云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第957号
上诉人（原审被告）诚泰财产保险股份有限公司。
诉讼代理人黄鹏，特别授权代理。
诉讼代理人黄山桂，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗朝平。
诉讼代理人李树华，振兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）廖志强。
被上诉人（原审被告）昆明旅游汽车有限公司。
诉讼代理人邹瑩辉，特别授权代理。
上诉人诚泰财产保险股份有限公司因与被上诉人罗朝平、廖志强、昆明旅游汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）年官民一初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认：2012年12月17日，被告廖志强驾驶云AT31**号小轿车在昆明市商城大道与商海路交叉路口北口处，其车头右前部与在人行横道内的行人原告罗超平身体相碰撞，致原告倒地受伤，被告廖志强所驾车辆部分损坏。经交警部门的责任认定，被告廖志强承担全部责任，原告无责任。被告及肇事车辆云AT31**号小轿车的登记所有人为被告旅游汽车公司，实际所有人为被告廖志强，该车辆挂靠在被告旅游汽车公司，并在被告保险公司投保了交强险和限额为300000元的商业三者险（不含不计免赔），事故发生在保险期内。商业三者险条款第十三条约定，在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%；被告旅游汽车公司在投保单“投保人声明”处签章。原告于事故发生当日至2013年2月1日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗46天，2013年2月2日至同年2月21日在普洱市人民医院住院治疗19天，21日至同年3月29日在中国人民解放军第六十二医院住院治疗36天，2014年4月8日至同年4月12日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗4天，一共住院105天。第一次住院伤情诊断为：左髌骨粉碎性骨折，右胫骨平台骨折，全身多处皮肤软组织损伤，Ⅱ型糖尿病，外伤性右上中切齿松动，医嘱回当地继续康复治疗。第四次住院的伤情诊断为：左髌骨、右胫骨平台骨折术后骨性愈合，糖尿病，重度骨质疏松；出院医嘱：注意休息，加强营养；切口换药，术后2周拆线；适当活动，避免剧烈运动；定期复查；不适随诊。2014年7月17日，云南天禹司法鉴定中心作出原告左下肢功能障碍伤残等级为十级；右下肢功能障碍伤残等级为十级的鉴定意见。被告廖志强垫付费用为医疗费68940.29元（含被告保险公司垫付的40000元）、伤情鉴定费400元、残疾辅助器具费1050元、餐费146元、护理费8100元、生活费1000元、住宿费1700元、营养费1000元，合计82336.29元，扣减被告公司垫付款，被告廖志强共垫付42336.29元；被告保险公司垫付40000元医疗费。
根据上述确认的事实，一审法院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。从本案被告保险公司提交的商业三者险条款的内容看，第十三条的约定从性质上看属于免责条款，但并未采用加黑的字体，不能证明被告保险公司就该免责条款作出了提示，故一审对被告保险公司关于免赔20%的辩解不予采纳。对于原告主张的本案损失，一审法院作出如何认定：1、医疗费：原告提交医疗费票据32张、收据1张、以及对应的费用清单。经质证，三被告对时间为2013年2月1日、2014年6月26日、2014年4月12日的票据、费用清单以及其他解放军卫生医疗收费专用票据无异议，对其余票据均不认可。一审认为，原告提交的时间为2013年2月1日、2014年6月26日、2014年4月12日的票据、费用清单以及其他解放军卫生医疗收费专用票据，三被告无异议，予以确认。原告在普洱市人民医院产生的票据能与该院出具的诊断证明相互印证，一审予以采纳。时间为2013年8月16日的发票因所购药品与原告伤情无关，不予采纳；时间为2013年4月8日的结算票据、手撕发票，2014年4月12日、2013年8月29日，2014年3月10日的手撕发票，2013年1月31日、3月31日、4月11日，2014年5月16日的发票，以及收据、销售单，因付款内容并非药品或者治疗所需，亦无相应病历印证，不属于医疗费范畴，不予采纳。其他票据来源真实、合法，付款人均为原告，费用支出在原告受伤治疗期间，一审予以采纳。一审认定医疗费共产生89522.89元，其中包括被告垫付的56907.26元，故一审确认原告支付的医疗费为32615.63元（89522.89元-56907.26元）。2、住宿费：原告提交发票13张、收据1张、客房结算单4张。经质证，三被告对时间为2013年4月10日的2张发票予以认可，对其余单据均不予认可。一审认为，时间为2013年4月10日的2张发票三被告无异议，一审予以确认。原告提交的其余单据因无证据证明产生的合理性和必要性，不予确认。结合原告受伤后其亲属探视的情理，此项费用一审酌情认定2000元。3、交通费：原告提交发票56张，经质证，三被告时间为2014年4月7日、4月12日的6张发票无异议，其余发票均不予认可。原告提交的证据，三被告对其中6张无异议，予以确认，其余单据因无证据证明产生的合理性和必要性，不予确认。结合原告的住址及其在昆明治疗的实际需要，此项费用一审酌情认定3000元。4、鉴定费：原告提交发票、收据各1张。经质证，被告廖志强、被告旅游汽车公司对发票无异议，但不认可收据；被告保险公司对发票真实性、合法性无异议，但不认可关联性，对收据不予认可。一审认为，原告提交的发票真实、合法，予以确认；结合原告的住所，采取邮寄方式收受司法鉴定意见书具有合理性，故对收据予以确认。该项费用认定1230元。5、残疾赔偿金：原告提交司法鉴定意见书、户口本各1份。经质证，被告廖志强、被告旅游汽车公司无异议；被告保险公司对户口无异议，对司法鉴定意见书的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，申请重新鉴定。经一审通知鉴定机构，鉴定机构出具书面质证意见1份。经质证，原告及被告廖志强、被告旅游汽车公司对书面质证意见无异议，被告保险公司不予认可。一审认为，出具司法鉴定意见书的机构具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定部门对被告保险公司提出的异议作出了书面答复，该鉴定结论有相应依据，一审予以确认，并对被告保险公司要求重新鉴定的申请不予准许。结合原告户口本载明原告为城镇户籍人口，以及原告的伤残等级，原告主张55766.40元（23236元×12%×20年）符合法律规定，一审予以认定。6、误工费：原告提交证明1份，经质证，被告廖志强、被告旅游汽车公司对真实性无异议，被告保险公司不予认可。一审认为，原告提交的证明没有开具单位的工商营业执照佐证，亦无相应的社保证明、工资单、劳动合同等佐证，其真实性、合法性无法核实，不能证明原告的工资收入情况，故对原告认为应当按照交通运输行业平均工资计算的观点一审不予采纳。原告因下肢受伤产生误工符合常理，故该项费用一审依据2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入为标准，计算至原告定残前一日，认定38412.40元（24299元／年÷365日×577日）。7、护理费：原告提交职工收入证明、劳动合同、陪护证明、营业执照、组织机构代码证。经质证被告廖志强、被告旅游汽车公司对职工收入证明真实性无异议、但不认可关联性；陪护证明三性不予认可，对劳动合同、营业执照、组织机构代码证三性认可。被告保险公司对职工收入证明不予认可，对陪护证明真实性无异议、但不认可关联性，对劳动合同和组织机构代码证无异议，但不认可劳动合同记载的收入情况和营业执照。一审认为，原告提交的劳动合同经人力资源和社会保障局登记，与营业执照、组织机构代码证相互印证，能够证明付玲的工作单位，故对以上三证据予以采纳。陪护证明系中国人民解放军第六十二医院开具，合法有效，予以确认。职工收入证明所证明的工资收入与劳动合同记载的不一致，原告未提交工资单、纳税凭证等证据佐证，故不予采纳。根据劳动合同的内容，付玲能确定的每月收入为3500元，按照原告住院时长，扣减被告廖志强已经垫付的8100元护理费，该项费用一审认定4150元（3500元／月÷30日×105天-8100元）。8、住院伙食补助费：根据原告住院时间，原告主张10500元（100元／日×105日）不违反法律规定，一审予以认定。原告主张的损失能认定的为147674.43元，加上被告廖志强、被告保险公司支付的费用，为原告的总损失229010.72元（147674.43元＋41336.29元（42336.29元-1000元）＋40000元］。因云AT31**号车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，故应由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，合计120000元；不足部分109010.72元（229010.72元-120000元），因被告廖志强承担事故全部责任，且此款未超出商业三者赔偿范围，而商业三者险条款并未就鉴定费作出约定，故应由被告保险公司承担；但鉴于被告廖志强、被告保险公司已垫付了费用，为减少当事人诉累，被告保险公司应实际赔偿原告146674.43元（120000元＋109010.72元-40000元-42336.29元），并支付被告廖志强42336.29元。综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条、第十一条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：“一、被告诚泰财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告罗朝平经济损失146674.43元；二、被告诚泰财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告廖志强42336.29元；三、驳回原告罗朝平的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人诚泰财产保险股份有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决中对被上诉人罗朝平总损失的认定存在错误，属认定事实不清。第一、一审判决在案件事实部分第五项认定原审被告垫付的医疗费为68940.29元，而在第五项原告损失构成情况认定部分，一审判决计算原告支付医疗费用时表述“本院认定医疗费共产生89522.89元，其中包括被告垫付的56907.26元，故一审确认原告支付的医疗费为32615.63元”。可见，一审判决对一审原告原告医疗费认定相互矛盾，存在错误。第二、一审判决在计算误工费时计算至定残日前一天属于适用法律错误。“因伤致残持续误工的误工日可计算至定残日前一天”，而一审原告未提供任何持续误工的证据，不能证明其到定残时都是因伤误工；若治疗终结，故意延长定残时间，却都要按到定残日前一天计算误工天数，明显有失法律公正立场，这种情况按《人身损害误工损失日评定准则》来确定误工期限更客观公正。第三、一审判决对原告的住宿费、住院伙食补助费进行了认定，却没有对廖志强所垫付的餐费、生活费、住宿费、营养费等进行相应的扣减，该部分费用存在重复计算。第四、一审法院在鉴定人拒绝出庭的情况下认可一审原告提交的鉴定意见不符合法律的相关规定。2、一审判决没有对超出交强险限额部分扣除20%的免赔率，同时认定上诉人没有就相关条款履行告知义务属认定事实不清、适用法律错误。一审被告昆明汽车旅游汽车公司系事故车辆云AT31**号车的投保人和被保险人，昆明旅游汽车公司未在上诉人处投保“不计免赔特约”项目，根据诚泰保险商业三者险保险条款第十三条之规定，存在免赔约定，且上诉人在一审时提交的投保单中“投保人声明”及一审被告昆明汽车旅游汽车公司的签章，表示上诉人己经就保险条款对投保人进行了解释和说明，符合保险法的相关规定，保险条款具有效力。一审法院判决认为上诉人没有就相关条款进行提示，属认定事实不清，适用法律错误。3、一审判决要求诚泰财产保险股份有限公司承担案件受理费属认定事实不清、适用法律错误。首先、一审原告在案件一审时所提出的诉讼请求明显过高，部分请求超出合理合法的范围，判决上诉人承担全部案件受理费是不公平的。其次、保险公司并不是侵权责任人，导致诉讼的原由也不是保险公司造成，诉讼费判决由保险公司完全承担失客观公正。再次，根据相关保险保险条款，诉讼费用不属于上诉人赔偿范围。一审法院判决上诉人承担全部案件受理费属认定事实不清、适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判。同时，对诉讼费承担予以撤销，依法改判。
被上诉人罗朝平答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人廖志强答辩认为：同意罗朝平的答辩观点，保险公司在理赔上太困难，我方尊重一审判决。
被上诉人昆明旅游汽车有限公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，故经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案中罗朝平的损失应当如何认定及保险条款中对免赔率的约定是否产生效力。
本院认为：首先，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。即保险公司对于保险合同中免除保险人责任的“免赔率”条款向投保人履行提示义务和明确说明义务是该条款产生效力的前提。而对该条款本身内容以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示是明确说明的前提，只有先履行了提示义务，使投保人知悉免责条款的存在，明确说明义务才有实际的对象。本案中上诉人诚泰保险股份有限公司提交的投保单虽然能够证实其已经就合同中的免责条款向投保人进行了明确说明，但由于其主张的按“免赔率”条款扣减、免除赔偿比例的合同条款内容，在本案保险合同中并未以任何方式向投保人进行提示，故上诉人诚泰保险股份有限公司主张在本案中扣减20%免赔率的上诉观点不能成立，本院不予支持，一审对此处理正确，本院予以维持。
其次，就本案损失认定问题，对一审经审理确认的罗朝平损失：住宿费2000元、交通费3000元、住院伙食补助费10500元、鉴定费1230元符合法律规定，且各方当事人均无异议，本院予以确认。对上诉人诚泰保险股份有限公司持有异议的残疾赔偿金、误工费、医疗费、护理费，本院将依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定予以审查评判。1、残疾赔偿金，本案中被上诉人罗朝平提交的云南天禹司法鉴定中心法医学鉴定意见书能够与一审程序中就其伤残等级鉴定书所出具的书面答复意见相互佐证，证实被上诉人罗朝平本案交通损伤为十级伤残的事实，上诉人诚泰保险股份有限公司虽然对该鉴定书及意见不予认可，要求重新鉴定，但未能就该鉴定存在错误或依据明显不足提交证据予以证实或说明，故对上诉人要求重新鉴定的申请本院不予准许。而一审根据该鉴定结论按照前述解释计算保护被上诉人罗朝平残疾赔偿金55766.40元正确，本院予以维持；2、误工费，因被上诉人罗朝平所受伤情为左髌骨粉碎性骨折，右胫骨平台骨折等，伤后一直在治疗，一审根据前述解释，以计算至定残前一日的标准保护其误工费38412.40元正确，本院予以维持。而上诉人诚泰保险股份有限公司主张认为无证据证实被上诉人持续误工，故不应计算至定残前一日的上诉观点不能成立，本院不予支持。3、医疗费，一审根据被上诉人罗朝平提交的医疗费单据认定89522.89元正确，对上诉人诚泰保险股份有限公司主张认为是手撕发票部分一审未作认定，而对于购买外伤药品“云南白药”与被上诉人罗朝平治疗本案外伤有关，且未超过合理范围，故一审予以认定正确。4、护理费，一审根据被上诉人罗朝平实际住院天数，以其护理人员每月收入3500元的标准予以保护支持正确，同时扣减廖志强已支付的人民币8100元正确，本院予以维持，上诉人诚泰保险股份有限公司要求按照农林牧渔业的收入标准计算的观点不能成立，本院不予支持。另外，由于上诉人诚泰保险股份有限公司同意在本案中就被上诉人廖志强实际垫付的费用一并处理，故一审在审查廖志强所付费用中属于法律规定应当向被上诉人罗朝平进行赔偿的费用后，确认被上诉人廖志强垫付费用为81336.29元（其中包括上诉人诚泰保险股份有限公司所付人民币40000元）正确，本院予以确认。被上诉人罗朝平本案交通事故的损失总额为226010.72元，其中对罗朝平尚待赔偿的费用146674.43元（147674.43元扣减廖志强支付不属于法定赔偿内容的生活费1000元）由上诉人上诉人诚泰保险股份有限公司在机动车第三者强制保险及机动车第三者商业保险限额内予以赔偿，另外，对被上诉人廖志强实际垫付费用42336.29元在机动车第三者商业保险限额内予以赔偿，一审对此处理正确，本院予以维持。最后，一审根据本案实情作出由上诉人诚泰保险股份有限公司承担本案诉讼费的处理无不当，上诉人主张不承担本案诉讼费而应当由侵权人进行承担的观点不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人诚泰财产保险股份有限公司的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5608元，由上诉人诚泰财产保险股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 宋光玉
代理审判员 姚 丹
代理审判员 周永婷
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 向薇芳