浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初6223号原告：宁波东海名轩餐饮有限公司（统一社会信用代码为913302125874539486）。住所地：浙江省宁波市鄞州区贸城中路***号。法定代表人：吴军，该公司总经理。委托代理人：叶峰，浙江和义观达律师事务所律师。被告：上海名轩楼餐饮管理有限公司（统一社会信用代码为91310000757555307F）。住所地：上海市黄浦区北京东路***号*楼*楼***室。法定代表人：陈大宁，该公司董事长。委托代理人：寿如林，上海市联合律师事务所律师。委托代理人：韩皓，上海金茂凯德律师事务所律师。原告宁波东海名轩餐饮有限公司为与被告上海名轩楼餐饮管理有限公司合同纠纷一案，于2016年7月7日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。审理中，被告在举证期限内提起反诉，本院经审查决定与本诉合并审理，后被告申请撤回反诉，本院予以准许。审理期间，本院根据原告的申请，对被告实施了财产保全措施。根据原告的申请，本院依法对2012年1月1日至2015年9月30日期间原告的亏损额进行了司法鉴定；根据被告的申请，本院依法对《管理合同》中“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文的真实性进行了司法鉴定。本案于2016年9月19日、2017年5月17日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人叶峰，被告的法定代表人陈大宁及其委托代理人韩皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波东海名轩餐饮有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告赔偿原告2012年1月至2015年9月的经营亏损14655331.12元并从2016年7月8日起至实际付款日止按银行同期款利率支付利息。事实和理由：被告与宁波澜鹰国际贸易有限公司（以下简称“澜鹰公司”）共同出资成立了原告公司，原告作为独立法人与被告签订了一份《管理合同》，将原告会所的经营权利全部委托给被告，并约定经营过程中发生亏损则由被告负责赔偿，还约定纠纷的管辖地为合同履行地等。从2012年1月1日起，被告在经营期间一直亏损，由于被告未按约弥补亏损，导致原告应付给房东的租金不能及时支付，引发诉讼，最终法院判决解除了租赁合同，由此导致原告会所的经营场所消失。此外，根据原告账面反映，从2012年1月至2015年9月，被告经营原告会所累计亏损14655331.12元。自发生亏损以来，原告每年要求被告弥补亏损，可是被告总是一拖再拖，至今未支付。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告上海名轩楼餐饮管理有限公司答辩称：一、本案的背景。2011年3月10日，被告与案外人澜鹰公司签订《合资经营酒楼合同》，约定双方共同投资在浙江宁波成立“餐饮有限责任公司”，约定会所开业后由被告按其他“名轩”的管理方式向宁波会所收取管理费用和广告分摊费用等。据此，被告向澜鹰公司提供了管理合同的范本，又因当时原告尚未成立，无法进行保本点测算，所以本案中原告出示的《管理合同》中并未注明乙方信息、管理期限及保本点数额。二、对争议条款的解释。本案《管理合同》第3条第4款约定：“甲方承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，甲方不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就乙方的损失或亏损部分由甲方负责赔偿。”被告认为，本案《管理合同》属于委托管理合同，被告的主要职责是对会所进行日常经营管理，并收取一定的管理费用。按照商业惯例，管理者只承担因经营不善造成的会所亏损，而不承担因市场风险造成的亏损。另外，根据合同整体内容、该条款的逻辑连贯性和被告对其他“名轩”管理模式的交易惯例来理解，该条款中被告承担损失或亏损的赔偿责任应以会所营业额超过保本点前提条件。因此，在不能确定月营业额是否超过保本点的情况下，原告援引该条款要求被告承担亏损的赔偿责任于法无据。三、原告并未按《管理合同》的约定向被告支付品牌使用费100万元以及每月应承担的管理费、综合广告宣传费，原告未履行其合同主要义务，因此，即使会所营业超过保本点且发生亏损的，基于先履行抗辩权，被告不承担赔偿责任。且原告拒不支付品牌使用费、管理费的行为已构成根本违约，被告有权并要求解除《管理合同》。四、原告并未按照《管理合同》约定将会所全权委托被告进行经营管理，事实上，被告一直与澜鹰公司共同对会所进行管理，因此原告要求被告承担全部的亏损于理不符。再者，被告对涉案会所的管理期限截止至2013年5月，2013年6月起由原告聘请他人担任会所的总经理，被告已完全退出了会所的管理，原告要求被告承担2012年1月至2015年9月的经营亏损，没有事实依据。五、被告认为涉案《管理合同》并未履行，该合同履行的前提是原告授权被告全权管理，事实上被告只是作为股东身份在2013年6月以前与澜鹰公司共同参与管理，被告从未对该会所进行全权管理，原告也没有支付过品牌使用费、管理费，合同并未实际履行，故被告也不需要承担赔偿义务。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.《管理合同》一份，用以证明原告将位于鄞州区贸城中路的酒店委托被告经营等相关权利义务，并约定被告管理期间所造成的亏损由被告负责赔偿给原告的事实；2．原告2012年1月至2015年9月的利润表4份（打印件），用以证明被告经营管理宁波名轩酒店，从2012年1月开始至2015年9月累计亏损1465万余元的事实。被告上海名轩楼餐饮管理有限公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.宁波店交接内容1份、宁波东海名轩员工离职表3份、劳动合同2份、往来函2份（2013年4月22日函为原件，其他为复印件），用以证明原告的股东案外人澜鹰公司与被告于2013年5月协定：“宁波东海名轩”自2013年6月起不再委托被告经营管理；自2013年6月起，原告先后聘请方芳、王俊月、华志琴担任宁波东海名轩的总经理，对宁波东海名轩实施实质上的经营管理；2.被告发给澜鹰公司的函2份、邮单2份，用以证明原告及其股东澜鹰公司未向被告通报原告发生的重大诉讼情况，亦证实被告自2013年6月起没有参与宁波东海名轩的经营管理的事实；3.《合资经营酒楼合同》1份，用以证明管理合同实际上是合资经营合同的附件，也证明了管理合同的目的就是为了收取管理费和广告摊分费用，所以管理合同里的管理期限、乙方是空白的，当时原告是还没有成立的；4.《管理合同》2份，用以证明本案中的管理合同是被告向案外人澜鹰公司提供的范本，被告提供此管理合同时原告尚未依法设立，因此管理合同中乙方信息为空白，也并未约定管理期限及保本点的具体数额的事实；5.澜鹰公司工商登记信息、原告工商登记信息各1份（打印件），用以证明案外人澜鹰公司为吴军设立的一人有限公司，吴军为原告法定代表人，原告股权信息的事实；6.2013年4月-2013年12月原告财务凭证1组（复印件），用以证明2013年6月前，宁波名轩高等食府由被告与案外人澜鹰公司共同管理；2013年6月后，宁波名轩高等食府由原告与案外人澜鹰公司共同管理的事实；7.原告公司章程及修正案、验资报告各1份（均系复印件），用以证明被告与澜鹰公司的持股比例及实缴出资情况；8.聘任书1份（复印件），用以证明吴军为宁波名轩高等食府日常经营管理负责人，原告并未全权授权被告进行经营管理的事实；9.上海名轩对宁波名轩投资明细1份，用以证明被告按持股比例向原告投入资金，这部分资金在原告计算亏损时已计入成本的事实。审理期间，根据被告的申请，本院依法委托宁波天童司法鉴定中心对《管理合同》骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文的真实性进行鉴定。鉴定机构于2017年3月7日出具甬童司鉴[2017]文鉴字第51号司法鉴定意见书，鉴定意见为《管理合同》中骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文与被告的印文系同一枚印章盖印。根据原告的申请，本院依法委托宁波威远会计师事务所有限公司对原告自2012年1月1日至2015年9月30日的公司亏损额进行审核鉴定。鉴定机构于2017年2月28日出具威远专审[2017]2008号报告书，鉴定意见为原告在该期间的净亏损额为13870732.03元。上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：对原告提交的证据1，被告对真实性无异议，认为这份合同是被告作为原告的股东向另一股东澜鹰公司提供的范本，该证据原件中乙方、合作方式、合同期限均为空白，也可以印证原、被告之间并无订立合同的合意，该份合同并未真实成立。本院对该证据的真实性予以确认，对该合同是否成立，将在说理部分具体阐述。对原告提交的证据2，被告对真实性有异议，认为无法核实。本院认为，该证据系原告单方制作，且本院已就亏损额委托司法鉴定，本院对该证据不予确认，以司法鉴定意见为准。对被告提交的证据1，原告对真实性、证明目的有异议，认为上述人员都是被告派来管理的。本院认为，该组证据均系复印件，真实性无法核实，且从证据内容无法看出被告已退出经营，本院对该组证据不予确认。对被告提交的证据2，原告对真实性有异议，认为上述函件是被告与澜鹰公司之间的往来函，原告对此并不清楚。本院认为，第一份函件所对应的邮单并无投递记录，第二份函件所对应的邮单上标注了“退回”，均无法证明上述函件已送达给澜鹰公司的法定代表人，且上述函件内容均系被告的陈述，澜鹰公司未作回应，不能证明被告的主张，本院对该组证据不予确认。对被告提交的证据3，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为经营合同中原告作为被告和澜鹰公司所成立的公司，本案管理合同中原、被告之间是承包经营的法律关系，两者是不同的法律关系。本院对该证据予以确认。对被告提交的证据4,原告对真实性、关联性有异议。本院认为，该组证据系被告与案外人之间的合同，与本案缺乏关联性，本院不作认定。对被告提交的证据5，原告无异议，本院予以确认。对被告提交的证据6，原告对真实性无异议，恰能证明原告的相关管理事项仍是由被告控制。本院对该证据的真实性予以确认，对于宁波名轩会所的控制权及管理合同的实际履行，将在说理部分具体阐述。对被告提交的证据7，原告无异议，本院予以确认。对被告提交的证据8，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为这是为了办理工商手续所出具。本院认为，结合被告提交的证据6可以看出吴军在原告任职并对财务流程进行审批，原告的质证意见不成立，本院对该证据予以确认。对被告提交的证据9，原告无异议，本院予以确认。对宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原、被告均无异议，本院予以确认。对宁波威远会计师事务所有限公司出具的报告书，原告无异议，被告对亏损总额无异议，但认为应区分亏损的具体组成。原、被告对亏损总额、鉴定方法、亏损明细等均无异议，本院对该报告书予以确认。本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：2011年3月10日，澜鹰公司（甲方）与被告（乙方）签订《合资经营酒楼合同》一份，约定：双方共同投资在浙江宁波成立“餐饮有限责任公司”并委托乙方全权经营管理公司名下的“名轩会所”，合同有效期为十年，自2011年3月1日至2021年2月28日，以位于宁波市鄞州区贸城中路850号作为合资公司的注册地址及会所的经营场所，建筑面积、附设的设备设施、租金及支付方式以公司与出租方订立的租赁合同为准；公司注册资金100万元，甲方认缴出资额为60万元，占公司注册资本的60%，乙方认缴出资额为40万元，占公司注册资本的40%，公司的法人代表由甲方出任，总经理由乙方出任；乙方名下合法拥有的“名轩”品牌授权会所使用，酒楼总投资费用约1000万元由甲、乙双方按投资比例共同出资，乙方提供其合法拥有的“名轩”的商标字号、形象识别、经营理念等无形资产，并全权负责宁波“名轩会所”日常经营管理工作；会所开业后，乙方按其对所管理的其他“名轩”的方式，向宁波名轩会所收取管理费用和广告摊分费用，具体收费标准及条款及乙方与公司订立的“管理合同”为准（附件二）；并约定了利润分配等其他权利义务。2011年12月14日，原告公司成立，澜鹰公司出资60%，被告出资40%，澜鹰公司法定代表人吴军任原告的法定代表人及经理一职。后原、被告签订了《管理合同》一份，甲方为被告，乙方抬头处空白，落款处原告在乙方处盖章，约定：乙方委托甲方对其会所进行经营管理，会所地址及合同期限处空白；合作方式为：乙方对会所进行全额投资装修、购置设备并按乙方要求提供各类物质资源等，乙方开设的银行基本户账户和一般户账号归会所专用，会所正式营运后，乙方保证每月30日前会所账户内由充足的营运资金供会所正常经营使用，甲方提供其名下合法拥有的“名轩”商标字号与形象识别、经营理念等无形资产，并全权负责会所的日常经营管理工作，甲方按乙方高端一楼会所酒店的定位配备整套餐饮所需的管理人员、出示、服务人员等一切人力资源及相配套的服务，所有会所人员工资及各项费用等均纳入乙方会所的经营费用；费用及支付方式：甲方开设宁波老外滩区域的“名轩”酒楼在会所筹备开业前即关闭，原酒楼内设备设施等所有物品会所可以使用的，全部划归会所所有，合同签订后，乙方一次性植入100万元予甲方作为品牌使用及物资费用，会所开张后甲方按最低收费基数即每月120万元（暂定）的营业额，每月收取4%的管理费即48000元和3%的综合广告宣传费36000元，超出最低收费基数的营业额部分按2%比例收取管理费；每月的10日以前，乙方按上一个月甲方认可的财务报表的营业收入支付管理费用、广告宣传费用；甲方承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，甲方不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就乙方的损失或亏损部分由甲方负责赔偿（年终按月平均数计算）；合同有效期内，会所的经营管理工作由甲方全权负责，非经出现损害投资方利益的重大情形，乙方不参与会所的经营管理；甲方负责每月10日前将会所上月的成本和毛利及财务报表交给乙方查阅。宁波名轩会所开业后，被告派遣管理人员对会所日常经营进行了管理，原告法定代表人吴军负责对会所款项支出进行最后审批。原告并未向被告支付品牌使用费、管理费、广告宣传费等费用，双方也未就保本点另作约定。审理期间，根据原告的申请，本院依法委托宁波威远会计师事务所有限公司对原告自2012年1月1日至2015年9月30日公司亏损额进行审核鉴定，鉴定机构于2017年2月28日出具报告书，鉴定意见：2012年1月1日至2015年9月30日原告净亏损额为13870732.03元，其中营业收入42455453.65元，营业成本17433693.40元，税金及附加2377505.43元，销售费用30888709.78元，管理费用5705928.31元，财务费用463632元，营业外收入710240元，营业外支出166956.76元。原告预付鉴定费24000元。又根据被告的申请，本院依法委托宁波天童司法鉴定中心对《管理合同》骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文的真实性进行鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为《管理合同》中骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文与被告的印文系同一枚印章盖印。被告预付鉴定费42650元。本院认为：被告与澜鹰公司签订的《合资经营酒楼合同》中明确约定双方成立原告公司之后将宁波名轩会所交由被告管理，原、被告亦盖章签订了《管理合同》，虽《管理合同》对合作期限、经营地点未作约定，但原、被告明显就原告委托被告进行酒楼管理达成合意，故《管理合同》成立。被告抗辩认为《管理合同》并未真实成立，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。对原告要求被告赔偿2012年1月至2015年9月的经营亏损14655331.12元及自2016年7月8日起至实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，被告抗辩认为《管理合同》并未实际履行，且根据合同约定，被告仅在酒楼营业额超出保本点的情况下承担亏损，因此被告无需在本案中承担酒楼亏损。本院认为，首先，被告对宁波名轩会所进行了日常管理，但财务审批仍由原告法定代表人吴军负责，可见原告并未按《管理合同》的约定将会所全权交由被告进行管理，且原告也未向被告支付品牌使用费、管理费、广告宣传费等费用，故原告并未全面履行《管理合同》。其次，根据《管理合同》“甲方承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，甲方不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就乙方的损失或亏损部分由甲方负责赔偿（年终按月平均数计算）”的约定，被告承担亏损的前提为酒楼月营业额超出保本点，但原、被告对保本点未作约定，原告也未就月营业额进行举证，原告依据《管理合同》要求被告承担会所亏损，缺乏依据。综上，原告未向被告支付品牌使用费、管理费等费用，也未将会所全权交由被告管理，违约在先，且根据合同约定，被告仅在月营业额超出保本点的情况下才承担亏损，故原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决如下：驳回原告宁波东海名轩餐饮有限公司的诉讼请求。案件受理费109732元，财产保全费5000元，合计诉讼费114732元，由原告宁波东海名轩餐饮有限公司负担；鉴定费66650元，由原告宁波东海名轩餐饮有限公司负担24000元，被告上海名轩楼餐饮管理有限公司负担42650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  凌碧波代理审判员  蔡雯晴人民陪审员  缪龙洋二〇一七年十二月十二日代书 记员  陈芸琦?????13?