重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2710号上诉人（一审被告）：郑中芬，女，1970年12月14日出生，汉族，住重庆市北碚区，委托诉讼代理人：陶鑫，重庆伟豪律师事务所律师。上诉人（一审被告）：曹开平，男，1956年7月16日出生，汉族，住重庆市北碚区，委托诉讼代理人：陶鑫，重庆伟豪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：唐兴炬，女，1974年2月28日出生，汉族，住重庆市北碚区，委托诉讼代理人：潘洪，重庆市北碚区石坝法律服务所法律工作者。上诉人郑中芬、曹开平因与被上诉人唐兴炬土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月25日开庭进行了询问。上诉人郑中芬、曹开平及其共同委托诉讼代理人陶鑫，被上诉人唐兴炬及其委托诉讼代理人潘洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑中芬、曹开平上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定《荒山转包流转合同》系有效合同错误。根据物权法、农村土地承包法等相关法律法规及司法解释规定，通过家庭承包方式以外方式承包农村土地的，在未取得土地承包经营权证书的情况下不得转让。本案中唐兴炬通过非家庭承包方式承包，至一审判决作出时唐兴炬仍未取得涉案荒山承包经营权证书，涉案荒山流转合同系无效合同，一审法院认定涉案合同有效错误。2.即使认定《荒山转包流转合同》有效，但一审法院错误分配举证责任，过分加重上诉人的举证责任，导致上诉人承担不利后果，应予纠正。唐兴炬应当举证证明其交付的涉案合同约定的荒山约80亩。上诉人在一审中举示涉案荒山不足合同约定的80亩，并申请司法鉴定未果。根据民事诉讼法原理，应推定上诉人主张成立，即涉案荒山面积不符合合同约定，根据合同实际履行情况，不应继续支付转包费。唐兴炬辩称，涉案荒山在双方签订的流转合同中进行明确约定，并经村集体经济组织盖章确认。双方单独就承包荒山的四至界限进行了明确约定，且面积并没有具体丈量，仅仅是一个大约的数据。根据《中华人民共和国土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地经营权。土地承包经营权证书并不是取得土地承包经营权的要件，证书仅为证权凭证，不是设权凭证。况且涉案荒山承包经营权证政府尚未办理，并非唐兴炬的原因造成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。唐兴炬向一审法院起诉请求：要求郑中芬、曹开平偿付尚欠的转让费120000元，并支付该款从2014年3月7日起至款付清时止按年利率6%计算产生的资金占用损失费。一审法院认定事实：2002年6月，唐兴炬与北碚区石坝镇卫东村七社（现为北碚区三圣镇卫东村七社）签订荒地承包合同书一份，其中约定唐兴炬向北碚区石坝镇卫东村七社承包位于屋基坪的荒地100亩，四至界限为：东以上屋基坪国有林为界，南以大路为界，西以拦山堰为界，北以吊井坝国有林为界（卫东村七社社员林权地除外），承包期限四十年。2012年3月3日，唐兴炬与郑中芬签订荒山转包流转合同一份，内容为：为了加快经济发展，根据有关法律、法规及政策规定，本着平等、有偿、自愿原则，经转包方（唐兴炬）和承包方（郑中芬）协商一致，订立本合同。一、转包方的荒山面积及四至界限：转包方将本社承包的荒地约80亩（小地名：屋基坪）流转给承包方合理开发利用，四至界限为：东以上屋基坪国有林为界，南以大路为界，西以横路为界，北以付龙芬果园定界为界。二、流转承包期限为30年零8个月，从2012年3月3日起至2042年12月31日止。三、流转承包价格及支付方式：总金额为520000元（大写：伍拾贰万元整），自合同签字之日起三日内承包方向转包方支付220000元（大写：贰拾贰万整）。2013年3月6日前承包方向转包方支付150000元（大写：壹拾伍万元整）。2014年3月6日前承包方向转包方支付剩余的150000元（大写：壹拾伍万元整）。四、转包方和承包方的权利和义务：1、转包方将合同约定的荒地流转给承包方郑中芬种植花木，承包方按照国家法律、法规的规定进行开发利用，转包方不得以任何方式和理由阻拦、干涉承包方的自主经营权。2、转包方有权按照合同收取流转费。3、转包方有义务给承包方提供良好的生产、生活环境，积极调解矛盾纠纷。4、转包方将荒地流转给承包方后，转包方与发包方（卫东村七组）的承包关系不变，原承包款由转包方支付给发包方。5、原承包方以前的补助由转包方享受，从2012年3月3日起至2042年12月31日止，政府的任何补助由承包方享受（该范围内的43.7亩退耕还林补助除外）。五、其它约定：（1）该流转范围内已形成的树木由承包方自行处理，转包方不收取任何费用。（2）流转承包范围内的退耕还林补助由转包方享受，再由转包方将退耕还林补助支付给本社农户。六、违约责任：转包和承包双方应当自觉遵定合同的规定，若一方违约，由违约方承担给守约方造成的全部经济损失。七、本合同一式五份，转包方、承包方，三圣镇卫东村7组，三圣镇卫东村村民委员会，三圣镇政府，各执一份。自甲乙双方签字盖章之日起生效，具有同等法律效力。合同签订后，唐兴炬将合同约定的四至界限内的承包地交付给郑中芬，郑中芬于2012年3月6日向唐兴炬支付承包款220000元、于2013年4月15日支付150000元、于2014年4月9日支付10000元、于2014年6月30日支付30000元，共计410000元。另查明，唐兴炬未取得案涉承包地的承包经营权证。郑中芬、曹开平系夫妻关系。审理中，郑中芬、曹开平称唐兴炬交付的承包地只有50亩，并提供自行绘制的测量图一份，唐兴炬称该测量图系郑中芬、曹开平自行绘制不具有证明力，郑中芬、曹开平便对唐兴炬交付的土地面积申请司法鉴定，法院委托重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心进行鉴定，因该鉴定项超出了重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心的鉴定范围，退回了委托。一审法院认为，唐兴炬与北碚区石坝镇卫东村七社签订荒地承包合同书后，虽然至今未取得承包经营权证，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条和《最高人民法院》第二十一条的规定，承包人应在取得土地承包经营权证后才能流转，也就是取得物权后才能流转，但根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”之规定，唐兴炬对该地自合同生效时便享有承包经营权，故唐兴炬与郑中芬签订的荒山转包流转合同，并未违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条和《最高人民法院》第二十一条之规定，应为有效合同。唐兴炬与郑中芬签订合同后，唐兴炬将合同约定的四至界限内的土地交付给了郑中芬、曹开平，审理中郑中芬、曹开平虽举示测绘图证明四至界限内的土地面积只有50亩，少于合同约定的80亩，但该测绘图系郑中芬、曹开平单方绘制，不具有证明力，不能实现其证明目的；郑中芬、曹开平称唐兴炬未协助其处理矛盾纠纷，也未举证证明。故唐兴炬按约履行了义务，郑中芬、曹开平因而应按约支付转让费。根据合同约定，郑中芬、曹开平应在2014年3月6日前支付剩余的150000元，而郑中芬、曹开平仅支付了40000元，故现尚欠110000元。因郑中芬、曹开平未按约定时间给付，给唐兴炬造成资金占用损失，故唐兴炬要求郑中芬、曹开平支付所欠款从2014年3月7日起至款付清时止按年利率6%计算产生的资金占用损失费理由正当，予以支持。郑中芬、曹开平系夫妻，应负共同偿付责任。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条之规定，判决如下：一、由郑中芬、曹开平在本判决书生效后10日内偿付唐兴炬转让费110000元，并赔偿该款从2014年3月7日起至款付清时止按年利率6%计算产生的资金占用损失费。二、驳回唐兴炬的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2700元，减半收取1350元，由唐兴炬负担100元，郑中芬、曹开平负担1250元。二审中，当事人没有提交新证据,本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于涉案《荒山转包流转合同》的效力问题。根据《中华人民共和国土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。土地承包经营权作为一种土地使用权，属于用益物权的一种，它的设立，以土地承包合同生效为前提。依照该法的规定，承包合同的生效无须经过特别的批准、登记程序。该法虽然要求县级以上地方人民政府向承包方颁发有关权利证书，并登记造册，但不能据此认为承包合同的生效和土地承包经营权的设立以登记为先决条件。土地承包经营权自承包合同生效时取得，登记只是作为对承包经营权确认的程序。故郑中芬、曹开平关于涉案荒山未取得土地承包经营权证的情况下，签订流转合同应属无效的主张不成立。第二，关于涉案《荒山转包流转合同》对承包标的的约定问题。唐兴炬与郑中芬于2012年3月3日签订荒山转包流转合同约定，转包方将本社承包的荒地约80亩（小地名：屋基坪）流转给承包方合理开发利用；四至界限东以上屋基坪国有林为界，南以大路为界，西以横路为界，北以付龙芬果园定界为界；流转承包价格及支付方式：总金额为520000元（大写：伍拾贰万元整）；本合同一式五份，转包方、承包方，三圣镇卫东村7组，三圣镇卫东村村民委员会，三圣镇政府，各执一份。从以上流转合同的约定分析，涉案约80亩荒山的四至界限约定明确，流转承包价格以总金额而非每亩单价计算，并有包括双方当事人在内的当地村组、村民委员会、镇政府五方签字确认。可见，双方在签订涉案流转合同时，对合同标的进行了明确并确认，不存在异议。故郑中芬、曹开平上诉主张涉案流转合同荒山面积不符合约定而拒绝支付下欠转包费的理由不成立，本院对其主张不予支持。综上所述，郑中芬、曹开平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由郑中芬、曹开平负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 泽审 判 员  闫信良代理审判员  伏虹瑾二〇一七年五月二十五日书 记 员  余 培