湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终232号
上诉人（原审被告）：湖北皓皓富亿实业有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区追日路3号（泰和电器公司2楼）。
法定代表人：许光富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：支小青，该公司副经理。
委托诉讼代理人：何光涛，襄阳市樊城区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：浙江宝润建设有限公司。住所地：浙江省衡州市荷五路***号。
法定代表人：徐圣胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁宜顺，该公司员工。
上诉人湖北皓皓富亿实业有限公司（以下简称皓皓富亿公司）因与被上诉人浙江宝润建设有限公司（以下简称宝润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人皓皓富亿公司的委托诉讼代理人何光涛、支小青，被上诉人宝润公司的委托诉讼代理人鲁宜顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
皓皓富亿公司上诉请求：1、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00036号民事判决判项第二项，并改判每栋房屋扣减30万元及税收。2、一、二审案件诉讼费用由宝润公司承担。事实和理由：原审判决依据《建设工程造价鉴定意见书》的鉴定造价1807517.81元作为定案依据错误。在原审中，皓皓富亿公司对鉴定意见书中的土方、水电安装等工程量提出异议，涉案的每栋房屋没有做的工程量达30万元之多，而鉴定机构却对此进行了鉴定。原审法院对此亦予以了核对并认定错误，应当予以扣减。同时，依据合同约定，每栋房子应当扣减相应的税款该鉴定也未予以扣减，亦存在事实认定错误。
宝润公司答辩称，本案的造价鉴定程序合法，鉴定意见符合本案的基本事实。鉴定机构在鉴定意见初稿听证时对皓皓富亿公司的异议做了详细的回复，最后在终稿出来后，皓皓富亿公司也未提交书面的异议申请。关于皓皓富亿公司提到的税款应当减扣的问题，因皓皓富亿公司未在一审中提出，二审不应对此予以处理。且皓皓富亿公司并未提交建安税款代扣发票，不能证明该税款已经实际发生，也不能确定该税款的具体数额。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，皓皓富亿公司的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
宝润公司向一审法院起诉请求：1、解除皓皓富亿公司、宝润公司签订的太平店镇王台村（银杏社区）建设工程施工承包合同；2、皓皓富亿公司支付宝润公司工程款、违约赔偿款、返还保证金等款项共计5092689元（详见明细表）；3、本案诉讼费由皓皓富亿公司承担。
一审法院认定事实：皓皓富亿公司是具有房地产开发资质的企业，宝润公司未取得建设工程施工资质。2013年9月25日，宝润公司（承包人、乙方）、皓皓富亿公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为太平店镇王台村（银杏社区），工程地点为樊城区太平店镇；工程承包范围为六加一小区内1-2幢房（实为9-10号楼）全部工程，包工包料，从基础到交付使用；开工日期为2013年9月22日上午8时进场，竣工日期为2014年4月27日；甲方派李尚学、谢万军担任太平银杏家园项目经理，负责工地全部事宜；合同价款与支付。施工中，如乙方使用了甲方提供的建筑材料，乙方可按市场价支付材料款，由甲方从应支付给乙方工程款中直接扣除，乙方向工程师提交已完工程量以甲方确认书为准，以甲乙双方工地代表签字后的工程量为结算依据，合同价款按870元/平方米计算，支付方式为资金划分为主体按总工程量的60%计算，从土方开挖到主体二楼完工付已完工程量的75%，之后每月25日报表核算上交甲方，下月5日估算已完工程量的75%，每月以此类推，主体封顶另追加支付总工程量的15%，内粉至工程结束付至总工程款的90%，竣工验收合格后四个月内付至总工程款的97%，留总工程款的3%作质保金，1年内付清。如甲方不按要求支付进度款，超过一个月的，按所欠工程款的2%支付给乙方月利息，超过两个月的，按所欠工程款的3%支付给乙方月利息或双方协商处理；工程内容，此房客厅和卧室用当地生产楼板，卫生间和厨房及屋顶必须现浇（但混凝土必须现场搅拌），屋顶防水由甲方统一安排专人施工建设，其产生费用按市场价从工程款中扣除，室内预留排线管，地面找平，内墙刮白，外墙做防水涂料，每户安装进户防盗门一个，电安装至进户闸刀，水安装至进户阀门，安装塑钢窗，单玻璃，室内水、电、门不安装，施工用水乙方打井，甲方付每个井1000元整（基础超深或工程量增大，增加量以签证计算）等。合同签订后，宝润公司于2013年10月14日组织人员进场施工。合同履行过程中，双方商定由皓皓富亿公司提供钢材、水泥、砂石、砖及空心预制板，钢材、水泥抵扣工程款，砂石、砖及空心预制板由宝润公司直接与供应商结算。
2014年1月，皓皓富亿公司、宝润公司双方为工程款支付发生分歧，宝润公司停工。2014年3月27日，双方达成复工协议，主要内容为：3月30日前甲方（即皓皓富亿公司）必须将钢材、水泥、砂石、砖及空心预制板供应至施工现场。若逾期不到甲方应付违约责任；若甲方已完成材料供应后，乙方不能如期开工，甲方将处罚每天2000/栋（此款必须在1周内现金支付）；甲方应积极筹措资金和材料供应，保障工程顺利进行。工程款支付按时间节点不超过7天。如因材料和工程款不能及时到位，造成停工的，三天不追责，超过三天甲方应付违约责任；乙方（即宝润公司）不能随便无条件停工，也不应在工地闹事，如果发生每次每天按2000元/栋处罚，5、付款节点，单栋三层（圈梁、楼板、混凝土现浇完毕）甲方返还乙方10万元保证金，单栋到五层（圈梁、楼板、混凝土现浇完毕）甲方支付20万元（生活费）给乙方，含另50%保证金，若有售房款优先支付工程款，封顶付款按原合同执行；甲方违约责任：支付每天2000元/栋（钢管、扣件、塔吊租金），同时支付现场乙方施工和作业人员每人200元/天工资，人员人数甲方负责人现场签证，此款必须在一周内现金支付；其他条款按原合同执行，此复工协议与原合同有同等法律效力，双方签字后生效。
复工协议签订后，宝润公司开始施工。2014年4月底，工程施工到四层盖板后，因砂石、砖及空心预制板供应商未收到货款拒绝供货，宝润公司再次停工。2015年，皓皓富亿公司将本案工程发包给他人继续施工。
诉讼中，双方当事人均同意解除合同，对已完工程进行结算。由于双方当事人对已完工程造价意见不一，宝润公司申请对已完工程造价进行鉴定。由于10栋楼房的完成情况基本一致，为缩短鉴定时间、降低鉴定成本，皓皓富亿公司、宝润公司及另案两公司共同商定对其中一栋楼进行工程造价鉴定，其他9栋比照7号楼的鉴定结论进行结算。后一审法院根据宝润公司的申请委托襄阳市森源工程咨询有限公司对7号楼的工程造价进行鉴定。2016年7月19日该公司作出襄森鉴【2016】ZY第0730号《建设工程造价鉴定意见书》，结论为7号楼已完工程造价为：1807517.81元。
2014年1月21日至5月31日期间，皓皓富亿公司用现金和转账的方式向宝润公司付款1100000元。2013年10月23日至2014年3月25日期间，皓皓富亿公司向宝润公司提供钢材价值701753.8元、水泥价值24000元。另皓皓富亿公司代宝润公司支付砖款42460元、电费4000元。以上共计付款1872213.8元。
一审法院认为，宝润公司不具有建设工程施工资质，其与皓皓富亿公司签订《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条之规定。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（二）项之规定，双方所签订的《建设工程施工合同》应认定无效。现双方当事人均同意不再继续履行合同，并对已完工程进行结算，一审法院予以准许。宝润公司要求皓皓富亿公司支付工程款、返还每栋楼房20万元的保证金，符合法律规定，一审法院予以支持。
襄阳市森源工程咨询有限公司接受一审法院委托，依据双方当事人签订的合同、施工图纸及现场勘察记录对宝润公司已完工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论客观，该鉴定结论应作为确定本案工程造价的依据。据此，宝润公司已完成的工程造价为3615035.62元（1807517.81元×2栋），皓皓富亿公司已付款1872213.8元，下余工程款为1742821.82元，皓皓富亿公司应向宝润公司支付。宝润公司主张给付工程款2552653.94元，超过一审法院认定的部分，证据不足，一审法院不予支持。
宝润公司还主张皓皓富亿公司未按复工协议的约定提供材料、支付工程款、返还保证金，应向其支付违约赔偿款2140036元，即停工之后8个月的人员工资（每人每天200元）及钢管、扣件、塔吊租金（每栋每天2000元）；模板、木方、水泥等材料损失；工程款、保证金利息。对此，一审法院认为：皓皓富亿公司将本案建设工程发包给无建设工程施工资质的宝润公司承包，对合同被认定无效双方均存在过错。其次，合同约定每月25日宝润公司应向皓皓富亿公司提交已完工程量报表以供皓皓富亿公司核算后作为结算依据，但宝润公司未按合同约定履行上报义务，导致每个付款节点应付多少工程款不明确。再，宝润公司于2014年4月底再次停工的原因系砂石、砖及空心预制板供应商未收到货款拒绝供货所致，保证供货到位的皓皓富亿公司及承担付款义务的宝润公司均有过错，故宝润公司主张的上述损失，一审法院仅支持自起诉之日起的工程款、保证金利息，对其他损失一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：1、皓皓富亿公司于判决生效之日起十日内日向宝润公司返还保证金400000元及利息（自2015年1月21日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行公布的同期商业银行贷款利率计付）；2、皓皓富亿公司于判决生效之日起十日内日向宝润公司支付工程款1742821.82元及利息（自2015年1月21日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行公布的同期商业银行贷款利率计付）；3、驳回宝润公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47449元、鉴定费12000元，合计59449元，由皓皓富亿公司负担37800元，由宝润公司负担21649元。
二审中，皓皓富亿公司、宝润公司均未提交新的证据。
二审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2016年6月30日，一审法院组织宝润公司、皓皓富亿公司和鉴定机构对《太平店镇王台村(银杏社区)7号楼建设工程造价鉴定意见书(初稿)》进行质证。2016年7月19日，襄阳市森源工程咨询有限公司根据质证意见，作出了《建设工程造价鉴定意见书》。2016年7月28日，皓皓富亿公司的委托诉讼代理人李永兵在签收鉴定意见书时陈述，对鉴定意见大的意见没有，但小的意见可以通过调解达成共识。无需质证，亦无需接受质询。2016年8月3日，皓皓富亿公司针对鉴定意见书原图纸工程造价提出了8项书面异议，针对已完工程造价提出了13项书面异议。2016年8月22日，襄阳市森源工程咨询有限公司针对皓皓富亿公司提出的异议一一进行了书面回复。2016年9月5日，一审法院组织宝润公司、皓皓富亿公司和鉴定机构对《建设工程造价鉴定意见书》进行质证。2016年9月6日，襄阳市森源工程咨询有限公司针对意见书的质证意见向一审法院出具回《函》，该函进一步明确了皓皓富亿公司提出的异议均不能成立。
本院认为，宝润公司不具有建设工程施工资质，其与皓皓富亿公司签订的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条之规定，合同应为无效。宝润公司虽对涉案工程并未全部完工，但皓皓富亿公司又将未完工工程发包给第三人施工，应当视为宝润公司将已完工程部分交付给皓皓富亿公司使用。且在一审过程中，双方当事人均表示终止协议履行，并同意对已完工程进行结算。因此，宝润公司请求皓皓富亿公司支付涉案工程款具有事实和法律依据。根据皓皓富亿公司的上诉理由，结合宝润公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并评析如下：
关于《建设工程造价鉴定意见书》能否作为本案结算依据的问题。本院认为，襄阳市森源工程咨询有限公司系具有鉴定资质的鉴定机构，其受一审法院的委托，根据双方当事人签订的建设工程施工合同、施工图纸、现场勘察记录等鉴定资料对涉案工程已完工部分的工程量进行鉴定，并独立形成鉴定意见。在《建设工程造价鉴定意见书（初稿）》形成之时，一审法院组织宝润公司、皓皓富亿公司、鉴定机构对鉴定意见初稿进行了质证，并要求双方对有异议的部分提交补充鉴定资料。嗣后，鉴定机构根据质证中双方反馈的问题，修正了初稿意见，并最终作出了《建设工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见作出后，皓皓富亿公司向鉴定机构提交了书面的异议，鉴定机构根据其异议逐条进行了书面回复。此后，一审法院再次组织双方当事人对鉴定意见（终稿）进行质证，鉴定机构的鉴定人员也出庭接受了质询。在此次质证后，鉴定机构又针对皓皓富亿公司在质证中提出的异议，向一审法院出具了皓皓富亿公司异议不能成立的回《函》。因此，《建设工程造价鉴定意见书》依据充分，程序合法，结论客观真实，应当作为涉案工程的结算依据。皓皓富亿公司认为鉴定意见不真实，不能作为结算依据，但并未提交确实、充分证据予以证实，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于每栋房屋是否应当扣减30万元的问题。本院认为，皓皓富亿公司虽然对鉴定意见书中的土方、水电安装等诸多问题提出了异议，并认为涉案工程每栋房屋没有做的工程量达30多万元。而一审法院在鉴定意见初稿形成后组织双方当事人质证时就要求双方在一周之内对异议部分补充提交相关的鉴定资料，但皓皓富亿公司并未在法院规定的时间内提交例如水电安装图等相关资料。在这种情况下，鉴定机构依据双方当事人提交的现有资料和现场勘察记录最终作出的鉴定意见具有事实和法律依据。在二审庭审后，皓皓富亿公司为了支持其每栋房屋应当扣减30万元的上诉理由，向本院提交了《工程预（决）算总价》的证据。因该证据系皓皓富亿公司单方制作，亦未得到宝润公司的认可，其不符合法律关于“新证据”规定的形式要件，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，皓皓富亿公司要求在鉴定意见基础上每栋房屋扣减30万元的主张既没有事实依据，亦没有法律依据。因此，皓皓富亿公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于是否应当扣减相应税款的问题。本院认为，依法纳税是每个公民和法人的应尽义务。本案中，皓皓富亿公司与宝润公司就有关如何缴纳税费问题有约定的应当从其约定，没有约定的应当依法缴纳。从双方当事人签订的合同来看，该合同第14条约定，此工程除建安税由皓皓富亿公司代扣外，如有政府其他优惠减免税赋政策宝润公司同等享受优惠。该条明确了建安税的纳税主体仍然为宝润公司，只是由皓皓富亿公司暂时代缴，其他税赋应当由宝润公司自行缴纳。因皓皓富亿公司未向法院提交涉案工程代替宝润公司交纳了建安税款的发票，不能证明该税款已经实际发生，也不能确定该税款的具体数额。因此，皓皓富亿公司要求法院在未付工程款中予以扣减没有依据，应当承担举证不能的法律后果。若如皓皓富亿公司就涉案工程完工后有证据证明其代替宝润公司缴纳了相关的建安税款，可另行主张权利。皓皓富亿公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，皓皓富亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由湖北皓皓富亿实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊 锐
审判员 郭振华
审判员 周常芳
二〇一七年四月十八日
书记员 胡锦明