山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终707号
上诉人（原审被告）:山东中粮花生食品有限公司，住所地山东省威海市文登经济技术开发区文昌路66号。
法定代表人：王德臣，经理。
委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳大道20号。
法定代表人：邓池良，经理。
委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。
上诉人山东中粮花生食品有限公司（以下简称山东中粮公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）建设工程合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2016)鲁1003民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
山东中粮公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：
一、一审判令山东中粮公司按照年利率6%承担利息并承担逾期付款违约金缺乏事实依据。逾期利息与逾期付款违约金不能同时适用，一审将逾期利息与逾期付款违约金并列计算是错误的；山东中粮公司已支付工程款60103113.64元，远超双方合同约定的价款；案涉部分工程尚未到质保期限，中太集团主张质量保证金利息没有依据；根据双方合同约定，计算贷款利息的前提是“承包人向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人的通知后仍不能按照要求付款，且双方应达成协议”，本案中中太集团并未举证证实山东中粮公司收到其发出的通知，且根据合同约定的付款流程，需由中太集团先办理结算手续，山东中粮公司审查后才能付款，而中太集团并未举证证实其办理结算手续后山东中粮公司逾期付款，故山东中粮公司不存在逾期付款的情形。二、中太集团主张自2012年10月31日起计算利息和违约金，超过了法定诉讼时效期间，对该部分其已丧失胜诉权。三、根据合同约定，中太集团应在山东中粮公司每次付款前向其提供等额发票，山东中粮公司在一审中要求对方交付发票，但一审未予审查。
中太集团辩称，山东中粮公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
中太集团向一审法院起诉请求：1、请求判令山东中粮公司支付逾期付款违约金（每日千分之三）3824350.15元；2、自2013年6月8日始至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的拖欠支付工程价款的利息209553.43元；3、自2012年10月31日始至实际付款之日止按照银行同期贷款利率计算的质量保证金利息356809.21元；以上三项合计4390712.79元。
一审法院审理查明：山东中粮公司原名称为威海中粮花生食品有限公司。2011年4月28日中太集团、山东中粮公司签订建筑工程施工备案合同一份，同年5月18日，双方另行签订建筑工程施工合同一份，并约定以之后签订的合同为准。该合同约定：中太集团作为承包人施工承建位于文登经济开发区天山南路、文昌路东的山东中粮公司生产车间、办公楼、宿舍楼及其附属工程，合同价款为40412038.33元；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天始按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，每拖付一日，发包人向承包人支付应付款的千分之三的违约金；双方另约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在保修期满后14日内将剩余保修金和利息返还承包人。合同履行至2012年10月12日双方当事人签订备忘录，约定验收通过之日为工程竣工之日，双方不再就工期问题追究对方的违约责任，工程进入质保期，山东中粮公司同意中太集团递交的工程竣工结算申请书，双方开始安排审计单位进行审核，审核结束并支付相关工程款。2013年5月10日天职（北京）国际工程项目管理有限公司就工程造价审核结束，双方于同日盖章确认。
为证实其主张，中太集团提交了以下证据：证据一、2011年4月28日和同年5月18日中太集团与威海中粮花生食品有限公司（现已更名为山东中粮花生食品有限公司）签订的建设工程施工合同各一份；证据二、2014年3月18日双方当事人签订的建筑消防设施安装施工补充协议复印件一份。协议约定：山东中粮公司将威海中粮生产车间、办公楼、宿舍楼及其他附属设施工程的建筑消防设施发包给中太集团施工，合同价款约为36万元；证据三、2012年10月12日，双方当事人签订的关于建设施工合同的备忘录一份，该备忘录约定：山东中粮公司于2012年10月25日前就该项目工程中太集团承包范围内的工程组织各参建单位进行内部验收，验收通过之日将作为工程的竣工日期，并办理各项内部验收手续，双方不再就工期问题追究对方的违约责任，工程进入质保期，同时山东中粮公司同意中太集团递交工程竣工结算申请书，山东中粮公司开始安排审计单位进行审核，但审核结束并支付相关工程款后并不免除中太集团作为总包单位配合山东中粮公司整体工程综合验收时的法律义务和责任。造价审核单位变更为天职（北京）国际工程项目管理有限公司。其他条款同原合同；证据四、2012年10月16日，双方当事人签订单体工程竣工质量验收报告一份。该报告证实：涉案的威海中粮生产车间、办公楼、宿舍楼及其他附属设施工程，开工日期为2011年5月25日，竣工时间为2012年10月16日，备注处注明此验收报告签订后工程进入工程质量保修期，开始进行竣工决算，按合同支付工程竣工决算价款；证据五、2013年5月10日，审核单位天职（北京）国际工程项目管理有限公司形成的威海中粮生产车间、办公楼、宿舍楼及其他附属设施工程结算审核报告一份（含三方盖章确认的工程造价审核定案表一份）。证实该日经审核审定工程金额为59743113.64元，从2013年5月10日起28日内山东中粮公司应向中太集团全额支付工程决算款6970957.96元；证据六、2015年12月10日双方当事人签订的威海中粮生产车间、办公楼、宿舍楼及其他附属设施工程工程施工款收付核对确认函一份。证实：山东中粮公司在证据一施工合同及证据二消防合同共计向中太集团支付工程款60103113.64元，以及单笔付款的金额、时间。最后一笔的付款时间为2015年11月30日，中太集团的起诉并未超过诉讼时效;证据七、2014年10月22日山东中粮公司签署的维修服务确认函一份、证明一份、工程质保期回访评价表一份，证实案涉工程满质保期日期为2014年10月16日，且中太集团对涉案工程进行了具体的维修，山东中粮公司对质保期内维修结果认可合格，对工程质量现状认可合格，对维修的及时程度认可合格；证据八、河北省沧州市中级人民法院（2015）沧民终字第226号民事判决书原件一份，山东省威海市中级人民法院（2013）威商初字第81号民事调解书复印件一份，（2013）宿中民二初字第00131-1号民事判决书复印件一份，（2012）丰民初字第11852号民事判决书复印件一份，（2013）二中民终字第01670号民事判决书复印件一份，证实因山东中粮公司付款不及时，致使中太集团不能按时向客户付款，导致客户索赔诉至法院，经法院判决或调解，中太集团额外支付客户违约金及高额利息，给中太集团造成经济损失；证据九、山东中粮公司签署的工程回访评价表一份，证实质保期满山东中粮公司对中太集团的工程施工做出具体评价：对中太集团的工程质量现状、安全生产现状、阶段进度及总工期履约、工程验收后至今对质保期内的质保维修结果、质保维修服务态度、及时性均表示满意。经质证，山东中粮公司对以上证据的质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，双方于2011年4月28日签署了施工合同，并且以该份施工合同作为双方间的备案合同，尽管双方在该款中约定双方间的权利义务以5月18日合同为准，但根据最高院司法解释，双方的合同应当以备案合同为准；证据二因系复印件，对其真实性暂时无法确认，假设该份合同是真实的，根据该份合同约定作为中太集团方应当在山东中粮公司方每次付款前向山东中粮公司方提供等额合格发票，同时中太集团方也应当提供相应证据证实其已完全履行该份补充协议；对证据三的真实性没有异议，但该份备忘录并没有双方实际进行最终结算的具体时间；对证据四的真实性没有异议，但认为该份报告仅是一份单体工程竣工质量验收报告，而并非涉案工程的竣工报告，并且该份报告中的部分内容与证据三备忘录的内容相一致，但不能证实中太集团方已经按照双方约定向山东中粮公司方提交了竣工结算申请书，也不能证实双方约定结算的具体时间；对证据五的真实性没有异议，但对于中太集团的待证事实有异议，根据该份审核意见书第二页中加盖审核机构天职国际工程项目管理公司印章显示的日期为2013年5月8日，即该报告的形成时间应当为2013年5月8日，而在该报告的第三页工程造价审核定案表中天职公司的签章时间为2013年5月10日，对于山东中粮公司盖章日期和中太集团盖章日期均为空白，不能证实山东中粮公司和中太集团签收该份审核意见书的准确真实时间，不能证实中太集团向山东中粮公司主张相应的工程结算价款的具体时间，中太集团方也没有提供相应的证据证实其向山东中粮公司提供过工程价款结算申请书；对证据六的真实性没有异议。对中太集团证据七中加盖山东中粮公司印章的真实性没有异议，但是对中太集团的待证事实有异议，该份材料仅为工程质保期内回访的一份评价表，根据中太集团提供的双方间2011年5月18日的合同约定工程的质保期土建工程为设计规定的合理使用年限，屋面防水工程为五年，即使按中太集团所述工程在2012年10月16日竣工，至本次质保期内回访也并未满质保期，中太集团不能据此作为其索要质保金的相关证据，关于维修服务确认函中明确记载有部分地面裂缝维修不完全，门框缝维修也未完成，证据七不能证实本案所涉工程质保期届满；对证据八的真实性没有异议，但认为该几份法律文书均与本案所涉工程无关，况且该些法律文书中记载的合同形成时间基本都在2011年，而本案所涉工程在2011年也仅仅是刚进行建设，中太集团方也没有提供相应的证据证实本案山东中粮公司存在逾期付款的事实，该些判决书的判决结果与本案无关，也不能证实中太集团的损失与本案存在关联；对证据九的真实性没有异议。
另查，双方当事人合同约定的工程款的支付方式为：工程竣工验收报告经发包人（山东中粮公司）认可后28天内，进行工程竣工结算。工程结算审核后付至合同价款的95%，余款在两年质保期满后14日内付清。关于逾期支付工程款，双方约定：1、发包人（山东中粮公司）收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人（中太集团）同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；2、发包人（山东中粮公司）无正当理由不支付工程竣工结算价款，每拖付一日，发包人向承包人（中太集团）支付应付款的3‰违约金。双方当事人共同委托的天职（北京）国际工程项目管理有限公司对中太集团所施工的工程项目造价进行审核，2013年5月10日出具审核结果，审定：中太集团施工的工程价款总额为59743113.64元。除前期（2012年之前）支付的工程款47035000元，自2013年4月18日至2014年3月7日，山东中粮公司陆续将其应当于2013年6月8日支付给中太集团的工程款（工程款总额95%）付清，具体付款情况如下：2013年6月14日付款950000元，2013年6月21日付款950000元，2013年8月19日付款500000元，2013年8月27日付款291703.59元，2013年9月4日付款950000元，2013年9月16日付款930000元，2013年10月12日付款930000元，2013年11月5日付款500000元，2013年12月3日付款900000元，2014年3月7日付款69254.41元，合计6970958元。2012年中国人民银行一年期贷款基准利率为6%，按照该标准计算，山东中粮公司因迟延支付工程款应当向中太集团支付的利息合计102533.2元。关于质保金（工程款总额的5%）的返还，双方约定：发包人（山东中粮公司）在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人（中太集团）。但双方未约定保修金的利率，应当按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。关于质保期的开始时间，双方于2012年10月12日签订的备忘录明确约定质保期自竣工日期开始进入质保期，2012年10月16日，双方签署了工程竣工质量验收报告，确定竣工日期为2012年10月16日。根据合同约定，2014年10月30日前山东中粮公司应当将质保金全额返还，并应当支付质保期间的利息356809.21元（2973410.09×6%×2年）。山东中粮公司除了于2014年3月7日向中太集团支付质保金13745.59元外，自2015年2月28日至2015年11月30日陆续将剩余质保金返还中太集团，具体返还情况如下：2015年2月28日返还1492000元，2015年4月23日返还400000元，2015年5月26日返还180400元，2015年11月30日返还490000元和411010.05元。因山东中粮公司逾期返还质保金，应当向中太集团支付违约金，该违约金也应当按照中太集团利息损失的1.3倍计算。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中太集团为山东中粮公司建设工程，项目竣工完成后，双方就工程价款委托第三方机构进行了审核确定后，视为双方进行了工程款结算，山东中粮公司应当按照合同约定向中太集团支付工程款，山东中粮公司未按约定时间支付工程款，应当按照合同约定向中太集团支付欠付的工程款利息并支付违约金。但双方约定的违约金标准过高，应当予以适当降低，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算较为合理。山东中粮公司应当给付中太集团逾期支付工程款违约金133293.16元（102533.2元×1.3倍）。关于质保金，双方明确约定在山东中粮公司返还质保金时支付利息，但未约定利率，应当按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。山东中粮公司在质保期间到期后，未按约定及时返还中太集团质保金，应当按照约定向中太集团支付违约金，该违约金也应当按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。经计算，山东中粮公司应当给付中太集团逾期支付质保金的违约金101766.5元。关于诉讼时效，因山东中粮公司自2012年开始一直在分期向中太集团支付工程款，诉讼时效多次发生中断，不存在超过诉讼时效，山东中粮公司以本案超过诉讼时效进行抗辩，理由不当，不予支持。双方虽然在2011年4月18日签订了一份作为备案使用的建设工程合同，后又于2011年5月18日签订了新的建设工程合同，但该两份建设工程合同的内容基本一致，后签订的建设工程合同并没有违反法律的禁止性规定，不存在规避法律的情形，应当视为双方的协商变更，应以双方最后签订的合同内容为准，且双方已经按照2011年5月18日签订的建设工程合同实际履行，中太集团要求山东中粮公司按照后签订的建设工程合同履行义务，合理合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东中粮花生食品有限公司自判决生效之日起十日内给付中太建设集团股份有限公司工程款逾期付款利息102533.2元及逾期支付工程款违约金133293.16元，合计235826.36元；二、山东中粮花生食品有限公司自判决生效之日起十日内给付中太建设集团股份有限公司支付质保金利息356809.21元及逾期支付质保金违约金101766.5元，合计458575.71元；三、驳回中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费20963元，由中太建设集团股份有限公司负担15591元，由山东中粮花生食品有限公司负担5372元。诉讼保全费5000元，由中太建设集团股份有限公司负担1008元，由山东中粮花生食品有限公司负担3992元。
二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，第一，关于逾期付款问题。对于案涉工程款的付款期限，双方当事人在合同中明确约定“工程结算审核后付至合同价款的95%”、“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，故此可以认定双方约定的付款期限至双方收到竣工结算报告及结算资料后28天。根据天职（北京）国际工程项目管理有限公司出具的工程造价审核定案表，该公司于2013年5月10日对案涉工程出具审核结果，并由双方当事人盖章确认，故一审以该时间作为工程结算审核日期并认定中粮公司应于2013年6月8日付清工程款总额的95%，并无不当。另，双方当事人虽在合同第一部分中约定合同价款为40412038.33元，但同时亦在合同中约定了造价审核事宜，并对审核单位出具的工程造价审核定案表予以确认，最终工程款的给付亦是以审核结果作为工程总造价予以履行，故山东中粮公司以最终支付款项超过合同约定价款为由主张未逾期付款，理由不当。山东中粮公司主张根据合同通用条款第26.3条的规定，承包人应当向发包人发出要求付款的通知，且需由中太公司先办理结算手续，以此主张不存在逾期付款情形，但根据相关条款的约定，双方于上述条款中针对的应是工程进度款的支付问题，不能以此确定竣工结算相关事宜，对山东中粮公司该主张，本院不予支持。另，关于质保期是否届满的问题，双方虽然在合同中约定了质量保修期，但合同专用条款第26条亦约定了“工程结算审核后付至合同价款的95%,余款在两年质保期满后14日内付清”,另据中太集团出具的工程质保期回访评价表的记载，案涉工程满质保期日期为2014年10月16日，故一审根据双方确定的竣工日期认定案涉工程于2014年10月16日满质保期,山东中粮公司应在2014年10月30日前返还质保金及利息,合法有据。综上，可以认定山东中粮公司存在逾期支付工程款及返还质保金的事实。关于利息及违约金能否同时主张的问题，根据案涉建设工程施工合同通用条款第33.3款之约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该合同专用条款第35.1款约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，每拖付一日，发包人向承包人支付应付款的3‰违约金。”据此，双方当事人明确约定了在发包人逾期支付工程款的情况下，承包人应当支付相应利息，并承担违约责任，该约定系双方真实意思表示，应视为双方当事人认可发包人逾期付款的情况下应同时支付利息及违约金，且一审法院已对违约金在法定范围内作出调整，同时,一审以2012年中国人民银行一年期贷款基准利率作为利息及违约金的计算标准,较为公平合理，本院予以维持。
第二，关于诉讼时效，山东中粮公司在付款期限到期后分期向中太集团支付工程款，实际上系同一债权的分期给付，每笔款项的支付导致诉讼时效中断的效力应及于剩余债权，纵观中粮公司付款经过，诉讼时效发生多次中断，一审认定本案诉讼未超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。第三，山东中粮公司要求中太集团给付拖欠的工程款发票，并不影响中太集团要求其承担逾期付款的法律责任，该事实是否成立亦不影响对本案的认定，山东中粮公司可另行主张。
综上所述，山东中粮公司的上诉请求，理由不当，本院不予支持；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10744元，由山东中粮花生食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 邓雯涛