河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00525号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南鼎基房地产开发有限公司，住所地，博爱县。
法定代表人吴昌文，董事长。
委托代理人张玉红，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人王前进，河南豫城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）焦作市聚万家物业管理有限公司，住所地，博爱县。
法定代表人王莉，总经理。
委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
委托代理人丁力，男，1971年10月18日出生，系该公司员工。
原审被告河南鼎基房地产开发有限公司锦绣苑项目部，住所地，博爱县。
代表人夏欣龙，该项目经理。
上诉人河南鼎基房地产开发有限公司（以下简称鼎基公司）与被上诉人焦作市聚万家物业管理有限公司（以下简称聚万家物业）、原审被告河南鼎基房地产开发有限公司锦绣苑项目部（以下简称鼎基项目部）合作经营合同纠纷一案，聚万家物业于2015年6月29日向博爱县人民法院提起诉讼。博爱县人民法院于2015年8月15日作出（2015）博民二初字第00243号民事判决。鼎基公司不服于2015年9月17日提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭于2015年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人鼎基公司委托代理人张玉红、王前进，被上诉人聚万家物业委托代理人王振中、丁力到庭参加诉讼，原审被告鼎基项目部经本院合法传唤，未申明正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月6日，原告聚万家公司与被告鼎基公司项目部签订了一份协议。双方商定，由原告投资对被告鼎基公司开发的鼎基新城西北角22亩土地上的停建工程种植苗木、对商铺进行清理、整治并安装商铺门，在被告鼎基公司取得上述商铺销售许可证前由原告经营上述商铺。协议签订后，原告投资完善了上述商铺的设施并对外出租。2015年5月，被告鼎基项目部向商铺承租人下达通知，称该公司已经取得土地使用权，将于近期完工，要求各商户与该公司联系购买或租赁商铺事宜，其他人无权对该公司的房屋进行销售或出租。同年6月11日，被告鼎基项目部又向商铺承租人下达通知，称该公司在取得商品房预售许可证后租赁户与物业（原告聚万家公司）签订的合同无效，若物业采取断水、断电措施，该公司将尽快恢复水、电。同年6月14日，被告鼎基公司发布了一份声明，称租赁户与聚万家公司签订的合同无效，要求租户与鼎基公司签订租赁合同并交付租金。本案在审理过程中，被告鼎基公司称尚未取得本案涉及商铺的销售许可证。
原审法院认为，鼎基项目部就停建工程的清理、整治、增添设施以及收益等问题与原告签订的协议不违反法律、行政法规（合同效力）的强制性规定。协议签订后，原告进行投资建设并对外出租，二被告均未提出异议，该协议合法有效。鼎基公司及鼎基项目部应当履行上述协议确定的义务。鼎基公司以鼎基项目部未经其授权请求确认上述协议无效的理由不能成立，本院不应支持。本案中，在协议终止的条件尚未成就的情况下（原告可以收益），二被告采取通知或声明的方式以阻止原告获取收益，二被告的行为构成违约。鼎基公司要求确认本案协议无效以及要求原告向其交付已收取的租金，理由均不能成立，本院不应支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河南鼎基房地产开发有限公司在取得本案房产（鼎基新城小区A区1-18号门面房）销售许可证前，原告焦作市聚万家物业管理有限公司享有上述房产的经营权；2、驳回被告河南鼎基房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行其间的债务利息。本案受理费100元、反诉费3029元，均由被告河南鼎基房地产开发有限公司承担。
鼎基公司上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人，被上诉人与项目部的协议显失公平，被上诉人仅投资了防盗门等却拿走全部收益，且若没有办理预售证之前被上诉人还要一直拿走租金，另外被上诉人已经起诉上诉人要求解除物业服务合同，若合同解除，本案的协议也没有履行的必要；一审判决适用法律错误，本案中项目部系鼎基公司的下属单位，不具有法人资格，其签订的协议未经鼎基公司同意和追认，合同效力待定，一审法院认定合同有效错误；协议中的房屋系正在建设工程，未经竣工验收，不得投入使用，被上诉人不能享有经营权。请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。
聚万家物业在法定期限内未提交答辩状，其在二审庭审期间口头答辩称，协议不是合作经营，是关于被上诉人投资与一定期限内回报的约定，对经营权的约定是双方真实意思表示，土地使用权的取得与否不影响房屋的使用，双方的物业服务合同与本案无关。项目部以其名义对外签订合同、设立独立财务、收取房款和租金的行为让被上诉人充分相信该项目部代表了上诉人行使权力。房屋未经验收不能使用只是对建筑物质量责任的承担而已。要求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争执焦点为本案双方争执合同的效力是否有效，若无效，被上诉人应否该返还上诉人租金317209元，若有效，被上诉人应否该享有争执房屋的完全使用权。
针对焦点问题，鼎基公司认为双方协议无效，即便有效也不合理，显失公平，协议分配不明确，一审判决违法。项目部是上诉人下属单位，不具备法人资格，不能对外签订合同，即使签订也需追认，目前上诉人也未追认。即便有效，因所附条件显失公平，分配不明确，该合同基于物业合同的存在，物业合同已经解除，该合同也无履行必要。若合同有效，也应重新分配租金收入。双方协议诉争土地未取得土地使用证，房屋也无产权证书，更未经过验收，依法该土地不能转让、经营和出租，违反了强制性规定，应属无效，应返还财产即本案所涉及的租金。其在二审期间提供如下证据：1、本案诉争土地使用证，2、本案诉争房屋的建设工程规划许可证，证明上诉人已经取得诉争土地的土地使用证及建设工程规划许可证；3、商品房预售许可证，证明双方约定的解除事由已经发生，应当予以解除协议，聚万家物业的诉讼请求不能成立。聚万家物业的质证意见为，对证据1、证据2、证据3的真实性无异议，但该证据不影响双方对协议的履行，也不能证明上诉人的证明指向。经庭审质证，因聚万家物业对以上证据的真实性无异议，本院对以上证据予以采信。
聚万家物业认为，双方合同有效，是双方真实意思表示，具体意见同答辩意见。如果合同无效，各方应依法返还各方投资取得的利益，包括上诉人返还被上诉人的投资及损失。
经本院审理查明的新的案件事实为，2015年1月19日，鼎基公司取得涉案土地博国用（2015）第005号土地使用证，2015年10月16日，鼎基公司取得涉案房屋博规建字第（2015）026号-1建设工程规划许可证，2015年11月20日，鼎基公司取得鼎基锦绣苑小区商品房预售许可证。其余案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，锦绣苑项目部与聚万家物业所签订协议中就停建工程的清理、整治、增添设施及收益等内容不违反法律法规的强制性规定，且在协议实际履行后鼎基公司及锦绣苑项目部都未提出异议，可见鼎基公司实际默认了聚万家物业根据与锦绣苑项目部所签协议而实施的行为，该协议应属合法有效，双方均应自觉履行，故鼎基公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不应支持。因鼎基公司在本案二审期间已经取得涉案房屋商品房预售许可证，故到2015年11月20日聚万家物业对涉案房产的经营权终止，原审判决聚万家物业在鼎基公司取得商品房预售许可证之前享有经营权的内容并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3129元由河南鼎基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
代审判员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 于俊杰