上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8049号
上诉人（原审原告）：和绵国际贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新灵路80号208室。法定代表人：HARTONOHARDISURJO，经理。委托诉讼代理人王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：施咏华，女，1978年6月5日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人乔雨，上海市ＸＸ律师事务所律师。委托诉讼代理人陈青，上海市ＸＸ律师事务所律师。上诉人和绵国际贸易（上海）有限公司（以下简称和绵公司）因与被上诉人施咏华劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初17541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和绵公司的委托诉讼代理人王蕾到庭参加诉讼，被上诉人施咏华及委托诉讼代理人乔雨、陈青均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和绵公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判和绵公司不支付施咏华违法解除劳动合同赔偿金99,580元。事实和理由：1、2015年9月，因品牌方收回代理权限，和绵公司无权继续经营S品牌。和绵公司与品牌方签订战略转移协议，约定原有店铺逐步脱离和绵公司的管理范围。施咏华入职后主要做该品牌培训工作，因此客观情况发生重大变化。根据谈话录音第一页第五段、第二页第六段，和绵公司人事经理与施咏华已就劳动合同不能继续履行、劳动合同的变更进行了协商。施咏华反复多次就新的岗位需要和原合同一致、不能接受不同类型的新岗位进行了明确答复，因此和绵公司未能向施咏华进一步提供新的工作岗位，应认定为双方进行了变更劳动合同的充分协商。一审法院仅凭和绵公司未提供相应的岗位，即认定双方没有就变更劳动合同进行协商，认定错误。2、《中华人民共和国劳动合同法》并没有规定第四十条第（三）项的协商必须是用人单位提供具体工作岗位供员工选择，一审法院引用该法律条款时将用人单位提供具体工作岗位直接认定为该条协商的条件，不符合法律规定，适用法律错误。本案中，由于施咏华只接受原岗位，拒绝新岗位的可能性，双方对变更岗位已充分协商，协商已完成，和绵公司可以行使单方解除权，是合法解除，并愿意支付经济补偿金，一审判决和绵公司支付赔偿金有误。施咏华未到庭答辩，庭后书面答辩称：录音中施咏华明确愿意接受新的岗位，但和绵公司始终未提供岗位。和绵公司所谓的协商，只是通知施咏华解除劳动合同。因此和绵公司并未与施咏华协商，解除违法。和绵公司向一审法院起诉请求：判令和绵公司无需支付施咏华违法解除劳动合同赔偿金99,580元。一审法院认定事实：施咏华于2009年9月1日进入和绵公司工作，担任培训员，主要针对S品牌做培训工作。双方签订了自2013年9月1日起的无固定期限劳动合同。2015年9月23日，和绵公司向施咏华发出解除劳动合同通知书，载明“由于公司（即和绵公司）业务状况及组织架构发生重大变化，你（即施咏华）担任的营运培训专员职位已正式取消，因此公司无法安排你在该岗位继续任职。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次与你进行沟通协商，仍未能与你达成一致。现依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《上海市劳动合同条例》等相关法律法规的规定正式通知你：1、公司将于2015年10月23日解除与你的劳动合同；2、公司将按照你的在职年限，支付你经济补偿金人民币49,660元，补偿金将随工资一并发放；3、请在2015年10月23日之前完成交接和离职手续。”为此，施咏华于2015年11月25日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求和绵公司支付违法解除劳动合同赔偿金99,580元。经仲裁，裁决和绵公司支付施咏华违法解除劳动合同赔偿金99,580元。和绵公司不服裁决，遂诉至一审法院。一审另查明，1、2015年9月17日和绵公司人事与施咏华谈话，主要内容为：“和绵公司人事：这个其实很清楚，是因为公司的经营状况发生重大变化。你也知道，我们的品牌陆陆续续都已经不做了。有些已经完全还掉了，有些可能还在收尾阶段。所以确实没有这样的一些岗位可以给到我们的员工。所以在法律上来讲呢，这是我们的客观条件发生重大变化。所以公司有这个和你协商的过程。希望可以解除劳动合同。施咏华：但是我们的品牌还在呀，我合约期还没到呀，所以我也……协商的口气么，我想继续上班呀。我合约没到，我想继续履行我的合约”。2、和绵公司与A公司签订战略转移协议书，约定就S品牌以“转让店铺、继续经营店铺、计划关闭店铺”三种方式处理。3、施咏华解除劳动合同前12个月的月平均工资为7,660元，和绵公司未向施咏华支付经济补偿金。一审中，和绵公司主张其主营业务为销售S等品牌公司的产品，在经营过程中，S品牌被其所有人A公司收回，和绵公司不再经营该品牌，导致施咏华的工作岗位不再存在，故属于客观情况发生重大变化。和绵公司于2015年9月10日、17日、22日与施咏华进行协商，但双方并未就变更劳动合同内容达成一致，据此和绵公司依据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，解除与施咏华的劳动合同。施咏华则认为，根据战略转移协议书的约定，S品牌有转让、继续经营、关闭等不同的处理方式，和绵公司所谓的客观情况发生重大变化依据不足。2015年9月17日谈话中，施咏华并未拒绝调整工作岗位，但和绵公司未提供具体的工作岗位给施咏华。一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案的争议焦点在于和绵公司、施咏华之情形是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。双方已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。对此，一审法院认为，首先，根据和绵公司与A公司签订的战略转移协议书，和绵公司就S品牌以“转让店铺、继续经营店铺、计划关闭店铺”三种方式处理，和绵公司确实不再继续经营S品牌。另，2015年9月17日和绵公司人事与施咏华谈话时亦告知施咏华“公司的经营状况发生重大变化。你也知道，我们的品牌陆陆续续都已经不做了”。此也说明和绵公司告知了施咏华公司经营状况发生了重大变化。而施咏华的工作内容主要针对S品牌做培训工作。鉴于此，一审法院确认和绵公司、施咏华之情形确实属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。其次，和绵公司主张2015年9月10日、9月17日、9月22日多次与施咏华进行沟通协商，但未能与施咏华就变更劳动合同内容达成一致。现和绵公司针对2015年9月10日、9月22日与施咏华协商未能提供依据证明，对此应承担相应举证不能的法律后果。和绵公司仅提供2015年9月17日的录音以证明与施咏华协商变更劳动合同内容但未能达成一致，但根据录音的内容显示和绵公司并未提供具体的工作岗位给施咏华以供施咏华选择。鉴于此，此种情形并不属于经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。综上所述，一审法院确认和绵公司系违法解除与施咏华的劳动合同，根据施咏华在和绵公司处的工作年限及施咏华解除劳动合同前12个月的月平均工资7,660元，和绵公司应支付施咏华违法解除劳动合同赔偿金99,580元。对和绵公司要求不支付施咏华违法解除劳动合同赔偿金99,580元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条之规定，一审法院于二○一六年五月二十六日判决：和绵国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付施咏华违法解除劳动合同赔偿金99,580元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均没有提交新证据，也没有补充新的事实。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。虽然法律没有明确规定该款中的协商要求用人单位提供岗位，但显然该款规定的协商是指对变更劳动合同的协商，即以劳动关系继续存续情形下的协商。现和绵公司表示原岗位没有了，则应当提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同。虽然谈话显示施咏华能接受的是同样的岗位，但和绵公司仍然应提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同以进行磋商。鉴于谈话中和绵公司未明确表达该意思表示，一审认定不属于上述第四十条第（三）项规定的协商，适用法律并无错误。和绵公司虽坚持上诉，但并没有新的事实与证据作为依据，不予支持。综上所述，和绵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人和绵国际贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 成 阳
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……