陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终504号
上诉人(原审原告)：陕西坤润实业投资有限责任公司，住所地：西安市碑林区东大街565号西安青年会度假酒店1-6室。
法定代表人：赵园园，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁齐，陕西德伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马绍轩，陕西德伦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：卫有业，男，1966年11月4日生，汉族，住三原县，
委托诉讼代理人：王明辉，陕西池阳律师事务所律师。
上诉人陕西坤润实业投资有限责任公司（以下简称陕西坤润公司）因与被上诉人卫有业合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2016）陕0422民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人袁齐、马绍轩，被上诉人卫有业及委托诉讼代理人王明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西坤润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付合作收益130万元、超面积金额1367416元及违约金200万元，或将案件发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误，一审依据合同无效条款对上诉人的诉讼请求不予支持是没有任何事实和法律依据的。一审判决对事实认定不清，对关键证据未予采纳，上诉人主张的建筑面积应予支持。由于被上诉人的资质挂靠行为导致上诉人受到的各种损失理应由被上诉人一方以继续履行合同及支付违约金的方式进行补偿。一审法院在举证责任分配上存在程序违法，关于项目建筑具体面积应减去的部分应由被上诉人申请鉴定，一审要求上诉人申请鉴定程序违法。
卫有业辩称，原审认定上诉人与答辩人于2011年4月9日签订的《联建、联营协议书》无效是正确的，该合同不具有合资、合作开发房地产的法律特征，上诉人的上诉理由不能成立。
陕西坤润公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告合作收益130万元，因建筑面积超出7000㎡应支付原告的1367416元及违约金200万元，共计4667416元，判令被告向原告交付符合GSP认证标准及相关国家、行业标准的500㎡库房，被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月9日，（甲方）陕西怡康实业投资有限责任公司与（乙方）卫有业签订了《联建、联营协议书》，约定：甲方陕西怡康实业投资有限责任公司与乙方卫有业联合开发三原县药材公司（盐店街12号）约3.52亩土地项目，由甲方负责提供位于盐店街12号约3.52亩土地使用权，由乙方出资在甲方提供的土地上建设商品房约7000㎡，以规划管理部门最终批准的面积以及实际测量面积为准，由甲方投资土地使用权，乙方投资全部建设资金包括土地出让金等，该商品房建成使用后，由乙方负责对外进行出售，同时乙方拥有对该商品房的经营管理自主权等一切权利，本项目甲方获取收益的方式为：项目总建筑面积不超过7000㎡乙方应上交甲方收益330万元，超出7000㎡建筑面积部分每平米建筑面积乙方上交甲方800元，乙方应在本项目中无偿给甲方建设500㎡左右的标准化药品库房地上地下均可（库房产权归甲方所有，但无房产证）。付款办法：本合同签订后经陕西省高级人民法院下发调解书三日内，乙方上交甲方150万元作为乙方定金（以冲抵甲方前期收益），项目所涉土地经土地局过户于乙方指定的三原县丰原房地产开发有限公司名下后10日内乙方将180万元一次性支付给原告，待工程竣工验收后，如工程建筑面积超出7000㎡，则对超出部分，被告卫有业向原告支付800元/㎡，10日内乙方将超出面积的费用按800元/㎡上交甲方，入未超出7000㎡则其收益归乙方所有，乙方自负盈亏，工程竣工三日内乙方将500㎡的库房交付甲方，违约责任：如一方违约，违约方赔偿另一方200万元，乙方款项不能到位属违约，甲方不能按时解除土地查封属违约。
2011年8月16日，合同约定的土地使用权过户于三原丰原房地产开发有限公司，使用权类型为出让，使用面积为1872.63㎡，在建设过程中被告卫有业与三原县药材公司达成协议，占用了三原县药材公司东西宽1.65米的土地。2011年4月18日，被告卫有业给付了原告150万元，5月5日付原告工作人员5万元，5月13日付原告工作人员10万元，9月4日付原告50万元，11月28日付原告工作人员30万元。被告认为其已经用两套商品房抵扣了原告88万元收益。2013年2月，被告卫有业将501.2㎡库房交付三原县药材公司使用。2012年8月26日，三原县住房和城乡建设局发布了商品房预售公告，公告三原丰原房地产开发有限公司开发的君逸居商品房建筑面积为8709.27㎡，2013年该商品房工程竣工。该案诉讼中，2016年10月10日，原告申请三原县房产管理所对君逸居总建筑面积进行测绘，经测量总建筑面积为8792.59㎡，因该建筑面积与土地使用权面积不对应等原因，该面积不能证明原告诉讼请求中所依据的建筑面积，2017年3月2日，故原告申请对三原县盐店街雷家巷8号的商品房“君逸居“自东到西减去1.65米后的总建筑面积进行司法鉴定，后因原告长期未缴纳鉴定费，而将鉴定案件退回。又查，陕西怡康实业投资有限责任公司，经营范围为房地产项目开发、策划、信息咨询等，2014年7月22日该公司名称变更为陕西坤润实业投资有限责任公司，同时经营范围变更为商业贸易投资、企业管理、计算机软硬件等。
一审法院认为，原、被告签订《联建、联营协议书》约定由被告出资在原告提供的土地上建设商品房，且将该宗土地过户于被告指定的三原丰原房地产开发有限公司名下，相关全部费用由被告承担，商品房建成使用后，由被告负责对外销售，同时被告拥有对该商品房的经营管理自主权一切权利等约定，该约定实为被告个人将商品房开发挂靠于三原丰原房地产开发有限公司名下，违反了国家对商品房开发资质的准入制度，规避了法律的规定，应为无效合同，故对原告依据该合同要求被告承担违约责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、五项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条的规定，判决：驳回原告陕西坤润公司的诉讼请求。案件受理费44130元，由原告陕西坤润公司负担。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，卫有业与陕西怡康实业投资有限责任公司（后变更为陕西坤润公司）签订《联建、联营协议书》后，卫有业借用三原丰原房地产开发有限公司资质取得了三原县药材公司的土地使用权并进行了商品房建设，陕西坤润公司因《联建、联营协议书》项下收益分配引发本案诉讼。本案的争议焦点：卫有业是否拖欠陕西坤润公司合作收益130万元；陕西坤润公司主张超面积收益1367416元应否支持；陕西坤润公司主张卫有业承担违约金200万元应否支持。
关于陕西坤润公司主张的固定收益。《联建、联营协议书》约定项目总建筑面积不超过7000㎡，卫有业应支付陕西坤润公司收益330万元。卫有业举证证明其已支付245万元，另用两套房屋折抵88万元。陕西坤润公司认可用两套房屋折抵了88万元，对于卫有业主张已支付的245万元，陕西坤润公司在一审认可收到230万元，在二审又改口仅认可180万元的理由不能成立。另有争议的5万元、10万元均系其财务人员在2011年出具收条，陕西坤润公司认为与其无关不合常理。综上，卫有业已足额支付陕西坤润公司固定收益330万元，陕西坤润公司认为卫有业拖欠合作收益130万元的理由不能成立。
关于陕西坤润公司主张的超面积收益。《联建、联营协议书》约定项目总建筑面积超过7000㎡部分，卫有业应按800元/㎡支付陕西坤润公司。在实际建设过程中，又占用了三原县药材公司东西宽1.65米的土地，相应的建筑面积应予扣除，陕西坤润公司对此无异议，且卫有业无偿建设的已交付三原县药材公司的库房亦应在计算超面积收益时扣减，在此情况下，三原县房产管理所出具的房屋面积测绘报告及设计单位的证明已不能解决上述争议，应当通过司法鉴定程序认定与超面积收益相关的建筑面积。陕西坤润公司对自己的主张依法负有举证责任，当然负有申请司法鉴定的义务，但陕西坤润公司在提出司法鉴定申请后长期未缴纳鉴定费致案件被退回，应承担不利的法律后果。一审举证责任分配并无不当。综上，陕西坤润公司主张超面积收益1367416元不予支持。
关于违约金。陕西坤润公司无证据证明卫有业存在违约行为，其请求卫有业支付违约金200万元不予支持。
综上所述，上诉人陕西坤润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44139元，由上诉人陕西坤润公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 王 葆
二〇一八年四月二日
书记员 赵茜儒