广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）惠中法民一终字第344号
上诉人（原审原告）：李常青。
委托代理人：滕元庆，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：程春丽，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：朱棚犁。
原审被告：惠州市惠台工业园区开发总公司。
法定代表人：高嵩山。
诉讼代表人：惠州市惠台工业园区开发总公司破产清算组。
负责人：周献国。
上诉人李常青因排除妨害纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第190号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告李常青诉称，2011年7月1日，广东省深圳市中级人民法院委托广东新润联拍卖有限公司拍卖中国科健股份有限公司惠州分公司名下一土地使用权，权证号：惠府国用（95）字第13020600035号，原告于当日竞拍成功购买此土地使用权,成为上述土地的合法使用权人,上述事实已由深圳市中级人民法院作出（2011）深中法恢执字第526-2号民事裁定书予以确认。该土地使用权在拍卖前一直登记在中国科健股份有限公司惠州分公司名下，土地用途为“工业”。拍卖后，原告已经完成涉案土地过户手续，并取得新的国有土地使用证，证号为：惠府国用（2012）第13021451265号。后原告到惠州市房产管理局查询得知，上述土地已经被惠州市惠台工业园开发总公司（即被告一，以下简称惠台公司）开发惠商苑A1型住宅，并申请《商品房预售许可证》（预售许可证号为：惠市房预许（2003）30号《广东省惠州市商品房预售许可证》），与被告二签订了《商品房预售合同》，现由被告二实际占用涉案商品房并用于经营行为。一、关于被告一和被告二签订的《商品房预售合同》的效力。被告一惠台公司申请办理《商品房预售许可证》时并未取得涉案土地《国有土地使用证》，且涉案《商品房预售许可证》载明涉案土地用途系“工业”，开发商品房与土地用途不符,不符合商品房预售条件。因此，经广东省惠州市惠城区人民法院、惠州市中级人民法院两审终审确认惠州市房产管理局于2003年7月17日颁发（2003）第30号《商品房预售许可证》的具体行政行为违法。因此，被告一惠台公司开发并预售惠商苑A1型住宅，与被告二签订《商品房预售合同》的行为实际是在没有合法有效的《商品房预售许可证》的情况下进行的。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售；同时，依据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，由于被告一未取得合法有效的《商品房预售合同》，其与被告二订立的《商品房预售合同》，应当认定无效。二、关于二被告侵权的事实。被告一惠台公司不享有惠府国用（95）字第13020600035号土地使用权，惠台公司在涉案土地上建造惠商苑A1型住宅时也没有取得土地使用权，而且惠台公司销售惠商苑A1型住宅时的《商品房预售许可证》亦被生效判决确认为违法。因此，惠商苑A1型住宅实际是违法建筑，惠台公司建设、销售惠商苑A1型住宅的行为属于违法占用合法权利人的土地的行为，其行为已经严重侵害了合法权利人的土地使用权，给权利人造成了严重的经济损失。原告于2011年7月经法院公开拍卖购得涉案土地后，惠台公司的上述侵权行为所造成的侵权状态一直延续至今，惠台公司的行为侵害原告的土地使用权，给原告造成了严重的经济损失。如前所述，被告一与被告二所签订的《商品房预售合同》应当认定为无效合同，被告二占用惠商苑A1型住宅的合法前提便不存在。同时，由于惠商苑A1型住宅是侵害原告土地使用权的违法建筑，被告二对惠商苑A1型住宅的占用，同样侵害了原告的土地使用权，自原告2011年7月经法院公开拍卖购得涉案土地至今，这种侵权状态一直存在并延续至今，给原告造成了严重的经济损失。由于上述侵权事实是二被告共同造成的，根据《侵权责任法》第八条、《物权法》第三十五条的规定，应当由二被告向原告承担连带责任。三、损失的计算。如上所述，由于二被告的共同侵权行为导致原告享有合法权利的土地无法发挥经济价值，给原告造成严重的经济损失，因此，应当由二被告赔偿原告场地占用费的损失。场地占用费的标准：7元/平方米（参照房屋租赁合同），涉案合同面积为198.1平方米，侵权时间暂计为2011年7月11日至2014年1月31日，共计31个月（具体时间以二被告搬离之日为止）。计算方式为（暂计）：7×198.1×31=42987.7元。综上所述，原告经法院拍卖后取得惠府国用（95）字第13020600035号土地使用权，是该土地合法使用人，拍卖后原告也已经办理该土地变更过户手续，并取得变更后的惠府国用（2012）第13021451265号国有土地使用证。本案二被告没有法定或者约定理由，侵害原告对案涉土地的使用权，原告曾多次要求二被告停止侵权，从原告享有使用权的土地上搬出，并恢复原状，但每次被告均置之不理，为此，原告请求：1、确认被告一和被告二签订的惠州（2006）0101827、（2006）0101836《商品房预售合同》无效；2、判令二被告停止侵害原告对涉案土地的使用权，在限期内立即搬离原告所享有使用权的土地，并恢复原状；3、判令二被告赔偿自2011年7月11日起至实际搬离之日止的经济损失，共计42987.7元（参照每月租金为7元/平方米×198.1平方米面积为标准，暂计至2014年1月31日，具体时间以被告搬离之日为止）；4、判令二被告承担本案诉讼费用。
原审被告惠州市惠台工业园区开发总公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
原审被告朱棚犁辩称，1、我方不是本案适格的被告。2、被告的行为不构成原告诉称的所谓的侵权。3、原告在购买土地时，充分了解了涉案土地上的八栋建筑物是没有瑕疵的。4、原告单独购买由地上的附着物的土地是违法的。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明,广东省深圳市中级人民法院在执行上海浦东发展银行股份有限公司深圳中心区支行与深圳市科健营销有限公司、中国科健股份有限公司、深圳市智雄电子有限公司借款合同纠纷一案中，委托广东新润联拍卖行有限公司拍卖被执行人中国科健股份有限公司名下的位于惠州市仲恺高新区惠台工业园区第55号小区的土地使用权[惠府国用（95）字第13020600035号]，原告李常青于2011年7月1日以人民币4869000元的价格竞得了该土地使用权，并付清了上述全部拍卖价款。深圳市中级人民法院作出(2011)深中法恢复执字第526-2号民事裁定书对此予以确认。后，原告李常青于2012年12月6日取得了上述土地使用权[国有土地使用权证号为：惠府国用（2012）字第13021451265号；土地用途为：工业用地]。深圳市中级人民法院委托拍卖上述土地使用权时，上述土地上建有八栋八层高的商住楼及多处临时搭建的简易铁皮棚。原告李常青通过上述拍卖程序取得的仅为土地使用权，未包括地上建筑物。原告李常青认为，上述地上建筑物系违法建筑，其存在侵害了原告的合法权益，故，诉至本院，请求判如所请。另查，惠州市国土局于1993年5月15日向惠州市大亚湾中北城市开发公司及被告惠州市惠台工业园区开发总公司作出《关于惠州市大亚湾中北城市开发公司申请兴建惠商苑用地的批复》[惠市国土征（1993）270号]，同意将位于惠环镇斜下55号小区中44870平方米的土地使用权出让给惠州市惠台工业园区开发总公司，然后由该公司将此地块转让给惠州市大亚湾中北城市开发公司，用于兴建商住楼和商业用地。1995年5月30日，惠州市国土局向中国科健股份有限公司惠州分公司、惠州市大亚湾中北城市开发公司做出《关于收回惠州市大亚湾中北城市开发公司土地重新出让给中国科健股份有限公司惠州分公司用地的批复》[惠市地政（1995）033号]，批复收回惠市国土征[1993]269、270号两个批文中拟出让给惠州市大亚湾中北城市开发公司于1993年申请的位于惠台工业园第55号小区的80092平方米用地，并同意将收回的上述土地中的38334.35平方米（山地57.5亩）的土地使用权出让给中国科健股份有限公司。该土地办理的国有土地使用证[惠府国用（95）字第13020600035号]，土地用途为工业用地，面积为13525平方米。对于该土地的开发建设，惠州市规划建设局于2003年6月24日向惠州市大亚湾中北城市开发公司及被告惠州市惠台工业园区开发总公司出具了《建设工程规划许可证》[惠市规建环（2003）0046号]，并出具了《建设工程施工许可证》（编号：442501200306270201）。2003年7月17日，惠州市房产管理局向被告惠州市惠台工业园区开发总公司颁发了惠市房预许(2003)30号《广东省惠州市商品房预售许可证》，该证有效期至2008年7月17日止。之后，被告惠州市惠台工业园区开发总公司与被告朱棚犁签订了《商品房买卖合同》（2份），将在本案所涉土地上所建的惠商苑A1型住宅第一小栋“牡丹阁”301房、惠商苑A1型住宅第一小栋“牡丹阁”302房出售给被告朱棚犁，并在惠州市房产局进行了备案登记。又查，原告李常青取得本案所涉土地使用权后，认为惠州市房产管理局颁发上述商品房预售许可证的行政行为侵害了其对土地使用权的合法使用，故向本院提起行政诉讼，请求判令撤销上述《商品房预售许可证》。本院于2013年5月31日作出（2011）惠城法行初字第38号《行政判决书》，判决：确认惠州市房产管理局审批颁发上述《商品房预售许可证》的具体行政行为违法。惠州市房产管理局因不服上述判决上诉至惠州市中级人民法院，该院于2013年9月9日作出（2013）惠中法行终字第57号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。再查，被告惠州市惠台工业园区开发总公司已于2006年6月进入破产还债程序，并已成立破产清算组。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为,本案为排除妨害纠纷。原告虽为本案所涉土地的使用权人，但其取得本案土地使用权时，地上房产已经存在，而且案涉房产的开工建设取得了《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，因此，对于涉案房产存在的合法性的审查认定，应是解决原告在本案中诉求的前提，对此，原告应先向政府相关职能部门寻求解决。现原告径行向本院起诉，缺乏合法依据，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定如下：
驳回原告李常青的起诉。
当事人二审的意见
上诉人李常青不服原审判决，向本院提起上诉，请求:撤销惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法仲民初字第190号民事裁定书,发回惠州市惠城区人民法院继续审理。事实与理由：一、一审法院裁定讨论事实错误。一审裁定书第11页第一段:“对于涉案房产存在的合法性的审查认定,应是解决原告在本案中诉求的前提”,所谓房产的合法性是指拥有合格的质量和产权,拥有《规划许可证》、《施工许可证》,只能证明工程在当时可能通过规划、准许施工,并不能表明所有权归属,即不能表明涉案土地上的建筑为合法建筑。一审裁定第11页:“对于涉案房产存在的合法性的审查认定……”,混淆了建筑物的质量和建筑物产权两个不同概念,错误的认为质量可能合格的建筑物就拥有合法的产权,就能称之为房产。没有房产证(非集体土地)根本就不构成法律意义上的房产,仅仅只能称之为建筑,既然如此也无需讨论其合法性。所谓的房地产存在的合法性是指房地产拥有合法的所有权,本质上一种财产权利,这种财产权利是指寓含于房地产实体中的各种经济利益以及由此而形成的各种权利,首要的便是所有权,本案涉案土地上的建筑既然没有产权证,其合法性已经被否认,无需再另案讨论。本案中涉及的地上建筑既已构不成法律意义上的房产,一审裁定关于“涉案房产”以及“合法性”的认定便就是错误的。二、整个诉讼过程中,对于被上诉人提供的《规划许可证》和《施工许可证》的真实性、合法性、关联性,上诉人均未予认可。上诉人认为上述证件的合法与否、是否过期等均与对是否构成侵权的认定无关。三、上诉人拥有涉案土地的使用权。2011年7月1日,深圳市中级人民法院委托广东新润联拍卖有限公司拍卖中国科健股份有限公司惠州分公司名下的位于惠州市仲恺高新区惠台工业园区的土地使用权(证号为:惠府国用(95)字第13020600035号),上诉人竞拍成功后支付了全部土地拍卖价款,成为上述土地的合法使用权人,深圳市中级人民法院作出(2011)深中法恢执字第526-2号民事裁定书对上述事实予以确认。后,上诉人依法办理完成上述土地使用权过户手续,取得变更后的国有土地使用权证(证号为:惠府国用(2012)第13021451265号),使用性质为工业用地。四、被上诉人存在侵杈行为,侵权事实毋庸置疑。被上诉人没有取得涉案土地的使用权,亦未获得涉案土地使用权人的许可,实际使用涉案土地,其行为明确侵害了上诉人的土地使用权。五、本案为土地侵权之诉,属于人民法院管辖范围。被上诉人没有取得涉案土地的使用权,亦未获得涉案土地使用权人的许可,实际使用涉案土地,侵权事实毋庸置疑。涉案土地上的建筑质量合格与否与对是否构成侵权的认定无关,本案只需查明如下事实:第一,上诉人是否具有涉案土地的使用权;第二,被上诉人是否实际使用了涉案土地。因此,人民法院必须对本案作出裁判。六、惠台公司申请办理的《商品房预售许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》,以及惠商苑《商品房预售合同》合法与否、有效与否都与土地使用权侵权之诉无关,不是本案审查的范围。其合法与否不影响本案对侵权事实的认定。七、被上诉人对涉案土地上的建筑没有任何产权证明,但如认为其拥有合法的所有权,可以搬走,只要不侵犯上诉人的土地使用权,上诉人不予干涉,至于被上诉人是整个商苑迁离还是一砖一瓦地迁离涉案土地上,不是本案审查、考虑的范围。八、一审法院不能依据被上诉人提交的规划许可证进行裁判,因为规划许可证与对是否构成侵权的认定无关,即使是有关,也应因其是非法证据而予以排除。据调查得知:1、惠州市规划局档案馆明确答复被上诉人提交的规划许可证并非档案馆出具;2、凡是去规划局调档,必须经由规划局档案馆处理,且调档材料均会盖章规划局档案馆的印章,而上诉人提交的规划许可证上并没有规划局档案馆的印章;3、非依法定程序调取的证据,法院裁判时应予排除。综上,希望惠州市中级人民法院能够依法审理本案,支持上诉人的上诉请求,以维护合法权利人的权益。
被上诉人朱棚犁未作答辩。
本院查明的事实及裁判理由和结果
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，本案在审理过程中，上诉人李常青以出于诉讼效率的考虑为由，于2015年4月29日向本院提出撤诉申请，申请撤回对本案中惠州市惠台工业园区开发总公司的上诉。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条的规定，作出裁定准许上诉人李常青撤回对惠州市惠台工业园区开发总公司的上诉。
又查明，本案在审理过程中，上诉人李常青已向惠州市惠城区人民法院提起行政诉讼，案号：（2015）惠城法行初字第93、94号，要求确认本案涉案建筑物取得的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》违法，并予以撤销。李常青认为本案的审理必须以上述两行政诉讼案的审理结果为依据，故向本院申请对本案裁定中止审理。
本院认为，本案系排除妨害纠纷案件，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、本案是否应当中止审理；二、本案是否属于人民法院管辖的范围。
对于争议焦点一，本案中，《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》撤销与否，并不影响本案的审理，即使上述两证被人民法院予以撤销，也并不表示人民法院直接对涉案土地上的建筑物合法性问题作出了认定，涉案土地上的建筑物是否合法，应当由相关行政主管部门予以认定，不属于人民法院管辖的范围，故本案不应当中止审理。待相关行政主管部门作出认定后，当事人可以另案起诉。
对于争议焦点二，上诉人李常青认为本案中土地上的房产未取得房产证，故土地上的房产的合法性已经被否认，本案应当属于人民法院管辖的范围。经本院审理认为，在上诉人取得土地之前，涉案房产就已经修建完成并进行了销售，在相关行政主管部门未对涉案房产的性质进行认定之前，人民法院无法直接认定涉案房产合法与否。而纵观本案，涉案房产的合法性问题直接影响到本案最终的审理及判决，因此，应当先由相关行政主管部门对涉案房产进行处理，再由人民法院对案件争议进行审理，就现有证据而言上诉人的上诉尚缺事实与法律依据，故本院无法予以支持。
综上，上诉人上诉请求和理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其裁定本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年六月十六日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；