湖南省龙山县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘3130民初33号原告：瞿家福。委托诉讼代理人：朱东成，龙山县城东法律服务所法律工作者。被告：吴开建。委托诉讼代理人：田邦平，湖南湘龙律师事务所律师。第三人：郭新华。第三人：黄生明。第三人：龙山县房地产综合开发有限公司。法定代表人：向春，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾令龙，湖南喳哂呔律师事务所律师。原告瞿家福与被告吴开建、第三人郭新华、黄生明、龙山县房地产综合开发有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序。于2017年3月24日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告瞿家福及其委托诉讼代理人朱东成，被告吴开建，第三人郭新华、黄生明到庭参加诉讼。2017年10月23日，本院依法追加龙山县房地产综合开发有限公司为本案第三人参加诉讼。2017年11月30日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告瞿家福及其委托诉讼代理人朱东成，被告吴开建及其委托诉讼代理人田邦平，第三人郭新华到庭参加诉讼。第三人黄生明、龙山县房地产综合开发有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瞿家福向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还合伙利润共计4442316元（其中侵吞侵占3199244元，产生利息1243072元）；2、判令被告承担本案诉讼费；3、本案诉讼代理人费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求，要求：被告返还原告合伙利润共计3301638.03元（其中侵吞侵占2094948.03元，产生利息1206690元），利息以2094948.03元为基数按年利率28.8%从2014年12月18日计算至2016年12月28日止。事实和理由：2013年3月3日，原、被告与第三人黄生明签订了龙山县岳麓新村项目开发协议，协议约定三人各占三分之一份额。协议签订后，实际投入仅540000元的被告，自2011年10月起剥夺专职售房人员的售房资格，采取私自出售房屋并收受房款的方式，将被告投入的540000元全部收回。后经聘请专业财务会计师核算，被告私自卖房并收受房款共计7195871元，前述房款被告未向财务移交。更为恶劣的是，被告与第三人黄生明在合伙项目运作中，还开据白条冲抵项目资金多达1809254元。另由于被告与第三人黄生明将售房的房款私吞侵占，导致合伙项目发生资金短缺危机，为此三方委托原告以个人名义筹借资金600余万元用作合伙项目运作开支，现原告仍有2160000元尚未归还。本案所涉项目已于2014年5月底全部竣工验收，所建商品房已销售一空，资金已全部回笼到位。经财务清算，被告侵占侵吞原告应得资金3199244元。原告多次催要被告还款，被告均拒绝。据此，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。被告吴开建辩称，在合伙项目中被告既不是会计也不是出纳，原告所说无凭无据，被告一分钱都没有得到，要求清账。第三人郭新华述称，合伙的三方请了会计师清了三次账，被告每次都推脱不来，每次清完账后被告都不认可。第三人认为应支持原告的诉讼请求。第三人黄生明述称，合伙项目于2009年9月份开始动工，一直到2014年底出售房屋按揭完毕，现在整个财务结算还没有结论，本着谁主张谁举证原则，由法院来进行查证、调查、确认、判决。但是就目前来看，整个项目工期拖的长，账目也没有结算，原告的起诉状，个人认为原告应对具体事实提出具体证据，如果本人能取得证据也会及时向法院提交。第三人龙山县房地产综合开发有限公司述称，本案原、被告与第三人黄生明合伙开发岳麓新村商住楼项目系借用龙山县房地产综合开发有限公司的资质，公司没有参与其三人合伙项目的经营，也不是该项目的受益人，项目交易过程公司皆不知情，对原、被告双方的证据和诉讼理由公司无法作出质证和提出辩论意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，经合议庭评议后，本院认定如下：原告提供的《股东管理责任与制度》、《会计职责与管理制度》、《出纳现金管理职责与制度》各一份，三方当事人认可各项制度系共同制定，本院予以认可。原告提供的案外人李以才出具的《财务编制说明》、《资产负债表（企业）》、《科目余额表》、《股东债权债务明细表》、《利润分配表》、《股东利润分配》各一份，该组证据系个人出具，并不是专业的鉴定机构出具，且无其他证据佐证，本院不予采信。原告提供的案外人李以才出具的《股东股份》出资情况一份待证事实与本院查证的事实一致，本院予以采信。原告提供的《岳麓新村收付款明细表》一份无其他证据佐证，本院不予采信。原告提供的《湘西州金思维司法鉴定所司法鉴定意见书》及《房屋抵押贷款协议》各一份符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。原告提供的《岳麓新村项目房屋销售明细表》及《关于吴开建承认收取房款（1249564）的录音记录》各一份，因《湘西州金思维司法鉴定所司法鉴定意见书》已对被告吴开建收受房款金额作出统计，故本院对鉴定意见书统计的吴开建收取房款的金额予以确认，超出部分不予采信。原告提供的《关于吴开建白条抵库费用票据统计》及《岳麓新村项目部及吴开建、黄生明个人委托郭新华借款明细表》各一份不符合证据的形式要件，本院不予认定。被告提供的手写纸条一份不符合证据的形式要件，其待证事实与本院查证的事实不符，本院不予采信。被告提供的《成本明细》及《关于驳斥吴开建对司法鉴定异议的谬论》各一份不符合证据的形式要件，本院不予认定。被告提供的《银行存款明细账》、《岳麓新村项目部帐号交易流水明细》、《龙山县房地产综合开发有限公司岳麓新村项目部交易清单》及《中介机构选定笔录》各一份，其待证事实与本院查证的事实不符，本院对其证明目的不予采信。被告提供的《结账平衡表》一份不符合证据的形式要件，且无其他证据佐证，本院不予认定。第三人郭新华提供的项目部收支明细《单据原件》及《现金日记账》各一本符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月3日，原告瞿家福（丙方）、被告吴开建（甲方）、第三人黄生明（乙方）签订《联合开发协议》一份，协议约定：三方共同开发位于岳麓大道入口处商品房；购地及开发运作资金，甲、乙、丙三方根据实际情况及时对等净资投入所需资金，投入资金作为股金记入成本，不计利息；三方协定开发项目为商品房开发，股份设定为三股，甲、乙、丙三方各占一股，责权利各自承担或享受三分之一，各自的股份不得转让他人；工程决算并将各自应有的责、权、利分担分配完毕后，本协议自行终止。协议还对合伙开发商品房项目的相关管理等作了约定。协议签订后，合伙三方各自投入了资金启动了合伙项目，现三方合伙商品房开发项目已完毕。另查明，案涉商品房开发项目系以第三人龙山县房地产综合开发有限公司名义开发，项目名称为龙山县房地产综合开发有限公司岳麓新村项目。在三人合伙项目中，第三人黄生明任会计，第三人郭新华任出纳。还查明，原告瞿家福、被告吴开建、第三人黄生明三人合伙期间财务账目经湘西州金思维司法鉴定所鉴定，并作出湘西州金思维司法鉴定所[2017]司会鉴字第010号司法鉴定意见书。该鉴定书认定：合伙项目吴开建投入542278.23元，黄生明投入1346461元，瞿家福（含郭新华）投入720000元；合伙项目应收吴开建4168062.76元房款，应向郭新华（含瞿家福）支付900763.87元利息；销售收入34680092元；其他业务收入276000元；成本费用及税费支出29697361.52元；净利润4592509.48元，平均分配各合伙人利润所得为1530836.49元，与往来及投入款相抵后，吴开建应向项目部支付2094948.03元（应收款4168062.76元－利润分配所得1530836.5元－投入款542278.23元）。瞿家福应从项目部得到3151600.36元（应付款900763.87＋利润分配所得1530836.49元＋投入款720000元），瞿家福前述应得款包含吴开建应向项目部支付的2094948.03元。该鉴定书附表1岳麓新村项目房屋销售明细表序号29载明，出售*****门面的金额为2380000元。前述鉴定费用为60000元，原告瞿家福已垫付。庭审中，原告及第三人郭新华认可从合伙项目按揭贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元，从被告账户向第三人账户转款1400000元，其二人陈述2500000元是用于偿还合伙事务对外的借款。1400000元中的1350000元是吴开建购买A栋房屋的购房款，另50000元是其他购房者的购房款，该1400000元已转入合伙项目账上，从合伙项目贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元用于还款后也在合伙账目中做了账。再查明，因合伙项目资金短缺，合伙项目以吴开建的名义向第三人郭新华多次借款，分别为：2011年元月12日借郭新华现金130000元，按月息2.5分计息；2011年5月16日借郭新华现金100000元，按月息3分计息；2012年1月16日借郭新华现金50000元，按月息3分计息；2012年元月20日借郭新华现金50000元，按月息2.5分计息；2012年9月1日借郭新华现金250000元，按月息3分计息；2012年10月4日借郭新华现金150000元，按月息3分计息；2012年11月2日借郭新华现金230000元，按月息3分计息；2014年2月28日借郭新华现金314000元，按月息2.5分计息。本院认为，原告瞿家福、被告吴开建、第三人黄生明于2013年3月3日签订的《联合开发协议》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，不具有合同无效的情形，该合伙协议真实有效。本案的争议焦点为：一、湘西州金思维司法鉴定所[2017]司会鉴字第010号司法鉴定意见书能否作为三方合伙结算的依据；二、从合伙项目按揭贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元及被告吴开建向第三人郭新华账户转款1400000元如何认定；三、被告吴开建向合伙项目投入的金额为多少。关于湘西州金思维司法鉴定所[2017]司会鉴字第010号司法鉴定意见书能否作为三方合伙结算的依据问题。原告主张三方合伙项目已经湘西州金思维司法鉴定所鉴定清算，被告应按鉴定清算结果向原告支付合伙款项。被告主张该司法鉴定意见书所依据的财务账目系原告的配偶第三人郭新华提供，郭新华系合伙项目的出纳，并不是会计，其提供的财务账目真伪无法核实，因此该司法鉴定书不能作为三方合伙结算的依据。本院对此认为，该鉴定所依据的检材被告在本院组织鉴定机构选定时虽只对有其签字及龙山县房地产管理局开具的票据予以认可，但原告在本案第一次庭审时所提交的案外人李以才出具的对三方合伙项目的清算意见所依据的财务账目与司法鉴定意见书所依据的财务账目系同一套财务账目，第三人黄生明作为合伙项目的会计在庭审质证时并未对该财务账目的真伪提出异议，其也认可其他的收据由出纳第三人郭新华保管。且被告吴开建未向本院提供相反证据推翻《鉴定意见书》，故本院依法采信《鉴定意见书》的结论。关于从合伙项目按揭贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元如何认定问题。原告主张2500000元系用于归还合伙项目对外借款及支付利息，原告并没有公款私用。被告主张该笔款项第三人郭新华与原告公款私用。本院对此认为，从审理查明的情况看，三方合伙项目在存续期间多次向第三人郭新华借款并约定了利息，前述债务均应认定为合伙体的对外债务，该笔2500000元款项也列入了合伙财务账目，且被告未向本院提供前述债务合伙体已另行偿还的证据，故本院对被告的主张不予采纳，依法认定该笔款项系用于偿还合伙债务。关于被告吴开建向第三人郭新华账户转款1400000元如何认定问题。原告主张该笔款中的1350000元系吴开建的购房款，另50000元系其他购房者的购房款，均已经转入合伙账目。被告主张该笔款项第三人郭新华与原告公款私用。本院对此认为，根据查明的事实，该笔款系吴开建购买岳麓新村小区A栋-101门面的购房款，司法鉴定书附表1岳麓新村项目房屋销售明细表（住宅及门面）序号29载明****面金额为2380000元，说明第三人郭新华已将该笔购房款列入合伙项目账户，故被告主张该笔款项第三人郭新华与原告公款私用的理由，依据不足，本院不予采纳。关于被告吴开建向合伙项目投入的金额为多少问题。原告主张被告的投入金额为542278.23元。被告主张其投入金额为1362278.23元。本院对此认为，三方合伙账目中列明被告的投入金额为542278.23元，被告向本院提供的证据不足以证明其投入的金额为1362278.23元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担不利后果。故被告主张其向合伙项目投入的金额为1362278.23元的主张，依据不足，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》55条的规定，民事法律关系的建立与终止，须遵循民事活动的平等、自愿的原则，任何人无权干涉他人的选择自由，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，瞿家福、吴开建、黄生明三人共同出资开发的龙山县岳麓新村小区已修建完毕，房屋已出售，三方的合伙账目已经湘西州金思维司法鉴定所进行了鉴定并出具了《司法鉴定意见书》。三方《联合开发协议》第七条亦约定了“工程决算并将各自应有的责、权、利分担分配完毕后，本协议自行终止。”因此，应视为三方合伙已终止。现原告要求按照《司法鉴定意见书》的结论分配合伙财产符合法律规定，故原告要求被告支付2094948.03元的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告支付利息问题，本院认为，原告要求被告支付利息的时间为2014年12月18日至2016年12月18日，该时间段三方并未进行清算，合伙并未终止，故原告请求被告支付前述时间段利息的于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》55条之规定，判决如下：一、被告吴开建于本判决生效之日起三十日内向原告瞿家福支付2094948.03元；二、驳回原告瞿家福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40000元（原告瞿家福已预交），由原告瞿家福负担21200元，被告吴开建负担18800元。鉴定费60000元（原告瞿家福已预交），由原告瞿家福负担30000元，被告吴开建负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 麻 莉代理审判员 龚 卿人民陪审员 田丽君二〇一八年一月八日书 记 员 刘 倩