江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终374号
上诉人（原审被告）：江西温洁尔家居用品有限公司，住所地：永新县工业开发区水暖卫浴产业园，组织机构代码91360830314631032C。
法定代表人：张士健，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：谢光伟，江西同和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鹤山市宏奎金属制品有限公司，住所地：广东省鹤山市址山镇址山工业园东溪区。统一社会信用代码：91440784765717337R。
法定代表人：黄祖贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢文斌，广东星辉律师事务所律师。
原审被告：吕上亮，男，1976年6月2日出生，汉族，湖南省邵阳县人，户籍地湖南省邵阳县，现住浙江省温州市龙湾区。
上诉人江西温洁尔家居用品有限公司（以下简称江西温洁尔公司）因与被上诉人鹤山市宏奎金属制品有限公司（以下简称鹤山市宏奎公司）、原审被告吕上亮买卖合同纠纷一案，不服永新县人民法院（2016）赣0830民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人江西温洁尔公司上诉请求：改判上诉人只欠被上诉人货款74033.40元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定2016年5月28日上诉人支付给被上诉人的526000元有另行支付目的，而非支付预付款错误。上诉人实际就是按合同和被上诉人电话要求预付2016年5月13日合同的货款。被上诉人认为526000元是支付2016年4月25日合同货款的抗辩理由根本不能成立，不应采信。首先，《购销合同》没有提供原件，无法与传真复印件核对。其次，被上诉人提供的2016年5月6日出货单（编号0062708）是单方填写，且没有单价和货款金额。更主要的是收货单位及经手人（盖章）处是空白的，无法证明上诉人收了货。另外，被上诉人提供案外人朱兴华（司机）2016年5月5日出具《收货证明》也是漏洞百出，很大瑕疵。朱兴华作为证人，未出庭作证；朱兴华在收货证明上只签姓名，没有书写内容；现填写的内容笔迹明显与朱兴华签名是不同笔迹；收货证明的时间还早于出货单前一天，司机装货在先，货物出库在后，明显不符合逻辑；更重要的是没有收货单位盖章和收货人签字认可。被上诉人认为这次交易已经结算，但未能提供双方签字认可的结算凭据和税务发票。二、一审程序违法。被上诉人起诉上诉人欠付2016年5月13日合同货款600033.4元，上诉人2016年5月28日的预付款526000元，收货后的继续付款487700元，共计1013700元，只欠货款74033.4元。被上诉人把预付款526000元说成是2016年4月25日的合同货款，这就涉及到该合同纠纷超出原告诉请范围。一审法院却把2016年4月25日买卖合同纠纷作为重点审理，将两个买卖合同纠纷夹在一起审理，违背了“不告不理”和“一事一理”的原则，也违背了谁主张谁举证的原则。三、一审适用法律不当。一审让上诉人承担举证不能的不利后果系适用法律错误。另外，关于购销合同第七条的所谓违约金的规定，一审认定违约条款无效，却适用《合同法》第五条规定进行调整来处理违约金错误。
被上诉人鹤山市宏奎公司答辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉的理由不能成立。合同双方对违约金有明确约定的情况下，应当适用，一审适用公平原则来判决违约金对被上诉人不公。上诉人认为已经支付了货款应当承担举证责任，上诉人没有足够证据证明他们付了全部货款。合同上并没有约定预付款，只是说当日付款。请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。
鹤山市宏奎公司向一审法院起诉请求：1、两被告向原告偿还货款600033.40元、利息9353.02元（按年利率6.525%计算，从2016年7月7日起暂计至2016年9月30日，余下利息计至全部清偿日止）及违约金400000元（余额根据合同约定按每逾期一天的违约金为货款总额的1%计至全部清偿日止），合计人民币1009386.42元；2.案件诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实：2015年4月25日，原告与被告江西温洁尔公司以电话传真方式签订《购销合同》（其中被告江西温洁尔公司以其法定代表人张士健提供的浙江省温州市电话号码为传真号码），《合同》载明：货物为A级铜锭，订货数量为3000公斤，单价26.90元/公斤，合同标的额为807000元；另载明：出货日起30天内付清；交货期限：2016年5月4日前；如需方逾期付款，则按每逾期一天货款总额的1%作为违约金支付给供方。2016年5月5日，案外人朱兴华向原告出具《收货证明》，《收货证明》载明：托运黄铜锭307318吨，价值827000元；由朱兴华在原告处运输铜锭至永新县。2016年5月6日，原告《出库单》载明：A级铜锭毛重30757公斤，净重30731.80公斤；按照合同载明的单价（不含税）26.90元，实际货物价值826685.42元。原告在庭审中表示，送货时间为出库后的次日。2016年5月13日，被告江西温洁尔公司股东ＸＸ向原告指定的彭明荣账户汇款300000元；2016年5月28日，被告江西温洁尔公司股东ＸＸ的妹妹何敢向原告上述账户分别付款500000元、26000元；被告江西温洁尔公司支付原告2016年4月25日《购销合同》所涉货款合计826000元。
2016年5月13日，原告、被告江西温洁尔公司再次以传真方式签订《购销合同》，《合同》载明：货物为A级铜锭，订货数量为45000公斤，单价26元/公斤，合同标的额为1170000.00元，另载明：装货当日先预付400000元，其余货款30天内付清；交货期限：2016年5月23日前；如需方逾期付款，则按每逾期一天货款总额的1%作为违约金支付给供方。2016年5月30日，原告向被告运送铜锭21300.70公斤，按合同约定计算该批货物货款为553818.20元。2016年6月6日，原告再次向被告江西温洁尔公司运送铜锭20535.20公斤，按合同约定计算该批货物货款为533915.20元。原告在履行2016年5月13日《购销合同》义务过程中，向被告江西温洁尔公司运送铜锭合计41835.90公斤，按合同约定的价格计算，货物价值为1087733.40元。被告法定代表人张士健于2016年7月15日向原告指定的彭明荣账户汇款188700元、2016年7月19日两次汇款合计100000元；2016年8月11日、8月16日，被告江西温洁尔公司股东ＸＸ父亲何光贵、被告法定代表人张士健分别向原告指定的黄焕文账户转账100000元，合计200000元。
综上，被告江西温洁尔公司共收到原告履行2016年5月13日《购销合同》所交付铜锭41835.90公斤，按合同约定的价格计算，货物价值为1087733.40元；支付货款487700元，尚欠原告货款600033.40元。
另查明：1.被告吕上亮与原告法定代表人黄祖贵及被告江西温洁尔公司法定代表人张士健均系朋友关系，2016年3月10日，被告吕上亮向原告作出担保期限为3年的以其名下及所属一切资产为被告江西温洁尔公司所欠原告全部货款提供担保的书面承诺函。2.原告及其法定代表人黄祖贵、被告江西温洁尔公司及其法定代表人张士健分别在《宏奎公司黄铜锭化学成分标准表》上盖章、签名。3.2015年10月24日中国人民银行公布的一年以内（含一年）短期贷款利率为年利率4.35%；中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发[2003]251号2003年12月10日]规定：“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。
一审法院认为，2015年5月13日，原告与被告江西温洁尔公司以电话传真方式签订《购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。原告已经履行送货义务，被告江西温洁尔公司尚欠原告货款600033.40元，构成违约，应当承担违约责任，故原告主张被告江西温洁尔公司支付尚欠货款600033.40元的诉讼请求，证据确凿，于法有据，予以支持；被告江西温洁尔公司关于实际欠款为74033.40元的辩称意见，与事实不符，不予采纳。
原告主张被告江西温洁尔公司支付600033.40元货款利息9353.02元（按年利率6.525%计算，从2016年7月7日起，暂计至2016年9月30日，余下利息计至全部清偿日止）的诉讼请求，其提出该主张的法律依据系《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，因双方所涉《购销合同》约定了逾期付款违约金，经该院释明后，原告方认为利息损失作为违约损害赔偿，与合同约定的违约金一并主张。因《购销合同》约定了针对逾期付款的违约金，在性质上属于具体性违约金；对于具体性违约金，在违约金与损害赔偿所指向的违约行为相同的情况下，原则上应按照约定违约金执行，只是存在是否应适当调整违约金责任问题，故对于原告该项诉讼请求，不予支持。
对于原告主张判令两被告向原告支付逾期付款600033.40元2016年7月7日至9月30日期间违约金400000元（余额根据合同约定按每逾期一天的违约金为货款总额的1%计至全部清偿日止）的诉讼请求，双方签订的《购销合同》明确约定“装货当日先预付40万元，其余货款30天内付清（以银行转账为准）”，原告装货时间分别为2016年5月30日和6月6日，被告江西温洁尔公司按约定支付货款的时间及数额分别为2016年5月30日支付400000元，在2016年6月29日之前付款153818.20元，在2016年6月6日支付400000元，在2016年7月6日之前支付133915.20元，根据被告江西温洁尔公司实际支付货款的时间，原告主张按未付货款600033.40元自2016年7月7日起至全部清偿日止计算违约责任，在被告江西温洁尔公司按合同约定计算违约责任的范围之内，故对于原告主张被告江西温洁尔公司按未付货款600033.40元计算违约责任的期间为自2016年7月7日起至全部清偿日止的主张，予以采纳。
被告江西温洁尔公司在庭审中表示双方未订立书面合同故未约定有违约责任条款为由，同时认为即使签订了合同，但原告提供的格式合同，免除了原告的责任，加重了被告的责任，该合同条款无效。对被告江西温洁尔公司上述抗辩意见，该院认为，目前被告江西温洁尔公司未提供证据证明该合同存在“重复使用”、“预先拟定”、“未与相对方进行协商”情形，考虑到合同双方法律地位平等，应具有充分表达自身意思的自由，合同条款的草案虽由原告提供，但各条款在本质上都是可以协商的因素，且两份合同也存在价格、支付货款方式等方面的差异，故被告江西温洁尔公司上述关于“格式条款”意见，不予采纳；对于被告江西温洁尔公司关于双方未约定有“违约责任”条款的辩称意见，究其意思，完整的表述应为“因双方没有签订书面合同，未约定违约责任条款，故不存在违约情形，不存在违约责任”，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定，经询问被告江西温洁尔公司，其表示不认可原告主张的违约责任条款，也未提出“约定的违约金过高，请求予以减少”，应视为只有免责抗辩主张而放弃其减少违约金请求权。
公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。《中华人民共和国合同法》第五条规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，根据该条规定：在订立合同时，当事人要根据公平原则确定双方的权利和义务；根据公平原则确定风险的合理分配；根据公平原则确定违约责任。本案所涉的两份《购销合同》均是由原告事先拟定，发往被告江西温洁尔公司签订；从两份合同具体内容来看，除在“订货数量”、“单价”、“金额”、“货款结算方式”、合同当事人的名称存有差异外，其他条款均为一致。对于“违约责任”的规定，《购销合同》未约定原告承担任何违约责任，对被告江西温洁尔公司约定了逾期付款违约责任即“按每逾期一天货物总额的1%作为违约金”违约金标准为10877.33元/日，明显过高；即使按照原告主张86天400000元违约金的计算标准也为4651.16元/天（400000元÷86天）。该条款虽未认定为格式条款，但整个《购销合同》具有一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形。
被告江西温洁尔公司已支付原告货款487700元，履行支付货款比例为45%,尚有600033.40元货款未支付；按照《购销合同》约定的违约金标准，每月违约金数额达到未付货款的54%，1年违约金3970225.45元达到未付货款的6.6倍；即使按照原告主张86天400000元违约金的计算标准的违约金标准，每月违约金数额达到未付货款的29%，1年违约金1664823.40元达到未付货款的2.8倍。故原告主张的违约金标准过高，同时原告也未提供证据证明因被告江西温洁尔公司逾期支付货款造成的具体损失。该院已向被告江西温洁尔公司进行释明但其坚持不提出调整违约金请求的，一般不予主动调整。但是考虑如按照原告主张的违约金标准判决将有违公平原则并导致合同双方利益严重失衡，该院酌定根据《中华人民共和国合同法》第五条之规定进行调整，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照短期贷款逾期罚息利率标准，确定违约金按逾期罚息年利率6.525%（4.35%×1.5）计算。故被告江西温洁尔公司支付原告2016年7月7日至2016年9月30日期间违约金9353.02元，并从2016年10月1日起至付完全部货款之日止按年利率6.525%计算并支付违约金。
被告吕上亮经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。其本人向原告出具《担保书》，作出自愿以其个人一切资产为被告江西温洁尔公司所欠原告货款作担保，该担保方式合法有效；因《担保书》未载明保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告吕上亮应对上述确定的被告江西温洁尔公司所欠原告货款及违约金的债务承担连带保证责任。
综上所述，对原告主张两被告向原告偿还货款600033.40元的诉讼请求，予以支持；对其主张两被告向原告支付利息9353.02元的诉讼请求，不予支持；对于其主张两被告向原告支付违约金400000元（余额根据合同约定按每逾期一天的违约金为货款总额的1%计至全部清偿日止）的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第三款、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西温洁尔家居用品有限公司支付原告鹤山市宏奎金属制品有限公司货款600033.40元，限在判决生效后三十日内付清；二、被告江西温洁尔家居用品有限公司支付原告鹤山市宏奎金属制品有限公司2016年7月7日至2016年9月30日期间违约金9353.02元，并从2016年10月1日起至付完全部货款之日止按年利率6.525%计算并支付违约金，限在判决生效后三十日内付清；三、被告吕上亮对上述一、二判项所列被告江西温洁尔家居用品有限公司承担的债务承担连带保证责任；四、驳回原告鹤山市宏奎金属制品有限公司其他诉讼请求。案件受理费13884元，由原告鹤山市宏奎金属制品有限公司负担5506元，被告江西温洁尔家居用品有限公司、吕上亮负担8378元。
二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人江西温洁尔公司多次向被上诉人鹤山市宏奎公司购买铜锭，双方买卖合同法律关系成立并生效，上诉人应当按照被上诉人的供货量及时支付货款。本案被上诉人主张上诉人拖欠最后一笔货款600033.40元（即2016年5月13日合同货款），上诉人对货物数量无异议，但抗辩2016年5月28日的526000元汇款系支付该笔货款。因双方存在多次买卖交易，买受人支付的价款应按照履行期限的先后顺序冲抵货款，当事人对履行支付货款有争议的情况下，对持续的买卖关系的履行情况应当进行全面审理。被上诉人一审提供了2016年4月25日的《购销合同》、2016年5月5日的收货证明、5月6日的出库单及上诉人的付款情况，足以证明双方之间存在该笔买卖交易。2016年4月25日的《购销合同》约定的付款时间为出货日起30天内，上诉人2016年5月13日付款30万元，5月28日付款526000元，付款时间、金额、货物数量相互吻合。而2016年5月13日的《购销合同》约定的货款结算方式为：装货当日预付40万元，其余货款30天内付清。该笔交易装货日为2016年5月30日，上诉人主张5月28日汇款系该笔交易的预付款，这与合同约定的时间、金额均不符。综上，一审认定2016年5月28日的526000元汇款系支付2016年4月25日的《购销合同》货款，并判决被上诉人支付拖欠的货款600033.4元及其违约金并无不当，上诉人的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9154元，由上诉人江西温洁尔家居用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李爱平
审判员 王发生
审判员 陈 麒
二〇一七年五月八日
书记员 曾 柳