广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终298号
上诉人(原审原告)：梁宗培，男，汉族，住广西壮族自治区平乐县。
委托诉讼代理人：莫宪德，广西正宪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司，住所地：广西平乐县平乐镇。
法定代表人：朱济全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐业强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陈有枝，该公司法律顾问。
上诉人梁宗培因与上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司（以下简称全顺公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院(2017)桂0330民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁宗培上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审以上诉人梁宗培未举证为由驳回上诉人梁宗培2014年11月1日至2015年12月31日加班工资诉讼请求、被上诉人已支付2016年加班工资给上诉人梁宗培是不正确的。二、一审以上诉人达到60岁达到法定退休年龄，劳动合同终止，无需支付经济补偿金、无需赔偿失业保险待遇、无需支付之后工资的判决不正确。
全顺公司上诉请求：1、依法撤销广西壮族自治区平乐县人民法院(2017)桂0330民初637号民事判决第二项，改判支付被上诉人梁宗培休息日加班工资、节假日加班工资共4193.98元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2013年7月1日至2015年12月31日，被上诉人是否为业主工作，上诉人并不知晓，被上诉人的考勤、工资都是由业主登记、发放。因此，被上诉人依法应当向业主主张延时加班工资、法定节假日和双休日加班工资。2、2016年后，上诉人公司将车辆收回公司统一经营管理，被上诉人的延时加班、双休日加班、法定节假日加班工资，上诉人公司已按实际发放。3、上诉人公司已经足额给付了被上诉人延时加班费，一审判决认定被上诉人延时加班200小时没有事实依据。4、被上诉人梁宗培2016年2月9日、10日休息，法定节假日为1天；3月5日、12日、26日、27日休息，周末加班为4天；4月4日休息，法定节假日为1天。因此，其休息日加班工资为4089.68元，节假日加班工资为104.3元。
梁宗培向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告2013年7月至2016年12月31日建立劳动合同关系；二、确认被告于2017年1月1日起非法解除与原告间的劳动关系；三、被告支付原告2014年11月1日至2016年7月30日期间延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资77902.40元，并支付带薪年休假工资2201.10元、失业保险金16800元、非法解除劳动合同关系经济赔偿金38298.96元，共计135202.49元；四、被告支付原告2016年8月1日至2016年12月31日间5个月最低工资5000元（每月1000元）。
一审法院认定事实：原告于2013年7月1日到被告公司任公交车驾驶员，2016年1月18日双方签订无固定期限劳动合同。2013年12月10日至2015年12月31日，原告为业主开车、工资由业主发放。2016年后，被告将公交车收回统一经营管理，因原告2016年7月21日年满60周岁，达到法定退休年龄，2016年9月后，被告停止了原告的工作。原告2016年1至9月的工资为：1月的工资为3613.57元（其中：延时加班528元、周末加班672元）；2月的工资为3789.89元（其中：延时加班工资440元、周末加班工资80元、法定节假日加班工资600元）；3月份工资3618.52元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资432元）；4月份工资3809.79元（其中：延时加班工资432元，周末加班工资672元，法定节假日加班工资576元）;5月份工资3836.72元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资672元，法定节假日加班工资144元）；6月份工资3667.30元（其中：延时加班工资504元，周末加班工资576元，法定节假日加班工资144元）；7月份工资3734.80元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资768元）；8月份工资3656.96元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资480元）；9月份工资2622.70元（其中：延时加班工资432元）。被告支付原告2016年1至7月延时加班工资3512元、法定休息日加班工资3863元、法定节假日加班工资1464元，扣除各项加班工资，原告在该期间每月的平均工资为2461.66元。根据原、被告陈述及被告提供的驾驶员工资表，原告2016年1月至7月，延时加班150天×80分钟/天÷60=200小时，周末加班40.5天,法定节假日加班11天,但该期间仅有法定节假日7天。2013年7月1日至2015年12月31日的每月工资数额、是否存在加班的事实，原、被告均未向该院提交证据材料。另外，原告在被告公司工作期间，被告未安排原告年休假。
一审法院认为，综合诉辩各方当事人的主张及本案整个案情，本案的争议焦点在于：一、原告与被告2013年7月至2015年12月31日是否存在劳动关系的问题；二、延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题；三、被告是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题。
一、关于原、被告是否存在劳动关系的问题。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第（一）、（二）、（三）的规定“即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规定制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，2015年12月31日前，虽然原告每月的工资由车辆的承包者发放，但原告驾驶的公交车对外仍然属于被告公司，由被告公司进行管理并收取管理费，原告驾驶公交车的工作又是被告公司业务的主要组成部分，而车辆的承包者并不具备用工主体资格。故从2013年7月1日起至2015年12月31日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，应承担相应的劳动关系法律责任。被告辩称该期间双方没有劳动关系，不应承担相应劳动关系法律责任的辩解理由不成立，该院不予采信。
二、关于延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”对原告主张2014年11月1日至2016年7月30日期间的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”。本案中，2014年11月1日至2015年12月31日期间原告并未向该院提供证据证实其有加班的事实，该期间工资又是由车辆的承包者发放，被告公司并未掌握管理。故对原告请求2014年11月1至2015年12月31日期间的加班工资，该院不予支持。2016年1月至7月期间的延时加班、法定休息日加班及法定节假日加班等有工资表等证据证实，该期间的相关的加班费用，该院予以支持。
经核实，2016年１月至7月原告延时加班200小时，休息日加班40.5天，法定节假日加班11天，但该期间仅有法定节假日7天，应以7天计算法定节假日加班工资。由于原告的月工资总额包含有延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资。根据相关规定，计算原告的加班工资应扣除已发放的延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资，原告2016年1至7月的平均基础工资为2461.66元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天。日工资为月工资收入÷月计薪天数。小时工资为月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。因此，被告应当支付给原告的延时加班工资为4244.24元（2461.66元÷21.75天÷8小时×200小时×150%），休息日加班工资9167.56元（2461.66元÷21.75天×40.5天×200%），法定节假日加班工资2376.78元（2461.66元÷21.75天×7天×300%），合计15788.58元。被告已支付原告2016年1至7月延时加班费3512元、法定休息日加班费3863元、法定节假日加班费1464元，应当予以扣除。即被告需要再向原告支付延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资共计6949.58元。
原告在被告公司工作期间未安排年休假，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，被告应支付原告带薪年休假452.72元（2461.66元÷21.75天×2天×200%）
三、关于被告是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，原告出生于1956年7月21日，至2016年7月21日止已满60周岁，达到法定退休年龄，应退出工作岗位，劳动合同自然终止。因此，被告不存在违法解除原告劳动合同的行为，原告主张违法解除劳动合同的经济赔偿金无法律依据。原告达到法定退休年龄后，按国家规定，可享受退休人员的相关待遇，故也不存在失业，原告主张赔偿失业保险金损失没有法律依据，该院不予支持。因原告2016年7月21日已达到法定退休年龄，劳动合同已经终止，原告主张2016年8月1日至12月31日期间的工资亦没有事实依据，该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决：一、原告梁宗培与被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司2013年7月至2016年7月21日劳动关系成立；二、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁宗培延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资共计人民币6949.58元；三、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁宗培应休未休年休假工资452.72元；四、驳回原告梁宗培的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。
本案二审期间,双方当事人均未提交新证据,经审查,一审查明事实属实,本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点是：一、全顺公司应当支付梁宗培多少加班工资；二、本案是否属于全顺公司违法解除与梁宗培的劳动合同，是否应支付梁宗培经济赔偿金及失业保险金。
本院认为。
一、关于全顺公司应当支付梁宗培多少加班工资的问题。梁宗培对其主张的2014年11月1日至2015年12月31日期间的加班工资没有提供相应的证据证明加班的事实,且该期间工资是由车辆的承包者发放,全顺公司并未掌握管理。因此,一审对梁宗培主张的2014年11月1日至2015年12月31日期间的加班工资不予支持并无不当。一审对当事人提供的工资发放表、出勤表等证据材料进行核实后计算出全顺公司还应当支付给梁宗培2016年1月至7月期间延时加班工资、法定休息日加班工资及法定节假日加班工资合计6949.48元符合事实及法律规定。梁宗培要求全顺公司支付加班工资77902.4元及全顺公司认为只应支付梁宗培加班工资4193.98元的上诉理由均不成立，本院不予支持。
二、关于本案是否属于全顺公司违法解除与梁宗培的劳动合同，是否应支付梁宗培经济赔偿金及失业保险金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该条规定是将劳动者是否达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件，是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，梁宗培认为两条规定相冲突，应以《中华人民共和国劳动合同法》为实施依据，全顺公司以梁宗培达到退休年龄予以辞退系违法解除劳动合同的理由不成立，本院不予支持。双方的劳动合同关系系符合法律规定的劳动合同终止的条件而终止，因此，梁宗培要求全顺公司支付经济赔偿金及失业保险金的主张无法律依据，本院不予支持。在双方的劳动合同关系因符合法律规定的终止条件而终止后，梁宗培要求全顺公司支付2016年8月1日至12月31日期间的工资没有事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人梁宗培及上诉人全顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人梁宗培预交二审案件受理费10元，由上诉人梁宗培负担。上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王裕松
审判员 陆建华
审判员 唐 勇
二〇一八年三月二十九日
书记员 胡文杰