广西壮族自治区天等县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第29号
公诉机关广西壮族自治区天等县人民检察院。
被告人赵洋，曾用名赵军胜，男，1974年4月3日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，初中文化，农民。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于天等县看守所。
辩护人赵振军，广西广合律师事务所律师。
广西壮族自治区天等县人民检察院以天检刑诉（2014）12号起诉书指控被告人赵洋犯盗窃罪，于2014年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区天等县人民检察院指派检察员梁言飞出庭支持公诉，被告人赵洋及其辩护人赵振军到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区天等县人民检察院指控，2013年8月20日23时许，被告人赵洋以让黄某甲帮忙驾驶挖掘机为由让黄某甲驾驶拖车到天等县向都镇乐龙村上塘屯“山某”石场，趁石场无人看守之机，赵洋让黄某甲驾驶拖车将挖掘机及挖掘机炮头拉到德保县龙光乡那印村足光屯采石场停放。后赵洋将挖掘机和挖掘机炮头抵押给农红兴借款10万元。经查，赵洋所盗取的挖掘机及挖掘机炮头系李某所有。经鉴定，该涉案被盗挖掘机及挖掘机炮头在案发时价值人民币225000元。
对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上出示了相关的证据，并据此认为被告人赵洋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人赵洋对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，认为涉案挖掘机属于其与李某的合伙财产，其转移挖掘机目的是想证明其有还款能力。
被告人赵洋的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，提出如下辩护意见：1、被告人赵洋与被害人李某之间系合伙关系。“山某”石某被告人赵洋的堂哥赵某委托给被告人赵洋经营，被告人再以该石场为出资与李某一起合伙开采石场的石渣，实属合伙关系。2、在被告人赵洋与李某的合伙关系中，石场的挖掘机实为李某为与赵洋合伙而出资的出资物。该出资物已经形成了双方的合伙资产，既然挖掘机非属李某个人财产，也非属赵洋承租，而系他们合伙的资产，那么被告人赵洋的行为根本不能构成盗窃。3、被告人赵洋将石场挖掘机拿去给农红兴的性质并非系被告人抵赌债，更不是盗窃后对盗窃物的转移，而是属于合伙资产的被暂时转移。综上所述，被告人赵洋擅自处理乃至于恶意转移合伙资产的行为仅属于合伙关系中的侵占、欺诈的侵权行为，属于民事法律关系调整的范畴，不能构成盗窃犯罪。公诉机关指控被告人行为构成盗窃罪事实不清、证据不足。鉴于该挖掘机已经归还，被告人赵洋也已经向被害人李某做出了赔偿，并得到了谅解，请求法庭作出客观公正的判决。
经审理查明，2013年8月20日23时许，被告人赵洋以让黄某甲帮忙驾驶挖掘机为由让黄某甲驾驶拖车到天等县向都镇乐龙村上塘屯的“山某”石场，并趁石场无人看守之机，让黄某甲驾驶拖车将属于李某所有停放在该石场的一台挖掘机及挖掘机的炮头拉到德保县龙光乡那印村足光屯采石场停放。后赵洋将该挖掘机和挖掘机炮头抵押给农红兴借款10万元。经查，赵洋所盗取的挖掘机（小松牌PC60-7型号履带式液压挖掘机，机号：DBK2892）系李某于2007年11月8日以其儿子蒋涛的名义购买。经天等县价格认证中心鉴定，该涉案被盗的挖掘机及挖掘机炮头在案发时价值共计人民币225000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案报案和公安机关受理立案的经过；
2、被害人李某的陈述，证实2013年8月22日14时许，其接到驾驶挖掘机师傅蒋某的电话得知，其停放在天等县向都镇乐龙村上塘屯两公里左右的工地上的一台液压挖掘机和一个挖掘机炮头被盗了。被盗的小松牌PC60-7履带式液压挖掘机是其于2007年11月8日以其儿子蒋涛的名义购买的，总价为52万元，当时是其儿子蒋涛去办理的，所以购置合同是签其儿子蒋涛的名字。被盗的挖掘机炮头是其于2009年6月份购买的，价格为3.6万元。其通过向都镇乐龙村坡沓屯的朋友黄某乙介绍认识赵洋，后来其与韩某、黄某乙、赵洋达成口头协议合伙开采“山某”石场内掉落的废石渣，由其先垫资出钱开采废石渣，之后卖掉石料所得费用再支付其之前垫资的钱后再分配剩下的利润，当时口头协议是其与韩某、黄某乙共占50%的利润，赵洋和赵某共占50%。被盗的挖掘机是其租给石场开采废石渣的，每月租金15000元，不是合伙出资的财产；
3、证人蒋某的证言，证实其是受雇于李某老板到天等县向都镇乐龙村上塘屯的“山某”石场驾驶挖掘机采石工作。2013年8月18日下午18时许，其收工后，就将挖掘机停放在石场工地，然后就回家过中元节，没有人看守工地，老板说挖掘机很大，放在工地安全的。挖掘机机身是黄色的，驾驶室是用玻璃罩起来的，特征与其他挖掘机是一样的，要想盗走挖掘机就一定要打开驾驶室，然后打开电门才能开得走，而且一定要熟悉挖掘机驾驶技能才能开得走。该挖掘机是买二手的，购买时花了50多万元。2013年8月22日下午14时许，其到“山某”石场工地去准备开工，发现放在工地的挖掘机不见了。其就电话报告老板，并向派出所报警；
4、证人黄某甲的证言，证实其之前帮其堂哥黄承元看管挖掘机时学会了驾驶挖掘机。2013年8月20日（农历七月十四日）20时许，其在家吃饭，赵军胜（赵洋）驾驶一辆小轿车到其家，以500元作为报酬让其帮忙驾驶挖掘机到另一个地方做工。因其当时正在吃饭，所以就以没有时间为由拒绝。后经赵军胜哀求，其就答应了。之后，其就坐上赵军胜的小轿车来到东平乡某地路边取拖车，由其驾驶拖车到向都镇乐龙村上塘屯旁的石场外路口的公路旁停好，其与赵军胜一起步行到石场。当走到停放在石场里的挖掘机旁时，其接过赵军胜拿给的一把钥匙，爬上挖掘机，用钥匙启动挖掘机。启动后，赵军胜又让其驾驶挖掘机去勾起不远处的一个挖掘机炮头，然后才驾驶挖掘机往石场外的公路走。其驾驶挖掘机到达停放拖车的公路旁并将挖掘机驾驶到拖车上停放好后，赵军胜就让其驾驶拖车跟在他小轿车后面从上塘屯往德保县方向行驶。大约两个半小时后，赵军胜驾驶小轿车带其来到德保县大旺乡的一个石场，其就将挖掘机从拖车上驾驶下来停放在石场里。然后其与赵军胜就各自驾驶汽车返回到东平乡原来停放拖车的地方将拖车停放好。后其将挖掘机的钥匙和拖车的钥匙拿给赵军胜，然后就返回家了。那台挖掘机是小松牌小型挖掘机，机身为黄色，具体是什么型号不清楚；
5、证人徐某的证言，证实其是德保县龙光乡大旺村大旺街的村民。其早就认识天等县向都镇上塘屯的赵洋了。2013年7月份，赵洋想跟其借10万元钱，但是其没有钱借给赵洋，后赵洋说他有速生桉林木，可能有一千立方的木材，如果其能帮他借到钱，他就把木材卖给其，故其就推荐赵洋向农红兴借钱。本来农红兴也不想借钱给赵洋的，但是赵洋说如果不信，他可以将他的一部挖掘机拉过来放在这里。2013年8月23日前一两天（具体是21日还是22日，其已记不清楚了），农红兴告诉其，赵洋已经将一台挖掘机拿来放在康屯旁石场了。2013年8月23日13时许，赵洋在其家里写一张《借条》给农红兴，主要内容大概是赵洋向农红兴借款10万元，并限在一个月内还清。那部挖掘机是黄色的，其不懂是什么型号。赵洋自称挖掘机是他自己的，放在这里，目的是显示他有能力还农红兴的钱。赵洋把挖掘机放在这里后，其到向都镇问过别人，他们都说挖掘机是一个桂林人的，不是赵洋的挖掘机；
6、证人赵某的证言，证实其与赵洋是堂兄弟关系。“山某”石场原来是其与韦迪英、农林、农丕抗，苏金山等五个人合伙承包，法定代表人是农林。按照合伙协议约定，承包期限为7年，每年租金40000元，其中给上塘屯10000元，其拿30000元，开采的投资由韦迪英、农林、农丕抗，苏金山等四人负责出资，其占20%股份。山某石场开采一段时间后，因租金问题，其与其他四合伙人产生纠纷，石场就停产了。其因去缅甸做生意，就将山某石场委托给其堂弟赵洋管理，并给赵洋出具一份委托书，让赵洋全权管理山某石场。其他合伙人并不知道这事；
7、证人梁某的证言，证实其是天等县东平镇利益村利江屯村民。2013年8月20日20时许，赵洋打电话给其说，要借用其拖车使用一天，其就告诉他拖车现在就放在东平镇利益村朝阳屯附近山脚下，拖车的驾驶室没有锁，按驾驶室内的电门开关就可以启动拖车，让他自己去拿拖车。其当时没有问赵洋，借拖车去做什么。次日7时许，其从家里骑摩托车到屯口时就发现其拖车已经停放在屯口那里。其走到拖车周围检查车辆的状况时，发现拖车后右轮杠铃有一处裂痕，而且右后轮轮胎有多处刮痕；
8、搜查笔录1份及扣押清单1份，证实2013年9月26日公安机关依法对德保县龙光乡那印村足光屯采石场进行搜查，搜查到一台液压挖掘机（小松牌PC60-7履带液压挖掘机，黄色机身，后箱有破损）和一个挖掘机炮头（尖头、大约长1.2米），并对搜查到的物品进行依法扣押；
9、发还清单1份，证实2013年9月27日公安机关将所依法扣押的一台液压挖掘机（小松牌PC60-7履带液压挖掘机，黄色机身，后箱有破损）和一个挖掘机炮头发还给被害人李某；
10、现场勘查笔录及照片，证实案发现场位于天等县向都镇乐龙村上塘屯的“山某”石场的道路中段的道路旁及被盗挖掘机、挖掘机炮头形状特征；
11、现场指认笔录及照片，证实经被告人赵洋指认，其实施盗窃的作案现场位于天等县向都镇乐龙村上塘屯“山某”石场；停放在德保县龙光乡那印村足光屯采石场的一台挖掘机和挖掘机炮头是其实施盗窃的财物；
12、买卖合同1份，证实涉案被盗的挖掘机（小松牌PC60-7型号履带式液压挖掘机，机号：DBK2892）系李某于2007年11月18日以其儿子蒋涛的名义购买，价格470000元；
13、谅解书1份，证实2013年6月，李某经人介绍，以一部挖掘机与赵洋合作经营碎石场，后赵洋将李某的挖掘机拿去作当，鉴于挖掘机已经追回，且赵洋家人已赔偿经济损失20000元，被害人李某愿意对赵洋的行为表示谅解；
14、委托书复印件1份，证实赵某因外出做生意，委托赵洋全权管理石场工作，时间从2013年6月15日至2014年6月15日止；
15、德保县公安局龙光派出所出具的说明1份，证实德保县龙光乡那印村足康屯农红兴，俗称“爸连”，自2013年9月24日至今一直外出，去向不明；
16、户籍证明1份，证实被告人赵洋于1974年4月3日出生，案发时已达到完全刑事责任年龄；
17、天等县价格认证中心天价认鉴字（2013）64号涉案资产价格鉴定结论书、价格鉴证机构资质证、涉案财物价格鉴证师岗位证书及鉴定意见通知书，证实经天等县价格认证中心鉴定，涉案被盗的一台小松牌PC60-7型履带式液压挖掘机和一个挖掘机炮头等物品在案发时价值人民币225000元。该鉴定意见公安机关已依法告知双方当事人。鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质；
18、被告人赵洋在侦查阶段的供述及同步录音录像视听资料，供述二0一三年农历七月初五、初六这段时间，其到德保县龙光乡大旺村菜市场的赌场去赌博输了钱，并欠德保县龙光乡那印村的农红兴50000元的高利贷。因为没钱，其就想将李某放置在其石场的挖掘机拿去抵押给农红兴，并向他借钱，经电话联系后，农红兴同意抵押15万元。2013年8月20日16时许，其就电话联系梁某借拖车。当日19时许，其就驾驶小轿车到本村乐座屯接黄某甲到东平乡利益村局区屯取梁某停放在山脚的拖车。当日23时许，其驾驶小轿车在前引路，黄某甲驾驶拖车来到距“山某”石场一公里处的公路旁停好车后，一起走进石场。到石场后，其让黄某甲驾驶挖掘机，并将挖掘机的炮头勾到勾斗里，开往停放拖车的公路并将挖掘机装上拖车。装载好挖掘机后，其就用手机联系德保县龙光乡那印村的农红兴。农红兴让其将挖掘机拿到德保县龙光乡那印村石场停放。之后其就驾驶小轿车在前面引路，黄某甲驾驶装载好挖掘机的拖车尾随一起往德保县龙光乡那印村方向行驶。次日凌晨1时许，其与黄某甲驾驶车辆到达那印村时，农红兴已经在石场的路口等待了。其按农红兴的吩咐将挖掘机停放到石场里面，然后就返回家。其将挖掘机抵押给农红兴时，骗他说挖掘机是其的，他也曾问其要过挖掘机的购买发票，但其说发票没有。后来他也不继续追问发票的事情，以为挖掘机就是其的。其将盗窃的挖掘机抵押给农红兴时，其已经欠他9万元高利贷。当其将挖掘机抵押给农红兴后，过了两天，其就去跟他要钱，减去欠他的9万元高利贷以及10500元利息，农红兴就拿给其49500元。当天其就将49500元赌输光了。其所盗窃的挖掘机机主是李某的。李某是经同屯的黄某乙介绍，与其合伙在“山某”石场里开采石场的废石渣。其盗窃挖掘机的事情李某不知道，是其自己擅自盗取挖掘机的。那台挖掘机是60机型，挖掘机有三成新，市场价大概有23万元至25万元左右。
被告人赵洋及其辩护人对公诉机关提出的证据，除对被告人赵洋在侦查阶段的供述有异议，认为被告人赵洋在侦查阶段因文化水平低、紧张而作出的有罪供述不能作为定案依据外，对其他证据均无异议。
本院对公诉机关举示的证据、被告人赵洋及其辩护人的质证意见，评判如下：公诉机关举示的证据经庭审质证，所有证据均为依法取得，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联，且能相互印证，本院予以确认。被告人赵洋的辩护人提出被告人赵洋在侦查阶段的因文化水平低，紧张而作出有罪供述不能作为定案依据的质证意见没有事实依据，本院不予采信。本案的被害人陈述、现场勘查笔录及照片、证人证言等证据证实被告人赵洋实施盗窃挖掘机及挖掘机炮头的事实，与被告人赵洋在侦查阶段的供述相吻合，形成完整的证据链条，足以认定。
被告人赵洋的辩护人在庭审中向法庭举示的证据有：
1、《天等县向都镇龙乐村上塘屯林地速丰桉树属权转让合同》1份，证实2007年7月11日天等县向都镇龙乐村上塘村民小组与赵洋签订协议，由上塘村民小组将“那红”林地速丰桉树属权转让给赵洋的事实；
2、《林木采伐承包及购销合同》1份，证实赵洋与本屯村民小组签订林木采伐承包及购销合同，取得速生桉林木的采伐权；
3、《林木采伐申请书》3份，证实赵洋于2012年8月13日至2013年4月8日以村民小组的名义已分别向乐龙村委会、向都镇林业站、天等县林业局申请速生桉林木的采伐权。
公诉机关对被告人赵洋的辩护人举示证据的质证意见为：对证据有合法性和真实性没有异议，但对证据的关联性有异议，认为辩护人举示的证据与本案没有关联性。
本院对被告人赵洋的辩护人出示的证据评判如下：被告人赵洋的辩护人举示的证据具有合法性和真实性，但该类证据只能证明被告人赵洋承包采伐本屯的速生桉林木，并已申请对该林木的采伐权，与本案盗窃挖掘机事实没有关联性，故本院不予以采纳。
关于被告人赵洋及其辩护人提出的被告人赵洋与被害人李某合伙开采石场，挖掘机是李某合伙的出资物，该出资物已经形成了双方的合伙资产，被告人赵洋的行为是属于合伙资产的暂时转移，不构成盗窃罪的辩护意见。经查，本案被害人李某的陈述能证实其与韩某、黄某乙、赵洋达成口头协议合伙开采“山某”石场内的废石渣，由其先垫资出钱开采废石渣。被盗的挖掘机是其租给石场开采废石渣的，每月租金15000元，不是合伙出资财产的内容情节，与被告人赵洋在公安机关侦查阶段所作的挖掘机的机主是李某的供述予以印证，并且与书证《买卖合同》和《谅解书》中所表述的挖掘机的所有人系李某的相关内容相吻合。本案中，被害人陈述、书证、被告人供述等已形成完整的证据锁链，足以认定涉案挖掘机是李某的个人财产的事实。另外，被害人李某与被告人赵洋虽然存在合伙开采石场关系，但该石场规模不是很大，而且只是开采石场的废石渣，利润并不是很大，如果让李某以价值高昂的挖掘机出资作为合伙的共同财产明显不符合常理，因此，被告人赵洋及其辩护人提出辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人赵洋以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人赵洋犯盗窃罪的罪名成立。鉴于被盗的财物已被公安机关追回发还给被害人，被告人的家属积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，本院酌情对其从轻处罚。根据被告人赵洋犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下：
被告人赵洋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月24日起至2017年5月23日止。罚金限于本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄文漫
代理审判员 黎毓镇
人民陪审员 李秀芳
二一四年五月二十八日
书 记 员 黄民璋
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。