广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终2098号
上诉人（原审被告）：刘尾养，男，1960年4月29日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
上诉人（原审被告）：刘熙强，男，1987年12月9日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：文超，广东韶扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉兰，女，1934年12月26日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：刘坤养（系李玉兰之子），住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：李忠明，广东韶大律师事务所律师。
原审第三人：韶关市曲江区枫湾镇步村村谷种湖经济合作社。
负责人：刘年养，小组长。
上诉人刘尾养、刘熙强因与被上诉人李玉兰、原审第三人韶关市曲江区枫湾镇步村村谷种湖经济合作社（以下简称谷种湖村）土地承包经营权纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2017）粤0205民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘尾养、刘尾养和上诉人刘熙强的共同委托诉讼代理人华永强、被上诉人李玉兰及其委托诉讼代理人刘坤养、李忠明到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
刘尾养、刘熙强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李玉兰的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由李玉兰负担。事实和理由：一、李玉兰在第一轮承包期内退耕争议土地的事实清楚，证据确实充分。一审法院无视大量证据反映的客观事实而认定为代耕属认定事实错误。李玉兰家庭因劳动力不足，时年其50多岁，丈夫体弱多病，无法完成营业税缴纳任务，于1989年和l993年分两次将责任田上交村集体，再由村集体分配给刘尾养承包经营。期间公粮任务均由刘尾养缴纳，李玉兰已将公粮任务册原件交与刘尾养。李玉兰自1997年第二轮承包至今的近20年未向村集体主张承包经营权。刘尾养、刘熙强领取种粮补贴十余年，李玉兰从未提出异议。李玉兰长期在城市随其子女居住，未履行村民义务。上述事实均能认定李玉兰退耕的事实。二、第一轮承包期满后李玉兰仍未主张承包，争议土地由村集体发包给李玉兰承包经营并办理了权属证书，刘尾养、刘熙强已依法取得争议土地的承包经营权。1997年第二轮土地承包合同签订期间，李玉兰一家符合村民资格的仅李玉兰一人，且已是63岁的老人。而谷种湖村集体人均耕地不足l.3亩，李玉兰一人闲置5亩多耕地显然不符合村集体利益和国家政策，理应作出相应调整。李玉兰退回集体或者由集体回收土地，流转给人口剧增的刘尾养、刘熙强一家的事实，有多位知情村民出具的《关于李玉兰退耕1.3亩承包耕地的经过》、村委会出具的《证明》、政府颁发的《承包经营权证》、《国家粮食定购任务册》等大量证据佐证。一审法院仅因现任村小组长一句不清楚事实，而否认刘尾养、刘熙强提交的大量证据，否定流转事实错误。三、一审判决未经行政程序，径行认定承包合同无效，进而否定具有物权效力的《农村土地承包经营权证》违反法定程序。农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。曲江县枫湾镇人民政府于l997年12月颁发的《农村土地承包经营权证》系物权凭证，非经法定程序不得否定该证的物权效力。一审法院在民事程序中否定行政机关登记在刘尾养、刘熙强名下的土地承包经营权属凭证，违反法定程序，侵犯了刘尾养、刘熙强的用益物权。同理，同时签订的李玉兰的1.3亩承包合同，甚至没有李玉兰签名、没有村集体盖章，更不符合合同形式，认定其具有承包经营权无依据。
李玉兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李玉兰没有将5.509亩承包土地交回给发包方，一审法院确认刘熙强与谷种湖村签订的《曲江县农村土地承包经营合同》无效，符合相关司法解释的规定。请求二审法院驳回刘尾养、刘熙强的上诉请求，维持原判。
谷种湖村经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
李玉兰向一审法院起诉请求：1.依法确认刘熙强与谷种湖村签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》无效；2.判令刘尾养、刘熙强将代耕地5.1亩（实为5.509亩）返还给李玉兰；并将变更后李玉兰家庭1.3亩土地承包证返还给李玉兰；３.诉讼费由刘尾养、刘熙强负担。
一审法院认定事实：1981年，以李玉兰丈夫刘亨林为户主的家庭承包户共6人，承包了谷种湖村所有的耕地8.105亩、秧田0.83亩（不计入耕地面积）。1986年，因李玉兰与刘亨林的子女相继外出上学、打工，家里劳动力不足，李玉兰及其丈夫便将家庭承包的2.796亩耕地、0.63亩秧田退耕给谷种湖村，保留了5.309亩耕地(包括油撂背1.22亩、禾坪头0.925亩、横路下1.435亩、卷头子1.129亩、禾坪角头0.3亩、开荒地0.3亩)、秧田0.2亩（未列入承包合同内）自己耕种。1989年，刘尾养提出代耕李玉兰家庭的承包地，李玉兰丈夫同意将油撂背1.22亩、禾坪头0.925亩、开荒地0.3亩、秧田交给其代耕。1993年，刘尾养又向李玉兰丈夫提出代耕横路下1.435亩、卷头子1.129亩、禾坪角头0.3亩的承包地，李玉兰丈夫同意了。但双方均未就此签订书面的协议。此后，上述土地一直由刘尾养耕种，期间的农业税、公粮等均刘尾养上缴。1998年8月，刘亨林去世，李玉兰随后即外出随子女生活。1997年11月15日，谷种湖村在未经李玉兰同意，召开村民会议民主议事程序并通过的情况下，以谷种湖村为发包方（甲方），刘熙强为承包方（乙方），双方签订《曲江县农村耕地承包经营合同》，内容为甲方按乙方家庭5人，劳动力1个，将集体耕地3.8亩，发包给乙方经营；承包期限从一九九八年一月一日起至二〇二七年十二月三十一日止，承包期限三十年；乙方每年需完成农业税126公斤稻谷，购粮任务326公斤稻谷等。合同的下方加盖了谷种湖村的公章、法定代表人刘神养及乙方刘熙强的签名，并加盖了合同鉴证机关“曲江县枫湾镇农村承包合同办理处”的公章。刘尾养、刘熙强称上述合同中“刘熙强”的签名为刘尾养代签。涉案的1.3亩的土地，则以李玉兰的名义拟填了一份《曲江县农村耕地承包经营合同》，但该份合同没有发包方的公章及法定代表人的签名，李玉兰亦未在上面签名。1998年12月30日，曲江县枫湾镇人民政府发放了《韶关市农村土地承包经营权证》，涉案的耕地有3.8亩登记在刘熙强的名下，1.3亩则登记在李玉兰名下，涉及的两本《韶关市农村土地承包经营权证》均由刘尾养领取。此后，本案争议的耕地一直由刘尾养、刘熙强家庭耕种至今。涉案耕地的种粮补贴等亦由刘尾养、刘熙强家庭领取。2009年，李玉兰开始要求刘尾养、刘熙强将涉案土地的承包人变更为李玉兰，刘尾养、刘熙强不同意。2016年5月，李玉兰开始向谷种湖村及步村村委会反映，要求处理。经谷种湖村及村委会多次调解，双方无法达成一致协议，便将此事移交枫湾镇人民调解委员会调解。经该调解委员会调解，双方仍无法达成调解协议。2017年3月16日，枫湾镇人民调解委员会作出《调解终结书》，终结调解。2017年5月15日，李玉兰向一审法院提起本案诉讼。
一审诉讼过程中，刘尾养、刘熙强主张涉案的承包地是李玉兰主张退回，放弃承包权的，并为此提供了谷种湖村及刘求养等人的证明，该证明称1998年村小组在刘神养（当时的村长）家中召开村民代表会议，会上李玉兰以年老体弱、其子女不在身边、无法耕种为由，提出将其承包的1.3亩退回村小组处理。一审法院于2017年8月9日就上述问题向谷种湖村的小组长刘年养调查时，问及对上述土地承包权转让的问题是否召开村民会议，其称不清楚，当时其没有参加会议，也没有通知其参加此类会议。
一审法院认为，本案为土地承包经营权纠纷。土地承包经营权是指土地承包经营权人从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地所享有的占有、使用、收益的权利。根据李玉兰和刘尾养、刘熙强的诉辩，双方争议的焦点有：一、本案争议耕地流转给刘尾养的性质是否为转让。二、1997年11月15日，以刘熙强名义与谷种湖村签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》是否有效。三、李玉兰主张本案争议耕地及李玉兰名下的《韶关市农村土地承包经营权证》刘尾养、刘熙强应返还给李玉兰是否应予支持。
关于焦点一。国家对农村耕地实施家庭联产承包责任制，至今共进行了两轮，第一轮在1980年代初期，承包期十五年；第二轮在第一轮十五年承包期的基础上延长承包期限三十年，现在尚未到期。谷种湖村按照国家安排于1981年进行了第一轮家庭联产承包，将本案争议耕地发包给李玉兰家庭承包经营，李玉兰家庭由此依法取得了争议耕地的土地承包经营权。1989年、1993年，本案争议耕地分两次流转至刘尾养耕种，这些流转均没有签订书面合同。本案争议耕地流转属于农村土地承包合同关系的管理范畴，对于农村土地承包合同关系的管理，1992年9月13日《国务院批转农业部关于加强农业承包合同管理意见的通知》[国发〔1992〕52号]第三条规定：“依法管理农业承包合同。农业承包合同一经依法签订，即具有法律约束力，任何单位和个人均不得擅自变更或者解除。目前已经签订的三亿多份农村承包合同，都具有法律约束力，应予保护。农业承包合同的管理，包括合同的签订和鉴证，无效合同的确认和处理，合同的变更或者解除，合同纠纷的调解和仲裁等，都必须严格按照法律程序办事，一定要杜绝单方面违约、毁约的现象；杜绝在农业承包合同的管理上强迫命令、随意侵权、以权代法等行为。”1995年3月28日《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》[国发〔1995〕7号]第二条第一款规定：“积极、稳妥地做好延长土地承包期工作。延长土地承包期的工作，应在原承包合同期满后，在总结经验、完善承包办法的基础上进行。发包方与农户签订的合同，到期一批，续订一批，把土地承包期再延长30年。在此过程中，要根据不同情况，区别对待，切忌‘一刀切’。原土地承包办法基本合理，群众基本满意的，尽量保持原承包办法不变，直接延长承包期；因人口增减、耕地被占用等原因造成承包土地严重不均、群众意见较大的，应经民主议定，作适当调整后再延长承包期。”第四条第一款规定：“建立土地承包经营权流转机制。农村集体土地承包经营权的流转，是家庭联产承包责任制的延续和发展，应纳入农业承包合同管理的范围。在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地。土地承包经营权流转的形式、经济补偿，应由双方协商，签订书面合同，并报发包方和农业承包合同管理机关备案。在承包经营权转让时，必须保护实际耕地者的权益，各地要制定土地承包经营权转让费最高限额。债务人不得以土地抵顶债款。”2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可见，李玉兰家庭在其承包期内对依法取得土地承包经营权的耕地享有依法流转的权利，流转有转包、转让、互换等方式。而土地承包经营权的转让须签订书面合同，经发包方备案或同意是国家行政法规、法律一直没有改变的规定。1989年、1993年，刘尾养经流转分别耕种了本案争议耕地，没有就此流转与李玉兰签订书面合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘尾养对其辩称自己取得了争议耕地的土地承包经营权，应负举证责任。但刘尾养没有提供充分证据证明本案争议耕地在1989、1993年的流转属于转让，应承担不利的后果，因此，本案争议耕地流转给刘尾养耕种的性质不足以认定为转让。根据耕地流转后由刘尾养承担农业税等事实来看，李玉兰和刘尾养、刘熙强之间的土地承包经营权流转方式应为转包等其他非转让方式。
关于焦点二。1997年11月15日，刘尾养以其儿子刘熙强的名义，与谷种湖村签订《曲江县农村耕地承包经营合同》，该合同将李玉兰的承包地约定由刘熙强承包，实际是对原属李玉兰的承包地进行了调整。一审法院认为，上述合同是无效的。理由如下：（一）谷种湖村将李玉兰所承包的土地调整给刘尾养、刘熙强，程序不符合法律的规定。根据《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》第二条、第四条的规定，承包地的调整需经民主议事程序，并报相关机关备案。谷种湖村在李玉兰承包期间未经其同意且未经过民主议事程序调整其承包地，已违反了法律的规定，侵害了李玉兰的承包权。在此情况下所作的调整也是无效的；（二）刘熙强在合同签订时不具有承包方的主体资格。根据《中华人民共和国土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”而刘熙强在合同签订时年仅十岁，尚未成年，尚不能自成一户，不具备独立承包土地的能力及承包方的主体资格;刘尾养主张该耕地实际是由其耕种，当时为了避免有家庭纷争而署了“刘熙强”的名字。退一步讲，即使刘尾养、刘熙强该主张成立，按照1995年3月28日《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》的规定，刘尾养已于1981年参与了其家庭的第一轮土地承包，那么，第二轮土地承包如要进行调整，则需符合法律的程序，但以上已述谷种湖村将涉案的3.8亩耕地调整由刘熙强耕种是违反程序的，因此，该调整不具法律效力。（三）刘尾养、刘熙强主张李玉兰将本案涉案土地其中的1.3亩耕地退回给谷种湖村，没有事实依据。虽然刘尾养、刘熙强在诉讼中提交了谷种湖村及部分村民共同出具的《证明》，但由于双方并没有依照法律的规定签订相应的书面约定，故该《证明》不足以证明涉案土地的是李玉兰主动退回；且经一审法院向谷种湖村现任的小组长调查，其称对当时的情况并不清楚，这与刘尾养、刘熙强提供的《证明》内容是相矛盾的。谷种湖村在此情况下所出具的《证明》，一审法院不予采信。
关于焦点三。以上已论述李玉兰和刘尾养、刘熙强之间的土地承包经营权流转方式应为转包等其他非转让方式，且谷种湖村与刘熙强所签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》为无效合同，因此，应认定李玉兰对本案争议的5.309亩耕地享有承包经营权。李玉兰要求刘尾养、刘熙强返还该5.309亩耕地，符合法律规定，应予支持。但对于未入承包合同的秧田0.2亩，由于李玉兰和刘尾养、刘熙强均确认是李玉兰转给其二人耕种的，因此，李玉兰要求刘尾养、刘熙强返还，亦符合法律的规定，应予支持。至于李玉兰名下的1.3亩耕地的《韶关市农村土地承包经营权证》，由于该证登记的承包方为李玉兰，故该证应属李玉兰所有，刘尾养、刘熙强应予返还。
据此，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条、第二十六条第一款、第三十四条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年10月30日作出（2017）粤0205民初625号民事判决：一、确认刘熙强与韶关市曲江区枫湾镇步村村委会谷种湖村经济合作社签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》无效；二、限刘尾养、刘熙强于判决生效之日起九十日内将位于韶关市曲江区枫湾镇步村村委会谷种湖村经济合作社油撂背1.22亩、禾坪头0.925亩、横路下1.435亩、卷头子1.129亩、禾坪角头0.3亩、开荒地0.3亩、秧田0.2亩5.509亩交还给李玉兰承包经营；三、限刘尾养、刘熙强于判决生效之日起十日内将李玉兰名下的《韶关市农村土地承包经营权证》返还给李玉兰。本案受理费100元，由刘尾养、刘熙强负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，谷种湖村原小组组长刘神养之子刘义强于2017年6月3日出具的《关于一九九七年我村农村耕地承包经营合同签订和发证经过》称，因李玉兰在外随其子女生活，1997年11月份前刘义强多次通知李玉兰女儿刘接娇转告其母亲回来签订土地承包合同，但到签订土地承包合同截止日一直未回来。而刘尾养在一审庭审时称李玉兰在村小组开会时亲自回去跟时任村长刘神养明确其不再承包耕地。
本院认为，本案是土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对刘尾养、刘熙强上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据刘尾养、刘熙强的上诉意见和李玉兰的答辩，本案争议焦点是：一、原由李玉兰家庭承包的涉案5.509亩土地是否已自愿交回给谷种湖村并由刘尾养、刘熙强取得承包经营权；二、一审法院确认刘熙强与谷种湖村签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》无效并判令刘尾养、刘熙强将涉案5.509亩土地交还给李玉兰是否符合法律规定。
关于原由李玉兰家庭承包的涉案5.509亩土地是否已自愿交回给谷种湖村并由刘尾养、刘熙强取得承包经营权的问题。（一）李玉兰家庭承包的涉案5.509亩土地分别于1989年和1993年交给刘尾养耕种，双方无签订书面协议，李玉兰主张涉案土地只是由刘尾养代耕，刘尾养则主张李玉兰在上述年份已将涉案土地交回给谷种湖村并由村集体分配给其承包经营，但没有提交充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。（二）刘尾养、刘熙强主张涉案5.509亩土地已由李玉兰于1997年自愿交回给谷种湖村，并提交了原村小组组长刘神养之子刘义强出具的《关于一九九七年我村农村耕地承包经营合同签订和发证经过》、谷种湖村出具及部分村民签名的《证明》，但李玉兰否认村小组有通知过其参加1997年村小组进行土地调整的村民会议，亦否认参加了会议及作出过自愿将涉案的5.509亩土地交回给谷种湖村的表示。上述《证明》无其他证据佐证，且刘义强出具的书面材料与刘尾养一审庭审时的陈述相矛盾，因此，刘尾养、刘熙强提交的证据不足以证明李玉兰已将其家庭承包的涉案5.509亩土地自愿交回给谷种湖村。
关于一审法院确认刘熙强与谷种湖村签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》无效并判令刘尾养、刘熙强将涉案5.509亩土地交还给李玉兰是否符合法律规定的问题。如上所述，现无充分证据证明李玉兰已将其家庭承包的涉案5.509亩土地自愿交回给谷种湖村，根据《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》第二条第一款“积极、稳妥地做好延长土地承包期工作。延长土地承包期的工作，应在原承包合同期满后，在总结经验、完善承包办法的基础上进行。发包方与农户签订的合同，到期一批，续订一批，把土地承包期再延长30年。在此过程中，要根据不同情况，区别对待，切忌‘一刀切’。原土地承包办法基本合理，群众基本满意的，尽量保持原承包办法不变，直接延长承包期；因人口增减、耕地被占用等原因造成承包土地严重不均、群众意见较大的，应经民主议定，作适当调整后再延长承包期。”的规定，李玉兰家庭为涉案5.509亩土地的原承包户，可享有对原承包地延包的权利。谷种湖村在未经李玉兰同意的情况下即将涉案5.509亩土地中的3.8亩土地发包给刘熙强，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：……（三）承包方依法、自愿交回的。”的规定。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。……”的规定，李玉兰现诉请确认刘熙强与谷种湖村签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》无效并请求判令刘尾养、刘熙强将涉案5.509亩土地交还给李玉兰，一审法院予以支持于法有据，本院予以维持。在刘尾养、刘熙强应将涉案土地交还给李玉兰的情况下，刘尾养、刘熙强亦应将李玉兰名下的《韶关市农村土地承包经营权证》返还给李玉兰。
综上所述，刘尾养、刘熙强的上诉请求不成立，不予支持；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘尾养、刘熙强负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 李 罡
审判员 黄颖红
二〇一八年三月七日
书记员 李 娟