甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甘刑一终字第47号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华龙，出生于甘肃省永登县，因本案于2014年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人康逢燕，甘肃金毓康律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）达忠祖，生于河北省武邑县，因本案于2014年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人谢富萍、何良全，甘肃旭祥律师事务所律师。
原审被告人辛聂伟，出生于甘肃省永登县，因本案于2014年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
原审被告人陈某某，出生于甘肃省永登县，因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
原审被告人张某某，出生于甘肃省永登县，因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖、陈某某、张某某犯故意伤害罪一案，于2015年3月6日作出（2015）兰刑一初字第1号刑事判决。宣判后，被告人张华龙、达忠祖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月14日在本院公开开庭审理了本案，甘肃省人民检察院指派检察员段玉婷、李晓明出庭履行职务，上诉人张华龙及其辩护人康逢燕、达忠祖及其辩护人谢富萍、何良全，原审被告人辛聂伟、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2014年1月25日14时许，被告人辛聂伟在兰州新区因故殴打王某某后，王某某前往兰州找到刘某等人帮忙，并向辛聂伟打电话扬言报复。被告人辛聂伟纠集达忠祖、张华龙、常某某、陈某某、张某某等人帮忙，并准备消防斧、砍刀等作案工具。2014年1月25日22时许，王某某、刘某等人在兰州新区与辛聂伟等人相遇，双方发生打斗。被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖等人持消防斧将被害人刘某追至兰州新区一地下室入口处殴打，被告人陈某某、张某某随后赶到，以投掷的方式用砖块等物殴打被害人刘某。刘某被致伤后，经送医院救治无效于2014年1月28日死亡。经法医鉴定，死者刘某系生前头颅部遭受钝性物体外力作用后，造成严重闭合性颅脑损伤而死亡。
另查明，在审理期间，被害人刘某的家属提起附带民事诉讼，后双方达成和解协议并已履行。被害人家属对辛聂伟、张华龙、达忠祖、陈某某、张某某的犯罪行为予以谅解，请求从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、案件来源、立案决定书及抓获经过证实，2014年1月26日凌晨1时许，有群众使用号码为8256110的电话报警称，有一醉酒男子躺在超市门口，请求救助。公安人员通过王某某等人提供的线索确定各嫌疑人身份并先后抓获张某某、达某某、辛某某、陈某某及常某某（另案处理），2014年1月29日张某甲主动向公安机关投案自首。
2、现场勘验检查笔录及照片、物证、提取痕迹物证清单、现场辨认笔录及照片证实，现场位于兰州新区，中心现场位于大楼地下室入口处。地下室门为铁制卷闸门，门口地面与路面构成15度斜坡，门口南侧1.5米处见长85厘米的流淌血痕迹，被害人倒地处有三段长度分别为21厘米、40.5厘米、43.6厘米的木棒及散落的砖块。对上述血迹和木棒均予提取。
3、生物物证鉴定意见证实，从现场地面及残缺木棍上提取的可疑血迹中均检出人血反应，支持为被害人刘某所留，不支持为其他随机个体所留。
4、病历及死亡证明证实，被害人刘某2014年1月26日被送至兰州军区兰州总医院住院抢救；1月28日11时25分因中枢性呼吸、循环衰竭死亡。
5、法医学尸体检验报告及尸检照片证实，（1）尸表检验：头颅右颞顶部有一“L”形创口，深达颅骨，该创口经手术延长后呈“U”形，中央颅骨缺无（系手术取除）；左顶部有一5.0cm创口；左胸壁第九肋、左手腕桡侧、右上肢肘窝内侧、右手腕尺侧、右上肢肱骨外侧、右膝关节等处不同程度的擦伤和皮下青紫。（2）分析：根据创口形态、特征分析，死者头颅右颞顶部有一“L”形头皮裂伤，头皮下部广泛淤血，脑组织挫裂呈“L”形等分析作案凶器系斧背类钝性物体；右上肢肘窝内侧皮下青紫为钝性物体作用所形成，右手腕及右膝关节处点片状擦伤为磕、碰、蹭所形成。（3）鉴定意见：刘某系生前头颅部遭受钝性物体外力作用后，造成严重闭合性颅脑损伤而死亡。
6、通话记录证实，2014年1月25日19时14分至22时50分，王某某与辛某某使用手机十一次通话，与二人供证发生争执后纠集人员相约互殴的情节吻合。
7、辨认笔录及照片证实，经证人王某某、施某某、喻某混合辨认，确认被告人辛某某、张某某、达某某、陈某某以及常某某均参与殴打被害人一方；被告人张某甲确认被告人达某某、陈某某均为与其共同殴打被害人的男子。
8、证人证言
（1）王某证言证明，2014年1月25日，其在兰州新区麻将馆内与王某某因债务纠纷打架，后听说辛某某为此将王某某打了几个耳光。
（2）王某某证言证明，当日13时许，我与王某因经济纠纷打了一架，辛某某得知后打了我几个耳光，我便赶到市区找到朋友刘某，在刘同意帮忙打架后便给辛某某打电话约架。次日凌晨1时许，刘某叫了十余人赶到，我们拦住辛某某坐的车，辛某某和达某某拿着消防斧朝我乱打，后刘某见打不过达某某便跑了，达某某紧追在后，二人离开我的视线。待对方离开后才发现找不到刘某，这才拨打110报警。
（3）喻某证言证明，当日中午，王某某因还钱问题打了王某，辛某某知道后很生气便和王某某打架。当日19时许，王某某向其索要辛某某的电话号码，才得知王叫了兰州市区的朋友要与辛某某打架。后在煜利宾馆见到辛某某、陈某甲、张某某、喻某某、张某等人准备对其打架。次日凌晨0时许，我们分乘两辆车离开宾馆，当行至旧什字时，辛某某乘坐的车被王某某拦住，辛某某、达某某、张某某各拿一把消防斧追打王某某，我便驾驶另一辆车躲开，待我们返回时见辛某某等人已经打完架上了车。
（4）施某某证言证明，当日20时许，辛某某叫我们帮忙打架，我和张某甲、白某某、“超超”、“成成”等人赶到煜利宾馆二楼的KTV包厢，见辛某某、常某某、张某某、喻某某、张某、杨某某、杨某甲等人都在场，得知是因王某某要打辛某某，辛才准备应对。次日凌晨0时许，辛某某招呼我们去打架，我们分乘两辆车来到旧什字时，辛某某的车被一辆白色面包车挡住，王某某拦在车前，辛下车拿斧头朝王身上打了一下，斧头就断了，我和张某甲、陈某某便绕行在北侧商铺前下车，这时见辛某某、张某某、达某某各拿一把消防斧朝对方一男子乱打，陈某某上前踢了几脚，后张某某让我将已经折断把手的斧头带走。
（5）喻某某证言证明，当晚，其被辛某某叫至煜利宾馆，见他打电话给王某某，双方准备打架。他让我和张某去打探情况，我们在加油站附近发现了王某某等人，我上前劝解，但王某某执意要报复辛某某，并驾车朝旧什字方向驶去。约二十多分钟后，辛某某打来电话称已与对方打架。
张某也对上述事实予以证实，所证情节基本一致；陈某甲、杨某某、喻某某证实，辛某某指使他人准备作案工具的情节。
9、同案人常某某供述证明，其受辛某某纠集赶到煜利宾馆，其应辛某某要求向王某某说和，但王执意要报复，后双方在旧什字打起来，其中，达某某和张某某拿着斧头追打刘某，辛某某将王某某打跑后又去打刘某，后其在附近一商铺的地下室入口处见辛某某、张某某、达某某拿斧头朝刘某的头部、背部等处乱打。
10、被告人辛某某供述证明，2014年1月25日中午，我见王某某打王某，便将王某某打了几个耳光，后王某某打电话称叫了五、六十人要报复，我叫了常某某、张某某、喻某某、张某、杨某某等人在煜利宾馆商量打架。在此期间，我还托常某某说和，但王某某不同意。次日凌晨0时许，我再次接到王某某电话后打发张某、喻某某等人去打听情况，后我与张某某、达某某、常某某、杨某某带着事先准备的斧头、木棒、刀子等物乘车离开宾馆，行至旧什字时被王某某挡住，我拿斧头朝王的腰部打了一下，斧头把就折了，达某某被对方一男子打在头部后便与张某某一起去追，待我过去见那人已被打倒在卷闸门门口，我便拿斧头朝他臀部打了两、三下，我们这才一起离开，途中将打架用的斧头、木棒、刀子等物丢弃。
11、被告人张华龙、达忠祖、陈某某、张某某均对上述事实予以供述，所供情节基本一致。同时，张华龙供称辛聂伟安排准备作案用消防斧和砍刀，达忠祖持消防斧击打被害人腿部、腰部，其持消防斧击打手臂，辛聂伟赶到后持斧头击打头部、肩部等处；达忠祖供称张华龙持消防斧击打被害人头部；陈某某供称张华龙追在最前面，达忠祖、辛聂伟紧跟在后，三人持斧头朝被害人乱砸、乱砍，其因害怕便持砖块抛向被害人处；张某某供述，其与陈某某随手捡了水泥块和砖块抛向被害人处。
后经被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖辨认，确认上述现场是其实施本起犯罪的地点。
一审法院对原审各被告人所提辩解理由及其辩护人所提辩护意见，审查认为：（1）根据尸体检验报告记载，被害人头颅右颞顶部损伤为致命伤，该创口呈“L”形头皮裂伤，头皮下部广泛淤血，脑组织挫裂呈“L”形等分析作案凶器系斧背类钝性物体，与被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖所持消防斧的特征高度吻合，且证人施某某、喻某等人证言及同案人常某某等人均证实三被告人先后持消防斧追打被害人并击打头部等处，与其供述相互印证，足以认定，但被害人头部致命伤具体是谁持斧所致证据指向不清，三人应共同承担责任，量刑时可酌情予以考虑，故辛聂伟、达忠祖及其辩护人所提致命伤不是其形成的辩解理由和辩护意见不能成立；（2）王某某与辛聂伟发生矛盾后，纠集刘某等人意图报复，被害人一方在辛聂伟通过常某某说和的情况下，仍坚持暴力方式解决，故对引发本案有一定责任；辛聂伟在对方约架情况下，带领十余人持械迎击，伤害他人身体的故意明显，故被害人一方不构成重大过错，所提该部分辩解理由和辩护意见不能成立；（3）被告人陈某某、张某某系被纠集参与作案，仅在被害人被辛聂伟等人打倒在地后，持水泥块等物抛向被害人，随即逃离现场，二人供称不确定是否打在身上的情节与证人证实当时听到传来有物体砸在卷闸门的声音及被害人倒在卷闸门前地面的现场特征相吻合，故可以认定二被告人行为较为消极，且有所节制，应认定为从犯，且张某某具有自首情节，依法应对二被告人从轻或减轻处罚，该部分辩护意见成立；（4）五被告人亲属积极代为赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，依法可酌情从轻处罚，该部分辩护意见予以采纳。
一审法院认为，被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖、陈某某、张某某因不能正确处理矛盾，持械及徒手殴打他人致人死亡，其行为均构成故意伤害罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人辛聂伟首先引发矛盾、纠集人员参加、准备作案工具、指使各被告人殴打对方并持械击打被害人，起主要作用；被告人张华龙、达忠祖虽系受纠集，但二人事前积极响应，斗殴中持械殴打被害人，行为亦积极主动，均系主犯，但作用略低于被告人辛聂伟，应依法处罚；被告人陈某某、张某某系受纠集参与作案，行为较为消极，起次要作用，均系从犯，依法减轻处罚。鉴于被害人对于引发本案有一定责任及五被告人亲属积极代为赔偿被害人亲属经济损失并已取得谅解，对各被告人可酌情从轻处罚。被告人张某某具有自首情节，结合其具备社区矫正条件等情节，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人辛聂伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；被告人张华龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；被告人达忠祖犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人张华龙上诉提出，被害人的致命伤非其致成；一审判决量刑过重。
张华龙的辩护人辩护提出，一审判决认定张某某系主犯错误，且量刑过重。
上诉人达忠祖上诉提出，一审判决认定其为主犯证据不足；未认定受害方有重大过错错误；量刑过重。
达忠祖的辩护人辩护提出，一审判决认定达某某为主犯证据不足；量刑过重。
甘肃省人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人张华龙、达忠祖提供线索抓获同案犯的行为构成一般立功，但一审判决量刑适当，上诉人的立功行为不足以影响本案的量刑。建议驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明，一审判决认定原审被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖、陈某某、张某某故意伤害致人死亡的犯罪事实清楚。检察机关当庭出示公安机关出具的情况说明证实，案发后，被告人张张华龙、达忠祖带领侦查人员抓获同案其他犯罪嫌疑人。检察机关认为二上诉人有立功表现，对此，张华龙、达忠祖及其辩护人均无异议。
认定上述事实的证据已经一、二审开庭出示，并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对上诉人张华龙、达忠祖所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖曾多次供述除自己以外的其他二被告人均持斧头在被害人头部击打，证人证言证实及同案其他被告人供述三被告人共同持斧头殴打致死被害人，证据相互印证，足以认定三被告人的行为是导致被害人死亡的事实。上诉人张华龙、达忠祖虽系受被告人辛某某纠集，但二人事前积极响应，斗殴中行为积极主动，在共同犯罪中亦起主要作用，是主犯。一审判决认定被害人一方对引发本案有一定责任，但不构成重大过错并无不当。故上诉人及辩护人部分上诉理由及辩护意见不能成立。
对甘肃省人民检察院的出庭意见，经查，上诉人张华龙、达忠祖带领侦查人员抓获同案犯罪嫌疑人辛聂伟、常某某，有立功表现，按照法律规定，可以从轻或减轻处罚。结合本案实际，可对二上诉人从轻处罚。
本院认为，一审判决认定被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖三人先后持斧头，及被告人陈某某、张某某以投掷的方式用砖块等物殴打被害人刘某的事实清楚，认定主犯正确。上诉人张华龙、达忠祖协助侦查机关抓获同案犯的行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的情形”，应当认定有立功表现。综合考量二上诉人的犯罪后果及主观恶性等情节，可对二上诉人从轻处罚。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持一审判决中对被告人辛聂伟、张华龙、达忠祖、陈某某、张某某的定罪部分和对被告人辛聂伟、陈某某、张某某的处刑部分。
二、撤销一审判决中对被告人张华龙、达忠祖的处刑部分。
三、上诉人张华龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年1月31日起至2027年7月30日止）
上诉人达忠祖犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年1月31日起至2026年7月30日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 磊
审 判 员 张兆平
代理审判员 南永绪
代理审判员 曹澜平
代理审判员 贺建锋
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 裴志阳
刘渊