湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终字第2909号
上诉人（原审被告）胡家安。
委托代理人于孟标，湖南琼武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧阳维政。
委托代理人张才生，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
上诉人胡家安因与被上诉人欧阳维政民间委托理财合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第6061号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，欧阳维政与胡家安系多年朋友。因胡家安妻子曾经以现金形式投资于浏阳市一建筑公司股东尤中文处赚取利息。欧阳维政、胡家安遂欲以共同投资形式共同出资50万元投资于尤中文处以赚取利息。2014年5月18日，双方决定由欧阳维政出资20万元、胡家安出资30万元进行投资。同日，欧阳维政即将现金人民币20万元交由胡家安。双方并于当日拟写了《共同投资协定》，协议内容如下：“由欧阳维政出资20万元，胡家安出资30万元，共计50万元投入建筑公司游老板处赚取利息，每年所得利息按金额进行分配，利益共享，风险共担，以上为欧阳维政，胡家安共同投资协定，并双方签字认可。”协议结尾处欧阳维政、胡家安均予以签字。2015年9月，胡家安补开内容为“今收到欧阳维政20万元投入尤中文处，另有投资协议”的收条给欧阳维政。2015年1月3日，胡家安妻子欧桃春与尤中文签订《抵债协议书》，协议约定:一、尤中文同意将浏阳市北正南路西侧鸿宇城第A1-A5栋101号房屋内划分的面积8.03平方米作价53万元抵偿给欧桃春……三、因该房屋尤中文已交由浏阳市鸿宇房地产开发有限责任公司代管，在协议生效后，尤中文协助欧桃春与该公司签订房屋买卖合同，因该房产仍在修建中，房产的交付时间与产权登记办理时间以欧桃春与公司签订的房屋买卖合同约定的时间为准。四、该抵债房屋办理产权证所需税费依国家相关法律法规由欧桃春承担的由其承担……，协议结尾处欧桃春与尤中文分别予以签字。同月5日，浏阳市鸿宇房地产开发有限责任公司与欧桃春及张孟兰、周明利三人分别签订了《房屋买卖合同》。2015年1月25日，欧阳维政因资金紧张向胡家安借款10000元，为此向胡家安出具欠条一张，后欧阳维政于2015年9月24日向胡家安出具收到5000元的现金条据一张。诉讼中，欧阳维政陈述：1、2014年5月18日，欧阳维政将20万元交由胡家安后，与胡家安一起拿该现金到了本市工业品大市场附近的浏阳农村商业银行，由胡家安存入银行。同时陈述其事后经从胡家安妻子处了解，其交由胡家安的20万元现金，胡家安并未投入尤中文处，而是直接转到了他人的账户上。欧阳维政为此提交了与胡家安及其妻子欧桃春的手机通话记录的录音。并向原审法院申请要求调取胡家安在浏阳市农村商业银行账号的流水明细。对欧阳维政所陈述的上述事实，胡家安庭审中不予认可，并陈述胡家安的20万元由胡家安转账汇入其所在农村商业银行的账户中，当天取出后将其与自己的30万元共计50万元现金交给了尤中文，尤中文并出具了借据。就上述争议事实，原审法院依法调取了胡家安在本市农村商业银行胡家安开户的银行账号为80×××11明细。经查，胡家安2014年5月18日的银行账户明细中没有现金存入亦无现金支取。对该银行账号明细，欧阳维政不持异议，胡家安不予质证。胡家安陈述2015年1月的抵债协议和房屋受让一事，欧阳维政知情并予以了同意，为此胡家安提交了相关证人出具的证明，拟证明欧阳维政当时到场参与了协商会议。对此欧阳维政不予认可。欧阳维政遂起诉至原审法院,请求判令：(一)、请求判决胡家安立即返还欧阳维政现金人民币18.5万元及其按中国人民银行同期贷款利率支付经济损失；(二)、案件诉讼费用由胡家安承担。
原审法院认为，欧阳维政、胡家安以共同出资的形式决定将两人的资金共同借与第三人以营利，双方约定系双方真实意思表示，予以认可。本案争执焦点在于，欧阳维政将资金交由胡家安后，胡家安是否将双方约定的款项借予双方所约定的第三人。一、胡家安陈述欧阳维政于2014年5月18日将款项汇入其银行账号后于当日将钱取出，然后与其家中的现金30万元共计50万元交由第三人尤某某，欧阳维政亦陈述当日将现金交由胡家安后，与胡家安一起到银行，看到胡家安将钱存入银行。双方陈述虽有细小差异，但可以认定欧阳维政给予胡家安的投资资金20万元，胡家安于2014年5月18日存入了银行后于当日取出，连同家中现金共计50万元交由了双方约定的债权人尤某某的事实。经查，胡家安在该银行账号的往来明细中却无该笔20万元的流水，在所陈述的事实与查明的事实不符时，胡家安不能作出合理说明。同时胡家安亦没有提供双方约定的债权人尤某某出具的借据或证言，胡家安对此应承担举证不能的不利责任。二、胡家安陈述共同投资的借款借给第三人后，因第三人出现资金问题，已由胡家安妻子与债权人协商以门面的形式进行了抵债。因胡家安妻子与第三人签订的抵债协议及房屋买卖合同，欧阳维政未作为房屋共有人签字并认可。胡家安对此虽提交了相关参与协商的在场证人的书面证言，因知情证人未出庭接受法庭质询，胡家安妻子曾经亦与第三人尤某某有其他借款往来，故上述抵债借款来源不具备唯一性，按照证据分配的原则，胡家安提供的现有证据不能充分证明胡家安与第三人约定的抵债债权即为欧阳维政、胡家安共同约定借与第三人的50万元借款。综上，欧阳维政提供给胡家安，双方约定借与第三人的投资资金20万元是否实际借与了双方约定的第三人尤某某，以及欧阳维政同意抵债一事，因证据不充分，没有形成证据锁链，不予认定。胡家安应当将欧阳维政所投资的资金款予以返还。欧阳维政自愿扣除从胡家安处借和领取的共计15000元的请求，不违反法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、胡家安于判决生效之日起十日内返还欧阳维政现金人民币185000元；二、驳回欧阳维政的其他诉讼请求。案件受理费4375元，由胡家安负担。
上诉人胡家安不服一审判决上诉称：一、一审认定的事实错误。1.被上诉人将20万元打到上诉人卡上，双方当场签订了共同投资协定，当时被上诉人并未要求上诉人出具条具；2.被上诉人和上诉人协商一致同意以商铺抵债，并全程参与以商抵债过程；3.上诉人及妻子与尤中文只有一笔借贷关系，且借贷金额是50万元；4.2015年9月被上诉人要求上诉人补出收条时，被上诉人当时并没有提出异议；一审认定借条为欠条是错误的。二、一审程序显失公平、公正。1.一审法官没有询问被上诉人是否全程参加抵债协议；2.一审法官没问被上诉人为什么1万元是借条，5000元是收条；3.被上诉人没有向法院申请，而庭后法官私自调查上诉人的银行档案；4.在开庭时上诉人向法院出示了证人证言，当上诉人请求给予证人出庭的时间，一审没有准许。三、一审法院适用法律不当。一审法院在认定事实错误的基础上适用的相关法律是不当的。综上,请求：1、依法撤销原审判决；2、依法判决驳回被上诉人要求上诉人承担返还现金的诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人欧阳维政答辩称：一、被上诉人于2014年5月18日将20万现金交给上诉人，而上诉人没有将双方约定的款项借给双方约定的第三人尤某某。二、被上诉人并不知晓上诉人之妻欧桃春与第三人尤某某房屋抵债一事并不知情，也没有参与。三、上诉人与被上诉人有多次通话，录音笔录在一审上诉人及其配偶认可了通话内容，证实了钱的去向,请求二审法院维持原判。
本院二审中，上诉人胡家安向本院提交了六份证据。
证据1、尤中文证明，拟证明2014年5月18日尤中文借欧桃春伍拾万元属实；
证据2、尤迅证明，拟证明欧桃春借给尤中文伍拾万元属实，2015年签订抵债协议时原借据由他销毁；
证据3、柳俊岳证明，拟证明证人在受尤中文商铺时认识欧阳维政的，欧阳维政和证人说自己有20万元在里面；
证据4、ＸＸＸ证明，拟证明证人系清核小组成员，在尤中文家里核实债务时，才认识欧阳维政，借钱是和欧阳维政共同借的；
证据5、杨文英证明，拟证明2015年1月3日欧阳维政和欧桃春一起到鸿宇公寓，欧桃春说50万元里有欧阳维政的20万元；
证据6、罗玉章证明，拟证明欧阳维政和欧桃春一起到达鸿宇公寓办理商铺抵债一事。
被上诉人欧阳维政质证称，该6份证据上诉人均没有在一审的时候提交，且该6份证据都是证明，证人应当出庭接受质询。被上诉人并没有参与门面处理一事。对这6份证据的关联性、真实性、合法性均持异议。
本院认为，上诉人在二审提交的证据，均为证人证言，证人未出庭接受质证，又无其他证据予以佐证，被上诉人对其不予认可，故本院对上诉人提交的证据不予采信。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为上诉人胡家安是否应当将被上诉人欧阳维政的投资款予以返还。
（一）上诉人胡家安与被上诉人欧阳维政签订的《共同投资协定》系双方真实意思表示，合法、有效。上诉人胡家安应按照《共同投资协定》约定，将被上诉人欧阳维政投资20万元转至第三人尤中文处。上诉人胡家安提供的证人证言等证据均不能证明将被上诉人欧阳维政的20万元已转至第三人尤中文处，故上诉人胡家安应承担举证不能的不利后果，原审法院认定事实清楚。
（二）上诉人胡家安称被上诉人欧阳维政没有向法院申请，而庭后法官私自调查上诉人胡家安的银行档案与实际情况不符，根据规定，法院可根据案情的需要依职权进行取证调查，故上诉人胡家安的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（三）上诉人胡家安称被上诉人欧阳维政全程参与与第三人尤中文商铺抵债行为，但未提供证据予以证明，《抵债协议书》上并没有被上诉人欧阳维政签名，故上述商铺抵债行与对被上诉人欧阳维政没有关系。综上，1.上诉人胡家安未将被上诉人欧阳维政投资20万元用于约定用途;2.被上诉人欧阳维政未参与事后商铺抵债的债务处分行为，亦未从商铺抵债行为中受益，故上诉人胡家安应将被上诉人欧阳维政20万元投资款予以返还，被上诉人欧阳维政自愿要求扣除从上诉人处借和领取的15000元，原审判决并无不当。
综上，上诉人胡家安的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4375元，由上诉人胡家安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 苇
审 判 员 李建新
代理审判员 钟宇卓
二〇一六年八月十九日
书 记 员 黄香连
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。