广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终388号
原公诉机关广东省云浮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文钊，男，1986年6月18日出生，汉族，初中文化，系云浮市云城区展望通讯贸易有限公司法定代表人，广东省云浮市人，住云浮市云城区。因�案于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
辩护人徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。
广东省云浮市中级人民法院审理云浮市人民检察院指控被告人李文钊犯集资诈骗罪一案，于2016年11月23日作出（2016）粤53刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人李文钊不服，提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理。经审阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李文钊自2011年9月22日起任云浮市云城区展望通讯贸易有限公司（以下简称展望公司）的法定代表人。2012年11月至2015年1月期间，李文钊虚构展望公司与中国电信股份有限公司云浮分公司（以下简称电信云浮公司）已签订采购合同及项目投资合作协议，以出资合作项目的名义，以高额的利润分红（实际折�利率为月息5%-15%）为诱饵向被害人骗取资金。李文钊骗得被害人的投资款后，部分款项用于支付本金、利息及消费。李文钊于2015年2月携款逃匿，于同年8月5日在珠海市被抓获。截止2015年1月底，李文钊骗取林某雄、林某锐、黄某佳等人的投资款共18857900元。
原判认定上述事实有书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。
原判认为:被告人李文钊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。李文钊归案后能够如实供述其集资诈骗的主要犯罪事实，当庭认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。依法判决：（一）被告人李文钊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。（二）追缴被告人李文钊违法所得按比例退赔各被害人。
上诉人�文钊及其辩护人提出：1.一审认定上诉人李文钊集资诈骗的犯罪行为给林某雄、林某锐、黄某斌、黄某佳、陈某发五人造成的实际损失为18,857,900元，证据不足。2.一审量刑过重。基于上述理由，请求二审改判上诉人十年以下有期徒刑。
经审理查明：上诉人李文钊自2011年9月22日起任云浮市云城区展望公司的法定代表人。2012年11月至2015年1月期间，李文钊虚构展望公司与电信云浮公司已签订采购合同及项目投资合作协议，以出资合作项目的名义，以高额的利润分红为诱饵向被害人骗取资金。李文钊骗得被害人的投资款后，部分款项用于支付本金、利息及消费。李文钊于2015年2月携款逃匿，于同年8月5日在珠海市被抓获。截止2015年1月底，李文钊骗取林某雄、黄某佳等人的投资款共计18857900元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列�据证实：
1、受案登记表、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、线索来源及抓获经过等，证明：公安机关根据林某雄的报案于2015年2月12日立案侦查，于同年8月5日在珠海市将潜逃的李文钊抓获，同年9月11日逮捕李文钊。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明：公安机关于2015年8月5日从李文钊在珠海市的住处扣押到银行卡、工行电子密码器、手机等一批物品，从列国明处扣押车牌W3XX7（车架号LFMGJE7XX6DS06XXX5，发动机号A7XXXX5）白色丰田牌小车。
3、《关于请求提供相关情况的函》、复函，证明：（1）中国银行业监督管理委员会云浮监管分局未颁发《金融许可证》给展望公司，未颁发《中国银行从业人员资格认证》给李文钊。（2）电信云浮公司没有与展望公司签订过关于罗定市财政局办公系统集成项目等采购合同，也没有开过大量大额支票给展望公司，没有聘请过成创燕的员工。
4、机读档案登记资料、公司设立登记申请书、核准变更登记通知书、有限责任公司变更登记申请书、股权转让合同、企业法人营业执照，证明：展望公司于2010年4月27日成立，该公司的法定代表人于2011年9月22日由成某燕变更为李文钊，经营范围为批发、零售手机及其配件、家用电器、中国电信业务代理服务。
5、东立胜[2016]1600221号关于李文钊银行账户资金往来专项审计报告，证明：（1）李文钊16个银行账户余额为36840.06元。（2）林某雄、刘红灵、黄某斌、黄某佳等10人在2009年8月27日至2015年3月9日期间共计转入125070689.58元到李文钊的银行账户，李文钊通过银行账户共计转出81964145.96元到林某雄、刘某灵等10人的银行账户，林某雄、刘某灵等10人净转入李文钊银行账户的金额为43106543.62�。其中，林某雄净转入李文钊银行账户的金额为621666元，林某锐转入净额6044009元，黄某佳转入净额2884300元，黄泽良转入净额640500元，黄某斌转入净额26230800元，陈某发转入净额1988000元，梁ＸＸ转入净额1500000元，刘某灵转入净额1745470.97元。
6、协助查询财产通知书、开户资料、银行交易流水清单，证明：李文钊、黄某佳、林某雄、林某锐、宋某樱、展望公司等的银行交易明细。
7、资金运作合同、委托书、合作协议、项目明细、采购合同、支票、发票、银行交易凭条、转账凭条、业务回单,证明：（1）卖方展望公司与买方电信云浮公司签订设备采购合同，林某雄、林某锐按协议出资给展望公司参与上述设备采购项目，展望公司在收到出资后46天内还款，利润按双方出资比例分配。（2）林某雄、林某锐将合计41435900元转入李文钊的账户。（3）展望公司收到盖有电信云浮公司财务专用章的银行支票。
8、黄某斌提供的相关银行流水、13份借据、支票、卖方展望公司与买方电信云浮公司签订的项目采购合同，证明：李文钊于2014年12月10日至2015年1月20日因资金周转需要向黄某斌借款共计1233万元。李文钊为借款到期兑现，出具出票人为展望公司、收款人为云浮市岳华贸易发展有限公司的银行支票。
9、银行流水、卖方展望公司与买方电信云浮公司签订的采购合同、借据、借款合同、交易凭证，证明：李文钊因生产、经营资金周转需要向黄某佳借款共计603万元，期限为45天。
10、项目投资合作协议、账户明细查询，证明：2014年12月17日，陈某发、李文钊、李某拥签订《项目投资合作协议》，约定陈某发出资85万元，李文钊在45天后将投入工程的本金及利润合计952000元一次性付给陈某发。同日，�某发转出85万元至李文钊银行账户。
11、协助查封通知书、房地产权档案详细资料、土地登记卡，证明：公安机关查封李文钊、宋某樱名下的粤房地权证云字第000003XXX4、000003XXX8号房产、云府国用（2014）第00XXX3号国有土地使用权。
12、常住人口登记表、户籍证明、人口信息查询资料，证明：李文钊的身份情况。
13、证人宋某樱（李文钊的妻子）的证言：我没有听说过展望通讯公司和电信云浮公司签订过合同。2015年1月底，李文钊对我说经济出现问题，要去珠海住一阵子。李文钊共有两辆车，一台是粤W3X**的丰田霸道，另一辆为粤W5XX**的奥迪A6。这两辆都是以我的名义入户的，购车款是李文钊支付的。李文钊向社会人员借款时，我有在借款凭证上签过名。
14、证人区某云的证言：2014年3月，李文钊说其接到电信云浮公司工程项目要向社会人员借钱，我给借钱人作担保，我作为担保人从中收取了李文钊交给我的借款利益。我替李文钊担保的金额为1250万元，这不是一次性的借款，而是借钱还款再借形成的。
15、证人刘某明的证言：2015年1月30日，李文钊没有按时还款，他说省电信局到云浮查账，等查完账后还款给我们。2015年2月2日之后，我就联系不到他，去他商铺找也没看到他。
16、证人刘某灵的证言：2014年12月中旬，李文钊找到刘某明说有个中国电信的投资项目需要资金，希望借款。听刘某明说李文钊的款项并未归还清，李文钊电话已经关机，无法联系。
17、证人黄某良的证言：2015年1月，黄某佳讲李文钊与电信云浮公司合作有采购项目急需钱，并承诺给回我44500元。我将89万元转到李文钊的银行账号62151XXXXXX41583431，李文钊立即将44500元转回给我。
18、证�李某慧的证言：借款到期，李文钊的电话关机，无法联系。
19、证人李某拥的证言：2014年12月，我作为担保人与李文钊、陈某发签订过一份《项目投资合作协议》，由陈某发出资85万元给李文钊投资电信的工程，陈某发没有收回本金及利润，李文钊在合约未满时已关机逃跑。
20、证人翟某雄（展望公司股东之一）的证言：2015年2月2日，李文钊的手机都关机，他妻子也联系不到。展望公司没有与电信云浮公司签订过有关罗定市财政局办公系统集成项目的采购合同。成某燕不是电信云浮公司的有关负责人，也没有在该公司任职。
21、证人陈某梅（原展望公司员工）的证言：展望公司没有和电信云浮公司签订有关一些单位工程的合同，我们公司的财务专用章及公司公章一般由我保管，李文钊也有保管公章抽屉的钥匙。
22、证人唐某�的证言：展望公司没有电信云浮公司项目工程之类的收入及支出原始凭证。2015年2月，展望公司关闭。
23、证人成某燕的证言：我没有在展望公司任职或参与经营管理，没有在电信云浮公司工作过。电信云浮公司没有委托我签订过合同，我没有开过中国工商银行的支票。
24、被害人林某雄的陈述：李文钊以做电信云浮分公司购买设备项目筹集资金、高利润收益为由骗取我共约1800万元。2012年8月份，李文钊对我说其与电信云浮公司签订了一份办公系统集成项目的采购合同，并将展望通讯公司与电信云浮公司关于罗定市财政局办公系统集成项目的采购合同原件给我看，项目总造价约3000万元，投入本金约300万元-500万元，利润是投入本金11%，李文钊对我讲可以找其他人筹集资金。林某锐、我与李文钊签订了合作协议，协议内容是：按我们出资的金额�李文钊计算出利润，周期为四十六天内返还给我们，每期出资李文钊出具一份项目明细给我们。我近期转账给李文钊合计共395万元。2015年2月2日，李文钊潜逃，展望公司关闭。
25、被害人黄某斌的陈述：李文钊提出与我、刘某新、詹某华合作做中国电信的3G业务工程，他去洽谈有关工程项目事宜，由我们公司出资购买3G设备。李文钊介绍一个项目合同的工期为45天，到期就收工程款，至于利润方面，我们公司占合同总额的8%。我们当时看到合同上面有其和电信云浮公司授权人成某燕的印章，所以认为他所说属实。我们对外借款的情况李文钊知道，他告诉我们资金绝对安全，不需要担心，承诺有很好的收益回报，也暗示过我们在外找投资商或者融资。2015年2月1日，我们已经无法联系上李文钊与宋某樱。李文钊向我们借了13期借款合计12330000元，扣除8%计�利润分红986400元，通过银行转账给李文钊的金额为11343600元。上述资金有刘某新、詹某华及我的，部分款项是向朋友、亲戚借来的。
26、被害人刘某新的陈述：由黄某斌经手借了1100多万元人民币给李文钊。李文钊向我、詹某华、黄某斌介绍，展望公司与电信云浮公司签订了3G工程项目，全带资做工程项目，其没有资金。我们三人就筹集资金与李文钊共同合作做3G项目工作，由我们出钱，工程期为45天一期，每期出资的金额按8%计算利润分红给我们。每期李文钊拿其公司与电信云浮公司签订的合同给我们，然后向我们借钱，并打借据凭证及到期还款的银行支票。
27、被害人詹某华的陈述：展望公司与电信云浮公司签订了3G工程项目，李文钊叫我们出资，按出资额的8%分红给我们，出借金额是我、詹某华、黄某斌自筹的，钱交由黄某斌转到李文�的账户。
28、被害人黄某佳的陈述：2014年6月，李文钊以与电信云浮公司签订合同的名义频繁向我借贷，我每次按他的要求通过我的农信卡账户62151XXXXXX20569443将80万元左右的资金打进他农信的账户62151XXXXXX41583431。2015年1月28日，李文钊以省电信局查账为由将还款日期推迟，后来我找不到李文钊和宋某樱。目前我有借据证明李文钊尚欠我八笔共692万元的借款本金，上述款项我共收了李文钊支付给我的利息共927500元。李文钊叫我向亲戚朋友借款，称其工程项目利润很高，并且承诺有很好的收益回报。我让黄某良在2015年1月19日借过89万元给李文钊。
29、被害人陈某发的陈述：李文钊说他和电信云浮公司有合作工程项目，并且在短时间内可以完成，李文钊也出示电信云浮公司与他公司的合约以及一张电信云浮公司出具的号码00527413发票。李文钊与我签订了项目投资合作协议，协议约定由我全额出资85万元，由李文钊、李某拥负责工程的全面工作，在45天工程期后，李文钊将工程全部投入以及纯利润共102000元一次性付清给我，且用他在云城区XX楼第XX幢X单元XXX号房以及粤W3X**小轿车作为抵押物。我通过银行转账的方式将85万元转到李文钊的银行卡。工程到期，我打电话给李文钊，他的手机已经是关机状态，办公室也没有人在。
30、上诉人李文钊的供述与辩解：我约在2012年10月份开始向社会人员筹集资金及借款。我虚构项目的采购合同，以采购合同做工程为由，以高额利润、分红回报、高额利息的形式向林某雄、黄某佳等人筹集资金及借款，我支付5%-15%不等的利息给出借人。我筹集资金、借款的人具体如下：一、2012年10月份，我以合作出资做展望公司与电信云浮公司签订的关于云浮市罗定市财政局系统集�项目等采购合同为由向林某雄兄弟筹集资金，我列出项目明细，利润就是利息，利率为13%至15%不等，2012年10月份到2015年1月份向林某雄兄弟筹集资金3700万元，未归还的本金合计约378万元。二、从2012年11月份开始，我虚构展望公司与电信云浮公司关于云城区百事通中心3G信息系统集成项目等采购合同向刘某新借款，双方谈好借款利息14%，45天为一个计息期，借款到账当即通过银行转账支付利息。我向刘某新借款合计约1233万元，本金产生的利息（1233万元x14%=利息172.62万元）已支付。不清楚借据中的名字是谁，刘某新、黄某斌等要求自己写。三、2013年5月份至2015年1月份，我通过虚构展望公司与电信云浮公司关于云浮市天翼E家中心信息系统集成项目等采购合同，向黄某佳筹集借款约3700万元，至今未有归还的本金合计692万元，支付利息合计69.2万元。四、我虚构一个项目投资合作协议向陈某发借款85万元，双方签订了一份《项目投资合作协议》，实质是没有《项目投资合作协议》中所写的工程，是为了隐瞒高额利息借款的事实，利率12%，至今本金未还，所产生的利息102000元未支付，我所借的85万元是通过陈某发的银行账户转账到我的农村信用社账户。我向林某雄、刘某新等人筹集资金及借款约10555万元，我未还的集资、借款约2648万元。
李文钊确认《云浮市云城区展望通讯贸易有限公司与电信云浮公司关于云城区百事通中心3G信息系统集成项目的采购合同》、《云浮市云城区展望通讯贸易有限公司与电信云浮公司关于云城区家宽光纤网络中心系统集成项目的采购合同》等17份合同是其虚构的。
关于上诉人及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：
1.关于林某雄、林某锐实际损失数额的认定�银行流水账、关于李文钊银行账户资金往来专项审计报告证明在2012年11月至2015年1月期间，林某雄、林某锐净转给李文钊6854675元，被害人林某雄、林某锐的陈述李文钊尚有1800万元本金没有归还，李文钊也供认未归还林某雄、林某锐的本金合计约378万元。根据上述证据情况，依照有利于被告人原则，一审认定上诉人李文钊集资诈骗行为造成林某雄、林某锐损失的款项为378万元，并无不当。
2.关于黄某斌、刘某新等人的实际损失数额的认定。关于李文钊银行账户资金往来专项审计报告证明黄某斌在2013年3月26日至2015年1月14日转入净额26230800元。被害人黄某斌陈述证明李文钊通过其借款合计12330000元，扣除8%计算利润分红986400元，通过银行转账给李文钊的金额为11343600元。詹某华、刘某新的陈述也证明岳华公司借给李文钊约1100多万元尚未归还。上诉人李文钊�多次供认向刘某新借款合计约1233万元，支付利息172.62万元。据此，一审认定上诉人李文钊集资诈骗行为造成黄某斌损失的款项为11343600元，并无不当。
3.关于黄某佳实际损失的数额。被害人黄某佳陈述上诉人李文钊尚欠其692万元，专项审计报告证明在2012年11月至2015年1月期间，黄某佳净转给李文钊2884300元。上诉人李文钊供认向黄某佳借款692万元，支付利息合计69.2万元，好处费32万元。根据有利于被告人原则，一审以黄某佳净转入李文钊的2884300元认定为集资诈骗所造成的实际损失，并无不当。
4.关于被害人陈某发实际损失的数额。关于李文钊银行账户资金往来专项审计报告证明在2012年11月至2015年1月期间，陈某发转入净额1988000元。项目投资合作协议、账户明细查询证明李文钊向陈某发借款85万元。证人李某拥的证言证明其作为担保人，陈某发出资85万元给李文钊投资电信工程。被害人陈某发的陈述证明其借款85万元给李文钊。上诉人李文钊也供认其向陈某发借款85万元，本金、利息未支付。根据在案证据，可以认定上诉人李文钊集资诈骗给被害人陈某发造成的实际损失数额为85万元。
综上所述，截止2015年1月底，上诉人李文钊的诈骗行为造成上述被害人损失共计18857900元。
本院认为，上诉人李文钊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。李文钊归案后能够如实供述其集资诈骗的主要犯罪事实，当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二�、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 刘伟宏
二〇一七年四月二十八日
书记员 陈伟红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由�遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。