中百纳公司就润鹏公司施工的涉案工程量及施工质量、损失申请司法鉴定，百纳公司向一审法院提交了鉴定所需的完整资料，并向鉴定机构交付了鉴定费用，而一审法院却以“原被告双方在其指定期限内未向本院司法辅助部门提交指定的证据材料，”为由终结本次鉴定，即使终结本次鉴定，也不代表百纳公司的鉴定申请不符合法律规定，还可以再次委托相关机构进行鉴定，且未提交鉴定机构指定的证据材料的责任方为润鹏公司，一审法院在双方当事人对于工程质量存在巨大争议且没有鉴定意见的情况下，直接驳回百纳公司的反诉请求，程序违法、显失公平；因双方当事人签订的《辽源市博纳雅居小区智能化管理系统安装合同》第六条约定：此项合同经双方商定由百纳公司以商品房抵付润鹏公司工程款，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”，即使百纳公司应付润鹏公司工程款，一审判决百纳公司以货币形式给付润鹏公司工程款没有合同及法律依据。
润鹏公司答辩称，百纳公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，按照双方当事人涉案合同的约定，早在2014年5月30日润鹏公司就完成了合同规定的义务，百纳公司也将工程投入使用。2014年润鹏公司为此向百纳公司提报了涉案工程资金决算书，而百纳公司拒不决算，又拒付工程款才引起本案纠纷，百纳公司不信守商业信誉。一审判决所依据的吉林汇通项目管理咨询有限公司作出的涉案工程造价鉴定意见科学公正、实事求是，鉴定的事实依据是经过一审法院与鉴定机构、双方当事人共同参加的四方现场踏勘，并由双方当事人签字认可的工程项目，计算、评估结果均有相关法律法规和相关图集作依据，且鉴定程序合法。百纳公司在本案一审中的反诉亦不符合相关法律的规定，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
润鹏公司向一审法院起诉请求：判令百纳公司给付拖欠的一期工程款564，788.00元及逾期付款的利息，解除双方签订的《安装合同》（二、三期）并由百纳公司承担本案诉讼费用。
百纳公司向一审法院的反诉请求：解除双方签订的涉案《安装合同》，由润鹏公司赔偿百纳公司经济损失15万元，并由润鹏公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2014年5月15日，双方当事人签订了《辽源市博纳雅居小区智能化管理系统安装合同》一份，双方约定，由润鹏公司包工包料负责按百纳公司列出的设备、品牌、单价安装辽源市博纳雅居小区内智能化管理系统，具体按百纳公司进度进行。工程分一、二、三期，工程的总造价为3，686，914.00元。双方还约定工程竣工后，润鹏公司应通知百纳公司验收，百纳公司自接到验收通知后七日内组织验收、办理验收移交手续。如百纳公司在规定的时间内未能组织验收，需及时通知润鹏公司另定验收日期。百纳公司定下验收日期后十五内未进行验收，视为验收合格。付款方式为百纳公司开发的15套商品房总价格抵润鹏公司一、二、三期施工工程款，并附有百纳公司提供其开发的房源、面积、单价为每平方米3，400.00元，实行多退少补原则，最终以附表辽源市博纳雅居小区（一期、二期、三期）智能化管理系统资金预算表价格为准。合同签订后，润鹏公司按约定完成了一期智能化管理系统工程，百纳公司以润鹏公司施工质量有问题等为由拒绝验收与结算，拖欠一期工程款至今未付。本案在一审审理过程中，一审法院先后委托长兴公司、通汇公司对工程造价进行了鉴定，长兴公司鉴定意见为：274，103.00元（不含争议部分），通汇公司对工程造价鉴定意见为472，998.00元。对于百纳公司提出的质量与损失鉴定，因提供资料不全等原因终结鉴定。一审法院认为：双方当事人签订的《辽源市博纳雅居小区智能化管理系统安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方均应按诚实信用原则忠实履行合同义务。本案中，润鹏公司按约定完成了一期工程，百纳公司应按合同约定给付润鹏公司工程款。本案争议焦点之一为工程造价的数额认定，长兴公司的鉴定意见中，在双方对工程量的签字没有异议的部分没有全部认定的前提下出具鉴定意见，该鉴定结论明显依据不足，故不予采纳。对于通汇公司鉴定结论工程造价为472，998.00元，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，予以采纳。故对于润鹏公司主张百纳公司给付其拖欠的一期工程款人民币564，788.00元的诉讼请求的合理部分，予以支持。对于润鹏公司主张利息的诉讼请求，基于工程造价未结算，故从润鹏公司向一审法院主张权利之日即2017年1月13日起予以支持。对于润鹏公司主张解除《辽源市博纳雅居小区智能化管理系统安装合同》二、三期的诉讼请求，基于双方当事人没有争议，予以确认。对于百纳公司提出的赔偿其经济损失15万元的反诉请求，鉴于其提交的证据不能证明，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八规定，判决：一、解除双方当事人签订的《辽源市博纳雅居小区智能化管理系统安装合同》二、三期安装合同。二、百纳公司待判决生效后五日内给付润鹏公司工程款人民币472，998.00元及利息（利息从2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付时止）。上述款项（在具备履行条件的前提下按双方当事人在协议中约定的房源、面积、单价3，400.00元／每平方米进行折抵，多退少补）。三、驳回润鹏公司的其他诉讼请求。四、驳回百纳公司的其他反诉请求。一审案件受理费9，448.00元，诉讼保全费3，420.00元，鉴定费5，000.00元，反诉费3，300.00元计21，168.00元由百纳公司负担。
本院二审期间，百纳公司提交的证据为：1.中国建设银行网上银行的电子回执，证明2018年5月7日百纳公司向吉林省质量技术评鉴中心交纳了鉴定费用4.5万元，百纳公司是在接到鉴定机构可以鉴定的通知后，向鉴定机构交纳的鉴定费，用以证明涉案经济损失和质量鉴定符合鉴定条件应予鉴定。2.现场照片6张，证明涉案楼宇对讲工程未安装完毕，内外终端未接通，涉及五栋楼的五个单元，共1157户。润鹏公司的质证意见为：1.银行的电子回执的真实性无异议，但与本案无关联，该程序性问题在一审中，一审法院已经向百纳公司阐明鉴定机构未能对经济损失和质量问题进行鉴定的原因，仅该证据不能证明待证事实，且涉案工程已使用近两年，再以质量为由提出主张人民法院不予支持。2.照片真实性无异议，但百纳公司说明的问题不存在，该小区是棚户区改造工程，是政府限定百姓入住，因为急于入住，润鹏公司未来得及将非可视户内终端安装上，最后达成协议将分机交给百纳公司，由百纳公司发给住户，该款项在鉴定意见中已体现，并将安装费扣除。经审查本院的认证意见为：1.一审中对此未能鉴定的原因在于百纳公司未能提交相关的鉴定质料，该份证据与待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。2.对照片的真实性润鹏公司无异议，润鹏公司承认未将可视户内终端安装上，根据通汇公司涉案鉴定意见中记载，该部分的安装费为5,876.90元，已计算在润鹏公司已完工工程量中，存在错误，该项安装费因未实际发生，故应在工程量中予以扣除，本院对该项证据予以采信。
本院二审期间，润鹏公司无新证据向本院提交，本院经审理查明的案件事实除涉案一期工程非可视系统安装费应当在涉案已完工程量中扣除外，本院经审理查明的其他案件事实与一审法院一致，本院对一审法院经审理查明的本案其他案件事实予以确认。
本案争议的焦点问题为：1.一审判决以通汇公司作出的造价鉴定意见作为判决依据是否合法，依据是否充分；2.一审程序是否存在违法；3.一审判决以货币形式给付润鹏公司工程款，是否合法。
本院认为，一、关于鉴定意见作为判决依据问题。本案中，对涉案工程量一审法院共委托两次鉴定，其中第一次委托鉴定是经百纳公司的申请，委托长兴公司作出涉案已完工程量的鉴定意见为274,103.00元，该鉴定意见作出后，润鹏公司对此提出异议，认为该鉴定意见中对双方当事人已经签字确认的工程量存在明显漏鉴事实，该鉴定意见显失公平，鉴定结论明显依据不足，要求一审法院重新委托鉴定，一审法院认为该份鉴定意见中，在双方对工程量的签字无异议的部分没有全部认定的前提下出具鉴定意见，明显依据不足，因此启动了重新鉴定程序；第二次鉴定是一审法院启动重新鉴定程序后由双方当事人共同选取通汇公司作出涉案已完工程量的鉴定意见为工程造价472,998.00元，作为确定判决给付的数额。本院对此评判如下：1.关于长兴公司的鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的；”本案中，百纳公司对其所属物业公司收到润鹏公司涉案工程材料并出具材料清单收据的事实予以认可，且在鉴定过程中双方当事人对鉴定内容签字认可，但鉴定机构对双方工程量的签字无异议部分没有全部认定的前提下出具鉴定意见明显依据不足，鉴定机构的行为与上引司法解释的规定相符，故上述情形符合重新鉴定的法定条件，故该份鉴定意见因明显依据不足而未被一审法院采用正确，一审法院对此无不当之处；2.关于通汇公司的鉴定意见，为双方当事人选取的具备鉴定资质的鉴定机构，且百纳公司无证据证明该鉴定机构在鉴定过程中存在鉴定程序违法以及存在重新鉴定的法定情形，无法推翻该鉴定意见的合法有效性，一审判决以通汇公司作出的造价鉴定意见作为判决依据合法；但二审中，因百纳公司提交新的证据能够证明非可视对讲系统润鹏公司未安装的事实存在，该部分的安装费价款鉴定意见为5,876.90元，已计算在润鹏公司已完工程量中，该项安装费因未实际发生，一审法院未将该项安装费予以扣除，故一审判决对此存在错误，应予纠正并与改判，即润鹏公司已完工程量的价款472,998.00元扣除未完安装费5,876.90元应为467,111.10元，此款为法律因保护的润鹏公司已完工程量的价款。二、关于一审程序是否存在违法问题。根据一审庭审笔录记载，一审法院在庭审中对双方当事人所举证据进行了质证，针对百纳公司的反诉请求，一审中对此未能鉴定的原因在于百纳公司未能提交鉴定机构所要求的鉴定资料，且百纳公司在一、二审中均为未能对其反诉主张的15万元经济损失是如何构成的作出说明，至二审举证期限届满前百纳公司未能提交相关证据证明其反诉主张的成立，亦未向二审法院提出书面鉴定申请，故百纳公司的反诉主张缺乏证据证明，不予支持，一审程序尚无证据显示存在违法之处，故对百纳公司上诉主张一审程序违法，本院不予支持。三、关于一审判决以货币形式给付润鹏公司工程款，是否合法问题。本案中，双方当事人虽然在涉案合同中约定以房抵债的形式抵顶涉案工程欠款，并约定了由百纳公司提供的15套抵债房源，但双方当事人并未约定具体哪一套房源抵顶涉案一期工程的欠款，且根据百纳公司自认，双方约定的15套房屋早已进行了设计变更，故该约定无法达到合同目的；本案中润鹏公司的一审诉讼请求为：“判令百纳公司给付拖欠的一期工程款人民币564，788.00元及逾期付款的利息，解除双方签订的《安装合同》（二、三期）并由百纳公司承担本案诉讼费用”，并无以房抵债的诉讼请求，一审法院超出当事人的诉讼请求裁判案件，违反法律规定，且一审判项中记载的：“上述款项（在具备履行条件的前提下按双方当事人在协议中约定的房源、面积、单价3，400.00元／每平方米进行折抵，多退少补）”，具有不确定性，将导致该判项无法执行，违反法律规定，应予撤销；四、百纳公司的其他上诉请求因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，百纳房公司的部分上诉请求成立，一审判决存在部分错误，应予纠正，并予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初302号民事判决第一项、第四项；
二、撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初302号民事判决第二项、第三项；
三、辽源市百纳房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付长春市润鹏电子有限公司工程款人民币467,111.10元及利息（利息从2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付时止）。
四、驳回长春市润鹏电子有限公司工程款的其他诉讼请求；
五、驳回辽源市百纳房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如不能按本判决规定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9，448.00元，诉讼保全费3，420.00元，鉴定费5，000.00元，反诉费3，300.00元，合计为人民币21，168.00元，由辽源市百纳房地产开发有限公司负担21，118.00元，由长春市润鹏电子有限公司负担50.00元；二审案件受理费9，448.00元，由辽源市百纳房地产开发有限公司负担9,392.00元，由长春市润鹏电子有限公司负担50.00元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 鹏
审判员 何芳松
审判员 李 爽
二〇一八年七月二十七日
书记员 曹 阳