河南省永城市人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）永民初字第971号
原告（反诉被告）河南富伦凯置业有限公司。
住所地：永城市东城区开源路北芒山路西。
法定代表人袁伟，总经理。
委托代理人苏长远，男，1960年12月10日出生，汉族，河南富伦凯置业有限公司工作人员，住夏邑县北镇乡郭王楼村苏庄5号。
委托代理人赵超，法律顾问。
被告(反诉原告)丁献章，男，1968年4月8日出生，汉族，农民，住永城市。
委托代理人韩新杰，河南宇言律师事务所律师。
原告河南富伦凯置业有限公司（以下简称富伦凯置业公司）诉被告丁献章确认合同效力纠纷一案，本院于2015年3月2日立案受理，案件审理过程中，被告丁献章于2015年3月9日提出反诉。在法定期限内分别向双方当事人送达了相关民事诉讼法律文书，并依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）富伦凯置业公司及其委托代理人苏长远、赵超与被告（反诉原告）丁献章及其委托代理人韩新杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富伦凯置业公司诉称，2013年1月19日原、被告双方签订合同，原告将其“北岭东苑”社区建设项目中的3、4号楼（共6个单元）发包给被告施工建设。到2013年底，第六层主体工程基本完成时，因被告内部发生纠纷停工。2014年6月14日，原、被告双方达成协议，双方约定原告用9套房屋折抵被告的工程款等。协议签订后，被告本应复工，但却出尔反尔，不同意以房屋折抵工程款、不履行继续施工义务，并阻挠原告施工，给原告造成20万元的损失。经协商无果，原告提起诉讼，要求确认双方所签协议有效，判令被告赔偿原告损失20万元。
被告丁献章辩称：1、原、被告双方签订的施工合同无效，施工合同第二部分的第1、4条对承包人的约定是具有工程承包主体资格的当事人，而被告不具备工程承包主体资格；同时，该合同也违反法律的强制性规定。2、因主合同无效，双方签订的补充协议亦无效，该协议仅证明原告欠付被告工程款的数额。且该协议中原告以其债务折抵给被告9套房屋，由于该房屋属于农村小产权房，因此，以房抵债是无效的。且协议中原告承诺2004年6月24日前再给付10万元工程款，经被告多次催要，原告拒不给付，其也未履行在先义务，即使合同有效，被告也享有先履行抗辩权。3、原告承诺第一次付款数额仅10万元，原告都不能给付，被告对原告继续履行合同的诚信产生极大的不信任，被告享有不安抗辩权，故未再施工。综之，本案合同属无效合同，不产生违约的问题。退一步讲，即使合同有效，也是原告违约在先，被告保留要求原告承担违约责任的权利。
被告丁献章反诉称，按双方合同第47条第4项的规定，原告应付被告75%的工程款，减去已付的391.42万元，尚欠被告工程款113.5万元，故反诉要求原告给付被告工程款113.5万元。
原告富伦凯置业公司对被告丁献章的反诉辩称，被告的工程款双方已协商以房折抵，被告反诉不应支持。被告既主张合同无效，又要求我方付款，依据最高法院的有关解释，在合同无效的前提下，不能证明工程质量合格，即不具备索要工程款的前提。故被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
本庭归纳本案的争议焦点为：1、2014年6月14日原、被告双方签订的协议是否有效；2、原告要求被告赔偿损失20万元，以及被告反诉要求原告支付工程款113.5万元，有无事实和法律依据。
原告福伦凯置业公司向本院提交的证据材料有：1、原告营业执照复印件一份；2、原告组织机构代码证复印件一份。证据1、2证明原告的主体资格。3、2014年6月14日原被告双方签订的《协议书》复印件一份。证明原被告就履行原《建设工程施工合同》中出现的问题以及以后双方义务重新作出了书面约定，该约定是双方真实意思表示，合法有效。4、证人李振济、蒋建国书写的证言一份；5、开工催告通知书（存根）一份。证据4、5证明被告违反上述《协议书》约定，应承担违约责任。6、丁献章收条一份。证明协议约定的10万元，丁献章已经收到。7、照片两张。证明涉案房屋现状。
被告对原告提交证据材料的质证意见：对证1、2真实性无异议。对证3的真实性无异议，对举证目的有异议，该协议是双方原施工合同的补充协议。原施工合同明确规定，承包人需具备建设工程承包主体资格，而本诉被告不具备该主体资格，根据高法的解释，承包合同无效，该协议亦无效，该协议仅证明原告拖欠被告工程款的数额是113.5万元。退一步讲，即使协议有效，协议第二条约定在第10天前支付5万元，原告未付、违约在先，被告有理由相信原告在履行合同中不会及时支付工程款，被告在被原告多次哄骗的情况下，不可能继续施工。对证4有异议，认为形式不合法，印章是夏邑县北岭镇人民政府，但从证言内容看，完全是李振济个人出证。因原告开发的小区坐落在北岭镇，李振济是该镇具体管理小区开发的负责人，其出证具有倾向性；该证人与原告具有法律上的利害关系，所证内容虚假，不能采信。事实是被告多次给原告的委托代理人王丽打电话，结果是一直无人接听，被告多次到工地也找不到人。且原告第一次给付被告10万元，是直接交给被告的，后面的这5万元，也不可能去交给证人。证人作为镇政府的人大主席，也不可能为原告去送催告通知书。从其所说，其为原告送催告通知书，可看出证人与原告有亲密的关系，因此，该证据不能作为有效证据使用。对证5有异议：1、被告本人并未签收，也不知道这份通知书的存在。2、因原告没有支付先期的5万元，其违约在先。3、该通知书是原告单方意思表示，对被告没有约束力。对证6的真实性无异议，但只能证明按协议约定签订协议时应当给付被告10万元资金，约定的后一批工程款5万元并未给付，不能证明原告的举证目的。对证7有异议，与本案无关。但从原告举证照片可看出，工程已投入使用，证明工程合格。
庭审中，原告申请证人出庭作证：1、李振济证言，主要内容：李振济系夏邑县北岭镇人大主席，负责信访工作。北岭中心社区是经夏邑县人民政府批准，土地性质是社区建设用地。北岭东苑是其中的一个部分。其于2014年7月1日下午两点左右在夏邑县苏果超市对面将“开工催告通知书”送给丁献章，当时丁献章没有签字。当时在场人还有镇政府干部蒋建国。因为他们双方互不信任，王丽说是复工后再给这5万元，所以送通知书时我没有把5万元带过去。之前其给丁献章打过电话，告知丁献章这5万元钱在李振济处。因为丁献章及家属多次信访，县里派其负责这个案件。2、证人蒋建国证言，主要内容：蒋建国夏邑县北岭镇人民政府干部，其给原告提交署名蒋建国的证明系其书写，内容属实：2014年7月1日下午两点左右在夏邑县苏果超市对面其和李振济给丁献章送开工通知书，丁献章没有签收。
被告对证人李振济、蒋建国证言的质证意见：二人证言明显偏袒原告，不具有真实性，被告根本就不存在其收取原告5万元工程款的事实。另外，其证言也证明了在约定的“十天前”原告并未支付约定的工程款，原告违约在先；从证言也可看出，涉案工程属农村小产权房，不能在市场进行流通，而被告居住在永城，根本就不能购买涉案房产。所以，以房抵债不符合法律规定，双方签订的协议应属无效。
被告向本院提交的证据材料有：1、被告的身份证复印件一份；证明被告的身份。被告家住永城市。不符合购买本案涉案房产的资格。2、双方所签建筑工程施工合同一份；证明：1、合同是建设部、国家工商总局制定的格式合同，合同第二部分1.4条明确定义：承包人员应具备工程施工承包的主体资格；2、由于被告不具备建设工程的施工资质，所以，该合同无效。3、被告与原告代理人王丽的通话记录一份；证明在约定的付款期限前，被告到工地找不到原告的代理人，原告代理人拒不接听电话。证明原告违约在先；4、2014年6月14日原、被告双方签订的《协议书》复印件一份。证明协议违反法律强制性规定，是无效协议，反能证明原告欠被告工程款113.5万元。
原告对被告提交证据材料的质证意见：对证1、2的真实性无异议。对证3的真实性有异议，记录没有通信机构的公章等内容。对证4及所附的一页无异议。所附一页足以说明双方2014年6月14日签订的协议第4项约定的9套房屋的具体位置。此内容是签订该协议时由原告代理人王丽书写，是双方协商的结果，假设该协议因资质问题而无效，该协议第4项的约定也应是有效的。被告的反诉请求是要求原告方付款，但又主张合同无效，依据最高院的有关解释，在合同无效的前提下，不能证明工程质量合格，即不具备索要工程款的前提。因此，被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明：原告富伦凯置业公司承建夏邑县“北岭东苑”社区建设项目期间，于2013年1月19日与被告丁献章签订合同，将其承建“北岭东苑”社区建设项目中的3、4号楼（共6个单元）发包给被告丁献章施工建设（丁献章不具备工程施工主体资格）。承包工程范围为合同约定的土建工程，承包价为每平方米650元，工程款按进度拨付：主体工程进行到三层拨付工程总造价30﹪，主体工程进行到七层拨付工程总造价30﹪，粉刷工程结束拨付工程总造价15﹪，工程竣工验收28天内进行工程竣工结算。2013年1月19日开工，2013年9月9日竣工。
合同签订后，丁献章组织工程施工建设，到2013年底，丁献章承建的楼房施工到第六主体工程基本完成时，因当事人发生纠纷导致工程停工、丁献章等人信访。后经协调，以富伦凯置业公司为甲方、丁献章为乙方，双方于2014年6月14日在夏邑县信访局签订协议，内容为：甲乙双方于2013年1月19日签订《建筑工程施工合同》，乙方愿复工继续履行，现就合同的继续履行签订协议如下：一、乙方已从甲方领取工程款381.42万元，下余工程款按双方已签订的《建筑工程施工合同》的约定继续支付。二、甲方应支付乙方现金20万元，为便于乙方复工后继续合同的履行，甲方同意先支付10万元，第10天前支付5万元，再10天前支付5万元。三、乙方在本合同签订之日起10日内复工继续履行合同。四、双方现同意该工程款用已承建楼房按每平方1000元折抵，经初步核算，给乙方9套房屋，位置为3排楼房从四层以上进行交付（甲方已出售的楼房除外）。五、乙方应在本协议签订后105天内完成《建筑工程施工合同》全部施工。否则，每逾期一天，应承担违约金为工程款总造价的万分之一。六、下余工程款在该工程完工后甲方给乙方15套房屋，楼房按每平方1000元，位置为3排楼房从四层以上进行交付（甲方已出售的楼房除外），以最终结算为准。七、乙方出售折抵楼房时，甲方应予配合，如甲方违约，应赔偿乙方损失20万元。八、本协议与双方2013年1月19日签订的《建筑工程施工合同》有同等效力。九、本合同自双方签字或盖章即具有法律效力。十、本合同一式三份，双方各执一份，交政府主管部门一份。协议签订后，甲方给付乙方10万元，乙方未予复工，甲方将尾工另行发包。
本院认为:由于被告丁献章不具备工程施工主体资格，双方所签《建筑工程施工合同》当属无效。双方当事人在合同履行过程中为复工签署的协议，涉及原告以所建房屋折抵工程款的条款，而案涉房屋占用土地性质、规划情况及房屋产权性质与归属等影响协议效力，原、被告双方均未提交相关证据，故确认此协议是否有效缺乏依据。被告主张此协议无效，而双方所签《建筑工程施工合同》仅部分履行，被告承建工程未经验收结算，被告反诉要求原告按协议约定给付的房屋面积折算给付其工程款113.5万元，于法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（三）项、第一百五十四条（三）、（十一）项之规定，裁定如下：
驳回原告河南富伦凯置业有限公司的起诉；
二、驳回被告丁献章的反诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于商丘市中级人民法院。
审判长 王 敏
审判员 彭敬山
陪审员 陈 翠
二〇一五年八月十九日
书记员 陈 颖