广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终5317号
上诉人（原审原告）：深圳市轻松行商旅网有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福保街道保税区桃花路12号10楼，统一社会信用代码：91440300349695124X。
法定代表人：王慧，总经理。
委托诉讼代理人：凌正琦，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨露，女。
委托诉讼代理人：邱少龙，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市轻松行商旅网有限公司与上诉人杨露劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34884号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人深圳市轻松行商旅网有限公司与上诉人杨露的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于2016年9月1日至9月7日期间的工资。杨露主张深圳市轻松行商旅网有限公司2016年9月2日向其发放辞退的邮件后，其即要求公司解释辞退的原因，其一直上班到公司于同年9月7日出具书面辞退通知。深圳市轻松行商旅网有限公司则否认杨露2016年9月2日后还上班。深圳市轻松行商旅网有限公司作为用人单位，应对员工的考勤承担举证责任。深圳市轻松行商旅网有限公司未能举证证实杨露2016年9月2日后未上班，一审采信杨露的主张，认定其上班至2016年9月7日，据此核定深圳市轻松行商旅网有限公司尚应支付杨露2016年9月1日至9月7日期间的工资差额2941元（16000元÷21.75×5-737.16元)并无不当。深圳市轻松行商旅网有限公司上诉主张不支付工资差额理由不成立，本院不予支持。
关于2016年1月1日至2016年9月7日期间未休年休假工资。深圳市轻松行商旅网有限公司与杨露均确认杨露2016年有年休假4天，深圳市轻松行商旅网有限公司主张该年休假已经休完，杨露不予认可。深圳市轻松行商旅网有限公司未能提供证据证明其主张，一审对深圳市轻松行商旅网有限公司的主张不予采信，认定深圳市轻松行商旅网有限公司应支付杨露2016年1月1日至2016年9月7日期间未休年休假工资5885元(16000元÷21.75×4×200%)并无不当，本院予以维持。
关于2016年1月1日至2016年9月7日期间休息日加班工资。一审庭审时，深圳市轻松行商旅网有限公司对仲裁认定的应支付杨露2016年1月1日至2016年9月7日期间休息日加班工资5885元无异议，一审予以支持并无不当。深圳市轻松行商旅网有限公司上诉主张休息日加班已调休，但未提供考勤表等证据证明，其上诉主张不支付休息日加班工资本院不予支持。
关于2014年9月8日至2016年9月7日期间平时工作时间加班工资。深圳市轻松行商旅网有限公司对杨露存在加班并无异议。深圳市轻松行商旅网有限公司主张杨露不存在平时加班，但未能提供证据证实。深圳市轻松行商旅网有限公司�能提供考勤表等证据证明其主张，一审根据本案实际，酌情认定杨露上述期间平时工作时间加班200小时并无不当，深圳市轻松行商旅网有限公司应支付杨露2014年9月8日至2016年9月7日期间平时工作时间加班工资为27586.21元（16000÷21.75÷8×200×150%)。一审认定深圳市轻松行商旅网有限公司应支付杨露2014年9月8日至2016年9月7日期间平时工作时间加班工资为26250元计算有误，本院予以纠正。深圳市轻松行商旅网有限公司上诉主张不应支付杨露平时加班工资及杨露上诉主张一审认定的平时加班工资过低均无相应的证据证实，本院不予采纳。
关于2016年年终奖。深圳市轻松行商旅网有限公司与�露均确认以前有发放年终奖的事实。深圳市轻松行商旅网有限公司并未提供证据证明杨露不符合取得年终奖的条件，一审参照2015年度发放年终奖情况及杨露2016年度的在职时间，认定深圳市轻松行商旅网有限公司应支付杨露2016年年终奖5501.37元（8000元+365×251)并无不当。深圳市轻松行商旅网有限公司上诉主张不应支付杨露年终奖理由不成立，本院不予支持。二审期间，杨露放弃对一审认定的2016年年终奖的异议，本院予以确认。
关于劳动关系的解除。深圳市轻松行商旅网有限公司主张系合法解除劳动关系及主张一审对工龄的认定有误。深圳市轻松行商旅网有限公司主张杨露不胜任工作，自2015年下半年以来业务考�均不及格，深圳市轻松行商旅网有限公司对杨露进行了培训和教育，且给予了整改期，但是杨露至2016年9月份仍未能达到岗位的工作要求，所以深圳市轻松行商旅网有限公司对杨露予以辞退，符合法律规定。杨露对深圳市轻松行商旅网有限公司的主张不予确认。经审查，深圳市轻松行商旅网有限公司系以杨露不胜任工作、长期得不到改进为由将杨露辞退，并未提供证据证明杨露不能胜任工作的行为事实，也未提供证据证明存在经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况，一审认定深圳市轻松行商旅网有限公司解除劳动关系的理由不成立，构成违法解除并无不当，深圳市轻松行商旅网有限公司上诉主张无需支付违法解除劳动合同赔偿金理由不成立，本院不予支持。杨露2014年8月7日入职深圳市轻松行科技有限公司，2015年8月1日被安排到深圳市轻松行商旅网有限公司工作。深圳市轻松行科技有限公司与深圳市轻松行商旅网有限公司系关联企业，两者的办公地址、法定代表人、股东等重要信息均存在重合的情形。深圳市轻松行商旅网有限公司并未提供证据证明杨露系因个人原因离开深圳市轻松行科技有限公司，也未提供证据证明深圳市轻松行科技有限公司已支付过补偿，一审采信杨露的主张，认定杨露入职深圳市轻松行商旅网有限公司属关联企业内部行为，工龄应当连续计算并无不当。深圳市轻松行商旅网有限公司上诉主张工龄不应连续计算理由不成立，本院不予支持。杨露月薪为16000元。杨露主张计入加班工资后离职前12个月的平均工资为16684.3元并未超出法律的规定，本院予以采纳。根据杨露的工龄及离职前12个月的平均工资标准，深圳市轻松行商旅网有限公司应向杨露支付违法解除劳动合同赔偿金83421.5元（16684.3元×2.5×2)。杨露的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审因工资基数计定有误导致结果有误，本院予以纠正。
关于律师费。根据杨露提交的委托代理合同及律师费发票，杨露因本案支付律师费8000元，一审根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定及杨露的胜诉情况认定深圳市轻松行商旅网有限公司应支付杨露律师费5000元并无不当。深圳市轻松行商旅网有限公司上诉主张不支付律师费理由不成立，本院不予支持。
综上所述，深圳市轻松行商旅网有限公司的上诉请求不成立，杨露的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34884号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项、第七项、第八项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34884号民事判决第三项为：上诉人深圳市轻松行商旅网有限公司支付上诉人杨露违法解除劳动合同赔偿金83421.5元；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34884号民事判决第四项为：上诉人深圳市轻松行商旅网有限公司支付上诉人杨露2014年9月8日至2016年9月7日期间平时工作时间加班工资27586.21元；
四、驳回上诉人深圳市轻松行商旅网有限公司的上诉请求；
五、驳回上诉人杨露的其他上诉请求。
深圳市轻松行商旅网有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清上述应付款项，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共20元，由深圳市轻松行商旅网有限公司负担15元，由杨露负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c5c8056a-8d2e-4d68-9a2f-a90d01027f7f&imgId=YzVjODA1NmEtOGQyZS00ZDY4LTlhMmYtYTkwZDAxMDI3ZjdmMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一八年五月十一日
书记员 陈晓璇（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条�称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职�本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。