广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房再字第2号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李伟波。
委托代理人：龚伟锋，男，汉族，1982年12月21日出生，由当事人所在单位推荐为诉讼代理人。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市振业（集团）股份有限公司。住所地：深圳市罗湖区宝安南路****号振业大厦*座*****层。组织机构代码：61883104-1。
法定代表人：李永明，董事长。
委托代理人：刘海峰，广东瀚诚律师事务所律师。
李伟波因与深圳市振业（集团）股份有限公司（以下简称振业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2010）深中法民五终字第1025号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年7月4日以粤检民抗字第（2012）139号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2012年8月10日以（2012）粤高法审监民抗字第383号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。深圳市人民检察院指派检察员陈涛、书记员林鸿出庭支持抗诉。李伟波及委托代理人龚伟锋、振业公司委托代理人刘海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月1日，振业集团起诉至深圳市南山区人民法院称，李伟波逾期未付清购楼款，请求判令其立即支付尚欠购楼款人民币205万（以下币种同）及违约金565800元（暂计）。李伟波答辩称，本案存在贷款、中介、对方不收款等原因，现同意一次性支付剩余购房款。
深圳市南山区人民法院一审查明，深圳市南山区前海路星海名城第一期及一期续建、第二期七组团、八组团、第三期、第五期、第六期系由振业公司与广州军区深圳房地产管理分局合作开发建设，并由广州军区深圳房地产管理分局委托振业公司全权代为销售。
2007年7月17日，振业公司与李伟波签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定：李伟波向振业公司购买位于深圳市南山区深南大道与前海路交汇处的星海名城六期4栋31层31A号房产，建筑面积136.44平方米，购房总价款2933119元；李伟波采取按揭方式付款，自签约之日起1日内向振业公司支付首期购房款883119元，剩余房款205万元于签约之日起的45日内向银行贷款支付；李伟波如无正当理由未在约定期限内付款，逾期在90日之内（含90日），或逾期超过90日但未支付到期价款的金额未达到全部价款的五分之一的，自约定的应付款期限届满日之次日起至实际全额支付应付款之日止，李伟波按日向振业公司支付该笔逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，且未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，振业公司有权要求李伟波支付全部价款或者在该款项付款期限届满之日起半年内解除合同；振业公司解除合同的，李伟波按累计应付款的10％向振业公司支付违约金，振业公司应当返还李伟波已付的全部购房款；李伟波愿意继续履行合同的，经振业公司同意，合同继续履行，自约定的应付款期限届满日之次日起至实际全额支付应付款之日止，李伟波按日向振业公司支付逾期应付款万分之四的违约金；买卖双方地址以合同载明的通讯地址为准，如地址发生变更，应及时通知对方，未通知或迟延通知的，由其承担法律后果；合同还约定了其他条款。该合同中记载的李伟波的地址为深圳市罗湖区都市名园F-32楼C号。
在合同附件五中，振业公司、李伟波双方约定：李伟波通过银行按揭方式向振业公司支付部分购房款的，振业公司同意代为联络贷款银行并协助办理按揭手续，但该承诺并无担保意义，也不能成为李伟波履行相关义务的前置条件，李伟波对其可能的违约行为仍应承担相应责任；如因李伟波的原因导致其未能在合同约定的期限内与贷款银行办妥按揭手续，则应视为李伟波违约，李伟波应向振业公司承担延期付款的违约责任。
2007年7月1日、2007年7月16日、2007年7月26日，李伟波分别向振业公司支付了购房首期款3万元、20万元、653119元，振业公司向李伟波分别出具了收款收据。余下的购房款205万元，李伟波至今尚未支付。振业公司亦未将涉案房产交付予李伟波。对于未依约办理按揭贷款的理由，李伟波解释称，当时其同时购买了7、8套房子，其中2套取得了银行贷款，李伟波交了5套房子的首期款，其他房子银行没有发放贷款；银行称李伟波购买的房子不值每平方米22000元，不给李伟波贷款，振业公司同意出具了一份《星海名城第六期4栋31A房补充协议》（以下简称“《补充协议》”），将房价下浮到每平方米16800元。振业公司不确认曾同意降价向李伟波销售涉案房产，亦否认与李伟波签订了《补充协议》。
诉讼中，振业公司为了证明其向李伟波催收房款的事实，向一审法院提交了其于2009年8月12日向李伟波发出的《催收函》及其特快专递邮件详情单、交寄邮件收据，要求李伟波于收到该函件后五日内支付剩余款项及违约金。邮件详情单记载的收件地址为深圳市罗湖区都市名园F-32楼C号。李伟波称其并未收到过上述函件，振业公司邮寄的地址是其以前留的，李伟波现在并未住在该处。
深圳市南山区人民法院一审认为，振业公司与李伟波签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》，是双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行各自的合同义务。李伟波依约应于签约之日起的45日即2007年8月31日前向振业公司支付剩余购房款人民币205万元，而李伟波未能按期支付，其行为已经构成违约。在此种情况下，振业公司有权要求李伟波支付全部价款，或在付款期限届满之日起半年内行使合同解除权。现振业公司要求李伟波支付全部购房款，李伟波亦表示愿意一次性支付剩余购房款，视为双方协商一致同意继续履行涉案房地产买卖合同。振业公司要求李伟波支付剩余购房款人民币205万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。李伟波在购房时一次性购入多套房产导致其无法按时取得银行贷款的情形不能归责于他人，其亦无证据证明振业公司、李伟波在签订房地产买卖合同后曾对房价及付款时间协商一致进行过变更，故李伟波仍须依约承担支付违约金的责任。李伟波应从应付款期限届满日之次日即2007年9月1日起，以人民币205万元为基数，按每日万分之四向振业公司支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：李伟波于本判决生效之日起十日内向振业公司支付尚欠的购房款人民币205万元及其违约金（违约金按每日万分之四的标准，从2007年9月1日计至本判决确定付款之日止）。如果李伟波未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27726元由李伟波负担。
李伟波不服一审判决，向本院提起上诉称：银行贷款政策调整致使李伟波未能完成购房按揭，责任不在李伟波，李伟波未违约、无过错，不应承担违约金；本案属于情势变更，双方对此达成了降价的《补充协议》，李伟波在一审同意的是按该补充协议一次性支付购房款而非继续履行合同；请求驳回振业公司关于违约金的诉讼请求，并判决按补充协议履行合同。振业公司答辩称，李伟波一审自行向法庭说明其无法取得房贷的原因是其一次性购入多套住房，故无法取得贷款的原因在李伟波，请求维持原判。
本院二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审认为，李伟波与振业公司签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》，是双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方应严格履行合同义务。按照合同约定，李伟波依约应于签约之日起的45日前向振业公司支付剩余购房款人民币205万元，而李伟波未能按期支付，其行为已经构成违约。按照合同约定，振业公司有权要求李伟波继续履行合同，支付全部价款。李伟波在购房时一次性购入多套房产导致其无法按时取得银行贷款，为正常商业风险，不可归责于他人。双方于合同附件中约定，振业公司同意代为联络贷款银行并协助办理按揭手续，但该承诺并无担保意义，也不能成为李伟波履行相关义务的前置条件，李伟波对其可能的违约行为仍应承担相应责任；如因李伟波的原因导致其未能在合同约定的期限内与贷款银行办妥按揭手续，则应视为李伟波违约，李伟波应向振业公司承担延期付款的违约责任。李伟波称双方在签订房地产买卖合同后曾对房价及付款时间协商一致进行过变更，但其向法庭提交的《补充协议》中既无双方签字盖章，亦无准确的签订时间，本院不予确认，李伟波除应继续履行合同以外，还应承担双方在房产买卖合同中约定的违约金责任。综上所述，李伟波的上诉理由均不能成立，对其各项上诉请求，均不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院作出（2010）深中法民五终字第1025号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27726元由李伟波负担。
广东省人民检察院抗诉认为，终审判决李伟波需支付违约金没有法律依据，且本案有新证据证实终审判决认定的违约金数额有误。具体理由如下：
首先，终审判决认定李伟波存在违约行为，判决其向振业公司支付违约金没有法律依据。根据振业公司与李伟波签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》的约定，如因李伟波的原因导致其未能在合同约定的期限内与银行办妥按揭手续，则应视为李伟波违约，李伟波应向振业公司承担延期付款的违约责任。从本案查明事实来看，李伟波2007年7月份签订涉案房地产买卖合同，2007年9月27日中国人民银行、中国银行业鉴定管理委员会颁布了《关于加强商业性房地产信贷的通知》，加强了对商业银行商业性房地产信贷的管理。李伟波未能如约按时办妥按揭贷款，是因为当时的国家金融政策调整对银行发放此类贷款的规模作出了严格的限制，并不能归于李伟波的过错。李伟波不存在违约行为，故无需承担违约金。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：……因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。从该条的规定来看，因不可归责于当事双方原因如政策变化导致商品房担保贷款合同未能订立的，双方可解除合同，因不存在违约行为，排除了出卖人向买受人主张违约金的权利。故终审判决李伟波向振业公司支付违约金与双方的约定不符，且与法律规定有悖。
其次，即便认定李伟波存在违约行为、需向振业公司支付违约金，终审判决在违约金认定上也存在错误。深圳市人民检察院在李伟波申诉阶段调取的相关证据证实：在签订涉案房屋买卖合同后，因房贷政策调整，双方经协商一致签订了《补充协议》，振业公司同意减价销售涉案房屋，并就付款期限进行了重新约定。上述证据属“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”，应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”。且经审查《补充协议》具备主要条款，形式要件合法，没有违反法律法规的规定，对当事双方应具有约束力。且与其他新的证据相互吻合，与李伟波的陈述一致，足以推翻终审判决认定的事实。故在房屋总价款及付款时间已有变更的情况下，终审判决以双方之前签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》中约定的价款和付款期限来计算违约金显然错误。
综上，终审判决法律适用不当，且有新的证据足以推翻终审判决认定的事实，应予纠正。
本院再审过程中，申诉人李伟波称，同意检察机关的抗诉意见。被申诉人振业公司答辩称：一、抗诉书上的内容去公司问过，但是由于时间短，双方是否曾经在2009年5月签署补充协议的事情，现在暂时无法作出判断；二、仅就法律问题说，2007年9月27日信贷政策的变更与前年的变更不一样，前年是完全禁止贷款，2007年9月的政策只是提高了首付的比例，由原来的30%提高到40%，首付能否交齐是李伟波自己的事情，是李伟波支付的首付款比例没有达到银行的要求，导致不能贷款；三、假定确实有《补充协议》，也经过了两年，在这期间李伟波的违约行为很明显，应当就这部分承担违约责任，在这两年期间李伟波没有积极履行这份合同。
本院再审查明，广东省人民检察院抗诉称：“深圳市人民检察院在李伟波申诉阶段，根据其申请，依法调取了下列证据：（1）民生银行蛇口支行提供的《星海名城第六期4栋31A房补充协议》，内容：‘经双方友好协商，就李伟波（乙方）购买振业公司（甲方）开发的4栋31A房达成补充协议：该房原总价为2933119元，预售建筑面积为136.44平方米。现该房价变更为2287833元，竣工建筑面积为139.37平方米。乙方须将剩余价款1404714元于2009年6月20日前支付给甲方。还约定此补充协议至甲、乙双方签字盖章之日起生效，如原房地产买卖合同与本协议发生冲突，以该协议为准。’（2）民生银行蛇口支行贷款经办人李银珊证言。证实：2007年7月，客户李伟波向振业公司购买星海名城第六期4栋3lA房产，购买总价为2933119元。合同签订后，李伟波向振业公司交付了883119元的首期款，并向民生银行申请了按揭贷款。在贷款审批过程中，因中国人民银行发布了新政策（即《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》），要求商业银行对购房者购买第二套以上住房的，贷款首付款比例不得低于40％。李伟波不符上述要求，贷款因此停办。期间，李伟波多次与振业公司协商。直至2009年5月份左右，李伟波与振业公司达成一致，振业公司同意对3lA房产进行减价销售。随后，振业公司将双方签好的补充协议提供给我行，我就通知李伟波存入200万元作为按揭贷款的担保。过后不久，振业公司却通知我行4栋31A房产不办理按揭手续了。因振业公司不愿配合，最后李伟波未能在我行贷款买房。在办理业务过程中，李伟波有履约的意愿和行为。（3）李伟波陈述。付首期款后，因房产新政办不了贷款，我想退房，当时房价跌了，振业公司不同意退房。后经过协商，振业公司同意减价销售给我。《补充协议》签订后，我打了200万进民生银行作担保，但后来银行通知说振业公司不同意办按揭了，实际上是振业公司不愿以变更后的价格卖房给我。（4）民生银行蛇口支行提供的李伟波申请贷款的其他相关资料，如申请表、资信状况调查表、对账单等。（5）2007年9月27日中国人民银行、银监会发布的《关于加商业性房地产信贷管理的通知》第三条规定，商业银行对购房者购买第二套以上住房的，贷款首付款比例不得低于40%。”上述检察机关调取的证据中，《补充协议》为复印件。振业公司质证认为，检察机关有权利向银行调取资料，但现在是李银珊个人举证，而《补充协议》等资料本不属于李银珊个人所有，现在成了李银珊个人控制和向检察机关提交，李银珊作为银行信贷人员为获取李伟波的个人存款而提供的补充协议复印件及其他证词不应采信。
2014年4月1日，本院到李银珊原任职的中国民生银行蛇口支行调查以下问题：未成功办理贷款业务的客户贷款资料，该行是否留存归档。答复是：按照分行的业务规定，如果贷款成功，申请文件会交给分行；如果不成功，一般会退回客户；没有要求业务员自行复印留存。
再审另查明，本案双方当事人签订涉案《深圳市房地产买卖合同（预售）》的日期为2007年7月26日，原审查明为于2007年7月17日有误。2007年9月27日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会颁布了《关于加强商业性房地产信贷的通知》【银发（2007）359号】，其中第三条“严格住房消费贷款管理”部分规定：“对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套（含）以上住房的，贷款首付比例不得低于40%”。
二审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院再审认为，民事抗诉案件依法应围绕检察机关支持当事人请求的范围进行审理，依据抗诉意见，本案再审的争议焦点为：一、本案二审判决认定李伟波应支付违约金有无法律依据？二、新证据能否采信并作为证实二审判决认定的违约金数额有误的依据？
关于争议焦点一，本院二审判决认定李伟波需支付违约金有无法律依据的问题。
本案双方当事人于2007年7月26日签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》合法有效，双方均应依约履行。该合同对于买方（指李伟波）逾期付款责任只是在第七条有所约定，该条内容为：“买方如无正当理由未按本合同第六条约定的期限付款，按下列第壹种方式处理……”。现争议在于李伟波未能如期办理房屋按揭手续是否存在“正当理由”。中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2007年9月27日出台了新的房贷政策，规定二套首付最低比列从原来的30%调高到40%。本院二审判决认为李伟波在购房时一次性购入多套房产导致其无法按时取得银行贷款，为正常商业风险；检察机关则认为该金融政策调整，不能归责于李伟波个人，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，排除了出卖人向买受人主张违约金的权利。本院再审认为，虽然国家金融政策调整是双方签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》后新出现的情形，但双方在合同第六条约定李伟波买房首付约30%、余款在签订合同后的45日内（即2007年9月9日前）向银行贷款支付。如果李伟波能够在该日期前办理完毕贷款手续，则可避开9月27日出台的新政限制。但李伟波未能在合同约定的期限内支付购房余款，违约在先，之后国家出台新政导致贷款更为困难，是其自身过错导致。因此，李伟波主张其未能在合同约定期限内履行付款义务的原因是受到上述【银发（2007）359号】《关于加强商业性房地产信贷的通知》影响的理由不能成立。并且，合同附件五也明确约定，振业公司同意代为联络贷款银行并协助办理按揭手续，但该承诺并无担保意义；如因李伟波的原因导致其未能在合同约定的期限内与贷款银行办妥按揭手续，则应视为李伟波违约，李伟波应向振业公司承担延期付款的违约责任；故本院二审依据合同约定判令其承担违约责任具有法律依据。但因合同的签订日期为2007年7月26日，原审笔误为2007年7月17日，导致违约金的起算日期本应为2009年9月10日，原审误算为2009年9月1日，本院予以纠正。
关于争议焦点二，新证据能否采信并作为证实二审判决认定的违约金数额有误的依据。
本院二审判决生效后，检察机关向中国民生银行蛇口支行业务员李银珊调取了部分证据，包括振业公司同意降价的《补充协议》复印件。但对于缺少原件的《补充协议》复印件，振业公司不予认可，提交方是李银珊个人而不是中国民生银行蛇口支行，故对该新证据的真实性，本院无法采信。此外，李伟波主张振业公司不收取其剩余房款，未提交有效证据加以证明，本院不予采信。综上，二审依据合同约定，在双方同意继续履行合同的情况下，判令李伟波按合同约定的价款和付款期限计算违约金并无不当。
综上，检察机关的抗诉理由本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但违约金的起算日期应为2007年9月10日，原审笔误为2007年9月1日不当，本院予以纠正，相应的款项在执行中予以扣除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百一十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）深中法民五终字第1025号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
代理审判员 张乐雄
代理审判员 李 力
二〇一四年八月一日
书 记 员 任 洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百一十三条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。