浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初2253号原告：宁波工艺国际贸易有限公司（统一社会信用代码为91330212091911319P）。住所地：宁波市鄞州区日丽中路777号1201室。法定代表人：郁朝欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐健，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。被告：史靖辉，女，1972年1月19日出生汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：姚剑波，宁波市天诚法律服务所法律工作者。原告宁波工艺国际贸易有限公司与被告史靖辉劳动合同纠纷一案，于2016年12月23日由原宁波市江东区人民法院受理。后因原宁波市江东区人民法院被撤销，本案由宁波市鄞州区人民法院继续审理。本案依法由审判员王凯适用简易程序，于2017年9月30日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月30日再次公开开庭进行了审理。原告宁波工艺国际贸易有限公司的委托诉讼代理人徐健，被告史靖辉及其委托诉讼代理人姚剑波均到庭参加诉讼。双方在申请庭外和解的期限内未能达成和解。本案现已审理终结。原告宁波工艺国际贸易有限公司提出诉讼请求：1.原告不需要支付违法解除劳动合同的赔偿金261000元；2.原告不需要支付2015年和2016年未休年休假工资11034.5元；3.原告不需要支付2016年7月份的工资6384元。事实与理由：原告于2014年2月21日注册成立，被告于2014年7月1日与原告建立劳动关系，双方签订劳动合同。原告无意中发现被告利用职务便利谋取私利，将原告客户泄露给宁波中基进出口有限公司（以下简称中基公司），并以中基公司名义与客户签订合作协议，代表中基公司与客户进行经营活动操作，造成原告客户流失的情况（即外贸行业中的飞单情况，以下简称飞单行为）。上述资料均是在被告办公室找到，原告据此以被告的上述行为严重违反劳动合同法和公司规章制度为由，解除与被告的劳动合同，并要求被告办理工作交接。双方因此发生纠纷。原告认为，1.劳动仲裁对被告有无进行飞单行为这一重要事实没有进行审查，而这是原告据以解除劳动关系的事实依据。劳动合同法第三十九条第四款规定，”劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动关系。如被告实施了飞单行为，则因客户都被直接挖走了，该项工作没有了，必然属于对完成本单位的工作任务造成严重影响；第三十九条第三款规定，”劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动关系。如被告实施了飞单行为，则泄露客户、代表中基公司挖走客户，属于典型的故意行为，理应属于严重失职、营私舞弊的情形，且客户因此流失，对于作为外贸公司的原告而言，重大损害是必然；第三十九条第二款规定，”劳动者严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动关系。被告对原告的忠诚义务，属于最起码的制度要求，如被告实施了飞单行为，则明显属于严重违反规章制度的情形。2.被告没有依照解除通知办理工作交接，而这是被告要求支付经济补偿金或赔偿金的前提条件。3.周列系原告公司原总经理、范葆华系原副总，此二人掌管公章，具备私盖公章的便利条件，为《确认函》的既受利益者，利用掌握原告公司公章的有利条件，私下所盖的《确认函》不具有法律效力。该《确认函》的内容与客观事实不符，不存在宁波市工艺品进出口有限公司（以下简称工艺品进出口公司）全体员工全部进入原告处工作的事实，其中员工冯一波，于2013年4月份至今都是在工艺品进出口公司工作。根据《确认函》落款时间所对应的原告公司章程，公司没有授权任何他人擅自处理此类公司重大决策事项，该《确认函》没有依法经过公司股东会审议及表决流程。且该《确认函》原件也不在原告处，不符合一般逻辑。4.关于2015年度年休假工资，原告已经通告全体员工，可以根据自身安排申请备案年休假，也告知了不申请视为放弃的法律后果，被告也已经实际休了部分年休假。仲裁关于年休假计算的天数及基数均有误。5.仲裁关于2016年7月份工资的计算有误。6.劳动仲裁在原告到庭的情况下，拒不询问原告关于被告是否存在飞单行为的事实，程序严重错误。被告史靖辉辩称：1.原告解除与被告劳动合同没有事实和法律依据。被告工资组成为基本工资加提成，基本工资每月固定，业务提成按照双方的约定，根据被告的业务量予以计算。劳动关系存续期间，被告作为业务员，自行接单，承揽业务，合同签订后，被告按照双方约定领取提成。被告完全没有飞单的必要或将业务交与第三方操作。原告也没有证据证明被告存在飞单行为或存在损害原告利益的事实。原告没有通过民主程序制定过相应的规章制度，也没有向被告告知或公示过相应的规章制度，原告解除与被告劳动关系也没有征得工会同意。原告在没有证据证明被告存在严重违纪事实，也没有相应合法有效的规章制度前提下，单方解除与被告劳动合同，违法解除事实清楚，应支付赔偿金。被告工作期间，原告从未安排被告休年休假，应支付未休年休假工资。综上，请求驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决。本院经审理查明认定案件事实如下：被告原系工艺品进出口公司员工，2004年底工艺品进出口公司与被告理顺劳动关系，被告继续在工艺品公司工作，并签订有2005年1月1日至2005年12月31日的劳动合同，后四次续订劳动合同，最后期限至2015年3月31日止。2014年7月1日，被告与原告签订劳动合同，合同期限至2017年6月30日。原告盖章确认的落款时间为2014年6月23日的《确认函》显示因工艺品进出口公司不再经营进出口业务的原因，原工艺品进出口公司全体员工自2014年7月1日起全部进入原告公司工作，原告公司确认原工龄（理顺劳动关系后工龄）均视为其公司的工龄，并附有员工名单。该员工名单包括被告在内。冯一波不在上述员工名单之内，其仍与工艺品进出口公司签订劳动合同和缴纳社会保险。被告曾于2014年6月20日在一份打印内容为”鉴于宁波市工艺品进出口有限公司今后不再经营进出口业务，本人要求提前与宁波市工艺进出口有限公司解除劳动合同关系。同时，本人要求与宁波工艺国际贸易有限公司签订劳动合同”的报告上签字。另查明，原告系宁波杉杉物产有限公司、宁波云翔投资有限公司、杉杉集团有限公司投资设立，法定代表人为郁朝欣。周列、范葆华系工艺品进出口公司董事，郁朝欣为工艺品进出口公司监事。周列原系原告公司总经理，范葆华原系原告公司副总经理。被告在原告处的工作岗位为业务员，工资由基本工资、绩效工资和补贴组成，其中基本工资每月7500元、绩效工资每月4500元，以银行转账形式发放，当月工资下月发放。2016年5月起，原告停发被告绩效工资，按每月7500元支付工资。被告2016年7月实发工资应为6384元，原告尚未发放。2016年8月1日，原告以被告擅自以中基公司的名义开展业务活动，严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动合同，并要求被告做好工作交接。另查，被告累计工作年限已超过二十年。被告2015年和2016年分别休年休假9天和4天。因双方就劳动关系解除发生争议，被告向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年12月7日作出甬劳仲案字[2016]第419号仲裁裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金261000元、2015年和2016年未休年休假工资11034.5元、2016年7月份工资6384元，驳回了被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。以上事实，有原、被告的庭审陈述、甬劳仲案字[2016]第419号仲裁裁决书，原告提供并经本院认定的2014年6月20日被告签字的报告、原告及工艺品进出口公司工商登记资料、请假单、工资明细表、关于扣除2016年7月份绩效工资的说明、考勤说明、冯一波的社保缴纳证明书和劳动合同、关于范葆华等任职的通知和文件轮阅单，被告提供并经本院认定的《关于解除史靖辉劳动合同的通知》、社保参保证明、劳动合同、《确认函》、《关于宁波市工艺品进出口公司转制有关事项的批复》等证据予以证实。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方争议的焦点之一为原告以被告以中基公司的名义开展业务活动，严重违反公司规章制度为由解除与被告的劳动合同是否有事实和法律依据。原告主张被告在职期间擅自以中基公司的名义与客户签订合作协议，开展经营活动，造成原告客户流失，并提供了照片、订单、来往款项统计表、发票等证据欲以证实，但其提供的上述证据均系照片打印件或复印件，无原件核实其真实性，且从内容上看也无显示有被告的签字或与被告存在关联性，故对原告的上述证据不作认定，对原告关于要求本院向中基公司调查取证的申请，本院亦不予准许。因原告未能提供充分证据证实被告存在以中基公司名义开展业务活动及造成原告客户流失的事实，原告据此为由解除与被告劳动合同，缺乏依据。被告主张原告系违法解除劳动合同并主张赔偿金，依法有据，本院予以支持。原告关于赔偿金的支付前提是要办理完工作交接的主张，缺乏依据，本院不予采信。关于赔偿金的计算年限，从被告提供的由原告盖章确认的《确认函》可以明确被告系非本人意愿被安排到原告处工作，其在工艺品进出口公司理顺劳动关系后的工作年限应合并计算为原告的工作年限。虽原告对该《确认函》有异议，认为系既受利益者周列、范葆华利用掌握原告公司公章的有利条件，私下对该《确认函》进行盖章，但其提供的证据包括冯一波的劳动合同、公司工商登记、公司章程及股东的申明，均不足以反驳推翻该《确认函》的真实性；虽原告还提供了有被告签字确认的报告欲以证实被告系主动从工艺品进出口公司离职后到原告处工作，但从该报告的形式上看，其他员工亦签署有相同内容的报告，故应属于格式条款。从报告的内容上看，表明系因工艺品进出口公司不再经营进出口业务原因而非被告个人原因要求离职，同时又紧接着表明被告要求与原告签订劳动合同，因此该报告也不属于辞职报告，无法证实被告系因个人原因从工艺品进出口公司离职后再进入原告处工作。综上，结合原告与工艺品进出口公司的关联性，本院采信被告的主张，认定自2005年1月1日至2016年8月1日期间均应计算为被告在原告处的工作年限。对原告关于从2014年7月1日开始计算工作年限的主张，不予采信。原告依法应支付被告赔偿金261000元[（12000元×9个月+7500元×3个月）/12个月×12个月×2倍]。关于双方争议的2015年度和2016年度未休年休假工资，原告主张被告已经告知全体员工如不申请年休假将视为放弃，但其提供的通知及照片并不足以证实已经履行告知义务，且即使已经告知，也于法不符，只有在用人单位安排职工年休假，但职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位才可以只支付其正常工作期间的工资收入。根据被告的累计工作年限及已休假情况，被告2015年和2016年剩余未休年休假分别为6天和4天，原告应支付被告未休年休假工资11034.5元（12000元/21.75天×10天×200%）。原告关于年休假工资应以基本工资作为计算基数的主张，缺乏依据，本院不予采信。原告尚未支付被告2016年7月份工资6384元并同意支付，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、原告宁波工艺国际贸易有限公司支付被告史靖辉违法解除劳动合同赔偿金261000元；二、原告宁波工艺国际贸易有限公司支付被告史靖辉2015年度和2016年度未休年休假工资11034.5元；三、原告宁波工艺国际贸易有限公司支付被告史靖辉2016年7月工资6384元；上述一至三项，限于本判决生效之日起五日内履行完毕；四、驳回原告宁波工艺国际贸易有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  王 凯人民陪审员  张一华人民陪审员  杨慧伦二〇一七年十二月二十九日书 记 员  杨迪霞??4???3?