广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终203号
上诉人（原审被告）：广东耀南建筑工程有限公司珠海分公司，住所地：珠海市前山金鸡路306号5楼之B1。
负责人：欧阳波，经理。
委托诉讼代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海大横琴建材科技发展有限公司，住所地：珠海横琴新区宝中路3号五楼5019-4室。
法定代表人：张彤，总经理。
委托诉讼代理人：谭国标，广东岭南律师事务所律师。
原审被告：广东耀南建筑工程有限公司，住所地：广东省江门市开平市三埠街道办事虹桥路23号首层。
法定代表人：马荫贤，总经理。
委托诉讼代理人：朱甲斌，广东朱甲斌律师事务所律师。
上诉人广东耀南建筑工程有限公司珠海分公司（以下简称耀南珠海公司）因与被上诉人珠海大横琴建材科技发展有限公司（以下简称大横琴建材公司）、原审被告广东耀南建筑工程有限公司（以下简称耀南公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
耀南珠海公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，依法改判部分驳回大横琴建材公司的第一项诉讼请求；二、依法撤销一审判决第二项，依法改判驳回大横琴建材公司的第二项诉讼请求�三、撤销一审判决第三项，改判耀南公司承担补充清偿责任；四、依法判决一、二审诉讼费用由大横琴建材公司承担。事实和理由：一、本案案涉金额应以合同约定的协议单价为标准，上涨部分的单价无合同依据。耀南珠海公司与大横琴建材公司签署的HQJC20120059号合同（下称0059号合同）及HQJC20130076号合同（下称0076号合同）第一条备注1中均约定了合同价款为协议价，因此也当然排除了备注2的随行就市价和备注3的以实际提货量结算条款，且两份合同第二条第1款再次确认了合同价款以合同第一条约定确定合同总金额，此为双方签订合同时确定的事实，是双方真实的意思表示，合同内无合同变更条款，此后双方也无另立补充协议，双方应当按照合同约定的单价，即以308元／吨的单价来执行0059号合同，以328.6元／的单价来执行0076号合同。大横琴建材公司提交的三份确认�中确认单价上涨的日期分别为2013年7月5日，2013年8月5日和2013年9月11日。0059号合同相关的收货单中，2013年5月30日至2013年6月21日供货单价提至328元／吨既无耀南珠海公司的盖章，也无此后涉及的确认函确认该时间段的单价上涨，更无有权签证的人签字，不能代表耀南珠海公司的意思表示。因此，此段时间上涨的金额没有事实和合同依据，大横琴建材公司单方增加的货款金额不应由耀南珠海公司承担。
二、大横琴建材公司有对珠海大横琴投资有限公司行使质权的条件而不行使，无端增加讼累，一审法院判决有失公允。耀南珠海公司与大横琴建材公司签署的0059号合同及0076号合同第二条第2款均有关于应收账款质押的约定，该条款约定当申请人逾期付款时，大横�建材公司可直接向横琴新家园首期商业街工程建设单位大横琴投资有限公司行使质权以抵销拖欠的货款。此条款约定类似于债权转让关系，且大横琴建材公司是大横琴投资有限公司的全资子公司，大横琴建材公司在一定程度上与珠海大横琴投资有限公司混同，大横琴建材公司完全有直接向大横琴投资有限公司抵扣货款的条件。但大横琴建材公司执意选择向耀南珠海公司主张权利，违反了合同设立时三方的共同目标，以致于珠海大横琴投资有限公司长期拖延与大横琴建材公司结算到期工程款。大横琴建材公司在工程款金额远大于案涉金额的情况下，故意不行使质权，从而人为增加耀南珠海公司的违约金负担，严重坑害了耀南珠海公司的合法权益。
三、违约金因大横琴建材公司权利在手而不行使产生，不应由耀南珠海公司承担，一审法院关于违约金的判决没有综合考虑其他客观影响因素。耀南珠海公司承建的珠海大横琴投资有限公司开发的横琴新家园首期商业街项目早于2013年竣工且验收合格，大横琴建材公司早就具备了向珠海大横琴投资有限公司行使质权的现实条件，但大横琴建材公司执意向耀南珠海公司追讨，因此产生的违约金不应由耀南珠海公司承担。耀南珠海公司再次明确，质权设立时三方不但是为了保证大横琴建材公司水泥款的支付，也同时是为了确保耀南珠海公司在被无端拖延结算工程款时不用担心每日递增的过重违约金负担。一审法院没有综合考虑此质权存在的背景因素，判决对耀南珠海公司有失公允。且该违约金约定过分高于法律允许的范围。《合同法解释（二）》第29条第1款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题指导意见》第7条也规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权利，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平“。一审法院简单、机械地参照民间融资年利率上限24%，认为该违约金约定不符合《合同法解释（二）》第29条第2款规定的超过造成�失的百分之三十，没有综合考虑其他客观因素，判决有失公允。
四、耀南公司只应对耀南珠海公司承担补充清偿责任，一审判决无法律依据。耀南珠海公司为耀南公司的分公司，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定了法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为其他组织，成为民事诉讼的当事人。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定了在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任。《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”此案中，耀南珠海公司具有相对独立的法律地位，可以自己名义从事与其法律地位相当的民事活动，也可以作为合同主体和民事诉讼主体参与相应的民事活动，即可承担相对应的责任，耀南公司只应承担补充清偿责任，一审判决无法律依据。
五、一审判决只考虑到形式要件，没有考虑到合同法的立法精神和本案合同的意思表示，判决没有做到实质公平。耀南珠海公司因基于与大横琴建材公司线公司珠海大横琴投资有限公司有关横琴新家园首期商业街项目合作的关系，工程材料、耗材购买合同均为珠海大横琴投资有限公司的要求捆绑交易。几乎所有的合同条款都是大横琴投资有限公司提供的格式条款。一审法院的观点与合同法合同正义、合同安全、合同效率的原则�道而驰。合同安全原则体现在合同必须遵循诚实信用和公平交易的理念，而在案涉合同中，珠海大横琴投资有限公司设计的捆绑交易对耀南珠海公司显然是不公平的。合同正义原则体现为合同法对弱者的保护，要求合同法倾斜保护弱者利益，舍形式公平，求实质公平。在本案中，大横琴建材公司提供的大多形式要件都是珠海大横琴投资有限公司提供的所有格式条件，一审法院的观点没有做到真正的实质公平。
大横琴建材公司辩称，请二审法院依法驳回耀南珠海公司的四项上诉请求，维持原判。耀南珠海公司的上诉理由不成立，具体表现为：一、关于水泥价格的问题，双方签订的两份合同，合同第一条均明确约定：产品价格为协议价，价格随行就市，当市�行情发生变化，乙方（大横琴建材公司）有权根据水泥供应商的价格对水泥价格作出相应的调整，而且大横琴建材公司于2013年6月22日出具的发货单，明确了单价，其中自2013年5月30日起单价已经调整为每吨328元，该收货单耀南珠海公司进行了盖章确认，大横琴建材公司于2013年9月18日出具的发货单虽然没有明确单价，但是耀南珠海公司分别于2013年7月5日、8月5日、9月11日，签署了三份确认函，对相应时点的水泥单价作出了明确的确认，更重要的一点，在2016年3月2日耀南珠海公司与大横琴建材公司签署了对账确认函，对耀南珠海公司拖欠的货款明确进行了确认，即本案一审判决第一项耀南珠海公司应付的货款数额。
二、耀南珠海公司的上诉理由认为大横琴建材�司没有行使质权，无端增加诉累，一审法院有失公正，该理由大横琴建材公司认为也不成立。双方签订的合同第2条，对质押权明确约定要以登记备案，但是双方没有登记备案，更重要的一点，耀南珠海公司的应收账款是一个未知数、未确定的，所以抵押权是不成立的是无效的，而且一审法院也作出了明确的认定，如果质权有效的话，大横琴建材公司作为债权人是有权选择，大横琴建材公司认为耀南珠海公司有关质权的上诉理由也是不成立的。
三、关于违约金，耀南珠海公司的主张，大横琴建材公司认为也不成立。耀南珠海公司应当承担逾期付款的违约金，双方对于违约金的约定非常清楚，所以一审法院的判决是正确的。
四、一审判决第四项是针对耀南公司，但耀南公司针对本案并没有提出上诉，所以大横琴建材公司认为耀南珠海公司的第四点上诉理由，也是不成立的。
原审被告耀南公司辩称，一、耀南公司认为原审事实不清、认定案由不准确。据代理人向公司了解，本案根本不属于买卖合同纠纷，而是借贷的法律关系，事实的真实情况是，耀南珠海公司的负责人欧阳波利用职务便利，向大横琴建材公司借款300万元，欧阳波和大横琴建材公司以及中材天山珠海水泥有限公司以协议的方式进行走账，然后伪造了买卖合同、确认函等相关证据，给人以假象是珠海公司向大横琴建材公司购买水泥，对于�事实一审期间耀南珠海公司的代理人、耀南公司的代理人在一审中没有提出，根本原因是欧阳波隐瞒了事实真相，没有向代理人交代清楚，现在欧阳波于2018年2月13日被刑事拘留，理由是伪造、使用耀南公司、耀南珠海公司的印章罪，以及挪用资金和职务侵占，因此一审认定的事实均不符合客观实际，实际情况是欧阳波个人利用了职务便利向大横琴建材公司借款300万元，实际上的水泥交易根本不存在。欧阳波现在已经被立案，追究刑事责任。对于其在原审中隐瞒事实真相的行为，耀南公司请二审法院查清。对于该事实横琴新家园楼盘的实际施工人陈刚强是非常清楚的，因为陈刚强也是通过欧阳波联系，以耀南珠海公司的名义承建该工程。欧阳波因目前被开平市公安局侦查，代理人暂时未能获取相关的证据材料以提供给法庭。但庭后七天内耀南公司将提供公安机关的�案决定书等资料给法庭。综上，耀南公司认为本案在一审阶段因为欧阳波故意隐瞒了刑事犯罪而致使法庭没有查清事实，本案存在事实不清，证据不足的情况，希望二审法院发回重审。对于该300万元的最终去向，公安机关目前正在追查。
大横琴建材公司向一审法院起诉请求：一、依法判决耀南珠海公司清付拖欠货款3,249,739.79元及支付至付清货款之日止的逾期付款违约金，违约金标准按每逾期一日按应付未付款项的万分之七计算，暂计至2017年5月31日逾期付款违约金为3,064,583.78元，两项合计为6,314,323.57元；二、依法判决耀南公司对耀南珠海公司拖欠的上述货款及逾期付款违约金承担连带清偿责任；三、本案受理费由耀南珠海公司、耀南公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月15日，大横琴建材公司与耀南珠海公司签订了《水泥买卖合同》（合同编号：HQJC20120059），约定耀南珠海公司委托大横琴建材公司向水泥供应厂家中材天山（珠海）水泥有限公司采购（下称“天山水泥（珠海）公司”）水泥。《水泥买卖合同》第一条约定：水泥规格型号为PO42.5R散装，单价为308元/吨，数量为6897吨，合同总价为2,124,276元。第一条备注：1.上述产品价格为协议价（√）；2.价格随行就市，大横琴建材公司有权根据水泥供应厂家的价格调整对单价相应调整，同时以甲方协商，若协商不成，本合同自动解除；3.以实际提货量计算。《水泥买卖合同》第二条约定：2.耀南珠海公司同意将其承包的位于珠海市横琴新区的横琴新家园首期商业街项目中与本合同价款等额的应收账款质押给大横琴建材公司；如大横琴建材公司有需要，耀南珠海公司提供相关资料办理质押登记手续；当耀南珠海公司逾期付款时，大横琴建材公司有权就质押项下的应收账款行使质押权，直接请求工程建设单位珠海大横琴投资有限公司将本合同价款等额的应收账款支付给大横琴建材公司；3.耀南珠海公司应在大横琴建材公司向水泥供应厂家天山水泥（珠海）公司付款之日起90日内以银行转账方式向大横琴建材公司一次性支付全部合同价款。《水泥买卖合同》第四条约定：交货时间以耀南珠海公司通知为准。《水泥买卖合同》第十二条约定，如耀南珠海公司超过合同约定期限仍未付款或未足额付款的，耀南珠海公司应自本合同约定的付款期限届满之次日（即大横琴建材公司向水泥供应厂家天山水泥（珠海）公司付款后的第91日起）�每逾期一日按应付未付款项的万分之七向大横琴建材公司支付违约金，直至付款完毕为止。
2013年5月18日，大横琴建材公司与耀南珠海公司签订《电梯设备销售合同》（合同编号：HQJC20130066），由耀南珠海公司向大横琴建材公司购买电梯。合同第三条第3.2.1项第C款约定，耀南珠海公司扣留67,195元作为工程保修金，保修期满一个月内耀南珠海公司应退还工程保修金。合同第八条第8.1项约定，买方逾期付款，应向卖方支付违约金，按逾期部分价款总额每日万分之七计算。
2013年6月22日，大横琴建材公司（出货单位）与耀南珠海公司（收货单位）盖公章确认了《收货单》，收货单载明：“货物为PO42.5R散装水泥，实发数量为6814.26吨，金额为2,122,784.88元。其中2013年4月26日至5月28日单价为308元，5月30日至6月21日单价为328元。”
2013年6月27日，大横琴建材公司与耀南珠海公司签订了《水泥买卖合同》（合同编号：HQJC20130076），约定耀南珠海公司委托大横琴建材公司向水泥供应厂家天山水泥（珠海）公司采购水泥。《水泥买卖合同》第一条约定：水泥规格型号为PO42.5R散装，单价为328.6元/吨，数量为6452吨，合同总价为2,120,127.20元。第一条备注：1.上述产品价格为协议价；2.价格随行就市，大横琴建材公司有权根据水泥供应厂家的价格调整对单价相应调整，同时以甲方协商，若协商不成，本合同自动解除；3.以实际提货�计算。《水泥买卖合同》第二条约定：2.耀南珠海公司同意将其承包的位于珠海市横琴新区的横琴新家园首期商业街项目中与本合同价款等额的应收账款质押给大横琴建材公司；如大横琴建材公司有需要，耀南珠海公司提供相关资料办理质押登记手续；当耀南珠海公司逾期付款时，大横琴建材公司有权就质押项下的应收账款行使质押权，直接请求工程建设单位珠海大横琴投资有限公司将本合同价款等额的应收账款支付给大横琴建材公司；3.耀南珠海公司应在大横琴建材公司向水泥供应厂家天山水泥（珠海）公司付款之日起90日内以银行转账方式向大横琴建材公司一次性支付全部合同价款。《水泥买卖合同》第四条约定：交货时间以耀南珠海公司通知为准。《水泥买卖合同》第十二条约定，如耀南珠海公司超过合同约定期限仍未付款或未足额付款的，耀南珠海公司应�本合同约定的付款期限届满之次日（即大横琴建材公司向水泥供应厂家天山水泥（珠海）公司付款后的第91天起），每逾期一日按应付未付款项的万分之七向大横琴建材公司支付违约金，直至付款完毕为止。
2013年9月18日，大横琴建材公司（出货单位）盖公章确认了《收货单》，收货单载明：“货物为PO42.5R散装水泥，实发数量为2900.76吨”。耀南珠海公司（收货单位）仅有经办人签名未盖公章，在一审庭审质证阶段耀南珠海公司对该《收货单》真实性无异议。
《上海浦东发展银行（浦发深圳珠海分行）借记通知》载明，大横琴建材公司分别于2013年4�26日、5月13日、7月15日共支付水泥款3,000,130元给中材天山（珠海）水泥有限公司。
2013年7月5日、8月5日、9月11日，耀南珠海公司向大横琴建材公司出具《确认函》，分别载明：“根据市场需要，我司同意自该日起，在贵公司购买的PO42.5R散装水泥按349.8元/吨、371.00元/吨、401元/吨出厂价执行。”。
2014年6月30日、2015年6月12日、2015年6月30日、2016年8月31日、2017年4月13日，大横琴建材公司向耀南珠海公司出具《关于<水泥买卖合同>（合同编号：HQJC20120059、HQJC20130076）的催款函》，向耀南珠海公司催收水泥货款2,182,544.79元。
2016年3月2日、12月9日，大横琴建材公司与耀南珠海公司盖公章确认《对账确认函》，分别载明：截止至2016年2月29日、12月9日，耀南珠海公司累计应付大横琴建材公司货款本金为3,249,739.79元。
经审理，一审法院归纳本案争议焦点如下：一、两份《水泥买卖合同》的交易单价计算问题；二、两份《水泥买卖合同》及《电梯设备销售合同》约定耀南珠海公司出质的应收账款是否应当与水泥货款本金先行抵消的问题；三、两份《水泥买卖合同》及《电梯设备销售合同》约定的违约金是否过高需要调整的问题。
一、关于两份《水泥买卖合同》的交易单价计算问题。在两份《水泥买卖合同》中双方既约定了协议价，也约定了价格可随行就市调整。耀南珠海公司答辩主张，货物的单价应当按照协议价固定执行，并且应排除货物价格随市场行情调整。一审法院认为，耀南珠海公司在2013年6月22日的《收货单》中已对部分单价为328元/吨（高于原协议价308元/吨）的货物确认收货，并且3次出具《确认函》确认货物按照新出厂价执行，上述行为表明耀南珠海公司认可水泥单价可浮动调整，耀南珠海公司答辩主张与事实行为相矛盾，一审法院不予认可，货物单价应按双方最终确认的价格计算。
二、关于两份《水泥买卖合同》及《电梯设备销售合同》约定耀南珠海公司出质的应收账款是否应当与水泥货款本金先行抵销的问题。耀南珠海公司答辩主张，大横琴建材公司主张本金违反了合同第二项关于应收账款质押的规定，当耀南珠海公司逾期付款时，大横琴建材公司可直接行使质权以抵销拖欠的货款。一审法院认为，应收账款质权是债务人不履行到期债务时，质权人可就应收账款优先受偿的权利。且不论该应收账款质押条款是否有效，当耀南珠海公司迟延履行合同义务时，大横琴建材公司可选择执行该质押条款，也可直接主张耀南珠海公司承担违约责任。耀南珠海公司主张应付货款应和合同第二项约定的应收账款先行抵销理据不足，一审法院不予支持。
三、关于两份《水泥买卖合同》�定的违约金是否过高需要调整的问题。耀南珠海公司答辩主张，大横琴建材公司主张的违约金属于过分高于损失的情况，不应当超过合同总价的百分之三十。一审法院认为，两份《水泥买卖合同》均约定逾期付款违约金按照未付货款的万分之七（0.07%）每日计算，该违约金的年化收益率为0.07%*365=25.5%。如参照民间融资可得收益以计算未付货款造成的损失，目前人民法院应支持的民间融资年利率上限为24%，违约金收益率未明显过高于民间融资年利率上限，即违约金未过分高于被告违约造成的损失。耀南珠海公司主张逾期付款违约金过高请求调整理据不足，一审法院不予支持。
鉴于耀南珠海公司对《对账确认函》的真实性无异议，且水泥单价按�横琴建材公司、耀南珠海公司最终确认的价格计算，大横琴建材公司主张的货物应付款总额（本金）3,249,739.79元有《水泥买卖合同（合同编号：HQJC20120059、HQJC20130076）》、《电梯设备销售合同》、《收货单》、《对账确认函》等证据佐证，因耀南珠海公司逾期未付货款，大横琴建材公司请求耀南珠海公司支付逾期付款违约金理据充分，一审法院予以支持。另需说明，大横琴建材公司提交的《广东耀南违约金计算表》中没有列明《电梯设备销售合同》的逾期付款违约金，该违约金不计入本案诉求范围。
根据《广东耀南违约金计算表》及《对账确认函》，违约金计算明细如下：
应付货款本金
（单位：元）
违约金起算日期
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每日违约金率 (%)
1,061,324.41
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2013.7.26
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0.07
1,061,460.47
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2013.8.12
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0.07
1,059,759.91
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2013.10.14
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0.07
另查明，耀南珠海公司是耀南公司设立的分公司，其不具有法人资格，其民事责任由广东耀南公司承担。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院作出如下判决：一、耀南珠海公司于判决生效之日起十日内向大横琴建材公司支付未付水泥货款本金及电梯工程维修金，共�3,249,739.79元；二、耀南珠海公司于判决生效之日起十日内向大横琴建材公司支付逾期付款违约金，每日按未支付货款的万分之七计算，直至货款付清之日为止；以1,061,324.41元为基数的违约金自2013年7月26日起算；以1,061,460.47元为基数的违约金自2013年8月12日起算；以1,059,759.91元为基数的违约金自2013年10月14日起算；三、耀南珠海公司的民事责任由耀南公司承担。一审案件受理费人民币28,000元，由耀南珠海公司、耀南公司共同承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一、2013年9月18日，大横琴建材公司出具了《发货单》，《发货单》抬头处上有耀南珠海公司盖章，落款处有耀南珠海公司经办人签名，该《发货单》载明“货物为PO42.5R散装水泥，实发数量为2900.76吨”，在一审庭审质证阶段耀南珠海公司对该《收货单》真实性无异议。二、2014年6月30日、2015年6月12日、2015年6月30日、2016年8月31日、2017年4月13日，大横琴建材公司向耀南珠海公司出具《关于<水泥买卖合同>（合同编号：HQJC20120059、HQJC20130076）的催款函》，向耀南珠海公司催收水泥货款3,182,544.79元。
一审法院对上述事实的记载略有偏差，本院予以纠正。一审查明的其他�实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。围绕上诉人耀南珠海公司的上诉请求，本院二审存在如下三个争议焦点，本院逐一评析：
一、关于两份《水泥买卖合同》的交易单价问题。耀南珠海公司对2013年5月30日至2013年6月21日的水泥单价提至328元，提出异议。对此�院认为，虽然双方的《水泥买卖合同》约定，“产品价格为协议价”，但是随后落款时间为2013年6月22日的《发货单》上部分水泥单价已经被调整为每吨328元，耀南珠海公司确认收货，且双方于2016年3月2日签订的《对账确认函》，上述期间的水泥价格以调整后的单价计算并最终得出所欠货款。上述行为表明了双方对合同的部分货物价格已作变更。因此大横琴建材公司依据《对账确认函》主张货款，有事实法律依据，一审法院予以支持并无不当，耀南珠海公司的此项诉请于法无据，本院予以驳回。
二、关于大横琴建材公司是否有行使质权的便利条件而不行使的问题。《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款的规定，以应收账款出质的，当事人应当订�书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。涉案《水泥买卖合同》虽然约定了耀南珠海公司同意将其承包的位于珠海市横琴新区的横琴新家园首期商业街项目中与本合同价款等额的应收账款质押給大横琴建材公司，但并未办理质押登记手续，故质权并未设立。耀南珠海公司主张大横琴建材公司有质权而不行使，无事实依据。其以此为前提主张无需支付逾期付款的违约金，不能成立，本院予以驳回。
三、关于约定的违约金是否过高的问题。
双方的《水泥买卖合同》对逾期付款违约金有明确约定，耀南珠海公司主张约定的违约金过高，应予以调整。对此本院认为，双方约定的逾期付款违约金年化收益率为25.5%，与因资金被占用而导致的民间融资成本（上限年息24%）相差无几，再综合双方当事人的合同履行情况，耀南珠海公司的违约程度等情形，一审法院认为约定的违约金并未过高，并无不当。本院予以维持。
四、关于耀南公司应否就耀南珠海公司的行为承担民事责任的问题。从程序上而言，耀南公司作为本案的当事人之一，一审判令其承担责任，其并未上诉，视为服判。耀南珠海公司无权代表耀南公司就此提出上诉主张。从实体上而言，从《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条，仅仅是赋予依法设立并领取营业执照的分支机构作为民事诉讼主体的资格，但是民事诉讼主体不等同于民事责任主体，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，由公司承担分公司的民事责任，于法有据，应予维持。综上，耀南珠海公司的此节上诉请求亦不能成立。
另外，需指出，耀南公司虽在二审提出耀南珠海公司负责人欧阳波涉嫌伪造公司印章而被立案侦查，然而，即便欧阳波被立案侦查，但是一则对于欧阳波的行为尚未有定论，二则欧阳波作为负责人，即便其使用的印章系伪造的，但大横琴建材公司亦有理由相信其有相应的代理权，因此不影响涉案合同的效力。
综上，一审判决认定事实�楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56000元，由广东耀南建筑工程有限公司珠海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张榕华
审判员 陈永成
审判员 马翠平
二〇一八年四月四日
书记员 景园园