山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终2029号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司朔州中心支公司，住所地：山西省朔州市朔城区古北街南侧西端7号。
负责人：李登金，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫国强，山西弘惠嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹炳杰，女，1980年2月2日出生，汉族，住山西省大同市。
委托诉讼代理人：薛胤，山西启腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵烨宇，男，1985年11月19日出生，汉族，住山西省朔州市。
上诉人太平财产保险有限公司朔州中心支公司（以下简称太平财保公司）因与被上诉人尹炳杰、赵烨宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太平财保公司的委托诉讼代理人闫国强，被上诉人尹炳杰及其委托诉讼代理人薛胤，被上诉人赵烨宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
太平财保公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人减少支付保险赔偿金17620元；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本次事故中赵烨宇负事故的主要责任，姜振福负事故的次要责任，尹炳杰和尹继伟无责任。一审法院判令在交强险伤残限额内赔偿尹炳杰精神抚慰金和伤残赔偿金，其余的所有项目都在商业险限额内按照90%的责任比例进行赔偿，该判决不合理，请求二审法院依法改判；二、一审法院按照居民服务业标准计算误工157天，时间过长，上诉人只认可住院期间的误工费，超出部分不予认可；三、住院伙食补助费按每天100元计算，标准过高；四、二次手术费应待实际发生后另行起诉，不应与本案合并审理。
尹炳杰答辩称：原判正确，应予维持。
赵烨宇答辩称：原判正确，应予维持。
尹炳杰向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告承担原告伤残赔偿金54704元，精神损失费5000元，二次手术费7500元，误工费30355.90元，护理费26720元，住院伙食补助费5500元，被扶养人生活费：母亲的扶养费16993元，孩子的抚养费11895.10元，营养费1350元，交通费1000元，原告后续医疗费1032元，鉴定费3500元，共计165430元；2.请求太平财产保险有限公司朔州中心支公司承担保险责任。
一审法院认定事实：2016年8月14日，赵烨宇驾驶×××小型轿车，由北向南行驶至省道205线（大石线）与鸦房线十字路口时，与姜振福骑的×××普通二轮摩托车，尹炳杰、尹继伟后面乘坐，由东向西行驶至路口时相撞，造成姜振福、尹炳杰、尹继伟三人受伤，二车不同程度损坏的交通事故。事故发生后尹炳杰被送到大同煤矿集团同煤总医院救治，经诊断为：股骨干骨折（右侧、粉碎性）、膝关节损伤（右膝）。大同市公安局交通警察支队事故处理大队作出道路交通事故认定结论书：被告赵烨宇负事故的主要责任，姜振福承担次要责任，尹炳杰不承担责任，尹继伟不承担责任。另查明，事故发生后，原告尹炳杰被送到大同煤矿集团同煤总医院救治55天，住院期间，被告赵烨宇为原告尹炳杰垫付医疗费19676.84元、急诊费2178.6元。两项垫付的医疗费用共计21855.44元。后经大同市第三人民医院司法鉴定中心作出编号为晋同三医院司鉴(2017~临鉴字第17号《伤残程度鉴定意见书》，认定尹炳杰面部构成十级伤残。再查明，被告赵烨宇驾驶的×××小型轿车在事故发生时，该车在太平财产保险有限公司朔州中心支公司投有交强险和商业险（责任限额分别为122000元和20万元），保险期间自2015年12月19日起至2016年12月18日止。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合本案《道路交通事故责任认定书》，原告的各项损失为146133。44元，包括医疗费22381.44元（分别为赵烨宇垫付19676.84元和2178.60元、尹炳杰自行垫付526元）、伙食补助费5500元、营养费825元、护理费9166元、误工费15617元、伤残赔偿金54704元、被扶养人衡孝梅生活费16993元、被扶养人魏昊生活费5947元、后续手术费6500元、精神损失费5000元、鉴定费3500元。关于医疗费的认定，原告尹炳杰实际产生医疗费22381.44元，因被告太平财保公司理赔强险医疗费限额为l万元，该强险理赔医疗费已被太平财保公司用于理赔另一受害人尹继伟，被告赵烨宇先行垫付医疗费21855.44元，该费用属救治伤者先行垫付的费用，应由太平财保公司在商业险范围内赔付给赵烨宇先行垫付的医疗费21855.44元。关于精神抚慰金5000元及伤残赔偿金54704元，两项合计59704元。应由太平财保公司在强制保险伤残赔偿限额范围内优先赔付尹炳杰59704元。根据本次事故的《道路交通事故认定书》所载内容，被告赵烨宇承担事故主要责任，摩托车司机承担次要责任，故酌定摩托车司机与被告赵烨宇应按1：9的比例分担责任。因原告尹炳杰的各项损失合计为146133.44元，故146133.44元×90%=131520元，扣减赵烨宇垫付医疗费21855.44元，原告应得理赔款109665元（其中59704元由太平财保公司在强制保险伤残赔偿限额范围内优先赔付、余下49960元由太平财保公司在商业保险赔偿限额范围内赔付）。因赔偿总金额在太平财保公司理赔限额范围内，所以被告赵烨宇先行垫付的医疗费21855.44元，应由太平财保公司全额退还。关于被告太平财保公司对原告提出的鉴定费、误工费、护理费等诉求属不合理理赔计算诉求的抗辩理由，因原告在交通事故中受到一定程度损伤并确定为十级伤残，上述费用在法律规定的范围内，故对该抗辩意见不予采纳。关于诉讼费，因太平财保公司未进行及时理赔，导致原告提起诉讼，且原告诉求合理，故应由太平财保公司承担本案的诉讼费。关于太平财保公司提出对尹炳杰伤情进行重新鉴定的申请，因原告2016年8月发生交通事故后，太平财保公司未给其垫付过医药费，也未积极配合原告进行伤情鉴定。在诉讼阶段再对原告伤情重新鉴定，对双方均会产生叠加的经济损失，故对该申请不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、太平财产保险有限公司朔州中心支公司自判决生效后十日内在机动车交通事故强制保险责任限额内赔付尹炳杰伤残赔偿金及精神损害抚慰金共计59704元；二、太平财产保险有限公司朔州中心支公司自判决生效后十日内在机动车交通事故商业保险责任限额内赔付尹炳杰各项损失共计49960元。三、太平财产保险有限公司朔州中心支公司自判决生效后十日内在机动车交通事故商业保险责任限额内退还赵烨宇垫付的医疗费21855.44元；四、驳回尹炳杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3503元（原告预交3503元），由太平财产保险有限公司朔州中心支公司负担，于判决生效后十日内一并给付原告。
经审理查明：双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.误工费和伙食补助费的数额为多少？2.二次手术费应否由上诉人承担？3.上诉人应承担赔偿数额如何计算？
关于误工费和伙食补助费数额的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件>适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，尹炳杰因交通事故身体受到伤害，并构成伤残，必然存在误工损失，一审法院依据2016年居民服务业标准每年36307元，支持其从受伤害之日至定残前一日共157天的误工损失并无不当，应予维持。一审法院参照山西省省直机关工作人员出差伙食补助标准，每天100元计算伙食补助费并无不当，上诉人主张伙食补助标准偏高无事实和法律依据，故上诉人的该项上诉请求不能成立，不予支持。
关于二次手术费的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心出具关于后续治疗费的鉴定意见：“参照地市级三级医院费用情况，右侧股骨骨折闭合复位髓内针内固定术后，行固定物取出来手术治疗，费用约为：6500-7500元之间”，尹炳杰必然会产生二次手术费，一审法院根据鉴定意见书支持尹炳杰二次手术费6500元正确，上诉人的该项上诉请求不能成立，不予支持。
上诉人应承担赔偿数额的计算问题。本院认为，赵烨宇、尹继伟与太平财保公司三方达成调解协议，太平财保公司在交强险医疗费限额内赔付尹继伟10000元，在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔付尹继伟11176元，在商业险限额内赔付尹继伟10444元，且该协议已经履行完毕。现交强险限额只剩余死亡伤残赔偿金98824元，商业第三者责任险限额剩余189556元。本案中，尹炳杰的各项损失为：医疗费22381.44元（分别为赵烨宇垫付19676.84元和2178.60元、尹炳杰自行垫付526元）、伙食补助费5500元、营养费825元、护理费9166元、误工费15617元、伤残赔偿金54704元、被扶养人衡孝梅生活费16993元、被扶养人魏昊生活费5947元、后续手术费6500元、精神损失费5000元、鉴定费3500元；以上共计146133.44元。其中医疗费22381.44元、伙食补助费5500元、营养费825元、后续手术费6500元，共计35206.44元应在交强险医疗费限额内赔付，但10000元医疗费已经赔付尹继伟，故35206.44元只能在商业第三者责任险限额内赔付，其他费用146133.44-35206.44=110927元应在交强险死亡伤残赔偿限额剩余98824元予以赔付，故太平财保公司在交强险死亡伤残赔偿金限额内赔付尹炳杰98824元，剩余部分47309.44元在商业第三者责任险限额内按责任比例赔付。根据大同市公安局交通警察支队事故处理大队作出道路交通事故认定结论书：被告赵烨宇负事故的主要责任，姜振福负事故次要责任，尹炳杰不承担责任，尹继伟不承担责任。根据赵烨宇及姜振福在事故中的过错程度，本院认为应认定赵烨宇承担70%的责任，姜振福承担30%的责任较为适宜。太平财保公司应在商业第三者责任险限额内赔付尹炳杰47309.44元×70%=33116.6元，扣除赵烨宇为尹炳杰垫付的医疗费21855.44元，太平财保公司应在商业第三者责任险限额内赔付尹炳杰33116.6-21855.44=11261.16元。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果计算不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初721号民事判决第三、四项；即“太平财产保险有限公司朔州中心支公司自判决生效后十日内在机动车交通事故商业保险责任限额内退还赵烨宇垫付的医疗费21855.44元”、“驳回尹炳杰的其他诉讼请求”；
二、撤销山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初721号民事判决第一、二项，即“太平财产保险有限公司朔州中心支公司自判决生效后十日内在机动车交通事故强制保险责任限额内赔付尹炳杰伤残赔偿金及精神损害抚慰金共计59704元”、“太平财产保险有限公司朔州中心支公司自判决生效后十日内在机动车交通事故商业保险责任限额内赔付尹炳杰各项损失共计49960元”；
三、太平财产保险有限公司朔州中心支公司自本判决生效后十日内在机动车交通事故强制保险责任限额内赔付尹炳杰伤残赔偿金及精神损害抚慰金共计98824元；
四、太平财产保险有限公司朔州中心支公司自本判决生效后十日内在机动车交通事故商业保险责任限额内赔付尹炳杰各项损失共计11261.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3503元，二审案件受理费241元，均由上诉人太平财产保险有限公司朔州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷剑飞
审判员 石俊丰
审判员 邓 亮
二〇一七年十二月一日
书记员 李 伟 英