江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3688号
上诉人（原审被告）：杨仁平
被上诉人（原审原告）：高仕成
上诉人杨仁平与被上诉人高仕成房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人杨仁平及其委托诉讼代理人张贵，被上诉人高仕成的委托诉讼代理人高飞、李志贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨仁平上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人并未阻止被上诉人正常使用涉案房屋。本案被上诉人存在私自转让的情况，涉案房屋实际上被上诉人已经转租给了彬彬超市开设龙虾店使用，一审期间被上诉人提供的证人安装广告牌全是彬彬超市所为。实际上被上诉人违约在先，不应由上诉人承担违约责任。2、一审判决没有考虑到被上诉人的过错，被上诉人存在恶意扩大损失，对于扩大的损失应当由被上诉人承担。另外，被上诉人一直让他人实际使用涉案房屋，直到2017年9月9日双方进行交接，使用期间的使用费一审法院也没有考虑。且被上诉人在一审判决中有变更诉讼请求申请书，从下面的落款时间可以看出是2017年8月10日，被强行改为8月8日，且变更诉讼请求后没有进行再次开庭，一审程序违法。
被上诉人高仕成答辩称：1、一审法院查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人对于干涉被上诉人安装招牌也是承认的。一次干预也导致了被上诉人无法使用，一审法院对此认定是正确的。2、上诉人开庭陈述的事实与上诉状的内容相矛盾，上诉人称被上诉人一直在使用涉案房屋，与其上诉状相矛盾。一审时上诉人陈述涉案房屋一直在经营，与今天的陈述也相互矛盾。关于2017年8月10日被强行改为8月8日的问题，可能是笔下错，不涉及到实质的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
高仕成向一审法院起诉请求：1.请求判令解除涉案双方的房屋租赁合同；2.判令杨仁平返还高仕成房屋租金21215元，支付违约金31500元，共计52715元；3.本案诉讼费由杨仁平承担。诉讼过程中，高仕成明确第二项诉讼请求为：杨仁平应返还2017年3月21日至2017年9月10日的剩余租金21215元。同时，将违约金数额变更为6000元。
一审法院认定事实：2016年4月26日，杨仁平（甲方）与高仕成（乙方）签订房屋租赁合同约定，甲方将其位于灌云县伊山镇南京中路209号门面房出租给乙方，一、租赁期一年，自2016年9月10日至2017年9月10日止。二、房屋租金为45000元。三、房屋的日常维修、维护费用由乙方承担。四、租赁交易产生的税费由乙方承担，租赁期间产生的一切费用（电、水、物业等）由乙方自行承担。五、本合同履行过程中，因不可抗力或双方无过错导致合同无法履行，甲方按实际收取租金，对乙方损失，由乙方自行承担。六、合同期满后，乙方对房屋的装潢及添附设施（不可移动物品）。由乙方自行承担，该设施归甲方无偿所有。七、租赁期满，乙方应如期交还。乙方如需续租，应在租赁期满前一个月向甲方提出书面申请，经甲方同意后，重新签订租赁合同。同等条件下，乙方享有优先承租权。八、租赁期满后，甲方如需转租该房屋，应提前一个月通知乙方，乙方接到甲方通知后，7日内应书面通知甲方，否则视为乙方放弃优先权。九、租赁期满后，甲方有权收回全部出租房屋，乙方应在3日向甲方交付房屋。逾期交付超过10日，该房的物品由甲方所有（指可移动物品）。十、合同期满后，乙方如需续租该房屋，在合同期满前一个月付清下一年租金。十一、在租赁期间，乙方如需再转租房屋须事先书面通知甲方，征得甲方的书面同意。十二、如有一方违约，按当年租金70%赔偿对方损失。十三、乙方经营行为须符合法律规定。十四、本合同一式二份，双方各执一份。十五、本合同双方约定，双方签字后生效。2016年9月10日，高仕成给付杨仁平房屋租金45000元，杨仁平将涉案房屋交付高仕成使用。
涉案房屋由高仕成儿子高飞个体经营灌云县伊山镇颍川麻辣烫店，经营范围小吃制售。
2017年3月21日，高飞为涉案房屋安装新的店面招牌时，遭杨仁平阻止，致涉案房屋无法继续经营，歇业至今。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。高仕成、杨仁平签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。高仕成已经按照合同约定履行了支付租金义务，杨仁平应在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。在涉案房屋租期内，杨仁平以高仕成违反双方关于“同业禁止”的约定为由，阻止涉案房屋安装新的店面招牌，致涉案房屋无法继续从事经营活动，歇业至今，但杨仁平未能提供确实充分的证据证明高仕成、杨仁平之间存在“同业禁止”的约定，故杨仁平的行为已构成违约，对高仕成要求解除房屋租赁合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对高仕成要求杨仁平返还剩余租金21215元（2017年3月21日至2017年9月10日）的诉讼请求，一审法院依法予以支持。结合合同的履行情况、杨仁平的过错程度等因素，对高仕成主张杨仁平支付违约金6000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
杨仁平抗辩称，高仕成未经其同意将房屋转租他人，转租行为无效，因杨仁平未提供确实充分的证据证明高仕成已将涉案房屋转租他人，另外，即使高仕成将涉案房屋转租他人，转租行为并不当然无效，杨仁平的上述抗辩观点不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除高仕成与杨仁平于2016年4月26日签订的房屋租赁合同；二、杨仁平于判决生效之日起十日内返还高仕成租金21215元并支付违约金6000元。一审案件受理费240元（高仕成已预缴560元，应退还其320元），由杨仁平负担。
上诉人杨仁平在二审期间向一审法院提供以下证据：
1、2017年3月27日至2017年4月21日照片九张、视频九份，证明涉案当天被上诉人已经将房屋转让彬彬超市经营龙虾店，上诉人系阻止彬彬超市龙虾店的广告牌，以及双方产生纠纷后涉案房屋一直是由被上诉人占有控制，并交给彬彬超市实际使用。
2、2017年9月2日至到2017年9月9日期间的照片三张、视频四张，证明涉案房屋一直由彬彬超市占有使用，直到9月9日被上诉人才搬出涉案房屋。
3、2017年9月9日房屋到期的交接单，证明涉案房屋在2017年9月9日方才归还上诉人，期间的占用使用费被上诉人也应当承担。
4、录音两份（附书面整理材料），证明2017年4月10日其他人找到被上诉人要求转租并说明已经征得上诉人同意，但被上诉人拒不转租，存在明显扩大损失的故意，相应的损失应当由其自行承担。
5、出庭证人孙某的证言，证明证人孙某的证言印证录音内容，客观事实明显，被上诉人在故意扩大损失。
6、出庭证人尹某、颜某的证言，证明龙虾店实际上已经由被上诉人转租给彬彬超市，可以结合视频，其中，颜某虽然具备利害关系，但其证言也可以反映出上诉人本意想早点收回对外转租或自用，以减少损失。
被上诉人质证称：对证据1、2，涉案房屋里面的东西都是高飞为了开饭店准备的东西，高飞也是准备开龙虾店的。对证据3，是真实的。对证据4，录音里面的声音是高飞的，但具体都是与高飞对象谈的，具体情况被上诉人不清楚。对证据5，孙某的录音与高飞的通话无异议。至于孙某为何使用录音，是有目的的。时间是双方发生矛盾之后，上诉人一直强调要经上诉人同意，不同意不得转租。高飞在不知情的情况下，无法答应转租的事情。4月10日打电话给高飞，但具体时间记不清楚，是有人打电话给高飞，发生纠纷是3月底，被上诉人准备开龙虾店的，不可能转租。被上诉人是2016年年底张贴的广告，2017年3月份准备开龙虾店，到最后装广告牌被阻止了。对于证据6，对尹某的证言不认可，他都不知道老板的姓名。对于颜某的证言，被上诉人不清楚。
本院认证意见如下：对证据1、2、3、4、5、的真实性予以采信，但对于上述证据的证明目的不予采信。对于证据6、7，因被上诉人对此不予认可，且无其他证据能够相互印证，故对该证据的真实性不予采信。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、上诉人是否存在违约行为；2、本案在一审期间是否程序违法。
本院认为：关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，涉案双方签订的租赁合同并未约定涉案房屋不允许经营饭店类的项目，上诉人以“同业禁止”的理由阻止被上诉人安装龙虾店门牌，没有合同依据，被上诉人的行为亦未违反法律规定。一审法院对此认定并无不当，上诉人主张被上诉人违约在先的上诉理由不能成立。
对于被上诉人是否存在转租的问题，本院经审查后认为，从上诉人举证的录像无法证明涉案房屋转租给彬彬超市作为饭店使用。被上诉人抗辩称彬彬超市系帮助其看管物品，因而经常使用房屋暂存小商品及杂物并不违反常理，本院结合双方所举证据，认为上诉人主张涉案房屋存在转租行为缺乏证据支撑，因而不能成立。
对于上诉人主张被上诉人故意扩大损失的问题，本院经审查后认为，从现有证据来看，上诉人未能举证证明其向被上诉人要求返还房屋，被上诉人予以拒绝的事实，仅凭孙某的单方证言，无法推论出被上诉人故意拖延交房的事实。故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。本案中，一审法院在2017年5月11日开庭结束后，并未再次开庭。被上诉人在2017年8月8日向一审法院变更诉讼请求将违约金调整为6000元，一审法院对此予以准许并于当天作出一审判决，违反法律规定，本院依法予以纠正。本院认为，被上诉人变更诉讼请求已超过法律规定的时间，依法不应予以准许，仍应按照被上诉人的原审诉求即要求违约金31500元进行审理。
对于违约金的数额问题，本院审查后认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，本案中，涉案房屋的年租金为45000元，虽然双方在合同中约定“如有一方违约，按当年租金70%赔偿对方损失。”但被上诉人并未举证证明其所遭受的实际损失数额，加之双方约定的违约金明显过高，因此，被上诉人主张的违约金应予以调整。其次，涉案房屋一直由被上诉人实际控制，被上诉人虽未能成功经营龙虾生意，但涉案房屋一直由他人占用，也有一定的使用价值。再次，一审法院已判决上诉人退还自发生纠纷之日起至合同结束时的全部租金。结合上述几点，同时兼顾公平，本院酌定本案的上诉人应支付给被上诉人违约金4000元。
综上，上诉人杨仁平的上诉请求及理由部分能够成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初3092号民事判决第一项；
二、变更江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初3092号民事判决第二项：杨仁平于本判决生效之日起十日内返还高仕成租金21215元并支付违约金4000元。
一审案件受理费560元，由高仕成负担360元，由杨仁平负担200元。二审案件受理费500元，由高仕成负担250元，由杨仁平负担250元。
本判决为终审判决。
审判长 顾长洲
审判员 张淑媛
审判员 严伟晏
二〇一七年十一月三十日
书记员 孙潘红
法律条文附录
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。