文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终22561号上诉人（原审原告）：冯福旺被上诉人一（原审被告）：深圳市沃勤动力信息技术有限公司法定代表人：王科理。被上诉人二（原审被告）：深圳市海通互动科技有限公司法定代表人：温新会。被上诉人三（原审被告）：深圳市翱海科技有限公司法定代表人：王科理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张险峰，广东国晖律师事务所律师。上诉人冯福旺与被上诉人深圳市沃勤动力信息技术有限公司、深圳市海通互动科技有限公司（下称海通公司）、深圳市翱海科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初17124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查，冯福旺确认其上诉请求第三项在仲裁阶段和一审阶段没有提出。其主张月工资数额为23923元系由工资和提成（奖金）两部分组成。工资是9700元，证据为书面证据《员工离职薪资结算单》、《解除劳动合同协议书》以及录音证据。奖金的证据体现在电子邮件和录音证据。其工资的一部分是公司账户打到其个人帐户，一部分是由第三方个人账户打到其个人账户，第三方的记录在其招行银行流水中可以查到，为谭某某、樊某某、舒某某、樊某某向其发放。其主张二审期间提交的证据为委托代理合同，企业信息查询资料。委托代理合同证明之前聘请了律师，企业信息查询资料证明三被上诉人公司用的邮箱都是同一个网站的邮箱，三个公司邮箱后缀都是一样的。二审审理期间，上诉人与被上诉人双方均确认录音在一审已播放，但是三被上诉人主张声音不清晰，而且没有原件核实。二审法庭调查时，法庭允许冯福旺将录音和电子邮件的载体即手机和电脑带至法庭，当庭使用手机播放2016年1月8日上诉人冯福旺与其所称的樊某某之间的对话以及2016年5月30日上诉人冯福旺与其所称的温新会之间的对话。上诉人当庭使用手提电脑演示打开邮件，但是上诉人称打开邮件不需要互联网连接，是用腾讯的软件FOXMAIL将邮件下载到电脑，上诉人表示其现在无法进入公司的邮箱。冯福旺与其所称的樊某某之间的部分对话内容如下：樊某某说：我给你解释一下，这个结账单上写的12月的工资是6600对吧，实际你的工资是9700对不对。冯福旺说：哦，对。樊某某说：是这样的，因为我们做账就是分了两部分发，这个是公账上的，你算一下总额，我给你算一下，就是12月工资是9700，12月社保和公积金……樊某某说：我这个单是不含奖金的，是工资和赔偿，奖金的话要另外算。如果有奖金的话，有奖金就算有数据我也不会把它放在这个结算单里面的。这个你一定要和温新会谈拢，他那边我是以他的说法为准。因为你们海外项目他是负责人，他有出款审批的权利我没有……冯福旺称樊某某是海通公司的股东，上述对话是樊某某向其解释《员工离职薪资结算单》时所录。冯福旺与其所称的温新会之间的部分对话内容如下：……冯福旺说：好，我记得上次给你发牢骚的时候我还说呢，奖金也就是提成有七万七千三百多，我刚才打开看。温新会说：具体数字我忘了嘛，对吧，上次也是这么说。冯福旺说：77353点多，点多的就算了，就是77353，回去你再看看好吧。……冯福旺说：这个数字我还是要跟你确认下对不对。温新会说：那然后呢。冯福旺说：就是跟你确认一下数字啊。温新会说：你确认就按以前我们确认的那不就行了。冯福旺说：我意思我给你发一下，因为我之前给你发了电子邮件，就是我走之前，虽然你也没有，说错了，虽然你也没有说我发的数字有错，但是这个只不过是你当时也没有来得及回复对不对，然后我就跟你确认一下。温新会说：嗯。冯福旺说：你的意思就是我按照那个邮件里，我看着表格，77353就行吗？你不要再核对核对吗？温新会说：我觉得不用核对了，应该差不也差多少吧，对不对。……又查，经查询相应的工商登记资料，樊某某和温新会为海通公司的自然人股东，温新会为法定代表人、执行董事、总经理。本院认为，本案双方争议的焦点在于：一、三被上诉人是否应当共同承担责任；二、被上诉人是否应当支付上诉人冯福旺的奖金（业务提成）；三、被上诉人是否应当支付上诉人冯福旺解除劳动合同赔偿金，此问题涉及双方劳动合同解除原因、冯福旺的入职时间以及离职时间，冯福旺离职前十二个月的平均工资标准。关于三被上诉人是否应当共同承担责任的问题。虽然冯福旺主张其在被上诉人之间工作，社保在被上诉人之间转换，但冯福旺离职前的社保由海通公司缴纳，工资亦由海通公司发放，故应当认定与海通公司之间具有劳动关系，由海通公司承担劳动法上责任和义务。冯福旺要求另外两被上诉人承担责任，依据不足，本院不予支持。关于海通公司是否应当支付上诉人冯福旺奖金（业务提成）的问题。冯福旺主张仍有奖金（业务提成）77353元没有发放，冯福旺提交了录音光盘以及文字整理资料、QQ聊天记录，发放奖金制度、电子邮件、客户结算单、返点清单，予以证实。本院认为，冯福旺在一审提交录音光盘在开庭时播放，在二审又提交录音的载体手机播放，可以听清对话的内容，对话的内容与其文字整理资料相符，对话可以反映出樊某某确认冯福旺的月工资标准为9700元，温新会确认冯福旺的奖金（业务提成）数额为77353元。由于冯福旺明确指出双方对话人的身份，录音对话内容清晰，且对话人樊某某和温新会为海通公司的自然人股东，温新会为法定代表人、执行董事、总经理。故本院认为，应当由海通公司举证对该证据予以反驳。海通公司在本院通知其承担相应的举证责任后，对上述录音证据并没有提交证据反驳，亦未申请司法鉴定，由此产生的不利后果应当由其承担，故本院对上述录音证据予以采信。冯福旺还提交了反映其奖金（业务提成）计算依据的其他书面证据，本院结合其他书面证据，认定冯福旺的月工资标准为9700元以及尚欠冯福旺的奖金（业务提成）数额为77353元。关于海通公司是否应当支付上诉人冯福旺解除劳动合同赔偿金。冯福旺上诉主张在2015年12月31日被海通公司无故解除劳动合同，其不同意，海通公司便强行解除。三被上诉人在二审确认《员工离职薪资结算单》和《解除劳动合同协议书》均为被上诉人在2015年12月底交给冯福旺，当时想与其协商一致解除劳动合同，列了个《员工离职薪资结算单》，还有《解除劳动合同协议书》想让冯福旺签名，但是冯福旺不同意，所以当时就离职没有达成一致。本院认为，根据上述双方确认的事实，本案系海通公司提出与冯福旺协商解除劳动合同，虽然冯福旺未在《解除劳动合同协议书》签字，但并没有证据显示系海通公司强行解除劳动合同并让冯福旺离开公司，后冯福旺离开公司，故应当视为同意双方解除劳动合同。因此，本案劳动合同的解除原因应视为由用人单位提出，双方协商一致解除。原审对此认定正确，本院予以确认冯福旺上诉主张双方劳动合同的解除原因系海通公司违法解除以及海通公司主张冯福旺处于旷工状态，理由不成立，本院不予支持。《员工离职薪资结算单》为海通公司向冯福旺提供，已显示冯福旺的入职时间为2012年8月1日，离职时间为2015年12月31日，与冯福旺主张的时间一致，故本院予以确认。海通公司主张该入职时间记载为笔误。本院认为，虽然该时间早于海通公司的成立时间，但冯福旺的社保曾在被上诉人之间转换，应当视为海通公司认可冯福旺在其他被上诉人公司的工作年限计入其公司的工作年限。故本院对海通公司的主张不予采纳。根据上述认定，冯福旺的工资标准为每月9700元，其在2015年期间的应发奖金（业务提成）数额为77353元，故其在2015年期间的月平均工资标准即离职前十二个月的平均工资为16146元（77353÷12+9700）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，其应得解除劳动合同经济补偿金为56511元（16146元×3.5个月）。冯福旺相关请求超出部分，本院不予支持。冯福旺要求三被上诉人支付拖欠的2015年12月份对私工资3115元的请求未经仲裁前置程序，本院在本案中不予处理。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定以及冯福旺在本案的胜诉比例，海通公司应当支付冯福旺律师费2733元。冯福旺相关请求超出部分，本院不予支持。综上，上诉人冯福旺上诉请求部分成立，本院部分支持。原审认定事实部分有误，导致处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初17124号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初17124号民事判决第一项为：被上诉人深圳市海通互动科技有限公司向上诉人冯福旺支付解除劳动合同经济补偿金56511元；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初17124号民事判决第二项为：被上诉人深圳市海通互动科技有限公司向上诉人冯福旺支付律师费2733元；四、被上诉人深圳市海通互动科技有限公司向上诉人冯福旺支付奖金（业务提成）77353元；五、驳回上诉人冯福旺的其他上诉请求。上述义务于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人冯福旺负担5元，被上诉人深圳市海通互动科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一八年三月二日书记员 ＸＸ晶（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。