上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民五（知）终字第31号
上诉人（原审原告）蔡合旺事业股份有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司董事长。
委托代理人马远超，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人陈飞虎，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三星财产保险（中国）有限公司。
法定代表人洪××，该公司总经理。
委托代理人肖晗，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人谢淑芳，上海君澜律师事务所律师。
上诉人蔡合旺事业股份有限公司（以下简称“蔡合旺公司”）与被上诉人三星财产保险（中国）有限公司（以下简称“三星公司”）侵害商标权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2月11日公开开庭进行了审理。上诉人蔡合旺公司的委托代理人马远超，被上诉人三星公司的委托代理人肖晗、谢淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告蔡合旺公司诉称，1997年9月21日，××食品工业股份有限公司（以下简称“××食品公司”）获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局授予的第1109747号“旺仔”商标注册证，核准使用的服务类别为第36类，包括但不限于保险、证券经纪、经纪和担保等服务项目。2008年7月28日，蔡合旺公司从××食品公司受让取得第1109747号“旺仔”注册商标专用权。被告是一家成立于2005年的外商独资企业，经营范围为财产保险等业务，其未经蔡合旺公司许可，在官方网站“www.samsungproperty.com.cn”及微信公众号“三星车险”（微信号：samsunganycar）中擅自突出使用“星旺仔”字样，通过宣传推广不断强化“星旺仔”与被告保险服务之间的特定联系。被告使用的“星旺仔”字样，其中起主要识别作用的“旺仔”两字与蔡合旺公司注册商标“旺仔”二字完全相同，两者整体上构成近似，且被告将“星旺仔”字样用于保险业务，与“旺仔”注册商标所核准的服务类别“保险”相同。被告在相同服务类别中使用近似商标，且蔡合旺公司在其他类别的“旺仔”注册商标享有极高知名度，足以导致消费者对被告所提供的保险服务来源与蔡合旺公司注册商标或蔡合旺公司产品服务之间产生混淆，其行为已经侵犯了蔡合旺公司的注册商标专用权，故请求法院判令：一、三星公司立即停止侵犯第1109747号“旺仔”注册商标专用权，即立即停止在其官方网站（www.samsungproperty.com.cn）及微信公众号“三星车险”（微信号samsunganycar）上使用“星旺仔”字样；二、三星公司赔偿经济损失人民币50，000元（以下币种相同）、合理费用25，000元，合计75，000元；三、在三星公司官方网站（www.samsungproperty.com.cn）首页上端连续十日公开声明“三星财产保险（中国）有限公司擅自使用‘星旺仔’字样侵害了蔡合旺事业股份有限公司的注册商标专用权，即日起停止使用，特此声明”，消除影响。
原审被告三星公司辩称，“星旺仔”是其向网友征集的吉祥物的名称，星代表三星，旺代表兴旺，代表吉祥物有亲和力；从使用范围看，“星旺仔”只是作为三星车险吉祥物名称使用，并未用于车险服务标识，而吉祥物名称不受注册商标专用权的限制；“星旺仔”与“旺仔”两个标识的排列顺序、使用方式均不同，且蔡合旺公司自受让“旺仔”商标以来，在保险业未实际使用该商标，其知名度主要在食品类，而被告因经营保险多年，在保险市场已享有较高的知名度，根据消费者的普遍认识水平，一般不会对两个重点发展领域不同的公司产品产生混淆；蔡合旺公司商标注册后超过三年未实际使用，无实际消费群体，即使构成侵权也可不支持损害赔偿请求。故请求驳回蔡合旺公司的诉讼请求。
原审经审理查明，1997年9月21日，××食品公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1109747号商标（以下简称“系争注册商标”），核定服务项目为第36类：保险、证券经纪、珍品估价、不动产事务、经济、担保、慈善募捐、受托管理、产业代管，注册有效期限自1997年9月21日至2007年9月20日止，后经续展注册，有限期限至2017年9月20日止。
蔡合旺公司成立于1988年12月9日，经营范围为水果、蔬菜、鱼肉类、奶品、糖果、面包等罐头食品之运销业务，蜜饯、糖果、饼干、干点、面包、蛋糕、口香糖、面豆食品、农产品、畜产品、水产品之买卖，各种日用品百货、各种纸类用品之买卖及进出口业务等。
2007年9月27日，蔡合旺公司与××食品公司签订《商标转让合同》一份，约定××食品公司将系争注册商标转让与蔡合旺公司。2008年7月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局出具了《核准商标转让证明》一份，核准系争注册商标转让，受让人为蔡合旺公司。
案外人××公司成立于2004年4月20日，经营范围为：为投保人拟定投保方案、选择保险人、办理投保手续；协助被保险人或受益人进行索赔；再投保经纪业务；为委托人提供风险评估、风险管理评估、风险管理咨询服务等，原法定代表人为徐××。2010年12月4日，该公司通过股东会决议，聘用王×为该公司新一届执行董事，由其担任法定代表人，并于2010年12月24日办理了法定代表人变更登记。
2010年9月18日，蔡合旺公司与××公司签订《商标使用许可合同》一份，将涉案商标许可××公司在服务提供、企业牌匾、名片及宣传资料上使用，许可使用的形式为普通许可，费用为10万元／年，地域范围为中华人民共和国境内，期限自2010年9月20日至2017年9月20日止，该合同乙方处盖有××公司财务专用章及王×私章。××公司的《服务标准》手册及稿纸上均印有字体与涉案商标一致但呈水平排列的“旺仔”字样，并在右下方标注？。
诉讼中，三星公司持法院调查令就蔡合旺公司与××公司之间的商标许可使用情况进行了调查，××公司于2014年6月20日向原审法院出具《说明函》一份，载明“鉴于蔡合旺事业股份有限公司已在庭审中将商标许可合同原件与相关商标使用证据资料向法庭提交，我司认为已无必要再次向对方提供上述资料”等内容。
原审另查明，三星公司成立于2005年4月25日，经营范围为在上海市行政辖区内及已设立分公司的省、自治区和直辖市内，经营财产损失保险、责任保险（包括机动车交通事故责任强制保险）、信用保险、保证保险等财产保险业务；短期健康保险、意外伤害保险及上述业务的再保险业务等。三星公司将一只蓝色卡通狗作为其车险产品的吉祥物，并通过网络征名的方式将其取名为“星旺仔”。
三星公司系网址为“www.samsungproperty.com.cn”网站的经营管理者。蔡合旺公司于2014年2月27日截屏打印了上述网站的相关网页内容如下：
1、网址为“http：／／www.samsungproperty.com.cn／cn／sxcx
／jtxts／xwzczj／201308／910172.shtml”的网页标题为“来自星旺仔的问候！”，网页左上方有“星旺仔的世界·与您分享”字样，网页文字内容中“‘星旺仔’是我的中文名字”中有较大字体的“星旺仔”字样，其余部分叙述内容使用了“星旺仔”文字，网页右上方及中部有卡通狗图片；
2、网址为“http：／／www.samsungproperty.com.cn／cn／sxcx／jtxts／xwzczj／201309／910181.shtml”的网页标题为“多面手星旺仔-
理赔专家”，网页左上方有“星旺仔的世界·与您分享”字样，网页部分文字叙述中使用了“星旺仔”文字，网页右上方及中部有卡通狗图片；
3、网址为“http：／／www.samsungproperty.com.cn／cn／sxcx／jtxts／xwzczj／201309／910197.shtml”的网页标题为“服务专家星旺仔的一天——星旺仔的世界里，每天都是晴天”，网页左上方有“星旺仔的世界·与您分享”字样，网页部分文字叙述中使用了“星旺仔”文字，网页右上方及中部有卡通狗图片。
在2014年6月13日的庭审中，原审法院组织双方当事人上网查验了上述网页内容，三星公司表示蔡合旺公司的打印件基本属实。
三星公司另系微信号为“samsunganycar”的“三星车险”微信公众号的经营管理者。该微信公众号2013年12月至2014年2月期间的历史消息中有标题为“星旺仔教你如何玩转三星车险微信”、“星旺仔趣味漫画，分享快乐”、“三星车险给您拜年发‘红包’啦”、“来自星旺仔的祝福”、“星旺仔漫画——下雨天的消防车”、“星旺仔漫画——学开车”等的消息，消息界面上方均有“三星车险”字样，消息主文中部分内容使用了“星旺仔”文字。
原审又查明，蔡合旺公司为本案诉讼支出律师费25，000元。
原审法院认为，本案中，三星公司将“星旺仔”文字作为其车险产品吉祥物的名称，用于其网站及微信公众号有关车险服务介绍等内容中，易使相关公众对“星旺仔”与三星公司提供的车险服务产生特定的联系，能够起到识别服务来源的作用，应认定为商标性使用。
关于三星公司使用“星旺仔”标识是否侵犯了蔡合旺公司的注册商标专用权。首先，蔡合旺公司自身并不实际使用涉案商标，其虽提供了与案外人××公司之间的《商标使用许可合同》等证据以证明其对涉案商标的使用情况，但该合同的签订过程确有瑕疵，且蔡合旺公司上述证据并不足以证明通过××公司的使用使涉案商标与其服务之间形成了显著的、特定的联系，故涉案商标的显著性相对较弱，其排他性权利的范围亦相对较窄。其次，比较系争注册商标及三星公司“星旺仔”标识，两者虽有部分文字相同，但系争注册商标使用了特殊字体且呈对角排列，而三星公司的标识呈水平排列，且“某某仔”一般为我国南方地区对男童的昵称，其着重部分在前部的修饰语，而“星”与“星旺”有明显差别，因此，系争注册商标及三星公司“星旺仔”标识在含义、字形或者整体外观等方面均具有一定的区别度。再次，三星公司“星旺仔”标识大部分使用于其网站文章的大段文字内容或插图解说文字中，仅有的放大字体之处系用于强调吉祥物名称，有一定的合理性，而作为标题使用之处未就该标识突出使用；此外，三星公司“星旺仔”标识多与其吉祥物图样、“三星车险”文字或其车险商标一并使用，因此，相关公众施以一般的注意力就能将系争注册商标与三星公司“星旺仔”标识进行区分。综上，虽然三星公司将“星旺仔”标识使用于与系争注册商标核定服务项目相同的保险服务中，两标识亦具有一定的相似性，但并不足以使相关公众产生混淆。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款之规定判决：驳回蔡合旺事业股份有限公司的诉讼请求。
蔡合旺公司不服原审判决，提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审全部诉请。主要理由为：1、涉案商标具有很强的显著性，原审法院混淆了商标知名度与商标显著性两个概念。“旺仔”属于臆想商标，在上诉人注册该商标之前，没有任何人在保险领域使用“旺仔”作为商业标识，“旺仔”也不是该项服务的通用名称，因而涉案商标在保险领域与其他商标相比具有很强的差异性。上诉人持有的“旺仔”商标在食品领域具有极高知名度，被国家工商总局认定为驰名商标，提高了涉案商标在保险领域的受关注度。普通消费者在保险领域遇到“旺仔”商标时，会给予更高的关注度和注意力；2、三星公司使用“星旺仔”商标足以导致相关公众产生混淆，原审法院违背了整体比对、隔离比对的商标比对原则和音、形、义基本要素审查原则。原审法院认为某某仔一般为我国南方地区对男童的昵称，其着重部分在于前部的修饰语。被上诉人作为一家韩资背景公司，主要营业地在上海，消费群体面向全部，因而其绝大部分消费者并不会根据自己的生活经验将“星旺仔”理解为“星旺＋仔”。另一方面，由于被上诉人属于韩国三星旗下的企业，消费者看到“星旺仔”中的“星”更容易联想到“三星”的“星”，而将“星旺仔”理解为“星＋旺仔”。
被上诉人三星公司辩称：1、上诉人对“星旺仔”文字使用不是商标法意义上的商标使用。“星旺仔”目前只是作为三星车险吉祥物的名称使用，并未用作车险服务标识。被上诉人的车险服务标识是“三星”和samsung。而微信证据中“来自星旺仔的祝福”等均是以“星旺仔”的口吻提供一些常识性或者公益性的宣传，和被上诉人的车险服务毫无关系。被上诉人使用“星旺仔”是人称代词，是类似于推销人员、服务人员姓名的使用。因此，阅读过相关宣传文章的读者不会产生“星旺仔”即三星车险服务的误解。购买被上诉人三星服务的消费者，也不会误认为购买的是“星旺仔”车险；2、根据整体比对、隔离比对的原则，“星旺仔”与“旺仔”两个标识本身在字数、首字、字形、字义和结构上都存在极大差别，消费者也不可能对两者产生混淆；3、上诉人虽然在保险产品上享有“旺仔”商标专用权，但并未实际使用上述商标。上诉人在原审审理中提供的证据不足以证明上诉人在保险类产品上实际使用过系争注册商标。因而系争注册商标显著性较弱；4、上诉人称其“旺仔”商标在食品领域具有较高知名度，但并未提供其“旺仔”商标系驰名商标的任何证据，且上诉人在原审审理时也明确表示本案中不要求根据驰名商标来主张权利。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审审理的争议焦点主要在于：1、三星公司对于“星旺仔”文字的使用是否为商标性使用；2、三星公司是否构成使用近似商标的侵权行为。
一、关于三星公司对于“星旺仔”文字的使用是否属于商标法意义上商标使用行为的问题
三星公司认为，星旺仔是三星车险的吉祥物名称，并未对其在网络宣传中作标识性的突出使用，也没有将其作为商标使用的意图，因此对系争文字的使用不是商标使用。本院认为，商标法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，判断是否商标性使用的关键在于经营者对文字、图形的商业性使用是否起到了识别商品来源的作用。本案中，三星公司在其运营的官方网站和微信公众号中使用了“星旺仔”文字，符合商标法所规定的使用场合。三星公司在其微信公众号对三星车险吉祥物以“来自星旺仔的问候”形式予以介绍，其中载明：“（三星车险吉祥物）从韩国远道而来，在韩国我是三星火灾海上保险公司anycar车险的吉祥物，三星火灾海上保险公司是中国三星财产保险的母公司，于是我就来到中国，很荣幸地成为三星车险的吉祥物，星旺仔是我的中文名字”。由上述文字可以得知图中头戴船长帽的蓝色卡通狗形象是三星车险的吉祥物，而星旺仔是该吉祥物的名称，一般消费者能够将星旺仔、蓝色卡通狗与三星财产保险服务三者建立稳定联系，“星旺仔”文字与该卡通吉祥物形象的结合使用能够起到识别服务来源的作用。故三星公司对“星旺仔”文字的使用系识别性标志使用，属于商标法意义上的商标使用行为。此外，三星公司将该蓝色卡通狗的形象作为商标申请注册，因此对该卡通形象具有商标使用意图，故三星公司辩称星旺仔作为该卡通吉祥物的名称，与其保险服务之间没有联系，与事实不符。
二、关于三星公司是否构成使用近似商标侵权行为的问题
未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，系争注册商标核定使用的服务类别包括保险服务，而三星公司在其官网和微信公众号宣传三星财险时使用被控“星旺仔”标识，与注册商标所核定使用的服务相同。
根据我国商标法及其司法解释的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，应当是混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。本案中，首先两个商业标识本身并不近似。系争注册商标“旺仔”为特殊字体并呈对角排列，而三星公司在宣传中使用的被控侵权标识“星旺仔”为普通字体水平排列，根据整体比对、隔离比对的原则，两个标识本身从字数、字形、读音以及构图方式等均为不同，相关公众施以一般注意力能够对两者加以区分。根据近似商标比对的原则，认定近似商标还应当考虑商标的含义。三星公司在原审审理期间已提供证据证实系争“星旺仔”的吉祥物名称来自于网络征名，原审法院在对创作者的证词予以采信的基础上认定该标识的含义为“星旺”加“仔”，并无不妥。其次，系争注册商标并未通过实际使用形成一定的知名度。上诉人蔡合旺公司虽然提供了许可他人使用系争注册商标的证据材料，但前述证据尚不能证明××公司通过使用而使系争注册商标在相关公众中形成了一定知名度，故三星公司使用被控标识导致相关公众对两者来源产生混淆的可能性较小。上诉人认为，上诉人另持有“旺仔”在食品类别上的注册商标为驰名商标，因而“旺仔”两字具有显著性，消费者在保险领域对系争商标会加以更高的关注度和注意力。对此本院认为，原告在本案审理中明确其诉请保护的是系争注册商标专用权，并未就“旺仔”食品商标主张驰名商标跨类保护，故上诉人是否享有注册在食品类别上的“旺仔”商标权以及该商标是否为驰名商标不属于本案审理范围。在上诉人并未提供证据证明两个注册商标存在共同经营或存在某种关联的情况下，“旺仔”在食品类别上所享有的知名度不会当然地对本案系争注册商标显著性产生影响，因此上诉人该上诉理由，本院亦不予采纳。再次，从三星公司实际使用被控标识的情况来看，“星旺仔”作为三星财险服务的吉祥物名称，通常与该吉祥物同时在网页上出现，相关公众能够把作为该吉祥物名称的“星旺仔”与系争注册商标予以区分，也不会因被控标识的使用而认为上诉人与被上诉人之间存在特定联系而导致混淆。上诉人亦未举证证实被上诉人存在脱离该吉祥物而单独突出使用“星旺仔”标识的情况，故上诉人主张被上诉人使用被控标识足以导致相关公众产生混淆，缺乏事实和法律依据。原审法院认定被上诉人不构成商标侵权，本院予以认同。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，675元，由上诉人蔡合旺事业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张华松
审判员 桂 佳
审判员 胡 瑜
二〇一五年十一月二十日
书记员 刘晓静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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