江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民二终字第48号
上诉人（原审被告）万安县银山矿业投资咨询有限公司，住所地：江西省吉安市。
法定代表人刘建魁，该公司执行董事。
委托代理人陈健庚，江西钧略律师事务所律师。
委托代理人毛彩萍，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司，住所地：江西省吉安市。
法定代表人刘卫国，该公司董事长。
委托代理人周波冈，江西白鹭律师事务所律师。
原审被告吉安市新艺装饰工程有限公司，住所地：江西省吉安市。
法定代表人古占雄，该公司董事长。
委托代理人郭文弘，江西向群律师事务所律师。
上诉人万安县银山矿业投资咨询有限公司（以下简称万安银山公司）因与被上诉人吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司（以下简称银丰贷款公司）、原审被告吉安市新艺装饰工程有限公司（以下简称新艺公司）小额贷款合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民二初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。万安银山公司的委托代理人陈健庚、毛彩萍，银丰贷款公司的委托代理人周波冈，新艺公司的委托代理人郭文弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月16日，新艺装饰公司召开股东会议形成决议，同意向银丰贷款公司申请300万元流动资金贷款。2013年7月18日，新艺公司向银丰贷款公司提交借款申请书。2013年7月23日，万安银山公司向银丰贷款公司出具“同意抵押意向书”和保证函，同意用公司房产（即万安县房权证芙蓉镇字第50**号）共5370.11平方米为新艺公司向银丰贷款公司借款300万元提供抵押担保，并与银丰贷款公司签订抵押合同，由于抵押房产已于2010年9月10日为借款1500万元抵押吉安县农村信用社，期限三年，故在签订抵押合同后，将房产证交由银丰贷款公司保存。2013年7月24日，新艺公司与银丰贷款公司签订借款合同，约定：新艺公司流动资金借款300万元，期限七个月，自2013年7月24日起至2014年2月23日止；月利率为19.98‰，按月结息，如逾期未还，在原利率基础上加收30％计收利息。双方还约定如因诉讼发生的诉讼费、调查费等费用由新艺公司承担。同日，银丰贷款公司将借款300万元转帐至新艺公司帐户。2014年4月28日，万安银山公司法人代表黄涌与刘建魁签订《股权收购协议》，双方约定黄涌将公司股权及资产以1750万元的价格转让给刘建魁，2014年5月8日，办理了工商变更登记。2014年6月25日，刘建魁在《井冈山报》公告，声明万安县芙蓉镇字第5030号房产证遗失作废。2014年7月17日，银丰贷款公司去函万安县房地产管理局，要求暂缓办理万安银山公司资产的抵押登记和过户手续，并将用以抵押的万安县芙蓉镇字第5030号房产证交由万安县房地产管理局保管。新艺公司借款后，按约定支付利息至2014年2月20日，后未归还借款也未再支付利息，银丰贷款公司故向一审法院提起诉讼，并为实现债权而支出律师代理费3万元。
原审法院认为，银丰贷款公司与新艺公司签订的借款合同是双方的真实意思表示，合法有效。银丰贷款公司按约定向新艺公司发放了贷款300万元，履行了合同义务，但新艺公司未按约定归还借款和支付利息，已构成违约，应按约定承担归还借款、支付利息并承担逾期还款的违约责任。由于双方约定的借款月利率为19.98‰，根据《江西省小额贷款公司试点暂行管理办法》第二十九条的规定，小额贷款公司按照市场化原则开展经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，以中国人民银行规定的基准利率的4倍确定，故该利率标准予以支持；但逾期借款利率加收30％后已超出中国人民银行最近一期公布（2012年7月6日）的一年期的贷款利率6％的4倍，应予调整。
万安银山公司与银丰贷款公司签订抵押合同，约定以万安银山公司的房屋产权进行抵押，但由于设定的抵押物已抵押他人尚未释放，故未办理抵押物登记，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，抵押合同未生效。但根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，当《担保法》与《物权法》的规定不一致的，应当适用《物权法》的规定。而根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，本案设立的抵押合同系当事人真实意思表示且未约定其他生效条件，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，应当确认合同于成立时生效，对双方产生拘束力。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《物权法》第一百八十七条还规定“以建筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。因此，根据前述法律的规定，虽然抵押合同合法有效，但因为没有依法办理抵押登记，银丰贷款公司并未取得该房产的抵押权，对抵押合同约定的抵押物不享有优先受偿权，但保证人的担保责任仍应承担，故万安银山公司应与主合同债务人承担合同债务的赔偿责任。银丰贷款公司为实现债权支出的律师代理费也应由新艺公司偿付。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条和《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条之规定，判决：一、新艺公司在本判决生效后十日内归还银丰贷款公司借款300万元及利息（2014年2月21日-2月23日的利息按月利率19.98‰计算，从2014年2月24日起的利息按中国人民银行规定的一年期贷款利率6％的四倍计算至还清款项之日止）；二、万安银山公司在新艺公司所负债务限额内承担赔偿责任；三、新艺公司在本判决生效后十日内赔偿银丰贷款公司为实现债权而支出的律师代理费3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费34311元，财产保全费5000元，合计39311元，由新艺公司负担。
万安银山公司上诉称，1、根据《物权法》第九条、第一百八十七条的规定，以建筑物的房产进行抵押的应当办理登记，未经登记不发生效力。因此，被上诉人未取得房产的抵押权。2、根据《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，本案抵押物因未办理抵押登记，抵押合同不生效。3、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，上诉人在与被上诉人签订借款合同和抵押合同时，就已明确告知抵押物已在吉安县农村信用社进行了抵押，且交由银丰贷款公司保存的房产证上明确注明了已设立抵押。银丰贷款公司在一审庭审中亦明确承认当时签订抵押合同时是知道该房产在银行已进行了抵押。因此，上诉人并非能进行抵押登记导致客观上无法登记而拒绝登记，而是因为不能进行抵押登记。上诉人如实告知对方不能进行抵押登记的情形，不存在“违背诚实信用原则”的问题，不符合承担赔偿责任的条件。4、银丰贷款公司在明知不可能办理抵押登记的情形下仍然将巨额贷款发放给新艺公司，实属严重失职行为。被上诉人因自己的失职造成贷款不能收回，应自行承担后果。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
二审庭审中，上诉人万安银山公司明确第一项上诉请求的表述方式为：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，补充上诉理由如下：1、上诉人并非一审被告新艺公司的保证人，且被上诉人对上诉人的抵押权未设立，上诉人无须对涉案债务承担担保责任，一审判决认定上诉人仍应承担保证人的担保责任，属于适用法律错误。根据《担保法》第6条、第28条、第33条的规定，保证与抵押是完全不同的两种担保方式，以抵押方式提供的担保为物的担保，不应要求抵押人提供保证人所承担的保证责任。本案抵押合同仅约定上诉人以其名下的房产为新艺公司所欠债务提供担保，上诉人并非新艺公司的保证人，并非提供保证担保。一审判决在认定抵押合同未办理抵押登记，抵押权未设立的基础上，错误认定上诉人为保证人的担保责任仍应承担，明显适用法律错误。2、一审判决关于“上诉人仍应承担保证人的担保责任”的认定与“上诉人在新艺公司所负债务限额内承担赔偿责任”的判决，相互矛盾，属于适用法律错误。赔偿责任与担保责任是基于不同法律关系所产生的责任，且被上诉人起诉主张的是要求上诉人对新艺公司债务承担连带责任，即担保责任，而一审法院判决要求上诉人承担赔偿责任。一审法院在未要求当事人变更诉讼请求的情况下，以其错误认定的担保关系来判决上诉人对新艺公司债务承担赔偿责任，属于认定法律关系不清，适用法律错误。3、被上诉人应对涉案“抵押权未成立”承担全部过错责任，上诉人无须承担任何赔偿责任。退一步讲，即使上诉人需承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条的规定，也不应超过新艺公司不能清偿部分的二分之一。即认定上诉人需承担一定赔偿责任，也应在判决书中明确对主债务人新艺公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由上诉人承担补充清偿责任。
银丰贷款公司答辩称，1、本案争议的焦点在于担保法跟物权法冲突时应适用哪个法律的问题，对此物权法已经明确应该适用物权法。根据物权法规定，抵押未办理登记手续的情况下，抵押合同有效但未取得担保物权。上诉人上诉理由提出担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任是以前担保法的规定，不应当适用。2、一审判决关于“上诉人仍应承担保证人的担保责任”实际上是笔误，应当是“上诉人承担担保人的担保责任”，一审判决并没有确认上诉人是保证人，上诉人是保证人是我方一审起诉时候的意见。对这个笔误只需要裁定更正。
新艺公司答辩称，1、我们的意见和一审答辩意见一致。一审答辩时我们对签订借款合同、抵押合同以及借款事实没有异议，只是提出借款利率及罚息超过同期银行贷款利率的四倍，依法应予调整。2、关于本案抵押权未设立的问题，最早的时候本案抵押房产已经抵押给了吉安县农信社，是2010年9月10日，抵押期限三年，到期是2013年9月。本案双方当事人签订抵押借款合同的时间是2013年7月，当时是考虑过了两个月吉安县农信社把抵押物释放后再作为被上诉人的抵押物，再去办理新的抵押登记，并不是上诉人所说的没有尽到慎重审查的义务。3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条的规定“担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任”指的是主合同有效，担保合同无效的情况。而本案抵押合同是有效的，只不过没有办理抵押登记。上诉人的观点是对法律条文的理解错误。
二审庭审中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，2013年7月23日，银山公司（甲方）与银丰贷款公司（乙方）签署了《抵押合同》，合同第五条约定：1、法律法规规定或双方约定应当办理抵押登记的，甲方必须在本合同和主合同签订后到当地抵押登记机关办理抵押登记手续。甲方应在本合同生效之日将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交乙方持有；2、因甲方原因（含在规定期限内、未提交办理抵押的文件或抵押材料不全，或抵押物权属不明）未能办理抵押，甲方应承担主合同债务人同等义务的赔偿责任。第十三条约定：1、本合同生效后，甲、乙双方均应履行本合同，任何一方不履行或不全面履行的，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。2、因甲方的过错造成本合同无效的，甲方应在抵押担保范围内赔偿乙方的全部损失。同日，万安银山公司召开股东会形成股东会决议，内容为：“本公司于2013年7月23日董事长办公室召开全体股东会议。经讨论，一致同意用本公司的房产（即万安县芙蓉镇字第50**号）为新艺公司在银丰贷款公司申请流动资金贷款300万元提供担保，期限七个月，如到期未还，本公司自愿承担还贷连带责任和相应的法律责任。”
本院认为，上诉人万安银山公司与被上诉人银丰贷款公司于2013年7月23日签订的抵押合同，系在《物权法》2007年10月1日施行之后，根据《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案应适用《物权法》的规定。双方当事人签订的抵押合同是其真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然双方订立合同后未办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。从本案抵押合同的约定看，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人万安银山公司承担，由于万安银山公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立的责任在万安银山公司。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，万安银山公司应当依照抵押合同的约定承担违约责任，即承担主合同债务人同等义务的赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34311元，由万安县银山矿业投资咨询有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 颖
审判员 赵建艳
审判员 王 冬
二〇一五年七月十三日
书记员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。