重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7400号上诉人（原审原告）：陈在强，男，汉族，1976年1月5日出生，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：王宏宇，重庆市渝北区仙桃法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张高易，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司，住所地重庆市渝北区双龙大道183号，统一社会信用代码：915001127748925834。法定代表人：陈吉川，总经理。上诉人陈在强因与被上诉人重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司（以下简称立诚建筑工程设备租赁公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈在强委托诉讼代理人张高易到庭参加了诉讼，立诚建筑工程设备租赁公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈在强上诉请求：1、依法改判上诉人与被上诉人从2014年5月8日至2017年9月20日期间存在劳动关系；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：上诉人有证据证明其在被上诉人承接的工程上班，并在工作中发生伤害事故，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。立诚建筑工程设备租赁公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。也未提交书面答辩意见。陈在强向一审法院起诉请求：确认原被告2014年5月8日至2017年9月20日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2014年5月31日，原告因“23小时前工作时不慎被重物砸中右足第四趾”被送入重庆市北碚区第二人民医院住院治疗，经诊断为右足第四趾末节跖骨骨折，原告于2014年6月13日好转出院。2014年9月15日，原告向重庆市渝北区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局认为原告需提交原告和重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司存在劳动关系或重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司承担工伤保险用工主体责任等有效证明材料，于2017年2月6日决定中止工伤认定。2014年12月24日，原告以重庆金架子机电设备有限公司（以下简称金架子公司）为被告提起诉讼，要求确认原告与金架子公司存在劳动关系。经庭审查明，谢代君与陈正理于2014年6月4日签订了《班组劳务承包合同》，合同首部载明：“甲方重庆金架子机电设备有限公司；乙方陈正理，项目名称歇马公租房，甲方在符合单项工程承包规定的前提下，甲方将外架劳务承包给乙方。承包范围：乙方负责提供人力，并负责完成外架相关的加固设施的搭设、运行、维护和拆除…”合同尾部甲方落款为谢代君，乙方落款为陈正理。该次庭审中原告的证人证明谢代君是金架子公司经理，工地外架工作是金架子公司包给陈正理的，工钱由陈正理负责计算和打卡发放，陈正理不在时由陈世兵（音）负责考勤并安排工作，请假是要给陈正理打电话。原告在该次庭审时陈述，北碚区歇马镇公租房外架工程是金架子公司承接的，但打的是“立诚”的牌子，原告工资是由班组长陈正理不定期发放，谢代君经常来工地视察，陈正理介绍谢代君是金架子公司经理。金架子公司不认可谢代君和陈正理是其员工，并称没有在北碚区歇马公租房工程承接外架施工业务。2015年6月23日，一审法院作出（2015）渝北法民初字第03107号民事判决，认为无证据证明谢代君的身份，班组劳务承包合同未加盖金架子公司印章，不能证明是金架子公司分包的，同时也不能证明谢代君、陈正理是金架子公司员工，故驳回原告请求确认原告与金架子公司存在劳动关系的诉讼请求。2016年7月5日，原告又以中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局）为被告向北碚区法院提起诉讼，认为是中建五局承接了北碚区歇马公租房外架施工业务，要求确认原告与中建五局存在劳动关系。经该次庭审查明，2014年10月21日，中建五局与立诚建筑工程设备租赁公司签订了《歇马镇缙云新居公租房工程附着升降脚手架专业分包合同》，约定立诚建筑工程设备租赁公司承包位于重庆市北碚区缙云新居公租房项目XXX#楼、XXX#楼、XXX#楼、XXX#楼附着升降脚手架工程。2016年7月15日，北碚区法院作出（2016）渝0109民初2696号民事判决，认为原告的工资由陈正理发放，工作安排亦由陈正理安排，没有证据证明陈正理系中建五局的员工，且原告自称受伤时工程尚未分包给立诚建筑工程设备租赁公司，故原告未能举证证明其工作地点为中建五局的承建范围。驳回原告请求确认与中建五局存在劳动关系的诉讼请求。原告不服判决上诉至重庆市第一中级人民法院。在该次庭审中，中建五局称，中建五局与立诚建筑工程设备租赁公司签订分包合同之前，立诚建筑工程设备租赁公司就已经进场施工，进场具体时间不清楚，分包合同是后来补签的。一中院审理认为，原告的工资由陈正理发放，原告不能证明陈正理系中建五局员工，故作出终审判决，驳回原告上诉，维持一审判决。2017年2月27日，原告再次以立诚建筑工程设备租赁公司为被告提起诉讼，要求确认原告与立诚建筑工程设备租赁公司存在劳动关系。庭审中，原告陈述，是陈正理叫去的，做搭建外架工作，陈正理负责管理，工资是从陈正理处领取。一审法院认为:劳动关系一般表现为一方对另一方支配管理并支付劳动报酬，另一方接受管理安排并提供劳动，双方有建立劳动关系的意思表示。而本案中，原告受案外人陈正理管理与安排，并由陈正理支付工资，原告未能举示证据证明陈正理是被告公司员工，相反原告在另案申请的证人证实陈正理是以承包人身份出现的，陈正理承包了歇马镇公租房的外架加固与搭设工程，这一证言与原告所举示的金架子公司与陈正理签订的《班组劳务承包合同》可以相印证。而中建五局举示的与被告签订的《歇马镇缙云新居公租房工程附着升降脚手架专业分包合同》，由于该合同被告并未质证，真实性不能确认，其次从合同约定可以看出是关于脚手架的专业分包，而原告陈述从事的是搭建外架，二者是否有关仍需证明，最后原告是否在其所述的工地工作亦未有效证据证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案原告不能证明在被告公司承建的工地上工作，也不能证明是由被告公司管理和支付劳动报酬，双方无建立劳动关系的合意，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发【200】12号）第一条规定，不能认定原告与被告公司存在劳动关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回原告陈在强的诉讼请求。案件受理费5元，由原告陈在强负担。二审中，陈在强无新证据举示。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陈在强系受陈正理招聘并安排工作，由陈正理负责支付其工资，因此陈在强若主张其与被上诉人立诚建筑设备租赁公司存在劳动关系，应当举证证实陈正理系立诚建筑设备租赁公司的工作人员，陈正理的行为能够代表被上诉人。但上诉人所举示证据不能证实上述事实，故对其上诉主张本院不予支持。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，根据（2016）渝01民终6888号民事判决认定的事实，立诚建筑设备租赁公司系缙云新居公租房工程XXX#楼、XXX#楼、XXX#楼、XXX#楼附着升降脚手架工程的实际施工人，因此被上诉人是实际用工主体，上诉人有权依法主张被上诉人承担用工主体责任。但用工主体责任与劳动关系并非同一法律事实，本案中上诉人的诉讼请求为确认劳动关系，因此不能得到本院支持。综上所述，陈在强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈在强负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 罗太平审 判 员 刘润荔二〇一七年十二月五日法官助理 王睿杰书 记 员 邓 超