安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初2273号原告：安徽湖滨建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：邵家彬，总经理。委托诉讼代理人：余国飞，该公司员工。委托诉讼代理人：何发满，安徽华腾律师事务所律师。被告：闫波，男，1974年8月24日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：闫灯，安徽金的律师事务所律师。原告安徽湖滨建设集团有限公司（以下简称：湖滨公司）与被告闫波建设工程施工合同纠纷一案，本院以企业承包经营合同纠纷立案受理后，依法由本院审判员黄瑜，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人余国飞、何发满，被告委托诉讼代理人闫灯均到庭参加了诉讼，本院在审理过程中查明双方当事人争议标的为建设工程施工合同关系，故将案由更改为建设工程施工合同纠纷，本案现已审理终结。湖滨公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告立即偿还原告为其垫付的货款80.8949万元、利息1万元、律师费2万元、违约金20万元以及案件执行费1.1711万元，合计105.066万元，并自起诉之日起以105.066万元为本金按中国人民银行同期贷款利率承担利息至实际付清止。2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年10月20日，原告与被告、第三人黄世军（管理方）签订了一份《工程项目经营承包合同》，三方对被告在承包承建中国科学院合肥物质科学研究院加速器技术与应用实验大厅及配套实验室工程中的权利和义务进行了明确约定。其中在该《工程项目经营承包合同》第十条第1项约定：“乙方（被告）实行独立核算、自负盈亏，在承包期及工程决算后所发生的一切债权债务均由承包人（被告）自行负责清理、偿还。履行承包合同后的利润部分按税务部门规定比率缴纳税款，由乙方（被告）自主支配使用”。该合同第十一条第2项约定：“……。承包期满，乙方（被告）对遗留的债权债务负责清偿”。同时双方对解决纠纷管辖的人民法院也进行了约定。实际上，在承包合同签订的前二个月被告已开始实施承包承建该合同约定的工程项目。2014年8月30日，被告因工程建设需要，以该工程项目部的名义与合肥市长久混凝土有限公司签订了一份《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，约定由合肥市长久混凝土有限公司向被告承包承建的上述工程供应商品混凝土。截止2015年9月29日，被告除给付部分商品混凝土款外，尚欠合肥市长久混凝土有限公司货款1493195.50元未付。2016年1月，合肥市长久混凝土有限公司以安徽湖滨建设集团有限公司为被告向合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，请求支付货款。案经法院调解结案后，安徽湖滨建设集团有限公司积极履行了调解书上的部分义务，由于被告闫波不积极配合履行，致使合肥市长久混凝土有限公司对下剩未履行的调解书确定的义务向人民法院申请执行。无奈，2016年12月22日，由安徽湖滨建设集团有限公司的关联公司安徽润贤置业有限公司提供担保，安徽湖滨建设集团有限公司与合肥市长久混凝土有限公司达成了执行和解协议。后因公司经济困难，再加之被告闫波不管不问，安徽湖滨建设集团有限公司除履行了和解协议部分内容外，对下剩义务因未能全面履行，致使合肥市蜀山区人民法院于2017年3月3日从保证人安徽润贤置业有限公司存款帐户上扣划了105.066万元用于清偿合肥市长久混凝土有限公司的货款、利息、违约金以及法院执行费用。2017年5月10日，安徽湖滨建设集团有限公司偿还了安徽润贤置业有限公司被法院扣划的105.066万元。原告认为，依据双方签订的《工程项目经营承包合同》的约定，被告闫波在承包承建约定的中国科学院合肥物质科学院加速器技术与应用实验大厅及配套实验室工程项目中所产生的所有债务均应由其个人负责清偿，由于被告闫波未能及时清偿其工程项目建设中所欠合肥市长久混凝土有限公司的商品混凝土货款，导致诉讼。最终在人民法院的执行下，原告安徽湖滨建设集团有限公司为其垫付了人民币105.066万元。对该垫付款原告安徽湖滨建设集团有限公司认为依法应享有追偿权。原告为维护自己的合法财产权利不受侵犯，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特具诉状提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。闫波辩称：1、双方签订的工程项目经营承包合同是工程建设的转承包合同，依法应当认定为无效合同。2、涉案工程的人、财、物都是原告在掌控，被告没有任何权利对涉案工程进行施工管理。3、涉案工程虽然已经竣工验收，并已交付使用，但原告与工程发包人中国科学院合肥物质科学研究院就工程款的最后决算还没有出来，导致被告与原告之间也无法结算。4、原告到底从发包人处结了多少程款来，被告不知情，工程款到底怎样发放，原告处还有多少工程款，被告不知晓，因为双方没有进行工程最终结算。5、合肥市长久混凝土有限公司在起诉前，原告账上有工程款，而且能足额支付，但由于原告经济困难，外欠账多，是原告把本工程的工款挪到其它项目上去了，致使其欠合肥市长久混凝土有限公司的商砼款没有及时支付，其责任是由原告自己造成的，与被告无关。6、由于涉案工程原告与发包人中国科学院合肥物质科学研究院之间就工程款最终决算结果还没有出来，致使被告与原告之间就本工程最终结算无法进行，所以原告现在起诉被告不合适，敬请法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：2014年7月22日，湖滨公司与中国科学院合肥物质科学研究院（以下简称：科学研究院）签订《合同协议书》一份，约定由湖滨公司承包建设中国科学院合肥物质科学研究院加速器技术与应用实验大厅及配套实验室工程施工（以下简称：案涉工程）。签约合同价为16087946.56元，项目经理黄世军。2014年10月17日，湖滨公司与闫波及黄世军就上述工程签订《工程项目经验承包合同》。约定湖滨公司作为发包人将案涉工程发包给闫波，采取由闫波向湖滨公司交纳约定比例的项目承包金后包干的承包方式。黄世军作为管理方，担任项目负责人。闫波按照工程总造价的6%向湖滨公司交纳承包金，其中的4%由湖滨公司代收后支付给黄世军，作为黄世军聘用的项目管理人员工资等。闫波须按建设单位招标文件的要求向湖滨公司缴纳履约保证金1608794.66元，由湖滨公司转交到建设单位，建设单位退还时，湖滨公司无息退还给闫波。闫波须按合同总造价的5%向湖滨公司交纳风险保证金，其中现金应交纳人民币200000元；剩余部分以向建设单位交纳的履约保证金为风险保证金作担保。风险保证金待业主决算审批，双方共同核定闫波无债务后一个月内办理核算封账手续，余款无息退还。合同约定工程款到入甲方账户后，甲方扣除承包金并完成核算后五日内将剩余款额全部拨付给共管账户，每笔资金使用必须有闫波、黄世军双方签字后支付，确保工程款用到工程中。闫波实行独立核算、自负盈亏，在承包期及工程决算后所发生的一切债权债务均由承包人自行负责清理、偿还、履行承包合同后的利润部分按税务部门规定比例缴纳税款，由闫波自主支配使用。闫波承建的工程若造成亏损，则责任自负。湖滨公司可以风险保证金冲抵亏损，不足时以闫波及其担保人的财产清偿。闫波于2014年7月29日向湖滨公司缴纳履约保证金188万元，湖滨公司将其中178万元转给科学研究院。在工程施工期间，科学研究院将工程款支付至湖滨公司账户，至2017年3月21日已支付工程款17410166.29元，并于2015年12月31日退履约保证金1280000元。现案涉工程已竣工验收，但科学研究院尚未与湖滨公司就工程款进行结算。2016年1月16日，合肥市长久混凝土有限公司以向案涉工程供应混凝土，湖滨公司拖欠货款为由向合肥市蜀山区人民法院起诉。2016年1月29日，经法院调解，湖滨公司与合肥市长久混凝土有限公司达成协议由湖滨公司在2016年1月29日付款300000元，2月7日支付300000元，4月30日付款200000元，5月31日付款693195元。如湖滨公司未按期还款，需另行支付逾期利息损失。湖滨公司按协议支付了前两笔款项600000元，后期款项未按期支付，经法院强制执行，从为湖滨公司提供担保的担保人账户扣划1050660元。湖滨公司称收到工程款后已陆续将工程款全部用于支付工程建设中的各项开支，并至今已超付1121024.39元，其中1050660元为记账应付款项。闫波对湖滨公司2016年之后支付的各项费用均已未经其签字为由不予认可。以上事实，有湖滨公司提交的《工程项目经营承包合同》、《承诺书》、（2016）皖0104民初770号案件诉讼材料、《中科院项目往来明细表》，闫波提供的《建设工程施工合同》及补充协议，庭审笔录在卷佐证。本院认为：湖滨公司请求权的基础系与闫波就签订《工程项目经营承包合同》成立的建设工程施工合同关系，双方之间的争议也系因该施工合同的履行产生的纠纷，故本案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。湖滨公司将其承包建设的案涉工程转包给并无施工资质的闫波，双方就转包事宜签订的《工程项目经营承包合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款。因工程建设产生的各项费用也应自工程款中予以支付。湖滨公司诉请的混凝土款虽为案涉工程产生，但湖滨公司与科学研究院未就工程款进行结算，案涉工程款的数额未明确。湖滨公司就案涉工程主张支付的各项费用是否合理，是是否真实，现无法明确。湖滨公司就案涉工程支付的各项费用是否超出闫波最终有权请求支付的工程款范围，现亦无法明确。故湖滨公司在工程款未最终结算的情况下就所支付的混凝土款诉请闫波向其偿还，既无事实依据亦无法律依据。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告安徽湖滨建设集团有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14260元，减半收取7130元，由原告安徽湖滨建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员 黄 瑜二〇一八年五月十六日书记员 赵新梅附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。