天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终2461号
上诉人（原审被告）李军，农民。
上诉人（原审被告）中顺（天津）市政园林建设发展有限公司，住所地天津市河西区友谊路与黑牛城道交口东北侧友谊大厦5－602－1号。
法定代表人马福存，该公司总经理。
委托代理人梁厚明，该公司员工。
委托代理人孟杨，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋占明，农民。
委托代理人李桂娟，北京市中银律师事务所律师。
原审被告天津市远成景观建设发展有限公司，住所地天津市河西区友谊路50号友谊大厦C区1门602室。
法定代表人马建中，总经理。
委托代理人刘忠元，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
上诉人李军、中顺（天津）市政园林建设发展有限公司（以下简称中顺市政园林公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第10566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告天津市远成景观建设发展有限公司（简称远成景观公司）通过招投标的方式从天津新鸿房地产投资有限公司处承揽了天津市××区宝白公路东侧即宝坻区大白街道天津项目示范区绿化工程－东区工程。2013年3月15日，被告远成景观公司又将上述工程发包给了被告中顺市政园林公司，后被告中顺市政园林公司又将此工程的绿化养护工程发包给了被告李军。被告中顺市政园林公司具有三级城市园林绿化资质，被告李军没有城市园林绿化资质和经营资质。
自2014年6月起，原告宋占明受雇于被告李军，负责天津市××区宝白公路东侧即宝坻区大白街道天津项目示范区绿化工程－东区工程的绿化养护工作，双方未签订劳务合同，口头约定日工资为90元、伙食补助费为每天10元。被告李军雇佣的刘连德负责上述工程雇佣人员的日常管理，由其为原告等工人记录考勤工作。
2015年9月7日上午十时半左右，原告与同事刘连德、靳学才在园区粉刷宿舍外墙时，因油漆不够了，刘连德就让原告去锦绣香江小区南侧的油漆店买油漆。原告骑着电动自行车去买油漆，沿着天津市××区宝白公路26公里加200米处时，遇张国强患有妨碍安全驾驶机动车的疾病驾驶津N×××××号福田牌轻型普通货车行驶至此，张国强突发疾病致使车辆失控，津N×××××号福田牌轻型普通货车右侧前部撞到电动自行车右侧，造成宋占明受伤，两车损坏的交通事故。该事故经天津市公安局宝坻分局交通警察支队大口屯大队认定：张国强负事故全部责任，宋占明不负事故责任。
事故发生后，原告被送往天津市宝坻区人民医院救治，后转院至中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗93天，自2015年9月7日至2015年12月9日。出院诊断记载：1、急性重型颅脑创伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、多发性颅骨骨折、脑脊液鼻漏；2、多发肋骨骨折；3、肺炎；4、双侧胸腔积液；5、开颅术后；6、颅骨修补术后；7、低蛋白血症；8、电解质紊乱、高钠血症、低钾血症；9、应激性溃疡；10、前列腺增生。
张国强驾驶的津N×××××号福田牌轻型普通货车在华安财产保险股份有限公司天津分公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。事发后，被告李军为原告垫付医疗费60000元，华安财产保险股份有限公司天津分公司在交强险医疗费赔偿限额内直接支付给原告医疗费10000元。原告诉请医疗费的数额353901.15元已经扣减了上述70000元。原告诉至一审法院请求：一、判令被告支付原告人身损失共计407410.35元，其中医疗费353901.15元、住院伙食补助费9300元、误工费12000元、护理费22279.2元、营养费6000元、交通费1500元、陪护人员的住宿费2430元；二、保留后续治疗及伤残鉴定后相关费用的诉权；三、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案各方当事人争议的焦点为一、各方当事人之间法律关系的认定；二、赔偿主体及各赔偿主体承担的赔偿责任；三、原告是否存在过错；四、原告经济损失的认定；五、赔偿主体承担赔偿数额的认定。一审法院综合当事人举证、质证意见，结合业已查明的案件事实，评判如下：一、各方当事人之间法律关系的认定。承揽法律关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案中，被告远成景观公司通过招投标的方式从天津新鸿房地产投资有限公司处承揽了天津项目示范区绿化工程－东区工程。2013年3月15日，被告远成景观公司又将上述工程发包给了被告中顺市政园林公司，后被告中顺市政园林公司又将此工程的绿化养护工程发包给了被告李军。故此被告远成景观公司与被告中顺市政园林公司系承揽关系，而被告中顺市政园林公司与被告李军系承揽关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应劳务报酬而形成的权利义务关系。本案中，原告宋占明受雇于被告李军，负责天津项目示范区绿化工程－东区工程的绿化养护工作，双方口头约定日工资为90元、伙食补助费为每天10元。可见，双方虽未签订劳务合同，但双方已经形成了事实上的雇佣关系，并且原、被告当事人在庭审中对此亦无异议，故此原告宋占明与被告李军应认定为雇佣关系，原告宋占明与被告远成景观公司、中顺市政园林公司不存在劳务关系。二、赔偿主体及各赔偿主体承担的赔偿责任。本案中，原告宋占明受雇于被告李军，在雇佣活动期间，被张国强驾驶的津N×××××号福田牌轻型普通货车撞倒受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，可见，雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人侵权而遭受人身损害的，雇员在求偿时具有选择权，故此原告主张被告李军承担雇主赔偿责任，符合法律规定，予以确认，被告李军承担赔偿责任后，可以向直接侵权人张国强予以追偿。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《城市园林绿化企业资质等级标准》及城市绿化有关规定，从事园林绿化施工和养护工作应具有城市园林绿化资质证书。另根据第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，被告中顺市政园林公司作为发包方将天津项目示范区绿化工程－东区工程的绿化养护工程发包给无城市园林绿化资质和经营资质的被告李军，未能尽到审慎审查的义务，故被告中顺市政园林公司应当与被告李军承担连带赔偿责任。对于被告远成景观公司而言，其将天津项目示范区绿化工程－东区工程发包给具有城市园林绿化资质的被告中顺市政园林公司，故其不存在选任过失，并且原告亦未能举证证明被告远成景观公司在本案中具有过错，故被告远成景观公司不承担赔偿责任。综上，原告的损失由被告李军予以赔偿，被告中顺市政园林公司与被告李军承担连带赔偿责任。三、原告是否存在过错。天津市公安局宝坻分局交通警察支队认定张国强负事故全部责任，宋占明不负事故责任客观、公正，符合法律规定，予以确认。被告虽对事故认定持有异议，主张原告在事故中逆向行驶，应该至少负事故的次要责任，但被告未能提供证据加以反驳，并且根据交警卷宗中勘查笔录、现场图、现场照片及酒精检验报告和事故鉴定意见书的记载，亦无证据证明原告宋占明在本次事故中具有过错，故对被告的抗辩意见，不予采信。另根据业已查明的事实可知，原告系受被告李军雇佣的涉案工程日常管理人员刘连德的指派，前往购买油漆，并非原告擅自前往，故此原告购买油漆的行为，本身不存在过错。综上，原告在本案中并不存在过错。四、原告经济损失的认定。1、医疗费，根据原告提供的住院病历、诊断证明和医疗费票据等证据，相互印证，予以确认，核算医疗费票据金额计420866.15元，扣减被告李军为原告垫付的医疗费60000元和华安财产保险股份有限公司天津分公司在交强险医疗费赔偿限额内已经支付给原告的医疗费10000元，原告支出医疗费的数额为350866.15元。对于原告提供的医疗用血互助金押金收据，因其不是正式的医疗费票据，故对该笔押金是否使用、使用多少，不能予以认定，待原告补充证据后，可再行诉讼解决。对于原告提供的购买钛网成型的收据，因其不是正式票据，并且原告亦未能举证证实该笔支出的客观合理性，故本院不予支持。2、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费的标准按照每天100元计算住院期间93天，符合法律规定，予以确认，故原告的住院伙食补助费计9300元。3、误工费，根据庭审查明的事实，本院确认原告的误工费标准为每天90元。对于误工时间，本院根据原告伤情及接受治疗的医院出具的住院病历的记载，先行确定住院的天数93天。误工费计8370元。4、护理费，根据原告伤情及住院病历记载，一审法院确定原告护理期限为住院期间93天，二人护理和出院后20天，一人护理，标准参照天津地区上一年度居民服务及其他服务业在岗职工平均工资92.83元/天计算，护理费计：92.83元/天×93天×2+92.83元/天×20天＝19122.98元。5、营养费，根据原告的伤情，酌情按照30元/天计算住院期间93天，计2790元。6、交通费，根据原告就医的次数与距离，本院酌情确定为800元。7、陪护人员的住宿费，原告提供的票据为非正式票据，并且原告亦未能举证证实该笔费用支出的客观合理性与关联性，故不予支持。五、赔偿主体承担赔偿数额的认定。原告上述损失合计391249.13元，由被告李军予以赔偿，被告中顺市政园林公司与被告李军承担连带赔偿责任。被告承担赔偿责任后，可以向直接侵权人张国强予以追偿。原告保留后续治疗及伤残鉴定后相关费用的诉权，符合法律规定，予以确认。
据上情一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告李军于本判决生效后十五日内赔偿原告宋占明各项损失人民币391249.13元；二、被告中顺（天津）市政园林建设发展有限公司与被告李军承担连带赔偿责任。（以上赔偿款可直接汇入一审法院账户，汇款时要注明案号及承办人姓名。账户名称：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：9052301010010000727636）三、驳回原告宋占明的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2328元，已减半收取1164元；由被告李军负担，被告中顺（天津）市政园林建设发展有限公司与被告李军承担连带赔偿责任。交纳时间同上。”
一审判决后，上诉人李军与上诉人中顺市政园林公司均不服，向本院提出上诉，上诉人李军认为，住院费中包括了护理费，判决应减去，应认定一人护理。请求：撤销原判第一项，在此基础上应减去17266.38元，上诉费用由被上诉人承担。上诉人中顺市政园林公司认为，本案系发生绿化园区之外由第三人造成的交通事故，而不是安全生产事故，不是生产行为所致，一审法院适用法律错误，请求改判上诉人中顺市政园林公司不应承担连带责任。
被上诉人宋占明表示同意一审判决，请求维持原判。
原审被告远成景观公司同意二上诉人意见。宋占明涉及仅是交通事故，并不是安全生产事故。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。根据被上诉人宋占明提交的中国人民武装警察部队后勤学院附属医院中国人民武装警察部队医疗住院收费票据显示，在2015年9月7日至2015年12月9日住院期间，发生护理费13237.03元。
本院认为，根据被上诉人宋占明提交的住院收费票据显示，其住院期间，已发生护理费13237.03元，该护理费已计入医疗费中，被上诉人宋占明主张在医院护理的情况下，还需二人进行护理，没有医疗单位出具的护理依赖证明，一审法院再判决赔偿二人护理的护理费欠妥，该部分本院予以减除。上诉人中顺市政园林公司作为发包方将绿化养护工程发包给无城市园林绿化资质和经营资质的上诉人李军，未能尽到审慎审查的义务，一审法院判决其与李军对宋占明的损失承担连带赔偿责任是正确的，对此本院予以维持。综上，一审法院对被上诉人宋占明的护理费损失认定欠妥，本院对重复计算部分予以减除。一审法院查明其他事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第10566号民事判决第二、三项；
二、撤销天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第10566号民事判决第一项；
三、上诉人李军于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人宋占明各项损失人民币373982.75元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2556元，由上诉人中顺（天津）市政园林建设发展有限公司负担2256元，由被上诉人宋占明负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
代理审判员 赵 盈
代理审判员 闫 飞
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……