吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）吉民再字第8号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：白山市兴达房地产开发有限公司。
法定代表人：黄武兴，该公司经理。
委托代理人：黄军，北京市富睿康道律师事务所律师。
委托代理人：马瑞，吉林军鹏律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：隋洪喜，男，1956年10月10日生，汉族，个体业户，住白山市。
委托代理人：王海峰，吉林乾羽律师事务所律师。
一审被告（二审上诉人）：柳河县宏宇建筑有限公司。
法定代表人：马德生，该公司经理。
委托代理人：刘瑞林，该公司经理。
委托代理人：秦英杰，吉林秦英杰律师事务所律师。
再审申请人白山市兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达公司）因与被申请人隋洪喜及一审被告柳河县宏宇建筑有限公司（以下简称宏宇公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）吉民一终字第142号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2013）民申字第2257号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴达公司的法定代表人黄武兴及委托代理人黄军、马瑞，隋洪喜及委托代理人王海峰，宏宇公司的委托代理人刘瑞林、秦英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白山市中级人民法院一审认为：穆秀利不是宏宇公司职工，经穆秀利联系，以杭州建工集团长春分公司（以下简称杭州公司）名义取得兴达花园小区工程。因杭州公司不具备建筑施工资质，穆秀利便与宏宇公司签订协议书，依据穆秀利与宏宇公司签订的协议书约定的内容看，该工程系穆秀利挂靠宏宇公司，以宏宇公司的名义对外施工，双方约定该项目在建设过程中杭州公司所发生的一切经济往来，均由杭州公司自行承担。宏宇公司的法定代表人于2009年5月29日出具的委托书中载明，由穆秀利负责白山市兴达花园小区D区建设项目施工的相关事宜。在施工过程中，因资金周转困难，2009年12月9日，穆秀利、隋洪喜、张富国三人在兴达公司售楼处签订了抵押借款协议书。从该份抵押借款协议书可以看出，在借款方处盖有宏宇公司白山项目部的公章，在甲方担保方处盖有兴达公司的公章。虽然兴达公司称张富国本人并未在该抵押借款协议书上签字，但经吉林常春司法鉴定所鉴定认为，该抵押借款协议书的“张富国”系张富国本人所写，故兴达公司这一辩解理由不能成立。另外通过该抵押借款协议书也可以看出，若宏宇公司白山项目部在约定的期限内不能归还所借款项时，将由兴达公司承担责任，而且兴达公司具体负责销售的张富国同意。穆秀利承诺用兴达公司抵顶给宏宇公司施工工程款的门市房作为抵押，足以使隋洪喜有理由相信穆秀利的行为代表宏宇公司所为。关于兴达公司是否承担保证责任的问题。从三方签订的《抵押借款协议书》中可以看出，兴达公司承担的应当是一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”、第二十五条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”之规定，隋洪喜最迟应在2011年4月之前向法院提起诉讼主张权利，而隋洪喜向法院提起诉讼的时间为2011年7月13日，故兴达公司免除保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，隋洪喜请求宏宇公司给付借款的请求，应予支持。关于穆秀利在2011年2月25日向隋洪喜出具利息欠条及2011年5月17日向隋洪喜出具的承诺书。因该两份证据均没有加盖宏宇公司项目部的印章，根据该两份协议内容及隋洪喜在该份协议书中写明“同意按承诺条件办理”的字样，应认为穆秀利本人自愿承担该笔债务，该承诺属一种债务加入行为，与宏宇公司借款共同构成并存债务的承担，其本人未履行承诺内容，并不影响宏宇公司承担还款责任。关于本案利息承担问题。在2009年12月9日三方签订的抵押借款协议中并未对借款期限内的利息有约定。在此期限内应视为不支付利息。宏宇公司在借款期限内未履行还款义务，本案利息应从隋洪喜主张权利之日即2011年7月13日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。故白山市中级人民法院作出（2011）白山民二初字第30号民事判决：1、柳河县宏宇建筑有限公司于该判决生效后十日内给付隋洪喜人民币2，100，000.00元，利息自2011年7月13日至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。2、驳回隋洪喜的其他诉讼请求。如未按该判决确定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审认为：穆秀利不是宏宇公司职工，其以宏宇公司名义持宏宇公司法定代表人于2009年5月29日出具的内容为“由穆秀利负责白山市兴达花园小区D区建设项目施工的相关事宜”的委托书，与隋洪喜、兴达公司签订了《抵押借款协议书》。该协议载明：以兴达公司抵顶给宏宇公司施工工程款的门市房作为抵押，向隋洪喜借款。虽然宏宇公司二审出具证据主张其与穆秀利的挂靠合同并未实际履行，穆秀利并未给其挂靠费，挂靠行为实际上并不存在，其公司没有白山项目部，但在表现形式上足以使隋洪喜有理由相信穆秀利的行为代表宏宇公司，表见代理成立。《抵押借款协议书》中，对借款期限内的利息没有约定，故应认定在借款期限内不支付利息。该协议还约定“甲方（宏宇公司）违约，丙方（兴达公司）承担甲方所承担的全部责任”，可见兴达公司承担的是一般保证责任。隋洪喜起诉时已经超过6个月。故一审判决宏宇公司给付隋洪喜人民币2，100，000.00元，利息自2011年7月13日至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算并无不当。
本案三方签订的《抵押借款协议书》中约定：甲方（宏宇公司）用丙方（兴达公司）抵顶给甲方施工工程款的四套房屋抵押给乙方（隋洪喜），向乙方借款人民币210万元。虽然该四套房屋抵顶给了甲方，但其所有权属于丙方。因为该协议有丙方的签章，故此处分行为有效。因未办理抵押登记，乙方未取得抵押权，但该抵押协议成立。现借款逾期没有归还，且隋洪喜因该四套房屋未办理抵押登记不能行使抵押权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，兴达公司应在该四套房屋价格范围内（按其抵顶工程款时抵顶金额计算，共计人民币2766802.50元）对宏宇公司拖欠隋洪喜债务不能履行部分承担违约责任。故本院作出（2012）吉民一终字第142号民事判决：1、维持吉林省白山市中级人民法院（2011）白山民二初字第30号民事判决第一项、第二项；2、白山市兴达房地产开发有限公司在2766802.50元范围内对吉林省白山市中级人民法院（2011）白山民二初字第30号民事判决第一项所确定的柳河县宏宇建筑有限公司给付责任的不能履行部分承担赔偿责任；3、驳回柳河县宏宇建筑有限公司的上诉请求。
兴达公司不服，向最高人民法院申请再审。兴达公司申请再审称：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明；原审判决适用法律确有错误；原审判决认定事实的主要证据是伪造的，且未经质证；原审判决超出了诉讼请求范围。
最高人民法院作出（2013）民申字第2257号民事裁定：指令本院再审本案。
本院再审审理期间，各方当事人提供如下新的证据。1、兴达公司提供了司法鉴定报告书及白山市公安局起诉意见书［新公刑诉字（2013）50号］。2、隋洪喜提供了一份2010年8月11日兴达公司与乔学成签订的购房协议书、一份翟起波于2009年8月12日签订的材料兑换房合同书的复印件。
3、宏宇公司提供了八份新证据，即公安机关对穆秀利（2013年9月5日、10月22日）及对隋洪喜的询问笔录、对王殿付的询问笔录、白山市公安局起诉意见、杭州公司与张玉良的工程承包合同、2009年5月10日的通知、2013年12月6日白山市浑江区法院民事审判笔录。
本院再审认为：原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）吉民一终字第142号民事判决、白山市中级人民法院（2011）白山民二初字第30号民事判决；
二、本案发回白山市中级人民法院重审。
审 判 长 张 辉
代理审判员 王 宏
代理审判员 卢增鹏
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 耿 华