四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川14刑终30号
原公诉机关四川省仁寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ轩，男，生于1966年7月8日，汉族，小学文化。因犯虚报注册资本罪，于2010年4月26日被四川省荥经县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2011年3月10日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于同年3月7日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。
上诉人（原审被告人）王文军，男，生于1968年1月7日，汉族，四川省广汉市人，小学文化。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年2月4日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于同年3月7日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。
辩护人黄新强，四川达宽律师事务所律师。
辩护人彭星华，四川红地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑学超，男，生于1972年9月10日，汉族，四川省仁寿县人，小学文化。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年1月30日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年3月7日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。
上诉人（原审被告人）刘冰，男，生于1967年3月12日，汉族，四川省仁寿县人，高中文化。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年3月7日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。
原审被告人顾某某，男，生于1963年10月14日，汉族，江苏省无锡市崇安区人，大专文化，居民。因涉嫌职务侵占罪，于2013年2月6日被刑事拘留，因涉嫌合同诈骗罪，于同年3月7日被逮捕。于2014年12月5日被取保候审。
四川省仁寿县人民法院审理仁寿县人民检察院指控原审被告人王文军、ＸＸ轩、顾某某、刘冰、郑学超犯合同诈骗罪一案于2014年12月4日作出（2013）仁刑初字第268号刑事判决，原审被告人ＸＸ轩、王文军、刘冰、郑学超不服判决，提起上诉。本院于2015年5月20日以（2015）眉刑终字第11号刑事裁定，认为原判事实不清，证据不足，发回重审。四川省仁寿县人民法院于2016年2月4日作出（2015）仁寿刑初字第171号刑事判决。原审被告人ＸＸ轩、王文军、刘冰、郑学超不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员鄢勇出庭履行职务。原审被告人ＸＸ轩，原审被告人王文军及其辩护人黄新强、彭星华，原审被告人郑学超、原审被告人刘冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，原审被告人王文军、ＸＸ轩、顾某某、郑学超、刘冰等人利用四川华奥德盛玻璃制品有限责任公司生产建设之机，以签订施工合同之名诈骗施工单位或个人保证金，或以借款为名诈骗施工单位或个人资金。其中原审被告人王文军、刘冰共同合同诈骗224万元，ＸＸ轩、刘冰、顾某某共同诈骗和合同诈骗428万元，顾某某、刘冰共同合同诈骗20万元，郑学超诈骗249.5万元。
证实上述事实的证据有刑事案件登记表，企业登记文件及相关书证、证人刘某、全某某等的证言，被告人王文军等的供述等证据。
原判认为，原审被告人ＸＸ轩、王文军、刘冰、顾某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为构成合同诈骗罪；ＸＸ轩、原审被告人郑学超以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为，构成诈骗罪。ＸＸ轩系累犯，予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二百三十一条、第六十五条、第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百八十三条的规定，作出判决：一、被告人ＸＸ轩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元。合并决定执行有期徒刑二十年，并处罚金100万元。二、被告人王文军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元。三、被告人郑学超犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50万元。四、被告人刘冰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元。五、被告人顾某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。六、对被告人的犯罪所得予以追缴，返还受害人。
原审被告人ＸＸ轩以其不构成合同诈骗罪和诈骗罪为由提出上诉。
原审被告人王文军以其不构成犯罪为由提出上诉。
其辩护人彭星华以相同理由为其辩护。
其另一辩护人以原审被告人王文军不构成合同诈骗罪进行辩护。
原审被告人郑学超以原判定罪有误，量刑偏重为由提出上诉。
原审被告人刘冰以原判量刑过重为由提出上诉。
检察机关建议二审在查明事实基础上依法判决。
经审理查明：2009年8月，上诉人ＸＸ轩、王文军和刘冰准备在仁寿县龙正镇进行玻璃生产。9月11日，ＸＸ轩因虚报注册资本被羁押，后被四川省荥经县人民法院判处有期徒刑一年六个月。王文军和刘冰于2009年10月26日，注册成立四川华奥德盛玻璃制品有限责任公司（以下简称华奥公司）。华奥公司法人代表为王文军，注册资金2000万元。2009年12月16日，华奥公司与龙正镇政府签订《项目投资协议书》，在龙正镇政府同意的情况下同时进行申报和建设工作。因注册资金未实缴，工程建设和公司运营主要以收取施工单位保证金的方式维持。
上诉人王文军在担任华奥公司法定代表人期间共收取四川合力钢结构有限公司、重庆大安重型钢结构工程有限公司、蔡为杰等单位和个人工程保证金共计584万元，并入公司账户。王文军伙同上诉人刘冰将其中80万用于个人消费、偿还个人欠款等。
2011年3月10日，上诉人ＸＸ轩刑满释放后，承诺以1500万元价格收购上诉人王文军在华奥公司的股份，并于2011年5月31日变更公司法人代表为ＸＸ轩。ＸＸ轩在担任法人代表期间以个人或者华奥公司名义收取四川省仁寿县第五建设工程公司、四川仁寿磊鑫建筑工程有限公司以及查双全、章树全等单位、个人工程保证金和借款等共计860万元。ＸＸ轩伙同原审被告人顾某某、上诉人郑学超、上诉人刘冰等将其中411.5万用于个人消费、偿还个人欠款等。
2011年11月18日，原审被告人顾某某担任华奥公司法人代表。期间，顾某某、上诉人刘冰收取四川正扬建设工程建设有限公司工程保证金20万元，用于个人消费。
证实上述事实的证据同原判一致。
本院认为，上诉人ＸＸ轩、郑学超、王文军、刘冰以及原审被告人顾某某利用担任华奥公司管理职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪。原判定性错误，应予纠正。
经查，上诉人ＸＸ轩伙同上诉人郑学超、上诉人刘冰实际侵占华奥公司资金411.5万；上诉人王文军伙同刘冰实际侵占华奥公司资金80万；原审被告人顾某某伙同刘冰实际侵占华奥公司资金20万。
上诉人ＸＸ轩、上诉人王文军以及原审被告人顾某某共同犯罪中起主要作用，系主犯，应承担其所对应犯罪全部罪责。上诉人郑学超、上诉人刘冰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。ＸＸ轩在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十一条第一款的规定，判决如下:
一、撤销四川省仁寿县人民法院（2015）仁寿刑初字第171号刑事判决；
二、上诉人ＸＸ轩犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产100万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年2月7日起至2020年2月6日止；罚金限本判决生效后5日内缴纳）
三、上诉人郑学超犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年1月30日起执行至2017年7月29日止）
四、上诉人王文军犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年2月4日起至2017年2月3日止）
五、上诉人刘冰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年2月7日起执行至2016年12月6日止；
六、原审被告人顾某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；
（原审被告人顾某某被羁押的时间已到原判对其判处的刑期期限。）
七、对上诉人及原审被告人的违法所得予以追缴，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 锋
审 判 员 马熙湘
代理审判员 余 宁
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 张 华