浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终113号
上诉人（原审原告）：鲍国安，男，1966年2月15日出生，汉族，宁波启尚文化投资管理有限公司工作，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：陈盛洲，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴洁洁，浙江和诚震旦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：国家海洋局宁波海洋环境监测中心站。住所地：宁波市海曙区启运路**号。
法定代表人：费岳军，该中心主任。
委托诉讼代理人：何善方，该中心站员工。
委托诉讼代理人：孙浩，上海申海律师事务所律师。
上诉人鲍国安、上诉人国家海洋局宁波海洋环境监测中心站（以下简称国家海洋局）因物权保护纠纷一案，均不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初3662号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲍国安上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判国家海洋局立即腾退并归还属于鲍国安甬海段私字第××号房产证面积范围内的设备房。事实和理由：鲍国安提供的证据结合一审庭审中双方的陈述，能够证明鲍国安系讼争设备房的实际房屋所有权人。首先，虽然鲍国安与案外人宁波海曙富茂机械有限公司（以下简称富茂公司）签订的协议书、补偿协议没有明确讼争设备房的转让，但根据协议书、补偿协议内容，可以证明富茂公司约定将讼争设备房转让给鲍国安且保证无权属纠纷，协议中约定的“地上其他建筑物”即包括了讼争设备房。其次，讼争设备房没有独立的房产证，鲍国安及国家海洋局无法提供讼争设备房的房屋所有权证，但该设备房坐落于鲍国安持有的土地证范围内，理应属于鲍国安所有。
国家海洋局辩称，1.鲍国安没有证据证明其取得了讼争设备房的产权，不能以设备房坐落于鲍国安持有的土地证范围内就认为设备房一定是鲍国安的。2.讼争设备房是无证房，即便是违章建筑，被拆除前也具有使用价值。且该设备房国家海洋局是从富茂公司转让而来。
国家海洋局上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回鲍国安的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定的事实与客观事实不符。讼争围墙在双方共同使用的土地上，根据双方土地证记载，在实际地表上无法划分各共同使用权拥有者之间的使用权界限，但出于安全和方便，允许一定的物理分割。国家海洋局从富茂公司购得后，经与富茂公司协商在公共用地上砌围墙，已经形成双方各自的专有使用权。鲍国安从富茂公司购得房地产时，该围墙已经存在，鲍国安与富茂公司签订协议时，应当知道及认可该围墙的合理存在。结合鲍国安在讼争围墙上刷油漆、做广告的事实，也可推定其认可双方在公用土地分别使用的情况。
鲍国安辩称，1.在双方对分摊管理面积使用没有约定的情况下，该分摊面积应由鲍国安和国家海洋局共同管理使用。现国家海洋局砌筑围墙，实质上将该部分土地变为独占使用，不符合法律规定。2.国家海洋局主张其与富茂公司在买卖时约定其可以通过砌筑围墙的方式分割使用分摊面积部分的土地，但国家海洋局对此未提供证据予以证明，而且即使有上述约定，也无证据证明鲍国安对上述约定知晓且认可，该约定对鲍国安没有约束力。
鲍国安向一审法院起诉请求：1.判令国家海洋局立即停止侵害鲍国安的国有土地使用权，拆除、清理鲍国安甬国用（2013）第0102120号土地使用权证地界内的围墙并恢复原状；2.判令国家海洋局立即腾退并归还属于鲍国安甬海段私字第××号房产证面积范围内的设备房；3.判令国家海洋局承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：宁波市海曙区启运路86号1-5幢及第6幢房屋原属富茂公司所有。2007年12月，国家海洋局与富茂公司签订《房屋买卖合同》一份，约定富茂公司将位于宁波市海曙区启运路86号的房地产转让给国家海洋局，房屋总层数5层（另有地下1层，车库），产权证号为甬房权证甬字第××号，中央空调机房约20平方米（无房产证）；土地使用面积为3110.46平方米，独用面积为3022平方米，分摊面积为88.46平方米，土地使用证号为甬国用（2006）第22513号。之后，双方履行了合同，富茂公司向国家海洋局交付了合同约定的房屋及中央空调机房。2008年6月3日，国家海洋局取得甬国用（2008）第0101562号土地使用证，土地坐落为海曙区启运路86号6幢全部，使用权面积3110.45平方米，其中独用面积3022平方米，分摊面积88.46平方米。
2010年12月，鲍国安与富茂公司签订《协议书》一份，约定富茂公司将位于宁波市海曙区启运路86号的房地产转让给鲍国安[土地使用证号：甬国用（2006）第22514号、甬国用（2005）第19994号；房屋产权证号分别为甬房权证海曙字第××号、20××05号、20××06号、20××07号、20××08号、20××09号]；现有状态下的其他地上建筑物、附着物及水、电等配套设施随之转让；双方并约定了付款方式等内容。2012年5月15日，鲍国安取得房权证甬海段私字第××号房屋所有权证，记载房屋坐落为海曙区启运路86号5幢，总层数4层，建筑面积2167.92平方米。2013年9月24日，鲍国安取得甬国用（2013）第0102120号土地使用证，土地坐落为海曙区启运路86号1-5幢全部，使用权面积8688.44平方米，其中独用面积8441.33平方米，分摊面积247.11平方米。
一审法院另查明：鲍国安的甬国用（2013）第0102120号土地使用证与国家海洋局的甬国用（2008）第0101562号土地使用证中分摊面积的红线范围一致。国家海洋局向富茂公司购买了上述房地产后，于2009年左右在其所有的海曙区启运路86号第6幢房屋的北面及东面各砌筑一道围墙。根据一审审理中双方陈述及现场勘查，国家海洋局在其房屋北面所砌筑的围墙在鲍国安甬国用（2013）第0102120号土地使用证的独用土地面积范围内，国家海洋局在其房屋东面所砌筑的围墙一部分在鲍国安上述土地证的独用土地面积范围内，一部分在双方均享有土地使用权的分摊面积范围内。
一审法院再查明：双方讼争的设备房即国家海洋局与富茂公司签订的《房屋买卖合同》中约定的中央空调机房，坐落于鲍国安的甬国用（2013）第0102120号土地使用证的土地范围内，与目前鲍国安名下的海曙区启运路86号第5幢房屋的墙体相邻。
一审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》之规定，建筑物所有权及土地使用权依照不动产登记机关之登记确认内容行使权利。鲍国安与国家海洋局各自取得合法有效的国有土地使用证，土地使用证载明了各自的独用面积范围及分摊面积范围。国家海洋局在属鲍国安独用面积范围的土地上砌筑围墙，侵害了鲍国安的土地使用权，理应予以拆除；关于国家海洋局在分摊面积范围内砌筑的围墙，一审法院认为，鲍国安与国家海洋局的土地使用证宗地图中分摊面积红线标注范围一致，双方对分摊面积均有使用权，在双方对该分摊面积如何管理、使用没有明确约定的情况下，该分摊面积应由鲍国安、国家海洋局共同管理及使用。国家海洋局在分摊面积范围内砌筑围墙后，实质上将该部分土地变为独占使用，不符合法律规定；而且该分摊面积目前为通道，国家海洋局在此砌筑围墙，客观上减少了通道的宽度，对通行也会有一定程度的影响。据此，鲍国安诉请要求国家海洋局拆除鲍国安甬国用（2013）第0102120号土地使用证使用范围内的围墙，符合法律规定，一审法院予以支持。鲍国安要求国家海洋局恢复原状，因鲍国安在一审庭审中明确恢复原状即为拆除围墙，故一审法院支持鲍国安拆除围墙的诉请。国家海洋局主张其与案外人富茂公司买卖房屋时约定其可通过砌筑围墙的方式分割使用分摊面积部分的土地，但国家海洋局对此未提供证据予以证明，而且即使存在上述约定，并无证据证明鲍国安对上述约定知晓且认可，故国家海洋局与案外人富茂公司的约定对鲍国安没有约束力，对国家海洋局该抗辩意见，一审法院不予采信。
关于鲍国安诉请要求国家海洋局腾退并归还讼争设备房，根据一审审理中鲍国安陈述，其向富茂公司购得海曙区启运路86号第5幢房屋之前，富茂公司对原房产证上的部分房屋已经进行了拆除，目前房屋的现状与鲍国安房权证甬海段私字第××号房产证的房屋红线范围并不相同，而且富茂公司将讼争设备房转让给国家海洋局时，合同明确记载该设备房无产权证，在此情况下，鲍国安应进一步举证证明其取得了讼争设备房的房屋所有权，因鲍国安目前提供的证据尚不足以证明其已经取得了讼争设备房的房屋所有权，故鲍国安应承担相应的不利后果。因此，鲍国安要求国家海洋局腾退讼争设备房，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、国家海洋局应于判决生效之日起十五日内拆除其砌筑在鲍国安甬国用（2013）第0102120号土地使用权证使用权面积范围内的围墙；二、驳回鲍国安的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由鲍国安负担1110元，由国家海洋局负担40元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本院二审争议的焦点一是一审判令国家海洋局拆除国家海洋局砌筑在双方共同使用土地上的围墙是否正确；二是鲍国安请求国家海洋局腾退并归还讼争设备房的主张能否成立。
针对争议焦点一，根据查明的事实，国家海洋局将围墙砌筑在海曙区启运路86号第6幢房屋的北面和东面，其中北面及部分东面的围墙在鲍国安持有的甬国用（2013）第0102120号土地使用证的独用土地面积范围内，东面围墙的一部分在双方共同使用的土地上。现国家海洋局主张其砌筑在双方共同使用的土地上的围墙不应拆除，认为其从富茂公司购得后，经与富茂公司协商在公共用地上砌筑围墙，且一直沿用至今，双方已经形成各自的专有使用权。而鲍国安辩称双方对公共部分均有使用权，在双方没有约定使用权的情况下，该共同使用面积应由双方共同管理和使用，现国家海洋局在公共区域内砌筑围墙，实质上将该部分土地变为独占使用。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求诉依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，国家海洋局虽主张其与富茂公司对共用部分有过约定，但在一、二审中并未提供确凿的证据予以证明。现国家海洋局在未与共同使用权人鲍国安协商一致的情况下，在双方共用部分的土地上砌筑围墙，实质上将该共用部分变为独占使用，侵害了共同使用权人的利益。故一审判令国家海洋局拆除国家海洋局砌筑在双方共同使用土地上的围墙并无不当。
针对争议焦点二，本院认为，2007年12月，国家海洋局与富茂公司签订《房屋买卖合同》后，富茂公司向国家海洋局履行了权利与实物的交付，即讼争设备房（无房产证）交付由国家海洋局。而2010年12月鲍国安在与富茂公司签订《协议书》后，协议对讼争设备房并未明确提及，鲍国安也无确凿证据证明富茂公司向其履行了讼争设备房权利与实物的双重交付。现国家海洋局基于其与富茂公司所签订的合同而实际占有讼争设备房，而鲍国安在既未取得讼争设备房的房屋产权，也未实际占有讼争设备房的情况下，其请求国家海洋局腾退并归还讼争设备房并无事实和法律依据，本院难以支持。
综上所述，鲍国安、国家海洋局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人鲍国安负担2220元，由上诉人国家海洋局宁波海洋环境监测中心站负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 阎亚春
审判员 倪春艳
审判员 张 华
二〇一七年三月十五日
书记员 贺佳薇