浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终328号
上诉人（原审原告）杨德建，男，1968年1月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：余尚法，男，住浙江省金华市婺城区。系义乌市画业协会推荐。
委托诉讼代理人：徐朱杰，浙江创欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龚贤木，男，1963年2月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何义超，浙江宁邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江义乌佳盈织针有限公司，住所地浙江省义乌市工人北路221号。
法定代表人：陈义生。
被上诉人（原审第三人）：陈义生，男，1954年8月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人杨德建、龚贤木因与被上诉人浙江义乌佳盈织针有限公司（以下简称佳盈织针公司）、陈义生公司盈余分配纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初10665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨德建及委托诉讼代理人徐朱杰，上诉人龚贤木的委托诉讼代理人徐巍、何义超到庭参加诉讼，被上诉人佳盈织针公司、被上诉人陈义生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨德建上诉请求：撤销一审判决，依法改判由佳盈织针公司支付杨德建股权分红及利益分配共计69500元，由龚贤木承担共同支付义务。陈义生在怠于行使权利造成杨德建利益受损的范围内承担共同支付义务。事实与理由：一、杨德建由义乌市人民法院（2007）义民初字第293号民事判决确认了股东身份，但被上诉人尤其是龚贤木明知该判决已生效，但拒不履行该判决的附属义务，没有在公司层面恢复杨德建的股东身份，更没有按公司其他股东同等待遇发放公司利益分配。龚贤木在一审中认可杨德建恢复股东身份的判决是生效判决，原审认定杨德建主张增资扩股前有包括杨德建在内的185名股东，各被上诉人应按增资扩股前的185名股东名册发放，而龚贤木按照175名股东名册进行利益分配及陈义生作为公司的法定代表人怠于行使权利的行为变相剥夺和排除了杨德建的股东权利。龚贤木一人决定每年年底有盈余按人均固定多少数额发放，事实上没有召开临时股东大会讨论多少数额及如何分配方式，均是电话通知领钱时在所谓的决议上和领款表格上签署名字。二、关于数额问题。原审只支持了32000元的利润分配，与确实发放过的实际数额和杨德建提出的诉请存在较大差距，原审没有查明1999年到2007年发放的事实情况。杨德建已提供了初步的证据线索（证人证言）及相应发放的具体数额证明公司已进行1999年至2007年利润的发放，一审责令被上诉人提供2008年以前的决议文件其拒不提供，应由被上诉人承担不利后果。
龚贤木二审辩称，本案案由是公司盈余分配纠纷，是股东和佳盈织针公司之间的纠纷。杨德建要求龚贤木承担责任是其认为龚贤木损害了其股东的权利，龚贤木应承担的是赔偿责任，公司向股东支付分红的责任与公司的高级管理人员侵犯股东权益的赔偿责任不是同一个法律关系。龚贤木不可能在本案中和佳盈织针公司一起承担对方陈述的共同支付责任。如果杨德建认为龚贤木侵犯其权利，应当另行提起侵权赔偿之诉。关于数额部分，根据举证责任分配原则，杨德建应自行承担举证不能的法律后果。
龚贤木上诉请求：撤销原判，改判驳回杨德建的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定佳盈织针公司发放过节费的行为是经临时代表大会表决通过，属于对公司的经营利润分配，该认定既无事实依据也无法律依据。本案中，过节费的分配方案只是公司行政班子和顾问、监督小组成员商讨，再由大多数股东签字同意形成，从无公司董事会介入，也未通知全体股东参加，不可能存在一个所谓的临时股东会议。本案中，过节费的性质并非分红而是福利费，无论是我国的公司法还是税法，均对公司分红有严格的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，如果公司在没有进行财务审计的基础上确定利润而直接向股东分红的，应视为抽逃出资的行为。二、根据我国公司法第34条规定，未出资的股东不能参与分红。如果未出资的股东要参与分红，必须经全体股东一致同意。公司不能用股东决议的方式，决定未出资的股东参与分红。发放过节费的决议，不是全体股东的约定，也不是全体股东一致同意的结果。发放过节费是在已出资的股东之间，没有任何意思表示未出资股东也可以领取过节费。根据我国公司法的规定，改变股东按出资比例分红的约定，需要明示。三、本案中，2014年之前的过节费发放已超过二年，2013年之前的过节费发放已超过三年。对2014年前过节费的主张，杨德建应提交时效中断或中止的事由，否则佳盈织针公司的抗辩成立。
杨德建二审辩称，一、原审没有判决龚贤木承担责任，未判决承担民事责任的被告不具有上诉权，也不具有上诉的利益，不应当享有上诉权。二、一审对过节费的来源、性质已经作出了细致的审理，该部分资金来源均属于公司的利润，龚贤木代理人也提到，因为公司的特殊情况，没有办法召开股东大会通过正常程序进行分红决议的表决，原审对此作出了分红决定的认定。三、过节费发放只是在股东之间进行发放，大部分股东均是非在职职工，其他在职职工不是股东的不享有该过节费的发放，完全是对股东的一种利益分配。四、本案属于公司盈余分配纠纷，属于股东投资分红，不应适用诉讼时效。公司一直不分红，或者变相分取公司利润，已经实际侵犯了杨德建作为股东身份的分红权，其上诉理由称诉讼时效已经届满与事实不符。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第四项之规定，本案不应当适用诉讼时效。
针对二上诉人的上诉，佳盈织针公司、陈义生二审未作答辩。
杨德建向一审法院起诉请求：判令被告佳盈织针公司和被告龚贤木立即支付自1999年起至2003年原告享有的股权分红3900元和2004年起至2016年的利益分配69500元。
一审法院认定：被告佳盈织针公司系由原浙江义乌针织器材厂于1994年改制而成，原告系原浙江义乌针织器材厂职工，改制时以1元每股的价格出资1500元认购了被告公司股份，成为被告公司股东。1999年10月，被告公司设立了股东代表会，对公司的经营方针和投资计划、增加或减少注册资本、修改章程等事项作出决议行使职权。2000年1月13日，被告公司召开第二次股东代表会议，会议作出《关于收回部分股权的决议》，原告的股权被列入决议收回范围，同年被告公司将原告的1500元出资额退还原告。原告为此提起诉讼，金华市中级人民法院终审判决认定上述《关于收回部分股权的决议》无效，并确认原告系被告公司股东，享有1500股的股权。2004年7月13日开始，经被告公司多数股东推荐，被告龚贤木作为被告公司的日常工作主持人主持工作。2008年至2016年期间，被告公司以现行政班子或临时管理小组和顾问、监督小组商讨或研究决定的方式提出发放春节过节费的决议，并通过由被告公司制作的股东名单中所列的170名股东签字确认的形式向股东人均发放了32000元过节费，但原告不在该股东名单之中，被告佳盈织针公司也未向原告发放上述过节费。
一审法院认为，现有证据表明，被告佳盈织针公司在2008年至2016年期间，每年均将公司经营收入用于向股东人均发放过节费，被告佳盈织针公司的该行为其实质即为对公司的经营利润进行分配，而该分配所依据的决议已为被告公司临时股东大会通过，且绝大部分股东均已按照决议领取了相应款项，上述决议为有效决议。原告虽因无效的《关于收回部分股权的决议》被退还了1500元出资，但其经司法程序确认仍系被告公司股东，故有权要求被告公司依照决议向其分配利润。现原告要求被告佳盈织针公司支付其作为股东应享受的公司利润，其主张合法有据，予以支持；原告认为其应该享有自1999年起至2003年期间的股权分红5200元以及2004年起至2016年的利益分配69500元，但原告未提交证据证明被告佳盈织针公司在1999年至2007年期间曾进行了利润分配的有效决议，相应部分的诉请不予支持。被告龚贤木系根据被告公司股东推荐主持被告公司日常经营事务等工作，在其主持工作期间被告公司所实施的利润分配系根据临时股东大会决议作出，原告的股东权益是否受到侵害与其个人无关，故原告要求被告龚贤木与被告佳盈织针公司共同支付上述款项的诉请，也不予支持。被告龚贤木提出的被告佳盈织针公司发放的是过节费并非分红，以及原告并没有实际出资，不具有享受公司利润分配的权利等辩解与查明事实不符，于法无据，不予采信；被告龚贤木还认为，原告最多只能请求支付从起诉之日起前二年的股权分红，其余部分已经超过二年的诉讼时效，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，被告方并未提交证据证明原告提起本案诉讼存在诉讼时效届满的情形，故该辩解也不予采信；被告龚贤木还辩称，其为管理被告佳盈织针公司所做的行为不是个人行为，原告向被告佳盈织针公司主张盈余分配权利，与被告龚贤木无关，其不应因此担责，该辩解予以采信。被告佳盈织针公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决；第三人陈义生经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告浙江义乌佳盈织针有限公司于判决生效之日起五日内支付原告杨德建2008年至2016年期间的公司利润32000元；二、驳回原告杨德建的其他诉讼请求。案件受理费1636元，由原告杨德建负担923元，被告浙江义乌佳盈织针有限公司负担713元。
二审中，杨德建向本院提交以下证据：证据一、知情权起诉状、受理通知书以及传票各一份，证明（2018）浙0782民初776号案件在义乌市人民法院已经受理的事实。证据二、开庭笔录一份，证明增资扩股协议作出时，有部分钱强行打到杨德建账户内，未注明是股本金退回，以反驳龚贤木提出我方未出资的主张。证据三、佳盈织针公司2006年财务审计报告复印件5页，证明1994年至2006年6月期间公司对股东股息的支付情况及房租收入情况、帐外帐及股利支付的情况。
龚贤木质证认为：对证据一、二的真实性均没有异议，但不能达到其证明目的，生效判决书上法院已作出认定，公司作出决议并退回股金。对证据三的真实性无法确认，如果有原件，请求法庭予以核实。该证据是不完整的，我方认为没有看到结论，无法作为本案的定案依据。即使真实，也不能以该部分记载作为支持杨德建要求分红的依据，杨德建并未出资，依法不得领取分红。
佳盈织针公司、陈义生未发表质证意见。
本院对杨德建提供的证据认证如下：龚贤木对证据一、二的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。证据三系复印件，不符合有效证据的构成要件，本院不予认定。
二审中，其他当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于杨德建是否享有佳盈织针公司利润分配及分配的数额问题。杨德建系佳盈织针公司的股东，其有权取得公司的利润分配。2008年至2016年期间，佳盈织针公司将公司经营收入用于向170名股东人均发放过节费共计32000元的事实清楚，该发放行为可以认定为对公司经营利润的分配，且相关分配决议已由佳盈织针公司临时股东大会通过。一审判决由佳盈织针公司支付杨德建上述款项符合法律规定。至于杨德建提出的1999年到2007年的利润未发放的问题，因杨德建未提供充分有效的证据证明在此期间佳盈织针公司曾进行了利润分配并作出过有效决议，一审未予支持并无不当。关于诉讼时效问题，佳盈织针公司及龚贤木均未提供证据证明杨德建提起本案诉讼时存在诉讼时效已届满的情形。二、关于龚贤木、陈义生应否承担责任的问题。龚贤木和陈义生管理佳盈织针公司所作的行为系职务行为，杨德建主张由该二人承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1338元，由上诉人杨德建负担738元，由上诉人龚贤木负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 叶金龙
二〇一八年四月三日
代书记员 盛 菲
施金金