湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3171号
上诉人(原审�告)：宜城玛丽龙头医院。住所地：湖北省宜城市振兴路***号。
法定代表人：张玉琴，该医院院长。
委托诉讼代理人：罗爱民，湖北崇法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李保国，该医院员工。
被上诉人(原审原告)：宜城市兑斗小额贷款有限责任公司。住所地：湖北省宜城市振兴大道***号。
法定代表人：李红梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：骆修锋，湖北长久律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓雨，湖北长久律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)：湖北博益贸易有限公司。住所地：湖北省宜城市龙门路3号锦湖名都小区内。
法定代表人：鲁伊杨，该公司执行董事。
被上诉人(原审被告)：湖北大成仁和生物科技有限公司。住所地：湖北省宜城市207国道白�社区*组。
法定代表人：聂虎，该公司执行董事。
上诉人宜城玛丽龙头医院（以下简称玛丽医院）因与被上诉人宜城市兑斗小额贷款有限责任公司（以下简称兑斗小额贷款公司）、湖北博益贸易有限公司（以下简称博益贸易公司）、湖北大成仁和生物科技有限公司（以下简称大成仁和公司）小额借款合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民三初字第00172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人玛丽医院的委托诉讼代理人李保国、罗爱民，被上诉人兑斗小额贷款公司委托诉讼代理人骆修锋、刘晓雨到庭参加诉讼。被上诉人博益贸易公司、大成仁和公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
玛丽医院向本院提出上诉请求：1、一审判决认定基本事实不清及错误、适用法律错误，违反法定程序，请求撤销一审判决，发回重审。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决认定“玛丽医院依法应对兑斗小额贷款公司承担相应的过错赔偿责任，对其过错程度，依本院查明的事实，确定在博益贸易公司及大成仁和公司不能履行判决确定的债务时，玛丽龙头医院赔偿拖欠债务40%责任”错误。1、博益贸易公司所谓500万元的借款合同是伪造的，玛丽医院没有为其担保。玛丽医院财务人员杨翠芝加盖公章签字的合同借款金额是1000万元，借款人是大成仁和公司。有翟操、聂虎、杨翠芝的证人证言为证。2、合同上玛丽医院公章、邓翼个人印章、经办人杨翠芝的签字均为伪造。玛丽医院在一审庭审时说“被骗在空白合同处签字盖章”是指玛丽医院盖章签名的合同并非本案中兑斗小额�款公司所提交的合同。3、本案审理中以（2014）鄂襄阳中民三初字第00173号民事判决中的认定为依据，但经过后期调查，在该173号案中，玛丽医院代理人史发忠的陈述与事实有出入。4、本案一审时玛丽医院申请对博益贸易公司借款合同中玛丽医院的公章进行鉴定，一审法院以（2014）鄂襄阳中民三初字第00173号民事判决为由不准许鉴定申请，忽略了玛丽医院提交的聂虎、翟操的证人证言以及《股东会决议》、《授权委托书》、《担保函》等证据。（二）一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条是指债务人的执行动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍不能得到清偿后，玛丽医院才承担40%赔偿责任。但一审判决的表述实质却使玛丽医院在40%范围内承担连带清偿责任。（三）一审程序违法。1、本案审理期间，大成仁和公司被裁定重整。依据《中华人民共和国破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”以及《最高人民法院关于<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理……”之规定，本案应中止审理。2、一审法院应准许玛丽医院提出的鉴定申请。二审审理期间，玛丽医院向本院提交了《关于涉嫌虚假诉讼犯罪案件移送公安机关立案侦查申请书》，请求中止本案诉讼，将案件移交湖北省宜城市公安局立案侦查。
兑斗小额贷款公司答辩称，玛丽医院关于合同伪造的陈述虚假，原代理人史发忠与兑斗小额贷款公司法定代表�也并不相识，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
兑斗小额贷款公司向一审法院起诉请求：1、判令博益贸易公司、大成仁和公司连带偿还兑斗小额贷款公司借款5000000元及利息（自2013年6月17日起按照月利率1.99％标准计算至本金付清之日止），并承担律师代理费。2、玛丽医院对博益贸易公司、大成仁和公司的上述全部债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告负担。
一审法院查明，2013年6月17日，兑斗小额贷款公司与博益贸易公司、大成仁和公司、玛丽医院签订了一份借款及担保合同。约定：博益贸易公司与大成仁和公司向兑斗小额贷款公司贷款5000000元，贷款期限2个月，自2013年6月17日至2013年8月16日止，贷款利率为月利率0.99%。借款人未按合同约定按时偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在合同约定执�利率水平上加收100%记收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计算复息。还款方式为到期一次性还本付息。还约定，因与本合同有关的资信调查、检查、公证等产生的（税）费用，与本合同项下贷款相关的所有费用，以及在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担。贷款人的律师费每一诉讼阶段（即仲裁、一审、二审、重审、再审、执行等）各按借款人（含抵押人、保证人等）应承担责任的5%计算。兑斗小额贷款公司、博益贸易公司、大成仁和公司作为贷款双方在合同加盖了公章。博益贸易公司法定代表人鲁伊杨加盖了个人印章并签名，大成仁和公司法定代表人翟超加盖了个人印章并签名。玛丽医院在保证人处加盖了公章，并加盖了邓翼个人印章，杨翠芝签名代。合同签订后，兑斗小额贷款公司当日向大成仁和公司发放了5000000元贷款，博益贸易公司向兑斗小额贷款公司出具了借款借据。博益贸易公司、大成仁和公司至今未偿还约定的借款本息。
玛丽医院系经宜城市卫生局于2012年11月18日批准成立的非营利性医疗机构，属民办非企业单位。
一审法院认为，玛丽医院为民办非企业单位，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。同时，襄阳市卫生和计划生育委员会对玛丽医院核发的医疗机构执业许可证也确定为非营利性医疗机构。玛丽医院的经营性质应属公益性的医疗机构，其依法不能作为贷款合同中的保证人。故本案的贷款合同中玛丽医院的保证应属无效担保。兑斗小额贷款公司与博益贸易公司、大成仁和公司的5000000元借款合同，系双方当事人真实意思表示，且利息约定未超过法律规定的最高限额，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效约定。玛丽医院辩称其系受欺骗而加盖的空白合同，因其未提供相应证据证实。且与本案查明事实不符，对其该辩称理由，一审法院不予支持。本案的借款担保合同，除玛丽医院的保证属无效外，其他合同约定应属有效。兑斗小额贷款公司依约发放了借款，但博益贸易公司及大成仁和公司未按照约定还本付息，依法应当履行还本付息义务及承担合同约定违约责任。博益贸易公司及大成仁和公司未到庭应诉，系对自己权利的放弃。经一审法院审查，双方合同约定的逾期还款罚息为月利率1.99％，并未超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款基准利率的四倍”之规定，故对兑斗小额贷款公司请求的自2014年1月3日起按月利率1．99％计算至清偿之日止的请求，一审法院予以支持。另外，兑斗小额贷款公司还主张了律师代理费250000元，因双方的合同中对逾期还款、兑斗小额贷款公司为主张权利发生的律师代理费由债务人承担有明确的约定，且兑斗小额贷款公司提交有委托代理合同及收款收据。但考虑本案的实际情况，对该费用一审法院酌定为100000元，由博益贸易公司及大成仁和公司承担。
综上所述，博益贸易公司及大成仁和公司拖欠兑斗小额贷款公司的贷款本息依法应予偿还，并承担兑斗小额贷款公司因本次诉讼支出的律师代理费。玛丽医院作为本案借款合�的保证人虽无效，但兑斗小额贷款公司基于对玛丽医院的信任，与博益贸易公司及大成仁和公司签订借款合同，至借款期限逾期，仍未收回本息，玛丽医院存在过错。依据《中华人民共和国担保法》第五条第（二）款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”之规定，玛丽医院依法应当对兑斗小额贷款公司承担相应的过错赔偿责任。对其过错程度，一审法院依据查明的事实，确定在博益贸易公司及大成仁和公司不能履行判决确定的债务时，玛丽医院应向兑斗小额贷款公司承担拖欠债务40％的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，第二百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，一审法院判决：一、湖北博益贸易有限公司、湖北大成仁和生物科技有限公司于本判决生效后十五日内共同偿还宜城市兑斗小额贷款有限责任公司贷款本金5000000元及利息并支付律师代理费100000元；二、湖北博益贸易有限公司、湖北大成仁和生物科技有限公司如未能在本判决确定的期限内履行判决第一项确定的还款金额，宜城玛丽龙头医院对上述欠款本息及律师代理费向宜城市兑斗小额贷款有限责任公司承担40％的赔偿责任；其承担赔偿责任后，有权向债务人湖北博益贸易有限公司及湖北大成仁和生物科技有限公司追偿；三、驳回宜城市兑斗小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费53862元，由湖北博益贸易有限公司、湖北大成仁和生物科技有限公司共同负担。
二审审理期间，玛丽医院提交了以下证据：1、《受�登记表》。拟证明兑斗小额贷款公司、大成仁和公司及博益贸易公司涉嫌伪造变造《借款及担保合同》，玛丽医院已报案，湖北省宜城市公安机关已受理。本案应中止审理。2、李保国、杨翠芝报案材料；翟操、聂虎、罗晶丽证言及股权转让和补充协议，股东会决议，电子邮件截屏照片，程思航、陈明证言，李红梅陈述。博益贸易公司企业基本信息。拟证明玛丽医院受欺诈为大成仁和公司借款提供担保，借款人为博益贸易公司和大成仁和公司的《借款及担保合同》系伪造、变造，大成仁和公司在玛丽医院不知情的情况下将债务转让给了空壳公司博益贸易公司。3、记账凭证及付款申请单和交易流水；罗晶丽发给翟操的借款出入证明电子账截图；农村商业银行关于大成仁和公司借款1000万元的银行流水；彭元功证言及兑斗小额贷款公司申报债权表及记账凭证、对公通存收款人回单、债权人会议记录和指令明细、应付款明细账、结算往来明细清单说明材料及借款利息测单明细。拟证明兑斗小额贷款公司发放贷款1000万元及大成仁和公司偿还利息，以及兑斗小额贷款公司申报债权情况，与《借款及担保合同》上载明的两个500万元、月利率0.99%相矛盾。印证该《借款及担保合同》系伪造。4、（2016）鄂0684民破（申）字第2号民事裁定书、（2016）鄂0684民破字第2号之一民事裁定书。拟证明本案审理期间大成仁和公司进入破产重整程序，兑斗小额贷款公司申报了债权。5、（2017）最高法民申1569号民事裁定书。拟证明该案已由最高人民法院提起再审。
兑斗小额贷款公司发表质证意见认为，证据1来源不合法，且该刑事案件并未明确指向伪造合同印章罪，也没有结论性意见。证据3、4不属于新证据。且证据4中债权申请表中的签名不是兑�小额贷款公司法定代表人签名。证据5也不属于新证据。
本院认为，上述证据不能达到玛丽医院的证明目的。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议的焦点是玛丽医院是否应当承担赔偿责任。玛丽医院向本院提出将本案中止审理、移送公安机关处理的申请，本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件应继续审理”之规定，本案应继续审理，对玛丽医院提出的该申请，本院不予准许。
玛丽医院上诉认为，因大成仁和公司进入破产程序，本案应中止审理。玛丽医院提交的湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民破2-1号公告表明，2016年9月12日宜城市人民法院已指定湖北远达清算管理有限公司担任大成仁和公司管理人接管大成仁和公司财产。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。本案不符合中止审理的情形，玛丽医院该上诉理由不能成立。
玛丽医院上诉认为，其仅在大成仁和公司向兑斗小额贷款公司1000万元借款合同中作为担保人签字盖章，为博益贸易公司向兑斗小额贷款公司500万元借款提供担保系受欺诈、违背其真实意思表示。玛丽医院反复陈述其在以大成仁和公司为借款人、借款金额为1000万元的借款合同上作为担保人签字盖章，但未提交与其陈述相符的借款合同予以印证。且其陈述表明其为大成仁和公司向兑斗小额贷款公司1000万元借款提供担保是其真实意思表示。即使借款人在大成仁和公司基础上增加博益贸易公司，借款金额从1000万元变为500万元，亦未增加玛丽医院作为担保人的责任，并未违反玛丽医院的真实意思表示。在此情况下，一审法院未准许玛丽医院对公章鉴定的申请并无不当。玛丽医院的经营性质属于公益性医疗机构，依法不能作为贷款合同中的保证人。因此，本案贷款合同有效但玛丽医院的保证属无效担保。玛丽医院明知自己没有对外提供担保的资质仍对外签订担保合同并加盖公章，对于担保无效存在过错。依据《中华人民共和国担保法》第五条第（二）款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，以及《最高�民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，一审判令玛丽医院承担40%的过错赔偿责任属行使自由裁量权，并不违反法律法规的相关规定，本院对该承担比例予以维持。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条之规定，“不能清偿”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。一审法院在判项表述上有误，应予纠正。
综上，玛丽医院的上诉理由部分成立，应予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持（2014）鄂襄阳中民三初字第00172号民事判决主文第一项、第三项；
二、变更（2014）鄂襄阳中民三初字第00172号民事判决主文第二项为“对宜城市兑斗小额贷款有限责任公司依（2014）鄂襄阳中民三初字第00172号民事判决主文第一项执行湖北博益贸易有限公司、湖北大成仁和生物科技有限公司财产后仍不能清偿部分，由宜城玛丽龙头医院向宜城市兑斗小额贷款有限责任公司承担40％的赔偿责任；宜城玛丽龙头医院承担赔偿责任后，有权向湖北博益贸易有限公司及湖北大成仁和生物科技有限公司追偿。
一审案件受理费53862元，由湖北博益贸易有限公司、湖北大成仁和生物科技有限公司共同负担。二审案件受理费35855元由宜城玛丽龙头医院负担21513元，宜城市兑斗小额贷款有限责任公司负担14342元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任辉献
审 判 员 杨豫林
审 判 员 陈 茁
二〇一七年十二月四日
法官助理 汪丽萍
书 记 员 张思哲