黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦民再终字第8号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）李国明，无职业。
委托代理人王云侠，黑龙江天世律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）柴秀玲，黑龙江省农垦鑫泰房地产开发有限公司质检员。
委托代理人高玉英，男。
原审被告黑龙江省农垦鑫源房地产开发有限公司，组织机构代码75865466-5。
法定代表人孟繁宇，该公司经理。
委托代理人王云侠，黑龙江天世律师事务所律师。
申请再审人李国明与被申请人柴秀玲、原审被告黑龙江省农垦鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审原告于2013年4月23日向宝泉岭农垦法院起诉，该院于2013年9月5日作出（2013）宝民初字第201号民事判决。李国明不服，向本院提出上诉，本院于2014年1月21日作出（2013）垦民终字第113号民事判决。判后，李国明向黑龙江省高级人民法院申请再审，该院于2014年7月11日作出（2014）黑高民申三字第105号民事裁定，指令本院再审。本院于同年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。申请再审人李国明及其委托代理人王云侠、被申请人柴秀玲及其委托代理人高玉英、鑫源房产公司的委托代理人王云侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告柴秀玲诉称：原告承包被告鑫源房产公司开发建设的黑龙江省延军农场军安嘉园西区（以下简称军安嘉园）的水电工程，该工程已竣工验收合格，并交付使用。被告李国明借用鑫源房产公司的资质，被任命为军安嘉园项目负责人。二被告开发建设军安嘉园的资金不足，欠原告工程款1419800.00元，原告多次索要未果。请求法院判令二被告连带给付原告工程款1419800.00元。庭审中，原告将被告应给付工程款数额1419800.00元变更为1041646.00元，并要求二被告给付所欠工程款利息127455.00元，共计1169100.00元。
一审被告李国明口头辩称：李国明通过以房顶债、支付现金等方式给付原告1455679.70元，多支付原告36879.70元。故原告请求支付工程款事实不成立，应依法驳回原告诉讼请求，李国明保留向原告追索36879.70元的诉权。
一审被告鑫源房地产公司未作答辩。
一审法院认定：李国明借用鑫源房产公司资质开发建设军安嘉园1、2、3号楼。2011年3月30日，军安嘉园项目负责人李国明与柴秀玲之弟柴秀玉签订专业分包协议，将军安嘉园1、2、3号楼室内给排水、采暖、电器工程分包给柴秀玉，柴秀玲代柴秀玉在该协议上签名。协议签订后，柴秀玉并未参与军安嘉园1、2、3号楼的室内给排水、采暖、电器工程的施工建设，该工程全部由柴秀玲施工完成。上述工程于2011年11月30日竣工，并经验收合格，李国明应给付柴秀玲工程款1419800.00元。2011年7月24日，李国明给付柴秀玲工程款100000.00元，2011年10月5日，李国明以代柴秀玲付房款的形式给付柴秀玲工程款164900.00元，李国明以同意柴秀玲出售楼房、车库的形式给付柴秀玲工程款320754.00元，李国明给付柴秀玲工程款共计585654.00元，尚欠工程款834146.00元，至今未还。
另查明，柴秀玲不具有从事给排水、采暖、电器工程建设的相应资质。2012年6月25日，柴秀玲就其承包军安嘉园1、2、3号楼的室内给排水、采暖、电器工程与李国明进行了结算。
一审法院认为，本案系建设工程分包引发的纠纷，故应定性为建设工程分包合同纠纷。原告代柴秀玉与被告李国明签订建设工程分包合同后，柴秀玉并未参与该工程的施工建设，全部工程均由原告施工完成，且工程款也是由李国明与原告进行结算，故应视为李国明将建设工程分包给原告。李国明借用鑫源房产公司的资质进行开发建设，并将建设工程分包给不具备相应资质条件的原告，违反法律的强制性规定，该分包行为无效。原告作为军安嘉园1、2、3号楼的实际施工人，其所承建的室内给排水、采暖、电器工程已经竣工验收合格。原告要求李国明给付工程款834146.00元及利息102066.10元（834146.00元×7.98％（商业银行一至三年期的贷款年利率）÷12个月÷30天×552天（自2011年12月16日起至2013年6月19日止））的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。被告鑫源房产公司出借资质给李国明，对李国明欠付工程款的行为应当承担连带责任。原告要求被告鑫源房产公司承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。原告请求的其他工程款及利息，因其缺乏事实和法律依据，不予支持。李国明以所欠工程款已全部清偿且多支付给原告部分工程款的抗辩理由，因没有证据证实，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告李国明给付原告柴秀玲工程款本息共计936212.10元，于判决生效之日起10日内履行。被告鑫源房产公司对上述债务承担连带责任；二、驳回原告柴秀玲的其他诉讼请求。
李国明不服，上诉称：一、原审法院违反法定程序。1.违法允许被上诉人超过举证期限重新举证。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第三十四条的规定。2.违法允许被上诉人当庭增加诉讼请求。将拖欠工程款利息由起诉时的127455.00元增加为173726.00元，违反了《证据若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。3.违法采取诉前财产保全措施。被上诉人未提供担保，且其在实施财产保全措施十五日内未提起诉讼情况下，原审法院未解除财产保全，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款的规定，系滥用职权。二、原审法院认定事实错误。1.被上诉人不具备诉讼主体资格。⑴被上诉人出示的《专业分包协议》不能证明被上诉人与上诉人存在工程承包关系。该协议是以柴秀玉名义与上诉人签订的，被上诉人系代签，且事后柴秀玉在协议上按了手印。⑵被上诉人以《情况说明》证实其与柴秀玉签订了转让协议，因该协议没有征得上诉人同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、八十八条之规定，不具有法律效力。被上诉人的施工行为及结算行为应当认定为受柴秀玉委托的代理行为。2.被上诉人出示的《借款协议》没有法律效力，不能作为认定上诉人拖欠工程款的依据。该协议是《借款协议》，而本案案由为拖欠工程款纠纷，二者没有关联。该协议明确记载“此协议一式两份，双方各执一份，签字生效”而上诉人手里所持一份没有柴秀玲签字，自然不发生法律效力。原审中上诉人虽对该证据证明的问题没有异议，但仅证明“上诉人与被上诉人就工程款协商过”，没有证明上诉人拖欠被上诉人工程款1418800.00元。3.上诉人已经超额支付了涉案工程款。上诉人提交的九份证据可以证实，上诉人已支付涉案工程款1630254.00元。原审法院对上诉人提供的证据1、3、4、8、9未予认定没有法律依据。证据1和8，均为被上诉人本人书写，且其对真实性未提异议。证据3，虽然没有被上诉人签字，但和证据4，开发单位提供的预付工程款帐页证明内容相互吻合，上诉人于2011年8月7日支付工程款128950.00元。证据9，明确记载“李国明还梧桐小区借款剩余壹拾捌万元，转延军军安嘉园账上”，被上诉人未提异议，原审法院却未予认定。4.原审法院依据被上诉人以《借款协议》证实上诉人拖欠1419800.00元的同时，却对上诉人提供的证据1、8所要证实的已偿还335650.00元、400000.00元工程款的事实未予认定。原审法院以收据（条）中含有“借款”字样而否定与本案有关联性，对“借款”认定采用双重标准。5.原审法院支持被上诉人提供的《借款协议》及认定上诉人偿还借款400000.00元系偿还黑龙江省宝泉岭鑫梧桐小区（以下简称鑫梧桐小区）借款，没有证据支持。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
柴秀玲辩称：1.本案上诉人与被上诉人之间除军安嘉园工程款纠纷外，还存在军安嘉园借款、垫款纠纷和鑫梧桐小区借款、垫款纠纷。被上诉人为上诉人在鑫梧桐小区借款、垫款50余万元，上诉人用已付给被上诉人的685666.00元（包括2010年12月16日给付100000.00元；2011年4月9日转账给付56716.00元；2011年8月7日转账给付128950.00元；2011年10月18日转账给付400000.00元）减去50余万元，取整数剩余180000.00元转军安嘉园账上，用于偿还被上诉人为上诉人在军安嘉园的部分借款、垫款。2.上诉人已给付被上诉人工程款585654.00元，尚欠工程款834146.00元至今未还，上诉人应向被上诉人支付资金占用费。上诉人向被上诉人支付的其他费用，用于还被上诉人为上诉人在军安嘉园的部分借款、垫款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告鑫源房产公司未答辩。
本院二审查明：2011年7月24日，柴秀玲为李国明出具“收到李经理借款335650.00元”的收据。2011年8月7日《票据》载明“付柴秀玲借款128950.00元”。2011年10月18日，柴秀玲为李国明出具“收到李国明还借款400000.00元”的收据，《支出凭证》载明支款单位为“一部：李国明”、支款人为“李国明”，内容为“付一部工程款，还柴秀玲借款金额为400000.00元”。2012年11月27日，柴秀玲出具的《证明》载明“李国明还梧桐小区借款剩余180000.00元转军安嘉园账上”。
另查明，柴秀玲与李国明之间既有工程往来账目，又有借款往来账目。2013年7月8日，原审庭审中上诉人自认工程确实是柴秀玲施工。
二审查明的其他事实与原审法院相同。
本院二审认为，此案双方当事人争议的主要焦点问题为上诉人是否欠被上诉人工程款。上诉人及鑫源房产公司对应支付军安嘉园工程款1419800.00元和上诉人已给付100000.00元电表款、上诉人为被上诉人代付房款164900.00元、上诉人同意被上诉人收取售出楼房屋及车库折款320754.00元，合计给付被上诉人585654.00元的事实，双方当事人均无异议。对2011年7月24日被上诉人给上诉人出具《收条》中的335650.00元、2011年8月7日上诉人提供票据中的128950.00元、2011年10月18日被上诉人出具《收条》中的400000.00元，由于《收条》及票据均载明系偿还被上诉人借款，且上诉人与被上诉人均认可双方既有工程往来账目，又有借款往来账目，故原审法院对该三笔款项认定为偿还被上诉人借款，并无不当。对2012年11月27日被上诉人出具的《证明》，因上诉人原审自认剩余180000.00元用来偿还被上诉人办理军安嘉园开发手续垫付款，与涉案工程款缺乏关联性，故上诉人关于已经超额支付涉案工程款的抗辩主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张本案超过举证期限举证、当庭增加诉讼请求及违法采取诉前保全措施问题。根据《证据若干规定》第三十四条第二款“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定，被上诉人于2013年6月26日原审庭审所举示的《借款协议》及《2010年9月25日协议》，上诉人均当庭予以质证，2013年7月8日庭审所举示的《专项分包协议》及《转让情况说明》系上诉人申请延期审理后为庭审查明军安嘉园工程承包相关事实所举示证据，2013年7月29日庭审被上诉人出具的《竣工工程验收报告》能够证实军安嘉园已竣工验收的关键事实。被上诉人在举证期限届满后提供的证据，非属当事人故意或重大过失而未在举证期限内提供，且上述证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响，可视为新的证据，故被上诉人超过举证期限举证并不违反《证据若干规定》，上诉人此项主张不成立，不予支持。对被上诉人开庭审理时增加给付工程款利息的诉讼请求，因被上诉人请求保护的权利客体即工程款存在占用孳息，上诉人对拖欠工程款利息计算方式并无异议，即无新的事实需要证明，且被上诉人变更后的诉讼请求也未超过起诉标的额，而是减少了请求数额，减轻了上诉人负担，故不应受《证据若干规定》第三十四条第三款的限制，上诉人此抗辩主张不成立，不予支持。2013年3月25日，被上诉人诉前申请财产保全，原审法院作出（2013）宝民保字第2号民事裁定，依法查封鑫源房产公司部分房产的同时，作出（2013）宝民保字第2-1号民事裁定，将被上诉人提供的三处担保房产予以查封。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第三款规定，被上诉人在原审法院采取财产保全措施三十日内即2013年4月23日提起诉讼，原审法院未解除财产保全正确。上诉人抗辩主张被上诉人未在原审法院采取财产保全措施十五日内提起诉讼，财产保全应予解除，系援引废止的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的规定，该抗辩理由不成立，不予支持。
关于被上诉人是否具备主体资格问题。上诉人系挂靠鑫源房产公司承包军安嘉园工程，并与柴秀玉签订建设工程分包合同的违法分包人。因柴秀玉未实际参与工程施工，原审庭审过程中上诉人自认工程确实是被上诉人施工完成的，且上诉人与被上诉人进行了工程结算，被上诉人应为工程实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，被上诉人是本案适格诉讼主体，上诉人关于被上诉人不具备案件主体资格的主张于法无据，不予支持。
关于被上诉人《借款协议》效力问题。因上诉人及鑫源房产公司对协议中应支付被上诉人工程款1419800.00元无异议，该《借款协议》实为拖欠工程款欠据，并且上诉人在该协议上签字确认，根据欠据系单务合同而非双务合同的法律性质，被上诉人无需签字，故上诉人关于协议上没有被上诉人签字不发生法律效力的抗辩理由不成立，不予支持。
关于原审法院在认定“借款”上是否采用双重标准问题。原审法院认为上诉人应支付被上诉人工程款1419800.00元，系根据《借款协议》及上诉人庭审自认而确定，上诉人提供的被上诉人于2011年7月24日和10月18日为其出具《收据》及《收条》，明确载明偿还项目是借款，原审并非采用双重认定标准，上诉人此项主张不成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
李国明对二审判决不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。
李国明申请再审称：一、一二审判决将申请再审人的证据1、3、4、8认定为向被申请人偿还借款，缺乏证据证明。（一）一、二审判决认定申请再审人曾因鑫梧桐小区工程项目向被申请人借款，缺乏证据支持。⑴在一、二审法庭审理时，被申请人没有就其所谓“申请再审人曾因鑫梧桐小区工程项目向其借款”提供欠条或其他证据。⑵在一审庭审时，申请再审人虽自认曾因鑫梧桐小区工程向被申请人借款本息340000.00元，但根据申请再审人证据9即证明一份可以证实，申请再审人对该笔借款本息早已还清，且还剩余180000.00元转到延军军安嘉园即本案所涉工程账上。⑶如果申请再审人的证据1、3、8是因鑫梧桐小区工程项目借款被申请人为申请再审人开具的收据，那么为什么欠款还清后（证据9可以证实）被申请人没有收回上述三份证据呢？上述三份证据依然保存在申请再审人手中，恰恰说明这三份证据与鑫梧桐小区工程项目借款无关，正为偿还本案延军军安嘉园项目的工程款。⑷申请再审人的证据1、3、4和证据8合计还款数额为864600.00元，远超过申请再审人自认的鑫梧桐小区工程项目借款数额本息340000.00元，单从数额上就明显不具合理性。（二）申请再审人的证据1、3、4、8可以充分证实这三份收据的款项用于偿还被申请再审人的涉案工程款。⑴证据1为被申请人本人亲自书写，被申请人在一二审时对该证据的真实性并未提出异议。⑵证据4是涉案工程开发单位（哈尔滨宏洋房地产开发公司）的预付工程款帐页，其明确注明“转柴秀玲楼房款”，且该帐页记载的转款数额和事件与申请再审人提交的证据3正好吻合，可以充分证明证据3的128950.00元票据是申请再审人于2011年8月7日因涉案延军军安嘉园项目向施工单位即被申请人支付了工程款128950.00元。⑶证据8的收条中注有“1#-3#”内容，该标注恰与被申请人施工的涉案工程即延军军安嘉园西区1#-3#相吻合，充分说明400000.00元是申请再审人用于偿还该案工程款，而不是所谓偿还借款。⑷证据8中涉案开发单位（哈尔滨宏洋房地产开发公司）的支出凭证记载的还款数额、还款时间和证据8中的收条充分吻合，且该支出凭证明确记载该笔款项400000.00元用于“付一部工程款”（支款单位处注明一部：李国明），进一步佐证证据8中收条所记载的400000.00元是申请再审人用于偿还该案工程款，证据1、3、4、8确认的还款数额为864600.00元，加上一二审法院已经确认的还款数额585654.00元，申请再审人合计向被申请人支付该案工程款1450254.00元，已经超过被申请人的诉讼请求1169100.00元，因此申请再审人并不拖欠被申请人涉案工程款。二、一二审法院在认定“借款”上采用双重标准，徇私舞弊枉法裁判。一、二审法院将申请再审人的证据1、3、4、8认定为偿还借款，又将被申请人提交的证据1即借款协议认定为工程款，系双重标准。综上，请求依法撤销一、二审判决，依法改判，驳回被申请人的诉讼请求。
再审期间，李国明提供如下证据：
1.收据和证明各五份。以此证明除申请人李国明原审提交的支付款项之外，李国明又通过给付现金和以房顶工程款的形式支付被申请人982140.00元。柴秀玲对证据的关联性均有异议，认为李国明主张的982140.00元均不是顶工程款。鑫源房产公司对证据均无异议。
2.声明和情况说明各一份。两份证据均为黑龙江省宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司出具，声明是金鹏公司给李国明出具，情况说明是金鹏公司给柴秀玲出具。金鹏公司在声明中称与李国明和柴秀玲没有任何关系，二人的财务账与金鹏公司无关，并称柴秀玲提交的该情况说明是个人行为，不是金鹏公司行为。柴秀玲认为情况说明属实，李国明提供的金鹏公司的声明属个人行为，不是公司行为。鑫源房产公司对该证据无异议。
柴秀玲提供收据一份。以此证明2011年10月18日其出具的收到李国明还借款40万元收条中涉及的40万元是鑫梧桐小区借款，而不是延军军安嘉园小区的借款。李国明和鑫源房产公司均认为不属实。
本院认为，因李国明提供的证据1均未载明系还延军军安嘉园工程款，且柴秀玲亦不认可是偿还军安嘉园工程款，因李国明提供的证据1不能证实其主张，故本院不予采信。李国明提供的证据2，因金鹏公司先后提供的证据不一致，本院对该证据不予采信。柴秀玲提供的证据，因李国明有异议，本院对该证据不予采信。
本院再审确认二审认定的事实。
本院认为，李国明、柴秀玲二人之间存在借款和拖欠工程款的纠纷，本案系二人因建设工程施工合同拖欠工程款的纠纷。双方于2012年6月25日签订的借款协议涉及的1418800.00元（实应为1419800.00元）系双方的工程款数额，李国明与柴秀玲对此均予认可。据此借款协议可看出双方是在2012年6月25日对工程款以借款协议的书面形式予以确认。而李国明申诉称的证据1、3和4、8分别形成于2011年7月24日、2011年8月7日、2011年10月18日，该四份涉及“借款”字样的证据均形成于借款协议之前，李国明未提供其它确实充分的证据证实该四份证据涉及的款项即工程款，且柴秀玲不承认上述证据所涉款项系工程款。鉴于双方在工程款与借款往来款项共存的情况下，李国明申诉主张上述证据涉及的款项应冲抵工程款的证据不足，对其主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持黑龙江省农垦中级法院（2013）垦民终字第113号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王 奎
审判员 刘红丽
审判员 刘占泉
二〇一五年三月二十三日
书记员 沈 洁