江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3825号
上诉人（原审被告）昆山市周市镇壹加壹餐饮管理服务部，住所地江苏省昆山市周市镇萧林东路509号。
经营者刘献明。
委托代理人顾群英，江苏沉浮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈宗凤。
委托代理人段曙光，安徽舒洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨世金。
被上诉人（原审被告）俞雪刚，）腰娄98号。
上诉人昆山市周市镇壹加壹餐饮管理服务部（下称壹加壹餐饮服务部）因与被上诉人陈宗凤、杨世金、俞雪刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆周民初字第0560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：壹加壹餐饮服务部因私家菜馆需要装修经营，经营者刘献明让其朋友托人找到杨世金，由杨世金负责找人完成泥瓦匠工作，同时壹加壹餐饮服务部将装修工程木工工作交由俞雪刚负责找人完成。装修过程中，因菜馆二楼南侧房间的西面楼梯洞口需要封掉，壹加壹餐饮服务部安排俞雪刚负责在需要封掉的二楼楼梯洞口处用木头做好浇注模板托架，便于在模板内浇注混凝土，后由俞雪刚找人完成木质模板托架，俞雪刚提出在托架下要从一楼搭一支架予以固定托架，但因一楼需要其他装修工作，壹加壹餐饮服务部未安排俞雪刚在木质模板托架下部搭支架予以支撑。后在二楼楼梯洞口浇注混凝土时，杨世金找到陈宗凤、荣能松夫妻，陈宗凤、荣能松二人于2014年3月14日早上来到施工工地，与杨世金三人在二楼进行楼梯洞口浇注混凝土工作，三人把混凝土逐步浇注上去，后开始整平混凝土，荣能松站在模板托架中间、陈宗凤站在边上、杨世金站在托架外面，荣能松、陈宗凤夫妻用长度大约30厘米长的塑料盘和铁锹进行整平操作，上午9时许，因木质模板托架不堪重负整体坍塌，造成陈宗凤、荣能松夫妻二人随托架一起掉落倒地受伤。事发后，陈宗凤被送至宗仁卿纪念医院住院治疗，于2014年5月8日出院，后于2015年4月16日入住合肥瑞骨科医院行内固取出术，2015年5月6日出院，二次住院合计75天。期间，壹加壹餐饮服务部垫付陈宗凤住院费用45000元、门诊费1566.72元及住院51天的陪护费6120元，合计52686.72元。之后，陈宗凤进行伤残等级、营养、护理及误工等事项鉴定，2015年7月6日苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定书，认定陈宗凤构成九级伤残、误工期限为十二个月、护理期限为伤后一人护理四个月、营养期为四个月。现因陈宗凤损失未获全部赔偿，由此引起纠纷。
另查明：2014年3月14日事发前，壹加壹餐饮服务部未与杨世金和俞雪刚签订相关协议。事发后杨世金和俞雪刚二人于2014年3月17日分别签订安全协议，壹加壹餐饮服务部与杨世金于2014年3月28日签订施工协议。2014年4月17日，俞雪刚从壹加壹餐饮服务部处领取三四月份木工装修费用10000元。杨世金分别出具三份收条确认于2014年3月26日从壹加壹餐饮服务部处领取工人生活费4000元、2014年4月12日领取9000元、2014年5月4日领取瓦工工程款3000元。本案审理期间，陈宗凤陈述“我们与杨世金不是雇佣关系，杨世金与被告酒店老板认识，杨世金叫两原告去的，工资是由杨世金代领，杨世金没有赚钱，都是平均分的，浇混凝土封洞口是杨世金安排我们去做的，我们没有拿到工钱”，同时陈宗凤认为陈宗凤夫妻和杨世金是壹加壹餐饮服务部雇佣，应由壹加壹餐饮服务部承担赔偿责任，故不要求杨世金和俞雪刚承担责任；杨世金陈述“我平时是做泥瓦工的，一个姓周的托朋友找到我的，2014年3月10日到这个工地，然后我打电话给陈宗凤一起做，后来我跟陈宗凤夫妻两个人说大工一天250元、小工一天160元，是我跟房东结账的，房东也是按照大工一天250元、小工一天160元给我，我也按照这个价格给陈宗凤夫妻两人，我总共叫了6、7个人一起帮忙。当天早上就我们三个人在工地干活，是姓周的提前安排的，然后我就让他们夫妻两人浇混泥土。陈宗凤两夫妻第一天做事就摔下了，也没有给钱。整个泥水工作已经结束，但是整个工程工钱没有全部拿到。”
上述事实由陈宗凤提供的治疗材料、鉴定报告、房屋租赁合同及壹加壹餐饮服务部提供的协议，收条等和一审庭审笔录、当事人陈述予以证实。
原审原告陈宗凤的一审诉讼请求为：2014年3月14日，壹加壹餐饮服务部雇佣陈宗凤夫妻、杨世金三人为其私家菜馆进行装修。当天上午9时左右，陈宗凤和荣能松在二楼打混凝土整平时，混凝土下面的支撑和托板突然坍塌下来，造成陈宗凤和荣能松摔下受伤致残。现陈宗凤经鉴定构成九级伤残，损失有：医疗费62538.65元（其中壹加壹餐饮服务部已支付45000元）、住院伙食补助费3388元、营养费4800元、护理费7300元、误工费42000元、残疾赔偿金137384元、被扶养人生活费25823.6元、交通费3500元、精神抚慰金10000元及鉴定费2520元要求壹加壹餐饮服务部赔偿，诉讼费由壹加壹餐饮服务部承担。一审庭审中，陈宗凤要求住院伙食补助和营养费标准调整为50元每天，诉讼费由壹加壹餐饮服务部直接给付陈宗凤。
原审法院认为：公民生命健康权依法受到保护。本案中陈宗凤系杨世金联系到壹加壹餐饮服务部的施工现场，工作第一天就出事受伤，工资也未发放，现根据陈宗凤与杨世金的表述，二人均确认事前约定陈宗凤系做点工、工资由杨世金代领再平分、杨世金没有赚钱，而事发前杨世金并未与壹加壹餐饮服务部签订相关协议，杨世金陈述与房东结算也是按天数结算人工费，故根据现有证据认定杨世金受佣于壹加壹餐饮服务部负责整个泥瓦工作，对陈宗凤而言，杨世金为召集人及现场施工负责人，为此认定陈宗凤实际受佣于壹加壹餐饮服务部。关于责任问题，造成陈宗凤受伤的直接原因系陈宗凤站立的木质模板托架坍塌所致，而木质模板托架系俞雪刚根据壹加壹餐饮服务部指令负责搭建，俞雪刚在托架制作完毕后已提醒壹加壹餐饮服务部应在托架下面搭支架予以支撑，但壹加壹餐饮服务部并未采纳，最终发生因托架不堪重负坍塌造成陈宗凤受伤致残的后果，故壹加壹餐饮服务部理应承担主要责任，而搭建木质模板托架材料系壹加壹餐饮服务部提供，俞雪刚已尽谨慎提醒义务，故俞雪刚不承担责任；陈宗凤作为正常成年人，在现场施工时应当具有安全防范意识，但实际施工时站立在托架内，也无相应的安全保障措施，在工具使用及操作时未尽足够谨慎注意义务，存在一定过错，为此应承担相应责任。另，杨世金为召集人及现场施工负责人，对其所召集人员的安全监管应负有附随保障义务，对施工现场情况及安全保障措施也应了解及防范，但陈宗凤明确表示杨世金是壹加壹餐饮服务部雇佣、应由壹加壹餐饮服务部承担赔偿责任，故不要求杨世金承担责任，对此原审法院予以采纳。现根据本案现有证据及相关当事人的陈述意见，结合本案的实际情况，认定由壹加壹餐饮服务部承担80%责任、陈宗凤自负20%责任。本案中关于陈宗凤主张的损失，原审法院认定如下：
1、医疗费，根据双方提供的相关票据及治疗材料，认定陈宗凤医疗费用合计为63865.37元（其中陈宗凤支付17298.65元、壹加壹餐饮服务部陈宗凤垫付46566.72元）。陈宗凤于2015年1月2日支付的240元非正式票据，不予认可。
2、住院伙食补助费，陈宗凤实际住院75天，每天标准50元，故住院伙食补助费为3750元。
3、营养费，经鉴定陈宗凤补充营养期限为120日，标准为每天50元，故营养费为6000元。
4、护理费，经鉴定陈宗凤护理期限为120日，壹加壹餐饮服务部已为陈宗凤垫付住院51天护理费6120元，本院予以支持。剩余69天护理费标准为每天一人100元，合计认定护理费为13020元（6120元+69天*100元）。
5、误工费，经鉴定陈宗凤误工期限为一年，陈宗凤主张每月误工标准为3500元，但未提供相关纳税凭证等直接证据，现陈宗凤虽提供事发前在其他单位从事瓦工零时工证明等证据，但并无证据证实其收入固定，故考虑到陈宗凤系跟随丈夫荣能松从事泥瓦工工作，平时做小工，但工作时间不确定等因素，结合本案的实际情况，原审法院酌情按最低工资每月1680元的标准计算陈宗凤误工费合计为20160元。
6、残疾赔偿金，经鉴定陈宗凤为九级伤残。陈宗凤提供2012年度至2013年度在昆山从事瓦工零时工的单位证明及房屋租赁合同等证据，而壹加壹餐饮服务部并未在原审法院限期内提出反驳证据，故原审法院对陈宗凤提供的上述证据予以采纳，据此，陈宗凤可按照城镇居民可支配收入的标准计算残疾赔偿金合计为137384元。被扶养人生活费，现陈宗凤主张其母亲韩永英（1945年12月19日出生）为被抚养人，韩永英系农民，由一子三女四人抚养，陈宗凤定残时韩永英已满69周岁，故生活费计算11年为12911.8元（23476元*11年/4人*0.2）。累计残疾赔偿金为150295.8元。
7、交通费，原审法院根据陈宗凤治疗就诊次数、进行伤残鉴定以及处理事故的实际，酌情认定为800元。
8、精神抚慰金，经鉴定陈宗凤伤残为九级，故认定陈宗凤精神抚慰金为10000元。
9、鉴定费用2520元，有相应票据证实，原审法院予以认定。
上述陈宗凤损失共计为270411.17元，由壹加壹餐饮服务部承担80%计216328.94元，剩余部分由陈宗凤自行承担，现壹加壹餐饮服务部已支付52686.72元，故还应赔偿陈宗凤163642.22元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条之规定，原审法院判决：昆山市周市镇壹加壹餐饮管理服务部赔偿陈宗凤216328.94元，扣除已支付的52686.72元，余款163642.22元于判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费1672元，陈宗凤负担334元、昆山市周市镇壹加壹餐饮管理服务部负担1338元。
上诉人壹加壹餐饮服务部不服上述民事判决，向本院提起上诉称：壹加壹餐饮服务部与陈宗凤不是雇佣关系，壹加壹餐饮服务部将工程中泥瓦工承包给杨世金，陈宗凤是杨世金雇佣来做泥瓦工。2014年3月28日，壹加壹餐饮服务部与杨世金签订协议的第五条约定：壹加壹餐饮服务部的工程更改需用杨世金技工或普工方面，明确陈宗凤是杨世金的雇员。陈宗凤受伤时壹加壹餐饮服务部经营者刘献明并不在现场，不清楚其具体受伤过程。如陈宗凤所称是架子坍塌造成受伤，而壹加壹餐饮服务部将工程木工承包给俞雪刚，俞雪刚也应该承担赔偿责任。陈宗凤自身也存在过错，作为熟悉该项技术的人员，应该采取安全措施及施工工具。另，陈宗凤有关标准应按农村标准计算。请求本院撤销原判，依法改判。本案一、二审诉讼费由陈宗凤负担。
被上诉人陈宗凤答辩称：1、陈宗凤的工资都是由杨世金代领的，期间没有赚差价，给陈宗凤是小工标准160元每天。2、陈宗凤在涉案事故中不存在过错，没有责任。陈宗凤是在木工浇筑模板托架以后，才去浇筑混凝土的。而且木工的模板托架已经制作好好几天了，整个二楼的楼面是封闭的，陈宗凤上二楼的时候不需要从一楼经过，所以对于一楼有无支架并不清楚。3、陈宗凤自1987年就来到昆山，一直在昆山做泥瓦工工作，直到受伤。所以，应当适应城镇居民的赔偿标准。
被上诉人杨世金答辩称：不同意上诉人的上诉意见。
被上诉人俞雪刚答辩称：不同意上诉人的上诉意见。
二审查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，上诉人壹加壹餐饮服务部一审中所提交的施工协议、安全协议签订的时间均在陈宗凤受伤的事故发生之后，故该两份协议不能证明涉案事故发生时，壹加壹餐饮服务部将泥瓦工发包杨世金。根据本案现有证据可以证实，杨世金联系陈宗凤、荣能松夫妻，共同受雇于壹加壹餐饮服务部完成服务部装修中的泥瓦工施工部分。上诉人壹加壹餐饮服务部关于其与杨世金之间为泥瓦工承发包关系的主张，本院碍难支持。
因壹加壹餐饮服务部为个体工商户，个体经营者为刘献明，故陈宗凤系为刘献明提供劳务，并在提供劳务中受伤，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈宗凤作为装饰装修的泥瓦工从业者，在施工时未尽谨慎注意义务，自身存在一定过错。刘献明作为接受劳务一方，在装修现场未提供安全防护措施，存在明显过错。俞雪刚系受壹加壹餐饮服务部的指令制作木质模板托架，壹加壹餐饮服务部未提供证据证明俞雪刚在制作过程中存在过错，木质模板托架坍塌造成的损害后果应归于壹加壹餐饮服务部。综合责任主体的过错大小及原因力比例，原审酌定壹加壹餐饮服务部承担80%的赔偿责任、陈宗凤自负20%的责任，属合理裁量。
根据陈宗凤所提供2012年度至2013年度在昆山从事瓦工零时工的单位证明、房屋租赁合同以及暂住证等证据可以证实，其于事发前长期居住、工作在江苏省昆山市，主要收入来源于城镇，原审判决按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，并无不当。
综上，上诉人壹加壹餐饮服务部的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1672元，由上诉人昆山市周市镇壹加壹餐饮管理服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 黄学辉
代理审判员 沈维佳
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 黄 婷