河北省张家口市下花园区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）下刑初字第18号
公诉机关张家口市下花园区人民检察院。
被告人杨某，男，捕前为冀中能源某集团有限公干部。张家口市下花园区人。2014年7月11日因涉嫌犯挪用公款罪经张家口市下花园区人民检察院决定被张家口市公安局下花园分局刑事拘留，同年7月24日因涉嫌犯挪用公款罪经张家口市人民检察院批准被该局执行逮捕，现押于宣化看守所。
辩护人常铮、巩志芳，北京市尚权律师事务所律师。
张家口市下花园区人民检察院以下检公诉刑诉（2014）28号起诉书指控被告人杨某犯挪用公款罪，于2014年11月5日向本院提起公诉。本院于2015年2月4日作出（2014）下刑初字第30号刑事判决书，被告人杨某在法定期限内上诉至张家口市中级人民法院。张家口市中级人民法院作出（2015）张刑终字第75号刑事裁定书，撤销本院（2014）下刑初字第30号刑事判决书，发回本院重新审判。因本案案情涉及面广，案情复杂，完善证据困难，本院经报请中院批准，延长审限三个月。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。张家口市下花园区人民检察院指派检察员成丽华、刘晓虹依法出庭支持公诉。被告人杨某及其辩护人常铮、巩志芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家口市下花园区人民检察院指控：2013年1月至2013年4月，被告人杨某在担任冀中能源某集团有限公司经理期间，先后三次私自将单位公款26万元人民币借给钢材商王某某用于营利活动，其中2013年4月23日借出的5万元已于2013年5月6日归还，其余21万元人民币案发后已追缴。公诉机关就指控上述犯罪事实向法庭出示的证据有：书证、证人证言、被告人供述及辩解、视听资料等证据，认为被告人杨某的行为构成挪用公款罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，予以处罚。
被告人杨某庭前供述对其犯挪用公款罪的犯罪事实供认不讳。庭审中对公诉机关指控其犯挪用公款罪的犯罪事实不予认可，认为其为单位利益，用截留货款设立的账外资金支付王某某的是货款而非个人借款，公诉机关指控其利用职务便利挪用公款借给王某某从事营利活动的事实不成立。提出以下辩解意见：1、公司在2013年1月17日、1月25日、4月23日用帐外资金支付某商贸公司款项时，公司均拖欠某商贸公司大量货款，且公司资金极其紧张，21万涉案款支付给王某某当日，王某某便付给为其提供钢材的供应商，并于2013年1、2月直接把钢材送到公司，由某商贸公司开具了增值税发票，并入公司应付款科目，故支付给王某某的21万涉案款为货款；2、王某某在侦查阶段所作的关于26万元是杨某个人给其的借款的证言是在办案人员诱供的情况下形成的；3、孟某某的证言前后矛盾。其无证据提供。
辩护人提出如下辩护意见：1、杨某在侦查阶段所作的有罪供述的合法性及真实性存疑，庭审时翻供理由合理可信，法庭应采信杨某当庭辩解内容而不应采信其在侦查阶段的供述；2、证人王某某在侦查阶段所作《询问笔录》的合法性、真实性均存疑，不能作为定案的根据，应当采信王某某一审时的证言内容；3、证人孟某某证言取得程序不合法，证言内容不稳定，与在案客观证据相矛盾，难以作为定案依据；4、公司欠某商贸公司巨额货款，案发时公司没有支付能力，杨某给王某某支付钱款的目的是为公司购进钢材，因此杨某支付给王某某的款项是货款且本案指控证据不能排除杨某所支付款项为货款的可能性，现有证据没有达到排除合理怀疑的犯罪认定标准，杨某依法不应认定构成挪用公款罪，请求法院宣告杨某无罪。辩护人提交了公司50万元账外资金的来源、去向的原始凭证资料，申请法院调取了原一审庭审时王某某的当庭证言等证据。
经审理查明，被告人杨某在担任冀中能源某集团有限公司经理期间，为使用方便，违反财务规章制度截留款项，指示供销科科长孟某某设立账外资金。分别于2013年1月17日、1月25日、4月23日从其管理的账外资金中拿出6万元、15万元、5万元人民币借给某商贸公司经理王某某用于营利活动。其中5万元王某某于同年5月6日归还，其余21万元案发后，由下花园区人民检察院在该公司对某商贸公司的债权中予以扣减，并依据相关财务管理规定，作为账外资金予以追缴，上缴国库。被告人杨某在侦查阶段，揭发他人犯罪行为，经查证属实。
上述事实有下列证据证实：1、立案决定书，证实该案于2014年7月11日被张家口市下花园区人民检察院立为挪用公款案件侦查的事实；2、户籍证明、公司性质证明材料、任职证明、岗位职责，证实被告人杨某已达刑事责任年龄，案发期间任冀中能源某集团公司经理，为国有企业从事公务的人员的事实；3、强制措施文书，证实杨某于2014年7月11日因涉嫌犯挪用公款罪经张家口市下花园区人民检察院决定被张家口市公安局下花园分局刑事拘留，同年7月24日因涉嫌犯挪用公款罪经张家口市人民检察院批准被该局执行逮捕的事实；4、尹某某证言，证实该公司账外资金来源于集团某矿出售的废旧钢材款的事实；5、银行账户明细、存取款凭证、收条、孟某某证言，证实孟某某经杨某安排，分别于2013年1月17日、1月25日、4月23日从其管理的账外资金中通过银行以转账方式给王某某工商银行账户汇款6万元、15万元、5万元，杨某未跟其说是付货款，故其未对该三笔款项记账，王某某于2013年5月6日归还5万元及2013年1月17日、1月25日公司付款通知单备注项“某商贸螺旋钢欠款发票在财务已入账”非孟某某所写的事实；6、公司2013年1月和4月财务账簿，2012年12月至2013年12月某商贸公司向公司送到货物日期、种类、金额、开票情况、购销合同统计，某商贸公司账务明细，公司间往来账明细、某商贸记账凭证、承兑汇票、发票、收据、货物清单，证实该公司与某商贸公司间预付、结算货款财务手续齐全，资金往来通过对公账户结算，双方的账目中没有涉及2013年1月17日、1月25日、4月23日的6万元、15万元、5万元人民币货款的事实；7、证人张某某证言，证实在公司财务账目中，没有涉案26万元的财务记录，其也不知道该公司有帐外资金的事实；8、证人陈某某、李某某、葛某某证言，证实王某某分别于2013年1月17日、1月25日通过工商银行网银给山西某公司汇款4万元、8.5万元，于1月25日给山东省某公司汇款56805.7元用于购买钢材的事实；9、证人王某某2014年7月10日、8月5日证言，证实其系某商贸有限公司经理，因生意资金紧张分别于2013年1月17日、1月25日、4月23日三次向杨某借款共26万元用于经营活动，其中5万元于5月6日归还的事实；10、鉴定文书，证实2013年1月17日、1月25日公司付款通知单备注项“某商贸螺旋钢欠款发票在财务已入账”为杨某所写的事实；11、被告人杨某7月25日供述、9月26日讯问笔录、悔过书，证实其在担任公司经理后，经人介绍结识某商贸公司经理王某某，后由该公司供应单位钢材，其任职期间利用职务便利，为使用方便，截留款项，指示孟某某设立账外资金账户，并于2013年1月17日、1月25日、4月23日从中分三次借给王某某个人共计26万元用于生意资金周转，其中5万元已归还的事实；12、同步录音录像光盘2张，证实侦查机关在杨某被逮捕后对其依法讯问及对证人王某某依法询问的同步录音录像光盘随案移送的事实；13、河北省行政单位资金往来结算票据、涉案赃款追缴说明，证实涉案款21万元由张家口市下花园区人民检察院在公司对某商贸公司的债权中予以扣减，并依据相关财务管理规定，作为账外资金予以追缴，上缴国库的事实；14、检举揭发材料，证实杨某在侦查阶段，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实的事实。上述证据，经当庭举证、质证和审查，符合证据的客观性、相关性和合法性，本院予以确认。被告人杨某当庭供述与本院查明的事实不符，不予采信。辩护人提交的王某某原一审当庭证言与侦查阶段所做证言及两公司账面内容相互矛盾，且没有其他证据予以印证，本院不予采信；提交的50万元账外资金的来源及去向明细和交接清单，证明杨某向继任者披露了50万元的资金去向及孟某某制作付款通知单把涉案款项记载为材料款，从而推定孟某某为应知该款为货款的意见与张矿集团审计部出具的交接审计的情况说明相矛盾，本院不予采信。
本院认为，被告人杨某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款26万元归个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控其犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被挪用的21万元人民币检察机关以账外资金形式予以追缴，并已上缴国库的处理方法，于法无据，依法应发还受害单位。杨某及其辩护人提出案发时公司欠某商贸巨额货款公司没有支付能力，杨某支付王某某涉案款26万元的目的是为公司购进钢材且涉案钱款购买的钢材均送到公司，因此涉案款26万元系付某商贸公司货款的辩护意见，与公司支出货款方式为先向集团公司申请资金再支出的财务处理制度及两公司预付、结算货款为对公账户结算方式的事实不符，与王某某和某商贸公司系不同法律主体的事实不符，不予采纳；所提杨某7月25日供述为非法证据、9月26日询问笔录使用程序不合法的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳；所提王某某在侦查阶段所作《询问笔录》侦查人员没有告知其权利义务，因侦查人员进行了合理说明，故该证言予以采信；所提孟某某证言取得时间程序不合法且真实性存在问题难以作为定案依据的辩护意见，于法无据且与本院查明的事实不符，不予采纳。杨某在侦查阶段，有揭发他人犯罪行为，经查证属实，应认定为立功，依法可减轻处罚；其在案发前部分归还挪用款项，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四之规定判决如下：
一、被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、已追缴的二十一万元被挪用款项，依法发还冀中能源某公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建利
审 判 员 王海云
人民陪审员 张红敏
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 熊寄鸥
附相关法条：
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。