江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商初字第00409号
原告苏州天衡钟山九鼎投资中心（有限合伙），住所地江苏省苏州市工业园区翠园路***号商旅大厦*楼****室。
负责人苏州昆吾九鼎投资中心（有限合伙）。
负责人委派代表赵忠义。
委托代理人刘林森，北京大成律师事务所律师。
委托代理人高玉刚，北京大成律师事务所律师。
被告刘书平。
委托代理人秦蓁，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人岳巍，上海市锦天城律师事务所律师。
被告陆顺珍。
委托代理人秦蓁，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人岳巍，上海市锦天城律师事务所律师。
原告苏州天衡钟山九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称钟山九鼎）因与被告刘书平、陆顺珍新增资本认购纠纷一案，向本院起诉。本院于2014年12月15日立案受理后，依法由审判员陈秋荣、孙晓蕾，代理审判员李诚组成合议庭，书记员陆庆担任记录，后变更为由审判员骆利群、孙晓蕾，代理审判员李诚组成合议庭，书记员钱曦担任记录。本院于2015年12月4日公开开庭审理了本案，原告钟山九鼎委托代理人刘林森，被告刘书平、陆顺珍委托代理人秦蓁、岳巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟山九鼎诉称：2012年，其作为甲方与上海博格工业用布有限公司（以下简称博格公司）作为乙方，刘书平、陆顺珍作为丙方签署了《关于上海博格工业用布有限公司之增资扩股协议》（以下简《增资协议》）以及《关于上海博格工业用布有限公司之增资扩股协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）。根据《补充协议》第1.1条、第1.2条约定，刘书平、陆顺珍对博格公司的业绩承诺如下：博格公司2012年净利润人民币5000万元，2013年净利润6250万元，否则刘书平、陆顺珍向钟山九鼎支付业绩补偿款，业绩补偿款应在次年4月30日前实施完毕。《补充协议》第5.3条约定，本补充协议中的刘书平、陆顺珍对本补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任。根据博格公司提供的2012年、2013年度财务报表，博格公司2012年净利润为17611378.74元，2013年的净利润为15866109.09元，未完成业绩承诺的指标。依据《补充协议》第1.2条中关于“业绩补偿”的约定，两名被告应以现金形式支付原告2012年、2013年业绩补偿款共计人民币21357086万元。2012年业绩补偿计算方式为：14621538元×（1-17611378.74÷50000000）；2013年业绩补偿计算方式为：14621538元×（1-15866109.09÷62500000）。被告还应支付未按《补充合同》约定的时间支付上述补偿款而应计算的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从应支付之日的2013年4月30日起至实际支付之日止）。《增资协议》第11.4条约定，协商未果的，本协议任何一方均可向原告所在地人民法院提起诉讼。综上所述，刘书平、陆顺珍共同违反了《增资协议》和《补充协议》所约定的义务，侵犯了原告的合法权益，原告提起诉讼，请求判令：1、被告刘书平、陆顺珍向原告支付2012年9471429元、2013年10909747元业绩补偿款；2、被告刘书平、陆顺珍向原告支付利息（从2013年5月1日起计算至2014年8月31日为975909元，并要求继续计算至实际支付之日）；3、被告刘书平、陆顺珍承担本案诉讼费用。
庭审中，原告钟山九鼎明确，2012年业绩补偿款的利息从2013年5月1日起计算至实际履行之日止，2013年业绩补偿款的利息从2014年5月1日起计算至实际履行之日止，利率根据同期银行贷款利率计算。
为支持其诉讼请求，原告钟山九鼎向本院提交以下证据：
第一组证据：《增资协议》、《补充协议》，证明两被告对博格公司2011年、2012年、2013年的经营业绩进行了承诺，如博格公司未达到经营业绩的，应对原告进行业绩补偿。
第二组证据：博格公司永诚会（2013）珠字第512号审计报告及2013年利润表，证明博格公司没有达到约定的经营业绩。
第三组证据：关于落实2011年及2012年业绩补偿的沟通函，证明原告敦促两被告履行合同约定的业绩补偿义务，但是两被告仍未履行。
第四组证据：支付凭证，证明原告已经按照合同约定，履行支付增资款的义务。
被告刘书平、陆顺珍答辩意见：
一、《补充协议》无效，原告要求被告支付业绩补偿款无合同依据。2012年，原告钟山九鼎、苏州工业园区昆吾民安九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称民安九鼎）、苏州工业园区昆吾民和九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称民和九鼎）、苏州工业园区昆吾民乐九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称民乐九鼎）作为甲方与博格公司作为乙方、刘书平作为丙方、陆顺珍、刘大博作为丁方，共同签署了《增资协议》，该协议第13.2条明确约定：“本协议中未尽事宜，由各方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本协议是不可分割的整体。本协议的任何修改须经各方共同签署书面文件。甲方本次投资后，乙方签订的任何文件与本协议的有关条款不一致的，以本协议为准，除非本协议当事人另行签订补充协议。”同时，该协议第一条定义明确，该协议中的“各方”，是指签署本协议的甲方、乙方、丙方和丁方之全部。同年，原告与民安九鼎、民和九鼎、民乐九鼎作为甲方与博格公司作为乙方、刘书平、陆顺珍作为丙方签署了《补充协议》，作为对《增资协议》的补充约定。但各方在签署《补充协议》时并未与刘大博商议，刘大博也未在该协议上签字，违背了《增资协议》第13.2条约定任何对于该协议的补充协议必须各方协商并签订的约定，也损害了其他股东基于《增资协议》项下的权益，故应属无效。因《补充协议》无效，业绩补偿条款也无效，故原告主张缺乏请求权基础，不应得到支持。
二、退一步讲，如果法院认定《补充协议》有效，原告的诉请也不应得到支持：1、业绩补偿款计算有误。《补充协议》中所称的净利润是指博格公司及附属公司总的净利润。鉴于此，2012年净利润为27289682.2元，2013年的净利润为20097673.81元，故即使根据《补充协议》的约定，被告于2012年应给予的补偿款为14621538×（1-27289682.2÷50000000），2013年应给予补偿款为14621538×（1-20097673.81÷62500000）。即使仅计算博格公司的净利润，根据审计报告，2012年净利润为18005862.93元，2013年净利润为16304428.05元，故被告于2012年应给予的补偿款为14621538×（1-18005862.93÷50000000），2013年应给予补偿款为14621538×（1-16304428.05÷62500000）。根据《补充协议》第1.2.1条第（2）款的规定，业绩补偿款的方式为现金补偿，而现金补偿的资金来源为被告自有资金，自有资金不足的，由被告将博格公司分红所得支付给原告予以补足，故即使需要支付业绩补偿款，也只能从被告现有资金和博格公司分红款中予以扣除。2、被告无需支付利息，如前所述，被告只能以自有资金和博格公司的分红款支付业绩补偿款，但被告不存在自有资金，博格公司一直没有分红，故即使被告应支付业绩补偿款，那么由于付款条件不成就，故被告有理由不支付相应款项，更不应支付利息。在双方发生争议后，一直就是否需要支付业绩补偿款，如需支付则如何支付的问题进行洽谈，至今谈判未终止，所以刘书平、陆顺珍至今未支付相应款项，故无需支付逾期利息。综上，《补充协议》无效，被告无需支付业绩补偿款，即便要支付，也只需支付部分，且不应支付利息。
对于原告钟山九鼎提供的证据，被告刘书平、陆顺珍质证认为：对第一组证据真实性认可，但是《增资协议》第4页中，对于净利润定义为某一会计年度归属于公司股东，也就是案外人博格公司净利润，同时在附属公司中，对于属于全资子公司等主体的范围进行了明确。因此，原告简单的以博格公司的财务报表主张业绩补偿不符合协议约定。《补充协议》真实性认可，但缺少了原协议中的刘大博签字，效力存在瑕疵，详见答辩意见；对第二组证据，两份审计报告以及财务报表，真实性认可，但没有完整的反映博格公司的净利润金额；对第三组证据的真实性不认可，没有收到过相应的函件，函件中关于2012年度的净利润的描述与原告在诉状中的描述不符；对第四组证据真实性认可，确认收到了这几笔投资款。
为支持其答辩意见，被告刘书平、陆顺珍向本院提交以下证据：证据一、财政部证监会公告（2014年13号］，证明原告提供的审计报告的审计单位无证券业务从业资格；证据二、分别是案外人上海博格净化科技有限公司、抚顺博格化工科技有限公司、抚顺博格环保科技有限公司、江苏氟美斯环保节能新材料有限公司的工商企业信息，证明这四家企业都属于博格公司的控股子公司。
原告钟山九鼎对于被告提供的证据质证认为，真实性认可，但与本案无关。《补充协议》1.3.2条明确约定博格公司的净利润以该公司的财务报表为准，财务报表应当指定会计师事务所审计，但同时约定，如果被告提供给原告的财务报告及其他材料，存在不同的财务数据的情况下，以净利润数据低的数据进行计算，本案不需经审计或经由证券审计资格的会计师事务所审计。
本院经审理查明：2012年，甲方民安九鼎、民乐九鼎、民和九鼎、钟山九鼎与乙方博格公司、丙方刘书平、丁方陆顺珍、刘大博《增资扩股协议》一份，协议约定：第1条、定义和解释，“各方指签署本协议的甲方、乙方、丙方和丁方之全部”，“净利润指根据中国企业会计准则核算得到的乙方某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准”，“非经常性损益指乙方发生的与主要营业业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或发生频率，影响了真实、公允地反应乙方正常盈利能力的各项收入、支出”，“附属公司指乙方和实际控制人直接或间接持有其百分之二十五（25%）以上所有者权益或实际控制权的经营性机构，包括但不限于乙方持有的全资子公司、控股子公司及分公司”；第3.2.1条，“经各方协商确定…钟山九鼎以现金形式向乙方增资14621538元，占增资后乙方注册资本的4.4%，增资款中的人民币252874元计入乙方注册资本（实收资本），其余部分计入乙方资本公积…”；第13.2条、本协议中未尽事宜，由各方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本协议是不可分割的整体，本协议的任何修改须经各方共同签署书面文件。甲方本次投资后，乙方签订的任何文件与本协议的有关条款不一致的，以本协议为准，除非本协议当事人另行签订补充协议。各方并对增资过程、公司治理、股权转让、上市、利润分配及争议解决等问题做了相应的约定，协议各方在协议落款处签字盖章。
同年，甲方民安九鼎、民乐九鼎、民和九鼎、钟山九鼎与乙方博格公司、丙方刘书平、陆顺珍签订《补充协议》一份，约定：第1.1条、业绩承诺，本次增资完成后，乙方、丙方对乙方未来一定时间内的经营业绩进行承诺：乙方2011年实现净利润人民币4000万元，2012年实现净利润人民币5000万元，2013年实现净利润6250万元；第1.2条业绩补偿与奖励，如果乙方2011年度业绩未达到承诺水平的90%，或2012年或2013年终任何一年度业绩未达到承诺水平，丙方对甲方予以现金补偿。（一）现金补偿金额=甲方的增资款×（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标），（二）现金补偿的资金来源为丙方的自有资金，自有资金不足的，由乙方及／或丙方将丙方的分红所得支付给甲方予以补足，（三）对甲方的业绩补偿在次年4月30日前实施完毕；第1.3.2条、上述业绩补偿或奖励计算中实际实现的业绩数据，以乙方年度财务报表为准。乙方年度财务报表应经甲乙双方共同指定的具有从事证券相关业务资格的会计师事务所审计。乙方向中国证券监督管理委员会报送的上市申报材料与乙方提供给甲方的财务报告及其他材料相比，应当没有可能影响甲方本次入股作价以及业绩补偿与奖励的重大差距（数额差距不高于10%）。如出现此类情形，实际净利润等数据取低者。该补充协议同时对各方权利义务作补充约定，协议各方在协议落款处签字盖章。
2012年3月16日，原告通过银行转账向博格公司汇入人民币14621538万元。银行记账凭证附言部分写明“增资款”。
本院另查明：2013年5月29日，上海永诚会计师事务所有限公司出具永诚会（2013）珠字第512号博格公司审计报告一份，该报告利润表中载明：第三项营业利润，营业外收入为434801.87元，营业外支出为40317.68元；第五项净利润，归属于母公司所有者的净利润为18005862.93元。
博格公司2013年12月31日利润表中载明，第三项、营业利润，营业外收入为684432.31元，营业外支出为246113.35元；第五项、净利润为16304428.05元。
上述事实有原、被告所提供的证据以及庭审中的陈述加以证实，本院予以认定。
由于对原告主张的博格公司2012年、2013年实际净利润不予认可，被告刘书平、陆顺珍向本院申请启动司法审计。本院依法委托天衡会计师事务所（特殊普通合伙）苏州分所审计该事项，但因申请人经通知催交后仍未交纳鉴定费用，鉴定部门退回鉴定申请。
在审计过程中，刘书平、陆顺珍向鉴定部门提供了2014年6月5日的上海永诚会计师事务所有限公司永诚会（2014）珠字第555号博格公司审计报告一份。庭审中，钟山九鼎对该份审计报告真实性予以认可，并称根据永诚会（2013）珠字第512号和永诚会（2014）珠字第555号审计报告，博格公司2012年净利润为17611378.74元，2013年净利润为15826647.44元，但对于2013年的净利润同意仍按照起诉时较高的数字15866109.09元计算业绩补偿款。钟山九鼎还主张，扣除非经常性损益之后的净利润的计算公式为“归属于母公司所有者的净利润-（营业外收入-
营业外支出）”。经法庭询问，刘书平、陆顺珍称上述两份审计报告系博格公司委托进行的，对于钟山九鼎主张的扣除非经常性损益之后的净利润计算公式未提出异议。
本院认为：原告钟山九鼎与被告刘书平、陆顺珍，案外人博格公司共同签订《增资扩股协议》及《补充协议》系各方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性禁止性规定，应属合法有效，合同各方当事人均应按约履行。
首先，被告刘书平、陆顺珍抗辩认为，协议中的各方指的是原告、被告、博格公司以及案外人刘大博，《补充协议》的签订未与刘大博商议，违反了《增资扩股协议》第13.2条的约定，应属无效。对此，本院认为，《增资扩股协议》第13.2条约定，本协议的任何修改须经各方共同签署书面文件，钟山九鼎本次投资后，博格公司签订的任何文件与本协议的有关条款不一致的，以本协议为准，但《增资扩股协议》中并未涉及承诺博格公司净利润以及关于业绩补偿款等内容，因此，《补充协议》对该部分内容的约定并未对《增资扩股协议》做任何修改，也未与《增资扩股协议》有关条款产生不一致。《补充协议》对签订该补充协议的当事人发生法律效力，与案外人刘大博在《增资扩股协议》中的权利义务无关，故刘书平、陆顺珍关于《补充协议》无效的抗辩意见，本院不予采纳。
其次，对于业绩补偿款的计算，《补充协议》中明确约定现金补偿金额=甲方的增资款×（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）。双方对于甲方钟山九鼎的增资款14621538元已出资到位的事实均无异议，承诺的业绩指标亦在合同中约定，故仅对2012年、2013年实际实现的业绩存在分歧。
1、被告认为上海永诚会计师事务所有限公司不具有证券业务资格，审计报告不符合合同约定，但其在司法审计过程中未按要求缴纳费用，导致未能完成审计，应视为被告放弃了上述抗辩理由。且根据《补充协议》的约定，博格公司向中国证券监督管理委员会报送的上市申报材料与其提供给钟山九鼎的财务报告及其他材料相比，应当没有可能影响钟山九鼎本次入股作价以及业绩补偿与奖励的重大差距（数额差距不高于10%），则实际净利润数据取低者。因此，在没有其他证据证明上海永诚会计师事务所有限公司所作的审计报告结果与博格公司报送上市的材料有超过10%的重大差距的情况下，应认定由博格公司委托并由其提供给钟山九鼎的永诚会（2013）珠字第512号和永诚会（2014）珠字第555号两份审计报告，数据真实可信。
2、被告刘书平、陆顺珍主张《补充协议》中约定的净利润应按照《增资扩股协议》中明确的概念，即“归属于母公司股东的净利润”还应当与博格公司直接或间接控股的公司报表合并后，计算得出净利润之和。对此本院认为，《增资扩股协议》中约定的博格公司直接或间接持股的公司成为附属公司，附属公司的净利润若向股东分配红利，则博格公司所持股份对应的红利应向博格公司进行分配，而不直接向博格公司的股东进行分配。因此，本院综合《增资扩股协议》合同全文以及各方当事人签订合同的真实目的，认定“归属于母公司股东的净利润”并不包含子公司或附属公司的净利润，这一概念与审计报告利润表中“归属于母公司所有者的净利润”概念是一致的，该表中的数值即为博格公司在扣除非经常性损益之前的净利润。
据此，博格公司2012年扣除非经常性损益之后的净利润为18005862.93元-（434801.87元-40317.68元）=17611378.74元，未达到承诺净利润5000万元，故刘书平、陆顺珍应向钟山九鼎支付现金补偿为14621538元×（1-17611378.74元÷50000000元）=9471429.13元；博格公司2013年扣除非经常性损益之后净利润为16264966.4元-（684432.31元-246113.35元）=15826647.44元，未达到承诺净利润6250万元，但钟山九鼎同意以15866109.09元计算，系其自主处分权利，且较高的净利润计算出的业绩补偿款对于被告方有利，本院予以准许，故刘书平、陆顺珍应向钟山九鼎支付现金补偿为14621538元×（1-15866109.09元÷62500000元）=10909747.33元。上述业绩补偿款应由刘书平、陆顺珍以现金支付，至于其选择以自有资金支付，亦或以博格公司的分红款进行支付并不阻却钟山九鼎行使该项请求权，本院不作区分。
最后，《补充协议》中明确约定业绩补偿在次年的4月30日前实施完毕，但案涉的两份审计报告出具时间分别为2013年5月29日和2014年6月5日，因此在合同约定的业绩补偿实施时限内，相应年度的审计报告尚未出具，无法判断是否需要作出补偿，亦无法计算补偿的金额。故本院综合案涉合同中各方的权利义务，从公平的角度出发，认定业绩补偿义务人刘书平、陆顺珍应当在相应年度的审计报告出具之后的三个月内完成业绩补偿，逾期未支付应当赔偿钟山九鼎资金被占用期间的利息损失，本院酌定以业绩补偿款为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率进行计算。被告抗辩认为双方发生争议后，一直就是否需要支付业绩补偿款的问题进行洽谈，故谈判未终止，不存在逾期利息问题。对此，本院认为，被告方并未提供相应的证据证明双方在磋商中钟山九鼎同意其可不按照合同约定的时限完成业绩补偿，故对于该抗辩意见不予采纳。
综上，原告钟山九鼎的诉讼请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘书平、陆顺珍于本判决生效之日起十日内支付原告苏州工业园区昆吾钟山九鼎投资中心（有限合伙）2012年业绩补偿款9471429元及相应利息损失（以9471429为基数，自2013年8月30日起，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
二、被告刘书平、陆顺珍于本判决生效之日起十日内支付原告苏州工业园区昆吾钟山九鼎投资中心（有限合伙）2013年业绩补偿款10909747元及相应利息损失（以10909747元为基数，自2014年9月6日起，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费148585元，由被告刘书平、陆顺珍负担。该款原告已经预交，本院不再退还，由被告在履行上述义务时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。
审 判 长 骆利群
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李 诚
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 钱 曦
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。