江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2015）渝民初字第04048号原告游辉萍，男，1963年5月30日生，汉族，江西省分宜县人，住新余市分宜县，委托代理人陈海根，江西辰盛律师事务所律师。被告晏雪松，男，1953年2月11日生，汉族，江西省分宜县人，住新余市渝水区，委托代理人习勇，江西弘杰律师事务所律师。被告新余同林投资咨询有限公司分宜分公司。住所地分宜县钤阳西路北侧（供电局对面）。负责人晏雪松。被告新余同林投资咨询有限公司。住所地新余市渝水区抱石大道胜利路路口。法定代表人邬思旗。第二、三被告委托代理人邹小强，江西弘杰律师事务所律师。原告游辉萍（下称原告）与被告晏雪松（下称第一被告）、0000000下称第三被告）融资融券交易纠纷一案，本院于2015年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈海根、兰勇，第一被告委托代理人习勇及第二、三被告委托代理人邹小强到庭参加诉讼。因本案属新类型案件，已有同种类案件尚在二审审理中，为统一审判尺度，故本案中止诉讼。现同种类案件二审已审结，故本案恢复审理。本案现已审理终结。原告诉称，第一被告系第二被告的负责人，第一被告对外宣传第二、三被告是一家专业从事证券期货投资、股票期货配资和高端理财产品销售的金融服务类公司，拥有强大的资金实力和丰富的投资经验，可以进行股票配资。原告对其宣传信以为真，于2015年11月9日和12月9日与第一被告签订了二份《借款合同》，合同约定原告与第一被告合作进行证券投资，还约定了指定收款账户和管理费支付、强制平仓等其他事项。合同签订后，原告共向第一被告个人账户转入人民币67.8万元与被告合作进行证券投资，转入的资金包括向被告支付的管理费5.8万元。截止2015年12月15日，原告决定与被告终止合作，原告查询交易账户中只有6.44万元，原告投入的62万元资金已亏损55.56万元。经查，第一被告个人不具有融资融券业务的资质，第二、三被告也只是一家投资咨询公司，而不是其宣传的金融服务类公司，第二、三被告既不能从事金融、证券方面的投资咨询服务，更不能从事金融借贷、证券的实体投资业务。第一被告与原告签订《借款合同》进行证券投资的行为，其实质是融资融券业务，然而三被告并没有证券业务资质，更没有融资融券业务资质，超出了被告的经营范围，依据相关法律规定，超出其经营范围的合同属于无效合同。另外，三被告在被渝水区人民法院和新余市中级人民法院两审判决责令停止此类违法经营活动之后，仍然与原告签订《借款合同》，继续从事非法经营活动，致使原告蒙受巨大损失，因此被告应返还其收取的管理费5.8万元，赔偿原告的经济损失55.56万元。经与三被告协商未果，原告遂向法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法确认原告与第一、二被告签订的两份《借款合同》为无效合同。2、三被告返还原告支付的管理费计人民币5.8万元。3、三被告赔偿原告经济损失计人民币55.56万元。4、本案诉讼费用全部由被告承担。第一被告辩称，1、原告的第一项诉请是错误的，本案两份借款合同依法有效，都是原告与第一被告个人所签订的。原告也使用了第一被告的本金，其应当支付利息，合同双方是个人共同行为，双方是民间借贷法律关系，合同依法有效。2、原告第二项诉请返还管理5.8万元没有法律依据，实际上是利息，原告只支付了4.8万元，该4.8万元是应当支付的。3、原告第三项诉请没有事实和法律依据，原告如何使用与第一被告无关，是原告过错造成的。综上，请求法院驳回原告对第一被告的诉请。第二、三被告辩称，1、原告与第一被告签订的借款合同是原告与第一被告个人之间的行为，与第二、三被告没有关系，第二、三被告没有加盖公章，也没有收取原告的任何款项。2、原告与第一被告签订的借款合同为有效合同，没有违反法律的禁止性规定，与渝水区人民法院和新余市中级人民法院的案例完全不相符。3、该案名为融资融券纠纷，实为民间借贷合同。4、原告诉请的损失没有依据，也无法证明所产生的损失，是原告自身导致的，与第一、二、三被告都无关。由于股票的行情不好，导致损失，如果原告获取了大的收益，第一被告也只是收取相应的利息，故请求法院驳回原告的诉请。经审理，原告为支持其主张，向本院提交的证据材料有：一、原告身份证复印件、第二、三被告工商查询信息。证明：1、原告及第一、二、三被告的主体适格。2、第二、三被告经营范围为投资咨询服务类金融、证券除外。3、第二被告是第三被告的分公司，第二被告的赔偿责任由第三被告来承担。第一被告质证称，没有异议。第二、三被告质证称，1、对身份证没有异议。2、工商登记信息反映第二被告的负责人是晏雪松，晏雪松系第二被告聘请的管理人员，没有任何股份，第二被告的股东为魏巍和邬思旗，各占50%。3、晏雪松个人签订的合同与第二、三被告无关。二、协议文本两份。证明：协议文本的名称都是第二被告的名称，第一被告是代表第二被告签订的协议文本，合同当中约定双方的出资比例为1：6，第一份合同还约定了管理费为4.8万元，第二份合同约定管理费为1万元。3、协议约定了操作规责，是由原告将资金转入被告指定的账户。4、协议约定强制平仓的条件。两份协议文本名义上为借款关系，实际上是融资融券关系。第一被告质证称，对三性无异议，对证明目的有异议。1、2015年11月9日、12月8日的合同，合同抬头、落款都是原告与第一被告，落款下方也是第一被告个人的身份证号码，是两个个人的关系。2、合同第一条明确约定甲方（第一被告）有本金，乙方（原告）有技能，原告承担分险和利益，第一被告按月息两分收取管理费，但不承担风险。合同第二条约定原告进行中国Ａ股市场交易，第一被告只有强制平仓的权利，没有其他权利。合同第四条第五款约定，原告可以从账户当中提取盈利。第六款约定在合同期间内，对原告购买股票有约定，不能购买风险较高的股票。同时合同对操作规责都有约定，整份合同都是第一被告将本金240万元借给原告炒股，第一被告收取管理费，合同明确写明为借款合同，按利息收取管理费，不承担收益和亏损。2、2015年12月9日至2016年1月8日的合同，约定的事项一致，合同条款最后7.2万元是前面合同的60万元当中的7.2万元，没有另行支付，而这50万元本金，是第一被告借给原告使用的，主要证明原告和第一被告签订第一份合同，合同履行完毕的时候，原告自己出的资金只有7.2万元，从60万元到7.2万元之间的损失都是由原告承担，原告没有提出任何异议，又与第一被告签订第二份合同，合同可以证明双方签订的为民间借贷关系。合同约定了5.8万元管理费，但原告仅支付了4.8万元。第二、三被告质证称，1、该两份合同是原告与第一被告个人之间签订的，与第二、三被告无关，第二、三被告也不清楚，原告认为第一被告是代表第二、三被告签字的，没有任何证据证明。2、合同第二条最后一句话，第二、三被告认为是保底条款，该合同认定为借款合同。3、合同第四条约定，由原告操作股票买卖，导致亏损也应当由原告承担，原告操作不当的情况下，亏损了，也会导致第一被告亏损。该合同第二、三被告不知情。三、付款、转账凭证。证明：根据合同约定，原告向第一被告指定的账户转入了66.8万元，其中4.8万元作为管理费支付的，62万元作为炒股资金，亏损后最后只剩下了6.44万元。管理费1万元是原告用现金支付给第一被告的。第一被告质证称，对三性没有异议。66万元是原告自己投资的60万元与管理费4.8万元，剩下的1.2万元是原告补仓的钱，连最后补仓的0.8万元，一共补仓了2万元，后面的管理费没有支付。第二、三被告质证称，对这两份凭证是原告把钱打给了第一被告，第二、三被告没有收到原告的钱，是原告与第一被告个人的行为，与第二、三被告无关。四、第一被告名片。证明：第一被告是第二被告的负责人，名片后面有对外宣传，公司是融资融券、股票配资等业务。第一被告质证称，对三性有异议。名片是不是第一被告的不清楚，里面的内容也不清楚，但第一被告是第二被告的负责人，银河证券的条子没有见过，第一被告也不清楚。证明不了原告所有证明的内容。第二、三被告质证称，对三性有异议，不否认第一被告是第二被告的负责人，但并不因此第二、三被告知道这回事，如果是代表第二、三被告是要加盖第二、三被告的公章，钱也是打给第二、三被告，陈建是不是客户经理不清楚，款都打到第一被告个人账户上，是原告与第一被告个人之间的关系，与第二、三被告无关。五、（2014）渝民初字第01387号民事判决书、（2015）余民二终字第3号民事判决书。证明：类似于这样的案例，作为这种名为借款行为，实质上为变相的融资融券行为。证明第一、二、三被告在法院判决禁止经营类似的经营，仍然在继续经营。第一被告质证称，真实性无异议，对合法性、关联性有异议，不能作为本案的证明目的，因案件不是在同一时间内发生的，两份判决书没有第一被告的名字，原告拿两份判决书来证明，有点扑风捉影；双方都履行了合同义务，原告拿本金去做什么与第一被告无关，签订合同是双方的真实意思表示，原告是想多投入多收益，但也应当承担相应的风险。该两份判决书与本案无关。第二、三被告质证称，对真实性没有异议，与本案没有可比性，判决书的前提是公司加盖了公章，对法院的判决保留自身的权利，原告提供的两份判决书与本案没有关联性，也没有可比性，请法院不予采纳。第一被告为支持其主张，向本院提交的证据材料有：一、借款合同两份。证明：原告与第一被告系民间借贷合同关系，双方约定了借款用途，还款事项等。对原告借款造成的损失，第一被告是不应承担。2015年11月9日到2015年12月8日的合同，乙方（原告）保证金7.2万元，是前面合同60万元当中的7.2万元，管理费1万元，原告没有向第一被告支付，同时第一被告的本金240万元和50万元，共计290万元，原告都有使用，而且原告至今没有归还第一被告，第一被告保留权利。第一被告认为借款、还款、支付利息是合法的。原告质证称，不能证明被告所要证明的目的，协议文本名称是借款合同，但没有约定还款日期、利息等。合同是原告与第一被告共同投资炒股，约定操作方式，协议内容实际是融资融券的范围。第二、三被告质证称，与第一被告举证意见一致。二、银行流水。证明：2016年1月6日第一被告将原告交纳的保证金剩余款项64688.9元退还给了原告。原告质证称，对真实性、合法性无异议。反证了原告向被告总共转了67.8万元，退还原告64688.9，其中有600多元的利息，退还的款与原告的主张是相印证的。第二、三被告质证称，不清楚。三、（2014）渝民初字第4845号民事判决书、（2015）二中民一终字第0428号民事判决书。证明：原、被告双方是民间借贷法律关系。原告质证称，对该两份判决书的真实性无法确认，当中所提到的与本案不具有可比性，不属于同一性质的纠纷，该两份判决书请法院不予采信。第二、三被告质证称，该两份判决书是从网上下载的，原告代理人说与本案不具有可比性，如果代理人仔细阅读，就可以看出与本案是一致的。第二、三被告未向本院提交证据材料。根据原、被告的举证、质证意见，对原告及第一被告提交的证据，本院综合评判如下：本院认为，各被告对原告第一、二、三组证据的真实性无异议，原告上述证据与本案具有关联性，本院予以认定。原告依据其第三组证据主张已支付给第一被告管理费5.8万元，第一被告认可仅收到4.8万元管理费，而原告陈述的其另以现金形式支付给了第一被告1万元管理费，因原告未提供相关证据证实，本院不予采信，故本院认定原告支付给第一被告管理费4.8万元。原告第四组证据为打印的名片，各被告对该组证据的真实性持异议，原告未能提供其他证据证明该名片内容的真实性，故对原告该组证据本院不予认定，但各被告均认可第一被告第一、二组证据的真实性，上述证据与本案具有关联性，本院予以认定。原告第五组证据及第一被告第三组证据系已经发生法律效力的裁判文书，但因我国不是判例制国家，上述裁判文书仅能作为参考，故对上述证据本院不予采信。对于原、被告双方争执观点，本院将在之后综合评判。根据上述已认定的证据及庭审笔录，本院可以认定如下事实：2015年11月9日，第一被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订了一份《借款合同》，其主要内容为：1、甲方即第一被告出资人民币240万元，乙方即原告出资自有闲置资金人民币60万元，上述两笔资金转入到第一被告提供的证券账户的第三方存管银行并转入证券账户，原告进行中国A股市场的实盘交易，第一被告定期收取固定收益，不承担风险，原告须承担证券交易的投资亏损或投资收益。2、原告同意将其出资的自有闲置资金人民币60万元转入第一被告指定的银行账户，以银行存款收据或转账凭证做为依据。3、本协议期限为一个月，自2015年11月9日至2015年12月8日止（含节假日）。4、原告首次签订合同，管理费用4.8万元，与保证金一并转入第一被告指定银行账户。客户续签协议后，原告须每月按到期日后五个交易日内支付管理费用，第一被告有权修改交易密码并暂时冻结账户。5、原告合同期间单方面提出终止合同，退还管理费并要求按天计算，第一被告有权拒绝，一律不予退还。6、如原告未能在约定时间内支付管理费，第一被告按约定有权修改密码并暂时冻结该账户甚至卖出证券账户号内的全部股票并转出资金，资金的转出金额以第一被告初始投资金额与原告按约定应付第一被告的管理费之和为限；第一被告按约将证券账户中剩余的资金提出后交还第一被告，同时第一被告停止对证券账户的操作，协议终止。7、如原告出现保证金不足的情况，第一被告已通知原告，但原告在第一被规定时间内仍未补齐保证金，第一被告有权修改账户密码并冻结账户甚至按保证金比例转出配给原告的资金。8、第一被告应当向原告提供第一被告指定股票资金账号及密码，由原告实际操作该账号上的股票买卖交易，在交易过程中，原告不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得第一被告的书面同意，否则构成违约应赔偿由此给第一被告造成的全部损失（注：如原告擅自修改交易密码，原告在第一被告账号的资金可以不退给原告）。9、为了减少第一被告资金风险，保证资金运用的安全性，原告同意，当原告出资资金在盘中交易时触及补仓线，也就是保证金剩余50%时，即股票交易账号上股票市值及动态资金总额低于人民币270万元时，原告接到第一被告电话通知后应马上完成追加资金（注：包括电话故障和电话联系不上者），以保证保证金超过80%即股票账号上的资金总额超过人民币288万元，如果原告未完成追加资金，第一被告依约有权更改交易密码、停止交易。10、原告出资的闲置资金低于40%时，即股票交易账号上股票市值及动态出资闲置资金低于人民币264万元整时，原告应停止操作并平清所有持仓，否则第一被告无需在原告的同意下便可更改交易密码，第一被告有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓。第一被告的这种交易行为，无需事先取得原告同意。第一被告强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户，第一被告优先取回原告资金人民币240万元，剩余资金归原告所有，第一被告对此不承担任何风险及赔偿。12、在操作期间原告出现赢利超过第一被告投入资金总额10%时，也就是股票账号上的资金总额超过人民币330万元，以上那部分原告可以从资金账户上提取盈利部分资金并以万元为单位整数提取，原告应提前一个工作日通知第一被告。13、合作期间，为了避免原告在买卖单只股票出现连续急跌的情况，单只股票仓位不得超过50%，创业板不得超过30%，原告不得进行权证、ST、*ST、S*ST、不能买基金，新股上市当天，停盘、复盘当天等涨跌不受10%限制方面的证券买卖交易，若原告从事上述任何一项交易，则一切后果由原告承担，并且第一被告有权立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失后果由原告全部承担。14、在合作期届满后的两个交易日内，该资金账号内的资金由原告、第一被告共同前去银行办理，第一被告优先取回原始资金人民币240万元，剩余资金归原告所有等条款。2015年12月9日，第一被告作为甲方，原告作为乙方（双方各在甲方、乙方处签名，并附有各有的身份证号码），双方又签订了一份《借款合同》，该合同约定原告出资7.2万元，第一被告出资50万元（上述资金为2015年11月9日的《借款合同》余留资金），期限自2015年12月9日至2016年1月8日，原告付1万元管理费。该份借款合同除数字与前份《借款合同》不一致外，合同其他内容相同。上述合同签订后，原告于2015年11月28日转入第一被告账户资金0.8万元，2015年12月14日转入第一被告账户资金66万元，其中原告支付第一被告管理费4.8万元。由于股市行情下跌，原告亏损，第一被告返还原告资金64688.9元，原告由此亏损555311元（66.8万元-4.8万元管理费-第一被告返还的64688.9元）。另查明，第一被告系第二被告负责人，第二被告系第三被告的分支机构。本院认为，本案属融资融券交易纠纷。本案的争议焦点为：一、关于本案应定性为融资融券交易纠纷还是民间借贷纠纷？对于第一个争议焦点，本院认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与从事非金融业务的法人、其他组织之间借贷人民币、港币、澳元、台币、外币及国库券等有价证券的行为。融资融券交易又称“证券信用交易”或保证金交易，是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或借入证券并卖出（证券交易）的行为。包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券。其主要特点：1、杠杆性。证券融资融券交易最显著的特点是借钱买证券和借证券卖证券。2、资金疏通性。信用交易机构以证券金融机构为中介，一头联结着银行金融机构，一头联结着证券市场的投资者，通过融资融券交易引导资金在两个商场之间有序流动，从而提高证券市场的整体效率。3、信用双重性。在融资信用交易中，投资者仅支付部分价款就可买进证券，不足的价款由经纪人垫付，经纪人向投资者垫付资金是建立在信用基础上的，也就是说，经纪人垫付部分差价款，是以日后投资者能偿还该部分价款及支付相应利息为前提。本案中，从原告与第一被告签订的《借款合同》内容来看，第一被告出资，其实质就是建立一个配资平台，按照4倍的杠杆比例向原告配资，由原告出资一定数额的资金，第一被告则利用配资比例向股票交易平台再提供4倍于原告的资金用于合作炒股，第一被告则收取一定数额的保证金及管理费用，该行为本质为变相的融资融券行为，符合融资融券的特征，故本案应定性为融资融券交易纠纷。二、关于第二、三被告是否为本案的适格被告，本案所涉的两份《借款合同》是否有效的问题？本院认为，虽然第一被告系第二被告的负责人，第二被告系第三被告设立的分公司，但本案所涉的《借款合同》中的甲方处签名为第一被告（附有第一被告的身份证号码），乙方处的签名为原告（附有原告的身份证号码），且原告将《借款合同》中约定的款项汇入了第一被告的个人帐户中，该行为事前第二、三被告未在《借款合同》中盖章，事后未追认，由此可以认定本案所涉及的《借款合同》的相对方为原告及第一被告，第二、三被告不是本案的适格被告。我国现有法律对借贷资金用于证券投资有严格的限制，开展融资融券业务，必须由证券公司并经中国证券监督管理委员会批准，也就是说，除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资。本案中，第一被告作为自然人，并不具备取得金融、证券服务的特许经营，其出借资金供原告从事证券投资的行为，扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序，违反了法律、行政法规的强制性规定，故本案所涉及的两份《借款合同》为无效合同。三、关于原告的诉求应否得到支持的问题。本院认为，原告与第一签订的两份《借款合同》已被本院认定为无效合同，故对原告要求依法确认原告与第一被告签订的两份《借款合同》为无效合同的诉求本院予以支持。因本案第二、三被告不是适格被告，故对原告要求确认其与第二被告签订的《借款合同》及要求第二、三被告赔偿其经济损失的诉求本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，对第一被告收取原告4.8万元管理费，第一被告应返还给原该。对于原告主张要求第一被告赔偿其损失55.56万元的诉求，本院认为，本院查实原告的损失额为555311元。因本案诉争的损失是因原告与第一被告签订的无效合同引发产生的，故本案应根据双方的过错程度，确定各自承担的责任。原告作为具有一定投资经验的投资者，理应知道第一被告个人无权从事融资融券业务，但仍与第一被告签订合同，原告对损失存在过错。第一被告明知其不得从事融资融券业务，仍与原告签订合同，将资金借贷给原告投资股票，对造成原告的损失存在过错，原告与第一被告应为同等责任。因此对原告诉求的损失第一被告应承担277655.5元（555311元÷2），对于原告其他诉求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告游辉萍与被告晏雪松于2015年11月9日、2015年12月9日签订的《借款合同》为无效合同。二、被告晏雪松应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告游辉萍支付的管理费4.8万元，赔偿原告游辉萍投资损失277655.5元，合计人民币325655.5元。三、驳回原告游辉萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9936元，财产保全费3620元，合计人民币13556元，原告游辉萍承担6358元，被告晏雪松承担7198元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上述于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  ＸＸＸ人民陪审员  何淑美人民陪审员  张剑博二〇一七年九月十八日书 记 员  胡 琴