湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑一终字第00863号
原公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，绰号“华妹子”，无业。因本案，2015年3月20日被刑事拘留，2015年4月1日被逮捕。现押长沙市第四看守所。
辩护人雍彬，湖南汗青律师事务所律师。
原审被告人谢某，绰号“峰伢子”，农民。2014年6月26日因犯盗窃罪被宁乡县人民法院判处拘役二个月，并处罚金二千元。因本案，2015年3月20日被刑事拘留，2015年4月1日被逮捕，同日因病变更强制措施被监视居住，2015年7月22日被逮捕。现押宁乡县看守所。
湖南省宁乡县人民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控原审被告人张某、谢某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年七月二十九日作出（2015）宁刑初字第00284号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和长沙市人民检察院意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省宁乡县人民法院认定：1.2015年3月15日，被告人张某在宁乡县城郊乡和美华庭小区将大约100元的毒品海洛因卖给袁某，后袁某在该小区与何某一起吸食。
2.2015年3月16日，被告人张某在宁乡县城郊乡和美华庭小区将大约100元的毒品海洛因卖给袁某，后袁某在该小区与何某一起吸食。
3.2015年3月20日早晨，戴某在宁乡县城郊乡和美华庭小区被告人张某的租住屋内向张某提出购买200元的毒品海洛因并要求下午付款，被告人张某同意并交给戴某200元的毒品海洛因，戴某在张某的住处与谢某一起吸食该毒品。
4.2015年3月20日上午，袁某联系被告人张某购买100元的毒品海洛因，被告人谢某明知被告人张某贩卖毒品，仍帮其在宁乡县城郊乡和美华庭小区内将该毒品交给袁某并收取100元的毒资，后将该100元的毒资交给被告人张某。后袁某和何某在准备吸食该毒品时被公安机关抓获，并当场扣押白色粉末0.04克。经鉴定，从袁某处扣押的白色粉末中检出海洛因成分。
2015年3月20日，宁乡县公安局在宁乡县城郊乡和美华庭小区抓获被告人张某，从其租住处搜查出白色粉末0.56克。经鉴定，从被告人张某处扣押的白色粉末中检出海洛因成分。
该院认定上述事实的证据有到案经过、证人蔡某、袁某、何某、戴某的证言，搜查笔录、扣押现场照片、扣押物品清单、扣押决定书、物证照片、疑似毒品称量登记表、物证检验报告、尿检报告、公安行政处罚决定书、辨认笔录及照片、（2014）宁刑初字第00274号刑事判决书、户籍证明及宁乡县公安局强制隔离戒毒决定书、被告人张某、谢某的供述等。
湖南省宁乡县人民法院认为，被告人张某、谢某违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人张某多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张某在共同贩卖毒品的犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谢某在其参与的共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某、谢某到案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人张某上诉称：犯罪行为发生在张某与谢某同居期间，张某为感激谢某主动承担罪行，导致二人共同贩毒行为被认定为张某多次单独犯罪以及在共同犯罪中被认定为主犯，一审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
张某的辩护人辩称：认定张某为主犯缺乏事实依据，未查实张某贩卖毒品的准确数量，查获张某的0.56克海洛因系用于吸食而非贩卖。上诉人张某贩卖毒品的数量极少，患有××，以贩养吸，认罪态度好，一审判决没有全部审查认定张某的量刑情节，量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人张某与原审被告人谢某系情人关系，2015年3月间，张某单独或者伙同谢某贩卖毒品海洛因给他人。具体犯罪事实如下：
1.2015年3月15日，上诉人张某在宁乡县城郊乡和美华庭小区卖给袁某约0.04克海洛因（根据公安机关查获交易事实的价格、数量认定为约0.04克），收取毒资100元。
2.2015年3月16日，上诉人张某在宁乡县城郊乡和美华庭小区卖给袁某约0.04克海洛因，收取毒资100元。
3.2015年3月20日早晨，上诉人张某在宁乡县城郊乡和美华庭小区其租住屋内卖给戴某约0.08克海洛因，约定200元毒资当日下午结算。
4.2015年3月20日上午，上诉人张某安排被告人谢某将毒品海洛因卖给袁某并收取毒资100元。袁某和何某准备吸食该毒品时被公安机关抓获，公安当场从袁某处查获海洛因0.04克。
2015年3月20日，公安机关在宁乡县城郊乡和美华庭小区门口将张某抓获，张某带领公安机关到该小区4栋2单元401房张某的租住处抓获谢某。公安民警从张某租住处查获海洛因0.56克。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1.本院审理期间公安机关出具的到案经过，证明2015年3月20日，宁乡县公安局民警在宁乡县城郊乡和美华庭小区抓获吸毒人员袁某、何某，根据袁某的交代在宁乡县城郊乡和美华庭小区口抓获张某，张某带公安民警到该小区4栋2单元401室抓获谢某、戴某。该份到案经过系本院审查被告人张某供述后向公安机关核实由公安机关出具，与上诉人张某的供述能够互相印证，检察机关经阅卷审查确认其证据效力，没有提出异议。
2.证人蔡某的证言，证明宁乡县城郊乡和美华庭小区10栋1单元有人吸食毒品。
3.证人袁某的证言，证明袁某分别于2015年3月15日、16日左右二次向张某购买毒品，每次支付100元。2015年3月20日袁某向张某购买毒品，谢某送毒品给袁某，袁某支付100元。
4.证人何某的证言，证明2015年3月15、16日及3月20日，何某要袁某帮其购买毒品并一起吸毒。
5.证人戴某的证言，证明2015年3月20日，戴某向张某购买200元的毒品并约定下午送钱过去，戴某在张某家中与谢某一起吸食该毒品。
6.搜查笔录、物证照片、现场照片、扣押物品清单、扣押决定书、疑似毒品称量登记表、物证检验报告，证明2015年3月20日，公安机关从袁某处扣押白色粉末0.04克，在宁乡县城郊乡和美华庭小区张某的租住处查获白色粉末0.56克，上述白色粉末均检出海洛因成分。
7.尿检报告，证明张某、谢某、何某、袁某、戴某尿检均呈阳性。
8.公安行政处罚决定书，证明何某、袁某、戴某均因吸毒被行政处罚。
9.辨认笔录及照片，谢某辨认袁某是购买毒品的人。
10.（2014）宁刑初字第00274号刑事判决书，证明谢某2014年6月26日因犯盗窃罪被判处拘役刑二个月。
11．户籍证明及宁乡县公安局强制隔离戒毒决定书，证明张某、谢某的身份等情况。
12.被告人张某对其犯罪事实供认不讳，并供述2015年3月20日被抓获后，张某带公安民警到其租住处抓获谢某。
13、被告人谢某对其犯罪事实供认不讳，并供述2015年3月20日其在张某的租住处被抓获。
本院认为，上诉人张某、原审被告人谢某明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在张某、谢某共同贩卖毒品犯罪中，上诉人张某是主犯，原审被告人谢某是从犯。上诉人张某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人张某协助公安机关抓获同案人，有立功表现，可以从轻处罚。针对上诉人张某提出：“犯罪行为发生在张某与谢某同居期间，张某因感激谢某主动承担罪行，导致二人共同贩毒行为被认定为张某多次单独犯罪以及在共同犯罪中被认定为主犯”的上诉意见及辩护人提出“认定张某为主犯缺乏事实依据”的辩护意见，经查，上诉人张某的供述，证人袁某、何某、戴某的证言证明张某多次单独贩卖毒品，在张某、谢某共同贩卖毒品犯罪中，袁某证明从张某处购买毒品，张某、谢某均供述张某与袁某联系好后让谢某送小孩上学时顺便送毒品给袁某，张某在共同犯罪中负责联络交易，起主要作用，是主犯，辩解、辩护意见本院不予采纳。上诉人张某的辩护人提出：未查实张某贩卖毒品的准确数量，查获张某的0.56克海洛因系用于吸食而非贩卖。本院认为，贩卖毒品无论数量多少，均应追究刑事责任，上诉人张某系贩毒人员，查获的毒品应计入其贩卖数量，辩护意见本院不予采纳。上诉人张某及其辩护人提出上诉人张某贩卖毒品的数量极少，患有××，以贩养吸，认罪态度好，一审判决没有全部审查认定张某的量刑情节，量刑过重，请求本院对其从轻处罚。经查，上诉人张某贩卖毒品数量约为0.76克，认罪态度好，原审判决遗漏上诉人张某的立功情节，量刑过重，对该辩护意见本院予以采纳。上诉人张某虽多次贩卖毒品，但贩卖数量少，且贩卖对象只有二人，可不认定为情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、四、七款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00284号刑事判决第二项，即对原审被告人谢某的定罪量刑；
二、撤销湖南省宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00284号刑事判决第一项对上诉人张某的量刑；
三、上诉人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2017年3月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 兰志龙
审 判 员 肖 玲
代理审判员 张新文
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 黄 琼