浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终759号
抗诉机关浙江省新昌县人民检察院。
原审被告人吴芳英，女，1982年4月10日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，原系新昌县诗雅服饰有限公司负责人，住新昌县。2014年9月15日因犯诈骗罪、伪造国家机关证件、印章罪、伪造居民身份证罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利一年。因本案于2014年12月11日被押回重审，现羁押于新昌县看守所。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控被告人吴芳英犯诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年9月27日作出（2016）浙0624刑初257号刑事判决。宣判后，新昌县人民检察院向本院提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟某出庭支持抗诉，原审被告人吴芳英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
2013年下半年，被告人吴芳英明知自己无偿还能力，仍以其经营的诗雅公司需要购买设备、原料、发工资、转贷等理由，采用伪造的房产证作抵押等方式，先后从潘某1、许某、王某1、朱某、丁八一处共计骗得人民币35万元。
二、拒不支付劳动报酬
2013年2月26日，被告人吴芳英注册成立诗雅公司，为便于年审，注册时股东为吴芳英、张某，实张某未出资和参与经营。同年8月至10月，被告人吴芳英因公司经营不善，拖欠周某、文某、吴某2、王某3（工资为3851.8元）等员工的工资。同年10月12日，诗雅公司法定代表人变更为吴某1。同年10月28日，被告人吴芳英逃匿至陕西省，并更换手机号码。同日，新昌县人力资源和社会保障局责令吴芳英支付工人工资，吴不予支付。后该公司梁某1、吴某2、俞某2、黄某、王某2、章某、文某、周某、梁某2、潘某2、董某、盛某、田某1、王某4、田某2、胡某、耿某1、俞某1、徐某、陈某、田某3、丁某1、耿某2共23名员工就与诗雅公司工资争议向新昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2013年12月20日作出缺席仲裁，裁决诗雅公司支付上述申请人工资合计人民币207614.05元。后在申请法院执行期间对诗雅公司的生产设备等资产进行司法处置，2014年6月18日、20日，上述员工中周某、文某、吴某2等22名员工领到工资合计人民币90170元，其中耿某2未领取。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人吴芳英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物达人民币35万元，数额巨大，又以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬人民币211465.85元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已分别构成诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，就所指控的犯罪事实、数额，本院予以纠正。被告人吴芳英一人犯数罪，应予并罚。根据被告人吴芳英供述及公安机关出具的归案经过，公安机关是因吴芳英涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪而将吴芳英押回重审，吴芳英第1、2次供述内容亦证实其涉拒不支付劳动报酬的相关事实，在其第3次供述笔录中，其供述内容亦为具体欠薪的事实，后在侦查人员问及是否有其他犯罪事实时，吴芳英供述其在2012年、2013年期间利用假房产证分别向多人借款，并概要供述向王某1、许某、丁八一借款。故被告人吴芳英系正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行，对诈骗事实以自首论；归案后能如实供述其拒不支付劳动报酬的罪行，是坦白，均可分别从轻处罚。案发后经司法处置，已分配涉案员工部分工资，可对被告人吴芳英犯拒不支付劳动报酬罪酌情从轻处罚。被告人吴芳英系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。被告人吴芳英的辩护人就公诉机关指控的第1、2节诈骗事实提出事实不清，证据不足，就拒不支付劳动报酬罪犯罪数额认定方面提出的意见以及就量刑方面建议对被告人吴芳英从轻处罚的意见，与事实、法律相符，予以采纳；关于就指控的第6节诈骗事实提出的辩护意见，与法不符，不予采纳。被告人吴芳英提出其用假房产证借款，借的是高利贷，定性为诈骗有意见的辩解，亦不予采纳。公诉机关就诈骗罪提出的量刑建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十六条之一、第六十七条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴芳英犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与前犯诈骗罪、伪造国家机关证件、印章罪、伪造居民身份证罪判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利一年合并执行，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币九万元，剥夺政治权利一年；二、责令被告人吴芳英退赔被害人潘某1人民币十万元、许某人民币三万三千元、王某1人民币一万七千元、朱某、丁八一人民币二十万元。
新昌县人民检察院抗诉认为1、被告人吴芳英的行为构成诈骗罪，起诉书指控的第一、二节事实清楚，证据充分，应予以认定；2、对于诈骗罪，被告人吴芳英不构成自首；3、原判适用法律错误，导致量刑不当。建议二审改判。
绍兴市人民检察院发表出庭意见补充认为，原判认定被告人吴芳英拒不支付劳动报酬、诈骗犯罪的部分事实清楚，证据确实、充分。但认定起诉书指控的第一节事实不清，宜就低认定被告人吴芳英的诈骗数额为人民币15.2万元。起诉书指控的第二节事实可不作诈骗犯罪处理。鉴于被告人吴芳英诈骗系漏罪，总的诈骗数额在100余万元，在确定总和刑期适当予以改判。
原审被告人吴芳英对原判没有异议，请求二审维持原判。
经二审审理查明：
一、诈骗
2013年下半年，被告人吴芳英明知自己无偿还能力，仍以其经营的新昌县诗雅服饰有限公司（以下简称诗雅公司）需要购买设备、原料、发工资、转贷等理由，采用伪造的房产证作抵押等方式，先后从袁某、潘某1、许某、王某1、朱某等人处共计骗得人民币50万余元的事实。有经一审庭审质证的被害人吴某1、袁某、潘某1、许某、王某1、朱某等人的陈述，借条，中国邮政储蓄银行股份有限公司新昌县支行营业部账户交易明细，浙江新昌农村商业银行股份有限公司交易明细，许某提供的新房权证2008字第××号房产证复印件，个人房屋抵押借款合同，中国农业银行账户交易明细，浙江新昌农村商业银行股份有限公司分户明细对账单，新昌县南明街道江南南路15幢361室房产证复印件，被告人吴芳英对上述事实供认不讳，二审予以确认。
在二审庭审中，出庭检察员出示了新昌县公安局情况说明一份，在逃人员登记表两份，证明新昌县公安局于2013年11月1日对吴芳英立案追逃，在办理押回重审时已掌握了吴芳英涉嫌诈骗的犯罪事实。
二、拒不支付劳动报酬
原判认定，被告人吴芳英因公司经营不善，拖欠周某、文某、吴某2等24名员工的工资合计人民币24.7万余元的事实，有经庭审质证、认证的如下证据证实：被告人吴芳英供述，、被害人盛某、文某、周某、梁某1、耿某1、王某2、黄某、田某1、董某、潘某2、俞某1、吴某2、陈某、王某3、胡某、丁某1、梁某2、俞某2陈述证人张某、吴某3、丁某2、新昌县工商行政管理局公司基本情况、变更登记情况、新昌县人力资源和社会保障局劳动保障监察案件移送通知书、立案审批表，新昌县人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书及张贴照片，欠费明细，职工花名册，身份证复印件，保证书，账本复印件，新劳仲案[2013]第336-358号、[2014]第40号仲裁裁决书及浙江省农村信用社存单、法院财务付款凭证、执行款专用票据等，新昌信安达资产评估有限公司资产评估报告，情况说明，归案经过。（2014）绍嵊刑初字第421号刑事判决书、（2014）浙绍刑终字第450号刑事裁定书，常住人口基本信息，被告人吴芳英对上述事实供认不讳，且所供与上述证据能相印证，二审予以确认。
在二审庭审中，出庭检察员出示了新昌县公安局情况说明一份，在逃人员登记表两份，证明新昌县公安局于2013年11月1日对吴芳英立案追逃，在办理押回重审时已掌握了吴芳英涉嫌诈骗的犯罪事实。
关于本案争议的焦点问题有：1、起诉书指控的第一、二节事实是否能予以认定；2、被告人吴芳英诈骗能否构成自首。
（一）关于起诉书指控原审被告人吴芳英向袁某诈骗的第1节事实，有以下证据予以证实：
起诉书指控，2013年7月至10月，被告人吴芳英以诗雅公司需要购买设备、原料为由，以伪造的新昌县南明街道兴南路十四弄9号1-4层房产证作抵押，骗取袁某的信任，先后从袁某处合计骗得人民币32万元。
认定证据有：
1、被告人吴芳英供述证实，2015年7月21日的供述笔录中第一次提及向袁某借款，未涉及向袁某借款的具体内容。7月22日供述证实，第一次借款是2013年5月份，借款8万元，张某作担保，利息是1角，实际拿到是7.2万元。2013年7月份又借了一次，借条上写了15万元，实际是借了10万元，袁某怕其出事情，写借条时要求多写一点，利息1角，实际拿到是9万元。第三次是9月份，借条上写了10万元，具体情况不清楚了，拿到手的现金最多不会超过9万元。第四次是10月份，当时借条写了20万元，张某担保，利息是月息1角，扣去20万元利息2万元，加上之前借的28万元的利息2.8万元，拿到手的现金是15.2万元。张某的假房产证就在2013年10月份向袁某借款时用了一下，之前的几次借款是没有用房产证作抵押的。袁某讲这钱是她叔叔的，她叔叔讲必须要有房产抵押才借，其才拿了张某的假房产证并叫张某作担保。袁某处之前的借款利息都是支付的，最后一笔只付了一期利息，有5万元是借来还过，袁某处本金实际应该是欠了30多万元。8月11日供述证实，袁某处的借款利息是正常支付，现金给袁某，也有存在袁某合作银行卡上，袁某处有部分借款也还掉了。2013年10月份从袁某处借来的钱是还给朱某的。11月3日供述证实，2013年5月份向袁某借8万元，扣除一个月的利息，实际为7.2万元。7月份借15万元，实际是借10万元，扣除一个月的利息，实际到手是9万元。9月份向袁某借10万元，实际拿到9万元。10月份时因其要还朱某钞票，朱某讲要买房子，就向袁某借钱。因袁某处其已欠了不少钱，袁某要求有抵押有担保，其就想到用假房产证借款并叫张某担保。借款时其带了张某无婚姻记录证明、土地使用证、地契证。袁某借给其20万元，扣去之前利息，拿到是15.2万元。拿到钱的当天，还给朱某15万元，因在朱某处有18万元借款，这借条撕掉重新写了张3万元的借条。向袁某借款的理由都是要买设备付工资之类的，反正就是公司周转要用。一部分投入公司里，一部分自己开销掉，很大部分都是拆东墙补西墙，比如最后一次袁某处借款是还给朱某的。之后10月26日，又向朱某借过钞票。
2、被害人袁某陈述证实，其和吴芳英做羊毛衫生意时认识。2013年4月，吴芳英跟其讲要扩大厂房规模，增加电脑横机向其借钱。2013年4月26日是借5万元；5月9日借10万元，当时吴芳英是将张某的房产证、土地使用证、地契证、查询报告抵在其处。2013年7月至10月，吴芳英以资金周转、购买设备、付原料钞票为由，向其借钱，其想想有张某房产证为抵押，另外有一笔由张某同意担保，就于2013年7月11日借给吴芳英15万元；9月16日借10万元；10月13日借20万元，由张某担保。该20万元是其从老公的哥哥黄永平处借来的。2013年9月11日吴芳英归还借款5万元，是归还15万元那笔借款，当时也在该借条上注明。7至10月先后向其借款合计45万元，期间支付部分利息，没有付全，后吴芳英失去联系，听说是跑掉了。利息吴芳英一开始许诺是2分半，后来的借条上写的也是2分半。
3、袁某提供借条、借款合同、张某房产证、地契证、土地使用证复印件，查询报告、无婚姻登记证明证实，吴芳英向袁某借款：2013年7月11日借款15万元（月息2.5%），于2013年9月11日归还5万元；2013年9月16日借款10万元；2013年10月13日借款20万元（月息2.5%，张某担保），并向袁某提供张某上述相关保证材料。
4、浙江省农村信用社（合作银行）交易凭证证实，2013年7月29日、9月7日，吴芳英共汇款给袁某1.6万元。
5、房屋登记簿及房产证复印件证实，新昌县南明街道兴南路十四弄9号房屋的相关情况，并由蔡某1、张某共同所有，2015年7月9日查询变更为张栩铖单独所有。
6、新昌县房地产管理局房屋产权管理科证明证实，编号200807196、20040421，证载所有权人为吴某5、吴芳英、所有权人为张某的《房屋所有权证》均为假证，填发单位均系伪造；经新昌县地方税务局第一分局查询，编号（20101）浙地契证NO：01401021为假证，证件所有人名称、填发单位均系伪造；经新昌县国土资源局查询，证号新国用（2004）字第1-919号土地使用证为假证。
综合上述证据，被告人吴芳英于2015年7月11日、8月11日、11月3日供述较为一致证实其向袁某借款的利息是月息1角，先扣除一个月利息，实际借款总额是33.2万元，于2013年9月11日归还5万元。另2013年10月份向袁某借款是因要还朱某处的借款，实际借到15.2万元，被告人吴芳英于2015年7月22日供述及当庭供述供认其在2013年10月份向袁某借款时使用了假房产证，吴芳英以伪造的新昌县南明街道兴南路十四弄9号1-4层房产证作抵押，骗取袁某的信任，先后从袁某处合计骗得人民币15.2万元事实清楚，应予认定。原判以被告人吴芳英供述内容与袁某陈述及借条等不能相印证为由不予认定不当。对抗诉书指控的2013年7月至9月，被告人吴芳英以诗雅公司需要购买设备、原料为由，骗取袁某的信任，先后从袁某处合计骗得人民币16.8万元。因其时被告人吴芳英的公司还在正常经营，也没有使用伪造的房产证，原判未认定诈骗正确。二审予以确认。
（二），关于被告人吴芳英向吴某1诈骗的第2节事实：
起诉书指控，2013年9月6日，被告人吴芳英以诗雅公司需要转贷为由，以伪造的新昌县南明街道城东五村江南南路15幢361室房产证作抵押，骗取吴某1的信任，从吴某1处骗得人民币14万元。
认定证据有。
1、被告人吴芳英于2013年11月27日供述证实，2013年10月12日，其将诗雅公司的法人代表转给吴某1，因欠吴某1他们30万元，在变更法人代表后已还给吴某113万元，是在五马园旁边一家二手车行还的，当时没有写收条。该次供述主要证实其欠薪的相关事实。
第二次庭审中公诉人提交的吴芳英供述证实，2013年9月6日，其以公司资金周转的名义向吴某1借了30万元，说好借条上写35万元，如还不出来，打官司的话就要还35万元，利息2.5分，实际拿到27万元。当时其把诗雅公司的设备、新昌县南明街道城东五村江南南路15幢361室房产证、土地使用证都抵押给吴某1。房产证和土地使用证都是假证。借来的钱一部分用来发员工工资，一部分用来购买原材料。向吴某1借钱时，其已在外面欠了很多钱，处于向别人借钱还债的生活状态，不过还能借到钱，资金还能转得过来。2013年9、10月，其还给吴某1朋友“小春”17万元，支付利息6万元，认定诈骗数额的话应为7万元。
2、被害人吴某1于2013年11月6日陈述证实，2013年9月6日，吴芳英向其借35万元，双方约定利息两分半，当时吴芳英说是用于公司转贷。这35万元是其和陈利栋、“小春”合伙借给吴芳英，写借条时三个人都在场，给钱某个人也在场，吴芳英不仅仅写了借条，还把东门江南路一套房子和诗雅公司的设备全部作抵押，写了一张抵押的东西，并把房产证、土地证、设备购买发票（价值300多万元）的原件全部交给了其。后来“小春”感觉吴芳英有点不对劲就去查房产证，发现吴芳英提供的房产证是假的，这样其就打电话给吴芳英讲房产证是假的把钱还回来。吴芳英讲现在还不出，“小春”就讲把诗雅公司的营业执照先转过来。10月12日就将营业执照转到其名下。
第二次庭审中公诉人提交的吴某1陈述（复印于嵊州市人民法院档案室）证实，2013年9月6日，吴芳英向其借款35万元，约定利息2.5分，借条上是吴芳英、吴某5签字，并用东门江南路一套房产和诗雅公司的全部设备作抵押，抵押协议吴芳英也签过字，还把房产证、土地证、设备购买发票原件给其。后其发现房产证可能是假的，就马上要求吴芳英还钱，吴芳英还不出，就把诗雅公司的营业执照转到其名下。10月25日左右，其就联系不到吴芳英。吴芳英借钱时说是公司生意周转用的，向其借款是30万元，但借条上写的是35万元，当时和吴芳英说好的，如起诉到法院，要按借条上的还，实际借给吴芳英27万元，提前扣除了3万元利息。2013年10月，其因诈骗被关在新昌县看守所，后吴芳英还了10万元给其朋友“小春”，还钱时没有手续。
3、证人裘某1证言（复印于嵊州市人民法院档案室）证实，2013年9月6日，吴芳英以诗雅公司资金周转名义向吴某1借款30万元，当时吴芳英用公司设备及新昌县南明街道城东五村一套房子做抵押，还把房产证和土地使用证给了吴某1，后吴某1发现房产证、土地使用证都是假的，就让吴芳英把公司法人代表转给吴某1。吴芳英实际拿到27万元，还有3万元是作为利息直接扣除的。2013年10月，吴某1因诈骗被关在看守所，吴芳英通过其还了10万元，当时没有写手续。
4、借条、协议（复印于嵊州市人民法院档案室）证实，2013年9月6日，吴芳英、吴伟东以诗雅公司所有设备、新昌县南明街道城东五村江南南路15幢361室房屋产权、土地产权为抵押，向吴某1借款35万元，用于生意周转，月息2.5%，担保人蔡某2。
5、设备购买发票、房屋所有权证、土地使用证等照片证实，吴芳英用上述房产证、土地证、设备发票作抵押的相关内容。
6、公司基本情况及变更登记情况证实，2013年2月26日，诗雅公司注册成立，法定代表人为吴芳英，2013年10月12日，法定代表人变更为吴某1。
根据上述证据及质证意见，吴芳英因生意周转所需向吴某1实际借款27万元，借条证实向吴某1借款的借款人有吴芳英、吴某5、诗雅公司，担保人为蔡某2，同时提供诗雅公司所有设备、新昌县南明街道城东五村江南南路15幢361室房产证、土地使用证作抵押，在吴某1发现两证为假证时，吴芳英即将诗雅公司的法定代表人变更到吴某1名下。另根据吴某1、裘某1所述，证实吴芳英于2013年10月还款10万元，结合借条内容、抵押情况以及吴芳英还款事实，该节事实可不认定被告人吴芳英诈骗。抗诉机关认定被告人吴芳英从吴某1处骗得人民币14万元的事实依据不足不予支持。
（三）关于被告人吴芳英诈骗能否构成自首的问题。经查，被告人吴芳英第三次供述制作时间为2015年3月24日，根据新昌县公安局情况说明，在逃人员登记表，立案决定书等证据，证明新昌县公安局于2013年10月28日、29日，11月6日对吴芳英诈骗朱某、许某、王某1予以立案。二审出具的新昌县公安局情况说明、在逃人员登记表，也证实公安机关在办理押回重审时已掌握了吴芳英涉嫌诈骗的犯罪事实。不符合自首的条件。再，被告人吴芳英交代诈骗朱某、许某、王某1的事实系交代同种漏罪，不能以自首论。原判认定自首于法无据，应予纠正。
本院认为，原审被告人吴芳英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物达人民币50余万元，数额特别巨大，又以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬人民币211465.85元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已分别构成诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪。原审判决定罪正确，审判程序合法。惟认定诈骗事实不清，认定原审被告人吴芳英自首不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由部分成立，予以支持。被告人吴芳英一人犯数罪，应予并罚。被告人吴芳英系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十六条之一、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，拟判决如下：
一、撤销浙江省新昌县人民法院（2016）浙0624刑初257号刑事判决；
二、原审被告人吴芳英犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与前犯诈骗罪、伪造国家机关证件、印章罪、伪造居民身份证罪判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利一年合并执行，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十二万元，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2028年11月5日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、责令原审被告人吴芳英退赔被害人潘某1人民币十万元、许某人民币三万三千元、王某1人民币一万七千元、朱某、丁八一人民币二十万元、袁某人民币十五万二千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 顾梦娜