广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2090号
上诉人（原审被告）：安军，男，1973年8月18日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市信德货运有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区。
法定代表人：张全慨，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：林铭佳，广东明浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜旭棠，广东明浩律师事务所实习律师。
原审第三人：王鹏，男，1979年3月13日出生，汉族，住山东省青岛市四方区。
上诉人安军因与被上诉人广州市信德货运有限公司（以下简称信德公司）、原审第三人王鹏多式联运合同纠纷一案，不服广州海事法院（2016）粤72民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。安军及其委托诉讼代理人陈永福、吴雁，信德公司的委托诉讼代理人林铭佳、颜旭棠到庭参加诉讼。经本院合法传唤，王鹏无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回信德公司对安军的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决正确认定王鹏是信德公司梧州办事处的负责人，对外代表信德公司承揽业务，却以王鹏确认《王鹏、信德物流公司2015年3月到11月13号止汇总表》（以下简称《汇总表》）时已经离职，认为其行为并非代表信德公司的职务行为是错误的。王鹏的行为属于职务行为。2015年3月至11月13日期间，王鹏担任信德公司梧州办事处的负责人，安军通过王鹏而与信德公司建立了业务合作关系。安军与信德公司的合作全部通过王鹏安排，从未与其他人直接联系，信德公司也从未否认王鹏的行为代表信德公司。虽然王鹏自2015年11月13日开始不再担任信德公司梧州办事处的负责人，但王鹏确认的是其任职期间经手的业务，所以，王鹏出具《汇总表》的行为属于职务行为。二、王鹏确认的《汇总表》的运费应当由信德公司负责。2015年3月至11月13日期间，安军安排的拖车均为王鹏指派，而且集装箱货物箱单的抬头均印有信德公司，安军完全有理由相信王鹏所有的指派都代表信德公司，其后果应该由信德公司承担。如信德公司认为王鹏指派的业务中有王鹏的私活或王鹏代表其他公司的业务，应当由信德公司承担举证责任。而且，即使王鹏有违反信德公司管理制度甚至违法的行为，也应当由信德公司对外承担责任后，再行追究王鹏的责任。三、在双方完成结算前，安军拒绝给付的行为是行使履行抗辩权，不构成违约。按照双方长期以来相互运费对抵的合作模式，不存在所谓的违约责任。安军收到信德公司发来的律师函后，及时向信德公司梧州办事处的刘某声明，并联系王鹏核对双方业务往来，确认信德公司尚拖欠安军拖车费未结算，安军拒绝给付的行为不构成违约。
信德公司答辩称：一、信德公司与安军对2015年3月至11月13日期间经王鹏介绍业务产生的运输费用已经由信德公司与安军结算，并经安军本人确认。二、王鹏在一审诉讼期间向安军出具的《汇总表》对信德公司不具有拘束力。王鹏在一审出庭时亦确认其同时与其他物流公司合作，且从不同公司承接的运输任务都委托安军运输，因此，王鹏出具的《汇总表》只能证明其委托安军运输业务的总和，但无法区分哪些业务是信德公司欠付安军的运费。三、一审判决确认信德公司欠付安军9个集装箱拖车费共计13500元，根据上述一二项事实和理由，信德公司不同意向安军支付该费用。综上，安军的上诉缺乏事实与法律依据，请求依法驳回安军的上诉请求。
信德公司向一审法院起诉请求：1.安军向信德公司支付运费1189700元及违约金(按欠付金额每日1%计,其中1147044元从2016年1月21日起至还清之日止，42656元从2015年6月21日起至还清之日止)；2.案件受理费由安军承担。
一审法院认定如下无争议的事实：
2015年12月17日，安军与信德公司均在《安军车队装货费账单》上签字确认2015年3至6月份运费分别为141700元、210600元、25500元、50700元，在《安军车队拖车费单》上确认2015年7至10月、11月1日至13日拖车费分别为31000元、73100元、63400元、77950元、30350元，合计704300元，信德公司在2015年3月至11月13日应付安军运费704300元。同日,安军在《安军-
应收款账单》上签字确认3至11月运费分别为230776元、291765元、192510元、294459元、274135元、320934元、147585元、66887元、30750元，合计1849801元，安军在2015年3月至11月应付信德公司运费1849801元。安军在一张《额外费用》的单据上也签字确认场外超期费、堆存费、修箱费等共计1543元。
2015年12月17日，信德公司向安军发出运费对抵函，列明了上述互负债务后，写明应付抵减应收后安军应付信德公司1147044元，要求安军确认。安军于同日在该运费对抵函上签字确认。
双方签订的《国内沿海集装箱运输合同》的落款时间为2015年3月1日，合同有效期为2015年3月1日至2016年12月31日，合同约定的费用结算方式为月结，信德公司每月5日前提供上月的对账单给安军，安军须在10日前确认账单；安军于次月的20日前将运费汇到信德公司指定的账号，每逾期1日，信德公司可按欠付金额的1%计收违约金；如有运费对抵，则信德公司在收到安军提供的对抵账单并确认无误后，由信德公司提供运费对抵函给安军，安军须在3个工作日内确认盖章运费对抵函给信德公司，当月运费对抵后余额不作次月对抵用，须按本合同约定的结算时间支付足额运费。
2016年5月13日安军在《安军车队应收应付对抵明细》上签字确认2015年11月14日至2016年5月13日安军车队应付信德公司42656元。信德公司在一审庭审中确认，该笔费用因安军后来已支付部分款项，仅余5700元未付。
证人刘某一审出庭作证称，信德公司跟王鹏没有雇佣关系，王鹏是信德公司的业务介绍人，信德公司每月给王鹏发1万元作为介绍费。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.《国内沿海集装箱运输合同》是否真实反映双方的合作关系。安军辩称该份书面合同是2015年12月17日补签的，双方之间未签任何形式的书面合同，第三人王鹏述称，其在代表信德公司与安军合作期间未签订该份合同。经查，双方实际于2015年12月17日对之前合作的业务账单进行统一确认，这一事实行为与合同约定的结算方式并不一致，实际的结算行为能够印证安军辩称的事实，但该合同补签的事实并不影响合同的真实性。
2.王鹏的身份及其出具的汇总表能否采信。安军为证明王鹏是信德公司梧州办的经理，其业务行为均代表信德公司，从而证明王鹏于2016年7月5日向安军发出的通知、于2016年8月31日出具的《汇总表》是代表信德公司所做的结算，提交了王鹏与刘某的QQ聊天记录、合作分红激励协议、刘某发给王鹏的短信、王鹏银行卡流水明细、王鹏与信德公司员工吴淑芳的QQ聊天记录，信德公司2015年年中总结会议通知、信德公司2015年可参加红海湾活动员工明细表、信德公司法定代表人张全概转款给王鹏的电子回单。信德公司质证认为，王鹏身份不明确，不对王鹏与刘某QQ聊天记录和刘某发给王鹏的短信发表质证意见，对合作分红激励协议的证据形式有异议、真实性不发表意见，认为王鹏银行卡流水明细是复印件，部分证据材料来源于手机，但手机号不是他本人的，对其合法性不予认可，对发信人的身份无法核实，不对内容发表质证意见。一审法院认为，来源于手机的证据材料经当庭通过王鹏出示的手机现场登陆王鹏的电子邮箱进行了核对，真实性予以认可，其余证据材料虽然是复印件，但内容与证人刘某出庭作证的证词及王鹏的讲述能相互印证，但各证据所证明的事实与安军的主张有所不同。王鹏与信德公司员工之间的业务往来、信德公司曾向王鹏发放每月一万元的事实，证明王鹏曾于2015年3月至11月13日担任信德公司梧州办事处的负责人，对外代表信德公司承揽业务，但王鹏已于2015年11月13日离职，与信德公司终止合作关系，其离职后向安军出具的通知书和《汇总表》已非代表信德公司的职务行为，且与其出庭时所述其在与信德公司合作期间向安军发出的指令哪些代表信德公司，需要待其与信德公司结算后才清楚。王鹏出庭的陈述推翻了其自行向安军出具的《汇总表》，故即使安军能证明王鹏曾是信德公司的员工，也不能当然证明《汇总表》的效力，况且从现有证据及一审法庭调查的情况来看，王鹏与信德公司之间实为业务合作关系，信德公司每月向王鹏支付的1万元，实为业务介绍费，双方之间约定了利润分成比例。王鹏在梧州从事运输业务的承揽介绍，不仅与信德公司合作，也与另外的物流公司合作，且从不同公司承接的运输任务都曾委托安军运输。因此，王鹏向安军出具的《汇总表》只能证明其委托安军的运输业务总和，但无法区分哪些业务是信德公司欠付安军的运费。
3.集装箱货物装箱单的证据效力以及能否证明记载集装箱为信德公司委托安军运输。安军为证明信德公司委托其运输货物所产生的运费应予抵扣，提交了集装箱货物装箱单第二联（托运人存档）原件5份，第四联（码头存）2份，第三联（车队存）13份、第二联（物流公司存）3份，第一联（起运港存查）1份。信德公司质证认为，单据的原件均没有加盖信德公司的公章，运单号等没有填写、日期不明确、信息不全。结合本案证据审查，上述单据所载的拖车运输存在四类情况：第一类是双方已经结算、仍被王鹏列为未结算拖车费的，装箱日期为11月2日的第三联单（车队存）记载的两个集装箱号为ZGXU2046057、PHLU2009382,车牌号为赣Ｄ×××××，在信德公司提交的《安军-
信德11月1日至13日拖车费》上已被列入，每箱运费为1400元，该笔运费已作抵扣；而在王鹏向安军出具的拖车费汇总表中仍然记载了这两个集装箱号及每箱费用1400元。第二类是双方已经结算、也未被王鹏列为未结算拖车费的，装箱日期为10月27日的第二联单（物流公司存）记载的集装箱号为YGMU2140623、车牌号桂Ｊ×××××，装箱日期为2015年10月26日的第三联单（车队存）记载的集装箱号为YYCU0018103、GVCU2146882、车牌号赣Ｄ×××××，拖车费2800元已抵扣;装箱日期为10月24日的第三联单（车队存）记载的集装箱号为YGMU2124788、车牌号赣Ｆ×××××，拖车费1400元已抵扣;装箱日期为8月5日的第三联单（车队存）记载的集装箱号为YGMU2121310、YGMU2100220、车牌号桂Ｊ×××××，拖车费2600元已抵扣;装箱日期为8月16日的第三联单（车队存）记载的集装箱号为YGMU2113567、YGMU2111409、车牌号D×××××，拖车费3000元已抵扣;一张装箱日期为4月27日的第二联（托运人）记载的集装箱号为2YGU5016403、YGMU2112452、车牌号×××××，拖车费3000元已抵扣,上述抵扣安军已于2015年12月17日签字确认。第三类是双方未结算、同时被王鹏列为未结算拖车费的，在王鹏向安军出具的拖车费汇总表中确认CICU9640371、FCIU4070330、UETU2198638号3个集装箱的拖车费各箱均为1500元，ONTU1609995、UESU2326817两个集装箱的拖车费共3000元，CRSU1546250、CRSU1543138两个集装箱的拖车费共3000元，GESU2598175、ZENU2020043两个集装箱的拖车费共3000元，上述拖车运输均有安军提交的集装箱货物装箱单与之印证，集装箱货物装箱单抬头印有信德公名称，上述集装箱均未列入信德公司已抵扣的部分，因集装箱货物装箱单的记载及留存均符合信德公司与安军之间已经确认的托车费的操作习惯，故一审法院确认上述集装箱货物装箱单的证明力，确认信德公司欠付安军上述9个集装箱的拖车费共计13500元。第四类为双方既未结算、也未被王鹏确认的,其余12张集装箱货物装箱单所记载的集装箱，均未被王鹏确认，也未被信德公司确认，且未记载约定的拖车费金额，对于这12张集装箱货物装箱单不予采信。
一审法院认为，本案为多式联运合同纠纷。信德公司为安军委托运输的货物安排水陆联运并收取运费，信德公司为承运人，安军为托运人，双方在合同上同时约定了安军可以用为信德公司提供拖车服务应收取的运费与应付信德公司的运费作相互抵扣后结算，该合同是双方真实意思的表示，且均履行了合同的部分义务，该合同合法有效，双方均应按照合同约定和法律规定行使权利和履行义务。本案的争议焦点：一是安军关于抵扣的主张能否成立；二是合同约定的违约金是否过高。
安军关于抵扣的主张能否成立的问题，安军抗辩信德公司欠付其拖车费1941950元，抵扣后不存在拖欠信德公司运费的情况。从本案查明及认定的事实来看，王鹏向安军出具的《汇总表》只能证明其委托安军的运输业务总和，但由于《汇总表》既包括信德公司委托安军的运输业务,也包括王鹏与其他公司合作时也委托安军运输的业务,仅凭该《汇总表》不能有效证明信德公司欠付安军的具体运费数额。故安军关于以《汇总表》记载的信德公司欠付金额抵扣其应付信德公司的运费的主张，因缺乏有效证据支持，该主张不能成立。安军与信德公司及王鹏之间尚未结算的业务，可另循途径解决。
关于合同约定的违约金是否过高的问题。安军抗辩合同约定按每日1%支付违约金明显过高，违约给对方造成的损失为银行贷款利息的损失，不能超过银行同期贷款利息的30%。一审法院认为，从双方长期合作及实际履行合同的方式来看，双方在合作之初维持互付运费的平衡，在2015年11月之前实际未曾发生过现金支付行为，本案纠纷形成的原因与信德公司内部管理有关，双方虽对信德公司部分应付安军的拖车费进行了结算，但因信德公司与王鹏发生矛盾的原因，并未完全结算，信德公司主张违约金也未证明实际损失，安军提出了违约金过高的抗辩。在违约金显著高于违约造成的实际损失的情况下，法院可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金进行酌减。在信德公司没有举证证明安军迟延付款给其造成具体损失的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，并结合双方实际履行合同的具体情况，信德公司就欠付运费主张违约金的标准不宜超过按年利率24%。
安军对欠付信德公司运费1152744元的事实予以确认，其中1147044元依约应于2016年1月20日前支付，5700元依约应于2016年6月20日前支付，安军欠付运费已构成违约，应当承担违约责任。信德公司欠付安军的拖车费13500元产生于王鹏离职前，应予抵扣1147044元这笔运费，抵扣后安军仍欠付1133544元。安军应向信德公司支付1139244元及其1133544元从2016年1月21日起按年利率24%计算至本判决确定支付之日止、5700元从2016年6月21日起按年利率24%计算至本判决确定支付之日止的违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：安军向信德公司支付运费1139244元及违约金（其中1133544元从2016年1月21日起按年利率24%计算至本判决确定支付之日止、5700元从2016年6月21日起按年利率24%计算至本判决确定支付之日止）；驳回信德公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25600元，由信德负担9728元，安军负担15872元。
一审判决查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案为多式联运合同纠纷。安军与信德公司之间通过信德公司梧州办事处的委托形成运输关系，并经过补充签订《国内沿海集装箱运输合同》予以确认，双方之间成立多式联运合同关系，双方当事人对此并无异议。该合同关系没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方均应依约予以全面履行。根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合法庭调查情况，本院确定本案二审的争议焦点是安军主张以王鹏所作的对账确认抵扣拖欠信德公司的运费能否成立。
安军与信德公司于2015年12月17日对2015年3月至11月13日期间产生的运输费用做了确认，安军对该确认无异议，仅主张该期间尚有部分经王鹏确认的信德公司对安军的运输费用未列入其中，应予抵扣。王鹏在本案一审诉讼过程中出具了《汇总表》，该《汇总表》标题为“王鹏信德物流公司2015年3月到11月13号止汇总表”，其所依据的对账单部分没有标题，部分标题为“X年X月份王鹏信德物流公司拖车费”，且《汇总表》和清单均只有王鹏的签名确认，未经信德公司确认；王鹏在一审庭审中也确认，其与信德公司合作期间向安军发出的指令哪些代表信德公司还需待其与信德公司结算后才能清楚，因此，《汇总表》及其清单并不能证明信德公司2015年3月至11月13日期间委托安军运输共产生了1941950元运费。安军与信德公司于2015年12月17日所作的对账与确认是双方真实意思表示，依法有效，如安军与信德公司之间确有尚未结算的业务，可以另循途径解决，但不影响本案的处理。安军以其行使合同抗辩权为由不予支付拖欠的运费缺乏法律及合同依据，不能成立。
根据一审查明的事实，安军拖欠信德公司的运费为1139244元，虽然信德公司在答辩状中对其中的13500元提出异议，但并未提出上诉，视为对一审确定数额的认可，本院依法不予审处。根据安军与信德公司签订的《国内沿海集装箱运输合同》的约定，安军应在结算后次月20日前支付运费，逾期应支付相应的违约金，一审判决安军应向信德公司支付拖欠的运费1139244元及其逾期违约金，并对违约金进行了调整，具有相应的事实及法律依据，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。安军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15053元由上诉人安军负担。上诉人安军已向本院预交案件受理费25600元，由本院向其清退10547元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜以星
审 判 员 莫 菲
审 判 员 辜恩臻
二〇一七年十二月八日
法官助理 高 静
书 记 员 潘万琴