辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01978号
上诉人（原审被告）：大连长兴岛开发建设投资有限公司。
法定代表人：蒋朝晔，该公司董事长。
委托代理人：谢爱民，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：瓦房店田野土石方工程有限公司
法定代表人：田巨滨，该公司经理。
委托代理人：王红，辽宁新华律师事务所律师。
原审第三人：大连开建市政工程有限公司。
法定代表人：姜清涛，该公司董事长。
原审原告瓦房店田野土石方工程有限公司（以下简称田野公司）与原审被告大连长兴岛开发建设投资有限公司（以下简称投资公司）、原审第三人大连开建市政工程有限公司（以下简称开建公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年5月14日作出（2015）瓦民初字第1102号民事裁定，驳回原告田野公司的起诉。田野公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日作出（2015）大民二终字第01170号民事裁定，撤销原裁定，指令审理。瓦房店市人民法院于2015年10月16日作出（2015）瓦民初字第5626号民事判决，投资公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人投资公司的委托代理人谢爱民、被上诉人田野公司的委托代理人王红到庭参加诉讼。原审第三人开建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告田野公司一审诉称：2010年2月18日，被告将恒力石化陆域回填工程发包给第三人，第三人又转包给大连三和市政工程有限公司（以下简称三和公司）。原告在石化陆域回填工程二标段运土石方。2012年1月10日签工程结算单确认尚欠工程款3，491，428元。原告于2013年1月10日起诉并申请冻结在被告处存放的恒力石化陆域回填工程款350万元。在瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第1526号与大连市中级人民法院（2013）大民二终字第978号民事案件诉讼期间，被告明知尚欠原告工程款情况下，将余下工程款支付仅剩214万元。原告在发回重审保全时知悉，被告将恒力石化陆域回填工程款从被告账户转移到被告的子公司大连长兴岛港兴土地开发有限公司账户存放，逃避原告申请的冻结与查封。案涉工程款于2013年第一次诉讼保全时存放在被告账户2000多万元，发回重审再次保全时，发现被告将款发放并转移到其子公司账号存放，导致原告债权无法实现。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及大连市中级人民法院（2014）大民二终字第979号民事判决书给予原告另行主张要求被告在欠付工程款范围内承担责任权利，请求判令被告立即支付工程款3，491，428元及自2012年12月18日工程竣工验收时间起至款付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付利息。
被告投资公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：在2014年原告已经基于同一事实以三和公司、开建公司、投资公司为被告提起过诉讼，大连市中级人民法院于2014年10月14日作出（2014）大民二终字第979号民事判决书，没有支持原告对投资公司的诉讼请求，现在原告在事实没有发生变化、没有新证据情况下，再次诉讼违反一事不再理的原则，涉案工程没有结算，涉案工程对整个工程是很小一部分，（2015）大民二终字第1170号民事裁定书认定投资公司与开建公司怠于履行结算义务是错误的，本案缺少必要当事人，开建公司、三和公司应列为当事人，投资公司只承担补充责任，如不列开建公司、三和公司为当事人无法判决，原告应申诉。建议法院驳回原告的诉讼请求。
第三人开建公司经一审法院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：为涉案工程，原告曾起诉被告三和公司、开建公司、投资公司，一审法院于二Ｏ一四年六月十六日作出（2014）瓦民初字第25号民事判决书，内容为：一、被告三和公司给付原告田野公司工程款3，491，480.25元；二、被告三和公司给付原告田野公司工程款3，491，480.25元自2012年12月19日始至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；三、被告投资公司在欠付被告开建公司工程款范围内对被告三和公司应付原告田野公司的款项承担责任；四、驳回原告田野公司的其他诉讼请求。上列一至三项在判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40，332元，保全费5000元，合计45，332元，由被告三和公司负担42，308元，由原告田野公司负担3024元。三和公司、投资公司不服该判决，提起上诉，本院作出（2014）大民二终字第979号民事判决书，内容为：一、维持一审法院（2014）瓦民初字第25号民事判决第一项、第二项。二、撤销一审法院（2014）瓦民初字第25号民事判决第三项、第四项。三、驳田野公司的其他诉讼请求。本院作出（2014）大民二终字第979号民事判决书撤销一审法院（2014）瓦民初字第25号民事判决第三项的理由为：开建公司作为案涉工程的总包单位，在原审庭审中只是提出投资公司未将质保金向其支付，且明确表示双方未结算，既然投资公司作为发包方与案涉工程的总包单位开建公司间并未结算，其是否欠付工程价款现无法确定，故田野公司可待投资公司与开建公司在案涉工程质保期届满且对质保期内维修费用结算后，若投资公司仍欠付开建公司质保金，田野公司可另行主张要求投资公司在欠付工程款范围内承担责任。
本院作出（2015）大民二终字第1170号民事裁定，以“原审法院以投资公司、开建公司未进行结算为由，驳回田野公司的起诉错误，本院予以更正”为由，撤销一审法院上述裁定【（2015）瓦民初字第1102号】，指令一审法院审理本案的理由为：本院已经生效的（2014）大民二终字第979号民事判决书认定：“开建公司作为案涉工程的总包单位，在原审庭审中只是提出投资公司未将质保金向其支付，且明确表示双方未结算，既然投资公司作为发包方与案涉工程的总包单位开建公司间并未结算，其是否欠付工程款现无法确定，故田野公司可待投资公司与开建公司在案涉工程质保期届满且对质保期内维修费用结算后，若投资公司仍欠付开建公司质保金，田野公司可另行主张要求投资公司在欠付工程款范围内承担责任。”现田野公司再次起诉，要求（投资）公司对同一工程款及利息承担连带给付责任。根据双方的诉辩主张，本案上诉审理的重点为是否具备确定投资公司欠付开建公司工程款范围的条件。根据投资公司与开建公司签订的建设工程施工合同约定，工程竣工验收报告经发包人认可28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工结算文件资料。发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内予以答复。案涉工程于2012年12月18日经竣工验收合格，投资公司、开建公司均应在合同约定的时间内完成竣工结算义务。另外，双方签订的建设工程施工合同约定的施工内容为土石方爆破、开挖、装卸、运输、填方区填筑、平整及砌石等，该合同对工程保修期间并无相关约定，上述工程亦非《建设工程质量管理条例》第四十条规定的应具备最低保修期限的工程项目。即使按照投资公司在本院（2014）大民二终字第979号案件的庭审中陈述的保修期按二年计算，开建公司所施工的工程保修期限也已届满。故投资公司与开建公司之间已具备了确定应付工程款、应扣除的维修费用等确定欠款范围的条件。投资公司与开建公司陈述案涉工程一直未进行决算，属于怠于履行义务，影响到了田野公司的权益。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。故本案依法应予审理。一审法院以投资公司、开建公司未进行结算为由，驳田野工程公司的起诉错误，本院予以更正。
投资公司扣留开建公司质保金25，734，710.5元未返还。投资公司未提供证据证明其从质保金中扣除维修费用和质保金已付给开建公司的证据。
一审法院认为：案涉工程于2012年12月18日经竣工验收合格，投资公司、开建公司均应在合同约定的时间内完成竣工结算义务。即使按投资公司所称保修期为二年，至2014年12月18日，保修期已到期，投资公司与开建公司之间已具备了确定应付工程款、应扣除的维修费用等确定欠款范围的条件。投资公司与开建公司陈述案涉工程一直未进行决算，属于怠于履行义务，影响到了田野公司的权益。投资公司扣留开建公司质保金25，734，710.5元未返还。投资公司未提供证据证明其从质保金中扣除维修费用和质保金已付给开建公司的证据，投资公司应在欠付工程款的范围内对田野公司承担责任。田野公司请求投资公司承担付款责任，无法律依据，一审法院不予支持。投资公司的答辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告大连长兴岛开发建设投资有限公司在欠付被告大连开建市政工程有限公司工程款25，734，710.5元（质保金）范围内对一审法院（2014）瓦民初字第25号民事判决书确定大连三和市政工程有限公司应付原告瓦房店田野土石方工程有限公司的款项承担责任，在判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告瓦房店田野土石方工程有限公司要求被告大连长兴岛开发建设投资有限公司立即支付工程款3，491，428元及自2012年12月18日工程竣工验收时间起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34，731元，保全费5000元，合计39，731元，由被告大连长兴岛开发建设投资有限公司负担。
投资公司上诉的理由及请求是：一审判决存在错误：1、违反一事不再理原则；2、本案未将三和公司列为当事人，遗漏了必要的当事人；3、判决超出诉讼请求范围。本案判决结果处分了第三人开建公司的财产权，但田野公司在诉讼请求中并未要求开建公司承担责任；4、就同一笔欠款两案分别判决三和公司和投资公司向田野公司加倍支付迟延履行期间的债务利息，势必造成迟延履行期间的债务利息重复给付；5、当事人身份认定错误。一审判决在主文事实陈述部分还将开建公司列为第三人，但在判决部分却径行将其认定为被告；6、认定投资公司怠于结算没有事实依据。（2014）大民二终字第979号民事判决已经查明，投资公司只是将部分工程款作为质保金未向开建公司支付。多次开庭提供证据均证明投资公司与开建公司是鉴于工程的特殊性尚未对保质期作出明确约定，并非刻意对田野公司怠于结算。工程结算需要发包方与承包方双方按照承包合同和已经完成的工程量进行工程价款的清算，并非投资公司一方所能决定；7、认定投资公司欠付质保金数额没有事实依据。由于双方并未进行结算，因此工程尾款是否为合同额5%均属未知。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人田野公司的起诉或发回重审。
田野公司二审答辩认为：不同意投资公司的上诉请求，同意一审判决。
开建公司经本院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定的事实除“投资公司扣留开建公司质保金25，734，710.5元未返还”外属实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本院已经生效的（2014）大民二终字第979号民事判决书认定：田野公司可待投资公司与开建公司在案涉工程质保期届满且对质保期内维修费用结算后，若投资公司仍欠付开建公司质保金，田野公司可另行主张要求投资公司在欠付工程款范围内承担责任。现田野公司再次起诉，要求投资公司对同一工程款及利息承担连带给付责任，本院（2015）大民二终字第1170号民事裁定也以“投资公司与开建公司之间已具备了确定应付工程款、应扣除的维修费用等确定欠款范围的条件”为由对本案进行了指令审理，故本案属于裁判发生法律效力后发生新的事实，并不属于一审不再理的情况。根据现有证据及当事人陈述，投资公司与开建公司至今仍未进行工程款结算，一审法院直接以双方合同约定的工程价款确定质保金的数额不当，本院不予认定。如前所述，在已具备了确定欠款范围的条件下，投资公司仍对案涉工程价款不予结算，导致最终无法确定其欠付工程款的范围，进而影响了田野公司的权益。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。故投资公司应对一审法院（2014）瓦民初字第25号民事判决第一项、第二项确定的三和公司欠付田野公司的工程款及利息承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第5626号民事判决第二项；
二、变更瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第5626号民事判决第一项为原审被告大连长兴岛开发建设投资有限公司对瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第25号民事判决第一项、第二项确定的款项承担连带给付责任。
一审案件受理费34，731元，保全费5000元，合计39，731元，按一审判决执行；二审案件受理费34，731元（上诉人预交），由上诉人大连长兴岛开发建设投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年二月十九日
书记员 王丽秋