江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0282民初8480号原告：宜兴市富陶房地产开发有限公司，住所地宜兴市和桥镇南新西路2号，统一社会信用代码91320282793848529F。法定代表人：郭小兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴乔，该公司职员。委托诉讼代理人：夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。被告：蒋小东，男，1989年2月13日生，汉族，住所地宜兴市。委托诉讼代理人：任小玲，江苏义权律师事务所律师。被告：吴菊芳，女，1962年10月7日生，汉族，住所地宜兴市。委托诉讼代理人：任小玲，江苏义权律师事务所律师。被告：陆水平，男，1968年8月14日生，汉族，住所地宜兴市。原告宜兴市富陶房地产开发有限公司（以下简称富陶公司）与被告蒋小东、吴菊芳、陆水平追偿权纠纷一案，本院于2017年8月21日立案受理后，依法由代理审判员孟理想适用简易程序，于同年11月15日公开开庭进行了审理。原告富陶公司的委托诉讼代理人吴乔，被告吴菊芳及其与被告蒋小东的共同委托诉讼代理人任小玲到庭参加诉讼，被告陆水平经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后又依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告富陶公司的委托诉讼代理人夏泽涵，被告吴菊芳及其与被告蒋小东的共同委托诉讼代理人任小玲到庭参加诉讼，被告陆水平经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告富陶公司诉称：其为房地产开发企业。2012年3月，被告因购买其开发的商品房向上海银行无锡分行办理按揭贷款，并与银行签订个人住房借款担保合同，借款112万元，借款期限自2012年3月5日起至2032年3月5日止，由其为该借款承担连带担保责任。银行按约发放贷款后，被告未按约履行还款义务。后银行向法院起诉要求被告承担还款责任，其承担连带担保责任。判决生效后，被告仍未履行，故其只能代为履行。为维护合法权益，故诉至法院，请求判决：1、三被告给付富陶公司为其担保代为支付的银行借款、利息等1130242.63元及承担从2017年7月26日起至全部给付之日止按银行同期贷款利率支付的利息；2、本案诉讼费用由三被告承担；3、三被告支付富陶公司为其缴纳的法院执行费11487.18元。审理中，富陶公司撤回第3项诉讼请求。被告蒋小东、吴菊芳共同答辩称：对富陶公司诉称的事实有异议，蒋小东买富陶公司的房屋是事实，由吴菊芳担保。因为吴菊芳是宜兴市森绚广告有限公司（以下简称森绚公司）的法人代表和股东，蒋小东也是该公司的股东。森绚公司为富陶公司从2011年到2013年做广告，当时富陶公司向其说用广告费48万元作买房子的首付，剩余的支付给其作归还房贷用。但是除了首付款以外的钱都没有向其支付。其支付房贷到2016年4月15日，因为暂时没有其他来源支付房贷，所以暂时停止支付房贷。故引起了上海银行无锡分行起诉其与富陶公司等，也是因为富陶公司内部的原因引起诉讼，给其造成损失，所以由此产生的额外费用其不应该承担。其认为只要按约支付和银行签订的正常的银行利息，不需要支付罚息、加息、所有的诉讼费、律师费、执行费。富陶公司要收回房屋就应该把其已经支付的首付款48万元以及归还的本息43.8万元、在法院执行期间已支付的3万元，还有20多万元的广告费支付给其。被告陆水平未作答辩。经审理查明：2012年3月5日，上海银行股份有限公司无锡支行（以下简称上海银行无锡支行）与蒋小东、富陶公司签订个人住房借款担保合同一份，约定，蒋小东向上海银行无锡支行借款112万元用于购买和桥镇翰林苑一期39幢1-3层101号房；借款期限为240个月，自2012年3月5日起至2032年3月5日止；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率的1.1倍，贷款期限超过一年的，借款当年执行合同确定的利率，以后各年度的贷款利率采取“一年一定”的办法，即上海银行无锡支行根据中国人民银行公布的每年12月31日的个人住房商业性贷款利率以及本合同所约定的基准利率倍数，确定下一年度个人住房商业性贷款执行利率；蒋小东以等额本息还款法归还借款本息；蒋小东未按合同约定偿还贷款本息的，上海银行无锡支行对蒋小东所欠本金在本合同约定的执行利率基础上加收30%按日计收罚息，对所欠利息在本合同约定的执行利率基础上加收30%按日计收复利；本合同项下的保险费、律师费等费用均由蒋小东承担；若蒋小东连续3个月或累计6个月未按合同约定履行还款义务，上海银行无锡支行有权要求蒋小东提前偿还全部个人住房商业性贷款本息和其他应付款项，有权依法处分抵押物或按本合同的约定要求富陶公司承担保证责任；富陶公司为蒋小东的全部债务提供阶段性连带保证担保，保证期间从贷款发放之日起至抵押房产经房地产登记机构出具的房地产权证交上海银行无锡支行核对无误并将该住房他项权证交上海银行无锡支行执管时止，富陶公司的保证范围为蒋小东应偿还给上海银行无锡支行的本合同项下个人住房商业性贷款本金、利息、罚息、违约金和上海银行无锡支行为实现债权而发生的所有费用（包括但不限于律师费、案件受理费、评估费等）；出现提前归还全部未偿债务情形的，富陶公司应在接到上海银行无锡支行出具的履行保证责任通知书后的五个工作日内向上海银行无锡支行履行保证责任；抵押物为和桥镇翰林苑一期39幢1-3层101号房。合同签订后，上海银行无锡支行发放了贷款112万元；涉案抵押房产未办理正式抵押登记手续。2012年3月5日，上海银行无锡支行与吴菊芳、陆水平签订最高额保证合同一份，约定，本合同项下被担保的主债权为上海银行无锡支行与蒋小东在2012年3月5日起至2032年3月5日止所订立的一系列主合同所形成的债权本金；担保的最高主债权限额为人民币112万元；保证方式为连带责任保证；保证担保的范围为主合同项下的债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、与债权有关的所有银行费用、债权实现费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费等）以及给债权人造成的其他损失；保证担保的范围若超出最高主债权限额，保证人仍应承担担保责任；保证期间为主合同项下每笔债务履行期间届满之日起2年，因债务人违约债权人提前收回债权的，保证人应当提前承担保证责任。2013年4月2日，上海银行股份有限公司无锡支行变更名称为上海银行股份有限公司无锡分行（以下简称上海银行无锡分行）。前述合同履行过程中，自2014年6月起，蒋小东未按约归还借款本息，吴菊芳、陆水平、富陶公司未履行保证责任，故上海银行无锡分行起诉至无锡市南长区人民法院（以下简称南长区法院）。南长区法院于2016年5月12日作出（2016）苏0203民初755号民事判决书，判决内容包括：一、蒋小东应于本判决生效后3日内归还上海银行无锡分行借款本金1001956.14元，并支付期内欠息3750.38元、逾期罚息（自2016年4月15日起至实际给付之日止，以1001956.14元为基数，按中国人民银行同期同档次基准利率的1.1倍再上浮30%计算）、期内欠息之复利（自2016年4月15日起至实际给付之日止，以3750.38元为基数，按中国人民银行同期同档次基准利率的1.1倍再上浮30%计算），息随本清；二、蒋小东应于本判决生效后3日内支付上海银行无锡分行律师代理费59423元；三、富陶公司、吴菊芳、陆水平对蒋小东的上述第一、二项还款承担连带清偿责任；四、如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、本案受理费14698元，减半收取7349元，财产保全费5000元，合计12349元（已由上海银行无锡分行预交），由蒋小东、吴菊芳、陆水平、富陶公司共同负担（上海银行无锡分行预交案件受理费由蒋小东、吴菊芳、陆水平、富陶公司向其直接支付，法院不再退还，由蒋小东、吴菊芳、陆水平、富陶公司在本判决生效后3日内向上海银行无锡分行支付）。富陶公司不服前述判决，向无锡市中级人民法院提起上诉，该院于2016年9月5日作出（2016）苏02民终2585号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后蒋小东等人未履行（2016）苏0203民初755号民事判决书确定的义务，上海银行无锡分行于2016年11月3日向无锡市梁溪区人民法院（以下简称梁溪区法院）申请强制执行，该院于2016年11月3日向富陶公司等发出（2016）苏0213执1335号执行通知书。富陶公司在执行程序中于2017年7月26日向梁溪区法院转账支付该案执行款1130242.63元。2017年8月10日，梁溪区法院作出（2016）苏0213执1335号结案通知书，根据通知书记载该案申请执行标的1065129.52元及利息，已强制执行到位本金及利息1148755.45元，现已全部到位，（2016）苏0203民初755号民事判决书已全部执行完毕。审理中，富陶公司明确其基于担保追偿的法律关系主张蒋小东、吴菊芳、陆水平承担责任，其与吴菊芳、陆水平之间没有保证人承担保证责任后向债务人不能追偿的部分各保证人按比例分担的内部约定。以上事实，有富陶公司提供的民事判决书、执行通知书、案款收据、缴款书（收据）、结案通知书、账户交易明细回单及本院庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为：上海银行无锡分行与蒋小东、富陶公司签订的个人住房借款担保合同，与吴菊芳、陆水平签订的最高额保证合同均合法有效，各方均应按约履行义务。蒋小东向上海银行无锡分行借款后未按约归还借款本息，在南长区法院作出的（2016）苏0203民初755号民事判决书生效后，亦未主动履行生效法律文书确定的义务，富陶公司作为保证人在该判决执行程序中为蒋小东承担了保证责任后，有权就代为履行的执行款1130242.63元向债务人进行追偿。因本案中富陶公司并未主张收回房屋，而是基于担保代偿向债务人及其他保证人追偿，并且广告费与本案也不是同一法律关系，故蒋小东、吴菊芳的抗辩意见本院不予采信。据此，蒋小东应归还富陶公司代偿款1130242.63元及该款自2017年7月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。同时，按照法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担；没有约定的，平均分担。故对向债务人不能追偿的部分，富陶公司亦有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额，因各连带保证人之间未有明确的书面约定比例分担，故各方应依法平均分担，吴菊芳、陆水平应对蒋小东债务不能清偿部分各自向富陶公司承担三分之一的清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、蒋小东于本判决发生法律效力之日起十日内偿还宜兴市富陶房地产开发有限公司代偿款1130242.63元及该款自2017年7月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、如蒋小东不能清偿上述债务，对其不能清偿部分及本案诉讼费，吴菊芳、陆水平各向宜兴市富陶房地产开发有限公司承担三分之一的清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16469元、财产保全费5000元，合计21469元，由富陶公司负担216元，由蒋小东负担21253元。蒋小东应负担的部分已由富陶公司预交，蒋小东应于本判决发生法律效力之日起十日内向富陶公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  钱 晋审 判 员  王宝中人民陪审员  刘邦宪二〇一八年一月三十一日书 记 员  李文静本案援引法律条款《中华人民共和国担保法》：第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》：第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。