北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终2839号
上诉人（原审被告、原告）：北京中科开迪软件有限公司，住所地北京市海淀区学院路35号世宁大厦14层1431室。
法定代表人：张理，总经理。
委托诉讼代理人：宋杨，女，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘哲，男，该公司销售经理。
被上诉人（原审原告、被告）：许正，女，1980年6月24日出生，汉族，北京中科开迪软件有限公司职员（自述），住北京市海淀区。
上诉人北京中科开迪软件有限公司（以下简称中科开迪公司）因与被上诉人许正劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初55130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中科开迪公司之委托诉讼代理人宋杨、刘哲，被上诉人许正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中科开迪公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判：1.中科开迪公司与许正于2016年8月17日至2016年12月14日期间存在劳动关系；2.中科开迪公司向许正支付2016年10月11日至2016年12月14日停工留薪期工资税前18021.05元；3.中科开迪公司无需向许正支付双休日及平日延时加班工资共计3149.42元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。许正离职后，中科开迪公司分别于2016年11月10日、2016年12月12日向许正支付工资16000元（税前）和工资8000元（税前），该部分金额应在中科开迪公司支付的停工留薪期工资总额中予以扣除；中科开迪公司实行弹性工作时间且与许正在劳动合同中约定月工资税前16000元已包含加班费，故许正要求支付加班费的主张没有依据。2.一审判决适用法律不当。中科开迪公司未按照医疗机构诊断证明书面通知许正停工留薪期间不具有主观故意。许正发生交通事故的时间是在双方协商解除劳动合同之后，在生效判决认定许正构成工伤之前，中科开迪公司始终认为双方已解除劳动关系。许正仅向中科开迪公司告知其发生交通事故，要求中科开迪公司配合申请工伤认定，并未告知就医情况，中科开迪公司对许正就诊情况及诊断结果并不知晓。许正所受伤害未列入《停工留薪期目录》，应根据医疗机构向其出具的建议休息2个月零3天的诊断证明，确定许正停工留薪期间为2个月零3天，而不是6个月。
许正辩称：同意一审判决，不认可中科开迪公司的上诉意见。1.许正与中科开迪公司至今仍存在劳动关系；2.停工留薪期为6个月；3.中科开迪公司至今未向许正支付停工留薪期工资；4.中科开迪公司应向许正支付加班工资。
许正向一审法院起诉请求：1.中科开迪公司向许正支付孕期2016年4月11日至2017年7月31日税前工资58666.67元；2.中科开迪公司向许正支付2016年8月17日至2016年10月11日工作日超时加班费、周六日及法定节假日加班费总计21793.10元；3.中科开迪公司履行与许正劳动关系存续期内依法缴纳社会保险的义务，向许正返还2016年9月至11月许正替中科开迪公司缴纳的社保部分，为许正缴纳2016年12月至2017年11月期间的社保；4.中科开迪公司继续履行2016年8月25日与许正签订的劳动合同；5.中科开迪公司承担本案诉讼费用。
中科开迪公司向一审法院起诉请求：1.确认中科开迪公司与许正于2016年10月11日至2017年8月1日期间不存在劳动关系；2.中科开迪公司无需向许正支付2016年10月11日至2017年4月10日期间停工留薪期期间的工资96000元；3.许正承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：许正于2016年8月17日入职中科开迪公司，双方签订期限为2016年8月17日至2019年8月16日止的劳动合同。合同约定许正担任产品经理一职，许正的月工资标准为税前16000元。
许正与中科开迪公司就劳动关系是否解除存在争议。中科开迪公司法定代表人张理于2016年10月10日向许正发送微信：“感谢您两个月来在公司工作的努力，我考虑再三认为您在现阶段的经验没有办法推动公司的发展，建议您离开公司另谋高就，公司会尊重您的意见将离职日期延后，再次感谢您的支持和理解，创业唯艰奋斗不易，希望您有更好的发展。”许正收到此微信后回复：“好的，学长，我今天到公司了才看到，考勤就截止到今天好了，感谢您这段时间对我的照顾。”中科开迪公司表示上述微信记录可证明中科开迪公司与许正于2016年10月10日协商达成一致意见，故当日双方劳动关系已经解除。许正认可上述微信记录的真实性，但对中科开迪公司就上述微信记录的证明目的不予认可，庭审中，许正表示2016年10月10日张理向其提出解除劳动关系后其本人已经明确表示同意，也同时向中科开迪公司表示此后其不用到该公司，但被张理告知需要在2016年10月11日至2016年10月16日期间办理工作交接手续，其本人同意与中科开迪公司在上述期间办理工作交接，故于2016年10月11日是应中科开迪公司的要求，到该公司办理离职工作交接，后因上班途中发生工伤事故，并由其本人申请工伤认定。许正表示其在停工留薪期间内于2017年3月18日怀孕，因其现在属于三期女职工，故双方劳动关系并未解除。就此主张许正提交了京海人社工伤认（1080T0331371）号认定工伤决定书及医院就其怀孕的诊断证明。京海人社工伤认（1080T0331371）号认定工伤决定书中记载：“2016年12月29日受理许正的工伤认定申请后，调查核实情况如下：2016年10月11日上午8时许，中科开迪公司许正，从居住地驾驶自行车前往该单位上班，途中行至海淀区学清路六道口北侧处，被一车辆撞伤。经医院诊断为：右踝外伤，右踝外踝韧带损伤，左膝外伤。许正同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2017年5月2日的中国人民解放军第306医院门诊病历显示许正怀孕6+1周。中科开迪公司认可认定工伤决定书的真实性，中科开迪公司曾因不服该决定，向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，该法院作出（2017）京0108行初313号行政判决书，驳回中科开迪公司的诉讼请求。现该案法律文书已经发生法律效力。中科开迪公司表示许正入职时提交的个人履历中就其婚姻状况为未婚，该公司于2016年10月10日与其解除劳动关系时也不知道许正婚姻状态发生变化及其备孕计划。
中科开迪公司与许正就停工留薪期间长短也存在争议。中科开迪公司表示根据许正出示的就其2016年10月11日所受外伤进行诊疗的医院诊断记录显示许正仅需要休2个月零3天，故该公司主张许正的停工留薪期为2个月。许正对中科开迪公司该主张不予认可，并表示其在京海人社工伤认（1080T0331371）号认定工伤决定书作出后，提出劳动能力鉴定申请，后被告知停工留薪期内不能进行劳动能力鉴定，故其在2017年4月12日停工留薪期届满后次日即提出劳动能力鉴定申请，北京市海淀区劳动能力鉴定委员会于2017年5月19日作出北京市海淀区（2017年）劳鉴第00556号劳动能力鉴定、确认结论通知书，该通知书中记载：“许正于2017年4月12日提出劳动能力鉴定、确认申请。2017年5月9日北京市海淀区劳动能力鉴定委员会医疗专家组对许正同志进行了鉴定、确认，情况是：右踝外伤；右踝外踝韧带损伤，左膝外伤。保守治疗。现右足踝关节处略突出，内踝少许压痛，右踝活动较左踝稍差。……许正同志的鉴定、确认结论是：未达到职工工伤与职业病致残等级标准。”中科开迪公司就上述鉴定结论真实性无异议，庭审中，中科开迪公司也向法院表示该公司在收到许正认定工伤决定书后并未提出劳动能力鉴定申请，中科开迪公司也从未书面通知许正停工留薪期时间情况。
又查，双方就许正在2016年8月17日至10月11日期间是否存在加班也存争议。许正表示双方在劳动关系建立之初，约定的工作时间为早9点至晚6点，但在工作中其存在平日延时工作至晚8点30分。许正表示其在2016年8月20日下午加班半日，8月21日加班一天，8月27日、9月3日、9月10日、9月24日、10月9日均出勤。10月7日及9月17日也加班，中科开迪公司均未支付加班工资。许正为证明其存在加班情况向法院提交微信聊天记录，显示许正与“夏XX”、“林XX”、“张理”的微信聊天。其中许正与“夏XX”的微信记录显示，8月20日“夏XX”发送微信：“好拼，加油，我今天请假了，把早餐打来了，再待会就走啦……”，许正对此进行回复：“今天要加班？”，“夏XX”回复：“我们是加班啦，技术部的要加班，一般都要来。”庭审中，许正表示其在收到“夏XX”发送的得知周末需加班的微信后向“林XX”发送微信，内容为：“林SIR，我今天不知道要加班，我明天全天到公司哈，不好意思，今天需要去拿购房款发票，我稍晚也去公司，请知。”许正表示在2016年8月20日下午张理给许正发送微信：“宁X下周来北京会待一段时间”，许正发送微信，内容为：“好的，知道了，我今天去拿购房款发票了，明天全天上班，请知，领导。”中科开迪公司对许正提交的上述微信记录真实性及证明目的不予认可。许正另提交的与张理及其团队成员的微信记录显示许正曾在2016年9月6日、9月8日、9月10日、9月13日、9月19日、9月22日及9月28日晚发送相关工作内容的信息。许正另提交的群聊信息里显示张理曾在2016年10月6日发送微信要求许正10月7日下午两点在北航世宁大厦开展工作。庭审中，中科开迪公司明确对上述微信记录不提出鉴定申请，并表示许正的微信也仅能证明是在下班后偶尔与领导的沟通，不能证明其存在加班的事实。
另查，北京市海淀区人民法院同期亦受理了中科开迪公司诉许正劳动争议案件，该案中中科开迪公司起诉许正，要求其办理工作交接。
许正以要求中科开迪公司支付停工留薪期工资、2017年4月11日至2017年7月31日期间工资、延时加班工资、休息日加班工资及确认劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第12336号裁决书，裁决：1.确认许正与中科开迪公司于2016年8月17日至2017年8月1日期间存在劳动关系；2.中科开迪公司向许正支付2016年10月11日至2017年4月10日期间停工留薪期工资96000元（税前）；3.驳回许正其他仲裁请求。许正与中科开迪公司均不服该裁决向法院起诉。
一审法院认为，许正与中科开迪公司劳动关系是否解除，解除时间如何认定是首要争议问题，许正与中科开迪公司均对2016年10月10日中科开迪公司法定代表人张理与许正间微信记录的真实性不持异议，且庭审中，许正也多次表示张理在2016年10月10日提出与其解除劳动关系的意思表示后，当即回复明确同意与中科开迪公司解除劳动关系，双方实则在2016年10月10日达成解除劳动关系之合意。通常情况下，双方达成解除合意，劳动者办理离职工作交接，用人单位办理工资结算手续后双方即无劳动法上的权利义务关系。而本案的特殊性在于，双方达成解除后，许正在到中科开迪公司办理工作交接之日发生工伤事故，法院认为，此时双方劳动关系的解除时间截点应顺延至工伤停工留薪期届满之时，这更符合劳动合同期限虽届满但因出现工伤或女职工三期情形而至合同期限拟制延长的立法本意，也与保护工伤职工的法律原则相吻合。值得说明的，许正虽在停工留薪期间怀孕，但双方劳动关系并不能再因此顺延至女职工三期结束，原因在于，劳动法虽对工伤职工、三期女职工作出倾斜保护，但此种倾斜保护也应有一定的边界，亦需兼顾劳资双方利益，许正怀孕系发生在拟制的劳动关系延长存续期间，此时用人单位不应再过多承担对劳动者的保护责任，即拟制延长期里不应再因发生新的事实，导致拟制延长期叠加的顺延。
基于上述阐述，许正停工留薪期间的认定为第二个争议焦点。《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。第六条规定，所受伤害未列入《停工留薪期目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明确定，并书面通知工伤职工本人。而本案中，许正所受伤害并未列入《停工留薪期目录》中，且中科开迪公司在许正发生工伤后，从未书面通知许正停工留薪期具体时间，即中科开迪公司在劳动能力鉴定前从未向许正明确告知停工留薪期间长短。本案中，中科开迪公司在劳动能力鉴定结论作出后再行确定停工留薪期长短于法无据，故法院认为，许正的停工留薪期应为6个月，综上所述，法院确认双方劳动关系解除时间为2017年4月10日。鉴此法院确认许正与中科开迪公司于2016年8月17日至2017年4月10日期间存在劳动关系，中科开迪公司亦应向许正支付2016年10月11日至2017年4月10日期间停工留薪期工资96000元（税前）。许正要求2017年4月10日后的工资没有事实及法律依据，因法院已明确阐述双方劳动关系时间，故已无需再对双方间没有劳动法权利义务的期间予以确认。因双方劳动关系于2017年4月10日解除，故许正要求履行双方于2016年8月25日签署为期三年的劳动合同亦无事实及法律依据，法院不予支持。
中科开迪公司是否应向许正支付加班工资是本案又一争议问题。许正虽主张中科开迪公司要求每周六加班，但根据其提供的与“夏XX”的微信记录显示双方对话情况，许正对周六加班并不知晓，可见中科开迪公司并未对许正作出硬性规定，要求其周末到岗工作，用人单位无需对劳动者自愿到岗的工作再行支付加班工资，况且，许正提交的证据中除显示张理要求其在2016年10月7日下午提供劳动外，许正也无证据证明其每周六均到单位出勤，鉴此，法院对许正要求中科开迪公司支付每个周六加班工资的请求不予支持。许正提交的与张理的微信记录显示许正存在平日延时加班工作。综上，法院根据许正微信记录体现的加班情况统计核算中科开迪公司应向许正支付平日延时及双休日加班工资3149.42元。许正无证据证明存在法定节假日加班，故其要求法定节假日加班工资无事实依据，法院不予支持。
许正要求中科开迪公司承担补缴社会保险义务、返还其自行缴纳的2016年9月至11月的社保属因社保征缴引发争议，不属于人民法院受理范围，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，判决：一、确认许正与中科开迪公司于2016年8月17日至2017年4月10日期间存在劳动关系；二、中科开迪公司于判决生效之日起十日内向许正支付2016年10月11日至2017年4月10日停工留薪期期间工资税前96000元；三、中科开迪公司于判决生效之日起十日内向许正支付双休日及平日延时加班工资共计3149.42元；四、驳回许正其他诉讼请求；五、驳回中科开迪公司其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中科开迪公司提交《中国工商银行业务回单》两张，用以证明中科开迪公司在许正离职后，分别于2016年11月10日、2016年12月12日向许正支付16000元（税前）、8000元（税前），实际到账13880元、7655元，该部分金额应在该公司向许正支付的停工留薪期工资总额中予以扣除。许正对该证据真实性认可，认可实际收到13880元和7655元，但不认可证明目的，认为上述两笔款项与停工留薪期工资没有关系，是中科开迪公司给予其的补偿，并就此主张提交抬头为许正，落款单位为中科开迪公司，落款日期为2017年3月27日的《告知函》作为证据。《告知函》载明“……我司总经理张理同你解除你和我司的劳动合同…由于你还在试用期内，本不需要另外给你经济补偿，但是出于你是总经理张理校友的情谊，公司多付给你一个半月工资作为补偿。……”中科开迪公司对该证据真实性认可，不认可证明目的，主张当时是基于补偿的目的向许正多发了一个半月工资，但现在不认可是补偿，而主张这两笔款项系一个半月工资。本院经审查认为，上述证据，双方均认可真实性，且与本案争议焦点具有关联性，本院予以采信；但对中科开迪公司对《中国工商银行业务回单》所持的证明目的，本院不予采信。
本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明如下事实：1.对于中科开迪公司于2016年11月10日、2016年12月12日向许正支付的13880元、7655元款项，中科开迪公司主张2016年11月10日该公司向许正转账支付的13880元中包含许正2016年10月1日至2016年10月10日期间工资，许正对此亦表示认可。对于两笔款项扣除许正2016年10月1日至2016年10月10日工资后的部分，中科开迪公司表示系该公司基于许正工伤向其给付的人道抚恤性补偿，但现在双方发生劳动争议，该公司认为无需再给予许正补偿；许正则主张上述款项系中科开迪公司期望与其解除劳动合同而给予的补偿。2.中科开迪公司认可许正在2016年10月7日下午存在加班，并认可许正与该公司法定代表人张理之间关于加班的微信聊天记录能证明许正的相应加班事实。
上述事实，还有《中国工商银行业务回单》、《告知函》及二审期间当事人陈述等在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：
一、关于双方劳动关系存续期间。《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。第六条规定，所受伤害未列入《停工留薪期目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明确定，并书面通知工伤职工本人。中科开迪公司虽主张许正的停工留薪期应依据医院建议休2个月零3天的就诊记录确定，但本案中，中科开迪公司确未依程序认定许正的停工留薪期期限，一审法院酌定许正停工留薪期为6个月并未违反法律、法规等规定。许正虽主张双方至今存在劳动关系，但就此本院认可一审法院的意见，认为许正的工伤导致双方劳动关系解除时间截点顺延至停工留薪期届满之时，拟制的劳动关系延长存续期间内许正的怀孕不再导致延长期的叠加顺延。综上，本院确认中科开迪公司与许正于2016年8月17日至2017年4月10日期间存在劳动关系。
二、关于停工留薪期工资支付数额。中科开迪公司主张该公司于2016年11月10日、2016年12月12日向许正转账的16000元（税前）和8000元（税前）应在停工留薪期工资中予以扣除，本院认为，双方均认可上述款项中包含许正2016年10月1日至2016年10月10日工资，本院对此不持异议。就剩余款项，中科开迪公司认可款项支付时系基于对许正进行补偿的目的，该主张与许正提交的《告知函》亦有所印证，现双方虽就具体补偿事由存在争议，但均认可系基于补偿性质发放，本院对此予以确认。中科开迪公司嗣后否认款项系属补偿，缺乏合理理由，本院不予采信。鉴于补偿与停工留薪期工资系基于不同法律关系而产生的不同性质的给付，互不具有可代替性，故中科开迪公司所持剩余款项应在其向许正支付的停工留薪期工资中予以扣除的主张，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于加班工资。中科开迪公司认可许正在2016年10月7日下午存在加班，并认可许正与该公司法定代表人张理之间的关于加班的微信聊天记录能证明许正的相应加班事实，本院经审查认为许正提交的微信记录能够证明许正确存在延时加班。一审法院对于许正加班事实的认定并无不当，本院予以确认。此外，中科开迪公司主张该公司与许正在劳动合同中约定月工资税前16000元已包含加班费故不同意另行支付加班费的上诉理由于法无据，本院不予采信。综上，中科开迪公司主张无需向许正支付双休日及平日延时加班工资，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，中科开迪公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京中科开迪软件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽蕊
审 判 员 张洪伟
审 判 员 唐述梁
二〇一八年四月十二日
法官助理 李 湉
书 记 员 杨浩然