内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终123号
上诉人（原审被告）：张文，男，1967年2月1日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人：王传悦，内蒙古金利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙新扬，内蒙古金利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘凤军，男，1970年10月18日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人:牛春媛，内蒙古彩桥律师事务所律师。
上诉人张文因与被上诉人刘凤军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张文上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出的（2017）内0428民初1533号民事判决书，改判驳回被上诉人刘凤军的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决故意错误认定事实。原审判决认定”原告施工完毕后于2011年10月29日安通路桥公司出具了施工对账单，原告承包的工程价款为484942元”，”2014年1月27日安通路桥公司重新出具了施工对账单，原告承包工程价款为811149元”进而说明被上诉人至2014年1月27日前一致认为其施工的工程款总额是484942元而不是811149元，直至2014年1月27日安通公司再次出具施工对账单后才知道其施工的工程总额是811149元，进而说明双方于2012年8月5日签订的结算协议是在被上诉人对其施工的工程总额错误认知的基础上签订的，是可撤销的，所以变相的撤销了双方于2012年8月5日签订的结算协议判令上诉人给付被上诉人所谓的尚欠的工程款126791.15元。这样的认定明显违背了本案现有依据和常理，是明显故意错误的认定事实。1.无论是2011年10月29日还是2014年1月27日安通公司出具施工队长但确定的被上诉人的工程款的总额都是811149元（有两张对账单上标注的工程款的金额证实），2011年10月29日的施工对账单中记载的484942元只是由于相关的手续需要被上诉人签字确认，在被上诉人没有签字确认的情况下暂定安通公司应给付上诉人的工程款总额是484942元，而不是被上诉人施工的工程总额就是484942元。所以根本就不存在被上诉人于2014年1月27日才知道工程款总额是811149元情形。2.上诉人在原审向法庭提交的录音证据可以证实，正是由于被上诉人拖着不去安通公司就相关手续进行签字确认导致安通公司无法正常为上诉人结算工程款，上诉人才多次打电话催促其去为其办理，录音材料本身就证实了上诉人、被上诉人及安通公司的关系是上诉人预先支付被上诉人工程款然后再由安通公司确认后再向上诉人付款，安通公司向上诉人付款的前提是实际施工人就相关手续在安通公司签字确认，也正是被上诉人不积极配合上诉人到安通公司签字确认才导致上诉人的工程款无法正常在安通公司结算，才有了这个录音材料，而在从这个录音材料的内容可以明确听出被上诉人对因其拖延办理相关确认手续导致上诉人无法正常结算工程款的事实是明知的，对双方于2012年8月5日签订的结算协议是认可的，根本就不存在于2014年1月27日才知道工程款总额是811149元情形。3.从常理上讲，在结算协议签订时上诉人已经实际支付给被上诉人工程款572000元，如果双方确认工程总额是484942元，那正常应该是上诉人此时就应该向被上诉人要其已经超额给付的87058元，根本不可能出现上诉人在超付的情况下还与被上诉人签订结算协议并于结算协议签订后于2012年8月23日再给付被上诉人11.2万元工程款的情况发生，这明显不符合常理。4.上诉人与被上诉人没有亲属关系只是合作关系，被上诉人在上诉人处干活，上诉人给被上诉人先拿现金，由上诉人雇人干活的目的就是从中盈利这没有任何问题，是人之常情。如果在双方签订结算协议是双方确定的工程总额不是811149元，而是484942元的情况下，上诉人仍然签订结算协议并在签订结算协议后又支付11.2万元不符合逻辑。且上诉人承包的工程总价款为811149元，扣除支付给被上诉人的费用，尚余12.7万元，扣除税费等费用后上诉人还能获得10余万元的利润符合常理。5.原审法院认定”被告并非是原告纳税的法定义务主体，实际上也未代原告向行政主管部门缴纳税金，被告在工程价款中扣除税金的辩解理由不能成立”是明显错误的。实际上上诉人在原审中所说的相关税款和管理费用就是上诉人的利润，当时口头商定的利润就是15%，从常理上讲，上诉人揽的活、出的现金让被上诉人雇人、上诉人负责算账分得10余万元，亦符合常理。二、原审法院适用法律错误。事实上被上诉人的起诉依据是在行使合同的撤销权即撤销双方于2012年8月5日签订的结算协议，重新计算上诉人应给付的工程款。首先，撤销权的行使期限为自知道或者应当知道可撤销事由之日起1年，按照一审法院的认定，被上诉人是于2014年1月27日安通公司再次出具施工对账单后才知道其施工的工程款总额是811149元，也就是被上诉人是于该日知道的所谓的可撤销事由，那么被上诉人应该在该日起1年内主张撤销协议，根据一审判决可知被上诉人起诉撤销的日期是2017年3月16日，已明显超过了法定的撤销权行使其间，且该期间为除斥期间，故该撤销权亦因超过法定的行使期限而丧失。其次，双方于2012年8月5日签订的结算协议是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解等任何可撤销的法定事由，原审判决撤销没有任何法律依据。
被上诉人刘凤军辩称,1、一审判决认定事实清楚,适用法律正确。上诉人与被上诉人之间口头约定了工程款由上诉人预先支付，然后由上诉人再与安通路桥公司结算，由于被上诉人不是实际承包人，所有结算应该由上诉人和安通路桥结算，但在此过程中上诉人始终谎称没有结算，作为被上诉人对是否结算并不知情，上诉人也认为被上诉人根本不能知道具体的施工数额及对账的情况，但被上诉人确得到了安通路桥出具的对账单，证明被上诉人的工程款为81万多元，按照双方的约定，上诉人应该按照实际价款给付被上诉人，一审法院按照双方的约定做出一审判决有理有据。2、双方没有约定被上诉人是纳税的主体及向有关部门缴纳管理费，因此不存在这些费用，上诉人没有提供纳税的依据。3、双方在以前签订的结算单，因为没有路桥公司出具的总的结算，也没有具体的数额，因此应该以路桥公司的实际结算单为准，通过确认，上诉人尾欠12万多元是根据最后的结算单得出的结果。综上，我方认为一审法院判决正确，上诉人上诉属于无理取闹，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
刘凤军向一审法院起诉请求：1、要求张文立即给付欠刘凤军的工程款126791.15元；2、由张文负担诉讼费用。
一审判决认定，2011年，张文借用他人资质承包了安通路桥公司承建的赤峰市赤承高速第四合同段桥涵在内的系列工程，后张文将赤峰市赤承高速第四合同段桥涵工程分包给了刘凤军，双方口头约定工程款由张文预先支付后张文再与安通路桥公司统一结算。刘凤军施工完毕后于2011年10月29日安通路桥公司出具了刘凤军施工对账单，刘凤军承包的工程价款为484942元。2011年至2012年7月16日，刘凤军通过借支、借据、收据等形式在张文处支款合计572000元。2012年8月5日，刘凤军、张文签订结算字样的还款计划单，内容为：”刘凤军2011年至2012年在赤承高速所施工的桥涵工程K68+320.K68+609.K68+849.K70+711.K71+220上述工程已完工，工程款已全部结清，余款还欠￥112357.85元，自结算之日起一个月内还清所欠余款”。2012年8月23日，张文通过银行转账给付刘凤军112000元，张文已给付刘凤军工程款合计684357.85元。2014年1月27日安通路桥公司重新出具了施工对账单，刘凤军承包的工程价款为811149元。上述事实，有刘凤军、张文提交的对账单、通话录音光盘、结算协议、打款凭条、借款单、收据、结算单和当事人陈述在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，张文将其承包的桥涵工程分包给刘凤军，刘凤军作为实际施工人按约定进行了施工，相应的工程价款张文应当给付刘凤军。张文并非代刘凤军纳税的法定义务主体，实际上也未代刘凤军向相关行政主管部门缴纳税金，张文在工程价款中扣除税金的辩称理由不能成立；张文主张在工程价款中扣除管理费缺乏事实和法律依据。故刘凤军要求给付工程款的诉讼请求法院予以支持，张文的辩称理由法院不予采纳。
一审法院依据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告张文于本判决生效后立即给付原告刘凤军工程款126791.15元。
二审中，上诉人张文提交了其与新疆昆仑路港工程公司赤峰市赤承高速公路第四合同段项目经理部（简称赤承项目部）签订的劳务承包合同5份，证明是劳务分包合同，不是建设工程施工合同。被上诉人刘凤军质证认为，对该证据的真实性、合法性均不予认可，且与本案无关。本院认证认为，该证据与本案存在关联性，应予采信。同时，被上诉人在二审庭审中认可其在施工中不负责材料，只负责人工。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对上诉人张文将其从安通路桥公司承包的桥涵工程分包给被上诉人刘凤军施工的事实不持异议，张文与刘凤军形成了事实上的劳务分包关系。由于双方未签订书面合同，因此，双方于2012年8月5日签订的结算单，是双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，该结算单应当作为双方之间的结算依据。因刘凤军与张文之间的劳务分包关系，是张文将其从安通路桥公司承包的工程转包给了刘凤军，张文和刘凤军之间形成了独立的劳务承包合同关系，而2014年1月27日《2011年张文下属施工队在赤峰市赤承高速公路第四合同段施工对账单》虽然载明是刘凤军施工队，但该对账单同时亦明确刘凤军施工队是张文下属施工队，该对账单是张文与发包方安通路桥公司之间的结算依据，不能作为张文和刘凤军之间的结算依据，被上诉人刘凤军依据该对账单向上诉人张文主张工程款证据不足。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初1533号民事判决；
二、驳回刘凤军的诉讼请求。
一二审案件受理费5672元，由被上诉人刘凤军负担；邮寄送达费40元，由上诉人张文，被上诉人刘凤军各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长张国利
审判员周振卿
审判员雷蕾
二〇一八年三月二日
书记员刘禹