四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川08民终130号
上诉人（原审被告）:中国移动通信集团四川有限公司广元分公司。住所地四川省广元市新华街*号。
法定代表人:王瑛，总经理。
委托诉讼代理人:徐忠诚、黄莉，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审原告）:石艳红，女，壮族，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人:赵平，四川天称律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团四川有限公司广元分公司因与石艳红劳动争议一案不服广元市利州区人民法院（2016）川0802民初2627号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，并于2018年2月7日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人徐忠诚，被上诉人及其委托诉讼代理人赵平出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国移动通信集团四川有限公司广元分公司上诉请求：请求撤销利州法院2016川08**民初2627号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：1、一审遗漏了本案的重要当事人，程序违法。被上诉人在职工食堂工作，食堂并不是上诉人直接管理。该食堂一直由四川绿水华达物业管理有限责任公司管理，石艳红的工资也是由物业公司支付，日常管理也是物业公司在负责。上诉人与被上诉人没有任何法律上的关系。一审遗漏了物业公司程序违法。2、一审法院认定事实确有错误。双方之间没有直接建立劳动关系或雇佣关系。石艳红与物业公司之间建立了雇佣关系，石艳红从事食堂雇佣活动，工作时间松散，中午一点左右离开食堂，不是全日制用工。双方之间没有管理和被管理的关系。2015年办理的餐饮服务许可证仅是行政许可，根据服务对象申请的许可，食堂没有营业执照，上诉人没有出资开办食堂，2009年6月开办就是物业公司为主在运作。被上诉人是和物业公司建立了雇佣关系。3、一审适用法律不当。一是本案不该适用劳动法、劳动合同法，应该适用民法总则。因为是雇佣关系。二是被上诉人自己缴纳社保是个人行为。雇主没有为雇工缴纳社保的义务。三是本案被上诉人主张权利的对象应该是物业公司。向上诉人主张是错误的。
石艳红一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付从2009年5月至2016年3月的社会基本养老保险的保险费32465元；2、裁定被告向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工19200元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审认定的事实：至迟于2009年9月30日，原告开始在被告中国移动通信集团四川有限公司广元分公司的职工食堂上班。2016年3月1日，原告以被告违反《劳动合同法》第38条为由书面通知解除了与原告的劳动关系。从2009年9月30日至2016年3月1日，原告在被告之间的劳动关系持续成立6年5个月。期间被告从未给原告交纳各类社会保险，也未与原告签订书面劳动合同。在这期间，原告自己在社保机构办理了养老保险，并按省平均工资的60％为基数按费率20％缴纳的养老保险费用，该费总计为32465元。至2016年3月1日前的12个月，原告每月的平均工资为1600元。
一审认为，原告是适龄劳动者，被告是依法注册登记的具备合法用工主体资格的用人单位，根据原告提供的证据足以证实原告与被告之间于2009年9月30日起成立劳动关系，至原告解除劳动关系的2016年3月1日，原、被告间的劳动关系持续成立6年5个月。被告抗辩原、被告间不成立劳动关系，其提交证据不足以支持其观点，其理由不能成立。根据我国劳动合同法规定，劳动关系存续期间用人单位应为劳动者缴纳各类社会保险，但本案中被告未履行该法定义务。在原、被告劳动关系存续期间，被告从未给原告交纳各类社会保险，也未与原告签订书面劳动合同。在这期间，原告自己在社保机构办理了养老保险，并按省平均工资的60％为基数按费率20％缴纳的养老保险费用，该费总计为32465元。在原告与被告劳动关系存续期间，用人单位向社保机构为其办理养老保险的最低标准为按省平均工资的60％为基数以费率20％计算的养老保险费用，因此对于原告的的该项请求被告应全额承担。原告请求被告为其补办在2009年5月至2016年3月的社会基本医疗保险并承担迟延交纳保险费期间的滞纳金或利息符合法律规定，应予支持。对于失业保险、工伤保险、生育保险，因不能办理补缴，且缴纳已无实际意义，且本院不予支持。同时,由于被告拒不为原告办理各类社会保险以及未给劳动者签订书面合同违法在先，原告通知解除与其的劳动关系合法有效，原告依据其与被告持续6年5个的劳动关系而请求被告按其工资标准支付7个月的经济补偿金符合法律规定，应予支持。对于原告关于未签订书面劳动合同请求被告支付11个月的双倍工资的请求，本案认为原被告的劳动关系成立2009年9月30日，被告未与原告签订书面劳动合同一直处于持续状态，原告理应知道其权利受到侵害，但其未主张该权利直到本案劳动仲裁之日，被告辩称的关于该诉讼请求诉讼时效已经经过的观点成立，原告的该项诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国劳动社会保险法》第四条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法》、第七条、第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十二之规定，判决如下：一、在本判决生效起十日内由被告中国移动通信集团四川有限公司广元分公司向原告石艳红支付从2009年5月至2016年3月的社会基本养老保险的保险费32465元；二、在本判决生效起三十日内由被告中国移动通信集团四川有限公司广元分公司到社保机构为原告石艳红办理2009年9月至2016年2月期间的医疗保险手续、缴纳相关费用，具体金额以社保机构核定为准；三、在本判决生效起十日内由被告中国移动通信集团四川有限公司广元分公司向原告石艳红支付经济补偿金11200元；四、驳回原告石艳红的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交9份证据，即：证据1、2009年7月1日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川绿水华达物业管理有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据2、2010年1月1日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川绿水华达物业管理有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据3、2011年2月21日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川绿水华达物业管理有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据4、2012年2月7日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川绿水华达物业管理有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据5、2013年1月28日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川绿水华达物业管理有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据6、2014年1月24日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川绿水华达物业管理有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据7、2014年5月6日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川绿水华达物业管理有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据8、2016年7月30日，中国移动通信集团四川有限公司广元分公司与四川上实锦绣物业服务有限责任公司签署的《物业管理服务合同》；证据9、2017年12月14日，四川绿水华达物业管理有限责任公司《关于石艳红在我公司食堂从事雇佣活动的情况说明》。其证明目的是，欲证明自2009年7月1日至今中国移动通信集团四川有限公司广元分公司一直将广元新移动通信枢纽楼食堂作为其他服务委托给第三方管理经营。被上诉人质证认为，证据1至证据8，均是复印件，不符合证据合法形式，内容上，物业公司的服务范围不包括食堂，不能达到其证明目的，不能证明石艳红和物业公司具有管理与被管理的关系。证据9属证人证言，却未出庭作证，程序不合法。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人当庭提交的证据1至证据7，共计七份证据均系复印件，不具客观真实性，不予采信；证据8与本案不具关联性，不予采信；证据9系管理上诉人物业的四川绿水华达物业管理有限责任公司出具的证明，能够证明案件事实，予以采信。
经本院审理查明，石艳红在中国移动通信集团四川有限公司广元分公司食堂工作期间，由负责该公司物业管理工作的四川绿水华达物业管理有限责任公司进行用工管理。对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、双方是否建立劳动关系；2、一审审判程序是否违法和遗漏案件当事人；3、一审适用法律是否恰当。根据相关法律法规的规定，劳动关系的建立应当符合双方具有人身关系即行政隶属关系、管理与被管理、劳动者与用人单位关系的长期性和稳定性以及双方就劳动关系的建立形成合意等特征。本案中，现有证据证实石艳红在中国移动通信集团四川有限公司广元分公司所属食堂工作期间，接受第三方四川绿水华达物业管理有限责任公司的工作管理，并在该公司领取工资报酬，有四川绿水华达物业管理有限责任公司出具的情况说明、工资清册等证据予以证实，同时，经审查石艳红一审中提交的工资存折所载明的2015年工资发放数额、时间、银行存折号码与四川绿水华达物业管理有限责任公司工资清册中载明的工资数额和银行存折号码相同，本案现有证据已形成证据锁链，证明了案件的客观事实。因此，石艳红与上诉人中国移动通信集团四川有限公司广元分公司之间并不具有人身依附、隶属以及管理与被管理等劳动关系法律特征，双方之间并未建立劳动关系。石艳红主张成立劳动关系的请求缺乏事实证据和法律依据，上诉人上诉所称一审适用法律不当的理由成立，应予支持。关于上诉人认为一审遗漏案件当事人的问题，经审查，本案系针对上诉人与被上诉人之间劳动争议问题的审理，不涉及第三方四川绿水华达物业管理有限责任公司用工法律问题，一审法院审判程序合法，并未遗漏案件当事人，上诉人的该上诉理由不成立，予以驳回。综上，本案一审审判程序合法，但认定事实和适用法律错误，应予纠正；上诉人主张劳动关系不成立的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802民初2627号民事判决；
二、石艳红与中国移动通信集团四川有限公司广元分公司之间不构成劳动关系。
三、驳回石艳红的诉讼请求。
二审诉讼费10元，由被上诉人石艳红负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家祥
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一八年三月十五日
书记员 刘 娟