湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0106民初1649号
原告：王丹娥，女，1957年7月7日出生，汉族，户籍所在地：湖北省武汉市江汉区，
委托代理人（特别授权代理）：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：朱凯（系原告之子），1983年8月9日出生，汉族，户籍所在地：湖北省武汉市江汉区，
被告：武汉京都泌尿外科医院有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区友谊大道才华街1号。
法定代表人：林源海，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：刘新发，该院院长。
委托代理人（特别授权代理）：叶华，湖北云开正泰律师事务所律师。
原告王丹娥与被告武汉京都泌尿外科医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员夏秋担任审判长，与人民陪审员袁丹、王文兴组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告王丹娥的委托代理人钱开明，被告武汉京都泌尿外科医院有限公司的委托代理人叶华到庭参加诉讼。于2016年6月8日，依法由审判员夏秋担任审判长，与人民陪审员李晓艳、王文兴组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告王丹娥及其委托代理人钱开明、朱凯，被告武汉京都泌尿外科医院有限公司的委托代理人叶华、刘新发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王丹娥诉称：2014年9月间，原告通过湖北广播电视台广告及实地到被告处了解其广告宣称：被告对肾结石治疗有最为先进的技术、利用无创技术深入肾脏内取石、能“保肾取石，不伤机体”；还有众多国家级专家坐诊及具有专门的研究机构。原告相信了上述带有误导、夸大、虚假性医疗广告宣传，于2014年9月24日就诊于该院并缴纳了双肾取石的手术费用。由于被告无相应的手术及治疗资质、致手术失败，造成原告右肾血管破裂大出血而终止手术，双肾结石均未取出；违背“保肾取石，不伤机体”的承诺。后原告在武警医院抢救，才脱离了生命危险。经鉴定确定：被告的诊疗存在过错，其过错与损害后果存在直接的因果关系，原告伤残等级为7级，后续治疗以实际发生为准，误工期180天、护理期120天。原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告向原告返还医疗费35,540元（其中住院费32,360元、押金1,000元、输血2,180元）；2、被告向原告赔偿106,620元（医疗费35,540元×3倍=106,620元）；3、被告向原告赔偿342,032元（残疾赔偿金220,032元、护理费14,400元、交通费1,000元、误工费21,600元、营养费5,000元、后期治疗费50,000元、精神损害抚慰金30,000元）；4、鉴定费8,000元由被告承担；5、本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，将“残疾赔偿金220,032元”变更为216,408元及“护理费14,400元”变更为10,237.15元。
原告王丹娥为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
证据一，原告身份证，拟证明原告身份；
证据二，被告登记资料，拟证明被告主体资格；
证据三，京都医院就诊卡，拟证明原告与被告建立医疗关系；
证据四，医疗费收据及发票，拟证明原、被告之间有医疗合同关系，并交纳住院手术费32,360元、押金1,000元、输血费2,180元；
证据五，武警医院病历病重通知单、原告抢救病危照片及上次出院记录，拟证明原告在武警医院抢救住院三次计50天；
证据六，协和医院肾功能检查报告，拟证明原告目前肾功能严重受损；
证据七，原告就诊及手术相关经过，拟证明原告就诊及手术抢救经过；
证据八，虚假广告视频光碟及照片，拟证明被告的误导、夸大、虚假性广告宣传；
证据九，京都医院保胆保肾取石指南，拟证明被告的误导、夸大、虚假性广告宣传；
证据十，内退申请、审批表及证明，拟证明原告病重丧失生活自理能力需长期护理，原告丈夫内退后造成收入减少；
证据十一，司法鉴定意见书，拟证明被告的诊疗存在过错，其过错与损害后果存在直接因果关系，原告伤残为七级，后续治疗费实际发生为准，误工期180天、护理期120天；
证据十二，鉴定费票据，拟证明原告支付的鉴定费8,000元。
被告武汉京都泌尿外科医院有限公司辩称：一、原告认为我方有医疗过错，但我院不予认可，上次庭审后我方申请要求重新鉴定，但不要求鉴定人出庭，法医鉴定中认为我院的过错为75%，我院责任偏高；二、原告的诉讼请求过高，具体意见在质证中指出；综上，我院坚持要求重新鉴定，待重新鉴定结果出来后再来确定原告的损失进行判决。
被告武汉京都泌尿外科医院有限公司为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：
证据一，住院收费明细表，拟证明我院实际收取原告的医疗费为11,298.03元。
证据二，医疗费票据12张及原告家属收条1张、借支单，拟证明我院为原告垫付武警医院治疗费及借支费用共计41,601.64元，应该从总赔偿金额中予以扣除。
经庭审举证、质证，被告武汉京都泌尿外科医院有限公司对原告提供的证据一、二、三的真实性无异议；对证据四的真实性无异议，原告住院时确实交纳32,360元及押金1,000元，但我院实际收取了10,000余元，具体金额在我院举证时提交；对证据五的真实性无异议；对证据六的真实性无异议，证明目的有异议；证据七不能作为证据使用；对证据八、九的真实性无异议，证明目的有异议，并未虚假、夸大广告宣传，是否虚假广告应该由工商部门认定；对证据十的真实性无异议；对证据十一法医鉴定有异议，申请重新鉴定；理由：原告患结石有二十多年史，法医鉴定认定我院承担75%的责任，未考虑到原告自身疾病因素，鉴定中认定诊断明确，有手术适应症，手术方式符合诊疗原则，但结论中又认定我院75%的责任是没有依据且自相矛盾的说法；司法鉴定书中依据是治疗当中的结论作为鉴定依据，而不是以原告治疗终结的结论作为依据；鉴定结论误工时间180天、护理时间120天，没有起算时间；对证据十二的真实性无异议。
原告王丹娥对被告武汉京都泌尿外科医院有限公司提交的证据一的真实性无异议，证明目的有异议，退钱应该有相应的凭证，且是被告单方制作；证据二对武警医院的医疗费票据真实性无异议，其中两张预交金凭证与发票金额有重叠情况，应该以正规发票为准，证明目的有异议，被告京都医院存在过错，不应在总金额中进行扣除，对一张收条及借支单真实性无异议，当时是安抚原告垫付的费用。
本院对以上双方无争议的证据依法予以认可，对双方有争议的证据，本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条的规定，结合本案进行综合分析认定。
经审理查明：2014年9月24日，原告王丹娥因患肾结石到武汉京都医院有限公司处住院治疗3天，门诊以“双肾多发性结石”收住。入院查体：神清，T36.2℃，P72bpm，R19bpm，BP120/80mmHg。皮肤巩膜无黄染，浅表示淋巴无肿大，双肺呼吸音清，未闻及干湿性罗音。律齐，各瓣膜听诊区未闻及明显病理性杂音。腹平坦，未见肠型及胃肠道蠕动波，右腰部弧形手术疤痕15cm。腹软，无压痛及反跳痛。肝脾肋下未及，Murphy征（一）。肠鸣音正常范围，移动性浊音（一）。四肢活动可，肌力肌张力均可。生理反射存，病理反射未引出。专科情况：双腰部曲线对称，双肾区无隆起，双侧肌脊角相等，右肾区叩击痛（±），沿输尿管走行区无深压痛，无反跳痛。耻骨上膀胱区无膨隆，无压痛及叩击痛。尿道外口未见畸形及异常分泌物。入院后完善相关检查，于2014年9月26日入手术室在全麻下行左纤维肾镜碎石术+右经皮肾镜联合纤维肾镜碎石术，术中患者出血较多，术后予以抗炎、止血、输血治疗等对症支持治疗。于术后第一天18：30因患者术后出血仍不能得到控制，故转上级医院武警总医院进一步诊治。出院诊断：1、右肾结石；2、右肾积水；3、左肾结石；4、右经皮肾镜术后出血；5、甲状腺功能亢进。出院情况：患者神志清，BP125/75mmHg，P125bpm，R22bpm，脉搏氧90%。尿液呈淡红色。原告为此花费医疗费32,360元及输血费2,180元。
原告王丹娥因“经皮肾镜右肾结石碎石+左输尿管结石钬激光碎石术后1天余，右肾出血1天，给予夹闭右肾造瘘管，并给予止血、输血等治疗，效果不佳”于2014年9月27日晚7时30分左右前往中国人民解放军武装警察部队湖北省总队医院住院治疗30天。在该院门诊行右肾血管造影及血管栓塞治疗。后双肾CT示：右肾结石经皮肾镜取石后出血行介入治疗后复查，右肾周血肿，双侧肾周渗，腹腔积液，胸腔积液。入院查体：神志清楚，面色苍白，腹平软，无压痛及反跳痛，右肾造瘘管引流不畅，尿液暗红色，导尿管引流通畅。经治疗肾出血停止。出院诊断：1、经皮肾镜右肾结石碎石术后出血；2、左输尿管结石钬激光碎石术后。同年11月19日，原告因“经皮肾镜右肾结石碎石+左输尿管结石钬激光碎石术后1月余，尿频、尿急、尿痛、血尿3天”第二次前往该院住院治疗9天。入院后给予抗感染及对症治疗。并于2014年11月21日在连硬外麻下行“输尿管镜下右侧输尿管结石钬激光碎石+右侧双J管更换+左侧双J管拔除术”。出院诊断：1、泌尿系感染；2、双侧输尿管双J管留置；3、经皮肾镜右肾结石碎石术后；4、左输尿管结石钬激光碎石术后；5、双肾结石；6、右输尿管多发结石。2015年1月23日原告因“经皮肾镜右肾结石碎石+左输尿管结石钬激光碎石术后4月，更换右侧双J管2月余，尿频、尿急、尿痛、血尿3天”第三次前往该院住院治疗11天。并于2015年1月27日在全麻下行“输尿管镜下右侧输尿管结石钬激光碎石+右侧双J管更换术”。出院诊断：1、泌尿系感染；2、右侧输尿管以J管留置；3、经皮肾镜右肾结石碎石术后；4、左输尿管结石钬激光碎石术后；5、双肾结石；6、右输尿管上段多发结石。2015年2月28日，原告因“经皮肾镜右肾结石碎石+左输尿管结石钬激光碎石术后5月，右侧输尿管结石钬激光碎石+右侧双J管更换术1月余，尿频、尿急、尿痛、血尿4天”第四次前往该院住院治疗10天。并于2015年2月28日在局麻下膀胱镜下拔除双J管，顺利置入F21膀胱镜，拔出双J管完整。考虑右尿管下段结石残留，于3月4日行右输尿管下段结石体外震波碎石治疗，碎石后给予抗感染、止血治疗。出院诊断：1、泌尿系感染；2、右侧输尿管双J留置；3、经皮肾镜右肾结石碎石术后；4、右输尿管结石钬激光碎石术后；5、右输尿管上段结石；6、双肾结石；7、高血压病。被告武汉京都医院有限公司为此垫付医疗费74,752.45元及借支费用11,000元，共计85,752.45元（74,752.45元+11,000元）。
经本院委托，湖北中真司法鉴定所于2016年2月26日出具鄂中司鉴2016临医鉴字第2号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：武汉京都医院对被鉴定人王丹娥的诊治过程存在过失（错）责任；其过失（错）与损害后果存有直接因果关系；参与度系数值60-90%，理论系数值75%。被鉴定人王丹娥的损伤评定为七级残疾；后续治疗费建议按实际发生的数额确定，一般二年后不再给予病因治疗费，可考虑给予针对并发症的防治费；误工期180日，护理期120日。原告为此花费鉴定费8,000元。
2016年4月11日被告武汉京都泌尿外科医院有限公司对该鉴定提出重新鉴定申请，其理由如下：1、患者右肾功能不全是自身原因所致；2、行右经皮肾镜术和高选择性右肾动脉栓塞并非是造成患者右肾功能不全的主要原因；3、在经历一年多的治疗和修复后，患者右肾功能有改善的可能，被告医院要求对患者王丹娥重新进行肾功能鉴定。
原告王丹娥认为被告武汉京都泌尿外科医院有限公司提出的重新鉴定是在开庭时间提出的，超过了法律规定期限，有故意拖延审理期限嫌疑，并且是法院委托的鉴定，双方共同选定的鉴定机构，双方开庭陈述的观点在鉴定报告中均有表述，我方虽不太满意鉴定结论，但认可这份鉴定；被告放弃了对鉴定人出庭质询，放弃了相应权利，视为认可这份鉴定结论。关于鉴定时机的问题，武警医院同意出院，并恢复了一段时间后才做的鉴定。
另查明，武汉京都医院有限公司于2015年11月19日将企业名称变更为武汉京都泌尿外科医院有限公司。
本院认为：患者王丹娥因患肾结石到被告武汉京都泌尿外科医院有限公司处住院治疗，门诊以“双肾多发性结石”收住，双方医患关系形成。原告王丹娥起诉被告武汉京都泌尿外科医院有限公司在其住院治疗过程中存在过错并导致患者身体受损，现要求医方承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、是否应当进行重新鉴定；二、被告在诊疗过程中是否存在医疗过错；三、被告所应当承担的民事责任。
一、是否应当进行重新鉴定。
依据《最高人民法院<民事诉讼法司法解释>理解与适用》第九十条第二款之规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告武汉京都泌尿外科医院有限公司既未向本院要求鉴定所作出鉴定的鉴定人出庭接受质询，亦未向本院申请相关医学专家作为专家辅助人出庭，说明鉴定结论在医学范围内的不足或缺失，而仅凭自身对鉴定报告及结论的理解，认为原鉴定的鉴定依据错误，即向本院提出重新鉴定申请，依据不足，故本院不予支持原告的重新鉴定申请。
二、关于被告在诊疗过程中是否存在医疗过错。
湖北中真司法鉴定所出具《鉴定意见书》认为被告武汉京都泌尿外科医院有限公司对原告王丹娥所患疾病的诊断名明确，由手术适应征，手术方式符合诊疗原则。但医方诊治过程中存在以下过失责任：1、术前对双肾功能的评估不充分：术前未对双侧肾功能进行检查（如SPECT）检查，导致术后情况无参照依据。2、术前准备不充分：术前讨论记录、术前谈话记录中均显示有术中出血可能的风险，但医院却未进行备血储备。3、术后大出血处理、转诊义务欠及时，未尽早进行相应治疗。2014年9月26日13时术后病程记录中术后大出血已提示进行肾动脉栓塞，却一直被动对症处理且治疗效果不佳，直至次日18时30分转往上级医院处置，此期间长达三十余小时。且手术过程中已知手术后期出血较多，考虑为盏腔处出血，但未及时转上级医院处理。被告医院上述过失行为与原告目前双肾结石存留，右肾肾小球滤过功能严重受损的损害后果之间存在直接因果关系。综上所述，被告武汉京都泌尿外科医院有限公司在对原告王丹娥的的诊治过程存在过失（错）责任；其过失（错）与损害后果存有直接因果关系；参与度系数值60-90%，理论系数值75%。故被告武汉京都泌尿外科医院有限公司在此次事故中应承担75%的责任。
三、关于被告应承担的民事责任范围问题。
本院对原告王丹娥的损失分析认定如下：
医疗费：根据医疗机构出具的票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定，本案中原告主张被告返还医疗费35,540元及向原告赔偿三倍医疗费106,620元，共计142,160元。本院不予支持，理由如下：首先，本案被告因医疗过错致使原告受损的行为在法律上有两种责任，即基于医疗服务合同的违约责任与基于侵权行为导致的侵权责任，本案中，经本院释明，原告选择主张侵权损害赔偿，对基于医疗损害服务合同纠纷产生的返还医疗费35,540元的诉请，本院不予认可。其次，原告向被告主张赔偿三倍医疗费是基于《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，但本案属于医疗损害责任纠纷，不属于消费者权益保护法调整的范围，且原被告之间并非经营者与消费者的关系，故原告主张于法无据，本院不予支持。综上，对原告主张返还及赔偿医疗费142,160元（35,540元+106,620元），本院不予支持。另，本案在庭审过程中被告抗辩原告在其医院住院期间共计收取医疗费11,298.03元，剩余20,000余元退还给了原告，但被告对此并未提交相应证据予以证明，故对被告免除部分不予认可。被告抗辩其垫付了中国人民武装警察部队湖北省总队医院治疗费及借支费用85,752.45元，并主张41,601.64元应该从总赔偿金额中予以扣除，本院予以认可；综上，原告的医疗费损失为121,292.45元（35,540元+85,752.45元）。
误工费：原告并未向本院提交相应的误工证明来证明原告的实际误工损失，故本院对原告主张的误工损失不予支持。
护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，原告仅提交其丈夫朱苏明的内退证明，并不能证明与本案具有关联性，故本院对原告主张护理费14,400元不予认可。本院参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准31,138元/年的标准,结合法医鉴定结论“护理期120日”，即31,138元/年÷365日×120日＝10,237.15元。
交通费：原告并未向本院提交相关证据证明其交通费损失，故对原告1,000元交通费损失的请求不予认可，结合本案案情，酌情认定原告的交通费损失为800元。
营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告住院病历及鉴定意见书中均未见“加强营养”字样，故本院对原告5,000元的营养费请求不予认可。
残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金按照2016年城镇居民人居可支配收入27,051元/年的标准，结合法医鉴定结论“损伤评定为七级残疾”，即27,051元/年×20年×0.4＝216,408元的请求符合相关法律规定，本院予以认可。
后期治疗费：原告主张50,000元的后期治疗费无相关证据予以证明，本院不予处理。原告可以待实际发生后另行主张权利。
精神损害抚慰金：原告主张的精神损害抚慰金30,000元，本院综合考虑被告过错程度以及过错责任比例，酌情予以认可20,000元。
鉴定费：原告主张鉴定费8,000元，有相关证据证明，本院予以支持。
综上，本院确认原告王丹娥的损失为：医疗费121,292.45元、护理费10,237.15元、交通费800元、残疾赔偿金216,408元、鉴定费8,000元，以上共计356,737.6元，被告武汉京都泌尿外科医院有限公司在此次事故中应承担75%的责任，即267,553.2元（356,737.6元×75%）,精神损害抚慰金20,000元，共计287,553.2元（267,553.2元+20,000元），但由于被告已为原告垫付医疗费及借支费共计85,752.45元，应予以扣除。故被告武汉京都泌尿外科医院有限公司应赔偿原告201,800.75元（287,553.2元-85,752.45元）。
据此，本院依照《最高人民法院<民事诉讼法司法解释>理解与适用》第九十条第二款、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条规定，判决如下：
一、被告武汉京都泌尿外科医院有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告王丹娥各项损失共计201,800.75元；
二、驳回原告王丹娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2,761元，由被告武汉京都泌尿外科医院有限公司承担2,070.75元（2,761元×75%），剩余的由原告自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限是两年。
审 判 长 夏 秋
人民陪审员 李晓艳
人民陪审员 王文兴
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李 巍