云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终236号
上诉人（原审原告）潘武祥，男，汉族，小学文化，农民，系死者钟某某丈夫。
委托代理人潘登荣，男，汉族，大学文化，禄丰县经信局公务员，系潘武祥长子。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）禄丰县人民医院。
法定代表人刘汝艳，系该院院长。
委托代理人罗铭艳，系该院内四科主任。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人潘武祥因与被上诉人禄丰县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2014）禄民初字第802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：潘武祥之妻钟某某于2013年12月9日上午因身体不适到禄丰县人民医院就诊，经医院检查后诊断为：扩张型心肌病。钟某某于2013年12月9日15时10分办理住院手续入住禄丰县人民医院内四科住院治疗，并初步诊断病情为扩张型心肌病、全心扩大、窦性心律、心功能3级。当天下午禄丰县人民医院也告知钟某某家属，钟某某处于病情危重状态，并履行了相关的告知义务。2013年12月10日上午9时40分钟某某在内四科抢救室输液时出现昏迷状态，禄丰县人民医院医护人员立即对钟某某进行抢救，2013年12月10日10时31分钟某某经抢救无效死亡，死亡原因禄丰县人民医院确定为：心室颤动。钟某某死亡后，其家属要求医院立即封存钟某某输注的剩余液体及病历，认为钟某某在输液过程中发生死亡系用药、输注药液治疗等医疗行为存在过错。禄丰县人民医院当即向禄丰县卫生局联系，禄丰县卫生局随即安排医政股工作人员到禄丰县人民医院对钟某某输注的剩余液体及相关病历资料进行了封存。同日12时40分，禄丰县人民医院向钟某某儿子潘登荣送达了《医疗尸检建议书》，具体内容为：“钟某某家属：钟某某因伤病医治无效死亡。你已对我院提供的医疗服务提出疑义。为有利于医疗技术鉴定，根据省卫生厅规定，建议您在48小时内（从死亡时计）进行尸检。尸检将由卫生行政部门指定的尸检机构进行（我院除外）。禄丰县人民医院医务科，2013年12月10日12时。”但潘武祥、禄丰县人民医院双方对尸体解剖和封存的输注液体检测费用由谁垫付各执己见，都要求对方垫付。2013年12月10日13时左右，潘登荣通过禄丰县人民医院相关领导安排救护车将钟某某尸体直接拉回一平浪镇纳甸村委会泡马塘村的家中。期间，潘登荣与禄丰县卫生局医政股工作人员多次联系协调尸体解剖和药物检验事项，禄丰县卫生局医政股工作人员已向潘登荣明确说明尸体检验必须要在48小时内完成，需要提出书面申请缴纳检验费用后即可联系鉴定机构进行尸体检验。但潘武祥仍未提交书面申请及预交解剖、检验费用，故未能在规定时间内完成尸体解剖和药物检验。2013年12月20日，潘武祥到医院办理了住院费用结算手续。2013年12月25日，潘武祥向禄丰县卫生局申请调解，因禄丰县人民医院不同意调解，潘武祥遂诉至原审法院。本案在审理过程中，禄丰县人民医院于2014年9月4日向原审法院申请对钟某某在医疗过程中死亡与禄丰县人民医院的医疗行为是否存在因果关系及禄丰县人民医院是否存在医疗过错进行司法鉴定，潘武祥也同意鉴定。原审法院依法委托昆明医科大学司法鉴定中心对禄丰县人民医院的申请进行司法鉴定。昆明医科大学司法鉴定中心于2015年2月2日作出《关于不予受理钟某某医疗纠纷案件的情况说明》，昆明医科大学司法鉴定中心认为：“该案未对死者钟某某进行尸体解剖，从现有资料中无法明确钟某某的死亡原因，此外，死者家属一方提出输液针水里的实际输注药物与所开处方的注射药物是否一致的问题，因之前未做药物检测，现已无法明确，由于资料的缺乏，昆明医科大学司法鉴定中心仅依据病历材料无法完成法院的委托要求和鉴定目的。”后禄丰县人民医院于2015年3月3日申请楚雄州医学会对禄丰县人民医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。潘武祥以本案不属于医疗事故处理条例处理的案件为由，不同意到医学会进行鉴定。楚雄州医学会医疗事故技术鉴定工作办公室在收到禄丰县人民医院的鉴定申请后，于2015年3月16日作出《关于对钟某某家属与禄丰县人民医院医疗争议申请医疗事故技术鉴定不予受理的通知》，主要内容为：“根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条规定，有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：（1）当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的；（2）当事人已向人民法院提起民事诉讼的（司法机关委托的除外）。此案件不符合医疗事故技术鉴定受理条件，故不予受理该案的医疗事故技术鉴定工作。”本案在审理过程中，经原审法院主持调解，禄丰县人民医院坚持不同意调解，双方当事人各持己见，调解无效。原审另查明，潘武祥与钟某某系夫妻，双方婚后共同生育了钟志仙、潘登荣、钟志兰、潘登琼、潘登武、潘登勋共六个子女（四女二男），均已结婚成家。本案纠纷发生后，钟志仙、潘登荣、钟志兰、潘登琼、潘登武、潘登勋均明确表示既不参加本案诉讼，也明确表示放弃主张实体权利，只由父亲潘武祥全权处理。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、禄丰县人民医院的医疗行为是否存在医疗过错？2、禄丰县人民医院的医疗行为与潘武祥妻子钟某某的死亡是否存在因果关系？原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”医疗侵权责任适用过错责任归责原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。侵权责任成立要件包括：侵权行为、损害后果、因果关系、行为人有过错四个构成要件。即只有在医疗机构存在过错且因该过错造成患者损害后果的情况下，医疗机构才承担责任。当医务人员在诊疗过程中未能尽到相应的诊疗义务时，便可以认定其存在过错，因此而造成患者损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任。从潘武祥、禄丰县人民医院双方都认可的封存病历资料可以证实禄丰县人民医院并无《侵权责任法》第五十四条、第五十八条规定的情形。本案需明确禄丰县人民医院的诊疗行为是否有过错？及禄丰县人民医院的诊疗行为与钟某某的死亡是否存在因果关系？应由有资质的司法鉴定机构进行科学、客观、全面的鉴定后才能明确。但因事发后未对钟某某的尸体进行解剖，无法查明死因，同时也未对封存的输液液体进行检测，故对潘武祥提出的实际输注液体与所开处方的注射药物是否一致也无法得到答复，由于这两个关键问题无法得出结果，则无法作出司法鉴定。那本案的处理及评判又要归结为潘武祥、禄丰县人民医院双方的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”而侵权责任法的归责原则是过错责任原则，在举证责任承担上实行谁主张、谁举证，即要由潘武祥对四个构成要件承担举证责任。本案举证责任应适用《侵权责任法》的规定，本案禄丰县人民医院提供的证据与钟某某死亡之后禄丰县卫生局当场封存的病历资料是完全一致的，从本案现有证据上审核禄丰县人民医院作为具有相应资质的合法医疗机构，在为钟某某进行医疗行为过程中并无侵权责任法的第五十八条规定的推定有过错的情形，而潘武祥在钟某某死亡后对禄丰县人民医院医疗行为已提出异议，且禄丰县卫生局已介入处理，并依双方申请及时封存了病历资料和剩余的输液液体。在禄丰县人民医院已向潘武祥发出《医疗尸检建议书》上已建议从死亡之时起在48小时内进行尸检。潘武祥之子潘登荣已在2013年12月10日12时40分签收到该医疗尸检建议书后，在未告知禄丰县卫生局相关人员的情况下自行决定将钟某某尸体拉回禄丰县一平浪镇纳甸村委会泡马塘村老家。同时潘武祥也未按禄丰县卫生局要求写出书面尸检、药检申请，致使禄丰县卫生局无法联系鉴定、检测机构进行尸体解剖鉴定、检测，造成禄丰县人民医院作出的死亡原因潘武祥不认可，而潘武祥是同意尸检但却不及时作出书面申请、预交费用进行尸检，同时潘武祥对禄丰县人民医院输注的液体提出异议，认为与所开处方药物不相符，但却不提出书面申请进行检测。综上理由和事实，本案关键的尸体未解剖和输液液体未检测，导致死亡原因、责任无法明确，责任在于潘武祥。故潘武祥应承担不利和举证不能的法律后果。潘武祥的诉讼请求，依法不予支持。虽然禄丰县人民医院在入院时填写的护理安全评估表入院时间误写为12月8日，但后再填写的内容均为客观事实，这不足以认定禄丰县人民医院有过错，至于禄丰县人民医院配液中的标注的病人床号有重号现象及发药日期在钟某某住院前就有等现象，均是禄丰县人民医院内部操作运用问题，不影响对潘武祥妻子钟某某的诊疗行为。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回潘武祥的诉讼请求。一审案件受理费1893元予以免交。
原审判决宣判后，潘武祥不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销原判，依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。其主要事实和理由为：一、一审判决对举证责任分配违反法律及司法解释规定，致判决错误。(一)上诉人已经按照法律的规定完成举证证明责任。l、从被上诉人提交的“2013年12月10日配液中心使用冠心宁注射液患者名单”看出：(1)当天31名住院病人每人都有2个不同的住院号，308044号病床有住院病人李有芬等6人同时使用，308046号病床有住院病人杨春喜等6人同时使用，308043号病床有住院病人朱有明等5人同时使用。(2)31名住院病人的发药日期，除“谭祥照2013-12-8日0:00，2013-12-9日0:00”二次外，包括2013年12月9日15:35分才收住院的钟某某在内的29名病人发药日期都是“2013-12-9日0:00”，被上诉人在钟某某住院前15小时35分就将输液用药发出，证明被上诉人存在过错。2、2013年12月9日15：35分才收住院的钟某某，却被被上诉人于12月8日进行了护理安全评估(禄丰县人民医院护理安全评估表)，证明被上诉人存在过错。3、“禄丰县人民医院危重患者病情评估表”、“禄丰县人民医院长期医嘱单”认为钟某某仅是病重，不是病危。4、“禄丰县人民医院长期医嘱单”要求，从12月9日15：42分开始即对钟某某进行持续心电监护，被上诉人仅提供了12月10日10：14-10：31分期间的心电图监护记录，并且还是姓名、性别经过篡改的心电监护记录，12月9日15：42至12月10日10：14分期间的心电图监护记录，究竟是被隐匿了、销毁了还是未进行监测，但无论是何情形，都证明被上诉人存在过错。按照日常生活经验法则，对一个仅是病重的人进行输液治疗时发生不良反应死亡，已说明输注药物存在问题，再结合被上诉人以上所存在的错误，足以证明是被上诉人的过错导致钟某某死亡的结果。(二)被上诉人应承担钟某某的死亡与其医疗行为之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任。1、对钟某某2013年12月9日15时35分步行到被上诉人内四科住院医疗，12月10日输液治疗过程中9时40分发现不良反应呼叫不应，抢救无效10时31分死亡，禄丰县卫生局人员到场对病历、输液剩余药液封存带回保存的事实已经得到确认。2、在钟某某输液时死亡，对被上诉人是否存在医疗过错发生争议，家属已经同意尸检、病历、输液剩余药液已封存时，依法被上诉人应当及时组织尸检、对输液剩余药液进行检测，明确病理等死亡原因及输液药液是否与医嘱单记录的药物及剂量相符、质量是否合格等。同时对病历资料进行鉴定，明确被上诉人对钟风珍的诊疗是否符合法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，但被上诉人均不办理，再结合一审庭审举证时发现病历中的错误、故意篡改、隐匿心电监护记录，足以证明被上诉人存在诊疗、护理过错，该过错直接导致钟某某死亡的结果。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第2款规定“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”《侵权责任法》第七章医疗损害责任，虽规定了医疗损害的归责原则为过错原则，但并未对过错和因果关系的举证责任进行规定。并且，归责原则属实体法范畴，举证责任分配则属程序法范畴，因此，被上诉人应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款“(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定承担举证责任。二、判决书确认本案法律事实部分不当：1、确认“当天下午禄丰县人民医院也告知钟某某家属，钟某某处于病情危重状态”不当，应是钟某某处于病重状态[(1)禄丰县人民医院长期医嘱单记载;(2)禄丰县人民医院危重患者病情评估表记载;(3)禄丰县人民医院护理安全评估表记载钟某某生活能自理、意识清醒、自主能力正常，就能证明钟某某当时仅是住院治疗，不是病危，不是抢救]。2、确认“2013年12月10日上午9时40分钟某某在内四科抢救室输液时出现昏迷状态”不当，应是在内四科住院病房输液时出现昏迷状态。3、确认“但潘武祥仍未提交书面申请及预交解剖、检验费用，故未能在规定时间内完成尸体解剖和药物检验”不当，应是潘武祥、禄丰县人民医院仍未提交书面申请及预交解剖、检验费用，故未能在规定时间内完成尸体解剖和药物检验。
被上诉人禄丰县人民医院口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人潘武祥对原审认定的事实提出以下异议：一、对“当天下午禄丰县人民医院也告知钟某某家属，钟某某处于病情危重状态，并履行了相关的告知义务”有异议，其认为当时医院诊断钟某某的状态是病重不是病危。二、对“2013年12月10日上午9时40分钟某某在内四科抢救室输液时出现昏迷状态”有异议，其认为当时钟某某是在内四科住院病房输液时出现昏迷状态，不是在抢救室。三、对“但潘武祥仍未提交书面申请及预交解剖、检验费用，故未能在规定时间内完成尸体解剖和药物检验”有异议，其认为是潘武祥、禄丰县人民医院仍未提交书面申请及预交解剖、检验费用，故未能在规定时间内完成尸体解剖和药物检验。此外，上诉人潘武祥对原审认定的其余事实未提出异议。被上诉人禄丰县人民医院对原审认定的事实无异议。故对各方均无异议的原审认定的其余事实，本院予以确认。上诉人潘武祥提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点综合评述。
二审中，双方当事人除一审提交并经过质证的证据外,均无新证据提交。
归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、钟某某的死亡与禄丰县人民医院的诊疗行为是否有因果关系？禄丰县人民医院及其医务人员在诊疗活动中是否有过错？二、能否推定禄丰县人民医院及其医务人员有过错？三、举证责任应由谁承担？
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。根据前述规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医疗机构及医务人员的过错。医疗损害侵权责任适用过错责任归责原则。患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应由患者一方提交证据证实其与医疗机构之间存在医疗关系及受损的事实，并提供医疗机构及医务人员有过错、医疗行为与损害后果之间存在因果关系的初步证据。在患者一方提供了初步证据证明医疗机构的诊疗行为可能存在过错及医疗机构的诊疗行为与患者的损害之间可能存在因果关系或医疗机构存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的推定医疗机构有过错的情形时，医疗机构不能证明诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系及医疗机构医务人员不存在过错的，医疗机构应当承担责任。
关于钟某某的死亡与禄丰县人民医院的诊疗行为是否有因果关系、禄丰县人民医院及其医务人员在诊疗活动中是否有过错的问题。本院认为，经原审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，昆明医科大学司法鉴定中心复函称因未进行尸检无法查明死因及未对封存输液液体进行药物检测，无法对钟某某在医疗过程中死亡与禄丰县人民医院的医疗行为是否存在因果关系及禄丰县人民医院是否存在医疗过错进行司法鉴定。故本案中，对钟某某的死亡与禄丰县人民医院的诊疗行为是否有因果关系、禄丰县人民医院及其医务人员在诊疗活动中是否有过错的问题无法查明。
关于能否推定禄丰县人民医院及其医务人员有过错的问题。本院认为，上诉人潘武祥主张的医院用药患者名单住院号、发药日期、护理安全评估表日期、危重患者病情评估表、心电图监护记录等存在错误，系病历资料形成过程中的形式瑕疵，不能依此推定禄丰县人民医院及其医务人员在诊疗活动中存在过错。钟某某死亡当天，禄丰县卫生局即对包括心电监护记录在内的病历资料进行了封存，经原审法院对封存的病历资料进行拆封并由双方质证，双方对封存病历资料的客观真实性均未持异议，故上诉人潘武祥关于心电监护记录不全且有改动系医院隐匿、篡改病历资料的主张不能成立。经审查禄丰县卫生局封存的病例资料，亦未能认定禄丰县人民医院及其医务人员存在违反医学常识或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的情形。故依据本案现有证据，不能推定禄丰县人民医院及其医务人员有过错。
关于举证责任应由谁承担的问题。本院认为，上诉人潘武祥未能提交初步证据证实禄丰县人民医院可能存在过错及禄丰县人民医院的诊疗行为与钟某某死亡可能存在因果关系，且根据现有证据不能推定禄丰县人民医院及其医务人员有过错，应由上诉人潘武祥承担举证不能的法律后果。另外，钟某某死亡后，禄丰县人民医院已经履行了向钟某某家属告知48小时内应进行尸检的义务，并已由禄丰县卫生局对剩余输液液体及病历进行了封存，系钟某某家属在钟某某死亡3小时后即自行联系救护车将尸体运离医院送回农村家中后未申请进行尸检及药物检测，故导致本案无法进行医疗过错及因果关系司法鉴定的责任在于钟某某家属一方，本案无法查明医疗机构及其医务人员是否有过错、诊疗行为与患者损害是否存在因果关系的不利后果应由上诉人潘武祥承担。原审判决驳回上诉人潘武祥的诉讼请求并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人潘武祥的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1893元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 蒋文娟
审判员 杨光文
审判员 李佳岭
二〇一六年五月六日
书记员 张雅平