浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终799号上诉人（原审原告）管雪泉，男，1955年1月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人周振洪，浙江五勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市富阳区渔山乡人民政府，住所地杭州市富阳区渔山乡渔山村三元上沙8号。法定代表人汪金利，该乡乡长。委托代理人方君紫，浙江立峰律师事务所律师。上诉人管雪泉因与被上诉人杭州市富阳区渔山乡人民政府（以下简称为渔山乡政府）房屋拆除行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：管雪泉系渔山乡墅溪村村民，其在浦西原有住宅一处。2000年，管雪泉向村委缴纳了2450元建房基地费用后又在该村建造住房一幢。2015年8月5日，渔山乡政府作出《责令（限期）改正通知书》，认定管建飞（管雪泉之子）、管雪泉建造的房屋占地面积150平方米，建筑面积400平方米，因未能提供乡村建设规划许可证，属违法建筑，责令管雪泉于2015年8月7日前限期改正，逾期不改正的，将依法拆除。该通知书送达给管雪泉后，管雪泉自行拆除了加盖部分。2016年，在“两路两侧”、“四边三化”专项整治活动中，管雪泉所建房屋被列入整改范围。2016年5月15日，渔山乡政府作出《责令（限期）改正通知书》（责改通字〔2016〕第10号），认定管建飞、管雪泉建造的房屋属违法建筑，责令其于5月18日前立即改正，逾期不改正的，将依法拆除。2016年6月8日，渔山乡政府作出《强制拆除通知书》，该通知书载明因管建飞、管雪泉在渔山乡墅溪村春永线段的房屋未在规定期限内履行自拆义务，将于2016年6月15日对该建筑物实施强制拆除。2016年6月15日，渔山乡政府对案涉房屋进行了强制拆除，因案涉房屋内还存放有收割机，故渔山乡政府对存放收割机的房屋未予以拆除，但管雪泉于当日知晓其房屋被拆除后，未及时清理完毕现场。后渔山乡政府再次将案涉房屋予以全部拆除。另查明：2016年6月15日，案涉房屋被拆除时渔山乡政府未制作财产清单并拍摄录音、录像。原审法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。本案管雪泉案涉房屋于2016年6月被拆除，其于2017年1月12日提起诉讼，并未超过2年的起诉期限，对渔山乡政府主张管雪泉起诉超过法定起诉期限的意见，不予采信。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，渔山乡政府具有对未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的建筑物实施拆除的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。”第十九条规定：“城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。”依照上述法律法规的有关规定，渔山乡政府在拆除前应当依照法定程序，告知管雪泉享有的陈述、申辩及复议、诉讼的权利，并发布拆除公告，拆除时应当制作笔录，并录音、录像。渔山乡政府提交的证据未能证明其已经依照法律规定的程序保障了管雪泉的权利，系违反法定程序，依法应予撤销，因渔山乡政府已将案涉建筑强制拆除，不具有可撤销内容，故应确认被诉行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，渔山乡政府虽然未依法定程序拆除了管雪泉的房屋，但因管雪泉的房屋未办理建房审批手续，并非是合法建筑，其受到的损失非合法利益损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，故对管雪泉要求渔山乡政府对已拆除的房屋予以恢复原状或赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。关于管雪泉要求渔山乡政府赔偿其屋内物品损失178500元的诉讼请求，依照《行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。管雪泉在财物损失清单中主张其房屋内有包括电瓶车、自行车、收割机、拖拉机等在内的物品，因上述财物清单系其自行制作，证明效力较低，管雪泉未能准确描述物品的规格、型号、名称和数量，亦未提供相关物品的购买发票、销售清单或收款收据，或者经评估的明确具体的损失数额，也未能有效证明上述物品在强制拆除过程中全部受到损毁或者灭失的事实。鉴于渔山乡政府未按照法律规定在搬离案涉房屋内财物时通知了公证机构或者无利害关系的第三方到场见证，并对所有物品逐一核对、清点及登记造册，运送他处存放或已就上述物品与管雪泉办理了交接手续。渔山乡政府实施强制拆除行为的程序违法，未对房屋内财物进行妥善处置，是管雪泉对该事实举证困难的原因之一，管雪泉的举证不能，不能免除渔山乡政府的相应赔偿责任，上述行为客观上对管雪泉的合法权益造成了一定损害，依法应予赔偿。管雪泉主张损毁物品清单上所列的物品均已被压坏或毁损对其造成了178500元的损失，但从现场照片来看，渔山乡政府已将铁架、彩钢板等部分物品搬离出房屋堆放于空地上，在2016年6月15日拆除时为了保障管雪泉的权益，并未于当天拆除存放管雪泉收割机的房屋，管雪泉在2016年6月15日拆除当天未及时清理拆除现场，将有关物品搬离，对由管雪泉自身造成的扩大损失渔山乡政府不应当承担责任。基于公平原则，结合管雪泉主张的财物损失清单及金额、现场照片及渔山乡政府违法情节等相关因素，酌情认定渔山乡政府违法强制拆除行为给管雪泉造成屋内财物损失人民币50000元，对管雪泉超过部分的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、确认渔山乡政府于2016年6月拆除管雪泉所有的位于杭州市××区渔山乡××村房屋的行为违法；二、渔山乡政府赔偿管雪泉人民币50000元整，该款项于本判决生效之日起三十日内支付。三、驳回管雪泉的其他赔偿请求。案件受理费人民币50元，由渔山乡政府负担。管雪泉于判决生效之日起十五日内申请退费；渔山乡政府于判决生效之日起七日内，交纳应负担的诉讼费。宣判后，管雪泉不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人被强拆房屋属于违法建筑的事实不清，适用法律错误。上诉人作为村民建造房屋严格的按照规定向村委提出申请并缴纳了费用，村委也按照当时的习惯收取“建房基地费”并同意建造，故上诉人房屋不存在任何违法情形；以当前的规范性文件依据及社会情况的变化来认定2000年批准的房屋违法是错误的；同时根据《关于富阳市农村宅基地确权登记发证工作的实施意见》的规定，被上诉人对上诉人的房屋是不是符合补办建房等手续应进行核实。二、原审法院认定上诉人屋内财物遭受损失的事实认定正确，但是酌情赔偿的数额过低。上诉人罗列的赔偿清单中财物符合上诉人生产生活的客观需求，清单中也不存在任何不符合常理或过高价值的物品，可信度较高；原审法院以现场照片为依据认为上诉人自身原因造成损失扩大是错误的。上诉人认为照片只能显示一个时间点而不能显示物品一直堆放在空地，更重要的是堆放空地不能代表物品未受损，上诉人也没有义务去清理拆除现场，再说拆除现场已是危房存在生命威胁；原审法院以公平原则酌情赔偿是错误的，应考虑不存在过错的一方的权益，赔偿上诉人全部损失。三、原审法院已经认定被上诉人拆除行为违法，被拆房屋恢复原状的条件存在，被上诉人应立即将上诉人被拆除房屋恢复原状或进行赔偿，避免上诉人的权益一直处于被侵害状态。综上，请求撤销原判第二、三项，并依法改判将上诉人房屋恢复原状，不能恢复的按拆除时的市场价予以赔偿，并赔偿屋内物品损失178500元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人渔山乡政府答辩称：2000年村民建房也必须符合“一户一基原则”、经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，并非上诉人所称的只要向村委缴纳土地使用费即可。上诉人建造的房屋不符合“一户一基原则”，不符合村庄和集镇规划，也未经过审批，依法应当限期拆除。故原审法院认定案涉房屋属于违法建筑正确。原审判决的赔偿数额已远高于上诉人实际损失。从法庭调查中上诉人的陈述和答辩人提供的现场照片可以看出，屋内当时并无高价值物品，且在拆除前答辩人已将物品搬离至屋外空地，为了顾及上诉人屋内的收割机，答辩人还特地分两次进行拆除，第二次也是答辩人将收割机拖至空地。村委会提供的情况说明也可以证明当时上诉人儿子讲屋外物品自行进行了清理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理期间，上诉人管雪泉提交了：证据一、2015年9月25日销货清单二张，拟证明屋内当时有库存农药价值二万余元的事实；证据二、2007年5月23日增值税发票一张，拟证明拖拉机购买时的价格。被上诉人渔山乡政府无新证据提交。经质证，被上诉人渔山乡政府对真实性均未提出异议，但认为：一、二份证据的购货人均为管建飞而非管雪泉，缺乏关联性；二、农药的销货清单时间为拆房前的九个月，并不能直接证明其当时仍有多少库存，即使有部分，原审法院判赔的部分也包括了；三、拆除现场并没有拖拉机，且拖拉机于2007年购买，按折旧的残值也没有多少，原审法院判赔的部分足以弥补。本院认为，上述证据均形成于一审开庭审理之前，依法不属于新证据；且均无法直接证明上诉人主张的事实，故对该二份证据均不予采纳。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：原审法院对被诉行政行为的分析认定符合本案事实与法律规定，且双方当事人均未提出异议，本院不再赘述。根据1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地…农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划…农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。本案中，管雪泉仅凭村委收取的“建房基地费”就认为其所建房屋不属于违法建筑，不符合上述法律的规定，该主张本院不予采信。同理，其主张恢复原状的请求亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额，原审法院结合本案中被上诉人的责任及上诉人的举证情况，综合分析酌情认定损失为50000元，该认定并无不当。上诉人上诉坚持认为应足额赔偿其178500元，但未提出合理的解释与证据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作实体判决亦无不当，应予维持。上诉人管雪泉的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人管雪泉负担。本判决为终审判决。审判长 易 飞审判员 秦 方审判员 王银江二〇一七年十二月二十二日书记员 叶 嘉附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。?*MERGEFORMAT?1?