甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民一终字第2号
上诉人（原审被告）王春梅，女，汉族，1969年9月9日生，城镇居民。
委托代理人袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯芸，女，汉族，1977年4月16日生，定西市人民医院职工。
委托代理人张少军，甘肃通源律师事务所律师。
原审第三人定西市悦心房地产开发有限责任公司。
法定代表人廉牛辉，系该公司董事长。
委托代理人廉向荣，男，汉族，1952年3月31日生，该公司职工。
上诉人王春梅因确认合同效力纠纷一案，不服安定区人民法院（2013）安民一初字第153号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：李守义生前系王春梅丈夫，其生前非系定西交警支队职工。2011年2月22日，李守义和悦心公司签订定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书，约定的主要内容有：1、由李守义以324698元认购悦心公司正在建设中的润苑小区8幢1203室（建筑面积112.43平方米），本次预付120000元，余款在该幢楼房修建至三层时一次性办理按揭贷款手续；2、润苑小区工程预计在2011年3月中旬动工建设，2011年底大部分主体封顶，2013年8月底交付使用等。2011年2月25日，李守义和冯芸签订房屋转让协议，约定的主要内容有：1、李守义将该套楼房的认购权以35000元转让给冯芸，冯芸将转让款已于2011年1月19日支付给李守义，作为定金；2、冯芸已于2011年1月29日交纳李守义在定西交警支队团购的该套楼房首付款120000元，悦心公司出具的收据原件交冯芸保管，剩余价款由冯芸向悦心公司交纳；3、李守义负责办理与悦心公司正式签订商品房买卖合同时将买受人由李守义变更为冯芸的相关手续，如李守义违约，除向冯芸双倍返还定金外，向冯芸赔偿按变更登记时的市场房屋价款额，并承担房屋总价款20%的违约金；4、为保证履行合同，李守义将现住定西市安定区西川开发区住房作为违约抵押等。该合同签订后，李守义将其持有的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书原件交由冯芸保管。但李守义生前和冯芸就李守义居住的定西市安定区西川开发区住房未在房地产管理部门办理抵押登记手续。
2011年1月29日，冯芸通过中国农业银行股份有限公司定西南川分理处，将120000元转存入定西交警支队财务人员贺彩琴的账户中，定西交警支队将该支队团购房住户交纳的首付款一并交纳到悦心公司，悦心公司于2011年2月22日开具了交款单位为李守义、号为№0021658的收据1份，载明收款金额120000元、收款事由为“房款8-1203”。李守义将该收据原件交付冯芸保管。
2013年1月19日，李守义因病死亡。2013年3月13日，王春梅以未找见应由李守义持有的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书原件及悦心公司开具的收据原件为由，将该认定书及收据在定西日报刊登了挂失声明。
2013年1月21日，悦心公司在定西日报公告版中刊登了紧急通知，通知凡提前预定润苑小区2#、3#、4#、8#、9#、10#楼房屋的住户，务必于2013年1月25日前，来悦心润苑售房部签订购房买卖合同，否则过期按自动放弃预定处置。但悦心公司将该期限延长至2013年2月25日。2013年1月25日之后，冯芸、王春梅先后到悦心公司润苑小区售房部，要求就润苑小区8幢1203室和悦心公司签订商品房买卖合同时，悦心公司工作人员向冯芸出具了冯芸应交纳该套楼房剩余价款金额、维修基金金额及开户银行、账号的清单，后因悦心公司工作人员告知该套楼房已发生争议，要求冯芸向人民法院提起诉讼解决该套楼房争议问题，故冯芸未向悦心公司交纳该套楼房剩余价款、维修基金等。悦心公司就该套楼房，即没有和冯芸签订商品房买卖合同，又没有和王春梅签订商品房买卖合同。
另查明，李守义生前和冯芸共同到悦心公司润苑小区售房部，要求将定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书的买受人由李守义变更为冯芸时，悦心公司工作人员告知该认定书在配偶之间或登记在同一户口簿中的其他家庭成员间变更买受人时，不收取相关费用，将买受人变更为李守义家庭成员之外的他人时，应收取相关费用。当时，悦心公司工作人员要求李守义和冯芸提供能证明李守义和冯芸系同一家庭成员的结婚证或户口簿等时，因李守义和冯芸无法提交未果。但悦心公司工作人员在定西市悦心.润苑小区8号楼1203室底册备注一栏中加注了“冯芸”。
还查明，悦心公司预计在2013年11月向润苑小区8幢楼的买受人交付购买的楼房。
另外，在本案审理中，因王春梅对冯云提交的“李守义”和“冯芸”于2011年2月25日签订的房屋转让协议落款处“李守义”的签名提出异议及冯芸对本院从悦心公司调取的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书落款处“李守义”的签名有异议，经本院委托，甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，冯云提交的“李守义”和“冯芸”于2011年2月25日签订的房屋转让协议落款处“李守义”的签名与本院从悦心公司调取的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书落款处“李守义”的签名及冯芸持有的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书落款处“李守义”的签名，系同一人书写。冯芸、王春梅各交纳鉴定费1500元。
证实上述事实的证据有：悦心公司和李守义于2011年2月22日签订的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书复印件1份，“李守义”和“冯芸”于2011年2月25日签订的房屋转让协议1份，悦心公司于2011年2月22日开具的号为№0021658的收据1份，中国农业银行股份有限公司定西南川分理处于2013年1月29日出具的户名冯芸、卡号×××9417的银行卡取款业务回单1份，卡号为×××9417的中国农业银行卡1张，由手机号为139××××4432向手机号为132××××2462发出的短信1则，中国农业银行于2011年1月28日出具的户名冯芸、账号分别为×××5901、27-081401130125919、27-081401130130182的利息及代扣税款清单3份，中国邮政储蓄银行于2011年1月28日出具的户名冯芸、帐／卡号×××1738的利息清单1份，悦心公司工作人员向冯芸出具的悦心公司的开户银行、账号及载明冯芸应交纳润苑小区8幢1203室剩余价款195802.80元、维修基金5467.50元的清单1份，本院从中国农业银行股份有限公司定西南川分理处调取的该分理处于2011年1月29日开具的户名冯芸、卡号×××9417的取款凭条（序号08p6003）1份、户名贺彩琴、账号×××2322的存款凭条（序号08p6004）2份，“李守义”和“王春梅”的结婚证复印件1份，陇西县德兴乡人民政府于2013年2月27日出具的证明1份，2013年3月13日发行的定西日报及定西报社广告中心于2013年3月12日出具的收据各1份，甘肃政法学院司法鉴定中心于2013年7月17日开具的发票2份，悦心公司于2013年1月21日刊登在定西日报公告版中的紧急通知1份，甘肃政法学院司法鉴定中心于2013年7月14日作出的（2013）甘政司［文］鉴字第（110）号鉴定书1份等。
原审认为：李守义生前和悦心公司签订的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书中明确约定了合同当事人的基本情况，商品房的房号、面积等基本情况，商品房的销售方式，商品房价款的计算方式及总价款、付款方式、付款时间，商品房的交付时间等主要内容，且在该认定书签订后，悦心公司依约收受了润苑小区8幢1203室的部分价款120000元，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，应依法认定该认定书为商品房买卖合同，故对冯芸认为该认定书转化为商品房买卖合同的主张，予以支持，而王春梅认为该认定书属商品房预售合同，不应认定为商品房买卖合同的辩解，不予采纳。
李守义生前和冯芸就润苑小区8幢1203室签订的房屋转让协议中约定李守义将其从悦心公司认购的该套楼房的认购权转让给冯芸的行为，未违反法律、法规的强制性规定，且李守义生前和悦心公司签订的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书中，并没有约定李守义将该套楼房的认购权不得转让，根据“法无禁止皆自由”的商事原则，该协议有效。而王春梅认为该协议无效的辩解，理由不正当，不予支持，同时，悦心公司认为该协议因违反该公司和定西交警支队间的约定而无效的主张，没有事实依据，不予支持。另在冯芸欲向悦心公司交纳该套楼房剩余价款、维修基金时，悦心公司工作人员向冯芸开具其应交纳该套楼房剩余价款金额、维修基金金额、该公司开户银行、账号清单的行为及在李守义生前和冯芸共同到悦心公司润苑小区售房部要求将该套楼房买受人由李守义变更为冯芸时，该公司工作人员在定西市悦心.润苑小区8号楼1203室底册备注一栏中加注了“冯芸”的行为，视为该公司同意李守义生前将该套楼房预购权转让给冯芸。该协议属李守义生前将定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书中的权利义务一并转让给冯芸，在冯芸依约交纳该套房屋首付款120000元后，该套楼房的预购权属冯芸享有。而王春梅认为该套楼房首付款120000元系李守义生前交纳的辩解，缺乏证据予以证实，不予采纳。
商品房买卖合同是出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，该合同系双务合同，在买受人依约全额支付房屋价款等后，出卖人才负有向买受人交付房屋并转移所有权于买受人的法律义务，因此，在冯芸未向悦心公司全额支付润苑小区8幢1203室价款前，不发生该套楼房所有权转移的法律后果，故冯芸要求悦心公司向其交付该套楼房的请求，没有法律依据，不予支持。同时，王春梅认为该套楼房属其和李守义共同财产的主张，因房屋预购权是期待权，在没有实现前，不产生财产权益，且王春梅未提交证据证明李守义生前或王春梅依约向悦心公司交纳该套楼房首付款及剩余价款的法律事实，故对王春梅的该主张不予支持。
在本案审理中，因王春梅对冯云提交的“李守义”和“冯芸”于2011年2月25日签订的房屋转让协议落款处“李守义”的签名提出异议及冯芸对本院从悦心公司调取的定悦认定第8-1203-302号定西市悦心.润苑小区认定书落款处“李守义”的签名有异议，经本院委托，甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，王春梅、冯芸的异议均不成立，故王春梅、冯芸分别支付的鉴定费应各自承担，因此，冯芸要求王春梅承担冯芸已支付鉴定费1500元的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十八条之规定，判决如下：一、李守义生前和原告冯芸就定西市悦心、润苑小区8幢1203室签订的房屋转让协议有效。二、驳回第三人定西市悦心房地产开发有限责任公司认为李守义生前和原告冯芸就定西市悦心、润苑小区8幢1203室签订的房屋转让协议无效的请求。三、驳回原告冯芸的其他诉讼请求。案件受理费70元，由被告王春梅负担。鉴定费3000元，由原告冯芸、被告王春梅各负担1500元。
宣判后王春梅不服上诉称：（一）《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。2005年国务院以通知的形式转发了建设部等部门提出的《关于做好稳住住房价格工作的意见》（国办发（2005）26号），禁止商品房预购人将购买的未竣工预售商品房再行转让。因为该政策性规定是根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的授权制定的，具有行政法规的性质，属于效力性强制性规定。因此，即使预售房认购人与受让人之间订立转让合同的意思表示真实，但因合同内容违反了法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。（二）本案中，第三人悦心公司并未同意预购人可以自由将合同权利义务概括转让，故原审依据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，认定被上诉人冯芸与“李守义”之间的房屋转让协议有效错误。（三）本案中，上诉人享有的是既得权而非期待权，且上诉人于2013年1月已向第三人悦心公司交纳剩余房屋价款201270.3元。综上，原审适用法律错误，裁量不当，请求二审依法撤销一审判决，改判确认被上诉人与“李守义”订立的“房屋转让协议”无效；由被上诉人负担一、二审诉讼费。
冯芸服判未答辩。
第三人定西市悦心房地产开发有限责任公司服判未答辩。
四、对事实和证据的认定与分析
二审中，上诉人向法庭提交兰州银行2013年4月7日的“进账单”一份，证明上诉人曾经向第三人交纳本案争议房屋剩余价款的事实。经质证，被上诉人认为该证据的内容恰恰证明了第三人认可“冯芸”与“李守义”的房屋转让协议，而不认可王春梅为本案争议房屋的所有人，并且交纳的余款数与事实不符。第三人悦心公司对该证据的真实性与证明目的均无异议，但认为该款由于诉讼纠纷，现已退还给了上诉人王春梅。
二审查明的其他事实和认定事实的证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为：上诉人认为被上诉人与李守义生前签订的房屋转让协议中约定李守义将其从悦心公司认购的该套楼房的认购权转让给冯芸的行为，违背了2005年国务院以通知的形式转发的建设部等部门提出的《关于做好稳住住房价格工作的意见》（国办发（2005）26号）中“禁止商品房预购人将购买的未竣工预售商品房再行转让”规定，因该规定具有行政法规的性质，属于效力性强制性规定，因此，该房屋转让协议违背了法律法规的强制性规定，应当认定为无效。按照我国《立法法》的规定，行政法规的制定要履行一定的法定程序才能制定、颁布，即国务院根据宪法和法律制定行政法规，由总理签署国务院令公布。而国务院办公厅只是国务院的日常办公机构，只是国务院的一个部门，显然不能等同国务院，因此国办文件不能等同于行政法规。故在本案中，被上诉人与李守义生前签订的房屋转让协议，未违反法律、法规的强制性规定，该协议应认定为有效。第三人悦心公司认为该协议因违反该公司和定西交警支队间的约定而无效的辩解，没有事实依据，不予采纳。关于上诉人享有的权利问题，因房屋预购权是期待权，在没有实现前，不产生财产权益，且上诉人未提供证据证实本案争议房屋的首付款120000元系李守义生前交纳，二审中上诉人虽提供了兰州银行的“进账单”证明上诉人曾经向第三人交纳本案争议房屋剩余价款的事实，但第三人已将该款退还上诉人。因此，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人王春梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建林
审 判 员 张育林
代理审判员 黄 莉
二〇一四年三月四日
书 记 员 何婷婷