福建省顺昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）顺民初字第1086号
原告林锦铭，男，1972年2月28日出生，汉族，顺昌县自来水职工，住福建省顺昌县。
被告上官少敏，男，1958年10月15日出生，汉族，无业，住福建省顺昌县。
被告张叶兴，男，1966年10月1日出生，汉族，无业，住福建省顺昌县。
委托代理人ＸＸ建，福建武夷律师事务所律师。
原告林锦铭与被告上官少敏、张叶兴民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院依原告申请于2014年8月13日裁定查封被告上官少敏所有的位于顺昌县13号天天花园金1#号房产（房产证号：第号），查封被告上官少敏所有的位于顺昌县13号天天花园金3楼XX#房产（房产证号：第号）（以下分别简称金1#号房产，金3楼XX#房产），两处房产合计保全440000万。于2014年8月19日裁定解封，于2014年8月20日裁定查封上述房产，于2014年8月22日裁定解封。原告林锦铭，被告张叶兴的代理人ＸＸ建到庭参加诉讼；被告上官少敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林锦铭诉称，被告上官少敏于2013年5月23日因做生意需要资金为由向原告借款400000元，双方约定月息3分，期限1个月，自2013年5月23日至2013年6月22日止。被告上官少敏自愿以其所有的位于顺昌县13号天天花园金1#号房产（房产证号：第号），天天花园金3楼XX#房产（房产证号：第号）为抵押。被告张叶兴自愿为该借款提供连带担保。原告与两被告于2013年5月23日分别签订了借款（保证合同），最高额抵押合同各一份。合同签订当日，原告按合同约定转账400000元给被告。但合同到期后，被告拒不履行合同义务。原告要求判令被告上官少敏归还借款40万元及利息43200元（按月息1.8分计算）；被告张叶兴对上官少敏承担连带清偿责任；庭审中，原告将诉讼请求变更为判令被告上官少敏偿还本金97000元及利息（从2014年8月29日起算至还清借款之日止及以本金400000元从2014年1月23日起算至2014年8月28日止的利息）；被告张叶兴对上述担保承担连带清偿责任。
被告上官少敏未作答辩。
被告张叶兴辩称，一、原告未提供证据证明给付400000元借款。二、2013年5月23日，被告上官少敏向原告借款，签订了《借款（保证）合同》和《最高额抵押合同》。《最高额抵押合同》明确了抵押物价值500000元。即本案同时存在物保及人保。担保法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”被告张叶兴看到原告与上官少敏商定将抵押物以500000抵押给原告，认为自己即便担保也不会承担责任，才同意担保。三、原告与被告上官少敏串通，在没有办理抵押登记的情形下，欺骗答辩人签订保证合同。根据《担保法》第30条第1款之规定“（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任”。四、本案起诉后，被告上官少敏即与原告协商一致，将本案两个抵押物作价500000元卖给原告，并于2014年9月18日办理了产权变更登记。答辩人的保证责任因被告上官少敏的履行而免责。综上，答辩人请求驳回原告的诉求。
原告林锦铭为证明其主张，向本院提交证据①《借款（保证）合同》1份，证明被告上官少敏向原告借款40万元，被告张叶兴自愿为该笔借款承担保证责任的事实；证据②《最高额抵押合同》、《借款（保证）合同》各1份，证明该两份合同均属同一天签订，签订《最高额抵押合同》的本意是用做抵押，但因抵押物的房产证是旧证，在登记机关不能办理抵押登记手续，结果没有履行《最高额抵押合同》，所以就签订了《借款（保证）合同》；证据③《银行流水帐单》1份，证明2013年5月23日，原告通过银行转账40万元给上官少敏；证据④《协议书》1份，证明被告上官少敏将其位于天天花园1幢号和3幢号的2间仓储房以总价50万元分别抵偿给3个债权人，其中原告获得抵偿金额30.3万元、案外债权人吴建义获得抵偿债务12.1万元、案外债权人刘国生获得抵偿债务7.57万元，被告上官少敏按照协议的约定已于2014年8月22日将上述2处仓储房的产权转移登记至原告的名下。证据⑤为评估报告两份，证明两处抵押物的市场价值为290500元。
被告张叶兴对原告林锦铭提供的证据①《借款（保证）合同》、证据②《最高额抵押合同》、《借款（保证）合同》、③《银行流水帐单》、证据④《协议书》的真实性均无异议，对证据⑤认为与本案无关。同时认为，如果没有签订《最高额抵押合同》约定抵押，被告张叶兴是不会在保证合同上签字的，原告所述的因旧证不能办理抵押一事不实，该合同是有效的，原告已按合同约定取得抵押物，并实现了债权。协议约定抵押物实现的债权为500000元。被告张叶兴的担保责任因抵押物实现的债权已超过担保借款本息的金额而免除。原告自愿将其已实现的债权重新分配给他人，是原告对其债权的处置，与保证人张叶兴无关，保证人依法不再承担保证责任。关于利息的支付，被告张叶兴向本院提交证据《银行流水账单（共7页）》，证明被告上官少敏利息已支付至2014年4月23日。
原告林锦铭对被告张叶兴提供的证据《银行流水账单（共7页）》的真实性无异议，但认为，帐单上显示最后一次支付利息的时间为2014年4月23日，但被告在2014年4月23日前没有按月支付利息，有中断几个月未支付，要抵扣。经抵扣后被告实际支付利息可连续计算至2014年1月23日止。
被告上官少敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未对原告的诉求提出异议并提交反驳证据，视为其放弃诉讼权利。
本院对原、被告举证分析认证如下：
被告张叶兴对原告提供的上述证据的真实性均无异议，本院均予以采信。对《最高额抵押合同》的关联性有异议，本院认为该份合同仅能证明原告与被告上官少敏签订了抵押合同，不能证明双方已按合同约定办理了抵押登记；对《协议书》的关联性有异议，本院认为该《协议书》可证明原告起诉后，被告上官少敏将其位于天天花园1幢号和3幢号的2间仓储房以500000元抵偿给原告及案外人吴建义及刘国生，原告获得抵偿债权303000元、案外人吴建义获得抵偿债权121000元、案外人刘国生获得抵偿债权75700元。被告上官少敏按照协议的约定，已于2014年8月22日将上述2处仓储房的产权转移登记至原告的名下。原告对被告张叶兴提供的证据《银行流水账单》的真实性无异议，本院予以采信。该帐单能够证明被告上官少敏支付了8次利息，最后一次付息时间为2014年4月23日，期间未按月连续付息，有中断。经庭审释明，双方确认扣除中断后，实际支付利息的时间计算至2014年1月23日。
本院调取证据如下：证据①为2014顺民初字第1087号案件的起诉状及保全裁定，解除申请，解除裁定各一份，证明案外人吴建义于2014年8月13日起诉上官少敏至我院，法院于2014年8月13日裁定保全了本案的两个抵押物，于2014年8月19日裁定解除。证据②为2014顺民保字第13号案件的诉前保全申请书，裁定书及解除申请，裁定解除各一份，证明案外人刘国生于2014年8月13日来我院诉前保全被告上官少敏的天天花1幢XX#仓储，法院于2014年8月13日裁定保全，于2014年8月19日依申请裁定解除。原告对此无异议，被告张叶兴认为该证据与本案无关。
经庭审质证并认证，对本案主要事实可作如下认定：
2013年5月23日，原告林锦铭与被告上官少敏、张叶兴签订一份《借款（保证）合同》，约定由原告林锦铭向被告上官少敏出借人民币400000元，借期1个月，借款月利率3%，被告张叶兴为该笔借款提供担保。三人在合同上签字并按手印。同日，原告林锦铭与被告上官少敏签订一份《最高额抵押合同》，合同约定以被告上官少敏所有的位于顺昌县13号天天花园金1幢号房产（房产证号第号）和位于顺昌县13号天天花园金3幢号房产（房产证号第号）的两间仓储房作为抵押物，合同认定的房产价值为500000元，合同签订后未办理抵押登记。同日，原告通过顺昌建行转账400000元给被告上官少敏。被告上官少敏的银行流水帐单借款显示最后一次付息的时间为2014年4月23日，但该日期之前有几个月未支付利息。经庭审释明，为方便计息，确认被告将利息支付至2014年1月23日。2014年8月13日，原告来我院起诉被告上官少敏，申请保全被告上官少敏的金1#号房产、金3楼XX#房产，法院裁定查封。同日，案外人吴建义来我院起诉上官少敏等人民间借贷纠纷案，申请保全上官少敏的金1#号房产，金3楼XX#房产，法院裁定查封。同日，案外人刘国生来我院诉前保全被告上官少敏金1#号房产，法院裁定查封。原告与案外人吴建义、刘国生分别于2014年8月19日申请解除担保，法院裁定解封。原告还于2014年8月19日申请解封，于2014年8月20日申请查封上述房产，于2014年8月22日申请解封。该期间，被告上官敏与原告及案外人吴建义、刘国生协商将金1#号房产，金3楼XX#房产以总价500000元（经评估金1#号房产，金3楼XX#房产的市价共为290500元）抵偿给三人。原告于2014年8月22日申请解封，并取得上述房屋产权。四人于2014年8月28日签订了一份《协议书》确认上述事实。协议约定被告上官少敏自愿将上述仓储房以总价款500000元抵偿给原告及案外人吴建义和刘国生，原告获得抵偿债务303000元，案外人吴建义获得抵偿债权121000元，案外人刘国生获得抵偿债权75700元；被告上官少敏已于2014年8月22日将上述仓储房过户到原告林锦铭名下，由原告作为名义上的所有债权人暂时保管；原告如需出售变现，价格需经案外人吴建义和刘国生同意方可出售。
另查，2013年5月23日，中国人民银行公布的半年期贷款基准年利率为5.6%，折合月利率的四倍为1.86%。
本院认为，公民之间的合法借贷理应受到法律保护。被告上官少敏向原告借款400000元的事实，有原告提供的《借款（保证）合同》及银行转账记录证明，应予认定。原告与被告上官少敏、案外人吴建义、刘国生在本案诉讼过程中达成的《协议书》，约定被告上官少敏将金1#号房产，金3楼XX#房产以总价500000元抵偿给原告及两案外人进行债权分配。该协议不违反法律的强制性规定，应为合法有效。根据原、被告及案外人吴建义、刘国生所签订的《协议书》，扣除协议约定抵偿的债务后，被告上官少敏截止2014年8月28日尚欠原告借款本金97000元及利息（以本金400000元从2014年1月23日起算至2014年8月28日止，以本金97000元从2014年8月29日起算至还清借款之日止），对原告要求被告上官少敏偿还上述借款本息的诉求，本院予以支持。但由于抵押物未办理抵押登记，原告未能对担保财产取得优先受偿权。诉讼中达成的协议系被告上官少敏与三名债权人先抵偿债权再过户抵押物而达成，并非先过户再抵偿。被告张叶兴仍应承担担保责任。其在承担保证责任后，有权向被告上官少敏追偿。被告张叶兴的抗辩意见不成立，本院不予采纳。被告上官少敏经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款及《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告上官少敏应于本判决生效之日起十日内偿还原告林锦铭借款本金97000元及利息（以本金400000元按月利率1.8%从2014年1月23日起算至2014年8月28日止，以本金97000元按月利率1.8%从2014年8月29日起算至还清借款之日止）。
二、被告张叶兴对上述债务承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向被告上官少敏追偿。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2225元，由被告上官少敏、张叶兴负担。保全费5440元，由原告林锦铭负担。公告费600元，由被告上官少敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 庄志鉴
代理审判员 叶文斌
人民陪审员 朱 艳
二〇一五年六月一日
书 记 员 李翠兰
本案适用的主要法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
2、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
3、《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日计算。