广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终1241号
上诉人（原审原告）：谢水梭，男，1968年1月3日出生，汉族，身份证住址：深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：王增华，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯立旋，男，1967年2月28日出生，汉族，身份证住址：深圳市盐田区。
上诉人谢水梭因与被上诉人侯立旋民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初29913号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢水梭上诉请求：1.撤销（2016)粤0306民初29913号民事判决书,改判被上诉人向上诉人偿还借款6057316元及利息56535元(按照月息2%，从2016年12月6日暂计至2016年12月20日，实际计至侯立旋全部清偿之日止)，以上合计6113851元。2.判决上诉人对被上诉人持有的惠州市嵩山贸易有限公司的10%股权以折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。3.判决本案的全部诉讼费用（一审案件受理费、保全费、上诉费）由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人于2015年7月8日向上诉人支付的668583元中的122500元为350万元借款产生的一个月利息和咨询费，一审法院仅认定122500元中的3500元为350万元借款产生的利息，多出的119000元应作为偿还350万元的本金并予以扣减属于认定事实错误。1.上诉人与被上诉人均确认该122500元款项的性质为350万元借款产生的一个月利息和咨询费，是双方真实意思表示，并未违反法律规定。被上诉人提交的短信记录明确了该668583元中的122500元款项的性质，即利息及咨询费，其中50000元为350万元借款产生的1个月的利息，72500元为咨询费。上诉人对该122500元的性质为350万元借款产生的一个月利息和咨询费在一审中也予以确认。2.在上诉人于2015年7月7日将350万元借款支付至被上诉人后，被上诉人向上诉人支付当月利息也符合民间借贷交易习惯。3.被上诉人于2016年12月6日向上诉人出具的《借款确认书》中也明确了350万元全部借款金额尚未偿还。二、被上诉人于2016年3月17日转至刘峰账户的110万元为支付350万元借款本金从2015年8月6日至2016年5月5日产生的利息及服务费，一审法院认定该110万元为归还上诉人向被上诉人于2016年3月16日出借给被上诉人借款本金110万元属于认定事实错误。1、被上诉人没有任何证据证明其向刘峰转账的110万元属于归还2017年3月16日的110万元的借款。2、对于350万元的借款，借贷双方约定借款利息及服务费为月3.5%。从2015年8月6日至2016年5月5日共计9个月，利息计算共有1102500元。被上诉人有义务偿还上述应付利息。3.一审法院认定2016年3月17日偿还的110万元是本金不符合借贷双方的约定。双方于2016年3月12日签订的《借款合同》明确约定了110万的借款本金的借款期限为2016年3月12日至2016年5月5日，被上诉人主张提前偿还本金不符合《借款合同》中借期的约定。同时事隔七个月后，被上诉人又于2016年12月6日向上诉人出具了《借款确认书》。该确认书也确认被上诉人尚欠上诉人本金460万元。如果偿还了110万本金，被上诉人为什么还要出具该确认书？4.上诉人通过借本金向被上诉人偿还已欠的利息合法合理。现行的法律并没有禁止该行为。即使在银行贷款业务中，也存在着借新（本金）还旧（利息或本息）的操作。上诉人为保护自己的利益，在不违反法律规定的前提下，借本金给被上诉人偿还之前的利息是没有问题的。5.《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”根据该司法解释规定，在被上诉人同时有利息和本金债务的情况下，应当先偿还利息才对。上诉人在二审庭审中补充如下：一、关于被上诉人2015年7月8日还款668583元中122500元的性质，350万元借款本金已全额转到被上诉人的账户，根据被上诉人在一审中提交的短信也可以证实，短信明确说明122500元系350万元一个月的利息，借款利息是2分，融资服务费是1.5分，总计3.5分，刚好是一个月122500元。二、被上诉人的两次借款，都存在借新还旧的情形，从借款的时间看，第一次借款50万元是2015年2月18日借的，一直没有还本金和利息，2015年7月7日被上诉人向上诉人借了350万元，在上诉人该350万元打给被上诉人后，第二天被上诉人才将668583元还给上诉人。第三次2016年3月16日，被上诉人借上诉人350万元后，除支付668583元的一个月利息后，就一直没有偿还利息和本金，在此情形下，被上诉人在此向上诉人借款用于偿还第二次借款350万元部分利息。三、110万元当天借当天还，不符合双方的合同约定，也不符合常理，根据双方签订的《借款合同》第3.4条的约定，借款人可在借款发放日起一个月后向出借人提前还款。也就是说根据该条约定，在支付借款之日起一个月内不可能提前还款的。而且作为还款人，应当举证证明双方就110万元的借款合同进行了偿还和解除，被上诉人应当证实其偿还110万元系该借款合同中的借款本金。当天借当天还也不符合借款的常理，因为双方都是同一家公司的股东，而且都是完全民事行为能力人，没有必要用这种方式来回走账。
被上诉人侯立旋对谢水梭的上诉答辩称：一、本案事实清楚，所有借款就350万元。二、此笔借款有特殊性质，非民间一般借贷，是惠州市嵩殷贸易有限公司内部股东之间的借款，本人侯立旋和我哥侯某欢原持有惠州市嵩殷贸易有限公司100%股权。在2006年我俩出资购买三万二千平方米地皮写在惠州市嵩殷贸易有限公司名下，于2014年12月31日与谢水梭签订《惠州市嵩殷贸易有限公司股权转让及合作开发协议书》，因原合作方已建成23000平方毛坯房，解除合同时我需付他1470万元整（该款理应由谢水梭承担，但他只支付100万元整），为清前账我向谢水梭借350万元，当月谢水梭人员交接并入住，但到今天只建成第一期三万六千平，第二、三期上有八万迟迟不动工，按理这350万元还不够赔偿我的损失。三、谢水梭有非常恶意的行为，想用这笔借款吃掉我三万二千平米的地皮，这边用高利贷利滚利，那边工程迟迟不开工，想吞食我惠州市嵩殷贸易有限公司的股权。
谢水梭向一审法院起诉请求：1.侯立旋向谢水梭偿还借款6057316元及利息56535元（按照月息2%，从2016年12月6日起暂计至2016年12月20日，实际计至侯立旋全部清偿之日止），以上合计6113851元；2.侯立旋承担本案诉讼费用（包括受理费、保全费）；3.谢水梭有权对侯立旋持有的惠州市嵩山贸易有限公司的10%股权以折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
原审法院经审理查明：谢水梭、侯立旋均是惠州市嵩殷贸易有限公司的股东。侯立旋因惠州市嵩殷贸易有限公司资金周转需要共向谢水梭借款3笔。第一笔借款为2015年2月18日，侯立旋向谢水梭借款50万元，并于当日出具了《借条》，谢水梭于当日向侯立旋支付了现金50万元，侯立旋对此予以确认。第二笔借款为2015年7月6日，谢水梭作为出借人，侯立旋作为借款人，双方签订了一份合同编号为借2015070601号《借款合同》，约定侯立旋向谢水梭借款350万元，借款期限从2015年7月6日至2016年5月5日止，借款月利率为2％。关于款项支付，2015年7月7日，谢水梭通过自己的银行账户向侯立旋的账户内转入350万元。侯立旋对此笔350万元的借款出具了《借据》予以确认。2016年3月12日，谢水梭作为出借人，侯立旋作为借款人，双方签订了一份合同编号为借2016031201号《借款合同》，约定侯立旋向谢水梭借款110万元，借款期限从2016年3月12日至2016年5月5日止，借款月利率为2％。关于款项支付，2016年3月16日，谢水梭通过自己的银行账户向侯立旋的账户内转入55万元；2016年3月17日，谢水梭通过自己的银行账户向侯立旋的账户内转入55万元。侯立旋对此笔110万元的借款出具了《借据》予以确认。2016年12月6日，侯立旋出具《借款确认书》，确认上述三笔借款截止2016年12月6日利息未付，未付利息共计1457316元，侯立旋同意将上述未付利息1457316元计入借款本金，即从2016年12月6日开始借款本金为6057316元，侯立旋同意以惠州市嵩殷贸易有限公司的10％股权作为实现上述债务的质押财产，出借人享有质押权。侯立旋称第一笔借款和第三笔借款已经还清，并提交了与谢水梭的短信记录及银行交易流水。2015年7月7日，手机号码为139××××2288发送短信给侯立旋，内容为：“50万元4月18到6月18为2个月35000元，加6月19日到7月7日是19天等于11083元，合计需还46083元。350万一个月还7万元，咨询费为52500元。合计费用168583元。原借现金50万，总合计668583元。”，“户名：谢某泉，卡号：62×××80，开户行：工商银行弘雅支行”。2015年7月8日，侯立旋向短信中户名为谢某泉的账户内转入668583元。2016年3月16日，手机号码为188××××8633发送短信给侯立旋，内容为：“6222*********5067工行塘尾支行刘峰”。2016年3月17日，侯立旋向短信中户名为刘峰的账户内分两笔共转入110万元。一审第一次庭审时，谢水梭代理人对侯立旋的上述还款均不确认，为查明案件事实，原审法院要求谢水梭本人必须到庭，在此后安排的两次庭审中，谢水梭本人均没有到庭。最后一次庭审，谢水梭对上述短信及还款予以确认，但称2016年3月17日110万元的还款是归还350万元的利息。
原审法院认为，本案为民间借贷纠纷，提供金钱的一方为出借人，接受金钱的一方为借款人。谢水梭作为债权人行使债权请求，应当就债权债务关系的存在承担举证责任。谢水梭在本案中提交的《借条》、《借款合同》、《借据》、银行转账记录形式合法，内容清晰表明侯立旋向谢水梭借款的事实，二者之间存在借款关系，本案争议焦点为借款本金的认定，关于第一笔50万元的借款，根据短信记录及侯立旋的交易流水显示，2015年7月8日，侯立旋向谢水梭指定的户名为谢某泉的账户内转入668583元，该金额包含了50万元借款本金、2015年4月18日至7月7日的50万元借款的利息，350万元一个月的利息及咨询费，据此可以看出，该笔50万元的借款于2015年7月8日已经还清。关于第二笔350万元的借款，谢水梭于2015年7月7日支付侯立旋350万元借款，侯立旋于2015年7月8日向谢水梭还款668583元，668583元中的122500元约定的是350万元的利息和咨询费，则2015年7月7日至7月8日产生的利息为350万元×3％×1天÷30＝3500元，多出的119000元（122500元－3500元）应作为本金予以扣减，则本金尚余3381000元，且侯立旋还应自2015年7月9日起按照月息2％的标准至款项清偿之日止。关于第三笔110万元的借款，根据短信记录及侯立旋的交易流水显示，谢水梭转给侯立旋110万元后，侯立旋随即转回到谢水梭指定的账户内，故该笔110万元的借款应视为侯立旋已经归还。综上，侯立旋尚欠谢水梭借款本金3381000元及按照月息2％的标准自2015年7月9日起直至清偿之日止的利息。谢水梭还请求对侯立旋持有的惠州市嵩殷贸易有限公司的10％股权优先受偿，但双方未对上述股权在工商行政主管部门进行登记备案，该请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、侯立旋应于判决生效之日起三日内偿还谢水梭借款人民币3381000元及利息（利息自2015年7月9日起按照月息2％的标准支付至款项清偿之日止）；二、驳回谢水梭的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54597元、保全费5000元，由谢水梭负担26640元，由侯立旋负担32957元。
本院二审查明，在谢水梭向侯立旋出借350万元后，谢水梭即向侯立旋发送短信，短信里详细计算了之前借款50万元本息和350万元第一个月利息7万元、咨询费52500元，合计668683元，并指定还款账户，随即侯立旋于收到350万元款项次日按照短信要求转账还款668583元。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人虽在上诉请求中主张被上诉人需以惠州市嵩山贸易有限公司10%股权折价优先受偿，但没有提出任何具体上诉理由，对其主张，本院不予支持。各方对于双方转账往来金额并无异议，本案二审争议的焦点为原审计算的还款本息是否正确。
对于被上诉人2015年7月8日支付的668583元中的122500元，上诉人主张系被上诉人自愿提前归还350万元借款一个月的利息，本院认为，当事人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，上诉人在出借款项次日即要求还当月整月利息，属于规避法律强制性规定，变相扣除月头息的行为。原审按照还款当日实际款项出借天数（一天）计算应付利息，超出部分抵扣借款本金，处理无误，本院予以确认。
对于利息的计算，上诉人主张除约定月利率2%后，还有咨询费月1.5%，虽然双方合同中并未约定咨询费，但从双方短信及还款往来来看，谢水梭要求按照月1.5%还咨询费，侯立旋随即按照该数额还款，应视为双方认可每月1.5%咨询费的约定，但该咨询费亦属于变相的利息，与利息之和不能超过国家关于利息的最高规定，对于侯立旋自愿还款超过月息3%的部分，应抵扣本金。
对于被上诉人2016年3月17日转账的110万元的性质，原审认定为属归还2016年3月16日出借的110万元不当，理由如下：1.从现有的证据来看，在上诉人出借110万元之前，被上诉人尚欠3381000元本息未清偿，在有在先借款未清偿的情况下，应优先清偿在先借款。2.上诉人主张出借110万元款项是为了借新还旧，被上诉人则主张为了过账，但双方均为个人，被上诉人“过账”理由缺乏合理性。借新还旧符合上诉人作为出借人的利益，上诉人的主张更具有合理性，本院予以采信。目前我国并无明文禁止借新还旧，被上诉人与上诉人签订新的借款合同，上诉人实际支付了借款，履行了交付款项的义务，应认定为双方成立新的借款。被上诉人在收到款项后转回给上诉人，属于其自主选择，该110万元转账应依照法律规定，认定为优先偿还上诉人尚余的3381000元本息。按照月息3%的标准，从2015年7月8日至2016年3月17日共253天，3381000元借款产生利息合计855393元（3381000×253天×3%÷30）。该110万元还款优先清偿利息855393元并抵扣本金后，尚欠本金3136393元【3381000-（1100000-855393）】。该款应按月息2%计算利息从2016年3月18日计算利息。2016年3月16日出借110万元应从当日计息，按月息2%计算。上诉人提交的借款确认书中将已经清偿的50万元本金重复计算利息，径行并将欠付的利息计入本金再行计息，利息总和超过国家最高规定，对其确认书中确认的欠款本息数，上诉人要求按照借款确认书确认的金额还款，本院不予支持。综上，原审认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人部分上诉理由成立，对于成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百条、第二百零八条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初29913号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初29913号民事判决第一项为：被上诉人侯立旋应于本判决生效之日起三日内偿还上诉人谢水梭借款人民币3136393元及利息（利息自2016年3月18日起按照月息2％的标准支付至款项实际清偿之日止）；
三、被上诉人侯立旋应于本判决生效之日起三日内偿还上诉人谢水梭借款人民币1100000元及利息（利息自2016年3月16日起按照月息2％的标准支付至款项实际清偿之日止）；
四、驳回谢水梭的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币54597元、保全费5000元，由谢水梭负担19597元，由侯立旋负担40000元。二审案件受理费28663元，由谢水梭负担24500元，由侯立旋负担4097元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年四月十八日
书记员 李 想
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。