山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终936号
上诉人（原审原告）：山东金纬管业有限公司，住所地：山东省冠县工业园区北三路南侧。
法定代表人：张子山，经理。
委托诉讼代理人：李月川，山东兴鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯晓晓，山东兴鲁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：史来云，男，1957年2月14日出生，汉族，住冠县。
委托诉讼代理人：孙志军，冠县法律援助中心律师。
上诉人山东金纬管业有限公司（以下简称金纬管业公司）因与被上诉人史来云劳动争议一案，不服山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金纬管业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判史振磊与上诉人不存在劳动关系；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人与史振磊是平等主体之间的承揽合同关系，不是劳动关系。2016年上诉人购进一批中空壁设备，需要进行设备的水电气管地沟建设，5月份，上诉人寻找挖掘机完成挖沟后，在劳务市场寻找零工建设地沟的垒砖、抹灰及平整地沟工作，劳务市场上的零工和史振磊承揽该工作，双方约定每天承揽报酬120元，史振磊参加承揽工作3天，没有从事与上诉人生产经营有关的任何活动，上诉人与史振磊是平等主体之间的承揽合同关系，不是劳动关系。（二）原审法院适用法律错误，未依法分配举证责任，错误适用举证责任倒置。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。”根据以上规定，被上诉人主张史振磊与上诉人存在劳动关系，其必须承担举证责任。原审法院在上诉人对被上诉人的证据予以否认，且其提供的证人并未与史振磊在一起工作，其不能证明史振磊与上诉人存在劳动关系。
史来云辩称：（一）上诉人主张的与被上诉人之子史振磊之间是承揽关系不属实，且未提供任何证据来证明。（二）被上诉人已经提供证据证明上诉人具有用工资格及其生产经营业务范围，并提供了证明史振磊从事的工作为补管口，且受上诉人的规章制度约束，足以说明史振磊与上诉人之间的劳动关系，上诉人否认该劳动关系就应该提供证据予以证明，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，也应由上诉人提供证据，因此原审法院在分配举证责任上并无不当。故原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。
金纬管业公司向一审法院起诉请求：撤销冠劳人仲案【2016】第25号仲裁裁决书，判决原告与史振磊不存在劳动关系。
一审法院认定事实：史来云系史振磊父亲。原告为招聘工人对外公开张贴招聘广告（招聘因扩大生产现招普工2名，要求：年龄20-50，身体××吃苦耐劳，工资面议。电话：578×××0），史振磊根据广告信息，被金纬管业公司聘用，并于2016年5月6日起到原告金纬管业公司处劳动，金纬管业公司未与史振磊签订书面劳动合同，劳动报酬并非原告所述当天结算。2016年5月9日史振磊在冠县冠桑路17Km+300M处发生交通事故死亡，肇事者驾车逃逸。刘某曾是原告的职工，刘某出庭作证证实，史振磊在金纬管业公司从事补管口工作，在公司遵守规章制度上下班刷脸点名，与史振磊一起到公司报名时与公司签订了一份合同，合同内容上有每天多少钱，公司登记了工人个人银行卡号，该合同在公司财务科保存并没有给本人一份。交通事故发生后，史来云曾到原告处索要史振磊的工资及协商工伤保险待遇赔偿未果，并提供了与原告工作人员孙振乾的对话视频资料、与原告工作人员李贵勇谈话录音记录。史来云向冠县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认史振磊与金纬管业公司存在劳动关系，该委员会于2016年10月31日作出裁决：史振磊与金纬管业公司在2016年5月6日至2016年5月9日存在劳动关系。金纬管业公司不服，诉至冠县人民法院。
一审法院认为，史振磊在原告处从事的是有报酬的劳动，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，相关的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录的相关凭证由用人单位负举证责任。原告未向本院提交任何证据，应承担相应的法律后果。被告提供的用人单位其他劳动者的证言等证据能够确认史振磊与原告存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：史振磊与山东金纬管业有限公司在2016年5月6日至2016年5月9日存在劳动关系。案件受理费10元，原告金纬管业公司承担。
本院二审期间，上诉人金纬管业公司提交下列证据：1、2016年5月份新员工入职表和工资总表，证明新员工没有史振磊。2、员工考勤表，证明史振磊不参加考勤。上诉人史来云经质证认为上述证据不真实。被上诉人史来云提交了本案劳动仲裁庭审时的录音，证明上诉人在劳动仲裁时主张已与史振磊结清工资，史振磊的工作是打扫卫生和拉料，并非上诉人所主张的干的建筑。上诉人金纬管业公司经质证认为该录音并没有明确所干的工种以及工资是否结清，并陈述上诉人业务包括将漏钢的管子补上的修管工作。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人在一审中提供证人刘某的证言、金纬管业公司企业信息、上诉人招聘广告等证据能够证明，史振磊和上诉人符合法律、法规规定的主体资格，史振磊在上诉人处从事补管口的劳动活动，该劳动属于上诉人的业务范围，期间史振磊受上诉人的劳动管理和劳动规章制度约束，双方还就劳动报酬进行了约定，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，应认定史振磊与上诉人之间存在劳动关系。对该劳动关系上诉人不予认可，并在二审期间提交了新员工入职表、工资总表、员工考勤表，但该证据系打印生成，不具有客观性，在证明力上不足以推翻被上诉人所提供的证据，且上诉人主张其与史振磊系承揽关系亦未提供证据证明；另二审期间被上诉人提交的劳动仲裁时的录音能够证明上诉人在劳动仲裁时未陈述史振磊从事的是地沟方面的建筑，故对上诉人于二审期间提交的证据，本院不予采信，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，金纬管业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东金纬管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振全
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 户凤英
二〇一七年五月二十二日
法官助理 何林林
书 记 员 段金国