杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余良民初字第274号
原告：浙江省武林建筑装饰集团有限公司（原名武林建筑工程有限公司），住所地：杭州市西湖区三墩镇东蒋湾78号。
法定代表人：于利生，董事长。
委托代理人：金摄，浙江聚点律师事务所律师。
委托代理人：潘晓业，浙江聚点律师事务所律师。
被告：浙江现代商贸物流发展有限公司，住所地：杭州市余杭区良渚街道博园路1号1幢3层301、302室。
法定代表人：章鹏飞，董事长。
委托代理人：黄克海，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司（以下简称武林建筑公司）为与被告浙江现代商贸物流发展有限公司（以下简称现代物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年8月18日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序于2014年9月15日进行公开开庭审理，庭审中，原告武林建筑公司申请对案涉工程进行工程造价评估司法鉴定，本院予以准许；2016年3月7日，工程造价评估司法鉴定结束。本院于2016年4月12对本案进行了第2次公开开庭审理。原告武林建筑公司委托代理人金摄、潘晓业，被告现代物流公司委托代理人黄克海到庭参加诉讼。期间，双方申请庭外和解期15日。现本案已审理终结。
原告武林建筑公司起诉称：2012年7月1日，原告武林建筑公司与被告现代物流公司签订《幕墙施工合同书》，主要约定：原告武林建筑公司承包被告现代物流公司发包的杭州农副产品物流中心连廊转盘幕墙工程，工程造价暂定为人民币1800000元，最终以实际安装完成的工程量进行结算，工程量以实际安装完成的饰面投影面积计算，具体每项以综合单价报价清单为准；工程款应及时支付，如有拖延，每延期一天须按应付金额的万分之五支付违约金。合同签订后，原告武林建筑公司即按双方约定开展施工，并且合同项下工程量发生了增加和变更，但均通过工程联系单（变更单）方式由被告现代物流公司确认。2012年12月，被告现代物流公司实际占有并使用前述由原告武林建筑公司承包完工的杭州农副产品物流中心连廊转盘工程。2014年6月14日，被告现代物流公司对原告武林建筑公司送交的结算资料进行审核，并确认前述连廊转盘幕墙工程的总价款为人民币2704014.97元，但时至今日，除去被告现代物流公司之前累计已经支付的1650000元进度款外，剩余1054014.97元工程款，被告现代物流公司仍拒不支付。为此，原告武林建筑公司向法院提起诉讼，要求：1、判令被告现代物流公司支付工程款人民币1054014.97元；2、判令被告现代物流公司支付逾期付款违约金（以未付工程款为基数，按每日万分之五自2013年1月1日起暂计算至2014年8月15日为人民币391609.6元，此后至工程款付清之日止仍按该标准另行计算）；3、本案诉讼费由被告现代物流公司承担。
在诉讼中，原告武林建筑公司根据工程造价评估司法鉴定报告，将其诉讼请求变更为：1、判令被告现代物流公司支付工程款人民币1054014.97元；2、判令被告现代物流公司支付逾期付款违约金（以未付工程款为基数，按每日万分之五自2013年1月1日起暂计算至2014年8月15日为人民币391609.6元，此后至工程款付清之日止仍按该标准另行计算）；3、确认原告武林建筑公司对案涉工程变卖或拍卖所得价款在前述第一、二款限额内享有优先受偿权；4、本案诉讼费包括司法鉴定费36000元由被告现代物流公司承担。
为证明以上事实，原告武林建筑公司向本院提供证据材料如下：
1、《建筑工程施工合同（幕墙施工合同书）》1份，用以证明原告武林建筑公司承包被告现代物流公司发包的杭州农副产品物流中心连廊转盘幕墙施工工程以及双方关于工程价款的计算方式、违约责任等事项所作约定的事实；
2、工程决算书（含工程变更、联系单）1组14页，用以证明原告武林建筑公司承包施工的杭州农副产品物流中心连廊转盘幕墙工程，被告现代物流公司经审核确认工程最终造价款为2704014.97元的事实；
3、2016年2月24日浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司出具的“浙正宏瑞审工字（2016）字第0046号”工程造价评司法鉴定报告书1份、资质证书4份及鉴定费收据1份，用以证明案涉工程经司法鉴定造价金额为2533734元加上含未列入鉴定的1部电梯费用100000元，合计总共的工程造价金额应为2633734元的事实。
被告现代物流公司答辩称：依据双方合同约定，被告现代物流公司应该在收到原告武林建筑公司完整的案涉工程竣工资料及结算资料后一个月内完成竣工结算审核，并在结算审核办理完成后30日内付清结算工程余款，但到目前为止，案涉工程还没有全部完工，也没有进行竣工验收，并且工程存在质量、工期严重违约。原告武林建筑公司诉称工程已交付使用，实际被告现代物流公司只是使用一部分，并不是全部使用，而且这个使用是经过原告武林建筑公司同意的；关于原告武林建筑公司对工程主张优先受偿权，这是在举证期限后提出的，不应当允许其增加该诉讼请求，而且法律有明确规定，工程款优先受偿权必须要在工程竣工后六个月之内提出，但实际上原告武林建筑公司一直没有向被告现代物流公司提出，而且依据原告武林建筑公司的起诉状，其自己认为的竣工或者被告现代物流公司实际占有使用时间是2012年12月，提起诉讼时间是2014年8月14日，中间将近两年，直至现在才主张的优先受偿权，其请求不应得到支持；至于原告武林建筑公司主张逾期付款违约金，依据合同约定是在被告现代物流公司收到竣工资料后并进行会审核后支付，但到现在为止被告现代物流公司也没有收到竣工资料、结算资料，因而无从谈起违约金支付。综上，请法院驳回原告武林建筑公司的诉讼请求。
为证明所诉事实，被告现代物流公司向本院提交证据材料如下：
1、2012年至2014年8月期间现场拍摄的照片1组共20张（打印件），用以证明司法鉴定报告对现场未实际施工的工程量未从中扣除、施工过程中更换的五金件品牌等情况没有按照新的品牌进行计算造价、工程中有诸多的质量问题在鉴定报告中未据实扣除的事实。
上列当事人提交的证据材料，经庭审质证，本院认证如下：
（一）原告武林建筑公司提交的证据，被告现代物流公司对第1项证据及第2项证据中的联系单的真实性、合法性均有异议，本院经审核认为第1项证据合同是由合同双方盖章并加盖骑缝章确认，第2项证据中的联系单均有被告现代物流公司盖章和经办人员签名确认，因此对该组证据的真实性应予确认；对第2项证据中的结算书认为未经公司的盖章，且审核签字的只有一个人，故对其真实性、合法性有异议，本院经审核认为该结算书上除审核签字外，明确写明共有4人包括被告现代物流公司参加审核人员进行实地测量，对此被告现代物流公司又未提交反驳证据，因此结合前述有效证据，予以确认其真实性；对第4项证据认为鉴定单位在现场勘查时存在粗心大意，对被告现代物流公司陪同人员提出异议后也未进行纠正，因此该鉴定报告不能作为法院判决的依据，需要进行补充鉴定或重新鉴定。本院经审核认为，被告现代物流公司并无相应的有效证据予以证实鉴定中存在工程量计算遗漏或错误等实体或程序事项，其异议不成立，该鉴定报告的结论依法应予以采纳。
（二）被告现代物流公司提交的证据，原告武林建筑公司对真实性、关联性、合法性均有异议，认为照片并不能证明系案涉工程的施工现场照片，即便是，其中2012年的照片，不能反映出工程交付之后的使用的真实质量情况，而2014年的照片，是工程交付使用2年后的照片，因此均不能反映工程施工中存在质量问题，即使存在质量问题，也应该按照合同及法律规定按工程保修等规定处理，不影响最初的工程造价，且至今被告现代物流公司也未提出要求减低工程价款作为独立请求；至于照片中五金件品牌变更问题，双方有一个关于品牌变更的工程单即编号为20121127的联系单，被告现代物流公司也进行确认过。本院经审核认为原告武林建筑公司的异议成立，对该组证据不予确认有效。
综合上列当事人的陈述与辩解，以及举证与质证，本院认定事实如下：
2012年7月1日，原告武林建筑公司与被告现代物流公司签订《幕墙施工合同书》，主要约定：原告武林建筑公司承包被告现代物流公司位于杭州市余杭区良渚街道博园路1号的杭州农副产品物流中心连廊转盘幕墙工程，建筑面积约3600㎡，框架结构；工期自开工之日起75天完成，工程造价暂定为人民币1800000元，最终以实际安装完成的工程量进行结算，工程量以实际安装完成的饰面投影面积计算，具体每项以综合单价报价清单为准；工程款在全部安装完成后付至暂定价款的85%，余款在被告现代物流公司收到原告武林建筑公司完整的竣工资料及结算资料后一个月内完成竣工结算审核，并在结算审核办理完成后30日内付清，如工程款不按时支付，则每延期一天须按应付金额的万分之五支付违约金。合同签订后，原告武林建筑公司组织施工，并且合同项下工程量发生了增加和变更，双方通过工程联系单（变更单）方式由被告现代物流公司确认。2012年12月，原告武林建筑公司承包施工的杭州农副产品物流中心连廊转盘工程移交被告现代物流公司实际占有并使用。2014年6月14日，被告现代物流公司对原告武林建筑公司送交的前述工程结算资料进行审核。原告武林建筑公司送交的前述工程结算资料上载明前述连廊转盘幕墙工程的总价款为人民币2704014.97元。被告现代物流公司在支付进度款累计1650000元后未向原告武林建筑公司付款。为此，原告武林建筑公司向本院起诉，要求判如所请。在本案审理中，因双方就工程总造价各执已见，根据原告武林建筑公司申请，经委托浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司对案涉工程进行工程造价评估司法鉴定，该公司于2016年2月24日出具的“浙正宏瑞审工字（2016）字第0046号”司法鉴定报告书，结论：案涉工程造价金额为2533734元，加上未列入造价的1部电梯费用100000元，合计总共的工程造价金额为2633734元。在审理中，原告武林建筑公司认可前述鉴定，而被告现代物流公司认为工程量鉴定存在遗漏等错误，要求补充鉴定或重新鉴定。本案经开庭审理，双方意见分歧，且经庭后多次进行沟通、调解，双方未能达成调解协议。
本院认为：原告武林建筑公司与被告现代物流公司签订的《幕墙施工合同书》系双方真实意表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。原告武林建筑公司施工的前述工程，从被告现代物流公司陈述占用部分的日期，与原告武林建筑公司提交的工程决算书、联系单记载的施工内容，并结合1650000元工程款支付的进行度，足以证明案涉工程已于2012年12月交付被告现代物流公司；现双方争议的前述工程造价，从原告武林建筑公司提交的工程决算书审核人落款日期可以证明，其至迟于2014年6月14日前是已向被告现代物流公司提交了该结算书，但据该结算书记载的审核内容，仍无法证明双方最终确定了该工程造价总额，故在本案诉讼中委托评估机构进行司法评估，现经评估确定为2633734元，但其中1部电梯费用100000元计入原告武林建筑公司工程造价，因无相应施工联系单等依据，应从中扣除，至此，被告现代物流公司应付工程款为2533734元扣除1650000元，余款是883734元。与此同时，依据合同约定，被告现代物流公司应在收到结算资料1个月内完成工程结算审核，并在完成审核后30日付清工程，则原告武林建筑公司举证可以证明至迟于2014年6月14日前已向被告现代物流公司提交了结算书，据此推算，被告现代物流公司应于2014年8月15日前付清工程款，逾期则应按日万分之五支付自2014年8月16日起至付清未付工程款金额的违约金，但最高金额以不超过未付金额的30%为限。关于原告武林建筑公司主张案涉工程折价或者拍卖价款优先受偿权，因案涉工程移交于2012年12月，原告武林建筑公司于2014年8月起诉，已过6个月内行使权利的期限，因而原告武林建筑公司的该项主张，不予支持。至于被告现代物流公司提出的补充鉴定或重新鉴定要求，因并无相应的有效证据予以证实司法鉴定存在工程量计算遗漏或错误等实体或程序问题，缺乏启动条件，故不予准许。综上。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、第二百八十七条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司工程款人民币883734元，于本判决生效后十五日内付清；
二、被告浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司逾期付款违约金人民币265120元，于本判决生效后十五日内付清；
三、被告浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司因本次诉讼支付鉴定费人民币36000元，于本判决生效后十五日内付清；
四、驳回原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8905.5元，由原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司负担1828.5元、被告浙江现代商贸物流发展有限公司负担7077元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费17811元，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审判员 王富春
二〇一六年五月十日
书记员 许 峰