浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7509号
上诉人（原审原告）：杭州万维投资有限公司，住所地：杭州经济技术开发区幸福南路1116号和茂大厦1006室。
法定代表人：袁锋，总经理。
委托诉讼代理人：赵立国，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：丁兴，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟南海，男，1973年4月14日出生，汉族，住杭州市西湖区，
委托诉讼代理人：程刚，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人杭州万维投资有限公司（以下简称万维公司）与被上诉人钟南海劳动争议一案，不服杭州市经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：钟南海于2012年3月16日进入万维公司从事管理工作，双方签订书面劳动合同，最近一份劳动合同期限自2015年3月16日起至2018年3月15日止。万维公司由杭州和达房地产开发有限公司（以下简称和达公司）、杭州经济技术开发区资产经营管理集团有限公司（以下简称资产公司）共同出资设立。和达公司由资产公司出资设立，现已变更公司名称为和达投资集团（杭州）有限公司。2012年3月23日，和达公司聘任钟南海为工程部经理，聘期为一年。杭政储出[2011]64号地块商业金融业用房兼容社会停车场库工程项目（以下简称涉案项目）由杭州白杨投资管理有限公司与资产公司一起合作开发建设，成立项目公司为杭州白杨置业有限公司（以下简称白杨公司），该项目的建设单位负责人为钟南海，该工程的建设质量、安全生产等由钟南海代表建设单位负责。2016年12月15日，监理公司发现案涉项目幕墙工程在施工过程中存在施工工艺与图纸不一致等问题，遂向施工单位出具第16号监理通知单，要求施工单位及时整改并加强现场管理，需要设计变更的尽快要求设计办理变更手续，以免影响工期。2016年12月16日，施工单位向设计公司发出工程施工联系单，联系内容为案涉地块“明框玻璃幕墙压块与立柱横梁连接采用T型螺栓连接，因铝合金施工工艺优化安装便捷，现采用同直径的自攻螺钉连接，经计算满足设计及规范要求（后附变更前后节点做法图及计算书）”，监理公司于当日回复“请设计确认”，设计公司于2017年1月18日回复“同意调整幕墙节点，联系单及计算书由我司核定后出具”，建设单位未回复。2017年1月11日，开发区质监站向施工单位、监理公司、白杨公司出具20170111-0011号责令改正通知书，指出案涉项目工程存在现场西区二幢玻璃压板及固定与设计图纸不一致等6个问题，责令进行整改，于7日内将整改结果书面报该站备案。2017年1月17日，钟南海收到监理公司总监陈某给其的第16号监理通知单，并于当日召集监理公司及施工单位相关工作人员召开2017年度计划专题会议，对施工单位变更幕墙节点施工工艺的做法进行了批评，要求监理公司在发完通知后要进行持续跟踪并对施工单位作出处罚。同日，万维公司、钟南海知晓了开发区质监站的责令改正通知书。2017年1月18日，施工单位、监理公司、白杨公司书面回复开发区质监站，案涉项目存在的6个问题已经整改完毕，其中现场西区二幢下玻璃压板与固定做法已经设计确认。2017年1月20日，施工单位书面回复白杨公司，考虑到实际施工需要以及工艺优化安装便捷，案涉项目玻璃幕墙立柱横梁由T型螺栓连接改为同直径的自攻螺钉连接，变更费用不另行增加。
2017年2月15日，万维公司向工会发出关于解除钟南海劳动合同的工作联系函。2017年2月17日，工会召开会议讨论解除钟南海劳动合同事宜。2017年2月20日，工会复函万维公司，同意万维公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与钟南海之间的劳动关系。2017年2月21日，万维公司向各部室发布关于钟南海严重违反公司规章制度处理情况的通报（杭万维司字[2017]1号），内容为“……钟南海在工作中违反公司《工程变更管理办法》等规章制度，工作严重失职，对此次未按图施工事件负有直接责任，且对此事实认识不清，态度恶劣。经公司经营班子讨论决定，根据公司《中层干部管理办法》及劳动合同约定，给予钟南海同志开除处理。”同日，万维公司向钟南海出具辞退通知书，内容为“鉴于你在工作中违反公司《工程变更管理办法》等规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，本单位决定于即日起与你解除劳动合同。”2017年2月28日，钟南海完成工作交接后离开万维公司。
另查明，钟南海的年薪为170760元，实际每月的工资由基本工资8538元、餐费400元、工龄工资200元、通讯费300元、考核工资2846元（预发）、车贴1800元（凭发票报销，单独发放）、加班补贴、绩效工资、项目奖等组成。2013年7月2日，和达公司向公司各部门及各控股子公司发布《杭州和达房地产开发有限公司中层干部管理办法》（杭和房司字[2013]18号），第二十五条规定，凡属下列情形之一者，应予以免职（解聘）：1.在年度考核、任职期满考核结果为不称职者；2.不履行岗位职责，不执行上级指示，影响全局工作者；3.作风不良，经教育不改，造成恶劣影响者；4.工作中发生重大失误，给单位造成重大损失，负有直接领导责任者；5.有其他情况，不宜担任领导职务者。对违反党纪国法者，应予以撤职，并按照有关规定严肃处理。2013年7月8日，和达公司向公司各部门、各控股子公司发布《杭州和达房地产开发有限公司工程变更管理办法（修订）》（杭和房司字[2013]20号），第二十二条规定，工程变更应遵循“先审批，后施工”的原则，不得事后补办。2015年3月16日至2016年3月15日期间，钟南海主张尚有6天年休假未休，万维公司认可该天数，2016年6月1日，和达公司向公司各部室、各子公司印发《2016年度绩效考核办法》（杭和房司字[2016]15号），对于绩效考核的内容、实施程序、考核结果应用等内容进行了规定，其中对于中层的年度绩效考核指标，集团公司占20%的指标权重，目前集团公司还未出具最终评价数据。钟南海2016年1月1日至6月30日期间的日常绩效考核得分为122.5分，2016年7月1日至9月30日期间的日常绩效考核得分为123.5分。2017年度绩效考核办法还未公布和实施。2016年第三季度项目评比中钟南海所在团队获得考核奖30000元。钟南海离职前十二个月的平均工资为20199.4元。2016年杭州市区全社会在岗职工（含劳务派遣）年平均工资为61174元。
钟南海向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认万维公司开除钟南海的行为违法；2.万维公司向钟南海支付赔偿金151930元；3.万维公司向钟南海支付2015年度未休年休假工资14892元（215935/12/21.75*6*3）；4.万维公司向钟南海支付2016年度剩余考核工资69497元（215935*0.4*1.2-2846*12）；5.万维公司向钟南海支付2016年度第三季度项目评比考核奖30000元；6.万维公司向钟南海支付2017年考核工资8704元（215935*0.4/12*2-2846*2）。仲裁庭审中，钟南海主张仲裁请求的相应金额计算错误，要求变更第3项2015年度未休年休假工资为14685元、第4项2016年度剩余考核工资为82196元、第6项2017年度考核工资为10468元，其余仲裁请求不变。2017年5月27日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：一、万维公司解除与钟南海之间劳动合同的行为违法；二、万维公司应当向钟南海支付赔偿金139770元；三、万维公司应当向钟南海支付2015年度未休年休假工资9790.34元；四、万维公司应当向钟南海支付2016年第三季度项目评比奖7800元；五、前述款项合计157360.34元，限于本裁决书生效之日起七日内付清；六、驳回钟南海的其他仲裁请求。钟南海对仲裁裁决书的第二、五、六项裁决有异议。万维公司于2017年6月8日向该院提出诉讼请求：1.万维公司解除与钟南海之间劳动合同的行为合法，万维公司无需向钟南海支付赔偿金139770元；2.本案诉讼费用由钟南海承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为万维公司是否构成违法解除劳动合同。万维公司主张钟南海作为案涉项目的负责人，在知晓施工单位未按图施工且监理公司对此已明确提出监理意见的情况下，未采取任何措施也未及时向公司报告，导致已完工的工程与设计图纸不相符合，被开发区质监站责令整改。万维公司考虑到工程进度和工期只能要求设计公司变更图纸，变更后的施工工艺使得玻璃幕墙的安全性及抗变形能力有所下降，后期保养和维修成本上升。钟南海的行为违反了《杭州和达房地产开发有限公司工程变更管理办法（修订）》第二十二条，《杭州和达房地产开发有限公司中层干部管理办法》第二十五条第2项、第4项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，万维公司据此解除与钟南海之间的劳动合同并无不当。钟南海抗辩称监理公司并未于第16号监理通知单出具当日（2016年12月15日）告知钟南海案涉项目存在施工单位变更施工工艺的情形，钟南海直到2017年1月17日才从监理公司总监陈某手中获得该份监理通知单，获悉当日即召开会议进行处理，钟南海从未确认施工单位变更施工工艺，且变更的施工工艺已经设计公司确认，变更施工工艺的费用由施工单位承担，客观上并未给万维公司造成任何经济损失，钟南海没有过错，万维公司开除钟南海的行为违法。法院认为，用人单位单方解除劳动合同的，其应就解除的事实和法律依据承担举证责任。本案中，万维公司提交的发文登记簿尚不足以证明钟南海在2016年12月16日收到监理公司的监理通知单，而万维公司申请出庭作证的证人陈某在仲裁庭审中陈述其于2017年1月17日向钟南海送达第16号监理通知单。现有证据表明，钟南海于2017年1月17日才知晓施工单位未按图施工的情况，并于当日召开会议进行了处理。万维公司主张钟南海不履行岗位职责、发生重大失误，没有事实依据，故万维公司的解除行为属于违法解除劳动合同，其应向钟南海支付违法解除合同赔偿金。关于经济赔偿金的具体金额，钟南海在劳动合同解除前十二个月的平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。2016年杭州市区全社会在岗职工（含劳务派遣）年平均工资为61174元，万维公司应当支付钟南海解除劳动合同经济补偿金为152935元（61174元÷12个月×3倍×5个月×2倍）。万维公司、钟南海对于仲裁裁决万维公司支付钟南海2015年度未休年休假工资9790.34元、2016年第三季度项目评比奖7800元均无异议，该院予以确认。关于考核工资问题。钟南海主张万维公司支付2016年度剩余考核工资、2017年度考核工资参照2016年度发放。万维公司提交了《2016年度绩效考核办法》，证明对于中层的年度绩效考核指标，集团公司占20%的指标权重，目前集团公司还未出具最终评价数据，故2016年度考核工资尚未最终确定。2017年度绩效考核办法还未公布和实施。该院认为，2016年度考核尚无结果，2017年度考核尚未开始，钟南海主张万维公司支付其2016年度剩余考核工资、2017年度考核工资没有事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州万维投资有限公司于判决生效之日起十日内支付钟南海违法解除劳动合同的经济赔偿金152935元；二、杭州万维投资有限公司于判决生效之日起十日内支付钟南海2015年度应休未休年休假工资差额9790.34元；三、杭州万维投资有限公司于判决生效之日起十日内支付钟南海2016年第三季度项目评比奖7800元；四、驳回钟南海的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由杭州万维投资有限公司负担。杭州万维投资有限公司于判决书生效之日起十五日内向法院申请退费。
宣判后，万维公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人认为，原审判决事实认定有误，被上诉人确因违纪行为给上诉人造成了损失，上诉人解除与被上诉人之前的劳动合同符合劳动法的规定。被上诉人于2012年3月16日进入上诉人处工作，双方书面劳动合同经过续签，最后一份书面劳动合同约定的劳动期限为2015年3月16日至2018年3月15日。在劳动合同的履行期问，被上诉人经上诉人任命担任杭政储出(2011)64号地块商业金融业用房兼容社会停车场库工程项目的建设单位负责人，代表建设单位负责该工程的建设质量和安全生产。工程建设过程中，监理公司于2016年12月l5日发现案涉项目在幕墙工程在施工过程中存在施工工艺与图纸不一致的问题，向施工单位出具监理通知单，要求施工单位及时整改。被上诉人在知晓这一情形后，未采取任何措施，也未及时向上诉人进行报告，导致施工单位未按图施工的行为成为既定事实。2017年1月11日，开发区质监站出具责令改正通知书，指出案涉工程存在着与施工图不一致的情形，并责令有关单位进行整改。为确保工程顺利进行，避免因返工造成的工期延误造成损失扩大，上诉人被迫同意由设计单位对施工图进行修改但修改后的施工图与原设计方案相比存在安全隐患，加重了上诉人在工程竣工后承担的维修责任和保修义务。上诉人认为，被上诉人在工作中违反公司《工程变更管理办法》等规章制度的规定，在知晓施工单位未按图施工的情形下未及时予以制止，也未及时向公司报告，由此导致施工单位未按图施工的行为既成事实，给上诉人造成了损失。被上诉人未能正确履行施工项目负责人的正常职责，由此给上诉人造成了损失的事实是清楚的。上诉人据此按照相关程序，提前解除了与被上诉人签订的劳动合同的行为符合劳动法及劳动合同法的规定。但对于这一关键事实，原审法院并未认可。上诉人作为国有企业，承担了开发区范围内市政设施和公共设施等项目的建设任务，在工程建设过程中上诉人一向坚持严格管理，对工程变更的管理有相应的规章制度予以约束。如被上诉人的类似行为被认定为不属于严重违纪，不利于上诉人在工程施工中管理制度的实施，也不利于上诉人严格管理市政设施工程施工质量。上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销杭州经济技术开发区人民法院(2017)浙019l民初1372号民事判决书，改判支持上诉人的原审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人钟南海答辩称：上诉人陈述“2016年12月6日，被告收到监理通知单”没有事实依据。根据陈某的陈述，被上诉人于2017年1月17日才收到其签发的监理通知单。被上诉人知道该情况后，马上召开会议。被上诉人不存在不履行岗位职责、造成损失的情况，开发区的责令整改通知书并无被上诉人的签收信息，被上诉人对该信息并不清楚，当时的情况不是很严重。被上诉人并无权利同意更改工程设计。根据2017年1月18日设计公司出具的意见，同意变更设计申请，监理公司、白杨公司同意变更，说明真正同意变更设计的是白杨公司。被上诉人与白杨公司袁锋的电话录音可以证明上述事实。被上诉人是可以要求施工单位对不符合设计的工程进行全面整改，但是白杨公司明确这与被上诉人无关。根据陈某的陈述，施工采用新方案施工的范围仅仅限于西区2幢，施工范围小，不会延误工期也不会有经济损失。上诉人陈述其系被迫同意不符事实。变更方案比原来的方案更加美观、经济，不存在损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，万维公司上诉主张根据发文登记簿记载，2016年12月16日收到监理公司第16号监理通知单，认为钟南海应在此时知道钟南海案涉项目存在施工单位变更施工工艺的情形。万维公司虽提交了发文登记簿，但该登记簿仅能证明收到过监理公司第16号监理通知单，而无法证明已经将该监理通知单交给钟南海的事实。而万维公司申请出庭作证的证人监理公司总监陈某在仲裁庭审中陈述其于2017年1月17日向钟南海送达第16号监理通知单。故原审法院认定钟南海于2017年1月17日才知晓施工单位未按图施工的情况，并于当日召开会议进行了处理的事实并无不当。万维公司以钟南海不履行岗位职责、发生重大失误为由解除钟南海的劳动合同没有事实依据，万维公司应承担相应的责任。故本院对万维公司的上诉请求不予支持。万维公司对原审法院判决万维公司支付钟南海2015年度应休未休年休假工资差额9790.34元及支付钟南海2016年第三季度项目评比奖7800元没有异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州万维投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张一文
审判员 金瑞芳
审判员 睢晓鹏
二〇一八年二月七日
书记员 何英杰