江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2463号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司海安支公司，住所地海安县海安镇长江中路126号。
负责人：张华，中国人民财产保险股份有限公司海安支公司经理。
委托诉讼代理人：张善斌，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡某。
法定代理人：胡某甲。
委托诉讼代理人：王铁虎，海安县曲塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）符桂生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司海安支公司因与被上诉人胡某、符桂生机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安曲民初字第00585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、二审法院依法撤销一审判决并改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2014年12月18日符桂生驾驶的苏F×××××号轻型普通货车，载物超过核定载质量，属超载行为。根据其与我司签订的保险合同条款第九条第二款之约定，违反安全装载规定的，增加免赔率10%，一审法院审理过程中未按约定内容减免我司责任，损害了我司的合法权益。
符桂生答辩称，一审时保险公司称本人只要承担非医保部分的费用，从未跟本人提及超载还要免赔。且在投保时保险公司宣传，即便有违章超载也不需要本人承担赔偿责任。
胡某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
胡某向一审法院起诉请求：1、符桂生、保险公司赔偿因本起事故造成的各项损失合计242104.92元；2、本案的诉讼费由符桂生、保险公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月18日10时20分，符桂生驾驶苏F×××××轻型普通货车途经328国道海安县曲塘镇兴曲村十一组地段由东向西行驶时，遇有钱稳银驾驶载有胡某的电动自行车由东向西行驶时至该处左转弯向南横过道路，符桂生所驾货车前部右侧与钱稳银所驾电动车左侧相碰，致钱稳银、胡某受伤，双方车辆受损。事发当日，胡某被送至海安县人民医院住院治疗至2015年1月1日出院，出院诊断:1、脑干损伤；2、弥漫性轴索损伤；3、蛛网膜下腔出血；4、第四脑室积血；5、左侧枕骨粉碎性骨折；6、颅底骨折；7、左侧枕部皮下血肿；8、顶枕部头皮挫伤。出院医嘱:予以转上一级医院进一步治疗。胡某花去医疗费19826.16元。当日，转至南通大学附属医院急诊并住院治疗；同年1月2日，行右额叶血肿清除+右侧大脑前动脉假性动脉瘤夹闭+去骨瓣减压术。同年1月16日出院，出院诊断：右额叶血肿，右大脑前动脉假性动脉瘤，蛛网膜下腔出血，左枕骨骨折。出院医嘱：回当地医院继续治疗；门诊复查；出院后若需膳食营养指导请至医院营养门诊咨询；胡某花去医疗费45556.37元。同年1月16日胡某又至海安县人民医门诊并住院治疗至同年2月16日出院，花去医疗费19553.66元。同年2月26日胡某至海安县人民医院门诊并住院治疗至同年4月2日出院，胡某花去医疗费13799.13元。同年4月7日再次至海安县人民医院门诊并住院治疗至同年5月3日出院，胡某此次花去医疗费4608元。期间，胡某又分别于2015年1月23日、2月6日、3月3日、4月8日、4月22日5次前往海安县中医院进行了单人舱治疗，共花去医疗费4550元。
2015年1月6日，海安县公安局交通巡逻警察大队海公交认字[2014]6035号道路交通事故认定书认定：符桂生应承担事故的主要责任，钱稳银应承担事故的次要责任，胡某无责任。
2015年9月10日，经胡某申请、一审法院委托，南通三院司法鉴定所对胡某的伤残程度、护理期限及人数、营养期限、颅骨修补费等进行法医学鉴定。鉴定意见：1、胡某交通事故致脑干损失，弥漫性轴索损伤，蛛网膜下腔出血，第四脑室积血，左侧枕骨粉碎性骨折，颅底骨折，左侧枕部皮下血肿，顶枕部头皮挫伤；其颅骨缺损评定为交通事故十级伤残。成年后可另行智商及精神障碍鉴定。2、胡某行颅骨修补费用约需18000元。3、胡某需护理90日，其中2人护理50日，1人护理40日；营养期限为90日。颅骨修补需1人护理15日，营养期限15日。胡某为此花去司法鉴定费2280元。
审理期间，保险公司申请对胡某医疗费用中非医保用药及用药的合理性、替代用药进行鉴定，法院未予准许。
2016年1月22日，经胡某申请，一审法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对胡某的护理期及人数进行重新鉴定。鉴定意见：被鉴定人胡某因交通事故致重型颅脑损伤，护理期为240日，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人。胡某为此花费司法鉴定费720元。
另查明：符桂生所驾驶的苏F×××××号轻型普通货车在保险公司投设了交强险和300000元的不计免赔第三者责任保险，事故发生在保险期间内。事发后，符桂生为胡某垫付了52700元。
在本案的审理过程中，本起事故的另一伤者钱稳银与符桂生、保险公司就其在事故中的损失达成了一致协议：一、保险公司在交强险范围内赔偿钱稳银医疗费10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计58916元。二、保险公司在商业险范围内赔偿钱稳银医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费等合计43197元。三、符桂生一次性补偿钱稳银10000元（已履行，在52700元之外）……
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。胡某在本起事故中受伤，有获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失赔偿的权利，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。
医疗费。胡某主张108267.92元，经核实胡某提供的医疗费票据，结合门诊病历和出院记录，一审法院认定医疗费为107893.32元。
住院伙食补助费。胡某主张756元（42天*18元/天），经核实胡某的出院记录、住院费发票，胡某伤后实际住院121天，胡某仅主张42天，并不违反有关法律规定，一审法院予以确认。
营养费。胡某主张1050元（105天*10元/天），根据司法鉴定意见，因胡某尚未进行颅骨修补，故颅骨修补期间的营养费暂不予支持。故胡某的营养费一审法院支持900元（90天*10元/天）。
护理费。胡某主张30685元（361天*85元/天），根据第二次鉴定的司法鉴定意见：护理期限为240日，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人。胡某实际住院为121天，胡某主张护理费30685元，计算准确，法院予以认可。
残疾赔偿金。胡某主张74346元（37173元/年*20年*0.1），根据司法鉴定意见，胡某构成十级伤残，计算准确，法院予以确认。
精神损害抚慰金。胡某因交通事故致残，依照法律规定，符桂生、保险公司应给予适当的精神损害抚慰金，用以填补胡某所遭受的精神损害，抚慰精神上的痛苦，但其数额的确定应当结合交通事故给当事人造成损害后果的严重程度、当事人的过错及本地生活水平等因素综合考虑。胡某的精神损害抚慰金本院支持5000元，且在交强险中优先赔付。
颅骨修补费。胡某主张18000元，因尚未发生，且还在继续治疗，故可待实际发生后再行主张。
交通费。胡某主张1000元，虽未提供相关交通费票据，但是考虑到胡某受伤后治疗、评残等确需产生交通费用，故一审法院依法酌定为800元。
鉴定费。胡某主张3000元，有票据佐证，并已实际发生，法院予以认可。
综上，一审法院确认胡某因本起事故造成的损失有：医疗费107893.32元、住院伙食补助费756元、营养费900元、护理费30685元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、司法鉴定费3000元，合计223380.32元。
公安机关认定在本起事故中，符桂生应承担事故的主要责任，钱稳银应承担事故的次要责任，胡某无责任。该责任认定定性准确，且事故双方当事人无异议，法院予以确认。由于符桂生所驾驶的涉案肇事车辆在保险公司投设了交强险和300000元的不计免赔商业三责险，故胡某损失中交强险限额内的部分应当保险公司在交强险限额内予以赔偿；超出交强险限额部分的损失，由符桂生与钱稳银按事故责任比例承担，鉴于符桂生在本起事故中承担主要责任，钱稳银承担次要责任，符桂生驾驶的系机动车，钱稳银所驾电动自行车系非机动车，故符桂生与钱稳银按8：2的比例承担。符桂生应当承担的赔偿责任由保险公司在商业险范围内根据保险合同予以赔偿。由于本起事故造成胡某和钱稳银二人受伤，且钱稳银在事故中造成的损失已与符桂生、保险公司协商处理结束，故剩下的交强险和商业险限额的部分均应用于胡某。虽然胡某还需后续治疗，成年后还需要进行智商和精神障碍方面的鉴定，但因符桂生所驾车辆投设的商业三责险限额中尚有121365.94元未使用，故对胡某要求将垫付款52700元暂放于胡某处的请求，法院不予支持。庭审中，保险公司申请对胡某医疗费用中非医保用药及用药的合理性进行鉴定，要求扣除胡某方扩大损失的部分。鉴于胡某受伤后如何用药、用何种药均是基于主治医生的专业判断，非保险人和受害人可选择；××情紧急的情况下，××情的替代用药。保险公司也未能举证证明就免除保险人责任的条款及责任免除条款的概念、内容和法律后果已向投保人履行了明确说明义务，故一审法院对符桂生、保险公司的鉴定申请未予以准许，对其要求扣除非医保的意见不予采纳。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款；《江苏省道路交通安全条例》第五十二条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司在交强险范围内赔偿胡某护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计51084元。二、保险公司在商业险范围内赔偿胡某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费等合计135437.06元。三、胡某于判决发生法律效力后十日内返还符桂生垫付款52700元。四、驳回胡某的其他诉讼请求。案件受理费1610元，司法鉴定费3000元，合计4610元，由胡某负担922元，符桂生负担3688元。
二审中，保险公司提交投保单正本两页及保险条款一页，认为符桂生签署的保险单能够证明保险公司已经向投保人履行了对免责条款的提示说明义务；符桂生质证认为其从未看到过保险条款，保险公司的工作人员也未告知其违章超载需要减免赔偿。一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司未能举证证明其已将案涉保险条款送达投保人或者以口头形式向投保人就免责条款进行了提示说明，故案涉免责条款不产生法律效力。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1610元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司海安支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 顾 磊
代理审判员 高 雁
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 邢彦华