浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终4970号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏家天下房地产开发有限公司，住所地江苏省金湖县金湖西路189号。法定代表人：陈五一，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：陈虎，江苏金恩律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：陈永奎，江苏公正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐宝明，男，1981年11月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人（特别授权）：马光军，浙江德当律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：徐红光，浙江德当律师事务所律师。上诉人江苏家天下房地产开发有限公司（以下简称家天下房产公司）因与被上诉人徐宝明民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月9日、2017年11月17日两次公开开庭审理本案。上诉人的委托诉讼代理人陈虎、被上诉人及其委托诉讼代理人到庭参加第一次庭审。上诉人的法定代表人陈五一及委托诉讼代理人陈永奎、被上诉人及其委托诉讼代理人马光军到庭参加第二次庭审。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成和解意见。本案现已审理终结。家天下房产公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人徐宝明的一审本诉请求，支持上诉人的一审反诉请求。2、将审理案件过程中发现的徐宝明涉嫌伪造证据进行虚假诉讼和诈骗、职务侵占、挪用资金、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告、高利转贷等犯罪行为和犯罪线索，依法移送公安机关立案侦查。3、本案一审、二审诉讼费用全部由徐宝明负担。事实与理由：一、原判决认定事实错误：1、原判决认定“截至2013年10月1日，家天下房产公司拖欠徐宝明借款本金1270000元，借款月利率按2％计算，还款期限为2013年12月31日”，与事实不符。徐宝明应当对借款合同成立、生效、变更等基本事实承担举证证明责任。即徐宝明应对本案中涉及的《借款合同》、《借条》、《收据》以及“江苏家天下房地产开发有限公司向徐宝明借款明细表”等作为其主张存在和变更借款合同关系的证据的真实性、合法性和关联性承担举证责任,否则应当承担举证不能的法律后果。而根据一审庭审记录中徐宝明的陈述，落款日期为“2013年10日1日”的《借款合同》和《借条》不是当天形成的，内容既不符合客观事实也不是当事人的真实意思表示，是徐宝明在担任家天下房产公司财务负责人期间利用保管印章等职务便利伪造的，不具有真实性、合法性。《借款合同》第8条、第9条内容，也证明因没有家天下房产公司代表签字、不符合约定的生效条件，《借款合同》不生效以及其中约定的1270000元借款不是原判决认定的双方结算后确认的1270000元借款本金。一审诉讼中也没有出现过经法定代表人陈五一盖章确认并加盖家天下房产公司财务专用章的“江苏家天下房地产开发有限公司向徐宝明借款明细表”。一审法院以未成立且不生效的“2015年8月、9月份双方签订的以房抵债协议书和商品房买卖合同”的内容来认证和认定《借款合同�和《借条》，于法无据。2、一审采信“家天下房产公司向徐宝明借款明细表”是错误的。李某、万某向家天下房产公司出具的说明，是家天下房产公司依法取得的书证，其中所反映的情况，与徐宝明在法庭上的陈述、与家天下房产公司财务混乱的事实等相互印证，具有证明力。借款明细表是徐宝明利用担任家天下房产公司财务负责人的职务便利制作、加盖印章、再要求其下属李某和万某在上面签名形成的。原判决在证据认证部分未认定借款明细表，但在事实认定部分对借款明细表的待证内容予以认定，前后矛盾。3、一审对“借款利某计算表”和通知予以采信，是错误的。“借款利某计算表”不是家天下房产公司财务会计资料的一部分，不具有真实性和合法性，并且与徐宝明《民事起诉状�中所主张的2013年10月1日和2014年1月1日的借款之间不具有关联性。4、一审对徐立强的证人证言予以采信，是错误的。原判决认证内容与证人证言笔录不符。5、一审对2014年1月1日的借款合同、收条和收据予以采信，认定双方结算后确认截至2014年1月1日家天下房产公司合计拖欠徐宝明借款本金3485538元等内容，是错误的。落款日期为“2014年1月1日”的《借款合同》和《借条》的内容与落款日期为“2013年10月1日”的《借款合同》和《借条》的内容，完全独立、没有关联。所谓“收据”实际也是徐宝明指使其下属万某按照其要求开具，并由徐宝明自己擅自加盖印章。收据所称的“借款”，与记账凭证以及原始汇款凭证不符，其中2014年3月13日编号为5075679号的《收据》记载的775538元款项，徐宝明根本没有向家天下房产公司交付过。6、一审对“2014年9月26日的领（付）款凭证、2014年9月28日编号为0014553号江苏金湖民泰村镇银行结算业务申请书各一份”等证据的认证，与认定的许修峰、陈五一同意家天下房产公司以往来款、代发工资的名义向徐宝明支付借款利某的内容相矛盾。7、一审对“房屋抵偿借款协议书、商品房买卖合同备案证明、合同打印单、商品房买卖合同”等证据的认证和对以房抵债相关内容的认定，违背法律和事实。房屋抵偿借款协议书等证据已被金湖县人民法院判决确认不成立。盛世豪庭小区5号楼ll8—1门面和2号楼1202室，至今没有被查封，徐宝明在本案中申请保全的房地产在此之前也没有被查封，家天下房产公司是因为发现徐宝明在担任财务负责人期间非法转移、隐匿会计凭证、严重损害家天下房产公司利益，才决定不再将房产抵偿和过户给徐宝明，而非因为其他纠纷导致无法过户。8、一审将“2015年6月30日”的借款偿还协议认定为家天下房产公司向徐宝明借款的依据是错误的。该借款偿还协议是徐宝明单方制作。协议约定“本协议双方签字后生效”，但家天下房产公司和徐宝明均没有签字，协议不生效。李某和万某是徐宝明的下属，她们签字是受徐宝明的指使而不是受家天下房产公司的委托，不代表家天下房产公司。9、金新宇的证言没有证明其借钱给徐宝明并汇入家天下房产公司账户是因为家天下房产公司向徐宝明借款，而且该1500000元款项早在2012年就已结清，与徐宝明在本案中主张的借款本金毫无关联。10、徐宝明在担任家天下房产公司的财务负责人期间，违反法�和会计财务规定，伪造、变造、虚构会计凭证、侵占和挪用公司资金、偷逃税等，造成公司财务混乱，通过徐宝明个人账户进行收付的金额至少一亿元，导致无法明确区分徐宝明与家天下房产公司之间的往来具体哪一笔是借款，哪一笔是往来款，哪一笔是还款。原判决在徐宝明拒不履行与家天下房产公司于2015年12月9日签订的《协议书》中约定的提供银行交易明细和核对账目、协助家天下房产公司进行审计义务的情况下，仅凭徐宝明单方制作和伪造的证据以及一面之词，就判决家天下房产公司向徐宝明承担责任和驳回家天下房产公司的反诉请求，没有事实根据，严重违法。11、原判决认定“徐宝明自2011年至2014年期间多次将自有资金和其本人向其亲友徐立强、金新宇等人所借的款项出借给家天下房产公司，期间家天下房产公司也向徐宝明归还了部分借款�息”，与事实不符。第一，徐宝明的月工资报酬（含社保）在7000元至10000元左右，其妻子徐美蓉为无业人员。以徐宝明的收入除去其本人和家庭支出，徐宝明没有自有资金可以出借给家天下房产公司。况且，徐宝明在此期间还投资购买了杭州市余杭区的房产，一次性支付房屋首付款400000元。2011年4月25日，徐宝明向家天下房产公司借款60000元，且至今没有归还给公司。徐立强汇入家天下房产公司账户的1000000元，原始会计凭证记载为“买房”，后被涂改为“往来”。家天下房产公司2011年3月22日记-137号记账凭证记载为“收到徐宝明往来款”。徐立强的出庭证言，也无法证明“徐宝明自2011年至2014年期间多次将其本人向其亲友徐立强所借的款项出借给家天下房产公司”。徐宝明提交的落款日期为2016年5月24日的民事答辩状，恰恰证明徐宝明委托徐立强汇款1000000元、向金新宇借款1500000元汇入家天下房产公司账户，均与徐宝明在本案中主张的借款无关。原始凭证记载徐宝明从家天下房产公司账户支取的款项也基本是往来款，不是原判决认定的“家天下房产公司也向徐宝明归还了部分借款本息”。12、一审认定“2015年12月9日，家天下房产公司与徐宝明签订了一份协议书”这一证据及其内容时，删去了“并由双方根据确认结果向金湖县人民法院申请调解解决乙方在诉‘民间借贷纠纷’。乙方如未在前述条款规定的期限内归还物品和进行账目核对的，该调解期间应予顺延”等有利于家天下房产公司的内容。2015年12月16日，徐宝�只是将部分会计账目交还给了家天下房产公司，对于其余的会计账目以及协议书第一条约定的其他财产，徐宝明至今没有交还。原判也没有认定（2016）苏0831民初681号民事判决确认的“两份房屋抵偿借款协议书以及基于该协议签订的四份房屋买卖合同尚未成立”等有利于家天下房产公司的内容。二、原判决适用法律错误。1、徐宝明承认在《借款合同》和《借条》的落款日期实际没有向家天下房产公司出借款项，有关金额是在此之前或之后与家天下房产公司之间的往来款。据此，应当确认《借款合同》和《借条》的内容既不符合事实，也不是当事人的真实意思表示，对该证据不予采纳和认定。2、一审应当以“损害公司利益责任纠纷”为案由并依据公司法、侵权责任法以及相关司法解释等规定来对本案进行审理。同�，根据2015年12月9日《协议书》的约定，应依法责令徐宝明在规定的期间内履行提供银行交易明细、与家天下房产公司进行账目核对和协助家天下房产公司审计的义务，并根据核对结果判决。徐宝明拒不提供银行交易明细等证据进行账目核对的，应当判决驳回徐宝明的诉请，支持家天下房产公司的诉讼请求。3、徐宝明明显不具备出借能力，起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，所提交的债权凭证存在伪造的可能，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的情形，应当严格审查是否属于虚假民事诉讼。4、一审过程中，法院已经发现徐宝明多种犯罪行为和犯罪线索，却没有根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》将其移送有权公安机关立案侦查。三、原判决严重违反法定程序。原判决是在徐宝明的妻子徐美蓉的亲舅舅或者中间人联系法庭庭长并在其操控下违法作出的错误结果，徐宝明更换代理人、组成合议庭以及由副庭长担任审判长对案件重新开庭审理等等都是为了使案件的审理和判决有利于徐宝明而做出的策划和安排，此有通话录音、一审保全情况、调解情况、庭审情况、申请调取证据和申请移送公安情况等证据和事实为证，程序严重违法。被上诉人徐宝明答辩称：请求驳回上诉，维持原判；一、二审诉讼费用由家天下房产公司承担。事实与理由：一、证据和事实认定部分。徐宝明在一审中提供的证据有2013年10月1日借款合同及借条、2014年1月1日借款合同及借条、收据六份、家天下房产公司向徐宝明借款明细表两份、房屋抵偿借款协议书两份、商品房买卖合同六份、合同打印单两份、商品房备案证明、许修峰短信、许修峰通话录音、许修峰签字借款利某计算表、住建局预售审批表、银行转账凭证原件、金新宇、徐立强、卢向忠的证人证言、2015年6月30日会计出纳确认的借款合同、借款、还款、利某以及与之对应的家天下房产公司反诉证据清单中提供的凭据，上述证据时间顺序连贯并且相互印证，足以证明双方之间的借贷合意和借款事实。上诉人的上诉与本案事实严重不符。徐宝明主张的是自己的借款，一审中已说明资金来源，并提供银行转账付款凭证，证明借款交付的事实。1、2013年10月1日借款合同的本金1270000元是双方连续借款而家天下房产公司未履行还款义务，双方重新确认的借款累计本金，延续2013年7月15日后的借款本金余额，与2014年8月15日和2015年4月份家天下房产公司向徐宝明借款明细表中借款累计余额1270000元完全一致，具备同一性。金湖县人民法院（2016）苏0831民初681号民事判决，是双方当事人债务清偿期满后达成的代物清偿协议，以物抵债是诺成合同，当事人意思表示一致即可成立，不以抵债物的物权变动为要件。家天下房产公司已经履行以房抵债合同，双方签订四份商品房买卖合同网签备案后被第三人另案查封，导致不能过户给徐宝明，目前该商品房被金湖县人民法院执行拍卖，徐宝明以案外人身份提出执行异议，已得到金湖县人民法院的支持并裁定中止执行。根据最高人民法院发布的指导性案例第72号，债务清偿期满后达成的代物清偿协议及基于基础签订的商品房买卖合同应认定合法有效，该商品房买卖合同具有法律效力。2、家天下房产公司向徐宝明借款明细表（2014年8月15日）是真实的，并经过出纳万某、会计李某多次核对借款金额，同时由万某开具收据，如果没有收到钱，万某不可能开收据。收据跟当�汇款金额对应，并经一审质证。该借款明细表中借款、还款、利某都存在对应关系，与许修峰签字的借款利某计算表中的金额相互印证。3、关于借款利某计算表，许修峰的签字即能证明借款事实的存在。借款利某计算表中的本金以及支付的利某163000元，都能在家天下房产公司向徐宝明借款明细表中得到对应，完全一致。4、关于徐立强的证人证言，证人可以证明借款交付的事实。徐宝明是2011年3月份才到家天下房产公司上班，这是家天下房产公司向徐宝明所借的第一笔借款，也是双方之间的第一笔大额交易，家天下房产公司无证据否定该笔借款。徐立强可能是认为房地产公司就是卖房子的，银行的填单普通人只知道把钱汇出去就可以了，不会太在意写什么内容。5、2014年1月1日的借款合同、借款、收据六份，是出纳万某经办，收据也是万某开的，如果没收到钱，万某�可能开收据。收据的金额、时间与家天下房产公司向徐宝明借款明细表、借款合同金额对应。6、2014年9月26日以往来款名义支付2014年第二季度、第三季度应付利某425564元中的225564元和2015年8月份经家天下房产公司陈五一同意支付的2014年10-12月份的借款利某150000元，在本诉与反诉都有提供证据，家天下房产公司故意遗漏对徐宝明有利的证据。而徐宝明提供了负责人签字，所以一审采纳徐宝明的证据。家天下房产公司向徐宝明借款明细表与利某清单及凭据，按季支付利某与累计本金余额是可以对应的，法院认定采纳并非前后矛盾。7、一审关于房屋抵偿借款协议书、商品房买卖合同备案证明、合同打印单、商品房买卖合同等证据以及以房抵债等内容的认定符合客观事实。2015年12月9日《协议书》中表述约定的房产是家天下房产公司通过按揭付款方式卖给徐宝明的盛世豪庭118-53、118-55两套门面，与以房抵债房产（盛世豪庭118-80、118-81）不是同一房源。家天下房产公司隐瞒房产被另案第三人查封、无法过户给徐宝明，是客观事实。8、2015年6月30日借款协议书的认定，与许修峰短信、录音记录可以相互印证。2015年6月家天下房产公司的股东协商用二个月的时间解决债务问题，要房子的就拿房子抵借款，在2015年7-8月期间房屋抵偿债务的并不止徐宝明，还有黄德龙、叶静、纪永根等人。2015年8月20日和9月11日在没有现金偿还能力的情况下，陈五一与徐宝明协商达成以物抵债来抵销债务。2015年9月11日的房屋抵偿借款协议书中第二款第3点，也说明家天下房产公司对债权合同进行再次确认。在以房抵债基础上签订商品房买卖合同，实际是对房屋抵偿借款协议书的履行。9、金新宇、徐立强等人出庭做证，充分证明借款资金来源、借款交付事实。这笔�款有没有还清，是徐宝明与金新宇之间的法律关系，家天下房产公司收到钱是事实。10、一审对徐宝明提交的“家天下房产公司向徐宝明借款明细清单、还款明细清单、利某明细清单及相应的凭据”是结合借款合同、房屋抵偿借款协议书、商品房买卖合同等证据予以认定。家天下房产公司没有证据证明借款中的哪一笔钱如他所说不是徐宝明的钱，应承担举证不能的后果。2015年12月9日“协议书”不是当日产生，“2015.12.9收到”字样是江某在2016年2月份添注上去的（有快递单为证），第一页徐宝明没有签字，是家天下房产公司偷梁换柱、自行加盖骑缝章制作的。会计交接也不可能跟律师交接。这份协议书是家天下房产公司代理人利用徐宝明的弱点设下的圈套，目的是抵赖借款。11、家天下房产�司向徐宝明借款并归还部分借款本息的事实，在借款明细表中有体现，支付的凭证也有许修峰、许利群、孙红义、陈五一、许成良等人的确认，如果没有借款是不可能得到这么多人长此以往的支付确认。家天下房产公司从未给徐宝明交纳过社保，工资报酬中也不含社保，工资表发放经过负责人许修峰签字确认，不能以此证明财务混乱。公司有系统的账务处理，每年都有审计报告，2014年6月还委托了杭州审计公司进行了专项审计。徐宝明早在2007年就在东阳市置业168平米的商品房，期间房产已升值数倍，2010年在广厦湖北六建上班，也曾出借资金1000000元给湖北六建公司，徐宝明具备出借资金的能力。2011年4月25日60000元是家天下房产公司对徐宝明交通补助费，跟借款是两码事，万某、李某在多次核对中也未提及就是证明，并且家天下房产公司至今还欠徐宝明6个月工资和社保费用，公司负责人许修峰之前承诺过抵工资和社保。12、2014年8月15日的借款明细表、2015年4月的借款明细表、借款合同、借条、收据等相互佐证，共同证明借款事实。二、一审程序合法。本案历时2年之久，原与金湖县人民法院审理的以物抵债案件可以合并审理，是家天下房产公司提管辖权异议到东阳审理，因为这样对其更加有利。所有查封房产均系在建工程，没有房产证，其价值具有不确定性，无可比性，家天下房产公司也未提出书面异议，且即使徐宝明不申请查封该房产，家天下房产公司的其他债权人也会申请执行和查封。家天下房产公司反诉与本诉主张的借款并非同一笔金钱之债，本质上没有牵连，反诉请求计算利某的利某于法无据，反诉保全给徐宝明造成直接损失200000元。徐宝明于2015年11月30日提起诉讼，诉请:1、判令家天下房产公司立即归还借款本金3384997.84元及截至2015年11月30日止未付借款利某796544.43元，此后利某按照月利率2%计算至实际归还之日止。二、判令家天下房产支付徐宝明为实现本案债权花费的全部费用。徐宝明在庭审中将诉讼请求第一项变更为判令家天下房产公司立即归还借款本金3384997.84元及截至2015年11月30日止未付借款利某623101.96元，此后利某按照月利率2%计算至实际归还之日止。家天下房产公司提起反诉，诉请：1、判决确认徐宝明据以提起本诉、落款日期为“2013年10月1日”、借款金额为127万元的《借款合同》和《借条》以及相关《收据》、借款明细表无效，落款日期为“2014年1月1日”、借款金额为348.5538万元的《借款合同》和《借条》以及相关的《收据》无效；2、判�徐宝明向家天下房产公司返还以往来款等名义从家天下房产公司支取的款项274.9723万元的所谓“借款利某”，并按照月利率百分之二的标准向家天下房产公司赔偿利某损失177.3427万元（该金额是截止到2016年2月5日的部分，2月6日至实际返还日的利某按照前述标准继续计算）；3、本案诉讼费由徐宝明负担。一审法院审理查明，徐宝明原为家天下房产公司员工，任职于财务负责人。许修峰自2010年9月至2015年4月期间系家天下房产公司的实际负责人。徐宝明自2011年至2014年期间多次将自有资金和其本人向其亲友徐立强、金新宇等人所借的款项出借给家天下房产公司，期间家天下房产公司也向徐宝明归还了部分借款本息。2013年10月，家天下房产公司与徐宝明经过结算后签订借款合同一份，双方确认截至2013年10月1日�家天下房产公司拖欠徐宝明借款本金1270000元，借款月利率按2%计算，还款期限为2013年12月31日。同日，家天下房产公司以出具新借条的形式对借款合同载明的借款金额予以确认。2014年1月份，经对账，家天下房产公司与徐宝明对之前拖欠的借款本金再次进行结算后签订借款合同一份，双方确认截至2014年1月1日，家天下房产公司合计拖欠徐宝明借款本金348.5538万元，借款月利率为2%。同日，家天下房产公司向徐宝明出具借条一份，对借款合同中记载的借款本金数额予以确认并约定借款期限为四个月。2015年6月30日，经徐宝明与家天下房产公司的出纳万某、会计李某核对确认截至2015年6月30日，家天下房产公司尚拖欠徐宝明借款本金335万元，利某60.1275万元。借款月利率按2%计算。家天下房产公司的出纳万某、会计李某在借款偿还协议书上签字确认，但是该份借款�还协议书并没有加盖家天下房产公司的公章或者财务专用章或法定代表人陈五一的私章，也没有法定代表人陈五一的签字。2014年8月15日，经徐宝明与家天下房产公司出纳万某核对，万某对截至2014年4月23日，家天下房产公司拖欠徐宝明借款本金3385537.84元，家天下房产公司在借款明细表加盖了法定代表人陈五一的私章以及财务专用章。2014年9月26日，经家天下房产公司的实际负责人许修峰签字同意，家天下房产公司于2014年9月28日以往来款的名义支付了2014年第二季度、第三季度应支付给徐宝明的利某425564元中的225564元。2015年4月份，经徐宝明与家天下房产公司出纳万某、会计李某对账，家天下房产公司在借款明细表上确认截至2015年2月17日尚拖欠徐宝明借款本金3384997.84元及相应的利某并加盖了法定代表人陈五一的私章和家天下房产公司的财务专用章。2015年8月份，经家天下房产公司的法定代表人陈五一同意，家天下房产公司以代发工资的名义向徐宝明支付了2014年10月至12月份的借款利某150000元。家天下房产公司与徐宝明于2015年8月20日签订了一份房屋抵偿借款协议书，约定家天下房产公司同意将其开发的位于金湖县盛世豪庭小区118-80和118-81的两套门面房作价2529370元用于抵偿欠徐宝明的借款，并于2015年8月23日签订了两份商品房买卖合同，将金湖县盛世豪庭小区118-80、118-81的两套门面房出售于徐宝明、徐美蓉，并办理了商品房买卖合同备案证明。2015年9月11日，家天下房产公司与徐宝明又签订了一份房屋抵偿借款协议书，约定家天下房产公司同意将其开发的位于金湖县作价790000元用于抵偿欠徐宝明的借款，并于2015年9月17日签订了两份商品房买卖合同，将金湖县盛世豪庭小区5号楼118-1门面和2号楼1202室出售于徐宝明、徐美蓉。后因以房抵�的房产因家天下房产公司与案外人的其他纠纷被江苏省金湖县人民法院查封导致无法过户给徐宝明。2015年12月9日，家天下房产公司与徐宝明签订了一份协议书，约定徐宝明于协议签订之日四日内向家天下房产公司归还其保管的财务会计凭证、合同、协议、财务印章等属于家天下房产公司的物品；徐宝明同意对于家天下房产公司及其股东、公司其他人员通过其个人账户的往来款项于协议签订之日起七日内向家天下房产公司提供原始账单，对家天下房产公司与徐宝明之间的借款、往来账目等进行核对；对于徐宝明通过银行按揭贷款和因借款而登记或签约在乙方（徐宝明）名下的房产，如能协商等方式归徐宝明所有的，双方同意进行折价并在与徐宝明的来往款中进行折抵，如协商不成，则由家天下房产公司按照适当价格回购；家天下房产公司对于双方之间的借款和其他�来账目在核对无误后，应在五个工作日对徐宝明的合法权益予以确认。2015年12月16日，徐宝明将其保管的会计账目交还家天下房产公司。2015年11月27日，徐宝明在江苏省金湖县人民法院起诉家天下房产公司，要求家天下房产公司按照借款合同约定的履行期限归还借款本金3384997.84元及利某，即本案纠纷。2016年3月14日，家天下房产公司向江苏省金湖县人民法院提起确认合同无效纠纷一案，诉请要求判令：1、确认徐宝明与家天下房产公司于2015年8月20日和2015年9月11日分别签订的《房屋抵偿借款协议书》无效；2、确认徐宝明和徐美蓉根据《房屋抵偿借款协议书》于2015年8月23日与家天下房产公司签订的编号为1026120001518的《商品房买卖合同》和编号为1026120001519的《商品房买卖合同》无效；3、确认徐宝明和徐美蓉根据《房屋抵偿借款协议书》于2015年9月17日与家天下房产公司�订的编号为1026120001526的《商品房买卖合同》和编号为1026120001527的《商品房买卖合同》无效。江苏省金湖县人民法院于2016年10月19日作出“驳回家天下房产公司的诉讼请求”的(2016)苏0381民初681号民事判决，现该判决已经发生法律效力。2015年10月14日，家天下房产公司在金湖快报上刊登该公司财务专用章遗失声明一份，声明财务专用章作废。2016年10月27日，淮安市金湖地方税务局稽查局作出税务行政处罚决定书一份，对家天下房产公司涉税行为进行处罚，处以罚款合计6544910.60元。截至2015年11月30日止，家天下房产公司尚拖欠徐宝明借款本金3384997.84元及截至2015年11月30日止未付借款利某623101.96元。一审法院认为，本案的争议焦点为徐宝明作为家天下公司的高级管理人员，未经股东会、股东大会同意，与本公司�立借款合同是否有效？董事、高级管理人员与公司订立的合同，如属于公司纯获利益的交易行为，不影响合同的效力。董事、高级管理人员向公司出借资金，并约定合理利某的，不影响合同效力。徐宝明向家天下房产公司出借借款，并不涉及家天下房产公司的主营业务，不仅未与家天下房产公司的利益发生冲突，反而为家天下房产公司的经营发展提供了资金上的支持，其约定的月利率2%亦在我国法律允许的限额内，并且家天下房产公司数次经核对对借款金额予以对账确认并签字盖章，家天下房产公司与徐宝明签订了房屋抵偿借款协议书、房屋买卖合同并进行备案，可见家天下房产公司对借款行为予以认可，故该借款不属于公司法第一百四十八条规定的禁止自我交易行为，而属于合法有效的借贷行为，应予以保护。本案中家天下房产公司拖欠徐宝明借款本金及利�的事实清楚，证据确实充分。家天下房产公司的反诉诉讼请求，因其未能提供有效证据予以支持，应承担举证不能的不利后果，也可由其另案起诉或者通过其他合法途径来进行维权。综上所述，徐宝明对于家天下房产公司变更后的诉讼请求于法有据，予以支持。家天下房产公司的反诉诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏家天下房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付徐宝明借款本金3384997.84元及截至2015年11月30日止未付借款利某623101.96元，此后利某按照月利率2%计算至实际归还之日止�二、驳回江苏家天下房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费38865元（准予徐宝明缓交18739元），由江苏家天下房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费42982元，减半收取21491元，由江苏家天下房地产开发有限公司负担。本诉财产保全申请费5000元，反诉财产申请费5000元，均由江苏家天下房地产开发有限公司负担。二审中，家天下房产公司提供证据和徐宝明的质证意见：一、徐宝明于2015年6月11日向东阳市人民法院起诉时提交的民事起诉状、借款协议及借款明细表各一份、收据两份、（2015）东南商初字第665号民事裁定书一份（均为复印件），证明徐宝明为本案民间借贷纠纷曾于2015年6月向一审法院提起诉讼，承认本案借款“利某已支付至原告起诉之日止”的事实。被上诉人在本案一审中隐瞒了已经取得截至2015年6月11日的全部利某和签订2015年1月1日借款协议的情况。徐宝明质证认为：真实性无异议，关联性有异议。徐宝明于2015年向东阳市人民法院起诉是事实，但家天下房产公司混淆了起诉与整个庭审诉讼的区别。起诉只是徐宝明向法院请求诉权保护的一个步骤，起诉状并不能代表借款事实或利某支付到哪天的确认，在庭审中徐宝明可以变更增加诉请。该份起诉状中“利某已支付至原告起诉之日止”，是因2015年2、3月时家天下房产公司的出纳万某有钱打给徐宝明，金额大概50多万元，徐宝明以为是还本案借款利某的，就把利某减掉了，后来家天下房产公司说是还小额贷款公司的钱。二、徐宝明向一审法院提交的《徐宝明应赔偿家天下公司的利某损失计算表》一份（来源于一审案卷319页，复印件），证明1、徐宝明承认在2015年6月11日起诉之后，于2015年7月27日通过截留家天下房产公司委托代付的违约金取得借款利某173442元，于2015年8月5日通过截留家天下房产公司委托代发的工资取得借款利某150000元。徐宝明于2011年4月26日向家天下房产公司借款60000元一直未归还给上诉人，应抵销借款本金和相应利某。根据徐宝明诉称的2%的月息标准计算：3384997.84元的借款本金，从2015年6月12日至2015年11月30日的利某应为379119.76元，减去徐宝明截留的173442元和150000元，未付利某只有55677.76元。而徐宝明于2011年4月26日向家天下房产公司借款60000元，至2015年11月30日对应的利某为66160元，徐宝明实际已多取利某10482.24元。一审判决未付利某623101.96元错误。2、关于借款本金，徐宝明在一审庭审和利某损失计算表�同意将其于2011年4月26日向家天下房产公司借款的60000元与起诉的借款本金进行抵销，故以徐宝明主张的3384997.84元的借款本金，减去抵销的60000元借款和前述多收的10482.24元利某，余额应为3314515.6元。徐宝明质证认为：第二组证据是家天下房产公司在一审反诉时提交的清单，恰恰证明了双方之间有借款关系。除了借款之外还有以徐宝明个人名义的金融借款利某也应当支付。在一审中核对过该利某损失计算表，表下面的两句话是徐宝明核对的内容，只是说明了一下。三、金湖县金石农村小额贷款股份有限公司提供的现金缴款单和江苏农贷还款凭据（复印件）。结合徐宝明在一审中提供的“2014年9月17日”的收条和落款日期为“2014年9月9日”的情况说�、江苏农贷还款凭据，证明徐宝明在一审中陈述，因其向金石农村小额贷款股份有限公司贷款1000000元给家天下房产公司使用存在风险，故未将截留家天下房产公司的854400元在本诉中体现和抵销的理由并不成立。徐宝明截留前述第一笔款项是2014年7月，而贷款1000000元是在2014年9月；且双方明确约定1000000元款项的本息均由家天下房产公司直接偿还，贷款不构成徐宝明截留款项的理由，该笔1000000元贷款及利某均已由家天下房产公司偿还完毕。综上，徐宝明截留的854400元应当根据2015年12月9日签订的协议进行相互抵销。徐宝明质证认为：该组证据与本案无关。除了本案借款以外，徐宝明向金石农村小额贷款股份有限公司借了1000000元，向金湖工商银行借了1300000元，总共2300000元都是借给家天下房产公司使用。不是徐宝明截留家天下房产公�的钱，是家天下房产公司还给徐宝明这两笔钱。四、金湖县人民法院（2016）苏0831民初字第978号民事判决书、开庭笔录及徐宝明在该案中提交的家天下房产公司其他应收款-徐宝明明细帐、家天下公司帐目记载按揭还款明细清单各一份（复印件），证明徐宝明及其妻子徐美蓉于2014年6月通过银行按揭贷款的方式购买家天下房产公司位于金湖县盛世豪庭商业用房两套，并且已经将该房产抵押给中国工商银行股份有限公司金湖支行。徐宝明购房首付款1332775元尚未支付给家天下房产公司；徐宝明平均每个月从家天下房产公司帐户支取17000元至其个人帐户用于银行扣划按揭贷款，本息等款项也没有偿还给家天下房产公司。将首付款、按揭还贷的本息与徐宝明主张的借款抵销后，借款本金余额只剩205955.41元。徐宝明质证认为：徐宝明贷出1300000元是给家天下房产公司用的，与本案借款无关。五、金湖县人民法院（2017）苏0831民初2681号案件传票一份、徐宝明提出案外人执行异议之诉的民事起诉状一份、证据清单一份以及收据2份和金湖县预售款使用申请表一份（复印件），证明徐宝明已经另案主张，本案一审法院判决的借款已经转化为商品房购房款，徐宝明实际也不认可一审判决并且涉及虚假诉讼。徐宝明质证认为：徐宝明向金湖县人民法院提起案外人执行异议之诉跟本案借款的主张并不矛盾，因为以房抵债的商品房被家天下房产公司与第三人另案查封，已经无法过户给徐宝明。根据江苏省的会议纪要，徐宝明在确认借款以后可以主张以物抵债的商品房的物权期待权和优先受偿权，徐宝明提起执行异议诉讼的目的是为了排除法院的执行拍卖程序。六、一审庭审的部分录音、2016年7月21日家天下房产公司代理人与一审法院法官及庭长电话录音三份、浙江省东阳市人民法院发文稿纸一份、减免缓交诉讼费申请书和经济困难证明各一份，证明一审程序不当。徐宝明质证认为：与本案无关。七、申请证人万某、李某、江某出庭作证，证明徐宝明提供的借款明细表的形成情况和金湖县金石农村小额贷款股份有限公司贷款的还款情况。徐宝明质证认为：三个证人不能达到证明目的。万某与李某现在仍然在家天下房产公司上班，其对徐宝明所作的不利陈述不应当予以采纳，不是事实。万某的证人证言中说到尽管签字行为是徐宝明让其签的，明细帐目中的帐目是客观存在的。证人讲到现金会计、财务会计都是分开的。所有的作帐都是按照财务帐单进行，签字是按照单上所有的项目或者帐单核对过再签字。关于江某的证言，与本案无关。徐宝明的对帐或者还款借款包括了两个部分，第一部分是徐宝明个人与公司的借款，也是本案审理的内容。第二部分是徐宝明以个人名义替公司贷款。八、徐美蓉与陈斌的电话录音的书面整理材料及2016苏08**民初99号之四民事裁定书一份（第二次庭审提供），两份证据可以互相印证，证明徐美蓉与陈斌的电话录音的来源是合法的，一审审理过程中有舞弊行为。徐宝明质证认为：两份证据都与本案没有关联。即使录音是真实的，家天下房产公司也应当提供确切的证据，而不是根据单方所说的猜测。徐宝明在二审中未提供新的证据，就其与家天下房产公司之间的款项往来和抵销情况出具《声明书》一份。本院对家天下房产公司二审提供的证据综合认定如下：对第一组证据，形式真实性可予认定，但徐宝明已就（2015）东南商初字第665号案件起诉时的利某主张问题作出合理解释，而家天下房产公司除该起诉状内容外，并无其他证据证明已支付利某至2015年6月11日，故对其证明目的不予确认。对第二组证据，形式真实性可予认定，结合徐宝明提供的借款明细表、徐宝明的《声明书》、单据等证据和双方的诉辩意见，对家天下房产公司已付利某情况作出综合认定。对第三组证据，真实性可予认定，与证人江某的证言可以共同证明金石农村小额贷款股份有限公司的贷款1000000元已由家天下房产公司归还。对第四组证据，形式真实性可予认定，结合金湖县人民法院（2016）苏0831民初字第978号民事案件的庭审情况和证据，该组证据与本案无直接关联，不予确认。对第五组证据，真实性可予认定，但本案借贷纠纷作出借款本金、利某和还款情况的认定，与案外人执行异议之诉中徐宝明关于借款转化为购房款的陈述并不矛盾。对第六组证据、第八组证据，录音的真实性无法核实，即使真实，与法院发文纸、减免缓交诉讼费申请书等一审在卷材料，也无法证明一审程序存在舞弊等严重违反法定程序的情形。对第七组证据中万某、李某的证言，证人陈述2014年8月15日借款明细表、2015年4月借款明细表未经核对即在徐宝明的要求下签字，与证人在2015年4月的借款明细栏中手写时间、单据号等具体内容，并在两张借款明细表上书写“核对无误”、“借款金额无误”、“以上明细与公司账目相符”的事实矛盾，对该部分证言不予采信。对证人陈述的关于燃气初装费、业主违约金、购买基金等内容，予以采信。经审查，本院对原判决认定“截至2015年11月30日止，家天下房产公司尚拖欠徐宝明借款本金3384997.84元及截至2015年11月30日止未付借款利某623101.96元”不予确认，对原判决认定的其他事实予以确认。另确认事实如下，2011年4月26日，徐宝明经许修峰签字同意，向家天下房产公司借款60000元，未约定利某。2011年6月，徐宝明以家天下房产公司的资金购买基金100000元，2014年8月25日基金赎回得款94744.63元，留于徐宝明账户。2014年7月23日，徐宝明收到家天下房产公司350000元。2015年2月12日至2015年7月2日，徐宝明陆续收到多笔万某汇入的家天下房产公司的燃气初装费共计504400元。2015年2月17日，徐宝明申写了两张领款凭证合计317906元，但实际向家天下房产公司支取157906元，其中100000元为支付2014年第2季度、第3季度的利某，剩余57906元加上2015年8月5日领取的150000元，为支付2014年第4季度的利某，此后家天下房产公司尚欠徐宝明2014年第4季度的利某10000元，2014年第4季度之前的利某双方已结清。2015年7月27日，徐宝明收到家天下房产公司173442元，徐宝明同意作为家天下房产公司支付的借款利某予以抵销，并在一审中进行了诉讼请求的变更。2018年3月16日，徐宝明向本院出具《声明书》一份，内容为“本人徐宝明就与江苏家天下房地产开发有限公司（2017）浙07民终4970号民间借贷纠纷案件，为计算简便，早日解决纠纷，同意就下述款项的计算和抵销作出让步，特作声明如下：2014年7�23日收到35万元，徐宝明同意按照月利率2%从该日起计算利某，返还给江苏家天下房地产开发有限公司。2014年8月25日的基金赎回94744元，原为江苏家天下房地产开发有限公司要求徐宝明以个人名义购买，现徐宝明同意按照2011年6月买基金时的10万元从2011年6月1日起按照月利率2%计付利某，返还给江苏家天下房地产开发有限公司。万某在2015年2月以后打款给徐宝明共计50.44万元，为计算方便，徐宝明同意在主张的本息中抵扣本金50.44万元。2011年4月26日的6万元，虽然写的是借条，但江苏家天下房地产开发有限公司曾同意作为欠付的工资、社保等补偿给徐宝明，现如果江苏家天下房地产开发有限公司要求抵销，徐宝明同意按照6万元从2011年4月26日起按月利率2%计算利某，返还给江苏家天下房地产开发有限公司。徐宝明就该笔款项所涉及的工资、社保等问题，保留另�主张的权利。上述款项均同意在本案中一并抵销，系徐宝明为早日解决纠纷所作出的让步，并非徐宝明侵占公司财物或是其他不当、违法行为，实际是江苏家天下房地产开发有限公司仍欠本人徐宝明较大数额的借款。特此声明。”2018年3月20日，徐宝明向本院出具《情况说明》一份，内容为“因50.44万元是江苏家天下房地产开发有限公司多笔还款金额累计构成，为了计算简便，徐宝明同意50.44万元于2015年2月12日抵作本金，2015年2月13日起按借款本金3384997.84万元扣除50.44万元后的借款本金2880597.84元计算本金及利某（利率按原合同约定2%计算），上述内容是徐宝明经过考虑作出实质让步，并非徐宝明存在不当得利、侵占江苏家天下房地产开发有限公司财产行为。”本院认为，徐宝明与家天下房产公司之间的借款关系及借款金额、已付利某情况，有2014年8月15日借款明细表、2015年4月借款明细表、借款合同、借条、金新宇等人的证人证言、房屋抵偿借款协议书、商品房买卖合同、备案证明、许修峰、陈五一签字同意的领付款凭证、银行凭证、利某损失计算表等证据互相印证，足以认定。除徐宝明主张的借款外，双方之间另有一些款项往来，对该些款项往来的形成原因及性质双方陈述不一，但均主张在本案中一并处理，本院综合考虑本案借款情况、另外款项的往来情况、徐宝明的《声明书》和家天下房产公司的主张，并考虑计算方便，作出如下处理：对徐宝明2015年2月12日至2015年7月2日收到的万某汇款504400元，在借款本金3384997.84元中予以抵销，抵销后家天下房产公司尚欠徐宝明借款本金2880597.84元；对2015年7月27日徐宝明收到的173442元在借款利某中予以抵销，则截至2015年11月30日止，家天下房产公司尚欠徐宝明借款利某488253.52元；对2011年4月26日60000元、2011年6月100000元、2014年7月23日350000元，均从相应时日起以月利率2%计息，由徐宝明返还给家天下房产公司。家天下房产公司所诉一审采信证据不当、适用法律错误及违反法定程序问题，均无充分理据，本院不予支持。家天下房产公司庭审后向本院申请调取徐宝明及其妻子的银行流水，因徐宝明在一审中已提交银行流水，且有其他证据证明相关事实，本院不予准许。根据当事人抵销债权债务的意见，二审对本案实体处理予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初885号民事判决；二、江苏家天下房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内归还徐宝明借款本金2880597.84元并支付利息（截至2015年11月30日为488253.52元，此后利息以2880597.84元为本金按照月利率2%计算至实际履行之日止）；三、徐宝明于本判决生效之日起十五日内支付江苏家天下房地产开发有限公司510000元及利息（其中60000元自2011年4月26日起、100000元自2011年6月1日起、350000元自2014年7月23日起，均按照月利率2%计算至实际履行之日止）；四、驳回徐宝明的其他诉讼请求；五、驳回江苏家天下房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38865元、财产保全费5000元，由徐宝明负担6997元，江苏家天下房地产开发有限公司负担36868元；反诉案件受理费21491元（已减半）、财产保全费5000元，由徐宝明负担4913元，江苏家天下房地产开发有限公司负担21578元。二审案件受理费60356元，由徐宝明负担9360元，江苏家天下房地产开发有限公司负担50996元。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  朱红彦审 判 员  钱 萍二〇一八年三月二十日代书记员  黄佳婧