重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终324号
上诉人(原审被告)：张俊六，男，汉族1966年2月6日出生，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：黎孝林，重庆新合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗雨红，重庆新合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：河南省国能建设集团有限公司，住所地河南省新乡市长垣县长城商贸城东区69号，统一社会信用代码9141072879679305XW。
法定代表人：王保真，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。
上诉人张俊六因与被上诉人河南省国能建设集团有限公司(以下简称国能公司)确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张俊六上诉请求：撤销原判，改判我与国能公司2016年4月27日存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。国能公司于2015年7月28日与重庆市赛特刚玉有限公司签订《重庆市赛特刚玉有限公司设备、钢结构防腐合同》，承包了重庆市赛特刚玉有限公司厂房内设备、钢构、管道、栏杆、钢楼梯的防腐施工工程。国能公司该工程的现场负责人张国军请我去刷油漆，我是在该工程中受伤，与国能公司之间存在劳动关系。
被上诉人国能公司辩称：张俊六是受张国军的雇佣，由张国军安排其工作，支付其报酬。张俊六不是我公司员工，双方没有事实劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
国能公司向一审法院起诉请求判决：确认国能公司与张俊六之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年7月28日国能公司与重庆市赛特刚玉有限公司签订《重庆市赛特刚玉有限公司设备、钢结构防腐合同》，约定由国能公司对重庆市赛特刚玉有限公司的设备、钢构、管道、栏杆、钢楼梯进行防腐处理。2016年初张国军承接了重庆市赛特刚玉有限公司部分刷漆防腐工作后，雇请张俊六等人进行刷漆工作。现场工作由张国军安排，工资由张国军发放。2016年4月27日上午，张俊六在锅炉车间输送带下方轨道涂刷油漆时被输送带轮子压伤右手。2017年4月21日，张俊六向重庆市涪陵区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后于2017年5月10日作出中止工伤认定。2017年8月15日，张俊六向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认其2016年4月27日与国能公司存在劳动关系，2017年9月30日该委裁决张俊六与国能公司2016年4月27日存在劳动关系，国能公司不服，遂诉至一审法院。
一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招工记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，张俊六从事2016年4月27日这次刷漆工作是受张国军邀约，工资也是由张国军发放，张俊六未向该院提供证据证明张国军该次雇佣张俊六是履行职务行为，且张国军在仲裁出庭时认可2016年初是其私人承接了重庆市赛特刚玉有限公司部分刷漆防腐工作后，雇佣张俊六等人从事刷漆工作。本案，国能公司未对张俊六进行劳动管理，也未向张俊六发放工资，国能公司与张俊六之间2016年4月27日不存在事实劳动关系。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳设部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，而不是突破民事合同的相对性，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。张俊六在工作中受伤，可依法律规定寻求救济。
综上，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：河南省国能建设集团有限公司与张俊六之间2016年4月27日不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由张俊六负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
1、张俊六举示了黎孝林、张俊六与张国军的谈话录音光盘及整理笔录，拟证明其与国能公司2016年4月27日存在劳动关系。经国能公司质证，对其真实性不予认可。
2、国能公司提交了张国军辞职申请表原件，拟证明张国军已于2015年12月25日申请从国能公司辞职。经张俊六质证，认为虽与一审举示的复印件一致，但对其真实性不予认可。
本院二审补充查明：1、2016年4月7日，张俊六受张国军的邀请到重庆市赛特刚玉有限公司锅炉车间从事除銹刷漆工作。2、张国军不对其请用的人员进行日常考勤，如张俊六不去，张国军也不管，不给报酬即可，张国军仅对张俊六的务工天数作记录。3、张俊六的劳动报酬其与张国军约定为150元/天，由张国军按张俊六的实际务工天数进行现金发放。4、张俊六于2016年4月27日受伤后，张国军支付了其医疗费。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案，根据查明的事实，2016年4月7日，张俊六受张国军的邀请到重庆市赛特刚玉有限公司锅炉车间从事除銹刷漆工作。从用工的主体看，张俊六是受张国军的雇请，工作内容受张国军的安排；从用工管理看，张国军并不要求张俊六必须每日到岗，如张俊六不去，张国军也不管，不给报酬即可，张国军不对其进行日常考勤，仅对张俊六的务工天数作记录；从报酬计算及给付方式看，双方约定的是按天计算，每天为150元，由张国军按张俊六的实际务工天数进行现金发放。张俊六与国能公司之间没有建立劳动关系的合意，国能公司未对张俊六进行用工，亦对张俊六进行劳动管理，也未向张俊六发放工资。基于前述事实及理由，张俊六与张国军之间更为符合雇佣关系的特征，可以认定张国军与张俊六之间形成了雇佣关系，国能公司与张俊六不存在劳动关系。一审判决认定国能公司与张俊六之间2016年4月27日不存在事实劳动关系是正确的，本院予以采纳。张俊六的上诉主张无充分的证据证明，本院不予支持。
综上，张俊六的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张俊六负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一八年五月十日
书记员 舒宏娅