江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终462号
上诉人(原审原告)：刘建清，男，汉族，1955年3月8日生，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：潘律，江苏常弘律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：赵华，男，汉族，1964年10月5日生，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：陶金花，江苏红雨律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：徐国红，女，汉族，1968年10月10日生，住常州市钟楼区。
上诉人刘建清、赵华因与徐国红委托投资理财纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2017）苏0404民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘建清上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由赵华承担。事实与理由：本案原审判决认定事实错误，判决结果严重缺乏事实依据。一、关于争议双方的真实往来关系。刘建清始终坚持认为委托投资关系尚未成立，赵华称其本案所涉是“委托打款”行为，法院认定的事实与双方陈述均不一致。赵华提交的银行转账记录中，其收受刘建清的款项金额和其实际支出的金额完全不一致，根本无从印证“委托投资”或者“委托打款”的任何一种说辞。赵华申请出庭作证的两名证人均称：不清楚争议双方的关系，不知道双方有没有业务合作，故原审判决书中记载的三项依据根本无法支持其认为的事实，认定事实明显错误，本案争议双方之间并不存在委托投资的关系。二、资金用往何处？退一步讲，假设赵华确实将资金用于投资，那么赵华到底将多少资金以刘建清名义用于投资？这些资金支付给了哪个主体？投资凭证在哪里？赵华仅仅向法庭提交了两份银行转账记录，在记录中只能看出赵华在收到刘建清款项当天向其他账户转出了部分款项。但是收到这些款项的账户是谁的？这些款项的性质是什么，收款人是否认可？根据赵华自己的陈述，赵华也以自己的名义在投资这个所谓的游戏项目，而且赵华长期从事代理投资业务，有许多人将资金交付给其代理投资。那么，赵华这些转账记录中所支出的钱，如果真的是投资款的话，是以谁的名义所投资的？刘建清不得而知。三、“投资项目”到底是否存在？根据赵华自己的法庭陈述，整个投资行为全部是其一手包办。但是当法庭问及这个项目的细节情况和公司的具体情况时，赵华始终闪烁其辞。包括赵华申请出庭作证的两名证人，虽然都说自己参加了这个项目的投资，但是问到公司和项目的具体情况时，也都说不清楚。赵华的银行转账记录中，所谓的“投资账号”在2014年9月11日和2014年10月19日分别向赵华转账支付了2162元和5225元。赵华和“投资项目”之间到底存在怎样的利益纠纷，令人怀疑。四、刘建清的权益如何救济？假设赵华确实以刘建清的名义将资金用于投资了，那么赵华也应当将相应的投资凭证交付给刘建清，刘建清才能根据实际的投资情况向收受投资款的主体进一步主张权利。赵华根本说不清收受投资的主体是谁，也说不清具体以刘建清的名义投了多少钱，也没有确实的投资凭证。在此情况下，若以此判决结案，刘建清的权益要想谁去主张？五、一审判决书中称：“于2014年10月10日向44×××00的账户中转入50400元”，而根据银行转账单中的记录，当天转入了三笔24000元，总计72000元。当天刘建清向赵华转账49536元，赵华转出72000元，明显与法庭认定的“委托投资”不符。而且之前每次的首付款金额都不一致，刘建清基于诚信原则，已经在起诉时就自认，赵华在2014年年底已经陆续退还了70000元。六、刘建清将资金交付给赵华时，是准备与其进行委托投资的合作的，但是最终没有达成一致意见，双方没有实际成立委托投资的合同关系。赵华长期侵占该款，并将其用于家庭共同生活，本案债务应当认定为夫妻共同债务。
赵华辩称，一审法院基本认定的民事关系事实清楚，其他意见与我们上诉状意见一致。
赵华上诉请求：1、撤销一审法院判决；2、依法改判驳回的诉讼请求；3、诉讼费由刘建清承担。事实与理由：一审法院认定部分事实有误，一审法院遗漏了2014年9月23日刘建清向账号为44×××00的第三方支付平台打款31200元。2014年10月10日，一审法院认定刘建清向44×××00的账号打款50400元，但实际上2014年10月10日刘建清是向4xx64的账号打款72000元，所以赵华总共收到刘建清投资款327936元。但在2014年9月2日至2014年10月10日赵华已按照刘建清的要求向投资公司的第三方平台共计打款328000元，故赵华并没有占用刘建清的资金，因此也不存在退还被刘建清51936元资金的事实。其次，本案刘建清的网络投资是发生在2014年9月2日至2014年10月10日之间，且投资是分五次转账给赵华，如果赵华在前几次收到刘建清的投资款后，不按刘建清的意思投资注册，刘建清怎么可能还会进行后面持续性的汇款呢，这与常理不符。综上所述，一审法院在认定事实上部分有误。
刘建清辩称，刘建清与赵华之间并不存在委托投资的关系，赵华擅自将刘建清的资金转至他人帐户并没有经过刘建清的同意，应当返还刘建清的全部款项，返还的数额与一审一致。
徐国红未作答辩。
刘建清向一审法院起诉请求：1、赵华退还本人237963元，并支付逾期利息（自起诉之日起至判决确定的给付期限届满之日止，按年利率6%计算）；2、徐国红对赵华的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由赵华承担。庭审中刘建清变更第一项诉讼请求为：赵华退换刘建清257963元，并支付逾期利息（自起诉之日起至判决确定的给付期限届满之日止，按年利率6%计算）。
一审法院认定事实：刘建清、赵华系朋友关系，双方协商进行项目投资。刘建清于2014年9月2日向赵华账户转入105600元，于2014年9月24日向赵华账户转入57600元，于2014年10月8日向赵华账户转入57600元，于2014年10月9日向赵华账户转入57600元，于2014年10月10日向赵华账户转入49536元，以上总计327936元。赵华于2014年9月2日向账号36×××15的账户转入81600元，于2014年9月24日向44×××00的账户转入43200元，2014年10月8日向40xx64的账户转入50400元，2014年10月9日向44xx64的账户转入50400元，于2014年10月10日向44xx64的账户转入72000元，以上总计276000元。此后刘建清以赵华未与其签订书面投资合同，也未向刘建清出具资金流转凭证为由，认为赵华未将资金用于投资，因此双方产生争议，刘建清故诉至法院要求判如所请。赵华陈述其系按照刘建清要求，将款项打入一个名称为DT1010投资项目的公司账户中，该投资形式为通过DT1010的游戏平台购买游戏包，然后用打游戏的流量包换取宝石，有广告商用现金收购宝石，玩家从而获益。刘建清称其并不知晓赵华如何使用资金，也不认可购买游戏包的投资行为。庭审中赵华提交了一组照片，拍摄内容为刘建清在DT1010项目公司在香港举办的庆功会的酒桌上，证明刘建清知晓并认可赵华的投资行为。刘建清对此不予认可，并称照片是在常州本地所拍并非在香港，照片中刘建清右手边是一个叫夏某的人。赵华于庭审中提请证人夏某、张某出庭作证。两证人陈述，两证人于2014年9月12日前往香港参加DT1010的项目的庆功会，在高铁上经赵华介绍，认识了一同参加庆功会的刘建清。证人夏某陈述在高铁上因为和刘建清是老乡，又是前后座所以进行了交流，知道刘建清也投资了这个项目。证人张某陈述赵华提交的照片系其在香港庆功会时所拍，照片中间的就是刘建清，边上的是夏某。刘建清认为证人证言不能证明其委托赵华将资金用于投资游戏的事实，刘建清是跟随赵华参观DT1010项目公司的情况，但因为赵华不同意签订书面合同所以没有达成一致意见。赵华认为证人证言足以证明刘建清给赵华汇款是用于投资并对投资行为予以认可，并非不当得利。
一审法院另查明：2014年年底赵华陆续支付刘建清资金70000元，2015年11月又支付刘建清20000元。刘建清认为上述90000元系赵华退还的投资款，但赵华称该90000元系刘建清向其进行借贷的款项，其中70000元借款因刘建清已经归还完毕，借条已经退还刘建清，另外20000元借款有刘建清于2015年11月5日出具的借条为证。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中通过赵华提交的照片、证人证言等证据以及刘建清参加投资项目庆功会的行为可知，刘建清对赵华的投资行为是明知并且认可的。刘建清否认其参加投资公司的庆功宴，但却对其出现在投资公司举办庆功宴的现场的事实未能做合理解释，故法院对刘建清主张其不知晓款项用途的意见不予支持。通过双方陈述、银行转账记录以及证人证言可知，本案所涉实际是刘建清委托赵华进行投资的事实。赵华每次收到刘建清转账的款项后，即将大部分款项用于投资项目，而赵华取得刘建清转账款是基于委托投资，并非没有法律上的依据，并不符合法定不当得利的构成要件，故刘建清主张以不当得利为由要求赵华退还投资款的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。关于刘建清主张赵华已经归还90000元的意见。通过赵华提交的借条可知，其中20000元系赵华出借给刘建清的款项并非刘建清所称归还的投资款，故对刘建清的该项意见法院不予采信。赵华总计收取刘建清投资款327936元，但其仅将其中的276000元用于投资，剩余51936元的用途并无合理解释，故法院认为赵华应当退还刘建清该笔51936元投资款。因涉案款系刘建清委托赵华进行投资的款项，如若产生收益即归于刘建清，赵华、徐国红并不能获益，故刘建清主张以夫妻共同债务为由要求赵华的妻子徐国红共同承担连带还款责任的诉讼请求法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、赵华应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘建清归还投资款51936元及逾期利息（以51936元为本金，按照年息6%计算自2017年5月9日至实际还清之日止）；二、驳回刘建清其他诉讼请求。本案案件受理费2435元（刘建清已预交），由刘建清承担1948元，赵华承担487元，赵华承担部分限其于本判决生效之日起十日内一并给付刘建清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，刘建清赵华向本院提交如下证据：2015年2月13日刘建清向赵华出具的收条，收条上写明收到DT1010投资静态款64800元，共54个游戏包。证明刘建清有投资DT1010项目的事实，收条上的数额是项目的收益款。刘建清经质证后认为，收条是我写的，真实性无异议。所谓的静态款64800元是赵华退给我的投资款，并不是收益。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于刘建清与赵华是否存在委托投资关系的问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。刘建清在诉状中陈述其同意让赵华代理投资，后在庭审中又陈述并未授权赵华进行投资。法庭询问其于2014年9月12日是否去香港时，先回答“去了香港，未参加庆功会”，其后又回答“去香港跟随赵华参观DT1010公司，参加了会议”前后说词不一致。赵华陈述刘建清委托其办理购买游戏包，其已将款项实际购买了游戏包。一审中，赵华提交的照片、证人证言等证据以及刘建清参加投资项目庆功会的事实可以认定，刘建清对赵华的投资行为是知晓的，且刘建清的大多数款项均在2014年9月12日前往香港后汇入赵华账户内。另2015年2月13日，刘建清出具的收条中也载明收到DT1010投资静态款64800元共计54个游戏包。该收条的内容中可以进一步证明刘建清是明知DT1010投资项目的，赵华已将刘建清的款项进行了投资。刘建清认为收条中的款项是赵华退给其的投资款，内容是赵华要求其写的，未提供任何证据证明。另刘建清认为赵华已退回其投资款2万元，但对其为何出具借条给赵华也未作出合理解释，且也不符合常理。一审法院根据查明的事实及双方当事人的陈述认定赵华收取刘建清投资款327936元，仅将其中的276000元用于投资，赵华应当退还刘建清51936元投资款并无不当。另刘建清上诉提出本案债务应当认定为夫妻共同债务的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于赵华2014年9月23日汇款31200元的问题。赵华上诉认为其于2014年9月23日将刘建清的款项31200元汇入尾号为20000的账户，对此应承担举证责任。从查明的事实中可以确认，刘建清将款项汇入赵华账户的当日赵华即汇入账户，但2014年9月23日刘建清当日并未向赵华账户汇款，且赵华陈述其也向投资公司汇入投资款，故上述款项赵华未提供充分证明属刘建清的投资款。综上所述，刘建清、赵华的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4870元，由上诉人刘建清负担2435元，上诉人赵华负担2435元。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 尤建林
审判员 罗希夷
二〇一八年四月二十七日
书记员 马筱艳