云南省石林彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0126刑初45号
公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。
被告人毕贵祥，男，彝族，小学文化，务农，1963年6月20日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，住石林彝族自治县，案发前系芭茅村委会的林业员。2017年5月16日因涉嫌非法占用农用地罪被石林彝族自治县森林公安局刑事拘留，同年6月20被执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。
辩护人李照宗，云南辩策益律师事务所律师。
被告人毕李生，男，彝族，小学文化，务农，1989年5月7日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，住石林彝族自治县。2017年5月17日因涉嫌非法占用农用地罪被石林彝族自治县森林公安局刑事拘留，同年5月23日被石林彝族自治县森林公安局取保候审。
石林彝族自治县人民检察院以石检公诉刑诉[2018]21号起诉书指控被告人毕贵祥、毕李生犯非法占用农用地罪，于2018年1月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。石林彝族自治县人民检察院指派检察员徐瑞芳，代理检察员昂玮出庭支持公诉，上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石林彝族自治县人民检察院指控：被告人毕贵祥多年前在石林彝族自治县西街口镇芭茅村委会路花村“凹水塘坡”开挖过五亩左右的林地种植农作物，2005年之后，被告人毕李生与毕贵祥在“凹水塘坡”及“喜鹊窝”继续擅自开垦林地并逐年扩挖，并在开出的土地上种植人生果、烤烟等经济作物。经云南昆明忆尘森林司法鉴定中心鉴定，在“凹水塘坡”占用的土地面积为18.142亩，地类为人工造林未成林地，森林类别为生态公益林；在“喜鹊窝”占用土地一面积1.967亩，地类为宜林荒山荒地、森林类别为生态公益林；“喜鹊窝”占用土地二面积12.408亩（其中5.031亩地类为纯林，森林类别为生态公益林,亚林种为水土保持林；0.969亩地类为宜林荒山荒地，森林类别为生态公益林；6.408亩地类为宜林荒山荒地，森林类别为生态公益林)。
针对上述指控，公诉机关向本院移送并出示了如下证据材料：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人毕贵祥、毕李生违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变林地用途，数量较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。同时，被告人在“喜鹊窝”占用的1.967亩土地尚未种植农作物，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。
被告人毕贵祥、毕李生均对起诉书指控的“凹水塘坡”地块的面积提出异议，认为实际面积没有鉴定面积大，且认为林地的性质不应当认定为生态公益林。被告人毕李生补充，起诉书指控的“喜鹊窝”地块有一部分是其岳父分给自己耕种的。
被告人毕贵祥的辩护人发表辩护意见认为，被告人毕贵祥的行为不构成犯罪。
经审理查明：被告人毕贵祥多年前在石林彝族自治县西街口镇芭茅村委会路花村“凹水塘坡”开挖过五亩左右的林地种植农作物，2005年之后，被告人毕李生与毕贵祥在“凹水塘坡”及“喜鹊窝”继续擅自开垦林地并逐年扩挖，并在开出的土地上种植人生果、烤烟等经济作物。经云南昆明忆尘森林司法鉴定中心鉴定，在“凹水塘坡”占用的土地面积为18.142亩，地类为人工造林未成林地，森林类别为生态公益林；在“喜鹊窝”占用土地一面积1.967亩，地类为宜林荒山荒地、森林类别为生态公益林；“喜鹊窝”占用土地二面积12.408亩（其中5.031亩地类为纯林，森林类别为生态公益林，亚林种为水土保持林；0.969亩地类为宜林荒山荒地，森林类别为生态公益林；6.408亩地类为宜林荒山荒地，森林类别为生态公益林)。
另查明，案件发生后，被告人毕贵祥、毕李生经西街口镇政府工作人员电话通知后主动到案接受调查，被告人毕贵祥到案以后如实供述了主要的犯罪事实；被告人毕李生未能如实供述主要犯罪事实。
上述事实，经庭审质证、认证属实的证据材料有：1.书证：受案登记表，户籍证明，责令停止违法行为通知书、告知函，林业员补助花名册、调取证据通知书，协议书、接受证据材料清单，案件移送书、调查报告；2.证人黄某、张某、李某1、朱某、毕某1、毕某2、李某2证言；3.被告人毕贵祥、毕李生的供述与辩解；4.忆尘森林司法鉴定中心[2017]森检字第224号林地司法鉴定意见书；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认现场笔录及照片，现场勘验笔录及照片；6.其他证据：到案经过等证据材料。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。2005年12月26日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体法律若干问题的解释》第一条规定，违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上种植农作物，造成林地原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染：非法占用或毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到5亩以上；非法占用并毁坏其他林地数量达到10亩以上的，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案中，被告人毕贵祥、毕李生违反土地管理法规，在生态公益林地上非法开荒，改变林地用途，在非法占用的林地上种植人参果、烤烟等农用物，造成林地的原有植被或林地种植条件严重毁损，毕贵祥非法占用林地面积32.517亩，毕李生非法占用林地面积27.517亩，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任，对二被告人判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。关于本案的司法鉴定意见书，云南昆明忆尘森林司法鉴定中心根据侦查机关的委托，依照法定程序和相关法律法规、使用卫星定位仪对该案涉案林地面积、林地的种类和性质出具的司法鉴定意见书，程序合法，检验的方式方法和使用的工具符合规定，二被告人辩解鉴定意见书认定的“凹水塘坡”面积过大以及林地不属于生态公益林没有法律及事实依据，其辩解本院不予采信。被告人毕李生辩解自己耕种“喜鹊窝”的林地有一部人是岳父分给的，仅是毕李生单方的陈述，与被告人毕贵祥和其母亲李某2的证言相矛盾，该辩解本院不予采纳。本案二被告人占用的“喜鹊窝”的1.967亩土地尚未种植农作物，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚，本院依法从轻处罚。被告人毕贵祥经电话通知到案，到案后如实供述了主要的犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚，本院依法从轻处罚。被告人毕李生对占用“喜鹊窝”的土地提出有一部分系其岳父分给自己耕种与庭审查明的事实不相符，没有如实供述主要的犯罪事实，不符合自首的构成要件。辩护人的辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。
据此，根据被告人毕贵祥、毕李生犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人毕贵祥犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年5月16日起至2018年5月15日止。罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）
二、被告人毕李生犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）
三、由被告人毕贵祥、毕李生将占用的林地恢复植被。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段竹琼
人民陪审员 杨树芝
人民陪审员 胡 玲
二〇一八年三月二日
书 记 员 毕 琼