甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）甘04刑终22号
原公诉机关景泰县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马成福，男，汉族，生于1968年8月15日，甘肃省景泰县人，住景泰县。
原审被告人曾永祥，男，汉族，生于1991年12月7日，甘肃省景泰县人，本科文化，住景泰县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年11月3日被取保候审。
景泰县人民法院审理景泰县人民检察院指控原审被告人曾永祥犯故意伤害罪,附带民事诉讼原告人马成福提起附带民事诉讼一案，于2017年12月18日作出（2017）甘0423刑初254号刑事附带民事判决。判决后，景泰县人民检察院未抗诉，原审被告人曾永祥未上诉，本案刑事部分判决已生效。原审附带民事诉讼原告人马成福不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年4月26日11时许，在××县六支三斗处，被害人马成福因其栽种的文冠果树苗被拔一事与高鹏争吵并发生肢体冲突，被告人曾永祥见状上前与马成福各自用手中的铁锹殴打对方，致马成福左侧第10肋骨骨折、脾挫伤，曾永祥全身多处软组织挫伤。
2017年10月25日，经甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，被害人马成福外伤致脾挫伤的损伤程度评定为轻伤二级，肋骨骨折的损伤程度评定为轻微伤，左肋区瘢痕形成的损伤程度评定为轻微伤，左肘关节瘢痕形成的损伤程度评定为轻微伤，右手背瘢痕形成的损伤程度评定为轻微伤。
另查明，被害人马成福因此次伤害致其左侧第10肋骨骨折、脾挫伤，在景泰县人民医院住院治疗19天，医生建议休息一个月，四周后进行复查，后在景泰县中医院进行了复查。故附带民事诉讼原告人马成福经济损失共计16458.72元。其中：医疗费6439元；误工费114.68元/天×60天=6880.80元；住院伙食补助费40元/天×19天=760元；护理费114.68元/天×19天=2178.92元；交通费酌定200元。被告人曾永祥表示愿意赔偿附带民事诉讼原告人马成福21000元，并已将该款交至法院。其中16458.72元系此次伤害造成原告人的经济损失，下剩4541.28元系其自愿支付原告人的后续治疗费。
原审认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）伤情照片，证明被害人马成福与被告人曾永祥在互殴过程中右手背、左肘、左肋部所受外伤的情况。
（2）景泰县人民医院住院病案首页、病人出院证明书及收费票据，证明被害人马成福于2017年4月26日在景泰县人民医院住院治疗，诊断病情为脾损伤及多处软组织挫伤，至同年5月15日出院，共住院治疗19天，出院医嘱继续休息一个月，两周后复查，后到景泰县中医院进行了复查，共花费医疗费6439元。
（3）户籍证明，证明被告人曾永祥已达到法定刑事责任能力年龄。
2、甘肃中科司法物证技术鉴定中心甘中科[2017]司鉴字第1219号司法鉴定意见书，证明被害人马成福外伤致脾挫裂伤的损伤程度为轻伤二级，肋骨骨折的损伤程度为轻微伤，左肋区瘢痕形成的损伤程度为轻微伤，左肘关节瘢痕形成的损伤程度为轻微伤，右手背瘢痕形成的损伤程度为轻微伤。
3、被害人马成福陈述，2017年4月26日10时许，其在××县建工局农场其承包的大棚内干活，给其干活的张大祖打电话说高鹏带着工人将其在北干渠路边栽种的树苗拔掉了，其急忙赶了过去，看到高鹏和他女婿曾永祥在拔树，便过去护树苗并和他们争吵了几句，高鹏和曾永祥就用铁锹打其，其用手里的铁锹一边挡一边退，他们用铁锹在其身上一顿乱砍，至少砍了三十多下，其右手手背、左肘部、左肋处三处流血，胸部、腿部感觉疼痛，但没有血，也没有印迹，后来张大祖和旁边干活的人将他们挡开。其对白银公安司法鉴定中心的法医学人体损伤程度鉴定意见书有异议，对甘肃仁龙司法鉴定中心和甘肃中科司法物证技术鉴定中心的伤情鉴定无异议。
4、证人证言
（1）证人高鹏证明，其在景泰县建工局农场上班，曾永祥是农场的职工，也是其女婿。2017年4月26日9时许，其发现农场大棚承包户马成福雇人在景电管理局北干渠旁农场路边栽树，影响了农场的生产道路，因之前就给马成福说过不要在那里种树，其就喊了厂里的六七个工人去将马成福栽的树拔了。马成福看到树被拔就拿着一把铁锹骂骂咧咧走过来，在其腹部蹬了一脚，又在其脊背拍了一铁锹。其蹲在地上，曾永祥看到后就和马成福互相用铁锹拍打，其和旁边的人将他们拉开了。
（2）证人马军证明，2017年4月26日10时许，农场场长高鹏叫其和曾永祥、聂忠生等五六个人到北干渠边将马成福种的树拔掉，因之前厂里已经多次给马成福说过那些地方不能种树，会影响生产道路通行，可马成福不管仍种了树。拔树的时候，马成福从大棚看护房出来，拿着一把铁锹走过来，高鹏迎上去与马成福争吵，马成福用脚踢了高鹏，曾永祥上前和马成福互相用铁锹拍打对方，是否打到人其没看清楚。高鹏没有动手打马成福，后来高鹏和大家将马成福和曾永祥拉开了。
（3）证人聂忠生证明，2017年4月26日上午，高鹏叫其和马军等人去把建工局农场大棚旁路边的果树拔掉，正拔的时候，一个四十多岁的男子拿着铁锹过来挡，高鹏和那个男子吵了起来并相互推搡，那个男子将高鹏推倒在地，高鹏的女婿小曾就提着铁锹上前和那个男子争执起来，并相互用铁锹捣对方，小曾用铁锹在那个男子的胳膊、手、腿和身上各打一铁锹，那个男子在小曾肚子上打了一铁锹，高鹏上前抓住那个男子的铁锹，两人就再没动手。
（4）证人张大祖证明，2017年4月26日上午10时许，其在建工局农场给马成福栽的树浇水，来了六七个人要把树苗拔掉，并让其告诉马成福路边不能栽树。其给马成福打电话，马成福拿着铁锹去挡拔树的人，并和一个年轻的小伙子拿着铁锹相互打，其上前把那个小伙子胳膊拉住，他们就再没打。
（5）证人马芳证明，2017年4月26日上午，其在北干渠给树浇水，来了七八个人将树苗拔出放在树坑旁的土渠里。后听到北边有争吵的声音，转身看到有两个人在挥着铁锹对打，后知道是马老板（马成福）和别人打架。
（6）证人赵德芳证明，其是景电管理局北干所副所长。建工局农场大棚附近北干渠东侧道路的土地权属于六支，从北干渠东侧沿渠往东五米内属于景电管理局地界，五米之外属于建工局农场。2015年北干所和建工局沟通协调后，建工局农场投资整修了北干渠东侧的道路，当时建工局农场场长是高鹏。
5、被告人曾永祥供述，2017年4月26日上午9时许，其和马军、聂忠生等人在建工局农场北干渠旁的路边拔树苗，马成福拿着铁锹过来阻止，并和其丈人高鹏吵了起来。其看见高鹏抱着肚子蹲在地上，就拿着铁锹上前去挡架。其和马成福都拿着铁锹相互捣对方，马成福在其身上打了两三下，其中一下拍到其头部左侧，其在马成福身上打了三四下，最后一铁锹打在了他的胯部，后被给马成福干活的老头和其岳父拉开。其对甘肃仁龙司法鉴定中心的鉴定意见不认可，对白银公安司法鉴定中心和甘肃中科司法物证技术鉴定中心的伤情鉴定没意见。
原审认为，被告人曾永祥故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人曾永祥庭审中能自愿认罪，并主动赔偿被害人马成福的经济损失及后续治疗费，可对其从轻处罚。经司法行政机关社会调查评估，被告人曾永祥适宜纳入社区矫正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。对于附带民事诉讼原告人马成福请求被告人曾永祥赔偿医疗费的诉讼请求符合法律规定，予以支持；附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿的住院伙食补助费、护理费，应按照事实及法律规定予以确认。附带民事诉讼原告人马成福的误工费以人均工资114.68元/天标准计算，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，脾挫伤误工日酌定为60日；要求赔偿的交通费，未提交证据证明，根据实际情况酌定为200元；要求赔偿的营养费，无证据证明，不予支持；要求赔偿的残疾赔偿金及精神损失费，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人曾永祥犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、被告人曾永祥赔偿附带民事诉讼原告人马成福医疗费6439元、误工费6880.80元、住院伙食补助费760元、护理费2178.92元、交通费200元，共计16458.72元；另被告人曾永祥自愿支付附带民事诉讼原告人马成福后续治疗费4541.28元，以上两项共计21000元。三、驳回附带民事诉讼原告人马成福其它诉讼请求。
上诉人马成福的主要上诉理由：1、其在护树过程中没有动手打高鹏，一审法院认定其打高鹏的事实不清。2、高鹏和曾永祥拿着铁锹在其身上砍了30余下，高鹏系此次犯罪的主犯，应当依法追究其刑事和民事赔偿责任。同时，一审判决对被告人曾永祥的量刑过轻，适用缓刑存在不公。3、其是著名作家、景泰县作家协会副主席，又从事了18年的文冠果科研工作，其误工损失应按照上年度科研技术服务行业人员的标准计算，高鹏和曾永祥应共同赔偿其医疗费6439元、误工费29051元，护理费9059.72元、住院伙食补助费760元、营养费790元、交通费2000元、残疾赔偿金51386元、精神损害抚慰金20000元，共计119485.72元。除此之外，还应当增加赔偿医疗费924元、被拔掉的125棵文冠果树的损失50000元，总计170409.72元。请求二审法院依法撤销一审判决，对全案公平、公正审理。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，已经一审庭审当庭举证、质证、认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实具有关联性，予以确认。
二审期间，上诉人马成福提交了以下证据：1、户口本（复印件），证明其是非农业户口；2、兰州大学第一医院门诊收费票据（2017年12月27日），证明其治病检查支出挂号费、检查费共计924元；3、张生强、卢守军、马芳自书证明材料（复印件），证明高鹏参与了对其殴打；4、景泰县人民检察院抗诉请求答复书（复印件），载明景泰县人民检察院就马成福抗诉申请答复内容为：马成福就民事赔偿部分可提出上诉，对高鹏是否是该案共犯，已将马成福提供的证据材料移交景泰县公安局侦查，景泰县人民法院对被告人曾永祥定罪量刑并无不当，该案不符合抗诉条件。
经本院调解，上诉人马成福不同意调解。
关于上诉人马成福所提原审判决认定其动手打高鹏的事实不清，高鹏系本次犯罪的主犯应依法追究其刑事和民事赔偿责任的上诉理由，经查，原审判决认定马成福因其栽种的果树苗被拔一事与高鹏争吵并发生肢体冲突，而非认定马成福动手殴打高鹏；另外，根据公安机关在案发后所取证人高鹏、张大祖、马芳、马军、聂忠生等人的证言，能够证明案发时系马成福与曾永祥二人持铁锹打斗。上诉人马成福向本院提交了其雇佣人员张生强、卢守军、马芳的自书材料，用于证明系高鹏和曾永祥持铁锹对其进行了殴打，但该三人证言明显与审理查明的事实不符，本院不予采信。同时，景泰县人民检察院也已将马成福提供的上述证据移交公安机关侦查，并未查实高鹏有殴打马成福的行为。因此，上诉人马成福所提应追究高鹏刑事和民事赔偿责任的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。
关于上诉人马成福所提其是著名作家、景泰县作家协会副主席并从事18年的文冠果科研工作，其误工损失应按照科研技术服务业标准计算，应判令被告人赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金在内的各项经济损失119485.72元，还应当增加赔偿医疗费924元和被拔掉的125棵文冠果树的损失费50000元的上诉理由，经查，上诉人马成福在一审时所诉请误工费的标准即为114.68元/天（农、林、牧、渔业），同时，马成福在一、二审期间未提交其系科研技术服务业人员的相关证据，也未提交其最近三年平均收入状况的证明，故原审根据马成福的诉讼请求依法作出被告人按照114.68元/天的标准赔偿其误工费的判项合法合理，并无不当；上诉人马成福所提要求赔偿其营养费的诉讼请求，因其住院病历、医嘱、出院证明书中均并没有加强营养的医嘱或相关意见，故对此项诉求不予支持；上诉人马成福所提赔偿其残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，均不属于刑事附带民事赔偿范围，经本院再次进行调解，马成福拒绝调解，故对其所提赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金的诉讼请求不予支持；上诉人马成福在二审期间所提要求被告人赔偿其医疗费924元、果苗损失费50000元的诉求，属增加独立的诉讼请求，由于马成福拒绝调解，故对其此项诉讼请求不予支持，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，应当另行起诉。
本院认为，原审认定原审被告人曾永祥犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，并对于曾永祥给上诉人马成福造成的经济损失，依法、依据作出认定和判决。上诉人马成福所提的上诉理由和诉讼请求，无事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 欣
审判员 张学丽
审判员 滕文祥
二〇一八年三月十三日
书记员 曾春艳