福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第525号
原公诉机关福建省德化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施由忠，经商，住永春县。因犯开设赌场罪于2011年11月14日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。因缓刑期间脱离监管于2013年8月30日被撤销缓刑。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
原审被告人周某甲，经商，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月9日被取保候审。
原审被告人施某，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月7日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
福建省德化县人民法院审理德化县人民检察院指控原审被告人施由忠、周某甲、施某犯开设赌场罪一案，于2014年10月30日作出（2014）德刑初字第169号刑事判决，原审被告人施由忠不服，提出上诉。本院于2014年12月19日作出（2014）泉刑终字第1311号刑事裁定，将本案发回重新审判。德化县人民法院重新审理后，于2015年2月10日作出（2015）德刑初字第23号刑事判决。原审被告人施由忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年10月初，被告人周某甲及其同伙“阿四”（另案处理）先后找到被告人施由忠联系开设赌场及在赌场内发放高利贷，被告人施由忠从中撮合，三人约定开设赌场，后被告人施由忠、周某甲雇请被告人施某寻找场地并在赌场帮忙。被告人施某在永春县吾峰镇择水村“大山寨”一柑橘山上选择了一处平地，并搭建了简易的棚子作为赌场的场地。同月中旬，赌场开设，被告人施由忠在赌场参与管理，被告人周某甲携带人民币30万元到赌场放高利贷牟利，为赌场提供资金，并持有赌场10%的份额，被告人施某在赌场内保管抽头的资金，召集他人以扑克牌为赌具，以“天地贡”的形式进行赌博，从中抽头渔利。数日后，“阿四”按约到赌场负责坐庄，每天参赌人员增至三十余人，赌场持续开设至同年11月底。期间该赌场从中抽头牟利人民币150万元，被告人周某甲分得人民币15万元，放高利贷牟利人民币90万元；被告人施由忠分得人民币2500元；被告人施某分得人民币2.2万元，并在赌场内参赌牟利人民币4400元。
被告人施某、施由忠分别于2013年5月7日、2014年3月18日被公安机关抓获。2013年7月9日，被告人周某甲自动到公安机关投案。案发后，公安机关收缴了被告人周某甲的赌资人民币25万元，收缴了被告人施某赌资及违法所得人民币2.64万元。审理期间，被告人施由忠的家属代为退出违法所得人民币2500元；被告人周某甲退出违法所得人民币40万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人林某的证言，证实2012年11月中旬，其得知施由忠、施某、“阿四”在永春县吾峰镇开设赌场后，连续10余天到该赌场参与赌博，该赌场以扑克牌为赌具，采用“天地贡”的方式，每次4人拿牌，其中1人坐庄，另3人下注，其他人也可下注，赌注为人民币500元至5000元，赌场从中抽取庄家所赢金额的7%（俗称：抽水），因参赌人员较多，赌场每天约可“抽水”5万余元，持续开设至同年11月底，约可牟利人民币100余万元。施由忠较少到该赌场，周某甲每天带人民币30万元到赌场发放高利贷，每天约可牟利三四万元。
2、证人周某乙的证言，证实2012年11月间，由施某通过电话招集，其到永春县吾峰镇择水村一山上施由忠、施某开设的赌场参与赌博10余次，每次下注人民币500元至5000元，施某在赌场内负责“抽水”，即按庄家所赢金额的7%从中抽头，因参赌人员众多，该赌场每天约可抽头5万余元。期间，周某甲每天携带人民币30万元到该赌场发放高利贷，每天约可牟利三四万元。
3、证人李某的证言，证实2012年11月中旬，其在林某的召集下，4次到“阿四”等人开设在永春县吾峰镇择水村一座山上的赌场参与赌博，每次赌注为人民币500元至5000元，赌场按庄家赢取金额的7%抽头牟利，因参与人数较多，每天至少可从中抽头人民币5万元，周某甲在赌场内放高利贷，每天至少可牟利数万元。
4、证人曾某甲的证言，证实2012年11月中旬，其与周某乙到开设在永春县吾峰镇择水村一座山上的赌场参与赌博，每次赌注为人民币500元至5000元，赌场按庄家赢取金额的7%抽头牟利，参赌人数约30余人，每天至少可从中抽头人民币5万元，周某甲携带30万元在赌场内发放高利贷，每天可牟利数万元。
5、证人曾某乙的证言，证实2012年11月中旬，其与周某乙到开设在永春县吾峰镇择水村一座山上的赌场参与赌博，每次赌注为人民币500元至5000元，赌场按庄家赢取金额的7%抽头牟利，赌场约有三四十人参赌人员，每天约可从中抽头人民币5万元，周某甲在赌场内发放高利贷，每天可牟利数万元。
6、辨认笔录及照片，证实证人周某乙、林某等人辨认被告人施由忠、周某甲、施某的情况。
7、指认现场笔录及现场照片，证实三被告人及证人李某、周某乙、林某指认犯罪现场的情况。
8、户籍证明，证实三被告人的身份情况。
9、刑事判决书、刑事裁定书及执行通知书，证实被告人施由忠曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，后被撤销缓刑的情况。
10、行政处罚决定书，证实涉案参赌人员被治安处罚的情况。
11、收缴、追缴物品清单、行政罚款收据及说明，证实被告人施由忠退出违法所得人民币2500元，被告人周某甲退出赌资25万元，被告人施某退出违法所得22000元及赌资4400元的事实。
12、公安机关出具的侦破经过、抓获经过说明，证实本案的破获经过。
13、被告人施某的供述，证实2012年10月初，施由忠、周某甲找到他，表示要在该村开设赌场，叫他帮忙寻找场地，并以每天人民币500元雇他到赌场帮忙。他同意后，到择水村“大山寨”山上茶园的一处平地，搭建了一个简易的棚子，并转告施由忠、周某甲。同年10月中旬，施由忠、周某甲召集了参赌人员，开始开设赌场，他到该赌场帮忙“抽水”，每天获利500元，周某甲携带人民币30万元在赌场内放高利贷牟利，此时参赌的人数较少。数日后，“阿四”也参与开设赌场，主要负责坐庄参赌，参赌人数开始增至每天三四十人。赌场以扑克牌为赌具，以“天地贡”的方式进行赌博，参赌人数较少时，每次赌注为100元至2000元，人数多时为500元至5000元。赌场开设至同年11月底结束，共约45天，平均每天可“抽水”约人民币5万元，共约200万元，扣除费用，牟利约150万元，他领到“工资”约2.2万元；周某甲放高利贷每天约可牟利人民币4万元，共约牟利150万元。期间，他参与赌博牟利人民币4400元。
14、被告人周某甲的供述，证实2012年10月中旬，他准备到赌场发放高利贷牟利，遂找到曾开设过赌场的施由忠，施由忠称“阿四”刚好要在吾峰镇开设赌场，后施由忠上下联系，约定由他在赌场发放高利贷，并将赌场10%的份额作为补贴。后施由忠找到施某，指使施某寻找场地，并表示以每天500元的价格雇请施某到赌场帮忙。数日后，施某寻好场地并搭建了简易棚子，他与施由忠等人即开始在朋友间散布开设赌场的消息，召集他人参赌，由他携带人民币30万元在赌场放贷，施某负责“抽水”，赌场开始开设。几天后，“阿四”来到赌场，在赌场内负责坐庄参赌，参赌人数开始增至每天30余人，至11月底，因“阿四”参赌时输了很多钱，赌场关闭，共约开设45天，平均每天可“抽水”约5万元，合计约200万元，扣除费用，约牟利150万元，他从中分得15万元，因施由忠较少到赌场，其份额由“阿四”代管，不清楚二人之间如何分配。他在赌场发放高利贷每天约牟利人民币2万余元，共牟利约90万元。
15、被告人施由忠的供述，证实2012年10月初，“阿四”找到他，欲与他合伙在当地开设赌场，因他犯开设赌场罪被判缓刑，怕再次被查获，未答应。几天后，周某甲也找到他，欲到赌场放高利贷牟利，他遂上下联系，共同约定开设赌场，由周某甲到赌场放高利贷，占赌场10%的份额，他叫施某寻找场地，并以每天人民币500元的价格雇请施某到赌场帮忙。数日后，施某在吾峰镇择水村“大山寨”柑橘山上选了一处平地，并搭建了简易的棚子，他遂电话告知“阿四”，并与周某甲、施某散布赌场的消息，召集人员以扑克牌为赌具，以“天地贡”的方式进行赌博，由周某甲每天携带人民币30万元到赌场放贷，施某负责“抽水”。几天后，“阿四”来到赌场，负责在赌场坐庄参赌，参赌人员开始增至每天三四十人，赌注为500元至5000元，每天约可“抽水”5万元，持续开设至同年11月底，共约45天。因他较少去赌场，不清楚赌场共“抽水”多少金额，分给周某甲后，“阿四”只分给他人民币2500元。周某甲在赌场放高利贷每天约可牟利人民币4万元，共牟利约150万元。
原判认为，被告人施由忠、周某甲、施某伙同他人，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人施由忠在缓刑考验期内违反监管规定被撤销缓刑，又犯新罪，依法应当实行数罪并罚。被告人周某甲自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人施由忠、施某在侦查期间如实供述其罪行，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人施由忠、周某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人施某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人施由忠、施某退出全部赃款，被告人周某甲退出部分赃款，三被告人均可以酌情从轻处罚。被告人周某甲、施某犯罪情节较轻，有悔罪表现，依法可以适用缓刑。据此，依法判决：一、被告人施由忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元；二、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人施某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；四、分别没收被告人施由忠、周某甲、施某违法所得人民币2500元、40万元、2.2万元；分别没收被告人周某甲、施某赌资人民币25万元、4400元，上缴国库；继续追缴被告人周某甲赌资人民币5万元，违法所得人民币65万元。
上诉人施由忠诉称，原判认定其系主犯有误，其仅介绍周某甲、施某等人认识，未参与赌场的经营管理，非法获利最少，所起作用较小，属从犯，且归案后认罪态度好，主动全部退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人施由忠、原审被告人周某甲、施某犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据有证人林某、周某乙、李某等人的证言，辨认笔录、照片，刑事判决书、行政处罚决定书，收缴、扣押物品清单以及上诉人施由忠、原审被告人周某甲、施某的供述等。上述证据均经原审庭审举证、质证，并查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人施由忠、原审被告人周某甲、施某以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人施由忠在缓刑考验限内因违反监管规定被撤销缓刑，又犯新罪，依法应当数罪并罚。根据证人林某、周某乙的证言、辨认笔录以及上诉人施由忠、原审被告人周某甲、施某的供述，证实上诉人施由忠、原审被告人周某甲等人经预谋后结伙开设赌场的事实，施由忠、周某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人施某受雇为他人开设赌场提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人周某甲案发后能自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法从轻处罚；上诉人施由忠、原审被告人施某归案后能坦白、认罪，已退出全部赃款，原审被告人周某甲退出部分赃款，依法予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人施由忠以其系共同犯罪的从犯、原判量刑过重等诉请改判的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈志煌
审判员 曾泽龙
审判员 黄卿堆
二〇一五年五月二十一日
书记员 刘璐娟
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。