河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终942号
上诉人（原审被告）王某甲，男，1953年4月22日出生，汉族。
委托代理人司春梅。
委托代理人刘疆，河南正乾坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某乙，男，1958年3月10日出生，汉族。
委托代理人魏明洲，焦作市解放区民主法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王某丙，男，1950年12月31日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）王某丁，男，1955年12月20日出生，汉族。
委托代理人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王某戊，男，1949年6月13日出生，汉族。
委托代理人ＸＸ欣。
被上诉人（原审第三人）郑某某。
负责人代世乐，段长。
上诉人王某甲与被上诉人王某乙、王某丙、王某丁、王某戊、郑某某继承纠纷一案，王某甲不服解放区人民法院于2016年1月28日作出的（2015）解民三初字第233号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某甲的委托代理人司春梅、刘疆，被上诉人王某乙及其委托代理人魏明洲，被上诉人王某丙，被上诉人王某丁的委托代理人王国鹏，被上诉人王某戊及其委托代理人ＸＸ欣到庭参加诉讼。被上诉人郑某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被继承人王某己与其妻赵慕珍共生育五子，长子王某戊、次子王某丙、三子王某甲、四子王某丁、五子王某乙。王某己出生于1929年6月16日，2013年4月27日因病治疗无效逝世。赵慕珍于2001年11月2日去世。王某己去世后，被告王某甲在第三人郑州铁路处月山工务段领取王某己5-7月份养老金12123元，护理费3000元，合计15123元。原、被告及第三人王某戊因关于其父亲的抚恤金、丧葬费等达不成一致意见而形成纠纷。另查明，根据郑州铁路局文件规定，离休干部死亡后支付丧葬费为统筹单位平均养老金3个月，即1930元／月X3个月=5790元，抚恤金为基本养金20个月，即1666元／月X20个月=33320元，合计39110元。根据郑州铁路局社会保险处郑社养老函（2014）号文件关于《社保转发河南省关于提高省直统筹企业离休人员补贴有关事项通知》自2012年7月1日至死亡之月，补发10个月x432元即4320元。根据郑州铁路局社会保险处郑社养老函（2015）13号文件《社保处关于转发企业和事业单位离休干部病故一次性抚恤金有关系的通知》合计补发82449.40元。以上三项共计39110元＋4320元＋82449.40元=125879.40元。扣除王某甲已领取的15123元，尚余110756.4元未领取。
原审法院认为，本案是关于抚恤金、丧葬费的分割问题，王某己生前工作单位郑某某为其家属发放一次性抚恤金、丧葬费共计125879.40元。一次性抚恤金是死者生前所在单位给予死者家属的精神抚慰，不属于死者遗产，故被告提供被继承人遗嘱的抚恤金部分应为无效。原告王某乙、王某丙、王某丁，被告王某甲及第三人王某戊作为王某己的儿子，属于王某己的直系亲属，均享有分得抚恤金、丧葬费的权利。应予平等分配，故原告的诉求应予支持。关于被告王某甲在庭审中辩称被继承人丧葬费5790元应归其所有的意见，在庭审中原告及第三人王某戊均无异议，本院应予支持。故关于被继承人王某己的抚恤金应按份额平均分割，丧葬费归被告王某甲所有。即原、被告及第三人的父亲王某己的抚恤金为125879.4元，其中包含丧葬费5790元，归被告王某甲所有，剩余120089.4元兄弟五人平均分割。综上，应由第三人郑某某向原告王某乙、王某丙、王某丁、第三人王某戊分别支付抚恤金24017.88元，向被告王某甲支付抚恤金8894.88元（24017.88元减去其已领的三个月的养老金和护理费15123元）、丧葬费5790元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定判决如下：一、第三人郑某某于本判决生效后十日内向原告王某乙、王某丙、王某丁、第三人王某戊分别支付抚恤金各24017.88元，向被告王某甲支付抚恤金8894.88元；二、第三人郑州铁路局月山公务段向被告王某甲支付丧葬费5790元；三、驳回原告王某乙、王某丙、王某丁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2702元，由原告王某乙、王某丙、王某丁、被告王某甲及第三人王某戊各承担540.4元。
王某甲不服一审判决，提起上诉称，被上诉人王某乙、王某丙、王某丁诉请分割抚恤金。按照《民诉法》的规定应在被告住所地或居住地起诉。上诉人身份证登记住所地为焦作市中站区，现居住地为新乡市卫滨区。第三人王某戊身份证登记地和居住地均为新乡市牧野区。第三人郑某某住所地为焦作市博爱县。一审法院开庭前上诉人即向其提出管辖权异议，然一审法院不理不睬，仍然武断作出判决。本案从管辖即违法。只享有权利不承担义务不行，只承担义务不享受权利行不通。被上诉人王某乙、王某丙、王某丁，王某戊在老父亲、老母亲生前日常起居、生病住院，后事料理不闻不问，在老人去世后与上诉人对簿公堂。本案抚恤金分配适用《继承法》，而《继承法》的基本原则是怎样赠养老人，老人的生养死葬问题。《继承法》明确指出对被继承人有赡养义务而不履行或怠于履行的，在分配时可以不分或少分。就连没有血缘关系的遗赠抚养协议也是将被继承人的赡养放在前面，而后是继承权利。本案一审法院无权管辖；被上诉人王某乙、王某丙、王某丁，王某戊不尽应尽义务，应无权承继抚恤金。请求：撤销一审判决；驳回原告诉讼请求：将案件移交有管辖权的人民法院审理。判令王某己抚恤金归上诉人所有。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
王某乙答辩称，第一，抚恤金是对死者家属的精神抚慰和精神赔偿，不属于遗产范围。第二，从法律上讲，抚恤金属于近亲属共同财产，其分割应析产处理。第三，抚恤金一般应按份均等分割处理，也可酌情考虑死者生前需要抚养或丧失劳动能力的亲属。本案中上诉人和被上诉人均系国家退休职工，不属于特殊照顾对象。第四，四被上诉人对其父亲均尽到了赡养义务，只有上诉人未尽到赡养义务。第五，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人称四被上诉人未对其父尽到赡养义务，请求独分抚恤金，没有事实和法律依据，上诉人应提交充分证据证明其主张。第六，上诉人原审提交的其你的遗嘱违反法律对于代书遗嘱的实质要件，且抚恤金不属于遗嘱处分范围，属于无效遗嘱。第七，在原审中上诉人并未对管辖权提出异议，故原审法院并未违反管辖的有关规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
王某丙的答辩意见同王某乙的意见。
王某丁答辩称，第一，上诉人提到的管辖异议不能成立，根据民诉法规定对于管辖权有异议的应当在收到一审传票15日内向一审法院提出管辖异议，本案一审诉讼中上诉人收到一审法院传票后未在答辩期间向一审法院提出管辖异议，应当视为上诉人放弃该请求，一审法院在答辩期间未收到上诉人管辖异议的情况下，依法审理并作出判决程序合法，上诉人在二审期间提出管辖异议于法无据，应予以驳回。第二，关于抚恤金，上诉人与其他三被上诉人均是王某己的亲生儿子，均是王某己的法定继承人，在王某己生前及病重期间，各被上诉人均尽到了赡养义务，抚恤金不属于遗产，抚恤金是死者生前单位对死者家属的精神抚慰，应当给予均分，一审法院判决正确，请求驳回上诉的上诉请求。
王某戊答辩称，一审时，我和我的委托人ＸＸ欣在开庭前和在庭审中，始终和王某甲委托人司春梅在一起，没有听到二人向法院提出过什么管辖权异议之类的话。王某甲自从强行看护父亲至父亲去世，从来没有和父亲在同一屋檐下生活过。上诉人理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认王某己的抚恤金平均分配是否正确。
王某甲提交2016年2月17日王干臣书写的证明一份，证明上诉人长年对其父王某己照顾、护理，尽到了赡养等义务。王某乙质证称，对证据的真实性、指向均有异议，该证言不符合事实，且证人应当出庭接受质询。王某丙的质证意见同王某乙的意见。王某丁质证称，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。该证明属于证人证言，证人应当到庭接受质询，在证人未到庭的情况下，该证明不能作为证据使用。该证人不是王某己的直系亲属，也未与其在一起生活，所陈述均不是事实。对该证明不应当采信。王某戊质证意见同王某乙、王某丁的意见。
王某甲提交的证据，不影响案件事实的确认，不再予以认定。
针对争议焦点：王某甲认为，第一，一审法院已经对上诉人提交的遗嘱真实性、合法性予以确认，而该遗嘱中己对抚恤金的受领人明确指定。第二，通过上诉人提交的证据证明上诉人多年来赡养其父亲的事实，根据权利义务相一致的原则，上诉人应当享有领取其父亲抚恤金的权利，而被上诉人并未对其父亲尽到赡养义务，故不应当享有领取抚恤金的权利。第三，一审法院审理此案前上诉人己明确向主审法官提出了书面管辖异议申请书，而其期限也未超过法律规定，一审法院对此并未采纳，依据我国民诉法的规定，人民法院受理案件时，如发现此案并非本院管辖，应当不予受理，已经受理的，应将案件移交给有管辖权的人民法院。一审法院均明显没有管辖权，其受理该案明显错误。王某己的户籍所在地博爱县月山镇。2002年4月份至2013年4月份王某己一直跟着我们居住，一直由我和王某甲照顾，四被上诉人根本未尽到赡养老人的义务。
王某乙认为，第一，死者生前不能对抚恤金作出处分，对于该案中遗嘱对抚恤金作出处理是无效的。第二，上诉人在2015年7月份之前一直居住在焦作市解放区制革厂家属院，这是客观事实，故一审中被上诉人以上诉人居住地解放区法院作为管辖法院进行起诉是正确的，解放区法院有管辖权。
王某丙同王某乙的意见。
王某丁认为，第一，管辖权意见同答辩意见。第二，王某己生前月平均工资在5000元左右，工资由上诉人掌控，其他被上诉人未见过也未花过王某己的工资。第三，王某己生病后直到去世居住的房屋是王某乙的房屋，而王某丁家在宝鸡，但在老人生病后也请假来家照顾老人，到目前上诉人对老人生前工资的动向始终没有说清。一审对抚恤金平均分割是正确的，请求二审维持。
王某戊认为，第一，一审中我从未见到上诉人提出管辖权异议的书面申请。第二，我认为本案中的遗嘱是假的，书写时间不合理，当时我父亲已经生病卧床，不可能书写遗嘱。其他意见同其他被上诉人的意见。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，当事人对管辖权有异议的，应当在提交一审答辩状期间提出，对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条有明确规定。王某甲二审提出管辖权问题，与法律相悖。关于抚恤金问题，抚恤金属精神抚慰性质，不属于死者遗产，一审对遗嘱的抚恤金部分确认无效，符合法律规定。王某甲与王某乙、王某丙、王某丁、王某戊均是王某己的儿子，作为王某己的直系亲属，一审对抚恤金平等分配，并无不当。故王某甲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2702元，由王某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年五月六日
书记员 崔新新