天津市河西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二初字第1340号
原告凌汝卫，男，1967年8月22日出生，汉族，天津智唯易才人力资源顾问有限公司员工，住天津市河西区竹林路秀峰里44号301。公民身份号码120103196708223218
被告天津智唯易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司），住所地天津市河西区友谊北路与绍兴道交口广银大厦1301室。组织机构代码77063682-2
法定代表人于强，总经理。
委托代理人舒展飞，该公司法务。
被告天津市天谊经营管理有限公司（以下简称天谊公司），住所地天津市河西区马场道188号天谊英伦。组织机构代码58642997-0
法定代表人张伟杰，董事长。
委托代理人冷潜，上海建纬（天津）律师事务所律师。
委托代理人魏玥，该公司办公室主任。
原告凌汝卫与被告易才公司、被告天谊公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月31日受理后，依法由审判员蔡荣华独任审判，公开开庭进行了审理。原告凌汝卫，被告天津智唯易才人力资源顾问有限公司委托代理人舒展飞，被告天津市天谊经营管理有限公司委托代理人冷潜、魏玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌汝卫诉称，2012年12月11日，原告与第二被告天津市天谊经营管理有限公司（以下称天谊公司）签订用工协议聘书（内容有工作岗位和职务、税前工资7000元／月、用工期限），在被告处担任餐饮总监，并指定原告到第一被告天津智唯易才人力资源顾问有限公司（以下称易才公司）签订劳动合同。2012年12月14日，原告与被告易才公司签订劳动合同，期限自2012年12月17日始至2015年12月17日止。签订合同后，被告易才公司将原告派遣至天谊公司工作。在职期间，原告对工作兢兢业业，尽职尽责。被告自2015年2月26日起未发放工资。2015年4月20日，被告易才公司以天谊公司组织机构调整、原告的工作岗位被撤销为由，单方与本人解除劳动关系。此外，被告易才公司未足额支付和拖欠原告工资、未向原告支付采暖补贴等福利待遇。原告认为被告易才公司与原告解除劳动合同缺乏事实与法律依据，构成违法解除，给原告造成伤害，被告天谊公司应承担连带责任。故原告请求判令：1、二被告给付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金35000元（7000元／月×2.5月×200%=35000元）；2、被告天谊公司给付原告从2015年2月26日至2015年4月22日拖欠工资11953.04元{（7000元／月÷21.75天×（21.75天＋18.75天）-（540.72元／保险×2）}=11953.04元；3、被告天谊公司给付原告从2014年2月19日至2015年2月25日被扣工资的20%累计17121.84元{（7000元／月×20%）×（12个月＋5天）=17121.84元}；4、被告天谊公司给付原告从2013年12月17日至2015年4月22日带薪年假工资12873.56元{7000元／月÷21.75天×（15天＋5天）×200%=12843.56元}；5、被告天谊公司给付原告2014年度煤火费人民币520元；6、被告天谊公司给付拖欠原告的2015年2月26日至2015年4月22日工资25%的经济补偿金人民币2988.46元。
原告向本院提供如下证据：1、解除通知书信函及信封各1份；2、解除通知书送达时间信息1份；3、原告回复第一被告信函及快递单各1份；4、证人证词及签名1份；5、带薪留职协议书1份；6、复岗通知书1份；7、扣发20%工资考核方案详细说明和考核2页；8、原告工资银行卡账户历史明细单13页；9、原告工资条17个；10、天津市社会保险缴费证明和工龄审定单1份；11、原告与第一被告签订的劳动合同1份；12、原告工作日志本和相应对照英文翻译文字7页；13、录音光盘1张，证明2015年3月26日第二被告法人张伟杰会议讲话内容；14、仲裁裁决书；15、证人杨天啸出庭作证。
被告易才公司辩称，不同意原告第1项诉讼请求。原告2012年12月和第一被告签订劳动合同书，并被派遣至第二被告处担任餐饮总监，因2014年3月第二被告组织架构调整，原告担任的职位撤销，第一被告及第二被告在保留原告工资福利待遇不变的情况下，为其调整工作岗位到总经理办公室，但未能达成一致意见，因此第一被告依据劳动合同法第40条规定，与原告解除劳动关系，并于2015年4月20日书面告知原告将支付其经济补偿金以及一个月的代通知金。解除理由合法，程序正当，因此原告的诉讼请求，无事实理由和法律依据，请求驳回。其他项请求的答辩意见同第二被告。
被告易才公司向本院提供如下证据：退回通知书1份，证明2015年4月20日第二被告将原告退回第一被告。
被告天谊公司辩称，对于原告的第1项请求同第一被告的答辩意见。对于原告第2项请求的答辩意见是，2015年2月26日-4月22日期间，原告的工作岗位已经撤销，原告并未实际参与任何工作，原告去了但没有实际工作，没有为第二被告提供任何劳动。因此不予发放工资。第3项请求，原告的工资中5600元是基本工资，其他是绩效工资，年底绩效考核合格后发放，2014年原告的岗位撤销，一直和原告没谈妥，所以原告的绩效考核没通过，全公司2014年的绩效工资都没发。对于年假工资，根据第二被告的规章制度，原告违反了假期管理制度第2.2条，年假（2）的规定，不享受当年的年假，所以年假工资不予发放。第4项同意支付，但335元是仲裁裁的，其他的部分原告应该提供证据，如果有证据同意支付。因为不存在拖欠工资的情况，所以被告也不同意支付经济补偿金。
被告天谊公司向本院提供如下证据：1、谈话录音及文字材料；2、员工过失单，证明2014年3月19日原告有严重过失，取消了年假；3、规章制度4份。
经审理查明，原告和被告易才公司系劳务派遣关系，和被告天谊公司系实际用工关系。二被告于2012年11月前后签订协议一份，约定履行期限为3年。2012年12月14日原告和被告易才公司签订派遣员工劳动合同书，合同期限自2012年12月17日起至2015年12月17日止。被告易才公司将原告派遣至被告天谊公司担任餐饮总监一职。原告工资由被告天谊公司处核算后，由被告易才公司代发。工资发放形式为银行转账。2014年3月被告天谊公司组织架构调整，原告的岗位被撤销，在之前的2014年2、3月份被告天谊公司人力资源经理和原告口头谈话，要求原告去总经理办公室担任西餐经理，薪酬待遇不变，原告不同意去上岗。之后让原告去总经办，薪酬待遇不变，原告也不同意去上岗。2015年3月被告天谊公司人力资源部主管和原告谈话，要求原告去总经办，在原告不同意的情况下，双方未就调岗达成一致意见。2015年2月25日被告天谊公司停发了原告的工资。2015年4月20日被告天谊公司将原告退回被告易才公司。并告知将支付原告工作期间经济补偿金11565.41元及一个月的代通知金4626.16元。被告易才公司接到退回通知后，于2015年4月20日向原告下发了书面《解除通知书》，通知原告“由于组织架构调整，工作岗位被撤销，未能与您工作岗位调整达成一致，现决定解除劳动合同。并同意支付原告经济补偿金及代通知金。”2015年4月22日原告收到该解除通知书。原告在职期间未休过年假，被告天谊公司也未向原告支付带薪年假工资，也未支付2014年度取暖补贴。庭审中，原告自称其工作到2015年4月22日，工资标准为每月7000元，被告天谊公司自2013年5月开始从其工资中扣20%作为绩效工资，并承诺在每年年底时统一发放。2014年2月被告天谊公司在给原告发放工资时支付了2013年5月至2013年8月所克扣的工资。但2014年2月19日至2015年2月25日的20%绩效工资至今未发放。也未支付原告2015年3、4月工资。被告天谊公司对原告的自述不予认可。并辩称，原告的工资标准为每月基本工资5600元，原告从2013年8月中旬开始停薪留职，2014年2月复工，但原告的原工作岗位在其复工时已经撤销，由于原告没有具体工作内容，不再计发其考核的绩效工资，原告的出勤至2015年2月26日。
2015年5月4日原告到天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求二被告：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金35000元；2、支付2015年2月26日至2015年4月22日期间拖欠工资13034.48元；3、支付2014年2月19日至2015年2月25日克扣的工资17057.47元；4、支付2013年12月17日至2015年4月22日带薪年假工资19310.34元；5、支付2014年11月至2015年3月采暖补贴520元；6、支付2014年至2015年度工作鞋费用300元；7、支付拖欠2015年2月26日至2015年4月22日工资25%经济补偿金4312.64元；8、支付克扣2014年2月19日至2015年2月25日工资25%经济补偿金4264.36元。2015年7月27日仲裁委作出了津西劳人仲裁字（2015）第459号裁决书。支持了原告的第4、5项部分申请事项。
以上事实，有当事人陈述及原告提供的证据1、2、3、5、6、8、9、11、14，被告易才公司提供的证据退回通知书，被告天谊公司提供的证据1、2、3在案佐证，本院予以采信。原告提供的证据4、7、10、11、12、13本院不予采信。
本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，原告在用工单位天谊公司所从事的餐饮总监岗位被撤销，在用工单位与原告协商调岗事项未能达成共识的情况下，用工单位将原告退回派遣单位程序合法，派遣单位与原告解除劳动合同的原因及程序，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第六十五条的规定，且派遣单位同意按照法律规定向原告支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金，因此，派遣单位的行为，不存在违法解除情形，故原告要求被告易才公司、被告天谊公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金35000元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持，关于原告要求被告天谊公司支付2015年2月26日至2015年4月22日拖欠工资11953.04元和拖欠上述时间段工资25%的经济补偿金2988.46元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告天谊公司支付2014年2月19日至2015年2月25日被扣发20%工资17121.84元和克扣的上述时间段25%经济补偿金4264.36元的诉讼请求，在原告提供的工资条上并未显示出任何扣款项目，故原告的该项主张，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告天谊公司支付2013年12月17日至2015年4月22日带薪年假工资12873.56元的诉讼请求，依据《职工带薪年休假条例》的规定，劳动者工作累计满一年以上，应享受带薪年休假待遇。原告2014年和2015年1月1日至2015年2月25日期间未休过带薪年假，被告天谊公司应向原告支付2014年度和2015年1月-2月的带薪年休假工资。原告累计工龄在20年以上，其享受带薪年休假天数为15天，2015年工作期间经过折算应休年假天数为2天，合计17天，故原告的上述主张，于法有据，本院应予支持。但数额应予调整，被告天谊公司应向原告支付带薪年假工资为8754.02元（5600÷21.75天）＊（15天＋2天）＊200%=8754.02元。关于原告要求被告天谊公司支付2014年度采暖补贴520元的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。仲裁裁决由被告易才公司向原告支付有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第六十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下：
一、本判决生效之日起10日内，被告天谊公司向原告凌汝卫支付2014年度采暖补贴520元；
二、本判决生效之日起10日内，被告天谊公司向原告凌汝卫支付带薪年假工资8754.02元；
三、驳回原告凌汝卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，已减半收取，由被告天津市天谊经营管理有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
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审判员 蔡荣华
二〇一五年十月二十六日
书记员 张 宋
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
（一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（六）法律、法规规定的其他劳动争议。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。