甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘07民终174号
上诉人（原审原告）：李某，汉族，高中文化程度，陕西省咸阳市乾县人，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：王某（李某姐夫），汉族，高中文化程度，陕西省乾县人。
被上诉人（原审被告）朵某，汉族，小学文化程度，甘肃省民乐县人。
上诉人李某因与被上诉人朵某返还原物纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院(2017)甘0722民初2476号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018月1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人王某，被上诉人朵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李某上诉请求：一、请求撤销民乐县人民法院（2017）甘0722民初2476号民事判决书；二、依法判令被上诉人返还上诉人临工953装载机一台；三、赔付上诉人2014年12月6日至2015年8月26日的营运损失共计141000元（16000×8+16000÷31×20）；四、本案诉讼费用等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院仅凭朵某的片面之言、断章取义的认定是极不符合常理的，2014年12月6日朵某同伙汤某在没有给上诉人打招呼的情况下，强行拖走了上诉人临工953装载机一台，上诉人随即向青海花石峡派出所报警，汤某、朵某均不接电话，随后上诉人多次到民乐县找到汤某、朵某，要求其归还装载机，两人均隐瞒装载机的下落。2、一审法院认定装载机进入休眠期，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误，混淆视听。租赁就是租赁关系，侵权关系就是侵权关系，本案应是租赁关系引起的案件。合法的财产受法律保护，任何组织、任何人、单位和公民不得侵犯，朵某非法扣押上诉人的营运车辆，给上诉人造成了极大的经济损失。朵某应当为其非法行为所产生的后果承担赔偿责任，维护上诉人的合法权益。
朵某辩称，一审法院在审理中调查了装载机司机马某，马某的驾驶证存在造假的情况。当时装载机致使我受伤后，我联系不上李某，2014年12月6日，我们把装载机托到停车场的时候，李某已经把汤某起诉到法院。我受伤后，是马某在照顾我，但装载机的车主并非马某，李某作为车主应该对我的伤势承担责任。李某说装载车是其租给汤某的，让我找汤某，是为了逃避责任。李某仅断章取义说自己的理由，不考虑我受伤的事实，李某若认为自己没有责任，就应该拿出证据证明。
李某向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告临工953装载机一台；2、赔付原告2014年12月6日至2015年8月26日的营运损失共计14100（16000×8+16000/31×20）元；3、本案诉讼费用等全部由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年9月6日，原告与汤某签订了一份《机械租赁合同》，合同约定汤某租赁原告的临工953号装载机一台，租金为每月21000元，租赁期限自2014年9月6日至工程结束。装载机司机由原告提供，司机工资由原告承担。2014年9月19日清晨，被告朵某在驻地附近的河边打生活用水时，被同时在河边为工地伙房拉水的原告司机马占炳驾驶的该装载机撞伤，致被告右腿胫腓骨干骨折。被告朵某受伤后被送往青海省海南州共和医院住院治疗2天后，又转入张掖市中医医院住院治疗19天，住院期间一直由马占炳护理。因被告朵某损害赔偿事宜与原告李某协商未果，2014年12月4日，在汤某的工地撤场时，被告将原告的装载机托运到西宁停车场停放。2015年1月7日，原告向西宁市城西区人民法院起诉要求汤某返还原告的临工953型装载机并支付拖欠租金。西宁市城西区人民法院审理后作出（2015）西民二初字第5号民事判决书。在执行过程中，汤某向西宁市中级人民法院申请再审，西宁市中级法院审理后作出（2016）青01民再1号民事裁定书，裁定撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第5号民事判决书，发回重审。西宁市城西区人民法院重新审理后作出（2016)青0104民再2号民事判决书，以装载机已被民乐县法院依法查封，原告与汤某签订的《机械租赁合同》明确规定司机由原告负责，撤场时装载机的去向原告应该是明知的，判决终止原告与汤某的机械租赁合同，汤某给付原告租赁费53000元，驳回原告的其他诉讼请求。李某与汤某均不服该判决，提起上诉，西宁市中级人民法院审理后作出（2017）青01民再2号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告朵某于2015年8月14日以汤某、李某为被告向一审法院起诉要求赔偿其损失。起诉后，被告朵某用车将原告的临工953装载机从西宁拖到民乐，于2015年8月27日向一审法院申请财产保全，一审法院于2015年8月28日作出（2015)民民初字1382号民事裁定书，裁定将原告李某所有的953型装载机查封至一审法院。一审法院审理后作出（2015）民民初字1382号民事判决书，李某不服提起上诉，张掖市中级人民法院审理后裁定撤销原判，发回重审。一审法院重新审理后作出（2016）民民重字1号民事判决书，判决李某赔偿朵某各项损失70421.86元，并承担诉讼费603元。李某不服提起上诉，张掖中院审理后作出（2016）甘07民终654号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告朵某已向一审法院申请强制执行，原告不配合一审法院的执行，使案件未能得到执行。原告李某的953型装载机被一审法院裁定查封之后一直在一审法院停放至今。庭审中，原告要求被告赔付2014年12月6日至2015年8月26日的营运损失138776元。
一审法院认为：原告的953型装载机，一审法院已于2015年8月28日依法裁定查封至一审法院，现原告未履行生效判决确定的给被告的赔偿义务，故对原告要求被告返还装载机的诉讼请求，一审法院不予支持。原告的装载机将被告致伤后，因对被告损害赔偿事宜协商未果，在汤某的工地撤场时，被告将原告的装载机托运到西宁停车场停放，此时已是深冬季节，装载机已至休眠期，且原告自被告受伤后至一审法院重新审理被告损害赔偿一案当中，一直认为被告的损失与其没有关系拒绝承担责任，被告的损害赔偿未果，被告在撤场时托走原告装载机没有明显过错。原告与汤某签订的《机械租赁合同》明确约定司机由原告负责，被告住院治疗期间也一直由原告司机马占炳护理，撤场时装载机的去向原告应该是明知的，但自2015年1月份起，原告一直在向汤某主张权利，起诉要求汤某返还装载机并赔偿损失，并未向被告主张过权利。综上，原告在该案中具有过错，原告的过错是损害原因，依法可免除被告的责任。综合该案的情况，对原告要求被告承担营运损失的请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，判决：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费3190元，由原告李某负担。
本院二审期间，被上诉人提交青海省西宁市××区（2015）西民二初字第209号民事判决书及李某起诉汤某的民事诉讼状二份，以证明李某针对其损失已向案外人汤某进行了主张。经质证，李某对该证据的三性均无异议，但其认为该判决并未生效。对被上诉人提交上述证据，因无相应证据印证该判决书已生效，对其效力本院不予确认。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李某主张2014年12月6日朵某与案外人汤某强行将其临工953装载机从西宁拉至民乐后，朵某将其装载机非法扣押。对此，朵某不予认可。庭审中，上诉人陈述：”汤某说从2014年12月6日装载机就被朵某托运至民乐”，但其并未提交证据予以印证，李某要求朵某返还临工953装载机，并赔偿损失的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人李某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3190元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长袁建银
审判员岳小芸
代理审判员梁晶晶
二○一八年三月二十九日
书记员吴冰清