吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第612号
上诉人（原审被告）：长春市同心老人院。住所：长春市二道区。
法定代表人：李艳华，院长。
被上诉人（原审原告）：张明贵，男，1948年7月7日生，汉族，无职业，住长春市。
委托代理人：熊思源，吉林群兴律师事务所律师。
委托代理人：苑雅玉，女，1968年12月5日生，汉族，无职业，现住长春市南关区。
上诉人长春市同心老人院（以下简称同心老人院）因与被上诉人张明贵合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2015）二民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同心老人院的法定代表人李艳华、被上诉人张明贵的委托代理人熊思源、苑雅玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张明贵在原审诉称：张明贵系聋哑人，生活不能自理，曾于1998年11月11日被火车撞伤住院2月，出院诊断为颈髓过伸性损伤，导致瘫痪，属介护老人。1999年2月23日，张明贵与同心老人院签订了《吉林省社会养老福利机构收养协议书》，该协议约定：“张明贵按照介护老人的收费标准向同心老人院按月交纳费用1000元，同心老人院负责按照国内行业标准MZ008-2001的要求，为供养人员提供生活、起居、膳食、康复护理及所需要的服务。”协议签订后，张明贵自1999年2月至2014年10月4日止一直在同心老人院生活居住。2014年10月4日，张明贵在该老人院被一暖瓶开水烫伤，当日家属即送入住烧伤医院住院治疗。张明贵住院17天，花医疗费18839.98元，因无钱继续住院治疗，在病情尚未痊愈情况下被迫于2014年10月21日自动要求出院。医嘱载明，1.坚持行抗瘢痕治疗，保护新生皮肤。2.清创换药、抗感染、对症治疗。3.病情变化随诊。张明贵按照该出院医嘱的要求，于同日花高价每月2000元的费用住进祥和养老院继续卧床并由护理人员清创换药、抗感染、对症治疗。张明贵受伤住院期间，同心老人院没有到医院探望过。经患者家属与养老院多次协商赔偿事宜，养老院先是表示同意给拿5000元钱，但后来又反悔，不同意赔偿张明贵的经济损失。张明贵认为，张明贵与同心老人院签有服务合同，并张明贵实际入住同心老人院十余年之久，与同心老人院之间形成委托服务合同关系，张明贵多年来一直如数交纳服务费，同心老人院应该按照约定提供相应的服务，照顾张明贵的生活起居和人身安全。张明贵系聋哑人且无民事行为能力，同心老人院也是以介护老人身份收养的张明贵，也是以张明贵是介护老人的标准收取服务费，根据《老年人社会福利机构基本规范（MZ008-2001）》2.4的规定，介护老人是指日常生活行为依赖他人护理的老年人。张明贵与同心老人院签订的协议中，也是约定了同心老人院应当按照《老年人社会福利机构基本规范（MZ008-2001）》的要求提供服务，照顾张明贵生活和保护张明贵人身安全。现张明贵在同心老人院处生活居住期间，因同心老人院没尽到监护责任和服务义务而发生烫伤事件，张明贵的人身权利和财产权利均受到了严重的伤害，造成了极大的经济损失和精神损失，同心老人院应当承担违反合同约定的违约责任，向张明贵进行赔偿和补偿。因张明贵既是聋哑人，也是无行为能力人，无法说清烫伤的原因和具体情节，家属当时亦未在场，只有同心老人院工作人员能说清烫伤的原因。张明贵家属认为：因张明贵当年被火车撞伤后，双手和双臂均抬不起来，吃饭喝水均需护理人员帮助，不得已才送到同心老人院。所以，张明贵被一壶开水烫伤事件的发生原因不可能是张明贵自身原因造成的；退一步讲，假如是张明贵自身原因造成的烫伤，按照法律规定：张明贵在同心老人院生活期间，同心老人院应当承担监护安全的责任。合同虽然约定了“因乙方（张明贵）自身原因导致的人身伤亡等事故，概由本人负责”的条款，但是，因为该协议是同心老人院单方提供的格式条款的合同，根据《合同法》第四十条规定，“格式条款具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要的权利的，该条款无效”的规定，同心老人院为无民事行为能力的介护老人提供免除自身责任、排除对方权利的格式条款，严重侵害了老人的合法权益，于法于理都应当是无效的。张明贵要求同心老人院立即赔偿张明贵的各项经济损失：1.医疗费20294.89元、护理费108.59乘以60天、住院伙食费17天乘以100元、交通费250元、营养费10000元、伤残赔偿金31184.44元、鉴定费查体费2320元、精神赔偿金20000元，共计92264.73元；2.诉讼费由同心老人院承担。
同心老人院在原审辩称：张明贵烫伤是自身原因所致，当时张明贵在同心老人院处的入院标准是1000元，即自理老人的护理标准，入院登记表中明确约定此种情况下我方免责，我方不应承担任何费用。对于张明贵司法鉴定为十级伤残的鉴定意见无异议，但是对张明贵提起的赔偿部分的请求，我方认为医疗费13154.42元和急救费用94.60元没有异议，对药房和蛋白收据的真实性有异议，医院内应该备有蛋白，不应外购、另出院后药费没有挂号登记不应支持。交通费250元没有正规发票，不应保护，营养费没有医嘱证明和司法鉴定意见也不应予支持，另外精神损害赔偿金过高。
原审法院经审理查明：张明贵系先天聋哑人，1998年12月11日因车祸入院，1999年1月11日出院，出院诊断颈髓过伸性损伤，四肢不全瘫。自1999年2月23日起至被烫伤时止，张明贵一直在同心老人院处生活居住，护理费由最初450元调整到1000元。根据同心老人院护理人员及同屋居住人员表述，张明贵是聋哑人，手有点钩，但能写字与人沟通，平时护工需要给其擦脸、洗衣服、接屎接尿，送饭，但自己能吃饭，热水有时也能自己倒。立案后办案法官为核实身份，到张明贵现在居住的长春市广善老年护理院实地探望，并与该老人院主任进行了沟通，证实张明贵不具备自理能力，张明贵的日常生活需要依赖他人护理，即为介护老人，但具有完全民事行为能力，是完全民事行为能力人。经查，2014年10月4日早上5点多，当班护工将原来暖壶中剩下的热水倒到了张明贵的杯子里，接满热水放回到张明贵床头柜上离开，护工走后张明贵把杯子里的水倒掉，欲从桌子上拿暖水壶想自己倒水时，没等拿下暖水壶的塞子时，张明贵的身体就倒在床上，随即暖水壶中的热水也撒到床上，热水将张明贵烫伤。张明贵受伤后，同心老人院及时通知了张明贵家属，并做了相应处理，家属赶到后，张明贵被送至长春烧伤医院救治，住院17天。张明贵此次烫伤支出费用有医药费13154.42元、购买白蛋白4760元、出院后烧伤医院医保费用1815.40元、药店医保321.90元、就医急救费94.60元、出院担架人工费250元等费用。现张明贵诉至本院，要求同心老人院赔偿因在同心老人院处烫伤支出的各种相关费用，并提出司法鉴定。经长春市中级人民法院委托吉林公证司法鉴定中心鉴定：“张明贵此次烫伤后瘢痕形成后果评为十级伤残，出院后护理期限应以43天为宜”。张明贵支付鉴定费2100元、外出查体费200元、邮费20元。另，桃源街道文庙社区证实，张明贵身患残疾，聋哑瘫痪，残疾证正在文庙社区办理中。上述事实，有张明贵、同心老人院提供的相关证据等材料及庭审笔录在卷为凭。
原审法院认为：张明贵委托其弟弟张某某与同心老人院签订住养协议，并居住多年，双方已形成托管服务合同关系。根据协议的约定，同心老人院应精心照料张明贵的生活起居，根据张明贵的身体状况给予不同的等级护理。本案中，张明贵在同心老人院住养期间被热水烫伤这一事实双方并无争议，关键是张明贵是否有自理能力、同心老人院有无责任及责任大小。首先，收费1000元能否认定自理标准问题，张明贵与同心老人院签订的住养协议并未明确约定张明贵属于何种住养标准，同心老人院收取张明贵的费用是由450元调到1000元的，庭审中，同心老人院并没有证据证明张明贵系完全自理老人，所以现在收费高低并不能代表护理等级。根据同心老人院住养人员（同屋其他住养人员）、护工证人证言及相关证明，办案法官实地探望，张明贵虽有思维能力，但其他日常起居生活均靠他人辅助才能完成，接屎接尿都需要护工，由此可以推定同心老人院对张明贵提供的服务应是全护服务。同心老人院未尽到看护和注意义务，致使张明贵在无人照看的情况下被热水烫伤，同心老人院对此应负全部责任。张明贵主张的医药费13154.42元、购买白蛋白4760元（有医嘱）、出院后烧伤医院医保费用1815.40元、药店医保321.90元、就医急救费94.60元、出院担架人工费250元、住院伙食补助费1700元、护理费4723.84元（按月计算），系合理支出，张明贵请求合理，予以支持。经鉴定张明贵的伤残等级为十级，主张伤残赔偿金31184.44元，请求合理，应予支持。关于营养费的问题，因张明贵烫伤已达十级伤残，虽没有医嘱建议，但增加营养是必要的，张明贵的主张过高，酌情保护1000元。关于精神损害抚慰金，根据《合同法》第122条规定受害方可以选择违约责任或者侵权责任之诉，本案中张明贵选择的提起的是合同违约责任之诉，精神损害抚慰金不属于违约责任的赔偿范围，故张明贵该项请求，不予支持。关于双方签订的住养协议虽有同心老人院“不承担任何责任”的免责条款，但该约定违反《合同法》及相关法律的规定，该约定不能成为该案免责的理由，故同心老人院辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第三十五条第三款、第四十一条的规定，判决：一、长春市同心老人院给付张明贵医药费13154.42元、购买白蛋白4760元、出院后烧伤医院医保费用1815.40元、药店医保支出321.90元、就医急救费94.60元、出院担架人工费250元、住院伙食补助费1700元、护理费4723.84元、营养费1000元，伤残赔偿金31184.44元，共计59004.60元，此款于判决生效后立即给付；二、长春市同心老人院于判决生效之日起给付张明贵鉴定费2100元、外出查体费200元、邮费20元共计2320元，此款于判决生效后立即给付；三、驳回张明贵的其他诉讼请求。案件受理费2106元，由张明贵承担650元，由同心老人院承担1456元。
宣判后，上诉人同心老人院不服原审法院判决，向本院提起上诉。同心老人院的上诉请求：1.一审判决适用法律错误、程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定上诉人的看护义务过重，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人形成合同关系，但在合同中条款中并未明确约定看护义务和护理级别，应根据合同法第六十一条之规定确定。双方签订的《入住人员登记卡》中明确约定护理费为1000元，其中包括老人的三餐和床位费，按照行业习惯，1000元是自理老人的收费标准，一审法院不根据收费标准和交易习惯确定上诉人的合同义务属于适用法律错误。一审法院认定上诉人义务过重，至少包括如下两点：1.专人护理被上诉人；2.24小时看护被上诉人寸步不离。但此种义务既无法定又无约定，对上诉人义务过重，一审法院在没有依据的情况下，认定上诉人承担全部责任，违反公平原则，属于适用法律错误。二、被上诉人的违约行为与损害结果有直接的因果关系，一审法院认定被上诉人不承担任何责任，属于适用法律错误。被上诉人将护工为其准备好的热水倒掉，非要自己取暖瓶重新倒水，便是一种违约行为，也是导致造成损害事实的直接原因。被上诉人因自己的行为导致损害，已经突破上诉人的义务范围，其行为对损害的结果发挥着直接的、积极的作用，一审法院将责任都归上诉人负担，违反了合同法第一百二十条的规定，适用法律错误。三、一审法院认定案由错误，属于程序违法。养老机构伤害事故随着我国进入老龄化社会出现的新型人身伤害事故，涉及到老年人监护制度缺失与侵权违约责任竞合等问题，从扶持行业发展需要和考量老年人特殊权益角度出发，应以追究侵权责任为主要途径，采取过错和过错推定原则相结合归责方式合理确定赔偿范围与标准。受害人选择侵权责任或违约责任为诉由，法院就该适用侵权或违约法律要求来审判，这种逻辑是不正确的，混淆了请求权与法院法律适用选择权。
张明贵答辩称：一、原审判决适用法律正确。原审查明张明贵虽有思维能力，但其他日常起居生活均靠他人辅助才能完成，可以推定同心老人院提供的应是全护服务。同心老人院未尽到看护义务，致使张明贵在无人照看情况下被热水烫伤，应付全部责任。同心老人院以护理费用交纳多少来衡量护理级别，显然依据不足。二、张明贵不存在违约行为。张明贵自到同心老人院托管开始一直按合同约定缴纳介护费用，不存在违约。同心老人院称张明贵非要自己倒水属于违约行为纯属无理狡辩，缺乏法律依据和协议条款支持，该理由不能成立。三、原审张明贵以委托服务合同纠纷起诉，原审法院以合同纠纷受理本案，并无不当。
二审中，上诉人同心老人院为证明自己的主张，提出如下证据：
证据一：照片一张。证明：张明贵是可以自己倒暖壶水的。
张明贵的质证意见：真实性没有异议，照片中是张明贵本人。但是不能确定照像时间，有可能是刚入院时候照的。而且不能体现出张明贵的手可以倒水。
二审中，被上诉人张明贵为证明自己的主张，提出如下证据：
证据一：2015年10月22日由长春烧伤医院主任医师孙振宇提供的“情况说明”一份。证明：张明贵在治疗过程中身体需要白蛋白，但医院没有白蛋白需要自己购买。
同心老人院的质证意见：真实性没有异议。针对证据一有异议，认为烧伤医院是大型综合医院，不可能自己没有白蛋白，另外白蛋白是营养药。
证据二：2015年10月22日长春烧伤医院医保科出具的“证明”。证明：张明贵于2014年10月4日入院时，由于其烫伤有第三人，张明贵住院不能使用医保。
同心老人院的质证意见：真实性没有异议。针对证据二张明贵本身为聋哑人，在养老院烫伤只能说明烫伤的地址是养老院，但绝对不是养老院给烫的，所以不能说是责任第三方。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
关于本案案由应如何确定的问题。同心老人院承认本案涉及违约责任与侵权责任竞合的问题，但其主张该类案件应以承担侵权责任为主，并主张法院应行使“法律适用选择权”。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”我国法律于违约责任与侵权责任竞合的场合将选择诉讼请求和依据何种法律关系起诉的权利明文授予了受损害方当事人。《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》中指出：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”原审起诉时，张明贵选择了依据合同法律关系提起诉讼。因此，本案的案由应确定为合同纠纷。
关于同心老人院应否向张明贵承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”同心老人院承认其与张明贵之间形成了合同关系，但其主张双方之间约定的护理标准为自理老人的标准，原审判决其护理义务和责任均过重。双方签订的“吉林省养老福利机构收养协议书”中将护理标准确定为三类即“自理老人”、“介助老人”与“介护老人”，但是双方并未明确约定张明贵的护理标准。同心老人院主张张明贵为自理老人的依据在于其收取的护理费仅为每月1000元。但结合本案中包括证人证言、原审法院的调查笔录等证据综合来看，张明贵在生活中确实不能自理。同心老人院在了解张明贵身体状况的情况下确定了每月1000元的护理费标准，应视为其对张明贵的护理风险已经进行了充分的考虑，其所确定的收费标准是基于张明贵所必须接受的护理标准确定的。同时，同心老人院与张明贵订立养老服务合同，其即负有保障张明贵入住后基本人身安全的义务。违反此种基本的安全保障义务，亦属违约行为。因此，同心老人院应向张明贵承担违约责任。
关于同心老人院应向张明贵承担违约责任的具体数额的问题。1.关于同心老人院应赔偿张明贵损失的具体项目问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工商保险紧急中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。就基本医疗保险基金先支付后，有权向第三人追偿。”同心老人院与张明贵之间虽无直接侵权关系，但其因合同关系而应承担违约责任，亦属于该条中虽规定的“第三人”。因此，同心老人院提出的符合医保报销条件的部分及医保购药支出部分不应由其承担的主张，本院不予支持。原审判决所确定的同心老人院应承担的医药费13154.42元、购买白蛋白4760元、出院后烧伤医院医保费用1815.40元、药店医保支出321.90元、就医急救费94.60元、住院伙食补助费1700元、护理费4723.84元、营养费1000元、出院担架人工费250元、伤残赔偿金31184.44元、鉴定费2100元、外出查体费200元、邮费20元等赔偿项目于法有据，证据充分，应予支持。2.关于同心老人院是否可以减轻赔偿损失责任的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应损失赔偿额的，人民法院应予支持。”同心老人院在上诉状提出张明贵自己倒热水将自己烫伤属于违约行为应该扣减损失。但张明贵在本案中的义务主要是按时交纳护理费，在张明贵不拖欠护理费用的情况下，其并未构成违约。同心老人院的主张实际是强调张明贵对于损失的发生亦有过错，应按照与有过失的损失分担规则承担部分损失。张明贵入住同心老人院多年，同心老人院的护理人员应对其生活习惯有基本的了解。同心老人院为张明贵提供的开水，张明贵不愿饮用，不能认定张明贵于此有过错。同心老人院承认张明贵在日常生活中不具有自理能力，但有时也自己倒开水喝。同心老人院既已发现张明贵不具有完全的自理能力，即不应允许其自行倒开水喝，亦不应于暖壶中保存温度和数量足以导致张明贵严重、大面积烫伤的开水。这说明同心老人院在日常护理活动中已有疏漏之处，即对张明贵而言，同心老人院的介护行为、介护方式和程序存有不合理的漏洞，故不能因张明贵自己倒开水的行为认定其亦有过错。因此，同心老人院关于张明贵对于本案的损失发生与有过失的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1333元，由上诉人长春市同心老人院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 丁 伟