湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘10刑终203号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李顺华，男，1991年1月6日出生，汉族，湖南省宜章县人，高中文化，无业，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年8月11日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。
辩护人李智勇，湖南锐鹏律师事务所律师。
辩护人唐骏，湖南锐鹏律师事务所律师。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人李顺华犯生产、销售假药罪一案，于二○一八年四月十六日作出（2017）湘1002刑初119号刑事判决。原审被告人李顺华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人李顺华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，从2016年初开始，被告人李顺华以非法营利为目的，在未取得《药品经营许可证》的情况下，从网络上订购空心抱枕、中药药材、“古某化痔奇垫”商标及外包装，自行将中药药材利用粉碎机打成粉末状装入空心抱枕中，粘贴商标制成“古某化痔奇垫”成品后，在自建的网站中投放广告作虚假宣传，并以580元一套的价格向全国各地消费者销售“古某化痔奇垫”。至案发，李顺华共销售“古某化痔奇垫”4571单，销售金额3,286,231元。2016年8月3日经郴州市食品药品监督管理局认定：“古金方化痔奇垫”按假药论处。李顺华在法院审理期间，要求对“古某化痔奇垫”重新鉴定。2018年3月9日经郴州市食品药品监督管理局重新组织专家认定，经认定，李顺华生产、销售的“古某化痔奇垫”属于假药。案发后，李顺华主动退缴赃款788,245.82元。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、北湖区食药监管局出具的犯罪案件移送书、案件调查报告、投诉受理表、调查笔录、投诉人提供的古某化痔奇垫实物和购买凭据证明：北湖区食药监督局接到投诉并调查后，于2016年7月25日将古某化痔奇垫官方销售中心无证销售假药一案移送公安机关。
2、受案登记表、立案决定书证明：公安机关接到北湖区食药监督局的移送后于2016年8月3日对李顺华等人涉嫌生产销售假药案立案侦查。
3、抓获经过证明：公安民警于2016年8月10日晚对郴州市山水缘小区3栋2单元203室进行检查，将李顺华抓获。
4、顺丰快递公司提供的相关电子数据及快递详单证明：顺风收发快递情况。
5、湖南省非税收入一般缴款书、扣押决定书、发还物品清单证明：侦查机关依法暂扣李顺华783,066.82元、5179元以及小轿车一台，该小轿车已经发还给李顺华的父亲李正秀。
6、李顺华的建行账户基本情况查询单证明：李顺华共有5个建行账户，其中卡号尾数为4605的账户有存款851,078.58元，其他账户无余额。
7、关于成立“假药”、“劣药”认定专家组的通知、“假药”、“劣药”认定记录证明：郴州市食药监督局于2016年5月23日成立专家组并于2016年8月3日组织相关专家对古某化痔奇垫的品种认定进行了讨论，大多数人认为该物品为药品，且按假药论处。
8、涉案物品交接单、情况说明证明：2016年9月5日，北湖区食药监管局将部分查获的涉案物品移交北湖公安分局，因该局无保管涉案物品库房，从被害人陈某1处提取的一个“古某化痔奇垫”未随案移交，2016年8月10日，李顺华到案后，该局办案人员从北湖区食药监管局借来“古某化痔奇垫”由李顺华指认，后还回北湖区食药监管局。2017年3月27日，北湖区食药监管局将从陈某1处提取的古某化痔奇垫移交北湖区公安分局治安大队，侦查人员将“古某化痔奇垫”带至浙江省交被害人陈某1进行了指认。
9、实物照片证明：侦查人员从被害人陈某1和李某1处提取的“古某化痔奇垫”的外观。
10、搜查笔录及扣押笔录、扣押清单证明：2016年8月11日，侦查人员依法对李顺华居住的山水缘小区3栋2单元203室进行搜查，从卧室内查获电脑1台、香港仁和科技有限公司等公司印章多枚、银行卡6张、手机3台、现金5000余元、止鼾器致用户告知书27份、粉碎机1台、快递详单1张以及护照、手表等物品，并依法扣押。
11、李顺华的指认笔录证明：公安机关于2016年8月11日对被告人李顺华销售的古某化痔奇垫进行了指认。
12、被害人陈某1的指认笔录证明：公安机关于2017年3月29日对陈某1购买的的古某化痔奇垫进行了指认。
13、现场勘验笔录证明：公安机关于2016年8月10日对山水缘小区3栋2单元203室作了现场勘验。
14、远程勘察、检查笔录证明：北湖区公安局网安大队于2016年7月12日对从李顺华处查获的电脑进行了远程勘察并进行了相关的电子证据固定。
15、李顺华支付宝交易记录的提取笔录及李顺华指认销售额的指认笔录证明：侦查机关对李顺华支付宝交易记录的提取过程以及指认销售额的过程。
16、古某化痔奇垫销售网站的网页记录证明：古某化痔奇垫的成分、功效等的网络宣传情况。
17、化痔奇垫的销售记录证明：侦查人员从李顺华设立的网站提取该网站从2016年1月17日至2016年8月1日共销售化痔奇垫4055套，合计2,918,795元。
18、对李顺华的电脑提取的电子证据以及域名wap.fw0511.com的网站证明：李顺华的电脑中提取电子生物止鼾器的产品介绍、使用方法、媒体报道、产品实物文字、图片内容以及古某化痔奇垫的产品实物图片内容。侦查人员对域名wap.fw0511.com的网站页面进行远程勘验后提取的网页内容。
19、支付宝网络科技有限公司提供的相关电子数据证明：注册账号为371×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和ｉｓｈ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账户的注册信息、登录日志、交易记录、账户明细等。
20、司法会计鉴定意见书证明：经司法会计鉴定，李顺华销售“古某化痔奇垫”金额为3,287,211元。
21、2016年8月3日郴州市食品药品监督管理局出具的郴食药监函（2016）31号认定意见证明：古金方化痔奇垫在其标签、说明书中宣称适应范围及治疗功能并存在未标示产品批准文号的情形，可按原国家食品药品监督管理局《关于肤立康液等产品定性有关问题的复函》“在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等并存在未标示产品批准文号或者标示虚假、无效批准文号的情形，可以按照《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，按假药论处”。经认定，古某化痔奇垫按假药论处。
22、郴州市食品药品监督管理局出具的郴食药监函（2017）4号关于对“古金方化痔奇垫”重新认定的意见证明：郴州市食品药品监督管理局于2017年2月24日对涉案的“古金方化痔奇垫”重新认定其按假药论处。
23、郴州市食品药品安全委员会办公室于2017年7月25日出具的《关于成立郴州市危害食品药品安全违法犯罪案件涉案物品认定专家委员会的通知》和郴州市食品药品监督管理局于2018年3月9日出具的《关于对李顺华生产销售假药案中涉案物品认定意见的函》证明：李顺华生产、销售假药案中涉案的“古某化痔奇垫”属于假药。
24、证人欧某的陈述证明：欧某在顺丰快递公司上班，山水缘小区是其负责派件和收件的地方，山水缘小区有一个年轻男子经常发快递，快递上写的是止鼾器，一共从该年轻男子处收过400个左右的快递。
25、证人李某2、黄某、李某3的供述证明：李某2和李顺华、李某3、黄某一起租住在山水缘小区，各自通过网络销售医药产品，李顺华销售了止鼾器。
26、证人王某2、陈某2（均系北湖区食药监管局工作人员）的证言证明：北湖区食药监管局对古某化痔奇垫涉嫌违法一案移送公安机关，并将扣押的涉案产品都移交公安机关。
27、被害人陈某1的陈述证明：陈某1通过网络购买了古某化痔奇垫，每套580元，网页宣传能够治愈痔疮。使用后发现没有效果，便向郴州市消费者协会进行了投诉。北湖区食药监局与陈某1联系后，陈某1在2016年4月初的一天将购买的古某化痔奇垫寄到了北湖区食药监局。
28、被害人李某1、王某1、吴某、罗某等人的陈述证明：多名被害人通过网络购买了古某化痔奇垫，每套580元，网页宣传能够治愈痔疮，但是实际没有治疗效果。
29、被告人李顺华的供述证明：李顺华于2015年12月至2016年1月初左右开始销售化痔奇垫，是从网上以18元/个的价格订购空心抱枕和外包装袋，并网购中药配方的药材，自己将药材粉碎后装进空心抱枕，再从网上找人定制商标，取名为“古某化痔奇垫”，以580元一个的价格进行网络销售。李顺华没有销售药品和医疗器械的资质，通过网络进行虚假宣传、虚构各大医院的订单和购买者身份进行销售，化痔奇垫销售量比较大，均是通过支付宝收取货款。
原审法院认为，被告人李顺华违反药品管理规定，未经许可生产、销售假药，销售金额3,286,231元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。李顺华案发后能如实供述，属坦白，依法可从轻处罚。鉴于李顺华主动退缴部分违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，对被告人李顺华适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：“一、被告人李顺华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；二、依法追缴被告人李顺华的违法所得人民币二百四十九万七千九百八十五元一角八分上缴国库。”
上诉人李顺华上诉称：1、“古某化痔奇垫”只是普通座垫，仅凭座垫外包装及宣传资料认定座垫为假药属认定事实不清，证据不足。2、郴食药监函（2018）7号鉴定意见不是重新鉴定意见，应更换鉴定人员或者由省级食药监局进行重新鉴定。综上，请求依法认定上诉人李顺华某成虚假广告罪，依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人李顺华犯生产、销售假药罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中列举的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
二审另查明：2016年8月3日，郴州市食品药品监督管理局出具郴食药监函（2016）31号《关于对古某化痔奇垫产品的认定意见》，经请示省局并组织市局“假药”、“劣药”认定专家组研究，认定“古某化痔奇垫”按假药论处。
2017年2月24日，郴州市食品药品监督管理局出具郴食药监函（2017）4号《关于对“古某化痔奇垫”重新认定的意见》，该意见认为：1、当事人李顺华在网络上发布了“古某化痔奇垫”的网站，网站内容宣称“古某化痔奇垫”采用38种上等名贵中药炼制而成，可彻底根治多年内、外、混合痔，皆可药到病除，并介绍了该产品是如何治疗痔疮及治病的原理，还宣称国家食品药品监督管理局对使用该产品的痔疮患者进行长期反复测试和跟踪观察，成功根治率达到98%以上。其内容宣称具有功能主治、适应症、治疗功能或药用疗效等情形。2、根据提供的“古某化痔奇垫”实物。在所附的使用说明书上，标示有适用范围为：内、外、混合痔。外包装上无任何批准文号但贴有产品的治疗原理及适用范围。标示生产单位：湘南中医研究所。生产地址：湖南省郴州市苏仙区白露塘工业园区。在垫子内附一小包中药粉剂。3、网页上宣称“古某化痔奇垫”采用38种中药，严格按照剂量，磨成粉末，经过多道复杂工序炼制而成，再结合李顺华供述，小包中药粉剂属6味中药材制剂，其必须经过批准获得批准文号后方可生产。根据上述物证所标示的内容及情况，我局在向省局请示后，依据国家食品药品监督管理局《关于肤立康等产品定性问题的复函》（国药监办稽函（2012）16号）文件精神，按照《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，按假药论处。
2017年7月25日，郴州市成立危害食品药品安全违法犯罪案件涉案物品认定专家委员会。2018年3月9日，郴州市食品药品监督管理局出具郴食药监函（2018）7号《关于对李顺华生产销售假药案中案涉物品认定意见的函》并附有关说明理由及依据，经认定，李顺华生产、销售假药案中涉案的“古某化痔奇垫”属于假药。
二审审理过程中，李顺华的辩护人申请对“古某化痔奇垫”重新进行鉴定。
本院认为，上诉人李顺华违反药品管理规定，未经许可生产、销售假药，销售金额3,286,231元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人李顺华案发后如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人李顺华主动退缴部分违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
关于上诉人李顺华上诉提出“古某化痔奇垫只是普通座垫，仅凭座垫外包装及宣传资料认定座垫为假药属认定事实不清，证据不足”的理由。经查：上诉人李顺华在网络上发布了“古某化痔奇垫”的网站，网站内容宣称“古某化痔奇垫”采用38种中药，严格按照剂量，磨成粉末，经过多道复杂工序炼制而成，可彻底根治多年内、外、混合痔，皆可药到病除，并介绍了该产品是如何治疗痔疮及治病的原理，还宣称国家食品药品监督管理局对使用该产品的痔疮患者进行长期反复测试和跟踪观察，成功根治率达到98%以上。“古某化痔奇垫”实物及所附的使用说明书上，标示有适用范围为内、外、混合痔。外包装上无任何批准文号，但贴有产品的治疗原理及适用范围。标示生产单位为湘南中医研究所，生产地址为湖南省郴州市苏仙区白露塘工业园区。在垫子内附一小包中药粉剂，小包中药粉剂属6味中药材制剂。根据实物及李顺华发布的产品宣传广告，李顺华在该座垫内放置了小包中药粉剂，并宣称该座垫具有治疗痔疮功能，消费者购买该座垫的目的亦是为了治疗痔疮，故该座垫并不是普通的座垫，认定该产品为假药并无不当。上诉人李顺华的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李顺华及辩护人提出“郴食药监函（2018）7号鉴定意见不是重新鉴定意见，应更换鉴定人员或者由省级食药监局进行重新鉴定”的上诉及辩护意见。经查：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。郴州市食品药品监督管理局经请示省局并组织市局“假药”、“劣药”认定专家组研究，于2016年8月3日出具郴食药监函（2016）31号《关于对古某化痔奇垫产品的认定意见》，认定“古某化痔奇垫”按假药论处。2017年2月24日，郴州市食品药品监督管理局在向省局请示后，依据国家食品药品监督管理局《关于肤立康等产品定性问题的复函》精神，按照《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，出具郴食药监函（2017）4号《关于对“古某化痔奇垫”重新认定的意见》，按假药论处。郴州市食品药品监督管理局于2018年3月9日出具郴食药监函（2018）7号《关于对李顺华生产销售假药案中案涉物品认定意见的函》并附有关说明理由及依据，认定李顺华生产、销售假药案中涉案的“古某化痔奇垫”属于假药。郴州市食品药品监督管理局2018年3月9日的认定意见系根据李顺华的辩护人在一审时提出的的重新鉴定申请，由郴州市食品药品监督管理局组织专家组所作，且为对“古某化痔奇垫”的性质作出准确认定，郴州市食品药品监督管理局已向湖南省食品药品监督管理局请示，故该认定意见可作为认定依据，上诉人李顺华及其辩护人申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李顺华提出其行为构成虚假广告罪的上诉理由。经查：上诉人李顺华明知自己没有生产、销售药品的资质，以营利为目的，生产、销售假药，其虚假宣传的行为是为了吸引消费者，以提高其销售额，其行为符合生产、销售假药罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人李顺华的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
(本页无正文)
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 袁 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一八年六月二十五日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 蔡 嫄
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。