上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民一（民）初字第7430号
原告上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人施僶。
被告刘京江。
委托代理人彭明，北京安衡（上海）律师事务所律师。
被告汉佰国际贸易（上海）有限公司。
法定代表人丁霞。
委托代理人刘睿艺。
原告上海市对外服务有限公司（以下简称“外服公司”）与被告刘京江、汉佰国际贸易（上海）有限公司（以下简称“汉佰公司”）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员袁伟独任审判，公开开庭进行了审理。被告汉佰公司不服北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，亦在法律规定的期间内提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案并案审理，以本案原、被告确定双方当事人的诉讼地位。原告外服公司的委托代理人施僶，被告刘京江的委托代理人彭明，被告汉佰公司的委托代理人刘睿艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告外服公司诉称，2010年3月1日，外服公司与被告刘京江签订劳动合同，并派遣刘京江至汉佰公司工作。2013年7月，因被告刘京江严重违反用工单位的规章制度被用工单位退回，原告依照《劳动合同法》相关规定及双方的《劳动合同》约定，依法解除与被告刘京江的劳动关系，无需承担赔偿责任。同时，双方对于年休假未约定。故请求法院判令原告不支付被告刘京江2013年7月1日至7月16日工资差额人民币（以下币种均为人民币）1，101元；不支付被告刘京江违法解除劳动合同赔偿金42，896元；不支付被告刘京江2012年未休年休假工资2，817.47元及2013年未休年休假工资1，126元。
被告刘京江辩称，被告刘京江于2009年9月入职被派往被告汉佰公司工作。2010年3月1日与原告外服公司签订劳动合同和派遣协议，由原告外服公司派遣至被告汉佰公司任销售主管工作，最后一期劳动合同期限为2012年3月1日至2014年3月31日。2013年7月1日被告汉佰公司欲将被告刘京江调往天津地区被拒绝。7月16日，被告刘京江收到被告汉佰公司违纪解除通知。现被告汉佰公司作出的违纪解除没有事实依据。故同意仲裁的裁决意见，不同意原告的诉请。
被告汉佰公司辩称，被告刘京江在2009年9月与中国四达国际经济技术合作公司（以下简称四达公司）签订劳动合同，由四达公司派至被告汉佰公司工作。2010年3月被告刘京江与原告外服公司签订劳动合同建立劳动关系后被派遣到被告汉佰公司工作，由被告汉佰公司按月发放刘京江工资。2013年5月起被告刘京江在销售中伪造记分记录，经公司查证确认其存在违纪行为，公司按规定据此解约。现被告汉佰公司对刘京江作出的违纪解除处理以及将刘京江退回外服公司等并无不当。并提出与原告全部诉讼请求相一致的诉讼请求。
根据庭审，原、被告的陈述以及双方对证据的质证意见，本院确认法律事实如下，2009年9月3日，被告刘京江与四达公司签订了2009年9月3日至2011年9月2日的劳动合同。约定，四达公司派遣刘京江至被告汉佰公司工作。2010年3月1日，被告刘京江与原告外服公司签订了2010年3月1日至2012年2月29日劳动合同及派遣协议。刘京江在汉佰公司任销售主管，每月工资由外服公司向刘京江发放。2012年3月1日，被告刘京江与原告外服公司再次签订了2012年3月1日至2014年3月31日劳动合同及派遣协议。2012年8月至2013年7月刘京江月平均工资为6，128元。2013年7月汉佰公司在巡店检查中发现被告刘京江在门店货架陈列记载中存在数据图改、伪造，于2013年7月11日作出员工纪律处分通知书：“员工刘京江于7月4日提交六份当日《巡店检查记录》…经员工直接主管――区域销售经理黄某和区域销售经理邢某亲自进行门店拜访核实后，六份记录存在严重数据伪造现象。…此种严重违纪行为不仅导致公司不能准确掌握六家门店的真实陈列情况，更因为员工刘京江所提供的伪造虚假数据和记录，导致负责该六家门店的销售代表刘某及员工刘京江本人当月门店拜访得分出现严重出入，情节和后果均特别严重。…公司决定给予‘解雇／除名’”。同日，向刘京江发出解除劳动合同通知：“经核实，您提供的门店拜访记录存在数据伪造现象，您的行为属于伪造数据或材料（包括不真实反映实际情况、填写业务记录、业务报告、伪造客户资料、事故报告、模仿他人签名或盖章等类似情况），已构成严重违纪行为。根据公司员工手册和劳动法的相关规定，公司决定立即与您解除劳动合同，您与公司的劳动关系将于2013年7月16日终止。请您按要求于2013年7月16日（含当日）下午五点前办理完工作交接，以及配合办理退工等手续，否则责任自负”。嗣后，汉佰公司以刘京江严重违纪通知外服公司，外服公司据此解除与刘京江的劳动关系，并停缴了刘京江社会保险。2013年8月8日，刘京江向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司、汉佰公司1、支付违法解除劳动合同的赔偿金76，800元；2、支付2013年7月1日至2013年7月16日工资差额1，101元；3、支付2009年9月7日至2013年7月16日未休年休假工资9，974.06元。2013年12月11日，仲裁裁决如下：一、外服公司自本裁决生效之日起五日内向刘京江支付2013年7月1日至2013年7月16日的工资差额1，101元；二、外服公司自本裁决生效之日起五日内向刘京江支付违法解除劳动合同的赔偿金42，896元；三、外服公司自本裁决生效之日起五日内向刘京江支付2012年未休年休假工资2，817.47元及2013年未休年假工资1，126元；四、汉佰公司对上述款项的支付承担连带责任；五、驳回刘京江的其他仲裁请求。外服公司及汉佰公司不服裁决诉至本院。
以上事实，由原告外服公司提供的劳动合同、派遣协议、派遣员工退回通知单、工资明细、京朝劳仲字（2013）第10228号裁决书，被告刘京江提供的劳动合同、工资明细、7月4日巡店检查记录（含照片）；被告汉佰公司提供的7月4日巡店检查记录（含照片）、休假记录、有关采用计分卡考核销售奖金的执行细则（含电子邮件）、员工手册和确认书、解除劳动合同通知、员工纪律处分通知书及原、被告的陈述为证。
审理中，原、被告则坚持诉、辩称意见，致调解未成。
根据庭审查明的事实，本院认为，刘京江与外服公司签订劳动合同后被派遣至汉佰公司工作。故刘京江与外服公司具有劳动关系，与汉佰公司具有用工关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2013年7月，被告刘京江在当班期间，被告汉佰公司从巡店检查发现门店数据存在图改、伪造，被告汉佰公司虽进行过查证，但被告刘京江对此予以否认。汉佰公司未进一步就数据图改、伪造是否系刘京江行为所致，且现场货物的陈列与被告刘京江是否存在关联没有举证。现与刘京江解除劳动关系的查证依据缺乏证据的证明力。庭审中，被告汉佰公司称被告刘京江在门店货物陈列中“有数据图改、存在伪造”的行为。从被告汉佰公司提供的巡店检查记录、照片证据看，只能证明门店货架曾经的现象，不足以证明系被告履行职务期间的行为，更没有证据证明数据图改、伪造与之事实存在关联。即被告刘京江违反了《员工手册》的不诚信行为：“伪造数据或材料（包括不真实反映实际情况，填写业务记录、业务报告、伪造客户资料、事故报告、模仿他人签名或盖章等类似情况）”的行为。该证据不能充分的直接的证明被告的不诚信事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汉佰公司在解除与刘京江的用工关系时，未将刘京江违纪的证据予以固定并出示。故本院难以认定汉佰公司主张刘京江的违纪理由成立，而外服公司亦未核实刘京江违纪事实的情况下，仅根据汉佰公司的陈述就与刘京江解除劳动合同确有不当。外服公司解除劳动合同违反法律规定，应当向刘京江支付违法解除合同的赔偿金。因刘京江离职前十二个月平均工资为6，128元，对此，外服公司应当按照该标准支付刘京江入职至今相当于3.5个月工资的赔偿金即42，896元。
同理，关于2013年7月1日至2013年7月16日期间的工资差额一节，外服公司与汉佰公司虽认可刘京江的工资组成及工作时间，但其按基本工资6，026元支付上述时间段的工资确有不妥，故对刘京江请求支付的1，101元差额予以采信。关于年休假。现外服公司与汉佰公司就刘京江年休假已休的事实未进行举证，故本院采信仲裁委所认定的刘京江应享有的2012年5天、2013年2天的年休假假期。2012年之前未休年休假系外服公司或汉佰公司造成的事实刘京江未进行举证，其超期未休的责任应由刘京江自己承担。且2012年之前未休年休假应当于争议发生之日起一年内申请劳动仲裁，而原告直至2013年8月才提起仲裁，显然超过法律规定的仲裁时效。本案中无证据证明其他不可抗力因素的存在。故丧失了通过仲裁或民事诉讼途经要求支付未休年休假的胜诉权。
为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：
一、原告上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告刘京江2013年7月1日至7月16日工资差额人民币1，101元；
二、原告上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告刘京江违法解除劳动合同赔偿金人民币42，896元并由被告汉佰国际贸易（上海）有限公司承担连带责任；
三、原告上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告刘京江2012年未休年休假工资人民币2，817.47元及2013年未休年休假工资人民币1，126元并由被告汉佰国际贸易（上海）有限公司承担连带责任；
四、被告刘京江的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，本案适用简易程序，减半收取，计人民币5元，由原告上海市对外服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 袁 伟
二〇一四年三月十七日
书记员 程惠丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人统一履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。