陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终162号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司榆林城区支行，住所地榆林市榆阳区。统一社会信用代码91610800748616868H。
负责人：姜海浪，系该行行长。
委托诉讼代理人：贺睿，陕西富能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李凤芝，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：党喜红，男，1987年4月7日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区榆，无固定职业。
被上诉人（原审被告）付永莉，1987年6月16日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区，无业，被上诉人党喜红之妻。
被上诉人（原审被告）：榆林市盛景房地产开发有限公司，住所地榆林市榆阳区。
法定代表人：朱国军，该公司总经理。
上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与被上诉人党喜红、付永莉、榆林市盛景房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中国农业银行股份有限公司榆林城区支行上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5106号民事判决第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人党喜红、付永莉、榆林市盛景房地产开发有限公司承担。事实和理由：1、一审判决书认定事实错误，其认定“双方合同第12.4条款，加重了对方的责任”不符合事实。判决不支持原告诉请被告偿还未到期贷款本息错误。2、上诉人对抵押物进行未抵押登记没有过错，不应当承担不利后果。3、一审判决认定“合同其余条款系各方当事人的真实性意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制规定，依法确认为有效合同。”因此，依照合同约定，应当由被上诉人承担全部的诉讼费用。
党喜红、付永莉辩称，党喜红、付永莉购买榆林盛景房地产开发有限公司项目商品房，盛景公司在建设过程中违规建设，造成目前仍然无法通过商品房验收、消防验收等，根本无法办理房产证等手续，也未按期交房。答辩人与银行解除贷款合同，所有责任由盛景公司承担。被答辩人无权行使抵押权，并对答辩人的房产进行拍卖、变卖。
榆林市盛景房地产开发有限公司未作书面答辩。
中国农业银行股份有限公司榆林城区支行向一审法院起诉请求：1、判令被告党喜红立即偿还所欠原告借款本金人民币609585.68元及本金还清之日止的利息；2、判令被告党喜红、付永莉的抵押物拍卖、变卖价款优先偿还原告借款本息；3、判令被告付永莉、榆林市盛景地产开发有限公司就被告党喜红所欠原告借款本息承担连带偿还责任；4、由三被告承担本案诉讼费等一切相关费用；5、确认原告有权宣布本合同提前到期，行使抵押权、有权宣布本合同项下借款立即到期或采取其他财产保全措施。
一审法院认定事实：2012年11月7日，原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与被告党喜红、付永莉、榆林市盛景房地产开发有限公司签订个人购房担保借款合同，合同约定：1、借款金额为人民币66万元，借款期限240个月，从2012年11月12日起至2032年11月11日止；2、贷款用途为购买房产；3、借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础，据此确定年利率6.55%执行，逾期年利率9.825%；4、还款方式为等额本息还款法；5、保证方式为连带责任保证，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证期间为借款到期日起二年。由阶段性保证人榆林市盛景房地产开发有限公司提供保证担保，阶段性保证人自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带责任保证；6、被告党喜红、付永莉将其所有的位于榆林市保宁西路北沙城明珠小区6号楼1单元1406室的房产提供抵押担保，于2012年11月8日办理了预购商品房抵押权预告登记（榆房预榆林市字第025482号）；7、合同发生争议向贷款人所在地人民法院提起诉讼。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行于2012年11月12日按时向被告党喜红发放了借款人民币66万元，后被告党喜红不能按期偿还原告借款。截止2017年6月25日被告拖欠原告借款本金609585.68元，已到期借款本金40797.85元及利息60154.26元，未到期本金568787.83元。原告对上述欠款本金及利息进行催要无果，致原告向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。
一审法院认为，原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与被告党喜红、付永莉、榆林市盛景房地产开发有限公司签订的个人购房担保借款合同，该合同为格式合同。根据双方合同第12.4条款“发生下列情形之一的，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行驶担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿的第（2）项借款人未按约定按期足额偿还借款；”之约定，原告系提供格式条款方，该约定加重了对方的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法规定第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款符合无效的情形，应认定为无效条款。合同其余条款系各方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。经审查，原告按时向被告党喜红发放了借款本金66万元，但被告党喜红不能按时履行还款义务，截止2017年6月25日被告拖欠原告借款到期借款本金40797.85元及产生利息60154.26元，被告党喜红依约应偿还原告到期借款本息，未到期借款本金568787.83元及利息，待实际产生后由原告另行主张，本案不予处理；被告党喜红、付永莉系夫妻关系，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条关于共同债务的规定，应认定为夫妻共同债务，被告付永莉作为共同债务人应承担共同清偿责任，故原告诉请被告党喜红清偿全部借款及逾期利息的请求，应由被告党喜红、付永莉共同清偿到期的借款本息；原告诉请被告榆林市盛景房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任，依照双方合同约定，本案中原告在保证期间内提起诉讼，本院予以支持，被告榆林市盛景房地产开发有限公司承担了保证责任后有权向主债务人即被告党喜红追偿；原告诉请对被告党喜红、付永莉的抵押物在抵押物价值范围内享有优先受偿权的请求，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定。本案中，涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。原告的其他诉讼请求没有必要的事实依据支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由被告党喜红、付永莉偿还原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行到期借款本金人民币40797.85元及利息（从2017年6月26日起至款项付清之日止，按逾期年利率9.825%计算），并偿还原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行已发生逾期利息60154.26元。2、被告榆林市盛景房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。3、驳回原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，由原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行负担8812元，被告党喜红、付永莉、榆林市盛景房地产开发有限公司共同负担1588元。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人仅偿还所欠到期借款本息是否得当；2、上诉人对涉案房屋能否行使抵押权。
关于被上诉人仅偿还所欠到期借款本息是否得当的问题。本案中，双方当事人签订的《个人购房担保借款合同》系采用格式条款订立合同的，上诉人为提供格式条款一方，为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第四十条之规定“格式条款具有本法规定第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。据此，该合同第十二条第四款“本合同有效期内，发生下列情形之一的，提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施。其中情形（2）规定借款人未按约定按期足额偿还借款”之约定明显加重了被上诉人的责任，该条款为无效条款。且没有证据证明上诉人已经尽到合理的提醒和说明义务，该加重责任的条款对被上诉人党喜红、付永莉不具有约束力。合同其余条款系各方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效条款。据该合同约定，涉案借款的还款方式为分期还款，还款周期为1个月。截止2017年6月25日，被上诉人党喜红、付永莉共欠到期借款本金40797.85元及产生利息（包括罚息、复利）60154.26元。一审判决仅支持到期借款本金及利息应当予以支持。至于，截止2017年6月25日未到期的借款本金，上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行可待实际产生后另行主张。
关于上诉人对涉案房屋是否享有抵押权的问题。被上诉人党喜红、付永莉同意将涉案房屋作为抵押物，为涉案借款提供担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，上诉人为涉案房屋抵押权预告登记的权利人。涉案房产商设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。依照《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此被上诉人作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并非排他性地对抗他人针对该房屋的处分。当涉案房屋能够进行抵押登记后，被上诉人有履行预购商品房抵押权预告登记的责任，配合上诉人向不动产登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记。本案中，因涉案房屋未进行不动产登记，抵押登记的条件尚未成就，上诉人并非对该房屋享有现实抵押权。同时，上诉人在办理房屋预告登记时，明知涉案房屋未进行不动产登记且无法确定不动产登记时间。故一审判决认定上诉人对涉案房屋不具有优先受偿权应当予以支持。
上诉人还主张，诉讼费用由被上诉人全部负担。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，一审法院根据案件的具体情况，决定由上诉人负担一审案件受理费并无不当。
综上，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9480元，由上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
审 判 员 郭 瑶
审 判 员 韩连梅
二〇一八年一月三十日
法官助理 郭 敏
书 记 员 冯晓东