河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终2639号上诉人（一审原告）：谢进香（又名谢济香），女，1934年4月13日出生，汉族，住长垣县蒲东区。委托诉讼代理人：孙媛媛、王珊（实习），河南九格律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李超志，男，1975年4月20日出生，汉族，住长垣县蒲东区。委托诉讼代理人：杨波田、方学军，河南弘治律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南鸿志房地产开发有限公司。法定代表人：李超志，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波田、方学军，河南弘治律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南金鸿堂制药有限公司。法定代表人：郭继刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波田、方学军，河南弘治律师事务所律师。上诉人谢进香因与被上诉人李超志、河南鸿志房地产开发有限公司（以下简称鸿志公司）、河南金鸿堂制药有限公司（以下简称金鸿堂公司）民间借贷纠纷一案，不服长垣县人民法院（2016）豫0728民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢进香的委托诉讼代理人孙媛媛、王珊、被上诉人李超志、鸿志公司、金鸿堂公司的委托诉讼代理人杨波田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢进香上诉请求：撤销一审判决第二项，改判李超志承担共同偿还借款本息的责任，判令金鸿堂公司对借款本息承担连带偿还责任；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、李超志应承担共同偿还借款本息的责任，谢进香提交的《收据》显示，收款人为李超志个人。尽管原审中认定该签字并非李超志个人所写，由其公司会计代为书写，根据会计与李超志的个人利害关系及其在单位的职务，上诉人也有足够的理由相信，会计代李超志签字这一行为是经过合法授权的，即应当构成表见代理行为。退一步讲，即便公司会计未经授权而代李超志签字，但事后李超志于2015年12月7日、2016年7月11日偿还涉案借款利息这一行为，也应当推定李超志对该签字行为进行了追认，一审判决认定李超志对涉案借款不承担责任是明显错误的，依法应当予以改判；二、根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。即一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证方式是保证人仅对债务人没有能力履行的部分负补充责任，即当债务履行期限届满而债务人没有按约履行债务时，债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人真的没有履行能力时，才可以要求保证人承担责任。而连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证，即当债务履行期限届满而债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不必考虑债务人是否真的没有履行能力。本案中金鸿堂公司在其出具的《借款偿还担保书》中表述为：“我单位保证，被担保方（债务人）到期未按约定足额履行偿付本金及利息行为时，我单位在接到被担保方的违约通知后10日代河南鸿志房地产开发有限公司向谢进香……等19人一次性偿还借款本金、利息及逾期应增加的一切费用，并愿意承担相关法律责任”。从上述表述可以看出，只要满足债务人到期未按约定足额履行偿还义务时，不论债务人是主观不愿履行还是客观不能履行，担保人金鸿堂公司都应当承担保证责任。此种情形下，金鸿堂公司承担保证责任方式也就是连带保证责任。故一审将金鸿堂公司承担责任的方式认定为一般保证责任，明显错误。三被上诉人共同辩称，一审认定事实正确，该借款是鸿志公司的借款，并非李超志个人借款；一审判决认定为一般保证，符合担保法的规定，应维持原判。谢进香向一审法院起诉请求：李超志因经济紧张，向谢进香借款300000元，约定月息1.5%。由李超志出具收据一份，并由鸿志公司加盖公章，二者为共同借款人。2016年3月31日，金鸿堂公司为鸿志公司提供担保，自愿担保鸿志公司到期未按约定足额履行偿付本息行为。代鸿志公司向谢进香一次性偿还本金和利息及逾期增加的一切费用。该担保为连带责任担保，请求判令李超志、鸿志公司共同偿还借款本金300000元及利息105152元（从2014年8月21日至2016年10月31日，按月息1.5%计算），2016年10月31日以后的借款利息计算至借款本金付清之日止。并由二者相互承担连带责任。要求金鸿堂公司对李超志、鸿志公司所借谢进香借款及利息承担连带担保责任。一审法院认定事实：李超志是鸿志公司的法定代表人，因其经营的鸿志公司资金出现问题，鸿志公司向谢进香借款共计300000元，并向谢进香出具收据一份。收据内容为：“收据2014年8月21日N03721704今收到谢进香交来借款（现金）人民币叁拾万元整月息1.5%139××××9666会计尹收款人李超志收款单位河南鸿志房地产开发有限公司2015、12、7付款壹万元整（付现金）2016、7、11付款叁仟伍佰元整（3500元）转入姜艳玲卡62284613680066000476”。2016年3月，谢进香要求李超志、鸿志公司偿还借款本息，因鸿志公司经营出现问题，其已无力偿还。2016年3月3日，由金鸿堂公司为鸿志公司出具借款偿还担保书。担保书内容为：“借款偿还担保书我单位受河南鸿志房地产开发有限公司（以下简称被担保方）的委托同意为被担保方因向黄晓明、李大明----谢济香----等19人借款，合计人民币1330.3692万元（其金额以原始借款凭证为准），偿还借款本金及利息事项进行担保，其担保责任和义务如下：1、我单位保证：2015年度的借款利息应于2016年6月30日前偿付50%，剩余的50%利息应于2016年9月30日前一次性付清。2016年度的借款利息2016年12月30日前一次付清。本金使用到2017年12月30日止，到期后应连本带息一次付清。2、我单位保证：被担保方到期未按约定足额履行偿付本金及利息行为时，我单位在接到被担保方的违约通知10日内代河南鸿志房地产开发有限公司向黄晓明、李大明----谢济香---等19人一次性偿还借款的本金、利息及逾期应增加的一切费用，并愿意承担相关法律责任。特此担保担保单位：河南金鸿堂制药有限公司企业法人：郭继刚日期：2016年3月31日”。于2015年12月7日、2016年7月11日，李超志、鸿志公司支付给谢进香利息13500元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，本次纠纷中，鸿志公司向谢进香借款300000元，由鸿志公司向其出具了收据，并约定利息为月息1.5%，应当认定为谢进香与鸿志公司之间形成了民间借贷关系。对于谢进香要求李超志应与鸿志公司一样，作为借款人承担还款责任的主张，因李超志是鸿志公司的法定代表人，在收据上收款人的签名非其本人书写，而是鸿志公司会计尹俊娜所写，从该借款的来源去向及谢进香自己认可该款用于鸿志公司的事实，可以认定该笔借据是鸿志公司借款，用于公司的经营活动中，并非李超志个人借款。故对要求李超志承担还款责任的主张，不予支持。金鸿堂公司2016年3月31日向谢进香等人出具借款偿还担保书，承诺：2015年度的借款利息于2016年9月3日前分两次付清，2016年的利息于2016年12月30日前一次付清，本金使用到2017年12月30日止。并保证鸿志公司到期未按约定偿还本金及利息的情况下，金鸿堂公司应一次性偿还谢进香借款本金、利息及其他费用。因鸿志公司未按约定时间偿还利息，视为违约，在谢进香看不到鸿志公司偿还其本金、利息希望时，于2016年11月2日提起诉讼，要求鸿志公司一次性偿还本金利息，并由金鸿堂承担保证责任的请求，合乎情理，符合法律规定，予以支持。对于金鸿堂公司所辩称的公司对外担保时没有召开股东会及董事会，担保形式不合法。金鸿堂公司对外提供担保，是否违反公司内部章程是其公司内部事务，不能作为对抗善意第三方的理由，只要担保内容符合法律规定，保证书形式完备，就应认定有效，故对此主张，不予支持。对于谢进香要求金鸿堂公司承担连带担保责任，从该担保书约定内容：“被担保方到期未按约定足额偿还本金及利息行为时，在接到担保方的违约通知后10日内代河南鸿志房地产开发有限公司向黄晓明、谢济香----李大明-----等19人一次性偿还借款-----”，可以看出该担保属于一般保证的范畴，而非连带责任保证，故对此谢进香的主张，不予支持。对于谢进香要求鸿志公司从借款之日至本金还清之日止，按月息1.5%计算的主张，没有超过年利率24%，符合法律规定，予以支持。鸿志公司应给付谢进香利息118500元，本金300000元，按月息1.5分计算，从2014年8月21日计算至2016年10月31日（共计26个月零10天，300000元×1.5分×26个月=117000元，（4500元÷30天）×10天=1500元，117000元+1500元=118500元），减去鸿志公司已支付的利息13500元，鸿志公司应实际支付谢进香利息105000元。庭审中，谢进香要求的利息为105152元，应以一审法院计算的105000元为准。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条，《最高人民法院关于审理若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、河南鸿志房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付谢进香借款本金300000元、利息105000元（利息暂计算至2016年11月31日，之后的利息按借款本金300000元，月息1.5%计算至本金还清之日止）；二、在河南鸿志房地产开发有限公司对上述债务，其财产经依法强制执行后仍不能履行的情况下，由河南金鸿堂制药有限公司承担保证责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7377元，保全费5000元，均由河南鸿志房地产开发有限公司、河南金鸿堂制药有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、鸿志公司向谢进香借款300000元，鸿志公司向谢进香出具了收据，并约定利息为月息1.5%，谢进香与鸿志公司之间形成民间借贷法律关系。李超志虽是鸿志公司的法定代表人，但收据上是会计尹俊娜的签字及尹俊娜在收款人处书写李超志名字，加盖有鸿志公司的公章，可以认定该笔借据是鸿志公司借款，而非李超志个人借款，谢进香要求李超志作为借款人承担还款责任的上诉请求，理由不足，本院不予支持。二、金鸿堂公司为鸿志公司向谢进香借款出具《借款偿还担保书》，是其对鸿志公司与谢进香之间债务提供保证的行为。金鸿堂公司应按照其承诺履行法律义务，承担保证责任。关于保证责任的形式，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权力并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。金鸿堂公司在《借款偿还担保书》中承诺“被担保方到期未按约定足额偿还本金及利息行为时，在接到担保方的违约通知后10日内代河南鸿志房地产开发有限公司向谢进香等19人一次性偿还借款”，此表述，只要借款到期未还，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权力不能后，方承担保证责任，故该保证责任约定是清楚的，为连带保证责任。一审判决认为金鸿堂公司应承担一般保证责任，属适用法律错误，应当予以纠正。谢进香的该上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长垣县人民法院（2016）豫0728民初3864号民事判决第一项；二、撤销长垣县人民法院（2016）豫0728民初3864号民事判决第二项；三、河南金鸿堂制药有限公司对第一项债务承担连带保证责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7375元，由河南金鸿堂制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 谢田霞审判员 李 信二〇一七年八月十四日书记员 史冰洋