湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）娄中民一终字第359号
上诉人（原审原告）吴红彬，男，1963年3月20日出生，汉族，退休职工。
委托代理人张其新，女，1963年8月26日出生，汉族，新化县梅山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司，住所地冷水江市金竹中路。
法定代表人徐同湘，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿，住所地冷水江市金竹山镇金竹山居委会。
负责人刘文毅，该矿矿长。
两被上诉人共同委托代理人易卫星，男，1968年12月10日出生，汉族，湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司职员，住冷水江市沙塘湾办事处金竹山居委会新邵组165号。
两被上诉人共同委托代理人刘小华，湖南湘都律师事务所律师。
原审第三人蒋国旺，男，l974年2月15日出生，汉族，居民，住新化县圳上镇第一居委会第二居民小组。
上诉人吴红彬因劳动争议纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2013）冷民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人吴红彬及其委托代理人张其新，被上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司（以下简称金竹山公司）、湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿（以下简称—平硐煤矿）的委托代理人易卫星、刘小华，原审第三人蒋国旺，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一平硐煤矿的招工条件为45周岁以下的男性公民，一平硐煤矿有两种用工形式，分别为合同制工人及外包工。一平硐煤矿系金竹山公司的下属煤矿，金竹山公司系独立法人。2011年3月1日，第三人蒋国旺与被告一平硐煤矿签订了《工程施工承包合同书》，该合同的主要内容为：“第一条进度要求。第二条承包方式包工不包料。安全生产所需材料由甲方提供。第三条工程造价与其他费用：一、工日单价：1510／21.75＋各种井津24.7元＋倾斜工资6.9元＝101元／工。当月完成生产任务，按结算单价结算；当月未完成生产任务，按结算单价的80％结算。二、其他费用1、养老保险按工程造价总额的12％支付，由乙方按灵活就业人员标准在职工户口所在地参加养老保险；养老保险费每半年支付一次，合同到期清结。2、管理费按工程造价总额的8％支付。第四条、有关规定：一、乙方作为甲方的一队级单位，其安全、生产、质量管理严格按甲方的规章制度执行。二、乙方作业人员必须经甲方体检合格和安全培训考核合格后才能下井工作；第五条甲乙双方职责一、甲方职责5、监督乙方作业场所的安全管理，负责乙方作业人员的体检与培训安排。二、乙方职责1、负责作业人员身份证等资料的收集，协助甲方做好新招员工体检和安全培训工作。2、乙方必须与作业人员签订劳务合同，并送达甲方一份存档。3、乙方必须为作业人员及时在其户口所在地办理养老保险的参保手续，否则今后所发生的的劳动争议概由乙方负责，甲方不承担任何责任。第六条结算和付款”。合同到期后，双方于2012年3月31日又续签了此合同。蒋国旺不具有承包矿山井下工程业务的资质。2011年9月初，原告吴红彬找到在一平硐煤矿从事财务工作的奉黎明（奉黎明与吴红彬曾在涟邵矿务局洪山殿矿业有限公司咸沙坝煤矿一起共事过几年），要奉黎明帮其介绍工作。奉黎明介绍了一平硐煤矿的用工情况，一种是公司招收的合同制工人，工资相对少一些，制度较严。另一种是外包队的用工，工资相对高一些，多劳多得。原告吴红彬有意到外包队上班。后经奉黎明介绍，原告吴红彬和被告一平硐煤矿168队的承包人蒋国旺联系上。蒋国旺简单的介绍到168队上岗的规章制度和用工条件。2011年9月13日，原告吴红彬持“吴洪彬”的身份证（基本情况为吴洪彬，男，1972年3月20日出生，籍贯湖南省新化县维山乡茶元村14组，身份证号码：43252419720320097X）到被告一平硐煤矿综管科登记其基本信息。之后，第三人蒋国旺带原告吴红彬到金竹山矿业有限公司总医院进行职业健康体检，体检结果合格。2011年9月16日，原告吴红彬到168队从事井下掘进工作。原告吴红彬所从事的工作岗位、工作任务、排班、登记出勤、工资发放、休息休假、工伤保险费缴纳、劳保用品发放都由蒋国旺直接负责，并给吴红彬入了工伤保险。2012年吴红彬参加了培训，被告金竹山公司安全生产技术培训中心给吴红彬颁发了“吴洪彬”绞车司机和电机车司机的证件。2012年8月1日，第三人蒋国旺与原告吴红彬签订了《168队出勤、安全、生产协议书》，该协议的职工签名为吴洪彬，连队签名为168队蒋国旺，该协议的主要内容为：“一、出勤：本队职工每月必须保证25个班的出勤，每少一个班罚款20元，每多一个班奖20元；2、任何员工请假必须经班长和连队同意，否则，每缺勤一个班罚款100元；3、任何员工如果要辞工，必须提前18天向本队提交书面辞工申请，否则按缺勤处理；4、任何员工必须服从连队的安排，否则连队有权将其清退、罚款；5、班长每小班只能批一个人的假，否则每多批一人罚该班班长50元；二、安全管理；三、生产管理：1、严格按矿规定的质量标准施工；2、浪费材料照价赔偿；3、职工待遇按进尺计件单价核算。”2012年9月3日，第三人蒋国旺与原告吴红彬签订了《168队包头蒋国旺与168队职工工资分配合同》，该合同的主要内容为：“甲方（蒋国旺）按计件单价发给乙方（吴红彬）工资，此工资包括劳务费、养老金、失业金、医保金及各种奖金等费用，乙方的养老金、失业金、医保金由乙方自行向有关社会保险机构缴纳。如乙方未缴纳而产生的一切损失均由乙方负责，甲方不承担任何责任。二、甲方负责向工伤保险公司缴纳工伤保险金，职工所受工伤按国家规定的工伤条例处理…”。2012年10月份，第三人蒋国旺支付原告吴红彬工资6289元。2012年11月17日，第三人蒋国旺以原告吴红彬提供虚假身份证为由，要求原告吴红彬不再上班。此后吴红彬再未到168队工作。第三人蒋国旺扣留了原告吴红彬2012年11月份的工资3672元。本案在审理过程中，第三人蒋国旺于2013年9月13日将原告吴红彬2012年11月份的工资3672元付清。被告一平硐煤矿168队的工资主要由工分、工具费、炸药费、班长费、出勤、大工费、检修等组成，吴红彬2012年2月、4月、10月的工资分别为5313元、4646元、6289元，而被告一平硐煤矿其他正式合同工的每月工资收入为3000元上下，工资由出勤工日、基础工资、效益工资、加班工资、井下津贴、早晚班津贴、工龄津贴、其他津贴、公司增加收入奖、提高收入奖、煤质奖组成，并缴纳了养老金、医保金、大病医保、失业金、住房公积金等款项。另查明，吴红彬的有效身份证为：“吴红彬，男，1963年3月20日出生，汉族，住址湖南省新化县维山乡茶元村第十四村民小组006号，身份证号码432524196303201473。”吴红彬被依法注销的身份证为：“吴洪彬，男，1972年3月20日出生，住址湖南省双峰县洪山殿镇洪矿路13号，身份证号码43252419720320097X。”注销时间为2012年1月10日，注销原因是吴红彬在双峰县洪山殿煤矿购买的集体户口，系双重户口，经新化县公安局查实“吴红彬，432524196303201473”与“吴洪彬，43252419720320097X”是同一人，“吴洪彬”的户口已被注销。1995年到2008年，吴红彬在原涟邵矿务局洪山殿矿业有限公司参加工作。因该公司破产改制，原告吴红彬于2008年上半年在涟邵矿务局退养，基本养老保险的缴费由涟邵矿务局从2008年5月缴纳至2012年7月。2012年7月1日，原告吴红彬享受国企破产提前退休政策并办理了正式退休手续，从2012年8月开始享受退休待遇，2012年8月退休金为1350.66元。
原审法院审理认为，第三人蒋国旺不是被告一平硐煤矿的员工，其本身不具有承包矿山企业工程业务的主体资质，依据原劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，被告一平硐煤矿应承担对原告吴红彬的用工主体责任。而本案中，原告吴红彬通过熟人奉黎明到被告一平硐煤矿找工作时，已经明知或者应该明知（原告吴红彬提交的证据10、证据11招工手册中有员工招录条件）一平硐煤矿有两种用工形式（合同制工人和外包工）和员工招录条件（所有被招聘的工人年龄需在45周岁以下）。2011年9月，原告吴红彬用年龄在45周岁以下的“吴洪彬”相关身份信息进入被告一平硐煤矿的168队（外包队）从事井下掘进工作，第三人蒋国旺与吴红彬约定了以计件方式记工分支付劳动报酬。吴红彬在进入一平硐煤矿168队时提供了与其本身真实年龄不符的相关身份信息，系故意提供虚假身份信息，采取欺诈手段，其与被告之间形成的劳动关系应属无效，但不影响原告吴红彬从事工作所应得到的劳动报酬及其他权利。原告吴红彬被扣留的2012年11月份的工资3672元已于2013年9月13日领取，原告的该项主张已实现，已不需法院判决。原告吴红彬享受国企破产特殊提前退休政策，于2012年7月1日正式退休，2012年8月1日领取退休金。原告吴红彬虽对正式退休的时间和出生年月提出异议，但被告提交的《城镇职工退休待遇审批表》上的名字和身份证号码均与原告吴红彬的身份信息完全一致，且法院也依职权调取了相关证据（城镇职工退休待遇核定表、证明、退休工资发放表），足以证实吴红彬系2012年7月正式退休。故对原告吴红彬提出其系2013年3月才正式退休的主张不予采纳。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”及第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，原告吴红彬从2012年7月办理了正式退休手续，2012年8月已享受养老保险待遇，故从2012年8月1日起原告吴红彬与被告之间发生的用工争议，应当按劳务关系处理。被告一平硐煤矿的用工主体责任终止。第三人蒋国旺于2012年11月终止与原告吴红彬的用工关系时原告已享受基本养老保险待遇，第三人蒋国旺终止与原告的用工关系只能按劳务关系处理。故对原告吴红彬提出被告解除劳动合同应支付经济补偿金、经济赔偿金的主张，不予支持。原告吴红彬在进入168队时，已经明知或者应该明知168队的用工性质和工资发放方式，原告选择进入168队时也和第三人蒋国旺约定计件工资形式（记工分），现原告吴红彬提出根据一平硐煤矿八月份工作安排意见及原告提交的证据15、21、22及工资表可证明原告加班的事实，法院认为不能依据被告的工作安排意见来推断原告吴红彬一个工作日做了三个人才能完成的工作量，原告提交的证据不足以证明其加班事实的存在，故对原告吴红彬要求被告一平硐煤矿支付加班工资的主张不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，享受职工年休假待遇劳动关系的存续时间应满一年，而原告吴红彬与被告一平硐煤矿的劳动关系存续时间未满一年，故原告吴红彬在被告一平硐煤矿依法不能享受职工年休假待遇。与一平硐煤矿同岗位同期合同制工人的工资收入相比，原告吴红彬的月工资收入明显高于一平硐煤矿合同制工人的月工资。正式的合同工与外包工的用工性质和工资组成部分、发放方式、工资结构均不同，对原告要求按被告一平硐煤矿合同制工人的标准由被告一平硐煤矿再支付各项奖金、福利、津贴、安全工资的主张，不予支持。原告吴红彬进入168队采取了欺诈的手段与被告建立了劳动关系，该劳动关系本身无效，且在2012年8月原告吴红彬已享受基本养老保险待遇，与第三人于2012年9月3日签订了工资分配合同，故原告以未签订劳动合同为由要求被告一平硐煤矿支付双倍工资的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十四条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条、劳动和社会保障部的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吴红彬的诉讼请求。
上诉人吴红彬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人于2011年9月16日到被上诉人属下168队上班，未签订劳动合同，2012年11月17日被上诉人终止了上诉人的工作，被上诉人应当支付双倍工资和经济补偿金及相应的赔偿金，同时，上诉人在工作期间亦应享受与被上诉人正式职工同等的福利待遇，上诉人在工作期间经常加班完成了三个人的工作量并提供了充分证据证明，原审法院采信证据错误，举证责任分配不当，导致认定事实错误，且适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人解除劳动关系违法，并由被上诉人支付上诉人各项损失295797.61元。
被上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司、湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿答辩称，168队系外包队，由蒋国旺个人承包，所需劳务人员全由蒋国旺个人聘用和管理，相关待遇全由蒋国旺支付，上诉人通过奉黎明介绍由蒋国旺雇用，并没有通过煤矿的通知和安排，上诉人明知其用工性质，与蒋国旺签订了劳务报酬分配协议，且明知蒋国旺雇用员工的条件应在45岁以下，但仍使用“吴洪彬”的身份应聘，以欺诈的手段进入外包队工作，该行为本身无效，上诉人只有取得劳务报酬的权利，上诉人的各项诉讼请求均无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
原审第三人蒋国旺陈述的意见与被上诉人的答辩意见一致。
二审审理期间，上诉人吴红彬提交了一份湘煤安监一函（2006）9号文件1份，用以证明被上诉人将采掘工程发包给蒋国旺违法的事实。被上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司、湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿、原审第三人蒋国旺经质证后认为只是一份文件，既不是法律也不是法规，不能作为定案依据。经审查，该证据不属于二审程序中的新的证据，不予采信。
经二审审查，本院确认原审判决查明的事实。
本院认为，被上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿将168队的采掘工程承包给蒋国旺，蒋国旺在承包过程中，上诉人吴红彬作为原涟邵矿务局洪山殿矿业有限公司的退养人员，经奉黎明介绍后与蒋国旺联系，在明知被上诉人的招工条件为年龄应在45周岁以下后使用不真实的“吴洪彬”的身份信息（该身份证已经注销）到168队从事井下掘进工作，被上诉人及原审第三人一直以“吴洪彬”的名义对上诉人进行管理，上诉人与被上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿之间虽形成了事实劳动关系，但上诉人吴红彬的行为具有欺诈性质，违反了诚实信用原则，即使双方签订了劳动合同亦属无效，由此产生的不利后果应由其本人承担，故上诉人吴红彬提出的未签订劳动合同用人单位应支付双倍工资及相应赔偿金于法无据。上诉人吴红彬在2012年8月1日正式享受退休待遇并领取了退休金，依照相关规定其与湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿不能形成劳动关系，只能是劳务关系，故原审第三人蒋国旺于2012年11月17日辞退吴红彬时，吴红彬不能享受因解除劳动关系用人单位所应支付的经济补偿金及相应的经济赔偿金，也不能享受用人单位正式职工的各项福利待遇。至于加班工资的问题，上诉人吴红彬所提交的证据不足以证明其加班的事实，对吴红彬的该项诉求亦不能支持。关于年休假的工资问题，因上诉人吴红彬与被上诉人湖南省煤业集团金竹山矿业有限公司一平硐煤矿之间是劳务关系且时间不足一年，其亦不能享受年休假的待遇，至于上诉人提出的5个月停工损失的问题，亦于法无据。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
代理审判员 王晶晶
二〇一四年三月七日
代理书记员 刘志丹
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。