江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0345号
上诉人（原审被告）无锡百事通国际旅行社有限公司。法定代表人张力，该公司总经理。委托代理人王建，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人强文瑶，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄兴才，男，1951年10月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）毛金珍，女，1963年7月11日生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘静，女，1989年2月3日生，汉族。
委托代理人张海华（受黄兴才、毛金珍、刘静共同特别授权委托），江阴市月城法律服务所法律工作者。
上诉人无锡百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通公司）因与被上诉人黄兴才、毛金珍、刘静旅游合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄青商初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄兴才、毛金珍、刘静一审诉称：黄某某系江阴四国机械有限公司（以下简称四国公司）的员工。在2013年11月以四国公司为代表与百事通公司签订“旅游协议”，安排黄兴才、毛金珍之子、刘静之夫黄某某和其他公司员工在2013年11月6日开始为期三天的黄山旅游，全程导游服务。11月8日14时10分旅游返回途中，百事通公司擅自改变路线，导游未能尽到对游客的安全保障的责任，途径215省道S215线158KM＋40M路段时，被刘清和驾驶皖P×××××小型普通客车碰撞，造成黄某某经抢救无效死亡。百事通公司未按合同履行义务，未能尽到确保游客的安全，根据相关法律规定，请求法院判令：1、百事通公司立即赔偿黄兴才、毛金珍、刘静因黄某某死亡的赔偿款928033.50元（死亡赔偿金593540元、丧葬费22993.50元、被扶养人生活费376500元、交通费25000元、误工费10000元，合计1028033.50元，扣除已付的100000元）。2、由百事通公司承担本案的诉讼费用。
百事通公司一审辩称：1、本次事故为第三人侵权所致，应由第三人承担责任，其不应承担全部赔偿责任，其在受害者横穿马路的过程中未完全尽到安全告知义务，因此其需承担补充责任。2、其对第1天的行程和第3天的行程进行了调换，但黄兴才、毛金珍、刘静诉称百事通公司改变旅游线路与事实不符，其未明确约定旅游线路，故不存在改变线路的问题。3、黄兴才、毛金珍、刘静主张的损失过高。
原审法院经审理查明：黄兴才、毛金珍系黄某某（1988年11月19日生，江阴市月城镇人，独生子）的父母亲，刘静系黄某某的妻子。
2013年10月23日，四国公司组织其员工旅游，并代表其员工（其中包括黄某某）与百事通公司签订旅游协议，行程安排为“第1天江阴-
黄山，游览徽州大峡谷；第2天屯溪-黟县-屯溪，游览宏村、西递、屯溪老街；第3天黄山-徽州区-
江阴，游览唐模、徽商大宅院”，协议还约定了其他事项。合同履行中，百事通公司因故将第1天与第3天的行程进行对调。（根据百事通公司提供的保单复印件，百事通公司与中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称太保公司）投保了旅行社责任保险，保险期限为2013年1月1日零时起至2013年12月31日24时止。每次事故责任限额为6000000元，累计责任限额10000000元，每次事故每人人身伤亡责任限额1000000元。）
2013年11月8日下午旅游返途中，途径215省道S215线158KM＋40M路段时，大客车驶入加油站，驾驶员为客车加油，导游安排游客上厕所，后发现加油站的女厕所损坏不能使用，导游建议男游客发扬风格，将男厕所让给女游客使用，故黄某某与其他部分男游客（王某某、周某某、李某、林某某、林某某）到公路对面解手，其穿越公路后在公路外站立时，被刘清和驾驶皖P×××××小型普通客车碰撞，造成王某某当场死亡，黄某某、周某某经抢救无效死亡，李某、林某某、林某某受伤，车辆部分损坏的交通事故。2013年12月2日，绩溪县公安局交通管理大队出具绩公交认字（2013）第00289号道路交通事故认定书，确定刘清和承担事故的全部责任，王某某、黄某某、周某某、李某、林某某、林某某无责任。
2013年12月23日，黄兴才、毛金珍、刘静要求百事通公司赔偿因黄某某死亡造成的损失：死亡赔偿金593540元、被抚养人生活费376500元（其中包括刘静腹中胎儿的部分）、丧葬费22993.50元、处理丧葬事宜人员误工费10000元、交通费25000元，合计1028033.50元，扣除百事通公司已支付的100000元，百事通公司尚需赔偿928033.50元。审理中，黄兴才、毛金珍、刘静要求根据新标准主张丧葬费25639.50元，其他诉讼请求不变。百事通公司对丧葬费没有异议，对其他损失均提出异议，请求法院依法予以核减。
另查明，黄兴才系江阴市常住人口，其已年满62周岁，享受江阴市政府发放的150元／月的养老补贴；黄某某的妻子刘静在事故发生时已怀有身孕。
再查明，百事通公司向中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司投保了旅行社责任保险，其中每次事故责任限额为6000000元，累计责任限额10000000元，每次事故每人人身伤亡责任限额1000000元，保险期限为2013年1月1日零时起至2013年12月31日24时止。因本次事故死亡的王某某、黄某某、周某某的第一顺序继承人分别向法院起诉，要求百事通公司赔偿损失共计2558200.50元。审理过程中，本次事故的伤者李某向陈述“他因本次事故受伤，现已治疗终结，共花去医疗费30000余元”；林某某（同时也系另一名伤者林某某的法定代理人）向法院陈述“他现已治疗终结，他的儿子林某某还需进行取内固定手术，他的医疗费和他儿子的前期医疗费共计48000余元，医生告诉他林某某后期治疗还需10000多元的医疗费”。
以上事实，有户籍登记信息、结婚证、劳动合同、旅游协议及行程安排、承诺书、交通事故认定书、死亡医学证明、火化证、鉴定文书、谈话笔录、保险单及当事人的陈述等在卷予以佐证。
原审法院认为：本案所涉旅游合同关系合法有效。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《中华人民共和国合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中黄某某在旅游过程中死亡，其亲属有权选择要求百事通公司基于双方的旅游合同关系承担违约责任。百事通公司认为该事故应首先由第三人承担赔偿责任，其公司承担补充责任的前提是黄兴才、毛金珍、刘静选择要求其承担侵权责任，故其辩解意见无法律依据，不予采纳。
百事通公司是经营旅游业务的法人企业，依法应按法律规定及合同约定向旅游者提供旅游服务，并对旅游者的生命财产负有保障义务。本案中，百事通公司既未按约履行合同，也未对受害人尽到安全保障义务。理由如下：一、百事通公司在履行合同过程中，将第一天的行程与第三天的行程进行了调换，且未提供证据证明该调整行程的行为经过旅游者的同意或追认，属擅自改变旅游线路的行为，故百事通公司在履行合同过程存在违约行为；二、旅游合同是一种综合性非典型合同，包括餐饮、住宿、观光及运输等各个环节，而双方形成旅游合同关系中，涵盖了运输合同关系。根据相关法律规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，该交通事故虽是第三人造成，但黄某某在事故中无责任，且百事通公司未提供证据证明该事故是黄某某存在自身健康原因、故意或重大过失，故原告方选择要求承运人承担赔偿责任，予以支持；三、百事通公司在履行合同过程中应对旅游者的人身安全尽保障义务，但在安排旅游者如厕过程中未提供安全场所，未考虑到旅游者擅自穿越公路存在的潜在风险，亦未尽到提醒告知义务，相反，旅游者擅自穿越国道的行为是在其倡导下完成，故其在履行合同过程中存在过错行为，且该行为与损害后果间存在一定的因果关系；四、百事通公司投保了旅行社责任保险，每次事故责任限额为6000000元，本次事故虽造成了三死三伤的严重后果，但受害人及其亲属主张的赔偿总数额未超过6000000元的限额，故本次事故造成的损失，在百事通公司可预见的范围内。由于违约责任系严格责任，被害人在履行合同过程中无过错，故受害人家属要求百事通公司承担其因违约造成的损失的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。
对黄兴才、毛金珍、刘静主张的损失，依据法律、法规的相关规定，结合当事人的意见予以确定：
1、丧葬费。根据相关规定及当事人的陈述确定为25639.50元。
2、死亡赔偿金。我省自2003年5月1日起取消农村户口、城镇户口等户口性质，统称居民户口。城镇居民、农村居民的界定不应仅以户口认定，应当以住所地、经常居住地等因素区分。生活在江阴市的常住居民均应按城镇居民对待。外来农村人口，在江阴市工作、居住、生活达一年以上，可按城镇居民的标准计算。黄某某为江阴市常住人口，故其死亡赔偿金根据城镇标准确定为593540元（29677元／年×20年）。
3、被扶养人生活费。关于黄某某的父亲黄兴才的生活费，因其系江阴市常住人口，黄某某为其独生子，事故发生时黄兴才为62周岁，生活费确定为306450元（（18825元／年-150元／月×12月）×18年）。根据相关规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，故对原告主张的胎儿的抚养费，因其在黄某某死亡时胎儿尚未出生，不具有民事主体资格，其该部分诉讼请求也没有相应的法律、法规的依据，不予支持。
4、对于黄兴才、毛金珍、刘静主张的受害人亲属处理丧事的交通费、误工费，虽然其未提供证据予以证明，但该部分损失确已发生，根据受害人亲属需从江阴到绩溪来回奔波处理丧事的实际情况，酌定误工费1680元（80元／天／人×3人×7天）、交通费5000元。
综上，百事通公司应赔偿黄兴才、毛金珍、刘静因黄某某死亡造成的损失：丧葬费25639.50元、死亡赔偿金593540元（29677元／年×20年）、被扶养人生活费306450元（（18825元／年-150元／月×12月）×18年）、受害人处理丧事的交通费5000元、误工费1680元（80元／天／人×3人×7天），共计932309.50元，扣除其已经赔付的100000元，百事通公司尚需支付832309.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十二条、第三百零二条，《中华人民共和国旅游法》第七十条、第八十条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，该院判决：一、无锡百事通国际旅行社有限公司应赔偿黄兴才、毛金珍、刘静因事故造成黄某某死亡造成的损失932309.50元，扣除其已经赔付的100000元，尚需赔偿832309.50元，于判决发生法律效力之日起10日内给付黄兴才、毛金珍、刘静。二、驳回黄兴才、毛金珍、刘静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6540元（黄兴才、毛金珍、刘静已预交），由无锡百事通国际旅行社有限公司负担。
上诉人百事通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、车辆停靠发生加油站在车辆行驶过程中有女游客要求如厕，且车辆需要补充燃油，才临时决定停靠该加油站，并非事先安排在该加油站停靠。因女厕所损坏，导游倡导男游客将男厕所先由女游客使用，是根据客观情况作出的决定，符合伦理道德，并无过错，且未倡导男游客穿越国道，原审法院认定导游倡导男游客穿越国道，认定事实错误。2、加油站不是旅游辅助者，百事通公司无法预料厕所的好坏，百事通公司未倡导男游客穿越国道，且事故发生时受害人已穿越了国道，完全是由第三人驾驶机动车不当导致，与百事通公司未尽安全提示义务没有关系。3、《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定的“运输过程中”应当理解为车辆运行过程中，而不是运输合同履行过程中，本案中，游客已离开车辆，运输过程已经中断，不应承担无过错责任。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，应由第三人承担责任，百事通公司应根据过错承担补充赔偿责任。4、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定旅游经营者违反安全保障义务的，承担的责任类型是侵权责任，黄兴才、毛金珍、刘静主张的是违约责任，原审法院混淆了违约责任和侵权责任，导致判决错误。5、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约行为与损害后果之间有因果关系，赔偿的损失额应相当于违约所造成的损失。百事通公司的违约行为与损害后果之间没有因果关系，即使有一定的因果关系，百事通公司的违约行为对损害后果之间的因果关系也是微小的。6、原审法院在黄兴才、毛金珍、刘静没有提供证据的情况下，认定黄兴才、毛金珍、刘静主张的交通费、误工费违背法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人黄兴才、毛金珍、刘静辩称：1、百事通公司应当按照合同法及相关法律规定在旅游过程中保证旅游者的人身和财产安全。受害人在旅游过程中受到人身损害和财产损害当然有权要求旅游组织者承担赔偿责任。2、本案中如厕的地点是百事通公司选择的，是发生在旅客运输过程中的，百事通公司既未向受害者提示是否存在安全问题，也未阻止受害者穿越马路。而是倡导受害人穿越国道如厕，从而导致了事故的发生。对该事故的发生，受害人无过错也无重大过失。本案事故是在运输过程中发生，故原审法院适用运输合同的相关规定作为判决依据，合理合法。3、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的解释》第七条是侵权纠纷方可适用。黄兴才、毛金珍、刘静是违约之诉要求百事通公司承担赔偿责任，不应适用上述规定。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
双方的争议焦点为：百事通公司是否应对本案所涉交通事故造成的损失承担全部赔偿责任。
本院认为：本案所涉旅游合同合法有效。百事通公司在其提供的旅游服务中，保障游客的人身安全为其合同中的基本义务，本案受害人在旅游过程中，因交通事故死亡，百事通公司未能履行其合同基本义务，百事通公司构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中黄某某在百事通公司提供旅游服务的旅游过程中死亡，其亲属选择要求百事通公司基于双方的旅游合同关系承担违约责任，故本案为违约之诉。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的解释》第七条关于“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定，是关于当事人一方以侵权损害赔偿提起诉讼的规定，不能适用于本案违约之诉。旅游合同属于我国合同法中没有明文规定的合同，应适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则中或者其他法律中最相类似的规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，我国合同法规定违约责任的一般归责原则为严格责任，过错责任仅是作为一项特殊的归责原则规定。因此，在发生违约后，原则上应当适用严格责任，如法律规定应适用过错责任的，则适用过错责任。所谓严格责任是指非违约方只要举证证明违约方的行为不符合合同约定，便可要求其承担责任，并不需要证明其主观上是否有过错。旅游合同中旅游经营者提供包括餐饮、住宿、景点游览、运输等服务内容。本案中黄某某在旅游过程中死亡是发生在运输过程中，故本案除应适用合同法总则的规定外，可参照适用运输合同的相关规定。即使按照百事通公司的主张，事故发生时，运输过程已经中断，但也是在旅游合同的履行过程中，但无论是合同法总则还是分则中运输合同及其他相关规定，均未规定本案合同的违约责任应适用过错责任。本案的事故发生时被害人已穿越公路后在公路外站立，对事故的发生无任何过错。绩溪县公安局交通管理大队出具的绩公交认字（2013）第00289号道路交通事故认定书，也作出了被害人无责任的认定。本案中，无论是百事通公司还是被害人，乃至加害人均不希望本案所涉事故发生，事故的发生有一定的偶然性，但如百事通公司未将第1天与第3天的行程进行对调，或许相同的地点，相同的时间即不会发生本次事故，故百事通公司的行为虽不是本次事故发生的直接、主要原因，但也有一定的关联性，存在一定的因果关系。受害人家属要求百事通公司承担其因违约造成的损失的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。
应当明确的是造成本案被害人死亡的直接原因是案外第三人的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”法律规定的第三人并未作任何限制，并不局限于履行辅助人，故百事通公司仍应就本案旅游合同承担违约责任，其承担本案违约责任后，可按照法律规定向第三人追偿。
黄兴才、毛金珍、刘静没有提供交通费、误工费损失的相关证据，但上述损失实际确已发生，原审法院根据受害人亲属需从江阴到绩溪来回奔波处理丧事的实际情况，酌情认定，亦未超出合理范围，百事通公司应予赔偿。
综上，原审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13080元，由百事通公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
审 判 员 费益君
代理审判员 胡 伟
二〇一四年六月十日
书 记 员 尹 慧