甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第208号
上诉人(一审被告)永昌县城关镇建筑安装工程有限公司（简称永昌城关建筑公司）。
委托代理人范可庆，甘肃德融律师事务所律师。
上诉人(一审被告)张俊鹏，汉族，甘肃省永昌县人，系肃省永昌县城关镇建筑安装工程限公司项目经理。身份证号码：×××。
委托代理人黄燕，甘肃德融律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)李瑞军，汉族，甘肃省山丹县人，初中文化程度。身份证号码：×××。
委托代理人魏伯雄，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人永昌县城关镇建筑安装工程有限公司、张俊鹏因与被上诉人李瑞军建设工程施工合同纠纷一案，不服肃南裕固族自治县人民法院（2013）肃民初字第190号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进�了审理。上诉人永昌城关建筑公司的委托代理人范可庆、上诉人张俊鹏的委托代理人黄燕、被上诉人李瑞军的委托代理人魏伯雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告张俊鹏系被告永昌县城关镇建筑安装公司第五项目部负责人。原、被告双方没有签订书面施工合同。2011年4月10日，原告李瑞军与被告张俊鹏口头约定，将被告永昌县城关镇建筑安装公司承包开发的肃南县皇城镇农牧民定居褛A、B段工程以包工包料的方式转包给原告进行施工修建，工程总造价3434565元，工程于2O11年11月23日均已完工，同年l2月10目进行了结算，结算后被告欠原告工程款5O8729元，由被告张俊鹏于同年12月23日给原告出具金额508729元的欠条一张，后原告多次到被告住所催要，被告先后两次支付原告工程款15O000元，下欠的358729元被告以各种理由拒不支付。故原告向法院提起诉讼，要求被告返还下欠的工程款358729元。两被告承担连带责任。另查明：原、被告双方没有签订书面施工合同，双方未对该建设工程的营业税有谁承担进行约定。原告李瑞军在工程结束后有部分未能完成及质量不合格的工程，由被告永昌县城关镇建筑安装公司委托他人施工完成，该部分实际产生费用15680元。
一审法院认为，原、被告属于平等主体间的合同关系，由被告张俊鹏代表被告永昌县城关镇建筑安装公司将被告永昌县域关镇建筑安装公司承包开发的肃南县皇城镇农牧民定居楼A、B段工程以包工包料的方式转包给原告进行施工修建。根据原、被告的陈述，原、被告间合同关系属于特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告系自然人，没有建筑施工资质，因此原告作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条”从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，原、被告间的建设工程合同应属无效。被告明知原告没有建筑施工资质而将涉案工程以包工包料的方式转包给�告李瑞军施工，被告对造成合同无效存在过错。合同虽然无效，但原告李瑞军组织的民工付出了劳动，且其完成的工程己交付使用，故对原告李瑞军完成的工程价款应据实结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应当向原告支付约定的工程款。因原、被告双方对实际完成的工程量无异议，被告已付款也无异议，根据约定，被告应当向原告支付工程款358729元。综上，对原告的诉讼请求予以支持。关于被告提出的维修费用15680元的主张，原告认可，故对被告要求原告承担维修费的主张，予以支持。关于被告要求原告承担涉案工程营业税的主张，审理认为，依法纳税是每个公民应尽的义务，因原、被告未签订书面合同，现对其营业税的承担无法查明，故被告作为涉案工程的转包方，其虽将工程承包给了原告，但由于原告无施工资质，一切生产经营活动都是以被告永昌县城关镇建筑安装工程有限公司的名义进行，因此，被告永昌城关镇建筑安装工程有限公司应为纳税义务人，其要求原告承担涉案工程的营业税223246.75元的主张，无证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第(五)项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决如下：被告永昌县城关镇建筑安装公司欠原告李瑞军工程款358729元，扣除工程维修费15680元，下剩工程款343O49元，由被告永昌县城关镇建筑安装公司于判决生效后三十日内一次性支付。被告张俊鹏承担连带清偿责任。
一审判决宣判后,被告永昌城关建筑公司、张俊鹏不服，向本院提出上诉。均请求撤销一审判决，依法改判。理由是：一、上诉人永昌城关建筑公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决既已查明并认定本案实系建设工程施工合同纠纷案件，被上诉人李瑞军系最高法院建设工程合同案件司法解释所指的实际施工人当无异议。既然实际施工人从事了应税劳务，就应该有纳税的义务，这是法定事项，并非一审判决所言双方当事人对此无约定。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条及财政部、国家�务总局《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》(2006第177号文件)的规定，建筑业实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人。本案涉案工程价款为3434565元，税率为6.5％，依法应扣缴的营业税为223246.75元。即使法院在工程款中不予扣除，也应根据查明的事实向主管部门发出司法建议书追缴税款。一审法院对该事实的错误认定和判决实际是鼓励当事人通过非法行为获取利涧，并偷逃税款。二、一审法院判决上诉人张俊鹏承担连带清偿责任错误。张俊鹏系永昌城关建筑公司的项目经理，在涉案工程中履行的是职务行为，应由工作单位承担责任，一审法院判决张俊鹏承担连带责任是错误的，二审法院应予以纠正。
本院审理查明，永昌城关建筑公司将肃南县皇城镇农牧民定居楼A段工程以包工包料的方式转包给了李瑞军施工修建，一审判决认定将肃南县皇城镇农牧民定居楼A、B段工程均转包给李瑞军施工是错误的，除该事实外，一审判决认定的其余事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。永昌城关建筑公司将承包的建设工程以包工包料的形式转包给没有建筑资质的李瑞军施工修建，违反法律强制性规定，双方之间的转包合同系无效合同。虽转包合同无效，但李瑞军组织的民工付出了劳动，且涉案工程己交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。对双方结算的未付工程款358729元，扣除李瑞军认可的维修费用15680元后的工程款应当由永昌城关建筑公司支付。关于上诉人永昌城关建筑公司主张应从应付工程款中扣除由李瑞军承担的税款223246.75元的问题，因双方之间的转包合同系无效合同，工程价款依法参照合同约定进行支付，而双方对税金承担问题未进行约定，双方在对工程款进行结算时也未对税金承担问题进行结算。且缴纳税款的问题属于行政法律调整的范围，不属于民事案件审理的范围。故上诉人永昌城关建筑公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于上诉人张俊鹏主张自己不应承担连带责任的问题，在一、二审庭审中，永昌城关建筑公司认可张俊鹏系上诉人永昌城关建筑公司的项目部经理，认可涉案工程中张俊鹏的行为系履行职务的行为。被上诉人李瑞军在一审中认可张俊鹏系永昌城关建筑公司的项目部经理，二审庭审中主张�俊鹏系涉案工程实际施工人，但未提供证据予以证明，该主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，应当由上诉人永昌城关建筑公司对张俊鹏履行职务的行为承担民事责任。一审判决张俊鹏承担连带清偿工程款的责任不符合法律规定，属适用法律错误，应当予以纠正，上诉人张俊鹏的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。综上，一审判决认定错误的事实本院已予以纠正，对上诉人永昌城关建筑公司支付被上诉人李瑞军工程款的问题适用法律是正确的。对上诉人张俊鹏承担连带责任的问题适用法律错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更肃南裕固族自治县人民法院（2013）肃民初字第190号民事判决结果内容为：上诉人永昌县城关镇建筑安装工程有限公司欠被上诉人李瑞军工程款358729元，扣除工程维修费15680元，下剩工程款343O49元，由上诉人永昌县城关镇建筑安装工程有限公司于本判决生效后三十日内支付；
二、上诉人张俊鹏在本案中不承担民事责任。
二审案件审受理费6700元，由上诉人永昌县城关镇建筑安装工程有限公司承担4360元，由被上诉人李瑞军承担2340元。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长王芝琴
审判员袁建银
审判员张宏志
二〇一四年四月一日
书记员李颖