湖南省耒阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0481民初2908号原告：(案外人)曹恒昌。委托代理人：文瑞成，湖南惠湘律师事务所律师。被告：（申请执行人）梁先金。委托代理人：谢雄全，湖南教正律师事务所律师。第三人：（被执行人）陈正国。第三人:（被执行人）湖南海鑫置业有限公司。法定代表人：刘春泓，该公司执行董事。原告曹恒昌与被告梁先金，第三人陈正国、湖南海鑫置业有限公司（以下简称海鑫公司）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹恒昌及其委托代理人文瑞成，被告梁先金及其委托代理人谢雄全到庭参加诉讼，第三人陈正国、海鑫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告曹恒昌请求判令：对耒阳市人民法院（2017）湘0481执152号执行裁定书裁定扣留被执行人海鑫公司在常宁市市政建设工程公司（以下简称常宁市政公司）工程款192万元，不予执行。事实与理由：被告梁先金与第三人陈正国、海鑫公司民间借贷纠纷一案经耒阳市人民法院作出（2016）湘0481民初2667号民事调解书，梁先金申请法院强制执行，贵院作出（2017）湘0481执152号执行裁定书，裁定扣留被执行人海鑫公司在常宁市政公司工程款192万元。原告不服，一、常宁市政建设工程的工程款并非海鑫公司公款，而是原告个人的私款；二、第三人陈正国在常宁市市政建设工程北一环承建项目所享有的财产份额已抵押给原告，原告经常宁市人民法院判决对陈正国抵押给原告的关于该项目的财产份额享有优先受偿权；三、耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2667号民事调解书系第三人陈正国与被告梁先金恶意串通签订，并将陈正国个人债务与公司债务混同。原告曹恒昌为支持其诉讼请求，提供如下证据：证据1、承诺书及股东协议书。欲证明常宁市北一环道路建设工程是挂靠在海鑫公司名下，并向该公司交纳管理费150万元。证据2、常宁市公安局对陈正国、贺礼保的询问笔录。欲证明常宁市北一环项目工程海鑫公司并未实际投资，实际施工人是陈正国、曹恒昌、贺礼保，陈正国、贺礼保先后退出合伙。证据3、常宁市公安局不予立案通知书与衡阳公安局法制支队阅卷意见。欲证明常宁市北一环项目是陈正国、曹恒昌、贺礼保承建，并非海鑫公司出资承建。证据4、财务报表。欲证实常宁市北一环项目实际出资人是陈正国、曹恒昌、贺礼保。证据5、陈正国与曹恒昌的协议书、耒阳市人民法院调解书、李贱明书写的证明两份、常宁市法院（2017）湘0482民初1232号民事判决书。欲证明陈正国欠曹恒昌债务，用北一环道路合伙股份抵押，经常宁市法院判决曹恒昌对抵押财产享有优先受偿权。证据6、陈正国的书面承诺书。欲证明陈正国自愿承担1050万元借款及利息的一半偿还责任。证据7、《常宁市市政建设工程公司工程项目承包合同》。欲证明常宁市北一环项目是常宁市政公司承包给贺礼保、曹恒昌个人承建。证据8、证明一份。欲证明常宁市北一环项目由曹恒昌个人交纳管理费。证据9、曹恒昌个人银行账户流水。欲证明常宁市政公司将工程款与曹恒昌个人结算，由曹恒昌个人承建。被告梁先金质证认为：证据1不合法，违背公司法规定，且管理费150万并未交纳；证据2不能达到原告的证明目的，陈正国、贺礼保退出合伙只是听说，证据不客观；证据3不符合证据形式，阅卷意见不能作为证据使用；证据4财务报表投入资金应当是海鑫公司注册资本；证据5判决已上诉，不认可；证据6借条所附条件是否成立并不知道，未生效；证据7不真实，与原告自己提供的证据相互矛盾；证据8借条未属名交款人，不能达到证明目的；证据9工程款转入原告个人账户未转公司账户违背付款合同义务。被告梁先金答辩要点：1、常宁市市政公司将北一环道路工程项目发包海鑫公司承建，双方签订了《工程项目承包合同》，原告曹恒昌与第三人陈正国均系海鑫公司大股东，受海鑫公司指派对上述项目进行施工管理，因此，海鑫公司是常宁市北一环道路项目唯一合法的投资主体，故项目工程款应当归海鑫公司所有；2、原告向常宁市法院起诉的所谓优先受偿权，第三人陈正国已提起上诉，该案现暂未审结，不能作为认定本案事实的依据；3、（2016）湘0481民初2667号民事调解书已经发生法律效力，不属于本案审理范畴。被告梁先金为支持其抗辩主张，提供如下证据：证据10、海鑫公司信用档案。欲证明海鑫公司股东情况及海鑫公司涉案诉讼多，并被多个债权人起诉。证据11、常宁市政公司与海鑫公司签订的承包合同、银行流水清单。欲证明常宁市政公司将北一环工程建设BT项目工程承包给海鑫公司施工，海鑫公司向常宁市政公司交纳了520万元保证金。证据12、海鑫公司出具的要求支付工程款函。欲证明海鑫公司要求常宁市政公司履行合同付款义务，退还工程保证金，并声明海鑫公司未委托第三方代收工程款，并强调工程款不得向第三方支付。证据13、上诉状。欲证明原告主张的（2017）湘0482民初1232号民事案件陈正国已上诉，判决并未生效原告曹恒昌质证认为：证据10无异议；证据11交纳的520万保证金是原告曹恒昌个人出资；证据12公章是伪造的。第三人陈正国未到庭应诉，亦未提供证据。第三人海鑫公司未到庭应诉，亦未提供证据。经庭审质证，本院对各方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对双方当事人有异议的证据作如下认定：证据1、4客观真实，能达到原告的证明目的，予以采信。证据2、3认为不能证实曹恒昌、陈正国、贺礼保目前合伙情况，其余部分，予以采信。证据5、6与本案无关，不予采纳。证据7与原告自己的主张相互矛盾，没有其他确凿证据证实，不予采信。证据8未属名，不能达到证明目的，不予采信。证据9真实性无异议，但不能达到原告证明目的，亦不予采信。证据11真实性无异议，与本案查明事实相符，予以采信。证据12原告主张公章伪造，但未申请鉴定，本院予以采信。证据13同样本案无关，不予采纳。经审理查明：被告梁先金与第三人陈正国、海鑫公司民间借贷纠纷一案，2016年12月26日经本院主持调解，双方达成调解协议：海鑫公司2016年12月31日前偿还被告梁先金借款100万及利息88万元，逾期100万本金按月利率2%计算至债务偿清时止；陈正国对借款本息承担连带责任。因第三人海鑫公司、陈正国未按生效民事调解书履行还款义务，被告梁先金向本院申请强制执行。2017年6月16日，本院作出（2017）湘0481执152号执行裁定书，裁定扣留被执行人海鑫公司在常宁市政公司工程款192万元。并于2017年6月27日送达常宁市政公司。2017年9月13日，原告曹恒昌以扣留常宁市政公司的工程款是其个人私款为由，向本院提起执行异议，本院于2017年11月2日作出（2017）湘0481执异66号执行裁定书，驳回曹恒昌的异议请求。曹恒昌不服，遂提起本案诉讼。2012年12月11日海鑫公司成立，注册资本2000万元，公司登记的经营范围为：房地产开发与销售；道路建设；建材销售。但公司未取得建筑施工企业资质。公司股东为陈正国、曹恒昌、刘春泓，持股比例分别为48%、47%、5%，法人代表系陈正国，2017年1月23日，公司法人代表变更为刘春泓。2013年3月4日、4月15日，海鑫公司向常宁市政公司账户转入400万元、120万元，共计520万，用于预交常宁市北一环道路项目发包方的保证金。2013年4月16日，海鑫公司（甲方）与常宁市政公司（乙方）签订《常宁市北一环道路招标BT项目合作协议》，协议约定由乙方参与常宁市北一环道路BT项目招标，若中标，项目主体转为甲方，乙方提供建造师，技术负责人，九大员等证及相关资料配合甲方办理相关手续，甲方按招标工程量总造价的1%付给乙方管理费245000元，若常宁市政府部门按规定支付承包方的项目劳保基金，甲方应按原招标工程量总造价的管理费0.8%付给乙方。中标后乙方授权甲方成立“常宁市市政建设工程公司北一环道路项目部”，并提供项目部行政公章，财务公章两枚。协议上曹恒昌代表海鑫公司签字。2013年4月16日招标结束，常宁市青阳新区北一环道路BT项目由常宁市政公司中标，发包方常宁市青阳北路开发建设指挥部（甲方）与承包方常宁市政公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，工程总价款24208363.48元。当日，双方又签订《常宁市北一环路工程建设BT项目施工补充协议》，工程开工前乙方需交工程保证金800万元，经协商交纳520万元。后乙方将海鑫公司向其预交的520万转入甲方账户。2013年4月22日，常宁市政公司与海鑫公司签订转包合同，将中标工程转包海鑫公司，海鑫公司交纳管理费，管理费约定与《常宁市北一环道路招标BT项目合作协议》同步，协议由王岳峻代表海鑫公司签字。2013年5月20日，经常宁市政公司北一环道路项目部与海鑫公司协商，在建北一环项目由常宁市政公司北一环道路项目部承建，项目部挂靠海鑫公司，项目部同时承诺向海鑫公司交纳管理费150万元。2014年3月5日，陈正国、曹恒昌、贺礼保协议合伙管理北一环项目部，并签订合伙协议，协议约定项目部名称变更为“湖南海鑫置业有限公司北一环项目部”，合伙人共投入资金21494949元，自出资7164983元，三人各占份额均等。2014年10月19日，第三人陈正国与原告曹恒昌签订协议，协议内容：陈正国因湖南华路仕教育投资置业有限公司项目投资欠股东曹恒昌债务，现本人同意用北一环路的股份作抵押，陈正国所有债务与曹恒昌无关。2017年7月13日曹恒昌向常宁市法院起诉，请求法院确认该抵押协议有效，同时请求确认其享有优先受偿权。经常宁法院和衡阳市中院二审终审，2018年3月23日衡阳中院作出（2018）湘04民终217号终审判决，判决确认该协议有效，但撤销常宁法院确认曹恒昌享有的优先受偿权。本院认为：本案中，常宁市政公司与第三人海鑫公司属非法转包关系，原告曹恒昌等以无施工资质的海鑫公司名义施工涉案工程项目，其是实际施工人，与海鑫公司是挂靠关系。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案涉案转包合同无效，但常宁市政公司应依其与海鑫公司转包合同约定依法支付工程款。法律禁止挂靠，原告曹恒昌等挂靠海鑫公司施工，对涉案工程在常宁市政公司应付的工程款，依据合同相对性原则，对外属海鑫公司享有，原告曹恒昌等作为实际施工人，不能对抗海鑫公司的善意第三人。海鑫公司是本案涉案被执行人，故原告曹恒昌不能对抗本院对涉案执行标的（涉案工程款）的执行。原告曹恒昌请求不予执行海鑫公司在常宁市政公司工程款192万元，本院不予支持。综上所述，原告曹恒昌不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百四十条、《最高人民法院的解释》三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告曹恒昌的诉讼请求。本案案件受理费22080元，由原告曹恒昌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  资 东人民陪审员  谢飞燕人民陪审员  刘 林二〇一八年五月十四日代理书记员  谢寒梅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。