安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖13民终1383号上诉人（原审原告）：张士坤。委托诉讼代理人：戴连，江苏立贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：屈加坤。委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李福平（曾用名李夫平）。上诉人张士坤、屈加坤因与被上诉人李福平农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2014）泗民一初字第01795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张士坤及其委托诉讼代理人戴连，上诉人屈加坤及其委托诉讼代理人郑良付，被上诉人李福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张士坤上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、本案标的物是农民自建房屋，仅为两层，承建方不需要具备相应的建筑从业资质。2、2013年3月，李福平拆除模板后，张士坤即发现大梁和楼面结合处有裂缝，及时与屈加坤协商，并在村委会、司法所的主持下多次调解，尽到及时告知义务。且张士坤作为农民，不懂如何建房，房屋出现质量问题是由于李福平将大梁支小了，屈加永趁张士坤不在偷偷将大箍圈换成小箍圈，李福平又趁张士坤不在将模板拆除造成，张士坤不存在过错。3、屈加坤将支壳板工程转包给李福平，由于李福平原因导致房屋出现严重质量问题，李福平应当与屈加坤共同承担赔偿责任。4、房屋出现质量问题后，张士坤多次与屈加坤、李福平进行协商，并向黑塔镇城建所及其他相关部门投诉未果后诉至法院，不但遭受巨大的经济损失，精神上也几近崩溃，应当支持张士坤的误工费请求。5、一审法院在查明导致房屋出现质量问题原因的情况下，判令张士坤承担26600元诉讼费用不当。屈加坤辩称，1、本案是农村建房合同纠纷，不适用建筑法的相关规定；2、张士坤主张其对建房尽到监管义务无证据证明；3、屈加坤在不知道房屋是否存在质量问题的前提下从未拒绝维修房屋，张士坤坚持要求按照建设施工合同规定的国家质量标准对房屋进行质量鉴定及维修、加固，与本案基础法律关系不相符，由此产生的鉴定费用应由张士坤自行承担；4、张士坤与屈加坤之间存在合同关系，其无权要求李福平承担责任；5、张士坤要求因本案纠纷产生的误工费无法律依据不应予以支持。应驳回张士坤的上诉请求。李福平辩称，其支的顶只是有点风裂，并未下沉，张士坤要求其承担责任无事实依据。屈加坤上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：1、本案是农村建房合同纠纷，基础法律关系是承揽合同关系，不适用建筑法的规定。如适用建筑法涉案建房合同应为无效。2、张士坤选择了屈加坤为其建房，支付了与屈加坤提供劳务何技术相对应的价值，其享有的也只能是相对等的技术和服务。张士坤用建设施工合同的标准要求屈加坤承担义务，却未支付建设施工合同相对应的对价违背了双方的约定。3、�论张士坤是否诉至法院，在未确定是否存在质量问题以及责任如何认定的情况下，屈加坤均未拒绝为张士坤进行维修，并愿意赔偿损失。虽然屈加坤同意对房屋质量问题及原因进行鉴定，但不同意适用国家质量标准进行鉴定和维修，也不同意按照国家定额来评估损失，案涉房屋整个建造成本也就九万元左右，局部维修成本却鉴定为18余万元。正是由于张士坤采取鉴定标准不当造成此种情况，产生的鉴定费用也应当由其全部承担。4、本案是承揽合同纠纷，屈加坤作为承揽人按照定作人张士坤的要求和指示进行承揽工作，如果交付成果存在瑕疵，张士坤应当举证证明屈加坤未按照其要求和指示进行工作并造成损害后果。本案中张士坤并未完成举证责任，应当承担不利的法律后果。5、经一审法院委托作出的质量鉴定报告，因该鉴定机构只能对建设工程的相关行为进行鉴�，其作出的质量鉴定报告超出鉴定机构的鉴定范围。关于加固方案，张士坤委托两家机构出具意见，且意见不同，一审法院认为一家鉴定机构程序违法采纳另一家显然不妥，针对屈加坤提出的异议，一审法院也未给予答复或组织重新鉴定程序违法。工程的质量鉴定并未涉及顶层现浇板质量是否合格，张士坤也未要求对顶层现浇板是否存在质量问题进行鉴定，加固方案依据工程质量鉴定报告作出，却超出了质量报告的范围，对于未经任何确认的顶层也出具了加固方案，增加加固范围，价格评估部门依此作出维修费用增加了两倍的支出。张士坤辩称，1、一审法院案由认定正确；2、自发现房屋存在质量问题至张士坤诉至法院，张士坤多次找屈加坤及相关部门协商，但均未得到有效处理，因为屈加坤不同意维修房屋，张士坤才诉至法院；3、张士坤一审启动的鉴定程序均是在一审法院准许的情况下进行，鉴定程序合法，鉴定费用是诉讼过程中产生的必要费用，应由败诉方承担。李福平辩称，维修方案按照国家标准制定不当，维修费用过高。张士坤向一审法院起诉请求：判令屈加坤及李福平1、赔偿房屋损失180836.93元；2、支付误工费90000元，本案诉讼费用、鉴定费、评估费由其二人承担。一审法院查明：2012年6月份，张士坤因家中房屋倒塌，通过屈加永（张士坤姐夫，屈加坤弟弟）介绍，由屈加坤负责承建张士坤家三间两层半楼房建设，双方口头约定工钱150元/m。在建房过程中，建筑所需材料均由屈加永负责联系、赊购，材料款由张士坤直接支付或通过屈加永支付，屈加坤仅包工。后屈加坤又将支壳板工程转包给李福平施工。2012年10月左右一层楼房建好，张士坤全家搬进去居住。2013年3月屈加坤为张士坤建二层，完工后，在拆模板过程中发现涉案房屋多处存在裂缝。双方经村委会、司法所调解未果，2014年6月4日张士坤诉至法院。在审理过程中，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案房屋进行工程质量鉴定，结论为：1、被测一层顶现浇板裂缝主要由于现浇板板面弯矩钢筋未配置导致板负弯矩承载力不足引起。该裂缝已对结构安全产生显著影响，应及时进行加固处理。2、被测二层顶梁构件裂缝主要由于混凝土自身收缩及沉缩作用引起的。被测裂缝的产生尚不影响原结构承载力，但对结构正常使用及耐久性产生一定影响，应对裂缝进行有效处理。3、被测南阳台一层顶梁上墙体向南侧最大偏约40mm，鉴定费为25000元。2016年3月张士坤委托无锡东方建筑设计院有限公司，设计涉案房屋修复加固方案，鉴定费15000元。2016年4月13日，一审法院委托安徽�邦工程造价有限公司，以修复加固方案为基础，进行造价鉴定，经鉴定修复加固方案造价为180836.93元（仅工程实体造价不包括利息），鉴定费为8000元。另查明：涉案房屋未有取得准建证及相关审批手续。屈加坤、李福平也无农村建筑施工方面资质。一审法院认为：张士坤以包工不包料形式，将涉案房屋承包给屈加坤施工，双方虽是口头约定，但该约定是在双方自愿基础上真实意思表示，未违反国家强制性法律规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，农村房屋为农民自建房屋，虽具有实用性和经济型的特点，仍以基本建设工程为标的，且涉案房屋并非为单层建筑，故应属建设工程施工合同范畴。双方应严格履行合同义务，但安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案房屋进行工程质量鉴定，涉案房屋确实存在一定质量问题，因屈加坤施工造成房屋出现质量问题，给张士坤造成损失，屈加坤违反合同约定，应当向张士坤承担违约责任，赔偿相应损失。张士坤明知屈加坤无农村建房施工资质，将涉案楼房承包给屈加坤承建，且屈加坤施工过程中张士坤也未尽到监管责任，对房屋出现质量问题也有一定过错。屈加坤应按合同约定，按照房屋质量标准严格履行自己义务，现涉案房屋出现质量问题，造成损失，经鉴定为180836.93元，屈加坤应承担70%责任，即126585.85元。张士坤将房屋承包给无资质施工队施工，且在施工过程，也未尽到监管职责，存在一定过错，故对房屋损失张士坤应自行承担30%的责任。本案中张士坤与屈加坤达成口头建房协议，后屈加坤将其中支壳板工程转包给李福平施工，张士坤与李福平之间并未有直接的法律关系，屈加坤起诉李福平违反合同相对性原则，李福平不应与屈加坤共同承担赔偿责任。另，张士坤要求屈加坤支付误工费90000元诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、屈加坤于判决生效后10日内赔偿张士坤房屋损失126585.85元；二、驳回张士坤其他诉讼请求。案件受理费5362元，鉴定费48000元，合计53362元，由张士坤承担26600元，由屈加坤承担26762元。二审中，当事人二审均未提供新证据。一审查明事实除“在建房过程中，建筑所需材料均由屈加永负责联系、赊购，材料款由张士坤直接支付或�过屈加永支付”、“屈加坤负责承建张士坤三间两层半楼房建设”应为“屈加坤负责承建张士坤三间两层（两层之上房顶为起脊）楼房建设”外，其余事实属实，本院予以确认。另查明：2013年8月1日，泗县住房和城乡建设局黑塔镇村镇管理所向张士坤出具一份通知，载明：鉴于你户房屋出现质量问题，为了人身和财产的安全，现通知你户对该房屋停止使用和居住，否则后果自负。本院认为，归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、屈加坤承建张士坤房屋是否存在质量问题，安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的工程质量鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；2、无锡东方建筑设计院有限公司作出的修复加固方案及安徽瑞邦工程造价有限公司作出的修复加固工程造价鉴定报告能否作为认定本案事实的依据，屈加坤应如何承担赔偿责任，李福�应否在本案中承担责任。（一）关于屈加坤承建张士坤房屋是否存在质量问题，安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的工程质量鉴定报告能否作为认定本案事实依据的问题。一审法院经张士坤申请，委托具有相应资质的安徽省建筑工程质量第二监督监测站对屈加坤承建张士坤房屋质量进行鉴定，该监测站指派具有资质的人员使用电子仪器设备赴现场对张士坤房屋裂缝情况及成因进行鉴定，该鉴定结论中对于导致房屋一层产生裂缝的成因载明由于“现浇板版面弯矩钢筋未配置导致板负弯矩承载力不足引起”，显然是由于屈加坤施工不当造成，结合2013年8月1日泗县住房和城乡建设局黑塔镇村镇管理所向张士坤下发的书面通知，能够证实屈加坤为张士坤建造的房屋存在质量问题。一审法院采信该鉴定报告并无不当。屈加坤此节上诉理由不能成立�本院不予支持。（二）关于无锡东方建筑设计院有限公司作出的修复加固方案及安徽瑞邦工程造价有限公司作出的修复加固工程造价鉴定报告能否作为认定本案事实的依据，屈加坤应如何承担赔偿责任，李福平应否在本案中承担责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定了审判人员对于鉴定人出具的鉴定书应当如何进行审查。张士坤委托无锡东方建筑设计院有限公司对其房屋质量问题作出修复加固方案，并提供了安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的质量鉴定报告。无锡东方建筑设计院有限公司出具的修复加固方案符合上述法律的规定，屈加坤虽然对上述方案提出异议，但未能提供证据足以反驳。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条�规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，张士坤与屈加坤之间达成口头农村建房施工合同，二人均未能举证证明对于房屋质量进行如何约定。因此，在房屋存在质量问题后，张士坤委托具有资质的无锡东方建筑设计院有限公司对房屋存在的质量问题出具修复加固方案，该公司委派具有资质的人员依照国家标准及实地勘验作出的修复加固方案能够作为本案认定事实的依据。屈加坤仅以该方案依据国家标准为由认为该修复加固方案不应采信的上诉主张无事实及法律依据，本院不予采纳。同理，经张士坤申请，一审法院委托具有资质的安徽瑞邦工程造价有限公司依据修复加固方案对工程造价作出的鉴定结论亦能够证实涉案房屋质量修复需支出的费用。张士坤依此要求屈加坤承担赔偿责任并无不当。张士坤因屈加坤为其承建房屋存在质量问题提起本案诉讼，要求屈加坤承担赔偿责任。安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的工程质量鉴定报告不仅载明了涉案房屋一层顶现浇板出现裂缝成因，对于房屋二层顶梁构件裂缝情况及成因等其他问题亦进行分析，无锡东方建筑设计院有限公司依据工程质量鉴定报告及现场勘测作出修复加固方案针对整栋房屋存在问题作出修复加固方案，并未超出工程质量鉴定报告范畴及张士坤诉讼请求，屈加坤认为修复加固方案超出工程质量鉴定报告的上诉主张无事实依据，本院不予支持。张士坤在明知屈加坤无建房资质的情况下，将涉案房屋交由屈加坤承建，导致房屋出现质量问题，其作为合同一方在选定房屋承建方上存在过错，一审法院判令其承担30%责任并无不妥，张士坤认为其不应当承担责任的理由不能成立，本院不予支持。张士坤将房屋交由屈加坤承建，双方形成农村建房施工合同关系，屈加坤在施工期间，将部分工程交由李福平施工，李福平并非合同一方主体，其与张士坤之间不存在合同关系，其以农村建房施工合同为由，要求李福平与屈加坤共同承担赔偿责任的上诉请求无法律依据，本院亦不予支持。张士坤上诉主张的误工费90000元因未能提供有效证据证明，一审未予支持并无不当，本院予以维持。另，本案系农村建房施工合同纠纷，并非屈加坤主张的承揽合同纠纷，按照2011年最高人民法院民事案件案由规定，农村建房施工合同纠纷隶属于建设工程合同纠纷，一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定认为本案属建设工程合同范畴并无不当。综上，张�坤与屈加坤的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5362元，由张士坤负担2838元，屈加坤负担2524元。本判决为终审判决。审 判 长  吴昊彧代理审判员  李 震代理审判员  曹 志二〇一六年九月二十一日书 记 员  张 猛附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判�、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。