山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2273号上诉人（原审被告）：祖金龙，男，1960年3月10日，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：田燕萍，山西晋商律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭立胜，山西晋商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许宏，男，1986年1月12日，汉族，个体，太原市村民，住太原市。委托诉讼代理人：赵晓芳，山西麦辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青青，山西麦辰律师事务所律师。上诉人祖金龙与被上诉人许宏民间借贷纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祖金龙的委托诉讼代理人田燕萍、郭立胜，被上诉人许宏的委托诉讼代理人赵晓芳、王青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人祖金龙的上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，改判驳回上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在没有主债务人及上诉人参与庭审的情况下，仅凭借条、收条，转账凭证就主观认定主债务人与被上诉人存在借款100万且并未归还的事实认定不清，证据不足。被上诉人提供的借条和收条上的借款人、收款人是否确定为主债务人祖金凤、张晋平夫妇签字无法核实。抵押合同上提到的祖金凤夫妇用华信苑小区的两套房产作抵押的手续被上诉人并未向法庭提供。因此，他二人与被上诉人是否存在真实的借贷关系无法确定。银行转账凭证上的金额为94万元，与借条和收条上的借款金额并不相符，而且是否与该笔借款有实际联系，无法确定。被上诉人声称支付了祖金凤夫妇6万元现金，但未向法院提供证据证明。二、上诉人所写抵押合同是在其人身受到胁迫的情况下所为，且严重侵犯了第三人的合法权益应属无效。1、抵押合同的内容及形式存在明显瑕疵从抵押合同的内容形式来看，这显然不是一份规范的抵押合同，从形式上看，全部内容完全是由上诉人自己书写，没有债务人祖金凤、张晋平夫妇和被上诉人的签字，这样格式不合常理。上诉人借款时间写成2014年6月26日，与借条日期不符，可见上诉人不清楚祖金凤夫妇与被上诉人的借款情况。该抵押合同提到祖金凤夫妇就该笔债务已拿两处自有房产作抵押，该两处房产已足以归还被上诉人本息。这种情况上诉人仍代其还款并以自有房屋作抵押显然不合理。2、该抵押合同严重侵犯了第三人的合法权益。抵押合同所涉及上诉人的抵押房产太原市青年路231号4单元5号私产安置房，系上诉人与其配偶的夫妻共同财产，上诉人被迫书写抵押合同并用夫妻共同房产作抵押的事情，其配偶并不知情，因此，严重侵害了其配偶的合法财产权，应属无效。三、本案违反法定程序。1、祖金凤、张晋平夫妇是借贷纠纷的主债务人，他二人作为本案的必要共同诉讼人，一审法院应当依法追加而未追加，导致本案证据无法核实，事实无法查清。2、一审法院剥夺了上诉人应诉答辩的权利。综上，一审法院判决上诉人支付被上诉人借款1000000元及利息，属认定事实不清，证据不足，违反法定程序。请求二审法院撤销一审判决，改判或驳回上被诉人诉讼请求或发回重审。被上诉人许宏辩称，1、被上诉人提供的借条可以证明双方达成了借款100万的约定，有祖金凤、张晋平的签字，同日，许宏向祖金凤的账户上打了94万元，向二人交付了6万元的现金，有二人的收条为证。证明许宏与祖金凤，张晋平的借贷事实。2、关于抵押合同，上诉人称是在人身受到胁迫的情况下所为，并没有证据证明，同时该合同是上诉人亲自书写，对祖金凤、张晋平房屋抵押进行借款的事实非常清楚，没有任何人强迫，关于6月26日，实际时间由6月24日写成6月26日实为笔误，不能否认二人借款的事实。不能否认其自愿承担祖金凤、张晋平100万债务的意愿。祖金龙用青年路的安置房作为担保，并向许宏借款，把该安置协议交付给许宏，处理该房屋抵偿借款，说明其在写抵押合同时，思路清晰。祖金龙应依法承担债务责任。3、上诉人所提一审法院未追加祖金凤、张晋平作为被告，我们认为租金龙应当与祖金凤、张晋平承担连带责任，被上诉人向其中一人主张权利并无不当，人民法院是否追加，看是否有必要追加，一审法院在查清事实的基础上，判决祖金龙承担责任并无不当。4、一审法院在送达上完全符合法定程序，没有剥夺上诉人的答辩权利。被上诉人许宏向一审法院起诉请求：1、被告返还原告本金1000000元，并支付从2014年7月24日至付清为止的利息（2016年6月30日前按照每月两万计算，之后按月利息2%计算）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月24日祖金凤、张晋平以生意周转为由共同向许宏借款100万元，并出具借条一份，内容为：”今借到许宏人民币现金壹佰万元整（1000000）用款期为壹个月，还款日为2014.7.23。借款人：张晋平、祖金凤。2014.6.24。”同日出具收条一份，内容为：”今收到许宏人民币壹佰万元整（1000000）。收款人：张晋平、祖金凤。2016年6月24日。农行：祖金凤×××府西支行。”许宏通过转账支付给祖金凤940000，支付现金6万元。祖金凤、张晋平未还款。2015年12月20日，祖金龙为许宏出具了一份”抵押合同”，内容为：”本人祖金龙自愿承担胞妹祖金凤和妹夫张晋平于2014年6月26日以山西力达房地产开发有限公司开发的位于太原市并州南路西一巷79号华信苑小区3号楼5单元3号和6号两套房产做抵押而从许宏本人处借款人民币壹佰万元而至今无力偿还本金的责任。因此自2015年12月20日起至2016年6月30日止偿还人民币70万元，并承担每月2万利息。同时以编号0505《房屋征收与补偿安置协议》位于太原市青年路231号4单元5号的私产安置房作为抵押，到期本息全部偿还，在此条件下本抵押合同自动失效，并退还祖金龙上述安置协议，同时祖金凤和张晋平2014年6月26日签订的全部手续（包括购房及买卖合同另加借条等）退还上述两人或祖金龙本人。一、如到期没有全部偿还，扣除已偿还部分外，剩余部分从上述抵押物市场变现中扣除（变现问题由祖金龙负责），扣除后的变现余额部分全部归属祖金龙。同时解除上述所有人的债权债务等法律责任。二、如祖金龙到期偿还比例达不到百分之四十，上述抵押物由祖金龙协助过户给许宏，过户费用由许宏承担。三、如上述抵押物在抵押期间有任何经济纠纷，许宏可以追究本协议产生的法律责任。四、如因其他原因没有偿还或没有办理抵押物的过户手续，许宏可以追究祖金凤和张晋平的法律责任。抵押人：祖金龙。身份证号：×××。二零一五年十二月二十日。”祖金龙至今未还款。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务人向债权人借款后应当按约及时还款，保证人也应当依约承担保证责任，本案中祖金龙在其出具的抵押合同中表示自愿承担胞妹祖金凤和妹夫张晋平于2014年6月26日（许宏陈述此处为笔误应为2014年6月24日）从许宏本人处借款人民币壹佰万元而至今无力偿还本金的责任，这一表示对保证方式的约定不明确，故祖金龙应当按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，故对于许宏要求祖金龙偿还100万元借款本金的诉讼请求，本院予以支持。对于既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的应予支持，本案中因借贷双方未在借条上约定利息，原告主张从2014年7月24日起至2015年12月19日止利息的诉讼请求，本院予以支持。对于许宏要求2016年6月30日前按照每月两万计算利息的请求，因债权人在借条中并未约定利息，作为连带责任保证人，应当在主债权范围内承担保证责任，故对此诉讼请求本院不予支持。判决：一、被告祖金龙于本判决生效之日起十日内支付原告许宏借款本金人民币1000000元及利息（自2014年7月24日起至本判决确定的给付之日止按照年利率6%计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。结合抵押合同内容，上诉人祖金龙自愿承担其胞妹祖金凤和妹夫张晋平从被上诉人许宏处借款100万元而至今无力偿还本金的责任，该保证责任为连带保证责任，依照上述法律规定，被上诉人许宏可以将保证人祖金龙作为被告提起诉讼；祖金龙提出其所写的抵押合同是在其受到胁迫下所为，但未提交相应的证据证明，本院不予采信；一审法院按其现居住地址和联系方式通过邮寄送达了法律文书，祖金龙未应诉，后依法进行了公告送达，并依据查明的事实，缺席审理判决，符合民事诉讼法的规定。另，祖金龙在承担连带保证责任后，可以向债务人追偿。综上，上诉人祖金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人祖金龙负担。本判决为终审判决。审判长  王丰毅审判员  赵四民审判员  段雪丽二〇一七年七月二十日书记员  李梦瑶