内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5554号
上诉人（原审被告）：赤峰天奇建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗。
法定代表人：孟庆林，董事长。
委托诉讼代理人：马天宁，男，1990年10月3日出生，汉族，赤峰天奇建筑工程有限公司综合办公室主管，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：李兆峰，内蒙古善正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。
法定代表人：王桂琴，董事长。
委托诉讼代理人：杨昌忠，内蒙古云暄律师事务所律师。
上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司（简称天奇公司）因与被上诉人赤峰宝石房地产开发有限公司（简称宝石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天奇公司的委托诉讼代理人李兆峰，被上诉人宝石公司的委托诉讼代理人杨昌忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天奇公司上诉请求：依法撤销一审判决发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。本案一审宝石公司并未提起本案诉讼，一审的起诉人是宝石公司林东项目部，而该林东项目部未进行注册登记，不属于法律主体，从而也不具有诉讼主体资格，所以一审应裁定驳回起诉。而一审法院却在本案诉讼中未经立案程序直接在审理中变更了诉讼主体，受理了宝石公司的起诉，收取了诉状，并作出判决，严重违反了法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、本案上诉人未能按约定工期完工，系发包方宝石公司未按约定支付工程款导致，本案诉讼过程中被上诉人以及项目部并未能提供以任何方式向上诉人履行支付工程款的证据。而一审法院对被上诉人是否履行支付工程款的义务未进行审查，即对上诉人未按期完工是否是被上诉人未按约定支付工程款的在先违约行为所导致的这一关键问题位于审查认定，仅以上诉人未按期完工来片面认定上诉人违约从而判决解除合同，属于错误认定。2、本案中2011年3月24日的《巴林左旗上京广场工程承包合同》不属于通过招投标程序签订的中标合同，不应作为解决本案争议的依据，所以一审以未经招投标程序签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》作为认定办案事实的依据，存在错误。
被上诉人宝石公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。一、原审判决程序合法，原审原告主体资格适格。尽管原审原告在起诉时没加盖宝石公司公章，但原法院依法令其补正，原审原告已经补正。根据《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》，”一、企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并由其法定代表人签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应另其补正。”就本案而言，法院令被上诉人补正后，被上诉人已及时补正，不存在另行起诉的问题，因此，原审判决程序合法，原审原告主体资格适格。二、关于争议合同不存在先期违约抗辩的问题。根据上诉人与被上诉人签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》第七条的约定：”七、付款方式：施工合同签订后，甲方按工程总造价的100%划给乙方全部房屋（其中住宅及公寓占85%，商业占15%）。”可见约定付款方式是拨付房屋，而不是支付现金。这根本不存在先履行抗辩问题。况且，被上诉人不但将房屋拨付给了上诉人，而且，被上诉人为了促使工程保质保量按期完成，又在其他工地拨付了现房，已由上诉人变卖。巴林左旗财政局在保证金中和借支预支给上诉人拨付2302691元，已开手续房源合计31371150元，被上诉人完成形象进度22712800元，现已超付11527999元。上诉人称”本案上诉人未能按约定完工，系因发包方赤峰房地产开发有限公司未按约定支付工程款所导致。”双方约定是上诉人垫资建房，房屋建成后将划拨的房屋折抵工程款。不存在违约支付工程款的问题。由于上诉人没有按期施工，反而拨超了一千多万元。从这个角度上来看，争议合同不存在先期违约抗辩理由，也不存在欠工程款问题。三、上诉人认为涉案争议合同不是中标合同，就不应当作为解决本案争议的依据是错误的。首先，争议和同不属于《招标法》第三条规定的必须进行招标的项目。《招标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款，援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据国家发展计划委员会第3号《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》，涉案工程也不是必须招标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案合同有效。第二、涉案合同时双方签订的唯一施工合同，签订合同的主体以及合同内容都符合《合同法》第五十二条的规定，是有效合同。在中标之前双方签订了施工合同，中标后没另行签订施工合同，涉案合同是唯一供双方履行的合同，也是双方争议的唯一施工合同，因此，2011年3月24日双方签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》是解决本案争议的唯一依据。
宝石公司向一审法院起诉请求：1、解除宝石公司与天奇公司于2011年3月24日签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》；2、一切诉讼费用由天奇公司承担。
一审法院认定事实：巴林左旗林东镇上京广场建设项目系宝石公司中标开发的建设工程项目。2011年3月24日，宝石公司与天奇公司签订《巴林左旗上京广场工程承包合同》，约定由天奇公司承建巴林左旗上京广场C区韩国城CS-1、CS-2工程的建设，施工期限为2011年8月20日至2012年11月30日，施工费的付款方式为按工程预算总造价的100%划拨房屋抵顶。时至本案诉讼期间，因建设资金等诸多原因，该工程一直未竣工。现宝石公司以天奇公司超期4年多未完工为由起诉，要求解除双方于2011年3月24日签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》。
另查明，本案双方签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》未经建设工程招投标部门进行招标。本案在审理过程中，经法院示明天奇公司应在休庭后15日内就合同的继续履行做出明确的意思表示，并就合同的继续履行与宝石公司方达成一致意见，但法院一直未收到天奇公司就此事出具的明确意见。
还查明，本案宝石公司在起诉时，起诉状加盖的系宝石公司林东项目部的公章，天奇公司在审理中对宝石公司的诉讼主体资格提出异议，经法院向宝石公司示明后，宝石公司对此作出了补正，并提供了加盖宝石公司印章的起诉状及法定代表人身份证明在卷。
上述事实有宝石公司提供的《巴林左旗上京广场工程承包合同》、建设工程现场照片、巴林左旗林东东城街道办事处证明、左政纪字（2012）4号会议纪要、宝石公司股东会议决议等证据在卷佐证。
一审法院认为，宝石公司、天奇公司之间形成了建设工程施工合同法律关系，双方应依《中华人民共和国合同法》的规定履行各自的义务。本案中，双方约定以在建的房屋作为合同价款的支付方式，属于天奇公司全额垫资工程。现天奇公司未能在合同约定的期限内完工，且在法院向其示明后不能就合同是否能够继续履行作出明确表示，因此双方签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》应予解除，关于合同解除后的法律后果，双方当事人未在本案中提出明确的诉讼请求，且该法律后果内容庞杂，数额巨大，本案不予审理，可另案主张。
一审法院依据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，判决：解除原告赤峰宝石房地产开发有限公司与被告赤峰天奇建筑工程有限公司于2011年3月24日签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》。
二审期间，上诉人天奇公司向本院提交如下证据：中标通知书复印件三份，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及《建筑工程施工许可管理办法》，证明涉案工程属于必须招标的工程且已经通过招标程序中标，但对于在中标后是否重新签订合同不清楚，且明确表示上诉人手里没有其主张的新签订的合同。同时也不能确认中标通知书与案涉工程CS-1、CS-2之间的关系。被上诉人宝石公司质证认为，上诉人天奇公司提交的中标通知书是复印件，无法证实该中标通知书的真实性，并不能反映出争议的工程是招标的工程。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及《建筑工程施工许可管理办法》规定的非常清楚，没有规定住宅商品房必须进行招标。
被上诉人宝石公司向本院提交如下证据：一、备案书17份，证明被上诉人宝石公司已按合同约定向上诉人天奇公司划拨了房源滴定工程款；二、拨付款支据、借据以及预付款收据，证明除了通过划拨房源的方式抵顶工程款外，还为上诉人支付农民工工资等支付了部分现金，按形象进度已超付工程款1100余万元，从而证明被上诉人不存在违约行为。上诉人天奇公司质证认为，被上诉人宝石公司提交的17份备案书，没有上诉人天奇公司的签字认可，不能证明备案书中的房源时拨付给上诉人用于抵顶工程款；对记账凭证中的拨付款支据、借据以及预付款收据的真实性有异议，凭证中的陈国军的借款与上诉人无关，不能证明被上诉人向上诉人履行了支付工程款的事实。
本院对于双方当事人提交的证据认证如下：由于上诉人提交的中标通知书是复印件，且上诉人明确表示不能确认中标通知书与案涉工程CS-1、CS-2之间的关系，故对上诉人提交的中标通知书本院不予采信；被上诉人提交的备案书、拨付款支据、借据以及预付款收据与本案的实体审理没有必然的因果关系，不影响本案的实体审理结果，本院不予采信。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，宝石公司、天奇公司之间形成了建设工程施工合同法律关系，双方应依《中华人民共和国合同法》的规定履行各自的义务。本案中，双方约定以在建的房屋作为合同价款的支付方式，属于天奇公司全额垫资工程，不存在被上诉人宝石公司拖欠工程款的问题。由于天奇公司未能在合同约定的期限内完工，宝石公司主张解除合同应予支持。且一审法院在审理过程中,就能否继续履行合同向上诉人释明后,上诉人仍不能就合同是否继续履行作出明确表示，因此双方签订的《巴林左旗上京广场工程承包合同》应予解除。关于被上诉人在提起诉讼时未加盖企业法人公章，而加盖项目部公章的问题。最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函明确规定”企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应令其补正。”该函并未规定起诉状加盖不具备法人资格的内设机构公章后不允许补正企业公章，因此，一审法院在当事人提起诉讼后，因其加盖的是项目部公章，而令其补正公章，不存在程序违法的问题。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司负担；邮寄送达费40元，由上诉人赤峰天奇建筑工程有限公司，被上诉人赤峰宝石房地产开发有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长周振卿
审判员张京浩
审判员其其格
二〇一八年一月十六日
书记员刘禹