福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终645号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）占江腾，男，1977年10月10日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，经商，住福建省泉州市鲤城区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人黄福松，福建聚华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李元成，男，1970年7月12日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，无业，住莆田市荔城区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人范秀清、陈少东，福建凌龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈勇，男，1974年10月8日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，无业，住莆田市荔城区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月16日被取保候审，同月17日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人卢琦峥，福建凌龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨其明，男，1975年8月1日出生于莆田市秀屿区，汉族，大专文化，无业，住莆田市秀屿区，曾因犯挪用公款罪，于2006年8月2日被莆田市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人俞丽英，女，1969年7月14日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，个体户，住莆田市荔城区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月8日转取保候审。
原审被告人吴源鑫，男，1979年3月6日出生于莆田市城厢区，汉族，高中文化，经商，住莆田市荔城区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月8日转取保候审。
原审被告人林晓东，男，1984年7月5日出生于莆田市城厢区，汉族，大学文化，经商，住莆田市城厢区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月8日转取保候审。
原审被告人陈淑芳，女，1981年12月19日出生于莆田市城厢区，汉族，高中文化，务工，住莆田市城厢区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。同年11月7日转取保候审。
原审被告人张国章，男，1971年4月10日出生于莆田市城厢区，汉族，小学文化，无业，住莆田市荔城区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月8日转取保候审。
原审被告人林群伟，男，1975年1月6日出生于莆田市秀屿区，汉族，高中文化，无业，住莆田市城厢区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月13日转取保候审。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人占江腾、李元成、陈勇、俞丽英、林晓东、吴源鑫、陈淑芳、杨其明、张国章、林群伟犯开设赌场罪一案，于2017年11月6日作出（2017）闽0302刑初52号刑事判决。原审被告人占江腾、李元成、陈勇、杨其明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2015年12月份始,被告人占江腾通过互联网与赌博网站租赁公司取得联系,以每月支付1000元网络维护费(即租金)的价格租赁“六合彩”、“时时彩”赌博网站，为赌博网站担任代理，发展下线代理人员及会员在网站上投注赌博，并从赌资中赚取一定比例的“退水”。上述赌博网站开奖前，下线代理人员或参赌人员通过被告人占江腾提供的赌博账号进行网上投注;开奖后,根据投注金额与开奖情况，网站后台计算输赢结果,再通过银行转账或现金的方式结算赌资。同月及2016年5月份，被告人占江腾先后发展了被告人李元成为其“六合彩”、”时时彩”账户的下线代理，后将赌博网站的账号、密码交予被告人李元成直接登录网址完成下注。被告人李元成又将上述“六合彩”的赌博账号交予被告人陈勇共同管理，共同参与利润分配，并各自发展下线代理人员或参赌人员接受投注，由被告人陈勇负责给参赌人员结算赌资，被告人李元成负责分配盈利。期间，被告人李元成发展了被告人俞丽英、杨其明、张国章、吴源鑫、林群伟的下线代理，并接受了参赌人员林某6、杨某3等人的投注；被告人陈勇发展了被告人陈淑芳、林晓东、吴某2（另案处理）的下线代理，并接受参赌人员柳某等人的投注，后从赌资中赚取一定比例的“退水”。自2015年12月至案发止，被告人占江腾代理“六合彩”、“时时彩”网络赌博网站接受下线被告人李元成、陈勇投注的赌资，通过用于接收、流转赌资的银行卡结算的数额累计4196470元，通过现金结算的数额累计约2000000元，共计约6196470元；被告人李元成、陈勇代理“六合彩”接受下线被告人俞丽英、杨其明、陈淑芳、林晓东、张国章、吴源鑫、林群伟、吴某2及参赌人员林某6投注的赌资，通过用于接收、流转赌资的银行卡结算的数额累计4439330元，接受参赌人员柳某、“飞”、“阿某1”、杨某3微信投注的赌资数额累计47870元，共计4487200元。
被告人俞丽英在代理“六合彩”网络赌博网站期间，通过微信、短信接受参赌人员钟某、江某1等人的投注，后将投注金额转报给被告人李元成并从中赚取一定比例的“退水”。自2015年12月至案发止，被告人俞丽英共接受参赌人员投注的赌资数额累计1936115元。
被告人吴源鑫在代理“六合彩”网络赌博网站期间，通过微信、短信接受参赌人员林某5、吴某1等人的投注，后将投注金额转报给被告人李元成并从中赚取一定比例的“退水”。自2015年12月至案发止，被告人吴源鑫共接受参赌人员投注的赌资数额累计764210元。
被告人林晓东在代理“六合彩”网络赌博网站期间，通过微信、短信接受参赌人员林某1、林某2等人的投注，后将投注金额转报给被告人陈勇并从中赚取一定比例的“退水”。自2015年12月至案发止，被告人林晓东共接受参赌人员投注的赌资数额累计388000元。
被告人陈淑芳在代理“六合彩”网络赌博网站期间，通过微信、短信接受参赌人员陈某2、许某、陈某1、谢某、林某8、江某2、“文某”的投注，后将投注金额转报给被告人陈勇并从中赚取一定比例的“退水”。自2015年12月至案发止，被告人陈淑芳共接受参赌人员许某、陈某1、陈某2、林某8投注的赌资，通过用于接收、流转赌资的银行卡结算数额累计299451元，接受参赌人员江某2、“文某”、谢某微信投注的赌资数额累计13408元，共计312859元。
被告人杨其明于2016年1月成为被告人李元成的下级代理，代理“六合彩”网络赌博网站，通过微信、短信接受参赌人员张某2、杨某2、杨某1等人的投注，后将投注金额转报给被告人李元成并从中赚取一定比例的“退水”。自2016年1月至案发止，被告人杨其明共接受参赌人员投注的赌资数额累计240275元。
被告人张国章在代理“六合彩”网络赌博网站期间，通过微信、短信接受参赌人员黄金阳、陈某3等人的投注，后将投注金额转报给被告人李元成并从中赚取一定比例的“退水”。自2015年12月至案发止，被告人张国章共接受参赌人员投注的赌资数额累计218070元。
被告人林群伟在代理“六合彩”网络赌博网站期间，通过介绍参赌人员“飞”、“阿某2”等人向被告人李元成投注，从中赚取一定比例的“退水”。自2015年12月至案发止，被告人林群伟通过介绍他人向被告人李元成投注从中抽头渔利共计8000元，且被告人林群伟向被告人李元成投注的赌资金额累计143600元。
2016年6月15日，公安机关在莆田市荔城区拱辰街道荔浦村后龚自然村134号房抓获被告人李元成，并扣押作案工具金色iPhone6plus手机、iPhone5手机各一部；在莆田市荔城区拱辰街道荔能华景城3号楼2802室抓获被告人陈勇，并扣押作案工具白色三星GalaxyNote4手机一部；在莆田市荔城区文献东路34号新世纪通讯器材经营部抓获被告人俞丽英，并扣押作案工具玫瑰金iPhone6手机一部；在莆田市城厢区古城路环城票务处抓获被告人陈淑芳并扣押作案工具金色iPhone6手机、黑色华为天翼手机各一部；在莆田市城厢区龙桥街道荔城北大道68号荣华家园1号楼1505室抓获被告人林晓东，并扣押作案工具玫瑰金iPhone6S手机一部；在莆田市城厢区龙桥街道梅山街212号3号楼2梯304室抓获被告人杨其明，并扣押作案工具金色三星GalaxyS6手机一部；在莆田市荔城区拱辰街道荔浦村后龚自然村70号房抓获被告人张国章；在莆田市城厢区凤凰山街道凤凰路一出租房内抓获被告人吴源鑫，并扣押作案工具白色iPhone6S手机一部；在莆田市荔城区镇海街道旷远酒店2201房间内抓获被告人林群伟，并扣押作案工具金色iPhone6S手机一部；同年6月24日，在仙游县无名茶馆内抓获被告人占江腾，并扣押金某电脑主机、白色苹果笔记本电脑、白色苹果IPAD各一部、银行卡五张及现金323000元。同年7月18日，被告人占江腾的兄长詹某代其向公安机关退出赃款2300000元，并由公安机关依法扣押。
莆田市城厢区司法局经过审前评估，认为被告人林晓东、林群伟、陈淑芳符合社区矫正的条件；莆田市荔城区司法局经过审前评估，认为被告人俞丽英、吴源鑫、张国章符合社区矫正的条件。
原判认定以上事实，有以下证据证明：
1、证人詹某的证言，证明2016年初，其弟弟占江腾每个月都某几十万现金寄存在其处，截至案发共计230万元，其每次都将钱款存入其妻子林梅琴尾号8888的中国建设银行卡上，其之前不知道该笔钱的来历，占江腾因涉嫌开设赌场被抓后，其才知道该笔钱系其弟弟开设赌场所赚的钱，现其已将该非法所得上缴的事实；
2、证人钟某、江某1、翁某、郑某的证言，证明被告人俞丽英接受上述人员投注“六合彩”的事实；
3、证人许某、谢某、陈某1、陈某2、江某2的证言及被告人陈淑芳的微信聊天记录，证明被告人陈淑芳接受上述人员投注“六合彩”，江某2直接通过现金结算赌资，共向被告人陈淑芳投注665元，“文某”通过微信向被告人陈淑芳投注3623元，谢某通过微信向被告人陈淑芳投注9120元的事实；
4、证人柳某、魏某、林某1、林某2、林某3、林某4的证言及辨认笔录，证明被告人林晓东接受上述人员投注“六合彩”，且柳某也有向被告人陈勇投注“六合彩”2000元左右的事实；
5、证人杨某1、张某1、杨某2的证言，证明被告人杨其明接受上述人员投注“六合彩”的事实；
6、证人黄金阳、陈某3、陈某4的证言及辨认笔录，证明被告人吴某3接受上述人员投注“六合彩”的事实；
7、证人吴某1、林某5、朱某的证言，证明被告人吴源鑫接受上述人员投注“六合彩”的事实；
8、被告人李元成、陈勇所使用的开户名为陈某5的中国建设银行卡62×××78与被告人占江腾所使用的开户名为沈某的中国建设银行卡62×××21、开户名为林某9的中国建设银行卡62×××38交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，被告人李元成、陈勇共向被告人占江腾转账2865740元的事实；
9、被告人李元成、陈勇所使用的开户名为李元成的中国建设银行卡62×××22、62×××63交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，被告人李元成共向被告人占江腾所使用的沈某中国建设银行卡62×××21转账1330730元；林某6共向被告人李元成转账489540元的事实；
10、被告人陈勇所使用的其中国建设银行卡52×××36交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，吴某2共向被告人陈勇转账237520元的事实；
11、被告人李元成所使用的其中国建设银行卡62×××22、62×××63及开户名为陈某5的中国建设银行卡62×××78与被告人俞丽英的中国建设银行卡62×××88交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，被告人俞丽英共向被告人李元成转账1936115元的事实；
12、被告人李元成所使用的其中国建设银行卡62×××22及开户名为陈某5的中国建设银行卡62×××78与被告人吴源鑫的交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，被告人吴源鑫共向被告人李元成转账764210元的事实；
13、被告人李元成所使用的其中国建设银行卡62×××22及开户名为陈某5的中国建设银行卡62×××78与被告人张国章的交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，被告人张国章共向被告人李元成转账218070元的事实；
14、被告人李元成所使用的其中国建设银行卡62×××22、62×××63及开户名为陈某5的中国建设银行卡62×××78与被告人杨其明的交易明细，证明自2016年1月15日至2016年6月14日，被告人杨其明共向被告人李元成转账240275元的事实；
15、被告人陈勇所使用的其中国建设银行卡52×××36及开户名为陈某5的中国建设银行卡62×××78与被告人林晓东的交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，被告人林晓东共向被告人陈勇转账388000元的事实；
16、被告人陈勇所使用的其中国建设银行卡52×××36及开户名为陈某5的中国建设银行卡62×××78与被告人陈淑芳的交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，被告人陈淑芳共向被告人陈勇转账22000元的事实；
17、被告人陈淑芳所使用的其中国建设银行卡62×××24交易明细，证明自2015年12月至2016年6月14日，参赌人员许某、陈某1、陈某2、林某8共向被告人陈淑芳转账299451元的事实；
18、被告人李元成的微信聊天记录，证明其还有接受参赌人员“阿某1”、杨某3、“飞”的投注，投注金额分别为8260元、35000元、2610元的事实；
19、扣押决定书及清单、行政暂时扣留财物收据、提取笔录、搜查笔录、公安机关出具的工作说明，（2016）城刑初字第51号刑事判决书，莆田市中级人民法院（2006）莆刑终字第223号刑事判决书，调查评估意见书，到案经过，户籍证明，强制措施等。
20、被告人占江腾、李元成、陈勇、俞丽英、林晓东、吴源鑫、陈淑芳、杨其明、张国章、林群伟对其犯罪事实均供述在案，与上述证据相互印证。
在本案审理期间，被告人俞丽英、吴源鑫、林晓东、陈淑芳、杨其明、张国章、林群伟分别预交罚金人民币180000元、70000元、40000元、30000元、25000元、25000元、10000元。
原判认为，被告人占江腾、李元成、陈勇、俞丽英、吴源鑫、林晓东、陈淑芳、杨其明、张国章、林群伟行为均已构成开设赌场罪。其中被告人占江腾、李元成、陈勇、俞丽英、吴源鑫、林晓东、陈淑芳开设赌场情节严重。被告人杨其明有犯罪前科，酌情从重处罚。各被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人占江腾能主动退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人俞丽英、吴源鑫、林晓东、陈淑芳、张国章、林群伟均具备缓刑监管条件，综合考虑上述六被告人的犯罪情节、社会危害性以及悔罪表现，依法可适用缓刑。本案各被告人在共同的开设赌场犯罪中，均实施了为赌博网站担任代理并接受他人或介绍他人投注的行为，其作用无明显的主次之分，不宜区分主从犯，但可根据各被告人参与开设赌场的赌资数额不同等，给予适当区分罪责。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人占江腾犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人李元成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人陈勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。四、被告人俞丽英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十八万元。五、被告人吴源鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。六、被告人林晓东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。七、被告人陈淑芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。八、被告人杨其明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万五千元。九、被告人张国章犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。十、被告人林群伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十一、莆田市公安局城厢分局扣押的违法所得人民币二百六十二万三千元，由扣押机关予以没收，上缴国库。十二、随案移送的作案工具金色iPhone6plus手机、iPhone5手机、白色三星GalaxyNote4手机、玫瑰金iPhone6手机、金色iPhone6手机、黑色华为天翼手机、玫瑰金iPhone6S手机、金色三星GalaxyS6手机、白色iPhone6S手机、金色iPhone6S手机、金某电脑主机、白色苹果笔记本电脑、白色苹果IPAD各一部，均予以没收，上缴国库。
上诉人占江腾上诉称：原判认定占江腾涉案赌资数额619万余元的事实不清，证据不足，应按李元成、陈勇的数额认定；上诉人之兄交纳的230万元系取保候审保证金，并非上诉人违法所得；上诉人系初犯、无前科，原判量刑偏重。其辩护人以同样理由为其辩护。
上诉人李元成上诉称：原判将其与其他同案犯之间的银行流水均认定赌资不当，应当扣除各方之间正常的经济往来数额；其与陈勇各自发展下线代理人员或参赌人员接受投注，二人之间不属共犯，赌资应分开认定；李元成归案后坦白认罪，系初犯，原判量刑偏重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以同样理由为其辩护。
上诉人陈勇上诉称：其与李元成各自发展下线代理人员或参赌人员接受投注，二人之间不属共犯，赌资应分开认定；原判将其与其他同案犯之间的银行流水均认定赌资不当，应当扣除各方之间正常的经济往来数额；其归案后坦白认罪，系初犯，原判量刑偏重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以同样理由为其辩护。
上诉人杨其明上诉称：其与李元成之间有正常的资金借贷往来，原判不予扣除不当；上诉人系从犯，只有4个下线，都是亲朋好友，并无主动发展下线，主观恶性较小，主观缴纳罚金，原判量刑偏重。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人占江腾及其辩护人提出原判认定占江腾涉案赌资数额619万余元的事实不清，证据不足，应按李元成、陈勇的数额认定及230万元并非违法所得的诉、辩意见。经查，上诉人江腾供述其主要通过网上购买的沈某及林某9的中国建设银行卡与李元成结算赌资，也有通过现金结算在200万元左右与上诉人李元成供述的其与占江腾结算有通过银行卡转账，也有通过现金结算，占江腾到莆田通过现金结算有七八次，每次给他现金二三十万元能相印证；上诉人占江腾供述其通过代理“六合彩”、“时时彩”从李元成处获利二百多万元，其自2016年初每个月都某二十几万元获利款通过现金寄存在其兄长詹某处与证人詹某证明占江腾自2016年初起每个月都某几十万元现金给其，截至案发共计230万元相互印证。原判据此认定占江腾涉案赌资数额错误619万余元，230万元系违法所得并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采信。
关于上诉人李元成、陈勇、杨其明及辩护人提出银行交易流水中有部分正常的经济往来，应予扣除的诉、辩意见。经查，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。各上诉人均供认他们通过涉案的银行账户进行赌资结算，且他们对用于接收、流转赌资的账户向上线人员转出或接受下线人员转入中涉及的资金均不能说明合法来源，均应认定为赌资。故该诉、辩意见不能成立，不予采信。
关于上诉人李元成、陈勇及其辩护人提出二人各自发展下线代理人员或参赌人员接受投注，不属共犯，赌资应分开认定的诉、辩意见。经查，上诉人李元成又将占江腾提供的赌博账号交予被告人陈勇共同管理，共同参与利润分配，并各自发展下线代理人员或参赌人员接受投注，由陈勇负责给参赌人员结算赌资，李元成负责分配盈利。综上，上诉人李元成、陈勇之间具备共同开设赌场的犯罪故意，分工协作共同实施开设赌场的犯罪行为，应当按照共同犯罪认定。故该诉、辩意见不能成立，不予采信。
关于上诉人杨其明提出其系从犯的上诉理由。经查，上诉人杨其明与其他同案犯在共同的开设赌场犯罪中，均实施了为赌博网站担任代理并接受他人或介绍他人投注的行为，依法不能认定为从犯。故该上诉理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人占江腾、李元成、陈勇、原审被告人俞丽英、吴源鑫、林晓东、陈淑芳为赌博网站担任代理并接受投注，其中上诉人占江腾接受他人投注赌资数额累计人民币6196470元，上诉人李元成、陈勇接受他人投注赌资数额累计人民币4487200元，原审被告人俞丽英接受他人投注赌资数额累计人民币1936115元，原审被告人吴源鑫接受他人投注赌资数额累计人民币764210元，原审被告人林晓东接受他人投注赌资数额累计人民币388000元，原审被告人陈淑芳接受他人投注赌资数额累计人民币312859元，均情节严重；上诉人杨其明、原审被告人张国章、林群伟为赌博网站担任代理并接受投注，其中上诉人杨其明接受他人投注赌资数额累计人民币240275元，原审被告人张国章接受他人投注赌资数额累计人民币218070元，原审被告人林群伟介绍他人投注并从中抽头渔利人民币8000元，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人占江腾、李元成、陈勇、杨其明及辩护人提出原判量刑偏重，要求减轻处罚的诉、辩理由均不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林越峰
审判员 陈若男
审判员 王长生
二〇一八年一月十六日
书记员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。