福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终4980号上诉人（原审原告）：刘香云，女，1965年2月23日出生，汉族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：庹明生、刘东冬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门大学附属中山医院，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路*******号。法定代表人：蔡建春，院长。委托诉讼代理人：程慧娟，该单位职员。委托诉讼代理人：陈旭俊，福建首嘉律师事务所律师。上诉人刘香云因与被上诉人厦门大学附属中山医院（以下简称中山医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院�2015）思民初字第13577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘香云上诉请求：撤销一审判决并改判支持刘香云一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院未对当事人双方对案件争议的证据记录在判决书中，也未对双方有争议的事实说明认定意见和理由。事实上，在第一次开庭时（开庭时中山医院提供400多页的病历），刘香云对中山医院提交的病历的真实性及证明的内容提出了异议，并在庭后按法官的建议提交了书面《关于“刘香云”病历质证意见》，并向法庭提交了二组证据证明中山医院提供的病历不真实。在第二次开庭时，中山医院对刘香云提交的补充证据也表达出了异议。根据《最高人民法院关于印发的通知》，对�争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由；对有争议的事实，应当写明事实认定意见和理由。本案一审文书显然不符合该规定。（二）一审法院提交给鉴定机构鉴定材料不完整、不充分，不能够反映案件的真实情况。《司法鉴定意见书》记载鉴定材料：鉴定委托书一份；病史材料复印件一份。但刘香云未见到委托书；病史材料复印件一份究竟谁提供，有多少页未注明。刘香云向法庭先后两次提交证据包括在中山医院处住院病历资料、在西安交大附一就医的病历、司法鉴定意见书、及2015年7月14日刘香云出院证明（包括出院记录，证明中山医院提供病历虚假）和证明中山医院病历造假的光盘。在庭审过程中刘香云也提交过书面的质证意见（质疑中山医院病历造假）。这些都没有作为鉴定依据。根据鉴定内容看，鉴定机构仅将刘香云争议的中山医院提交的病历作为鉴定材料，从而依据争议的检材进行鉴定。刘香云在一审中提出该意见，一审法院说明是：刘香云要求提交其制作的病情介绍及与医生通话的录音，无法认定其真实性，未移交鉴定系依法有据。录音是刘香云与中山医院医务人员（手术治疗直接责任人）对话，对话承认其过错“没有及时治疗导致大出血及第一次手术的不足为造成大出血的原因”；而“病情介绍”是对病历的整理说明的是中山医院的过错。二者证明中山医院提供病历不真实，一审用简单粗暴的方式将刘香云提交的证据排除，而依据有争议的中山医院一方提供的病历进行鉴定，于法、于理不符。（三）鉴定的程序违法。1.《司法鉴定意见书》受理日期2017年5月9日虚假。本案在2016年10月24日经一审院通知于2016年11月11日举行听证会及缴纳鉴定费。刘香云�据通知于2016年11月9日将鉴定费13900元电汇至司法部司法鉴定科学技术研究所账户；并于2016年11月11日参加了司法部司法鉴定科学技术研究所内举行的听证会。通知听证、缴纳费用就是“受理的证据”，而《司法鉴定意见书》记载受理日期2017年5月9日。2.《司法鉴定意见书》未真实反映鉴定过程。《司法鉴定意见书》缺少鉴定过程的记载，未说明鉴定所依据的标准，理论。听证时听鉴定人员讲咨询相关妇科专家，意见书中均未体现。3.《司法鉴定意见书》缺少委托书，鉴定机构，尤其是鉴定人员资质文件。无法了解鉴定人员是否有能力进行本鉴定，鉴定是否超过时限、鉴定人员是否存在回避的情形等问题。（四）鉴定的内容没有事实和理论依据。1.即使依据中山医院提交的病历，《司法鉴定意见书》故意遗漏重要事实。（1）如在6月8号B超后，一直到13号早晨�下肢恶性肿胀才做B超，13号B超提示腹腔积液，盆脏血肿。（2）如6月10日在持续出血情况下，血压莫名升高;6月13号凌晨出现同样情况，医生仅降压了事，不研究原因。（3）即使在6月13日上午B超发现盆腔大出血时，中山医院一直等到晚上大出血发生后才紧急进行第二次手术。2.《司法鉴定意见书》分析说明逻辑混乱、无依无据、自编自导。（1）《司法鉴定意见书》分析说明即未引用“妇科教科书”、也未引用“妇科专著”、“相关妇科专家共识”。（2）司法鉴定意见书”分析说明第二段：“……术前一日及手术当日均作为阴道冲洗，术后即应用抗生素防止感染，但仍未达到预期控前阴道感染的目的……”似乎说医院有责任。但接着“……出血部位深在，这一过程系阴道顶端及其周围感染所致，发展至全身脓毒血症、阴道顶端及左闭孔窝致力静脉出血的不良后果。上述感染致出血的不良后果主要系自身病变因素，难以认定医疗行为与手术后感杂，出血的不良后果之间存在因果关系。”没有达到预期控制感染的目的，成了患者责任，没有依据。（3）双J管导致尿路感染，并不是一过性，而是双J管在刘香云身体中长达38天之久，其导致的尿路感染持续迁延成了慢性泌尿系感染。刘香云入院前无尿路感染，出院时存在尿路感染，到现在慢性尿路感染，慢性尿路感染的形成尿失禁本身需要时间过程，鉴定专家推测刘香云尿失禁在出院后4个月开始出现，即否认其与慢性泌尿系感染之间的关系。但鉴定人同时认为尿失禁与两次盆腔手术、感染等因素有关，但和中山医院医疗行为无关，显然不合理。（五）一审法院认为刘香云所述损害后果无依据和事实不符。从病历首页和中山医院出院诊断可知刘香云的损害后果包括：刘香云入�时诊断：宫颈中分化鳞癌。而出院诊断：1、阴道残端感染伴盆壁血管出血；2、脓毒血症；3、中度贫血；4、低蛋白血症；4、血小板减少症；5、右下××；6、泌尿道感染等。刘香云将损害后果归纳为：“一、术后感染、大出血、“双J管滞留”的疾病后果：1、阴道残端感染伴盆壁血管出血；2、脓毒血症；3、中度贫血；4、低蛋白血症；4、血小板减少症；5、右下××；6、泌尿道感染等。二、及治疗这些疾病所产生的医药费用和刘香云这些疾病导致的精神上的痛苦。三、第一手术的不当及第二次手术，以及上述疾病损害后果所导致的尿失禁等”。这些都是显而易见的。但是，一审法院却不予采纳。二、一审法院适用法律不当。如前所述，由于一审法院没有对双方提供的证据进行评价，忽略双方对证据的质证意见。一审法院定案的唯一证据是刘香云争议的《司�鉴定意见书》。而《司法鉴定意见书》是一审法院委托的、依据的是法院提交的、未经查证属实的、双方争议严重的中山医院提交的材料作出的。一审法院违反了《民事诉讼法》第六十三条第二款：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”之规定。在本案中刘香云对《司法鉴定意见书》有关的“鉴定材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；鉴定结论；及鉴定人鉴定资格”均提出了异议，一审法院也没有给出完整的认定理由。尤其对“虚构受理时间、无鉴定的事实和理论依据；无鉴定过程说明；对出血的结果的因果关系无明确的鉴定意见；鉴定人是否有鉴定本案的鉴定能力”没有进行审查，轻率的使用《司法鉴定意见书》作为定案依据，完成“以鉴代审”。中山医院辩称：一、一审依据鉴定结论判决，事实清楚，证据充分。�案属于医疗纠纷案件，专门性较强，一审经过刘香云申请，双方当事人质证、协商鉴定人、笔录委托等法定程序委托国内最权威机关作出专业鉴定，并依据鉴定结论作出判决，并无不妥。刘香云既未申请鉴定专家质证，亦未对该鉴定提出重新鉴定的申请，该鉴定合法有效，应当作为案件判决的依据，权威性不容置疑。二、刘香云对法律的理解不正确。1.刘香云的录音录像真实性无法确认，刘香云也没有提供鉴定机构对录音录像的真实性的认定材料；即便录音录像是原始未经剪辑的，也无法鉴别声音图像的归属；即便认定声音、图像的归属人，案件起诉后刘香云并未申请相关人员出庭作证，未经质证的证人证言也不能采信；更何况，没有鉴定资质的个人或单位对医疗纠纷的意见不是鉴定结论，并不能证明中山医院诊疗行为的过错。刘香云反复强调录音对话�明中山医院过错本身就是法律误解。2.中山医院已经实行电子病历，所有病历资料均是实时以电子签名的形式上传至电子系统，所有客观事实均不可变更，客观上已经不存在“篡改病历”的可能。刘香云并未举证推翻病历的真实性，病历作为鉴定检材合法合理并无不妥。3.无论鉴定书的摘抄、附录等具体形式，还是判决文书的详细程度，都不构成对事实的影响，既非程序瑕疵，亦非证据瑕疵，只是在法律框架下的习惯做法而已，即便有更完善的方式，这些文书也不是违法的。三、刘香云对医学的理解不正确。首先刘香云的医学知识显然比不上中山医院，更比不上鉴定专家，刘香云的医学的外行理解，并不成为支持其上诉的理由。刘香云的全部质疑均已反映给鉴定机关，鉴定机关在充分听取双方当事人陈述后作出鉴定结论，刘香云的所有质疑已经以鉴定结�的形式给出明确答复。刘香云认为，患者出院诊断与入院诊断不一致的全部内容都是损害后果，真是荒唐至极，不仅仅是缺乏医学知识，还缺乏常识。本案患者以癌症住院，住院是来做手术的，经过检查明确了她有贫血、低蛋白等，手术后出现手术并发症，这些不是损害后果，是原发疾病和疾病进展。更何况，原审时刘香云并未主张这些疾病过程中出现的一过性情况是损害后果，而是主张的尿失禁的残疾后果。刘香云甚至认为有专家告诉他手术切除过多淋巴结才导致后续出血感染易发。这更是完全误读。癌症手术的基本要求就是彻底清扫淋巴结，不存在“过多清除”的情况，专家原本的意思是“因为癌症手术清除了大量的淋巴结，所以容易感染和出血”，尽力清除淋巴结是治疗疾病的手段，不是过错，但这种手段的风险就是损伤大、易于出血、感染等，�像癌症要化疗，不化疗要死，化疗就要恶心、掉头发、贫血、出血、骨髓抑制等等，这是疾病治疗本身的身体成本，不是医院的错误。双J管也不是中山医院遗忘在患者体内的，而是为了预防输尿管粘连放置在患者体内的。双J管本身可以放置3月，但放置时间越长越容易出血和感染，但放置时间越短越有可能预防不了输尿管的粘连。患者罹患癌症，盆腔组织破坏严重，经历损害巨大的根治术后更容易发生各种并发症，其中就有输尿管粘连，一旦输尿管不通，患者的肾脏便将不保。因此，双J管放置的时间，无论长短都面临风险，中山医院只能根据经验决定留置时间，一旦发生感染便取出并无不妥，实际上虽然这时的急性感染是双J管导致的，但也是无法避免的，是治疗本身的风险，并非中山医院的失误。综上，一审事实清楚，证据明确，在刘香云并未举证证�尿路感染的医疗费损失的情况下，一审为了充分保护刘香云利益径直判决被刘香云承担2万元，已经倾向性地保护了刘香云的利益，对于刘香云而言并无不妥，在中山医院未对此提出异议的情况下，应当驳回刘香云诉求，维持原判。刘香云向一审法院提出诉讼请求：中山医院赔偿刘香云各项损失620180.51元（医疗费233978.51元、护理费42707元、住院伙食补助费15500元、误工费29835元、伤残赔偿金248610元、精神损害抚慰金50000元）。一审法院认定事实：2014年5月20日，刘香云以“不规则阴道出血3个月”为主诉入住中山医院，入院诊断为：1.宫颈中分化鳞癌ⅡA1期；2.双侧输卵管结扎术后。入院后，于2014年5月27日在全麻下行广泛全子宫切除术+双侧附件切除术+盆腔淋巴结根治性切除术+胃表面肿物切除术，术中见：大网膜广泛粘连于前腹壁，请胃肠外科医生协助手术，腹腔中未见腹水，肝、脾、肾、肠、大网膜无异常发现，腹主动脉旁未触及肿大的淋巴结，胃表面大弯处见2个淡黄色结节分别为0.5cm、1.0cm，子宫正常大小，双侧输卵管见陈旧结扎疤痕，双卵巢外观正常，肠管致密粘连于子宫后壁下段及直肠窝，左侧宫旁组织略增厚，左侧盆腔淋巴结可触及肿大，切除胃表面肿物送快速冰冻病理检查，回报：纤维钙化结节。术后，刘香云于6月7日开始出现反复发烧，6月8日傍晚出现反复阴道出血，予阴道填塞纱布止血，6月11日因血培养结果为革兰氏阴性菌感染，改美罗培南抗感染治疗，6月13日因阴道大出血在气管内静吸复合麻醉下行阴道检查，见血性物自盆腔经阴道残端流出，决定行剖腹探查术，术前泌尿外科行双侧输尿管植入双J管，手术间请普外科协助手术，肠管分离及其困难，分离阴道残端的肠管后，见陈旧性积血块，自阴道残端延伸至左侧盆壁，清除积血块，见左闭孔窝组织不新鲜，闭孔神经附近血管裸露、断裂，动静脉均有活动性出血，予缝合血管两断端，止血极其困难，腹腔内出血多，阴道残端连续褥式缝合。术后转ICU，给予抗炎、止血、抑酸、抑酶、肠外营养支持、输血、补充白蛋白、对症支持等治疗。7月14日出现体温升高，急诊尿常规提示“尿路感染”，并完善中段尿培养+药敏检查，于7月14日起予拜复乐治疗泌尿系感染，7月17日起体温恢复正常；7月21日，双侧双J管取出，尿培养粪肠球菌，万古霉素敏感，以万古霉素抗感染。后于2014年8月2日出院，出院时无不适主诉，出院诊断为：1.宫颈中分化鳞癌ⅡA1期；2.阴道残端感染伴盆壁血管出血；3.脓毒血症；4.中度贫血；5.低蛋白血症；6.宫颈HPV感染；7.甲状腺结节；8.双侧输卵管结扎术后；9.右下××；10.泌尿道感染。出院医嘱为尽快至肿瘤放疗科行术后辅助治疗等。刘香云并未提交在中院医院期间的医疗费发票。后，刘香云于2014年8月15日入住西安交通大学第一附属医院进行化疗，于2014年9月26日出院。后又先后于2014年8月15日至2014年10月20日，2014年11月3日至2014年11月13日，2014年11月28日至2014年12月15日三次入住该院进行化疗，共花费医疗费121594.66元。2015年6月10日，第三军医大学第一附属医院门诊病历载明刘香云尿失禁半年，诊断为压力性尿失禁。2015年6月11日，刘香云因小便失禁申请伤残等级鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所于2015年7月9日出具鉴定意见，认为其构成八级伤残。根据刘香云申请，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司科所）对中山医院对刘香云的诊疗过程中是否存在过错，如有过错，与刘香云的�害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2017年6月16日，司科所作出《司法鉴定意见书》，分析说明认为：刘香云宫颈中分化鳞癌ⅡA1期，诊断明确，其有手术适应症，术中未见腹主动脉旁淋巴结转移，行广泛子宫全切除术+双侧附件切除+盆腔淋巴结清扫术，手术方式选择符合临床诊疗原则；术后感染致出血的不良后果主要系自身病变因素，难以认定医院的医疗行为与手术后感染、出血的不良后果之间存在因果关系；刘香云在反复出血情况下，医院及时进行阴道检查及填塞压迫等止血处理，请相关科室进行会诊，及时更换高级抗生素等，在采取保守治疗效果不佳的情况下，进行了再次手术，符合诊疗原则；宫颈癌根治手续范围较大，不可避免地损伤盆腔部分神经，而且经两次盆腔手术，可能损伤范围更大，两次手术后，被鉴定人排尿功能并无明显障碍，出院时排尿功能尚正常，刘香云在2015年6月10日就诊诉尿失禁半年，据此推算，其尿失禁发生在从中山医院出院后4个月后，刘香云在经历两次盆腔手术，加以两次阴道顺产，手术后卵巢功能丧失，绝经期来临，排尿功能不可避免进一步减退，形成压力性尿失禁，因此其尿失禁的形成是多因素综合作用的结果；刘香云6月13日手术探查时行输尿管插管置入双J管，系预防性保护输尿管的措施，但7月21日行双侧双J管取出，尿培养粪肠球菌，因此认为经治医院拔除双J管延迟，致刘香云尿路感染，存在过错，但与其尿失禁等不良后果之间不存在因果关系；综上，中山医院对刘香云的医疗行为中存在过错，但与其尿失禁等不良后果之间不存在因果关系。鉴定意见认为：中山医院对刘香云的医疗行为存在过错，但与刘香云尿失禁等不良后果之间并不存在因果关系。一审审理中，刘香云认为《司法鉴定意见书》所作鉴定结论并无事实和医学理论依据，要求重新鉴定，鉴定材料中包含了其有异议的材料，遗漏了其主张提交的鉴定材料，鉴定意见缺少鉴定过程，缺少必要附件及相关内容，病情摘要遗漏重要事实，忽略了2014年6月8日至13日期间未再行B超检查，延迟发现盆腔血肿的情况，也遗漏了对6月8日起血压升高未作任何处理等事实，另外医院也未对手术后的感染进行有效控制，延迟拔除双J管等，均与刘香云的损害后果之间有因果关系；在鉴定听证时已经提出损害后果不仅指尿失禁，还包括出院诊断中载明的阴道残端感染伴盆壁血管出血、脓毒血症、中度贫血、低蛋白血症、宫颈HPV感染、甲状腺结节、右下××、泌尿道感染等比入院诊断时多出的症状。中山医院认为《司法鉴定意见书》作出的程序合法，对其真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为认定事实的依据。一审法院对此分析认定如下：司科所作出的《司法鉴定意见书》，系依法委托具有法定资质的专业机构作出，鉴定程序合法，鉴定人亦具备相关资质，所移交的鉴定材料业经本院依法认定，刘香云要求移交鉴定的其制作的病情介绍及与医生的通话录音，无法认定其真实性，未移交鉴定系依法有据。该意见书虽未将鉴定人的执业证作为附件，但已经载明各鉴定人的执业证证号，鉴定人亦均已签名，故鉴定程序合法。刘香云主张以其出院诊断时比入院诊断时多出现的病症作为其损害后果，并无依据，且其在听证时已提出以此作为其损害后果，鉴定意见中也已载明为“尿失禁等不良后果”，鉴定报告并未遗漏其主张的损害后果。鉴定报告的分析说明中已经对6月8日至6月13日期间的诊疗行为以及拔除双J管延迟问题进行分析，并未遗漏刘香�主张的相关诊疗事实。综上分析，对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性及关联性均予以确认。一审法院认为，如前分析认定，司科所作出的《司法鉴定意见书》所载明的分析说明及鉴定意见可予以采信，故据此认定中山医院拔除双J管延迟，致刘香云尿路感染，该部分诊疗行为存在过错，但其医疗行为与刘香云尿失禁等不良后果之间并不存在因果关系。因此刘香云要求中山医院赔偿因其损害后果造成的各项损失，于法无据。但中山医院延迟拔除双J管致使刘香云尿路感染，该部分诊疗行为确存在过错，鉴于刘香云未就该部分过错导致的具体损失进行举证，结合刘香云实际病情，酌定中山医院应就此过错赔偿刘香云2万元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中山医院于判决生效之日起十日内赔偿刘香云2万元；二、驳回刘香云的其他诉讼请求。二审经审理查明，双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。本院认为，刘香云上诉主要针对司科所《司法鉴定意见书》的鉴定检材、程序、资质等多方面提出质疑，认为其不能成为认定本案事实的依据。对此，本院分析认定如下：关于鉴定检材，根据2015年11月17日一审法院所作询问笔录，一审法院综合双方质证意见移交鉴定材料包括刘香云方证据1-74页的病历材料、87-94页的司法鉴定意见书及2014.7.14的诊断证明书、出院记录以及中山医院提交的415页病历材料，故刘香云关于一审法院将刘香云提交的证据排除而将有争议的中山医院一方提供的病历移交鉴定的主张，与事实不符。此外，刘香云要求移交鉴定的其制作的病情介绍系刘香云一方的主观陈述；要求移交鉴定的与医生的通话录音，因无法确定其来源，一审法院认为上述材料无法认定其真实性故未移交鉴定机构，并无不当。关于鉴定程序。在西南政法大学司法鉴定中心退回鉴定申请后，根据2016年2月24日一审法院所作询问笔录，刘香云与中山医院就选定司科所作为鉴定机构达成一致意见，故一审法院据此委托司科所进行司法鉴定，程序并无不当。刘香云认为《司法鉴定意见书》缺少委托书，显然没有依据。刘香云上诉认为其于2016年11月11日参加司科所的听证会，故《司法鉴定意见书》记载2017年5月9日为鉴定受理日期存在疑点。但司科所网站上亦明确“正式受理鉴定前，本专业一般均会要求召开由法院承办同志、司法鉴定人及医患双方代表参加的医疗损害鉴定听证会”，故司法鉴定正式受理日期晚于听证会日期亦符�司科所公示的鉴定流程。刘香云的相关质疑，本院不予采纳。关于鉴定资质。司科所具有法定的司法鉴定资质，鉴定人均已签名并附有执业证证号，刘香云如认为鉴定机构或鉴定人不具有相关的鉴定资质的应承担相应的举证责任。综上，刘香云认为《司法鉴定意见书》不应采纳的上诉意见，本院不予支持。根据《司法鉴定意见书》鉴定意见，中山医院的诊断明确，手术符合诊疗原则，刘香云手术后感染、出血主要系自身病变血，中山医院延迟拔除双J管，致刘香云尿路感染存在过错，但该诊疗行为与刘香云尿失禁的不良后果之间不存在因果关系，故一审法院酌情判决中山医院就该过错赔偿刘香云2万元，并无明显不当，应予以维持。此外，刘香云上诉认为一审法院未对双方有争议的事实进行认定并说明理由，轻率的使用《司法鉴定意见�》作为定案依据。但从查明的事实看，一审法院已就《司法鉴定意见书》组织双方进行质证，并依法对该证据的真实性、关联性、合法性的进行了分析说明。故刘香云的该上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，刘香云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3100元，由刘香云负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 庄伟平审 判 员 袁爱芬二〇一八年三月十五日法官助理 李仁莹书 记 员 林少怀附：本案适用法律条文《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。