山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁14刑终177号
抗诉机关山东省夏津县人民检察院。
原审被告人高同明，男，汉族，1953年12月21日出生于山东省夏津县，小学文化，农民，户籍地夏津县，住。因犯盗窃罪，于1991年11月27日被判处有期徒刑二年，1993年9月10日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2017年2月5日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
辩护人咸德芬，山东德联邦律师事务所律师。
山东省夏津县人民法院审理夏津县人民检察院指控原审被告人高同明犯抢劫罪、被害人暨附带民事诉讼原告人高某1提起附带民事诉讼一案，于2017年10月16日作出（2017）鲁1427刑初44号刑事附带民事判决。原审被告人高同明、被害人暨附带民事诉讼原告人高某1服判不上诉，夏津县人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案，德州市人民检察院检察员楚红梅出庭履行职务；原审被告人高同明及为其提供法律援助的山东德联邦律师事务所律师咸德芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年2月3日23时许，被告人高同明骑电动三轮车至本村独居一处的年满76周岁的被害人高某1家，趁高某1睡觉之际，破门进入高某1家北房的西边屋内，将屋内高某1的一辆银白色电动三轮车赶出并用自己的电动三轮车拉走。经精神疾病司法鉴定，被告人高同明作案时为限定刑事责任能力。经鉴定，该电动三轮车的价格为人民币280元。被盗电动三轮车（缺失电瓶）被依法提取并发还被害人。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料等证据证实。
原审法院认为，被告人高同明以非法占有为目的，秘密入室窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名不当。被告人高同明曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，属有前科，可酌情从重处罚。被告人高同明犯罪时属限制刑事责任能力人，依法可从轻处罚。被告人高同明盗窃属于丧失劳动能力的孤寡老人的财产，应酌情从重处罚。被害人暨附带民事诉讼原告人高某1要求被告人高同明赔偿经济损失，因现有证据不能证实其损伤是由被告人的犯罪行为造成，故对该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十八条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款、第二款之规定，以被告人高同明犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人高同明犯罪时所用的银灰色绿贝尔牌电动三轮车一辆予以没收，由扣押机关上交国库；驳回附带民事诉讼原告人高某1诉讼请求。
宣判后，原公诉机关以“1.一审判决认定被告人高同明构成盗窃罪，属定性不当，适用法律确有错误；2.一审法院改变定性，判决前既未听取控辩双方的意见，也没重新开庭，没有组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论，属于程序严重违法”为由，提出抗诉。
德州市人民检察院支持刑事抗诉意见书及出庭检察员出庭意见：除与抗诉理由相同的意见外，另提出，本案应认定为抢劫罪，且系入户抢劫，原审被告人高同明作案时虽系限制刑事责任能力，但其有前科，抢劫对象为丧失劳动能力的孤寡老人，不应减轻处罚。
原审被告人高同明二审开庭时辩称，其没有到高某1家盗窃，更没有打伤高某1，其是被冤枉的。
原审被告人高同明的辩护人提出的辩护意见：1.认定高同明构成抢劫罪证据不足。高同明零口供，其同监室人员的证言属传来证据，不具有证明效力，没有直接证据证明被害人的伤情与被告人有关；被害人的三轮车不是在高同明家找到的，而是村外的农田里找到的，与抢劫罪的犯罪目的相矛盾。2.如果认定高同明构成抢劫罪，因其系限制刑事责任能力，建议对其减轻处罚。3.高同明构成盗窃罪，但一审判决量刑过重。
经二审审理查明，2017年2月3日23时许，原审被告人高同明以非法占有为目的，骑电动三轮车至本村高某1家，破门进入高某1家北房的西边屋内，将听到声音后起床查看的高某1打伤，后把屋内的一辆银白色电动三轮车赶出并用自己的电动三轮车拉走。经鉴定，被害人高某1的伤情属轻微伤，被抢电动三轮车价值人民币280元。经精神疾病司法鉴定，原审被告人高同明作案时为限定刑事责任能力。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
口罩一个证明，原审被告人高同明犯罪时遗留在被害人高某1家的口罩的特征。
（二）书证
1.犯罪嫌疑人基本情况表、户籍证明信证明，高同明出生于1953年12月21日，作案时已达完全刑事责任年龄。
2.被害人高某1户籍证明信证明，高某1出生于1941年1月28日，为老年人。
3.监管场所犯罪线索转递函证明，证人张某、颜某证言系德州市看守所记录后转交给夏津公安局刑警大队。
4.刑警大队情况说明二份证明，本案卷宗中高某2、高某3、高某4、小雨为同一人，系指高某2；高某1、小兴、兴哥、兴爷爷、兴叔为同一人系指高某1；高某5、小安、安叔系指同一人高某5；高某6、华叔系指高某6；高某7、杨某某对象系指同一人高某7；李某某外出务工，没有找到；在该案侦办过程中，经对和平超市处提取的监控录像反复查看，发现高同明作案时穿着衣物与抓获时穿着衣物明显不符，其作案时穿着衣物经对其住处、可能藏匿处多次查找，仍未找到；在对高某1家及抛车现场勘验时，因现场进入人员较多，现场破坏较严重，除口罩外未找到其他相关痕迹物证，无法进一步进行相关认定。
5.受案登记表、到案经过、发破案经过、云警务处警单证明，该案由夏津县高某8（被害人之侄）报案，公安机关立案后，经走访调查发现高同明有作案嫌疑。当日，高同明在其家中被抓获。到案后，高同明拒不供述。
6.山东省高唐县人民法院（1991）法刑字第98号刑事判决书、山东省聊城监狱罪犯档案资料证明，高同明曾于1991年11月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，1993年9月10日刑满释放。
（三）证人证言
1.高某9（被害人高某1的邻居）证明，2017年2月4日早晨，有结婚拉嫁妆的，其去帮忙，6点半左右，看见高某1北门门槛西边的坯掉下几块来，门口外的道上有高某1电动车的前脸碎皮，其以为发生交通事故了，看见门在外面用串铤串着，其从下边框里往里看，那时还有点黑，其就用手电照了照，发现屋里的电动车不见了，物品都堆在屋子中间，应该不是高某1本人干的，其就喊高某1的亲侄子高某8，二人开门进去，后来别人也进去了。门框边上的坯应该是硬家什别的掉下来了。
2.高某8（被害人高某1的侄子）证明，2017年2月4日早上6点多，其到叔父高某1家，发现高某1在炕上躺着，脸上有血，胳膊有伤，高某1的三轮车不见了。其听本村高某3说昨天晚上11点左右，看见高同明在高某1后门往外整过东西。
3.高某10（被害人同村村民，经营超市）证明，2017年2月4日早上6点多，其发现高某1家的门在外面用串铤插着，北门外门框西边的坯掉下来了，从门外往里一看屋里桌子翻了，东西乱七八糟撒一地，觉得不大正常，其和高某8等人就开门进去了，进屋后发现高某1躺在里屋东南角炕上，头西脚东，盖着被子，满头是血。高某8叫大夫高某11来，发现高某1两臂也有很多血，其问怎么回事，高某1神志不大清醒，无法回答，后来110和120就来了。其通过查看自己超市的监控，发现在2017年2月4日零时14分前后，有一辆三轮车拉着一辆三轮车从自己超市门前的道上往东走了。看监控画面，骑三轮车的人像是高同明，骑的三轮车也像是高同明的，因为高同明的电动车椅背上有个铁橛子，拉着的三轮车像是高某1的。
4.高某11（乡村医生，被害人高某1的邻居）证明，2017年2月4日早晨，高某8喊其到高某1家，看到高某1在炕上躺着，头部三处皮外伤，一处在眉心位置、头顶两处，头面部有血污渍，伤口不流血了，两前臂及手背部有部分皮肤脱落，伤口出血，两前臂有血污渍。高某1当时神智不清，说不清伤是怎么形成的，其认为伤势较重让他们把他送医院去了。高某1受伤前一天还好好的，没有伤。高某1好多年前得过脑血栓，不过已经好了，一直没犯。
5.高某12（被害人高某1的侄子）证明，2017年2月4日早晨，在其叔高某1家，看见高某1脸上和胳膊上有伤，屋里的桌子、煤气灶等东西很乱。其听本村高某2说头一天晚上看见高同明赶着高某1的电动三轮车从高某1家出来，后来又听高某10说从监控上看见高同明拉着高某1的电动三轮车往东走了。当天下午在村北地里发现了高某1的电动三轮车。
6.高某5（被害人高某1同村村民）证明，2017年2月4日早晨，其到高某1家后看到屋里很乱，桌子、煤气灶等东西在地上堆着，过年炸的东西撒了一地，地上有块坯头，坯头上有血，还看见高某1脸上和胳膊上有伤。后来到村里玩牌的那群人那里打听，听村民高某13说高某4（大名高某2）见高同明到高某1家，高某4说是高同明干的。
7.高某2（被害人高某1同村村民，小名高某4）证明，2017年2月4日凌晨1点左右，其在外面打牌输了钱，回家拿钱时看见高同明从高某1家往外赶高某1的电动三轮车，高某1家门框西边的坯掉下来了，其以为是高同明喝醉了撞到门上了，也没在意就走了。当时高同明的电动车停在道中间，冲着高某1家门口，椅背上有个铁橛子，高某1的电动车是银白色的。早上7点半左右，其看见高某1家门口有不少人，也进去看了看，看见屋里很乱，高某1躺在炕上，头上、手上都有血。听高某5说高某1的三轮车没了，还叫人家揍了。
8.高某13（被害人高某1同村村民）证明，案发当晚其与高某4在一起玩牌，高某4半夜回家去拿钱，回来后说看见高同明往外赶高某1的电动三轮车，其说到明天再打110。同时证明高同明的电动车椅背上绑着一个铁橛子。
9.高某6（被害人高某1同村村民）证明，案发当晚，高某13、高某4、高某14、李某某在其家中打牌，后来高某4回家拿钱回来，听高某4说看见高同明在高某1家往外赶电动三轮车了。
10.高某14（被害人高某1同村村民）证明，2017年2月3日晚，其和高某4、高某13、李某某在高某6家打牌。12点左右，高某4回家拿钱，回来后说有人偷高某1的电动车，高某4具体说的是谁记不清了。
11.杨某某（被害人高某1同村村民）证明，2017年2月4日早上，其孙女结婚，村里人来帮忙的人发现高某1家的坯掉下来了，后来听说高某1被人打了。
12.刘某某（证人高某12之妻）证明，2017年正月初八（2017年2月4日）下午2点左右，其去周官屯村走亲戚时，在高庄村北土道上发现了一辆翻倒的电动三轮车，停下来一看是高某1的车子。其告诉了高某12并报告给公安局。发现车子的地方离高某1家有二三条街远。高同明家大门朝西，出门往北走沿着南北大街就能走到发现三轮车的地方。
13.盖某某（原审被告人高同明之妻）证明，其和高同明不在一个屋里睡觉，高同明平时睡眠不好，经常晚上11点到凌晨4点起来折腾。2017年2月4日凌晨4点多，高同明曾喊其起来和面蒸馒头，然后高同明出去拉柴火了。高同明平时骑一辆银灰色的电动三轮车，三轮车后斗上前后各焊有一个插伞的铁管。冬天冷，高同明戴手套、口罩、帽子，口罩是白色的棉线口罩。
14.颜某（与高同明在德州市看守所同一监室）证明，高同明刚到监室的晚上就把鞋刷了，还把穿的衣服撕了，袜子冲到下水道，其和同监室的张某问高同明犯的什么事，高同明说是因为偷一个人的电动车，被人发现了，然后用东西砸那人的头，头部砸出血了，具体用的什么工具砸的没有听清楚。其和张某问高同明因为什么偷那人的电动车，高同明说是因为那人的侄子高某12曾经掺和其和别人的事，二人有矛盾。刑警队提审高同明，他回来后说没给民警交代他因为偷电动车把人砸死的事。他说用砖头或石头打的。
15.张某（与高同明在德州市看守所同一监室）证明，高同明一进监室就有反常行为，撕衣服、扔衣服，不在规定的时间内刷鞋，在放风场主动对其说，他到一个熟人家偷东西被人发现，他将人砸死了，杀人灭口，那是个70多岁的老头，他说用砖头一类的东西砸的。办案民警到监室提取他穿的衣服，提审他，他回来说人死了，他没给民警承认办犯法的事，其和颜某都听见了。
16.谷某某（与高同明在德州市看守所同一监室）证明，其在监室里值班的当晚，看见高同明撕衣服，还听监室的其他人说高同明用洗洁精刷鞋。
17.高某15（被害人高某1同村村民）证明，普通村民通过辨认监控截图，能够辩认出高同明的电动三轮车。
（四）被害人陈述
高某1陈述，其与高同明系同村村民，二人较熟悉。案发当晚睡觉后听到西边屋里有动静，到西边屋里查看时，发现西屋里有一个人，那个人让其拿钱，其说没钱，那人就用手对其殴打，把其打蒙了，用没用家什不清楚，等其清醒了就在医院里了。虽然其没看清，但能听出是本村村民高同明的声音。其头上、脸上、两个胳膊上有伤，之前身上没有伤，都是高同明打的。其二人无矛盾和经济纠纷，之前大脑没受过伤。家里有一辆电动三轮车，半成新，值300多元。
（五）鉴定意见
1.夏津县价格认证中心德夏津价认定【2017】4号价格认定结论书证明，被抢的鸿鹏电动三轮车鉴定价格为280元。
2.夏津县公安局司法鉴定中心公（夏）鉴（临床）字[2017]056号法医学人体损伤鉴定书、伤情照片证明，被鉴定人高某1头面部、右胸部及双上肢损伤，均符合钝性外力作用形成特征，被鉴定人头皮创口，面部软组织挫伤、眼部挫伤、体表擦伤，其伤情属轻微伤。
3.德州市公安局生物物证鉴定研究中心德公物鉴DNA[2017]330号生物物证鉴定书证明，在送检的地面血泊棉签擦拭物上检出人血，支持为高某1所留；在送检的高某1电动三轮车左车把、左车把把套上检出STA分型，支持为高某1所留；在送检的帽子、口罩上检出STA分型，支持为高同明所留。
4.山东精神疾病司法鉴定所【2017】精鉴字93号精神疾病司法鉴定证明，经鉴定，原审被告人高同明为癔症、酒依赖，作案时限定刑事责任能力。
（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场勘验笔录一份证明，案发现场位置及西房屋被抢劫现场遗留的口罩及血泊等己依法提取。
2.现场勘查笔录（附提取痕迹、物证登记表，附现场方位图及物证照片6张）证明，被害人高某1的电动三轮车，在夏津县东李官屯镇的土路附近农田中被发现并提取。被提取的电动车仅左手把有暖把套，对左手暖把套及左车把予以提取。
3.提取笔录一份、扣押决定书、扣押清单、物证照片证明，夏津县公安局东李官屯派出所民警于2017年2月4日在被告人高同明家院子东边依法提取银灰色绿贝尔牌电动三轮车一辆（椅背左边焊接一根白色太阳伞底管，后斗右后侧焊接一根深色太阳伞底管），车斗内有铁钩子一把，木板一张。
4.提取笔录一份、扣押物品清单、物证照片证明，2017年2月7日，夏津县公安局刑警队民警在德州市看守所讯问室内依法提取被告人高同明入所时所穿的一件墨绿色褂子，一件墨绿色裤子，一顶深色线帽，一双棕色皮鞋。
（七）视听资料
在高某10超市调取的2017年2月3日19时至次日7时的监控录像光盘两张证明，2017年3月4日0时13分57秒，有一人骑电动三轮车后面拉着一辆电动三轮车经过。能看清骑着的电动车后斗前内侧有一根白色的铁棍，车斗内侧有一条反光条；后面拉着的电动车车把一边有黑色的暖把套。骑着的电动车与原审被告人高同明的电动车外观相符，拉着的电动车与被害人高某1的电动车外观相符。
以上证据均经当庭举证、质证，虽原审被告人高同明拒不承认其犯罪事实，但有被害人高某1陈述是原审被告人高同明进入其家中向其要钱并将其打伤，有目击证人高某2证实看见原审被告人从被害人家中将被害人的电动三轮车往外赶，有监控录像证实原审被告人驾驶自己的电动三轮车将被害人的电动三轮车拉走，有鉴定意见证明被害人的伤情符合钝性外力作用形成特征、在被害人家中现场提取的口罩系原审被告人遗留，有高同明同监室证人证言佐证，以上证据能够形成一个完整的证据链条，且能够相互印证，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于抗诉机关提出“一审判决认定被告人高同明构成盗窃罪，属定性不当”的抗诉理由及出庭检察员提出“本案应认定为抢劫罪，且系入户抢劫”的出庭意见、原审被告人高同明提出“其没有盗窃，更没有打人”的辩解理由、原审被告人高同明的辩护人提出“认定高同明构成抢劫罪证据不足；高同明构成盗窃罪，但一审判决量刑过重”的辩护意见，经查，本案有充分的证据证明原审被告人高同明入户盗窃被害人高某1的电动三轮车；被害人高某1的邻居证明被害人在案发前一天身体没有伤，案发当天早晨发现其已受伤；高某1两次陈述是高同明将其打伤；与高同明在德州看守所同一监室的两名在押人员均证明高同明说过其偷电动车时把人打了。以上证据证实原审被告人高同明入户盗窃时被发现，打伤了被害人高某1，应认定其构成抢劫罪。上述抗诉理由和出庭意见成立，本院予以采纳；原审被告人高同明的辩解理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关及出庭检察员均提出“一审法院改变定性，判决前既未听取控辩双方的意见，也没重新开庭，没有组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论，属于程序违法”的抗诉理由和出庭意见，经查属实，本院予以采纳。
关于原审被告人高同明的辩护人提出“如果认定高同明构成抢劫罪，因其系限制刑事责任能力人，建议对其减轻处罚”的辩护意见、出庭检察员提出“高同明作案时虽系限制刑事责任能力人，但其有前科，抢劫对象为丧失劳动能力的孤寡老人，不应减轻处罚”的出庭意见，根据《中华人民共和国刑法》第十八条第三款的规定，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》等规定，对于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的量刑，要综合考虑精神疾病的严重程度、行为人对犯罪的辨认和控制能力、实施犯罪的动机和目的、犯罪的性质和后果、悔罪表现等情况；对于犯罪对象为老年人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的后果等情况，予以从重处罚；对于有前科的，综合考虑前科的性质、次数、时间间隔长短和处罚轻重等情况。经查，经鉴定，本案原审被告人高同明患癔病，案发时处于发病期，本次作案由于精神障碍的影响，使其削弱了对违法行为的辨认能力，作案时为限定刑事责任能力；高同明的行为致被害人轻微伤，被害人经住院治疗恢复良好；高同明1991年因伙同他人盗窃价值1600元的耕牛一头，被判处有期徒刑二年，其前科时间距本次作案已二十余年。综合考虑上述情节，依法应对原审被告人高同明减轻处罚。对出庭检察员的上述意见不予采纳；辩护人的上述辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人高同明以非法占有为目的，入户盗窃时被发现，当场使用暴力致被害人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。因原审被告人高同明作案时为限制刑事责任能力，依法对其减轻处罚。一审判决定罪错误，导致适用法律和量刑不当，审判程序亦有瑕疵。抗诉机关的抗诉理由、德州市人民检察院的支持刑事抗诉意见及出庭检察员的部分出庭意见成立，本院予以支持。关于附带民事部分，原审被告人高同明、附带民事诉讼原告人高某1均没有上诉，一审判决附带民事部分已发生法律效力，应当按照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第一项、第十八条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，判决如下：
维持山东省夏津县人民法院（2017）鲁1427刑初44号刑事附带民事判决第二、三项对作案工具及民事部分的处理部分，即“二、被告人高同明犯罪时所用的银灰色绿贝尔牌电动三轮车一辆予以没收，由扣押机关上交国库。三、驳回附带民事诉讼原告人高某1诉讼请求。”
撤销山东省夏津县人民法院（2017）鲁1427刑初44号刑事附带民事判决第一项对原审被告人高同明的定罪量刑部分，即“一、被告人高同明犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。”
原审被告人高同明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月5日起至2020年8月4日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 蔡学英
审判员 邹法东
审判员 孙文成
二〇一七年十二月一日
书记员 徐 一