湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终997号
上诉人（原审原告）：颜智平，男，住湖南省吉首市文艺路。
委托诉讼代理人：王大志，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐水平，男，住湖南省攸县渌田镇。
委托诉讼代理人：戴源,湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆锦通建设（集团）有限公司。住所地：重庆市渝北区洪湖西路**号上丁商务楼**楼。
法定代表人；贺大军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦向东，男，住重庆市九龙坡区，系公司员工。
上诉人颜智平因与被上诉人徐水平、重庆锦通建设（集团）有限公司民间借贷纠纷一案，不服吉首市人民法院(2017)湘3101民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人颜智平的上诉请求：一、撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初1108号民事判决；二、依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一、一审“张冠李戴”将被上诉人偿还的95万元错误认定为冲抵本案上诉人主张的债权，该偿还的95万元实际与本案无关，系被上诉人偿还上诉人案外债务;2.一审没有认真审查上诉人5张借条发生的原因、时间、款项来源、交款方式、款项流向以及借贷双方的关系事实，草率的否认了上诉人一部分借款给被上诉人的事实，系认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人徐水平辩称：一、上诉人要求被上诉人偿还本金217万元的主张，缺乏合法有效的证据，其诉求无事实依据与法律依据；二、上诉人主张利息无任何依据，不应得到支持。恳请法院依法查明事实，予以改判。
被上诉人重庆锦通建设（集团）有限公司辩称：一、我司在本案借款合同关系中不是适格的被告，原告无权在本案中对我司提起诉讼；二、上诉人对我司提起代为付款诉讼的条件并未成就，其要求我司在拖欠工程款范围内对徐水平借款本金及利息承担连带清偿责任，没有法律依据。
颜智平在一审的诉讼请求：1、判令被告徐水平偿还原告借款本金217万元及利息；2、判令被告重庆锦通建设（集团）有限公司在拖欠被告徐水平工程款的范围内对借款本金及利息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用由两被告承担；4.利息的计算方式为：其中，217万元本金计算至2016年10月底利息为103万元，其余利息计算至本金付清之日止。
一审法院认定的事实：原告与被告徐水平系朋友关系。被告徐水平因工程需要资金，向原告提出借款。其中：1、2014年5月20日，借款70万元，实际转账60万元；2、2015年2月20日，借款49万元；3、2015年1月20日，借款30万元，该二张借条系被告徐水平出具，但没有原告转账凭据佐证；4、2015年11月20日，借款18万元,实际转款为15万元；5、2015年1月20日，借款50万元，原告陈述该款系给被告徐水平支付他人利息，但被告徐水平称该款已经转入乾城混凝土公司并予以认可。该系列借据均没有约定利息。原告对被告徐水平偿还的借款65万元予以认可。另查明，被告徐水平与被告重庆锦通建设（集团）有限公司于2013年9月13日签订《基础工程及基坑护坡专业分包协议》，工程名称为艾利尚信国际酒店工程。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、本案的实际借款金额应如何认定，利息是否应当支持；二、被告徐水平是否存在怠于行使到期债权的行为，原告在本案中行使代为诉讼是否妥当。一、本案的实际借款金额应如何认定，利息是否应当支持。民间借贷属于实践性合同，只有原告实际将借款金额支付给被告，才能认定双方债权债务关系成立生效，而不能仅凭《借条》“名义上”记载的金额来认定双方债权债务。本案原告与被告徐水平在借款期间往来账目相对较为频繁，且双方在庭审时对借款的实际金额存有一定的分歧，根据法律的规定，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。结合庭审查明的事实，一审法院对被告徐水平认可的转入乾城混凝土公司的借款50万元及实际转账的60万元及15万元共计125万元予以认可，另外二笔借款即“2015年2月20日借款49万元,2015年1月20日借款30万元”，虽然被告徐水平出具有借条，但由于该笔款项原告没有汇入被告徐水平的账户上，故不予认定。庭审中，虽原告只认可被告徐水平偿还其65万元，但由于被告徐水平向本院提交相关的转款凭证予以佐证，故认定被告徐水平偿还金额为95万元（该偿还款项原告并未提出系偿还以前的借款），故已偿还的95万元应从抵减借款本金。原告在庭审中称替被告徐水平偿还借款，但原告没有向本院提交其与被告徐水平之间存在任何委托关系的的证据材料，故原告的这一说法不能成立。关于利息，由于原、被告双方在借条上没有约定利率，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。该利率的约定过高，违反了相关的法律规定，故原告要求被告按照月息3%支付利息，本院不予支持。二、被告徐水平是否存在怠于行使到期债权的行为，原告在本案中行使代位权诉讼是否有法律依据。债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。从庭审查明的情况可以确定，二被告之间没有就相关的工程进行结算，原告也没有提交相应的证据材料进行佐证被告徐水平与被告重庆锦通建设（集团）有限公司公司有到期债权未主张。因此，原告在本案中行使代位诉讼，将重庆锦通建设（集团）有限公司作为本案的被告，并要求其在拖欠被告徐水平工程款的范围内对借款本金及利息承担连带清偿责任，没有法律依据。被告重庆锦通建设（集团）有限公司在本案中不承担责任。综上所述，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。被告徐水平在得到借款后，没有按照双方的约定履行偿还到期债务，致使原告的合法权益得不到实现，被告的行为严重损害了原告的合法权利，现原告要求被告偿还借款的理由正当，本院依法予以支持。债务应当清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一），最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐水平在本判决生效后3日内偿还原告颜智平借款30万元；二、驳回原告颜智平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24160元，保全费5000元，合计29160元，由原告颜智平负担18000元，被告徐水平负担11160元。
经审理查明，一审判决认定事实清楚、证据确凿，本院予以认定。
本院认为，上诉人颜智平依据借条起诉被上诉人徐水平，要求其偿还借款本金217万元及利息103万元（计算至2016年10月底），徐水平抗辩认可转账数额125万元，已还款95万元，不认可2015年1月20日30万借款，2月20日49万借款等。债权凭证借条等是民间借贷关系成立的重要证据，基于双方存在长期多笔经济交往，在同一月、同一天出具多张借条，不排除双方结算出具借条的可能性。被上诉人徐水平不能提供充分证据证明借条不真实或者借款已偿还，在债权凭证存在的情况下，被上诉人徐水平应承担还款责任。徐水平借款217万元，还款95万元事实可以认定。因借条没有约定利息，上诉人颜智平主张利息不予支持。因重庆锦通建设（集团）有限公司不是本案民间借贷法律关系的主体，其承担还款责任没有法律依据，上诉人要求其连带偿还本案借款不予支持。上诉人上诉理由部分成立，上诉请求部分支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体上处理不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初1108号民事判决第一、二项；
二、徐水平于本判决送达之日起3日内偿还颜智平借款人民币122万元。
三、颜智平的其他诉讼请求不予支持。
一、二审案件受理费，共计53320元，由颜智平承担23320元，由徐水平承担30000元。
本判决为终审判决。
审判长 张建英
审判员 彭四海
审判员 向 力
二〇一八年四月二十四日
书记员 覃小芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国合同法》
第二百一十一条第一款自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……