山东省淄博市临淄区人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁0305刑再7号抗诉机关山东省淄博市人民检察院。原审被告人王庆华，男，1977年5月6日出生于吉林省舒兰市，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省吉林市舒兰市，现住临淄区。2006年6月14日因犯寻衅滋事罪被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2008年8月26日因犯敲诈勒索罪被淄博市高新技术开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2014年8月27日因犯故意毁坏财物罪被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑二年八个月。2017年4月13日因涉嫌犯盗窃罪被淄博市公安局临淄分局刑事拘留。2017年5月12日因盗窃罪被淄博市临淄区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人王庆华盗窃一案，本院于2017年5月12日作出（2017）鲁0305刑初195号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2017年7月7日，山东省淄博市人民检察院作出淄检公二审刑抗【2017】7号刑事抗诉书，以原审判决确有错误、量刑畸轻为由对本案提出抗诉。2017年8月2日，山东省淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03刑抗20号再审决定，指令本院对该案进行再审。本院于2017年9月11日立案，并依法另行组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派临淄区人民检察院检察员徐会生出庭支持抗诉，原审被告人王庆华到庭参加诉讼。期间经本院院长批准延长审限一次。本案现已审理终结。原审经审理认定，1、2017年3月22日9时许，被告人王庆华至临淄区辛三路万全机电分公司门前的人行道上，盗窃王某1停放在该处的三枪牌白色电动自行车一辆。2、2017年4月2日18时许，被告人王庆华至临淄区辛三路与岳里街路口南侧王某2开的卫生纸批发部门前西侧，盗窃王某2停放在该处的小鸟牌深黑色电动自行车一辆。3、2017年4月3日13时许，被告人王庆华至临淄区辛三路福田五星摩托车专卖店门口，盗窃高某停放在该处的雅马哈牌黑色二轮电动自行车一辆。经物价鉴定，该被盗的电动自行车价值1870元。4、2017年4月5日16时许，被告人王庆华至临淄区管仲路淄博七中路口东侧50米左右路段，盗窃杨某停放在该处的小鸟牌紫红色电动自行车一辆。经物价鉴定，该被盗的电动自行车价值400元。5、2017年4月6日11时许，被告人王庆华至临淄区遄台小学门口西侧毕某经营的星光文具店门口，盗窃毕某停放在该处的新日牌米黄色电动自行车一辆。6、2017年4月11日10时许，被告人王庆华至临淄区批发街辛三路167号159素食全餐体验馆门口南侧的人行道上，盗窃王某3停放在该处的三枪牌深蓝色二轮电动车一辆。经物价鉴定，该被盗的电动自行车价值640元。原审认为，被告人王庆华多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确，予以支持。被告人王庆华有前科，可酌情从重处罚。被告人王庆华认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王庆华犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。二、追缴赃款二千九百一十元退还被害人（其中退还高某一千八百七十元，退还杨某四百元，退王某3六百四十元。判决生效后十日内缴纳）。山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审被告人王庆华在2017年3月至4月间，在刑满释放不久多次实施盗窃行为，其社会危险性较大。盗窃次数达6次，数额较大。原审被告人王庆华在2014年8月27日因故意毁坏财物罪被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑二年八个月，其盗窃行为有可能构成累犯，根据刑法第六十五条规定，应从重处罚。原审对原审被告人王庆华判处拘役五个月，罚金三千元，量刑畸轻。原审被告人王庆华辩称认可原审判决，原审时也提出过可能构成累犯，考虑现在家中老人年纪大，自己头部受过伤现在还在治疗，愿意交罚金和及时退还赃款，请求法院从轻处罚。再审经审理查明的事实与原审一致。上述事实，有被害人杨某、高某、王某1、王某2、毕某、王某3的陈述，发破案经过，抓获材料，户籍证明，鉴定意见，辨认笔录，视听资料，刑事判决书，罪犯档案资料等证据证实，原审被告人王庆华亦在公安机关和当庭予以供述。上述证据，均具客观性、合法性、关联性，予以采信。本院再审认为，原审被告人王庆华在2017年3月至4月间，多次盗窃，数额较大，其行为构成盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，控辩双方对此均无异议，本院予以确认。关于本案量刑问题。修订前的《山东省高级人民法院实施细则》（以下简称《实施细则》）规定：盗窃数额不满2千元，但两年内三次盗窃的，入户盗窃的，携带凶器盗窃的，或者扒窃的，具有任意一种情形，在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加一种情形，增加三个月刑期。盗窃次数每增加一次，增加一个月刑期；盗窃数额达到2千元，在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加2千元，增加一个月刑期。从《实施细则》分析，对于盗窃数额已达到2千元的，在确定量刑起点和基准刑时，不再执行盗窃次数每增加一次，增加一个月刑期。而是执行先适用的量刑情节：多次盗窃数额达到2千元，或者多次盗窃文物的，可以增加基准刑的20%以下。本案中，根据原审被告人王庆华的多次盗窃和犯罪数额，确定量刑起点和基准刑不超过拘役六个月。我国刑法中累犯要求后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，不是指法定刑为有期徒刑以上刑罚，而是指根据后罪的事实以及刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚。本案中原审被告人王庆华的盗窃犯罪并非宣告刑为有期徒刑以上刑罚，其不构成累犯，自然不能适用累犯对应的增加基准刑的幅度规定。根据上述《实施细则》，对于有前科的，综合考虑前科的性质、次数、时间间隔长短和处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下，但是前科犯罪为过失犯罪、未成年人犯罪的除外。原审被告人王庆华有前科，增加基准刑幅度不超过10％。对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度：如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。本案中原审被告人王庆华在被公安机关抓获后，如实供述自己罪行，构成坦白，可以减少基准刑的20%以下。通过对有前科和坦白增减基准刑幅度折抵，最后法官再自由裁量20%确定宣告刑，原审对原审被告人王庆华判处拘役五个月，罚金三千元，量刑适当，并非量刑畸轻。抗诉机关的抗诉意见依法不能成立，本院不予支持。另此外，《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定：“在抗诉工作中正确贯彻宽严相济的刑事司法政策。既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。对于被告人认罪并积极赔偿损失、被害人谅解的案件、未成年人犯罪案件以及具有法定从轻、减轻情节的案件，人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。对于第一审宣判后人民检察院在法定期限内未提出抗诉，或者判决、裁定发生法律效力后六个月内未提出抗诉的案件，没有发现新的事实或者证据的，一般也不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉。”本案并没有发现新的事实或者证据，因此，从严格诉讼程序角度考虑，本案即使抗诉，也不宜改判。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，抗诉机关抗诉理由不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下:维持本院（2017）鲁0305刑初195号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘海红人民陪审员  王春涛人民陪审员  于海坤二〇一八年三月八日代理书记员  边冬青