.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院行政判决书（2015）新行终字第29号上诉人（原审原告）：新疆兴源建设集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。法定代表人：邵世杰，该公司董事长。委托代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。委托代理人：普鲁加甫。上诉人（原审原告）：和田天瑞燃气有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区和田市。法定代表人：邵世杰，该公司董事长。委托代理人：林安娜，广东正大元律师事务所律师。委托代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：和田市人民政府。住所地:新疆维吾尔自治区和田市。法定代表人：热夏提?木萨江，该市市长。委托代理人：罗建中，新疆瑞钰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：和田市住房和城乡建设局（原和田市建设局）。住所地：新疆维吾尔自治区和田市。法定代表人：王国庆，该局局长。委托代理人：刘琦，新疆睿航律师事务所律师。委托代理人：黄绍闪，住新疆维吾尔自治区和田市。上诉人新疆兴源建设集团有限公司（以下简称兴源公司）、上诉人和田天瑞燃气有限责任公司（以下简称天瑞公司）因与上诉人和田市人民政府（以下简称和田市政府）、上诉人和田市住房和城乡建设局（以下简称和田市住建局）行政合同一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴源公司的委托代理人张华，上诉人天瑞公司的委托代理人林安娜、张培荣，上诉人和田市政府的委托代理人罗建中，上诉人和田市住建局的委托代理人刘琦、黄绍闪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年4月14日，和田市政府与兴源公司就天然气利用项目工程的投资建设签订了《和田市天然气利用项目合同》，约定，项目投产正式经营始由兴源公司自主经营20年后，兴源公司将在和田建造的天然气项目工程所有权全部交与和田市政府，和田市政府取得对该工程所有权后，如需对外承包或出租经营，在同等条件下，兴源公司有优先承包或租赁经营权。合同并就工程及资金投入使用、项目工程进度、施工监理和验收、双方权利和义务等内容进行了约定。合同签订后，兴源公司对天然气利用项目工程进行了投资建设，于2004年底开始陆续供气。为经营燃气业务，2005年1月17日，兴源公司在和田成立了”和田天瑞燃气有限责任公司”。2005年度，天瑞公司年检报告书记载其公司印鉴式样，其中公章全称为”和田天瑞然气有限责任公司”。和田天瑞燃气有限责任公司与和田天瑞然气有限责任公司实为同一公司。2005年5月12日，和田市政府与兴源公司就《和田市天然气利用项目合同》签订了补充合同。对和田市政府利用国债资金入股该工程项目、双方相互协助义务、采购安装事宜、违约责任等进行了补充约定。此后，兴源公司、天瑞公司在天然气利用项目工程的建设和经营中，因资金、燃气供应、燃气费的收取等，与相关单位、个人发生纠纷，政府及有关部门为此进行协调解决，有的则发生了诉讼。2008年9月12日，和田市政府向兴源公司、天瑞公司送达《合同解除通知函》称：因你公司在履行与市政府于2004年4月14日签订的《和田市天然气利用项目合同》及相关补充合同中，已违反国家及自治区相关法律、法规规定，使得和田市广大天然气用户的正常生产、生活秩序受到极大影响，也危及到和田市的社会安定。同时，也给和田市的公共利益和安全留下了严重隐患。为此，市政府根据《市政公共事业管理办法》第10、18、25条和《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第31条、34条以及《城市燃气管理办法》第18条之规定，市政府决定依法解除与你公司所签订的《和田市天然气利用项目合同》。根据我国《合同法》的相关规定，本通知函送达之日起即发生法律效力。即产生合同解除的法律后果。同日，和田市政府向和田市建设局出具和市政函（2008）99号《关于同意接管新疆兴源建设集团有限公司及其子公司和田天瑞燃气有限责任公司在和田市城市燃气供应运营业务的批复》，记载：市政府同意建设局接管新疆兴源建设集团有限公司及其子公司和田天瑞燃气有限责任公司在和田市城市燃气供应运营业务。同日，和田市建设局向兴源公司、天瑞公司发出《接管通知书》，告知由和田市建设局接管兴源公司、天瑞公司在和田市城市天然气供用气的经营业务，并告知有要求听证的权利。2008年9月18日，天瑞公司向和田市建设局提出听证申请，要求对其作出的接管通知依法举行听证会。并向和田市政府出具《关于对的复函》，认为和田市政府单方解除合同不符合法律规定，已严重违约，将随时追诉政府的违约责任。2008年9月23日，由和田市建设局、和田市城管局主持，兴源公司、天瑞公司法定代表人邵世杰参加，就和田市建设局接管天瑞公司天然气供用气的经营业务事由召开听证会。邵世杰在会上表达了不同意接管的意见。同日，和田市建设局向兴源公司、天瑞公司送达了《关于全面接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务的决定书》（以下简称《接管决定书》），该决定法律依据为《市政公共事业特许经营管理办法》第18条。决定内容为：”对你公司在和田市经营的天燃气供用气及运行业务的经营权，由本局派人员进驻实行全面强制接管。自宣布之日起，即可生效，并实施全面强制接管。”同日，和田市法院根据和田市建设局的申请，作出（2008）和市民保字第37号诉前财产保全民事裁定书，裁定对天瑞公司售气系统及相关天然气用户资料予以查封。2008年9月24日，和田市政府作出和市政发（2008）47号《关于成立和田市天然气接管领导小组的通知》，成立了以张武彪为组长，由城管、监察等部门人员组成的和田市天然气接管领导小组，负责天然气的接管及运营工作。接管后的和田市天然气经营由和田市天然气接管领导小组负责。2008年12月22日，和田市政府将兴源公司诉至和田市人民法院，要求解除双方签订的《和田市天然气利用项目合同》及《补充合同》。2009年1月21日，兴源公司、天瑞公司将和田市政府诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，要求确认和田市政府解除合同的行为无效，判令和田市政府继续履行合同，返还价值2.1亿元的天然气供气经营财产及经营权。新疆维吾尔自治区高级人民法院将两案合并审理。于2013年6月24日作出（2009）新民二初字第1号民事判决，判决：和田市政府单方解除合同无效，双方继续履行合同；和田市政府向兴源公司、天瑞公司交还其下属和田市建设局接管的天然气供用气及运行业务的经营权和财产；驳回兴源公司、天瑞公司其他诉讼请求及和田市政府的反诉请求。和田市政府不服，向最高人民法院提起上诉。2014年8月27日，最高人民法院作出（2014）民二终字第12号民事裁定，认为：和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具同意其接管天然气运营业务的行为属于行政行为，不属于民事案件受案范围，当事人可依据相关规定另行提起行政诉讼。裁定：撤销（2009）新民二初字第1号民事判决，驳回兴源公司、天瑞公司的起诉以及和田市政府的反诉。兴源公司、天瑞公司接到裁定书后向和田地区中级人民法院提起行政诉讼，新疆维吾尔自治区高级人民法院将案件指定新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院管辖。原审法院认为，关于兴源公司、天瑞公司起诉是否超过法定起诉期限。本案，和田市政府作出的”合同解除通知函”、和田市建设局作出的《接管决定书》均未告知行政相对人兴源公司、天瑞公司诉权和起诉期限。按照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第41条规定，应适用最长两年的起诉期限。和田市政府、和田市建设局作出行政行为后，均以民事行为认定行为的性质，提起民事诉讼，以民事诉讼财产保全方式对兴源公司、天瑞公司财产实施接管。兴源公司、天瑞公司应诉及起诉要求确认解除合同无效的行为，可视为对权利的积极主张，而非怠于行使诉权。最高人民法院作出裁定，认定和田市政府解除合同和批复同意接管天然气运营业务的行为属于行政行为。兴源公司、天瑞公司接到该裁定书后即提起行政诉讼，应当认定为未过起诉期限。天瑞公司主体资格问题。天瑞公司系依法成立，其营业执照登记名称为”和田天瑞燃气有限责任公司”，并以该名称刻制了公章且备案。后天瑞公司又刻制了名称为”和田天瑞然气有限责任公司”的印章，该印章虽未在和田市公安局备案，但天瑞公司在企业年检中将该公章在其工商档案中备案，且与和田市政府履行合同过程中曾使用该印章。故可以认定”和田天瑞燃气有限责任公司”和”和田天瑞然气有限责任公司”为同一主体。和田市政府”解除合同告知函”、”市政府对住建局申请接管的批复”的性质问题。和田市政府与兴源公司就天然气利用项目工程的投资建设签订的《和田市天然气利用项目合同》，是和田市政府实施公用事业管理的一种方式，在性质上属于行政协议。和田市政府”解除合同告知函”虽以函的形式作出，但从其内容及所引用的依据看，属具体行政行为，行政相对人对该行政行为有权提起诉讼。”市政府对住建局申请接管的批复”是行政机关上下级之间行政事务管理的一种表现形式，在性质上属于内部行政行为，不具有可诉性。和田市政府”解除合同告知函”是否合法。和田市政府认定本案兴源公司、天瑞公司违法的事实依据是其所称的2008年9月11日”听证会”反映的问题。该听证会涉及兴源公司、天瑞公司利益，未通知其参加；”解除合同告知函”作出前未告知解除合同的事实、理由及依据，未听取兴源公司、天瑞公司的陈述和申辩，程序违法；”解除合同告知函”引用的《市政公共事业特许经营管理办法》第10、18、25条和《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第31条、34条以及《城市燃气管理办法》第18条，没有关于解除合同的规定，且引用的条文与”解除合同告知函”所述事实不符，应认定和田市政府作出”解除合同告知函”的行政行为没有事实及法律依据。和田市建设局作出的《接管决定书》是否合法。”决定书”作出的依据为《市政公共事业特许经营管理办法》第18条的规定。《市政公共事业特许经营管理办法》第18条规定：”获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（1）擅自转让、出租特许经营权：（2）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（3）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（4）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（5）法律、法规禁止的其他行为。”本案,兴源公司、天瑞公司是以同政府签订”特许经营合同”的形式取得特许经营权的，作为政府下属部门无权终止政府签订的”特许经营合同”。此外，《接管决定书》接管理由与引用的条文不相符，无法证实兴源公司、天瑞公司违反上述规定的那一项，属适用法律、法规错误。返还天然气供气财产、经营权、接管期间财务账册、施工资料及继续履行合同问题。特许经营涉及社会公共利益和公共安全，应保证市政公用产品供应和服务的连续性与稳定性。特许经营权的授予为行政权力。本案，兴源公司、天瑞公司的特许经营权因和田市政府、和田市建设局的行政行为而被取消或终止。和田市政府在和田市建设局实施接管行为后，即成立了和田市天然气接管领导小组，负责和田市天然气供应经营业务。从2008年9月23日至今近7年时间，期间供气基础设施、经营状况发生变化。此时撤销和田市政府、和田市建设局具体行政行为，将特许经营权及财产返还兴源公司、天瑞公司经营，会对公共利益造成重大损失。同时，该院给兴源公司、天瑞公司释明，建议变更诉讼请求，但其表示仍坚持原诉讼请求。故兴源公司、天瑞公司要求返还天然气供气财产、经营权、接管期间财务账册、施工资料及继续履行合同的请求不具有可行性，该院不予支持。综上所述，经该院审判委员会2015年第9次会议讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、和田市政府解除合同的行政行为违法；二、和田市住建局作出《接管决定书》的行政行为违法；三、驳回兴源公司、天瑞公司要求撤销和田市政府《关于同意接管新疆兴源建设集团有限公司及其子公司和田天瑞燃气有限责任公司在和田市城市燃气供应经营业务的批复》的诉讼请求；四、驳回兴源公司、天瑞公司要求返还强行接管兴源公司、天瑞公司的天然气供气经营财产和经营权继续履行合同及强行接管期的全部财务账册和施工资料的诉讼请求。案件受理费50元，由和田市政府负担。上诉人兴源公司、天瑞公司上诉称，一、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国立法法》及最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，对于和田市政府违法解除特许经营协议的行政行为，和田市建设局作出的《接管决定书》行为，应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，判令和田市政府继续履行《和田市天然气利用项目合同》，同时返还强行接管上诉人的天然气供气经营财产和经营权以及强行接管期间的全部财物账册和施工资料。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条显然错误。二、一审判决驳回兴源公司、天瑞公司要求返还强行接管上诉人的天然气供气经营财产和经营权继续履行合同以及强行接管期间的全部财务账册和施工资料的诉讼请求，缺乏事实依据。2008年9月23日，和田市住建局作出接管天瑞公司供气经营权决定，接管天瑞公司供气财产后，和田市政府于2008年9月24日抽调城管、监察等多部门人员临时组建了”天然气接管领导小组”，由该临时机构负责对接管财产进行经营管理并经营至今。双方的诉讼纠纷始发，7年间，始终由该临时机构占管、经营上诉人的天然气供气财产。在此期间，接管领导小组仅仅是维持资产现状，进行临时性经营管理。即使管线设施有所增加，也绝非政府财政资金投入，而是接管领导小组以天瑞公司原有财产经营所得的再投入。和田市政府从未组建一个长期、稳定的机构来经营这部分资产，更没有将该部分资产纳入政府统一监管序列。和田市政府客观上使接管财产始终处于一个随时返还，且返还不会对政府造成损失或产生任何影响的状态。本案中并没有任何事实证明上诉人的诉讼请求会给社会公共利益造成重大损失，一审判决驳回兴源公司、天瑞公司的该部分诉讼请求并无任何事实依据。上诉人和田市政府答辩称，一、兴源公司、天瑞公司的上诉理由不能成立，理应给予驳回。1、天瑞公司经营和田市天然气期间，天然气的供应不正常引发群众电话投诉2000余起，群体上访事件达2000余人次，极大地扰乱了和田市的社会稳定。为此，和田市政府于2008年9月11日召开”和田市天然气供气听证会”听取相关意见。举行该听证会系履行人民政府职责，其召开无需征得兴源公司和天瑞公司的同意，该行为合法，不具有可诉性。2、和田市政府根据听证会的相关意见，综合分析了兴源公司在履行《和田市天然气利用项目合同》的过程中出现的投资不到位，恶意拖欠政府借款、施工单位工程款及民工工资、厂家材料款等客观事实，故给其发出《解除合同告知函》。该函并无行政强制力，只是履行告知义务。兴源公司和天瑞公司自2008年9月13日接到该函后，时隔七年多方才提出行政诉讼，己经超过了行政起诉期限。3、和田市住建局于2008年9月19日依法给兴源公司和天瑞公司发出听证《通知书》，告知其拟进行的行政处罚的内容，并告知其听证的权力、召开的时间和场所，完全符合法定程序。4、和田市住建局于2008年9月23日召开”听证会”，听取兴源公司和天瑞公司的申辩后，依法于当日送达《接管决定书》。该决定书认定事实清楚，适用法律准确，符合法定程序。兴源公司和天瑞公司接到该决定书后，时隔七年多方提起行政诉讼，亦已超过了行政起诉期限。二、上诉人兴源公司、天瑞公司在一审中明确拒绝对接管财产进行评估并补偿，原审法院在查清了本案的事实情况下，依法驳回兴源公司和天瑞公司的错误诉求合情、合理、合法，依法应当维持。请求对兴源公司和天瑞公司的上诉请求予以驳回。上诉人和田市住建局答辩称，一、2008年9月12日和田市政府给和田市住建局的批复是内部行政行为，不具有可诉性；二、和田市住建局作出的《接管决定书》、《接管通知书》是基于2008年9月11日收集到的和田市相关单位和社会公众的投诉和反馈意见为事实依据，适用建设部《市政公用事业特许经营管理办法》，并召开听证会经各方当事人举证和辩驳后作出的，事实清楚，法律依据正确；三、提供天然气特许经营项目本身就涉及到千家万户，听证笔录可以证实兴源公司和天瑞公司在经营期间造成大量社会矛盾；四、兴源公司和天瑞公司要求返还强行接管的天然气经营财产和经营权的诉求于法相悖。根据《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第25条、第41条、第42条之规定，除城市供气源头设施、设备和中小运量的公共交通工具外，特许人不得将特许经营项目的所有权出让、转让给特许经营者，特许经营者也不得为此设定抵押担保。就本案来说，涉案的城市供气管网作为和田市的公共资产，依法是不能通过任何方式归属兴源公司和天瑞公司所有；五、兴源公司和天瑞公司在一审中并未提出行政赔偿的请求，原审法院对其不恰当的诉求予以驳回符合法律规定；六、涉案行政纠纷的起诉期限已过。请求依法驳回兴源公司和天瑞公司的诉讼请求。上诉人和田市政府、和田市住建局上诉称，原审法院认定事实部分错误。一、和田市政府向兴源公司和天瑞公司发出《合同解除通知函》的行为系法律规定的告知行为，告知不等同于采取了违法行为措施。向兴源公司和天瑞公司告知解除合同，兴源公司和天瑞公司不同意，和田市政府即诉至法院请求依法解除合同，其行为合法；二、和田市住建局于2012年机构改革时成立，并承接了原和田市建设局的多数行政职能，但其2015年2月27日自接到法院应诉通知书时才首次涉入本案纠纷，而涉案的行政行为系原和田市建设局作出。故一审法院判决第2项即”和田市住房和城乡建设局作出的《接管决定书》的行政行为违法”显属不当，应予纠正；三、本案行政起诉期限已过，依法应驳回起诉。原和田市建设局于2008年9月向兴源公司和天瑞公司送达《接管通知书》和《接管决定书》，在上述行政文书中明确了相关事实及适用的法律法规依据，并且履行了听证程序，应当从此时起算行政起诉期限。至2015年2月兴源公司和天瑞公司提起行政诉讼之时，己明显超过法定的起诉期限和权利的最长保护期限。一审法院称兴源公司和天瑞公司并非怠于行使诉权，应当认定为未过起诉期限，背离了《行政诉讼法》及其司法解释有关起诉期限的规定，显然错误，应予纠正。四、天瑞公司不具备本案的诉讼主体资格。天瑞公司存在着伪造公章之违法行为，其在诉讼中仍然使用其伪造的公章。原和田市建设局作出的《接管决定书》、《接管通知书》，事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，且有效维护了公共利益，应依法予以支持。一审法院认定涉案《接管决定书》违法显属不当，应予纠正。请求：依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中行初字第1号行政判决第一项、第二项。兴源公司和天瑞公司答辩称，一、原审判决对于和田市政府《合同解除通知函》及和田市住建局《接管决定书》违法性的认定正确。2004年4月14日，兴源公司与和田市政府签订《和田市天然气利用项目合同》，约定由兴源公司投资建设和田市天然气管道入户工程项目。合同签订后，兴源公司依约履行了投资建设义务，并于2004年底实现供气。为保障供气安全，兴源公司成立天瑞公司负责天然气供用及运营业务。2008年9月12日，和田市政府在上述约定的兴源公司自主经营期限内，以危及社会安定为由单方要求解除合同，向兴源公司、天瑞公司发出《合同解除通知函》。2008年9月23日，为了执行和田市政府作出的《合同解除通知函》，和田市住建局在取得和田市政府的批复同意后，作出《接管决定书》，对兴源公司、天瑞公司天然气供气经营财产及相关天然气用户资料进行了强行接管。从《合同解除通知函》的内容及法律后果来看，该《合同解除通知函》系吊销特许经营权的行政处罚行为，而非和田市政府所称的行政告知行为。《合同解除通知函》的违法性主要存在于以下几个方面：其一，从处罚程序方面来看，根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条及《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款规定，对获得特许经营权的企业取销特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。但和田市政府在本案《合同解除通知函》作出前不仅没有举行听证，甚至连相关的处罚事实、理由及依据都没有告知过兴源公司、天瑞公司，更没有听取过兴源公司、天瑞公司的任何陈述、申辩。原审判决认定和田市政府本案《合同解除通知函》程序违法正确。其二，从处罚事实及法律依据方面来看，对兴源公司、天瑞公司存在违法、危及社会稳定的情形，和田市政府未能提供任何有效证据予以证实，缺乏事实及法律依据，原审判决认定该行为违法并无不当。和田市建设局《接管决定书》的违法性则存在于以下几个方面：其一，从行政行为的作出主体看，和田市建设局既不是本案特许经营权授予者，也不是天然气行业主管部门，无权决定对兴源公司特许经营权实施接管。其二，从行政行为的程序方面来看，2008年9月19日，和田市建设局向兴源公司、天瑞公司发出关于天然气接管事宜的听证通知书，9月23日便召开了本次听证。通知听证时间与实际召开听证时间仅相隔4天，违反了《行政处罚法》第四十二条第二项关于行政机关应在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点的规定。且和田市建设局未依照法律规定在作出《接管决定书》之前将所依据的事实、理由及依据告知兴源公司、天瑞公司，剥夺了兴源公司、天瑞公司陈述、申辩的权利；其三，和田市建设局未提供任何有效的证据证明兴源公司、天瑞公司本案天然气项目存在安全隐患，以及存在《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条的规定的需要实施临时接管的违法情形。《接管决定书》不仅程序违法，亦缺乏事实及法律依据，原审判决认定行为违法并无不当。原和田市建设局被撤销后，其全部职权由和田市住建局继续行使，和田市住建局应承担本案《接管决定书》的相应法律后果，原审法院对此认定正确。二、兴源公司、天瑞公司未超过法定起诉期限。2008年9月23日，和田市建设局首先提起民事诉讼，以向和田市人民法院申请民事诉前财产保全的方式，对天瑞公司本案售气系统及相关天然气用户资料进行查封，并据此实施了强制接管。2009年1月21日，兴源公司、天瑞公司依法提起民事诉讼将和田市政府诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，要求确认和田市政府本案解除合同行为无效，返还相关天然气经营财产及经营权。和田市政府在此案中提出反诉，要求解除本案项目合同及补充合同。2014年8月26日，最高人民法院在该案二审中认定本案和田市政府解除合同的行为属于行政行为，依法应当属于行政诉讼的受案范围，据此裁定驳回了兴源公司、天瑞公司的起诉。最高人民法院上述裁定作出后，兴源公司、天瑞公司于2014年10月依法提起本案诉讼。基于以上事实可以看出，和田市政府、和田市住建局始终通过民事途径处理双方纠纷，从未告知过兴源公司、天瑞公司其作出的被诉行为属于行政行为，更没有告知过兴源公司、天瑞公司应依法享有的诉权及起诉期限。在此情况下，兴源公司、天瑞公司当然有理由认为和田市政府、和田市建设局上述的《合同解除通知函》、《接管决定书》属于一般民事行为，始终在民事程序中主张自己的权利。直到最高人民法院作出民事裁定认定该行为性质为行政行为，兴源公司、天瑞公司才知道享有行政诉权，随即提起本案行政诉讼，故并未超过法定起诉期限。综上所述，和田市政府、和田市住建局的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，和田市政府于2008年9月12日向和田市建设局出具和市政函（2008）99号《关于同意接管新疆兴源建设集团有限公司及其子公司和田天瑞燃气有限责任公司在和田市城市燃气供应运营业务的批复》，该批复是和田市政府基于行政隶属关系针对和田市建设局所作出的内部行政行为，不向行政相对人送达，不属于行政受案范围，原审判决对该行政行为性质的认定并无不当，当事人各方对此亦未提出异议。综合当事人各方的上诉以及答辩意见，当事人争议的核心问题有以下几个方面：一、关于起诉期限。2008年9月12日，和田市政府向兴源公司和天瑞公司送达了《合同解除通知函》。2008年9月23日，和田市建设局向兴源公司、天瑞公司送达《接管决定书》。因和田市政府及和田市建设局在作出上述被诉行政行为时，未告知兴源公司和天瑞公司诉权和起诉期限，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，起诉期限从知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。随后和田市政府于2008年12月22日、兴源公司、天瑞公司于2009年1月21日，围绕涉案《和田市天然气利用项目合同》及《补充合同》是否应当解除这一核心问题，分别提起民事诉讼。上述民事案件历经立案协调、委托鉴定、民事一审判决、上诉，直至2014年8月27日，最高人民法院作出二审裁定，认定该案不属于民事案件受案范围，遂驳回兴源公司、天瑞公司的起诉及和田市政府的反诉。上述裁定作出后，兴源公司、天瑞公司于2014年10月提起本案诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定：”公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”从上述当事人诉讼的过程可以看出，兴源公司及天瑞公司始终在通过诉讼积极主张自己的权利，而对于讼争《和田市天然气利用项目合同》及相关《补充合同》的性质、和田市政府解除合同以及和田市建设局接管天然气运营业务行为的性质，行政机关、行政相对人乃至法院都有一个逐步深入明晰、统一认识的过程，由此导致的民事争讼期间，不应计算在起诉期限内。扣除相应的民事争讼期间，兴源公司及天瑞公司自知道被诉行政行为之日起至提起本案诉讼，并未超过二年，故兴源公司及天瑞公司的起诉并未超过行政诉讼起诉期限。二、关于天瑞公司的原告诉讼主体资格。兴源公司为经营燃气业务，履行与和田市政府签订的《和田市天然气利用项目合同》，于2005年1月17日在和田市工商行政管理局注册登记成立天瑞公司，其工商注册登记名称为”和田天瑞燃气有限责任公司”，并以该名称刻制了公章并且备案。后天瑞公司又刻制了名称为”和田天瑞然气有限责任公司”的印章，并在年检中将该公章在其工商档案中备案，且在与和田市政府履行合同的过程中使用了该印章。公章是一个单位或组织的代表标志。本案中，无论是”和田天瑞燃气有限责任公司”的印章，还是”和田天瑞然气有限责任公司”印章，其代表的都是天瑞公司，并不存在其他主体。天瑞公司作为本案被诉行政行为的行政相对人及利害关系人，有权依法向人民法院提起诉讼。三、关于《合同解除通知函》及《接管决定书》的合法性。和田市政府与兴源公司就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订的《和田市天然气利用项目合同》，其性质属于政府特许经营协议，系和田市政府在天然气开发利用领域，与兴源公司签订行政合同，授予其建设供气公共管网及其附属设施项目并提供公共产品的特许权。在特定条件下，行政主体对行政合同有单方面的变更或者解除权，有对相对人违反合同的制裁权，但其事实、法律依据以及程序皆应符合法律、法规的相关规定。解除特许经营协议、取消其特许经营权，属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项。和田市政府在作出《合同解除通知函》之前，应当依法告知兴源公司与天瑞公司违法的事实、适用的法律以及拟作出的行政处罚，听取兴源公司与天瑞公司的陈述、申辩，并告知其有要求举行听证的权利，兴源公司与天瑞公司要求听证的，应当组织听证。和田市政府未履行告知义务，剥夺了相对人的申辩、陈述和举行听证的权利，其行为违反法定程序，构成违法。如上所述，作为行政合同，政府特许经营协议在当事人地位、合同内容、适用的法律规则等方面均不同于民事合同。在民事合同中，当事人一方依照合同法的相关规定，向另一方发出解除合同通知的行为当然不违法。但是在行政合同中，合法的行政行为不仅要有充分的事实和法律依据，而且要遵循法定的程序。和田市政府将作出《合同解除通知函》等同于一般的民事行为，无法律依据。《合同解除通知函》的实质在于终止特许经营协议，取消兴源公司及天瑞公司的特许经营权。在行政行为的履行阶段上，终止特许经营协议属于特许经营项目接管的前置行政行为，是实施特许经营项目接管的前提条件。前置行政行为不合法，以其为依据的后续行政行为则不合法。本案中，和田市政府作出《合同解除通知函》的行政行为违法，则和田市建设局作出《接管决定书》亦不合法。2012年机构改革，和田市住建局成立并承接了原和田市建设局的相应行政职能，和田市建设局作出的被诉行政行为的法律后果，应由和田市住建局承担。本案中，和田市住建局作为继续行使和田市建设局被诉行政行为相应行政职权的行政机关参加诉讼，其指代的即为和田市建设局，故一审法院判决”和田市住房和城乡建设局作出的《接管决定书》的行政行为违法”符合法律规定，并无不当。四、关于《合同解除通知函》及《接管决定书》是否应被撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，和田市政府解除特许经营协议以及和田市建设局接管特许经营项目的行为违法，但是特许经营涉及社会公共事务，是为了社会生产和居民生活提供公共服务，保证天然气供应和服务的连续性与稳定性至关重要。自原和田市建设局接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务至今，原供气管网铺设、入户安装、调压门站、巡检抢修抢险设施设备、加气站等方面的建设以及经营状况都发生了重大变化，加之双方在接管行为实施之前的经济往来，包括垫资、借款、归还及往来挂账就不明晰，导致兴源公司及天瑞公司继续履行特许经营协议在客观上缺乏可操作性，亦无法保证相关经营项目的平稳过渡，保证过渡期间和田市天然气供应和服务的连续、稳定。因此，为保障公共利益，本院对和田市政府解除特许经营协议、和田市建设局接管特许经营项目的行为确认违法而不予撤销，对兴源公司、天瑞公司关于返还接管的天然气供气经营财产以及接管期间的全部财务账册、施工资料，继续履行合同的请求不予支持。因和田市政府、和田市建设局被诉行政行为违法而给兴源公司、天瑞公司造成的损失，和田市政府、和田市住建局应予赔偿，但因本案中该赔偿金额的认定需要当事人各方的配合，对相关损失进行举证、质证乃至鉴定，原审中经法院释明，兴源公司、天瑞公司拒绝变更诉讼请求，相关赔偿金额的审理工作无法继续进行，故关于此部分损失，兴源公司、天瑞公司可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，各方当事人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人新疆兴源建设集团有限公司、上诉人和田天瑞燃气有限责任公司、上诉人和田市人民政府、上诉人和田市住房和城乡建设局各负担12.5元。本判决为终审判决。审判长刘峰审判员努尔买买提代理审判员马荣二○一六年六月二十一日书记员塔吉古丽