湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）湘12刑终57号
原公诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）胡敦志，农民。
委托代理人（特别授权）胡敦华，农民。
原审被告人杨某，农民。因涉嫌犯交通肇事罪于2015年4月17日被湖南省靖州侗族自治县公安局刑事拘留,同年4月23日经该局决定被取保候审，同年9月24日经湖南省靖州侗族自治县人民检察院决定被取保候审，同年10月23日经湖南省靖州侗族自治县人民法院决定被取保候审。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨某犯交通肇事罪，原审附带民事诉讼原告人胡敦志提起附带民事诉讼一案，于二0一六年一月二十日作出（2015）靖刑初字第102号刑事附带民事判决。在法定期限内，检察机关未提起抗诉、原审被告人杨某未提起上诉，本案刑事部分判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人胡敦志对附带民事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、询问原审附带民事诉讼原告人,认为事实清楚，决定不开庭审理。本案审理过程中，经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定：2015年1月16日18时许，被告人杨某无证驾驶湘N×××××普通二轮摩托车由靖州县大堡子镇往靖州县城方向行驶，当行至靖州县坳上镇先锋村路段时，将行人胡敦志撞伤。后经鉴定，胡敦志曾发生的外伤性脾破裂、小肠破裂、多发性肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、胸腰椎骨折并截瘫的伤情已构成重伤二级。2015年1月18日，被告人杨某主动到靖州县公安局交警大队投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。2015年2月24日，被告人杨某在未告知交警部门的情况下外出打工。2015年3月26日，公安机关电话通知被告人杨某下达法医学人体损伤程度鉴定意见书时，发现其电话停机，后多次到被告人杨某家中查找，杨某均不在家，其妻也不能提供其联系方式和联系地点。2015年4月13日，被告人杨某被杭州市富阳区公安局城西派出所民警抓获。
另查明：1、附带民事诉讼原告人胡敦志受伤后住院治疗102天，其直接经济损失为人民币265229.72元[其中医疗费含康复期间用药费100144.72元、后续治疗费15000元、误工工资181日（误工天数计算至伤残鉴定前一日）×25212元÷365日=12502.39元、护理人员工资23825.78元（102日×25212元÷365日=7045.54元+102日×40520元÷365日=11323.40元+79日×25212元÷365日=5456.84元）、住院伙食补助费为102日×30元=3060元、残疾赔偿金10060元×20×(0.4+0.03×2+0.01×2)=96576元、营养费5000元、被扶养人生活费9025×5÷6=7520.83元、鉴定费1600元。案发后，胡敦志从靖州县公安局交警大队获得救助金人民币15000元。2、案发后至向本院起诉前，杨某已赔偿胡敦志人民币110000元，审理过程中又赔偿人民币41000元。3、原告人胡敦志有兄姐五人，共同扶养已满75周岁的母亲。4、经本院委托，靖州县司法局对被告人杨某进行调查后建议对杨某慎用社区矫正。
上述事实有被告人供述、现场勘验笔录、交通事故认定书、抓获经过、医药费收据、鉴定意见、户籍信息、社区矫正调查报告等证据证明。
该院认为，被告人杨某违反交通运输管理法规，无证驾驶机动车辆，发生交通事故，造成一人重伤，其行为已构成交通肇事罪。被告人杨某交通肇事造成刑事附带民事诉讼原告人胡敦志直接经济损失为人民币265229.72元,扣除从靖州县公安局交警大队获得救助金人民币15000元应由被告人杨某按主要责任比例（70%）赔偿175160.8元。刑事附带民事诉讼原告人胡敦志提出赔偿精神损失费的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼所确定的物质损失范围，不予支持。
案发后被告人杨某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人杨某积极抢救被害人、对被害人进行部分赔偿并取得其谅解，可以酌情从轻处罚。被告人杨某积极抢救被害人，尽力承担赔偿责任，虽因家庭经济原因未全部赔偿到位，但足已体现其悔罪表现明显，可以适用缓刑。据此判决：一、被告人杨某犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）；二、被告人杨某赔偿附带民事诉讼原告人胡敦志经济损失人民币175160.8元，扣除已支付的151000元，余24160.8元于本判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人胡敦志的其他诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人胡敦志及委托代理人提出如下上诉意见：1、靖州县交警大队作出的道路交通事故认定书依据《湖南省道路交通事故认定规则》关于发生道路交通事故后，各方有报案条件均未及时报案，造成事故成因无法查清的，机动车与行人、非机动车之间的事故由机动车主承担主要责任，行人承担次要责任的规定认定行人胡敦志负次要责任不当。因为事故发生时胡敦志已处于创伤性休克状态，没有报案条件，机动车主杨某有报案条件而未报案造成事故成因无法查清，应由杨某承担此次事故的全部责任。2、交强险限额不应按过错比例分担即医疗费限额10000元和伤残赔偿限额110000元应全部由杨某承担赔偿责任。3、本案属于交通肇事案件，应当按道路交通安全法第七十六条及相关司法解释的规定判令杨某赔偿精神抚慰金。4、一审认定的误工费、护理费和住院伙食补助费计算标准有误，误工费和护理费的日平均工资应按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定计算为日平均工资=全年总工资÷12个月÷21.75天，而不是一审以日平均工资=全年总工资÷365天的标准计算。自2015年9月1日起，国家规定住院伙食补助费的标准已提高到每天100元，一审仍按每天30元的标准计算不当，此项少计算9493.81元。综上，请求二审法院依法改判杨某除已赔偿了151000元外还需赔偿胡敦志各项经济损失138263元。
经审理查明：2015年1月16日18时许，原审被告人杨某无证驾驶湘N×××××普通二轮摩托车由靖州县大堡子镇往靖州县城方向行驶，当行至靖州县坳上镇先锋村路段时，将当时赶着十一头牛与杨某同向而行的行人胡敦志撞伤。后杨某拨打了“120”急救电话将胡敦志送往湖南省靖州县人民医院治疗，当天该医院关于胡敦志的病史记录为患者于1小时前因车祸致头部、颈部、胸部、腹部疼痛，疼痛呈持续性，进行性加重，感觉四肢冰冷，头晕头痛，胸闷心悸，恶心等不适，当时无昏迷，无呕吐。胡敦志出院后又转入怀化市第二人民医院继续治疗。经鉴定，胡敦志的损伤系钝性外力作用形成，损伤程度已构成重伤二级。2015年1月18日，杨某主动到靖州县公安局交警大队投案并如实供述了自己的犯罪事实。2015年2月24日，杨某在未告知公安机关的情况下外出务工。2015年3月26日，公安机关电话通知杨某欲向其送达法医学人体损伤程度鉴定意见书时发现其电话停机，后经多次寻找未果。2015年4月13日，杨某被浙江省杭州市富阳区公安局城西派出所民警抓获归案。
另查明：1、胡敦志的经济损失应按一审法庭辩论终结时的上一年度即2014年至2015年度的相关标准计算。根据2014年至2015年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准：农村居民人均纯收入为8372元，农村居民人均年生活消费支出为6609元，农、林、牧、渔业平均收入为23441元，居民服务和其他服务业收入为35623元，2015年度湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天100元。
2、原审附带民事诉讼原告人胡敦志受伤后住院治疗共102天，护理时限为入院治疗至伤残鉴定受理之日止（即入院治疗102天+出院后至伤残鉴定受理之日的79天共181天），住院期间102天需二人护理，康复期79天需一人护理。其直接经济损失为人民币251026.66元[其中医疗费含康复期间用药费100144.72元、后续治疗费15000元、误工工资11624.16元（181日×23441元÷365日=11624.16元）、护理人员工资共21579.08元（102日×23441元÷365日=6550.63元+102日×35623元÷365日=9954.92元+79日×23441元÷365日=5073.53元）、住院伙食补助费为102日×100元=10200元、残疾赔偿金8372元×20×(0.4+0.03×2+0.01×2)=80371.2元、营养费5000元、被扶养人生活费6609×5÷6=5507.5元、鉴定费1600元。案发后，胡敦志从靖州县公安局交警大队获得救助金人民币15000元。
3、杨某未给其驾驶的湘N×××××普通二轮摩托车购买机动车辆交通事故责任强制保险。
4、案发后至向本案一审前，杨某已赔偿胡敦志人民币110000元，一审过程中又赔偿了人民币41000元。
5、胡敦志共有兄姐五人，共同扶养已满75周岁的母亲。
6、经一审法院委托，靖州县司法局对杨某进行调查后建议对杨某慎用社区矫正。
上述事实有经一审庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的报警案件登记表及现场勘验笔录、现场图及照片，证明2015年1月18日17时许，公安机关接匿名报警称2015年1月16日18时40分许，胡敦志在靖州县坳上镇先锋村路段被杨某驾驶的二轮摩托车撞伤。后公安机关赶赴现场进行了勘查，但因事后报案，现场已移动，路面无明显痕迹。
2、(靖）公（刑）鉴（伤）字[2015]0326A号法医学人体损伤程度鉴定意见及怀化正兴司法鉴定所（2015）临鉴字71号司法鉴定意见、司法鉴定费发票，证明胡敦志的损伤程度构成重伤及伤残等级、住院期间需二人护理、康复期间需一人护理、后续治疗费数额及鉴定费数额。上述鉴定意见中摘录了靖州县人民医院于案发当天关于胡敦志的病史记录即：患者于1小时前因车祸致头部、颈部、胸部、腹部疼痛，疼痛呈持续性，进行性加重，感觉四肢冰冷，头晕头痛，胸闷心悸，恶心等不适，当时无昏迷，无呕吐。
3、公安机关依法调取的机动车驾驶证查询结果及湘N×××××车辆信息，证明原审被告人杨某未办理驾驶证及肇事车辆基本信息。
4、公安机关出具的交通事故认定书，证明原审被告人杨某负本案交通事故主要责任，胡敦志负次要责任。
5、交通事故调解协议书、谅解书、收条、证明（靖州苗族侗族自治县大堡子镇三江村委会出具）、医药费收据，证明原审被告人杨某对胡敦志进行了部分赔偿并取得其谅解，但就后续赔偿问题仍需继续协商以及胡敦志因伤所花费的医药费数额、住院天数。
6、公安机关出具的到案情况说明、抓获经过、上网追逃情况说明及证人唐某的证言，证明原审被告人杨某先主动到案，擅自外出后被公安机关抓获。
7、公安机关依法调取的户籍资料，证明原审被告人杨某在犯罪时已达完全刑事责任年龄和胡敦志的身份信息情况。
8、社区矫正调查报告，证明矫正机关建议对原审被告人杨某慎用社区矫正。
9、原审附带民事诉讼原告人胡敦志的陈述：2015年1月16日晚，当时天已经黑了，他赶着十一头牛在公路上往坳上镇先锋村方向走的时候被后面一辆二轮摩托车撞倒，后驾驶员打了120急救电话把他送到了医院。
10、原审被告人杨某对其驾驶二轮摩托车撞伤胡敦志的事实供认不讳。
本院认为，原审被告人杨某违反交通运输管理法规发生交通事故，造成一人重伤，其行为已构成交通肇事罪。案发后杨某能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，杨某能积极抢救被害人、对被害人进行部分赔偿并取得其谅解，可以酌情从轻处罚。综合考虑杨某在案发后尽力承担赔偿责任，虽因家庭经济原因未全部赔偿到位，但足已体现其悔罪表现明显，可以适用缓刑。杨某因其犯罪行为给胡敦志造成的经济损失合理部分应予以赔偿。考虑到杨某在此次交通事故中负主要责任，酌定由杨某承担70％的赔偿责任。因杨某未给其驾驶的机动车购买交强险，交强险应赔付的120000元应由杨某全额承担赔偿责任，不应在上述责任比例内分担。对于胡敦志及其委托代理人提出交强险限额不应按过错比例分担即医疗费限额10000元和伤残赔偿限额110000元应全部由杨某承担赔偿责任的上诉意见，本院予以采纳。经依法计算，杨某应向胡敦志赔偿经济损失45718.66元（即总额251026.66元－交强险限额120000元）×70％＋交强险限额120000元－已赔偿的151000元－救助金15000元＝45718.66元。对于胡敦志及委托代理人提出2015年国家规定住院伙食补助费的标准已提高到每天100元，一审仍按每天30元的标准计算不当的上诉意见，经查该上诉意见符合相关规定，本院予以采纳。对于胡敦志及委托代理人提出的以下上诉意见：1、靖州县交警大队作出的道路交通事故认定书依据《湖南省道路交通事故认定规则》关于发生道路交通事故后，各方有报案条件均未及时报案，造成事故成因无法查清的，机动车与行人、非机动车之间的事故由机动车主承担主要责任，行人承担次要责任的规定认定行人胡敦志负次要责任不当。因为事故发生时胡敦志已处于创伤性休克状态，没有报案条件，机动车主杨某有报案条件而未报案造成事故成因无法查清，应由杨某承担此次事故的全部责任。2、本案属于交通肇事案件，应当按道路交通安全法第七十六条及相关司法解释的规定判令杨某赔偿精神抚慰金。3、一审认定的误工费、护理费计算标准有误，误工费和护理费的日平均工资应按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定计算为日平均工资=全年总工资÷12个月÷21.75天，而不是一审以日平均工资=全年总工资÷365天的标准计算，此项少计算9493.81元。经查，靖州县人民医院关于胡敦志受伤当天入院后的病史记录记载了胡敦志入院时无昏迷、无呕吐，证明其当时神志清楚，胡敦志在入院治疗第四天接受靖州县交警大队公安人员询问时详细、清楚的叙述了本案交通事故的过程和情况，据此交警部门依据相关规定认定机动车驾驶员杨某与行人胡敦志均有报案条件均未及时报案，造成事故成因无法查清的，由杨某承担主要责任，胡敦志承担次要责任并无不当；本案系刑事附带民事诉讼，精神抚慰金不属于附带民事诉讼案件的受案和赔偿范围；关于误工费和护理费的日平均工资计算方法，胡敦志以日平均工资=全年总工资÷365天的标准向一审法院提起附带民事诉讼，二审又以日平均工资=全年总工资÷12个月÷21.75天的标准提出上诉，因按后种方法计算出的日平均工资数额高于前种计算方法，故属于新增加的诉讼请求，二审中本院就本案的民事部分（包括该项新增诉讼请求）已组织双方进行了调解，因不能达成一致意见而调解未果，胡敦志可就该项新增诉讼请求另行提起民事诉讼。上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定的事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、程序合法，但附带民事判决部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款（二）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二、三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2015）靖刑初字第102号刑事附带民事判决书中的第一、三项，即维持“一、被告人杨某犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）；三、驳回附带民事诉讼原告人胡敦志的其他诉讼请求。”的部分判决；
二、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2015）靖刑初字第102号刑事附带民事判决书中的第二项，即撤销“二、被告人杨某赔偿附带民事诉讼原告人胡敦志经济损失人民币175160.8元，扣除已支付的151000元，余24160.8元于本判决生效后十日内付清。”的部分判决；
三、原审被告人杨某赔偿原审附带民事诉讼原告人胡敦志经济损失人民币45718.66元，限于本判决生效后十日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 陈燕琳
代理审判员 刘哲艺
二〇一六年六月八日
书 记 员 郑 舟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
（五）严重超载驾驶的；
（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。