广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第130号
上诉人（原审被告）：广东品胜电子股份有限公司。住所地�深圳市龙岗区。
法定代表人：赵武，该公司总经理。
委托代理人：马攀，该公司职员。
委托代理人：杨晓玲，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：深圳市乐泡创新科技有限公司。住所地：深圳市南山区。
法定代表人：周超然，该公司总裁。
委托代理人：张伟松，广东博诺律师事务所律师。
上诉人广东品胜电子股份有限公司（以下简称品胜公司）因与被上诉人深圳市乐泡创新科技有限公司（以下简称乐泡公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
2014年2月11日，乐泡公司向原审法院提起诉讼称，其于2012年4月9日向国家知识产权局提出名称为“移动电源(P05、P06)”的专利申请，并于2012年11月7日获得授权并公告，专利号为“ZL201230100097.5”，该专利持续有效。品胜公司未经乐泡公司许可，制造、销售与乐泡公司外观设计专利相同的产品，根据《中华人民共和国专利法》的规定，已构成侵权。请求法院判令：1、品胜公司立即停止对乐泡公司专利的侵权行为；2、品胜公司赔偿乐泡公司经济损失人民币20万元；3、品胜公司赔偿乐泡公司因制止侵权所支付的必要费用人民币12000元；4、品胜公司承担本案的诉讼费用。
品胜公司答辩称：1、依照法定程序，本案应当中止审理；2、乐泡公司撤回对福州征诚电子有限公司（以下简称征诚公司）的诉讼，导致无法查清事实，且品胜公司并非适格被告；3、乐泡公司提供的证据存在重大瑕疵；4、被诉侵权设计与专利设计存在很大区别；5、被诉侵权设计为现有设计；6、乐泡公司请求赔偿20万元无据可依。
原审法院经审理查明：乐泡公司于2012年4月9�向国家知识产权局提出名称为“移动电源(P05、P06)”的外观设计专利申请，并于2012年11月7日获得授权并公告，专利号为ZL201230100097.5。专利收费收据显示最近专利年费缴纳时间为2014年4月25日。国家知识产权局于2013年11月29日针对本案专利作出专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。在该评价报告中，申请号为201130229520.7的外观设计专利被作为对比设计。
专利图片如下图所示：
（2013）深证字第176691号公证书记载，2013年12月12日，乐泡公司代理人张伟松在广东省深圳市深圳公证处的电脑上实时登陆天猫网，在该网站通过征诚公司经营的品胜征诚专卖店，以113.9元价格购买一个名为“品胜移动电源月光宝盒6000毫安、可爱迷你通用型移动正品充电宝”的产品。公证书附件显示，征诚公司获得品胜公司网络经销商授权书。公证书附件四第一页显示有“品胜移动电源月光宝盒6000毫安、可爱迷你通用型移动正品充电宝包邮”产品。
（2013）深证字第176692号公证书显示，2013年12月16日，乐泡公司代理人来到公证处所在的罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼收到快递包裹一个，内装充电宝即被诉侵权产品一个，并当场取得编号为1900538541923韵达快递单一张。公证员对所收物品拍照封存。公证书附件一第一页为韵达快递单，载明：寄件人罗小姐，单位名称福州征诚电子有限公司，寄件地址标注1件宝盒6000香槟金+充电头+绒布袋，收件人乐泡公司代理人张伟松，收件地址罗湖区红岭中路1010号国际信托大厦1楼；附件二第三页为被诉侵权产品照片，显示快递物品包括带包装盒的被诉侵权产品一个、带包装盒的充电头一个、绒布袋一个。相关发票显示，乐泡公司为购买被诉侵权产品支�人民币114元、公证费1600元、律师费10000元。乐泡公司自行打印的商标查询资料显示“品胜”、“PISEn”系品胜公司注册商标。当庭打开公证处封存的被诉侵权产品，该产品、包装盒、用户使用手册均使用了“PISEn”、“品胜”商标，并显示制造商为“广东品胜电子股份有限公司”。包装盒上显示品胜公司地址为深圳市龙岗区横岗镇六约牛始埔金塘工业区勤富一街9号，用户使用手册显示品胜公司的名称、地址、电话、传真、官方网站（www.pisen.com.cn）等。品胜公司不确认该产品确由其制造并销售，但承认其制造并销售类似产品，且无法辨别出该产品与品胜公司制造的产品有何区别。
被诉侵权产品图片如下：
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图
经比较本�被诉侵权设计与专利设计，专利设计包括设计1、设计2，其简要说明记载：外观设计产品的用途：用于Pop、pad、Phone等可移动的储备电源，设计要点在于形状结构，最能表现设计要点的图：设计1主视图，设计1、设计2属于系列产品，设计1作为基本设计。乐泡公司明确被诉侵权产品侵害设计2的专利权。设计2包括主、后、左、右、俯、仰六个视图。主视图为扁平圆角正方形；后视图为扁平圆角正方形，顶部有一圆形按钮（充电、放电）和一条状指示灯（显示电量）；左视图、右视图均为两底不平行的鼓形，两侧呈现沙漏状；从俯视图看，产品顶部呈椭圆形，左右各设一USB接口，两接口中间有数据线接口；从仰视图看，产品底部呈椭圆形。被诉侵权产品主视图为扁平圆角正方形，下部偏右有一圆形电源按钮（控制LED灯），顶部无圆形按钮（充电、放电）及条状电量显示�后视图为扁平圆角正方形，上部有“PISEn”，中间部位有“moonBOX6000mAh”字样，底部有一点状条形指示灯（显示电量）；左、右视图均为两底不平行的鼓形，其上下向中间收缩幅度小于专利；从俯视图看，产品顶部呈椭圆形，左右各设一USB接口，两接口中间有数据线接口；从仰视图看，被诉侵权产品中间部位突出逐渐向两侧收缩，整体呈扁状椭圆形，中间位置有一小圆灯，两边有若干说明文字。经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与专利设计构成近似。
以上事实有专利证书、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷案。争议焦点主要在于被诉侵权产品是否为品胜公司制造、销售以及品胜公司的现有设计抗辩是否成立。
被诉侵权产品、包装盒以及用户使用手册均使用品胜公司“品胜”、“PISEn”商标，并显示产品由品胜公司制造，被诉侵权产品的销售商征诚公司获得品胜公司的网络经销商授权书，品胜公司亦承认其确有制造、销售与被诉侵权产品类似的产品，据此可以确认被诉侵权产品系由品胜公司制造、销售。
被诉侵权设计与201130229517.5以及作为比对文件的201130229520.7外观设计专利存在较大差异。从左、右视图以及俯、仰视图观察，二者之间形状的区别尤为明显。品胜公司所提交购销合同系其与案外人签订，且购销合同未显示相关产品外观，银行回单仅能证明品胜公司与案外人发生一定金额的货款往来，不能证明购销合同内容及产生时间的真实性，该两份证据不能证明在专利设计申请日之前，品胜公司已经制造、销售被诉侵权产品。品胜公司有关被诉侵权产品系使用现有设计的辩解不成立。
乐泡公司系本案专利的专利权人，该专利被授权后，专利权人按时缴纳专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品与专利产品同为可移动的储备电源，属同类产品。将被诉侵权产品外观设计与专利设计的图片进行比对，二者区别主要体现为电量显示标识图案、位置以及有无LED灯及开关，其左、右视图所显示两面鼓出，两头向中间逐渐收缩程度等方面也存在一定区别，但从整体来看，二者仍构成近似，被诉侵权产品落入专利权的保护范围。品胜公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成对本案专利权的侵害，应当承担侵权责任。乐泡公司请求法院判令品胜公司立即停止对本案专利权的侵犯，原审法院予以支持。原审法院考虑乐泡公司请求保护专利的类型、被诉侵权产品价值、侵权行为性质、情节以及乐泡公司因维权所支出费用，酌定品胜公司赔偿乐泡公司经济损失人民币8万元。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:品胜公司立即停止侵害乐泡公司ZL201230100097.5号专利�的行为；品胜公司于判决生效后10日内赔偿乐泡公司经济损失人民币8万元；驳回乐泡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4480元，由品胜公司负担。
上诉人品胜公司不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求：一、原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人乐泡公司承担。事实和理由如下：一、品胜公司已提出本案专利的无效宣告请求，依照法定程序本案应当中止诉讼。二、被诉侵权产品并非品胜公司制造与销售，仅凭两份公证书的内容，不能排除征城公司销售假冒产品或者物流公司错发货品的可能性，网购签收过程不明，销售发票存有瑕疵。三、被诉侵权设计与专利设计进行比对，二者存在较大区别：1、从主视图看，被诉侵权设计有led灯开关，而专利设计为电源开关，二�的弧形幅度也不同；2、从后视图看，被诉侵权设计有led灯滑动触控电量显示，该设计也是最能吸引消费者之处，而专利设计无此设计；3、从左、右视图看，被诉侵权设计弧形的幅度收缩小于专利设计，被诉侵权设计上下边缘是平行的，而专利设计上下边缘是倾斜的不对称的；4、从俯视图看，被诉侵权设计厚度大于专利设计，被诉侵权设计有led灯泡，而专利设计没有。四、被诉侵权设计与申请号为CN201130229520.7、CN20113022917.5的两项现有设计近似。该两项现有设计几乎一样，区别仅在于电流大小不同。五、品胜公司在本案专利申请日前已经制造、销售相同产品，并已提供成都配点数码有限公司（以下简称配点公司）与北京品胜恒达商贸有限公司（以下简称恒达公司）的购销合同与银行交易凭证等证据进行证明。六、原审法院认定的赔偿金额过高。本案专利为外观设计�单件商品价值较小，乐泡公司同时起诉多家企业，维权费用属律师服务团队费用的其中一部分。
品胜公司在二审诉讼中提交1项证据，用以证明其对本案专利享有先用权，即恒达公司采购员工翟某的询问笔录以及恒达公司于2012年2月17日自品胜公司处购入并且至今仍在销售的相关产品照片。翟冬梅作证称：其2011年初入职，当前仍清楚记得恒达公司与品胜公司于2012年2月17日签订的购销合同中记载的宝盒3000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）、宝盒6000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）两款产品的外观设计。相关照片拍摄了标注有“PISEn”、“品胜”商标的“宝盒3000mAh（芒果黄）、宝盒6000mAh(闺蜜红)”的两款移动电源产品。
被上诉人乐泡公司答辩称：一、品胜公司与征诚公司之间是网络经销授权的合作关系，公证书中相关网页的内容可以证明。同时依据相关法律对于制造者的�定，被诉侵权产品外包装显示的公司名称可推定为侵权行为人。二、品胜公司主张的CN201130229520.7与CN201130229517.5两项现有设计与被诉侵权设计的差别十分明显，且该两项现有设计与本案专利设计为同一系列的不同设计。三、配点公司、恒达公司均与品胜公司存在利害关系，其提供的证据证明力不强。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：品胜公司于2014年6月23日就本案专利向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求，目前该请求仍在审理之中。
乐泡公司于2014年9月2日变更法定代表人为周超然，且周超然为品胜公司主张的申请号为CN201130229520.7与CN201130229517.5的两项现有设计的设计人。
两项现有设计视图如下：
现有设计1
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图
立体图
现有设计2
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图
立体图
再查明：品胜公司向配点公司提供的销售出库单所载明的产品中包含“宝盒6000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）”。品胜公司向恒达公司提供的销售出库单所载明的产品中包含“宝盒6000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）、宝盒3000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）”。同时品胜公司针对证人翟某的笔录所附照片中显示带“PISEn”、“品胜”商标的“宝盒3000mAh（芒果黄）、宝盒6000mAh(闺蜜红)”两款产品并不在销售出库单所载明的产品之列，且宝盒6000mAh(闺蜜红)产品包装上显示制造日期为2013年12月30日。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷，二审争议焦点如下：一、本案是否应当中止诉讼；二、上诉�主张的现有设计抗辩是否成立；三、上诉人主张的先用权抗辩是否成立；四、本案被诉侵权设计是否落入专利权保护范围；五、原审所确定的侵权赔偿数额是否合法合理。
关于本案是否应当中止诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第九条的规定，侵害实用新型、外观设计专利权纠纷案件的原审被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备四种特殊情形之一的可以除外。乐泡公司已出具由国务院专利行政部门针对本案专利作出的外观设计专利权评价报告，且该报告明确载明未发现本案专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷,符合法院可以不中止诉讼的情形，故上诉人关于本案应中止诉讼的请求，本院不予支持。
关于上诉人主张的现有设计抗辩是否成立的问题。品胜公司主张的申请号为CN201130229520.7与CN20113022917.5两项现有设计为系列设计，其区别仅在于薄厚略有不同。经将本案被诉侵权设计与两项现有设计进行比对，二者相同之处在于：1、产品正面与背面均呈圆角正方形；2、产品顶部均呈椭圆形，左右各设一USB接口，两接口中间设数据线接口；3、产品底部均呈椭圆形。不同之处在于：1、被诉侵权产品正面圆角正方形在中部拱起形成平滑弧面，而现有设计产品正面圆角正方形在左上方、右上方略微下沉形成凹陷；2、被诉侵权产品反面圆角正方形亦在中部拱起形成平滑弧面,而现有设计产品反面圆角正方形在左下方、右下方略微下沉形成凹陷；3、被诉侵权产品双侧均呈现沙漏状，而现有设计产品双侧均呈现S形。依据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与现有设计的双侧形状的区别，以及双侧形状不同导致的产品正、背面形状的差异，对整体视觉效果具有显著影响，并非一般消费者无法察觉的细微差别，二者不构成相同或近似，该现有设计抗辩不成立。
关于上诉人主张的先用权抗辩是否成立的问题。品胜公司主张其分别于2012年1、2月向配点公司和恒达公司销售被诉侵权产品，对本案专利享有先用权。本院认为，第一，虽然品胜公司向配点公司提供的销售出库单所载明的产品中包含“宝盒6000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）”，但并未披露该款产品的外观设计，故品胜公司其向配点公司在先销售被诉侵权产品的主张，本院不予支持。第二，虽然品胜公司向恒达公司提供的销售出库单所载明的产品中包含“宝盒6000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）、宝盒3000mAh香槟金/PET盒装（广东品胜）”，但同样未披露相关产品的外观设计。第三，针对品胜公司在二审诉讼阶段进一步举证证明其曾向恒达公司销售被诉侵权产品的问题。该证据系品胜公司员工询问恒达公司员工翟某的询问笔录及所附照片，因该证据提交于二审庭审之后，属逾期提供的证据，且品胜公司未阐明逾期提供的客观原因。乐泡公司对该证据的逾期提供有异议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并对该当事人予以训诫、罚款。考虑到上述证据与上诉人是否对本案专利享有先用权这一案件基本事实相关，故本院予以采纳。经查，询问笔录附带照片显示带“PISEN”、“品胜”商标的“宝盒3000mAh（芒果黄）”、“宝盒6000mAh(闺蜜红)”两款产品并不在销售出库单所载明的产品之列，且宝盒6000mAh(闺蜜红)产品包装盒显示�造日期为2013年12月30日，该时间晚于本案专利申请日。经结合相关事实，本院认为现有证据不足以证明品胜公司在专利申请日前曾向恒达公司销售被诉侵权产品。综上，品胜公司主张的先用权抗辩不成立。
关于被诉侵权设计是否落入专利权保护范围的问题。第一，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品与本案专利产品均为移动电源，属同类产品。第二，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权�计与专利外观设计是否构成相同或近似，应以一般消费者的知识水平与认知能力为准，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经比对，二者的相同之处在于：产品正、反两面均为圆角正方形且中部拱起形成平滑弧面；产品顶部均呈椭圆形，左右各设一USB接口，两接口中间设数据线接口；产品底部均呈椭圆形；产品双侧均呈现沙漏状。二者的不同之处在于：1、被诉侵权产品正面上部印有“PISEn”商标，中部印有“moonBOX6000mAh”字样，下部设有一长条形触感电量指示灯，而专利产品正面无此设计；2、被诉侵权产品背面右下方设一圆形电源按钮，而专利产品背面设有一圆形电源按钮与一短条形电量指示灯；3、被诉侵权产品双侧沙漏状由外至内的缩进幅度略小于专利产品的幅度；4、被诉侵权产品底部中间设一圆形灯，圆形灯两侧为文字说明，而专利产品底部无此设计。依据整体观察、综合判断的原则，二者产品整体形状近似。产品的电源按钮、电量指示灯、双侧沙漏状由外至内的缩进幅度以及底部设计上存在的差别相对于整体形状而言，对产品的整体视觉效果不构成显著影响。故二者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成相近似设计，被诉侵权设计落入专利权保护范围。
关于原审侵权赔偿数额是否合法合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得�利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，乐泡公司并未提供证据证明侵权获利、实际损失或专利许可使用费，原审法院综合考虑本案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌定品胜公司赔偿乐泡公司经济损失及合理维权费用共计8万元，本院予以支持。
综上所述，品胜公司侵害本案专利权的行为成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由广东品胜电子股份有限公司负担。广东品胜电子股份有限公司预交二审案件受理费4480元，由本院退回2680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 刘子新
代理审判员 裘晶文
二〇一五年七月十七日
书 记 员 黄 凤