广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3088号上诉人（原审被告）：黄英南，女，1966年11月23日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：石凯伦，男，1992年5月23日出生，汉族，住广东省中山市。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：翟云，广东共阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄柏基，男，1957年3月10日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建，广东共阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余卫意，女，1967年10月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：石立华，广东广中律师事务所律师。上诉人黄英南、石凯伦、黄柏基因与余卫意民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初18204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人黄英南、石凯伦、黄柏基上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：余卫意无证据证明黄英南拖欠750万元，双方之间不存在真实借贷关系。一审判决只根据借款合同认定借款已交付，没有就黄英南已汇款9933660元（原审只认定9647284.88元）给余卫意作出正确认定。首先，根据银行汇款记录，余卫意向黄英南汇款合计9658670元，余卫意确认黄英南向其汇款9943366元，根据以上汇款记录，黄英南多付款294696元给余卫意，没有拖欠其任何款项。根据余卫意的汇款记录，没有讼争之外的借款及金钱往来，一审判决对此认定事实错误。二、一审判决认定石凯伦对450万元及利息承担连带保证责任，缺乏法律依据。因为黄英南与余卫意不存在真实借贷关系，主合同不成立，担保合同也不成立。三、一审判决判令黄柏基承担涉案债权二分之一的清偿责任属认定事实不清，适用法律错误。首先黄英南与余卫意不存在真实借贷关系，主合同不成立，质押担保合同也不成立。其次，根据合同约定，黄柏基只以其占有中山市民众众力热能有限公司（以下简称众力公司）30%股份作质押担保，众力公司注册资本50万元，不管是否办理抵押，余卫意只能对上述股权价值享有质押权利，余卫意没有提供众力公司30%股权价值，只能按照注册资本15万元认定该价值。一审判令黄柏基承担涉案债权二分之一的清偿责任违背担保法规定。四、一审中，黄柏基申请法院调取众力公司的公司章程，以证明黄柏基的占股比例与出资比例，即该股权价值，但一审法院没有调取属程序违法。被上诉人余卫意答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄英南与余卫意之间存在真实的借款关系，请求驳回上诉人的全部上诉请求。余卫意向一审法院提出诉讼请求：1.被告黄英南偿还原告余卫意借款750万元及利息（按月利率2%自2015年11月3日起计至清偿之日止）；2.被告黄英南向原告余卫意赔偿律师代理费3万元；3.被告石凯伦对上述债务承担连带清偿责任；4.被告黄柏基对原告余卫意因上述诉讼请求产生的全部损失承担赔偿责任。诉讼中，原告余卫意明确第4项诉讼请求中的损失指涉案本金、利息和律师费。事实与理由：被告黄英南因向原告余卫意借款7658670元，双方于2016年1月3日签订两份延续借款合同，合同约定：被告黄英南因扩大经营规模，需要流动资金周转，向原告余卫意延长之前的所借款项的还款时间；向原告余卫意借款300万元、450万元，借款期限自2016年1月3日至2016年2月3日、2016年1月3日至2016年4月3日；月利率2%；被告石凯伦作为担保人在两份延续借款合同上签名，并确认承担连带责任。黄柏基在两份延续借款合同上作为质押人签名，自愿将其中山市民众热能有限公司的股份作为黄英南借款质押担保。被告黄柏基与被告黄英南为亲兄妹关系。两份延续借款合同签订后，被告黄英南、石凯伦未偿还借款本息。被告黄英南未将其出质记载于股东名册。2016年5月25日，余卫意与黄英南再签订一份补充协议，约定：余卫意于2013年5月16日、2013年6月15日、2013年3月3日通过银行转账的方式给付本金490万元、1958670元、80万元给借款人黄英南，共计7658670元。双方同意以本金750万元计算；因借款人违约导致贷款人采取诉讼方式实现债权时，借款人应当承担贷款人为此支付的实现债权的一切费用（该费用包括但不限于诉讼费用或仲裁费、律师费、执行费、担保费、公告费、拍卖费、评估费等一切必要费用）。被告黄英南自2015年11月3日起就一直拖欠借款利息，至2016年9月2日共拖欠10个月的利息1500000元。被告黄英南辩称，被告黄英南在2015年12月之前已转账9287284.88元给原告余卫意，原告余卫意主张的借贷关系是不存在的。被告石凯伦辩称，由于原告余卫意的民间借贷合同是不存在的，故被告石凯伦的担保责任也不是不存在的。被告黄柏基辩称，1.被告黄英南与原告黄柏基借款关系不存在，被告黄柏基作为质押担保人不应承担责任；2.本案未办理质权登记，质权并未设立，原告余卫意没有提供证据证实被告黄柏基存在过错，由此，原告余卫意无权要求被告黄柏基承担本案的赔偿责任；3.被告黄柏基只占有中山市民众众力热能有限公司30%的股权，该公司的注册资本为50万元，30%的股权价值15万元，原告余卫意无权就本案的诉讼请求要求被告黄柏基承担赔偿责任；4.本案不存在主合同有效，担保合同无效的情形，原告余卫意适用法律错误。一审法院查明：1.2015年7月3日，余卫意（贷款方）与黄英南（借款方）签订流动资金借款合同，约定：黄英南向余卫意借款750万元，月利率2%，每月借款利息15万元；借款期限3个月，到期还款日为2015年10月3日；余卫意已经把借款转入黄英南指定的账户；黄英南到期还款日一并支付利息给余卫意；如果黄英南到期不能偿还本金给余卫意，每月加收利息1.2%月；按上述计算利息方法至黄英南向余卫意偿还全部本息止；本合同经余卫意与黄英南签字后生效；合同还约定了其他事项。同日，黄英南出具借据，内容为：兹收到余卫意借款750万元，余卫意已于2015年7月3日前将资金划转到黄英南在农业银行账号为62×××19的账户。余卫意未在该合同上签名捺印。余卫意提供其与黄英南的短信载明：“英姐，11月3日到期，需退换对方的300万，请你记得准备好”。2015年12月6日：“英姐，300万宜家个朋友话，可用足一个月，即到12月3日同利息一期退还”“啊意你好，早两天已把15万的利息转出，请问收到末？”“英姐，收到，忘记了告诉你。”2.2016年1月3日，余卫意（贷款人、甲方）与黄英南（借款人、乙方）、黄柏基（质押人、丙方）、石凯伦(担保人、丁方)签订编号为012的延续借款合同，约定：黄英南因扩大经营规模，需要流动资金周转，因此向余卫意延长之前所借款项的还款时间；借款金额300万元；借款期限自2016年1月3日至2016年2月3日，黄英南应在借款期限届满日前全部归还余卫意；黄英南按月息支付利息给余卫意，借款利率按月息2%给付给余卫意；借款期满时，一次性支付余下利息及归还本金给余卫意；黄柏基用占有中山市民众众力热能有限公司所属他本人的股份，做质押担保黄英南履行本合同的还款；石凯伦作附加担保黄英南履行本合同的还款，并且承担连带责任；延续借款合同还约定了其他事项。黄英南出具借据（续借）确认收到上述借款，确认余卫意已于2016年1月2日前将资金划转到黄英南指定账户。3.2016年1月3日，余卫意（贷款人）与黄英南（借款人）、黄柏基（质押人）、石凯伦(担保人)签订编号为013的延续借款合同，约定：黄英南因扩大经营规模，需要流动资金周转，因此向余卫意延长之前所借款项的还款时间；借款金额450万元；借款期限自2016年1月3日至2016年4月3日，黄英南应在借款期限届满日前全部归还余卫意；黄英南按月息支付利息给余卫意，借款利率按月息2%给付给余卫意；借款期满时，一次性支付余下利息及归还本金给余卫意；黄柏基用占有中山市民众众力热能有限公司所属他本人的股份，做质押担保黄英南履行本合同的还款；石凯伦作附加担保黄英南履行本合同的还款，并且承担连带责任；延续借款合同还约定了其他事项。黄英南出具借据（续借）确认收到上述借款，确认余卫意已于2016年1月2日前将资金划转到黄英南指定账户。4.2016年5月25日，余卫意与黄英南签订补充协议，主要内容为：双方在编号012、013延续借款合同及流动资金借款合同（2015年7月3日签订）的原合同的基础上，签订本补充协议，主要内容为：余卫意已于2013年5月16日、2013年6月15日、2014年3月3日通过银行转账给付本金490万元、1958670元、8万元给黄英南，共计7658670元，余卫意同意以本金750万元计算；因黄英南违约导致余卫意采取诉讼方式实现债权时，黄英南应当承担诉讼费、律师费、执行费、公告费、拍卖费等一切必要费用。余卫意提供的个人活期明细信息显示，余卫意于2013年6月15日向黄英南转账80万元；余卫意提供的中国建设银行客户回单显示，余卫意于2014年3月3日向黄英南工商银行的账户转账490万元，于2013年5月16日向黄英南农业银行的账户转账1958670元。5.2013年6月19日至2015年11月4日期间黄英南向余卫意多次转账合计9647284.88元，其中于2015年8月15日、2015年9月2日、2015年10月9日、2015年11月4日依次转账15万元。余卫意为证明与黄英南长期存在借款往来，黄英南清偿的部分款项是其他借款，提交了多笔转账记录。除补充协议载明的三笔款项外，转账记录显示余卫意于2013年4月13日向黄英南转账200万元、苏碧霞于2013年6月15日向黄英南转账20万元、欧焕英于2013年6月15日向黄英南合计转账150万元、何武希于2014年5月19日向黄英南转账100万元、中山市民众众力热能有限公司于2014年5月19日、2014年5月20日向中山市粤粮经贸进出口有限公司依次转账70万元、30万元。欧焕英、何武希作为证人出庭作证，证明系按余卫意要求将款项转给黄英南，余卫意已将款项还给自己，不向黄英南主张权利。6.中山市民众众力热能有限公司成立于2003年9月12日；注册资本50万元；企业类型为有限责任公司（自然人独资）；法定代表人何武希；股东原为黄柏基、何武希，于2016年4月9日股东变更为何武希。余卫意与黄柏基确认双方未到工商行政管理部门办理出质登记。黄柏基未提供证据证明质押合同已记载于股东名册。7.2016年8月23日，余卫意与广东广中律师事务所签订民事案件委托代理合同，由广东广中律师事务所指派律师石立华、冯明荣作为本案一审、二审、执行程序中余卫意的代理人。2016年8月31日，余卫意向广东广中律师事务所支付了律师费30000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。余卫意与黄英南签订的流动资金借款合同、补充协议及余卫意与黄英南、黄柏基、石凯伦签订的延续借款合同（编号012）、延续借款合同（编号013）是各方在平等自愿的基础签订的，合法有效，各方均应履行。关于借款是否已经交付问题，上述合同均清楚载明，签订该合同时贷款方已将借款交付借款人黄英南，补充协议更是具体地载明：余卫意已于2013年5月16日、2013年6月15日、2014年3月3日通过银行转账给付本金490万元、1958670元、8万元给黄英南，共计7658670元，余卫意同意以本金750万元计算。余卫意提供了汇款单证明上述汇款真实发生，故一审法院确认黄英南向余卫意借款7658670元。黄英南、黄柏基、石凯伦认为借款尚未交付的抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳。关于流动资金借款合同是否生效的问题，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项规定，以银行转账的，自资金到达借款人账户时视具备借款合同的生效要件，借款已于签订合同之前到达借款人账户，故该合同一经签订即己生效。黄英南认为合同尚未生效的抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。而且该合同实际是对双方之前借款的展期合同，己实际履行完毕，该合同借款展期届满后，借贷双方又对借款展期等事项而与黄柏基、石凯伦依次签订延续借款合同（编号012）、延续借款合同（编号013）及补充协议。关于尚欠借款本金及利息问题。补充协议约定，双方在流动资金借款合同、延续借款合同（编号012）、延续借款合同（编号013）的基础上，确认余卫意借给黄英南共计7658670元，余卫意同意以本金750万元计算。该条款实质是双方对黄英南尚欠借款本金的核对确认，合法有效，故一审法院确认截止签订补充协议之日（即2016年5月25日），黄英南尚欠余卫意借款本金750万元。黄英南最后一次付款是2015年11月4日转账15万元，从余文意与黄英南的短信记录可确认这是最后一次的付息记录，故一审法院确认利息支付至2015年11月3日。2013年6月19日至2015年11月4日期间黄英南向余卫意多次转账合计9647284.88元，这些付款发生在余卫意与黄英南上述借款本金与利息的核对确认之后，而且余卫意已提供证据证明其与黄英南除本案讼争借款之外存在另外的借款及金钱往来。故一审法院以双方对本案借款本金与利息的上述核对确认结果确认黄英南尚欠的借款本金及利息。借款期限已届满，故对余卫意要求黄英南还款的诉求，一审法院予以支持。黄英南未按约定还款，应当承担相应的违约责任，余卫意要求黄英南按月利率2%支付利息的诉求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项的规定及合同约定，一审法院予以支持，但利息起算日应调整为2015年11月4日。关于律师费的问题。余卫意提供了民事案件委托代理合同和律师费发票，证明确因本案支出了律师费，黄英南应当按补充协议约定承担律师费。关于石凯伦的责任承担。编号为012的延续借款合同中载明涉案借款中的350万元还款期限届满日为2016年2月3日，余卫意与石凯伦并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，石凯伦对该350万元的借款保证期间截至日为2016年8月3日，余卫意于2016年8月23日起诉主张权利时，石凯伦承担责任的保证期间已经过，同时余卫意亦未提供其他证据证明在保证期间内曾向石凯伦主张过担保责任，故对该350万元石凯伦无需承担保证责任。石凯伦作为担保人在编号为013的延续借款合同上签名，且尚在保证期间内，黄英南未按约还款，石凯伦应当按约对该份延续借款合同载明的450万元及自2015年11月4日起利息承担连带清偿责任。延续借款合同并未载明石凯伦应对律师费承担担保责任，故对余卫意要求石凯伦对上述律师费承担连带清偿责任的诉求，一审法院不予支持。关于黄柏基的责任承担问题。黄柏基在案涉两份延续借款合同上签名，自愿以其占有的中山市民众众力热能有限公司所属他本人的股份做质押，担保黄英南履行合同载明的还款，但后来其未将该情况登记于股东名册,也未到工商行政管理部门办理质权登记，系未全面履行合同义务，应对余卫意因质权无法实现产生的损失承担赔偿责任。《工商行政管理机关股权出质登记办法》第六条规定：“申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记，应当由出质人和质权人共同提出。”，但余卫意作为质权人，未提供证据证明有及时与黄柏基到工商行政管理部门申请办理出质设立登记，亦未提供证据其有及时督促黄柏基全面履行合同义务，故亦应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，结合黄柏基已将所属股权转让于他人等情况，一审法院酌定黄柏基对余卫意在本案不能得到清偿的借款本息范围内承担二分之一的清偿责任。两份延续借款合同并未载明黄柏基应对律师费承担质押担保，故对余卫意要求黄柏基对上述律师费承担担保责任的诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的及时》第一百零三条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项之规定，一审法院判决：一、被告黄英南于本判决生效之日起七日内偿还原告余卫意借款750万元及利息（以750万元为基数，自2015年11月4日起按月利率2%计至清偿之日止）；二、如被告黄英南未能按期足额履行上述债务，被告黄柏基对原告余卫意不能获得清偿的上述债权二分之一的范围内承担清偿责任；三、被告石凯伦对被告黄英南的上述债务承担连带清偿责任，但范围为：借款本金450万元及利息（以450万元为基数，自2015年11月4日按月利率2%计至清偿之日止）；四、被告黄英南于本判决生效之日起七日内向原告余卫意支付律师费3万元；五、驳回原告余卫意的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75010元，由原告黄英南负担5010元，由被告黄英南、石凯伦、黄柏基负担70000元（被告黄英南、石凯伦、黄柏基于本判决生效之日起七日内迳付原告余卫意）。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人黄英南对于根据其提供的向余卫意的汇款记录，大部分的款项都是在2015年7月3日前支付的，2015年7月3日后，双方签订了四份涉案合同，这四份合同都明确了本案借款，尤其是在补充协议中，双方明确了本案借款的产生的日期、金额等，而2013年7月至同年11月4日最后一次付款，黄英南仍每月支付150000元给余卫意，按照其认为已经还清了借款，为什么还签订涉案四份合同并多次确认借款的问题，黄英南回答因其个人的资金运营比较多，很多借款都是其财务在经手，本案是因为财务出现了对账的错误而产生的，后面其发现错误，才产生了本案纠纷。对该解释被上诉人余卫意不予认可。本院经审查认为，首先，该解释与黄英南一审及上诉理由不所述一致。其次，涉案借款数额巨大，黄英南称其财务出错不合常理。最后，从2015年7月3日到2016年5月28日，黄英南与余卫意陆续分别签订了四份合同，多次确认涉案借款，内容相同并连贯稳定，在补充协议中更是明确了涉案借款转款的日期、金额等，因此，上诉人黄英南关于以上问题的解释本院不予认定。本院认为：本案系民间借贷纠纷。余卫意诉请黄英南偿还借款及利息提供了借款合同、延续借款合同、补充协议及银行转账凭证等证据，以上证据相互印证，证明双方存在真实有效的借贷关系，故一审判决判令黄英南向余卫意偿还750万元及利息正确，本院予以维持。黄英南、黄柏基、石凯伦上诉认为借款尚未交付没有事实依据，本院不予支持。除了涉案借款外余卫意在一审中还提交本人或委托他人向黄英南的转账记录，证实双方还存在其他经济往来，双方签订的涉案协议是对前面多笔借款核对后而产生的。黄英南虽举证向余卫意转款9943366元，但对于在支付上述大部分款项后其还与余卫意签订涉案合同并在补充协议中确认涉案借款形成的转款日期、金额等不能作出合理解释，故黄英南对此的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。黄英南、黄柏基、石凯伦与余卫意签订的涉案合同合法有效，故石凯伦等上诉人提出因主合同无效，担保合同亦不成立的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。黄柏基以其在众力公司的股权提供质押担保，但该权利质权依法应自有关部门办理出质登记时设立，由于双方当事人均未共同履行登记义务，且存在黄柏基此后将股权转让的情况，一审判决判令黄柏基对余卫意因无法实现质权所产生的损失酌定予以赔偿并无不当。由于本案质权并没有设立，且股权与注册资金属不同的性质，故黄英南上诉称应按照众力公司注册资金数额认定黄柏基提供股权的价值，即余卫意不能实现质押股权的价值损失最多15万元，并且一审法院没有依据黄柏基的申请调取众力公司的公司章程属程序违法的理由均没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄英南、石凯伦、黄柏基的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75010元，由上诉人黄英南、石凯伦、黄柏基负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 军审 判 员  胡怡静代理审判员  张 荣二〇一七年七月十四日书 记 员  谢文婷