贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第1025号
上诉人（原审被告）尹秀松（曾用名尹康）……
被上诉人（原审原告）龙光钊……
原审被告龙文福（曾用名龙福）……
上诉人尹秀松因与被上诉人龙光钊以及原审被告龙文福生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服天柱县人民法院作出的（2015）天民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：被告尹秀松、龙文福系连襟关系（当地方言为姨老关系）。被告尹秀松在天柱县凤城镇蚂蟥龙新建房屋，尚未取得土地使用证和建设用地规划许可证。因被告尹秀松在渡马老家从事养殖业，便委托被告龙文福为其代管工地。2014年8月29日被告龙文福打电话给原告，要原告为被告尹秀松打第八楼现浇。2014年8月29日晚上9时被告龙文福与原告对打第八楼现浇议价为3690元，并约定当天全部兑现。2014年8月31日早上原告和工人赶到工地，发现被告倒沙子太靠近门口，原告向被告龙文福提出未果。当天6时原告开始安装机子，7时30分原告和工人们开始做工。原告负责在第七楼开一台吊机，龙通成负责在第八楼开另一台吊机，其他工人负责开搅拌机、打振动棒和撮沙。做工前原告反复检查了吊机、搅拌机，并向工人强调安全事项。开始吊机工作一切正常，当工作到11时砂浆吊到第六楼，原告开的吊机突然发生意外，刹车轮破碎，飞出铁片砸到原告脸上。原告见情况不妙，欲把砂浆放到第六楼，但眼睛发黑，无力操作，只是用尽全力狠狠地压住刹车把不放，大声喊楼下人赶快退，楼下工人迅速跑离，原告才放下刹车把，避免了严重后果的发生。当天，工人龙通成、龙光霞、龙启燕等将原告送到天柱县人民医院进行抢救，被告尹秀松支付了医疗费、交通费共计8500元。天柱县人民医院见原告伤情严重，叫原告转怀化第一人民医院治疗，原告当即包车到怀化第一人民医院治疗30天。2014年11月3日至5日原告又到怀化第一人民医院住院2天。经医师诊断为：义眼球暴露，左眼；无光感。2014年11月7日原告的伤情经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定，原告左眼球已摘除，符合五级伤残。原告治疗后曾与被告尹秀松进行协商，因被告只同意赔偿原告5.28万元，而协商未果。2015年1月20日原告诉至法院请求判决二被告连带赔偿原告医疗费48777.24元、误工费9815.68元、护理费2080元、住院伙食补助费960元、营养费960元、交通费1248元、鉴定费600元、残疾赔偿金248004.84元、被扶养人生活费94549.8元、精神损害抚慰金2万元，合计人民币426995.56元。另查明：1、2012年至2013年4月原告开始在天柱县凤城镇集资建房，2013年6月原告装修完毕，并开始进住该房屋。2、原告生育二子，长子2005年7月1日生，取名龙昌本，现在天柱县凤城镇第一小学就读四年级；次子2010年12月12日生，取名龙昌森，现在天柱县时代双语示范幼儿园就读。3、原告住院期间的护理人为其妻林世英，2012年6月开始在天柱县时代双语示范幼儿园上班，月收入2000元。
原审认为：一、关于原告与被告之间是承揽关系，还是雇佣关系的问题。被告尹秀松因在老家从事养殖业，便委托被告龙文福以3690元的价格把在蚂蟥龙新建的房屋第八楼现浇工程承包给原告龙光钊等人施工，双方口头协商一致并已实际履行，是以交付工作成果为目的的承揽关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的的生产经营活动，故原告与被告尹秀松2014年8月29日的口头协议应认定为承揽关系。二、关于本案应如何承担赔偿责任的问题。被告尹秀松建设房屋未取得建设用地审批和建房许可手续，且其承包给原告施工的第八楼超出建设部门的审批范围，具有定作上的过失。同时被告尹秀松在原告未取得相应的执业资格证书及具有安全生产条件的情况下，将第八楼现浇工程承包给原告施工，具有选任上的过失。对第八楼现浇工程施工属于高空作业，被告尹秀松在定作、选任上的过失是导致原告受伤的主要原因，应承担与其行为造成的结果相适应的责任即主要责任。原告在施工过程中未尽到安全注意义务，是导致其受伤的次要原因，其应承担次要责任。根据本案案情，承担主要责任的负60%的赔偿责任，承担次要责任的负40%的赔偿责任。被告龙文福系被告尹秀松的委托代理人，在代理权限内，以被代理人即被告尹秀松的名义实施民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第63条第2款之规定，被告龙文福对本案不承担民事责任。三、关于本案的赔偿项目和费用应如何确定和计算的问题。本案的赔偿项目和赔偿费用应按《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定和计算。本案赔偿项目包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。其中，1、医疗费根据医疗机构等出具的医疗费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，以及原告的实际花费计算，认定为48777.24元。2、误工费按原告的误工时间和收入状况计算。原告龙光钊从事建筑业，其因住院和伤残持续误工时间为68天，受诉法院所在地上一年度建筑业职工年平均工资为36560元，故误工费认定为6811元（36560元／年÷365天×68天）。3、护理费按护理人员的收入和护理人数、护理期限计算。原告龙光钊的护理人员为其妻林世英，其妻林世英在时代双语示范幼儿园工作，月收入2000元，原告龙光钊住院32天，故护理费认定为2133元（2000元／月÷30天=2133元）。4、住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。原告龙光钊住院32天，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为30元／天，故住院伙食补助费认定为960元（30元／天×132天=960元）。5、交通费按龙光钊及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，认定为2278元。6、鉴定费按鉴定机构出具的票据计算，认定为600元。7、原告已在城镇居住一年以上，残疾赔偿金应按受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算。受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入为20667.07元（年／人），故残疾赔偿金认定为248004.84元（20667.07元／年×20年×60%）。8、原告及其子已在城镇居住一年以上，被扶养人生活费根据受诉法院上年度城镇居民人均消费性支出标准13702.87元计算。本案被扶养人为原告之子龙昌本、龙昌森，均未成年。长子龙昌本2005年7月1日生，从原告定残之日起计算至十八周岁，尚需抚养8年零7个月，被扶养人龙昌本生活费认定为35271.19元（13702.87元／年×8.58年（8年零7个月）÷2人×60%）；次子龙昌森2010年12月12日生，从原告定残之日起计算至十八周岁，尚需抚养14年，被扶养人龙昌森生活费认定为57552.05元（13702.87元／年×14年÷2人×60%）。原告被扶养人龙昌本、龙昌森的生活费共计92823.24元。9、精神损害抚慰金按原告龙光钊的伤残等级和部位，可认定为2万元。综上，本案的赔偿项目和费用有：医疗费48777.24元、误工费6811元、护理费2133元、住院伙食补助费960元、交通费2278元、鉴定费600元、残疾赔偿金248004.84元、被扶养人生活费92823.24元、精神损害抚慰金2万元，合计人民币422387.32元。原告请求被告赔偿营养费960元，因无医疗机构意见，不予支持。原告请求被告赔偿拆钢板费用14000元、安假眼费用15000元，以及张口受限的费用，因尚未实际发生，而又无鉴定结论，其主张现不予支持，原告可待实际发生或经鉴定后另行起诉。四、关于本案应否追加其他合伙人为共同被告参加诉讼的问题。本案原告受伤后被告以原告等人只做了一部分工程为由，未给付任何报酬，其他合伙人至今尚未受益，且原告受伤与其他合伙人毫无因果关系，故本案不应追加其他合伙人为共同被告参加诉讼。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款之规定，判决如下：一、原告龙光钊受伤花医疗费48777.24元、误工费6811元、护理费2133元、住院伙食补助费960元、交通费2278元、鉴定费600元、残疾赔偿金248004.84元、被扶养人生活费92823.24元、精神损害抚慰金2万元，合计人民币422387.32元，由被告尹秀松于本判决生效之日起20日内一次性赔偿原告龙光钊人民币422387.32元的60%即253432.39元（扣除被告尹秀松已付的8500元，尚欠244932.39元）。原告龙光钊自行承担人民币422387.32元的40%即168954.93元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告负担920元，被告尹秀松负担1380元。
尹秀松不服一审判决，提出上诉称：1、上诉人修建房屋的土地是天柱县人民政府改造“棚户区”的区域，因其特殊的改造政策和处理方针，天柱县政府对这片区域的土地证和建设用地规划许可证一律停办，这不是上诉人的土地证申请申报不符合相关要求。上诉人只是是否违反行政管理方面的行为，该行为与被上诉人受伤没有因果关系，且上诉人现修建的房屋并未超过天柱县住建局规定的房屋高度。本案是提供劳务者受害责任纠纷，并不是土地权属和使用纠纷，上诉人认为法院应当按照法律规定查清这次事故中上诉人与被上诉人在承揽和定作上的过错责任及因果关系。被上诉人眼睛受伤被摘除是因为在操作自己的吊机时刹车轮破碎，飞出贴片砸到被上诉人所致，并不是上诉人提供的材料有瑕疵，在此承揽关系中，上诉人仅仅只是在选任上有过错，按照相关法律规定只应承担选任错误的轻微责任10%而已。2、被上诉人提供的一系列证据只能证明自己的户口在天柱县石洞镇柳寨村，2012年至2013年4月在天柱县凤城镇雷寨村六组居住，至今还未取得凤城镇雷寨村村民的户籍，所提供的证据缺乏有效的证据形式，更没有提供法律规定的证明自己在城镇连续居住一年以上的派出所或社区的证明及主要收入来源于城市的证据。即便可以认为被上诉人在凤城镇雷寨村六组居住，雷寨村村民也是属于农村村民，一审法院无视证据的真实性而认定“被上诉人于2012年至2013年4月开始在天柱县凤城镇集资建房”的事实，而被上诉人居住的是非法集资建筑的小产权房，土地证建设用地规划许可证是别人的名字，至今被上诉人也未取得证明产权属于自己的房产证，一审法院认定事实有错。且在认定被上诉人为建筑业工人和其妻在时代双语幼儿园上班的收入为2000元时，并没有清楚说明认定该事实的依据，一审法院应当依照《民事诉讼证据规则》第79条判决；3、根据《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，该案中上诉人只是选任上有过失，并不是侵权人，一审法院既然适用了最高院人身损害解释第18条第一款的规定，为何不依据第9条判决，而是判令上诉人承担2万元的精神损害抚慰金，且参照一审法院长期以来对此类案件的判决，即便是受害人死亡，判精神损害抚慰金的数额也不超过1万，而该案五级伤残判令数额过于巨大，判决明显偏袒被上诉人一方。故此，请求撤销一审判决，一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人龙光钊答辩称：1、尹秀松在天柱县凤城镇蚂蟥龙新建房屋，未取得土地使用证和建设用地规划证是事实，无论是否系地方政府的行政行为和政策的原因，以及被答辩人尹秀松的土地申报是否符合要求都不能说明被答辩人尹秀松的房屋具有合法性，且被答辩人发包给答辩人施工的民用住宅第八楼远远超出建设部门的审批层数，故被答辩人在定作上和选任上均有过错，且该过错是导致答辩人受伤的主要原因，一审认定无误；2、答辩人于2012年至2013年4月开始在天柱县凤城镇雷寨村集资建房，2013年6月装修完毕入住至今，有答辩人提交的一系列证据进行佐证，足以认定答辩人在凤城镇雷寨村连续居住超过一年以上的事实。且答辩人在雷寨村居住以后一直在县城从事建筑业，收入来源于城市，为众所周知的事实，且有证人出庭证言佐证，雷寨村属于县城规划区亦为众所周知。关于护理费的问题，答辩人的妻子在幼儿园工作，答辩人的护理费应按护理人所在工作岗位的收入计算，一审计算无误；3、一审判决适用法律正确，一审法院判决被答辩人赔偿残疾赔偿金的同时又判决被答辩人赔偿精神损害抚慰金符合最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条的第1款的规定，答辩人左眼被摘除，额面多发骨折术后未全面恢复，张口中度受限，给答辩人造成极大的精神损害，一审法院根据答辩人受伤的具体情况判决被答辩人承担2万并无不当。综上，尹秀松的上诉事实和理由不成立。
原审被告龙文福未提交书面答辩。
二审举证期内，上诉人尹秀松、原审被告龙文福并未提供新证据，而被上诉人龙光钊提供的新证据有：1、电费明细单，拟证明龙光钊及其家人在天柱县雷寨村老六队居住了一年以上，属于城镇居民；2、证人龙国本出庭证实及《证明》，拟证明龙光钊于2012年底开始与龙国本等人在天柱县雷寨村集资建房，2013年5月入住，且在2013年11月电表安装前所有集资建房的人用的都是舒钧华的电，龙光钊等人的电费都是由龙国本转交给舒钧华的事实；3、《证明》，拟证明龙光钊的护理人也就是其妻子林世英在天柱县时代双语示范幼儿园上班，月薪2000元的事实。
上诉人尹秀松的质证意见：对证据1真实性认可，但是不能证明被上诉人的证明目的，从交电费到出事的时间2014年9月份来计算只有7个月，还达不到一年的时间；而对证据2不予认可，只有龙国本的证言，没有任何票据等实体证据证明那7个月之前龙光钊交过电费；证据3因没有相关工资单来印证，真实性不予认可。
原审被告龙文福质证意见同上诉人尹秀松意见一致。
二审经审理查明：2014年8月31日，龙光钊和工人进入尹秀松的房屋打现浇，龙光钊负责七楼的吊机（吊机系龙光钊自己提供），开始吊机工作一切正常，但是由于楼层太高，吊机负荷量大，当工作到11点时龙光钊发生意外，刹车轮破碎，飞出铁片砸到龙光钊脸上，致其眼睛受伤。其余事实与一审查明一致。
本院认为：1、关于本案上诉人与被上诉人责任划分的问题。该案中，上诉人尹秀松委托一审被告龙文福以3690元的价格把在蚂蟥龙新建的房屋第八楼现浇工程承包给被上诉人龙光钊等人施工，龙光钊自带工具。双方是以龙光钊交付工作成果，尹秀松接受工作成果并给付报酬而在双方之间成立的承揽关系，一审认定正确。尹秀松系定作人，龙光钊系承揽人，若承揽发生损害，定作人若不存在定作、指示、选任的过错，则由承揽人承担责任。该案中定作人尹秀松建设房屋未取得建设用地审批和建房许可手续，且其承包给龙光钊施工的第八楼超出建设部门的审批范围，其房屋本身存在瑕疵，构成定作过失，且定作人尹秀松委托龙文福将第八楼现浇承包给没有取得相应资格证的承揽人龙光钊，具有选任上的过失。但是被上诉人龙光钊作为承揽人，且机器系承揽人提供，承揽人应在工作期间对其提供的机器履行检验及保障自己安全的义务，根据一审审理情况及二审期间龙光钊本人陈述，龙光钊明知在八楼打现浇会造成吊机负荷高而容易导致机器发生故障而继续进行施工，龙光钊作为完全民事行为能力人，明明预见了可能发生的危险而未尽到足够的安全注意义务，是其导致其受伤的主要原因，对损害后果的发生应当承担主要责任。定作人尹秀松在定作、选任上的过失是致龙光钊受伤的次要原因，应承担次要责任。根据本案的案情，本案应当认定承揽人龙光钊承担60%的责任，定作人尹秀松承担40%的责任。
2、关于对被上诉人的赔偿标准中是否应当按照城镇居民标准计算，以及被上诉人是否属于建筑业工人及其妻工资收入的问题。根据龙光钊一审提交的相关证据以及二审提交的证据以及相关证人证言来看，可以印证2012年9月开始至2013年4月龙光钊开始在天柱县凤城镇雷寨村集资建房，2013年6月装修完毕，并开始进入该房居住，龙光钊在天柱县凤城镇雷寨村已居住一年以上，在天柱凤城镇雷寨村居住期间被上诉人龙光钊一直在县城务工，其妻在时代双语幼儿园工作，可以认定夫妻双方的收入主要来源于城镇，故在计算相关赔偿费时应当以城镇居民人口收入计算，一审计算费用的标准无误；关于护理费的计算，护理人员有收入的，参照其收入的标准进行计算，龙光钊受伤以后的护理人员是其妻子林世英，根据一审的第二次庭审调查以及二审期间被上诉人龙光钊提交的证据材料，可认定其妻林世英在事发时在时代双语示范幼儿园工作，月收入为2000元，故护理费按照护理人员的固定收入计算并无不妥。另外关于误工费是否应当按照建筑职工来计算的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据一审的查明，龙光钊虽然没有建筑业施工的相关资质，也没有固定的建筑业收入，也没有证据证明其最近三年的平均收入状况，但是其在雷寨村居住的收入均来源于在城镇中的建筑业务工、现浇工程等，且事发时龙光钊也是正在从事现浇工程，故根据上述法条的规定，按照天柱县人民法院所在地相近行业（也就是建筑业）上一年度职工的平均工资计算并无不妥。
3、关于一审判决精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”又根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，并结合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，综合本案案情，被上诉人龙光钊左眼失明，构成五级伤残，不仅给其身体以及健康造成了严重损害，而且还损害了被上诉人的仪容仪表，给其在今后的正常社交和其从事的建筑业工作造成一定影响，在精神上给被上诉人龙光钊造成了巨大的打击，一审法院结合损害部位、损害后果、定作人的经济能力等因素酌情支持其精神损害抚慰金20000元，依法应予以维持。
4、关于诉讼费分担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，故上诉人要求被上诉人承担一、二审案件受理费的上诉请求，本院不予支持。
5、本案当事人尹秀松与龙光钊之间为承揽定作关系，实际诉争的法律关系为生命权、健康权、身体权纠纷，并非提供劳务者受害责任纠纷，本院直接变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷。
终上所述，上诉人认为双方责任划分的诉请应当酌情支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天柱县人民法院（2015）天民初字第66号民事判决；
二、被上诉人龙光钊受伤花费医疗费48777.24元、误工费6811元、护理费2133元、住院伙食补助费960元、交通费2278元、鉴定费600元、残疾赔偿金248004.84元、被扶养人生活费92823.24元、精神损害抚慰金2万元，合计人民币422387.32元，上诉人尹秀松自本判决书生效之日20日内一次性赔偿原告龙光钊人民币422387.32的40%即168954.93元（扣除尹秀松已付的8500元，尚欠160454.93元）。被上诉人龙光钊自行承担人民币422387.32的60%即253432.39元；
三、驳回上诉人尹秀松的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由上诉人尹秀松负担1840元，由被上诉人龙光钊负担2760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 王 莉
代理审判员 王 珺
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 李维君