湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3887号
上诉人（原审被告）：新六建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇文化街6号。
法定代表人：王燕成，该公司董事长。
委托代理人：李文专，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶宏斌。
委托代理人：林盛、陶冶，湖北公度律师事务所律师。
原审被告：武汉新纪元物业发展有限公司，住所地武汉市江岸区大智街保成路118号穗丰大厦13层，实际办公地址武汉市江汉区青年路万景国际19楼。
法定代表人：冯黎，该公司执行董事。
委托代理人：张国藩，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托代理人：宋媛，湖北瑞通天元律师事务所实习律师。
上诉人新六建设集团有限公司（以下简称新六建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年10月，陶宏斌向一审法院提起诉讼，请求判令：1、新六建向陶宏斌支付工程款3615175.64元；2、新六建向陶宏斌支付截至2015年10月15日止的利息99719.31元并自2015年10月16日起至欠款全部付清之日止向陶宏斌支付利息；3、武汉新纪元物业发展有限公司（以下简称新纪元物业）在欠付新六建工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由新六建、新纪元物业连带承担。
一审法院经审理查明：2013年7月8日，新纪元物业将其位于武汉市黄陂区武湖五七路沿线的武汉市黄陂区台创园·创意天地项目工程交给新六建承包施工。同日，双方签订该项目总包工程施工合同，约定：新纪元物业为发包方亦称甲方，新六建为承包方亦称乙方。其中，在第六节中约定：双方的人员设备，乙方必须按合同组织施工，乙方项目副经理、驻工地项目经理张ＸＸ等人在所辖工程或分项工程施工期间（包括准备和收尾阶段），均须专职在岗，并提供岗位证件，不得兼任其他项目的任何职务。乙方项目经理为乙方行使合同权利，履行合同约定的义务。乙方的要求、通知，均以书面形式由乙方项目经理签字加盖乙方公章后递交甲方。同时双方还对工程承包范围、合同价款、结算、支付方式等其他权利义务事项进行了约定。该合同由新纪元物业（甲方）、新六建（乙方）盖章确认。2011年6月2日，相关行政管理机关对涉案工程颁发了42011620101130010020214001施工许可证。2014年10月14日，新纪元物业给新六建台创园·创意天地项目部发工作联系函，载明：新六建承建的台创园·创意天地项目施工进度因多方面原因已处于停工状态，新纪元物业决定对新六建已完成施工内容进行据实清算，清算期间新六建必须保证妥善处理其施工班组清算事宜，施工班组报审的清算内容及价格，新六建须安排专业预算人员在2014年10月15日至2014年11月15日内审核完成，并向新纪元物业提交清算表等内容。该工作联系函由新纪元物业、新六建台创园·创意天地项目部盖章确认。2014年11月17日，湖北天赐立信工程投资项目管理有限公司对新六建台创园·创意天地项目包括由陶宏斌承建的1号、2号、3号、4号、5号、50号、51号、54号、59号、62号、63号、64号楼施工工程的土建、安装及签证等部分进行了清算，其中确认签证部分结算金额为722055.64元。该结算报告（编制）书系新六建授权雷远庆委托湖北天赐立信工程投资项目管理有限公司对台创园·创意天地项目的清算处理。2014年12月22日，新六建以书面形式对雷远庆代理行为予以确认。2015年5月13日，张ＸＸ与陶宏斌等三人对台创园·创意天地工程的结算方式以确认单的形式达成协议，确认：一、工程以（已）建部分1#、2#、3#、4#、5#、62#、63#、64#、9#、10#、46#、53#计12栋……按图增加的建筑部分据实结算；已建未完成部分59、54、50、51、11、42、43、48、49栋计9栋按审核总价下浮10%的方式结算等内容。该确认单有张ＸＸ、陶宏斌等签名确认。2015年6月2日，张ＸＸ与陶宏斌对陶宏斌施工的（1#、2#、3#、4#、5#、50#、51#、54#、59#、62#、63#、64#）部分的工程价款进行结算，确认除签证以外应付陶宏斌工程款（含土建、停工和面积补偿等款项）合计881万元，由张ＸＸ、陶宏斌在结算单上签名确认。同时，陶宏斌退出施工现场。之后，陶宏斌自认新六建向其支付了工程款5916880元，下欠2893120元和签证款722055.64元，合计3615175.64元，新六建未向其支付。是此，陶宏斌提出前述诉讼请求。
另查明，至诉讼期间，新纪元物业向新六建支付了部分工程进度款。整体工程未竣工验收。
一审法院经审理认为，新纪元物业与新六建签订总包工程合同，是双方合意行为，不违反法律强制性规定，应确认为有效合同。双方应按合同确定的内容享有权利，承担义务。新六建在承接案涉工程后，其项目部及工地负责人张ＸＸ将涉案部分工程分包给未取得施工资质的陶宏斌实施，违反法律强制性规定，其行为无效。张ＸＸ的该行为系职务行为，所产生的法律后果依法应由新六建享有与承担。鉴于此，陶宏斌实施的建设工程虽未竣工验收，但其实施工工程已移交新六建，且张ＸＸ向陶宏斌出具了不含签证部分的工程结算单以及新六建委托第三方机构对陶宏斌施工项目含签证部分进行了清算，表明陶宏斌实际施工人的义务已履行完毕。故陶宏斌要求新六建按上述结算内容向其支付工程欠款3615175.64元（含签证部分工程款722055.64元）及利息的主张，属返还请求权，依法应予支持。陶宏斌要求新六建支付利息按中国人民银行同期贷款基准利率加罚息的计算方法有误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息的计付标准及日期没有约定或者约定不明的，建设工程若实际交付，以交付之日按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息的规定，一审法院予以调整按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。根据“实际施工人以发包人为被告主张权利的……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。庭审中，新纪元物业抗辩对承包人新六建支付了部分工程进度款，故陶宏斌要求新纪元物业在欠付新六建工程款的范围内，对新六建上述债务向其承担连带清偿责任的理由，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新六建设集团有限公司向陶宏斌支付工程款3615175.64元；二、新六建设集团有限公司向陶宏斌支付占用工程款利息损失（以3615175.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率，自实际交付之日即2015年6月2日起计算至本判决确认给付之日止）。三、武汉新纪元物业发展有限公司在欠付新六建设集团有限公司工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回陶宏斌其他诉讼请求。上述一、二判项应付款，于本判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35750元、保全费5000元，合计40750元，由新六建设集团有限公司负担。
判后，新六建不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。请求二审法院判令：一、撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由陶宏斌承担。
被上诉人陶宏斌答辩则请求维持一审判决。
原审被告新纪元物业陈述因一审判决未涉及到其实际利益，故未提起上诉。
在二审诉讼过程中，本院组织双方当事人多次对账，最终确认陶宏斌对涉案工程施工在扣除各种其他费用后应得工程款为2600000元（含签证费用）。但双方因付款时间问题存在分歧，未能达成调解协议。陶宏斌书面承诺：陶宏斌对涉案工程施工在扣除各种其他费用后应得工程款2600000元（含签证费用），本次纠纷全部了结，自愿放弃其他诉讼请求。
经审理查明，一审认定的事实基本属实。
本院认为：新纪元物业与新六建就涉案工程签订总包工程合同，是双方合意行为，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应按合同确定的内容享有权利，承担义务。新六建在承接涉案工程后，其项目部及工地负责人张ＸＸ将涉案部分工程分包给未取得施工资质的陶宏斌实施，违反法律强制性规定，其行为无效。张ＸＸ的该行为系职务行为，所产生的法律后果依法应由新六建享有与承担。鉴于此，陶宏斌实施的建设工程虽未竣工验收，但其施工工程已移交新六建，新六建应向实际施工人陶宏斌支付下欠的工程款，作为发包人的新纪元物业应在欠付新六建工程款的范围内承担连带清偿责任。现已确认陶宏斌对涉案工程施工在扣除各种其它费用后应得工程款为2600000元（含签证费用）。陶宏斌承诺自愿放弃其他诉讼请求，本院予以照准。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但在二审诉讼过程中出现新的事实，故对一审判决部分判项作适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00596号民事判决第四项。
二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00596号民事判决第一、二、三项。
三、新六建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陶宏斌支付工程款2600000元，武汉新纪元物业发展有限公司在欠付新六建设集团有限公司工程款的范围内对前述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35750元、保全费5000元，合计40750元，由陶宏斌负担5750元，由新六建设集团有限公司负担35000元。
二审案件受理费35750元，由陶宏斌负担5750元，由新六建设集团有限公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黄 更
审判员 李 瑜
二〇一六年八月十八日
书记员 肖 华