甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）甘12民终349号
上诉人（原审被告）：西和县文化体育广播影视局。
法定代表人：张某，该局局长。
委托代理人：王某，陇南伸正律师事务所律师，特别代理。
上诉人（原审被告）：西和县工商行政管理局。
法定代表人：李某，该局局长。
委托诉讼代理人：董某，陇南伸正律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）：西和县丰源商贸有限公司。
法定代表人：叶某，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘某，甘肃宇彤律师事务所律师，一般代理。
上诉人西和县文化体育广播影视局、西和县工商行政管理局因与被上诉人西和县丰源商贸有限公司侵权责任纠纷一案，不服甘肃省西和县人民法院作出的（2017）甘1225民初766号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
西和县文化体育广播影视局、西和县工商行政管理局上诉请求：一、撤销甘肃省西和县人民法院（2017）甘1225民初766号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。其一，被上诉人不具备本案的诉讼主体资格，其并非权益受害人。因为：上诉人于2013年8月5日所发《通告》中针对的被监管主体是甘肃鑫辉文化传媒有限公司，而非被上诉人。被上诉人在工商行政管理局登记备案的经营范围中，没有营业性演出权，其与甘肃鑫辉文化传媒有限公司签订的《合同书》为无效合同。其二，被上诉人乃至于甘肃鑫辉文化传媒有限公司举办此次演唱会并没有依法向上诉人西和县文化体育广播影视局申请，更未按照法定程序提交全面的申请材料，其举办的此次商演行为违法。其三，被上诉人支出的所谓保安服务费、明星工作人员餐饮费、广告宣传费、聘用人员劳务费，既不具备合理性、更不具备合法性。被上诉人就上述费用并未提交法定的付款正规发票。其四，上诉人的行为属于依法履行监管权的行政作为行为，并未侵犯被上诉人的任何权益。2013年8月5日之前，被上诉人乃至于甘肃鑫辉文化传媒有限公司都未向文体广局提出书面申请和全部材料，此时文体广局按照《营业性演出管理条例》第五条第二款”县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作”的规定，以《通告》的方式依法履行自己的行政监督管理权，按照法律规定实施的行政作为，该《通告》的作出和颁布正确无误。没有任何证据证实这份《通告》的作出影响了被上诉人的售票所得，也没有任何证据证实此次商演行为有退票的情况发生，被上诉人的所谓损失也完全是受市场投资风险导致的亏损，应当由被上诉人自行承担。（二）被上诉人的诉讼超出法定诉讼时效，一审判决应当予以驳回。（三）一审判决适用法律错误。按照我国《营业性演出管理条例》第五条第二款”县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作”的规定，上诉人在本行政区域内作出的监督管理行为依法有据，并未侵犯被上诉人的所谓权益。（四）一审法院认定被上诉人为演唱会开支和上诉人《通告》之间不具有因果关系，又让上诉人按照比例承担这部分费用，属于自相矛盾，完全错误。
被上诉人西和县丰源商贸有限公司辩称：（一）上诉人在2013年8月5日发《通告》的行为是上诉人向群众告知一个事情是合法还是不合法的行为，是民事行为，不是针对具体行政相对人的具体行政行为。（二）根据《文化部关于做好取消和下放营业性演出审批项目工作的通知》文市发（2013）27号第一款，举办此次商业演出的批准权属于省文化厅，不属于上诉人。（三）此次演出所造成的损失是根据被上诉人为举办该演唱会承担的各项费用总和，减去被上诉人的门票所得，剩余的即为被上诉人的基本经济损失，不包括被上诉人举办演唱会的可期待利益，损失与上诉人的《通告》行为之间具有因果关系，上诉人应予以赔偿。（四）本案未过诉讼时效，存在法定的诉讼时效中断的情形。
西和县丰源商贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告承担原告的经济损失2838328元，二被告承担连带责任。二、本案诉讼费由被告承担。原告当庭增加3万元安保费的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年7月20日，原告西和县丰源商贸有限公司与甘肃鑫辉文化传媒有限公司签订《合同书》，合同约定西和县丰源商贸有限公司委托甘肃鑫辉文化传媒有限公司承办（华夏文明传承创新区）绚丽陇原多彩西和大型明星演唱会。合同签订后，甘肃鑫辉文化传媒有限公司于2013年7月22日向甘肃省文化厅申报演唱会，7月24日，甘肃省文化厅以（甘文厅市函（2013）27号）《关于同意举办”华夏文明传承创新区.乞巧文化节”暨索南扎西全国巡回演唱会的批复》，批复同意2013年8月25日在陇南市西和县体育场举办”华夏文明传承创新区.乞巧文化节”暨索南扎西全国巡回演唱会。后原告西和县丰源商贸有限公司开始广告宣传该演唱会并预售门票。2013年8月5日，被告西和县文化体育广播影视局、西和县工商行政管理局发布《通告》：”近期，甘肃鑫辉文化传媒有限公司在我县以发送信息、发放宣传单、设置售（定）票点等多种方式，声称将于2013年8月25日在城南体育场举办”华夏文明传承创新区，乞巧文化节暨赈灾募捐明星演唱会”，该公司此项活动没有得到县文体局、工商局等部门的批准，属公司个体行为。望广大人民群众不要盲目相信、盲目定购门票，以免给个人造成不必要的经济损失。特此通告。西和县文化体育局、西和县工商行政管理局，2013年8月5日。”2013年8月19日，中共西和县委宣传部向中共甘肃省委宣传部以《关于在西和县举办”华夏文明传承创新区.乞巧文化节”暨索南扎西全国巡回演唱会的情况汇报》中建议取消或推迟演唱会。原定8月25日的演唱会未能如期举行。8月25日，原告西和县丰源商贸有限公司与甘肃鑫辉文化传媒有限公司签订《补充协议》。2017年9月7日晚在西和县体育场演出了演唱会。原告西和县丰源商贸有限公司与甘肃鑫辉文化传媒有限公司委托合同纠纷经陇南市中级人民法院审理，2014年12月11日以（2014）陇民二初字第19号民事判决书判决由甘肃鑫辉文化传媒有限公司返还西和县丰源商贸有限公司多给付的艺人演出费、租赁舞美音效设备费47.4312万元。自演唱会筹备始终，原告西和县丰源商贸有限公司先后支出：甘肃鑫辉文化传媒有限公司委托合同价款181.6万元（包括艺人演出费80万元、租赁舞美音效费用28.4万元、两次艺人机票10.8888万元、主持人费用2万元、甘肃鑫辉文化传媒有限公司报酬12.88万元、多付应退47.4312万元）、兰州市七里河保安服务公司保安服务费30万元、西和县红灯笼酒店明星工作人员餐饮费12.869万元、西和县星世纪广告装饰广告宣传费31.575万元、聘用人员劳务费20.5万元、西和县体育场场地租赁费8万元。共计284.544万元。演唱会门票收入61.3万元。一审法院认为，根据原、被告诉、辩称，本案有涉及下几个法律关系：一、演唱会是否合法。原告西和县丰源商贸有限公司委托甘肃鑫辉公司承办（华夏文明传承创新区）绚丽陇原多彩西和大型明星演唱会。2013年7月24日，经甘肃省文化厅根据《营业性演出条例》等规定批复同意2013年8月25日在西和县体育场举办”华夏文明传承创新区.乞巧文化节”暨索南扎西全国巡回演唱会。至此，原告西和县丰源商贸有限公司委托甘肃鑫辉文化传媒有限公司承办的演唱会取得了合法举办权。二、二被告发布《通告》的行为。根据《营业性演出条例》第二条规定，本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。《营业性演出条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作。县级以上地方人民政府公安部门、工商行政管理部门在各自职责范围内，负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作。根据该规定，二被告西和县文化体育广播影视局、西和县工商行政管理局依法应对原告举办的演唱会负责监督管理工作。2013年8月5日，二被告西和县文化体育广播影视局、西和县工商行政管理局发布《通告》的行为属依法对演唱会行使监督管理工作的表现形式之一，并无不当。但《通告》包含了”望广大人民群众不要盲目相信、盲目定购门票，以免给个人造成不必要的经济损失”的内容，该内容给作为以门票收入为效益的本次营业性演出的收益，造成了一定的影响，有一定的过错，二被告依法应承担相应的责任。二被告辩称其发布《通告》的行为与原告损失之间不存在因果关系的意见不予支持。三、原告损失计算。二被告发布《通告》的行为给原告造成的具体营利损失难以确定。按照相关立法精神，具体营利损失无法计算时可参照实际损失、过错程度等情形综合判断。本案原告实际支出主要有与甘肃鑫辉文化传媒有限公司委托合同价款、保安服务费、明星工作人员餐饮费、广告宣传费、聘用人员劳务费、场地租赁费等共计284.544万元。其中，西和县丰源商贸有限公司与甘肃鑫辉文化传媒有限公司委托合同纠纷一案已追偿47.4312万元；两次艺人机票中的一次5.4444万元与二原告发布《通告》的行为不具有法律上的因果关系不应计入，门票收入61.3万元，实际损失共计170.3684万元。但作为营业性演出本身具有一定的市场风险性和营利的不确定性，所有实际损失由二被告承担有失公平，综合考虑确定二被告承担原告损失额的50%。四、本案是否超过诉讼时效。二被告辩称本案原告的诉讼行为已超过诉讼时效，因证人出庭证实原告存在持续救济行为，二被告的该辩称意见不予支持。一审法院判决：限本判决生效之日起十日内被告西和县文化体育广播影视局、西和县工商行政管理局赔偿原告西和县丰源商贸有限公司演唱会损失共计85.1842万元。被告西和县文化体育广播影视局、西和县工商行政管理局互负连带清偿责任。
本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，被上诉人西和县丰源商贸有限公司提交了两张照片和一名证人以证明在该演唱会中存在港台艺人以及被上诉人遭受的损失。
本院认为：本案的关键焦点是上诉人张贴《通告》的行为是行政行为还是民事行为。区分行政机关作出的行为是行政行为还是民事行为，主要是看该行为是否符合行政行为的特征，看行政机关在作出该行为时是以行政管理者的身份还是以民事主体的身份实施的，看作出该行为时双方当事人之间是管理者与被管理者的关系还是平等主体之间的关系。从行政行为的特征看，只要是行政机关以管理者的身份实施的与行政管理职权相关联的行为就是行政行为。本案中，上诉人张贴《通告》的行为，是上诉人以国家行政机关的名义，以行政管理者的身份，以本案演唱活动为特定事项，行使的对辖区内文艺演出活动的行政监督管理职权相关联的单方行为。并且上诉人作出该行为是为了维护社会公众的利益，而不是以民事主体的身份为了单位利益或其他利益所实施，在本案中双方当事人不是平等主体之间的民事法律关系，而是管理者与被管理者之间的行政法律关系，所以上诉人张贴《通告》的行为属于行政行为。无论该行政行为是否合法，都属于行政法律规范调整的范围，而不属于民事诉讼受案的范围。故一审法院以民事诉讼受理本案并判令上诉人向被上诉人赔偿损失属适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销西和县人民法院（2017）甘1225民初766号民事判决；
二、驳回西和县丰源商贸有限公司的起诉。
一审案件受理费29500元，二审案件受理29500元均由被上诉人西和县丰源商贸有限公司承担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尤 巍
审 判 员 李德林
审 判 员 王彩霞
二〇一八年五月三日
法官助理 刘枝瑶
书 记 员 孙思蓓