浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3809号上诉人（原审被告）：傅存伟，男，1963年9月13日出生，汉族，住宁波市奉化区。委托诉讼代理人：王乾坤，宁波市光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：傅嘉烺，男，1970年9月6日出生，汉族，住宁波市奉化区。原审被告：张锡逵，男，1955年9月11日出生，汉族，住宁波市奉化区。上诉人傅存伟因与被上诉人傅嘉烺、原审被告张锡逵民间借贷纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院(2017)浙0213民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅存伟上诉请求：请求撤销一审判决并发回重审或者依法改判。事实和理由：一、傅嘉烺一审中提供的《借款协议书》上“月息3分”系其事后添加，与傅存伟持有的《借款协议书》原件内容不一致。事实上，借款人张锡逵原是傅存伟所在村的书记，与傅嘉烺系朋友关系，当时口头约定借款借期二个月，无利息。至2011年下半年借款人张锡逵下落不明，一直未还本付息。所谓“借款人仅支付了部分利息”，实际是傅嘉烺多次归还的本金。2011年下半年借款人张锡逵下落不明后，傅存伟就向傅嘉烺主张担保责任，傅嘉烺出于对张锡逵的朋友情谊，尽力向傅存伟还款，从2011年底至2016年先后多次替张锡逵代为归还借款44000元。傅嘉烺答辩称：说好利息是月息3分的，傅嘉烺是开担保公司的，张锡逵是傅存伟的朋友，傅嘉烺不认识张锡逵。除了2011年底还的15000元外，其他的还款都是利息。请求驳回上诉，维持原判。张锡逵未作答辩。傅嘉烺起诉请求：张锡逵、傅存伟共同归还借款50000元。一审庭审过程中，傅嘉烺将诉请变更为要求判令傅存伟对50000元借款承担连带保证责任。一审法院认定事实：傅嘉烺与傅存伟系同村村民。2011年4月19日，借款人张锡逵（乙方）因需经傅存伟（丙方）介绍向傅嘉烺（甲方）借款50000元，并于当日出具给傅嘉烺《借款协议书》一份，该协议书载明“借款金额：人民币大写伍万元￥50000元，月息3分。借款担保：丙方承诺对乙方的债务承担连带保证责任，保证范围包括上述借款本金、借款手续费、诉讼费和其他损失费担保责任直至款清”等字样。借款人张锡逵在协议书“债务人”处签字确认，傅存伟在协议书“担保人”处签字确认。借款后，借款人仅支付了部分利息，经傅嘉烺催讨，傅存伟代借款人归还了15000元借款本金。一审法院认为，借款人张锡逵向傅嘉烺借款50000元，并由傅存伟担保的事实清楚，证据充分。《借款协议书》中未约定还款期限，故傅嘉烺可在合理期限内要求借款人归还借款，现借款人未归还借款，傅嘉烺有权向担保人主张权利，担保人应对借款的本息承担连带保证责任。傅存伟已代借款人归还了部分借款，该部分款项应当从未还本金中予以扣除。傅存伟代偿借款后，有权向借款人张锡逵追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年8月3日作出如下判决：一、被告傅存伟于判决生效后十日内代借款人归还给原告傅嘉烺借款本金35000元；二、被告傅存伟承担担保责任后，有权向借款人追偿；三、驳回原告傅嘉烺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1050元，由原告傅嘉烺负担315元，被告傅存伟负担735元。二审中，傅嘉烺未向本院提供新的证据，傅存伟向本院提供以下证据：证据1.傅存伟制作的还款明细一份，证据2.银行转账明细三份，证据3.银行业务小票五份，证据4.收条二份，证据5.《借款协议书》一份，以上证据拟证明涉案《借款协议书》没有约定利息，傅存伟已代为归还借款本金44000元，具体为：证据2中转账6笔共计8500元，证据3中汇款7000元，证据4收条载明收款4000元，另现金归还15000元、2000元以及其他丢失小票的还款7500元。经质证，傅嘉烺认可收到证据2中的8500元。对证据3中第3、5笔共计3500元无异议，但第1、2、4笔系取款凭证，不予认可。对证据4的真实性无异议，但第2笔2000元尽管出具了收条但没有实际收到款项。2011年底收到的15000元现金已在一审中扣除，第2笔2000元没有收到。证据5系傅嘉烺以彩信形式发给傅存伟的，真实性没异议。经审查，本院认为，证据1系自行制作，本院不作认定。傅嘉烺对证据2无异议，本院予以认定。傅嘉烺对证据3中的第3、5笔汇款无异议，本院予以认定，第1、2、4笔系取款凭证，且傅嘉烺有异议，故本院不予认定。证据4的真实性无异议，可以认定，傅嘉烺虽不认可收到第2份收条中的款项，但收条系其出具，在无相反证据证明的情况下，对第2份收条亦应予以认定。对证据5，因傅嘉烺认可系其以彩信形式发给傅存伟的，故真实性应予认定，该《借款协议书》上没有“月息3分”字样，其他与傅嘉烺提供的协议书内容一致。本院经审理查明：傅嘉烺与傅存伟系同村村民。2011年4月19日，借款人张锡逵（乙方）因需经傅存伟（丙方）介绍向傅嘉烺（甲方）借款50000元，并于当日出具给傅嘉烺《借款协议书》一份。傅嘉烺提交的《借款协议书》载明“借款金额：人民币大写伍万元￥50000元，月息3分。借款担保：丙方承诺对乙方的债务承担连带保证责任，保证范围包括上述借款本金、借款手续费、诉讼费和其他损失费担保责任直至款清”等字样。借款人张锡逵在协议书“债务人”处签字确认，傅存伟在协议书“担保人”处签字确认。二审中，傅存伟提交的《借款协议书》除没有“月息3分”字样以及抬头部分债权人、债务人、保证人处没有签名外，其他与傅嘉烺提供的《借款协议书》内容一致。另查明：借款后，因借款人张锡逵下落不明，由担保人傅存伟代为归还部分款项，分别为：2014年4月4日汇款1000元，2014年5月4日汇款1000元，2014年10月10日汇款1000元，2014年12月17日汇款2000元，2015年5月8日汇款1500元，2016年10月21日汇款2000元；2016年2月7日汇款2000元，2016年4月24日汇款1500元；2011年底现金交付15000元；2016年10月21日归还2000元，2016年11月27日归还2000元。以上共计31000元。本院认为，本案的争议焦点是本案借款有无约定利息以及尚欠借款是多少。二审中，傅存伟提供《借款协议书》一份，以证明本案借款没有约定利息，傅嘉烺也认可傅存伟提供的《借款协议书》系在没有填写“月息3分”字样前，拍照后以彩信形式发给傅存伟的。本院认为，傅存伟持有的《借款协议书》系傅嘉烺以彩信形式发给傅存伟的，真实性应予认定。“月息3分”字样系傅嘉烺自行添加，在傅嘉烺没有证据证明其持有的《借款协议书》上“月息3分”字样系在征得借款人或担保人同意的情况下添加的，应认定“月息3分”的约定对傅存伟、张锡逵均无约束力，也即无法认定本案借款有利息约定。因此，傅存伟代为归还的款项应认定为归还本金。加上一审法院认定的2011年底的15000元，傅存伟共计归还傅嘉烺借款本金31000元，故尚欠借款为19000元。傅存伟的上诉请求有理部分，本院予以支持。本案因傅存伟二审中提供新的证据导致事实认定发生变化而改判。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初2743号民事判决；二、上诉人傅存伟于本判决生效后十日内归还给被上诉人傅嘉烺借款本金19000元；三、上诉人傅存伟承担保证责任后，有权向原审被告张锡逵追偿；四、驳回被上诉人傅嘉烺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费1050元，由上诉人傅存伟负担399元，被上诉人傅嘉烺负担651元；二审案件受理费525元，由上诉人傅存伟负担235元，被上诉人傅嘉烺负担290元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  方资南审判员  王亚平审判员  张颖璐二〇一七年十二月二十九日书记员  周维珍??6???7?