浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1388号
上诉人（原审原告）：赵旭阳，男，1956年6月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：朱光先，浙江长虹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晖，浙江长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐锡标，男，1987年10月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：葛洵强，男，1988年2月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：张大阳，浙江国翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严军令，浙江国翔律师事务所律师。
上诉人赵旭阳因与被上诉人徐锡标、葛洵强民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初12206号民事判决，向�院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵旭阳上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。赵旭阳没有告知本案借条中的款项系对之前借款的结算之事实，仅是保证人不知道该事实的必要条件而非充分条件，不能排除借款人告知和保证人本身明知的情形，不能得出保证人不知道的必然结果。借款人在一审陈述，其与保证人有生意合伙关系，本案借款均汇款给保证人用于合伙生意，保证人对借条中115万元款项系之前借款结算的事实是清楚的。赵旭阳向保证人催讨并要求其承担保证责任时，保证人均承诺其担任的115万元款项中有93万元是之前其与徐锡标合伙用于投资的借款，其既然签字就会承认，甚至在2017�1月24日的一次催讨过程中，保证人表示与徐锡标是好朋友，就是当时让其签字担保其仍然愿意。收条内容已表明115万元是出具前已汇给借款人的款项，借条收条一体格式内容同时填写，借款人签字后保证人签字，保证人没有理由不知道或不应当知道是之前借款的结算续借。一审法院适用法律错误。本案借款均用于借款人和保证人的合伙生意，收条内容也写明款项已汇，结合赵旭阳向保证人催讨过程中保证人的承认，保证人知道或者应当知道借款人出具给赵旭阳的借条上的款项，是对这之前两人用于投资生意借款的结算续借。故一审法院适用担保法解释第三十九条错误。一审法院程序违法。一审法院未将答辩状副本和证据材料副本及时送达给赵旭阳，没有将葛洵强提交的答辩状在答辩阶段宣读，而是在被告举证阶段出示银行转账汇款证据及代理词，致使赵旭阳没有充分的时间对证据进行查证，不能及时提供证据推翻葛洵强的主张。赵旭阳明确提出有录音证据可以证明葛洵强知道借条款项系之前借款结算的事实，徐锡标也提出有相关汇款凭证可以证实本案借款系汇给葛洵强用于合伙经营。一审法院没有履行职责，给予赵旭阳举证期限，导致其承担不利后果。综上，请求二审法院查清事实，对一审判决予以纠正。
葛洵强辩称，其是在受欺诈的情况下签字担保，不应承担担保责任，其在一审起诉之后才发现本案的借款实际发生在其签字担保之前，本案明显属于新贷还旧贷。因新贷还旧贷的风险极高，之前的借款都没法还清，表明借款人的还款能力有问题，根据担保法司法解释规定，如果新贷还旧贷，担保人需要知情。但是赵旭阳在一审中明确答复，担保人对于该情况不知情，所以担保人是在被欺�情况下担保，损害了其合法知情权，其不需要承担担保责任。赵旭阳和徐锡标系亲属关系，本案实际上属于虚假诉讼，目的在于侵害担保人的合法财产利益。赵旭阳系徐锡标的亲舅舅，关系亲密，且徐锡标在一审中承认了借款的时间、数额以及未还的款项，庭审配合密切。根据两人之间的银行款项流水，两人除了本案借款之外，还有大量的金额往来，所以对于两人之间到底存在多少债务，本案的债务是否已经还清都是未知数。本案很有可能是两人串通，目的在于让担保人承担责任。赵旭阳提供的录音证据既不合法也不属于新证据。一审法院已给予赵旭阳提供录音证据的时间，但其拒不提供，故该证据不是二审新证据。且录音环境嘈杂，未经过公证，不符合证据合法性要求，因时间太久，也存在被篡改的可能性。最重要的是，录音中赵旭阳明确承认在第二次要求葛�强签字的时间借款本金数额已小于93万元，但是赵旭阳、徐锡标一审中均陈述还有115万元借款本金未还，这与录音中赵旭阳的陈述以及双方银行流水极度不符。所以本案其实就是赵旭阳和徐锡标联合的虚假诉讼，请求法院中止审理，移送公安机关处理。
徐锡标未作答辩。
赵旭阳向一审法院起诉请求：1、判令徐锡标归还其借款本金115万元，并支付利息（自2015年2月15日起按月利率1.5%计算至实际还清之日止，暂算至2017年9月11日为533025元）；2、判令葛洵强对上述借款本息承担连带保证责任；3、被告徐锡标承担本案诉讼费及实现债权的费用，葛洵强负连带责任。庭审中，赵旭阳将诉讼请求中利息变更为违约金。
一审法院认定事实：徐锡标因资金周转需要多次向�旭阳借款，并于2014年2月1日出具借条1份，确认借款金额为115万元，约定借款期限为2014年2月1日至2015年2月1日止，双方口头约定借款利息按月利率1.5%计算，逾期不还，每月按借款本金多3%支付违约金。葛洵强在保证人处签名，未约定保证期限、保证方式及保证范围。后经双方协商，葛洵强于2015年12月26日承诺担保期限于2015年12月26日起计算两年。赵旭阳于2012年的8月10日汇款10万元，11月14日汇款5万元，于2013年的7月23日汇款10万元，9月29日汇款50万元，10月24日汇款20万元，12月6日汇款20万元，共计115万元，上述款项均汇至徐锡标账户。借款到期后，经赵旭阳多次催讨，葛洵强归还了10800元，余款均未归还。
一审法院认为，徐锡标向赵旭阳借款115万元，事实清楚，证据确实充分，足以认定。徐锡标未能及时归还借款，属违约行为，�法应承担违约责任。关于本案借款的保证责任，葛洵强辩称其签订借条之后，赵旭阳告并未实际交付借款，其并不知道本案的借款系对之前借款的结算，故不应承担保证责任。结合赵旭阳在庭审中自认在出具借条时并未向保证人说明借条中的款项系对之前借款的结算之事实，故对葛洵强的辩称意见，予以采信，葛洵强对本案的债务不承担保证责任。因双方无证据证明葛洵强归还的10800元系用于归还借款本金还是违约金，按先付违约金再付本金方式予以抵扣。赵旭阳对诉讼请求的变更，不违反法律规定，予以准许。综上，赵旭阳的诉讼请求，合理合法部分，予以支持，不合理合法部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐锡标于判决生效之日起十日内归还原告赵旭阳借款本金115万元，并支付违约金522225元（已暂算至2017年9月11日止，此后违约金仍按月利率1.5%计算至上述款项实际归还之日止）。二、驳回原告赵旭阳的其他诉讼请求。案件受理费9925元（已减半），由被告徐锡标负担。
二审中，赵旭阳向本院提供以下证据：1、2017年1月24日下午形成的录音谈话，附光盘以及录音整理材料一份，证明葛洵强明知其为徐锡标担保的115万借款系签署借条之前的多次借款的结算所构成，同时证明徐锡标向赵旭阳借款的115万中，至少有93万元是用于徐锡标和葛洵强的共同经营。2、银行转账凭证一份，证明赵旭阳分多次通过银行转账向徐锡标支付借款的事实，总共有汇款23笔，借款金额有659.7万元，其中葛洵强担保的是115万元，葛洵强提出徐锡标有借款快到期，赵旭阳要向王海强催讨的款项不包括在葛洵强担保的115万中。3、银行转账凭证，证明徐锡标与葛洵之间的银行账目往来，结合录音及赵旭阳转账给徐锡标的转账凭证，证实葛洵强明知其为徐锡标担保的115万借款系签署借条之前的多次借款的结算所构成，徐锡标出具给赵旭阳借条中多次汇款相互一致。4、法律服务委托合同及发票，证明赵旭阳因本案诉讼花费代理费34500元。葛洵强质证意见为，对证据1的真实性、合法性和证明目的都有异议，该证据在一审前已经由赵旭阳掌握，其隐瞒事实不提供，不是新证据，不应该被采纳。该录音是在2017年，徐锡标之妻和岳母向葛洵强要款时所录，葛洵强并未怀疑徐锡标串通骗取担保，不能证明葛洵强签字担保时知情。葛洵强明确说到仅知道第一笔50万元，后来不知道，赵旭阳对此也认可，因此葛洵强实际上对于赵旭阳和徐锡标的往来不知情。赵旭阳在录音中承认，第二次要求葛洵强签字时，借款本金已小于93万元，反而可以证明赵旭阳和徐锡标恶意串通，损害葛洵强合法权益的事实。对证据2中一审已提供部分的真实性和关联性无异议，其余部分系赵旭阳和徐锡标之间的借贷往来，与本案无关。对证据3的真实性无异议，证明目的有异议，转账是徐锡标和葛洵强的经济往来，与赵旭阳无关。对证据4的真实性无异议，但一审没有相关的诉讼请求，已超出二审审理范围。本院认证意见为，证据1系2017年1月24日赵旭阳向葛洵强催要借款时所录的对话内容，距葛洵强签字担保已逾多年，根据葛洵强在录音中的陈述，不能推断出其在涉案借条中签字担保时已知道借条中的款项系赵旭阳和徐锡标对之前多次借款的结算金额，赵旭阳在录音时也未予告知，本院对证据的证明目的不予确认。对证据2、4的真实性予以确认。对证据3的真实性予以确认，证据反映出徐锡标与葛洵强之间互有款项往来，但往来时间与赵旭阳向徐锡标交付借款的时间不能一一对应，不能证明葛洵强明知借条中的款项系赵旭阳和徐锡标对之前多次借款的结算构成，本院对其关联性和证明目的不予确认。
二审中，徐锡标、葛洵强没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，通过双方当事人的陈述及举证情况，可以认定赵旭阳与徐锡标存�亲戚关系，2012年-2015年期间，赵旭阳不定期地借款给徐锡标，徐锡标亦不定期地归还部分本金和利息，两者存在多轮资金往来。本案借条虽于2014年2月1日出具，但所涉借款115万元并非当时新发生的款项，而是对2012年-2013年期间多笔未偿还的旧债清算后，通过书面借条形式更新双方之前的口头借款协议，符合借新还旧的性质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案一审中，赵旭阳和徐锡标均陈述记不清楚写借条的时候保证人葛洵强是否在场，赵旭阳亦自认未告知保证人本案借条系之前借款未还后补写的借条，且借条内容也未反映出该真实情况。据此，赵旭阳、徐锡标应当负有证明葛洵强知道或�应当知道上述情况的举证义务，现其未能提供足以采信的证据，其要求葛洵强承担保证责任，本院不予支持。
综上所述，赵旭阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19948元，由赵旭阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一八年五月十日
代书记员 钟李钰
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