广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终1374号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖靖，男，汉族，1988年2月24日出生，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：梁敏河，广东凌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州度比古卡服饰有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：李广斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐健安，该公司职员。委托诉讼代理人：张磊强，广东广信君达律师事务所律师。原审被告：南昌市天虹商场有限公司，住所地江西省南昌市西湖区。法定代表人：高书林，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗云辉，天虹商场股份有限公司职员。原审被告：南昌市天虹商场有限公司京东百货商场，住所地江西省南昌市青山湖区。负责人：邓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗云辉，天虹商场股份有限公司职员。上诉人肖靖因与被上诉人广州度比古卡服饰有限公司（以下简称度比古卡公司）、原审被告南昌市天虹商场有限公司（以下简称天虹公司）、原审被告南昌市天虹商场有限公司京东百货商场（以下简称天虹公司京东商场）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初40562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肖靖的委托诉讼代理人梁敏河、度比古卡公司的委托诉讼代理人徐健安及张磊强、天虹公司及天虹公司京东商场的委托诉讼代理人罗云辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖靖上诉请求判令：一、撤销广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初40562号案的第一、三项判决，支持如下诉请：1.度比古卡公司赔偿肖靖9.5个月的装修损失共计人民币82319.12元整；2.度比古卡公司赔偿肖靖2015年10月及以后的预期利益损失人民币72542.25元整；3.度比古卡公司赔偿肖靖2015年10月及以后的员工工资损失共计人民币42659元整；4.度比古卡公司向肖靖支付公证费、担保费等维权合理支出共计人民币2500元整；二、本案原审法院本诉和反诉受理费、二审案件受理费、财产保全费由度比古卡公司承担。事实和理由：一、原审法院对本案事实认定不清，1.度比古卡公司对肖靖的违约事实清楚，肖靖在原审法院中提交的证据能够充分证明；2.原审法院未就度比古卡公司的装修物料发货情况进行详细审理，而且将度比古卡公司反诉请求的举证责任归于肖靖，明显违背了民事诉讼的举证规则；3.度比古卡公司是受肖靖的委托并以度比古卡公司的名义与天虹公司签订的《专柜经营合同》，实际的权利义务由肖靖享有，实际也是肖靖在履行该合同。二、原审法院适用法律错误，鉴于肖靖与度比古卡公司签订的《Dobsconception品牌加盟合同》及其《补充协议》，结合双方在原审庭审中均明确表明双方在《专柜经营合同》中是委托关系，即肖靖委托度比古卡公司与天虹公司、天虹公司京东商场签订《专柜经营合同》，本案部分诉请是度比古卡公司作为受托人因天虹公司、天虹公司京东商场的原因对肖靖不履行义务，而不是肖靖不向天虹公司、天虹公司京东商场履行义务，所以应适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款的规定，而不是该条第二款规定。三、原审法院将相同标的下的两个法律关系拆分成两个案，并要求肖靖另寻法律途径的做法是在浪费司法资源，增加当事人的诉讼成本，有损司法的社会效益，原审法院不处理肖靖对《专柜经营合同》的诉求不妥。度比古卡公司答辩称：1.肖靖称双方已经合意变更了加盟合同的说法是不成立的，肖靖与度比古卡公司签订的品牌加盟合同是双方真实的意思表示，是合法有效的，没有经过双方的一致同意都不可以对其内容进行更改，这在原审判决中已经得到了确认，双方订货和付款的流程应该严格按照加盟合同的约定进行，在合同的实际履行过程中，肖靖因为资金不足，无力按约定的时间支付包括首期货款在内的各期货款，而度比古卡公司本着维持合作大力扶助的态度，暂时同意让肖靖在付款前先予发货，其拖欠的款项也只能从天虹商场的回款中尽量抵扣和回收，度比古卡公司的以上做法仅仅作为支持肖靖继续经营的一个临时变通做法，并非对合同的变更，实际上因肖靖经营不善，天虹商场的回款数额远远不足以抵扣其拖欠的货款，所以度比古卡公司绝不可能同意对合同作出不利度比古卡公司的变更。再进一步说，双方合同的合作模式是加盟店进行购销货物的一个模式，而变通之后形式上变成了一种赊销的模式，众所周知的相对于购销模式，赊销的模式对于供货商来说供货的成本要高出很多，所以如果双方把合作的模式变成赊销，那么加盟店拿货的价格和折扣必然会比购销模式下的3.8折要高，这是众所周知的事实，只改变合同的合作模式不改变价格的说法是完全违反常理的。综上，度比古卡公司认为肖靖关于双方已经变更了加盟合同履行方式的说法是完全荒谬的。2.肖靖关于“因为从来没有收到对方要求其支付货款的文件或通知而不知道要返还货款”的说法是不能成立的，按双方的合同约定，肖靖的货款要在发货前支付，肖靖对此事是绝对知晓的，但肖靖从未在收货前支付过任何一分钱的货款，这事实肖靖也是心知肚明的，同样的肖靖与天虹公司京东商场有对账系统，肖靖对于自己在天虹公司京东商场拿到的回款远远不足以抵扣所欠的货款也是清楚明了的，而实际上度比古卡公司对肖靖长期拖欠货款的行为也是经常通过电话、微信等方式进行提醒和催收，对此如果肖靖还推说不知情的话是绝对说不过去的，顺带说明的是虽然肖靖拖欠度比古卡公司的货款构成违约，但是是否对其提起诉讼是度比古卡公司权利的合法处分，没有在第一时间起诉不能说明肖靖没有违约。3.肖靖与谢凯、黎广斌的聊天记录并不能证明度比古卡公司违约，另外，肖靖也是知晓度比古卡公司地址变更的，不存在隐瞒的情况。首先关于肖靖与谢凯的聊天记录，基于肖靖对在原审提交的聊天记录的打印件真实性无法确认，度比古卡公司对其三性不予认可，同样原审判决也对其不予认可，退一步说，纵观该证据的全部内容都没有涉及肖靖提出订货、谢凯代表度比古卡公司表示拒绝发货的内容在里面，同样肖靖与黎广斌的微信聊天记录也没有涉及以上的内容，因此不能凭这两段的聊天记录认定度比古卡公司违约。其次，实际上在2015年11月6日后，肖靖就没有再向度比古卡公司订过货，肖靖提早结业的损失应由其自身承担。最后，对于度比古卡公司地址的变更，肖靖是知晓的，否则不可能在合作过程中顺利地退换货。4.关于装修物料的数额及总价的认定，双方在肖靖的天虹加盟店开业前通过电子邮件的方式确定了该店的装修物料的数量及总价，也就是肖靖在原审提交的证据5，如公证书所记载的一样，双方一致确认装修物料的总价是33645元，此后双方对物料的总量及总价都没有作出过任何的更改，在上诉提起前，肖靖也从未提出物料的总数量和总价不符的说法，乃至今天肖靖的上诉请求1的第1项仍然是按照总价33645元的物料款计算出来的，这个结论可以看原审判决书第2页第3段第3行，因此可以认定度比古卡公司已按照邮件上价格33645元的装修物料全部发给了肖靖，肖靖以为自己支付了全款，只是找不到支付凭证，又被度比古卡公司反诉，才改口说自己另行购买了部分装修物料，上诉状涉及的其他内容度比古卡公司同意原审判决内容。天虹公司、天虹公司京东商场均答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，天虹公司、天虹公司京东商场与度比古卡公司签订的《专柜经营合同》合法有效，天虹公司、天虹公司京东商场与度比古卡公司均按照合同的约定全面履行了合同，天虹公司、天虹公司京东商场与肖靖不存在任何法律关系，天虹公司、天虹公司京东商场与度比古卡公司在合作过程中结算货款由度比古卡公司开具税票，未与肖靖存在合作关系，恳请法院依法驳回肖靖的上诉请求。肖靖向原审法院起诉请求判令：1.度比古卡公司退还肖靖合同保证金10000元；2.度比古卡公司偿还肖靖装修损失82319.12元（装修价款包括装修费92000元和装修物料费33645元合共125645元，合同期限为14.5个月，每月平均分摊8665.17元，停止供货9.5个月，即8665.17元*9.5个月）；3.度比古卡公司、天虹公司、天虹公司京东商场共同返还肖靖2015年11月至2016年6月的销售款93893元；4.度比古卡公司赔偿肖靖2015年10月及以后的预期利益损失72542.25元；5.度比古卡公司赔偿肖靖2015年10月至2016年5月的员工工资损失共计42659元；6.度比古卡公司赔偿肖靖以度比古卡公司的名义向天虹公司支付的履约保证金5000元；7.度比古卡公司、天虹公司、天虹公司京东商场赔偿肖靖支出的公证费700元和担保费2100元，本案实际按2500元主张；8.案件受理费和财产保全费由度比古卡公司、天虹公司、天虹公司京东商场共同承担。度比古卡公司向原审法院提出反诉请求判令：1.肖靖向度比古卡公司支付拖欠的装修材料款21645元，货款、税金合计167097元，紫日营销系统使用费3500元，以上共计192242.89元；2.肖靖支付上述欠款的逾期利息（从起诉之日起计算至实际付清之日，按银行同期贷款利息计算）；3.肖靖承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2015年4月15日，肖靖（乙方）与度比古卡公司（甲方）签订《Dobsconception品牌加盟合同》，约定，甲方授权乙方在江西省××××京东天虹商场3楼开设“Dobsconception”品牌服饰和配套产品专卖店，由甲方提供“Dobsconception”品牌服饰和配套产品，合同有效期一年，自2015年4月15日至2016年4月14日；乙方应于合同签订次日一次性交纳保证金10000元（合同到期后无息退还）以及首批货款80000元给甲方；甲方授权乙方在专卖店中使用“Dobsconception”品牌及相关的视觉形象设计进行装修，由甲方提供专卖店的装修方案、装修物料、工艺标准并协助装修，装修费用由乙方承担；乙方必须安装使用甲方指定的销售系统，系统使用费3500元由乙方承担，为保证双方账务清晰以及更好服务顾客，专卖店应在开业之日起配备和使用统一的营销系统和相应硬件配置费用由乙方承担，顾客在专卖店的消费、乙方的进货、调换货和退货，以及会员卡充值、积分、培训等，乙方应当时或当天关店下班前输入营销管理系统；为保证专卖店准时收到货品，乙方须填写甲方统一格式的《定货单》通过紫日营销软件系统向甲方提出定货申请，甲方确认所定货品后，乙方二天内将货款（首批定购货款用完后的再定货款）汇入甲方指定账户，并把汇款单传真给甲方查款和确认，乙方收到货品后，须按甲方随货发出的《出库单》清点货物，在3个工作日内签字确认并回传至甲方，逾期未确认和回传，视为乙方已默认货品数量和质量，乙方承担发货及退货运输费用；乙方收货后，如发现质量和串号问题，应3天内书面传真通知甲方营销部，并在5天内退回（日期以收货和发货运输单据为准），甲方应予无条件换货，并承担运费；任何一方违反本合同条款的行为均视为违约行为等。2015年4月15日，天虹公司（甲方）与度比古卡公司（乙方）签订《专柜经营合同》及《合同附件》、《专柜经营合同补充协议》，合同约定，甲方在2015年4月15日前将京东天虹商场3楼3024A号经营场地交予乙方，由乙方设立度比古卡专柜经营，经营期限自2015年4月15日至2016年7月31日；合同签订时，乙方向甲方缴纳履约保证金5000元，合同期满且双方依据有关约定结算完毕后无息退还；甲方负责商场整体经营管理，并对专柜商品或服务的质量、价格，专柜设计、装修，商品陈列，标识，商品流转，促销等专柜经营事项进行管理，乙方负责提供专柜经营所需的商品或服务：度比古卡休闲服装；专柜营业款由甲方收银台统一收取，并使用甲方统一发票，乙方每周需将上周的销售情况与甲方财务部核对，货款结算的会计区间为每个自然月；甲方从每月营业款中提取分成及其他合同约定费用后，剩余营业款结算给乙方，分成按月含税营业额提成19%+1%；结算时，乙方应在对账期内开具增值税税率为17%的发票，否则该营业款顺延至甲方收到合法合规发票后的下个月支付等。《合同附件》对商品质量、价格管理、货源管理、促销管理等作了约定。《专柜经营合同补充协议》对水电费、促销费、营业员管理费等费用的承担作了约定。合同并附有度比古卡公司的营业执照、“度比古卡”和“Dobsconception”商标注册证、税务登记证、开户许可证复印件等证照。2015年5月25日，肖靖（乙方）与度比古卡公司（甲方）签订《补充协议》，约定天虹公司与甲方签订的《南昌京东天虹联营合同》真实的经营人是乙方，甲方协助乙方经营度比古卡品牌的回款与转账，乙方需甲方开具增值税发票给天虹商场结算，甲方按开票总额另外收取8%个点的税费用，《南昌京东天虹联营合同》规定的义务与权力由乙方承担，甲方不承担任何经济义务与责任，《南昌京东天虹联营合同》终止，并结清双方所有权利义务后，本协议自然终止。肖靖与度比古卡公司确认上述《补充协议》中提及的《南昌京东天虹联营合同》即是指度比古卡公司与天虹公司签订的《专柜经营合同》及《合同附件》、《专柜经营合同补充协议》；并确认《Dobsconception品牌加盟合同》的合同期限延至2016年7月31日。上述合同签订后，天虹店专柜于2015年5月正式营业，于2016年8月14日撤离天虹公司京东商场。肖靖向度比古卡公司支付了天虹店的装修物料费12000元。肖靖和度比古卡公司认为双方在《专柜经营合同》的履行中是委托代理关系，由度比古卡公司与天虹公司签订《专柜经营合同》，由肖靖实际履行合同。天虹公司表示，《专柜经营合同》的相对方是度比古卡公司，合同实际履行亦是度比古卡公司，不清楚肖靖与度比古卡公司之间的关系。肖靖针对其诉请还提交了：1、《天虹B2B客户端》显示的供应商信息、供应商合同信息，拟证明度比古卡公司代肖靖与天虹公司、天虹公司京东商场签订专柜联营合同；2、天虹公司向度比古卡公司出具的编号为N0：0182698的履约保证金收款收据，拟证明肖靖以度比古卡公司的名义向天虹公司缴纳了专柜联营合同履约保证金5000元；3、肖靖与临安艺墅装饰工程有限公司签订的《装饰装修工程施工合同书》及其收款收据，拟证明肖靖为装修案涉专柜，向装修公司支付了装修费92000元；4、（2016）赣洪南证内字第3613号公证书及其费用收据，拟证明肖靖向度比古卡公司采购了价值33645元的装修物料，并已支付价款，同时肖靖为保存证据支出公证费700元；5、肖靖与度比古卡公司工作人员谢凯的微信聊天记录，拟证明肖靖于2015年12月中旬向谢凯了解度比古卡公司的经营状况，谢凯称该公司即将不经营；6、肖靖与度比古卡公司的法定代表人李广斌的微信聊天记录及其提到的“授权委托书”，拟证明肖靖于2016年1月中下旬向李广斌了解公司的经营状况，得到“以后公司没人了”的答复，以及肖靖与其协商案涉专柜的销售款返还等事宜，希望度比古卡公司将向天虹公司、天虹公司京东商场收取销售款的权利授权给肖靖，但未得到同意；7、肖靖于2016年4月15日向天虹公司及天虹公司京东商场提交《撤柜申请》，该申请未得到批准；8、天虹公司、天虹公司京东商场客户端软件“supplyexpress”显示的《专柜结算通知单》汇总及每月明细截图，拟证明度比古卡公司、天虹公司、天虹公司京东商场尚未支付肖靖从2015年11月至2016年6月的销售款共计93893元，以及专柜从2015年5月至10月每月平均销售额为17837.45元并以此计算预期利益损失；9、肖靖与其员工熊文文、秦莉签订的《员工聘用合同》、工资条，拟证明肖靖向两员工支付2015年10月至2016年5月的工资共计42659元；10、肖靖委托律师向度比古卡公司发送的律师函及其邮件底单，拟证明肖靖要求度比古卡公司承担停止供货的违约责任；11、天虹公司向度比古卡公司发出《催货函》及《致供应商函》，拟证明度比古卡公司自2015年10月以后，没有再向肖靖发货，致使专柜无货可卖长达两个多月；12、肖靖支付的财产保全担保费发票，拟证明肖靖为维护合法权益，以诉讼保全担保的形式向法院申请了财产保全，产生担保费2100元；13、货物运输单，拟证明肖靖已将度比古卡公司2015年11月的最后一批发货退回该公司，因该批货物均是过季库存货物，无法销售。度比古卡公司对肖靖证据的质证意见：1、对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认；2、对证据2的真实性予以认可，但该5000元实际是度比古卡公司交付；3、对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认；4、对证据4的真实性予以认可，但仅能证明双方协商认可装修物料款是33645元，不能证明肖靖已经支付该笔装修材料款，实际上肖靖仅支付了12000元，尚欠21645元未付；5、对证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认；6、对证据6的真实性予以认可，但微信聊天内容并不能证明度比古卡公司已经不再经营，实际上该公司一直正常经营至今；7、对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可；8、对证据8，因为天虹公司、天虹公司京东商场予以确认，度比古卡公司同意天虹公司的意见；9、对证据9的真实性、合法性、关联性均不予确认，聘用员工没有社保缴费记录，没有工资发放流水记录，有违常理，且该证据证明肖靖在2015年10月到2016年6月仍正常经营，否则不会有加班补贴；10、度比古卡公司没有收到该函件；11、对证据11不予确认，度比古卡公司在2015年11月仍有向肖靖发出价值十多万元的货物，天虹公司、天虹公司京东商场以自己名义向度比古卡公司发催货函有违常理；12、肖靖要求度比古卡公司承担财产保全费和担保费用没有依据；13、对证据13的真实性、合法性、关联性均不予确认，该运输单没有原件，肖靖承认有收到度比古卡公司发出的该批货物，该批货物有510件衣服，而退货物流信息仅记载五个箱子，不可能装完，肖靖所称的退货绝对不是度比古卡公司发给肖靖的价值十几万的货物，且度比古卡公司并没有收到肖靖的退货。天虹公司、天虹公司京东商场对肖靖证据的质证意见：1、对证据2的真实性、合法性予以认可，该证据显示5000元保证金是度比古卡公司支付；2、对证据8的真实性予以认可，经登录天虹公司系统核实属实；3、对证据11《催货函》真实性予以认可，该函系应肖靖要求由天虹公司员工出具，函件内容是肖靖所陈述，《致供应商函》是寄到专柜，因天虹公司与度比卡公司之间的往来函件根据专柜经营合同的约定均是送达到专柜，该函件中提及的20000元违约金并未收取；4、肖靖的其余证据与天虹公司、天虹公司京东商场无关，不予发表质证意见。度比古卡公司针对其辩称及反诉还提交了：1、天虹店的对账明细表，该对账明细表出自紫日营销系统，该系统是加盟合同中约定双方必须使用的系统，肖靖与度比古卡公司的货物供应、退还、账款往来均以此系统的记录进行结算，明细表显示肖靖尚欠度比古卡公司货款、税金合计167097.89元，尚欠装修物料款21645元，尚欠紫日营销系统使用费3500元；2、出自紫日营销系统的天虹店的发货单，拟证明度比古卡公司在肖靖长期欠款的情况下仍按照肖靖需求超额发货，扶持肖靖的经营；3、度比古卡公司2016年度出货单，拟证明公司至今仍正常经营。肖靖对度比古卡公司证据的质证意见：1、在天虹店的经营过程中，肖靖没有使用度比古卡公司的紫日营销系统，因此，对度比古卡公司出自紫日营销系统的对账明细表等均不予确认，实际上双方是通过与工作人员的微信联系进行订货确认以及协商相关事宜；2、度比古卡公司至今仍在经营，并非李广斌微信中所称公司不再经营。天虹公司、天虹公司京东商场认为度比古卡公司提交的证据与其无关，不发表质证意见。天虹公司、天虹公司京东商场针对其答辩还提交了：1、天虹公司与度比古卡公司签订的《专柜经营合同》、《专柜经营合同合同附件》、《专柜经营合同补充协议》以及度比古卡公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证以及商标注册证，拟证明专柜经营合同的相对方是天虹公司和度比古卡公司，不存在第三方；2、天虹公司与度比古卡公司结算的付款回单、天虹公司发票记账联、发票11张，拟证明专柜经营合同之间的交易和结算均是由天虹公司和度比古卡公司履行，天虹公司是善意履行方。肖靖对天虹公司、天虹公司京东商场证据的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，天虹公司将销售款汇付给度比古卡公司后，度比古卡公司在销售回款中扣除肖靖货款，再将剩余款项付还给肖靖。度比古卡公司对天虹公司、天虹公司京东商场证据的质证意见：对证据的真实性予以认可，专柜的实际经营者是肖靖，天虹公司、天虹公司京东商场要求必须与度比古卡公司签订合同，因此才由度比古卡公司来签订《专柜经营合同》；销售回款汇至度比古卡公司后，要扣减约定的费用后其余支付肖靖，之所以以销售回款抵扣货款，是因为肖靖长期拖欠货款，并不是经过双方协商以销售回款抵扣货款。庭审中，肖靖和度比古卡公司、天虹公司、天虹公司京东商场对肖靖提交的“天虹公司、天虹公司京东商场客户端软件“supplyexpress”显示的《专柜结算通知单》汇总及每月明细截图”的真实性予以确认，该证据显示，2015年5月至2016年6月，销售金额合计为200917.70元，扣除合同（专柜经营合同）扣款、价外扣款金额，其中2015年5月至2015年10月的实付金额合计为68270.69元，该款度比古卡公司确认天虹公司已经向其返回，其中度比古卡公司通过其法定代表人李广斌的账户向肖靖支付了销售回款25000元。2015年11月以后之所以天虹公司未与度比古卡公司结算，是因为没有收到度比古卡公司开具的增值税发票。度比古卡公司称2015年11月至2016年1月的增值税发票已经开具并交予肖靖，按惯例应由肖靖代转交给天虹公司，但肖靖至今未将该三张发票交给天虹公司。肖靖称，因为与度比古卡公司之间的加盟合同在履行过程中发生争议，担心不能收回销售款，因此在天虹公司京东商场徐晨峰经理的建议下不将发票交予天虹公司以取得控制销售回款的主动权。2015年7月至2015年11月，天虹公司收到度比古卡公司开具的增值税发票11张，金额合计为73212.44元，价税合计为85658.56元。因肖靖和度比古卡公司均未能提供双方确认的《Dobsconception品牌加盟合同》项下发、收货数量、价格等明细的证据，双方一致同意以天虹公司、天虹公司京东商场客户端软件“supplyexpress”显示的销售金额反推度比古卡公司的发货价值，经双方确认，2015年5月至2016年8月，度比古卡公司发货的货物价值为96789元。另，对于度比古卡公司2015年11月6日的发货，度比古卡公司称发货价值为124597.41元，肖靖不予确认，认为货物价值应以货运单标注的声明价值20000元为准，并声称该批货物已经退回度比古卡公司，度比古卡公司否认收到该批退货。原审法院认为，肖靖和度比古卡公司在平等互利、协商一致的基础上签订的《Dobsconception品牌加盟合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对合同双方具有法律约束力，双方应按照合同约定履行各自的义务。本案争议焦点在于：《Dobsconception品牌加盟合同》履行过程中，度比古卡公司是否存在违约，是否应对肖靖所主张的各项经济损失承担赔偿责任，以及合同到期后合同各款项的结算问题。对于《Dobsconception品牌加盟合同》及《补充协议》与《专柜经营合同》的关系。首先，没有证据显示天虹公司知悉肖靖与度比古卡公司签订了《补充协议》以明确双方之间的委托关系；其次，天虹公司明确表示只同意与度比古卡公司签订《专柜经营合同》，且合同实际履行亦是天虹公司与度比古卡公司；再者，即便肖靖或度比古卡公司事后向天虹公司披露了双方的委托关系，天虹公司依法仍可以选择肖靖或度比古卡公司作为相对人主张权利以及履行合同义务，但天虹公司在做出选择后不得变更选定的相对人，现天虹公司明确选定度比古卡公司作为合同相对人。依照合同相对性原则，《Dobsconception品牌加盟合同》与《专柜经营合同》是各自独立的合同，合同约定的权利义务由合同相对方各自享有和承担，本案肖靖是以《Dobsconception品牌加盟合同》提起诉讼，故原审法院仅就肖靖与度比古卡公司之间的特许经营合同关系进行审理，肖靖对《专柜经营合同》提出的诉求可另寻法律途径，因此，对于肖靖主张的度比古卡公司、天虹公司、天虹公司京东商场共同返还《专柜经营合同》项下2015年11月至2016年6月的销售款93893元的诉讼请求，本案不作处理。对于肖靖主张度比古卡公司应偿还其代度比古卡公司向天虹公司支付的《专柜经营合同》项下的履约保证金5000元，因该保证金属《专柜经营合同》项下的款项，亦不在本案审理范围。对于肖靖和度比古卡公司在履行《Dobsconception品牌加盟合同》中是否存在违约的问题。第一，肖靖和度比古卡公司对于有否使用度比古卡公司的销售系统（紫日营销系统）持不同意见，同时也没有证据显示涉案天虹店使用了度比古卡公司的紫日营销系统，而双方所陈述的交易习惯各执一词，因此，原审法院对度比古卡公司提交的“紫日营销系统内交易明细”证据不予确认其证明效力，以及无法从过往交易中认定双方的交易习惯；第二，肖靖和度比古卡公司确认天虹店的最后一次发货时间为2015年11月6日，没有证据显示肖靖在2015年11月6日以后有向度比古卡公司提出订货申请，肖靖提交的与谢凯的微信聊天记录打印件，在没有其他证据佐证的情况下，其真实性无法确认。虽然与度比古卡公司法定代表人李广斌的微信聊天记录得到李广斌的确认，但该聊天记录的内容没有关于肖靖要求发货而度比古卡公司拒绝发货的意思表示，因此，肖靖以微信聊天记录证明度比古卡公司拒绝向肖靖发货的事实主张证据不足，原审法院不予采信；第三，按照《Dobsconception品牌加盟合同》的约定，肖靖应在提出订货申请并得到度比古卡公司确认后二天内将货款汇至度比古卡公司，但从本案加盟合同的履行过程看，肖靖显然没有履行先付款义务。综上，肖靖认为度比古卡公司拒绝发货构成违约的主张，原审法院不予支持。对于肖靖主张的因度比古卡公司违约造成其专柜装修、铺位租赁、员工工资、预期利益等损失的问题。肖靖提出的各项经济损失的主张均是以度比古卡公司存在违约为前提，如前所述，肖靖并无充分证据证明度比古卡公司在其提出发货申请后拒绝履行供货义务构成违约，故度比古卡公司承担赔偿经济损失的违约前提不成立，天虹店专柜在经营过程中发生的专柜装修、铺位租赁、员工工资、预期利益等经济损失系属肖靖自身的经营风险，要求度比古卡公司予以赔偿缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对于《Dobsconception品牌加盟合同》项下各款项的结算：1、关于保证金。肖靖称已经向度比古卡公司支付天虹店保证金10000元，但没有相应的证据予以证实，原审法院对其主张度比古卡公司返还保证金10000元的诉讼请求不予支持。2、关于装修物料款。从肖靖的起诉事实，所提交的证据以及证据证明事实的陈述可以认定，肖靖与度比古卡公司对于天虹店装修物料价款共计33645元在合同履行过程中是确认的，其中肖靖已经支付了12000元，尚余21645元至今未付。因天虹店确已按照《Dobsconception品牌加盟合同》约定的度比古卡公司的统一要求进行装修，现该合同履行期限届满，天虹店专柜亦已拆除撤离天虹公司京东商场，肖靖称部分装修物料系其自行购买并无举证，因此，度比古卡公司反诉主张肖靖支付尚欠的装修物料费21645元及自起诉之日（度比古卡公司于2016年11月17日缴纳反诉费）起按银行同期贷款利率计付利息，原审法院予以支持。3、关于销售系统（紫日营销系统）使用费。度比古卡公司未能举证证明天虹店使用了紫日营销系统，因此，度比古卡公司主张肖靖支付紫日营销系统使用费3500元的诉讼请求，原审法院不予支持。4、关于货款。由于肖靖和度比古卡公司均不能举证《Dobsconception品牌加盟合同》项下天虹店货物数量、规格、价格等的往来明细及发货、签收凭证，审理过程中双方一致同意以天虹公司、天虹公司京东商场客户端软件“supplyexpress”显示的销售金额反推天虹店2015年5月至2016年8月销售的度比古卡公司的发货货值为96789元，原审法院对此予以认定。至于双方争议的度比古卡公司于2015年11月6日发出的货物，肖靖已经确认收到该批货物，但主张于2015年12月9日退回度比古卡公司，度比古卡公司否认收到该批退货。肖靖举证的退货货物运输单仅有复印件，在没有其他证据佐证的情况下，该货物运输单复印件不具有证明效力，肖靖依法应承担举证不能的不利后果，即肖靖主张已经退还该批货物的事实原审法院不予认定。鉴于肖靖和度比古卡公司一致同意以天虹公司、天虹公司京东商场客户端软件“supplyexpress”显示的销售金额反推天虹店2015年5月至2016年8月销售的度比古卡公司的发货货值为96789元，而原审法院对肖靖主张已经退还2015年11月6日所发货物的事实不予认定，应视为该批货物已由肖靖收取，则该批货物的价款应包含在天虹公司、天虹公司京东商场客户端显示的销售金额中，换言之，肖靖与度比古卡公司以销售金额反推度比古卡公司的发货货值96789元中亦应包含该批货物的货值。据此，原审法院认定度比古卡公司向肖靖发货的总货值为96789元。肖靖在本案《Dobsconception品牌加盟合同》项下没有向度比古卡公司支付货款，但度比古卡公司从天虹公司的销售回款中扣取了部分款项用以抵扣货款，天虹公司返回度比古卡公司的2015年5月至10月的销售回款为68270.69元，按照肖靖与度比古卡公司在《补充协议》的约定，度比古卡公司按开具给天虹公司的发票总额85658.56元扣取8%的税金即6852.68元，扣减后本应支付给肖靖的销售款为61418.01元，度比古卡公司除支付了25000元给肖靖外，其余36418.01元用于抵扣货款，则肖靖尚欠度比古卡公司的货款应为60370.99元（96789元-36418.01元）。度比古卡公司反诉肖靖偿还所欠货款并自起诉之日（度比古卡公司于2016年11月17日缴纳反诉费）起按银行同期贷款利率计付拖欠货款利息的请求，符合法律规定和合同约定，原审法院予以支持。5、关于度比古卡公司反诉的2015年11月以后的税金，因8%的税金需在度比古卡公司和天虹公司依据《专柜经营合同》的约定进行结算后，在结算回款中扣减，而对于2015年11月以后的销售款，度比古卡公司与天虹公司并未结算，天虹公司未将2015年11月以后的销售款支付给度比古卡公司，度比古卡公司要求肖靖支付该部分税金没有依据，原审法院不予支持。至于肖靖主张的公证费，因肖靖的诉讼请求未能得到支持，相关公证费的支出应由其自行承担。肖靖主张度比古卡公司、天虹公司、天虹公司京东商场赔偿财产保全担保费没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零九条、第四百零三条第二款，《商业特许经营管理条例》第三条的规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，肖靖应偿还度比古卡公司装修物料款21645元及利息（利息自2016年11月17日起至本判决限定的还款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、本判决发生法律效力之日起十日内，肖靖应偿还度比古卡公司货款60370.99元及利息（利息自2016年11月17日起至本判决限定的还款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回肖靖的诉讼请求；四、驳回度比古卡公司的其他反诉请求。本案本诉受理费5933.70元，财产保全费2079元，合计8012.70元由肖靖负担；反诉受理费减半计收2072.50元，由肖靖负担884元，度比古卡公司负担1188.50元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，根据肖靖与度比古卡公司签订《Dobsconception品牌加盟合同》第四条第3、4、5项关于专卖店装修的约定，度比古卡公司根据肖靖提供的专卖场所的实地状况等资料为肖靖提供全套的专卖店设计装修方案并协助装修，装修费用由肖靖承担。专卖店的装修，应按照度比古卡公司提供的专卖店设计装修方案、装修物料、工艺标准进行装修、施工，未经度比古卡公司同意，肖靖不得修改上述方案材料及工艺标准。专卖店的装修完成后，双方共同验收确认。肖靖提交的（2016）赣洪南证内字第3613号公证书及附件页码4显示供货商为度比古卡公司，制单日期为2015年4月16日，装修物料减去装修支持后共计为33645元，公证书附件页码4-11为装修物料的总价、具体设计图及各个装修配件的明细。肖靖在起诉状上称“原告与被告一签订了上述加盟合同后，按被告一的要求对该专柜进行了装饰装修，并从被告处采购了总金额为人民币33645元的部分装修材料”。一审庭审中，度比古卡公司称“原告确实支付了12000元，但我方实际给原告提供的装修物料价值是33645元…所有加盟店都必须按照我方的要求装修，所有的物料是经我方同意采购并且发货的…”，肖靖则称“该33645元是双方确认要支付的物料款，但是实际上是支付了12000元，也只收到12000元的物料。被告度比古卡公司也认可是协商的货款而不是实际支付的货款。物料是经过邮寄过来的，由于本身店铺是不能完成全部装修的，原告根据实际的装修需要，有部分装修物料可以到市场采购”，度比古卡公司回应称“原告不可能自行购买物料，因为这样无法达到加盟合同要求的专柜统一装修的效果。装修物料是我方邮寄过去，一次性发了总价值33645元的物料。该33645元是双方邮件往来约定的，双方并没有对该数额进行过变更”。肖靖提交了其与“阿凯”的2015年12月10日微信聊天记录，阿凯称“肖总，公司今天说不做了”，肖靖称“公司不做什么”，阿凯称“不经营了”，肖靖称“现在关闭了，你不是坑我吗”，阿凯称“现在还没有，也就这段时间的事了”。肖靖与李广斌的2016年1月14日微信中，李广斌称“反正就尽快吧，因为担心以后公司没人了这东西就难搞了”。双方确认李广斌微信内容的真实性。根据肖靖一审时提交的起诉状及一审庭审笔录，肖靖及度比古卡公司均确认直至一审庭审时，度比古卡公司仍在实际经营。再查明，在一审庭审及上诉状中，肖靖均称系通过微信与度比古卡公司的“谢凯”进行订货及补货的，谢凯按要求发货的。二审庭审中，肖靖明确表示由于度比古卡公司没有发货的违约行为导致肖靖的加盟店无货可卖，又不能撤场导致损失扩大故提起本案上诉。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据上诉人的上诉意见以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、肖靖向度比古卡公司采购的装修物款总价的问题；2、度比古卡公司是否存在拒绝发货的违约行为。关于肖靖向度比古卡公司采购的装修物款总价的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理、或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本院认为，首先，度比古卡公司在一审庭审中称“所有加盟店必须按照我方要求装修，物料经我方采购并发货”的说辞与肖靖与度比古卡公司签署的《Dobsconception品牌加盟合同》中“卖店的装修，应按照度比古卡公司提供的专卖店设计装修方案、装修物料、工艺标准进行装修、施工，未经度比古卡公司同意，肖靖不得修改上述方案材料及工艺标准”的约定是符合的。肖靖在起诉状及一审庭审中均称其从度比古卡公司处采购了33645元装修物料，并提交了（2016）赣洪南证内字第3613号公证书作为证据，对此度比古卡公司也予以确认。肖靖对从度比古卡公司采购了36645元装修物料的陈述属于证据的自认，其自认内容与其提交的公证书、度比古卡公司的答辩意见是相互吻合的。虽然肖靖在上诉状中改口称实际采购的装修物料为12000元，但其未能提供证据予以证明。再次，《Dobsconception品牌加盟合同》中约定专卖店的装修完成后，双方共同验收确认。双方在一审庭审中均确认装修物料系度比古卡公司邮寄过去的，涉案商铺经装修完毕后顺利开业，肖靖也未能提供证据证明双方变更了装修方案或装修物料的价格、质量存有问题，在此情况下，本院认定涉案商铺是按约定装修完毕且合格验收的，装修物料总价为33645元。双方均确认肖靖已支付了装修款12000元，肖靖未能举证其已经支付剩余的21645元，故一审法院判定肖靖偿还度比古卡公司21645元及利息，并无不当，本院予以维持。关于度比古卡公司是否存在拒绝发货的违约行为的问题。本院认为，首先，由于度比古卡公司对“阿凯”的微信真实性不予确认，肖靖也未能提供其他证据予以佐证，故无法确认“阿凯”的真实身份；其次，即使“阿凯”即为度比古卡公司的员工，肖靖提交的聊天记录中并无肖靖下单订货的意思表示；再次，肖靖提交的微信聊天记录中，“阿凯”所称“公司不经营了”、“现在还没有，也就这段时间的事了”及“李广斌”所称“因为担心以后公司没人了”并没有具体指明公司具体停止运营的时间，也没有停止发货的意思表示，更重要的是双方均确认直至一审庭审时，度比古卡公司仍在实际经营中。综上，本院认为，由于肖靖并无向度比古卡公司提出订货的要求，故度比古卡公司无发货义务，肖靖称度比古卡公司拒绝发货没有事实依据。因肖靖提出的各项经济损失的主张均以度比古卡公司存在违约行为未前提，故肖靖的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。至于肖靖在上诉状提及的其与天虹公司履行《专柜经营合同》法律关系的问题。本院认为，天虹公司与度比古卡公司签署了《专柜经营合同》，双方亦一直以各自名义履行合同，没有证据显示天虹公司知晓肖靖与度比古卡公司的约定。即使在一审庭审中肖靖披露了其与度比古卡公司的委托关系，天虹公司对此亦不予认可，仍确认度比古卡公司作为《专柜经营合同》为合同的相对人。在此情况下，本院认定天虹公司与度比古卡公司为《专柜经营合同》的合同当事人，肖靖要求行使度比古卡公司在《专柜经营合同》中的权利义务，无法律依据，本院不予支持。原审法院适用法律正确，本院予以维持。综上所述，肖靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4625元，由肖靖负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽审 判 员  邓永军审 判 员  官 健二〇一八年四月二十八日法官助理  赖 俊书 记 员  陈永妹书 记 员  梁伊玲