上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民四（民）初字第218号
原告郭雷。
被告上海世源置业有限公司。
法定代表人张奕彬，董事长。
委托代理人詹崇培，该公司职员。
委托代理人夏凌，北京大成（上海）律师事务所律师。
原告郭雷与被告上海世源置业有限公司（下称世源公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员周逸敏独任审判，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。原告郭雷、被告世源公司的委托代理人詹崇培、夏凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭雷诉称，原告于2013年1月8日进入被告处工作，被告没有与原告签订劳动合同。被告安排原告在底特律财富天地从事房屋销售工作。2013年7月19日，被告单方终止与原告的劳动关系。被告克扣工资，没有为原告缴纳社会保险和公积金，未支付加班工资，也没有安排年休假。劳动关系终止后，被告没有将退工单交给原告。现起诉要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金12931.25元，月工资根据在职期间所有的工资、加班工资、年休假工资等确定；2、2013年1月14日至2013年7月19日期间法定休假日和休息日的加班工资2486.83元，分别是2月8日、3月29日、4月4日、5月1日、6月12日加班，加班工资基数是4000元／月，另加上12元／天饭贴；3、2013年1月至2013年7月期间工资差额2990.66元，由三部分组成，一是1月工资差额524.83元，实际上班是1月14日至1月31日，共13天，应支付工资2390.83元（4000元／21.75×13天），已经支付1866元，二是7月1日至7月19日期间工资2390.83元，上班13天，4000元／21.75×13天，三是2月至6月期间工资差额75元，该款项是被告每月代扣的个人所得税；4、2013年1月14日至2013年7月19日期间销售佣金8930.04元；5、2013年1月14日至2013年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额34941.61元；6、2013年度年休假工资2950.54元；7、2013年8月5日至2013年9月3日期间失业救济金783元，按照27元／天计算。
被告世源公司辩称，就诉讼请求1、2，被告没有违法解除劳动合同，也没有要求原告加班，不同意支付赔偿金和加班工资。就诉讼请求3，2013年7月1日至2013年7月19日期间的工资，被告确实没有支付，但不认可原告所述的1月工资差额和2月至6月期间工资差额。就诉讼请求4，被告认可应当支付原告房屋销售佣金7322.54元。就诉讼请求5，原、被告之间签订有劳动合同，不同意支付二倍工资。就诉讼�求6，原告没有工作满一年，所以不予安排年休假。就诉讼请求7，被告通知原告办理离职手续，但原告一直都没有理睬，不同意支付失业救济金。
原告为证明其主张向本院提交了以下证据，被告发表了相应的质证意见：
1、劳务合同、名片、通讯录，旨在证明原、被告之间存在劳动关系，约定基本工资2000元、补贴2000元，合计4000元／月，销售佣金按照2.5‰计算。
经质证，被告对证据1真实性无异议。
2、商品房出售合同、预售合同、网上房地产备案信息、售价申请表、售房发票、房地产权证，旨在证明原告共销售4套房屋，分别是1719室总价643000元、2001室总价1212686元、2002室总价1061327元，1918室总价655000元，原告应得销售佣金8930.04元。
经质证，被告对证据2真实性无异议，上述4套房屋的产证都已经办理好，但是1719室并非原告的业绩，而是被告另外一员工介绍的客户�因该客户签约时恰好原告在场，所以由原告签字，对于其余3套房屋的业绩无异议。
3、考勤表，旨在证明原告上班天数、工资收入、加班情况。原告还陈述，考勤表是原告自己制作的，因销售部只有原告一人，原告为了证明加班事实而制作考勤表。
经质证，被告对证据3不予认可，被告不对原告进行考勤，因原告负责房屋销售，工作有特殊性，因此劳动合同中约定每周工作5天，休息自行安排。
4、招商来电及上门客户登记表，旨在证明原告于2013年6月12日端午节上班。
经质证，被告对证据4真实性无异议。
5、费用报销单，旨在证明原告报销饭贴的情况，如周六、周日上班，被告处食堂关门，所以为原告报销饭贴12元／天。
经质证，被告对证据5真实性无异议，因周六、周日被告食堂关门，原告可以报销12元／天饭贴。
6、社会保险缴纳情况、劳动手册，旨在证明被告没有为原告缴纳社会保险，原告有91个月缴费记录，于1996年7月开始有累计工龄10年以上。
经质证，被告对证据6真实性无异议。
7、嘉劳人仲（2014）办字第175号裁决书，旨在证明原、被告之间的争议经过仲裁前置程序。原告还陈述，关于缴纳社会保险和退还保险费的事宜不需要法院处理。
经质证，被告对证据7真实性无异议，被告就裁决书没有起诉，对于缴纳社会保险和退还保险费的事宜不再需要法院处理。
被告为证明其主张向本院提交了以下证据，原告发表了相应的质证意见：
1、解除劳动合同协议、终止劳动合同通知及邮寄凭证，旨在证明被告根据原告的户籍地邮寄解除劳动合同通知，但信件逾期退回。
经质证，原告表示没有见到过解除劳动合同协议，而挂号信也没有收到。
2、2013年1月至2013年6月期间工资表，旨在证明被告支付原告工资情况。
经质�，原告对证据2无异议。
根据原、被告的举证、质证意见，本院对双方当事人提供的证据作出如下认定：（一）、对原告提交的证据1、2，被告对真实性无异议，本院予以认定，根据证据显示，原、被告之间签订有期限为2013年1月14日至2014年1月13日的劳务合同，在职期间原告共计为被告销售4套房屋，现4套房屋均已交易完成，被告应当按照约定支付原告销售佣金，被告所述1719室房屋并非原告业绩的意见，无相应的证据可以证实，本院不予采纳；对证据3，被告不予认可，考勤表是原告自行制作的材料，无其他证据可以印证，本院不予认定；对证据4，被告对真实性无异议，本院予以认定，并确认原告于2013年6月12日上班的事实，被告应当支付相应的加班工资；对证据5、6，被告对真实性无异议，本院予以认定，根据证据显示，原告有累计工龄10年以上不满20年；对证据7，�告对真实性无异议，本院予以认定。
（二）、对被告提交的证据1，解除劳动合同协议上仅有被告的盖章，而无原告的签字，原告又不认可，本院无法据此认定原、被告就解除劳动合同达成协议，对终止劳动合同通知及邮寄凭证，仅能说明被告通知原告解除劳动合同，并要求原告办理工作交接，但是被告仍应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务；对证据2，原告对真实性无异议，本院予以确认。
根据本院认定的证据，本院查明如下基本事实：原告系上海市从业人员，于2013年1月14日进入被告处工作，担任房屋销售，被告未为原告缴纳社会保险。2013年1月8日，原、被告签订期限为2013年1月14日至2014年1月13日的劳动合同，约定：工作内容是财富广场办公部分尾盘销售的临时工作；工作时间是每周5天，休息日在周一至周五中自行安排，上班时间是9时30分至17时30分；基本工资为每月2000元、其余补贴共计2000元，每月4000元；原告为被告每销售1套房源，在销售合同签订完成，且客户购房款到账后5个工作日，原告可以得到该套房屋总价的2.5‰提成的一半，其余提成待该套房源产证办理出来后10天内支付；被告支付原告的工资含各项社会保险金，含被告应帮个人缴纳的部分，由于原告个人原因，原告提出由自己缴纳保险金，并保证对此不会提出任何异议。2013年7月19日，被告解除与原告之间的劳动关系。2014年1月17日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金、加班工资、工资差额、销售佣金、未签订劳动合同二倍工资、年休假工资、失业救济金损失等。3月12日，该会以嘉劳人仲（2014）办字第175号裁决书作出被告应支付违法解除劳动合同赔偿金8000元、2013年1月14日至2013年7月19日期间法定休假日加班工资551.72元、工资差额2785.70元、销售佣金8930.03元、应休未休年休假工资1839.08元、补缴2013年2月至2013年6月期间社会保险、原告返还被告社会保险费7291.20元及对原告的其他请求事项不予支持的裁决。原告不服该裁决，遂诉讼来院。
另查明：1、2013年1月14日至2013年7月19日期间，被告支付原告1月工资1866元、2月至6月期间工资4000元／月（每月均扣除个人所得税15元），原告在工资表上签字。被告尚未支付原告2013年7月1日至2013年7月19日期间工资。
2、在职期间，被告未安排原告享受年休假待遇，根据折算，原告可享受年休假5天。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、根据规定，用人�位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2013年7月19日，被告解除与原告的劳动关系，根据被告提交的解除劳动合同通知及原告的陈述，被告解除的理由是未完成考核指标。然而，未完成考核指标并非是劳动合同法规定的用人单位可以即刻解除劳动合同的理由，即使劳动者存在无法胜任工作的情形，用人单位也应当首先对劳动者进行培训或者调整工作岗位之后再作出是否解除劳动合同的决定。况且，裁决书中认定被告违法解除劳动合同的事实，而被告收到裁决书后未起诉，视为对裁决结果的认可。因此，被告解除劳动合同依据不足，属违法解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳�合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持，赔偿金的数额根据原、被告确认的月工资情况及入职时间、劳动关系解除时间结合相应的规定予以确定，而原告主张的计算方法缺乏依据，本院不予采纳。
2、根据我国劳动法的规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休或者法定休假日工作的，应当分别支付不低于工资的200%、300%的工资报酬。根据劳动争议司法解释的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张2月8日、3月29日、4月4日、5月1日、6月12日存在加班事实，应当对存在相应的加班事实提交有效证据证实，根据原告提交的招商来电及上门客户登记表显示，原告于2013年6月12日端午节上班，因此被告应当支付相应的法定休假日加班工资。此外，原告提交的考勤表是自行制作的材料，无被告的认可，本院无法根据考勤表确认原告存在相应的休息日、法定休假日加班事实。而根据劳动合同的约定，被告安排原告的工作时间是每周5天，休息日在周一至周五中自行安排，上班时间是9时30分至17时30分。因此，被告应当支付原告6月12日加班工资，而原告要求被告支付2月8日、3月29日、4月4日、5月1日加班工资的请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院难以支持。原告要求被告支付6月12日加班工资的请求，本院予以支持，但原告要求将饭贴计入加班工资计算基数的意见，于法无据，本院不予采纳。
3、根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告要求被告支付2013年1月至2013年7月期间工资差额，包括3部分，对于第1部分1月工资差额，原告主张1月14日至1月31日期间工作13天，根据计算被告应支付工资2390.83元，已经支付1866元，存在差额524.83元，原告亦主张该数额，对于第2部分原告主张7月1日至7月19日期间工作13天，根据计算被告应支付工资2390.83元，原告亦主张该数额，对于第3部分2月至6月期间代扣的个人所得税，根据规定缴纳个人所得税是劳动者的义务，原告要求被告支付该部分工资差额，缺乏依据，本院不予支持。因此，被告应支付原告2013年1月至2013年7月期间工资差额2915.66元。此外，根据原告提交的商品房出售合同、预售合同、网上房地产备案信息、售价申请表、售房发票、房地产权证，可以证实原告为被告销售4套房屋，根据双方劳动合同的约定，被告应当支�销售佣金8930.03元。
4、用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据查明事实，原、被告于2013年1月14日建立劳动关系，双方之间签订有期限为2013年1月14日至2014年1月13日的劳务合同，该合同符合劳动合同的特征，有法律规定的劳动合同的必备条款，即有合同期限、工作岗位、劳动报酬、工作时间等约定内容。因此，原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
5、国家实行带薪年休假制度；用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排年休假。根据原、被告的陈述及裁决书查明，被告未享受年休假5天，因此原告应当按照规定支付年休假工资，�告要求被告支付年休假工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。根据计算，被告应支付原告应休未休年休假工资1839.08元。
6、原告要求被告支付2013年8月5日至2013年9月3日期间失业救济金783元，原告主张按照810元／月计算，即27元／天。根据原告的陈述，原告并未向相关机构申领失业金，且没有相应的证据可以证实原告所述的无法领取失业救济金的责任在被告。因此，原告要求被告支付失业救济金的诉讼请求，缺乏依据，本院难以支持。此外，根据劳动争议司法解释的规定，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，不属于人民法院受案范围，有关补缴社会保险的事宜，当事人可以向相关主管部门提出，本院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海世源置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郭雷违法解除劳动合同赔偿金人民币10885.30元；
二、被告上海世源置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郭雷2013年6月12日法定休假日加班工资人民币551.72元；
三、被告上海世源置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郭雷2013年1月至2013年7月期间工资差额人民币2915.66元；
四、被告上海世源置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郭雷2013年1月14日至2013年7月19日期间销售佣金人民币8930.03元；
五、被告上海世源置�有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郭雷2013年度年休假工资人民币1839.08元；
六、驳回原告郭雷要求被告上海世源置业有限公司支付2013年1月14日至2013年7月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币34941.61元的诉讼请求；
七、驳回原告郭雷要求被告上海世源置业有限公司支付2013年8月5日至2013年9月3日期间失业救济金人民币783元的诉讼请求；
八、驳回原告郭雷其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告上海世源置业有限公司负担（该款被告应于本判决生效之日起七日内支付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数�出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周逸敏
二〇一四年五月九日
书记员 林君玉
审判员 周逸敏
二〇一四年五月十二日
书记员 林君玉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应�按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……