青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终241号
上诉人（原审原告）贺煊琦，男，汉族，1969年4月30日出生，无固定职业，公民身份号码：×××，住西宁市。
上诉人（原审原告）许存元，男，汉族，1986年10月1日出生，无固定职业，公民身份号码：×××，住青海省乐都县。
被上诉人（原审被告）西宁定康市政工程有限公司。住所地：西宁市宁张路***号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：孙正利，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓庆，该公司法务工作人员。
委托诉讼代理人：党思华，该公司财务负责人。
被上诉人（原审被告）申海全，男，汉族，1965年10月25日出生，青海省果洛州班玛县交通局退休干部，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：李红，青海河湟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许小兵，青海河湟律师事务所律师。
上诉人贺煊琦、许存元与被上诉人西宁定康市政工程有限公司（以下简称定康市政公司）、申海全建设工程施工合同纠纷一案，贺煊琦、许存元于2017年5月2日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令定康市政公司、申海全给付拖欠工程款700000元、判令定康市政公司、申海全退还贺煊琦、许存元垫资材料款50000元。该院经审理以（2017）青0105民初1245号作出民事判决，宣判后，贺煊琦、许存元不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月26日公开开庭进行了审理，上诉人贺煊琦、许存元、被上诉人定康市政公司的委托诉讼代理人李晓庆、党思华、申海全的委托诉讼代理人李红、许小兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月，定康市政公司与西钢订立《西宁特殊钢股份有限公司精品特钢大棒线工程道路与排水施工合同》一份，约定：定康市政公司承办该工程的道路、排水、划线等；工程预算价款11000000元，计算方式：图纸外工作量以实际发生现场签证工程量计算。合同价款以最终决算为准。2014年10月9日，定康市政公司与申海全订立《西宁特钢精品特钢大棒线工程道路与排水施工协议书》，该协议约定了工程价款和工程管理费及双方的权利和义务。2014年10月28日，甲方侯海林与贺煊琦、许存元及吴永祥订立《西宁特钢大棒线道路与排水工程经工大包合同》，约定：该工程由定康市政公司中标，施工承揽人侯海林与贺、许、吴订立合同，工程造价：按设计图纸工程量，包工不包料，大包预算造价1040000元左右，最终以实际量核增减；约定的结算为：1、包工不包料工程，按国家预算定额规定的人工费结算；2、工程签证量加入结算中；3、用实际工程量审核预算数额增减，进行结算。乙方施工完成后三日内按核定结算价，甲方支付30%工程款以支付部分工人工资。定康市政公司在合同甲方落款处盖章。自2014年8月28日贺煊琦、许存元进场施工至2014年11月8日出厂停工。剩余工程由申海全完成。2014年11月9日，甲方侯海林与乙方贺煊琦订立《协议书》约定：乙方现完成工程量经双方核实签字生效后，三天内结算工程量的30%。2014年11月12日，贺煊琦、许存元计算了工程量，但其他人员未签名认可。2015年11月27日，原审法院作出（2015）北民一初字第534号判决，判令侯海林偿还贺煊琦、吴永祥借款260000元。2016年6月7日，原审法院作出（2015）北民一初字第534号之一民事裁定，查明涉案工程由定康市政公司承包给申海全施工、结算；2014年11月8日，侯海林与申海全订立转让协议，侯海林退出该项目。并认定：涉案工程由申海全进行施工，与申海全进行计算。定康市政公司与侯海林不发生任何关系。贺煊琦、许存元以出库单、收据等票据26张，总价款为33376元为证据，要求定康市政公司支付贺煊琦、许存元为该工程垫资的50000元。另查明，2015年10月23日、2016年5月10日西钢、定康市政公司及相关单位签署了《工程决算书》，该工程项下的工程款已由建设方西钢于2017年2月前连续支付给定康市政公司，现双方均认可已经支付完毕。诉讼中，定康市政公司提出司法鉴定，要求鉴定贺煊琦、许存元施工的工程人工费和工程量。2017年11月8日，司法鉴定所出具退案函称，该案无法鉴定。
原审法院认为，贺煊琦、许存元自2014年8月28日进场施工至2014年11月8日出厂停工。该事实各方当事人均认可，可以认定贺煊琦、许存元在西钢大棒线工程道路及排水工程中进行了实际的工作，贺煊琦、许存元停工后，应当要求工程承包方或建设方、合同相对方对其实际工程量进行核算认定，由于双方没有核算工程量，贺煊琦、许存元自行核算并聘请工程造价员对其工程款进行了预算。但该预算其他各方当事人均不予认可。诉讼中，定康市政公司申请了司法鉴定，要求对贺煊琦、许存元施工期间的工程量和人工费进行核定，2017年11月7日，西宁海信司法会计鉴定所出具退案函称：因:1、无详细完整的工程资料，无法核实工程量；2、工程各层转包，未订立正规工程承包合同。该案无法进行司法鉴定。故贺煊琦、许存元要求定康市政公司给付工程款的诉讼请求因无证据，不予支持。对于其诉讼的垫付工程材料费，但所举证据均不足以证明诉讼主张成立，故不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回贺煊琦、许存元的全部诉讼请求。本案诉讼费11300元，由贺煊琦、许存元承担。
宣判后，贺煊琦、许存元不服向本院提起上诉称一、一审法院在审判过程中程序错误，以司法鉴定所无法鉴定为由，判决驳回贺煊琦、许存元全部诉求错误。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。贺煊琦、许存元承包的工程，已依约完工，并交付使用，定康市政公司、申海全应当全额支付所欠的700000元工程款及垫资材料款50000元。三、申海全作为承包人，与侯海林为合伙人，虽然散伙，但仍然应对所欠工程款承担清偿义务。四、2014年11月9日和2014年11月12日，贺煊琦、许存元己经给定康市政公司、申海全提交了协议书及西钢大棒线道路与排水工程量单，定康市政公司、申海全怠于竣工结算，在收到竣工结算文件后逾期一年十个月未答复的，合同没有约定的，竣工结算文件视为己被认可；贺煊琦、许存元依法委托青海华龙兴业钢结构工程有限公司的全国建设工程造价员汪小倩对贺煊琦、许存元完成的实际工程量人工预算总价为1031586.91元，应当予以认可。五、贺煊琦、许存元垫资材料款50000元，在一审法院审理中定康市政公司、申海全认可垫付的事实，只是对部分票据提出了异议，定康市政公司、申海全应当退还，可是，一审法院却不顾事实，直接判决驳回贺煊琦、许存元的全部诉求错误。请求二审法院依法撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1245民事判决中的判决”驳回贺煊琦、许存元的全部诉讼请求”；改判定康市政公司、申海全给付贺煊琦、许存元拖欠的700000元工程款和垫付的材料款50000元；二、一审、二审诉讼费用均由定康市政公司、申海全负担。
经审理查明，2014年8月，以西宁特殊钢股份有限公司（以下简称西宁特钢）为甲方，以定康市政工程公司为乙方，双方签订西宁特钢精品特钢大棒线工程道路与排水施工合同，合同约定，定康市政公司承包西宁特钢精品特钢大棒线工程道路与排水（含道路、排水、划线等）的施工任务，工程预算总价款为11000000元，工期为50天。该合同同时约定了工程施工、考核验收、违约责任等内容。2014年10月19日，定康市政公司与申海全签订西宁特钢大棒线工程道路与排水施工协议书，该合同约定，工程名称：西宁特钢精品大棒道路与排水工程；工程内容：施工图纸及工程量清单内的所有工作内容；施工工期：2014年9月10日至2014年10月30日；工程量：详见工程施工图纸和工程量清单。2014年10月28日，以侯海林为甲方，以贺煊琦、许存元、吴永祥为乙方，双方签订西宁特钢大棒线道路与排水工程施工大包合同。合同约定，定康市政施工承揽人侯海林与贺煊琦、许存元、吴永祥、经协商就西宁特钢大棒线工程施工签订包工不包料，轻工大包合同。合同同时约定，工程项目为西宁特钢大棒线道路与排水工程、工程造价为1040000元、工程工期为2014年8月25日至2014年10月25日、承包方式为包工不包料、材料供应为甲方提供所有材料及设备、工程款结算及拨付为，拨付：1、乙方施工完成后，三天内按核定结算价，甲方向乙方支付30%工程款，用以发放部分民工工资，2、甲方在农历2015年春节前20日，支付合同总价款的80%，剩余20%在2015年年底前支付。2014年11月9日，以侯海林为甲方，以贺煊琦为乙方，双方签订协议书，约定双方一致同意，乙方现完成工程量经双方核实签字生效后，三天内结算所核工程量的30%的价款，由甲方支付。工程价款，由甲方监督发放给民工手中，民工本人持身份证复印证及原证签字领取。贺煊琦、许存元于2018年8月28日进入工地施工，因双方对已施工的工程量未进行实际结算贺煊琦、许存元要求定康市政公司、申海全按照其与侯海林签订的协议书中的工程量，扣除已领取的人工工资，给付剩余工程款及垫付材料款未果，故双方酿成纠纷。
根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点主要为：
一、本案主体资格是否适格；本案承担民事责任的主体；二、本案贺煊琦、许存元主张的要求定康市政公司、申海全给付工程款700000元及垫付资料款50000元是否应予支持；三、本案一审法院审理是否存在程序违法的情形。
本院认为，2014年8月，西宁特钢将本公司精品特钢大棒线工程道路与排水施工工程交由定康市政公司承建，定康市政公司在承包工程后，将此工程交由申海全施工。2014年10月28日，侯海林又与贺煊琦、许存元、吴永祥签订本案涉案工程的轻工大包合同，二审庭审时申海全、市政定康公司虽不认可侯海林的职务行为，但认可本案的涉案工程由贺煊琦、许存元施工，故贺煊琦、许存元作为实际施工人提起民事诉讼应认定主体适格。因本案涉案的工程施工合同由定康市政公司签订，2014年10月9日，申海全与定康市政公司签订了西宁特钢精品特钢大棒线工程道路与排水工程施工协议书，定康市政公司作为工程承包人、申海全作为挂靠方，是本案承担民事责任的主体。关于贺煊琦、许存元要求申海全、定康市政公司给付工程款700000元及垫付材料款50000元的问题。二审经核实贺煊琦、许存元要求申海全定康市政公司支付工程款700000元的依据为其与侯海林签订的两份协议，其中轻工大包合同约定的是预算1040000元，现贺煊琦、许存元以2014年10月28日与侯海林签订的排水工程轻工大包合同中的预算造价1040000元扣除已领取的人工工资331586.91元，尚欠700000余元，原审法院以其证据不足，驳回了贺煊琦、许存元的诉讼请求，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，现贺煊琦、许存元以侯海林签订的轻工大包合同约定的预算1040000元为基数，减去已付的人工工资331586.91元，余款约700000元，要求定康市政公司、申海全支付，但其未提交实际施工的工程量，故贺煊琦、许存元要求定康市政公司、申海权支付工程款属证据不足，原审认定无违法之处，二审应予维持。关于贺煊琦、许存元要求申海全、定康市政公司给付已垫付的材料款50000元的事实，本院认为，本案的实际施工工程款数额未确定，对于涉案的材料款应一并处理为宜，故原审法院未对此款项予以认定无违法之处，二审应予维持。关于原审法院在本案中是否存在程序违法情形的问题，二审经核实，原审法院在审理期间，定康市政公司提出了对贺煊琦、许存元施工的工程量进行鉴定，因工程无详细、完整的工程资料未能司法鉴定，原审法院以此为由，认为本案的证据不足，驳回贺煊琦、许存元的诉讼请求，本院认为，人民法院的民事裁判的准则是以事实为根据，以法律为准绳，现本案裁判的主要事实依据，不能认定贺煊琦、许存元的实际工程量，贺煊琦、许存元认为原审法院以鉴代法的理由不能成立，二审应予驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人贺煊琦、许存元因证据不足，其上诉理由不能成立，二审应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11300元由上诉人贺煊琦、许存元负担。
本判决为终审判决。
审判长左志萍
审判员王有林
审判员张薇
二○一八年五月十日
书记员保昕欣