山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并商终字第60号
上诉人（原审被告）太原市吉昌鑫房地产开发有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路1号1幢B座13层F号。
法定代表人吉金财，董事长。
委托代理人尚宏斌，山西泰格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西新型建材有限责任公司，住所地山西省太原市迎泽区双塔南路18号。
法定代表人杨惠荣，执行董事兼董事长。
委托代理人李素芳，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人太原市吉昌鑫房地产开发有限公司（以下简称吉昌鑫公司）与被上诉人山西新型建材有限责任公司（以下简称新型建材公司）因买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小商重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉昌鑫公司的委托代理人尚宏斌，新型建材公司的委托代理人李素芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审判委员会研究后认定，《太原市建设工程预拌砼分包合同》中一方当事人太原市建筑总公司及其一分公司在工商部门的工商登记档案中没有登记资料，（2012）小商初字第206号一案中新型建材公司撤回对太原市建筑总公司一分公司（以下简称一分公司）的起诉。重审中经重新调查太原市建筑总公司及其一分公司的工商登记资料，也无法查证。而新型建材公司是与太原市建筑总公司及其一分公司第一项目部签订的合同，吉昌鑫公司的法定代表人吉金财在该合同落款处的甲方处签了一个“吉”字、写了“投资商”三个字并加盖了吉昌鑫公司的印章。吉昌鑫公司的上述行为应当认定为只是其对新型建材公司与第一项目部签订的《太原市建设工程预拌砼分包合同》的认可，同时也表明了吉昌鑫公司是太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程的发包人、第一项目部是承包人即施工人，并不能因此而认为吉昌鑫公司愿意与第一项目部共同作为该合同的一方当事人。但在2006年5月19日，吉昌鑫公司向新型建材公司出具《还款情况说明》中，吉昌鑫公司自愿为太原市建筑总公司一分公司提供担保，在该还款说明书中没有明确吉昌鑫公司是一般保证还是连带保证，应当认定为吉昌鑫公司自愿承担连带保证责任。在2010年11月1日吉昌鑫公司又向新型建材公司以汽车顶帐，因此吉昌鑫公司作为保证人的担保责任依法应当继续承担。吉昌鑫公司对新型建材公司与太原市建筑总公司一分公司的付款的基本情况应当承担举证责任。现吉昌鑫公司无证据证明太原市建筑总公司一分公司（以下简称一分公司）已经全部付清新型建材公司款项，因此吉昌鑫公司作为保证人应当承担还款责任。吉昌鑫公司还款后依法可向一分公司追偿。综上，新型建材公司起诉的理由和证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条，第三十一条的规定，原审判决，“被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西新型建材有限责任公司436028.55元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
吉昌鑫公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院的判决程序违法。因为，民事诉讼审判的基本原则是“不告不理”。简单的说就是，人民法院审判案件是围绕着原告的诉求与标的来进行的，诉讼内容与标的由当事人来确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。在案件审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超出当事人诉讼主张的部分不得主动审判。在本案的审理过程中，新型建材公司一直主张要求吉昌鑫公司作为债务人直接承担还款责任，而不是要求吉昌鑫公司承担保证人的保证责任。但原审法院却在新型建材公司未主张的情况下主动判决吉昌鑫公司承担保证责任。该判决的错误是非常明显的。所以，吉昌鑫公司认为原审判决违反了民事诉讼审判“不告不理”的基本原则。二、原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。原审认定吉昌鑫公司应承担连带担保责任是错误的，因为吉昌鑫公司于2006年5月19日出具的《还款情况说明》，因双方并未约定保证期间，依据《担保法》26条的规定即保证人与债权人未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起六个月。债务人太原市建筑总公司一分公司第一项目部的主债务履行期届满是2005年4月26日（见2004年12月15日太原市建筑总公司一分公司第一项目部与新型建材公司的结算书）。即保证期间从2005年4月26日起至2005年10月26日止，新型建材公司并未向吉昌鑫公司主张保证责任，吉昌鑫公司应该免除其担保责任。吉昌鑫公司在其担保责任已免除的情况下，又于2010年11月1日与新型建材公司签订了《顶账协议》，但在《顶账协议》中吉昌鑫公司与新型建材公司明确约定了吉昌鑫公司自愿承担一般担保责任即当太原市建筑总公司不能承担债务时，吉昌鑫公司自愿代为承担相关债务。同时在《顶账协议》中双方也未约定保证期间，依据《担保法》25条的规定即一般保证人与债权人未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起六个月。债务人太原市建筑总公司一分公司第一项目部的主债务履行期届满是2005年4月26日（见2004年12月15日太原市建筑总公司一分公司第一项目部与新型建材公司的结算书），即保证期间为2005年4月26日起至2005年10月26日止，新型建材公司在2005年10月26日之前未对债务人太原市建筑总公司一分公司第一项目部提起诉讼，吉昌鑫公司理应免除保证责任。但原审判决却让吉昌鑫公司继续承担保证责任。此种判决结果是在没有证据和法律支持下的主观推测，此判决结果实属荒谬。综上所述，吉昌鑫公司请求二审人民法院撤销原判后改判驳回新型建材公司诉讼请求，并判令本案一、二审的诉讼费用由新型建材公司承担。
新型建材公司辩称，一、重审法院判决程序合法，新型建材公司的诉求是向吉昌鑫公司主张欠款清偿，至于吉昌鑫公司以欠款人身份，还是保证人身份请求法院决定，因此一审法院程序合法。二、关于原审判决认定事实部分。吉昌鑫公司与新型建材公司之间确实是合同当事人而不是保证人与被保证人的关系，吉昌鑫公司与新型建材公司以及太原建筑总公司一分公司在合同上盖章进行了确认，甲方是吉昌鑫公司与太原市建筑总公司一分公司，乙方为新型建材公司，合同当时形成的背景是吉昌鑫公司是项目开发商，在项目中用了两家承包商，一个是太原市建筑总公司一分公司，但是新型建材公司与吉昌鑫公司签订合同过程中，新型建材公司认为实际发生买卖关系的是吉昌鑫公司，结算、付款都是由吉昌鑫公司承担了协调、付款义务。一审时吉昌鑫公司法定代表人对此情况也予以认可，是吉昌鑫公司法定代表人促成了三方的合同，一分公司是项目的承建单位，所以结算时是王传生与吉昌鑫公司结算的。后来的付款过程都是由吉昌鑫公司履行的付款义务，从2003年7月24签订合同到2010年付款都是吉昌鑫公司与新型建材公司进行的，吉昌鑫公司一直以现金方式向新型建材公司支付货款，新型建材公司在此过程中一直向吉昌鑫公司主张欠款。2011年1月25日，吉昌鑫公司向新型建材公司出具了两份材料，其中吉昌鑫公司以欠款单位的身份向新型建材公司提供的。本案基本事实方面，吉昌鑫公司应当以债务人的身份进行还款。一审庭审过程中，实际上并没有吉昌鑫公司与新型建材公司、第三人顶账的情况。关于双方和解的情况，新型建材公司不予认可。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，吉昌鑫公司原名称为太原市吉昌鑫商贸发展有限公司，2010年7月16日经太原市工商行政管理局核准变更为现名称。新型建材公司原名称为山西省新型建材厂，2010年7月9日经山西省工商行政管理局核准变更为现名称。
2003年6月28日，吉昌鑫公司作为发包人，与作为承包人的一分公司签订《建设工程施工协议书》，约定一分公司承建吉昌鑫公司位于太原市经国路的太原市城东利民净菜加工综合楼工程，承包范围为施工图散水范围以内的全部土建、上下水、电、采暖工程，工程总价为6750000元。《建设工程施工协议书》还约定了施工期间、质量标准、付款办法等相关内容。《建设工程施工协议书》签订后，一分公司开始施工。
2003年7月24日，一分公司的下属机构第一项目部作为使用方（甲方），与作为分包方（乙方）的新型建材公司签订《太原市建设工程预拌砼分包合同》，约定甲方将位于太原市经国路的太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程所需的预拌砼供应发包给乙方，预拌砼供应总量约4500立方米。砼计量办法：按乙方运到施工现场的实际车次立方数计量，折算标准为2.4吨／立方米。结算付款办法：送砼到±0结束，付该批量砼款的50%；送砼到二层，付清所欠累计砼款的50%；送砼到四层，付清所欠累计砼款的50%；以此类推，主体封顶前付清所欠累计砼款的50%；余款在主体封顶后三到四个月内付清。《太原市建设工程预拌砼分包合同》还约定了其他的权利义务，并附有供砼价格表，王传生在合同落款处的甲方委托代理人处签名并加盖第一项目部印章，刘福禄在乙方委托代理人处签名并加盖山西省新型建材厂印章。2003年7月28日，吉昌鑫公司的法定代表人吉金财在合同落款处的甲方处签了一个“吉”字、写了“投资商”三个字并加盖了太原市吉昌鑫商贸发展有限公司的印章。太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程属于太原市城东利民净菜加工综合楼工程的部分工程。
2004年底，新型建材公司为太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程完成供砼。2004年12月15日，新型建材公司出具了供砼结算书，结算的供砼总量为4310.52立方米、砼款总价为1129610.1元，该结算书附有结算明细表、分部结算书及生产销售核定表。2005年1月25日，王传生在结算书上签名并注明：2003年已付款300000元整，2004年余款829610.1元。
2006年5月19日，吉昌鑫公司向新型建材公司出具了如下《还款情况说明》：“关于我公司（太原市吉昌鑫商贸发展有限公司）偿还所欠贵单位混凝土款一事，做如下说明：我公司于2002年购买了位于太原市民营经济园区的一块面积约为10亩的土地，用于建设职工集资住宅楼和公司新产品研发基地。该工程项目名称为意兴居小区，由一裙楼和四栋住宅楼组成，其中四栋楼为职工集资住宅楼，裙楼为我公司新产品研发基地（净菜加工车间）。工程已于2003年开工建设，但由于资金紧张及职工建楼集资款筹措速度缓慢，工程直到2005年才竣工。住宅交付使用后，由于新产品研发基地的启动资金缺口太大，至今尚无法投入使用，此情况甚至影响到了本公司的正常运转。贵单位的混凝土使用协议是与施工方签订的，我公司仅以甲方身份作担保人出现。关于施工方所欠混凝土款项一事，我公司作为担保人表示诚挚的歉意，由我公司先行支付施工方所欠该款项。但由于我公司资金紧张、短时间内筹措全很困难，无法以现金方式支付全部所欠款项，因此我公司决定将公司在筹备建设期间所购买的车辆按价顶让给贵单位用作偿还所欠部分款项（后附车辆情况表）。另，我公司承诺车辆所顶欠款不足部分以现金方式给付贵单位。”该《还款情况说明》所附的车辆情况表列明了三辆汽车的情况。
2010年11月1日，吉昌鑫公司作为甲方，与作为乙方的新型建材公司签订了如下《顶帐协议》：“”甲方作为投资与担保方，在由一分公司及林州市建筑工程总公司十分公司承建的太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程项目中，因多种原因施工单位未能及时支付商品砼款，由甲方作为担保方代付商品砼款。现甲方抵给乙方长安汽车一辆，车牌号为晋A×××××，作价40000元。经双方协商，将该车抵给乙方，冲抵甲方欠乙方的商品砼款40000元。
2012年9月21日，新型建材公司作为原告，以吉昌鑫公司、一分公司为被告，向原审人民法院提起民事诉讼，请求判令吉昌鑫公司、一分公司支付欠新型建材公司砼款536028.55元，并判令诉讼费由吉昌鑫公司、一分公司承担。2012年10月18日，新型建材公司申请撤回对一分公司的起诉。新型建材公司申请撤回了对一分公司的起诉。原审人民法院2012年11月7日，公开开庭审理本案时，新型建材公司陈述，吉昌鑫公司支付了新型建材公司砼款593581.55元，结算书上的300000元也是吉昌鑫公司支付的，包含在593581.55元中，顶车的40000元也包括在593581.55元中。第一项目部未付过砼款。证人刁某陈述，其是新型建材公司的员工，新型建材公司为太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程完成供砼后，2005年1月25日王传生在结算书上注明的已付款300000元是吉昌鑫公司付的，后吉昌鑫公司一直在付款，新型建材公司对吉昌鑫公司出具的《还款情况说明》所附的车辆情况表中的车辆价值有异议，所以新型建材公司没同意用这些车抵顶砼款。到2010年吉昌鑫公司还付了一次40000元并在2010年11月1日用一辆汽车抵顶了40000元，2012年11月该汽车过户到新型建材公司名下。之后吉昌鑫公司的欠款额是530000多元，但郭新社、吉昌鑫公司和新型建材公司三方达成了协议，约定由郭新社支付新型建材公司100000元，吉昌鑫公司的总欠款530000多元应核减100000元。吉昌鑫公司陈述，吉昌鑫公司的法定代表人吉金财在合同落款处的甲方处签了一个“吉”字、写了“投资商”三个字并加盖了吉昌鑫公司的印章，这是吉昌鑫公司对新型建材公司与第一项目部签订的《太原市建设工程预拌砼分包合同》的认可，同时也表明了吉昌鑫公司是太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程的发包人、第一项目部是承包人即施工人。吉昌鑫公司和第一项目部就太原市城东利民净菜加综合楼工程已结算为7330000元左右，且吉昌鑫公司已付清第一项目部全部工程款，不应再付新型建材砼款。为证明其陈述，吉昌鑫公司向法庭提交了王传生向其出具的三张收条：2009年6月8日的收款金额为6711452.2元；2009年6月26日的收款金额为269915元；2011年10月9日的收条内容为“今收到吉金财现金350000元整，以上费用是红寺村工程款、民营经济区工程款，两项工程款全部结清”。吉昌鑫公司提出，2011年10月9日收条中的民营经济区工程就是太原市城东利民净菜加综合楼工程。另外，欠款总额应按证人的说法核减100000元。吉昌鑫公司仅是一般保证人，付款是代付行为。吉昌鑫公司的法定代表人吉金财陈述，因第一项目部与新型建材公司之间有矛盾，我为了赶工程进度，把他们双方叫到一起对账，对账是他们自己对的，我没参加对账，但我知道这个对账结果。
2013年4月1日，原审人民法院作出（2012）小商初字第206号民事判决书，判决“被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西新型建材有限责任公司436028.55元。”吉昌鑫公司不服上诉后，2013年6月26日，本院作出（2013）并商终字第59号民事裁定书，认为原审人民法院仅以吉昌鑫公司为被告开庭审理，未追加《太原市建设工程预拌砼分包合同》的使用方（甲方）一分公司第一项目部、王传生为被告，导致本案基本事实没有查明为由，发回至原审人民法院重审。
原审人民法院重审本案后，于2013年12月2日作出上述判决后，吉昌鑫公司不服，再次提起上诉。
本院主持双方调解时，吉昌鑫公司表示不愿意调解。
上述事实，主要有原审正卷所附《太原市建设工程预拌砼分包合同》、结算书、结算明细表、分部结算书、生产销售核定表、顶账协议、《建设工程施工协议书》及证人刁某的证言、当事人陈述以及二审正卷所附当事人陈述等在案佐证。
本院认为，吉昌鑫公司上诉称原审法院的判决程序违法，理由是在案件审理中法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超出当事人诉讼主张的部分不得主动审判。在本案一审中，新型建材公司起诉请求人民法院判令吉昌鑫公司支付新型建材公司砼款536028.55元，原审法院判决吉昌鑫公司支付新型建材公司436028.55元，并未超出新型建材公司的诉讼请求。因此，对吉昌鑫公司的该项上诉理由不予采信。吉昌鑫公司上诉的第二项理由认为，吉昌鑫公司于2006年5月19日出具的《还款情况说明》中，因双方并未约定保证期间，所以保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即从2005年4月26日起至2005年10月26日止，吉昌鑫公司应该免除其担保责任。2010年11月1日，吉昌鑫公司与新型建材公司签订了《顶账协议》，在《顶账协议》中吉昌鑫公司与新型建材公司明确约定了吉昌鑫公司自愿承担一般担保责任。而根据查明的事实，吉昌鑫公司在《还款情况说明》和《顶账协议》中，并未明确是一般保证还是连带责任保证。原审法院认为，在2006年5月19日吉昌鑫公司向新型建材公司出具《还款情况说明》中，吉昌鑫公司自愿为一分公司提供担保，在该还款说明书中没有明确吉昌鑫公司是一般保证还是连带保证，应当认定为吉昌鑫自愿承担连带保证责任，在2010年11月1日吉昌鑫公司又向新型建材公司以汽车顶帐，吉昌鑫公司作为保证人的担保责任依法应当继续承担，并无不当。综上，吉昌鑫公司的上诉请求，理由证据不足，不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费9160元，由上诉人太原市吉昌鑫房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一四年五月十六日
书 记 员 王慧玲