广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法知民初字第53号
原告：邹丽莉。系齐齐哈尔市乌托邦主题酒店董事长。
委托代理人：张建民，系原告单位法律顾问。
委托代理人：何枢，系广东鸿园律师事务所律师。
被告：罗文辉，系惠州市乌托邦农庄酒店的经营者。
委托代理人：孙霄阳，系广东循则律师事务所律师。
原告邹丽莉诉被告罗文辉侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人何枢、被告委托代理人孙霄阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告诉称：原告于2011年7月19日依法登记成立了齐齐哈尔市乌托邦主题酒店，并于2013年向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“乌托邦”文字及图形商标，商标局授权核定类别43类，宾馆酒店、餐饮服务等，注册号：11421804，原告对该商标依法享有专用权并受到法律保护。2014年12月原告发现被告在“百度”上“冒用”原告的注册商标进行违法宣传，随即原告派出单位法律顾问到被告所在地进行了解，发现被告所经营的“乌托邦农庄餐饮酒店”涉嫌侵犯原告注册商标权，原告多次通知被告应立即停止上述“侵权”行为，双方可以协商解决。但被告“置若罔闻”继续“侵权”。依据《商标法》第五十八条、《侵权责任法》第二条、《反不正当竞争法》第五条规定以及《最高法院关于审理商标权侵权民事纠纷若干问题司法解释》第二项之规定，被告依法构成侵犯原告商标专用权，应当依法停止侵权并承担因此造成的法律后果。综上所述，被告的“侵权违法行为”侵犯了原告的商标权，易造成消费者的“混淆误认”，极大的损害了原告的企业的高品质形象，同时也影响原告企业在全国及港澳台地区发展“连锁经营”的企业发展计划，给原告造成巨大的经济损失，依法应承担侵权法律责任。原告现依法向贵院提起诉讼，请贵院依法判令：1、请求依法判令被告停止侵权，并撤销在百度上进行的违法宣传；2、请求依法判令被告赔偿原告30万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：1、被告不是适格主体，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第59条，“在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人”，本案被告罗文辉仅仅是惠州市乌托邦农庄饭店的经营者，本案的被告不应当是罗文辉。2、原告并无证据证明被告实施了侵权行为，其所提交的证据均不是有效的证据，原告自行提交的一系列照片，无法证明是被告的行为。原告也无法证明该网页的制作者是被告，且网页仅是一个复印件，无法质证。3、被告所注册经营的是乌托邦农庄饭店，经营范围是餐饮服务、游泳、零售、预包装兼散装食品、乳制品，且地域在广东省惠州市。而原告的商标主要用于主题酒店，从原告所提交的�据看，仅在黑龙江省齐齐哈尔用于主题酒店，虽然原告商标范围有列明餐厅，但并没有证据表明原告将此商标用于餐厅。4、被告仅仅是按照正常程序注册成立企业商号来使用，从未将“乌托邦”突出使用，从而引起公众误认。就原告所提交的照片证据，真实性、合法性、关联性均不予以确认，其并不是人民法院的证据保全或者公证处的证据保全，不能直接作为定案的依据。且照片无法证明该内容的使用者就是本案的被告。被告向惠州工商局注册申请了企业字号，是根据正常的法律程序，根据《国家工商总局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，商标专用权和企业名称均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护，本案被告是经过合法注册登记取得。同时，根据该意见的规定，认定侵权的条件是“引人混淆，使公�产生误认”。本案原告所注册的商标是一个图形加文字，但文字也采取了图形化，被告所使用的商号没有使任何人误认为是齐齐哈尔乌托邦主题酒店。从原告所提交的资料来看，原告明确经营地址在齐齐哈尔市，而被告是在广东惠州，这就更无法导致公众的误认。5、此前，被告从未听说过“乌托邦主题酒店”，原告的商标并不具有一定的知名度，且众所周知，《乌托邦》是英国空想社会主义家托马斯?莫尔的著作，意思是一种理想、空想的状态，如此宽泛的一个词汇人人均可以使用，尤其在我们社会主义国家，乌托邦更是耳熟能详，被告仅仅喜欢其所表达的意思而注册了企业商号，并不存在恶意的主观状态。且原告并不能证明所注册的商标独创性，且经过长期使用，使消费者对其有一定的认知。6、原告的商标注册证在2014年2月才取得，且原告是个体工商户，同时原�的个体工商户经营期限在2014年7月届满，也就是说原告在2014年7月没有经营主体在使用其所注册的商标了，根据商标法的使用原则，原告的商标都未使用，更谈不上引人误认。7、被告未给原告造成任何损失，也未因此获利，被告作为一个个体工商户，经营饭店，且经营状况很差，持续亏损，已经无法再继续经营下去，更谈不上获利。原告也是个体工商户，且商标在2014年才予以取得，个体工商户具有一定的地域性，不具有很强的影响力，原告也没有证据证明其具有很强的影响力，且经营范围远没有辐射到广东这么远，在2014年7月就经营期满，而被告在2014年6月才予以注册成立，不可能给其造成任何损失。综上，原告以自己注册了商标，便恶意诉讼，想以此获利，必定不被法律所许可，恳请法院驳回原告全部诉讼请求。
原告在诉讼中提供以下证据：
证据一、商标注册证，证明原告依法享有“乌托邦”（图文组合）商标专用权。
证据二、飞机票背面的广告宣传，证明原告的“乌托邦”（图文组合）商标具有广泛的知名度。
证据三、被告侵权使用的物证照片（1），证明被告存在侵权违法使用的事实。
证据四、被告侵权使用的物证照片（2），被告在宾馆住宿餐饮酒店经营范围存在侵权的事实。
证据五、原告实际合法使用的相关材料（1），证明原告实体经营及“乌托邦”（图文组合）商标的实际使用真实性。
证据六、原告实际合法使用的相关材料（2），证明原告的“乌托邦”酒店是国际化一流的服务环境。
证据七、齐齐哈尔市乌托邦主题酒店的营业执照，证明“乌托邦”（图文组合）注册商标的权利人即原告邹丽莉是乌托邦主题酒店的实际经营者。
证据八、百度网页打印资料，证明被告在百度侵权的事实。
证据九、《委托代理协议》以及发票各一份，证明原告为维权而支付的律师费3000元。
被告质证意见如下：1、对证据一关联性不予认可，该商标系图形化的标志，且该“乌托邦”三个字并不具有独创性。2、对证据二关联性不予确认，而且其没有原件无法质证。3、对证据三，仅是原告自行提交的一系列照片，因此其真实性、关联性、合法性均无法确认。尤其现在数码相机以及网络的发达，图片均可以任意制作。4、对证据四至六，质证意见与证据三一致。5对于证据七，没有原件，不予质证。6、对证据八，原告提交的复印件无法证明和被告有丝毫关联性。7、对证据九，真实性、合法性不予确认，发票是记账凭证，并不是有效证明原告有效收款的依据，且签订日期是7月7日，但发票的出具日期是9月7日，时隔两个月，也就是开庭前才开出的记账凭证，且邹丽莉签名的原件无法核对其真实性。
被告无证据提交。
查明的案件事实
经审理查明，齐齐哈尔市乌托邦主题酒店自2011年7月19日成立，2014年2月7日，“乌托邦”（图文组合）商标获得第11421804号商标注册证，所获核定服务项目为第43类，主要涉及住所、自助餐厅、餐厅、临时住宿处出租等，有效期自2014年2月7日至2024年2月6日止。
被告所经营的惠州市乌托邦农庄酒店自2014年6月才予以注册成立，企业类型为个体工商户，主要经营范围是餐饮服务、游泳、零售、预包装兼散装食品、乳制品等。被告开业后，在其位于广东省惠州市新圩镇长布村惠州市乌托邦农庄酒店的店面外悬挂了一些广告牌，该广告牌上对其“乌托邦农庄饭店”的企业名称进行了简化使用，显�为“乌托邦农庄”。
经庭审对比，被告广告牌上中使用的“乌”、“托”、“邦”几个字采用的字体为普通印刷字体，没有显著特征，而原告“乌托邦主题酒店”（图文组合）注册商标中“乌”、“托”、“邦”几个字采用的字体为类似艺术字的字体与普通印刷字体有明显不同；原告举证称被告在网页上使用图形加文字方式对原告的注册商标进行侵权，经比对原告提交的彩色打印件左上方有“乌托邦生态农庄”字样，但字体依然为普通印刷字体。该“乌托邦生态农庄”名称左边有蓝色和黄色相连接的倒“m”图形，但该倒“m”图形无论形状还是颜色均与原告注册商标上的图形不相似，原告注册商标上的图形是由五条长短不一的黑色弯曲线组成，每条曲线上端有不同图案，分别为月亮、星星、花朵、手掌和一个心形图案，图形下方的“utopia”外文字体亦为�色艺术字体，而原告提交的彩色打印件倒“m”图形并非由弯曲线组成，倒“m”图形上方亦没有其他图案，倒“m”图形下方的“utopia”外文字体为蓝色印刷字体，没有艺术字的样式。原告主张被告使用了其“乌托邦”（图文组合）注册商标从事经营活动，但提交的证据均为原告自行拍摄的照片及自行打印的彩色图片，未经过公证保全。
裁判理由和结果
本院认为，被告在向消费者提供餐饮、住宿等服务时使用的标识与原告第11421804号“乌托邦”（图文组合）注册商标是否构成侵犯商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案原告的第11421804号“乌托邦”（图文组合）注册商标与被告使用的被控侵权标识均由“乌托邦”文字及特殊图案组成。原告“乌托邦主题酒店”（图文组合）注册商标中“乌”、“托”、“邦”几个字采用的字体为类似艺术字的字体与普通印刷字体有明显不同，该注册商标上的图形是由五条长短不一的黑色弯曲线组成，每条曲线上端有不同图案，分别为月亮、星星、花朵、手掌和一个心形图案，图形下方的“utopia”外文字体亦为黑色艺术字体。本案被控侵权标识有两个，一个是被告在经营活动中在其店外悬挂的广告牌上使用的“乌托邦农庄饭店”标识；一个是被告在网页上对其�务进行宣传使用的“乌托邦生态农庄”图形加文字标识。从原告提交的证据三、证据四、证据八进行的比对来看，被告广告牌上中使用的“乌”、“托”、“邦”几个字采用的字体为普通印刷字体，没有显著特征，该“乌托邦”几个字字体从视觉上看与原告注册商标中的“乌托邦”字体有明显不同。再从原告举证的被告在网页上对其服务进行的宣传所使用的图形加文字标识进行比对，原告提交的网页宣传彩色打印件左上方有“乌托邦生态农庄”字样，但字体依然为普通印刷字体。该“乌托邦生态农庄”名称左边有蓝色和黄色相连接的倒“m”图形，但该倒“m”图形无论形状还是颜色均与原告注册商标上的图形不相似，该彩色打印件倒“m”图形并非由弯曲线组成，倒“m”图形上方亦没有其他图案，倒“m”图形下方的“utopia”外文字体为蓝色印刷字体，没有艺术字的�式。因此，从整体上比较，无论从原告举证的被告广告牌上使用的“乌”、“托”、“邦”字样还是从原告举证的被告在网页上使用“乌托邦生态农庄”图形加文字标识看，被告使用的文字、图形的构图和颜色均与原告“乌托邦”（图文组合）注册商标有明显的区别。且原告亦未提供充分证据证明其所有的“乌托邦”（图文组合）商标为驰名商标或者该商标在全国范围享有较高的知名度，仅凭原告自己在飞机票后面所做的宣传广告并不足以证明原告“乌托邦”（图文组合）商标在全国范围内具有较高的知名度。况且，“乌托邦”这几个字本身并非原告独创，故仅就被告将“乌托邦农庄饭店”登记为企业名称并在广东省惠州市惠阳区新圩镇的一个村庄里向消费者提供餐饮、住宿等服务行为时，在其经营场所外悬挂“乌托邦农庄饭店”标识或在网页宣传时使用“乌托�”字样，并不足以使相关公众产生混淆和误认。另外，由于原被告的经营范围不同，被告主要提供的服务是农家乐，而原告则为主题酒店，二者经营模式亦存在差异，在普通消费者施以一般注意力的情况下并不容易产生混淆和误认。
综上所述，原告主张被告的行为侵犯其注册商标专用权证据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案受理费5800元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 陈向科
审�判员朱莉娜
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 卢雪丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。