内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终33号上诉人（原审被告）：张海滨，男，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：赵甲玲，内蒙古律星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张丽萍，女，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。被上诉人（原审原告）：王思奎，男，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区满洲里市。被上诉人（原审原告）：王淑芬，女，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区满洲里市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵春平，内蒙古北疆律师事务所律师。上诉人张海滨、张丽萍因与被上诉人王思奎、王淑芬民间借贷纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2017）内0781民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张海滨及其委托诉讼代理人赵甲玲，上诉人张丽萍，被上诉人王思奎、王淑芬及其委托诉讼代理人赵春平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海滨、张丽萍上诉请求：1.依法撤销满洲里市人民法院作出的（2017）内0781民初944号民事判决，依法改判张海滨、张丽萍与王思奎、王淑芬之间借贷关系不成立；2.一、二审诉讼费用由王思奎、王淑芬承担。事实和理由：第一，一审法院认定张海滨与王思奎之间合伙协议没有履行是对事实的歪曲。一审法院认定张海滨无其他证据佐证协议履行，对该协议不予采信。其错误如下：1.一审法院”不予采信”就是错误的，未履行的协议应当认定有效无效的法律后果，在没有认定是否有效无效的结论的情况下就不予采信违反了依法运用证据的原则。2.2011年2月10日张海滨、张丽萍与王思奎、王淑芬签订的《协议书》中明确约定：（一）关于张海滨和王思奎合作”煤炭”生意；（二）在合作期间王思奎装修房子用钱，张海滨汇回75万元；（三）合伙人在做煤炭生意过程中出现赔挣都由二人承担；（五）在合作过程中，由张海滨出头运作王思奎协助，也约定了双方投资情况及数额。王思奎与张海滨商量好的，由张海滨出面到山西去经营煤炭，所以2010年春节后，张海滨就去了山西。在2011年2月10日该协议形成时，双方的合伙项目已经在经营当中。按照协议的约定，张海滨出头运作，那么双方资金的运作、管理、账目自然由张海滨掌管，而且，在协议书中，王思奎转入张海滨账户内的款项已经明确是投资款，以及其他投资款的来源均已明确，只要该份协议有效，协议中双方的权利和义务就有约束力。庭审中当事人双方均已承认该份协议是双方签署的，没有无效的因素，应当认定有效，而且该协议是在合伙经营进行后形成的，一审法院抛开上述事实，认为没有履行，还要张海滨、张丽萍提交其他证据佐证已经履行的协议，是违背事实的主观认定，是错误的。第二，一审法院认定王思奎与张海滨存在借款事实，债权债务关系成立是错误的。一审认定王思奎、王淑芬提交2014年9月20日的欠条及汇款凭证证明张海滨借款事实。这是对本案事实歪曲的一个认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条的规定，王思奎、王淑芬应当对欠款的事实进行举证，而在本案中，王思奎、王淑芬举证的汇款凭证460万元，正是张海滨与王思奎在2011年2月10日双方签订的”协议书”中约定的投资煤炭生意的款项，还有王思奎及王淑芬在银行的贷款，退一步讲，如果双方存在借贷关系，张海滨也应当向王思奎、王淑芬借款，王思奎、王淑芬在银行的借贷与张海滨借贷也是无关。本案审理查明王思奎、王淑芬主张巨额借款的来源、借款和给款的事实没有证据，所以一审法院认定双方当事人存在借贷关系是违背事实和法律的认定。第三，一审法院认定张海滨应偿还王思奎506万元没有事实和依据。1.一审王思奎在诉状中称张海滨从2010年陆续借款近600万元用于做生意和在北京购房，从王思奎的陈述中表明王思奎对张海滨的借款数额不明确，这一情况很不符合常理，而且王思奎没有举证张海滨借钱的用途的真实性，所以王思奎起诉状中的自认行为是虚假的：2.对借贷事实是否存在，双方当事人持完全相反的陈述，王思奎主张巨额借款的来源以及借款和给款的事实，与王思奎在诉状中陈述的不符，王思奎陈述张海滨是借款，但举证给款事实是双方合伙经营期间的往来账目及王思奎、王淑芬的借款利息，虽然数字接近5060000，但这也正验证了张海滨的主张，王思奎账目亏空，为了骗其老婆出具的虚假欠条的事实，而且王思奎并没有举证借款近600万元的事实，很明显，王思奎的主张没有事实依据。3.涉诉的506万元大额借款形成时，王思奎提交的2016年6月29日华强小额贷款的凭证，证明贷款人是王思奎、王淑芬，并不是张海滨。虽然王思奎没有证据证明是帮张海滨借款。2011年11月26日，王思奎、王淑芬在中国工商银行贷款300万元王思奎主张是为了还华强小额贷款的借款，没有证据证实其主张，这笔借款张海滨不知道，王思奎、王淑芬借款干什么张海滨也不知道，王思奎、王淑芬借款的行为与张海滨无关，所以在506万元的欠条中存在王思奎、王淑芬这笔借款的利息就不符合常理，一审法院对此都不予理会，在没有任何证据证实的情况下认定贷款就是用于双方的借款。且在王思奎与张海滨双方合作期间，张海滨按照王思奎的要求，在2010年至2011年6月14日期间，给王思奎、王淑芬返还投资款149.75万元，2014年6月25日用车借款60万元，共计209.75万元返给了王思奎，对这部分还款事实王思奎并没有反对，这些款都是在本案欠条形成之前，也是王思奎提到的这几笔款中的一部分，如果张海滨真的向王思奎借款，当时就应当有借款凭据，按王思奎、王淑芬阐述的借款形成，在出具506万元的欠条时也应当将上述的209.75万元减去，欠条506万元与事实对不上。且欠条形成后王思奎也没有向张海滨要过，所以，一审没有客观的对本案事实进行认定。第四，一审法院对张海滨提出的以车抵款60万元的事实不予认可是错误的。虽然抵车协议是温绍斌与张海滨签订的，但是，温绍斌证实款给付王思奎，在庭审中王思奎陈述其向温绍斌借款20万元，后本金利息共计60万元，这钱直接替其还温绍斌的借款，也就是说钱还是给了王恩奎，王思奎直接偿还了借款。一审法院在没有任何证据的情况下认定张海滨、张丽萍给王思奎还温绍斌的款与双方的合作及借款没有任何关系是错误的。第五，一审判决中对王思奎、王淑芬提交的证据没有张海滨、张丽萍的质证意见，对张海滨、张丽萍的主张不予理睬，整个判决反映出存在主观判案的因素。第六，张海滨、张丽萍的证人吴某、孙某的证言明确反映了本案的事实，在没有任何证据佐证证人证言虚假的情况下，一审法院不予采信完全是违背事实的认定，证人证言没有虚假的因素，反映了欠条形成的事实，而且王思奎与孙某通话的内容并没有与庭审中证言相矛盾地方，不存在一审法院认定虚假证言的事实。第七，一审法院认为张海滨公安干警身份没有维权，就因此认定抗辩不能成立的理由很荒唐，任何一个有完全行为能力的人，都有维权的能力，但是否及时采取维权不能作为判断侵权成立的必要条件。综上，一审法院没有依据案件事实和法律判决是错误的，所以请二审法院撤销一审判决，查清本案事实重新作出判决，以维护上诉人的合法权益。王思奎、王淑芬辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律无不当，原审判决应予维持。2.张海滨、张丽萍与王思奎、王淑芬之间的债权债务关系明确，王思奎、王淑芬应当偿还借款506万元事实清楚。3.原审法院认定事实正确，王思奎、王淑芬向原审法院递交的证据足以证明双方之间的债权债务关系确实成立，张海滨、张丽萍上诉请求无事实依据及法律依据其上诉请求应予以驳回。王思奎、王淑芬向原审法院起诉请求：1.张海滨、张丽萍立即给付欠款506万元；2.本案诉讼费用由张海滨、张丽萍承担。原审法院认定事实：王思奎与张海滨系多年朋友关系，王思奎与王淑芬，张丽萍与张海滨系夫妻关系。张海滨因做煤炭生意需要资金，便向王思奎借借款2010年4月19日王思奎、王淑芬向满洲里华强小额贷款有限公司借款350万元，分两次汇入张海滨指定的账户，2010年4月19日及同月23日，王思奎又分两次汇入张海滨账户110万元，二原告共向张海滨汇款460万元。2014年6月9日，张海滨偿还王思奎借款75万元。2011年2月10日，王思奎与张海滨签订《协议书》一份，协议载明：”张海滨与王思奎合作'煤炭'生意，王思奎向满洲里华强小额贷款有限公司贷款3500000元（三分利）当月利息10.5万元由王思奎交，从2010年4月19日起用另外还有110万元由王思奎汇入张海滨账户，共计470.5万元；在合作期间，王思奎装修房子，2010年6月9日张海滨汇回给王思奎75万元，双方合作是395.5万元，其中2010年7月7日开始有：45万元（五分利）是王思奎垫付的利息，所发生利息费用都由双方承担，风险共担，合作由张海滨运作，王思奎协助”。2011年12月26日，王淑芬以自己的房屋抵押，在中国工商银行股份有限公司满洲里分公司贷款300万元，用以偿还满洲里华强小额贷款有限公司借款本息。2016年6月23日，满洲里华强小额贷款有限责任公司为二被告出具证明一份，证明张海滨于2010年5月18日至2011年6月14日替王思奎、王淑芬偿还贷款利息149.75万元。2016年6月29日，满洲里华强小额贷款有限责任公司为二原告出具证明一份，证明二原告于2010年4月19日、2011年11月27日、2014年2月11日偿还贷款本金、利息共计430.5万元。2014年6月25日，张海滨、张丽萍夫妇与温绍斌签订协议书，将其所有的梅赛德斯-奔驰299CC汽车（发动机号：272XXXXXXXX468）抵押温绍斌借款60万元，用以偿还王思奎倒贷所借温绍斌借款本息。2014年9月20日，张海滨为王思奎出具《欠条》一份，载明：”今欠王思奎人民币伍佰零陆万元正。（5060000.00元）张海滨2014.9.20日”。此后，经王思奎多次索要借款，张海滨拒不偿还，二原告遂诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为：1.张海滨为王思奎出具的《欠条》是否真实；2.王思奎与张海滨之间是民间借贷关系还是合伙关系；3.《欠条》与王思奎、张海滨之间签订的合作《协议书》存在何种关联性。（一）张海滨依据王思奎与张海滨于2011年2月10日签订的合作《协议书》证明其余王思奎之间系合伙关系，但张海滨承认资金、运作、账目均由其一人掌握，双方未进行清算。王思奎否认与张海滨系合伙关系。该院认为，个人合伙是指为了共同的经济目的，共同出资、共同经营共享收益、共担风险，对外承担无限责任的联合体。该院根据二被告举证，无法认定王思奎与张海滨之间存在合伙关系，而王思奎举证的2013年12月22日至2014年8月29日期间与张海滨的就此电话录音，证实王思奎多次向张海滨主张偿还借款，张海滨并没有提出异议，原告提交2014年9月20日的《欠条》及汇款凭证证明也证实张海滨借款事实属实，王思奎与张海滨之间的债权债务关系成立。张海滨抗辩称《欠条》系在王思奎威胁、恐吓、欺骗的情况下违心出具的虚假欠条，该院认为，张海滨作为知法的公安干警，如果受到欺诈、胁迫，应该知道如何依法维权，但自2014年9月20日出具《欠条》至二原告向改元起诉期间，张海滨未举证采取了何种有效维权行为，故张海滨辩解不能成立。（二）张海滨为二原告出具《欠条》，确认欠二原告506万元。关于506万元的构成，王思奎解释称：共借款给张海滨460万元（其中自有现金110万元，自满洲里华强小额贷款有限责任公司贷款350万元），支付满洲里华强小额贷款有限责任公司贷款利息80.5万元，为偿还满洲里华强小额贷款有限责任公司贷款，又从中国工商银行贷款用以倒贷，并为此支付利息近41万元，扣除张海滨返还原告75万元，共计506.5万元，扣除零头0.5万元，双方商议张海滨尚欠506万元。（三）关于张海滨抗辩称，至2014年6月25日，尚剩余120万元的合伙债务未清算，王思奎、张海滨约定各承担60万元，因张海滨未有现金，便将自有汽车抵给温绍斌借款60万元，并于2014年6月25日与温绍斌签订了借款《协议书》，温绍斌还出具了证明，证实张海滨将该款转给了王思奎，偿还双方合伙经营所欠债务，双方合伙到此终结。王思奎对此不予认可，认为曾从温绍斌处借款20万元，是为了倒贷，用于偿还工商银行贷款所欠利息，该协议系偿还的温绍斌借款本息，是经过张海滨的同意与合伙和欠款均无关。该院认为，张海滨向王思奎借款，王思奎在资金不足的情况下，二原告在满洲里华强小额贷款有限公司贷款出借给张海滨，为了偿还高息贷款，又从工商银行贷款及温绍斌处借款倒贷，2014年9月20日张海滨为王思奎出具了《欠条》，承认欠款506万元，欠条是在双方充分协商的基础上出具，是双方真实意思表示，欠条又是在该借款《协议书》之后，故张海滨该项抗辩该院不予支持。综上所述，张海滨与王思奎签订的合伙《协议书》并未履行，王思奎主张张海滨因经商需要资金向其借款，双方系民间借贷关系的主张成立，张海滨应按照《欠条》约定偿还二原告借款506万。因该借款系二被告夫妻关系存续期间因经商所借，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条之规定，张丽萍亦应对该欠款承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：被告张海滨、张丽萍自本判决生效之日起十日内偿还原告王思奎、王淑芬借款506万元。案件受理费47220元，保全费3670元，由被告张海滨、张丽萍负担。本院二审期间，张海滨、张丽萍、王思奎、王淑芬均没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：双方当事人之间是否为民间借贷关系，张海滨、张丽萍是否应当偿还王思奎、王淑芬506万元。从张海滨、张丽萍提交的《协议书》来看，王思奎、张海滨合作经营煤炭生意，由王思奎提供资金，张海滨进行经营运作，王思奎协助，”在做煤炭生意过程中出现赔挣都由二人承担”，在2014年1月11日王思奎与孙某的通话录音中孙某认为张海滨与王思奎之间系合伙关系，说明王思奎与张海滨对外表现为是合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条”公民按照协议提供资金或者实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，可确认王思奎与张海滨之间的合伙事实。王思奎陆续对合伙进行投资，该部分投资在双方《协议书》中均有体现，2014年9月20日张海滨向王思奎出具的《欠条》亦是基于双方的合伙事实产生，因此，涉案506万元并非张海滨向王思奎借支的款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王思奎、王淑芬并未提交有效证据证实涉案506万元系张海滨、张丽萍的借款，王思奎、王淑芬应当承担举证不能的不利后果，王思奎、王淑芬关于涉案506万元系借款，应当由张海滨、张丽萍偿还的主张，本院不予支持。王思奎、王淑芬可依据其与张海滨的《协议书》另案主张权利。综上，张海滨、张丽萍的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区满洲里市人民法院（2017）内0781民初944号民事判决；二、驳回王思奎、王淑芬的诉讼请求。一、二审案件受理费94440元，保全费3670元，由王思奎、王淑芬负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  张静超审判员  阿 润二〇一八年三月六日书记员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。二、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条公民按照协议提供资金或者实物并约定参与合伙盈余分配，但不丹玉合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。