西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民一终字第138号
上诉人（原审原告）谭祖亮，男，1975年11月9日出生，汉族，经商，重庆市开县人，现住拉萨市。
委托代理人陈敏杰，西藏源尚律师事务所律师。
委托代理人许培资，西藏源尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福兰特商务酒店，经营场所西藏拉萨市，经营者鲍家旺。
委托代理人吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。
委托代理人韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。
上诉人谭祖亮与上诉人福兰特商务酒店因合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第218号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年8月6日公开开庭进行了审理，上诉人谭祖亮的委托代理人陈敏杰、许培资，上诉人福兰特商务酒店的委托代理人吴兴利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，谭祖亮与福兰特商务酒店于2014年11月9日签订福兰特商务酒店合作协议，协议约定福兰特商务酒店委托谭祖亮经营管理，双方合作自2015年3月1日起计算，从2015年3月1日所产生的利润双方对半分成，若有一方违约，违约方承担违约金500000元。协议同时约定，为体现合作诚意，并承担经营风险，谭祖亮向福兰特商务酒店交纳150000元的风险保证金，待合作期满，谭祖亮没有明显过失或造成酒店重大损失，则退还保证金。协议签订后，谭祖亮分别于2014年11月9日，2014年11月25日向福兰特商务酒店交纳保证金100000元。2014年12月6日双方通话协商装修事宜时，谭祖亮表示自己资金不够只有退出合作后，2014年12月7日福兰特商务酒店与第三人罗某签订了合作协议，福兰特商务酒店将整个酒店承包给了第三人罗某经营。
以上事实有福兰特商务酒店合作协议，证人罗某、陈某、张某证言，收条，录音资料，当事人陈述及本案庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，在民事纠纷中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担举证不利的法律后果。本案中，谭祖亮与福兰特商务酒店双方之间签订了一份合作协议，现谭祖亮及福兰特商务酒店认为双方之间不存在继续合作的可能，请求解除双方之间所签订的合作协议，合同法规定双方当事人协商一致达成解除合同意思的，可以解除合同，对此，原审法院予以支持。保证金为合同履行期间承担经营风险的资金，现因双方之间的权利义务终止，保证金丧失了存在的意义，故谭祖亮要求福兰特商务酒店向其退还保证金100000元的主张，原审法院予以支持。通过福兰特商务酒店向法庭提交的谭祖亮在2014年12月6日与福兰特商务酒店经营者鲍家旺通话时的视听资料，可以证实福兰特商务酒店是在谭祖亮提出退出合作的明确意思表示且双方确定将酒店餐厅交由谭祖亮合作，解除合作协议意思一致后，福兰特商务酒店与第三人签订了合作协议，谭祖亮在庭审中表示认可该视听资料的真实性。因此，谭祖亮主张福兰特商务酒店在其不知情的情况下将整个酒店承包给第三人罗某经营，福兰特商务酒店的行为导致双方的协议无法履行，已经构成了对对方的预期违约，要求福兰特商务酒店承担150000元违约金与事实不符，证据不足，原审法院不予支持。谭祖亮主张其从本案证人谭洲友处为酒店购门，花费5000元的主张，只有证人谭洲友一人的证言，无有效票据等相关证据予以佐证，故对谭祖亮的该主张，原审法院不予支持。鉴于双方签订的合作协议中未明确约定保证金交纳时间，故福兰特商务酒店主张因谭祖亮只交纳了100000元保证金，未先行交纳完毕150000元保证金，存在违约要求谭祖亮支付违约金500000元的主张，因合同约定不明，视为可随时履行，且福兰特商务酒店未提交相应证据证明，对此主张，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第九十一条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除谭祖亮与福兰特商务酒店之间的合作协议；二、福兰特商务酒店向谭祖亮退还保证金100000元；三、驳回谭祖亮的其他诉讼请求；四、驳回福兰特商务酒店的反诉请求。案件受理费5125元（谭祖亮已预交），依法减半收取2562.5元，由谭祖亮承担；反诉费4400元（福兰特商务酒店已预交）依法已减半收取，由福兰特商务酒店承担。
原审宣判后，谭祖亮、福兰特商务酒店均不服，向本院提出上诉。谭祖亮请求：1、撤销城关区人民法院（2015）城民一初字第218号民事判决第三项，并改判支持上诉人违约金请求及为酒店购买物品费用，共计155000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人于2015年1月1日将福兰特商务酒店转让给罗某经营是事实，导致上诉人与被上诉人签订的合作协议无法继续履行，被上诉人的行为已经构成对双方签订合作协议的预期违约。一审法院认定事实所依据的证据中证人罗某、陈某、张某的证人证言，在一审庭审中，证人陈某、张某并未出庭作证，不符合法律规定。其次，被上诉人在一审所提交的证人均为与被上诉人有承包酒店的利益关系人，该证人证言不具有可信度。因此一审法院以此认定被上诉人在2015年1月7日将福兰特商务酒店转让给第三人罗某是错误的。事实上是在2015年1月1日就已经将福兰特商务酒店承包给了第三人罗某了，而且，上诉人在当日已经得知了该信息。以上事实均为被上诉人先行违约，根据双方签订福兰特商务酒店合作协议，被上诉人应当向上诉人支付违约金。二、一审法院判决未支持上诉人应被上诉人要求为福兰特商务酒店购买门所支付的5000元也有不当，这是实实在在安装在酒店的，综上请求改判。
福兰特商务酒店上诉请求：1、请求撤销（2015）城民一初字第218号民事判决第二项、第四项判决；2、改判上诉人不退还被上诉人保证金100000元；3、改判被上诉人向上诉人支付违约金500000元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案件定性不正确。上诉人一审中提供的通话录音显示：被上诉人因无法后续投资，要求主动退出合作，因双方的合同目的不能实现，导致不得不解除双方签订的合作协议；并非原审法院认定的双方当事人协商一致达成解除合同的情形，原审法院对此认定不正确。二、上诉人有权向被上诉人追究违约责任并不退还保证金。被上诉人因自身原因退出合作的行为应视为违约；且上诉人在通话录音中并未明确表示不追究被上诉人的违约责任。根据双方签订的《合作协议》可见，为了体现合作诚意，被上诉人交纳保证金100000元，此保证金可视为履约保证金，在被上诉人不履行合作协议时，无权要求上诉人承担退还该保证金，因此上诉人在向被上诉人要求承担违约责任时，依据双方签订的《合作协议》，有权要求被上诉人支付违约金500000元及不退还保证金100000元。三、上诉人在本案中不存在违约情形。根据上诉人提供的证人证言及收据（30万元保证金）等证据显示，上诉人均在2014年12月6日即被上诉人要求退出合作后，才将酒店承包给第三人经营的。因此上诉人在合作过程中不存在违约行为，被上诉人无权要求上诉人承担违约责任。
在本院审理过程中，上诉人谭祖亮提交了一组短信记录，以证明其一直在与福兰特商务酒店协商履行协议事宜，并非自愿退出。福兰特商务酒店对短信记录真实性无异议，但对其证明目的不予认可。庭审中，双方当事人对原审法院审理过程中出庭作证的证人罗某的证言的真实性及内容均予以认可。
经本院审理查明，2014年12月3日至2014年12月5日，福兰特商务酒店经营者鲍家旺与案外人罗某商谈了福兰特商务酒店的承包事宜。罗某于2014年12月5日通过转账向鲍家旺支付押金300000元，鲍家旺于2014年12月8日向罗某出具押金收据。2014年12月7日罗某与福兰特商务酒店签订了承包合同，合同的签订时间双方书写为2014年12月1日。
以上事实有2014年12月8日的收据及一、二审庭审笔录在卷为凭。
本院审理查明的其他事实和所依据的证据与原审法院审理查明的事实和所依据的证据一致。
本院认为，谭祖亮（乙方）与福兰特商务酒店（甲方）于2014年11月9日签订的《福兰特商务酒店合作协议》为双方在平等自愿的基础上签订，该协议依法成立并已生效，对此本院予以确认。双方当事人在协议中明确约定：“双方的合作自2015年3月1日起计算，有效期壹拾年，之前所有债权债务由甲方承担”，由此可以确定谭祖亮与福兰特商务酒店签订的《福兰特商务酒店合作协议》中对合同的履行期限进行了约定，即2015年3月1日至2025年3月1日，谭祖亮及福兰特商务酒店均应遵循诚实信用原则、遵守合同约定履行合同义务。2014年12月5日，福兰特商务酒店收取了案外人罗某交纳的300000元押金，在2014年12月5日之前就与罗某商谈酒店承包的事宜；该事实应视为福兰特商务酒店以自己的行为表示不履行与谭祖亮签订的《福兰特商务酒店合作协议》，虽然福兰特商务酒店称谭祖亮在此之前即11月期间就已经明确表示要退出合作，但没有举出证据证明，本院不予认可。2014年12月6日，福兰特商务酒店的经营者鲍家旺与谭祖亮电话联系并进行录音，在录音中鲍家旺与谭祖亮商谈了准备资金、装修的事宜，后谭祖亮作出了退出的表示。综合以上事实，可以确认福兰特商务酒店以其行为表示了不履行与谭祖亮签订的《福兰特商务酒店合作协议》，谭祖亮也在通话录音中明确表示退出合作；虽然双方对于不履行协议未协商一致，但是相应的行为和意思表示均指向了相同的法律后果即《福兰特商务酒店合作协议》的解除，故双方就此向对方主张违约及相应的违约金没有事实及法律依据，本院不予认可。一审法院关于双方意思表示一致解除合同的认定错误，本院予以纠正。对于合同的解除，原审双方都提出了解除《福兰特商务酒店合作协议》的诉讼请求，也对原审解除合同的判决结果未提出上诉，本院不再评判；则合同解除后，福兰特商务酒店应当将从谭祖亮处收取的100000元押金予以返还，对此一审认定正确，本院予以确认。对于谭祖亮主张的购买物品费用5000元的事实，仅有证人证言，无相应票据证实，福兰特商务酒店亦不认可，本院不予支持。
对于福兰特商务酒店举出的与谭祖亮在2014年12月6日的通话录音中，鲍家旺并未提及其与罗某商谈的情况和收取罗某300000元押金的事实。本院认为福兰特商务酒店在已经与谭祖亮签订《福兰特商务酒店合作协议》且收取保证金100000元，双方也未达成解除合同的一致意思表示的情况下，又与案外人罗某商谈承包事宜，并收取保证金300000元，并在与谭祖亮商谈时又隐瞒该项事实的行为，虽然不是导致本案双方当事人解除合同的原因，但属于违背诚实信用的行为，应当在本判决中予以提出。综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13200元（谭祖亮预交3400元、福兰特商务酒店预交9800元），由谭祖亮、福兰特商务酒店自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳建川
审判员 尼玛卓嘎
审判员 王 永 伟
二〇一五年八月十一日
书记员 杨 东 平