上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初3303号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人陈某某，男，1979年11月5日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
辩护人郁雷，上海齐坦律师事务所律师。
被告人陈某芳，女，1977年11月9日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。
被告人万某某，女，1982年11月18日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市，现住上海市浦东新区。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2017]559号起诉书指控被告人陈某某、陈某芳、万某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉。被告人陈某某及其辩护人郁雷，被告人陈某芳、万某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，“Dole”“SWEETIO”“Zespri”“Zespri4030”“Sunkist”均系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，核定使用商品为第31类新鲜水果、新鲜蔬菜等，且均在有效期内。被告人陈某某、陈某芳、万某某明知系假冒上述品牌的水果贴标，仍大量购入并在沪南公路XXX号上海农产品批发市场GJ9号“鸿萍包装”店销售。2017年5月25日，公安机关在上述店内将被告人陈某某、万某某人赃俱获，查获印有上述品牌商标的贴标共计404,977件。经鉴定，上述商标标贴均系假冒注册商标的标识。2017年5月25日，被告人陈某芳经公安机关电话通知后到案。被告人陈某某、陈某芳、万某某到案后均如实供述了上述犯罪事实。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了上海都乐食品有限公司出具的商标注册证、商标转让证明、核准续展注册证明、授权委托书，佳沛泽普水果(上海)有限公司出具的商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、授权委托书、营业执照，北京安伦知识产权代理有限公司出具的商标注册证、商标续展注册证明、授权委托书，上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、清点记录、扣押决定书、扣押清单、刑事照片，上海都乐食品有限公司出具的商标标识鉴定报告、佳沛泽普水果(上海)有限公司出具的商标标识鉴定报告和北京安伦知识产权代理有限公司出具的鉴定书，证人朱某某的证言，被告人陈某某、陈某芳、万某某的供述，公安机关出具的案发及抓获经过、业务档案卡片详细信息、常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认定，被告人陈某某、陈某芳、万某某明知是伪造的注册商标标识而予以销售，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人陈某某、陈某芳、万某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈某某、陈某芳、万某某系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人陈某芳犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人陈某某、万某某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请本院依法追究三名被告人的刑事责任。
被告人陈某某、陈某芳、万某某对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
被告人陈某某的辩护人提出，本案系犯罪未遂。被告人陈某某是初犯，并如实供述犯罪事实，悔罪态度良好。陈某某在被羁押期间，配合公安机关制作法制新闻，说明其对自己的错误认识深刻，故不能仅按照40万的数量进行简单量刑，应综合考量其悔罪态度等对被告人陈某某从轻处罚。
经审理查明，经我国国家工商行政管理总局商标局核准，美国都乐食品有限公司于1989年9月20日在第31类新鲜蔬果上注册了第384446号“”商标，注册有效期至2019年9月19日止；于2009年6月7日在第31类鲜水果等商品上注册了第XXXXXXX号“SWEETIO”商标，注册有效期至2019年6月6日，2015年11月27日，该商标被转让给新加坡都乐亚洲控股私人有限公司。新西兰水果市场理事会(2012年变更为泽斯普瑞集团有限公司)于1998年8月14日在第31类鲜水果等商品上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2018年8月13日。泽斯普瑞集团有限公司于2014年4月7日在第31类鲜水果等商品上注册第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2024年4月6日。美国新奇士种植者有限公司于2005年1月7日在第31类鲜水果等商品上注册第XXXXXXX号“(指定颜色)”商标，注册有效期至2025年1月6日。
被告人陈某某、陈某芳、万某某明知系假冒上述品牌的水果贴标，仍大量购入后在其经营的位于上海市浦东新区沪南公路XXX号上海农产品批发市场内的GJ9号“鸿萍包装”店销售。2017年5月25日，公安机关在上述店内将被告人陈某某、万某某人赃俱获，查获“”标贴62,800件、“”标贴90,860件、“”标贴33,776件、“”标贴25,740件、“”标贴25,740件、“”标贴33,078件、“”标贴1,303件、“”标贴77,200件、“”标贴31,080件、“”标贴23,400件，以上共计404,977件。经商标权利人授权的单位鉴别，上述标贴均与其印制的注册商标标识不同，系假冒。
2017年5月25日，被告人陈某芳经公安机关电话通知后到案。被告人陈某某、陈某芳、万某某到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，由以下经庭审质证的证据证实：
1.上海都乐食品有限公司出具的商标注册证、商标转让证明、核准续展注册证明、授权委托书，佳沛泽普水果(上海)有限公司出具的商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、授权委托书、营业执照，北京安伦知识产权代理有限公司出具的商标注册证、商标续展注册证明、授权委托书，证实“”“SWEETIO”“”“”“(指定颜色)”商标的注册情况。
2.上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、清点记录、扣押决定书、扣押清单、刑事照片、上海都乐食品有限公司及佳沛泽普水果(上海)有限公司出具的商标标识鉴定报告、北京安伦知识产权代理有限公司出具的鉴定书，证实案发后公安机关在涉案店铺内查获非法制造的注册商标标贴404,977件，经商标权利人授权的单位鉴别，涉案标贴均系假冒注册商标的标识。
3.证人朱某某的证言，证实其在“鸿萍包装”店内打工，该店法定代表人是陈某芳，实际负责人是陈某某，陈某芳和万某某会在店内帮忙，店内销售“Dole”“Zespri”等标识。
4.被告人陈某某、陈某芳、万某某的供述，证实被告人陈某某与被告人万某某系夫妻，被告人陈某芳是陈某某的姐姐。被告人陈某某是“鸿萍包装”店的实际经营人，店里的营业额入陈某芳的账户，由陈某芳管理该账户，三人的开支从中支出。陈某某从淘宝网及浙江温州的一个印刷厂购买了涉案假冒标识，并在店内销售，由陈某芳、万某某负责收货和银行转账，并帮助接待客户。
5.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人陈某某、陈某芳、万某某系被抓获到案。
6.上海市公安局浦东分局出具的业务档案卡片详细信息，证实被告人陈某某因赌博受到行政处罚的情况。
7.上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息，证实被告人陈某某、陈某芳、万某某的身份信息。
本院认为，“”“SWEETIO”“”“”“(指定颜色)”均系在我国核准注册的商标，受我国法律保护。
涉案非法制造的商标标识共10种，其中，“”标识由注册商标“”及“SWEETIO”组成，尤其突出了“”在整个标识中的辨识度；“”标识以注册商标“”为主体加上太阳光芒的背景图组成，“”商标覆盖了部分背景，在整个标识中有较强的显著性和识别性；“”标识与注册商标“”相比较，仅缺少了底部的地名“NEWZEALAND”，而“NEWZEALAND”是地名，在商标中不具有识别作用，因此两者在视觉上基本无差异；“”标识与注册商标“”相比较，其结构及上半部分相同，下半部分均为英文和数字，只是改变了文字内容和排列顺序，其中“SunGold”亦是权利人的注册商标，从标识的整体看，这种改变并不影响体现商标的显著特征，在视觉上与注册商标差异较小；“”标识与注册商标“”比较，其上半部分相同，被控侵权标识的下半部分为英文“SunGold”及“NEWZEALAND”，缺少了数字，底部为条形码图案，其中“SunGold”亦为权利人的注册商标，条形码通常被使用在商品上用以查询商品信息。从标识的整体看，这种改变不属于对注册商标的实质性改变，不影响体现注册商标的显著特征；“”标识由猕猴桃图案及注册商标“”组成，虽然注册商标“”在该标识中占比较小，但猕猴桃图案为实物图，显著性较弱，该标识中起识别作用的是“”商标，足以对公众产生误导；“”标识及“”标识与注册商标“(指定颜色)”比较，其形状及颜色相同，“Sunkist”均是其主要部分，“”标识中添加了地名“VALENCIA”(地名瓦伦西亚)和数字，“”中添加了“NAVEL”(即肚脐，贴在橙子上可表示脐橙)及数字，识别性较弱，改变后的标识不影响体现注册商标的显著特征，在视觉上与注册商标基本无差异。因此上述8种涉案非法制造的标识分别与相应的注册商标构成相同商标。
“”标识与注册商标“”相比较，其上半部分基本相同，但将注册商标下半部分中的构成要素作了较大改变，将英文和数字改成了中文“红心”，两个标识的下半部分在文字类型、读音方面均不同，被控侵权标识在视觉上与注册商标差异明显，因此不构成刑法意义上的相同商标；“”标识由英文、数字及图形组成，与注册商标“(指定颜色)”相比较，其改变了注册商标的图形方向，“Sunkist”位于标识的上部，字体较小，中间以白色为底色的竖条纹图形及“jingpin”字母在标识中占较大比例，两者构成要素、整体结构均不同，被控侵权标识在视觉上与注册商标的差异明显，因此不构成刑法意义上的相同商标。故涉及的25,740件“”标识及31,080件“”标识应予扣除，本院认定涉案未销售的非法制造的注册商标标识为348,157件。
被告人陈某某、陈某芳、万某某以营利为目的，违反商标管理法规，未经注册商标权利人许可，明知是伪造的注册商标标识而予以销售，尚未销售的标识达348,157件，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人陈某某、陈某芳、万某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈某某、陈某芳、万某某系共同犯罪。被告人陈某芳犯罪后自动投案。如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人陈某某、万某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈某某的辩护人提出对陈某某从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(二)项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年八个月，罚金人民币三千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2020年1月24日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人陈某芳犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二千五百元。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
三、被告人万某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑二年八个月，罚金人民币三千元。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
四、查获的非法制造的注册商标标识予以没收。
被告人陈某芳、万某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 徐 俊
审判员 冯 祥
审判员 倪红霞
二〇一八年一月十一日
书记员 陈 瑶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者是单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条……
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
……
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。