四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终337号
上诉人（原审原告）：四川新聚能保温工程有限公司。
法定代表人陈忠，总经理。
委托诉讼代理人周亚，四川世星律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审被告）：纪廷银。
被上诉人（原审被告）：四川省德阳市鸿升建筑有限公司。
法定代表人向前华，董事长。
委托诉讼代理人梁小燕，四川联坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人黄婷。
被上诉人（原审第三人）四川华力投资控股集团有限公司广汉分公司。
负责人陈建武，经理。
委托诉讼代理人向元龙，四川迪泰律师事务所律师。
上诉人纪廷银、上诉人四川新聚能保温工程有限公司（以下简称为“新聚能保温公司”）因与被上诉人四川省德阳市鸿升建筑有限公司（以下简称“鸿升公司”）、四川华力投资控股集团有限公司广汉分公司（以下简称为“华力投资广汉分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2015）广汉民初字第935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，四川华力房产开发有限责任公司广汉分公司与四川德阳市鸿升建筑工程有限公司分别于2011年7月18日、2011年8月6日，签订了建设工程施工合同。约定了由鸿升公司承包雍锦坊一期3、4、5、6、7#住宅楼及一期地下室8—13分区的修建。后雍锦坊一期地下室8—13防火区的工程由唐文华转包给纪廷银，总包干造价为30500000元。2012年6月26日，纪廷银与原告签订了保温工程承揽协议，约定了付款方式，违约责任等，违约金按工程总款的3‰乘以延期天数计算；余款5%作为质保金，质保金在保证质量的情况下24个月后十个工作日内退清。保质期从保温单项工程竣工验收之日起计算。2013年5月3日工程验收合格。2013年8月1日纪廷银在结算单上签字确认还欠原告工程款285181元。2013年8月8日，纪廷银在应付款确认表上签字确认应付原告款项285181元，质保金为25000元。
另查明，四川华力投资控股集团有限公司广汉分公司的名称是由四川华力房产开发有限责任公司广汉分公司变更登记而来。
原判认为，关于被告纪廷银与原告四川新聚能保温工程有限公司签订的承揽协议的性质。根据《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中，纪廷银与原告签订的保温工程承揽协议的施工内容为外墙外保系统保温，包括基础打底，该协议实际属于建设工程施工合同。关于该合同的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案被告纪廷银作为没有建筑施工资质的个人与原告签订建设工程合同，该合同无效。本案争议焦点是纪廷银的身份问题。现并无证据证实纪廷银与鸿升公司存在劳动关系或受鸿升公司委派担任雍锦坊工程的负责人。原告签订的合同上显示仅有纪廷银个人的签字，雍锦坊项目应付款确认表及结算单上也仅有纪廷银个人签字。纪廷银的行为系代表其个人，应由其个人承担责任。关于合同工程款应由谁承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告按合同约定完成了施工并于2013年5月3日验收合格，其请求的工程款应予支持。被告纪廷银作为合同相对人，应承担支付工程款的义务。第三人华力投资广汉分公司作为发包人，根据法律相关规定，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第三人华力投资广汉分公司已向法庭提交了其支付工程款的相关证据，原告对该证据予以认可，但并未提供相应证据证实第三人华力投资广汉分公司尚欠工程款，故华力投资广汉分公司不应承担责任。鸿升公司作为总承包人并未与原告签订建设工程合同，根据合同相对性不应承担支付工程款的责任。原告与被告纪廷银签订的承揽协议无效，原告请求的违约金不应支持。关于质保金，协议中约定工程款的5%作为质保金，质保金在保证质量的情况下24个月后十个工作日内退清，质保期从保温单项工程竣工验收之日计算。双方之间的协议虽然无效，但协议中关于质量保证期及保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。原告完成了施工并于2013年5月3日验收合格，现质保期已到，原告要求支付工程款及质保金的请求应予支持。被告纪廷银于2013年8月1日，在结算单上签字确认尚欠原告工程款285181元，2013年8月8日签字确认尚欠原告285181元，质保金25000元。被告纪廷银共计应支付原告工程款310181元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：一、被告纪廷银于本判决生效之日起十日内支付原告四川新聚能保温工程有限公司工程款310181元；二、驳回原告四川新聚能保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，纪廷银和新聚能保温公司均不服，向本院提起上诉。纪廷银上诉称：第一，该工程是由被上诉人鸿升公司承建施工且该工程已经竣工并由其交付使用，故工程款应当由鸿升公司支付；第二，鸿升公司是施工人，即使有转包的情形但仍然应当承担工程款的支付；第三，上诉人仅是履行职务行为，故应当由鸿升公司承担责任。综上，纪廷银请求二审法院1.撤销（2015）广汉民初字第935号民事判决，依法判决鸿升公司承担支付310181元工程款；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人新聚能保温公司上诉称：第一，一审认定事实不清，本案所涉项目由鸿升公司承建，即使工程被转包，均不能影响鸿升公司的承建方身份，且还有一些材料充分证明纪廷银是鸿升公司的现场负责人，故鸿升公司应当承担责任；第二，适用法律错误，鸿升公司将工程转包给唐文华，唐文华再将工程转包给纪廷银，纪廷银将工程分包给上诉人违反了法律禁止性规定，应加强违法分包人的责任，要求鸿升公司承担责任。综上，新聚能保温公司请求二审法院：1.依法撤销（2015）广汉民初字第935号民事判决，判决鸿升公司支付工程款310181元，违约金从2013年8月6日起按855.5元/天（285181×3‰）计算至付清时；2.请求二审法院依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人鸿升公司答辩称：纪廷银与新聚能保温公司签订合同的行为是其个人行为，鸿升公司不应承担责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
被上诉人华力投资广汉分公司答辩称：请求二审法院对一审判决予以维持。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：鸿升公司是否应当承担责任。
上诉人主张鸿升公司系工程的承包方，故应当承担付款责任。被上诉人辩称，纪廷银与新聚能保温公司签订合同以及结算均是他个人行为，鸿升公司不应承担责任。本院认为，实际施工人向转包人、违法分包人主张工程款，应当依据当事人之间相应的合同关系承担法律责任。新聚能保温工程公司系与纪廷银签订《保温工程承揽协议》，结算也是由纪廷银以个人名义确认的，且无证据证明纪廷银签订合同的行为系职务行为，应认为新聚能保温公司系与纪廷银个人建立合同关系，故工程款也应由纪廷银承担。新聚能保温公司与鸿升公司未签订合同，支付工程款义务不能约束鸿升公司。新聚能保温公司主张鸿升公司系总承包方应承担责任，该主张于法无据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费2976元，由纪廷银全部负担；二审案件受理费5952，由纪廷银负担2976元，由四川新聚能保温工程有限公司负担2976元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓宇
代理审判员 杨 轩
代理审判员 孔祥明
二〇一六年七月八日
书 记 员 黄 静