中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终369号
上诉人（原审被告）：中新房南方集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区宝安中心区兴华路南侧龙光世纪大厦2栋18层。
法定代表人：张子山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李剑波，湖南天戈（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司鹰潭分行，住所地江西省鹰潭市月湖区环城西路1号。
负责人：朱葵，该分行行长。
委托诉讼代理人：卢一鸣，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘卫东，江西求正沃德律师事务所律师。
原审被告：鹰潭市太平洋奥特莱斯商贸有限公司，住所地江西省鹰潭市龙虎山大道66号。
法定代表人：胡文辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：涂志刚，江西豫章律师事务所律师。
原审被告：鹰潭市华森房地产开发有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区体育馆。
法定代表人：胡文辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：涂志刚，江西豫章律师事务所律师。
原审被告：胡文辉，男，1968年1月21日出生，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：涂志刚，江西豫章律师事务所律师。
原审被告：洪星，女，1969年7月21日出生，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：涂志刚，江西豫章律师事务所律师。
原审被告：傅奕，男，1988年5月1日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。
原审第三人：中山证券有限责任公司，住所地广东省深圳市南山区科技中一路西华强高新发展大楼7层、8层。
法定代表人：黄扬录，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈明，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王瑞，该公司工作人员。
上诉人中新房南方集团有限公司（以下简称中新房南方公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行（以下简称工行鹰潭分行）、原审被告鹰潭市太平洋奥特莱斯商贸有限公司（以下简称奥特莱斯公司）、鹰潭市华森房地产开发有限公司（以下简称鹰潭华森公司）、胡文辉、洪星、傅奕、原审第三人中山证券有限责任公司（以下简称中山证券公司）委托贷款合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2015）赣民二初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中新房南方公司的委托诉讼代理人李剑波，被上诉人工行鹰潭分行的委托诉讼代理人卢一鸣，原审被告奥特莱斯公司、鹰潭华森公司、胡文辉、洪星的委托诉讼代理人涂志刚到庭参加诉讼。原审被告傅奕、原审第三人中山证券公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
中新房南方公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，确认中新房南方公司对原审判决第一项、第二项债务不承担连带清偿责任；2.判决工行鹰潭分行承担本案二审诉讼费用。事实与理由是：（一）中新房南方公司对奥特莱斯公司出具的两份《一般委托贷款借款合同》的担保函，从形式及效力均违反法律规定，系无效民事行为。该担保函出具日期为2014年12月10日。函中仅盖有中新房南方公司公章，未附有中新房南方公司董事会相关决议。（二）该担保函的出具附条件，要求工行鹰潭分行对合同项下债务清偿承担责任。本案涉及的两份《一般委托贷款借款合同》，工行鹰潭分行非出借人，其仅为委托贷款出借人的委托人。中新房南方公司出具担保函，已明确工行鹰潭分行承担合同项下借款兜底责任。原审在完成第一次庭审后，工行鹰潭分行为构筑诉权，追加了实际出借人中山证券公司及新余钢铁股份有限公司（以下简称新余钢铁公司）为第三人，后两者将权利委托工行鹰潭分行行使。不论该行为是否有违程序，但原审判决未认定工行鹰潭分行对自己的债权（相对中新房南方公司）应当承担清偿责任，从而导致中新房南方公司单方承担担保责任。综上，中新房南方公司认为，原审判决未对中新房南方公司担保效力、担保责任履行条件进行审查，从而导致判决不当。
被上诉人工行鹰潭分行辩称：1.案涉担保函合法有效，因为担保函是中新房南方公司出具并盖章，是其真实意思表示，虽然没有附相关董事会股东会决议，但公司法对对外担保的程序条款是管理性规定，不影响担保函的效力，即使中新房南方公司内部对承担担保责任有约定，也不能对抗第三人。2.关于中新房南方公司所称担保函是附条件的，工行鹰潭分行认为担保函中的兜底条款是中新房南方公司在担保函中的单方陈述，并没有受托银行的确认，该兜底条款不是民事法律中规定的条件，工行鹰潭分行无承担兜底担保责任的义务。
原审被告奥特莱斯公司、鹰潭华森公司、胡文辉、洪星述称：1.本案发生诉讼的贷款合同是两份，其中2亿元贷款的主体是新余钢铁公司，委托贷款合同目的是用于正常的经营，但本案工行鹰潭分行与我方恶意串通，损害新余钢铁公司的利益，没有告知新余钢铁公司贷款真正的用途是借新还旧，骗取新余钢铁公司委托发放2亿元，委托贷款合同中的抵押物不存在，因此新余钢铁公司签订的委托贷款合同是无效合同。2.原审遗漏了必须的诉讼当事人新余钢铁公司，一审法院曾追加新余钢铁公司，但原审判决未叙述，属于程序违法。3.工行鹰潭分行不具有原告主体资格，《一般委托贷款借款合同》虽然出现了工行鹰潭分行，但本案委托贷款合同权利义务表明工行鹰潭分行不享受该合同的权利义务，其身份仅是信息提供者，因此其不享有合同的实体的权利义务，不具有一审原告诉讼主体资格。
工行鹰潭分行向江西省高级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令奥特莱斯公司向工行鹰潭分行归还借款共计人民币57402.5万元，其中本金5亿元，利息4749.5万元，罚息2608万元，实现债权的律师代理费用45万元，上述款项均暂计算至2015年9月31日，具体金额以实际发生的为准，计算至全部款项还清之日；2.请求判令鹰潭华森公司继续依约履行办理抵押物登记手续，并判令工行鹰潭分行对鹰潭华森公司提供的抵押物享有优先受偿权，鹰潭华森公司以抵押物价值对第一项诉请中的所有款项承担清偿责任；3.判令中新房南方公司对第一项诉请中的所有款项承担连带清偿责任；4.判令胡文辉、洪星、傅奕对第一项诉请中基于2014年鹰委贷字第004号《一般委托贷款借款合同》所产生的款项32747.5万元以及根据该合同实际产生的后续款项承担连带清偿责任；5.由奥特莱斯公司、鹰潭华森公司、中新房南方公司、胡文辉、洪星、傅奕承担本案诉讼费用。
2016年2月3日，工行鹰潭分行以原诉讼请求中要求鹰潭华森公司依照《最高额抵押合同》的约定办理抵押登记手续属于抵押合同权利义务有关的诉请，而本案为借款合同纠纷案，该诉请内容与本案不属于同一法律关系，且起诉状中第一项诉请当中部分数据存在误差为由，对诉讼请求进行变更：1.将诉讼请求第一项变更为“请求判令奥特莱斯公司向工行鹰潭分行归还借款人民币57944.6164万元，其中本金5亿元，利息55586164.38元，罚息2341万元，实现债权的律师代理费45万元，上述款项暂计算至2015年9月18日，具体金额以实际发生的为准，计算至全部款项还清之日”；2.将诉讼请求第二项变更为“判令工行鹰潭分行对鹰潭华森公司提供的抵押物享有优先受偿权，鹰潭华森公司以其抵押物价值对第一项诉请中的所有款项承担清偿责任”；3.将诉讼请求第三项变更为“请求判令胡文辉、洪星、傅奕对第一项诉请中基于2014年鹰委贷字第004号《一般委托贷款借款合同》所产生的款项328856164.38元以及根据该合同实际产生的后续款项承担连带清偿责任”。
一审法院认定事实：2014年5月20日，新余钢铁公司（委托人）与工行鹰潭分行（受托人）、奥特莱斯公司（借款人）签订了《一般委托贷款借款合同》，合同编号为：2014年鹰委借字第3号。合同主要内容为：第一条约定此项委托贷款币种为人民币，金额为贰亿元。此项贷款为委托贷款。第二条约定贷款利率为年利率9.9%的固定利率，在贷款期限内保持不变。第三条约定本项委托贷款按日计息，按年结息，按月结息的，结息日为每月的20日，按季/年结息的，结息日为每季/年末月的20日。到期未付的贷款利息，受托人向借款人计收复利，计收复利的，按本合同约定的逾期贷款罚息利率计收。第四条约定贷款的期限为12个月，自2014年5月21日起至2015年5月20日止。第五条约定贷款用途为经营周转。第七条约定借款人的还款计算和还款方式为到期后一次性还本付息。第八条约定委托人确定的本项委托贷款的担保人为杭州赛茂花卉有限公司，担保方式为抵押。《担保合同》另附。第十八条约定当借款人经营状况恶化，以及出现其他危及委托资金安全的情况时，委托人有权通知受托人提前协助收回委托贷款资金。借款人同意受托人有权根据委托人的指示宣布委托贷款提前到期。第十九条约定委托人有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。第三十八条约定借款人不按期归还贷款本息，受托人有权按委托人书面指令在本合同贷款利率基础上，根据违约金和违约期限，按每日8‰计收罚息。第四十条约定在本合同有效期内，借款人发生下列情况之一的，即视为借款人违约，受托人有权按委托人书面指令停止发放贷款，提前收回贷款或直接从借款人账户中扣收贷款本息，而不必事先通知借款人：（一）未按本合同约定偿还贷款本息的；（二）未按约定用途使用贷款的；（三）贷款逾期并经受托人催收仍不偿还的；……。第四十四约定执行本合同发生争议，由当事人协商解决。协商不成，当事人同意由受托人所在地人民法院通过诉讼方式解决。
2014年5月21日，工行鹰潭分行向奥特莱斯公司发放了委托贷款人民币贰亿元整。
2014年10月24日，中山证券公司（委托人）与工行鹰潭分行（受托人）、奥特莱斯公司（借款人）签订了《一般委托贷款借款合同》，合同编号为：2014年鹰委贷字第004号。合同主要内容为：委托人交付的委托贷款资金来自于所管理的合同编号为“ZSYH035-004”的《中山证券中信庸和35号定向资产管理计划资产管理合同》的第4期委托资产，委托人接受上述定向资产管理计划之委托人的充分授权，代表“中山证券中庸和35号定向资产管理计划第4期委托资产”签署本合同，将其合法管理的资金委托给受托人办理委托贷款事宜。本合同项下的委托人的权利与义务最终全部由该定向计划及其委托人承担。本合同项下委托人的收益、风险完全由该定向计划及其委托人承担。合同第一条约定此项委托贷款币种为人民币，金额为叁亿元。此项贷款为委托贷款。第二条约定贷款利率为年利率10.5%的固定利率，在贷款期限内保持不变。第三条约定除非本合同另有约定，本项委托贷款按日计息，在贷款到期时一次性支付全部贷款本息。第四条约定委托贷款的期限为12个月。第五条约定贷款用途为用于“碧海蓝天”商业综合体的内部装修及运营投入，包括商场装修费用和主力商业品牌的引进费用。第七条约定贷款利息分两部分各自独立计算和支付，贷款本金一次性支付。第十八条约定当借款人经营状况恶化，以及出现其他危及委托资金安全的情况时，委托人有权通知受托人提前协助收回委托贷款资金。借款人同意受托人有权根据委托人的指示宣布委托贷款提前到期。第三十八条约定借款人不按期归还贷款本息，受托人有权按委托人书面指令在本合同贷款利率基础上，根据违约金和违约期限，按每日0.8‰计收罚息。第四十条约定在本合同有效期内，借款人发生下列情况之一的，即视为借款人违约，受托人有权按委托人书面指令停止发放贷款，提前收回贷款或直接从借款人账户中扣收贷款本息，而不必事先通知借款人：（一）未按本合同约定偿还贷款本息的；（二）未按约定用途使用贷款的；（三）贷款逾期并经受托人催收仍不偿还的；……。
2014年10月24日，胡文辉、洪星作为保证人向工行鹰潭分行出具《个人无限连带责任保证函》，编号为：2014年鹰委保字第004号-01。同日，傅奕作为保证人也向工行鹰潭分行出具《个人无限连带责任保证函》，编号为：2014年鹰委保字第004号-02。两份函件内容相同，主要内容为：鉴于中山证券公司、工行鹰潭分行与奥特莱斯公司于2014年10月24日签署了编号为“2014年鹰委贷字第004号”的《一般委托贷款借款合同》。为确保工行鹰潭分行债权的实现，依照诚实信用之原则，本人愿以个人所有的财产，为奥特莱斯公司履行《借款合同》项下支付义务提供如下保证：一、本人同意上述《借款合同》的全部条款，并保证债务人能够履行《借款合同》约定的义务。二、本人在本保证函项下提供的保证方式为无限连带责任。如债务人未按《借款合同》的约定按期足额向工行鹰潭分行指定的账户支付贷款本息，本人保证在《借款合同》项下债务到期日起十日内无条件将上述款项及合同约定的其他款项支付给工行鹰潭分行指定的账户。三、如债务人未履行《借款合同》中约定的义务而给工行鹰潭分行造成损失的，本人保证在收到工行鹰潭分行书面索款通知十五日内，无条件予以全部赔偿。四、在债务人违约的情况下，工行鹰潭分行无须先向债务人追偿或起诉或处置其他担保措施，有权直接向本人索偿。六、本人承担无限连带保证责任期间自《借款合同》项下到期日（主债务履行期满日）之次日起（或《借款合同》项下奥特莱斯违约之日起），直至债务人欠付工行鹰潭分行的所有债务悉数清偿为止。七、本人同意工行鹰潭分行可以代中山证券公司行使“《借款合同》中中山证券公司的全部权利”，本人无任何异议。十二、本保证函自本人签字之日起生效，直至本保证函项下全部债务履行完毕为止。本人保证对本保证函中的所有债务不提出任何抗辩。
2014年10月29日，工行鹰潭分行向奥特莱斯公司发放了委托贷款人民币叁亿元。
2014年12月10日，中新房南方公司向工行鹰潭分行出具《担保函》，主要内容为：鉴于委托人（新余钢铁公司、中山证券公司）与工行鹰潭分行与奥特莱斯公司（借款人）签订《一般委托贷款借款合同》（合同编号：2014年鹰委借字第3号、2014年鹰委贷字第4号），由委托人委托受托银行向借款人发放委托贷款合计5亿元（其中新余钢铁公司委托贷款资金2亿元、中山证券公司委托贷款资金3亿元），由于受托银行对该委托贷款提供兜底担保。现本保证人同意出具本担保书，自愿为借款人在《一般委托贷款借款合同》项下的全部债务承担连带保证责任，具体担保事项如下：1.本担保人保证担保的范围为受托银行根据《一般委托贷款借款合同》向借款人发放的贷款本金及利息、项目监管费、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及受托银行实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）以及其它应付费用。2.在《一般委托贷款借款合同》项下债务履行期届满时，受托银行向借款人提供而未获偿还的贷款由本保证人在本担保书第1条所确定的保证范围内承担连带清偿责任；在《一般委托贷款借款合同》规定的债务履行期届满前，如受托银行根据《一般委托贷款借款合同》约定提前向借款人追索，本保证人亦在本担保书第1条所确定的保证范围内承担连带保证责任。
2015年5月18日，鹰潭华森公司召开股东会并形成《股东会决议》，主要内容为：“一致同意以我公司位于鹰潭市龙虎山大道以西68号以北碧海蓝天商业综合体13221平方米酒店资产以及位于龙虎山大道以西42号路以北碧海蓝天02号楼82264平方米商铺资产为鹰潭市太平洋奥特莱斯商贸有限公司在中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的融资（含委托贷款融资）提供抵押担保，担保期限直到借款人将融资本息全部结清为止，担保具体事项以我公司与中国工商银行股份有限公司鹰潭分行签订的最高额抵押合同为准。……”。
2015年6月1日，工行鹰潭分行（甲方）与鹰潭华森公司（乙方）签订《最高额抵押合同》，合同编号为：2015年鹰高抵字第002号，合同主要内容为：第一条被担保的主债权中第1.1条约定乙方所担保的主债权为自2014年5月20日至2018年10月25日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币600000000元（大写陆亿元整）的最高余额内，甲方依据与奥特莱斯公司（下称债务人）签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、一般委托贷款借款合同、三方合作协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议、债权转让合同等金融衍生类产品协议以及其他文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权（含委托贷款债权，下同），不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第二条约定乙方最高额抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变更所得中扣除，而不包括在第1.1条所述之最高余额内。第3.1条约定抵押物详见《抵押物清单》。第四条约定本合同签订后10日内甲乙双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。第16.1条约定此次最高额抵押合同所担保的债权范围包括之前已经存在的下述债权：1.甲方依据2014年5月20日与乙方、新余钢铁公司签订的编号为2014年鹰委借字第3号《一般委托贷款借款合同》而向乙方发放的2亿元委托贷款；2.甲方依据2014年10月24日与乙方、中山证券公司签订的编号为2014年鹰委贷字第004号《一般委托贷款借款合同》而向乙方发放的3亿元委托贷款。合同附件《抵押物清单》中明确抵押物为碧海蓝天商业综合体房产（商铺）及附着土地。该《最高额抵押合同》签订后抵押物未办理抵押登记。
另查明：2015年8月10日，新余钢铁公司向工行鹰潭分行出具《关于委托工行鹰潭分行催收鹰潭市太平洋奥特莱斯商贸有限公司委托贷款相关事项的函》，内容为：鉴于借款人奥特莱斯公司出现了重大违约事项，已构成了根本违约，根据我司与贵行签订的《一般委托贷款委托代理协议》相关约定，现我司决定委托贵行以受托人名义处理如下事项：（一）我司同意委托贵行以受托人名义向《一般委托贷款借款合同》（编号：2014年鹰委借字第3号）的借款人奥特莱斯公司、抵押人鹰潭华森公司和保证人中新房南方公司等追究违约责任和担保责任，要求其偿还上述委托贷款借款合同项下的所有欠款本息。（二）为尽快催收上述委托贷款借款合同项下的所有债务，我司同意委托贵行可以采取诉讼、调解、和解等相关合法措施进行催收。
2015年9月23日，中山证券公司向工行鹰潭分行出具《关于鹰潭市太平洋奥特莱斯商贸有限公司委托贷款相关事项的函》，编号：YH35-4-H201508，内容为：鉴于借款人奥特莱斯公司出现了重大违约事项，已构成了根本违约，根据我司（代表中山证券中信庸和35号定向资产管理计划）与贵行签订的《一般委托贷款委托代理协议》（编号：2014鹰委协字第004号）相关约定，现我司委托贵行以受托人名义处理如下事项：一、因奥特莱斯公司已违反《一般委托贷款借款合同》（编号：2014年鹰委贷字第004号）项下第18条、第40条等约定，严重危及到了委托借款合同项下的资金安全，已构成根本违约，我司委托贵行向借款人宣布《一般委托贷款借款合同》项下未偿还的3亿元委托贷款提前到期，并要求借款人立即筹措资金偿还所有欠款本息。二、委托贵行以受托人名义向上述委托贷款的抵押人鹰潭华森公司和保证人中新房南方公司、胡文辉、洪星、傅奕等追究担保责任，要求其偿还上述委托贷款借款合同项下的所有欠款本息。三、为尽快催收上述委托贷款借款合同项下的所有债务，我司委托贵行可以采取诉讼、调解、和解等相关合法措施进行催收。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为两部分，实体上：1.本案所涉两份委托借款合同的效力？2.工行鹰潭分行与鹰潭华森公司签订的最高额抵押合同的效力，工行鹰潭分行对抵押物是否享有优先受偿权？3.中新房南方公司、胡文辉、洪星、傅弈是否应承担担保责任？4.本案工行鹰潭分行诉请的45万元律师费是否能得到支持？程序上：1.本案工行鹰潭分行是否具有诉权？2.本案是否可以合并审理？
一审法院认为，工行鹰潭分行作为本案所涉两笔贷款的受托人，对委托人的款项具有保护和管理的职责。根据《一般委托贷款借款合同》第四十条约定借款人违约，受托人有权按委托人书面指令停止发放贷款，提前收回贷款或直接从借款人账户中扣收贷款本息，以上约定内容是委托人赋予受托人工行鹰潭分行向借款人催收的权利，之后，两委托人分别向受托人工行鹰潭分行出具了相关函件，明确委托工行鹰潭分行以其自身名义提起诉讼，因此，追索欠款的权利已由贷款委托人新余钢铁公司和中山证券公司授予与认可。《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号）明确规定，“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”该批复至今仍然有效，其旨在保护委托贷款人的利益。故工行鹰潭分行系本案适格主体，奥特莱斯公司提出出借人分别是新余钢铁公司、中山证券公司，该二公司才是借款合同的当事人，工行鹰潭分行不是本案适格主体的理由不能成立，一审法院不予采纳。
本案涉及两份《一般委托贷款借款合同》即新余钢铁公司、工行鹰潭分行、奥特莱斯公司签订的合同和中山证券公司、工行鹰潭分行、奥特莱斯公司签订的合同，虽然两份合同签约主体即委托人不同，但两份合同的法律关系属于同一类型即法律关系性质相同，都属于委托借款合同，借款人均为奥特莱斯公司，借款期限、借款利率相同，同时担保人亦有相同情况，故二份合同之间互有联系，合并审理并不妨碍债务人行使诉权，同时减少了当事人的诉累，提高了诉讼效率。奥特莱斯公司提出本案二份不同的《一般委托贷款借款合同》属于不同的合同主体，无法合并审理的理由，一审法院不予采纳。
本案工行鹰潭分行分别接受新余钢铁公司、中山证券公司的委托向奥特莱斯公司发放委托贷款，三方当事人之间建立了委托贷款合同关系，本案应为委托贷款合同纠纷。本案所涉的两份《一般委托贷款借款合同》，是各方当事人基于委托贷款合同关系签订，是真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，各方当事人均应严格按照合同履行各自的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。奥特莱斯公司提出其公司与工行鹰潭分行恶意串通，损害了新余钢铁公司的利益，因此与新余钢铁公司签订的《一般委托贷款借款合同》应为无效合同，而中山证券公司将从浙江稠州银行温州支行的借款向奥特莱斯公司出借，奥特莱斯公司获得借款后归还了之前向中山证券公司的借款，故其与工行鹰潭分行、中山证券公司签订的合同亦为无效合同的理由，但其提供的证据不能证明其主张，该主张因缺乏证据支持而不能成立。工行鹰潭分行接受委托后，于2014年5月21日和2014年10月29日分别向奥特莱斯公司发放了2亿元和3亿元贷款，履行了自己的合同义务。奥特莱斯公司未按合同约定归还借款本金及利息，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。工行鹰潭分行要求奥特莱斯公司归还全部本金及利息的诉请，符合合同约定，于法有据，一审法院予以支持。这两笔委托贷款到期后，奥特莱斯公司未能按约归还利息和到期本金，对借款合同期内的利率自借款发放之日至到期之日应按照双方合同约定的利率计算，对借款到期之后的逾期违约金，虽然新余钢铁公司与工行鹰潭分行、奥特莱斯公司签订的合同约定，借款人不按期归还贷款本息，按每日8‰计算罚息，中山证券公司与工行鹰潭分行、奥特莱斯公司签订的合同约定借款人不按期归还贷款本息，按每日0.8‰计算罚息，而工行鹰潭分行起诉主张两笔委托贷款均按每日0.8‰计算罚息，但根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，该约定过高，一审法院根据上述规定酌情调整为按照年利率24%计算。由于本案涉及两笔委托贷款，应分别计算本金及利息即：1.奥特莱斯公司偿还新余钢铁公司委托贷款200000000元，自2014年5月21日至2015年5月20日的利息按合同约定的年利率9.9%计算；2015年5月21日起按年利率24%计算。2.奥特莱斯公司偿还中山证券公司委托贷款300000000元，2014年10月29日起至2015年10月28日止的利率按合同约定的年利率10.5%计算，2015年10月29日起按年利率24%计算。
工行鹰潭分行与鹰潭华森公司签订的《最高额抵押合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。虽然双方订立合同后未对抵押物办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同系有效合同。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，鹰潭华森公司为本案借款提供抵押担保，未依法办理抵押登记手续，本案中抵押物的抵押权尚未设立，工行鹰潭分行并未取得抵押物的抵押权，对抵押合同约定的抵押物不享有优先受偿权。工行鹰潭分行主张对鹰潭华森公司提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。《最高额抵押合同》中明确所担保的债权范围包括本案发放给奥特莱斯公司的两笔委托贷款，故鹰潭华森公司负有在原担保范围内承担担保责任的义务，应对奥特莱斯公司的欠款在抵押物价值范围内承担清偿责任。
胡文辉、洪星、傅奕对向工行鹰潭分行出具的《个人无限连带责任保证函》的事实无异议，自愿为2014年鹰委贷字第004号《一般委托贷款借款合同》项下的全部债务承担无限连带责任，保证范围包括奥特莱斯公司在借款合同项下的全部支付义务。所以胡文辉、洪星、傅奕应在保证范围内承担连带清偿责任。同理，中新房南方公司认可其公司向工行鹰潭分行出具的《担保函》的事实，自愿为本案所涉两笔委托贷款项下的全部债务承担连带保证责任，保证的范围包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权发生的费用等，故中新房南方公司应在保证范围内承担连带清偿责任。中新房南方公司认为，没有相关股东、董事会的确认，其公司订立的担保文件不符合公司法的规定，担保是无效的。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款虽规定“公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……”，但该条款并不属于效力性强制性规定，违反该条款并不导致本案保证合同无效。故本案保证合同依法确认有效，其应依约承担保证责任。故各保证人应在其保证的范围内对奥特莱斯公司的债务承担连带清偿责任。
工行鹰潭分行起诉主张本案律师代理费人民币45万元由奥特莱斯公司、鹰潭华森公司、中新房南方公司、胡文辉、洪星、傅奕承担，但其只能提供相关付款凭证的复印件，并未提供证据原件，其提交的复印件无法与原件进行核对。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应提交原件。……”的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，对工行鹰潭分行提交的该项证据的证明力不予采信，该项诉请缺乏证据证明，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》之规定，判决：1.奥特莱斯公司于判决生效后十日内偿还工行鹰潭分行贷款本金2亿元及利息（利息自2014年5月21日起至2015年5月20日止，以本金2亿元为基数，按年利率9.9%计算；2015年5月21日起，以本金2亿元为基数，按年利率24%计算至清偿之日止）；2.奥特莱斯公司于判决生效后十日内偿还工行鹰潭分行贷款本金3亿元及利息（利息自2014年10月29日起至2015年10月28日止，以本金3亿元为基数，按年利率10.5%计算；自2015年10月29日起，以本金3亿元为基数，按年利率24%计算至清偿之日止）；3.鹰潭华森公司在抵押物的价值范围内对判决第一项、第二项奥特莱斯公司所欠工行鹰潭分行的债务承担清偿责任；4.中新房南方公司对判决第一项、第二项奥特莱斯公司所欠工行鹰潭分行的债务承担连带清偿责任；5.胡文辉、洪星、傅奕对判决第二项奥特莱斯公司所欠工行鹰潭分行的债务承担连带清偿责任；6.鹰潭华森公司、中新房南方公司、胡文辉、洪星、傅奕承担了担保责任后，有权向奥特莱斯公司追偿；7.驳回工行鹰潭分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币2911925元、保全费5000元，合计2916925元，由奥特莱斯公司、鹰潭华森公司、中新房南方公司、胡文辉、洪星、傅奕共同负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，根据鹰潭华森公司向一审法院提交的国家工商行政管理总局设立的全国企业信用信息公示系统公示内容，本案上诉人中新房南方公司系案外人中新房华夏实业有限公司控股股东，中新房华夏实业有限公司、胡文辉和奥特莱斯公司系鹰潭华森公司股东。此外，鹰潭华森公司向一审法院提交2014年5月16日奥特莱斯公司（委托人）、中新房华夏实业有限公司（受托人）、鹰潭华森公司（标的公司）签订的《代持股合作补充协议书》一份，协议第一条第2项约定，因鹰潭华森公司的实有资产已作为第三方抵押物，为奥特莱斯公司在鹰潭工商银行进行商业贷款人民币五亿贰仟万元。中新房华夏实业有限公司在对该抵押物进行资本融资时，中新房华夏实业有限公司帮助奥特莱斯公司偿还该笔贷款本息后，对该批抵押物解押释放（具体解押释放过程与银行协商），奥特莱斯公司协助解决贷款主体由奥特莱斯公司变为中新房华夏实业有限公司。”上述企业信用信息、《代持股合作补充协议书》经原审庭审质证，各方当事人对协议书的真实性均不持异议，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：1.案涉《一般委托贷款借款合同》的性质应如何认定，工行鹰潭分行是否具备原告主体资格；2.中新房南方公司出具的案涉《担保函》效力应如何认定；3.案涉《担保函》中关于“由于受托银行对该委托贷款提供兜底担保”的表述应作何种理解，中新房南方公司是否可以据此免责。
（一）关于案涉《一般委托贷款借款合同》的性质应如何认定，工行鹰潭分行是否具备原告主体资格。本院认为，案涉两份《一般委托贷款借款合同》分别是新余钢铁公司、工行鹰潭分行、奥特莱斯公司签订的合同以及中山证券公司、工行鹰潭分行、奥特莱斯公司签订的合同，两份《一般委托贷款借款合同》均基于各方当事人委托贷款合同关系订立，是各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应认定为有效合同。该两份《一般委托贷款借款合同》均约定，如借款人违约，受托人有权按委托人书面指令停止发放贷款，提前收回贷款或直接从借款人账户中扣收贷款本息，即案涉《一般委托贷款借款合同》约定委托人可以授权受托人对借款人催收并追索相关债权。其后，中山证券公司、新余钢铁公司均分别向工行鹰潭分行出具了相关函件，明确委托工行鹰潭分行以自身名义提起诉讼。根据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔１９９６〕６号）规定，“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼”，工行鹰潭分行在本案以原告身份提起诉讼，符合规定，并无不当。原审被告奥特莱斯公司、鹰潭华森公司、胡文辉、洪星关于案涉《一般委托贷款借款合同》无效及工行鹰潭分行无权提起本案诉讼的意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于中新房南方公司出具的案涉《担保函》的效力应如何认定。中新房南方公司上诉主张，其对奥特莱斯公司出具的两份《一般委托贷款借款合同》的担保函仅盖有中新房南方公司公章，未附有中新房南方公司董事会相关决议，从形式及效力均违反法律规定，应为无效。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该法律规定的立法目的是保护公司、股东和债权人的利益，防止法定代表人等公司工作人员超越权限擅自为他人提供担保，该法规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。本案中，中新房华夏实业有限公司、奥特莱斯公司、胡文辉均系鹰潭华森公司股东，根据奥特莱斯公司、中新房华夏实业有限公司、鹰潭华森公司签订的《代持股合作补充协议书》，中新房华夏实业有限公司与奥特莱斯公司和胡文辉合作的主要条件，是为鹰潭华森公司的项目开发提供融资支持，帮助奥特莱斯公司偿还工商银行的5.2亿元贷款。中新房南方公司作为中新房华夏实业有限公司的控股股东，以自身名义为奥特莱斯公司提供担保，符合中新房华夏实业有限公司履行《代持股合作补充协议书》项下的义务，其担保行为亦不损害中新房南方公司的自身利益，应认定为中新房南方公司的真实意思表示。因此，中新房南方公司虽未提供其公司董事会决议，但根据本案相关证据可以认定案涉《担保函》的出具系其真实意思表示，中新房南方公司关于案涉《担保函》无效的上诉理由，明显违反诚信原则，本院不予支持。
（三）关于案涉《担保函》中关于“由于受托银行对该委托贷款提供兜底担保”的表述应作何种理解，中新房南方公司是否可以据此免责。中新房南方公司上诉提出，依据案涉《担保函》中“由于受托银行对该委托贷款提供兜底担保”的表述，其应当免除清偿责任。本院认为，案涉《担保函》中虽有“由于受托银行对该委托贷款提供兜底担保”的表述，但从该表述不能推断出，在借款人不能按期偿还借款的情况下担保人无需承担担保责任的明确意思表示，否则其出具担保函，对接受担保函的相对方即工行鹰潭分行而言将没有任何意义。前已述及，中新房南方公司出具案涉《担保函》系其真实意思表示，依法应承担相应的担保责任，故其关于应依据《担保函》中“由于受托银行对该委托贷款提供兜底担保”的表述免除责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，中新房南方公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2911925元，由中新房南方集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛宜全
审 判 员 周伦军
审 判 员 汪 军
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 吴之翔
书 记 员 李 璐