四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终497号上诉人（原审原告）：钱友刚，男，1984年3月14日出生，彝族，住四川省会理县。委托诉讼代理人：陈建伯，四川森焱律师事务所律师（特别授权），执业证号：15104201210879735。上诉人（原审被告）：攀枝花市运兴工贸有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市东区临江路*号湖光大厦**层C–9–**号。统一社会信用代码：91510400777945302Q。法定代表人：周野，该公司经理。委托诉讼代理人：陈书彦，四川攀法律师事务所律师（特别授权），执业证号：15104201210267809。上诉人钱友刚因与上诉人攀枝花市运兴工贸有限责任公司（以下简称运兴工贸公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人钱友刚及其委托诉讼代理人陈建伯，上诉人运兴工贸公司的委托诉讼代理人陈书彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钱友刚的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判运兴工贸公司支付一次性伤残补助金105000元、伤残津贴447191.4元、一次性医疗补助金93164.88元、2015年和2016年的工资24个月×5000元=120000元（暂计算到2016年12月，应计算到劳动关系解除之日）、鉴定费300元，共计765656.28元。3.一、二审诉讼费由运兴工贸公司承担。事实和理由：1.一审判决以职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金是错误的。根据劳动部1994年12月6日颁布的《工资支付暂行规定》第六条第二款的规定:用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动者有纠纷案件中，因用人单位作出开除……减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”；第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。本案中，运兴工贸公司在一审并没有提供钱友刚的工资证明，故应按照钱友刚主张的5000元/月来计算伤残补助金。2.一审判决不支持2015年和2016年的工资120000元是错误的。虽然钱友刚2015年和2016年未提供劳动服务，但是有客观原因的，即钱友刚致残四级后已经丧失了劳动能力。在双方的劳动关系未解除期间，用人单位仍应支付其工资，以保障其基本生活需要。《职业病防治法》第五十九条规定：劳动者被诊断患职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。运兴工贸公司辩称，一、钱友刚一次性享受工伤保险长期待遇没有法律依据。1.依据劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）第四条规定，对跨�流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，一至四级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。钱友刚户籍在会理县，不符合可以选择一次性支付伤残长期待遇的情形。2.《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部的通知》川劳社办【2004】76号文件，规定的因工伤残鉴定为一至四级的农民工选择一次性享受长期待遇的情形也要符合依劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）第四条关于对跨省流动的农民工可以选择一次性支付伤残长期待遇的规定。钱友刚不能选择一次性支付伤残长期待遇。3.《工伤保险条例》第三十五条第一款规定职工因工致残被鉴定为一�至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤津贴。二、钱友刚2015年9月10日被诊断为：煤工尘肺二期，享受工伤待遇的有关数据应适用2014年的有关统计数据。三、钱友刚由于工伤认定前一直无故不上班，工伤待遇中工资标准应适用每月1380元的标准。上诉人运兴工贸公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判运兴工贸公司与钱友刚劳动关系继续存续，运兴工贸公司支付钱友刚一次性伤残补助金28980元，钱友刚按照每月1380元享受伤残津贴；2.一、二审诉讼费由钱友刚承担。事实和理由与前述答辩意见一致。钱友刚辩称，运兴工贸公司的诉讼请求不合理不合法。劳动者受工伤一至四级时可以选择一次性享受工伤保险长期待遇，由用人单位支付一次性伤残补助金、伤残津贴和一次性医疗补助金。原审原告钱友刚向一审法院起诉请求：1.判令�除钱友刚与运兴工贸公司的劳动关系；2.判令运兴工贸公司支付一次性伤残补助金105000元、伤残津贴447191.4元、一次性医疗补助金93164.88元、2015年和2016年的工资24个月×5000元=120000元，鉴定费300元，共计765656.28元。3.诉讼费由运兴工贸公司承担。一审法院认定事实:钱友刚于2014年6月进入运兴工贸公司从事圆盘工工作。2015年9月10日，钱友刚经攀枝花市疾病预防控制中心预防医学门诊部诊断为：煤工尘肺贰期。2016年1月25日，攀枝花市人力资源和社会保障局认定钱友刚所患职业病为工伤。2016年4月12日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，评定钱友刚为肆级伤残。2016年7月13日，运兴工贸公司不服该工伤认定决定，向攀枝花市东区人民法院提起行政诉讼，同年9月21日，攀枝花市东区人民法院作出（2016）川0402行初31号行政判决书，判决驳回其诉讼请求。后运�工贸公司提出上诉，攀枝花市中级人民法院于2016年12月2日以（2016）川04行终46号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。钱友刚遂向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与运兴工贸公司解除劳动关系并按《工伤保险条例》、川劳社办（2004）76号《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》等规定支付其各项工伤赔偿待遇。2017年1月18日，攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会作出攀东劳人仲案（2016）290号裁决书，确认双方解除劳动关系及解除劳动关系的时间为2017年1月4日，并裁决运兴工贸公司支付钱友刚各项工伤待遇合计595255.23元。运兴工贸公司仍坚持认为，根据《工伤保险条例》、川劳社办（2004）76号《四川省劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》等文件规定，钱友刚不符合一次性享受工伤保险长期待遇的情形，而应当保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴。钱友刚于2015年9月10日被诊断为煤工尘肺贰期，享受工伤待遇的有关数据应适用2014年的有关数据；在工伤认定前一直无故不上班，工伤待遇中工资标准应适用每月1380元的标准，遂于2017年1月24日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，钱友刚承认运兴工贸公司在本案中所主张的事实，故对运兴工贸公司主张的事实予以确认。劳动和社会保障部劳社部发【2014】18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》以及川劳社办（2004）76号文件《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》等文件规定，对依照《工伤保险条例》规定按月享受伤残津贴的一至四级伤残的农民工，可以自愿选择解�或终止劳动关系并一次性享受工伤保险长期待遇。其工伤保险待遇按照全省人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时的年龄之差，以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数进行计算……等。由于钱友刚从2014年底即再未去运兴工贸公司上班，无工资待遇，其被确认患有职业病前12个月平均工资低于统筹地区上年度平均工资的60%，依法应当以攀枝花地区2015年底全部职工平均工资每年51999元（即4333.25元/月）的60%即2599.95元每月作为计算一次性伤残补助金的标准。钱友刚四级伤残，一次性伤残补助金54598.95元（2599.95元/月×21个月），伤残津贴447191.4元（4333.25元/月×2.4个月×43年），一次性医疗补助金93164.88元（4333.25元/月×0.5个月×43年），鉴定费300元。钱友刚在2015年和2016年均未在运兴工贸公司上班或为该公司实际提供劳务，其要求此二年工资120000元的主张，不予�持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十五条之规定，判决：一、解除钱友刚与运兴工贸公司的劳动关系；二、运兴工贸公司于判决生效后十日内一次性支付钱友刚一次性伤残补助金54598.95元、伤残津贴447191.4元、一次性医疗补助金93164.88元、鉴定费300元，合计595255.23元；三、驳回钱友刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由运兴工贸公司承担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点包括：1.钱友刚是否应享受一次性工伤保险长期待遇并与运兴工贸公司解除劳动关系；2.应按何月工资标准计算钱友刚的一次性工伤保险待遇；3.运兴工贸公司应否支付钱友刚2015和2016年工资。关于应否享受一次性工伤保险长期待遇及应否解除劳动关系的问题。根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》，即川劳社办（2004）76号文件第二条“农民工受到事故伤害或患职业病，其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤残鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇……”，第四条“选择一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人在待遇核定时提出；……”的规定，再结合《工伤保险条例》三十五条第一款“职工因工致残鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，……”来看，法律法规的本意是最大限度的保护因工致残农民工的利益，赋予其享受工伤保险待遇的选择权，即劳动者可以选择一次性享受工伤保险待遇，也可以选择按月享受。钱友刚选择一次性享受长期待遇符合上述法规文件精神，应予支持。同时，因双方一次性解决工伤保险待遇，保留劳动关系已没有实际意义，攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会确认双方解除劳动关系及解除劳动关系的时间为2017年1月4日正确。关于应按何工资标准计算钱友刚的一次性工伤保险待遇的问题。首先，适用年度上该用2014年的标准还是2015年的标准？钱友刚于2016年12月14日向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系申请，因此应当适用上年度即2015年度相关统计数据。其次，就双方争议的钱友刚月工资标准的问题。钱友刚提出其月工资为5000元/月，未能提供相应证据予以证明；运兴工贸公司主张钱友刚月工资为2000元/月，也仅仅是该公司与用工单位之间就不同工种所订立职工工资额度，不能证明钱友刚领取的月工资就是2000元。�在双方当事人均不能提供明确具体的证据证明钱友刚月工资数额的情况下，应按上年度统筹地区职工平均工资4333.25元/月作为钱友刚工资基数计算各项工伤待遇。钱友刚的一次性伤残补助金应为90998.25元（4333.25元/月×21个月=90998.25元）。关于运兴工贸公司应否支付钱友刚2015和2016年工资的问题。因钱友刚在2014年12月底就未在运兴工贸公司上班，2015和2016年未实际向该公司提供劳动，故其请求不应得到支持。综上所述，运兴工贸公司要求与钱友刚劳动关系继续存续，支付钱友刚一次性伤残补助金28980元，钱友刚按照每月1380元享受伤残津贴的上诉请求不能成立，应予驳回；钱友刚要求按5000元/月作为工资基数计算一次性伤残补助金以及要求运兴工贸公司支付2015和2016年工资120000元的上诉请求亦不能成立，应予驳回。一审法院判决解除双方劳�关系时没有明确解除时间，欠妥，应予纠正；判决不支持钱友刚要求支付2015和2016年工资，但没有在判决主文中表述，亦有失妥当，应予纠正；判决按统筹地区职工平均工资4333.25元/月的60%为基数计算钱友刚应享受的一次性伤残补助金，缺乏事实依据，依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项，《工伤保险条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初457号民事判决第三项，即“驳回钱友刚的其他诉讼请求”；二、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初457号民事判决第一项，即“解除钱友刚与运兴工贸公司的劳动关系”，为“确认攀枝花市运兴工贸有限责任公司与钱友刚解除劳�关系的时间为2017年1月4日”；三、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初457号民事判决决第二项，即“运兴工贸公司于判决生效后十日内一次性支付钱友刚一次性伤残补助金54598.95元、伤残津贴447191.4元、一次性医疗补助金93164.88元、鉴定费300元，合计595255.23元”，为“攀枝花市运兴工贸有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付钱友刚一次性伤残补助金90998.25元、伤残津贴447191.4元、一次性医疗补助金93164.88元、鉴定费300元，合计631654.53元”；四、驳回钱友刚要求攀枝花市运兴工贸有限责任公司支付2015和2016年工资120000元的上诉请求；五、驳回攀枝花市运兴工贸有限责任公司的上诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由攀枝花市运兴工贸有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由钱友刚负�10元；攀枝花市运兴工贸有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  何跃军审判员  雷晓芳审判员  王 前二〇一七年六月九日书记员  丁海然