广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终134号
上诉人（原审被告）南宁市人民政府，所在地：南宁市青秀区嘉宾路1号。
法定代表人周红波，市长。
委托代理人阳定军，南宁市国有土地房屋征收补偿办公室工作人员。
委托代理人雷水娟，广西吉强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄卫，男，1980年7月7日出生，壮族，居民，住南宁市。
委托代理人王立江，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄政林，男，1948年9月1日出生，壮族，居民，住南宁市青秀区。
委托代理人黄卫，身份情况同上。
委托代理人王立江，北京京平律师事务所律师。
原审被告广西壮族自治区人民政府，住所地：南宁市民生路2号。
法定代表人陈武，主席。
委托代理人莫晓敏，广西壮族自治区人民政府法制办工作人员。
委托代理人谭江凌，广西壮族自治区人民政府法制办工作人员。
上诉人南宁市人民政府因黄卫、黄政林诉其房屋征收补偿决定及广西壮族自治区人民政府（以下简称广西区政府）行政复议决定纠纷一案,不服南宁市中级人民法院于2015年12月22日作出的（2015）南市行二初字第146号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人南宁市人民政府的委托代理人雷水娟、阳定军，被上诉人黄卫，被上诉人黄卫、黄政林的委托代理人王立江，原审被告广西区政府的委托代理人谭江凌到庭参加诉讼。本案经报最高人民法院批准延长审理期限，现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：为实施崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目，2013年6月19日，南宁市人民政府作出《关于对崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目实施房屋征收的决定》，并于同年6月26日发布南征[2013]16号《南宁市人民政府关于对崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目实施房屋征收决定的公告》及《崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》（以下简称涉案项目《房屋征收补偿安置方案》），决定对明秀东路、明秀路北四里等287户的房屋实行征收。上述项目的被征收单位为广西崇左市建卓资产经营有限公司，房屋征收部门为南宁市城乡建设委员会，房屋征收实施单位为南宁市西乡塘区政府，南宁市西乡塘区政府受南宁市城乡建设委员会的委托，承担涉案项目房屋征收与补偿的具体工作。南宁市明秀东路210号4栋2单元502号房，位于上述征收范围内。该房屋产权证号为：邕房权证字第××号，所有权证上标明房屋所有权人为黄卫，房屋共有权人为黄政林，该房屋属私有房产，总建筑面积为53.78平方米。该房屋未进行房改公摊面积为8.23平方米，加扩建面积为17.94平方米，无房产证杂物房8.53平方米。2013年6月30日，南宁市西乡塘区房屋和征地拆迁办公室（以下简称西乡塘区征拆办）在征收范围内张贴《关于邀请参与崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目评估机构报名的函》，同日该征拆办又登报公示《关于参与崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目选取评估机构的公示》。2013年7月6日，西乡塘区征拆办在征收范围内张贴发布《关于崇左留邕国有土地党校片区旧城区改造项目被征收人协商选定评估机构的公告》，要求被征收人自公告之日起15日内投票选定房地产价格评估机构，并公布了5家参与报名的评估机构。因2013年7月6日至同年7月20日被征收人在规定时间内协商选定房地产估价机构不成，同年7月25日西乡塘区征拆办发出《关于崇左留邕国有土地党校片区旧城区改造项目投票选取评估机构的通知》并予以登报，告知被征收范围的各被征收人到涉案项目现场办公室参加选取房地产价格评估机构的投票。2013年7月30日，由于参与投票选择的被征收人数量不超过被征收人总数的50%，西乡塘区征拆办改为抽签的方式确定房地产价格评估机构，从报名参加的5家评估机构中抽签选定了广西开元行房地产评估有限责任公司（以下简称开元评估公司）作为房地产价格评估机构，同年7月31日，西乡塘区征拆办在征收范围内张贴发出《关于崇左留邕国有土地党校片区旧城区改造项目评估机构选取结果通知》。2013年8月2日，开元评估公司在征收范围内张贴《关于对崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目征收范围内国有土地上的被征收房屋现场查勘的通知》（以下简称《现场查勘通知》），通知各被征收房屋业主，该公司定于同年8月5日至同年8月14日对征收范围内的国有土地上被征收房屋进行入户现场查勘。2013年8月5日，开元行公司对被征收房屋进行了实地勘察并作出《拆迁房屋实地勘察记录表》。2013年11月15日，开元评估公司作出编号：开元行2013估字第215号《南宁市城市房屋征收估价分户初步评估结果》。2014年5月4日，开元评估公司作出2013估字第12068-215号《南宁市国有土地上房屋征收分户估价报告》（以下简称215号《分户估价报告》）。因房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议。南宁市人民政府于2015年6月25日作出南府征补决字[2015]第5号《补偿决定书》（以下简称5号补偿决定）：一、对被征收人黄卫、黄政林位于明秀东路210号4栋2单元502号房屋实施征收。房屋征收人按照南宁市有关政策和南征[2013]16号公告所附《崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》的规定给予被征收人产权调换或货币补偿。（一）若被征收人选择产权调换的。1、房屋征收人提供本项目新建房源作为产权调换，被征收人明秀东路210号4栋2单元502号房屋（产权证登记53.78平方米为建筑面积，未包含公摊面积，在此视同为套内面积）按照套内面积1:1比例进行产权调换，超出部分面积的价格，按照南府发[2012]6号《南宁市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》规定及上述《房屋征收补偿安置方案》结算差价。被征收房屋未进行房改的公摊面积8.23平方米，根据《关于被拆迁已购公有住房有关问题的处理意见》（南府办[2005]26号）的规定，征收人从补偿款中扣减等额于购买公有住房的公摊面积实际交款的综合平均价支付南宁民族中等专业学校（现广西崇左东盟国际职业教育学院），并将该款项交房改办确认并进入原产权单位的售房款专户后，视同被征收人拥有公摊面积的产权，由征收人按照上述《房屋征收补偿安置方案》关于公摊面积的规定予以补偿。2、过渡期限为被征收房屋移交之日起，产权调换房屋交付届满3个月时止。在过渡期限内，房屋征收人安排建筑面积不少于62.01（53.78+8.23）平方米的周转房给被征收人；若被征收人自行解决住处的，房屋征收人按上述《房屋征收补偿安置方案》及该项目有关周转过渡补助规定的标准支付临时安置补助费给被征收人。3、被征收房屋加扩建面积按上述《房屋征收补偿安置方案》中关于规划、国土、建设手续不全，无房屋所有权证房屋的补偿规定，按该项目房屋分类评估价格70%补偿：17.94㎡×4925元/㎡×70%=61848.15元。4、无房产证杂物房8.53平方米，仅有土地证（南宁国用（2009）第515568号），未办理规划、建设手续，属规划、土地、建设批准手续不齐，无房产证房屋，按该项目杂物间房屋分类评估价格的70%补偿：8.53㎡×3552元/㎡×70%=21208.99元。以上第3、4项合计83057.00元。5、房屋征收人按上述《房屋征收补偿安置方案》规定的标准，付给被征收人搬迁补助费、临时过渡补助费、产权证办证补助费、搬迁误工费、迁移费。电话、空调、有线电视等迁移费按实际开支支付。（二）若被征收人选择货币补偿的。1、按开元行2013估字第12068
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215号《南宁市国有土地上房屋征收分户估价结果》，明秀东路16号4栋2单元502号房屋分户评估价款：277612.00元。2、关于公摊面积补偿，根据《关于被拆迁已购公有住房有关问题的处理意见》（南府办[2005]26号）的规定，以该户购买公有住房时，实际应补交综合平均价237.65元/㎡计算，房屋征收人支付被征收人公摊面积补偿款：（8.23㎡×5162元/㎡）-（8.23㎡×237.65元/㎡）=40527.4元。3、临时安置补助费：（53.78㎡+8.23㎡）×12元/月×9个月=6697.08元。4、无房产证加扩建面积属规划、土地，建设批准手续不齐，无房产证房屋，按该项目房屋分类评估价格的70%补偿：17.94㎡×4925元/㎡×70%=61848.15元。5、无房产杂物房8.53平方米，属规划、建设批准手续不齐，无房产证房屋，按该项目房屋分类评估价格的70%补偿：8.53㎡×3352元/㎡×70%=21209.99元。伍项合计：407894.00元。6、按上述《房屋征收补偿安置方案》规定的标准，付给被征收人临时安置补助费、产权证办证补助费、搬迁误工费、搬迁补助费等。电话、空调、有线电视等迁移费按实际开支支付。二、被征收人应在收到本补偿决定之日起10日内向西乡塘区人民政府（以下简称西乡塘区政府）提出选择产权调换或货币补偿的书面主张，逾期不提出书面主张的，视同被申请人选择产权调换补偿。三、被征收人应在收到本决定书之日起15日内自行搬迁，按补偿决定办理补偿手续，并将被征收房屋交房屋征收人拆除。四、如不服本决定，可在收到决定书之日起或决定书公告期（3日）届满之日起60日内向自治区政府申请行政复议，也可以在6个月内向市中级人民法院起诉。同年7月1日，南宁市人民政府将5号补偿决定送达黄政林，同年7月2日送达黄卫。黄卫、黄政林不服于2015年7月8日向广西区政府提出行政复议，同年9月6日，广西区政府作出桂政行复[2015]92号《行政复议决定书》（以下简称92号复议决定）维持5号补偿决定。黄卫、黄政林仍不服，于同年9月15日诉至法院，请求法院确认5号补偿决定以及92号复议决定违法并予以撤销。
南宁市中级人民法院一审还查明：在法定期限内，黄卫、黄政林没有对涉案房屋征收决定提起行政复议或者行政诉讼。
南宁市中级人民法院一审认为：关于补偿方式的确定问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二十一条第一款的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。2013年6月26日，南宁市人民政府作出的涉案项目《房屋征收补偿安置方案》，规定根据项目具体情况采取货币补偿和产权调换，也可以选择货币补偿和产权调换相结合的方式进行补偿。其中对于选择房屋产权调换补偿规定：1、产权调换的房屋，原则上在本项目内进行选择；2、被征收人自行选择地点调换房屋的，按被征收房屋价值与产权调换房屋的价值结清差价。5号补偿决定中虽然确定了产权调换和货币补偿两种补偿方式，但在产权调换的补偿方式中只确定了房屋征收人提供涉案项目新建房源作为产权调换，剥夺了被征收人自行选择地点调换房屋的权利。
关于评估程序的问题。黄卫、黄政林主张开元评估公司215号《分户估价报告》，没有向其送达，程序违法。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款的规定，分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。因南宁市人民政府提交的送达时间为2013年11月20日、2014年5月11日的《崇左党校片区旧城区改建项目房屋征收资料送达签收回执》不具有合法性，故涉案项目房屋征收部门没有向黄卫、黄政林转交215号《分户估价报告》，评估程序违法。
关于报请程序的问题。根据《征补条例》第二十六条第一款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案南宁市人民政府没有证据证明其在作出5号补偿决定前，涉案项目的房屋征收部门已经向其履行过报请程序，违反了上述条款的规定。
关于适用法律问题。5号补偿决定引用《征补条例》第二十一条、第二十六条及南府发[2012]6号《南宁市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十四条、第二十九条、第三十五条的规定作为依据并无不妥，但其并未完全按照上述依据规定的内容作出本案被诉5号补偿决定。
关于本案被诉的92号复议决定程序是否合法的问题。92号复议决定虽然符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第三十一条的程序规定，但广西区政府作为复议机关对5号补偿决定认定事实不清、违反法定程序的错误未予以纠正，作出维持5号补偿决定的行政复议决定违法。
综上，南宁市人民政府5号补偿决定认定事实不清，程序违法。广西区政府92号复议决定维持5号补偿决定错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一、第二款的规定，判决：撤销南宁市人民政府5号补偿决定以及广西区政府92号复议决定，责令南宁市人民政府对涉案被征收的房屋重新作出房屋征收补偿决定。
上诉人南宁市人民政府上诉称：1、一审判决认定上诉人剥夺了被征收人自行选择地点调换房屋的权利是错误的。首先，在多次征收补偿协商中，被征收人已明确选择回迁房即本项目新建房源进行产权调换，故上诉人在征收补偿决定中充分尊重了被征收人的选择权，没有必要作出自行选择调换房屋的决定。其次，自行选择地点调换房屋的本质是“被征收房屋补偿价值与新房价值的等价结算”，该种补偿方式与货币补偿方式的实质一致，项目补偿安置方案的列举是为了起到告知权利的作用。2、一审判决认定215号《分户估价报告》未送达是错误的。2014年5月11日，上诉人在黄卫、黄政林拒收该《分户估价报告》的情况下，由无利害关系的第三人见证留置送达给其，一审判决仅依据签收回执字迹一致即推定为事后同一天制作无事实依据。3、上诉人是在对我市征收部门提交的相关材料进行审查后才下达5号补偿决定的，一审判决认定上诉人不履行报请程序是错误的。4、上诉人作出5号补偿决定适用《征补条例》及《南宁市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的相关规定，所适用法律正确。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回黄卫、黄政林的诉讼请求。
被上诉人黄卫、黄政林辩称：1、上诉人没有在5号补偿决定中赋予被上诉人自行选择地点调换房屋的权利，违背相关法律规定。2、上诉人没有充分有效的证据证明215号《分户估价报告》己经合法有效的留置送达给被上诉人，上诉人提供的文书中多处存在造假嫌疑，一审判决认定该《分户估价报告》未送达给被上诉人是正确的。3、上诉人没有履行报请程序，一审判决对该事实的认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告广西区政府述称：1、征收部门在多次征收补偿协商中，被征收人已作出选择回迁房进行产权调换的意思表示，南宁市人民政府不存在一审判决所称的剥夺被征收人自行选择地点调换房屋的权利的问题。2、215号《分户估价报告》的送达方式合法有效。该《分户估价报告》的送达是在被征收人拒收的情况下，由无利害关系的第三人见证留置送达给其。3、从本案的5号补偿决定书加盖“南宁市人民政府国有土地上房屋征收专用章”等形式可以推定，南宁市人民政府已履行了相关报请程序。综上，原审被告在行政复议过程中已认真履行了行政复议职责，对本案相关事实已依法进行了查明，作出的92号复议决定合法正确，请求二审法院依法改判，维持92号复议决定。
本案二审庭审中，为了进一步查清上诉人提出的在作出被诉5号补偿决定前其已履行报请程序的问题，本院要求上诉人南宁市人民政府就此向法庭提供证据。南宁市人民政府提供2014年12月4日《南宁市西乡塘区人民政府关于恳请作出崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目征收补偿决定的报告》，用以证明其在作出被诉5号补偿决定前已履行报请程序。被上诉人黄卫、黄政林认为该证据已超过举证期限，不予认可。原审被告广西区政府认为该证据符合证据三性，法院应予采信。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。本院为了查清本案事实，可以要求上诉人南宁市人民政府向法庭提供上述证据。上述证据系行政机关行政管理过程中作出或形成，来源合法，具有真实性，且与本案具有关联性，故可以作为证明南宁市人民政府在作出被诉5号补偿决定前已履行报请程序的证据材料。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明：2014年12月4日，南宁市西乡塘区人民政府向南宁市政府递交《关于恳请作出崇左留邕国有土地党校片区旧城区改建项目征收补偿决定的报告》。
本院认为：关于5号补偿决定是否剥夺了被上诉人黄卫、黄政林自行选择地点调换房屋的权利问题。根据《征补条例》第二十一条第一款的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。对于涉案项目，南宁市人民政府2013年6月26日作出的《房屋征收补偿安置方案》，明确规定涉案项目的补偿方式采取货币补偿和产权调换，也可以选择货币补偿和产权调换相结合的方式进行补偿。其中对于选择房屋产权调换补偿方式的，明确规定：1、产权调换的房屋，原则上在本项目内进行选择；2、被征收人自行选择地点调换房屋的，按被征收房屋价值与产权调换房屋的价值结清差价。本案被诉的5号补偿决定中虽然确定了产权调换和货币补偿两种补偿方式，但在产权调换的补偿方式中确定被征收人只能在房屋征收人提供涉案项目新建房源作为产权调换，与涉案项目《房屋征收补偿安置方案》中规定的“被征收人自行选择地点调换房屋的，按被征收房屋价值与产权调换房屋的价值结清差价”不一致，剥夺了被征收人自行选择地点调换房屋的权利。至于上诉人提出被征收人在多次征收补偿协商中已明确选择回迁房即本项目新建房源进行产权调换，没有必要在5号补偿决定中作出自行选择调换房屋的决定，未剥夺被征收人自行选择地点调换房屋的权利的问题。虽然被上诉人黄卫、黄政林在多次征收补偿协商会议中同意选择回迁房调换，但就房屋补偿双方最终未达成协议，被上诉人黄卫、黄政林同意选择回迁房调换属于协商过程中的意思表示，并未最终定论。上诉人在5号补偿决定中未给予被上诉人黄卫、黄政林自行选择地点调换房屋，剥夺了被上诉人黄卫、黄政林自行选择地点调换房屋的权利。一审判决对该事实的认定是清楚的。
关于215号《分户评估报告》是否已依法送达给被上诉人黄卫、黄政林的问题。上诉人主张在2014年5月11日已依法将215号《分户评估报告》留置送达给了黄卫、黄政林。但是从2013年11月20日的215号《初步分户评估报告》以及2014年5月11日的215号《分户评估报告》的签收回执看字迹一致，且上述两份签收回执中在场见证人签字字迹亦一致，上诉人在二审中未提供证据证明在场见证人的签字系其本人所签。故一审判决认定南宁市人民政府没有依法送达215号《分户估价报告》给黄卫、黄政林，并无不妥。
关于上诉人作出5号补偿决定是否履行了报请程序的问题。经核实，本案南宁市人民政府在作出本案5号补偿决定前，涉案项目的房屋征收部门已经向其履行过报请程序，一审判决认定上诉人没有履行报请程序错误，本院予以纠正。
综上，被诉的5号补偿决定中未给予被上诉人黄卫、黄政林自行选择地点调换房屋，剥夺了被上诉人黄卫、黄政林自行选择地点调换房屋的权利；215号《分户评估报告》没有依法送达给被上诉人黄卫、黄政林，上诉人南宁市人民政府依据215号《分户估价报告》作出5号补偿决定属事实不清。92号复议决定维持5号补偿决定错误，一审判决撤销5号补偿决定以及92号复议决定正确。虽然一审判决认定上诉人南宁市人民政府没有履行报请程序是错误的，但一审判决对该事实认定错误不影响其对本案实体处理的正确性。上诉人上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南宁市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗伊里
代理审判员 班 艳
代理审判员 彭 博
二〇一六年十月十二日
书 记 员 封 宇