山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终176号
上诉人（原审被告）：王海锋。
委托诉讼代理人：高芳，山东春泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛冠宇建筑劳务有限公司。
法定代表人：张同贞，职务经理。
委托诉讼代理人：张卫宁，山东诚功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨连迎，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵之军。
委托诉讼代理人：付华，山东海之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宁，山东海之源律师事务所律师。
原审被告：荣华建设集团有限公司。
法定代表人：孙涌，职务董事长。
委托诉讼代理人：仇晓忠，山东万利律师事务所律师。
原审被告：青岛海翔置业有限公司。
法定代表人：杨进永，职务总经理。
上诉人王海锋、上诉人青岛冠宇建筑劳务有限公司因与被上诉人赵之军、原审被告荣华建设集团有限公司、原审被告青岛海翔置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王海锋上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不应当由上诉人承担全部赔偿责任，被上诉人自身存在严重过错，且原审判决相关赔偿项目计算标准与客观事实不符，故恳请依法改判。1、被上诉人应对其自身事故承担重大过错责任。首先，从本案发生的事实来看，被上诉人在本案中的工种是泥瓦工，工作内容是砌砖垒墙，而不是开三轮车运送施工材料。被上诉人擅自驾驶三轮车导致其自身发生单方面交通事故的行为，违反了工地上的《职工安全责任制》和《瓦工岗位责任制》的相关规定。被上诉人在了解安全规范，且自身不具备驾驶三轮车的能力情况下擅自使用，其自身存在重大过错。另外，即使被上诉人驾驶三轮车，若非其自身操作不当的情况，也不会导致发生单方交通事故。综上，被上诉人应当对自身事故承担责任。其次，从证据材料来看。被上诉人受伤害并非发生在工作地点内，而是在工作地点之外的公路上，且从住院病案中主诉其是因大货车翻车受伤，这与被上诉人一审所称的三轮车不符。另外，按照常理，机动车在道路上发生单方交通事故，也是需要交警部门做出相关事故认定的，而被上诉人并没有提供相关材料证明事故原因。由此，更无法确认其擅自使用三轮车是否与其工作有关。被上诉人的工作性质与其事故产生毫无关联性，且对于本次事故被上诉人没有提供任何相关证据证明其与工作相关，故上诉人有理由怀疑被上诉人的事故真实原因。最后，从劳务关系归责原则来看，本案被上诉人在非工作需要，没有经过青岛冠宇建筑劳务有限公司同意且自身不具备驾驶能力的情况下，擅自使用三轮车，发生单方交通事故的，应认定其自身存在重大过失。而原审却判决上诉人承担100%的赔偿责任，显然与事实不符、与法律相悖。总而言之，在原审双方认可被上诉人自行驾驶三轮车发生单方交通事故，且未经交警部门事故认定的情况下，判定上诉人承担全部赔偿责任是与客观事实不符，判定有误的。2、原审判决认定上诉人赔偿被上诉人各项损失合计金额为1041447.5元，明显过高，显失公平。首先，被上诉人系农村户口，其提供的城镇居住证明前后矛盾，不应作为有效证据使用，故被上诉人的残疾赔偿金包含被扶养人生活费应当适用农村标准。被上诉人在三次庭审中为了证明其在城镇居住满一年分别提供并表述如下：“自2014年9月起一直在青岛务工，并提供了证人证言”“2015年3月起居住在河南省新蔡县县城天然居小区，并提供了购房合同”“2014年10月起租住在新蔡县古吕镇大众街南关街，并提供了居委会证明、租房合同、水电费收据等”，被上诉人的不同居住证明，互相矛盾，故被上诉人对其城镇户口不予认可，应当按照农村标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费。其次，被上诉人工作不固定，虽然上诉人认可工资单，但同时表明该工资单为被上诉人与其亲戚两个人的工资，而原审却断章取义认为上诉人自认工资数额，属于错误理解。被上诉人的误工应当提交事故前一年的平均工资，月工资超过3500元的，应当提交纳税证明。而被上诉人并没有相关证据，故上诉人认为被上诉人的工资数额不应超过每月3500元。另外，对于10500元是支付给被上诉人的住院期间生活费用，与工资无关，应当在被上诉人的赔偿金额中予以扣除。再次，上诉人认为原审判定的使用假肢费用、交通费等方面赔偿均过高，应按照实际自身产生为依据。最后，对于精神损害抚慰金方面，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”，而被上诉人自身存在重大过错，故上诉人认为原审支持的精神损害抚慰金过高。综上，本案被上诉人自身应当承担重大过错责任，原审判定上诉人承担全部赔偿责任且赔偿数额过高是不符合事实情况的。二、原审判决适用法律错误，应当依法改判。原审判决仅根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判定上诉人承担全部赔偿责任，属于适用法律错误。本案的纠纷类型属于提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《侵权责任法》第35条之规定案件定性及责任划分，而非简单认定上诉人承担全部赔偿责任。根据《侵权责任法》第35条明确规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而本案原审判决却没有根据依照该条规定，确认双方的过错大小，故本案适用法律错误，应当依法改判。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误；故请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
青岛冠宇建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、两审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有综合考虑本案的实际情况，部分事实认定错误，判决责任划分比例错误，严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人在工作中违反了《职工安全生产守则》、《职工安全责任制》等规章制度。被上诉人在工地的工种是瓦工，工作内容是砌砖，其无权驾驶工地上的各种车辆，而被上诉人却将只能在工地内使用的三轮车私自驾驶到工地外使用从而造成了损害结果的发生，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，可以减轻或免除上诉人的赔偿责任。二、××致残等级》标准对被上诉人进行伤残鉴定。（1）、最高人民法院向山东省高级人民法院的的复函【（2013）他8复函】中明确说明“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”（2）、2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部，五部委联合公告，要求司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定时自2017年1月1日起统一适用《人体损伤致残程度分级》。（3）、被上诉人于2017年1月17向原审法院提起诉讼，原审法院立案时的案由为提供劳动者受害责任纠纷，且原审法院在判决时，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条文。该解释第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”既然原审法院认定被上诉人与上诉人不是劳动关系，那么被上诉人的鉴定依据也不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。三、被上诉人的残疾赔偿金应依据农村居民人均纯收入标准计算。被上诉人在原审开庭时，先后向原审法院提了《商品房买卖合同》、《证明》、《租房合同》等证据，予以证明其与家人在城镇居住的事实。但被上诉人提交的证据前后相互矛盾，部分证据也不符合证据要件，不应被采信。因此，应依据农村居民人均纯收入标准计算被上诉人的残疾赔偿金。四、原审法院计算被上诉人误工费的收入标准过高、误工时间过长，应予以调整。（1）、被上诉人不能举证证明其最近一年至三年的平均收入，应参照受诉法院所在地同行业或相近行业同等劳动力上一年度的平均收入计算。（2）、被上诉人应提供接受治疗的医疗机构出具的证明以证明误工的时间或者法医鉴定予以认定。五、原审法院计算被上诉人的护理标准过高、护理时间过长，应予以调整。被上诉人未提交有关聘请护工的医嘱证明，因被上诉人是由其配偶护理的，因此，护理费标准应按照河南省新蔡县当地标准予以计算。同时被上诉人的护理期限应限于被上诉人因伤害所导致生活不能自理或不能完全自理的期限。六、原审法院认定被上诉人假肢费用时间过长，费用过高，应予以调整。（1）、为被上诉人首次安装假肢的公司即为青岛联康假肢矫形器有限公司，与原告存在利害关系，原审法院对安装假肢费用调查时应选择与上诉人、被上诉人没有利害关系的第三方公司，不应再到青岛联康假肢矫形器有限公司进行调查。因此，青岛联康假肢矫形器有限公司出具的建议不应采信。（2）、根据被上诉人现在身体及家庭情况，其安装假肢的费用应当采用就地就近的残疾用具配制单位的普通性国产器具的价格为准加以确认，原审法院不应继续以在青岛市安装假肢的费用计算假肢费用标准。（3）、原审法院酌情支持了被上诉人20年（5次）的假肢更换费用，但该笔费用不确定必然会发生。如发生相关费用，被上诉人可依据相关证据另行主张。七、原审法院判定精神损害抚慰金30000元过高，应予调整。本案中被上诉人受雇于个人，其受到的侵害非自然人也非法人或其他社会组织造成的，而是其驾车过程中单方事故造成的，原审法院确认30000元标准过高。八、被扶养人为农村户口，且被上诉人提交的予以证明其城镇居住的证据相互矛盾、不符证据要件，因此被扶养人生活费计算标准应以农村标准计算。综上所述，恳请二审法院依法改判。
赵之军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
荣华建设集团有限公司辩称：同一审答辩意见。荣华建设集团有限公司不应当承担本案的责任。
赵之军向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付残疾赔偿金484440元;二、判令被告支付误工费36000元;三、判令被告支付护理费16776.74元；四、判令被告支付住院伙食补助费460元；五、判令被告支付交通费2140元；六、判令被告赔偿原告精神损失费50000元；七、判令被告支付伤残鉴定费800元；八、判令被告支付假肢费用570240元（含假肢维护费用42240元）；九、判令被告支付被扶养人生活费117234元；以上九项共计1278090.74元；十、判令四被告承担连带赔偿责任；十一、本案诉讼费用由被告承担。案件审理中，原告变更诉讼请求第一、五、九项为：一、判令被告支付残疾赔偿金523176元；五、判令被告支付交通费5246元；九、判令被告支付被扶养人生活费127282.5元。变更后全部诉讼请求共计1329981.24元。
一审法院认定事实：2014年9月，原告通过案外人张付云介绍认识了被告王海锋，后跟随王海锋先后在青岛双山南通三建、万象城、东川路海尔博悦兰庭工地提供劳务。位于青岛市李沧区东川路8号的海尔博悦兰庭项目系被告海翔置业公司开发的项目，被告海翔置业公司将该工程总包给被告荣华建设集团，被告荣华建设集团又将该工程的劳务分包给被告冠宇劳务公司，被告王海锋组织原告等人进行施工，原告在被告王海锋组织施工过程中提供劳务。2016年9月19日，原告驾驶一辆被告冠宇劳务公司所有的三轮汽车（无牌照）运送砂浆途中，由于车辆突然脱档，速度越来越快，当车辆行至红绿灯路口时车行方向是红灯，垂直方向是绿灯，垂直方向上恰好有一辆轿车驶过，原告躲避轿车时三轮车侧翻将自己砸伤，轿车司机打了120急救电话，原告被120救护车送往解放军401医院救治，入院初步诊断为“创伤性小腿毁损伤（左）及失血性休克”，X线检查结果为“左胫腓骨粉碎性骨折”，医院当天为其进行了“左小腿毁损伤清创、截肢、植皮VSD负压吸引术”，术后住院24天，于2016年10月13日治愈出院。住院期间花费医药费76676.66元、租床等其他费用307元，以上费用均由被告冠宇劳务公司支付。2016年9月22日至2017年1月8日，原告共收到被告王海锋支付的生活费10500元。
原告于2016年12月26日自行到青岛万方司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该所出具的鉴定意见为原告外伤致左下肢膝以下缺失评为五级伤残，花费鉴定费800元。原告起诉后被告冠宇劳务公司对该鉴定结论不服，向法院申请进行司法鉴定，法院另行委托青岛正源司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，鉴定结论亦为五级伤残。
原告截肢后，被告冠宇劳务公司为原告支付了初次安装假肢的费用88000元。青岛联康假肢矫形器有限公司就原告适用的假肢情况向法院作出说明：原告伤情比较严重，植皮面积较大，残肢较短，需佩戴硅胶套，硅胶套的价位在16000元至20000元之间，国产普通型脚板价位在30000元至50000元之间，接受腔价位在3000元至5000元之间，以上是一套假肢所需的费用，另外后期维护费用是假肢费用的5%至8%，一套假肢的使用年限为4年。
另查明，原告与其妻闫莉生育子女三人，其中长女赵露露已成年，二女赵亚如，2004年10月22日出生，长子赵如意，2005年10月22日出生，均住河南省新蔡县县城。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、赔偿责任主体及责任承担；二、赔偿数额的确定。
焦点问题一：位于青岛市李沧区东川路8号的海尔博悦兰庭项目系被告海翔置业公司开发的项目，被告海翔置业公司将该工程总包给被告荣华建设集团，被告荣华建设集团将该工程的劳务分包给具有劳务施工资质的被告冠宇劳务公司，被告冠宇劳务公司又将砌砖的劳务部分分包给了被告王海锋，王海锋组织原告等人进行施工，原告在王海锋组织施工过程中提供劳务，并因此受到人身损害，其损失理应得到赔偿。王海锋明知自己作为自然人无资质承接该工程，且在接受原告提供劳务过程中未尽到安全注意和劳动防护义务，对损害发生应承担全部责任。被告冠宇劳务公司将其承包的建设工程违法分包给不具备资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故原告要求被告冠宇劳务公司与被告王海锋对其承担连带赔偿责任，于法有据，法院予以支持；因被告冠宇劳务公司具有劳务施工资质，故原告要求被告荣华建设集团与被告海翔置业公司承担连带赔偿责任，于法无据，法院不予支持。
关于原告的损失情况，认定如下：
1、关于残疾赔偿金523176元，根据原告自行委托及法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见，原告本次受伤构成五级伤残，该鉴定意见依据的鉴定标准符合法律规定及司法实践，对被告提出的应当按照交通事故标准评定伤残等级的意见，法院不予支持。原告提交的居委会证明、租房合同、水电费单据及未成年子女的就读证明可以互相印证，足以证明原告在城镇居住、生活的事实，故原告主张依据城镇收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，对于原告主张残疾赔偿金523176元的诉讼请求，法院予以支持。
2、关于误工费36000元，原告受伤前在王海锋处工作一年以上，其误工费计算应按照其工作时收入计算；王海锋自认原告在东川路博悦兰庭工地工作了两个月，根据原告提交的工资明细，其东川路工地收入为23877元，故原告按照每日300元主张并无不当；对于误工时间，因原告术后截肢，安装假肢后训练适应期较长，原告主张120天比较合理，故对原告要求误工费36000元的主张，法院予以支持。
3、关于护理费16776.74元，原告未提交护理人员的相关护理证据，对其标准法院不予支持；但考虑原告住院及安装假肢训练适应期内需要1人护理的事实，法院参考青岛与河南新蔡的地区差异，酌情按照一般护工标准每人每天110元计算其护理120天的护理费为13200元。
4、关于住院伙食补助费460元，计算方式和标准符合法律规定，法院予以支持。
5、关于交通费5246元，考虑原告非青岛居民，其受伤后亲属来青探望护理的实际情况，结合原告提交的车票等证据，法院酌定为2500元，对超出部分不予支持。
6、关于精神损害抚慰金50000元，根据原告的受伤情况，法院酌定为30000元，对超出部分不予支持。
7、关于鉴定费800元，该系原告确定伤残等级的合理必要花费，法院予以支持。
8、关于假肢费用570240元，根据原告受伤情况及青岛联康假肢矫形器有限公司出具的意见，原告装配一套适用的普通假肢费用法院酌定为65000元（含维护费用5%），根据原告的年龄及假肢的更换周期，法院酌情按20年支持原告的假肢更换费用，即325000元（65000元×5次），此后原告若仍需更换假肢并维修，可依据相关证据另案主张。
9、关于被扶养人生活费127282.5元，原告提交的居委会证明、租房合同、水电费单据及未成年子女的就读证明可以互相印证，足以证明原告在城镇居住、生活的事实，故原告主张依据城镇收入标准计算被扶养人生活费符合法律规定，青岛市2016年城镇居民人均消费性支出为28285元，原告两未成年子女需抚养的年限分别为6年和7年，被扶养人生活费应为110311.5元（28285元×6×0.6÷2+28285×7×0.6÷2），超出部分法院不予支持。原审判决：一、被告王海锋于判决生效之日起10日内赔偿原告赵之军各项经济损失共计1041447.5元；二、被告青岛冠宇建筑劳务有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵之军的其他诉讼请求；四、驳回原告赵之军对被告荣华建设集团有限公司的诉讼请求；五、驳回原告赵之军对被告青岛海翔置业有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、赵之军对于本案损害是否应当承担相应的过错责任。二、原审法院对赵之军各项损失的认定是否准确。
责任问题。根据一审中各方当事人提交的证据，结合当事人的陈述，被上诉人赵之军事发时系受雇于上诉人王海锋从事泥瓦工工作。因为工作中需要使用砂浆，赵之军驾驶工地上的三轮车（无牌照）进行运送，为方便运送，赵之军驾驶三轮车绕行至工地外的公共道路上行驶。行驶过程中发生单方交通事故，导致三轮车倾覆，赵之军受到严重伤害。本院认为，赵之军虽然系驾车过程中导致损害，但其驾车系为了运送工作所需的砂浆，其行为系履行职务行为。赵之军在从事雇佣活动中导致自身损害，上诉人王海锋作为雇主，应对损害承担相应的赔偿责任。上诉人青岛冠宇建筑劳务有限公司作为涉案工程的劳务分包人，将部分劳务发包给没有施工资质的王海锋，对于赵之军的损害，应当与王海锋承担连带赔偿责任。关于赵之军自身的过错问题，本院认为，赵之军作为有着十年驾龄的司机，明知所驾驶的三轮车没有牌照，仍然驾车驶入公共道路，自身存在一定过错；且赵之军驾驶三轮车上路前，没有对车辆的安全状况进行必要的检查，导致车辆因脱档发生了倾覆，亦存在过错。据此，赵之军对于本案损害的发生负有过错，应适当减轻赔偿义务人的相应的责任，以20%为宜。王海锋作为赵之军的雇主，青岛冠宇建筑劳务有限公司作为涉案三轮车的车主和劳务分包人，没有对施工安全进行有效监管，应当承担本案的主要责任。
损失问题。关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准，原审法院根据赵之军提交的相关证据，认定赵之军事故发生前在城镇生活，以从事建筑劳务作为主要生活来源，从而适用城镇标准计算相应的赔偿项目并无不当，本院予以确认。关于伤残鉴定标准问题，本院认为，赵之军在从事雇佣活动中遭受伤害，××致残程度鉴定标准》进行伤残鉴定，并无不当。关于误工费，原审法院根据赵之军的工作时间和实际收入情况，据实认定相应的误工费合情合理，本院予以支持。关于护理费，赵之军受伤后由妻子护理，原审法院按照一般护工标准，酌情支持合理期间的护理费于法有据。关于交通费，原审法院考虑到赵之军非本地居民，受伤后亲属需从外地来青探望护理的实际情况，结合路程和人数酌情认定相应的交通费并无不当。关于精神损害抚慰金，考虑到赵之军对损害的发生负有一定的过错，原审法院认定30000元精神损害抚慰金数额偏高，本院酌情减至20000元。关于假肢费用，原审法院根据假肢配置机构出具的意见，考虑到赵之军的实际年龄和更换需求，按照20年支持相应的假肢费用并无不当。综上，赵之军的上述各项损失合计：829158元【1011447.5×80%+20000】，从中扣除赵之军应当承担的医疗费及其他费用15397元【（76676.66+307）×20%】，余额为813761元。
综上，王海锋、青岛冠宇建筑劳务有限公司关于本案责任承担的上诉理由部分成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决对于赵之军的责任认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初390号民事判决第四、五项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初390号民事判决第一、二、三项；
三、上诉人王海锋于本判决生效后10日内赔偿被上诉人赵之军各项经济损失合计813761元；
四、上诉人青岛冠宇建筑劳务有限公司对上诉人王海锋的上述赔偿责任承担连带责任；
如果上诉人王海锋、上诉人青岛冠宇建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回被上诉人赵之军的其他诉讼请求。
一审案件受理费16770元，保全费5000元，共计21770元，由被上诉人赵之军负担8450元，由上诉人王海锋、上诉人青岛冠宇建筑劳务有限公司负担13320元。二审案件受理费14173元，系上诉人王海锋预交，由被上诉人赵之军负担2835元，由上诉人王海锋负担11338元。二审案件受理费14173元，系上诉人青岛冠宇建筑劳务有限公司预交，由被上诉人赵之军负担2835元，由上诉人青岛冠宇建筑劳务有限公司负担11338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 范黎强
审 判 员 张立宁
二〇一八年三月八日
法官助理 常 兵
书 记 员 肖梦琦