西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终21号上诉人（原审原告）：西藏宏运建设有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：赵其林，该公司董事长。委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西藏玉佤仓工贸有限公司，住所地西藏自治区达孜县。法定代表人：东嘎次仁，该公司经理。委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。上诉人西藏宏运建设有限公司（以下简称宏运公司）、上诉人西藏玉佤仓工贸有限公司（以下简称玉佤仓公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区达孜县人民法院（2016）藏0126民初65号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏运公司的委托诉讼代理人何立霖、秦建到庭参加诉讼，上诉人玉佤仓公司的法定代表人东嘎次仁及其委托诉讼代理人桑吉拉姆，本案现已审理终结。宏运公司上诉请求：1.撤销西藏自治区达孜县人民法院（2016）藏0126民第65号民事判决，判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款705030元、违约金211509元；2.判令由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审法院举证责任分配失当，事实认定自相矛盾，且在没有充分、有效证据支持的情况下，径行认定草坪施工事宜、维修金并予以扣除作出了错误判决。上诉人从该判决中至今也无法获知第一项判决数据是如何计算得出，如此草率的判决，令上诉人实在难以信服；一审判决在没有确实、充分、有效的证据证明涉案工程存在质量问题，且在保修期内上诉人未履行维修责任，被上诉人实际确实产生了维修金且数额无争议的情况下，径行认定应当从上诉人工程款中扣除维修金的判决，有失公允且与在卷书证不符，依法应予纠正。玉佤仓公司答辩称，一审法院认定事实不当，适用法律错误，望二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。玉佤仓公司上诉请求：1.撤销达孜县人民法院（2016）藏0126民初65号民事判决第一项，并改判驳回宏运公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认为上诉人没有提供被上诉人未完成绿化工程的证据，认定错误。证人格桑、马古白二人经法庭准许出庭。证人格桑证实在上诉人开业之前，其院子内没有种植草坪，没有绿化工程。上诉人开业时间为2013年1月18日，证人马古白清楚的证实在他给上诉人院内架设栏杆时没有草坪，没有绿化，称当时上诉人的全部工程已经完成，且当庭辨认施工场地和院内的具体情况。二证人均称上诉人院内堆满了乱石、乱土。上诉人向法庭提供了开业时的照片，庭后上诉人还将实际完成绿化工程的人带至法院予以解释说明。如此充分、详实的证据竟被原判认定为“未能提供足够的证据”，上诉人不解其意；原审判决上诉人需向被上诉人支付工程款362518.5元，违约金108755.55元，上诉人不清楚其依据是什么，如何得出；上诉人在承诺书上签字是在实际施工人方志伟的请求和承诺下完成。方志伟借用被上诉人的手续承包了上诉人的工程，他们为了完成内部结算，请求上诉人签字，并允诺按照承诺书完成绿化工程。原审法院查清的是实际施工人方志伟承认没有尽维修义务。即，签订完承诺书后未与上诉人联系。上诉人不得已需要帮助实际施工人，同时为了日后说明签字的理由，故意加盖了工会章子。综上，请求二审法院依法予以支持上诉人的上诉请求。宏运公司答辩称，不认可一审判决，玉佤仓公司上诉主张不成立，望二审法院支持宏运公司的上诉请求。宏运公司向一审法院起诉请求，判决玉佤仓公司清偿拖欠的工程款705030元、承担违约金211509元，两项共计916539元。一审法院认定的事实：原告与被告双方共签订了四份合同和文书，均应认定合法有效。理由:东嘎次仁作为被告公司的法定代表人，其签字按手印的行为，是其履行职务的行为，不应以识汉字不多和盖的不是公司的章而是工会的章为由来对抗对外事务。对于第三份《决算书》中尾部虽然不像第一份《建筑工程承包合同》和第二份《附属工程合同书》有西藏玉佤仓工贸有限公司的公章，但被告也承认是自己所为，内容亦不违反法律规定。故该院对原告的主张应予以采信，对被告的辩解不予采信。关于原告是否按照合同约定完成了绿化工程。根据谁主张谁举证原则，被告应提供相应证据证明，但其所提供的证据不足以证明原告没做草坪的事实。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。原告作为履行合同义务的当事人也未能提供足够证据证明自己做了草坪的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有事实证明或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原被告双方当事人都负有举证责任，但都未能提供足够的证据证明其主张，因此应共同承担举证不能的不利后果。关于工程是否存在质量问题。被告在庭审中证实其32张彩打照片的拍摄时间是2016年7月，只能反映目前建筑房屋和路面的现状，其支付维修费用收据的时间也分别是2016年6月3日和2016年7月2日，并非是四年前双方约定的维修期的状况，故对被告的主张，不予支持。但原告签订合同的代理人方志伟承认，在维修期内自己向被告电话索要工程款时未果也未对被告漏水的房屋进行维修，也没有扣除维修金，根据合同的合法性原则，该维修金应依法予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百二十条第一、三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第五条第二款、第三十四条第一、二款规定，判决：一、被告西藏玉佤仓工贸有限公司于本判决生效十日内向原告西藏宏运建设有限公司支付拖欠工程款362518.5元、违约金108755.55元，共计471274.05元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12965.39元(原告已垫付)，由原告西藏宏运建设有限公司负担6400元，由被告西藏玉佤仓工贸有限公司负担6565.39元。二审期间双方未提交证据。本院认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，根据庭审查明的事实及双方当事人的陈述内容，归纳本案的争议焦点为：一.上诉人宏运公司与上诉人玉佤仓公司签订的《付款承诺书》的效力;二.绿化工程款是否应当扣除的问题；三.对于维修金是否应当扣除的问题，四.对于违约金的问题，对此评析如下：一.宏运公司与玉佤仓公司签订的《付款承诺书》的效力宏运公司主张《附属工程合同书》、《决算书》、《付款承诺书》均能证明其已完成绿化工程以及玉佤仓公司欠付工程款的事实，以上合同中玉佤仓公司法人已签字确认，且该工程已于2012年11月17日交付使用。玉佤仓公司主张本案中的绿化工程并非由宏运公司完成，《付款承诺书》中公司公章为工会章，工会章不能用于经济事务中，且法人签字也是出于双方的朋友关系而为。本院认为，二审庭审中玉佤仓公司对于《付款承诺书》的签字真实性予以认可，对于不识汉字的辩称不成立，本院不予采信。《付款承诺书》中玉佤仓公司虽加盖公司工会章，但根据一审法院向玉佤仓公司法人所做的询问笔录能够证明，玉佤仓公司法人对于该份承诺书的内容是明知的，玉佤仓公司法人作为完全民事行为能力人，应当知晓其签字行为将产生的法律后果，并应承担相应的民事法律责任。玉佤仓公司法人的签字能够代表公司履行职务。故《付款承诺书》系双方真实意思表示，且并不违背相关法律法规，本院认定合法有效。该份承诺书中还约定2015年12月15日向宏运公司支付50000元，对此玉佤仓公司并未举证证明已履行，玉佤仓公司欠付工程款为705030元。故宏运公司上诉主张欠付工程款705030元，本院予以支持。二.绿化工程款是否应当扣除的问题宏运公司主张绿化工程已完成，不应当扣除。玉佤仓公司主张绿化工程并非宏运公司完成，对此在一审提交了2013年6月10日其与云天苗圃签订的《绿化工程施工合同》，证明绿化工程由云天苗圃完成，应当在2015年11月30日签订的《付款承诺书》中扣除绿化工程款506520元。本院认为，玉佤仓公司与云天苗圃签订的《绿化工程合同》时间为2013年6月10日，形成时间先于《付款承诺书》，《付款承诺书》中并没有认可宏运公司未做绿化工程，且要对绿化工程款项予以扣除的事项，该承诺书由玉佤仓公司法人签字确认，则表明玉佤仓公司认可宏运公司已做绿化工程。故绿化工程款本院认为不应扣除，对于玉佤仓公司的该项上诉请求，本院不予支持。三.对于维修金是否应当扣除的问题宏运公司认为不应当扣除维修金。玉佤仓公司主张宏运公司未尽到维修义务，应当扣除维修金。按照宏运公司与玉佤仓公司于2012年4月29日签订的《建筑工程承包合同书》第二十一条约定，工程维修金为工程总价的5%，即：1785030元×5%=89251.5元。本院认为，宏运公司与玉佤仓公司于2012年4月29日签订的《建筑工程承包合同书》第二十一条约定工程维修期为一年整，本案工程交付时间为2012年11月17日，至2013年11月17日保修期届满。在由玉佤仓公司法人签字确认的宏运公司与玉佤仓公司于2015年11月30日签订《付款承诺书》中并没有约定因宏运公司在维修期间未进行维修，要对维修金予以扣除的事项。且二审中玉佤仓公司未提交新的证据证明在双方约定的维修期间内向宏运公司主张维修事实，现双方约定的保修期已过，对此，本院认定不应当扣除维修金。四．对于违约金的问题宏运公司主张211509元违约金。对此玉佤仓公司辩称本金并没有705030元，违约金不认可。玉佤仓公司出具的《付款承诺书》中约定欠款金额30%的违约金，即705030元×30%=211509元。本院认为，违约金的约定并未超出法律规定，应予支持。故宏运公司的该项上诉请求本院予以支持。综上，一审法院认定事实不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市达孜县人民法院（2016）藏0126民初65号民事判决；二、上诉人西藏玉佤仓工贸有限公司与于本判决生效之日起10日内向上诉人西藏宏运建设有限公司支付工程款705030元，大写：（柒拾万伍仟零叁拾元整）；三、上诉人西藏玉佤仓工贸有限公司与于本判决生效之日起10日内向上诉人西藏宏运建设有限公司支付违约金211509元，大写：（贰拾壹万壹仟伍佰零玖元整）；四、驳回上诉人西藏玉佤仓工贸有限公司全部上诉请求。如被上诉人未按本判决书指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12965.39元（上诉人西藏宏运建设有限公司已预交），由被上诉人西藏玉佤仓工贸有限公司负担；二审案件受理费8369.11元（上诉人西藏玉佤仓工贸有限公司已预交）、7978.97元（上诉人西藏宏运建设有限公司已预交），共计16348.08元，由上诉人西藏玉佤仓工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 东 平审 判 员 永青措姆代理审判员 扎  宗二〇一七年三月三十一日书 记 员 张 晓 芸