江苏省扬州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）苏10行终143号
上诉人（原审原告）扬州常晶电源有限公司，住所地扬州化学工业园中元路1号5-8幢。
法定代表人尹勤芳，执行董事。
委托代理人杨德田，江苏新浪潮律师事务所律师。
委托代理人项露，江苏新浪潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仪征市市场监督管理局，住所地仪征市真州西路15号。
法定代表人郑周，局长。
委托代理人ＸＸ，仪征市市场监督管理局注册登记科科长。
委托代理人陈海翔，仪征市市场监督管理局法规科副科长。
上诉人扬州常晶电源有限公司（以下简称常晶公司）因不履行法定职责一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗行初字第247号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人常晶公司向一审法院起诉称：原告根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条、第三十四条等有关规定向被告申请办理股东变更登记，并按要求提交了变更登记申请书、股东会决议、公司章程修正案、召开股东会通知及公告、公司营业执照正副本原件、说明等材料，但被告却仍以原告未提交法院的判决书为由拒不受理原告的变更登记请求，被告的行为违反有关法律规定。现起诉要求被告立即履行为原告办理股东变更登记的职责。
原审法院认为：《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条规定“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项”。本案中，虽然原告向本院提供了落款时间为2015年11月16日的公司登记（备案）申请书及相关材料，但原告并未能提供被告收到申请或拒绝受理的依据。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、第二款之规定，裁定：驳回原告扬州常晶电源有限公司的起诉。
上诉人常晶公司上诉称：1、上诉人已经依法向被上诉人提交了变更申请的材料，并非向被上诉人咨询变更登记问题。上诉人依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定向被上诉人申请办理股东变更登记，并按规定提交了变更登记申请书、股东会决议等材料，后又按被上诉人的要求补充提供了《报告》，但被上诉人仍拒绝受理，不收下材料，也不出具不予受理的书面通知，反而要求上诉人以民事诉讼的方式向法院起诉。2、一审法院以“未能提供被告收到申请或拒绝受理的依据”为由驳回上诉人的起诉显失公平。上诉人处于弱势地位，无法向法院提供证据证明被上诉人收到变更申请。从被上诉人提交的答辩状中所述“咨询问题，没有递交相关材料”以及按被上诉人要求提交的《报告》可知，上诉人确实曾到被上诉人处至少二次，明确表示想要解决变更申请的问题；上诉人在一审提交了证人出庭作证申请，可知上诉人有证据证明向被上诉人提交了变更登记申请。上诉人是受被上诉人管理的行政相对人，不会无中生有地对行政管理者提起行政诉讼。因此可以推定上诉人向被上诉人提出过变更申请。3、一审裁定适用法律错误。上诉人并没有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项规定的情形；一审法院认为上诉人证据不足，既没有要求上诉人补正证据，也没有向上诉人了解情况，更没有传唤证人，未经开庭审理直接驳回起诉，不符合法律规定。请求撤销原审裁定，由一审法院重新审理。
被上诉人仪征市市场监督管理局答辩称：1、我局是公司登记机关，有限公司股东的姓名或名称是公司的登记事项。2、上诉人因公司内部治理问题，曾来我局行政审批服务科咨询公司股东变更登记相关问题，但未正式提交申请公司变更登记的相关材料，我局也未出具不予受理通知书。3、上诉人咨询的问题是取消王德光的股东资格登记，此种变更登记与股东之间达成协议的股权转让登记不同，是取消股东资格的特殊类型的股东变更，我局在答复上诉人公司的咨询时建议其以股东名义向法院提起民事诉讼，确认该公司2015年11月3日取消王德光股东资格的股东会决议有效。综上，上诉人并未向我局递交相关变更登记申请，仅仅是咨询有关问题，故上诉人提起的此次诉讼无事实依据。一审裁定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
上诉人在一审中提交了下列证据：
1、公司登记备案申请书、指定代表或者共同委托授权委托书、股东会决议、公司章程修正案、落款时间为2015年10月10日的报告，用以证明上诉人向被上诉人提交的变更登记的材料；
2、催告缴纳出资通知书四份、情况说明、寄送信函的邮单、公告报纸，用以证明上诉人通过多种方式通知王德光缴纳出资以及参加股东会议。
上诉人在二审中提供了下列证据：
3、公司备案通知书、股东会决议、章程修正案，用以证明上诉人再次根据被上诉人的要求提交此前已备案的变更登记材料；
4、补充情况说明，用以证明上诉人再次根据被上诉人的要求对股东及其出资等情况作出说明；
5、变更登记材料清单、委托代理人证明、公告报纸，用以证明上诉人按照被上诉人的要求再次在报纸上进行公告送达并按要求补齐全部材料，被上诉人受理了上诉人的变更登记申请；
6、行政许可补正材料通知书，用以证明被上诉人再次违法要求上诉人补交相关材料并退回全部材料，拒绝办理变更登记。
证人夏某陈述：当时去行政大厅找到窗口的主管杨科长，把手续给她看了，有些不全的她让我回去补全。我们按照要求补全了材料，在报纸上进行了公告，到公证处公证，寄挂号信，还补充了书面报告，然后她说不好办理，让我们直接起诉王德光。时间也记不清了，只是去过多次。
对上述证据，被上诉人认为，上诉人提交的证据1-2只是在一审审理中提交的，被上诉人并没有收到。上诉人在窗口咨询时曾经出示过这些材料中的某一些，但没有出示全部，被上诉人仅仅是对其咨询作出回复、提供建议，上诉人从未向被上诉人提交公司登记备案申请书。证据3-6不能证明上诉人向被上诉人提交了变更登记材料，和一审的争议焦点无关。证人夏某是上诉人的办公室工作人员，不具有证人效力；证人所说杨科长让其办理的各种具体事项不符合事实；证人证言不能说明曾经向我局提交正式书面申请。
本院认为，上诉人提供的证据以及证人夏某的证言，均不能证明其在2015年11月16日向被上诉人提出过相关申请，不予采信。
本案的争议焦点是：上诉人的起诉是否符合行政案件的起诉与受理条件。
本院认为，1、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因正当理由不能提供证据的。”本案上诉人向一审法院起诉，要求被上诉人履行办理股东变更登记的职责，但是未能提供其向被上诉人提出申请的证据且无正当理由，故其提起的诉讼，没有事实依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，原审法院裁定驳回起诉是正确的。2、通过查阅一审卷宗，一审法院承办法官同上诉人的代理人作过谈话笔录，上诉人代理人回答，申请变更登记“就是卷宗里原告提供的材料”，没有“被告收到申请的依据”和“被告受理的依据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第二款规定：“人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。”故上诉人所持一审法院没有要求上诉人补正证据、未经开庭审理直接驳回起诉，不符合法律规定的上诉理由，没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，本院裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李风光
审 判 员 李春蓉
代理审判员 沈 晨
二〇一六年九月十四日
书 记 员 杨青松
附：本裁定所适用的法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条第一款在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；
(二)原告因正当理由不能提供证据的。
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
(三)有具体的诉讼请求和事实根据；
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。