湖南省衡南县人民法院刑 事 判 决 书（2015）南法刑初字第19号公诉机关湖南省衡南县人民检察院。被告人彭平，男，1970年3月27日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地：湖南省衡阳市石鼓区和平北路**号*单元***户，现住湖南省衡南县云集镇毛塘村朱家组。因涉嫌非法经营罪，于2014年8月15日被衡南县公安局刑事拘留；同年9月16日经衡南县人民检察院批准，次日由衡南县公安局依法执行逮捕。现在押。辩护人谭方耀，湖南南舫律师事务所律师。湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉（2015）18号起诉书，指控被告人彭平犯非法经营罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员谢凤德担任审判长，与人民陪审员李彭伟、夏建衡参加组成的合议庭，书记员郭飞担任法庭记录，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。衡南县人民检察院指派代理检察员刘汨璐出庭支持公诉，被告人彭平及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2013年9月至2014年8月14日，被告人彭平为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，一方面从衡南县云集镇、向阳镇等地多家烟草零售户收购本地滞销的外省烟；另一方面从广州市的烟草零售户许某某处收购本地畅销的省内烟，后加价销售，非法经营数额达50万余元，非法获利约2万元。具体犯罪事实如下：1、2013年11月至2014年8月，被告人彭平从衡南县向阳镇资某某经营的“廷悔纸扎店”收购外省及省内烟约36次，每次2件左右，每次现金付款5000元至10000元，合计收购卷烟价值25－30万元。2、2014年2月至同年8月，被告人彭平使用自己工商银行6212261905000910710卡及建设银行卡6227002951000019812，为衡南县云集镇谷某某、何某某夫妇经营的“鑫禹综合商店”刷卡垫付进烟款，共刷卡24次，合计垫付烟款24万余元，其中彭平合计收购的外省烟价值约9.8万元。3、2013年9月至2014年8月，被告人彭平从衡南县云集镇及向阳镇李某某、刘某某、魏某某、阳某某、陶某某、汪某某、吴某某、梁某某、唐某某等人经营的烟草商店多次收购外省烟，合计收购卷烟价值3万余元。4、2014年7月至同年8月，被告人彭平从广州市的烟草零售户许某某处通过邓某某托运，以290元每条的价格收购湖南品牌极品芙蓉王卷烟4次共计9件450条，合计收购卷烟价值13万余元。后彭平将烟分销给衡南县云集镇及向阳镇等地的多家烟草零售户或衡阳市的丁某某。其中2014年8月14日，被告人彭平通过邓某某将从许某某处收购的极品芙蓉王香烟150条从广州运至衡南县云市路口，再将其运回途中，被衡南县烟草局及公安局当场查获，价值43500元。经鉴定，上述150条卷烟为真品卷烟。被告人及辩护人辩称：被告人彭平无证经营香烟的行为触犯刑律，构成犯罪，愿意认罪。公诉机关指控被告人彭平非法销售香烟次数、数量、金额含糊不清，跨度较大，大量运用“约”、“左右”，“xx至xx”等概括性词语来指控被告人的非法经营数量，与证据规则不符，对被告人不公。如果这样的证据可以定刑，那么可不可以判徒刑x年至x年。显然行不通。应当以确凿证据证实和被告人认可的数据来认定，应为176115元。被告人下岗后一直没有稳定工作，在为同学打工时，了解非法经营香烟可获利后，为生活所迫而犯罪，给社会造成危害有限，认罪态度好，请在三年以下判刑，并予缓刑。经审理查明：2013年9月至2014年8月14日，被告人彭平为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，一方面从衡南县云集镇、向阳镇等地多家烟草零售户收购本地滞销的外省烟；另一方面从广州市的烟草零售户许某某处收购本地畅销的省内烟，后加价销售，非法经营数额达244000元，非法获利2万元。具体犯罪事实如下：1、2013年11月至2014年8月，被告人彭平从衡南县向阳镇资某某经营的“廷悔纸扎店”收购外省及省内烟，再加价销给他人，合计收购卷烟价值2万元。2、2014年2月至同年8月，被告人彭平使用自己工商银行6212261905000910710卡及建设银行卡6227002951000019812，为衡南县云集镇谷某某、何某某夫妇经营的“鑫禹综合商店”刷卡垫付进烟款，共刷卡24次，合计垫付烟款24万余元，其中彭平合计收购的外省烟价值约2万元。3、2013年9月至2014年8月，被告人彭平从衡南县云集镇及向阳镇李某某、刘某某、魏某某、阳某某、陶某某、汪某某、吴某某、梁某某、唐某某等人经营的烟草商店多次收购外省烟，合计收购卷烟价值3万元。4、2014年7月至同年8月，被告人彭平从广州市的烟草零售户许某某处通过邓某某托运，以290元每条的价格收购湖南品牌极品芙蓉王卷烟4次共计9件450条，合计收购卷烟价值130500元。后彭平将烟分销给衡南县云集镇及向阳镇等地的多家烟草零售户或衡阳市的丁某某。其中2014年8月14日，被告人彭平通过邓某某将从许某某处收购的极品芙蓉王香烟150条从广州运至衡南县云市路口，再将其运回途中，被衡南县烟草局及公安局当场查获，价值43500元。经鉴定，上述150条卷烟为真品卷烟。被告人彭平在本案审理过程中退赃二万元。上述事实，有被告人彭平在开庭审理过程中的陈述，到案经过、银行账户交易明细、卷烟配送清单等书证；证人资某某、何某某、许某某等人的证言；被告人彭平的供述和辩解；鉴定意见；勘验检查笔录等证据在卷证实，经庭审质证，予以确认，足以认定。本院认为：被告人彭平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关所指控的罪名成立。公诉机关指控被告人彭平非法经营金额50万余元。被告人及辩护人在庭审中认为，公诉机关所指控的交易次数、数量、金额含糊不清，跨度较大，大量运用“约”、“左右”、“××至××”等概括性词语，使用的证据涉及的这些内容也是如此，与证据规则不符，不能以这样性质的证据来确定数额，应以确凿证据和被告人认可的证据来认定。对此，本院认为，公诉机关在认定被告人彭平与资庭梅、何某某的交易数量时及使用的证据，确实存在被告人及辩护人所列举的情形。被告人在侦查机关的多次供述中对数字陈述不一致，在最后的两次供述中的总数与证人资庭梅、何某某最后一次证词中所讲的高度一致，与烟草公司提供的进货清单一致，这些是被告人、证人按照他人提供的清单供述、陈述的，且大量使用了“约”、“左右”、“几十万至几十万”这些词语。本院在庭审中反复讯问被告人，被告人不认可公诉机关指控的与资庭梅、何某某的交易数量，回答与资庭梅、何某某交易均在2万元。因此，对被告人与资庭梅、何某某的交易数量，不能在证据缺乏确实性、充分性时予以认定为25万元至30万元和约9.8万元。而应当秉着有利于被告人的原则，结合被告人当庭陈述和被告人在侦查机关的供述及证人证言等证据，认定被告人与资庭梅交易数量为2万元，与何某某交易数量为2万元为宜。被告人与辩护人辩称与许某某交易金额没有13万元。本院认为，对该笔金额，被告人的供述与许某某的陈述在时间、地点、数量、金额上相一致，且有证人即负责为被告人与许某某交易香烟时运输香烟的司机邓某某的证词予以证实，证据确实充分，应当予以认定。被告人彭平确系下岗职工，为生活所迫走上犯罪道路，其非法经营行为对社会危害性不是十分严重，在庭审中自愿认罪，积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人系初犯，悔罪诚恳，对其适用缓刑，不致再危害社会。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人彭平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内交清）。二、追缴被告人彭平违法所得二万元，上交国库；被查获的香烟予以收缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢凤德人民陪审员  李彭伟人民陪审员  夏建衡二〇一五年六月十五日书 记 员  郭 飞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。