贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）紫行初字第3号
原告赵霞。
原告罗春生，系原告赵霞之子。
原告罗春云，系原告赵霞之子。
委托代理人陈汝昌，系贵州碧云律师事务所律师。
被告紫云苗族布依族自治县人民政府（以下简称紫云自治县人民政府）。
法定代表人郭昌华，系该县县长。
委托代理人武圣合。
委托代理人吴文。
第三人罗明华。
第三人西秀区中汇小额贷款股份有限公司（以下简称西秀区中汇小额贷款公司），公司地址：安顺市西秀区塔山东路98号。
法定代表人陈显国，系该公司经理。
委托代理人蒋朝彬。
委托代理人张晓琳。
原告赵霞、罗春生、罗春云要求撤销紫云自治县人民政府作出的“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押权登记，于2014年4月16日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2014年4月17日向被告紫云自治县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因第三人罗明华、西秀区中汇小额贷款公司与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。原告赵霞、罗春生、罗春云、委托代理人陈汝昌，被告紫云自治县人民政府的委托代理人吴文，第三人罗明华、西秀区中汇小额贷款公司的委托代理人蒋朝彬、张晓琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵霞与罗明华原系夫妻关系，2008年7月30日两人协议离婚，离婚时约定其夫妻关系存续期间的房屋一栋归婚生子罗春生、罗春云所有，但未办理房屋产权变更手续。2010年4月12日，安顺成华食品有限公司向西秀区中汇小额贷款公司借款30万元，第三人罗明华为借款人安顺成华食品有限公司提供连带担保。2010年4月21日第三人罗明华将与原告赵霞共同共有的证号为“紫房权证松山字第5225300102090”号的房屋在被告处办理了“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押权登记，用于抵押担保，后因安顺成华食品公司无法偿还西秀区中汇小额贷款公司的借款，西秀区中汇小额贷款公司向西秀区人民法院起诉，要求第三人罗明华承担连带责任，西秀区人民法院判决支持西秀区中汇小额贷款公司的诉求，在执行中裁定将设定抵押担保的房屋进行拍卖，因两次流拍，西秀区法院裁定将该房屋转移给西秀区中汇小额贷款公司。被告紫云自治县人民政府于2014年4月25日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、法定代表人身份证明书及居民身份证；2、抵押权登记申请登记表；3、抵押权登记审批表、使用印章审批表；4、房屋所有权证、房屋共有权证、国有土地使用证；5、《离婚协议书》；6、借款�同；7、抵押合同；8、借款人营业执照及法定代表人身份证；9、贷款人营业执照及法定代表人身份证；10、抵押人身份证、驾驶证；11、抵押担保承诺书；12、《评估意见报告书》；13、《房屋登记办法》。以上证据被告认为可证明被告是在第三人罗明华提交了相关的材料，经过审核后才给予办理房屋他项权登记的，是按照法定程序办理，且第三人罗明华在办理房屋抵押权登记的时候是提交了罗明华与赵霞的《离婚协议书》，协议内容规定房屋是属于罗明华的个人财产，对于协议的内容是否真实，被告只有义务对离婚协议进行形式审查而非实质性审查，因此被告作出的房屋抵押权登记行为认定事实清楚、适用法律正确。
原告诉称，原告赵霞与第三人罗明华原系夫妻关系，生育有二子即原告罗春生、罗春云，夫妻关系存续期间夫妻共同财产有紫云自治县松山镇下菜园�自己修建的房屋一栋，2008年7月30日，罗明华与赵霞协议离婚并在《离婚协议书》中明确约定该房屋归两孩子所有，但未办理房屋产权变更手续。2010年4月12日，安顺成华食品公司向西秀区中汇小额贷款公司借款30万元，第三人罗明华用约定归罗春生、罗春云所有的该房屋为成华食品公司的借款作抵押担保，2010年4月21日，第三人罗明华提供了《离婚协议书》、《房屋所有权证》和《房屋共有权证》将原告赵霞与其共有的证号为“紫房权松山字第5225300102090”号房屋在被告处办理房屋抵押权登记，还款期限到后，因安顺成华食品公司无法偿还30万借款，故西秀区中汇小额贷款公司将成华食品公司起诉至西秀区法院，要求第三人罗明华承担连带责任。判决生效后，西秀区法院作出执行裁定将罗明华设定抵押权的房屋进行拍卖，两次流拍后，西秀区法院裁定该房屋转移给西秀�中汇小额贷款公司，后来三原告在西秀区法院强制执行该房屋时才知道罗明华将罗春生、罗春云两原告合法取得的房屋拿去为他人作抵押担保，所以三原告诉至法院请求判决被告紫云自治县人民政府撤销“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押权登记。
同时，原告在举证期限内提交以下证据：1、身份证及户口簿；2、《离婚协议书》；3、《国有土地使用证》；4、《房屋所有权证》；5、《房屋共有权证》；6、房屋抵押登记表。原告提供以上证据认为可证实原告具备诉讼主体资格、罗明华拿去办理抵押的该房屋是罗春生、罗春云合法取得的，虽没有办理房屋过户登记，但是《离婚协议书》上明确规定房屋归二人所有，第三人罗明华办理抵押权登记的行为是不合法的，被告作出的房屋抵押权登记行为违反法定程序，严重损害三原告的合法权益。
被告紫云自治县人民政府�称，一、本案原告应该只为赵霞一人，由于该房屋未办理过户登记，房屋产权尚未发生转移，该四间房屋仍然属于罗明华、赵霞共有；二、本案被告应该为“紫云苗族布依族自治县人民政府”和“紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局”，原告只起诉了紫云自治县人民政府是不准确的；三、被告实施的具体行政行为程序合法，被告办理该房屋抵押权登记的时候是依照第三人提交的材料进行审核后作出的；四、本案被告实施的具体行政行为认定事实清楚，被告对于申请人提交的材料只需要进行程序性审查，所以被告是在进行程序性审查后才作出的登记行为；五、本案被告实施的具体行政行为适用法律正确，故请求法院依法维持被告颁发的“紫房松山镇他字第T1000087号《房屋他项权证》，驳回原告的诉讼请求。被告在举证期限内提交以下证据：1、法定代表人身份证明书及居民身份证；2、抵押权登记申请登记表；3、抵押权登记审批表、使用印章审批表；4、《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《国有土地使用证》；5、《离婚协议书》；6、借款合同；7、抵押合同；8、借款人营业执照及法定代表人身份证；9、贷款人营业执照及法定代表人身份证；10、抵押人身份证、驾驶证；11、抵押担保承诺书；12、《评估意见报告书》，13、《房屋登记办法》。
第三人罗明华述称，其到紫云自治县住房和城乡建设局办理的抵押权登记是事实，但拿去办抵押权登记的《离婚协议书》（即把“归两孩子所有”几个字涂掉的这份）是自己变造的，原告提供的那份《离婚协议书》才是真实的。
第三人西秀区中汇小额贷款公司述称，成华食品公司到我公司借款，并由罗明华作为担保人以房屋作抵押，我公司是依据紫云自治县人民政府给罗明华颁发�紫房松山镇他字第T1000087号《房屋他项权证》来办理的抵抵押担保，所以我公司的贷款行为是合法有效的，办理的抵押担保行为也是合法的。第三人在举证期限内提交以下证据：1、企业法人营业执照及组织机构代码证，2、还款连带责任书，3、房地产抵押清单，4、借款申请，5、借款担保申请表，6、抵押合同，7、紫房松山镇他字第T1000087号《房屋他项权证》，8、安顺市西秀区人民法院《执行裁定书》。
在庭审质证中，原告对被告提交的第3份证据抵押权登记审批表、使用印章审批表；第5份证据《离婚协议书》；第6份证据借款合同；第7份证据抵押合同；第9份证据贷款人营业执照及法定代表人身份证；第10份证据抵押人身份证、驾驶证；第11份证据抵押担保承诺书；第12份证据《评估意见报告书》这几份证据都有异议，原告认为被告提交的第3份证据抵押权登记审批表、使用印章审批表中抵押权人、债务人、抵押人都没有注明，而且在抵押登记审批表上存在瑕疵，借款人是陈华，是自然人，而合同上的借款人是法人成华食品公司，登记上面也没有具体的日期，产权人也没有到场签字；第5份证据即《离婚协议书》，该《离婚协议书》是变造的，虚假的；第6份证据借款合同中借款人既没有签章也没有签字，所以该借款合同是无效的；第7份证据抵押合同在抵押人的地方没有签名和盖章，而且，抵押合同是从合同，因为之前的借款合同无效，那么该抵押合同自然无效；第9份证据贷款人营业执照及法定代表人身份证、第10份证据抵押人身份证、驾驶证、第11份证据抵押担保承诺书中写到罗明华用房屋给陈华作担保，此陈华是自然人，不是给成华食品公司作担保；对第12份证据《评估意见报告书》，被告是在庭上提交的，已经超过了行政案件的举证期限，故该证据不能作为定案依据。第三人罗明华对第5份证据《离婚协议书》承认是其变造的，对于其他证据没有意见。第三人西秀区中汇小额贷款公司对第5份证据《离婚协议书》是否变造表示不知情，对其他证据没有意见。
在原告提交的证据中，被告对原告提交的证据均无异议，第三人罗明华对原告提交的第3份证据《离婚协议书》表示这份《离婚协议书》是真实的，而其拿到紫云自治县住房和城乡建设局办理抵押登记的那份《离婚协议书》是通过电脑处理的，把“归两孩子所有”几个字去掉了，对其他证据均无异议。第三人西秀区中汇小额贷款公司对原告所举的第5份证据表示其无法辨别《离婚协议书》的真实性，对于其他证据无异议。
第三人西秀区小额贷款公司提交的证据，原告对第2份证据还款连带责任书，表示该证据没有作为被告作出登记的依�，对第3份证据房地产抵押清单的真实性无异议，但是对该证据中抵押物的名称有异议、房屋他项权证应该是个本本，所以这里应该是房屋他项权，还有房产证上的证号是错误的，对第5份证据借款担保申请表表示该证据是错误的，记录的房产证号码是他项权证上的号码，对第6份证据抵押合同的真实性无法辨别，但此证据与被告办理房屋抵押权登记没有关系，对第7份证据紫房松山镇他字第T1000087号《房屋他项权证》的真实性无异议，但是因前面的程序是违法的，所以该他项权证书是无效的。被告和第三人罗明华对西秀区中汇小额贷款公司所举证据均无意见。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告赵霞、罗春生、罗春云在举证期限内提交以下证据：1、身份证及户口簿2、《离婚协议书》；3、《国有土地使用证》；4、《房屋所有权证》；5、《房屋共有权证》�6、房屋抵押登记表。被告在举证期限内提交以下证据：1、法定代表人身份证明书及居民身份证；2、抵押权登记申请登记表；3、抵押权登记审批表、使用印章审批表；4、《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《国有土地使用证》；5、《离婚协议书》；6、借款合同；7、抵押合同；8、借款人营业执照及法定代表人身份证；9、贷款人营业执照及法定代表人身份证；10、抵押人身份证、驾驶证；11、抵押担保承诺书；12、《评估意见报告书》，13、《房屋登记办法》。第三人西秀区中汇小额贷款公司在举证期限内提交了以下证据：1、企业法人营业执照及组织机构代码证，2、还款连带责任书，3、房地产抵押清单，4、借款申请，5、借款担保申请表，6、抵押合同，7、紫房松山镇他字第T1000087号《房屋他项权证》，8、安顺市西秀区人民法院《执行裁定书》。
原告、被告�第三人提交以上证据，具有关联性、真实性，可以作为认定本案有关事实的证据。
经审理查明，2010年4月21日，第三人罗明华持名为罗明华的《房屋所有权证》、与原告赵霞（系罗明华前妻）《房屋共有权证》及变造的《离婚协议书》，到紫云自治县住房和城乡建设局申请办理房屋抵押权登记，紫云自治县住房和城乡建设局以被告紫云自治县人民政府的名义办理并颁发了“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押登记证书。同时，安顺成华食品公司向西秀区中汇小额贷款公司借款30万元，第三人罗明华用“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押登记权证为成华食品公司的借款作抵押担保，还款期限到后，因安顺成华食品公司无法偿还30万借款，故西秀区中汇小额贷款公司将成华食品公司起诉至西秀区法院，要求第三人罗明华承担连带责任。判决生效后，西秀区法院作出执行裁定�罗明华设定抵押权的房屋进行拍卖，两次流拍后，西秀区法院裁定该房屋转移给西秀区中汇小额贷款公司，并到相关部门办理过户手续。三原告在西秀区法院强制执行该房屋时才知道第三人罗明华在2008年与原告赵霞离婚时，在《离婚协议书》中已明确双方共有的房屋归两个儿子罗春生、罗春云所有的房屋拿去为他人作抵押担保，所以三原告诉至法院请求判决被告紫云自治县人民政府撤销“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押权登记。
本院认为，被告紫云自治县人民政府根据第三人罗明华的申请，未尽合理审慎职责，作出“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押权登记，违反《房屋登记办法》第十三条的规定，即“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。”此行为致使原告的合法权益受到侵害。应确认其行为违法。原告诉讼理由充分，应予支持。鉴于本案实际，被诉房屋�记行为违法，但该行为已被登记机关改变，且该房屋已被第三人西秀区中汇小额贷款公司善意取得，故不宜撤销。被告诉讼代理人辩称，在办理“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押权登记时，程序合法，适用法律正确等辩护意见有悖于案件事实，故不予采纳。为此依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第二款、第五十八条、中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第十三条、最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第二款、第三款的规定，判决如下：
确认被告紫云苗族布依族自治县人民政府作出的“紫房松山镇他字第T1000087”号抵押权登记行为违法。
本案受理费50元，由被告紫云苗族布依族自治县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对�当事人的人数提交副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
审 判 长 罗通书
审 判 员 刘玉兰
人民陪审员 祝弋鸣
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 朱 蕾