广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3100号上诉人（原审原告）：辛庆祥，男，1966年5月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：汤奇斌，广东天爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄福梅，广东天爵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司，住所地广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄冬长；职务：董事长。被上诉人（原审被告）：广州冶炼厂有限公司（原名广州冶炼厂），住所地广东省广州市黄埔区广江路。法定代表人：侯秉理；职务：总经理。委托诉讼代理人：徐超，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕纯，广东合富律师事务所律师。上诉人辛庆祥因与被上诉人广东开平建安集团有限公司（以下简称“开平公司”）、广州冶炼厂有限公司（原名广州冶炼厂，以下简称“冶炼厂”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人辛庆祥不服广东省广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现本案已审理终结。上诉人的上诉请求：1.撤销一审判决；2.对本案发回重审或改判被上诉人广东开平建安集团有限公司立即向上诉人支付工程款400万元（按合同约定，实际结算后变更请求）及从2010.1.8起至支付完毕全部工程款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017.5.23的利息为1495555.56元）；3.判令被上诉人广州冶炼厂对上述工程款及利息在未付工程款范围内承担连带清偿责任；4.判令本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人开平公司是平等民事主体，双方没有劳动和上下级管理关系，对涉案工程不是内部承包关系，上诉人是涉案工程的实际施工人。（一）本案中上诉人与开平公司并未签订劳动合同、没有社会保险关系、没有工资支付、人事档案管理等，因此双方之间没有认定内部承包关系的前提。（二）根据上诉人与开平公司签订的《广东开平建安集团公司工程项目施工管理承包协议书》第二条第二款、第九条第一、二款的约定，上诉人承包工程后对该工程包工包料，自负盈亏，在财务上独立核算，开平公司并未对上诉人提供任何人力、财力、设备支持和管理。工程款虽然拨给开平公司，但开平公司在扣除管理费后，余款全部划拨给上诉人。因此，该协议书名为承包合同，实则为转包合同。双方之间不存在内部承包合同关系，合同无效。且根据涉案协议书第四条第1、2、5、6款，第五条第5款，第七条第2款等约定，上诉人承包工程后，除需要国家行政挂尼龙机关审批或备案等文件材料外，其余如组织施工人员、购买原材料等由上诉人以自己名义开展经济活动，对外承担责任。（三）开平公司与其他人也签订了类似大量承包协议，收取管理费用是其收入重要来源之一。从上诉人在施工过程中，受开平公司委托办理工程结算、收取工程款等事项可知上诉人与开平公司之间是违反转包关系。（四）开平公司为了规避法律，在签订涉案协议书时使用了让人误解的类似内部承包的条款，但从上诉人是建筑工程合同实际履行者，是权利义务最终承受者等关键点可认清双方非法转包的本质关系。（五）（2015）穗黄法民三初字第123号民事判决书、（2016）粤01民终15176号民事判决书依然定开平公司与冶炼厂签订的《建设工程承包合同》合法有效，所以上诉人与开平公司的关系就认定为建筑工程非法转包关系，上诉人是实际施工人。二、开平公司将案涉工程违反转包给没有相应施工资质的上诉人，双方签署的主合同《关东开平建安集团公司工程项目施工管理承包协议书》及其从合同违反法律强制性规定，依法无效，因此合同中约定限制上诉人的权利条款也无效。涉案工程已经验收合格，不存在质量问题。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条、第十七条、第十八条等规定，上诉人可以依法并参照合同约定主张工程款和利息的权利。三、一审法院对造价没有予以认定，对工程结算价没有确认是错误的。案涉工程已于2013年12月23日经验收合格实际交付使用长达4年之久，并且根据上诉人提交的工程竣工验收报告、结算书等证据材料也可证实案涉工程已经通过竣工验收和最终结算。即使在三方有争议的情况下，也可以通过法院委托第三方中介机构进行结算。第一，上诉人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人，不享有该解释赋予实际施工人对发包人的诉权。实际施工人是指在法定的违法情形中实际完成了施工义务的单位或个人，但并不是就可以认定所有实际施工人均享有《解释》赋予的诉权。实际施工人原则上不应向发包人主张工程款，第二款规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，是有其时代背景的。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，承包人开平公司擅自将其承包的A5、A6厂房的全部工程转包给上诉人的行为，系非法转包行为，并非单纯的劳务分包行为，因此辛庆祥并不能突破合同相对性向发包人主张权利，法院不能随意扩大发包人的责任范围，否则会本末倒置，损害了建设单位的合法利益，反而保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业或无施工资质的个人或单位的不法利益。第二，发包人已经将案涉工程款支付给承包人开平公司，完成了合同付款义务，承包人开平公司具备支付工程款能力，上诉人向发包人主张工程没有合同与事实、法律依据，也没有诉权。退一步说，假如上诉人属于被赋予诉权的实际施工人，原则上只能向与其有合同关系的承包人开平公司主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明发包人可能潜伏工程款，其合同相对方即承包人开平公司有破产、下落不明等严重影响实际施工人权利实现的情形。否则上诉人不能直接突破合同相对性原则，向发包人主张权利。而依据现有证据来看，承包人是具备支付工程款实力的。第三，实际施工人向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，依据发包人与承包人签订的《协议书》约定，发包人根据确认的竣工结算报告在25天相承包人支付工程竣工结算价款，到那时涉案工程并未完成竣工结算，因此，上诉人主张的工程款及其利息无从算起。被上诉人冶炼厂辩称，第一，上诉人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人，不享有该解释赋予实际施工人对发包人的诉权。实际施工人是指在法定的违法情形中实际完成了施工义务的单位或个人，但并不是就可以认定所有实际施工人均享有《解释》赋予的诉权。实际施工人原则上不应向发包人主张工程款，第二款规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，是有其时代背景的。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，承包人开平公司擅自将其承包的A5、A6厂房的全部工程转包给上诉人的行为，系非法转包行为，并非单纯的劳务分包行为，因此辛庆祥并不能突破合同相对性向发包人主张权利，法院不能随意扩大发包人的责任范围，否则会本末倒置，损害了建设单位的合法利益，反而保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业或无施工资质的个人或单位的不法利益。第二，发包人已经将案涉工程款支付给承包人开平公司，完成了合同付款义务，承包人开平公司具备支付工程款能力，上诉人向发包人主张工程没有合同与事实、法律依据，也没有诉权。退一步说，假如上诉人属于被赋予诉权的实际施工人，原则上只能向与其有合同关系的承包人开平公司主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明发包人可能潜伏工程款，其合同相对方即承包人开平公司有破产、下落不明等严重影响实际施工人权利实现的情形。否则上诉人不能直接突破合同相对性原则，向发包人主张权利。而依据现有证据来看，承包人是具备支付工程款实力的。第三，实际施工人向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，依据发包人与承包人签订的《协议书》约定，发包人根据确认的竣工结算报告在25天相承包人支付工程竣工结算价款，到那时涉案工程并未完成竣工结算，因此，上诉人主张的工程款及其利息无从算起。被上诉人开平公司未发表答辩意见。辛庆祥向一审法院起诉请求:1、开平公司立即向辛庆祥优先支付工程款400万元（按合同约定，实际结算后变更诉讼请求）及从2010年1月8日起至支付完毕全部工程款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、冶炼厂优先对开平公司未付辛庆祥的工程款及利息承担连带清楚责任。一审法院经审理查明：一审法院已经发生法律效力的（2015）穗黄法民三初字第123号《民事判决书》认定如下事实：2008年9月22日，冶炼厂、招标代理机构广东永信建设监理有限公司以及广州建设工程交易中心向开平公司发出广州建交（公施）中字【2008】第【0392】号《中标通知书》，确定开平公司为其一期厂房（自编A-5、A-6、A-10、A-12、A-14）工程的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为人民币伍仟捌佰伍拾肆万陆仟壹佰肆拾陆元贰角捌分（￥5854.614628万元）。随后冶炼厂（发包人）和开平公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），双方在合同第一部分协议书上均未写明签订合同的具体日期。双方约定：涉案工程为位于广州市黄埔区广江路398号广州冶炼厂一期厂房（自编A-5、A-6、A-10、A-12、A-14）工程；工程承包范围为土建、装修、给排水、消防、电气以及总包配合管理服务工作，按设计图纸、工程量清单及招标文件规定内容，包工包料、包工期、包质量、包安全；资金来源为自筹；合同工期总日历天数180天，未约定具体的开工日期，竣工日期仅写明为2009年；工程质量标准为合格标准，其中内外墙装修质量要求为优良；合同价款为伍仟捌佰伍拾肆万陆仟壹佰肆拾陆元贰角捌分（￥58546146.28元，其中A-5栋11133878.33元，A-6栋11300359.17元，A-10栋12968169.04元，A-12栋12908420.79元，A-14栋6585765.55元，水池泵房1061092.64元，安全防护、文明施工措施费2588460.76元。）。2008年11月27日，冶炼厂与开平公司签订《补充协议一》，约定：一、本工程的竣工结算方式为：工程价款按2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及广州相关文件，参照施工期间广州市造价部门发布的《广州市建设工程材料指导价格》据实结算，本工程按一类地区、各项收费以最低标准计取，最后总造价下浮3.72%。二、本工程进度款按形象进度和工程暂定计费额支付：1、主材进场开始施工，预付200万元（抵扣工程款）；2、施工完成正负零以下工程验收合格后，支付至单位工程计费总额的40%；3、完成一层验收合格后支付至单位工程计费总额的50%；4、主体封顶验收合格后支付至单位工程计费总额的60%；5、工程竣工验收合格后支付至单位工程计费总额的70%；6、一年之内付至工程结算总造价的95%；7、预留工程结算总造价的5%作为工程质量保维修金。注：单位工程计费总额=暂定平方米造价×单栋厂房总面积暂定平方米造价1350元/M2。三、A-14厂房必须在2009年3月10日前完成单位工程，满足使用条件；A-10、A-12厂房在2009年3月31日前完成全部工程，达到工程整体验收条件（如因不可抗力或者政府干预造成工期延误除外）。本工程设立赶工奖30万元，按照2009年3月31日达到工程整体验收条件的目标，工期超一天减少2万元赶工奖，直至扣完赶工奖为止。四、质保金的返还：在工程竣工后一年内未出现大的质量问题，由承包人出具质量保险承诺书后，发包人将余下的保修金无息返还给承包人；五、施工期间，若双方发生争议，施工方必须保证工程连续施工的前提下，双方友好协商；六、本补充协议是广州冶炼厂一期厂房建设工程施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）的补充，与原合同有冲突的地方，以本补充协议为准；本协议未提及的其它内容，按照原合同执行。2009年8月22日，冶炼厂（甲方）与开平公司（乙方）签订《补充协议二》，因广州冶炼厂一期厂房工程（A-10、A-12、A-14）由于种种原因，开工建设后未完工，为了使整个工程能在2009年9月7日全部完工并交付使用，双方约定：1、乙方承诺在2009年9月7日完成剩余工程，全部基本完成并交付甲方使用，乙方根据现场实际情况倒排工程节点、工期计划；2、甲方除在7月31日支付50万元外，另保证在本协议生效后二工作日内支付壹佰万元给乙方，其余90万元根据工期计划完成情况，逐一按节点在完工前支付；3、为保证上述交付目标的顺利完成，甲、乙双方约定每延迟（提前）一天罚款（奖励）人民币伍仟元，如延期（提前）超过5天，则从第6天起每天罚款（奖励）壹万元，所有的罚款（奖励）在工程结算时扣除；4、在乙方完成上述工程并交付甲方使用后的30天内，甲方再支付乙方一百万元工程款；5、本补充协议是广州冶炼厂一期厂房建设工程施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）以及补充协议一的补充，本协议未提及的其他内容，按照原合同执行。2011年，冶炼厂（甲方）和开平公司（乙方）签订《补充协议三》，作为专门对一期厂房中A-5、A-6施工合同的补充，双方约定：一、工程内容：1、广州冶炼厂一期厂房施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）中的A-5、A-6厂房，在已批复规划许可证中已经合并为A6一栋厂房，此次工程竣工后，标志着广州冶炼厂一期厂房建设工程施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）全部实施完毕；2、A6厂房工程内容：土建基础及其它（围护砌体及装饰、钢爬梯、防雷接地等）、钢构厂房制作安装、必要的消防设施安装及负责总承包管理工作（对工期、质量、进度、安全文明施工、资料、工程之间配合协调和竣工验收工作进行全面负责）；3、A6厂房为单层结构厂房，对该钢结构部分的加工制作及安装，乙方同意分包给甲方选定的施工单位；钢构分包单位由甲方公开择优选择产生；择优过程，甲方要求乙方全程参加。二、A6厂房工程结算、付款方式，4、A6厂房工程的竣工结算方式分两种：（1）钢构部分，按固定总价（中标价）计入合同，（2）基础及其他工程价款，按2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及广州市相关文件，参照施工期间广州市造价部门发布的《广州市建设工程材料指导价格》进行结算，本工程按一类地区、各项取费以最低标准计取，最后总造价下浮3.72%；（3）工程量计算方式：依施工图纸为依据，结合乙方现场完成施工项目及变更签证经双方确认的工程量结算。5、对于钢构部分，由乙方同分包单位签订分包合同，分包单位凭乙方的足额发票支取甲方支付的工程款，甲方按照钢构部分合同总价的百分比支付进度款：现场开工7日内付20%，钢构件全部到场验收合格付至50%，工程达到整体综合竣工验收标准五日内付至70%，整体工程综合竣工验收合格后120日历天之内完成工程决算，付至决算的95%，预留工程决算5%作为质量保修金；业主指定分包部分，各分包承建商按中标价的3.5%向开平公司缴纳总包管理费（此费用不含税）。6、非钢构之外的部分工程进度款按形象进度和工程暂定计费额支付：（1）进场开始施工七日内，预付40万元（抵扣工程进度款）；（2）乙方完成正负零以下工程并验收合格后五天内，支付至单位工程计费总额的50%；（3）安装工程材料到场后五天内，支付至单位工程计费总额的65%；（4）工程达到正式提交整体综合竣工验收标准后五天内，支付至单位工程计费总额的70%；（5）工程竣工验收合格后120日历天之内完成工程决算，付至决算的95%；（6）预留工程决算5%作为质量保修金（注：非钢构部分单位工程计费总额=暂定平方米造价*单栋厂房总面积；暂定非钢结构部分平方米造价250元）。7、本工程的任何一次付款必须凭合法足额发票支取。8、乙方确保在本合同签署后在甲方配合下办理施工需要的各类施工手续并承担乙方需缴纳的税金和一切费用，若因乙方原因不能办理上述手续而造成的一切损失，由乙方承担。9、工程造价中所有的工程税金、政府规定的各类乙方应缴费用和甲方或政府监督管理部门对本工程因乙方原因的罚款等均由乙方承担；若上述费用乙方同意由甲方代为支付，则甲方在支付给乙方的工程进度款中扣除代付费用。三、工程质量及质量保证期，10、质量保证期按国家规定执行，但不包括由甲方不正当使用造成的损坏；11、工程质量严格按图纸施工，符合国家验收标准，达到合格工程；乙方保证全部按照合同规定向甲方提供合乎要求的优质产品，通过国家有关部门验收，达到合格工程，若验收不合格，乙方必须在规定期限内无偿为甲方更换原材料直至满足合同约定为止。四、工期及竣工验收，12、A-6厂房工程开工日期以监理开工令为准，工期90日历天（如因不可抗力造成延误除外）；13、乙方承诺在工程完工后15日历天内提供三套竣工图纸，60日历日内提请整体竣工验收，并通过验收；该补充协议是广州冶炼厂一期厂房建设工程施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）的补充，与原合同有冲突的地方，以本协议为准，本协议未提及的其他内容，按照原合同执行；双方当事人还约定了中间验收及资料、质保金的返还、争议解决等内容。2011年7月11日，辛庆祥和再次签订《补充协议四》，约定A6厂房工程总造价估算为600万元，其最终总造价以竣工决算额为准，冶炼厂缴纳的劳动保险金数额在工程预付款、进度款中扣除，以及与补充协议三有冲突的地方以该协议为准。2012年4月11日，冶炼厂（甲方）和开平公司（乙方）签订《补充协议五》，双方约定：A6厂房钢构部分不再指定分包，《补充协议三》中关于总包管理费不再执行，钢构部分全部工程内容（钢材采购、制作、运输、安装、交工验收及资料、现场安全文明措施等）由乙方组织实施，并采用固定价进行结算；A6厂房室内地坪纳入承包范围，工程款在工程验收整体验收前付至该部分预算价的70%（暂定付至人民币陆拾万元）；该厂房安装工程中所需所有材料设备的结算价格按2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及施工期间广州市相关文件，参照施工期间广州市造价部门发布的《广州市建设工程常用材料综合价格》和《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》进行结算，本工程按一类地区、各项收费以最低标准计取，最后总造价下浮3.72%；该工程需要的设备、材料，在《广州地区建设工程常用材料综合价格》和《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》中没有的，必须经过甲方认可后，再实施采购；其结算价格按当季《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》中同类厂家产品价格的平均值执行；该协议是施工合同和补充协议三、四的补充，与上述合同有冲突的地方，以该协议为准。2012年7月10日，双方当事人对A6厂房施工过程中增加的工程内容进行约定：A6厂房基础开挖过程中孤石工程量已经签证，并已全部完成，冶炼厂据该签证据实支付全部进度款；对于类似钢梁节点、增加的柱基础、联系梁等涉及主体结构的变更和增加工程量，其进度款支付原则上跟随主体结构，决算按照之前合同、协议具体约定、定额结算。2009年1月23日，辛庆祥（乙方）与开平公司（甲方）签订《广东开平建安集团有限公司工程项目施工管理承包协议书》（以下简称承包协议书），双方约定：为适应当前建筑市场竞争需要，加快企业发展，进一步调动企业各方面的积极因素，提高企业活力，落实工程项目管理承包责任制，包质量、安全、工期、资料、文明施工、劳资、经济。经甲乙双方协商一致，订立本承包协议。第一条约定工程名称为广州冶炼厂自编A10、A12、A14厂房室内外给排水、电力、消防、照明等全部安装工程，工程地点黄埔区广江路398号，工程规模见主合同。第二条约定，工程承包范围按主合同（附甲方与建设单位签订的施工承包合同及其附件、招标答疑要求等，以下称主合同）；承包方式：在甲方对项目管理总的监控下，由乙方严格按甲方与建设单位签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍/机械设备进场施工，并对其进行有效的管理；采购项目施工所需材料和设备；包工期、包质量、包文明施工和包验收；具体工期以发包人通知的开工日期为准，该工期执行主合同中有关工期的规定，如有违约行为若属乙方的责任，则因此造成建设方、甲方及乙方的一切经济损失和赔偿责任均由乙方负责；甲方有权终止本协议系，有权处置该项目所有资源，履行甲方与业主签订的合同；质量要求和工程造价均见主合同等。第三条工程款的监管与支付约定：1、建设单位按其与甲方在合同中协议拨付的预付款/进度款，由甲方统一收账管理，甲方在收到工程款后按款额的比例扣除按本项第4款有关应缴的税费和上缴集团管理人员工资、福利、社保、各种、各项培训费及各种证照年审费后，根据工程进度支付给乙方，由乙方负责支付施工班组人员工资、材料商材料款等，乙方必须保证专款专用，不得挪作它用；否则，甲方有权监管进度款支付使用并代为支付乙方所欠材料、人工款，上述款项在工程款扣除；税率若有变化，按新规定执行。2、当建设单位不能如期给付工程款时，施工班组工资、材料款等工程支出，由乙方负责先行支付；甲方有责任按主合同之规定督促建设单位按期支付工程款。3、乙方必须在与施工班组及材料商签订有关用工或采购材料的协议时，应该就不能及时取得工程款时对人工工资和材料款支付问题达成一致意见，否则由此产生的一切后果全由乙方负责。4、乙方按工程结算价款的2%向甲方上缴集团公司管理人员工资、各种、各项培训费、各种证照年审费，另代收代付税金及有关附加税，企业所得税2%，如税费由变化，按新规定执行。5、甲方另外向乙方预收10000元的工程验收资料保证金；工程竣工验收，质量达标，工程资料全部移交甲方，并完成备案验收归档后，上述费用甲方返还乙方，否则视乙方违约，按违约责任处理。6、在竣工验收或业主方使用后两个月时，若结算报告未落实，公司（甲方）按合同造价或预算造价收取集团公司管理人员工资、各种、各项培训费及各种证照年审费，待竣工结算确认并手续完备后，多除少补。第四条约定了对施工队伍的管理，该条约定乙方组织项目经理部，但其人员列表需经甲方工程总部审批，乙方组织的施工队伍进入本工程施工作业前，必须报甲方审批；乙方需将其组织进场施工的班组通过集体民主协商制定的内部工资支付办法、手续呈报甲方；工资支付办法应包括支付项目、支付标准、支付方式、支付金额，如是班组负责人代领，必须出具各施工作业人员的委托书，但工资表一定要各自本人签名，否则工资的发放应由乙方下发到各施工作业人员手中；甲方定期对工资发放情况进行监督、检查，乙方应按要求提供工资发放记录等。第五条材料供应商和材料款支付管理约定，甲方对材料供应商的资质、所提供材料进行监管，乙方应按甲方要求及时提供材料供应商资质证明文件、材料合格证明文件和送检文件等；甲方有权对乙方采购材料的价格即数量进行检查，防止材料单价、数量超过预算；乙方按月向甲方报送材料款结款材料对账单。第六条项目施工过程的控制与管理约定，乙方编制的施工组织设计方案呈报甲方总工室审核、总工程师签字；工程开工前，甲方和乙方有关人员必须参加由业主组织的图纸会审；施工图纸的重大变更必须通过甲方签订补充合同才能施工，施工过程中发现需要对原施工组织设计方案变更的，变更方案未经甲方审核的情况下，乙方不得擅自施工；发生有影响工程质量问题的安全事故隐患，乙方必须及时报甲方，并采取谨慎处理措施；甲方在乙方施工期间定期或不定期按国家有关建筑施工安全标准、安全文明生产标准和公司ISO9001:2000质量管理体系要求对施工进行检查，对事故隐患、违章作业、违章指挥、违反劳动纪律等行为及时提出整改；甲方对乙方提出3次以上整改的情况下，乙方未能按甲方要求整改时，甲方有权据此判定乙方已丧失对该工程项目安全生产管理的能力，有权另行组织施工力量进行整改工作，费用由乙方承担，直至解除本协议，己方有权要求乙方赔偿因此引起的一切损失等。第七条质量、安全事故处理办法中约定施工中发生质量和安全事故时要及时向甲方报告，为及时处理，甲方有权动用乙方资源及与乙方共同处理；在施工中发生事故或施工工人工伤事件时，如乙方不支付伤者医疗费用的，甲方有权在应支付给乙方的工程款项中代为支付和处以违约罚款（按个案总开支100%），乙方并应负责工伤事故的善后处理工作与依法承担赔偿责任，否则甲方有权动用乙方的资源去处理该事项及向人民法院申请强制执行等。第八条甲方权利与责任约定，乙方是甲方的内部工程项目施工管理承包责任人，甲方对乙方违反本协议书，造成严重后果，甲方有权解除其在本工程项目的职务和管理承包资格；对工程进度、工程质量及安全生产、文明施工，按照主合同条款，依照有关标准进行检查、监督，对违反合同条款和管理规定的问题作出处理；负责任命项目安全生产第一责任人和安全生产直接责任人，检查安全组织以及安全生产责任制的落实情况；实行季度安全生产、质量大检查和平时抽检相结合的检查制度，对存在的问题及时发出整改通知，责令限期整改并组织复查等。第九条乙方权利与责任第五款约定，乙方接受甲方职能部门的领导、服从管理，执行公司的生产经营方针和有关规章制度（附本）；第七款约定，乙方按甲方规定的范围使用项目公章（仅限用于现场监理及业主之间一般性来往公文及现场签证资料使用，经济合同及工程款项拨付仍需加盖甲方公章）；未经甲方批准，乙方超范围使用项目公章所带来的一切经济、法律责任均由乙方承担，甲方有权终止本责任书，并有权追究乙方的违约责任。双方当事人在该协议书中还约定了其他内容。2009年1月23日，辛庆祥与开平公司签订《工程项目施工安全生产责任书》，任命辛庆祥为安全生产第一责任人、直接责任人，并详细约定了辛庆祥作为广州冶炼厂自编A10、A12、A14厂房室内外给排水、电力、消防、照明等全部安装工程项目经理部负责人必须向开平公司履行的安全生产责任义务的内容。同日，双方当事人签订了《经济、法律责任承诺书》，辛庆祥向开平公司承诺：任何情况下（包括已办理工程结算），开平公司仅负有根据发包人拨款，在扣除《工程项目施工管理承包协议书》约定管理费、税费及其他款项后，将余额支付给承诺人的责任；承诺人并明确表示在发包人未支付结清所有款项给开平公司的情况下，放弃对开平公司的追索权利；承诺人承诺在任何情况下，不自行向发包人主张权利，包括越过开平公司向发包人收取款项、起诉发包人等；工程款收入全部集中开平公司账户，可以将发包人的支票通过开平公司“背书”形式由承包人支付“料、工、费”；承诺人凭有效单据办理拨款手续；如开平公司发现承诺人越过公司向发包人直接收取工程款的，承诺人愿意受罚，罚金按直接收取工程款的5%计算；双方在该承诺书中还约定了其他事项。2010年1月8日，广州冶炼厂A10、A12、A14厂房消防工程竣工验收合格。2015年2月3日，开平公司向冶炼厂出具委托书，内容为：我公司辛庆祥（身份证号：）施工队负责广州冶炼厂一期厂房工程（自编A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房；工程地点：广州市黄埔区广江路398号广州冶炼厂内）的全部安装工程（给排水、消防、电气安装）施工，现我公司委托辛庆祥同志负责该工程项目的结算及工程款的收款工作。辛庆祥提交了深圳市国福工程项目管理有限公司于2014年12月19日出具的广州冶炼厂一期厂房工程结算书，该结算书就广州冶炼厂一期厂房的工程造价进行审核，其审核的内容包括A10、A12、A14、消防水池及水泵房的土建、给排水、消防水、电气、消防电、A10、A12栋的弱电、施工现场签证的土建和安装以及扣除项目的造价；冶炼厂、开平公司对该结算书不予确认，理由为开平公司未在该结算书上加盖公章。2015年4月22日，在广州冶炼厂的厂长办公室召开会议，并制作备忘录，参会人员包括辛庆祥和冶炼厂的工作人员，就协商解决开平公司承建的广州冶炼厂一期厂房结算及工程款发票问题达成如下解决方案（时间表）：一、从即日起一周内，开平公司联系第三家造价评估公司与深圳市国福工程项目管理有限公司在广州冶炼厂办公室，开始就工程造价差异进行协商、沟通。二、上述工作启动后（即日起）至2015年5月31日前，争取双方就工程决算达成一致。三、关于已付工程款发票，从即日起至2015年9月底前，开平公司应将正规发票交给广州冶炼厂。四、上述工作完成后，开平公司应当配合广州冶炼厂在2015年10月底前完成该工程的竣工验收备案手续。五、如果在上述期限内不能完成上述工作，双方均可根据合同约定采取相应的法律手段。审理期间，双方当事人确认辛庆祥与开平公司、开平公司与冶炼厂均未就涉案工程的工程款进行结算；冶炼厂认为已经超额向开平公司支付全部工程的工程款，不存在未付工程款。辛庆祥主张其与开平公司系挂靠关系，其系涉案工程的实际施工人；开平公司认为辛庆祥是涉案工程的实际施工人；冶炼厂认为辛庆祥与开平公司是雇佣关系，辛庆祥是开平公司的内部承包人。上述事实，有辛庆祥提交的中标通知书、两签订的协议书及补充协议一至六、承包协议书、安全生产责任书、经济、法律责任承诺书、竣工验收报告、委托书、备忘录、建安工程结算书、（2015）穗黄法民三初字第123号《民事判决书》以及双方当事人的陈述证实。上述证据经过举证、质证，一审法院予以采信。一审法院认为：辛庆祥与开平公司签订的承包协议书第八条第一款约定“乙方是甲方的内部工程项目施工管理承包责任人，甲方对乙方违反本协议书，造成严重后果，甲方有权解除其在本工程项目的职务和管理承包资格”。根据该条款的内容，辛庆祥是以开平公司的内部员工的身份对涉案工程项目的施工管理进行承包，从该承包协议书的其他条款内容的约定也可以看出，开平公司对涉案工程的施工、竣工验收、结算等包括款项的收支、用工管理、图纸变动的协商确认、文明安全施工、工程款的请求等进行实质性的管理，同时约定辛庆祥“接受甲方职能部门的领导、管理，执行公司的生产经营方针和有关规章制度”，由此可见，辛庆祥是以内部员工的身份承包对涉案工程的施工及施工人员的管理并非独立转包或者分包涉案工程；辛庆祥提交的委托书也证明了辛庆祥是经开平公司授权并代表开平公司与冶炼厂办理涉案工程结算以及工程款收付事宜，并非辛庆祥以其本人名义向冶炼厂主张权利；辛庆祥提交的经济、法律责任承诺书中也明确排除了辛庆祥以其本人名义向冶炼厂主张涉案工程款的权利；上述证据与辛庆祥提交的安全生产责任书共同形成完整的证据链，可以证实辛庆祥与开平公司之间的关系是内部承包关系，即开平公司在内部管理过程中就其承建的工程项目承包给内部员工进行施工管理的关系。关于开平公司的支付工程款的义务。辛庆祥与开平公司签订的承包协议书，系双方当事人之间的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依法履行合同约定。双方当事人在该承包协议中未约定开平公司如何向辛庆祥支付工程款及支付期限，辛庆祥也未提交证据证实双方另外就工程款的支付方式和支付期限达成协议，辛庆祥在本案中起诉开平公司，即为书面要求开平公司支付辛庆祥负责管理承建的广州冶炼厂一期厂房工程A10、A12、A14栋厂房安装工程的工程款；但因辛庆祥与开平公司未就本案的涉案工程款进行结算，辛庆祥未提交证据证实开平公司是否尚欠辛庆祥工程款及数额，辛庆祥请求开平公司向其支付工程款400万元及从2010年1月8日起至全部工程款付清之日止的利息，证据不足，辛庆祥应承担举证不能的责任，该请求一审法院不予支持。辛庆祥可在与开平公司就本案的涉案工程款结算后对未付工程款另行向开平公司主张。关于冶炼厂的付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。辛庆祥依据该条规定要求冶炼厂在欠付开平公司的工程款范围内支付责任。该条规定适用于实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的关系，本案中，如前所述，辛庆祥与开平公司之间是内部承包关系，即内部管理人员与公司之间的项目承包管理关系，是属于开平公司与其员工之间的内部管理关系，而不是外部转包或者违法分包关系，故该条规定不适用于本案，且开平公司与冶炼厂就包含涉案工程在内的开平公司承建的广州冶炼厂一期厂房工程未进行结算，辛庆祥请求冶炼厂在未付工程款的范围内承担支付责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回辛庆祥的全部诉讼请求。一审案件受理费50269元，由原告辛庆祥负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，辛庆祥提交劳动合同、工作证明、社保参保缴费证明、收款、送货单、产品购销合同等拟证明其与开平公司并非内部承包关系，亦提交《工程造价鉴定申请书》，请求对冶炼厂A10、A12、A14厂房室内外等全部安装工程的工程造价进行鉴定。另查明，被上诉人广州冶炼厂有限公司原名为“广州冶炼厂”，是于2017年12月5日改制为有限责任公司（法人独资），改制后名称为“广州冶炼厂有限公司”。本院认为，辛庆祥二审提交的材料因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“二审程序中的新的证据”的情形，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法律适用问题进行审查。”关于辛庆祥是否为涉案工程的实际施工人的问题。根据辛庆祥与开平公司签订的涉案承包协议书的条款内容可知，开平公司对辛庆祥的工资支付、材料采购的质量和数量及价格的检查、安全生产监督、设计方案的变更权限等方面进行了实质性管理。且辛庆祥是接受开平公司的委托与冶炼厂办理工程的结算及工程款的收款工作，而并非以其本人的名义主张权利。由此可见，辛庆祥是以开平公司的内部员工的身份对涉案工程的施工及施工人员进行管理，对外仍由开平公司去主张权利，其与开平公司之间属于内部承包关系。因此，辛庆祥既不属于涉案工程的独立转包人，也不属于涉案工程的分包人，亦不属于借用他人资质的挂靠人。故辛庆祥主张其属于实际施工人无事实和法律依据，本院不予支持。关于辛庆祥所主张的工程款能否得到支持的问题。因辛庆祥与开平公司未就工程款的支付方式及支付期限达成一致合意，辛庆祥亦未举证证明开平公司所欠的工程款金额，其应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对其未支持辛庆祥要求开平公司支付工程款的诉请论述详细、有理，本院予以支持。如前所述，因辛庆祥并非涉案工程的实际施工人，故其以实际施工人的名义要求冶炼厂承担付款义务缺乏事实依据，本院亦不予支持。至于辛庆祥在二审期间提交的请求对冶炼厂A10、A12、A14厂房室内外等全部安装工程的工程造价进行鉴定的《工程造价鉴定申请书》，因辛庆祥与开平公司之间的款项金额是以开平公司与冶炼厂之间的工程款结算为依据，故其申请的鉴定事项对本案待证事实无意义，故本院不予采纳。综上所述，上诉人辛庆祥的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50269元，由上诉人辛庆祥负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一八年五月八日书记员 何美婷林丽敏