浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙01行赔终21号
上诉人（原审原告）孙忠华，男，1969年11月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人孙明祥，男，1969年12月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处，住所地杭州市余杭区闲林街道闲富中路2号。
法定代表人姚国华，该办事处主任。
委托代理人徐东伟，该办事处工作人员。
委托代理人ＸＸ，浙江金成太炎律师事务所律师。
上诉人孙忠华因诉杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处（以下简称闲林街道办）房屋行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行赔初字第13号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院于2018年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人孙忠华及其委托代理人孙明祥，被上诉人闲林街道办的委托代理人徐东伟、ＸＸ到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限六个月。本院于2017年12月21日委托评估机构对案涉房屋的货币化安置单价进行了评估。本案现已审理终结。
原审原告孙忠华诉至原审法院，请求：一、依法判决闲林街道办对孙忠华户坐落于杭州市余杭区闲林街道桦树村3组桦树村9号的住宅底层及第二层恢复原状；二、依法判决闲林街道办赔偿孙忠华户除上述底层和第二层建筑以外的经济损失378490元、精神损害抚慰金500000元，合计人民币878490元；三、本案诉讼费用由闲林街道办承担。
原审法院经审理查明，2014年6月3日，闲林街道办委托浙江中能工程检测有限公司对孙忠华户坐落于杭州市余杭区闲林街道桦树村3组桦树村9号的房屋进行危房鉴定。经鉴定，孙忠华房屋危险性等级为D级。2014年6月9日，闲林街道办向孙忠华发出《腾房通知》，要求孙忠华户立即腾退房屋，并将由相关部门处置。2014年6月13日，闲林街道办对孙忠华坐落于杭州市余杭区闲林街道桦树村3组桦树村9号的房屋第一、二层建筑实施强制拆除。孙忠华不服，故申请行政复议。2014年12月8日，杭州市余杭区人民政府作出余政复决[2014]67号《行政复议决定书》决定：确认闲林街道办2014年6月13日拆除孙忠华桦树村3组桦树村9号房屋的行为违法。2015年9月17日，孙忠华向闲林街道办递交《国家赔偿申请书》申请国家赔偿。要求闲林街道办“一、予以孙忠华的住宅底层及第二层恢复原样。二、对孙忠华住宅以外物品损坏的经济损失赔偿及本人和家人的精神损害等经济赔偿，合计人民币捌拾叁万捌仟伍佰玖拾元”。孙忠华主张的损失包括床4张，计6000元；写字台2张，计1200元；梳妆台1张，计2100元；酒柜2套，计3800元；窗帘5套，计3000元；百叶窗1套，计380元；沙发1套，计3000元；大水缸2只，计300元；鞋柜2套，计1800元；电风扇2台，计500元；吊扇3只，计750元；搁几1个，计5600元；壁钟1只，计360元；老八仙桌1套，计25000元；卫生用具、生活用品及衣物，计6000元；农用车配件、耕田拖拉机，计15800元；组合家具1套，计38000元；果树、绿化、树木25000元；装潢费200000元；精神损害费500000元。闲林街道办收到孙忠华的国家赔偿请求后，一直未作出处理。孙忠华不服，故诉至法院。
另查明，孙忠华的房屋在被拆除前进行了评估，根据评估表显示，孙忠华的房屋评估价格为251493元、装修评估价格为30226元、附属物评估价格为18394元，合计300113元。2014年8月1日，杭州市规划局向杭州市闲林水库管理处颁发了地字第201401506007号《建设用地规划许可证》，用地项目名称：杭州市闲林水库（中型）工程。2015年1月4日，杭州市国土资源局余杭分局告知孙忠华无其房屋所在地块的土地征收批文及房屋拆迁许可证。闲林街道办愿意根据评估结果按照闲林街道拆迁政策与孙忠华协商解决案涉纠纷。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，闲林街道办拆除孙忠华房屋的行为被杭州市余杭区人民政府确认违法，孙忠华有依法取得赔偿的权利。一、关于孙忠华要求闲林街道办将孙忠华被违法强拆的房屋恢复原状的请求。根据杭州市规划局向杭州市闲林水库管理处颁发的地字第201401506007号《建设用地规划许可证》可知，规划部门对涉案的土地范围已做了具体的规划，其用途为杭州市闲林水库（中型）工程，具有公益性质，故不可恢复房屋，且房屋已经拆除，也无恢复原状的现实可能性。国家赔偿法第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”因涉案房屋已灭失及规划等实际情况，不具有恢复原状或返还财产的可能性，根据上述规定应采取支付赔偿金的方式对孙忠华进行赔偿。孙忠华经法院释明后仍坚持要求恢复原状（包括就近安排其宅基地建房），该恢复原状的诉讼请求，因事实及法律依据均不充分，故不予支持。二、关于孙忠华要求闲林街道办赔偿财产及精神损失的请求。根据国家赔偿法第十五条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，在行政赔偿诉讼中，孙忠华应当对行政机关及其工作人员行使行政职权的行为造成损害的事实承担举证责任。本案中，孙忠华诉称强制拆除时房屋内有床4张、写字台2张、梳妆台1张、酒柜2套、窗帘5套、百叶窗1套、沙发1套、大水缸2只、鞋柜2套、电风扇2只、吊扇3只、搁几1只、壁钟1只、老八仙桌1套、卫生用具生活用品、拖拉机及农用车配件、组合家具、果树及绿化树木等，但其未举证证明强制拆除时房屋内存放上述财产。孙忠华主张的租房费，因不属国家赔偿法规定的赔偿范围，且孙忠华亦未提供存在该损失的确凿证据，故不予支持。孙忠华主张的其本人及家人精神损害抚慰金500000元，于法无据，亦不予支持。故对孙忠华要求闲林街道办赔偿其户除房屋底层、第二层建筑以外的经济损失、精神损害抚慰金合计878490元的诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回孙忠华的诉讼请求。
宣判后，孙忠华不服，上诉称，一、上诉人的住宅虽然被闲林街道办强拆顶层后无法居住，导致上诉人在外住宿饮食，但农村生产生活用品繁多，无法全部搬走，院内的果树花木也无法搬走，在外住宿的房屋也不能容纳众多物品。拆剩的底层和二层存放一些生产生活用品等是完全没问题的，并且上诉人白天是在拆剩的住宅内从事生产活动，房屋内存放生产生活用品等是正常的事。被上诉人强拆当日控制上诉人，没有妥善处理屋内外物品，用大型机械野蛮强拆，破坏上诉人的屋内外物品，上诉人的损失事实是必然存在的。二、强拆当日，上诉人一家如何才能取得强有力的证据材料来证明当时被压损的物品，上诉人只有提供住宅强拆前的照片和强拆后被压损的物品照片的能力，上诉人已经承担了力所能及的举证。恰恰被上诉人完全有充分能力、有充足方式来取证是否压损了上诉人的物品，但被上诉人也没有举证任何证据，来证明没有压损或者压损多少上诉人住宅内外物品的证据。根据国家赔偿法第十五条的规定，明确规定赔偿请求人和赔偿义务机关均需对自己提出的主张提供证据，也就是说，被上诉人对提出不予赔偿的主张也需提供证据，而被上诉人开庭时未提供任何证据来证明未造成上诉人财产损失的材料。被上诉人应当承担举证不能的责任和后果。根据行政诉讼法第三十八条的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为作为的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。按此法条的规定，结合本案事实情况，被上诉人必须依法承担举证责任。三、上诉人住宅所在地桦树村按《余杭区闲林水库周边地区控制性详细规划》是有村庄建设用地的规划，可以建造上诉人房屋的用地规划，而且村庄建设用地规划的地点是在闲林水库（中型）工程报批用地规划（闲林水库（中型）工程尚在报批中，按法律规定大中型水利水电工程须国务院批准，国务院尚未批复）的外围，与闲林水库（中型）工程用地报批规划并不冲突，且上诉人并未要求原址恢复原样，在附近也可安排宅基地建房。故上诉人要求恢复原样完全符合现有规划和现实情况。四、住宅是人赖以生存的所在，被上诉人将上诉人唯一的房屋在一个月内二次违法强拆，财物压损丢失，上诉人一家承担的精神打击需要精神抚慰，存在的事实就是证据，一审法院判决不予支持上诉人的诉讼请求违法。综上，请求：一、依法撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2015）杭余行赔初字第13号行政赔偿判决书；二、依法判决被上诉人恢复上诉人住宅底层和第二层原状；三、依法判决被上诉人赔偿上诉人孙忠华住宅以外物品损坏的经济损失及本人和家人的精神损害抚慰金等经济赔偿，合计人民币838590元。
被上诉人闲林街道办答辩称，一、上诉人要求将被拆除的房屋恢复原状，没有现实可能性。闲林水库项目系杭州市重大民生工程项目，因该项目的推进，涉及闲林街道桦树村等村的拆迁家庭532户2138人，根据区委办[2008]62号《关于全面推进农村居民多（高）层公寓建设的实施意见》、余组创（管）[2010]10号等文件的精神、余杭区委办[2015]64号《余杭区农民多高层公寓建设安置区域划分实施意见》等相关文件明确，闲林水库用地范围内实施多高层公寓安置。因上诉人房屋在杭州市闲林水库（中型）项目规划范围内，为便于水库建设及保障水库周边居民人身财产安全，该工程建设范围内的房屋已经全部被拆除，相关村民统一进行产权调换安置。并且闲林水库已经被列为国家一级水源保护区，该区域范围内禁止建造与水源保护无关的建筑。所以上诉人要求将被拆除的房屋恢复原状，已没有现实可能性。二、被上诉人在拆除上诉人房屋时，并未损坏上诉人户的生活、生产用品，因此上诉人主张的财产损失，没有依据。三、被上诉人在拆除上诉人房屋时，并未侵犯上诉人及其家庭人员的人身权，因此上诉人主张精神损害赔偿没有事实和法律依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人请求法庭依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审查，被上诉人闲林街道办一审中提交的证据3《房屋、装修附属物工程评估表》，上诉人对真实性、合法性、关联性均有异议，认为评估未经房屋所有权人同意，未经房屋所有权人核对，对房屋进行评估没有依据。本院认为，该评估表上没有上诉人户的签字确认，且上诉人对评估行为不予认可，因此该评估表不能作为本案国家赔偿的依据，对该份证据应不予采信，相应的评估事实亦不予认定。
本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本案审理过程中，因上诉人、被上诉人均拒绝提出估价申请，本院依法委托杭州厦信房地产咨询评估有限公司对闲林街道桦树村3组9号被拆除房屋的货币化安置单价进行评估。要求依照杭政办函[2009]51号《杭州市人民政府办公厅转发市国土资源局〈关于杭州市集体土地住宅房屋拆迁货币化安置实施意见（试行）〉的通知》、杭土资[2009]40号《关于贯彻落实〈杭州市集体土地住宅房屋拆迁货币化安置实施意见（试行）〉有关问题的规定》，确定该房屋的货币化安置单价，评估基准日为评估日。2018年1月12日，杭州厦信房地产咨询评估有限公司出具了杭厦房（2018）估字第HZ10006号房地产估价报告书，估价结果为“确定估价对象在价值时点（2018年1月9日，实地查勘之日）的评估单价为建筑面积每平方米14530元”。
经庭审质证，上诉人孙忠华认为其诉讼请求为恢复原状（也可以宅基地建房），未要求货币化安置，案涉房屋已经没有了，无法评估，无法保证上诉人的合法权益。被上诉人闲林街道办认为案涉被拆除房屋是上诉人的集体土地上房屋，宅基地是免费使用的，所以集体土地上的赔偿应当按照房屋拆除时该地段或者就近地段类似集体土地上房屋的价值或者房屋重置价格计算。
本院认为，本院委托形成的估价报告，估价机构具有壹级房地产估价机构资质，估价过程合法，结论明确，应予采信。
根据该估价报告，另查明，经杭州厦信房地产咨询评估有限公司估价，以2018年1月为评估时点，案涉被拆除房屋的货币化安置单价为建筑面积每平方米14530元。
本院认为，闲林街道办于2014年6月13日拆除上诉人孙忠华户底层及第二层建筑的行为，经杭州市余杭区人民政府复议审查，认为闲林街道办提交的文件未规定其有直接拆除涉案房屋的职权，其适用依据明显不当，复议决定确认该拆除房屋的行为违法。孙忠华在向闲林街道办申请国家赔偿后，提起本案行政赔偿诉讼，符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条之规定。
针对孙忠华第一项赔偿请求，即对其住宅底层及第二层恢复原状。本院认为，国家赔偿法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，孙忠华户的房屋被违法拆除，该户人员依据上述法律规定享有获得赔偿的权利。国家赔偿法第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”因案涉地块已纳入杭州市闲林水库（中型）工程的用地规划范围内，客观上不存在恢复原状的可能性。在上诉人主张的恢复原状赔偿方式不能实现时，人民法院可以依照国家赔偿法第三十二条、第三十六条规定，判决支付赔偿金。若仅以上诉人主张的赔偿方式不能实现，就认定其赔偿请求没有事实或法律依据，将导致上诉人户的合法权益难以得到救济，不符合国家赔偿法的立法本义，故原审法院判决驳回孙忠华的赔偿请求，属于适用法律错误。
关于被拆除房屋的赔偿金应当如何确定。被拆除房屋系上诉人户一家五口的合法住宅，闲林街道办所支付的赔偿金应该能够保障上诉人户的居住权益。本案诉讼中，被上诉人闲林街道办表示愿意根据评估结果参照闲林水库拆迁政策协商解决案涉纠纷，可以按照每人80平方米安置农民多高层公寓，共计400平方米（80平方米*5人）。庭审中，闲林街道办又表示同意按照安置房政府回购价1万元每平方米进行货币化安置，但安置标准按照50平方米每人计算。本院认为，本案系因违法强制拆除引发的国家赔偿案件，为体现对违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人户的合法权益，对上诉人户房屋的赔偿不应低于其他已经签约的标准，因此上诉人户居住权益可确定为每人80平方米，5人共400平方米。本案中，评估公司根据被拆迁房屋所在地周边普通商品住房评估比准价格等因素评估确定被拆除房屋的货币化安置单价为人民币14530元，可以作为本案的参考依据。故就房屋损失，闲林街道办应当赔偿上诉人户共计人民币5812000元（14530元*400平方米）。
针对上诉人孙忠华的第二项赔偿请求，对孙忠华住宅以外物品损坏、装潢费、附属物的经济损失赔偿及本人和家人的精神损害抚慰金等经济赔偿。本院认为，国家赔偿法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”据此，上诉人应对其主张的物品损坏承担举证责任。本案中，闲林街道办违法拆除案涉建筑，未遵循正当程序进行现场公证或录像，亦未对屋内物品进行登记、造册，客观上造成了上诉人举证上的困难，闲林街道办应承担相应的责任。经综合考量，对上诉人户屋内物品、装修及附属物等经济损失，酌情要求闲林街道办赔偿人民币180000元。因该部分损失发生于2014年6月13日，故应同时赔偿该款项银行同期存款利息。关于精神损害抚慰金。国家赔偿法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第三条、第十七条规定的是人身权受侵犯的情形，本案孙忠华未举证证明案涉房屋拆除行为侵犯其本人或家人人身权，故该请求缺乏依据，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予撤销。上诉人的上诉理由部分能够成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2015）杭余行赔初字第13号行政赔偿判决书；
二、杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处支付孙忠华户房屋损失人民币5812000元，其他经济损失人民币180000元及利息人民币25076元，以上合计人民币6017076元；
三、驳回孙忠华其他赔偿请求。
涉案评估费人民币13510元，由被上诉人杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宇龙
审判员 廖珍珠
审判员 刘 斌
二〇一八年五月十一日
书记员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
?PAGE?