浙江省瑞安市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0381行初67号
原告吴学育，男，1935年3月6日出生汉族，住瑞安市。
委托代理人毛毅坚、姜娅静，浙江光正大律师事务所律师。
被告瑞安市莘塍街道办事处，住所地瑞安市莘塍街道下村村。
法定代表人彭佩辉，主任。
委托代理人许乙川、郑瑞梓，浙江合一律师事务所律师。
被告瑞安市住房和城乡规划建设局，住瑞安市万松路83号。
法定代表人李志林，局长。
被告瑞安市国土资源局，住所地瑞安市万松东路146号。
法定代表人林杰，局长。
上述两被告共同委托代理人余心海，浙江玉海律�事务所律师。
原告吴学育诉被告瑞安市莘塍街道办事处（以下简称为莘塍办事处）、瑞安市住房和城乡规划建设局（以下简称为瑞安住建局）、瑞安市国土资源局（以下简称瑞安国土局）拆迁行政强制一案，本院于2016年8月1日立案后，于2016年9月20日公开开庭进行审理。原告的委托代理人毛毅坚、姜娅静，被告莘塍办事处的委托代理人郑瑞梓，被告瑞安住建局的出庭负责人黄宇杰、被告瑞安国土局的出庭负责人潘可乙及其共同委托代理人余心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告莘塍办事处、住建局、国土资源局于2016年6月28日向原告发出《违法用地违法建筑拆除告知书》，告知书内容为：“吴学育：查你户未经有关部门批准，擅自在瑞安市违法占用、违法建设轩房。该行为违反了土地管理法和城乡规划建设相关法律法规之规定。根据《中�人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省土地监察条例》、《浙江省城乡规范条例》与浙江省违法建筑处置规定及浙江省‘三改一拆’行为违法建筑处置实施意见等规定，责令你单位自本通知之日起，在2016年7月27日前自行拆除。否则，我们将予以强制拆除。”
原告吴学育诉称：2016年6月28日，本案被告莘塍办事处、瑞安市住建局莘塍所、瑞安国土局的莘塍管理所突然共同向原告发出《违法用地违法建筑拆除告知书》（以下简称“告知书”），该告知书称“吴学育，未经有关部门批准，擅自在瑞安市违法占用、违法建设轩房。该行为违反了土地管理法与城乡规划建设相关法律法规之规定。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省土地监察条例》、《浙江省城乡规范条例》与浙江省违法建筑处置规定及浙江省‘三改一拆’行为违法建筑处置实施意见等规定，责令你单位自本通知之日起，在2016年7月27日前自行拆除。否则，我们将予以强制拆除。”原告以为，涉案房屋是否存在违法用地与违法建筑尚缺乏前期调查认定程序，同时三被告没有给予和告知行政相对人陈述、申辩的权利，此外，本案被告存在行政强制执行主体不适格等程序违法行为。综上所述，被告作出的上述具体行政行为存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误，行政程序违法等情形，侵害了原告的合法权益。
被告莘塍办事处辩称：涉案房屋属于违法建筑事实清楚。涉案房屋未经登记，也未经规划或国土部门审批，系原告擅自建造的，属于违法建筑的事实和法律依据充分。为此，被告于2016年6月28日向原告发出违法用地违章建筑拆除告知书，责令原告于2016年7月27日前自行拆�。综上答辩，涉案房屋系属违法建筑，原告的诉讼请求不能成立，请依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告瑞安住建局辩称：原告建设的涉案建筑物属违法建筑的事实清楚，经现场踏勘表明，原告系2004年之后未经审批违法占用空地建设轩房，已违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规，属于应当拆除的违法建筑。据此，原告联合莘塍街道办事处、市国土资源局发出告知书通知原告自行拆除的事实和法律依据充分。鉴于涉案告知书的性质属行政劝导行为，对原告的权利义务不产生直接影响，故而，原告的起诉不符行政诉讼受理条件。为此，望人民法院裁定驳回原告的起诉。
被告瑞安国土局的答辩意见与被告瑞安住建局的答辩意见一致。
被告莘塍办事处向本院提供证据如下:证据1、回执书，证明被告的具体行政行为；证据2、瑞安市人民法院民事判决书；证据3、照片；证据2-3证明涉案轩房属于违法建筑。
被告瑞安住建局、瑞安国土局共同向本院提供证据如下:证据1、（1995）瑞莘民初字第130号民事判决书；证据2、（2004）瑞民初字第358号调解书，证明涉案的轩房是在调解后建筑形成的。证据3、1995年房地产卡片、平面图，证明原告房屋后面没有记载其他房屋。证据4、1997年详查图，证明原告主屋后面1997年的时候是空地；证据1-4证明涉案违法建筑系未经审批在空地上违法建筑。证据5、踏勘图、现场照片，证明涉案轩房的具体位置及现场情况；证据6回执书及张贴照片，证明告知书内容及张贴情况。
原告向本院提供证据如下：证据1、居民身份证，证明原告的主体资格；证据2、三被告组织机构代码证，证明被告的主体资格；证据3、违法用地违法建�拆除告知书，证明落款时间为2016年6月28日的被诉强拆通知。
上述证据经庭审质证，原告对被告莘塍办事处提供的证据的质证意见如下：对证据1真实性没有异议，对合法性有异议，被告作出该行政行为事前没有进行前期的调查认定程序，并未给予原告陈述申辩的权利，我方认为是事实不清、证据不足，程序违法的行政行为。对证据2的真实性没有异议，但是对关联性和证明对象有异议，证明的内容是吴学育在道坦里砌了一堵墙，是跟邻居的相邻权关系，跟本案没有关联性，法院的生效文书不能代替职能部门的前期认定程序，生效文书作出的时候涉案的轩房还没有形成。对证据3真实性没有异议，但是对证明对象有异议，该照片不能证明涉案的轩房是违法建筑。对证据4法律、法规依据的真实性没有异议，但是被告适用法律错误、程序违法。
被告瑞�住建局、瑞安国土局对被告莘塍办事处提供的证据的质证意见如下：对证据1三性没有意见，但是我们认为该回执书所对应的是原告所起诉的告知书，其中的内容虽然有提到要求原告在什么时候自行拆除，否则我们强制拆除。但是结合总体内容来看，该内容不是行政决定，而是行政劝导，是通知原告自行拆除，自行拆除的时候有个行政劝导的期限，其真实意思表示需要通过行政处罚程序和行政强制程序处理。行政机关没有根据告知书的内容进行，该内容是行政劝导行为，是不可诉的。证据2、3可以证明涉案的建筑物是1995年后形成的，原告也是认可的，但是原告并没有办理审批手续，轩房属于违法建筑。
原告对被告瑞安住建局、瑞安国土局提供的证据质证意见归纳如下：对证据1判决书，质证意见跟第一被告的证据2的质证意见一致，刚第二、第三被告他认为�章建筑是1995建筑的，答辩状说的是2004年之后原告未经审批建筑轩房，被告对涉案轩房的建筑时间是不确定的，都没有经过调查认定的。对证据2真实性没有意见，但是关联性有意见，是关于中堂份额的调解协议，跟涉案的轩房没有关联性。对证据3真实性没有意见。对证据4三性有意见，原告认为不能仅简单的凭图纸对比就认定涉案轩房是违章建筑，因为历史遗留问题如城中村、城市的郊区很多房屋是没有产权证或办理合法手续的，但是对于此类问题不能一刀切。本案中各被告在没有对涉案的轩房的建筑时间、是否影响城市规划、影响环境等内容做出确认的情况下就直接责令原告限期拆除是事实不清、证据不足、违反法定程序的。结合以上证据1-4综合的质证意见不能证明涉案轩房属于违法建筑。对证据5，对踏勘图的三性有异议，踏勘图没有经过权威部门认定，真实�无法确认，事实上本案的争议焦点不是涉案的轩房是否是违法建筑，争议的焦点是被告作出的行政行为是否事实清楚、证据充分、程序合法，对照片没有异议。对证据6同第一被告证据1的质证意见。
被告莘塍办事处对被告瑞安住建局、瑞安国土局提供的证据无异议。
被告莘塍办事处对原告提供的证据的质证意见如下：对证据1-2三性没有意见，对证据3真实性、合法性没有意见，但是告知书是告知其涉案房屋是违法建筑，告知其限期自行拆除。
被告瑞安住建局、瑞安国土局对原告提供的证据的质证意见如下：对原告提供的证据真实性、客观性没有意见，但是告知书的关联性有意见，告知书是行政劝导行为，是不可诉的。
经审查，本院对各方当事人提供的证据综合认证如下：被告莘塍办事处的证据1、被告瑞安住建局、国土资源局的证据6及原告的证据均予以采信。对三被告提供的关于原告建造的建筑违法的证据，因与本案缺乏关联性，故不予认定。
被告莘塍办事处适用的法律依据为《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省土地监察条例》第十九条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条。
被告瑞安住建局、瑞安国土局适用的法律依据为《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《浙江省土地监察条例》第十九条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条。
经审理查明：2016年6月28日，被告莘塍办事处、瑞安住建局、瑞安国土局向原告共同发出一份《违法用地违法建设拆除告知书》，主要内容为：“吴学育：查你户，未经有关部门批准，擅自在瑞安市违法占用、违法建设轩房。该行为违反了土地管理法与城乡规划建设相关法律法规之规定。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人名共和国城乡规划法》、《浙江省土地监察条例》、《浙江省城乡规范条例》与浙江省违法建筑处置规定及浙江省‘三改一拆’行为违法建筑处置事实意见等规定，责令你单位自本通知之日起，在2016年7月27日前自行拆除。否则，我们将予以强制拆除。”此告知书张贴于原告建造的座落在村的涉案建筑上。原告知道上述告知书内容后诉至本院。
另查明：三被告于2016年12月15日作出一份《撤销违法用地违法拆除回执书》并告知原告，内容为：吴学育：2016年6月28日，瑞安市办事处、瑞安市住房和城乡规划建设局莘塍管理所、瑞安市国土资源局莘塍管理所对你做出编号为2016-6-28-02�违法用地违法建筑拆除告知书》，责令你自本通知之日起，在2016年7月27日前自行拆除轩房。因此案尚未立案调查，现决定予以撤销。
本院认为，本案争议焦点为涉案的《违法用地违法建设拆除告知书》的性质。被告方辩称该告知书系行政劝告行为，并非行政处罚决定或其他具体行政行为，对原告的权利义务并未造成直接影响。但从被诉告知书的内容来看，写明：“吴学育：查你户，未经有关部门批准，擅自在瑞安市违法占用、违法建设轩房……在2016年7月27日前自行拆除。否则，我们将予以强制拆除。”既有对原告违法建设事实的认定，又确定了改正违法行为的具体期限，该内容已对原告的实体权利义务产生实际影响，被告的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可�的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”。第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”由此可见，涉案房屋应经过调查认定违法的事实，并由相应的职能部门作出行政据顶，三被告未经立案调查，即共同对该涉案房屋作出涉诉告知书缺乏法律依据。三被告在送达被诉告知书时，未履行告知陈述申辩权、听取陈述申辩等法定程序，剥夺了行政相对人的法定程序权利，其行政行为程序违法，应予撤销。因在诉讼期间，三被告对被诉告知书予以撤销，故已不具可撤销的内容。鉴于原告不同意撤回起诉，故应确认被诉告知书违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》�七十四条第二款之规定，判决如下：
确认被告瑞安市莘塍街道办事处、瑞安市住房和城乡规划建设局、瑞安市国土资源局于2016年6月28日作出的编号为2016-6-28-02号《违法用地违法建筑拆除告知书》违法。
本案受理费50元，由被告瑞安市莘塍街道办事处、瑞安市住房和城乡规划建设局、瑞安市国土资源局共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 张 勉
人民陪审员 王 肖
人民陪审员 宋慧玲
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 高 艳