安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终666号上诉人（原审被告）：安徽农业大学。法定代表人：程备久，该校校长。委托诉讼代理人：丁金锁，该校总务处处长。委托诉讼代理人：王清平，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴庆凯。委托诉讼代理人：李子锋，安徽和协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈涛。委托诉讼代理人：李子锋，安徽和协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南农大春景园林工程有限公司。法定代表人：刘春雨，公司经理。委托诉讼代理人：徐永，北京中银(合肥)律师事务所律师。委托诉讼代理人:王爱华,北京中银(合肥)律师事务所律师。上诉人安徽农业大学（以下简称：安农大）因与被上诉人戴庆凯、陈涛、河南农大春景园林工程有限公司（以下简称：春景园林公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初5362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安农大上诉请求：1、请求二审撤销原判，发回重审或者请二审法院委托专门机构对涉案“人工景观池塘”是否符合国家或者行业安全标准进行鉴定，追加“人工景观池塘”的设计单位为第三人，查清事实并改判；2、本案一审、二审诉讼费用由戴庆凯、陈涛负担。事实与理由：一、一审程序严重违反法律。1、本案适用简易程序非常不妥，违反了民事诉讼法第157条。民事诉讼法第157条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”本案为一桩命案，无论是对戴庆凯、陈涛还是对安农大，该案均不是一件“简单”的民事案件。溺水案发生后，安农大立即成立了以党委书记、校长为组长的领导小组，并成立了以一名副校长为组长、多个部门负责人为成员的工作小组。更为重要的是，首先，戴庆凯、陈涛和安农大、春景园林公司之间对戴海瑞溺水的原因存在巨大争议，戴庆凯、陈涛认为戴海瑞是失落溺水，安农大和春景园林公司均认为系戴海瑞主动下水所致；其次，本案涉及多重法律关系，并非简单的损害赔偿关系，还涉及到安农大与春景园林公司之间的“人工景观池塘”的建设施工承包法律关系、“人工景观池塘”尚未进行竣工验收等。一审法院将本案依照简单程序审理错误。2、部分证据没有当庭出示。民事诉讼法第63条第2款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。第68条规定；“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”另外，《最高人民法院关于适用的解释》第103条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。一审判决表明，戴庆凯、陈涛和春景园林公司均提交了有关“视频”证据，但在庭审过程中安农大发现这些视频并没有公开出示。一审庭审不出示全部证据并质证，有违法律的规定。二、原判决认定基本事实不清、所依证据不明。就本案事实而言，安农大认为：判定安农大是否承担侵权责任以及承担多大比例的责任，要查清三个基本事实：第一，戴海瑞溺水后，安农大是否及时予以施救、在施救过程中是否存在过错？第二，戴海瑞溺水的原因是什么？戴海瑞是失足溺水，还是主动下水？第三，涉案“人工景观池塘”作为一项建筑工程是否符合国家安全标准或行业安全标准？从戴庆凯、陈涛的起诉状及其庭审过程中的主张，可以确定安农大的施救工作不存在过错，但一审对后两个基本事实没有正确认定：1、戴海瑞是失足溺水，还是主动下水，判决书模棱两可。一审法院认定：“从岸边发现戴海瑞的钱包、身份证等物品的情况来看，戴海瑞有主动到池边戏水的可能”；2、一审判决回避了涉案“人工景观池塘”是否符合国家安全标准这一基本事实，用“水深坡陡”替代。对此问题，一审判决存在以下两点不妥：（1）“水深坡陡”是如何认定的？证据是什么？（2）假如“水深坡陡”是事实，单纯的“水深坡陡”也不能作为责任认定的基本事实。无论是自然的江湖、池塘，还是人工的湖泊或池塘，均有可能存在“水深坡陡”问题，如果以“水深坡陡”作为溺水死亡责任分担的依据，那么这些水域的管理者都要承担法律责任，这是不可思议的！安农大应该采取何种措施，才属于法院认为的“尽最大可能的做好安全防范工作”。除在池塘中已经设置“水深危险、禁止戏水”警示牌外，是否应该在池塘周围设置不能翻越的护栏呢？还是为池塘配备专人24小时值守呢？说到底，涉案“人工景观池塘”是否符合国家或行业安全标准才是问题的关键。若不符合，说明所有人或管理人对溺水损害有过错，所有人或管理人理应承担法律责任；若符合国家安全标准，说明所有人或管理人对溺水损害没有过错，所有人或管理人就不应该承担法律责任。对“人工景观池塘”是否符合国家或行业安全标准，本案中到底哪一方当事人有申请专业机构鉴定或申请委托法院司法鉴定的责任呢？安农大认为，本案属于过错责任案件，适用过错归责原则，应该实行“谁主张谁举证”举证规则。因此，戴庆凯、陈涛对安农大的过错负有举证责任，应该申请法院委托鉴定机构对涉案“人工景观池塘”是否符合国家安全标准进行专业鉴定。基于“谁主张谁举证”规则，安农大不负有专业鉴定法律责任。更何况，安农大建设涉案“景观池塘”是依照法定程序委托有相应资质的专业设计、施工、监理单位予以设计、施工并监理的，该程序足以保证涉案“人工景观池塘”符合国家安全标准。安农大愿意就涉案“人工景观池塘”是否符合国家或行业安全标准提出司法鉴定申请，同时也请求二审法院能够追加涉案“人工景观池塘”设计单位为第三人。如最终确认“人工景观池塘”存在安全隐患，安农大就能及时整改，避免类似悲剧再次发生。三、原判决适用的主要法律错误。一审判决的核心法律依据是侵权责任法第37条第1款：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这与一审判决所采用的理论逻辑发生冲突。一审判决书认为：“行为人因过错侵害他人民事权益，应该承担侵权责任；被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”显然，这句话的前半句为侵权责任法第6条第1款，后半句为该法第26条。安农大认为：如果法院要认定安农大承担法律责任，应该依据侵权责任法第6条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。一审适用第37条第1款作出判决属于适用法律错误。根据立法机关的解释，第37条第1款中的“公共场所”包括两种：一是以公众为对象进行商业性经营的场所，如商场、电影院，二是对公众提供服务的场所，比如法院、政府服务大厅等。溺水者戴海瑞是一名校外人员，与安农大之间不存在任何特殊法律关系，涉案“人工景观池塘”作为大学校园教学楼之间的景观，显然不属于该条款所指的“公共场所”。如果人民法院坚持一定要适用该第37条第1款，也应该充分考虑涉案“人工景观池塘”的非营利性，教育场所的特殊性，戴海瑞与安农大之间不存在特殊法律关系、景观池塘已经设置了危险警示牌以及“人工景观池塘”尚未竣工验收等事实因素。戴庆凯、陈涛二审辩称：事发时景观池塘的水深超过2米，岸边没有照明，安农大未尽到管理责任。请求二审驳回上诉，维持原判。春景园林公司二审辩称：事发时，春景园林公司已经将景观池塘交付安农大。戴庆凯、陈涛向一审法院起诉请求：判决安农大、春景园林公司支付戴庆凯、陈涛各项损失合计70万元（死亡赔偿金538720元、丧葬费29551元、精神抚慰金80000元、交通费5000元、处理丧葬事宜误工费2329元）。一审法院认定事实：受害人戴海瑞，男，1992年4月26日出生，汉族，户籍地江苏省涟水县杨口乡戴洼村五组，事故发生前在本市务工，临时在安农大居住。2017年7月6日晚21时许，安农大校园保卫人员接到报警电话，称有人在安农大校园西区文化广场西北角景观池塘落水，该校保卫处工作人员随即赶到现场施救，随后合肥市公安局琥珀派出所也出警到现场共同施救。落水者被打捞上岸时已无生命体征，施救人员发现摆放在岸边的鞋、钱包、身份证等物品，初步确定死者身份为戴海瑞。一审期间，一审法院委托安徽天正司法鉴定中心对戴海瑞与戴庆凯、陈涛进行亲子关系鉴定，安徽天正司法鉴定中心出具皖天正司鉴[2017]法物鉴字第267号司法鉴定意见书，确定戴庆凯、陈涛系死者戴海瑞的亲生父母。一审另查明：安农大校园西区文化广场建设工程的建设单位为安农大，施工单位为春景园林公司。事故发生时，该工程尚有部分设施未完工。一审认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。安农大校园西区文化广场景观池塘是开放性的人工园林景观水域，该景观池塘面积虽不大，但水深坡陡，具有一定的安全隐患，安农大作为该池塘的管理者，应当尽最大可能的做好安全防范工作；春景园林公司作为施工单位，在相关工程尚未完全竣工的情况下，有义务对案涉池塘进行适当的看管，以防止发生溺水事故。从事故现场情况来看，戴海瑞被打捞上岸时身着长裤，明显不具有下池塘游泳的主观故意。从岸边发现戴海瑞的钱包、身份证等物品的情况来看，戴海瑞有主动到池边戏水的可能。综合本案各方面实际情况，确定安农大对戴海瑞溺水死亡造成的损失承担15%的赔偿责任，春景园林公司对戴海瑞溺水死亡造成的损失承担15%的赔偿责任。对于戴庆凯、陈涛主张的各项损失，确认如下：1、丧葬费，戴庆凯、陈涛主张29551元（59102÷12×6），符合丧葬费的计算标准，予以确认。2、死亡赔偿金，戴庆凯、陈涛主张583120元，符合有关计算标准，予以确认。3、戴庆凯、陈涛主张交通费5000元、处理丧葬事宜误工费2329元，根据本案实际，酌情确定处理丧葬事宜交通、误工费合计5000元。4、精神抚慰金，戴庆凯、陈涛主张80000元，根据本地生活水平，本案事故发生原因等因素，酌情确定精神损害抚慰金为24000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、戴海瑞因溺水死亡造成的丧葬费29551元、处理丧葬事宜人员交通误工费5000元、死亡赔偿金583120元，合计617671元，由安徽农业大学承担15%，计92650.65元，此款由安徽农业大学于判决生效后十日内一次性支付给戴庆凯、陈涛；二、对于判决第一项中戴海瑞溺水死亡造成的损失617671元，由河南农大春景园林工程有限公司承担15%，计92650.65元，此款由河南农大春景园林工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付给戴庆凯、陈涛；三、安徽农业大学于判决生效后十日内一次性支付戴庆凯、陈涛精神损害抚慰金12000元；四、河南农大春景园林工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付戴庆凯、陈涛精神损害抚慰金12000元；五、驳回戴庆凯、陈涛的其他诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取计5400元，由戴庆凯、陈涛承担3600元，安徽农业大学承担900元、河南农大春景园林工程有限公司承担900元。二审期间，安农大对戴庆凯、陈涛一审提供的证据进行了重新质证。另，安农大提供证据如下：《竣工验收会议纪要》的复印件，证明涉案的景观工程是2017年10月24日竣工验收的，本案事故发生在前。安农大、春景园林公司共同提供证据如下：检测报告、测量人员及七个测量点照片汀步石特征照片、《公园设计规范》；证明涉案池塘施工单位、设计单位、监理单位对池塘进行了检测，认为符合国家标准。戴庆凯、陈涛对安农大二审提供证据质证如下：复印件不是原件，不能证明春景园林公司与安农大之间关于景观工程的交付情况。戴庆凯、陈涛对安农大、春景园林公司二审提供证据质证如下：1、不属于二审新证据；2、检测报告没有权威部门的参与，也没有建设单位（安农大）的参与，不具有合法性，不能作为定案依据；3、检测报告不具有规范性，没有明确结论，根据报告第一页第二图、第三图看，检测时汀步石全部裸露于水体上方，案发时现场水面掩盖了汀步石。春景园林公司对安农大二审提供的证据质证如下：案涉池塘的实际交付使用时间为2016年12月份。戴庆凯、陈涛提供证据如下：证人经厚华（案发时出警人员）、谢某（测量人员）出庭作证，以证明案发时现场水深情况，谢某下水测量了，可以证明案发地水深坡陡。安农大对戴庆凯、陈涛二审提供证据质证如下：关于水深，相关行业标准均不涉及，关键在于池塘中的石头是否是汀步石，我方认为是景观石。春景园林公司对戴庆凯、陈涛二审提供证据质证如下：1、事发时，现场发现了戴海瑞的钱包、身份证等物件，不排除其自愿主动下水；2、涉案池塘已经交付；3、陈振宇与经厚华系朋友关系，谢某与陈振宇认识，证人证言与本案有利害关系。对当事人二审提供证据认定如下：对安农大提供证据，系复印件，本院不予确认。对安农大、春景园林公司共同提供的证据，因测量没有戴庆凯、陈涛的参与，本院不予确认。对戴庆凯、陈涛提供的证据，其中经厚华系事发时出警人员，本院对其证言予以确认；谢某的测量，因无安农大、春景园林公司的参与，本院对此不予确认。二审期间，安农大申请对涉案的“人工景观池塘”是否符合国家或行业安全标准进行鉴定，合议庭将案件移送我院司法鉴定处安排鉴定事宜，合肥市中级人民法院司法鉴定处于2018年4月9日书面函告合议庭：“安农大的鉴定申请没有相应的鉴定机构能够鉴定；我处要求安农大提供鉴定机构备选名单，安农大方未能提供”，并将案件退回合议庭。另，戴庆凯、陈涛认可戴海瑞不会游泳。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：关于本案一审的程序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件”。本案系侵权纠纷，一审适用简易程序审理本案，未违反法律禁止性规定，并无不当。另，安农大在二审期间要求追加当事人，不符合法律规定，本院不予采纳。关于当事人的责任问题。首先，众所周知，景观池塘为了美化环境，供人游览观赏，不具备戏水、游泳的功能。案涉的景观池塘内设有警示牌，池塘边的石头凹凸不平，两端不连接人行道，应当为景观石，而非汀步石，不具备踩踏的安全性。戴海瑞作为完全民事行为能力人，明知景观池塘不具有戏水、游泳的功能，且自己不会游泳的情况下，除去鞋子、钱包、身份证等物品，踩踏池塘边的石头或者以其他方式接近水面，对自身安全的放任行为系溺水事故发生的主要原因。其次，事发时案涉景观池塘尚未完工交付，亦未进行竣工验收，可能存在相关配套设施的功能不全（包括池塘周围的照明设施是否正常运行、池塘水深是否保持在正常范围）等现象，不排除存在安全隐患的可能。春景园林公司作为景观池塘的施工单位，将未完工交付的工程的防护围栏拆除，向公众开放，未尽到安全防范义务，应当承担相应的过错责任。最后，安农大作为建设单位，虽将案涉工程交由具备相关资质的春景园林公司完成，但案涉工程位于安农大的校园内，而校园系学生上课及生活的场所，有一定封闭性，应当具备较高的安全性，故安农大应当对校园内的在建工程尽到合理的管理职责。因此，本院考量上述事实，确认春景园林公司承担25%的赔偿责任，安农大承担5%的赔偿责任。另，鉴于戴海瑞自身应承担主要的事故责任，故对戴庆凯、陈涛主张的精神抚慰金，不予支持。综上，戴海瑞因溺水死亡造成各项损失为617671元，由春景园林公司承担154417.75元（617671元×25%），由安农大承担30883.55元（617671元×5%）。安农大的上诉请求，部分成立，本院予以支持，原判不当之处，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初5362号民事判决；二、河南农大春景园林工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿戴庆凯、陈涛154417.75元；三、安徽农业大学于本判决生效后十日内一次性赔偿戴庆凯、陈涛30883.55元；四、驳回戴庆凯、陈涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10800元，减半收取计5400元，由戴庆凯、陈涛承担3600元，河南农大春景园林工程有限公司承担1800元。二审案件受理费2393元，由安徽农业大学负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一八年五月十五日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。