山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终139号
原公诉机关济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘修福，男，1963年3月1日出生于山东省鱼台县，汉族，大专文化，济宁市民发投资有限公司负责人，住济宁市任城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年11月5日被刑事拘留，同年11月25日被批准逮捕。
原审被告人刘明军，男，1977年4月11日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，济宁市民发投资有限公司实际控制人，住济宁市任城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月25日被批准逮捕。
原审被告人西文局，男，1982年9月5日出生于山东省嘉祥县，汉族，中专文化，济宁市民发投资有限公司负责人，住济宁市任城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月27日被刑事拘留，同年2月9日被批准逮捕。
济宁市任城区人民法院审理任城区人民检察院指控原审被告人刘明军、刘修福、西文局犯非法吸收公众存款罪、被告人西文局犯挪用资金罪一案，于二〇一六年三月二十四日作出(2015)任刑初字第556号刑事判决。原审被告人刘修福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法吸收公众存款罪
被告人刘明军于2006年2月27日注册成立济宁阳光木业有限公司并担任法定代表人。为了吸收公众存款，被告人刘明军于2013年4月24日注册成立了济宁市民发投资有限公司（即龙行路公司），注册的法定代表人为刘红军，住所地济宁市任城区龙行路路北御景园沿街商业楼，经营范围为：以自有资产对外投资，投资信息咨询服务（不含证券、期货、金融信息咨询）、非融资性担保服务，商务信息咨询。(涉及许可经营的须凭许可证或批准文件经营)（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。为了吸收公众存款，被告人刘明军先后成立了五家分公司，具体为：1、2013年8月23日，被告人刘明军注册成立了鱼台民发企业管理咨询有限公司（以下简称鱼台民发），法定代表人为李某6，经营范围为企业管理咨询、企业形象策划、贸易咨询（不得开展吸收公众存款、金融、期货及证券业务）（国家禁止、限制、许可经营的项目，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2、2013年11月19日，被告人刘明军注册成立嘉祥县民发中小企业服务有限公司，法定代表人为西文局，经营范围为企业形象设计策划、企业营销策划、展览展示服务，广告设计、制作、代理、发布；商标代理服务。2014年5月13日，被告人刘明军又另行注册成立了嘉祥民发商贸有限公司（以下简称嘉祥民发），法定代表人为张杰。3、2014年4月4日，被告人刘明军注册成立了济宁市民发企业管理咨询有限公司，法定代表人为刘某4，住所地为济宁市海关路东首。经营范围为：企业管理咨询服务及商务信息咨询（以上不含项目投资、投资咨询、投资服务、投资理财、投资管理、理财、资产管理、融资性及非融资性担保、财务咨询）、企业营销策划、会务会展服务。4、2014年6月16日，被告人刘明军注册成立济宁市民发企业管理咨询有限公司浣笔泉路分公司（以下简称浣笔泉路公司），法定代表人为刘某1，后变更为刘某4。经营范围与济宁市民发企业管理咨询有限公司相同。上述公司实际控制人均为被告人刘明军。同时，被告人刘明军以杜某1的名义于2012年10月24日注册成立了济宁沃达商贸有限公司，并申请了pos机，用于客户刷卡交付集资款。集资参与人款项进入该公司后通过网银转到被告人刘明军控制的刘红军银行卡中。
济宁市民发投资有限公司及各分公司成立后，未经中国人民银行批准，以委托理财的名义，通过业务人员发放宣传单、发放宣传品、口口相传等方式向社会公开宣传，承诺由济宁市民发投资有限公司提供担保、支付月利息1.5%至2%不等的利息、到期返还本金，采取与存款客户签订《委托理财协议书》、保证函、出具收据的手段，在济宁城区及山东省嘉祥县、鱼台县向社会不特定对象吸收存款。经济宁长顺会计师事务所有限公司审计，自2013年6月6日至2014年10月27日，济宁市民发投资有限公司及各分公司共计吸收存款1.4176055亿元，已退还公众存款9598.25万元，已退本金支付利息为483.2565万元，尚欠本金4577.805万元，集资参与人1043人，尚欠本金已支付利息213.8836万元，公众损失金额为4363.9214万元（尚欠本金减去尚欠本金已偿还利息）。其中济宁龙行路集资额为4269.92万元，已退本金2901.975万元，尚欠本金1367.945万元，集资人数209人，尚欠本金已付利息83.2584万元，公众损失金额1284.6866万元。济宁海关路集资总额570万元，已退本金298.5万元，尚欠本金271.5万元，集资人数75人，尚欠本金已付利息10.0205万元，公众损失金额261.4795万元。济宁浣笔泉路分公司集资总额244.41万元，已退本金4.95万元，尚欠本金239.46万元，集资人数38人，尚欠本金已付利息3.8107万元，公众损失金额235.6493万元。嘉祥民发分公司集资总额5431.9万元，已退本金3689万元，尚欠本金1742.9万元，集资人数493人，尚欠本金已付利息98.3385万元，公众损失金额1644.5615万元。鱼台民发分公司集资总额3659.825万元，已退本金2703.3825万元，尚欠本金956万元，集资人数228人，尚欠本金已付利息18.4555万元，公众损失金额937.5445万元。
济宁市民发投资有限公司及各分公司成立后，被告人西文局、刘修福在不同时期担任济宁市民发投资有限公司总经理，伙同被告人刘明军非法吸收公众存款。
被告人西文局2013年6月担任济宁市民发投资有限公司总经理，自2013年6月6日至2014年3月31日管理济宁龙行路分公司、嘉祥民发、鱼台民发三个公司，任职期间参与吸收公众存款5856万元，造成公众损失金额522.7971万元。被告人刘修福于2014年4月1日至案发，担任济宁市民发投资有限公司总经理，管理济宁民发投资龙行路、济宁海关路、济宁浣笔泉路、嘉祥民发、鱼台民发五个公司。任职期间，其参与吸收公众存款8320.055万元，造成公众损失额为3841.1243万元。
济宁市民发投资有限公司吸收上述公众存款后，退还本金为9598.25万元，办公、员工工资等各项支出1457.45427万元，应收账款2853.528万元，未入账533.08万元（应收账款、未入账中通过刘某1、刘某3、刘某5、郝某的款项共计1201.2万元用于济宁阳光木业有限公司，用于购买原材料586.64032万元、返还济宁市民发投资有限公司款198万元及偿还该公司银行贷款580.752029万元），西文局挪用资金421.5万元，投资收益733.8164万元。
案发后，被告人刘明军于2014年10月30日到公安机关投案自首。被告人刘修福于2014年11月5日14时许被公安机关传唤到案。2015年1月27日下午１时许，嘉祥县公安局特警大队在嘉祥县城区演武路龙凤缘酒店将被告人西文局抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有书证户籍信息、企业登记注册信息、扣押清单、记账凭证、抓获经过、济宁市民发投资有限公司通知、员工手册、2013年度第四季度经营考核计划、公司绩效考核制度、济宁市民发投资有限公司对高端客户的开拓方案、委托理财协议书及保证函、收据、宣传彩页，集资参与人宋倩倩、李树清、孔德菊、王喜玲、方卫、耿象义、刘嘉祥、贺红波、黄春玲、黄先勇、沈怀萍、周彤、昝淑进、贺艳丽、范成学、白延娥、徐广春、郝秀红、ＸＸ艳、李秀臣、尹训莲、高成旺、ＸＸ、张洪娥、赵润生、马洪云、许金萍、庞瑞龙、孙祥宝、苏瑞慈、郑云、李庆朝、朱绍霞、李慧敏、仝建伟、吴伟、赵旭、范仁芝、李传荣、张富吉、李芳、周美华、高恩响、王玉明、廉秋美、刘兆兰、王友亮、徐慧娟、李增美、许冬霞、程祥利、张月华陈述，证人郝某、林某、刘某1、邢某1、商某、刘某2、李某1、孙某1、雷某、冯某、郭某、魏某、刘某3、李某2、张某、杜某1、刘某4、路某、杜某2、赵某、杨某1、陈某、李某3、李某4、兰某、邢某2、邢某3、刘某5、孙某2、刘某6、田某、李某5、刘某7、王某1、谢某、杨某2、李某6、王某2、孔某、宋某、王某3、吕某证言，被告人刘明军、刘修福、西文局的供述等证据予以证实。
二、挪用资金罪
被告人西文局利用担任济宁市民发投资有限公司总经理的职务之便，未取得该公司实际控制人刘明军的同意，挪用该公司资金421.5万元，超过三个月未还。其中，通过西书瞻工商银行卡62×××34转出68.5万元购买奔驰牌汽车一辆，通过西书瞻工商银行卡62×××89转出15万元购买价值14.82906万元的丰田凯美瑞一辆，转入曾蓓62×××76银行卡50万元用于偿还欠刘某7款，借给王志豪150万元，借给李某560万元，借给田某78万元以及个人消费。
被告人刘明军发现被告人西文局挪用资金后于2014年7月3日向公安机关报案。2015年1月27日下午１时许，嘉祥县公安局特警大队在嘉祥县城区演武路龙凤缘酒店将被告人西文局抓获归案。另查明，公安机关于２０１５年１月３０日从李某6处扣押了李某5抵押的车号为鲁Ｈ×××××的黑色奥迪汽车一辆，田某抵押的车号为鲁Ｈ×××××的黑色奥迪汽车一辆，及被告人西文局挪用资金购买的车牌号为鲁Ｈ×××××白色丰田汽车一辆、车牌号为鲁Ｈ×××××的黑色奔驰汽车一辆。
原审判决认定上述事实的证据有书证借条、西文局农业银行卡、西书瞻工商银行卡资金流向、购买凯美瑞牌汽车发票、保险单复印件、办案说明、证人杨某2、李某6证言，被害人刘明军陈述、被告人西文局供述等证据予以证实。
原审法院审理认为，被告人刘明军、刘修福、西文局违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人西文局利用职务便利，挪用济宁市民发投资有限公司资金421.5万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，三被告人均共同预谋，积极参与，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人西文局身犯数罪，依法应数罪并罚。被告人刘明军案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘修福、西文局能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据各被告人犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（九）项、第三条第二款第（一）、（二）项之规定，以被告人刘明军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。以被告人刘修福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。以被告人西文局犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；以其犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑八年，并处罚金十万元。责令被告人刘明军、刘修福、西文局退赔集资参与人经济损失四千三百六十三万九千二百一十四元(其中被告人刘明军退赔上述全部经济损失，被告人刘修福对其任职期间的三千八百四十一万一千二百四十三元经济损失承担退赔责任，被告人西文局对其任职期间的五百二十二万七千九百七十一元经济损失承担退赔责任)。被告人西文局挪用资金违法所得四百二十一万五千元责令退赔。
上诉人（原审被告人）刘修福上诉辩称：其在非法吸收公众存款的共同犯罪中应认定为从犯。其在公安机关未确定其为犯罪嫌疑人时，仅作为证人进行一般性排查询问时，主动交待自己的罪行，应认定为自首。本案系单位犯罪，应对其从轻处罚。请求二审法院撤销原判，依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人未提交新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘修福、原审被告人刘明军、西文局违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大且有其他严重情节，扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人西文局利用职务便利，挪用济宁市民发投资有限公司资金421.5万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。在非法吸收公众存款的共同犯罪中，三被告人均积极参与，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘明军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其可从轻处罚。被告人刘修福、西文局如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。西文局身犯数罪，依法应数罪并罚。
关于上诉人刘修福上诉提出的“其在非法吸收公众存款的共同犯罪中应认定为从犯”的上诉理由。经查，被告人刘修福积极参与非法吸收公众存款的共同犯罪，其任职期间参与吸收的公众存款数额巨大，因此而造成的存款人的直接经济损失亦符合刑法规定的“其他严重情节”，根据其在共同犯罪中的地位和作用，其应当认定为主犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于刘修福上诉提出的“其行为应认定为自首”的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予采纳。关于刘修福上诉提出的“本案系单位犯罪，应对其从轻处罚”的上诉理由亦不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一六年五月三十日
书 记 员 陈 攀