安徽省利辛县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1623行初106号
原告利辛县鑫业置业有限公司，住所地利辛县人民路南段东侧塑料厂商住楼。
法定代表人王力，该公司总经理。
委托代理人张向阳，该公司股东。
委托代理人张华，安徽弘大律师事务所律师。
被告利辛县房地产管理局，住所地利辛县城关镇文化路125号。
法定代表人马连清，局长。
委托代理人刘伟，利辛县房地产监察大队工作人员。
委托代理人王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
原告利辛县鑫业置业有限公司不服被告利辛县房地产管理局对其作出的建设行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2017年12月6日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院于2018年1月2日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张向阳、张华，被告的委托代理人刘伟、王文光均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月30日，被告利辛县房地产管理局以原告利辛县鑫业置业有限公司开发的房屋未办理《商品房预售许可证》，擅自销售商品房的行为，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四项和《城市商品房预售管理办法》第六条第二款之规定为由，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，作出罚字【2017】第007号《建设行政处罚决定书》。内容：责令停止违法行为，没收违法所得柒佰贰拾贰万陆仟元并罚款柒万贰仟元。
原告利辛县鑫业置业有限公司诉称，2013年12月3日，原告注册成立。2013年1月，原告股东经招拍取得了利辛县××人镇农业银行南侧国有建设用地6.74亩，缴纳土地出让金240万元。其后，原告在该土地上开发建设利辛县××人镇中心家园1﹟-5﹟楼及附属工程。2015年6月，该项目工程经安徽省永城工程造价咨询公司造价结算，工程造价为9030452.12元。2017年6月30日，被告利辛县房地产管理局以原告未办理商品房预售许可为由，给原告下达了（2017）第007号建设行政处罚决定书。原告认为，被告的行政处罚程序违法，处罚前未告知处罚决定的事实、理由和依据，未告知原告依法有要求举行听证的权利，剥夺了原告进行陈述和申辩的机会。被告作出的处罚决定，导致原告重大经济损失，因此，原告依法诉讼，请求法院予以撤销。
原告向本院举出如下证据：
1、营业执照和工商登记信息，证明原告的主体资格；
2、土地成交确认书和转款凭证，证明原告以招拍方式，以240万元取得建设用地使用权；
3、施工承包协议，证明原告建造的1﹟-5﹟楼及附属工程交杨孝文施工，承包单价760元/每平方；
4、工程造价结算报告，证明原告建造的1﹟-5﹟楼及附属工程总造价9030452.12元；
5、建设行政处罚决定书，证明被告作出的行政处罚事实不清，证据不足。
被告利辛县房地产管理局未提供答辩状，但在庭审中辩称，被告作出的行政处罚认定事实清楚，程序合法，应予以维持；原告利辛县鑫业置业有限公司所诉与客观事实不符，应驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内提供并在庭审中向本院举出如下证据：
1、案件受理登记表；2、立案审批表；3、询问调查笔录；4、购房户交款名单；5、购房合同、身份证复印件及收据；6、查询情况；7、调查报告；8、行政处罚事先告知书（一）、行政处罚事先告知书（二）及送达回证；9、短信发送截屏、邮寄凭证；10、行政处罚审批表；11、行处罚决定书及送达回证；12、短信发送截屏、邮寄凭证；
上述证据证明被告作出的建设行政处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法。
此外，被告还向本院举出《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，以此证明对原告的处罚有法律依据。
经庭审质证，原告对被告提供的证据均提出异议认为，一、2017年4月28日，被告对购房人徐学川的调查笔录是被告立案前，且能证明原告开发的房屋已在2014年交付使用；二、购房合同、身份证复印件及收据，只能证明原告预售房款的金额，不能说明原告违法所得，被告不能将原告的建筑成本也纳入违法所得范围内。三、私营企业基本注册信息查询表，是被告在立案前制作，被告作出的行政处罚事先告知书（一）和（二）、行政处罚决定书，被告称其用短信、邮寄的方式通知了原告，因被告发送的手机号不是原告法人张向阳的手机号码，所以，原告未收到，因此，被告剥夺了原告陈述申辩的权利。综上，被告没收原告722.6万元，没有法律依据，且程序违法，应予以撤销。
被告对原告的质疑予以辩驳，一、被告多次与原告的法定代表人联系，原告拒不配合，被告只有通过电子数据方式送达。被告提供的证据均能证实原告收到被告对其作出的法律文书事实，被告没有剥夺原告陈述和申辩的权利。二、原告的违法行为处于延续状态，其违法所得的金额，属于没收范围。综上，原告的理由不能成立，应驳回其诉讼请求。被告对原告提供的证据2无异议，对其他均提出异议，认为，原告提供的营业执照上的法人系王力，但被告在作出行政处罚决定书时，原告的法定代表人是张向阳；对于施工协议认为该工程不能由个人承包；工程造价结算报告是2015年6月11日作出，是否合法有待于法庭核查。
经庭审质证，本院对证据作如下认证：被告提供的证据1-12，均证实原告开发的房屋未取得《商品房预售许可证》的事实，且在作出行政处罚前，履行了受案登记、行政处罚事先告知、听证告知，行政处罚审批、送达等程序均符合法律规定，对被告的证据1-12，本院予以确认。原告提供的证据证明其土地成交、工程施工等问题，与被告的行政处罚无关联性，本院不予确认。
经审理查明，2014年7月5日，原告利辛县鑫业置业有限公司在利辛县××人镇开发建设“中心花园”小区的房屋时，未向被告利辛县房地产管理局申请预售许可，办理《商品房预售许可证》即预售房屋，共收取购房款722.6万元。2017年6月12日，被告利辛县房地产管理局对此进行立案。同年6月21日，被告作出《行政处罚事先告知书》（一）、（二），并由被告的工作人员代廷旭、刘伟以短信、邮寄的方式向原告时任法定代表人张向阳送达，同年6月23日的EMS回单显示原告拒收。同年6月30日，被告作出罚字【2017】第007号《建设行政处罚决定书》。内容：责令停止违法行为，没收违法所得柒佰贰拾贰万陆仟元并罚款柒万贰仟元。其工作人员于当日以短信、邮寄送达的方式向原告时任法人张向阳送达。同年7月4日的EMS回单显示原告拒收。2017年12月6日，原告诉至本院，要求撤销被告对其作出的行政行为。
本院认为，被告利辛县房地产管理局负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作，对违反房地产开发经营活动的行为，负有立案查处的职责。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件:（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第六条第二款规定：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。原告利辛县鑫业置业有限公司开发房屋在未取得商品房销售许可证的情况下进行房屋预售，违反了上述规定，被告对原告作出责令停止违法行为，并按收取预付款的1%进行罚款的行政处罚符合法律规定。但是原告对被告作出的没收违法所得722.6万元的行政处罚有异议，认为，被告将原告预售房屋收取的所有购房款作为违法所得是错误的，原告的违法所得的数额，应扣除原告的开发成本，本院认为，行政处罚的目的应注重对违法者予以惩戒和教育，其最终目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。没收违法所得行政处罚中的违法所得，一般应是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。被告未区分原告开发房屋投入的建筑成本以及收益，对原告所有的房屋预售款一并予以没收，显属不当，也不符合行政处罚法的立法目的；同时，原告未取得房屋预收许可预售房屋的行为，属行政违法行为，被告对其投入的房屋开发资金一并没收，与原告的违法行为性质及危害程度，也不相适应，综上，本院认为，被告作出没收违法所得722.6万元的行政处罚认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销被告利辛县房地产管理局作出的罚字[2017]第007号建设行政处罚决定中没收违法所得柒佰贰拾贰万陆仟元的行政处罚；
二、驳回原告利辛县鑫业置业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告利辛县房地产管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 周 犇
审 判 员 周文利
人民陪审员 黄祝侠
二〇一八年五月二十一日
法官 助理 ＸＸ武
书 记 员 陆亚囡
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。