江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终561号上诉人（原审被告）：徐州新陆抛丸加工厂,住所地徐州市铜山区茅村镇赵庄村。法定代表人：陆朝振，该厂厂长。委托诉讼代理人：王彦明，该厂法律顾问。被上诉人（原审原告）：刘士正,男,1976年1月出生,汉族，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：刘宽心，男，1986年3月出生，汉族，住徐州市经济开发区，系原告弟弟。上诉人徐州新陆抛丸加工厂因与被上诉人刘士正劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初10936号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州新陆抛丸加工厂的委托代理人王彦明，被上诉人刘士正的委托代理人刘宽心到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。上诉人徐州新陆抛丸加工厂上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的请求。事实与理由：在一审诉讼中，上诉人向一审法院提交了考勤记录及工资发放记录。工资发放记录上有被上诉人的签名。考勤记录与工资发放记录相互印证。该证据能够证明被上诉人只是偶尔在上诉人处打工，并不是连续在上诉人处工作，并且被上诉人的工资发放金额在工资发放记录上记载非常明确。一审法院认定被上诉人连续工龄并参照徐州市在岗职工平均工资计算经济补偿金无事实依据。被上诉人刘士正答辩称：1、上诉人提交的考勤记录和工资发放记录显然与实际情况不符，上诉人法定代表人陆朝振在录音中也明确表示刘士正在单位工作十几年，但是一年考勤记录只有两次，显然与事实不符，不能作为参考依据。2、上诉人的上诉请求不能成立，没有道理，一审法院按照2015年12月份至2016年11月份的标准已经是最低了，上诉人的法定代表人都承认刘士正的工资在其单位算是最高的，不低于6000元。刘士正向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告经济补偿金80000元（6000元*16月）。一审法院认定事实，2004年5月31日，徐州新陆抛丸加工厂法定代表人陆朝振成立铜山县新世纪喷涂厂，性质为个体工商户，注册地址为茅村镇赵庄村，该工商户目前仍然存在。2010年10月26日，徐州新陆抛丸加工厂成立，性质为个人独资企业，公司注册地址为茅村镇赵庄村。刘士正原系徐州新陆抛丸加工厂单位工作人员。2016年12月，徐州新陆抛丸加工厂口头告知不让刘士正继续工作，但其未发送书面通知。2016年12月9日，刘士正的委托诉讼代理人及其妻子刘金枝共同找徐州新陆抛丸加工厂法定代表人陆朝振商量将在单位宿舍的空调运走事宜并录音，录音中刘宽心陈述2004年其刚高中毕业就已经到原来的厂房里帮忙，陆朝振予以认可，同时陆朝振提到单位“刘工”因电机烧毁事由最后“话赶话”不让刘士正干了，陆朝振也在现场。陆朝振还提到刘士正的工资很多时候都是七、八千元，没低于六千元。2016年12月10日，刘金枝及刘士正委托诉讼代理人再次找到陆朝振要求徐州新陆抛丸加工厂开具用工证明，其中刘宽心提到陆朝振原来经营的“新世纪”公司，陆朝振陈述该公司注销了，无法以该公司名义开具用工证明。2016年12月12日，刘金枝再次与陆朝振电话沟通给刘士正开具用工证明事宜，陆朝振明确已经协调以“通域”公司的名义开具证明，无法以徐州新陆抛丸加工厂的名义开具证明，避免刘士正以此证明要求徐州新陆抛丸加工厂缴纳养老保险，刘金枝提及刘士正已经跟随徐州新陆抛丸加工厂开立的单位工作了“十来年”了，陆朝振明确陈述认可该事实，但是证明不能开。2016年12月12日，刘士正以诉请理由将徐州新陆抛丸加工厂诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，后该委要求刘士正补充提供相应证据，刘士正书面表示无法按期补充提交证据，该委作出不予受理案件通知书，刘士正进而诉至法院。一审法院认为，关于双方的劳动关系解除方式，庭审中刘士正徐州新陆抛丸加工厂法定代表人的录音中已经明确徐州新陆抛丸加工厂因刘士正烧毁电机的事情不让刘士正继续工作，其实质上就是单方与刘士正解除了劳动关系。鉴于徐州新陆抛丸加工厂庭审中否认存在劳动关系，其解除程序更不可能通知工会及征询工会意见，故刘士正主张经济补偿金有法律依据。关于刘士正的工作年限，刘士正主张其先跟随徐州新陆抛丸加工厂在“新世纪”工作，后转至徐州新陆抛丸加工厂工作。在刘士正提供的录音中徐州新陆抛丸加工厂法定代表人亦明确存在“新世纪”单位，但其认为已经注销。经法院查询，陆朝振注册的铜山县新世纪喷涂厂仍然在业，且该个体的注册时间为2004年5月，与录音中刘宽心陈述帮忙时间吻合，且录音中陆朝振亦明确刘士正确实跟随其“干了十几年”，但就是无法出具用工证明。结合上述证据原审法院认定刘士正在2004年5月跟随铜山县新世纪喷涂厂工作。刘士正在陆朝振成立徐州新陆抛丸加工厂后继续至徐州新陆抛丸加工厂处工作，根据《最高人民法院》第五条的规定，劳动者非因本人原因被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。本案徐州新陆抛丸加工厂或者铜山县新世纪喷涂厂虽然未与刘士正订立书面劳动合同，但双方建立劳动关系系客观事实，因此刘士正主张将铜山县新世纪喷涂厂工作年限一并计算予以支持，徐州新陆抛丸加工厂应支付刘士正13个月工资的经济补偿金。关于刘士正主张的2001年至2004年的工作年限，首先在录音中徐州新陆抛丸加工厂并未认可刘士正跟随其工作，陆朝振明确其2001年在万寨跟随别人干，后来才自己干。其次，从铜山县新世纪喷涂厂成立时间看，该单位2004年才成立，之前主体并不存在，因此对刘士正主张的上述工作期间不予认可。关于刘士正的工资标准，刘士正庭审中主张月工资为6000元，但并未提供相应的证据。在录音中陆朝振虽然明确刘士正工资高的时候有七、八千，但刘金枝及刘宽心亦提到这两年效益不好，二人虽然陈述有6000余元，但陆朝振并未明确认可，且该6000元标准是否是劳动关系解除前十二个月的平均标准亦无法考证。徐州新陆抛丸加工厂庭审中提供了两年的工资发放表及考勤记录，但上述材料显示刘士正2016年仅有1月、8月各自出勤0.5天，全年合计出勤1天，上述记载内容明显违背常理，亦明显与陆朝振录音陈述内容相左，不予采信。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位相同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则确定。一审法院参照2015年12月至2016年11月期间在岗职工平均工资计算刘士正月平均工资为4748.75元[（4526元+4769元*11月）÷12月]，徐州新陆抛丸加工厂应支付刘士正经济补偿金61733.75元。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院》第五条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐州新陆抛丸加工厂于本判决生效之日起十日内支付原告刘士正经济补偿金61733.75元；二、驳回原告刘士正其他诉讼请求。二审期间双方均未提供新证据，二审查明事实与一审查明一致。关于上诉人与被上诉人之间是否有劳动关系问题，本院认为，根据被上诉人一审期间提供的与上诉人法定代表人的录音证据，以及被上诉人提供的工作服，可以证明上诉人从2004年开始在上诉人处工作，直至2016年12月上诉人单方解雇了被上诉人，在这期间双方并未签订劳动合同，上诉人亦未给被上诉人缴纳社会保险，工资以现金形式发放，上诉人向被上诉人提供宿舍，被上诉人亦从上诉人处领取过节福利。因此，上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但是双方实际上已经建立了长期的固定的用工关系，因此，上诉人主张被上诉人仅是临时打工，双方不存在劳动关系，本院不予支持。且，上诉人在一审提供的考勤记录及工资发放记录与被上诉人提供的录音内容中，上诉人法定代表人的自认内容不符，本院不予采信。综上，上诉人与被上诉人之间从2004年至2016年12月期间存在劳动关系。关于一审计算被上诉人经济补偿金标准是否正确问题，本院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位相同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则确定。本案中，上诉人不能提供真实有效的工资发放记录，同时被上诉人虽主张其工资为6000余元，但亦不能提供证据加以证明，且上诉人对被上诉人主张的数额不予认可，故在双方当事人对于劳动者的工资数额均不能提供证据证明时，一审法院根据有利于劳动者的原则，参照2015年12月至2016年11月期间的在岗职工平均工资计算被上诉人经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐州新陆抛丸加工厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇一八年四月十一日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰