安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖11刑终86号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉启刚，男，汉族，1968年4月8日出生于安徽省天长市，初中文化，原天长市张铺镇虎山村党总支书记，住天长市。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月19日被天长市人民检察院取保候审。同年8月8日被天长市人民法院决定逮捕，8月10日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
上诉人（原审被告人）李训龙，男，汉族，1956年10月22日出生于安徽省天长市，初中文化，原天长市张铺镇虎山村文书、村委会委员，住天长市。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月17日被天长市人民检察院取保候审。同年8月8日被天长市人民法院决定逮捕，次日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
原审被告人刘善和，男，汉族，1958年9月24日出生于安徽省天长市，高中文化，原天长市张铺镇虎山村村民委员会主任，住天长市。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月18日被天长市人民检察院取保候审。同年8月8日被天长市人民法院决定逮捕，次日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控吉启刚、刘善和犯贪污罪、职务侵占罪，李训龙犯贪污罪一案，于2017年12月23日作出（2017）皖1181刑初223号刑事判决。宣判后，吉启刚、李训龙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。安徽省滁州市人民检察院指派检察员张某、陈某出庭履行职务，上诉人吉启刚、李训龙、原审被告人刘善和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：一、贪污罪
（一）吉启刚、刘善和、李训龙共同贪污宿扬高速公路征地补偿款179000元。
2013年5月，因宿扬高速公路天长段建设需要，天长市张铺镇政府需在该镇虎山村征地210.2595亩，吉启刚、刘善和、李训龙根据张铺镇政府安排参与了征地工作。虎山村经实地丈量，实际被征收农户土地面积202.1295亩，村田埂、沟渠等部分集体用地面积8.13亩。据此，吉启刚、刘善和、李训龙经商议，决定将该8.13亩土地放在虎山村新庄队非土地征收补偿户杜传书名下，以套取宿扬高速征地补偿款。
2014年底，吉启刚、刘善和、李训龙经商议，将上述套取的集体用地补偿款197559元及利息257.84元中的24720元上缴村财政，3096.84元被用于账外开支，余款170000元被私分。
2015年3月，因检察机关对天长市张铺镇虎山村的账目进行调查，吉启刚、刘善和、李训龙将被私分的170000元凑齐，存放于平安稻业专业合作社闵学仁处。2016年2月5日，吉启刚、刘善和安排村文书刘善松将上述170000元收回，上缴村财政。
另外，在宿扬高速公路建设征地过程中，虎山村有69座坟墓需要搬迁。2014年春节前，吉启刚、刘善和、李训龙经商议，采取收入不入账的方式，将无主坟补偿款9000元私分，每人分得3000元。
（二）吉启刚、刘善和共同贪污“千万亩森林增长工程”土地流转租金97000元，李训龙贪污“千万亩森林增长工程”土地流转租金21000元。
2013年初，天长市张铺镇实施“千万亩森林增长工程”，在虎山村征地植树造林，并根据全镇统一补贴标准向天长市人民政府申请补贴资金，不足部分由虎山村补齐。吉启刚、刘善和、李训龙利用职务上的便利，在协助政府对虎山村流转土地面积进行丈量、统计及上报过程中，虚增虎山村土地流转面积，套取政府土地流转租金。
2013年，吉启刚、刘善和、李训龙通过上述方式，共计套取私分政府土地流转租金21000元，每人分得7000元。
2014年至2015年，吉启刚、刘善和又通过上述方式，套取私分政府土地流转租金76000元，每人分得38000元。
（三）吉启刚、刘善和共同贪污水利专项资金35000元。
2015年5月左右，吉启刚、刘善和找到李某，提出借用李某的账户套取水利专项资金，并承诺用其中的5000元支付虎山村拖欠李某的工程款。之后，吉启刚、刘善和安排虎山村文书刘善松制作了虚假的《当家塘扩挖协议书》，并开具税务发票，套取了天长市张铺镇水利专项资金40000元。2016年1月26日，李某除截留5000元作为工程款外，将余款35000元交给被告人吉启刚。之后，被告人吉启刚、刘善和将上述35000元私分。
（四）吉启刚贪污粮食补贴款43784.01元，刘善和贪污粮食补贴款18973.8元。
2009年，被告人吉启刚、刘善和分别将虎山村75亩集体土地以个人名义进行上报，套取国家粮食补贴款，其中以被吉启刚名义上报55亩、以被告人刘善和名义上报20亩。截止2015年底，被告人吉启刚、刘善和分别冒领国家粮食补贴款43784.01元、18973.8元，占为己有。
二、职务侵占罪
（一）吉启刚、刘善和共同侵占“千万亩森林增长工程”土地流转租金49000元。
2013年9月，天长市春景园林绿化工程有限公司租用了天长市张铺镇虎山村东林组110亩土地从事生产经营，租期十年。前五年租金除张铺镇政府补贴外，该公司需以每年200元/亩的价格向虎山村支付。2015年春节前，吉启刚、刘善和从天长市春景园林绿化工程有限公司法人代表余长春处领取了2014年的土地流转租金及补贴27000元，进行私分。2016年春节前，吉启刚、刘善和又从余某处领取了2015年的土地流转租金22000元，进行私分。
（二）吉启刚、刘善和侵占周满江支付给虎山村的办公经费21000元。
2013年初，周满江承接了张铺镇虎山村环村砂石路工程。在施工过程中，吉启刚、刘善和以帮助解决矛盾纠纷等为由，要求周满江从工程款中拿出40000元给虎山村作为工作经费。因该工程系天长市财政局招标项目，工程款由财政部门直接支付给周满江，虎山村无法截留。2014年1月，刘善和遂利用职务之便，从周满江承接的虎山村挖塘工程中扣留了工程款40000元。之后，吉启刚、刘善和等人将其中的21000元私分。
（三）吉启刚、刘善和侵占虎山村利息收入6000元。
2012年4月左右，为增加村集体收入，吉启刚、刘善和商议，将虎山村集体资金对外放贷以获取利息。后经被告人刘善和联系，安排虎山村文书李训龙将村集体资金50000元借给了刘善高，约定月息1分。2013年4月，刘善高向李训龙支付了本息56000元。除本金50000元入账外，利息款6000元被被告人吉启刚、刘善和等人私分。
（四）吉启刚、刘善和侵占虎山村苏林坝水库承包租金40000元。
2012年10月，叶和憬通过招标竞得虎山村苏林坝水库承包权，约定：期限10年、租金135000元、一次性缴清。合同签订后，叶和憬认为承包费用过高，在支付55000元租金后，迟迟不愿缴纳剩余租金。2013年3月的一天，吉启刚、刘善和约叶和憬在平安街道“天天乐饭店”见面，并让叶和憬带来40000元承包租金。到饭店后，叶和憬将40000元承包租金给了吉启刚、刘善和。之后，吉启刚、刘善和等人将该款私分。事后，吉启刚、刘善和安排李训龙重新制作苏林坝水库承包合同，刘善和则代表虎山村与叶和憬重新签订，约定：期限11年、租金110000元、分两次缴清，另虎山村需支付叶和憬抗旱、防汛物资费用25000元。
（五）吉启刚、刘善和侵占虎山村土地承包租金、低保户医保费用计14000元。
2009年，安徽天叶食品有限公司租用张铺镇虎山村高庄队及杨庄队的100亩土地进行养殖。2015年底，虎山村文书刘善松在发放租金过程中将土地租金9207元放在账外。
2015年，天长市财政承担了农村低保户的医保费用，低保户不用再缴纳医保费，但虎山村已收取了当年低保户的医保费用5070元。之后，吉启刚、刘善和经商量，将该笔医保费用交刘善松个人保管。
2016年春节前，吉启刚、刘善和将上述租金及医保费中的14000元私分。
（六）吉启刚、刘善和侵占虎山村资金6500元。
2015年3月，吉启刚、刘善和在退缴170000元宿扬高速征地款时，各自代李训龙多退了4000元。2016年春节前，吉启刚、刘善和商议，安排虎山村文书刘善松以李训龙的名义制作了虚假的“工资花名册”，从虎山村财务支出了6500元。之后，吉启刚、刘善和将该款私分。
综上，吉启刚、刘善和、李训龙利用职务便利，分别贪污354784.01元、329973.8元、200000元的公共财物；吉启刚、刘善和共同利用职务便利侵占虎山村资金136500元。
2016年9月，中国共产党天长市纪律检查委员会找吉启刚、刘善和、李训龙谈话期间,三被告人除如实交代已掌握的骗取国家粮食补贴6万元余元的问题外，还主动交代未掌握的其他违法违纪问题，并分别退出赃款200000元、180000元、33180元。
原审法院根据证人证言、被告人供述以及相关书证等证据认定上述事实后认为：被告人吉启刚、刘善和、李训龙作为农村基层组织工作人员，在协助政府从事行政管理工作过程中，利用职务之便，骗取公共财物，数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人吉启刚、刘善和作为农村基层组织工作人员，利用职务便利，将本单位资金占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。吉启刚、刘善和多次将虎山村资金占为己有，酌情从重处罚。吉启刚、刘善和、李训龙自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。吉启刚、刘善和、李训龙在案发后主动退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。李训龙在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。据此，案经该院审判委员会讨论决定,对被告人吉启刚、刘善和依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二百七十一条第一款、第二十五第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人李训龙依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人吉启刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二十三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十三万元。被告人刘善和犯贪污罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二十二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。被告人李训龙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
吉启刚、李训龙上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，诉讼各方对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
针对本案存在的问题，结合本案事实及证据，本院综合评判如下：
一、关于吉启刚、刘善和、李训龙侵吞宿扬高速公诉征地补偿款170000元的定性问题
经查，《全国人民代表大会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之所以规定村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事公务的活动中属于其他依照法律从事公务的人员，是因为村委会等农村基层组织人员在从事村公共事务管理工作外，还有义务协助人民政府开展工作。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。也只有在协助政府从事行政管理或是对国有资产管理时，它才能以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会的生存、发展相关的国家事务和政府事务以及国有资产管理的活动，其工作才体现国家对社会的组织管理职能。也只有在此过程中，才能对其以国家工作人员论。本案中，作为农村基层组织工作人员的吉启刚、刘善和、李训龙在征地过程中，将集体所有的8.13亩土地的补偿款中的17万元私分，侵吞的显然是村集体的财产，对该财产的管理使用属于村民自治范围内的村集体事务，而不属于与国家事务有关的公务，故吉启刚、刘善和、李训龙侵吞该17万元符合职务侵占罪的构成要件，原判认定构成贪污罪不当，应予以纠正。
二、吉启刚、刘善和、李训龙是否构成自首的问题
《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，《到案情况说明》证实，2016年9月，中国共产党天长市纪律检查委员会找被告人吉启刚、刘善和、李训龙谈话。三被告人除如实交代已掌握的骗取国家粮食补贴6万元余元的问题外，还主动交代未掌握的各自存在的其他违纪违法问题，并主动上交了违纪违法款。故吉启刚、刘善和交代了侵吞国家粮食补贴6万元外的职务侵占犯罪行为应以自首论；李训龙没有参与侵吞粮食补贴，故办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，李训龙交代了除此之外贪污以及职务侵占的事实也应以自首论。
本院认为：上诉人吉启刚、李训龙以及原审被告人刘善和作为农村基层组织工作人员，在协助政府从事行政管理工作过程中，利用职务之便，骗取公共财物，数额较大，其行为均构成贪污罪；吉启刚、刘善和、李训龙作为农村基层组织工作人员，利用职务便利，将本单位资金占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。鉴于吉启刚、刘善和在职务侵占罪中有自首情节，在贪污罪中有坦白情节，依法可从轻处罚。李训龙在贪污罪、职务侵占罪中有自首情节，依法可从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二百七十一条第一款、第二十五第一款、第六十七条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181刑初223号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）吉启刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日是。即自2017年8月10日起至2020年2月9日止。罚金自判决生效后三十日内一次情缴清）
三、上诉人（原审被告人）李训龙犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日是。即自2017年8月9日起至2018年8月8日止。罚金自判决生效后三十日内一次情缴清）
四、原审被告人刘善和犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日是。即自2017年8月9日起至2019年8月8日止。罚金自判决生效后三十日内一次情缴清）
本判决为终审判决。
审判长 万 杰
审判员 宋珺梅
审判员 许 汪
二〇一八年四月十六日
书记员 高 乐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。