吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）延州民四再初字第1号
申请再审人（原审被告）延吉市第四百货有限公司。地址延吉市公园路。
法定代表人许德焕，总经理。
委托代理人程陆鹏，该公司副经理。
委托代理人林桂月，吉林由正律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：合肥市第八建设工程有限公司。地址，安徽省合肥市包河区太湖路北侧*栋***室。
法定代表人：刘常文，总经理。
委托代理人赵宝忠，合肥市第八建设工程有限公司延吉分公司副经理。
委托代理人杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
申请再审人延吉市第四百货有限公司（下称百货公司）因与安徽省合肥市第八建筑工程有限公司延吉分公司（下称延吉分公司）之间建筑工程合同纠纷一案，不服本院（2007）延州民四初字第14号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人百货公司法定代表人许德焕及其委托代理人程陆鹏、林桂月，被申请人委托代理人赵宝忠、杨胜宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年3月17日，原审原告延吉分公司起诉至本院称，2005年5月20日，原、被告之间签订“延吉市四百货公司扩建工程”合同约定，由延吉分公司承建四百货扩建工程，工程面积为6400平方米，工期为2005年5月21日至同年9月30日。合同签订后，被告未征得原告同意，擅自将原设计的7层变更为12层，致使工程结构性质发生重大变化。因被告方的旧楼拆除等原因，2005年6月5日才动工。开工后，由于出现特殊地质条件需作基础维护以及作业场地不符合规定条件等因素，致使工程未能在2005年入冬前完工。工程的收尾阶段，因甲方未能按合同规定拨付工程款，致使工程无法进行。经原告多次催要工程款，被告均以无钱为由拒付。为此，起诉至法院请求解除合同，并对工程进行结算，按法律规定对工程优先受偿。
被告百货公司答辩称，百货公司按双方的合同约定，已按期向延吉分公司支付了应支付的工程款，被告并没有违约行为。相反原告在施工中有违约行为，导致工期延误，而且工程质量不合格，给被告造成损失。
本院原审查明，原、被告双方于2005年5月20日签订了建设工程施工合同和承建工程合同书。建设工程施工合同约定：工程名称为延吉市第四百货扩建工程（土建工程），工程面积为约6400平方米（地下一层、地上六层，共七层），合同价款为6182455元，施工日期为2005年5月21日至2005年9月30日，工程款支付方式为工程主体封闭后拨付60％的工程款、余款工程竣工验收三个月内扣除保修部分外一次性付清，还约定了质量验收、竣工验收以及违约责任等方面的内容。承建工程合同书约定：该工程为垫资工程，约定了支付工程款的方式、承建工程的范围（土建，除消防、电气、屋面防水、外墙涂料、卫生间装修、楼内不锈钢工程和楼内通风系统以外的工程）、工程期限、工程质量的验收方法及措施、工程竣工验收方法以及违约责任等内容。合同签订后原告开始施工，原告按12层结构图纸进行施工，于2005年10月7日7层主体封闭并当日形成一份原、被告单位的相关人员和总监理工程师、质量监督站人员签名的工程中间验收单，该验收单表明所施工的主体工程为合格工程。2005年11月15日原告方停止施工至今。2005年9月27日起至2006年2月27日期间，被告向原告支付工程款合计数额为2839827.30元。2006年3月3日，原告向被告发出支付工程款通知，要求被告按合同约定拨付60％工程款212万元。2006年3月17日，原告向本院提起诉讼，请求判令解除双方之间的合同、结算工程款并支付、被告承担违约责任、按法律规定对该工程优先受偿、被告承担诉讼费用。被告抗辩认为，被告按合同约定按期向原告支付了工程款，不存在违约，相反原告所施工的工程质量不合格，并且原告在施工过程中存在违约行为因而导致了工期延误，给被告造成了损失。
在本案审理期间，根据原告的申请，经本院委托对原告所施工的四百货扩建工程造价进行鉴定。延边建设工程造价咨询事务所于2006年7月26日作出延建工造咨鉴字（2006）019号鉴定书，该鉴定书所认定的该工程的造价为6864287.21元（已施工部分的造价），其鉴定费为4万元。根据被告的申请，经本院委托对原告所施工的百货公司扩建工程质量进行鉴定，吉林省建筑工程质量检测中心于2006年11月作出省质检（结二）字2006第332号检测（鉴定）报告，该鉴定报告对工程的部分施工提出了质量问题，但结果中没有明确存在质量问题的原因和责任问题，其鉴定费为2万元。
本院原审认为，本案的焦点为以下三点：1、原告主张解除合同其依据是否充分；2、原告的诉讼请求应否支持；3、被告的抗辩主张是否成立。
关于解除合同依据是否充分的问题。本院原审认为，原、被告双方同一天签订建设工程施工合同和承建工程合同，两份合同中约定的工程款的支付以及结算方式不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，结算工程款的依据应按备案登记的合同中约定。在本案中备案登记的合同是建设工程施工合同，该合同专用条款第二十六条约定，工程主体封闭后拨付60％的工程款、余款工程竣工验收三个月内扣除保修部分外一次性付清。根据这一约定，被告应在本工程主体封闭的2005年10月7日支付给原告合同价款6182455元的60％，即3709473.30元，但被告于2005年9月27日和2005年10月26日各支付给原告100万元，其支付款不符合约定，应承担相应的违约责任。现被告主张根据承建合同的约定被告按时支付相应工程款不存在违约的理由，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，本院不予支持。现原告主张解除合同的请求，既有合同依据，又符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，应予以支持。
关于原告主张的请求应否支持的问题。原告主张对自己所施工的工程进行造价结算，并由被告支付所欠工程款。本院原审认为，双方签订的合同价款为6182455元，该合同中标的物的结构为7层，但原告根据设计的变更，实际施工的是12层结构的7层，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条的规定，应按实际施工的工程量来确定其造价。对原告所施工部分的工程量，延建工造咨鉴字（2006）019号鉴定书认定的造价为6864287.21元。对该数额被告虽然提出异议，但未在法定期间内提出重新鉴定的申请，且未举出相关证据予以证实自己提出的异议的成立，其提出的异议本院不予支持。应认定原告所施工的工程造价为6864287.21元。2005年9月27日起，被告先后支付原告的工程款合计数额为2839827.30元。现被告尚欠原告工程款应认定为6864287.21元－2839827.30元＝4024459.91元，即被告应承担支付4024459.91元工程款的义务。
关于原告主张被告应在停工之日起（2005年11月15日起）按6.12％的年利率标准支付利息并支付相应的罚金的问题。本院原审认为，双方当事人在签订合同时对利息的支付没有具体的约定，且该工程是未完工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定支持支付利息的请求，即起诉之日起被告承担相应的利息，其利息的起算时间为2005年3月17日、利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。
关于原告主张对自己施工的工程优先受偿的问题，本院原审认为，原告所主张的优先受偿权的依据是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，但该条文规定的优先受偿的行使应在承包人按合同约定全部履行自己义务为前提，但本案争议的工程是未完工程、未经验收，故原告主张优先受偿权，依据不足，本院不予支持。
关于被告的抗辩主张是否成立的问题，本院原审认为，被告以原告所施工的工程质量存在瑕疵且未在合同约定的期限内交付合格工程给被告造成巨大损失为由，请求原告赔偿损失并支付违约金。但被告在法定期间内，没有提出具体的请求数额，也未举出相关证据予以证明自己的主张成立并对自己的主张提起反诉。故被告的主张不在本案中审理，应另案告诉解决。为此，本院作出（2006）延州民四初字第14号民事判决；一、解除原告延吉分公司与被告百货公司建设工程施工合同；二、被告百货公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告延吉分公司支付工程款4024459.91元及利息（利息的起算时间为2005年3月17日、利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回原告延吉分公司的其他诉讼请求。
案件受理费30010元，鉴定费6万元，合计90010元，由被告百货公司负担。
百货公司申请再审称，1、原审判决在认定事实和采信证据上有意袒护被申请人；2、原审判决适用法律不明，曲解法律规定；3、原审判决违背法律规定，枉法裁判。首先，原审判决从2005年3月17日开始计算利息，是枉法判决；其次，原审判决在没有任何证据印证的情况下，将“延建工造咨鉴字（2006）019号鉴定书”中双方争议的工程项目255,192.62元，判给由申请人承担是错误。再次，申请再审人根据“省质检（结二）字2006第332号检测（鉴定）报告”向法院书面提出了《关于对工程返工鉴定结论价格评估的申请》和《民事反诉书》，但法院没有理睬，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定。即，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。为此请求，第一，撤销原判，依法改判；第二，判令被申请人承担违约责任,并支付违约赔偿金327,126.73元；第三，判令由被申请人承担在其施工期间所欠的各种税费、垫付款等合计：401,321.10元；第四，判令被申请人承担双方在合同中约定的工程价款让利30万元和因被申请人延误工期给申请人的招商客户支付违约赔偿金的直接损失121,000元。共计1,404,640.45元；第五，承担返工维修费用1,837,350元和前次作价多算的工程价款66,560元。
被申请人答辩称，原审认定事实清楚，申请再审人在原审中没有提出反诉，因此没有主张赔偿损失的权利和其他实体的请求权，质量问题属于反诉内容，不应按照抗辩理由处理。因此，对申请再审人的请求，不能再审。
本院再审查明，延吉分公司依照约定，于2004年下半年进入四百货扩建工程工地进行基础施工，并参加2005年4月18日的图纸变更会审后，2005年5月17日，通过招、投标中标（邀标），并于同年5月20日，与延吉分公司签订了建设工程施工合同和承建工程合同。建设工程施工合同规定，承包范围，土建、主体封闭室内外抹灰屋面找平，电气（除消防电器）、水暖（除消防喷淋）；资金来源为自筹资金，工程质量标准为合格。合同价款采用固定价格加补充条款约定方式确定，并在补充条款中约定：工程结算中列入钢筋调整；工程结算依据2005年上半年结算文件；设计变更，技术经济鉴证增减部分，按实际结算。
建设工程施工合同又规定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
另外，在违约责任方面，建设工程施工合同专用条款中免除了发包人根据通用条款24条（“实行工程预付款的双方应当在专用条款内约定发包方向承包人预付工程款的时间和数额，----发包人不按约定预付
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承担违约责任”。）和26、4条（“发包人不按合同约定支付工程款【进度款】，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”）应承担的违约责任。即写明：“本合同通用条款第24条约定和26.4款约定，发包人违约应承担的违约责任：无。”；“双方约定的发包人的其他违约责任，按双方约定内容执行”。
对承包人违约的具体责任规定为：“本合同通用条款第14、2款约定，承包人违约应承担的违约责任，按通用条款14、2内容（即：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）执行，比例按双方约定执行”；“本合同通用条款第15、1款约定（即：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评议以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任），承包人违约应承担的违约责任，按双方约定比例承担”。
双方在承建工程合同中约定，甲方违约时违约金金额为合同总价款的5%，乙方违约时，违约金金额为工程造价的5%”。
承建工程合同又规定：“分公司工人的工资，按双方约定，待主体工程三层封闭后，由甲方向乙方分公司如期支付100万元人民币；工程的付款方式，由乙方分公司负责全部垫付工程款，待工程主体完全封闭后，甲方向乙方分公司如期支付100万元；剩余工程款，待工程全部竣工验收后（房屋产权证出证三个月内），由甲方向乙方分公司支付（扣除保修期的5%以外）其应收取的工程款。工程款的总结算方式，按固定价格加《建设工程施工合同》补充条款约定执行。并以实际发生的工程量进行结算。乙方承担其所承建工程的税费。”
承建工程合同还规定，“乙方所承建工程，在结算工程造价的总额中，给甲方让利30万元人民币，工程竣工房屋产权证下发以后，因甲方之故在3个月内尚未办成贷款，甲方应承担8%的银行利息付予乙方”。
在合同履行中，百货公司将电气、水暖工程外包给他人，被申请人完成了除台阶和部分抹灰工程外的土建工程。2005年11月15日，因进入冬季停工。根据施工招标档案中投标报价汇总表，四百货工程土建工程造价为5268931元，其中扣除大理石工程造价830127元，延吉分公司实际施工的土建工程造价为4438804元。
再审期间根据申请再审人的申请并经双方同意，法院委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，鉴定结果该工程部分存在质量问题并不符合设计要求。为此，通过设计部门做出维修处理方案后，委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对返工维修费用进行鉴定，其鉴定结果1837350元。其中，屋面女儿墙抹灰空鼓部分的价格鉴定，没有按照质量鉴定结论范围进行价格鉴定，而是根据现场实际开裂程度进行鉴定，不符合委托鉴定的要求。
2009年2月12日，延边明正工程招标造价咨询有限公司做出“关于延建工造咨鉴字（2006）019号鉴定书的补充说明”，对2006年7月26日发出的于延建工造咨鉴字（2006）019号鉴定书进行修改，在百货公司扩建工程造价鉴定价款6864287、21元中，扣除了质量鉴定后变更的工程造价66560元，修改后鉴定总价为6797727、21元。
另查，延吉分公司是于1999年成立，隶属于合肥市第八建设工程有限公司。2007年2月8日被吊销企业法人营业执照，其机构解散。再审中，经原延吉分公司委托代理人和申请再审人同意，并经合肥市第八建设工程有限公司的同意，将被申请人变更为合肥市第八建设工程有限公司。
再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。
在再审中，申请再审人向法庭提供施工招标档案、施工组织设计、劳务合同书、安全生产方案、两份工作联系单和通知书、质量鉴定书，证明被申请人违约的事实和水电工程的外包是经被申请人同意后外包的事实。经质证，对施工招标档案、施工组织设计、安全生产方案、两份工作联系单和通知书的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，本院予以采信。对质量鉴定书真实性没有异议，但对拉结筋和地下水池部分有异议，认为，拉结筋鉴定是在申请再审人事先刨开后进行的，程序不合法。本院认为，拉结筋的事先刨开是鉴定部门的要求，应予采信。
被申请人提供“关于延吉分公司第四项目部《工作联系单》的复函”、7号工作联系单、基础处理施工方案、和光碟一张，证明申请再审人违约。经质证，申请再审人对三份证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议称，该证据没有载明工程延期，高压线应由被申请人保护，不能以此影响工程进度，申请再审人提供的证据足以证明该事实。上述证据具有真实性、合法性，应予采信，但不能证明其要证明的内容，因此对其证明的内容不予支持。
本院再审认为，根据再审申请请求和庭审调查、辩论，双方当事人争议的焦点问题为：如何认定建设工程施工合同和承建工程合同的效力以及哪份合同作为支付和结算工程款的依据；双方在履行合同中是否存在违约行为；工程质量是否合格以及是否应该按照造价鉴定结论支付返工维修款。
关于建设工程施工合同和承建工程合同的效力，本院认为，建筑工程施工合同是双方依法签订并备案登记的有效合同。承建工程合同虽然是双方当事人的真实意思表示，而且是双方实际履行的合同，但其部分内容与备案的合同内容不一致，且违背相关规定，应认定为部分无效。至于申请再审人根据承建工程合同约定，请求被申请人支付让利部分30万元的问题，本院认为，双方通过招投标确定工程造价后，不能擅自改变中标通知书内容，承建合同中让利部分，名为让利实为双方对中标造价的变更，是违背相关规定，因此，申请再审人请求支付让利30万元的主张不予支持。
关于双方是否存在违约行为的问题，被申请人以图纸设计变更后工程量增加、施工现场和高压线不符合规定、电容负荷不够，不能发挥塔吊正常功能以及未按规定支付工程款等理由，主张申请再审人违约，而申请再审人则主张被申请人不按期交工和不继续履行合同，单方解除合同构成违约。本院认为，被申请人是在双方签订建筑工程施工合同之前，已经进入工地进行基础施工并参加图纸会审，应认定在签订合同时明知施工现场条件和图纸变更。因此，以施工现场和图纸变更等理由，主张申请再审人违约的主张，不予支持。至于被申请人根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，请求认定申请再审人未按备案的建设工程施工合同规定支付工程款属违约的主张，本院认为，对结算问题建筑工程施工合同和承建工程合同规定不一致时，理应根据备案的建筑施工合同为结算工程款的依据。但本案是未完工程的工程款拨付问题，并不是工程竣工后的结算问题。另外，根据建筑施工合同规定，申请再审人已经支付了被申请人实际承包的土建工程总造价的60%的工程款，且在建设工程施工合同专用条款中约定免除对发包人因工程款支付违约的具体责任，因此，申请再审人未按规定支付工程款属违约的主张，不予支持。至于被申请人不按期交工和单方解除合同构成违约的主张，本院认为，被申请人没有在约定时间内完成和交付合同规定的全部土建工程，属于违约，应承担违约责任。至于申请再审人请求继续履行合同的主张，因延吉分公司已被有关部门吊销营业执照，且其建筑工程施工资格也被取消，继续履行合同不可能，因此，该主张不予支持。
关于工程质量是否合格以及是否应该按照造价鉴定结论支付返工维修款问题。
根据质量鉴定结论，应确认工程质量不合格，理应根据造价鉴定结论支付返工维修费用。至于被申请人对返工维修费用鉴定结论提出的异议和重新鉴定的要求，本院认为，鉴定书关于屋面女儿墙抹灰空鼓部分的价格鉴定，超出质量鉴定结论范围，因此，对该部分的造价鉴定不予采信；关于室外回填土部分，因为在总工程量中，没有把回填土（夯填）部分工程量计算在总工程量中，因此，被申请人不承担夯填部分的返工费用，该部分异议成立。被申请人对其他部分鉴定结论虽然提出异议，但没有举出相关证据予以证明，因此，不能支持其异议和重新鉴定的请求，应按造价鉴定结论从应付工程款中扣除返工维修费用。至于申请再审人提出的原审对有争议的重复打钢管桩的费用和技术签证部分处理不当问题，本院认为，重复打钢管桩是由于被申请人过失造成，其重复打钢管桩的费用应由过错人承担。另外，有争议的技术签证部分，是被申请人单方制作的，并没有得到建设单位的认可和签字，该技术签证不能对建设单位生效，因此，原审判决由申请再审人承担该技术签证部分费用不当，应予改判。
申请再审人在再审中主张的其他质量问题和请求在本案中扣除自己为被申请人垫付的其他款项等问题，本案中不进行审理，应另案告诉。
综上，原审根据被申请人的诉求所查明的事实和认定的事实正确，应予确认。但在审理中经过当事人的抗辩和有关部门鉴定确认工程质量存在问题的情况下，对因工程质量返工维修部分未做出判决不当，应予改正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十八条第三项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、三项。即，解除原告合肥市第八建筑工程公司延吉分公司与被告延吉市第四百货有限公司建设工程施工合同；驳回原告合肥市第八建筑工程公司延吉分公司的其他诉讼请求。
二、申请再审人延吉市第四百货有限公司在本判决发生法律效力之日起，10日内支付给被申请人安徽省合肥市第八建设工程有限公司工程款2029108、29元，并承担利息（利息从2006年3月17日起、按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
三、被申请人向申请再审人支付违约金221940、2元。
上述二、三项折抵后，申请再审人实际给付款项为1807168、09元。
一审和再审诉讼费60020元和鉴定费104000元，合计164020元，由申请再审人延吉市第四百货有限公司和被申请人各承担82010元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 李京鹤
审判员 金虎信
审判员 李彩莲
二〇〇九年七月八日
书记员 尹光熹