重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝三中法刑终字第00036号
原公诉机关重庆市垫江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某某，男，汉族，1966年3月20日出生于重庆市垫江县，大学文化，垫江县交通局安全运输管理科科长、重庆市垫江县交通开发有限公司副总经理。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年6月16日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年7月2日变更为取保候审。2014年11月27日被逮捕。现羁押于垫江县看守所。
辩护人古德先、代红静，重庆杨义律师事务所律师。
重庆市垫江县人民法院审理重庆市垫江县人民检察院指控原审被告人彭某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年12月8日作出（2014）垫法刑初字第00339号刑事判决。原审被告人彭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员周长春出庭履行职务，上诉人彭某某及其辩护人代红静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、滥用职权的事实
2009年8月，垫江县交通局根据《垫江县财政局关于下达2009年上半年石油价格改革财政补贴资金的通知》，安排该局安全运输管理科科长即被告人彭某某负责车辆燃油补贴的审核工作。当月，彭某某在召开的申报领取2009年燃油补贴工作会上，要求垫江县相关的客车运输企业按照标准填报燃油补贴申领表。重庆市垫江城镇运输有限公司总经理余某某（另案处理）得知车辆燃油补贴标准后，欲通过更改车辆实际燃料类型的方式增加补贴，遂打电话询问彭某某是否可行，彭某某予以默认。余某某便安排其公司员工刘某某在填报燃油补贴申领表时更改部分车辆的燃油类型。刘某某在将燃油补贴申领表交给彭某某时告知其已更改了部分车辆的燃油类型。彭某某未按规定对该公司上报的燃油补贴申领表进行审核，依据该申领表制作了垫江县2009年上半年石油价格改革财政补贴发放表并报局领导审签，由财务室按照申领表发放了补贴款。之后，重庆市垫江城镇运输有限公司采取相同方式填报2009年下半年、2009年全年、2010年（2次）、2011年（3次）车辆燃油补贴申领表，彭某某明知申领表中存在虚报车辆燃油补贴的情况而未按规定进行审核。2009年至2012年，因彭某某未按规定审核车辆的燃油类型，致使重庆市垫江城镇运输有限公司多获燃油补贴人民币548514元。
二、受贿的事实
（一）2010年至2012年，余某某为感谢被告人彭某某在审核重庆市垫江城镇运输有限公司申报燃油过程中给予的帮助，分四次送给被告人彭某某共计人民币3万元。
1、2010年中秋节前的一天，余某某在垫江县月阳桥附近送给被告人彭某某5000元。
2、2011年春节前的一天，余某某等人在垫江县商业局门口送给被告人彭某某5000元。
3、2011年的一天，余某某与被告人彭某某等人到重庆五洲龙公司选购车辆，途中，余某某在一高速路服务区厕所内送给被告人彭某某1万元。
4、2012年春节前的一天，余某某等人在垫江县商业局门口送给被告人彭某某1万元。
（二）2010年至2012年，垫江县交通局通过重庆市垫江县交通开发有限公司对外采购波形梁护栏，并安排被告人彭某某负责检查采购的波形梁护栏的票据是否齐全等工作。北京华凯交通科技有限公司、南京天意公路材料有限公司的代理商胥某某为感谢彭某某在其销售波形梁护栏过程中给予的关照，分三次送给彭某某共计1.3万元。
1、2010年年底的一天，胥某某在被告人彭某某办公室送给彭某某3000元。
2、2011年年底的一天，胥某某在被告人彭某某办公室送给彭某某3000元。
3、2012年春节前的一天，胥某某在被告人彭某某办公室送给彭某某7000元。
2013年11月的一天，被告人彭某某得知垫江县公路管理局的工作人员因涉嫌职务犯罪被查处，在垫江县城铁索桥附近退还给胥某某7000元。
另查明，2012年11月2日，被告人彭某某在余某某办公室退还给余某某3万元；2014年1月8日，垫江县人民检察院在询问行贿人胥某某时，胥某某已陈述于2012年春节前的一天，为感谢彭某某的关照，送给彭某某7000元。彭某某在因涉嫌犯滥用职权罪被立案侦查期间，自动坦白了其受贿3.6万元的事实。
案发后，被告人彭某某向垫江县人民检察院退出1.1万元。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：常住人口登记表，到案说明，垫江县机构编制委员会办公室出具的证明，垫江县交通局垫交发（2004）316号文件，重庆市交通委员会渝交委运（2006）18号、（2006）19号，垫江县财政局垫江财政发（2009）173号电子公文，垫江县财政局垫江财政发（2010）158号电子公文，垫江县财政局垫江财政发（2011）154号、314号、387号电子公文，垫江县财政局垫江财政发（2012）114号、349号、631号、697号电子公文，机动车查询记录，重庆市公安交通管理局车辆管理所机动车登记证复印件，石油价格改革财政补贴发放表，证人陈某某、魏某某、石某某、魏某某、熊某某、刘某某、余某某、廖某某、李某甲、李某乙、胥某某、墙某某的证言，重庆道尔敦会计师事务所有限公司重道会所鉴定字（2014）第1号鉴定意见报告书等，足以认定。
原判认为：被告人彭某某未按规定认真履行工作职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。彭某某利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。彭某某既犯滥用职权罪，又犯受贿罪，应数罪并罚；其如实供述自己的罪行，可从轻处罚；其自动供述了大部分受贿事实，且已全部退赃，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，认定：一、被告人彭某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯滥用职权罪判有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年。二、被告人彭某某违法所得人民币四万三千元，予以没收，上缴国库。
上诉人彭某某及其辩护人提出，彭某某没有审核燃油补贴的法定职责，不是燃油补贴的负责人，且垫江城镇运输有限公司还有十台车少领了燃油补贴，未给国家造成重大损失，不构成滥用职权罪。彭某某另提出，1.鉴定意见与事实不符；2.案发前已主动退了3.7万元，对他受贿罪的量刑过重；3一审法院未认定他的自首情节，请求二审法院对他依法改判。辩护人另提出，彭某某受贿与滥用职权是牵连犯罪，应择一重罪处罚，即以受贿罪处罚。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某某滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；彭某某还利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为又构成受贿罪。彭某某一人犯数罪，应当数罪并罚；彭某某在案发后，如实供述自己的罪行；还供述了司法机关尚未掌握的大部分受贿事实，且已全部退赃。综合上述情节，对彭某某依法从轻处罚。
关于上诉人彭某某及其辩护人提出，彭某某没有审核燃油补贴的法定职责，不是燃油补贴的负责人，且垫江城镇运输有限公司还有十台车少领了燃油补贴，未给国家造成重大损失，不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查，垫江县交通局的相关领导安排该局安全运输管理科负责燃油补贴工作，彭某某系该科科长，且具体负责该项工作，应当认定彭某某负有燃油补贴工作的职责。彭某某明知重庆市垫江城镇运输有限公司在申报燃油补贴过程中弄虚作假，改变汽车燃油类型骗取燃油补贴，不但不履行认真审核的职责，而且还按该公司申报内容审核签字同意，造成公共财产遭受重大损失。至于垫江城镇运输有限公司将另十台汽车改变燃油类型少领了燃油补贴，案发前彭某某并不明知，主观上不是弥补骗取的款项，不应从滥用取权罪造成损失的总数额中扣除。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某某提出，鉴定意见与事实不符的上诉理由。经查，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，在鉴定中根据重庆市公安交通管理局车辆管理所机动车登记等相关资料载明的车辆燃油类型进行鉴定，且根据侦查机关的要求，扣除了涉案车辆全部按“双燃料”应领的补贴，该鉴定合法、有效。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某某提出，彭某某有自首情节的上诉理由。经查，彭某某主动供述司法机关尚未掌握受贿3.6万的罪行，与侦查机关已经掌握的彭某某收受胥某某7000元贿赂款的罪行属同种罪行，系坦白，而不是自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某某提出，一审法院对彭某某的受贿罪量刑过重的上诉理由。经查，一审法院根据彭某某受贿4.3万元的事实，犯罪的性质，具有坦白交代大部分受贿事实、退出全部赃款的情节和对于社会的危害程度，依法对其判处有期徒刑一年六个月，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某某的辩护人提出，彭某某受贿与滥用职权是牵连犯罪，应择一重罪处罚，即以受贿罪处罚的辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”彭某某滥用职权并收受贿赂，分别构成滥用职权罪和受贿罪，应数罪并罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 何 虎
代理审判员 张 慧
二〇一五年三月十七日
书 记 员 刘芳洁