浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6006号上诉人（原审原告）：汪东午，男，1968年12月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人：杜飞扬，浙江飞扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜小龙，男，1955年3月30日出生，汉族，住杭州市上城区。委托代理人：ＸＸＸ，浙江励恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周云芳，女，1962年5月26日，汉族，住杭州市上城区。委托代理人：ＸＸＸ，浙江励恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周越年，男，1965年4月26日出生，汉族，户籍地杭州市江干区，现在南湖监狱服刑。上诉人汪东午、杜小龙、周云芳因与被上诉人周越年民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初1855号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：2011年6月27日，杜小龙、周云芳（甲方、××）、周越年、浙江浙商联合三农发展股份有限公司（乙方、抵押权人，以下简称三农公司）签订一份《房产抵押借款合同》，约定甲方以本市马市街×号×单元×室房屋作抵押，向乙方借款20万元，借款期限自2011年9月26日至2012年9月25日止。2011年9月26日，汪东午（甲方、抵押权人）与杜小龙、周云芳（乙方、××）、周越年（丙方、借款人）签订一份《抵押借款合同》，约定丙方向甲方借款60万元，借款利率为银行同期贷款利率的四倍。为担保甲方的债权，乙方同意将坐落于本市马市街×号×单元×室房屋为上述借款提供担保。合同签订后，汪东午于2011年9月27日通过银行转账给周越年60万元。当日，汪东午收到周越年支付的一季度利息6.3万元，双方还办理了房屋抵押登记。2011年9月28日杜小龙、周云芳从三农公司处收到借款款项17.6万元（借款20万元扣除利息2.4万元）。周越年等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案周越年、及案外人梁铭江、ＸＸ利用包括杜小龙等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2011年9月26日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用杜小龙提供的本市马市街×号×单元×室房屋作抵押，与汪东午签订抵押借款合同，骗取借款60万元，以借款形式支付给杜小龙20万元并收取利息2.4万元，支付汪东午利息6.3万元，实际占有36.1万元。目前该判决已生效。汪东午未获得任何退赔款项。在刑事案件的侦查过程中，汪东午在公安机关对其进行询问时陈述：其原系银行工作，2008年辞职从事转贷借款生意。其通过朋友介绍与周越年认识。2011年9月23日至11月14日，共出借给周越年（系三农公司的财务经理）、ＸＸ（系三农公司员工）共计390万元。其中杜小龙提供房屋抵押的贷款为60万元。当初，汪东午与周越年、ＸＸ三人前往杜小龙家查看案涉房屋时，ＸＸ介绍汪东午系公司老总，汪东午未予否认。签订三方抵押借款合同时，汪东午未就房屋抵押借款等事宜与杜小龙进行协商。周越年在询问笔录中陈述：其系三农公司的财务科长，其与ＸＸ、梁铭江等利用三农公司的平台，向杜小龙等人提供借款，但要求杜小龙提供房屋抵押。同时，其以房屋抵押向汪东午等人借款。其中利用杜小龙房屋抵押向汪东午借款60万元，出借给杜小龙20万元。在签订借款抵押合同时，其欺骗杜小龙说避免二次抵押，故要求将房屋抵押全权数额写成60万元。向汪东午借款时陈述相关抵押房屋系公司职工用自有房屋融资。至于公司向汪东午借60万元，出借给杜小龙20万元等情况，双方均不知情。杜小龙在笔录中陈述：其通过财富置业门店与三农公司进行接触。后三农公司派周总即周越年、汪总即汪东午上门看房。2011年9月26日，其与周总、汪总等人在市民中心办证大厅签订合同。当初三人一起至办证窗口，然后其根据他们要求签订了抵押借款合同等材料，当初合同上写明借款人系周越年，出借人是汪东午，借款为60万元，其没有仔细看合同就签了。第二天，其从三农公司处借得20万元，扣除利息2.4万元，实际借到17.6万元。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，当事人以合法形式掩盖非法目的以及损害社会公共利益的合同，应认定无效。本案中，根据汪东午在公安机关的询问笔录内容，可以认定在合同签订过程中，汪东午从未就借款数额、房屋抵押金额、利息等情况与杜小龙等协商，也未就房屋产权、抵押情况等询问周越年。故汪东午在出借案涉款项时，对于周越年等人利用杜小龙的房屋进行抵押借款，存在过错。且根据已经生效的刑事判决认定，本案所涉60万元借款属于周越年合同诈骗犯罪事实的一部分，故本案所涉60万元抵押借款合同应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据刑事判决的认定及汪东午的自述，汪东午在支付借款当日即收取一个季度的利息63000元，该部分款项应冲抵借款本金，故汪东午实际出借给周越年的本金为537000元。2011年9月28日杜小龙、周云芳从周越年处取得该部分款项中的176000元。现杜小龙、周云芳愿意退还汪东午176000元，对此予以认定。同时杜小龙、周云芳应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向汪东午赔偿利息损失48969元（自2011年9月28日暂计算至2016年3月1日、此后另计）。对于剩余部分借款本金361000元，周越年应当归还，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向汪东午赔偿利息损失100511元（自2011年9月27日暂计算至2016年3月1日、此后另计）。此外，周越年自2011年9月27日至2011年9月28日期间占有的176000元的利息、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算为34元，周越年也应予以支付。因借款本金361000元及相应利息，经追赃未能获得退赔，该部分款项应认定为汪东午实际所受到的损失。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故汪东午主张房屋价值的优先受偿权，不予支持。关于杜小龙、周云芳的赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，杜小龙、周云芳在汪东午与周越年等人前往查看案涉房屋时未与汪东午、周越年等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取176000元款项，故应认定杜小龙、周云芳对抵押借款合同无效存在一定过错。根据上述法律规定，杜小龙、周云芳应对周越年不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。至于汪东午主张的律师费，因合同无效，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周越年于判决生效之日起十日内返还汪东午借款本金361000元，并赔偿利息损失100545元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2011年9月27日计算至2016年3月1日，此后利息按此标准计算至款项付清之日止）。二、杜小龙、周云芳于判决生效之日起十日内返还汪东午借款本金176000元，并赔偿利息损失48969元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2011年9月28日计算至2016年3月1日，此后利息按此标准计算至款项付清之日止）。三、杜小龙、周云芳对周越年上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。四、驳回汪东午的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8022元，由汪东午负担3641元，由周越年负担4381元。杜小龙、周云芳对周越年负担的诉讼费用中不能清偿部分的50%承担赔偿连带责任。宣判后，汪东午、杜小龙、周云芳不服，向本院提出上诉。汪东午上诉称：一、原审判决认定“本案中，根据汪东午在公安机关的询问笔录内容，可以认定在合同签订过程中，汪东午从未就借款数额、房屋抵押金额、利息等情况与杜小龙等协商，也未就房屋产权、抵押情况等询问周越年。故汪东午对周越年等人利用杜小龙的房屋进行抵押借款存在过错”。该一认定明显与事实不符，纯属主观臆断。1、原审判决据己认定事实的汪东午陈述、周越年陈述、杜小龙陈述，从证据形式上看，属于当事人的陈述，其对本案抵押借款关系的关联程度及证明力的最终确定，需结合其他证据和案件事实进行综合分析判断。2、汪东午作为出借人，在出借款项时没有法定义务审核××提供抵押担保的原因。在刑事案件侦查过程中，汪东午在公安笔录中曾陈述：只有在提供房屋抵押的情况下才能出借款项，为此，周越年在查看案涉房屋前就已向汪东午提供了抵押房屋的房产证复印件，因此汪东午已对抵押房屋产权情况进行了审核，一审判决认定汪东午“未就房屋产权、抵押情况等询问周越年”明显与事实不符。3、根据周越年陈述，汪东午对出借给杜小龙20万元以及对周越年利用杜小龙房屋进行二次抵押的情形并不知情。因此汪东午并没有与周越年串通骗取杜小龙进行二次抵押，因此汪东午取得杜小龙提供的抵押权是善意的、无过错的。4、根据杜小龙陈述，三人是一起至办证窗口，并在抵押借款合同的签名栏“乙方(××)”处签名，当初合同上写明借款人系周越年，出借人是汪东午，借款为60万元及其他抵押借款的相关内容。据此足以认定，在杜小龙在抵押借款合同上签字的时候，他应已看过合同的主要条款内容(即出借人、借款人及借款金额600000等)，足以表明其已同意房屋抵押金额600000元，并清楚地认识到自己在这份合同项下应承担的责任，其所主张的“没有仔细看合同就签了”是不能成立的。因此，一审判决认定“汪东午从未就借款数额、房屋抵押金额、利息等情况与杜小龙等协商”不符合事实。而且，根据《担保法》及《担保法司法解释》的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此，汪东午与××是否就抵押事项在合同签订前进行协商并不是案涉抵押合同成立的条件。5、根据前述事实，足以认定汪东午在出借涉案款项时，不知道周越年利用杜小龙房屋进行二次抵押的情形，也不知道杜小龙利用抵押房屋借得20万元的事实；且在签订抵押合同过程中，汪东午也没有与借款人进行串通以骗取抵押的情形，因此汪东午在出借涉案款项时，不存在过错，一审判决认定汪东午存在过错没有事实与法律依据。二、一审法院适用法律错误，详述如下：一审法院基于对事实的错误认定，认为汪东午“对于周越年等人利用杜小龙的房屋进行抵押借款，存在过错”，同时基于“本案所涉60万元借款属于周越年合同诈骗犯罪事实的一部分，从而适用《合同法》第五十二条规定，认定本案所涉60万元抵押借款合同无效，这属于适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”，据此，涉案合同之效力应根据相关法律规定进行认定。2、生效刑事判决虽认定借款人构成合同诈骗罪，但该判决并未认定借款人与汪东午串通实施了诈骗行为，没有否定案涉《抵押借款合同》的效力。3、如前所述刑事案件相关涉案人员的笔录不能证明汪东午在签订案涉《抵押借款合同》过程中存在过错，汪东午作为抵押权人并没有法定义务审核××杜小龙提供抵押担保的原因。4、最高法院的相关案例均表明，对于借款人构成刑事犯罪的认定，并不影响抵押担保责任的认定与承担。就涉案法律关系而言，存在汪东午与借款人之间的借款关系以及汪东午与××之间的抵押担保法律关系，借款人构成刑事犯罪，并不涉及抵押担保法律关系，根据“民刑分离”原则，抵押担保法律法律关系的责任主体与刑事案件的责任主体并不一致，案涉《抵押借款合同》也没有违反法律行政法规的强制性规定，因此不能以刑事犯罪为由认定《抵押借款合同》无效。5、一审判决适用《合同法》第五十二条的错误在于：认定借贷双方以签订合同的(合法)形式掩盖诈骗的犯罪(非法)目的，而诈骗的犯罪行为同时也损害了社会公共利益，因此导致合同无效。本案中，汪东午在签订并履行《抵押借款合同》的过程中并无与借款人周越年的串通行为，而合同是双方或多方行为，是各方意思表示一致的结果，“以合法形式掩盖非法目的”中的合同“目的”应当是合同双方或多方的共同目的，并非单独哪一方的目的。因此，以签订合同的形式实施诈骗，仅仅是周越年一方的目的而非合同各方的共同目的，并不能成为“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件；同时，损害社会公共利益的是周越年等人实施的合同诈骗犯罪行为，单就本案所涉的抵押借款合同行为而言，合同各方意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的民事法律行为，不存在任何损害社会公共利益的情形。6、基于周越年的诈骗行为本案应适用《合同法》第54条第2款关于可撤销合同之规定，而不应适用《合同法》第52条关于合同无效之规定。刑事判决认定借款人构成刑事犯罪，在民事行为中即构成欺诈行为，根据《合同法》第54条第2款“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有请求变更或撤销的权利”的规定，案涉《抵押借款合同》可认定为可撤销合同，由于案涉合同已实际履行，且各方当事人均未在法定期间内行使撤销权，故案涉《抵押借款合同》仍有效，抵押条款也有效。三、案涉《抵押借款合同》合法有效，故欠款利息应按合同的约定，即银行同期贷款利率的四倍计算。一审判决按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算欠款利息错误。四、案涉《抵押借款合同》合法有效，故汪东午为收回借款而发生的诉讼费、律师费等全部费用应由周越年、杜小龙、周云芳承担。五、案涉《抵押借款合同》合法有效，故汪东午对杜小龙、周云芳所有的抵押房屋马市街×号×单元×室在周越年的债务范围内享有优先受偿权。综上，一审判决混淆了刑法和民法所评价的内容，适用法律错误，应当依法予以纠正。请求撤销原判，依法改判周越年归还汪东午借款本金537000元、支付利息(利率按银行同期贷款利率的4倍，白2011年9月26日起计算至借款还清之日)、并支付律师费5000元；依法判决汪东午对杜小龙、周云芳所有的抵押房屋马市街×号×单元×室在上述债务范围内享有优先受偿权并由周越年、杜小龙、周云芳承担本案一、二审全部诉讼费用。杜小龙、周云芳辩称：汪东午在合同签订过程中过错明显。汪东午在公安机关陈述：其与周越年、ＸＸ三人前往杜小龙家查看房屋时，ＸＸ介绍汪东午系公司老总，汪东午未予否认。刑事判决书认定：ＸＸ、周越年等人带人前来看房时，介绍对方为三农公司的财务总监或老板，周越年等人一直告诉杜小龙的是向三农公司借款，相关事宜早已与经办人协商完成，最后公司老总来查看房屋属于非常正常的情形，杜小龙等于借款抵押与三农公司已协商完毕，在看房与签约过程中，杜小龙与汪东午并无交流，根据周越年的介绍及汪东午的默认，杜小龙自始至终都认为汪东午是三农公司的老总，周越年是具体经办人员，在受到欺诈的情形下签订了抵押借款合同，对抵押借款合同的无效不存在过错。借款合同约定借款金额60万元，并不等于杜小龙同意抵押金额为60万元，杜小龙的意思表示明确是为20万元借款做担保，三农公司为此特地出具证明一份，明确抵押借款合同与实际借款金额不一致是为了防止二次抵押。为60万元借款提供担保并非杜小龙的真实意思表示。一审法院对合同无效的认定是正确的。1、抵押借款合同以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的虚假行为，在后一种情况下，伪装行为应变成了恶意串通的行为之一种。本案中可能不存在汪东午通谋的情况，但在事实上，周越年一方通过民间借贷的方式，骗取杜小龙的抵押担保和汪东午钱款的事实，损害到了第三人的利益。2、抵押借款合同损害社会公共利益。三农公司涉案受害人众多，受骗金额巨大，扰乱了国家金融秩序，影响了社会稳定，损害了社会公共利益，应当认定无效。主合同无效，抵押担保合同也无效。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护，言下之意，作为合同一方当事人若其意思表示不真实则合同不应受法律保护。因此，即使是表面上正常的民事借贷行为，但只要其实质上是犯罪嫌疑人以非法占有目的实施的犯罪行为，则其签订合同的行为也不再是普通的民事行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理中当然应认定无效。综上，虽然一审法院对事实的认定有错误的，但对于合同无效的认定是正确的，汪东午所受的损失应当由周越年和三农公司来承担，请求依法驳回上诉。杜小龙、周云芳上诉称：一审法院事实认定错误。1、汪东午与周越年等人查看涉案房屋时房屋抵押借款事宜已全部协商完成。一审法院认定杜小龙、周云芳在汪东午与周越年等人前往查看涉案房屋时未与汪东午、周越年等人协商房屋抵押借款事宜，事实上，关于房屋抵押借款事宜在查看房屋前，包括借款金额、利息、时间、需办理抵押等均已经协商完成，杭州市中院刑事判决书中ＸＸ供述：具体操作中，中介公司找好房源客户并谈好借款金额及利息后带房产三证到三农公司，其向梁铭江或周越年汇报后与中介公司确认借款金额、利息和好处费，同时与银主确认借款金额，在房东到三农公司商谈和带银主看房后，其与房东签订房屋抵押借款合同。本案西湖区法院民事判决书第5页，汪东午在公安机关陈述：其与周越年、ＸＸ三人前往杜小龙、周云芳家查看房屋时，ＸＸ介绍汪东午系公司老总，汪东午未予否认。刑事判决书也认定：ＸＸ、周越年等人带人前来看房时，介绍对方为三农公司的财务总监或老板，周越年等人一直告诉杜小龙、周云芳的是向三农公司借款，相关事宜早已与经办人协商完成，最后公司老总来查看房屋属于非常正常的情形，杜小龙、周云芳对此不存在过错。2、在抵押借款合同签字时已审查了合同。刑事判决书中ＸＸ供述：最后到市民中心办理他项权证，在办他项权证过程中银主与房东不坐在一起，其等人包括民代通公司员工也不会介绍银主真实身份，若房东对合同金额提出异议，便称为防止二次抵押而将房产抵押他项权证金额做到最高。周越年供述：分开做为了让房东和银主不直接接触。一致。本案民事判决书汪东午陈述：签订三方抵押借款合同时，未就房屋抵押借款等事宜与杜小龙进行协商。而此时，对于杜小龙来说，是根本无需再协商的，因为所有事项已与三农公司确定，签完字后周越年拿走了全部合同，没有留给杜小龙，三农公司为此还出具证明一份，明确抵押借款合同与实际借款金额不一致是为了防止二次抵押，借款杜小龙、周云芳在抵押借款签订过程中也没有过错。刑事判决书认定：梁铭江、ＸＸ、周越年虚构资金出借人和房屋产权人的身份、实际借款金额等内容，以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人签署授权抵押、处理房产的委托书或抵押合同，后利用上述房产进行抵押骗取出借人的借款。由此可见，杜小龙、周云芳在受到欺诈的情形下签订了抵押借款合同，自身没有过错。汪东午过错明显，让杜小龙、周云芳承担1/3赔偿责任明显不公平。尽管本案主要是由于周越年等人诈骗造成的，但汪东午过错明显。汪东午作为银行离职人员，自2008年开始专业从事高利贷转贷借款生意，对明显不合常理的高利息（月息3.5分）应有足够警惕，在查看房屋的过程中，对介绍其为三农公司老总不予否认，足以使杜小龙、周云芳认定其是与三农公司借款的。在抵押借款合同签订过程中，其与杜小龙夫妻并没有在一起签，明显不合常理，汪东午作为专业放贷人士却没有提出异议。汪东午既然放高利贷，获取高额收益，就应该承担相应风险。杜小龙、周云芳本身就因为急需用钱才借款20万，受到欺诈签了抵押借款合同，周云芳因此还生病住院，生活已十分困难，现在再让其承担无法承担的责任，更是雪上加霜。综上，一审法院对事实的认定是错误的，对法律的适用明显对杜小龙、周云芳是不公平的，请求撤销原审判决书第三项，依法改判。被上诉人汪东午辩称：一、杜小龙、周云芳认为“关于房屋抵押借款事宜在查看房屋前，包括借款金额等均已协商完成”，与事实不符。2011年9月期间，周越年向汪东午提出借款，汪东午要求其提供房屋抵押，为此，周越年向汪东午提供了拟抵押房屋的房产证复印件，为核实拟抵押房屋的真实性及房屋的价值，汪东午提出看房要求，看房之后，汪东午经过询价和评估后，大致确定了抵押房屋的价值，在此基础上与周越年商定了借款金额。因此，案涉抵押借款金额是在看房之后协商确定的，杜小龙、周云芳所称与事实不符。二、杜小龙、周云芳认为“签订抵押借款合同，自身没有过错”，与事实不符。案涉抵押借款合同签订时，周越年、汪东午与杜小龙、周云芳三人一起到办证窗口办理抵押手续，抵押合同记载的借款金额为600000元，上诉人在签名栏“乙方(××)”处签名，即表示其已同意该抵押金额，该签字过程中，杜小龙、周云芳并没有受到任何欺诈情形。三、汪东午在签订及履行案涉抵押借款合同过程中不存在过错。汪东午在签订并履行案涉抵押借款合同过程中并无与借款人周越年的串通行为，根本不知道周越年利用杜小龙房屋作抵押骗取借款的事实，因此，汪东午并无过错。四、案涉抵押借款合同合法有效，杜小龙、周云芳应承担抵押担保责任。综上，杜小龙、周云芳的上诉理由不能成立，请求依法驳回杜小龙、周云芳的上诉请求。被上诉人周越年未提交书面答辩意见。上诉人汪东午、杜小龙、周云芳和被上诉人周越年在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据现有证据，可证实在合同签订过程中，汪东午从未就借款数额、房屋抵押金额、利息等情况与杜小龙等协商，也未就房屋产权、抵押情况等询问周越年。故汪东午在出借案涉款项时，对于周越年等人利用杜小龙的房屋进行抵押借款，存在过错。且周越年等人以非法占有为目的，将三农公司作为个人对外敛财的道具，隐瞒个人及经营的公司背负巨债无法归还的真相，虚构资金出借人和房屋产权人的身份、实际借款金额等内容，以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人签署授权抵押、处理房产的委托书或抵押借款合同，后利用上述房产进行抵押骗取资金出借人的借款，骗取借款后大部分被实际占有，已经构成了合同诈骗罪。故汪东午与周越年、杜小龙、周云芳签订的《抵押借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的条件，汪东午与周越年、杜小龙、周云芳所签订的《抵押借款合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刑事判决生效后，汪东午未获得任何退赔款项。汪东午在支付借款当日即收取一个季度的利息63000元，该部分款项应冲抵借款本金，故汪东午实际出借给周越年的本金537000元。因此，作为借款人的周越年，应当归还汪东午本金537000元，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向汪东午赔偿利息损失。杜小龙、周云芳虽愿意退还汪东午176000元，但实际尚未履行，故在判决中不能免除借款人周越年的该部分责任。原审判决有误，本院予以纠正。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故原审法院对汪东午要求房屋价值的优先受偿权未予支持并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”原审法院认为杜小龙、周云芳在汪东午与周越年等人前往查看案涉房屋时未与汪东午、周越年等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取176000元款项，故认定杜小龙、周云芳对抵押借款合同无效存在一定过错。由杜小龙、周云芳应对周越年不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任并无不当。综上，汪东午和杜小龙、周云芳的上诉理由均依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初1855号民事判决；二、周越年于本判决生效之日起十日内返还汪东午借款本金537000元，并赔偿利息损失149514元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2011年9月27日计算至2016年3月1日，此后利息按此标准计算至款项付清之日止）。三、杜小龙、周云芳对周越年上述第二项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。四、驳回汪东午的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16044元，减半收取8022元，由汪东午负担3641元，由周越年负担4381元。杜小龙、周云芳对周越年负担的诉讼费用中不能清偿部分的50%承担赔偿连带责任。二审案件受理费19421元，由汪东午负担16044元，由杜小龙、周云芳负担3377元。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年十一月二十八日书 记 员  项 琳