甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第104号
上诉人（一审被告）张掖市金源物业管理有限责任公司（以下简称金源物业公司）。
法定代表人张吉红，系该公司经理。
组织机构代码：74588XXXX。
委托代理人刘永超，系该公司职工。
被上诉人（一审原告）许桂峰，男，汉族，现住张掖市××区，身份证号：×××
上诉人金源物业公司与被上诉人许桂峰建设工程合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2013）甘民初字第3934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金源物业公司的法定代表人张吉红及委托代理人刘永超、被上诉人许桂峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年5月，被告上级单位甘肃省电力公司张掖供电公司决定实施张掖供电公司南龙王庙办公区路面整治及绿化工程，工程造价审定为2299600元交付被告施工。2012年5月12日，原、被告签订一份《张掖供电公司南龙王庙办公区路面整治及绿化施工合同》，约定将南龙王庙院内的室外安装、土建和装饰工程的的人工费承包给原告施工，合同价为85万元（暂定），待工程结束，双方现场核实工程量，按实际工程量进行调整结算。合同签订后，原告即组织人员进行施工，施工过程中材料、机械设备等也均有原告提供。2012年11月原告按时完工交付被告，原、被告双方核对工程量后，共同委托张掖市誉诚工程造价有限责任公司进行工程结算，2012年12月10日，张掖市誉诚工程造价有限责任公司出具结算书，结算价为2047373.20元，经原、被告商定，因被告已就该工程按2299600元向税务部门缴纳了工程税款，由原告提供材料费发票及人工工资表被告做账按1810000元结算，原告不再给被告提供工程发票，原、被告在结算书上签字确认。2012年12月18日原、被告双方对工程进行竣工验收，工程为合格工程。在施工期间及结算后被告共计支付原告工程款1806000元。2013年7月29日，甘肃省电力公司张掖供电公司监察审计部做出效能监察决定，审定原告施工工程总造价为127万元，由被告原经理王某负责向原告追回多支付的工程款536000元。被告原经理王某、副经理任建民遂多次找原告，称张掖供电公司审计部审定工程造价为1270000元，并作出决定，要求王某向原告追回多支付给原告的536000元工程款，否则要处理他们，原告于2013年8月分两次交付王某、任某现金536000元。王某、任某将上述款项交被告入账。原告认为，原告施工的工程已经张掖市誉诚工程造价有限责任公司进行了工程结算，被告对工程结算没有异议，并按商定价款支付了工程款，现既然被告出尔反尔，不认可商定价款，原告也不再认可双方商定的价款，要求被告按张掖市誉诚工程造价有限责任公司核定的工程造价2047373.20元进行结算，立即支付剩余工程款777373.2元。
上述事实，有原告提交的建设工程施工合同一份、工程结算书一份、工程验收报告一份、王某出具的一份证明和被告收据三份等书证、证人王某、任某、赵某的证词及原、被告的当庭陈述等证据，足以认定。
一审法院认为，原告许桂峰与被告金源物业公司签订的建设施工合同系双方真实意思表示，是有效的民事法律行为。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当全面、严格的履行。原告按合同约定完成施工工作，被告应当按约定支付工程款，原告要求被告支付工程款的请求，有双方签订的结算书为证，虽然被告对结算书提出异议，但被告不申请对工程造价进行鉴定，其抗辩工程造价为1270000元没有任何依据，一审法院不予采纳。被告辩称工程没有经过招投标、原告没有施工资质，双方签订的施工合同无效的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告签订的《张掖供电公司南龙王庙办公区路面整治及绿化施工合同》，最初是包工不包料的劳务合同，对此类合同是否必须进行招投标被告没有提供证据予以证明，对路面整治及绿化工程施工是否具备一定资质被告也没有提供证据予以证明，因此被告抗辩合同无效的理由不能成立，一审法院不予采纳，退一步讲，即或合同无效，被告也应支付工程价款。工程竣工后原、被告就工程价款进行了结算，虽然后来被告提出异议并要求原告退还了部分工程款，但双方并没有形成新的结算协议，被告应当按照双方于2012年12月10日确认的1810000元工程价款进行结算，支付原告工程款540000元。综上，原告要求被告支付工程款的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告张掖市金源物业管理有限责任公司欠原告许桂峰工程款540000元，于判决生效后10日内付清。案件受理费11574元，减半收取5787元，由被告张掖市金源物业管理有限责任公司负担4600元，原告许桂峰负担1187元。
宣判后，一审被告金源物业公司不服，提出上诉称：一、金源物业公司进行工程竣工验收后，已给许桂峰支付工程款180.6万元，除尚欠的4000元尾款外，原建设工程合同已基本履行完毕。其后上诉人的上级单位审计后认为该工程的工程量和工程质量均存在重大瑕疵，因此督促工程负责人进行整改，最后被上诉人许桂峰退给上诉人金源物业公司53.6万元，应视为双方对原建设工程进行补偿达成的口头协议，此协议并未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效；二、本案一审法院适用简易程序审理违法。综上，一审判决认定事实错误，法律适用不当，程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，《合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案上诉人与被上诉人曾就工程价款达成一致意见，双方均同意按照1810000元结算工程款，并已实际履行。其后上诉人因其上级单位监察审计后认为该工程存在工程量不足的问题以及工程质量存在瑕疵，工程款应为127万元，故向被上诉人追要多支付的53.6万元工程款，被上诉人许桂峰最后退回了53.6万元，此行为应视为双方对原工程款进行的变更，并达成新的付款协议，现该协议已实际履行。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，被上诉人在已退回工程款的情况下，无权要求上诉人再行支付。上诉人提出的上诉理由成立，本院依法予以采纳。一审判决认定事实错误，判处不当，应予撤销。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第3934号民事判决；
二、驳回被上诉人许桂峰要求上诉人张掖市金源物业管理有限责任公司支付剩余工程款777373.2元的诉讼请求。
一审案件受理费11574元，减半收取5787元，由被上诉人许桂峰负担；
二审案件受理费11574元，由被上诉人许桂峰负担。
本判决为终审判决。
审判长王力珍
审判员安凤梅
代理审判员胡宏睿
二○一四年五月二十九日
书记员尹建兵