广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终958号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜正飞，男，于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市南海区。2011年11月1日因犯寻衅滋事罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年12月14日刑满释放。因本案于2016年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）谢某甲，男，于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市南海区西樵镇江。因本案于2016年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）潘某，男，于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市南海区。因本案于2016年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人潘裕彬，广东杰辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市南海区。因本案于2016年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1987年12月4日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，务工，户籍地揭阳市榕城区新兴河南路居委林厝祠*****号。因本案于2016年2月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人郭高汉，广东安南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某，男，于广东省佛山市，汉族，初中文化，务工，户籍地佛山市南海区，因本案于2016年3月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人欧某，男，于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市南海区。因本案于2016年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人张文煜，广东宝慧律师事务所律师。
广东省佛山市南海区�民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人颜正飞、欧某、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某犯寻衅滋事罪一案，于2016年8月19日作出（2016）粤0605刑初2326号刑事判决。原审被告人颜正飞、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月28日0时许，被告人颜正飞、欧某、谢某甲同张某乙、麦某（均另案处理）在佛山市南海区西樵镇大德市场798酒吧喝酒期间与被害人李某乙等人发生纠纷，欧某即打电话纠集林某甲、余某、潘某同冯某某（另案起诉）到798酒吧，并在酒吧门口与李某乙发生打斗，期间被告人张某甲加入殴打被害人李某乙。上述被告人持凳子、鞋子、雪糕桶、石块等物将李某乙打倒在798酒吧对面的路边，后驾车逃离。在逃离过程中颜正飞驾驶其丰田佳美小车碾压李某乙身体。
经法医鉴定，被害人李某乙受钝性及锐性暴力作用，致左颧部6厘米皮肤挫裂等全身多处软组织损伤，双侧气胸，左肺组织受压约40%，左右两侧多发性肋骨骨折、右侧肱骨粉碎性骨折等，属轻伤一级。
另查明，被告人余某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。
原审判决认定上述事实，有经公诉机关提交的经法庭质证、认证的下列证据证实：被害人李某乙的陈述及辨认笔录，七被告人的供述、辩解及辨认笔录；同案人冯某某的供述、辩解及辨认笔录，证人郭某、汪某、赵某、谢某乙、林某乙、冼志坚、李某甲、蒋某的证言，证人张某乙、麦某的证言及辨认笔录，抓获被告人的经过证明、自首经过和情况说明；现场勘查�录及照片，车辆照片，微信内容截图，伤情的法医学鉴定书，DNA鉴定书；现场视频资料，七被告人的户籍资料和被告人颜正飞的前科资料、公安机关出具的自首经过等证据。
原审判决认为，被告人颜正飞、欧某、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某无视国家法律，随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人颜正飞、欧某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人颜正飞是累犯，依法从重处罚。被告人颜正飞认罪态度尚可，被告人欧某、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲自愿认罪，被告人余某有自首情节，因此，依法对七被告人从轻处罚。被告人颜正飞所用的作案工具小汽车一辆，因产权不明晰，不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，作出如下判决：
一、被告人颜正飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年十个月。
二、被告人欧某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人谢某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
四、被告人潘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
五、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
六、被告人林某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
七、被告人余某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。
上诉人颜正飞上诉提出，在整个事件中我不是主犯，开车撞到被害人属意外事件，我没有殴打李某乙，原判量刑过重。
上诉人谢某甲上诉提出，一审量刑过重，我只是拿一只鞋参与，没有对被害人造成身体伤害。我主动要求赔偿。
上诉人潘某上诉提出：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。2.一审判决量刑过重，请求改判。辩护人提出：1.纠纷系被害人所致。2.潘某没有故意伤害或直接随意殴打他人。3.潘某没有对被害人造成伤害。4.以寻衅滋事罪处理，适用法律不当。5.被害人对案件发生及事态扩大有责任，有过错。6.潘某认罪态度好，主观恶性小。7.潘某赔偿被害人并取得谅解。请求二审判处缓刑。
上诉人张某甲上诉提出，我没有殴打过被害人李某乙，只是殴打了赵某，不应当承担责任。
上诉人林某甲上诉提出，我是在人身受到威胁时才与对方发生打斗的，我的行为不构成寻衅滋事，而是防卫过当。辩护人提出：1.李某乙的轻伤一级并非林某甲所致。2.被害人对引发纠纷有一定过错。3.林某甲仅起次要作用。4.林某甲系初犯、偶犯，赔偿并取得谅解。请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人余某上诉提出，我是在被害人李某乙误打中我一拳我才推了他一下，后面发生的事与我无关。
原审被告人欧某的辩护人提出：1.欧某在本案中只是起到辅助作用。2.被害人被车辆压伤与欧某寻衅滋事没有刑法上的因果关系。3.欧某的家属与被害人已达成和解协议，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人颜正飞、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某，原审被告人欧某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
在二审审理期间，上诉人潘某、林某甲、原审被告人欧某分别赔偿被害人李某乙经济损失人民30000元、25000元、60000元，被害人李某乙对三人均表示�解。
上述事实，有刑事和解协议、刑事谅解书、收据等证据证实。
关于上诉人颜正飞、谢某甲、潘某、张某甲提出自己没有伤害过被害人李某乙，经查，视频监控录像显示谢某甲、林某甲、余某均持雪糕筒殴打对方，潘某用拳脚和拖鞋打对方；证人麦某证实颜正飞在十字路口殴打了对方，欧某叫来的人用拳脚和类似石块的硬物将该男子打倒在地；同案人冯子添证实林某甲、余某、潘某均有殴打对方；谢某甲供述自己捡了砖头砸倒地的男子但没砸到，林某甲供述自己拿雪糕筒殴打对方，潘某供述自己用鞋子殴打对方，张某甲供述自己踢了被害人两脚。以上证据相互印证，表明上诉人颜正飞、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某都先后参与了殴打。上诉人均随意殴打他人，社会影响恶劣，符合寻衅滋事罪的构成要件。上诉人以没有直接伤害李某�为由否认自己构成寻衅滋事罪的理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人潘某、余某所提系因被害人引起纠纷，林某甲所提防卫过当，经查，证人张某乙证实被害人一方在酒吧里对其指指点点，经现场工作人员调处，对方男子已经过来道歉，欧某叫来的男子虽经其劝阻仍与被害人发生殴打；证人麦某证实当晚欧某称张某乙被挑衅了，但张某乙说已经没事了，欧某不肯罢休，打电话叫了10人到场打架；欧某供述自己看见张某乙与对方几名男子拉扯，自己害怕对方人多搞事，遂打电话给潘某，叫他带人过来帮忙。上述证据相互印证，表明欧某在被害人一方与张某乙的争执已经解决，仍纠集其他被告人实施殴打，才引发了本案。被害人一方对寻衅滋事的发生并无过错，上诉人一方也并非因为正遭受侵害而反抗，故上述上诉意见不成立。
关于原审被告人欧某的辩护人辩称欧某只是起辅助作用，提出自己没有殴打被害人，经查，欧某见到张某乙与被害人一方发生冲突即电话通知潘某前来帮忙，潘某遂和同行的余某、潘某等人赶到现场并对被害人实施殴打。因此，欧某纠集了同案人到场，扩大寻衅滋事的规模，其作用并非次要，该辩护意见不成立。
本院认为，上诉人颜正飞、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某、原审被告人欧某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。潘某、林某甲辩称自己不构成寻衅滋事罪的意见不成立。颜正飞、谢某甲与欧某纠集来的潘某、张某甲、林某甲、余某共同参与殴打，并最终致被害人李某乙轻伤，属于共同犯罪，应当共同对犯罪后果承担责任。林某甲、欧某的辩护人所提李某乙受轻伤与其行为没有因果关系的意见不成立。在共同犯罪中，颜正飞驾车辗压被害人直接致其轻伤，欧某纠集他人到现场扩大事端，是主犯；谢某甲、潘某、张某甲、林某甲、余某参与殴打被害人一方，起次要作用，是从犯。颜正飞辩称自己是从犯，辩护人辩称欧某起辅助作用的依据不足，不予支持。上诉人颜正飞因寻衅滋事被判处有期徒刑八个月，刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以重从处罚。余某自动投案并如实供述，是自首，依法予以从轻处罚。欧某、谢某甲、潘某、张某甲、林某甲归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审判决依据上诉人和原审被告人的犯罪事实、情节和社会危害，对七人所作的量刑适当。鉴于在二审阶段上诉人潘某、林某甲、原审被告人欧某部分赔偿了被害人，并取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）�，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2326号刑事判决第一、三、五、七项对上诉人颜正飞、谢某甲、张某甲、余某的定罪量刑，及第二、四、六项对原审被告人欧某、上诉人潘某、林某甲的定罪部分。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2326号刑事判决第二、四、六项对原审被告人欧某、上诉人潘某、林某甲的量刑部分。
三、原审被告人欧某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2018年8月24日止）。
四、上诉人潘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从�决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年8月24日止）。
五、上诉人林某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月19日起至2017年10月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 艳
审判员 刘景景
审判员 孔庆民
二〇一六年十月十八日
书记员 卢显宏
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑�上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。