广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1064号
上诉人（原审原告）：黎恒，男，汉族，住广东省阳春市，公民身份号码：×××2770。
委托代理人：陈达华。
被上诉人（原审被告）：珠海市衡大货物运输有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：周湘衡，总经理。
委托代理人：马芳萍，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人黎恒与被上诉人珠海市衡大货物运输有限公司（简称衡大货物运输公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院(2015)珠斗法民一初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，黎恒于2011年9月15日与周湘衡签订《衡大车队劳务协议》，约定黎恒担任周湘衡聘请的散装货车司机，月保底工资3000元，每月休息4天等。2012年3月30日，衡大货物运输公司成立，取得了企业法人营业执照，法定代表人为周湘衡。2013年3月1日，黎恒与衡大货物运输公司签订了《珠海市衡大货物运输劳务协议》，约定黎恒仍是担任散装货车司机，月保底工资5000元，每月休息4天等。黎恒称自2011年9月15日入职后，就一直从事散装货车司机工作，工作内容没有变，工作地点也没有变。2015年4月21日，黎恒驾驶粤C×××××货车时，在珠海机场高速公路红旗互通G匝道桥发生交通事故，导致路边护栏、匝道桥梁移位等。黎恒在此次交通事故中负全责，其驾驶证、车辆行驶证被交警部门暂扣。在发生交通事故后，黎恒就没有上班，黎恒称由于证件被扣而无法上班，并称2015年5月28日，衡大货物运输公司的经理通知其写辞工书，黎恒不愿意写，衡大货物运输公司就不予支付其4月份工资，此后，黎恒也没有上班。衡大货物运输公司于2015年4月28日向黎恒及其妻子陈刘娇发出通告，内容是：2015年4月21日发生交通事故后黎恒表示离职，并于4月22日起连续不来上班，要求他们两天内回公司上班，否则按公司管理制度规定，按自动离职处理，解除劳动关系。衡大货物运输公司提交2014年5月至2015年4月工资发放明细表，除去餐费、住房补贴后，黎恒离职前月平均工资为6145元。
黎恒于2015年6月2日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求：1.衡大货物运输公司向黎恒支付2015年5月1日至5月28日工资5700元；2.衡大货物运输公司为黎恒补缴2011年9月18日至2015年5月28日期间的社保；3.衡大货物运输公司向黎恒支付解除劳动合同赔偿金25000元。劳动仲裁委于2015年7月28日作出珠斗劳仲裁终字[2015]第169号仲裁裁决书，驳回黎恒全部仲裁请求。
原审法院认为：一、关于黎恒请求解除与衡大货物运输公司签订的劳动合同关系问题。该项请求黎恒没有在劳动仲裁期间提出，依照劳动争议仲裁前置的原则，黎恒应在劳动仲裁期间提出，且事实上，黎恒自2015年4月21日发生交通事故后，便没有回衡大货物运输公司上班，衡大货物运输公司于2015年4月28日向黎恒发出通知，限其两天内回公司上班，逾期不回的，按自动离职处理，解除劳动关系，但黎恒仍没有回去上班，故黎恒与衡大货物运输公司之间的劳动关系已经解除。
二、关于黎恒要求衡大货物运输公司支付解除劳动合同一年一个月共5个月的经济补偿金25000元的问题。该请求黎恒没有在劳动仲裁期间提出，也违反了劳动争议仲裁前置的原则，但经济补偿金和赔偿金均属于解除劳动合同的一种补偿，而赔偿金属于违法解除劳动合同而双倍支付经济补偿金的惩罚性条款。依照衡大货物运输公司规章制度第五条第二点第3小点“员工连续旷工3天（含）以上”，第4点“严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的”，公司有权在劳动合同期满前解除劳动合同，并不给予通知金和经济补偿金。黎恒自2015年4月21日发生交通事故后，便没有回衡大货物运输公司上班，衡大货物运输公司于2015年4月28日向黎恒发出通知，限其两天内回公司上班，但黎恒仍没有回去上班。黎恒称其没有收到公司要求上班的电话，按工作习惯，黎恒是散装货车司机，其工作以接到送货通知然后按通知送货，但并不等于没有电话黎恒就不用上班，这不符合日常工作惯例，且在衡大货物运输公司于2015年4月28日向黎恒发出通知，限其两天内回到公司上班后，黎恒仍不回公司上班及处理有关工作问题，责任在黎恒。黎恒的抗辩理由理据不足，原审法院不予采纳。黎恒的行为应视为自动离职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项、第四十六条的规定，用人单位不用支付经济补偿金。
三、关于黎恒恒请求衡大货物运输公司支付解除劳动合同补偿三个月工资15000元的问题。该项请求没有法律依据，解除劳动合同若需支付经济补偿金的，则按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。黎恒的工作年限不是三年，且用人单位不用支付经济补偿金，故该项请求原审法院不予支持。
四、关于黎恒请求衡大货物运输公司补缴2011年9月18日至2015年5月28日期间的社保问题。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，该类案件既不属于劳动仲裁的受案范围，也不属于人民法院的受案范围，黎恒应向有关部门投诉处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，原审法院判决如下：驳回黎恒的诉讼请求。一审案件受理费5元（黎恒已预交），由黎恒负担。
上诉人黎恒不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判：1.解除黎恒与衡大货物运输公司的劳动合同关系；2.衡大货物运输公司支付解除劳动合同一年一个月共5个月的经济补偿25000元给黎恒；3.衡大货物运输公司支付解除劳动合同补偿三个月工资15000元给黎恒；4.衡大货物运输公司为黎恒补缴2011年9月18日至2015年5月28日期间的社保；5.由衡大货物运输公司承担本案的受理费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。首先，黎恒的工作性质是散装货车司机，从事的工作是接到衡大货物运输公司电话送货通知而出车送货，是不定时不定期由衡大货物运输公司随时随地通知工作的。2015年4月21日事故发生后，黎恒的驾驶证被暂扣而无法出车，黎恒一直在离衡大货物运输公司几十米远的地方居住并等待衡大货物运输公司安排工作，但衡大货物运输公司至同年5月底都没有安排黎恒工作，后来拿回了驾驶证也没有安排黎恒工作，反而认为黎恒旷工。其次，衡大货物运输公司称2015年4月28日将通知贴在公司食堂，限黎恒两天内回公司上班，逾期作自动离职处理是错误的。衡大货物运输公司没有安排住房给黎恒，黎恒只能自己租房住宿，自己做饭吃（衡大货物运输公司认可并补贴了房租和伙食补助费），黎恒平时是不经过公司食堂的，衡大货物运输公司的所谓通知黎恒在仲裁期间才知道。黎恒从事故发生至5月底一直在离公司不到100米的地方居住，衡大货物运输公司没有电话通知或亲自当面或书面将通知送黎恒是存在瑕疵的。再次，因随时随地随叫随到、不出车就在租房休息的工作性质，黎恒只是在等待衡大货物运输公司安排工作，但直至衡大货物运输公司解除黎恒的劳动关系时都没有通知黎恒上班，这又怎么能认定黎恒自愿离职而解除劳动关系？况且，衡大货物运输公司解除黎恒的劳动合同没有经过职工代表大会一致通过，其行为亦是违法的。二、原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项驳回黎恒的诉讼请求是错误的。黎恒不存在旷工，只是衡大货物运输公司故意不通知黎恒上班而故意制造事端，黎恒不但不存在自愿离职的事实，更不存在旷工的行为，更没有违反衡大货物运输公司的规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条并没有规定用人单位解除劳动合同不需要作出赔偿。三、原审判决忽略了解除劳动合同的程序和实体问题。1.程序错误。首先，衡大货物运输公司没有书面送达解除劳动合同通知书给黎恒。衡大货物运输公司明知黎恒住在离饭堂不足100米的地方，却不亲自送达通告而采用在饭堂张贴的方式告知，黎恒实际也没有看到通告。其次，衡大货物运输公司没有提前通知黎恒要解除劳动合同。再次，衡大货物运输公司解除劳动合同没有通知工会，违反法定程序，认定旷工缺乏法律依据。2.实体处理不当。首先，原审判决忽略了衡大货物运输公司的工作性质和管理制度。衡大货物运输公司不是上班必须到岗的八小时坐班制度。衡大货物运输公司的管理方式是员工必须随叫随到随时出车的24小时等候，不出车就在住房休息等待通知。其次，衡大货物运输公司解除黎恒劳动合同有打击报复的性质。事故确实造成衡大货物运输公司一定经济损失，衡大货物运输公司以此理由制造旷工的事实，达到报复黎恒的目的，衡大货物运输公司用这种方式解除劳动合同就等于用人单位与劳动者签订了生死状。
被上诉人衡大货物运输公司答辩称：一、衡大货物运输公司与黎恒的劳动管理涉及事故后的教育学习、日常请假、批准请假、具体安排工作任务等，黎恒的所谓不出车就不用到公司的说法不真实也不合常理。衡大货物运输公司一直对员工有考勤，一审中已经作为证据提交。二、衡大货物运输公司的办公地点和员工生活区域是在同一地址，即黎恒所说的不足一百米范围，衡大货物运输公司贴出相关通知对所有员工都起到了公示通知的效果，黎恒也清楚这点。三、黎恒不来公司上班是其自认的，即旷工状态一直持续，且没有履行请假手续，这与其是否有驾驶证没有关系。四、黎恒在单方造成交通事故给衡大货物运输公司造成巨大损失后口头表示要离职，不来参加事故后培训学习，也不请病假或事假，实际上一直没有上班，不接受公司管理，在此基础上，衡大货物运输公司以其严重违反公司规章制度解除劳动合同是合法的。
二审期间，黎恒与衡大货物运输公司均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，二审阶段，黎恒表示其上诉请求的解除劳动合同补偿三个月工资15000元指的是违法解除劳动合同赔偿金。
经审理，本院对原审查明的事予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于衡大公司解除与黎恒的劳动合同是否合法，对此，本院评析如下：
首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黎恒主张其平时可以在家里等待衡大公司电话通知其执行任务，无需到衡大货物运输公司办公场所上班，故其自2015年4月22日起一直在家里等待衡大货物运输公司的工作安排，对该主张，黎恒负有举证证明责任，但黎恒对其主张只有本人陈述，而没有提交无其他证据佐证。衡大货物运输公司对黎恒的主张亦不予认可，并主张在没有工作任务的时候，黎恒也需要到衡大公司办公场所上班，不存在可以在家候命的惯例。综观双方当事人的陈述，黎恒的主张不但没有证据予以支持，且并不符合上班时间需到办公场所之常识与生活经验，故本院对黎恒的主张不予采信。2015年4月22日至2015年4月28日期间，黎恒在没有办理请假手续的情况下连续7天没有到衡大货物运输公司上班，2015年4月28日之后也没有到衡大货物运输公司上班，已经构成旷工。黎恒关于其没有旷工的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
其次，劳动者与用人单位建立劳动关系后，应当接受用人单位的劳动管理与指挥，正常出勤，这是劳动者的基本工作要求，也是劳动者应尽的勤勉义务，该义务无需用人单位专门以规章制度的形式加以规定，也不因用人单位没有明确的规章制度并向劳动者告知而豁免。劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则，劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务，因此，在没有规章制度或规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务和勤勉义务，用人单位据此解除劳动合同，不具有违法解除的恶意，应当认定用人单位解除劳动合同的合法性。黎恒连续旷工超过7天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务，本身也是严重的违反劳动合同的行为，所以，即使衡大货物运输公司的规章制度未经民主程序制定而不能作为审理本案的依据，也不妨碍衡大货物运输公司解除劳动合同行为的正当性和合法性。黎恒连续旷工七天以上，衡大货物运输公司视为其自动离职并解除双方的劳动合同并无不当，黎恒以衡大货物运输公司的规章制度无效而主张衡大货物运输公司解除劳动合同违法理据不足，本院不予采纳。用人单位以劳动者违反规章制度和劳动纪律为由解除劳动合同的，现行立法并不要求用人单位必须提交通知劳动者，故衡大货物运输公司没有将解除劳动合同事宜提交通知黎恒并不影响衡大货物运输公司解除劳动合同的合法性。
再次，现行立法亦没有要求用人单位解除劳动合同必须经过职工代表大会一致通过。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”该规定的适用是以单位已经成立工会为前提。在没有证据证明衡大货物运输公司已经建立了工会的情况下，没有通知工会并不影响衡大货物运输公司解除劳动合同行为的合法性。黎恒就此上诉理据不足，本院不予采纳。
最后，因欠缴社会保险费所发生的争议，依法不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院对黎恒所提该项诉求不予审处。
综上所述，黎恒提出的要求解除与衡大货物运输公司的劳动合同的诉请没有经过仲裁前置程序，本院依法不予审处。衡大货物运输公司已经合法解除了与黎恒的劳动合同，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，亦不属于该法第八十七规定的应当支付赔偿金的情形，黎恒要求衡大货物运输公司支付违法解除劳动合同补偿金和赔偿金没有事实和法律依据，原审法院对其诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。黎恒的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黎恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年十二月一日
书 记 员 罗发强