浙江省温州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙温行初字第234号
原告周菊香。
原告郑小平。
原告郑小军。
原告郑小敏。
原告暨上述四原告的委托代理人郑德发。
五原告的委托代理人王世昌，北京市中尚律师事务所律师。
被告平阳县水头镇人民政府，住所地浙江省平阳县水头镇菜场街143号政府大院内。
法定代表人周平，镇长。
委托代理人陈明和，浙江九州大众律师事务所律师。
委托代理人郑鹏，浙江九州大众律师事务所律师。
被告平阳县人民政府，住所地浙江省平阳县政府大院1号。
法定代表人黄敏，县长。
委托代理人黄飞，浙江九州大众律师事务所律师。
委托代理人池方景，浙江九州大众律师事务所律师。
第三人平阳县水头镇鸣溪村民委员会，住所地浙江省水头镇鸣溪村。
负责人董加水，主任。
原告周菊香、郑小平、郑小军、郑小敏、郑德发因诉被告平阳县水头镇人民政府（以下简称水头镇政府）、平阳县人民政府（以下简称平阳县政府）不履行土地管理法定职责一案，于2015年5月5日向本院提起诉讼。本院于同年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。五原告的共同委托代理人王世昌（2015年10月15日开始解除该委托），被告水头镇政府的副镇长董加成及其委托代理人陈明和、郑鹏，被告平阳县政府的副县长高鹏及其委托代理人黄飞到庭参加诉讼。第三人平阳县水头镇鸣溪村民委员会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告周菊香、郑小平、郑小军、郑小敏、郑德发诉称：五原告系平阳县水头镇鸣溪村村民。2009至2010年间，平阳县城市防洪工程（水头段）因项目建设需要，共占用包括原告承包田在内的基本农田120余亩。《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称河道管理条例）第十八条规定：“河道清淤和加固堤防取土支及按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂解决。”被告水头镇政府作为涉案项目的投资建设和具体实施单位，被告平阳县政府作为建设用地的批准机关，在该项目占地未经依法审批的情况下，应当根据上述规定履行调剂土地的职责，即在同一区域内将同等面积的土地无偿划拨给原告继续耕种。但两被告至今未履行该法定职责。故请求判令：1.确认两被告未依法为原告调剂解决平阳县城市防洪工程（水头段）项目占用其承包土地的行政行为违法，并责令其履行该法定职责；2.两被告赔偿原告的土地承包经营损失（从2009年4月份开始按每年每亩2000元的标准计算至实际履行土地调剂职责之日止）。
原告周菊香、郑小平、郑小军、郑小敏、郑德发向本院提交了以下证据：
1.平阳县政府2015年第6号信息公开答复书。
2.平阳县国土资源局（2014）第40号政府信息公开告知书。
3.政府信息公开申请书。
证据1-3，以证明涉案项目所占土地未办理用地批准手续。
4.鳌江流域防洪规划总体布置图复印件，以证明平阳县城市防洪工程（水头段）未按规划许可施工而占用原告承包地。
5.土地调剂申请书及邮寄材料，以证明原告已于2015年2月向两被告提出调剂土地的申请。
6.水头镇政府与鸣溪村村民签订的协议书复印件，以证明涉案项目占用原告承包地，郑德发具备原告诉讼主体资格。
7.国家发展和改革委员会发改复终字（2015）31号行政复议决定书，以证明《关于平阳县城市防洪工程（水头段）可行性研究报告的批复》已被撤销。
被告水头镇政府辩称：一、周菊香、郑小平、郑小军、郑小敏、郑德发不具备原告诉讼主体资格。河道管理条例第十八条规定的调剂土地对象是工程建设单位，而非被占用土地的原使用权人。二、水头镇政府就该占用的土地已向原告支付相应的补偿费，原告另行要求调剂土地，缺乏事实和法律依据。三、涉案占用土地行为发生于2009年，原告至2015年5月提起本案诉讼，已超过6个月的起诉期限。综上，请求驳回原告的起诉。
被告水头镇政府向本院提交的证据、依据：
1.水头镇政府与鸣溪村村民签订的协议书、平阳县城市防洪工程（水头段）建设指挥部与原告签订的协议书、汇款凭证及统一收据，以证明原告同意占用其承包地并已领取相应补偿款。
2.平阳县水头镇鸣溪村民委员会2015年6月10日出具的证明，以证明该村委会同意以货币补偿方式进行土地调剂。
3.浙江省发展计划委员会浙计投资（2002）1206号文件，以证明涉案土地用于平阳县城市防洪工程（水头段）项目。
4.法律依据为河道管理条例第十八条。
被告平阳县政府辩称：同意水头镇政府的答辩意见。河道管理条例第十八条规定的当地人民政府是指具体负责工程建设实施的人民政府，水头镇政府系平阳县城市防洪工程（水头段）项目的建设实施单位。涉案土地未经用地审批，被告平阳县政府没有原告诉请的调剂土地的法定职责，不是本案适格的被告。
被告平阳县政府未向本院提交证据，但提交的法律依据为：1.河道管理条例第十八条；2.《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》。
第三人平阳县水头镇鸣溪村民委员会未陈述意见，也未向本院提交证据。
经庭审质证，关于被告水头镇政府提交的证据，原告对其真实性均无异议，但认为证据1协议书、汇款凭证、收据和证据2证明不能证明其主张的待证事实，证据3浙计投资（2002）1206号文件已被行政复议决定撤销；被告平阳县政府无异议。关于原告提交的证据，两被告认为证据4防洪规划布置图系复印件，真实性无法核实，对其他证据的真实性均无异议，但认为证据1答复书、证据2告知书、证据3申请书、证据7行政复议决定书均与本案无关联性。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1答复书、证据2告知书、证据3申请书，与本案无关联，本院不作认定。证据4防洪规划布置图系复印件，原告未提交该证据原件供法庭核对，且被告对其真实性有异议，本院不予采信。原告提交的证据7行政复议决定书、被告水头镇政府提交的证据2证明、证据3浙计投资（2002）1206号文件，与不履行法定职责的行政争议无关联性，本院不作认定。对当事人提交的其他证据，对方当事人均无异议，符合证据的关联性、真实性、合法性，本院予以确认。原告提交的证据5土地调剂申请书及邮寄材料，可以证明原告于2015年2月已分别向两被告提出调剂土地的申请。原告提交的证据6协议书和被告水头镇政府提交的证据1协议书、汇款凭证、收据，可以证明原告已按协议约定领取涉案承包地被占用的补偿款。
经审理查明：五原告系平阳县水头镇鸣溪村村民。2009至2010年间，被告水头镇政府作为平阳县城市防洪工程（水头段）的实施单位，因该项目建设需要占用原告承包地，原告已按协议约定领取补偿款。2015年2月，原告分别向被告平阳县政府、水头镇政府提出土地调剂申请，要求调剂上述被占用的承包地。两被告收到原告的申请后未作答复。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”原告作为涉案土地的原承包权人，以其承包的土地被占用为由要求被告平阳县政府、水头镇政府按河道管理条例第十八条规定履行调剂土地的法定职责，与被诉行政行为具有法律上利害关系，具备原告诉讼主体资格。两被告主张原告主体不适格，理由不能成立，本院不予支持。
行政诉讼法第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”原告于2015年2月向两被告提出履行法定职责的申请，至同年5月提起本案诉讼，未超过上述规定的起诉期限。
河道管理条例第十八条第一款规定：“河道清淤和加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂解决。”因此，河道整治需要占用土地的，当地人民政府有保障用地，进行调剂解决的法定职责。但该条文所涉的“调剂”并非“调换”，并不涉及被占用土地原所有权人或使用权人与当地人民政府之间的关系。原告主张两被告具有为其调剂解决承包地的法定职责，缺乏依据。故原告请求确认两被告不履行土地调剂事项的行政行为违法，并责令履行该法定职责的起诉，本院予以驳回。鉴于本案已驳回原告不履行法定职责的起诉，其同时提起的行政赔偿诉讼也应一并予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，裁定如下：
驳回原告周菊香、郑小平、郑小军、郑小敏、郑德发的起诉。
本案预交的受理费50元退回原告周菊香、郑小平、郑小军、郑小敏、郑德发。
如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 马永利
审 判 员 章宝晓
人民陪审员 戴艾位
二〇一五年十月十六日
代书 记员 李超超