北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）朝刑初字第246号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人张清（曾用名：张琴），女，1988年12月29日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年7月22日被北京市公安局朝阳分局羁押，当日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人田洪山，北京市浩东律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2014）3741号起诉书指控被告人张清犯职务侵占罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派代理检察员石林山出庭支持公诉，被害单位诉讼代表人张×，被告人张清及其辩护人田洪山，证人冯×1、谢×到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张清于2013年4月至11月间，利用在北京丈四笔首饰设计有限公司（公司注册地为本市朝阳区）工作的职务便利，侵占公司业务款共计人民币374609.20元。被告人后被查获归案。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了：证人证言、书证、审计报告以及被告人的供述等。公诉机关认为被告人张清的行为构成了职务侵占罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，对被告人予以惩处。
被害单位北京丈四笔首饰设计有限公司（以下简称丈四笔公司）诉讼代表人张肇明对公诉机关指控的罪名无异议，称被告人张清实际侵占的钱财应该比指控的还要多。
被告人张清承认有侵占行为，但辩称是其与冯×1之间个人的经济纠纷，不构成犯罪。
被告人张清的辩护人提出如下辩护意见：1、侦查机关讯问程序取证过程有不规范行为存在。2、丈四笔公司提供的审计不是司法审计。3、后来注册成立的丈四笔公司并非是股东冯×1、常×、陈×1等人四方协议中约定成立的公司。4、被告人张清与丈四笔公司不存在劳务关系，不是公司职员。5、被告人张清侵占的并非是公司财产，只是冯×1的个人财产。故被告人张清不构成犯罪。
经审理查明：冯×1、常×、陈×1与被告人张清于2013年6月24日签署“四方合作协议”欲成立以“丈四笔”为品牌的首饰公司。该协议规定了冯×1、陈×1、常×、张清的投资比例等事项以及投资款汇入冯×1名下个人银行账号。该协议中明确了被告人张清除持股和设计者身份外，还负责进行首饰的现场加工监督工作，工作日按照每天人民币500元日薪计算，每月结算。2013年4月16日，被告人张清通过其丈夫李×的账户向冯×1招商银行的账户转入入股资金人民币200000元；2013年6月25日常×向冯×1招商银行账号转入人民币200000元；2013年6月28日陈×1向该账户转入人民币200000元。期间公司因经营需要增资，被告人张清还于2013年9月20日及2013年9月28日通过其丈夫李×的账户向冯×1账户分别汇入人民币95000元及19000元，其他股东也相继增资，均汇入冯×1个人账户。在申请公司注册的过程中，经股东同意，以冯×1个人名义进行注册，注册资金人民币300000元由冯×1汇入验资账户。2013年9月30日，北京丈四笔首饰设计有限公司注册成立。在“四方合作协议”签署后及公司成立后，公司的经营模式及各股东在公司的职责依照四方协议约定执行，被告人张清不仅从公司领取工资，还于2013年10月30日领取丈四笔公司分红款人民币70923元。2013年6月24日至2013年9月30日间，被告人张清利用负责首饰现场加工的职务便利，通过替换单据、增加费用项目、提高原材料价格等手段侵占丈四笔公司人民币294739.77元；自2013年9月30日公司注册成立后又侵占了人民币36107.93元，共计人民币330847.7元。被告人张清后被查获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、证人证言
1、证人冯×1的证言证明：我是丈四笔公司的法定代表人。2013年5月中旬以前，我与张清合作设计首饰，5月份以后陈×1和常×加入进来时，我们两个进行了结算。6月底，我们四个人签署了一个四方协议，我出41万占41%股份，陈×1和常×各出20万各占20%股份，张清出19万占19%股份，我专门开了一个招商银行的账户，他们都汇款了，总共100万。签署完协议我们就开始注册公司了，2013年8月30日“北京丈四笔首饰设计有限公司”的名字工商审核已经通过了，虽然工商执照没有完全批复，但我们已经以丈四笔的名义开始经营了。后来注册时，因为陈×1和常×是娱乐界名人，他们都有自己的公司，如果加入股东名册税务方面会不好处理，因此我邀请张清加入股东名册，张清说她也不想承担责任，也不同意加入，就剩下我自己了，因此我注册了个人独资有限公司，因当时股东扩股我需要增资30万，就从我自己的招商银行卡上转了30万到公司的北京银行的账户上作为公司注册资金，其余的用于公司的其他经营了。我们四个股东分工不同，我负责设计和手工制作，陈×1和常×负责产品宣传和推广，张清负责到工坊盯工和结算。同时协议还约定了张清的工资即每日人民币500元，就是去工坊盯工一天8小时，给她人民币500元，不去的时候不给，考勤的时间她自己报给我。自2013年4月-9月，一共给她开了78000元的工资。我给张清分过两次红，第一次是陈×1和常×加入之前也就是2013年5月份分的是人民币20000元，算是我们两个之间的合作结清。第二次是2013年10月30日分红款人民币70923元。
2013年11月份因为张清出国，我公司换人到工坊盯工和结算才发现张清替换单据多报支，将差价侵占。我公司财务统计出张清总计侵占数额大概有人民币50万左右，但有些单子已经被张清销毁了，所以统计不全。张清向我公司财务姜×承认过她篡改出货单价格的事，承认侵占公司大概人民币30万左右，我的助理陈×2也在场。后来我于2013年12月13号左右跟常×、张清、张清老公、陈×2、工坊谢师傅及其妻子都坐在一起谈过这事，同月20号左右也是在一个咖啡屋，陈×2、张清及其老公、姜×也一起谈过，张清亲口承认她自己改单子拿了那些钱，她自己算了一个数是303734.44元。我还给她开了人民币78000元的工资。自2013年12月份以后，我就与她交涉让她把钱还给公司，她始终没还也再没到公司和工坊上班。
证人冯×2的证言证，因为三福珠宝的谢师傅提供不了正规发票，公司无法做账，就都从我的招商银行账户走的帐，我的招商银行帐户只用作公司的正常经营，没用做其他支出，每笔都有明细，张清报账的钱也是从这些账号里支出的。
2、证人常×的证言证明：我大约是在2013年6月份左右与冯×1等人合作的，2013年9月份公司的工商执照才正式发下来。公司股东有四个人，我、冯×1、陈×1、张清。因为我和陈×1还有别的工作，就都没有写到公司的股东名册中。我和陈×1各出资20万元，冯×1出资41万元，张清出资19万元，总计100万转到冯×1的招商银行账户上，交由冯×1管理，我们各自占有相应的股份。我和陈×1是公司股东，主要负责公司产品宣传和推广，冯×1负责设计，张清负责后期加工等，我不拿工资，只拿股东分成。对后来注册的北京丈四笔首饰设计有限公司，股东为冯×1独资出资30万元，我都认可，实际我们履行的是四方协议，共同出资的100万元主要用于公司经营，包括房租，装修等等。2013年10月份左右，因为张清出国，冯×1派公司的陈×2去谢师傅的工坊接替张清的工作，发现张清跟公司结算的单据不一样，价格也差距很大，谢师傅就跟陈×2和冯×1说了张清篡改单据加价的事情，并说张清曾经要给他钱他没敢要。2013年年底我、冯×1、张清、张清老公李×、陈×2、工坊谢师傅在一起谈这个事了，张清说她自己算不清侵占了公司多少钱，她自己也没钱还，侵占的钱都用于生活开支和给他老公开茶馆投资了。
3、证人陈×1的证言证明：我与冯×1一直很熟，她在首饰设计上很有天赋。2013年6月份，我、常×、冯×1、张清签署了一份正式协议，约定了出资比例和各自的职责，我与常×负责产品宣传、推广工作，张清参与持股19%，主要负责跟工坊打交道，公司也于2013年9月份正式注册成立。后来公司发现了张清篡改单据的事情，2013年12月份左右，在三里屯一个餐吧我们还跟张清及其老公见过面，张清当时也承认了。我当时的意思是请张清退出我们的团队，把她的股份还给冯×1，同时让张清把多拿公司的钱款拿出来。后来因为没有办法通过沟通解决，公司就选择报案了，我也同意了。因为我自己有公司，我不想入公司股东名册，对于工商注册为冯×1独资30万元成立的丈四笔公司我是认可的，我自己第一次出资人民币20万元，后来又增过一次资，大概17／8万元。
4、证人陈×2的证言证明：张清系我所在公司的股东，主要负责到工坊监督加工和提货支付货款。2013年11月份因张清出国旅游，我们公司派我去接手张清的工作。后来我在工坊盯工期间发现张清有篡改出货单价格的情况，工坊谢师傅就告诉我，张清经常在工坊私自替换出货单上边东西的价格，多领钱款据为私有。张清从2013年4月20日左右到当年的11月底之间报给公司的出货单都是张清的笔迹而不是谢师傅的笔迹。她还通过虚报去工坊盯工的天数多骗取工资，谢师傅说平时她很少去工坊，每次去的时间也很短，但考勤是她自己填报公司，她会在考勤表上把每个月的所有天数都填上。事发后，张清提交了部分出货单，大部分出货单都被她销毁了。2013年年底冯×1找张清质问篡改出货单价格的事，是在丽都饭店对面的一个咖啡厅里，当时我、冯×1、张清、张清老公李×、工坊谢师傅都在场，张清亲口承认她有篡改出货单价格的行为，并说她自己知道早晚会出事，但她说不出具体侵占了公司多少钱。还有一次也是在一个咖啡馆里，我、姜×、张清、李×还有张清找的一个会计一起说这个事，张清拿出了一张她自己统计的表说她篡改出货单的钱款与实际钱款的差额在这张表上大概是30多万，后来张清还用邮件把这个表发给了我，张清还给我说她所有的钱都用来投资茶馆了。
5、证人姜×的证言证明：我是丈四笔公司的会计。从2013年11月份至2014年6月份在丈四笔公司工作，主要负责公司财务、账目。公司是2013年初成立的，主要做饰品设计与销售，工商登记是冯×1一人独资，有三个协议股东分别是张清、陈×1和常×，他们各自在公司实际所占比例我不清楚。张清大概也是年初来公司上班的，主要负责到三福珠宝盯工、取首饰、交付货款，具体事宜都是张清和冯×1直接操作。我来公司后冯×1让我统计出货单、核算成本费用及盈利情况，结果算下来是亏损的，具体亏损多少我记不清了。我做账期间，张清给我的出货单和考勤表是分开的，说她的工资是一天几百块，2013年4月-9月的考勤表，总计人民币78000元。2014年1月份左右，在朝阳区三里屯酒吧街的一个咖啡馆，我、陈×2、张清、张清老公、张清找的一个会计一起谈过，张清拿出了一张她自己统计的表说“我篡改出货单的钱款与实际钱款的差额都在这张表上，有20多万，你们回去算一下吧”，陈×2拿到后多余话没说，就各自离开了。
6、证人谢×的证言证明：我是三福珠宝工坊的负责人。我们工坊从2012年9月份成立就开始做饰品加工了，我是负责人，2013年之前我的工坊用过独角兽的名字，后来就用三福珠宝的名字了。我之前不认识丈四笔公司的其他人，从2013年4月份到10月份期间，都是张清跟我联系，她负责在我这里订工、交接饰品设计图、结算。我出货单上的价格就是原材料价格（根据当天市场的报价而定）、加工材料、手工费，没有其他费用。如果首饰需要制图和喷蜡，那么制图和喷蜡的费用单算。加工、制图、喷蜡过程中的原材料损耗和风险都是由承揽方承担。我给张清开的票据都是实际结算价，张清再用我店以前的独角兽字号收据重新填了报给他们公司，开始我以为她就是丈四笔公司的老板。直到后来她要出国时，交给我一张纸，让我根据她上边写的首饰出货单的价格写，我一看比我实际的出货单价格高很多，后来丈四笔公司的人来了，我就跟他们说了，冯×1就把我那边存的部分底单拿走了（还有些时间长了丢失了）。因为我自己是个体经营户，没有正规账目，也记不清。有时候张清会让我给她开一些大额的收据，一般都是整数，但这些钱实际上张清并没有付给我，我怕出事自己说不清，就让张清在单据上写上“未付”的字样，实际上我一分钱都没收到，提供的这些票据也不全。并对冯×1提供的报案材料中的出货单予以确认系三福珠宝开具的。张清制图和喷蜡单据是我委托其他店做的，我们不加价直接给她。2013年11月份左右，我、张清、张清老公、陈×2、常×在朝阳区丽都饭店附近的一个咖啡屋专门讨论这个事情，当时张清亲口承认她有篡改出货单价格的行为，但她说不出具体侵占了多少钱。
谢×当庭的证言证实，我给张清加工了几次后知道是给丈四笔公司做的，我以前给过张清成本的独角兽工坊的收据，并证实在公安机关所做的证言属实，出具的收据中已经包含了所有的费用，没有额外的应该收费的项目。
二、书证
（1）公安机关出具的受案登记表证，2014年3月31日17时许，冯×1报案称其公司合伙人张清在公司经营期间，篡改首饰制作厂家的出货单，多报销货款30余万，要求立案处理。
（2）公安机关出具的到案经过证，2014年7月22日将被告人张清抓获。
（3）北京丈四笔首饰设计公司出具的证明证，被告人张清在公司负责到工坊盯工、取货、付款结算。
（4）北京丈四笔首饰设计有限公司出具的与张清之间没有任何经济纠纷的证明。
（5）北京丈四笔首饰设计有限公司提供的公司企业法人营业执照复印件证及公司注册资料证明，“北京丈四笔首饰设计有限公司”的名字系2013年8月30日通过北京市工商局朝阳分局的预先审核，有效期为6个月。北京丈四笔首饰设计有限公司于2013年9月30日注册成立，注册资本人民币30万元，注册地址北京市朝阳区南沙滩66号院1号楼商业1-2-（2）B区b766号，法定代表人冯×1。
（6）北京丈四笔首饰设计有限公司提供的四方合作协议证，2013年6月24日，冯×1、陈×1、常×、张清四人出资成立北京丈四笔公司，由冯×1任法人代表，并规定了各个股东的权利和义务，其中张清负责协助冯×1对已确定作品拿到工坊进行制作，制作期间，按照日薪五百元计算，每月向冯×1申报并领取工资。
（7）被告人张清自己制作并提供给北京丈四笔首饰设计有限公司的考勤表，证实其从2013年4月-9月的出勤情况，并计算出的工资清单总计人民币78000元。
（8）陈×1、常×、冯×1、被告人张清、谢×等人的身份材料，证实其等的身份情况。
（9）招商银行北京东直门支行出具的冯×1尾号1135账户的资金进出明细证实，2013年4月16日从李×招商银行账户汇入人民币200000元（第一次入股）；2013年9月20日及2013年9月28日从该账户分别汇入人民币95000元及19000元（第二次增资）；招商银行北京东直门支行出具的冯×1尾号1746账户的资金进出明细证实，2013年10月30日冯×1向被告人张清招商银行的账户汇入分红款人民币70923元。招商银行北京东直门支行出具的冯×1尾号0221账户的资金进出明细证实，2013年9月29日向丈四笔公司开设在北京银行账户汇款注册本金人民币300000元。
（10）被告人张清提供给北京丈四笔首饰设计有限公司的自己计算的侵占公司钱款的数据统计表，显示其自行计算侵占的钱款数额为人民币303734.44元。
（11）北京丈四笔首饰设计有限公司提供的独角兽工坊出库单、三福珠宝工坊出库单及部分收据的复印件及两张未付款收据的原件，证实被告人张清向公司提供的出货单价格以及三福珠宝开具的实际出货单价格和三福珠宝开具的未付款的收据情况。
（12）冯×1提供的被告人张清丈夫李×在案发被告人张清被羁押后给冯×1发的短信，证实李×与冯×1之间因张清侵占公司钱款的事情进行过沟通。
（13）北京丈四笔首饰设计有限公司出具的租赁协议书，用以证实该公司第一次使用公司公章的时间是2013年9月26日。
（14）北京中德恒会计事务所有限公司出具的专项审计报告及补充报告、说明证，根据可对比票据，统计出被告人张清自2013年6月24日后至案发前总计通过替换票据手段侵占北京丈四笔首饰设计有限公司钱款共计人民币330847.7元。
三、被告人供述
2014年7月22日供述称：我与冯×1在2013年4、5月份就开始合作了。2013年6月份陈×1、常×也入股公司，我们四个人于同年6月24日签署了一份“四方合作协议”，约定正式成立公司，由冯×1为北京丈四笔首饰设计有限公司代表。我觉得四方协议没有实际履行，因为工商注册的股东名册中没有我，而且100万资金也没到位。因为公司不给我上社保、三险等，而且从2013年10月份工资没给我，我就从公司离职了。到公司报账的出货单是我填写的，我填写的价格比三福珠宝的谢师傅定价高10%左右，多的钱算我的工作利润，这个没有书面协议，是我和冯×1的口头协议。从2013年4月份到12月份冯×1转给我大约200多万的货款，我从中提了10%，具体多少记不清了，2013年年底我回国后，冯×1反悔了，说不该给我货款差价的工作利润，我就从公司离职了。
2014年7月23日的供述称：我2013年开始入股丈四笔公司，投入31.4万资金，同时也在该公司上班，直到2013年12月离开。我是公司的股东也是执行股东，具体负责公司饰品的设计、制作、材料采买等。我没有基本工资，给公司工作一天，公司给我500元钱。我每次在三福珠宝的单据的基础上提高10%或者5%加价报给公司，差价就归我了，这是我跟冯×1的口头约定，没有其他人知道，也没有书面协议。
2014年8月12日的供述称：我加工首饰的工坊负责人叫谢×，工坊以前叫独角兽，现在叫三福珠宝。我在谢×给我开的实际结算单总价上加百分之十左右，报给公司。每次我给谢×结账都没有写收据，只是公司向我要收据时，我才让谢×给我开一张总的收据。因为我报给公司的出货单价格高，而我实际跟谢×结算的价格低，我就让谢×按我给公司的数额写收据，因谢×没收到那么多钱，他就让我在收据上写上“未付”两个字，来证明他没有收到我这么多钱。实际跟谢×结算的单据在2013年10月份我交给冯×1了，不太齐，有一部分让我弄丢了。
以上证据均经法庭举证、质证，本院对其证据资格予以确认。
本院认为：被告人张清为谋取私利，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了刑律，构成职务侵占罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张清犯职务侵占罪的罪名成立，本院予以支持。关于被告人张清提出的“所侵占的钱款系与冯×1个人之间的经济纠纷”辩解及被告人的辩护人提出的“后来注册成立的丈四笔公司并非是四方协议中约定成立的公司”的辩护意见，经查，冯×1、常×、陈×1与被告人张清于2013年6月24日签署“四方合作协议”欲使用“丈四笔”作为公司名号成立公司。2013年8月30日，“北京丈四笔首饰设计有限公司”通过工商局的审核；期间公司增资，被告人张清还于2013年9月20日及2013年9月28日通过其丈夫李×的账户向冯×1账户分别汇入人民币95000元及19000元，其他股东也相继增资。2013年9月30日，北京丈四笔首饰设计有限公司注册成立，形式虽为冯×1自然人独资，但常×、陈×1均认可其股份由冯×1代持，在经营过程中，被告人张清对此亦未提出异议。2013年10月30日被告人张清尚获得分红款人民币70923元。综上，本院认定2013年9月30日注册成立的北京丈四笔首饰设计有限公司即为“四方合作协议”约定成立的公司，公司的实际运营也是按照四方合作协议运行的，冯×1、陈×1、常×、被告人张清均是公司股东，持股比例也是按照协议约定。自四方合作协议签署至公司正式成立期间实为公司筹备期，故对被告人张清的辩解及被告人张清的辩护人该项辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的“侦查机关讯问程序取证过程有不规范行为存在”，经查，侦查机关询问程序、询问地点、时间均合法，没有其他证据证实有违法办案的情况，故不予支持。对于辩护人提出的“丈四笔公司提供的审计不是司法审计”的辩护意见，经查该审计系丈四笔公司委托进行的，并非司法机关委托，因此可以作为丈四笔公司在侦查过程中提供的书证，经当庭质证，被告人及其辩护人对审计结果未提出异议，也不申请重新审计，且审计结果系依据被告人张清提供给公司的独角兽出货单和三福珠宝出货单进行对比计算得出，并均经庭审质证，故本院确认该审计的证据效力。对于被告人的辩护人提出的“被告人张清与丈四笔公司不存在劳务关系，不是公司职员”的辩护意见，经查，根据四方合作协议，被告人张清既是公司股东，也要承担代表公司到工坊盯工结算的职责，且协议中约定了日结算工资，而被告人张清也实际从公司支取了工资，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的“被告人张清侵占的并非是公司财产，只是冯×1的个人财产”的辩护意见，经查，被告人张清侵占的是丈四笔公司各个股东的出资及公司运行产生的资产，故不属于个人间的纠纷，故对该辩护意见亦不予支持，但对于四方协议签署以前的侵占的行为，本院认为不属于职务侵占，属于被告人张清与冯×1之间的个人纠纷，故在侵占数额上本院将四方合作协议签署以前的数额予以了扣除。综上，根据被告人张清犯罪的事实、性质、情节及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张清犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月22日起至2020年7月21日止）。
二、责令被告人张清退赔人民币三十三万零八百四十七元七角，发还被害单位北京丈四笔首饰设计有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 伟
人民陪审员 赵翠霞
人民陪审员 王艳芬
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 栾 荟