杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭经开刑初字第185号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人徐某，原浙江经贸职业技术学院图书信息中心工作人员。因本案于2014年12月13日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人瞿国伟、纪周成，浙江海浩律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉（2015）183号起诉书指控被告人徐某犯盗窃罪、职务侵占罪，于2015年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员黄丁文及楼小明出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人瞿国伟、纪周成到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：一、盗窃罪：2014年6月底和10月初，被告人徐某以修电脑的名义，骗得浙江经贸职业技术学院9号楼外贸业务操作实训室机房和8号楼自主实习实训室机房的钥匙并偷配，后于同年7月5日、6日和11月8日、9日分别用偷配的钥匙进入上述两机房，用低配CPU更换高配CPU的方法窃取高配CPU共计220个。经鉴定，上述高配CPU共计价值人民币113270元，上述低配CPU共计价值人民币32985元。二、职务侵占罪：2014年2月至12月，被告人徐某在担任浙江经贸职业技术学院图书信息中心工作人员期间，利用负责行政办公室电脑、教师笔记本电脑软件维修、维护等职务之便，用低配CPU更换电脑中的高配CPU共计100个。经鉴定，上述高配CPU共计价值人民币69290元，上述低配CPU共计价值人民币15875元。
2014年12月12日，被告人徐某在学院发现电脑CPU被更换而向其询问时承认了犯罪事实，后随学院相关人员前往白杨派出所说明情况。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了证人谢某、周某、雷某、景某、孙某、王某、李某、邵某、陈某、田某、宁某的证言，授权书、电脑CPU清单、政府采购协议供货合同、采购合同、补充协议、说明函及增值税普通发票、被更换CPU电脑及更换后CPU的照片、接受证据材料清单、接受证据清单、淘宝交易记录电子数据及打印件、调取证据清单及中国工商银行、中国银行银行卡交易记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、事业单位法人证书、关于徐某工作情况的说明、劳动合同、情况说明，辨认笔录，光盘及制作说明，价格认定结论书，到案经过、户籍证明及被告人徐某的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，且在担任浙江经贸职业技术学院图书信息中心工作人员期间，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成盗窃罪、职务侵占罪，应两罪并罚，具有自首情节，提请本院依法惩处。
被告人徐某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人提出：（1）淘宝交易记录及电脑CPU清单等电子证据并非由两名以上专业技术人员制作，亦未遵循与办案人员相分离的原则，不符合《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查原则》的规定，且电脑CPU清单系被害单位单方制作并提供，无相应原始凭证佐证，均不具有合法性，鉴定机构在无实物及无原始凭证的情况下所作出的价格鉴定意见亦不具有真实性和合法性；（2）被告人系在正常维修电脑的过程中偷配钥匙，而非以维修电脑名义骗得钥匙，该部分指控事实不完整；（3）用于更换的低配CPU现由被害单位占有并具有一定经济价值，且对被害单位有主观价值，应从犯罪数额中扣除；（4）被告人具有自首情节，可从轻或减轻处罚；（5）被告人系因母亲生病急于用钱而犯罪，未将违法所得予以挥霍，主观恶性较小，用低配CPU替换高配CPU未造成学校电脑瘫痪，未给学校教学工作带来影响，未完全扰乱正常的教学秩序，社会危害性较小，系初犯，有积极退赃意愿且已退出全部赃款，可从轻处罚，并当庭提供专用票据等用以证明该事实。
经审理查明：
一、盗窃罪
2014年6月底，被告人徐某借维修电脑之机，通过浙江经贸职业技术学院9号楼外贸业务操作实训室机房管理员周某，从协助管理该机房并保管钥匙的雷某处骗得钥匙，并偷配钥匙后归还。同年7月5日、6日，被告人徐某趁机房内无人之机，用偷配的钥匙开门进入，用G540、G620、G630型低配CPU更换电脑中的i5-2400型高配CPU，共计104个。经鉴定，上述高配CPU共计价值人民币37440元，低配CPU共计价值人民币15570元。
同年10月初，被告人徐某借维修电脑之机，通过浙江经贸职业技术学院8号楼自主实习实训室机房管理员景某，从协助管理该机房并保管钥匙的孙某处骗得钥匙，并偷配钥匙后归还。同年11月8日、9日，被告人徐某趁机房内无人之机，用偷配的钥匙开门进入，用G620、G1840型低配CPU更换电脑中的i5-3470、i5-4570型高配CPU，共计116个。经鉴定，上述高配CPU共计价值人民币75830元，低配CPU共计价值人民币17415元。
综上，被告人徐某窃得财物共计价值人民币113270元。
二、职务侵占罪
2014年2月至12月，被告人徐某在担任浙江经贸职业技术学院图书信息中心工作人员期间，利用负责维修、维护行政办公室电脑、教师笔记本电脑软件并经手保管上述电脑的职务之便，用G540、G550、G620、G1820、G1840低配CPU更换电脑中的i5-2400、i5-2500、i5-3470、i5-3470M、i5-4570型高配CPU，共计100个。经鉴定，上述高配电脑CPU共计价值人民币69290元，低配CPU共计价值人民币15875元。
2014年12月12日，被告人徐某在浙江经贸职业技术学院发现电脑CPU被更换而向其询问时承认了全部犯罪事实，后随学院相关人员前往白杨派出所说明情况。
审理期间，被告人徐某退出赃款人民币182560元。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
1.证人谢某的证言，证明其系学校总务处设备科科长，受学校委托而报案。2014年12月11日，学校发现机房及办公室电脑中的CPU被更换，经排查，发现徐某嫌疑最大，经询问，徐某予以承认，遂报案。经统计，被更换CPU的电脑共320台，其中9号楼外贸业务操作实训室内104台，8号楼自主学习实训室内116台，仓库及其他办公室内共计100台，具体型号、购置日期及价格等已提供清单。另有接受证据材料清单及授权书在卷佐证其受学校委托而报案的事实。
2.证人周某的证言，证明其负责管理学校9号楼外贸业务操作实训室机房，该机房内104台电脑中的CPU被调换，该机房共有两把钥匙，由其和协助其管理的学生雷某保管。2014年6月底，其因机房电脑网络故障而找徐某维修，修好后其下班离开。尔后，徐某电话称自己钥匙落在机房，其遂让雷某跟徐某联系去机房取，到后，徐某又以电脑还需维修为由而让雷某把机房钥匙给他，并让雷某先去忙，雷某遂离开，约2小时后徐某才把机房钥匙还给雷某。
3.证人雷某的证言，证明其系学校学生，协助周某老师管理9号楼机房。2014年6月底，周某打电话给其称维修电脑的老师将钥匙落在机房内，让其去给对方开门，维修电脑的老师没找到钥匙，但又称需要重新安装软件并让其傍晚时再来拿钥匙，其遂离开。约2小时后，其到该老师的办公室取回钥匙。
4.证人景某的证言，证明其负责管理学校8号楼机房，学生孙某协助其管理，该机房内116台电脑中的CPU被调换。2014年国庆后一天，其因机房电脑网络有问题而找徐某维修，后徐某说要找个晚上或周末来加班维修，让其把钥匙给他，其予以拒绝并表示会让孙某来开门。当晚6时许，其让孙某拿钥匙给徐某开门，开门后徐某把钥匙拿走并让孙某去9号楼服务器边观察数据变化，约半小时后才叫孙某回去。
5.证人孙某的证言，证明其系学校学生，协助景某老师管理机房。一晚，因8号楼机房网络出问题，景老师打电话让其拿钥匙给徐老师开门，后徐老师称系9号楼交换机房有问题而让其去盯着，其遂将钥匙给了徐老师，大概半小时后徐老师让其回机房并将钥匙还给其。
6.证人王某的证言及辨认笔录，证明2014年，一男子曾到其店里配过几次钥匙。其辨认出徐某就是来配钥匙的男子。
7.证人李某的证言，证明其系学校保卫处工作人员。2014年下半年，其从仓库领来1台DELL9020型电脑，同年12月发现电脑中的CPU被换。因徐某来维修时都是当面的，故其电脑CPU应系从仓库内领出前被更换的。
8.证人邵某的证言，证明其系学校总务处老师。2014年其从仓库内领来1台DELL9020型电脑，同年12月发现其电脑中的CPU被换。因徐某来维修时都是当面的，故其电脑CPU应系从仓库内领出前被更换的。
9.证人陈某的证言，证明其系学校设备管理科员工，负责学校设备的入账和仓库管理，仓库钥匙由其保管，其未将钥匙单独交给过徐某，徐某到仓库领电脑时其有陪同，但徐某曾以安装软件的名义多次到仓库领取电脑到他自己办公室去安装，安装完后再还回，在徐某领去安装期间这批电脑由徐某负责保管。另证明老师报修电脑时会先由徐某去检查，若系软件问题，由徐某直接解决，若需要更换电脑硬盘或者内存条，则由徐某代为更换。
10.证人田某的证言，证明其系学校图书信息中心主任。徐某系经人事代理派遣到其部门工作，主要负责办公电脑软件维修，硬件维护归设备科管，但实际中设备科有让徐某代为处理，实验室的电脑维护不归徐某，但因徐某比较勤快，有些实验室老师也会找他帮忙维护电脑。
11.证人宁某的证言，证明其系学校保卫处员工。徐某系图书信息中心员工，负责电脑等维修。徐某无机房钥匙，钥匙由机房管理员保管，徐某要维修电脑须找管理员要钥匙。
12.电脑CPU清单及接受证据材料清单，证明该清单由浙江经贸职业技术学院制作并提供，记载有电脑使用部门、原配CPU型号、更换后CPU型号及购置日期等情况，共320个，其中外贸业务操作实训室共104个，原配CPU均为i5-2400型，更换后为G540、G620、G630型；自主学习实训室共116个，原配CPU为i5-3470、i5-4570型，更换后为G620、G1820型；仓库及其他办公室共100个，原配CPU为i5-2400、i5-2500、i5-3470、i5-3470M、i5-4570型，更换后为G540、G550、G620、G1820、G1840型。上述清单已经被告人徐某签字确认。另有光盘及制作说明证明上述清单还有以光盘方式保存。
13.政府采购协议供货合同、采购合同、补充协议、说明函及增值税普通发票，证明浙江经贸职业技术学院所采购电脑的情况，有关购置时间、电脑型号以及电脑中CPU的型号等情况与电脑CPU清单中记载的内容相吻合，且每种电脑的采购数量均大于电脑CPU清单中记载的数量。
14.被更换CPU电脑及更换后CPU的照片（以光盘方式保存）、接受证据清单，证明：（1）被更换CPU的外贸业务操作实训室104台电脑、自主学习实训室116台电脑及其他办公室电脑的情况，与电脑CPU清单记载的内容相吻合；（2）被更换后的低配CPU的情况，型号包括G540、G550、G620、G630、G1820、G1840。
15.淘宝交易记录电子数据及打印件，证明徐某用来更换的CPU的来源以及更换来的CPU的去向。其于2014年2月至11月网购了大量G540、G550、G620、G630、G1820、G1840型CPU，其中2014年6月27日购买了G620型CPU110个，2014年11月1日购买了G620型CPU120个；其于2014年3月至11月在网上出售大量i5-2400、i5-2500、i5-3470、i5-4570型CPU。
16.调取证据清单及中国工商银行、中国银行银行卡交易记录，证明被告人徐某销赃所得钱款的情况。另有扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片等证明上述银行卡系从徐某处扣押。
17.价格鉴定结论书，证明被更换的高配CPU以及用于更换的低配CPU的价值。
18.事业单位法人证书，证明浙江经贸职业技术学院的基本情况。
19.关于徐某工作情况的说明，证明被告人徐某自2008年8月起在学校图书信息中心工作，负责行政办公电脑、教师笔记本电脑软件维护等。
20.劳动合同及接受证据材料清单，证明2011年9月1日，被告人徐某被派遣至浙江经贸职业技术学院工作，从事多媒体、电脑维护工作；2014年9月2日，被告人徐某与浙江经贸职业技术学院签订劳动合同，从事多媒体、电脑维护工作。
21.情况说明，证明因扣押被更换后的CPU会严重影响学校正常教学活动，故从实际出发而暂委托学校使用。
22.到案经过，证明学校发现被告人徐某有重大嫌疑而找其谈话时徐某予以承认，后徐某于2014年12月12日18时50分许跟随学校总务处设备科科长谢某到白杨派出所接受调查。
23.专用票据，证明被告人徐某已退出赃款人民币182560元。
24.户籍证明，证明被告人徐某的基本身份情况。
25.被告人徐某的供述及辨认笔录，能够与上述证据相互印证。经辨认，其对更换电脑的地点进行了准确了指认，并辨认出王某即系其偷配钥匙的自行车店老板。
上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于辩护人对淘宝交易记录、电脑CPU清单及价格鉴定意见所提质证意见，经查，1）电脑CPU清单系被害单位对损失财物进行统计后制作的清单，光盘及打印件均仅系其展示的一种方式，其在本质上应属书证，并非电子证据；淘宝交易记录属电子数据，确系电子证据，但《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查原则》第九条规定“电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。检查工作应当由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施，办案人员应当予以配合”、第二条第（二）项规定“电子证据检查。是指检查已扣押、封存、固定的电子证据，以发现和提取与案件相关的线索和证据”，本案中将淘宝交易记录刻录成光盘或制成打印件，属收集固定电子证据，而非电子证据检查，可由办案人员进行，不属于辩护人列举的情形，故对辩护人所提淘宝交易记录及电脑CPU清单等证据不具有合法性的意见，本院不予采纳。2）电脑CPU清单已得到被告人徐某签字确认，且该清单记载内容亦能得到被更换CPU的电脑照片、政府采购协议供货合同、采购合同、补充协议、说明函及增值税普通发票、被告人徐某的淘宝交易记录等证据佐证，真实可信，应予采信，鉴定机构及鉴定人员均有相应资质，其依真实鉴定材料并遵循法定程序作出的价格鉴定意见真实、合法，应予采信，故对辩护人所提价格鉴定意见不具有真实性、合法性的意见，本院亦不予采纳。
关于辩护人所提指控被告人以维修电脑名义骗得钥匙的事实并不完整的意见，经查，被告人徐某确系通过欺骗的手段取得钥匙并拿去偷配的，至于其具体以何名义骗得钥匙不影响该主要事实的认定，亦不影响对其定罪量刑，故辩护人的该意见不涉及定罪量刑问题。
关于辩护人所提用于更换的低配CPU价值应从犯罪数额中扣除的意见，经查，上述低配CPU是被告人徐某为非法占有高配CPU并使自己罪行不被发现而投入的犯罪成本，该犯罪成本亦不会因其投入较多而发生性质变化，不应从犯罪数额中扣除，故对上述意见，本院不予采纳。
关于辩护人以被告人系因母亲生病急于用钱而犯罪，未将违法所得予以挥霍，主观恶性较小，用低配CPU替换高配CPU未造成学校电脑瘫痪，未给学校教学工作带来影响，未完全扰乱正常的教学秩序，社会危害性较小等为由所提对其从轻处罚的意见，经查，未将违法所得挥霍以及未给学校教学造成严重影响等仅可作为不对其从重处罚的理由，不能据此对其从轻处罚，而其所提犯罪动机系因母亲治病急需钱的意见缺乏充分证据支持，故对上述意见，本院均不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，又利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成盗窃罪、职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某一人犯两罪，应予以并罚。鉴于被告人徐某自动投案并如实供述罪行，系自首，可依法予以从轻或减轻处罚，结合具体案情，本院决定对其所犯盗窃罪减轻处罚，对其所犯职务侵占罪从轻处罚；其有积极退赃意愿并已退出赃款，又系初犯，均可酌情予以从轻处罚。辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳。综上，结合被告人徐某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月13日起至2017年12月12日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人徐某退出的赃款人民币182560元予以发还给被害单位浙江经贸职业技术学院。
三、未随案移送的320个低配CPU予以没收，由杭州市公安局杭州经济技术开发区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国龙
人民陪审员 闫效先
人民陪审员 林祥宽
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 高 源