宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终134号
上诉人（原审被告）：山东得胜电力股份有限公司。住所地：山东省东营市东营区沂州路***号。
法定代表人：张铮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋玉伦，男，生于1967年8月1日，汉族，该公司职工，住山东省东营市东营区黄河辅路金达源时代广场D座405室。代理权限为特�授权代理。
委托诉讼代理人：张民峰，男，生于1964年10月10日，汉族，该公司职工，住山东省东营市东营区香山路815号菊香小区201室。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：施建立，男，生于1965年2月26日，汉族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：宁夏中宁县京能新能源有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县城滨河路煜基世芳豪庭26-3-401。
法定代表人：胡永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。代理�限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：马楠，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：吴忠市和众汽车销售服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利宁南街***号。
法定代表人：卢正武，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓华，男，生于1980年12月30日，汉族，高中文化，该公司职工，住宁夏回族自治区吴忠市利通区宜人世家15-1-702室。代理权限为特别授权代理。
上诉人山东得胜电力股份有限公司（以下简称”得胜公司”）因与被上诉人施建立、原审被告宁夏中宁县京能新能源有限公司（以下简称”京能公司”）、吴忠市和众汽车销售服务有限公司（以下简称”和众公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人得胜公司的委托诉讼代理人宋玉伦、张民峰，被上诉人施建立及其委托诉讼代理人何建忠，原审被告京能公司的委托诉讼代理人陈军，原审被告和众公司的委托诉讼代理人邓华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人得胜公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人得胜公司不承担责任或将本案发回重审。事实及理由：一审判决认定施建立与得胜公司之间就涉案工程存在合同关系依据不足，事实不清。根据法律规定，施建立对与得胜公司之间存在合同关系应承担举证责任，如举证不能应承担不利后果。一审认为和众公司以得胜公司的名义与施建立签订分包合同，也就是认定得胜公司与施建立之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，原审法院依据合同法第一百零七条、第一百零九条判决得胜公司承担连带责任，适用法律错误。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，得胜公司仅在欠付工程款范围内对施建立承担责任。本案中韩振兴私刻得胜公司的公章与施建立签订涉案施工合同，在得胜公司不能私力救助的情形下，依法向一审法院提出鉴定申请，但一审法院对鉴定申请不予准许，违反法定程序。施建立的诉讼请求为”判令被告立即支付工程质保金26万元”，并未请求得胜公司承担连带责任，一审判决得胜公司承担连带责任超出了施建立的诉讼请求，违反不告不理原则。得胜公司按照与和众公司的合同履行付款义务，得胜公司的责任已经履行完毕。至于和众公司未完全向施建立支付工程款，与得胜公司无关，应由其自行承担责任。
被上诉人施建立针对以上上诉意见答辩称：1、一审认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系是综合全案得出的判断，事实清楚，韩振兴代表得胜公司与被上诉人签订合同。2、一审适用法律正确。本案是挂靠关系，和众公司挂靠得胜公司承包工程，得胜公司应当依法承担责任。3、一审程序合法。一审驳回鉴定申请于法有据，韩振兴能够代表得胜公司签订合同，得胜公司也实际参与涉案工程，在此情形下本案没有必要鉴定。4、上诉人请求在欠付工程款范围内承担责任与事实不符，得胜公司应承担连带支付工程款的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
京能公司答辩称：1、得胜公司并未针对京能公司提出上诉请求，对上诉意见不发表意见。2、一审认定涉案工程京能公司已出具完成全部消缺的证明是不正确的，一审京能公司提交了证据证明无论是施建立、得胜公司、和众公司并没有完成后续维修义务，不应支付质保金。3、京能公司不欠付工程款，不应承担责任。京能公司与得胜公司签订合同约定的质保期是两年，至2018年4月15日质保期才届满。4、施建立、得胜公司拒绝履行维修义务，京能公司另找公司完成，支付的款项应予扣除。
和众公司答辩称：和众公司与得胜公司是挂靠关系。得胜公司未全部支付工程款，经核对，还欠351461.49元工程款未支付。
施建立一审�讼请求：1、判令和众公司、得胜公司、京能公司向施建立支付工程质保金26万元；2、判令众公司、得胜公司、京能公司承担本案诉讼费。
原审法院审理查明：2015年4月，京能公司与得胜公司签订了《宁夏京能中宁整装风电100MW风电项目35KV集电线路B标建安工程施工合同》，得胜公司联系人为韩振兴，约定由得胜公司承包施工京能公司发包的宁夏京能中宁整装风电100MW风电项目35KW集电线路B标施工项目。2015年6月29日，和众公司以得胜公司的名义与施建立签订《宁夏京能中宁整装风电100MW风电项目35KV集电线路B标段建安工程分包合同》，得胜公司联系人为韩振兴，约定由施建立分包该工程的线路安装工作，工程包干总价为260万元，其中工程款的10%作为质保金，待工程完工验收满一年后15日内支付等内容。合同签订后，施建立依约履行�合同义务，工程于2016年4月15日经验收合格，和众公司向施建立支付了部分工程款，但未向施建立支付所扣留的质保金26万元。京能公司向得胜公司分9次累计支付了工程款8325113.76，尚欠131558.58元质保金未付。2016年8月7日，京能公司向施建立出具了全部消缺完成的证明。
原审法院认为：本案案由应为建设工程分包合同纠纷。和众公司以得胜公司名义与施建立签订工程分包合同，欠施建立工程质保金26万元的事实清楚，证据确实充分，应予认定。经施建立催要，和众公司未支付工程质保金属于违约，应承担相应的民事责任，故对施建立要求和众公司支付工程质保金26万元的诉讼请求予以支持。建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，得胜公司允许和众公司使用其施工�质，应该对和众公司的对外债务承担连带清偿责任。京能公司是工程发包方，应在欠付工程款范围内，对和众公司欠施建立工程质保金承担连带清偿责任。得胜公司申请对施建立提交的书面材料上加盖的得胜公司公章真实性进行鉴定，根据本院查明其与京能公司签订承包合同、与施建立签订分包合同的联系人均为韩振兴的事实，可以认定韩振兴取得了得胜公司的授权，对得胜公司的鉴定申请不予准许。施建立与得胜公司签订的分包合同约定其中工程款的10%作为质保金，待工程完工验收满一年后15日内支付，京能公司、和众公司辩称工程质保期为2年的理由不成立，不予采纳。京能公司辩称施建立施工的涉案工程存在质量瑕疵，且拒绝履行维修义务，对于剩余质保金，京能公司有权拒绝支付的意见，其已向施建立出具了全部消缺完成的证明，对该意见不予采纳。得�公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：1、和众公司于判决生效之日支付施建立工程质保金26万元;2、得胜公司对上述欠款承担连带清偿责任；3、京能公司在欠付工程款131558.58元范围内对上述欠款承担连带清偿责任。案件受理费2600元，由和众公司、得胜公司、京能公司连带承担。
二审中，得胜公司向法庭提交如下证据：证据�、得胜公司与卢正武签订的协议书1份，证明：上诉人与卢正武之间就涉案工程存在转包合同关系，和众公司仅是本协议的履行过程的履约担保人，其并不是合同的相对方。证据二、卢正武为上诉人出具的收款收据1组，证明：涉案工程实际履行合同的双方是上诉人与卢正武，合同涉案金额为17086546.15元，扣除相应管理费后上诉人已经支付卢正武工程款16700860.12元，上诉人仅欠卢正武不足5万元。
施建立针对以上证据质证认为：对证据一的合法性、与本案的关联性、证明目的均有异议，该协议与施建立、得胜公司签订的工程分包合同是矛盾的，该协议恰恰证实了卢正武、和众挂靠得胜进行施工的事实，其功能是协调内部挂靠关系，不能对抗和众公司与施建立签订的分包合同。该协议签订后并没有履行，工程最终是由施建立实际完成。对证据二的关联性及证明目的均有异议，该证据能够证明得胜公司与卢正武、和众公司就是挂靠关系，京能公司将工程款付给得胜公司，得胜公司付给卢正武、和众公司，和众公司又付给施建立，其反映的是内部结算关系，无法反映上诉人把工程转包给了卢正武。
京能公司质证认为：得胜公司提交的证据与京能公司无关。
和众公司质证认为：卢正武是和众公司的董事长，卢正武签的协议实际是挂靠关系，如果是分包，和众公司没有施工资质。关于工程款，得胜公司有打给卢正武个人的，也有打给和众公司的，和众公司又把钱付给施建立。
二审中，施建立、京能公司、和众公司未向法庭提交证据。
本院对得胜公司提交的证据�定如下：证据一协议书约定甲方（得胜公司）按工程造价的2%提取项目管理费，工程由乙方（卢正武）自主经营、自负盈亏等，该协议书实际系挂靠协议，并非工程转包协议，其不能达到上诉人的证明目的；证据二不能证明款项全部系向卢正武支付，也不能证明得胜公司已付清全部工程款，亦不能达到得胜公司的证明目的。故对证据一、二的证明效力均不予确认。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：根据当事人一审提交的证据，得胜公司与京能公司签订的涉案工程施工合同的签字盖章页显示，得胜公司的联系人为韩振兴，得胜公司与施建立签订的分包合同中联系人亦为韩振兴；结合二审中和众公司认可韩振兴系其工程部经理以及得胜公司�交的协议书，一审法院认定得胜公司出借资质给和众公司、双方存在工程挂靠关系正确，得胜公司认为其将工程分包给卢正武的上诉理由不能成立。得胜公司非法出借资质并指定韩振兴为其工程联系人，对于韩振兴以得胜公司名义与施建立签订的分包合同，得胜公司应当承担相应的责任，一审法院对得胜公司的鉴定申请不予准许并无不当，对得胜公司二审提出的鉴定申请，本院亦不准许。施建立一审要求”判令被告向原告支付工程质保金26万元”，系要求和众公司、得胜公司、京能公司共同承担工程款支付责任，一审根据查明的案件事实判令和众公司承担付款责任、得胜公司承担连带责任并未超出施建立的诉请范围。得胜公司认为一审判决超出施建立诉请范围、程序违法的上诉理由亦不成立。
综上，原审�决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人得胜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人山东得胜电力股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
审 判 员 杨 涛
代理审判员 谈 雪
二〇一八年四月二十日
书 记 员 李姗姗
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。