广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6707号
上诉人（原审原告）：刘付志玉，住所地广东省化州市。
上诉人（原审被告）：广州市凯荣都国际大酒店有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：龙赳华，系该公司董事长。
委托代理人：龙牡丹，系该公司职员，联系地址。
委托代理人：黄娟，系该公司职员，联系地址。
上诉人刘付志玉、广州市凯荣都国际大酒店有限公司劳动争议一案，上诉人刘付志玉、广州市凯荣都国际大酒店（以下简称凯荣都酒店）不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘付志玉于2013年5月9日入职凯荣都酒店单位，任职水电工。双方于2013年5月10日签订劳动合同期限为从2013年5月10日起至2016年5月9日止的《劳动合同》，约定凯荣都酒店安排刘付志玉工作时间按照《劳动合同法》有关规定，保证刘付志玉每周休息一天；刘付志玉实行国家规定的工作时间制度；刘付志玉试用期工资为2200元／月，工资中已包含基本工资、岗位工资、节假日加班费和各项津贴；转正工资为固定工资2400元／月＋考核工资100元／月，其中固定工资已包含基本工资、岗位工资、节假日加班费、各项津贴；另约定考核工资按照考核得分进行计算，详见凯荣都酒店考核方案。2014年9月15日，凯荣都酒店出具《通知函》一份给刘付志玉，主要内容有：“酒店于2014年8月26日收到广州市劳动人事争议仲裁委员会送达给酒店的关于你提交的与酒店解除劳动合同的通知书，且你本人在仲裁庭上也确认与酒店解除劳动合同的申请，……酒店同意你办理离职手续。”随后刘付志玉向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯荣都酒店支付刘付志玉2013年5月10日至2014年7月31日期间因违反《劳动合同法》第38条第2、3、4款规定的解除劳动合同经济补偿金等。该委以穗劳人仲案（2014）2952号案受理，凯荣都酒店在该案中辩称，工程部水电工的岗位工资均为2500元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月13日作出穗劳人仲案（2014）2952号《仲裁裁决书》，驳回了刘付志玉该项仲裁请求等。刘付志玉不服上述裁决，向法院提起诉讼。原审法院以（2014）穗海法民一初字第1931号案受理，在该案庭审中，关于刘付志玉与凯荣都酒店的劳动关系，刘付志玉称其与凯荣都酒店所签订的书面劳动合同已按刘付志玉自己的意愿于2014年7月31日予以解除，但刘付志玉并没有离开凯荣都酒店处，双方之间仍存在事实劳动关系，直到2014年9月4日刘付志玉被凯荣都酒店违法解除，并强迫刘付志玉休了5天的年假。刘付志玉同时要求与凯荣都酒店继续履行劳动关系，签订新的劳动合同。凯荣都酒店称凯荣都酒店并没有与刘付志玉解除劳动合同，是刘付志玉在仲裁阶段通过仲裁向凯荣都酒店送达了《解除劳动合同通知书》，并凯荣都酒店察觉刘付志玉的情绪较激动，故建议刘付志玉休年假。凯荣都酒店明确表示不同意与刘付志玉重新签订劳动合同。原审法院于2015年1月22日作出（2014）穗海法民一初字第1931号民事判决书，认为刘付志玉在庭审中主张由其于2014年7月31日主动解除了与凯荣都酒店所签订的书面劳动合同，但同时又主张并非解除劳动关系，称其解除了劳动合同后仍与凯荣都酒店存在事实劳动关系，并实际上班。由于刘付志玉一方面主张解除劳动合同的经济补偿金，另一方面又称没有解除劳动关系并实际上班，其陈述自相矛盾，对刘付志玉主张其于2014年7月31日解除劳动合同的经济补偿金的请求不予支持，故该判决没有支持刘付志玉的该项诉讼请求。刘付志玉不服提起上诉，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民一终字第1678号民事判决书，维持原判。
刘付志玉在提起穗劳人仲案（2014）2952号仲裁案后，又于2014年9月23日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求一、确认凯荣都酒店违法解除与刘付志玉之间的劳动关系；二、凯荣都酒店自2014年9月4日之后继续履行劳动关系；三、凯荣都酒店补发2014年9月5日至2015年9月4日期间因凯荣都酒店违法解除劳动关系导致刘付志玉无法上班工作，一裁二审期间的工资损失30000元。该仲裁委于2014年11月10日作出穗劳人仲案（2014）3414号《仲裁裁决书》，裁决：驳回刘付志玉全部仲裁请求。刘付志玉不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院以（2014）穗海法民一初字第2016号案受理。该案查明：在该案庭审中，关于刘付志玉与凯荣都酒店的劳动关系，刘付志玉称其与凯荣都酒店所签订的书面劳动合同已按刘付志玉自己的意愿于2014年7月31日予以解除，但刘付志玉并没有离开凯荣都酒店处，双方之间仍存在事实劳动关系，直到2014年9月5日刘付志玉被凯荣都酒店违法解除，并强迫刘付志玉休了5天的年假。刘付志玉同时要求与凯荣都酒店继续履行劳动关系，签订新的劳动合同。凯荣都酒店称凯荣都酒店并没有与刘付志玉解除劳动合同，是刘付志玉在仲裁阶段通过仲裁向凯荣都酒店送达了《解除劳动合同通知书》，并凯荣都酒店察觉刘付志玉的情绪较激动，故建议刘付志玉休年假，年假之后刘付志玉没有回酒店上班，也表示不回来上班，并要求凯荣都酒店出具离职的通知函。凯荣都酒店明确表示不同意与刘付志玉重新签订劳动合同。原审法院认为，刘付志玉在庭审中自认由其于2014年7月31日主动解除了与凯荣都酒店所签订的书面劳动合同，但同时又主张并非解除劳动关系，称其解除了劳动合同后仍与凯荣都酒店存在事实劳动关系，并实际上班。由于刘付志玉一方面主张自愿解除劳动合同，另一方面又称没有解除劳动关系并实际上班，其陈述自相矛盾，对刘付志玉主张系凯荣都酒店违法解除劳动关系的请求，原审法院不予支持。刘付志玉要求与凯荣都酒店继续履行劳动合同，但凯荣都酒店明确表示不同意，由于建立劳动合同关系需双方自愿协商一致，故对刘付志玉的该项请求，原审法院不予支持。故原审法院于2015年1月22日作出（2014）穗海法民一初字第2016号民事判决书，驳回刘付志玉的全部诉讼请求。判后，刘付志玉不服提起上诉，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民一终字第1679号民事判决书，维持原判。
刘付志玉认为其在（2014）穗海法民一初字第2016号案中，并没有说过“在该案庭审中，关于刘付志玉与凯荣都酒店的劳动关系，刘付志玉称其与凯荣都酒店所签订的书面劳动合同已按刘付志玉自己的意愿于2014年7月31日予以解除，但刘付志玉并没有离开凯荣都酒店处，双方之间仍存在事实劳动关系，直到2014年9月5日刘付志玉被凯荣都酒店违法解除，并强迫刘付志玉休了5天的年假。刘付志玉同时要求与凯荣都酒店继续履行劳动关系，签订新的劳动合同”的话，这是在（2014）穗海法民一初字第1931号案中说的，刘付志玉认为该两案不应合并审理。
另查，刘付志玉于2015年5月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决凯荣都酒店支付2013年5月9日至2014年9月10月期间凯荣都酒店提前终止刘付志玉劳动合同的经济赔偿金2个月共12000元。凯荣都酒店支付刘付志玉没有提前一个月通知解除劳动合同的代通知金1个月3000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会以一事不再理为由不予受理。
刘付志玉于2015年6月15日提起本案诉讼。诉讼中，刘付志玉表示本案主张经济赔偿金是因凯荣都酒店2014年9月11日终止双方劳动关系，刘付志玉第一次维权后凯荣都酒店即不让刘付志玉进入酒店，不给刘付志玉排班，但凯荣都酒店没有明确说解除劳动合同。凯荣都酒店认为双方的劳动关系已于2014年9月16日终止，对于如何终止劳动合同，凯荣都酒店解释刘付志玉2014年9月4日—11日是安排刘付志玉休年假，休年假后通知刘付志玉要么回来上班，要么回来办离职手续，刘付志玉表示不回来上班，2014年9月16日刘付志玉回来办理离职手续，我们进行了工作方面的交接。刘付志玉表示回去是2014年9月10日，不是9月16日，刘付志玉没有和凯荣都酒店办理工作方面的交接，只是回去取凯荣都酒店开具的《解除劳动关系通知书》，但凯荣都酒店没有开具给刘付志玉，凯荣都酒店开具给刘付志玉的是通知函。刘付志玉曾经在2952号案件中向仲裁委提交过要求和凯荣都酒店解除劳动合同的通知书，第二个仲裁案件是2014年9月23日提起的。刘付志玉为证明凯荣都酒店不让其回去上班，提交了三份排班表。凯荣都酒店对该证据的真实性不予确认。
原审法院认为：关于经济赔偿金的诉权问题，刘付志玉虽然在穗劳人仲案（2014）2952号仲裁案及（2014）穗海法民一初字第2016号案中主张过2013年5月10日至2014年7月31日期间解除劳动合同经济补偿金，但基于当时刘付志玉、凯荣都酒店双方的劳动合同未解除，故没有支持。但后来情况发生了变化，凯荣都酒店基于刘付志玉在仲裁时通过仲裁委转交的《解除劳动合同通知书》，于2014年9月15日以《通知函》的形式回应刘付志玉《解除劳动合同通知书》解除劳动合同的要求，至此双方劳动关系解除。由于出现新情况，刘付志玉起诉要求基于解除劳动合同的经济补偿，没有违反一事不再理原则。刘付志玉没有证据证明双方劳动关系的终止是基于凯荣都酒店的违法解除，双方应属协商一致终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故凯荣都酒店应向刘付志玉支付一个半月的经济补偿。劳动合同约定，刘付志玉转正工资为固定工资2400元／月＋考核工资100元／月，即每月2500元，故经济补偿金为3750元。关于代通知金，劳动合同的解除并非凯荣都酒店提出，刘付志玉要求凯荣都酒店支付代通知金无据，原审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，原审法院作出如下判决：一、凯荣都酒店在本判决生效之日起十日内向刘付志玉支付经济补偿金3750元；二、驳回刘付志玉的其他诉讼请求。本案受理费10元，由刘付志玉、凯荣都酒店各负担5元。凯荣都酒店在本判决生效之日起十日内将应负担的受理费直接支付给刘付志玉。
判后，刘付志玉和凯荣都酒店均对该判决不服，向本院提起上诉。
刘付志玉上诉理由与原审诉求一致。其上诉请求：1、请求确认刘付志玉与凯荣都酒店于2013年5月10日签订的3年劳动合同至2015年9月2日止依然没有解除劳动合同；2、请求判决凯荣都酒店支付刘付志玉2013年5月10日至2015年9月10日期间的经济赔偿金两个半月13650元（2730元＊2.5个月＊2倍）；3、请求法院判决凯荣都酒店支付刘付志玉代通知金2730元（2730元＊1个月）。
凯荣都酒店上诉理由与原审辩称一致。其上诉请求：1、请求撤销（2015）穗海法民一初字第1012号民事判决书第一项；2、驳回刘付志玉的全部诉讼请求；3、本案上诉费由刘付志玉承担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点一为：刘付志玉与凯荣都酒店的劳动合同能否继续履行。刘付志玉上诉主张其与凯荣都酒店的劳动关系并未解除，要求继续履行。而刘付志玉的该项请求已经（2014）穗海法民一初字第2016号判决及（2015）穗中法民一终字第1679号判决处理，并已生效。即前案生效判决已驳回刘付志玉要求与凯荣都酒店继续劳动关系的请求。本案中，刘付志玉在没有证据证实其与凯荣都酒店重新建立新的劳动关系的情况下再次主张继续履行与凯荣都酒店劳动合同属于重复诉讼，本院不予接纳。
本案的争议焦点二为：凯荣都酒店是否应当向刘付志玉支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。凯荣都酒店上诉主张是刘付志玉主动要求解除劳动关系，凯荣都酒店无须支付解除劳动合同的经济补偿金。刘付志玉上诉主张是凯荣都酒店违法解除与其的劳动关系，凯荣都酒店应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。对此，原审法院已查明，刘付志玉在穗劳人仲案（2014）3414号案仲裁时，于2014年7月31日向凯荣都酒店发出了解除劳动合同通知书，其理由之一是凯荣都酒店未为其购买社保。凯荣都酒店后以《通知函》回复刘付志玉同意其解除劳动合同申请，但并未对刘付志玉以未购买社保等离职理由予以回应，即凯荣都酒店同意刘付志玉以未购买社保为由解除与凯荣都酒店的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条的规定，刘付志玉符合解除劳动合同后领取经济补偿金的条件，故凯荣都酒店应当向刘付志玉支付解除劳动关系的经济补偿金。凯荣都酒店上诉要求不予支付及刘付志玉上诉要求支付违法解除的双倍赔偿金均不能成立，本院不予支持。至于凯荣都酒店应向刘付志玉支付的经济补偿金金额，刘付志玉上诉主张其离职前的月工资标准为2730元／月，但与其劳动合同的约定2500元／月不一致，刘付志玉在穗劳人仲案（2014）2952号仲裁中亦主张其月薪为2500元／月，故刘付志玉要求以2730元／月核算其解除劳动关系的经济补偿金无据，本院不予支持。原审以2500元／月核算刘付志玉的解除劳动关系的经济补偿金为3750元无误，本院予以确认。
综上所述，凯荣都酒店、刘付志玉的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘付志玉、凯荣都酒店各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 陈 静
代理审判员 乔 营
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 林芝羽
黄雅媛