辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终2472号
上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市浑南新区。
负责人：王国江，该公司总经理。
委托代理人：郭凤娜。
被上诉人（原审原告）：商桂彬。
委托代理人：韩国永，辽宁敦正律师事务所律师。
上诉人北汽福田汽车股份有限公司沈阳分公司（以下简称福田汽车沈阳分公司）与被上诉人商桂彬因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员王银华担任审判长，与审判员李娜（主审）、代理审判员田依立组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
商桂彬向一审法院起诉称：原告2011年11月受聘于被告，被告按月支付原告工资，但双方未签订劳动合同，被告的行为违反劳动合同法的规定，应当按双倍支付原告工资，故原告诉至法院，请求法院判令：1、被告给付2013年11月1日至2014年10月1日未签订劳动合同双倍工资29，566.84元；2、诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告将第1项诉讼请求的双倍工资数额变更为60，500元。
福田汽车沈阳分公司辩称：原告已经变更其诉讼请求，应该重新仲裁。原告的诉讼请求与事实不符，没有法律依据，应予驳回。
原审法院查明：1999年9月1日，原告商桂彬入职到北京福田环保动力股份有限公司沈阳铸造厂工作，双方于2010年9月8日签订了无固定期限劳动合同。2011年1月31日，被告北汽福田汽车股份有限公司沈阳分公司成立，2011年4月，北京福田环保动力股份有限公司沈阳铸造厂的人员及资产平移至被告，原告继续在被告处工作，适用原无固定期限劳动合同。2013年9月30日，原、被告双方签订了劳动合同解除协议一份，约定双方的劳动合同于2013年9月30日解除。2013年11月份，原告回到被告处工作，任后勤，双方未重新签订劳动合同。2014年9月30日，双方再次解除劳动合同，被告为原告开具了解除劳动合同证明书。2015年8月12日，原告向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同双倍工资，该仲裁委员会以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件为由决定不予受理。
上述事实有双方当事人的陈述及商桂彬提供的银行对账单，福田汽车沈阳分公司提供的无固定期限劳动合同、劳动合同解除协议、劳动合同解除证明书、失业职工接收情况记录等证据在卷佐证，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：原告商桂彬与被告北汽福田汽车股份有限公司沈阳分公司于2013年9月30日签订的劳动合同解除协议明确载明双方的劳动合同于2013年9月30日解除，被告向原告支付了经济补偿金，双方的劳动关系已经解除。但该协议的第4条又约定原告继续留任，且适用原无固定期限劳动合同，本条约定与之前条款中关于劳动合同解除时间的约定互相矛盾，且该项约定属于排除劳动者主要权利的约定，且违反了强制性法律规定，依法应属无效条款。双方解除劳动关系后，原告又回到被告处工作，属于双方重新建立劳动关系，被告应依法与原告签订书面劳动合同，否则应向原告支付双倍工资。关于双方重新建立劳动关系的时间，双方作出不同的陈述，但均未能提供证据加以证明，原告提供了银行对账单证明其工资情况，被告未能提供工资表，对原告提供的银行对账单，该院予以采信。银行对账单显示，被告2013年9月与原告解除劳动关系后，2013年10月未向原告支付工资，2013年11月再次向原告支付工资，该院据此推定双方于2013年11月1日第二次建立劳动关系，由于被告未与原告签订书面劳动合同，故应向原告支付2013年12月1日至2014年9月30日的双倍工资差额，依银行对账单计算得出，被告应支付的双倍工资差额为40，325.33元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十六条、第八十二条之规定，判决：被告北汽福田汽车股份有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付原告商桂彬未签订书面劳动合同双倍工资差额40，325.33元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北汽福田汽车股份有限公司沈阳分公司承担。
宣判后，上诉人福田汽车沈阳分公司不服，向本院提出上诉称，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同解除协议》就被上诉人继续留任事宜及推迟劳动合同解除时间进行了特别约定，该协议只是确定了经济补偿金的数额，并没有产生劳动合同立即解除的效果。原劳动合同是无固定期限劳动合同，被上诉人一直都在上诉人处工作，原无固定期限劳动合同一直继续履行，原审判决推定双方于2013年11月1日再次建立劳动关系没有事实及法律依据，不存在原审判决认定的“再次”解除劳动合同情形，不构成二次劳动合同解除。原审判决认定《劳动合同解除协议》第4条为无效条款，属于适用法律错误，劳动合同解除时间的约定并不矛盾。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人商桂彬答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。
本院认为，1999年9月商桂彬入职北京福田环保动力股份有限公司沈阳铸造厂，双方于2010年9月8日签订了无固定期限劳动合同。2011年4月北京福田环保动力股份有限公司沈阳铸造厂的人员及资产转移至福田汽车沈阳分公司，商桂彬继续在该公司工作，继续履行原无固定期限劳动合同。2013年9月30日，商桂彬与福田汽车沈阳分公司签订《劳动合同解除协议》，该协议第1条关于解除时间处载明为2013年，具体的月、日等日期未明确。第2条关于经济补偿金的数额作了明确约定，且已实际履行。第4条其他特别约定事项载明：“经乙方申请，甲方同意，乙方留任，具体留任时间及劳动合同解除时间根据甲方工作需要另行确定，留任结束，劳动合同解除时，甲方为乙方办理失业保险手续，同时，乙方不再享有二次经济补偿金，留任期间双方适用原无固定期限劳动合同。”双方协商一致商桂彬留任后，福田汽车沈阳分公司一直支付商桂彬工资并为其缴纳社会保险，直至2014年9月30日福田汽车沈阳分公司给其出具《解除劳动合同证明书》，双方解除劳动合同。根据本案上述事实，分析商桂彬与福田汽车沈阳分公司签订的《劳动合同解除协议》的第1、2、4条约定可知，双方对解除劳动合同的具体日期未作明确约定；对经济补偿金的数额作了明确约定；商桂彬继续履行原无固定期限劳动合同，具体留任时间及劳动合同解除时间另行确定；劳动合同解除时，商桂彬不再享有二次经济补偿金。综合上述内容，不足以认定双方之间的无固定期限劳动合同于签订该协议后即时解除。其中关于经济补偿金数额的约定问题，因在双方未确定具体的解除劳动合同日期的前提下，即对商桂彬的经济补偿金数额予以确定，虽然不符合劳动合同法的相关规定，但是该经济补偿金数额是经双方协商一致确定，且已实际履行，并不违反法律强制性规定，不足以导致该协议第4条的约定无效。故原审认定商桂彬与福田汽车沈阳分公司签订的《劳动合同解除协议》的第4条约定无效，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。
根据上述协议第4条的约定，商桂彬与福田汽车沈阳分公司之间的无固定期限劳动合同并未在双方签订该协议后即时解除，商桂彬继续留任该公司，并继续履行原无固定期限劳动合同，具体留任时间及劳动合同解除时间，由福田汽车沈阳分公司根据工作需要另行确定。双方协商一致商桂彬留任后，福田汽车沈阳分公司一直支付商桂彬工资并为其缴纳社会保险，直至2014年9月30为其出具《解除劳动合同证明书》，双方解除原无固定期限劳动合同。故原审认定商桂彬与福田汽车沈阳分公司签订《劳动合同解除协议》后，双方之间的原无固定期限劳动合同即已解除，并于2013年11月1日双方重新建立劳动关系且未签订书面劳动合同，并据此判决福田汽车沈阳分公司支付商桂彬未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，本院亦予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01384号民事判决；
二、驳回商桂彬的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人商桂彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 李 娜
代理审判员 田依立
二〇一六年四月十九日
书 记 员 康 赦