河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1496号
上诉人（原审被告）信阳市中医院（以下简称市中医院）。
法定代表人姚少清，该院院长。
委托代理人黄明辉，该院骨科副主任。
委托代理人黄沙，河南天凤律师事务所律师
被上诉人（原审原告）王拥军，男，1971年2月11日生，汉族。
委托代理人白敬喜，平桥区法律援助中心法律工作者。
委托代理人王长全。
原审被告信阳市平桥区邢集镇卫生院（以下简称邢集卫生院）。
法定代表人何志勇，该院院长。
委托代理人李凤霞，河南文开律师事务所律师。
原审第三人陈民，男，1976年1月14日生，汉族。
上诉人信阳市中医院与被上诉人王拥军医疗损害责任纠纷，不服平桥区人民法院（2014）平民初字第01299号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信阳市中医院及其委托代理人黄明辉、黄沙，被上诉人王拥军的委托代理人白敬喜、王某，原审被告信阳市平桥区邢集镇卫生院的委托代理人李凤霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：经审理查明，王拥军因交通事故受伤，于2005年10月28日至2005年11月24日，在解放军154医院住院治疗27天。2007年12月10日王拥军因左侧股骨陈旧性股折入邢集卫生院治疗，做内固定术（钛制钢板）取骨植骨术，住院24天。后因钢板断裂，2008年9月15日王拥军再次到邢集卫生院住院治疗，做钛制钢板固定术，住院64天。第一次医疗费原告支付，第二次医疗费用由邢集卫生院负担。两次均由邢集卫生院邀请第三人陈民到邢集卫生院给原告作的手术。2008年11月8日邢集卫生院（甲方）与原告（乙方）签订赔偿协议：1、甲方赔偿乙方因此次医疗纠纷的损失6万元整。2、此次补偿为一次性补偿，乙方接受赔偿款后不得再次因此事纠缠甲方，以后所发生的事项由乙方自己承担，与甲方无关。
2009年8月11日，王拥军复查，发现内固定钢钉断裂，经与邢集卫生院协商，由邢集卫生院于2009年8月17日派车送王拥军到市中医院治疗，住院押金20000元由邢集卫生院预交。经诊断：左股骨骨折术后骨不连。作植骨内固定术，2009年10月2日出院。但出院后原告髓内钉松动，骨仍不能愈合。原告称手术原定用加长钢板固定，请郑州专家手术，但术中第三人私自将加长钢板改为髓内钉。
2009年10月10日，王拥军（乙方）与邢集卫生院（甲方）达成赔偿协议：1、甲方赔偿乙方因此医疗纠纷的各项损失8万元整，分三次付给乙方…3、此次补偿为一次性补偿，乙方接受赔偿款后不得再因此事纠缠甲方，以后所发生的事项由乙方自己承担，与甲方无关。4、协议生效后双方不得反悔。两次赔偿款王拥军已领取。
王拥军因骨不连于2011年8月9日到北京积水潭医院住院治疗，经诊断：股骨干骨折（左、陈旧性、术后、骨不连、骨感染），膝关节僵硬（左、术后），住院28天，好转。医院证实需全休一个月，出院一个月后复查。王拥军于2011年11月29日再次到北京积水潭医院住院治疗，经诊断：左股骨干骨折（术后骨不连），左膝关节僵硬，住院20天，治愈。两次共计支付医疗费70681.44元。2011年2月15日在信阳市第四人民医院检查支付检查费120元。合计医疗费70801.44元。王拥军支付交通费、住宿费6000元。
2011年7月22日，信阳浩然法医临床司法鉴定所作出信浩司法鉴定所（2011）临鉴字第79号司法鉴定意见书：被鉴定人王拥军外伤致左股骨粉碎性骨折内固定术后遗留骨不连及双下肢不等长，评定为7级伤残。王拥军支付鉴定费600元。
另查明王拥军系司机。2010年8月1日起全家在信阳市第六职业高级中学租房居住（××），家庭在平桥名吃城开一餐馆。婚生长子王志，1996年4月12日生，信阳市第六高级中学学生；婚生次子王希，2006年6月28日生，在平桥小博士幼儿园上学。王拥军兄弟二人，弟弟王大明（1975年生），有母亲冯某（1953年7月2日生），现为平桥区王岗乡王岗街道居民，需赡养。
本案2012年3月5日至2013年11月15日处于鉴定过程中，因各种原因鉴定未做。
本案在发回重审审理过程中，市中医院于2015年1月15日向本院书面申请对该院在诊疗王拥军活动中有无过错，与王拥军损害后果之间有无因果关系进行司法鉴定。2015年12月28日湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司法鉴定（2015）法医临床YL0058号法医学鉴定意见书载明“信阳市中医院对王拥军的诊疗行为无过错，邢集镇卫生院的诊疗行为有过错，与其左股骨骨折内固定术后内固定断裂、骨不连的损害后果之间存在次要因果关系，建议其过错参与度为30～40%；被鉴定人王拥军的伤残程度评为七级。”
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告王拥军先后在邢集卫生院、市中医院住院治疗骨折不愈合，两医院给王拥军植入钢板断裂或钢钉断裂，髓内钉松动，致王拥军多年骨不连，且没有证据证明王拥军对植入体内钢板、钢钉断裂有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条一款（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，在本案发回重审期间被告市中医院申请鉴定，且鉴定意见为“市中医院诊疗行为无过错，邢集镇卫生院的过错参与度为30～40%；王拥军的伤残程度评为七级”，根据该鉴定意见，邢集卫生院对王拥军的损害后果承担35%的责任为宜，原告已经取得赔偿款项应予冲抵。至于市中医院对王拥军的损害后果是否承担责任问题，鉴定意见虽然认为市中医院诊疗行为无过错，但是原告称在中医院治疗时私自将原定固定物加长钢板变为髓内钉，并未取得其同意，被市中医院在诊疗过程中没有履行医务人员相应的告知义务，存在一定的失误，故应对王拥军的损害后果承担一定的补充责任，酌定为10%为宜。王拥军在邢集卫生院、市中医院住院治疗，损失已与邢集卫生院签订赔偿协议，现均已履行完毕。故原告要求两被告赔偿邢集卫生院、市中医院住院期间的损失，不予支持。王拥军全家在城镇租房经商，残疾赔偿金、被抚养人生活费可按城镇居民标准计算。王拥军兄弟二人，其应负担母亲冯某一半的抚养费。精神抚慰金结合本案情况以20000元为宜。市中医院提供市中医院住院处出具的王拥军欠治疗费16558.06元的证明，王拥军否认，市中医院未提起反诉，本案不予处理。陈民受邢集卫生院邀请以该院名义给王拥军做的手术，不是以个人名义做的手术，故原告要求第三人陈民承担责任，证据不足，本院不予支持。第三人陈民的辩称本院予以支持，如陈民在治疗过程中有责任，被告邢集卫生院赔偿后可向陈民追偿。依照法律规定及查明事实，王拥军的损失有：1、医疗费70801.44元；2、误工费44421元／年（2014年河南省交通运输、仓储和邮政业职工平均工资为44421元／年）÷365天×1294天（王拥军第一次从邢集卫生院治疗终结日期为2008年1月3日，定残之日为2011年7月22日）=157479.8元；3、护理费29041元／年（2014年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为29041元／年）÷365天×158天（2008年9月15日至2008年11月18日在邢集卫生院住院64天，2009年8月17日至2009年10月2日在市中医院住院46天，2011年8月9日至2011年9月6日在积水潭医院住院28天，2011年11月29日在积水潭医院住院20天）=12570.48元；4、住院伙食补助费100元／天（河南省工作人员出差补助标准）×158天=15800元；5、营养费20元／天×158天=3160元；6、残疾赔偿金22398.03元／年（2014年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年）×20年×40%（王拥军伤残等级为七级）=179184.24；7、被抚养人生活费王志14821.98元／年（2014年河南省城镇居民人均消费性支出为14821.98元／年）×6年×40%÷2=17786.37元，王希14821.98元／年×12年×40%÷2=35572.75元，冯某5627.73元／年（2014年河南省农村居民人均年生活消费支出为5627.73元／年）×20年×40%÷2（王拥军兄弟两人）=22510.92元；8、鉴定费600元；9、交通费6000元；10、精神抚慰金20000元；以上合计541466元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五十四条、第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条一款（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告平桥区邢集镇卫生院于本判决书生效后十日内赔偿原告王拥军各项损失541466元的35%，即189513.1元；二、被告信阳市中医院于本判决书生效后十日内赔偿原告王拥军各项损失541466元的10%，即54146.6元；三、原告其他诉讼请求不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8973元，被告邢集镇卫生院承担8076元，被告信阳市中医院897元。
市中医院上诉称：原审判决上诉人承担10%的责任，仅仅是依据被上诉人的单方说辞，罔顾事实和法医学鉴定意见，上诉人对被上诉人的诊疗行为并无过错，因此不应承担任何责任。请求二审驳回被上诉人对市中院的诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审认定的事实清楚，适用法律正确，答辩人经历的三次不成功的手术，都是由信阳市中医院的医师陈民牵头然后实施的，且上诉人在给被上诉人实施手术时，擅自改变手术方案并未取得答辩人的同意。上诉人应该对被上诉人的损伤承担责任。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：被上诉人王拥军先后在邢集卫生院、市中医院住院治疗骨折不愈合，两医院给王拥军植入钢板断裂或钢钉断裂，髓内钉松动，致王拥军多年骨不连，给王拥军本人及家庭造成很大的痛苦亦给其生活带来极大的负担。现没有证据证明王拥军对植入体内钢板、钢钉断裂有过错。经市中医院申请司法鉴定。2015年12月28日湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司法鉴定（2015）法医临床YL0058号法医学鉴定意见书载明“信阳市中医院对王拥军的诊疗行为无过错，邢集镇卫生院的诊疗行为有过错，与其左股骨骨折内固定术后内固定断裂、骨不连的损害后果之间存在次要因果关系，建议其过错参与度为30～40%；被鉴定人王拥军的伤残程度评为七级。”上诉人上诉认为其对被上诉人的诊疗行为经鉴定为无过错，不应该承担责任。但是，经查证，被上诉人两次入住邢集卫生院诊疗，均是由原信阳市中医院医师陈明进行的手术，但是邢集卫生院与市中医院之间并未按照《医师外出会诊管理暂行规定》的要求履行医师外出会诊的相关手续，市中医院在庭审中均称其对该院医师陈明以中医院医师的名义为被上诉人进行两次诊疗的行为不知情，证明了市中医院对本院医师外出会诊监督管理的缺失。另经庭审查明，被上诉人在中医院诊疗期间，手术记录单上手术医师为刘主任、陈民，第一助手为黄明辉，庭审中上诉人陈述主刀医师刘主任是上诉人邀请的河南中医院专家医师刘汝银，但是从上诉人提供的其为被上诉人诊疗的完整病例中并未有任何刘汝银医师的纪录，被上诉人亦主张自己及其家人对刘汝银医师的个人资料及所属医院完全不了解，上诉人亦无证据证明其履行了充分的告知义务，基于此，市中医院对其本院医师外出会诊监管不严，邀请其他医疗机构医师前来会诊也未向患者说明会诊、费用等情况，未充分履行告知义务征得患者同意。中医院医师出诊及邀请医师会诊行为的不规范，至王拥军的医疗安全无法保障。上诉人认为其无责任的上诉理由不成立。结合同济司法鉴定（2015）法医临床YL0058号法医学鉴定意见书，本院认为邢集卫生院对王拥军的损害后果承担35%的责任为宜，原告已经取得赔偿款项应予冲抵，信阳市中医院对本院医师外出会诊监管不善，邀请其它医院医师到本院会诊亦未向患者充分履行告知义务，相关手续也不完善，无法保障诊疗的质量和安全。故应对王拥军的损害后果承担一定的补充责任，酌定为10%为宜。原审判决市中医院承担10%补充责任正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费8973元，由上诉人信阳市中医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 李 虎
审判员 邱世财
二〇一六年九月一日
书记员 高 星