湖北省武汉中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3614号上诉人（原审原告）：高辉，男，1957年8月9日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：彭湘英，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绿城物业服务集团有限公司湖北分公司。住所地：武汉市东湖开发区关山大道以东、创业街以北武汉光谷国际商务中心*幢**层****号。负责人：贾迎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张慧，女，该公司员工。委托诉讼代理人：钱巧玲，女，该公司员工。上诉人高辉、上诉人绿城物业服务集团有限公司湖北分公司（以下简称绿城湖北公司）因经济补偿金纠纷等一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初3542号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高辉上诉请求：维持原审判决第二项，改判绿城湖北公司向其支付周末加班工资23,376.38元、解除劳动关系经济补偿金24,678.48元。事实与理由：1.一审部分事实认定错误。绿城湖北公司提交《准予行政许可决定书》，证明获得了综合计算工时制的许可，但该决定书系2017年2月17日准许的。高辉自入职以来，每天上班12小时，每月休息6天。在2017年2月17日之前，应当以标准工时来计算加班工资，但绿城湖北公司提供的工资表中，只有延时加班工资的计算，没有计算周末加班工资。因此高辉周末加班工资诉请应当予以支持。2.一审对于经济补偿金的计算基数月均工资认定有误。一审法院审理认为高辉离职前的12个月平均工资为3,229元，但该数额是用人单位实际发放的工资数额，并未包含用人单位每月代扣的社保个人缴纳部分314.48元和周末加班工资。计算经济补偿金时，应当以劳动者应发工资为准，属于工资性质的货币性收入都应计算在内，加班工资、用人单位代扣的社保费用都是劳动者应得工资的组成部分。绿城湖北公司辩称，综合工时制公司已经过审批，高辉不存在周末加班，社保费用是否属于劳动者工资应依照法律规定。绿城湖北公司上诉请求：撤销原判，改判绿城湖北公司不支付高辉解除劳动关系经济补偿金19,374元及社会保险费损失10,193.37元，或依法发回重审。事实与理由：1.一审认定事实不清、适用法律错误。（1）高辉邮寄给绿城湖北公司的说明，不具有解除劳动合同的效力，案涉劳动合同系在绿城湖北公司向高辉邮寄《解除劳动合同通知书》到达之日解除且该解除系合法解除。（2）高辉自愿承诺放弃2013年6月至2014年7月之间的社保而领取社保补贴，且2014年8月至劳动合同解除之日的社保绿城湖北公司已经为其缴纳。根据《湖北省劳动争议仲裁委员会关于印发的通知》规定，劳动者自愿放弃社保缴纳而领取社保补贴的，其再以用人单位不缴纳社会保险费用提出解除劳动合同，主张经济补偿金的，其经济补偿金的请求不予支持，因此，一审支持高辉经济补偿金的诉请错误。2.一审支持高辉社保损失无事实依据。劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件：一是用人单位未为劳动者办理社保手续并交纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。一审未查明是否能够补办社保，且未依法确认损失以及确定损失的具体标准。高辉个人流动窗口交纳社会保险11,593.37元，并非其遭受的损失，且根据目前情况不能确认是否有损失，高辉并未达到退休年龄，本案所涉未缴纳社保对其退休金领取是否产生影响不确定，高辉也不存在未缴纳社保期间的医疗费损失。根据劳动法和社会保险法相关规定，社会保险依法纳入社会保险基金，将用人单位应当缴纳给社保部门、纳入保险基金的社保费用直接判给劳动者，不符合上述法律规定。高辉辩称，1.一审判决绿城湖北公司支付解除劳动合同经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确。（1）高辉寄给绿城湖北公司说明文件的快递单上明确注明了“内件品名：关于调动工作岗位及未补齐社会保险被迫离职书”，与快递文件内容一致，并且高辉也未再要求回公司上班，可以认定高辉具有解除劳动合同的意思表示。（2）公司因生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，属于变更工作岗位地点。高辉的岗位约定地点在湖北，属约定不明，应以劳动者实际工作地点为准，即硚口区同馨花园项目部。公司变更工作岗位和地点应征得劳动者同意，双方无法达成一致意见而解除劳动合同的，公司应当支付经济补偿金。（3）放弃社保的承诺书并非高辉自愿签署的，该承诺书系用人单位强迫劳动者签署。2.一审判决绿城湖北公司支付社会保险费损失事实认定正确，适用法律正确。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，高辉入职后在个人流动窗口缴纳社会保险，绿城湖北公司应赔偿高辉社会保险费损失。高辉向一审法院提出诉讼请求，请求判令绿城湖北公司向高辉支付：1.年休假工资10,344.83元（5,000元÷21.75元×15天×3倍）；2.延时加班工资47,665.91（21.75天×12个月×3.42年×4小时×8.9元×1.5倍）；3.周末加班工资23,923.2元[（52周×2天－12月×6天）×3年×12小时×8.9元×2倍]；4.解除劳动合同的经济补偿金17,500元（5,000元×3.5个月）；5.判令被告协助原告办理失业保险，拒绝办理或者无法办理的则赔偿失业金损失7,595元（1,085元×7个月）；6.社会保险损失11,593.37元；7.本案诉讼费由绿城湖北公司承担。一审法院查明：高辉于2013年6月入职绿城湖北公司。入职后，双方签订了二份劳动合同，期限为2013年6月19日至2016年6月18日，2016年6月19日至2017年8月9日，合同约定高辉的岗位为物业服务工作，工作地区为湖北，工资以期限划分分别为1,300元和1,550元，计算加班费的工资基数分别为1,300元和1,550元。工作期间，高辉在武汉市硚口区解放大道同馨花园小区担任秩序维护员，每天上班12小时，每月休息6天。绿城湖北公司按月向高辉发放工资、加班费和社保补贴，并为高辉缴纳了2014年9月起至2016年11月的社会保险。高辉已休2015年、2016年年休假。2016年12月，绿城湖北公司退出了同馨花园小区物业服务项目，并于当月4日向高辉邮寄《调动通知书》，告知绿城湖北公司须于当月6日前往新的工作地点报到，逾期3天不报到的将视高辉为自动离职。高辉于当月5日收取调动通知书后，随即同保安队的全体人员一同书写了一份《说明》，其中载明因绿城物业湖北分公司未为员工缴纳社保、未支付加班工资等原因不愿再去上班，并于同日将该《说明》邮寄给绿城湖北公司公司。高辉随后未再上班。绿城湖北公司也于12月14日向高辉邮寄了《解除劳动合同通知书》。2017年5月31日，高辉向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年7月14日作出硚劳人仲裁字[2017]第194号《仲裁裁决书》，高辉对此裁决结果不服，诉至法院请求判如前请。高辉离职前12个月平均工资为3,229元，绿城湖北公司已在武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局处获得了实行以月为计算周期的综合计算工时制许可。一审法院认为：1.高辉年休假已休，其要求绿城湖北公司支付未休年休假的诉请，不予支持。2.高辉每月休息6天，每天工作12小时，每月工作288小时[（30天-6天）×12时]，超过标准工时（每月176小时）112小时，绿城湖北公司每月应当支付高辉加班费1,255元（1,300元/月÷21.75天÷8小时×112小时×1.5倍）。根据绿城湖北公司提供的工资组成，绿城湖北公司已经按月足额发放了加班费，故对高辉要求绿城湖北公司发延时加班工资的诉请不予支持。3.绿城湖北公司已经获得了综合计算工时制的许可，高辉诉请的周末加班工资无法律依据。高辉的加班时长和应发加班工资已在上文计算，不再赘述。4.高辉同保安队的全体队员于2016年12月5日向绿城湖北公司邮寄一份说明，载明因绿城湖北公司公司未为高辉缴纳社会保险而不愿再去绿城湖北公司处上班，解除了与绿城湖北公司的劳动合同。该解除行为在绿城湖北公司的解除行为前生效，且符合《劳动合同法》中公司应当支付经济补偿金的规定，故对高辉要求绿城湖北公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请予以支持，金额为19,374元（3,229元/月×6个月）。5.绿城湖北公司已经为高辉申领失业保险并且获得社保部门核准，故对高辉要求绿城湖北公司协助其办理失业保险或者支付失业保险损失的诉请不予支持。6.高辉入职后在个人流动窗口缴纳社会保险费11,593.37元，扣除绿城湖北公司发放的社保补贴1,400元（100元×14个月），绿城湖北公司还应当向高辉支付社保费10,193.37元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，参照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、绿城物业服务集团有限公司湖北分公司向高辉支付解除劳动关系经济补偿金19,374元。二、绿城物业服务集团有限公司湖北分公司向高辉支付社会保险费损失10,193.37元。三、驳回高辉其它诉讼请求。上述款项均于判决书生效后10日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免交。本院二审期间，上诉人绿城湖北公司提交武汉市实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表、准予行政许可决定书四张，拟证明绿城湖北公司实行综合工时制且经过了行政审批。高辉质证认为绿城湖北公司提交的证据已超过举证期限，且该证据是复印件，准予行政许可决定书时间是2014年12月，没有2013年、2014年行政许可的资料。二审查明，绿城湖北公司在为高辉缴纳社会保险期间，为高辉每月代扣的社保个人缴纳费用为314.48元，高辉离职前12个月的平均工资为3543.48元。对一审认定的其它事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于高辉主张绿城湖北公司向其支付休息日加班工资的问题。根据绿城湖北公司提交的武汉市实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表、准予行政许可决定书可以证明绿城湖北公司已获得综合计算工时制的行政许可，高辉上诉请求支付休息日加班工资无法律依据，本院不予支持。关于绿城湖北公司是否应向高辉支付经济补偿金的问题。高辉于2016年12月5日向绿城湖北公司邮寄《说明》，载明因绿城湖北公司未为高辉缴纳社会保险而不愿再去绿城湖北公司上班，解除了与绿城湖北公司的劳动合同。一审认定该解除行为在绿城湖北公司的解除行为前生效、且符合劳动合同法中应当支付经济补偿金的规定并无不当。因此，对于绿城湖北公司主张无需向高辉支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，一审对绿城湖北公司应向高辉支付的经济补偿金标准和年限计算错误，高辉离职前12个月的平均工资应包含个人缴纳的社会保险费。经计算，绿城湖北公司应向高辉支付经济补偿金12,402.18元（3,543.48元/月×3.5个月）。关于绿城湖北公司主张不向高辉支付社会保险损失的问题。高辉在职期间，绿城湖北公司未足额为其缴纳社会保险费，应赔偿高辉自行在个人流动窗口缴纳的社会保险费。一审判决在扣除绿城湖北公司已向高辉发放的社保补贴后，绿城湖北公司向高辉支付社保费10,193.37元，并无不当。因此，绿城湖北公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，高辉、绿城湖北公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初3542号民事判决的第二项，即二、绿城物业服务集团有限公司湖北分公司向高辉支付社会保险费损失10,193.37元。上述款项于本判决书生效后十日内支付；二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初3542号民事判决的第一项、第三项，即一、绿城物业服务集团有限公司湖北分公司向高辉支付解除劳动关系经济补偿金19,374元；三、驳回高辉其它诉讼请求；三、绿城物业服务集团有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内向高辉支付解除劳动关系经济补偿金12,402.18元；四、驳回高辉的其他上诉请求；五、驳回绿城物业服务集团有限公司湖北分公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由绿城物业服务集团有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃兆平审 判 员 张 静审 判 员 李 娜二〇一八年七月二日法官助理 邹思琪书 记 员 廖正国