浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第1490号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱进洪。因本案于2013年4月12日归案，次日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡献旁。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人朱进洪犯行贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二○一三年十一月二十二日作出（2013）温永刑初字第978号刑事判决。原审被告人朱进洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员庄建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱进洪及其辩护人胡献旁到庭参加诉讼。二审审理期间本案经浙江省高级人民法院批准，决定延长审限两个月。温州市人民检察院建议本院延期审理二次。现已审理终结。
原判认定：
一、行贿事实
1.2006年至今，被告人朱进洪为其本人及其朋友潘春微、李某乙、李某甲、杨某等人的建房审批、违章处理等方面得到帮助和照顾，向当时先后担任永嘉县瓯北规划所黄田分所副所长、瓯北分局规划建设监察股股长和法制股股长的陈某多次行贿，送给陈某现金、香烟券等财物共计人民币71000元，具体事实如下：
（1）2006年，永嘉县黄田上白岩村村民杨某因建造大面积违章建筑需要清理，后通过被告人朱进洪找到陈某，陈某在该村路边接受被告人朱进洪所送的5000元香烟券，最终杨某的违章建筑没有被拆除。
（2）2009年，黄田岭下村村民李某甲因在该村振兴路建造房子时存在违章，无法领取“双证”，后通过被告人朱进洪找到陈某，在陈某的帮助下，该违章问题得以解决，李某甲为表感谢，托被告人朱进洪到陈某办公室送其6000元香烟券。
（3）2009年底，被告人朱进洪因其建造的房子占用道路与邻居发生纠纷，后在陈某的帮助下，该违章事情得以解决。事后，为表示感谢，被告人朱进洪以给陈某买邮票的名义在陈某办公室送其现金8000元。2010年上半年，被告人朱进洪因房子违章需要处理，陈某利用监察职权，只以罚款的形式处理违章。事后被告人朱进洪为表示感谢，到陈某办公室送其5000元香烟券。同年6、7月份，被告人朱进洪见陈某购买了新车，便在清水埠中石化加油站送给陈某价值5000元的油卡。过了几个月，朱进洪又在规划所附近送给陈某现金3000元用于加油充值。
（4）2010年，被告人朱进洪包办李某乙房屋建造的各种手续，后因该房子存在违章，由陈某利用违章监察的权利解决此事。事后，被告人朱进洪为表感谢到陈某办公室送其8000元香烟券。
（5）被告人朱进洪因其朋友潘春微的房子存在违章而一直不能办理房产相关手续，为了能够通过规划部门的验收，被告人朱进洪帮助潘春微出谋划策并替潘春微送给陈某31000元现金，在陈某的帮助下，该房子顺利地通过验收。具体经过如下：2012年4月份，被告人朱进洪接受潘春微的请托后，将陈某约到其振华电镀厂的办公室，商量如何办理潘春微违规房子的房产证，后将潘春微给的现金20000元送给陈某，托其办理房产相关手续。之后因潘春微房子违章仍旧未能顺利通过验收，朱进洪又替潘春微送给陈某现金8000元，让其摆平此事。2012年10月，被告人朱进洪又替潘春微送了现金3000元给陈某。
2.2008年至今，被告人朱进洪在经营永嘉县振华电镀有限公司期间，因其公司存在偷排、漏排、违法增加容量等环境违法行为，为了能够得到永嘉县环保局瓯北环保分局工作人员王某的关照，以及希望王某能对其朋友吕陈福的非法电镀厂予以照顾，多次送给王某现金、香烟券等财物共计人民币44000元，具体事实如下：
（1）2009年，被告人朱进洪为获取非法利益，未经审批擅自增缸，并和王某约定到年底将送其20000元现金。同年年底，被告人朱进洪为感谢王某的照顾，在瓯北分局楼下送其20000元现金。2010年年底，被告人朱进洪为感谢王某一年来对其电镀厂偷排、漏排、擅自增加设备生产等方面提供的照顾，到永嘉县上塘功能区永建路72号王某家中，以拜年名义送其8000元香烟券。2012年年底，被告人朱进洪为感谢王某对其电镀厂的照顾，再次以拜年的名义到王某家中送其6000元香烟券。
（2）2012年，永嘉县环保局瓯北分局工作人员查获岭下村村民吕陈福从事非法电镀生产，依法应该取缔并罚款，但吕陈福通过被告人朱进洪送给王某和其同事共计10000元香烟券，最后该10000元香烟券全部由王某收下，事后吕陈福的非法电镀厂得以继续生产。
二、非国家工作人员受贿事实
2006年左右，被告人朱进洪在担任永嘉县黄田岭下村村委会主任期间，正值温州绕城高速公路黄田岙隧道施工。黄田岙隧道施工过程中，挖出大量的土石废渣无处堆放，被告人朱进洪将该消息透露给胡某、李某丙，并利用村委会主任的职务便利帮助胡某、李某丙将该隧道旁边的废地使用权从村民手中转让过来。胡某、李某丙填平后准备用于搭建临时厂房，后因各种原因，两人将该地转让给黄田岙村村民许某，从中获利近50万元。胡某、李某丙为感谢被告人朱进洪在此过程中给予的帮助，送给被告人朱进洪现金12万余元，被告人朱进洪予以收受。
原审法院认定被告人朱进洪犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年；追缴被告人朱进洪违法所得人民币12万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人朱进洪上诉称：（1）其对于行贿一节的事实并无异议，但其中有6万元系为他人谋取利益，原判对于行贿一节的量刑畸重，要求适用缓刑；（2）原判所认定的非国家工作人员受贿罪一节的事实不清、证据不足，其没有利用职务便利，且与胡某、李某丙系合伙关系，该12万元系合法经营的分红所得，不应认定为受贿款；（3）关于证据方面，2013年4月12日至13日存在疲劳审讯的情况，要求调取相关的同步录音录像，同年6月25日同步录音录像可证实侦查机关未如实记录其供述内容，二审期间申请相关证人出庭作证，并要求调取其在市检察院批捕时供述为分红的笔录等证据。综上，非国家工作人员受贿一节应改判无罪，行贿一节要求适用缓刑。
除了以上相同意见外，其辩护人还提出：（1）原审在程序上存在严重瑕疵，相关笔录存在未如实记录、疲劳审讯、未经核对确认等情况；（2）在采信证据方面，原判违反有利于被告人的原则，选择性地采信对被告人不利的内容；（3）被告人与胡某、李某丙合伙租赁土地的事实清楚、证据确实充分，要求二审法院在查明事实的基础上改判被告人不构成非国家工作人员受贿罪，并对行贿罪从轻处罚。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人朱进洪的供述，证人陈某、潘某、李某甲、杨某、李某乙、王某、李某丙、胡某、许某的证言，刑事判决书，抓获经过，户籍证明，永嘉县黄田街道岭下村、黄田街道办事处证明，2013年6月25日的同步录音录像等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对上诉人朱进洪所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：
1.关于朱进洪及其辩护人提出2013年4月12日至13日存在疲劳审讯，并要求调取该次讯问的同步录音录像的意见。二审庭审后，温州市人民检察院向永嘉县人民检察院调取朱进洪于2013年4月12日至13日在该检察院被审讯时的同步录音录像，并提交本院。现已组织检察员庄建明、辩护人胡献旁分别观看相关录音录像。
辩护人胡献旁主要围绕该录音录像补充辩护意见如下：（1）该录音录像存在严重瑕疵，包括审讯时间超长、侦查人员带有诱导性语言、恐吓威胁性声音动作、被告人处于饥饿状态、甚至出现身体不适等情况，据此可认定该录音录像的同步笔录属于非法取得的证据，应予以排除；（2）朱进洪所拿到的12万元土地转租款系分红所得，并非受贿，退一步讲，即使按照原判认定为受贿所得，在此次审讯中其称该12万元中的10万元已代李某丙偿还陈冬雷的借款，最后仅得到2万元的好处；（3）朱进洪在该审讯中主动交代收受12万元土地转租款，应属坦白，也曾提到自己有立功表现，原判未予认定不当。综上，原判所采用的证据既存在非法取证的问题，又存在证据本身与其他证据矛盾，无法排除合理怀疑，请求二审法院在查明事实的基础上不认定朱进洪构成非国家工作人员受贿罪。
温州市人民检察院经审查二审庭审后调取的同步录音录像，补充出庭意见如下：认为侦查人员对朱进洪的取证过程文明、规范，符合刑诉法的相关规定，依法取得的2013年4月12日至13日讯问笔录符合证据三性要求，可以作为定案证据使用，请求二审法院予以认定，并仍坚持原出庭意见。
本院经审查该同步录音录像和检辩双方补充意见后认为：
第一，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。其中其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
在本案中，检察机关于2013年4月12日立案，次日对朱进洪拘留，讯问时间符合刑诉法对于拘传、拘留持续时间的相关规定。根据该同步录音录像显示，检察机关在本次讯问时全程未使用戒具，保证朱进洪的饮食和必要的休息时间，在4月13日朱进洪出现身体状况时也及时给予处理，可见该审讯期间不存在疲劳审讯的情况，辩护人对审讯时间过长、侦查人员的言行不当等情况提出的异议亦不足以达到迫使朱进洪违背意愿供述的程度，故对相关意见不予采纳；
第二，关于辩护人提出朱进洪已代李某丙偿还10万元债务，仅得到2万元好处的意见，经查认为，朱进洪收受李某丙、胡某二人12万元发生于2006年，而其作为担保人代李某丙偿还陈冬雷10万元是在2009年，该事实得到李某丙证言的印证，且无证据表明二者具有关联性，故辩护人的相关辩护意见明显与查明的事实不符，不予采信；
第三，根据抓获经过，朱进洪系被纪检部门发现其在包办李某乙房屋审批手续、协助绕城高速废渣倾倒（黄田岙）中有违法违纪行为，后在审讯中其又交代了向王某、陈某行贿的事实。原判对于原公诉机关移送起诉的部分已予以查明和认定，并依法对行贿罪部分予以从轻处罚。由于行贿行为与受贿行为之间存在对合关系，即使朱进洪在审讯期间所供述的其他行贿事实属实，依法也不应认定为有立功表现，故辩护人提出朱进洪有坦白、立功表现的意见理由不足，不予采纳。
2.关于朱进洪及其辩护人提出涉案的12万元系分红款的意见，经查认为，朱进洪在侦查阶段的稳定供述和证人胡某、李某丙、许某的证言能相互印证朱进洪利用担任村长的职务便利，违反《农村土地承包法》的相关规定，帮助本村村民胡某、李某丙将所收购过来的番薯地违规转包给其他村村民许某，并从中谋取个人好处的事实，而且朱进洪在胡某、李某丙收购村民手中的番薯园废地一事上并没有任何出资，其帮忙所借的12万元，胡某、李某丙在收到许某的第一笔钱款后就已马上归还，并支付了2万元的利息。其中证人许某称其是与胡某、李某丙商谈合同细节和进行交易，有一两次朱进洪也有过来，但没有与朱进洪谈细节，朱过来只是表明岭下村同意。
即使在2013年6月25日的同步录音录像中，朱进洪确实辩解自己所收取的12万元系分红以及在一审、二审庭审时也均提出该12万元系与胡某、李某丙合伙经营所得的分红款，但其对于该节的事实经过并无异议。李某丙在一审时出庭作证并推翻之前的证言，胡某出具的申请书称给朱进洪12万元是分红，不是送礼，但该两名证人除了翻证称三人是合伙关系外，对于具体合伙的过程和细节却与朱进洪的说法不一，尤其是三人合伙是否有其他人知道、如何约定具体借款和利息、三人是否一起去许某处拿钱等情况，可见二证人翻证内容的可信度较低。朱进洪称该12万元系分红仅仅是对于该款项性质的辩解，并不影响对该节事实的认定。另外，朱进洪及其辩护人提出许明康、李国华、李忠道、潘海鸥知道其与胡某、李某丙合伙经营租赁土地的相关事宜，但以上人员并非案件的直接关系人，没有关联性，并无做证的必要性，故对朱进洪及其辩护人要求相关证人出庭作证、调取温州市检察院批捕时的笔录等请求不予采纳。综上，朱进洪及其辩护人提出涉案的12万元系分红款的意见与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人朱进洪为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，并在担任村委会主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成行贿罪和非国家工作人员受贿罪，应予数罪并罚。原判鉴于朱进洪在被追诉前主动交代行贿行为，已对行贿罪从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。朱进洪及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。温州市人民检察院出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 袁骁乐
代理审判员 陈小希
二〇一四年八月十三日
书 记 员 赵东清