河南省济源中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济中行终字第16号
上诉人（原审原告）张卫星，男，1970年4月9日出生，汉族，住济源市。
法定代理人张正茹（系张卫星父亲），又名张正儒，男，汉族。
被上诉人（原审被告）济源市人力资源和社会保障局。住所：济源市。
法定代表人冯正道，局长。
委托代理人王伟，该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）济源市永发矿业有限公司。
法定代表人田景霞，总经理。
张卫星因不服济源市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）2012年7月30日作出的《劳动保障监察群众举报投诉处理通知书》（以下简称《处理通知书》），不服济源市人民法院作出的（2014）济行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张卫星的法定代理人张正茹，被上诉人市人社局的委托代理人王伟到庭参加了诉讼。被上诉人济源市永发矿业有限公司（以下简称永发公司）经两次合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：市人社局2012年7月30日对张卫星作出了《处理通知书》。该通知书主要内容为：张卫星于2009年7月6日向其局投诉，称永发公司在张卫星工作期间没有与其签订劳动合同，要求永发公司支付其经济赔偿。经其局调查，永发公司属福利企业，张卫星于2008年4月持残疾证应聘到永发公司工作，工作期间永发公司未与张卫星签订劳动合同。由于张卫星不能胜任工作，永发公司于2008年7月3日将张卫星送回家中，交给张正茹，口头提出解除劳动关系，并支付张卫星工作期间72天的工资报酬，张卫星及其父亲张正茹当时未提出异议。张卫星在永发公司工作期间，永发公司未与张卫星签订劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第十条之规定，其局根据《劳动合同法》第八十二条之规定，于2009年7月10日向永发公司送达了济劳社监令字（2009）第153号责令改正决定书，责令永发公司支付张卫星工作期间从第二个月起共42天的双倍工资，并要求永发公司按照《劳动合同法》第四十七条之规定支付张卫星半个月工资的经济补偿，但张卫星不愿领取；其局又核查了永发公司的考勤表，张卫星在永发公司没有加班记录，不存在不支付加班费的情况。关于张卫星提出的永发公司超过一年未与张卫星签订劳动合同，要求经济补偿等要求，因张卫星在2008年7月3日后未再向永发公司提供正常劳动，因此在劳动关系是否存续上存在争议，不属于劳动保障监察管辖范围。根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张卫星对该请求通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。
一审认定：张卫星2008年4月21日到永发公司工作，工种是拉煤，双方未签订劳动合同。在张卫星工作期间，张卫星的父亲张正茹于2008年5月22日向市人社局举报永发公司未与张卫星签订劳动合同之事，市人社局对此未进行处理。2008年7月3日，永发公司以张卫星属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由终止与张卫星的劳动关系，将张卫星送回家中，并同时将张卫星工作72天的工资在扣除借款450元后支付给张卫星的父亲张正茹1300元。2009年7月6日，张正茹向市人社局投诉，称张卫星到永发公司上班做工后已建立了劳动关系，根据法律规定建立劳动关系应同时订立劳动合同，而永发公司故意不订立，已过一年还没有订立，违反法律规定，要求永发公司支付张卫星经济赔偿金54560元。2009年7月13日，市人社局对永发公司作出济劳社监令字（2009）第153号劳动保障监察责令改正决定书，限永发公司于2009年7月21日前支付张卫星2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资。永发公司未履行该决定书确定的义务，称未履行的原因是张正茹不愿领。2009年7月16日，市人社局向张卫星作出《处理通知书》。张卫星不服，申请复议维持后又于2010年2月2日向济源市人民法院提起行政诉讼。该院裁定驳回张卫星的起诉。张卫星提起上诉，河南省济源中级人民法院裁定继续审理。济源市人民法院2010年11月29日作出（2010）济行初字第36号行政判决，撤销市人社局2009年7月16日作出的《处理通知书》，责令市人社局60日内重新作出具体行政行为，驳回张卫星要求市人社局赔偿损失的诉讼请求。张卫星上诉后，河南省济源中级人民法院判决予以维持。因市人社局未在限定期间内履行职责，张卫星向济源市人民法院申请强制执行。2011年5月19日，市人社局重新作出了《处理通知书》，主要内容为：“张卫星于2009年7月6日投诉永发公司在张卫星工作期间未与张卫星签订劳动合同，解除劳动关系时未出具解除劳动关系书面证明，未支付加班费，要求该公司支付经济赔偿。经其局调查，永发公司属福利企业，张卫星于2008年4月份持残疾证应聘到永发公司工作，永发公司与张卫星未签订劳动合同。工作期间由于张卫星不能胜任工作，永发公司于2008年7月3日将张卫星送回家中，交由张卫星父亲张正茹，口头提出了解除劳动关系，并支付了张卫星工作期间72天的工资报酬，张卫星与张卫星父亲当时均未提出异议。其后直到其局投诉之日，张卫星未再到永发公司工作。张卫星在永发公司工作期间，永发公司未与张卫星签订书面劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第十条之规定，其局根据《劳动合同法》第八十二条之规定，已于2009年7月10日向永发公司送达了济劳社监令字（2009）第153号责令改正决定书，责令永发公司支付张卫星工作期间次月起42天的双倍工资。永发公司未提前三十日以书面形式通知张卫星解除劳动关系的行为违反了《劳动合同法》第四十条之规定，其局根据《劳动合同法》第四十条、第八十九条之规定，于2011年5月18日向永发公司送达了济人社监令字（2011）第19号责令改正决定书，责令永发公司额外支付张卫星一个月工资，并出具书面解除劳动关系证明。其局核查了永发公司的考勤表，张卫星在永发公司没有加班记录，不存在不支付加班费情况。关于张卫星提出的要求永发公司支付2008年7月3日至今的工资、2008年5月至今的双倍工资以及经济赔偿等投诉请求，因张卫星在2008年7月3日后未再向永发公司提供正常劳动，不存在无故拖欠工资现象，张卫星在永发公司工作未满一年，也不符合解除劳动合同经济补偿金享受条件。另外2008年5月至2008年7月3日的双倍工资，永发公司已同意支付，但张卫星不愿领取。张卫星认为与永发公司劳动关系仍然存续属于张卫星与永发公司的劳动争议，不属于劳动保障监察管辖范围。根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张卫星通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。”张卫星不服，再次向济源市人民法院提起行政诉讼。该院2011年10月28日作出（2011）济行初字第40号行政判决，驳回张卫星的诉讼请求。张卫星上诉后，河南省济源中级人民法院2012年4月10日作出（2012）济中行终字第1号行政判决，认为“市人社局2011年5月19日作出的处理通知书中，既主张张卫星认为与永发公司劳动关系仍然存续属于劳动争议，不属于劳动监察范围，建议通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理，又认为永发公司口头提出了解除劳动关系且该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，责令永发公司额外支付一个月工资并出具解除劳动关系书面证明，内容互相矛盾，可能影响当事人正当的法律救济渠道”，判决撤销济源市人民法院（2011）济行初字第40号行政判决，撤销市人社局2011年5月19日作出的《处理通知书》，责令市人社局60日内重新作出处理意见。因市人社局未在限定期间内履行职责，张卫星向济源市人民法院申请强制执行。在执行中，市人社局于2012年7月30日作出了《处理通知书》。
一审认为：永发公司在张卫星到其单位工作之日一个月内未与张卫星订立书面劳动合同，其行为违法。张正茹2008年5月22日向市人社局举报未签订劳动合同，市人社局未及时查处，其行为违法。因永发公司已于2008年7月3日以张卫星属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由单方终止了与张卫星的劳动关系，张卫星事实上已不在永发公司工作，故张正茹于2009年7月6日向市人社局投诉后，市人社局已无法再责令永发公司与张卫星订立劳动合同。张正茹2009年7月6日投诉时已经知道了永发公司单方解除劳动关系的情况，张正茹仍然要求市人社局责令永发公司与张卫星订立劳动合同不能成立。对于在张卫星工作期间永发公司未订立书面劳动合同的情况，市人社局已于2009年7月13日对永发公司作出了济劳社监令字（2009）第153号劳动保障监察责令改正决定书，责令永发公司于2009年7月21日前支付张卫星2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资，履行了劳动保障监察职责。永发公司在终止与张卫星的劳动关系时，未提前三十日以书面形式通知张卫星，亦未额外支付张卫星一个月工资，故永发公司终止与张卫星的劳动关系不符合法律规定的程序。永发公司没有给张卫星出具终止劳动关系的证明，也属违法。就上述违法行为，市人社局已于2011年5月18日对永发公司作出了济人社监令字（2011）第19号劳动保障监察责令改正决定书，责令永发公司在2011年5月30日前支付张卫星一个月工资并给张卫星出具解除或者终止劳动合同的书面证明，履行了劳动保障监察职责。关于张卫星要求永发公司支付其节假日加班工资的投诉请求，张卫星在行政程序中并没有提供其在永发公司工作期间进行加班的证据，无法证实其在工作期间进行了加班，故市人社局告知张卫星永发公司不存在不支付其加班费的情况，并无不当。关于张卫星要求永发公司支付其2008年7月3日至今的工资及2008年5月至今的双倍工资的投诉请求，张卫星在2008年7月3日后未给永发公司提供劳动，永发公司没有给张卫星发放工资的义务，故市人社局告知张卫星永发公司不存在无故拖欠其工资的情况，并无不当。张卫星认为其与永发公司仍然存在劳动关系以及要求永发公司支付赔偿金的事项，系张卫星与永发公司之间的劳动争议，不属于劳动保障监察的范围，市人社局建议其通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理，并无不当。综上，市人社局对张卫星投诉请求中属于劳动保障监察范围的事项已进行了处理，履行了法定职责，其局2012年7月30日对张卫星重新作出的《处理通知书》，并无不当。张卫星认为该通知行为违法而要求予以撤销，理由不能成立。关于张卫星要求市人社局进行赔偿，系重复起诉，应予驳回。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告张卫星的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张卫星的法定代理人张正茹负担。
上诉人张卫星不服一审判决提起上诉，请求改判撤销一审判决、撤销市人社局2012年7月30日作出的《处理通知书》、市人社局赔偿其715415元经济损失。主要理由：1、市人社局本次作出的《处理通知书》与原来的完全相同，同样实体违法、程序违法；2、根据《劳动保障监察条例》第24条之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。市人社局作出的济劳社监令字（2009）第153号劳动保障监察责令改正决定书未责令永发公司与其补签劳动合同违法；3、根据《劳动合同法》第40条之规定，只有在劳动者不能胜任工作且经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的情形下，用人单位额外支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同。其未经过培训或者调整工作岗位，永发公司不能解除劳动合同，其与永发公司的劳动关系依然存续至今，在此情况下，市人社局作出济人社监令字（2011）第19号劳动保障监察责令改正决定书责令永发公司额外支付一个月工资违法；4、根据《劳动保障监察条例》第31条之规定，劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权，侵犯劳动者合法权益的应当承担赔偿责任。根据《劳动合同法实施条例》第7条之规定，永发公司超过1年未与其签订劳动合同应视为已经与其订立无固定期限劳动合同。市人社局未责令永发公司与其补签劳动合同，应承担其工作满一个月至本案上诉之日71个月的双倍工资、71个月的工资损失、工作72天的节假日加班工资、罚款2万元、代理诉讼误工损失、精神损失等。其他理由与一审时一致。
被上诉人市人社局辩称：张卫星2009年7月6日投诉反映的经济赔偿问题需要确认劳动关系是否存续，不属于劳动保障监察范围，其局作出的《处理通知书》建议张卫星通过仲裁或诉讼进行处理并无不当。其他意见与一审时一致。
被上诉人永发公司未到庭发表答辩意见。
二审查明的基本事实与一审一致。
本院认为：市人社局2011年5月19日作出的《处理通知书》因可能影响当事人正当的法律救济渠道已被生效判决撤销，在主要事实和主要理由没有改变的情况下，市人社局又作出结论相同的《处理通知书》没有法律依据，依法应予撤销。张卫星要求市人社局赔偿其715415元经济损失系重复起诉，一审予以驳回理由正当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项2目，第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院2014年3月18日作出的（2014）济行初字第1号行政判决；
二、撤销济源市人力资源和社会保障局2012年7月30日对张卫星作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书；
三、济源市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济源市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张智忠
审判员 任秀娥
审判员 聂文峰
二〇一四年六月十八日
书记员 刘生亮