内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）巴行终字第37号
上诉人（原审被告）巴彦淖尔市人民政府。
法定代表人段志强，市长。
委托代理人张玄宗，巴彦淖尔市国土资源局政策法规科科长。
委托代理人王斯琴，内蒙古日恒律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）中国移动通信集团内蒙古有限公司。
法定代表人洪小勤，董事长兼总经理。
委托代理人付延，中国移动通信集团内蒙古有限公司法律事务部员工。
委托代理人李广德，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村二社。
负责人张永平，社长。
委托代理人刘永国，男，1953年11月19日出生，汉族，巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村二社社员，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人王殿臣，男，1942年5月8日出生，汉族，临河区第五中学退休教师，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审第三人）巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村六社。
负责人靳维民，社长。
上诉人巴彦淖尔市人民政府（简称巴市政府）、中国移动通信集团内蒙古有限公司（简称移动公司）因土地行政登记一案，不服临河区人民法院（2014）临行初字第64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巴市政府的委托代理人张玄宗、王斯琴，上诉人移动公司的委托代理人付延、李广德，被上诉人巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村二社（简称民丰二社）的委托代理人刘永国、王殿臣，被上诉人巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村六社（简称民丰六社）的负责人靳维民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年9月2日，移动公司与民丰二组及民丰六组签订了《土地使用协议》，将位于民丰二、六组村庄内土地300平方米转让给移动公司建通讯铁塔及配套设施，后建起基站并投入使用。2004年3月巴市政府为移动公司颁发了巴临国用（2004）字第00508号国有土地使用证。民丰二组认为移动公司所持国有土地使用证载明的土地未经合法征收，便办理了国有土地使用证，违反了相关法律规定，侵犯了其合法权益，故提起行政诉讼，请求撤销巴临国用（2004）字第00508号国有土地使用证。
一审法院经审理认为：国家土地管理局1995年12月28日颁布的《土地登记规则》(国土〔法〕字第184号)第六条规定，“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书”。第十条规定，“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：（一）土地登记申请书；（二）单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；（三）土地权属来源证明；（四）地上附着物权属证明；委托代理人申请土地登记的，……”巴市政府在申请人没有提交土地登记申请书、单位法定代表人证明、土地权属来源证明及地上附着物权属证明，仅以地籍调查表中载明的内容作为土地登记依据，在土地权属来源不清，土地性质不明，申请资料缺失，未尽形式和实质审核职责，便为移动公司颁发了国有土地使用证，属事实不清、证据不足、程序违法，所颁国有土地使用证应予撤销。关于巴市政府土地登记行政行为应当经行政复议后才能提起诉讼的辩称，根据最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（〔2005〕行他字第4号），“最高人民法院法释〔2003〕5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形”的答复，土地登记诉讼无须先行复议，巴市政府辩称理由不予支持。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第四十二条规定，“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起最长不超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”。民丰二组起诉并未超过法定起诉期限，巴市政府辩称理由不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定判决：撤销巴彦淖尔市人民政府于2004年3月为内蒙古移动通讯有限责任公司颁发的巴临国用（2004）字第00508号国有土地使用证。案件受理费50元，由巴彦淖尔市人民政府负担。
上诉人巴市政府不服上述行政判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，驳回民丰二组的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、《土地使用协议》系原巴盟移动分公司与临河区干召庙镇民丰村二、六组签订，后分成民丰二组、民丰六组，争议土地权属不明，应当先进行确权。2、被上诉人民丰二组不具备行政诉讼原告主体资格。起诉状和一审判决书中对被上诉人名称的表述不一致，无法确认其行政诉讼原告主体资格。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条，村民小组是村民委员会一个组成部分，应由村民委员会参加诉讼。从司法实践看，村民小组不能作为当事人参与行政诉讼。3、上诉人巴市政府为上诉人移动公司颁发国有土地使用证并不存在事实不清、证据不足和程序违法问题。4、被上诉人民丰二组早在2012年8月就知悉上诉人巴市政府于2004年向上诉人移动公司颁发国有土地使用证的事实，起诉时效已过。5、审理行政案件应当以法律、法规为判决依据，《土地登记规则》为部门规章，人民法院在作出判决时只能参照，而不能直接适用。因此一审法院适用法律依据违反了《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定。6、本案应注重法律效果与社会效果统一。如果被诉行政行为被认定违法进而撤销国有土地证，将会给公共利益造成重大损失，移动基站将被迫搬迁停止服务，直接影响周围众多移动用户的通信需求和通话质量，造成损失无法估量。处理不当，极易引发用户集中投诉甚至群体性事件。请求依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定判决。补充理由：1、被上诉人民丰二组没有独立财产权；被上诉人未提供涉诉土地的合法权属证明，与被诉行政行为不存在利害关系；涉诉土地权属存在争议，应先确权后由实际与被诉行政行政存在法律上利害关系的当事人提起诉讼。因此被上诉人民丰二组并非适格原告。2、根据最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（[2006]民立他字第23号）的精神，以村民小组为诉讼当事人的，应当以村民会议或者村民代表会议形成的决议为要件，否则人民法院不予受理。本案被上诉人未履行民主议定程序，应不受理，受理后应驳回起诉。3、2004年地籍调查表中有被上诉人民丰二组负责人刘永强签字确认，说明当时已知被诉国有土地使用权证四至范围占用了本案所涉土地，2014年起诉状上负责人仍为刘永强，起诉期限已过。4、上诉人移动公司作为通信企业既有盈利性，又有极大的全民公益性，如果被诉行政行为被认定违法进而撤销国有土地使用权证，搬移基站会造成国有资产浪费，会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。
上诉人移动公司与巴市政府的上诉请求、理由及补充理由一致。另补充理由：1、被上诉人民丰二组起诉加盖公章的真实性没有核实清楚，变更为巴彦淖尔市干召庙镇民丰村二组的事实不清。2、被上诉人民丰六组认为本案争议地是该社的，刘永国个人名义起诉巴市政府行政案件中，村委会证明移动公司基站占地是刘永国的，刘永国也陈述是占其个人的宅基地。3、上诉人移动公司的巴彦淖尔分公司制作了永和四队基站拆除后业务影响评估报告，如果拆除基站，将会出现大面积弱覆盖区域，搬迁、拆除费用预计50万元，也会导致周边站点拥塞。3、被上诉人民丰二组变更小组长，没有相应的书面文件和民主议定程序。
被上诉人民丰二社答辩称：1、一审判决认定事实清楚，有理有据，应予维持。2、土地权属没有必要先行确权，上诉人移动公司与民丰村二六队的土地协议可证实土地是被上诉人民丰二社、民丰六社的，地籍调查表有两个社社长的签字。3、根据司法解释及司法实践，村民小组具备诉讼主体资格。4、上诉人巴市政府颁证行为事实不清、证据不足、程序违法。地籍调查表违反了《地籍管理办法》、《关于征地补偿安置》、《土地登记规则》的规定。本案争议地从未经依法征收征用，颁发国有土地证，违反法律规定。5、关于诉讼时效问题，一审判决正确。6、一审判决适用法律正确。7、二上诉人认为本案判决应考虑社会效果，无法律依据。行政机关应依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益。地籍调查表、草图均无时间。以前出示的证据有公章，现在没有公章。没有建市之前，国有土地使用权证就加盖市政府公章，因此是虚假的。
被上诉人民丰六社辩称：争议地是被上诉人民丰六社的，上诉人移动公司盖基站，村民不知情，现在影响当地居民生活。上诉人巴市政府向上诉人移动公司颁证的行为不合理，应予撤销。
本院对一审中被上诉人民丰二社提供《土地使用协议》的真实性予以确认，对其他证据的认定与一审判决一致。对二审中上诉人移动公司提供的《临河永和四队基站拆除后业务影响报告》，依照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院不予接纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，民丰二六队分立为民丰二社、民丰六社两个社。原审判决中，原审第三人“内蒙古移动通讯有限责任公司”的名称应为“中国移动通信集团内蒙古有限公司”；原审原告“巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村二组”的名称应为“巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村二社”，简称“民丰二组”应为“民丰二社”；原审第三人“巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村六组”的名称应为“巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村六社”，简称“民丰二组”应为“民丰二社”。以上事实有土地使用协议、当事人陈述、授权委托书加盖的公章及营业执照等可以证实。
本院认为：修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，因此被上诉人民丰二社作为《土地使用协议》的签订人，与巴市政府对《土地使用协议》中的土地所颁发的国有土地使用证有法律上的利害关系，有权提起诉讼。对土地使用权证提起诉讼应先进行土地确权，没有法律规定。最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（[2006]民立他字第23号）系关于民事诉讼问题的答复。因此，对上诉人巴市政府、移动公司“诉前先行确权”、“村民小组无行政诉讼主体资格”及“村民小组为诉讼当事人的，应当由村民会议或者村民代表会议形成决议为要件，否则人民法院不予受理”的主张，因缺乏事实及法律依据，不予支持。
被上诉人民丰二社一审起诉状加盖公章虽为“临河县干召庙乡民丰村第二生产合作社”，但在诉讼中提供了加盖“巴彦淖尔市临河区干召庙镇民丰村二社”公章的相关材料。上诉人移动公司没有证据证明被上诉人民丰二社的公章虚假。另，被上诉人民丰二社负责人更换不影响本案审理。
关于被上诉人民丰二社起诉时是否超过诉讼时效的问题，上诉人巴市政府一审中提供的地籍调查表仅能证明被上诉人民丰二社当时知道地籍调查情况，不能证明知道上诉人巴市政府颁发了被诉国有土地使用证。上诉人巴市政府一审中提供的刘永国2013年9月2日行政起诉状，仅能证明刘永国在起诉时知道被诉国有土地使用证，不能证明被上诉人民丰二社知道，即使在起诉时知道，后于2014年11月10日起诉也未超过从知道颁证行为之日起两年内起诉的法定期限。因此上诉人巴市政府、移动公司认为被上诉人民丰二社一审起诉时超过时效的主张不成立。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。上诉人巴市政府、移动公司认为“规章只能参照、不能直接适用”的主张不成立。
依据《土地登记规则》的相关规定，土地使用权人申请土地登记应提交土地登记申请、单位法定代表人证明、土地权属来源证明及地上附着物证明。本案中，上诉人巴市政府在举证期限内未能提供颁证时上诉人移动公司提交的土地登记申请、单位法定代表人证明、土地权属来源证明及地上附着物证明的证据，因此其颁发的国有土地使用权证属证据不足，程序违法。
上诉人移动公司在答辩状中称，其依据与被上诉人民丰二社的《土地使用协议》建了移动基站，故诉争国有土地使用权证被撤销并不必然导致移动基站的搬迁。上诉人巴市政府、移动公司认为撤销国有土地使用权证必然会对公共利益造成重大损失，请求本院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”的规定予以判决的主张，理由不成立。
综上，上诉人巴市政府于2004年3月给上诉人移动公司颁发巴临国用（2004﹚字第00508号国有土地使用权证证据不足，程序违法，应予撤销。上诉人巴市政府、上诉人移动公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人巴彦淖尔市人民政府、上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍淑珍
审 判 员 郝新跃
代理审判员 塔 娜
二〇一五年八月三日
书 记 员 刘 鑫
附法律依据：
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……