湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂13刑终1号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，1974年12月22日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，工人。因犯故意伤害罪于2006年1月23日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，2012年9月29日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年4月9日被取保候审。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1986年10月5日出生于湖北省随县，汉族，小学文化，工人。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审。
辩护人王海军，湖北美佳律师事务所律师。
原审被告人赵某乙，男，1984年4月12日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，武汉荣邦远洋船舶管理有限公司船员。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。
原审被告人宋某，男，1988年8月1日出生于湖北省随县，汉族，大专文化，深圳市青岛啤酒朝日有限公司职工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审。
原审被告人赵某丙，男，1990年10月4日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月7日被取保候审。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人徐某甲、赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙犯寻衅滋事罪一案，于2015年11月16日作出（2015）鄂随县刑初字第00168号刑事判决。原审被告人徐某甲、赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人徐某甲、赵某甲，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月20日（农历正月初二）上午9时许，随县安居镇居民朱某乙（系被告人徐某甲的堂姐夫）驾驶摩托车载其妻徐某乙回娘家，行至随县均川镇幸福居委会十三组路段时，将朱某甲（被告人赵某甲的妹夫）驾驶的鄂A×××××轿车刮擦了一下，朱某甲遂将朱某乙拦下，并打电话让被告人赵某甲过来。徐某乙的娘家距离现场不远，便一个人先回了娘家。被告人徐某甲见堂姐徐某乙一个人回来，便向其询问，徐某甲得知情况后来到现场，见朱某甲的汽车被刮擦的并不严重，表示愿意赔偿对方数百元损失，但朱某甲不理。过了不久，被告人赵某甲驾驶鄂S×××××长城汽车载被告人赵某丙来到现场，继而与徐某甲发生了争执。争执中，徐某甲捡起地上的一块石头将赵某甲轿车的后挡风玻璃砸破。不久，被告人赵某乙驾驶鄂S×××××大众汽车载赵某甲的父亲赵某丁及被告人宋某也来到现场。赵某乙见赵某甲汽车的后挡风玻璃破了，询问后得知是徐某甲所为，便与徐某甲发生了争执，并动手殴打徐某甲，赵某甲、宋某、赵某丙见状，也上前围殴徐某甲，将徐某甲打倒在地后仍用脚踢徐某甲。围观的徐某甲堂弟徐某丙见状，上前制止时，也遭殴打。围观群众肖某（幸福居委会十三组组长）对赵某甲等人说再不停手就报警，赵某甲等人方才停手。徐某甲被徐某丙从地上拉起来后，许赵某甲等人的点子，便回家驾驶其鄂S×××××现代汽车来到现场，驾车撞向赵某乙的大众汽车，大众汽车被撞后向前移动又与赵某甲的长城汽车发生碰撞，徐某甲接着又撞了一下，致二车又发生碰撞。肖某在一旁劝说，徐某甲才将车停下。随后，随县公安局均川派出所民警及交警大队民警来到现场进行处理。
经随州正义司法鉴定中心司法鉴定，徐某甲在遭受外力作用下造成的主要损伤为：右眼钝挫伤并前房积血；腰2、3椎体左侧横突骨折。其中腰2、3椎体左侧横突骨折，损伤程度评定为轻伤二级。
经随县价格认证中心价格认证：上海大众牌小车一辆，车牌号鄂S×××××，在鉴定基准日损失价值为20824元；长城牌小车一辆，车牌号鄂S×××××，在鉴定基准日损失价值为2925元。
2015年3月12日，被告人徐某甲与被告人赵某甲、赵某乙自愿达成刑事和解协议，均向对方出具了谅解书，均表示不追究对方的刑事责任。
2015年3月14日至4月7日，被告人赵某乙、宋某、徐某甲、赵某甲、赵某丙先后到随县公安局投案。
认定上述事实，有下列经庭审质证核实的证据证实：1、证人陈某、朱某甲、朱某乙、徐某乙、赵某丁、肖某、徐某丙的证言；2、随县公安局出具的被告人徐某甲、赵某乙、宋某、赵某甲等人的到案经过；3、扣押决定书及发还清单；4、随州正义司法鉴定中心（2015）医鉴字第0263号司法鉴定意见书；5、随县价格认证中心（2015）023号、024号价格认证结论书；6、被告人徐某甲对被告人赵某甲、赵某乙出具的谅解书及被告人赵某甲、赵某乙对被告人徐某甲出具的谅解书；7、被告人徐某甲原因犯故意伤害罪被判处刑罚的湖北省随州市中级人民法院（2005）随刑初字第19号刑事附带民事判决书、湖北省高级人民法院（2006）鄂刑二终字第63号刑事附带民事判决书；8、被告人徐某甲、赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙的供述与辩解。
原审法院认为，被告人徐某甲被他人殴打后，为泄愤而任意损毁他人财物，造成财物损失二万余元的后果，情节严重；被告人赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙逞强斗狠，以多欺少，随意殴打他人，并造成一人轻伤的严重后果，情节恶劣，五被告人的行为均破坏了社会公共秩序，均已构成寻衅滋事罪。被告人徐某甲原因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人赵某甲在接到其妹夫朱某甲的电话后，即与被告人赵某丙赶到案发现场，并在现场与徐某甲发生冲突，相互抖狠，以致徐某甲将其车窗玻璃砸破，从而导致随后赶来的被告人赵某乙等人对徐某甲进行殴打，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵某乙、宋某、赵某丙均系受邀约而参与作案，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，具有应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节；五被告人在案发后投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人徐某甲在现场抖狠，将赵某甲车窗玻璃砸破，在案件起因上有过错，故对被告人赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙可以适当减轻刑事责任；被告人赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙殴打徐某甲并致徐某甲轻伤，且行为地为徐某甲的老家，有众多返乡过年的同乡、同族在旁围观，致使被告人徐某甲在被殴打后实施了驾车撞击对方车辆的泄愤行为，被告人赵某甲等人对矛盾激化负有主要责任，故对被告人徐某甲也可以减轻刑事责任；被告人徐某甲、赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙在案发后均已真诚悔罪，通过与对方互免损失赔偿、赔礼道歉的方式，已相互取得谅解，且已出于真实意愿而自愿达成刑事和解协议，并向对方出具了谅解书，明确表示不追究对方的刑事责任，故对五被告人均可以从宽处罚。综合考虑被告人徐某甲、赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙各自的犯罪情节、犯罪性质和对于社会的危害程度，结合社区矫正单位对被告人徐某甲、赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙作出的审前社会调查评估意见，决定对被告人徐某甲、赵某甲、赵某乙、宋某、赵某丙予以从轻处罚，并对被告人赵某乙、宋某、赵某丙适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十九条之规定，判决：被告人徐某甲、赵某甲犯寻衅滋事罪，各判处有期徒刑八个月；被告人赵某乙、宋某、赵某丙寻衅滋事罪，各判处管制六个月。
上诉人徐某甲上诉称：1.我得知姐夫的摩托车与他人轿车发生交通事故后，欲与对方协商处理，因对方不愿意才发生争执，对方又殴打致我轻伤，出于气愤，才驾车撞对方的车辆，主观恶性不大；2.双方发生纠纷后，均对自己的行为感到后悔，彼此相互谅解并赔礼道歉；3.自愿悔罪，主动投案。请求二审法院对我免予刑事处罚。
上诉人赵某甲上诉称：1.我到现场是处理交通事故，并非是为了闹事，也未邀约其他人参与作案，没有滋事的故意，也不是案件的主犯；2.我虽与对方发生争执，但没有动手打人，而是对方将我车窗砸破后，才再次与对方发生争执，并厮打一起，没有犯罪的故意；3.我能真诚悔过，并主动投案，也取得对方谅解。请求二审法院对我免予刑事处罚或适用缓刑。其辩护人王海军提出的辩护意见是：上诉人赵某甲到现场是协调处理交通事故，因徐某甲砸破其轿车后挡风玻璃，才导致发生厮打，不应认定赵某甲为主犯。事后已取得对方谅解，经社区矫正工作管理局调查评估，可以对其适用非监禁刑。请求二审法院考虑上诉人赵某甲的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判所采信的证据均经开庭出示并质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某甲因被殴打，为泄愤而驾车撞击他人车辆，造成他人财物损失23749元，情节严重；上诉人赵某甲及原审被告人赵某乙、宋某、赵某丙为逞强斗狠，随意殴打他人，并致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人徐某甲与上诉人赵某甲发生争执后，持石块砸破赵某甲轿车的后挡风玻璃，后驾车撞坏他人车辆，造成他人车辆损毁严重，且系累犯；上诉人赵某甲赶到现场与上诉人徐某甲相互斗狠，并与后来赶到现场的其他原审被告人共同殴打徐某甲，在共同犯罪中起主要作用。原审判决对上诉人徐某甲、赵某甲有自首情节、相互谅解并达成和解协议等从轻量刑情节均予以了考虑，故二审时再以上述情节为由，上诉人徐某甲要求免予刑事处罚以及上诉人赵某甲及其辩护人提出不是主犯，请求免予刑事处罚或适用缓刑的理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，量刑适当，但本案不属于当事人和解的公诉案件，而原审判决引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十九条的规定不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第三十八条第一款、第三款，第六十五第一款，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 敏
审 判 员 陈赤锋
代理审判员 彭建伟
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 余金波