山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终137号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东信凯源能源电力工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区幸福十二村西街***号。法定代表人：郝桂华，该公司总经理。委托代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。委托代理人：刘文静，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台广厦房地产开发有限公司。住所地：烟台市芝罘区南大街***号。法定代表人：于波，该公司董事长。委托代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人山东信凯源能源电力工程有限公司（以下简称信凯源公司）因与被上诉人烟台广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2012年8月30日，信凯源公司、广厦公司在签订的《银都新城市广场配电工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中约定：信凯源公司承接广厦公司银都新城市广场的电力配套工程，具体包括室外电路（高压部分）、室内电路（低压部分）、配电室内的照明及静电木地板的施工、包括竣工验收在内的达到符合交付使用标准，且正式送电运行正常的所有工作；固定合同总价为5800000元；信凯源公司应严格按照图纸要求施工，所用设备材料品牌按照附件4《设备选用确认单》（以下简称《确认单》）执行，如有变更应征得广厦公司同意；合同签订后广厦公司按照合同总价款的30%预付设备及材料款，配电室内所有设备进场后付工程款合同总价的30%，配电室安装调试具备验收送电条件后7日内付至合同总价的80%，自整个工程竣工经广厦公司、监理认可且电力管理相关部门验收合格送电正常后一月内付至总价款95%，5%为质保金，整个工程验收合格满一年后一个月内付清；合同第四条约定广厦公司委托李强为工地代表，代表广厦公司行使职权；合同第五条约定，信凯源公司委托张晓杰为项目经理，代表信凯源公司履行职权，信凯源公司严格按照电力设计院的施工图纸进行施工时，必须满足相关规范、规定和验收移交的要求，确保施工质量、施工安全，对施工质量、施工安全承担全部责任，否则，承担违约责任并赔偿由此造成的一切经济损失；信凯源公司违反本合同第五条约定，应按照合同总造价数额的30%承担违约责任，支付违约金。合同附件1的《房屋建筑工程质量保修书》（以下简称《房屋保修书》）约定，本工程质量保修期为1年，质量保修期自整个单位工程竣工验收合格之日起计算，该分包合同相应之提前交付使用并不意味该分包合同之缺陷保修期开始，本项目分包合同工程竣工日期仍以全部总承包工程发出实际竣工证书中指示的竣工日期为准；承包范围内项目在保修期间出现质量问题后，信凯源公司对出现质量问题的地方进行修复；在保修期内，出现质量问题（非信凯源公司责任除外），由信凯源公司负责修缮，并承担修费用；对在保修期间连续两次未修好的地方，监理人与广厦公司视为不合格点（面），信凯源公司除进行维修外，还应付给广厦公司200-500元；本工程的质量保修金为结算值的5%，自广厦公司对全部总承包工程发出实际竣工证书中的竣工验收之日起满1年后30天内返还。2012年10月8日，广厦公司、信凯源公司又在签订的《银都新城市广场配电工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）中约定，针对室外环网柜增加配网自动化项目，双方经协商对此变更内容增加固定费用为275000元；原合同中配电室静电地板项目施工改由广厦公司另行发包，同时扣减合同价款75000元；该补充协议价格增调须在信凯源公司完全履行了《施工合同》的前提下才生效。2013年1月17日，广厦公司、信凯源公司对涉案工程进行了竣工验收，并出具竣工验收报告，竣工验收报告载明：竣工日期2012年12月1日，工程质量体系完善，执行严格，安全措施完善，工程质量符合质检大纲要求，工程质量优良。原审庭审中，广厦公司自述该竣工报告是为了测试需要而提前盖的章，广厦公司的协议中信凯源公司工作人员绳长顺手写了“工程17号送电，现未竣工，因报局里测试，提前盖章”的内容，但对此未提供证据佐证。2013年10月24日，烟台银都新城市广场一期经建设、监理、施工、勘察、设计五家验收合格。原审庭审中，双方均认可，广厦公司共计给付信凯源公司工程款5700000元。2013年11月6日，广厦公司、信凯源公司及烟台华能电器有限公司在签订的会议纪要中载明，涉案工程施工已基本完成，经广厦公司验收，发现信凯源公司未完全按照《施工合同》附件《确认单》规定的设备品牌、厂家、型号和图纸设计要求安装高、低压电气元件，信凯源公司承认其事实。经双方会议协商，信凯源公司保证按照《施工合同》的要求及附件《确认单》的约定在2013年11月17日之前，全部更换与《确认单》不符的电气设备元件，同时解决广厦公司提出的整改问题，逾期不更换或整改，由信凯源公司承担其全部经济损失和法律责任。2013年11月23日，在信凯源公司工程师张晓杰工作簿上，信凯源公司工程技术人员张晓杰与曲民声签订的整改纪要载明：信凯源公司已经对双方争议工程中存在的问题进行了整改，根据设备运行情况及工程合理性需要，现有高压柜低压设备运行良好，无需进行调换，经现场测试，全部配电室设备运行符合双方合同及设计要求，双方合同已得到全面完整履行，广厦公司、信凯源公司互不追究对方任何经济责任。对该整改纪要，广厦公司认为未经广厦公司盖章确认，且曲民声当时已被广厦公司开除，也不是合同约定的工地代表，无权就该工程的任何事宜向信凯源公司做出意思表示。信凯源公司认为信凯源公司一直与曲民声进行工作衔接，曲民声是广厦公司电力部门负责人有权签字验收，且不知道曲民声当时是否辞职。原审庭审中，广厦公司为证明曲民声当时已经辞职，申请原审法院调取了曲民声在公安机关的调查笔录，调查笔录载明：曲民声在广厦公司负责银座商城北塔楼的工程质量监督及楼上电器设备安装的监督，2013年11月20日辞职，辞职后因为需要办理交接，还在广厦公司住了一个星期的时间；整改纪要是在曲民声辞职之后签的字，原因是因为对信凯源公司领导有看法，有点报复公司的目的；曲民声在负责电器工程期间未曾代表广厦公司签过字，也未得到广厦公司签字的授权；曲民声不清楚信凯源公司是否知道签字时其已经辞职，但曲民声未曾告诉过信凯源公司自己已经辞职的事情，也没有因为签字得到任何好处；曲民声认为当时信凯源公司确实整改好了。对该调查笔录信凯源公司认为信凯源公司不知道当时曲民声已经辞职，且一直是与曲民声做工作衔接。广厦公司诉至原审法院，请求判令：一、信凯源公司返还设备材料差价款约490000元（准确数额以法院委托的价格咨询机构鉴定数据为准）；二、信凯源公司返还广厦公司已支付的价格调增款275000元；三、信凯源公司向广厦公司支付违约金1740000元。信凯源公司提出反诉称，涉案工程已于2013年1月17日由烟台市电业局验收合格，至今已过质保期，故请求信凯源公司给付工程质量保修金300000元。原审庭审中，信凯源公司认可实际使用设备与合同约定存在不相符的情况。但更换设备的事情已经征得广厦公司同意，且更换后的设备质量均不低于合同约定，并以竣工验收报告和整改纪要予以证实。对于广厦公司主张的设备材料差价款约490000元，信凯源公司称其均是成套购买设备，无法单独确定价格，同时提供了一份更换电力设备的明细价格表以证明更换设备的价格远高于合同中原有设备的价格，对此广厦公司认为信凯源公司属于擅自更换设备，不予认可。原审法院认为，一、广厦公司、信凯源公司之间签订的《施工合同》、《房屋保修书》、《补充协议》和会议纪要等均是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定应为合法有效，双方均应按照诚实信用的原则恪守履行。二、信凯源公司是否违约。原审法院认为，双方虽然签订了工程竣工报告，但在工程竣工报告签订后的2011年11月6日的会议纪要中，信凯源公司认可未按照《施工合同》附件《确认单》规定的设备品牌、厂家、型号和图纸设计要求安装高、低压电气元件，并保证按照《施工合同》的要求及附件《确认单》的约定在2013年11月17日之前，全部更换与《确认单》不符的电气设备元件，同时解决广厦公司提出的整改问题；且经过整改，还存在部分设备与《确认单》不符的情况，信凯源公司虽称已经广厦公司同意，但未能提供证据予以支持。原审法院认为，诚实信用是合同法的基本原则，双方既然签订了合同，就应该严格按照约定履行义务，不得擅自变更；电业部门的审核只是对工程质量的管理，不能替代双方当事人的意思自治，不能以通过电力部门的审核和验收来证明信凯源公司是否完全履行了合同义务。曲民声在公安机关明确承认其是在辞职之后与信凯源公司签订的整改纪要，在之前的合同履行过程中，广厦公司亦从未授权曲民声代表签字，故不能认定曲民声在整改纪要中的签字是履行职务行为，信凯源公司以该整改纪要证明广厦公司认可其完全履行合同义务，双方互不追究对方责任，于法不合，不予支持。综上，广厦公司主张信凯源公司存在违约行为，应承担违约金1740000元，于约相合，予以支持。信凯源公司的抗辩与事实和法律不符，不能采纳。三、广厦公司、信凯源公司在《补充协议》中约定对于调增的工程款275000元在信凯源公司完全履行了《施工合同》的前提下生效。但该工程价款是双方对合同增项工程价款的约定，而非是违约金，信凯源公司实际履行了施工义务，广厦公司理应遵循等价有偿的原则支付相应的对价，其将工程款作为违约条款，有违公平原则，且双方约定的违约金足以弥补广厦公司的损失，故广厦公司理应支付信凯源公司该部分工程款275000元，据此，涉案工程的总价款为6000000元，故广厦公司要求信凯源公司返还该部分工程款的请求，于法不合，不予支持。四、《中华人民共和国合同法》明确规定，约定的违约金低于实际损失的可以请求增加。本案合同约定的违约金足以弥补广厦公司的损失，故广厦公司主张信凯源公司赔偿擅自更换设备地材料差价款损失约490000元，于法不合，不予支持。五、涉案工程的总造价为6000000元，5%的质量保修金为300000元。涉案工程验收及烟台银都新城市广场一期工程验收至今均已超过一年的保修期，故信凯源公司主张广厦公司返还质量保修金300000元的反诉请求，于约相合，予以支持。因广厦公司未能提供证据证明其另行支付了维修费用，故对广厦公司主张从质量保修金中扣维修费用之辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条之规定，原审法院于2015年12月15日判决：一、山东信凯源能源电力工程有限公司给付烟台广厦房地产开发有限公司违约金1740000元。二、驳回烟台广厦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、限烟台广厦房地产开发有限公司给付山东信凯源能源电力工程有限公司质量保修金300000元。以上兑除后，限山东信凯源能源电力工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付烟台广厦房地产开发有限公司1440000元。案件受理费26840元及诉讼保全费5000元，由烟台广厦房地产开发有限公司负担8197元，山东信凯源能源电力工程有限公司负担18643元；反诉案件受理费2900元，由烟台广厦房地产开发有限公司负担。一审宣判后，上诉人信凯源公司不服向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，并且存在错误。1、信凯源公司没有违反2012年8月30日《施工合同》第五条中的任何一项约定，原审判决认定信凯源公司违反该条约定的事实错误且不清。原审判令信凯源公司支付广厦公司174万违约金的合同依据是双方《施工合同》第六条。该第六条明确约定：如信凯源公司方违反了合同第五条中的任何一项约定，均应按合同总造价的30%承担违约责任。而综观《施工合同》第五条的8款内容，每一款关于“乙方责任”的约定，信凯源公司均如约全部履行完毕，不存在违反任何一款的情形。故，本案中即使信凯源公司未按《确认单》规定品牌施工的行为构成违约，但因均不属《施工合同》第五条所列举情形，依约不应适用合同第六条承担30%的违约责任。如果原审判令信凯源公司承担30%违约金，必须要在法律文书中明确信凯源公司违反了第五条中8款哪一款或哪几款的约定，而原审判决对此并未体现，仅仅笼统的以违反《施工合同》及确认单认定信凯源公司违约，显然属于认定事实不清。2、信凯源公司在施工期间更换了部分电力设备品牌的行为，是出于工程需要而进行的有利于广厦公司的行为，不构成损害广厦公司利益的违约；并且，竣工后的整改行为已经过广厦公司的认可。原审对信凯源公司构成违约的事实认定错误。第一，信凯源公司施工的涉案工程系优良工程，对此有烟台电业局出具的2013年1月17日电力工程验收报告为证。并且该工程交付至今，质保期已过，无任何质量问题。此为双方当事人均无法否认的客观事实。第二，2013年11月6日会议纪要之后，信凯源公司会同案外人共同进行整改并于2013年11月23日形成整改纪要，广厦公司方确认信凯源公司已完成整改，设备达到合同及设计要求。原审判决对该事实不予认定是完全错误的。2013年11月6日的会议纪要上，广厦公司参加会议的人员有其法定代表人于波，副总张波，再有就是曲民声。而于波和张波均不是电力工程专业人员，只有曲民声懂电力工程，这充分说明在涉案工程中，曲民声系广厦公司的电力部门负责人，其对该会议纪要确定的整改工作直接负责。事实上，信凯源公司为广厦公司进行工程施工时，也均是由曲民声负责现场协调及工程完工后的检查、验收。信凯源公司认为曲民声当然可以代表广厦公司与信凯源公司交涉涉案工程事宜。即使真如广厦公司所主张曲民声在2013年11月6日-23日之间被开除，但作为合同相对方的信凯源公司并不知情。对信凯源公司而言，其在整改纪要上的签字构成表见代理，是有效的。事实上，至少截止2013年11月23日整改纪要形成时，曲民声仍是在广厦公司负责电力工作。广厦公司的配电室是危险区域，平时是上锁保护的，信凯源公司去整改时，由曲民声用钥匙打开配电室，并带领广厦公司电力部门其他工作人员配合信凯源公司进行相关的整改活动。2013年11月23日整改时，也是由曲民声打开广厦公司配电室锁具予以配合。该事实充分说明，至少截止2013年11月23日整改纪要形成时，曲民声仍是广厦公司工作人员，其在整改纪要上的签字代表的是广厦公司的意思表示。另外，电力工程的整改、改造，不能带电工作，需由电力使用人向供电部门申请停电。信凯源公司是在2013年11月23日完成整改，在进行整改前，信凯源公司通知广厦公司并由广厦公司向芝罘区电力公司申请停电。该证据可向电力公司查证核实。上述事实亦可说明：信凯源公司实施并完成了整改行为，整改纪要是真实有效的。派出所对曲民声的调查与本案无关且违法，其调查笔录不能作为本案证据。首先，曲民声与广厦公司之间即使有纠纷也是民事纠纷，不属于派出所主管；其次，曲民声有利于广厦公司的陈述没有任何实质证据予以证实；再则，对于公安机关不能插手民事和经济纠纷，公安部有明确的规定，派出所的笔录违法，不具有合法的证据效力。综上，原审判决认定信凯源公司违约的事实错误且不清。3、本案中广厦公司没有任何损失。一审对该事实并未查清即判决信凯源公司支付广厦公司高额违约金错误。信凯源公司施工的工程是经电力主管部门验收通过的“优良工程”。工程自2012年12月竣工后，至今运行良好，已过质保期，没有任何质量问题。本案中，广厦公司不存在任何损失。一审判决在对广厦公司是否存在损失、损失额度是多少均未认定的情况下判决信凯源公司支付广厦公司高额违约金错误。再退一步，即使判决信凯源公司承担违约责任，因我国合同法对于违约责任是补偿为主惩罚为辅原则，原审判决174万的违约金数额也过高，信凯源公司依法有权要求免除或降低违约金。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决适用合同法第一百一十四条的规定错误。合同法第一百一十四条第一款是关于约定违约金的规定，即当事人可以在合同中约定违约金数额和计算方法。但本案中，即使认定信凯源公司未按约定品牌进行施工和整改的行为构成违约，但因不属于双方合同约定的违约金适用的第五条中8种情形范畴，依法也不适用合同法第一百一十四条的规定，而应适用合同法第一百一十一条，即：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。2、再退一步，即使要根据第一百一十四条判决信凯源公司承担违约责任，因我国合同法对于违约责任是补偿为主惩罚为辅原则（第一百一十三条约定损失赔偿额应相当于因违约造成的损失），原审判决174万的违约金数额也违反合同法规定。因本案中广厦公司并没有任何损失，故信凯源公司依法有权要求免除或降低违约金的数额。请求：1、撤销原审判决第一项，依法驳回广厦公司要求信凯源公司支付违约金174万元的诉讼请求，或将本案发回重审。2、原审及上诉费用由广厦公司承担。被上诉人广厦公司答辩称：信凯源公司的上诉主张无事实和法律依据，原审判决第一项事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、信凯源公司擅自更改约定设备，所施工的工程存在质量问题，对此无论是《会议纪要》还是信凯源公司在一审中的陈述均予确认，因此其应当承担违约责任。根据2013年11月6日双方及烟台市华能电气有限公司签署的《会议纪要》可知，信凯源公司擅自更换《施工合同》中约定设备，并造成工程存在质量问题的事实是清楚的，对此信凯源公司在一审中也予以确认。原审法院据此认定信凯源公司违反《施工合同》约定，应当承担违约责任无任何不当之处。2、信凯源公司所举证的《整改纪要》不是广厦公司的意思表示，无法证明整改完成的事实，实际上至今工程仍存在质量问题。至于信凯源公司在其上诉状中提及的整改纪要问题，广厦房地产认为整改纪要既无广厦公司盖章，又无《施工合同》约定的负责人李强的签字，不能够体现广厦公司的意思表示。而且从整改纪要的存在形式（即潦草手写于笔记本上）看，不符合广厦公司作为一个规范化管理的公司对于日常行文的要求。信凯源公司所主张的作为广厦公司代表的曲民声，在整改纪要所记载的日期之前就已经辞职，其已经在另案的调查笔录中承认对广厦公司存有报复心理，所以即便该整改纪要是曲民声本人所签，也不能够证明银都新城市广场配电工程已经整改完毕的事实。3、假定整改纪要无任何瑕疵，也不能因整改而覆盖信凯源公司擅自更换设备、施工存在质量问题违约行为，免除其违约责任。假定整改纪要无任何瑕疵，也仅能证明信凯源公司对工程存在的质量问题进行了整改，但却不能因为整改行为的存在就覆盖信凯源公司已经存在的擅自更换设备、施工存在质量问题的违约事实，信凯源公司仍需根据法律规定和合同约定承担违约责任。4、合同法第111条和第114条均规定合同当事人可约定违约责任,关于违约金适用和金额等，则更应当适用原审判决引用的合同法第114条，信凯源公司的上诉理由系混淆视听。5、信凯源公司在一审中未要求对违约金数额进行调整，其在上诉时提出该要求，不应得到支持。此外需要说明的是，对于原审判决支持信凯源公司反诉部分请求，我方实际上也存有异议，但因对于原审判决第一项确定的违约金数额勉强接受，所以也就没有提起上诉。综上，信凯源公司的上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回其上诉主张，维持原审判决。本院二审中，上诉人信凯源公司提交下列证据：证据一、涉案工程电力设计院的施工图纸共19页，证明信凯源公司严格遵守合同第五条第二款约定，按照电力设计院的施工图纸进行施工，不存在违反该条约定的行为，不应按照合同第六条承担合同金额30%的违约责任。证据二、信凯源公司就涉案工程与设备厂家烟台市华能电气有限公司所签供货合同一份，烟台市华能电气有限公司提交广厦公司的发票2份；信凯源公司就涉案工程提交广厦公司的发票存根。证明信凯源公司与广厦公司570万的合同价款中，仅烟台市华能电气有限公司所供设备款金额即高达217万元，信凯源公司实际安装费仅为1689838元（不足170万），利润更是寥寥，原审判决174万元的违约金数额过高，违反法律规定。被上诉人广厦公司质证称，对于证据一，该证据形成于涉案工程施工之前，并且就留存和保管于信凯源公司，信凯源公司完全可以在一审时提交，但其并未提交，因此在二审中就不能作为新证据提交并被采信，即使该图纸是真实的，图纸仅能体现出第三方对于银都新城市广场配电工程的设计要求，无法证明信凯源公司作为施工方的施工情况，施工质量是否合格的情况，而对于施工方的施工情况及施工质量是需要作为发包人的广厦公司来进行确认的，不能由信凯源公司单方进行认定。对于证据二，该证据形成于涉案工程施工之前，并且就留存和保管于信凯源公司，信凯源公司完全可以在一审时提交，但其并未提交，因此在二审中就不能作为新证据提交及被采信，就该份证据而言系复印件我方不予认可，对168万余元的发票的真实性予以认可，但是对证明内容不认可，该组证据与涉案工程中双方当事人之间的关系、本案的争议焦点没有任何关系。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人信凯源公司与被上诉人广厦公司之间签订的《施工合同》、《房屋保修书》、《补充协议》和《会议纪要》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有以下两点：一、信凯源公司的行为是否构成违约；二、若信凯源公司行为构成违约，其应承担的违约金数额如何确定。关于焦点问题一。双方在《施工合同》第三条中约定，信凯源公司应严格按照图纸要求施工，所用设备材料品牌按照附件4《设备选用确认单》执行，如有变更应征得广厦公司同意。在第五条第二款中约定，信凯源公司严格按照电力设计院的施工图纸进行施工时，必须满足相关规范、规定和验收、移交的要求，确保施工质量、施工安全，对施工质量、施工安全承担全部责任，否则承担违约责任并赔偿由此造成的一切经济损失。本案中，信凯源公司组织人员对涉案工程进行施工，虽然双方于2013年1月17日进行竣工验收，亦经过电业部门的审核，但是双方以及烟台华能电器有限公司又于2013年11月6日签订《会议纪要》，载明信凯源公司未完全按照合同附件《设备选用确认单》规定的设备品牌、厂家、型号和图纸设计要求安装高、低压电气元件，信凯源公司承认其事实，经双方会议协商，信凯源公司保证按照合同的要求及附件《确认单》的约定，在2013年11月17日前全部更换与《确认单》不符的电气设备元件，同时解决广厦公司提出的整改问题。逾期不更换或整改，由信凯源公司承担其全部经济损失和法律责任。信凯源公司未在2013年11月17日之前全部更换与《确认单》不符的电气设备元件及解决广厦公司提出的整改问题。根据《施工合同》第六条第二款的规定，原审法院认定信凯源公司的行为构成违约并无不妥。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，信凯源公司上诉主张在施工期间更换了部分电力设备品牌的行为，是出于工程需要而进行的有利于广厦公司的行为，广厦公司对此不予认可，信凯源公司亦未提交证据予以证实，对此上诉意见本院不予采纳。信凯源公司主张，依据2013年11月23日的整改纪要，整改行为已经过广厦公司的认可。根据《施工合同》的约定，广厦公司在涉案工程中代表该公司行使职权的是李强，广厦公司亦从未授权曲民声代表公司行使相应职权，而信凯源公司明知曲民声仅是广厦公司的电气工程师，且在免除双方责任等重大事项上并无相应授权的情况下，不与李强协商签订协议，却找没有资格代表公司的曲民声在整改纪要上签名，该整改纪要仅记载于信凯源公司项目经理张晓杰的记事工作簿上，只有张晓杰、曲民声的签名。不能认定曲民声的行为代表广厦公司的行为，故整改纪要的形成不符常理，不能成为信凯源公司免除违约责任的依据。信凯源公司上诉主张其实施并完成了整改行为，曲民声签字构成表见代理，与事实不符，本院不予支持。关于焦点问题二。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，信凯源公司一审时以其不构成违约为由进行免责抗辩，二审中其提出即使认定信凯源公司应承担违约责任，因合同法对于违约责任实行补偿为主惩罚为辅原则，原审判决174万的违约金数额也过高，信凯源公司依法有权要求免除或降低违约金。本院认为，信凯源公司的行为构成违约的事实清楚，其依法应承担违约责任。原审法院认定信凯源公司应按合同总价款5800000元承担30%违约责任，即违约金数额为1740000元，本院认为原审判令信凯源公司承担违约金数额过高，应酌情予以调整，综合考虑信凯源公司违约行为的情节、过错程度以及广厦公司可能获得的预期利益等因素的情况下，信凯源公司承担违约金数额以合同总价款的15%为宜，即870000元（5800000元×15%）。信凯源公司上诉提出降低违约金的请求，符合上述法律规定，本院予以支持。综上，上诉人信凯源公司主张原审法院认定违约金数额过高，请求降低违约金的上诉意见，于法有据，本院予以采纳，其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第24号民事判决第二项、第三项；二、变更烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第24号民事判决第一项为：上诉人山东信凯源能源电力工程有限公司给付被上诉人烟台广厦房地产开发有限公司违约金870000元。双方兑除后，限山东信凯源能源电力工程有限公司于本判决生效后10日内给付烟台广厦房地产开发有限公司570000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26840元，二审案件受理费18643元，由上诉人山东信凯源能源电力工程有限公司负担15796元，被上诉人烟台广厦房地产开发有限公司负担29687元。诉讼保全费5000元，一审反诉案件受理费2900元，由被上诉人烟台广厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年五月二十六日书记员  林重霄