广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终379号
上诉人（原审被告、反诉原告）：许某，女，1943年12月10日出生，汉族，湛江市坡头区人，住广东省湛江市坡头区，
上诉人（原审被告、反诉原告）：林某1，女，1971年1月15日出生，汉族，湛江市坡头区人，住广东省湛江市坡头区，
上诉人（原审被告、反诉原告）：林某2，女，1972年8月31日出生，汉族，湛江市坡头区人，住广东省湛江市，
上诉人（原审被告、反诉原告）：林某3，女，1974年8月27日出生，汉族，湛江市坡头区人，住广东省湛江市坡头区，
以上四位上诉人的共同委托代理人：林杰，男，1976年10月12日出生，汉族，湛江市坡头区人，住广东省湛江市霞山区，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林茂新，男，1945年10月16日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林某4，女，1941年5月28日出生，汉族，香港特别行政区居民，
委托代理人：林茂新，基本情况同上，系林某4的胞弟。
原审被告、反诉原告：林杰，男，1976年10月12日出生，汉族，湛江市坡头区人，住广东省湛江市霞山区，
委托代理人：陈雪超，广东尚诺律师事务所律师。
上诉人许某、林某1、林某2、林某3因与被上诉人林茂新、林某4、原审被告林杰法定继承纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1353号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈春丽担任审判长，审判员邓浓、审判员唐文飞参加的合议庭进行了审理。书记员翟锦霞担任记录。上诉人林某2及其与许某、林某1、林某3的共同委托代理人林杰，被上诉人林茂新（同时亦系林某4的委托代理人），原审被告林杰及其委托代理人陈雪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许某、林某1、林某2、林某3上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被继承人林春繁自留的90㎡宅基地上占地约为30㎡的平房归许某、林某1、林某2、林某3、林杰与林茂新、林某4平均共有，且该90㎡宅基地归许某、林某1、林某2、林某3、林杰与林茂新、林某4共同使用；3、判决对被继承人林春繁遗产中的存款人民币90733.29元、港币79379.58元予以均等分割，并由林茂新向许某、林某1、林某2、林某3、林杰支付相应利息；4、本案一、二审的全部诉讼费用均由林茂新、林某4承担。事实与理由：一审法院认定事实错误并适用法律错误。一、被继承人林春繁与林茂新、林某4、林茂森于1989年签订了《分家析产协议书》并经湛江市坡头区公证处予以公证，该《分家析产协议书》中明确约定了“林茂森、林某4、林茂新个人拆建占地面积均为100㎡,余下部分,不管面积多少，都归属林春繁所有”，系前述四人家庭成员的真实意思表示，且无违反法律法规的强制性规定，合法有效,应予履行。林春繁分别系在1993年4月2日和30日取得前述土地的《国有土地使用证》和地上房屋的《房屋所有权证》，并于1993年11月16日立下公证《遗嘱》，结合当时的土地及地上房屋状况进一步具体约定了“近林茂森楼房的90㎡的一部分宅基地是留给我建屋使用的。如有建屋，在我百岁之后该屋归林茂森、林某4、林茂新平均共有”。1997年，林春繁将其90㎡宅基地交由许某、林某1、林某2、林某3、林杰修建房屋并使用，系以其实际行为对遗嘱中其90㎡宅基地的财产进行处分。直至2002年4月21日林春繁过世，前述房屋仍存在并由许某、林某1、林某2、林某3、林杰使用。2006年台风导致房屋部分倒塌，在多次与林茂新、林某4协商分割林春繁的遗产事宜无果后，许某、林某1、林某2、林某3、林杰在2012年出于方便祭祀祖先、供奉香火的考虑，出资予以重建现在占地约30㎡的平房作为香火屋。前述事实有许某、林某1、林某2、林某3、林杰一审提交的关剑辉、林罗祥等人签字的《证明》予以相互印证。林茂新、林某4辩称于2013年年底才得知前述事实与客观事实不符。林茂新、林某4并未在法定的2年诉讼时效的期限内提出异议，故此林茂新、林某4现今提起诉讼已过诉讼时效。将林春繁自留的90㎡宅基地及其地上房屋维持现状，并由许某、林某1、林某2、林某3、林杰与林茂新、林某4平均共有并共同使用该宅基地，符合被继承人生前的意愿，林茂新、林某4亦应予以尊重和执行被继承人林春繁的遗愿。更何况从根据当地传统风俗习惯，香火屋不可轻易拆除；二、自林春繁过世后，许某、林某1、林某2、林某3、林杰对于林春繁的存款的具体数额并不知情，且多次与林茂新、林某4协商处理林春繁遗产中的存款分配与土地使用事宜，故并不存在许某、林某1、林某2、林某3、林杰提起本案反诉请求主张权利已过诉讼时效的情形。林茂新、林某4提交的收屋租账本与银行汇款凭证等证据材料，均系在林春繁过世后形成的，且其未能证实上述存款已抵销林春繁代收的租金的事实，故前述证据依法不能作为本案的定案依据，且林茂新、林某4应承担举证不能的不利后果。
林茂新、林某4共同答辩称：一、许某、林某1、林某2、林某3、林杰所说的在林春繁自留的90㎡宅基地建有的“香火屋”经证实为没有房产证的违建房屋，请求法院驳回许某等人的请求，判决许某、林某1、林某2、林某3、林杰恢复该宅基地的原貌，以便解决该房产的继承问题；二、许某、林某1、林某2、林某3、林杰提出林春繁的银行存款的问题，林茂新在接管账目管理工作之后已经把林春繁的存款分类清楚，账簿也做了笔迹鉴定证实是林春繁本人所写。同时该账簿已经在接管后交由林茂森、林某4过目。2002年6月，林茂森对林茂新清算后所列的实际属于林春繁的金额清单没有异议，林茂新、林茂森、林某4三人对7200元租金已经继承完毕。十多年来林茂森对林春繁的存款问题未提异议。直至起诉时，明显已过了诉讼期限；三、许某、林某1、林某2、林某3、林杰提出林茂新、林某4诉请继承林春繁的土地请求已过了诉讼时效没有明确事由。
原审被告林杰答辩称：同意许某、林某1、林某2、林某3的上诉意见。
林茂新、林某4向一审法院请求：1、判决位于湛江市坡××区坡××镇××路××幢混合结构基底面积109.02㎡的房屋和靠近该房屋的149.02㎡宅基地（旷地）归林某4、林茂新共同所有；2、诉讼费由许某、林某1、林某2、林某3、林杰负担。诉讼过程中，林茂新、林某4变更第1项诉讼请求为：判决位于湛江市坡××区坡××镇××路××幢混合结构基底面积109.02㎡的房屋和靠近该房屋的148.94㎡宅基地（旷地）归林某4、林茂新共同所有；林茂新、林某4增加诉讼请求：请求许某、林某1、林某2、林某3、林杰拆除位于湛江市坡××区坡××镇××号属林春繁自留的90㎡宅基地上的平房，按房屋所有权证恢复原貌。
许某、林某1、林某2、林某3、林杰向一审法院反诉请求：对林春繁遗产中的存款人民币90733.29元、港币79379.58元按法定继承进行分割，请求林茂新向许某、林某1、林某2、林某3、林杰支付上述存款三分之一的份额及从2002年4月21日起按年息6%计算利息至清偿之日止。
一审法院认定事实:诉争的湛江市坡××区坡××镇××号土地使用权（用地总面积380㎡）及房屋所有权（基底面积201.06㎡）属于被继承人林春繁的遗产。分别于1993年4月12日办理了湛坡府国用总字（1993）第0000954/08040200008号国有土地使用证、1993年4月30日办理了粤房字第××号房屋所有权证。林春繁于2002年4月21日去世。其法定继承人有儿子林茂森、女儿林某4、儿子林茂新三人。林春繁于1993年11月16日立下公证遗嘱：“一、接近红旗路（门牌是××）的一栋混合结构的基底面积92.04㎡的二层楼房是林茂森出资所建的，就归林茂森所有。二、接近跃进路（门牌是××）的一栋混合结构基底面积109.02㎡的房屋是林某4、林茂新出资所建的，就归林某4、林茂新共同所有。三、179.02㎡的宅基地（在房屋所有权证的附图上称为旷地）划分为两部分。近林某4、林茂新屋的89.02㎡的一部分宅基地归林某4、林茂新共同建屋使用；近林茂森楼房的90㎡的一部分宅基地是留给我建屋使用的。如有建屋，在我百岁之后该屋归林茂森、林某4、林茂新平均共有。如无建屋，该宅基地近林茂森的划出30㎡归林茂森使用。其余60㎡宅基地（近林某4、林茂新屋的）归林某4、林茂新共同使用。”按国有土地使用证的用地总面积及房屋所有权证的基底面积计算，余下旷地面积实际应为178.94㎡。被继承人林春繁自留的90㎡宅基地上现有占地约30㎡的平房一间，是林茂森于2012年所建，无报建手续及房屋所有权证。林茂新于2013年年底知道后提出异议。并于2015年9月18日提起诉讼。林茂森于2015年3月去世，其法定继承人有妻子许某、长女林某1、二女林某2、三女林某3、儿子林杰。另查明，被继承人林春繁生前代朱氏家族和许敏功先生收管位于逸仙路××、××、××、××、××、××、××、××、××路××号房屋的租金，林春繁于2002年4月21日去世后由林茂新接管。林茂新承认林春繁银行遗留下存款人民币90733.29元、港币79379.58元。林茂新根据林春繁代管朱氏家族和许敏功先生的房屋租金账目，整理出代收租金、应退款清单后于2002年5月邮寄给林茂森，林茂森收到后，许某、林某1、林某2、林某3、林杰于2002年6月从林茂森处知道了林茂新所写的该清单。根据林茂新整理的代收租金、应退款清单，林春繁存款剩余金额为人民币12483.18元。林茂新接手代管租金后，承接林春繁代管租金的账目，在之后的代管租金过程中，自2002年4月起至2013年1月陆续约每年通过银行汇款给朱氏家族的业主。该银行汇款与其承接管理的账目基本相符。其中代管的逸仙路16号、18号及洪屋路21号的租金则作为管理出租屋、朱氏家族在调高村老屋的维修及慈善等开支使用。林茂新与业主协商后于2013年1月将代管租金的全部工作转移给他人接管。随后林茂新结清了所有代管的租金。
一审法院认为:本案是继承纠纷。被继承人林春繁自2002年4月21日病亡后，继承即开始。被继承人林春繁的法定继承人为林茂森、林某4、林茂新，因林茂森于2015年3月病亡，故林茂森的份额应由其法定继承人妻子许某、长女林某1、二女林某2、三女林某3、儿子林杰继承。1、被继承人林春繁对其遗产位于湛江市坡××区坡××镇××号的土地使用权及房屋所有权订立了公证遗嘱。因国有土地使用证的用地总面积为380㎡，房屋所有权证的基底占地面积为201.06㎡，所以余下的旷地面积应为178.94㎡。林春繁订立的公证遗嘱中该部分面积为179.02㎡，属计算误差，不影响遗嘱的效力。因此，应按其公证遗嘱执行。即接近红旗路的一栋混合结构的基底面积92.04㎡的二层楼房归林茂森所有；接近跃进路的一栋混合结构基底面积109.02㎡的房屋归林某4、林茂新共同所有。林春繁在公证遗嘱中已明确其自留的宅基地为90㎡，因此，近林某4、林茂新屋的宅基地实际应为88.94㎡，林茂新、林某4同意该部分面积按88.94㎡计算。因此，余下的178.94㎡的宅基地中近林某4、林茂新屋的88.94㎡宅基地归林某4、林茂新共同使用。林春繁自留的90㎡宅基地上，许某、林某1、林某2、林某3、林杰称林春繁于1997年已建房屋，后由于房屋倒塌，林茂森于2012年重建了占地约30㎡的平房。《中华人民共和国继承法》第二十四条“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢”。无论林春繁是否在其自留的90㎡宅基地上建有房屋，林茂森于2012年擅自在该宅基地上建房屋是不对的，该房屋也无合法证明。林茂新于2013年年底知道后提出异议，并于2015年9月18日提起诉讼，《中华人民共和国继承法》第八条“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼”的规定，自继承开始，本案未超过20年，自林茂新、林某4于2013年年底知道该90㎡宅基地上建了平房后，于2015年9月18日提起诉讼，未超过两年的诉讼时效。因此，林茂新、林某4的起诉未超过诉讼时效。许某、林某1、林某2、林某3、林杰主张林茂新、林某4的起诉超过诉讼时效的意见，不予采纳。因此，按照公证遗嘱，林春繁自留的90㎡宅基地应按两部分划分，即近林茂森屋的划出30㎡归林茂森使用，其余60㎡宅基地（近林某4、林茂新屋的）归林某4、林茂新共同使用。因此，林茂新、林某4请求许某、林某1、林某2、林某3、林杰拆除位于湛江市坡××区坡××镇××号属林春繁自留的90㎡宅基地上的平房，按房屋所有权证恢复原貌以及判决位于湛江市坡××区坡××镇××路××幢混合结构基底面积109.02㎡的房屋归林某4、林茂新共同所有，合理合法，予以支持，但请求靠近该房屋的148.94㎡宅基地（旷地）归其共同所有不当，对争议的宅基地，公民享有的是土地使用权，故可以支持靠近该房屋的148.94㎡宅基地（旷地）（即88.94㎡+60㎡）归林某4、林茂新共同使用。许某、林某1、林某2、林某3、林杰虽不提出请求，但无明确放弃继承的表示，《中华人民共和国继承法》第二十五条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”因此，根据公证遗嘱，接近红旗路的一栋混合结构的基底面积92.04㎡的二层楼房归许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同所有；接近该房屋的30㎡宅基地归许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同使用；2、对许某、林某1、林某2、林某3、林杰提出的要求按法定继承分割被继承人林春繁的银行存款人民币90733.29元、港币79379.58元，请求林茂新向许某、林某1、林某2、林某3、林杰支付该存款的三分之一份额并从继承开始之日起以年息6%计算利息至清偿之日止。从查明的事实可知，林茂新所整理的属林春繁代管租金、应退款清单中除退给许敏功的港币30000元，林茂新未能提供证据证明外，其余应扣除款项基本属实。但因许某、林某1、林某2、林某3、林杰于2002年6月已经知道林茂新整理的关于林春繁银行存款及代管租金、应退款清单，现在才提起诉讼，已超过两年的诉讼时效，故林茂新、林某4主张许某、林某1、林某2、林某3、林杰的诉讼请求已超过诉讼时效，请求驳回许某、林某1、林某2、林某3、林杰的反诉请求的意见，符合法律规定，予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第八条、第十六条第一款、第十七条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、第七十六条的规定，判决：一、限许某、林某1、林某2、林某3、林杰于判决生效后60日内拆除被继承人林春繁自留的90㎡宅基地上占地约30㎡的平房，按粤房字第××号房屋所有权证恢复原貌；二、位于湛江市坡××区坡××镇××号（房屋所权证号为：粤房字第××号）靠近跃进路的基底面积为109.02㎡的房屋归林某4、林茂新共同所有，靠近该房屋的148.94㎡宅基地（旷地）归林某4、林茂新共同使用；三、位于湛江市坡××区坡××镇××号（房屋所权证号为：粤房字第××号）接近红旗路的基底面积为92.04㎡的二层楼房归许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同所有，靠近该房屋的30㎡宅基地归许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同使用。四、驳回许某、林某1、林某2、林某3、林杰的反诉请求。本案本诉受理费5500元，反诉受理费3700元，均由许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同负担。
本院二审期间，各方当事人均没有向法院提交新的证据。
本院于2017年7月21日到湛江市坡××区××路调查争议房产的相关情况，陈叶芳、叶亚荣称林春繁去世前在争议林春繁自留的90平方土地内搭建有一小屋。对此林杰、林某2的质证意见：1、对陈叶芳关于“争议土地上之前有间小屋、作厨房用”的陈述的真实性有异议，实际上该争议土地上是有约90多平方米的房屋，包括一间大厨房，两间卧室、洗手间等。当时林杰雇佣的五六个工人都在那里居住，至今仍残留着当时该房屋倒塌后长达10余米的硅墙以及房屋窗户，且该事实亦有一审法院到现场拍照取证查实；2、对该笔录的真实性、合法性、关联性没有其他异议。林某4、林茂新的质证意见：叶亚荣提供的情况不是事实，此小屋是在落实政策前由湛江市坡头供销社所建。落实政策时坡头供销社和林春繁协商，由林春繁付2800元给坡头供销社保留此小屋。1989年林春繁、林茂森、林某4、林茂新签分地建屋协议，此小屋分在林茂森的100平方米地内。后林茂新拆此小屋建新屋。故此小屋不在林春繁自留的90平方米空地内。1993年做房产证时此小屋已不存在。本院认为，陈叶芳、叶亚荣对其所知道的事实的陈述，客观真实，本院予以采信。
本院经审理查明：除确认一审判决查明的事实外，另查明，林春繁去世之前，在双方争议的90平方空地上，原搭建有一小屋。
本院认为：本案属于继承纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：
关于在争议林春繁自留90平方土地的认定问题。关剑辉、林罗祥等人出具证明，证明90平方土地上一直建有房子。另外根据陈叶芳、叶亚荣陈述，亦确认林春繁去世前该90平方土地上建有房子。根据林春繁的遗嘱：“近林茂森楼房的90㎡的一部分宅基地是留给林春繁建屋使用的。如有建屋，在林春繁百岁之后该屋归林茂森、林某4、林茂新平均共有。如无建屋，该宅基地近林茂森的划出30㎡归林茂森使用。其余60㎡宅基地（近林某4、林茂新屋的）归林某4、林茂新共同使用”，由于林春繁去世前该90平方米土地内建有一间房子，在林春繁去世后，林茂森又重新拆建作为香火屋供奉林春繁，故该房屋应认定属于林茂森、林某4、林茂新共有。至于该房子周边土地，由于香火屋由林茂森、林某4、林茂新共有，周边土地依照现状难以进行分割使用，故认定该部分土地亦由林茂森、林某4、林茂新共有。由于林茂森已死亡，故林茂森在上述遗产中应享有的份额依法由林茂森的法定继承人许某等人享有。一审法院对该90平方米土地的处理不当，本院予以纠正。
关于林春繁的遗产中存款数额的认定及处理问题。林春繁于2002年去世，林茂新对林春繁代管的租金予以退款，并将许某收取的租金与林春繁的存款中许某等人应享有的份额予以冲抵。林茂新主张林春繁的存款已分割完毕，而许某等人无法提供证据证明林春繁尚有存款未分割，且无法举证证明十多年后才主张权利的依据。现许某等人在林春繁过世十多年后又主张对林春繁的银行存款进行分割，显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人许某等人上诉部分有理，对有理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1353号民事判决的第四项；
二、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1353号民事判决的第一、二、三项；
三、位于湛江市坡头区坡头镇胜利路1号（房屋所权证号为：粤房字第××号）靠近跃进路的基底面积为109.02㎡的房屋归林某4、林茂新共同所有；
四、位于湛江市坡头区坡头镇胜利路1号（房屋所权证号为：粤房字第××号）接近红旗路的基底面积为92.04㎡的二层楼房归许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同所有；
五、靠近林某4、林茂新房屋的89.02㎡宅基地（旷地）归林某4、林茂新共同使用；
六、近林茂森楼房的90平米的宅基地及地上房屋属于林某4、林茂新、许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同使用。
一审案件受理费5500元，由林某4、林茂新共同负担3600元，许某、林某1、林某2、林某3、林杰共同负担1900元；反诉费3700元，由许某、林某1、林某2、林某3、林杰负担；二审案件受理费9200元，由上诉人许某、林某1、林某2、林某3、林杰负担3700元，被上诉人林某4、林茂新负担5500元。
本判决为终审判决。
审判长 陈春丽
审判员 邓 浓
审判员 唐文飞
二〇一七年八月四日
书记员 翟锦霞
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。