湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终7577号上诉人（原审原告）：长沙天旭钢铁贸易有限公司。法定代表人：石某，董事长。委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南金湘建设集团有限公司。法定代表人：廖某。委托诉讼代理人：喻某。被上诉人（原审被告）：何某。委托诉讼代理人：戴滔，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人长沙天旭钢铁贸易有限公司(以下简称天旭公司)因与被上诉人湖南金湘建设集团有限公司（以下简称金湘公司）、何某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初5845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人天旭公司上诉主张：请求依法撤销（2016）湘0105民初5845号民事判决，并依法改判支持上诉人天旭公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认为项目主体工程至今未竣工验收余款尚未达到支付条件，与事实不符。一审证据中工程施工承包合同约定，项目工程约定的竣工时间为2013年。但是工程至今因为业主方的原因尚未竣工验收。这说明了两个情况：第一，合同各方对工程竣工期限有基本预期，即最迟不会超过2013年12月31日。正是在此基础上，天旭公司与何某等签订了货物买卖合同，且是卖方垫资进行供货。第二，项目工程至今尚未竣工，不能归责于天旭公司。事实上，双方当事人根据该工程项目合同约定，预计其最迟在2013年12月31日前即可竣工验收，遂签订了钢材供应合同，而在施工过程中，由于业主方、施工方的原因致使项目中途停工长达4年之久，这并非为上诉人天旭公司可以干预的情形。一审法院故意忽略这一事实，简单依据双方当事人合同内容进行判决，处理不当。（二）有充分证据证明何某为金湘公司涉案项目负责人，金湘公司应对钢材货款及其违约金承担支付义务。第一、一审中，天旭公司向法庭提交的另一生效判决已经确认何某系金湘公司在××花园三标项目负责人，何某对其身份亦无异议。第二，湖南省建设工程信息平台上公布的涉案工程的中标备案承包单位为金湘公司，充分说明涉案项目承包主体是金湘公司。第三，根据合同法关于代理的规定，金湘公司应对钢材款及违约金承担支付义务，何某承担连带支付义务。被上诉人金湘公司辩称：（一）金湘公司从未任命何某为项目负责人。一审中天旭公司并未提交充分证据证明何某系金湘公司项目负责人。一审判决中称“分栋施工合同中项目负责人为何某”，但金湘公司并未参与《分栋施工合同》的签订，何某与第三人之间签订的合同，无法证明其为金湘公司负责人。（二）何某以其自身名义对外发生的民事行为，与金湘公司无关。金湘公司不认可何某的项目负责人身份，何某与天旭公司签订的《钢材买卖合同》，既没有获得金湘公司的授权，亦无其他证据显示金湘公司具备项目负责人身份，有权代表金湘公司作出类似民事行为。金湘公司对涉案钢材买卖并不知情，亦未参与。何某以个人名义作出民事行为，应自行承担责任。被上诉人何某辩称：（一）天旭公司要求解除《钢材买卖合同》没有事实及法律依据，因合同约定的付款期限未到，一审判决驳回诉讼请求是正确的，应予以维持。1、2012年9月6日，何某作为金湘公司××花园3号栋项目负责人与天旭公司签订《钢材买卖合同》，合同约定天旭公司垫资至工程主体竣工时支付总货款的70%，主体竣工验收后支付70%，余款在主体竣工验收后3个月付清。后天旭公司按约发货，何某按约支付货款。2015年4月2日双方结算后，天旭公司供应钢材为1267.56吨，价款为5451760元，何某实际支付4557760元，已支付钢材款83%。故何某是严格按照合同约定支付货款，剩余钢材款当事人约定在主体竣工验收后三个月内付清，这也是当事人真实意思表示，何某并未违反合同约定，何某要求解除合同没有事实与法律依据。2、2017年3月21日，湖南××投资有限公司已经出具证明，证实××花园项目3号栋工程尚未完工，也未办理竣工验收手续，故合同约定的付款条款未成就，天旭公司主张工程款无事实依据。目前，湖南××投资有限公司与金湘公司及何某积极办理3号栋的竣工验收手续，并没有怠于办理竣工验收手续的行为，并不是天旭公司所陈述的该工程会成为烂尾楼。何况天旭公司与何某、金湘公司约定的实际竣工验收之日后3个月付清30%的款项，这也是考虑到竣工验收后才能结算工程款，也才能验证钢材质量，不能以上诉人天旭公司陈述的合同预计的竣工日期作为付款期限计算。3、如果何某要以不安抗辩权要求提前支付钢材款，根据谁主张谁举证的原则，何某应当提供金湘公司及何某到期无法支付或者明确表示不支付钢材款的证据，否则应承担举证不能的责任。（二）天旭公司要求何某连带支付工程款没有法律依据。何某是涉案项目的项目负责人，该栋工程的工程回款及税收均由金湘公司账户收付。何某只是代表金湘公司与天旭公司签订《钢材买卖合同》，钢材全部用于项目建设，该项目的实际施工主体为金湘公司。故钢材款应由金湘公司承担。（三）天旭公司主张违约金没有法律依据及事实依据。何某作为涉案项目负责人，完全按照《钢材买卖合同》约定支付钢材款，且剩余款项的支付期限未到期，故天旭公司主张金湘公司及何某承担逾期付款违约金没有事实依据，不应得到支持。天旭公司向一审法院诉请：1、判令解除当事人签订的《钢材买卖合同》；2、判令金湘公司立即偿还所欠的天旭公司货款894000元，并以欠付货款为基数按照银行同期贷款利率的四倍支付自2013年9月30日至付清之日的违约金（至起诉之日止的违约金为610523元），何某承担债务连带责任；3、判令金湘公司、何某承担本案诉讼费、保全费。一审法院经审理查明：2012年9月6日，天旭公司与何某订立一份钢材买卖合同，合同约定何某因××花园三标项目向天旭公司购买钢材，并对钢材品牌、价格、计算方式、交货、送货、验收方式、质量标准进行了约定。在合同款项及支付中约定采取分批次采购钢材、垫资提货交易模式，天旭公司垫资至工程建设主体竣工时支付总货款的70%，主体竣工验收后何某支付材料款项的70%，余额在主体竣工验收后的三个月付清，付款方式为现金，合同的解除约定为何某未按约定支付款项，天旭公司有权停止供货直至解除合同，违约责任中约定为何某未按合同约定按时足额支付合同款项的，应以欠付金额为基数自逾期付款之日起按0.3%的标准向天旭公司支付违约金，合同订立后，天旭公司按合同约定发货，何某亦陆续支付货款，2015年4月2日，天旭公司与何某结算后出具了钢材结算表，天旭公司共计所供应的钢材1267.56吨，价款为5451760元，何某共计已支付了4557760元货款，尚欠货款894000元未付，同日，何某出据了一份付款委托书给天旭公司，委托书注明“丰台花园三标项目部钢筋账已全部结清，余额由丰台花园建设项目部直接支付，余额为894000元。”天旭公司多次索款无果，遂向法院起诉，2017年3月21日，湖南××投资有限公司项目部即出具了一份证明，证明岳麓易号××花园项目3标段建安工程尚未完工，未办理竣工验收手续。另查明，岳麓易号××花园三标建设工程发包方为湖南××投资有限公司，承包人为金湘公司，其分栋施工合同中项目负责人为何某。一审法院认为，天旭公司与何某订立的钢材合同合法、有效，双方均应约定履行，本案中天旭公司供应了钢材价款为5451760元，而何某已支付了4557760元，余款894000元未付，双方合同中关于款项及支付中已明确约定为天旭公司垫资，主体竣工后何某支付总货款的70%，余额待主体竣工验收后三个月付清，何某所付的款项已超过合同约定的总金额的70%，由于该项目主体工程至今未竣工验收因此余款尚未达到支付条件，由于何某未违反合同约定，因此天旭公司诉请解除合同不符合合同约定的条件及《中国人民共和国合同法》第九十四条的规定的条件，所以天旭公司诉请解除天旭公司与何某订立的钢材买卖合同并由金湘公司、何某连带偿还剩余钢材货款894000元没有法律事实及依据，一审法院不予支持。据此，依照《中国人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条之规定：驳回长沙天旭钢铁贸易有限公司的诉讼请求。本案诉讼费18341元，由长沙天旭钢铁贸易有限公司承担。本案在二审审理期间，上诉人天旭公司提交如下证据：书面证明一份，拟证明3#栋是金湘建设公司所承包建设的，何某只是3#栋项目负责人，所有的资金项目支出都是委托何某的。被上诉人金湘公司、何某质证如下：对证据三性均有异议，证人没有到庭作证，无法达到证明目的及真实性。上诉人天旭公司提交证据虽系书面证言，但与何某陈述、（2014）开民二初字第02607号等证据相互印证，本院对该证据的真实性、合法性予以认可。经审理查明：《钢材买卖合同》中首部甲方为“××花园三标项目部”，合同中约定“…甲方确认本合同委托代理人何某（身份证号…）为项目部负责人。项目负责人的权限为：行使甲方与乙方签订、履行本合同相关的全部权利，包括结算、指定收货人、合同结算人、变更合同等…”。天旭公司送货单中收货单位均载明“××”或“××花园三标”字样。2012年9月4日，湖南××投资有限公司与何某签订《土建工程分栋施工合同》，合同约定“…开工日期为2012年月日，竣工时间为2013年月日…”。金湘公司承建涉案项目××花园三标建设工程，工程款项支付方式为湖南××投资有限公司支付至金湘公司，由项目楼栋具体负责人到金湘公司领款。涉案工程项目3#栋在施工过程中因房屋用途变更等导致于2012年12月停工。截至本院二审辩论终结前，涉案项目3#栋尚未进行竣工验收，金湘公司、何某亦无法明确竣工验收时间。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括：第一、《钢材买卖合同》是否应予解除；第二、何某、金湘公司是否应支付货款及承担违约责任。具体分析如下：（一）《钢材买卖合同》是否应予解除。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，《钢材购销合同》约定主体竣工验收后何某支付材料款项的70%，余额在主体竣工验收后的三个月付清。而根据何某与湖南××投资有限公司签订的《土建工程分栋施工合同》，涉案项目3#栋预计于2013年完工。合同签订后，天旭公司于2012年10月8日开始按合同约定交付钢材，但涉案项目3#栋在施工过程中因变更设计等原因停工，且直至本院二审审理过程中（截至2017年10月18日）仍未竣工验收，且无法明确竣工验收时间表。天旭公司与何某对账至今已远超两年，金湘公司、何某仍未支付货款。涉案项目3#栋房屋竣工验收的客观情况发生了订立合同时无法预见的重大变化，如果仍按照合同约定的付款条款（竣工验收）付款，则对天旭公司明显不公平且无法实现合同目的。上诉人天旭公司基于客观情况导致的情势变化而请求解除《钢材购销合同》，具有事实及法律依据，本院予以支持。（二）何某、金湘公司是否应支付货款及承担违约责任。第一、《钢材买卖合同》系何某以“××花园三标项目部”名义与天旭公司签订。天旭公司在送货单均载明“××”或“××三标项目部”字样。××易号·××花园1#-5#栋及地下室建安工程由金湘公司中标承建，并予以公示。在庭审中，金湘公司认可其对涉案项目进行质量、安全管理（即其实际派驻有工作人员在项目现场），且工程款均由湖南××投资有限公司转账至其账户，再由项目负责人到金湘公司申请领款。上述事实说明金湘公司实际收取工程款，知晓何某系××花园三标（栋）项目负责人及实际承包人，亦默许其以金湘公司名义进行民事行为。天旭公司在签订合同及交付货物过程中尽到审慎注意义务，有理由相信何某系金湘公司工作人员，即何某构成表见代理，其民事行为的法律后果应由金湘公司承担，金湘公司应承担付款义务。何某作为实际承包人及施工人，应承担共同付款义务。第二、金湘公司、何某应付货款及违约金。经对账，何某、金湘公司欠付汇款894000元，应予支付。《中华人民共和国》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《钢材买卖合同》约定：“甲方未按本合同约定按时足额支付合同款项的，甲方应以欠款金额为基数自逾期付款之日起按日千分之三的标准向乙方支付违约金”。上述合同中约定违约金过高，天旭公司起诉主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金，系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，本院予以准许。因合同约定的付款期限无法成就，且涉案工程3#栋于2013年即停工，当事人于2015年4月2日对账，本院酌情确定于2015年7月3日开始计算违约金。天旭公司关于违约金的诉讼主张，本院予以部分支持。综上，上诉人天旭公司的上诉请求与上诉理由部分成立。一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初5845号民事判决；二、湖南金湘建设集团有限公司、何某在本判决生效十日内支付长沙天旭钢铁贸易有限公司货款894000元及按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付违约金（以894000元为基数，从2015年7月3日计算至付清之日止）；三、驳回长沙天旭钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理18341元，由长沙天旭钢铁贸易有限公司负担7336元，由湖南金湘建设集团有限公司、何某负担11005元。二审案件受理费18341元，由长沙天旭钢铁贸易有限公司负担7336元，由湖南金湘建设集团有限公司、何某负担11005元。本判决为终审判决。审判长  王晓虹审判员  袁 胜审判员  张文欢二〇一八年三月一日书记员  盛 谧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。