安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00324号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，汉族，农民。因犯故意伤害罪于2010年10月27日被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2010年11月10日至2013年11月9日。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月6日被灵璧县公安局刑警大队灵城中队抓获，次日被灵璧县公安局刑事拘留，同月16日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕，同月19日被灵璧县公安局监视居住，2014年4月25日被灵璧县人民法院决定逮捕，同年6月12日被该院决定监视居住，同月25日被该院解除监视居住，当日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人安徽安友律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人马某某犯诈骗罪一案，于2014年6月27日作出（2014）灵刑初字第00194号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张啸远出庭履行职务，上诉人马某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年4月20日下午，被告人马某某以彭某甲家亲戚苏某某伤情鉴定一事，他能找到灵璧县公安局法医周某某照顾为由，骗取彭某甲现金5000元。后经调解，马某某将5000元退还彭某甲。
原判依据被害人彭某甲陈述，证人朱某某、李某、倪某、周某某等证人证言，被告人彭某甲供述认定上述事实。
原判认为：被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人马某某已将赃款全部退还给被害人，依法予以从轻处罚。被告人马某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将新罪与原犯之罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十一条之规定，判决：被告人马某某犯诈骗罪，判处罚金五千元；与原犯故意伤害罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年，罚金五千元。
马某某上诉提出：彭某甲给他3000元，让他给法医送礼。他没去送礼而以该款抵消彭某甲欠他的款。原判认定他诈骗彭某甲5000元事实不清，证据不足。请求宣告他无罪。
辩护人意见：本案被害人彭某甲陈述、证人朱某某证明给马某某5000元，其余证人都是听说，上诉人马某某说收到3000元，数额不相印证，原判认定马某某犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求发回重审或宣告马某某无罪。
出庭检察员意见：原判认定上诉人马某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人马某某谎称，彭某甲家亲戚苏某某伤情鉴定一事，他能让灵璧县公安局法医周某某把伤情做重，但需要5000元钱“打点”。2013年4月20日下午，彭某甲让马某某到灵璧县人民武装部楼下找彭某甲妻子朱某某拿钱，马某某即到灵璧县人民武装部楼下李某的服装店，从朱某某处拿走现金5000元。马某某拿到钱后没有因彭某甲家亲戚伤情鉴定之事找周某某做工作，而将该款私用，并躲避被害人彭某甲。2013年5月27日，彭某甲联系不到马某某，即报警。同年6月的一天，马某某在灵璧县灵城南关“八一”饭店，经韩某某、倪某调解，将5000元现金还给彭某甲。
另查明：2013年6月5日，灵璧县公安局大路派出所从灵璧县公安局刑警大队调取的苏某某伤情鉴定书载明，苏某某的损伤程度为轻微伤。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证证据予以证明：
一、书证
（一）人口信息表二份证明，马某某及被害人彭某甲的身份、年龄、住址等自然状况。
（二）灵璧县公安局《受案登记表》及《抓获经过》证明，2013年5月27日11时，彭某甲报警称，同年4月20日，马某某以替彭某甲家亲戚办理伤情鉴定为由，骗取彭某甲5000元。同年12月6日，马某某被灵璧县公安局刑警大队灵城中队抓获。
（三）灵璧县公安局刑警大队出具的《证明》证实，2013年6月5日，灵璧县公安局大路派出所调取苏某某的伤情鉴定书，苏某某损伤程度为轻微伤。
（四）灵璧县人民法院（2010）灵刑初字第0223号《刑事判决书》、《执行通知书（存根）》证明，马某某因犯故意伤害罪于2010年10月27日被该院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期限自2010年11月10日至2013年11月9日。
二、被害人彭某甲陈述，2013年4月19日晚，他与马某某在一起吃饭，马某某说在灵璧县公安局刑警队做卧底，他说他有个亲戚被人打了，由灵璧县公安局法医周某某做伤情鉴定，马某某说与周某某关系好，能帮他把事情摆平。次日下午，马某某说他亲戚的事说好了，需要5000元钱“打点”。随后他打电话让他妻子朱某某给马某某5000元钱。当天下午，朱某某在灵璧县人民武装部楼下李某的服装店，给了马某某5000元钱。一个星期后，他问马某某他亲戚的伤情鉴定做好没有，马某某说做好了。后他多次找马某某要拿鉴定结论，马某某找理由推拖。同年5月19日下午，马某某打他电话说鉴定意见拿到了，并让他请吃饭。后他再联系马某某，马某某就不接电话了。他找到周某某问马某某是否找周某某办了苏某某伤情鉴定的事，是否送给周某某5000元钱。周说没有这回事，让他找马某某要钱。2013年6月中旬，经陈某、韩某某、倪某调解，马某某在灵璧县把5000元钱还给他，另外还把他替马某某偿还羊肉馆饭钱700元还给他，共计5700元。
三、证人证言
（一）朱某某证言证明，2013年4月20日下午四五时，她丈夫彭某甲让她给马某某5000元钱，让马某某去做周某某的工作，将彭某甲家亲戚的伤情鉴定为轻伤。她接到电话时包里只有4200元钱，她就到灵璧县人民武装部楼下李某的服装店，向李某借了1000元钱，凑够5000元钱给了马某某。后彭某甲找周某某了解彭某甲亲戚伤情鉴定的情况，周某某说没有收到马某某一分钱。她找马某某要钱，马某某不给，还发手机短信威胁她和彭某甲。
（二）李某证言证明，2013年4月份，朱某某到她的服装店借1000元钱，说是给马某某5000元钱，让马某某帮忙做什么鉴定的，还差1000元钱，她就给朱某某1000元钱。
（三）倪某证言证明，2013年6月份的一天，韩某某打电话让他到灵璧县灵城南关“八一饭店”调解马某某和彭某甲之间的事。在“八一饭店”，彭某甲说马某某事情没给办还不还钱。马某某双膝跪在地上向彭某甲赔礼道歉，马某某给了彭某甲5700元，其中5000元是马某某给彭某甲家亲戚办伤害鉴定的钱，另外700元是彭某甲为马某某垫付的欠饭店的钱。
（四）韩某某证言证明，他与彭某甲、马某某均是朋友关系。马某某的母亲让他从中调解马某某和彭某甲之间的事。2013年6月的一天，他与倪某约彭某甲和马某某到灵璧县灵城镇南关“八一饭店”调解。马某某到饭店给他5000元钱，他为马某某垫了1000元钱。彭某甲到饭店说马某某事情没给办，还不还钱，能对得起谁。马某某双膝跪在地上向彭某甲赔礼道歉。他把6000元钱给了彭某甲，彭某甲留了5700元钱，其中700元钱是彭某甲替马某某付饭店的钱，另外5000元钱听彭某甲在酒桌上说是马某某替彭某甲家亲戚办法医鉴定的钱。
（五）彭某乙证言证明，一天下午，彭某甲说被马某某骗了，找马某某要5000元钱，他开车和彭某甲一起到灵璧县公安局门口等马某某。马某某上他车后，彭某甲说：“马某某，你说办好了，就把鉴定书拿给我，如果没有办好，你把5000元钱还给我。”马某某说：“我保证是轻伤害，如果不是轻伤害，我是你儿子。”当时，马某某用手机打周法医的电话，打过后说周法医在办公室正在打印报告。彭某甲说：“你别骗我了，我已经知道鉴定结果了，你把钱给我吧。”马某某说：“我保证是轻伤害。”彭某甲和马某某吵起来。后马某某接一个电话就走了。马某某走时说晚上一起吃饭，后彭某甲在灵璧县灵城北关朱家牛肉汤饭店等马某某，但马某某没去。从那以后彭某甲就找不到马某某了。
（六）马磊证言证明，他开车送过马某某到灵璧县人民武装部楼下李某的服装店拿过钱，是彭某甲让马某某去拿的。当时，他和程某某在车里等着，没有下车，马某某自己去服装店拿的。
（七）程某某证言证明，一天下午，他开车与马某某、马磊一起到灵璧县人民武装部楼下李某的服装店门口，他和马磊在车上，马某某下车，他从车窗里看见彭某甲老婆数钱，又从收银台一个女的处拿了钱，递给马某某一叠钱，然后马某某就回到车上。他见马某某数钱，马某某自言自语地说3000元钱到手了。后他们就开车走了。
（八）周某某证言证明，2013年5月20日左右，彭某甲打他电话问他，马某某有没有找过他，他说马某某打过他的电话，但没有说具体的事情。彭某甲又问他马某某有没有请他吃饭，送钱给他，他说没有这回事，彭某甲就挂电话了。他又打彭某甲老婆朱某某的电话问怎么回事，朱某某说马某某从朱某某处拿了5000元钱说是送给他和请他吃饭的，他说根本没有这回事，让朱某某向马某某要钱。
（九）杨某某证言证明，马某某和彭某甲曾在灵璧县公安局刑警大队一楼，因马某某拿彭某甲3000元或5000元一事吵架并赌咒。马某某说拿彭某甲3000元，彭某甲欠马某某3500元，所以拿彭某甲的钱就算抵账了。
（十）张某某证言证明，彭某甲给她电话说彭某甲找她儿子马某某办事，马某某拿彭某甲3000元钱，事情没有办好，马某某没把钱还给彭某甲，还有马某某办事请人吃饭的钱，彭某甲给马某某垫的礼钱，彭某甲也没说共计多少钱。她给彭某甲说不要找马某某要了，这个钱她还。后她打彭某甲电话让彭某甲到灵璧县灵城镇龙山广场，她给彭某甲钱，彭某甲不愿意要，并说要告马某某。后经倪某、韩某某等人说和，她给了彭某甲5000多元钱，包括马某某为彭某甲办事的3000元钱及彭某甲给马某某垫的礼钱和请人吃饭的钱。
四、上诉人马某某供述，2013年5月的一天，彭某甲说彭某甲家亲戚被人打伤了需要做伤情鉴定，问他花钱能否帮忙找人把伤情做重一点，他说那是犯罪，不可能的。一个星期后的一天下午，彭某甲打电话让他到灵璧县武装部楼下找朱某某拿3000元钱。后他到武装部楼下一服装店从朱某某处拿了3000元钱。后他打电话给彭某甲说钱拿到了，彭某甲让他把钱给周某某送去，看能不能把彭某甲家亲戚的伤情做重一点，他说周某某油盐不进，没办法送，并让彭某甲把钱拿回去。两三天后，彭某甲又打电话问他钱送了没有，他说没有，彭某甲问他为什么不送，他说彭某甲少他的钱从这里扣了。彭某甲说他如果不办这事，就告他诈骗。后他就不接彭某甲的电话了，他用这3000元钱给他家孩子治病了。2013年6月份，在灵璧县南关八一饭店，韩某某等人让他把钱给彭某甲，因彭某甲替他垫付了两次饭钱，一次700元，一次500元，共计1200元，还有彭某甲为他垫付3次礼金共计1300元，还有他借彭某甲的300元，他就给了彭某甲6000元。
针对马某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见以及二审检察员的意见，本院综合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于马某某及辩护人提出马某某从朱某某处拿走3000元，不是5000元，原判认定马某某诈骗彭某甲5000元事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，被害人彭某甲陈述，苏某某受伤要做鉴定，马某某说与周某某法医关系好，鉴定重些，需要5000元“打点”。他让朱某某给马某某5000元。他多次找马某某要拿鉴定结论，马某某找理由推拖，后马某某就不接他电话了。他找到周某某核实过，周某某否认收到马某某5000元为苏某某伤情作假之事；证人朱某某证明，为彭某甲家亲戚伤情鉴定的事，彭某甲让她给马某某5000元，让马去找周某某法医做工作，她从李某处借款1000元，凑够5000元给马某某；证人李某证言印证朱某某证言；证人周某某证明，彭某甲问他马某某有没有请他吃饭，送钱给他，他打彭某甲妻子朱某某的电话问怎么回事，朱某某说马某某从朱某某处拿5000元钱说送给他和请他吃饭，他说根本没有这回事，并让朱某某赶快向马某某要钱；证人彭某乙证言证明，彭某甲找马某某要5000元钱；证人韩某某、倪某证言证明，马某某还给彭某甲的5700元中5000元是马某某为彭某甲办事拿彭某甲的钱。上述证据相互印证，证明马某某以替彭某甲家亲戚办事为由，骗取彭某甲5000元的事实清楚，足以认定，故上诉人马某某及辩护人的诉辩意见，本院不予采纳。出庭检察员原判认定上诉人马某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人马某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马某某及辩护人请求宣告马某某无罪的诉辩意见本院不予采纳。鉴于上诉人马某某已将赃款全部退还给被害人，依法予以从轻处罚。马某某在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，前后两罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人马某某及辩护人请求宣告马某某无罪或将本案发回重审的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。出庭检察员建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卜庆永
审判员 张 智
审判员 王 鹏
二〇一四年九月二日
书记员 孙祎群