内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终385号上诉人(原审被告)：周水根，男，1965年3月18日出生，住内蒙古自治区。上诉人(原审被告)：张玉芳，女，1964年12月31日出生，住内蒙古自治区。二上诉人共同委托诉讼代理人：杜成清，呼伦贝尔市海拉尔区司法局建设镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：高春梅，女，1960年2月1日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王忠武，内蒙古东威律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎长山，内蒙古东威律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：满洲里义乌商贸城有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市义乌商贸城办公楼。法定代表人：何绣明，董事长。上诉人周水根、张玉芳因与被上诉人高春梅、满洲里义乌商贸城有限责任公司（以下简称义乌商贸城公司）民间借贷纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周水根及其与张玉芳的共同委托诉讼代理人杜成清，被上诉人高春梅的委托诉讼代理人王忠武、阎长山到庭参加诉讼。被上诉人义乌商贸城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。周水根、张玉芳上诉请求：撤销本案一审判决，改判由义乌商贸城公司承担给付义务。事实和理由：一审法院已经查明周水根、张玉芳在高春梅处借款，而义乌商贸城公司欠周水根、张玉芳的借款，在三方协商后高春梅同意由义乌商贸城公司用18号、19号门市抵高春梅的债权，高春梅与义乌商贸城公司签订了房屋买卖合同，这时债权债务合法转移。如果在房屋交付过程中出现瑕疵，理应由转移后的债务人义乌商贸城公司承担给付义务，一审判定由周水根、张玉芳承担给付义务是错误的。为此提起上诉，请求二审法院给予公正裁判。高春梅辩称，一、周水根、张玉芳与高春梅及义乌商贸城公司并未形成债权债务转移的法律关系。在周水根与高春梅签订顶抵协议之前，周水根与义乌商贸城公司因存在债权债务关系，义乌商贸城公司将本案涉诉房屋抵给周水根，并且将房屋实际交付其使用，义乌商贸城公司与周水根之间的债权债务关系已经消灭。债权债务转移的前提条件是同时存在两个债权债务关系，而本案的实际情况明显不符合债权债务转移的法律构成，因此不存在债权债务转移之说。二、高春梅与周水根签订的债务顶抵协议的合同目的已无法实现，一审法院判决解除该债务顶抵协议并无不当之处。周水根用于顶抵债务的门市房在与高春梅签订债务顶抵协议前就已经设定了在建工程抵押，至今尚未解除，但周水根事先并未告知高春梅，而且其顶抵行为也未经过抵押权人某小额贷款有限公司同意。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，在抵押期间，未经抵押权人同意不得转让抵押财产。因此，周水根以在建抵押的门市顶抵债务的行为违反了上述法律规定。另外，该用于顶抵债务的门市房未经过质监部门竣工验收，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，该门市房根本不能交付使用。由于周水根的违法行为导致高春梅无法将门市房过户到自己名下，也无法正常使用，该顶抵协议的合同目的已经无法实现，一审法院判决解除该债务顶抵协议于法有据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周水根、张玉芳的上诉请求。义乌商贸城公司未作答辩。高春梅向一审法院起诉请求：1.解除高春梅与周水根签订的债务转移顶抵协议；2.周水根、张玉芳共同偿还高春梅欠款1100000元；3.周水根、张玉芳共同赔偿高春梅经济损失（以1100000元为本金，按年利率24%，自2016年7月8日起计算至周水根、张玉芳实际给付之日止）；4.周水根、张玉芳共同支付高春梅违约金（按高春梅经济损失的30%计算）；5.周水根、张玉芳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周水根与张玉芳系夫妻关系。2014年，高春梅与周水根口头订立借款合同。借款合同约定，周水根向高春梅借款，月息三分。未约定具体还款日期。2014年10月7日高春梅通过某银行账户转账交付周水根借款200000元。2014年10月8日高春梅通过某银行账户转账交付周水根借款300000元。2014年11月5日高春梅通过某银行账户转账交付周水根借款14300元。2014年12月11日，周水根通过某银行转账偿还高春梅454000元。2014年12月18日高春梅通过某银行账户转账交付周水根借款200000元。2015年1月16日高春梅通过某银行账户分三次转账交付周水根借款共计490000元，当日双方进行结算，周水根尚欠高春梅借款800000元，在2015年4月16日之前还清，周水根给高春梅出具了一张借款凭据。2015年5月9日高春梅借给周水根20000元现金，双方对该笔借款未约定利息，周水根于2015年8月27日还给高春梅20000元现金。2015年6月19日，周水根通过银行转账方式偿还高春梅50000元，2015年6月20日，周水根通过银行转账方式偿还高春梅50000元。还款期限届满，周水根未能还款，于2015年10月16日给高春梅出具两张借款抵押凭据。抵押凭据载明：”本人周水根借高春梅人民币玖拾万元整。借款日期2015年10月16日至2016年4月15日止，月利息3分，借款期限按照实际还款日计算，如还不上，本人自愿用某楼4号楼18号、19号门市房作为抵押物，建筑面积242.96平方米，总价款1500000元整，向乙方提供担保......”。还款期限届满，周水根仍未还款。高春梅（债权人）与周水根(债务人)于2016年7月8日签订债务转移顶抵协议。该协议约定：一、债务人用原购买第三人的两个门市房顶抵欠债权人的1100000元。两个门市房总价款1200000元，债权人应现金支付100000元。二、债权人同意接受第三人房产，同意债务人用第三人的债权进行债务转移。三、债务人保证该房屋不存在产权纠纷，没有抵押，未出租，未一房多售，未被查封或存有其他权利瑕疵，债权人保证其对该房屋独立处分权，保证该房屋不被他人合法追索，不存在拖欠水费、电费、暖气费等。四、债权人同意将债务人购买其某楼4号楼18号、19号门市转移给债权人，自愿再与债权人重新签订商品房买卖合同，并办理房照过户手续，办理房照过户的税金由第三人承担。签订商品房买卖合同之前的一切费用由债务人承担。五、以上条款二方必须遵守，否则债务人以双倍房款赔偿债权人。债务转移顶抵协议签订后，高春梅和周水根于2016年8月8日一起找到第三人的法定代表人何绣明，三方协商后，由第三人与高春梅签订商品房买卖合同，第三人给高春梅开具了一张1200000元的购房款收据，第三人将其与周水根签订的商品房买卖合同及开具的购房款收据收回。此后，高春梅得知顶帐的两个门市房被抵押的事实，与周水根发生纠纷，诉至该院。诉讼过程中，高春梅申请财产保全，该院作出裁定，依法查封周水根位于××区某房屋、张玉芳位于××区某房屋、周水根名下某小型汽车，并查封高春梅位于海拉尔区胜利办某房屋（担保物）。高春梅交纳了财产保全费3537.14元。又查明，2009年12月18日，第三人（抵押人）与某小额贷款有限责任公司（抵押权人）签订抵押合同，第三人将满洲里市某楼4号楼在某市产权交易中心办理了在建工程抵押，至今未解除。再查明，2014年第三人向周水根借款1130000元。经第三人与周水根协商，第三人用某楼4号楼18号、19号门市抵顶欠周水根的借款本息，双方签订了商品房买卖合同，第三人向周水根出具了购房收据，并将两个门市交付周水根，周水根占有使用至今。一审法院认为，高春梅与周水根签订的债务转移顶抵协议合法有效。周水根抵顶高春梅的两个门市房存在抵押情况，违反了债务转移顶抵协议，且该两个门市房至今未交付给高春梅，也不能办理产权登记，导致高春梅不能实现债务转移顶抵协议的目的。高春梅请求解除债务转移抵顶协议，于法有据，该院予以支持。债务转移顶抵协议依法解除后，高春梅与周水根恢复到民间借贷法律关系。借款期限届满，周水根依法应当返还高春梅借款并支付利息。2015年1月16日，双方结算后，被告周水根欠高春梅借款800000元。被告周水根在2015年6月19日和2015年6月20日分两次共计还款100000元，按照双方约定的月息3分计算，视为偿还了自2015年1月16日至2015年5月21日期间的利息（计算公式：借款本金800000元×3%月利率/30日×125日﹦100000元）。自2015年5月21日起，依法应当按照年利率24%计算利息。因为双方约定的计息标准已经超过了年利率24%，对于高春梅请求的违约金，该院依法不予支持。周水根在婚姻存续期间的借款，属于二被告的夫妻共同债务，应当由二被告共同偿还。综上所述，二被告应当共同返还高春梅借款800000元，并支付利息(利息计算方法：借款本金800000元，按照年利率24%，自2015年5月21日起计算至二被告实际给付之日)。高春梅诉讼请求的数额超过该院上述确定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告高春梅与被告周水根签订的债务转移顶抵协议；二、被告周水根、张玉芳于本判决生效之日共同返还原告高春梅借款800000元，并支付利息(利息计算方法：借款本金800000元，按照年利率24%，自2015年5月21日起计算至二被告实际给付之日止)；三、驳回原告高春梅的其他诉讼请求。案件受理费14700元和财产保全费3537.14元，由被告周水根、张玉芳共同负担。本院二审期间，周水根、张玉芳围绕其上诉主张向本院提交了义乌商贸城公司于2012年11月19日出具的《借条》一份、义乌商贸城公司与周水根于2013年11月18日签订的《借款协议》一份、义乌商贸城公司与周水根于2014年11月18日签订的《借款协议》复印件一份。证明在2014年11月18日义乌商贸城公司并没有说两个抵押的门市房又抵押给他人。高春梅与义乌商贸城公司签订的还款协议中涉及到某广场4号楼18号、19号门市，周水根与义乌商贸城公司签订的借条也是以该两处门市房作为抵押。该证据证明周水根与义乌商贸城公司之间借款并不知道该两处门市房进行了抵押行为。高春梅质证称，三份证据不能作为新证据使用，均不属于新发现的证据，已过举证期限。对2014年11月18日的《借款协议》复印件真实性不认可，应当提交原件进行核对，真实性无法核实。另外，对于其证明目的不认可。该三份证据不能证明义乌商贸城公司未向周水根告知房屋抵押情况，而且后期由于义乌商贸城公司没有还款，该两处门市房已经实际交付周水根。三份证据与周水根、张玉芳的上诉理由没有关联，无法支持其上诉主张，对于本案没有实际的证明意义。本院认为，该组证据均不属于二审中新的证据，且周水根、张玉芳并未提交2014年11月18日《借款协议》原件予以核对，同时该组证据与本案争议焦点无关联性，本院不予认定。高春梅及义乌商贸城公司均无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：周水根、张玉芳是否应就涉案借款承担还款责任。对周水根、张玉芳提出的债权债务关系已经合法转移，应由义乌商贸城公司承担涉案欠款的给付义务的上诉主张，本院不予支持。理由如下：其一，作为债权人的高春梅在一审法院审理期间并未主张由义乌商贸城公司就涉案欠款承担给付义务。周水根、张玉芳上诉主张由义乌商贸城公司承担涉案欠款的给付义务于法无据，不应予以支持。其二，2016年7月8日的《债务转移顶抵协议》由债权人高春梅与债务人周水根签订，义乌商贸城公司在该协议中并非签订主体。该协议中第四条内容为：”债权人同意将债务人购买其某楼4号楼18号19号门市转移给债权人”，将该协议条款约定内容结合义乌商贸城公司在一审法院开庭审理时陈述的：”2016年5月21日，第三人用某广场4号楼18、19号门市抵顶周水根的借款”及周水根在2016年5月21日接收两处门市房的实际情况，可以认定义乌商贸城公司将门市房抵顶给周水根的时间在先，而周水根将门市房抵顶给高春梅的时间在后。周水根、义乌商贸城公司及高春梅三方之间并未就涉案欠款直接发生债权债务转移关系，因此对周水根主张应由义乌商贸城公司承担涉案欠款给付义务的上诉主张，本院不予支持。其三，周水根与高春梅签订的《债务转移顶抵协议》中第三条约定了周水根保证某楼4号楼18号、19号门市不存在产权纠纷、没有抵押、未被查封或存有其他权利瑕疵，但经审理查明，该两处门市房存在抵押情况，不能办理产权登记，且至今未交付高春梅。周水根违反双方在《债务转移顶抵协议》中的约定，导致合同目的无法实现。一审法院据此判决周水根、张玉芳就涉案欠款承担还款责任并无不当。对周水根、张玉芳的上诉主张，本院不予支持。综上所述，周水根、张玉芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人周水根、张玉芳负担。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  张静超审判员  阿 润二〇一八年四月十日书记员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。