山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日商终字第202号
上诉人（原审原告）：秦泗东，男，日照辉煌国际贸易有限公司法定代表人。
委托代理人：赵耀，山东陆海律师事务所律师。
委托代理人：张文婧，山东陆海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东黄金海岸科贸有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇刘家湾村民委员会办公楼二楼。
被上诉人（原审被告）：徐涛，男，山东黄金海岸科贸有限公司法定代表人，居民。
两被上诉人共同的委托代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。
上诉人秦泗东与被上诉人山东黄金海岸科贸有限公司（以下简称黄金海岸公司）、徐涛居间合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东商初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦泗东及其委托代理人赵耀，被上诉人黄金海岸公司、徐涛的委托代理人高伟伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
秦泗东一审诉称：2008年4月，黄金海岸公司、徐涛委托秦泗东就刘家湾三宗土地转让事宜进行招商引资，寻找买主并订立委托代理合同。合同约定：秦泗东依据黄金海岸公司、徐涛的委托，为黄金海岸公司、徐涛找到买主，每宗土地价格依据公平市场价格由买卖双方协商一致确定，在买卖双方成功签订转让合同，黄金海岸公司、徐涛支付成交总额的2%给秦泗东作为代理佣金。并约定：如有违约，除了应支付代理佣金外，还应承担佣金总额的10%的违约金。合同签订后，秦泗东花费大量的精力和时间，垫付了大量的资金费用，终于2010年8月为秦泗东出售的土地找到买主，并促成黄金海岸公司、徐涛与买主签订合资协议。在合资协议中，黄金海岸公司、徐涛与买主共同确定三宗土地价格为9000万元。至此，黄金海岸公司、徐涛与秦泗东之间合同义务已完成。然黄金海岸公司、徐涛仅支付代理费20万元，剩余160万元至今未付，请求依法判令黄金海岸公司、徐涛支付秦泗东剩余代理佣金160万元及违约金18万元。
黄金海岸公司一审辩称：1、2008年4月17日，其与秦泗东签订土地转让招商引资协议属实，但该协议的委托事项违法，故该协议属无效协议。2、秦泗东诉称的黄金海岸公司与土地买主签订的名为股权转让实为土地出让的协议书，并非秦泗东所促成，而是由案外人张某促成，黄金海岸公司已按法院生效判决支付张某相应佣金，秦泗东无权再以同一合同主张权利。3、即使按双方合同约定，黄金海岸公司亦不具备付款义务。因根据双方的协议约定，土地买卖成功后，黄金海岸公司支付成交额的2%给秦泗东作为佣金。但买主京泰公司当初仅支付定金，并未达到结算条件。且黄金海岸公司已解除了与京泰公司的合同，买卖土地款无法再到达黄金海岸公司的账户，故按照约定，黄金海岸公司也再无支付佣金义务。综上，秦泗东的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
徐涛一审辩称：同意黄金海岸公司的答辩意见。另，其本人不是本案一审的适格被告，因2008年4月17日签订协议时其本人系黄金海岸公司的法定代表人，其行为是履行职务行为，请求依法驳回秦泗东对其诉讼请求。
原审法院审理查明：黄金海岸公司系徐涛开办的一人有限责任公司。2008年4月17日，秦泗东与黄金海岸公司签订名为“刘家湾三宗土地转让招商引资协议”（以下简称招商引资协议）一份，秦泗东受黄金海岸公司委托，就刘家湾土地转让为黄金海岸公司找到买主，每宗土地价格依据公平市场价格由买卖双方统一协商确定；谈判需在秦泗东支持下进行，黄金海岸公司承诺不在背着秦泗东的情况下与买方进行私下交易或洽谈，如有违背事件发生视为违反本协议。在买卖双方成功签订转让合同，黄金海岸公司支付成交总额2%给秦泗东作为代理佣金，结算期限为卖地款到达黄金海岸公司银行账户的五日内一次性付清或与买方协商从土地买卖款项中扣减。如有违约，除了应支付代理佣金外，还应承担佣金总额10%的违约金。招商引资协议落款处有秦泗东签名，加盖黄金海岸公司印章及由徐涛个人签名。
2010年8月6日，黄金海岸公司为案外人张某出具“不可撤销承诺书”一份，该份承诺书主要载明：“本公司在秦泗东先生的引介下，由张某先生协商将本公司位于刘家湾赶海园南侧沿海路两旁106亩土地以每亩85万元价格与合作方进行合资开发，其中每亩5万元作为张某先生的佣金。因此，本公司郑重承诺：在第一期合作方投入的款项进入我公司账户当日按协议亩数乘以5万元即530万元以现款方式一次性支付给张某先生；无论是形式上转让、借款、投资合作方式或是实质上买断方式进行，本承诺不变，本承诺书自盖章签字时生效承诺内容履行完毕自动生效，本公司承诺对承诺书保密。”在上述承诺书正文下方有手写部分，载明“在首付款达到3000万元时，支付到总款的90%（即477万元）。2010年8月12日上午11：40经与徐涛总经理电话沟通，同意首付达到2800万元，支付总款额90%（即477万元）”。
黄金海岸公司向张某出具“不可撤销承诺书”后，张某为其引介日照京泰房地产开发有限公司（以下简称京泰公司）作为合作方，并促成黄金海岸公司与京泰公司于2010年8月30日签订《合资企业协议书》及第一份《补充协议书》，于同年12月31日签订第二份《补充协议书》。《合资企业协议书》及《补充协议》主要约定：京泰公司出资360万元入股黄金海岸公司，占黄金海岸公司股份的36%；入股后黄金海岸公司变更工商登记，京泰公司协助黄金海岸公司办理……，双方未尽事宜，另签补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；双方确认该土地价值9000万元，协议还约定了付款时间等内容。
《合资企业协议书》及《补充协议》签订后，2010年8月31日京泰公司按照协议约定支付黄金海岸公司首付款500万元，2011年5月6日京泰公司支付黄金海岸公司130万元，2012年7月4日京泰公司再次支付黄金海岸公司100万元，共计支付土地款730万元。2013年1月24日，张某向黄金海岸公司催要居间报酬，黄金海岸公司支付张某30万元。2013年2月21日，京泰公司与黄金海岸公司以相关协议违反国务院有关土地转让规定，协议解除双方签订的《合资企业协议书》及两份《补充协议书》，由黄金海岸公司退还已付土地款730万元。2013年5月2日，黄金海岸公司分两笔共退还京泰公司720万元。
张某于2013年以居间合同纠纷将徐涛、黄金海岸公司诉至日照市中级人民法院（案号为2013日商初字第22号），要求判令黄金海岸公司、徐涛支付居间报酬500万元。该案查明的事实与原审查明的上述事实一致。该案一审判决认为，张某促成的《合资企业协议书》及两份《补充协议书》内容不违反法律、行政法规有关合同效力的禁止性规定，黄金海岸公司以上述协议系合法形式掩盖非法目的为由主张协议无效不予采纳。张某促成黄金海岸公司与京泰公司签订相关协议，其已完成受托的居间任务，至于协议履行过程中，两公司是否将协议履行完毕，是否解除协议，属协议相对人意思自治的范畴，与居间人不具有因果关系，也均不能否定相关协议在张某居间斡旋下达成的事实。京泰公司将合作款项付至730万元，黄金海岸公司应按付款进度支付张某居间报酬116.07万元，扣除已付30万元，还需付86.07万元。该案判决黄金海岸公司支付张某报酬86.07万元，并以徐涛虽否认个人资产与公司资产混同未提供证据证实为由，判决徐涛承担连带清偿责任。该案判决后，张某、黄金海岸公司均不服，上诉至山东省高级人民法院（案号为2013鲁商终字第267号）。山东省高级人民法院经审理认为，黄金海岸公司给张某出具的《不可撤销承诺书》可以认定黄金海岸公司与张某形成居间合同关系，并在张某的协调下，黄金海岸公司已与京泰公司签订了《合资企业协议书》及《补充协议》。至于黄金海岸公司与京泰公司在合同签订后因何原因又予以解除，属于合同履行过程中合同签约双方意思自治的范畴，不由居间人张某的意志所决定，张某只要促成黄金海岸公司与京泰公司签订合同即已完成了居间服务义务，故黄金海岸公司与京泰公司签订的《合资企业协议书》及《补充协议书》的效力并不必然影响黄金海岸公司与张某之间居间合同关系的履行。而且在黄金海岸公司向张某出具的《不可撤销承诺书》明确记载由张某协商由黄金海岸公司以其所有的土地与合作方进行合资开发，可认定张某并不明知黄金海岸公司与京泰公司签订的合同是否存在以合法形式掩盖非法目的情形，故黄金海岸公司以《合资企业协议书》及《补充协议书》的合同效力来抗辩张某已履行居间服务、黄金海岸公司应支付其相应的报酬的义务，并无法律依据，判决维持原审判决，该判决已发生法律效力。
原审法院认为，秦泗东与黄金海岸公司签订的招商引资协议虽有徐涛的个人签名，因徐涛系黄金海岸公司的法定代表人，系履行公司职务行为，故合同的主体应是秦泗东与黄金海岸公司。该协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定且已经生效判决确认，依法受到保护。从招商引资协议约定内容看，系秦泗东为黄金海岸公司转让土地提供媒介并促成合同成立由黄金海岸公司支付报酬，故秦泗东与黄金海岸公司成立居间合同关系。招商引资协议主要约定秦泗东的合同义务为黄金海岸公司所属土地找到买主并促成双方成功签订转让合同，由黄金海岸公司在转让款打入其账户的五日内一次性支付成交总额2%的代理佣金。
双方履行的招商引资协议虽然具有居间合同的内容，但秦泗东并未促成黄金海岸公司与任何案外人达成土地转让合同。而是在合同履行过程中，秦泗东在不能完成居间义务时，经由黄金海岸公司同意，引介张某促成黄金海岸公司与京泰公司签订合资企业协议书，且张某与黄金海岸之间成立居间合同关系及黄金海岸公司应向张某支付居间报酬的事实已经生效判决书确认。虽然张某系由秦泗东引介给黄金海岸公司，但其并未按招商引资协议约定为黄金海岸公司找到买主或促成合资企业协议书的成立。即秦泗东并未完成协议约定的居间义务，其联系张某帮助黄金海岸公司与他人签订合同，系在居间合同履行不能时的受托行为，双方对该委托报酬和权利、义务并未协商达成一致协议，秦泗东依据原招商引资协议向黄金海岸公司、徐涛索要居间费及违约金，没有法律依据。秦泗东可根据其实际履行受托事务的事实，向黄金海公司、徐涛行使受托费用支出请求权，而本案黄金海岸公司已向秦泗东支付20万元，秦泗东亦不能举证证明其支出超过黄金海岸公司支付的部分，故对秦泗东要求黄金海岸公司、徐涛支付代理佣金160万元、违约金18万元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第四百二十四条之规定，原审判决：一、驳回秦泗东要求山东黄金海岸科贸有限公司支付佣金160万元及违约金18万元的诉讼请求。二、驳回秦泗东要求徐涛支付佣金160万元、违约金18万元的诉讼请求。案件受理费20820元，由秦泗东负担。
秦泗东不服一审判决上诉称：1、原审判决对于上诉人与被上诉人间的法律关系认定错误，上诉人与被上诉人之间的法律关系应当是委托合同关系，而不是居间合同关系。第一，从招商引资协议的内容看，被上诉人委托上诉人就其在刘家湾的土地使用权的转让事宜寻找买主，同时约定在上诉人的参与下，与拟受让方进行谈判，实际上是将相关的招商引资事务全部委托给上诉人办理，属于委托合同中的一种概括委托。第二，从实际履行情况看，从2008年至2010年两年多期间内上诉人为完成受托事务先后引进7批客户前来日照对涉案的土地考查并就转让事宜进行协商谈判，虽然没达成协议，但这也是上诉人履行了受托义务，直到2010年上诉人委托张某提供居间服务后，对于涉案土地的考查、协商、报价、谈判以及起草与签订协议也都是由上诉人亲自代被上诉人办理的。第三，从事后上诉人与被上诉人双方就代理费的问题进行交涉的通话录音看，被上诉人对于上诉人完成了受委托事务，应当得到报酬也是认可的，只是对报酬的数额与支付的时间没有达成一致。第四，从一审对方提交的答辩状和原审庭审过程中的陈述看，被上诉人对于双方间委托合同关系这一事实也是认可的，只是认为委托事项违法协议无效，从来没提出过双方间是居间合同关系抗辩。被上诉人在与上诉人的通话录音中，也未对招商引资协议的性质提出质疑，只是说他还没有完全拿到款项，要求减少或延后支付代理佣金。因此，上诉人与被上诉人间无论从签订的书面协议和合同的实际履行，以及从诉讼过程中双方的诉辩主张来看均符合委托合同的法律特征，而居间合同仅限于居间人报告订约机会或者提供订约服务，不介入委托人与第三人间的订约活动。本案事实反映出双方当事人的关系显然不符合居间合同的法律特征，一审对本案定性错误导致作出错误的判决。第五，上诉人与被上诉人均未主张招商引资协议已经解除和双方之间形成了新的协议，由上诉人起草被上诉人签字并交由张某的不可撤销承诺书是对招商引资协议的延伸和变更，是将秦泗东找寻买主变更为可由秦泗东引介张某代为实现，并不代表双方解除了招商引资协议或形成了新的委托关系。被上诉人最终与京泰公司签订合同，应视为上诉人履行招商引资协议的结果，既然招商引资协议仍然有效，那么上诉人原审诉讼请求应当得到支持。2、原审判决存在程序违法的问题。第一，上诉人在一审起诉时是按委托合同起诉的，原审法院受理时确定的案由也是委托合同纠纷，在审理过程中原审法院从未向当事人释明其认定的法律关系是居间合同关系。在这种情况下，原审法院就直接按居间合同做出判决违反了相关司法解释，属于严重程序违法。第二，上诉人原审中提供了录音资料，原审法院未予质证。该录音资料在原审判决中亦未有体现，原审审理程序不当。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人黄金海岸公司、徐涛共同辩称：1、居间人为了能够得到报酬，其不仅是提供订立合同的机会，还必须促成合同成立。从本案招商引资协议内容来看，该协议内容符合居间合同的构成要件，原审认定正确。2、根据招商引资协议的约定，上诉人应找到买家，同时促成被上诉人与买家达成土地使用权转让合同，且款项到达被上诉人银行账户五日内，被上诉人才有支付上诉人佣金的义务。上诉人在两年多的时间内没有完成合同义务，故其将土地使用权转让事宜告诉了张某，张某向被上诉人称其能联系到买主，被上诉人于是向其出具不可撤销承诺书。之后，张某促成被上诉人与京泰公司签订合同，被上诉人经法院判决后已将佣金支付张某。上诉人现在称合同是他促成的，显然没有任何依据。3、原审法院驳回上诉人的诉讼请求，原因不是因为上诉人按委托代理合同起诉而未按居间合同起诉。上诉人在原审庭审结束后提交的证据，法院可以不组织质证。因此，原审程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
经上诉人秦泗东申请，证人张某二审出庭作证称：“黄金海岸公司出具给我的不可撤销承诺书是秦泗东负责起草的，同时在黄金海岸公司、徐涛与京泰房地产公司签订土地转让合同的过程中，也是由秦泗东代表黄金海岸公司、徐涛向我转述土地转让价格等具体合作事宜，并负责起草合同、安排签约时间等，然后再由我与京泰公司进行协调沟通，最后实现黄金海岸公司与京泰公司的签约。”在接受黄金海岸公司、徐涛的询问时，证人张某认可其与黄金海岸公司、徐涛的居间合同纠纷一案，经山东省高级人民法院二审审结后，其已向最高人民法院申请再审，同时称黄金海岸公司与京泰公司签订土地转让合同是由其促成。黄金海岸公司、徐涛认为证人与其有利害关系，证人反映的情况不实，且秦泗东只是向黄金海岸公司、徐涛引介了张某，最终合同的签订是张某促成的。2015年6月30日，最高人民法院作出（2015）民申字第1034号民事裁定书，驳回了张某的再审申请。
上诉人秦泗东二审提交其与被上诉人徐涛的手机通话录音资料一份，证明徐涛对于秦泗东完成了受托义务应当得到报酬是认可的，只是进行压价或迟延支付。谈话的主要内容为，秦泗东向徐涛索要佣金，徐涛则表示土地转让不合法，黄金海岸公司与京泰公司签订的合同是无效合同，同时，双方谈及徐涛、黄金海岸公司已支付秦泗东20万元，但就徐涛和黄金海岸公司是否还应向秦泗东付款以及付款的具体数额双方存在分歧且进行了争论，但未达成一致意见。黄金海岸公司、徐涛认为徐涛在谈话中不同意付款，故未与秦泗东就付款问题达成一致，且该录音资料不能客观反映当事人的真实意思表示。
二审查明的其他案件事实与原审查明的事实相同。
本院认为：
本案争议焦点为以下三个方面的问题：1、涉案招商引资协议系居间合同还是委托合同？2、秦泗东能否向黄金海岸公司、徐涛主张佣金？3、原审审理程序是否得当，是否影响案件正确审理？
对于涉案招商引资协议系居间合同还是委托合同的问题。上诉人秦泗东与被上诉人黄金海岸公司签订的招商引资协议约定，秦泗东为黄金海岸公司寻找与之签订土地（使用权）转让合同的第三方，如黄金海岸公司能与该第三方签订转让合同，秦泗东有权以成交总额的2%从黄金海岸公司处获取佣金。秦泗东在该协议中的主要义务是为黄金海岸公司提供签订土地（使用权）转让合同的媒介服务，其促成合同成立后有权收取报酬，故上述协议在性质上属于居间合同。该协议中虽有关于“谈判需在秦泗东支持下进行，黄金海岸公司承诺不在背着秦泗东的情况下与买方进行私下交易或洽谈，如有违背事件发生视为违反本协议每宗土地价格依据公平市场价格由买卖双方统一协商确定”的约定，但结合协议约定的“每宗土地价格依据公平市场价格由买卖双方统一协商确定”和秦泗东以成交额取费的约定，签订合同仍然是由“买卖双方统一协商确定”，“谈判需在秦泗东支持下进行”仅是为了确保合同谈判时秦泗东在场，从而实现黄金海岸公司不在背着秦泗东的情况下与买方进行私下交易或洽谈的承诺。秦泗东主张协议约定黄金海岸公司在秦泗东的参与下与受让方进行谈判，将相关的招商引资事务全部委托给秦泗东办理，系对合同内容的曲解，其据此主张协议为委托合同本院不予支持。
对于秦泗东能否向黄金海岸公司、徐涛主张佣金的问题。在签订招商引资协议之后的两年多时间内，秦泗东未能为黄金海岸公司找寻到合适的土地（使用权）受让方。至2010年，秦泗东向黄金海岸公司引介了案外人张某，黄金海岸公司向张某出具了不可撤销承诺书，且经另案生效民事判决书认定，黄金海岸公司与张某依据该不可撤销承诺书形成了居间合同关系，张某完成了居间任务，黄金海岸公司应按照承诺书约定向张某支付居间报酬。秦泗东与张某之间并未签订转托居间任务的协议，黄金海岸公司是单独向张某出具了针对张某个人的不可撤销承诺书，黄金海岸公司与张某之间形成了新的居间合同关系，故秦泗东与张某之间不存在转委托关系，秦泗东主张其与黄金海岸公司变更了招商引资协议，将秦泗东找寻买主变更为可由秦泗东引介张某代为实现，依法不能成立。同时，张某为黄金海岸公司提供居间服务所要促成的土地（使用权）转让合同与本案招商引资协议约定的秦泗东所要促成的土地（使用权）转让合同针对的是同一块土地，两居间合同的目的相同，黄金海岸公司针对同一块土地先后与秦泗东、张某建立居间合同关系是基于秦泗东未能完成招商引资协议约定的居间任务，后秦泗东向黄金海岸公司推荐了张某，黄金海岸公司又将该居间任务交与张某，而最终是张某完成了这项居间任务。秦泗东引介张某和其上诉称代黄金海岸公司与张某以及受让土地使用权的第三方进行协商、报价、谈判、起草、签订协议的行为不属于招商引资协议约定的居间义务的范围，秦泗东与黄金海岸公司就上述事宜亦未达成补充协议或另行签订委托合同，其主张黄金海岸公司最终与京泰公司签订合同视为其履行招商引资协议的结果缺乏事实与法律依据，本院不予支持。即使秦泗东全部履行了上述行为，其也不能按照招商引资协议的约定向黄金海岸公司主张佣金。同时，黄金海岸公司已向秦泗东支付20万元，秦泗东不能举证证明其支出超过黄金海岸公司支付的部分，故原审驳回秦泗东要求黄金海岸公司、徐涛支付佣金160万元、违约金18万元的诉讼请求并无不当，应予维持。
证人张某只是证实了秦泗东将证人引介给黄金海岸公司和秦泗东代黄金海岸公司、徐涛起草不可撤销承诺书以及向证人转述土地转让价格等具体合作事宜，但不能证明黄金海岸公司、徐涛须按照招商引资协议为秦泗东的上述行为支付佣金，而张某同时证实了黄金海岸公司与京泰公司的合同是其所促成，故证人证言不能对秦泗东主张佣金的请求加以证明。秦泗东提供的录音资料只能说明其与徐涛就佣金的问题进行过电话沟通，但双方存在分歧且进行了争论，并未达成一致意见，亦不能证明黄金海岸公司、徐涛须向秦泗东支付佣金。上述两份证据不足以证明秦泗东的主张，本院不予采信。
对于原审审理程序是否得当，是否影响案件正确审理的问题。秦泗东以与黄金海岸公司、徐涛系委托关系提起诉讼，但其要求黄金海岸公司、徐涛按照招商引资协议的约定支付佣金，而招商引资协议系一份居间合同，原审由此确定本案系居间合同纠纷。同时原审法院对双方居间合同的签订、履行以及秦泗东主张的委托事宜均予以审理，且认定事实清楚，判决结果得当，仅立案案由由委托合同纠纷变更为居间合同纠纷未影响案件的正确审理，不属于审理程序严重违法的情形。
综上所述，秦泗东提出的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20820元，由上诉人秦泗东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文卓
审 判 员 马德健
代理审判员 宋海红
二〇一五年十月十日
书 记 员 徐文娟