安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5202号
上诉人（原审被告）：合肥汇银假日酒店管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区北二环路与四里河交口汇银广场2-508室，统一社会信用代码91340100MA2MRRD985(1-1)。
法定代表人：江良国，执行董事。
委托诉讼代理人：张光香，女，1982年1月23日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：李娴，女，1985年8月19日出生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市庐阳区。
被上诉人（原审原告）：张有玉，女，1955年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：张开凡，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾明，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人合肥汇银假日酒店管理有限公司因与被上诉人张有玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初2974号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合肥汇银假日酒店管理有限公司（以下简称汇银公司）上诉请求:1、
撤销一审判决，依法改判；2、二审案件诉讼费用由张有玉承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足，判决有失公允。一审法院并未查清本案事件发生的真实原因。张有玉工作的厨房内水池下端软管脱落，属于操作不当，并非酒店的责任。放水量过大必然造成软管脱落，此为设施的自然属性，即使此后酒店更换了厨房设施，在操作不当情况下仍不可避免发生漏水的情况。因放水量过大而漏水明显属于超出人力操作可控制的范围，张有玉熟知厨房清洗设施的使用方式、工作环境，也经过酒店相应的管理培训和安全教育，其作为具有完全民事行为能力的成年人，且已经过了法定退休年龄，应当对其自身安全尽到较高的注意义务。从本案举证责任分配来看，一审法院仅凭酒店员工付成美的证言认定汇银公司承担全部责任有失公允。事发当日厨房内仅有张有玉与付成美两名员工，本案发生的真实过程并无第三人知悉，且张有玉当日也未将受伤之事告知酒店方的管理人员。付成美与张有玉私交较好，张有玉系经由付成美介绍才来酒店工作，付成美的证人证言不具备可信度。本案中，张有玉并未提供有效证据证明事件发生的真实原因，其应自行承担举证不能的后果。退一步讲，即使酒店存在一定过错，也不能免除张有玉自身的安全注意义务，本案不应当由汇银公司承担全部责任。2、一审法院适用法律错误。本案双方当事人之间形成劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从该规定可以看出，单位与个人之间可以形成劳务关系。一审法院将本案认定为劳务关系，但却认为本案不适《侵权责任法》第三十五条的规定，与立法本意相违背，也与审判实践不符。《侵权责任法》中虽未明确规定个人与法人之间形成劳务关系的情况下个人遭受损害应按照过错承担责任，但也未明确规定第三十五条不得适用于此情况，参照该条规定适用并不违背立法本意，且在审判实践中也多以该条的参照适用弥补法律规定的不足。一审法院裁判依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，但依据《民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，两条法律规定可以相互补足。因此，本案应当根据双方过错的大小进行责任认定，而不应由汇银公司承担全部责任。
张有玉辩称：张有玉受伤是因为汇银公司未能提供安全的生产设施及工作环境所致，张有玉对其损害结果无过错，汇银公司称张有玉存在过错，缺乏证据证实。本案虽为提供劳务者受害责任纠纷，但从原来规定的雇员受害责任纠纷转化为提供劳务者受害责任纠纷，只是案由管理的需要。《侵权责任法》第三十五条适用于个人之间形成的劳务关系，而本案是个人与单位之间形成了劳务关系，故仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汇银公司的上诉请求不能得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张有玉向一审法院起诉请求：1、汇银公司支付张有玉因伤所造成的各项经济损失101090.96元（医疗费9626.96元、营养费1800元、护理费10260元、误工费8092元、伤残赔偿金58312元、精神损害抚慰金8000元、交通费3000元、鉴定费2000元）；2、本案诉讼费用由汇银公司承担。
一审法院认定事实：张有玉自2016年2月起至汇银公司从事厨师工作，月工资为2023.52元。2016年5月29日上午，张有玉工作的厨房内水池下端软管脱落，导致水渍和油污流至地面，张有玉不慎踩在湿滑的地面而摔倒受伤。张有玉受伤当日至中国人民解放军第一零五医院就诊，入院诊断为左膝外伤，此后又多次至该院复诊，医院给予石膏外固定等治疗。之后，张有玉又至安徽省立医院治疗多次。治疗期间，张有玉共花费医疗费9354.76元。张有玉于2017年3月22日委托安徽中和司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2017年3月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：张有玉的伤情构成十级伤残、误工期为120日、营养期为60日、护理期为90日。为此，张有玉支付鉴定费2000元。
另查明：张有玉的户籍为非农业家庭户。
一审法院认为，张有玉入职汇银公司时已经超过法定退休年龄，其向汇银公司提供劳务，双方之间形成劳务关系。汇银公司辩称张有玉自身存在过错未提供证据予以佐证，且即使张有玉自身存在过错，但因张有玉与汇银公司之间系个人与法人之间的雇佣关系，故不适用《侵权责任法》第三十五条规定的“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度相应的责任”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，汇银公司作为接受劳务的一方，明知厨房水池下端软管在水流较大的情况下容易脱落，且在张有玉、付成美等员工多次向其反映后仍不进行维修、固定，产生严重的安全隐患。事发当天，厨房水池下端软管再次脱落，导致张有玉踩到水渍滑倒受伤，汇银公司应当对张有玉的损害后果承担全部赔偿责任。
对张有玉的各项损失，认定如下：
1．医疗费，根据医疗费用票据计算，张有玉共花费医疗费9354.76元；
2.误工费，张有玉月工资为2023.52元，其主张按照2023元/月计算误工费，不违反法律规定，结合鉴定意见确定的误工期限120日，确定误工费为8092元（2023元/月×4个月）；
3.营养费，鉴定意见确定的营养期限为60天，参照住院伙食补助费标准，确定为1800元（30元/天×60天）；
4.护理费，鉴定意见确定的护理期限为90天，张有玉按114元/天主张护理费，不超过法律规定的标准，确定护理费为10260元（114元/天×90天）；
5.交通费，根据张有玉的治疗情况，交通费酌定为800元；
6.鉴定费，张有玉提交鉴定费发票证明其进行伤残等级、“三期”鉴定，支付鉴定费2000元，予以确认；
7.伤残赔偿金，张有玉为非农业户籍，故残疾赔偿金应当按照城镇居民标准确定。张有玉自定残之日已经年满61周岁，根据鉴定意见，张有玉被鉴定为十级伤残，按照2016年安徽省城镇居民人均可支配收入29156元计算19年，确定残疾赔偿金为55396.4元（29156元/年×19年×10%）；
8.精神抚慰金，结合汇银公司的过错程度、张有玉的伤情和受诉法院当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为6000元。
上述损失共计93703.16元，由汇银公司予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥汇银假日酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张有玉93703.16元；二、驳回张有玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取即1161元，由张有玉承担85元、合肥汇银假日酒店管理有限公司承担1076元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此条仅适用于个人之间存在劳务关系的情形。在个人与法人之间形成劳务关系的情况下，个人在提供劳务过程中受到损害的，仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。根据已查明的事实，张有玉与汇银公司存在劳务关系。事发前，张有玉、付成美等员工已多次向汇银公司反映厨房水池下端软管容易发生脱落，但汇银公司并未及时予以修理。事发当天，汇银公司厨房水池下端软管脱落，导致水渍和油污流至地面，张有玉踩到湿滑地面后摔倒受伤。张有玉对损害的发生无重大过错，本案并不存在减轻或者免除汇银公司赔偿责任的法定事由，一审法院判令汇银公司对张有玉的损害后果承担全部赔偿责任，符合法律规定。综上所述，汇银公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2143元，由合肥汇银假日酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年十月十六日
书记员 李洁
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。