浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2677号
上诉人（原审原告）：朱学礼，男，1969年10月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天工建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌镇东市。
法定代表人：胡柏成，董事长。
委托诉讼代理人：丁继胜，浙江大公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。
原审被告：绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心，住所地浙江省绍兴市柯桥区群贤路2069号。
法定代表人：单崇军，董事长。
委托诉讼代理人：王卫兴，浙江越光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱文君，浙江越光律师事务所律师。
原审被告：孙子坚，男，1967年11月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
上诉人朱学礼因与被上诉人浙江天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）、原审被告绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心（以下简称政府投资中心）、原审被告孙子坚建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初7981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱学礼及其委托诉讼代理人易瑞京、被上诉人浙江天工建设集团有限公司的委托诉讼代理人严炎中、原审被告绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心的委托诉讼代理人朱文君、原审被告孙子坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱学礼上诉请求：1、撤销原判第二项主文；2、改判支持上诉人在原审提出的下列诉请：（1）判令被上诉人浙江天工建设集团有限公司支付上诉人工程款6384106元；（2）判令被上诉人浙江天工建设集团有限公司支付上诉人自2013年12月16日起，以6384106元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的银行利息损失，至付清全部工程欠款之日止。事实和理由：上诉人依据上诉人与孙子坚代表天工公司签署的《工程内部承包经营合同》（以下简称讼争合同），诉请天工公司依据该合同支付工程欠款6384106元及逾期付款利息损失。孙子坚认为讼争合同系其代表天工公司签订，每个工程都是一对一的，工程款都是专款专用，天工公司欠付工程款属实，其还明确表示与上诉人签约曾告知天工公司，公司说活干好就行（第4次庭审笔录第7页）。天工公司则辩称其与孙子坚签署内部承包合同，其与上诉人没有合同和挂靠关系，孙子坚未说过与上诉人签约，讼争合同未加盖其公章。即使孙子坚与上诉人签署讼争协议，也应遵循合同相对性原则。原审针对上述本案争议焦点，认为天工公司与孙子坚签约属于企业内部承包机制，合法有效。孙子坚又以天工公司名义与上诉人签约，超越内部合同约定的职责，天工公司事后未对孙子坚行为予以追认。故不承担该合同责任的法律后果。上诉人签约时未审查孙子坚的具体授权范围，也未要求天工公司在合同上加盖公章，故认定上诉人主张天工公司依据讼争合同承担工程款支付责任，理据不足，判决驳回上诉人该项诉请。根据本案原审查明的事实和相关证据，足以证实原审判决的此项判决明显错误。上诉人有理由相信孙子坚有权代理天工公司签署讼争合同，该合同对天工公司具有法律约束力，天工公司应当向上诉人支付工程余款6384106元，并承担逾期付款的银行利息损失。孙子坚以天工公司名义和上诉人订立讼争合同的行为，依据《合同法》第四十九条规定，已经构成表见代理，讼争合同对天工公司具有合同约束力。其应当承担支付上诉人工程余款的民事责任。上诉人在原审已经就孙子坚代表天工公司陈述了大量的事实、证据和观点，但仅仅是未说出“表见代理”这个关键词。但是，本案原审查明的事实和采纳的证据，足以客观证实孙子坚以天工公司名义订立的讼争合同，因构成表见代理而产生合同法律效力。其实，原审也已经关注到孙子坚的签约行为涉及“表见代理”，但是因为其未引起重视和正确判断，而轻易予以否定。原判认为：“孙子坚的签约行为，更没有孙子坚有权代表天工公司进行签约的客观表象。”上诉人将以下列事实和观点印证原审判决的认定错误的。根据《合同法》第四十九条规定、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中关于表见代理的构成要件的规定，以及浙江省绍兴市中级人民法院《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》中关于项目经理未经企业授权对外签订合同的行为是否构成表见代理应把握的构成要件，上诉人在原审提供的事实和证据，已经完成对孙子坚签订合同行为构成表见代理的充分举证。足以证实其有理由相信孙子坚有权代表天工公司订立讼争合同，具备表见代理的客观和主观要件。一、天工公司在原审所做全部的相关辩解和所提供的证据，足以证实孙子坚无权代理，具备表见代理的基础条件。《合同法》第四十九条规定的表见代理，前提是行为人无权代理。天工公司在原审辩称，孙子坚未授权其代签合同，提供其与孙子坚签署的内部合同，证明该合同约定不允许再行违法转包，以及讼争合同未加盖公章等等，都证实孙子坚无权签约。这恰恰证实孙子坚的签约行为具备表见代理的基本条件。二、孙子坚以天工公司名义订立合同。《合同法》第四十九条规定的表见代理，是行为人以被代理人名义订立合同。孙子坚以天工公司名义、而非自己名义和上诉人订立讼争合同，其作为发包方代表签字。具备了足以致使上诉人相信孙子坚有权签约的客观表象的最核心特征。如果孙子坚依据其与天工公司内部合同和上诉人订立转包合同，一是不可能成立内部承包经营关系；二是应当以其自己名义订立；三是内部合同和讼争合同约定的管理费均是8.5%，孙子坚不可能不要任何获利，故其只是代理人。上诉人在签订讼争合同时，明知孙子坚是天工公司在职员工、高级工程师和项目经理（天工公司在原审予以确认），相信其具有代表天工公司订立讼争合同的权利。三、讼争合同的标的，与项目业主绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心发包给天工公司的标的完全吻合和相同。本案讼争柯桥区政府投资中心招投标的镜水路以西、钱陶公路以北（k16地块）的阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程，业主发包的建设工程项目，与讼争合同标的全部相同。四、讼争合同签署后，上诉人得以天工公司名义进入项目施工现场和组织施工队伍进行施工，未受到天工公司的任何阻碍。讼争合同签署后，上诉人组织施工管理机构、民工班组和施工设备进场实施全部施工行为，在施工铭牌上明显标示代表天工公司在项目现场施工，从未受到来自于甲方、天工公司和监理公司的异议和阻扰。五、即使天工公司和孙子坚签署内部合同，以及合法有效，但是该合同显然根本没有履行，被束之高阁，徒有其名。天工公司在原审提供其与孙子坚订立的内部合同第四章第一条规定，孙子坚应当全面负责和自行组织施工，但是事实上孙子坚没有实际施工，没有履行合同，且在原审予以确认上诉人是实际施工人。该内部合同仅仅是企业内部的承包机制，对本案讼争合同和上诉人没有任何约束力。六、孙子坚代表天工公司已经支付上诉人工程款61713389.58元。按照讼争合同进行全面施工，按照施工进度陆续向天工公司申请工程阶段性工程付款，有的是通过孙子坚申请，有的是代孙子坚申请，还有天工公司财务直接支付上诉人。上诉人也有理由相信孙子坚代表天工公司。原审判决也查明和确认，天工公司支付孙子坚的工程款，其如数支付上诉人，自己没有任何截留。原审还查明，天工公司和孙子坚签署的内部合同规定收取管理费8.5%；孙子坚以天工公司名义与上诉人签署的讼争合同规定收取管理费8.5%，证实其没有转包获利，而只是天工公司的代理人。七、孙子坚在原审确认，讼争合同是其代天工公司签订的。其认为每个工程都是一对一的，工程款应该专款专用，即其认为天工公司因其承包的其他项目的债权债务，与本案拖欠工程款混为一谈是没有道理的。其还证实其代表天工公司订立讼争合同明确告知该公司，公司说只要活干好就行。孙子坚还称讼争项目全部是上诉人实际承包建设的，其仅仅在验收时到场。这不仅证实其与天工公司签署的内部合同没有实际付诸履行；也证实其参照内部合同的基本内容（除争议管辖条款不一致外），代表天工公司和上诉人订立讼争合同。天工公司也明知讼争合同的签署和认可。上诉人需要强调指出，上诉人以前不认识孙子坚，也无任何亲戚关系，仅仅是上诉人的老丈人认识孙子坚，介绍相识，其代表天工公司与上诉人签约。综上所述，本案案涉建设项目，天工公司中标和签署承包协议后，与其职员、项目经理签署内部合同，收取8.5%的管理费，事实上均已经在其已付工程款中扣除。但是，孙子坚签约后因故不打算自行履行，而是以天工集团名义，与上诉人签署同样内容的讼争合同，事实上上诉人是实际施工人。因孙子坚和天工公司在其他项目承包合同中具有债权债务，天工公司于是便扣留本案讼争合同的剩余工程款，引发本案纠纷。本案讼争合同，根据绍兴市中级人民法院的相关纪要，其实是孙子坚未经企业授权，与上诉人签署的名为内部承包经营合同，实为非天工集团职员的个体建筑承包商挂靠施工。尽管天工公司对孙子坚无代理授权，但因为上诉人有理由相信其有代理权，构成表见代理。且根据《建筑法》和最高人民法院相关司法解释，因不具备施工资质而导致无效，但是因为工程项目早已竣工验收和交付使用，且已经审计确认造价，故不影响天工公司应当按照合同约定向上诉人支付剩余工程款。原审判决片面采信了天工公司签署内部合同和未授权孙子坚签署讼争合同和未加盖公章，以及未追认的辩解，而忽视了孙子坚根本未履行该内部合同，而是以天工公司名义与上诉人订立讼争合同，构成表见代理，天工公司应当受到合同约束，支付剩余工程款和承担逾期付款利息。另，上诉人在原审提出要求孙子坚对天工公司支付工程款和利息承担连带责任，缺乏法律依据，原审判决予以驳回，上诉人表示服判。请求二审判决支持上诉人的合理合法的上诉请求。
被上诉人天工公司辩称：认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，没有事实依据，也与相关法律依据不符。所谓的相关理由相互矛盾。上诉人的上诉理由依法不能成立。一、上诉人认为孙子坚与其签订的行为构成表见代理，但是该观点依法不能成立。假设孙子坚确实与上诉人签订承包合同的话，孙子坚的签约行为完全系其个人行为，依法不能构成表见代理。该行为与浙江天工建设集团有限公司无关，对浙江天工建设集团有限公司没有任何法律约束力。我国《合同法》以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的认定有严格的规定。其中指导意见第13条规定：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表现，而且要求相对人主观上善意确无过失相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理人的应当承担举证责任。本案中上诉人提供的关于孙子坚身份信息材料均是在本案起诉前才取得，并非是在所谓的承包合同签订之时，在合同上并没有加盖与浙江天工建设集团有限公司有关的合法有效印章，故该合同的签约行为没有最基本的客观表象，上诉人在签约时并没有孙子坚可能与浙江天工建设集团有限公司有关的身份证明，上诉人明显未履行最基本的审查注意义务，并非无过失。在一审中上诉人强调是以浙江天工建设集团有限公司的名义与其签订合同是履行职务行为。一审法院根据一审查明的事实认定，孙子坚的签约行为既不是履行职务行为，也没有孙子坚有权代表浙江天工建设集团有限公司签约的客观表象。一审的该认定完全正确，上诉人在上诉中变更了职务行为的主张，以较大篇幅阐述构成表见代理的观点，这些观点均是错误的，依法不能成立。二、上诉人在本次庭审中增加了一项理由，认为孙子坚没有合法授权，认为浙江天工建设集团有限公司追认孙子坚的行为，上诉人的观点与一审中的观点完全相悖，该观点没有事实依据。朱学礼作为孙子坚雇聘人员，曾经代为领取款项，代领款项均是孙子坚签名确认，所以不存在浙江天工建设集团有限公司所谓的追认。三、关于上诉人系实际施工人，一审法院根据建设工程施工合同司法解释第26条规定的认定规则，一审法院的规则适用是正确的，因为该规定坚持了合同相对性的原则，规定合同一方只能向合同相对方主张权利，只要符合特定条件下，作为建设单位，在欠付工程款之内对实际施工人承担一定的责任，该条就明确责任限制。该26条第2款规定仅仅是适用于建设工程的发包人，并不能够适用于合同相对人之外的其他第三人。纠纷中浙江天工建设集团有限公司将曾经的合同以内部承包的方式合法交孙子坚施工，该内部承包方式符合浙江省高级人民法院2012年的相关规定，合法有效。按照内部承包合同的约定，孙子坚应该自行雇聘人员组织施工，至于孙子坚是否将案涉工程转包或者部分分包给上诉人，浙江天工建设集团有限公司并不知情，也没有能力控制。孙子坚可能存在的行为与浙江天工建设集团有限公司无关，浙江天工建设集团有限公司并非孙子坚与上诉人之间可能存在的合同关系的一方当事人，不需要承担任何的合同责任，也不属于最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第26条规定的情形。四、上诉人在案涉工程的履行过程中都是以雇聘人员出现，现有证据不能够证明浙江天工建设集团有限公司对孙子坚可能存在的承包关系是知情或者是追认的。因此，上诉人要求浙江天工建设集团有限公司承担责任没有事实和法律依据。上诉人认为根据《合同法》司法解释（二）相关规定，转包和部分分包的情形是属于建筑领域的普遍现象，认为属于交易习惯，没有法律依据。涉案工程以合法形式交由孙子坚施工，孙子坚完全有能力，也有条件在浙江天工建设集团有限公司的辅佐下完成工程的施工，并不存在所谓的交易习惯必须转包给他人或者是分包给他人才能够完成工程的施工。上诉人所说的案涉情形并不是司法解释的交易习惯，《合同法》司法解释（二）规定的交易习惯是合法的，是被广大群众认可的，而不是上诉人和孙子坚之间的违法转包的行为。所以上诉人的主张不符合相应的法律规定，更没有事实依据。五、浙江天工建设集团有限公司并没有非法取得利益。浙江天工建设集团有限公司按照有关法律规定以合法形式交由内部职工孙子坚施工。孙子坚承包期间，提供了技术人员的技术支持，也提供了资金支持，收取的费用包括税金、规费、管理费总计8.5%，该8.5%的费用中浙江天工建设集团有限公司得到的管理费仅仅只有2%，相应的对价是浙江天工建设集团有限公司付出了巨大的技术支撑等大量支持，不存在利益的不平衡。相反，一审的事实认定以及判决是尊重事实，尊重法律，恰恰是对各方当事人之间的利益平衡，上诉人的主张是上诉人与孙子坚两方，其完全有理由向孙子坚主张工程款，孙子坚基于内部合同也有权与浙江天工建设集团有限公司进行结算，浙江天工建设集团有限公司与建设单位有权依据施工合同进行结算，各方当事人之间的利益，根据法律规定完全可以得以实现，也是平衡的。现上诉人错误的理解，试图突破合同相对性，要求没有合同关系的浙江天工建设集团有限公司向其直接支付所谓的合同款项，而放弃对其合同相对人孙子坚追究责任是对法律的错误适用，也是对合同的错误适用。上诉人的观点和主张都是错误的。六、一审法院对责任的认定已经是极大有利于上诉人。一审基于最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第26条第2款的规定，在查清建设单位拖欠浙江天工建设集团有限公司部分资金的情况下，依据该法在保修金范围内直接向上诉人支付责任，是符合法律规定的，但是一审法院对保修金数额的认定存在偏差。因为该保修金支付的对象是浙江天工建设集团有限公司，浙江天工建设集团有限公司转付的对象是孙子坚。但是浙江天工建设集团有限公司支付给孙子坚的时候有权依据合同约定扣除8.5%的款项，之后才是孙子坚支付给上诉人的款项。所以一审判决符合法律规定，但是存在偏差，这个判决极大有利于上诉人，损害了被上诉人的利益。浙江天工建设集团有限公司将在后续的主张中予以明确。综上，浙江天工建设集团有限公司认为无论上诉人一审中的主张还是二审中的上诉理由，均与客观事实不符，与法律规定不符，依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告政府投资中心述称：绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心答辩意见与一审时的答辩意见一致。按照一审的判决结果，绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心同意将相应的保修金支付给施工单位，只是要求施工单位将相应的发票开具给绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心。
原审被告孙子坚述称：上诉人是实际承包人，浙江天工建设集团有限公司的所有工程项目上的材料等都是朱学礼一手经营的。工程款直接打给朱学礼也是有的。
朱学礼向一审法院起诉请求：1.判令被告天工公司支付工程款6,384,106元，并支付该款自2013年12月16日至实际履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，被告孙子坚对该工程款及逾期利息的支付承担连带责任；2.判令被告政府投资中心向原告返还质量保修金3,955,715元；3.诉讼费由三被告共同负担。
一审法院认定事实：2010年10月，被告政府投资中心经招投标程序与被告天工公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告政府投资中心将位于镜水路以西，钱陶公路以北（K16地块）的阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程发包给被告天工公司承建，合同价款为67,606,711元；项目经理为章建华；工程保修期限按国家有关规定执行，保修期从甲方批准的竣工之日起计算，工程保修押金为结算价的5%，在保修期满二年后退还2%，五年期满后退剩余部分，多退少补等。
2010年11月，被告天工公司与被告孙子坚签订一份《工程内部承包经营合同》，约定天工公司将位于镜水路以西，钱陶公路以北（K16地块）的阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程通过内部招标，以内部责任承包的形式发包给被告孙子坚；承包的形式为风险承包，有项目承包人自负盈亏；承包管理费按公司与业主最终确定的工程总造价的8.5%收取，按规定应交纳的各种规费，均由项目承包人承担，实行代扣代缴；项目承包人在受公司法定代表人委托时方可以公司名义从事与项目有关的外部事务，但仅以委托书上明确的事务、权限为限；项目承包人未获授权或超越委托权限所为之行为，均视为其个人行为，与公司无涉，一切责任均由项目承包人自行承担，若对公司造成损失，项目承包人应足额赔偿公司由此产生的全部损失；项目承包人可以自主选定具有相应资质的企业分承包施工合同中约定的可以分包的部分或选定有资质的劳务承包企业承担劳务工作，但应当经公司同意并由公司与之订立分包合同；项目承包人不得违反《合同法》、《建筑法》等相关法律的规定将工程再行转包或转卖；项目部是不具法人资格的经营实体，不得以项目部的名义对外签订合同，未经批准同意，以项目部名义或项目承包人名义或其雇佣人员名义对外签订所有合同，均由项目承包人自行承担全部法律责任，并赔偿由该份合同所引起的公司全部直接及间接损失等。合同第四章第一条规定，承包期间由项目承包人担任项目责任人，全面负责承包项目的建设及内部管理事宜，自主安排人员雇佣、机械组织、材料采购等各项工作，负责生产建设，自主完成全部承包范围内的施工任务。第七章第一条第六款还规定，双方履行本合同过程中发生争议，可申请公司主管部门协调处理，协调不成，应向绍兴仲裁委员会提请仲裁。
嗣后约同年11月，被告孙子坚以被告天工公司名义与原告签订一份《工程内部承包经营合同》，将阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程发包给原告，但未有被告天工公司的盖章。合同第七章第一条第六款规定，履行本合同过程中发生争议，可申请公司主管部门协调处理，如协调不成，应当向当地人民法院提出诉讼，合同其余内容与前述一份《工程内部承包经营合同》一致。
合同成立后，原告组织人员进行施工。2013年12月16日，阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程竣工验收合格。
另查明，被告孙子坚系天工公司的内部职工，持有注册建造师证。
还查明，2015年2月8日，经浙ＸＸ元工程咨询有限公司审计，审定阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程结算造价为79,114,287元，被告政府投资中心已支付天工公司至结算价95%计75,158,572元，被告天工公司已支付孙子坚案涉工程款61,713,389.58元，被告孙子坚如数将该工程款支付给原告。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题主要是：1.原告是否系案涉工程的实际施工人？其起诉是否符合法律规定？2.原告与被告孙子坚签订的《工程内部承包经营合同》的效力是否及于被告天工公司及被告天工公司应否承担支付工程价款的民事责任？3.被告政府投资中心应否直接向原告返还质量保修金？现分述如下：
（一）关于原告是否系案涉工程的实际施工人？其起诉是否符合法律规定的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是一个有特定含义的概念，专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。根据原告提供的水电安置合同、消防分包合同、浙ＸＸ元工程咨询有限公司报告书、班组记录本、劳务协议书、土方分包合同及证人证言，原告在与被告孙子坚签订《工程内部承包经营合同》后，组织建设资金、人员、设备进行案涉工程的施工、管理及审计，审理中被告孙子坚也自认其只是参与了工程检查验收，实际都是原告在做，故原告系案涉工程的实际施工人不容置疑，其起诉符合法律规定，该院予以认定。被告天工公司、政府投资中心均辩称原告并非案涉工程的实际施工人，与本案查证事实不符，该院不予采纳。
（二）关于原告与被告孙子坚签订的《工程内部承包经营合同》的效力是否及于被告天工公司？被告天工公司应否承担支付工程价款的民事责任的问题。
原告主张其与被告孙子坚签订的《工程内部承包经营合同》的合同相对人应为原告与被告天工公司，理由基于：被告天工公司系阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程的总包单位，被告孙子坚为该工程的内部承包人，也是被告天工公司的注册建造师，其以被告天工公司名义与原告签订《工程内部承包经营合同》，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，被告孙子坚系履行职务行为，故而被告孙子坚的行为代表了被告天工公司，被告天工公司据此应为该合同的相对人。对于该合同的订立和相对人认定的问题，被告孙子坚主张此合同系其本人代表被告天工公司签订。被告天工公司则主张其与原告间不存在任何施工合同关系，被告天工公司只付进度款给内部承包人孙子坚，从未向原告支付过工程款。该院认为，被告天工公司在承建阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程以后，将该工程以内部承包的方式交由与其具有劳动关系的职工被告孙子坚承包全部工程，并对工程项目进行财务、技术、质量监督并对外独立承担民事责任，属于企业内部承包机制，故被告天工公司和被告孙子坚之间的《工程内部承包经营合同》合法有效。而被告孙子坚又以被告天工公司名义与原告签订的《工程内部承包经营合同》，完全超越了其与被告天工公司签订的《工程内部承包经营合同》第四章第一条规定的：“承包期间由项目承包人担任项目责任人，全面负责承包项目的建设及内部管理事宜，自主安排人员雇佣、机械组织、材料采购等各项工作，负责生产建设，自主完成全部承包范围内的施工任务。”的职责，被告天工公司事后也没有对被告孙子坚的签约行为进行追认，故不产生被告天工公司承担该合同责任的法律后果，而应由实际行为人被告孙子坚承担责任。据此分析，对于被告孙子坚的签约行为，既不是履行职务行为，也未有被告天工公司的明确授权，更没有被告孙子坚有权代表被告天工公司进行签约的客观表象。原告作为《工程内部承包经营合同》缔约一方，在签约时未审查被告孙子坚的具体授权范围，也未要求被告天工公司在合同上加盖有效的公司印章，现原告主张被告天工公司系《工程内部承包经营合同》的合同相对人并要求其承担工程款的支付责任，由被告孙子坚承担连带清偿责任，理据不足，该院不予支持。如原告有证明证明被告孙子坚怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，可依《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定依法另行起诉主张自己的债权人代位权。
（三）关于被告政府投资中心应否直接退还原告质量保修金的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该院认为，上述司法解释之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。本案事实表明，被告政府投资中心作为发包人，根据其与被告天工公司的合同约定，其应在保修期满两年后退还按结算价2%的计算的保修金1,582,285.74元，现该期保修金的保修期已经届满，且现有证据又不能证明被告政府投资中心有权扣留该笔保修金，现原告要求其支付该部分保修金，理由正当，该院予以支持。原告要求被告政府投资中心支付全部保修金，因其余3%尚未到期，原告可在期限届满后另行主张，故该院不予支持。被告天工公司与被告政府投资中心均辩称本案保修金尚不具备支付条件，即使支付，该保修金也应支付给被告天工公司，既与本案查证事实不符，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心应给付原告朱学礼保修金1,582,285.74元，款限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告朱学礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89,023元，由原告朱学礼负担76,451元，被告绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心负担12,572元,限被告绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心于本判决生效后七日内向该院缴纳。
本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、朱学礼的配偶施雅平的银行对账单，对账单中有打钩部分，以证明2013年期间，本案案涉的土建工程已经于2013年12月竣工完毕，至配套设施施工一年期间由于朱学礼是实际施工人，浙江天工建设集团有限公司没有支付任何工程款的情况下，朱学礼垫付了300余万的款项，包括其向银行的贷款，以及出售自己在杭州的一套房屋去支付供应商的建材款，以及各班组的民工工资。2、朱学礼的《班组工作记录》，以证明上诉人朱学礼在履行合同期间，因为浙江天工建设集团有限公司没有将其收到的原审被告绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心支付的工程款1000多万与孙子坚结算，也没有支付给朱学礼。符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第26条的实际施工人的这条规定，主要是保护民工工资等基本保障的切身利益，这些欠款是实际施工人朱学礼个人垫付的。对于上述证据，被上诉人质证认为：上述证据并不是新证据，即使真实也不能达到上诉人所要证明内容，银行单据没有异议，对其他证据的三性均有异议。与本案法庭归纳的争议焦点无关。只能证明朱学礼或者其妻子参与了涉案管理的相关款项的支付，但该支付可能是基于孙子坚的委托，也可能基于朱学礼其妻子与其他人员的合同责任，与本案争议焦点没有任何的关联性，不能达到其证明目的。原审被告政府投资中心质证认为同意被上诉人天工公司的质证意见。原审被告孙子坚质证认为朱学礼是实际承包人，没有异议。3、浙江绍兴瑞丰农村商业银行户名为施雅平的银行明细对账单，证明浙江天工建设集团有限公司于2014年1月23日，其财务经理从其账户直接支付给朱学礼的妻子施雅平银行账户案涉工程款金额430592元，该证据用以证实浙江天工建设集团有限公司事实上是知道孙子坚将案涉工程签署了内部工程承包协议。因此，并非是被上诉人天工公司所称的所有的工程款项都是通过孙子坚转付。4、绍兴市中富商品混凝土有限公司供货合同一份，签署时间2010年10月15日，该份合同需方是浙江天工建设集团有限公司，供方是绍兴市中富商品混凝土有限公司，证明朱学礼因为依据本案的案涉孙子坚以浙江天工建设集团有限公司名义与其签署的内部工程施工合同，在合同履行中对外以浙江天工建设集团有限公司名义采购建材的合同，虽然没有加盖浙江天工建设集团有限公司的公章，但该合同项下涉及实际发生的商品砼，浙江天工建设集团有限公司均在当时和事后予以支付货款，这也表明和证实被上诉人浙江天工建设集团有限公司对本案案涉合同履行中的相对人朱学礼有权依据案涉的内部承包合同以其名义实施工程建材的采购行为。对于上述证据3、4，被上诉人天工公司质证认为：证据3系打印件，因为有银行的印鉴我方相信是真实的，但是不能达到上诉人的证明目的。2014年1月22日，孙子坚向浙江天工建设集团有限公司出具过委托书，要求浙江天工建设集团有限公司代为支付案涉工程的相关材料款、民工工资等，该份材料一审中浙江天工建设集团有限公司已经提交法庭，上诉人提交的该份证据，假设该笔款项确实是浙江天工建设集团有限公司支付给施雅平的话，应该不是双方工程款，应该是其他材料款的支付，但是受孙子坚委托支付。对于证据4供货合同，三性均有异议。该份证据并没有加盖任何与浙江天工建设集团有限公司有关的合法有效印章，因为案涉工程浙江天工建设集团有限公司以合法的方式内部承包给了孙子坚进行承包施工，孙子坚为了完成工程施工，根据合同约定以自己的名义采购相应的材料，也可能会雇聘包括上诉人在内的或者其他人员代为采购材料，但均系孙子坚的个人行为，其他人员以及孙子坚的采购行为未经浙江天工建设集团有限公司授权和追认，均与浙江天工建设集团有限公司无关。该份材料显示的时间是2010年10月15日，而根据一审法院查明的事实，一审法院认为在2010年11月孙子坚才与上诉人签订所谓的承包合同，所以假设该份供货合同确实存在的话，只能说明上诉人是受孙子坚的委托代表孙子坚签订了该份采购合同，而与浙江天工建设集团有限公司没有任何的关联性，不能达到上诉人所要证明的内容。综上，对上诉人提供的二份证据均应不予采纳。原审被告政府投资中心质证认为：该两份证据与本案无关，原审被告也不知情。原审被告孙子坚没有质证。本院认为，关于上述证据1、2、3、4，将结合本案事实予以确认。其余当事人在二审中均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明：2011年1月25日，政府投资中心支付天工公司6760000元，天工公司扣除税管费（以下每一笔工程进度款均按8.5%扣除税管费）及其他扣款共计714775元（注：其中140175元为天工贸易公司供应的钢材款及利息），天工公司支付孙子坚2145225元，孙子坚支付朱学礼2145225元（缴到政府投资中心履约保证金3900000元）。
2011年5月5日，政府投资中心支付天工公司6760000元，天工公司扣除税管费574600元，天工公司支付孙子坚6185400元，孙子坚支付朱学礼6185400元。
2011年7月15日，政府投资中心支付天工公司6760000元，天工公司扣除税管费574600元，天工公司支付孙子坚6185400元，孙子坚支付朱学礼6185400元。
2011年8月17日，政府投资中心支付天工公司3380000元，天工公司扣除税管费及其他扣款共计303320元（注：其中16020元为天工公司扣除安全帽等费用），天工公司支付孙子坚3076680元，孙子坚支付朱学礼3076680元。
2011年9月19日，政府投资中心支付天工公司3380000元，天工公司扣除税管费287300元，天工公司支付孙子坚3092700元，孙子坚支付朱学礼3092700元。
2011年10月21日，政府投资中心支付天工公司3380000元，天工公司扣除税管费287300元，天工公司支付孙子坚3092700元，孙子坚支付朱学礼3092700元。
2011年12月7日，政府投资中心支付天工公司6760000元，天工公司扣除税管费574600元，天工公司支付孙子坚6185400元，孙子坚支付朱学礼6185400元。
2012年1月16日，政府投资中心支付天工公司5745000元，天工公司扣除税管费488325元，天工公司支付孙子坚5256675元，孙子坚支付朱学礼5256675元。
2012年5月4日，政府投资中心支付天工公司3380000元，天工公司扣除税管费287300元，天工公司支付孙子坚3092700元，孙子坚支付朱学礼3092700元。
2012年9月10日，政府投资中心支付天工公司4020000元，天工公司扣除税管费及其他扣款共计497202.42元（注：其中155502.42元为天工公司扣除土方押金等费用），天工公司支付孙子坚3522797.58元，孙子坚支付朱学礼3522797.58元。
2013年1月31日，政府投资中心支付天工公司3595000元，天工公司扣除税管费305575元，天工公司支付孙子坚3289425元，孙子坚支付朱学礼3289425元。（政府投资中心退履约保证金1950000元，天工公司支付孙子坚1950000元，孙子坚支付朱学礼1950000元。）
2014年1月20日，政府投资中心支付天工公司3595000元，天工公司扣除税管费及其他扣款共计666475元（注：其中360900元为天工公司扣除借款及利息等费用），天工公司支付孙子坚4488525元，孙子坚支付朱学礼4488525元（政府投资中心退履约保证金1560000元包含在4488525元）。
2015年2月16日，政府投资中心支付天工公司17643572元，天工公司扣除税管费1499703.62元，天工公司支付孙子坚8699762元，孙子坚支付朱学礼8699762元，欠款金额为7834106.38元（政府投资中心退履约保证金390000元包含在8699762元）。
2015年5月10日，天工公司支付孙子坚1000000元，孙子坚支付朱学礼1000000元，欠款金额为6834106.38元。
2016年2月6日，天工公司支付孙子坚250000元，孙子坚支付朱学礼250000元，欠款金额为6584106.38元。
2016年4月19日，天工公司支付孙子坚200000元，孙子坚支付朱学礼200000元，欠款金额为6384106.38元。
综上，政府投资中心支付天工公司工程款共计75158572元。天工公司扣除税管费及其他扣款共计7061076.04元。天工公司支付孙子坚工程款共计61713389.58元，孙子坚支付朱学礼61713389.58元，欠款总额为6384106.38元（朱学礼仅主张6384106元，这是当事人对自己权利的处分）。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人朱学礼可否直接向被上诉人浙江天工建设集团有限公司主张工程款6384106元及相应利息损失，即被上诉人浙江天工建设集团有限公司应否承担支付工程价款的民事责任的问题。
首先，朱学礼系案涉工程的实际施工人。从一审查明的事实来看，上诉人朱学礼在与原审被告孙子坚签订工程内部承包经营合同后，组织施工队伍、筹集建设资金、配置施工设备，进行案涉工程的施工、管理和审计，朱学礼为案涉工程的实际施工人。
其次，浙江天工建设集团有限公司按照交易习惯理应支付工程款6384106元。从一审查明的事实来看，以及二审中各方当事人的陈述分析，建设单位绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心从2011年1月25日支付第一笔工程进度款起，施工单位浙江天工建设集团有限公司在收到工程进度款、扣除税管费8.5%的费用后，即支付给孙子坚，孙子坚立即支付给朱学礼。因此，在建设单位绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心付至总价款的95%给施工单位浙江天工建设集团有限公司的情况下，被上诉人浙江天工建设集团有限公司理应在扣除8.5%税管费后立即支付。现浙江天工建设集团有限公司拖延支付，应当承担相应的利息损失。
第三，孙子坚不存在怠于行使其到期债权的情形，原审法院告知朱学礼以代位权为由另行起诉不当。从二审庭审各方的陈述来看，孙子坚和朱学礼多次到浙江天工建设集团有限公司催讨工程款，而浙江天工建设集团有限公司以孙子坚另外工程项目中亏损为由应在本案工程中抵扣不予支付本案工程款。因此，不是孙子坚怠于行使其到期债权，而是浙江天工建设集团有限公司不予支付工程款。为了一次性解决纠纷，避免造成当事人累讼，节约司法资源，现上诉人朱学礼要求被上诉人浙江天工建设集团有限公司直接支付工程款及其相应利息损失应予支持。
综上所述，朱学礼的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7981号民事判决第一项；
二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7981号民事判决第二项；
三、浙江天工建设集团有限公司应给付朱学礼工程款6384106元，并支付6384106元自2013年12月16日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。
四、驳回朱学礼的其他诉讼请求。
一审案件受理费89023元，由浙江天工建设集团有限公司负担76451元，绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心负担12572元。二审案件受理费56489元，由浙江天工建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 王普庆
审判员 夏 鸿
二〇一七年十月三十日
书记员 范艳艳