湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终524号
上诉人（原审被告）：孝感银湖科技有限公司。住所地：孝感市孝汉大道**号。
法定代表人：张景，该公司经理。
委托诉讼代理人：李强，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘永前，湖北锡爱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王祥武，男，1978年8月20日出生，汉族，住孝感市孝南区。
委托诉讼代理人陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。
原审第三人：孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司。住所地：孝感市双峰山旅游度假森林广场。
法定代表人刘淑清，该公司经理。
原审第三人：刘淑清，男，1968年10月10日出生，汉族，住汉川市仙女山街道办事处刘家台村桂***号。因涉嫌非法吸收公众存款罪被判刑，正在服刑中。
上诉人孝感银湖科技有限公司因与被上诉人王祥武，原审第三人孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司、刘淑清商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第02088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孝感银湖科技有限公司的委托诉讼代理人李强、刘永前，被上诉人王祥武的诉讼代理人陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝感银湖科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判孝感银湖科技有限公司对王祥武不承担责任。事实和理由：1、一审判决认定“孝感银湖科技有限公司收取1000万元款项”的基本事实错误，导致判决结果错误；2、涉案《认购协议书》未生效，孝感银湖科技有限公司不存在根本违约的情形，依法不应当承担“双倍返还定金和购房款”的法律责任，一审判决适用相关法律规定错误，导致判决结果错误；3、尽管《认购协议书》未生效，但孝感银湖科技有限公司完全具备履行《认购协议书》的条件，反而是王祥武违约不向孝感银湖科技有限公司支付购房款引起本案诉讼，故王祥武应对孝感银湖科技有限公司承担继续支付2000万元购房款及相应利息的违约责任；4、一审判决存在“将刑事案件重复审理”并且剥夺孝感银湖科技有限公司的质证权、辩论权的调查权的程序错误，并因此导致判决结果错误。
王祥武辩称，1、原审判决认定孝感银湖科技有限公司收取王祥武1000万元的事实清楚；2、王祥武与孝感银湖科技有限公司签订的《认购协议书》已生效，孝感银湖科技有限公司违约应承担违约责任；3、对于定金，《认购协议书》中有约定；4、原审判决程序正确，并无不当。请求依法维持原判。
刘淑清述称，2013年4月17日王祥武将1000万元分两笔（一笔950万元，一笔50万元）汇入我的账上，然后我将这1000万元汇入到孝感银湖科技有限公司账上，孝感银湖科技有限公司向王祥武开了2000万元的收据。我将王祥武介绍给孝感银湖科技有限公司，孝感银湖科技有限公司就与王祥武签订了《认购协议书》。涉讼房屋名义上是我的，实际上还是孝感银湖科技有限公司控制着涉讼房屋，故王祥武是将1000万元给我，我再将王祥武的1000万元转给孝感银湖科技有限公司。
王祥武向一审法院起诉请求：1、孝感银湖科技有限公司立即履行认购协议书的约定与王祥武签订正式的商品房买卖合同，如无法签约，按定金罚则双倍返还定金4000万元；2、孝感银湖科技有限公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月5日，孝感银湖科技有限公司取得销售银湖科技产业园A1号楼的孝房预售许字（2013）0002号《商品房销售许可证》。2013年4月16日，孝感银湖科技有限公司与王祥武签订《认购协议书》，将已出卖给孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司的银湖科技产业园A1号楼中的4-9层出卖给王祥武，并约定《认购协议书》于双方签订《孝感市商品房买卖合同》后终止。当日，孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司向孝感银湖科技有限公司出具的《承诺》中载明，“客户（王祥武）现交认购金壹仟万元整”。《认购协议书》签订后，王祥武、刘淑清于2013年4月17日分别将950万元、50万元购房款汇给孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司账户，该1000万元于同日由孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司账户转入孝感银湖科技有限公司账户，孝感银湖科技有限公司向王祥武出具了2000万元的收据。2013年7月25日，王祥武汇款180万元至刘淑清账户。因孝感银湖科技有限公司经王祥武多次催告均不与王祥武签订《孝感市商品房买卖合同》、也不退还王祥武已付购房款，王祥武遂诉至法院。
另认定，2010年10月24日，孝感银湖科技有限公司与孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司对孝感银湖科技有限公司尚在开发的位于孝感经济开发区孝感银湖科技产业园A1栋研发楼签订《研发楼A1栋买卖合同》；2011年又签订《研发楼A1栋买卖协议》；2013年4月16日再次签订《A1栋研发楼买卖协议补充协议》。一审法院归纳本案争议焦点：1、本案诉争房屋实际出卖人为孝感银湖科技有限公司还是第三人孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司；2、王祥武付款额是多少；3、双方签订的认购合同是否有效；4、王祥武所付款是定金还是购房款，应如何返还。一审法院认为，焦点1、本案诉争房屋的实际出卖人为孝感银湖科技有限公司。王祥武是与孝感银湖科技有限公司签订的《认购协议书》，孝感银湖科技有限公司向王祥武开具了收款收据，王祥武应孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司要求进行的调账，表明本案出卖房屋给王祥武的出卖人为孝感银湖科技有限公司。焦点2、王祥武付款额是多少。虽然孝感银湖科技有限公司出具收款2000万元的收据，但根据孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司《承诺书》载明的王祥武实际付款1000万元及2013年3月17日孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司《对公活期存款明细账》载明的王祥武转入的950万、刘淑清转入的50万均于同日转入孝感银湖科技有限公司账户的事实，可认定王祥武实际支付购房款1000万元。对于2013年7月25日王祥武汇入刘淑清账户的180万元，因王祥武无其他证据证明该款与购房有关，故不认定为购房款。焦点3、双方签订的认购合同是否有效。王祥武与孝感银湖科技有限公司签订涉案的《认购协议书》的目的是为了与孝感银湖科技有限公司签订正式的《商品房买卖合同》、进而实现购买孝感银湖科技有限公司出卖的涉案商品房的目的。孝感银湖科技有限公司在与王祥武签订《认购协议书》之前，已将该房屋卖给了孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司（2010年10月24日，研发楼A1栋买卖合同），导致王祥武签订《认购协议书》的目的无法实现，孝感银湖科技有限公司根本违约。因孝感银湖科技有限公司已将涉案房屋出卖给第三人孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司，《认购协议书》应当予以解除。焦点4、王祥武所付款是定金还是购房款，应如何返还。在王祥武与孝感银湖科技有限公司签订的《认购协议书》第三条约定“2000万元整体为定金”，但该认购协议书约定的合同总价为2000万元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的百分之二十”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分人民法院不予支持”的规定，王祥武所交的1000万元购房款中，应认定其中400万元为定金，600万元为购房款。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”，故孝感银湖科技有限公司应返还王祥武双倍定金800万元及购房款600万元共计1400万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、解除王祥武与孝感银湖科技有限公司签订的《认购协议书》；二、孝感银湖科技有限公司于判决生效之日起十五日内双倍返还王祥武定金800万元及购房款600万元；三、驳回王祥武的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由孝感银湖科技有限公司负担。
本院二审期间，王祥武围绕上诉请求向本院提交如下证据：刘淑清的代理律师与刘淑清会见笔录，拟证明刘淑清否认孝感银湖科技有限公司举证的刘淑清《情况说明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，孝感银湖科技有限公司对王祥武提交的证据有异议，认为刘淑清应出庭作证，该证据与本案无关。对王祥武提交的证据，本院认为，刘淑清一审庭审中认可王祥武向原审法院提交的承诺书的打印件有效，此证据具有真实性，与本案有关联性，且此证据系合法取得，故对此证据本院予以采信。孝感银湖科技有限公司、孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司、刘淑清均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2013年4月16日，孝感银湖科技有限公司与王祥武签订《认购协议书》，约定王祥武向孝感银湖科技有限公司支付购房定金2000万元。2013年4月17日，孝感市中宝百鑫旅游开发有限责任公司《对公活期存款明细账》载明的王祥武转入的950万、刘淑清转入的50万均于同日转入孝感银湖科技有限公司账户。王祥武称另1000万元系刘淑清与孝感银湖科技有限公司调账，刘淑清亦称其与孝感银湖科技有限公司调账1000万元作为王祥武购房定金，故孝感银湖科技有限公司向王祥武开具收款2000万元的收据，但从目前证据不能反映刘淑清与孝感银湖科技有限公司调账1000万元的事实，故一审法院认定本案中王祥武实际向孝感银湖科技有限公司支付购房款1000万元正确，因孝感银湖科技有限公司向王祥武开具了收款2000万元的收据，可证明其收到王祥武购房款，且其无证据否认此收据，故孝感银湖科技有限公司主张王祥武未向其支付购房款1000万元的上诉理由，本院不予支持。
王祥武与孝感银湖科技有限公司签订的涉讼《认购协议书》符合《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，系双方真实意思表示，但该《认购协议书》第三条约定“乙方（王祥武）签署本认购协议书时交付人民币贰仟万元整作为定金，并计入乙方首付款中”，而现有证据只能证明王祥武仅支付了1000万元，故涉讼《认购协议书》成立但未生效，但一审判决孝感银湖科技有限公司承担违约责任无事实和法律依据，孝感银湖科技有限公司主张其未违约，不应当承担“双倍返还定金和购房款”的法律责任的上诉理由，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2012）8号）》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）（法释（2009）5号）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，孝感银湖科技有限公司应按照年利率6%的标准向王祥武支付资金（以王祥武于2014年1月7日第一次向人民法院主张权利时间开始计算至孝感银湖科技有限公司付款之日止）占用损失。
本案各方当事人对本案定性为商品房买卖合同纠纷无异议，且《认购协议书》的签订双方与刘淑清无关，故本案与刘淑清非法吸收公众存款罪刑事犯罪一案无事实上的关联性，无需以刑事案件的审理结果为依据，孝感银湖科技有限公司关于“一审判决存在‘将刑事案件重复审理’并且剥夺孝感银湖科技有限公司的质证权、辩论权的调查权的程序错误，并因此导致判决结果错误”的上诉理由，因与事实不符，故本院不予支持。
综上所述，上诉人孝感银湖科技有限公司的关于其没有违约，不应承担违约责任的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但实体部分处理不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第02088号民事判决第一项；
二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第02088号民事判决第二项、第三项；
三、孝感银湖科技有限公司于判决生效之日起15日内返还王祥武购房款1000万元并支付资金占用损失（2014年1月7日至付款之日止，以1000万元为基数按年利率6%计算）。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元，由王祥武负担24540元，由孝感银湖科技有限公司负担57260元；二审案件受理费81800元，由王祥武负担24540元，由孝感银湖科技有限公司负担57260元，孝感银湖科技有限公司上诉预交案件受理费81800元，在执行中由王祥武给付24540元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 孟晓春
审判员 蒋家鹏
二〇一六年十月十八日
书记员 邵 杰