上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪0112民初9021号
原告：何海超，男，1992年3月6日出生，汉族，户籍地陕西省，现住陕西省宝鸡市。
法定代理人：何正强(系原告父亲)，住陕西省宝鸡市千阳县宝平路*户联建*楼***室。
委托诉讼代理人：朱楠，上海嘉钰律师事务所律师。
被告：余道福，男，1964年4月18日出生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市闵行区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告何海超与被告余道福、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告何海超的委托诉讼代理人朱楠，被告余道福及被告平安保险公司的委托诉讼代理人汤红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何海超向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告护理费72,000元按事故责任认定的60%计43,200元、律师费3,000元，由被告平安保险公司先在保险范围内赔偿，超出部分由被告余道福承担；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年4月25日，原告骑行电动自行车在本市闵行区顾戴路中春路口处与被告余道福驾驶的牌照号为皖A0XX**小型轿车发生交通事故，原告在事故中受伤送医救治。公安机关作出事故责任认定，被告余道福承担事故的同等责任，原告承担事故的同等责任，案外人柴春博不承担事故责任。原告经司法鉴定护理期为终身护理。2013年10月22日上海市闵行区人民法院作出民事调解书，该起诉讼中原、被告关于护理费年限以5年为基数赔偿。现距事故发生已逾5年，由于原告生活不能自理，需继续护理，故诉至法院，要求判如所请。
余道福辩称，不同意原告追加后续的责任，所有的赔偿已在(2013)闵民一(民)初字第8796号民事调解书中处理完毕。对事故发生及责任认定有异议，当时其是无责的，经交警调解认定了同等责任，对原告诉请不予认可。其现在年纪大了，对原告后续费用没有能力承担。
平安保险公司辩称，对事故发生事实无异议，对责任认定同意被告余道福的陈述，本案交强险已用尽，愿意在商业险范围内对原告的合理损失进行赔付。关于护理费，如果不考虑护理依赖性及终身护理，认可原告按每天40元，计算5年，按事故责任比例60%计算护理费的计算方式。
本院经审理认定事实如下：原告何海超诉称的事故发生经过及责任认定情况属实。肇事车辆在被告平安保险公司投保了交强险及商业险100万元(含不计免赔)，事故发生于保险期间。
2012年12月14日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人何海超于2012年4月25日的交通事故受伤，使其患有脑外伤所致精神障碍伴继发性癫痫，构成XXX伤残。2、给予被鉴定人何海超休息期自受伤日起至本次评残前一日止，护理期6个月，营养期3个月。3、被鉴定人何海超为无民事行为能力。
2012年12月21日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：被鉴定人何海超因交通事故致脑干、小脑弥漫性轴索损伤，蛛网膜下腔出血，现左侧肢体偏瘫、上下肢肌力3级，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息、护理、营养至鉴定前一日；今后存在护理依赖。
2013年10月22日，本院出具(2013)闵民一(民)初字第8796号民事调解书，原、被告达成调解协议约定：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于2013年11月22日前支付原告何海超571,563.78元；二、被告余道福于2013年11月22日前赔偿原告何海超6,258.30元；三、案件受理费减半收取计4,909.50元，由原告何海超承担1,963.80元，被告余道福承担2,945.70元。交强险限额已在该调解中使用完毕。
2018年4月8日，华东政法大学司法鉴定中心就原告何海超护理依赖问题作出说明如下：参照《人身损害护理依赖程度评定》(GB/T31147-2014)之相关规定，被鉴定人为左侧肢体偏瘫、上下肢肌力3级，其进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、大小便、用厕等日常生活活动能力均受限，日常生活活动能力评分为30分，评定为大部分终身护理，护理人数为1人/24h。
诉讼中，被告平安保险公司出具补充意见：1、事故责任认定由法院依据认定书依法处理；2、护理费认可5年赔付，对原告补充提供的鉴定意见真实性无异议；3、庭后已对原告进行走访，现确认原告为生存状态。
诉讼中，原告与被告余道福经协商，确定由被告余道福按责任比例承担1,300元律师费。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、鉴定意见书、民事调解书、调解笔录、律师费发票等证据以及双方当事人的陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告平安保险公司系肇事车辆交强险和商业险的承保人，结合公安机关作出的事故认定，应当在交强险和商业险限额范围内向原告先行赔付，超出或不属于保险范围的由被告余道福承担。被告余道福对事故责任认定书持有异议，然其未提供相反的证据或足以推翻事故责任认定的理由，故对于其辩称意见，本院不予支持。本案中，交强险已在前次诉讼中用尽，故被告平安保险公司应在商业险范围内按60%责任比例进行赔偿。
关于原告何海超的各项损失：1、护理费，被告平安保险公司对原告的计算方式予以认可，鉴于华东政法大学司法鉴定中心已就原告的护理依赖作出说明，护理人数为1人/24h，被告平安保险公司对此亦未持异议，故原告主张的护理费72,000元，本院予以确认，由被告平安保险公司按60%责任比例在商业险内承担43,200元；2、律师费，原告与被告余道福已达成一致意见，本院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何海超43,200元；
二、被告余道福于本判决生效之日起十日内赔偿原告何海超1,300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计477.50元，由原告何海超负担191元，被告余道福负担286.50元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 杨 婷
二〇一八年五月十七日
书记员 顾艺超
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
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三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……