广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10937号
上诉人（原审原告）：周志彬。
上诉人（原审原告）：周敏珊。
上诉人（原审原告）：周汝毅。
三上诉人共同委托代理人：王庭根，广东科德律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人：罗维维，广东科德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州粤华物业有限公司。
法定代表人：陈谨，董事长。
委托代理人：刘英勋，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托代理人：梁静，该公司员工。
上诉人周志彬、周敏珊、周汝毅因与被上诉人广州粤华物业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民一初字第5763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院判决：驳回原告周志彬、周汝毅、周敏珊的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告周志彬、周汝毅、周敏珊负担。
上诉人周志彬、周敏珊、周汝毅上诉请求：撤销原审判决，支持其全部一审诉讼请求。理由：1、工伤保险条例适用于企事业单位的职工及个体工商户的雇工，孔某琼虽达到退休年龄，不能排斥工伤保险待遇权利。2、原审判决一方面说当事人未经工伤认定的法定程序而通过诉讼要求认定涉案事故为工伤有违法律规定，一方面又说原告无证据证明孔某琼当时是正常的下班回家途中，实质判定工伤不成立，因此自相矛盾。3、交通事故时孔某琼是否处于下班回家途中的举证责任应由被上诉人用人单位举证。原审判决分配举证责任错误。4、死者孔某琼家属诉求交通事故侵权人损害赔偿，与诉求用人单位工伤赔偿平行并列，均应依法得到法院支持。
被上诉人广州粤华物业有限公司答辩同意原审判决，不同意对方上诉请求。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。经审理查明，双方对原审查明的以下事实没有异议：
一、本案原告周志彬、周汝毅、周敏珊与死者孔某琼的关系：周志彬是死者孔某琼的丈夫，周敏珊是死者孔某琼的女儿，周汝毅是死者孔某琼的儿子。
二、死者孔某琼与被告的工作关系情况：孔某琼于1963年9月23日出生，2013年9月22日达到法定退休年龄。2012年8月15日、2013年4月1日、2014年4月1日，孔某琼（乙方）与被告（甲方）先后签订了三份《劳务协议》。第一份协议约定的期限自2012年8月15日起至2013年8月14日止；第二份协议约定的期限自2013年4月1日起至2014年3月30日止；第三份协议约定的期限自2014年4月1日起至2015年3月31日止，乙方的工作岗位均为保洁员，协议还约定甲方均不需为乙方办理社会养老、失业、工伤、医疗保险、生育保险及住房公积金，也不承担乙方的医疗、工伤、非因工负伤及住房福利等费用。第一份《劳务协议》签订后，孔某琼一直在被告处工作。
三、孔某琼发生交通事故及相关的诉讼情况：孔某琼20**年8月7日16时50分在本市萝岗南翔一路发生交通事故身体受伤住院治疗，于2015年8月30日死亡。
孔燕琼以及三原告先后于2014年9月18日、2015年8月4日向广州市萝岗区人民法院起诉案外人陈某、中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司，要求其赔偿医疗费等费用。广州市萝岗区人民法院于2014年12月9日作出（2014）穗萝法民三初字第491号《民事判决书》，广州市黄埔区人民法院于2015年10月30日作出（2015）穗萝法民三初字第361号《民事判决书》。（2014）穗萝法民三初字第491号《民事判决书》其中判决中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司在商业第三者责任险限额内赔偿孔某琼医疗费193281.43元。（2015）穗萝法民三初字第361号《民事判决书》其中判决中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告周志彬、周敏珊、周汝毅死亡赔偿金等各项损失110000元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告周志彬、周敏珊、周汝毅死亡赔偿金等各项损失6718.57元；陈某赔偿原告周志彬、周敏珊、周汝毅医疗费及死亡赔偿金等各项损失449044.73元。
（2015）穗萝法民三初字第361号《民事判决书》其中查明：“2014年8月7日16时50分，陈广华驾驶粤A×××××号小型轿车沿南翔一路中心双黄实线以南第三条车道由西往东违反交通信号灯通过南云三路路口时，遇孔某琼持当前状态为注销的机动车驾驶证且未戴安全头盔驾驶无号牌两轮轻便摩托车从路口北侧位置由北往南横过道路行驶至，结果，粤A×××××号小型轿车车身左侧与无号牌两轮轻便摩托车车头发生碰撞，造成孔某琼受伤及两车损坏的交通事故。事后，陈某驾驶粤A×××××号小型轿车送孔某琼至中山医科大学第三附属医院岭南医院救治。2014年9月12日，广州市公安局交通警察支队萝岗大队作出的《道路交通事故认定书》除了载明上述事故发生经过，还载明事故地点为萝岗区南翔一路南云三路路口，该路口为“T”字路口，南翔一路呈东西走向，有中心双黄实线分隔，双向六条机动车道，南侧为南云三路，呈南北走向，有中心双黄实线分隔，双向六条机动车道，事故路段为禁止摩托车行驶区域，事发路口有交通信号灯控制（路口西侧人行横道的信号灯不亮），公安机关经过调查取证，以上事实有现场图、现场照片、现场勘验笔录、车辆技术检验报告、痕迹检验笔录、当事人问话笔录及其亲笔供述、证人证言、监控录像等证据材料证实。《道路交通事故认定书》认定，陈广华驾驶车辆通过路口时未按照交通信号灯通行，其过错行为是事故发生的一方面原因；孔某琼持注销状态的机动车驾驶证未戴安全头盔驾驶无号牌两轮轻便摩托车在禁止摩托车行驶区域内行驶，其过错行为是事故发生的另一方面原因，依照相关法律规定，根据双方对事故发生的作用及过错的严重程度，由陈某承担事故主要责任，由孔某琼承担事故的次要责任。
孔某琼受伤后即被送往中山大学附属第三医院岭南医院救治，先在门诊进行救治，后从2014年8月7日至2014年11月21日在神经外科住院治疗106天，并于2014年8月11日行血肿清除+脑挫裂伤灶清除+去骨瓣减压术。出院诊断为：1.特重型颅脑外伤；2.双侧额颞顶硬膜下血肿；3.右侧额颞顶硬膜外血肿；4.左侧颞顶骨骨折；5.继发性脑积水；6.智能减退；7.外伤后颅骨缺损修补；8.混合性失语；9.双下肺挫伤；10.泌尿系感染。出院医嘱为：1.建议继续康复治疗；2.门诊复诊，不适随诊。该次住院期间的医疗费用孔某琼死亡前已另案主张完毕。原告提交收据以证明该次治疗产生陪人床费用1590元。
2014年11月21日，孔某琼转至中山大学附属第三医院岭南医院康某治疗，从2014年11月21日至2014年12月9日共住院18天。出院诊断为：1.头部外伤；2.颅骨缺损修补；3.具有脑脊液引流装置；4.肺部感染。出院医嘱为：1.规律口服药物；2.继续加强肢体功能、言语功能锻炼；3.不适随诊，复查（3个月、半年）。孔某琼该次治疗期间产生医疗费13193.93元，产生陪人床费用270元。
后孔某琼某燕某因病情恶化于2014年12月11日进入中山大学附属第一医院治疗，2014年12月15日出院，共住院4天。出院诊断为：1.症状性癫痫；2.外伤后脑积水；3.头部外伤术后。出院医嘱为：转中山三院岭南医院神经外科继续诊治。孔某琼该次治疗期间产生医疗费2895.37元，其中医保统筹记账985.78元、个人缴费1909.59元。
孔某琼于2014年12月15日转至中山大学附属第三医院岭南医院神经外科治疗，2015年1月4日出院，共住院20天。出院诊断为：头部外伤：创伤性继发性癫痫；脑积水脑室腹腔分流术后；颅骨缺损修补术后。出院医嘱为：1.出院带药；2.抗癫痫药物持续服用，1周后门诊开药继续治疗；3.定期返院门诊复诊，如有不适，随时来诊。孔某琼该次治疗期间产生医疗费15070.93元，其中医保统筹记账12093.85元、个人缴费2977.08元。
后孔某琼因病情恶化于2015年3月22日再次进入中山大学附属第三医院岭南医院神经外科治疗，2015年4月3日出院，共住院12天。出院诊断为：1.脑外伤后综合征；2.癫痫（继发性）。出院医嘱为：1.注意休息、饮食；2.继续加强功能康复锻炼；3.继续抗癫痫治疗；4.定期1月后复诊，不适随诊。孔某琼该次治疗期间产生医疗费7874元，其中医保统筹记账6773.98元、个人缴费1100.02元，产生陪人床费用180元。
孔某琼所在的广州市黄埔区大沙街姬堂社区居民委员会于2015年10月16日出具的《证明》载明，已对孔某琼的住院费用2895.37元、15070.93元、7874元进行了农村医疗保险的报销，实际报销金额为2661.8元。
孔某琼于2015年6月26日至2015年7月23日再次在中山大学附属第三医院岭南医院住院治疗27天。出院诊断为：1.脑外伤后综合征；2.癫痫（继发性）；3.脑积水（脑室腹腔分流术后）；4.颅骨缺损修补；5.脑血肿（清除术后）。出院医嘱为：1.继续加强肢体功能锻炼；2.按时服药，定期神经外科复诊，定期康某就诊行神经功能康复；3.不适随诊；4.出院带药。孔某琼该次治疗期间产生医疗费58553.16元，其中医保统筹记账46394.34元、个人缴费12158.82元。
孔某琼因病情恶化于2015年8月4日至2015年8月10日再次在中山大学附属第三医院岭南医院住院治疗6天。出院诊断为：1.颅内感染；2.腹膜炎；3.脑积水（脑室腹腔分流术后）；4.癫痫；5.脑外伤后综合征。在住院经过和出院情况中医院均注明：已和患者家属说明患者目前病情危重，需将分流管外置或拔除，进一步加强抗炎和手术等相关治疗，家属×××××患者进行治疗，签字出院。出院医嘱为：建议继续住院治疗。孔某琼该次治疗期间产生医疗费19160.1元，其中医保统筹记账16455.73元、个人缴费2704.37元；产生陪人床费用90元。
原告还提交广州市博惠大药房于2014年11月21日出具的发票及销售明细汇总表－药品汇总，载明孔某琼购买人血白蛋白及瑞代药品共产生费用2344.9元。
孔某琼从2014年12月11日至2015年8月24日期间还产生门诊医疗费用11038.52元，其中医保统筹记账1407.29元、个人缴费9631.23元。
原告提交的收据和支付证明显示孔某琼住院期间其中的83天，原告按照140元/天支付了护理费。
2015年7月6日，南方医科大学司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，鉴定意见为仅就现有提交材料而言，孔某琼颅脑损伤的伤残程度为九级，双侧颅骨缺失的伤残程度为十级。但鉴定机构在该《鉴定意见书》的分析说明部分还载明，至于被鉴定人“智能障碍、言语障碍”的问题，已建议其行司法××鉴定及言语功能检查，但因目前被鉴定人不能配合检查而无法完成相关评估，故本次鉴定暂不予评定其智能损害及言语功能障碍情况。至于其“继发性癫痫”情况，由于被鉴定人伤后恢复时间较短，需癫痫发作经系统服药治疗一年后另行评定，故本次鉴定也暂不予评定其癫痫情况。
黄埔区大沙街社区卫生服务中心和广州市公安局大沙派出所于2015年8月31日出具《居民死亡医学证明（推断）书》，载明孔某琼于2015年8月30日在家中死亡，死亡原因为肺部感染。广州市火葬场管理所于2015年8月31日出具《遗体火化证明》，载明死者孔某琼于2015年8月31日在该所火化。死者孔某琼生前系居民家庭户口，广州市公安局大沙派出所于2015年8月31日出具《户口注销证明》，载明孔某琼因死亡户口已被注销。”。
四、关于原告主张被告赔偿的依据问题。原告周志彬于2015年1月20日，向广州市越秀区人力资源和社会保障局提出对孔某琼的工伤认定申请，该局于2015年1月30日作出越人社工伤受字[2015]1号《工伤认定申请不予受理决定书》，以孔某琼受伤时超过50周岁为由，决定不予受理。原告认为孔某琼上下班途中发生非本人主要责任的交通事故，应当认定为工伤，被告应该支付原告各项工伤待遇的费用。原告根据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，起诉本案，请求：1、被告赔偿原告丧葬补助金37122元（6187元×6个月）、一次性工亡补助金576880元（28844元×20倍）；2、被告赔偿原告交通费2000元、住宿费6750元（15天×150元/天×3人）、伙食补助费4500元（15天×100元/天×3人）、亲属处理后事歇工工资6750元（15天×150元/天×3人）；3、被告支付原告医疗费221637.22元[93851.21元（2014.8.7－2014.11.21期间医疗费自行承担部分）＋13193.93元（2014.11.21－2014.12.9住院期间医疗费）＋58553.16元（2015.6.26－2015.7.23住院期间医疗费）+19160.1元（2015.8.4－2015.8.10住院期间医疗费）+11038.52元（自受伤之日起至死亡之日时定期门诊费用）+2895.37元+15070.93元+7874元]；4、被告支付原告住院期间护理费20420元[（80元/天×193天住院天数）+（其中有83日的护理费为140元/天，即83天×60元=4980元）]、住院期间伙食补助费19300元[100元/天×193天住院天数（106+18+4+20+12+27+6）]；5、被告支付原告陪人床费用2130元，购买白蛋白费用2344.9元。以上合计899834.12元。
被告辩称：孔某琼生前于2014年4月1日与被告签订劳务协议，根据劳务协议第八条的约定，双方之间建立的是临时的劳务关系，同时约定被告无需为死者办理工伤保险，也不承担其医疗工伤、非因工负伤等费用。被告单位曾经很多次组织包括孔某琼在内的劳务人员进行过安全生产、交通安全方面的教育。孔某琼发生交通事故时，是持注销状态的机动车驾驶证，没有带安全头盔，驾驶无号牌两轮轻便摩托车，在禁止摩托车行驶区域内行驶。孔某琼对交通事故的发生负有过错，承担次要责任。致害人是陈某，孔某琼的受伤被告无任何过错。孔某琼发生交通事故受伤，不属于《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款规定的工作时间内因工作原因受到人身伤害的情形，被告不同意参照该条例支付有关工伤保险待遇费用。孔某琼受伤之后，被告的相关工作人员多次去医院探望，孔某琼出院后在家休养期间，被告也多次派人进行慰问，体现了被告对劳务人员的深切关心，被告不同意原告的诉讼请求。
本院另查明，（2014）穗萝法民三初字第491号《民事判决书》已经履行。（2015）穗萝法民三初字第361号民事判决目前已发生法律效力。
经本院释明，上诉人坚持本案以工伤保险待遇纠纷为诉由要求工伤保险待遇。
本院认为，上诉人在本案坚持以工伤保险待遇纠纷为诉由要求被上诉人支付工伤保险待遇。本案的审理对象和争议焦点是孔某琼因涉案交通事故受伤能否享受工伤保险待遇。
《中华人民共和国工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十一条规定：本条例所称职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用，双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。依照上述规定，享受工伤保险待遇的前提是存在劳动关系。超过法定退休年龄的劳动者受聘工到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，并不属于工伤，不适用工伤保险相关规定，虽可以要求用人单位参照工伤保险待遇支付有关费用，但双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决，由人民法院对双方权利义务进行审理调处。
孔某琼自2013年9月22日年满50周岁，达到法定退休年龄，其根据与广州粤华物业有限公司签订的劳务协议，自愿继续为广州粤华物业有限公司提供保洁服务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，双方之间的用工关系应当按劳务关系处理，而不是劳动关系。孔某琼于2014年8月7日发生交通事故时已超过50周岁，劳动行政部门以此为由不予受理工伤认定申请，孔某琼及家属并未提出异议。各上诉人依照《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定要求广州粤华物业有限公司支付工伤保险待遇，广州粤华物业有限公司不同意支付，双方争议应按照民事诉讼解决。因孔某琼在涉案事故发生时与广州粤华物业有限公司不属于劳动关系，上诉人要求广州粤华物业有限公司承担工伤保险责任没有法律和事实依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人明确不要求按照雇主责任来追究责任，本院对此不予审查。
综上，原审判决事实清楚、处理正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人周志彬、周汝毅、周敏珊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓娟闰
审 判 员 叶嘉璘
代理审判员 王 珺
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 孙 帅