河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀07刑终244号
原公诉机关河北省张家口市宣化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王继荣，男，1965年1月25日出生于河北省原宣化县，汉族，初中文化，农民，现任宣化区李家堡乡关底村村民委员会委员，捕前住河北省张家口市宣化区。2015年9月22日因涉嫌犯盗伐林木罪被张家口市森林公安局桥东分局取保候审，2016年1月6日被宣化区人民检察院取保候审，同年7月26日被宣化区人民法院取保候审。2016年10月13日经宣化区人民法院决定，由张家口市森林公安局桥东分局于当日执行逮捕。现羁押于宣化看守所。
辩护人王祖明，河北天权律师事务所律师。
原审被告人程贵青，男，1973年11月2日出生于河北省原宣化县，汉族，小学文化，农民，捕前住河北省张家口市宣化区。2015年9月24日因涉嫌犯盗伐林木罪被张家口市森林公安局桥东分局取保候审，2016年1月6日被宣化区人民检察院取保候审，同年7月26日被宣化区人民法院取保候审。2016年10月13日经宣化区人民法院决定，由张家口市森林公安局桥东分局于当日执行逮捕。现羁押于宣化看守所。
河北省张家口市宣化区人民法院审理张家口市宣化区人民检察院指控原审被告人王继荣、程贵青犯盗伐林木罪一案，于2016年10月14日作出（2016）冀0705刑初107号刑事判决。原审被告人王继荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
张家口市宣化区人民法院认定：2014年10、11月期间，被告人王继荣作为原宣化县李家堡乡关底村村委委员，在未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证的情况下，私自决定将种植在原宣化县李家堡乡关底村东集体所有的750株油松树（属原宣化县林业局在宣化县李家堡乡关底村实施京津风沙源治理工程）给予被告人程贵青，程贵青在经过王继荣的同意后，与其父亲一起将这750株油松树以挖掘方式移到了自己家的耕地里。经张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定，被移栽林木全部为油松，共计750株，林木损失共计29300元。2016年2月24日，侦查人员对750株油松存活情况进行现场勘查，成活率约8%。
认定上述事实的证据有：
1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书证实：该案由张家口市森林公安局于2015年8月25日指定张家口市森林公安局桥东分局管辖。张家口市森林公安局桥东分局于2015年8月28日立案侦查。
2.被告人王继荣供述、被告人程贵青供述证实：2014年10、11月期间，被告人王继荣作为原宣化县李家堡乡关底村村委委员，在未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证的情况下，私自决定将种植在原宣化县李家堡乡关底村东集体所有的750株油松树给予被告人程贵青，后程贵青与其父亲一起将这750株油松树以挖掘方式移到了自己家的耕地里。
3.证人庞某、冯某、赵某1证言证实：2014年11月左右，关底村东南方向“南面坡”上的油松树被程贵青移栽，这些树是2005年或2006年宣化县林业局的封山育林工程，所有权归村集体。
4.证人刘某证言证实：关底村山上被移栽的树所有权归村集体，是宣化县林业局的封山育林工程。当时关底村村委委员王继荣到乡镇府和刘某咨询过，刘某和王继荣说不能移栽，乡里没有这个权利，想移栽去林业主管部门办理相关手续。后来树被移栽后，村书记庞某向其汇报刘某才知道这件事。
5.证人赵某2证言证实：程贵青家在“南面坡”有片地，种庄稼被野猪毁的厉害，赵某2就和其丈夫程贵青去村委会，想弄点树苗。2014年10月底11月初的时候，经过王继荣的同意后，与丈夫程贵青把村东南方向“南面坡”山上集体所有的油松树移栽到了自己家地里。
6.张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书证实：宣化县李家堡乡关底村东被移栽林木全部为油松，共计750株，林木损失共计29300元。
7.宣化县林业局证明证实：2006年，宣化县林业局在宣化县李家堡乡关底村实施京津风沙源治理工程（封山育林），面积1万亩，辅助造林树种为侧柏、油松、山杏，林种区划为防护林，封育年限为10年（2006-2015年）。
8.现场方位图、现场照片、指认现场照片证实：盗伐林木现场位置，现场情况以及被告人王继荣对现场的指认情况。
9.现场勘查笔录及照片证实：2016年2月24日，张家口市森林公安局桥东分局侦查人员对750株油松存活情况进行现场勘查，成活率约8%（60株呈绿色成活状，其余均呈枯死状）。
10.常住人口基本信息证实：被告人王继荣出生于1965年1月25日，被告人程贵青出生于1973年11月2日。
张家口市宣化区人民法院认为，被告人王继荣、程贵青以非法占有为目的，擅自砍伐集体所有的林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王继荣、程贵青归案后能够如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人王继荣犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。被告人程贵青犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。
原审被告人王继荣上诉提出，请求撤销原判，对上诉人适用缓刑。其主要理由为，1、上诉人没有犯罪故意，缺乏非法占有目的。本案的事实是，本案另一名被告人程贵青将树苗挖到了自己的耕地里，在这个过程中上诉人没有得到树苗也没有从程贵青处得到任何利益。而盗伐林木罪以“非法占有为目的”为构成要件，上诉人根本就没有占有树苗的目的，所以一审法院认定上诉人与程贵青共同构成盗伐林木罪，与本案事实不符。2、上诉人不是擅自做主。本案中虽然程贵青是在上诉人的允许下挖的树苗，但上诉人并不是私自做主，而是在关底村村书记庞某和李家堡乡主管副乡长刘某的允许下，同意程贵青将树苗挖到了自己的耕地里。所以上诉人并不是擅自做主让程贵青盗挖树苗。这点也与盗伐林木罪的“擅自”构成要件不符。基于上述两点，上诉人的行为并不符合盗伐林木罪的构成要件，所以一审法院以盗伐林木罪追究上诉的刑事责任，实属不当。3、一审法院对上诉人量刑畸重，根据法律规定，结合本案中上诉的表现，应当对上诉人宣告缓刑，以体现我国刑法惩罚和教育相结合的量刑原则。一审法院认定涉案树苗为750株，经张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定总价为29300元，但实际情况是尚有60株树苗存活，所以真实的损失应低于29300元。所以一审法院判决上诉人有期徒刑一年，并处罚金30000元的量刑偏重。上诉人在取保候审中能做到随传随到，认罪态度良好，积极配合公安机关的调查取证工作，而且上诉人缺乏犯罪故意系偶犯初犯，所以应对其减轻或从轻处罚，判决缓刑不至于危害社会，但在一审的判决中对此没有丝毫的体现。综上，上诉人没有犯罪故意，缺乏非法占有目的，并不是私自授权让程贵青挖树，望二审法院进一步查清事实，正确适用法律，撤销一审判决并依法改判被告人缓刑。
上诉人王继荣的辩护人的主要辩护意见为：上诉人王继荣在本案中主观上不具有故意，亦无非法占有的目的；主观恶性不大，客观危害后果较小，有认罪悔罪表现，建议对王继荣从轻处罚，并适用缓刑。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明王继荣、程贵青犯盗伐林木罪的事实相一致，一审法院在判决中所列举证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
对于原审被告人王继荣及其辩护人提出的其没有犯罪故意，缺乏非法占有目的，不是其擅自做主允许挖的树苗的上诉理由，经查，证人刘某、赵某2的证言，从不同角度证实王继荣擅自做主让程贵青盗挖树苗；被告人王继荣、程贵青供述的犯罪事实和经过，证明王继荣作为原宣化县李家堡乡关底村村委委员，在未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证的情况下，私自决定将种植在原宣化县李家堡乡关底村东集体所有的750株油松树给予被告人程贵青，后程贵青与其父亲一起将这750株油松树以挖掘方式移到了自己家的耕地里，依照国家林业局关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函（林函策字[1999]14号）的规定，其行为已构成盗伐林木罪，故对其上诉理由不予支持。
对于原审被告人王继荣及其辩护人提出的原审法院对上诉人量刑畸重，改判缓刑的上诉理由，本院认为原审法院在法定刑幅度内对被告人判处刑罚于法有据，故其该项上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人被告人王继荣、程贵青以非法占有为目的，擅自砍伐集体所有的林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人王继荣的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马瑞云
代理审判员 宋凯阳
代理审判员 闫 格
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 孙斯敏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。