河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫12民终2225号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司，住三门峡市湖滨区崤山路西路20号，统一社会信用代码：91411200681772056J。负责人：申海燕，该公司经理。委托诉讼代理人：陈瀚，男，1989年7月25日出生，汉族，该公司职工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：周煜然，男，2012年8月23日出生，汉族，住义马市。法定代理人：周孙辉，男，1988年10月9日出生，汉族，住义马市，系周煜然之父。委托诉讼代理人：卫新锋，河南真泰律师事务所律师的，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：义马煤业集团股份有限公司直属幼儿园，住所地义马市千秋路东段，统一社会信用代码：12410000F802815170。负责人：杨双静。委托诉讼代理人：张国强，河南鸿庆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司义马支公司，地址义马市珠江路中段，统一社会信用代码：914112818773760556。负责人：石进义，该公司经理。委托诉讼代理人：孙雄峰，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司（以下简称人寿财险）因与被上诉人周煜然、义马煤业集团股份有限公司直属幼儿园（以下简称义煤幼儿园）、中国人民财产保险股份有限公司义马支公司（以下简称人保财险）教育机构责任纠纷一案，不服义马市人民法院（2017）豫1281民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险的委托诉讼代理人陈瀚、被上诉人周煜然的法定代理人周孙辉及其委托诉讼代理人卫新锋、被上诉人义煤幼儿园的委托诉讼代理人张国强、被上诉人人保财险的委托诉讼代理人孙雄峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险上诉请求：改判我公司减少承担38541.25元。事实与理由：1、一审对医疗费未提出非医保用药，对医疗费数额认定错误；2、周煜然存在挂床现象，其住院伙食补助费、营养费、护理费天数认�错误；3、伤残鉴定时机过早，送检材料未经我方质证，我公司申请重新鉴定一审未予准许，对残疾赔偿款事实未查明；4、我公司已告知精神抚慰金属于免责条款，精神抚慰金不属于赔偿范围，一审支持精神抚慰金错误。周煜然辩称，1、医疗费均是用于治疗我本次受伤支出，人寿公司主张扣除非医保用药没有事实和法律依据；2、住院时间为171天，我已提交了病历证明，客观真实，不存在挂床现象，一审认定住院伙食补助费、营养费、护理费天数正确；3、我2016年9月14日受伤，在洛阳正骨医院康复科治疗118天，2017年4月19日出院，伤情已经稳定，4月22日鉴定符合治疗终结或稳定的规定。4、我们在开庭时才知道在人寿财险也投保有保险，没有告知精神抚慰金免责，应当支持。义煤幼儿园辩称，保险合同属于格式条款，没有证据证明对免责条款使用�足以引起投保人注意的文字，也没有进行解释说明，精神抚慰金应当支持。人保财险辩称，我公司对一审判决没有意见，我公司也没有上诉，且正在准备履行。周煜然向一审法院起诉请求：请求判令三原审被告赔偿损失172087.73元并承担诉讼费。一审法院认定事实：周煜然2016年9月14日，在义煤幼儿园上学期间在奔跑过程中不慎摔倒受伤。周煜然于当日到洛阳新区人民医院住院治疗5天，主要诊断为肱骨外踝骨折，出院医嘱为：1、石膏固定共需四周，骨折愈合后需取出内固定。2、术后四周复查X片，了解骨折端愈合情况。3、骨折端移位、畸形愈合设置不愈合等，需再次手术。4、术后肘关节畸形，功能恢复欠佳，需再次手术。5、每3-5天来院复查，便于指导进一步治疗及复查时间。2016年11月3日至2016年11月16日，周煜然在义马市人民医院住院�疗13天，出院诊断为：左肱骨外踝骨折内固定术后骨性愈合。2016年11月17日至2016年12月22日，周煜然在洛阳新区人民医院住院治疗35天，出院诊断为：左肱骨外踝骨折术后骨髓炎。2016年12月22日至2017年4月19日，周煜然在河南省洛阳正骨医院住院治疗118天，入院诊断为：肱骨骨折、肘关节僵硬。诊疗经过：积极完善入院检查，行磁热疗法，手法按摩治疗，中药熏洗，关节松动训练，冷疗等。出院诊断为：肱骨骨折、肘关节僵硬。后经三门峡严信法医临床司法鉴定所鉴定，周煜然构成十级伤残。义煤幼儿园在人保财险、人寿财险购买有校方责任保险，赔偿限额为300000元。周煜然的合理损失计算如下：1、医疗费：53718.39元；2、住院期间伙食补助费和营养费：8550元（171天×50元/天=8550元）；3、护理费：23651.6元（27232.92元/年÷365×317人/天=23651.6元）；本院以2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年为标准计算，并以医嘱显示陪护人员予以计算，确定陪护天数为317人/天；4、残疾赔偿金：54465.84元（27232.92×20年×10%=54465.84元）；5、鉴定费:1000元；6、交通费：500元，依据周煜然住院情况，认为其诉请的500元符合法律规定及实际情况，予以支持；7、精神损害抚慰金，依据周煜然伤残情况，本院酌定为5000元。以上共计：146885.8元。一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，本案中，周煜然在义煤幼儿园上学期间，因义煤幼儿园未尽到教育管理职责，致使其摔倒受伤，其应对周煜然各项损失予以赔偿。因义煤幼儿园在人保财险、人寿财险处均购买了现校方责任保险，约定由人保财险、人寿财险对发生在义煤幼儿园区域范围内的学生人身伤亡承担赔偿责任，现周煜然在义煤幼儿园发生事故致人身损害，对于义煤幼儿园应承担的赔偿责任，应由人保财险、人寿财险应依据保险合同约定予以承担。因两份保险赔偿限额均为300000元，对于周煜然损失应由人保财险、人寿财险予以平均分担。故对于周煜然医疗费、营养费、住院伙食补助等各项损失145885.8元，由人保财险承担72942.9元，由人寿财险承担72942.9元。对于鉴定费1000元，应由义煤幼儿园承担。鉴于义煤幼儿园已垫付25000元，在扣除鉴定费用后，剩余24000元，由人保财险、人寿财险分别从对周煜然的赔偿数额中扣除12000元，直接支付给义煤幼儿园。因周煜然受伤，确给其造成了精神损害，对于精神损害抚慰金应得到赔偿。两保险公司辩称，按照保险合同约定精神损害抚慰金不应予以承担，而根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”，依据两保险公司提供的保险条款及保险合同，其上均未对免责条款使用引起投保人注意的文字，或在投保单上予以特别注明，因此该免责�款对义煤幼儿园不产生约束力。周煜然主张义煤幼儿园支付误学费10000元，因无证据予以印证，不予支持。综上，周煜然诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司义马支公司于本判决生效后十日内赔偿周煜然各项损失共计60942.9元；二、中国人民财产保险股份有限公司义马支公司于本判决生效后十日内退还义马煤业集团股份有限公司直属幼儿园垫付的医疗费12000元；三、中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿周煜然各项损失共计60942.9元；四、被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司于本判决生效后十日内退还被告义马煤业集团股份有限公司直属幼儿园垫付的医疗费12000元；五、驳回周煜然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3742元，由义马煤业集团股份有限公司直属幼儿园承担2650元，周煜然承担1092元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审与一审查明事实一致。本院认为，关于医疗费，周煜然提交了医疗费票据，能够�明其受伤医疗费花费情况，人寿财险主张应扣除非医保用药费用，没有法律依据；关于住院伙食补助费、营养费、护理费天数问题，周煜然提交的住院病历能够证明其住院天数累计171天的事实，人寿财险主张周煜然存在挂床现象，但未提交充分有效证据证明，一审对上述费用天数的计算并无不当；关于周煜然的伤残鉴定问题，周煜然2016年9月14日受伤，伤情为肱骨外踝骨折，2016年9月16日行切开复位内固定手术，其最后一次出院时间虽为2017年4月19日，但期间住院均因术后感染、康复治疗等，出院诊断肱骨骨折，肘关节僵硬。其于2017年4月19日委托进行伤残等级鉴定，鉴定时机不违反相关规定，鉴定机构、人员具有资质，一审采信该鉴定意见，并对人寿保险重新鉴定申请不予准许符合相关法律规定；关于周煜然精神抚慰金的问题，人保财�未提交充分有效证据证明尽到了提示说明告知义务，该免责条款对投保人不产生法律效力，一审支持精神抚慰金亦无不当。综上所述，人寿财险的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费764元,由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭旭飞代理审判员  孟大艳代理审判员  杨 超二〇一七年十二月十九日书 记 员  秦 艳