山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第636号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）济南煜钊经贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人董亮，经理。
委托代理人刘杰，山东文瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）山东聊城银梦绿色食品有限公司，住所地聊城市。
法定代表人张之文，经理。
委托代理人ＸＸＸ，山东万航律师事务所律师。
委托代理人孟庆新，男，1979年10月23日出生，汉族，山东万航律师事务所实习律师，住聊城市。
上诉人济南煜钊经贸有限公司（以下简称煜钊公司）因与被上诉人山东聊城银梦绿色食品有限公司（以下简称银梦公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
银梦公司原审诉称，我公司与煜钊公司于2012年1月1日签订了《代理协议书》，约定由我公司代理销售ChrisdienDeny（以下简称CD）皮鞋，代理销售年限自2012年1月1日起至2012年12月31日止；代理金10万元在签署协议后三日内付清。协议签订后，我公司全面履行了协议约定，支付了代理金10万元。我公司在代理销售期间由于煜钊公司不履行协议约定的“每季度制定一系列的新产品推广和促销活动”，致使皮鞋销售不畅。代理协议到期后，我公司与煜钊公司未再续签代理协议，我公司多次要求煜钊公司返还代理金10万元未果。请求判令：煜钊公司向我公司返还代理金10万元及利息。
煜钊公司原审辩称，我公司仅收到9万元代理金，并非银�公司所述的10万元；银梦公司要求利息，无事实与法律依据；银梦公司主张我公司未履行协议与事实不符。
煜钊公司原审反诉称，银梦公司与我公司于2012年1月1日签订CD皮鞋《代理协议书》，主要约定：代理商每年订货不得低于500双；双方结算方式为先款后货，即代理商每次订货后必须支付订货金额的30%作为定金，煜钊公司收到定金后会立即申请总公司安排下单，货到后，代理商支付70%的货款，定金部分作为订单最后30%的货款抵冲，如代理商未按时支付货款，约定承担此批订货金额20%的违约金。协议签订后，我公司履行了约定的义务，但银梦公司却因为自己的原因，未完成双方约定的每年500双的订货约定；而且我公司收到银梦公司2012年4月20日交付5万元定金后，根据银梦公司的要求向总公司为银梦公司申请了189891元的货物订单，货到后银梦�司既没有支付70%的货款，也未按约提货，银梦公司已经违约，依据协议约定，银梦公司的定金不应退回，还应承担20%的违约金及给我公司造成的28958元的利息损失。按照协议约定，我公司于2011年11月30日给银梦公司制作了货柜，款项79015元，银梦公司仅只支付了55311元，尚欠23704元未付。请求判令：银梦公司向我公司支付违约金37978元、制作货柜款23704元、利息损失29195元。
银梦公司针对煜钊公司的反诉原审辩称，我公司不存在申请189891的货物，煜钊公司要求支付20%的违约金，即利息损失没有事实依据；煜钊公司无证据证明其对货架进行了出资，其要求我公司支付23704元的货架款无事实依据，且货架属于物权纠纷与本案不属于同一法律关系，依法不应得到支持。
原审法院认定，银梦公司（乙方）与煜钊公司（甲方）于2012年1月1日签订《代�协议书》一份，约定：由银梦公司代理CD皮鞋，代理区域：聊城市五星百货；代理年限：自2012年1月1日起至2012年12月31日止；代理金为10万元，代理金应在签署协议后三天内付清，协议方为生效；双方结算方式为先款后货：即代理商每次订货后必须支付订货金额的30%作为定金，甲方收到定金后会立即申请总公司安排下单；货到后代理商支付70%的货款，定金部分作为订单最后30%的货款抵冲；如代理商未按时支付货款，应当承担此批订货金额20%的违约金；如代理商擅自取消订单，所取消款号的定金予以没收。代理商倘若想退出代理关系，需要在一个月前以书面形式向甲方提出申请，征得甲方同意后即视为退出，经结算后公司将代理金无息退还给代理商。银梦公司分别于2012年1月6日和2012年4月24日通过网上转账汇款将9万元押金和5万元货款打给煜钊公司。2011年11月25日，双方签订《专柜制作工程申报表》及相关图纸，双方法定代表人张之文、董亮均签字。煜钊公司于2011年11月29日为银梦公司向总公司申请制作CD皮鞋专柜。
煜钊公司与香港CD皮鞋国际有限公司签订《区域代理协议书》两份，分别约定：代理商经营的商场专柜必须按照CD皮鞋公司全国统一的品牌形象装修，装修方案由CD皮鞋公司进行设计、生产和安装，所产生的费用由代理商负责；由煜钊公司分别在济南市、莱芜市、济宁市、聊城市代理年期为2011年3月1日起至2012年2月28日止，在济南市、济宁市、聊城市、邹城市、菏泽市代理年期为2012年3月1日起至2013年2月28日止，代理销售CD皮鞋。2012年7月6日至12月28日，煜钊公司为银梦公司的订单陆续到货。
2014年12月30日，原审法院针对煜钊公司提交的一组补充证据，对其公司员工王梅制作的调查笔录载明：2012年4月24日，银梦公司汇给煜钊公司的5万元系定金，由于王梅的疏忽导致未严格履行合同，按照以往的交易习惯发了一批货，法定代表人董亮对发货之事不知情且不认可。银梦公司亦对王梅的陈述不予认可。
原审法院认为，银梦公司与煜钊公司签订的《代理协议书》未违反法律法规的规定，是双方当事人的真实意思表示，因此该协议书合法有效，双方应依约履行。银梦公司为主张煜钊公司退还代理金10万元及利息2万元，提供了2012年1月6日的转账回执单一份，该回执单附言写明汇CD皮鞋押金9万元，证明已支付代理金。煜钊公司对汇款用途提出异议，但未提供证据予以证明，对其辩称意见不予采纳。根据双方签订的协议书第五条约定，代理金应在结算后无息退还给代理商，故银梦公司要求退还该9万元代理金的请求，予以支持，对其要求利息的诉讼请求不予�持。对于银梦公司提供2008年12月18日1万元的电汇凭证，是在双方的代理协议签订之前的3年前支付的，银梦公司不能证明与涉案代理协议有关系，对此不予采信。
煜钊公司提供广州市华域商贸有限公司销售出库单、广东增值税专用发票及录音一份，证明银梦公司要求煜钊公司在订货会上代为订货，从上述证据中可以证明煜钊公司从广州市华域商贸有限公司订货的名称、数量、金额，但不能证明系为银梦公司订购货物的名称、数量、金额，煜钊公司未提供证据对其诉讼请求予以证实，故对其主张系为银梦公司的销货订单元数额，不予确认。2012年4月24日，银梦公司转账汇款的5万元用途写明“货款”，且根据庭后对王梅及银梦公司所作笔录证实，2012年4月24日，银梦公司给煜钊公司转账汇款5万元后，煜钊公司确实向汇款方银梦公司发过一批货，并已收到。该5万�应定性为货款，并视为合同双方在履行中对供货约定的实际变更，虽然煜钊公司法定代表人董亮不认可其员工王梅的发货行为，但其未举出相反证据证实该5万元系定金，且王梅的发货行为已构成表见代理，故对煜钊公司主张的利息损失及违约金，不予支持。煜钊公司要求银梦公司支付剩余货柜款23704元，系对欠款数额的自认；且其提供香港CD皮鞋国际有限公司货柜制作单一宗，该宗证据中有银梦公司法定代表人的签字认可，结合煜钊公司与香港CD皮鞋国际有限公司签订的《区域代理协议》，可以证实货柜的制作费用应由代理商承担，故对煜钊公司要求银梦公司承担货柜款23704元的诉讼请求，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十五条、第一百四十条，原审法院判决：一、煜钊公司于判决生效之日起十日内支付银梦公司代理金9万元；二、驳回银梦公司的其他诉讼请求；三、银梦公司于判决生效之日起十日内支付煜钊公司专柜制作款23704元；四、驳回煜钊公司的其他反诉请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由煜钊公司负担2025元，由银梦公司负担675元。反诉案件受理费1036元，银梦公司负担270元，由煜钊公司负担766元。
上诉人煜钊公司不服原审判决上诉称，银梦公司2012年4月20日支付5万元定金后，我公司依据银梦公司的要求向总公司为其申请了l89891元的货物，货到后银梦公司既没有支付70％的货款，也未按约提货，银梦公司己构成违约，银梦公司应承担20％的�约金。原审法院却以我公司向银梦公司发过货为由，认定合同双方在履行中对供货约定进行了变更，以银梦公司转账汇款单上的注明的用途为货款，我公司未举出相反证据证明该5万元系定金已构成表见代理为由，驳回我公司要求银梦公司支付违约金的请求。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订合同后，2012年双方仅发生过一笔资金往来，依据双方合同约定，银梦公司第一笔汇款就应当认定是定金，原审法院仅以汇款单中载明的汇款用途是货款，就认定为货款，明显与事实不符，而且该笔货款是否是定金的举证责任应当在银梦公司，原审法院却将举证责任强加给我公司，违背了举证责任的规定。定金是按照双方合同的约定，性质不可能改变。我公司未收到银梦公司其他货款的情况下，给银梦公司发货，是对后履行权利的放弃，但并未放弃主张继续�行协议的权利，银梦公司仍应向我公司提货付款，银梦公司至合同期满未履行交款义务，已经构成违约，我公司要求银梦公司支付违约金并无不当。我公司与银梦公司至今未进行结算，原审法院却判令我公司返还9万元代理金，无事实依据。原审法院案由认定错误，根据双方签订的代表协议书及其内容，系银梦公司代理销售我公司的CD皮鞋，其性质应为代理协议，因此本案案由应当是销售代理合同纠纷，而非原审法院认定的买卖合同纠纷。请求撤销原审判决，改判银梦公司向我公司支付违约金37978元。
被上诉人银梦公司辩称，我公司从2008年12月起就与煜钊公司发生业务关系，2011年11月按照香港CD国际有限公司的要求重新对货架进行设计制作，煜钊公司借机要求我公司与其重新签订了代理协议书，煜钊公司依代理协议收取我公司代理金10万元（2008年12月18日开�代理该品牌时支付1万元的代理金，2012年1月6日支付代理金9万元）。我公司于2012年1月1日签订代理协议之前，我公司为了2012年经营备货分别于2011年11月24日预付货款10万元、2011年11月25日预付货款10万元、2011年12月20日预付货款8万元，加之剩余的预付货款65663.5元，共计预付货款345663.5元。对已经预付的345663.5元货款，我公司于2012年1月1日签订协议后，陆续进货，故在协议签订后，短时期内不用在预付货款。至2012年4月24日我公司根据市场销售情况又预付款5万元，后煜钊公司根据我公司的选货要求进行了供货，因煜钊公司与我公司有几年的业务关系，其业务流程完全是按以往惯例进行的。我公司于2012年4月24日支付的5万元是货款是不争的事实，煜钊公司主张是定金说法毫无事实根据。从汇款凭证显示是货款而非定金，从煜钊公司对5万元款项陆续发货的事实，更能充分证�5万元系预付货款而非定金，从法律对定金的规定，如认定定金，其“定金”必须是明确的。至于煜钊公司诉称“煜钊公司根据我公司的要求向总公司为我公司申请了189891元的货物订单”完全是虚构事实。根据我公司的客观经营需要，对购进什么规格、样式、型号的皮鞋，我公司最清楚，如果需要订购也是我公司选好货物后在订货单上签字，才能进货。我公司从没有要求煜钊公司为我公司自作主张订购l89891元的货物。煜钊公司要求我公司支付37978元违约金不能成立。根据本案的性质，一方支付货物，另一方支付货款，符合买卖合同的特征，定为买卖合同纠纷符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
本院另查明，一、关于涉案公司的情况。1、济南东喆经贸有限公司（以下简称东喆公司）于2003年3月19日成立，于2010年5月10日注销，股东为高俊华、董泉林。2、煜钊公司于2007年7月31日成立，股东为董亮，总经理为董金凤。3、关于东喆公司与煜钊公司的关系，董亮称：东喆公司原先是我姐姐的，后来给了我，现已注销。
二、银梦公司与东喆公司之间的交易情况。1、银梦公司于2008年12月18日向董亮汇款1万元，于2009年9月22日向董亮汇款10万元，于2009年9月24日向董亮汇款133700元。2、东喆公司于2009年9月23日向银梦公司出具5份出货单。
三、《代理协议书》签订之前，银梦公司与煜钊公司之间的交易情况。2010年4月16日、2010年2月9日，煜钊公司共向银梦公司出具2份出货单。
四、《代理协议书》签订之后，银梦公司与煜钊公司之间的交易情况。1、银梦公司经理张之文于2012年4月24日向煜钊公司经理董金凤汇款5万元。2、2012年5月31日、2012年6月15日、2012年9月17日，煜钊公司共向银梦公司出具3份出货单，共�52173元。3、关于银梦公司与煜钊公司之间的交易是否严格按照合同履行。煜钊公司的员工王梅称：定金交付后不能立即发货，应该是先付70%的货款后，我们才开始发货。为了照顾银梦公司，也为了双方能够继续合作，我没有严格履行合同，没有跟老板说陆续给银梦公司发了一部分货，这中间有些是银梦公司随时退货、我们随时发货。
五、煜钊公司主张银梦公司曾向其订购189891元的货物，但银梦公司未向煜钊公司出具过书面的订货申请，亦不认可曾向煜钊公司订购l89891元的货物。
本院另查明的事实有东喆公司、煜钊公司的《私营企业登记信息查询结果》、银行支付凭证4张，出货单8份以及当事人陈述一并在卷佐证。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，银梦公司与煜钊公司签订的《代理协议书》，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性的规定，合法有效，双方均应依约履行。依据本院查明的事实，银梦公司与煜钊公司在签订《代理协议书》之前，即存在业务往来，双方是长期合作关系。
银梦公司于2012年4月24日向煜钊公司汇款5万元，用途为货款，煜钊公司未能证实该5万元是定金。煜钊公司于2012年5月31日、2012年6月15日、2012年9月17日共向银梦公司出具3份出货单共计52173元，货款与货物大致相当，符合《代理协议书》中“先款后货”的约定，且银梦公司还曾向煜钊公司退还过部分货物，本院认为双方已经完成了该5万元的交易。煜钊公司的员工王梅自认“没有严格履行合同，在不应向银梦公司发货的情况下，已经向银梦公司发货”，该自认应视为双方在实际交易中对《代理协议书》约定的交易方式进行了变更。因此，煜钊公司主张5万元是定金的上诉理由，本院不予支持。
银梦公司未向煜钊公司出具过书面的订货申请，亦不认可曾向煜钊公司订购l89891元的货物，煜钊公司未能证实银梦公司曾向其订购189891元的货物。因此，煜钊公司主张银梦公司曾向其订购189891元的货物的上诉理由，本院不予支持。
《代理协议书》约定的期限为2012年1月1日至2012年12月31日，之后双方未签订新的代理协议，《代理协议书》已经终止。煜钊公司未举证证明其与银梦公司除l89891元的订货纠纷外，还有其他经济纠纷，所以代理金应当返还。因此，煜钊公司主张双方之间未进行结算，代理金不应当返还的上诉理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”依据《代理协议书》的约定，银梦公司�付货款后，煜钊公司将货物的所有权转移给银梦公司，符合买卖合同的构成要件，本案案由定为买卖合同纠纷，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1479元，由上诉人济南煜钊经贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 穆 瑜