四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终4988号
上诉人（原审原告）四川新天杰传媒科技发展有限责任公司，住所地：成都高新区天府二街138号1栋26层2606号。
法定代表人：林新生，董事长。
委托代理人：昌代义，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都新成国际经济发展有限公司，住所地：成都市机场路新加坡工业园区标准厂房六楼。
法定代表人：闫守北，董事长。
委托代理人：何萍，四川致顺律师事务所律师。
委托代理人：王弘宇，四川致顺律师事务所律师。
上诉人四川新天杰传媒科技发展有限责任公司（以下简称传媒公司）与成都新成国际经济发展有限公司（以下简称新成公司）因广告合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第4922号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。传媒公司的委托代理人昌代义、新成公司的委托代理人何萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
传媒公司上诉请求：撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第4922号民事判决第二项，改判新成公司支付违约金50万元。事实与理由：新成公司事实上单方面擅自终止案涉合同，按照合同约定应向传媒公司支付违约金50万元。
新成公司辩称，对于判决第二项，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回传媒公司的上诉请求。
新成公司上诉请求：撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第4922号民事判决第一项，改判驳回传媒公司的诉讼请求，二审庭审中，其确认应支付传媒公司27万元广告费，但不应支付利息。事实与理由：传媒公司未按合同约定合格履行广告发布义务，未向新成公司提供合同约定的媒体发布及制作建议方案、媒体发布监控报告等服务，存在严重违约行为，新成公司享有先履行抗辩权。
传媒公司辩称，传媒公司不存在违约行为，新成公司应先履行付款义务，是否开发票不能对抗新成公司的付款义务。
传媒公司向一审法院起诉请求：1、判决新成公司支付拖欠的广告发面款324181元，赔偿资金占用损益损失，支付违约金50万元。
一审法院查明事实：2014年7月11日，传媒公司与新成公司签订《广告发布总包合作协议》，主要约定：初步确定年度战略总投放金额：约1000万元（含各类媒体的总投放金额），具体金额以实际投放金额为准。如新成公司全年各类媒体的总投放额不低于以上确认的金额的，则传媒公司将用自身的所有媒体，额外赠送给新成公司年度总投放额50%价值的媒体，新成公司只需支付相应制作费用。在总包合同总原则基础上，各具体分批次投放以下单表形式双方书面进行各阶段各批次发布确认。合作期限：2014年7月15日-2015年7月15日。传媒公司自有媒体付款方式：新成公司以35%现金+65%房产抵扣模式（具体付款节奏为：签订分项具体合同3个工作日内支付35%的现金，验收合格后以书面补充协议形式确认剩余款项以具体多少金额房产抵扣，如分项具体合同约定与本合同约定不一致的，以分项具体合同为准）；传媒公司应在新成公司付款前向新成公司出具等额的发票，否则，新成公司有权暂停支付。关于置换之房产价格，以当月同类物业成交均价基础上再优惠2%为结算价格。非传媒公司的第三方媒体按照签订具体合同的约定支付。在新成公司整体指导意见下，由传媒公司为新成公司建议及实施全媒体营销发布事宜。细则为：传媒公司的自有媒体或涉及制作项目及非传媒公司自有媒体，均在新成公司的指导与授权下进行，传媒公司需为新成公司提供相应的媒体发布及制作建议方案、媒体发布监控报告、具体各种媒体及制作合同签订及执行等相关全媒体营销服务。本合同签订后，未经双方同意，任何一方不得擅自修改或终止，否则视为违约，承担违约责任并赔偿违约金。本合同违约金为合同总金额的5%，赔偿金按实际损失计算。新成公司的通邮地址为成都高新区新园大道3号，凡传媒公司有相关事项需要以邮件形式通知新成公司的，以上述地址为准。向永生作为授权代表在该《广告发布总包合作协议》新成公司处签名。
2014年7月14日，传媒公司向新成公司发出《户外广告发布验收报告》，称：“受贵公司委托，我公司已于2014年7月12日为贵公司在成雅高速发布单立柱壹座，广告位置：成雅K4.1左，规格尺寸：18×6×3，面积324平方米。特此通知，敬请验收。”2014年7月15日，新成公司工作人员吴勇在该验收报告下方“确认人签字”处书写“确认已发布”并签名。
2014年8月5日，新成公司工作人员向永生、吴勇在传媒公司提交的“第一批次新成国际媒体投放表（新天杰战略媒体板块）确认发布单”上“客户方确认”处签名。该确认发布单主要载明：1、投放媒体：（赠送）成南高速与成德高速交汇处，媒体形式：双面单立柱，发布周期：2014.8.8-9.7，发布数量：1座，价格：7500元，备注：赠送发布仅收取制作安装维护费。2、投放媒体：（赠送）成雅高速市区段，媒体形式：双面单立柱，发布周期：2014.8.8-9.7，发布数量：1座，价格：7500元，备注：赠送发布仅收取制作安装维护费。3、投放媒体：（赠送）成自泸高速文宫出入口附近，媒体形式：双面单立柱，发布周期：2014.8.8-9.7，发布数量：1座，价格：7500元，备注：赠送发布仅收取制作安装维护费。4、投放媒体：（赠送）成绵高速青白江出入口，媒体形式：双面单立柱，发布周期：2014.8.8-9.7，发布数量：1座，价格：7500元，备注：赠送发布仅收取制作安装维护费。5、投放媒体：出入口交汇处，媒体形式：三面体单立柱，发布周期：2014.7.12-8.11，发布数量：1座，价格：6万元。6、投放媒体：成灌高速与绕城高速交汇处，媒体形式：三面体单立柱，发布周期：2014.8.8-9.7，发布数量：1座，价格：5万元。7、投放媒体：成彭高速与绕城高速交汇处，媒体形式：三面体单立柱，发布周期：2014.8.8-9.7，发布数量：1座，价格：3万元。8、投放媒体：春熙路出入口与东大街十字路口交汇处，媒体形式：市区大牌，发布周期：2014.8.8-9.7，发布数量：1座，价格：10万元。
2014年8月11日，传媒公司向新成公司发出《户外广告发布验收报告》，称：“受贵公司委托，我公司已于2014年8月9日为贵公司在成雅、成绵、成自泸高速和市区发布广告单立柱柒座，具体情况如下：1、广告位置：成南高速与成德高速交汇处，广告形式：单立柱，发布日期：2014年8月9日。2、广告位置：成雅高速市区段，广告形式：单立柱，发布日期：2014年8月8日。3、广告位置：成自泸高速文宫出入口附近，广告形式：单立柱，发布日期：2014年8月9日。4、广告位置：成绵高速青白江出入口，广告形式：单立柱，发布日期：2014年8月10日。5、广告位置：出入口交汇处，广告形式：单立柱，发布日期：2014年8月7日。6、广告位置：成都至双流经西部鞋都双楠大道与星空东路十字口（川投国际），广告形式：单立柱，发布日期：2014年8月10日。7、广告位置：春熙路出入口与东大街十字路口交汇处，广告形式：市区大牌，发布日期：2014年8月9日。特此通知，敬请验收。”2014年8月12日，新成公司工作人员吴勇在该验收报告下方“确认人签字”处书写“以上媒体已发布，验收合格”并签名。
2015年5月4日，传媒公司按照上述通讯地址向新成公司寄送《律师函》，要求新成公司在接函后5个工作日内偿清所欠债务。次日，该邮件被投递并签收。
以上事实，有传媒公司、新成公司在庭审中的陈述，《广告发布总包合作协议》，《户外广告发布验收报告》，第一批次新成国际媒体投放表（新天杰战略媒体板块）确认发布单，韵达快递单，《律师函》等证据材料在卷佐证。上述证据经一审法院审查，均具有真实性、合法性，与本案待证事实具有关联性，一审法院予以采信。
一审法院认为，传媒公司与新成公司签订的《广告发布总包合作协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。在没有任何相反证据的情况下，传媒公司所举证据《户外广告发布验收报告》、“第一批次新成国际媒体投放表（新天杰战略媒体板块）确认发布单”能够相互印证并证明其已完成上述两份验收报告上载明的八处广告发布。根据《广告发布总包合作协议》的约定，传媒公司额外赠送新成公司广告并只收取制作费的前提是新成公司全年投放广告金额不低于1000万元。而事实上，新成公司全年投放广告金额与1000万元相去甚远。因此，“确认发布单”中载明的四处赠送广告亦即上述2014年8月12日《户外广告发布验收报告》中载明的1-4处广告价格须要重新确定。另外，“确认发布单”中载明第6、7处广告并没有发布，传媒公司实际发布且新成公司验收确认的两处广告分别位于成雅K4.1左、成都至双流经西部鞋都双楠大道与星空东路十字口（川投国际）。由于传媒公司与新成公司对该两处广告价格未做约定，本案中该两处广告价格亦须要确定。关于上述六处广告价格如何确定的问题，一审法院认为，在传媒公司与新成公司事后无法达成一致，事实上亦无法通过鉴定予以确定的情况下，传媒公司认为应参照其在类似地段发布广告费用进行确定的主张具有一定合理性，但同时应注意到广告价格的确定受制于缔约对象、磋商情况、市场行情等多种因素。新成公司否认传媒公司该项主张，但不能提供行之有效的方式方法予以确定。综合考虑上述因素，加之须要确定价格的六处广告均位于高速公路旁边，一审法院以双方均无异议的位于出入口交汇处的广告价格6万元为依据，据此判断传媒公司认为该六处广告价格合计164181元的主张成立，一审法院予以采纳。综上，传媒公司在本案中发布的八处广告价格合计324181元。位于成雅K4.1左、出入口交汇处的广告发布日期不同，于常理来讲，新成公司不可能就同一处广告进行两次不同的验收确认；传媒公司对该两处位置系不同地点亦作出合理解释。因此，新成公司认为成雅K4.1左、出入口交汇处系同一地点，相应发布款只应计算一次的主张不成立，一审法院不予采纳。发布广告与支付价款互为传媒公司与新成公司主给付义务，传媒公司在履行广告发布义务后，新成公司依法依约应向传媒公司支付对价。因此，传媒公司要求新成公司支付广告发布款324181元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。开具发票与提供媒体发布及制作建议方案系传媒公司负担的附随义务，传媒公司在履行主给付义务后，即使存在新成公司主张的未履行附随义务的违约行为，也不构成新成公司有权拒绝支付对价的根本阻却事由。因此，新成公司认为未达到合同约定付款条件，其不应支付广告费的主张不成立，一审法院不予采纳。关于广告发布款324181元付款方式如何确定的问题。传媒公司主张全部以现金支付，新成公司则要求按照合同约定35%现金、65%房产抵扣。对此，一审法院作如下认定：1、新成公司存在未按约定期限支付广告发布款的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，一方违约时，守约方有权选择权益救济的最佳方式。从易于维护传媒公司合法权益的角度考虑，现金方式显然更为便利。2、清偿作为消灭债的最主要方式，除要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领，才发生清偿之效果。以物抵债只是给付标的的改变，只有实际履行后才能达到清偿的目的。因此，以物抵债行为具有实践性，在当事人未履行物权转移前，以物抵债并未成立。本案中，传媒公司与新成公司虽然约定65%的款项通过等值房产抵扣，但新成公司并未举证证明双方在实际履行过程中就相应房产办理产权转移手续。因此，该以物抵债行为并未成立，不能当然在传媒公司与新成公司之间产生法律效力。综上，一审法院对传媒公司主张案涉全部广告发布款以现金方式支付的请求予以支持。传媒公司与新成公司在签订案涉合作协议时，清楚知晓关于该1000万元的约定系双方意向性的金额，具体合同金额（总投放金额）应根据新成公司实际投放的广告情况予以确定。新成公司在双方合作期间，可以根据其营业需要决定投放广告，而非传媒公司主张的须与1000万元相适应。因此，传媒公司认为新成公司只发布了30多万元的广告，在长达近一年的时间里没有继续发布广告的行为等同于擅自终止上述《广告发布总包合作协议》的主张不成立，一审法院不予采纳。根据《广告发布总包合作协议》第七条“本合同签订后，未经双方同意，任何一方不得擅自修改或终止，否则视为违约，承担违约责任并赔偿违约金。本合同违约金为合同总金额的5%，赔偿金按实际损失计算。”的约定，传媒公司要求新成公司支付违约金的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。新成公司未按约定期限支付广告发布款的行为，给传媒公司造成资金占用损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，传媒公司要求新成公司按照年利率6%赔偿资金占用损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于该损失计算的起算点，综合双方未签订分项具体合同以及传媒公司于2015年5月5日向新成公司催款的事实，一审法院确定从传媒公司主张权利之日即2015年5月5日开始计算。传媒公司认为应从2014年8月12日开始起算的主张不成立，一审法院不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新成公司于判决生效之日起十日内向传媒公司支付广告发布款324181元，并赔偿损失，计算方法为：以广告发布款324181元为基数，按照年利率6%从2015年5月5日始计算至广告发布款付清之日止；二、驳回传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费12042元，由传媒公司负担2042元，新成公司负担10000元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，新成公司应向传媒公司支付广告发布款的具体金额、新成公司是否应向传媒公司支付违约金50万元，是本案二审中的争议焦点。新成公司上诉称其只应支付广告发布款27万元，其计算依据是确认发布单上载明的有4处广告价格仅为7500元。但该4处广告价格已备注为赠送价格，传媒公司对此仅收取制作安装维护费，前提是新成公司在案涉合同约定的一年中投放广告价值为1000万元。而实际上新成公司在该一年中实际只投放了不足50万元广告，其以赠送价格计算发布广告价格显失公平，故其上诉主张不能成立，本院不予支持。本案中，传媒公司实际共为新成公司发布了八处广告，其中六处广告因双方未约定价格，一审法院为解决双方争议，参照双方均无异议的位于出入口交汇处的广告价格6万元为依据，认定该六处广告价格合计164181元并无不当，加上另两处广告的应付金额16万元，合计应为324181元，一审判决新成公司向传媒公司支付广告发布款324181元，并从传媒公司要求新成公司付款之日起计算资金占用费并无不当，依法应予维持。
虽然案涉协议中约定任何一方违约应承担合同总金额5%的违约金，但因案协议载明的1000万元仅系双方初步确定的年度战略总投放金额，同时还约定具体金额以实际投放金额为准，故实际合同金额并未确定，传媒公司以新成公司未投放1000万元广告为由，诉请新成公司支付违约金50万元，缺乏事实依据，一审法院判决驳回其该项诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。传媒公司要求新成公司支付违约金50万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，传媒公司与新成公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费14963元，由上诉人四川新天杰传媒科技发展有限责任公司负担8800元，上诉人成都新成国际经济发展有限公司负担6163元。
本判决为终审判决。
审判长 魏云霞
审判员 陶田源
审判员 刘冠男
二〇一六年十一月二十五日
书记员 曹 颖