广东省茂名市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）茂中法刑一终字第89号
原公诉机关广东省广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）潘某某，女，汉族，1990年4月7日出生。住茂名市区。
被上诉人（原审被告人）叶某某，男，1987年10月8日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月18日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于看守所。
广东省茂名市茂南区人民法院审理茂南区人民检察院指控被告人叶某某犯故意伤害罪暨刑事附带民事诉讼原告人潘某某提起附带民事赔偿诉讼一案，于2014年6月29日作出（2014）茂南法刑初字第136号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人叶某某在法定期限内没有提出上诉，原公诉机关亦未提出抗诉，原审判决刑事部分已经发生法律效力。附带民事诉讼原告人潘某某不服并提出上诉。本院依法组成合议庭，案经提审原审被告人，询问上诉人及书面听取上诉人之意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人叶某某与被害人潘某某原本是情侣关系，2013年12月6日11时30分许，叶某某打电话约潘某某出来聊天，2013年12月7日凌晨30分许，潘某某修完指甲后被叶某某用电动车接到茂名市某处聊天，后双方因琐事发生争执，叶某某动手用手掌和拳头殴打潘某某的头部，造成潘某某头部受伤并送医院治疗。经鉴定，潘某某头面部软组织损伤并头颅骨折，损伤程度属轻伤。
原告人潘某某被被告人叶某某打伤后，在茂名市某医院治院48天用去医疗费22180.6元，门诊用去医疗费1081.1元，在高州市某医院用去门诊医疗费676元。
原判认为，被告人叶某某无视国家法律，故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人叶超松犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实，指控罪名成立。叶某某归案后未能实际赔偿被害人的损失，应予酌情从重处罚。叶某某归案后能够如实供述犯罪事实，在庭审中自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。
被告人叶某某故意伤害附带民事诉讼原告人潘某某的身体，依法应当赔偿原告人的各项物质损失。潘某某的各项诉讼请求中，关于医疗费的请求，对于其有正规医疗机构的医疗费用单据证明的23937.7元，予以支持；其余没有正规医疗机构的医疗费用单据证明的诉求，不予支持。关于误工费的诉求，潘某某提供了其是饭店管理人员的证明，但未能提供其工资收入的证明，根据潘某某城是城镇居民的实际情况，应按其是城镇居民的人均可支配收入计算，潘某某住院48天，医嘱建议一个月后复查，根据其具体的伤情，酌情确定误工为78天，根据广东省2013年度全省城镇居民人均可支配收入一般地区为30226.71元。误工费应为6459.4元［（30226.71元÷365天）×78天＝6459.4元］，其余超出部分的诉求没有法律依据，不予支持。关于护理费17280元诉求，因潘某某未能提供护理人的具体情况，护理人可酌定按城镇居民计算，医嘱建议留陪二人，护理费应为7950元［（30226.71元÷365天）×（48天×2人）＝7950元］，潘某某超出的部分诉求没有法律依据，不予支持。关于住院伙食费2400元的诉求，根据广东省2013年度人身损害赔偿计算标准伙食补助费每天为50元的规定，予以支持。关于营养费2400元的诉求，原告没有提供医嘱，根据其具体的伤情，结合被告人愿意按每天30元赔偿，酌情确定为1440元（48天×30元＝1440元）。关于后续医疗费50000元诉求，因后续医疗费是未实际发生的费用，不予支持。待后续医疗费实际发生后，原告人可另行提起民事诉讼。综上，潘某某因本案造成的物质损失应为医疗费23937.7元、误工费6459.4元、护理费7950元、伙食费2400元、营养费1440元，合计共42187.1元。
根据被告人叶某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法作出判决：（一）被告人叶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（二）被告人叶某某赔偿给附带民事诉讼原告人潘某某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费等物质损失共42187.1元。
上诉人潘某某均提出：1、一审判决采信的认定上诉人构成轻伤的鉴定意见不依法，申请将上诉人的伤情重新鉴定为重伤，结合被上诉人至今尚未赔偿上诉人任何损失，据此应依法对被上诉人改为重判；2、被上诉人应赔偿上诉人的包括后续治疗费在内的全部损失。
二审查明，2013年12月6日11时30分许，原审被告人叶某某电话邀约曾是情侣关系的潘某某出来聊天，次日凌晨0时30分许，叶某某驾驶电动车将潘某某接到茂名市某处，后双方因琐事发生争执，叶某某用拳头殴打潘某某并致对方头部受伤，后叶某某将呕吐不止的潘某某送至茂名市人民医院治疗。经鉴定，潘某某头面部软组织损伤并头颅骨折，损伤程度属轻伤。
又查明：上诉人潘某某因伤自2013年12月7日起至2014年1月24日在茂名市某医院住院治疗48天，共用医疗费23261.7元；依医嘱到高州市某医院随诊共用医疗费676元。
再查明：案发前，上诉人潘某某在茂名市某食坊从事管理服务工作。
上述事实，有经一审庭审出示、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。
关于上诉人的理由，现综合评析如下：1、就鉴定意见是否合法的问题，经查，该鉴定意见的鉴定程序完全符合法律规定，原告人在收到该鉴定意见的通知书后并未就该鉴定意见是否合法明确提出意见，且在一审庭审中，原告人就该鉴定意见亦未表示异议，一审判决据此认定该鉴定意见并作为定案依据并无不妥；2、综观原审被告人自归案后至一审庭审再至本院二审提审，原审被告人均如实供述自己的犯罪事实，亦明确表示愿意依法院判决确认的赔偿数额悉数予以赔偿，根据我国宽严相济的刑事政策及相关法律规定，对被告人的坦白情节，依法可予从轻处罚。一审判决充分考虑了被告人未能实际履行赔偿义务以及综合了被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人予从轻处罚符合法律规定；3、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十八条的规定，附带民事诉讼原告人可以对一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉，同时，其作为公诉案件中刑事诉讼部分的被害人，有权请求人民检察院提出抗诉，但不能直接对刑事判决部分提出上诉。本案刑事判决部分已经发生法律效力，原审刑事判决部分经审查亦无不当。故对上诉人认为一审判决对被告人量刑过轻之意见，不予采纳；4、对上诉人所提被上诉人应全额赔偿上诉人提出的经济损失之意见，经查，①根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定及参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，原审根据上诉人在一审法庭辩论终结前提供的实际发生的确定数额收款凭证依法确认的医疗费、住院伙食补助费及酌情支持的营养费共计27777.7元经济损失正确，予以支持；②后续治疗费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，因属尚未实际发生且不属医疗证明或鉴定意见确定必然发生之费用，作为赔偿权利人的原告人可在等实际发生后另行起诉；③休息费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，上诉人的该项请求缺乏法律依据，不予支持；④精神损失费，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”之规定，该项费用不属本案附带民事诉讼范围，不予支持。上诉人亦可另循法律途径解决；⑤误工费，因上诉人只能举证证实其在案发前从事饮食服务行业，但未能举证证实其实际减少的收入情况，亦未能提供其最近三年的平均收状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，参照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资计算，上诉人的误工费为：33189／365×（48＋30）=7092.4（元）。一审判决以城镇居民人均可支配收入为计算标准属适用法律错误，予以纠正；⑥护理费，因上诉人未能提供护理人员的具体收入情况，根据医嘱留陪二人之实际，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款之规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，上诉人依法应获得赔偿的护理费酌情为：100×（48×2）=9600（元）。一审判决以城镇居民人均可支配收入为计算标准同样属适用法律错误并予纠正。综上，上诉人的损失额共计44470.1元。
本院认为，原审被告人叶某某的犯罪行为给上诉人潘某某造成了经济损失，依法应承担民事赔偿责任。原审刑事附带民事判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。唯附带民事赔偿部分中的误工费及护理费计算标准存误，属适用法律不当，予以纠正。上诉人潘某某认为一审判决中对误工费及护理费的计算适用法律错误之理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定。判决如下：
一、维持（2014）茂南法刑初字第136号刑事附带民事判决的第一项，即对原审被告人叶某某的刑事判决。
二、撤销（2014）茂南法刑初字第136号刑事附带民事判决的第一项，即对原审被告人叶某某的附带民事判决。
三、原审被告人叶某某限于本判决发生法律效力后三十日内赔偿上诉人潘某某经济损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费合计人民币44470.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯为波
审 判 员 冯宏升
代理审判员 张 驰
二〇一四年十月八日
书 记 员 杨冬冬