云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昆刑一终字第35号
原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1981年11月17日出生，彝族，云南省永平县人，初中文化。2014年8月23日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人刘艳淘，云南刘胡乐律师事务所律师。
昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人张某某犯职务侵占罪一案，于2015年2月9日作出（2015）官刑二初字第41号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员赵洧出庭履行职务，上诉人张某某及辩护人刘艳淘到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2013年10月，被告人张某某利用担任云南合顺汽车销售服务有限公司网络专员的职务之便，将三名客户的节能补贴共计9000元领出后占为己有，未转付给客户。
二、2014年4月，被告人张某某利用担任云南合顺汽车销售服务有限公司网络专员的职务之便，要求经销商将客户陈某某的购车款156900元打入其个人账户，后转账59000元至公司，剩余车款97900元被其侵占后，其使用其他客户购车款充抵该车款支付公司财务，使公司未及时发现其侵占公司售车款的事实。
另查明，立案前，云南合顺汽车销售服务有限公司发现张某某侵占公司资金后，被告人张某某归还公司人民币4000元。立案后，被告人张某某的家属代其归还公司人民币98000元。云南合顺汽车销售服务有限公司提交书面谅解书，表示免除张某某的剩余赔偿责任，并请求对张某某从轻处罚。
原判认为：被告人张某某以非法占有为目的，利用担任云南合顺汽车销售服务有限公司网络专员的职务便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法追究其刑事责任。案发后，被告人张某某归还了公司102000元侵占款，取得被害单位谅解，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。
二审庭审中，上诉人张某某提出：1、其是在接到公司肖某经理的短信通知后，主动到公司谈赔偿其占用卖车款的事情，但由于未与公司达成协议，其将身上所带3360元还给公司，余款向公司写了欠条，承诺2014年10月1日前还清，在被民警带到矣六派出所后，如实供述了整个事情经过，其有自首情节；2、一审判决认定其侵占公司财物人民币105900元有误，其中三名客户的节能补帖9000元不应计算在内，只应认定为97900元，属于数额较大；3、其到案后认罪态度好，系初犯、偶犯，全部退赔公司款项，取得公司谅解，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
昆明市人民检察院向法庭补充出示了以下证据：
1、证人刘某证言证实：在报案前公司经理肖某曾多次打电话、发信息通知张某某到公司解决他侵占公司卖车款的事情，但张某某一直拖着不来，电话也经常处于关机状态。2014年8月21日公司委托邓品向矣六派出所报案。并于当天打电话告知了张某某，让他及时到公司来解决这件事。第二天下午张某某来公司谈还钱的事情，随后我们也联系了矣六派出所，在谈的过程中，他承认公司的卖车款被他侵占，但表示现在没有钱赔给公司，当时我们就叫他将侵占公司卖车款的事情写下来，他一直不写，只写了一张欠条，因为他的行为是侵占公司卖车款，并不是借公司的款，所以我们没有接收他的欠条。之后我们就在公司等派出所的民警过来，民警来后就把张某某带走了。公司于2014年7月底发现张某某侵占了公司的卖车款，7月中旬张某某向公司提交了辞职信，随后他就离开公司了。
2、接受证据材料清单证实：公司销售经理肖某曾多次发信息催张某某归还公司卖车款及告知张某某公司已向公安机关报警的短信记录内容。
上诉人张某某的辩护人向法庭出示了内资企业登记基本情况表证实：云南省合顺汽车销售服务有限公司的所在地位于昆明市官渡区矣六街道办事处普自社区居委会第二居民小组。
经质证，上诉人张某某及辩护人对公安机关补充的证据的真实性、合法性均无异议。昆明市人民检察院对上诉人张某某的辩护人向法庭出示的内资企业登记基本情况表的真实性没有异议，但认为与本案事实没有关联性。本院认为，公安机关补充的证人刘某证言、公司销售经理肖某与上诉人张某某手机短信内容取证程序合法，内容客观真实，与上诉人张某某在公安机关的多次供述能够相互印证，进一步证实了上诉人张某某利用职务之便，非法侵占公司财物的犯罪事实，本院依法予确认。对上诉人张某某的辩护人向法庭出示的内资企业登记基本情况表的真实性予以认可，但该证据与上诉人张某某侵占被害单位财物的犯罪事实无直接关联，故本院不予采证。
上诉人张某某的辩护人提出以下辩护意见：1、大量证据证实，张某某向公司及有关负责人员投案、如实供述罪行，依法系自首，一审判决遗漏重大事实，认定事实不清；2、张某某挪用资金主动归还部份后，与公司协商写下欠条保证归还，从而不具备以非法占有为目的，属于挪用资金罪，一审判决定性不准，适用法律错误；3、涉案金额认定有误，节能惠民补贴9000元是国家政策规定由生产企业补贴购车人的款项，张某某领出后侵占的是购车人的财物，并非系经销商的本公司财物，不应计算在内，其不属于数额巨大；4、张某某积极赔偿全部涉案款并获得受害人谅解，当庭自愿认罪，依法可以减少基准刑的50%，且张某某系初犯，主观恶性小，社会危害性不大，一审量刑明显畸重。
昆明市人民检察院提出以下检察意见：1、关于上诉人张某某是否构成自首，结合在案证据看，张某某不构成自首，辩护人提到的欠条实际上是不存在的，张某某侵占的是公司财物，而不是欠公司或挪用公司财物的行为；2、关于对张某某的量刑，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审、二审庭审质证、认证的被告人户籍证明、抓获经过、被告人供述及辩解、被害单位报案材料、证人证言、劳动合同书、银行账户查询明细、公司谅解书及收条、手机短信内容等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人张某某身为公司工作人员，利用职务便利，多次将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人张某某在接到公司工作人员短信要求其到公司谈还款及报案后，在与公司未达成协议的情况下，将其随身携带的现金4000元还给公司，并且明知公司已向公安机关报案，仍在现场等候公安民警前来处理，到案后如实供述全部犯罪事实，符合自首的构成要件，依法可以从轻或减轻处罚。案发后其家属自愿代其退赔被害单位人民币98000元，获得被害单位谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人张某某及辩护人所提“其是在接到公司肖某经理的短信通知后，主动到公司谈赔偿其占用车款的事情，但由于未与公司达成协议，其将身上所带现金3360元还给公司，在被民警带到矣六派出所后，如实供述了整个事情经过，认罪态度好，其有自首情节，系初犯、偶犯，全部退赔公司款项，取得公司谅解，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见有事实及法律依据，本院予采纳。
关于上诉人张某某人所提“一审判决认定其侵占公司财物人民币105900元有误，其中三名客户的节能补贴9000元不应计算在内，只应认定为人民币97900元，属于数额较大，其到公司后向公司写了欠条”的上诉理由，辩护人所提“涉案金额认定有误，节能惠民补贴9000元是国家政策规定由生产企业补贴购车人有款项，张某某领出后侵占的是购车人的财物，并非系经销商的本公司财物，不应计算在内，其不属于数额巨大；张某某挪用资金主动归还部份后，与公司协商写下欠条保证归还，从而不具备以非法占有为目的，属于挪用资金罪，一审判决定性不准，适用法律错误；一审判决认定事实不清”的辩护意见，经查，一审判决认定上诉人张某某侵占公司卖车款人民币97900元及三名客户的节能补帖款共计人民币9000元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人张某某利用职务之便，私自要求经销商将客户的购车款打入其个人账户，并以客户名义领取购车节能补帖款，主观上有非法占有公司财物的故意，客观上实施了非法占有公司数额巨大财物的犯罪行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故其所提该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张某某的辩护人所提“张某某积极赔赔全部涉案款并获得受害人谅解，当庭自愿认罪，依法可以减少基准刑的50%，建议二审法院改判三年以下有期徒刑或者适用缓刑”的辩护意见，经查，虽然张某某的家属在案发后自愿代其赔偿了被害单位的经济损失，并取得被害单位的谅解，但该情节只属于法律规定的酌定从轻处罚情节，并非减轻处罚情节，且上诉人张某某利用职务之便，侵占公司财物数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，鉴于上诉人张某某有自首情节，可对其减轻处罚，但不宜适用缓刑，故其所提该项辩护意见与法律规定及量刑规范化标准不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人张某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。在二审期间，根据公安机关补充侦查证据，认定上诉人张某某有自首情节，本院依法对量刑予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官刑二初字第41号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月23日起至2017年8月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
审 判 员 朱 峥
代理审判员 高雁海
二〇一五年六月十七日
书 记 员 金书坤