江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2450号
上诉人（原审被告）：南通德瑞克自动化设备有限公司，住所地江苏省海安县。
法定代表人：叶竖中，董事长。
委托诉讼代理人：陈海俊，江苏维多利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省海安县。
法定代表人：刘长明，董事长。
委托诉讼代理人：夏程军，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：范建军，江苏钻石律师事务所律师。
上诉人南通德瑞克自动化设备有限公司（以下简称德瑞克公司）因与南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德瑞克公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回海洲公司诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。案涉工程系夏程军与上诉人洽谈。因上诉人无工程建设经验，当时商定勘探、设计到施工相关手续的办理均由夏程军负责，上诉人只负责规划审批及提供工程所需原材料。案涉工程已于2016年4月20日完工。发生纠纷前，上诉人与被上诉人之间没有任何往来，2015年下半年工程已施工一半，夏程军以工程建设需要办理相应手续为名，骗上诉人签约。上诉人未对合同内容进行审查，不是上诉人的真实意思表示，内容显失公平。2.被上诉人未能提供案涉工程实际开工时夏程军与被上诉人之间存在劳动关系的证明，连挂靠关系都不能成立，故被上诉人不是本案适格的主体。3.夏程军施工混乱、延误工期、工程存在质量问题，未能履行合格施工人应尽的合同义务，给上诉人带来重大损失，上诉人拒付工程款是正当行使合同抗辩权。4.一审法院未向鉴定单位释明案涉合同无效，导致鉴定单位按照无效合同所附清单计算已完成工程量，鉴定结论显示公平。案涉工程经鉴定已完工部分不符合施工图纸要求，被上诉人未经设计单位的设计变更或上诉人工程变更签证，擅自施工由五层增加到六层，且已完工程有一承重柱整体偏离设计要求，一审法院未经权威部门鉴定，直接认定工程质量合格系主观臆断，且在合同无效、工程未完工的情况下，未扣减利润，按照鉴定结论给付全部工程款于法无据。
海洲公司辩称，夏程军与海洲公司之间的关系并不影响海洲公司主张工程款的权利。夏程军与海洲公司之间关系是挂靠、分包还是转包属于其他法律关系调整，与本案没有关系。案涉工程价款通过鉴定认定，一审据此判决，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
海洲公司向一审法院起诉请求：请求判令海洲公司与德瑞克公司签订的建设工程施工合同无效；德瑞克公司给付工程款2,965,300.56元，赔偿海洲公司损失50万元；确认海洲公司对于案涉工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：德瑞克公司与海洲公司签订没有落款时间的建设工程施工合同一份。合同约定，海洲公司承建德瑞克公司的办公楼、展示厅及试验塔的土建、安装工程；办公楼工程款包括木工、瓦工、钢筋工、脚手工及水电工的人工工资，小型工具和机械设备费（材料为钢管、扣件、木方、模板、竹笆、安全网及相关辅助材料，施工垂直机械、土方开挖、施工报监的费用等）；施工用水、电甲方（指德瑞克公司，下同）自理，所有用于验收所发生的检测费及正常的材料送检费用亦由甲方自理，辅助材料指非消耗性材料；展示厅及试验塔工程部分为图纸所示内容，钢材、混凝土、内外墙涂料、幕墙、窗户、花岗岩由甲方提供，所有用于验收所发生的检测费用及正常的材料送检费用由甲方负担；办公楼工期为180日历天，开工日期以开工通知书为准；展示厅及试验塔工期为400日历天，开工日期以开工通知书为准；办公楼总价为2,000,000元[办公楼单价为460元/平方米（包清工及辅助材料），以单价为准结算（详见报价单）]；展示厅及试验塔总价为6,888,843.48元（不含甲供材，详见报价单）；如甲方需要开具工程发票（含甲供材），则需提供甲供材发票以及不能提供材料票的情况下按甲供材金额3%计取的材料税金，另外甲方负担甲供材部分按照甲供材的总价缴纳8%的管理费及开具建安票的税金；组成合同的文件包括工程量清单、工程量清单报价表（办公楼清包工报价表、展示厅及试验塔成本报价表）等。合同专用条款部分约定，合同签订后开工前3日内向承包人提供图纸；项目经理为赵晓晶、夏程（成）军；施工用电现场电源位置由发包人指定，由承包人接至施工现场，电费由发包人承担；施工用水现场水源位置由发包人指定，由承包人接至现场，发包人交纳水费；水准点及座标控制点开工前发包人以书面形式向承包人交接，并由发包人、承包人现场交验；图纸会审和设计交底时间现场另行确定；承包人开工前将机械设备进场计划及施工组织设计交由发包人审批；承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划为开工前7日内，发包人签收后5个工作日内予以审核；因发包人原因造成延误工期的，在事件结束后7日内办理完签证，如发包人7日内不及时签署即视为认可；合同价款采用固定单价合同，风险范围以外合同价款调整的方法为，承包人在投标时工程量清单中漏算、少算的项目视为对发包人的优惠，竣工时不予调整，但发包人确认的设计图纸修改和变更及发包人确认的签证除外，投标函中有适用或类似价格的，执行原有单价，按合同约定下浮比例计取；办公楼部分工程款，于基础完成后7日内付合同总价的30%，主体封顶后7日内付合同总价的40%，竣工验收后7日内付清余款；展示厅及试验塔部分工程款，于桩基完成后7日内付合同总价的20%，基础完成后7日内付合同总价的20%，主体封顶后7日内付合同总价的30%（按每五层付10%），主体验收合格后7日内付合同总价的10%，竣工验收后7日内付至合同总价的95%，其余5%作为保修金（待保修期满后1个月内一次性付清）；工程变更须经发包人同意并签证，设计单位出具变更手续，加盖公章后生效。此外，双方加盖印章的德瑞克办公楼（清包工）清单及成品及试验塔工程预算书作为合同的附件，办公楼部分清单价格为490元/平方米，海洲公司报价480元/平方米，最终确定价格为460元/平方米；成品及试验塔部分工程为6,888,843.48元（与合同约定造价相同），其中降水及基坑支护费用报价为24万元，不可预见费用报价为16.9680万元。
合同加盖双方单位印章，并由双方法定代表人签名。对于合同签订时间，双方主张不一。海洲公司主张2014年底、2015年初签订合同，具体时间记不清；德瑞克公司主张工程实际施工时间为2014年10月份，补签合同的时间为2015年下半年（合同虽没有注明签订的月日，但在合同签订日期栏有打印的“2015”及德瑞克公司签字栏手写“2014”字样）。
案涉工程德瑞克公司既没有取得土地、土地规划、建设工程规划行政许可手续，也没有向海洲公司签发开工通知。德瑞克公司的法定代表人叶竖中同学王爱彬代表德瑞克公司在工地负责。海洲公司主张办公楼地坪未完工，其他部分已经完工；试验塔室内墙砌筑、室内地坪、室内门未完工，其他工程已经完工；展示厅未开工。德瑞克公司认可海洲公司已完、未完工程的主张。施工过程中，形成部分没有具体时间的签证单，德瑞克公司认可其中的3份。按照双方没有异议的1～3号签证单的记载，办公楼由设计的4层增加至5层得到德瑞克公司的同意并有设计图纸在卷佐证。同时，海洲公司提供的工作联系单表明，其曾要求德瑞克公司确定监理单位及监理人员、提供报监手续、确认海州公司报送的试验塔基坑的支护方案、按合同约定支付拖欠的工程款123.29万元及210.55万元、提供审图意见书、确认办公楼6层相关事宜及5层与6层之间的施工衔接等。施工过程中，形成试验塔基础的降水方案（海洲公司亦曾据此主张该变更的工程款30万元左右，后提出若支持不可预见费用则放弃该项主张）。
审理中，海洲公司自认，因德瑞克公司未支付工程款，且工程缺乏其他合法审批材料，工程实际于2016年春节后2016年2月13日即停工；停工后，工地有部分留守及管理人员，施工脚手及塔吊等均未拆除。德瑞克公司提供：1.海州公司施工过程中形成于2016年3月1日、2日内部报送的《质量整改报告书》，称办公楼刚防层因浇筑时气温骤降、降雪，导致刚防层表面冻伤须处理；办公楼框架柱、楼梯局部漏浆部位须处理；测试塔墙板根部局部漏浆须处理；2.德瑞克公司于2016年3月4日向海洲公司反馈的函，称对前述3处质量问题的处理方案已经收到且同意，询问材料由谁提供等；3.海洲公司针对前述2的回复函，称维修材料由海洲公司自行解决等；4.叶竖中于2016年3月20日书写给海洲公司的函，称海洲公司整改不到位，要求自查到位并提供书面的自查报告。德瑞克公司据此主张海洲公司的施工存在质量问题，并导致了工期延误。海洲公司认为，上述证据不能证明工程质量问题，这些质量瑕疵是允许存在并允许进行返修，与工程质量缺陷不是同一概念，且海洲公司也已经返修到位了。
海洲公司自认办公楼先开工，具体开工时间为2015年初；办公楼最初设计4层，后施工过程中先后增加为5层、6层；5层改为6层时，原有5层的图纸没有变化；设计部门不同意改为6层，但德瑞克公司坚持要改为6层，故设计单位未出具设计变更图纸。此外，海洲公司自认德瑞克公司付款时间及付款金额分别为，2015年1月29日、2月17日、2月18日、3月23日、6月4日、8月12日、11月23日，2016年2月6日、2月6日、2月7日付款15万元、15万元、3万元、30万元、30万元、25万元、22万元、50万元、15万元、35万元，合计240万元。德瑞克公司认可海洲公司自认的付款时间及付款数额。
海洲公司主张2016年春节后停工，因停工导致塔吊、脚手架组件等超过原租赁期限，并因此导致租金增加的损失。鉴于上述材料数量的证据无法固定，故诉讼后待到鉴定机构到场清点固定数量后拆除（鉴定意见最后确定计算至拆除之日共172天）。
审理中，海洲公司申请对案涉工程图纸是否符合国家规范、施工是否符合图纸的要求进行鉴定。一审法院委托苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科公司）进行鉴定。苏交科公司于2017年1月22日出具苏交科（2017）建鉴字第3号鉴定意见书（鉴定费68,000元），认为：（1）案涉工程不符合国家规范之处为，1.原地方规范部门批复的是4层办公楼，而设计图纸改成了5层；2.根据《办公建筑设计规范》（JGJ67－2006）4.1.8规定，办公建筑的门厅应符合下列要求“门厅内可附设传达、收发、会客、服务、问讯、展示等功能房间（场所）”，4.3.1规定“公共用房宜包括会议室、对外办事厅、接待室、陈列室、公用厕所、开水间等”，而在本设计中没有出现上述功能性房间。（2）办公楼楼层的层数与设计图纸不符，不符合图纸要求。（3）办公楼抽检的框架柱截面尺寸不符合图纸要求。（4）现场对办公楼基础及试验塔层高进行的抽查核验，基本符合图纸要求。德瑞克公司认为，双方曾口头约定案涉工程从图纸设计到工程的报建手续的办理，再到工程的施工，全部由夏程军负责；后来夏程军说要签订一份合同好去办理工程的审批手续，所以德瑞克公司在对合同内容没有详细看的情况下草草签字；由于夏程军与南通远大设计院的设计人员系同学关系，办公楼是边设计边施工的，开始施工时还没有图纸，设计院没有向德瑞克公司交付施工图，德瑞克公司也没有向海洲公司提供设计图纸；办公楼实际开始施工的时间为2014年10月，直到2015年2、3月份基础施工完了之后，才有了4层的设计图纸；办公楼基础施工完毕是在春节前后，当时夏程军手头上只有4层的基础部分的电子设计图纸，没有完整的图纸；办公楼基础是夏程军定位放线以后德瑞克公司组织人员施工并承担费用；2015年4月，设计院才交付了由4层改为5层的设计图纸；4层施工完毕后，海洲公司公司又以4层不免漏为由，提出建5层，5层建好后，又擅自建了6层。海洲公司认为，图纸设计是德瑞克公司的义务，动工兴建时，不仅没有工程的用地及规划许可手续，连图纸都没有；后来图纸设计是德瑞克公司委托并承担费用；海洲公司仅仅承包劳务，材料都是德瑞克公司自备；更改设计图纸，是德瑞克公司的要求，如果其不同意也不可能向海洲公司提供材料，更不可能建5层再建6层，所以，德瑞克公司称由4层改为5层，5层改为6层是海洲公司擅自而为不是事实；没有德瑞克公司提供配合（如提供材料等）或提出反对，海洲公司是不可能推进工程建设；国家规范应当有传达室、展示厅等功能场所而案涉办公楼工程却没有，这是设计的问题，与海洲公司无关；办公楼抽检的框架柱截面尺寸不符合图纸的要求，是因为德瑞克公司要求海洲公司对该框架柱进行了粉刷，从图片上可以看出属于外墙的粉刷层，该粉刷材料也是由德瑞克公司提供的。
海洲公司申请对已经完成的工程量及工程造价、自2016年2月14日至鉴定之日海洲公司的人工费，机械、脚手、设备租金等损失进行鉴定。一审法院接受申请后，委托江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）进行鉴定。鉴定过程中，针对遇到的相关问题，一审法院数次在鉴定机构的参与下组织双方当事人进行了证据交换。2017年4月13日，鉴定机构最终出具苏宏信基[2017]第通16305号鉴定报告（海洲公司缴纳鉴定费用71,600元），鉴定意见为，工程费用中，办公楼1至5层为1,261,762.50元，试验塔为3,667,221.12元，办公楼6层为248,947.10元，机械闲置台班费用为105,000元；双方确认部分为4,928,983.62元，有争议部分为35,3947.10元，合计5,282,930.72元。鉴定意见所作的说明内容：
（1）除办公楼6层工程量以外，其余均得到双方的确认。
（2）以现行的《建设工程工程量清单计价规范》及相关文件为依据，分别计算出现场已经完工工程量及其相应土建及水电安装人工工日，其中办公楼1至5层，土建约8719.6个工日，安装约212.94个工日，总计约8932.54个工日；试验塔土建约17,253.28个工日，安装约706.83个工日，总计约17,960.11个工日。以现行的《建设工程工程量清单计价规范》及相关文件为依据，计算出原合同所有工程量及其相应人工工日，其中办公楼土建约9466.02个工日，安装约827.62个工日，总计约10,293.64个工日；试验塔土建约21,336.82个工日，安装约3606.84个工日，总计约24,943.66个工日。以现场已完工工程量所用工日与原合同内所有工程量所用工日的占比，参照原合同中的人工费用，计算出已完工工程的人工费用，其中办公楼1至5层土建人工费685,854.74元，安装人工费19,548.02元；办公楼6层参照1至5层占比计算出土建人工费131,057.56元，安装人工费3735.67元；试验塔土建人工费1,279,478.52元，安装人工费190,820.82元。
（3）审理中已经确认办公楼土方部分为德瑞克公司施工，故此部分费用予以扣除。
（4）办公楼中管理人员工资、清包工税金管理费等参照已完工工作内容与原合同工作内容的占比进行计算，1至5层共计171,417.74元，6层32,757.34元。
（5）办公楼中木方模板、竹笆、安全网、钢管租金，考虑到项目主体结构已完成，按原合同约定价格计入，1至5层共计349,489.60元，6层66,786.25元。
（6）办公楼垂直运输费用，考虑到部分内容未完成，按实际完成工程量占比计入，1至5层79,115.88元，6层15,119.25元。
（7）试验塔中后勤及管理人员费用参照已完工作内容与原合同工作内容占比进行计算，共计116,847.36元。
（8）试验塔中周转材料，考虑项目主体已基本完成，所以按原合同约定的价格计入，共计150,000元。
（9）试验塔中垂直运输费，考虑到部分内容未完成，按实际完成工程量占比计入，共计321,330.24元。
（10）因庭审中海洲公司表示窝工损失不要求计算，故鉴定结果中该项费用不予计算。
（11）通过现场实地踏勘，确认现场存在塔吊1座、双笼施工电梯1座、脚手架若干，闲置时间跨度为2016年2月14日至我司接收鉴定资料之日，共计172天。塔吊闲置费用为60,000元，施工电梯闲置费用为45,000元，办公楼及试验塔的脚手架钢管、扣件工程量见明细表（因海洲公司提出南通市信息价中这部分租金标准低于海安县的市场价，故法院要求对钢管扣件数量单列），办公楼闲置脚手钢管20,231.8米、扣件15,112个，试验塔闲置脚手钢管13,946.2米、扣件9360个。
（12）办公楼6层脚手架超高费用按照《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）相关规定计算，具体方法详见计算过程分析表，共计15,726.71元；办公楼5层以下（含5层）及试验塔的脚手架超高增加费用，已包含在海洲公司的合同报价“脚手钢管”相应子目中，不予另行计算。
（13）签证中相关工作内容及费用，不包含在合同价中，应当予以计取。上述资料中无具体施工方案及做法，且现场踏勘过程中也无法对隐蔽部分进行确认，故按照行业常规做法及相关施工规范进行该项费用的计算，并参照《江苏省建筑与工程计价定额》（2014版）进行相应定额的套取，参照《江苏省建设工程费用定额》（2014版）中的相关费率进行社会保障金及住房公积金的计取，签证内容共计38,625.38元（甲供材料已扣除），具体如下：1.签证单2015001海洲公司上报点工数量共11.5个，德瑞克公司签署意见3个工日，按3个工日计入，点工工资参照苏建函[2015]133号文相关规定执行，共计288元；2.签证单2015002第一条只阐明增加浇筑承台，未提及增加桥，因此鉴定中未计算桥，该签证中承台、短柱及雨水井因无具体设计方案，参照《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）中的钢筋含量表计算出相应的钢筋工程量，雨水井个数根据2017年1月7日庭审（实际应为证据交换）记录和现场踏勘确定，做法参照图集06MS201－8－6进行计算，具体做法为，①100厚C15混凝土基础②M10水泥砂浆砌MU10砖井壁③井壁内1：2水泥砂浆抹面④50厚C15细石混凝土找平层⑤铸铁雨水篦子，砖砌化粪池参照签证做法及尺寸计入；3.签证单2015003中计取了基石砌筑后又拆除的工作内容，其余工作内容属于工程变更，在计算总人工费用时已计取。（14）根据2017年4月11日证据交换笔录，降水费用按照合同金额240,000元计入工程，不可预见费用根据实际建筑面积乘以单价共计121,716元，止水帷幕等设计变更不另行计算，若按72%比例打折，此部分共计104,111元（含税金、管理费及利润）。
（15）原设计图纸说明中已明确应做预埋件，投标报价时应考虑预埋件产生的人工费，不应重复计算，电梯井预埋件增加的人工费用不予计取。
（16）海洲公司于2017年1月10日对于鉴定报告提出的索赔，鉴定中不包含索赔费用的鉴定。
（17）德瑞克公司2017年1月10日鉴定报告的质证意见中错误打桩基问题，提供的鉴定资料中无相关资料。
（18）德瑞克公司2017年1月10日鉴定报告的质证意见中试验塔甲供材问题，2017年1月7日谈话记录中海洲公司与德瑞克公司因甲供材无法统一，法院要求庭后3日内提供证据，逾期不提供按照海洲公司的主张，因此水泥、黄砂、标准砖计入鉴定金额中。
宏信公司出具鉴定意见后，德瑞克公司认可海洲公司所主张的合同履行期间钢管租金为0.009元/米/天，扣件为0.007元/只/天。
对于宏信公司的鉴定意见，德瑞克公司认为，鉴定意见中不可预见费用121,716元，因案涉工程未有有效的设计变更，不应当支付；对该鉴定报告中不确认部分涉及的6层增加的工程量系海洲公司擅自施工不应计入应付工程款；至于电梯、钢管、扣件的闲置费用不应当计取，因为不是由于德瑞克公司的原因所造成的；由于海洲公司的错误放线定位，导致试验塔部分打桩错误并重新打桩，造成损失德瑞克公司将另行主张；该工程施工期间因海洲公司管理不当严重延误工期，且苏交科2017建鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定结论证实海洲公司并未按设计施工，故德瑞克公司要求海洲公司进行质量整改同时暂停给付其工程款的行为合法，德瑞克公司保留向海洲公司主张因其延误工期造成损失的诉讼权利。海洲公司认可鉴定意见中确认部分的工程款，认为不确认部分的工程款都应当认定由德瑞克公司向海洲公司支付；对于钢管、扣件租金损失，应当按照海洲公司主张的市场价计算并支付；试验塔部分的定位放线属于德瑞克公司的义务而非海洲公司的义务，本案的鉴定中没有涉及这一部分损失的问题，若德瑞克公司坚持主张，可以依法另行鉴定并主张。
海洲公司要求德瑞克公司负担检测费1500元，德瑞克公司不同意，且对所举证据有异议。经查，海洲公司提供面额为1000元的发票，但无其他证据佐证该事实；500元为收据，亦无其他证据佐证。德瑞克公司提出曾为海洲公司开具700万元左右的材料票据，海洲公司认可开票，但不清楚开票金额，且主张按合同约定海洲公司开票、德瑞克公司承担税金，开票问题可以在最终开票时连同税金问题一并解决，德瑞克公司表示同意。
一审法院认为：德瑞克公司未经审批取得土地、土地规划及工程规划行政许可，即对外发包案涉工程，因案涉工程（标的物）违反了法律禁止性的规定，发包合同无效。海洲公司作为专业的建筑承包商，理应对合同标的物的合法性进行审查，其疏于审查，对于无效建设工程施工合同的缔结存在过错。双方对于无效的建设工程施工合同缔结过错相当，应当承担同等责任。故海洲公司主张确认案涉合同无效的主张，予以支持。德瑞克公司主张夏程军挂靠于海洲公司。对此，一审法院认为，夏程军即便挂靠于海洲公司，双方成立的是挂靠合同，其存在及无效与否，并不必然影响对德瑞克公司与海洲公司之间的建设工程施工合同的评价；本案的建设工程施工合同与挂靠合同，属于两个不同的法律评价层面，两个合同并不互为依存，一个合同的法律评价并不必然影响另一合同的法律评价；更何况，海洲公司与德瑞克公司之间的建设工程施工合同中，明确约定夏程军作为海洲公司的委托代理人。故德瑞克公司所辩，没有事实与法律依据，不予采信。退一步，本案建设工程施工合同因标的物违法而最终无效，双方之间应当基于无效合同的处理规则进行处理；在夏程军参与到本案的诉讼中且对于海洲公司向德瑞克公司主张实体权利不持异议的情况下，即使夏程军挂靠于海洲公司或存在其他违法情形，并不影响海洲公司与德瑞克公司之间的实体处理。
本案中，德瑞克公司既未取得工程的行政许可手续，亦违反常规未事先取得工程设计图纸，对案涉工程的质量风险持放任态度，应承担对己不利的后果。审理过程中确认，办公楼一再更改原先的设计，德瑞克公司主张自己不知情，且责任不在己方。对此，一审法院认为，涉及到工程图纸的变更，系建设工程合同履行过程中的重大事项；本案中，海洲公司仅仅提供劳务事项，案涉工程的材料等全部由德瑞克公司提供；如此浩大的工程及重大的变更，德瑞克公司即便事先不知情但事后不及时阻止反而提供材料任由海洲公司施工结束，属于一般公众难以想象且严重违反常理的事项。故德瑞克公司就海洲公司擅自变更设计之辩，不予采信。
通过鉴定，案涉工程除设计违反规范、施工过程中擅自加层以外，并未发现其他质量问题；虽然案涉工程存在过返工，但并未涉及工程主体及基础结构之质量瑕疵且上述瑕疵允许存在并允许补救；德瑞克公司亦未举证证明相关涉及到主体结构及基础之其他质量问题的存在。综上，应当认定案涉工程已经完工部分质量合格。同时，现有证据表明，即便合同有效，德瑞克公司没有向海洲公司出具开工通知书，也没有按照原先的约定及时足额支付工程款。可见，导致海洲公司停工的根本原因，是由于德瑞克公司没有及时支付工程款，与海洲公司是否延误工期无关；德瑞克公司既对无效合同的缔结存在过错，亦对无效合同的履行存在过错。按照无效合同的处理规则，双方基于无效合同的缔结及履行而占有对方的财产，应当予以返还；对于返还或折价补偿以外的其他损失，应当按责予以赔偿。由于案涉已完工程质量合格，故海洲公司可以基于原约定主张工程款，并主张德瑞克公司赔偿给海洲公司造成的其他损失。
基于前文所述，导致办公楼由5层增加为6层，应当认定为德瑞克公司的原因，故办公楼6层的工程款应当结算给海洲公司。对于机械的闲置费用损失问题，虽然无效合同不具有履行利益，但由于停工是因德瑞克公司不及时付款所引起，故应当由德瑞克公司予以赔偿；对于钢管、扣件的租金损失，应当按照双方认可的租金标准计算，一审法院认定钢管、扣件的租金损失为82,371.83元，扣件租金损失为29,464.29元。由于海洲公司系专业的建筑承包商，其对于基础开挖后导致的降水及基坑支护费用的增加，属于应当能够预见的事项；目前并无证据证明降水及基坑支护系出现了不能预见地质条件的情况下引起的费用增加；在合同有效的情况下，若其能够预见或应当预见，则不能援引并以此否定先前约定；本案中即便合同有效，海洲公司在没有出现重大利益失衡的情况下，尚不能以降水及基坑支护费用增加为由主张变更原先合同的约定。按照前述理由，海洲公司在报价时有不可预见费用这一项目报价，其目的是弥补合同履行过程中出现的一般变更风险；在履行合同过程中遇到一般费用增加的风险时，由于前述不可预见费用约定的存在，合同相对人尚无权否定适用不可预见费用的报价而主张变更按照实际费用结算。本案中，一方面有效合同尚不能获得的利益，在无效合同中更不能获得；另一方面，即便在履行过程中出现降水费用及基坑支护费用的增加，尚不足以推翻原先双方约定的不可预见费用所弥补的履行风险；故一审法院对于双方有争议的降水及基坑支护费用部分，认定不可预见费用而不认可降水及基坑支护增加的费用损失。对于德瑞克公司不予确认部分其他损失，6层部分由海洲公司支付的材料损失、钢管及扣件租金、6层超高增加费用及管理人员工资等损失，基于前文所阐述，应当认定由德瑞克公司向海洲公司支付。综上，德瑞克公司应当向海洲公司支付的工程款总额为5,365,302.55元，扣减其已经支付的240万元，尚欠2,965,302.55元。海洲公司主张的数额为2,965,300.56元,低于实际欠款数额,符合法律规定,予以准许。
由于案涉施工合同无效，原先约定的违约责任条款亦无效。德瑞克公司没有及时支付工程款并导致停工，故海洲公司虽无权主张从2016年2月14日即停工之日起的违约金，但可以主张按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。依法认定德瑞克公司应支付的利息损失为171,369.66元（计算至判决确定之日即2017年4月27日）。对于判决确定至实际履行之日的损失，亦按照前述标准计算。对于海洲公司的其他损失请求，予以驳回。由于德瑞克公司未及时支付工程款，海洲公司享有优先受偿权。综上,一审判决：一、海洲公司与德瑞克公司就德瑞克公司办公楼、展示厅及试验塔土建、安装工程成立的建设工程施工合同无效；二、德瑞克公司给付海洲公司工程款2,965,300.56元；三、德瑞克公司赔偿海洲公司利息损失171,369.66元；上述二、三两项合计3,136,670.22元，德瑞克公司于判决发生法律效力后1个月内履行完毕，并按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率赔偿海洲公司自2017年4月28日起至实际履行之日止的利息损失（本金按照2,965,300.56元计算）；四、海洲公司就案涉工程折价或拍卖所得价款在上述金钱债务范围内享有优先受偿权；五、驳回海洲公司的其他诉讼请求。案件受理费34,682元，鉴定费139,600元，合计174,282元，由海洲公司负担34,282元，德瑞克公司负担140,000元（德瑞克公司负担部分已由海洲公司垫付，德瑞克公司在履行上述判决义务时一并给付海洲公司）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交情况说明一份，证明双方从未就工程价格以及结算方式达成一致，2016年2月6日上诉人已经向被上诉人提出工程质量存在问题，上诉人拒付工程款系行使合同抗辩权。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，说明中提到的工程质量问题属于建设工程中质量保修的范围，不影响工程结果以及主体安全，且说明中的问题已经得到妥善的解决，一审中对此均有涉及。本院认证认为，夏程军与被上诉人法定代表人叶竖中签订的情况说明对海洲公司并无约束力，对本案中海洲公司与德瑞克公司之间的结算也不具有关联性，故对该情况说明的证据效力本院不予确认。
被上诉人二审中未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审中争议焦点为：1、案涉工程的承包人是海洲公司还是夏程军个人；2、案涉工程质量是否合格，合同的效力是否影响本案的结算方式；3、海洲公司请求给付工程款的条件是否符合法律规定。
本院认为，关于争议焦点1，案涉工程中海洲公司与德瑞克公司就德瑞克公司办公楼、展示厅及试验塔土建、安装工程签订了建设工程施工合同，虽然双方对该合同签订的时间存在异议，不排除在案涉工程实际施工后补签的合同，但无论什么时候签订，合同主体是海洲公司与德瑞克公司，故海洲公司应为案涉工程的承包人，虽然夏程军在案涉工地上负责，但系其与海洲公司之间的关系，并不影响德瑞克公司的合同相对人的确定，故本案中案涉工程的承包人应为海洲公司。关于争议焦点2，德瑞克公司的案涉工程未依法取得建设用地地许可、建设工程规划及建设工程施工许可，故双方签订的合同应为无效合同。海洲公司明知德瑞克公司的工程无相关批准文件，海洲公司作为专业性建筑施工企业还与德瑞克公司签订合同并参与施工，海洲公司具有明显过错，故对该无效合同，海洲公司与德瑞克公司均负有过错。对于无效合同，客观上不能进行竣工验收，虽然双方在函件往来中涉及到工程质量，但工程质量瑕疵与竣工验收的质量要求并不完全相同，德瑞克公司函件中所称的质量问题是否达到工程竣工验收中因质量问题不能通过验收的条件不得而知，双方亦均未申请对此进行鉴定，故对工程质量问题本案中不予处理。案涉建设工程施工合同无效的主要原因系德瑞克公司未能取得用地许可及规划许可，海洲公司未取得施工许可，对于不能通过竣工验收双方均有过错，海洲公司实际进行了施工，德瑞克公司应参照合同约定的工程款计算方式赔偿海洲公司的损失，对于有效合同与无效合同的结算方式在本案中并无明显区别。合同无效系法院依据双方的合同履行情况及法律规定对双方所签订合同的效力的确认，并非法律规定需要释明的内容，德瑞克公司认为法院应当对确认为无效合同进行释明无法律依据，本院不予采信。关于争议焦点3，德瑞克公司虽认为案涉工程实际为夏程军承揽，海洲公司仅是为办理相关证照而签订的合同，案涉合同不是其真实意思表示，但德瑞克公司在本案中并未能提供证据证明其与海洲公司之间的合同为虚假合同，即便夏程军以海洲公司的名义签订合同，亦系夏程军挂靠海洲公司施工，挂靠协议无效也不能得出德瑞克公司不支付工程款的结论，海洲公司施工的内容大部分已经完成，一审中经过鉴定确认了海洲公司已经完工部分的工程量，现双方客观上已经无法继续履行合同，德瑞克公司应当给付海洲公司已完工部分的工程价款，至此德瑞克公司支付工程款的条件已经成就，德瑞克公司认为海洲公司请求给付工程款条件不符合法律规定，但未能提供相关法律依据，本院不予采信。但因本案所涉合同无效，且合同无效是双方共同的过错造成，海洲公司在施工过程中违反施工规程，在无相关审批手续及正规图纸的情况下同意将四层建筑改为五层，后又改为六层，最终离场时亦未能完成全部工程量，双方结算的条件一直不成就，直至诉讼中才通过鉴定方式确定工程款，德瑞克公司才负有支付工程款义务，一审认为德瑞克公司自海洲公司停工即应支付工程款，并开始计算工程款利息缺乏法律依据，对此本院予以更正。
综上，一审判决认定事实正确，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海安县人民法院（2016）苏0621民初2178号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。
二、撤销海安县人民法院（2016）苏0621民初2178号民事判决第三项。
如果德瑞克公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费41312元，由海洲公司负担5312元，由德瑞克公司负担36000元。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 杨 谦
审判员 卢 丽
二〇一七年十二月二十八日
书记员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、
裁定方式依法改判、撤销或者变更；