浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖安民初字第133号原告：华金堂。原告：王月华。二原告共同委托代理人：李芳。被告：浙江大地交通工程有限公司。法定代表人：邹善荣。委托代理人：赵文春。原告华金堂、王月华与被告浙江大地交通工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月19日立案受理。依法适用普通程序，于2015年5月29日公开开庭进行了审理。原告华金堂、王月华的委托代理人李芳，被告浙江大地交通工程有限公司的法定代表人邹善荣的委托委托代理人赵文春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华金堂、王月华起诉称：被告于2009年经过投标程序中标承建“安吉县县道刘家塘至彭宅公路改建（上墅至彭宅段102合同段）”的工程，并在施工地（安吉县）设立了项目经理部，具体负责该工程的施工及垫资等事项。由于该工程是全垫资项目，项目经理部为了保障施工的正常进度及垫付资金的筹措，遂组织了合作方原告等人作为施工班组垫资并进行施工。原告在事实上作为实际施工人垫资并施工，并于2011年7月22日前完成全部工程并及时交付验收。目前，业主方已支付被告全部工程款（尾款于2014年5月12日付清），但被告却将该工程款截留，至今未支付原告工程款计1684311元。被告的不诚信行为造成了原告重大损失，损害了原告的合法权益，原告诉请判令被告立即支付原告工程款1684311元及利息（按月利率1%自2014年5月20日计算至工程款付清日止）并承担本案诉讼费。被告浙江大地交通工程有限公司答辩称：一、原告诉称项目经理部为了保障施工的正常进度垫付资金，组织了原告进行施工，与客观事实不符。被告中标承建涉案工程之后以内部责任考核的形式交给王志义、余振星施工，并由二人承担本项目施工过程中产生的一切经济、法律责任。被告未组织原告等人进行该工程的施工，更未与原告签订过任何协议。因此被告与原告无任何法律关系，被告不是本案适格主体。二、原告诉称被告将工程款截留1684311元，与客观事实不符。被告未截留王志义、余振星的工程款，反而是二人尚欠被告款项。根据合同相对性原则，如原告认为本案存在工程款未付的情况，也应该向王志义、余振星主张。三、原告无证据证实王志义、余振星拖欠其工程款，更无证据证实自己是本案所涉工程的实际施工人。四、法院应追加王志义、余振星为被告或第三人参与诉讼。五、原告诉讼超过了法定的诉讼时效。本案所涉工程于2010年11月30日完工，距本案起诉的时间2015年1月份已经超过了二年的诉讼时效。综上，原告起诉要求被告支付工程款及利息无事实、法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张向本院举证如下：1.2009年9月18日，原告与被告安吉县县道刘彭线改建工程102合同段项目经理部签订的《合作施工合同》一份，拟证明原被告合作施工、原告为实际施工人的事实。被告质证对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告中标承建本案工程后将工程以内部责任考核的形式交给余振星、王志义施工，被告一直未与原告签订过任何协议，更未将本案工程交原告施工；原告不是本案所涉工程的实际施工人，如原告认为是实际施工人，单凭该合同是不够的，应该提供其他的证据予以佐证；该合同明显违反法律的强制性规定，系无效合同，无效合同自始无效；根据合同记载的时间2009年9月18日，该日余振星还不是该工程的项目经理，依法不能代表项目部与原告签定合同，被告也未授权余振星与原告签定合同，因此被告认为该行为是余振星的个人行为。2.工程项目各项保证金退还审批单二份、中国工商银行网上银行电子回单一份，拟证明涉案工程业主已支付被告工程款尾款，被告应返还原告保证金，尚欠工程款1684311元的事实。被告质证对保证金退还审批单的三性均有异议，原告所提交的证据虽加盖被告公章，但是与代理人所了解的被告公章号码不一致，如法院认定该二份审批单是真实的，该审批单所载内容仅能证实工程考核责任人是王志义、余振星，更证明工程实际施工人是王志义、余振星，并不是原告。对电子回单的真实性、关联性均有异议，对被告公章的质证意见同上，该电子回单系被告与业主之间的往来，与本案无关。3.安吉县县道刘家塘至彭宅公路改建工程工程报告单、工程报告审核传递单、浙大地〔2009〕33号涉案项目部人员变更的报告、人员变更对照表各一份，拟证明涉案项目部经理为余振星的事实。被告质证对工程报告单、传递单的真实性无异议，二份证据能证明被告任命余振星为项目经理的时间为2009年9月25日，最后决定为30日左右，2009年9月18日余振星依法是不能代表项目部。人员变更的报告和人员变更对照表因非原件，真实性无法核实。4.原告华金堂工商银行安吉支行款项进出明细二份、浙大地〔2009〕22号涉案项目部正式启用项目部公章的通知一份、余振星自2008年10月至2011年4月的社保缴费记录一份，拟共同证明被告已于2014年6月26日通过银行转账向原告华金堂支付工程款100万元、涉案项目部为被告成立的内设机构、余振星为被告工作人员的事实。被告质证认为，该证据超过了法定的举证期限，依法不能作为证据。工商银行查询单，显示的虽然被告有汇款的事实，但是也存在其他债权债务的可能性，如果原告认为是工程的实际施工人，应该提交其他的关于工程建设有关的证据予以证实，另该证据与本案没有关联性；浙大地〔2009〕22号通知，因无原件，无法核实真实性；社保缴费记录，证实了余振星是被告公司的员工，所以被告对余振星、王志义进行责任考核是符合规定的。5.原告申请案外人王志义出庭，其陈述：涉案工程施工时其与余振星均为被告员工，并作为被告代表参与投标；余振星一直负责项目的施工，王志义因被网上通缉、余振星也因客观原因不能在安吉施工，二人向被告汇报后就由原告接手施工；工程款的结算由原告到被告处办理手续，钱直接支付给原告，不需要余振星签字；考核协议系补签。原告拟证明原告系实际施工人，100万元工程款系被告汇款给原告，被告明知原告为实际施工人的事实。被告质证对真实性、关联性有异议，根据原、被告提供的证据足以证实王志义、余振星是本案向原告支付款项的直接责任人，与本案有利害关系，不能依法证实原告主张。王志义陈述自身由于客观原因不能在安吉，所以由余振星找了原告进行施工，根据合同相对性原则，被告与王志义、余振星形成法律关系，余振星、王志义与原告形成法律关系，原告不能直接起诉被告。王志义陈述自己未参与项目管理，说明对项目的情况不清楚，其证言依法不能证实具体的情况。作为原告，如主张自己是本案工程的实际施工人，仅凭王志义一人的证言不能证明该事实，还应当提交其他证据来证实。据代理人了解，被告只认可王志义、余振星，对原告施工被告不知情；余振星与原告签订的合作施工合同，被告档案室无合同存档，如正常签订的话应该有留档；王志义陈述公章一直在余振星处保管，更说明了余振星擅自在原告提交的合作施工合同上加盖公章，这完全是余振星的个人行为。6.原告庭后向本院补充提交《建筑工程施工人员人身意外伤害保险保险单》、原告王月华代表涉案项目部与电力公司签订的《电力建设施工合同》、《中标通知书》、《安吉县县道刘彭线改建工程（102合同段）合同谈判》、原告华金堂的安吉农村商业银行账户明细对账单与明细查询、建筑业发票、缴纳税款单各一份、施工图、被告的纳税人填开外出经营税收管理证明单申请表与完税证等各一份，中国邮政储蓄银行进账单四份、被告出具关于涉案项目部财务与业务人员由被告统一核算管理的证明三份，拟补充证明原告为本案实际施工人的事实。被告书面质证意见如下：《施工保险单》未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，真实性需核对原件，与本案不具关联性，投保单位为被告，投保时间为2009年9月17日，《合作施工合同》签订时间为2009年9月18日，故该证据不能作为证实原告为实际施工人的主张；《电力建设施工合同》未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，真实性需核对原件，与本案不具关联性，被告已向法院提交了《工程项目责任考核协议》，证实了王志义、余振星为实际施工人；《中标通知书》、《安吉县县道刘彭线改建工程（102合同段）合同谈判》未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，与本案不具关联性，被告中标后依法将工程交由王志义、余振星负责施工；邮政储蓄银行进账单未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，与本案不具关联性，被告已提交《工程项目责任考核协议》，即使被告有向原告支付过款项，也是王志义、余振星的授权，单凭进账单不能证实原告是实际施工人；二份《证明》、税务登记证等未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，与本案不具关联性，与原告无任何法律关系；《纳税人填开外出经营税收管理证明单申请表》未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，与本案不具关联性，与原告无任何法律关系；建筑业发票、缴纳税款单未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，与本案不具关联性；安吉农村商业银行进账单、华金堂账户明细查询未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，与本案不具关联性，被告已提交《工程项目责任考核协议》，即使被告有向原告支付过款项，也是受王志义、余振星的授权，单凭进账单不能证实原告是实际施工人；施工图未在规定的举证期限内提交，依法不能作为本案证据使用，与本案不具关联性，不能证明原告为实际施工人的事实。被告为反驳原告主张，向本院举证如下：7.王志义、余振星与被告签订的《工程项目责任考核协议》一份，拟证明被告以责任考核的形式将涉案工程交王志义、余振星施工，被告不是本案适格主体，另项目总施工时间为11个月，原告起诉已超过法定诉讼时效的事实。原告质证对真实性无异议，但认为该协议系被告内部协议，与本案无关。8.被告庭后补充提交王志义、余振星出具的《承诺书》、《担保函》、《说明》各一份，证明目的同证据7，另补充证明本案应由王志义、余振星承担付款责任，与被告无关。原告质证意见同证据7。结合原被告庭审陈述，本院对证据认定如下：证据1，被告对原告的证明目的有异议，并未对合同的真实性提出实质性异议，本院对原告与涉案项目部签订合作施工合同的事实予以认定。证据2，被告对填表日期为2014年5月8日的保证金退还审批单上加盖的编号为3310240113504公章的真实性提出异议，本院认为，被告对真实性未提出异议的2012年《纳税人填开外出经营税收管理证明单申请表上》加盖的被告公章编号为3310240113504与证据2中公章编号相同；被告提交的2009年9月2日签订的《工程项目责任考核协议上》上加盖公章编号为3310240108809，被告2015年5月提交的答辩状上加盖的公章编号为3310240128907，证明被告至少持有三枚公章；而证据2中另一份填表日期相同未加盖公章的保证金退还审批单所载内容与前者基本相同，被告的财务、分管副总以及董事长邹善荣分别签字确认；故本院对被告提出的异议不予采纳，对证据2的真实性予以确认。证据3，被告对工程报告单、传递单的真实性无异议，本院对该二份证据的真实性予以确认；至于人员变更报告和人员变更对照表的真实性，本院认为结合被告认可同月30日被告任命余振星为涉案项目部项目经理的事实，本院对其真实性亦予以确认。证据4，被告对华金堂账户进出明细、余振星的社保缴费记录的真实性无异议，本院予以确认；对通知提出无法核实的质证意见，本院认为，该证据系被告发文，被告理应能够核实，庭审后被告亦补充提交证据、书面质证意见并未对该证据的真实性予以否认，本院确认其真实性。证据5，系证人证言，被告对真实性有异议，本院认为结合被告提交的《工程项目责任考核协议》、《担保函》、《承诺书》均能证实王志义参与涉案工程的施工的事实，本院对该节事实予以认定。证据6，系原告庭后补交，被告认为原告逾期提交应不予采纳，本院认为，依照《最高人民法院关于适用解释》第一百零二条之规定，原告补充提交的证据均与本案的基本事实有关，本院应当予以采纳；同时，被告庭后亦向本院补充提交证据，本院亦接收并由原告出具书面质证意见；被告对证据6的真实性未提出实质性异议，本院确认该组证据的真实性。证据7、8，原告对其真实性无异议，本院确认其真实性。本院认定事实如下：安吉县县道刘家塘至彭宅公路改建工程（上墅至彭宅段102合同段）进行招标，被告参与投标并中标，中标价14742281元，工期11个月。2009年9月2日，被告将涉案工程交王志义、余振星施工，暂定合同价14742281元；最终以项目部与业主的实际结算价款为准；工期11个月；王志义、余振星按工程实际结算价2%上交管理费，每期工程款到位后三日内上交管理费；项目所涉及的租金（含个人所得税）由原告承担，其中企业所得税按结算价1.65%收取，所有完税凭证由公司统一管理；工程是全垫资项目，在项目交工验收后支付30%工程款，其余逐年支付。同日，王志义、余振星出具担保函。2009年9月7日，被告发文成立安吉县县道刘彭线改建工程102合同段项目经理部并正式启用项目部公章。项目部未领取营业执照。2009年9月18日，涉案项目部与原告华金堂、王月华签订《合作施工合同》，项目部代表人余振星。合同约定由原告作为施工班组进行垫资施工；暂定工程款14742281元，最终以项目部与业主的实际结算价款为准；工期11个月；原告按工程实际结算价2%向项目部上交管理费，每期工程款到位后三日内上交管理费，剩余工程款（除税收外）项目部必须在七天内划拨给原告；项目所涉及的租金（含个人所得税）由原告承担，其中企业所得税按结算价1.65%收取，所有完税凭证由公司统一管理；工程是全垫资项目，在项目交工验收后支付30%工程款，其余款项在业主支付给项目部后七天内支付；项目部除收取的管理费、代缴企业所得税外，不得占用或挪用工程款（如有占用或挪用则须按月利率1%计算利息给原告）；履行中发生纠纷协商不成提交工程所在地法院诉讼解决。2009年9月23日，被告发文对项目部人员进行变更，确定项目经理为余振星。2010年6月9日，项目部与浙江安吉通用电力发展有限公司签订《电力建设施工合同》，指定原告王月华为派驻代表，并由王月华作为代表签订该合同。2011年涉案工程验收通过后交付业主。2014年5月8日，工程项目各项保证金退还审批单显示，工程经营模式为合作，工程已于2011年交工验收，结果符合设计和规范要求，工程为垫资施工项目，审定金额16086131元；最后一笔工程款及利息为2786000元；工程部初审因资料不全暂扣审定金额2.5%即402153元，待资料齐全后支付，经财务部审核本次应支付工程款2282158元，被告法定代表人邹善荣签字确认。2014年5月12日，业主将最后一笔工程款2786000元支付给被告。同日，王志义、余振星出具《承诺书》给被告，要求将工程尾款汇入华金堂账户。原告陈述，被告已陆续付款1400多万元，并提供部分支付凭证：2010年6月30日，项目部通过信用社支付华金堂600000元，同日，项目部通过工商银行支付王月华363500元；2010年8月16日，项目部通过信用社支付华金堂1000000元，同日，项目部通过工商银行支付王月华500000元；2012年1月16日，被告通过银行转账支付华金堂2890500元，备注施工费；2014年6月26日，被告通过工商银行安吉支行转账支付原告华金堂1000000元。另查明，2010年12月3日，被告出具证明，涉案项目部财务、业务人员等由被告直接进行统一核算和管理，主管税务机关仙居县地方税务局城区税务分局盖章确认；2011年6月10日，被告再次出具上述内容证明，并加盖有仙居县地方税务局城区税务分局的印章。2008年10月起，被告为余振星缴纳企业养老保险。本案原被告争议在于：原告主张，因余振星代表项目部与原告签订合作合同，由原告进行施工，且被告已支付大部分工程款，因而认为本案余振星构成表见代理，其行为后果应由被告承担。被告则抗辩认为，本案被告不是适格主体；被告仅将涉案工程交由王志义、余振星施工，不认可原告为实际施工人；被告认可部分款项经由被告账户支付原告，但认为系受余振星、王志义的委托，也不排除被告与原告有其他法律关系；余振星与原告签订合作施工合同时尚未被任命为项目经理。本院认为：《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人；《最高人民法院关于适用解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业……（八）其他符合本条规定条件的组织。本案涉案项目部作为被告设立的临时派出机构，并未领取营业执照，不具备独立的主体资格，故本案应由被告参加诉讼。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。对照上述法律规定，表见代理作为一种法律行为除符合代理的一般要件外，还应符合行为人无代理权、客观上存在使相对人相信行为人有代理权的合理理由的特别要件。本案中，余振星与原告签订合作施工合同时并未得到被告明确授权。至于相对人有理由相信这一要件是指相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，本院认为对于该构成要件的判断应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，此外还应考虑利害关系人是否知道行为人的行为、是否参与合同履行等各种因素。本案中，签订合同时及原告施工时余振星为被告员工；2009年9月18日签订合同时余振星作为代表人签字并加盖有项目部公章，而同年9月2日被告已将工程交由王志义、余振星施工，足以使原告相信余振星系工程负责人，同年9月23日余振星被任命为项目经理，原告对余振星的身份更加明确；在合同履行过程中，余振星作为项目部经理组织施工班组进行施工系其职责范围，原告与其签订施工合同已尽到审慎义务；因被告统一管理、核算涉案项目部的财务，被告直接支付部分工程款给原告，应认定被告知晓项目部与原告之间签订的合同，其履行给付工程款的义务，认可原告为工程实际施工人，可视为被告对《合作施工合同》的追认，故原告有理由相信余振星有代理权。涉案合作施工合同的订立和履行并未明显损害被告利益；合作施工合同的主要内容同被告与余振星、王志义订立的考核协议基本一致，包括工程款的计算、支付和管理费的数额、税收负担等，合作施工合同未增加被告施工成本或降低工程质量；原告已完成涉案工程施工并通过验收后交付业主，业主已付清工程款；故原告主观上是善意且无过失的。综上，应认定余振星与原告签订合作施工合同构成表见代理，代理行为有效，应由被告承担责任。综上，涉案项目部与原告签订的《合作施工合同》系当事人真实意思表示，对双方具有拘束力。因项目部不具备独立主体资格，故应由被告对项目部的行为承担法律后果。现涉案工程已交付并通过验收，业主已全额支付工程款，依照《合作施工合同》第四条之约定，被告应按约在业主给付工程款后七天内向原告给付。保证金退还审批单内容系工程款的结算，截至2014年5月8日，业主最后一次给付工程款2786000元，故本案原告起诉未超过二年的诉讼时效。从审批单内容来看，被告暂扣金额402153元应当予以支付，另经财务部审核并经被告法定代表人确认的该次付款金额2282158元，则被告拖欠原告工程款共计2684311元，扣除被告2014年6月26日付款1000000元，被告尚欠原告工程款1684311元，该款被告应及时给付。原告诉请自2014年5月20日起按月利率1%计算利息至款清之日，符合合同约定，本院予以支持。被告抗辩意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用解释》第五十二条、第一百零二条之规定，判决如下：被告浙江大地交通工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告华金堂、王月华工程款1684311元及利息（按月利率1%自2014年5月20日起计算至款清之日）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19960元，财产保全费5000元，合计诉讼费24960元，由被告浙江大地交通工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长 陈 浩人民陪审员 魏 玮人民陪审员 王俊涛二〇一五年七月三十日书 记 员 阚晓景