山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终365号上诉人（原审原告）：刘巧玲，女，1973年3月15日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：兰丰战，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：万卫强，男，1972年4月26日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：王翠波，招远市温泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋书梅，女，1950年3月9日生，汉族，住招远市。被上诉人（原审被告）：王芝兴，男，1946年7月31日生，汉族，住招远市。被上诉人（原审被告）：王春强，女，1975年3月15日生，汉族，住招远市。被上诉人（原审被告）：王某1。被上诉人（原审被告）：王某2。五被上诉人委托诉讼代理人：石忠波，山东德扬律师事务所律师。上诉人刘巧玲、万卫强因与被上诉人宋书梅、王芝兴、王春强、王某1、王某2劳动争议一案，不服招远市人民法院（2016）鲁0685民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年01月18日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定不开庭进行了审理，本案现已审理终结。刘巧玲上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：本案事实不清，适用法律错误，王新建与王维建以及万卫强三人之间不是劳动关系；万卫强对外提供安装劳务不是以个体工商户执照名义进行，被上诉人没有提供证据证明万卫强借用刘巧玲的营业执照从事铝合金门窗加工安装业务。宋书梅、王芝兴、王春强、王某1、王某2五位被上诉人共同辩称，万卫强从事经营活动十几年，王新建的工作由万卫强安排，工资由万卫强发放，其与王新建是劳动关系。万卫强的个体工商户注销后，刘巧玲在同一地点注册个体工商户，刘巧玲并未经营，而是由万卫强组织经营。应认定万卫强为实际经营者，王新建与万卫强存在劳动关系。一审事实清楚，程序合法，请求维持原判。万卫强上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：本案事实不清，适用法律错误，王新建与王维建以及万卫强三人之间不是劳动关系；万卫强对外提供安装劳务不是以个体工商户执照名义进行，被上诉人没有提供证据证明万卫强借用刘巧玲的营业执照从事铝合金门窗加工安装业务；一审认定我进行考勤，发放工资错误，我与王新建和王维建的经营模式是谁承揽加工业务，谁负责管理追要货款。宋书梅、王芝兴、王春强、王某1、王某2五位被上诉人共同辩称，万卫强从事经营活动十几年，王新建的工作由万卫强安排，工资由万卫强发放，其与王新建是劳动关系。万卫强的个体工商户注销后，刘巧玲在同一地点注册个体工商户，刘巧玲并未经营，而是由万卫强组织经营。应认定万卫强为实际经营者，王新建与万卫强存在劳动关系。一审事实清楚，程序合法，请求维持原判。刘巧玲向一审法院起诉请求：依法判决王新建生前与我之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：宋书梅系王新建之母，王芝兴系王新建之父，王春强系王新建之妻，王某1、王某2系王新建之女。2003年王新建到万卫强处从事铝合金门窗加工工作，万卫强负责考勤和发放工资。万卫强在2003年之前即从事铝合金门窗加工业务，生产经营地址位于招远市辛庄镇驻地烟潍路南万卫强住处（万卫强住处为二层结构的民房，万卫强称其与父亲在二楼吃住，一楼是其营业场所）。2003年6月5日万卫强在招远市市场监督管理局注册成立个体工商户，经营范围为铝合金、塑钢门窗制造，经营地址为万卫强住处。2012年7月3日万卫强将个体工商户注销，××退（2012年12月19日退休）。但其仍继续与王新建、案外人王维建等人到烟台、蓬莱等地从事铝合金加工业务。2012年10月10日刘巧玲在招远市市场监督管理局注册成立个体工商户（注册号：370685600241078），经营范围为铝合金门窗加工，经营场所亦位于招远市辛庄镇驻地烟潍路南万卫强住处。2013年下半年万卫强及王新建、王维建等人回到招远，仍在招远市辛庄镇驻地烟潍路南万卫强住处从事铝合金加工业务。2014年5月29日王维建亦申请注册了个体工商户，经营范围为铝合金销售，经营地址与刘巧玲申请注册的个体工商户一致。2015年3月刘巧玲、王新建、王维建及万卫强的父亲等人到万卫强的叔叔万国伦家“罩院子”。3月11日17点30分王新建乘坐王维建驾驶的摩托车自万国伦家中返家途中发生交通事故，王新建与王维建均在事故中死亡。2016年3月22日刘巧玲将其注册成立的个体工商户（注册号：370685600241078）以歇业为由注销。2016年3月，被上诉人向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求确认刘巧玲与王新建之间存在劳动关系。同年5月30日招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2016]第0061号决定书，认定王新建生前与刘巧玲之间存在劳动关系。刘巧玲不服，诉至一审法院。一审审理中，被上诉人将其请求明确为依法确认王新建生前与刘巧玲注册成立、万卫强实际经营的铝合金门窗加工个体工商户之间存在劳动关系。上述事实，当事人陈述一致无异议，对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方争议的焦点问题是：刘巧玲注册的个体工商户（注册号：370685600241078）是否进行了实际经营；万卫强是否是实际经营者；被上诉人亲属王新建与上述个体工商户是否存在劳动关系。刘巧玲主张：其在农闲时一直跟随万卫强的父亲万国州从事电气焊小工工作，与铝合金加工没有关系，后刘巧玲又更改为其与万卫强父亲万国州一直从事的彩钢瓦业务，没有经营地址场所，只是将切割机、磨光机等小设备存放在万卫强住处一楼的店中。其是为了获取国家对个体工商户的辅助奖励资金才申请成立铝合金加工个体工商户，但至今并未从事该行业，与王新建生前不存在任何法律关系。刘巧玲提交了其申请的注册号为370685600241078的个体户注销情况表及2014年5月21日申请注册的注册号为370685600292694、经营范围为果品蔬菜零售的个体工注销情况表，该两份证据用于证实刘巧玲先后在两个地点申请了个体工商户，其目的在于获取国家对工商户的创业基金，该两个个体户申请后，刘巧玲从未从事相关营业，也没有获取国家对工商户的创业基金；刘巧玲另提交了王维建于2014年5月29日申请成立的个体户登记信息表，证明王维建也申请成立了经营地址亦是万卫强住处的个体户，其经营范围为铝合金销售。被上诉人对刘巧玲提交的上述证据的真实性无异议，但认为：刘巧玲给万国州当电气焊小工不是事实，刘巧玲与王新建的相识是2003年，王新建到万卫强处工作了不久，刘巧玲也到了万卫强经营的铝合金店，当时铝合金店挂的牌子是方正铝合金门窗。后来万卫强为××退才将自己成立的个体户注销了，刘巧玲注册成立个体工商户后，是在给万卫强顶替，店的实际经营者仍然是万卫强。王新建在万卫强处干的是电焊、铝合金门窗剪裁、加工等工作。王新建听从刘巧玲及万卫强的安排，工资由万卫强发放。被上诉人对王维建注册登记的情况不清楚，但从登记情况看，其经营范围只是铝合金销售，而不是加工，所以工商注册登记与本案无关。万卫强则主张：2012年7月3日将其注册的个体工商户的营业执照注销后，一直是和王新建、王维建一起外出到烟台等地为别人打工，其已不具备主体用工资格。其和王新建、王维建等人劳动报酬平均分配，并非刘巧玲所讲的跟着王维建干活。但其提供的在烟台向其提供塑钢门窗安装业务的证人史某证实王新建、王维建都是跟着万卫强干活的，报酬都是万卫强与史某进行结算。万卫强等人之间怎么结算其不清楚。万卫强还提供了其叔叔万国伦出庭作证，万国伦称：其哥哥万国州在辛庄做电焊，刘巧玲、王维建、王新建等人都在万国州那里干活，刘巧玲是干零工的，王新建当小工。他感觉王维建等人干活挺好，就联系了其哥哥万国州，让他们帮忙“罩院子”。2015年正月十几的时候，王新建、王维建、刘巧玲和万国州等人一起到其家中干活，万国州是大工，其他人是小工，钱其是一天一付，谁去了给谁，万国州不要钱，其他人是一天100元，王新建就干了两天，说要回家学驾驶证。王维建干了四天，第四天停工收拾好工具后，王新建骑着摩托车来了，大家伙一起吃饭后，王新建和王维建先走了。因为当天王新建没干活，所以其未支付工钱。王新建在辛庄的店具体干什么其不清楚，他光看见在那当小工，焊个铁、递个铁什么的。其还证实其家里“罩院子”的活是分两段干的，当时只干了前期的活，如果没出事还要接着干不需要停。对上述史某的证言原、被上诉人及万卫强均无异议。对万国州的证言万卫强无异议；刘巧玲认为证人所说的王新建在其哥哥万国州那当小工等都用了推测、猜测性语言，有关事情发生经过也不确实，不应予采信。被上诉人认为证人是万卫强的亲叔叔，具有亲属关系，其所述均没有提供证据材料予以佐证，其证人证言属于孤证，因此不能作为本案的定案依据予以采信。为证实自己的主张，被上诉人提交的主要证据有：1.王新建发生交通事故后，2015年3月13日,招远市公安局交通警察大队对刘巧玲进行询问并制作的询问笔录一份,在笔录中刘巧玲称“与事故当事人王维建、王新建是一起干活的工友”、“事发当天其与王维建、王新建一起在阜山镇万家村干活，傍晚5时左右，王维建骑着自己的摩托车载着王新建从阜山镇万家村回辛庄家中。”2.被上诉人宋书梅、王春强在王新建去世之后与万卫强的谈话录音。该录音内容能够显示出被上诉人宋书梅、王春强在王新建去世之后，向万卫强索要王新建生前的工资，万卫强认可欠付工资。被上诉人以此证明万卫强系实际用工主体，王新建系其工人，直至去世的事实，另证明王新建工作的时间已经有13年，万卫强虽然注销了其个体工商户，但是仍然在继续经营的事实。3、证人侯某出庭证实其赶大集时常将摩托车停放在万卫强的“小万铝合金门窗”（村民的通常叫法）处，其看到在该处干活的有同村的王新建、邻村的刘巧玲及万卫强等人。因王新建曾向其借过钱，每次还钱时王新建都说发工资了还几个。约两三年前，有一次赶大集，在“小万铝合金店”外其向王新建追要借款，其在门外听到王新建向万卫强要钱。对被上诉人提交的上述证据，刘巧玲认为交警部门询问其的笔录可以证实事发当日王维建与刘巧玲一起在阜山镇万家村从事劳务，该询问笔录中所说的一起干活的工友是指被万国伦一起雇佣的提供劳务的人员，该询问笔录不能证明是下班，下班是劳动关系的用语；谈话录音不能证明万卫强与王新建之间属于劳动关系还是劳务关系，尽管录音中称“报酬”为“工资”，但这是社会一般民众对于劳务报酬的统一称谓，不能以此来作为界定劳动关系的依据；证人侯某关于借钱还钱的过程，不符合生活常理，对被上诉人代理人在询问证人时的诱导性发问“怎么知道王新建是跟着万卫强干的”、“你是否知道万卫强发工资给王新建”等的回答是一种推论。证人证言不应采信。万卫强对被上诉人提交的交警部门询问笔录无异议，认为与其没有关系；对谈话录音的质证意见与刘巧玲相同。对侯某的证言认为因万卫强2012年二三月份就去烟台打工了，并不是证人所言能经常碰到。证人证言相互矛盾，不予采信。一审法院依法到工商部门调取了刘巧玲注册的370685600241078号个体户及王维建申请注册的个体工商户档案材料，该档案中均分别有出租人为万卫强、租赁物为万卫强住处的房屋租赁合同。经庭审质证，刘巧玲称其为了获得奖励基金而注册了个体户，但其对办理登记的具体过程，注册档案中的租房合同是谁起草提供均不能做出明确说明。万卫强称其回到烟台后干了不久即与王新建、王维建开始合伙一起干，收益平均分配，其收取了王维建一年的租金4000元，但其对为何要收取王维建的房租而不要求王新建交纳房租不能做出合理解释。对上述当事人有争议的事实和证据，一审法院评判如下：关于万卫强是否是刘巧玲注册的370685600241078的个体户的实际经营人。从查明事实看，万卫强最先在自己的住处注册了个体户，并招用王新建等工人从事铝合金门窗加工、电气焊等业务10余年。后其虽将注册的个体户注销，××退，但仍在烟台等地从事铝合金门窗加工。且从其提供的证人史某出庭证实情况来看，外承揽工程及工程款的结算与支付等都是由万卫强与工程发包人协商和执行，而王新建等人仅仅是为万卫强提供劳动的工人。万卫强与王新建、王维建等人回到招远后继续从事铝合金门窗加工业务，经营地点仍位于万卫强原登记注册的经营地点，也即刘巧玲2012年10月10日新注册的铝合金门窗加工个体户的经营地点。该经营地点虽在工商部门的注册业主为刘巧玲，但双方当事人均认可刘巧玲不是实际进行铝合金门窗加工经营的经营者，刘巧玲也没有向万卫强交纳过房租。刘巧玲自称其一直是跟随万卫强的父亲工作（开始称是从事电气焊小工工作，后又更改为从事彩钢瓦业务），但未提交任何证据证实，结合其认可的万卫强的父亲也住在万卫强处，所用工具亦存放在万卫强店中，证人侯某证实刘巧玲在万卫强的铝合金店中干活，万卫强提供的证人其叔叔万国伦亦证实的“万国州在辛庄做电焊，刘巧玲、王新建等都在那干活”以及王新建发生事故前与刘巧玲等一起到万国伦家中“罩院子”，刘巧玲在交警部门的询问笔录中自称与王新建是工友等证据，能够形成证据链条证实刘巧玲也是在铝合金门窗加工店中提供劳务。刘巧玲自称一直跟随万卫强的父亲工作，无证据证实，依法不予认定；万卫强称与王新建、王维建是合伙，平均分配收益，但从被上诉人提供的与其谈话的录音中能够证实万卫强认可欠付王新建的工资，且其对于既然三人合伙为何要收取王维建的房租而不要求王新建交纳房租不能做出合理解释。其主张无证据证实，依法不予采信。结合上述事实和证据能够证实，万卫强注销其个体户后，刘巧玲在同一地点注册了铝合金门窗加工个体户，但并未以经营者的身份进行经营管理；万卫强在该地点长期组织人员进行铝合金门窗加工，在实际上借用了该铝合金门窗加工个体户的名义和该个体户营业执照，是其能够进行合法经营的凭证。该铝合金门窗加工个体户，刘巧玲只是注册登记的经营者，实际进行了经营的仍是万卫强。一审法院认为，包括个体工商户在内的任何企业、组织进行合法经营活动必须进行工商登记注册，取得工商业经营资格，否则招用工人进行工商业经营活动都属于非法用工、非法经营，将受到工商管理部门的查处、取缔。万卫强称其与王新建等人所从事的是零散的铝合金门窗安装，该业务不需要个体工商户营业执照，无法律依据，依法不予采纳。万卫强雇用王新建等人在刘巧玲注册的铝合金门窗加工店中从事生产经营活动，安排王新建等人的工作并发放工资，并在实际上借用挂靠了铝合金门窗加工店的用工主体资格和经营资格，王新建生前应与刘巧玲注册成立、万卫强实际经营的该铝合金门窗加工个体工商户之间形成了劳动关系。被上诉人在仲裁时的请求事项虽然为请求依法确认刘巧玲与王新建之间存在劳动关系，但因刘巧玲注册的个体户未起字号，所以这里的“刘巧玲”在内涵和本质上与“刘巧玲注册的个体户”是一致的。而且在整个仲裁和诉讼程序中，被上诉人也一直强调万卫强是刘巧玲注册的铝合金门窗加工个体户的实际经营者，未放弃向万卫强主张权利，因此，被上诉人将诉求明确为要求确认王新建生前与刘巧玲注册成立、万卫强实际经营的铝合金门窗加工个体工商户之间存在劳动关系，不属于新的诉求，依法应予准允和确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，判决：王新建生前与刘巧玲注册成立、万卫强实际经营的铝合金门窗加工个体工商户（注册号：370685600241078）之间存在劳动关系。案件受理费5元，由刘巧玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘巧玲上诉称上诉人万卫强与王新建之间的关系不是劳动关系，而在劳动仲裁裁决上诉人刘巧玲与王新建存在劳动关系时，其又提起诉讼称双方之间不存在劳动关系，一审庭审中，上诉人刘巧玲称不清楚王新建与上诉人万卫强之间的关系。从以上刘巧玲在本案仲裁至二次庭审中的多次陈述可看出，上诉人刘巧玲的陈述相互矛盾且存在为利益关系人逃避责任的倾向，同时，上诉人万卫强与王新建是否存在劳动关系，也不是上诉人刘巧玲所能认定的，其上诉没有事实依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。劳动法调整的是用人单位与劳动者之间的法律关系，一审法院判决将上诉人万卫强确认为刘巧玲注册成立的，注册号370685600241078的铝合金门窗加工个体工商户的实际经营者，万卫强上诉称其与王新建之间不构成劳动关系，该主张既是对一审法院认定法律关系的错误理解，同时也是对劳动关系主体的错误理解。上诉人上诉没有事实依据和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘巧玲和万卫强各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  姜松诚审判员  衣振国二〇一七年七月二十七日书记员  姜鲁云