杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0106民初596号原告：陶相安，男，1972年9月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：周明，浙江万向光明律师事务所律师。被告：金顺贤，男，1969年8月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：梁俊景、李小平，浙江麦迪律师事务所律师。原告陶相安诉被告金顺贤健康权纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依法由代理审判员鲁琳独任审判，于2017年3月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人周明，被告及其委托诉讼代理人梁俊景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出�讼请求：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等合计390259.09元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月9日，原告及朱某与被告签订《城中村平改坡方案承建协议》一份，约定被告将五联西苑258号房屋四楼平改坡工程发包给原告及朱某施工。2015年12月3日，原告在拆除五联西苑258号房屋四楼楼顶时摔落受伤。原告至医疗机构进行治疗并支出医药费48240元。后经浙江绿城医院司法鉴定，鉴定意见为原告之损害构成人体损伤八级伤残，伤后误工期为150日，伤后护理期为90日，伤后营养期为60日。经计算，原告因伤产生的损失为护理费12752.63元、营养费3000元、住院伙食补助费1050、误工费21254.38元、残疾赔偿金262284元、被抚养人生活费50740.2元、交通费3000元、住宿费4200元、鉴定费2100元、精神损害赔偿金15000元，后续治疗费20000�，扣除被告支付的10000元，尚余433621.21元。原告认为，被告将工程发包给不具备资质的原告，对原告的受伤存在过错，应当依法承担90%的赔偿责任。故被告应赔偿给原告390259.09元。被告答辩称：对于原告诉称的受伤事实无异议。但被告不应承担赔偿责任。《城中村平改坡方案承建协议》第二条明确约定如发生事故责任由原告自行承担。且工程内容为房屋拆除、垃圾清运等，对资质并无严格要求。关于原告主张的各项费用，对医疗费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费无异议，护理费应按安徽省农村标准赔付21天，营养费的标准无异议，但只应计算21天，误工期限及计算标准均有异议，残疾赔偿金的计算标准过高，交通费无相应票据，住宿费有异议，不同意支付，精神损害赔偿金过高，仅同意赔付5000元，后期治疗费原告主张过高，应为10000元左�。即便被告需承担赔偿责任，原告主张被告承担90%的责任比例过高。原告围绕诉讼请求依法提交了《城中村平改坡方案承建协议》、门诊病历、鉴定报告等证据，并申请证人朱某出庭作证。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的《城中村平改坡方案承建协议》、门诊病历、鉴定报告等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、居住记录证明，可以证明原告自2015年1月至2016年11月1日居住于杭州市××区的事实；原告虽系农业户口，但案涉事故发生时，其系在城镇从事工程施工工作，其主要收入来源于城镇，应按照城镇标准计算残疾赔偿金等因事故所受损害。2、证人证言，证人朱某陈述事故发生时其并不在现场，听到工人呼叫后赶至楼顶时原告已摔倒在地，且朱某与原告合作共同施工，与原告存在利害关系，对其证人�言，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月9日，原告、案外人朱某（乙方）与“金顺炎”（甲方）签订《城中村平改坡方案承建协议》一份，约定双方根据文新街道城中村平改坡方案指挥部规定，甲方将五联西苑258号，房屋四楼平改坡工程承包给乙方，甲方四楼原有建筑物的拆除，垃圾清运，重建按照平改坡方案图纸施工。由乙方承包施工。总工程款为9.5万元整。乙方必须严格按安全施工操作流程施工。房屋必须整体脚手架架空，确保安全施工，文明施工，万无一失。如发生事故责任由乙方承担，与甲方无关。施工期限：2015年11月15日—2016年1月31日前结顶。2016年3月30日前全部竣工。甲方落款处签名为“金顺炎”。被告自认该“金顺炎”系由其妻子代签，为笔误。原告亦认可该签名并非被告本人所签。2015年12月3日上午7时许原告在五联西苑258号房屋四楼进行拆除作业时，使用被告的木梯登高，木梯底部放在台面为不锈钢材质的桌上，木梯顶部靠在楼顶檐口。期间无人协助，原告亦未采取其他安全防护措施。原告登至木梯顶端后，木梯滑落，原告抓住楼顶的琉璃瓦片刻后坠落，臀部着地致伤。当日，原告被送往中国人民解放军117医院，后转院至杭州市中医院住院治疗，诊断为：腰2椎体爆裂性骨折，腰1椎体压缩性骨折。原告经手术治疗后，于2015年12月24日出院，住院21天。期间原告支出医疗费合计46897.67元。2016年1月28日、3月24日、3月30日，原告因复查支付医疗费合计1311.81元。后原告委托浙江绿城医院司法鉴定所对其因本次事故造成的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定。2016年5月12日，该鉴定所作出浙绿医司[2016]临鉴字第776号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陶相安，2015年12月3日因高坠致腰2椎体爆裂性（粉碎性）骨折，经椎体内固定手术，目前遗留腰部功能障碍后遗症，其损害鉴定为人体损伤残疾程度八级伤残。建议评定伤后误工期150日、护理期90日、营养期60日为宜。原告为此支付鉴定费2100元。2016年8月9日，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由向本院提起诉讼，本院经审理，认为原告与被告之间的法律关系符合承揽的法律特征，应认定为承揽关系，原告据此按提供劳务者受害责任纠纷要求被告承担赔偿责任，无事实和法律依据，故本院于2016年12月22日判决驳回原告的诉讼请求。2017年1月18日，原告以侵权责任纠纷为由再次向本院起诉。另查明，原告与妻子共育有两名子女：长女陶竹出生于1998年3月4日，长子陶家豪出生于2006年5月23日。原告的父亲陶余青出生于1949年3月11日，三人户籍所在地均为安徽省舒�县五显镇景山村白岗15号。原告自认其还有一位成年的妹妹。2015年1月13日至2016年11月1日期间原告暂住在杭州市西湖区××社区××组斗门桥6号103。再查明，2015年12月4日至2016年6月16日，被告分批向原告及朱某支付了建房款。审理中，双方确认被告已先行赔付原告10000元。本院认为：虽承建协议非由被告本人所签，但被告自认系由其妻子代签，对其效力亦未提出异议，且双方亦按照协议约定履行了施工及付款义务，故案涉承建协议对双方具有约束力。现生效判决已认定，原告与被告之间为承揽关系，原告作为承揽人，以其在工作过程中遭受损害为由要求被告承担赔偿责任，故本案的案由应确定为健康权纠纷。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告明知原告、朱某不具备相关施工技术资质，对二人从事承揽工作未持异议，故被告在选任上存在一定过失。但鉴于案涉事故系原告自行将木梯放置于较为光滑的不锈钢桌面上，且在木梯于光滑的表面更易于滑落的风险下，未采取任何安全防护措施，原告自身对事故的发生也具有一定过错。故本院根据事故发生经过，双方的过错程度确定被告应承担20%的赔偿责任。被告辩称案涉承建协议中明确约定如发生事故责任由原告、朱某承担，与被告无关。对此，本院认为，根据合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，故承建协议虽系双方真实意思表示，但该条款约定违反了法律强制性规定，应属无效，被告仍应根据法律规定承担赔偿责任。现有证据表明，本次事故给原告造成的损害有：1、医疗费47662.48元，根据医疗费票据所载，原告共花费医疗费48209.48元，因原告已另行主张护理费，故住院医疗费中护理费523元以及门诊医疗费中的护理费24元应予扣除，医疗费总额为47662.48元。2、护理费12752.63元，依鉴定意见书，原告的护理期为90日，参照2015年度浙江省全社会在岗职工年平均工资51719元，为12752.63元。3、营养费3000元，依鉴定意见，原告的营养期为60日，本院根据原告的伤情结合鉴定意见酌情确定。4、住院伙食补助费1050元，原告住院21天，按每天50元计算。5、误工费21254.38元，依鉴定意见书，原告误工时间为150日，参照2015年度浙江省全社会在岗职工年平均工资51719元，误工费为21254.38元。6、残疾赔偿金313024.2元，依鉴定意见书，原告的伤残等级构成八级伤残，按原告主张的2015年度浙江省城镇居民可支配收入43714元计算20年，为262284元；其父陶余青，其子陶家豪的被扶养人�活费均按照原告主张的2015年浙江省农村居民人均年生活消费支出16108元的标准计算。陶余青的被扶养人生活费为16108元×[20-（67-60）]年×30%÷2=31410.6元；陶家豪的被扶养人生活费为16108元×（18-10）年×30%÷2=19329.6元；上述费用合计313024.2元。7、交通费300元，本院根据原告的伤情及治疗经过酌情确定。8、鉴定费2100元，依票据确定。上述1－8项合计401143.69元。由于本起事故造成原告受伤，其伤势已构成八级伤残，势必给原告造成一定的精神痛苦，本院依据事故发生的具体情况、被告的赔偿能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定精神损害抚慰金为10000元。因原告未提供证据证明因本次事故产生住宿费，故其主张住宿费，依据不足，本院不予支持。后续治疗费因未实际产生，原告可待实际产生后另行主张，在本案中不予处理。因被告已先行赔偿给原告10000元，�被告应赔偿401143.69×20%+10000-10000=80228.74元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、金顺贤于本判决生效之日起十日内赔偿给陶相安医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计80228.74元；二、驳回陶相安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3577元，由陶相安负�2842元，由金顺贤负担735元。陶相安于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；金顺贤于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员 鲁 琳二〇一七年三月十七日书 记 员 王好学