广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民六终字第4059号
上诉人（原审原告）黄某某，男。
委托代理人吴某某，广东宽×律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新×迪设计工程（深圳）有限公司。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人黄某，广东世×华×律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，系该司职员。
上诉人黄某某与上诉人新×迪设计工程（深圳）有限公司（以下简称新×迪公司）因追索劳动报酬纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法劳初字第1261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，黄某某于1994年3月8日入职新×迪公司，任职仓库管理。双方签订劳动合同，最后一期劳动合同的期限为无固定期限劳动合同，起始时间为2008年1月1日。黄某某的工资结构为基本工资＋加班工资＋夜餐补助。新×迪公司未为黄某某购买在职期间的社会保险。2011年3月22日黄某某就本案纠纷向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会作出深宝劳仲观澜庭（不）字（2011）34号不予受理通知书，以黄某某已达退休年龄为由决定不予受理。另查明，新×迪公司向法院提交2009年1月-2009年10月、2009年12月-2010年12月以及2011年2月共24个月份黄某某的两份工资表（包括基本工资表及加班工资表），但未提交黄某某的考勤记录。工资表均有黄某某的签名确认，工资表显示黄某某的基本工资为1269元／月，工资表中对周六、周日的加班天数均有相关记录。庭审中，黄某某、新×迪公司双方确认黄某某离职前12个月的月平均工资为1700元。再查，黄某某主张2011年3月1日新×迪公司未安排黄某某上班，新×迪公司属违法解除劳动合同。新×迪公司对黄某某主张2011年3月1日未安排其上班的事实予以确认，但认为2010年12月31日黄某某已达到法定退休年龄，双方劳动合同终止。另，黄某某于2011年3月28日就本案与其委托代理人吴勇勇签订《委托代理合同》一份，并支付律师费4000元。
原审法院认为，黄某某、新×迪公司双方之间存在合法有效的劳动关系，应受法律保护。关于黄某某请求的社会保险问题，因社会养老保险不属于法院受案范围，法院不予处理，黄某某可通过行政途径解决。关于双方争议的加班工资问题。黄某某请求新×迪公司支付平时加班工资的期间为1994年3月8日至2010年12月31日，休息日加班工资的期间为1994年3月8日至2011年3月8日，根据法律规定，新×迪公司作为用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年的工资支付情况及考勤情况承担举证责任。黄某某就本案争议提起劳动仲裁的时间为2011年3月22日，故新×迪公司应对2009年3月22日至2011年3月21日期间黄某某的工资支付情况及考勤情况承担举证责任。对于黄某某申请劳动争议仲裁之日前两年以外的加班事实，则应由黄某某承担举证责任。鉴于新×迪公司向法院提交黄某某工资表的期间为2009年1月至2011年2月，对于2009年1月1日至2009年3月21日期间黄某某周六、周日加班的事实在工资表中已明确体现，故对此期间黄某某要求新×迪公司支付周六、周日加班费的诉讼请求法院予以支持。对于1994年3月8日至2009年3月21日平时的加班事实及1994年3月8日至2008年12月31日周六、周日的加班事实，因黄某某没有提供充分的证据予以证明，对该期间的平时及周六、周日加班费请求法院不予支持。关于具体考勤时间，因新×迪公司没有提供黄某某的考勤记录，其所提交的工资表仅对周六、周日的加班天数有所记录，结合黄某某关于考勤时间的主张，法院酌定黄某某平时加班均为3小时，周六、周日加班天数采信工资表上的记录（对于2009年11月及2011年1月未提交工资表的月份采信黄某某的主张，即每个月休息日加班8天），周六、周日每天加班时间为8小时。现核算如下：2009年3月22日至2010年12月31日期间平时加班共1391.25小时（7天×3小时＋21.75天×3小时×21个月），新×迪公司依法应当支付黄某某此期间平时的加班费15219.80元（1269元／月÷21.75天÷8小时×1391.25小时×150%）。2009年1月1日至2011年2月28日期间周六、周日共上班203天，共加班1624小时，新×迪公司依法应当支付黄某某此期间平时的加班费23688元（1269元／月÷21.75天÷8小时×1624小时×200%），新×迪公司已支付10793元，还应支付12895元。关于双方争议的解除劳动合同的合法性问题。因黄某某已达退休年龄，劳动合同依法终止，用人单位无须支付经济补偿金，黄某某请求新×迪公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，法院不予认可。关于黄某某请求的律师费请求，黄某某提交《委托代理合同》及广东宽×律师事务所开具的发票，证明劳动者因劳动争议诉讼所支出的律师代理费用，其请求新×迪公司支付相应的律师代理费用符合法律依据，法院酌定为1000元予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决：一、新×迪公司于本判决书生效之日起三日内向黄某某支付2009年3月22日至2010年12月31日期间平时加班的加班费人民币15219.80元；二、新×迪公司于本判决书生效之日起三日内向黄某某支付2009年1月1日至2011年2月28日期间周六、周日加班费差额人民币12895元；三、新×迪公司于本判决书生效之日起三日内向黄某某支付律师费人民币1000元；四、驳回黄某某的其他诉讼请求。本案受理费5元，由新×迪公司承担。
上诉人新×迪公司不服上述判决，向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，驳回其关于平时加班费、律师费的诉讼请求。2、变更原审判决第二项为支付黄某某周六、日加班费10793元。3、维持原审判决第四项。4、本案诉讼费用由黄某某负担。事实与理由：一、黄某某平日不存在加班，新×迪公司不存在拖欠黄某某平日加班费的事实，从我方提供的工资表可以看出，黄某某平日没有加班的记录；结合其自行向我公司提出的两份《声明》（”领齐2009年，2010年的所有工资”）可知，新×迪公司不存在拖欠其加班费的事实，只存在偶尔在晚上让黄某某开门领料，以夜餐补助的方式作为其加班费（每次10元），有时一个月的夜餐补助为58次，补助了580元，则表明该月让黄某某夜晚领料有58次。原审法院无视这一形式为夜餐补助，实际是平日夜晚加班费的事实（因为一个月不可能有58个夜餐），完全抹杀了新×迪公司每月支付了数百元平日加班的事实。对于其酌定的平时加班均为3小时，则没有任何事实和法律依据。二、新×迪公司因法律意识欠缺，未按双倍支付黄某某的周末加班工资，但原审判决认定的数额有出入，故应予以纠正。三、律师费用不是黄某某必须支出的费用，是其支付律师费聘请律师后得到了法律服务，不属于损失范畴。综上所述，请二审法院查明事实，依法支持我方的上诉请求。
上诉人黄某某亦不服上述判决，向本院提出上诉请求：1、撤销原判，改判新×迪公司支付黄某某周六、周日加班费差额116736元，延长工作时间加班费288536元，违法解除劳动合同经济赔偿金57800元，维权支付律师费4000元。2、判决新×迪公司补交黄某某相应的社会保险。共计：467072元，上诉理由：一、一审判决认定”黄某某请求的社会保险问题，不属于法院受案范围”，无法律依据。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。二、一审判决酌定”黄某某平时加班期间为2009年3月22日至2010年12月31日，周六、周日加班期间为2009年1月1日至2010年2月28日”，与事实不符，且无法律依据。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在黄某某有证人邓某某、黄某某（现在还在新×迪公司处就职）出具证人证言并出庭作证黄某某加班事实和加班证据（打卡记录）在新×迪公司处，而新×迪公司拒不提供的情况下，依法律规定新×迪公司应该承担不利后果，理应支持黄某某的加班事实。三、一审判决认定”黄某某与新×迪公司在2008年签订的无固定期限劳动合同因黄某某年龄达到60岁而于2010年12月31日依法解除，双方劳动合同终止”适用法律错误。因为黄某某在新×迪公司处工作17年，新×迪公司并未给黄某某购买社保，使得黄某某达到退休年龄却不能享受养老保险待遇，所以一审判决依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条认定”黄某某已达退休年龄，劳动合同依法终止”是错误的。四、一审判决在有代理合同和律师费发票的情况下酌定律师代理费为1000元不符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定。黄某某在新×迪公司处工作17年，把人生中的大好时光贡献给了新×迪公司，现在却因为新×迪公司的原因使得自己老无所养，所以恳请归法院依法改判，以维护黄某某的合法权益，也有利于社会的和谐!
新×迪公司答辩称，一、原审法院对黄某某主张补办社会保险的诉讼请求不予受理，符合法律规定。首先，依据《劳动法》第一百条及《社会保险法》第六十三条的规定，补办社会保险事宜，属于行政部门的管理范围，人民法院不宜直接处理，此前也有相关的司法判例。其次，至于黄某某上诉状中提到的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，认为法院应予以受理，新×迪公司认为这是其适用法律的错误。事实上，黄某某年龄超过60周岁，社保部门早已明确不能补办社会保险。如果法院判决支持其诉讼请求即”补办社会保险”，势必导致法院判决与行政规定冲突，实际上也无法履行。另外黄某某的社会保险请求，早已超过法律规定的两年诉讼时效，不应受到法院支持。二、关于黄某某的加班费、经济补偿金的上诉请求，新×迪公司的意见可以参照一审答辩状与新×迪公司的上诉状。综上，新×迪公司认为一审法院对黄某某的补办社会保险的诉讼请求不予受理，符合法律规定，对于加班的请求，应尊重事实和法律的情况下，依法作出判决。
上诉人黄某某答辩称，其答辩意见和其上诉意见一致。
本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
另查明，双方在二审庭审时对于加班工资计算基数1269元、平均工资数额1700元，2009年1月1日至2011年2月28日的休息日加班时间1624小时以及已支付的加班工资10793元均无异议。
本院认为，本案争议焦点为一、黄某某的加班时间以及加班工资数额。二、因黄某某达到法定退休年龄，新×迪公司终止劳动关系是否应支付经济补偿金。三、律师费是否应支持以及支持的数额。四、黄某某要求补办养老保险，法院是否应受理。
关于争议焦点一，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据以上规定，劳动者主张加班费应当由劳动者承担举证责任，如果劳动者证明用人单位持有加班事实的证据，则举证责任转移给用人单位。本案中，双方均认可黄某某的工资结构为基本工资＋加班工资＋夜餐补助，所以根据黄某某的工资结构可初步证明黄某某存在加班的事实，用人单位应当承担加班时间的举证责任。另外，黄某某提供的证人证言（该两名证人仍在新×迪公司处上班）以及黄某某的工资表也足以证明黄某某存在加班的事实。综上，本案黄某某的加班时间的举证责任应当由新×迪公司承担。但是，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位保存工资支付台账等证据的义务为两年。超出两年的有关工资支付记录、考勤记录等证据，用人单位没有法定义务必须保存。根据以上规定，新×迪公司承担的举证责任亦应仅限于两年。黄某某主张两年之外的加班工资，还必须举证证明新×迪公司保存了两年之外的加班时间等证据。本案黄某某并未提交证据证明新×迪公司持有其从1994年入职以来的加班记录，所以黄某某关于两年以外的加班事实的举证责任并不能转移给新×迪公司。原审法院不予支持黄某某离职两年以前的加班工资请求正确，本院予以确认。新×迪公司未能就黄某某离职前两年的平时加班时间承担举证责任，所以新×迪公司应承担举证不能的责任。原审酌情认定为3小时并无明显不当，本院予以确认。双方原审确立的加班工资计算基数1269元均无异议，所以原审关于黄某某离职前两年的平时加班工资数额计算正确，本院予以确认。关于黄某某离职前两年休息日加班时间，新×迪公司已提交了工资支付记录，工资支付记录上已明确记载了加班时间，黄某某也予以签名确认。所以原审依据此计算所得的休息日加班工资数额计算正确。新×迪公司主张只需支付10793元与事实不符，本院不予采信。综上，原审关于黄某某加班工资数额计算均正确，本院予以确认。
关于争议焦点二，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。所以，本案新×迪公司不支付经济补偿金未违反法律法规，可以不支付经济补偿金。
关于争议焦点三，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动者请求律师费，胜诉的可由用人单位承担律师费。但是，劳动者部分胜诉的，律师费应当按胜诉比例承担。本案中劳动者的请求绝大部分并未支持，所以原审酌情判令新×迪公司承担1000元并无不当。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案黄某某请求补办养老保险，所以不属于该条司法解释规定的受案范围，原审不予处理并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人新×迪设计工程（深圳）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 安 明
审 判 员 何 伟 云
代理审判员 黄 振 东
二〇一一年十月十一日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）