江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终832号
上诉人（原审原告）：吴和平，男，1955年1月1日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。
委托诉讼代理人：毛雪漪，江西筠泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高安市新鹏陶瓷有限公司，住所地：高安市瑞州街道高伍公路以西。统一社会信用代码：91360983MA35J0XB04。
法定代表人：王凤党，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张熹，江西瑞州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高安市瑞鹏陶瓷有限责任公司，住所：江西省高安市瑞州街办赤溪村。统一社会信用代码：9136098374195491XW。
法定代表人：陈永江，该公司总经理。
上诉人吴和平与上诉人高安市新鹏陶瓷有限公司（以下简称新鹏公司）、被上诉人高安市瑞鹏陶瓷有限责任公司（以下简称瑞鹏公司）提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2016）赣0983民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴和平上诉请求：1、撤销一审判决的第一项判决，改判新鹏公司赔偿吴和平误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计272690.8元，由瑞鹏公司承担连带赔偿责任。2、撤销一审判决的第二项判决，改判瑞鹏公司向吴和平支付意外伤害保险理赔费计45810元，由新鹏公司承担连带支付责任。3、本案一审、二审案件受理费判由新鹏公司和瑞鹏公司承担。事实和理由：一、一审判决责任认定错误，缺乏事实和法律依据。本案中，上诉人是在从事新鹏公司的雇佣活动中（在原料车间检查喂料机时）遭受的人身损害，新鹏公司依法应承担全部赔偿责任。一审判决认定“原告未尽到注意安全的义务，其对事故的发生存在一定的过失，应当减轻雇主的责任”是完全错误的，既没有事实根据，又曲解了相关法律法规，是对新鹏公司的明显偏袒。二、一审判决用保险理赔款抵扣新鹏公司赔偿款，违背了保险合同和相关法律规定。本案中，瑞鹏公司为投保人，被保险人和受益人均为瑞鹏公司吴和平等55名工人，且保险费系在吴和平等55名工人的工资中扣除，保险理赔款计67453元被瑞鹏公司领取。中国人民财产保险股份有限公司高安支公司承保的瑞鹏公司为吴和平等55名工人投保的《团体意外伤害保险》与新鹏公司没有任何法律关系，新鹏公司既不是投保人，更不是被保险人和受益人，其没有任何理由、没有任何依据、没有任何权利获取吴和平的保险理赔款。三、一审判决适用的赔偿标准不准确，误工期认定错误，应依法纠正。本案一审法庭辩论终结的时间是2017年4月25日，赔偿标准应按2016年度统计数据为依据（即：按2017年度人身损害赔偿标准计算赔偿金额），而一审法院判决的护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的赔偿所采用的赔偿标准是按2015年度统计数据为依据（即：按2016年度人身损害赔偿标准计算赔偿金额），显然是不准确的。此外，一审法院误工费认定错误，上诉人实际误工期为162天（即：上诉人住院30天，在出院时医嘱病休3个月，后遵医嘱随诊，医生复诊后认为必须继续病休陆周），有瑞州医院出具的疾病证明书为证。上述赔偿标准不准确，误工期认定错误均应依法纠正。四、一审判决适用法律不当。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第131条、《中华人民共和国侵权责任法》第26条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条对本案作出判决，明显是不当的，是对相关法条的错误理解。本案中，上诉人没有上述法条所规定的行为和情形。
新鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判新鹏公司少赔吴和平52810.2元。2、一、二审诉讼费由吴和平承担。事实和理由：一、吴和平年满61岁，不应计算误工费。吴和平是1955年1月1日出生，伤害发生在2016年6月21日，伤害发生时吴和平已经年满61岁，已达退休年龄，且吴和平已在社保局领取工资，故不应该在计算误工费，一审法院判决认定的误工费13200元不应支持。二、精神损失费认定2万元过高，本次伤害确给吴和平带来了伤害，但综合本案的起因、过错、后果以及吴和平年龄和给其造成的影响来看，以1.2万元为宜。三、吴和平自身存在过错，一审判决由其承担20%责任过少。一审法院已查明，事发的喂料机，多次发生掉落泥沙、石头的情况，同时吴和平未能注意周边环境存在的安全隐患，且完全有时间检查周边环境，但吴和平自身未尽到注意安全的义务，从而判吴和平承担20%的责任，新鹏公司认为吴和平应承担40%。
吴和平向一审法院起诉请求：1、判决新鹏公司和瑞鹏公司赔偿吴和平误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等共计261881元；2、判决瑞鹏公司立即向吴和平支付意外伤害保险理赔款45810元；3、案件受理费由新鹏公司和瑞鹏公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月开始，吴和平受雇于瑞鹏公司，从事机修工作。2016年1月开始，新鹏公司承包经营了瑞鹏公司，原有工作人员基本未有变动。但新鹏公司系于2016年5月27日在高安市市场监督管理局领取营业执照，吴和平在新鹏公司依旧从事机修工作，月工资为3300元左右。2016年6月21日上午8点10分左右，吴和平在新鹏公司原料车间检修喂料机时被喂料机喂料口坠落的石头砸伤右手，并由新鹏公司工作人员送往高安市瑞州医院治疗。吴和平住院30天，新鹏公司为吴和平支付医疗费21643元，出院诊断：右拇示中指完全离断伤。出院医嘱：建议休息三月，不适随诊。2016年10月8日，江西求实司法鉴定中心鉴定作出赣求司【2016】医鉴字第10003号法医学鉴定意见书，鉴定吴和平右手损伤伤残等级评定为七级。吴和平花费鉴定费1208元。2016年10月21日吴和平在高安市瑞州医院就诊，医院出具疾病证明书，医师意见建议继续休息六周。后吴和平与新鹏公司和瑞鹏公司协商未果，故诉至法院。另查明，2016年瑞鹏公司与中国人民财产保险股份有限公司高安支公司签订《团体意外伤害保险》，被保险人为瑞鹏公司55位工人（含吴和平）。瑞鹏公司支付保费37842元，保险期间为2016年3月16日至2017年3月15日。保障项目为：意外身故、残疾给付，每人保险金额为50万元，身故保险金以外的受益人为被保险人。新鹏公司在吴和平的每月工资中扣减保费15元。事故发生后，瑞鹏公司在中国人民财产保险股份有限公司高安支公司领取吴和平受伤的保险理赔款67453元，该款现在新鹏公司处。再查明，吴和平系非农户口，吴和平有被扶养人母亲刘金花，其出生年月为1936年9月6日，有三子一女（含吴和平），户口服务处所为高安市筠阳镇凤凰村委会第三村民小组，该地现为高安市瑞州街办凤凰社区，属城镇范围。
一审法院认为，雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的的生产经营活动或者其他劳动活动。新鹏公司雇佣吴和平为其做工，并支付其工资。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳务关系，双方具有控制、从属关系，因此吴和平与新鹏公司之间符合雇佣合同关系的法律特征。综合法院查明的基本事实可知，吴和平在雇佣活动中受伤，新鹏公司在第一次庭审中予以认可，且新鹏公司申请的证人出庭陈述也予以确认，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
根据庭审情况，事发的喂料机多次发生掉落泥沙、石头的情况，且吴和平检查机器时应当注意周边的环境是否存在一定的安全隐患，吴和平在第一次庭审中陈述其受伤时喂料机并未运行，吴和平可以有时间检查周边环境，故吴和平未尽到注意安全的义务，其对事故的发生存在一定的过失，应当减轻雇主的责任。瑞鹏公司为吴和平投保意外伤害保险，根据保险合同约定，受益人为吴和平。该理赔款现在新鹏公司处，扣减其已从中支付的医疗费，仍有45810元为新鹏公司占有，构成不当得利，新鹏公司应当返还给吴和平。在吴和平的总损失中扣减保险理赔款67453元后，结合本案的实际情况，本案酌定由新鹏公司承担吴和平损失的80%的责任，其余由吴和平自己承担。吴和平各项损失认定：1、医疗费：21643元。2、护理费，吴和平未提供护理人员的收入情况，故参照上一年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资27975元计算为3210元（27975元/年÷12个月÷21.7天×30天）。3、住院伙食补助费，吴和平因此次事故共计住院30天，计算为1500元（50元/天×30天）。4、营养费，考虑到吴和平因此次事故导致身体伤残，住院治疗期间确需加强营养，经计算为900元（30元/天×30天）。5、误工费，虽然吴和平已经年满60周岁，但其在事发前仍在新鹏公司做工，足以证明其身体状况尚可，且具有一定的劳动能力，应当计算其因受伤减少的实际收入。但误工天数应当根据吴和平出院医嘱三个月及住院天数来计算，共计四个月。误工费为：13200元（3300元/月×4个月）。6、残疾赔偿金，江西求实司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书鉴定，认定吴和平因事故造成右手七级伤残，经庭审质证，各方均无异议，该院予以采信。另吴和平为非农业家庭户口，其生活及消费来源均为城镇，但吴和平在事故发生时已经年满61周岁，故本院对吴和平的残疾赔偿金按照江西省上一年度城镇居民可支配收入计算为201400元{26500元/年×【20年-（61岁-60岁）】×40%}。7、被扶养人生活费，吴和平母亲有四个子女，应当由吴和平承担四分之一被扶养人生活费，且吴和平母亲已经年满75周岁，故应按5年计算。庭审中，吴和平举证证明被扶养人户口及居住地已经属于城镇，但其未变更或增加诉讼请求，故吴和平仍依据其起诉的金额确认被扶养人生活费，即按照江西省上一年度农民年生活消费支出计算被扶养人生活费为4243元（8486元/年×5年×40%/4人）。8、交通费，虽然吴和平未提供证据证实，考虑到交通费用为实际所需，故该院根据吴和平居住在城镇的情况，酌定600元。9、鉴定费1208元。10、精神抚慰金，考虑到事故造成吴和平身体伤残，给吴和平的身体和心理都带来了巨大伤害，故该院对吴和平精神损害抚慰金酌情认定为20000元。上述合计：267904元。综上，吴和平的损失应当先扣减保险理赔款67453元，现新鹏公司已经支付21643元，其占有的45810元构成不当得利，应当返还给吴和平。另吴和平新鹏公司承担吴和平剩下损失200451元的80%，即160360.8元，其他损失由吴和平自己承担。吴和平与瑞鹏公司没有劳务关系，保险理赔款也未实际占有，故要求其承担本案责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、吴和平因提供劳务受伤造成的损失医疗费21643元、护理费3210元、住院伙食补助费1500元、营养费900元、误工费13200元、残疾赔偿金201400元、被扶养人生活费4243元、交通费600元、鉴定费1208元、精神抚慰金20000元，上述合计：267904元，扣除中国人民财产保险股份有限公司高安支公司保险理赔款67453元后，由新鹏公司赔偿吴和平余下损失200451的80%，即160360.8元。二、新鹏公司返还吴和平中国人民财产保险股份有限公司高安支公司保险理赔剩余款45810元。三、驳回吴和平其它诉讼请求。以上一、二项合计206170.8元，新鹏公司于本判决书生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5915元，由吴和平负担1522元，新鹏公司负担4393元。
各方当事人二审均未在举证期限内提交新的证据。本院二审查明的事实除瑞鹏公司为其职工投保团体意外伤害保险的事实外，与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的相关事实，本院予以确认。本院二审查明:2016年，瑞鹏公司为包括吴和平在内的76人投保了团体意外伤害保险，保险期限为1个月，保险期间共12个月，自2016年3月16日零时起至2017年3月15日二十四时止。其中保单特别约定中注明了每人每月的保险费40元。
本院认为，本案的争议焦点主要为：1、新鹏公司对于吴和平的人身伤害损失应当承担多大的责任；2、一审判决赔偿费用及适用的赔偿标准是否正确；3、团体意外伤害保险理赔款应归谁所有；4、瑞鹏公司是否应当承担连带赔偿责任；
关于新鹏公司对于吴和平的人身伤害损失应当承担多大的责任问题。吴和平与新鹏公司之间存在劳务关系，吴和平在新鹏公司雇佣期间因从事雇佣事务受伤，新鹏公司应当对吴和平受伤损失承担赔偿责任。吴和平在从事劳务过程中没有尽到必要的安全注意义务，存在一定的过失，应当减轻雇主的责任。一审判决由新鹏公司承担吴和平损失的80%责任，本院予以确认，故对吴和平关于其不应当承担20%责任的上诉请求及新鹏公司关于吴和平应承担40%责任的上诉请求，本院均不予支持。
关于一审判决赔偿费用及适用的赔偿标准是否正确的问题。一审判决的人身损害赔偿计算标准与江西省统计局公布的《江西统计年鉴2016》中的数据（即2015年的统计数据）相符，上诉人主张应当按照2016年度统计数据为依据，但吴和平没有提供证据证实一审法庭辩论终结时江西省统计局已公布了2016年度的统计数据，故本院对一审判决的人身损害赔偿计算标准予以确认。吴和平提出误工期应按162天计算，但吴和平的出院记录医嘱只建议休息三个月，且伤残鉴定出具时间为2016年10月18日，故一审判决以4个月计算误工期并无不当，本院予以确认。因此，对吴和平关于一审判决的有关赔偿费用及适用的赔偿标准不正确的上诉请求，本院不予支持。吴和平虽年满61岁，但仍处事相关劳务工作，此次受伤导致此收入减少，应计算误工费，另一审判决精神损失费2万元也并无不当，故对新鹏公司关于核减误工费及精神损失费的上诉理由，本院不予支持。
关于团体意外伤害保险理赔款应归谁所有的问题。瑞鹏公司为吴和平等76人投保的团体意外伤害保险，每人每月的保险费为40元，而吴和平自己每月交了15元的保险费。该保险属于商业保险，瑞鹏公司投保该险的目的应当是在生产过程中如发生人身安全意外伤害事件时可减轻其应承担的赔偿责任，虽保险受益人为被保险人，所得保险理赔款应给付被保险人，但应当对保险理赔款按瑞鹏公司所交保费部分的比例，允许其冲抵其应承担的赔偿金额，否则瑞鹏公司则根本无需去为员工购买此保险。后由于新鹏公司承接了瑞鹏公司的厂房资产和员工继续从事生产经营，故新鹏公司可以将瑞鹏公司按比例享有的保险金用于抵扣其应当承担的赔偿责任，即可以抵扣67453×25/40≈42158元。
关于瑞鹏公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。吴和平因新鹏公司承接了瑞鹏公司的资产、人员而与新鹏公司形成了劳务关系，并自动解除了与瑞鹏公司的劳务关系。瑞鹏公司并未实际占有保险理赔款，吴和平也没有提供充分的证据证实瑞鹏公司存在其他应当承担连带责任的情形，故本院对其该上诉请求不予支持。
综上，新鹏公司还应当向吴和平支付人身伤害赔偿款267904×80%-21643（已付医疗费）=192680.2元，返还保险理赔款67453-42158=25295元，合计新鹏公司应向吴和平支付赔偿款及理赔款192680.2+25295=217975.2元。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省高安市人民法院（2016）赣0983民初4203号民事判决；
二、上诉人高安市新鹏陶瓷有限公司还应支付上诉人吴和平人身伤害赔偿款192680.2元，返还保险理赔款25295元，合计217975.2元。上述款项上诉人高安市新鹏陶瓷有限公司应于本判决生效后十日内付清。
三、驳回上诉人吴和平的其他诉讼请求。
如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5915元，由上诉人吴和平承担1725元，上诉人高安市新鹏陶瓷有限公司承担4190元；二审案件受理费3666.6元，由上诉人吴和平承担1120元，由上诉人高安市新鹏陶瓷有限公司承担2546.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文建
审 判 员 周 晟
审 判 员 杨 柳
二〇一七年八月十八日
（代）书记员 杨霏帆