广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第712号
上诉人（原审原告）任拥军，男，土家族，1971年9月11日出生，住贵州省沿河土家族自治县。
委托代理人黄浩东，广东中天鼎盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市阳光陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人谢炳南，该公司执行董事。
委托代理人林宝华，该公司职员。
委托托理人刘华勇，该公司职员。
上诉人任拥军因与上诉人佛山市阳光陶瓷有限公司（以下简称阳光陶瓷公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法西民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《职工带薪年休假条例》第四条、第五条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十三条、第三十四条、第四十九条、第六十八条、《广东省工资支付条例》第二十五条、第四十四条、《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、阳光陶瓷公司于判决生效之日起十日内向任拥军支付停工留薪期工资20827.96元、一次性伤残补助金65920.41元、一次性伤残就业补助金58595.92元、一次性工伤医疗补助金14648.98元、住院伙食补助费差额554.50元、带薪年休假工资3662.24元、丧葬补助费10986.74元，合共175196.75元。二、驳回任拥军的其他诉讼请求。三、驳回阳光陶瓷公司的诉讼请求。案件受理费减半收取即5元，由阳光陶瓷公司负担。
上诉人任拥军不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要内容和上诉请求：一、任拥军依据《中华人民共和国劳动合同法》38条的相关规定解除劳动关系的事实清楚，证据确凿充分，理应获得经济补偿金：1.佛山市劳动能力鉴定委员会于2014年9月4日就确定了停工留薪期，依法送达双方当事人，而阳光陶瓷公司作为用人单位在收到鉴定结论后就应当知道该鉴定结论确定的支付停工留薪期工资的法定义务，任拥军至2014年12月13日才向阳光陶瓷公司申请解除劳动关系，阳光陶瓷公司在此期间并没有足额支付任拥军依法应得的工资，而是以借支的方式支付，且于2014年10月份停发任何待遇，阳光陶瓷公司无故拖欠工资事实清楚；2.关于阳光陶瓷公司是否安排力所能及的工作问题，阳光陶瓷公司虽然安排了双方确认的杂工与搬运两个工作岗位给任拥军，但这两个岗位均是高强度的体力劳动，对于任拥军工伤后的自身的现状根本无法完成，对于任拥军能完成工作的门卫、清洁等岗位阳光陶瓷公司却不予安排，原审法院仅凭双方确认有安排杂工与搬运就认定阳光陶瓷公司已安排力所能及的工作显然理由不充分，仅为安排过工作，并非力所能及的工作，法律规定的力所能及的工作依法应当是在工伤职工在利于康复的前提下，能胜任工作为前提，而不是用人单位任意安排，不管工伤职工能否胜任就完成了已安排的义务，显然违背客观实际；3.关于未依法购买社保问题，双方的约定是以违反法律为前提，且利于阳光陶瓷公司，该不购买社保的申请是阳光陶瓷公司的格式合同，因此不能作为定案的事实依据，同时阳光陶瓷公司既没有自任拥军入职以来一直购买社保，也没有按照实际工资参保。综上，任拥军获得经济补偿金符合相关法律规定。二、阳光陶瓷公司应依法支付停工留薪期满后未安排工作的最低工资11790元，如前所述，阳光陶瓷公司在任拥军停工留薪期结束后未能安排任拥军进行力所能及的工作，主要原因是阳光陶瓷公司没有安排任拥军可以做的工作，这种因工伤导致的原因并非是任拥军自己的个人原因不去工作，因此阳光陶瓷公司应根据《广东省工资支付条例》第25条规定支付任拥军劳动关系存续期间相应的工资。另外根据阳光陶瓷公司支付部分护理费的事实以及任拥军进行工伤门诊治疗等客观事实，任拥军主张护理费、交通费的请求属于任拥军必要的支出，应依法酌情处理；为此任拥军上诉请求判决：1.请求依法维持（2015）佛三法西民初字第72号民事判决书的第一项、撤销第二项进行改判或者发回重审；2.请求判令阳光陶瓷公司支付2014年12月13日解除劳动关系的经济补偿金60000元（计算7500元／月×8个月=60000）；3.请求判令阳光陶瓷公司支付停工留薪期满后未安排工作的最低工资11790元（计算1310元／月×9个月=11790）；4.请求判令阳光陶瓷公司承担本案的一审、二审诉讼费。
针对任拥军的上诉，阳光陶瓷公司答辩称：以上诉意见作为答辩意见。
上诉人阳光陶瓷公司亦对原审判决不服，向本院提出上诉，其上诉的主要内容及和上诉请求：阳光陶瓷公司于2007年7月招聘任拥军入职从事仓库搬运工，双方签订了书面劳动合同。2013年11月5日9：15时左右，任拥军当班作业时不慎被瓷砖砸伤左脚。经佛山市中医院三水医院诊断为：1、左足第2、3跖骨骨折。任拥军在2013年12月3日向劳动部门申请工伤认定，在2013年12月6日经佛山市三水区人力资源和社会保障局认定任拥军于2013年11月5日9：15时受到的事故伤害为工伤。于2014年9月4日经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为拾级，护理等级为不入级，停工留薪期为4个月。于2014年11月28日被广东省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为玖级。阳光陶瓷公司与任拥军对赔偿一事无法达成一致。关于任拥军的带薪年休假工资问题：任拥军2013年的带薪年休假工资已于2013年发放，故不需要支付带薪年休假工资。关于任拥军的月平均工资问题：任拥军的月平均工资为4992元／月，而不是7324.49月。由于任拥军从2013年12月至今没有向阳光陶瓷公司支付社保保险个人部分费用，任拥军未支付的社会保险个人部分3989.59元应由任拥军承担。因此，阳光陶瓷公司请求二审法院判决阳光陶瓷公司不需支付任拥军2013年带薪年假休假工资3662.24元；一次性伤残补助金65920.41元、一次性伤残就业补助金58595.92元、一次性工伤医疗祖金14648.98元、停工留薪期工资20827.96元、丧葬补助费10986.74元；以上合共174642.25元。
针对阳光陶瓷公司的上诉，任拥军答辩称：以上诉意见作为答辩意见。
上诉人任拥军二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
上诉人阳光陶瓷公司在二审诉讼期间向本院提交如下新的证据：证据1.《任拥军2012年11月至2013年10月的工资明细表》，证明任拥军受伤前的平均工资为4992元；证据2.《任拥军2012年11月至2013年10月的银行流水账工资》，证明任拥军受伤前银行流水所反应出来的平均数额是6270.5元；证据3.《任拥军2013年12月到2015年3月的社保个人部分的明细表》，证明其受伤后，公司一直为其购买社保，个人部分也是公司支付的。
经质证，任拥军对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明内容不确认。
经双方当事人举证、质证，本院对上述证据材料作以下认证：阳光陶瓷公司提交的证据1.《任拥军2012年11月至2013年10月的工资明细表》实际是阳光陶瓷公司2012年11月至2013年10月工资台帐，每月工资明细后有任拥军签收工资的亲笔签名，每月实发工资数额与银行流水帐上记录的实发工资数额相吻合，与任拥军在一审期间提供的工资数额也吻合；任拥军对该份证据的真实性、合法性、关联性予以否认，但无提供任何证据对该证据予以否定，因此，本院确认该证据的真实性、合法性和关联性。阳光陶瓷公司提交的证据2.《任拥军2012年11月至2013年10月的银行流水账工资》，其实是根据任拥军银行帐户的流水所作的统计表，所记裁的任拥军的实收工资数额与任拥军签收的工资数额吻合，因此，本院对该证据予以采信。阳光陶瓷公司提交的证据3.《任拥军2013年12月到2015年3月的社保个人部分的明细表》为任拥军2013年12月到2015年3月的社保个人部分的明细表，因该证据为阳光公司单方制作及打印，且该证据与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予采信。
经审查，本院除对原审判决认定的“任拥军的月平均工资为7324.49元”的事实不予确认外，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷案件。二审期间双方的争议焦点为，一是阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金及其数额；二是阳光陶瓷公司应否向任拥军支付停工留薪期工资及其数额；三是阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付带薪年休假工资及其数额；四是阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付解除劳动合同经济赔偿金及其数额；五是阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付停工留薪期满后未安排工人的最低工资11790元；六是阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付丧葬补助费及其数额。
一、关于阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付一次性伤残补助金及其数额、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金及其数额的问题。任拥军因工受伤致九级伤残，其与阳光陶瓷公司的劳动关系已于2014年12月13日解除，任拥军提出一次性领取相关工伤待遇，符合法律规定，应予支持。根据阳光陶瓷公司提供的《任拥军2012年11月至2013年10月的工资明细表》和《任拥军2012年11月至2013年10月的银行流水账工资》，任拥军2012年11月至2013年10月的工资情况具体如下：
月份项目
工资1（元）
工资2（元）
2012年11月
1976
7125.71
2012年12月
2000
7118.01
2013年1月
2000
5151.86
2013年2月
320
33.71
2013年3月
2805.12
3294.64
2013年4月
3252.36
3737.74
2013年5月
3239.87
3856.94
2013年6月
3257.76
4173.47
2013年7月
3265.73
4363.27
2013年8月
2486.51
4065.28
2013年9月
2486.51
5199.82
2013年10月
2884.03
5016.50
从上表可见，阳光陶瓷公司只提供了任拥军2012年11月至2013年10月的实发工资数额，因2012年2月任拥军的出勤天数只有6天，该月工资数不能纳入计算月平均工资，故以任拥军受伤前十一个月实发工资计算月平均工资为（1976＋2000＋2000＋2805.12＋3252.36＋3239.87＋3257.76＋3265.73＋2486.51＋2486.51＋2884.49）／11＋（7125.71＋7118.01＋5151.86＋3294.64＋3737.74＋3856.94＋4173.47＋4363.27＋4065.28＋5199.82＋5016.5）／11=7523.38元，即根据阳光陶瓷公司提供的任拥军的实发工资数额计算任拥军受伤前十二个月的月平均工资数额高于任拥军主张的7500元，故本院采信任拥军受伤前月平均工资为7500元。
根据《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，以7500元／月为计算标准，阳光陶瓷公司应向任拥军支付一次性伤残补助金67500元（7500元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金60000元（7500元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助金15000元（7500元／月×2个月）。
至于住院伙食补助费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条及参照《关于调整工伤职工住院伙食补助费及转外地就医交通食宿费标准的通知》（佛府办函（2011）214号）的有关规定，阳光陶瓷公司应按每天35元的标准向任拥军支付住院期间的伙食补助费，任拥军因工伤住院37天，原审判决阳光陶瓷公司向任拥军支付住院伙食补助费1295元（35元／天×37天），扣减阳光陶瓷公司已支付的住院伙食费740.50元，阳光陶瓷公司应向任拥军支付住院伙食补助费差额554.50元。原审判决对住院伙食补助的处理正确，本院予以维持。
二、关于阳光陶瓷公司应否向任拥军支付停工留薪期工资及其数额的问题。佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定任拥军停工留薪期为4个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，阳光陶瓷公司应向任拥军支付停工留薪期间的工资30000元（7500元／月×4个月）。在任拥军工伤期间，阳光陶瓷公司向任拥军发放的生活费8470元，应在停工留薪期工资中抵扣，阳光陶瓷公司实应支付任拥军停工留薪期工资21530元。
三、关于阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付带薪年休假工资及其数额问题。任拥军主张其在职期间，阳光陶瓷公司未依法安排任拥军年休假休息，现任拥军要求阳光陶瓷公司支付任拥军2012年12月14日至2014年12月13日的带薪年休假工资7500元。阳光陶瓷公司辩称其已足额支付任拥军2013年度带薪年休假工资，由于任拥军2013年11月5日受伤后一直处于休假状态，因此无需支付2014年度带薪年休假工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”的规定，阳光陶瓷公司应当承担举证责任。在阳光陶瓷公司未能举证证明已支付任拥军2013年度、2014年度带薪年休假工资的情况下，应当承担举证不能的不利后果。但鉴于任拥军工伤后没有为阳光陶瓷公司提供劳动，一直处于休假状态的实际情况，可视为任拥军一直在休病假，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，本院认为任拥军2014年度不应享受带薪年休假，对任拥军请求支付2014年度带薪年休假工资不予支持。任拥军2013年度带薪年休假以5天为准，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，阳光陶瓷公司应支付任拥军2013年度带薪年休假工资3750元（7500元／月÷30天×5天×300%）。
四、关于阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付解除劳动合同经济赔偿金及其数额问题。任拥军以阳光陶瓷公司没有为其购买社会保险而提出解除劳动关系，并要求阳光陶瓷公司支付经济补偿金。在任拥军入职初期，因任拥军自愿放弃购买社会保险，阳光陶瓷公司确实没有为任拥军参加社会保险，未能参保的主要责任在于任拥军。阳光陶瓷公司自2009年7月起逐步采取补救措施，积极为任拥军参加社会保险，本院认为该情形不属于阳光陶瓷公司过错迫使任拥军辞职的情形。另外，任拥军也未提供证据证明阳光陶瓷公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形。因此，任拥军请求阳光陶瓷公司支付解除劳动关系经济补偿金，理据不足，本院不予支持。
五、关于阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付停工留薪期满后未安排工作的最低工资11790元的问题。任拥军主张其停工留薪期满后，阳光陶瓷公司没有安排任拥军工作，要求阳光陶瓷公司支付其从停工留薪期满后至解除劳动关系前的最低工资11790元。本案中，任拥军停工留薪期满后，阳光陶瓷公司曾安排杂工等任拥军力所能及的工作，但任拥军对该安排不满意，随后一直没有提供劳动。任拥军没有上班工作是因任拥军个人原因造成，根据《广东省工资支付条例》第二十五条规定，阳光陶瓷公司可以不支付任拥军工资，因此，对任拥军该项请求，本院不予支持。
六、关于阳光陶瓷公司是否应向任拥军支付丧葬补助费及其数额的问题。冉某是任拥军的母亲，是任拥军供养的直系亲属，在任拥军在职期间，其母亲冉某因交通事故死亡，根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十一条的规定，阳光陶瓷公司应按任拥军一个半月工资的标准支付丧葬补助费11250元（7500元／月×1.5个月）。任拥军工伤后因个人原因一直处于休假状态，任拥军主张丧假及路程假工资缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，应予改判。本院二审期间根据上诉人阳光陶瓷公司提供的新证据对原审判决进行改判，故原审判决不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2014）三法西民初字第72号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2014）三法西民初字第72号民事判决第一项为：佛山市阳光陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向任拥军支付停工留薪期工资21530元、一次性伤残补助金67500元、一次性伤残就业补助金60000元、一次性工伤医疗补助金15000元、住院伙食补助费差额554.50元、带薪年休假工资3750元、丧葬补助费11250元，合共179584.5元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由佛山市阳光陶瓷有限公司负担；二审案件受理费10元，由佛山市阳光陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴行政
审判员黄雪鹄
代理审判员谢达辉
二〇一五年八月六日
书记员区晓颖