山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）枣商初字第60号
原告：张伟，男，1973年1月17日出生，汉族。
委托代理人（特别授权代理）：张蔚，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王振华，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被告：滕州市杏花村置业有限责任公司。
法定代表人：徐庆芳，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：朱士革，山东龙头律师事务所律师。
第三人：盖斌，男，1973年4月13日出生，汉族。
第三人：连云港顺天木业有限公司。
法定代表人：胥卫明，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：李刚，江苏永信律师事务所律师。
原告张伟与被告滕州市杏花村置业有限责任公司（以下简称杏花村公司）、第三人盖斌、连云港顺天木业有限公司（以下简称顺天公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张伟的委托代理人张蔚、王振华，被告杏花村公司的委托代理人朱士革，第三人顺天公司的委托代理人李刚到庭参加诉讼，第三人盖斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告张伟诉称，1、2011年盖斌多次向原告借款，2012年5月31日，盖斌出具欠条，确认其欠原告款项700万元，并按年利率28%计息。2、2009年至2010年期间，顺天公司向盖斌借款11400万元。2010年2月，杏花村公司、顺天公司、盖斌协商一致，将该借款11400万元转为杏花村公司购买顺天公司拥有连云港巨龙花园房地产开发有限公司（以下简称巨龙公司）的股权款；2010年2月28日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让协议，载明，杏花村公司已于2010年2月28日向顺天公司支付11400万元等；同年3月19日，顺天公司向杏花村公司出具收据，载明，交款单位杏花村公司，金额11400万元，收款方式股权转让，收款事由往来账款转温哥华股权等；同日，盖斌与顺天公司签订情况说明，载明，顺天公司向盖斌的借款合计11400万元转为杏花村公司购买顺天公司拥有的巨龙公司股权款，至2010年3月19日全部结清等；同年3月26日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让补充协议，杏花村公司入主巨龙公司，实际行使股东权利。3、杏花村公司应向原告归还盖斌的欠款765万元。盖斌等替代杏花村公司支付顺天公司股权转让价款11400万元，因此，双方形成债权债务关系，现盖斌经原告催告，仍不偿还原告的欠款，其怠于行使对杏花村公司的债权，侵害了原告的合法权益。4、顺天公司与本案处理结果有法律上的利害关系，故应作为第三人参加诉讼。根据相关法律规定，原告作为债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，故原告诉至法院，请求判令：⑴原告张伟代位行使第三人盖斌对被告杏花村公司的债权，由杏花村公司向原告支付欠款本金700万元及利息65万元；⑵诉讼费用由被告杏花村公司承担。
被告杏花村公司辩称，1、本案次债权的形成违反法律法规的规定，不能合法成立，杏花村公司与盖斌之间的债权债务关系不能认定。顺天公司以股权转让冲抵对盖斌的借款，必须以股权转让协议合同能够履行为前提，顺天公司所持有的巨龙公司的股权已于2009年7月13日、2009年11月23日被人民法院轮候查封，该股权已被登记机关限制变更，顺天公司转让的股权系被人民法院查封并出质的股权，已被法律强制禁止转让买卖。股权转让无法履行，顺天公司应承担不能履行的合同责任，鉴于以上原因，股权转让协议应依法认定无效。因而，盖斌与杏花村公司的次债权也不能成立。2、即使股权转让协议有效，盖斌与杏花村公司之间的债权债务关系不能确定，更不是到期债权。2010年2月10日，盖斌向杏花村公司出具承诺书一份，载明，待全部股权转让于连云港工商局过户变更至杏花村公司名下后，再与你公司协商共同开发和转让款结算事宜。因股权被查封而未能进行变更股权登记，盖斌与杏花村公司尚未就转让款进行结算，因而，盖斌与杏花村公司的债权债务关系仍处于不确定状态，即次债权不属于到期债权。3、原告以杏花村公司实际掌控巨龙公司为由主张股权转让已实际履行，该主张不能成立。首先，巨龙公司的董事长满忠河及聘用总经理于云龙、董事潘嵩、李柏轩、监事赵曰朗均不是杏花村公司的人员，杏花村公司至今没有掌控巨龙公司的经营；其次，股权转让是否有效、能否履行也与实际掌控公司经营没有法律上的联系，股权本身是有价值的载体，本案中该载体被多个法院查封，不管是谁掌控巨龙公司，都不能对抗人民法院的强制执行，巨龙公司的股权可能因强制执行而易主。因此，是否实际掌控巨龙公司与股权转让是否有效、能否履行没有法律关系。综上，本案原告以自己的名义代位行使债务人盖斌在杏花村公司的债权，不符合法律规定行使代位权条的条件，其诉求无事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。
第三人盖斌未到庭，法庭向其调查时述称，1、我和张伟有债权债务关系，并向张伟出具欠条，欠条载明的就是他起诉的欠款数额，这个数额是重复计息得出的。2、2009年至2010年期间，我共计借给顺天公司11400万元。3、2010年2月10日的承诺书属实，当时确实以杏花村公司的名义签订了巨龙公司的股权转让合同和补充合同。4、我和杏花村公司之间无债权债务关系，我和满忠河、赵曰朗、杏花村公司都是巨龙公司的股东，因为巨龙公司的股权被查封，所以股权无法进行变更登记。
第三人顺天公司述称，1、顺天公司不是本案适格的第三人主体。2、原告必须对盖斌享有到期债权，不排除原告与盖斌有高利贷关系。3、顺天公司将其持有的巨龙公司的股权转让给被告杏花村公司，除股权转让变更登记手续没有办理，杏花村公司为巨龙公司的实际股东，对其享有全部权利和义务。4、盖斌替代支付的股权转让款是高利贷，是利滚利形成的，原告应举证证明11400万元款项的来源。
经审理查明，2012年5月31日，盖斌向张伟出具欠条，载明，今欠张伟现金人民币700万元整（含有本金利息）；2012年8月31日，盖斌向张伟出具说明一份，载明，截止到2012年5月31日共欠张伟人民币700万元整（本金570万元，利息130万元），承兑汇票号（20143255、20750532、20128279、22938663、20727715、20096913、20865655、22258586、20665316），该欠款已到期未能还款，约定还款年利息28%。
2010年2月10日，盖斌向杏花村公司出具承诺书，载明，杏花村公司：因顺天公司拖欠本人借款1.14亿元无力偿还，顺天公司同意将其在巨龙公司的全部股权转让给本人，暂借你公司的开发资质，以你公司名义受让该股权。本人承诺仅借用你公司的名义与顺天公司签订股权转让合同，因签订股权转让合同所产生的一切经济纠纷均由本人承担，若给你公司造成不良后果和损失，本人全部负责和承担责任，待全部股权转让在连云港工商行政管理局变更确权至杏花村公司名下后，本人再与你公司协商共同开发和转让款结算事宜，若不能有效实现股权转让之目的，我本人负责向顺天公司追要借款，承诺人盖斌。见证人满忠河、赵曰朗签名。
2010年2月28日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让协议一份，约定，顺天公司将持有的巨龙公司股权全部转让给杏花村公司，并保证该股权没有设定质押、没有被查封，不会被第三人要求权利，双方商定巨龙公司的全部价值确定为24980万元，杏花村公司采取分期方式支付，杏花村公司已于2010年2月28日向甲方支付11400万元，顺天公司将持有的巨龙公司60%的股权转让给杏花村公司并办理工商变更登记，股权变更后7日内付款至1.2亿元；在顺天国际花园二期工程全部具备开工条件时，杏花村公司支付3000万元用于解决开工前的矛盾，二期住宅工程建设至50000平米主体封顶时，杏花村公司再支付转让款5000万元，以上款项交付的同时，巨龙公司的股权进行相应调整，并办理工商变更登记等相关手续；余款4980万元在顺天国际花园三期工程拆迁完成、土地证办理完毕后，一次性支付，顺天公司同时将所持有的剩余股权全部转让给杏花村公司；如因顺天公司的原因，致使杏花村公司不能办理变更登记等相关手续，或严重影响杏花村公司实现订立本协议的目的，顺天公司承担违约责任并承担因此而造成的损失等内容。
2010年3月19日，顺天公司向杏花村公司开具收据，载明收款单位杏花村公司，收款方式股权转让，金额11400万元，收款事由往来账款转温哥华股权。
2010年3月26日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让补充协议一份，约定：由于顺天公司的原因，双方不能按约定时间将巨龙公司的股权在工商部门办理股权变更，在原协议的基础上签订此补充协议，原签订的协议除股权变更待具备条件即可办理外，其余条款不变，将巨龙公司的法定代表人变更为杏花村公司指定人员，全权负责巨龙公司的开发经营管理事宜；法定代表人变更后，杏花村公司行使实质性股东权利，并派出管理机构对巨龙公司行使人事、财务、行政管理权等；如果顺天公司违反约定致使本补充协议与原股权协议不能履行，需一次性退还杏花村公司所投资的全部款项等内容。
2010年3月10日，巨龙公司的法定代表人由胥卫明变更为满忠河，并在连云港工商行政管理局进行变更登记。同年6月1日，经巨龙公司股东会决定，公司不设执行董事，改设董事会，成员3人，设董事长1人，并重新制定公司章程，免去满忠河执行董事职务，委派满忠河、潘嵩、李柏轩为公司董事，免去顾伟放监事职务，委派赵曰朗为监事，经公司董事会决定，选举满忠河为董事长，上述事项，已在连云港工商行政管理局备案。
2012年3月5日，连云港市人民政府办公室召集有关单位负责人召开会议，研究温哥华小区开发建设有关问题，并责成顺天公司、杏花村公司在10天内完成巨龙公司债权债务清理工作，并制定还款计划，解决查封问题等。
2012年5月12日，顺天公司与杏花村公司又签订股权转让协议书一份，约定为加快巨龙公司温哥华项目建设，双方一致同意在原有股权转让协议及补充协议的基础上，订立本协议，本协议生效后，杏花村公司持有巨龙公司100%股权，该协议对双方确认的债务的承担作出约定，还约定本协议生效之日，杏花村公司即享有、承担巨龙公司之权利和义务，顺天公司不再享有、承担巨龙公司股东之权利义务，本协议生效之日起5日内，双方办理完交接手续，双方一致同意待股权转让变更登记障碍消除之日起1个月内完成工商变更登记；本协议自双方签字盖章生效等内容。
2012年9月15日，原告向盖斌邮寄催告函，认为盖斌怠于行使对杏花村公司的债权，侵害了原告的利益，并督促盖斌应在三日内向杏花村公司追索债权，清偿原告债务。
在审理过程中，第三人顺天公司与原告经过对账，顺天公司认可收到盖斌支付的借款4150万元。
另查明，2012年12月6日的江苏省连云港工商行政管理局企业登记资料查询表显示：巨龙公司股东名称为顺天木业，股东认缴额6300万元；2009年7月13日，巨龙公司股权质押登记，2009年11月23日、2010年3月4日，被人民法院查封股权，限制办理股权变更登记。之后，该股权又陆续被人民法院轮候查封。
以上事实有股权转让协议、股权转让补充协议、股权转让协议书、欠条、说明、承诺书、收据、会议纪要、工商行政管理局查询材料、调查笔录、质证笔录、庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人代位权的构成要件包括债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中债务人盖斌对与原告张伟存有债权债务关系予以认可，仅对欠款数额持有异议，且该债权不是专属于盖斌自身的债权，因此，本案争议的焦点问题是，1、第三人盖斌是否对被告杏花村公司享有到期债权；2、第三人顺天公司是否是本案适格主体。
关于第三人盖斌对被告杏花村公司是否享有到期债权的问题。是否享有到期债权是代位权行使的重要条件，而到期债权的基础是双方必须有合法的债权债务关系。本案中，原告主张顺天公司将其持有巨龙公司的股权转让给杏花村公司，在转让价款中冲抵顺天公司所欠盖斌的债务，盖斌因此享有对杏花村公司债权。为证明该主张，原告提交了顺天公司向盖斌出具的收条及股权转让协议、股权转让补充协议，综合全案情况来看，该三份合同效力问题关系到本案债务人盖斌与次债务人杏花村公司之间的债务关系是否合法存在。从该三份合同的约定内容来看，是将顺天公司所持有巨龙公司的股权转让给杏花村公司并约定办理股权转让登记的合同。但是顺天公司在签订上述三份合同时，其所持有的巨龙公司的股权已被人民法院冻结，被冻结的股权不得自行转让。因而顺天公司丧失了巨龙公司股权的处分权。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。依据该规定，顺天公司在没有处分权的情况下转让所持有巨龙公司的股权，虽不影响本案股权转让协议的效力，但是该协议却不能够切实履行，即巨龙公司的股权无法进行变更登记，继而导致杏花村公司作为受让人不能合法持有该股权，股权转让合同之目的不能成就，盖斌以杏花村公司名义受让巨龙公司股权的约定亦无法实现。根据2010年2月10日承诺书的约定，顺天公司将持有的巨龙公司股权变更登记在杏花村公司名下后，盖斌再与杏花村公司结算转让款事宜，因杏花村公司未能取得巨龙公司的股权，所以与盖斌也未能形成债权债务关系。综上，原告提供的证据不能证明盖斌对杏花村公司享有到期债权。原告主张股权转让已履行完毕，杏花村公司实际掌控巨龙公司，经在连云港工商行政管理局查询，巨龙公司的法定代表人、董事、监事均已变更备案，但是原告未能提供变更后的人员代表杏花村公司实际控制巨龙公司的相关证据，因而对于该项主张，本院不予以支持。
关于第三人顺天公司是否是本案适格主体的问题。本案中，顺天公司将所持有的巨龙公司股权转让给杏花村公司，并签订股权转让合同，对该合同效力的认定关系到盖斌与杏花村公司之间债权债务关系是否合法成立，且本案的处理结果与顺天公司有法律上的利害关系。因而原告起诉顺天公司作为第三人参加本案诉讼并无不当。
综上，原告提供的证据不足以证明第三人盖斌对杏花村享有到期的债权，因而原告要求代位行使第三人盖斌到期债权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不具备代位权诉讼的法律构成要件。故对于原告张伟的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告张伟的诉讼请求。
案件受理费65350元，由原告张伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 张 硕
审判员 孙 梦
审判员 金 颖
二〇一三年八月三十日
书记员 杨丽存在