陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕06民终417号
上诉人（原审原告）延安九润贸易有限公司。
法定代表人刘艳斐，该公司经理。
委托代理人李永军，陕西捷声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）延安延飞（集团）永晨工贸有限公司。
法定代表人刘绍飞，该公司经理。
委托代理人刘俊杰、王雪莲，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。
上诉人延安九润贸易有限公司因合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2014）宝民初字第01424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人李永军、被上诉人委托代理人刘俊杰、王雪莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原、被告于2014年12月5日签订《联营合同》，合同约定联营经营场地为延飞购物中心二层半层及三层全部，包括一楼正门及进口内门厅部分，合同附件中二层平面图阴影部分（G轴以东面积）、三层全部和一楼进口处门厅面积平面图，联营期限为正式开业之日起算五年，被告负责提供约定的联营经营场地，供原告经营运动城项目，被告承担经营所需的物业、水、电、暖、冷的全部费用并负责卖场的营业证照、税费，被告负责专柜外的装修，按原告图纸装修，卖场的收入每天存入原告账户，被告按营业额提取联营扣点，第一、二年为8%，第三年为10%。被告持有的《联营合同》附件中手写标出了二楼经营面积942.84平米，没有原告的签字确认，原告持有的《联营合同》没有标明面积，附件没有修改的痕迹。2015年3月6日被告向原告提出签订补充协议，该补充协议对原《联营合同》的主要条款进行了变更，包括将经营场地变更为二层半层不包含已出租给西北眼镜行的部分，物业费由原告承担，税金由原告承担，每日营业收入转入被告账户，每月底对账后扣除扣点、税金及其他应由原告负担的水电及物业后余款打入原告账户，营业证照由原告按品牌单个办理。增加了保底条款，被告每月保底营业收入500万元，如达不到则按500万元基数支付扣点，补充协议生效之日原告按单个品牌一次性缴纳公共服务费1万元，履约保证金50万元，因经营合作项目产生的一切费用由原告负担，不论合同以何种形式终止，公共服务费一律不予退还，原告违反补充协议任一约定，被告有权扣除原告所交保证金，并解除合同。原告没有签订补充协议。2015年3月24日被告向原告发出告知函，解除《联营合同》。2015年5月21日被告与琼英公司签订租赁合同，将本案讼争的经营场地出租给琼英公司。原告与西安曲江贺冰凇视觉艺术有限公司（以下简称贺冰凇艺术公司）签订委托设计服务合同，约定合同总费用30000元，合同签订后原告即支付15000元，如原告提前终止合同则向贺冰凇艺术公司支付全部合同费用30000元。2015年1月19日原告向贺冰凇艺术公司支付了15000元。
原审法院认为，原、被告自愿签订《联营合同》该合同合法、有效。被告辩称签订《联营合同》时已将出租给西北眼镜行的面积在附件中标出，但原、被告所持合同的内容不相符，原告的合同没有修改的痕迹，被告合同中手写标出的面积没有原告的确认，故对被告的该答辩意见本院不予采信。被告擅自将约定由原告经营的场地划出一部分出租给西北眼镜行构成违约。被告提出的补充协议对原合同的主要条款均作出了变化，要求原告一次性缴纳16个品牌共计816万的履约保证金及公共服务费，由原告自行办理16个品牌单独的营业证照，每月保底500万元。应当认定被告的行为构成预期违约。2015年5月21日被告与琼英公司签订租赁合同，将本案讼争的经营场地出租给琼英公司。故原、被告签订的《联营合同》已实际不能履行，应予以解除。原告为履行《联营合同》仅支付了15000元的设计费及预期将按违约责任支付剩余设计费15000元，故原告的损失认定为30000元，被告支付原告500000元违约金，显失公平，违背诚实信用原则。《合同法》解释（二）第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”故本院酌情认定被告支付原告违约金39000元。被告提起反诉但未缴纳反诉费，故对被告的反诉本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十条、第一百一十四条、最高人民法院﹤关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）﹥第二十九条之规定，判决：一、解除原、被告签订的《联营合同》。二、被告延安延飞（集团）永晨工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告延安九润贸易有限公司违约金39000元。三、驳回原告延安九润贸易有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，原告延安九润贸易有限公司已预付，实际由原告延安九润贸易有限公司负担8000元，被告延安延飞（集团）永晨工贸有限公司负担900元与第一项判决内容执行时一并支付给原告。
宣判后，延安九润贸易有限公司不服，提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是：一、双方当事人合同约定违约金为50万元，而一审法院认定了被上诉人违约，但却在被上诉人未主张违约金过高要求降低的情形下，主动降低违约金判决被上诉人承担39000元违约金缺乏依据。二、上诉人在一审时提供了部分损失的证据，由于被上诉人的违约行为，导致原告产生巨额的客观损失以及预期利益损失，一审判决的39000元也不足以弥补上诉人的损失。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人当庭陈述、联营合同书等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，双方当事人签订联营合同的事实清楚，应当按照该合同的约定履行合同义务。在履行合同过程中，被上诉人擅自将合同约定的二层租赁场所出租给第三人，并单方要求解除合同。后因上诉人起诉至法院要求继续履行合同，但被上诉人在一审诉讼过程中，又将合同约定的全部租赁房屋均出租给第三人，故应当认定被上诉人的行为已经构成严重违约，应当依法承担合同约定的50万元违约金。被上诉人主张上诉人违反合同约定多次变更装修方案，但对此事实被上诉人并未提供证据予以证实，且双方的合同中仅约定了被上诉人有落位知名品牌柜台装修的义务，并没有关于变更装修方案构成违约的约定，故不能认定上诉人先行违约的事实，被上诉人辩解不承担违约金的理由不能成立。此外，被上诉人的违约事实客观存在，合同约定的50万违约金系双方真实意思表示，当违约行为发生时，双方当事人也应当按照该约定承担违约责任。由于本案属合同纠纷，那么在审查是否超过损失的30%时不仅要考虑其相关直接损失，还要考虑其如果合同继续履行之后可能带来的预期利益，被上诉人如果认为约定的违约金超过上诉人损失的30%，就应当举证予以证实，但被上诉人并未提供证据证实约定的违约金超过了上诉人损失的30%，且在一审过程中，被上诉人也并未提出违约金过高并申请法院减少，故一审判决最终确定的39000元违约金缺乏依据，判决明显不当。据此，被上诉人在不能证实合同约定的50万元违约金超过上诉人损失的30%的情形下，应当按照合同约定向上诉人承担违约责任，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市宝塔区人民法院（2015）宝民初字第01424号民事判决第一项；
二、撤销延安市宝塔区人民法院（2015）宝民初字第01424号民事判决第二、三项；
三、被上诉人延安延飞（集团）永晨工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人延安九润贸易有限公司违约金500000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8900元，二审案件受理费8800元，由被上诉人延安延飞（集团）永晨工贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 锐
代理审判员 武 烨
代理审判员 侯丽媛
二〇一六年五月十六日
书 记 员 路 艳