浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙行终5号
上诉人（原审原告）姚正峰，男，1983年11月26日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区人民政府，住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道987号。
法定代表人张壮雄，区长。
委托代理人牟正江，绍兴市上虞区人民政府工作人员。
委托代理人何霞，浙江舜杰律师事务所律师。
姚正峰诉绍兴市上虞区人民政府其他行政行为一案，绍兴市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）浙06行初242号行政裁定。姚正峰不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后依法组成合议庭，并于2018年2月27日进行庭询审理本案。上诉人姚正峰以及被上诉人绍兴市上虞区人民政府的委托代理人牟正江、何霞到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。现已审理终结。
原审裁定载明：原告姚正峰诉称，2017年2月8日，原告向绍兴市上虞区沥海镇华平村村民委员会提交800多名村民联名要求召开对华平村征地补偿款分配方案进行表决的会议，因华平村未召开会议。2017年3月18日，原告就此向被告反映，被告于2017年3月22日回复原告需找绍兴市上虞区沥海镇人民政府反映解决。2017年3月27日，原告不服被告答复提起行政诉讼。绍兴市中级人民法院于2017年6月23日作出判决，责令被告在判决生效后20日内对原告申请事项进行调查核实并作出答复。因被告未履行生效判决，2017年8月23日，原告向人民法院申请强制执行。2017年9月1日人民法院立案后，原告于2017年9月12日收到被告于2017年9月6日作出的调查核实答复。综上，被告超期履行法院生效判决行为违法，且被告以原告等800多名村民依法要求召开村民会议的联名提议不符合华平村客观实际为由，不认为华平村村民委员会不存在不履行职责的调查核实答复严重违法，为此侵犯了原告的合法权益。故提起诉讼，请求：1.确认被告于2017年9月6日作出的答复决定违法；2.撤销被告于2017年9月6日作出的答复决定；3.判决被告限期对原告申请的事项重新调查核实并作出答复；4.本案诉讼费由被告承担。被告绍兴市上虞区人民政府答辩称：1.被告已针对原告的申请内容向上虞区沥海镇华平村村民委员会进行调查核实，并依据其提供的资料和陈述，根据《浙江省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第二十条“村民代表按若干户推选一人，或者由各村民小组推选若干人，推选村民代表应当由推选单位有选举权的半数以上村民或者三分之二以上的户的代表参加，采用无记名投票或者举手表决方式，按得票数从高到低产生。同户不得产生二名以上村民代表”之规定，被告认为，该村采取以三分之二以上户代表参加、按无记名投票方式推选产生村民代表的方式合法。上虞区沥海镇华平村村民委员会不存在不依法履职之情形。2.被告核实，结合该村具有选民资格的村民多人外出从事建筑业、场地限制等实际，采取“三分之二以上户的代表”形式更加合理合法。综上，被告的答复符合事实和法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，2017年6月23日，本院作出(2017)浙06行初64号行政判决书，判决被告绍兴市上虞区人民政府在本判决生效之日起20日内对原告申请事项进行调查核实并作出答复。因被告未在该判决生效的法定期限内履行答复义务。原告遂申请本院强制执行。本院于2017年9月1日立案［(2017)浙06执505号］后，被执行人(被告)根据生效法律文书确定的义务，于2017年9月6日作出涉案《答复》，并于同月12日送达申请执行人(原告)。为此，(2017)浙06执505号执行案件本院执行人员经询问申请执行人(原告)后，于2017年9月13日以执行完毕为由结案。现原告对上述执行案件执行过程中被告作出的《答复》提起诉讼，因该《答复》系因实施司法执行权而生，并非行政诉讼法意见上的行政行为，故原告的起诉，于法无据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告姚正峰的起诉。
姚正峰上诉称：一、2017年8月23日，上诉人只是向原审法院申请执行而非申请强制执行。最高人民法院明确当事人向人民法院申请强制执行的内容，必须为生效法律文书确定的给付义务。2017年8月23日原审法院收到上诉人的申请执行材料，2017年9月13日以执行完毕结案，上诉人均没有签收到原审法院的执行立案通知书、权利义务告知书、执行完毕确认书等法律文书。上诉人关于2017年9月1日原审法院对被上诉人执行立案的描述，上诉人也是在法院公开网上获取，原审法院认为答复是执行而来缺少证据证明，且上诉人不认可。二、即使原审法院认为被上诉人作出的答复是因实施司法执行权而生的认定是正确的，原审法院认为并非行政诉讼法意见上的行政行为的认定也是错误的。原审法院2017年6月23日作出的（2017）浙06行初64号行政判决的主文就是判令被上诉人在判决生效后20天内对上诉人申请事项进行调查核实并作出答复。原审法院对被上诉人实施执行的依据是（2017）浙06行初64号生效判决所确定的义务，2017年9月6日被上诉人对上诉人申请事项作出答复，系履行生效判决所作出的新的行政行为，被上诉人由原来的不履行法定职责改变成履行法定职责。不管被上诉人对上诉人作出新的行政行为是主动履职或因法院执行而履行，都是属于被上诉人因（2017）浙06行初64号行政判决而作出行政行为的履职事实，即使执行而来也改变不了被上诉人是行政行为的属性。上诉人对被上诉人以上诉人等800多名村民依法要求召开村民会议的联名提议不符合华平村客观实际，认为华平村村民委员会不存在不履职之情形的调查答复的履职行为不服，是上诉人以被上诉人履职行为违法为由对被上诉人提起行政诉讼是符合法律、法规规定的。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审裁定，依法改判。
绍兴市上虞区人民政府在法定期限内未提交答辩意见，在二审庭询时答辩称：原审法院认定被答辩人提起本案行政诉讼因实施执行权并非行政诉讼法意见上的行政行为符合事实和法律规定。答辩人根据生效法律文书确认的义务，于2017年9月6日作出涉案《答复》，并于同月12日送达被答辩人。该执行案件已于同年9月13日以执行完毕为由结案。现被答辩人对上述执行案件执行过程中答辩人作出的《答复》提起诉讼。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》受案范围：“第一条下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：…（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外”之规定，被答辩人因该《答复》提起的行政诉讼并非行政诉讼法受案范围。因此，原审法院据此驳回被答辩人的起诉是正确的。综上，答辩人认为原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人要求撤销原审裁定的请求既无事实依据，也不符合法律规定。请求二审法院予以驳回。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭询中，双方当事人围绕着上诉人姚正峰提起的本案诉讼是否属于人民法院行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等审理重点，进行了质证和辩论。
本院经审理认为，绍兴市中级人民法院（2017）浙06行初64号行政判决判令被上诉人上虞区人民政府在该判决生效之日起二十日内对姚正峰申请事项进行调查核实并作出《答复》，该判决并未对被上诉人要作出的答复内容予以明示，被上诉人在执行过程中仍存在自由裁量权，故被上诉人根据生效判决的责令内容对上诉人的申请事项所作的被诉《答复》属于履行职责而为的新的行政行为，并非一审法院所认定的执行行为。否则，行政机关的不履职行为均可通过向法院申请执行后转化为执行行为而不受司法审查。综上，被诉答复属于行政诉讼的受案范围，一审裁定认定该《答复》系因实施司法执行权而生，并非行政诉讼法意义上的行政行为，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人姚正峰提出“上诉人以被上诉人履职行为违法为由对被上诉人所作答复提起行政诉讼符合法律、法规规定”等上诉理由可予成立，依法应予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2017）浙06行初242号行政裁定；
二、本案由绍兴市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐维琳
审判员 王玉岳
审判员 黄 寒
二〇一八年三月十五日
书记员 张 莹