河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终229号
上诉人（原审被告）河北聚祥泰陶瓷有限公司，住所地石家庄市五马山工业园区。
法定代表人候和平，董事长。
委托代理人刘君英，河北晟舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北煜林建筑工程有限公司，住所地石家庄市正定县南外环路。
法定代表人李三计，董事长。
委托代理人杨俊霞，石家庄市新华同顺法律服务所法律工作者。
委托代理人谷瑞国，该公司职员。
上诉人因建设工程施工合同纠纷，不服河北省赞皇县人民法院（2014）赞民二初字第52号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告河北煜林建筑工程有限公司与被告河北聚祥泰陶瓷有限公司经过协商于2013年9月3日签订了《建设工程施工合同》（河北聚祥泰陶瓷有限公司公租房职工宿舍大楼施工总承包施工合同﹤1#、2#、3#楼﹥），该合同发包人（甲方）为被告河北聚祥泰陶瓷有限公司，承包人（乙方）为原告河北煜林建筑工程有限公司；合同主要条款第三条约定工程承包方式为包工包料；第四条约定本工程承包价格根据2013年定额取费标准，按乙方提供的工程概（预）算书（1566.57元／平方米）下浮43.19%定价，工程造价按建筑面积890元／平方米，竣工后按合同约定的计价方式据实结算，1#楼面积2943.48㎡，总价为2800000元，2#楼面积2988.08㎡，总价为2700000元，3#楼面积2936.04㎡，总价为2600000元；第五条约定开工日期：2013年11月3日，竣工日期、2014年11月3日；第七条约定双方对工程质量有争议的，由甲方委托工程所在地的工程质量检测机构鉴定；第八条约定首次付款：每栋楼主体封顶后2-5个工作日内，按合同单价和建筑面积据实结算，首付工程款的50%，另外，抹白灰、内墙砖、地砖铺贴完毕，线路、开关、电表装好，付工程量价款15%，工程完工验收后五个工作日内甲方支付至工程结算价款95%，剩余5%作为质保金，竣工验收满两年28天内全部付清；甲方未按合同约定支付工程款的，乙方有权停止施工……。原、被告签订合同后，原告到双方约定场地施工建设，至2014年3月23日1号楼主体封顶，2014年3月30日2号楼主体封顶。原、被告约定的3#楼至今尚未建设。期间，现场负责人吕坤瑞与监理李新段于2013年11月26日签订了《河北聚祥泰有限公司公租房工程附件变更》，载明：河北聚祥泰有限公司公租房上下水道至散水处0米，1#2#3#楼外楼梯去掉，3#楼1至2层按图施工不变……，张建才在此附件变更中签字、盖章；建设单位：吕坤瑞、李新段与施工单位：张树新于2014年4月20日签有《证明》，其载明：河北煜林建筑工程有限公司承建的公租房1#、2#宿舍大楼，公租房职工1#宿舍大楼于2014年3月23日主体封顶，公租房职工2#宿舍大楼于2014年3月30日主体封顶……。河北省石家庄市平安公证处于2014年10月20日为原告建设的1#楼、2#楼工程内部及外观现状进行了摄录和拍照即保全现状证据并出具了（2014）冀石平证字第1896号公证书。
审理中，本院对被告公司经理王鹏飞进行了调查，王鹏飞称：系被告公司经理，合同约定原告为我公司建设3栋楼，均为1#、2#、3#楼，1#楼面积2943.48㎡，总价为2800000元，2#楼面积2988.08㎡，总价为2700000元，3#楼面积2936.04㎡，总价为2600000元，现在被告只为我公司建设了1#、2#楼，3#楼未建设，两栋楼均已封顶。
庭审中，原告称：按合同单价和建筑面积据实结算，首付工程量的50%，封顶时两栋楼是550万元，50%即275万元。并主张增加了1#楼增加的钢筋、混凝土、砖等材料及人工费共计88457元，2#楼增加的钢筋、混凝土、砖等材料及人工费共计107557.4元的诉讼请求，同时提交了1#、2#楼变更增加费用汇总，但该费用汇总上无甲方建设单位和监理方签字，被告对此不予确认，并称对于原告方提交的工程附件变更只能说明工程量有所变更，但并不能够证明所增加工程量的价格，因为工程变更中既有增加也有减少；被告称：原告在签订合同后将工程进行了转包，转包给王俊山，并给其垫付674580元，有2014年10月11日王俊山的支款凭证、转账凭证、2014年9月9日王俊山收到证明、谷瑞国同意王俊山从我公司支款的证明及电子回单、2015年2月11日王俊山的收款证明及转账凭证、四方协议后我们支付给47名工人工资，有47名工人的收到条及转账证明、2014年6月6日王俊山从我处支走了两笔现金共计124580元的收到条。以上事实有原告方支款手续予以证实。
原审法院认为，依法订立的合同应当受到法律的保护。本案中，原、被告在平等自愿的基础上签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违背法律的规定，双方当事人应自觉履行。原告已按合同约定为被告建设了1#、2#楼均已封顶，此事实亦有证据证实，被告应当按照双方合同第八条第一款约定每栋楼主体封顶后2-5个工作日内履行支付工程款的50%的义务，合同中载明1#楼面积2943.48㎡，2#楼面积2988.08㎡，其约定的总价为2800000元、2700000应视为预算总价，工程款50%应计算为1#楼面积2943.48㎡×890元／平方米＝2619697.2元＋2#楼面积2988.08㎡×890元／平方米＝2659391.2元共计为5279088.4元×50%即2639544.2元，因原告诉请被告支付工程款2350000元及利息20000元，故本院支持被告支付原告工程款2350000元；双方合同约定“如被告（甲方）未按合同规定付原告（乙方）工程款时，被告应承担应付工程款的利息，按银行同期贷款利率执行”，但原告诉请支付利息20000元，其诉请数额未超过双方约定的利息数额，故本院对此依法予以支持。审理中，原告请求按合同第十六条约定支付其违约金500000元，由于双方合同第十六条系利息的约定，合同中未约定违约金，且原告未提交给其造成损失的证据，本院对原告要求被告支付违约金500000元的诉讼请求不予支持；庭审中，原告主张1#、2#楼增加的钢筋、混凝土、砖等材料及人工费共计196014.4元，提交的变更增加费用汇总，被告予以否认，该汇总上无甲方即建设单位和监理方签字，故本院对此不予采纳。庭审中，被告称施工合同应该依法认定为无效合同、工程存在转包问题，鉴于双方在平等自愿的基础上、且没有违背法律的规定，被告也没有提交充分证据证实工程转包，双方均应自觉履行合同确定义务；被告主张已经为其垫付工人工资及工程款674580元应当予以扣除，并提交了支款条、转账凭证证实，但其中的两张2014年6月6号内容为“2014年6月6日晚上发放聚祥泰公租房工人工资共计62290元……王俊山、2014年6月6号”的条，该两张条内容一致，只说明了发放工资情况，不能证实两张条中载明的124580元系被告所垫付，本院对被告提交的两张2014年6月6号条依法不予认定，被告为其垫付工资550000元，本院支持被告所垫付550000元予以扣除的主张。据此，被告应当支付原告工程款（2350000元-550000元）1800000元。原、被告之间应当加强沟通、互相理解、相互信任、和睦友好的核对其它工程量，据实结算，积极履行合同约定义务，合法合理的正确处理好双方之间的纠纷。原审法院判决：
被告河北聚祥泰陶瓷有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河北煜林建筑工程有限公司工程款1800000元及利息20000元。
一审法院判决后，河北聚祥泰陶瓷有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉理由：1、一审法院程序违法。涉诉工程存在严重的质量问题，上诉人曾向一审法院提出鉴定申请，但一审法院在没有向上诉人说明任何理由也没有鉴定报告的情况下开庭审理本案，属程序违法。2、一审判决认定事实错误。被上诉人承建的涉诉工程未达到合同约定的“主体封顶”条件，因此还不符合施工合同第八条规定的付款条件。3、被上诉人借用资质和层层转包，导致合同无效，该合同是继续履行还是解除是本案给付工程款的先决条件。一审法院对此未予审查，导致案件事实认定不清。4、一审法院对王俊山出具的两张62290元的条不予认可，没有事实和法律依据。5、被上诉人将涉诉工程层层转包，严重违约，给上诉人造成了巨大经济损失。
被上诉人辩称，1、一审法院程序合法。一审法院严格按照法定程序进行了审理，不存在违法之处。上诉人诉称我方阻挠一审法院对涉诉工程进行质量鉴定与事实不符，其也没有证据支持。2、我方所建1#、2#楼已经封顶，有平安公证处出具的公证书及现场照片等予以证明，已达到了合同约定的80%，上诉人理应在主体封顶后支付50%的价款。3、双方继续履行合同还是解除与支付工程款无关。按合同约定，主体封顶后，上诉人应支付50%的工程款，并非上诉人所称只有在合同继续履行的情况下才能支付。4、我方未将工程转包。双方签订合同后，我方严格履行合同，由谷瑞国担任项目经理具体施工，上诉人所称转包不存在。5、王俊山出具的2014年6月6日的二张条一致，只能说明发放工资情况，不能说明钱款是上诉人垫付，一审认定事实清楚。
经审理，本院查明的事实与一审判决相同。
本院认为，双方当事人在平等自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》是其真实意思表示，不违反法律规定，双方均应自觉履行。合同第七条约定：双方对工程质量有争议的，由甲方（上诉人）委托工程所在地的工程质量检测机构鉴定。依据上述合同约定，如果上诉人主张涉诉工程存在质量问题，可以委托工程所在地的工程质量检测机构鉴定。根据民诉法谁主张谁举证的举证分配原则，上诉人没有证据证明涉诉工程存在质量问题，其应当承担不利的法律后果。一审法院的审理程序合法，并无不当之处。被上诉人所建1#、2#楼已经封顶，有平安公证处出具的公证书及现场照片等予以证明，按合同约定，上诉人理应在主体封顶后支付被上诉人50%的工程进度款，上诉人认为尚不符合支付工程款的条件不成立，本院不予支持。无论被上诉人是否存在层层转包的事实，但被上诉人的劳动已经物化到建筑物中，按照司法解释的相关规定，涉诉工程已经过验收，有验收单为证，上诉人均应按约定支付被上诉人工程进度款。一审程序中，被上诉人未请求确认双方签订的合同无效，上诉人也未提出反诉，一审法院对此不予审查并无不当。双方继续履行合同还是解除与被上诉人要求支付工程进度款无关，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采信。上诉人已代被上诉人支付工人工资55万元，有相应的支付凭证为证，虽然被上诉人称不清楚，但未提出反证，对该事实本院予以认可。上诉人提供的王俊山的二张凭条内容、字迹一致，只能说明王俊山给工人发放工资的情况，不能证明钱款由上诉人垫付，一审法院不予认定并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费29760元，由上诉人河北聚祥泰陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵增志
审判员 张国俊
代审理员李莉
二〇一六年二月三日
书记员 赵 秒