河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终5344号
上诉人(原审原告):张中山，男，1973年11月6日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：文群伟，河南大象律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):张仲堂，男，1982年9月26日出生，汉族，住河南省项城市。
被上诉人(原审被告)：张二锋，男，1987年6月1日出生，汉族，住河南省项城市。
被上诉人(原审被告)：田亚东，男，1982年10月15日出生，汉族，住河南省项城市。
共同委托诉讼代理人：高扬，河南平原律师事务所律师。
上诉人张中山因与被上诉人张仲堂、张二锋、田亚东建设工程合同纠纷一案，不服项城市人民法院(2017)豫1681民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张中山委托诉讼代理人文群伟、被上诉人张仲堂、张二锋、田亚东共同委托诉讼代理人高扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张中山上请求：一、依法撤销项城市人民法院(2016)豫1681民初200号民事判决第二项，改判被上诉人张仲堂向上诉人张中山支付违约金300000元整。二、依法改判被上诉人张二锋、田亚东承担连带责任。三、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、被上诉人张仲堂严重违约耽误工期，合同约定的钢结构工程项目至今未建成至一层封顶，且明确表示拒不履行继续施工合同义务，被上诉人张仲堂已构成根本违约，依法应承担违约责任。从开始施工张仲堂就极不负责任，在收到张中山支付的工程款和工料款40万元左右的时候，房屋地基仍未完成，一层钢结构还没进行，已经严重耽误工期，并且在2015年7月初，以房屋上梁需要凝固为由，停工并撤走工人，以实际行动表明其根本违约不履行合同义务。原审法院以张中山提供的录音证据系孤证，不能形成证据链证明张仲堂违约，显属认定事实错误。3、本案作为一审案件，不存在任何延期的法定事由，审理期限竟然长达20个月零18天，严重超出一审案件六个月的审限。一审法院违法事实清楚，原因不明且令人费解。本案中严重超期违法情形和本案事实不清判决不公究竟有什么样的内在关系，需要二审法院依法拨乱反正，正本清源。二、原审判决适用法律错误。1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款明确规定违约方应赔偿因此给对方造成的损失。根据《合同法》一百一十三条、一百一十四条规定，张仲堂未依照约定履行合同义务，应承担损失赔偿责任，违约金额可以由双方约定。2、双方补签书面合同中明确约定了违约金30万元(总工程造价100万的30%)，上诉人在一审中已经提供充足的证据且一审法院也已查明被上诉人张仲堂违约，张仲堂应当承担违约责任，支付违约金30万元整。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，致使守约方权益得不到维护，而违约方不承担任何法律责任。故请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。
三被上诉人辩称：一、上诉人称原审认定事实不清的理由不能成立。1、张仲堂没有耽误工期，双方合同约定的是钢结构工程，但实际上因为工程需要，土建部分工程耗费巨大，双方合同对土建、地下工程均无约定，致使双方不能协商一致。2、上诉称支付工程价款16万元是张二锋、田亚东签收，实际是上诉人骗取打条，根本没有支付以上款项，被上诉人一审已经提供证据证实该内容，这也是双方后续激化矛盾的根本原因。3、上诉称根本违约，该理由也不能成立，根本违约的前提自己无过错无任何理由，而本案不属于此情形，是双方合同约定不明后续，上诉人骗取20万元收条却不支付钱款，本案不存在张仲堂违约行为。二、本案不存在程序违法问题。期间张仲堂要求对自己建设的土建、地下部分工程量及工程款进行鉴定，后因张仲堂其他工程出现问题等原因造成没有鉴定，且审理期间存在调解等中止情形，不存在程序问题。三、上诉称适用法律错误，该上诉理由不能成立。1、因为双方合同对土建部分没有约定，不存在张仲堂违约情形，是因为上诉人的原因导致本案结果的发生，本案不存在适用法律错误。2、张二锋、田亚东是被雇佣人员，其各方认可的事实一审不判决二人承担责任是正确的。综上述，请求驳回上诉，维持原判。
张中山向一审法院诉讼请求：1、解除合同；2、判令张仲堂支付违约金300000元；3、判令张二锋、田亚东对上述请求承担连带责任；4、诉讼费由张仲堂承担。
一审法院认定的事实：1、张中山提交的第二组证据2015年7月14日补签《合同书》，证明双方当事人签订的建筑施工合同有效。张仲堂质证意见：该建设工程合同系张中山在张仲堂酒后骗取的。张中山与张仲堂2015年7月14日经协商后补签的建设工程合同书，形式合法，不违反法律规定，庭审中张仲堂认可系本人所签，对该合同的效力予以认定；2、张中山提交第六份证据收条，证明张中山向张二锋支付工程款20万元，已履行合同义务。张仲堂质证意见：该笔20万元并没有实际给付，我方有证据证实没有给付的事实及张中山违约的情况。张二锋质证意见：打条后，没有给钱。3、张中山提供第八份证据“保证书”证明张仲堂严重违约，至今未完成约定工程量建设。张仲堂质证意见：当天张中山让田亚东出具保证后再给其20万元，结果张二锋出具保证后和收条后，张中山并未给付该笔款项。张二锋质证意见：我不写保证书，说不给我们钱，保证是我出具后也没钱。通过张仲堂方证人黄某到庭质证情况，对该证明内容的真实性予以确认，结合该证言认定如下：1、2015年10月5日黄某与田亚东一起到张中山处拿钱，后张仲堂让张二锋向张中山出具20万元收条和工期保证书后，张中山未向张二锋支付20万元；4、张中山提交的2015年10月份在项城市知梦圆床垫厂老板杜向阳的办公室，张中山、张仲堂、杜向阳、黄某等人录音证据（时长45分钟，当庭播放质证）证明张中山已按照合同约定已向张仲堂支付工程款600000元，张仲堂经张中山多次催告后仍未未按工期施工，张仲堂的行为已构成根本违约，我方要求解除合同，张仲堂支付违约金的请求应予支持。张仲堂代理人质证意见：1、根据该录音证据证明张中山未按合同约定的时间向张仲堂支付首批工程款300000元，违约在先；2、张仲堂收到的所有工程款已全部用在张中山的工地上；3、据张仲堂代理人向当事人了解，张仲堂并未收到张中山给付工程款600000元，该情况不属实。张仲堂代理人对张中山向张仲堂支付工程款600000元不予认可，张仲堂本人也未到庭质证，不能证明录音内容系张仲堂本人，对其证明效力不予以确认；5、张中山提交证据九2014年3月10日签订的《合同书》证明张仲堂曾为张中山承建房屋。张仲堂质证意见：于本案无关；该合同系双方当事人之前所签且已完工，与本案无关，在此不做认定；6、张中山提交照片3张，证明张仲堂违约。张仲堂质证意见：对证据真实性无异议，对其证明目的有异议；该三张照片客观反映目前工程进展状况，结合合同约定和录音证据对其证明目的予以确认。7、张中山庭后补充的袁艳明、陈心力、闫兴林三人的证言，证明在合同履行过程中，由张仲堂要求，双方协商同意由张中山直接向闫兴林等三人支付建造地基建材款共计150800元，该款直接抵作为张中山约定应付合同款。张仲堂质证意见：闫兴林等三证人未到庭质证，根据相关法律规定，对该三份证言的证明效力不应认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，张仲堂异议成立，对闫兴林等三人的证言的证明效力不予认定；8、2014年10月3日和10月26日张仲堂出具的收条两份，证明张中山向张仲堂付款的事实。张仲堂质证意见：该两份收条系2014年工程所付款项，与本案无关。该两份收条出具时间明显与本案工程签订时间不符，对其证明效力不予确认。田亚东由于缺席未对张中山提交的证据进行质证。一审法院认为，本案争议的焦点是1、张中山与张仲堂签订的建筑施工合同能否解除；2、张仲堂是否应支付违约金；3、张二锋、田亚东是否应对上述请求承担连带责任。关于焦点1：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。张仲堂未按合同约定按时完成工程进度，至今混凝土刚出地面，钢结构还没进行（详见卷宗工地照片）。张仲堂违约，张中山要求解除合同的诉请于法有据，法院予以支持。关于焦点2:通过庭审查明结合有效证据，张中山不能提供全额给付张仲堂工程款600000元的有效证据，且也未能说明给付时间和给付方式，单凭录音证据不能形成证据链证明张仲堂违约，故对张中山要求张仲堂支付违约金300000元的诉请不予支持。关于焦点3：张二锋、田亚东系张仲堂的雇佣人员，按照雇主指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务获取报酬，二人在工程施工中未有不当，也无明显过错，所产生的民事责任应由雇主承担。故张中山要求张二锋、田亚东对张仲堂的违约责任承担连带责任的主张，法院不予支持。综上所述，张仲堂未按合同约定按时完成工程进度，张中山要求解除合同于法有据，法院予以支持；要求张仲堂支付违约金，张二锋、田亚东承担连带责任的主张，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、解除张中山与张仲堂2015年7月14日签订的建设工程合同；二、驳回张中山的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由张中山负担3800元，张仲堂负担2000元。
二审庭审中，双方当事人均无新证据向法庭提交，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的关键焦点问题是：1、张仲堂在履行涉案建设工程合同过程中是否存在违约行为。2、上诉人的二项诉讼请求是否应得到支持。根据上诉人张中山在一审时向法院提交的第二且证据2015年7月14日双方当事人补签的《合同书》，结合2014年3月10日双方当事人所签订的《合同书》应当能够证明张仲堂为张中山实施了建筑房屋的事实。但张中山未向法庭提供确实有效证据证明其完全履行了2015年7月14日双方所签订《合同书》第四条款的约定，该条款约定：“合同签订生效时就应当向张仲堂支付300000元而没有按时支付”，根据该约定应当认定为张中山违约，是张中山违约在先。张仲堂虽在施工合同过程中存在部分违约行为，但对张中山而言，存在根本性违约的证据不足，其请求法院支持张仲堂向其支付违约金30万元的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。结合本案查明的案件事实，双方当事人所签订的建设工程《合同书》已实际履行不能，当事人双方均有解除《合同》的意思合意，一审法院判决解除2015年7月14日双方签订的建设工程合同，虽部分认定事实不清，但判处结果正确，依法应当予以维持。综上所述，一审法院认定部分事实不清，但判处结果适当，且审理程序合法，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元由上诉人张中山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登印
审 判 员 朱雪华
助理审判员 徐鲜鲜
二〇一七年十二月八日
书 记 员 赵 亮