江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终108号
原公诉机关江西省大余县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹康康，男，汉族，1986年6月20日出生于河南省封丘县，中专文化，江西亨升源商贸有限公司法定代表人，户籍所在地河南省，现住大余县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年8月11日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于大余县看守所。
上诉人（原审被告人）王衍福，男，汉族，1976年10月2日出生于江西省大余县，中专文化，江西亨升源商贸有限公司总经理，户籍所在地大余县，现住大余县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年8月11日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于大余县看守所。
江西省大余县人民法院审理江西省大余县人民检察院指控原审被告人曹康康、王衍福犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年12月29日作出（2017）赣0723刑初89号刑事判决。原审被告人曹康康、王衍福不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人曹康康、王衍福，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，江西亨升源商贸有限公司（以下简称为江西亨升源公司）是河南迈光鑫裕实业有限公司（鑫裕公司）的子公司，于2017年4月28日在大余县注册成立，法定代表人曹康康占公司股份98%、总经理王衍福占公司股份2%。公司成立后，以销售新能源汽车为名，采取“三级分销”的经营模式，要求参加者交纳12999元购车信誉保证金成为公司会员，然后可以直接发展三个下线，下线又可以发展三个下线，以此类推。直接和间接发展3个层级下线的会员可以分别获得3000元、2000元、1000元的佣金返利，其中60%可以提现。2017年6月以来，曹康康、王衍福采取“三级分销”的经营模式，先后直接或间接发展王某1、朱某1和张某2等下线会员共计116人，收取购车信誉保证金150余万元，江西亨升源公司非法获利85.7万余元。王衍福非法获利7.6万元，并在案发后退缴违法所得3万元。
2017年8月10日，公安机关先后接到王衍福关于曹康康转走江西亨升源公司100多万元及曹康康爷爷关于曹康康被人绑架的报警后，将二被告人带至公安机关接受调查，二被告人交代了江西亨升源公司“三级分销”的经营模式。次日，公安机关以二被告人涉嫌组织、领导传销活动对其刑事拘留。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常住人口信息、归案经过、情况说明、大余县市场和质量监督管理局出具的《关于经营行为的认定》、案件移送函、鑫裕公司的营业执照、与大余县人民政府签订的投资协议书、鑫裕公司出具的与江西亨升源公司的证明、现场勘验检查工作记录及照片、远程勘验工作记录、提取笔录、协助查询财产通知书、银行客户交易清单、收款单、订车协议、结算业务申请书、会员网页截图、江西省政府非税收入票据、上缴违法所得情况说明、证人张某2、朱某1、王某1、刘某1、牛某、廖某、李某1、刘某2、李某2、游某、黄某、王某2、吴某1、李某3、刘某3、赖某、邱某、谭某1、谭某2、朱某2、张某1、袁某、钟某、周某、杜某、朱某3、吴某2、肖某、卢某、林某、蔡某等人的证言及被告人曹康康、王衍福的供述等。
针对被告人、辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：
1、关于被告人曹康康的行为是否构成组织、领导传销活动罪的问题。根据我国《刑法》第二百二十四条之一以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，组织、领导传销活动罪，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。本案中，江西亨升源公司以销售新能源汽车为名，实行“三级分销、交纳信誉保证金、返利分红吸收会员形成层级关系”的经营模式，引诱参加者继续发展他人参与传销活动，从参与与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，扰乱经济社会秩序。江西亨升源公司法人代表曹康康的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪。
2、关于被告人王衍福是否为江西亨升源公司总经理的问题。经查，江西亨升源公司虽然没有王衍福为总经理的任命，但其本人供述其系公司总经理，负责日常事务，公司职员也称呼其为总经理、且公司宣传单传上写的总经理是其名字。因此，王衍福及其辩护人提出王衍福不是公司总经理的辩护意见，与事实和证据不符，不予采纳。
3、关于被告人王衍福是否构成自首的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；……。”2017年8月10日，公安机关接到王衍福关于曹康康转走江西亨升源公司100多万元的报警后，将二被告人带至公安机关接受调查，王衍福在公安机关询问时交代了自己的罪行，系自首。故对王衍福的辩护人提出的该辩护意见，予以采纳。
原审法院认为，被告人曹康康、王衍福以销售新能源汽车为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。鉴于被告人曹康康归案后，能够如实供述犯罪事实；被告人王衍福犯罪后主动报案，并如实供述自己的罪行，属自首，且能积极退缴部分赃款，依法对二被告人从轻处罚。王衍福的辩护人提出其孩子年幼、母亲年老需要赡养的辩护意见与本案的量刑没有关联；王衍福的辩护人还提出建议对王衍福适用缓刑的辩护意见，根据本案犯罪事实、情节及社会危害性，对被告人王衍福不宜适用缓刑；故对以上两点辩护意见，均不予采纳。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告人曹康康犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。二、被告人王衍福犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。三、继续追缴江西亨升源商贸有限公司及被告人曹康康的违法所得85.7万元、被告人王衍福的违法所得4.6万元，予以没收，上缴国库。
上诉人曹康康上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人王衍福上诉提出，其不是江西亨升源公司总经理，且不占有公司2%股份；原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于上诉人王衍福提出，其不是江西亨升源公司总经理，不占有公司2%股份的问题。经查，大余县市场和质量监督管理局出具的《企业投资方信息》、亨升源公司彩页宣传单及其出具的公司员工信息、证人朱某1、王某1、张某2、刘某1、牛某、廖某、李某1、赖某、邱某、谭某1、谭某2、周某、杜某、肖某等人的证言、上诉人曹康康在侦查阶段和一、二审期间的供述及上诉人王衍福在侦查阶段的供述能够相互印证，形成完整的证据锁链，共同证实上诉人王衍福系江西亨升源公司的总经理，占有公司2%的股份，负责公司的日常事务，还会直接接收会员交纳的购车信誉保证金，之后再汇入公司账户。故上诉人王衍福的该点上诉理由与查明的事实、证据不符，不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人曹康康、王衍福以销售新能源汽车为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，依法均应予惩处。本案参与传销人员总数未达到120人、参与传销人员缴纳的传销资金数额未达到250万元，原审判决认定上诉人曹康康、王衍福的犯罪行为属“情节严重”，系表述错误，依法予以纠正。上诉人曹康康在归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。上诉人王衍福主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人王衍福退缴部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。关于上诉人曹康康、王衍福上诉提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人曹康康、王衍福的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹康康、王衍福要求再予从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 璐
审 判 员 徐晓敏
审 判 员 肖昌明
二〇一八年三月八日
代理书记员 兰光东
代理书记员 胡 君