福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民再11号
再审申请人（原审原告）：叶乐果，男，1974年4月9日出生，汉族，现住福建省福鼎市。
被申请人（原审被告）：中核深圳凯利集团有限公司宁德核电服务分公司，原住所地福建省福鼎市太姥山镇备湾移民村A栋12榴，现住所地福建省福鼎市硖门乡柏洋新村148号，统一社会信用代码9135098257098454X7。
法定代表人：朱志勇，总经理。
委托诉讼代理人：艾群峰，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董帝亮，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
再审申请人叶乐果与被申请人中核深圳凯利集团有限公司宁德核电服务分公司（下称“中核凯利宁德分公司”）劳动争议纠纷一案，原经福鼎市人民法院于2016年10月28日作出（2016）闽0982民初1063号民事判决，已经发生法律效力。2017年9月25日叶乐果向本院申请再审，本院于2017年12月27日作出(2017)闽09民申29号民事裁定，由本院提审。2018年3月5日，本院立案再审，并依法组成合议庭进行公开开庭审理。再审申请人叶乐果、被申请人中核凯利宁德分公司的委托诉讼代理人艾群峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告叶乐果诉称，其与中核凯利宁德分公司签订了《劳动合同》，在合同期间内被派往福清核电工地搭建脚手架。2014年9月23日下午15时30分许，叶乐果与工友一起移动门架调整位置时，铁架上的脚踏板滑落砸中其左小腿致肿痛、出血。经医院诊断为：左胫骨中下段前侧骨膜炎（血肿机化），左踝创伤性关节炎。宁德市人力资源和社会保障局于2015年12月23日作出宁人社决字〔2015〕8437号《认定工伤决定书》，认定叶乐果受伤为工伤。2016年3月7日，宁德市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴2016年161号《劳动能力鉴定书》，鉴定为伤残等级八级。据此，叶乐果诉请判令中核凯利宁德分公司支付停工留薪工资差额、住院伙食补助费、营养费、护理费、一次性伤残补助金、实际产生的医疗费、交通费共合计73711.17元。在诉讼过程中，叶乐果变更诉讼请求为，判令中核凯利宁德分公司向叶乐果支付停工留薪工资差额25437元、住院伙食补助费3080元、营养费2310元、护理费11550元、一次性伤残补助金30247.25元，共合计72624.25元。
中核凯利宁德分公司辩称，一、叶乐果主张停工留薪期间工资、住院伙食补助费、护理费、营养费没有事实和法律依据。1、中核凯利宁德分公司已按原待遇支付叶乐果长达八个多月的停工留薪期间的工资，叶乐果再次主张此期间的差额没有事实和法律依据。根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，叶乐果因工伤致左小腿软组织挫伤和左踝创伤性关节炎的停工留薪期间为3周至2个月，其主张停工留薪期为12个月无法律依据。即便相关规定载明的停工留薪期较短，但中核凯利宁德分公司已实际给予叶乐果长达八个多月的停工留薪期，并按高于双方合同约定的工资标准，即3600元/月［含基本工资1800元（实际发放2000元）、绩效1000元、伙食补助费400元（实际发放600元）］向叶乐果足额发放按出勤对待的工资待遇。叶乐果主张中核凯利宁德分公司应按工伤发生前的平均工资补足停工留薪期间的工资差额2119.75元/月，该差额系因加班以及出差补贴所产生的，不属于原待遇的组成部分，叶乐果不可能在停工留薪期间存在加班和出差的事实，故该项诉讼请求应当予以驳回。2、根据《关于明确宁德市工伤住院伙食补助费及到统筹地区以外就医交通费、食宿费支付标准等有关事项的通知》：“在统筹地区以内医疗机构住院治疗的，每人每日伙食补助费10元；到统筹地区以外医疗机构治疗的，不分途中和住宿，每人每日伙食补助费16元。”叶乐果就医于福鼎市医院和闽东医院，属于在统筹地区以内医疗机构住院治疗，按上述《通知》，其住院伙食补助费的标准应为10元/天。然而，根据叶乐果的工资明细可以看出，中核凯利宁德分公司实际已按600元/月的标准支付叶乐果伙食补助费，远高于10元/天，也远高于叶乐果依据法律规定所能得到的住院伙食补助费，因此，该项诉讼请求应当予以驳回。3、叶乐果没有被护理的事实，也无护理需求证明，主张护理费没有事实依据。首先，叶乐果没有任何证据证明其有护理需求。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工仅在生活不能自理的情况下才需护理。叶乐果虽因工受伤，但未达到生活不能自理的程度，整个治疗过程中，医疗机构并未出具叶乐果需护理的意见，劳动能力鉴定委员会的鉴定结论也未确认叶乐果存在生活不能自理需护理的情况，因此，叶乐果不存在护理需要。其次，叶乐果也无被护理的事实。叶乐果每次住院治疗均由中核凯利宁德分公司派专车或专人接送陪同。另外，根据叶乐果提交给中核凯利宁德分公司报销的票据也可以看出，叶乐果数次住院治疗无人予以护理，因此，叶乐果不存在护理的事实。在没有护理需要和护理事实的情况下，叶乐果关于护理费的主张应当予以驳回。4、叶乐果主张营养费没有事实和法律依据。根据《工伤保险条例》规定，营养费不属于工伤保险待遇的范畴。另外，根据叶乐果提供的病历资料可知，医疗机构未出具关于加强营养的意见。二、叶乐果主张一次性伤残补助金的计算基数为5549.75元/月是错误的，依法应予纠正，且该笔费用支付的主体不是中核凯利宁德分公司。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，一次性伤残补助金的计算基数“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，而叶乐果的平均月缴费工资为2800元。因此，叶乐果的一次性伤残补助金应为2800元/月×11月=30800元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，该笔费用应由工伤保险基金支付。三、中核凯利宁德分公司一直支持叶乐果进行康复治疗，并已支付了劳动合同存续期间内叶乐果的全部康复费用。四、叶乐果应返还中核凯利宁德分公司5398.42元。叶乐果受伤后的医疗费、交通费等各项费用均由中核凯利宁德分公司垫付，共计71883.5元，但叶乐果仅向中核凯利宁德分公司提供66485.08元的发票，叶乐果多领5398.42元应予返还。
原审查明，2013年4月22日，叶乐果与中核凯利宁德分公司签订了为期三年的《劳动合同》，约定叶乐果在现场服务项目为从事脚手架工作。2014年9月23日下午15时30分许，叶乐果于福清核电工地进行脚手架搭建作业时，被铁架上的脚踏板砸中右小腿致肿痛、出血，被送至福清市天安医院检查，2日后转至福鼎市第二医院治疗。2014年11月6日，宁德市人力资源和社会保障局根据中核凯利宁德分公司申请，作出宁人社决字〔2014〕8366号《认定工伤决定书》，认定：叶乐果受伤为工伤。2015年4月9日，宁德市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴2015年245号《劳动能力鉴定书》，对叶乐果的伤残情况鉴定为：无伤残等级。经福建省劳动能力鉴定委员会对伤残情况重新鉴定后，于2015年6月5日作出闽劳鉴伤字2015年215号《省级鉴定结论书》，鉴定结论为：维持市级未达到伤残等级。2015年12月7日，叶乐果因工伤保险待遇与中核凯利宁德分公司发生争议，向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月23日，宁德市人力资源和社会保障局根据中核凯利宁德分公司申请，作出宁人社决字〔2014〕8437号《认定工伤决定书》，认定：叶乐果受伤为工伤。2016年3月7日，宁德市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴2016年161号《劳动能力鉴定书》，对叶乐果的伤残情况鉴定为：八级伤残。2016年4月12日，福鼎市劳动人事争议仲裁委员会作出鼎劳人仲案〔2016〕10号《裁决书》，裁决中核凯利宁德分公司应支付叶乐果一次性伤残补助金30800元及住院伙食补助费770元。另外，中核凯利宁德分公司自2013年9月至2015年9月向叶乐果发放工资情况为：2013年9月发放4097.26元、2013年10月发放4483.58元，2013年11月发放3747.72元、2013年12月发放6716.26元、2014年1月发放4305.63元、2014年2月发放7569.18元、2014年3月发放9200.86元、2014年4月发放5719.42元、2014年5月发放4313.83元、2014年6月发放4207.13元、2014年7月发放4888.79元、2014年8月发放5199.77元，2014年9月发放4525.8元、2014年10月发放4717.83元、2014年11月发放3098元、2014年12月发放5360.46元、2015年1月发放3318元、2015年2月发放3318元、2015年3月发放3038元、2015年4月发放3252元、2015年5月发放3332元、2015年6月发放3432元、2015年7月发放3172元、2015年8月发放3172元、2015年9月发放3672元。
原审认为，叶乐果主张的各赔偿项目及金额为：1、停工留薪期工资，结合其工伤治疗情况，比照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定叶乐果停工留薪期为9个月，即自2014年9月23日起至2015年9月22日止。按照叶乐果受伤前12个月的月平均工资为标准支付停工留薪期的工资，计算为：（4097.26+4483.58+3747.72+6716.26+4305.63+7569.18+9200.86
+5719.42+4313.83+4207.13+4888.79+5199.77）元/年÷12月×9月=48337.1元。扣除中核凯利宁德分公司在本院确定的停工留薪期内已支付工资47408.09元，中核凯利宁德分公司应补发停工留薪期929.01元。2、伙食补助费，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2706489?)》第二十五条规定，叶乐果主张因住院治疗工伤的伙食补助费应由工伤保险基金支付，对于该项诉讼请求，依法不予支持。3、护理费，叶乐果未提供证据证明是否需要护理，也未按规定向市级劳动能力鉴定委员会提出确认申请，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条第一款的规定，对其护理费诉讼请求，依法不予支持。4、营养费并非工伤待遇的法定赔偿项目，依法不予支持；5、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，故对于叶乐果主张中核凯利宁德分公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，中核凯利宁德分公司应向叶乐果补发停工留薪期工资929.01元，叶乐果的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。中核凯利宁德分公司主张叶乐果应当返还其多支付的5398.42元，证据不足，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十四条、三十七条、三十八条规定，判决如下：一、被告中核深圳凯利集团有限公司宁德核电服务分公司应于本判决生效之日起五日内补发叶乐果停工留薪期工资929.01元；二、驳回原告叶乐果的其他诉讼请求。
再审申请人叶乐果诉称，1、请求依法撤销福鼎市人民法院作出（2016）闽0982民初1063号《民事判决书》，并依法改判；2、请求依法判令被申请人向申请再审人支付停工留薪期工资差额25437元、伙食补助费3080元、一次性伤残补助金30247.25元（已经扣除已经支付30800元）、护理费11550元、医疗费22900.7元、鉴定费320元、交通费4576元、营养费2310元、2016年4月份至今的生活费25740元、被抚养人生活费合计为87024元、精神抚慰金30000元，上述费共计243185元。在庭审中，叶乐果变更支付停工留薪期工资差额为38115元（即新增诉讼请求金额12678元），放弃医疗费22900.7元、鉴定费320元、交通费4576元、2016年4月份至今的生活费25740元等诉讼请求。事实与理由，福鼎市人民法院作出的（2016）闽0982民初1063号民事判决，事实认定不清，适用法律错误。原审法院对再审申请人停工留薪期间及工资标准计算认定错误；对再审申请人的伙食补助费、一次性伤残补助金的赔偿项目不予支持适用法律错误；对再审申请人的护理费的赔偿项目不支持没有法律依据；对再申请审人的营养费、被抚养人的生活费、精神抚慰金应予以支持。
中核凯利宁德分公司辩称，1、因中核凯利宁德分公司在福鼎市人民法院正在审理的（2017）闽0982民初820号案件中，针对叶乐果因本案工伤事故引发左胫骨中下段前侧骨膜炎（血肿机化）、左裸创伤性关节炎（跟腱炎）达到八级伤残的关联性及后续治疗合理性申请鉴定，该鉴定结果对本案审理具有关联性，向本院申请延期审理；2、假设（2017）闽0982民初820号案件鉴定结论显示叶乐果仍为八级伤残，一审人民法院的判决符合法律规定，叶乐果的再审申请缺乏事实和法律依据。
经再审查明，再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：中核凯利宁德分公司是否应支付叶乐果停工留薪期工资差额25437元、住院伙食补助费3080元、一次性伤残补助金30247.25元（已经扣除已经支付30800元）、护理费11550元、营养费2310元。
再审申请人叶乐果认为，停工留薪期是按工伤发生日期至伤残鉴定日期为准，应按19个月算，每个月差额总和为38115元，原审停工留薪期工资差额25437元系笔误。在住院期间，中核凯利宁德分公司没有提供伙食补助，根据实际经济情况及工伤保险条例规定，中核凯利宁德分公司应按该公司出差规定的80%给予伙食补助。对于一次性伤残补助金，社保赔偿后的差额部分应该由中核凯利宁德分公司补偿赔付。再审申请人因病确需护理，虽然该护理行为由其老婆承担，但也要考虑其老婆存在合理的误工情况，因此提出护理费赔偿项目合理。再审申请人因工受伤，需要加强营养促进身体恢复，提出营养费的赔偿请求理应支持。
被申请人中核凯利宁德分公司辩称，其对原审判决没有异议，再审申请人叶乐果八级伤残，认定停工留薪期为9个月，符合法律规定。对于住院伙食补助费，在劳动争议仲裁阶段，仲裁委根据《宁德市人民政府办公室关于明确我市工伤住院伙食补助费及到统筹地区以外就医交通费、食宿费支付标准等有关事项的通知》（宁政办〔2011〕254号）第一条规定，以10元/天的标准按住院天数77天进行计算，裁决被申请人向叶乐果支付住院伙食补助费770元，该款已履行完毕。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条以及第六十四条规定，一次性伤残补助金的计算基数“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，而叶乐果的平均月缴费工资为2800元，因此，叶乐果的一次性伤残补助金应为11个月×2800元/月=30800元。对于营养费，根据《工伤保险条例》，营养费不属于工伤保险待遇的法定赔偿项目，并且叶乐果也没有提供营养需求的证据材料，因此原审法院不予支持符合法律规定。对于护理费，因叶乐果没有被护理的事实，也无护理需求的证明，原审法院不支持其护理费的诉讼请求符合法律规定。
本院认为，中核凯利宁德分公司在再审期间，以他案正对叶乐果伤残等级进行关联性鉴定可能对本案审理存在影响为由申请延期开庭审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定可以延期开庭审理的事由，该申请理由依据不足，不予准许。再审申请人叶乐果被鉴定为八级伤残，原审法院按照《福建省工伤停工留薪期分类目录》规定，并结合其工伤治疗情况，确定停工留薪期为9个月，并无不当。叶乐果认为原审法院认定其停工留薪期间有误，其停工留薪期应为19个月的主张不能成立，不予采纳。叶乐果9个月的停工留薪期应从2014年9月23日起至2015年6月22日止。但原审法院认定叶乐果的停工留薪期却从2014年9月23日起至2015年9月22日止，系认定事实有误。以叶乐果受伤前12个月的月平均工资为标准，中核凯利宁德分公司支付叶乐果9个月停工留薪期工资为48337.11元，扣除中核凯利宁德分公司在原审法院确定的停工留薪期内已支付叶乐果共计32866.29元，则中核凯利宁德分公司应补发叶乐果停工留薪期工资15470.82元。原审法院认定扣除中核凯利宁德分公司在该院确定的停工留薪期内已支付工资47408.09元系中核凯利宁德分公司从2015年9月至2017年9月共计13月支付给叶乐果的工资，并认定中核凯利宁德分公司应补发叶乐果停工留薪期工资929.01元，上诉事实认定缺乏证据证明，应予以纠正。对于住院伙食补助费、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条以及《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，属于工伤保险基金支付的范围，因此叶乐果要求中核凯利宁德分公司补发差额部分款项于法无据。原审法院对叶乐果要求中核凯利宁德分公司支付3080元住院伙食补助费、30247.25元一次性伤残补助金（已经扣除已经支付30800元）的诉讼请求，不予支持，并无不当。对于护理费，叶乐果未能提供证据证明其需要护理的依据，也未按规定向市级劳动能力鉴定委员会提出确认申请，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条第一款的规定，原审法院对叶乐果11550元护理费的诉讼请求不予支持，并无不当。对于营养费，不属于工伤待遇的法定赔偿项目，原审法院对叶乐果2310元营养费的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上所述，再审申请人叶乐果在提审诉讼期间新增加的停工留薪期工资差额12678元、精神抚慰金30000元、被抚养人的生活费87024元，因未经仲裁委员会劳动仲裁的前置程序，又未经原一审法院的诉讼程序，且双方当事人无法达成调解，应另案处理。再审申请人叶乐果放弃医疗费22900.7元、鉴定费320元、交通费4576元、2016年4月份至今的生活费25740元等诉讼请求，并不违反法律规定，予以准许。原审法院驳回叶乐果住院伙食补助费、一次性伤残补助金、营养费、护理费等诉讼请求，并无不当。原审法院认定中核凯利宁德分公司应补发叶乐果停工留薪期工资929.01元，缺乏证据证明，予以纠正，应补发叶乐果停工留薪期工资15470.82元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持福鼎市人民法院（2016）闽0982民初1063号民事判决第二项；
二、变更福鼎市人民法院（2016）闽0982民初1063号民事判决第一项判决内容为中核深圳凯利集团有限公司宁德核电服务分公司应于本判决生效之日起五日内补发叶乐果停工留薪期工资15470.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 小 成
审 判 员 林本春审判员崔龙生
二〇一八年五月二十一日
法官助理 钱 承 卫
书 记 员 郑 婉 蓉
附：相关法律、法规和司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。