山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终20号
上诉人（原审被告、反诉原告）申某。
委托代理人王学勇，山西攀岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贾某某。
委托代理人成志丽，交城县法律援助中心律师。
委托代理人左长青，山西晋凯律师事务所律师。
上诉人申某与被上诉人贾某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2014）交民初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申某及其委托代理人王学勇、被上诉人贾某某及其委托代理人成志丽、左长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月10日起，原告贾某某给被告申某做由王建明承揽的交城县林兴苑小区三、四号楼室内穿线的工作。2014年10月7日上午，原告的右眼被钢丝扎伤。原告主张他是在工作中由于钢丝脱落，弹起的钢丝正好打在右眼上致使眼睛受伤的。对此主张，原告向本院提供了在一起做工的高某的书面证明材料和原、被告的谈话录音资料，高某在给原告的书面材料中称：“2014年10月7日早晨刚上班，我和贾某某在交城县林兴苑的工程中穿线，我在上面穿线，贾某某在门前穿钢丝，忽听“呀”的一声，贾某某说钢丝打到眼了。不一会儿，申某就来了，就带他去看眼睛走了”。谈话录音资料显示，贾某某埋怨申某连医疗费也不出，申某埋怨贾某某能报销（农合医保）的不报销，申某说能报10000多元，贾某某说他问人家（农合医保）来，最多只能报3000元。申某说那时候也出钱给贾某某看病了，并不是不管他。对该录音资料，被告申某表示无异议。申某认为原告并没有证据表明是在雇佣期间受的伤，应当承担举证不能的后果。对此主张，被告也提供了高某的证明，该证明中称：“2014年，我与贾某某早晨在迎宾路东侧小区，早上八点，我俩一块上楼做工，拿上材料后，在楼内各自为工，我在房顶干工时，听见‘啊’的一声，他说钢丝打了一下，我下了工作台以后，看了一下他的眼，当时并未发现有伤。一会儿申某就来了，大约八点半左右，申某说让医生看看，他俩就走了”。被告还特别指明原告向本院提供的病历中，“现病史”一栏表明：“是在家中上厕所的时候不小心被钢丝扎伤”，据此被告认为原告不是在给他干活时受伤，原告则辩解是被告为了医保报销这样说的，并不是他本人告的医生。在庭审中，该院依法传唤高某当庭做证，高某称：“当时八点钟左右，我先去的工地材料库那里，等原告拿材料，因为材料我一个人拿不动。等他来了，我们分别拿了一部分材料，他剪了几圈钢丝用于穿线。当时被告还没有来，我们走到十四、五层楼上（具体几层记不清），就开始干活，在一个屋子里传线，我在顶上穿，他在下面穿，突然听见他“呀”的一声，我就下来了，原告说钢丝打在眼上了，当时看不出什么来，后来被告来了，说是眼睛的问题还是看一下吧，就走了，后来听说是去了太谷医院了。”同时高某也说明在材料库和爬上十几层楼，他均未发现原告有伤。在原告“受伤”时，他正在穿天花板上的线，没有正面对着原告，所以没有亲眼看见。原告受伤后，经过简单的诊治，被送到平遥康明眼科医院住院治疗，经诊断原告的伤情为：1、右眼外伤；2、右眼角膜穿通伤；3、右眼前房积血；4、右眼外伤性瞳孔散大；5、右眼外伤性白内障；6、右眼底待查；7、右眼球内异物待除外。原告在该院住院22天，共花医疗费19074元后出院。2015年1月15日原告经山西省文水司法鉴定中心认定为七级伤残，二次手术费为10000元，花鉴定费2600元。原告住院期间，被告垫付了医疗费13900元。原告出院后，双方就赔偿问题达不成一致意见，原告诉于该院要求依法处理。在审理中原告除上述损失外，还主张伤残补助金70472元、误工费9700元、护理费2063元、营养费660元、伙食补助费880元、原告的女儿现年1周岁，据此原告还主张被抚养人生活费23722.6元、精神损失费10000元、交通费1000元（关于交通费原告向本院提供了160元的正规票据和850元的司机收据）。被告对原告所主张的各项损失表示与本案没有关联性，他不应该承担赔偿责任。原审法院院建议原告依据劳动法的相关规定向用人单位主张权利，原告表示拒绝。
原审认为，从原告的起诉和被告的反诉可以看出，原告受雇于被告为他人做林兴苑小区的室内穿线工程，每日工资100元。至于原告是否在工作中受伤，从高某的证明中可以看出原告在领料和上楼途中并无异常，在干活的过程中，高某才听到原告叫喊，称钢丝扎了眼，因此应当认定原告是在工作中受伤。关于病历中称“在家中上厕所时不小心被钢丝扎了眼”与录音材料中提到的“医保报销”相应证，可见是为了报销部分钱，故意说的，因此对被告主张的原告不是在工作中受伤不予认可，被告应当承担赔偿责任。原告的损失有：1、医疗费19074元；2、护理费1836.37元（按山西省2014年居民服务业年收入30467元÷365天×22天）；3、住院伙食补助费330元（22天×15元）；4、营养费330元（22天×15元）；5、误工费9700元（每日100元，从出事的2014年10月7日，计算至鉴定前一天2015年1月14日）；6、伤残补助金70472元（按山西省2014年农村居民人均可支配收入8809元×20年×40%）；7、被抚养人生活费23772.8元（按山西省2014年农村居民人均生活消费支出6992元×17年×40%÷2）；8、交通费原告未提供有效证据，该院考虑交通费为实际发生的费用，酌情定为600元；9、鉴定费2600元；10、二次手术费10000元；11、精神损失费8000元。上述总计146715.17元。由于在本起事故中，原告存在一定过错，可减轻被告的责任。故被告应承担60%的赔偿责任即88029.1元。被告欠原告的工资2100元，应当给付。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决：一、由被告申某于本判决生效后10日内赔付原告贾某某各项损失88029.1元（已付13900元）；二、由被告申某于本判决生效后10日内给付原告贾某某工资2100元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。诉讼费2810元，由原告负担1100元，由被告负担1710元。诉讼费原告向本院预交1405元，被告在履行本判决规定义务时给付原告人民币305元，向该院交纳1405元。
判后，上诉人申某不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）交民初字第00243号民事判决，改判被上诉人返还上诉人12000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案应为工伤事故，并非提供劳务者受害责任纠纷案件。本案事实是被上诉人与上诉人均受雇于王建明做穿线工程，王建明系个人层层分包于山西鸿泰房地产开发有限公司，根据我国劳动法第79条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第一条均明确规定，劳动争议仲裁前置，即当事人对仲裁不服的才可以向人民法院提起诉讼。本案退一万步讲，被上诉人即使是在工作中受伤，则其应先去劳动仲裁委员会申请仲裁，之后才可以诉于法院，2015年5月11日法院由审核受理改为登记受理后，人民法院受理本案无可厚非，但在审判时上诉人明确提出本案应仲裁位置，可交城人民法院不予采纳，只是建议被上诉人向用工单位申请仲裁，之后适用民法通则等法律规定做出判决，明显违反了劳动法及最高人民法院关于劳动争议的司法解释。二、一审判决认定事实错误。根据被上诉人病例记载，其受伤是在家中上厕所时被钢丝扎了眼，此为书证，被上诉人在工作中受伤证明只有一个高某的证言及录音，首先高某的证言其并非亲眼看见被上诉人工作中受伤，而仅仅是听见被上诉人呀了一声，而录音也不能证明被上诉人是工作中受伤，所以录音证言仅仅只能说明上诉人厚道，因为被上诉人系上诉人叫来的。上诉人是出于人道帮助其出谋划策，并不能证明被上诉人受伤就是在工作过程中，令人遗憾的是一审判决违反证据规则规定，采用推理手段断定被上诉人是在工作中受伤，既违反了证据客观性原则，又与事实不符。三、被上诉人伤残后果与受伤无关，系做白内障手术导致的。据高某证明被上诉人称其受伤后，当时并未有任何异状，在平遥康明眼科医院做手术时，大夫称被上诉人有白内障，须做白内障手术，否则恢复不到正常视力，而被上诉人最终决定做白内障手术，导致右眼几近失明，造成这种后果是被上诉人导致的，与上诉人无任何关系。
被上诉人贾某某口头答辩称，本案是提供劳务者受害责任，被上诉人贾某某是上诉人申某雇佣进行穿线工作，无论上诉人是向谁承包工程，均无法提供他向他人承包工程的合同。上诉人在一审时候未主张追加宏泰公司。被上诉人就是在穿线工作中受伤，证人高某已经出庭作证，证明被上诉人在去工地的时候还是好好地，在穿线工作中才发出“呀”一声受伤，且上诉人在被上诉人受伤住院期间还支付医疗费，而上诉人所说的病例记载在家中上厕所受伤的内容就是为了便于医保报销。被上诉人已经提交证据证明是在工作中受伤，应当得到赔偿。针对上诉人陈述被上诉人伤残与受伤无关，是白内障导致，事实上被上诉人病例显示被上诉人的白内障本身就是外伤导致。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、上诉人申某与被上诉人贾某某是否构成劳务关系；2、被上诉人贾某某受伤并致损的原因。
关于上诉人申某与被上诉人贾某某是否构成劳务关系的问题。本院认为，上诉人申某在其反诉状中陈述：“2014年9月10日，被上诉人贾某某给上诉人申某做王建明承揽的室内穿线工作。2014年10月7日，被上诉人贾某某在上诉人到达林兴苑后告上诉人申某他在穿线时眼受伤了，上诉人马上带被上诉人去医院做检查，并垫付14000元做手术”。被上诉人贾某某在起诉状中陈述：“2014年9月11日，上诉人申某雇佣被上诉人贾某某到林兴苑做工程。”综合双方当事人陈述，可以认定被上诉人贾某某向上诉人申某提供劳务，上诉人申某向被上诉人贾某某发放报酬，双方形成劳务关系。被上诉人贾某某以其在向上诉人申某提供劳务的过程中受伤为由，要求上诉人申某承担相应赔偿责任，上诉人并非劳动法意义上的用人单位，故本案属提供劳务者受害责任纠纷，并非劳动争议纠纷，不适用劳动仲裁前置程序，上诉人申某的此项上诉理由于法无据，本院依法不予采信。
关于被上诉人贾某某受伤并造成损失原因的问题。本院认为，被上诉人贾某某主张其在提供劳务过程中受伤，上诉人申某在其反诉状中亦陈述上诉人带被上诉人到医院检查、手术。依据被上诉人贾某某工友高某的证明，被上诉人贾某某在工作前眼睛并无异样，而按照上诉人申某陈述，上诉人申某到工作现场将申某带至医院进行诊治，且被上诉人之伤情经诊断为右眼外伤、右眼角膜穿通、右眼外伤性白内障，与被上诉人贾某某陈述之钢丝打伤一致，据此可以认定被上诉人贾某某在向上诉人申某提供劳务过程中受伤。被上诉人贾某某提供的录音证据中谈及的医保报销可以对被上诉人贾某某病历上记载受伤原因作出合理解释，上诉人申某提供的证据亦不足以证明被上诉人贾某某之前已患有外伤性白内障或眼伤因其他原因而起，故本院对上诉人申某关于被上诉人贾某某并非提供劳务过程中受伤致残之上诉理由不予采信。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2006元，由上诉人申某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马兴华
审 判 员 王晓强
代理审判员 任慧慧
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 白舒文