吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终806号
上诉人（一审原告）：娄昌彬，现住安图县。
委托诉讼代理人：蔡美玲，吉林敖联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李成浩，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘延鑫，现住安图县。
委托诉讼代理人：刘赢，吉林万璋律师事务所律师。
上诉人娄昌彬因与被上诉人刘延鑫民间借贷纠纷一案，不服安图县人民法院（2017）吉2426民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
娄昌彬上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：1.原审判决认定事实不清，采信证据错误。上诉人与被上诉人于2016年2月28日以农用车买卖和土地流转的形式，在证明人王某及见证人文昌村主任在场的情况下，在安图县松江镇文昌村村委会达成口头借款协议，被上诉人向上诉人借款人民币9万元，上诉人应被上诉人的要求分三次向被上诉人提供的证明人王某的账户汇入了9万元人民币。以上事实，虽然被上诉人想借证人王某下落不明的机会，本人也不到庭，欲导致法庭无法查清事实。但是有文昌村村主任对以上事实可以证明。同时，通过双方签订的卖车协议及土地流转合同书约定的内容，以及以上两份合同的未实际履行情况，可以看出双方以车辆买卖及土地流转为形式，掩盖民间借贷的真实意思。在原审庭审过程中，被上诉人并不能拿出确实可信理由，解释为什么车辆的行驶证在上诉人手中，也不能解释为何签订土地流转合同而没有实际履行，并且通过被上诉人向上诉人给付利息及双方的通话录音，同样可以看出双方存在借贷关系事实。通过以上事实可以看出，双方存在借贷关系具有高度的盖然性，原审判决没有认定双方存在借贷关系，显然属于认定事实不清，采信证据错误。2.原审判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完毕时。原审判决没有综合该案的基本事实认定双方存在借贷关系，而仅仅依据双方没有书面借款合同，没有支持上诉人的诉求。属于适用法律不当。
刘延鑫辩称，原审认定事实清楚，证据充分适用法律正确，请求依法维持原判。1、上诉人所主张其已经向被上诉人指定的王某支付的钱款，但其从未提供任何有效的证据，证明王某有权，但被上诉人收取钱款，而上诉人提交的买车及土地流转协议，与民间借贷没有任何关系，上诉人主张不应支持。2、正如上诉人所说民间借贷成立的前提是履行完毕付款义务，上诉人在原审中未提交任何合法有效的证据，因此双方不存在9万元的民间借贷纠纷。3、依据民诉法及相关规定，二审庭审当事人仅有权提交新证据，即一审举证期限届满后或因客观原因导致在一审中无法提交新证据，上诉人欲在二审中提交的证人证言，不属法律规定的新证据，恳请法院不予采纳。4、依据民诉法谁主张谁举证的原则，上诉人在一二审中未提供任何合法有效的证据，证明借贷关系望二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
娄昌彬向一审法院起诉请求：1.要求刘延鑫偿还娄昌彬借款本金90000元，利息36000元（利息计算日期为2016年3月1日到2017年11月1日，之后利息直至本息全部结清为止，利率按年利率24%计算），共计126000元；2.由刘延鑫承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年2月28日，娄昌彬与刘延鑫签订了《土地流转合同书》、《卖车协议》。娄昌彬向王某的银行帐号，分三次汇入9万元。认定上述事实的主要证据有：《土地流转合同书》复印件、《卖车协议》复印件、存款明细账复印件、本院依职权对娄长青所作调查笔录等。一审法院认为，民间借贷是一种合同行为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，娄昌彬与刘延鑫未签定书面的借款合同。娄昌彬提供的电话录音，证明双方存在民间借贷事实，因电话录音的真实性无法核实，且录音内容也无法确定与本案有关联，故本院不予支持。娄昌彬主张两个银行转帐记录是刘延鑫支付的利息，因银行转帐记录只能证明转帐的事实，且娄昌彬在起诉时主张多笔借款，无法确定此证据与本案有关联，故本院不予支持。娄昌彬主张刘延鑫为向其借款提供担保与其签订了《土地流转合同书》、《卖车协议》，并按照刘延鑫的指示将钱汇给王某。因双方签订的两个合同不能证明与本案有直接利害关系，且娄昌彬提供证明王某是受刘延鑫的指示收取借款的证据不足，故娄昌彬主张刘延鑫偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告娄昌彬的诉讼请求。案件受理费4,623元，减半收取计2312元，由原告娄昌彬负担。
二审中，娄昌彬提供存款明细账和证人高某证明：娄昌彬和刘延鑫签土地合同，刘延鑫要求把借款打到王某卡里。本院认为，仅凭高某的证言不足以证明刘延鑫指示娄昌彬将借款打到王某卡的事实。
本院二审对一审判决认定的事实予以确认。另查明，《卖车协议》主要内容如下：刘延鑫将吉24002**号车卖给娄昌彬，车款一次性付清。刘延鑫卖给娄昌彬后，暂时不提档过户，仍用原车主刘延鑫之名。证明人为王某。该协议没有约定车款数额。《土地流转合同书》内容如下：刘延鑫将耕种土地30公顷流转给娄昌彬管理使用，期限从2017年1月1日至2019年12月1日止。自此后所有权收益补偿都归娄昌彬。土地转让金额21万元。已付金额21万元，现付金额21万元。证明人王某。
签订以上两份协议后，刘延鑫未将车辆和土地交付娄昌彬，但汽车行驶证在娄昌彬手中。土地转让金21万元也未实际交付。
本院二审认为，本案焦点问题是双方是否存在借款关系以及是否交付借款。《民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料”第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”根据以上规定，以合法手段取得的、无疑点并有其他证据能佐证的视听资料，才能做为定案的依据，存有疑点的视听资料不能作为定案依据。
本案中，上诉人根据土地流转合同、汽车买卖协议、通话录音以及高某的证言，主张双方存在借贷关系并已交付借款。虽然高某出庭证明刘延鑫指示娄昌彬将借款打到王某卡里，但其证言没有其他有效证据佐证。虽然上诉人提供通话记录欲证明刘延鑫已收到借款，但该通话记录是上诉人单方录制的视听资料，无法证明其真实性，不能作为将借款交付给刘延鑫的依据。上诉人主张土地流转合同、汽车买卖协议是作为主合同即借款合同的担保，但双方不仅没有签订书面的借款合同，而且被上诉人也否认该两份合同为借款合同的担保，现上诉人也未能提供有效证据证明该两份合同是作为借款的担保。因此，根据上诉人提供的证据无法认定刘延鑫指定将借款汇入到王某账户的事实。应根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”之规定，上诉人主张双方存在借款关系，应由其承担举证责任，但因其提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。上诉人提出应该按照高度盖然性原则，认定双方存在借款关系的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由娄昌彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 金亨今
审判员 邓 艳
二〇一八年五月二十四日
书记员 吴 昊