内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤民二初字第3号
原告赤峰红利建筑工程有限责任公司。
法定代表人刘树全，董事长。
委托代理人王文武，男，1960年6月15日出生，蒙古族，赤峰红利建筑工程有限责任公司项目部经理。
委托代理人王忠金，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司。
法定代表人郑英，董事长。
委托代理人王东伟，男，1987年10月15日出生，汉族，科左后旗赤通房屋开发有限责任公司工程师。
委托代理人赫连玉龙，男，1968年3月23日出生，汉族，科左后旗赤通房屋开发有限责任公司总经理。
原告赤峰红利建筑工程有限责任公司诉被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。诉讼期间，由原告申请，本院委托鉴定机构对涉案工程分别进行了鉴定和补充鉴定。为此，本院于2013年4月11日、2013年11月6日、2014年10月22日三次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王文武、王忠金均到庭参加诉讼。第一次庭审时，被告的法定代表人郑英及委托代理人闫建平、赫连玉龙到庭参加诉讼；第二次庭审时，被告的委托代理人赫连玉龙到庭参加诉讼，庭后被告解除了与闫建平的委托合同；第三次庭审时，被告的委托代理人王东伟、赫连玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原被告于2010年10月1日签订了一份建设工程施工合同，约定将位于赤峰市翁牛特旗桥头镇林场院内1、2、3、5、6、7号商住楼承包给原告施工，砖混结构，建筑面积38850平方米，中标价款为3050万元，工期约定为150天，即从2010年10月1日起到2011年9月30日止。合同签订后，招标代理单位赤峰信联工程项目管理有限公司于2011年6月7日下发了中标通知书，内容为：翁牛特旗桥兴花园小区1、2、3、5、6、7号住宅楼工程，建筑面积388557.64平方米，经招标人的评标，定标报告已报招标监督机构核准，同意确定原告为本案工程中标人，中标价为3050万元，工期为180天，工程质量为合格。原告根据被告提供的图纸于2010年8月开始施工，因被告的图纸、工程款拨付不及时等原因导致工期一再拖延，使原告的施工成本一再增加，也造成了人工费、机械费、材料价格上涨等各种损失。鉴于此原被告后又补签了一份施工合同，将工程每平米造价变更为940元，即使这样，被告也没有按照约定和原计划拨付工程款。到目前为止1、2、3、7号住宅楼原告方粗略计算尚欠约600万元的工程款未付。后经多次催要，被告未能及时结算和给付，无奈之下，诉至法院。原告认为，原被告签订的两份施工合同均是违法产生的，应该是自始无效，对于原告施工的1、2、3、7号楼工程款应该按照当年的工程定额进行工程造价审计来结算，故原告暂时请求被告给付1、2、3、7号楼工程款210万元，待工程造价审计结果出来后，再增加诉讼请求，并由被告承担诉讼费用。诉讼中，原告增加了其诉讼请求和理由，并称，结合赤峰市建设工程造价管理站2012年3月8日出具的2011年度各类工程价格指数，多层砖混成品房价格为1200元/平米,多层框架成品房价格为1350元/平米,其中原告施工的翁牛特旗桥头镇桥兴小区1、2、3、7号楼砖混结构面积为18050平米，工程价款应为21,660,000.00元，框架结构面积为4212平米，工程价款应为5,686,200.00元。两项合计为27,346,200.00元，现被告已累计拨款为20,097,745.00元，尚有约700万元工程款未付。另据内建工（2011）303号人工费调整文件，故现诉讼请求变更为被告给付工程款约700万元，给付因拨款不及时、施工手续不全等原因造成的材料费、人工费、机械租赁费增加的损失约150万元，二项合计850万元。具体数额以审计部门出具的结论为准。
被告辩称，一、原告在起诉状中陈述：原、被告于2010年10月1日签订了一份建设工程施工合同，约定将位于桥头林场院内1、2、3、5、6、7号商住楼承包给原告施工，中标价款3050万元，工期150天，招标代理单位：赤峰信联工程管理有限公司，于2011年6月7日下发了中标通知书……我方认为原告以上陈述的事实基本属实。本案所涉及的工程是必须经过招投标程序的，原、被告双方依法履行了招投标程序，而且依据中标通知书确定的价格条件订立的合同。涉案工程不存在价格不明确及价格争议的问题。争议是合同履行终了以后原告提出的。二、涉案合同文件体系产生的过程：合同包括：1、协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、通用条款；6、标准规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价清单（预算书）。除专用条款另有约定以外，合同按以上顺序解释。由于合同及发包行为违反了招投标法的强制性规定，在主管部门的监督指导下，涉案合同启动了招投标程序，重新确定了承包单位。原告与其他施工单位共三家竞标，原告中标。原、被告依据中标通知书的价格条件重新订立的合同。原、被告双方追认以前的合同。合同第四页手写的特别条款有约定：合同内容与招标文件及中标人的投标内容相符。说明涉案合同是根据招投标文件产生的合意，合同表明合同与招标文件相符，如有不一致，以招投标合同为准。也说明了招投标文件在合同中的优先地位。三、涉案工程已竣工交付且投入使用，双方的建设工程合同已履行完毕。说明原、被告对双方订立的合同的价格条款是一致同意的。原告现在提出价格条件不是诚实信用的表现。四、涉案工程需经过招投标程序是法律的强制性规定，应该以合同的解释体系来约束，招投标合同依法经过备案，应以招投标合同为准。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释21条规定，本案应该以招投标合同为准。被告所发包工程的承包人即原告是合格的主体，是有资质的，王文武没有承包人的资质。涉案工程是整体发包的。五、合同是经过备案生效的，价格是不变的，如果变更价格会构成对招标文件的篡改和规避，是规避法律的强制性规定。按照关于审理建设工程司法解释22条的规定，对价格的请求不应支持。六、商业市场行为是有风险的，原告觉得价格不划算向人民法院起诉是不诚信的行为，双方应该依据招投标合同价款进行结算。请求驳回原告的诉讼请求。针对原告变更的诉讼请求，被告发表补充答辩意见：涉案工程已全部交付，中标的工程价款3050万已全部付清。原告的诉讼请求不能成立。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据并经被告质证：
证据一：原告的法定代表人身份证书、企业法人营业执照、组织机构代码证、注册资金及资质等级证书、承包工程范围、安全生产许可证各一份。证明：原告的诉讼主体资格及资质情况。
被告质证无异议。
证据二：2010年9月3日原、被告签订的施工合同两份，该合同名称为：翁牛特旗桥头镇林场桥兴小区商住楼工程。该两份合同均加盖有原、被告双方的公章，一份为1、2号楼，一份是3、7号楼。合同的第七条约定：乙方向甲方交付保证金每栋楼20万元，待合同签订后立即交付。合同第十条约定：本合同为建设工程施工合同的补充合同，与其条款相矛盾之处以本合同条款为准。证明：在2010年9月3日之前，原、被告未签订过建设施工合同。该合同中有对房屋价款每平方米940元的约定。虽然合同约定了工程价款，但该价款不能作为结算工程价款的依据。
被告质证称，这两份合同确实签过，合同加盖了被告的公章，但并没有加盖原告的公章。这两份合同是与侯亚民、王文武签订的。原告主张合同无效，被告同意原告的观点，认可合同无效，认可其不能作为结算工程价款的依据。
证据三：2010年10月1日，原、被告签订的建设工程施工合同，发包方为被告，承包方为原告，工程名称为桥兴小区1、2、3、5、6、7号商住楼，工程地点：桥头镇林场院内，承包方式包工包料，自2010年10月1日开工，2011年9月30日竣工，合同总价款为3050万元，工程结构为砖混六层。就工程价款问题，合同的专用条款中协议约定有三种方试：一、固定价格的合同；二、可调价格合同；三、成本加酬金合同。在原、被告签订的合同中约定，本合同的价款采用可调整价格。固定价款对本案不适用。设计变更、经济签证、合同期内工程造价及管理部门的调整文件、工程量误差以施工图纸为依据。该份合同违反法律的程序性规定，应为无效，也不能作为结算工程价款的依据。
被告质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对证明目的有异议，这份合同是招投标以前形成的，招投标程序以后对这份合同进行了确认，双方对这份合同有追认和重新合议的行为，并后填写了特别条款。该合同是本案工程的唯一结算依据。这份合同是招投标文件中的文件之一，合同第四条特别条款约定了，是固定价款的承包合同。
证据四：涉案的1、2、3、7号楼的地基与基础部分质量验收记录。验收中施工单位是原告，并加盖了公章，施工单位项目经理为于德国；勘察单位为内蒙古第三地质矿产勘察开发有限责任公司，项目经理是杨俊民；设计单位为赤峰盛伦建筑设计有限责任公司，项目经理是张志国；监理单位为赤峰新泰建设管理有限责任公司，总监理工程师为赵长青；建设单位为被告。项目专项负责人为张晓波；上述单位均加盖有公章，并由项目经理及负责人签字。1号楼的验收时间为2010年9月14日，2号楼验收时间为2010年9月2日，3号楼的验收时间为2010年9月13日，7号楼的验收时间为2010年9月16日。证明：按照合同约定于2010年8月进入工地，9月基础工程已经验收完毕。地基工程已经经过五方主体同意验收，原告为施工方。
被告质证称，对该证据没有异议。
证据五：涉案的1、2、3、7号楼施工图纸各一份。证明：涉案商住楼工程为框架结构，不是合同中约定的砖混结构，施工中有变更，所以涉案工程价款应该以鉴定的为准。设计图纸出具的时间为2010年8月、9月、10月份，不是同时出具的。原告在施工过程中，一边施工一边接收图纸。该工程是有部分砖混，部分框架，随着图纸变更调整。
被告质证称，对图纸的真实性没有异议。对证明目的有异议。
证据六：中标通知书一份。证明中标内容为涉案工程，招标代理单位为赤峰信联工程项目管理有限公司，价款为3005万，工期为180天，中标时间为2011年6月7日。根据招投标法规定，商混住宅楼应该经过招投标程序，在中标30日内双方应该签订合同。原告中标后，被告未与原告签订合同。该中标价款不能作为工程价款的结算依据。因为中标通知书本身无效，没有约束力。
被告质证称，对该证据的真实性没有异议。这份中标通知书恰恰是本案确定工程价款的依据。中标通知书结合合同，涉案工程属于固定工程价款的合同。
证据七：住户回访单49份。证明：涉案楼房已交工，被告对涉案楼房已出售。
被告质证称，对该证据没有异议。
证据八：质量保证金收据一枚，时间为2010年7月2日。证明：该工程在2010年7月2日就收取了原告的保证金，原告就已进入工地。
被告质证称，该证据与本案无关，这枚收据的主体为侯亚民，不是本案原告。招投标以前原告已经开始施工了，但由于违反招投标法，被行政主管部门责令停工。
证据九：2011年6月24日赤峰市建委对该工程进行停工的通知书一份复印件。1、该工程无工程报件。2、无施工图审查核查书。3、监理未招标。4、未委托质量安全监督手续。5、未缴纳各项费用。6、未办理施工许可。证明：该工程在2011年6月24日因履行手续不全，被责令停工，导致工期会延误。必然会使材料费、机械费等费用增加。
被告质证称，这份证据是复印件，无法与原件核对，不能作为证据使用。施工过程中，相关部门要求停工整改，工程并没有实际停工。
证据十：1、2011年7月19日出具的翁牛特旗住建局（翁住建［2011］第27号）停工通知书一份；2、翁牛特旗桥头镇政府于2011年7月20日出具的违章建筑停工通知书。证明：涉案工程因无施工许可证进行施工被予以停工。
被告质证称，这两份证据与本案无关，是复印件，被告不发表质证意见。该证据不能证明原告的证明目的。在施工过程中，被告没有因停工对原告予以处罚。
证据十一：内蒙古自治区住建厅文件（内建功［2011］303号），关于调整建设工程定额人工工资的通知。证明：2011年人工费走定额，人工费、机械费增长30%。按合同约定为2011年9月30日工程到期，但9月30日以后还在继续施工。
被告质证称，对法规无异议，法院予以公平适用。
证据十二：赤峰市建设工程造价站出具的2011各类工程价格指数表。涉案中标通知的工程价款3005万元，每平方米773.34元。根据统计表，与框架楼比每平米差500元左右；与砖混楼比每平米差456元。证明：中标价远低于市场价。中标价格3005万元是为了减少缴纳的税费及劳保基金、质检费等，是遗漏工程项目所出具的工程价款，所以我们申请对工程价款进行鉴定。
被告质证称，3005万元的价款是原告作的投标价，被告确认的。另，该证据是复印件，我方对真实性有异议。该证据不能证明原告的证明目的，也与本案无关。
证据十三：松山区建材租赁站的租赁提货单五枚，租赁合同、退货单及2010年9月至2011年12月的工资表。证明原告施工过程中，由于涉案工程无施工许可证，造成停工损失，停工五个月共150天，造成租赁费1、2号楼的损失31万元，3、7号楼租赁设备损失37万元。由于停工造成1、2号楼人工费损失41万元，3、7号楼人工费43万元。
被告质证称，该证据均属于原告的单方行为，从证据表面看，不能确定这些物品用于被告的工地。原告称窝工150天明显于事实不符，涉案工程没有窝工的事实。如果有窝工损失，原告也应该提出申请，对于扩大的损失也应该由原告自行承担。在双方签订的合同中，有明确的约定，对于如果出现政府或其他原因停工，会顺延工期。在原告明知合同约定有停工的情况发生的时候，原告也应该及时的采取措施避免损失发生。这两份证据是原告针对增加的诉讼请求，与本案不属于同一法律关系。
被告为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据并经原告质证：
证据1：招标文件一份、定标评分统计表一页、开标结果确认书一页、中标通知书一页、施工招标评标、定标报告一页、工程报价得分计算表一页。证明：涉案工程履行了招投标程序，中标人为原告，中标价款为3005万元。
原告质证称，对该组证据的真实性没有有异议，该组证据不合法。对证明目的有异议，不能作为证据使用。该组证据违反了法律的强制性规定，是为了应付有关部门的检查而后补的投标文件。投标文件的工程量与实际施工的工程量不相符。
证据2：建设工程施工合同一份（2010年10月1日）。该合同第4页双方的特约条款：即合同内容与招标文件及中标人的投标内容相符。以上特约条款的签署，首先说明涉案合同是在招投标程序之后依据招投标文件签订的，否则就不会出现这一特约条款。其次，双方签约内容是以招投标内容为基准的，否则就不会出现“合同内容与招标文件及中标人的投标内容相符”的字样。该合同第8页2.1条约定“合同文本应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成合同文本的文件及解释顺序如下：1、合同协议书；2中标通知书；3、投标书及其附件；4、专用条款；5、通用条款”以上合同内容说明，中标通知书和投标书及其附件本身就是合同的有机组成部分，涉案工程的合同中标价为3005万元，这是明确的。合同第4页约定的专用条款，即“合同内容与招标文件及中标人投标内容相符”也是以双方均认可招投标文件的实质内容为前提的。故若发生文字表述失误依约应以招投标文件及中标通知书为准。该合同第28页23.1条约定：招标工程合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。该条款内容说明双方的合同价款是受中标通知书确定的价格约束的，是以承认招投标文件确定的价格为前提的。中标通知书作为合同的组成部分其确认的价格本身就是合同价格。
原告质证称，对证据本身无异议，但对被告的证明目的有异议。该证据本身违反法律的强制性规定，出具时间为2010年10月1日，说明这时就已经与原告签订了合同，而中标通知书的时间为2011年6月7日，证明该份合同事先就是为了应付相关部门的检查走的程序性的文件，不能作为本案工程结算价款的依据。
证据3：建筑工程委托监理合同一份（2011年5月10日）。是被告与呼和浩特市宏祥市政工程咨询监理有限责任公司签订的，在涉案工程中被告委托监理公司负责监理。
证据4：2012年1月10日由呼和浩特宏祥市政咨询监理有限公司对涉案工程出具的现场监理后期主体装饰部分查验总结，证明涉案工程存在严重的质量问题，也证明在本案的施工过程中不存在窝工和停工的情形。
证据5：呼和浩特宏祥市政咨询监理有限公司出具的监理工程师通知单、旁站监理记录表、监理日记等。证明内容同证据4。
证据6：桥头桥兴小区楼房维修单6份。
证据7：现金支出凭证6份。
上述证据证明涉案的几栋楼都存在质量问题，要求施工方维修，但一直没有得到及时的维修。被告委托其他的施工队伍进行的维修，产生的费用6枚收据合计21万元。
原告质证称，证据3是复印件，监理合同来源不合法，不符合证据规则的规定，应该提交原件。本案涉案的工程是桥兴小区，监理小区是桥头花园小区和桥头商贸小欧，与本案没有关联性。证据4现场工作总结，是桥头商贸小区，与本案无关。证据5都是桥头商贸小区，不是涉案的小区，与本案无关。监理工程师原告也不认识，该监理工程师也从未对涉案工程进行监理。对证据6证据7，维修单及现金支出凭单，我们向法庭提交了住户回访单，被告已将涉案楼房出售，住户未反映有质量问题。按照建筑法的规定，保修期为一年，涉案楼房已经超过保修期，且有的是人为原因造成的，无法查证。涉案楼房早已交付使用，被告主张维修的损失与本案无关。
证据8：被告向原告公司的王文武、侯亚民、郑庄支付工程款的收据及统计表。其中侯亚民支取了10,747,847.14元；王文武支取了11,168,427.55元；郑庄支取了7,574,272.00元。总共近3000万元。
原告质证称，该组证据与本案关系密切，但部分拨款不实。1＃和2＃楼工地的项目负责人是侯亚民，被告提交的与此两栋楼相关的39枚票据中的32枚，原告予以认可。认可的拨款数额为9,062,479.14元。不认可的是：2011年8月30日的593,126.00元、2011年6月29日的10,000.00元、2011年8月31日的664,845.00元、无时间的67,245.00元（空心砖，与侯亚民平分）、2011年12月9日的23,333.00元、无时间的278,560.00元（地砖三家平分）、2012年10月31日的48,259.00元（暖气片少报部分）；以上7笔金额为1,685,368.00元，原告不予认可。3＃和7＃楼工地的项目负责人为王文武，被告提交的39枚票据中的32枚，原告认可，认可金额为9,566,537.21元。不认可的是：2012年10月29日的20,000.00元、2011年8月31日的557,102.30元、2011年6月24日的10,000.00元、2011年8月31日的64,252.00元、无时间的67,245.00元、无时间的278,560.00元（备注地砖三家平分）、2012年7月17日的26,431.00元（备注暖气片少报部分），以上7笔金额为1,601,890.00元，原告不认可。对不认可部分的理由是，原告公司或项目负责人从未在该时间支取过相关款项，也没有原告方人员或授权的人员签字确认，被告提交的无时间的款项根本不存在。综上，在该组证据中就涉案的四栋楼原告认可拨款数额总计为18,629,016.35元.
证据9：在翁牛特旗规划局调取的涉诉小区土地使用证、建设用地规划许可申请书（三份，时间都是2011年6月22日）、建设用地批准书（时间2010年10月30日）、建设用地规划许可证（一份）、建设项目规划设计要求通知书（时间2010年7月18日）、内蒙古自治区非税收入一般条款书（一份，2011年9月30日）、工程规划图纸一份（2010年9月25日）。证明1、涉诉小区已经相关申请程序达到办理产权证的条件，所以与之前法庭依职权调查的结果是不一致的，导致这样结果的原因是因为建设局后期分立成规划局、住建局，上次法庭核实时去的住建局，所以没能取得上述证据。2、涉案小区的工程合同及中标均在相关部门进行了备案，依据相关法律规定，应当适用备案合同工程约定价格。3、本案被告对六栋楼依据合同约定是整体发包，具有不可分性。在结算单上有侯亚民、王文武、郑庄等三人的签字，而且在签字过程中三者之间也有分不清的地方。结合提交的证据，如果说法院可以将工程发包的情况分别审理，对于被告提交的结算凭证中侯亚民的签字，原告无法确认，所以在2013年开庭时，被告主张追加被告或驳回诉讼请求的申请应得到法院支持。
原告质证称，对真实性没有异议，但对于合法性、关联性均有异议。从证据的时间上看是2011年6月22日。原告递交的合同可以证明是2010年9月14日该涉案工程基础工程已经验收完毕，该工程在未审批之前已经实际施工，所以必然是一边施工一边出图纸的客观情况存在。另一种情况是，该涉案工程的规划申请中明确申请该涉案工程为砖混结构，但该涉案工程确实存在框架结构的情况，这样，砖混结构与框架结构必然存在差价。建设用地批准书也是，工期2010年10月至2012年10月，这时候才批准用地，但2010年9月份，地基的主体工程已验收完毕，原告也提交了相关的证据，也有被告的公章，所以原告所主张该楼的砖混结构和框架结构的差价以及由于被告所提交的涉案许可和行政审批不全导致工期延误和人工费、机械费的增长，这些情况都因被告履行职责不全所致，故应赔偿原告的相关损失。被告提交的规划申请书、通知书、批准书，这些证据只说明被告在用地方面得到了许可，申请规划、申请设计而需要的东西，与施工合同和施工许可证没有任何关系，建筑合同必须领到施工许可证后方可进行施工，而被告提交的证据没有施工许可证，只是申请书而已，谈不到手续齐全。
证据10：翁牛特旗发展和改革委员会出具的翁发改备案［2010］66号文件《科左后旗赤通房屋开发有限公司建设桥头镇桥兴小区商住楼项目备案确认书》，对涉案小区楼房备案确认，时间是2010年7月19日。
原告质证称，真实性没有异议，但这是前期手续，与本案没有关联性。
为了解涉案楼房的备案情况，本院到翁牛特旗住房和城乡建设局进行了调查，翁牛特旗住房和城乡建设局出具了说明一份，内容为：“赤峰市中级人民法院：贵院调取翁牛特旗桥头镇桥兴花园小区1－3＃、5－7＃住宅楼工程是否备案情况，经查我处已有《招标文件》、《投标文件》，并备案，其它没有。对上述工程，因无施工许可，曾对其下达过停工通知。但至今施工许可证还未办理。翁牛特旗住房和城乡建设局2013年5月15日”。
原告质证没有异议。
被告质证称，政府丢失了涉案工程的相关文件。涉案的工程属于镇政府允许的先建后批的工程，是在政府的院里拆迁并施工的，涉案工程通过政府的相关会议纪要，到现在为止相关的证件正在办理过程中。涉案工程有施工许可。
本院对当事人无异议或对真实性无异议的证据，确认其真实性。仅对有异议的证据认证如下：原告证据八，被告虽未否认其真实性，但与本案原告的诉讼请求无关，故本案中不予采信；原告的证据九、十能与本院调取的证据即翁牛特旗住房和城乡建设局出具的说明及被告在对原告证据八发表的质证意见相互印证，能证明涉案工程曾被行政部门要求停工，故应予采信；原告证据十二系复印件，无法与原件核对，且其只是一个参考值，故本案中不予采信，最终以鉴定结论为准；原告证据十三，主要系原告单方制作，被告又不认可，且该组证据的时间也与原告所提交的证据九、十中的停工通知的时间不符，不能证明窝工损失，故本案中不予采信。被告证据3为复印件，无原件可核对，无法确认其真实性；被告证据4、5、6、7原告不认可，也无原告方签字，且与被告无异议的原告证据七相矛盾，故不予采信；对被告证据8中原告予以确认的部分，本院予以采信，原告不认可的部分，因没有原告方签字或无票据佐证，则本院不予采信。翁牛特旗住房和城乡建设局出具的说明是本院调取的证据，本院予以采信。
本院根据已确认其真实性或采信的证据及双方的诉辩情况，查明本案事实如下：2010年7月19日，翁牛特旗发展和改革局向被告下发了《科左后旗赤通房屋开发有限公司建设桥头镇桥兴小区商住楼项目备案确认书》（翁发改备案［2010］66号），该备案确认书要求被告“按基本建设程序，抓紧办理相关建设手续，确保工程如期开工建设；要严格按备案规模进行建设，严禁超规模建设，如确需超规模建设，应在项目开工前及时向建设、发改部门提出书面报告，要积极筹措建设资金，确保项目顺利实施，如期交付使用。”2010年9月3日，被告作为甲方（发包方）、原告作为乙方（承包方）就1＃、2＃楼和3＃、7＃楼分别签订了《施工合同》。合同记载：工程名称为翁牛特旗桥头镇桥兴小区商住楼工程；工程地点为翁牛特旗桥头镇林场院及家属院；工程结构为砖混结构；建筑面积以实际测绘面积为准。合同约定：“施工范围：承包该工程全部土建、装饰、采暖、电气、通讯及给排水工程的工程施工（含外墙保温）。其中给水管路必须连接到楼外单元井上，排水管路接入到化粪池。”“承包形式及费用支出：1、乙方依据施工图纸设计文件及甲方需统一控制部分材料、构件的管理模式，采取按其承包工程的建筑面积940元/M2计算工程造价以大包干形式一次包死。……”。原告开始施工后，首先完成了涉案四栋楼的基础工程，并分别于2010年9月2日、9月13日、9月14日和9月16日通过验收。2010年10月1日，原被告双方又签订了《建设工程施工合同》，约定的工程名称为“桥兴小区1、2、3、5、6、7＃商住楼”，承包范围“包工、包料”，开工日期：2010年10月1日，竣工日期：2011年9月30日，合同工期总日历天数150天，工程质量标准：合格，合同价款叁仟零伍拾万元人民币（￥30,500,000.00元）。2011年5月，被告就涉案工程制作了《招标文件》；2011年5月31日，原告制作了《投标文件》。经过招投标后，2011年6月3日形成了《开标结果确认书》，2011年6月7日，招标代理赤峰信联工程项目管理有限公司向原告发出《中标通知书》，确认原告中标，中标价为30,050,000.00元，工期要求180天，工程质量达到合格工程标准。同时，要求“中标人收到中标通知后，于2011年7月7日前与招标单位签订合同”。在被告提交的其已向原告就涉案四栋楼支付工程款21,916,274.69元的证据中，原告认可的部分凭证合计的工程款数额为18,629,016.35元。
本院另查明，2010年10月30日，翁牛特旗国土资源局向被告核发了《建设用地批准书》（赤峰市翁牛特旗［2010］字第50号）。2011年6月22日，被告向翁牛特旗规划局提交了《建设工程规划许可证申请书》和《建设用地规划许可证申请书》，同日，翁牛特旗规划局（翁牛特旗城市规划管理办公室）核发了《建设用地规划许可证》（地字第152011-23号）
本院又查明，赤峰市住房和城乡建设局于2011年6月24日、翁牛特旗住房和城乡建设局于2011年7月19日分别向原被告下发了《停工通知书》；2011年7月20日，翁牛特旗桥头镇人民政府向施工单位即原告下发了《违章建筑停工通知书》。2013年5月15日，经本院调查，翁牛特旗住房和城乡建设局就涉案工程出具了说明一份，内容为：“赤峰市中级人民法院：贵院调取翁牛特旗桥头镇桥兴花园小区1－3＃、5－7＃住宅楼工程是否备案情况，经查我处已有《招标文件》、《投标文件》，并备案，其它没有。对上述工程，因无施工许可，曾对其下达过停工通知。但至今施工许可证还未办理。翁牛特旗住房和城乡建设局2013年5月15日”。
诉讼中，经原告申请，本院委托内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司对涉案工程中框架结构的面积是多少，其与砖混结构的差价是多少进行鉴定。内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司于2013年9月23日出具了《鉴定报告》。庭审质证中，双方当事人对该《鉴定报告》均有异议，鉴定人出庭接受质询时，也承认对鉴定内容有遗漏，并明确可以通过补充鉴定的方式予以纠正。故经当事人同意和本院准许后，内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司又于2014年9月10日出具了《补充鉴定报告》。鉴定结论为：1＃楼建筑面积为5361M2，其中框架结构建筑面积为1200.12M2，框架结构与砖混结构每平米差价为233.97元；2＃楼建筑面积为5345.11M2，其中框架结构建筑面积为1181.49M2，框架结构与砖混结构每平米差价为225.38元；3＃楼建筑面积为5265.89M2，其中框架结构建筑面积为1163.19M2，框架结构与砖混结构每平米差价为274.02元；7＃楼建筑面积为6333.67M2，其中框架结构建筑面积为986.55M2，框架结构与砖混结构每平米差价为408.82元。
原告质证称，该《补充鉴定报告》客观完整的反映了我们施工时的建筑面积，平米差价等情况，应作为有效证据使用。
被告质证称，该《补充鉴定报告》不能作为定案依据。1、鉴定人员违反鉴定规则对工程鉴定的相关程序，未到现场对具体工程进行实际的勘验、勘查，导致了荒唐的结果的出现。另外，像隐蔽工程如果不到现场，鉴定结论必将是主观臆断。2、《补充鉴定报告》不符合委托事项的具体要求。具体要求是对框架结构和砖混结构这两个指标相减的差额。但在该鉴定结论中对砖混结构适用法院确定无效合同中的价款。被告认为应当对原告所主张的所谓框架和砖混分别适用经济指标，作出一个价格以后，二者之间的差额才符合法院委托评估的要求。
本院认为，内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司的鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，被告虽然对鉴定结论不认可，但又明确表示不申请重新鉴定，故对该《补充鉴定报告》本院予以采信。
庭审中，原告同意对砖混结构部分按940元/M2计算工程款。被告承认涉案工程已竣工并交付使用，且已由被告出售。被告还承认，框架结构的楼房价格会高于砖混结构的楼房价格。双方当事人均承认涉案工程依法必须进行招投标，但实际上是先施工后招投标。
针对被告方提出的一层车库中的暖气片和陶粒墙问题，本院于2014年12月19日组织双方当事人到现场进行了勘验，勘验结果是：车库中没有暖气片，车库之间的墙体为实体砖砌成。而原、被告均承认，按设计图纸施工，车库中就是没有暖气片的。原告称，施工中经被告方同意后，才将陶粒墙（空心砖）改为实体砖墙，但被告对此不认可。
本院认为，《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第六条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业工程建设项目的招标范围包括：……；㈤商品住宅、经济适用住房等项目；……”。依据该办法，本案中，涉案的商品住宅楼建设必须进行招投标后方可签订合同而后再施工。实际上，原被告双方均明知涉案的商品楼工程必须招投标，但却在未经招投标程序之前，就已签订施工合同并开始进行施工，且其他应在施工之前必须办理的行政审批手续，也是在施工之后才开始办理。这种先签订合同施工后再招投标的行为，其招投标行为属虚假招投标，其招投标的结果即中标行为应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：……；㈢建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本院认定与涉案工程相关的合同均为无效合同。涉案工程虽然没有进行竣工验收，但被告承认涉案工程已竣工并交付其使用，被告也已对涉案楼房进行了出售。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，在涉案工程已竣工并交付被告使用的情形下，被告作为工程结果的受益人，应当向施工人即原告给予补偿，即原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持。
关于工程款数额如何计算的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，对于涉案工程中属砖混结构的部分应按双方约定的940元/M2计算工程款，属框架结构的部分应按《补充鉴定报告》的结论加入差价计算工程款。为此，经计算：1＃楼的应付工程款为5,320,132.08元（5361M2×940元＋1200,12M2×233.97元）；2＃楼的应付工程款为5,290,687.62元（5345.11M2×940元＋1181.49M2×225.38元）；3＃楼的应付工程款为5,268,673.92元（5265.89M2×940元＋1163.19M2×274.02元）；7＃楼的应付工程款为6,356,971.17元（6333.67M2×940元＋986.55M2×408.82元）。涉案的四栋楼合计应付工程款为22,236,464.79元。在被告提交的用以证明就涉案的四栋楼其已付工程款21,916,274.69元的证据中，经原告核对确认的数额为18,629,016.35元，对此数额本院予以确认，但该数额小于原告自认的拨款数额20,097,745.00元，故应以原告自认的数额为准。综上可知，被告尚欠原告工程款2,138,719.79元，该款被告应当向原告给付。
关于窝工问题。虽然现有证据能证明，涉案工程在施工过程中，曾被行政部门要求停工，但停工的天数及竣工的日期均不能确定，原告所举证据亦不能证明其存在窝工损失，故应由原告承担举证不能的法律后果。对原告的该部分请求，本院不予支持。原告可待有充分证据后，另行主张。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，因被告已擅自出售使用了涉案楼房，故其再以质量不符合约定为由进行抗辩或主张权利，本院不予支持；但被告就工程质量及是否造成损失等问题，符合上述法律规定的部分，可以另行主张权利。
综上，原告的诉讼请求部分成立，对该成立的部分，本院予以支持。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告赤峰红利建筑工程有限责任公司给付尾欠工程款2,138,719.79元；
二、驳回原告赤峰红利建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费68,300.00元，由原告赤峰红利建筑工程有限责任公司负担50,300.00元，被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司负担18,000.00元。鉴定费用30,700.00元，由被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司负担。邮寄送达费60.00元，原告赤峰红利建筑工程有限责任公司与被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司各承担30.00元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一五年一月二十七日
书记员 张伟波
注：该判决向双方当事人送达后，科左后旗赤通房屋开发有限责任公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。内蒙古自治区高级人民法院经审理后，于2015年6月9日作出（2015）内民一终字第58号民事判决，判决结果为：驳回上诉，维持原判。