广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂13民终473号上诉人（原审原告）：梁仕红，女，1980年3月3日出生，汉族，住来宾市兴宾区。被上诉人（原审被告）：张家林，男，1965年12月10日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区。委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫铸铃，广西桂三力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄海华，女，1973年12月17日出生，汉族，住广西来宾市。委托诉讼代理人：蒙国寿，广西天际律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞海迁，女，1974年9月29日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。委托诉讼代理人：蒙国寿，广西天际律师事务所律师。原审第三人：来宾市恒昌小额贷款有限责任公司。住所地：广西来宾市民乐路泰德花苑*栋***号。法定代表人：李宗昌，董事长。上诉人梁仕红因与被上诉人张家林、黄海华、俞海迁、原审第三人来宾市恒昌小额贷款有限责任公司执行异议之诉一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梁仕红上诉请求：1.依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初92号民事判决，并改判撤销（2017）桂1302执异39号、（2017）桂1302执异39号之一、（2017）桂1302执恢119号之1、（2017）桂1302执939号、（2017）桂1302执940号执行裁定书；2.请求依法解除对上诉人银行账户95×××09的冻结；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。被上诉人与原审第三人民间借贷纠纷一案，被上诉人在起诉时没有列上诉人为被告，法院在调解书中也没有要上诉人承担责任，直接在执行中把上诉人列为被执行人没有事实和法律依据；被上诉人在申请执行中将上诉人列为被申请执行人，后申请法院冻结上诉人账户，剥夺了上诉人质证、辩论等权利；一审法院作出（2017）桂1302执恢119号之1、（2017）桂1302执939号、（2017）桂1302执940号执行裁定书证据不足、事实不清和程序违法；上诉人不是第三人的股东，工商登记中有关上诉人是股东的所有材料均是被冒签，一审时上诉人要求进行笔迹鉴定，但一审不予回复；上诉人也没有委托任何人去工商机关办理登记手续，没有出资过，也不存在抽逃出资行为。一审法院认定上诉人为第三人公司股东并列为被执行人没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。张家林辩称，一审上诉人是自己放弃笔迹鉴定，工商登记材料中都有梁仕红的签字，符合法律规定；有证据证明股金是从上诉人账户中转出去的，上诉人称没有出资不符合事实。黄海华、俞海迁辩称，同意张家林的答辩意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人来宾市恒昌小额贷款有限责任公司述称，梁仕红签没签字不清楚，来宾市永泰混凝土有限公司是恒昌小额贷款有限责任公司的发起人，它那边的股东有梁仕红、覃真、黄小萍、梁伟生，由永泰公司组织股东签字，然后将材料交给李宗昌去办理工商登记。对其他问题无异议。梁仕红向一审法院起诉请求：1.依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302执异39号、（2017）桂1302执异39号之一、（2017）桂1302执恢119号之1、（2017）桂1302执939号、（2017）桂1302执940号执行裁定书；2.依法判决立即停止对原告银行账户95×××09内存款的强制执行，并依法解除对该款项的冻结；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月21日，何先智从其2828110100983469账户分别转给李宗昌217011010102196750账户和梁仕红21×××08账户各1200万元，转入陆瑾熙217011010101055618账户600万元，陆瑾熙转给来宾市永泰混凝土有限公司217011010102196365账户600万元，李宗昌、梁仕红、来宾市永泰混凝土有限公司均将该款3000万元转入来宾市恒昌小额贷款有限责任公司217012010102196119账户。2010年11月19日，来宾市恒昌小额贷款有限责任公司依法注册登记成立。广西中广会计师事务所有限公司出具《报告书》称，来宾市恒昌小额贷款有限责任公司（筹）：贵公司登记类型为有限责任公司。根据协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币3000万元，由股东来宾市永泰混凝土有限公司、蔡求造、黄小萍、李秀菊、李宗昌、梁仕红、梁伟生、叶永鹏、覃真于2010年10月21日之前一次性缴足，经审核，截至2010年10月21日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计3000万元，并对验资事项进行了说明。同年10月22日，以上注册资金3000万元原路返回到何先智2828110100983469账户。来宾市恒昌小额贷款有限责任公司217012010102196119账户余额为0并销户。2010年11月12日，来宾市恒昌小额贷款有限责任公司召开股东会，通过了公司章程，章程第十九条载明，梁仕红为公司股东，出资额为300万元，出资方式为货币，出资时间为2010年10月21日。会议还形成了股东会决议及监事会决议，股东会决议第三项载明，监事会成员由韦国珠、覃真、梁仕红3人组成；监事会决议第四项载明，同意选举覃真、梁仕红为公司监事会监事。梁仕红及其他出席会议的股东在上述决议上签字。同日，来宾市恒昌小额贷款有限责任公司出具任命书，任命梁仕红、覃真为监事，任期三年。张家林、黄海华、俞海迁与来宾市恒昌小额贷款有限责任公司民间借贷纠纷案件审结后，在向法院申请执行来宾市恒昌小额贷款有限责任公司财产时，一审法院（2017）桂1302执939号《执行裁定书》、（2017）桂1302执940号《执行裁定书》、（2017）桂1302执恢119号之一《执行裁定书》认定，梁仕红在交纳注册资金后，具有抽逃资金的行为，裁定追加梁仕红为案件的被执行人。并裁定冻结被执行人梁仕红账户存款。梁仕红对此不服向该院提出异议，该院以（2017）桂1302执异39号《执行裁定书》、（2017）桂1302执异39号之一《执行裁定书》裁定驳回异议人梁仕红的异议请求。梁仕红不服，于2018年1月10日向该院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。来宾市恒昌小额贷款有限责任公司章程记载原告为公司自然人股东。公司成立时，由原告账户将注册资金转入公司账户进行验资，并由广西中广会计师事务所有限公司出具验资报告。公司成立后第二天，上述注册资金从公司账户转入原告账户，公司注册账户随即注销并销户。从原告账户资金的往来记载来看，符合抽逃资金的行为构成要件，因此，认定原告具有抽逃资金行为并无不当，追加原告在抽逃资金的范围内承担民事责任，具有事实和法律依据。原告诉称其不是或不知晓自己为来宾市恒昌小额贷款有限责任公司的股东，但来宾市恒昌小额贷款有限责任公司的各种文件均记载着原告的身份证、无犯罪记录等相关信息，原告未能提供证据证明自己的主张，因此，对原告的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，判决：驳回原告梁仕红的诉讼请求。本案受理费100元，由原告梁仕红负担。二审中，上诉人提交了来宾市公安局八一派出所委托柳州市明桂司法鉴定中心作出的文鉴字第5号《司法鉴定意见书》，证明工商登记资料中的《指定代表或者共同委托代理人的证明》和《公司章程》中的“梁仕红”签名字迹非梁仕红本人所写。被上诉人认为，该司法鉴定不符合鉴定程序，鉴定应在法院组织下选定鉴定机构，且检材需要经过双方当事人质证认可；《公司章程》有多份，只对其中一份进行鉴定，不能说明问题；一审时上诉人已放弃笔迹鉴定，二审程序再提交不属于新证据；一审认定的事实是基于很多基础事实，笔迹只是一个很小的事实，并不能依此否认一审认定的事实。本院认为，上诉人在一审时已放弃笔迹鉴定，该《司法鉴定意见书》属于公安机关依职权委托鉴定机构作出的鉴定意见，公安机关可以依据该鉴定结论作出相关事实认定，但该鉴定结论不能作为本次诉讼的新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：梁仕红是否为来宾市恒昌小额贷款有限责任公司（以下简称恒昌公司）的股东，一审法院追加梁仕红为被执行人是否有法律依据。一、关于梁仕红的股东身份问题。恒昌公司注册成立前，案外人何先智于2010年10月21日从其银行账户转入梁仕红21×××08银行账户1200万元，该1200万元又由梁仕红21×××08银行账户转入来宾市恒昌小额贷款有限责任公司217012010102196119账户，用于注册验资。广西中广会计师事务所有限公司出具验资报告后，恒昌公司于2010年11月19日依法注册登记成立。登记资料中的《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《法定代表人信息表》、《公司章程》、股东会决议、监事会决议、任命书、任职文件、任职证明等相关工商登记文件与资料均有梁仕红的签字确认，《公司章程》中对股东姓名、出资方式、出资额等均有明确记载。据此，对梁仕红的股东身份应当予以确认。梁仕红认为工商登记中有关上诉人是股东的所有材料均是被他人冒签，上诉人也没有委托任何人去工商机关办理登记手续，一审认定上诉人为恒昌公司股东没有事实和法律依据。本院认为，维护交易安全是商业活动的首要原则，工商登记文件与资料对外具有公信力，是确认股东身份与股权的效力依据；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，否则不得对外对抗第三人。对于梁仕红是否存在被他人冒名签字或委托而登记为股东问题，梁仕红未能提供充分的证据予以证实，并且梁仕红也不能合理解释为何通过其银行账户转进和转出验资资金，是何人以何种方式取得其银行账户并实施上述行为。因此，梁仕红的上述主张证据不足，本院不予采纳。二、关于追加梁仕红为被执行人的法律依据。梁仕红认为，其在被上诉人与原审第三人民间借贷纠纷一案没有被列为被告，法院在调解书中也没有要上诉人承担责任；被上诉人在申请执行中将上诉人列为被申请执行人，后申请法院冻结上诉人账户，剥夺了上诉人质证、辩论等权利；法院直接在执行中把上诉人列为被执行人没有事实和法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释21号）第一条：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。”和第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，对于企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的，申请执行人可以依法申请追加未缴纳出资的股东为被执行人。本案恒昌公司作为已生效法律文书确定的债务人，无财产可供清偿其债务，而包括梁仕红在内的所有该公司9个股东，利用案外人何先智汇入的3000万元资金，从汇入到验资仅一天，即将3000万元资金原路退回给何先智，此后所有股东均未实际缴纳出资用于公司经营资本。因此，一审法院根据被上诉人的申请裁定追加梁仕红在内的该公司各股东为被执行人，是正确的。但一审法院按上述司法解释第十八条的规定，以梁仕红等股东构成抽逃出资为由追加为被执行人，适用法律不当。抽逃出资是指在公司登记成立之后抽回资金的行为，且资金是股东自己所有的资金。而恒昌公司登记成立是在退回案外人何先智垫交的验资资金的一个月后，且该资金仅用于验资，已直接退回何先智，并非抽逃回归各股东。故本案上诉人属于股东未缴纳出资，应依据上述司法解释第十七条的规定追加梁仕红为被执行人。一审适用法律虽有不当，但不影响本案的实体处理。对于在执行程序中变更、追加被执行人，是基于上述法律的规定，当事人如有异议，可以提起执行异议之诉来行使质证、辩论等诉讼权利。梁仕红已提起本案执行异议之诉，诉讼中不存在剥夺其相关诉讼权利的情形。故梁仕红的前述主张亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决实体处理正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人梁仕红负担。本判决为终审判决。审判长  潘志斌审判员  马翠柳审判员  覃奇明二〇一八年五月二十八日书记员  王若琪