北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终164号
上诉人（原审原告）金冠（中国）食品有限公司，住所地福建省晋江市新塘街道湖格工业区。
法定代表人吴文团，董事长。
委托代理人陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李慧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海金丝猴食品股份有限公司，住所地上海市浦东新区沪南路5100号。
法定代表人StevenClaySchiller，董事长。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人佟燕燕，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人金冠（中国）食品有限公司（简称金冠公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1806号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金冠公司的委托代理人陈榕金、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人樊莉和原审第三人上海金丝猴食品股份有限公司（简称金丝猴公司）的委托代理人张涵于2016年3月18日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：诉争商标为第10649494号“图形（指定颜色）商标”（商标图样附图），申请日为2012年3月20日，核定使用商品为第30类：巧克力、糖果、果冻（糖果）、面包、冰淇淋等。申请人为金冠公司。
金丝猴公司于2014年1月22日就诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由是：诉争商标属于食品的通用名称和图形，不具有显著性。金冠公司答辩的主要理由为：诉争商标系金冠公司独创设计，具有很强的显著性和区别性，且经过系统的在先权利保护，金冠公司拥有无可争辩的在先权利。诉争商标经过长期使用和宣传，已具有较高的知名度，并与金冠公司形成紧密联系。诉争商标不属于2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款规定的仅有本商品的通用图形的规定，金丝猴公司的理由牵强附会，其行为具有恶意破坏诉争商标的合法注册，应予以坚决制止。基于金冠公司在产品开发、包装款式、品牌知名度等方面在同行业处于绝对领先位置，对市场上出现的侵权仿冒现象金冠公司积极进行维权活动。综上，金冠公司请求维持诉争商标注册。
商标无效程序中，金冠公司为证明诉争商标的使用情况，提交了所获荣誉证书、外观设计专利证书、广告宣传情况、部分销售发票、行政处罚决定书等证据。
商标评审委员会经审理作出商评字[2015]第16420号《关于第10649494号“图形（指定颜色）商标”无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（即2001年《商标法》）。鉴于2001年《商标法》第九条为原则性条款，一般不作为商标评审的依据。诉争商标为纯图形商标，易使相关公众识别为话梅与糖果的组合，其作为商标使用在巧克力、糖果、果冻(糖果)、果胶(软糖)商品上，仅有本商品的通用图形，故诉争商标在上述商品上已构成2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项规定之情形。诉争商标指定使用在面包等其他商品上，仅仅直接表示商品的主要原料、成分等特点，不易被消费者视为商标加以识别，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，已构成2001年《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项规定之情形。金丝猴公司称诉争商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的主张证据不足，商标评审委员会不予支持。金丝猴公司称诉争商标的注册违反2001年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，无事实和法律依据，商标评审委员会亦不予支持。金冠公司提交的证据大部分为诉争商标作为糖果图形使用于产品外包装上，不能视为其作为商标使用的证据，且其他厂商在黑糖话梅产品上也使用该糖果图形，故金冠公司所述该图形与其形成紧密关系的理由不能成立。金冠公司所述其他理由，无事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。综上，金丝猴公司所提撤销理由成立。依照2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项、2014年《商标法》第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
金冠公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，金冠公司补充提交了相关使用证据，主要包括：销售合同及发票、广告合同及发票、部分电视台及福建食品工业协会的证明、黑梅话梅糖的专项审计报告、参展合同及展会照片、相关报纸杂志及网站的宣传报道、荣誉证书、产品检验报告、外观设计专利证书及版权登记证书等。
北京知识产权法院认为:本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
根据2001年《商标法》第十一条的规定，商标显著性有两种情形，即“固有显著性”及“获得显著性”。凡属于2001年《商标法》第十一条第一款规定情形的标志均不具有“固有显著性”，原则上不能作为商标注册。但如果此类标志符合了2001年《商标法》第十一条第二款的规定（即已经过使用具有很高知名度，起到了区分商品或服务来源的作用），则可以认定其具有“获得显著性”，能够作为商标获得注册。
如果诉争商标系对商品或服务的特点的直接描述性，则因其通常难以起到区分商品及服务来源的作用，不具有商标所应有的识别能力，故其属于不具有显著特征的标志，不得作为商标注册。判断某一标志是否具有直接描述性，既应考虑相关消费者的认知，亦应考虑同业经营者的商业习惯。只要消费者认为该标志系对商品或服务特点的直接描述，或同业经营者会以该标志描述其所经营商品或服务的特点，则该标志均应认定不具有显著特征。通常情况下，如果消费者可以将某一标志对应到特定的商品或服务提供者，则该标志应被认定具有显著特征。反之，则可认定其不具有显著特征。
本案中，诉争商标为图形商标，无论该形状是否系由金冠公司首创并使用，相关公众均会将其作为糖果的图形予以认知，因此，诉争商标表示了核定使用商品的特点或原料特点，相关公众通常并不会将其作为商标认知，其不具有固有显著性。
依据2001年《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。实践中，获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。通常情况下，如果相关公众对某一标志的固有含义的认知程度越高，则对其知名程度的举证要求亦越高。之所以为获得显著性设定这一知名度标准，主要基于以下考虑：此类标志之所以不具有固有显著性，究其根源在于该类标志均具有识别作用之外的其他“固有”含义，且相关公众对上述“固有”含义均有所认知（例如，对于颜色组合标志而言，其本身固有的指代颜色这一含义使得相关公众通常会将其认知为商品或服务的颜色，而非商标。对于三维立体标志而言，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物或形状等，而非商标。对于直接描述性的平面标志而言，相关公众通常会基于其固有含义而认为其系对商品或服务的质量、原料等特点的描述，而非作为商标使用）。此种情况下，使用者如希望相关公众对该类标志产生“商标”的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其“固有”的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，故只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果。同时，因相关公众对该类标志固有含义的认知会基于同行业经营者的使用情况等因素被加深，此种情况下，只有具有更高的知名程度时，在相关公众心目中所产生的商标识别力的认知才可能高于其固有含义，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。
具体到本案，金冠公司虽提交了相关使用证据，但其中明确显示有商标图形的主要是部分商标销售合同及相关图片。至于统计证明、纳税证明、审计报告等多未显示商标图形，而相关荣誉证书则主要针对的是金冠公司企业或商品，并未明确而非商标，报纸、杂志及网站报道等证据中亦多针对的是黑糖话梅糖。部分电视台及福建食品工业协会的证明并非诉争商标使用的直接证据，难以直接证明诉争商标的知名度。食品检验报告无法证明诉争商标的使用情形。可见，上述证据尚不足以证明诉争商标已具有很高知名度，足以使相关公众将其作为商标认知，据此，诉争商标亦未具有获得显著性。综上，诉争商标的注册不符合2001年《商标法》第十一条的规定。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金冠公司的诉讼请求。
金冠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、诉争商标是金冠公司独创，凝聚了金冠公司的智慧，是金冠公司采用抽象的艺术和手法设计的图形标识，世界上并不存在这种形状的糖果，其不是糖果等商品的通用图形，更不会标识面包、饼干的原料、成分等特点，其作为商标本身具有较强的显著性，并且金冠公司在设计完毕后，不但将其作为商标申请注册，还进行了版权登记，申请了外观设计专利。故诉争商标本身具有显著性。2、诉争商标经过金冠公司的大量使用与广泛宣传已具有较高的市场知名度，相关公众会将诉争商标与金冠公司联系起来，完全能以其识别商品的来源。3、金冠公司是国内最早生产销售黑糖话梅产品的企业，是黑糖话梅产品的开创企业，诉争商标设计完毕后就一直在黑糖话梅产品上使用，在金冠公司之前没有任何企业生产黑糖话梅，更没有任何企业使用诉争商标，诉争商标已经与金冠公司产生唯一对应关系。4、诉争商标若被撤销，将严重影响已经形成的稳定的市场秩序和社会秩序。
商标评审委员会和金丝猴公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，诉争商标核定使用全部商品为：巧克力、糖果、果冻（糖果）、果胶（软糖）、蜂蜜、饼干、蛋糕、面包、谷类制品、冰淇淋。
以上事实，有诉争商标档案在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
对于诉争商标本身是否具有显著性的判断，应根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。如果诉争商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响识别商品来源功能的，不属于上述情形。对于诉争商标是否经过使用获得显著性的判断，需结合诉争商标权利人的举证情况予以认定，通常而言需要证明标志经过广泛的宣传使用足以使相关公众将其作为商标予以识别，能够起到区别商品和服务来源的作用。
本案中，诉争商标为图形商标，该图形所表现的是一颗金黄色梅子被咖啡色糖状包裹物所包裹的图案。结合诉争商标指定使用的“巧克力、糖果、果冻（糖果）、果胶（软糖）、蜂蜜、饼干、蛋糕、面包、谷类制品、冰淇淋”商品，相关公众通常会将该图形识别为糖果，因此诉争商标直接表示指定使用商品的风味、原料等商品特点，难以起到区别商品或者服务来源的功能。金冠公司提供的使用证据中，大部分经销协议晚于诉争商标申请日，诉争商标申请日之前的经销协议中标明“销售产品：黑糖话梅糖”，上述文字之后标注有诉争商标图形；纳税证明、统计证明未显示诉争商标图形；审计报告、福建省食品工业协会的证明、食品检验报告中虽显示了诉争商标图形，但不能直接证明诉争商标的使用情况；大部分广告合同的时间晚于诉争商标的申请日；相关荣誉证书主要是金冠公司企业或者商品获得的荣誉；电视广告截图及照片显示诉争商标图形多是与“金冠”商标同时使用。综合上述证据，难以证明诉争商标经过使用已经足以使相关公众将其识别为金冠公司的商标，起到区分商品服务来源的作用。原审法院对此相关认定正确。金冠公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。金冠公司所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二案件受理费各一百元，均由金冠（中国）食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 郑皓泽