山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1873号
上诉人（原审原告）李玉华。
委托代理人张妍，山东畅海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛安城泰克机械有限公司。
法定代表人林庚锡，该公司董事长。
委托代理人周玺帅，山东瀚生律师事务所律师。
上诉人李玉华因与被上诉人青岛安城泰克机械有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理本案后，由审判员王昌民担任审判长并主审，与代理审判员刘冬冬、代理审判员于水清依法组成合议庭，于2015年10月13日审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告李玉华一审诉称：2008年6月，原告到被告处从事清扫工作，双方两次签订了书面劳动合同，最后一次签订书面劳动合同期限为2010年7月31日至2013年7月31日。2013年2月15日，原告在上班途中发生交通事故致使原告受伤，原告无责任。原告在发生交通事故时已经年满50周岁，原被告双方的劳动法律关系发生变化，已经形成劳务法律关系，被告应当承担相应的法律责任。请求法院判令：一、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计215677.48元；诉讼费由被告负担。后原告增加诉讼请求要求被告赔偿原告经济损失共计216638.16元。
原审被告青岛安城泰克机械有限公司一审未在答辩期内递交书面答辩状，当庭口头辩称：原告的伤是因交通事故而造成的，而非在提供劳务活动中造成的。因此，原告应向交通事故肇事方主张权利，我公司不应承担赔偿责任。
原审原告李玉华本案一审提交证据及被告质证情况如下：
证据1、劳动合同两份，证明原、被告签订了两次劳动合同，原告是被告的工作人员。证据2、民事判决书两份，证明2008年6月原告到被告处工作，原告发生交通事故时已年满50周岁，双方劳动关系发生变化，形成劳务关系。证据3、交通事故认定书1份，证明2013年2月15日原告在上班途中被车撞倒，原告受伤。证据4、门诊病历、病案、医疗费单据，证明原告的治疗费用。证据5、工资条11份、医嘱条4份，证明原告发生交通事故前月平均工资1600元，出院后休息6个月，误工期限为214天。证据6、鉴定意见书复印件1份、鉴定费发票1份，证明原告伤构成9级伤残，支出鉴定费1000元。
被告青岛安城泰克机械有限公司质证称，证据1、2、3无异议。证据4真实性无异议。证据5中工资条，代理人回去落实一下，庭后3日内提交书面质证意见。医嘱单误工时间过长。证据6有异议，申请重新鉴定。
原审认为，原告提交的以上证据均合法有效，原审予以采信。
原审经审理查明，2008年6月，李玉华到青岛安城泰克机械有限公司处工作，双方两次签订了书面劳动合同，最后一次签订书面劳动合同期限为2010年7月31日至2013年7月31日。2013年1月7日，李玉华达到法定退休年龄。2013年2月15日6时许，原告骑电动车在上班途中发生交通事故致伤，肇事车辆逃逸，原告对该交通事故不负责任。原告受伤后于2013年2月15日被送往莱西市中医医院住院治疗2天，原告支付医疗费、门诊费用共计4455.88元。2013年2月16日，原告被送往莱西市人民医院住院治疗32天，入院诊断为蛛网膜下腔出血、右锁骨骨折等，出院诊断为右锁骨骨折、蛛网膜下腔出血、闭合性胸外伤、多发软组织损伤等，原告支付医疗费36173.28元。医嘱建议原告休息6个月。2014年9月24日，原告之伤经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定构成9级伤残，原告支付鉴定费1000元。原告发生交通事故前其月均工资约为1600元。
另查明，2013年10月28日，李玉华向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认李玉华与青岛安城泰克机械有限公司自2013年1月8日至7月31日期间存在劳动关系。该案经莱西市劳动争议仲裁委员会调解无效，于2013年11月1日作出西劳人仲案字（2013）第276号仲裁决定书，该裁决书认为，李玉华在2013年1月达到法定退休年龄，2013年10月28日提出仲裁申请，申请人主体不适格，经该委研究决定：对李玉华的申请不予受理。该决定书向双方当事人送达后，李玉华对该裁决不服，于2013年12月16日向原审法院提起诉讼。原审法院经审理认为，2013年1月7日，李玉华达到法定退休年龄，劳动关系中要求的劳动者的条件是法定退休年龄以下，因李玉华达到法定退休年龄，因此，不符合劳动关系中劳动者的主体要件，因此，李玉华请求确认其与青岛安城泰克机械有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求，缺乏法律依据，据此，原审法院于2014年2月28日作出（2014）西民初字第389号民事判决，判决：驳回李玉华的诉讼请求。后李玉华不服，向青岛市中级人民法院提出上诉。青岛市中级人民法院经审理认为，2013年2月15日涉案交通事故发生时，上诉人李玉华已经年满50周岁，符合法定劳动关系终止的条件，其劳动者的主体资格即行丧失，双方劳动法律关系发生变化，故上诉人李玉华因其年满50周岁，导致其与被上诉人劳动关系的终止，其请求在2013年7月31日前双方仍有合法的劳动关系的主张，无法支持。据此，青岛市中级人民法院于2014年8月13日作出（2014）青民一终字第1542号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年3月11日，原告诉至原审法院要求被告承担经济损失216638.16元。
诉讼过程中，被告未在原审法院指定的期限对原告的伤残提出书面重新鉴定申请，原审视为其对该项权利的放弃。
原审所确认的上述事实，有交通事故认定书、莱西市人民法院（2014）西民初字第389号民事判决书、青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1542号民事判决书、住院病案、医疗费单据、双方当事人陈述和庭审笔录等在案为凭，上述证明材料已经原审开庭质证和审查，原审认为足以采信。
原审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告与被告之间形成劳务关系，原告在上班途中受到损害的事实清楚，证据充分，原审予以确认。本案争执的焦点在于：原告在上班途中受到的伤害是否属于在从事雇佣活动中受到的伤害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即雇员因劳务自己受到损害后，雇主有过错的承担责任，无过错的不承担责任。因此，雇员在上班途中发生交通事故，雇主对事故发生并无过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，原告骑电动车上班的行为不属于“从事雇佣活动”的范畴，故原告要求被告赔偿经济损失无事实及法律依据，原审不予支持。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：驳回原告李玉华对被告青岛安城泰克机械有限公司的诉讼请求。案件受理费4535元、速递费60元、鉴定费1000元，合计5595元，由原告负担。
原审宣判后，李玉华不服上诉，请求：一、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第1225号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、莱西市人民法院对本案事实认定不清。本案上诉人为被上诉人提供劳务，双方属于雇佣关系。在雇佣关系中上诉人从属于被上诉人，为被上诉人提供劳务创造利润。因此上、下班是上诉人为被上诉人提供劳务的一种稳定、必然的、有内在联系的行为。上班途中是工作时间和工作场所的自然延伸，是从事雇佣活动必不可少的过程，其与履行职务是密切相关的，应当认定为从事雇佣活动，其行为属于职务行为。上班行为的表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的“从事雇佣活动”，因此上班途中应当认定为从事雇佣活动，上诉人在上班途中受伤是与其履行职务有内在的联系的，被上诉人应当承担上诉人的损害赔偿。二、莱西市人民法院适用法律依据不正确。莱西市人民法院审理此案依据《中华人民共和国侵权责任法》三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案是作为个人的上诉人与作为单位的被上诉人之间形成的雇佣关系，并非是个人之间形成的劳务关系，显然法院审理本案适用该条法律是错误的。综上所述，莱西市人民法院在审理该案时事实认定不清楚、适用法律不正确，为维护上诉人的合法权益，现特向贵院提起上诉，请予依法改判。二审调查时上诉人李玉华补充上诉理由：1、上诉人认为上诉人是与被上诉人合同期内上班途中发生的交通事故，上诉人无论以何种法律依据主张自己的权利，被上诉人都应该承担相应的赔偿责任。2、上诉人2013年1月7日达到法定退休年龄，2013年2月份被上诉人没有为上诉人缴纳有关的保险，而且被上诉人也未及时告知上诉人达到法定退休年龄这一事实，导致了上诉人没有及时的维护自己的合法权益，比如投保商业险等其他的保险方式。因此，被上诉人应该承担责任。
被上诉人青岛安城泰克机械有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实。
二审时本院调查了上诉人李玉华本案主张的损失数额：一、医疗费40629.16元。上诉人李玉华主张其门诊治疗费842元，第一次住院治疗费3613.88元，第二次住院治疗费36173.28元，共计40629.16元。一审庭审时提交了门诊病历、病案、医疗费单据予以证明。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司一审质证时对上述证据没有异议，二审时对上诉人李玉华主张的上述数额表示没有异议。二、误工费11413元。上诉人李玉华主张其误工时间为214天，一审提交了自2013年3月20日起莱西市人民医院连续开具的四张门诊处方（共计建议休息6个月）予以证明。连同住院34天，共计误工214天。上诉人李玉华一审还提交了工资条11份，证明其月平均工资1600元。误工费损失计算方式：1600元／月÷30天×214天=11413元。二审时被上诉人青岛安城泰克机械有限公司认为误工时间过长。三、护理费3740元。计算方法：110元／天×34天（住院天数）=3740元。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司表示没有异议。四、住院伙食补助费680元。计算方法：20元／天×34天（住院天数）=680元。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司表示没有异议。五、交通费1000元。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司以上诉人李玉华没有提交证据为由，请法院酌定。六、伤残赔偿金153176元。计算方法：38294元／年×20年×20%=153176元。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司表示没有异议。七、精神损害抚慰金5000元。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司辩称其没有过错，不应赔偿精神损害抚慰金。八、伤残鉴定费1000元。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司表示没有异议。
本院认为，上诉人李玉华和被上诉人青岛安城泰克机械有限公司签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2010年7月31日至2013年7月31日。基于同一份劳动合同，双方在上诉人李玉华达到法定退休年龄的2013年1月7日之前属于劳动关系，而在2013年1月7日之后就变为劳务关系。因此，2013年2月15日事故发生时双方之间的劳务关系，也是由劳动关系演变而来。上诉人李玉华履行双方签订的劳动合同，从家中到被上诉人青岛安城泰克机械有限公司上班的过程，就是为了完成合同约定的被上诉人青岛安城泰克机械有限公司授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，是该生产经营活动或其他劳务活动的自然延伸，与履行职务有内在的联系。因此，上诉人李玉华上班途中的行为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的“从事雇佣活动”，应当认定为从事雇佣活动。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条调整的是个人和个人之间的劳务关系，而本案是个人和单位之间的劳务关系，故该条款不适用本案。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案上诉人李玉华在上班途中发生交通事故，受到雇佣关系以外的第三人伤害，在无法查明侵权人的情况下，上诉人李玉华请求作为雇主的被上诉人青岛安城泰克机械有限公司赔偿，依法应当得到支持。在被上诉人青岛安城泰克机械有限公司对上诉人进行了赔偿后，待查明侵权人后，可向其追偿。
上诉人李玉华主张的损失数额医疗费40629.16元、护理费3740元、住院伙食补助费680元、伤残赔偿金153176元、伤残鉴定费1000元，被上诉人青岛安城泰克机械有限公司没有异议，本院予以确认。上诉人李玉华提交的住院病历、病案及医疗费单据，能够证明其住院34天。莱西市人民医院为上诉人李玉华开具的休息证明，能够证明其因伤出院后休息6个月的事实。因此其主张误工时间为214天，本院予以认定。被上诉人青岛安城泰克机械有限公司认为误工时间过长，因无证据反驳，本院不予采纳。上诉人李玉华一审提交的11份工资条，被上诉人青岛安城泰克机械有限公司没有提出异议，本院予以采纳。经本院审查该11份工资条，上诉人李玉华主张其月平均工资为1600元是适当的，本院予以认定。因此上诉人李玉华的误工损失应为11413元（1600元／月÷30天×214天）。上诉人李玉华主张其交通费损失为1000元，但其未向法庭提交证据。本院认为，上诉人李玉华因本案伤害住院治疗产生交通费损失是必然的，但其主张1000元的交通费证据不足且过高，本院酌定其交通费损失为500元。由于被上诉人青岛安城泰克机械有限公司不是对上诉人李玉华的直接侵权人，上诉人李玉华向其请求赔偿精神抚慰金损失5000元，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人李玉华的损失医疗费40629.16元、误工费11413元、护理费3740元、住院伙食补助费680元、交通费500元、伤残赔偿金153176元、伤残鉴定费1000元，共计211138.16元，依法应由被上诉人青岛安城泰克机械有限公司赔偿。
综上所述，上诉人李玉华的上诉理由成立，其上诉请求合理部分本院予以支持。原审不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第1225号民事判决；
二、被上诉人青岛安城泰克机械有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人李玉华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、伤残鉴定费损失共计211138.16元；
如果被上诉人青岛安城泰克机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人李玉华的其他诉讼请求。
一审案件受理费4535元、速递费60元、鉴定费1000元，合计5595元；二审案件受理费4535元，共计10130元，由上诉人李玉华负担257元，由被上诉人青岛安城泰克机械有限公司负担9873元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 刘冬冬
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽