广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终272号
上诉人(原审原告）：张继宁,男,1963年8月4日出生,汉族,住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：周澍,男,1993年8月7日出生,汉族,住江西省。
委托代理人：唐娟，广东伯方律师事务所律师。
委托代理人：刘爱娟，广东伯方律师事务所律师。
上诉人张继宁因与被上诉人周澍合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张继宁上诉请求：1、撤销原审判决；2、本案诉讼费由周澍承担。事实与理由：一、周澍所述股票买卖全部由我本人操作与事实不符。因周澍用股票交易成交量来赚取交易费用，所以不断在我账上不顾股票亏损大量买卖股票，这点可以从证券交易所操作交易序号里查询出。二、周澍表示账户没有余额也与事实不符。周澍在此时已逃离原任职广东达而富公司。我追讨资金前，本人已将证券股票全部卖出，账户剩余总资产为2261077.32元。三、周澍要求支付2014年10月至2015年1月的综合管理费232000元（5800*4个月）也与事实不符。管理费是每个月的月前全部缴清，否则下个月不给股票操作买卖的，这是行规（所有配资证券交易所都有明确规定的）。在配资证券交易所里，没有提供综合管理费用和一定的本金是不提供配资的，更不用说进行股票买卖交易。本人的综合管理费用是由银行转账给周澍的账户里，也有部分是本人证券账户里盈利部分里提供。
被上诉人周澍辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张继宁的上诉请求，维持原判。
张继宁向一审法院起诉请求：请求判令周澍向我退还剩余资金260000元。
一审法院查明的事实：双方于2014年9月24日签订《达而富股票投资借贷协议书》，就双方进行股票投资合作约定如下：张继宁出资200000元，周澍出资2000000元，共同账户总资金为2200000元；账户盈利全部归张继宁所有，张继宁承担全部交易风险；若张继宁交易产生亏损，亏损额不超过原告交纳的风险保证金的，从风险保证金中扣除，若亏损超过风险保证金的，张继宁应于两日内补足；张继宁应向周澍支付58000元作为综合管理费，后续费用应于每月25日前支付；周澍在收到张继宁支付的风险保证金及首月综合管理费后，将股票交易账户交由张继宁操作，直至合作终止之日前，股票交易账户由张继宁独立操作，周澍仅按本协议约定对账户进行风险监控和管理，不干涉张继宁在协议允许范围内的交易行为；当双方任意一方进行涉及资金出入的操作后，周澍应向张继宁发送包括资金调拨原因及金额、张继宁最新权益等数据的账单，张继宁应在发生资金变动当日复核账单内容是否正确无误，如张继宁未收到账单或对账单内容有异议，须在当日告知周澍，否则视为认同；张继宁在交易中应严格遵守交易规定，接受周澍及其风险监控人员处置交易风险，周澍在资金亏损达到60%时有权强行平仓；如合作账户资产超过起始资金，张继宁可随时要求提取盈余部分，周澍应在接到张继宁申请后将盈余资金汇入张继宁账户，汇款费用由周澍承担；周澍可根据张继宁的交易情况决定是否与张继宁继续合作，若张继宁风险控制能力不足或进行违约操作，周澍有权中止合作，待张继宁持仓全部平仓后清算双方权益，在此期间张继宁不得建立新持仓；本合同解除或到期时，周澍退还张继宁该账户除周澍出资额之外的所有资金；合同有效期自2014年9月24日起至2015年3月23日止。
协议签订后，张继宁向周澍支付258000元，周澍将款项转入至邱重青在“申银万国证券”开设的资金账号为18×××06股票交易账户中，并将该账户交由张继宁操作股票交易。随后，张继宁又陆续向周澍支付共427000元。张继宁确认其向周澍支付的款项均由周澍转入上述股票交易账户中，由张继宁操作股票交易。期间周澍亦依张继宁申请，于2014年10月1日至2015年1月5日期间从该股票交易账户中提取款项共184416元支付给张继宁。
张继宁主张其操作上述股票交易账户至2015年1月22日，其后该账户被周澍锁定无法操作。张继宁提供交易软件截图主张当日账户中可取余额为192771.32元、股票参考市值为2068306元、总资产为2261077.32元、总盈亏为110412.71元。张继宁表示根据该截图，账户锁定时该账户内仍有资产2261077元，在扣除周澍投资的2000000元后，剩余261077元应归还给其。周澍则表示于2015年1月底至2月初期间，因张继宁违规操作导致账户亏损严重，故其强行平仓，不让张继宁继续操作股票交易，最后账户已没有余额。
张继宁确认其应每月向周澍支付综合管理费58000元。双方确认张继宁已支付2014年9月及10月的综合管理费，包含在张继宁向周澍支付的685000元中。双方同意由法院查询涉案股票交易账户于2015年1月31日的资产状况并据此认定周澍应向张继宁返还的款项，但经一审法院向证券公司发函查询及委托当地法院查询，至今未有结果。
其后张继宁向公安机关报案，广州市公安局海珠区分局于2015年2月12日出具《立案告知书》决定对张继宁被周澍合同诈骗案立案侦查。该局于2016年10月19日出具《撤销案件决定书》，因该案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，故决定撤销该案。该案侦办过程中，周澍又向张继宁支付30000元。
一审法院向公安机关调取上述案件的相关询问笔录。周澍在询问笔录中称其原是广州市达而富信息科技有限公司番禺分公司的职员，其经其他客户认识张继宁，张继宁找到其要求帮忙配资炒股。其为了多赚点配资利息点数，故私下改动了公司的投资借贷协议书，将协议书中的甲方改成其个人名字，其以个人名义与张继宁签订协议。随后其收到张继宁支付的200000元资金后，其将该款项支付给提供资金的徐某，徐某就将一个内有2200000元资金的申银万国的账户给其，其将该账户的账号及密码发给张继宁让张继宁操作股票交易。
周澍在2015年9月23日的询问笔录中称，2015年1月份左右，在股票下跌张继宁又不补仓的情况下，其将剩余大约200000元资金占有了，该款项应属张继宁赔偿其的风险、罚息等；其将钱扣下来，大约十几万还不到二十万，款项均用于其日常生活开销。周澍于2015年9月28日的询问笔录中称，其不记得张继宁盈利了多少，但其有向张继宁汇过盈利款项约十来二十万元；扣除其补仓款及亏损的钱，剩余本金不到二十万元，其就只有这些钱没有还给张继宁；周澍在2015年10月20日、2015年10月22日的询问笔录中称剩余10万元左右用于日常开销，该10万元是其按合同第9条的扣款。周澍在2016年7月14日的询问笔录中称，其与张继宁达成口头协议，由其向张继宁偿还50000元；其已向张继宁支付30000元，剩余20000元会积极筹款偿还。
对上述询问笔录，张继宁表示其并没有同意让周澍支付50000元了结本案纠纷，其是要求周澍全额返还款项。周澍表示在无同步录音录像的情况下无法证明笔录内容的真实性；前后几份笔录对剩余资金的陈述不一致，无法排除周澍被诱供、骗供的可能；笔录内容陈述矛盾且与合同约定不符，故不予确认；因双方已达成口头协议约定周澍向张继宁返还50000元了结本案，而周澍已支付的30000元已足以弥补张继宁剩余资金的损失，故其无须再向张继宁支付剩余20000元。
一审法院认为：双方签订的《达而富股票投资借贷协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该协议应合法有效，双方均应依约履行。根据该协议，双方合作投入资金是用于张继宁操作股票交易，股票交易属高风险高收益行为，故张继宁向周澍支付的685000元已经过股票交易，不能据此认定交易后剩余的资金。则周澍主张的从685000元中扣除其向张继宁支付的款项来认定剩余资金的意见，不符合事实，一审法院对此不予采纳。
根据周澍陈述，周澍是以张继宁违反约定操作为由“不让张继宁继续操作股票交易”。而根据《达而富股票投资借贷协议书》约定，协议解除或终止时周澍应退还张继宁该账户除周澍出资额之外的所有资金；另外协议亦约定周澍应在每次资金变动时向张继宁发送账单。故周澍应在收回涉案股票交易账户的使用权时，向张继宁发送账单，与张继宁共同核定资金余额。对于张继宁而言，在周澍收回账户使用权后，其已无法获知账户资金余额情况。因此对账户资金余额情况周澍应负有相应的举证责任。现周澍并未举证证明其取回账户使用权时该账户内的资金情况，其在公安机关的多份询问笔录中对资金情况表述不一致，而一审法院亦无法通过调查查明当时的资金情况。故一审法院酌情采纳张继宁的意见，以张继宁提供的交易软件截图认定当时的资金情况。
根据《达而富股票投资借贷协议书》约定，在有盈余的情况下张继宁可要求提取盈余部分，而周澍向张继宁支付款项的期间在周澍收回账户使用权之前，故在没有相反证据的情况下，应认定周澍向张继宁支付的184416元属周澍向张继宁支付的盈余，并不属于账户内剩余资金。因此周澍主张应扣除其向张继宁支付的184416元，并无事实依据，一审法院对此不予支持。
根据张继宁提供的交易软件截图，账户中总资产为2261077.32元。根据《达而富股票投资借贷协议书》约定，周澍仅投入2000000元，张继宁自负盈亏，故该账户资产扣除周澍投入的2000000元后，剩余261077.32元应属张继宁的资产，应由周澍返还给张继宁。
根据《达而富股票投资借贷协议书》约定，张继宁应每月向周澍支付58000元综合管理费。现周澍仅收到2014年9月及10月的综合管理费，故张继宁仍应向周澍支付2014年11月至2015年1月期间的综合管理费。至于2014年9月及10月的综合管理费，周澍在公安机关询问笔录中称其收到张继宁支付的200000元后就向张继宁提供内有资金2200000元的账户供张继宁操作股票买卖，可见周澍并未将张继宁支付的2014年9月的综合管理费58000元投资注入涉案账户中。而张继宁在庭审中确认其向周澍支付的资金均投入到涉案账户中，则一审法院据此认定张继宁支付的2014年10月的综合管理费亦已投资注入涉案账户中。故账户内的剩余资金亦应扣除该月综合管理费。综上，虽周澍应向张继宁返还账户内的剩余资金261077.32元，但应扣除张继宁应向周澍支付的2014年10月至2015年1月的综合管理费232000元（58000元×4个月），即周澍仅须向张继宁返还29077.32元。现周澍已另向张继宁支付30000元，则应认定为周澍已履行完毕其返还资金的义务。因此张继宁再起诉要求周澍支付资金，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张继宁的诉讼请求。本案受理费5200元由张继宁负担。
二审中，当事人没有提交新证据，张继宁申请法院调查取证相关账号的资金情况，因一审法院已就此调查取证，本院对此不予接受。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为周澍是否需向张继宁返还剩余资金26万。
对此，由于周澍收回涉案股票交易账户的使用权时，应向张继宁发送账单，与张继宁共同核定资金余额。由于其收回账户导致张继宁无法获知账户资金余额情况导致举证不能，据此，一审法院认定周澍对账户资金的余额情况负有举证责任与举证能力的情况下，酌情采纳张继宁的意见，以张继宁的交易软件截图认定当时的资金情况并无不当，本院予以支持。
同理，因为案涉证券账户为周澍提供，且被其收回，故对于张继宁有无透过该账户交纳综合管理费，亦应当由周澍举证，但对此周澍并未举证，应承担举证不能的责任；且从案涉合同的性质及具体约定来看，交纳综合管理费是张继宁的主要义务，相应地收取综合管理费是周澍订立案涉合同的目的和主要权利。周澍主张张继宁长达4个月未依约支付综合管理费，而如周澍这一主张成立，则意味着张继宁在不履行合同主要义务、周澍未实现订立案涉合同的目的的情况下，张继宁不但能继续利用账户操作股票交易，甚至于2014年10月1日至2015年1月5日期间还能收取184416元盈余，这明显与常理不符。因此，本院综合考虑前述两个因素，采信张继宁关于其已经缴清综合管理费的主张。故在周澍应向张继宁返还账户剩余资金261077.32元和周澍已返还的30000元的情况下，张继宁诉请周澍返还260000元，本院对其中231077.32元的返还请求予以支持。
综上所述，原审法院查明事实基本清楚，但因举证责任分配不当，适用法律错误；张继宁的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3823号民事判决；
二、周澍在收到本判决之日起十日内向张继宁支付231077.32元；
三、驳回张继宁其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，二审案件受理费5200元，由周澍负担各4622元，张继宁负担各578元。
本判决为终审判决。
审判长 王泳涌
审判员 林 萍
审判员 汪 婷
二〇一八年五月十五日
书记员 肖 乔
邹慧敏