浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7975号
上诉人（原审被告）淳安筑梦设计工作室，经营场所淳安县千岛湖镇梦姑路400号橙子旅舍305、306室。
经营者严庚宝，男，1983年5月5日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人ＸＸ、周珊，浙江泽道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐金明，男，1974年5月10日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）钱玉成，男，1976年12月26日出生，汉族，住淳安县。
原审被告钱小兵，男，1974年9月29日出生，汉族，住淳安县。
上诉人淳安筑梦设计工作室（以下简称筑梦工作室）因与被上诉人徐金明、钱玉成、原审被告钱小兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初2468号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月，筑梦工作室承包了沪上人家宾馆的装修工程，而后筑梦工作室将装修工程中的油漆工作分包给钱玉成（出生于1976年12月26日）。之后钱玉成雇佣徐金明等人在一楼从事油漆工作。2015年1月4日，徐金明在进行油漆作业的过程中，从木凳上摔落至地面受伤。事故发生后，钱玉成、钱小兵（系筑梦工作室工作人员）等人立即送徐金明到淳安新富中医骨伤医院住院治疗，入院诊断为右桡骨小头粉碎骨折。2015年1月12日，钱小兵、钱玉成以筑梦工作室的名义与徐金明签订一份《工伤事故赔偿协议书》，协议确认徐金明在沪上人家宾馆给筑梦工作室干活途中，不慎发生意外事故，导致徐金明右手关节处粉碎性骨折的事实；并约定一切治疗费、误工费、陪护费由筑梦工作室全部承担，直至痊愈。2015年2月3日，徐金明出院，出院诊断为右桡骨小头粉碎骨折、右尺骨冠状突骨折、右肘内侧副韧带断裂。因本次事故，徐金明共花费医疗费32230.92元。2016年3月31日，经杭州华硕司法鉴定所鉴定，徐金明被评定为八级伤残，误工期限评定为240日，护理期限评定为60日，营养期限评定为90日。另查明，徐金明系城镇户口，其母亲徐化香（出生于1953年6月16日）系农村户口，但长期居住于，并育有一子一女。原审庭审中，徐金明自认钱玉成已支付2000元，筑梦工作室已支付1000元，钱玉成和钱小兵共同支付12000元。徐金明于2016年6月诉至原审法院，请求判令：1、筑梦工作室、钱小兵、钱玉成赔偿徐金明损失414657.47元（医疗费32230.92元、误工费变更为34005.6元、护理费变更为8501.4元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、残疾赔偿金262284元、被扶养人生活费变更为73085.55元、交通费350元、精神损害抚慰金15000元，扣除已经支付的15000元）；2、本案诉讼费用由筑梦工作室、钱小兵、钱玉成承担。
原审法院认为：筑梦工作室系个体工商户，其未授权钱小兵、钱玉成与徐金明签订《工伤事故赔偿协议书》，事后也未追认，故该份协议书未生效。钱玉成辩称其与徐金明之间系转包关系，但未提供相应证据证明，故对这一抗辩意见原审法院不予采纳。从原审法院查明的事实来看，筑梦工作室将油漆工程分包给钱玉成，钱玉成雇佣徐金明从事油漆作业，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”钱玉成作为接受劳务一方，自身不具有相应的装修资质，也不具备相应的安全生产条件，对现场管理不到位。筑梦工作室在承包装修工程后本应自行施工，却将油漆工程分包给没有装修资质和安全生产条件的钱玉成，并且作为总承包人对工程施工安全事宜未尽监管职责。故对徐金明的合理损失，筑梦工作室、钱玉成应承担民事责任。徐金明在从事油漆作业中，未尽谨慎的注意义务，致损害发生，自身亦存有过错，应减轻筑梦工作室、钱玉成的赔偿责任。钱小兵系筑梦工作室的员工，并非实际侵权人，故不应承担赔偿责任。综合徐金明及筑梦工作室、钱玉成的过错程度，原审法院确定由筑梦工作室、钱玉成分别承担30%、50%的责任，徐金明自负20%的责任。因本案中筑梦工作室、钱玉成之间存在违法分包的情形，接受分包的钱玉成没有相应的资质和安全生产条件，故筑梦工作室、钱玉成应对徐金明的损害后果互负连带责任。徐金明的合理损失：1、医疗费32230.92元、误工费34005.6元、护理费8501.4元、营养费2700元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金262284元的请求合理，于法有据，原审法院予以支持；2、被扶养人生活费。徐金明母亲徐化香的被扶养人生活费计算为28661元×17年×30%÷2人＝73085.55元；3、徐金明因此次事故支出的交通费，原审法院酌情支持200元；4、精神损害抚慰金。原审法院综合考虑筑梦工作室、钱玉成的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持12000元。综上，徐金明本案中主张的合理损失为426507.47元，由筑梦工作室和钱玉成分别赔偿127952.24元、213253.73元，筑梦工作室和钱玉成互负连带责任。另，筑梦工作室、钱玉成、钱小兵已经支付的赔偿款15000元应在本案中予以抵扣，其中钱玉成、钱小兵共同赔付的12000元视为钱玉成的赔偿款。至于钱玉成和钱小兵之间由其自行结算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、徐金明因本次事故产生的合理损失426507.47元，由筑梦工作室赔偿127952.24元，钱玉成赔偿213253.73元，且筑梦工作室和钱玉成互负连带责任。上述赔偿款扣除筑梦工作室已付1000元、钱玉成已付14000元外，余款326205.97元于判决生效之日起十日内付清。二、驳回徐金明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7520元，减半收取3760元，由徐金明负担664元，筑梦工作室负担1161元，钱玉成负担1935元，且筑梦工作室、钱玉成互负连带责任。徐金明于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；筑梦工作室、钱玉成于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，筑梦工作室不服，向本院提起上诉称：原审法院判决上诉人承担责任，系事实认定和法律适用错误。一、从各当事人之间的法律关系看，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人系案涉装修工程的承包者，将其中的油漆业务分包给被上诉人钱玉成，钱玉成又将油漆业务转包给被上诉人徐金明，即上诉人与钱玉成发生承揽法律关系，钱玉成又与徐金明发生承揽法律关系。承揽关系的本质是交付工作成果，应由承揽主体自身对承揽过程中发生的相关事宜承担全部责任，而非由发包方来承担承揽主体自身应承担的责任，故上诉人与油漆业务最终承揽者徐金明之间没有发生任何法律关系，且油漆业务不同于其他有资质要求的工程，不能与有资质要求的工程相提并论。钱小兵作为上诉人的工作人员，基本在现场监管，进行提醒和配备必要的安全措施，上诉人作为个体工商户已尽到应尽的义务。至于钱玉成与徐金明之间的关系，徐金明在原审庭审中明确钱玉成将案涉装修工程的油漆业务包给其作业，房间油漆业务报酬是按平方面积计算的，受伤时是在大厅里做油漆，大厅的油漆业务报酬不按平方面积计算，从中可知钱玉成所有的油漆业务是包给徐金明的，只是大厅的计算报酬方式与房间不一致，这并不代表大厅油漆是雇佣而房间油漆是承揽，且无论大厅还是房间的油漆，钱玉成均没有安排徐金明等人何时做、如何做，本质上都是交付油漆完成的工作成果。更何况大厅油漆仅占油漆总业务的极小部分，不可能再单列不作为承包范围。故从整体分析，钱玉成与徐金明之间系承揽关系，而非雇佣关系。二、上诉人与被上诉人钱玉成之间对徐金明的损害后果不应互负连带责任。如上所述，油漆业务分包仅为承揽，不等同于需要相应资质和安全生产条件的建设工程分包，且被上诉人钱玉成长期从事油漆工作，本身具有相应的经验，被上诉人徐金明也是油漆工，具有油漆工的上岗证，故本案的发生与资质和安全生产条件没有必然联系，而是油漆工自身造成的。在没有必然因果关系的情况下，仍以上诉人与钱玉成之间存在分包且钱玉成没有相应的资质和安全生产条件认定主要责任承担者并互负连带责任，与事实不符，也与法律原则相悖。三、被上诉人徐金明的伤残等级过高、误工期限过长。被上诉人徐金明提交的司法鉴定意见书系其单方委托，上诉人既不知情也不到场，之后的相关审核也未通知其他当事人到场。徐金明受伤并不严重，其早就开始误工，并未休息八个月，经向权威鉴定部门咨询，徐金明的右肘关节功能在评定伤残等级时极易弄虚作假。故根据徐金明的伤情，结合权威鉴定部门的答复，加上徐金明的单方鉴定行为，上诉人要求二审期间对徐金明的伤残等级和误工期限进行重新鉴定。四、被上诉人徐金明自身承担的责任比例过低，应由其自身承担40%的责任为宜。徐金明在一审中陈述其是在一楼大厅站在木凳上进行油漆作业，后因木凳断掉导致摔落受伤，从该过程看，徐金明作为持有油漆上岗证且从事油漆工作多年的老油漆工，对现场基本的作业工具未进行查看，特别是在需要登高的情况下未检查登高工具是否具备基本的安全性能。更何况，在徐金明攀上木凳前，钱玉成已进行提醒，要求其使用铁架，但徐金明未听，反而与其他一同作业的油漆工共同使用同一条木凳，故本案事故发生的主要原因系徐金明自身置危险于不顾。考虑到其已受伤，承受身体的痛苦，应将其自身的比例确定为40%更为公平。另原审认定的钱玉成已支付的14000元系上诉人支付，因上诉人与徐金明未直接发生法律关系，上诉人的经营者与徐金明亦不熟，故钱玉成经手代付，且该14000元超出了钱玉成与上诉人的油漆结算款，应认定为上诉人支付，即上诉人共已支付徐金明款项15000元。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人徐金明对上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐金明答辩称：一、筑梦工作室系案涉装修工程的承包人，其是否将装修工程中的油漆业务分包给钱玉成，徐金明不清楚，但徐金明到案涉工程大厅内做油漆系受钱玉成雇佣和安排，徐金明与钱玉成不构成承揽关系。徐金明在大厅内做油漆的行为系筑梦工作室生产经营活动的组成部分，且系由钱玉成指定工作场所，钱玉成或筑梦工作室提供劳动工具和设备，并按照徐金明提供的劳务时间给付劳务报酬。筑梦工作室作为总承包人，对施工安全未尽监管职责，存有过错，应对徐金明的损失承担民事责任。退一步讲筑梦工作室作为总承包人，将油漆工程分包给没有装修资质和安全生产条件的钱玉成，存在选任过错，也应承担民事责任。且筑梦工作室系在明知钱玉成没有相应的资质和安全生产条件的情况下，油漆工程违法分包给钱玉成，故对徐金明的损害后果筑梦工作室与钱玉成应互负连带责任。二、徐金明受伤后导致的伤情后果以及误工、护理、营养期限均已委托具有鉴定资质的鉴定机构鉴定，原审法院为慎重考虑对徐金明的伤残等级等事项提交法医室审核，故原审法院根据法医室的审核意见并结合司法鉴定意见书作出判决，程序合法，证据充分。三、徐金明是正常站在筑梦工作室或钱玉成提供的木凳上做油漆时，因木凳断裂而倒地受伤，对木凳是否牢固，首先应由提供人尽到审慎检查义务，木凳提供人未检查并提供具有安全隐患的木凳，实际上放任了该危险行为的发生。筑梦工作室认为徐金明应自负40%的比例缺乏依据，原审法院结合本案发生的过程并考虑徐金明的过错程度，认定徐金明自负20%的责任，已经平衡了各方利益。四、根据原审庭审中筑梦工作室、钱小兵的陈述，并结合2015年1月12日签订的赔偿协议书，钱小兵作为筑梦工作室的工作人员，其在该协议书签字的行为系代表筑梦工作室履行职务代表行为，尽管原审法院认为该协议书未生效，但已确认该证据的效力。由此证明钱小兵作为筑梦工作室的工作人员，在当时是认可协议的，筑梦工作室应对徐金明因本次事故受伤的事实以及受伤后发生的损失承担赔偿责任。同时，钱玉成对此事项和后果也是认可的。另，该协议书第一条约定徐金明系给筑梦工作室、钱玉成干活过程中发生意外事故，表明徐金明是在给筑梦工作室提供作为整体生产经营活动组成部分业务的过程中发生损害，钱玉成实施的事项是筑梦工作室生产经营活动的组成部分。至于14000元款项，系筑梦工作室与钱玉成之间的争议，与徐金明没有实质上的关联。徐金明实际收到的是筑梦工作室的1000元，钱玉成的2000元，钱小兵与钱玉成一起到医院向徐金明支付的12000元。综上，筑梦工作室的上诉理由不成立，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人钱玉成答辩称：对筑梦工作室的上诉没有异议。
原审被告钱小兵答辩称：同意筑梦工作室的上诉意见。
二审中，上诉人筑梦工作室向本院提交下列证据材料：1、钱玉成出具的领款收据一份，欲证明钱玉成支付给徐金明的15000元中12000元是筑梦工作室支付；2、上诉人代理人对张某的调查笔录一份，并申请证人张某出庭作证，欲证明徐金明与钱玉成之间是承包关系，徐金明对受伤自身过错明显。经质证，被上诉人徐金明认为上述证据不属于二审新证据，在保留该意见的前提下认为：证据1，该12000元是钱玉成和钱小兵在2015年1月12日直接到医院支付的医药费，该款项究竟属于谁，与徐金明无关，且不能达到上诉人的证明目的；证据2，不予认可，证人系钱玉成雇佣的员工，基于与钱玉成之间的利害关系作出有利于钱玉成的表述，调查笔录第二页部分内容明显与事实不符，三楼的走廊实际上是证人做的，徐金明受伤的地点大厅楼梯底下前道油漆工序也是证人补灰，因证人站在同一条凳子上而摔下受伤，钱玉成安排徐金明进行扫尾工作，且不知是谁安排人把木凳钉好后再让徐金明使用，故证人部分陈述不属实。被上诉人钱玉成认为：证据1，对真实性没有异议，该款项是钱玉成预支，从筑梦工作室领取出来支付给徐金明的；证据2，没有异议。原审被告钱小兵认为：证据1，予以认可；证据2，没有意见，钱小兵不在现场，不清楚当时的情况。本院认证如下：证据1，鉴于领款人钱玉成对真实性无异议，本院对其真实性予以认定；证据2，证人张某在事发时并不在施工现场，且其相关证言亦缺乏其他证据佐证，故不予采信。
被上诉人徐金明、钱玉成、原审被告钱小兵均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，钱玉成于2015年1月10日从筑梦工作室领取“沪上人家油漆工（受伤医疗费备用金）”12000元，领款收据上同时注明“事后补退另算”。
本院认为：本案中，钱玉成从筑梦工作室承接沪上人家宾馆装修工程中的油漆工作后，又召集徐金明等人从事油漆作业。依据钱玉成的相关陈述，其系将油漆工程的不同区域交由不同的主体施工完成，其与该些主体之间既有按平方或者一口价结算的，也有按点工结算的，据此可以反映钱玉成并未就所承接的油漆工程进行整体转包，其与相关油漆作业人员结算方式的差异应属于计算劳务报酬的不同形式，故原审法院认定钱玉成与徐金明形成雇佣关系并无不当。筑梦工作室在承接装修工程后将油漆工作分包给没有装修资质和安全生产条件的钱玉成，且作为总承包人未对工程施工尽到全面安全监管义务；钱玉成作为接受劳务一方，不具有相应的装修资质，亦未提供相应的安全生产条件，对现场未尽到安全管理之责；徐金明作为长期从事油漆施工的专业从业人员自身亦未尽到必要的安全防范义务和谨慎注意义务。因此，综合考虑各方的过错程度，原审法院酌定由筑梦工作室、钱玉成对徐金明因案涉事故造成的损失各承担30%和50%的赔偿责任、徐金明自负20%的责任尚属合理，本院予以维持。同时，筑梦工作室将其油漆工程承包给没有资质及安全生产条件的钱玉成，属于违法分包，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，筑梦工作室应对徐金明所受损害与钱玉成承担连带赔偿责任。此外，徐金明的伤情业经杭州华硕司法鉴定所鉴定，被评定为八级伤残，误工期限评定为240日，筑梦工作室虽对徐金明的伤残等级与误工期限存在异议，但并未提交充分证据或者依据表明案涉鉴定存在法律规定的需要重新鉴定的情形，故其要求对徐金明的伤残等级与误工期限进行重新鉴定依据不足，本院不予支持。至于钱玉成向徐金明支付的14000元款项，现有证据仅能显示其中的12000元实际来源于筑梦工作室，考虑到钱玉成与筑梦工作室之间就油漆工程款项的结算仍存在争议，且与12000元相关的领款凭据亦注明“事后补退另算”，现原审法院依据该14000元以钱玉成或者钱玉成、钱小兵的名义向徐金明给付而对钱玉成的赔付金额予以相应扣减并无不当，筑梦工作室可就与钱玉成的款项争议另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6193元，由淳安筑梦设计工作室负担。淳安筑梦设计工作室于本判决生效之日起十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年二月二十日
书 记 员 徐亚萍