四川省邻水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邻水刑初字第234号
公诉机关邻水县人民检察院。
被告人李某某，男，1976年3月1O日出生于江西省余干县，因涉嫌诈骗罪，2015年6月13日被邻水县公安局刑事拘留，同年7月15日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
辩护人江勇、张青春，四川欣锐律师事务所律师。
邻水县人民检察院以邻检公诉刑诉（2015）141号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪一案，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案，邻水县人民检察院指派检察员魏巍出庭支持公诉，被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邻水县人民检察院指控：为牟取�法利益，被告人李某某利用“恶意呼叫”的方式，被害人回拨电话后，就会听到“借精生子”的彩铃，诱使被害人上当，以达到诈骗金钱的目的。
2015年3月24至6月12日，被告人李某某先后在邻水
县王家镇农贸街42号、邻水县城南镇农民新村、邻水县鼎屏镇万兴南路47号、邻水县鼎屏镇敬老院、邻水县鼎屏镇人民路南段37号等处，利用电脑、群呼机等设备，建立“恶意呼叫”点，为他人实施诈骗提供帮助。经查共拨打电话约53，602，179次，非法获利9，000元。
公诉机关出示了以下证据：
1.受案登记表、立案决定书。
2.辨认笔录、搜查笔录、现场勘验检查笔录、现场图及照片。
3.证人证言
（1）证人曹某证言，从2015年3月中旬起，发现王家有“恶意呼叫”，每天呼叫次数达7-8万次；4月发现邻水城区有“恶意呼叫”，王家没有了。邻水共有5个点，每个点呼叫的次数达70-80万次，公司安排技术人员确定了这些伪基站：环城路红店、万兴“鑫星宾馆”、万兴“昌荣宾馆”、县政府后“一碗水”。“恶意呼叫”目的就是搞诈骗。
（2）证人章某某证言，4月21日上午一个外地人来租我在万兴南路47号A栋7-1的房间，我儿胡淞收了200元的租金，后来我收了300元的租金。
（3）证人林小芳证实，2014年3月20几号，我把王家镇农贸街42号一楼的房间租给了堂哥林超的老姨丈，住了十几天就走了。我看到房间里有4台电脑、4台插了很多卡的机器。
（4）证人文某某证言，2014年3月底4月初，林超带他的老姨丈来租房子，我就将二楼一个单间租给他，租金300元，住了十几天，那人说信号不好，要到邻水去，就没租了。
（5）证人吴某某证言，2015年5月8日，�个自称李姓的男子来租我的708房间，当时给2，500元的租金，一个月后，又汇了1，000元的租金。
（6）证人张某某证言，2015年4月13日，一个外地人来租我家7楼的房屋，约好租一个季度。
（7）证人林某某证言，5月20几号，李某某来找我租房子住，6月5、6号，我把敬老院502号房间租给了李某某。
（8）证人胡某证言，李某某收寄快递的情况，并提供了相关的资料。
4．被告人李某某的供述与辩解，我是用电脑设制好电话号码段，然后进行群呼，不停的打电话，一台群呼机上可以插16张电话卡，相当于有16部电话在拨号。群呼设制了新疆、陕西、湖南、湖北、广东、云南等几个地方的号段。搞群呼是别人让我搞的，就是电话呼出去响一声就挂了，然后被呼叫的人不了解情况就回拨回来，我这些呼出去的电话设制的彩铃就说“有年轻女�嫁给香港的大老板，但生不出来小孩，想找一个身体健康的人来生小孩，并且重金酬谢，有意的就拨打另外一个电话号码，并告诉另外一个号码”。大概就是重金求子的意思。
2014年3月份的时候，我知道辉总（李辉）也是做这个的，于是我就去找到他，问他可不可以让我也做这个业务，辉总就同意了，我们说好1，000元一套，我们老家都是这个行情，在我家里辉总就教我怎么弄这些群呼业务。因为我老婆的姐姐嫁到了邻水，所以我想既然邻水有亲戚，就到邻水来做这个，方便一点，于是我就到了邻水县王家镇石桥乡大姨李水菊（我老婆的姐姐）家里，她的老公叫林超。我到了她们家后，我就说我要做群呼这个事情，她（他）们听后也知道这个事情是犯法的，叫我不要做，我说如果没有万把块钱一个月我就不做这个。后来我联系辉总用顺风快递给我寄了两套电脑和群呼机到王家，当时是2014年3月24日。东西寄到后，我就住在王家镇老街的一家宾馆里五楼一个房间，在房间里把电脑和群呼按辉总教我的方法连接好后，开始群呼。我一共在那里搞了有大约七八天，因为那里的信号不好，所以我就把地方搬到了邻水县城，从王家搬到邻水来的那一天，一个姓段的人给我打来电话，问我还要不要机子寄两套给我看，我答应了，就让他把机子寄到邻水顺丰快递，我自己过去取的，到邻水后我先把自己住的地方找好了，在金色苑B栋2楼1号（附8号），又去找放机子的地方，先是找的环城路边农民新村边的一个一楼一底房子最外面一间，房东好像是一个40多岁的妇女，我住进去后发现信号不好，刚好第二天林超到邻水来看我，我就叫他陪我在旁边农民新村租了一个七楼左边那一套房，当时时间应该是4月12号，我租的三个月，租金好像给了1500元，然后我就把这四套机子放在了这房子里，在里面我把号段设制好并开始群呼，就没管了，只是每过三四天左右去巡查一下，看机子是否运行正常。到了4月21号左右，张总又给我打来电话，也是问我还要不要机子，给我发两套过来，我同意后，也是叫他把机子寄到顺风快递公司，我自己去取的。我在鑫星宾馆的一个顶楼找了一个房子，租金是500元一个月，我就把机子搬到了租的那间屋里进行群呼，过了大约一个星期，张总又给我寄了两套机子来，我就把这两套机子和原先的两套放在了一起使用。在这期间，我侄儿李文福来到邻水找到我学搞群呼，并说他准备到大竹、达州那边去搞，我把他教会后，他就走了，我不知道他到哪儿去了。
到了大约5月5、6号的时候，邓总又联系我要不要机子，我同意后就寄了两套到顺风快递公司来，并于5月8号在昌荣宾�里面的一个七楼以1，000元一个月的价格租了一套房子，大约是第二天我就把邓总的两套机子搬了进去并使用了起来。过了大约七、八天或十来天，汤总又给我打电话，跟之前一样，我同意后把汤总寄来的机子和邓总的放在了一起并使用了起来。到了月初李总给我打电话来也是问我要不要机子，我也是叫他寄到的顺风快递，大约5、6号的时候我就在云顶山公园里的老年公寓租的一间房，好像是五楼，租成200元钱一个月，然后我就把李总的机子搬到里面并使用了起来，到了前几天，另外一个汤总也给我打来电话问我要不要机子，然后我也把他寄来的机子放在了老年公寓里面并使用起来。前三、四天辉总也给我打电话，并于昨天也寄了一台机子过来，但机子上没有电话卡，我把这台机子放在了昌荣宾馆里面七楼。今天这台机子的电话卡辉总已经寄到了。但我还没来得及去取，就被你们抓到了。
一共获利9，000左右，其中辉总给了2，000元，邓总给了2，000元，汤总给了2，000元，张总给了2，000元，李总给了1，000元。
这些群呼里面的重金求子的事情肯定是假的。辉总、邓总、汤总、李总等人是通过银行转账转给我钱的，是通过的我的农业银行卡转的，卡号是6228481771423415715。
一套群呼机子一天具体要拨打多少次电话我也不知道，反正一套一天要打几万个电话。
因为我老家那里有很多人通过群呼电话发了财，所以我也想这样做找一些钱，于是我就找到我们团林小组的李辉，我叫他辉总，他叫我叔，我找他教会了我做这个业务，然后我谈好我帮他群呼一套一个月他给我1，000元钱。
5.书证
（1）到案经过，2015年6月12日邻水县公安局民警抓获了被告人李某某。
（2）身份信息�李某某的常住人口信息，李某某达到刑事责任能力年龄。
（3）在逃人员查询对比表，李某某不是在逃人员。
（4）扣押决定书、扣押决定书、调取证据通知书、扣押清单，扣押李某某顺丰包裹，里面有手机卡64张、62张、32张、笔记本电脑22台、群呼机37台、SIM卡512张、群呼机加密狗19个、插线板11个、农行卡1张。扣押李某某的记账本、记账纸、货运单。证实李某某记录看守群呼机应收款、货运单与顺丰的货运单印证，证实李某某化名林华。
（5）李某某、章某某出租房费用收据。
（6）速丰速运货运单书证。
（7）用户为李某某的邻水农业银行记录清单、用户为李某某的上饶农业银行明细清单。
（8）联通公司提取的清单，联通公司统计群呼机的电话号码、拨打次数、回拨次数。由于运营商核心网话单有一定的保存周期上限，联通公司无法统计到间隔过久的每一次恶意呼叫详细信息，现只能统计到6月1日到6月11日期间所有相关话单；但可以提供从3月份至今的涉及该犯罪行为增加的大致拨打次数。根据我公司统计计算，四个窝点每天的平均呼叫次数约为80.9万次，其中：农民新村（窝点1）平均每天拨打168436次；鑫新宾馆（窝点2）平均每天拨打271588次；西坛（窝点3）平均每天拨打次数170671次；老年公寓（窝点4）平均每天拨打次数198828次。
（9）视听资料、电子数据，电子数据检查工作记录。
（10）邻水县公安局网络安全保卫大队情况说明：我大队邻水县公安局网络安全保卫大队在受理邻水县李某某电信诈骗案时，联通公司提供了一批李某某群呼机主叫号码。侦查员在拨打这些号码时发现此类号码的彩铃内容为“重金求子”，当时联通公司工作人员称该�司能够提取彩铃内容，后由于技术原因未能提取，我大队故采用拨打电话号码录音的方式固定证据。
被告人李某某到案经过如下：我大队通过和联通公司协作，固定了李某某的犯罪场所，通过对犯罪场所的搜查，发现了被告人李某某的犯罪证据，随即在邻水县鼎屏镇人民南路金色苑院坝内将被告人李某某抓获归案。
公诉机关指控认为，被告人李某某通过电话“恶意呼叫”实施诈骗，建立“恶意呼叫”点，呼叫次数达53602179次，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，被告人李某某的行为是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或�减轻处罚。
被告人李某某称不知道群呼的内容中有“重金求子”的诈骗内容。对指控其他事实及证据无异议。
辩护人的意见是：1.被告人李某某被抓获之前并不明知群呼业务的回拨内容系诈骗信息。2.指控拨打电话的次数不实。3.即使认定被告人李某某构成诈骗罪，也只能认定其犯罪预备，而不未遂。被告人李某某到案后在询问的一般性排查期间，主动供述了犯罪事实，成立自首。
本院审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。公诉机关所举的证据经庭审质证，来源合法，证明内容客观真实，并能相互印证，形成证据锁链，对以上证据予以确认。
本院认为，被告人李某某通过电话“恶意呼叫”实施诈骗，建立“恶意呼叫”点，呼叫次数特别巨大，属其他特别严重情节，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、�分，罪名成立，本院予以支持。被告人李某某帮助他人实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人李某某通过拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，被告人的行为系犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚；故对辩护人称被告人的行为属犯罪预备的辩护意见本院不予采纳。辩护人另称被告人李某某系自首情节和被抓获之前并不明知群呼业务的回拨内容系诈骗信息的辩护意见与查明的事实不符，对该辩护意见本院亦不予采纳。关于辩护人认为指控拨打电话的次数不实的问题，结合被告人的供述及其他相关证据，均能证实被告人建立“恶意呼叫”点，呼叫次数达到情节特别严重的程度。根据被�人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月13日起至2018年6月12日止。限于本判决生效之日起十日内缴纳罚金。）
二、被告人李某某犯罪的非法所得人民币9，000元予以追缴，上交国库。
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如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 唐 欢
人民陪审员 文谟孝
人民陪审员 甘小素
二〇一五年十一月四日
书 记 员 廖建炎