新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终62号
上诉人（原审被告）：周辉，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托代理人毕晓华，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山松，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。
委托代理人：王怀坤，新疆阳光律师事务所律师。
原审第三人：中国有色金属工业西安勘察设计研究院新疆分院，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市萨依巴格辖区交通东路**号**栋*层*****号。
负责人：黄山松，该分院院长。
上诉人周辉因与被上诉人黄山松、原审第三人中国有色金属工业西安勘察设计研究院新疆分院（以下简称有色研究分院）民间借贷纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对当事人进行了询问。上诉人周辉的委托代理人毕晓华，被上诉人黄山松及其委托代理人王怀坤、原审被告原审第三人有色研究分院参加询问。本案现已审理终结。
黄山松诉称，2007年9月21日，黄山松与周辉签订一份《借款协议》，双方约定周辉向黄山松借款200万元，用于购买运输车辆，借款期限2007年10月20日至2008年10月19日，借款年息25%，周辉以阿克苏建化厂一套房子、一套住宅及私有宅院（2亩），库车县6亩园子、天五广场银座902房产及车辆抵押。周辉应在6个月时支付25万元利息。发生纠纷在黄山松所在地法院起诉。合同签订后，黄山松于2007年9月21日给周辉汇款45万元，2007年9月29日汇款155万元，履行完毕自己的义务。因周辉要求再续借一年，2008年12月15日，双方约定借款期限延期一年。合同期内，周辉于2009年1月支付了借款利息50万元，但未付本金。后经双方协商同意，分别于2009年12月31日、2010年12月31日、2011年12月31日、2012年12月31日用有色研究分院应付周辉的水泥款及运费冲抵借款本息34206.93元、632887.34元、917792.25元、584646.74元，尚欠本金1809244元，利息753851元，合计2563095元，请求判令周辉支付上述款项。
周辉辩称，虽然本案双方当事人签订了《借款协议》，但黄山松未按照协议约定向周辉给付200元本金。黄山松将所在单位向周辉支付的预付货款作为借款本金存在主体、款项性质错误。周辉与黄山松担任负责人的有色研究分院和库车分院存在长期水泥供货关系，所以双方才熟识，但周辉不认可黄山松将其所在单位支付的预付款作为黄山松的个人借款，也不可能对该笔借款进行清偿。有色研究分院将应付的货款冲抵个人借款与事实不符。双方《借款协议》名为借贷实为合伙，双方的本意是合伙购买车辆从事运输，但黄山松签订合同后并未实际出资，双方的合伙行为并未实际实施；退一步说，即使黄山松按约出资，也应当按《中华人民共和国民法通则》关于合伙的规定，共担风险。请求驳回黄山松的诉讼请求。
原审第三人有色研究分院称，黄山松通过公司账户向周辉账户打款200万元，作为黄山松个人给周辉的借款。
原审法院查明，黄山松于2005年与中国有色金属工业西安勘察设计研究院签订了经营承包协议，承包了有色研究分院，有色研究分院为中国有色金属工业西安勘察设计研究院的独立非法人分支机构，由黄山松负责自主经营、独立核算、自负盈亏、定比缴费。黄山松因业务往来与周辉相互熟识，周辉为购买车辆向黄山松借款200万元，双方于2007年9月21日签订了一份《借款协议》，内容如下：周辉向黄山松借款200万元，用于购买运输车辆，借款期限自2007年10月20日至2008年10月19日，借款年息25%，周辉以阿克苏建化厂一套房子、一套住宅及私有宅院（2亩），库车县6亩园子、天五广场银座902房产及车辆为该笔借款提供抵押。协议签订后，黄山松用其2007年9月12日向中国有色金属工业西安勘察设计研究院已预支的200万元承包费，通过有色研究分院的账户于2007年9月21日向周辉汇款45万元，2007年9月29日向周辉汇款155万元，周辉分别于2007年9月21日、2007年9月29日就上述借款给黄山松出具了”收到黄山松现金电汇45万元”、”收到黄山松现金电汇155万元”的两张借条。周辉又于2007年10月1日向黄山松出具了针对本案借款协议中抵押车辆的具体车牌号，内容如下，客车2辆：×××、×××，大型运输车19辆：×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××，散装水泥罐车：×××，本人愿意周辉2007年10月1日。至2008年12月，周辉仍未按照双方借款协议的约定偿还200万元本金及利息，遂后双方于2008年12月15日在原记录抵押车辆车牌号的纸张上就本案200万元借款达成了补充协议，协议内容为”1.因为2008年在购5辆，请在年续在借一年到2009年10月20日，其他条款前一年度借款协议为准；2.周辉同意在元旦前后，先行支付年息50万元，以示诚信，另到期2009年10月20日付清本金及年息共计250万元”。签订该补充协议后，周辉按照该补充协议的约定于2009年1月20日以李新民的账户通过中国建设银行向黄山松转账50万元，支付本案200万元借款2008年的年息。后经本案双方当事人协商，周辉分别用2009年12月31日、2010年12月31日、2011年12月31日、2012年12月31日，有色研究分院应付周辉的水泥款及运费冲抵本案200万元借款本息34206.93元、632887.34元、917792.25元、584646.74元。至本案诉讼时，周辉尚欠黄山松本金1809244元、利息753851元，合计2563095元。
原审法院认为，依法成立合同对双方当事人具有约束力，合同双方应当按照约定履行各自的义务。本案双方当事人于2007年9月21日签订了一份《借款协议》，是双方真实意思表示，应当按照该借款协议约定履行相应的合同义务。黄山松在签订协议后，用其预支的200万元承包费于2007年9月21日、2007年9月29日通过有色研究分院账户向周辉支付了借款协议中约定的200万元，周辉在收到上述借款后分别出具了两张借条，后又出具了本案借款协议中约定抵押的车辆的具体车牌号，附于借款协议后。至2008年12月15日双方又在记录抵押车辆车牌号的纸张上签订了补充协议，周辉于2009年1月20日向黄山松转账50万元，用以支付200万元借款2008年的利息。上述事实可以证实，黄山松已经按照借款协议约定，履行了借款义务，周辉收到的200万元不是有色研究分院向其支付的货款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，周辉辩称其2007年9月21日、2007年9月29日向黄山松出具的两张借条是2007年9月21日签订借款协议时出具的，并未收到黄山松的借款，其收到的200万元为有色研究分院的货款，周辉就其主张未出示证据予以证明。周辉不认可原审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其2008年12月15日补充协议中两处笔迹鉴定的鉴定结论，亦未出示证据予以证明。周辉辩称2009年1月20日向黄山松汇款的50万元，是给黄山松借车的好处费，不是2008年补充协议中约定的借款利息，仍未出示证据予以证明。原审法院对周辉上述三项辩解理由不予采信。本案双方债权债务关系明确，借款及借款利息应当予以归还。对于本案借款本金及利息是否超过诉讼时效的问题，通过双方陈述，周辉认可黄山松负责的有色研究分院自2009年起就未支付其水泥款、运费，结合有色研究分院2013年6月15日出具的证明及当庭对该证明真实性及证明问题的认可，可以证实周辉知道并认可抵扣借款本息行为，周辉辩称不存在上述冲抵借款本金及利息的事实及黄山松以有色研究分院负责人身份一直命令会计不给周辉结算，未出示证据予以证明，对该辩解不予采信。据此，黄山松2014年诉至法院要求周辉支付剩余的借款本金及利息并未超出诉讼时效。根据2007年中国人民银行的年贷款基准利率7.47%，本案借款协议中约定的借款年息25%并未超过相关法律规定（7.47%×4=29.88%），黄山松主张的借款利息符合法律规定，应予支持。周辉在支付完本案200万元借款2008年年息后又分别于2009年12月31日、2010年12月31日、2011年12月31日、2012年12月31日用有色研究分院应付其水泥款及运费冲抵本案200万元借款本息34206.93元、632887.34元、917792.25元、584646.74元，至诉讼时尚欠本金1809244元、利息753851元，合计2563095元，上述借款本息周辉应予归还。对于周辉辩称其与黄山松签订的借款协议实为合伙，即便黄山松出资，也应当按照合伙关系予以处理，该辩解与周辉先前陈述的并未收到黄山松资金的说法自相矛盾，且周辉主张双方是合伙关系也未出示证据予以证明，对其该项辩解，原审法院不予采信。遂判决：周辉于判决生效后十日内归还黄山松借款本金1809244元、利息753851元，合计2563095元。案件受理费27304.76元，保全费3520元，鉴定费8000元，由周辉负担。
周辉不服上述判决，上诉称，一、原审在黄山松无证据证实已实际履行借款本金的情形下认定借贷事实属认定事实错误。1.黄山松除出示了由周辉签字的两张欠条和一份《借款协议》外，没有出示证据证实其本人已按协议约定支付200万元本金。有色研究分院出示的黄山松预支承包费的证据可证实，2007年9月，黄山松没有支付200万元的能力。2.有色研究分院向周辉支付的预付款是国有资金，不应认定为黄山松的个人出借款。原审中，黄山松举证证实有色研究分院向周辉支付过一笔30万元预付款，充分证明周辉与有色研究分院存在先付款后供货的交易习惯。周辉在2007年9月收到由有色研究分院支付的200万元，该款属预付货款，非黄山松的借款本金。3.周辉在2007年至2012年期间，向有色研究分院供货近260万元，证实有色研究分院支付的是预付货款。周辉在2007年9月收到有色研究分院支付的200万元后，一直向其供应水泥和提供运输服务至2012年，在长达六年的时间里，有色研究分院并未支付过相关费用，说明200万元是预付款，所以周辉才会持续供货而不再要求付款。4.所谓债务抵销未经债权人同意，应属无效。《合同法》第八十条规定，债权人转让权利应当通知债务人，而不是本案中有色研究分院根据黄山松要求，在未经周辉同意更未向债权人告知的情况下直接将货款抵销借款。二、原审将黄山松侵占国有资金的行为认定为合法借贷行为属适用法律错误。1.黄山松2007年4月成为有色研究分院负责人，2007年9月即借承包费，违反财务制度。2.黄山松通过承包经营方式改变国有资产性质是非法侵占国有资产的行为。三、黄山松的起诉已超过诉讼时效。本案借款期限至2008年9月届满，而黄山松至2014年6月方起诉，已超过两年诉讼时效。原审以有色研究分院在2013年6月出具的证明认定周辉知道抵扣借款本息，而使诉讼时效得以延续属适用法律错误。违背了法律关于债权转让的规定和诉讼时效应当向合同相对人直接主张的基本原则。四、原审在黄山松作为分公司负责人，无委托手续的情况下，认可黄山松同时以个人和有色研究分院代理人身份参加庭审，属程序错误。原审周辉申请追加有色研究分院及中国有色金属西安勘察设计研究院为本案第三人，原审仅批准有色研究分院作为第三人参加诉讼，黄山松作为有色研究分院负责人，未向法庭出示委托手续。五、关于保全费及笔迹鉴定的必要性和关联性问题。1.原审判令周辉承担保全费3520元，但本案是否启动过保全程序无从查证。2.原审对补充协议中周辉的签名进行司法鉴定，周辉认为鉴定没有必要性和关联性。补充协议写明”请车手续再借一年”，这是周辉就车辆手续出借向黄山松写的文件，与本案借款无关。原审将补充协议中第二款由黄山松自行书写的有关支付年息的内容认定为周辉书写有违基本事实。在补充协议形成时间、内容均与借款协议无法印证的情况下，周辉认为笔迹鉴定没有必要。六、本案基本事实是2007年9月，黄山松与周辉商量合伙购车经营并签订《借款协议》，黄山松要求周辉在签订协议当天出具欠条二张。协议签订后因黄山松无法筹集到200万元出资，致协议未实际履行。有色研究分院向周辉预付货款200万元，周辉一直向有色研究分院供货，至2012年供货总额近260万元。周辉要求有色研究分院支付货款，但黄山松作为该院负责人加以阻挠，至2016年以民间借贷为由诉至法院。请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回黄山松的诉讼请求。
被上诉人黄山松答辩称，一、双方当事人之间是民间借贷关系，有借款合同、收据及补充协议为证。周辉称是其他法律关系，无证据佐证。周辉给有色研究分院供应水泥，黄山松是有色研究分院的负责人，这些因素改变不了本案为民间借贷的基本事实。二、周辉与黄山松负责的有色研究分院存在水泥供应关系，双方一直保持联系。黄山松也提交了录音资料，证明向周辉催要借款的事实，发生了诉讼时效的中断。三、由于周辉不认可补充协议是其签署，我方为查清案件事实申请了笔迹鉴定，鉴定费应当由周辉负担。
经审理查明，2007年9月12日，黄山松向中国有色金属工业西安勘察设计研究院发出关于支付承包费的请示，内容为：本人自2001年8月任南疆公司经理及2005年兼任分院院长以来，合法合规进行生产经营活动，为总院经济的发展做出了一定贡献。根据院自主经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、定比缴费的政策，2004年度至2007年6月的承包经营费用未结算支付给本人。分院加快了催收应收账款的力度，这期间及历史应收账款已全部到账，分院建行账户已有580多万元进账。由于项目生产需先行垫资及我个人急需部分资金，恳请预支我个人承包费200万元，待财务处完成承包费的核算再最终结算。中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2007年9月14日同意了黄山松预支承包费的请求。
2007年9月21日，黄山松（甲方）与周辉（乙方）签订的《借款协议》除原审查明的内容外，还约定，乙方为开发运输业务，向甲方借款购车。双方本着平等互利、诚实信用原则，签订本协议。甲方权利和义务：甲方为乙方筹借资金200万元；甲方为筹借资金承担了很大风险，为避免风险，甲方有权向乙方不定期查询经营情况；甲方有权要求乙方以固定资产和折现相对应的市值物品作为甲方抵押，待协议履行完毕归还；甲方无权干预乙方的正当经营。乙方权利和义务：乙方自主经营、自担风险、自负盈亏，向甲方支付年息25%的回报，即借款期限内或协议履行完毕时，乙方向甲方分期或一次性支付50万元收益；乙方应切实履行承诺，诚实信用，不负双方多年的交往和感情；乙方应认真合法经营，保证协议切实履行，维护自身健康发展和朋友利益；乙方以阿克苏建化厂房产、车辆等抵押给甲方，并附家人身份证复印件；乙方应在六个月时（即2008年4月20日）向甲方支付25万元收益。
黄山松在原审申请对周辉、李新民价值60万元的财产采取保全措施，并以房产作为担保。原审法院于2014年6月30日作出民事裁定书，对周辉、李新民价值60万元的财产予以查封、扣押、冻结。并向阿克苏车管所发出协助执行通知书，对×××、×××、×××、×××2号车予以查封，期限为一年。
二审查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，关于黄山松与周辉之间法律关系的性质。周辉上诉认为双方名为借贷实为合伙关系，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。参与合伙经营的各方，有权分配合伙体的盈余，亦有义务承担经营亏损。从双方签订的《借款协议》的内容反映，周辉为发展运输业务向黄山松借款购车，黄山松无权干预周辉的经营，周辉自主经营、自担风险、自负盈亏，上述约定不符合合伙协议的法律特征。周辉做为主张合伙关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，周辉不能提供相应证据，其上诉意见与《借款协议》所反映的事实并不一致，本院对周辉认为双方为合伙关系的主张不予采信。
关于黄山松出借资金的合法性问题。周辉主张黄山松出借的200万元为其侵占的国有资产，黄山松提供的《经营承包协议》及请求支付承包费的请示能够证明，该200万元是中国有色金属工业西安勘察设计研究院自2004年至2007年应向黄山松结算的承包费，属于黄山松的个人合法财产。对此中国有色金属工业西安勘察设计研究院并不持异议，并在黄山松提出申请后予以了支付，黄山松将该款出借给周辉，系对自己合法财产的处分，应受法律保护。另周辉上诉称，其在2007年至2012年期间，向有色研究分院供货近260万元，上述200万元是有色研究分院预付的货款。首先，周辉是否向有色研究分院供应了价值260万元的货物并未得到有色研究分院的确认，只是周辉的单方陈述。其次，即使该事实成立，有色研究分院基于何种理由提前六年向周辉支付货款，周辉不能做出合理解释，本院认为，周辉的该上诉意见无法令人信服。
关于有色研究分院欠周辉的货款能否与周辉欠黄山松的借款折抵的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。周辉主张自2007年至2012年期间，其向有色研究分院供应了260万元的货物，但周辉一直未要求有色研究分院支付货款。周辉怠于行使其债权，致黄山松的借款无法得到偿还，损害了黄山松的债权。黄山松在本案中主张以周辉的货款抵偿借款符合上述法律规定，原审法院予以支持正确。
关于诉讼时效。《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。黄山松提供的与周辉的通话录音能够证明其在2010年2月5日、5月29日、2013年12月18日等日期多次给周辉打电话，请求偿还借款，引起诉讼时效中断，后黄山松于2014年7月14日起诉，未超过法定二年诉讼时效。
关于黄山松能否代表有色研究分院参与诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：......（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。有色研究分院作为中国有色金属工业西安勘察设计研究院非法人分支机构，由其负责人黄山松参加诉讼符合上述规定。关于是否应当追加中国有色金属工业西安勘察设计研究院为诉讼当事人的问题，周辉在原审期间申请追加上述单位为本案第三人，民事诉讼法第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。而中国有色金属工业西安勘察设计研究院与本案的处理结果并无法律上的利害关系，原审未追加其参加诉讼正确。综上，周辉认为原审存在程序错误缺乏法律依据。保全费及鉴定费属于依法应当由法院裁决的诉讼费用，原审法院对该二笔费用的处理并无不妥，本院予以确认。
黄山松与周辉在《借款协议》中多次强调了双方在履行合同过程中应当诚实信用。民法通则及合同法亦将诚实信用原则规定为民商事主体在从事民商事活动中所应遵守的基本原则。诚信原则要求当事人讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人利益。周辉向黄山松借得资金，购买车辆，发展了运输业务，却在借款到期后不遵守承诺，而以双方之间不存在借款关系、黄山松未履行付款义务等明显不能成立的理由作为逃避债务的借口，不仅违反了协议中约定的”周辉应切实履行承诺，不负双方多年的交往和感情”，也违背了诚实信用这一基本的道德准则。
原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27304.76元，由周辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 李 李
代理审判员 热 依 拉
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 孜巴尔姑