天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终6412号
上诉人（原审被告）：天津滨海新区大港建筑工程公司，住所地天津市滨海新区大港旭日路188号。
法定代表人：范玉和，经理。
委托诉讼代理人：王维民，男，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：孙连永，天津得依律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐振伟，男，1958年6月27日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：曹胜才，天津世杰律师事务所律师。
原审原告徐振伟与原审被告天津滨海新区大港建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年1月30日作出（2014）滨港民初字第3128号民事判决。徐振伟不服，向本院提起上诉。本院以原判决认定事实不清，发回重审。天津市滨海新区人民法院重审后，于2016年9月27日作出（2015）滨港民重字第14号民事判决。天津滨海新区大港建筑工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天津滨海新区大港建筑工程公司的委托诉讼代理人王维民、孙连永，被上诉人徐振伟及委托诉讼代理人曹胜才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津滨海新区大港建筑工程公司（以下简称大港建筑公司）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回徐振伟的原审起诉或诉讼请求，两审诉讼费全部由徐振伟负担。事实及理由：1、徐振伟不具诉讼主体资格。大港建筑公司与中辰国际工程有限公司（以下简称中辰公司）签订《内部工程承包责任书》及《终止合同纪要》，大港建筑公司与徐振伟之间不存在法律关系。在中辰公司诉大港建筑公司案件中，徐振伟确认自己是中辰公司的员工，作为其代理人参加诉讼。因此，徐振伟不是本案合格的诉讼主体，应驳回其起诉。2、鉴定单位天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司和鉴定人员的鉴定资格未经审核，鉴定内容存在重大误差。3、一审判决存在的问题。大港建筑公司与中辰公司签订工程承包合同，徐振伟不是适格原告，如存在债权，徐振伟现主张权利已经超过了诉讼时效。关于施工问题，徐振伟进场前，临时设施已经存在，其并未建设临时设施。大港建筑公司除了为徐振伟垫付混凝土款99330元、砂石料款73100元外，还为徐振伟垫付工人工资28800元。基础部分并未按图纸施工，仅施工至零层板以下，房心素土夯实、库房回填土、零层板下二灰碎机构层、道路回填石屑、高强螺栓未施工，后期造成零层板塌陷返工。徐振伟没有进行临时设施的施工，临时设施费160000元不应支付。双方终止内部承包协议时已支付徐振伟工程款5440000元，其中钢结构工程3640000元，土建工程1800000元。终止协议后，徐振伟与案外人所签订的钢结构采购合同相关的权利转让给大港建筑公司，当大港建筑公司与相关钢结构供应商接洽时，其中天津市天港建筑网架有限公司拒绝提供500000元的钢结构材料，天津市传有钢结构公司否认徐振伟已付其预付款50000元，因此徐振伟应退大港建筑公司安装材料款550000元。土建工程经大港建筑公司初步核算，基础工程含变更和增项，工程款应为1157846元，大港建筑公司已支付徐振伟土建工程款1800000元，徐振伟应返还642154元。综上，徐振伟共计应返还大港建筑公司1393464元（550000元+642154元+28800元+99330元+73100元），大港建筑公司保留对徐振伟反诉的权利。
徐振伟辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1、徐振伟与中辰公司是挂靠关系，徐振伟是诉争工程的实际施工人，完全具有诉讼主体资格。2、本案的鉴定是由法院依法委托具有相应资质的司法鉴定机构做出的，鉴定人员出庭接受了质询，该鉴定合法有效。徐振伟按图纸施工，临时路面回填，徐振伟已提供大港建筑公司项目经理签字及公司盖章确认的说明，充分证明徐振伟对临时道路进行了石屑回填的施工。3、徐振伟提供的由监理公司盖章确认的工程结算明细表及购买发票，足以证明高强螺栓是徐振伟购买的。至于销售单位开具其他单位的发票，徐振伟并不知情，也并不妨碍发票记载内容的真实。
徐振伟向一审法院起诉请求：1、判令大港建筑公司给付徐振伟工程款1655857元并自2008年2月19日始按人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清之日止；2、案件受理费由大港建筑公司负担。
一审法院认定事实：2007年10月27日，大港建筑公司与凯赫威（天津）精密制造有限公司（以下简称凯赫威公司）签订建设工程施工合同，大港建筑公司承建凯赫威公司数码产品合金构造件改扩建项目（二期）工程，合同价款为11000000元。2007年11月1日，经双方协商，徐振伟以中辰国际工程承包有限公司第八项目经理部（以下简称中辰公司第八项目部）的名义与大港建筑公司签订内部工程承包责任书，大港建筑公司将其承包的上述工程全部转包给徐振伟施工，合同价款为9680000元，工期自2007年11月1日至2008年2月28日；同时约定双方签证后的工程增项部分，所得利润双方各得50%。合同签订后，徐振伟作为实际施工人开始组织人员进行施工，至2008年2月17日徐振伟因资金问题已无能力再继续施工，为此双方协商决定终止合同，剩余工程由大港建筑公司继续完善。2008年2月19日，徐振伟以中辰公司第八项目部的名义与大港建筑公司签订终止合同纪要，约定：钢结构工程由大港建筑公司接管，徐振伟与钢结构相应厂家合同同时终止，由大港建筑公司与相应厂家重新签订补充合同，完善未完成事宜。已付货款由徐振伟及相应厂家共同确认，确认无误后大港建筑公司予以认可。资金拨付情况：目前大港建筑公司已付徐振伟5440000元，其中钢结构工程徐振伟已付相应厂家3640000元（与厂家未核对），土建部分已付1800000元，明细附后。土建部分目前完成情况：基础工程（包括图纸变更部分）及零层板（不含面层）、临时道路、办公及生活用房。土建部分实际造价双方在10天内确认，与所占用资金之差多退少补。后双方因结算未果，成讼。
根据徐振伟的申请，大港建筑公司同意，一审法院依法委托鉴定人天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司对徐振伟已完工程造价进行鉴定，鉴定人出具了鉴定报告，鉴定意见为：
一、徐振伟已完工程造价为5652780元。
二、争议项11项，造价为1149437元，明细如下：
1、厂房零层板下填二灰碎造价为364057元；
2、厂房地下水池内抹灰造价为732元；
3、厂房施工排水费造价为11689元；
4、厂房给排水（基础部分）造价为18855元；
5、厂房基础接地造价为8813元；
6、库房回填土造价为22431元；
7、道路回填石屑造价为415405元；
8、高强螺栓造价为257100元；
9、临时路面回填石屑造价为29324元；
10、临时路面挖淤泥造价为11853元；
11、临时路面素土回填造价为9178元；
三、已完工程2007年10月与2007年12月造价信息差额为162517元；争议项工程2007年10月与2007年12月造价信息差额为133554元。
庭审中，徐振伟认为鉴定机构在鉴定过程中，遗漏了办公及生活用房的造价，徐振伟认为大港建筑公司应付工程费用280000元。依据鉴定结论，徐振伟称已完成工程造价5652780元、争议项工程造价1149437元、已完成工程差价162517元、争议项差价133554元、临时设施费170000元、办公及生活用房费用280000元，总计7548288元；扣除大港建筑公司已付款5440000元及大港建筑公司垫付的混凝土款99330元、砂石料款73100元，遂明确诉讼请求即要求大港建筑公司给付工程款1935858元。
又查，2008年9月23日，徐振伟出具一份工程造价协议书，经大港建筑公司确认工程洽商增项、变更部分为9项并附设计变更等签证，经本次鉴定增项部分造价为797043元，双方对此无异议，此费用已包括在已完工程总造价中。
一审法院认为，徐振伟作为实际施工人，以中辰公司第八项目部的名义与大港建筑公司签订内部工程承包责任书，大港建筑公司将其承包的工程非法转包给徐振伟施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该转包合同应当无效。合同虽然无效，但双方应当参照合同约定结算徐振伟已完工程价款。双方对已完工程造价争议较大，经天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司鉴定，徐振伟已完工程造价为5652780元，其中增项部分造价为797043元，双方对增项部分的造价无异议。双方在承包责任书中约定：“双方签证后的工程增项部分，所得利润双方各得50%。”经核算，797043元含税造价中利润为53773.96元（797043元÷1.0341÷1.075×0.075），因此，徐振伟增项部分造价797043元扣减大港建筑公司应得利润26886.98元（53773.96元÷2）应为770156.02元。因此，徐振伟已完工程造价应为5625893.02元（5652780元-26886.98元）。
鉴定报告中列明11项争议项，其中，“厂房零层板下填二灰碎鉴定造价为364057元”、“厂房地下水池内抹灰鉴定造价为732元”、“库房回填土鉴定造价为22431元”均系按照图纸设计需施工的工程，大港建筑公司无充足的证据证实徐振伟未按图纸施工以上工程，应当依法给付徐振伟；“道路回填石屑工程鉴定造价为415405元”，徐振伟提供了有工程监理、大港建筑公司项目经理签字及加盖项目部公章并注明“符合使用要求”的签证资料予以证实，应当依法给付徐振伟；“高强螺栓鉴定造价为257100元”，徐振伟提供了经监理单位“天津建工建筑工程监理有限公司项目监理部”盖章确认的工程结算明细表（注明钢结构连接螺栓23800根）及相应的购买发票，应当依法予以认定；“临时路面回填石屑造价为29324元”、“临时路面挖淤泥造价为11853”、“临时路面素土回填造价为9178元”，双方相关人员曾确认过，现大港建筑公司又提出异议，缺乏事实依据，故三项工程款亦应由大港建筑公司给付徐振伟。以上争议项工程造价共计1110080元，其他3项争议工程，徐振伟无充足的证据证实已施工，不予认定。
徐振伟主张已完工程2007年10月与2007年12月造价信息差额的问题，双方签订的内部工程承包责任书对建筑材料价格调整风险承担未作约定，天津市建设管理委员会2008年1月7日发布的《关于建设工程主要材料价格调整问题的指导意见》（建筑[2008]20号）规定：“鉴于10月份以来，我市主要建筑材料价格出现异常，其变动幅度超出了企业和投标人的风险预测范围……”本案徐振伟施工期间为2007年11月1日至2008年2月19日，恰逢主要建筑材料价格发生重大变化，超出正常的市场风险范畴，按照承发包双方公平合理分担建筑材料价格风险的原则，结合本案实际情况，对本案因建筑材料价格上涨造成的徐振伟价差损失，大港建筑公司应当补偿徐振伟80000元。
徐振伟主张的临时设施费问题，原审中鉴定人员当庭质询意见是：在鉴定结论中已经计算了徐振伟已完工程中的相应费用，剩余的未完工程临时设施费含税为180234.40元。临时设施费用包括：临时设施的搭设、维修、拆除费。临时设施徐振伟已搭设，徐振伟撤场后只需发生部分维修费用，因此，酌情给付徐振伟剩余临时设施费160000元。
大港建筑公司抗辩天津市天港建筑网架有限公司拒绝提供500000元的钢结构材料，天津市传有钢结构公司否认徐振伟已付其预付款50000元，因此徐振伟应返还大港建筑公司钢结构材料款550000元。双方签订的终止合同纪要约定：钢结构工程由大港建筑公司接管，已付货款由徐振伟及相应厂家共同确认，确认无误后大港建筑公司予以认可。大港建筑公司已付徐振伟5440000元，其中钢结构工程徐振伟已付相应厂家3640000元（与厂家未核对）。庭审中，徐振伟提交了其与天津市天港建筑工程网架有限公司签订的钢结构加工合同及预付钢结构货款的收条，该笔货款的债权凭证徐振伟至今未转交大港建筑公司，徐振伟也无证据证明将该项债权转让已通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。徐振伟可以继续享有该项剩余500000元的债权，但徐振伟应返还大港建筑公司该笔钢结构货款500000元。至于大港建筑公司辩称徐振伟还应返还预付天津市传有钢结构公司货款50000元及代徐振伟垫付工人工资28880元，徐振伟不予认可，大港建筑公司无充足的证据予以证实，不予采信。双方对鉴定人鉴定意见的其他异议，均没有足以反驳的相反证据和理由，不予采信。另外，徐振伟主张其撤场时滞留在现场的部分建筑材料，未提供相应的证据证明已交付大港建筑公司，本案不能一并解决，可另行向该财产的占有人主张权利。再有，徐振伟主张的办公及生活用房造价280000元，因此项费用已包含在临时设施费中，其再次主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，徐振伟已完工程的结算造价为6475973.02元（已完工程造价5625893.02元+价差损失80000元+争议项工程造价1110080元+剩余临时设施费160000元-钢结构货款500000元），大港建筑公司已付徐振伟工程款5440000元，还为徐振伟垫付混凝土款99330元、砂石料款73100元，大港建筑公司尚欠徐振伟工程款863543.02元。
至于徐振伟主张的逾期付款利息，因双方签订终止合同纪要，始终未结算，大港建筑公司应付徐振伟的工程款数额及期限并不明确，故对徐振伟主张自2008年2月19日始按人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息的请求，不予支持。根据法律规定，逾期付款利息可自徐振伟起诉之日即2014年7月29日开始计付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第八十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：被告天津滨海新区大港建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐振伟工程款人民币863543.02元及自2014年7月29日至判决确定的给付之日止的逾期付款利息（以尚欠工程款为基数按人民银行同期贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18300元，原告负担8756元，被告负担9544元。
二审期间，徐振伟提供了基础工程验收通知书和设计单位、施工单位、监理单位、建设单位同意验收的证明书，用以证明徐振伟施工的基础工程经验收合格，不存在大港建筑公司所说的未按图施工，导致返工的问题。
大港建筑公司认为上述证据说明不了徐振伟施工的过程。
本院经审查对上述证据的真实性予以确认。
一审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，徐振伟提供《凯赫威（天津）精密制造有限公司二期工程结算明细表》一份，加盖了施工方中辰公司第八项目部的章及监理方天津建工建筑工程监理有限公司项目经理部的章。
徐振伟提供2008年1月25日的《临建办公区说明》一份，内容为：此临建隔墙板采用防岩绵材料（彩板），水泥地面，室内均用220v低压电流，符合设计、规范、安全及技术要求。注：1、此临建图中做法同工人宿舍一致，临建房搭在北侧长56米×宽6.5米，东侧是长68.5米×6.5米，南侧是长45米×6.5米，西侧厕所是长14米×6米。2、临建道路铺石屑变更图注明厚140mm，进车后路压坏又重新清除挖1.6米深，填石屑碎石分层碾压长140米、宽12米。符合使用要求。
本院认为，徐振伟以中辰公司第八项目部名义与大港建筑公司签订《内部工程承包责任书》，并实际施工，其有权以实际施工人名义，要求大港建筑公司支付工程款。在《内部工程承包责任书》履行期间，因资金问题，徐振伟无力继续施工，其以中辰公司第八项目部的名义于2008年2月18日与大港建筑公司签订《终止合同纪要》，约定土建部分实际造价双方在十日内确认，此后双方一直未结算，现徐振伟起诉要求大港建筑公司支付工程款并未超过诉讼时效。
关于徐振伟已完工程的工程量及工程价款问题。
双方签订的《终止合同纪要》明确约定土建部分目前完成情况，基础工程（包括图纸变更部分）及零层板（不含面层）、临时道路、办公及生活用房。上述约定表明，双方对土建部分徐振伟已完成的施工内容进行了约定。现大港建筑公司主张徐振伟未按图施工，其中厂房房心素土夯实、厂房零层板下填二灰碎、库房回填土没有进行施工，导致2008年4月厂房地面出现大面积开裂沉降现象，大港建筑公司重新进行了施工，但大港建筑公司提供的证据不能充分证明徐振伟未进行上述施工项目的施工。因此，鉴定意见书中确认的厂房房心素土夯实工程款279792元及厂房零层板下填二灰碎工程款364057元、库房回填土工程款22431元，大港建筑公司应予支付。至于大港建筑公司主张厂房地面出现大面积开裂沉降导致重新施工问题，应属施工质量问题，因其在本案中并未提出反诉，其可另行主张权利。
关于高强螺栓问题，大港建筑公司主张徐振伟提供的购买高强螺栓的发票是假的，且发票上盖章的单位“天津市海顺五金建材有限公司”在工商局查找不到，因此不能证明高强螺栓是徐振伟购买的。综合双方当事人提供的证据及庭审陈述，本院经审查认为，徐振伟提供的购买高强螺栓的发票，虽然不是开具单位本身领取的发票，但鉴于施工过程中确实使用了高强螺栓，同时鉴于大港建筑公司虽主张其公司购买了高强螺栓但也未能提供其购买高强螺栓的相关证据，故原审法院确认高强螺栓由徐振伟购买并用于施工，并无不当。鉴于徐振伟曾主张在其撤场时，库房应存有高强螺栓3100套，表明其购买的高强螺栓在其施工期间并未全部使用完毕，现其不能提供相关证据证明剩余3100套高强螺栓已交付给大港建筑公司，并用于涉案工程，故3100套高强螺栓的价款32550元不能计算到徐振伟已施工部分的工程价款中。至于大港建筑公司主张因高强螺栓出现质量问题，产生的维修更换费用问题，因其在本案没有提出反诉，可另行主张权利。
关于争议项中道路回填石屑问题。徐振伟依据2008年1月25日有监理韩远超签名及大港建筑公司凯赫威项目部盖章及项目经理刘守明签名的临建办公区说明，主张其进行了长140米、宽12米、深1.6米的临建道路挖淤泥、填石屑碎石的施工。大港建筑公司主张徐振伟并未进行上述临时道路的施工，且现场并没有长140米、宽12米的临时道路，并主张该说明系针对临建办公区给消防部门的说明，注1、2的内容与主体内容表达的不同，涉及的范围也明显不同，主体是临建办公区，注则是施工区；且主体的字体与注的字体明显不同，因此注的内容明显是人为添加的。综合双方当事人提供的证据及庭审陈述，本院经审查认为，首先，2008年9月23日，大港建筑公司代理人王维民签字的工程造价协议书中确认的增项、变更事宜造价中已包含临时道路、门垛、围墙的造价。况且，诉讼过程中，双方在工程造价鉴定庭证调查中确认临时路面（长78米×宽6.8米）回填石屑、挖淤泥、素土夯实（该部分临时道路施工已计算在徐振伟已完工程造价中），亦未涉及长140米、宽12米的道路施工。其次，该临建办公区说明作为变更、增项的签证，没有建设单位的签字盖章。综上，仅以该说明而没有其他证据佐证，不能证明徐振伟进行了长140米、宽12米、深1.6米挖淤泥、回填石屑、碎石的道路施工。故道路回填石屑的工程造价415405元不应计入徐振伟已完工程造价中。
关于临时设施费问题。双方签订的《终止合同纪要》中明确约定土建部分目前完成情况，包括临时道路、办公及生活用房，表明徐振伟进行了临时设施的施工，双方解除合同后徐振伟撤场，原审法院酌情判决大港建筑公司返还徐振伟160000元临时设施费，并无不当，本院予以维持。
关于材料价格的调整问题，原审法院根据相关规定，考虑徐振伟施工期间恰逢主要建筑材料价格发生重大变化，超出正常市场风险范畴的实际情况，酌情确定大港建筑公司补偿徐振伟80000元的建筑材料差价损失，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更天津市滨海新区人民法院（2015）滨港民重字第14号民事判决为：上诉人天津滨海新区大港建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人徐振伟工程款415588.02元及利息（以415588.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月29日至判决确定的给付之日止）；
二、驳回上诉人天津滨海新区大港建筑工程公司其他上诉请求；
三、驳回被上诉人徐振伟原审其他诉讼请求。
如上诉人天津滨海新区大港建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，上诉人天津滨海新区大港建筑工程公司负担4941元，被上诉人徐振伟负担13359元；二审案件受理费12435元，上诉人天津滨海新区大港建筑工程公司负担6220元，被上诉人徐振伟负担6215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
审 判 员 王 新
代理审判员 李冬梅
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 张新进