浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终1015号
上诉人（原审被告）：宁波大学。住所地：宁波市江北区风华路***号。
法定代表人：沈满洪，该校校长。
委托诉讼代理人：何卓君，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍美能，男，1950年8月30日出生，汉族，住宁波市。
法定代理人：蒋某（系伍美能之妻），女，1953年10月8日出生，汉族，住宁波市。
委托诉讼代理人：陈翔，浙江尚甬律师事务所律师。
原审第三人：陈中好，男，1954年1月30日出生，汉族，户籍所在地三门县，现住宁波。
委托诉讼代理人：谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刁昆明，浙江正清和律师事务所律师。
原审第三人：周位能，男，1965年2月13日出生，汉族，户籍所在地宁波市奉化区，现住宁波。
委托诉讼代理人：何晴，浙江求是行律师事务所律师。
上诉人宁波大学因与被上诉人伍美能、原审第三人陈中好、周位能健康权纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宁波大学上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回伍美能对宁波大学的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，陈中好之所以出现在事发地，并非是宁波大学工作人员指示周位能去叫的，而是周位能根据工作需要自行致电陈中好参与的。一审法院在审理过程中，依职权调取了刑事案件中对方卫东制作的笔录，印证了这一事实。结合周位能一方提供的一份被询问人为张教授的笔录，亦表明周位能是独自前往事发地的；周位能在查看现场后认为以其一人之力难以完成承揽业务，便致电陈中好协助完成。这一过程都由周位能自主决定、自由支配。刑事判决根据周位能代理律师制作的询问笔录作为认定事实的依据，一审直接采纳刑事案件的事实认定，显然不当。周位能与本案有重大利害关系，其证言不能认定。宁波大学并未参与刑事案件的审理，未能发表相关意见。其次，一审法院机械采纳证据，未能依法对证据作出正确认定且无故向宁波大学强加了诸多不合理的义务。根据宁波大学提供的《教学楼门卫值班巡楼记录》，宁波大学在事发当日给陈中好安排的工作是巡楼。陈中好、周位能提供的银行流水明细与本案无直接关联，不能据此推定涉案事故属于宁波大学安排的工作范畴。再次，宁波大学与周位能之间是承揽关系。宁波大学将学校内的部分维修、清运杂物等日常工作外包给第三方，而周位能系该第三方指定的对应联系人，故应认定本案中双方形成的是承揽关系。陈中好是在周位能的邀请下加入清运的，其二人之间无论构成何种法律关系，均与宁波大学无涉。二、一审法院认定伍美能仅有一般过失依据不足。事发地属于相对封闭区域，伍美能之所以会受伤是因为其跨越进入捡拾扔下的木板，伍美能明知事发地正在清运杂物，也看到了从楼上扔下的木板，却为了去捡木板而罔顾危险，故伍美能对损害事故的发生存在重大过失，应自负相应的责任。三、一审判决认定的部分赔偿费用缺乏事实和法律依据。关于医疗费，伍美能有高血压的既往史，治疗高血压的药品费用2298.60元应予以扣除。该项医疗费用的必要性及合理性的举证责任在伍美能一方。关于误工费，伍美能存在误工的事实，依据不足，即使存在误工损失，其修车的实际收入也达不到每月2000元的标准，一审认定不符合客观事实。关于精神损害抚慰金，本案虽属于单独的民事诉讼，但依据的基本事实是犯罪行为遭受的损失，理应排除精神损害抚慰金。
伍美能辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈中好述称，一审法院认定陈中好、周位能是履行职务行为，认定正确，伍美能应对自己的行为承担部分责任，由法院判决。关于医疗费、误工费和精神损害抚慰金由法院认定。
周位能述称，同意陈中好的答辩意见。
伍美能向一审法院起诉请求：判令宁波大学赔偿伍美能医疗费198298.47元、住院伙食补助费8120元、营养费4800元、护理费43350元、误工费56230.16元、残疾赔偿金303172.80元、被扶养人生活费112754.88元、护理用品费454.80元、辅助器具费16622.10元、鉴定费6031.10元、交通费3000元、精神损害抚慰金30000元、财产损失2000元，合计784834.31元。本案审理过程中，伍美能将医疗费金额变更为203777.50元、辅助器具费金额变更为11143元、鉴定费金额变更为4861.10元，其他赔偿项目金额不变，赔偿总金额变更为783664.24元。
一审法院认定事实：2016年3月16日，宁波大学原房管办工作人员方卫东根据工作安排，通知周位能让其再叫一人至宁波大学文萃新村21号304室，将室内的家具等杂物搬掉。当日下午，周位能叫陈中好一同至上述地址共同清运杂物，在清理一木柜时周位能负责将木柜拆卸成木板、陈中好负责把木板搬运到楼下。期间，为贪图方便，陈中好直接将拆好的木板从三楼该室内阳台往地下扔，在扔下第四块木板时砸中路经此处的伍美能，导致伍美能受伤。陈中好见状立即拨打110报警。经宁波市公安局江北分局鉴定，伍美能的头部损伤构成重伤二级；其右腿部损伤构成轻伤二级。2016年3月23日，陈中好主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
伍美能受伤后于2016年3月16日、2017年5月31日先后两次被送至宁波市第七医院住院治疗，被诊断为：1.弥漫性轴索损伤；2.左侧额颞顶部硬膜外出血；3.右侧额颞叶脑挫裂伤伴血肿形成；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.右颞部硬膜区出血；6.两侧颞顶骨骨折；7.头皮血肿；8.右外踝骨折；9.高血压病；10.左额颞顶部硬膜下出血；11.左侧颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿；12.肺部感染；13.左耳重度混合聋；14.右耳中度感音聋；15.牙损伤。
2017年6月15日，宁波市康宁医院司法鉴定所对伍美能的精神或智能状态、与外伤以及自身疾病（脑梗塞）的因果关系及伤残等级进行鉴定后出具甬康司鉴所[2017]精鉴字第142号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.精神医学诊断：脑外伤所致轻度智能损害。2.因果关系评定：伍美能目前精神状态与高空坠物导致的颅脑外伤之间有直接因果关系。3.伤残等级：评定为人体损伤七级伤残。
2017年7月7日，宁波诚和司法鉴定所出具甬诚司鉴[2017]临鉴字第1508号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伍美能因故颅脑损伤，双侧颞叶脑挫裂伤，两侧颞顶骨骨折等，经开颅手术治疗，目前遗留左耳听力下降等，评定其伤残等级为九级伤残（与2016年3月16日外伤之间存在直接因果关系）；建议伤后的护理时间累计为7.5个月；建议伤后休养时间为11个月；建议营养期限为4个月。该起事故造成伍美能的经济损失为：医疗费203777.50元、误工费22000元、护理费41014元、交通费300元、住院伙食补助费8120元、营养费4800元、残疾赔偿金303172.80元、护理用品费454.80元、辅助器具费11143元、鉴定费4861.10元，合计599643.20元。因各方当事人就赔偿事宜协商不成，致纠纷发生。
一审法院另查明：1.宁波市江北区人民检察院以甬北检公诉刑诉［2016］550号起诉书指控陈中好犯过失致人重伤罪，于2017年3月3日向一审法院提起公诉，一审法院于同日立案受理。该案审理过程中，被害人伍美能提起附带民事诉讼，一审法院审查后受理，依法组成合议庭进行审理。被害人伍美能于2017年8月14日向一审法院申请撤诉，一审法院经审查后依法裁定予以准许。一审法院经审理于2017年8月18日依法作出（2017）浙0205刑初113号刑事判决，判决：陈中好犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。一审宣判后，公诉机关宁波市江北区人民检察院和陈中好均未提起上诉，该判决已经发生法律效力；2.事故发生后，陈中好支付伍美能30000元。在上述刑事案件审理过程中，陈中好又支付伍美能70000元，并取得伍美能家属谅解。周位能于2016年3月18日支付伍美能补偿款4000元；3.宁波大学与陈中好于2016年1月30日续签劳务合同，约定全部执行原劳务合同所有条款。续订期限为自2016年1月31日起至2017年1月30日止。除此之外，宁波大学工作人员还经常性安排周位能、陈中好等人从事摆放课桌、布置会场、清运杂物等工作，工作结束后，宁波大学统一将费用发放至周位能、陈中好等人银行账号；4.伍美能与蒋某于1978年10月24日登记结婚。
一审法院认为：本案的争议焦点主要在于责任主体以及责任份额。已经发生法律效力的（2017）浙0205刑初113号刑事判决审理查明，宁波大学原房管办工作人员方卫东根据工作安排，通知周位能让其再叫一人至宁波大学文萃新村21号304室，将室内的家具等杂物搬掉。当日下午，周位能叫陈中好一同至上述地址共同清运杂物，在清理一木柜时周位能负责将木柜拆卸成木板、陈中好负责把木板搬运到楼下。期间，为贪图方便，陈中好直接将拆好的木板从三楼该室内阳台往地下扔，在扔下第四块木板时砸中路经此处的被害人伍美能，导致伍美能受伤。结合相关询问笔录、各方当事人的庭审陈述以及周位能、陈中好提供的账户历史明细清单，能够认定宁波大学工作人员经常性安排周位能、陈中好等人从事摆放课桌、布置会场、清运杂物等工作，工作结束后，宁波大学统一将费用发放至周位能、陈中好等人银行账号。而本次事故发生之时，宁波大学与陈中好之间签订劳务合同，即使宁波大学提供的《教学楼门卫值班巡楼记录》真实，陈中好超越宁波大学安排的工作任务范围与周位能一起清理杂物，也仅能体现宁波大学未尽到相应管理职责，受害人伍美能无法预料亦无法控制，宁波大学据此抗辩其无需承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予采纳。宁波大学工作人员通知周位能再叫一人共同完成清理杂物工作，但并未限定完成工作人员的范围，而周位能通知与宁波大学存在劳务合同关系的陈中好共同完成清理杂物工作即视为陈中好接受宁波大学指示完成相应工作，因此，本案陈中好清理杂物工作应认定为陈中好作为宁波大学的工作人员执行工作任务的行为。伍美能、周位能、陈中好主张陈中好系履行职务行为，符合法律规定，一审法院予以采信。为贪图方便，陈中好直接将拆好的木板从三楼该室内阳台往地下扔，陈中好应该预见到自己的行为可能会造成他人人身伤害，却轻信能够避免，以致造成伍美能重伤，存在重大过失，其行为已构成过失致人重伤罪。伍美能据此诉请宁波大学承担赔偿责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，一审法院予以支持。宁波大学主张其与周位能、陈中好之间构成承揽合同关系并据此抗辩无需承担赔偿责任，与依法查明的事实不符，不予采纳。
宁波大学还抗辩陈中好履行职务行为过程中因重大过失致伍美能重伤，其行为构成过失致人重伤罪，超越履行职务行为的必要限度，宁波大学无需承担责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，对于工作人员在执行工作任务时对他人造成损害，用人单位承担无过错责任。本案陈中好的侵权行为本身就是违法行为，宁波大学未尽到对其工作人员的教育、管理及监督义务，对其工作人员的侵权行为亦应承担替代责任。况且，陈中好执行工作任务的直接受益者系宁波大学。因此，对于宁波大学的上述抗辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。
关于责任份额。本案陈中好扔下第四块木板时砸中路经此处的伍美能，导致伍美能受伤。结合周位能、陈中好在公安机关询问笔录中的陈述，陈中好在扔第三块木板和第四块木板之间仅仅间隔几分钟，因此，伍美能在公安机关询问笔录以及本案庭审中陈述其系在晒太阳时被陈中好扔下的木板砸中头部受伤，与常理不符，一审法院不予采信。陈中好本可从楼梯搬运木板，但为贪图方便而从三楼阳台直接往下扔木板砸中伍美能，导致伍美能受伤。陈中好系本案侵权行为的控制者和发起者，违反了不得侵害他人权益的法定义务。周位能、陈中好主张其在扔木板时提醒伍美能注意，但并未提供相应证据予以证明。即使伍美能确实存在疏于注意自身安全因素，也仅能认定一般过失，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的但书规定，陈中好因重大过失致伍美能损害，不适用过失相抵原则。宁波大学、周位能、陈中好均抗辩伍美能自身应承担部分责任份额，缺乏法律依据，不予采纳。
陈中好虽已被追究刑事责任，但本案的赔偿主体系宁波大学，并非陈中好。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款的规定，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。对于伍美能主张的精神损害抚慰金，结合陈中好的过错程度、宁波大学的经济能力、伍美能的损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，一审法院酌定20000元。
对于陈中好已支付伍美能的款项100000元，陈中好明确表示该笔款项系赔偿款项，同意在宁波大学支付伍美能的赔偿款项中予以扣减，不违反法律规定，一审法院予以准许，但本案陈中好系无独立请求权的第三人，因此，陈中好要求判令宁波大学将该笔款项予以返还，缺乏法律依据，一审法院在本案中不予处理。宁波大学与陈中好针对该笔款项可依法另行处理。
周位能在伍美能受伤后自愿支付伍美能补偿款4000元，不违反法律规定，一审法院予以准许。
综上所述，伍美能诉请的合理部分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条、第九十条规定，判决：一、宁波大学赔偿伍美能医疗费203777.50元、误工费22000元、护理费41014元、交通费300元、住院伙食补助费8120元、营养费4800元、残疾赔偿金303172.80元、护理用品费454.80元、辅助器具费11143元、鉴定费4861.10元、精神损害抚慰金20000元，合计619643.20元，扣除陈中好已经支付的100000元，尚需赔偿519643.20元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回伍美能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11637元，减半收取计5818.50元，由伍美能负担1320.50元，宁波大学负担4498元。
二审中，宁波大学、陈中好、周位能没有提交新证据。伍美能提交纳税人税（费）种登记表、核定定额通知书、税务文书领取通知书各一份，用以证明伍美能每月收入远高于2000元，一审法院认定事实正确。经质证，宁波大学认为对纳税人税（费）种登记表的真实性无法确认，纳税金额系自行申报，不能体现实际收入情况，而且相关文书形成于2010年，以6年前的税收核定通知来证明伍美能事发时的误工损失缺乏依据。陈中好、周位能的质证意见和宁波大学一致。本院认为，伍美能一方自称该组证据所涉法人代表为伍美能的纳税主体宁波市镇海区庄市能手自行车修理店已于2010年7月份注销，故该组证据与本案缺乏关联，本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案主要的争议焦点为宁波大学和周位能、陈中好之间法律关系的认定。一审法院结合相关询问笔录、各方当事人的庭审陈述以及周位能、陈中好提供的账户历史明细清单，认定宁波大学经常性安排周位能、陈中好等人从事摆放课桌、布置会场、清运杂物等工作，工作结束后，根据周位能、陈中好等人自行填报的工作量宁波大学将费用发放至参与工作的人员各自的银行账号，事实清楚。从本次事故来看，安排工作前，宁波大学不清楚具体的工作量，也没有和周位能商定报酬，涉案工作的开展正是基于两者之间长期形成的工作模式。从宁波大学和参与清运的工作人员之间长期以来的工作指示模式、报酬结算方式等因素考量，宁波大学与周位能、陈中好等人的关系符合雇佣关系的基本特征。宁波大学仅以此次事故是周位能自行致电陈中好参与为由辩称其与陈中好之间不存在任何法律关系，依据不足，本院不予采信。伍美能主张陈中好系履行职务行为，符合法律规定。宁波大学还称伍美能系为了捡拾丢下的木板而罔顾危险，自身对损害事故的发生存在重大过失，缺乏依据，本院不予采纳。宁波大学关于医疗费、误工费、精神损害抚慰金之上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8996元，由上诉人宁波大学负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 倪春艳
审判员 张 华
二〇一八年四月十九日
书记员 沈 妍