浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1219号
上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队缙云县消防大队，驻地浙江省缙云县五云街道旭山路555号，统一社会信用代码11332526080578362F。
负责人：从贵华，系该大队教导员。
委托诉讼代理人：李晓丽，浙江博翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琳，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼，统一社会信用代码91330822704613980R。
法定代表人：袁文才，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：马子华，男，1980年5月23日出生，汉族，住浙江省东阳市，系该公司工程师。
委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。
原审第三人：张小伟，男，1973年6月13日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，系缙云县新城酒店负责人。
委托诉讼代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。
上诉人中国人民武装警察部队缙云县消防大队（以下简称缙云县消防大队）因与被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）、原审第三人张小伟建设工程合同纠纷一案，不服缙云县人民法院（2017）浙1122民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
缙云县消防大队上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审部分事实认定错误。（一）案涉工程共计两部分：其一为上诉人与被上诉人于2009年12月16日签订的《建设工程施工合同》（以下简称2009年建工合同）所确定的工程，工程内容为缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程，该工程系政府项目，由缙云县审计局委托金华欣城工程咨询有限公司进行竣工结算审计，咨询公司于2015年2月16日出具欣成结审字（2015）永003号《工程造价咨询报告书》，审核造价为44653038元。其二为上诉人、被上诉人以及原审第三人张小伟于2012年签订的《建设工程施工合同》（以下简称2012年建工合同）所确定的工程，工程内容为培训用房内装饰部分工程，该工程系张小伟为经营缙云县新城酒店而形成的工程，实际施工人为张小伟，咨询公司于2015年5月20日出具欣成结审字（2015）永005号《工程造价咨询报告书》，审核造价为4821263元。不能简单的将两部分工程相加，进而确定上诉人应当支付给被上诉人的工程款为49474301元。2009年建工合同未包含2012年建工合同，被上诉人也未实际施工，相应的工程款不能想当然的被计入2009年建工合同确定的工程内容，被上诉人对培训用房内装饰部分工程款不具有相应的请求权。本案中，原审第三人为自己经营酒店，需要进行精装修而非简易装修，因此，原合同中的简易装修内容被取消，而简易装修被取消则被上诉人的利润空间将减少，故而签订了2012年建工合同，目的就是为了补偿被上诉人不再进行简易装修而造成的损失。故而从本质上看，培训用房内装饰部分工程系原审第三人的个人行为，而非上诉人的发包行为，不属于2009年建工合同所确定的工程，相应的工程款不能被计入2009年建工合同确定的工程款。而且从常理上看，上诉人没有必要将培训用房打造成精装修，既不符合财政预算内容，也不符合上诉人的实际需求，案涉的培训用房内装饰部分工程不可能属于2009年建工合同所确定的工程。从上诉人提交的《消防培训中心合作协议书》及《补充协议书》中可以看出，该工程成果归张小伟享有，只有在特定情况下转归丽水市消防支队所有。由此可见，该工程的实际业主为原审第三人，也就是实际施工人张小伟。所以，两部分的工程款不应相加由上诉人承担，上诉人已经充分履行支付义务。（二）违约责任认定错误，且违约金过高。退一步而言，即使确实应当认定上诉人应支付被上诉人的工程款为49474301元，本案亦不应当计算违约金。根据合同专用条款第17条第二项的约定：“合同外工程增加费用及由于其他零星项目所需增加的支付款项，不在工程进度款中同期支付，在结算时统一支付。”由此可见，如果2012年建工合同被认定为增加的费用，则应在结算时统一支付，本案中双方虽将工程送审，但该送审并非是结算行为，所谓结算应是双方共同对工程量、工程款、工程款的支付等内容进行确认，但上诉人与被上诉人对于该部分工程款的支付主体存在争议，未能进行结算，因此，支付条件尚未成就，不能认定为上诉人未如约支付工程款并构成违约。即使应计算违约金，将所有违约责任归由上诉人承担显然不合理。二、基于前述事实的认定错误，本案存在部分法律适用错误。
宏图公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。1、2009年建工合同是一个总承包合同，承包内容包括土建、装修、电气、给排水、弱电、消防设施、窗外附属工程，装修工程也在总承包合同当中。2012年建工合同仅仅将培训用房的装修工程分包给张小伟施工。该份分包合同的发包人是宏图公司，承包人是张小伟，缙云县消防大队在合同中的地位是见证人，而不是发包人。这部分工程的工程款必须先到宏图公司账户中，宏图公司收取管理费、税费、项目经理费用后支付给张小伟。宏图公司与缙云县消防大队的合同条款包括结算方式约束张小伟。所以这不是一份独立的承包合同。即使缙云县消防大队是将培训用房的装修单独发包给张小伟，其作为个人没有相应的资质，2012年建工合同亦不能成立，因为案涉工程是政府公开招投标项目，由宏图公司中标的工程，不能将其中的培训用房的装修工程单独发包给没有资质的张小伟。分包合同无效，不影响宏图公司根据总合同向缙云县消防大队主张工程款。2、缙云县消防大队提供的《消防培训中心合作协议》和《补充协议书》系丽水市消防支队与张小伟签订，实质上是房屋租赁合同，而本案所涉为建设施工合同，属于两个不同的法律关系，且二者所涉主体不同，宏图公司并非合同一方当事人，两份协议对宏图公司没有约束力。3、宏图公司已经根据分包合同的规定，将培训用房的装修工程款基本支付给张小伟，张小伟已经基本拿到了工程款，缙云县消防大队没有支付的工程款都是欠宏图公司的工程款。宏图公司向缙云县消防大队主张工程款是理所应当的。二、一审判决认定缙云县消防大队违约，并承担违约责任是正确的。1、培训用房的装修工程不是合同外增加的工程，是2009年建工合同中的一部分，工程进度款支付和结算是按照作为总承包合同的2009年建工合同执行的。缙云县消防大队认为培训用房的装修工程是合同外增加的工程量没有任何事实依据。2、2009年建工合同对工程结算作了明确规定，根本不存在而要双方对工程量、工程款、工程款的支付等内容进行确认的程序。如果缙云县消防大队一直不结算，始终不算违约，宏图公司就永远拿不到工程款，故其观点不成立。3、宏图公司根据合同的约定完成施工任务，工程经验收合格，交付使用，没有任何违约行为，缙云县消防大队没有按时支付工程款，应承担违约责任。宏图公司主张的是每逾期一天按未付金额万分之五支付违约金，没有按合同价款计算违约金，不存在违约金过高问题。三、一审判决适用法律正确。由于缙云县消防大队没有按合同支付工程款，构成违约，应承担违约责任，一审判决适用法律条文正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。希望二审法院能驳回上诉，维持原判。
张小伟述称，一、一审法院的认定具有充分的事实和法律依据：首先，从2012年建工合同的“承包范围”以及“组成合同的文件”内容看，是关于培训用房内装饰工程的承包，并注明“详见培训用房剩余工程量一览表”，显然属于总包合同中的工程项目，完全符合分包合同“将部分工程项目分包”的特征。其次，从2012年建工合同所约定的“约定条款”看，其权利义务均发生在宏图公司与张小伟之间，与缙云县消防大队基本无关。其并不具有分包合同当事人的权利义务，仅具有见证人的地位。再次，从“工程竣工验收”材料，以及“欣成结审字（2015）永003号”《工程造价咨询报告》中可看出，培训用房装饰工程的施工单位是宏图公司，足以说明宏图公司作为总承包人的法律地位并没有改变，完全符合分包合同的特征。最后，合作协议的约定不足以改变张小伟在培训用房装饰工程施工承包合同关系中分包人的法律地位。合作协议关于“装修资金除甲方按上级批准可投部分外，不足部分由乙方自行负责投入”的约定，其意思是指：你可以进行精装修，但只能给你简装的钱。也就是说，你可以买奔驰车，但我只能给你普桑的钱。由此足以看出，缙云县消防大队当时对由张小伟分包培训用房装饰工程的施工这一点并无任何异议，只是不愿意出超出简装（财政投资）的那部分钱而已。故此，请求依法驳回缙云县消防大队有关否定宏图公司与张小伟之间存在建设工程分包合同关系的上诉，维持原判。二、如果缙云县消防大队所称属实，则依照《财政违法行为处罚处分条例》第九条、第二十条的规定，本案可能涉及骗取财政资金的违法犯罪，建议法庭中止本案的审理，移交有关部门立案查处。
宏图公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款4806796.71元；2.要求从2015年3月17日起按所欠工程款金额4806796.71元的银行贷款月利率6‰支付利息，到款项付清之日止；3.要求从2015年3月17日起按所欠工程款金额4806796.71元的日万分之五支付违约金，到款项付清之日止；4.诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1.要求被告支付工程款2347548元，退还到期质量保修金2456404.38元；2.要求被告支付从2015年3月17日起按所欠工程款的日万分之五计算的逾期付款违约金，到款项付清之日止（暂计算到2017年6月30日止的违约金为2240780元，从2017年7月1日起按所欠工程款金额（含质保金）4803952.38元为基数，按日万分之五计算到款项付清之日止的违约金）。
一审法院认定事实：2009年12月16日，被告缙云县消防大队作为发包人与原告宏图公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（即前文2009年建工合同）一份，约定工程名称为缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程；工程地点为缙云县五云街道旭山路330国道匝道旁；承包范围按商务标施工，包括培训用房、训练用房、体能训练楼、大队用房、中队用房、周转用房等；合同价款32702554元；合同工期总日历天数360天，开工日期为2009年12月18日（以监理工程师发出开工令次日为准），竣工日期为2010年12月13日；工程进度款支付方式和时间为：……（3）工程竣工验收合格后十天内，支付到合同总价的85%；决算经审计后一个月内支付至结算价的95%；（4）剩余5%留作工程质量保修金，质量保险期满后一个月内退还3%；满二年后留防水部分总价的5%作为保修金，其余保修金在一个月内全部退还；竣工结算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，发包人每延误一天向承包人支付按合同价款万分之五的违约金。同日，双方还签订了《工程质量保修书》一份，约定工程竣工后主体、装修、水电保修二年，屋面及防水部分五年及绿化、景观、挡墙、附属工程保修一年。合同签订后，原告进场施工至完成。在施工过程中，由于变更设计、调整施工方案、增加工程项目等原因，经业主单位和监理单位同意进行顺延，并采取不考核措施。案涉工程于2014年1月23日通过竣工验收。后案涉工程中包括中队用房、大队用房、训练塔、培训用房、观礼台等项目的建筑工程及周边道路、给排水、景观绿化工程经金华欣城工程咨询有限公司进行竣工结算审计，于2015年2月16日出具《工程造价咨询报告书》，审核造价44653038元；培训用房装饰工程经审核，于2015年5月20日出具《工程造价咨询报告书》，审定工程结算造价：4821263元，合计工程结算造价为49474301元。截至2015年2月17日，被告共支付工程款42005943元，2015年11月16日付1700000元、2016年2月5日支付947095元。庭审中，原、被告认可防水部分造价为346212.26元。2015年6月8日、7月6日、2016年1月4日、12月1日原告先后四次向被告催讨工程款。现因原告催讨剩余工程款未果，故起诉至法院，要求支持其诉请。另查明，由于经营酒店需要，原告宏图公司作为甲方与第三人张小伟作为乙方，在作为丙方的被告缙云县消防大队的协调下，就培训用房室内装饰装修工程的施工签订《建设工程施工合同》（即前文2012年建工合同），合同约定甲、乙双方的权利义务。
一审法院认为，合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案原、被告双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程经竣工验收，被告应当按照合同约定支付工程款，逾期支付的应承担相应的违约责任。根据合同中关于“工程竣工验收合格后十天内，支付到合同总价的85%；决算经审计后一个月内支付至结算价的95%”的约定，以及前述认定案涉工程于2014年1月23日通过竣工验收的事实，被告应于2015年6月20日前支付工程款47000585.95元（49474301元×95%）。根据双方对质量保修金支付的约定，原告应当将工程款的5%即2473715.05元（49474301元×5%）作为工程质量保修金。被告应于2015年2月23日支付质保金1484229.03元（49474301元×3%），2016年2月23日支付防水部分的质保金972175.41元（2473715.05元－1484229.03元－346212.26元×5%）。关于违约金支付问题，原、被告双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第九条第33.3款规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第35.1条规定，发包人违约，当发生下列情况……本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工价款；……以上发包人如果违约，发包人每延误一天向承包人支付按合同价款万分之五的违约金。现原告作为工程承包人，要求被告支付欠付工程款的违约金，合理合法，予以支持。为此，计算至起诉日2017年3月13日止，被告应支付的欠付工程款的违约金为977391.08元（4994642.95元×0.05%×149天+3294642.95元×0.05%×81天+2347547.95元×0.05%×402天），迟延支付质保金违约金742501.45元（1484229.03元×0.05%×749天+972175.41元×0.05%×384天），二项违约金合计1719892.53元。被告虽否认原告宏图公司与第三人张小伟之间存在建设工程分包合同关系，但根据依法采信的二份《建设工程施工合同》、《消防培训中心合作协议书》、银行转账凭证等证据，结合庭审中各当事人的陈述，可以认定原告宏图公司与第三人张小伟之间存在建设工程分包合同关系。但张小伟作为个人，不具有建设工程分包资质，因此，本案所涉的原告宏图公司与第三人张小伟之间签订的《建设工程施工合同》应认定无效，但并不影响原告与被告之间签订的建设工程施工合同的效力，双方仍然应当按照该合同约定履行相关的义务。为此，被告提出案涉工程欠付工程款应由第三人张小伟向其主张，被告有权抵销双方之间存在的金钱债务的意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告缙云县消防大队于判决生效后一个月内支付原告宏图公司工程款2347547.95元，返还质量保修金2456404.44元，支付违约金1719892.53元，合计6523844.92元，并支付自2017年3月14日起至款付清日止以4803952.39元为基数，按日万分之五计算的违约金；二、驳回宏图公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61755.40元，由原告宏图公司负担4288.52元，被告缙云县消防大队负担57466.90元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2012年建工合同约定，乙方（张小伟）向甲方（宏图公司）支付培训用房已完成工程量价款至90%（财政已支付到80%），计陆拾万元整，培训用房审计结束工程款按合同支付到位后退回乙方。财政出资部分在培训用房增加投资的按总包配合费3%收取，按最终审计报告为准，由乙方支付给甲方。凡财政出资部分费用，资金须经过甲方公司账户，由乙方向甲方支付5.5%的公司管理费、材料发票费用以及开税票使用外经证发送费用。甲方负责完成培训用房外墙装饰工程、屋面工程、室内配电箱、消防箱及室外配套工作，负责工程款到宏图公司扣除相应费用后的提取及支付给乙方，一般不得超过5个工作日。合同并对甲乙双方其他权利义务进行了约定。中国人民武装警察部队丽水市消防支队（以下简称丽水市消防支队）与张小伟签订《消防培训中心合作协议书》，将坐落缙云县口的丽水市消防支队训练基地（建筑面积约8300平方米）的培训中心大楼与张小伟合作使用。合作场所的装修资金除丽水市消防支队按上级批准可投部分外，不足部分由张小伟自行负责投入，但该上级批准可投部分，张小伟需在三年内足额返还。第一年先返还100万元整，第二、第三年按审计确定的数额（减去第一年已返还的100万元），每年返还50%。丽水市消防支队投入的装修资金数额以项目结算审计为准。返还时间与前三年租金交纳时间一致。合同亦对双方其他权利义务进行了约定。该合同被列入2012年建工合同的组成部分。
又查明，在工程施工期间，宏图公司两次以银行汇款方式向张小伟支付进度款。
本院认为，合同相对性原则是处理合同纠纷时应予遵循的基本原则。从2012年建工合同内容来看，缙云县消防大队虽被列为丙方，但其实际上仅是协调、见证人的身份，并非真正意义上的合同当事人。据此，宏图公司能与张小伟就培训用房室内装饰装修工程的施工签订合同，权利来源当为其与缙云县消防大队签订的工程内容包括了培训用房的2009年建工合同。一审对本案分包关系的认定并无不当。2012年建工合同约定培训用房部分工程款财政支付申请由张小伟自行完成，同时张小伟应及时做好施工范围内的工程量计算工作，但实际上并无证据证实张小伟施工部分的工程款由其自行申请、自主结算，仅有宏图公司向张小伟支付进度款的证据。宏图公司有权基于合同相对性原则根据2012年建工合同约定向缙云县消防大队主张工程款。虽然《消防培训中心合作协议书》约定了张小伟对案涉培训用房室内装饰装修部分的工程款“上级批准可投部分”外的不足部分有自行投入的义务，且对“上级批准可投部分”有“三年内足额返还”的义务。但是“上级批准可投部分”约定不明，张小伟自行投入部分更不明；且即使自行投入部分是明确且存在的，接受返还的相对方为丽水市消防支队，而并非本案当事人缙云县消防大队。故缙云县消防大队以《消防培训中心合作协议书》的约定主张抵销，进而抗辩宏图公司的工程款支付请求，依据不足。结合2009年建工合同约定、工程款支付情况及宏图公司主张，确定本案中缙云县消防大队应支付的工程款为2347547.95元，应返还的质量保修金2456404.38元。而就违约金问题，虽宏图公司有权基于2009年建工合同相对人身份向缙云县消防大队主张工程款，但从现有证据来看，宏图公司明知张小伟与丽水市消防支队存在工程支付数额及主体约定不明确的情况，却一直未曾要求缙云县消防大队予以明确，导致本案纠纷，故宏图公司主张违约金本院不予支持。
综上所述，缙云县消防大队的上诉请求部分成立，对其成立部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、上诉人中国人民武装警察部队缙云县消防大队于本判决生效后一个月内支付被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司工程款2347547.95元，返还质量保修金2456404.38元。
二、驳回被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61755.40元，由被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司负担。二审案件受理费61755.40元，由上诉人中国人民武装警察部队缙云县消防大队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 聂伟杰
二〇一八年一月十九日
代书记员 汪鑫莹