湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终1455号上诉人（原审原告）：黄石市长江换热器有限公司，住所地黄石市黄金山工业新区机械工业园。法定代表人：余延富，公司执行董事。委托诉讼代理人：熊虎鹏、李笳，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄石市黄石港区经济和信息化局，住所地黄石市黄石大道1181号。法定代表人：水运新，该局局长。委托诉讼代理人：ＸＸ胜，男，该局职工。委托诉讼代理人：温涛，湖北群力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄石港区招商局，住所地黄石市黄石港区磁湖路29号3栋副2号。法定代表人：刘琼，该局局长。委托诉讼代理人：温涛，湖北群力律师事务所律师。上诉人黄石市长江换热器有限公司因与被上诉人黄石市黄石港区经济和信息化局、黄石港区招商局合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄石市长江换热器有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判二被上诉人连带赔偿其公司在履行协议过程中设计费、勘探费、图审费、测绘费、测量费、管理费等损失共计186795.76元及相应利息；2、撤销原审判决第四项，改判二被上诉人连带赔偿项目土地溢价可得利益损失3518690.64元、土地评估费13000元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实和法律适用均存在错误。1、原审判决虽未释明,但实质适用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条情势变更。2、本案不符合情势变更原则适用的程序规定。首先，情势变更能否适用，由高级人民法院决定，基层法院无权适用。原审在未经高院审核的情况下，适用该原则，明显错误。其次，未经当事人明确提出，法院不应依职权主动适用情势变更原则。本案中，当事人均未提出适用该原则，原审依职权适用该原则不当。3、情势变更原则的适用应当具备当事人不能预见、不可归责双方当事人、违约方再交涉等条件，本案不符合适用条件。二、原审认定涉案《进驻黄石××区新港工业园协议书》、《进驻黄石港新港工业园的补充协议》、《投资补充协议》有效并生效正确，但对被上诉人不全面履行约定义务的行为，未认定根本违约，明显事实认定及法律适用错误。1、涉案三份协议，由被上诉人履行的合同义务以及第三人应向上诉人履行的合同义务未全面履行，均属被上诉人违约。2、被上诉人违反合同全面履行原则及诚信原则，原审未认定被上诉人有过错，明显错误。3、严格责任原则系合同违约责任归责的法定首要原则，被上诉人明显违约、未履行合同义务，不论其有无过错，均应承担违约责任。三、本案三份协议解除的原因是被上诉人根本违约，原审认定本案三份协议解除的原因系情势变更明显错误，应予纠正。四、原审依公平原则对上诉人在履行协议过程中除土地款之外的其他资金投入损失判决双方各承担50%明显错误，被上诉人根本违约应当承担完全赔偿责任。1、本案上诉人对除土地款之外的其他资金投入损失属于信赖利益损失，三协议因被上诉人根本违约解除后，被上诉人应当承担100%的赔偿责任。一是对原审确认的设计费、勘探费等支出97795.76元，应由被上诉人承担；二是对原审没有认定的89000元，应予认定并由被上诉人承担。2、被上诉人根本违约，造成上诉人无法获得项目土地使用权，截止合同解除时项目地块土地溢价损失属于上诉人可得利益损失范围，被上诉人应予赔偿。上诉人可得利益损失为3518690.64元，另外，上诉人为计算本案土地溢价，委托评估机构的评估费用13000元，该费用系上诉人为维权所发生的必要费用，应由被上诉人承担。五、原审未考虑中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见，未对被上诉人在政府招商引资中违约毁约的行为进行认定不当。黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用的原则正确。2、其与上诉人在2003年6月12日、7月8日及2010年10月16日签订的《进驻黄石××区新港工业园协议书》、《进驻黄石港新港工业园的补充协议》、《投资补充协议》，在协议签订后，该项目一直未能落成开工，其原因既有鄂东长江大桥建设的原因，更主要的是上诉人自身的主要问题。上诉人的原因在于怠于操作，特别是在申报土地使用权的工作中，在非常明确各项申报要求和程序的情况下，不履行义务，导致该项目无法取得土地使用权。其已经履行了合同约定应承担的义务。黄石市长江换热器有限公司向原审法院起诉请求：一、确认双方签订的2003年6月12日《进驻黄石××区新港工业园协议书》、2003年7月8日《进驻黄石港新港工业园的补充协议》、2011年10月16日《投资补充协议》已解除。二、判令黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局返还购买土地款30万元，并赔偿利息损失（以人民币20万元为基数，从2003年7月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以人民币10万元为基数，从2005年3月18日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、判令黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局赔偿其公司因履行上述协议所支出的相关设计费、勘探费、开工仪式费、图审费、评估费、评价费、测量费、测绘费、拖土管理费共计192795.76元，并赔偿至判决之日此项支出的利息损失（1、从2005年4月26日起，以修建性详细规划图12000元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；2、从2005年7月12日起，以环评费用2000元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；3、从2005年7月25日起，以综合楼及厂房工程设计费80000元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；4、从2005年8月18日起，以综合楼及厂房地基勘探费16000元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；5、从2005年9月10日起，以项目开工仪式费用38000元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；6、从2005年12月6日起，以综合楼及厂房图审费8500元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；7、从2006年10月9日起，以设计费4500元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；8、从2006年12月11日起，以土地评估费6000元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；9、从2007年10月16日起，以设计费16000元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；10、从2008年1月30日起，以放红线测量费4055.76元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；11、从2011年8月21日起，以地籍测绘费2500元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；12、从2014年2月20日起，以工业园放线拖土管理费840元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算；13、2012年6月6日起，以放红线测量费2400元为基数计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准来计算）。四、判令黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局赔偿其公司项目土地使用权预期利益损失3518690.64元、土地评估费13000元，共计3531690.64元。五、判令黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局承担本案诉讼所涉全部费用。原审法院认定事实：2003年6月12日，黄石××区招商局作为甲方与黄石市长江换热器有限公司作为乙方签订《进驻黄石××区新港工业园协议书》。该协议书主要约定，甲方的主要权利和义务：1、甲方负责办理新港工业园的有关控制性规划手续；2、甲方负责代办乙方所需的征地手续；3、甲方负责搞好“三通一平”、水、电通至工业园红线内，简易路面通至乙方所征土地附近，地面平至设计要求；4、甲方负责协议生效后一个月内协助乙方办理好水、电开户手续，费用由乙方承担；5、甲方创造良好环境，确保乙方能正常施工；6、甲方负责落实市人民政府关于工业项目的有关优惠政策；乙方的权利和义务：1、乙方自行负责所征土地的详细规划方案，并依照详规自行建设；2、乙方在建设条件（包括规划、土地、“三通一平”完成）具备后，确保一个月内厂房等基础设施开工建设；3、乙方在新港工业园内应遵守国家法律、法规，合法经营；4、土地及“三通一平”每亩费用乙方5万元包干，在本协议签订后付款50%，余款土地平整后付款35%，土地证件到位后付15%。2003年7月8日，双方再次签订《进驻黄石港新港工业园的补充协议》，主要约定由甲方负责向市人民政府申请减免墙改费、白蚁防治费、散装水泥发展基金及其他各种政策性收费（包括征地手续报批中应交纳的各种费和税）；付款方式：在本协议签订后付款50%，土地证办好后乙方付清全部余款。协议签订后，原告先后于2003年7月21日、2005年3月18日分两次向黄石××区街道办事处支付了共30万元的预付款。2005年4月25日，黄石港区政府在长江换热器《项目报告书》上签署了具体的意见：同意长江换热器项目入新港工业园；涉及到土地补偿、青苗补偿由黄石××区街道办事处协调解决。2005年5月28日，黄石港街道办事处与新闸社区四、五组村民小组签订征地安置补偿协议。2005年9月10日黄石市长江换热器有限公司就该项目举行了象征性的开工仪式。2006年4月4日，因鄂东长江大桥选址建设问题，黄石市规划局紧急函告黄石市长江换热器有限公司暂缓建设。2006年8月9日，经黄石市规划部门批准，该项目选址位于黄石××区新港工业小区，规划用地面积11760平方米，代征面积2956平方米，规划用途为工业。2006年10月23日，该项目经黄石××区计划统计物价局核准备案，总投资3000万元。2006年12月7日，依黄石港区政府申请，黄石市规划部门出具《黄石市规划局关于新港工业小区企业用地一次性规划分期实施的复函》（黄规管[2006]107号），同意对该项目用地中涉及的城市建设用地部分先行实施建设。2007年1月4日，该项目用地依法进行了项目用地预审；黄石市国土资源局在《关于黄石长江换热器厂换热设备制造建设项目用地预审意见的复函》中明确：本预审意见有效期为二年，如需对项目选址、土地用途和用地规模等方面进行较大调整的，必须重新申请预审。2007年2月15日，黄石××区计划统计物价局对该项目的立项向黄石市规划局补充了一次性规划分期实施的意见。2007年4月12日，市国土资源局根据包括黄石市长江换热器有限公司在内的三家单位的项目用地申请，向黄石市政府请示以协议出让方式办理上述项目涉及的城市建设用地的供地手续的政策。2008年4月3日，湖北省国土资源厅批准了黄石市中心城区2007年第二批次农用地转用和土地征收实施方案，明确该批次用地经批准后要严格按照国家产业政策和供地政策，以招标、拍卖、挂牌公开出让的方式供地；并且规定了该批次用地经批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，本批准文件自动失效。2008年7月31日，黄石港区政府函告黄石市国土资源局，请求办理项目用地土地挂牌手续。2008年8月15日，黄石市国土资源局在收悉黄石港区政府的函后向黄石市政府请示，建议依法收回黄石港街道办事处新闸社区国有土地使用权，并采取挂牌方式出让。2011年10月16日，黄石××区商务局作为甲方与黄石市长江换热器有限公司作为乙方签订《投资补充协议》。该协议主要约定，项目用地价格按7.5万元/亩征用；甲方配合乙方做好项目审批和建设过程中相关的服务工作；甲方负责项目建设期间周边环境的协调工作，确保项目正常施工；甲方未按上述约定致使乙方不能按期开工建设的，乙方有权单方面解除合同，并要求赔偿损失（按土地出让款10%进行赔偿）；乙方未按本协议约定时间开工建设，经甲方书面催促后，仍未开工建设的，甲方有权单方面解除本协议，并要求赔偿损失和支付土地出让款10%的违约金。2013年，黄石市人民政府发文鼓励城区工业企业退城入园。2013年3月19日，黄石港区政府在《常务会议纪要》中指出根据黄石城市发展和规划调整实际情况，同意取消长江换热器、爱琳服饰两个项目工业用地，重新安排布置服务业项目；并明确：1、由区商务局、国资局、财政局等部门组成工作专班，核实长江换热器、爱琳服饰两个项目的前期投入，核算项目用地调整后的资金补偿机制；2、加快与项目业主就项目调整、补偿金额等相关问题进行沟通、谈判，做好耐心细致的思想工作，争取业主的最大支持。2015年9月28日，黄石市长江换热器有限公司向黄石××区招商局发出催告函，催告黄石××区招商局在收到函件后的30日内履行义务，否则解除本案所涉协议。同年10月9日该局收到函件。2013年8月19日，黄石市国土资源中心受黄石市国土资源局委托，决定以挂牌方式出让5宗国有建设用地使用权。其中编号为G（2013）16号的位于黄石××区新港工业园大广高速以南黄石大道北延段以西的准入产业类别为医药及医疗机械制造（仓储）类，该地块由黄石市国药有限公司拍下。黄石××区招商局除就“申办土地使用手续”做了上述工作外，还履行了协议约定的土地征用、“三通一平”、办理与企业有关规费优惠政策等义务。另认定，黄石市长江换热器有限公司在进行项目建设过程中支出的能够提供票据原件的项目及具体金额如下：2003年7月21日交纳土地款人民币20万元、2005年3月18日交纳土地款人民币10万元、2005年7月5日向湖北省城市规划设计研究院交纳规划设计费人民币8000元、2005年8月16日向筑景建筑艺术装饰工程有限公司交纳设计费人民币9000元、2005年8月18日向湖北省冶金地质勘察队工程勘察公司交纳勘察费人民币1.2万元、2005年12月16日向黄石市建筑勘察设计有限责任公司交纳设计费人民币3.6万元、2005年12月6日向黄石市建设工程设计审查事务所交纳图审费人民币8500元、2006年10月9日向武汉市科岛地理信息工程有限公司交纳设计费人民币4500元、2007年10月23日向黄石市佳境建筑设计有限公司交纳设计费人民币1万元、2008年1月30日向湖北省鄂东南基础工程公司测绘院交纳测量费人民币4055.76元、2012年6月6日向黄石市环宇测绘有限公司交纳测绘费人民币2400元、2011年8月21日向黄石市国土资源规划勘测队交纳地籍测绘费人民币2500元、2014年2月20日支付放线拖土管理费人民币840元、2016年4月22日支付土地评估费人民币1.3万元。再认定，2008年7月，长江换热器项目由黄石市经济技术开发区招商引资进入黄金山机械工业园开工建设；2010年5月24日，黄石市长江换热器有限公司注册成立，住所地位于黄石市黄金山工业新区机械工业园。2011年，因黄石港区人民政府区直机构调整，撤销了黄石××区招商局，将该局的工作职能整合到区商务局；2016年，黄石港区人民政府再次对区属机构进行了调整，将黄石××区商务局的职能整合至新设的黄石市黄石××区经济和信息化局，并将黄石××区招商局由在黄石市黄石××区经济和信息化局挂牌调整为单独设置。原审法院认为：黄石市长江换热器有限公司与黄石××区招商局签订的《进驻黄石××区新港工业园协议书》、《补充协议》及与黄石××区商务局签订的《投资补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，应为有效并生效。各方主体均应全面履行各自的权利义务。结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要为造成涉案协议未能继续履行的具体原因是什么，该原因行为是否构成违约。从双方提交的证据可知政府部门关于黄石市长江换热器厂项目用地请示及回复的公文函件中距离目前最近的一次是2008年8月18日黄石市国土资源局向黄石市人民政府发出的《黄石市国土资源局关于黄石市长江换热器厂项目用地的请示》，该请示中记载：“现黄石港区人民政府致函我局，申请办理该项目用地挂牌出让手续”，并建议“对该项目用地中11670平方米国有土地使用权（已核减代征路面积2964.91平方米）采取挂牌方式出让，出让用途为通用设备制造业工业用地。”但未见黄石市人民政府就此文件的复函。从中可看出两个问题，一是黄石港区政府作为代其下属职能部门与上级部门进行沟通的主体，一直在就项目用地的土地出让手续做工作；二是在此文件请示的内容未得到市政府回复或者批准的情况下，黄石市长江换热器有限公司自然就不可能获得土地使用权。2013年，黄石市人民政府发文鼓励城区工业企业退城入园。同年3月19日，黄石港区政府在《常务会议纪要》中指出根据黄石城市发展和规划调整实际情况，同意取消长江换热器、爱琳服饰两个项目工业用地，重新安排布置服务业项目。至此，因黄石市城市发展和规划调整的原因，致使作为工业企业的黄石市长江换热器有限公司实际上已无法获取原来选定的项目用地的土地使用权。黄石市黄石××区经济和信息化局虽辩称“由于黄石市长江换热器有限公司怠于操作，特别是在申报土地使用权的工作中，在非常明确各项申报要求和程序的情况下，关键时刻不履行义务，这是导致该项目无法取得土地使用权的直接原因”，但未能提供相应证据予以证明；且根据查明事实来看，在黄石市政府没有对黄石市国土资源局就项目用地土地使用权出让问题予以回复的情况下，黄石市长江换热器有限公司也根本不可能进入申报程序。所以，本案所涉及的协议未能继续履行的主要原因在于城市发展和规划调整。城市发展和规划属于政府的宏观政策，一般来说，它的贯彻是逐步推进的。本案中所涉协议最早签订于2003年，黄石市长江换热器有限公司无法预见宏观政策的调整与实施将导致协议履行的基础丧失，同理也不能要求黄石市黄石××区经济和信息化局在签订合同时就能预见到协议无法履行的变更因素。本案中，当事人双方均没有充分证据证明除了上述政策调整原因之外对方存在违约行为的情况，故无法认定任何一方对此有过错，根据公平原则，由此造成的经济损失理应由双方分担。黄石市黄石港区经济和信息化局在黄石港区人民政府对区属机构进行调整过程中整合了原来的黄石××区商务局的职能，应依法对原黄石××区商务局的民商事行为承担相应的法律责任。关于本案所涉三份协议是否已解除的问题。2015年9月28日，黄石市长江换热器有限公司向黄石××区招商局发出催告函，催告黄石××区招商局在收到函件后的30日内履行义务，否则解除本案所涉协议。虽然该局于10月9日收到函件后没有回函，但政策原因已导致协议无法履行。因此，双方之间的协议事实上已按黄石市长江换热器有限公司函件内容于黄石××区商务局收到函件后的三十日即2015年11月8日解除。黄石市长江换热器有限公司要求确认双方签订的协议已解除的诉讼请求，具有事实依据，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，黄石市长江换热器有限公司为履行协议向黄石××区街道办事处支付了土地预付款30万元。黄石市黄石××区经济和信息化局认为根据合同相对性原则，该款项不应由其返还。但黄石港区政府在长江换热器《项目报告书》上签署了具体的意见：同意长江换热器项目入新港工业园；涉及到土地补偿、青苗补偿由黄石××区街道办事处协调解决。可见，黄石××区街道办事处只是具体代办征地事宜的主体，而并非履约主体，其行为后果应由黄石市黄石××区经济和信息化局等政府部门承担。故黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区商务局应足额返还黄石市长江换热器有限公司交纳的土地预付款并承担相应利息。关于黄石市长江换热器有限公司在履行协议过程中除土地预付款之外的其他资金投入情况及损失承担问题。黄石市长江换热器有限公司的其他资金投入应以其在项目建设过程中支出的能够提供票据原件的项目为依据进行核算。具体项目及金额如下：2005年7月5日向湖北省城市规划设计研究院交纳规划设计费人民币8000元、2005年8月16日向筑景建筑艺术装饰工程有限公司交纳设计费人民币9000元、2005年8月18日向湖北省冶金地质勘察队工程勘察公司交纳勘察费人民币1.2万元、2005年12月16日向黄石市建筑勘察设计有限责任公司交纳设计费人民币3.6万元、2005年12月6日向黄石市建设工程设计审查事务所交纳图审费人民币8500元、2006年10月9日向武汉市科岛地理信息工程有限公司交纳设计费人民币4500元、2007年10月23日向黄石市佳境建筑设计有限公司交纳设计费人民币1万元、2008年1月30日向湖北省鄂东南基础工程公司测绘院交纳测量费人民币4055.76元、2012年6月6日向黄石市环宇测绘有限公司交纳测绘费人民币2400元、2011年8月21日向黄石市国土资源规划勘测队交纳地籍测绘费人民币2500元、2014年2月20日支付放线拖土管理费人民币840元。上述支出共计人民币97795.76元。上述费用的损失即细化为利息损失，具体参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据公平原则，上述其他资金投入及损失由黄石市长江换热器有限公司与黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局各承担50%，即黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局应承担48897.88元及相应利息。黄石市长江换热器有限公司诉讼请求中的“土地使用权预期收益”并非实际发生的损失，其要求黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局承担该项损失缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认黄石市长江换热器有限公司与黄石××区招商局于2003年6月12日签订的《进驻黄石××区新港工业园协议书》、于2003年7月8日签订的《进驻黄石港新港工业园的补充协议》、黄石市长江换热器有限公司与黄石××区商务局于2011年10月16日签订的《投资补充协议》已于2015年11月8日解除。二、黄石××区招商局、黄石市黄石××区经济和信息化局于本判决生效后五日内连带返还黄石市长江换热器有限公司土地预付款人民币30万元并支付利息（1、以土地预付款人民币20万元为基数，从2003年7月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、以土地预付款人民币10万元为基数，从2005年7月5日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、黄石××区招商局、黄石市黄石××区经济和信息化局于本判决生效后五日内连带支付黄石市长江换热器有限公司设计费、勘察费、图审费、测绘费、测量费、管理费等共计人民币48897.88元及相应利息（1、以设计费人民币4000元为基数，从2005年7月5日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、以设计费人民币4500元为基数，从2005年8月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、以勘察费人民币6000元为基数，从2005年8月18日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；4、以设计费人民币18000元为基数，从2005年12月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；5、以图审费人民币4250元为基数，从2005年12月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；6、以设计费人民币2250元为基数，从2006年10月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；7、以设计费人民币5000元为基数，从2007年10月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；8、以测量费人民币2027.88元为基数，从2008年1月30日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；9、以测量费人民币1200元为基数，从2012年6月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；10、以测绘费人民币1250元为基数，从2011年8月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；11、以管理费人民币420元为基数，从2014年2月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回黄石市长江换热器有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合各方当事人的诉辩观点，本案的主要争议焦点为：1、黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局的行为是否构成违约；2、黄石市长江换热器有限公司的损失计算是否正确；3、原审判决适用法律是否正确。本院作如下评述：一、关于黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局的行为是否构成违约的问题。所谓违约是指合同成立生效后,合同当事人未按照合同的约定履行自己的合同义务。当事人未履行合同约定应否承担违约责任，取决于违约责任的归责原则。本案中，涉案协议未能履行的原因在于城市发展和规划调整，黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局在履行合同中主观上不存在过错，不应承担违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄石市长江换热器有限公司认为黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局在履行协议中存在根本违约,但未能提供充分的证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。故黄石市长江换热器有限公司提出黄石市黄石××区经济和信息化局、黄石××区招商局在履行协议中存在根本违约的理由不能成立，本院不予支持。二、黄石市长江换热器有限公司的损失计算是否正确。经审查，黄石市长江换热器有限公司除支付了土地款之外的其他资金有设计费、勘探费等支出97795.76元，该费用有相应的票据证实，原审判决据此认定上述损失正确。黄石市长江换热器有限公司主张的89000元的其他费用，因未能提供相关凭证；所主张的“土地使用权预期收益”的损失，亦无证据支持，原审对上述损失不予认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据审核认定的规定。故黄石市长江换热器有限公司提出损失认定不当的理由不能成立，本院不予支持。但原审判决在适用公平原则时，认定造成的经济损失由双方分担，与黄石港区人民政府提出的“1、由区商务局、国资局、财政局等部门组成工作专班，核实长江换热器、爱琳服饰两个项目的前期投入，核算项目用地调整后的资金补偿机制；2、加快与项目业主就项目调整、补偿金额等相关问题进行沟通、谈判，做好耐心细致的思想工作，争取业主的最大支持”的要求不一致，对黄石市长江换热器有限公司的实际损失，按照责任分担不当，本院予以纠正。三、原审判决适用法律是否正确。黄石市长江换热器有限公司认为原审判决虽未引用情势变更的条款，但实际适用了情势变更的原则，且在适用情势变更原则上，存在程序上和实体上的错误。本案中，协议未能履行的原因在于城市发展和规划的调整，各方当事人在履行合同中主观上不存在过错。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该条款是在法律缺乏明确具体规定的情况下，根据公平原则作出判断，确定合同当事人之间的权利和义务，以补救法律规定的不足。原审判决适用该条款，在程序上和实体上并无不当。黄石市长江换热器有限公司认为原审判决实际适用了情势变更原则的理由，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，黄石市长江换热器有限公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，但责任划分欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1392号民事判决主文第一、二、四项；二、变更黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1392号民事判决主文第三项为“黄石港区招商局、黄石市黄石港区经济和信息化局于本判决生效后五日内连带支付黄石市长江换热器有限公司设计费、勘察费、图审费、测绘费、测量费、管理费等共计人民币97795.76元及相应利息（1、以设计费人民币8000元为基数，从2005年7月5日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、以设计费人民币9000元为基数，从2005年8月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、以勘察费人民币12000元为基数，从2005年8月18日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；4、以设计费人民币36000元为基数，从2005年12月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；5、以图审费人民币8500元为基数，从2005年12月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；6、以设计费人民币4500元为基数，从2006年10月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；7、以设计费人民币10000元为基数，从2007年10月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；8、以测量费人民币4055.76元为基数，从2008年1月30日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；9、以测量费人民币2400元为基数，从2012年6月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；10、以测绘费人民币2500元为基数，从2011年8月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；11、以管理费人民币840元为基数，从2014年2月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42896元，由黄石市长江换热器有限公司负担39177元，黄石市黄石港区经济和信息化局、黄石港区招商局连带负担3719元；二审案件受理费36548元，由黄石市长江换热器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一八年五月二日书记员  彭娇娥