浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第767号
上诉人（原审原告）王舒怡，女，1986年11月5日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人（原审原告）楼志强，男，1956年11月16日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人（原审原告）罗国安，男，1949年4月20日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人（原审原告）徐春美，女，1949年6月2日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人（原审原告）钟国屏，男，1948年2月25日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人（原审原告）吴坚东，男，1962年5月15日出生，汉族，住杭州市下城区。
诉讼代表人楼志强、吴坚东，情况同上。
被上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府，住所地杭州市下城区文晖路1号。
法定代表人吴才敏，区长。
委托代理人章伟延，浙江汉博律师事务所律师。
委托代理人丁晓玲，杭州市下城区人民政府工作人员。
王舒怡等六人诉杭州市下城区人民政府（以下简称下城区政府）不履行房屋征收安置补偿法定职责一案，杭州市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）浙杭行初字第221号行政判决，王舒怡等六人均不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人王舒怡等六人的诉讼代表人楼志强、吴坚东，被上诉人下城区政府的委托代理人章伟延、丁晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年12月5日，被告杭州市下城区人民政府作出杭下政征字（2013）第2号房屋征收决定，以实施地铁2号线凤起路站工程为由，决定对延安路457号、凤起路450－460号（双号含支号）、凤起路466号、凤起里1号、凤起里2号、凤起路500号（原凤起路114号）、凤起路472－498号（双号含支号）、凤起路449号、凤起桥河下小平房1号范围内的国有土地上房屋实施征收。房屋征收部门为杭州市下城区房屋征收和补偿管理办公室。签约搬迁期限为2013年12月5日至2014年3月4日。王舒怡、楼志强、罗国安、徐春美、钟国屏、吴坚东的房屋分别坐落于凤起路××、××单元××室、××、××室、××室及××室，位于案涉征收范围内，房屋规划用途为非住宅。2015年5月6日，王舒怡、楼志强、罗国安、徐春美、钟国屏、吴坚东等人向被告法定代表人吴才敏邮寄请求书一份，认为在案涉征收确定的签约搬迁期限届满后，政府部门未考虑其生活、生计问题，请求相关部门撤去围栏，恢复原样，恢复原告商铺的合法经营，对2013年12月5日至当时的停业期间的损失作出补偿赔偿。
原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”该条例第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”该条例第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。……”该条例第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，……”《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十二条第一款规定：“除依照本条例第三十一条规定房屋征收决定效力终止以外，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门向设区的市、县（市、区）人民政府提出补偿决定方案。……。”根据上述规定，县级人民政府确定的房屋征收部门负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，与被征收人就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、停产停业损失等事项订立补偿协议。若在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府，按照征收补偿方案作出补偿决定。本案中原告所称停产停业损失，依法应由房屋征收部门与被征收人在补偿协议中约定，若达不成补偿协议，也应由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府后，由人民政府作出补偿决定。法律并未规定可由被征收人报请人民政府作出补偿决定。在无证据证明本案房屋征收部门已向被告提出补偿决定方案、报请作出补偿决定的情况下，原告主张被告不履行房屋征收补偿法定职责的理由不能成立。原告要求被告补偿其在2013年12月5日公告之后至今的停业期间的损失的请求，因与《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律规范规定的程序不符，本案中不应予以支持；其要求恢复经营的请求，因无证据证明被告有要求其停止经营或妨碍其经营的行为，故不予支持；其要求撤去围栏、恢复原状的赔偿请求，因无证据证明系被告实施，亦不应予以支持。综合上述意见，原告申请被告履行法定职责理由不能成立，其相关请求不应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回原告王舒怡、楼志强、罗国安、徐春美、钟国屏、吴坚东的诉讼请求；二、驳回原告王舒怡、楼志强、罗国安、徐春美、钟国屏、吴坚东的赔偿请求。
王舒怡等六人上诉称：一、上诉人认为被上诉人不作为是基于以下二个方面：1、2015年5月6日上诉人向下城区区长邮寄《请求书》，6月18日向社区反映同样情况，要求解决生计，在这2个月内，被上诉人始终没有任何回复，这是一个具体的行政不作为。2、在我们起诉内容中，行政不作为包括因拆迁造成停业要求解决生计问题和履行房屋征收补偿法定职责的两部分内容，但判决书上，没有对第一个要求解决生计的具体行政不作为进行判决。二、上诉人提供了拦围墙的照片，明明白白显示整个房屋都被围栏拦住，行人都没法行走，更不用说开店经营。另外，被上诉人提供的证据3是其通知区工商局停止对上诉人的营业执照审批，这就是停止上诉人经营的证据。三、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）明确规定被告在征收房屋之前，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途）和面积，应当查阅被拆迁房屋的房地产权属档案和相关房地产交易信息。被上诉人提供的证据2是在上诉人再三要求其明确被告征收商铺的详细补偿方案后，被上诉人才在2014年2月19日-2月26日期间去查阅上诉人的房屋性质的，在做房屋评估报告之前，没有按上述规定查阅，违反了《征补条例》第二十四条以及《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条的规定。正是由于被上诉人出现重大工作失误，导致后面的工作出现重大差错，而并非被上诉人所称的分歧较大，无法签协议，且被上诉人也没有提供证据予以证明。这是本案行政不作为的核心部分，但一审判决故意忽略。请求撤销一审判决，判决被上诉人不作为，责令被上诉人对2013年12月5日公告之后至今的停业期间的损失作出补偿赔偿。
下城区政府答辩称：一、原审判决没有漏判上诉人的诉讼请求。在原审庭审中，上诉人明确其诉讼请求的第三项“判决下城区人民政府行政不作为为'确认被告不履行房屋征收补偿法定职责'”，在本案上诉状中，上诉人认为“在我们的起诉内容中，行政不作为包括因拆迁造成停业要求解决生计问题和履行房屋征收补偿法定职责的两部分内容……”。而原审判决对上诉人在原审中的上述诉讼请求已经有了明确，故上诉人认为原审判决漏判了其诉讼请求，与原审判决情况不符。二、原审判决事实认定正确。根据本案的实际情况看，答辩人确实没有要求上诉人停止经营或妨碍其经营的行为，也没有通过相关部门要求上诉人停止经营。在原审中，上诉人没有向法庭提供相关证据证明其主张，故原审判决对这一认定是正确的。三、答辩人在本案中没有行政不作为。本案六上诉人所有（或共有）的房屋均位于规定的征收范围以内，房屋规划用途为非住宅。自答辩人于2013年12月5日作出杭下政征字（2013）第2号《杭州市下城区人民政府房屋征收决定》后，房屋征收部门就房屋征收补偿事宜一直在与上诉人进行沟通和协商，但由于双方分歧较大，多次要求房屋征收部门在法律法规及《房屋征收补偿方案》所确定的范围内，努力解决被征收人的困难，尽快达成房屋征收补偿协议。因此，答辩人在本案中并没有行政不作为。四、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》及《征补条例》等法律法规的规定对本案所作的判决，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，六上诉人向本院明确，其起诉状及上诉状中要求“责令被上诉人对2013年12月5日公告之后至今的停止期间的损失作出补偿赔偿”中“补偿赔偿”是指“补偿”。双方当事人围绕着下城区政府是否存在不履行房屋征收补偿法定职责的情形，王舒怡等六上诉人要求下城区政府恢复其合法经营、撤去围栏、恢复原样的请求是否具备事实和法律依据,以及六上诉人要求下城区政府对其在2013年12月5日房屋征收决定之后至今的停业期间的损失作出补偿是否具备事实和法律依据等审理重点,进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《征补条例》第四条的规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。上述规定表明，市、县级人民政府有决定征收的权力，同时也负有决定补偿的义务。房屋征收部门系市、县级人民政府确定的组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作的具体职能部门，《征补条例》第二十六条规定的报请行为仅仅是行政机关内部上下级之间的呈请行为，系内部程序要求，是否报请不影响市、县级人民政府履行征收补偿的法定义务；市、县级人民政府应当规范相关工作程序，在房屋征收部门不依法报请时，作为征收主体的市、县级人民政府应当督促其及时报请，以启动补偿决定程序，并在合理期限内作出征收补偿决定，而不能将征收部门未报请作为自身不履行作出征收补偿决定法定职责的理由。因此，一审法院将房屋征收部门不依法报请的法律后果归责于被征收人，显属不当。
被上诉人下城区政府确定并公布的补偿方案第十条第（二）项载明，征收人与被征收人在签约期限内达不成补偿协议的报请下城区人民政府按本征收补偿方案作出补偿决定。该方案第九条载明，签约搬迁期限：自房屋征收决定公告之日起3个月止（2013年12月5日至2014年3月4日）。因此，在房屋征收部门与王舒怡等六上诉人在上述期限内未达成协议的情形下，被上诉人未按《征补条例》的规定及时启动作出补偿决定的程序，存在不当。六上诉人认为被上诉人存在不履行征收补偿法定职责的理由成立。至于六上诉人提出“要求被上诉人补偿2013年12月5日公告之后至今的停业期间的损失”的请求，因根据《征补条例》第十七条第一款第（三）项规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括因征收房屋造成的停产停业损失的补偿，故上诉人的该项请求仍属被上诉人不履行房屋征收补偿法定职责的范畴，该请求可以在被上诉人后续作出的征收补偿决定中一并予以解决。由于六上诉人涉案的房屋均已被纳入地铁2号线凤起路站征收范围，故六上诉人要求被上诉人恢复合法经营、撤去围栏、恢复原样的请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2015）浙杭行初字第221号行政判决；
二、责令被上诉人杭州市下城区人民政府在收到本判决书之日起十五日内启动作出征收补偿决定的程序；
三、驳回王舒怡等六人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人杭州市下城区人民政府负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年三月四日
书 记 员 韦若莎