江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终字第376号
上诉人（原审被告）江苏宝翠园林建设有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇闵市村南头组。
法定代表人梁军峰，该公司总经理。
委托代理人董锁洪、侯忠群，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小龙。系邗江区鸿博石材经营部经营者。
委托代理人吴国强，江苏吴国强律师事务所律师。
上诉人江苏宝翠园林建设有限公司（以下简称宝翠园林）因与被上诉人李小龙买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2015）武商初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李小龙一审诉称：2013年9月8日，李小龙、宝翠园林签订石材购销合同一份，约定由李小龙按照宝翠园林的要求加工石材送至宝翠园林工程项目所在地扬州市广陵新城水街景观一期，后李小龙按约供货，2013年12月13日双方对账确认工程款计1834413.62元，宝翠园林应于2013年12月30日前支付1284089.53元，但经李小龙多次催要，宝翠园林拒不理睬，李小龙起诉至原审法院，请求判令：宝翠园林支付工程款1834413.62元及逾期付款违约金20万元、宝翠园林承担本案诉讼费及保全费。第一次庭审中，李小龙增加诉请从2015年1月1日起至同年3月24日止的违约金20万元；第二次庭审中，李小龙增加诉请从2015年3月25日起至同年11月18日止的违约金20万元并要求判决后的违约金按合同约定计算，但李小龙未就该次增加的诉请在该院限令期限内补缴相关案件受理费。
李小龙一审举证如下：1、2013年9月石材购销合同1份，证明双方就石材的选购、货款支付等作了明确的约定；2、石材报价明细清单复印件1份，由宝翠园林现场技术人员花永新签字确认；3、发货清单若干，由花永新、纪福应、朱峰、王标等签字确认；4、对账单1份，由宝翠园林收货人纪福燕及宝翠园林项目负责人朱华确认货款总价值为1834413.62元；5、录音资料1份，证明宝翠园林法定代表人对欠款事实、对朱华身份予以确认，因工程款没有完全回笼而要求分期分批支付；6、2013年10月23日、2015年2月17日宝翠园林分别出具给扬州昌和工程开发有限公司的工程费发票、收款凭证各1份，2014年1月28日收据凭证1份，2015年2月17日承诺书1份（均为复印件），证明：朱华是本案所涉项目的负责人、收款人，2014年1月28日收据凭证上的项目部印章与石材购销合同上的项目部印章一致，宝翠园林法定代表人梁军峰对朱华的收款行为是认可且明知的。
宝翠园林一审辩称：李小龙、宝翠园林没有合同关系，宝翠园林从没有与李小龙签订过合同，也没有向李小龙购买过、定作过本案的任何石材，请求驳回李小龙诉讼请求。
宝翠园林对李小龙举证的质证意见：证据1石材购销合同，与宝翠园林没有关联，上面没有宝翠园林的盖章或宝翠园林法定代表人的签字，双方不存在合同关系；证据2石材报价明细清单，系李小龙单方制作且系复印件，宝翠园林无法认定；证据3发货清单、证据4对账单，上面的签名或盖章不是宝翠园林所为，与宝翠园林没有关系；证据5录音资料，该通话录音是偷录的，是李小龙代理人故意以调解的姿态主动联系、诱导宝翠园林法定代表人，违法违规，且没有实质性的内容，不能证明李小龙的主张；证据6工程费发票、收款凭证、收据凭证、承诺书，是法院调查所得，故对其真实性无异议，但不能证明朱华是涉案工程的项目经理，只能说明朱华曾经是宝翠园林与扬州昌和工程开发有限公司进行工程款交接的经办人。
原审法院经审理查明：2013年6月8日，招标人扬州昌和工程开发有限公司（以下简称昌和公司）向宝翠园林发出《中标通知书》，确定宝翠园林为昌和公司京杭水镇一期景观绿化工程一、二标段工程的中标人，为此昌和公司与宝翠园林于同年8月12日签订了上述两标段的景观绿化工程施工合同，该施工合同载明承包人为宝翠园林、工程地点位于扬州市广陵新城内、承包方式采用固定综合单价方式、实行包工包料包质量包工期包养护期等，现该工程已完工并竣工验收。宝翠园林在承建过程中，邗江区鸿博石材经营部与宝翠园林京杭水镇一期工程项目经理部（以下简称“项目经理部”）签订石材购销合同1份，主要载明：甲方宝翠园林[负责人朱华，现场技术员花永新，收货人朱锋、纪福应（燕）]，乙方邗江区鸿博石材经营部（负责人李小龙，业务员李添水）；工程名称广陵新城水街景观项目一期（以下简称景观一期），工程地点广陵新城，工程造价3cm厚深、中、浅灰色火烧水洗面单价分别为180元/㎡、120元/㎡、110元/㎡，3cm厚深灰色光面单价为210元/㎡，3cm厚、10cm厚金锈岩荔枝面单价分别为120元/㎡、360元/㎡，规格尺寸以甲方技术员花永新的下料单为准，该单价包含供货、运输等费用，不包含税费，货到由甲方现场施工员朱锋或纪福应检验签收，工程结束后按送货签单合计工程量；质量等级合格；承包方式为乙方负责运输并卸货至甲方指定地点（货车停靠就地卸货），石材到场，乙方提供送货签收单经甲方代表人朱锋或纪福应签字确认；付款方式为乙方供货结束一个星期内，甲方向乙方支付总货款的40%，2013年12月30日前甲方向乙方支付总货款的70%，余款30%在2014年12月31日前付清；甲方不能按期支付货款，每逾期一天乙方有权按逾期货款0.5%的标准计收滞纳金直至款清之日。该石材购销合同甲方落款处盖有“项目经理部”印章，朱华、花永新在委托代理人处签名；乙方落款处盖有“邗江区鸿博石材经营部”印章，李小龙在法定代表人栏签名。2013年9月14日，华永新在李小龙方制作的石材报价明细单（2页）签上“宝翠园林花永新9/14”内容。同年9月8日至2014年3月28日，花永新、纪福应、朱峰、王标等签收了订货单位为宝翠园林的李小龙的供货。后李小龙方制作宝翠园林-
石材购销对账单（5页），对账单上有编号、名称、单位、数量、单价、金额、合计等内容并注明数据来源于送货清单、送货单已由现场负责检验点货并签字确认，单价来源于购销合同及双方代表人口头协议，最后的合计金额为1834413.62元，纪福燕在对账单第5页下方签署清单看过、数量无误、宝翠园林朱华老板委托等内容，朱华在纪福燕签署内容的下方签署“工程材料款项属实朱华2014年8月14日”内容。
另，上海孜拓实业发展有限公司（以下简称孜拓公司）为与宝翠园林买卖合同纠纷一案诉至原审法院，该院于2015年3月12日作出（2014）武邹商初字第195号民事判决书，认定朱峰、王标通过网络以签名和加盖“项目经理部”印章与孜拓公司签订红雪松订货合同并出具欠条的行为对宝翠园林来说系无权代理行为，故判决驳回孜拓公司对宝翠园林的诉讼请求，孜拓公司不服，上诉至本院，本院于2015年9月30日作出（2015）常商终字第278号民事判决书，该判决书中认定：孜拓公司有理由相信朱峰、王标是代理宝翠园林与其签订买卖合同并进行货款结算的，孜拓公司的行为属善意无过失，朱峰、王标的行为构成表见代理，其行为后果依法应由宝翠园林承担，故判决撤销（2014）武邹商初字第195号民事判决、宝翠园林支付孜拓公司货款73552元并承担该款自2013年12月16日起至2014年8月14日止的逾期付款违约金11768元。
原审法院经审理后认为，李小龙为支持其权利主张，向该院递交了石材购销合同、石材报价明细单、石材购销对账单，证明李小龙实际已履行了供货义务，纪福燕、朱华签字确认的石材购销对账单应视为双方的结算依据。李小龙有理由相信朱华是代理宝翠园林与其签订买卖合同并进行货款结算的，李小龙的行为属善意无过失：理由如下：1、石材购销合同盖有“项目经理部”印章，该印章显示的一期工程中的景观绿化工程系招投标工程，由宝翠园林中标承包施工，该工程项目须经招投标监管部门备案，故李小龙在订立合同时即能了解、知晓上述情况，其有理由相信宝翠园林的项目经理部能够代表宝翠园林行使缔约权。2、双方在一审庭审中均提及朱华，李小龙称，涉案工程是朱华托关系中标的，朱华与宝翠园林事实上是一种挂靠关系，朱华没有项目经理资格，但朱华是宝翠园林在景观一期工地上的实际负责人；宝翠园林则先称扬州市广陵区人民法院盖有其原始印章的合同是朱华递交给宝翠园林的，朱华曾在涉案工地上做过一段时间但不是其员工，也不是景观一期工程的项目负责人，听说朱华熟悉工程的地方情况，故工程施工中遇到的地方矛盾，由朱华来协调一下，没有具体职务，也没有具体的工作期限，而在（2015）常商终字第278号一案中宝翠园林在一审中先称朱华系挂靠在其公司承接的该工程、不清楚朱华具体找谁施工，后又称朱华是该工程的施工人，在该工地上管理过一段时间的工程施工。双方的陈述相吻合，至少能表明朱华是实际负责管理景观一期景观绿化工程项目的人员，该工程系招投标工程，依法不得分包和转包，宝翠园林将该中标工程交由朱华挂靠施工，本身存在过错，其是否授权他人雕刻过“项目经理部”印章，属其内部管理问题，外人难以知晓，故宝翠园林不能以其未授权他人雕刻过“项目经理部”印章为由否认石材购销合同上“项目经理部”印章的真实性。朱华既然能代表宝翠园林管理工程项目，加之石材购销合同上记载的甲方即宝翠园林的现场技术员为花永新、收货人为朱锋、纪福应（燕），而宝翠园林也表示不清楚朱华具体找谁施工，故宝翠园林不能以花永新、纪福燕非其单位工作人员为由主张该两人的行为与其无关。李小龙依据石材购销合同上宝翠园林“项目经理部”印章，完全有理由相信朱华、花永新、纪福燕的行为能够代理该项目经理部。3、发包人昌和公司财务部门的部分帐册中有经办人朱华签名的景观绿化工程款收款凭证，其收款人栏内加盖有“项目经理部”印章，该院经比对，该收款凭证上的“项目经理部”印章与本案所涉石材购销合同落款处的“项目经理部”印章一致，该院询问宝翠园林，其表示对该收款凭证上的“项目经理部”印章与本案所涉石材购销合同落款处的“项目经理部”印章是否相同不清楚，在该院充分释明后宝翠园林仍表示不清楚，故该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，认定两枚“项目经理部”印章相同，由此证明，上述“项目经理部”印章除用在本案所涉石材购销合同上外，还用在与发包人昌和公司的工程款往来过程中。而景观一期工程的监理人员亦反映朱华曾帮项目经理部协调购买零星材料，宝翠园林也陈述景观一期工程需要用到石材但其至今不清楚除李小龙外景观一期工程是使用了谁供给的石材。据此可认定朱华、花永新、纪福燕的行为构成表见代理，其行为后果依法由宝翠园林承担。宝翠园林对李小龙提交证据的真实性虽不予认可，但其并无相反证据予以否定和反驳，故应认定李小龙提交的相关证据真实、客观，反映双方存在合法有效的买卖合同关系，李小龙有权依据石材购销合同、石材报价明细单、发货清单、石材购销对账单向宝翠园林主张货款。关于违约金，李小龙就第二次庭审中增加诉请从2015年3月25日起至同年11月18日止的违约金20万元并要求判决后的违约金按合同约定计算，但李小龙未在该院限令期限内补缴相关案件受理费，故该院对李小龙该次增加的诉请在本案中不予处理，李小龙可另行主张；就李小龙在起诉时主张的违约金20万元及在第一次庭审中增加主张的违约金20万元合计主张违约金40万元，其依据的是石材购销合同第五条第（一）项的约定，而该项内容为宝翠园林逾期付款须承担滞纳金的计算标准和方法，李小龙不属计收滞纳金的主体，该有关滞纳金的约定无效，应视为双方就逾期付款违约金未有约定，故对李小龙诉请宝翠园林承担违约金40万元之主张该院不予支持。综上，该院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。李小龙、宝翠园林签订的石材购销合同、石材报价明细单、发货清单、石材购销对账单是双方真实意思表示，自愿合法，对双方有法律约束力，李小龙、宝翠园林均应严格履行。宝翠园林结欠李小龙石材定作价款1834413.62元有石材购销对账单予以佐证，证据确凿充分，李小龙主张该定作价款于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江苏宝翠园林建设有限公司于该判决生效之日十日内给付李小龙石材定作价款计人民币1834413.62元。二、驳回李小龙要求宝翠园林建设有限公司承担逾期付款违约金400000元的诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27376元、财产保全费5000元，合计32376元，由李小龙负担8600元，由江苏宝翠园林建设有限公司负担23776元。
上诉人宝翠园林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定朱华、花永新、纪福燕的行为构成表见代理的理由牵强，该事实认定错误。1、原审判决推断被上诉人李小龙善意无过失的第一项理由是涉案工程系统监管部门备案的中标工程，被上诉人知晓该情况就有理由相信项目经理部能够代表宝翠园林行使缔约权。上诉人认为该推断依据不足。确实，经过备案的中标工程可以向相关部门查询得知中标单位，但是，知道中标单位与相信谁能代表中标单位相差甚远。按照原审法院的逻辑，难不成只要刻制一枚项目经理部印章就可以代表上诉人？2、被上诉人认为涉案工程系朱华挂靠施工属主观推测，并没有相关证据证明。相反，据原审法院查明的绿化工程施工合同中载明，涉案工程的项目经理是梁旺保及王文霞。上诉人也多次陈述工程实际负责人系他们，不存在挂靠问题。而原审判决仅凭被上诉人的一面之词就认定朱华系挂靠施工，未免偏听偏信。既然不存在挂靠问题，那么，朱华就无权代表上诉人私刻印章、签订合同等。退一步讲，朱华能否代理项目经理部，与花永新、纪福燕的行为能否代理项目经理部，继而朱华、花永新、纪福燕能否代表上诉人又存在着巨大区别。即便一审法院认定朱华、花永新、纪福燕能否代表项目经理部，也不能必然得出结论认为，他们可以代表上诉人。3、关于昌和公司财务账册中项目经理部印章与涉案购销合同上项目经理部印章是否一致的问题，原审判决称法院经比对一致。人民法院不是比对印章的专业机构，无权得出比对结论。综上，上诉人认为原审判决推导朱华、花永新、纪福燕的行为构成表见代理的逻辑混乱，他们对上诉人依法不能构成表见代理，他们的行为只能由自己承担法律后果。二、本案的特殊情况在于，被上诉人将《石材购销合同》原件篡改，导致“朱华”“花永新”“纪福应”等人身份不明确，因此，他们在所谓的《报价明细单》、《石材购销对账单》、《发货清单》上签字的行为对上诉人没有约束力。原审法院没有看清这一点，生搬硬套常州市中级人民法院判决，因而判决错误。扬州市广陵区人民法院（2014）扬广商辖初字第023号民事裁定书、扬州市中级人民法院（2014）扬商辖终字第00100号民事裁定书清楚地载明，涉案上诉人处的《石材购销合同》全部系打印形成，预留的空白处均未填写，也无修改……也就是说朱华、花永新、纪福应等人的身份地位仍是被上诉人自行添加修改而为，并没有与相对方“江苏宝翠园林建设有限公司京杭水镇一期工程项目经理部”协商一致。既然如此，他们在相关材料上签字的行为就没有效力。即便是按照打印形成的《石材购销合同》花永新的身份是“现场技术员”，所谓的技术员，顾名思义只是负责工程技术，其没有权利在《石材报价明细单》上签字。“纪福应”的身份是收货人，收货人顾名思义只是负责收货。而对账单上却有“纪福燕”的签名，这个纪福燕又是谁，上诉人不得而知。三、在上海孜拓实业发展有限公司（以下简称孜拓公司）与宝翠园林买卖合同纠纷二审案件中，二审法院依职权调取证据程序违法，这些证据不具有正当性、合法性，依法不能成为审理本案的依据。根据我国法律规定，人民法院调查收集证据，只在遇有以下两种特殊情况时，方可依职权主动地调查收集证据：其一，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据；其二，人民法院认为因审理案件而需要调查收集某些证据。针对这两种特殊情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中有详细的规定。针对第一种特殊情况，在孜拓公司与宝翠园林二审诉讼中，上诉人及其代理人没有向二审法院提出收集证据的书面请求。针对第二种特殊情况，上诉人认为人民法院依职权调查收集证据，不是随心所欲的代名词，法院居中裁判，不能既当裁判者，又做运动员。倘若违背程序正义的基本要求，会直接破坏双方当事人之间的攻守平衡，严重扭曲民事诉讼的合理结构。两相对比，上诉人认为，法院依职权进行上述证据调查收集，不符合上述规定，不具有合法性和正当性，不能作为孜拓公司与宝翠园林案二审裁判的依据，更不能作为本案裁判的依据。四、从上诉人处的《石材购销合同》上，朱华并没有在合同上签字，因此朱华和涉案项目经理部不能必然划等号。即便朱华以项目经理部名义对外签订合同，因朱华的行为不构成表见代理，因此对上诉人不产生拘束力。根据合同相对性原则，应当由朱华作为行为人自行承担相应的法律后果。合同相对性原则非由法律规定不容突破。上诉人从来没有与被上诉人签订过涉案《石材购销合同》，也没有授权他们与被上诉人签订过合同。上诉人也从来没有授权他们雕刻和使用过涉案项目经理部印章。如上所述，被上诉人提供的《对账单》上所涉“纪福燕”其人在上诉人的合同上没有出现过，上诉人不知道其为何人；另一处签名字迹潦草难以辨认。即便如被上诉人所言是朱华的签名，该签名对上诉人亦没有约束力，因为朱华以项目经理部名义对外签订合同的行为不能构成表见代理。根据现行有效的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》可知，项目经理是施工企业的法定代表人委托对某工程项目施工过程进行全面负责的管理人，其法定的职责范围仅限于该工程项目施工过程，项目（经理）部公章仅限于项目的工程技术资料、签证资料等，以项目（经理）部名义对外联系的对象仅限于工程项目在施工安全质量的相关单位，如建设方、工程项目的管理部门和监理部门等。项目经理与施工企业的法定代表人之间系一种委托与被委托的关系，是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使项目施工职权的人。因此，项目（经理）部是项目经理在企业的支持下组建成立的，仅负责施工过程的全面管理，其民事行为仅限于施工过程的管理和法定代表人授权许可的范围，在没有设立单位明确授权许可的情况下，不能以项目（经理）部自己的名义对外进行材料设备的采购、签订合同、提供担保等民事法律行为。项目经理和项目（经理）部主要权限内容，是受建筑施工企业之委托履行与发包人订立的工程承包合同，因此，其主要代理行为就是代表施工企业向发包人履行合同与履行合同相关的行为，包括编制施工计划、组织管理施工进程，以及合同履行中的通知、签证等相关事务。项目经理的采购权不仅必须严格按物资采购程序性文件的规定行使，而且必须在得到施工企业明确的授权并在授权范围内行使。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》和《建设工程施工项目管理规范》中均十分详尽列举了施工项目管理的各项具体工作，而唯独没有涉及到项目材料采购管理，说明项目（经理）部并不具备对外签订合同和材料采购的法定职责权限。可见，如果没有设立单位的明确授权，项目（经理）部无权对外签订合同或者进行材料采购。本案中，上诉人没有刻制涉案的项目经理部印章（上诉人本身也没有设置过这个所谓的项目经理部）、没有收取涉案货物、没有支付涉案石材货款，更没有认可涉案工程的项目经理是朱华等。而事实上，涉案的建设工程项目经理是梁旺保和王文霞。另外，涉案的建设工程，至今为止，发包人所有支付的工程款均是直接以电汇方式支付给上诉人，或者以载明收款人（或被背书人）为上诉人的承兑汇票这种方式进行支付。孜拓公司与宝翠园林一案，二审法院依职权调查收集的朱华以项目经理部名义去发包方领取工程款这一情况，对上诉人不产生当然的约束力。因为，上诉人根本不清楚也不知情，朱华是以项目经理部的名义去代为领取工程款，事实上，上诉人是让朱华临时代为经办领款，并非是以项目经理部的名义领款。上诉人不认可朱华以项目经理部名义去发包方领取工程款这一情况。综上所述，朱华的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理，一审判决错误，应予改判。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李小龙答辩称：1、原审法院认定事实清楚、程序合法，上诉人宝翠园林的上诉请求没有事实和法律依据。2、常州市中级人民法院依职权调取的证据合法，与本案密切相关，应当作为定案依据。3、涉案纠纷发生以后上诉人的法定代表人即该工程的实际承包人多次找到上诉人协调事实，对挂靠身份没有任何异议，仅希望分期付款。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以维持。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，李小龙一审时主张朱华与宝翠园林事实上系挂靠关系，案涉工程项目是朱华托关系中标的，朱华没有项目经理的资格，但他是项目的实际负责人，所有的工程都由朱华来打理，宝翠园林的法定代表人梁军峰也是确认的，项目经理部印章是宝翠园林的法定代表人梁军峰授权朱华使用的。本院在二审中询问被上诉人当时是否知道朱华不是该项目的项目经理。被上诉人陈述当时不清楚。朱华对外称是项目经理。朱华本人一直自己说自己是挂靠的，宝翠园林工程由其施工，并且上诉人和发包方也是知道的。
本院还查明，被上诉人在一审时提供一份2014年8月18日其委托代理人吴国强与宝翠园林的法定代表人梁军峰的手机通话录音，被上诉人用以证明梁军峰认可朱华是挂靠在宝翠园林的，并认可宝翠园林最终要承担责任的。上诉人认为该录音是在被上诉人查封宝翠园林的工程款双方有调解意向进行沟通所作出的表示，并非宝翠园林的真实意思。据该录音内容记载，梁军峰认为李小龙的事情应当找朱华来解决，宝翠园林之前对将工程款的用途监管不当，为保障李小龙的权益，会控制工程款不再让朱华领取。
本案在二审中的争议焦点为：上诉人宝翠园林与被上诉人李小龙是否存在买卖石材的法律关系，朱华、花永新、纪福燕的行为是否构成表见代理，宝翠园林是否要对案涉石材款的给付承担法律责任？
本院认为，被上诉人李小龙主张其与上诉人宝翠园林之间存在买卖石材的合同关系依据不足。第一，被上诉人李小龙提供的《石材购销合同》虽然加盖了“项目经理部”的印章，但李小龙未能充分提供证据证明该项目经理部是宝翠园林授权设立，且项目经理部从其职能来看，并不能单独作为买卖合同的主体，其对外并不能直接代表宝翠园林从事采购等签订合同的行为。第二，朱华的身份并非宝翠园林京杭水镇一期工程项目的项目经理，经过备案的项目经理另有其人。而从朱华曾经代表宝翠园林以项目经理部的名义向发包方经办工程款的领取，以及以项目经理部的名义对外采购材料来看，朱华与宝翠园林之间实际存在部分施工活动挂靠与被挂靠的关系，而案涉的项目经理部印章系由朱华本人控制。第三，关于本案是否构成表见代理，判断行为人的行为是否构成表见代理，应当考察两个实质要件，其一是行为人的行为在客观上是否具有代理权的表象，其二是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即作为相对人在主观上是否善意且无过失。关于第一个实质要件，因朱华曾经代表宝翠园林以项目经理部的名义向发包方经办工程款的领取，故在表象上是具有代理权的，但是对于第二个实质要件，“相对人有理由相信行为人有代理权”，在本案中，李小龙一直主张朱华与宝翠园林系挂靠关系，并认可是朱华本人告诉其挂靠关系的，故在其明知朱华与宝翠园林系挂靠关系的情况下，其作为相对人在主观上并非善意且无过失，不能构成表见代理。综上，被上诉人李小龙主张与上诉人宝翠园林之间存在买卖石材的合同关系不能成立，李小龙无权直接要求宝翠园林承担支付石材款的法律责任。李小龙可另行向朱华主张。
关于花永新、纪福燕等人签字的送货单、对账单等对于宝翠园林是否发生法律效力的问题，鉴于李小龙并不能证明花永新、纪福燕与宝翠园林之间存在直接的劳动合同关系，在朱华的行为不能构成职务行为或表见代理的情况下，花永新、纪福燕基于仅仅是朱华在《石材购销合同》和对账单上所确认的技术员和收货人，其行为不能直接对宝翠园林发生法律效力。
综上，上诉人宝翠园林关于朱华等人的行为不构成表见代理的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决对表见代理的认定有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2015）武商初字第192号民事判决；
二、驳回李小龙的诉讼请求。
一审案件受理费27376元、财产保全费5000元，合计32376元，由李小龙负担。二审案件受理费27376元，已由宝翠园林预交，由李小龙负担。李小龙应于本判决生效之日起十五日内向宝翠园林支付诉讼费用27376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
代理审判员 张 梅
代理审判员 龙海阳
二〇一六年四月十九日
书 记 员 杨 青
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。