江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第841号
上诉人（原审原告）章红宝，男，1966年3月13日生，汉族。
委托代理人臧首云、俞长华，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）章丽保，男，1956年9月27日生，汉族。
委托代理人谢嗣巧，江苏秦源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京宝兴羽绒有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区柘塘镇柘宁西路10号。
被上诉人（原审被告）张永宝，男，1967年2月11日生，汉族。
上诉人章红宝、章丽保因与被上诉人南京宝兴羽绒有限公司（以下简称宝兴公司）、张永宝借款合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人章红宝的委托代理人俞长华、上诉人章丽保的委托代理人谢嗣巧到庭参加了诉讼。被上诉人宝兴公司、张永宝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
章红宝一审诉称：宝兴公司和张永宝因经营需要于2009年7月28日和2011年3月9日分别向章红宝借款100万元和50万元，双方签订协议约定借款按年息20%计算，章丽保进行担保。后章红宝要求宝兴公司、张永宝归还借款，但宝兴公司、张永宝称无力偿还借款。经协商，双方于2013年7月27日达成还款协议，但宝兴公司、张永宝未按该协议履行还款义务。2014年2月20日，双方再次签订协议，约定宝兴公司于2014年6月30日前归还章红宝借款201.5万元，并约定当月26日前办理抵押登记手续。但协议签订后，宝兴公司、张永宝又未按约办理抵押登记手续及还款。现诉至法院，请求判令：1、宝兴公司归还章红宝借款本息201.5万元，支付违约金20万元；2、张永宝、章丽保对上述债务承担连带清偿责任；3、宝兴公司、张永宝、章丽保支付律师费98400元；4、章红宝有权对宝兴公司名下位于柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权所拍卖的价款优先受偿；5、宝兴公司、张永宝、章丽保承担案件诉讼费用。
宝兴公司、张永宝一审未发表答辩意见。
章丽保一审辩称：一、其与张永宝系亲戚关系，知晓张永宝向章红宝借款150万元，但当时约定用宝兴公司的土地及房产为上述借款进行抵押，章丽保才同意进行担保，至于章红宝与张永宝有无办理抵押，其不清楚。二、借款到期后，章红宝、宝兴公司与张永宝就借款重新达成协议，对此章丽保并不知情，也未在协议上签字，故原有借条均已作废，章丽保不应再承担保证责任。
原审法院经审理查明：2009年7月28日，章红宝与宝兴公司签订协议一份，约定宝兴公司因资金周转困难向章红宝借款100万元，年利息20%，借期一年，宝兴公司以房产及土地为该借款提供担保。另约定违约方支付被违约方违约金20万元。协议签订当日，章红宝通过银行汇款80万元至张永宝个人账户。
2009年7月27日，章红宝与宝兴公司签订房地产抵押合同一份，约定宝兴公司以其所有的位于溧水县柘塘镇柘宁西路10号房产及土地，所有权证号溧初字第1002301号，抵押面积859.9㎡，土地权证号宁溧国用（2007）第3576号的工业用地抵押给章红宝，担保债务期限自2009年7月28日起至2010年7月27日止，抵押担保的借款本金为100万元。同日，双方办理抵押登记手续。2009年7月28日，章红宝领取他项权证。
2013年7月27日，章红宝作为甲方，宝兴公司作为乙方，张永宝作为丙方签订协议一份，约定：截止2013年7月27日，乙方欠甲方借款本金100万元，累计欠利息17.5万元，本息合计117.5万元，由乙方重新向甲方出具借条；自2013年7月28日起，乙方以117.5万元为基数按年息20%向甲方支付利息。甲方如需收回借款，应提前一个月向乙方提出，乙方应当在30日内将本息全部归还甲方。否则甲方产生的追索债权的费用由乙方承担，乙方仍须承担违约金20万元。丙方自愿对该借款本息承担连带保证责任，保证期限自借款本息还清止，章丽保作为担保人于当日在协议上签字。同日，宝兴公司作为借款人向章红宝出具借条一张，言明借到章红宝117.5万元，按年利息20%计算。2014年2月20日，张永宝在借条上注明“此条作废”。
另查明，2011年3月9日，张永宝向章红宝借款50万元，章红宝通过银行转账方式向张永宝支付。2013年3月7日，章红宝作为甲方（出借人），张永宝作为乙方（借款人），宝兴公司以及淮安宝兴羽绒有限公司作为丙方（担保人）签订协议一份，约定截止2013年3月7日，张永宝欠章红宝本息50万元，由乙方重新向甲方出具借条，自2013年3月8日起，乙方以50万元为基数按年息20%向甲方支付利息，利息按月支付到甲方银行卡内。乙方以宝兴公司和淮安宝兴羽绒有限公司的资产为借款本息提供抵押担保，直到全部还清借款本息为止。丙方自愿对该借款本息承担连带保证责任，保证期限至借款本息还清止。章丽保作为担保人于同年8月15日在协议上签字。同日，张永宝向章红宝出具借条一张，言明借到章红宝50万元，按年利息20%计算。2014年2月20日，张永宝在借条注“此条作废”。
2014年2月20日，章红宝作为出借人（甲方），宝兴公司作为借款人（乙方），张永宝、章丽保作为担保人（丙方）签订借款协议一份，约定宝兴公司因经营资金困难，于2009年7月份向章红宝借款100万元，张永宝于2011年3月份向章红宝借款50万元，合计借款150万元均用于宝兴公司经营。双方经协商于2013年7月27日达成协议，确认宝兴公司和张永宝共欠章红宝借款本息167.5万元。现因宝兴公司还款困难，达成协议如下：一、乙方承诺在2014年6月30日前归还甲方借款本息201.5万元，丙方承担连带保证责任，保证范围与本协议第三条约定相同，保证期限为自借款到期后二年。二、乙方以宝兴公司的房产及相应的土地使用权为借款本息201.5万元提供抵押担保，抵押期限自2014年7月1日起二年，担保范围包括违约金以及追索债权的诉讼费、律师费等全部费用。双方约定于本月26日共同到溧水房管所重新办理抵押登记手续。三、如乙方在约定的时间不能按时归还借款本息，则甲方有权要求处置抵押财产优先偿还，也可以要求担保人优先偿还债务。届时由此产生的诉讼费、律师费、调查取证费等一切费用均由乙方承担。四、在约定的还款到期前，如遇抵押物拆迁，甲方有权要求乙方将拆迁补偿款提前偿还借款本息。五、双方按本协议约定履行，之前双方就上述借款事宜签订的有关协议及借条作废。乙方重新向甲方出具借条并由丙方签字担保。六、以上协议双方严格遵照履行，如有违约，承担借款总额10%的违约金。章丽保未在协议上签字。同日，宝兴公司作为借款人向章红宝出具借条一张，言明借到章红宝201.5万元，还款时间为2014年6月30日归还。张永宝作为担保人在借条上签字。
2014年7月28日，章红宝与江苏方胜律师事务所签订委托代理合同，约定因章红宝与宝兴公司、张永宝、章丽保民间借贷纠纷一案，章红宝委托江苏方胜律师事务所律师出庭代理。2014年10月20日，章红宝支付律师费98400元。
原审法院认为，一审本案争议焦点有两个：一是宝兴公司向章红宝借款数额；二是章丽保是否承担担保责任以及担保的数额。
关于第一个争议焦点，本案所涉借款有两笔，第一笔为宝兴公司向章红宝借款100万元，第二笔为张永宝向章红宝借款50万元。关于第一笔借款，宝兴公司虽于2009年7月28日与章红宝签订协议约定宝兴公司向章红宝借款100万元，但当日章红宝通过银行转账方式存入张永宝账户80万元，该份协议项下章红宝实际履行的款项交付数额为80万元，原审法院对章红宝主张宝兴公司归还借款本金80万元的诉讼请求予以支持，其余部分，证据不足，原审法院不予支持。关于第二笔借款，2011年3月9日，张永宝向章红宝借款50万元，该款章红宝通过银行转账方式交付给张永宝。2013年3月7日，双方签订协议对借款数额、利率、违约责任等进行了约定，但在2014年2月20日借款协议中，该笔50万元的借款债务人变更为宝兴公司，该行为视为债务的转让，对此债权人章红宝予以同意。因此，宝兴公司共计欠章红宝借款本金130万元。
关于第二个争议焦点，章丽保的担保责任及担保数额，2014年2月20日，章红宝与张永宝、宝兴公司对借款数额和还款期限重新签订协议进行约定，该协议内容就100万元借款部分（原审法院认定为80万元）并未增加债务人宝兴公司的债务金额，且2013年7月27日协议中并未约定还款期限，故章丽保作为保证人虽未在协议上签字，但其仍应对该部分借款本息承担保证责任。至于50万元借款部分，债务人由张永宝变更为宝兴公司，未得到章丽保同意，章丽保不再承担保证责任。
关于80万元借款本金的利息：双方当事人在2013年7月27日的协议中约定截止2013年7月27日100万元借款本金累计欠利息17.5万元，根据原审法院认定的借款数额80万元利息应为14万元；自2013年7月28日起至2014年6月30日止按年息20%计算，80万元的利息为144657元，以上合计284657元。关于50万元借款本金利息：自2013年3月8日至2014年6月30日按年息20%计算，利息为131232元。因此，上述130万元借款至2014年6月30日利息总额为415889元。根据法律规定违约金和利息总额不得超过按银行同期贷款利率4倍计算得出的利息数额，因此，自2014年7月1日起130万元借款本金按银行同期贷款利率四倍计息至款项给付日止，原审法院对章红宝主张违约金的诉讼请求不再支持。关于律师费，依据原审法院支持章红宝诉讼请求数额，结合《江苏省律师服务收费标准》最高为92435元，章红宝主张超出部分，原审法院不予支持。
因章红宝与宝兴公司签订抵押合同约定宝兴公司以其所有的位于溧水区柘塘镇柘宁西路10号房产及土地为宝兴公司向章红宝借款100万元提供抵押担保，双方办理了登记手续，现宝兴公司不能归还借款，章红宝有权对抵押资产所拍卖的价款在原审法院认定的借款数额80万元内优先受偿。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十三条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第三十条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宝兴公司于判决生效后十日内归还章红宝借款本金130万元，支付利息（截止2014年6月30日利息总额为415889元，自2014年7月1日起按银行同期贷款利率四倍计息至款项给付日止），支付律师费92435元；二、章丽宝对上述第一项债务中80万元借款本金及利息（截止2014年6月30日的利息为284657元，自2014年7月1日起按年息20%计算至款项给付日止）承担连带清偿责任；三、章红宝有权对宝兴公司名下位于柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权所拍卖的价款在80万元借款本金内优先受偿；四、驳回章红宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，章红宝与章丽保均不服，向本院提起上诉。章红宝请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求并判令案件全部诉讼费用由宝兴公司、张永宝、章丽保承担。主要事实和理由为：一、宝兴公司通过其法定代表人张永宝向章红宝借款100万元，章红宝先行给付张永宝现金20万元，余款80万元通过银行转账方式支付，章红宝已按约履行了100万元的出借义务，原审法院认定章红宝出借款项数额为80万元，与客观事实不符。二、宝兴公司与章红宝在抵押合同中约定抵押担保范围包括本金、利息、违约金及实现债权费用等，原审法院即使认定借款本金为80万元，因抵押登记的担保金额为100万元，也应判令章红宝在100万元范围内，对80万元借款本金、利息、违约金及实现债权费用享有优先受偿权。三、张永宝为案涉借款提供连带责任担保，原审法院未依法判决张永宝承担担保责任，适用法律错误。
针对章红宝的上诉，章丽保辩称：一、章红宝称已向张永宝交付20万元现金，但并未对款项来源予以举证证明，也未对款项交付时间、地点予以说明，不应予以采信。原审法院认定章红宝付款数额为80万元，合法有据。二、同意章红宝的第二项上诉理由。
章丽保上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回章红宝对其的诉讼请求并判令本案全部诉讼费用由章红宝承担。主要事实和理由为：一、章红宝、张永宝、宝兴公司于2014年2月20日签订借款协议，约定此前的借款协议及借条作废，已免除章丽保先前的担保责任。并且，章丽保未在上述2014年2月20日借款协议担保人处签名，并非该借款协议的担保人，无需再对此承担连带责任。二、同意章红宝的第二项上诉理由。
针对章丽保的上诉，章红宝辩称：2014年2月20日借款协议系由章红宝、张永宝、宝兴公司签订，章丽保并非合同当事人，亦未签字确认，章丽保仍应按照先前的协议承担担保责任。
被上诉人宝兴公司、张永宝未出庭，未发表答辩意见。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，章红宝、宝兴公司于2009年7月27日签订的房地产抵押合同第四条约定：“宝兴公司抵押担保的范围为：上述主债权本金及其利息；上述主债合同约定的违约金；主债务人应当支付的赔偿经；章红宝实现抵押权的费用”。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点有三个：一是关于2009年7月28日借款协议，章红宝实际出借的款项是100万元还是80万元；二是案涉房产抵押担保的数额是多少；三是章丽保、张永宝是否应该对案涉借款承担连带担保责任。
本院认为，关于争议焦点一，章红宝主张其通过银行转账、现金方式分别向宝兴公司付款80万元、20万元，已完成了100万元的出借义务，但在章丽保对20万元现金部分提出异议的情况下，章红宝既未能提供证据（收条、取款记录等）予以证明，亦未能对于付款事实（付款时间、地点等）准确描述，故章红宝称通过现金方式向宝兴公司给付了20万元借款，缺乏依据，本院不予支持。原审法院认定关于2009年7月28日借款协议，章红宝向宝兴公司出借的款项数额为80万元，于法有据，本院予以确认。
关于争议焦点二，关于案涉抵押房产，章红宝、宝兴公司于2009年7月28日办理的他项权证中载明抵押权权利价值100万元，根据物权公示公信原则，应依此确定宝兴公司提供案涉房产抵押的数额。原审法院认定宝兴公司提供房产抵押担保的数额为80万元，缺乏依据，本院予以纠正。
关于争议焦点三，2014年2月20日借款协议系章红宝、张永宝、宝兴公司签订，章丽保并非合同当事人，并不享有相应的合同权利，故章丽保欲依据上述协议免除其担保责任，缺乏依据。并且，该借款协议首部及落款处均将章丽保列为担保人，内容为废除以前的借款及担保内容，重新约定各方当事人的权利义务（包括章丽保的担保责任），并无免除章丽保担保责任的意思表示，故章丽保依据合同第五条即废除各方当事人先前所签协议的内容，主张其担保责任已消灭，系对合同条款的片面解读，本院不予支持。张永宝已于2014年2月20日签订借款协议，为宝兴公司的案涉借款、利息、实现债权费用等提供连带保证，故应承担相应的连带清偿责任。原审法院对此未予判决，于法无据，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实正确，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十三条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第三十条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决第一项“南京宝兴羽绒有限公司于判决生效后十日内归还章红宝借款本金130万元，支付利息（截止2014年6月30日利息总额为415889元，自2014年7月1日起按银行同期贷款利率四倍计息至款项给付日止），支付律师费92435元”、第二项“章丽宝对上述第一项债务中80万元借款本金及利息（截止2014年6月30日的利息为284657元，自2014年7月1日起按年息20%计算至款项给付日止）承担连带清偿责任”。
二、变更南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决第三项“章红宝有权对南京宝兴羽绒有限公司名下位于柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权所拍卖的价款在80万元借款本金内优先受偿”为“章红宝对房地产抵押合同项下南京市溧水区柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权折价或拍卖、变卖的价款在南京宝兴羽绒有限公司不能清偿该房地产抵押合同所担保的80万元借款本金及利息（截止2014年6月30日的利息为284657元，自2014年7月1日起按年息20%计算至款项实际给付日止）、律师费92435元在100万元范围内优先受偿”。
三、张永宝对南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决第一项债务承担连带清偿责任。
四、驳回章红宝的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25307元，保全费5000元，合计30307元，由章红宝负担4862元，由宝兴公司、张永宝、章丽保负担25445元。二审案件受理费40007元，由张永宝、宝兴公司负担25445元，由章丽保负担14562元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年十月九日
书 记 员 唐姮鑫
附本文书所附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照
下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。