湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1302刑初303号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人肖雪耀，男，1967年10月21日出生于湖南省涟源市，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，现住娄底市。因涉嫌犯强奸罪，于2016年11月30日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2017年1月6日被该局变更为监视居住，同年7月11日由娄底市娄星区人民检察院决定监视居住，次日由娄底市公安局娄星分局执行。2017年7月21日由本院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人刘利军，湖南广维律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2017〕305号起诉书指控被告人肖雪耀犯猥亵儿童罪、强奸罪，于2017年7月20日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2017年8月28日不公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员张勇出庭支持公诉，被告人肖雪耀及其辩护人刘利军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：
一、猥亵儿童罪
1、2012年9月份的一天，被告人肖雪耀在娄底市职业技术学院家属楼其住房内，利用给不满十四周岁的被害人曾某1补课的机会，强行搂抱并用手摸曾某1的胸部和阴部。
2、2013年5月份的一天，被告人肖雪耀带不满十四周岁的被害人曾某1到娄星区株山公园玩，在株山公园东门半山腰的路边，肖雪耀用手摸了曾某1的胸部几下。
二、强奸罪
2014年6月份的一天，被告人肖雪耀在娄底市职业技术学院家属楼其住房内，利用给不满十四周岁的被害人曾某1补课的机会，在电脑上播放黄色视频给曾某1看，并用手摸其胸部。后肖雪耀将曾某1抱到床上，脱掉其裤子，用手摸其阴部和胸部，用嘴舔曾某1的胸部，并用其阴茎顶、摩擦曾某1的阴部。
2016年11月30日，被告人肖雪耀在娄底市职业技术学院被娄底市公安局娄星分局乐坪派出所民警抓获。
该院认为，被告人肖雪耀明知被害人系幼女，仍强制猥亵和奸淫被害人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第二百三十六条第一款、第二款之规定，应当以猥亵儿童罪、强奸罪追究其刑事责任，肖雪耀系一人犯数罪，诉请法院依法判处。
被告人肖雪耀辩称：1、公诉机关指控的事实不属实，其没有猥亵以及强奸曾某1；2、其在侦查阶段的第一次讯问笔录内容不真实，该供述是其在头脑不清楚的情况下做出的，且公安机关存在诱供；3、其在曾某2家的录音不合法、不真实，录音内容是其在曾某2等人对其进行谩骂、恐吓、罚跪的情况下做出的。
被告人肖雪耀的辩护人辩称公诉机关指控肖雪耀犯猥亵儿童罪、强奸罪事实不清、证据不足，理由在于：1、公安机关对肖雪耀的第一次讯问程序违法，对肖雪耀进行了引诱和恐吓，并且未如实记录，此次供述及同步录音录像应当予以排除，不能作为定案的依据；2、被害人曾某1的陈述内容虚假，相互矛盾，且曾某1拒不配合身体检查，证人肖某某、曾某2的证言来源于曾某1，且两人的证言与之后出具的书面报告相互矛盾，曾某1的陈述、肖某某、曾某2的证言应当予以排除；3、肖雪耀在曾某2家的录音资料是肖雪耀被谩骂、罚跪、威胁、恐吓的情况作出的，取证违法，且与客观事实不符，应当予以排除；4、到案经过和指认现场照片是虚假的；5、本案不能排除被害人家属虚构肖雪耀猥亵、强奸的事实达到非法获取钱财的目的的可能。综上，请求法院对肖雪耀宣告无罪。
经审理查明：
一、强奸
2014年6月份的一天，被告人肖雪耀在娄底市职业技术学院家属楼其住房内，利用给不满十四周岁的被害人曾某1补课的机会，在电脑上播放黄色视频给曾某1看，并用手摸曾某1的胸部。后肖雪耀将曾某1抱到床上，脱掉曾某1的裤子，用手摸曾某1的阴部和胸部，用嘴舔曾某1的胸部，并用其阴茎顶、摩擦曾某1的阴部。
二、猥亵儿童
1、2012年9月份的一天，被告人肖雪耀在娄底市职业技术学院家属楼其住房内，利用给不满十四周岁的被害人曾某1补课的机会，强行搂抱并用手摸曾某1的胸部和阴部。
2、2013年5月份的一天，被告人肖雪耀带不满十四周岁的被害人曾某1到娄星区株山公园玩，在株山公园东门半山腰的路边，肖雪耀用手摸了曾某1的胸部几下。
2016年11月30日，被告人肖雪耀被娄底市公安局娄星分局乐坪派出所民警抓获。
2016年12月15日，被告人肖雪耀取得了被害人曾某1及其法定代理人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过，证明被告人肖雪耀系被动到案的事实；
2、被害人曾某1的陈述，证明2012年9月份开学后，其在表伯伯肖雪耀位于娄底市职业技术学院的家中补习。9月份左右一个周末的一天上午，其在肖雪耀家中卧室补习语文时，肖雪耀就开始搂其，其反抗，肖雪耀还用手摸其下体和胸部。过了段时间，肖雪耀带其在株山公园玩时，在山腰的马路旁，肖雪耀把其拉到一个空的水泥地上摸其胸部。后来又过了一段时间，其在肖雪耀家中补习时，肖雪耀拉其到他房间里，在电脑上播放黄色录像，并摸其胸部和下体，还用他的生殖器插其阴道的事实；
3、证人肖某某的证言，证明其从女儿曾某1处得知肖雪耀摸了曾某1的胸，还给曾某1看黄色片子，2016年11月30日上午肖雪耀到其家中请求原谅并具体讲了他对曾某1做的事情的细节，主要讲了三次，有两次在他家中，有一次是在株山公园，之后其就报了警的事实；
4、证人曾某2的证言，证明其妻子告诉其女儿曾某1被侵害的事后其便去问了曾某1，曾某1告诉其有两次在肖雪耀家中，还有一次在株山公园。2016年11月30日，肖雪耀到其家中，并主动讲他对曾某1所做的事情，肖雪耀讲的时候其录了音，之后其就报了警的事实；
5、证人张某某的证言，证明2016年11月30日上午，其和肖雪耀一同来到曾某1家中商量事情，到曾某1家中后，没有人对其和肖雪耀进行殴打，只是有人骂了肖雪耀的事实；
6、提取笔录、录音光盘，证明2016年12月10日公安机关依法从曾某2手机中将曾某2于2016年11月30日上午对肖雪耀在其家中所讲的话的录音进行提取并制作成光盘固定的事实；
7、指认现场照片，证明被告人肖雪耀能准确指认出株山公园作案现场的事实；
8、谅解书，证明曾某1及其近亲属对肖雪耀表示谅解的事实；
9、户籍资料，证明被告人肖雪耀犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力及被害人曾某1被侵害时系未满十四周岁的幼女的事实；
10、被告人肖雪耀的供述、同步录音录像，证明2012年9月左右，其利用给曾某1辅导功课的时候，用手摸了曾某1的胸部和下体。2013年5月份的一天，其带曾某1去株山公园玩时，其将曾某1牵到路边的一块小坪里，摸了曾某1的胸部。2014年6月份的一天，其在家中给曾某1补习时，点开了电脑里的一个黄色广告，并摸了曾某1的胸部和阴部，还用嘴舔了曾某1的胸部，用其生殖器顶了曾某1的阴部的事实。
全案事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人肖雪耀明知是不满十四周岁的幼女，仍奸淫及强制猥亵，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人肖雪耀系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人肖雪耀取得了被害人及其近亲属的谅解，可酌情予以从轻处罚。对被告人肖雪耀及其辩护人提出的肖雪耀在公安机关的第一次供述、同步录音录像、被害人曾某1的陈述、证人曾某2、肖某某的证言以及录音等证据不符合法定程序，不具有客观性，应当予以排除，指认照片、抓获经过是虚假的，现有证据无法证明肖雪耀犯强奸罪、猥亵儿童罪的观点，并提交了曾某2、肖某某对肖雪耀撤销举报的申请报告，本院综合评判如下：（1）关于肖雪耀在公安机关的第一次讯问笔录，经查，根据公诉机关提交的肖雪耀在公安机关第一次讯问时的同步录音录像证明，公安机关在对肖雪耀进行讯问时口头表明了身份且由两名侦查人员进行讯问，并告知了肖雪耀相关权利义务，讯问过程中没有刑讯逼供、诱供、威胁等违法取证行为，并对肖雪耀供述的内容进行了如实记录，肖雪耀言词清楚、思维清晰，自愿、主动供述了全部犯罪事实，且在仔细阅看了笔录后签字按印予以确认，肖雪耀在之后的讯问以及开庭审理时予以翻供但不能提出合理的理由，对肖雪耀否认其犯罪事实的供述本院不予采纳，肖雪耀在公安机关的第一次供述具有合法性、真实性和关联性，可以作为定案依据；（2）关于被害人曾某1的陈述、证人肖某某、曾某2的证言，经查，被害人曾某1的两次陈述均证明被告人肖雪耀对其实施了三次侵害行为，两次陈述间并无矛盾之处，且曾某1系未满十四周岁的幼女，年纪小，距离案发时间有两年至四年，对具体时间、细节记不清楚也在情理范围内，证人肖某某、曾某2的证言虽系传来证据，但两人的证言能与被害人曾某1的陈述相互印证，客观真实，因此，被害人曾某1的陈述、证人肖某某、曾某2的证言可以作为本案定案依据，对辩护人提交的曾某2、肖某某对肖雪耀撤销举报的申请报告不予采纳；（3）关于证人曾某2提供的录音，经查，该录音系2016年11月30日肖雪耀及其妻子张某某去曾某2家，曾某2录制并提供给公安机关，录音时曾某2、肖某某、曾某1的舅舅等亲属均在场，虽然曾某2等人骂了肖雪耀，但并未对肖雪耀实施殴打、胁迫等其他行为，肖雪耀主动承认了其猥亵、强奸曾某1的事实，并不是在曾某2等人威胁之下被迫做出的陈述，且肖雪耀在录音中陈述的内容与在公安机关的第一次供述内容一致，因此，该录音程序合法，内容客观真实，可以作为定案的依据；（4）关于抓获经过、指认照片，经查，因抓获经过中的抓获地点错误，公安机关根据实际情况进行了补正和说明，指认照片中关于作案地点，因肖雪耀住址在案发前后发生过变化，故指认照片中指认地点并非实际作案地，对指认照片应当予以排除。综上，现有证据足以认定被告人肖雪耀犯强奸罪、猥亵儿童罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，对被告人及其辩护人提出肖雪耀不构成犯罪的辩解观点，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二百三十七条第一款、第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人肖雪耀犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年7月21日起至2022年4月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 婷
人民陪审员 钟艳群
人民陪审员 刘传桃
二〇一八年三月十六日
书 记 员 周 泉
附本判决书引用的相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。