浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民初852号
原告:浙江波速尔运动器械有限公司,住所地浙江省武义县五金机械工业园五金东路9号。
法定代表人：章玉巧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。
被告:杭州骑客智能科技有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。
法定代表人：应佳伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：裴东辉，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林祖杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原告浙江波速尔运动器械有限公司（以下简称波速尔公司）与被告杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）确认不侵害专利权纠纷及因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷一案，本院于2016年12月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭进行了审理。原告波速尔公司的委托诉讼代理人戴晓翔、盛丽云，被告骑客公司的委托诉讼代理人裴东辉、林祖杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告波速尔公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.确认原告制造的平衡车不落入被告第ＺＬ20143018××××.4号“电动平衡扭扭车”外观设计专利权的保护范围，不侵害该专利权；2.被告赔偿原告经济损失50万元。事实和理由：原告于2016年8月3日向美国客户出口“电动滑板车”（以下简称案涉电动滑板车），被告以该产品侵犯其涉案专利权为由申请宁波海关予以扣留。被告在宁波海关扣留原告产品后，未向法院提起专利侵权诉讼，致使该产品一直处于是否构成侵权的不确定状态。原告认为涉案产品未落入涉案专利权保护范围，依法申请宁波海关予以放行。尽管宁波海关在原告交纳巨额反担保金后解除了扣留措施，但已经延误了原告的交货日期，产生了巨额反担保金开支和违约金、停工待产、维权诉讼等经济损失并面临巨额索赔。故诉请法院，望判如所请。庭审中，原告明确请求赔偿的具体项目为用于支付海关反担保金的借款利息27万元、海关取样产品8件价值6695.44元、货车空放费4570元、被查扣产品查验代理费8102元、被查扣货物滞期代理费6450元、工厂停产支付工资172829元、仓库租赁费24万元、逾期交货违约金398839元、律师费两个案件10万元，总计1207485.44元，本案中，原告主张赔偿50万元。庭后原告放弃货车空放费及货物滞期代理费的赔偿请求。
被告骑客公司辩称：1.原告的起诉不符合立案条件，应裁定驳回起诉。被告已于2016年9月2日就案涉电动滑板车产品向宁波市中级人民法院提起了侵犯专利权诉讼，开展维权行为；且原告在本案起诉前并未向被告发出过书面催告，也没有在宁波中院侵权诉讼案件开庭审理中申明，故应依法驳回原告起诉。即使原告起诉符合立案条件，因被告就案涉电动滑板车在宁波中院的起诉时间远早于本案，本案也应当移送宁波中院合并审理。2.案涉电动滑板车落入涉案专利的保护范围，原告所提确认不侵权的主张不能成立。3.原告主张赔偿经济损失缺乏事实和法律依据。本案属确认不侵权之诉，与损害赔偿属不同法律关系，因此本案并不适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条规定，原告据此主张赔偿损失无法律依据。另外，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第28条规定，只有在人民法院判定原告不侵权，原告才有权请求赔偿损失，而宁波中院受理的相关侵权案件尚未判决，故应依法驳回原告主张损害赔偿的诉讼请求。
原告波速尔公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1.专利号为ＺＬ20143018××××.4、名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利证书，拟证明涉案专利信息及保护范围。
2.甬关法（2016）0498、0499号扣留侵权嫌疑货物通知书；
3.甬关法（2016）0498、0499号解除扣留（封存）通知书。
证据2-3，拟证明宁波海关根据被告骑客公司的申请和确认，扣留原告出口的5295辆电动滑板车；因原告交纳反担保金，宁波海关解除扣留上述电动滑板车，给原告造成额外开支、逾期交货等经济损失。
4.海关保证金专用收据（16-0498、16-0499各一份）；
5.宁波海关进出口货物取样单；
6.借款合同及收款收据、领付款凭证；
7.代理运费增值税发票以及金华市世远船务代理有限公司货运清单；
8.国际货物运输代理费增值税发票、查验费及属地放行费清单、情况说明；
9.增值税发票（包含代理箱单费、代理订舱费、代理单证费、代理集装箱重量验证费、代理包干费、代理堆存费、代理滞期费）；
10.申请报告、原告公司2016年8月的工资表；
11.租赁协议、收款收据、领付款凭证。
证据4-11，拟证明原告支付了4431544元反担保金，该笔款项迄今仍冻结在海关并持续产生利息支出；海关取样8件涉案电动滑板车价值6695.44元；为支付反担保金的借款及其利息开支；因扣货导致货车空驶费、货物查验代理费用、货物滞期的代理费用、停工待产的部分开支、租赁仓库开支等经济损失。
12.生产协议；
13.逾期交货索赔单及索赔函译文。
证据12-13，拟证明原告根据美国锐哲公司的委托生产平衡车产品，因逾期交货承担至少40万元人民币的违约金，且存在后续索赔开支。
14.被告的工商登记信息，拟证明被告的主体信息。
15.原告生产的电动滑板车，拟证明案涉电动滑板车缺乏涉案专利的必要特征，未落入专利权的保护范围。
16.涉案专利的年费缴纳信息，拟证明涉案专利的缴费情况。
17.美国专利“一种两轮自平衡车装置”的专利文件及译文；
18.名称为“两轮电动车”、专利号为“201320128469.4”实用新型专利文件；
证据17-18，拟证明涉案专利相对于现有技术的区别技术特征，而案涉电动滑板车缺乏涉案专利特有的“转动机构”区别技术，未落入涉案专利权的保护范围。
19.骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同、终止合同及停止侵权通知书；
20.增值税发票（品牌使用费、二维码防伪标贴）、电子银行交易回单。
证据19-20，拟证明被告与原告签订知识产权授权使用合同，被告许可原告在2015年9月15日到2016年9月15日期间加工、组装、销售包括本案涉案专利在内的三项专利的产品，原告为此支付30万元专利使用费。2016年10月31日，被告通知原告终止合同；因案涉电动滑板车是在许可期间制造，故无论是否具备涉案专利技术，均不构成侵权。
21．（2016）沪徐证经字第4656号公证书及所附苏宁易购网页截图，拟证明涉案专利的技术方案在申请日前已被公开，无论案涉电动滑板车是否采用了涉案专利技术，均不构成侵权。
22.第28175号、28258号无效宣告请求审查决定书两份，拟证明现有设计的大致轮廓类似领结状，包括踏板和位于踏板两侧的轮子，轮子高于踏板；涉案专利与现有设计的区别设计特征，包括脚踏板的形状和图案设计，轮子的表面图案和设计，轮胎遮挡板的形状等；涉案产品不具备专利的区别特征，视觉效果明显不同。
23．委托代理合同、律师费增值税发票、中国工商银行汇款凭证，拟证明原告为维权支付本案及（2016）浙07民初853号两个案件的律师费，共计10万元。
24.报关单、邮件网络页面截图，拟证明因被海关查扣导致原告更改船期，造成损失。
被告质证认为，证据1三性无异议；对证据2-3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告向宁波海关申请的专利并不限于通知书上所载的两个专利，且被告在另案中就案涉电动滑板车向宁波中院申请财产保全，故原告在本案主张经济损失缺乏依据；对证据4-5的真实性无异议，原告的损失并没有实际发生，且被告已在另案中就案涉电动滑板车向宁波中院提起诉讼；对证据6的形式真实性无异议，但仅有合同和收据不能证明借款已经实际交付，且海关扣留的时间是2016年8月8日，而原告在8月6日就向案外人借款并用于交纳宁波海关保证金，且金额高度一致，可见其有侵权的恶意，且从收款收据上看，双方有串通的嫌疑；对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该发票的内容是代理运费，不能证明是空驶，事实上原告的出口产品除本案产品外，宁波海关还于2016年10月31日、11月3日、11月4日、11月14日共四个批次扣留了原告的产品，原告将这期间发生的运输费发票用于证明货车空驶开支，显然与事实不符；对证据8的发票真实性、合法性无异议，关联性有异议，对情况说明的形式真实性无异议，内容真实性有异议。该发票费用显示是国际货物运输代理费，备注显示武义属地放行费，但在宁波海关扣留期间不需要国际货运代理机构的参与，因此该笔费用和本案无关；对证据9真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据10、11的三性均有异议，属于当事人自我陈述，不能作为证据使用；对证据12、13的形式真实性无异议，关联性有异议，合同违约条款并不适用于案涉电动滑板车，索赔函仅是一个函件，不等于原告实际支出的费用，双方并没有约定明确的交货期限，无法证明交货逾期；对证据14的真实性无异议，关联性有异议；证据15产品实物并非来源于宁波海关，故与本案无关；对证据16的三性无异议；对证据17、18的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据19、20的真实性无异议，即便真实，原告销售制造的案涉电动滑板车也违反该合同第3.1条和4.5条的约定；对证据21的形式真实性无异议，但不能证明涉案专利在申请日前已被公开；对证据22的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到原告的证明目的；对证据23的真实性有异议，仅有合同和发票，没有具体的支付凭证，不能达到其证明目的；对证据24，已过举证期限非新证据，对报关单，即使真实，因两份报关单未经海关批注及签章且未提供相应合同佐证，对报关单内容的真实性、合法性有异议，邮件截图的三性均有异议，邮件未经公证，邮件的收、发件人不能确定，是否有权代表公司行使职权也不能确定，该份证据不能作为更改船期的证据。
被告骑客公司为证明其答辩意见，向本院提交以下证据：
1．民事起诉状、（2016）浙02民初1110号受理案件通知书；
2．民事起诉状、（2016）浙02民初1111号受理案件通知书。
证据1-2，拟证明被告已在合理期限内于2016年9月2日就案涉电动滑板车向宁波市中级人民法院起诉原告侵权，原告就本案起诉不符合立案条件。
3．财产保全申请书、缴费流水；
4．财产保全申请书、缴费流水。
证据3-4，拟证明被告已在另案中申请宁波市中级人民法院冻结原告向宁波海关提交的反担保金共250万元。原告在宁波的另案未定性前无权向被告提起损害赔偿诉讼。
原告质证认为，对证据1、2的真实性无异议，证明目的有异议，在另案中起诉的案涉专利和本案专利无关；证据3、4三性均有异议。
经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对证据1的真实性予以确认，可以证明涉案专利的法律状态；证据2-9、11-14、16-17、19、20、22、23的真实性予以确认；证据10从证据形式上看系当事人单方陈述，在缺乏其他证据印证及被告存在异议的情况下，对其真实性难以确认；证据15产品实物，并非来源于宁波海关，与本案并无关联，本院不予确认；对证据18为实用新型专利，对其关联性，本院不予确认；对证据21，该份公证书的申请时间为2016年5月20日，由于网页显示时间具有不确定性、网页内容及图片具有可编辑性，故该份公证书不能达到原告的证明目的，对该份证据，本院不予确认；对证据24中的报关单，经与本院从宁波海关调取涉案产品中所附的经宁波海关盖章的报关单比对，对其真实性予以确认，对于邮件截图，系网络打印件，且收、发人身份不明确且由于邮箱内容存在可编辑性，故对该份邮件截图，本院不予确认。至于原告所提证据能否达到其证明目的，本院将结合相关证据综合予以判定。
对被告提交的证据认证如下：对证据1-2的真实性予以确认，可以证明被告在另案向宁波中院提起诉讼，能否达到被告的证明目的，在下文予以评析；对证据3-4，被告在另案中是否申请对原告采取财产保全措施，与本案无关联，本院不予确认。
另外，经原、被告双方申请，本院向宁波海关调取案涉电动滑板车。经庭审拆封，海关封存的包装箱内有Razorhovertrax2.0电动平衡车一辆，原告认可系由其生产并被宁波海关扣留。对本院调取的被查扣电动滑板车，是否侵犯被告的涉案专利权，本院在下文进行分析认定。
根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2014年6月13日，被告骑客公司向国家知识产权局申请了名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利，并于2014年10月29日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143018××××.4，该专利至今有效。涉案专利由六面正投影视图、立体图、使用状态参考图表示，最能体现外观设计要点的图片为立体图。涉案专利整体包括连接在一起的左右两个踏板和轮子组成；踏板前后面及底面由左右两侧至中间带有内凹的圆滑弧度，类似“领结”状，其形状左右对称，踏板前面两侧有两个圆角菱形的图案及多个小圆点，踏板后面有多个小圆点；踏板正面中间带有对称的半圆形图案，其内带有按钮，左右踏板上均带有对称的多边形脚踏防滑块，其内带有略微凸起的辐射状防滑条纹，靠近中间的两侧，带有圆环和长条形的图案；踏板两侧的下部为轮子，轮子高于踏板，轮子的上部及内侧被与踏板一体的带半圆弧形翻边的挡泥板半包围。轮毂侧面有一个圆台凸起，其上有外侧有五片内窄外宽的近似扇形的图案。涉案专利的设计要点为产品形状。2013年3月18日，陈和向国家知识产权局申请了名称为“电动两轮车”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20133006××××.2。
2016年8月3日、8月5日，原告波速尔公司向宁波海关申请报关出口电动滑板车，数量分别为3530辆、1765辆，金额分别为2954362.9元、1477181.45元，单价均为836.93元。2016年8月8日，宁波海关向波速尔公司发出甬关法[2016]0498、0499号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，由于骑客公司已确认波速尔公司于2016年8月3日、8月5日自海关出口的“电动滑板车”3530辆、1765辆，侵犯了骑客公司的“电动平衡扭扭车”的外观设计专利权、实用新型专利权（专利号分别为：201430180556.4、201420314351.5），宁波海关根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十五条的规定，扣留上述侵权嫌疑货物。2016年8月10日，波速尔公司向宁波海关交纳1477181元、2954363元反担保金。2016年8月11日，宁波海关因波速尔公司提出反担保放行申请并附随相关证据，向波速尔公司发出甬关法[2016]0498、0499《解除扣留（封存）通知书》，放行了案涉电动滑板车。
另查明，1.2015年9月30日，美国锐哲公司协议授权波速尔公司生产平衡车产品，协议期限为三年。2016年11月21日，美国锐哲公司致函波速尔公司，要求波速尔公司赔偿因集装箱被扣导致延迟交付而产生的经济损失398839元。2.2016年8月6日，波速尔公司与永康市佳辰五金制造厂签订借款合同，约定波速尔公司向永康市佳辰五金制造厂借款450万元人民币，用途为交纳宁波海关保证金，借期1年，利率为月息2%；同日波速尔公司出具450万元的收款收据；同年9月10日、10月10日、11月11日，双方向对方出具三张金额均为9万元利息的领付款凭证、收款收据。2016年8月6日，波速尔公司与武义金闪电镀压铸有限公司签订租赁协议，波速尔公司向武义金闪电镀压铸有限公司租赁厂房作为仓储使用，期限为一年，年租金为24万元，同日，双方相互出具了金额为24万元的领付款凭证、收款收据。3.2016年8月11日，宁波海关为取样而提取8台案涉电动滑板车。4.2016年8月16日，青岛海骏物流有限公司宁波分公司向波速尔公司开具金额分别为1704元、4746元，内容包含代理箱单费、代理订舱费、代理单证费、代理集装箱重量验证费、代理包干费、代理堆存费、代理滞期费的增值税发票。2016年10月17日，上海仕钧国际物流有限公司向波速尔公司开具8102元的国际货物运输代理费，其中有两笔金额分别为5250元、2612元的查验费以及一笔金额为240元的属地放行费。2016年10月24日，金华市世远船务代理有限公司向波速尔公司开具金额分别为61890元、61870元的代理运费，其中两个柜放空的费用为4570元，其目的港为ROTTERDAM。5.2015年作为甲方的骑客公司与作为乙方的波速尔公司签订《骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同》，其中约定：骑客公司将包括ＺＬ20143018××××.4号“电动平衡扭扭车”外观设计专利权在内的三项专利及两项商标权许可给波速尔公司使用；许可方式为普通许可；专利许可范围为：电动扭扭车成品的加工、组装和销售；许可期限为2015年9月15日至2016年9月15日，等等。2016年10月31日，骑客公司向波速尔公司发出《终止合同及停止侵权通知书》，告知授权许可已终止。6.原告在本院另案受理的（2016）浙07民初853号案件中，要求确认案涉电动滑板车不侵犯骑客公司的第ZL201420314351.5号、名称为“电动平衡扭扭车”的实用新型专利权，原告为两案聘请律师支付律师费共计10万元（每个案件5万元）。7.2016年9月2日，骑客公司就案涉电动滑板车在宁波中院起诉波速尔公司，要求波速尔公司停止侵犯骑客公司的“一种改良电动平衡车”（专利号为：ＺＬ20152040××××.9）、“新型电动平衡车”（专利号为：ＺＬ20152040××××.Ｘ），并赔偿相应经济损失。
庭审中，经比对，原告认为，涉案专利领结式的整体造型为现有设计，涉案专利的区别设计特征主要体现在踏板、轮毂、轮胎遮挡板部分，案涉被查扣电动滑板车产品和案涉专利比对，存在如下区别：1.整体轮廓不同，案涉专利领结呈平行状，涉案产品呈由宽到窄向中间倾斜状；2.踏板防滑垫形状不同，案涉专利防滑垫在踏板中间部分，涉案产品防滑垫覆盖整个踏板；3.防滑踏垫表面形状也不相同，案涉专利呈条纹辐射状，涉案产品呈菱形网格状；4.左右踏板连接处上表面图案不同，案涉专利为两个半圆形，涉案产品一边为竖条状一边为圆点状；5.轮胎遮挡板形状不同，案涉专利为圆弧形，涉案产品顶部为水平状，两边为弧形，并且在中间设有黑色装饰条；6.轮毂外侧图案不同，案涉专利呈花瓣状图案，涉案产品为锯齿状风火轮图案；7.遮挡板和上盖遮挡部分形状不同，案涉专利呈圆弧形，涉案产品呈斜边状；8.前端和后端的装饰图案不相同，案涉专利前后端的底盖与上盖存在色差图案，且短于上盖，前端有装饰图案，后端没有装饰图案，涉案产品上下盖为无色差界面图案，前端有贯穿车体的闪电状装饰灯带；9.从底部看，两者左右底盖形状不同，案涉专利的底盖等宽向中间过渡，涉案产品由宽到窄向中间过渡，底盖为一体，一端的底盖有可取出的电池块，电池块底面与底板底面齐平。因此涉案产品与案涉专利的区别特征及其整体造型均不相同。从各个面看均存在不同的形状和图案设计要素，具有明显视觉差异。被告认为，案涉专利所展示的整体轮廓与涉案产品是一致的，其轮廓仅仅是圆形弧度不同，差异细微，轮胎遮挡板专利为圆弧形，涉案产品虽然有一个平衡过渡但也类似于圆弧形，轮毂上涉案专利具有圆形的圆台结构，涉案产品也是具有相同的形状，遮挡板和上盖的过渡部分为弧度和斜边，这也属于细微差别，两者整体相近似。
根据庭审内容及双方诉辩称理由，本案的争议焦点为：一是原告是否有权提起确认不侵权之诉以及本院是否具有管辖权；二是案涉产品是否落入了涉案专利权的保护范围；三是如果构成侵权，被告的民事责任如何承担。
关于争议焦点一。1.原告波速尔公司提起确认不侵权诉讼符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，原告是否有权提起确认不侵权之诉，应以其是否与本案有直接利害关系为条件。经查，宁波海关根据骑客公司的申请和确认，扣留了波速尔公司的案涉电动滑板车，并向波速尔公司发出了《扣留侵权嫌疑货物通知书》，系对波速尔公司涉嫌侵权行为的一种明确的侵权警告。尽管该警告系以海关书面通知书形式向波速尔公司发出，但该告知书是以波速尔公司为警告对象，明确了案涉电动滑板车涉嫌侵犯骑客公司涉案专利权的内容，使波速尔公司能否继续生产、出口该产品存在不确定性，从而直接影响波速尔公司的经营行为，故其与本案有直接的利害关系。虽然骑客公司就案涉电动滑板车于2016年9月2日在宁波中院起诉波速尔公司侵权，但该两案所涉专利与本案所涉专利并不相同，不能使波速尔公司的案涉电动滑板车是否侵犯骑客公司的本案所涉外观设计专利权明确下来。因此波速尔公司向本院提出请求确认不侵权诉讼可以使案涉电动滑板车是否侵犯骑客公司涉案外观设计专利权的不确定状态得以结束，并使其以后的经营活动能够正常进行。故波速尔公司有权对骑客公司提起确认不侵权之诉。2.本院具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。结合相关司法解释，确认不侵害专利权纠纷本质上属于专利侵权类纠纷，确认不侵权之诉可以由被告住所地和经被告警告的原告产品生产和销售行为地的法院管辖。本案中，波速尔公司的产品生产地为浙江省武义县，故本院对本案依法具有管辖权。3.原告波速尔公司提起的确认不侵权纠纷与因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷可以合并审理。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。本院虽非专利权人提起的专利权侵权诉讼，但根据相关司法解释，确认不侵害专利权纠纷本质上属于侵权类纠纷，故在本案中对原告同时提出的损害赔偿请求即因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷，本院予以一并审理。
关于争议焦点二。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。
本案中，涉案外观设计专利产品的设计要点在于整体形状，对于电动平衡扭扭车一类的产品来说，为满足功能的需要，一般都包括左右踏板和轮子组成，且其相对位置较为固定。其容易作出设计变化的地方在于踏板和轮子的具体形状，而踏板和轮子的具体形状、轮毂形状、轮毂遮挡板的形状及踏板上防滑块的形状和图案为使用时较易观察到的部位，上述部位的区别会对视觉效果产生显著影响。正如原告在庭审比对中所提到的两者存在的区别，案涉产品与涉案专利在踏板的形状、左右踏板连接处的图案、踏板防滑块的图案及形状、轮毂上的图案、轮毂遮挡板的形状等均存在较大区别，导致两者的整体视觉效果产生实质性差异，以该产品的一般消费者的判断而言，两者的整体视觉效果产生显著性差异。根据“整体观察，综合判断”原则，两者不属于相近似的外观设计。综上，本院认为，案涉电动滑板车产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十八条第二款的规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该条例第十四条亦规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失。故因申请海关知识产权保护措施损害赔偿责任应当是因一方当事人申请不当而使对方受到经济损失的赔偿责任。是否申请不当，关键在于被扣留的货物能否被海关或者法院认定为侵权，如若不能则意味着申请人的申请失去应有的法律基础属于不当。本案中，宁波海关未对波速尔公司涉案出口的电动平衡车是否侵权作出认定，而本院已就该涉案产品未侵犯骑客公司的涉案外观设计专利权作出认定，故应当认定被告的行为属于申请不当。关于被告的过错，申请人在享受扣留利益的同时，应承担相应风险的义务。申请不当的损害赔偿可能，已包含在申请人申请当时的风险之中，也为申请人申请当时所主观明知，被告在海关通知后交纳担保金申请海关扣留货物的行为应视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险。这种申请人明知风险而为之的主观状态，受当时侵权结果未定的客观情况所限往往不能预先作出是否具有过错的判定，但当最终其侵权的主张未被法定程序支持时，即可确认当时的申请人具有主观过错。被告申请不当的行为导致原告的货物不能出口，造成了原告损失，对于与被告行为之间具有因果关系的损失，被告应承担民事侵权赔偿责任，故骑客公司应就其保全申请错误给波速尔公司造成的财产损失进行相应赔偿。
具体认定如下：1.关于反担保金的利息支出。波速尔公司交纳反担保金并不必然导致其需向永康市佳辰五金制造厂借款，且双方之间并无汇款凭证等证据印证，故对其主张赔偿的向永康市佳辰五金制造厂支付的27万元利息，本院不予支持，但波速尔公司交纳的反担保金的合理利息正当合法，应予支持；2.关于取样的8件电动滑板车，系因被海关查扣所产生的货物损失。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十九条规定，发货人可在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物，故可根据波速尔公司交纳的反担保金总额及查扣产品的数量计算电动滑板车的价格，即（2954363元+1477181元）÷（3530+1765）件×8件=6695.44元。因此，波速尔公司要求骑客公司赔偿取样的电动滑板车6695.44元，本院予以支持；3.关于被扣留货物的查验代理费用。经审查，上海仕钧国际物流有限公司开具的增值税发票中5250元、2612元共计7862元查验费，与本案具有关联性，本院予以支持；但该发票中的属地放行费240元，难以确定与本案具有关联，本院不予支持；4.关于租赁仓库开支。波速尔公司与武义金闪电镀压铸有限公司签订的租赁协议的内容，无法体现系用于存放案涉电动滑板车，且无直接证据证明其实际支付了该笔费用，故与本案不具有关联性，对该租赁费用，本院难以支持；5.关于逾期交货违约金。虽美国锐哲公司已致函波速尔公司要求支付逾期交货的经济损失398839元，但并无证据证明该赔偿已确定真实发生，故对该笔费用，本院难以支持；6.关于律师费，原告为维权支付本案律师费5万元，系合理开支的费用，本院予以支持。因此，骑客公司需赔偿波速尔公司向宁波海关交纳的4431544元反担保金的利息损失（从2016年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止），以及取样的8件电动滑板车的6695.44元，被扣留货物的查验代理费用7862元，律师费5万元。
因此，原告诉请的合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十四条、第二十八条第二款之规定，判决如下：
一、确认原告浙江波速尔运动器械有限公司出口的电动平衡车不侵害被告杭州骑客智能科技有限公司享有的专利号为ZL201430180556.4、名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利权；
二、被告杭州骑客智能科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告浙江波速尔运动器械有限公司因取样损失8件电动滑板车的价值6695.44元，被扣留货物的查验代理费用7862元，律师费5万元，上述费用合计64557.44元，以及浙江波速尔运动器械有限公司向宁波海关交纳的反担保金的利息损失（以4431544元为基数从2016年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
三、驳回原告浙江波速尔运动器械有限公司的其他诉讼请求。
被告杭州骑客智能科技有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由原告浙江波速尔运动器械有限公司负担1492元，由被告杭州骑客智能科技有限公司负担7308元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 吕 强
审 判 员 赵 娟
人民陪审员 姚 崇
二〇一七年十一月二十七日
代书 记员 厉凯静
?
附本案适用法律条文具体内容
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十四条知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失。以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的，从担保中扣除。具体办法由海关总署制定。
第二十八条第二款知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。