上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0101刑初114号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人陈春来，女，1963年6月9日出生，汉族，户籍在福建省，暂住上海市浦东新区。
辩护人朱喜萍，上海泛利律师事务所律师。
辩护人何金东，福建升恒律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检金融刑诉〔2018〕3号起诉书指控被告人陈春来犯非法经营罪，于2018年2月2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陆某出庭支持公诉，被告人陈春来及其辩护人朱喜萍、何金东到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，被告人陈春来在无烟草专卖资质的情况下，于2017年9月15日从他人处接取卷烟102箱，当天下午，在被告人陈春来将其中86箱与他人进行卸货交易时被公安机关抓获。经鉴别、鉴定，上述共计2550条红双喜、玉溪、中华牌卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；所涉价值共计人民币58.0269万元。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人陈某某、张某某、李某某、高某某的证言和辨认笔录；公安机关出具的工作情况、到案经过、通话记录、现场照片，扣押物品的决定书、笔录和清单，被告人的户籍资料；上海市烟草专卖相关机构出具的函件、鉴别检验报告、估价意见书；有关被告人前科的判决书、刑满释放通知书等证据。公诉机关据此确认被告人陈春来的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系累犯，应当从重处罚。提请本院依法审判。
被告人陈春来当庭对公诉机关指控的事实、罪名等均表示无异议。两名辩护人均对本案的定罪没有异议，综合两名辩护人的辩护意见，一是认为被告人陈春来销售卷烟的行为未完成，即被公安机关查获，系犯罪未遂。二是认为被告人陈春来销售卷烟的价格远低于该品牌卷烟的市场零售价格，应当按实际销售价格来计算其非法经营数额。三是建议本院综合考虑被告人陈春来能够当庭认罪、如实供述罪行，本案未发生实际危害后果，以及被告人自身及家庭等情况，给予从轻处罚。
经审理查明，被告人陈春来在无烟草专卖资质的情况下，为谋取非法利益，联络上下家，从事假冒伪劣卷烟的销售活动。2017年9月15日，被告人陈春来驾驶牌号为苏J2XX**的小客车，并雇佣司机高某某驾驶牌号为浙B8XX**的面包车，一同前往本市西韩路，从上家的货车上接取了包装成102箱的卷烟。被告人陈春来将其中16箱卷烟装在其小客车内，停放于本市联跃路浦锦南路一停车场，再将其中86箱卷烟装在高某某驾驶的面包车内，并乘坐该面包车进行送货销售。当日下午15时30分许，被告人陈春来按事先约定，至本市松江区沪松公路望东北路附近，与买家陈某某接头后即着手进行卸货交易，被公安人员当场抓获，并当场查获包装成86箱的红双喜、玉溪、中华牌卷烟，共计2150条。随后，公安人员又从被告人陈春来停放在本市联跃路浦锦南路停车场内的小客车上查获包装成16箱的红双喜、中华牌卷烟，共计400条。经上海市烟草质量监督检测站抽样鉴别，上述共计2550条红双喜、玉溪、中华牌卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；经上海市烟草专卖局鉴定，本案查扣的2550条卷烟共计价值人民币58.0269万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人陈某某、张某某、李某某、高某某的证言，辨认笔录及照片，以及上海市公安局黄浦分局出具的工作情况、通话记录、到案经过证明等，证实被告人陈春来向他人，包括本次向陈某某销售假烟，以及多次雇用高某某驾车帮助其送货的事实。被告人陈春来在本案侦查及审查起诉阶段虽否认其主观上明知该宗交易货物为假冒伪劣卷烟，但对事发当日其雇佣高某某运送货物，及在向陈某某卸货时被公安人员抓获的事实经过均作了供认。
2、上海市公安局黄浦分局出具的现场照片，以及扣押物品的决定书、笔录、清单等，证实被告人陈春来销售、存放卷烟的场所及查扣卷烟的品种和数量。
3、上海市烟草专卖稽查总队出具的《关于协助调查陈春来相关烟草许可证办理情况的回函》，证实被告人陈春来不持有本市烟草专卖行政主管部门核发的《烟草专卖零售许可证》或《烟草专卖批发许可证》。
4、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，证实涉案2550条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，按市场零售价格计算，共计价值人民币58.0269万元。
5、上海市公安局黄浦分局出具的到案经过，证实被告人的到案经过。
6、公安机关户籍登记资料，证实被告人陈春来的身份情况。上海市长宁区人民法院刑事判决书、上海市长宁区看守所刑满释放证明书，证实被告人陈春来的前科及刑罚执行情况。
以上证据均经庭审质证，证据合法有效，应予确认。
本院认为，被告人陈春来违反国家烟草专卖法规，无证非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予刑事处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院应予支持。
关于本案是否属于犯罪未遂形态的问题，非法经营罪作为一种破坏国家市场管理秩序的犯罪行为，具体到本案，是一种破坏国家烟草专营专卖制度的犯罪，一经实施，即对法益构成侵害，并不以销售行为是否完成、犯罪人是否取得收益等作为犯罪既遂的标准。非法经营活动存在于收购、运输、销售等诸多环节，只要有一个环节涉及违法，该非法经营行为则应当被认定为既遂。
关于本案非法经营数额认定的问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，只有在能够查清销售或购买价格的情况下，才能按销售或购买价格计算非法经营数额，否则应按本市烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。由于本案买卖双方尚未进入结算环节，而被告人陈春来与证人陈某某关于交易价格约定的供述、证言又不确切，而且该宗交易仅仅是全部交易中的一小部分，因此就本案全宗货物的销售价格而言，仍属无法查明。且经庭审审查，也无法查明被告人陈春来收购卷烟的价格。因此，本案非法经营数额应该按本市烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。同时，本院也注意到，控辩双方均同意，本案的实际交易价格可能远低于零售价格。这一情况应在量刑时予以充分注意，对被告人可以酌情从轻处罚。
被告人陈春来虽然在侦查起诉阶段否认作案事实，但在庭审中能如实供述自己的罪行并认罪，故可酌情从宽处罚。公诉人及辩护人的相关量刑建议，本院予以采纳。但被告人陈春来曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈春来犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2024年3月14日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
二、扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郭延风
审 判 员 邱纯杰
人民陪审员 徐国亮
二〇一八年三月十九日
书 记 员 苏文逸
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。