北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京01刑终116号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖娟娟，女，29岁（1986年10月19日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月31日被羁押，同年3月10日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人高鹏，北京市中坤律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人肖娟娟犯非法经营罪一案，于2015年12月30日作出（2015）海刑初字第1388号刑事判决。原审被告人肖娟娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员张晋瑜出庭履行职务，上诉人肖娟娟及其辩护人高鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人肖娟娟于2014年起，在没有烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟。北京市海淀区烟草专卖局于2015年1月30日，在被告人肖娟娟位于北京市海淀区太平路中国人民解放军总后勤部综合楼一层超市，查获卷烟共计172个品种1660条，价值共计人民币261982.65元。被告人肖娟娟于次日被公安机关依法传唤。
上述事实有一审庭审举证、质证并予以确认的被告人肖娟娟的供述，检查（勘验）笔录、先行保存登记批准书、先行保存登记通知书、涉案卷烟照片、立案报告表，抽样取证物品清单、检验报告，情况说明，涉案物品核价表，北京市海淀区烟草专卖局出具的基本信息查询、进货记录，受案登记表，到案经过，身份信息等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人肖娟娟违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。鉴于被告人肖娟娟到案后能如实供述犯罪事实，庭审中认罪态度较好，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖娟娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。二、在案扣押的卷烟一千六百六十条，予以没收。
上诉人肖娟娟的上诉理由：其从2014年10月开始销售卷烟，涉案真品卷烟均系北京天一保得航空服务有限公司从海淀区烟草专卖局购买，不应按照零售指导价计算；在案扣押的假烟并非其所有，不应计入其名下。综上，一审判决事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人肖娟娟的辩护人的主要辩护意见为：涉案的真品卷烟应按照从海淀烟草公司进货所标明的单价计算数额，一审判决认定的数额有误；烟草专卖局扣押的涉案假烟不是在肖娟娟经营的超市内取得，而是在超市外他人经营的小饰品店内取得，故应将假烟的价值从涉案数额中予以扣除；肖娟娟销售烟草制品的地点是总后勤部机关大院，相对封闭，故肖娟娟非法销售烟草制品行为的社会危害性比较轻微。综上，请求二审法院考虑到肖娟娟认罪态度较好等情节，对其从轻处罚，判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
北京市人民检察院第一分院检察员的出庭意见为：一审判决认定肖娟娟构成非法经营罪的罪名正确，但认定其非法经营数额有误，其行为不构成情节特别严重，导致量刑过重，建议二审法院依法改判或发回原审法院重新审理。
二审审理期间，上诉人肖娟娟及其辩护人向法庭提交以下证据：1、烟草专卖零售许可证，拟证明北京天一保得航空服务公司的法定代表人是张×，该公司依法办理了烟草专卖零售许可证；2、证人张×的书面证明，拟证明肖娟娟曾在北京天一保得航空服务公司工作，公司使用肖娟娟名下银行卡到海淀烟草公司进货，公司停止经营后将剩余的烟草制品交给肖娟娟处理，销售价格为19万余元；3、肖娟娟名下建设银行卡交易明细，拟证明肖娟娟曾向海淀烟草公司转账购买卷烟。
二审审理期间，北京市人民检察院第一分院向法庭宣读、出示了证人张×1的证言、检察员出具的工作说明。法庭向北京市海淀烟草公司调取并当庭出示了北京天一保得航空服务公司自2013年1月1日至12月31日期间的客户进货明细。
经审理查明：
2014年10月，被告人肖娟娟在北京市海淀区太平路中国人民解放军总后勤部综合楼一层超市，无烟草专卖零售许可证销售卷烟。北京市海淀区烟草专卖局于2015年1月30日，在上述地点查获卷烟共计172个品种1660条，经营数额共计人民币24万余元（以下币种均为人民币）。被告人肖娟娟于次日被公安机关依法传唤，涉案卷烟已扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据在案证实，本院予以确认：
1、被告人肖娟娟的供述：其于2014年10月在北京市海淀区太平路中国人民解放军总后勤部综合楼一层超市租了一个柜台，专门卖烟，因为烟草专卖零售许可证特别难办，其办不下来，就偷偷地无证卖烟，一直没被发现，到2015年1月30日下午17时许，海淀烟草专卖局的工作人员和万寿路派出所的民警到其经营的柜台检查，发现其无证非法经营烟草，现场查扣了所有烟草，并带其到海淀烟草专卖局办理了烟草查扣手续。经海淀烟草专卖局工作人员当面清点，一共查扣烟草1660条，涉及171个品种，大多数是真烟，有五十多条假烟。2014年1月至6月期间，其在位于海淀区太平路东口北侧的天一保得烟店工作，真烟是以天一保得烟店的名义从海淀烟草专卖局进货，其向天一保得烟店的老板张×1提供了自己的银行卡向海淀烟草专卖局支付货款。假烟是从一些零散客人手中低价收购的。由于该批卷烟的数量太多，其记不清楚购进价格和销售价格，也无法提供有效价格凭证。
2、证人张×的证言证明：其是北京天一保得航空服务公司（以下简称天一保得公司）的法定代表人，该公司名下有烟草专卖零售许可证。肖娟娟在其开的烟草店做售货员，一直到2014年6月中旬，其从烟草公司进烟时使用肖娟娟的银行卡。其将烟草店关闭后，把剩余的烟给了肖娟娟，让她给老乡处理。肖娟娟接手烟草时，给其十多万元。其没有把烟草专卖零售许可证借给或租给肖娟娟使用。
3、检查（勘验）笔录、先行保存登记批准书、先行保存登记通知书、涉案卷烟照片、立案报告表证明了北京市海淀区烟草专卖局于2015年1月30日在北京市海淀区太平路中国人民解放军总后勤部综合一楼查获肖娟娟无证经营1660条卷烟的情况。
4、抽样取证物品清单、检验报告证明：经抽样送检，中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具检验报告，涉案1660条卷烟中，有29种134条为假烟，有143种1526条为真烟。
5、情况说明证明：北京市海淀区烟草专卖局经向肖娟娟确认，涉案1660条卷烟均无合法进货票据。
6、涉案物品核价表证明：经北京市烟草专卖局审核，涉案假冒注册商标且伪劣卷烟共计29个品种134条，核价29072.2元；无标志外国卷烟及专供出口卷烟共计17个品种111条，核价14208元；真品卷烟共计126个品种1415条，核价218702.45元。
7、北京市海淀区烟草专卖局出具的基本信息查询、进货记录、烟草专卖零售许可证证明：天一保得公司负责人为张×，该公司持有烟草专卖零售许可证，许可证的发证日期为2013年11月20日，有效期至2016年8月1日，该公司自2013年1月1日至2013年12月31日期间，购进138种卷烟14370条，金额共计151万余元；2014年1月1日至2014年6月17日期间，购进126种卷烟7974条，金额共计104万余元。
8、建设银行卡交易明细证明：2013年1月至2014年6月，肖娟娟名下建设银行卡向北京市海淀烟草公司有多笔转账，备注为烟草转账。
9、检察员出具的工作说明证明：北京市海淀区烟草专卖局销售科科长车颖称，该局通过肖娟娟名下的建设银行卡卡号调取了天一保得公司的进货明细，但无法出具书面的情况说明。
10、受案登记表及到案经过证明：2015年1月30日，海淀分局万寿路派出所民警配合北京市海淀区烟草专卖局行政执法人员在对北京市海淀区太平路中国人民解放军总后勤部综合楼一层进行执法检查时，发现肖娟娟涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务共计171个品种1660条卷烟，后海淀烟草专卖局执法人员将肖娟娟带回海淀烟草专卖局办理烟草查扣手续，万寿路派出所民警于2015年1月31日6时将肖娟娟传唤至万寿路派出所接受审查。
11、身份信息证明了被告人肖娟娟的自然情况。
对于上诉人肖娟娟及其辩护人所提涉案真品卷烟均系天一保得公司从海淀区烟草专卖局购买，应按照实际进货所标明的单价计算非法经营数额，一审判决认定的非法经营数额有误的上诉理由及辩护意见，经查：经庭审举证、质证的被告人肖娟娟的供述、证人张×的证言、肖娟娟名下建设银行卡交易明细及天一保得公司进货明细等书证证明，2013年1月至2014年6月期间，张×经营的天一保得公司以肖娟娟名下建设银行卡向北京市海淀区烟草专卖局支付货款，购进真品卷烟，张×于2014年6月停止经营卷烟业务，将剩余卷烟全部移交给肖娟娟，后肖娟娟于同年10月在海淀区太平路中国人民解放军总后勤部综合楼超市无证经营烟草制品；在案扣押的真品卷烟中，有84个品种与天一保得公司在2013年1月至2014年6月期间购进的卷烟品种一致，根据相关司法解释的规定，对于上述真品卷烟，按照天一保得公司从北京市海淀烟草专卖局的进货价格认定非法经营数额，对于没有出现在进货记录上的其他42个品种的真品卷烟，因无法确定是否从合法渠道购进以及购买价格，按照北京市烟草专卖局核定的价格计算，对于上诉人肖娟娟及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院酌予采纳。
对于上诉人肖娟娟及其辩护人所提北京市海淀区烟草专卖局扣押的涉案假烟不是在肖娟娟经营的超市内取得，而是在超市外他人经营的小饰品店内取得，故应将假烟的价值从涉案数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查：北京市海淀区烟草专卖局的检查笔录、询问笔录证明，经过与肖娟娟核对，其认可涉案的29种134条假冒伪劣卷烟为其所有，且肖娟娟在侦查期间及一审庭审期间均供称其从零散客人处收购的假冒伪劣卷烟，上述证据可以证明涉案假冒伪劣卷烟系由肖娟娟购进，应计入其非法经营数额，对于上诉人肖娟娟及其辩护人的上诉理由及辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖娟娟违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。鉴于肖娟娟到案后如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪，且其亲属代其缴纳罚金，依法予以从轻处罚。一审法院认定肖娟娟犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟认定肖娟娟犯罪数额有误，量刑不当，本院予以纠正，对于北京市人民检察院第一分院检察员的出庭意见，本院酌予采纳。对于上诉人肖娟娟的辩护人所提肖娟娟在总后勤部机关大院内部销售烟草制品，相对封闭，故其非法销售烟草制品行为的社会危害性比较轻微，建议判处有期徒刑二年并适用缓刑的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第1388号刑事判决第二项，即在案扣押的卷烟一千六百六十条，予以没收。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第1388号刑事判决第一项，即被告人肖娟娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）肖娟娟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月31日起至2018年7月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高嵩
代理审判员 吴迪
代理审判员 孙燕
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 张之