重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1254号
上诉人(原审原告)云阳县中云移民资产管理有限责任公司，住所地：云阳县双江镇望江大道移民局办公楼，组织机构代码：75925444-4。
法定代表人卢伟，董事长。
上诉人(原审被告)中铁十五局建设集团第六工程有限公司，住所地：河南省洛阳市邙山路四号院。
法定代表人薛学勇，董事长。
上诉人云阳县中云移民资产管理有限责任公司与上诉人中铁十五局建设集团第六工程有限公司建设工程合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院作出(2015)云法民初字第03204民事判决。上诉人对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月10日，原、被告双方签订《云阳县新县城基础设施完善工程紫金沟隧道、薛家沟隧道工程2标段施工合同》。合同约定由被告承包建设云阳县新县城基础设施完善工程紫金沟隧道、薛家沟隧道工程2标段，工程内容包括土石方工程、隧道工程、装饰工程、道路工程等。签约合同价为123455656.30元。2014年4月4日，原、被告再次为该工程签订《补充协议书》。原、被告签订施工合同以后，被告将紫金沟隧道、薛家沟隧道工程2标段劳务工程交由重庆平川劳务有限公司实际施工，但双方未签订书面协议。在重庆平川劳务有限公司施工过程中，被告安排其工作人员入场对重庆平川劳务有限公司的劳务人员进行现场管理和指导，所有劳务工资亦均由被告结算和发放。合同履行过程中，因下大雨致紫金沟隧道、薛家沟隧道工程2标段大面积滑坡，工程施工于2014年9月被迫中断。
2015年3月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《解除施工合同协议书》。协议书中约定：一、甲乙双方自愿同意于2015年3月13日协议解除《云阳县新县城基础设施完善工程紫金沟隧道、薛家沟隧道工程2标段施工合同》和《云阳县新县城基础设施完善工程紫金沟隧道、薛家沟隧道工程2标段补充协议》。七、工程结算按原合同议定的条款执行，停工期间乙方照管的工程人员工资、封闭变形区域费用及用于永久性工程的原材料（钢材、水泥、沙石、外加剂）等费用按原合同约定按实结算。九、协议退场履约担保：退场履约担保金额：总额共计3000000.00元（其中1600000.00元由甲方直接在原履约保证金扣除，其余1400000.00元在乙方剩余工程款中抵扣）。退场履约担保退还：乙方在完成退场（乙方人员和除本协议第十一条提及的机械设备外的施工机械设备运出施工现场则视为乙方完成退场）后10内一次性无息返还给乙方。十、在协议签订后10内甲方将乙方按原合同缴纳的履约保证金剩余部分无息返还给乙方，否则甲方给予乙方100000.00元/天的违约金。十一、乙方在施工过程中形成的且在后续施工中能继续使用的临用房、搅拌场基础、料场、炸药仓库、已安装好的1台搅拌机、配电房内变配设施、已组装的1台衬砌台车的价值由甲乙双方共同委托的有资质的评估单位评估的价值为准，评估费用由乙方承担。由甲方协助乙方转让给本标段第二次中标的施工单位，其价值以评估价为准，第二次中标施工单位在接到中标通知书后20日内汇入乙方账户，并办理相关手续。十二、本协议双方签订生效之日起，乙方施工人员应在21天内从施工现场无条件撤离，机械设备（除本协议第七条、第十一条提及的物资、机械设备及临设）应在转让手续办理完毕后7日内退场，否则甲方按100000.00元/天计算违约金。……违约金在本协议约定的300万退场履约保证金之内扣除。十三、解除合同签订后，甲方重新招标确定施工单位进行本项目继续施工，乙方不得以任何理由进行施工现场干扰，否则造成的一切后果均由乙方负责。若有与乙方无关的单位和个人干扰施工现场，与乙方无关。十五、乙方已与相关班组签订的劳务合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果。
解除协议签订后，原告于2015年3月23日返还被告履约保证金10225565.63元。2015年5月6日，原告向被告发函要求被告按解除协议提交工程技术档案，推进工程结算。2015年5月27日，原告再次向被告发函，函称转让条件已具备，要求被告派遣工组于2015年5月30日9时前往施工现场与新中标的施工单位按约办理转让事宜，转让应于2015年6月4日17时完成。同时声明原告已按《解除施工合同协议书》约定的内容履行了义务，若被告未按时完成转让，原告不再履行“协助”义务。2015年5月31日，原、被告的代表及新中标施工单位代表形成《云阳县中云移民资产管理有限责任公司关于隧道工程2标段部分临时设施和机械设备转让的会议记要》，记要中表明由原告牵头协调被告的设施设备转让事宜，并锁定在2015年6月4日完成转让工作。2015年6月5日，原告向被告作出《关于按合同约定限期退场的函》，函中表明因被告自身原因未能完成转让，要求被告遵守解除协议，最迟于2015年6月12日撤走设施设备等，并于2015年6月13日前与原告办理施工场地交接手续，并声明若被告未能按时办理施工场地交接，原告将按约定“按100000.00元/天计算违约金”。2015年6月15日，原告再次向被告发函要求移交施工场地。2015年7月17日，原告再次向被告发函，函中称因被告设备设施及施工人员占据施工现场，致新中标单位无法进场施工，且被告应承担的退场违约金累计已达3000000.000元，为保证新施工单位于2015年7月25日前顺利入场施工，要求被告处理设施设备并移交场地。2015年7月，原告要求新中标单位入场施工，但因被告未向实际劳务施工人付清工程费用而被重庆平川劳务有限公司的劳务施工人员阻止入场。2015年8月，因紫金沟隧道工程属县基础设施建设重点工程，且新中标单位已按约完成入场施工的准备工作，因此县政府组织原告及相关部门至施工现场依法清场，但仍因被告与劳务施工人员的内部原因未解决而被重庆平川劳务有限公司的劳务人员阻止清场。2015年8月12日，被告委派代表张剑与重庆平川劳务有限公司代表秦军签订《关于云阳县薛家沟、紫金沟隧道二标段退场协议》，协议约定双方在2015年8月25日就劳务、设备设施等资金履行到位后，实际劳务施工人退场。但至8月底，劳务施工人因未获得前述退场协议约定的费用仍然拒不退场，并阻止原告及新中标单位入场施工，为此给原告及新中标单位造成较大损失。2015年10月8日，经原、被告与劳务施工人（重庆平川劳务有限公司产劳务代表）等多方协商后，劳务施工人员退出了部分施工场地用于原告及新中标单位入场施工。本案判决前，原告自愿向本院撤回了要求被告移交施工场地的第一项诉讼请求。2015年9月28日，应原告申请，法院裁定对被告中铁十五局建设集团第六工程有限公司的财产在13000000.00元范围内予以冻结。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原、被告在履行“云阳县新县城基础设施完善工程紫金沟隧道、薛家沟隧道工程2标段施工合同及补充协议”过程中，自愿签订《解除施工合同协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，原、被告据此解除合法有效的建设工程施工合同关系。原、被告在解除合同时，根据合同的履行情况和合同性质，在《解除施工合同协议书》中就合同解除后双方的权利的义务进行了约定，该约定对双方当事人有法律约束力，原、被告应当按约定履行义务。现原、被告在履行解除协议过程中发生纠纷，因此本案的争议焦点主要为：
一、被告在履行解除协议过程中是否构成违约。
原、被告在《解除施工合同协议书》第十二条中约定“本协议双方签订生效之日起，乙方施工人员应在21天内从施工现场无条件撤离，机械设备（除本协议第七条、第十一条提及的物资、机械设备及临设）应在转让手续办理完毕后7日内退场……”，该约定表明被告应在约定时间内向原告交付可以用于再次施工的施工场地。但在协议签订后，被告管理和使用的劳务施工人员仍居住于施工场地中，并多次阻止新中标单位入场。直至2015年10月8日，被告的劳务施工人员才向原告交付部分施工场地用于施工，该事实足以证明被告在解除合同后未按约交付施工场地。被告同时辩称原告无法入场是因“第三人”造成，并非被告违约。但经审理查明，阻止新中标单位入场的人员是被告实际进行劳务施工的人员，前述人员均由被告现场管理并给付劳务费，并非被告辩称的与其无关的人员。《解除施工合同协议书》第十三条约定，被告不得因仍何理由干扰施工现场；又在第十五中约定由其自行处理劳务班组事宜。现因劳务施工人与被告有经济纠纷致使原告无法占有、管理、使用施工场地，明显违反了《解除施工合同协议书》第十二条、第十三条的约定，因此被告的辩称理不能成立。同时按照合同法的规定，当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，而当事人一方和第三人之间的纠纷，应当依照法律规定或者按照另行解决。故被告即便是因第三人的原因导致违约，也应当向原告承担违约责任。现原告主张的被告从2015年6月15日开始违约，已超出双方约定的人员退场日期，符合双方约定，该院依法应予以认可。
二、本案违约金如何计算。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原、被告在合同中约定“甲方（被告）按100000元/天计算违约金”，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法应予以保护。现原告从2015年6月15日起按约定标准计算至2015年10月8日（共115天）的违约金11500000.00元，符合双方约定。但若按约定计算的违约金过高，该院可以依法调整。现被告在庭审中认为过高，要求予以调整。该院认为，违约金是计算损失的方式，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则等综合认定。而损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现原告除依据约定计算违约金并陈述其损失高达12800312.00元外，并未能向该院举示其实际损失的具体依据，但因被告延迟退场至原告的工程延期等（该工程已另行招标且完成期限迫切），必然会给原告造成较大的损失，因此，结合原、被告双方对解除协议的履行状况，违约时间的长短，退场履约担保金的数量，当事人的过错程度以及双方的预期利益等综合因素，酌定由被告给付原告违约金共计5000000.00元。
综上，被告在解除建设施工后，未能按双方约定，充分、及时、有效的向原告交付施工场地，构成违约，应当向原告赔偿违约金。原告在判决前，自愿撤回其第1项诉讼请求，其意思表示真实，且不违反法律规定，该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十一条、第一百三十条之规定，判决：一、被告中铁十五局建设集团第六工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告云阳县中云移民资产管理有限责任公司违约金5000000.00元；二、驳回原告云阳县中云移民资产管理有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费90800.00元，由原告云阳县中云移民资产管理有限责任公司负担44000.00元，由被告中铁十五局建设集团第六工程有限公司负担46800.00元。诉讼保全申请费5000.00元，由被告中铁十五局建设集团第六工程有限公司负担。
宣判后，中铁十五局建设集团第六工程有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回云阳县中云移民资产管理有限责任公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定我公司具有违约行为错误。因为根据2015年3月13日双方当事人所签订的《解除施工合同协议书》第十二条约定，“本协议双方签订生效之日起，乙方施工人员应在21天内从施工现场无条件撤离，机械设备（除本协议第七条、第十一条提及的物资、机械设备及临设）应在转让手续办理完毕后7日内退场，否则甲方按100000.00元/天计算违约金”，而本案中，云阳县中云移民资产管理有限责任公司主张未退场的机械设备是指向该协议中第七条、第十一条所提及的物资、机械设备及临设，不属于该条款中约定的机械设备，并且此部分机械设备没有退场，始终是设施所有人或者控制人的原因，而并非我方的施工人员。因此，我公司不构成违约。2、即使我公司有违约行为，一审法院判决的违约金明显过高，并且违约金的起算时间从2015年6月15日起算没有事实依据。
云阳县中云移民资产管理有限责任公司辩称：一审法院认定事实清楚。从本案查明的事实来看，因为中铁十五局建设集团第六工程有限公司作为该项目的承包人，将劳务分包给平川公司，分包单位平川公司是否撤离现场，与总包单位中铁十五局建设集团第六工程有限公司息息相关，故中铁十五局建设集团第六工程有限公司对平川公司的施工人员的行为应依法对我公司承担违约责任。
云阳县中云移民资产管理有限责任公司对该判决亦不服，向本院提起上诉。请求：依法由中铁十五局建设集团第六工程有限公司在原判的基础上增加支付违约金650万元给我公司。事实和理由：本案中，中铁十五局建设集团第六工程有限公司并没有举证证明过分高于造成的损失的事实，一审法院将违约金调整为500万元没有事实和法律依据。故应当按照合同的规定，依法判决由中铁十五局建设集团第六工程有限公司支付我公司违约金1150万元。
中铁十五局建设集团第六工程有限公司辩称：对于违约金的问题，我公司依法提出了抗辩，不存在程序违法的问题。本案项目没有做完，已完的工程价款是1000多万元，即使合同中有违约金的约定，但是过高，请求依法驳回云阳县中云移民资产管理有限责任公司的上诉请求。
二审中，上诉人未提供证据推翻一审法院所查明的事实，本院对一审法院所查明的事实依法予以确认。
根据以上事实、当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，2015年3月13日双方当事人所签订的《解除施工合同协议书》第十二条约定，“本协议双方签订生效之日起，乙方施工人员应在21天内从施工现场无条件撤离，机械设备（除本协议第七条、第十一条提及的物资、机械设备及临设）应在转让手续办理完毕后7日内退场，否则甲方按100000.00元/天计算违约金”，该约定表明中铁十五局建设集团第六工程有限公司应在上述约定时间内向云阳县中云移民资产管理有限责任公司交付可以用于再次施工的施工场地。但在协议签订后，中铁十五局建设集团第六工程有限公司管理和使用的劳务施工人员仍居住于施工场地中，并多次阻止新中标单位入场。直至2015年10月8日，中铁十五局建设集团第六工程有限公司一方的劳务施工人员才向云阳县中云移民资产管理有限责任公司交付部分施工场地用于施工，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。本案中，云阳县中云移民资产管理有限责任公司主张的中铁十五局建设集团第六工程有限公司从2015年6月15日开始违约，已超出双方约定的人员退场日期，故从该日期实际起算，并不违反法律的规定。
根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，中铁十五局建设集团第六工程有限公司请求对于违约金予以调整符合法律规定。而在本案中，一审法院鉴于本案的合同实际履行的情况，考虑到当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，在中铁十五局建设集团第六工程有限公司没有提供证据证明约定的违约金过分高于造成损失的情形下，根据公平原则和诚实信用原则等综合认定，判决由中铁十五局建设集团第六工程有限公司支付违约金500万元，并无不当。因此，一审法院的判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104100元，由中铁十五局建设集团第六工程有限公司承担46800元；由云阳县中云移民资产管理有限责任公司承担57300元。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 程 杨
审判员 黄文革
二〇一六年七月十八日
书记员 姜 霞