江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏10民终3056号上诉人（原审被告）：张健，男，1976年10月22日出生，汉族，住泗洪县。上诉人（原审被告）：泗洪县容大房地产开发有限公司，住所地泗洪县泗州大街北侧泗洪中学东侧（澜庭湾）31号。法定代表人：张健，该公司董事长。委托诉讼代理人：许修斌，江苏力胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周洪生，男，1953年5月20日出生，汉族，户籍地扬州市广陵区，住扬州市。被上诉人（原审原告）：曹昌妹，女，1954年7月26日出生，汉族，户籍地扬州市广陵区，住扬州市。委托诉讼代理人：王圣平，江苏石立律师事务所律师。上诉人张健、泗洪县容大房地产开发有限公司（以下简称容大公司）因与被上诉人周洪生、曹昌妹民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2016)苏1003民初257民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。张健、容大公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回起诉，并裁定将本案移送公安部门立案侦查；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案认定事实不清和错误。第一，本案应属周庆松非法吸收公众存款罪的受案范围，应移送公安机关补充追究周庆松的刑事责任。无任何证据证明诉争借款是周洪斌所有，而两被上诉人与周庆松在出借资金前并不相识，系通过周洪斌认识周庆松的，周洪斌是通过孙浩认识周庆松。两被上诉人为一般的普通民众，通过口口相传获知周庆松需要资金，并出借给周庆松，且出借资金多达230万元，故本案应属周庆松非法吸收公众存款罪的追究范围。第二，被上诉人撤回对借款人周庆松的起诉，直接导致本案事实无法查清。周庆松在扬州地区非法吸收存款达2800余万元，已还本息1600万元。周庆松在还款时未告知担保人其偿还借款的本金、利息等情况。因一审法院既未同意上诉人要求周庆松参加诉讼的请求，也不责令被上诉人出具周庆松还款的具体数额的证据，就直接认定周庆松未偿还任何本金，并判决上诉人承担相关本息。2、一审法院支持被上诉人的巨额律师费没有法律依据。被上诉人在诉讼中已经主张借款资金的占用费为每月2%，被上诉人在年利率24%之外，再要求上诉人承担82300元的律师费，没有法律依据。周洪生、曹昌妹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、周庆松不存在遗罪。第一，生效法律文书未将本起民间借贷纳入周庆松非法吸收公众存款罪案的范围，不存在遗罪之说。宿迁中院的（2016）苏13刑终51号刑事判决已认定的事实，有关周洪斌、曹昌妹、周洪生等的民间借贷，均由周洪斌及其亲戚朋友周洪生、曹昌妹向公安机关出具了说明和报告，诉争民间借贷未认定为周庆松非法吸收公众存款罪的组成部分。第二，即使上诉人提出周庆松遗罪移送之请求，也不影响人民法院继续审理本案。本案与周庆松非法吸收公众存款罪不是同一事实，法院有权继续审理。2、被上诉人有权直接向担保人即上诉人主张权利。本案系指令邗江区法院审理，不存在周庆松未参与诉讼的程序违法之说。被上诉人有权直接向担保人主张权利。本案事实清楚，周庆松是否参与诉讼，不影响本案事实的查清。3、被上诉人为主张权利而支付的律师费，不属于周庆松为获得借款而支付的成本。借条中明确约定了被上诉人主张权利支付的律师费属于上诉人保证责任范围。周洪生、曹昌妹向一审法院起诉请求：1、请求判令张健、泗洪容大房地产公司立即归还借款230万元及资金占用费（自2014年2月17日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）；2、请求判令张健、泗洪容大房地产公司共同承担律师代理费82300元。一审法院认定事实：多年来，周庆松先后在江苏泗洪、宿迁、丰县及安徽霍邱等地从事房地产开发建设项目，需投入大量资金。2013年初，周庆松通过朋友孙浩介绍认识了周洪斌。此后一年半左右时间内，周庆松向周洪斌及其亲戚朋友借款共计数千万元。借款的实际出资人系周洪斌。借款时，周洪斌告知周庆松系亲戚朋友出借资金，并由周庆松分别向众多亲戚朋友出具借条及借款合同。周庆松与周洪斌的亲戚朋友未曾谋面，借条及借款合同的出具和签名均由周洪斌从中传递。本案即为上述借款中的一例。2013年9月18日，周庆松向周洪生、曹昌妹出具借条一份，载明：因经营急需借到周洪生、曹昌妹人民币230万元、借款期限12个月（自2013年9月18日至2014年9月17日止），借期内资金占用费2%/月，从当月开始每月先支付资金占用费46000元，借款期满偿还全部本金230万元及应付资金占用费，逾期还款还应承担每日0.3%的不变违约金；出借人有权向出借人所在地人民法院提起诉讼，诉讼费、律师代理费等损失均由借款人承担；借款人同意邀请张健、泗洪容大房地产公司、袁恒山、安徽奔盛置业有限公司为借款提供连带责任担保，保证期限为两年。该借条上，张健、泗洪容大房地产公司在担保人处签名盖章，周庆松在担保人处加盖“安徽奔盛置业有限公司”印章，袁恒山未在担保人处签名。2013年9月18日及9月24日，分别由曹昌妹、周洪生的账户向周庆松的账户转账130万元、100万元，合计230万元。借款后，周庆松按照约定月利率2%的标准支付了截至2014年2月17日的资金占用费。2014年3月25日，周洪斌及曹昌妹、周洪生委托诉讼代理人王圣平与周庆松进行对账，确认截止2014年2月17日周庆松尚欠借款本金230万元，时周庆松出具了对账单据，并在单据上注明根据目前状况无力偿还。此后，周庆松未还款，张健、泗洪容大房地产公司亦未尽担保之责。2014年5月14日，周洪生、曹昌妹曾向一审法院起诉要求周庆松、张健、泗洪容大房地产公司归还该借款，即为一审法院（2014）扬邗民初字第1725号案件。2014年12月17日，一审法院以债务人周庆松涉嫌非法吸收公众存款犯罪应移送公安机关处理为由，裁定驳回周洪生、曹昌妹的起诉。周洪生、曹昌妹不服提起上诉。2015年12月15日，扬州市中级人民法院作出（2015）扬民终字第02299号民事裁定书，裁定撤销一审民事裁定，由一审法院继续审理此案。本案于2016年1月7日立案受理。另查明，周庆松在2007年至2014年期间因开发房地产需要资金，以给付高额利息为诱饵，通过口口相传的方式，先后向何苏平等社会不特定公众非法吸收存款2700余万元，造成900余万元不能返还；2010年8、9月份，周庆松为方便办理购车按揭手续，伪造“安徽奔盛置业有限公司”、“徐州中巍置业有限公司”印章各一枚。2014年7月，周庆松到公安机关投案自首，同年8月4日被刑事拘留，9月11日被逮捕。2016年1月20日，泗洪县人民法院作出（2015）洪刑初字第00250号刑事判决。周庆松不服提起上诉。2016年7月26日，宿迁市中级人民法院作出（2016）苏13刑终51号终审判决，认定周庆松犯非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪，被判处有期徒刑5年，并处罚金20万元。目前，周庆松在镇江边城监狱服刑。在周庆松刑事案件公安侦查阶段，周洪斌向公安机关报告称，其与周庆松通过孙浩介绍成为好朋友，曾多次商谈在安徽霍邱、江苏丰县共同投资开发房地产，且已共同投资设立徐州耀武置业有限公司。合作过程中，为帮助周庆松解决资金困难，周洪斌本人或以其亲戚朋友名义向周庆松出借资金总额达2000余万元。实际上其亲戚朋友所出借的资金均出自于周洪斌，之所以用亲戚朋友名义出借给周庆松，是因为怕碍于情面难以收取利息，其借款不属于周庆松非法吸收公众存款范围。周洪斌的十余位亲戚朋友亦同时向公安机关出具了情况说明。在周庆松刑事案件判决中，上述借款未被列入周庆松非法吸收公众存款罪的范围。本案一审过程中，一审法院曾对周庆松进行了调查。周庆松对本案中的借条、银行取款回单、对账单据的真实性不持异议，并称其如有证据需要提供，可以通过其家属转交担保人张健及安徽奔盛置业有限公司等，或请担保人找证据。本案审理中，周洪生、曹昌妹明确表示不要求追加周庆松作为共同被告参加诉讼，直接要求张健、容大公司承担连带担保责任。一审法院就张健、容大公司所辩称的周庆松在借款后已按照月利率3.5%-4%支付利息的情况，限期其在庭审后20天内举证，届期张健、容大公司未提供证据。本案诉讼中，周洪生、曹昌妹支付律师代理费82300元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周庆松按照周洪斌的要求向周洪生、曹昌妹出具借条，周洪生、曹昌妹对以自己的名义向周庆松提供借款亦无异议，故本案所涉借款合同的双方当事人为周洪生、曹昌妹及周庆松，周洪生、曹昌妹的诉讼主体资格符合法律规定。根据周洪生、曹昌妹提供的借条、银行取款回单及对账单据，一审法院可以认定其所主张的周庆松向周洪生、曹昌妹借款230万元以及截止2014年2月17日尚欠借款本金230万元的事实。对于周庆松支付资金占用费的情况，周洪生、曹昌妹自述借款后周庆松已按照约定2%/月的标准支付了自借款之日至2014年2月17日期间的资金占用费，张健、容大公司对此提出异议，认为周庆松在公安部门陈述借款后按照月利率3.5%-4%支付了利息，并认为周庆松应作为本案共同被告参加诉讼。一审法院认为，双方在借条上约定资金占用费标准为2%/月，张健、容大公司辩称周庆松实际按照3.5%-4%支付利息，对此其负有举证责任。本案审理中，周庆松表示其如有证据需要提供，可通过其家属转交担保人或请担保人找证据，一审法院据此限期张健、容大公司就所辩称的周庆松支付利息情况在庭后20天内提供证据，届期其仍未能举证。据此，根据周洪生、曹昌妹的陈述及其提供的证据，一审法院可以确认周庆松所欠周洪生、曹昌妹借款本金230万元及2014年2月18日以后资金占用费的事实，周庆松所欠债务是明确的。债务人周庆松向周洪生、曹昌妹借款，理应按约及时还款。张健、泗洪容大房地产公司为周庆松提供连带责任保证，依法应承担连带担保责任。《担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高院关于适用担保法若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人没有按期履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案借条上的担保人处有张健、泗洪容大房地产公司的签名盖章，亦有安徽奔盛置业有限公司的印章。现周洪生、曹昌妹诉求张健、泗洪容大房地产公司作为连带责任保证人代为清偿周庆松的债务，符合法律规定。双方在借条中约定借期内资金占用费2%/月，不超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，一审法院予以认定。关于律师代理费的承担，双方借条中有此约定，符合相关收费规定且有票据证实，一审法院予以认定。至于张健、容大公司辩称周庆松在公安部门陈述借款实际使用人是安徽奔盛置业有限公司，该公司应承担责任之说，因周洪生、曹昌妹未提出该项主张，故一审法院对该辩称意见不予采纳。综上，周洪生、曹昌妹的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。张健、泗洪容大房地产公司承担担保责任后，有权向债务人周庆松追偿。判决：一、张健、被告泗洪县容大房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付周洪生、曹昌妹借款本金230万元及资金占用费（以230万元为基数，自2014年2月18日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）、律师代理费82300元；二、张健、泗洪县容大房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向债务人周庆松追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29906元、财产保全费5000元，合计34906元，由张健、泗洪容大房地产公司共同负担（此款周洪生、曹昌妹已预交，张健、泗洪容大房地产公司于判决生效之日起十日内直接支付给周洪生、曹昌妹）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人张健、容大公司对诉争借款承担连带保证责任是否有事实和法律依据，本案是否应移送公安机关；2、两被上诉人为实现本案债权而支出的律师代理费是否由两上诉人承担。关于争议焦点一。本院认为，1、诉争借款本金数额确定。2014年3月25日周庆松与被上诉人周洪生、曹昌妹对诉争借款进行了对账和结算，确认“截止2014年2月17日欠本金贰佰叁拾万元整”。在2016年9月30日一审法院与周庆松的谈话笔录中，周庆松对本案中的借条、汇款凭证、对账单据的签名真实性予以确认，并确认自2014年3月25日对账后，未再偿还过本金和利息。故一审法院认定周庆松尚欠周洪生、曹昌妹借款本金230万元及2014年2月18日以后资金占用费的事实，有事实和法律依据。2、两被上诉人可以要求两上诉人承担全部保证责任。《担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证人的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”在本案中，上诉人张健、容大公司以及案外人安徽奔盛置业有限公司在涉案借条的“连带责任担保人”处签字或盖章，即为诉争借款的连带责任保证人。被上诉人要求两上诉人作为连带责任保证人承担全部保证责任，符合上述法律规定。3、根据江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13刑终51号刑事判决，本案诉争的民间借贷并未列入周庆松非法吸收公众存款罪的范围，即本案不属于周庆松非法吸收公众存款罪的遗罪，故对上诉人请求将本案中止审理，移送公安机关处理的上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，在涉案借条中，各方当事人对实现债权的费用（包括律师费用）负担作出了明确的约定，上诉人张健、容大公司及其他担保人均在借条上署名或加盖公司公章。因此，一审法院判决由张健、容大公司负担周洪生、曹昌妹实现债权的费用有合同依据。上诉人张健、容大公司有关其不应负担被上诉人周洪生、曹昌妹为本案纠纷支付的律师代理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张健、泗洪县容大房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29906元，由上诉人张健、泗洪县容大房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  江厚良审判员  陈晓珺审判员  莫俊秀二〇一六年十二月十五日书记员  姜 旸