河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1415号
上诉人（原审被告）管世友，男，1966年3月19日出生，汉族。
委托代理人陈岭奇，河南威鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷永恒，男，1988年8月8日出生，汉族。
委托代理人宋海群，河南亚太人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南五建建设集团有限公司。
法定代表人陈保国，该公司董事长。
委托代理人王学义，男，1987年1月24日出生。
委托代理人郭自牧，北京市世纪律师事务所律师。
上诉人管世友与被上诉人殷永恒、河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）提供劳务者受害责任纠纷一案，殷永恒于2014年4月24日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令：管世友、河南五建赔偿医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、康复费、康复护理费、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等损失10000元，本案诉讼费用由管世友、河南五建承担。案件审理中殷永恒要求变更诉讼请求为要求管世友、河南五建连带赔偿各项损失355464.93元。河南省新郑市人民法院于2015年5月7日作出（2014）新民初字第1562号民事判决。管世友不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人管世友的委托代理人陈岭奇，被上诉人殷永恒的委托代理人宋海群，被上诉人河南五建的委托代理人王学义、郭自牧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，河南五建承建了新郑龙湖锦艺城一期工程。2013年11月15日，河南五建建设集团有限公司第七分公司（甲方）与河南五建劳务有限公司（傅家才）劳务队（乙方）签订建设工程劳务合同书，约定河南五建将劳务部分分包于河南五建劳务有限公司。同时双方签订安全生产责任书。
殷永恒经商红彬介绍到河南五建劳务有限公司（傅家才）劳务队在河南五建承包的上述工程工地进行施工。2014年3月16日下午，殷永恒在锦艺城工地1号楼二楼施工时，从二楼脚手架的外架上摔下受伤，导致右股骨粉碎性骨折和右跟骨粉碎性骨折，当即被送往郑州仁济创伤显微外科医院进行住院治疗，从2014年3月16日起至2014年4月8日止，共计住院23天，花费住院医疗费和门诊医疗费共计41265.82元。上述医疗费中河南五建劳务公司的傅家才垫付了39800元。殷永恒出院后于2014年6月17日起至2014年12月1日止又花费医疗费624元。后因赔偿问题几方一直协商未果，于是殷永恒诉至法院要求管世友、河南五建赔偿损失355464.93元。
原审法院另查明，该案审理中殷永恒向该院提出伤残鉴定申请，该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对其伤残情况进行司法鉴定，2014年10月10日，郑州华美法医临床司法鉴定所作出郑华美法医司鉴所【2014】临鉴字第675号司法鉴定意见书认为：段永恒的伤情构成八级伤残，为此殷永恒花费鉴定费700元和放射费280元。殷永恒夫妻二人有婚生女殷辰冉（生于2010年5月1日）和婚生子殷逸帅（生于2012年7月7日）。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。河南五建劳务有限公司（傅家才）劳务队不是具有劳务资质的公司，河南五建对此应该是明知，但仍将劳务部分分包给其，应当与河南五建劳务有限公司（傅家才）劳务队承担连带责任，殷永恒要求河南五建承担赔偿责任，于法有据，该院予以支持。殷永恒称管世友系自己提供劳务的雇主，但根据殷永恒、管世友的陈述和提供的证据不足以证实殷永恒的主张，故对殷永恒要求管世友承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
殷永恒应获赔偿的项目及数额确定如下:一、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、诊断证明等相关证据，确定医疗费为共计43355.64元；二、误工费：参照2014年建筑业职工平均工资32746元／年计算，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即2014年10月9日。误工期限为从2014年3月16日起至2014年10月9日止共计205天，可计其误工费为18392.60元；三、护理费：参照2014年受诉法院所在地居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年计算，结合殷永恒的伤情酌定护理期限为180天，可计其护理费为14320.80元；四、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算23天，可计住院伙食补助费为690元；五、营养费：按照15元／天的标准计算，计算23天，可计营养费为345元；六、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。应酌定为1500元为宜；七、残疾赔偿金：殷永恒提供的村委会证明不足以证明其在城镇居住一定年限，殷永恒主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，该院不予支持。殷永恒系农村居民，残疾赔偿金按照河南省农村居民纯收入8475.34元/年的标准来计算，计算20年，结合其伤残等级，可计其残疾赔偿金为50852.04元；八、精神损害抚慰金：综合考虑本案案情及当地居民平均生活水平等，应酌定为15000元为宜；九、鉴定费：因做伤残鉴定支出的鉴定费980元；十、被扶养人生活费：按照受诉法院所在地2014年农村居民人均生活消费支出标准5627.73元/年计算，并结合殷永恒的伤残等级，被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人殷辰冉（生于2010年5月1日）的生活费为5627.73元/年×14年×30%÷2=11818.23元，被抚养人殷逸帅（生于2012年7月7日）的生活费为5627.73元/年×16年×30%÷2=13506.55元；以上十项费用共计为169295.04元，扣除河南五建劳务公司的傅家才已垫付的39800元，河南五建应再支付殷永恒129495.04元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审法院判决：一、河南五建建设集团有限公司应于判决生效后十日内赔偿殷永恒医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计129495.04元。二、驳回殷永恒对管世友的诉讼请求。三、驳回殷永恒的其他诉讼请求。案件受理费6632元，由殷永恒承担4864元，河南五建建设集团有限公司承担3802元。
管世友不服原审判决，向本院提起上诉称：一、殷永恒与管世友存在劳务合同关系。河南五建劳务有限公司是具有相应的劳务资质的公司，该公司将其承建的部分工程承包给了傅家才和管世友。傅家才委托管世友来管理该工地木工工程、立模工程、结算工程量。殷永恒是经介绍来给管世友打工的，其工资结算完全由管世友承担。殷永恒与管世友之间存在雇佣合同关系。二、殷永恒在本案事故中存在重大过失，应当承担一定责任。事发工地上的安全防护措施是到位的，殷永恒到工地后，管世友就对其进行了安全培训，要求其上下班中严格遵守工地的安全生产措施。殷永恒受伤主要原因是其个人私自翻越脚手架外架向下跳摔伤的。殷永恒应当预见自己的翻越脚手架外架的行为可能导致自己受伤，但是其执意翻越。对于该危害的发生，应当预见而故意放纵自己违反安全措施的行为，殷永恒存在重大过失，应当承担该事故的主要责任。管世友作为雇主应当承担次要责任。三、河南五建劳务有限公司是具有相应资质的劳务公司。原审判决认定河南五建将工程承包给无资质的河南五建劳务有限公司与事实不符。四、管世友承建了涉案工地的部分工程，是从河南五建劳务有限公司承包下来的，管世友与河南五建不存在任何直接关系。五、殷永恒的伤残等级认定过高。综上，请求依法撤销原审判决，将本案发回重审，一审和二审的诉讼费由殷永恒、河南五建承担。
被上诉人殷永恒答辩称：一、管世友的上诉意见自相矛盾，违反诚实信用原则。殷永恒在2014年3月初来到工地，而不是管世友所称的2014年3月14日。二、管世友应该承担全部责任，殷永恒不应当承担责任。河南五建劳务有限公司在不具备安全生产的条件，应当对违法行为承担责任，管世友未尽到安全培训义务，没有尽到安全说明义务，没有对安全说明状况进行安全监督，没有尽到安全设施义务和安全保障义务，管世友故意歪曲事实，恶意推卸责任；殷永恒不存在翻阅脚手架外架向外跳的行为，工地没有安装固定脚手架，没有安装安全防护网是导致殷永恒受伤的原因。殷永恒因脚手架没有固定导致身体失衡从楼面掉落，其在正常施工中没有过错不应当承担任何责任。三、河南五建劳务有限公司没有相应的建设资质，管世友更不具备建设的资质，河南五建劳务有限公司应该依法承担连带责任。四、殷永恒的伤残赔偿金应该按城镇标准进行计算，殷永恒在城镇居住和工作。伤残等级是经过合法鉴定的，不存在过高的问题。
被上诉人河南五建答辩称：一、河南五建认可管世友的上诉诉请，请求二审发回重审，依法改判。补充说明：一、河南五建在本案不是适格的被告，一审法院已经认定河南五建和河南五建劳务有限公司签订的劳务承包协议书上面签章的是河南五建劳务有限公司，河南五建劳务有限公司是独立的主体，殷永恒是和河南五建劳务有限公司建立的雇佣关系，而不是和河南五建。二、关于雇佣关系和雇主的认定错误。殷永恒和管世友存在雇佣关系是双方均承认的事实，即便双方之间是劳务关系，殷永恒作为成年人在本案事故中也存在过错。殷永恒和河南五建之间是劳动关系而不是劳务关系，殷永恒提供劳动的过程是受河南五建劳务有限公司管理。三、本案中殷永恒受伤应该鉴定为工伤，应该进行行政诉讼。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求发回重审。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，在一审过程中，管世友明确表示其不是殷永恒的雇主，与殷永恒不存在雇佣关系，原审法院也予以确认。但管世友又上诉称双方存在雇佣关系，与其一审答辩意见相矛盾，其在二审中也无提交相应的证据予以证明，故管世友应对其上诉主张承担举证不能的法律后果。管世友还上诉称殷永恒对事故的发生也有重大过失，一审鉴定对殷永恒的伤残等级评定过高，对此，因河南五建和殷永恒对原审判决均未提出上诉，视为河南五建、殷永恒对原审判决中的责任划分和伤残等级评定结果予以接受；原审判决的实体结果又不涉及管世友的责任，故本院对管世友的该上诉主张，因缺乏依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6632元，由上诉人管世友承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一五年九月十八日
书记员 黄会苹