黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终26号
上诉人（原审原告）陈国霞，女，1972年11月24日出生，汉族，无固定职业，住所地：吉林省长春市。
委托代理人周会军，吉林马克庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李雪燕，女，1978年11月21日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托代理人孙博武，黑龙江牡大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宣凯，男，1977年9月6日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托代理人孙博武，黑龙江牡大律师�务所律师。
上诉人陈国霞因与被上诉人李雪燕、宣凯买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西商初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈国霞及其委托代理人周会军、被上诉人李雪燕、宣凯的委托代理人孙博武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：二被告系夫妻关系，被告李雪燕从事小食品批发生意。从2013年4月起至原告起诉前，被告李雪燕一直在原告处进货，但双方从未签订过任何书面买卖合同。在此期间，被告李雪燕通过电话或传真的方式向原告订货，原告再通过物流将货物发送到被告李雪燕处，被告收到货后，约2-3个月给原告结算一次货款，付款方式为银行转账和直接给付现金。2014年5月至2014年11月期间�原告通过长春市顺捷物流有限公司和让利达物流有限公司向牡丹江市、收货人为“燕子”或“艳子”的人发送货物，在发货单上只体现了运费的数额、货物为食品和货物的件数，但是发货单上无收货人的签名。虽然发货单的背面有货物的具体内容和价格，但是无书写人的签名或盖章，无法证明该内容的真实性，故本院不予采信。2015年5月20日，原告收到从牡丹江发出的货物34件，但是并未体现发货人的姓名和电话。原告称该发货人是被告李雪燕，但被告不予认可。在庭审中，原告自认被告李雪燕曾向其多次返还货物，并向本院出具了其自行书写的返货明细。二被告虽然认可其向原告返还过货物，但是并没有体现货物的价格，因为双方合作时间很长，交易比较频繁，无法计算数量及价款，并对原告出具的返货明细不认可，称双方从2014年5月至今再没有进行过交易和返货。本院在第一次庭审后，组织双方进行对账，但是二被告在规定的时间未到本院与原告进行对账，其代理人称不清楚二被告未到法院对账的理由。因二被告代理人不清楚被告李雪燕与原告之间的交易习惯，本院向二被告代理人释明，要求二被告在规定的时间内向本院提交该交易习惯的说明，但是二被告亦未提交。
原审法院认为：虽然原告与被告李雪燕之间没有签订书面的买卖合同，但双方均认可双方之间存在实际的买卖行为，即原告曾向被告李雪燕发送过货物，被告李雪燕也向原告给付过货款，故双方当事人之间的买卖关系成立且合法有效。但也因为双方没有签订书面的买卖合同，造成了双方之间的买卖关系具有不稳定性，即在买卖行为发生的时间、交易货物的数量和价格等方面无法固定。因此，关于原告要求被告李雪燕给付货款127800元及被告宣凯对此�承担连带清偿责任的诉讼请求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款和第二款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，因二被告否认自2014年5月起至2014年11月6日止内双方发生过买卖关系的情况下，故原告应当举证证实在上述期间内，双方之间发生了买卖行为，存在买卖关系。虽然原告提供了物流公司的发货单，但是该发货单无法证实收货人是被告李雪燕、被告李雪燕确实收到了原告所称发送的各类货物和货物的价值，而原告也自认其曾经收到过被告的返货，因此更无法证明被告李雪燕是否尚欠原告货款的事实。而虽然原告申请本院调取了物流公司的付货单，但是该付货单也没有收货人的亲笔签名，无法证实是被告李雪燕或是其委托的他人收取货物。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款和第二款、第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：驳回原告陈国霞的诉讼请求�案件受理费2938元、保全费1170元由原告陈国霞负担。
陈国霞上诉称：一、原审法院以物流公司未委托相关人员出庭接受质询为由，判决驳回上诉人的诉讼请求有失公平。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，要求单位相关人员出庭作证是人民法院的权利和职责，不是上诉人的义务。只有在法院要求有关人员出庭时，制作证明的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料才不能作为认定案件事实的依据。原审法院并未要求物流公司相关人员出庭，却以物流公司未委托相关人员出庭接受质询为由，判决上诉人败诉违反法律规定。二、二被上诉人应当对案件承担举证不能的责任。上诉人在原审为了证明其诉讼主张成立，向法院提供发货单、物流公司证明材料等证据，足以证明上诉人与被上诉人形成了买卖关系，被上诉人李雪燕尚欠上诉人127800元。原审为查明案情，要求双方当事人到庭对账，是二被上诉人无正当理由未到庭，之后也未按法院要求提交交易习惯的说明，其应当承担举证不能的责任。综上所述，原审违反法律规定，有失法律公平，请求二审法院依据事实和法律公正裁决，依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人李雪燕、宣凯答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实依据，是错误的，应予驳回。
本院归纳本案的争议焦点：被上诉人李雪燕是否欠付上诉人货款及具体数额。
二审期间，上诉人及被上诉人均未向本院提供新证据。
根据法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：一、关于举证责任的问题。被上诉人李雪燕自2013年4月起在上诉人处采购各类小食品，双方未签订书面买卖合同。上诉人称二被上诉人自2014年5月至11月6日共拖欠其货款131919元，并举示物流公司的运单及证明材料、上诉人与被上诉人李雪燕的母亲及被上诉人宣凯的电话录音以证明其主张，同时申请原审法院依法调取了物流公司的付货单。但上述证据既不能确定运单记载的收货人就是本案被上诉人李雪燕，也无法证实被上诉人李雪燕收到了上述货物，被上诉人李雪燕亦否认自2014年5月以后其与上诉人还有买卖关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人未提供充�的证据证明2014年5月至11月6日其与被上诉人李雪燕的买卖关系，其请求二被上诉人给付2014年5月至11月6日的相应货款没有事实及法律依据，应当对此承担举证不能的法律后果。二、关于原审中物流公司出具的证明的采信问题。因物流公司系本案案外人，其出具的证明实质应为证人证言。从物流公司与本案上诉人的关系来看，物流公司作为本案诉争货物的托运方，与本案处理结果有利害关系，其提供的发货单上只体现了货物名称、件数、运费的数额，没有被上诉人李雪燕收货签名或盖章，且上诉人无其他证据佐证，故原审法院对该证据未予采信并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
二审案件受理费2938元，由上诉人陈国霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 韩江亓