河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二七刑初字第152号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人陈某某，男，1980年6月10日出生。因涉嫌盗窃于2013年8月23日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月7日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人陈某甲，女，汉族，1983年6月18日出生，系被告人陈某某之妹。
郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2014）113号起诉书指控被告人陈某某犯盗窃罪，于2014年3月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，本院认为，被告人陈某某的行为可能构成诈骗犯罪，将该意见告知控、辩双方，并当庭听取�控、辩双方的意见。在诉讼过程中，郑州市二七区人民检察院以需要补充侦查为由，分别于2014年6月4日、10月4日两次向本院提出延期审理申请，本院予以准许。郑州市二七区人民检察院指派检察员郝晓静、代理检察员朱凡出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人陈某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控，被告人陈某某作为某电信股份有限公司郑州分公司合作专营店业主，自2013年5月份起，利用其专营店业主的便利条件，通过违规操作将某电信股份有限公司郑州分公司的453个合约用户激活来获取该公司赠送的话费资费，并通过合户的方式将获取的共计204457元赠送话费资费转移到自己的账户上。被告人陈某某于2013年6月至7月份期间，秘密采用违规操作的方式，用其取得的赠送话费资费来套取某电信股份有限公司郑州分公司现金资费共计68127元。现被告人陈某某家属已退赔给该公司损失50000元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了案件受理经过、抓获经过、被害单位代表陈述、被告人供述、入网服务协议、谅解书等证据。认为被告人陈某某的行为已构成盗窃罪。提请本院依法惩处。
被告人陈某某及其辩护人认为，被告人陈某某系在自己的权限范围内正常操作账户进行话费的转移、合户，其通过补缴欠费将手机卡激活是为了完成电信公司关于手机卡在网率的考核，其无非法占有手机话费的目的，且其未实际控制这些手机话费，电信公司无财产损失，故被告人陈某某的行为不构成犯罪。
经审理查明：被告人陈某某作为某电信股份有限公司郑州分公司合作专营店业主，自2013年5月份起，利用其专营店业主的便利条件，通过缴纳少量手机话费的形式，将某电信股份有限公司郑州分�司的453个合约用户激活来获取该公司赠送的话费资费，并通过合户的方式将获取的共计204457元赠送话费资费转移到自己的账户1893950****上。
2013年6月至7月份期间，被告人陈某某收取某信息科技有限公司和郑州某发展有限公司的光纤费用现金资费共计27227元后，用取得的赠送话费资费替该两家公司向某电信股份有限公司郑州分公司缴费，被发现后主动退赃27227元；后陈某某将某保险有限公司河南分公司的现金资费余额2400元及郑州某信息技术有限公司的现金资费余额38500元转到自己的账户，再将其非法获取的赠送资费转到该两个公司的账户上，以此用赠送话费套取现金资费。
2013年8月22日，公安人员接报案后在郑州市二七区陇海路与嵩山路交叉口向东100米路南某电信股份有限公司郑州分公司办公室4楼将被告人陈某某抓获。2013年9月9日被告人陈某某赔偿给某�信股份有限公司郑州分公司50000元，取得了该公司的谅解。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被害单位代表人李某甲的陈述，证明了陈某某将453个已停机的合约用户的电话卡激活，获取其公司的赠送话费共计204457元，再通过违规操作，将这些话费过户到自己的号码账户上。后陈某某联系未来商客营业部的客户经理董某甲，让她将收取的某信息科技有限公司和某欢乐园的光纤费用共计27227元现金交给自己，他用赠送话费替该两家公司缴纳光纤费用套取现金。另外陈某某还将某保险有限公司的现金资费余额2400元及郑州某信息技术有限公的的现金资费余额38500元转到自己的账户，再将其非法获取的赠送资费转到该两家公司的账户上，以此用赠送话费套取现金资费。陈某某不按与电信公司签订的合作协议书上的规定而擅自操作一些开户、�户、转账、套取现金等行为，都是违规的。赠送的话费是客户正常使用移动电话业务时公司赠送给客户的电话费，不能转账、退还现金，而现金资费可以转账、退还现金，故陈某某窃取了赠送的移动电话资费后，要违规通过转账、套取现金或者套取现金资费的方式才能达到其窃取占有的目的。
2、证人董某甲的证言，证明了2013年5月至6月，其将收取的某信息科技有限公司和某欢乐园的光纤费用共计27227元给了陈某某，后来发现该两笔缴费不出帐，其将情况反映给账务部门，发现是陈某某违规将一些合约账户里的余额转移到一个账户上，后用这些余额来替其缴费。后来经其催要，陈某某退还给其27227元。
3、被告人陈某某在公安机关的供述，证明了其将在其专营店里开卡的489个合约用户（其中有36个是其自己的卡）通过自己补卡、过户等违规操作，将卡内�活动赠费过户到其自己的号码为1893950****的卡上，一共合户得了22万左右人民币，后让其朋友董某甲将她收取的某信息科技有限公司及某欢乐园的光纤费用现金交给其，其用合户里面的资费替该两个公司缴费，这样套取现金27227元，后电信公司发现后，其将27227元现金退还给董某甲。其还将某保险有限公司的现金资费余额2400元及郑州某信息技术有限公的的现金资费余额38500元转到自己的账户，再将其非法获取的赠送资费转到该两个公司的账户上，达到以赠送话费套取现金资费的效果。赠送的话费只能用于话费等，不能转移、退现金，而现金资费可以转移、退现金及市场销售。
4、某电信股份有限公司郑州分公司出具的证明，证明了2013年8月13日，董某甲以索某某工号用现金形式将陈某某退还给其的27227元存入电信公司营帐系统；陈某某将某保险有限公司的现金资�余额2400元及某保险有限公司的38500元转到自己账户上，其公司发现后，于2013年8月13日由计费组王某甲工号转至两个公司现金资费账上；其公司于2014年3月4日将陈某某号码为1893950****的账户清零。
5、陈某某的电信账号1893950****余额账本明细，证明了陈某某将某保险有限公司河南分公司、郑州某信息技术有限公司的现金资费转入陈某某账号的过程及陈某某用该账号里的赠送话费替郑州某发展有限公司及和河南某信息科技有限公司缴费的过程。
6、河南公安机关受理案件经过、到案经过、辨认笔录、被害单位报案材料、某电信综合业务合作协议书、某电信股份有限公司郑州分公司出具的补换卡关键术语和缩略词解释、关于陈某某违规补卡盗取收入的描述、关于陈某某涉嫌盗窃公司收入情况描述、移动电话入网服务协议、合约购机宣传页、谅解书及收条被告人户籍证明；视听资料光盘等证据，证实了本案的相关事实。
本院认为：被告人陈某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈某某已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。
关于公诉机关对被告人陈某某犯盗窃罪的指控，经当庭查证，被害单位代表人李某甲的陈述、被告人陈某某的供述、陈某某电信号码余额账本明细、某电信综合业务合作协议书、移动电话入网服务协议、某电信公司出具的情况说明、视听资料光盘等证据相互印证，形成完整的证据链条，均证明了被告人陈某某作为某电信股份有限公司郑州分公司的合作专营店业主，违反公司规定，以非法占有为目的，采取缴纳少量手机话费的手段，将已停用的手机卡激活再套取电信公司返还的手机话费，其行为系�非法占有为目的，虚构事实，骗取被害单位赠送的手机话费，符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某某犯盗窃罪的罪名不当，本院不予支持。同时，被告人陈某某及辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的被告人陈某某的犯罪数额为204457元且系犯罪既遂的公诉意见，经当庭查证，被害单位代表人李某甲的陈述、证人董某甲的证言、被告人陈某某的供述、某电信股份有限公司郑州分公司出具的证明相互印证，证明了被告人陈某某于案发前已退还董某甲现金27227元，故认定被告人陈某某非法占有电信公司返还话费共计27227元的主观故意的证据不足，应认定被告人陈某某诈骗的数额为177230元。另，某电信股份有限公司郑州分公司出具的证明及被告人陈某某手机号1893950****的账户余额截图�互印证，证明了该公司于2013年8月13日将陈某某转到自己账户上的某保险有限公司的现金资费余额2400元及某保险有限公司的38500元又转至两个公司现金资费账上且2014年3月4日将陈某某的账户清零，因此，被告人陈某某只是暂时控制其账户上的赠送话费，但对此话费并非实际控制，其行为系由于意志以外的原因而未得逞，应系犯罪未遂。故公诉机关指控的被告人陈某某的犯罪数额为204457元且系犯罪既遂公诉意见不能成立，本院不予支持，被告人陈某某的诈骗数额应为177230元但系犯罪未遂。
我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处或单处罚金。被告人陈某某诈骗手机话费共计177230元，已属数额巨大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下量刑情节：1、被告人陈某某系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；2、被告人陈某某案发后赔偿被害单位人民币50000元，取得了被害单位的谅解，可对其酌定从轻处罚；3、被告人陈某某系初犯、偶犯，可对其酌定从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月23日起至2015年8月22日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 倩
人民陪审员 滕红霞
人民陪审员 孙培凤
二〇一五年二月三日
书 记 员 张艳丽