广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法少民终字第264号
上诉人（原审原告）：成某某。
法定代理人：成某（系成某某的父亲），1969年10月2日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
法定代理人：黄某（系成某某的母亲），1974年1月20日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托代理人：黎明，广东三民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧某，男，1965年7月30日出生，汉族，户籍所在地广东省阳东县，现住广东省广州市白云区。
被上诉人（原审被告）：许某，女，1968年7月3日出生，汉族，住址。
被上诉人（原审被告）：欧某某。
法定代理人：欧某（系欧某的父亲），基本情况同前。
法定代理人：许某（系欧某的母亲），基本情况同前。
上诉人成某某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法少民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人成某某的法定代理人成某、黄某及其委托代理人黎明，被上诉人欧某某的法定代理人欧某、许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：成某某、欧某某、周某某均居住在广州市白云区腾龙花园，三人经常一起玩耍。2014年1月4日14时40分许，成某某、欧某某、周某某在腾龙花园草坪上玩耍，成某某与欧某某玩摔跤游戏，玩耍过程中欧某某用脚拐了成某某，导致两人没有站稳一起倒在草坪上，成某某受伤。成某某受伤后到广州市白云区中医医院治疗，产生医疗费124元；当天转入广州市正骨医院住院治疗，住院11天，共产生医疗费18907.25元（486元＋18414.25元＋7元），其中18414.25元部分，由广州市社会医疗保险（城居）支付12839.50元，成某某个人支付5574.75元。出院诊断为右肱骨踝上骨折伴桡、尺神经损伤。出院医嘱：1.伤口换药，3天回诊，4个月后拆除内固定物，费用约陆千元，具体费用以实际发生为准；2.定时复诊，不适随诊；3.免持重，注意休息，加强营养，全休三个月适当功能锻炼，避免再次损伤；4.避风寒，调饮食畅情志，忌食酸辣辛热之品。2014年1月22日、2月9日，成某某到广州市正骨医院门诊治疗，产生医疗费165元。2014年1月5日，成某某的父亲成某到广州市白云区人和派出所报警，该所同日进行调解，成某与欧某某法定代理人许某无法就赔偿问题达成一致意见，但该所并未对欧某某、许某进行询问。
审理中，成某某提供了其父亲成某的劳动合同、社保缴费记录、补休申请书，拟证实成某在广州白云国际会议中心有限公司工作，每月工资2656元，在住院期间成某请假在医院陪护。
原审法院认为，公民的身体健康等人身权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案争议的焦点为欧某某的行为对成某某的损伤是否存在过错，成某某的损伤与欧某某之间是否存在因果关系。分析成某某、欧某某、周某某的陈述，原审法院认为，事件发生时，成某某是无民事行为能力人，欧某某是限制民事行为能力人，双方父母对其均有监护义务，成某某虽是无民事行为能力人，但已年满9周岁，具有一定的判断能力，对玩摔跤游戏存在危险应该具有相应的判断力，其行为本身即具有危险性，是导致其摔伤的原因之一；欧某某是限制民事行为能力人，亦能够判断其行为存在一定的危险性，其与成某某玩摔跤游戏时用脚拐了成某某导致两人没站稳摔到，是导致成某某受伤的另一原因，对成某某摔伤存在过错，分析成某某、欧某某的责任比例，应以4∶6为宜，即欧某某应承担60%的赔偿责任。由于欧某某是未成年人，应由其监护人许某、欧某承担赔偿责任。
成某某要求赔偿医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、护工费、营养费的请求合理合法，予以支持，但赔偿数额应以法院核定的为准，经审查，成某某的损失如下：1.医疗费19196.25元，扣除广州市社会医疗保险（城居）支付的12839.50元，实际应为6356.75元；2.交通费酌定300元；3.护理费8176.92元（2656元／月÷21.75天×8天＋80元／天×90天）；4.住院伙食补助费550元（11天×50元／天）；5.营养费酌定1000元。以上费用共计16383.67元，60%即9830.20元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，于2014年9月17日判决：一、本判决生效之日起五日内，许某、欧某赔偿成某某医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计9830.20元；二、驳回成某某的其它诉讼请求。案件受理费857元，由成某某负担807元，由许某、欧某50元负担。
判后，上诉人成某某不服，向本院提起上诉称：（一）原判认定的责任比例分担错误，欧某某的法定代理人应承担100％的赔偿责任。1.受害人成某某案发时年仅9岁，属于无民事行为能力人，无法辨认自身行为，主观上不具有过错。而加害人欧某某年近12岁，是限制民事行为能力人，对其行为及后果具备充分的认识能力，摔跤游戏是以身体对抗为主，具有一定危险性，欧某某应在游戏过程中尽到与其认识能力相称的注意义务，避免对成某某造成任何损害。因此，欧某某滥用身体素质的优势地位，对成某某实施了毫无克制的严重侵权，造成其终身残疾的损害后果，欧某某具备主观过错，其法定代理人应承担全部赔偿责任。2.成某某仅与欧某某玩耍，其行为与损害后果没有因果关系。欧某某将成某某绊倒后进一步以脚踩、反拧右臂、强行拉拽等方式持续实施侵权，造成成某某伤残，该加害行为早己超出一般儿童游戏的风险范围，属于单方面施加于受害人的人身侵权，欧某某的法定代理人应承担全部赔偿责任。（二）原判认定的损失数额有误。1.成某某为幼童，因伤丧失自理能力，在住院期间由其父母24小时轮班陪护，应按2人标准计算护理费共计1953.84元。2.成某某有医嘱需加强营养，又正处于发育阶段，因伤必须全休三个月，应酌定营养费为6000元。3.欧某、许某应当全额支付医疗费用，包括由医保赔付的医疗费用。据此，请求：1.撤销原审判决，改判欧某、许某承担全部经济损失共计42294.89元；2.本案诉讼费用由欧某、许某承担。
被上诉人欧某、许某答辩称：本案实属意外，不是欧某某造成的，其不应当承担赔偿责任。
经审查，原审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。二审中，成某某提交了广州市振兴灯饰电器有限公司于2014年1月16日出具的证明，拟证实该公司员工黄某从2014年1月4至1月15日请假照顾成某某。欧某、许某质证认为，事发后黄某一直有上班，对上述证明的真实性不予确认。
本院认为，本案争议的焦点主要在于赔偿责任的划分问题。首先，案发时成某某已年满9周岁，欧某某已年满11周岁，对于自己的行为具有一定的认识和判断能力，理应认识到摔跤游戏具有一定的危险性；其次，成某某与欧某某是朋友，经常一起玩耍，本案事故就是成某某在与欧某某玩摔跤游戏过程中发生的，双方主观上并无恶意；最后，成某某是被欧某某绊脚后倒地受伤的，因此，对于成某某的损伤，双方均有过错，且欧某某的过错程度相对要大于成某某，原审判决成某某与欧某某按照4∶6分担赔偿责任并无不当，本院予以维持。成某某主张欧某某将成某某绊倒后又采用脚踩、反拧右臂、强行拉拽等致成某某伤残，因其未能提供证据予以证实，本院不予采信，成某某上诉主张由欧某某的法定代理人承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于医疗费。对于成某某主张的由广州市社会医疗保险（城居）支付的医疗费12839.50元，根据损益相抵的原则，成某某该项请求权已因社会医疗保险机构的赔付而消灭，原审判决对此不予支持正确。关于护理费。因成某某在二审时提交的证明不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款所规定的“新证据”的条件，且不能证明事故发生后黄某的工资收入有所减少的事实，故对成某某上诉主张增加护理费不予支持。关于营养费。原审判决根据成某某的年龄及伤势、恢复情况，酌定营养费1000元并无不当，成某某上诉主张营养费应为6000元缺乏依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。成某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费612元，由上诉人成某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一四年十二月二日
书记员 陈颖斯
冼日飞