广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1807号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区新的电机实业有限公司，住所地。
法定代表人房建柱，公司总经理。
委托代理人李学志。
上诉人（原审被告）佛山市桂园建筑工程有限公司，住所地。
法定代表人关永轩。
委托代理人周勇。
原审被告孔德成，男，1959年7月30日出生，住广东省怀集县。
上诉人佛山市顺德区新的电机实业有限公司（以下简称“新的公司”）、佛山市桂园建筑工程有限公司（以下简称“桂园公司”）、原审被告孔德成因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第221号民事判决向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第五十八条、第五十九条、第六十条第一款、第六十二条之规定，作出如下判决：一、桂园公司应于判决发生法律效力之日起15日内开工，3个月内将佛山市顺德区＊1#、2#、3#车间的屋面的所有锌瓦更换为质量符合国家标准的锌瓦，总面积约8万平方米；二、桂园公司应于判决发生法律效力之日起10日内向新的公司支付维修款1585元；三、驳回新的公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9731.15元（已减半收取）、财全保全费5000元，合共14731.15元（新的公司已预交），由新的公司承担5731.15元，桂园公司承担9000元，其他诉讼费60000元（鉴定费）由桂园公司承担。
新的公司上诉提出：一、桂园公司应当对涉案厂房的维修费及管理费34.5万元承担赔偿责任，并应当对涉案工程的地面开裂下沉、多处地面变形、门口坡道损坏等严重质量问题进行修复。原审法院认定桂园公司仅承担1585元的维修费错误。（一）涉案厂房系由桂园公司承建，依据《建设工程施工合同》理应对厂房质量承担维修义务，无论桂园公司是否将其中部分工程转包分包给何人，均不能免除桂园公司的义务。新的公司为防止损失扩大，进行的合理维修费用，应当由桂园公司承担。（二）新的公司在保修期内就已向桂园公司发函要求维修，但桂园公司一直未履行义务。虽维修行为滞后，并不因保修期满免除桂园公司的保修义务。
二、桂园公司构成违约，应当支付违约金。原审认定桂园公司不构成违约错误。本案涉案厂房锌瓦经鉴定，已明确存在严重质量问题，不符合厂房使用要求。该问题仅靠新的公司在验收时查看，是看不出来的，需经过自然条件日晒雨淋情况下才能发现问题。倘若要求新的公司有鉴定专家一样的眼光，未免太苛求新的公司。现工程质量有问题，桂园公司构成违约，应当支付违约金。
上诉请求：1.依法改判原审判决第二项，并判令桂园公司承担修复费用30万元及按合同约定的修复费的15%的管理费4.5万元，计34.5万元。2.判令桂园公司向新的公司支付违约金1284144.2元（即工程结算价的5%，25682883元×5%=1284144.2元）。3.判令桂园公司对涉案工程的地面开裂下沉、多处地面变形、门口坡道损坏等严重质量问题进行修复。4.桂园公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费。
桂园公司答辩称：新的公司的上诉请求没有事实与法律依据，一审判决就该部分的事实认定和法律适用是正确的，请二审法院驳回新的公司的上诉请求，维持一审该部分的判决。理由：1.新的公司提到的34.5万元的维修费，该部分工程的施工方并不是桂园公司，也不是桂园公司转包给其他公司施工，而是由新的公司直接发包给其他公司施工的，双方的结算表中也清晰列明。对于该部分所谓的维修费桂园公司是无需承担的。2.一审判决对桂园公司的上诉请求第2、3点也作了清晰的认定，桂园公司予以认可。因此，新的公司的全部上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院全部驳回。
桂园公司上诉提出：一审法院适用法律不当，导致错判，二审应该改判。理由如下：
一、桂园公司不应该承担为新的公司更换8万平方米锌瓦的责任，一审判决第一项是错误的，应该改判。理由如下：
（一）讼争的工程是经过新的公司、设计单位、鉴理单位等验收合格的工程，新的公司已对工程验收并已使用该工程，根据我国建筑法的有关规定，在工程竣工验收合格后，承建方仅应对建筑工程的质量承担保修责任，而不是更换重作的责任。一审判决要求桂园公司承担全部的更换8万平方米的锌瓦是没有法律依据的，也是不公平的。建设工程是一个复杂的系统工程，包含很多指标，在建设工程验收后，我国的建筑法明确规定建筑质量实行保修制度，而一审法院却判决本案的讼争工程因发现质量问题要承担更换的责任，显然与建筑法的规定不符，人为加重施工方的责任。
（二）讼争的锌瓦工程，由于新的公司提供的建筑图纸仅有0.5mm厚的厚度要求，而没有其他的性能指标，而锌瓦国家标准中，在关于锌瓦的寿命耐久性方面是有多种指标的。短寿命、低耐久性的产品也是一种正常的产品。桂园公司根据图纸选择0.5mm厚度的锌瓦，该锌瓦有出厂合格证，也经过新的公司及其聘请的监理公司认可才使用，且工程也已经新的公司验收及接收使用。而且该产品也并非像一审判决描述的会涉及多严重的问题，新的公司起诉至今已两年多（距离交付使用已接近8年）新的公司还是一样在正常使用讼争的厂房。众所周知，用锌瓦作建筑的屋面，其本身就是为节省成本而选择的低寿命的一种房屋结构，锌瓦每隔一段时间视情况就要更换的。本案讼争的锌瓦厂房，已使用7年多时间，即使按国家标准，其使用年限也不低，而法院却在新的公司已使用7年多时间后要求让桂园公司免费为新的公司更换一次锌瓦，这有违公平原则。
（三）即使锌瓦存在质量瑕疵，根据桂园公司与新的公司在“付款协议”中的约定及法院查明的事实，新的公司根本无权向桂园公司提出更换锌瓦的要求，无权提出诉讼、仲裁，更不应获得法院的支持。但一审法院不但受理新的公司的诉讼，而且在查明桂园公司并无违反约定的情况下，接受并支持新的公司对本工程的权利要求，该判决严重违背了民事法律关系的契约精神原则。1.在“付款协议书”中桂园公司放弃了10万元的工程款，这是桂园公司对自己权利的放弃，并落实在协议中。2.桂园公司和新的公司在“付款协议中”约定：乙方（即桂园公司）按本协议履行相关施工义务和保修期内的保修义务后，视为乙方以依约履行工程施工义务，即甲方（新的公司）无权就本施工工程有关的事项再向乙方主张任何权利（如提起诉讼、仲裁等）。上述约定，则是新的公司对自己的权利的放弃。而法院认为新的公司在锌瓦保修期内提出诉讼，要求新的公司履行保修义务，这既不符合事实，也不符合约定。新的公司是在锌瓦的保修期将近结束时，起诉要求更换锌瓦而不是保修锌瓦。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定“承担民事责任的方式有……六，修理、重作、更换”，修理和更换是并列的，新的公司要求的全部更换所有的锌瓦不属于修理，因此新的公司提出更换锌瓦的要求，违背了新的公司在“付款协议”中的约定不应得到法院的支持。而一审法院认为的约定中的“施工范围不清”是不存在的，签订该协议时工程已完工，不存在未完工需施工的问题，而且新的公司在一审中并无举证桂园公司有任何的未履行“付款协议”中的施工问题，因此，新的公司根本无权起诉桂园公司，法院支持其已放弃的权利更是错误。
（四）双方在结算中扣减的贰万元，注明是“施工中使用不合格瓦板罚款”应该视作新的公司通过处罚后接受彩瓦板的缺陷。一审判决认为如果把该处罚视为新的公司接受了彩瓦板的缺陷不合常理，桂园公司认为这是法院的主观判断。建设方主动通过扣罚工程款的方式来处理工程缺陷很常见，至于罚款多少是双方的约定，法院认为罚款过少是没有道理的。结算书中说明是对彩瓦板的处罚，而合格证上标称0.45cm的彩瓦板根本就没有使用，不可能要罚款。因此一审法院的推断是无理的。
综上所述，讼争的锌瓦工程是已经过验收且已使用7年多的屋面，根据国家的标准，其使用年限也符合要求。锌瓦问题在工程结算时已作罚款处理。一审判决对桂园公司及新的公司的约定不予尊重，违背民事意思自治的原则及契约精神，所作的判决违反公平原则，无限地加重了施工方的责任，是错误的判决，希望二审法院依法改判。
二、一审判决第二项也是错误的。根据双方合同约定及建筑法的有关规定，保修是桂园公司的责任，新的公司如发现有需要保修的项目，应该通知桂园公司过来维修，只有在桂园公司不在规定的时间过来维修的情况下，新的公司另请他人维修而发生的维修费才有权向桂园公司主张，但本案中新的公司并没有证据显示通知桂园公司维修但桂园公司不维修的情况，因此，即便发生了维修项目，也不应由桂园公司承担。
补充理由一：屋面彩瓦是短寿命的产品、也是符合国家标准的，根据彩色涂层钢板及钢带国家标准，彩色涂层钢板的使用寿命分为五个等级，其中有短寿命的可以少于等于五年，长寿命的是大于二十年，最长的也没有达到二十五年的寿命。由于新的公司提供给桂园公司的施工图纸关于彩瓦的规格、性能、型号，只是标示了0.5mm厚的要求，没有其他要求标示，即使桂园公司选用的彩色钢板是属于短寿命的产品，也是符合国家标准的。
补充理由二：一审判决认为必须更换屋面的推论是不符合逻辑的，其推论结果也是不成立的。一审判决认为维修无法解决问题，只有更换才能解决问题，而事实上更换也是不能解决问题的，因为我国也没有一种彩瓦寿命可以达到25年，25年仅是新的公司设计师的设计预计值，建筑物的使用寿命与设计合理、施工、使用均有关系，并不是设计要求达到25年，施工方就要达到该标准，设计图纸也没有给出能达到25年寿命的彩瓦型号。因此，即使更换符合国家标准的彩瓦也不能达到25年的设计值，一审判决该推论是不合逻辑及常识的。
上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，改判驳回新的公司一审一、二项诉讼请求。2、维持一审判决的第三项。3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由新的公司承担。
新的公司答辩称：一、一审判决第一项是正确的，应该维持。
（一）桂园公司在履行合同过程中存在严重违约行为，桂园公司上诉状的观点完全是在狡辩。
1.涉案工程所使用的镀锌板为违反国家规定的非国标产品，根据国家对该产品的标准要求GB／T12754-2006《彩色涂层钢板及钢带》的技术要求，明确佛山地区的厂房的环境腐蚀性应为中级，锌板的镀锌层厚度应不小于125／125克／平方米。但检测报告中明确指出，一号车间的锌板镀锌层只有99.4／113.6／平方米，56.8／85.2／平方米，56.8／56.8／平方米，也就是，全部的锌瓦均未达到国家要求。在一审过程中，由法院依法委托广东产品质量监督检验研究院进行涉案工程屋顶所用锌瓦质量鉴定，鉴定检验报告明确指出：涉案锌板的镀锌层比国家标准明显偏少，属于短寿命、低耐久性的产品（少于5年），不能满足厂房设计寿命要求。同时该鉴定机构的鉴定工程师在出庭接受咨询时明确指出：镀锌板存在行业标准、厂家标准、国家标准等多种标准。其中，国家标准是最低标准，是对所有出厂产品的最低要求。行业标准次之，厂家标准最高，任何低于国家标准的产品均属于违法的不合格产品。双方在《建设工程施工合同》中明确约定“质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据”。本案施工方在选购产品时故意选用远低于市场价格的不符合国家标准产品，属于严重违约行为，应该承担更换责任。
2.涉案工程已经经过竣工验收，但众所周知，竣工验收只是对建筑物的整体结构等方面进行验收，并不涉及具体物品（例如每一块砖块）的质量鉴定验收，涉案厂房的设计寿命是25年，也就是说，选用的建材必须寿命在25年以上，但是广东产品质量监督检验研究院在一审出庭作证时明确指出，该不合格镀锌瓦的5年使用年限。对于全部选用不符合国家标准的镀锌板所建造的屋顶，从2009年开始历经多次维修，现在已超出该不合格镀锌瓦的5年使用年限，修理属于治标不治本，根本无法解决问题，同时，涉案厂房为生产车间，里面充满了机器设备和生产工人，涉案厂房的屋顶质量问题将会对车间的人身、财产安全构成重大威胁。
（二）在施工过程中，施工方在明确知道用于施工的镀锌瓦厚度低于0.5MM属于违约行为的情况下。仍然在施工过程中全部使用了不符合约定的镀锌板进行施工，造成发包方无法挽回之损失，已构成严重违约。一审法院已经查明施工方在涉案厂房使用的镀锌瓦厚度全部在0.45-0.47MM之间，而设计图纸要求厚度应为0.5MM，一审判决书也确认了以下事实，双方在施工过程中曾对被发现即将用于施工的镀锌瓦不足0.5MM时，在发包方的要求下施工方还是将该批镀锌瓦退掉，同时双方约定对施工方把不符合约定标准的产品拉进工地打算用于施工的行为处以20000元的罚款。充分证明在施工过程中，双方是均认可镀锌板厚度不足0.5MM是不符合约定的。
（三）施工方无法证明其在施工采购产品过程中已经尽到审慎尽职审查义务，无法证明其在购买上述镀锌瓦前已经得到供应商提供证明该产品符合国家标准的证据，因此，对于由此造成的后果，施工方应该承担更换及违约责任。1.施工方使用的是不符合国家标准产品，属于不合格产品，而并非施工方在上诉状中轻描淡写的只是“存在质量瑕疵”。鉴定检验报告也已经明确指出涉案锌板不能满足厂房设计寿命要求。同时双方在《建设工程施工合同》中明确约定“质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据”。鉴定报告已经明确及一审查明的事实，已经充分确认本案施工方在施工过程中使用了不符合国家标准产品，属于严重违约行为，应该承担更换及违约责任。2.施工方提交的上诉状中狡辩《付款协议书》约定施工方完成施工义务以及维修义务后，发包方不再向其主张权利。完全是在无理取闹。签订《付款协议书》时，发包方根本不可能知悉施工方竟然敢用只有5年寿命的锌板来代替25年厂房设计寿命的锌板。同时诚如一审判决书所述施工义务既应该有“量”的要求，也应该有“质”的要求，对于涉案工程明显存在的严重质量问题，而且是通过维修也根本无法解决的事实前提下，施工方谈何“已经完成施工义务以及维修义务”。在《付款协议书》中也同时约定了“任何一方如未能按本协议履行相关义务，另一方有权就与本施工工程有关的事项主张权利（包括但不限于本协议约定的责任范围）。
（四）一审法院已经查明的事实：在施工过程中，发包方对于发现不符合厚度约定的镀锌板马上要求施工方运走。同时在《工程结算书》作出罚款，这也充分说明了发包方是不认可施工方的偷工减料行为的。发包方在日常抽查进货中对于发现施工方采购的有一批次镀锌板厚度不足合同约定的厚度进行罚款，同时要求对该批次镀锌板作退货处理，并不表示对于数年后才发现的、并已经过鉴定机构证明的违反国家规定使用不合格产品的行为进行了免责。施工方所述的通过罚款后表示发包方接受了镀锌板缺陷纯属是无理狡辩，涉案工程所使用的镀锌瓦金额数以几百万计，全部使用不合格产品仅仅罚款20000元就了事，正常逻辑都说不过去。
二、请求法院依法改判一审判决第二项，判令施工方承担修复费用30万元及按合同约定的修复费的15%管理费4.5万元，合计34.5万元。施工方对于涉案工程具有保修更换等法定义务，在厂房出现严重漏水，影响正常生产的紧急情况下，为避免损失扩大，发包方依照合同法的相关规定聘请第三方进行紧急维修止漏，完全是正当合法之举，此笔为避免损失扩大而进行的紧急维修费用，依法应该由责任方施工方承担。
三、请求法院判令桂园公司向新的公司支付违约金1284144.2元（即合同约定工程结算价的5%，25682883元×5%=1284144.2元）。桂园公司在购买上述镀锌瓦前未查证该产品是否属于符合国家标准的产品，甚至在明知所采购的镀锌板厚度不符合合同约定的情况下，仍然擅自在施工过程中全部使用不符合约定的镀锌板进行施工，导致发包方在赶工期多次因厂房漏雨无奈停工，造成巨大损失，已构成严重违约。
（一）双方在《建设工程施工合同》中明确约定“质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据”。在一审过程中，法院依法委托广东产品质量监督检验研究院对涉案工程屋顶镀锌瓦进行质量鉴定，鉴定检验报告已经明确指出涉案锌板不能满足厂房设计寿命要求。任何低于国家标准的产品均属于违法的不合格产品，本案施工方在选购产品时选用远低于市场价格的不符合国家标准产品，属于严重违约行为，应该承担违约责任。
（二）在施工过程中，施工方在明确知道用于施工的镀锌瓦厚度低于0.5MM属于违约行为的情况下。仍然在施工过程中全部使用了不符合约定的镀锌板进行施工，造成发包方无法挽回之损失，已构成严重违约。一审已经查明施工方在涉案厂房使用的镀锌瓦厚度“全部”在0.45-0.47MM之间，而设计图纸要求厚度应为0.5MM，一审判决书也确认了以下事实，双方在施工过程中曾对被发现即将用于施工的镀锌瓦厚度不足0.5MM时，在发包方的要求下施工方还是将该批镀锌瓦退掉，证明在施工过程中，双方是均认可不足0.5MM厚度的镀锌板是不符合双方约定的。
（三）施工方无法证明其在施工采购产品过程中已经尽到审慎尽职审查义务，无法证明其在购买上述镀锌瓦前已经得到供应商提供证明该产品符合国家标准的证据，因此，对于由此造成的后果，施工方应该承担更换及违约责任。施工方使用的是不符合国家标准产品，属于不合格产品，而并非施工方在上诉状中轻描淡写的只是“存在质量瑕疵”。鉴定检验报告也已经明确指出涉案工程所用的锌板只有5年寿命，不能满足厂房设计的25年寿命要求。正是由于施工方选用的是极度劣质的不合格锌板，导致了屋顶经过多次维修仍然无法解决问题，同时双方在《建设工程施工合同》中明确约定“质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据”。所以，施工方在上诉状中狡辩对于不合格的锌板不应“更换”只应“维修”是毫无道理的。
（四）一审法院已经查明的事实：在施工过程中，发包方对于发现的不符合厚度约定的镀锌板马上要求施工方运走。同时在《工程结算书》作出罚款，这也充分说明了发包方是不认可施工方的偷工减料行为的，施工方所述的通过罚款后表示发包方接受了镀锌板缺陷纯属是无理狡辩，涉案工程所使用的镀锌瓦金额数以几百万计，全部使用不合格产品仅仅罚款20000元就了事，正常逻辑都说不过去。
四、请判令桂园公司对涉案工程的地面开裂下沉、多处地面变形、门口坡道损坏等严重质量问题进行修复。涉案工程的地面开裂下沉、多处地面变形、门口坡道损坏明显是由于施工方偷工减料，选用了标号强度较低混凝土所致。发包方已将涉案工程整体承包给施工方进行施工，施工方有对工程质量达标进行保证的义务。现在，涉案工程出现明显的地面开裂下沉、多处地面变形、门口坡道损坏，施工方如果认为非施工质量问题，应该对此提交检验证据，如果施工方无法对此提交与其无关的证据，则应依法承担上述工程质量问题的修复义务。
五、桂园公司承担本案全部诉讼费、鉴定费。
原审被告孔德成对新的公司、桂园公司的上诉均没有提出答辩意见。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：对本案二审期间的争议焦点分析如下：
关于桂园公司是否应更换涉案工程屋面镀锌瓦问题。《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”本案中双方约定的涉案工程的使用年限为25年，桂园公司必须在25年内确保主体结构的质量。建筑物主体结构是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，包括屋顶结构。本案所争议的涉案工程为钢结构厂房，屋顶亦为主体结构，且合同也约定了主体工程含室内外基本装修，因此桂园公司必须在25年内确保屋顶的质量。而桂园公司施工中所使用的镀锌瓦，经鉴定为总体质量并不符合国家的有关标准，属于短寿命、低耐久性，只能满足少于5年的使用要求。据此可以认定，桂园公司在施工中使用的镀锌瓦并不符合质量标准，其应当承担违约责任。双方签订的《建设工程施工合同》32.1②条款约定：“质量等级评定后若未达到本招标文件及工程施工合同所约定的质量标准，发包人有权要求施工单位进行重做、维修（含修复），……”《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”新的公司要求桂园公司以更换、重作的方式承担违约责任，符合上述法律规定和双方约定。鉴于桂园公司使用的镀锌瓦经鉴定只能使用5年以下，涉案厂房已使用超过5年，修理已不能解决问题。而且涉案工程为生产车间，里面充满了机器设备和生产工人，屋顶的质量问题将会对车间的人身、财产安全造成重大的威胁。因此桂园公司应更换、重作涉案工程的镀锌瓦。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。”此规定中的“保修”与《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的“修理”并非同一概念，桂园公司以此为由拒绝承担更换、重作责任没有法律依据，本院不予支持。双方在《付款协议书》中虽然约定：“乙方（即桂园公司）按本协议履行相关施工义务和保修期内的保修义务后，视为乙方已依约履行工程施工义务，即甲方（即新的公司）无权就本施工工程有关的事项再向乙方主张任何权利（如提起诉讼、仲裁等）。”但是新的公司在涉案工程屋顶的约定使用寿命年限内已向桂园公司提出了维修、更换、重作要求，桂园公司未依约履行相关义务，新的公司仍有权就案涉工程的相关事项向桂园公司主张权利。桂园公司在《付款协议书》中所作的放弃部分工程款的承诺，已明确约定了“加快结算进度”为目的，桂园公司以此主张新的公司已放弃就质量保修主张权利的依据不足，本院不予支持。双方在《工程结算书》中对桂园公司处以20000元的罚款，并没有注明是对镀锌瓦的质量问题作出的处理约定，且当时对工程整体验收为合格，新的公司并未意识到上述镀锌瓦存在质量问题，据此也可推断，双方并非对镀锌瓦的质量问题达成了一致的处理意见。而且，涉案工程所安装镀锌瓦的造价数以百万计，如果因质量问题而仅罚款20000元了事，与常理也不相符。因此，桂园公司以此主张新的公司在罚款后接受了镀锌瓦的缺陷理由不充分，本院不予采纳。基于桂园公司曾将使用一批基板为0.45mm的镀锌瓦被新的公司发现后而运走的事实，本院亦认为，罚款20000元是对该一行为的处理而更符合常理。
关于桂园公司是否应支付违约金问题。如前所述，桂园公司施工中使用不符合约定使用年限的镀锌瓦，已构成违约，桂园公司应采取更换、重作的补救措施。采取更换、重作等补救措施主要是为了实现当事人订立合同的目的，而赔偿损失主要是为了弥补合同相对方因对方违约所造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”因此在采取补救措施与赔偿损失这两种责任形式上，我国合同法采用的是两者可以并用的原则。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》35.2.2条款约定：“……违约金不足以弥补因此给发包人造成的损失的，承包人还须赔偿其损失。”说明双方约定的违约金是补偿性质。双方在《建设工程施工合同》35.2.2条款约定：“质量等级评定后若未达到本招标文件及工程施工合同所约定的质量标准，发包人有权要求施工单位进行重做、维修（含修复）……同时承包人须向发包人支付本合同工程结算价5%的违约金，……”故新的公司在要求桂园公司采取重作补救措施的同时，要求桂园公司支付违约金符合上述法律规定，也符合双方的约定，本院予以支持。双方就违约金所作的约定，目的在于保障合同目的的实现，即工程质量标准达到招标文件及工程施工合同的约定，原审将双方约定的违约金支付条件中的表述“质量等级评定”限制性地理解为竣工验收时的质量等级评定，过于片面，本院予以纠正。
关于桂园公司是否应承担涉案厂房维修费及管理费34.5万元，并对地面开裂、下沉、变形，门口坡道损坏等进行修复的问题。首先，一审开庭中双方均确认，电线沟及门口坡道地面并非桂园公司实际施工，相关工程款未纳入工程结算表，因此该部分的维修费用并不应由桂园公司承担。其次，地面损坏与地基土方回填压实、工程用料、施工质量、使用条件等诸多因素有关，其中地基土方回填压实工程非桂园公司负责，新的公司证明地面损坏属于桂园公司的原因造成的证据并不充分。因此，桂园公司不须对地面工程的维修承担责任。
关于新的公司聘请案外人修补屋顶的费用承担问题。双方签订的《工程质量保修书》约定：“承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”桂园公司在复函中确认，其于2009年元月17日收到了新的公司要求保修的函件，但其未按约定期限派员保修，新的公司有权委托他人修理。由此产生的1585元修理费，应由桂园公司承担。
综上，桂园公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。新的公司的上诉部分成立，成立部分本院依法予以支持，其余依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第221号民事判决第一、二项；
二、佛山市桂园建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向佛山市顺德区新的电机实业有限公司支付违约金1284144.2元；
三、驳回佛山市顺德区新的电机实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9731.15元（已减半收取）、财全保全费5000元，合共14731.15元（佛山市顺德区新的电机实业有限公司已预交），由佛山市顺德区新的电机实业有限公司负担3105.25元，佛山市桂园建筑工程有限公司负担11625.90元，其他诉讼费60000元（鉴定费）由佛山市桂园建筑工程有限公司负担。二审案件受理费19462.30元，由佛山市顺德区新的电机实业有限公司负担4102.65元，佛山市桂园建筑工程有限公司负担15359.65元。佛山市顺德区新的电机实业有限公司、佛山市桂园建筑工程有限公司均已预交19462.30元，多预交的部分，经预交人书面申请，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 杨雅静