浙江省杭州市江干区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭江行初字第40号
原告杭州萧元曲轴有限公司。
法定代表人陈东元。
委托代理人王春花。
被告杭州市工商行政管理局。
法定代表人陈祥荣。
委托代理人魏均新。
第三人杭州万达曲轴有限公司。
法定代表人陈东元。
委托代理人王春花。
第三人江铃汽车股份有限公司。
法定代表人王锡高。
委托代理人辜荣生。
委托代理人周跃平。
原告杭州萧元曲轴有限公司（以下简称萧元公司）不服被告杭州市工商行政管理局（以下简称市工商局）作出的（杭）工商复字（2013）66号《行政复议决定书》，于2013年7月30日向本院提起诉讼，本院受理后，于2013年8月2日向被告市工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。因杭州万达曲轴有限公司（以下简称万达公司）、江铃汽车股份有限公司（以下简称江铃公司）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭审理了本案。原告萧元公司及第三人万达公司法定代表人陈东元及其委托代理人王春花，被告市工商局委托代理人魏均新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市工商局于2013年7月10日对原告萧元公司及第三人万达公司作出（杭）工商复字（2013）66号《行政复议决定书》，认定原告萧元公司及第三人万达公司侵犯他人商标权事实成立，但存在可以从轻处罚的因素，故将杭州市工商行政管理局萧山分局（以下简称萧山工商分局）作出的杭工商萧检案字（2013）303号行政处罚决定“1、责令万达公司立即停止侵权行为，没收万达公司侵权曲轴2249根，对万达公司处罚款18万元；2、责令萧元公司立即停止侵权行为，对萧元公司处罚款4万元”变更为“1、责令万达公司立即停止侵权行为，没收万达公司侵权曲轴2249根，对万达公司处罚款10.8万元；2、责令萧元公司立即停止侵权行为，对萧元公司处罚款2.4万元”。
被告市工商局为证明其行政行为的合法性，向本院提交了以下证据：
1、（杭）工商复字（2013）66号《行政复议决定书》、送达回证，拟证明被诉具体行政行为存在，行政复议行为合法。
2、《行政复议有关事项审批表》等行政复议受理材料一组，拟证明行政复议程序合法。
3、《行政复议有关事项审批表》等延长行政复议审理期限材料一组，拟证明行政复议程序合法。
4、行政复议决定作出的相关材料一组，拟证明行政复议程序合法。
5、萧山工商分局作出行政处罚决定的证据等材料一组，拟证明行政复议决定有事实依据。
6、2002年版《类似商品和服务区分表》“说明”，拟证明行政复议确认侵权行为的依据。
法律依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、杭工商法（2005）59号《商标侵权行为处罚规定》。
原告萧元公司诉称，被告市工商局作出的（杭）工商复字［2013］66号《行政复议决定书》认定事实错误，理由不能成立，依法应当予以撤销，事实和理由如下：
第一，涉案曲轴上的商标是万达公司所有的注册商标，该商标与江铃公司的注册商标不相近似。万达公司的注册号为第7178152号的注册商标如图；本案涉案曲轴上的商标如图，而江铃公司持有的注册号为178152的注册商标，由三个等腰三角形组成，开口向上，如图，核定使用商品第12类“汽车／电车及其零部件（不含轮胎）”。对比三商标，万达公司注册和使用的商标是相同的，与江铃公司注册商标明显不同。原告萧元公司完全有理由相信本案涉案曲轴上的商标为万达公司合法使用。
第二，被告市工商局认定属于第7类的汽车发动机曲轴商品与江铃公司的注册商标核准使用的类似群1202的商品为“类似商品”有误。江铃公司注册的图形商标核定使用商品为第12类，注释：尤其包括陆地车辆马达和发动机，尤其不包括所有马达和发动机的零件（第七类）。而万达公司注册的图形商标核定使用的商品为第7类，注释：尤其包括各类马达、发动机零件，尤其不包括陆地车辆用马达和发动机（第十二类）。因此，本案涉案曲轴与江铃公司注册图形商标核定使用商品分属两个不同的类别，应判定为不同的商品。
第三，被告市工商局认定“类似商品”依据不足。江铃公司注册商标核定使用商品的类别在第12类“汽车／电车及其零部件（不含轮胎）”，而曲轴属于第7类商品；但又认为“《类似商品和服务区分表》不是认定商品是否类似的法定依据，更不是唯一依据，应按一般人们的常识，汽车发动机总成及其部件属于汽车零部件的范畴。所谓“类似商品”，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，因此汽车发动机曲轴与汽车、汽车发动机是否类似“应以相关公众对商品的一般认识综合判断”，而相关公众指的是商品的受众即主要的购买者和使用者，并不是指全体社会成员。本案涉案曲轴主要的购买者和使用者为各类修理厂家，均为专业人士，识别能力很强，完全不会认为汽车发动机曲轴与汽车、汽车发动机相类似，更不会把汽车发动机曲轴与汽车、汽车发动机混为一谈。
第四，原告萧元公司与第三人万达公司为两个独立法人，本案涉案曲轴并非原告的产品，只是受托加工其中的某些工序，成品由第三人万达公司自己完成。本案涉案曲轴上的商标，为万达公司委托山西侯马市东鑫机械铸造有限公司铸造的，原告亦未销售本案的涉案曲轴。总之，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定，本案不论第三人万达公司是否构成侵权，原告都未实施任何法定的侵权行为。
综上所述，原告萧元公司有足够的理由相信第三人万达公司在本案涉案曲轴上使用的是其所有的注册商标，主观上无侵权的故意和过错，客观上亦未实施任何侵权行为。被告市工商局认定原告萧元公司“在类似的商品上使用与注册商标相近似的商标”的侵权事实错误，理由不能成立。
诉讼请求：1、判令撤销被告市工商局作出的（杭）工商复字（2013）66号《行政复议决定书》。2、判令被告市工商局承担本案全部诉讼费用。
原告萧元公司向本院提交了以下证据：
1、（杭）工商复字（2013）66号《行政复议决定书》，拟证明本案被诉具体行政行为。
2、萧山工商分局清单，拟证明原告萧元公司曲轴上的商标与江铃公司的商标并不相似。
3、关于商标注册标记制作的说明，拟证明第三人万达公司委托加工单位在曲轴上制作的是其注册商标的事实。
被告市工商局辩称，一、被告确认原告萧元公司构成商标侵权，有事实和法律依据。第一，国家工商总局商标局2002年版《类似商品和服务区分表》的“说明”中明确“《类似商品和服务区分表》是商标审查人员、商标管理人员、商标代理人和商标注册申请人判断商品和服务类似与否的参考书，而不是法规性文件”。故《类似商品和服务区分表》不是认定商品是否类似的法定依据，更不是唯一依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条也明确规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。第二，原告萧元公司和第三人万达公司生产的曲轴，是汽车发动机曲轴，而非其他机械曲轴，是专用于汽车发动机的“部件”。汽车发动机是汽车部件，应当是人们的普遍认识，作为汽车发动机的曲轴，自然也是汽车零部件范畴。因此，汽车发动机曲轴与汽车零部件构成近似商品，有事实依据。第三，原告萧元公司和第三人万达公司使用的商标标识，并非第三人万达公司注册商标图形的原形，而是作了较大幅度的改变，目测就足以判断与第三人江铃公司商标之间形成近似。
二、原告萧元公司作为商品的加工者，也是商标使用人。原告萧元公司受第三人万达公司委托加工曲轴商品，其加工的曲轴带有与第三人江铃公司商标近似的商标，属于“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权人。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条等规定，禁止擅自使用与他人注册商标相同或者近似商标的领域，并不局限于商品销售，作为商品生产一环的商品粗加工，也属于禁止范畴，包括铸造铸件的生产者。原告萧元公司销不销售侵权商品，只是侵权情节轻重的考虑因素，而非侵权行为定性所要考虑的因素。
三、原告萧元公司缺乏诚信，罔顾事实。在复议期间，被告市工商局从解决行政争议、化解社会矛盾、公正执法的基本点出发，认真审查了萧山工商分局作出的行政处罚决定，充分考虑了原告萧元公司和第三人万达公司侵权情节有可以从轻处罚的实际情况，变更了萧山工商分局的处罚内容，总共减少了罚款8.8万元。
综上，被告市工商局作出的（杭）工商复字（2013）66号《行政复议决定》，事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，请依法予以维持。
第三人万达公司述称，第三人主观上没有假冒他人商标的故意，客观上也从未实施假冒他人商标的行为，只是依法委托加工单位在自己的产品上标记自己所有的注册商标，属合法使用，没有侵犯任何人的合法权益。事实和理由与原告萧元公司一致。
第三人万达公司向本院提交了以下证据：
1、商标注册证，拟证明第三人万达公司持有第七类注册商标，内容涵盖曲轴且经交叉检索的事实。
2、商标注册证；3、核准商标转让证明；4、转让申请受理通知书；5、核准转让注册商标证明，以上四份证据拟证明第三人万达公司合法拥有HQ注册商标的事实。
6、会员证；7、理事单位证明，以上两份证据拟证明第三人万达公司是中国五十铃车用零部件商会的理事单位（会员），其在曲轴外包装上标明“配五十铃发动机”并无不妥。
8、包装箱，拟证明第三人万达公司曲轴销售有依法生产厂家、厂址，并注明了商标标识和郑重申明等相关信息的事实。
9、第三人万达公司曲轴照片；10、第三人江铃公司曲轴照片，以上两份证据拟证明两曲轴上所标标记不相同，也不相近似的事实。
11、照片制作（提取）单；12、照片；13、萧山工商分局清单，以上三份证据拟证明第三人万达公司在曲轴上使用的是自己注册的商标，与第三人江铃公司的注册商标不相同也不相近似的事实。
14、关于商标注册标记制作的说明，拟证明万达公司委托加工单位在曲轴上制作自己注册商标的事实。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
对被告市工商局提供的证据1-4，本院认为，该四份证据能够证明其所待证明的事实，故对其证明效力，均予以确认。对证据5，本院认为，该组证据能够证明萧山工商分局对案涉侵犯注册商标专用权行为进行立案、调查、听证并最终做出处罚的事实，故对该组证据就上述事实的证明效力予以确认。对证据6，本院认为，该证据系判断商品和服务是否类似的参考依据，故对该证据不予认证。
对原告萧元公司提供证据1、3，本院认为，该两份证据能够证明其所待证明的事实，故对其证明效力，均予以确认。对证据2，本院认为该证据不能证明原告萧元公司加工的汽车发动机曲轴上的商标与江铃公司的商标不相似，故对其证明效力，不予确认。
对第三人万达公司提供的证据1-7，本院认为，该七份证据能够证明其所待证明的事实，故对其证明效力，均予以确认。对证据8，本院认为，该组证据能够证明第三人万达公司销售的汽车发动机曲轴商品外包装上印有生产厂家、厂址、声明等信息，同时也能够证明商品外包装上印有“江铃汽车发动机曲轴”字样的事实，故对该组证据就上述事实的证明效力予以确认。对证据9-13，本院认为，该五份证据不能证明原告萧元公司及第三人万达公司在汽车发动机曲轴上使用的商标与第三人江铃公司注册商标不相近似的事实，故对该五份证据的证明效力，不予确认。对证据14，本院认为，该证据能够证明其所待证明的事实，故对其证明效力，予以确认。
综合有效证据及当事人的陈述，本院经审理查明，2012年5月30日，萧山工商分局接到第三人江铃公司的举报后，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的原告萧元公司及第三人万达公司进行调查，当场查获由第三人万达公司委托原告萧元公司加工的汽车发动机曲轴成品37根、半成品836根，当场查获第三人万达公司汽车发动机曲轴毛坯844根、半成品498根、成品34根。萧山工商分局在对原告萧元公司及第三人万达公司作出处罚决定前，于2012年12月7日、2013年1月30日进行了两次听证，听取了原告萧元公司、第三人万达公司的陈述和申辩。2013年4月1日，萧山工商分局作出杭工商萧检案字（2013）303号《行政处罚决定书》，认为原告萧元公司及第三人万达公司未经第三人江铃公司的许可，在其生产加工的汽车发动机曲轴上使用与第三人江铃公司注册商标近似的“图形”商标，该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，责令第三人万达公司立即停止侵权行为，没收侵权曲轴2249根，处罚款18万元，责令原告萧元公司立即停止侵权行为，处罚款4万元。原告萧元公司及第三人万达公司不服该处罚决定，向被告市工商局提起行政复议。被告市工商局经审查后，于2013年7月10日作出（杭）工商复字（2013）66号《行政复议决定书》，认为萧山工商分局的处罚未考虑当事人配合检查、提供相关单据、账册等资料，可以从轻处罚的情形，存在不当，故将处罚内容变更为“1、责令万达公司立即停止侵权行为，没收万达公司侵权曲轴2249根，对万达公司处罚款10.8万元；2、责令萧元公司立即停止侵权行为，对萧元公司处罚款2.4万元。”原告萧元公司及第三人万达公司对被告市工商局作出的行政复议决定不服，故向本院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告市工商局收到复议申请后，依照《中华人民共和国行政复议法》的规定，作出（杭）工商复字（2013）66号行政复议决定，改变了萧山工商分局作出的杭工商萧检案字（2013）303号行政处罚决定，行政主体适格。
《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修改前）第五十二条第一款规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，原告萧元公司及第三人万达公司加工生产的汽车发动机曲轴和第三人江铃公司生产的汽车发动机零部件在功能、用途等方面相同，产品上的商标与第三人江铃公司的注册商标图形相似，且其商品外包装上印有“江铃汽车发动机曲轴”字样，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与第三人江铃公司注册商标的商品有特定的联系。第三人万达公司未经第三人江铃公司许可，在其生产销售的汽车发动机曲轴上使用第三人江铃公司注册商标近似的商标，构成侵犯他人商标注册专用权。原告萧元公司作为与第三人万达公司同一法定代表人的关联公司，加工案涉汽车发动机曲轴，亦构成侵犯他人商标注册专用权。被告市工商局认定原告萧元公司及第三人万达公司未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，构成侵犯注册商标专用权，并无不当。
《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修改前）第五十三条规定“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”《商标侵权行为处罚规定》第九条列举了在罚款的基本标准上减小罚款幅度，从轻或减轻处罚的情形，但合并计算的下调比例不得超过60%。被告市工商局根据案涉汽车发动机曲轴的数量及价值，确定基本罚款标准，并结合原告萧元公司及第三人万达公司提供相关单据、账册配合检查等从轻或减轻处罚的情形，改变萧山工商分局的处罚内容，责令原告萧元公司立即停止侵权行为，并处罚款2.4万元，责令第三人万达公司立即停止侵权行为，没收侵权曲轴2249根，并处罚款10.8万元，该处罚决定符合上述规定，并无不当。
《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”第三十一条第一款规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”被告市工商局对原告萧元公司及第三人万达公司作出的行政复议决定符合上述程序规定。
综上所述，被告市工商局作出的行政复议决定事实清楚、程序正当、法律适用正确，并无不当，原告萧元公司及第三人万达公司请求予以撤销缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告杭州萧元曲轴有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告杭州萧元曲轴有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 杨佩林
代理 审 判员 闫时松
人民 陪 审员 来 敏
二〇一三年十月二十五日
（代）书记员 王云霞