浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第712号
上诉人（原审被告）：陆永生。
委托代理人：陈国云。
被上诉人（原审原告）：徐余生。
委托代理人：周依灵。
原审被告：安徽省佳源建设工程有限公司。
法定代表人：宋宗明。
委托代理人：郑娟娟。
上诉人陆永生为与被上诉人徐余生、原审被告安徽省佳源建设工程有限公司（以下简称佳源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐余生在原审中起诉称：佳源公司承建了嘉兴大源建筑工程有限公司安吉佳源广场项目，陆永生系佳源公司的项目负责人，徐余生承包该项目木结构工程。后因项目房产公司手续未齐全，徐余生、陆永生协商解除承包关系，并于2013年6月20日达成协议，经结算陆永生欠徐余生材料款共计人民币1128008元，违约金按每天千分之一计算。陆永生在协议中甲方处签字捺印，故诉请要求陆永生、佳源公司支付材料款等共计人民币1128008元，并支付违约金（自2013年6月21日起按每天千分之一计算至被告实际履行完毕之日止）。
陆永生在原审中答辩称：1、徐余生、陆永生之间实际上是材料买卖关系，并不是徐余生所称的建设工程分包合同纠纷。2、陆永生并非佳源公司的项目负责人，而是向徐余生购买相关的建筑材料，双方协议明确约定了材料应该按照明细办理移交，而事实上徐余生将大部分材料拉回，故买卖合同签订后没有实际履行材料交付，陆永生也就没有支付徐余生货款的义务。3、协议中约定的违约金明显过高，应按照银行贷款利率的1.3倍进行计算。因此，陆永生认为没有欠徐余生任何款项，请求依法驳回对陆永生的诉请。
佳源公司在原审中答辩称：1、佳源公司从未将安徽佳源广场项目的工程项目承包给徐余生施工，也未委托任何人员代表佳源公司分包工程，佳源公司与徐余生不存在事实和法律上的工程承包关系。2、佳源公司从未向徐余生采购所谓的木工材料，故不存在拖欠徐余生任何工程款项和材料款项的事实。故请求法院查明事实后驳回徐余生的诉请。
原审法院经审理查明：2013年初，嘉兴大源建筑工程有限公司本欲承接安吉佳源中心广场项目（以下简称涉案工程），在筹备期间将涉案工程的木工部分分包给徐余生，徐余生于同年3、4月间进场，4月底该工程因手续未齐全而停工，5月初徐余生退出该项目，2013年7月涉案工程由佳源公司接手并由陆永生实际承包施工。2013年6月20日徐余生退出该项目后与陆永生达成协议：“现场材料按市场价格结算，材料数量已经双方确认。最后经协商确定为1128008元（该费用包括房租、工伤理赔伍万元及与本工程相关的一切费用）此款在项目部拿到第一次工程款时支付，否则按甲方违约处理，违约金按每天千分之一计算。仓库材料、租房协议按原核对明细办理移交……陆永生在甲方处签名捺印。”2014年1月30日陆永生再次在原协议复印件上注明：“±0.000完成后一次性付清（2014年4月底）”其后陆永生并未按约履行。
原审法院认为，徐余生与陆永生之间并非单纯的建筑材料买卖关系，而是徐余生作为木工班组退出该项目而陆永生实际接手该项目后双方进行的工程款结算，故陆永生、佳源公司关于涉案纠纷系买卖合同纠纷的辩称意见不能成立，不予支持。陆永生关于未收到相关材料故协议未实际履行的主张与其在数月之后再次确认付款期限（2014年4月底）的事实不相符，不予支持。徐余生关于应由佳源公司共同承担相应责任的诉请因未提供相应证据证明不予支持。在结算后，陆永生即负有及时支付徐余生相应工程款的义务，因其未及时支付，应支付徐余生违约金，关于陆永生提出的违约金过高的问题，虽徐余生、陆永生的协议中约定逾期支付的，按每天千分之一的标准计算违约金，但其约定明显过高，予以调整，违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。综上，徐余生的诉讼请求大部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、陆永生应于判决生效后十日内支付徐余生工程款1128008元及违约金（从2014年5月1日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际履行日止）。二、驳回徐余生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9151元，由陆永生承担。
宣判后，陆永生不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，导致案由错误，陆永生与徐余生之间系建筑材料买卖纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。安吉佳源中心广场项目先由嘉兴大源建筑工程有限公司承建，项目承包人何立海，而徐余生木工组是从何立海处承接木工。根据2013年6月29日《协议》亦可明确，该协议甲方为嘉兴大源建筑工程有限公司安吉佳源广场项目部，原经办人为何立海。后项目因房产公司手续未齐全，工程暂时停工，嘉兴大源建筑工程有限公司退出该工程，木工班组徐余生也相应退出该工程。因此，徐余生和何立海进行结算，同时准备将木材等出售给陆永生。从协议书主体看，一方为嘉兴大源建筑工程有限公司安吉佳源广场项目部何立海，另一方是徐余生，而陆永生并非该协议书的主体。从内容看，何立海与徐余生结清了人工费等款项，而陆永生与徐余生只是约定购买徐永生的材料，同时约定了材料交接的程序。陆永生与徐余生之间是买卖纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。二、一审法院未认定陆永生与徐余生没有材料交接这一事实完全错误。1、在庭审过程中，法庭明确归纳了争议焦点为是否办理交接手续。根据协议书内容，陆永生购买徐余生建材木料，并作价1128008.00元，协议还约定建材木材需进行交接。庭审过程中，徐余生没有提供材料交接手续，因此，本案所涉协议中关于陆永生购买徐余生建材木料，双方实际并未履行。2、根据买卖合同权利义务有关规定，买卖合同双方当事人的权利义务主要围绕标的物交付及价款支付，其中出卖人的义务就是交付标的物并转移标的物的所有权，而买受人的义务就是支付价款。2013年6月20日《协议》第四条明确约定：“仓库材料、租房协议按原核对明细办理移交”。事实上徐余生并未履行木料移交而是把木料拉走了，原审在未要求徐余生就其已按约办理了移交举证证明情况下，就要求陆永生付款，不能令人信服，也不符合权利义务对等原则。三、原审判决书第六页强调“数月之后陆永生再次确认付款期限（2014年4月底）”，以此证明双方并非单纯的建筑材料买卖关系，显然缺乏说服力。2014年1月30日是除夕夜，徐余生带一帮人找到陆永生家威胁、引诱陆永生，且徐余生的行为直接影响到其父母，在被逼情况下，陆永生胡乱写了一些内容，该内容与本案无关。原审在没查明事实的情况下，认定陆永生再次确认付款期限完全错误。那天全国人民都准备过年，陆永生在胁迫的情况下，也完全违背其意志，故该证据不能作为判决的依据。四、原审判决适用法律不当，违约金判决过高，应调整到合理范围。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干为题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，徐余生的实际损失就是应得材料款的利息损失，因此如果陆永生需承担违约责任，也只能按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算，而一审法院判决按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，显然过分高于造成的损失，有偏袒徐余生之嫌疑，有违法律规定。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回徐余生的一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用全部由徐余生承担。
徐余生答辩称，陆永生的诉讼请求及上诉理由违背事实依据。徐余生与陆永生之间并不是建筑材料的买卖纠纷，而是徐余生作为木工班组退出该项目时由陆永生实际接手涉案工程项目后，双方就工程款进行结算。徐余生在一审中提交的证据1可以明显看出结算单上列明的一方当事人即甲方为陆永生，而并非何立海，何立海仅作为见证人进行签名。双方对该项目由徐余生作为木工班组实际施工部分进行了结算，结算内容包括全体人员的工资约定由项目部直接支付，以完成的工程量为依据，材料部分按市场价格结算，确定了双方在一审中的诉讼请求，即1128008元，该协议可以清楚表明双方是对该工程的实际结算，且证据1第2份中陆永生于2014年1月30日补充了“±0.00完成后一次性付清”，也可看出以±0.00土方完成为付款依据。据此也可以明显看出双方是对工程款的结算，而并非买卖合同纠纷。另外，双方之间也不存在强迫陆永生确认付款的事实，双方一直是友好协商确认工程量，并进行了结算，并不存在徐余生强迫一说。对于陆永生所说的违约金过高，双方对于违约金在协议中有约定，计算标准为每天千分之一，徐余生也因未及时收到该款项而造成了利息损失，所以并不存在违约金过高。
佳源公司陈述称：本案诉讼主要是陆永生与徐余生之间的纠纷，与佳源公司没有法律关系。关于佳源公司的事实在一审中已经进行了认定，希望二审法院维持一审中对佳源公司的判决。
二审期间，陆永生为证明其主张向本院提交了以下证据：
1、2013年7月2日的方木送货单一份，用以证明徐余生向何东洪定制了4035根方木，该款项由陆永生支付，与陆永生一审提供的清单缺少4000根方木相印证，1128008元总额中少4000根方木的事实。
2、申请证人陈某出庭作证，用以证明陈某参与2013年6月20日协议的协商，徐余生是何立海的分包人，双方按照清单协商总价，按清单内容进行移交。
3、申请证人姜某和出庭作证，用以证明徐余生从仓库和现场拉走材料的事实。
4、申请证人陆某出庭作证，用以证明2014年1月30日徐余生带了几个人到陆永生家里吵闹、胁迫其签字的事实。
针对上述证据，徐余生质证后认为，证据1，三性都无法确定，也与其无关；证据2，陈某系水电、消防分包人，其对陆永生与徐余生协商的价款金额、清单的组成、材料交接情况均不清楚，并不能达到证明目的；证据3，姜某和陈述拉走材料系经过项目经理章国标允许，其也并不认识徐余生，其只是听章国标说是徐余生拉走材料，故不能达到证明目的。证据4，陆永生家里除了其父母，还有其他四五个成年人，并不能心理和精神上造成胁迫。实际上，因为陆永生夫妻平时都不在家，所以徐余生才在大年三十到陆永生家里，双方并没有动手，没有暴力对抗，故不存在胁迫陆永生签字的情况。佳源公司质证后认为，证据1，三性都无法确定。对证据2、3、4均无异议。
徐余生为证明其主张，向本院提交了陆永生与徐余生之间的短信记录一份，用以证明并不存在陆永生所说的2014年1月30日胁迫的情况。陆永生质证后认为，对真实性无异议，但对证明内容有异议，祝福短信系群发短信，其承认欠徐余生材料款，但并不是1128008元，要根据实际交接的数量来确定金额。佳源公司质证后对该证据无异议。
佳源公司未向本院提交证据。
上述证据经庭审举证、质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：
对陆永生提供的证据1，该送货单载明的收货单位为“安吉佳源广场项目部陆永生”并非徐余生，而“……此方木是徐余生定做”等内容系事后添加，真实性无法确认，徐余生也不予认可，故对其证明目的本院不予采信；对证据2，根据陈某的陈述，其对清单上总价款，双方对材料是否要交接，如何交接是否进行协商过等内容，均不清楚，本院对于其证明目的不予采信。对证据3，姜某和陈述其并不认识徐余生，故对其证明徐余生从仓库和现场拉走材料的事实，本院不予采信。对证据4，根据陆某的陈述可以证明2014年1月30日徐余生带了几个人到陆永生家要求其签字的事实，但无法证明存在胁迫的情况，对其证明目的，本院不予采信。
对徐余生提供的证据，可以证明双方存在短信往来的情况，无法证明是否存在胁迫的事实，对其证明目的，本院不予采信。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于本案的案由问题，根据2013年6月20日签订的协议看，该协议抬头处甲方为嘉兴大源建筑工程有限公司安吉佳源广场项目部，落款处甲方由陆永生签名，乙方由徐余生签名，何立海作为原经办人签名，故该协议主体应该是陆永生与徐余生。从该协议的内容看，双方对工资、停工补贴、材料价款等进行了综合结算，而本案讼争的1128008元除了材料款外，该费用还包括房租、工伤理赔等与工程相关的一切费用，故徐余生与陆永生之间并非单纯的建筑材料买卖关系，而是徐余生作为木工班组退出该项目而陆永生实际接手该项目后双方进行的工程款结算，故陆永生关于原审案由错误的上诉主张，本院不予支持。关于材料的交接问题，虽然协议约定“仓库材料、租房协议按原核对明细办理移交”，但是该协议并非材料买卖协议，而是徐余生与陆永生对木工班组工程款的结算，双方在协议中已经确认了工程款金额为1128008元及支付时间为项目部拿到第一次工程款时，且陆永生于2014年1月30日再次确认±0.00完成一次性付清（2014年4月底），故陆永生以徐余生未履行买卖合同的交付义务来对抗支付工程款的义务，依据不足，本院不予采信。陆永生关于“±0.00完成一次性付清（2014年4月底）”的内容系胁迫所签的上诉主张，依据不足，本院不予采信。原审根据协议约定结合实际情况对违约金予以调整，并不违反法律规定，陆永生关于违约金判决过高的上诉主张，本院不予支持。综上，陆永生提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14952元，由上诉人陆永生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年六月二十五日
代书 记员 王 璐