安徽省滁州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖11行终21号
上诉人（一审被告）滁州市国土资源和房产管理局，住所地安徽省滁州市南谯区龙蟠大道109号，统一社会信用代码11341100003205335H。
法定代表人范恒军，该局局长。
委托代理人方辉，该局法制监察科科员。
委托代理人蒋少华，安徽会峰律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）罗治景，男，1952年12月24日出生，汉族，退休工人，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州市琅琊区。
被上诉人（一审原告）张菁，女，1967年11月16日出生，汉族，公务员，住安徽省滁州市琅琊区。
一审第三人朱启厚，男，1964年5月4日出生，汉族，户籍地同上。
上诉人滁州市国土资源和房产管理局（以下简称市国土房产局）、罗治景与被上诉人张菁、一审第三人朱启厚房屋行政登记一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2017）皖1102行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人市国土房产局的负责人沈国银（副局长）及其委托代理人方辉、蒋少华，上诉人罗治景及被上诉人张菁到庭参加诉讼。一审第三人朱启厚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，朱启厚与张菁原系夫妻。2000年9月15日，滁州市立业房地产开发有限责任公司与朱启厚订立《商品房预售合同》，将农机巷1幢06室商品房以134890.40元预售给朱启厚。朱启厚首付6万元，余款按揭支付。2004年11月23日，经朱启厚申请，原滁州市房地产管理局（以下简称市房产局）颁发房地权滁字第××号《房地产权证》给朱启厚，载明房地产权利人为朱啟厚。2011年1月31日，张菁与朱启厚在民政部门登记离婚。针对农机巷1幢06室商品房，双方的离婚协议约定归张菁所有，剩余房贷由张菁负责偿还，朱启厚负责协助张菁办理过户手续。2011年4月19日，罗治景与朱启厚签订抵押借款协议，约定以罗治景债权数额70万元在朱启厚名下农机巷1幢06室商品房上设立抵押权。同日，双方向市房产局申请办理抵押登记。2011年4月25日，经市房产局审核，在该房屋上设立了抵押登记，登记证明号：滁他2011005856。2011年4月27日，因该房屋的贷款已清偿，中国建设银行股份有限公司滁州建业支行出具了个人贷款结清证明。2016年9月20日，张菁向一审法院提起民事诉讼，要求判决该房屋属其所有，并要求朱启厚协助办理过户手续。后张菁得知涉案房屋上有为罗治景设立抵押权一事，张菁遂提起本案行政诉讼。
另查，经滁州市公安局天长路派出所证明，其辖区琅琊东路215号2幢103室居民朱启厚与房地权滁字第××号农机巷1幢06室的房地产权利人朱啟厚系同一人。
再查，2015年，原滁州市国土资源管理局与市房产局合并为市国土房产局。
一审法院认为，市国土房产局是滁州市房地产权登记的主管部门，当事人申请房地产权抵押登记的，市国土房产局应依据相关事实材料，按照有关法律、法规的规定，依法履行房地产他项权利登记的职责。中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第十二条规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：（一）因合法建造房屋取得房屋权利；（二）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；（三）因继承、受遗赠取得房屋权利；（四）有本办法所列变更登记情形之一；（五）房屋灭失；（六）权利人放弃房屋权利；（七）法律、法规规定的其他情形。”本案中，2011年1月31日，张菁与朱启厚协议离婚，农机巷1幢06室商品房即归张菁所有，在该房屋上设立抵押权，应由抵押权人与张菁共同向登记部门申请。2011年4月19日，朱启厚隐瞒其与张菁的婚姻状况及财产分配情况，与罗治景共同向市房产局申请就其债务在农机巷1幢06室商品房上设立抵押登记，市房产局对此未尽到合理审慎职责，以朱启厚与罗治景为共同申请人在该房屋上登记设立了抵押权，主要证据不足，侵害了张菁对该房屋享有的物权，张菁关于要求撤销该抵押登记的主张，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告滁州市国土资源和房产管理局为第三人罗治景颁发的滁他2011005856号他项权利（抵押）登记证明，责令被告滁州市国土资源和房产管理局于判决生效后一个月内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告滁州市国土资源和房产管理局负担。
上诉人市国土房产局上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。理由如下：1、其作出的抵押权登记是依据当事人的申请，并审查了相关材料后作出，程序符合法律规定；2、其作出的抵押权登记实体合法。在作出抵押权登记之前，其认真审查了房屋产权情况，涉案房屋登记在朱启厚一人名下。虽然，张菁和朱启厚离婚协议上约定涉案房屋归张菁所有，但是房屋未过户之前，不能对抗房屋产权登记的效力，更不能对抗善意的抵押权人。张菁和朱启厚之间关于财产分配的约定，不产生对外的效力。法律也没有规定其必须审查房地产登记簿记载以外的产权人情况。房屋所有权的归属是以房地产登记部门登记及生效的裁判文书为准。张菁和朱启厚就房屋未能达成一致意见，张菁应通过民事诉讼程序确认房屋所有权。本案中的抵押权担保的债务是发生在张菁与朱启厚夫妻关系存续期间；3、本案审理的是抵押权登记，不是房屋所有权登记，不应适用《房屋登记办法》第十二条的规定；4、抵押权登记行为是依申请的行政行为，一审法院将涉案的抵押权登记撤销，其无法再重新作出。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张菁的诉讼请求。
上诉人罗治景上诉称，朱启厚系张菁的前夫，自2002年做生意以来经常向其借款，并于2006年1月26日将朱启厚单独所有的涉案房产以书面形式、夫妻双方签字抵押给其，并将房产证交其保管用于借款抵押。抵押房产的目的是借款，一审法院充分支持张菁离婚协议中的财产分割，但对其债权要求未予采纳，单方面强调财产归张菁所有。一审法院对其举证中自愿将房产抵押委托书真实性不认可，对抵押房产借款不认可，并认为朱启厚隐瞒其与张菁的婚姻状况及财产分配情况，属朱启厚个人行为，同样剥夺了罗治景的权利和利益，保护了债务人的利益，剥夺了债权人利益。一审法院对离婚协议中张菁的利益给予充分的保护，保障了张菁对房屋享有的物权，对其提出的借款和抵押的事实不予采纳，有失公平。夫妻婚姻关系存续期间，家庭成员借款本属于夫妻共有性质，但一审法院认可张菁说的朱启厚债务不属于夫妻共同债务，于法无据。张菁身为法院工作人员，利用假离婚逃避债务，将财产转移。综上，请求二审法院撤销原判，驳回张菁在一审中的诉讼请求。
被上诉人张菁针对市国土房产局的上诉答辩称，市国土房产局上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，市国土房产局关于本案的抵押权登记行为违法，未尽到审查义务。2004年登记时法律没有强制性规定必须将共有人登记在册，市国土房产局在履行房产登记时对抵押权人是否有处分权负有法定审查义务而不是形式上的审查，仅让抵押权人填写一个登记询问表，房屋登记产权人可能存在共有，市国土房产局对是否有抵押处分权更应当尽到审慎义务，抵押权人必须要出具其有完全处分该房产的相应的证据给登记机关，市国土房产局未提交此类材料。另，朱启厚与其离婚后未将房产及时过户，并不表明朱启厚就对涉案房屋有完全的抵押处分权利，按照市国土房产局的说法，现有的房产是其与朱启厚签字确认并在民政局备案认可的离婚协议确认为其所有，即使涉案房屋未过户，那么该房屋的产权因离婚协议的客观存在而处于产权待定状态，市国土房产局不能为朱启厚和罗治景办理抵押登记，由此，市国土房产局抵押权登记错误，一审判决撤销正确，但因朱启厚无权处分抵押登记的房屋，所以行政机关不宜再作出抵押登记行政行为。本案抵押担保的债权与抵押登记均在朱启厚与其离婚之后，与其没有任何法律及事实上的关系。针对罗治景的上诉意见答辩为：罗治景的上诉理由无法律依据，朱启厚向罗治景出具借款时间为其与朱启厚离婚之后，所以该债务与其无法律与事实关系。罗治景称其将先抵押登记的房屋共同抵押给了罗治景无证据予以证明。罗治景的其他上诉理由与本案行政行为无关联性，其不予答辩。
市国土房产局与罗治景陈述称，同意对方的上诉意见。
一审第三人朱启厚未发表陈述意见。
市国土房产局向一审法院提交了下列证据：1、关于涉案房屋产权转移登记档案一组(包括滁州市房地产转让、登记审核表，滁州市房地产交易中心收件收据，滁州市房地产转让、过户、登记申请书，朱啟厚的身份证复印件，房屋平面四至图和地籍图，房地产开发销售专用发票复印件，契税完税证及商品房预售合同复印件)，证明涉案房屋登记在朱启厚名下，房屋买卖合同也是朱启厚一人签字；2、关于涉案房屋其他权利登记档案一组（包括滁州市房地产其他权利登记审核表，滁州市房地产交易中心收件收据，滁州市房地产登记申请书，抵押借款协议复印件，罗治景、朱启厚身份证复印件，房地权滁字第××号房地产权证复印件、滁州市公安局天长路派出所出具的证明及房地产登记询问表），证明涉案房屋抵押登记是经朱启厚、罗治景申请，其经审核，认为朱启厚系房屋的唯一登记所有人，在核实房屋是否有权属纠纷后，办理了抵押登记。
罗治景向一审法院提供了以下证据材料：自愿将房产抵押委托书、《房地产权证》、借条及还款承诺、滁州市公安局天长路派出所出具的证明复印件一组，证明2006年1月26日，张菁与朱启厚将涉案房产证以书面抵押给罗治景，张菁与朱启厚均认可。
张菁向一审法院提交了下列证据材料：1、张菁与朱启厚的《离婚证》及《离婚协议》各一份，证明张菁与朱启厚共有债务70万元和房贷，涉案房屋归张菁所有；2、个人贷款还款凭证及结清证明各一份，证明张菁已尽离婚协议的义务，而朱启厚未协助张菁办理涉案房屋过户。
朱启厚未向一审法院提交证据材料。
二审审理中，罗治景提交如下证据材料：1、出示房地产价格评估报告书原件一份，证明评估报告内的房屋为张菁名下房产。朱启厚向其借款（包括本案抵押的债权）张菁知情，如果不知情，张菁不可能将名下房产评估，同时将评估报告及房产证交于其。
张菁质证意见：对评估报告真实性无法判断，因为其从未委托过任何相关部门就其名下或非其本人名下房产作过评估；这份评估报告中明确载明了房屋所有权人是其与朱启厚共同所有，现在仅凭这份报告书不能完全证明这份报告书系其委托鉴定及同意将这份报告书交与了罗治景手中。另，罗治景与朱启厚进行抵押登记的借款协议明确载明70万元借款发生时间为2011年4年19日，非其婚姻存续期间债务，罗治景证明目的不能成立。
市国土房产局质证意见：无异议。
张菁向本院提交如下证据材料：护照签证页面，证明其从未向罗治景出具过将抵押登记的房屋进行抵押担保借款的手续。其2006年2月到美国，与其有关所有资产在出国期间是不能予以处分的，因为会被美国移民局认为有移民倾向被拒绝入关或遣送出境，那么罗治景提供的所谓的有其本人签字的复印件的证据材料除了证据本身形式要件不合法外，其提供的证据从侧面证明其不可能向罗提供将房屋进行抵押担保。
市国土房产局质证意见：对该证据真实性无异议，但不能达到证明目的。
罗治景质证意见：这份证据充分证明了抵押登记签字的有效性与时效性，第一次开庭时张菁称在2006年1月23日已出国，现在充分证明了张菁在2006年2月出国；张菁、朱启厚是通过书面和抵押房产证形式将涉案房产抵押给其，不是通过抵押登记，所以不存在张菁所称的会被美国相关部门怀疑有移民倾向。
朱启厚均未发表质证意见。
本院认证意见如下：罗治景与张菁提供的证据不属于二审新证据，且与本案无关联性，本院不予采信。
一审对本案证据的认定符合法律规定。本院对一审查明的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为市国土房产局为罗治景颁发的滁他2011005856号他项权利（抵押）登记证明的行政行为是否合法。
市国土房产局作为房产行政主管部门，对其辖区范围内的房屋所有权或者抵押权等他项权利进行登记是其法定职责。其在作出依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记薄上予以记载的行为时，应当尽到合理审慎的审查职责。《房屋登记办法》第十八条规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需要进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。本案中，张菁与朱启厚于2011年1月31日在民政部门登记离婚，双方的离婚协议约定涉案房产归张菁所有，剩余房贷由张菁负责偿还，朱启厚负责协助张菁办理过户手续。2011年4月19日，罗治景与朱启厚签订抵押借款协议，约定以罗治景债权数额70万元在朱启厚名下涉案房产上设立抵押权。同日，双方向市房产局申请办理抵押登记。2011年4月25日，市国土房产局依据抵押人朱启厚、抵押权人罗治景的申请，对其所提交的所有权人为朱启厚的房屋所有权证、抵押借款协议等登记文件的法定形式进行了审查，作出了被诉的抵押登记并发放了房屋他项权证。在行政程序中，市国土房产局未对涉案房屋的产权情况进行审查，诉讼过程中亦未能提交证据证明其曾就申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问过申请人，从而导致申请人以隐瞒真实情况的非法手段获取了涉案房屋的抵押登记，故本案被诉行政行为不具有合法性，依法应予撤销。一审判决撤销正确，本院予以支持。另，关于涉案房产是否存在重复抵押的问题，经本院核实，朱启厚将涉案房产抵押给中国建设银行股份有限公司滁州分公司，并于1999年12月16日办理了《国有土地使用权房屋所有权抵押证》。该抵押权证记载抵押总金额为160006元，抵押期限为叁年。在朱启厚与罗治景申请本次抵押登记时，前一抵押登记已失效，故本案不存在重复登记情形。综上，市国土房产局及罗治景关于本案被诉行政行为合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决责令重新作出行政行为错误，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民行政诉讼法>解释》第七十九条第二款之规定，判决如下：
变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2017）皖1102行初17号行政判决“撤销被告滁州市国土资源和房产管理局为第三人罗治景颁发的滁他2011005856号他项权利（抵押）登记证明，责令被告滁州市国土资源和房产管理局于判决生效后一个月内重新作出行政行为”为“撤销滁州市国土资源和房产管理局为罗治景颁发的滁他2011005856号他项权利（抵押）登记证明”。
二审案件受理费50元，由上诉人滁州市国土资源和房产管理局、罗治景共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 司金虎
审判员 王忠良
审判员 苏春琴
二〇一八年四月二十四日
书记员 周 杨
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民行政诉讼法>解释》
第七十九条原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。
根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。