北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第00006号
原告何文辉，上海海洋大学教授。
委托代理人赵耀斌，广东德法理律师事务所上海分所律师。
委托代理人冯少清，广东德法理律师事务所杭州分所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人郭彦，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱茜，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人吕健。
委托代理人罗毅萍，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托代理人许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
原告何文辉因发明专利权无效行政纠纷不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第23732号无效宣告请求审查决定（简称第23732号决定），于法定期限内向本院提起诉讼，本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，并通知吕健作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年1月15日公开开庭审理了本案。原告何文辉及其委托代理人赵耀斌，被告专利复审委员会的委托代理人郭彦、朱茜，第三人吕健的委托代理人许勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第23732号决定系专利复审委员会针对吕健就何文辉所拥有的名称为“水体生态修复方法”的第200810037051.6号发明专利（简称本专利）所提无效宣告请求而作出。该决定中认定：附件1是公开日为2006年12月27日，公开号为CN1884138A的中国发明专利申请公开说明书，复印件共6页；附件3是公开日为2005年1月12日，公开号为CN1562809A的中国发明专利申请公开说明书，复印件共5页；附件4是《中国动物志：节肢动物门甲壳纲淡水枝角类》，作者蒋燮治、堵南山编著，科学出版社出版，封面、目录第2页，正文第101、102、103、104、110、111、112页复印件，共9页。本专利权利要求1相对于附件1和公知常识的结合不具备创造性。权利要求2引用权利要求1，其附加技术特征被附件1公开。权利要求3－6引用权利要求1，其附加技术特征被附件3公开。在权利要求1不具备创造性的基础上，其从属权利要求2-6也不具备创造性。权利要求7-11直接或间接引用权利要求3，其附加技术特征被附件3公开。在所引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求8－11也不具备创造性。权利要求12相对于附件1和公知常识的结合不具备创造性。综上，专利复审委员会作出第23732号决定，宣告本专利权全部无效。
原告何文辉不服，于法定期限内向本院提起诉讼，称：附件1选用的浮游动物蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞口器小，不能也不会食用蓝藻。附件1中的技术方案无法实现。附件1中选用的浮游动物与本专利权利要求1中的大型溞对比，不同属不同种，在驯化方法、摄食蓝藻能力、野外稳定性等方面完全不同。如何驯化大型溞，是原告经过大量对比试验，对驯化方法、驯化条件反复优选才成功的。专利复审委员会认定权利要求1相对于附件1和公知常识的结合不具备创造性，结论错误。食藻虫的投放密度、沉水植物、有益微生物、耳罗卜螺等附加技术特征，均不是常规选择，而是经过大量对比试验，反复优选的结果，具有创造性。本专利在美国已经取得专利，在多个治理项目中实施运用，技术效果已经得到实践证明。专利复审委员会没有证据证明本专利的技术方案是本领域普通技术人员能够想到的。综上，请求法院撤销第23732号决定。
被告专利复审委员会辩称：第23732号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
第三人吕健认为第23732号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明：本专利是专利号为200810037051.6，名称为“水体生态修复方法”的发明专利，其申请日为2008年5月7日，授权公告日为2012年8月8日，专利权人为何文辉，即本案原告。
本专利授权公告的权利要求书如下：
“1.一种水体生态修复方法，包括以下步骤：
（a）驯化一种浮游动物，使其可以摄食被污染水体中的蓝藻，成为食藻虫，所述的浮游动物为大型溞；和
（b）将食藻虫投放到被蓝藻污染的富营养水体中，其中该食藻虫摄食水体中的蓝藻，从而净化水体，修复水下生态平衡；
步骤（a）包括以下步骤：（a1）改良大型溞肠道微生物组成，达到能够消化蓝藻的能力；（a2）增强大型溞的野外稳定性，使其能够在野外大量生存并起到长时间控制蓝藻的作用；（a3）增强大型溞的抗蓝藻毒性功能，使其可以在有毒蓝藻的环境中生存；（a4）改良大型溞的个体大小，使其可以吞噬团状蓝藻。
2.如权利要求1所述的水体生态修复方法，其中步骤（b）中，食藻虫的投放密度为2-100个／升水。
3.如权利要求1所述的水体生态修复方法，还包括以下步骤：（c）在水底种植沉水植物。
4.如权利要求3所述的水体生态修复方法，其中沉水植物包括水下森林物种，其中水下森林物种包括以下物种中的至少一种：菹草，学名Potamogetoncrispus、苦草，学名Vallisneriaspiralis、刺苦草，学名Vallisneriaspinulosa、水车前，学名Otteliaalismoides、马来眼子菜，学名Potamogetonmalaimus、蓖齿眼子菜，学名Potamogetonpectinatus、微齿眼子菜，学名Potamogetonmaackianus、梅花藻，学名Batrachiumtrichophyllum、狐尾藻，学名Myricphyllumspicatum。
5.如权利要求4所述的水体生态修复方法，其中沉水植物包括水下草皮物种，其中水下草皮物种包括以下物种中的至少一个：伊乐藻，学名E1odeacanadensis、轮叶黑藻，学名Hydrillaverticillata、轮藻，学名Chara、小茨藻，学名Najasminor、茨藻，学名Najasmajor、金鱼藻，学名Ceratophyllumdemersum。
6.如权利要求3所述的水体生态修复方法，其中沉水植物覆盖率为25-60％。
7.如权利要求3所述的水体生态修复方法，还包括以下步骤：（d）放入有益微生物于水体中，其中该有益微生物可以与食藻虫共生。
8.如权利要求7所述的水体生态修复方法，还包括以下步骤：（e）放入高级水生动物，包括螺，贝，鱼，虾中的至少一种。
9.如权利要求8所述的水体生态修复方法，所述的螺采用耳罗卜螺，学名Radixauricularia。
10.如权利要求8所述的水体生态修复方法，还包括以下步骤：（f）合理捕捞所述的鱼、虾、螺、贝。
11.如权利要求8所述的水体生态修复方法，还包括以下步骤：（g）放入凶猛鱼类，可以捕食螺、贝、鱼、虾，形成生物链维持生态平衡。
12.一种驯化浮游动物的方法，使其可以摄食蓝藻，包括以下步骤：（a1）改良大型溞肠道微生物组成，达到能够消化蓝藻的能力；（a2）增强大型溞的野外稳定性，使其能够在野外大量生存并起到控制蓝藻的作用；（a3）增强大型溞的抗蓝藻毒性功能，使其可以在有毒蓝藻的环境中生存；（a4）改良大型溞的个体大小，使其可以吞噬团状蓝藻。”
针对本专利，吕健于2013年12月11日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1－12不具备创造性，同时提交了附件1-3。
附件1（参见附件1的权利要求1，说明书1－4页）中公开了一种驯化湖泊蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞以摄食蓝藻的方法，其中采集湖泊里的蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞，以蓝藻爆发湖泊中的蓝藻液沥水干燥后与牛马干粪及米糠混合碾磨成细粉作为饵料，在23-27℃温度范围内，进行喂食、驯化，并逐步调整比例至蓝藻液沥水干燥后占饵料总干重的50-65％，反复驯化，使基本不摄食蓝藻的选择滤食性的蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞不加选择地摄食蓝藻；将驯化后的蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞，按每立方米水0．75-1．00公斤的量投放于富营养化的湖泊中，在无后一级捕食压力条件下，7天内可摄食99．95％的蓝藻，迅速把水变清，使水生高等植物及其它水生生物得以快速恢复，最终使湖泊生态恢复良性平衡。本领域技术人员知晓，在富营养化水体中，蓝藻大量爆发后会聚集在一起形成团状蓝藻，由此可见驯化后的湖泊蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞必然具备了吞噬团状蓝藻的能力。此外附件1的实施例3中还公开了采集湖泊里的发头裸腹溞，在室外废弃鱼塘内进行驯化，使其不加选择地摄食蓝藻。
附件3（参见附件3的权利要求1，说明书第1－3页）中公开了一种控制蓝藻水华的方法，其中包括在水华暴发区种植沉水植物，如菹草、苦草、黑藻等；向水华暴发的区域投加从试验区水里分离纯化出来的噬藻体、溶藻菌和其它吞食藻的微生物；在水华暴发的区域放养鲢鱼、鳙鱼、鲤鱼和鲫鱼以及螺、蚌，并定期对鱼进行调查，捕捞或添补，使放鱼密度保持在同一水平。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年12月20日受理了上述无效宣告请求，并定于2014年6月19日举行口头审理。何文辉针对上述无效宣告请求于2014年1月26日提交了意见陈述书及证据1。
口头审理如期举行，吕健提交了附件4，何文辉提交了证据2。吕健明确其无效范围、理由和证据为：权利要求1、12相对于附件1和公知常识的结合不具备创造性，从属权利要求2－11的附加技术特征被附件1或附件3公开或为本领域常规技术手段，也不具备创造性。
附件4载明蚤状溞与大型溞都属于溞科溞属，分属于不同的亚属，具有相类似的生长环境和生活习性。
2014年9月10日，专利复审委员会作出第23732号决定。
诉讼中，经何文辉的申请，云南省环境科学研究院高级工程师郭慧光出庭作证，称：蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞的口器小，通常以高等沉水植物的碎屑为食，但也有可能食用蓝藻。本专利选用的大型溞在该物种被发现之初，已经知道其以蓝藻为食，本领域技术人员很容易想到选用大型溞作为摄食蓝藻的浮游动物。何文辉还提交了其自行制作的枝角类代表种种间区别及驯化影响因子、驯化后大型溞——食藻虫验证性研究、驯化大型溞配方说明；“青草沙水库生态系统优化与水体自净能力增强技术研究”等3个项目的科技查新报告和科技项目咨询报告；圆明园景观水体生态修复过程中水质变化的初步研究、上海市农村富营养化河道生态修复工程研究、立体复合生态操纵水体浮游植物群落结构特征及水质评价、入湖口污染物削减及水生态修复技术与示范课题标志性成果简介、各项目应用证明；本专利获得的奖励；美国专利证书；科技日报报道；本专利公开文本；2002年ＸＸＸ写给云南省委书记和省长的信、领导视察照片；未经翻译的优先权文件；美国综合景观设计杰出奖。
上述事实有经庭审质证的本专利授权公告文本、专利无效宣告请求书、附件1、附件3-4、口头审理记录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本专利申请日为2008年5月7日，应适用2001年实施的《中华人民共和国专利法》。2001年《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具有实质性特点和进步。
一、关于权利要求1。
将本专利权利要求1与附件1相比，其区别在于：（1）浮游动物为大型溞；（2）改良大型溞肠道微生物组成，达到能够消化蓝藻的能力；（3）增强大型溞的野外稳定性，使其能够在野外大量生存并起到长时间控制蓝藻的作用；（4）增强大型溞的抗蓝藻毒性功能，使其可以在有毒蓝藻的环境中生存。
对于区别特征（1），附件1中已经公开了采集湖泊里的蚤状溞、秀体尖额溞或者发头裸腹溞进行驯化以摄食蓝藻，其中蚤状溞与大型溞都属于溞科溞属，具有相类似的生长环境和生活习性，且大型溞的个体大小要比蚤状溞大，在附件1的基础上，本领域普通技术人员容易想到选用大型溞进行驯化以利于吞噬蓝藻。何文辉虽然主张蚤状溞等浮游动物并不摄食蓝藻，但是并没有提供证据证明，何文辉申请出庭的证人郭慧光也没有排除蚤状溞等浮游动物摄食蓝藻的可能性。同时郭慧光的证言证明大型溞在物种发现之初已经被公知其摄食蓝藻，本领域普通技术人员很容易想到选用大型溞摄食蓝藻。
对于区别特征（2）、（4），附件1中给出了通过调整食物中蓝藻的比例，长时间驯化培养，逐步提高浮游动物对蓝藻的摄食能力的方法，其实质就是在一方面在浮游动物的体内逐渐培养能够消化蓝藻的微生物，从而使浮游生物在摄食的食物中蓝藻比例逐渐增高的情况下，依然能够通过对蓝藻进行消化降解，获得充足的养分以维持生长、代谢和繁殖，另一方面就是增强浮游动物的抗蓝藻毒性功能，使其在大量摄食蓝藻之后，能够避免蓝藻毒素对其生长、发育和繁殖造成不利影响。在附件1的基础上，本领域技术人员容易想到将区别特征（2）（4）应用到大型溞的驯化过程中，以达从水体中去除蓝藻的目的。
对于区别特征（3），附件1中已经公开了在废气鱼塘中进行培养驯化，给出了在自然环境中进行培养，训练其野外生存能力的技术启示，在此基础上，本领域技术人员容易想到将区别特征（3）应用到大型溞的驯化过程中，以实现在水体中长期控制蓝藻爆发的目的。
何文辉主张其驯化方法、驯化过程中使用的配方与附件1完全不同。如何驯化大型溞，是原告经过大量对比试验，对驯化方法、驯化条件反复优选才成功的。但是，权利要求1中并没有对大型溞的驯化方法、驯化过程中使用的配方进行限定，因此何文辉主张的上述内容不属于评述本专利权利要求1创造性的考虑范围。
综上，专利复审委员会认定权利要求1相对于附件1和公知常识的结合不具备创造性的结论正确，本院予以确认。
二、关于权利要求2-12。
权利要求2引用权利要求1，进一步限定了食藻虫的投放密度。附件1中已经公开了按每立方米水0．75-1．00公斤的量投放驯化后的浮游动物，在此基础上，本领域技术人员可以根据水中蓝藻的数量，调整投放密度。因此在权利要求1不具备创造性的基础上，专利复审委员会认定权利要求2不具备创造性的结论正确，本院予以确认。
权利要求3－6直接或间接引用权利要求1的从属权利要求，其进一步限定了沉水植物及其覆盖率。附件3已经公开了一种控制蓝藻水华的方法，其中包括在水华暴发区种植沉水植物，如菹草、苦草、黑藻等，其可以和以小型藻类为食的溞一起发挥作用，起到控制蓝藻水华的目的。在此基础上，本领域技术人员可以根据水体特性、水中蓝藻数量以及摄食藻类的浮游动物种类来选择适宜的植物种类，并确定相应的植物覆盖率。因此在权利要求1不具备创造性的基础上，专利复审委员会认定权利要求3－6不具备创造性的结论正确，本院予以确认。
权利要求7引用权利要求3，进一步限定了有益微生物。附件3公开了向水华暴发的区域投加从试验区水里分离纯化出来的噬藻体、溶藻菌和其它吞食藻的微生物。附件3中给出了在水体中投放能与溞共生的微生物以提高除藻能力的技术启示。因此在权利要求3不具备创造性的基础上，专利复审委员会认定权利要求7不具备创造性的结论正确，本院予以确认。
权利要求8－11直接或间接引用权利要求7，进一步限定了高级水生动物。附件3中公开了在水华暴发的区域放养鲢鱼、鳙鱼、鲤鱼和鲫鱼以及螺、蚌，并定期对鱼进行调查，捕捞或添补，使放鱼密度保持在同一水平。在附件3公开的上述内容的基础上，本领域技术人员能够选取适宜的高级水生动物的种类来满足保持生态平衡，完成水体修复的需要，而权利要求具体限定的高级水生动物也是本领域技术人员在现有高级水生动物中可以作出的常规选择，其技术效果可以预料，因此权利要求7不具备创造性的基础上，专利复审委员会认定权利要求8－11不具备创造性的结论正确，本院予以确认。
权利要求12请求保护一种驯化浮游动物的方法，其步骤被包含在权利要求1中。基于权利要求1相对于附件1和公知常识的结合不具备创造性，专利复审委员会认定权利要求12相对于附件1和公知常识的结合不具备创造性的结论正确，本院予以确认。
何文辉提交的大型溞驯化配方等证据，不属于本专利权利要求中的内容，与本专利是否具备创造性无关；何文辉提交的项目材料、获奖证明，因本专利实施过程尚涉及驯化配方等专利以外的技术内容，因此上述证据不能证明本专利具备创造性；何文辉提交的美国专利文件、优先权等文件，既无法核实本专利与美国专利之间是否完全相同，且美国专利授权与否与本专利是否具有创造性并无必然关联；何文辉提交的科技查新报告、项目咨询报告等项目材料、获奖证明、ＸＸＸ信件等证据，与本专利是否具备创造性无关；何文辉主张专利复审委员会未提交证据证明本专利相对于附件1和3是本领域技术人员容易想到的，但是否容易想到是法律适用的结果，并非事实认定的结果，因此不需要就此提供证据予以证明。
综上，第23732号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第23732号无效宣告审查决定。
案件受理费一百元，由原告何文辉负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 蒋利玮
审 判 员 张 剑
审 判 员 赵 明
二〇一五年一月十九日
法官助理 夏 旭
书 记 员 丁 欣