广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1012号
上诉人（原审被告）：董荣希，男，1997年12月3日出生，汉族，住肇庆市端州区。
上诉人（原审被告）：董亚拾，男，1971年1月31日出生，汉族，住肇庆市端州区。
被上诉人（原审原告）：邓小洪，男，1955年1月3日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。
原审被告：中国大地财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地肇庆市端州区。
负责人：李景泰，该公司总经理。
上诉人董荣希、董亚拾因与被上诉人邓小洪，原审被告中国大地财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称大地财险肇庆支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
董荣希、董亚拾的上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：（一）邓小洪没有提供购车发票，合格证，证实肇事车辆属其所有。一审法院在没有查明该车辆是否是非法使用或盗窃所得就判决其获得索赔权利，没有依据。负责处理事故的交警用手机拍照邓小洪的购车发票，董亚拾相信办案交警出示的发票是真实，所以当时签名认可《道路交通事故认定书》没有申请向上一级公安机关交通管理部门提出复核异议。2016年10月28日一审庭审确认邓小洪是没有购车发票，说明邓小洪在事故发生后，就处心积虑，提供有利于己假证给办案警察，利用不法手段掩盖事故车辆不明来历，欺骗办案人员，故邓小洪应负事故主要责任。邓小洪不能提供购车发票呈交上法院，说明该车辆来源可能属盗窃所得，应追究其盗窃罪。（二）邓小洪提供伤残等级鉴定，属个人指定司法鉴定机构，对其鉴定内容真实性存在很大怀疑，该司法鉴定结论不能作为证据使用，对邓小洪索赔31993.07元残疾赔偿金，不予认可，请二审法院予以驳回。（三）邓小洪今次交通事故受伤医院诊断为左股骨颈骨折，是普通常见病例，只需要做一般手术即可，伤者术后，休息一段时间就可康复，邓小洪做全骨宽关节署换手术，是扩大事故带来损失，请求二审法院查明事实，公正处理。董荣希、董亚拾已垫付了医疗费15215.4元，邓小洪的夜间护理是由董荣希进行的，共14晚，每天100元算，共1400元，支出车费200元，车辆检测费880元和维修费265元，共17960.4元，请求判令邓小洪退回董亚拾。（四）邓小洪是在上下班途中发生交通事故，应回原用工单位进行商讨，其己61岁有领取退休金，不存在误工费用之说，请二审法院驳回。护理费应凭当时住院医院出具的有效发票认可。（五）本次的事故给董荣希留下了心理阴影，心里惧怕，从而造成生活习惯改变，必要时看心理医生、药费各方面费用不少，请求二审法院判决邓小洪赔偿董荣希误工误学费、精神损失费190000元。
邓小洪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回上诉。董荣希、董亚拾的上诉没有任何的事实和法律依据，是无理取闹，拖延诉讼时间，而且涉嫌对邓小洪的诬告，我方保留追究的责任。希望二审法院尽快做出判决，维护我方的合法权益。
大地财险肇庆支公司没有参加二审法庭调查
邓小洪向一审法院起诉请求：1、大地财险肇庆支公司在交强险保险限额内向邓小洪赔偿110000元，精神损害抚慰金优先在交强险赔偿；2、董荣希、董亚拾对大地财险肇庆支公司赔偿不足的部分，连带向邓小洪赔偿96330.32元；3、诉讼费由董荣希、董亚拾、大地财险肇庆支公司共同承担。
一审认定的事实：2016年5月15日00时15分，董荣希驾驶粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车行驶至肇庆市××州区××大道××前村路口前时与邓小洪驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，造成邓小洪以及双方车辆损坏的交通事故。肇庆市公安局交通警察支队第一大队认定董荣希承担事故的主要责任，邓小洪承担事故的次要责任。粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车的车主是董亚拾，该车在大地财险肇庆支公司投保了交强险，事故发生在保险期间内。邓小洪于事故发生后被送往肇庆市中医院住院治疗至2016年5月30日出院，共住院15日。邓小洪出院诊断为左股骨颈骨折。邓小洪上述住院产生医疗费51789.3元和门诊费用215.4元，其中董荣希支付15215.4元、大地财险肇庆支公司支付10000元。广东谨正司法鉴定所于2016年8月22日对邓小洪的伤残等级和后续治疗费作出谨正司鉴所[2016]临鉴字263号《司法鉴定意见书》，评定邓小洪因此次交通事故致左髋关节人工置换术后，构成九级伤残；邓小洪左全髋人工关节置换更换至70岁，需更换一次，其后续治疗费用50000元。邓小洪为此支付鉴定费2550元。
董亚拾、董荣希虽然对广东谨正司法鉴定所作出的[2016]临鉴字263号《司法鉴定意见书》提出异议，认为邓小洪的伤情未达到九级伤残，但其没有提交相关证据推翻邓小洪的鉴定结论，且法庭辩论结束前其仍未提交重新鉴定申请书，对其抗辩不予采纳。由于广东谨正司法鉴定所具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据不足的情形，因此，对该鉴定意见予以确认，邓小洪构成九级伤残。关于后续治疗费。邓小洪主张后续治疗费50000元，因该费用尚未发生，不予支持，邓小洪可待后续治疗费实际发生后再主张。2.邓小洪所从事工作及误工费损失的事实。邓小洪提供肇庆市雅泰物业管理有限公司出具的《证明》、景山花园物业管理处出具的《证明》、2014年12月至2015年11月的工资银行流水账，拟证实邓小洪于2012年7月至事故发生前在景山花园物业管理处做保安工作，月平均工资1300元，董荣希对此有异议，认为邓小洪已年满六十周岁，不存在误工费。鉴于其未能提供反证，对邓小洪于2012年7月至事故发生前在景山花园物业管理处做保安工作的事实予以确认。根据邓小洪提供的银行流水账，认定其误工标准为2014年12月至2015年11月的月平均工资1292.77元。邓小洪主张误工时间计算至定残前一天为98天，结合邓小洪的住院时间以及医嘱建议休息时间，予以认可。3.关于护理费。邓小洪主张按100元/天计算15天的护理费为1500元，董亚拾对此有异议，认为其为邓小洪作了夜间护理，应予抵消，但其没有提供证据予以证实。鉴于董亚拾未能提供反证，且邓小洪主张按100元/天的护理费标准符合本地护工从事同等级别护理的劳务报酬，对邓小洪主张护理费1500元，予以认可。
一审法院认为，公安机关交通管理部门认定董荣希承担事故的主要责任、邓小洪承担事故的次要责任准确，予以确认。董荣希对《道路交通事故认定书》有异议，认为董荣希不应当承担事故的主要责任，但其既没有向上一级公安机关交通管理部门提出复核异议，也没有提供足以推翻《道路交通事故认定书》的相关证据。故，对其提出对《道路交通事故认定书》的抗辩，不予采信。邓小洪的医疗费52004.7元，有医疗发票、费用明细清单、入院记录等佐证，予以认可。住院伙食补助费1500元，没有超出法律规定的范围，予以认可。残疾赔偿金127443.07元（34757.2元/年×18年4个月×20%）；鉴定费依据鉴定发票为2550元；护理费按本地护工从事同等级别护理的劳务报酬100元/天的标准计算15天为1500元；误工费按1292.77元/月的标准计算98天为4223.05元（1292.77元/月÷30天×98天）。精神损害抚慰金酌定为12000元；邓小洪未提供交通费票据，交通费酌定为150元；营养费酌定为450元。粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车在大地财险肇庆支公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。对于邓小洪的上述损失，大地财险肇庆支公司已经在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿邓小洪10000元；大地财险肇庆支公司还需在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金12000元、残疾赔偿金95450元、鉴定费2550元，合共110000元。交强险赔偿不足部分的医疗费42004.7元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金31993.07元、护理费1500元、误工费4223.05元、交通费150元、营养费450元，合共81820.82元，由董荣希和邓小洪按主次责任承担。因邓小洪是非机动车一方，故董荣希应按80%的比例承担赔偿责任，即董荣希需赔偿邓小洪65456.66元（81820.82元×80%），扣减董荣希支付的15215.4元，董荣希还应赔偿邓小洪50241.26元（65456.66元－15215.4元）。
一审判决如下：一、大地财险肇庆支公司自判决发生法律效力之日起七日内在交强险赔偿限额内赔偿邓小洪110000元；二、董荣希自判决发生法律效力之日起七日内赔偿邓小洪50241.26元；三、驳回邓小洪的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷案件，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是董亚拾、董荣希上诉请求撤销一审判决的主张是否成立。
一、对于邓小洪的车辆是否属于盗窃或来历不明的车辆的认定。由于本案董亚拾、董荣希没有证据证实邓小洪的车辆是属于盗窃所得，因此，董亚拾、董荣希上诉以邓小洪对其车辆无法提供发票为由，认为是属于盗窃或来历不明的车辆，没有理据，本院不予支持。董亚拾、董荣希如有盗窃线索可以向相应的公安机关控告或举报。
二、公安机关是处理交通事故的职能部门，其所作出的交通事故认定书是交警部门依据事故发生的原因，以及肇事各方当事人在事故中的过错程度，而确定双方当事人在事故中应各自承担的责任。本案的交通事故肇庆市公安局交通警察支队第一大队认定董荣希承担事故的主要责任，邓小洪承担事故的次要责任。董荣希没有在《道路交通事故认定书》送达之日起三日内向其上级即肇庆市公安局交通警察支队申请复核，可视为其对该《道路交通事故认定书》没有异议。同时董亚拾、董荣希也没有提供任何证据足以推翻该《道路交通事故认定书》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，其应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反的证据推翻的除外。”的规定，应认可肇庆市公安局交通警察支队第一大队作出的《道路交通事故认定书》，并确定为本案有效证据。因此，一审法院确认《道路交通事故认定书》的证明力正确，并根据邓小洪是非机动车一方，认定董荣希负事故的主要责任，承担80%的民事责任，邓小洪负事故的次要责任，承担20%的民事责任并无不当，本院应予支持。
三、董亚拾、董荣希虽然对本案的《司法鉴定意见书》提出异议，但其在一审期间并没有提交相关证据推翻该鉴定结论。故一审判决认为广东谨正司法鉴定所具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据不足，而采信该鉴定结论，确认邓小洪构成九级伤残理据充分，本院予以确认。
四、对于董荣希、董亚拾主张邓小洪退回已垫付了医疗费15215.4元，及支付邓小洪的夜间提供护理的费用1400元，支出车费200元，车辆检测费880元和维修费265元，以及赔偿董荣希误工误学费、精神损失费等的问题的认定。董荣希垫付的医疗费15215.4元，因证据充分，一审法院已予扣减，董荣希上诉再主张扣减，纯属重复主张，本院不予支持。对于护理费的问题，由于没有证据证实邓小洪住院期间是董荣希夜间提供了陪护，故一审法院对此不予支持并无不当。至于董荣希主张由邓小洪赔偿上述的其他费用，由于董亚拾、董荣希是本案一审的被告，其在一审诉讼中并没有提起反诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院对其在上诉中请求邓小洪赔偿董亚拾的交通费、车辆检测和维修费、董荣希误工误学费、精神损失费等，不予支持。其可另行起诉。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。虽然受害人邓小洪在事发时已年满六十岁，但其交通事故前仍具有劳动能力，仍从事保安工作获取一定的劳动收入，其因本案交通事故受伤必然会导致收入减少或者没有收入的后果。由于该收入损失是侵权人的侵权行为所致，侵权人应承担相应的赔偿责任。故一审判决按邓小洪月工资1292.77元的标准计算其误工费（实为劳务损失）并无不当，予以确认。
综上所述，董亚拾、董荣希的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1056元，由董亚拾、董荣希负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 陈智君