广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3401号
上诉人（原审原告）：张炳泉，男，1961年1月3日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
委托诉讼代理人：麦子健，广东练达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄国标，广东练达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈明进，男，1975年7月14日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：黄新跃，广东良匠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴海东，广东良匠律师事务所律师。
原审第三人：广东建邦兴业集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙广场南路。
法定代表人：吴庭佳。
委托诉讼代理人：王振，男，该公司员工。
原审第三人：范艳芬，女，1978年10月18日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：杨翔宝，广东祥兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁晓馨，广东祥兴律师事务所律师。
原审第三人：江门市蓬江区杜阮镇松园村民委员会，住所地：广东省江门市蓬江区杜阮镇松园大道30号。
法定代表人：黄均能。
上诉人张炳泉与上诉人陈明进，原审第三人广东建邦兴业集团有限公司（以下简称建邦公司）、范艳芬、江门市蓬江区杜阮镇松园村民委员会（以下简称松园村委会）建设工程施工合同纠纷一案，张炳泉、陈明进均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张炳泉上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，支持张炳泉的全部诉讼请求；2.陈明进承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定的案由是“建设工程分包合同纠纷”错误。张炳泉与范艳芬之间不存在转包、分包关系，根据建邦公司与范艳芬在2015年9月21日签订的《企业内部单项承包合同》第八条第四项的约定，张炳泉仅是涉案工程的全安责任人，因此，张炳泉无权将涉案工程分包给陈明进。一审法院计算《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》中1-19项的合计款项1164390.2元错误，该19项的费用总额应为1176567.2元。三、一审法院认定“经双方结算确认陈明进尚欠张炳泉工程费用为1164390.2元，扣减陈明进已实际支付的工程费用100万，陈明进需向张炳泉支付工程费用为164390.2元，……”错误。《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》于2016年2月28日签订，排除20-22项的数据，1-19项的合计款项为1176567.2元，于签订该清单后陈明进仅支付了500000元，仍欠676567.2元未付。四、张炳泉与陈明进签订的《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》中，双方确认张炳泉已支付投标费用3658500元的事实，一审法院认定张炳泉未提供证据证明其己支付该费用是错误的。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院支持张炳泉的上诉请求。此外，张炳泉在二审庭审中补充如下意见：根据双方签订的《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》反映，张炳泉与陈明进之间所签订的该清单仅仅是对张炳泉前期投入的费用进行转让，在该退让费用清单签订后，张炳泉没有继续参与涉案工程的施工，所以该退让清单不符合分包合同的特性，本案的定性应该是债权转让更为恰当。
陈明进辩称，按上诉意见进行答辩。
陈明进上诉请求：1.撤销一审判决;2.驳回张炳泉的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由张炳泉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，在认定陈明进与张炳泉的转包行为无效后，不应当由陈明进与张炳泉进行结算。张炳泉作为涉案工程的原实际施工人，对其己完成的工程量及工程款的结算应当与工程承建单位建邦公司及范艳芬进行，相关工程款的支付也应当由该两人支付给张炳泉。陈明进作为实际施工人，仅需按照实际施工工程量与涉案工程的发包方进行结算即可，即陈明进在本涉案工程中也应当作为收款方，而不应当向前任实际施工人（即张炳泉）支付任何款项。一审法院在认定涉案工程由张炳泉转包给陈明进后，认为陈明进应当支付张炳泉已实际支出的费用是事实认定不清及法律适用错误。二、陈明进与张炳泉签订的《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》是张炳泉为赚取转包差价而制造的虚假的费用清单，不能以此认定张炳泉的实际支出费用。《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》虽名为清单，但其实质内容是对涉案工程的转包协议，一审法院已认定该协议无效。一审诉讼过程中，在张炳泉始终无法提供费用清单中相关费用的原始凭证的情况下，不能凭借该份无效的协议认定张炳泉的实际支出款项为1164390.2元，一审法院对该金额予以认可是对案件事实的错误认定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请依法改判，驳回张炳泉的全部诉讼请求。
张炳泉辩称，按上诉意见进行答辩。
建邦公司述称，一、建邦公司不认可张炳泉的上诉理由第一点，因为如果张炳泉不是从范艳芬处承接本案的工程，其没有权利将涉案工程或债权转让给陈明进，所以建邦公司认为张炳泉称其仅是涉案工程的责任人，不符合事实情况，其应该是涉案工程转包方之一。所以建邦公司认为一审法院对本案案由的定性是准确的，本案的涉案工程及纠纷也是由范艳芬转手给张炳泉，张炳泉再转包给陈明进，双方因转承包合作关系破裂所引起的涉案纠纷。关于张炳泉、陈明进的其他上诉理由，由于建邦公司没有参与涉案工程实际转承包之间的谈判、约定，所以建邦公司对其二人主张的内容无权干涉，应由张炳泉、陈明进进行调解或由法院进行裁判。二、建邦公司对陈明进的上诉理由第一点有异议。陈明进与张炳泉所签订的《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》，其中载明的“由陈明进负责杜阮松园新村工程包工包料，并履行由建邦公司与松园村委会，建邦公司与张炳泉签订的全部合同条款内容”。由于建邦公司与张炳泉没有建立过书面的内部承包合同关系，所以张炳泉与陈明进所签订的《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》，其中涉及建邦公司的内容仅属于其二人之间的约定，与建邦公司无关，而且建邦公司对该项内容的约定不予确认。因此，张炳泉、陈明进之间的工程款结算或工程退让结算应由其二人进行解决，与建邦公司无关。
范艳芬述称，涉案的退让清单不属于工程转包合同，应属于债权转让协议。
松园村委会述称，本案的纠纷与松园村委会无关。
张炳泉向一审法院起诉请求：1.陈明进立即向张炳泉支付1125067.2元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日计算至欠款实际清偿之日止）;2.陈明进承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月1日，松园村委会与建邦公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由松园村委会将位于江门市蓬江区杜阮镇松园村也字围地段松园农民新村项目的住宅楼（A-1、A-2）、村集体公共设施楼一、配电房、水池及泵房、保安室等工程发包给建邦公司进行建设。
2015年9月21日，范艳芬与建邦公司签订《企业内部单项承包合同》，约定将松园农民新村项目的住宅楼（A-1、A-2）、村集体公共设施楼一、配电房、水池及泵房、保安室等工程交由范艳芬进行承包，其中明确工程项目的承包范围为：按甲方（建邦公司）与发包单位约定的承保范围，具体包括施工图纸、工程量清单、图纸会审记录、有关变更文件、业主相关指令以及甲方与发包单位签订的有关补充协议等约定内容。庭审中，范艳芬称其没有施工人员，《企业内部单项承包合同》签订后，范艳芬将上述合同中的工程项目交由张炳泉负责，并由其实际施工。
2016年2月28日，张炳泉与陈明进签订《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》，约定由陈明进负责杜阮松园农民新村工程包工包料，并履行由建邦公司与松园村委会、建邦公司与张炳泉签订的全部合同条款内容。其中《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》载明包括投标费（含配合费）、部分工程款等在内的20项费用是张炳泉实际发生，双方约定《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》载明的工程由陈明进接手后，上述费用应由陈明进向张炳泉支付。其中双方书面确认陈明进应付员工工资、材料开支、工程保险费等19项费用截止2016年2月29日为1164390.2元以及投标费3658500元，上述费用合计4835067.2元。另外，费用清单记载已支付费用为321万元，但双方在庭审中均确认陈明进实际支付费用为100万元。双方对上述费用的支付期限未作约定。
另查明，2011年1月17日，中国人民银行一年以内（含一年）的贷款年利率为4.35%。
一审法院认为，本案是张炳泉对其承建的涉案工程部分施工后，再将涉案工程转让给陈明进施工，并据此主张陈明进支付尚欠工程费用过程中而产生的纠纷，立案时定为合同纠纷未够准确，本案应认定为建设工程分包合同纠纷较为恰当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称该司法解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中范艳芬、张炳泉及陈明进均没有提供相应证据证明其具有劳务作业法定资质，故建邦公司与范艳芬签订《企业内部单项承包合同》为无效合同。对于范艳芬将涉案工程实际交由张炳泉施工，后张炳泉又与陈明进签订《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》的行为，庭审中，张炳泉虽称其只是向陈明进转让已完工部分，但双方签订的《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》中明确载明：由陈明进负责杜阮松园农民新村工程包工包料，并履行由建邦公司与松园村委会、建邦公司与张炳泉签订的全部合同条款内容。《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》中载明的费用还包括投标费、配合费等，并不属于张炳泉庭审中所陈述的转让已完工部分工程。另，陈明进承接张炳泉已完成部分工程亦无实际意义，张炳泉将完工部分工程转让给陈明进不符合常理。综上，一审法院对张炳泉主张只是对完工部分进行转让不予采信。根据张炳泉起诉状所陈述的事实理由：张炳泉将其承建的杜阮农民新村工程转让给陈明进。一审法院认为，张炳泉和陈明进签订的《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》实际上属于将涉案工程分包行为，该分包协议无效。
关于张炳泉和陈明进之间的工程费用结算的认定问题。双方对于工程各项费用进行确认后并签订了《杜阮松园农民新村工程退让款费用清单》，但陈明进在庭审中对该费用清单上记载费用的实际产生有异议。一审法院认为，《杜阮松园农民新村工程退让款费用清单》虽为无效协议，但张炳泉在承包工程期间已实际进行部分施工，费用清单上记载的现场管理人员工资、杂工工资、材料开支、工程保险费等十九项费用合计1164390.2元亦属张炳泉在工程施工过程中必然产生的费用范畴，且该费用清单有双方的签名确认，故一审法院对于双方在《杜阮松园农民新村工程退让款费用清单》上确认的第一至第十九项工程费用合计为1164390.2元的事实予以认定。对于投标费3658500元的认定，涉案工程投标、中标方为建邦公司，张炳泉既未参与投标，亦未能提供证据证明其在承包工程的期间已实际支付该巨额费用，故一审法院对于该项费用不予认定。关于费用321万元的认定，双方虽在费用清单上确认为已支付，但双方在庭审中均确认实际支付金额为100万元，故一审法院认定陈明进已实际支付工程费用应为100万元。综上，经双方结算确认陈明进尚欠张炳泉工程费用为1164390.2元，扣减陈明进已实际支付的工程费用100万元，陈明进需向张炳泉支付工程费用应为164390.2元（1164390.2元-100万元）。张炳泉现主张陈明进支付尚欠工程费用，依法有据，一审法院予以支持。双方对费用的支付期限未作约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，对于张炳泉主张的利息，张炳泉主张其在诉前向陈明进催讨涉案费用无果后遂引发涉案纠纷，符合常理，陈明进对此亦未提出异议，张炳泉现主张自起诉之日（即2017年1月17日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计收逾期付款利息依法有据。故陈明进应以尚欠工程费用164390.2元为基数，自2017年1月17日起按年利率4.35%计算利息至欠款清偿之日止。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈明进应自本判决发生法律效力之日起十日内向张炳泉支付费用164390.2元以及利息（以164390.2元为基数，自2017年1月17日起按年利率4.35%计至欠款清偿之日止）;二、驳回张炳泉的其他诉讼请求。如果陈明进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14926元，由陈明进负担2171元，由张炳泉负担12745元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
一审查明的“其中双方书面确认陈明进应付员工工资、材料开支、工程保险费等19项费用截止2016年2月29日为1164390.2元以及投标费3658500元，上述费用合计4835067.2元”存在不妥，应修正为“其中双方书面确认陈明进应付员工工资、材料开支、工程保险费等19项费用截止2016年2月29日为1176567.2元以及投标费3658500元，上述费用合计4835067.2元”，其他基本事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明：1.范艳芬与建邦公司所签订的《企业内部单项承包合同》其中约定张炳泉为松园农民新村首期项目建设工程的安全直接责任人。关于范艳芬与张炳泉之间在涉案工程中的关系问题，范艳芬称其当时放权把涉案工程交由张炳泉组织人员施工，张炳泉则称范艳芬委派其实施涉案部分工程，之后因范艳芬的资金问题暂时无法支付工程款，张炳泉只能找他人接收已完工部分的工程，然后再向范艳芬索要工程款。2.《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》签订后，陈明进对涉案工程进行后续的施工，并收取了相关工程款。3.在诉讼期间，张炳泉对《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》记载的“投标费（含配合费）”解释为因其在征地规划过程中做前期工作所花费的人工费、业务费等。
本院认为，张炳泉与陈明进所签订的《杜阮农民新村工程退让费用清单》，实质是张炳泉在涉案工程施工过程中，通过与陈明进签订上述协议，将涉案工程（包括当时张炳泉已完工及未完工的工程内容）移交给陈明进承接和施工，并约定由张炳泉协助陈明进结算工程款，以让张炳泉退出涉案工程的施工。双方当事人现因前述协议的履行问题发生争议，故本案应认定为建设工程施工合同纠纷。一审法院认定本案为建设工程分包合同纠纷以及张炳泉主张本案为债权转让合同纠纷均不贴切，本院不予采纳。关于张炳泉是否仅将由其完工的部分工程转让给陈明进的问题。首先，《杜阮农民新村工程退让费用清单》除对张炳泉已完工工程的相关费用进行约定外，还约定了双方当事人在涉案工程的后续施工中的权利和义务，由此可见，张炳泉向陈明进移交的标的还包括涉案工程的后续施工内容。其次，范艳芬曾在诉讼中称其当时放权把涉案工程交由张炳泉组织人员施工，可知张炳泉基于范艳芬的意思表示其已取得涉案工程的实际施工资格，从而张炳泉将涉案工程未完工部分移交给陈明进承接施工，陈明进据此也实际开展了涉案工程的后续施工。再者，张炳泉主张其仅将已完工的部分工程转让给陈明进，既不符合双方当事人的约定，也不符合建筑市场的交易常理。因此，张炳泉关于其仅将已完工的部分工程转让给陈明进的主张，依据不足，本院不予采纳。
承前所述，张炳泉和陈明进签订《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》，旨在让陈明进从张炳泉处承接涉案工程并开展后续的施工。由于张炳泉、陈明进均不具备法定的建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”陈明进基于《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》承接涉案工程并开展了后续的施工，且已收取相关工程款，而张炳泉所交付由其在前期完工的工程必然涉及到材料费、工人工资或劳务费、机械设备使用费、水电费等费用的支出，故陈明进依法应将上述物化于涉案工程的费用返还给张炳泉。虽然上述协议因无效而致使相关条款丧失法律约束力，但从该协议所记载的1-19项费用内容看，当中的费用名目没有超出张炳泉因施工而须支出的费用范畴，相应的金额基本注明附有清单并经双方当事人确认为真实发生，因此可参考上述内容来认定陈明进负有返还1176567.2元给张炳泉的义务。扣除双方当事人确认陈明进已付款项1000000元，陈明进仍需向张炳泉支付176567.2元。结合张炳泉的利息主张，陈明进还应以176567.2元为基数，自2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至欠款清偿之日止。一审法院判令陈明进应付款项本金为164390.2元有误，本院予以纠正。陈明进以相关费用不应由其与张炳泉进行结算，以及《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》因虚假而不应作为认定依据为由，主张驳回张炳泉的全部诉讼请求，理据不足，本院不予支持。至于张炳泉上诉主张应以1176567.2元减去陈明进在前述协议签订后支付的500000元来确定未付款金额的问题。由于双方当事人在诉讼中确认陈明进分两次合共向张炳泉支付1000000元，而结合《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》的内容可知，双方当时在其中是将应付款和已付款分列进行约定，应付款的内容并无反映出已扣减已付款金额，因此，张炳泉的前述主张理据不足，本院不予采纳。
此外，《杜阮松园农民新村工程退让费用清单》另约定陈明进应支付的一项费用“投标费（含配合费）3658500元”。第一，从上述协议的内容看，双方当事人就投标费(含配合费)直接意定，并未附有相应原始凭据或清单予以印证，而如前所述，上述的约定因合同的无效而对当事人不产生法律约束力；第二，投标费（含配合费）并不属于张炳泉因施工而须支出的费用范畴，张炳泉在诉讼中解释该费用是因其在征地规划过程中做前期工作所花费的人工费、业务费等，而查明的案件事实表明，涉案工程投标、中标方为建邦公司，建邦公司之后将涉案工程转包给范艳芬，张炳泉后来基于范艳芬的意思表示才取得涉案工程的实际施工权利，可见张炳泉未参与涉案工程的投标或其他前期工作，张炳泉也未能举证证明上述费用的实际支出；第三，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱经济秩序；合同一方将合同的权利义务概括转让给第三人，应当取得合同另一方的同意。因此，张炳泉若没有实际支付上述投标费(含配合费)，其在未经上手合同相对方同意的情况下，倒卖合同并通过对该项费用的约定，以赚取巨额款项的行为，依法也不应给予鼓励和支持。因此，张炳泉主张陈明进支付投标费3658500元，理据不足，本院不予支持。
综上所述，张炳泉的上述理由部分成立，应予支持；陈明进的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实及处理结果均部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初427号民事判决；
二、陈明进应自本判决发生法律效力之日起十日内向张炳泉支付款项176567.2元以及利息（以176567.2元为基数，自2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至欠款清偿之日止）;
三、驳回张炳泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14926元，由张炳泉负担12584元、陈明进负担2342元；二审案件受理费14926元，由张炳泉负担10588元、陈明进负担4338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 梁智坚
二〇一八年二月二十七日
法官助理 雷楚莹
书 记 员 冯雪莹