福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2479号
上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ彬，男，1981年11月10日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：邵建勋，福建远东大成律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢先军，男，1970年9月21日出生，汉族，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：黄立基，福建秉峰律师事务所执业律师。
原审被告：福州世纪远博建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路278号太阳广场综合楼9层A1单元。
法定代表人：李继朗，负责人。
原审被告：中铁二局第六工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区马家花园36号附1号。
法定代表人：董兆昆，负责人。
上诉人ＸＸ彬因与被上诉人谢先军、原审被告福州世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院(2015)侯民初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
ＸＸ彬上诉请求：1.依法撤销福建省闽侯县人民法院(2015)侯民初字第1433号民事判决；2.发回重审或改判驳回谢先军的一审全部诉讼请求并支持ＸＸ彬的一审反诉请求；3.本案一、二审案件受理费由谢先军承担。事实和理由：一、本案并非追索劳动报酬纠纷而是建设工程合同纠纷。原审法院将本案案由定为追索劳动报酬纠纷是错误的。追索劳动报酬纠纷属于民事案由第六部分十七劳动争议项下案由，按照劳动争议仲裁前置的原则，显然本案并未进行劳动争议仲裁；再者ＸＸ彬并非适格的用人单位，双方不能成立劳动关系，因此双方的法律关系不是劳动关系。相反双方签订了《分项工程承包合同》，双方实际履行了该合同，双方成立法律关系应是建设工程合同纠纷。根据《民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定，恳请贵院以原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、《欠条》是ＸＸ彬被胁迫签署，谢先军的本诉请求依法应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。2015年2月份即农历春节前，谢先军纠集很多农民工到ＸＸ彬的工地、住处闹事、散布不良信息，无理取闹，到闽侯县政府、劳动局、信访局等处上访、信访，ＸＸ彬在被限制人身自由并遭受到人身威胁且无其他选择的情况下书写的《欠条》,书写《欠条》并非ＸＸ彬的真实意思表示，依法应当予以撤销。三、谢先军提交的《证明》不应作为定案依据。1.《证明》是谢先军当庭提交，属于逾期证据，依法应当举证失权。根据《民事诉讼法》第六十五条之规定，即使法院采信该证据，也应对谢先军进行训诫、罚款。本案原审法院径行采信该证据，而未罚款、训诫。2.《证明》是证人证言而非书证，在证人未出庭接受质询的情况下径行采信谢先军的主张属严重错误。四、ＸＸ彬的反诉请求依法应全部予以支持。1.谢先军依约应支付ＸＸ彬违约金112133元。《分项工程承包合同》第十条第六款约定“无论任何原因，谢先军未完成合同签订的义务，中途单方终止合同，将分项工程总额的20%作为其赔偿ＸＸ彬的违约金。”本案中分项工程总额预算为560667.04元。谢先军在项目未完工的情况下，自2015年1月份就离开项目工地，违反了合同的约定，应支付违约金112133元。原审却以“欠条注明因工程未完工押10000元”为由未予支持。押1万元仅是希望谢先军依约完工，待谢先军依约完工后，ＸＸ彬会支付该1万元，并非放弃合同约定中途退场违约金，ＸＸ彬的该项诉讼请求依法应予支持。2.谢先军应向ＸＸ彬支付（质量罚款）26100元。《分项工程承包合同》第十条第五款约定“因谢先军分包工程质量、安全、进度或其它原因导致相关职能部门人的罚款，由谢先军全部承担”。原审认定（见判决书第7页第5-8行）因质量问题中铁公司向世纪远博公司出具罚款通知书（罚款共计26100元）的事实。原审以通知单指向是世纪远博公司、且世纪远博公司未出庭为由，驳回该诉求。从一审查明的事实（见判决书第7页第1-4行），中铁公司将荆溪安置房项目承包给世纪远博公司，ＸＸ彬与世纪远博公司系承包关系，ＸＸ彬又承包给了谢先军。首先罚款均是在谢先军施工期间导致的质量罚款；再者，中铁公司虽然将罚款通知发给了世纪远博公司，但世纪远博公司已经扣发了ＸＸ彬的款项，ＸＸ彬与谢先军又有《分项工程承包合同》第十条第五款的约定，该罚款的最终承受人应是谢先军。3.谢先军中途退场，ＸＸ彬应向发包方支付工期延误等违约金暂计50000元，应予支持。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。谢先军中途退场，造成项目工地暂停施工，按照项目工地发包方（闽侯县荆溪安置房项目指挥部）的要求，每逾期一日应支付违约金50000元。ＸＸ彬考虑到谢先军的经济承受力，仅向谢先军要求赔偿50000元的损失。
谢先军辩称：1.ＸＸ彬主张欠条是在胁迫下签署的，不是事实。该欠条是在闽侯县荆溪镇政府出具的，当时还有镇政府三个工作人员在场，县政府还出具了一份证明。直到二审庭审ＸＸ彬也没提供任何证据证明该欠条在胁迫下签署的，也没有向公安部门申请调查。2.谢先军一审提供的证据与本案有直接关联，能证明本案实际情况，应作为本案定案依据。3.ＸＸ彬一审提出的反诉请求没有任何事实依据，谢先军不存在中途退场及违约事宜，即使存在所谓的罚款金也已经在结算时予以扣除。ＸＸ彬所主张的违约金及相关经济损失没有任何依据，应予以驳回。
福州世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司均未作答辩。
谢先军向一审法院起诉请求：1.判决ＸＸ彬、福州世纪远博建筑劳务有限公司共同偿还谢先军工资款人民币132135元以及利息（时间从2015年2月13日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判决中铁二局第六工程有限公司对上述工资款负连带偿还责任；3.本案诉讼费由被告承担。
ＸＸ彬向一审法院反诉请求：判令谢先军支付（中途退场）违约金112133元、质量罚款26100元，赔偿ＸＸ彬损失（暂计）50000元；本案本诉、反诉全部诉讼费由谢先军承担。
一审法院认定事实：被告中铁二局第六工程有限公司将承建的闽侯县荆溪镇光明村安置房建设项目承包给被告福州世纪远博建筑劳务有限公司。被告ＸＸ彬以福州世纪远博建筑劳务有限公司的名义于2014年3月30日与原告签订一份《分项工程承包合同》，将福州市甘洪公路光明荆溪安置房第1#、5#、6#、7#、8#项目的砼浇分包给原告，被告福州世纪远博建筑劳务有限公司与被告ＸＸ彬系承包关系。被告中铁二局第六工程有限公司分别于2014年3月24日、2014年4月10日、2014年4月12日、2014年4月28日、2014年7月3日、2014年7月16日、2014年9月26日因存在质量问题向被告福州世纪远博建筑劳务有限公司或福州世纪远博建筑劳务有限公司（作业一队）出具罚款通知书。2015年2月13日经原告与被告ＸＸ彬结算，被告向原告出具一份欠条，确认尚欠原告人民币162135元，并约定于2015年2月14日支付30000元。此后，双方于2015年5月22日经闽侯县荆溪镇镇府工作人员调解，并出具一份证明，证明内容为：“谢先军与ＸＸ彬劳务分包一事在荆溪镇镇府办公楼调解，于2015年2月13日给谢先军3万元并打下欠条，并收回合同书和结算单，并承诺以欠条为准付清款项”。现原告向一审法院起诉要求被告ＸＸ彬、福州世纪远博建筑劳务有限公司共同偿还原告工资款人民币132135元及利息；被告中铁二局第六工程有限公司对上述工资款负担连带偿还责任。被告在答辩期内向一审法院提出反诉，要求反诉被告立即向反诉原告支付（中途退场）违约金112133元人民币；并支付（质量罚款）26100元及赔偿反诉原告损失（暂估）50000元、承担本案诉讼费用。在审理中被告世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司经一审法院依法公告送达期限届满后未到庭应诉，一审法院依法予以缺席审判。
一审法院认为：被告中铁二局第六工程有限公司将承建的闽侯县荆溪镇光明村安置房建设项目承包给被告福州世纪远博建筑劳务有限公司。被告ＸＸ彬在庭审中确认从被告福州世纪远博建筑劳务有限公司承包该项目，此后，并将该项目中的安置房第1#、5#、6#、7#、8#项目的砼浇分包给原告。原告与被告ＸＸ彬以福州世纪远博建筑劳务有限公司的名义于2014年3月30日签订一份《分项工程承包合同》。2015年2月13日经原告与被告ＸＸ彬结算，被告向原告出具一份欠条，确认尚欠原告人民币162135元，并约定于2015年2月14日支付30000元。此后，双方又于2015年5月20日经闽侯县荆溪政府工作人员调解，并出具一份证明。上述事实有原告及被告ＸＸ彬委托代理人的庭审陈述及双方提供的证据予以证明，事实清楚证据充分，因此对原告主张被告ＸＸ彬偿还原告工资款人民币132135元的诉求一审法院予以支持，因双方对利息没有做出明确约定，故对原告利息的主张不予支持；根据2004年9月10日劳动社会保障部、建设部劳社部发〔2004〕22号建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。因此，被告福州世纪远博建设劳务有限公司对被告ＸＸ彬的欠款承担连带偿还责任。因被告中铁二局第六工程有限公司经一审法院依法公告送达期限届满仍未到庭应诉，视其放弃抗辩权，故对原告主张被告中铁二局对上述欠款负连带偿还责任的诉求一审法院予以支持。反诉原告ＸＸ彬以反诉被告谢先军支付（中途退场）违约金112133元及支付（质量罚款）26100元并赔偿损失（暂估）50000元的诉求。反诉被告对反诉原告所主张的（中途退场）违约金112133元辩称，因临近春节反诉被告还有一点扫尾工作未完成，故反诉原告在结算时已经予以扣除10000元。因反诉被告提供的证据欠条中明确注明：“因工程未完工押10000元”，因此，对反诉被告的抗辩理由予以采信；反诉原告主张反诉被告支付（质量罚款）26100元的请求，因中铁二局荆溪新城综合开发项目建设指挥部光明安置房项目经理部是向福州世纪远博建筑有限公司出具的罚款通知单，而被告福州世纪远博建筑有限公司经一审法院公告依法公告送达期限届满后未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，因此，反诉原告无权要求反诉被告支付（质量罚款）26100元，故一审法院对反诉原告该诉求不予支持；反诉原告主张反诉被告中途退场，导致反诉原告应向发包方支付工期延误等违约金暂计50000元，但反诉原告未向一审法院提供相关证据予以证明，故一审法院不予支持。综上依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告ＸＸ彬自本判决生效之日起十日内向原告谢先军支付工资款人民币132135元。二、被告福州世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司对被告ＸＸ彬的上述欠款承担连带责任。三、驳回原告谢先军其他的诉讼请求。四、驳回反诉原告ＸＸ彬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2943元，公告费410元，合计3353元；由被告ＸＸ彬、福州世纪远博建设劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司共同承担；本案反诉受理费4065元，由反诉原告ＸＸ彬承担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，根据谢先军与ＸＸ彬签订的《分项工程承包合同》约定，ＸＸ彬以福州世纪远博建筑劳务有限公司的名义将涉案工程砼浇分包给谢先军，之后2015年2月13日经双方结算，ＸＸ彬确认尚欠谢先军人民币162135元，因此，本案欠款行为系基于《分项工程承包合同》的约定而产生，谢先军与ＸＸ彬之间系建设工程施工合同关系，双方的纠纷亦系建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案的案由定为追索劳动报酬纠纷不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，谢先军并无建筑施工企业资质，故本案《分项工程承包合同》应属于无效合同，谢先军明知自己没有建筑施工企业资质而承包工程，ＸＸ彬明知谢先军没有建筑施工企业资质而将工程分包给谢先军，双方对造成合同无效负有同等的责任。但ＸＸ彬与谢先军于2015年2月14日对工程款进行结算，并由ＸＸ彬出具了欠条，ＸＸ彬认为该欠条系其在受胁迫的情况签订，但并无证据证明，不予采信，故可认定上述欠条系ＸＸ彬的真实意思表示，没有违反法律规定，根据欠条确认，ＸＸ彬尚欠谢先军162135元，扣除其已经支付的30000元，ＸＸ彬仍应向谢先军支付132135元。但一审法院将上述款项的性质认定为工资款有误，该款项应为工程款，依法应予纠正。
ＸＸ彬主张谢先军于2015年2月10日中途退场故应支付违约金112133元，鉴于《分项工程承包合同》系无效合同，故其违约条款亦属无效，ＸＸ彬要求谢先军按无效合同约定的违约责任条款承担责任，不予支持。
ＸＸ彬主张因谢先军在浇筑施工中存在问题，导致中铁二局荆溪新城综合开发项目建设指挥部光明安置房项目经理部向福州世纪远博建筑有限公司出具了26100元的罚款通知单，故上述质量罚款应由谢先军支付给ＸＸ彬，但上述罚款通知单系中铁二局荆溪新城综合开发项目建设指挥部光明安置房项目经理部向福州世纪远博建筑有限公司出具，ＸＸ彬亦无证据证明26100元的罚款系由其支付，故ＸＸ彬主张谢先军应向其支付26100元质量罚款的理据不足，不予支持。
关于ＸＸ彬主张谢先军中途退场导致项目工地暂停施工，故谢先军应承担50000元的违约金损失，对此ＸＸ彬未提出证据证明其与项目发包方存在逾期施工应支付违约金的依据，也未提出证据证明其已经支付了违约金，应承担举证不能的责任，对于ＸＸ彬的上述主张，亦不予支持。
关于福州世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司应否承担连带责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现并无证据证明中铁二局第六工程有限公司已经支付了全额工程价款，且福州世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司对ＸＸ彬对谢先军的欠款承担连带责任并未提起上诉，故本院对于福州世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司应否承担连带责任不予审查。
综上所述，ＸＸ彬的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院(2015)侯民初字第1433号民事判决；
二、ＸＸ彬自本判决生效之日起十日内向谢先军支付工程款人民币132135元；
三、福州世纪远博建筑劳务有限公司、中铁二局第六工程有限公司对ＸＸ彬的上述欠款承担连带责任；
四、驳回谢先军的原审其他诉讼请求；
五、驳回ＸＸ彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2943元由ＸＸ彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
法官助理 龚 蓉
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 林 舒