广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终759号上诉人（原审原告）:植济杰，男，1950年12月1日出生，汉族，居民，住宜州市庆远镇。上诉人（原审原告）:植济英，女，1954年12月12日出生，汉族，居民，住宜州市。上诉人（原审原告）:植天军，男，1983年9月22日出生，汉族，居民，住柳州市柳北区。上诉人（原审原告）:植天龙，男，1988年8月27日出生，汉族，居民，住址同上。上诉人（原审原告）:植晟凤，女，1963年12月9日出生，壮族，居民，住宜州市。上诉人（原审原告）:植济生，男，1958年7月29日出生，汉族，居民，住河池市金城江区。上述五位上诉人共同委托诉讼代理人：植济杰植济杰，男，1950年12月1日出生，汉族，居民，住宜州市庆远镇。被上诉人（原审被告）:宜州市第一中学，住所地宜州市城中东路***号。法定代表人：李德军，该校校长。委托诉讼代理人：黄光毅，广西昭义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴柳红，广西昭义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宜州市一中综合服务部。法定代表人：吕志林，该服务部经理。原审第三人：宜州市一中诺日士彩色冲印服务部。法定代表人：吴继春。上诉人植济杰、植济英、植天军、植天龙、植晟凤、植济生（以下简称植济杰等六人）因与被上诉人宜州市第一中学（以下简称宜州一中）、宜州市一中综合服务部（以下简称一中服务部）、原审第三人宜州市一中诺日士彩色冲印服务部（以下简称诺日士服务部）企业兼并合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人植济杰，上诉人植济英、植天军、植天龙、植晟凤、植济生的共同委托诉讼代理人植济杰，被上诉人宜州市第一中学的委托诉讼代理人吴柳红到庭参加诉讼，被上诉人一中服务部、原审第三人诺日士服务部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。植济杰植济杰等六人上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判曾素明依法和宜州市集体商业百货店13名职工集体投入净资产48万元到宜州市中综合部，占有该部57.83%的股份；3、请求法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，依法对一中服务部进行清算；4、一、二审诉讼费用由宜州一中、一中服务部负担。事实和理由：一中服务部于1988年5月27日在宜州市工商局注册成立，经济性质是集体所有制，注册资本35万元，主管部门是宜州一中。宜州市集体商业百货店（以下简称百货店）于1981年10月2日在宜州市工商局注册成立，其经济性质是集体所有制，注册资本是4万7千元，法人代表是刘家玲，经营地点是庆远镇城中中路90号及城中中路36号和共和路65号等3个铺面，职工当时共有14名。有价值50万元人民币的固定资产，即庆远镇城中中路36号、城中中路90号、共和街65号三栋房产。宜州市中诺日士彩扩部（以下简称彩扩部）是服务部下设机构，1988年成立，未具法人资格，彩扩部租用百货店城中中路36号房屋作为其经营门店，经营彩色冲印服务，生意兴隆。服务部为了能长期占有百货店城中中路36号房屋，保持其彩扩部生意兴隆，1997年01月30日与百货店签订《企业兼并协议书》，约定服务部对百货店实行承担债务式兼并，百货店被服务部兼并时，有价值50万元人民币的固定资产，即庆远镇城中中路36号、城中中路90号、共和街65号三栋房产归并服务部，百货店所欠2万元元人民币债务由服务部负责偿还，百货店14名职工亦一起归并服务部，服务部负责百货店9名退休职工的退休工资（按职工工龄发放），工资总额平均每人每月310元，门诊医疗药费每人每月15元。服务部负责安排5名未退休职工工作。职工的所有制性质仍为集体性质。服务部在1997年02月02日与百货店又签订了《兼并协议书补充》约定了百货店将三栋房屋产值50万元人民币的固定资产转让给彩扩部。一审法院认为：服务部与百货店签订的《企业兼并协议书》、《兼并协议书补充》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同成立有效。双方应该按照合同的约定全面履行各自义务。兼并协议书签订后，服务部已经按照协议内容履行了支付曾素明工资及医疗费的义务，且宜州市在2010年8月25日已经与曾素明达成了协认书，即宜州市支付曾素明购买养老保险款项19080元及困难补助10000元后不再支付曾素明工资及养老金，退休金由社保所支付给曾素明。协议签订后，曾素明亦领取了养老保险金。兼并协议约定服务部采用承担债务式兼并百货店，服务部已经全面履行了兼并协认的内容，并不存在百货店对服务部进行投资的问题。原告主张曾素明占有服务部6.03%的股份，但未能提供证据证明曾素明对百货店或服务部投入股金。同时，城镇集体所有制企业的财产属于劳动群众集体所有，实行共同劳动，按劳分配，本案中曾素明未投入股金到百货店或服务部，也就不存在其个人占有集体企业股份的说法。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据。上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违法判决，理由如下：理由1、国家体改委国家计委财政部国家国有资产管理局早在1989年2月19日就共同出台了《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《办法》），《办法》第一条规定：本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式’实行的企业之间的合并，不属本办法规范。办法》第四条对于企业兼并的形式，也就是一个企业购买其他企业的产权的形式做出如下规定：企业兼并主要有以下几种形式：（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。《办法》第八条对被兼并方企业产权转让的收入归属做出如下规定：被兼并方企业产权转让的收入，归该企业的产权所有者：……如被兼并方企业属集体所有制，其净收入按产权归属比例分别归不同所有者。……。《办法》第九条对被兼并方企业职工的安置做出如下规定：在目前社会保险制度还不健全的条件下，被兼并方企业的职工，包括固定工、合同工和离、退休职工，原则上由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制度的配套改革。逐步过渡到由社会吸收、消化。被兼并方企业职工的所有制身份可以暂时不变。将《企业兼并协议书》、《兼并协议书补充》里的条款与上述《办法》的规定对照，百货店当时有价值50万元人民币的固定资产，所欠债务仅仅是2万元人民币，净资产是48万元，资产与债务并不等价，显然，服务部对百货店实行承担债务式兼并的约定是违反上述法律规定的，应该是无效的。虽然彩扩部与百货店又签订了《兼并协议书补充》，约定了百货店将三栋房屋产值50万元人民币的固定资产转让给彩扩部，但是，服务部或者彩扩部至今都没有将50万元人民币的房屋转让费支付给百货店，该约定成了空头支票，应该是无效的。既然服务部、彩扩部至今都没有将50万元的房屋转让费支付给百货店，那么百货店价值50万元的三栋房产归并彩扩部，服务部应该按照上述《办法》第四条企业兼并的形式之（三）吸收股份式的规定，将百货店的净资产48万元人民币作为股金投入服务部，成为服务部的一个股东。服务部的注册资本是35万元人民币，加上百货店投入的净资产48万元，服务部的总资产为83万元人民币，百货店应占服务部57.83%的股份。才是合理合法的。理由2、上诉人的母亲曾素明于1958年1月1日至1973年2月底在豆腐社工作，1973年3月至1974年11月在广维饮食店工作，1974年12月1日至1982午3月31日在宜山县庆远集体商业百货商店工作，1982年3月办理退休手续。前述三个单位均是宜山县庆远集体商业管理总店的下设机构，经济性质为集体所有制。宜山县庆远集体商业百货商店全体职工，经过约30年左右的艰苦奋斗、流血流汗、辛勤努力，不断积累，才积攒下庆远镇城中中路36号、城中中路90号、共和街65号三栋房产，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条的规定，百货店投入服务部的净资产48万元是属于百货店的14名职工集体所有、因此，上诉人的母亲曾素明依法与百货店全体职工共同所有百货店投入服务部的净资产48万元，共同占有服务部57.83%的股份，应该是合理合法的。理由3、1991年9月9日国务院第88号令发布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第二十五条第（六）款的规定，退休职工在集体企业内享有享受退休养老待遇的权利。早在1993年，宜山县人民政府就做出宜政发(1993)77号文《宜山县集体企业职工基本养老保险基金统筹暂行规定》，贯彻国务院国发(1991)33号和自治区人民政府桂政发(1991)73号文件改革养老保险制度，实行城镇集体企业养老保险县级统筹。自治区人民政府桂政发E1996122号文第一条确定：“养老保险制度的实施范围包括集体企业；对象包括各类企业的全体劳动者等。国务院国发(1997)26号文第五条规定：“本决定实施前已经离退休的人员仍按国家原来的规定发给养老金，同时执行养老金调整办法。各地区和有关部门要按照国家规定进一步完善基本养老金正常调整机制，认真抓好落实。”自治区人民政府桂政发[1997ll01号文第七条规定：继续完善基本养老金正常调整机制，每年7月1日按规定调整基本养老金。当年6月30日前退休的人员，参加当年养老金自动调整。国务院在1998年12月14日颁布、实施的《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，决定城镇所有用人单位及其职工，都要参加基本医疗保险。1999年国务院发布第259号令施行《社会保险费征缴暂行条例》，该条例规定城镇集体企业属应当缴纳社会保险费的单位；缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费；缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险；必须申报、核定、缴纳社会保险费；未办理社会保险登记和申报缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门责令改正；缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条规定：职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。显然，《企业兼并协议书》第三项第3条的约定，以及一中由彩扩部按月发放给曾素明退休金310元和医疗费15元并一定至今不变的决定，都是违反了上述我国法律、行政法规的强制性规定；也是违反了上述《办法》第九条对被兼并方企业职工的安置“要积极创造条件，推进社会保险制度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化”这一规定的。理由4、曾素明于2010年5月18日之前，依照上述法律、行政法规的强制性规定，十多年来多次向一中提出请求参加养老保险和医疗保险，一中一直拒绝办理。2010年5月l8日曾，素明又再次向一中提出该请求，一中迟迟不予办理。迟至2010年8月上甸，一中才去宜州市社会劳动保险事业管理所（下称社保所）申报办理社会保险登记，经社保所计算、核定，缴纳曾素明的社会保险费共需49,933元，其中一中应该缴纳社会保险费38158.10元。可是一中拒不缴纳。又经过多次找一中领导请求，2010年8月25日，一中拟定了一份《协议书》，一中要求：第一、以参加养老保险应该缴纳的全部费用由曾素明缴纳为条件；第二、以按其应该缴纳的保险费38158.10元的一半，以其少支付’保险费19080元为条件；第三、以曾素明不再向其提出任何要求为条件（就是增加退休金、参加医疗保险和享有股份的要求），第四、要求曾素明在协议书上签字为条件，才出具曾素明的相关档案，让曾素明自己去办理养老保险手续。当时，曾素明的女儿想到：如能在2010年8月底以前办理好养老保险手续，那么就可以从2010年9月份起获得社保所每月发放2309元的退休金，如果不同意一中的上述条件，每月只能从彩扩部拿到310元的退休金，15元的医疗费。办理养老保险手续必须的档案材料在一中手里，如不同意一中上述条件、《协议书》，就得不到档案材料，办不了养老保险手续。为此，上诉人植晟风未征得曾素明的同意，未有曾素明的授权，自己违心地在一中准备好的格式《协议书》上签了字。显然，2010年8月25日的《协议书》是违反了我国上述法律、行政法规的强制性规定，是霸王协议。理由5、对于医疗保险，曾素明至2013年12月病逝，一中都未帮其办理！显然是违反了我国上述法律、行政法规的强制性规定的。理由6、一审法院经过审理查明，服务部已经于2002年7月28日被吊销营业执照，依照“《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十八条集体企业终止，应当依照国家有关规定清算企业财产；《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理；《中华人民共和国民法通则》第四十七条企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”的规定，服务部于2002年7月28日被宜州市工商行政管理局吊销《营业执照》，其主管机关一中应当依法成立清算组织，对服务部进行清算。可是，从服务部于2002年7月28日被宜州市工商行政管理局吊销《营业执照》至今，一中未依法成立清算组织，对服务部进行清算。为此上诉人依法请求人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，对被上诉人服务部进行清算。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。宜州一中辩称，（一）上诉人的上诉请求一没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。首先，宜州市集体商业百货店系共同所有的集体经济组织而不是按份所有的股份企业。曾素明1974年前在宜山豆腐社工作，1974午后调入百货店工作，并没带有任何股金加入到该集体组织，1982年退休，享受退休待遇。1997年元月30日宜州市集体商业百货店与宜州市中综合服务部签订兼并协议，由宜州市中综合服务部兼并宜州市集体商业百货店。当时曾素明已退休近15年，但被上诉人仍承担其养老责任，协议按每年工龄1400元一次性发给安家费，并每月给310元退休工资及每月15元门诊医疗费。2010年后曾素明起诉至法院，双方协商后由宜州市中为曾素明一次性购买养老保险，宜州市中尽到了责任。其次，宜州市中综合服务部不是股份制企业，不存在股权问题，曾素明也没有入过一分股，更谈不上占有股权；从继承法的角度而言，继承人能继承的只能是被继承人生前的合法财产，被继承人曾素明生前并无该笔财产，原告的该诉讼请求是不能成立的。再次，1997年宜州市中综合服务部已以承担债务式兼并了宜州市集体商业百货店，企业兼并的是企业本身并非个人或股东，兼并后，该百货店亦不存在，属于宜州市中的成员之一，宜州市中对曾素明已尽到了兼并协议中更多的责任，不再负有其他责任。（二）上诉人的上诉请求二涉及原宜州市集体商业百货店13职工，应另案处理，上诉请求三上诉人是否有资格申请清算等事宜为另一法律程序，且均为在二审上诉期间新增诉求，不予答辩，请法院告知上诉人另行起诉或驳回其诉求。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人上诉请求，维护被告合法权益。一中服务部、诺日士服务部未到庭，亦未作答辩。植济杰等六人向一审法院起诉请求：依法确认曾素明占有一中服务部6.03%的股份。一审法院认定事实：曾素明于1958年1月1日至1973年2月底在豆腐社工作，1973年3月至1974年11月在广维饮食店工作，1974年12月1日至1982年3月31日在百货店工作，1982年3月办理退休手续。服务部是宜州市于1988年5月27日开办的具有法人资格的集体企业（主管部门为宜州市），于2002年7月28日被吊销执照。彩印部是服务部的下设机构，未具备法人资格。百货店原为宜山县庆远集体商业百货商店，1981年10月2日注册成立宜州市集体商业百货店，经济性质为集体所有制，现已注销登记。1997年1月30日彩印部代服务部与百货店签订了《企业兼并协议书》，协议主要约定“服务部对百货店实行固定资产及人员全部兼并，兼并形式为承担债务式兼并；百货店将现有房屋三栋（即庆远镇城中中路36号、城中中路90号、共和街65号）产权转让给服务部，百货店的房屋资产（建筑面积193.83平方米的土地使用权证、房屋产权证）归服务部所有，由服务部统一规划使用；服务部负责偿还百货店所欠的两万元人民币债务（合作总店债务、银行利息及部分股金等）；服务部负责百货店9名退休职工的退休工资（按职工工龄发放），工资总额平均每人每月310元，门诊医疗费每人每月15元；服务部负责安排5名未退休职工工作，其原所有制身份不变。退休时按集体职工性质根据国家有关规定办理。”1997年1月31日，宜州市经济体制改革委员会作出《关于市一中综合服务部兼并市集体商业百货店的报告的批复》文件，主要内容为“同意市一中综合服务部兼并市集体商业百货店。现就兼并有关问题提出以下意见。1、兼并形式。市一中综合服务部以承担债务式兼并市集体商业百货店。2、兼并后，市集体商业百货店全部资产500000元归市一中综合服务部所有，其中固定资产500000元（包括现有房屋三栋即城中中路36号、90号，共和街65号共193.83平方米建筑面积），流动资产0万元。3、兼并方市一中综合服务部负责偿还被兼并方市集体商业百货店所欠债务20000元人民币。4、市一中综合服务部负责安置市集体商业百货店14名职工，退休人员待遇按双方协议执行；在职人员由市一中综合服务部安排工作，工作福利等待遇与兼并方职工同等相待。5、市集体商业百货店被兼并后，职工的所有制性质不变，仍为集体性质的集体工。6、兼并协议经双方法人代表签字后生效，并及时办理房产、土地等有关转移手续。”1997年2月2日，彩印部与百货店签订《兼并协议书补充》，内容为“彩印部对百货店实行企业固定资产连人员全部兼并。百货店将三栋房屋产值伍拾伍元人民币的固定资产转让给彩印部，彩印部负责百货店9名退休职工的退休工资及安排5名未退休职工工作。”另查明,曾素明于2013年12月13日逝世，养育儿女共五人，分别为植济杰、植济华、植济英、植晟凤、植济生。曾素明丈夫植必发及儿子植济华均早于曾素明逝世。植济华与杨佳英养育植天军、植天龙两人。再查明，服务部与百货店签订兼并协议后均能按照协议内容履行支付曾素明工资及医疗费用。2010年8月25日就曾素明个人养老保险事宜，曾素明女儿植晟凤代曾素明与宜州市签订了《协议书》，内容为“根据国家相关政策规定，经双方协商，就个人养老保险事项，达成以下协议：1、宜州市为曾素明出具其相关档案。先由曾素明自己办理相关手续并缴齐各项费用，后凭相关发票与证件，到宜州市领取相应补助。2、鉴于曾素明家庭经济困难，经过协商，宜州市同意支付1988年10月至2010年10月的养老保险中单位承担部分38158元的50%，即人民币19080元。此外，经学校研究，同意给予曾素明困难补助人民币10000元。3、按政策规定，宜州市为曾素明购买养老保险后，宜州市不再支付曾素明工资与养老金，退休金由社保所支付给曾素明。曾素明也不再向宜州市提出任何要求。”协议签订后，曾素明办理了个人养老保险，宜州市亦在2010年9月6日支付了29080元给曾素明，其后曾素明亦领取了养老保险金。本案的争议焦点是：1、本案原、被告主体问题？2、曾素明请求确认占有服务部6.03%的股份是否有事实和法律依据？本院认为，一、关于原、被告主体的问题。曾素明于2013年12月13日逝世后，其权利应由其法定继承人主张。曾素明丈夫植必发与儿子植济华先于曾素明去世，植济华儿子植天军、植天龙取得代位继承权，因此，本案适格的原告为植济杰、植济英、植天军、植天龙、植晟凤、植济生。彩印部为服务部的下设机构不具备法人资格，其权利义务应由服务部承担。服务部已经于2002年7月28日被吊销营业执照，其权利义务应由其主管部门宜州市承担。故，本案适格的被告为宜州市及服务部，彩印部不应作为本案的当事人。二、关于曾素明请求确认占有服务部6.03%的股份是否有事实和法律依据的问题。依法成立的合同受法律保护。企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。服务部与百货店签订的《企业兼并协议书》、《兼并协议书补充》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同成立有效。双方应该按照合同的约定全面履行各自义务。兼并协议书签订后，服务部已经按照协议内容履行了支付曾素明工资及医疗费的义务，且宜州市在2010年8月25日已经与曾素明达成了协议书，即宜州市支付曾素明购买养老保险款项19080元及困难补助10000元后不再支付曾素明工资及养老金，退休金由社保所支付给曾素明。协议签订后，曾素明亦领取了养老保险金。兼并协议约定服务部采用承担债务式兼并百货店，服务部已经全面履行了兼并协议的内容，并不存在百货店对服务部进行投资的问题。原告主张曾素明占有服务部6.03%的股份，但未能提供证据证明曾素明对百货店或服务部投入股金。同时，城镇集体所有制企业的财产属于劳动群众集体所有，实行共同劳动，按劳分配，本案中曾素明未投入股金到百货店或服务部，也就不存在其个人占有集体企业股份的说法。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回植济杰等六人的诉讼请求。案件受理费100元，由植济杰等六人负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：曾素明是否持有一中服务部6.03%的股份。综上所述，植济杰等六人的上诉请求不能成立应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件100元，由上诉人植济杰、植济英、植天军、植天龙、植晟凤、植济生负担。本判决为终审判决。审判长  李剑峰审判员  韦海平审判员  吴利萍二〇一七年八月十日书记员  张恒瑞