广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终257号
上诉人（一审被告）：河池市金辉房地产有限责任公司，住所地广西河池市金城江区。
法定代表人：黄光华，该公司董事长。
委托代理人：韦建东，广西真意律师事务所律师。
委托代理人：罗佩，广西真意律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司河池分行，住所地河池市金城江区。
代表人：庞宇军，该分行行长。
委托代理人：黄乃道，广西金城江律师事务所律师。
委托代理人：覃宏德，该分行风险管理部员工。
被上诉人（一审被告）：樊骁锋，女，1983年3月19日生，汉族，住所地广西河池市金城江区。
被上诉人（一审被告）：杨全，男，1973年10月25日生，壮族，住所地广西河池市金城江区。
上诉人河池市金辉房地产有限责任公司（下称金辉公司）与被上诉人中国银行股份有限公司河池分行（下称中行河池分行）、樊骁锋、杨全金融借款合同纠纷一案，本院于2016年2月18日受理后，依法组成由审判员李剑峰担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。书记员杨艺欣担任法庭记录。上诉人金辉公司的委托代理人韦建东及罗佩、被上诉人中行河池分行的委托代理人覃宏德及黄乃道到庭参加诉讼。被上诉人樊骁锋及杨全经本院传票传唤无正当理由拒不到庭到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月8日，中行河池分行与金辉公司签订《楼宇按揭贷款业务合作协议书》一份，合同约定：凡购买金辉公司开发的“都市俊园”住宅小区商品房并符合中行河池分行贷款条件的购买人，可向中行河池分行申请个人房屋贷款，金辉公司同意为购房借款人申请的银行贷款提供全额不可撤销的阶段性连带责任保证担保，担保期限自《借款合同》生效之日起（或贷款实际发放之日起）至借款人所购房屋办妥正式抵押登记手续后，中行河池分行取得购房借款人以《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》所办理抵押的《抵押登记证明》或《他项权利证》止。
2013年5月15日，樊骁锋因购买由金辉公司开发的“都市俊园”住宅小区A幢2单元1003号商品房资金不足，向中行河池分行申请借款，并自愿以所购的预售商品房提供抵押。同日，杨全向中行河池分行出具共同还款承诺书一份，其承诺：“作为共同还款人与借款人承担对涉案合同项下全部债务的共同还款责任，履行与借款人同等的还款义务。如借款人未按合同约定及时清偿借款合同项下债务，本人同意按照贷款人要求履行连带还款责任。自收到贷款人发出的催收通知书三日内，将无条件为借款人代为偿还全部欠款，包括贷款本金、利息、违约金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费等）及其他所有应付费用。”
2013年5月31日，中行河池分行经审查同意，与樊骁锋（借款人）及金辉公司（保证人）三方共同签订了2013年河中银零房贷字第094号《个人一手住房贷款合同》，合同约定的主要内容为：（1）中行河池分行向樊骁锋提供贷款269000元，借款期限30年（从实际放款之日起算），执行浮动利率，第一个浮动周期贷款月利率为5.4583‰，执行按月等额本息还款方式，即每月等额还款1709.11元；（2）借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保；（3）若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任；（4）如借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率（即贷款利率水平上加收50%）按日计收利息直至清偿本息为止；除外，贷款人有权根据借款人的逾期情况终止或解除本合同、宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期、依法对抵押房屋行使抵押权、要求担保人承担保证责任，并可要求借款人承担因其违约产生的律师费、资金评估费、公告费等费用。
2013年6月6日，中行河池分行将上述贷款汇入樊骁锋指定的保证人的账户。2013年6月16日，中行河池分行与樊骁锋到河池市房产管理局办理了广西河池市金城江区城东新区“都市俊园”住宅小区A幢2单元1003号房的《在建工程抵押登记证明》。至本案庭审之日止，中行河池分行尚未取得抵押物的《房屋他项权证》。
合同履行过程中，自2014年7月起至2015年6月期间，樊骁锋连续12期未履行合同约定的偿还义务，累计拖欠到期贷款本金6311.26元，利息14637.60元，罚息724.68元，累计拖欠到期贷款本息合计21673.54元。经多次催收无果，中行河池分行遂提起诉讼，请求：1、解除2013年5月31日与樊骁锋签订的合同编号为2013年河中银零房贷字第094号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；2、樊骁锋偿还截止2015年6月29日所欠贷款本金338172.83元，贷款利息14637.60元，罚息724.68元，偿还贷款本息合计353535.11元；2015年6月29日之后的贷款利息、罚息按双方签订的贷款合同的约定及中国人民银行的规定另行计付；3、确认中行河池分行对广西河池市金城江区城东新区“都市俊园”住宅小区A幢2单元1003号商品房在抵押范围内享有优先受偿权；4、杨全对樊骁锋所欠的上述全部债务承担连带保证责任；5、樊骁锋支付中行河池分行本案律师代理费14641元，杨全承担共同偿付责任，金辉公司承担连带偿付责任；6、金辉公司对樊骁锋拖欠中行河池分行的上述全部款项在担保范围内承担连带保证责任；7、本案诉讼费用由樊骁锋负担，杨全、金辉公司承担连带偿付责任。
一审法院审理认为：1、关于本案讼争合同的效力及中行河池分行请求解除合同、要求樊骁锋清偿合同项下全部贷款本息之主张是否成立的问题。樊骁锋因购房所需，与中行河池分行签订的《个人一手住房贷款合同》及杨全向中行河池分行出具的《共同还款承诺书》均系双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上订立的，未违反法律的强制性规定，合同成立、有效。依法成立的合同即具有法律约束力，合同当事人必须按照合同的约定全面履行合同约定的义务。中行河池分行按约向樊骁锋发放了贷款款项，即享有按期收回本息及在抵押物的价值范围内优先受偿之权利；樊骁锋使用中行河池分行提供的贷款，应遵守合同的约定，承担按期偿付本息的义务。因樊骁锋自2014年7月起至2015年6月期间连续12期未履行合同约定的偿还义务，累计拖欠到期贷款本金、利息、罚息合计21673.54元，已构成违约，应承担合同约定的违约责任。中行河池分行诉请解除本案讼争合同、要求其清偿截止2015年6月29日本案合同项下全部贷款本金338172.83元，贷款利息14637.60元，罚息724.68元，本息合计353535.11元以及2015年6月30日起所产生的利息、罚息之请求有事实和法律依据，应予以支持。
2、关于杨全承担何种法律责任问题。本案证据显示，杨全并非涉案《个人一手住房贷款合同》所记载的借款人，其通过出具共同还款承诺书的形式，对上述借款合同的全部债务作出了承担共同还款责任及连带还款责任两种相互矛盾的意思表示。即承诺与借款人共同还款的意思表示构成债务加入，应作为共同债务人；承诺对借款人的债务承担连带还款责任的意思表示构成担保，应作为连带保证责任人。因共同还款的责任重于连带保证责任，而中行河池分行主张杨全对本案债务承担连带责任，系其自行处分诉讼权利的意思表示，应予支持。故杨全对樊骁锋在涉案合同项下的全部债务承担连带还款责任。
3、关于中行河池分行对涉案房屋折价或拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”故预告登记之效力在于登记将来发生抵押权变动的请求权，使登记权利人取得可以对抗第三人的效力，以保障将来实现物权，而抵押权则应依法自办理抵押权设立登记时方为设立。本案中，中行河池分行为涉案房屋在建工程抵押权的预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人针对涉案房屋的处分。抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性；而抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质。由于本案涉案房屋尚未办理抵押登记，故中行河池分行尚未取得现实抵押权，其主张行使优先受偿权缺乏法律依据，应不予支持。
4、关于金辉公司对本案债务应否承担连带保证责任的问题。本案中，涉案房屋尚未办理抵押登记，中行河池分行的抵押权尚未设立，根据《楼宇按揭贷款业务合作协议书》及《个人一手住房贷款合同》，金辉公司与中行河池分行形成合法有效的保证合同关系。依据约定，在正式抵押登记手续办理完毕、中行河池分行收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之前，金辉公司应作为保证人承担连带保证责任。诉讼过程中，金辉公司并未提出依据合同约定其保证责任期限届满条件已经成就的证据。因此，金辉公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，金辉公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任。金辉公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。
5、本案担保责任的承担问题。根据前述分析及认定，本案系二人以上担保人（即杨全、金辉公司）分别为同一债务提供担保，各保证人未与中行河池分行约定保证份额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，应为连带共同保证。同时，因《共同还款承诺书》及《楼宇按揭贷款业务合作协议书》中已明确了保证方式，故各保证人应对本案债务共同承担连带保证责任。保证人承担保证责任后可向债务人追偿。
6、对于律师代理费的问题。中行河池分行要求樊骁锋支付为实现债权发生的律师代理费14641元的请求，符合借款合同中有关借款人违约后应承担出借人为实现债权发生的费用的约定，且该数额亦在律师收费规定及本案讼争标的之内，并已开具收费发票，故应予支持。杨全、金辉公司对该笔费用承担连带偿付责任。
7、樊骁锋、杨全及金辉公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，且未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利，由此产生的不利法律后果，应由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）（四）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、解除中行河池分行于2013年5月31日与樊骁锋、河池市金辉房地产有限责任公司签订的2013年河中银零房贷字第094号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；2、樊骁锋向中行河池分行偿还截止2015年6月29日本案合同项下全部贷款本金338172.83元，利息14637.60元，罚息724.68元，合计353535.11元；2015年6月30日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止所产生的利息、罚息按中国人民银行的规定另行计付；3、樊骁锋向中行河池分行偿付律师代理费14641元；4、杨全、金辉公司对樊骁锋上述第二、三项债务不能清偿的部分共同承担连带清偿责任；5、杨全、金辉公司承担保证责任后，有权向樊骁锋追偿；6、驳回中行河池分行的其他诉讼请求。案件受理费6823元（中行河池分行已预交），减半收取3412元，由樊骁锋负担，杨全、金辉公司承担连带给付责任。
金辉公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项；2、依法改判金辉公司不承担保证责任。事实和理由：1、《在建工程抵押登记证明》是正在建造建筑物的抵押登记，而不是预告登记。樊骁锋与中行河池分行的抵押合同已经生效，一审认为本案抵押合同因未办理抵押登记而不生效错误。《中华人民共和国物权法》第180条规定，正在建造的建筑物作为一种财产，可以抵押。抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，樊骁锋将正在建造的“都市俊园”A幢2单元100号房屋抵押给中行，抵押已经进行了登记。河池市房产管理局出具的《在建工程抵押登记证明》载明：“抵押人樊骁锋同志持借款合同到我处办理房地产在建工程抵押登记手续，经审核，抵押人所持证件符合登记手续，予以登记。”这明明是抵押登记，一审却认为是预告登记，匪夷所思。当时中行河池分行对樊骁锋的正在建造的“都市俊园”A幢2单元100号房屋享有抵押权，现在该房屋已经建好，并经验收，交付使用，中行当然对该房屋享有抵押权。中行河池分行对该房屋享有抵押权不是源于《房屋他项权证》，而是源于《在建工程抵押登记证明》。一审认为，房屋未办理抵押登记，中行未取得抵押权错误，应当给予纠正。2、金辉公司保证担保的期限已经到期，无需再承担保证责任。金辉公司与中行河池分行的借款合同和楼宇按揭货款业务合同协议书都约定了，金辉公司承担的是阶段性连带责任保证担保。根据约定，阶段性是指从《借款合同》生效之日起至正式抵押登记手续办妥时止，按约定意思的理解，金辉公司保证责任的终止是在中行河池分行取得房屋抵押权时。如上所述，《在建工程抵押登记证明》就是办妥正式抵押登记手续的证据，现在商品房已经交房，中行河池分行已经对房屋取得抵押权，金辉公司的保证责任已经终止。3、即便金辉公司的保证责任未终止，中行河池分行的借款既有物的担保又有人的担保，中行河池分行应当先就物的担保实现债权。《中华人民共和国物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。樊骁锋提供了自己的房屋作抵押，三方没有约定由保证人先担保责任，中行河池分行应当先就樊骁锋作抵押的房屋来实现债权。在此之前，不能要求金辉公司承担保证责任。
中行河池分行辩称：1、樊骁锋所购买的期房只办理了债权抵押证明，是一种预告登记，银行的抵押权益没有最终实现，银行没有优先受偿权，依照三方购房方订立的合同，金辉公司仍要承担连带责任；2、银行最终没有获得有效抵押权，房子不能够拍卖，金辉公司按照合同约定要承担担保责任。
樊骁锋、杨全不出庭应诉，也不提交书面答辩材料。
金辉公司在二审提供如下新证据：1、《住宅套房质量验收资料》，证明樊骁锋所购房屋已建成并经质量验收合格；2、《商品房买卖合同》、《商品房预告登记证》，证明樊骁锋所购房屋作了预告登记，其对房屋有物上处分权；3、《在建工程抵押登记证明》，证明樊骁锋所购房屋已在河池市房产管理局进行抵押登记，房屋抵押权已设立。中行河池分行对上述证据质证认为：1、证据1真实合法，但与本案无关联性；2、对证据2、3无异议。
本院认为：1、房屋是否验收合格与中行河池分行是否能取得对房屋的抵押权没有关联性，本院不予采信金辉公司的证据1；2、虽金辉公司提供的证据2与证据3不能达到其证明目的，但具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
各方当事人对一审认定的事实均无异议。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：金辉公司是否应对本案债务承担保证责任。
本院认为：涉案《个人一手住房贷款合同》是各方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订，意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人应完全适当履行合同义务。但在合同履行过程中，债务人樊骁锋不履行还贷义务，一审支持中行河池分行请求解除合同依法有据，本院予以维持。
关于金辉公司是否应对本案债务承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款和第一百八十七条的规定，一审认定本案的在建工程抵押登记属于预告登记，不具备终局的物权效力，因建成的涉案房屋尚未办理抵押登记，中行河池分行未取得房屋抵押权，不能主张行使优先受偿权，该认定依法有据，本院予以维持。因樊骁锋尚未取得涉案房产的房屋产权证，未能办理该房产的抵押登记，该房产的抵押权并未设立，金辉公司与中行河池分行约定的“借款人樊骁锋所购房屋办妥正式抵押登记手续，甲方取得樊骁锋以《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》所办抵押的《抵押登记证明》或《他项权利证》”免除金辉公司保证责任的条件尚未成就，故中行河池分行请求保证人金辉公司承担涉案债务的连带清偿责任并无不当，应予支持。
综上，金辉公司的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6603元，由上诉人河池市金辉房地产有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一六年五月××日
书 记 员 杨艺欣
本案适用法律法规：
1、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。