湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第431号
上诉人（原审原告）肖利群。
委托代理人肖应华，湖南湘和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南原弘产房地产开发有限公司，住湘潭市九华示范区九华服务大楼9楼909室。
法定代表人杨晓青，该公司总经理。
委托代理人范锡平，湖南众擎律师事务所律师。
上诉人肖利群与上诉人湖南原弘产房地产开发有限公司（以下简称“原弘产公司”）商品房买卖合同纠纷一案，均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法响民初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员唐逊、代理审判员刘娇琳组成合议庭，由书记员周成锋担任记录，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人肖利群的委托代理人肖应华、上诉人原弘产公司的委托代理人范锡平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2011年11月8日，原告肖利群与被告原弘产公司签订了《商品房买卖合同》，合同编号为20111108EFB399087735，双方约定由原告购买被告开发的位于湘潭市九华示范区学府路1号的新都汇3单元1703011号商品房及1703012号商品房；合同约定的总金额为人民币890799元，付款方式为按揭付款，首付款为460799元（包括3万元定金），余款430000元办理银行按揭；双方在合同补充协议中约定“因买受人原因导致买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的”，如买受人不能在接到银行书面通知之日起7日内一次性支付购房款，出卖人有权单方解除合同并有权没收购房定金并无须另行给付利息。合同签订后，原告按合同约定于2011年10月31日前向被告支付了购房款460799元，2011年9月14日被告分两次向原告代收39531元。但原告至今未向银行办理按揭，而被告现尚未向原告交付所购房屋。
原审法院认为：原、被告双方所签订的商品房买卖合同真实有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务，现原告虽已履行完自己的付款义务，但是未按合同约定向银行办理按揭手续，原告的行为已违反合同约定，故被告对原告支付的3万元定金不予返还。现被告同意解除合同，对于原告解除合同的诉讼请求，予以支持；根据《合同法》第九十七条及第九十八条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，因此，被告应在扣除3万元定金后向原告退还原告已支付的首付款430799元及代收的39531元。对于原告于2011年10月31日向湘潭市房产交易中心所缴付的474元转让手续费，因非被告所收取，因此，对原告要求被告返还这部分款项的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条和第一百一十四条、第一百一十六条之规定，遂判决：一、解除原告肖利群与被告湖南原弘产房地产开发有限公司于2011年11月8日所签订的商品房买卖合同（合同编号为20111108EFB399087735）；二、被告湖南原弘产房地产开发有限公司在本判决生效后十日内退还原告肖利群已支付的购房款470330元；三、驳回原告肖利群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9042元，减半收取4521元，由原告肖利群负担2021元，被告湖南原弘产房地产开发有限公司负担2500元。
宣判后，肖利群不服，向本院提出上诉称：请求依法撤销一审判决。二、请求改判支持上诉人原一审全部诉讼请求。三、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定“上诉人肖利群至今未向银行办理按揭”与事实不符，一审判决将按揭不成功的原因归结于上诉人没有任何证据支持。按揭贷款没有成功，主要原因是被上诉人原弘产公司没有向银行缴纳相应的保证金。二、一审判决适用法律错误。退一步讲，关于按揭不成功系被上诉人原弘产公司原因造成的证据不充分，原弘产公司也没有证据证明按揭不成功系肖利群原因造成的，故本案只能认定按揭不成功系因不可归责于当事人双方的事由，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，因不可归责于双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。一审判决扣除定金、不支持上诉人支付利息请求明显违反上述法律规定，属于适用法律错误。三、一审判决程序严重违法。违反了公平、公正的基本原则。一审从立案到判决历时一年多，判决书邮寄给上诉人又耗时5个多月，程序严重违法。
被上诉人原弘产公司答辩称：一、上诉人肖利群办理按揭手续时弄虚作假，首次购房证明、未婚证等资料过期才交，两套房子改成一套房子等，是上诉人肖利群的原因导致按揭贷款办不下来。二、被上诉人原弘产公司只是协助上诉人办理按揭手续，被上诉人配合了，上诉人未能提交证据证实是被上诉人原因导致按揭没有办下来的，责任应由肖利群承担。三、肖利群没有交足房款，被上诉人有抗辩权。
上诉人原弘产公司亦不服，提出上诉称：请求依法改判或者发回重审。理由如下：一、被上诉人肖利群不能行使合同解除权，是被上诉人的原因未办妥按揭手续也未付清购房款，本案不是上诉人原弘产公司没有房屋交，是肖利群没有付清房款，所以不存在原弘产公司首先交房，因此肖利群不能以原弘产公司无房可交而行使解除合同的权利。二、被上诉人肖利群应该继续履行合同。三、恳请二审法院不解除商品房买卖合同。
被上诉人肖利群答辩称：一、根据双方签订的合同第11条的规定，肖利群有解除合同的权利；二、原弘产公司在一审中明确同意解除合同。
二审期间，上诉人肖利群向本院提交银行工作人员的谈话录音一份，拟证明银行不接受个人以期房办理按揭贷款手续，本案没有办成按揭贷款手续原因在于原弘产公司。原弘产公司质证认为此份证据与本案无关，1、建设银行的工作人员是谁，没有其身份信息；2、也没有说是哪个楼盘，根据合同，是兴业银行，不是建设银行；3、录音时间是2015.4.29，距本案应办理银行按揭手续4年，期间是否发生政策变化不清楚；4、此份材料不能证明是由于我方原因导致银行按揭无法办理下来，当时2011年很多银行为了揽业务，银行基本上是积极配合房地产开发公司办理按揭手续的，后来因为房地产市场不景气，银行收紧了贷款政策。该份证据不应采信。本院认为该份录音证据因无法核实其真实性，本院不予采信。
经审理查明，本案双方当事人均没能向法庭提交证据证明本案按揭贷款手续没有办下来的原因在于对方。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人肖利群没有办成银行按揭贷款的原因在哪方？双方签订的商品房买卖合同是否应该解除？上诉人肖利群的诉讼请求能否得到支持？本案双方当事人均不能提供证据证明银行按揭贷款没有成功的原因在于对方，肖利群没有提供证据证明是原弘产公司没有向贷款银行交纳保证金导致按揭没有办成，原弘产公司也未能提供证据证明肖利群没有按要求向贷款银行提交资料以及贷款银行对肖利群发出了书面通知。故本案应该适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，因不可归责于双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。根据该规定，肖利群请求解除商品房买卖合同应予支持，上诉人原弘产公司上诉称肖利群不能行使合同解除权的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人原弘产公司应该将收受的购房款本金430799元及利息、定金3万元以及代收的房屋契税、维修基金39531元返还肖利群，一审法院没有支持肖利群的利息损失以及返还定金的请求错误。
综上，原判决认定部分事实不清，处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决如下：
撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法响民初字第543号民事判决第二、三项，维持第一项；
上诉人湖南原弘产房地产开发有限公司在本判决生效后十日内退还上诉人肖利群已支付的购房款430799元及利息（利息从2013年9月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；
上诉人湖南原弘产房地产开发有限公司在本判决生效后十日内退还上诉人肖利群定金3万元以及代收的房屋契税、维修基金39531元；
驳回上诉人肖利群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4521元，二审案件受理费13087元，共计17608元，由上诉人肖利群负担6063元，上诉人湖南原弘产房地产开发有限公司负担11545元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 唐 逊
代理审判员 刘娇琳
二〇一五年十月二十日
书 记 员 周成锋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第九十三条约定解除当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除的法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。