福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第320号
原公诉机关福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鸣华，男，1963年8月2日出生于福建省福安市，汉族，大专文化，中共党员，福安市赛岐自来水有限公司董事长，住福安市赛岐经济开发区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年1月5日被刑事拘留，2015年1月15日被执行逮捕，现羁押于福安市看守所。
辩护人郭海强、杨惠森，福建人文律师事务所律师。
福安市人民法院审理福安市人民检察院指控原审被告人王鸣华犯挪用公款罪一案，于2015年9月25日作出（2015）安刑初字第244号刑事判决。原审被告人王鸣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁德市人民检察院指派代理检察员陈恺、焦晶晶出庭履行职务。原审被告人王鸣华及其辩护人郭海强、杨惠森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定2011年10月26日至2014年12月1日，被告人王鸣华在担任福安市赛岐自来水有限公司（以下简称自来水公司）总经理、董事长期间，受公司董事石孔亿（已判决）唆使，利用职便，于2011年10月26日、2014年7月10日、12月1日先后将自来水公司的公款转账付给石孔亿实际控制的福安市万信德贸易有限公司180万元；上海页祥金属材料公司30万元；厦门市宁彬贸易有限公司100万元，共计310万元给石孔亿个人使用。期间，石孔亿分别于2012年1月20日、2013年1月15日，以福安市万信德贸易有限公司名义还款50万元、20万元。
2015年1月4日，被告人王鸣华在自来水有限公司被抓获归案；同月6日，被告人王鸣华和石孔亿的亲属分别代为向福安市人民检察院退出赃款30万元、40万元。至今被挪用的公款仍余170万元尚未归还。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案犯石孔亿的供述，证实因资金周转需要，其找自来水公司现任董事长王鸣华帮忙，挪用自来水公司公款310万元用于还贷。每次挪用均有与王鸣华商量并告知用途。同时证实自来水公司的公章及法人代表私章均由公司董事长保管。
2、证人刘某、王某甲（自来水公司会计、出纳）的证言及福安市人民检察院反贪局自王某甲处提取的《存在问题款项来往情况》、公司记账凭证、银行转账电汇凭证（回单）、财务明细账、福安市农村信用社出具的电话记录，证实2011年10月26日、2014年7月10日、12月1日，刘某、王某甲依王鸣华指示，分别将180万元、30万元、100万元公款转入无实际业务往来的福安市万信德贸易有限公司、上海页祥金属材料公司、厦门市宁彬贸易有限公司，相关银行转账凭证上均盖有公司公章与法人代表私章。王鸣华有在相关银行回单、审批条上签字，转账后银行亦有短信通知王鸣华。
3、证人王某乙、孙某（福安市万信德贸易有限公司法定代表人、股东）、陈某、冯某（厦门市宁彬贸易有限公司法定代表人）的证言及福安市万信德贸易有限公司、厦门宁彬贸易有限公司工商登记材料、银行存款明细账、活期存款转账凭证、进账单、银行往来户明细表等，证实福安市万信德贸易有限公司、上海页祥金属材料公司及厦门市宁彬贸易有限公司均为石孔亿实际控制经营的公司，王某乙等人均是挂名法定代表人。
4、证人林某（福安市城市建设投资有限公司董事长）的证言及福安市赛岐自来水有限公司营业执照、组织机构代码证、公司章程，证实福安市赛岐自来水有限公司属国有独资企业。石孔亿、王鸣华等人均未向林某汇报过公司公款被挪用的问题。
5、福安市城市建设投资有限公司《关于石孔亿等同志职务任免的通知》、《关于王鸣华同志任职的通知》，证实被告人王鸣华于2011年3月至2012年3月主持福安市赛岐自来水有限公司董事会工作，2012年3月任公司董事长。
6、福安市人民检察院反贪局出具的到案经过、情况说明、福安市农村信用社2014年12月29日出具的福安市赛岐自来水公司账户存款明细账及证人连某（福安市人民检察院反贪局工作人员）的证言，证实被告人王鸣华于2015年1月4日在赛岐自来水公司被抓获归案，在此前，办案机关已掌握了被告人王鸣华挪用公款的全部犯罪事实。
7、福安市人民检察院出具的扣押财物清单，福建省行政暂时扣留财物收据，证实2015年1月6日被告人王鸣华和石孔亿亲属分别代为向福安市检察院退出赃款30万元、40万元。
8、被告人王鸣华的户籍证明，证实被告人王鸣华犯罪时已达到法定刑事责任年龄。
9、被告人王鸣华的供述，证实其供认利用职务便利，于2014年7月10日挪用公款30万元给石孔亿用于支付其母医疗费、12月1日挪用公款100万元给石孔亿用于资金周转。并证实，其有在2011年10月26日转账180万元的银行回单上签字，及公司的公章和法人代表私章都是由其保管，公司账户资金变动均有短信通知等事实。
原判认为，被告人王鸣华身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人多次挪用公款共计310万元归个人使用，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人王鸣华归案后，退出部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第六十四条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、被告人王鸣华犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年六个月；二、被告人王鸣华及同案犯石孔亿分别退出的赃款人民币30万元、40万元，予以返还福安市赛岐自来水有限公司；继续追缴未退出的赃款人民币170万元，返还福安市赛岐自来水有限公司。
上诉人王鸣华及其辩护人诉辩称：1、上诉人未参与2011年10月26日挪用公款180万；2、原判认定上诉人参与2014年12月1日挪用公款100万元有误，应扣除上诉人及石孔亿家属退出的赃款70万；3、上诉人具有自首情节，应予以从轻或减轻处罚；4、上诉人在共同犯罪中起次要作用，请求予以从轻或减轻处罚。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，但2016年4月18日施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对挪用公款罪的量刑作出修改，请求根据从旧兼从轻原则依法作出判决。
经审理查明，原判认定2011年10月26日至2014年12月1日，上诉人王鸣华在担任福安市赛岐自来水有限公司总经理、董事长期间，伙同石孔亿挪用公款310万元，至今被挪用的公款仍余170万元尚未归还的事实清楚，证据确实、充分，且均经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人王鸣华及其辩护人诉辩称上诉人未参与2011年10月26日挪用公款180万。经查，同案犯石孔亿的供述证实其事先与王鸣华共商挪用该180万元公款，王鸣华表示同意，证人刘某、王某甲的证言及银行转账回单亦证实王鸣华同意将该180万转至石孔亿实际控制的福安市万信德贸易有限公司，故该诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人王鸣华及其辩护人诉辩称原判认定上诉人参与2014年12月1日挪用公款100万元有误，应扣除上诉人及石孔亿家属退出的赃款70万。经查，同案犯石孔亿的供述、上诉人王鸣华的供述及银行转账电汇凭证证实该笔100万元系用于石孔亿控制的公司的资金周转，系挪用公款归个人进行营利活动，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第二项的规定，挪用公款归个人进行营利活动，构成挪用公款罪的不受挪用时间和是否归还的限制。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人王鸣华及其辩护人诉辩称上诉人具有自首情节，应予以从轻或减轻处罚的意见。经查，在案的侦查机关出具的到案经过、情况说明及证人连某的证言证实侦查机关是在掌握上诉人王鸣华涉嫌挪用公款的全部犯罪事实后将其抓获归案，故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人王鸣华及其辩护人诉辩称上诉人在共同犯罪中起次要作用，请求予以从轻或减轻处罚。经查，上诉人王鸣华虽不是本案犯意的提出者，但其在石孔亿提出挪用公款的要求后，利用职务便利，实施挪用公款的行为，对挪用公款的实施与完成起重要作用，故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于出庭检察员认为原判认定事实清楚，但2016年4月18日施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对挪用公款罪的量刑作出修改，请求根据从旧兼从轻原则依法作出判决的意见。经查，原判认定事实清楚，证据确实、充分，在本案审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，对挪用公款罪的量刑作出修改，根据从旧兼从轻原则，对一审法院所判处的上诉人王鸣华的刑期进行调整。故该意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人王鸣华身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人多次挪用公款共计310万元归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被挪用款项案发前已归还部分，对上诉人王鸣华可从轻处罚；上诉人王鸣华案发后退出部分赃款，酌情从轻处罚。原判定罪准确，但因法律对挪用公款罪的量刑作出修改，故对上诉人王鸣华的刑期进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第二项、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福安市人民法院（2015）安刑初字第244号刑事判决第二项，即被告人王鸣华及同案犯石孔亿分别退出的赃款30万元、40万元，予以返还福安市赛岐自来水有限公司；继续追缴未退出的赃款人民币170万元，返还福安市赛岐自来水有限公司。
二、撤销福安市人民法院（2015）安刑初字第244号刑事判决第一项，即被告人王鸣华犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年六个月。
三、上诉人王鸣华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月5日起至2020年4月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年六月十三日
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重情节。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人或者给他人使用。
挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。