浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终651号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王庆凤，女，1968年10月24日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2008年12月7日因赌博被浙江省诸暨市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；2014年12月3日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元，2015年2月7日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）石建波，男，1982年4月1日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2005年2月20日因犯故意伤害罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2006年4月29日因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币五百元；2007年2月6日因犯抢夺罪被原浙江省绍兴县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；2012年12月14日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；2016年1月26日因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币三百元；2016年4月29日因赌博被浙江省诸暨市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪于2016年12月27日被绍兴市公安局刑事拘留，同年12月28日变更为监视居住，2017年6月28日被绍兴市越城区人民检察院监视居住，2017年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）陶秀平，女，1971年5月6日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，个体经商，住浙江省诸暨市。2010年1月29日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；2016年4月29日因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审，2017年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人何丰，男，1975年2月23日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化，农民，住浙江省诸暨市。2007年12月7日因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币五百元；2009年8月4日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；2013年7月22日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，2014年3月17日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2016年12月27日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月28日变更为监视居住，2017年6月28日被绍兴市越城区人民检察院监视居住。2017年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人何天星，男，1975年5月30日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化，农民，住浙江省诸暨市。2009年9月2日因赌博被浙江省诸暨市公安局行政拘留十三日；2016年4月29日因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人何海燕，绰号“牛婆”，女，1974年4月15日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化，农民，住浙江省诸暨市。2009年3月15日因赌博被浙江省诸暨市公安局行政拘留三日；2010年5月21日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元；2010年8月8日因赌博被浙江省诸暨市公安局行政拘留十一日；2013年2月21日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，于前犯赌博罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五十三万元，2015年7月9日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2016年12月7日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月8日变更为监视居住，2017年6月8日被绍兴市越城区人民检察院监视居住，2017年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人陈华，女，1978年2月11日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2015年2月因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币五百元；2016年1月11日因赌博被浙江省诸暨市公安局行政拘留三日。因涉嫌犯赌博罪于2016年10月8日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人詹洪明，绰号“小鸡婆”，女，1977年12月29日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯赌博罪于2016年11月8日被刑事拘留，11月14日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人刘纹，女，1985年9月5日出生于湖北省随州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2016年5月14日因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪于2016年10月10日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人楼海祥，男，1983年1月17日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化，农民，住浙江省诸暨市。1997年因犯抢劫罪、盗窃罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑七年六个月；2008年10月21日因赌博被浙江省诸暨市公安局罚款人民币二百元；2013年7月22日因犯赌博罪被浙江省诸暨市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯赌博罪于2016年12月27日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月28日变更为监视居住。2017年6月28日被绍兴市越城区人民检察院监视居住，2017年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、楼海祥、石建波、陶秀平犯赌博罪一案，于2017年9月19日作出（2017）浙0602刑初599号刑事判决。原审被告人王庆凤、石建波、陶秀平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及部分原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1.2016年8月初至8月底期间，被告人何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陶秀平、楼海祥、石建波经事先合谋，由被告人何丰、何天星、王庆凤、何海燕约定参股股份，以何丰、何天星各占三成，王庆凤、何海燕各占二成的形式，组织汪某、刘某、吴某、边某、毛某等参赌人员在绍兴市越城区鉴湖镇丰乐村一鱼塘、栖凫村水库旁的山上等地进行“牌九”聚众赌博。期间被告人陶秀平以“97扣”的形式向部分参赌人员提供赌资，由被告人楼海祥以“2000元抽100元，5000元抽200元，10000元抽300元”的形式进行抽头，被告人石建波负责开车接送部分参赌人员。
2.2016年9月上旬至9月26日期间，被告人何丰、王庆凤、陈华、詹洪明、刘纹、陶秀平、楼海祥、石建波经事先合谋，由被告人何丰、王庆凤、陈华、詹洪明、刘纹约定参股股份，以王庆凤、陈华各占二成，刘纹、詹洪明各占一成，何丰占四成的形式，组织上述参赌人员在绍兴市越城区鉴湖镇丰乐村一鱼塘、栖凫村水库旁的山上等地进行“牌九”聚众赌博。期间被告人陶秀平以“97扣”的形式向部分参赌人员提供赌资，被告人楼海祥以“2000元抽约100元，5000元抽约200元，10000元抽约300元”的形式进行抽头，被告人石建波负责开车接送部分参赌人员。
至案发，被告人何丰参与抽头获利人民币130000元，从中分得好处费人民币25000元；被告人何天星参与抽头获利人民币60000元，从中分得好处费人民币10000元；被告人王庆凤参与抽头获利人民币130000元，从中分得好处费人民币13000元；被告人何海燕参与抽头获利人民币60000元，从中分得好处费人民币6000元；被告人陈华参与抽头获利人民币70000元，从中分得好处费人民币7000元；被告人詹洪明、刘纹参与抽头获利人民币70000元，从中各分得好处费人民币6000元；被告人楼海祥参与抽头获利人民币130000元，从中分得好处费人民币10000元；被告人石建波参与抽头获利人民币130000元，从中分得好处费人民币4000元；被告人陶秀平提供赌资累计人民币80000元，获利人民币1800元。
2016年9月26日20时许，被告人王庆凤、何天星、刘纹、陈华、陶秀平在绍兴市越城区鉴湖镇丰乐村一鱼塘被警察抓获；同年11月8日14时许，被告人詹洪明主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实；同年12月7日14时许，被告人何海燕在被告人陶秀平的带领下，主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实；同年12月27日15时许，在被告人何丰带领下被告人楼海祥、石建波主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。
一审期间，被告人何丰、何天星、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、石建波、陶秀平分别退缴违法所得款人民币25000元、10000元、6000元、7000元、6000元、6000元、4000元、1800元。
另查，被告人陈华因本案于2016年9月27日被绍兴公安局越城区分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。被告人刘纹因本案于2016年9月27日被绍兴市公安局越城区分局行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元。
原审判决认为，被告人何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、楼海祥、石建波、陶秀平以非法营利为目的，结伙组织三人以上聚众赌博，被告人何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、楼海祥、石建波抽头渔利数额累计在五千元以上，被告人陶秀平提供赌资数额累计在五万元以上，上述十被告人的行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。被告人何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、楼海祥、陶秀平系主犯，应依法处罚；被告人石建波系从犯，应依法从轻处罚。被告人何丰、王庆凤、何海燕均属累犯，均应依法从重处罚。被告人何丰、何海燕、詹洪明、楼海祥、石建波均有自首情节，可依法从轻处罚；被告人何丰、陶秀平有立功情节，可依法从轻处罚。被告人何天星、陈华、刘纹、陶秀平坦白态度较好，可依法从轻处罚。被告人王庆凤能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陈华、刘纹、楼海祥、石建波、陶秀平均有因赌博被行政处罚的劣迹，且被告人楼海祥、石建波、陶秀平还有故意犯罪前科，均可酌情从重处罚。被告人何丰、何天星、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、石建波、陶秀平能退缴全部违法所得款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人何丰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千五百元；2、被告人何天星犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；3、被告人王庆凤犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千五百元；4、被告人何海燕犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；5、被告人陈华犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；6、被告人詹洪明犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；7、被告人刘纹犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；8、被告人楼海祥犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；9、被告人石建波犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；10、被告人陶秀平犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；11、公诉机关移送绍兴市越城区人民法院扣押在案的何天星人民币2700元系赌资，绍兴市越城区人民法院扣押的被告人何丰、何天星、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、石建波、陶秀平退赃款合计人民币65800元，系违法所得款，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人王庆凤违法所得款人民币13000元、被告人楼海祥违法所得款人民币10000元，上缴国库。
原审被告人王庆凤上诉称，其获利仅有数百元，原判认定其获利13000元不当，量刑过重，希望二审对其从轻处罚。
原审被告人石建波、陶秀平上诉称，原判量刑过重。
二审经审理查明事实与原判同，由原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的证人汪某、刘某、吴某、边某、毛某、孙某、骆某、陶某、周某、傅某、胡某、何某、马某、魏某的证言，现场笔录，扣押、移送清单，接受证据清单，土地租赁协议，抓获经过，情况说明，同意移送机关撤回通知书，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书、行政处罚决定书、浙江省罚没财物专用票据，各被告人的供述等证据证实，足以认定。
本院审理过程中，上诉人石建波、陶秀平申请撤回上诉。
关于上诉人王庆凤的上诉理由，经查，被告人何丰、何天星、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹的供述证明，王庆凤参与抽头获利人民币130000元，且分红比例为二成，王庆凤对此也供认不讳。根据上述比例计算，王庆凤个人分红远高于原判认定的金额，原判已根据与王庆凤相同分红比例的被告人何海燕、陈华供述对王庆凤分红做出就低认定，并无不当。
本院认为，上诉人王庆凤、石建波、陶秀平、原审被告人何丰、何天星、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、楼海祥以非法营利为目的，结伙组织三人以上聚众赌博，上诉人王庆凤、石建波、原审被告人何丰、何天星、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、楼海祥抽头渔利数额累计在五千元以上，上诉人陶秀平提供赌资数额累计在五万元以上，各被告人的行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、楼海祥、陶秀平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法处罚；石建波在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。何丰、王庆凤、何海燕均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，均应依法从重处罚。何丰、何海燕、詹洪明、楼海祥、石建波在犯罪以后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，均属自首，可依法从轻处罚；何丰、陶秀平能协助公安机关抓获其他同案犯，均属立功，可依法从轻处罚。何天星、陈华、刘纹、陶秀平到案后能如实供述犯罪事实，坦白态度较好，可依法从轻处罚。王庆凤能自愿认罪可酌情从轻处罚。何丰、何天星、王庆凤、何海燕、陈华、刘纹、楼海祥、石建波、陶秀平均有因赌博被行政处罚的劣迹，且楼海祥、石建波、陶秀平还有故意犯罪前科，均可酌情从重处罚。何丰、何天星、何海燕、陈华、詹洪明、刘纹、石建波、陶秀平能退缴全部违法所得款，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王庆凤提出的上诉意见均不能成立，请求二审予以改判，本院不予照准。上诉人石建波、陶秀平申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人石建波、陶秀平撤回上诉；
二、驳回上诉人王庆凤的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年十月二十六日
书记员 任晓楠