重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0119民初6202号原告郑德林，男，1968年11月2日出生，汉族，住重庆市南川区。原告周忠键，男，1965年10月15日出生，汉族，住重庆市南川区。委托代理人陈仲余，重庆佳昂律师事务所律师。被告王新顺，男，1963年10月23日出生，汉族，住重庆市南川区。委托代理人王一程（系王新顺的女儿），1988年2月1日出生，汉族，住重庆市南川区。被告重庆先伦房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区南平镇荣华路，统一社会信用代码91500119592272922Q。法定代表人吴焱明，职务执行董事。委托代理人胡健，重庆华升律师事务所律师。原告郑德林、周忠键与被告王新顺、重庆先伦房地产开发有限公司（以下简称先伦房产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案受理后，依法由审判员肖雯雯独任审判，适用简易程序于2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告郑德林、周忠键及其委托代理人陈仲余，被告王新顺的委托代理人王一程，被告先伦房产开发公司的法定代表人吴焱明及委托代理人胡健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑德林、周忠键诉称，2014年1月26日，原告（实际施工人）和被告重庆先伦房地产开发有限公司签订《观府花园建设工程施工合同》一份，约定由原告承包被告王新顺的大观镇观府花园房屋建设工程，合同就承包价格、工程结算及付款方式等做了约定。合同签订后，原告按合同履行施工义务。2015年4月23日，经双方结算，已完成75%工程的进度款为401.6904万元，扣除已支付部分，拖欠原告工程进度款322.9404万元。2014年11月7日和2015年6月1日，原告和二被告签订《观府花园建设工程施工合同》补充协议各一份，二被告将观府花园7-4层，大约2000平方米房屋作价抵偿原告的工程款，二被告不得擅自售卖。现二被告已经开始销售观府花园房屋，仍拒不支付原告工程款，二被告未按合同和补充协议履行义务，原告多次催要无果。现请求人民法院判令二被告支付所欠原告工程款3229404.46元，并支付原告逾期付款的利息和损失（自2015年4月23日起计算至实际给付之日），本案诉讼费由被告承担。审理中，原告明确表示其要求二被告承担连带责任，其主张的利息从2015年4月23日起按中国银行公布的贷款利率计算，其主张的损失就是违约金，按《观府花园项目支付工程款的协议书》第五条约定支付违约金。后原告郑德林、周忠键向本院申请撤回了要求二被告支付损失，即按《观府花园项目支付工程款的协议书》第五条约定支付违约金的诉讼请求。被告先伦房产开发公司辩称，原告主体资格不适格，涉案工程没有进行验收。被告王新顺辩称，原告主体资格不适格，涉案工程没有进行验收，并未进行完工验收结算，请原告明确结算日期。经审理查明，被告王新顺系南川区大观镇观府花园房屋建设工程的实际投资建设业主，被告王新顺借用被告先伦房产开发公司的资质进行大观镇观府花园房屋建设工程项目开发。2014年1月26日，原告郑德林挂靠重庆展博建筑工程有限公司，以重庆展博建筑工程有限公司的名义与被告先伦房产开发公司签订《观府花园建设工程施工合同》，合同中约定：由乙方（重庆展博建筑工程有限公司）承包大观镇观府花园房屋建设工程，工程建筑面积约4500平方米；工程范围为：“1、按设计院施工图纸、技术要求更改约定和甲方增加的地下两层以及1.5米深基础等所有土建施工，（一律以设计院出的最终板白图为准），其它按规划局设计审查蓝图标准。只是不包含室内门、窗、给水、给电、消防工程，若变更增加或减少的施工内容需另计价增减费用（按现行定额计算）”；承包方式为包工包料；工程总造价为“经双方确定本合同执行综合含税单价为1000元/平方米（建筑面积计算），工程造价约为人民币450万元，具体金额以实际施工决算为准”。该合同第四条工程价款结算及付款方式约定：“房屋土建封顶时支付合同价的50%，本工程全部完工后付款壹佰万元（100万元），验收合格后支付到合同价格的97%，留3%的质保金，工程验收合格后一年内支付完毕。”被告王新顺作为被告先伦房产开发公司的委托代理人在上述合同上进行了签字，原告郑德林作为重庆展博建筑工程有限公司的委托代理人在上述合同上进行了签字。签订上述合同时，被告先伦房产开发公司的法定代表人和重庆展博建筑工程有限公司的法定代表人为同一人，即郭先伦。上述合同签订当日，重庆展博建筑工程有限公司向郑德林出具了一份《法人代表授权委托书》，授权郑德林从事在南川区大观镇观府花园建设工程的一切事务，资金垫付，资金监管，债权债务等事宜。在上述合同履行过程中，由于被告先伦房产开发公司和实际发包人王新顺未按合同约定按期支付工程款，导致重庆展博建筑工程有限公司及实际施工人郑德林无法继续施工，为解决观府花园建设工程的工程款和完工事宜，2014年11月7日，被告先伦房产开发公司作为甲方，重庆展博建筑工程有限公司作为乙方，被告王新顺作为丙方，原告郑德林作为丁方，一起签订《补充协议》，约定：“1、甲方和丙方将观府花园7-4层（大约2000平方米，以实际测量为准）按每平方米1600元作价抵偿给丁方，丁方对观府花园7-4层（大约2000平方米）享有房屋的实际所有权。房款用于作抵工程款，多退少补。如丙方在观府花园完工30日内付清丁方所有欠款后，丙方可按本合同约定价格每平方米1600元将房屋赎回；2、乙方和丁方配合甲方和丙方对观府花园未完工部分，按照《观府花园建设工程施工合同》约定由乙方和丁方应完工部分继续施工。3、甲方和丙方未经丁方书面同意，不得出售第1条规定的已抵偿给丁方的房屋（观府花园7-4层，大约2000平方米），否则承担由此产生的全部责任。4……”补充协议签订后，被告王新顺仍将观府花园7-4层的房屋对外进行销售。另查明，2015年4月23日，原告郑德林与被告王新顺就已完工工程的价款进行了结算，并签订《大观观府花园施工结算》，经结算，已完工工程价款为4016904.46元，已支付工程款787500元，下欠工程款金额为3229404.46元。由于无法支付工程款，导致涉案工程未能竣工，为了早日完工交房，2015年6月1日，被告先伦房产开发公司作为甲方，被告王新顺作为先伦房产开发公司的委托代理人（观府花园项目经理），重庆展博建筑工程有限公司作为乙方，原告周忠键、郑德林作为实际承包人，一起签订《大观：观府花园项目支付工程款的协议书》，约定：“1、甲方委托人王新顺应先支付后期工程款50万元后，乙方必须立即动工完善后期收尾工作，限时2015年6月5日前，资金到账后，方可动工。2、甲方委托人王新顺在收取该项目所有每笔售房款必须进入开发公司项目专用账户，否则所销售的房屋，公司不认可网签合同及加盖公章……5、甲方委托人王新顺在工程完工后，应给实际承包人出具工程结算及分期支付工程款的时间，完工验收后，3个月支付80%，如到期未付则用在建房屋按建面1600元/平方米作抵押给乙方支付逾期工程款，乙方有权处理抵押房，所有房产手续由甲方完成；余15%在春节后2016年4月份支付，如不按期支付，按余款的总额的20%作为违约金。”2016年7月1日，被告王新顺在《大观观府花园竣工结算》上进行签字确认，该份《大观观府花园竣工结算》中载明“一、2015年4月23日结算下欠我司工程款3229404.46元，详见附后的大观观府花园施工结算。二、一至七层我司已完成合同约定的25%工程量，完成工程量的造价为872375元。三、停工产生的费用（机具、外架、机电）小写50000元。四、甲方下欠我司工程款3000000元的资金，利息为贰分，于2015年4月23日起至2015年11月23日止，共七个月，3000000元×0.02×7个月=420000元。五、照看工地门卫的工资，小写30000元。六、我司替甲方代交公司管理费，小写40000元，以上合计4641779.46元。”同日，被告王新顺作为甲方代表，原告郑德林、周忠键作为乙方代表，双方签订《大观观府花园竣工结算支付说明》，载明：“一、我司的竣工结算造价为4641779.46元。二、甲方已支付我司590000元（备注：郑德林工程款264000元+周忠键周转款200000元+郑德林买房款126000元）。三、现甲方应支付我4641779.46元-590000元=4042779.46元。”还查明，目前，有十多户购买观府花园房屋的购房者已在对所购房屋进行装修。涉案工程部分房屋窗户已由原告安装完毕，尚有部分窗户没有安装。重庆展博建筑工程有限公司明确表示原告郑德林、周忠键是涉案工程实际承包人，应由原告郑德林、周忠键自行找开发公司和实际投资人主张工程款，该公司不主张涉案工程的工程款。原告在提起本案诉讼前，向本院提出了诉前财产保全申请，并向本院缴纳了保全诉讼费5000元。上述事实有原、被告的当庭陈述和辩解，《观府花园建设工程施工合同》、《法人代表授权委托书》、《补充协议》、《大观观府花园施工结算》、《大观：观府花园项目支付工程款的协议书》、《大观观府花园竣工结算》、《大观观府花园竣工结算支付说明》、郭先伦的询问笔录、（2016）渝0119执保68号执行裁定书、诉讼费缴款收据等证据在案佐证，足以认定。本院认为，根据查明的事实，原告郑德林、周忠键挂靠重庆展博建筑工程有限公司，以重庆展博建筑工程有限公司的名义承包涉案工程，故原告郑德林、周忠键系涉案工程的实际承包人，重庆展博建筑工程有限公司明确表示由原告郑德林、周忠键自行主张工程款，该公司不主张涉案工程的工程款，故原告郑德林、周忠键主体资格适格。被告王新顺借用被告先伦房产开发公司的资质进行观府花园房屋建设工程项目开发，故被告王新顺系涉案工程的实际业主。原告郑德林、周忠键挂靠重庆展博建筑工程有限公司，以重庆展博建筑工程有限公司的名义与被告先伦房产开发公司于2014年1月26日签订的《观府花园建设工程施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，故该合同应当认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原、被告双方在《观府花园建设工程施工合同》第四条就工程价款结算及付款方式进行了约定，后被告先伦房产开发公司、王新顺与重庆展博建筑工程有限公司以及原告周忠键、郑德林于2015年6月1日签订《大观：观府花园项目支付工程款的协议书》，约定：“5、甲方委托人王新顺在工程完工后，应给实际承包人出具工程结算及分期支付工程款的时间，完工验收后，3个月支付80%，如到期未付则用在建房屋按建面1600元/平方米作抵押给乙方支付逾期工程款，乙方有权处理抵押房，所有房产手续由甲方完成；余15%在春节后2016年4月份支付，如不按期支付，按余款的总额的20%作为违约金”，这应当认定为双方对原签订的《观府花园建设工程施工合同》中第四条工程价款结算及付款方式进行的变更约定，故原告郑德林、周忠键作为工程实际承包人在建设工程竣工验收合格后，可请求被告王新顺按照《大观：观府花园项目支付工程款的协议书》的约定支付工程款。2015年4月23日，被告王新顺与原告就已完工部分工程的价款进行了结算，经结算，当时已完工部分工程的价款为4016904.46元，扣除已支付工程款787500元，下欠原告工程款3229404.46元未支付，而根据2015年6月1日，被告先伦房产开发公司、王新顺与重庆展博建筑工程有限公司以及原告周忠键、郑德林签订的《大观：观府花园项目支付工程款的协议书》内容可知，2015年4月23日进行工程款结算时，涉案工程尚未完全完工，还存在后期收尾工作需原告施工完善。虽然，目前涉案工程房屋的窗户，原告只安装完成了部分，尚有部分窗户未安装，但根据《观府花园建设工程施工合同》中承包工程范围的约定，门、窗不属于原告承包的施工内容，故原告已完成的部分房屋窗户的安装工作属于增加工程量，审理中，被告也并未主张原告还存在其他应当完工而未完工的内容，加之2016年7月1日，被告王新顺与原告郑德林、周忠键就涉案工程进行了竣工结算，并签订了《大观观府花园竣工结算支付说明》和《大观观府花园竣工结算》，足以说明原告已施工完成所有工程内容。关于工程竣工验收问题，被告王新顺与原告郑德林、周忠键于2016年7月1日就涉案工程进行了竣工结算，可见被告王新顺对原告施工完成的工程进行了验收合格才与原告进行的结算，且目前有十多户购买观府花园房屋的购房者已在对所购房屋进行装修，换言之，被告王新顺和先伦房产开发公司已将原告施工修建的房屋交付购房者使用，故应当认定原告施工完成的工程已经验收合格。关于原告主张的工程价款是否应得到支持的问题，根据《大观观府花园竣工结算》和《大观观府花园竣工结算支付说明》的内容可知，该两份材料中载明的“竣工结算造价为4641779.46元”并不包含2015年4月23日结算时已支付的工程款787500元，此外，“竣工结算造价为4641779.46元”中包含利息420000元以及代交管理费40000元，而利息420000元和代交管理费40000元依法不属于工程款范围，因此，原告郑德林、周忠键所施工完成的工程竣工造价总额应当为4969279.46元（4641779.46元-420000元利息-40000元管理费+787500元），而被告已向原告支付工程款金额为1377500元（787500元+590000元），故被告下欠原告工程款金额为3591779.46元。根据《大观：观府花园项目支付工程款的协议书》中的约定，被告王新顺应当在工程完工验收后，3个月支付80%，余15%在春节后2016年4月份支付，但由于被告王新顺与原告在2016年7月1日才就涉案工程进行竣工结算，截止目前，被告王新顺都未向原告支付下欠工程款，故被告王新顺至少应当向原告支付总工程款的95%。由于涉案工程竣工造价总额为4969279.46元，那么被告王新顺还应当向原告支付工程款金额为3343315.49元（4969279.46元×95%-1377500元）。由于原告明确表示在本案中只要求被告按照2015年4月23日的结算支付工程款3229404.46元，其余工程款另案主张权利，这是原告对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。因此，被告王新顺应当向原告郑德林、周忠键支付工程款3229404.46元。由于2015年4月23日结算工程款时，涉案工程尚未完全完工，双方并未约定付款期限，也未约定利息，但2016年7月1日，被告王新顺与原告就涉案工程进行了竣工结算，且在竣工结算后，二被告至今未向原告支付下欠工程款，因此，被告王新顺应当从竣工结算之日起即从2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清款项时止。由于被告先伦房产开发公司将自己的资质借给被告王新顺用于开发建设涉案工程项目，故被告先伦房产开发公司应当与王新顺承担连带支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王新顺在本判决生效后十五日内向原告郑德林、周忠键支付工程款3229404.46元，并从2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清款项时止。二、被告重庆先伦房地产开发有限公司对上述债务承担连带支付责任。三、驳回原告郑德林、周忠键的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32240元，减半收取16120元，保全费5000元，合计21120元（原告已预交），由被告王新顺和重庆先伦房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费32240元。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  肖雯雯二〇一七年六月十四日书记员  章弋航