北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6916号
上诉人（原审被告）：上海申沃客车有限公司，住所地上海市闵行区颛桥镇光中路18号。
法定代表人：蓝青松，董事长。
委托诉讼代理人：唐红光，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王良珍，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京蓝海龙汽车租赁有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇龙太路1-126号。
法定代表人：刘阳，执行董事。
委托诉讼代理人：郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。
上诉人上海申沃客车有限公司（以下简称上海申沃公司）因与被上诉人北京蓝海龙汽车租赁有限公司（以下简称蓝海龙公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初12365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海申沃公司的委托诉讼代理人王良珍、被上诉人蓝海龙公司的委托诉讼代理人郑广胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海申沃公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上海申沃公司无需向蓝海龙公司支付违约金或者将本案发回重审；3.本案诉讼费由蓝海龙公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，并存在显著错误，应当发回重审或者依法改判。上海申沃公司已与蓝海龙公司解除《销售合同》，并向蓝海龙公司退还已付款项，双方此后再未履行《销售合同》。一审认定《销售合同》依然合法有效，属于对本案认定基本事实不清。一审将上海申沃公司在《销售合同》项下向蓝海龙公司退还的278.5万元款项认定为动力蓄电池总成合同订购款，属认定事实错误。在上海申沃公司已经下达施工说明，且蓝海龙公司已经开始支付部分定金的前提下，一审判决认为不能认定蓝海龙公司知晓施工说明，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。在关于双方是否已对《销售合同》进行变更、278.5万元款项是否系对蓝海龙公司的退款、《销售合同》是否已经解除等事实问题的认定上，一审判决错误的分配举证责任，属适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第107条规定判令上海申沃公司承担违约责任，属适用法律错误。三、一审法院缺乏公正性，违反公平、公正原则，《销售合同》实际无法继续履行。一审不当指导蓝海龙公司超期变更诉讼请求，并予全部支持，违反中立原则。一审判决无视《销售合同》实际履行金额，判令上海申沃公司按照实际履行金额与国家补贴金额之和“合计应付金额”为标准，向蓝海龙公司支付违约金，对上海申沃公司造成严重不公平的结果。
蓝海龙公司辩称，认可一审判决，不同意上海申沃公司的上诉请求和事实理由。上海申沃公司所述已经向蓝海龙公司下达施工说明，没有事实和证据依据。本案一审第一次庭审中上海申沃公司未提交任何证据，庭审后，其延期补充提交了证据，但证据是在其内部网站上制作的，不具有客观性，也不能证明向蓝海龙公司下达过施工说明。在整个合同履行期间，上海申沃公司一方不存在任何合同履行的行为。由于蓝海龙公司与案外人签订了租赁合同，因此反复督促协商车辆生产，确定上海申沃公司先生产25辆车后，蓝海龙公司把25辆车的定金支付给上海申沃公司。但是上海申沃公司一直未履行合同义务，未向蓝海龙公司下达施工说明并生产车辆。北京蓝海龙新能源科技有限公司（以下简称新能源公司）与蓝海龙公司是两个独立的公司，上海申沃公司与新能源公司之间的合同与蓝海龙公司的合同无关，如果上海申沃公司认为其与新能源公司之间有任何矛盾应当另案起诉解决，其不能以与案外人的纠纷作为拒绝履行与蓝海龙公司之间合同义务的理由。每辆车价值90万是在双方签订的合同中明确约定的，一审以车辆价值90万为依据是正确的。关于上海申沃公司陈述的车辆电池问题，亦与本案无关。综上，蓝海龙公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蓝海龙公司向一审法院起诉请求：1.上海申沃公司按照合同约定向蓝海龙公司支付违约金3597.75万元（截止到2016年8月31日）；2.诉讼费由上海申沃公司承担。诉讼中，蓝海龙公司变更诉讼请求为：1.上海申沃公司给付蓝海龙公司违约金（以2250万元为基数，按照日万分之五为标准计算，自2014年12月26日起至实际交付车辆之日止）；2.诉讼费由上海申沃公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月15日，上海申沃公司作为甲方与作为乙方的蓝海龙公司签订《销售合同》一份。合同中约定，乙方从甲方处采购车型为SWB6110EV63的纯电动旅游车共计130辆，车辆售价为90万元，合计11700万元（含国家新能源补贴）。付款方式为，车辆经乙方验收合格交付后，合同价扣除由甲方自行申请的国家新能源车补贴（50万元/辆）的部分，由乙方实际按照40万元/辆分批向甲方支付本合同第一条所述至甲方的指定账户。（1）合同签订后，在甲方下达施工说明的7个工作日内，乙方通过银行转账方式向甲方支付合计应付金额的30%作为预付定金；（2）该合同车辆交付时，以银行转账方式向甲方支付合计应付金额的40%；（3）车辆交付后6个月，以银行转账方式向甲方支付合计应付金额的30%。车辆交付日期为2014年12月25日，车辆交付地点为蓝海龙公司处。违约责任：甲方不能如期交付车辆，应向乙方偿付违约金，以未按时交付车辆总金额的每日万分之五计算；乙方逾期付款的，应按逾期付款总额的每日万分之五向甲方支付违约金。甲乙双方均应严格信守本合同，不能随意变更或解除合同（双方协商一致并签署书面文件的除外）。
2014年10月31日，蓝海龙公司通过新能源公司向上海申沃公司转账300万元。蓝海龙公司称上海申沃公司的金晓辉（音译）提出可以分批生产，第一批生产25辆车，同时也为了督促上海申沃公司生产，故蓝海龙公司先期支付了25辆车的定金即300万元。上海申沃公司称收到了300万元的定金，但后来双方协商后解除了涉诉合同，故上海申沃公司于2014年11月13日将278.5万元定金通过新能源公司退还给了蓝海龙公司。但没有证据予以佐证。蓝海龙公司称上海申沃公司与新能源公司之间有多笔订单，即使上海申沃公司于2014年11月13日将278.5万元支付给新能源公司也应为上海申沃公司支付给新能源公司的货款，并提交上海申沃公司与新能源公司于2014年9月30日签订的订单予以证明，该订单中显示2014年9月30日上海申沃公司向新能源公司购买动力蓄电池总成，共计130套，每套358974.36元。上海申沃公司称对上海申沃公司与新能源公司于2014年9月30日签订的订单真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。该份订单所购电池即为蓝海龙公司所购130辆车的电池，因蓝海龙公司没有按照《销售合同》约定付款，故该份订单亦没有实际履行。
一审庭审中，上海申沃公司称其已经按照合同约定下达了施工说明。并提交公证书予以证明。该公证书中显示，邮件中2014年10月13日发送过名为研字2014第129号的施工说明。蓝海龙公司辩称不认可公证书的关联性、合法性及证明目的，公证书的公证事项是来源于上海申沃公司自己的网站，不具有公示效力，网站可以随意删改，且上海申沃公司并未向蓝海龙公司告知过其已经下达施工说明。
一审庭审中，蓝海龙公司称上海申沃公司的违约行为致使其遭受重大损失，并提交蓝海龙公司与河北凯雷汽车贸易有限公司（以下简称凯雷公司）签订的《汽车租赁合同》一份，该合同中约定凯雷公司向蓝海龙公司租赁130辆车辆，租金为每年每辆14.4万元，每台车押金为30万元。上海申沃公司称不认可该份证据的真实性。
一审庭审中，上海申沃公司认可涉诉车辆租赁费用大约每月每辆1.2万元，但也会有其他比如电费、司机、维护车辆等费用。庭审中，上海申沃公司称涉诉合同已经解除，但没有证据予以证明。一审庭审中，双方认可对涉诉合同中上海申沃公司何时下达施工说明的日期没有明确约定。庭审中，上海申沃公司称向蓝海龙公司口头告知过已经下达施工说明，但没有书面证据予以证明。庭审中，上海申沃公司称下达施工说明后，生产了一部分样车，但由于蓝海龙公司未能及时付款，故其他的车辆便没有生产。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案首先要明确涉诉合同是否已经解除的争议焦点，该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自解除合同。合同的解除需要约定或法定的解除条件，涉诉合同中未约定一方解除合同的条件，虽然上海申沃公司辩称双方之间的涉诉合同已经解除，并已退回蓝海龙公司定金，但没有提供相应证据予以证明，故该院对其上述辩解意见不予采纳。涉诉合同依然合法有效，该院予以确认。
其次，涉诉合同的履行问题。该院认为，涉诉合同中约定“合同签订后，在甲方下达施工说明的7个工作日内，乙方以银行转账方式向甲方支付合计应付金额的30%作为预付定金”，根据上述条款，上海申沃公司应当先行下达施工说明，后蓝海龙公司给付预付定金。上海申沃公司称其已经在公司内部下达“施工说明”，没有义务向蓝海龙公司发送“施工说明”，但由于蓝海龙公司履行合同义务需要以上海申沃公司下达施工说明为前提，故上海申沃公司应当负有向蓝海龙公司的告知义务。上海申沃公司称蓝海龙公司员工刘吉平常驻其公司，故应当知晓上海申沃公司已经下达施工说明，但没有证据予以证明，故该院对其抗辩意见不予认可。同时上海申沃公司称蓝海龙公司支付定金的行为，应当视为蓝海龙公司已经知晓并认可了上海申沃公司下达施工说明。该院认为，蓝海龙公司支付定金的行为，并不能免除上海申沃公司就其已经履行了上述通知义务的举证责任，其应当承担举证不能的法律后果。
最后，违约责任的承担及违约金的确定问题。该院认为，涉诉合同中约定“合同签订后，在甲方下达施工说明的7个工作日内，乙方以银行转账方式向甲方支付合计应付金额的30%作为预付定金”，但未约定上海申沃公司下达施工说明的具体时限，故涉诉合同中的上述条款应属约定的履行期限不明确。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条第（四）款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行。”现蓝海龙公司通过支付部分定金的形式催告要求上海申沃公司继续履行合同，符合法律规定，上海申沃公司应予继续履行其相对应的车辆交付义务。上海申沃公司没有履行车辆交付义务，应当承担相应的违约责任。庭审中，蓝海龙公司提交其与凯雷公司的汽车租赁合同，合同中约定的车辆租金为每年每辆14.4万元，押金为每台车30万元。上海申沃公司亦认可涉诉车辆租赁费用大约每月每辆1.2万元，但也会有其他比如电费、司机、维护车辆等费用。故蓝海龙公司主张以已付定金但上海申沃公司未交付车辆即25辆车总金额为基数，按照涉诉合同约定的违约金的计算方式要求上海申沃公司支付违约金的诉讼请求，于理、于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：上海申沃公司给付蓝海龙公司违约金（以2250万元为基数，按照日万分之五为标准，自2014年12月26日起计算至车辆实际交付之日止），于判决生效之日起7日内执行。如果上海申沃公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于上海申沃公司通过新能源公司退还给蓝海龙公司定金的相关问题
上海申沃公司提交了上海汽车集团财务有限公司（以下简称上汽财务公司）付款回单、中国工商银行电子付款凭证、上汽财务公司营业执照、经营许可证及国家企业信用信息公示系统查询的企业信息。据此证明上海申沃公司于2014年11月13日通过新能源公司向蓝海龙公司退还定金278.5万元。上汽财务公司是非银行金融机构，上海申沃公司作为其下属公司，资金支付业务是集中通过上汽财务公司进行的，因此付款回单由上汽财务公司开具。蓝海龙公司认可新能源公司收到了278.5万元款项的事实，但不认可与本案合同相关。同时，蓝海龙公司认可上汽财务公司的营业执照、经营许可证、企业信息的真实性，但不认可上汽财务公司有权对外办理资金支付业务。本院对上海申沃公司提交的上述证据的真实性予以确认，对其关联性及证明目的将结合全案事实情况进行综合分析。
二、关于合同履行情况的相关问题
上海申沃公司提交了新能源公司送检的电池箱检测报告，据此证明迟至2015年9月2日，新能源公司仍然不能提供合格电池，导致上海申沃公司与蓝海龙公司签订的销售合同实际上不能履行。蓝海龙公司不认可该份证据的真实性及关联性。因该份证据系复印件，本院对其真实性不予确认。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议焦点为：1.双方当事人在《销售合同》项下所应承担的合同义务；2.合同履行过程中，蓝海龙公司支付300万元定金的法律效果；3.上海申沃公司是否应当支付违约金。针对上述争议焦点，本院进行如下分析：
一、双方当事人在《销售合同》项下所应承担的合同义务
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，《销售合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据合同约定，合同签订后，在甲方（上海申沃公司）下达施工说明的7个工作日内，乙方（蓝海龙公司）通过银行转账方式向上海申沃公司支付合计应付金额的30%作为预付定金。蓝海龙公司主张合同先履行义务在上海申沃公司，其应将施工说明通知到蓝海龙公司。上海申沃公司主张应首先由蓝海龙公司支付合计应付金额30%的定金。关于合同义务及履行顺序问题，本院认为，首先，根据《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”对于买卖合同，主要义务应当为支付价款及交付标的物，但不能据此免除当事人依据合同应当承担的其他合同义务。其次，从合同约定来看，施工说明虽然未明确下达的对象、内容及方式，但这是整个《销售合同》履行的起点，亦是蓝海龙公司支付定金的期限起算点，因此，施工说明应当通知到蓝海龙公司。再次，从实际履行来看，上海申沃公司主张其在公司内部系统下达了施工说明，在蓝海龙公司不予认可的情况下，上海申沃公司没有证据证明该施工说明通知到了蓝海龙公司。据此，按照合同约定，蓝海龙公司支付定金的条件并未成就。
二、合同履行过程中，蓝海龙公司支付300万元定金的法律效果
第一，针对上海申沃公司关于其已将278.5万元定金退还蓝海龙公司这一主张的认定。上海申沃公司二审期间提交银行转账记录等证据证明其已于2014年11月13日通过新能源公司向蓝海龙公司退还278.5万元定金，蓝海龙公司认可收到该笔款项，但不认可该笔款项系退本案合同项下的定金。关于该笔款项与涉诉合同的关联性，本院认为，首先，从资金流向来看，蓝海龙公司300万元定金系通过新能源公司向上海申沃公司支付，上海申沃公司在短时间内将278.5万元款项以原路径退还，且有银行交易记录载明“退定金”。其次，蓝海龙公司一审提交的资金收支委托协议载明，由于蓝海龙公司为新能源公司的全资子公司，且蓝海龙公司尚未建立税控系统，所以委托新能源公司完成蓝海龙公司对外的资金收入和支出项目。据此，本院认为，上海申沃公司关于已退还涉案合同定金的主张达到了高度盖然性的标准，本院予以采信。蓝海龙公司虽主张该笔款项系新能源公司与上海申沃公司之间电池业务的款项，但款项性质及金额均不符，事实依据不足，本院不予采信。另有21.5万元款项差额，上海申沃公司主张系扣除其生产样车的成本费用，双方可以另案解决。
第二，蓝海龙公司支付300万元定金的法律效果。涉诉合同签订之后，蓝海龙公司主张其与上海申沃公司商定可以分批生产，因此于2014年10月31日向上海申沃公司支付了第一批生产25辆车的定金300万元。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”蓝海龙公司主张双方在合同签订之后达成了分批生产并支付部分定金的合意，应当对此提供证据予以证明。其次，《销售合同》第六条约定：“合同的变更或解除，甲、乙双方均应严格信守本合同，不得随意变更或解除合同（双方协商一致并签署书面文件的除外）。”蓝海龙公司未提供双方协商一致签署的变更合同的书面文件，其主张双方口头协商变更并不符合合同约定，上海申沃公司亦不认可双方达成过分批生产车辆的合意。再次，从事实履行情况来看，上海申沃公司退还定金的行为应当视为对蓝海龙公司分批生产要约的拒绝。因此，在蓝海龙公司未能提供其他有效证据证明的情况下，本院无法确认双方当事人达成了书面或者事实上变更合同履行的合意。
三、上海申沃公司是否应当支付违约金
在依法成立生效的合同未经变更的情况下，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。经审查全案证据，本院认为，上海申沃公司未将施工说明进行有效通知，蓝海龙公司亦未按照合同约定足额支付定金，其先期支付的部分定金被上海申沃公司退回之后，亦未有催告履行、提存全部定金等要求，双方均存在不当履行合同义务的情形。结案本案事实情况，从2014年9月15日《销售合同》签署直至2014年12月25日合同标的交付期限届满，除部分定金的支付和退回以外，双方再无其他实质履行合同义务的行为，双方均未积极全面履行合同，现蓝海龙公司以上海申沃公司未交付车辆为由要求其支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上海申沃公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决对事实认定不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初12365号民事判决；
二、驳回北京蓝海龙汽车租赁有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费34644元，由北京蓝海龙汽车租赁有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费69288元，由北京蓝海龙汽车租赁有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯军
审 判 员 田璐
代理审判员 李冉
二〇一七年九月二十八日
法官 助理 张禾
书 记 员 刘畅