陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10253号
上诉人（原审被告）苏汉武，男，汉族，1949年7月4日出生，无业，住西安市碑林区。
被上诉人（原审原告）陈福来，男，汉族，1955年10月15日出生，无业，住山阳县。
委托代理人陈霞，女，汉族，1993年8月22日出生，住陕西省山阳县，系陈福来之女。
上诉人苏汉武因与被上诉人陈富来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人苏汉武、被上诉人陈富来的委托代理人陈霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏汉武上诉请求：1依法撤销一审判决，将本案发回重审，判令陈富来承担70%的责任，苏汉武承担30%的责任，并要求将苏汉武所垫付的医疗费33万元一并处理。事实和理由：第一，陈富来住院花费33万元全由苏汉武负担，一审判决对此漏判。第二，陈富来构成伤残主要是因为医院手术病菌感染、伤口不愈合的原因。鉴定机构依据的是陈富来伤情最严重时的诊断资料，而不是治好之后的诊断资料。一审中苏汉武申请重新鉴定，但因自己也受伤严重，无钱交纳鉴定费。第三，陈富来无固定收入，且不能举证证明近三年的平均收入。陈富来是三级残疾人，属丧失劳动能力人群，一审判决参照同期建筑业工人收入计算费用，是不合理的。
陈富来辩称：苏汉武所说与事实不符，不同意其上诉请求。
陈富来向一审法院起诉请求：1、判令苏汉武赔偿陈富来医疗费26000元、误工费39200元、护理费28000元、住院伙食补助费28000元、营养费8400元、交通费361.2元、残疾赔偿金52134元、鉴定费1100元、精神抚慰金5000元，共计188195.2元；2、诉讼费由苏汉武负担。事实和理由：2015年3月20日，苏汉武雇佣陈富来到西安市等驾坡附近的建筑工地从事打磨工作，日工资140元。同年4月17日，其按照苏汉武的安排工作时，从架子上摔下，苏汉武和工友将其送到西安市五一八医院，因伤势严重后又转至西京医院治疗数月。后苏汉武又将其转到商洛市中心医院住院治疗，苏汉武支付住院费。现其伤情仍需继续治疗，但苏汉武拒绝支付后续费用。经司法鉴定评定其伤情为8级伤残。
苏汉武辩称，其与陈富来是亲戚关系，不是雇佣关系。2013年其在等驾坡承包私人自建房，至今未交工。2014年陈富来跟随其在等驾坡工地干活。截止2014年12月24日，其支付陈富来劳务费11920元。因陈富来身体不宜在工地干活，其让陈富来回家，不再雇佣。2015年4月8日，其得知陈富来从架子上摔下，便回到工地将陈富来送到医院治疗。其已支付陈富来医疗费、生活费三十余万元。陈富来受伤系其自身原因造成，故不同意陈富来的诉讼请求。
一审法院经审理查明，陈富来、苏汉武系姻亲关系。2015年4月8日，陈富来在苏汉武承包的位于西安市雁塔区等驾坡村某处自建房工地上从事打磨工作过程中，从塔架上失足摔下。当日，苏汉武将陈富来送至西安市518医院治疗。同年4月17日，转入西京医院住院治疗18日，被诊断为左侧髋臼骨折、左侧髂骨骨折、腰1椎体陈旧性骨折、头部皮肤裂伤、双下肢多发静脉血栓形成、肺部感染、肾包膜积血、双侧胸腔积液。出院医嘱：按时术口换药，3天1次，2周后酌情拆线；转下级医院继续治疗，检测生命体征；继续口服利伐沙班10MG/天，持续4周，预防下肢深静脉血栓进一步形成；积极行双下肢无负重功能锻炼；6周后返院复查，不适随诊。2015年5月5日，陈富来以左髋臼骨折术后入山阳县中医医院住院治疗15日，被诊断为左髋臼骨折术后，右侧肋骨骨折并胸腔积液。出院医嘱：经治疗患者精神好，生命体征平稳，诉左髋伤口有轻微疼痛，余无不适，换药见伤口仍有淡黄色渗出，请示科主任后建议患者转上级医院继续治疗。2016年1月，经山阳县城区法律服务所委托陕西公正司法鉴定中心，对陈富来的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2016年2月18日作出陕公正司鉴（2016）临鉴字第L132号鉴定意见书，鉴定意见为：陈福来此次髋部损伤综合评定为八级伤残。花费鉴定费1100元。庭审中，陈富来自认其在西安市××医院、××医院、××县中医医院住院治疗的医疗费均由苏汉武支付，苏汉武亦认可。对于鉴定意见书，苏汉武认为陈富来在其不知情的情况下单方申请鉴定，对鉴定结论不认可，申请对陈富来的伤残等级重新鉴定。对苏汉武的鉴定申请，经西安市中级人民法院对外委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年12月30日，以苏汉武不配合鉴定交纳鉴定费用，致使鉴定工作无法进行，作出陕蓝2016法医函H677号终止鉴定函。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈富来在苏汉武承包的自建房工地上，从事劳务的过程中从塔架上失足摔下，陈富来对其损害的发生有一定的过错，但苏汉武作为接受劳务一方负有对工作环境提供安全保障的义务，故苏汉武对陈富来的损害应承担相应的责任，综合考虑本案实际情况，本院酌定由苏汉武对陈富来的各项损失承担70%的责任。陈富来主张医疗费，但未提供相关医院病历及医疗票据证明，故对其主张本院不予支持。陈富来主张护理费，但未提供证据，本院依法不予支持。关于误工费，陈富来主张误工时间为280日，本院结合陈富来病情、医院病历及鉴定意见书，依法予以确认。陈富来无固定收入，且不能举证证明其近三年平均收入，本院参照同期陕西省统计局发布的建筑业平均年工资43454元，计算误工费为33334元。住院伙食补助费，每日按30元计算，住院33日，共计990元。营养费，医疗机构意见未明确加强营养，故本院依法不予支持。交通费，陈富来主张361.2元，有客运发票予以佐证，本院依法予以支持。残疾赔偿金，陈富来构成八级伤残，根据陈富来年龄，按照2017年陕西省人身损害赔偿标准农村居民标准计算为50738元。陈富来主张精神抚慰金5000元，本院根据陈富来的伤情及伤残等级，结合实际情况，依法予以支持。综上，陈福来残疾赔偿金50738元、误工费33334元、交通费361.2元、伙食补助费990元，合计85423.2元的70%即59796.24元，精神抚慰金5000元，由苏汉武承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决如下：一、苏汉武于本判决生效后十五日内赔偿陈福来残疾赔偿金、误工费、交通费、伙食补助费共计59796.24元。二、苏汉武于本判决生效后十五日内赔偿陈福来精神抚慰金5000元。三、驳回陈福来的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5219元（诉讼费4119元、鉴定费1100元），由陈福来负担2219元，由苏汉武负担3000元。（此款陈富来已预交，苏汉武于本判决生效之日起十五日内支付陈富来）。
本院二审经审理查明，陈富来在发生本次事故之前即存在听力障碍，系二级残疾。一审法院查明的其他事实属实。
本院认为，被上诉人陈富来在为上诉人苏汉武所承包建房工地提供劳务的过程中从塔架上失足摔下，苏汉武作为接受劳务一方，负有对工作环境提供安全保障的义务，应对陈富来的受伤承担主要责任。陈富来在提供劳务过程中未注意自身安全，亦有一定过错，应承担次要责任。一审判决酌定由苏汉武承担70%的责任，由陈富来承担30%的责任，并无不当。苏汉武认为应由陈富来承担70%责任，并无任何理由。陈富来身有残疾，在一审中亦未提供相应证据证明其收入状况，一审判决参照建筑业年平均工资43454元计算陈富来误工费，标准过高，应予纠正。本院根据陈富来健康状况酌定其误工费按每日80元计算，共计22400元。陈富来的残疾赔偿金、误工费、交通费、住院伙食补助费共计74489.2元，由苏汉武承担其中的70%，计52142.44元。一审判决主文第一项内容应予变更。苏汉武已支付的陈富来医疗费部分，一审中未予涉及，苏汉武可另案起诉要求陈富来承担相应份额。苏汉武认为一审存在漏判情形、陈富来伤残鉴定结论依据错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。其认为陈富来误工费计算标准过高的上诉理由成立，本院依法予以采信。
综上所述，苏汉武的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，唯对陈富来误工费计算数额错误，应予纠正。一审判决主文第一项赔偿数额予以变更，第二项、第三项正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5214号民事判决第二项、第三项；
二、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5214号民事判决第一项为“苏汉武于本判决生效后十五日内赔偿陈福来残疾赔偿金、误工费、交通费、伙食补助费共计52142.44元。”
一审案件受理费的负担按一审判决执行。
二审案件受理费1420元，苏汉武已预交，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 李美红
审判员 朱利安
二〇一七年十月二十三日
书记员 胡蓓娜