吉林省吉林市船营区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0204刑初170号
公诉机关吉林市船营区人民检察院。
被告人张强，男，1971年2月10日出生，汉族，初中文化，个体户，住吉林市昌邑区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于吉林市看守所。
辩护人梁少铎，吉林松花江律师事务所律师。
被告人杨成鸣（曾用名杨成洛），男，1989年3月15日出生，汉族，中专文化，无职业，住吉林市昌邑区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，经本院决定，于2016年12月21日被取保候审。
吉林市船营区人民检察院以吉船检刑检刑诉（2016）376号起诉书指控被告人张强、杨成鸣犯贩卖毒品罪，于2016年11月1日已向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，并作出（2016）吉0204刑初416号刑事判决书。被告人张强不服该判决上诉到吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）吉02刑终86号刑事裁定书，以原审判决认定事实不清，证据不足为由将本案发回本院重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，吉林市船营区人民检察院指派检察员任英出庭支持公诉，被告人张强及其辩护人梁少铎、被告人杨成鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林市船营区人民检察院指控：被告人张强于2016年7月18日8时许，在吉林市昌邑区，以300元的价格卖给被告人杨成鸣冰毒晶体一包，重0.66克。随后，杨成鸣将此包冰毒以人民币400元的价格卖给吸毒人员李某1。交易完成后，杨成鸣在吉林市昌邑区被公安机关抓获，毒品被搜缴。后杨成鸣协助公安机关将张强抓获，并从张强处缴获冰毒晶体4包，重20.39克。经鉴定，所缴获毒品均含甲基苯丙胺成份。
公诉机关为证实上述事实，当庭提供了被告人张强、杨成鸣的供述与辩解、证人李某1证言、抓捕及破案经过、关于抓捕犯罪嫌疑人杨成鸣、张强的工作情况说明、常住人口数据查询详细信息、电话查询记录、毒品疑似物当场称重说明、吸毒现场检测报告书、扣押决定书及扣押清单、毒品称重指认照片、涉案财物保管台账、入库回执单、行政处罚决定书、吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告及吉林市中级人民法院指定管辖决定书、指定管辖的函等证据。
公诉机关认为，被告人张强、杨成鸣贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人张强实际贩卖0.66克，从其包中缴获毒品20.39克，被告人杨成鸣具有立功情节，请依法判处。
被告人张强对公诉机关指控的罪名有异议，认为其构成非法持有毒品罪。对指控的事实辩称，我总共购买20克冰毒，是用来吸食的，我回家后在家里住了一宿，第二天去的杨成鸣家，20克毒品一直在我包里，在杨成鸣家吸完毒品我就睡觉了，没有卖给杨成鸣毒品，我在公安机关供述的不对，警察对我刑讯逼供了，而且公诉机关指控的20.39克冰毒不是我的。
其辩护人认为，被告人张强构成非法持有毒品罪，指控张强贩卖毒品证据不足，事实不清，缺乏直接证据证实张强有贩卖行为，言词证据不稳定，相互矛盾，没有讯问同步录音录像，没有其他辅助证据，不能独立作为定案的根据。而且办案单位违规操作，没有做到现场称量、现场封存、现场指认，没有制作录音录像，没有固定证据，扣押、称重都不是在现场，且见证人是临江派出所帮忙人员，不能确定扣押的毒品就是张强持有的毒品，办案人员程序违法致使证据出现瑕疵，不能作为定罪依据。
被告人杨成鸣对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
本院经审理查明，2016年7月18日，临江派出所接到李某1举报称杨成鸣有贩卖毒品嫌疑，在公安机关的控制下，李某1与被告人杨成鸣联系约定以人民币400元的价格购买冰毒一包。随后，被告人杨成鸣于当日11时许，在其家吉林市昌邑区与李某1交易，李某1给杨成鸣人民币400元，杨成鸣告知李某1毒品藏匿地点后离开，李某1取得毒品后被公安机关依法扣押，经称重为0.66克。后公安机关安排他人以请杨成鸣吃饭为由将杨成鸣约出抓获。被告人杨成鸣供述其毒品是在张强手中购买，并称张强在自己家中，愿意配合公安机关抓捕张强，随后杨成鸣带领公安机关到其家中，经技术开锁将正在屋内睡觉的被告人张强抓获，公安机关在被告人张强持有的包内搜出冰毒4包，经称重为20.39克，并在张强的包中发现人民币300元。经鉴定，涉案毒品均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有如下经法庭举证、质证的证据予以证实：
1、证人李某1证实，我曾用名是李某2，2016年7月18日，我向公安机关提供一个叫“小胖”的男子有贩卖毒品的行为，我听别人说他贩毒，我愿意配合公安机关抓捕他。经公安机关同意，我给“小胖”打电话说买毒品，他说400一包，我同意了。公安机关给我拿了400人民币，我和“小胖”约好在昌邑区交易，10时30分左右，我把钱给“小胖”，“小胖”告诉我毒品放在楼前砖垛堆边上，我就过去拿了，经称重是0.66克。
2、破案经过、抓捕经过、关于抓捕犯罪嫌疑人杨成鸣、张强的工作情况说明证实，2016年7月18日，公安机关接到线索，杨成鸣有贩卖毒品行为，并且举报人愿意配合公安机关抓捕杨成鸣，随后在公安机关控制下，举报人给杨成鸣打电话称要一包毒品，民警对杨成鸣家附近进行布控，上午11时左右，杨成鸣下楼将毒品藏在砖缝中，收到举报人购买毒品的毒资后告知其毒品藏匿地点，因当时不利于抓捕，杨成鸣离开后办案人员继续蹲守，后以吃饭为由将杨成鸣约出抓获。杨成鸣供述毒品来源是从张强手中购买，并供述张强现在在自己家中，愿意配合公安机关抓捕张强。随后杨成鸣带领公安人员到其家中，因门被反锁，钥匙无法打开，经技术开锁，将在屋中睡觉的张强抓获，并在现场张强持有的包中搜出疑似冰毒物20余克，在张强的钱包中搜出毒资300元。
3、吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告证实，涉案冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
4、船营公安分局毒品疑似物当场称重说明证实，李某1持有的白色晶体重0.66克，张强持有的白色晶体四包共计20.39克。
5、扣押决定书及扣押清单证实，从被告人张强处扣押人民币300元、冰毒20.39克，从李某1处扣押涉案冰毒0.66克。
6、吉林市公安局涉案财物保管台账、毒品复称入库回执单证实，涉案冰毒被保管情况。
7、毒品称重、指认照片载明，被告人张强指认毒品及称重情况，被告人杨成鸣指认毒资情况及李某1指认毒品及称重情况。
8、吸毒现场检测报告书证实，被告人张强、杨成鸣尿检结果均呈阳性。
9、行政处罚决定书证实被告人张强、杨成鸣因吸食毒品，于2016年7月18日被处以行政拘留五日（未执行）。
10、吉林市中级人民法关于被告人张强、杨成鸣贩卖毒品一案指定管辖决定书及指定管辖的函证实，本案由吉林市中级人民法院指定本院依照刑事第一审程序进行审理。
11、常住人口数据查询详细信息、电话查询记录证实，被告人张强、杨成鸣自然情况。
12、吉林市公安局船营分局临江派出所于2017年9月22日出具的情况说明载明，公安机关在对被告人张强进行讯问时，因同步录音录像设备老旧，设备出现故障，所以没有制作同步录音录像光盘。
13、吉林市船营区公安局临江派出所于2017年9月22日出具的情况说明载明，2016年7月18日在对被告人张强、杨成鸣进行抓捕时，因在场警力不足，被告人张强有逃窜意向，民警怕被告人发生意外，决定立即将被告人押解回派出所，因此，未制作现场搜查笔录。
14、吉林市船营区公安局临江派出所出具的情况说明证实，见证人于某、张某不是行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的人员，也无办案权。根据当时办案的实际情况和搜查征集的客观需要等紧急客观原因，未找到其他人员担任见证人。
15、吉林市船营区公安局临江派出所出具的情况说明证实，派出所、船营分局取证人员无刑讯逼供的行为。
16、吉林市看守所入所健康检查表证实，被告人在被送交看守所羁押时体表无外伤。
17、被告人张强供述，（2016年7月18日19时49分至20时25分）2016年7月18日，我在杨成鸣家住，当天上午8点多在他家吸食毒品，为了缓解疼痛。当天9时左右，杨成鸣跟我说他朋友要买毒品，我说我有，我就跟杨成鸣说300元一包给你，大概7、8分，随后我就给他了，他就下楼给他朋友送去了，半个小时左右，他回来给了我300元钱，我花240元买的，这次贩卖我赚了60元人民币。我就卖过这一次，为了赚钱，公安机关抓获我的时候搜出的四包毒品是我的，是我从山西买回来的，20克左右，禁毒大队当场称重20.39克，我没有异议。
（2016年8月3日9时30分至9时50分）我没贩卖毒品，我以前怎么交代的不记得了，我从山西朔州买了20克毒品是用来自己抽的。
另开庭（2016年11月14日、2016年12月5日）供述，因为我医保卡在吉林，2016年7月16日我从山西回吉林看病，17号到的家，在山西买的毒品四袋正好20克，240元一克，因为我去年脚脖子骨折了，疼的受不了所以吸毒止疼，我吸毒3个多月，两三天吸一次。我到吉林后回家住了一宿，第二天去的杨成鸣家，20克毒品一直放在烟盒里，放在我的背包里。我到杨成鸣家里，问他有没有矿泉水瓶，然后我就在楼上吸毒，我没看到有人给杨成鸣打电话要买毒品，我吸食了三次，期间杨成鸣出去一次，买的水回来，第二次他又出去两个多小时，说要汗蒸，我洗完澡就睡觉了，我吸完毒品就困，然后就被抓了。我没有卖给杨成鸣毒品，300元钱我不知道是怎么回事，我从来不往包里放钱，除非是小的硬币，只要大的钱我就放我裤兜里。公安机关抓我的时候在我包里发现冰毒，没有录像拍照，没有现场取笔录，公安机关称重的时候颜色不一样、形状不一样，而且称重是21克，一看就不是我的。
另开庭（2017年9月26日）供述，我在公安机关承认贩卖毒品给杨成鸣，是因为公安机关办案人用电棍击打我生殖器，让我疼痛难忍，我才做出贩卖毒品的陈述。
18、被告人杨成鸣供述，（2016年7月18日19时12分至19时45分）我现在住吉林市昌邑区，2016年7月18日8时左右，“小帅”给我打电话说要毒品，问我有没有，我说有，400元一个，我们约定在吉林市昌邑区交易。然后我就从张强手里花300元钱买了一个毒品，7、8分左右，11时左右我接到“小帅”电话说到了，我就下楼把毒品放在小区我家楼前砖垛后面了，然后我去接“小帅”，“小帅”给我400元人民币，我告诉他毒品放在砖垛后面了，让他自己去拿，我就上楼了。这次交易我从中赚取100元人民币，我就贩卖这一次，为了赚钱才贩卖毒品的。2016年7月18日上午在我家中因为好奇吸食一次毒品。
（2016年8月3日10时15分至10时35分）我卖给小帅的毒品是张强的，张强睡着了，我把他的毒品给卖了，卖毒品的钱我留了100元，剩下300元放他包里了，张强不知道我放钱的事，毒品不是张强卖给我的，我贪小便宜。
另开庭（2016年11月14日、2016年12月5日）供述，我和张强很多年前就认识了，因为我和张强家是一个地方，是通过李某3认识的，他去山西后我们还联系过，互相问候。他跟我说从山西回来，要上我家。我之前在卖吸烟的电子设备的地方上班，所以小帅怀疑我能买到毒品，小帅找我的时候，张强就在我家，是在我俩吸毒过程中小帅给我打电话要买毒品，我在楼下厨房接的电话，张强在二楼吸食毒品，我就说我有朋友要买冰毒，你卖我点儿，张强当场拿给我毒品，我不是当场给的钱，我卖给我下家400元钱，交易完我就回家了，回来后给张强300元，当时张强是醒着的，两个多小时后我要下楼吃饭被抓的。我对和张强之间买卖毒品的细节记不清了，具体以我第一次、第二次口供为准。我第三次（2016年8月3日）笔录是因为我觉得那么说罪轻。我被抓后，公安机关问我上家是谁，我说我上家在我家，然后我给公安机关我家钥匙，门没打开，找的开锁公司，然后张强在家。
另开庭（2017年9月26日）供述，我在到看守所后的笔录中，说我是在张强睡着后偷拿的，我以为这样就可以轻点处理我，我媳妇要生孩子，我想早点回家。
本院认为，被告人杨成鸣违反毒品管理规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关对被告人张强贩卖毒品的指控，经查，作为张强贩卖毒品的唯一证人杨成鸣，虽然作出过其贩卖的毒品系在张强处购买的证词，但其在被送交看守所羁押后，便作出了相反证词，称自己贩卖的毒品系趁张强熟睡之机偷拿的，杨成鸣前后证词相互矛盾，且杨成鸣对和张强之间进行毒品交易的细节，无法进行细致陈述，且被告人张强几次供认犯罪的笔录均系其被送交看守所羁押之前作出，被告人张强进入看守所后即推翻原供述，称原供述系刑讯逼供所得，虽经本院非法证据调查排除刑讯逼供获取证据可能，但综合杨成鸣供述的不稳定，后期张强持续坚持未予贩卖毒品的供述，综合本案现有证据，本院认为，对公诉机关指控张强贩卖给杨成鸣0.66克毒品既而对其身上扣押的20.39克均认定贩卖产生疑问，从有利于被告人原则出发，对被告人张强应以非法持有毒品罪定罪量刑，公诉机关该项指控应予纠正。被告人张强及其辩护人关于张强没有贩卖毒品，应构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。被告人张强辩护人的其他辩护意见，因在本院审理阶段，侦查机关已出具了相关情况说明，对程序中存在的瑕疵问题进行了说明，且理由合理，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人杨成鸣到案后如实供述自己的犯罪事实，并带领公安机关抓获被告人张强，具有立功表现，可从轻处罚。被告人杨成鸣积极提供财产担保罚金刑的执行，本院在量刑时酌情予以考虑。本案中杨成鸣犯罪存在公安机关特情“犯意引诱”情节，本院量刑时将酌情予以考虑。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2018年5月18日止。罚金于本判决生效后三个月内向本院缴纳。）
二、被告人杨成鸣犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2016年12月18日止。）
三、公安机关扣押在案的冰毒21.05克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 金东华
人民陪审员 秦海志
人民陪审员 张 红
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 张维秀