四川省宜宾市翠屏区人民法院民 事 判 决 书（2017）川1502民初6018号原告：宜宾市翠屏区天立学校，住所地：四川宜宾临港经济开发区构庄路9号，统一社会信用代码：52511502056076602N.法定代表人：余开全，校长。委托诉讼代理人：雷君，四川韬世律师事务所律师，执业证号：15101201211536468，特别授权。刘建平，四川韬世律师事务所律师，执业证号：15101201410873791，一般授权。被告：四川金晨建筑工程有限公司，住所地：泸州市江阳区丹林乡街村五层。统一社会信用代码：915105020541386032.法定代表人：章华宣，总经理。委托诉讼代理人：丁旺，男，1986年9月12日出生，汉族，住四川省古蔺县，公司员工，一般授权。被告：李尚键，男，1976年11月20日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：彭宏伟，四川培欣律师事务所律师，执业证号：15101200810253303，特别授权。原告宜宾市翠屏区天立学校（以下简称为：天立学校）与被告四川金晨建筑工程有限公司（以下简称为：金晨建司）、被告李尚键建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月22日立案，适用简易程序于2017年10月18日公开开庭审理,后因案情复杂于2017年11月17日转为普通程序，于2017年12月6日再次公开开庭进行了审理。原告天立学校的委托诉讼代理人雷君、刘建平，被告李尚键及其委托诉讼代理人彭宏伟、被告金晨建司的委托诉讼代理人丁旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天立学校向本院提出如下诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付因建筑工程质量问题导致的工程整改损失2568256.11元，并支付逾期支付的资金占用费（从本案起诉之日起至全部款项付清之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2.判令二被告连带向原告支付工程质量鉴定费98000元；3.判令二被告连带向原告支付因追偿而支付的律师费95000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年11月20日，原告宜宾市翠屏区天立学校与本诉被告1四川金晨建筑工程有限公司（以下简称“金晨建司”）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定工程内容为宜宾市翠屏区天立学校二期土建工程（初中教学楼、高中男、女生宿舍、初中女生宿舍A栋）土建、初装饰、安装预留预埋、保温节能及外墙漆等工程施工（以下统称“案涉工程”）。被告1金晨建司与被告2签订《内部承包合同》，约定案涉工程由被告2内部承包，并自行组织人员进行施工，出现一切质量事故均由被告2承担。2014年7月，案涉工程通过竣工验收，后交付使用。自2015年8月起，案涉工程各楼栋的外墙饰面砖出现空鼓、脱落情况，原告通知金晨建司后，金晨建司让被告2派人修理，被告2经过几次修理仍无法根本解决，外墙砖空鼓、脱落面积不断扩大，对学校师生人身安全造成了极大隐患。原告多次与被告2协商整改事宜，但被告2拒不整改。因案涉工程外墙脱落情况日益严重，为避免造成安全事故，2017年6月16日，原告向金晨建司发函，请求共同委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，并告知鉴定机构选择方式以及鉴定时间。后金晨建司将鉴定相关事项通知被告2，被告2于2017年6月20日回函，以工程已过保修期为由拒不参与工程质量鉴定。为消除安全隐患，原告按约定方式选择四川省建筑科学研究院作为鉴定机构，四川省建筑科学研究院于2017年6月27日-6月29日到现场进行技术鉴定，根据其出具的编号分别为SIBR/R/R2017-031-1、SIBR/R/R2017-031-2、SIBR/R/R2017-031-3、SIBR/R/R2017-031-4的四份《技术服务报告》的鉴定结论，案涉工程的外墙饰面砖均存在粘结缺陷、粘结强度严重偏低等质量问题，并建议对外墙饰面砖工程进行彻底清除，重新施工，确保安全。2017年7月，原告根据《技术服务报告》的鉴定结论，另行委托第三方对案涉工程外墙饰面砖工程进行了全面整改，工程整改费用共计2568256.11元。案涉工程的外墙饰面砖，在交付使用后仅一年多，便开始出现大面积空鼓、脱落，且经鉴定该工程不符合国家规定的工程验收标准，存在严重质量问题。根据《建设工程施工合同》“专用条款”第35.2条的约定，工程质量未达到约定质量标准，承包人应负责整改、修复，以达到约定质量标准，并赔偿因此给发包人造成的损失。因此，被告1作为承包人，被告2作为实际施工人，其修建工程未达到质量标准，二被告应承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，望裁如所请。被告金晨建司辩称：天立二期工程，我们与李签订了合同，该工程是李实际施工的，质量造成的损失应该由李承担，不应由我们公司承担。被告李尚键辩称：原告请求没有法律依据和事实依据。原告天立学校为证明其主张，提交如下证据：1.民办学校办学许可证、民办非企业单位登记证书；2.法定代表人身份证明、身份证复印件；3.宜宾市翠屏区民政局关于同意宜宾天立国际学校变更名称和章程的批复；4.李尚键身份证信息；5.四川金晨建筑工程有限公司企业信息。6.内部承包合同，证明被告李尚键系案涉工程施工人，实际享有权利，应当承担相应的义务和责任。7.竣工验收备案书、宜宾天立国际学校二期外墙劈开砖脱落整改现场协调情况说明及扣款凭证。8.外墙砖整改前脱落、空鼓照片。9.关于外墙砖工程质量鉴定及修复的往来函件。10.四川省建筑科学研究院出具的四份《技术服务报告》；11.建设工程施工合同。12.技术服务合同书及付款凭证。13.宜宾天立国际学校暑期整改工程一标段施工合同及付款凭证、宜宾天立国际学校暑期整改工程二标段施工合同及付款凭证。14.委托代理合同及付款发票。被告李尚键为证明其主张，提交如下证据：1.结算协议书。2.竣工验收报告4份；3.质量监督报告。被告金晨建司没有提交证据。根据原、被告的当庭陈述及原告、被告的举证、质证，本院确认事实如下：2013年9月11日及2013年11月8日原告李尚键代表被告金晨建司两次通过转账的方式向被告宜宾天立国际学校缴纳履约保证金共计2702000元。2013年11月12日，金晨建司与李尚键签订《内部承包合同》，约定：甲方（金晨建司）将宜宾天立国际学校二期土建工程承包给乙方施工，甲方向乙方收取承建工程结算造价1%的管理费，乙方上缴管理费在拨付工程进度款时按业主拨付款次数分批扣除。2013年11月20日，宜宾天立国际学校与金晨建司签订《建设工程施工合同》。宜宾天立国际学校作为发包人将其工程内容为：宜宾天立国际学校二期土建工程（初中教学楼、高中男、女生宿舍、初中女生宿舍A栋）土建、初装饰、安装预留预埋、保温节能及外墙漆等工程施工，发包给承包人为金晨建司，暂定合同价款总计27398097.61元。合同专用条款约定原告李尚键为被告金晨建司派驻的项目经理。合同专用条款41.3第（3）项双方约定的其他担保事项：承包人在合同签订时向发包人缴纳273.98万元履约保证金（其中不含建设行政主管部门人工工资保证金及其他保证金），总工程竣工验收合格后退还履约保证金。履约保证金不计利息。合同附件二《房屋建筑工程质量保修书》载明：1.装修工程保修期为2年；2.质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；3.预留保修金为工程总价款的5%；4.保修金的退换方式为，竣工验收合格满一年后退还1.5%（扣除应由施工单位承担而发包人先行垫付的维修款），再满一年后退1.5%（扣除应由施工单位承担而发包人先行垫付的维修款），竣工验收合格满五年后全部退还（扣除应由施工单位承担而发包人先行垫付的维修款）。之后，原告李尚键自行组织资金、人力以被告金晨建司名义进行施工并完成该工程。2014年4月20日，被告金晨建司向被告宜宾天立国际学校出具《工作面移交书》载明：由金晨建司承建的宜宾天立国际学校宿舍楼工程于4月17日已按施工图纸及合同要求完成施工任务，并对二装单位进行了施工现场的交接。现将该施工现场临时用电用水安全及现场安全文明施工移交给二装单位（深圳中航装饰设计工程有限公司）负责管理并承担费用。关于土建施工中存在的局部质量问题，由金晨建司负责配合二装单位进行整改。土建施工单位、二装施工单位、监理单位、建设单位代表在上面签字。2014年5月15日，被告金晨建司再次向被告宜宾天立国际学校出具《工作面移交书》载明：由金晨建司承建的宜宾天立国际学校二期初中教学楼A区于4月29日已按施工图纸及合同要求完成施工任务，并对二装单位进行了施工现场的交接；初中教学楼B、E、e、D区于2014年5月14日已按施工图纸及合同要求完成施工任务，并对二装单位进行了施工现场的交接。现将该施工现场临时用电用水安全及现场安全文明施工移交给二装单位（深圳中航装饰设计工程有限公司）负责管理并承担费用。关于土建施工中存在的局部质量问题，由金晨建司负责配合二装单位进行整改。土建施工单位、二装施工单位、监理单位、建设单位代表在上面签字。2014年6月25日，四川天立投资集团有限公司工程内部验收表，载明：工程名称宜宾天立国际学校二期土建工程，验收项目初中教学楼、高中男、女生宿舍、初中女生宿舍A栋，验收方式现场验收。2015年7月14日，宜宾市建设工程质量安全监督站出具《四川省工程质量监督报告》，载明：工程名称宜宾天立国际学校，工程地址宜宾临港经济技术开发区LG-G06-01地块，工程开工时间2012年11月，工程竣工时间2015年1月20日。2015年7月22日，金晨建司与宜宾天立国际学校签订《结算协议书》，载明：合同名称宜宾天立国际学校二期总包工程合同，合同造价27392097.61元，工程结算造价27169092.98元，结算应付款总额27169092.98元，预留保固金1358454.65元，结算实际付款总额25810638.33元。并载明：按照合同规定，本工程保固金于2016年5月31日保修期满并解决所有施工质量遗留问题后15天内支付。2015年8月26日，唐吉代表李尚键签字确认《宜宾天立国际学校二期外墙劈开砖脱落整改现场协调情况说明》，载明：由于施工单位怠于对宜宾天立国际学校二期外墙劈开砖脱落进行整改，项目管理人员联系学府华庭项目外墙施工班组查看并报价；项目部协调安排劳务队伍施工费用（不含税）共计44926.00元。2015年9月1日，宜宾天立国际学校经金晨建司同意并委托，转账支付李刚宜宾天立国际学校二期外墙劈开砖脱落项目部劳务费44926.00元。2015年11月25日，金晨建司向宜宾天立国际学校发出《退还履约保证金申请函》，载明：根据合同约定，应退还履约保证金2702000.00元（扣除第一次抵扣房款695016.00元，第二次抵扣房款769312.00元，合计1464328.00元），还应退还履约保证金1237672.00元。2016年10月10日，《宜宾天立国际学校（二期）土建工程款付款情况总计》载明：工程结算金额27169092.98元，未付工程款676414.60元，履约保证金2702000.00元，未退履约保证金439028.00元，合计未付金额1115442.60元。2016年10月14日，宜宾临港经济技术开发区规划建设环保局出具《竣工验收备案书》（临港规建备【2016】11号），载明：开工日期2013年7月，竣工验收日期2014年10月。2017年6月16日，宜宾天立国际学校向金晨建司发出《外墙饰面砖工程质量鉴定及修复的函》，告知：于2017年6月26日组织权威鉴定机构四川省建筑科学研究院对宜宾天立国际学校二期土建工程外墙饰面砖出现大面积空鼓、脱落进行鉴定，若有异议五日内提出，或派员到场参与检测，并将尽快组织对外墙砖进行修复。2107年6月20日，李尚键以《回复暨催告函》回复金晨建司、宜宾天立国际学校：工程已过质量保修期，不在维修义务范围，不同意也不参与工程质量鉴定；并请及时支付工程余款、退还履约保证金和违约金、利息。2017年6月27-29日，四川省建筑科学研究院对宜宾天立国际学校二期土建工程的初中教学楼、高中男、女生宿舍、初中女生宿舍A栋外墙饰面砖工程使用现状进行技术鉴定。2017年7月19日，四川省建筑科学研究院出具4份《技术服务报告》，俱载明建筑外墙饰面砖工程质量现状存在的问题：无保温的外墙饰面砖工程找平层存在粘结缺陷，找平砂浆粘结度偏低；有保温的外墙饰面砖工程保温抹面层内存在粘结缺陷，饰面砖与粘结层界面间粘结强度偏低，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001及《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》JGJ110-2008的相关规定；并建议对建筑外墙饰面砖工程进行彻底清除，严格按照相关标准规程，重新选用安全性和耐久性好的外墙饰面材料进行设计施工，确保建筑物的安全使用。2017年7月5日，宜宾天立国际学校（甲方）与四川蜀美建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《宜宾天立国际学校暑期整改工程一标段施工合同》，合同约定：1.初中教学楼1栋外墙整改工作；2.初中教学楼、高中教学楼（1栋）、行政楼（1栋）、实验楼（1栋）、小学教学楼（1栋）、小学男生宿舍楼（1栋）、小学女生宿舍楼（1栋）、艺体楼（1栋）、钟楼（1栋）屋面整改工作；3.工程价款,暂定总价为1660165.256元。2017年7月26日，宜宾天立国际学校支付四川蜀美建筑装饰工程有限公司预付款332000.00元；2017年9月4日，宜宾天立国际学校支付四川蜀美建筑装饰工程有限公司整改工程款664000.00元。2017年7月5日，宜宾天立国际学校（甲方）与四川惠森装饰工程有限公司（乙方）签订《宜宾天立国际学校暑期整改工程二标段施工合同》，合同约定：1.高中女生宿舍1栋、高中男生宿舍1栋、初中女生宿舍A栋外墙整改工作；2.工程价款,暂定总价为1070077.102元。2017年8月3日，宜宾天立国际学校支付四川惠森装饰工程有限公司预付款214015.42元；2017年9月4日，宜宾天立国际学校支付四川惠森装饰工程有限公司整改工程款428030.84元。2017年8月18日，宜宾市翠屏区民政局《关于同意宜宾天立国际学校变更名称和章程的批复》准予宜宾天立国际学校变更为宜宾市翠屏区天立学校。本院认为,金晨建司与天立学校签订《建设施工合同》是双方真实意思表示，并不违法相关法律规定，该合同合法有效。金晨建司与原告李尚键签订一份《内部承包协议》将该工程交由原告李尚键施工。因李尚键未提交证据证明与金晨建司之间存在合法的劳动关系、社会保险关系以及财务管理关系，并且案涉工程系李尚键自筹资金、自行组织施工，自主经营、自负盈亏，金晨建司只向其收取管理费，未履行任何管理责任。李尚键与金晨建司之间的内部承包，事实上是金晨建司以内部承包的方式，由李尚键以金晨建司的名义承揽工程。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业建设企业，个人不能成为承包建筑工程的主体。原告李尚键系自然人，不具备涉案工程的承包资质，其与被告金晨建司签订的《内部承包协议》系无效合同。李尚健自筹资金、组织人员，完成施工，是案涉工程的实际施工人，对其施工完成的工程应当承担质量保修责任；金晨建司与天立学校签订《建设施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，约定保修条款，对案涉工程也应当按照合同承担保修责任。原告天立学校主张案涉工程外墙砖工程存在质量问题，系不合格工程，并提交鉴定意见和证人证言予以证明。而被告李尚键认为案涉工程完工并交付建设方天立学校使用，诉争的外墙工程属于外装修工程，按照相关规范其保修期是2年，且原告在保修期内已经履行了保修义务，现保修期满，不应由原告承担责任。金晨公司认为，我案涉工程是李尚键实际施工的，质量造成的损失应该由李承担。本院认为，案涉工程外墙饰面砖在工程交付后就出现脱落，且于2015-2016年间进行多次较大的维修，但脱落现象仍然十分严重，存在的质量问题没有得到根本解决，而且案涉工程外墙饰面砖脱落问题是连续性的，被告李尚健以工程保修期满为由，拒绝承担保修责任显然不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”，被告金晨建司、李尚键对案涉工程均具有保修责任，但被告金晨建司未履行保修责任，被告李尚键以保修期满拒绝履行保修责任，作为保修人均未及时履行保修义务。案涉工程系学校用房，属未成年人较为集中的公众场所，案涉工程建筑外墙饰面砖工程质量问题对未成年人人身潜在威胁极大。故此，天立学校在通知二被告后，二被告怠于履行保修责任，为避免造成未成年人伤害和损失扩大，对案涉工程的外墙饰面砖工程质量问题进行整改，二被告承担对此应当承担相应责任。原告天立学校向本院提交四川省建筑科学研究院出具4份《技术服务报告》，证明案涉工程建筑外墙饰面砖工程质量问题的原因及整改措施；提交天立学校与四川惠森装饰工程有限公司签订《宜宾天立国际学校整改工程二标段施工合同》，证明对案涉工程外墙饰面砖脱落问题进行整改施工，合同暂定总价为1070077.102元；并提交两张支付凭证，证明宜宾天立国际学校支付四川惠森装饰工程有限公司预付款合计642046.26元（即214015.42+428030.84元）。本院认为，天立学校提交的证据仅能证明因案涉工程外墙饰面砖脱落问题，进行了维修整改，合同暂定总价为1070077.102元，已预付款项为642046.26元。但天立学校没有提交案涉工程维修的具体结算资料，不能证明案涉工程因建筑外墙饰面砖工程维修整改产生的实际损失，其实际损失的大小尚不能确定。故，原告天立学校应当在实际损失确定后再行主张，本院对其诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回宜宾市翠屏区天立学校的诉讼请求。案件受理费28890.00元，由宜宾市翠屏区天立学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长  张 涛审 判 员  张 强人民陪审员  杨洁奎二〇一八年一月十日书 记 员  陈利萍