襄阳市襄州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄州民三初字第00425号
原告襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局（以下简称襄州区机关事务管理局）。住所地：襄州区人民政府机关大院。
法定代表人程静，襄州区机关事务管理局局长。
委托代理人何建国，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被告张杰。
第三人徐家欣。
第三人徐华阳。系徐家欣胞弟。
第三人张淑萍。
第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍的委托代理人严家海，襄阳市襄城区王府法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
原告襄州区机关事务管理局与被告张杰、第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍食堂承包合同纠纷一案，本院于2014年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员卓洪涛独任审判，2014年10月10日、10月23日公开开庭进行了审理，原告襄州区机关事务管理局的委托代理人何建国、被告张杰、第三人徐华阳及第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍的委托代理人严家海到庭参加诉讼。2014年12月20日，本案转为普通程序审理，由审判员卓洪涛担任审判长，与审判员姚成昌、审判员方传昌组成合议庭进行审理，2015年3月10日公开开庭进行了审理。原告襄州区机关事务管理局的委托代理人何建国、被告张杰、第三人徐华阳及第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍的委托代理人严家海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告襄州区机关事务管理局诉称：2011年4月26日，原、被告签订一份《食堂承包合同》，约定原告将政府食堂租赁给被告经营，期限为9年。但被告不按《食堂承包合同》向政府机关工作人员和退休人员提供早中晚工作餐，擅自将政府食堂转让给第三人经营，且现在已拖欠承包费31072元，水费5922.50元。请求判令（1）解除原、被告签订的《食堂承包合同》；（2）确认被告与第三人间签订的《食堂转让合同》无效；（3）被告、第三人腾出房屋、排除妨害、恢复原状；（4）被告、第三人共同向原告支付承包费31072元及水费5922.50元；（5）被告、第三人向原告支付违约金5000元。
被告张杰辩称：被告将政府食堂转租给第三人属实，因原告一直没有提出异议，应视为已经同意转租行为，被告与第三人间的转租行为有效；被告、第三人没有违约行为，所以不同意解除原、被告签订的《食堂承包合同》；同意向原告交纳承包费31072元及水费5922.50元，但不同意支付违约金5000元。综上，请求驳回原告所主张的第（1）、（2）、（3）、（5）项诉讼请求。
第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍述称：无论是有独立请求权还是没有独立请求权的第三人，只能由第三人选择参加诉讼或者由人民法院依职权通知其参加诉讼，而原告向法院起诉时直接将徐家欣、徐华阳、张淑萍列为本案第三人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定；原告对政府食堂转租行为一直没有异议，且有证据证实原告同意转租，故被告与第三人间的转租行为有效；原告既然主张被告与第三人间的《食堂转让合同》无效，就应当依照合同法的相关规定处理争议，无权再提出“腾出房屋、排除妨害、恢复原状”侵权责任类的诉讼主张。综上，请求驳回原告的起诉。
以下是原、被告双方举证、质证及本院认证情况：
原告襄州区机关事务管理局为证明其主张，向法庭举出
如下证据：
1、原告与被告签订的《食堂承包合同》及原告制定的《区政府机关食堂管理制度》。用于证明《食堂承包合同》明确约定租赁方应当遵守原告的规章制度，并不得擅自转让、转租，同时规定如果出现欠费、违法经营、违规用房等情况，原告可以解除合同。经质证，被告、第三人对《食堂承包合同》无异议，并指出没有见过《区政府机关食堂管理制度》，但经营期间应当遵守该管理制度。本院审核认为，证据1内容客观真实，与本案事实关联程度高，对于本案具有完全证明力，应作为定案依据；
2、被告于2014年8月12日向原告出具的“情况说明”和“申请书”各一份。用于证明被告将政府食堂转租给第三人、第三人强行占有食堂至今。经质证，被告对证据2无异议；第三人认为是否真实并不清楚，即使真实也是被告的主观臆断。本院审核认为，证据2是被告书写，具有较强的可信度，且关联内容又有其他证据佐证，本院应采信其证明力，作为本案定案依据；
3、襄州区人民政府机关事务管理局于2013年12月30日出具的内部收款收据及原告就拖欠承包费、水费制作的明细表。用于证明被告于2013年12月30日交纳承包费4428元，截止到2014年8月30日尚欠承包费31072元及水费5922.50元，违约金依合同约定为5000元。经质证，被告、第三人对证据3及拖欠承包费的数额没有异议，还指出原告虽然没有提供水费的相关证据，但同意与原告据实结算，不同意支付违约金。本院审核认为，被告、第三人无异议的证据和欠款事实本院予以确认，应作为本案定案依据；水费双方另行结算，违约金依法作出裁决。
4、政协襄阳市襄州区第四届委员会提案（第132号）、“区委办公室、区政府办公室、区政协办公室关于区领导领办区政协四届三次会议重点提案的通知”（襄州办文（2014）33号）。用于证明被告、第三人长期不供应职工餐，引起政府机关干部职工不满，襄州区第四届政协会议召开期间，政协委员向区政协递交“关于重新开办政府机关食堂的建议”的提案，当年作为重点提案由区领导牵头领办。经质证，被告、第三人对证据4的真实性没有异议，但认为不能以此作为解除合同的依据。本院审核认为，证据4内容客观真实，与本案事实关联程度高，对于本案具有完全证明力，应作为本案定案依据；
5、原告拍摄的照片两张。用于证明被告、第三人没有供应职工餐。被告没有发表质证意见，第三人认为证据5不真实，且不能证明原告主张。本院审核认为，证据5无法确认其真实性，本院否认其证明力。
二、被告张杰未向本院提交证据。
三、第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍为证明其主张，向法庭举出如下证据：
1、襄阳市襄州区食品药品监督管理局于2013年7月17日核发的“餐饮服务许可证”、于2012年7月17日向区政府机关食堂送达的“检验结果告知书”、于2012年7月16日送达的“监督意见书”。用于证明区政府机关食堂负责人是张淑萍，而张淑萍属于合法经营。经质证，原告对证据1的真实性没有异议，但认为张淑萍虽然是负责人，但不能证明转租行为合法，并指出徐家欣、徐华阳、张淑萍属于合伙关系；被告对证据1的真实性没有异议，并指出张淑萍是徐家欣爱人，徐家欣以张淑萍名义经营。本院审核认为，证据1内容客观真实，与本案争议事实有关联，对于本案具有较强证明力，应作为定案依据；
2、张淑萍以张杰的名义交纳承包费、水费的“湖北省行政事业单位资金往来结算票据”三张（2012年8月13日交纳食堂承包费9456元、2012年12月15日交纳食堂承包费20544元、2012年12月5日交纳食堂水费4053元）。用于证明张淑萍以张杰名义交纳租金和水费，应视为原告同意了转租行为。经质证，原告对证据2的真实性没有异议，但认为不能由此认定是张淑萍交纳的；被告对证据2的真实性和证明内容均无异议。本院审核认为，证据2内容客观真实，与本案争议事实关联程度高，且与本案具有较强证明力，应作为定案依据；
3、证人杜某某的证言。用于证明张淑萍雇请其当厨师，早中晚工作餐其一直在做。经质证，原告认为证人证言不属实；被告没有发表质证意见。本院审核认为，第三人没有在举证期限届满十日前申请证人出庭作证，虽经法院许可作证，但考虑到证人与第三人有利害关系，又没有其他证据予以佐证，基于该争议事实，原告也已提交相关证据，且能够判断原告提供的证据明显大于证据3的证明力，故本院否认其证明力，不作为本案定案依据；
4、经原告单位相关人员签名的“点菜单”四张及领取工作餐领条两张。用于证明原告单位在第三人经营的“襄州区政府食堂”就餐，所欠的餐费应从承包费中扣除，由此说明第三人并不拖欠食堂承包费。经质证，原告对证据4的真实性没有异议，但认为虽然欠就餐费，但双方并没有达成协议折抵承包费，且承包费的金额远大于就餐费，不能因此免除第三人的违约责任。本院审核认为，原告的质证意见成立，证据4与本案并无关联，本院不予采信。
根据上述有效证据及当事人的当庭陈述，本院认定以下案件事实：
2011年4月26日，原告襄州区机关事务管理局与被告张杰签订一份《食堂承包合同》，合同主要约定如下：原告将襄州区人民政府政府食堂租赁给被告，租赁期限为9年，从2011年7月1日起至2020年6月30日止，2011年7月1日至2014年6月30日三年的年租金为30000元，2014年7月1日至2017年6月30日三年的年租金为33000元，2017年7月1日至2020年6月30日三年的年租金为36300元，以上租金按年交纳，被告必须在12月31日前交纳当年租金，若不能按时交纳房租，超过20天，原告有权终止本合同，由此造成的一切损失由被告负责，并支付两个月租金的违约金；被告必须自觉遵守国家法律、法规以及原告方的规章制度，并做到证照齐全，合法经营，依法交纳各种税费，不得利用房屋进行任何违法活动，如发生违法行为，被告应承担全部责任；房屋产权属原告所有，不经原告许可，被告不得将出租房与他人签订任何形式的租赁、转让、转借、合租等协议；合同期满前，被告如出现欠费、违法经营、违规用房、违规用电等任何一种情况，原告有权随时终止合同，合同终止后，被告应在七日内将出租房腾空并完好地交给原告，否则原告有权在不通知被告的情况下强行打开房门，清空房屋，由此造成的一切后果，由被告承担。原告还于2011年3月9日制定了《区政府机关食堂管理制度》，主要规定：机关食堂实行等价有偿经营管理制度，行管局负责区政府机关食堂的全面管理，经营方在抓好食堂经营的同时，要自觉接受行管局的领导和管理；经营方要严格遵守行管局各项管理制度，严禁将食堂私自转让给他人经营，如有违反，行管局有权随时终止合同，并有权收取相应的违约金；严格执行餐饮供应时间，职工餐早餐为7：00-8：30，中餐供应时间为12：00-13：00，晚餐供应时间为18：00-19：00，经营方不得以任何理由拒绝或停止职工餐的餐饮供应，做到饭菜可口，价廉物美，服务周到。合同签订后，被告张杰即以“襄州区政府食堂”名义对外经营。2012年7月左右，被告将政府食堂整体转让给第三人徐家欣，并由徐家欣的胞弟徐华阳、妻子张淑萍合伙经营至今。从2013年3月始，第三人徐华阳、张淑萍长期不供应职工餐，虽然原告做工作后恢复了一段时间的职工餐供应，但仍然不能满足襄州区政府机关院内干部职工方便就餐的目的，引起政府机关干部职工的强烈不满。尤其是2014年3月第三人徐华阳、张淑萍停止供应职工餐至今。2014年襄阳市襄州区政协第四届委员会召开时，政协委员专门针对政府食堂提出议案，并建议收回政府食堂承包权，当年作为重点提案由区领导牵头领办。此后，原告多次向被告、第三人提出收回政府食堂。被告虽然愿意配合原告收回政府食堂，但因政府食堂已经整体转让，第三人徐华阳、张淑萍与原告就解除合同的补偿问题又未能达成一致。2014年4月，原告为保证补偿问题做到客观公正，自行委托襄阳衡宇房地产评估有限公司、襄阳市襄州区物价局价格认证中心对政府食堂的附属物及食堂内的厨具、灯具、冰箱等的实际价值进行评估和价格鉴定，结论为政府食堂附属物估价评估为150223.06元，政府食堂设备估价为50508.40元。原告提出以此为基础对实际承包人进行补偿，但第三人徐华阳、张淑萍却提出54万元的经济补偿。为此，引起诉讼。审理中，本院已向第三人释明，可以对解除合同后的补偿问题提出反诉主张并由本院委托鉴定部门对其损失进行评估，但第三人至今未给予书面答复。
另查明：第三人徐华阳、张淑萍合伙经营期间以被告张杰的名义交纳了2012年度（2012年7月至2013年6月）的食堂承包费30000元和部分水费，其中2012年8月13日交纳食堂承包费9456元，2012年12月5日交纳食堂承包费20544元，2012年12月5日交纳食堂水费（1-6月）4053元。2013年12月30日，第三人徐华阳、张淑萍又以“徐家新”名义交纳2013年度（2013年7月至2014年6月）食堂承包费4428元，尚欠2013年度食堂承包费25572元、2014年7月1日至2014年8月30日的食堂承包费5500元，合计31072元。
本院认为：原告襄州区机关事务管理局与被告张杰签订的《食堂承包合同》没有就承包还是租赁界定清楚，但从双方履行情况看，被告除以租赁的形式对政府食堂享有使用、收益权利外，还以“襄州区政府食堂”名义对外经营，并接受原告方的管理，双方的合同性质应界定为食堂承包。原、被告签订的《食堂承包合同》意思表示真实且不违反法律规定，应认定为有效合同，原告制定的《区政府机关食堂管理制度》属经营方接受原告管理应当遵守的制度，也应作为合同义务并受其约束。但被告于2012年7月左右将政府食堂整体转让给第三人徐华阳、张淑萍经营，原、被告间的合同权利义务已实际终止，由第三人徐华阳、张淑萍承接原《食堂承包合同》继续承包经营，并受《区政府机关食堂管理制度》义务约束。又因张淑萍与徐家欣属夫妻关系，二人对政府食堂没有作出特别约定，应认定张淑萍、徐家欣共同经营，本案的裁决效力应及于第三人徐家欣。原告主张被告擅自转让应认定转让行为无效，但从查明的事实来看，第三人经营政府食堂已经两年之久，且于2012年8月、12月以被告的名义交纳了食堂承包费和水费，又于2013年12月30日以徐家欣的名义交纳部分承包费。再者，在第三人不供应职工餐时，原告也是多次与第三人直接进行协商，故原告对政府食堂整体转让的行为应当是明知的。原告没有提出异议或者主张解除合同，应当推定原告已经许可政府食堂整体转让行为，原告与第三人间事实形成了食堂承包合同关系且合法有效。被告、第三人关于此节的辩解理由成立，本院予以采信。根据《食堂承包合同》及《区政府机关食堂管理制度》的规定，第三人应当严格执行职工餐供应制度，但第三人长期不供应职工餐，并引起政府机关干部强烈不满，直至政协委员专门针对政府食堂提出议案，要求收回政府食堂。第三人虽然辩解“因原告提出收回政府食堂才导致不供应职工餐”，但此辩解理由显然不能成立。一、原告曾以政府食堂改建为由提出过收回，但很快又让第三人继续经营，对双方履行合同的基础并没有产生实质的影响；二、第三人长期不供应职工餐，才导致原告再次提出收回政府食堂；三、第三人长期不供应工作餐的根本原因是“职工餐不赚钱，老干部难伺候”等原因，与其辩解理由无关。又根据庭审查明，第三人承包经营期间拖欠2013年度食堂承包费25572元及2014年7月1日至2014年8月30日止的食堂承包费5500元，合计31072元。综上所述，第三人未按《区政府机关食堂管理制度》规定供应职工餐，未按《食堂承包合同》规定时间交纳食堂承包费，均属于违约行为，且上述违约行为已促成解除合同的条件成就，故原告有权要求解除原告与第三人间事实形成的食堂承包合同关系，并限期要求第三人腾出其占有的政府食堂、要求第三人支付拖欠的食堂承包费31072元及两个月租金违约金5000元。原告第（3）、（4）、（5）项诉讼请求中要求第三人腾出房屋、向其支付承包费31072元及违约金5000元的部分，理由充分，证据确凿，本院依法予以支持，但原告要求被告共同承担上述责任的理由不能成立，本院依法予以驳回；第（4）项诉讼请求中水费5922.50元，可由原告与第三人另行结算；原告要求被告、第三人排除妨害、将政府食堂恢复原状，因被告、第三人对政府食堂进行改善或者增设他物对原告的利益并无实际影响，原告主张排除妨害、恢复原状并无必要，本院不予支持；原告还提出解除与被告签订的《食堂承包合同》、确认被告与第三人签订的《食堂转让合同》无效。如上所述，被告将政府食堂整体转让给第三人后，原告与被告间的《食堂承包合同》已实际终止，原告与第三人间又形成了合法有效的食堂承包合同关系，故原告的第（1）、（2）诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。至于解除合同给第三人造成的损失，因第三人未提出相应的反诉主张，本院不作审理，第三人可另行主张权利。被告、第三人主张其在经营期间没有违约行为与本院查明的事实不符，本院不予采信；第三人又述称原告起诉时直接将徐家欣、徐华阳、张淑萍列为本案第三人违法，但徐家欣、徐华阳、张淑萍与案件的处理结果有法律上的利害关系，应当作为第三人参加诉讼，原告起诉时将此三人列为第三人经过人民法院确认，与人民法院受理后依职权通知此三人参加诉讼并无本质区别，故本院不予采信；第三人还述称主张合同无效就无权提出“腾出房屋、排除妨害、恢复原状”侵权责任类的诉讼请求，显然与法律规定相悖，本院也不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局与第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍事实形成的食堂承包合同关系；
二、第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍于本判决生效后十日内向原告襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局支付食堂承包费31072元及违约金5000元；
三、第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍于本判决生效后十日内腾出其占有的政府食堂；
四、驳回原告襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局其他诉讼请求。
案件受理费2340元，由第三人徐家欣、徐华阳、张淑萍共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审判长 卓洪涛
审判员 姚成昌
审判员 方传昌
二〇一五年三月十一日
书记员 陈洪波