湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终212号
上诉人(原审原告)：陈千一（系刘翠红之子），男，2004年12月21日出生，汉族，京山县人，住湖北省京山县，
上诉人(原审原告)：刘光彩（系刘翠红之父），男，1947年8月23日出生，汉族，京山县人，住湖北省京山县，
上诉人(原审原告)：李茂珍（系刘翠红之母），女，1953年12月29日出生，汉族，京山县人，住湖北省京山县，
上诉人(原审原告)：陈俊波（系刘翠红之夫），男，1970年7月19日出生，汉族，京山县人，户籍所在地湖北省京山县，现住京山县，
四上诉人的委托诉讼代理人：马江涛，荆门市京山县经济技术开发区法律服务所法律工作者。
四上诉人的委托诉讼代理人：陈可祥，男，1957年12月14日出生，汉族，京山县人，住湖北省京山县三阳镇刘畈水库管理处，公民身份号码4224321957********。
上诉人(原审被告)：京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处，住所地京山县京源大道***号。
法定代表人：赵华，该管理处负责人。
委托诉讼代理人：谢风琴，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：李海，男，1971年8月24日出生，汉族，住湖北省京山县，
委托诉讼代理人：谭启波，湖北京源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：京山县水务局，住所地京山县新市镇京源大道111号，统一社会信用代码114208210114236668。
法定代表人：郝新斌，该局局长。
委托诉讼代理人：谢风琴，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆门市水利工程开发总公司，住所地荆门市掇刀区兴隆大道62号，统一社会信用代码91420800180122493M。
法定代表人：张国福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵璐，湖北斯洋律师事务所律师。
上诉人陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波（以下简称陈千一等四人）与上诉人京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处（以下简称京山水库管理处）、上诉人李海、被上诉人京山县水务局、被上诉人荆门市水利工程开发总公司（以下简称荆门水利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人陈俊波及委托诉讼代理人马江涛、陈克祥、上诉人京山水库管理处的委托诉讼代理人谢风琴、上诉人李海及委托诉讼代理人谭启波、被上诉人京山县水务局的委托诉讼代理人谢风琴、被上诉人荆门水利公司的委托诉讼代理人邵璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈千一等四人上诉称，一审法院认定事实错误。1、陈俊波与李海不是合伙关系，而是被雇佣的关系。李海将汤大堰灌浆工程承包后，雇请陈俊波和刘翠红进行灌浆工作。2、李海与陈俊波签订的合同真实有效。至于鉴定有误的原因，是因李海出具的检材失真。3、计算被扶养人陈千一、李茂珍的年龄有误。4、精神损失费，仅酌定3000元太低。整个赔偿基数太低。二、一审划分责任错误。受害人刘翠红承担责任比例太大。陈俊波负担责任的48%明显不合理，也不合法。李海是承包工程公司的工地负责人，陈俊波才与其签订劳务合同。陈俊波也是李海雇佣的工人，李海承担赔偿责任比例太低。
上诉人京山水库管理处上诉称，一、一审法院认定事实不清，采信证据不当。京山水库管理处没有将汤大堰灌浆交由李海承建，李海是汤大堰除险加固工程施工现场的负责人，其代表荆门水利公司承建，李海的行为应认定为职务行为或表见代理行为，工程实际承建方是荆门水利公司。一审法院不能因荆门水利公司辩解其主体工程已完工，就认定其与灌浆工程没有任何关系。京山水库管理处虽未与荆门水利公司签订补充协议，李海仍代表该公司在施工承建，双方合同仍然成立。李海将灌浆工程交由陈俊波施工的行为是职务行为或表见代理行为，应由荆门水利公司承担相应的赔偿责任。二、一审法院认定刘翠红在施工期间查看工程时不慎落水溺亡，证据不足。陈俊波没有提交目击证人证明刘翠红是在查看工程时落水溺亡的；罗店派出所根据几个证人得出刘翠红在施工中意外溺亡的结论没有事实依据。三、受害人系农村户口，不应按城镇户口标准赔偿其死亡赔偿金和陈千一的被抚养人生活费。四、一审法院适用法律错误。即便京山水库管理处将工程交由李海承建，本公司与李海也是承揽关系，也仅仅承担的是选任过失，而非与李海承担连带赔偿责任。首先，本案不应定安全责任事故；其次，本公司没有直接将该工程交李海施工的故意，不知道也未考虑李海是否具有建筑施工资质。所以一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条错误，应适用该解释的第十条。
上诉人李海上诉称，李海并非汤大堰增补灌浆工程的承包人，只是代办工程款结算。李海与刘翠红间不存在劳务关系，不应承担责任。陈俊波未举充足证据证明刘翠红死亡经过，并非在从事劳务中发生的死亡事件。请求驳回陈千一等四人的诉讼请求，李海在本案中不承担责任。
京山水库管理处针对李海的上诉答辩称，李海系汤大堰增补灌浆工程施工方荆门水利公司的现场负责人。李海并非仅仅代办工程款结算，有陈俊波提交的通讯电话薄，李海的录音等证实。李海是代表荆门水利公司的职务行为，其将工程交给陈俊波施工，民事责任应由荆门水利公司承担。
京山水库管理处针对陈千一等四人上诉答辩称，陈俊波与李海是合伙关系。李海是一种职务行为或表见代理行为，其代表荆门水利公司在施工，又将工程交陈俊波施工。虽灌浆协议上不是李海签名，但在一审庭审时李海认可与陈俊波存在利润分成等合作关系。陈千一的抚养费，一审计算其年龄并无不当；李茂珍的扶养费一审计算正确；一审酌定精神损害抚慰金并无不当。本案是一起意外事故，而不是安全生产责任事故。陈俊波应承担受害人刘翠红溺亡的全部责任。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回陈俊波等四人的诉讼请求。
京山县水务局答辩称，一审判决京山县水务局不承担责任，不发表答辩意见。
荆门水利公司答辩称，本公司承接的主体加固工程已履行完毕，新增加的灌浆防渗工程与本公司没有关联，不应承担责任。
陈千一等四人一审诉称，1、判令京山水库管理处、李海、京山县水务局、荆门水利公司共同赔偿陈千一等四人各项经济损失：死亡赔偿金587720元、丧葬费25707.50元、被扶养人生活费陈千一60120元、刘光彩29168元、李茂珍65628元；精神抚慰金50000元，合计818343.50元。2、判令京山水库管理处、李海、京山县水务局、荆门水利公司承担本案诉讼费。事实和理由：2013年京山水库管理处将罗店镇汤大堰水库除险加固工程发包给荆门水利公司。2014年底因为工程设计、施工缺陷，工程出现大坝漏水问题。在京山水库管理处的要求下，荆门水利公司在汤大堰水库的负责人李海找到陈俊波，并安排其负责灌浆等工作。2015年8月2日，因为工作现场的坝顶路面钻孔后布满泥浆，水泥护坡斜陡又无护栏等任何防护措施，水库因灌溉已抽水至高水位，刘翠红在上班施工过程中滑落水中溺亡。事故发生后，京山水库管理处、李海、京山县水务局、荆门水利公司至今未对陈千一等四人的损失进行任何赔偿，遂诉至一审法院。
京山县水务局一审辩称，京山县水务局与本案没有任何的法律关系，既不是工程发包方，也不是管理方，陈千一等四人将京山县水务局作为本案诉讼主体不适格，请求驳回陈千一等四人的起诉。
京山水库管理处一审辩称，京山水库管理处与荆门水利开发公司虽然没有签订补充协议，但根据已生效的民事判决书认定汤大堰增补的灌浆工程事实上仍由该公司在承建，京山水库管理处不存在任何过错；受害人刘翠红的死亡原因是否在施工过程中滑至水库中溺亡，应由陈千一等四人承担举证责任。
荆门水利公司一审辩称，2014年2月16日，我公司与京山水库管理处签订了一份汤大堰水库除险加固工程施工合同，2015年2月4日我公司按照协议完成工程施工，并于2015年4月15日经验收合格，并办理了工程结算。对于汤大堰后续坝体灌浆工程，我公司并不知情，对于受害人在灌浆施工过程中受害，与我公司不存在关联，请求驳回陈千一等四人对我公司的起诉。
李海一审辩称：一，李海与陈俊波之间不存在承揽合同或者劳务合同关系。李海与荆门水利公司之间仅仅是材料供应关系，没有承包施工工程，因此李海也没有与陈俊波订立任何的工程承包或者分包协议，也未雇请陈俊波从事灌浆施工。二，即使是李海与陈俊波之间存在工程分包或者劳务分包，李海与受害人刘翠红之间也不存在劳务关系，因此刘翠红的死亡与李海之间没有法律上的关系；三，刘翠红死亡原因不明，陈千一等四人以刘翠红在施工过程中发生溺水死亡主张权利，证据不足，依法应予驳回。四，即使刘翠红是在施工过程中死亡，其主要过错系刘翠红本人，李海没有任何过错，不应承担赔偿责任。五，陈千一等四人请求的赔偿标准过高。刘翠红系农业户口，应当按照农村居民的标准计算并主张。综上，请求驳回陈千一等四人对李海的诉讼请求。
一审法院查明的事实如下：2014年2月10日，京山水库管理处与荆门水利公司签订了京山县2013年一般小Ⅱ型病险水库除险加固工程（第六标段）《施工合同》，将京山县2013年一般小Ⅱ型水库除险加固工程项目第六标段（含大龙、二三、汤大堰）等水库除险加固工程发包给该公司，其中汤大堰水库除险加固工程项目经理为李志锋，负责人为李海。京山县汤大堰水库除险加固工程为：上游护坡工程等项整修工程。上述工程项目经建设方于2015年4月15日验收合格，并对汤大堰水库除险加固工程价款进行了结算，除合同约定的10%质保金外，已全部结算完毕。
因京山县水务局认为，京山县汤大堰水库除险加固工程初设未对大坝进行防渗处理，需对坝体、坝基进行防渗处理，拟将新增坝体（0+060—0+260）段用充填灌浆防渗处理。2015年1月20日，荆门市水务局同意对坝体该段新增充填灌浆防渗处理，变更设计增加投资25.59万元。
2015年3月，李海与陈俊波达成口头协议：对京山水库管理处新增坝体灌浆防渗工程交由陈俊波组织施工，陈俊波得该工程投资价款的60%，李海负责与发包方进行结算、找公司开具发票、结帐等事务，得该工程价款的40%。2015年3月25日，陈俊波雇请其妻刘翠红参与新增坝体防渗灌浆工程施工，并由陈俊波具体安排工作，2015年8月2日，刘翠红在施工期间查看工程时不慎落水溺亡。
另查明，受害人刘翠红系农业户口，从2013年2月起至其死亡前在京山县××镇居住，主要收入来源于城镇。刘光彩、李茂珍系夫妻关系，生育儿子刘红波、刘红兵、女儿刘翠红。陈千一等四人与李海均未提交证据证明承包人及施工人具有从事建筑施工活动的相应资质。
一审法院认为，本案系雇员受害，请求判令雇主、工程发包方承担民事赔偿责任引起的纠纷。京山水库管理处将灌浆防渗工程交由不具备建筑施工资质的个人李海承建，李海又将承接工程交由不具备建筑施工资质的个人陈俊波组织施工，李海和陈俊波双方协议，由李海负责工程结算、向工程建设方提供具备建筑施工单位出具的收款凭证等事务，取得工程造价40%的款项；由陈俊波组织该工程的具体施工，取得工程造价60%的款项。受害人刘翠红受雇参与工程施工，接受陈俊波指示和安排。上述事实有陈千一等四人提交的证据和李海的陈述予以证实，据此一审院认定京山水库管理处与李海、陈俊波形成了事实上的新增灌浆防渗工程承包合同关系；京山水库管理处系工程发包方，李海、陈俊波系工程承包人；李海和陈俊波形成了事实上的合伙关系；受害人刘翠红与李海、陈俊波形成了雇佣关系。受害人刘翠红在从事雇佣活动中死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，陈千一等四人请求判令李海承担赔偿责任，判令京山水库管理处承担连带赔偿责任的诉讼请求符合上述规定，应予支持。本案受害人刘翠红系成年人，在施工地紧临水库的情况下，未尽到安全注意义务谨慎施工，其行为存在重大过失，根据过失相抵的原则，应当减轻雇主的民事赔偿责任。根据本案中雇主和受害人过错大小，一审法院酌定，李海和陈俊波共同赔偿陈千一等四人损失的60%，陈千一等四人负担损失的40%；京山水库管理处对李海、陈俊波所负赔偿范围承担连带赔偿责任。考虑到本案中陈俊波作为受害人近亲属系侵权损害赔偿权利请求人，作为雇主又应当承担侵权损害赔偿责任；且京山水库管理处对李海和陈俊波的赔偿范围对外而言承担的是连带赔偿，不可避免存在与李海和陈俊波进行内部责任比例划分的情形，结合连带责任人各自过错大小及本案实际，一审法院酌定对京山水库管理处、李海、陈俊波三方内部责任比例划分为20%、32%、48%。综上所述，京山县水库管理处应当赔偿陈千一等四人损失的12%（60%×20%），李海应当赔偿陈千一等四人损失的19.2%（60%×32%），陈俊波应赔偿陈千一等四人损失的28.8%（60%×48%）。因陈千一等四人未向陈俊波主张权利，应视对自身权利的处分，一审法院准许。
一审法院认定：1、死亡赔偿金，虽受害人系农业户口，但生前已在城镇居住满一年，其主要收入来源于城镇，可以按城镇居民标准计算，确定为587720元；2、陈千一等四人主张丧葬费25707.50元，经审查符合法律规定，予以确认；3、陈千一等四人主张被扶养人陈千一抚养费60120元，经审查确定为50100元（20040元/年×5年÷2人）；4、陈千一等四人主张被扶养人刘光彩生活费29168元，经审查，符合法律规定，予以确认；5、陈千一等四人主张被扶养人李茂珍扶养费65628元，经审查，李茂珍已年满64周岁，其生活费应确定为58336元（10938元/年×16年÷3人）。陈千一等四人损失合计为751031.50元。
陈千一等四人主张精神抚慰金50000元，根据其精神受伤害程度，结合本地实际生活水平等方面考虑，酌定为3000元，由李海负担为宜。
陈千一等四人请求判令京山县水务局、荆门水利公司承担赔偿责任，因没有事实和法律依据，不予支持。
根据上述酌定的责任比例，京山水库管理处赔偿陈千一等四人损失90123.78元（751031.50元×12%），李海赔偿陈千一等四人损失147198.05元（751031.50元×19.2%+3000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处赔偿陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波损失90123.78元；李海赔偿陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波损失147198.05元；京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处与李海承担连带赔偿责任；上述给付款限判决生效后10日内付清。二、京山县水务局、荆门市水利工程开发总公司不承担赔偿责任。三、驳回陈千一等四人的其他诉讼请求。案件受理费11983.43元，由陈千一等四人负担8244.60元，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处负担1438.01元，李海负担2300.82元。
二审期间，陈千一等四人提交了九张汤大堰水库堤坝的照片，拟证明堤坝防护栏很低，在布满泥浆的情况下，人很容易滑入水库。
京山水库管理处质证认为，现场照片不能反应事发的情况，不能反应刘翠红是如何落水的；堤坝不长，刘翠红落水呼救时陈俊波应该听得见。
李海质证认为，对陈千一等四人提交的九张照片的真实性无异议，在进行工程加固时堤坝已经施工完毕，是否安装护栏由施工单位决定，不能因没安装护栏就会导致刘翠红落水溺亡。
京山县水利局的质证意见与京山水库管理处质证的意见一致。
荆门水利公司质证认为，此案与本公司无关，不发表意见。
本院审核认为，陈千一等四人提交了九张汤大堰水库照片，说明堤坝面两侧防护栏很低，有一定安全隐患，但照片不能反应刘翠红当时滑落入水溺亡的真实场景，本院不予采信。
二审中,陈千一等四人对陈千一、李茂珍的被扶养人计算年限有争议。陈千一等四人一审时主张被扶养人陈千一的计算年限为6年，扶养费为60120元（20040元/年×6年÷2人），一审法院经审查确定按5年计算扶养费为50100元（20040元/年×5年÷2人）；一审诉讼时主张被扶养人李茂珍的计算年限为18年，扶养费为65628元（10938元/年×18年÷3人），一审法院审核确定李茂珍扶养费为58336元（10938元/年×16年÷3人）
本院认为，被扶养人的生活费应从刘翠红死亡时起算。因一审诉讼时，陈千一等四人主张陈千一扶养费的计算年限为6年，则陈千一的扶养年限为6年，李茂珍的扶养年限为17年。故陈千一的扶养费为60120元；李茂珍的扶养费为61982元（10938元/年×17年÷3人）；陈千一等四人损失共计764697元。据此京山水库管理处应赔偿陈千一等四人损失为91763.64元（764697元×12%），李海赔偿陈千一等四人损失为149821.82元（764697元×19.2%+3000元）。在事故发生后，李海已支付陈千一等四人20000元，应从李海赔偿数额中扣减。其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从本案查明的事实看，京山水库管理处是经京山县人民政府批准成立的“京山县重点小型病险水库除险加固工程项目法人”，是该县病险水库除险加固等工程建设的发包人。本案新增的汤大堰水库防渗灌浆工程建设，在未经招投标和任何审批程序的情况下，直接发包给不具有相应施工资质的个人李海建设。虽李海与陈俊波签订的“灌浆工程协议”经鉴定被否定，但李海在庭审中陈述，汤大堰灌浆工程款李海分得工程款的40%，陈俊波分得工程款的60%。陈俊波按照与李海的约定，对汤大堰灌浆工程进行了实际施工，李海、陈俊波与京山水库管理处形成了事实上的汤大堰新增灌浆防渗工程承包合同关系。陈俊波上诉认为，与李海不是合伙关系而是雇佣关系的理由不能成立。本案事故发生后，京山县公安局罗店派出所根据调查结果作出“关于刘翠红意外死亡事件的调查情况”书面说明，据此说明及结合本案查明的事实可以证明刘翠红在查看工程中溺水身亡。李海上诉认为，其不是灌浆工程的承包人，与刘翠红不存在劳务关系，刘翠红并非在从事劳务中死亡的上诉理由均不能成立。京山水库管理处、李海上诉认为，汤大堰增补灌浆工程实际承建方是荆门水利公司，因其均未提供证据予以证实，本院不予支持。一审法院认定汤大堰增补灌浆工程承包人是李海、陈俊波，刘翠红是受陈俊波的雇请从事施工活动，且其在施工期间查看工程时不慎落水溺亡，李海、陈俊波应当承担赔偿责任，京山水库管理处应依法承担连带赔偿责任依法有据，本院予以维持。
一审法院依据查明事实，根据各方当事人责任大小和过失程度及结合本案的特殊性，划分当事人应当承担责任的比例适当，本院予以维持。陈千一等四人上诉认为，刘翠红、陈俊波承担责任的比例太大，李海承担责任太低，认为其主张精神损害赔偿金50000元，一审法院仅酌定为3000元太低的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
受害人刘翠红虽系农村户口，但生前已在城镇居住满一年，主要收入来源于城镇，一审法院依据事实和本案的实际情况，按城镇居民标准计算陈千一等四人的经济损失并无不妥，本院予以维持。陈千一等四人上诉认为，计算被扶养人陈千一、李茂珍生活费的年龄有误的部分理由成立，本院予以支持。根据一、二审确定的责任比例及损失数额，京山水库管理处应赔偿陈千一等四人损失为91763.64元，李海赔偿陈千一等四人损失为129821.82元（已扣减李海先行支付的20000元）。
一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第二十三条有误，本院予以纠正。
综上，陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波部分上诉理由成立，应予以支持。京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处、李海的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定部分事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初111号民事判决书的第二、三项（即京山县水务局、荆门市水利工程开发总公司不承担赔偿责任；驳回陈千一等四人的其他诉讼请求）；
二、撤销湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初111号民事判决书的第一项（即京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处赔偿陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波损失90123.78元；李海赔偿陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波损失147198.05元；京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处与李海承担连带赔偿责任）；
三、京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处赔偿陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波损失91763.64元，李海赔偿陈千一、刘光彩、李茂珍、陈俊波损失129821.82元；京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处与李海承担连带赔偿责任。上述给付款限本判决生效后15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11983.43元，由陈千一等四人负担8244.60元，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处负担1438.01元，李海负担2300.82元。二审案件受理费11983.43元，由陈千一等四人负担2396.69元，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处负担4793.37元，李海负担4793.37元。
本判决为终审判决。
审判长 张克新
审判员 吴宏琼
审判员 许德明
二〇一八年四月十八日
书记员 汪月琴