广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1013号
上诉人（原审被告）：余武林，男。
委托代理人：刘晓斌，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭和平，男。
委托代理人：李立，贵州贵信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市国海装饰工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区袁屋边莞太路华源大厦2楼202号。
法定代表人：谷冠兰，该公司董事长。
委托代理人：王祥力，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：李青青，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
上诉人余武林因与被上诉人彭和平、东莞市国海装饰工程有限公司（以下简称为国海公司）身体权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第4094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
彭和平因本案于2013年5月9日向原审法院提起诉讼，请求法院判令余武林、国海公司连带赔偿彭和平：1．治疗费用25518.89元；2．伤残赔偿金181360.26元；3．误工费32420.4元；4．住院期间的伙食费1150元；5．住院期间的护理费3389元；6．伤残等级鉴定费用2520元；7．后期治疗费12000元；8．交通费1400元。
原审法院经审理查明，余武林是个体工商户东莞市南城武林装饰材料店的经营者，该个体工商户的经营范围为零售装饰材料。国海公司与余武林于2012年8月21日签订《柏林天花施工协议书》，该协议书约定由余武林装修位于东莞厚街车行铝扣天花，施工日期从2012年8月22日至2012年9月16日完工，由余武林包工包料，在施工过程中一切安全责任由余武林承担。后余武林让彭和平等8人施工。
2012年8月29日，彭和平主张其在从事案涉工程时因脚手架倒塌而受伤，为证明该主张其申请证人吴某某、傅某某出庭作证，两证人均表示事故发生时其与彭和平一起在案涉现场施工，他们都看到彭和平在脚手架上施工时摔伤。后彭和平被送往东莞市厚街医院，住院期间为2012年8月29日至2012年9月3日共5天，依据东莞市厚街医院出院记录显示彭和平因高处坠落致双足部腰部疼痛伴活动受限四小时入院，后彭和平转院治疗，于2012年9月4日转入浏阳市骨伤科医院进行治疗，2012年9月23日出院，住院天数共18天，依据浏阳市骨伤科医院的出院医嘱显示，回当地医院继续治疗，伤口换药，全休三个月，半休半年，定期复查，不适随诊，彭和平骨折愈合后需取出内固定。后彭和平委托广东链信司法鉴定所按GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行鉴定，鉴定结果为伤残等级八级，后续治疗费用评估为12000元，为此其支出伤残鉴定费1800元，后续治疗评估费720元。彭和平确认余武林已支付医疗费3500元，故其仅主张治疗费25518.89元。余武林提供单据证明其与彭和平之间存在承包关系并已支付含承包费、医疗费在内的20000元，但上述单据显示支付的是工程款，彭和平的签名是证人吴某某的儿子代签的。
彭和平主张其与余武林之间成立雇佣关系，国海公司由于分包时存在过错，将工程分包给了没有资质的余武林，再由余武林聘请彭和平，余武林主张其与彭和平之间是承揽关系，案涉工程的工具部分由彭和平提供，部分由余武林提供，无需考勤，先预支部分报酬，完工后再按面积结清工程款，工程款由8个施工人员平分。
另查明，国海公司就彭和平的伤残等级向原审法院申请重新鉴定，经广东岭南法医临床司法鉴定所按照中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，鉴定意见为彭和平的伤残程度构成九级、十级伤残，而本次鉴定的费用为2100元。
原审法院认定上述事实的证据有：彭和平提交的医疗费发票、鉴定费发票、病历、广东链信司法鉴定所司法鉴定意见书、个体工商户营业执照、《柏林天花施工协议书》、火车票、出院记录，余武林提交的收据、单据，以及原审庭审笔录、质证笔录、广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票等。
原审法院认为，彭和平主张其在案涉工程施工中受伤，结合证人证言及病历、出院记录中关于入院时的情况记录，原审法院采信其主张。本案的争议焦点有三点：一是彭和平与余武林之间属于何种关系；二是余武林、国海公司应否对彭和平的受伤承担赔偿责任；三是彭和平应得到的赔偿数额。
对于焦点一。彭和平主张其与余武林之间为雇佣关系，而余武林则主张双方之间为承揽关系。区分两者主要考虑的因素为：1.当事人之间是否存在控制与支配的关系；2.劳动工具和设备由谁提供；3、报酬是定期支付还是一次性结算；4.工作是否具有持续性。若当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬的，方可认定为雇佣关系。而本案中余武林与彭和平之间不存在控制与支配的关系，劳动工具由各自出具，工程完工才一次性结算，工作并不持续，且无需考勤，这不符合雇佣关系的特征，属于承揽关系，故原审法院依法认定彭和平与余武林之间成立承揽关系，本案的案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。
对于焦点二。本案为国海公司将案涉的天花施工工程分包给余武林，余武林再分包给彭和平，彭和平没有天花施工的相应资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，余武林在选任上存在过失，且余武林也没有到施工现场进行指示，故其应承担相应的赔偿责任。彭和平作为完全民事行为能力人，其在没有资质的情况下从事案涉的天花施工，理应知晓风险，但其没有谨慎处理，自身也存在一定的过失，综合各方的情况，原审法院酌定彭和平及余武林就案涉事故各自承担50%的责任，而国海公司与余武林之间为承揽关系，彭和平诉请国海公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，原审法院不予支持。
对于焦点三。1.治疗费，根据彭和平提交的医疗费发票，彭和平为案涉事故支出医疗费28769.39元，辅助器具费249.6元，共29018.99元。2.伤残赔偿金，依据广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，彭和平伤残程度构成九级、十级伤残，依据彭和平提交的2011年的居住证显示有效期限为2011年10月24日至2012年10月24日，案涉事故发生在2012年8月29日，至事故发生之日，彭和平在东莞没有居住满一年，且彭和平没有提供证据证明其在事故发生时有固定收入，结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定与2012年广东省农村居民人均纯收入标准，故余武林应向彭和平支付残疾赔偿金为10542.84元／年×21%×20年=44279.93元。3.误工费，彭和平住院23天，医嘱全休三个月，参照2013年建筑业中的建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资41838元的标准计算，故彭和平的误工费为41838元÷12个月×3个月＋41838元÷12个月÷30天×23天=13132.48元。4.伙食费，参照东莞市住院伙食补助费标准为50元／天×23天=1150元。5.护理费，参照东莞市护理费标准为50元／天×23天=1150元。6.鉴定费，由于彭和平委托所做的伤残鉴定不符合标准，故其诉请的鉴定费1800元，原审法院不予支持；而后续治疗费的评估费720元，原审法院予以支持；本案的鉴定费2100元应由余武林承担。7.后续治疗费，依据广东链信司法鉴定所对彭和平后续治疗费的评估为12000元，结合彭和平提交的病历显示需取出内固定，且该评估在合理的范围内，故对彭和平诉请余武林支付后续治疗费12000元，原审法院予以支持。8.交通费，彭和平诉请的交通费1400元发生在其转院当天，数额在合理范围内，原审法院予以支持。
以上费用共计为29018.99元＋44279.93元＋13132.48元＋1150元＋1150元＋720元＋12000元＋1400元=102851.4元，彭和平与余武林各承担50%的责任，故余武林应向彭和平赔偿51425.7元，余武林已经支付了3500元的医疗费，故余武林还需赔偿51425.7元-3500元=47925.7元。因此，对于彭和平的诉请，原审法院仅就上述范围内予以支持。
综上所述，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、余武林于判决发生法律效力之日起五日内向彭和平支付赔偿款47925.7元。二、驳回彭和平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费2602元，由彭和平承担2103元，由余武林承担499元。鉴定费2100元，由余武林承担。
余武林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审没有直接确凿的证据证明彭和平是在余武林承包的装修工地受伤的，也没有报警记录，一起工作的傅某某、吴某某的证人证言也没有说服力，原审仅凭证人证言、出院记录中关于彭和平的陈述情况就得出彭和平在余武林承包的工地上受伤的结论是错误的。二、原审认定余武林2012年9月4日给付的20000元全部是装修款，是错误的。2012年8月21日余武林与国海公司签订《柏林天花施工协议书》承包该工程，8月23日余武林与彭和平、吴某某达成转包协议，由彭和平、吴某某承包并组织人员施工，从8月23日到9月4日十多天的时间内工资不可能达到20000元，其中大部分都是给彭和平和黄金龙的医疗费。三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，国海公司明知余武林无资质而发包，应承担连带责任，原审判决国海公司不用承担连带责任是适用法律错误。故余武林请求本院判令撤销原审判决第一项，改判余武林无需向彭和平支付赔偿款47925.7元。
彭和平答辩称：原审适用法律错误，劳动工具是由余武林提供的，余武林与彭和平存在雇佣关系。原审对责任划分错误，本案工程需要有一定的资质，但余武林没有相应资质，国海公司将工程发包给余武林，应承担连带责任。
国海公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回余武林的上诉请求。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，彭和平在原审期间主张其与余武林间是雇佣关系，但同时主张其需要自行准备部分工具施工，余武林无需对彭和平进行考勤，工程报酬是先预支一部分，待工程完工后再行结算。余武林主张其与彭和平间是承揽关系，余武林无需对彭和平进行管理，其给付的是工程款。
二审期间，余武林主张其与彭和平间是雇佣关系，工资是按天结算，大概每天100元。彭和平主张工资是每天至少300元。
再查明，彭和平原审期间提交了一份由余武林与吴某某、傅某某、彭和平（他人代签）等人签订的收据，内容为：“厚街镇陈屋村广汇二手车行承包安装费天花安工程款已结清，共贰万圆整（20000元）。”
本院认为，本案应为身体权纠纷案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案应当对余武林上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审期间的意见，本案的争议焦点有：一、余武林与彭和平间存在何种法律关系；二、余武林、国海公司对彭和平受伤所承担的责任问题。
关于争议焦点一，根据余武林及彭和平双方在原审期间对考勤、劳动工具、工程结算的陈述，结合彭和平在原审期间提交的收据上的内容，余武林与彭和平间不存在雇佣关系所具备的要素，原审认定余武林与彭和平间存在承揽关系，认定合理。余武林在二审期间主张其与彭和平之间存在雇佣关系，该主张与其在原审期间的陈述相互矛盾。尽管余武林的陈述对彭和平有利，但该陈述涉及国海公司的权益，且余武林和彭和平在二审期间关于工资计算的陈述并不一致，故本院对余武林的自认陈述不予采纳，余武林、彭和平应进一步举证证明双方存在雇佣关系。由于余武林、彭和平并无充分证据证明双方存在雇佣关系，本院对原审认定的事实予以确认。
关于争议焦点二，彭和平在余武林承包的装修工地上受伤，有傅某某、吴某某的证人证言及彭和平的病历、出院资料为证，证据充分，本院予以确认。余武林主张彭和平并非在其承包的工地上受伤，但没有提交相反的证据推翻彭和平的证据，本院对其主张不予采纳。
依照《建筑工程质量管理条例》第二条关于“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”、第七条第一款关于“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”的规定，从事建筑装修装饰活动需要相应的资质。如前所述，余武林将装修工程发包给彭和平时，应当考察彭和平的资质问题，但彭和平没有相应的资质，余武林在选任上存在过错。至于国海公司，案涉工程实际上由国海公司发包给余武林，再由余武林转包给彭和平的。由于余武林同样不具备相应的建筑施工资质，国海公司将该工程发包给余武林，其行为本身亦存在过错。彭和平不具备相应的装修施工资质，其从事案涉天花施工且没有采取相应的安全措施，导致事故发生，亦具有过错。因此，结合各方当事人的过错程度，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本院酌定余武林、国海公司对彭和平的受伤分别承担35%、30%的责任，剩余的35%责任，由彭和平自行承担。原审认为国海公司无需对彭和平的受伤承担责任，依据不足，本院予以纠正。
原审认定彭和平的各项损失费用总额为102851.4元，计算正确，各方当事人均未对此提起上诉，本院予以确认。结合本院前述认定的过错责任，余武林应承担损失费用计102851.4元×35%=35997.99元，国海公司应承担损失费用计102851.4元×30%=30855.42元。由于余武林已支付医疗费3500元，故余武林还需赔偿35997.99元-3500元=32497.99元。对彭和平的其他诉讼请求，本院予以驳回。
综上，余武林的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第4094号民事判决。
二、限余武林于本判决发生法律效力之日起五日内向彭和平支付赔偿款32497.99元。
三、限东莞市国海装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向彭和平支付赔偿款30855.42元。
四、驳回彭和平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审受理费2602元，由彭和平承担1802元，余武林承担450元，东莞市国海装饰工程有限公司承担350元；鉴定费2100元，由彭和平承担。二审受理费998元，由余武林承担598元，东莞市国海装饰工程有限公司承担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 陈巧玲
代理审判员 陈锦波
二〇一四年十二月二日
书 记 员 周爱婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第12页，共12页