广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终160号
上诉人（原审被告）：潘国雕，男，1969年10月3日出生，壮族，现住都安瑶族自治县。
上诉人（原审被告）：黄俊华，男，1968年10月22日出生，壮族，现住都安瑶族自治县。
上诉人（原审被告）：广西都安安帝门业有限公司，住所地：都安瑶族自治县安阳镇益梨社区下万屯。
法定代表人：黄义华，经理。
委托诉讼代理人：覃克敏，该公司职员。
委托诉讼代理人：陆秀峰，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：肖曙华，男，1967年6月8日出生，汉族，现住河池市金城江区。
上诉人潘国雕、黄俊华、广西都安安帝门业有限公司因与被上诉人肖曙华民间借贷纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广西都安安帝门业有限公司（以下简称安帝门业）的委托诉讼代理人覃克敏、陆秀峰，被上诉人肖曙华的委托诉讼代理人黄雷到庭参加诉讼。上诉人潘国雕、黄俊华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘国雕、黄俊华、安帝门业上诉请求：1、认定上诉人至2015年5月12日止已分期全部还清所欠被上诉人63万元，并超出9.5万元,本案应撤销一审判决，驳回被上诉人肖曙华的所有诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、审法院认定双方口头约定借款月利率为5%是错误的。二、一审法院按月利率3%计算借款利息，对超过利息的部分，以上诉人不请求返还为由不作处理，属于适用法律错误。三、被上诉人从始至终只请求法院判令上诉人给付违约金，因本案不构成违约，故三上诉人依法不承担违约金。
被上诉人肖曙光辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖曙华向一审法院起诉请求:1、请求三被告偿还原告借款70万元，并支付自2015年5月11日起至偿还本金之日止的违约金；2、本案的诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2013年元月11日，被告潘国雕、黄俊华向原告肖曙华借款70万元，同日，被告潘国雕、黄俊华向原告肖曙华出具借款70万元的《借据》，双方为此还签订《借款合同》，合同约定，借款金额70万元，借款期限两个月，自2013年元月11日至2013年3月11日止，如违约，被告承担原告实现债权的费用及应还款额每月6％的违约金，被告安帝门业对上述借款承担保证责任。双方还口头约定借款利息为月利率5％。同日，原告预先在借款本金70万元中扣除7万元利息后，通过银行转帐63万元给被告黄俊华。之后，被告未依约履行还款义务。被告潘国雕、黄俊华于2013年3月11日向原告出具承诺书，承诺于2013年4月11日前偿还借款，后被告仍未能偿还，被告于2015年5月11日再次向原告承诺于2015年12月11日前偿还，并约定自承诺之日起每月给付原告25000元的违约金，被告安帝门业在担保人一栏加盖公章。到期后，被告再次拒绝偿还，引起本案诉讼。
另查明，被告自2013年5月20日起至2015年5月12日止给付原告利息65.5万元。
一审法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，本案原告在借款给被告潘国雕、黄俊华时将借款的利息预先在本金中扣除，违反了上述法律规定，被告潘国雕、黄俊华应当按照实际借款数额63万元偿还并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，本案原告诉请自2015年5月11日起至返还本金之日止的违约金按每月25000元计算，该项请求已超过年利率24%，本案的违约金应按年利率24%计付，超过部分无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”。本案被告于2015年5月12日前给付原告65.5万元的利息已超过应给付的利息【63万元×月利率3%×28个月（2013年元月11日至2015年5月10日）】＝529200元，超过部分无效，但被告不主张返还，故不作处理。被告安帝门业系该笔债务的担保人，应对上述债务承担连带偿还责任。被告辩称所偿还原告65.5万元系偿还本金，与客观事实不符，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：一、被告潘国雕、黄俊华于本判决生效之日起三十日内偿还原告肖曙华借款63万元及违约金（违约金以本金63万元为基数，自2015年5月11日起至实际偿清之日止按年利率24%计付。）。二、被告广西都安安帝门业有限公司对上述债务负连带偿还责任。一审案件受理费5400元，由肖曙华负担400元，潘国雕、黄俊华、安帝门业负担5000元。
二审开庭期间，安帝门业当庭提交银行汇款单两份，证明在2013年3月、4月分该公司两次通过银行转账各35000元，向被上诉人偿还了共计70000元。被上诉人对这两份证据的真实性没有异议，但主张这两张汇款单并不能证明其汇款为偿还本案借款，这两笔汇款并不排除为其他法律关系产生的资金往来。本院认为，安帝门业为本案借贷关系的保证人，并不是直接的借款人，该公司向肖曙华汇款，应当保留该汇款为本案还款的证据，但现在没有其他证据可证实该两笔汇款为偿还本案借款，因而不能排除其他资金往来的可能。同时，在2015年5月11日潘国雕、黄俊华出具的《承诺书》中仍认可尚欠借款本金70万元，并同意按每月25000元支付违约金，安帝门业亦在《承诺书》上加盖公章，这显然与上诉人主张的还款事实不符，故在本案中不予认定。经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：第一、关于借款本金、利息及违约金的认定。本金问题，一审认定，本案借款合同中约定本金为70万元，但实际出借金额为63万元，各方当事人对该认定均无异议，本院予以确认；利息问题，本案约定借款本金为70万元，借期为两个月，肖曙华实际支付的借款金额为63万元，这一行为表明，肖曙华是按月利率5%计算利息，在实际给付时是将两个月的利息共计70000元先行扣除。一审法院开庭时，潘国雕及安帝门业均表示，“原告已预扣了7万元利息”，这充分说明当时双方是有利息约定的，故一审法院认定双方口头约定借款月利率为5%是有事实依据的。因此，三上诉人主张借款没有利息的约定、已偿还的65.5万元全部为偿还借款本金与本案的实情不符，本院不予支持。从借款之日的2013年元月11日为起息日，最后一笔还款之日2015年5月12日为止息日，共计二十八个月零两天，因约定的利率超过年利率36%，故应以63万元为本金，按年利率36%计算此期间的利息为：【63万元×月利率3%×28个月（2013年元月11日至2015年5月10日）】+63万×月利率3%/30×2＝53.046万元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故已偿还的65.5万元，应先行折抵利息53.046万元，多余部分12.454万元可直接折抵本金，本金尚余50.546万元（63万-12.454万），2015年5月12日以后，应以50.546万元为本金，计算其他费用。因此，三上诉人上诉主张一审法院在此问题上适用法律错误，本院予以支持。至于违约金问题，上诉人潘国雕、黄俊华未能按约定偿还借款本金，应当承担违约责任。但双方约定月利率6%或每月25000元的违约金显然过高，依法仅能按年利率24%（即月利率2%）予以支持。一审判决对违约金的认定及实体处理基本正确，但上诉人在2015年5月12日仍在偿还债务，故应从2015年5月12日之后计算违约金。三上诉人认为不存在违约的事实，不应承担违约责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
第二、债务主体的认定问题。上述债务，应由上诉人潘国雕、黄俊华承担共同还款的责任，对不能偿还的债务，安帝门业应承担连带偿还责任，安帝门业代为清偿部分，可以向上诉人潘国雕、黄俊华追偿。
综上所述，一审法院查明事实清楚，但在适用法律上部分有误，本院予以纠正。除应将部分款项用于折抵本金外，三上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初756号民事判决主文第一项为：潘国雕、黄俊华应偿还肖曙华借款本金50.546万元及违约金（违约金的计算，以本金50.546万元为基数，自2015年5月12日起计至实际偿清债务之日止，按年利率24%计付。）。
二、变更都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初756号民事判决主文第二项为：广西都安安帝门业有限公司对上述债务负连带偿还责任。该公司代为清偿部分，可以向潘国雕、黄俊华追偿。
三、驳回肖曙华的其他诉讼请求。
一审案件受理费5400元，由肖曙华负担400元，潘国雕、黄俊华、安帝门业负担5000元。二审案件受理费10400元，由潘国雕、黄俊华、安帝门业负担9000元，肖曙华负担1400元。
上述债务，义务人应在接到本判决之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向都安瑶族自治县人民法院或者其同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃志凌
审 判 员 邵 彬
代理审判员 陈少杰
二〇一七年四月七日
书 记 员 兰 静
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……