山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终2508号上诉人（原审被告）：冠县林业局。住所地：冠县振兴东路***号。法定代表人：任广民，局长。委托诉讼代理人：邱凤山，男，1967年8月6日出生，汉族，冠县林业局干部，住冠县。委托诉讼代理人：李月川，山东兴鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东黄河口通用航空有限公司。住所地：东营市辛河路以东，二十五村以南。法定代表人：岳华峰，经理。委托诉讼代理人：朱天水，北京市天水泽龙律师事务所律师。上诉人冠县林业局因与被上诉人山东黄河口通用航空有限公司（以下简称为黄河口公司）服务合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初3964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冠县林业局的委托诉讼代理人邱凤山、李月川,被上诉人黄河口公司的法定代表人岳华锋及其委托诉讼代理人朱天水，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冠县林业局的上诉请求：一、请求依法撤销山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初3964号民事判决，依法驳回原审原告的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，原审判决认定5月30日前飞防每架次按2400亩计算，5月30日后飞防按3000亩计算，总计飞防面积为1548000亩（2400亩×27次+3000亩×30次），认定事实错误。双方在2010年5月2日《飞机施药防治美国白蛾飞防作业合同》第三条第一款、合同附件一《关于本合同的说明》中明确约定，按每架次2400亩计算，实际飞防面积应当是57×2400＝136800亩。2017年6月8日聊城市野生动植物保护站出具的证明对于本案双方当事人没有约束力，原审法院以与本案没有任何关联的单位出具的证明认定每架次3000亩，认定双方当事人变更了合同的主要条款，是错误的。其次，一审判决以省政府文件作为双方验收合格的证据，作为一方履行合同的依据，是错误的。验收合格标准以及合同变更标准，应当依据双方当事人签订的合同进行界定，一审判决书将没有任何关系的第三人的认知标准作为界定双方当事人权利义务的标准，突破了合同的相对性，实属错误。再次，按照原告在庭审中所述，150000亩以内的，由省政府承担4元/亩，冠县林业局承担另外4元/亩，超过150000亩的，由冠县林业局按8元/亩承担，没有任何依据是错误的。按照150000亩以内的，由省政府承担4元/亩，冠县林业局承担另外4元/亩之约定，按照136800亩×4元/亩计算，实际飞防费用为547200元，我方已经支付50万元，如果飞防服务验收合格，我方尚欠47200元；二、原审法院适用法律错误。原审法院认定诉讼时效适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，一方面认定没有经过甲方验收合格，没有超过诉讼时效，另一方面认定我方应当在2012年12月13日开始承担逾期付款的违约责任，避开诉讼时效，适用法律错误。原审法院认定我方2010年12月13日开始承担逾期付款的违约责任，就应当自2010年12月13日开始计算诉讼时效，被上诉人没有提交主张权利的证据，原审法院就应当判决驳回被上诉人的诉讼请求；原审法院认定飞防服务合同没有通过甲方验收合格，就不符合付款条件，我方就不存在付款责任，也不存在承担逾期付款违约金；三、依据2010年5月2日《飞机施药防治美国白蛾飞防作业合同》第四条第一款“如果达不到上述约定的飞防效果，按有虫株率标准，每增加一个百分点，扣总费用的10%，并负责无偿重飞一遍”之约定，上诉人主张，2010年9月7日我方支付20万元，涉案合同已经终结，虽没有签订书面终结协议，但应符合双方当事人当时的真实意思表示，被上诉人的诉求应当予以驳回；四、一审案件诉讼费用4100元，一审判决由我方全部承担，没有法律依据。综上，原审人民法院认定事实错误，适用法律也存在错误。退一步讲，即便被上诉人完全履行了飞防服务合同，飞防服务合同没有终结，没有超过诉讼时效，也只能支持被上诉人47200元的诉讼请求。被上诉人黄河口公司辩称:一、被上诉人在2010年5月19日至5月30日飞了25驾次×2400亩等于60000亩，5月30日后飞了35架次×3000亩等于105000亩，累计共飞防60架次，165000亩，飞行费用累计为1320000元（上诉人已支付50万元，省林业局按照每亩4元钱的标准支付了60万元）；二、关于诉讼时效的问题，我方认为的确有欠款事实的存在，我方数次到上诉人处催讨欠款，聊城市林业局可以证明，聊城市林业局也帮忙协调了多次，法律上也明确规定时效问题是没问题的；三、诉讼费用应由败诉方承担。黄河口公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告偿还拖欠的飞防费本金19万元及滞纳金（按合同拖欠每日千分之三计算，至被告实际偿还完为止）；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月2日，原被告签订合同，被告租用原告Y-5飞机，开展飞机防治原告境内的美国白蛾事宜。根据合同约定，飞防范围为被告境内，适合Y-5飞机飞防作业的片林、河道两岸、道路两侧，面积约15万亩，按飞机实际作业面积计算；飞防时间为2010年5月上中旬；收费标准为8元/亩（包括所用林药、沉降剂和飞防用等费用），按实际飞防累计总面积计算；支付方式为飞防任务结束，经原被告双方及省局检查验收合格后10日内，被告将全部剩余款项一次性支付给原告，到期不支付的每天以自负费用的3‰作为滞纳金支付给对方，如达不到飞防效果，按有虫株率标准，每增加一个百分点，扣除总费用的10%。合同签订后，原告依约进行飞防，于2010年5月19日至6月12日共进行飞防57架次，其中5月30日之前飞防27架次，5月30日之后飞防30架次，5月30日前飞防每架次按2400亩计算，5月30日后飞防每架次按3000亩计算。山东省人民政府森林防火与林业有害生物防控指挥部下发的鲁森防指（2010）9号文件《关于2010年美国白蛾防控工作情况的通报》载明“各级高度重视，强化责任落实，防控措施得力，大幅度降低了虫口密度，减轻了危害程度，圆满完成了2010年美国白蛾防控任务，达到了目标要求”。被告于2010年5月11日、9月7日分别向原告支付飞防费用30万元、20万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效；二、双方约定的滞纳金数额是否过高；三、被告应负担的飞防费用应如何认定。关于焦点一：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。原被告双方所签订的合同第六条约定的支付方式为分期履行（合同签订后七日内被告向原告支付自负费用的50%，飞防任务结束后，经原被告双方及省局检查验收合格后被告将全部剩余款项一次性支付给对方），原告的飞防工作结束后被告并未进行验收（鲁森防指（2010）9号文件对原告的飞防工作的效果确认合格），应认定最后一期付款履行期限未届满，故原告的诉讼请求尚未超过诉讼时效。关于焦点二：合同约定的滞纳金实为违约金性质。确认约定的违约金数额是否过高应以实际损失数额作为确认的基础。对逾期付款的实际损失，原告未提交证据予以证明，因此本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。原审法院综合衡量全案情况认为，逾期付款的损失为被告占用原告资金期间的利息损失。本案双方约定的违约金计算标准为以自负费用的3‰作为滞纳金，应认定为过高。故依法对违约金的计算标准予以调整，由于中国人民银行不再公布贷款基准率，可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算。关于焦点三：合同第五条约定收费标准为8元/亩（包括所用林药、沉降剂和飞防用等费用），按实际飞防累计总面积计算。原告于2010年5月30日之前飞防27架次，5月30日之后飞防30架次，5月30日前飞防每架次按2400亩计算，5月30日后飞防每架次按3000亩计算，总计飞防面积为154800亩（2400亩×27次+3000亩×30次），按照原告在庭审中所述，150000亩以内的，由省政府承担4元/亩，冠县林业局承担另外4元/亩，超过150000亩的，由冠县林业局按8元/亩承担，故应由被告承担的原告的飞防总费用为638400元（150000亩×4元+4800亩×8元）。综上所述，原审法院认为，本案为因飞防作业形成的劳务合同纠纷，黄河口公司与冠县林业局的合同关系是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。黄河口公司依约进行了飞防工作，冠县林业局亦应依约支付相应费用，对黄河口公司要求冠县林业局给付拖欠费用的请求，合法、合理部分予以支持，冠县林业局应支付的数额为138400元（638400元-500000元），合同约定的滞纳金数额过高，应参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算{自山东省人民政府森林防火与林业有害生物防控指挥部下发的鲁森防指（2010）9号文件确认的达到飞防工作的效果之日后10日（2010年12月13日）起至实际支付之日}，对其超出部分，不予支持。被告主张的违约金应从起诉之日开始计算于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告冠县林业局在本判决生效后三日内给付原告山东黄河口通用航空有限公司飞防费用138400元及违约金（自2010年12月13日至实际支付之日，以138400元为本金，按照日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由被告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实同原审判决认定。二审法院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人黄河口公司的一审起诉是否超过诉讼时效；二、上诉人是否应支付被上诉人飞防费用138400元及相应的违约金。关于第一个争议焦点，上诉人与被上诉人签订的合同第六条第二项约定，飞防任务结束，经甲乙双方及省局检查验收合格后10日内，甲方将全部剩余款项一次性支付给乙方。本案中，被上诉人的飞防任务完成后，上诉人及被上诉人一直未依据合同约定对飞防工作进行检查验收，致使剩余款项的履行期限尚未确定，故被上诉人的一审起诉未超过诉讼时效，上诉人的该上诉请求于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人主张应当按照合同约定的2400亩/架次标准计算飞防费用，而且飞防验收合格的标准也是按合同约定的方式确定。被上诉人在一审中提交了聊城市野生动植物保护站出具的证明材料，本院认为，聊城市野生动植物保护站是聊城市林业局的直属单位，××虫害的防治和预报，依据聊城市野生动植物保护站出具的证据并结合双方当事人的诉辩主张，能够认定在2010年5月30日起飞防每架次面积由2400亩变更为3000亩。上诉人与被上诉人虽然没有采用书面形式对之前合同中约定的每架次飞防面积进行变更，但在合同履行过程中以实际行为变更了合同中的书面约定，该变更合法有效，上诉人应按被上诉人实际履行的每架次飞防面积支付相关的费用。关于飞防效果验收合格的确定，由于事隔已久，现在再按合同约定的方式进行验收已不具可执行性，上诉人也没有提交证据证明被上诉人的飞防工作效果未达到合同的约定。在没有其它证据的情况下，山东省人民政府森林与林业有害生物防控指挥部鲁森防指（2010）9号文件是本案中确定被上诉人飞防工作效果的唯一有效证据，该证据显示通过省防控指挥部办公室检查，聊城市（包括本案所涉飞防区域）圆满完成了2010年美国白蛾防控任务（即本案所涉合同签订目的），达到了目标要求。本院据此认定被上诉人的飞防工作已经达到飞防效果，上诉人应按照合同约定向被上诉人支付剩余的飞防费用。关于违约金的计算，本案是由于被上诉人的飞防任务完成后，上诉人与被上诉人一直未按合同约定对飞防工作进行实际检查验收，致使剩余款项的履行期限尚未确定，经本案诉讼后，由法院依法确定的上诉人应承担支付剩余款项责任，因此，违约金应当从被上诉人一审起诉之日（2016年9月28日）起开始计算，一审判决关于违约金的起算日期认定错误，本院依法予以更正。另，关于上诉人主张其不应承担一审案件受理费的问题，本院认为，案件受理费是法院按照《诉讼费用交纳办法》的规定，根据案件审理情况确定诉讼责任的负担，是人民法院行使司法权的范畴，故本院将依据上述规定并根据案件审理情况确定一审案件受理费的承担。综上所述，冠县林业局的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初3964号民事判决第二项；二、变更山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初3964号民事判决第一项为：上诉人冠县林业局在本判决生效后三日内给付被上诉人山东黄河口通用航空有限公司飞防费用138400元及违约金（自2016年9月28日至实际支付之日，以138400元为本金，按照日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算）；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费4100元，由上诉人冠县林业局负担2987元，由被上诉人山东黄河口通用航空有限公司负担1113元；二审案件受理费3068元，由上诉人冠县林业局负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈家勇审 判 员 刘 颖审 判 员 吴艳锋二〇一七年十一月三十日法官助理 宋 剑书 记 员 杨 炫