重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04483号
上诉人（原审原告）徐吉正。
委托代理人熊人勤、任涛，重庆固德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆巴城建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区麻柳嘴镇望江路133号，组织机构代码20340491-0。
法定代表人田忠群，总经理。
委托代理人张开福。
被上诉人（原审被告）黄珍霖。
委托代理人张开福，重庆市南岸区长生法律师服务所法律工作者。
上诉人徐吉正与被上诉人重庆巴城建筑工程有限公司（以下简称巴城建司）、黄珍霖建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人徐吉正不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第08241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月18日，徐吉正与黄珍霖签订《劳务分包合同》，约定：黄珍霖将位于重庆市南岸区长生桥镇新塘村的汇景苑A区二标段1-4#楼的工程劳务承包给徐吉正，承包方式为总劳务承包对外发包，综合包干单价按建筑面积为310元／㎡，总建筑面积约28000平方米，工程劳务总价为868万元；承包内容包含汇景苑A区二标段1-4#楼工程施工图纸包含的所有工作内容和包括现有图纸会审、技术核定的内容，本合同包含本工程施工中所有使用的周材、辅材、机械设备、工具、测量仪器、各楼层临电等，本合同价格包含国家规定的一切费用；本工程采用建筑面积乘以综合包干单价的方式计量，费用分配比例如下：结构按60%，其余按40%，其中内抹灰8%、砌体10%、地坪5%、保温5%、外墙装饰8%、公用部分装饰2%、室外工程及清洁等2%；单项设计更改总额在壹万元以内的（金额以发包人签证为准），已包括在总承包单价内，不再调整，由承包人自行承担，单项设计更改增减总额在壹万元以上的（以发包人现场签证为准），另行增减调整；工程施工至1#、2#、3#、4#楼主体结构均封顶，以最晚封顶为准，10日内支付已完工程款的80%给乙方；待初验合格后一月内，付至劳务总额的90%；初验合格后四个月内，付至劳务总额的全部工程款；为保证工程施工正常进行及履行双方约定，签订合同3日内按双方约定由乙方向甲方委托代理人缴纳履约保证金50万元；在1-4#楼全部主体结构封顶后十日内，甲方向乙方退还保证金二十万元，余下部分待本工程初验合格后十日内甲方向乙方一次性退还（但应先扣除违约部分所有费用，保证金均不计息）。合同签订后，徐吉正按约定向黄珍霖缴纳了保证金50万元，并组织人员进场施工。2012年4月22日，重庆巴城建筑工程有限公司汇景苑A区二标段项目部向徐吉正发出《解除劳务合同的通知》，称徐吉正承包的汇景苑A区1-4#楼工程的劳务项目没有达到合同要求，违反了合同相关规定要求徐吉正退场并到巴城建司进行工程款的结算工作。徐吉正于2012年4月底收到该通知，后从涉案工程施工现场退场。2012年5月6日，徐吉正与巴城建司汇景苑A区二标段项目部经办人唐伟及黄珍霖共同确认徐吉正组织施工的汇景苑A区二标段1-4#楼的总建筑面积为28833.57平方米。2012年6月5日，徐吉正与黄珍霖签订《会议纪要》，就劳务工资达成如下协议：1、总造价按建筑面积叁佰贰拾五元计算，即325元／㎡，其中含基础模板单价；2、余下的工作量以实际产生的费用从劳务工程款中扣除如下：外墙保温、地坪、公共部分﹤含散水、清洁﹥、收边补烂及外墙漆。
另查明，巴城建司为南岸区长生桥镇新塘村汇景苑A区二标段1-4号楼工程的承建方，其设立了重庆巴城建筑工程有限公司汇景苑A区二标段项目部，由黄珍霖任项目经理。庭审中，双方确认巴城建司汇景苑A区二标段项目部就涉案工程向徐吉正已支付的款项为7736404元；徐吉正主张该款中包含了工程增量费用181717元及撤场补偿160000元，但其并未就此主张向法庭举示充分的证据；巴城建司主张该款项就是支付给徐吉正的劳务工程款。经法庭释明，巴城建司同意退还徐吉正保证金，但称保证金50万元已包含在已付款7736404元中。
庭审中，针对《会议纪要》第2条所作的“将外墙保温、地坪、公共部分﹤含散水、清洁﹥、收边补烂及外墙漆等工作量以实际产生的费用从劳务工程款中扣除”约定，法庭向双方当事人进行了当庭释明；徐吉正自认《会议纪要》列明扣除的部分工程确未施工，但称该款的扣除应根据签订《会议纪要》后巴城建司实际完成上述工程量产生的费用据实扣除；巴城建司经法庭释明后当庭表示不对“实际产生的费用”申请司法鉴定，并主张法庭按巴城建司举示的证据来认定应扣除的费用，如法庭对巴城建司举示的证据不予采信则参照合同约定的费用分配比例来扣除《会议纪要》约定的各部分的工程款。
徐吉正一审诉称：2011年9月18日，徐吉正与黄珍霖签订《劳务分包合同》，约定黄珍霖将巴城建司承包的重庆市南岸区长生桥镇新塘村汇景苑A区二标段1-4号楼的劳务工程交由徐吉正承接，双方约定工程建筑面积约为28000平方米，综合包干单价为每平方米310元。合同签订后，徐吉正向黄珍霖缴纳了保证金50万元，并组织劳务人员进场施工。后由于物价及人工上涨，双方达成协议将工程劳务单价调整为每平方米325元。2012年4月22日，巴城建司发函要求徐吉正撤场，但双方未完成劳务费用的结算。2012年5月6日，双方确定涉案工程劳务工程量为28833.57平方米，按约定巴城建司应当支付徐吉正劳务费8794238.8元，扣除实际支付的7148378元后，还应支付徐吉正劳务费1645851.8元。徐吉正退场后，巴城建司还应退还徐吉正缴纳的保证金50万元。巴城建司作为涉案工程的承建单位，对黄珍霖的行为予以了认同，其要求徐吉正退场，应向徐吉正承担支付劳务费及退还保证金的义务。现起诉来院，请求判令：1、巴城建司向徐吉正支付工程劳务费1645851.8元、保证金500000元，共计2145851.8元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自徐吉正退场之日起至实际支付之日止）；2、黄珍霖对以上请求承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
被告巴城建司辩称，徐吉正陈述的应付工程价款及巴城建司实际支付价款不属实，巴城建司对此有异议；徐吉正实际完成的工程价款仅为6894960元，我司已支付7736404元，扣除已退还徐吉正的保证金500000元后，我司向徐吉正多支付了工程款341443元；由于我司并不拖欠徐吉正费用，因此不应承担利息；综上，请求判决驳回徐吉正的诉讼请求。
被告黄珍霖的答辩意见与巴城建司一致。
一审法院认为，徐吉正与黄珍霖签订的《劳务分包合同》因当事人不具备工程劳务的承包及施工资质，违反了法律的禁止性规定，应属无效。由于徐吉正完成了合同约定的工程劳务，且该工程已交付使用，故徐吉正请求参照合同约定支付工程劳务费符合法律规定，应当予以支持。在与徐吉正的劳务分包关系中，黄珍霖担任的职务是巴城建司汇景苑A区二标段项目部经理，故黄珍霖与徐吉正签订合同并支付款项的系列行为均属于代表巴城建司的职务行为，其法律责任应由巴城建司承担，黄珍霖不承担相应责任。关于涉案工程的已付工程款数额，双方均确认巴城建司就涉案工程共向徐吉正支付了7736404元；徐吉正主张该款项中包含了工程增量费用181717元及撤场补偿160000元，但其并未就此主张向法庭举示充分的证据，应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故对徐吉正的该项主张不予采纳，认定巴城建司已向徐吉正支付了工程款7736404元。对于涉案工程的应付工程款金额，由于双方在合同中约定实行劳务包干单价，故应按照徐吉正实际施工工程量×包干单价的方式计算；双方共同确认总建筑面积为28833.57平方米，故工程量应以此面积为准。对于单价问题，双方签订的《会议纪要》对《劳务分包合同》中约定的单价进行了变更，故应按325元／㎡来计算包干单价；同时，《会议纪要》中同时约定扣除外墙保温、地坪、公共部分﹤含散水、清洁﹥、收边补烂及外墙漆等部分的费用，结合徐吉正自认上述部分未施工的事实，一审法院认为上述几个部分不应计入包干单价的范畴；由于双方在合同中对各个部分占包干单价的费用分配比例已作出了明确约定，应参照合同约定的比例来扣除上述各部分的单价，即外墙保温5%、地坪5%、公用部分﹤含散水、清洁﹥为2%＋2%、外墙漆8%，共占22%应予扣除。因此，巴城建司应向徐吉正支付的劳务工程款为28833.57平方米×325元／平方米－28833.57平方米×325元／平方米×22%=7309310元，由于巴城建司已支付的工程款为7736404元，故巴城建司多向徐吉正支付了工程款427094元。徐吉正要求巴城建司支付工程劳务费1645851.8元的请求没有相应的事实及法律依据，不予支持。由于巴城建司当庭同意退还徐吉正保证金，故对徐吉正的该项请求予以支持，与巴城建司多支付的工程款品迭后，巴城建司尚应退还徐吉正保证金72906元。由于双方在合同中明确约定保证金不计息，故对于徐吉正要求巴城建司支付利息的诉讼请求，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告重庆巴城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐吉正工程保证金72906元。二、驳回原告徐吉正的其他诉讼请求。本案案件受理费24046元、诉讼保全费5000元，共计29046，由原告徐吉正负担26674元（已缴纳），由被告重庆巴城建筑工程有限公司负担2372元（此款原告徐吉正已垫付，由被告重庆巴城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告徐吉正）。
宣判后，徐吉正不服该一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。主要理由：1、一审对合同外基础地梁模板工程量8210平方米不予确认，系认定事实不清。徐吉正完成建筑面积应为37043.57平方米（28833.57平方米＋8210平方米）；2、一审法院对徐吉正应得劳务费不应作任何扣减，是徐吉正做完所有工程，只是为了结算工程款而约定扣除部分工程。即使按《会议纪要》约定要扣减，也是以实际产生费用进行扣减。一审法院按22%的比例扣减未完工部分工程价款错误。
被上诉人巴城建司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄珍霖辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审另查明，重庆市南岸区长生桥镇汇景苑A区二标段1-4号楼已于2013年4月竣工验收。
二审中，巴城建司陈述徐吉正在2012年春节就基本没做了，但工程不能停工，所以巴城建司就另行组织人员进行施工完成剩余工程，并在一审中提交相关合同及领款单、费用报销单、民工工资表等。徐吉正不认可上述证据的真实性，认为会议纪要上记载的未完工工程只是为结算时扣款，实际已由其全部做完。徐吉正在二审中举示李海生与吴达林等案外人签订的四份合同、施工任务结算单、借条、领款申请单等，拟证明徐吉正已做完所有工程。对上述证据，巴城建司、黄珍霖不认可其真实性，认为无关联性，达不到证明目的。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，因双方已于2012年5月6日共同确认徐吉正组织施工的汇景苑A区二标段1-4号楼的总建筑面积为28833.57平方米，且双方在2012年6月5日对工程进行结算的《会议纪要》上将结算单价从310元／平方米变更为325元／平方米，明确该单价中含基础模板单价。故对徐吉正上诉称基础地梁模板工程量8210平方米应计算在结算面积内，其完成建筑面积应为37043.57平方米的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于《会议纪要》中双方约定扣除未完成部分的工程款问题。因双方在涉案工程结算的《会议纪要》上明确约定应扣除未完工程的工程款，且一审庭审中，徐吉正自认对《会议纪要》中列明的扣除部分的工程确未施工，故对徐吉正上诉称其已完成全部合同工程量，工程款不应扣除的上诉请求，本院不予支持。根据举证规则，主张合同履行的由主张方举证，故本案中对工程施工完成的量应由徐吉正举证。只有在徐吉正完成施工的工程量的举证责任后，巴城建司才负有扣除工程款所需的价格或比例的举证责任。所以本案中在徐吉正没有证据充分证明已完工的工程量的前提下，本院只能根据《会议纪要》中记载的未完工部分作全额扣除。综合全案，鉴于涉案工程现已全部完工并经竣工验收，《会议纪要》中载明的未完工部分确系巴城建司另行组织施工完成，虽然徐吉正对此予以否认，但并未提出证据予以证明。故一审法院参照合同约定比例来扣除上述部分的工程款，符合实际情况，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24046元，由徐吉正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 刘光英
二〇一四年四月三十日
书 记 员 岳 林