浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3839号上诉人（原审原告）：诸暨市伟楚服装厂，住所地：诸暨市浣东街道高湖沿路西侧。经营者：袁国银。委托诉讼代理人：陈仟伍、耿刚，上海顾友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江八汇建筑有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道浣纱南路38号。法定代表人：周汉志。委托诉讼代理人：郦伟土，诸暨市镇远法律服务所法律工作者。上诉人诸暨市伟楚服装厂因与被上诉人浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸暨市伟楚服装厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应继续履行施工义务至竣工验收合格。不管房屋强制拆除的责任在哪一方，根据双方签订的补充合同约定，被上诉人包工包料涉案工程，现双方合同未解除，工程未竣工验收，被上诉人应依约继续完成工程至竣工验收合格。二、被上诉人应承担延期竣工的违约金。延期竣工的原因由二部分组成，一是房屋被强制拆除，二是强拆后被上诉人未继续施工，这二部分原因均是由被上诉人违约造成，应承担相应的违约金。涉案房屋±00线位置的确定责任在于被上诉人，至少应承担主要责任。强拆后未继续施工延误工期的责任更在于被上诉人。上诉人提出的违约金的赔偿要求合情合理。浙江八汇建筑有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。诸暨市伟楚服装厂向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行《建筑工程承包补充合同》约定的建设义务，按规划设计高度重建已拆除房屋部分至竣工验收合格；2.要求被告支付延期竣工交付的违约金30万元。一审法院认定事实：2014年7月8日，原告诸暨市伟楚服装厂与被告八汇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告负责施工原告位于浣东街道高湖沿路西侧3号A地块厂房工程，合同造价1575000元。2014年7月16日，原告又与被告签订《建设工程承包补充合同》，载明“工程建筑面积1968.66平方米;承包方式为包工包料；合同价款183万元；工程期限330天；工程款于基础回填土完成验收合格支付合同价20%，主体结构三层楼面浇注支付合同价20%，主体结构完成后支付合同价20%；初验合格支付合同价20%；竣工验收合格后支付总工程款的95%，余款作为保修金，在验收合格后满一年内付清，不计利息；如施工的质量达不到规范要求，发包方有权要求返工，由此产生的一切费用由承包方负责”等内容。施工中，原、被告实际按补充合同约定。工程于2014年7月18日开工，2015年5月4日主体工程完工。2016年4月23日，诸暨市勘测设计院受诸暨市浣东街道办事处的委托，对涉案厂房工程作出竣工测量报告，确认室内标高10.49米[设计高度为9.70米(+0.300）],建筑物标高23.97米、28.56米,建筑面积1978.59平方米,并附厂房标高示意图。因室内标高超过规划设计0.49米，2016年6月6日，诸暨市城市管理行政执法局向原告发出责令限期改正通知书，要求原告恢复至规划图纸的原样。自动履行期满后，诸暨市城市管理行政执法局强制拆除了超标高部分建筑物。2016年8月10日，原告向被告寄送了要求尽快完成施工，交付竣工验收的函。被告认为其施工的工程已完工，未能通过竣工验收的原因是已建的屋顶部分被强制拆除，而该责任非被告引起。原告诉至该院提出前述请求。另查明，工程施工期间，原告按进度已支付给被告工程款128万元。一审法院认为，2014年7月16日，原告诸暨市伟楚服装厂与被告八汇公司签订的建设工程承包补充协议，未违反法律法规的强制性规定，也系双方的真实意思表示，应属有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。合同签订后，被告在合同约定的期限内，完成了主体工程，履行了自己的的义务，原告也按进度支付了工程款。现工程无法通过竣工验收，是由于涉案工程黄海标高超过设计高度，被诸暨市城市管理行政执法局强制拆除所致。而黄海标高超高，不是地上建筑物超高，地上建筑物的高度每一层均符合设计要求，超高的原因是±00线位置确定超出了设计高度，从而造成房屋整体抬高。±00线位置抬高的原因是设计屋内标高低于路面标高。从而引出本案的争议焦点，即确定±00线位置的责任应由谁承担。原告认为，被告系专业从事建筑的施工单位，确定±00线的位置责任应由被告负责。被告则认为，被告的职责是按原告的要求施工，位置的确认不是其职责范围。该院认为，首先，被告提供的涉及本案的施工图设计说明第三条关于建筑设计标高载明“本工程室内标高，由建设与设计单位根据地质报告及现场确定”，该规定明确室内标高确定主体为原告与设计单位；这也符合建筑业基本规范的规定。其次，室内标高的确认，直接影响业主今后的生活，如排水、采光、出入等，由被告来确认室内标高，不符合建房的一般习惯。第三，原告已在地基验槽记录上签字认可。地基槽是以±00为基准，向下开挖相应的深度、宽度，经业主与监理单位等检验合格方能进入下一道工序浇筑施工，以利筑好基础，保证房屋的牢固度。而基础一旦浇筑建成，相应的室内标高已基本定型，无法降低。因而原告在验槽记录上签字认可的行为，也意味对室内标高的认可。第四，原告提供的楼层标高（全高）测量记录，显示原告对房屋标高全程进行监测，但一直未提出异议，直至工程完工；说明原告对房屋的标高是认可的。第五，涉案房屋的室内标高与相邻的诸暨十里牌农机家电修理店一致，作为施工人的被告与相邻单位协商一致的可能性不大。综上，根据现有的证据，涉案房屋±00线位置的确定责任在原告，而±00线位置的确认是造成房屋黄海黄海标高超高的原因，原告要求被告重建已拆除部分，并支付违约金30万元的请求，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定精神，判决：驳回原告诸暨市伟楚服装厂的诉讼请求。本案受理费5800元，由原告诸暨市伟楚服装厂负担。二审中，上诉人提交十里牌农机家电修理店设计图纸复印件一份，被上诉人未提交新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认为，该证据系复印件，且与本案无关，故不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人是否需继续履行施工义务问题，根据查明的事实，被上诉人已按照合同的约定履行了施工义务，按照设计图纸的要求完成了主体工程的施工，上诉人亦已支付相应的工程进度款，现上诉人要求被上诉人继续履行已完成的施工义务与理不符。事实上被上诉人承建的涉案工程因黄海标高超过设计高度，超标高部分建筑物已被诸暨市城市管理行政执法局强制拆除，导致涉案工程至今无法通过竣工验收，在上诉人未提供证据证明因黄海标高超高未通过竣工验收的原因系被上诉人造成的情况下，上诉人要求被上诉人继续履行施工义务至工程通过竣工验收于法无据，本院不予支持。关于延期竣工的违约金，虽上诉人主张延期竣工的原因在于被上诉人确定的±00线位置超过标准致建筑物被部分强制拆除，以及被上诉人在强制拆除后未继续施工，但根据施工图设计说明和建房习惯来看，室内标高的确定主体为上诉人而非被上诉人，且上诉人在涉案工程地基槽开挖及随后建造过程中对楼层标高的全场监测中，对确定的房屋标高亦未提出过异议，故当涉案工程因黄海标高超高致部分被强制拆除从而导致延期竣工时，上诉人主张应由被上诉人承担责任于法无据，本院不予采信。此外，在涉案工程超高部分建筑物被强制拆除前，被上诉人已履行了施工义务，完成了主体工程的施工，在超高部分建筑物被强制拆除后，如被上诉人按照上诉人要求，在未拆除部分上仍按照合同要求继续施工，新建造的部分依然会因超过标高被强制拆除，仍不能达到通过竣工验收的要求，故本院对上诉人主张因被上诉人在强制拆除后未继续施工致工程延期的主张不予采信。综上所述，诸暨市伟楚服装厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由诸暨市伟楚服装厂负担。本判决为终审判决。审判长 夏 鸿审判员 梅 云审判员 赵启龙二〇一八年一月十日书记员 余建维??