河南省开封市鼓楼区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鼓行初字第11号
原告彭爱卿。
被告开封市国土资源局。
住所地：开封市包公湖南岸**号。
法定代表人余纪云，局长。
委托代理人蔡立亚，开封市国土资源局工作人员，一般代理。
委托代理人陈传营，开封市国土资源局工作人员，一般代理。
被告河南省国土资源厅。
住所地：郑州市金水路**号。
法定代表人盛国民，厅长。
委托代理人蔡潇，河南省国土资源厅工作人员。
委托代理人原乐，河南豫都律师事务所律师。
第三人开封市宋都古城建设投资有限公司。
住所地：开封市龙亭区文庙街**号。
法定代表人韩满库，经理。
委托代理人刘洪建，河南方迪律师事务所律师。
原告不服被告开封市国土资源局作出《关于原告申请公开政府信息的回复》的行政行为及被告河南省国土资源厅作出豫国土资复（2015）25号《行政复议决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月19日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。原告彭爱卿、被告开封市国土资源局诉讼代理人陈传营、被告河南省国土资源厅诉讼代理人蔡潇、原乐，第三人诉讼代理人刘洪建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告开封市国土资源局于2015年1月26日作出《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》，回复内容为彭爱卿申请的用地申请书内容由于涉及第三方权益，不经第三方同意无法公开；申请河南省城市房屋拆迁单位《资格证书》信息，不是开封市国土资源局核发，没有信息予以公开。原告不服，向被告河南省国土资源厅申请行政复议，河南省国土资源厅作出豫国土资复（2015）25号《行政复议决定书》，维持开封市国土资源局作出的信息公开回复。
原告诉称，1、请求确认开封市国土资源局作出《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》的具体行为违法；2、请求开封市国土资源局依法公开汴国土用文（2010）22号和汴国土用文（2010）31号中提到的《用地申请》及有关材料；3、请求确认河南省国土资源厅作出豫国土资复（2015）25号《行政复议决定书》违法，予以撤销。
原告向本院提交了以下证据：1、信息公开申请表复印件一份；2、开封市国土资源局《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》；3、行政复议申请书；4、行政复议决定书（豫国土资复（2015）25号；5、汴国土用文（2010）22号文、汴国土用文（2010）31号文；6、行政复议决定书（豫发改复决字（2014）28号）；7、行政判决书；8、开封市市民之家国土部门办理国有土地使用权出让审核需申报的材料目录。
被告开封市国土资源局辩称，原告要求公开的开封市宋都古城投资有限公司《用地申请书》及相关材料信息不属于《中华人民共和国信息公开条例》规定的政府信息主动公开范围，是用地单位开封市宋都古城建设投资公司有限公司制作。开封市国土资源局既不是信息的制作机关，又不是保存机关，无法向申请人公开此信息。另外，开封市国土资源局征求了开封市宋都古城建设投资公司有限公司意见，但开封市宋都古城建设投资公司有限公司不同意公开此信息，因此无法向申请人进行公开。
被告开封市国土资源局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1、《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》，证明合法履行自己的职责；2、开封市宋都古城建设投资有限公司复函，证明合法履行自己的职责；3、开封市人民政府专题会议纪要，证明原告申请公开的用地申请及相关材料不是开封市国土资源局制作、保存。
被告人河南省国土资源厅辩称，河南省国土资源厅作出豫国土资复（2015）25号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分；适用法律正确，程序正当。原告的起诉缺乏依据，应予驳回。
被告河南省国土资源厅向本院提交了证明复议决定合法性的以下证据、依据：1、豫国土资复（2015）25号行政复议受理通知书及邮单；2、豫国土资复（2015）25号行政复议答复通知书及邮单，证明河南省国土资源厅通知开封市国土资源局对复议申请进行答复；3、开封市国土资源局提交的行政复议材料，证明开封市国土资源局对复议申请进行了答复；4、豫国土资复（2015）25号行政复议决定书及邮单；5、法律法规。以上证据证明河南省国土资源厅有行政复议资格，并依法作出行政复议决定。
第三人述称，开封市国土资源局作出《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》认定事实清楚，符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人开封市宋都古城建设投资有限公司未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对开封市国土资源局提交的证据1认为没有证据证明存在商业秘密，证据2认为没有法律依据，证据不充分，证据3认为开封市国土资源局在政府信息回复中没有证据证明申请的信息不存在，对证据3不予认可。被告开封市国土资源局对原告提交的证据1、2、3、4无异议，对证据5、6、7、8认为与本案无关，不予质证。被告河南省国土资源厅同意开封市国土资源局的质证意见、第三人开封市宋都古城建设投资有限公司同意开封市国土资源局的质证意见。
经审理查明，2010年2月8日和2010年3月16日，开封市国土资源局分别作出《关于收回国有建设用地使用权划拨给开封市宋都古城建设投资有限公司的请示》（汴国土用文（2010）22号、汴国土用文（2010）31号），原告彭爱卿以汴国土用文（2010）22号和汴国土用文（2010）31号文中显示的开封市宋都古城建设投资有限公司《用地申请》及相关材料，向开封市国土资源局申请信息公开。开封市国土资源局于2015年1月26日作出《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》，原告对被告开封市国土资源局的回复不服，于2015年3月26日向河南省国土资源厅申请行政复议，河南省国土资源厅于2015年4月30日作出行政复议决定书，维持开封市国土资源局作出的信息公开回复。
上述事实，有彭爱卿信息公开申请表、开封市国土资源局《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》、行政复议申请书、行政复议决定书（豫国土资复（2015）25号）等证据予以证实。
本院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条、二十一条、二十三条之规定，被告开封市国土资源局应当对原告申请公开的政府信息是否涉及商业秘密，可能损害第三方合法权益，按照审查程序，履行审查职责，但其仅依据第三方不同意公开的复函，即作出不予公开的回复，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款之规定，被告开封市国土资源局应当对拒绝公开政府信息的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。开封市国土资源局在对原告的《回复》中未对不予公开的理由进行说明，在开庭审理中未提供证据证明其履行了审查责任，也未对拒绝公开的理由尽到说明义务。对于被告开封市国土资源局提出其不是该信息保存机关，亦无法公开信息的辩解，本院认为，被告开封市国土资源局在《回复》中没有将其作为不予公开的理由，因此不能作为证明行政行为合法的依据，本院不予采纳。综上，开封市国土资源局作出的《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》事实不清、证据不足，河南省国土资源厅作出的豫国土资复（2015）25号《行政复议决定书》认定事实不清、证据不足。依据《中华人们共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销开封市国土资源局作出《关于彭爱卿申请公开政府信息的回复》；
二、撤销河南省国土资源厅作出的豫国土资复（2015）25号《行政复议决定书》；
三、判令被告开封市国土资源局在判决生效后十五日内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告开封市国土资源局承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。
审 判 长 刘亚萍
审 判 员 张鹏飞
人民陪审员 邵 军
二〇一五年九月十四日
书 记 员 汪嫚嫚