河北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）冀民终831号上诉人（原审原告）：樊明，男，1964年4月1日生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。被上诉人（原审被告）：新奥蒙华物流有限公司。住所地:内蒙古自治区包头市昆区110国道740公里南蒙华货场。法定代表人：邹立群，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：新奥集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊经济技术开发区华祥路。法定代表人：王玉锁，该公司董事长。上诉人樊明因与被上诉人新奥蒙华物流有限公司（以下简称蒙华公司）、新奥集团股份有限公司（以下简称新奥集团）第三人撤销之诉纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院(2016）冀10民撤9号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。樊明上诉请求：1.撤销河北省廊坊市中级人民法院（2016)冀10民撤9号民事裁定；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定樊明不能以有独立请求权第三人或无独立请求权第三人身份参加本案诉讼错误。(2014)廊民三初字第102号案件中，蒙华公司向新奥集团借用巨额债务，属于蒙华公司的重大事项。未经全体股东决策的情况下，该合同并非蒙华公司真实意思表示。在该案诉讼中，一方对另一方形成绝对控制关系，蒙华公司丧失了独立性；新奥集团指派在其公司任法务职务并领薪的张宁怀作为蒙华公司的诉讼代理人，事实上形成了同一实际控制人下的混同代理、一手托两家的局面，严重侵害了其他两位少数股东的合法权益，两位股东有权参加到该案诉讼中。二、一审法院认定樊明提起第三人撤销之诉已经超过六个月除斥期间的主要证据是2015年7月份在内蒙古包头日报刊登的公告和包头铁路工务段工贸公司（以下简称工贸公司）提起的执行异议及一审法院作出的（2015)廊执异字第36号执行裁定书，但是一审法院并未开庭组织质证，樊明对这些证据的内容均不知情，一审法院以未经开庭质证的证据作为认定本案事实的依据违反了民事诉讼法的相关规定。包头日报刊登的公告中亦不可能刊登（2014)廊民三初字第102号民事判决书的全文，即便确实刊登过公告，也不能因此证明樊明对该判决书知情。三、(2014)廊民三初字第102号民事判决书中存在以下问题：（一）判决书反映，2007年至2013年蒙华公司并不差钱，挪用和占用甚至抽逃公司资金的责任方是新奥集团。2009年开始，由新奥集团持续占用两笔款项合计2.392亿元资金，一直未予还清。2012年还款对账时，上诉人作为蒙华公司股东并未参与，也未经审计，对账结果也未经股东会决议确认。在未结清上述欠款的情况下，新奥集团滥用其控制地位，通过后补巨额借款协议的方式，未经股东会同意制造关联交易，将新奥集团向蒙华公司正常的还款行为转化为蒙华公司对新奥集团的高息借款。经此反向操作，蒙华公司倒欠控股股东新奥集团巨额债务1.8亿元。新奥集团在未经股东会同意、未经审计且存在大股东占用蒙华公司巨额资金的情况下，制造不公允关联交易，意图掏空蒙华公司，损害了其他股东的权益。（二）1.从司法管辖上看，该案应当由蒙华公司所在地包头人民法院管辖，而不应该由新奥集团所在地人民法院管辖，蒙华公司在新奥集团操控下，也没有按正常程序提出管辖异议。2．从代理人身份上看，蒙华公司的代理人张宁怀并非蒙华公司职工，未与蒙华公司建立劳动关系，没有社会保险缴纳记录，其代理人身份一直未得到蒙华公司股东会认可。张宁怀时任新奥集团下属单位新奥能源控股有限公司的法律事务经理，作为蒙华公司代理人，其代理行为因违反《民事诉讼法》相关规定无效。该判决书违反法定程序，应当予以撤销。3．从股东知情权上看，该案从新奥集团起诉到开庭再到判决，法庭审理的各个环节，上诉人均不知情，作为股东的知情权受到严重侵害。4．从审理程序上看，本案实际上是一个对账的过程，但在该过程中自始至终没有引入财务审计机制，完全由原被告双方确定巨额财务往来，审理程序有失严谨。5．从救济程序上看，本案一审判决后，在新奥集团的操控下，蒙华公司根本没有告知过上诉人一审判决结果，致使蒙华公司没有在法定的期限内提出上诉，丧失上诉权，导致上诉人的利益受到严重侵害。（三）蒙华公司的另一位股东是工贸公司（隶属呼和浩特铁路局），出资1200万元，该案判决直接导致国有资产严重流失。樊明向一审法院起诉请求：撤销(2014)廊民三初字第102号民事判决。一审法院认为，（2014）廊民三初字第102号民事案件是新奥集团与蒙华公司基于借款产生的纠纷。樊明作为蒙华公司股东，显然对新奥集团与蒙华公司的诉讼标的——借款，无独立请求权。(2014)廊民三初字第102号民事案件的处理结果，是对蒙华公司应承担还款义务的处分，同蒙华公司的股东没有直接利害关系。股东对公司以股权的形式，依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，其对公司的资产无所有权、处分权。公司独立享有财产权的同时，也具有独立承担责任的能力。(2014）廊民三初字第102号案件中，蒙华公司对其借款应独立承担民事责任,樊明不能以有独立请求权第三人或无独立请求权第三人身份参加该案诉讼。樊明作为蒙华公司的股东，如认为控股大股东新奥集团侵犯了蒙华公司利益，从而对其股权收益产生影响，可依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，另行采取救济方式。(2014）廊民三初字第102号判决生效、进入执行程序后，一审法院执行部门已于2015年7月份在内蒙古包头日报刊登公告，蒙华公司的另一股东——工贸公司于2015年7月22日向一审法院提出执行异议，一审法院已作出（2015）廊执异字第36号执行裁定书，驳回工贸公司的异议申请。根据以上情况，樊明亦应在2015年7月份知晓(2014）廊民三初字第102号判决的相关事项，而其在2016年6月30日提起第三人撤销之诉，已经超过六个月的除斥期间。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条之规定，裁定：驳回樊明提起的第三人撤销之诉的起诉。本院查明，一审询问笔录中记载，新奥集团代理人在被询问时表示：“第一次拍卖时间是在2015年7月8日，所涉资产是被河北省高级人民法院在人民法院资产诉讼网以及河北法院网、河北产权网、河北青年报、包头晚报进行了刊登。”“第一次拍卖公告后，蒙华公司的另一个股东包头铁路工贸有限公司提出了执行异议，导致了执行程序中断。”蒙华公司当时表示对此不知情，但未提出异议。一审法院在裁定中认定“本院执行部门已于2015年7月份在内蒙古包头日报刊登公告”，对刊登公告的媒体表述有误。二审中合议庭在本院司法技术辅助室调取了相关刊登司法拍卖公告的资料，资料显示，2015年7月8日《河北青年报》、《包头晚报》均刊登了对蒙华公司土地进行司法拍卖的公告。本院认为，本案中樊明请求撤销的是一审法院就新奥集团与蒙华公司基于借款纠纷所作判决，由于新奥集团是蒙华公司的控股股东，双方不是普通的债权人与债务人的关系，在公司与控股股东发生纠纷的情况下，其他股东作为无独立请求权的第三人参加到诉讼中，有利于保护公司和其他股东的权益。公司与控股股东诉讼的处理结果，显然与其他股东有法律上的利害关系。对于新奥集团与蒙华公司的诉讼，樊明作为蒙华公司的股东，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定的“对双方的诉讼标的”，“虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系”的“第三人”的条件。根据该条第三款之规定，樊明提起第三人撤销之诉在主体条件上适格。一审在此问题上认定有误。一审法院作为执行法院委托本院对蒙华公司的土地进行司法拍卖并刊发公告，以及针对工贸公司的执行异议作出（2015)廊执异字第36号执行裁定书，是行使司法权的行为，而非普通的民事行为。一审法院作为审判机关，对其自身实施的司法行为事实直接认定并无不妥。公告具有信息传播的开放性，一经公布，无论社会公众是否全部真实知悉，都产生推定公众知晓的效果。鉴于2015年7月8日《河北青年报》、《包头晚报》已刊登对蒙华公司土地进行司法拍卖的公告，一审法院认定樊明应在2015年7月份知晓(2014）廊民三初字第102号判决的相关事项，以及其在2016年6月30日提起第三人撤销之诉，已经超过六个月的除斥期间，并无不当。樊明的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款关于自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼的规定，一审裁定驳回其起诉正确，应予维持。综上，樊明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘洪波代理审判员  张建岳代理审判员  刘 璇二〇一六年十一月二十三日书 记 员  李凯朋