贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第575号
上诉人（原审被告）贵州省重庆龙游房地产开发有限责任公司镇远子公司。住所地：镇远县粮油批发市场*号楼*层。
法定代表人谢应健，系该公司总经理。
委托代理人龙登海，贵州诚合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨坚。
委托代理人吴建民，岑巩县羊桥法律服务所法律工作者。
原审被告重庆龙游房地产开发有限责任公司。住所地：重庆市永川区卧龙路***号。
法定代表人龙方松。
上诉人贵州省重庆龙游房地产开发有限责任公司镇远子公司（以下简称“龙游公司镇远子公司”）因与被上诉人杨坚、原审被告重庆龙游房地产开发有限责任公司（以下简称“重庆龙游公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服镇远县人民法院（2014）镇民初字第00429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月5日，原告杨坚与重庆龙游房地产开发有限责任公司贵州省镇远项目部（以下简称“镇远项目部”）签订了《“龙游·绿洲美墅”内部认筹协议》（以下简称《认筹协议》），该协议约定：杨坚认购镇远项目部开发的“龙游·绿洲美墅”9栋1单元4层2号房屋，价格为313948元，杨坚于签订认筹协议当日支付认筹金2万元；同时约定了本协议终止的情形为：1、镇远项目部一房多卖或实际商品与商品房买卖合同之约定不符的，双倍返还认筹金，本协议自动终止；2、杨坚单方面要求退房以及在接到镇远项目部通知之日起7日内不来办理相关手续的，没收认筹金，本协议自动终止；3、双方签订正式的商品房买卖合同后本协议自动终止。但《认筹协议》并未约定签订正式商品房买卖合同的具体时间。原告杨坚已于2012年10月4日向镇远项目部交纳了认筹金2万元。2012年12月，原告以镇远项目部没有按照宣传广告的标准修建楼盘，且签订《认筹协议》时镇远项目部隐瞒了其尚未取得商品房预售许可证为由要求镇远项目部退还认筹金，但经与镇远项目部多次协商后未能取得一致意见，2013年1月17日，镇远县消费者协会组织双方调解也未能达成协议。
镇远项目部系被告重庆龙游公司投资设立的子公司，住所地为贵州省镇远县粮油批发市场1号楼二层，镇远项目部于2010年投资建设“龙游·绿洲美墅”项目。2012年9月，镇远项目部按照镇远县人民政府的要求更名为龙游公司镇远子公司，镇远项目部的一切债权、债务及对内、对外签订的合约，均由龙游公司镇远子公司承担。2014年4月30日，镇远县工商行政管理局下发通知对镇远项目部准予注销登记。龙游公司镇远子公司具有独立的法人资格。
原告向被告龙游公司镇远子公司认购的9栋1单元4层2号房屋主体结构尚未建成，双方至今也未签订正式的商品房买卖合同，被告龙游公司镇远子公司在庭审中主张其已通知过原告去签订正式商品房买卖合同，但并未提供证据证明其主张的事实。对于“龙游·绿洲美墅”9号楼项目的开发，被告龙游公司镇远子公司于2012年11月14日已取得商品房预售许可证。
原审法院认为：要处理好本案，需要处理好以下几个问题：
一、原、被告双方签订的《认筹协议》是否有效的问题。本院认为，镇远项目部更名为龙游公司镇远子公司后，被告龙游公司镇远子公司承接了镇远项目部的一切债权、债务及对内、对外签订的合约，故原告杨坚与镇远项目部签订的《认筹协议》所约定的权利义务均应由被告龙游公司镇远子公司承担。该《认筹协议》约定了签订商品房买卖合同的相关事项，是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，是双方真实意思表示，该协议不违反法律法规强制性规定，应合法有效。该协议虽然载明了双方当事人及房屋总价等基本情况，但对商品房价款的付款时间、交付使用条件及日期等必备条款未作约定，该协议仅反映了原告与被告龙游公司镇远子公司为将来签订商品房买卖合同而达成的合意，故该《认筹协议》应为商品房买卖预约合同。原告提出被告在签订《认筹协议》时未取得商品房预售许可证，该协议应该无效的意见，根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”经查，虽然在双方签订《认筹协议》时被告未取得商品房预售许可证，但在原告起诉时被告已经取得商品房预售许可证，且原、被告双方签订的《认筹协议》并不是商品房预售合同，仅仅是为将来签订商品房买卖合同而达成的预约合意，是双方的真实意思表示，应当有效，故对原告的上述意见，本院不予采纳。
二、原告在签订《认筹协议》后支付的认筹金是否为定金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，原、被告在签订《认筹协议》时约定原告先行支付认筹金2万元，签订正式商品房买卖合同后，认筹金转为房款，双方还约定“被告一房多卖或实际商品与商品房买卖合同之约定不符的，双倍返还认筹金，原告单方面要求退房以及在接到被告通知之日起7日内不到被告处办理相关手续的，没收认筹金。”从上述约定可以看出，双方约定认筹金的目的是为了将来能够签订正式的商品房买卖合同，本案原告支付的认筹金实质上应属双方为将来签订商品房买卖合同所作担保而支付的定金。
三、原、被告双方签订的《认筹协议》是否应当解除的问题。
本院认为，订立预约合同的目的，在于本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。如果双方当事人基于预约合同就本合同各要素进行协商后最终未能达成合意而终止交易的，则应视为双方已经履行了预约合同的义务，不应将本合同内容的分歧归责于任何一方。本案中，原告与被告龙游公司镇远子公司签订《认筹协议》最主要的目的是将来签订商品房买卖合同，双方虽然就房屋的总价款达成一致意见，原告也支付了房源认筹金，但订立正式商品房买卖合同的时间以及房屋总价款付款时间、付款方式、交房时间等条款没有明确约定，经过双方多次磋商后未能就签订正式商品房买卖合同的相关事宜达成一致意见，导致双方签订《认筹协议》的合同目的已无法实现，故原告请求解除《认筹协议》符合法律规定，应予支持。因双方提供的证据均不足以证明导致不能签订正式合同是对方的责任，故未能签订商品房买卖合同的原因不可归责于任何一方，根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”出卖人龙游公司镇远子公司应当将认筹金返还给买受人杨坚，故原告请求被告龙游公司镇远子公司返还认筹金2万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；因被告重庆龙游公司与龙游公司镇远子公司系母公司与子公司的关系，两个公司均系独立的企业法人，本案中的认筹金2万元是被告龙游公司镇远子公司收取，原告请求被告重庆龙游公司返还无事实和法律依据，故本案原告所交纳的认筹金应由被告龙游公司镇远子公司返还。原告还请求被告支付认筹金的利息，因双方当事人已基于预约合同进行了充分的协商，应视为双方已经履行了预约合同的义务，被告并不存在违约情形，故原告请求被告支付利息不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告杨坚与被告龙游公司镇远子公司签订的《“龙游·绿洲美墅”内部认筹协议》；二、被告龙游公司镇远子公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨坚房源认筹金2万元；三、驳回原告杨坚的其他诉讼请求。案件受理费423元，减半收取211.50元，由原告杨坚承担42.50元，由被告龙游公司镇远子公司承担169元。
一审宣判后，贵州省重庆龙游房地产开发有限责任公司镇远子公司不服，向本院提起上诉，其上诉的理由及请求为：一、本案所涉合同不具备法定解除条件，一审判决解除合同，违反了合同法的规定。在不具备法定解除条件的情况下，被上诉人要求解除合同，必须以丧失定金为代价。二、双方当事人未能订立正式的商品房买卖合同，其责任在被上诉人一方，并不是不可归责于双方当事人的事由导致。双方签订商品房买卖合同的条件已完全成就，上诉人在协商和庭审过程中明确要求以认筹协议约定的条件、价格与被上诉人签订商品房买卖合同，但被上诉人予以拒绝。未能订立商品房买卖合同的责任在被上诉人一方，并非双方当事人以外的原因所致。一审判决没有正确理解“不可归责于当事人双方的事由”，司法解释中所规定的“不可归责于当事人双方的事由”是指非由当事人本身的原因而导致不能签订合同的情形，比如不可抗力、意外事件、政府规划改变、征收征用或者其他重大情势变更等，本案并不符合这一情形。请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨坚答辩称：一审判决认定事实清楚，理由充分，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人擅自改变楼盘景观规划方案，多次修改销售展示沙盘，实际建设与宣传不符，工期严重滞后，失信于消费者，造成商品房买卖合同未能订立，责任在于上诉人一方。请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判；请求判令上诉人承担被上诉人认筹金的同期银行最高贷款利息4920元；诉讼费用全部由上诉人承担。
原审被告重庆龙游房地产开发有限责任公司未作答辩。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《“龙游·绿洲美墅”内部认筹协议》系商品房买卖预约合同，订立预约合同的目的是为了将来签订正式的商品房买卖合同。双方当事人在预约合同中虽然就房屋总价款达成了一致意见，上诉人也支付了认筹金，但订立正式商品房买卖合同的时间、房屋总价款的付款时间、付款方式、交房时间等没有明确约定，之后双方也未能就签订正式商品房买卖合同的相关事宜达成一致意见，导致双方至今未签订正式的商品房买卖合同。现双方签订预约合同的目的已不能实现，被上诉人请求解除预约合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，一审判决予以支持正确。
上诉人与被上诉人未能订立正式的商品房买卖合同，根据双方当事人提供的证据均不足以证明是因为对方当事人的原因，故上诉人主张未能签订正式商品房买卖合同的责任在被上诉人一方，本院不予采信。预约合同订立后，双方当事人已基于预约合同进行了协商，只是双方基于各自利益的考虑，无法就正式商品房买卖合同的相关事宜达成一致意见，因此，不应将未能签订正式商品房买卖合同的原因归责于哪一方当事人。预约合同解除后，根据预约合同的性质和双方的履行情况，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”和《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，一审判决上诉人返还被上诉人已支付的认筹金并无不当，本院予以维持。
上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费423元，由上诉人贵州省重庆龙游房地产开发有限责任公司镇远子公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志红
审 判 员 王山地
代理审判员 吴竹春
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 罗安松