浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0681刑初1122号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人王广志，男，1983年8月9日出生于辽宁省抚顺市望花区，汉族，初中文化，无业，住辽宁省抚顺市望花区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年4月18日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人章云峰，浙江凯旺律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2017）1051号起诉书指控被告人王广志犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年10月16日向本院提起公诉�本院于次日立案，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员杨烈出庭支持公诉，被告人王广志及辩护人章云峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
2016年9月份开始，被告人王广志以牟利为目的，在互联网上通过账号为“繁华落幕1983”的淘宝店铺以5元至30元不等的价格传播出售淫秽图片和视频。买家拍下商品付款成功后，被告人王广志向买家发送其百度网盘ｗｇｚ×××＠126.ｃｏｍ的分享链接，买家点击链接就可以直接下载被分享的淫秽图片和视频。至2017年4月15日被公安机关查获，被告人王广志共计非法获利3万余元。
经诸暨市公安局鉴定，被告人王广志的百度网盘中提取到的用于传播出售的2638张图片、102个视频属于淫秽物品。
为证明上述指控，公�机关向本院提供了相关证据，认为被告人王广志以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定处罚。
被告人王广志对公诉机关指控的罪名无异议，对部分事实有异议，辩解指控的102个视频中有15个是在其淘宝账号被查封后上传的，且是无偿分享给朋友的，没有牟利，不应计入犯罪数量；其传播淫秽视频、图片获利没有3万多元，交易记录中有六七千元是其刷单所赚的钱，请求从轻处罚。
辩护人章云峰对公诉机关指控被告人王广志犯传播淫秽物品牟利罪的罪名不持异议，对于部分事实有异议，具体辩护意见如下：1.被告人王广志的淘宝账号在2017年1月24日被查封，支付宝交易记录也是截止到2017年1月份，因而百度云盘中在2017年2月份以及之后上传的视频应予排除，根据被告人所述，这些视频只是分享给朋友的，没有盈利；2.获利额没有指控的3万元这么多，其中有六七千元是其刷单所得；3.归案后如实供述罪行，积极配合调查，当庭认罪，悔罪态度较好；4.系初犯、偶犯；5.家庭经济状况不好，妻子患有癫痫，孩子才三四岁；6.主观恶性较小。综上，请求对被告人王广志从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
2016年9月份开始，被告人王广志以牟利为目的，在互联网上通过其注册使用的淘宝店铺以5元至30元不等的价格传播出售淫秽图片和视频。买家拍下商品付款成功后，被告人王广志向买家发送其注册名为“ｗｇｚ×××＠126.ｃｏｍ”的百度网盘分享链接，买家点击链接就可以直接下载被分享的淫秽图片和视频。
2017年4月15日，公安机关抓获被告人王广志，从其注册名为“ｗｇ�×××＠126.ｃｏｍ”的百度网盘中查获疑似淫秽视频111个、疑似淫秽图片3563张。
经诸暨市公安局鉴定，被告人王广志的百度网盘中提取到的用于传播出售的102个视频、2638张图片属于淫秽物品。
被告人王广志通过传播淫秽物品共计非法获利3万余元。
审理期间，被告人王广志家属代其向本院退缴人民币3万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人王广志的供述和辩解，证明其申请了一个账号为ｗｇｚ×××＠126.ｃｏｍ、名称为“小宝的幻想”的百度网盘，将自己收集的各种“明星写真集”放在网盘里面，然后在自己淘宝店铺上挂出各种“明星写真集”的图片、标好5至30元不等的价格。有买家购买下来并付了钱，其就将百度云盘中对应的写真集的链接通过百度云好友发送给买家，买家就可以看到相关视频和图片了。自2016年9月开始贩卖至2017年1月24日起淘宝账号被查封，其估计卖出视频一百多部、图片几千张。支付宝中有“写真”字样的收入都是卖“写真集”的收入，其开淘宝店总共赚了三万元左右，卖写真集的收入上万元肯定是有的。
2、扣押决定书、扣押清单，证明诸暨市公安局于2017年4月15日从王广志处扣押华为牌手机一只、台式电脑机箱一台。
3、被告人王广志的支付宝交易记录照片，证明诸暨市公安局于2017年5月16日从被告人王广志手机中调取出其2016年9月至2017年1月24日的交易记录，并拍照固定，经统计（交易失败的、看不清的、重复的等均未计算），带有“写真”字样的收款记录共计有39000余元。
4、抓获经过、临时羁押证明，证明被告人王广志于2017年4月15日被抓获，18日被临时羁押于大连经济技术开发区看守所，19日被移交至诸暨市看守所。
5、远程勘验工作记录（附有取证过程同步录像光盘）、疑似淫秽视频清单、疑似淫秽图片清单、远程勘验情况说明，证明2017年4月17日、18日、19日，诸暨市公安局民警对被告人王广志使用的账号为ｗｇｚ×××＠126.ｃｏｍ的百度网盘进行勘验，发现78个文件并下载，经统计得到视频111个、图片3563张。
6、淫秽物品审查鉴定书、淫秽视频文件清单、淫秽图片文件清单，证明经诸暨市公安局治安大队鉴定人陈某、周某2鉴定，从王广志处查获的111部视频文件、3563张图片中的102部视频、2638张图片有“露骨宣扬色情淫荡内容”，属于淫秽物品。
7、常住人口基本信息，证明被告人王广志出生于1983年8月9日，家住辽宁省抚顺市望花区本溪路东段7-1号楼3单元402号等身份信息。
8、交款票据，证明审理过程中，被告人王广志家属代其向本院退缴�民币3万元。
关于被告人王广志及辩护人章某提出指控的102个视频中有15个是在被告人王广志的淘宝账号被查封后上传至其百度网盘，无偿分享给朋友，没有牟利，不应计入犯罪数量的辩解及辩护意见。经查，收集在卷的远程勘验工作记录、远程勘验情况说明、取证同步录像光盘，显示办案民警从被告人王广志的百度网盘中提取其传播出去的淫秽物品文件时，是从王广志与百度网盘好友的聊天对话框中，将王广志发送的视频、图片、压缩文件进行下载，得到疑似淫秽视频111个、疑似淫秽图片3563张。取证同步录像光盘显示，被告人王广志的百度网盘直至2017年4月13日仍与他人有淫秽物品的买卖记录，如在与名为“朔**ku”的百度网盘好友的对话中，发送给“朔**ku”的多部疑似淫秽视频前均标明了价格，从5元、10元至15元不等；又如2017年3月15日与名为“玄*孤泪�的百度网盘好友对话中有“上原亚衣隐退前拍的一个写真视频，有兴趣吗？”、“这个官方原价3700日元，我这只卖五十”、“淘宝不让卖，加我个微信吧”等对话内容；又如2017年2月24日，名为“hl***899”的百度网盘好友发来信息“已付款”，随后“小宝的幻想”给“hl***899”发送了带有“写真视频”字样的文件包。上述证据证明被告人王广志在2017年1月24日其淘宝账号被查封后，仍然通过其他途径传播淫秽物品非法获利。被告人王广志提出其在淘宝账号被查封后就没有传播淫秽物品牟利的辩解意见与本案其他证据不符。上述辩解意见及辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人王广志辩解其传播淫秽物品获利不足三万元的辩解。经查，收集在案的被告人王广志名为“ｗｇｚ×××＠126.ｃｏｍ”的支付宝账户交易记录照片，除去交易失败的、看不清的、重复的�等，带有“写真”字样的收款记录合计至少为39000多元。被告人王广志在归案后所作的多份讯问笔录中也供述到其传播淫秽视频、图片总的获利有三万元左右。被告人王广志提出其非法获利不足三万元的辩解意见，与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。公诉机关指控被告人王广志传播淫秽物品非法获利三万余元，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人王广志以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王广志归案后能如实供述罪行，庭审中虽对部分事实提出异议，但对于大部分犯罪事实能够如实供述且当庭认罪，又已向本院退缴相应赃款，依法予以从轻处罚；但考虑其传播淫秽物品的持续时间、数量等，对其不宜适用缓刑。辩护人章�峰请求对被告人王广志从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；请求适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王广志犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年四月十八日起至二0二0年十月十七日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人王广志向本院退缴的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴金飞
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 黄潮娜
二０一七年十二月十八日
书 记 员 张林勇
附页
《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或�减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。