广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0115民初4023号
原告：刘松,男,汉族,住广东省广州市天河区，
委托代理人：雷彩芳、梁显军，均系广东广信君达律师事务所律师。
被告:广东融照资产管理有限公司,住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：关高振，职务：经理。
委托代理人：梁小云，系广东大贤东宇律师事务所律师。
委托代理人：陈可锋，系广东大贤东宇律师事务所实习律师。
原告刘松诉被告广东融照资产管理有限公司（以下简称“融照资产公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员陈国盛独任审判，于2016年11月25日公开开庭进行了审理。原告刘松的委托代理人雷彩芳，被告融照资产公司的委托代理人梁小云、陈可锋，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘松诉称：一、融照资产公司违法解除劳动关系的经过。（一）我入职融照资产公司并购买社会保险，但融照资产公司未与我签订书面劳动合同。2015年7月1日，我入职融照资产公司担任项目经理，每月基本工资为人民币1万元。2015年7月起，融照资产公司为我缴纳及代扣代缴社会保险，但是仅仅缴纳及代扣代缴至20]0年3月份。入职后，我多次口头要求签订书面合同，融照资产公司以各种理由推诿而未曾签订。（二）融照资产公司拖欠工资多月并违法解除劳动关系，并拒绝支付经济赔偿金。2015年11月份起，融照资产公司开始拖欠我的劳动报酬。在融照资产公司未及时支付劳动报酬的情况下，应融照资产公司的要求我仍继续上班，但是融照资产公司突然在2016年4月l3日以口头方式通知我要求解除劳动关系，我多次争取之后，融照资产公司于当日向我支付了拖欠的两个月劳动报酬但仍然拖欠大部分未付的劳动报酬。综上所述，我与融照资产公司之前存在劳动关系；融照资产公司违法解除与我之间的劳动关系，理应向我支付经济赔偿金；融照资产公司自用工之日起到非法解除与我的劳动关系时均未与我订立书面劳动合同，应当向我每月支付二倍工资差额。截至我提起劳动仲裁之日起，融照资产公司仍未支付从2016年1月至2016年4月13日工资共计34138元、未及时支付劳动报酬的经济补偿金8534.5元、违法解除劳动合同赔偿金20000元、未与我订立书面劳动合同应向我每月支付二倍的工资差额94138元。二、劳动仲裁裁决存在事实认定不清及错误分配举证责任。广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗南劳人仲案[2016]1085号的《仲裁裁决书》驳回了我的全部仲裁请求，我于2016年8月19日收到《仲裁裁决书》。（一）在双方确认我为融照资产公司提供劳动的情况下，《仲裁裁决书》错误根据融照资产公司总经理的证人证言及错误理解项目经理业务外勤工作特点，错误认定属于劳务关系。根据民事诉讼的证据规则，我提供了证据证明存在提供劳动、以员工身份参加了社会保险、发放工资记录，在融照资产公司拒绝签订书面劳动合同的情况下我已经完成了劳动关系认定的举证责任。融照资产公司主张属于劳务关系却仅仅提出其总经理的证人证言及主张我未严格坐班，并无顾问合同及相关证据，并未完成举证责任。即使从证据的高度盖然性上考虑，结合案情对双方证据的证明力大小也应当认定我的证据及主张。我系2011年的应届法律专业毕业生，仅仅工作4年时间，且一直从事项目工作，根本不可能具备被聘任为投资公司顾问的条件。融照资产公司在无法提供所谓的顾问合同的情况下，其公司总经理出来证明我是该公司的顾问，从证据的合法性、真实性、关联性各个方面都是存在严重问题。我作为公司的项目经理，工作具有业务外勤工作的特点，并不强制坐班，但是我依然接受融照资产公司的管理并遵守公司的纪律，在外勤工作之外都到公司坐班。这是所有业务类工作的特点，如果将该类工作都认定为属于劳务关系，既没有法律依据也跟劳动生活的实际情况严重违悖。事实上，我为融照资产公司提供劳动，融照资产公司支付工资，即使存在拖欠工资及第三人代发工资，也不能据此认为工资是顾问费。（二）我为融照资产公司提供劳动，遵守的劳动规章制度并受劳动管理，且获得对应报酬，依法应当认定劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，我在劳动者主体资格、提供劳动遵守的劳动规章制度并受劳动管理、获得劳动报酬等方面符合，且我提供了证据予以佐证。融照资产公司的主张却仅仅是口头陈述，并未完成《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二点“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”倒置的举证责任。综上所述，与我同期被拖欠工资并违法解除劳动关系的近十名劳动者都通过协商获得了公司的经济赔偿，仅仅由于我是法律专业出身而在主张经济赔偿为劳动者提供了法律意见，融照资产公司认为我属于带头反对公司，直接声明要通过其能力让我得不到经济赔偿或利用程序拖到最长时间，我作为一名法律人深感悲愤。为维护我的合法权益，特向法院提起诉讼，要求：1.确认我与融照资产公司之间的劳动关系；2.确认融照资产公司违法解除与我之间的劳动关系；3.判决融照资产公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金20000元；4.判决融照资产公司支付未付工资（从2016年1月至2016年4月13日）共计34138元；5.判决融照资产公司按应发劳动报酬的25%支付未及时支付劳动报酬的经济补偿金8534.5元；6.判决融照资产公司支付自用工之日起超过一个月不满一年未与我订立书面劳动合同应向我每月支付二倍的工资差额（从2015年7月2日至2016年4月13日）共计94138元。
被告融照资产公司辩称：一、我司与刘松之间不存在劳动关系。（一）我司的各项劳动规章制度没有适用于刘松，刘松也不受我司的劳动管理。在劳动仲裁中，我司与刘松均确认刘松是无需在我司坐班，无需参加我司的考勤，我司从未对刘松进行劳动管理。而我司在职员工均需要考勤，根据员工的日常考勤进行工资发放及奖励惩罚。刘松连最基本的上下班出勤都不需要遵守，这明显是不可能受到我司的劳动管理，刘松是我司的顾问而非职工。刘松与我司的关系是劳务关系。刘松提供顾问服务，而我司就其提供的法律服务支付服务费用，不是工资。（二）刘松提供的服务不是我司业务的组成部分。我司的经营范围主要为：投资管理服务；资产管理（不含可审批项目）；企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）；企业财务咨询服务；投资咨询服务。刘松作为我司的顾问，我司仅是遇到问题才会征询刘松的意见，不是日常性、经常性需要刘松的服务，刘松所提供的法律服务更加不是我司的主要经营范围，不是我司的业务组成部分。（三）刘松从我司所领取的服务费用，不具有按月领取工资的规律性，证实刘松与我司之间不存在劳动关系。根据《广东省工资支付条例》第十条规定，工资应当按月支付。我司支付给刘松的费用的形式不符合该条约定，没有任何规律性。而刘松诉称其“2015年7月1日入职，11月份开始被拖欠劳动报酬”不是事实也不符合常理。刘松从未就其服务费用领取提出过任何异议或寻求司法救助。可见，刘松是认可其服务费用的发放形式的，证实刘松与我司之间不存在劳动关系。由此可见，我司与刘松之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。二、刘松提供的《交通银行广州易通支行银行流水》中数笔转账记录是我司支付的服务费用，不是工资。刘松与我司基于挂靠关系才给予其代扣代缴社保，相对应的公司需缴的部分费用已经在服务费用中扣除。（一）我司是一间制度化、规范化管理的公司，不存在每月不同时间段发放职工工资的情况，刘松提供的银行流水证明隔月均是不同时间到账，这些转账明显不是在发放职工工资，而是为了购买刘松提供的服务所支付的服务费用，根本不是基于劳动关系所产生的劳动报酬，不是工资。（二）刘松提供的社保记录上显示我司代为缴纳社保不是基于劳动关系发生，这是基于挂靠关系才给予代扣代缴。基于我司与刘松的友好合作关系，刘松要求挂靠我司为其代扣代缴社保。代扣代缴社保的情况，刘松无论在劳动仲裁阶段或者起诉状中均予以确认。只有挂靠购买社保，才存在代扣代缴的情况。客观上，单位应缴纳的社保部分费用，我司支付服务费用时已经做出了相应的扣减，刘松缴纳的社保包括公司及个人部分全部由其自行承担，我司仅是提供公司的名义。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，社保关系只是作为认定劳动关系成立的参考依据而不是必定依据。从社保费用全部由刘松支付可以证实，是刘松挂靠我司购买社保，双方不存在劳动关系。综上所述，我司与刘松之间根本不存在劳动关系，而是普通的劳务关系，我司已经付清刘松全部服务费用，刘松要求我司支付经济补偿金、工资等没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回刘松的全部诉讼请求。
经审理查明：融照资产公司属于有限责任公司（自然人独资），于2015年3月25日成立，营业期限为2015年3月25日至长期，根据融照资产公司的营业执照以及广州市商事主体信息公示平台显示，其经营范围主要为：投资管理服务；资产管理（不含可审批项目）；企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）：企业财务咨询服务；投资咨询服务。2016年5月23日，刘松以融照资产公司违法解除劳动关系，没有与其签订书面劳动合同等为由，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认刘松与融照资产公司之间的劳动关系；2.确认融照资产公司违法解除与刘松之间的劳动关系；3.裁决融照资产公司向刘松支付违法解除劳动关系的经济赔偿金20000元；4.裁决融照资产公司支付未付工资（从2016年1月至2016年4月13日）共计34138元；5.裁决融照资产公司按应发劳动报酬的25%支付未及时支付劳动报酬的经济补偿金8534.5元；6.裁决融照资产公司支付自用工之日起超过一个月不满一年未与刘松订立书面劳动合同应向刘松每月支付二倍的工资差额（从2015年7月2日至2016年4月13日）共计94138元。该仲裁委员会审理后，于2016年8月5日作出穗南劳人仲案[2016]1085号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人本案的全部仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。当事人如不服本裁决，可自收到本裁决之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决即发生法律效力。”其后，刘松因不服该仲裁裁决书，遂于法定的起诉期限内，向本院提起本案诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。
另查明：在诉讼中，刘松主张其于2015年7月1日入职融照资产公司，担任项目经理，每月基本工资为1万元，2015年7月起，融照资产公司为其代扣代缴社保至2016年3月份，于2016年4月13日被融照资产公司以口头通知的方式解除劳动关系。融照资产公司则否认其与刘松建立劳动关系，并主张刘松系该司聘请的顾问，该司支付给刘松的费用系顾问费而非工资；同时，融照资产公司主张系刘松请求挂靠在该司名下参保，为刘松参保所需缴纳的费用（包括单位缴费和个人缴费的费用）全部从该司支付给刘松的顾问费中扣除，该司没有承担单位缴费部分的费用。刘松为证实其主张，向本院提供了如下的证据：1.缴费历史明细表复印件1份（该缴费历史明细表载明刘松2015年7月至2016年3月有参保，参保单位名称为融照资产公司），用以证明刘松与融照资产公司从2015年7月份开始存在劳动关系。2.交通银行广州易通支行银行流水复印件1份（该银行流水显示融照资产公司以其名义向刘松分别于2015年9月25日、2015年11月3日、2015年12月25日、2016年2月10日各支付了8588.41元），用以证明2015年7月1日，刘松入职融照资产公司担任项目经理，每月基本工资为人民币10000元，2015年11月份起，融照资产公司开始拖欠刘松的劳动报酬，在融照资产公司未及时支付劳动报酬的情况下，应融照资产公司的要求刘松仍继续上班，但是融照资产公司突然在2016年4月13日以口头方式通知刘松要求解除劳动关系，刘松多次争取之后，融照资产公司支付了拖欠两个月的劳动报酬，但仍然拖欠大部分劳动报酬。3.辜静的书面证人证言1份[内载：“……2013年6月我开始进入广州市正拓贸易有限公司工作，2015年03月25日我作为经办人办理了广东融照资产管理有限公司的工商登记等设立手续。广东融照资产管理有限公司随后为我购买了社保，但并未以广东融照资产管理有限公司作为用人单位与我签订书面劳动合同，我是华南销售总监。我的工资由公司发放，部分通过陈泽平转帐。刘松是我的同事，2015年7月份就开始为广东融照资产管理有限公司工作。刘松是公司的副总经理（项目），负责对接金融项目。刘松是杨某介绍过来的，经常与杨某一起处理湛江项目。刘松跟我一样，拿工资的。2015年10月底，由于公司拖欠3个月公司，我离开了公司，但直到12月我才拿到自己被拖欠的工资。我走的时候，刘松还在公司工作，他跟我一样也被拖欠几个月工资，公司的其他同事也被拖欠工资。公司当时很散漫且没有考勤，因为拖欠工资很多人都经常不来上班。离职之后的情况，我并不清楚。……”]，用以证明刘松于2015年7月份进入融照资产公司任职，主要负责金融项目，与融照资产公司存在劳动关系；同时证明，融照资产公司存在管理混乱不规范的情况，除了刘松外，其他员工也存在拖欠工资、未进行考勤等情况。融照资产公司对于刘松提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性予以确认，关联性不予认可，刘松是挂靠融照资产公司购买社保，整份社保包括公司应承担部分全部由刘松支付，刘松与融照资产公司不存在劳动关系。对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，融照资产公司支付刘松的是服务费用，并非工资。该服务费用是在扣除整份社保的基础上再支付给刘松的。刘松称2015年11月开始融照资产公司拖欠劳动报酬不属实。刘松的社保是缴交至2016年3月，如融照资产公司存在拖欠工资的情况，是不可能还为刘松缴交社保的。2015年7月至2016年3月，刘松的社保是由融照资产公司代缴的，代缴的费用均是在需支付给刘松的服务费中代扣的。陈泽平的证人证言可以证实刘松与融照资产公司之间是不存在劳动关系的。对证据3的真实性不予确认，辜静不是融照资产公司员工，其是广州市正拓贸易有限公司的员工，与广州市正拓贸易有限公司签订有劳动合同，对融照资产公司与刘松之间的情况，辜静是不了解的，而且辜静也没有出庭作证，其证言不能作为认定案件事实的依据，同时，辜静的证言中提及的“杨某”在仲裁庭审中出庭作证证实原告刘松是融照资产公司聘请的顾问，双方并不存在劳动关系。另外，融照资产公司向本院提供了如下的证据：1.穗南劳人仲案[2016]1085号仲裁裁决书复印件1份，用以证明根据仲裁查明的事实，刘松与融照资产公司之间并没有存在劳动关系。2.陈泽平的证明1份及陈泽平身份证复印件1份（该证明记载：“本人陈泽平，曾是广东融照资产管理有限公司的出纳，现已离职。广东融照资产管理有限公司的员工工资都是按月固定时间发放。通过公司帐户支付给刘松的款项是本人经手，是公司支付给刘松的法律服务费用，不是工资。刘松从未到公司上班，不是公司的员工。……”），用以证明杨某已经在仲裁庭审中作证刘松是融照资产公司聘请的顾问，融照资产公司支付的是顾问服务费，并不是工资，陈泽平是融照资产公司的出纳，融照资产公司支付的是法律服务费用，并非工资，刘松并非融照资产公司的员工，双方不存在劳动关系。3.融照资产公司出具的说明复印件1份（内载：“……本案的申请人刘松只是融照公司的外部顾问，在其担任顾问期间，公司项目涉及到部分法律、金融问题的时候，融照公司会向其进行咨询，征求其意见，但其意见也没有决定性作用，仅供公司参考。因此，刘松的顾问工作完全属于被动式的，有问题问他，他在能力范围内予以解答，甚至解答不了；没有问题的时候，他也不会主动来公司以顾问名义审查项目，帮助公司发现、防范风险。……”），用以证明双方不存在劳动关系。刘松对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。刘松对该仲裁裁决书查明的事实存在异议，因此提起本案诉讼。仲裁裁决书中提及的杨某证词中有杨某提及的刘松在融照资产公司工作的模式，如刘松确为融照资产公司的法律顾问，并就公司相关问题提供相关意见，融照资产公司应当提交相关证明予以证实。杨某称刘松一般以书面形式或列席公司会议发表意见，如确如融照资产公司所称刘松属于顾问，融照资产公司应提供相关证据证明。对证据2的真实性、合法性、关联性均不确认。该证明显示陈泽平已经离职，该证明中除了陈泽平签名以外，并没有证据证明陈泽平为其本人签名，也没有出庭作证。刘松以何种方式提供劳动，有否强制固定坐班，有否执行考勤制度，该内容并不属于陈泽平的工作范围，该证明没有证明力。对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该说明为融照资产公司自身出具，无法证明客观事实。另经本院核查，刘松提供的交通银行广州易通支行银行流水显示2016年4月13日刘松的账户有一笔金额为17176.82元的以“陈泽平”名义转账的款项，刘松在仲裁庭审中承认有收到该款项，但表示不知道是什么款项；融照资产公司则主张该款项是其委托“陈泽平”代为支付给刘松的顾问费。
又查明：刘松与融照资产公司均确认融照资产公司没有要求刘松到其办公地点坐班，也没有进行考勤。
再查明：融照资产公司在仲裁庭审中申请出庭参加质证的证人杨某（融照资产公司的总经理）提供证词称，刘松系融照资产公司的顾问，并非融照资产公司的职工，刘松作为融照资产公司的顾问期间，无需到融照资产公司坐班，也无需接受融照资产公司的考勤管理，融照资产公司也从未对刘松进行劳动用工管理，刘松作为融照资产公司的顾问，当融照资产公司遇到法律、金融方面的问题就会征求刘松的意见，一般以书面形式征求刘松的意见或者开会时请刘松列席会议发表意见，融照资产公司也从未对刘松进行过劳动纪律方面的奖惩。杨某承认刘松曾和其一起去广东湛江市洽谈项目（名称为“PPP”）（属于融照资产公司的业务之一），一共去了三次左右，该项目至今未谈下来。杨某同时称刘松和融照资产公司一起去谈项目仅限于湛江市这次，而融照资产公司的项目远不止湛江市这个项目，还有其他项目。
以上事实，除原告刘松及被告融照资产公司提供的上述证据外，另有本院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳人仲案[2016]1085号仲裁庭审笔录，以及本院的庭审笔录等证据证实。
本院认为：本案争议的焦点是刘松与融照资产公司在2015年7月1日至2016年4月13日期间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，鉴于刘松与融照资产公司之间未签订书面劳动合同，且融照资产公司否认与刘松之间存在劳动关系，现刘松主张与融照资产公司之间存在劳动关系，该举证责任理应由刘松承担。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第二的规定，结合刘松及融照资产公司在仲裁庭审、本案庭审中的陈述，以及双方提交的证据，可以认定如下情况：一、刘松无需到融照资产公司坐班及考勤，而在仲裁庭审中出庭的证人杨某也提供证词证实刘松无需参加融照资产公司的考勤，该司从未对刘松进行劳动管理，刘松无需遵守该司的劳动纪律，该司从未对刘松进行过劳动纪律方面的奖惩，刘松是该司聘请的顾问而非职工，即融照资产公司的各项劳动规章制度无需刘松遵守，刘松无需接受用人单位的劳动管理。二、根据刘松提供的交通银行广州易通支行银行流水可知，融照资产公司向刘松支付待遇的时间分别为2015年9月25日、2015年11月3日、2015年12月25日、2016年2月10日以及2016年4月13日（以“陈泽平”名义支付的款项），根据刘松自述，其自2015年7月1日起入职融照资产公司，即融照资产公司基本是每隔两月才向刘松支付一次待遇，且支付待遇的日期不固定，而根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，工资应按月支付，融照资产公司上述支付给刘松待遇的形式并不符合该条规定，而刘松作为法律专业人士在申请劳动仲裁之前从未就融照资产公司支付待遇问题向融照资产公司提出过异议或者提出相关的司法救济，显然刘松是认可融照资产公司的这种支付待遇的形式。结合出庭证人杨某提供的证词，应认定融照资产公司支付给刘松的上述待遇系顾问费而非劳动工资。三、刘松作为法律专业人士若认为与融照资产公司在2015年7月1日至2016年4月13日期间存在劳动关系，那么在融照资产公司与其一直没有签订书面劳动合同以及没有按时支付工资的情况下，理应及时向融照资产公司提出异议或者提出相关的司法救济，但刘松在长达九个多月的时间里却一直没有提出异议或采取相应的救济措施，这显然不合常理。四、结合出庭证人杨某的证词以及融照资产公司的主张，刘松系挂靠在融照资产公司名义下参保，刘松参保的相关费用（包括用人单位缴费部分和个人缴费部分）均是直接从融照资产公司支付给刘松的顾问费中扣除，而非基于劳动关系产生的社保关系中，用人单位缴费部分由用人单位承担，个人缴费部分由个人承担且直接从个人工资中代扣。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，社保关系只是作为认定动关系成立的参考依据而不是必定依据，故刘松和融照资产公司之间的社保关系不能必然证明双方存在劳动关系。五、虽然在庭审中刘松提供了辜静的书面证言，但鉴于融照资产公司对该书面证言不予确认并否认辜静是该司的员工，而刘松也没有举证证实辜静是融照资产公司的员工，同时，辜静也没有出庭作证，故本院对该书面证言不予采信。综合上述情况进行分析，鉴于刘松不能举证证明与融照资产公司之间在上述期间存在劳动关系，而融照资产公司的辩称符合本案的实际情况，故本院采信融照资产公司的主张，确认刘松与融照资产公司在上述期间不存在劳动关系。由于刘松与融照资产公司之间不存在劳动关系，故本院对于刘松的全部诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：
驳回原告刘松的全部诉讼请求。
本案受理费10元，由原告刘松负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈国盛
二〇一六年十二月十二日
书记员 冯静欣
张博文