浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1867号
上诉人（原审原告）：韩厚国。
委托代理人（特别授权代理）：俞才康。
委托代理人（特别授权代理）：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江国杰建设有限公司。
法定代表人：余建国。
委托代理人（特别授权代理）：项燕燕、秦高益，浙江志和律师事务所律师。
上诉人韩厚国为与被上诉人浙江国杰建设有限公司（以下简称国杰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧义商初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州铭元市政建设有限公司承建了杭州市萧山区第三人民医院改扩建二期项目-
医技楼、连廊工程。2011年9月18日，杭州铭元市政建设有限公司与谢某、王某甲签订《内部承包合同》一份，约定将上述工程承包给谢某、王某甲施工。施工范围：执行招标文件、投标承诺，施工图范围内的土建、安装及装饰装修工程。承包形式：包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用、按时上交税管费的承包责任制。杭州铭元市政建设有限公司收取工程总造价6.5%的税管费。2014年8月11日，谢某向韩厚国出具结账单一份，该结账单载明：“浙江国杰建设有限公司（原名杭州铭元市政建设有限公司）承建萧山区第三人民医院改扩建二期项目医技楼、连廊工程期间，由韩厚国提供上述工程Φ6.5-Φ8钢筋112.44吨×4360元计价款490238元。制作和绑扎大钢筋（Φ10-Φ25）245.055吨，小钢筋（Φ6.5-Φ8）124.49吨共369.54吨制作绑扎费每吨500元计184770元。屋面Φ6网片1384㎡×3／平方=4152元。立焊接头3770根×3元／根=11310元。三层中板返工补助=700元。连廊施工难度大补助4330元。以上六笔合计695500元。已付40000元未付余额655500元”。韩厚国至今未收到上述款项。在审理期间，国杰公司申请鉴定，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对2014年8月11日的《结账单》及《萧山第三医院工地钢筋工程结算单》上谢某签名的真实性进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见为：结算日期为“2014年8月11日”的《结账单》及《萧山第三医院工地钢筋工程结算单》中两处“谢某”签名字迹与样本1-5中“谢某”签名字迹，是同一人书写形成。另查明：2011年12月8日，杭州铭元市政建设有限公司经工商登记名称变更为浙江国杰建设有限公司。
原审法院审理认为：本案为承揽合同纠纷。韩厚国与国杰公司的主要争议焦点是，韩厚国提供的结算单中载明的价款是否应当由国杰公司公司支付。首先，韩厚国认为其合同所指的相对人为国杰公司，但韩厚国未与国杰公司签订书面合同，其主张与国杰公司承揽合同成立并实际履行的证据之一是一组送货单，但该送货单载明的顾客为“临浦医院”或“临浦工地”，并非国杰公司，且韩厚国亦未提供证据证明签字的收货人系国杰公司员工，而国杰公司在庭审中也承认本案所涉的工程均系与谢某联系并结算，由此可认定，本案承揽业务的合同对象为案外人谢某，而非国杰公司。其次，关于案外人谢某的行为能否构成职务代理，职务行为主体上必须为企业的法定代表人或者相关工作人员，本案中没有证据表明谢某与国杰公司存在劳动或隶属关系，故谢某的行为不构成职务代理。最后，关于案外人谢某的行为是否构成表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理应具备两个基本条件：一是相对人在主观上需为善意且无过失，这是构成表见代理成立的主观要件；二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象，这是构成表见代理的客观要件，也是表见代理的权利外观。在主张表见代理成立的过程中，相对人需要对上述两项构成要件承担举证责任。本案中，谢某虽系案涉工程的负责人，但其同期亦是其他公司工程的负责人，且同期韩厚国与谢某就其他公司工程亦有合作，故谢某所作行为并不当然认定为代表国杰公司。案涉的结算单系谢某以国杰公司名义出具，仅有其个人签名，谢某虽与国杰公司签订有内部承包协议，但国杰公司未出具过任何授权文书或者对谢某的行为进行过追认。韩厚国经与谢某联系，到案涉工地进行钢筋捆扎作业，未对谢某的代理权限进行严格审查，现韩厚国持有国杰公司与谢某签订的合同向国杰公司主张权利，足以表明韩厚国明知案涉工程已由国杰公司转包给谢某，不符合“善意无过失”的构成要件。此外，现没有证据证明国杰公司直接向韩厚国支付过款项，在工程结束至今，韩厚国就其主张的已收款项也从未向国杰公司出具过发票。综上所述，本案中，不足以认定谢某的行为构成表见代理。韩厚国主张国杰公司系合同相对方应承担付款责任依据不足。故对于韩厚国的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条之规定，判决：驳回韩厚国的诉讼请求。案件受理费10478元，减半收取5239元，由韩厚国负担。
韩厚国不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定错误，实体处理错误，韩厚国与国杰公司存在合同关系，案涉货款支付主体应为国杰公司。首先，原审判决以送货单抬头不是国杰公司，且收货人员不是公司员工为由否定韩厚国与国杰公司的合同关系是错误的。从韩厚国提交的证据1中2014年8月11日结账单明确表明，结算人系国杰公司而非谢某个人。虽然证据2中42份送货单的抬头均写“临浦工地”，没有明确写国杰公司的抬头，但是送货单上签收人员均为朱某甲、龙某、王某乙、席某、朱某乙、葛某等工地管理人员，最后也由工地管理人员王某乙在2013年4月1日出具了结算单，这表明收货过程中，收货的主体是国杰公司而非谢某个人，否则送货单抬头应当直接写谢某，而非临浦工地，这反而更加能够印证本案的合同支付主体系国杰公司。且（2014）杭义萧商初字第1087号民事案件（屠某起诉国杰公司案）中，屠某的送货单抬头也是临浦工地或临浦工地。其次，原审判决以“职务行为必须为企业的法定代表人或相关工作人员”为由否定韩厚国与国杰公司的合同关系是错误的。《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。这里的其他工作人员并不要求必须有劳动合同或参加社保的企业工作人员。本案中，案涉钢材是送达国杰公司工地，由国杰公司工地人员签收，案涉的钢筋承揽用于国杰公司承包施工的工地，作为案涉工程总包方的国杰公司在现场进行施工和管理，而钢筋班组又是一个主要班组（钢筋班组是现场施工中四大班组中最重要的班组），国杰公司应当知道韩厚国，且案涉工程为医院工程，系政府公建项目和受监项目，其管理更加严格和规范，但是国杰公司从未提出异议。因此，国杰公司无论是送货单上的签收人员还是谢某，都应当被视为其相关工作人员；且国杰公司和谢某签订的《内部承包合同》中“内部”两字当然指的是国杰公司内部，内部两字就明显体现了国杰公司与谢某之间的隶属关系，谢某更加是属于国杰公司的相关工作人员，其代表国杰公司的结算行为依法应当被认定为代表国杰公司，由国杰公司承担支付责任。且谢某以国杰公司名义出具的结算单内容明确指向国杰公司的医院项目，根本不涉及谢某的其他两个项目，且结算单上的工程量能与送货单以及2013年1月1日王某乙出具的结算单相互印证，能与2013年1月葛某签字的结算单相互印证，所以谢某在案涉结算单上签字的行为当然代表国杰公司，原审判决“谢某的所作所为并不当然认定为代表被告公司”严重错误。再次，原审判决以韩厚国没有严格审查谢某的代理权限为由否认谢某的代表行为是错误的。如上所述，在合同履行过程中，国杰公司从未对此提出异议，这本身相当于对工地签收人员以及谢某作为工地管理人员的身份确认，且事实上谢某系案涉工程负责人，这一点国杰公司也承认，在这种情况下，谢某以国杰公司的名义出具结算单的行为应当被视为其代表国杰公司的结算行为。在国杰公司现场管理人员都认可的情况下，韩厚国已经完全有理由相信谢某的代表权限了，原审判决片面强调韩厚国的审查义务，并以韩厚国持有内包协议推断其明知转包行为更是错误的，因为韩厚国是在起诉前才拿到这份内包合同的，在合同履行过程中，根本不知道转包行为。原审庭审根本未查明韩厚国是什么时候获得该内包协议的事实，便得此论断，明显偏袒国杰公司。至于国杰公司没有支付过款项，韩厚国没有开具过发票，这些都是正常的，并不是违反常理的做法，建筑工地施工班组的结算一般都是不开具发票的，一般也都是现金往来的。综上所述，原审判决故意回避本案最关键的事实——即在合同履行过程中，国杰公司对韩厚国的钢筋施工和加工行为都是认可的，片面强调韩厚国的审查义务及善意无过失，导致了事实认定错误和实体处理错误，且本案的实体处理与（2014）杭萧义商初字第1087号案件，同案不同判，显示司法不公。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判国杰公司向韩厚国支付货款655500元（其中包括人工费165262元，材料费490238元）以及利息损失12236元；判令国杰公司承担本案一审、二审诉讼费。
国杰公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回韩厚国的上诉请求。
二审期间，韩厚国向本院提交（2014）杭萧义民初字第146号民事判决书一份，用于证明：1、案外人谢某确实是案涉工程的承包人和负责人；2、在倪某的案件中，谢某出具的欠条也是以国杰公司的名义出具的，最后也是由国杰公司承担了支付责任。故同样的法律事实应当进行同样的法律适用，本案也应当由国杰公司承担支付责任。国杰公司发表质证意见认为：韩厚国提交的民事判决，国杰公司已经向杭州市中级人民法院提起上诉，故尚未生效；倪某与国杰公司之间的案件案由是建设工程分包合同纠纷，和本案所适用的法律不相同，故与本案无关，无法达到韩厚国的证明目的。本院对上述证据认证为：（2014）杭萧义民初字第146号民事判决书尚未生效，且案件事实与本案并不完全一致，判决结果亦与本案缺乏直接关联性，故本院不予确认。
国杰公司向本院提供以下证据：1、《购销合同》一份，用于证明：国杰公司与浙江恒马贸易有限公司之间存在买卖合同关系；2、增值税普通发票20份，用于证明：涉案工程施工期间，国杰公司自行购买的钢材数量、规格型号以及金额。韩厚国发表质证意见认为：对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。首先，真实性不予确认，申请对原件中印章加盖时间进行鉴定，并请求法庭责令浙江恒马贸易有限公司法定代表人出庭对质。而且，二审法院指定于3日内提交，国杰公司却拖延了两个月时间才提交。（1）该《购销合同》没有任何数量，规格，型号，单价上仅约定“信息价”“每批货物价格以甲方供货当日市场价格为参考，由双方友好协商确定”，没有一个真实的钢材购销合同是这样约定钢材单价的，真实的钢材购销合同一般都明确约定钢材单价按订货日“我的钢材网”平均信息价另加100元-110元不等（附：代理人经办过的钢材购销合同若干份作为参考）；（2）该《购销合同》付款方式约定材料送到后6个月内付清，而现实中钢材贸易商都要求次月付清上月；（3）该《购销合同》并无指明哪个工地需要钢材；（4）国杰公司与谢某的《内部承包合同》中约定“承包形式：采取包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用、按时上交税管费，乙方（谢某）以项目为单位独立核算，盈亏自负”，钢材作为一项最重要的材料，该《购销合同》没有谢某的签字。根据（2014）杭萧民初字第3484号、（2014）杭萧义商初字第1087号生效民事判决书，案涉工程的采购、工程款结算等均只有谢某签字，没有国杰公司盖章，而唯独该份钢材采购合同却反过来只有国杰公司盖章没有谢某签字，十分可疑；（5）该《购销合同》没有相应的付款凭证、送货单予以印证。对证据2真实性、合法性、关联性都有异议。首先，真实性不予确认，要求查看原件。（1）发票没有显示与案涉工程存在关联性；（2）国杰公司在原审中提交的谢某与韩厚国的结算单显示，案涉工程大钢筋（直径10mm以上）为245吨，而这次国杰公司提供的发票显示大钢筋（直径10mm以上）为325吨，其提供的证据之间互相矛盾。建筑施工设计图纸上何处使用何种型号的钢筋均有详细载明，只要与案涉工地的施工图纸一对比，孰真孰假便能一清二楚。发票上的单价与当月的信息价是完全不符的，以编号02391726发票为例，发票上载明：?20、?14、?16的螺纹钢单价均为3542.735元，但实际上这三种型号螺纹钢当月的信息价均在4500元左右（附信息价）。本院对上述证据认证为：国杰公司提供的证据在形式上均与案涉工程缺乏直接关联性，故本院不予确认。
韩厚国向本院提交调查取证申请书二份，申请调取国杰公司承建的萧山区第三人民医院的施工图纸、决算审计报告以及向葛某进行调查取证，证明韩厚国提供的送货单与案涉工程施工所需钢筋在数量、规格（长短、粗细）等基本一致，印证韩厚国所提供的送货单的真实性。本院经审查认为：韩厚国申请调查取证的目的在于证明案涉工程实际使用了其提供的钢筋，但该事实与本案实体处理缺乏直接关联性，故本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于国杰公司与韩厚国之间是否存在买卖合同关系，以及国杰公司是否应当承担支付货款的义务。现有证据表明，韩厚国与国杰公司之间并未签订任何书面购销合同；同时，韩厚国主张其系通过谢某协商钢筋购销事宜，但未能举证证明谢某与国杰公司之间存在委托代理关系，故谢某无权代表国杰公司对外采购钢筋。至于谢某向韩厚国采购钢筋并以国杰公司名义进行结算的行为能否构成表见代理，本院认为，首先，韩厚国主张其系通过谢某而向国杰公司提供钢筋，但并未提供能够证明谢某系国杰公司员工，或者存在其他足以使其确信谢某可以代表国杰公司对外采购钢筋的事由；其次，谢某并未以国杰公司名义与韩厚国签订书面购销合同，亦未在后续结算、付款过程中向韩厚国出具过盖有国杰公司公章的文件。由此可知，无论从谢某的身份，还是从其行为来看，本案中均不存在足以让韩厚国相信谢某能够代表国杰公司对外签订合同、结算付款的表象，故不能认定
谢某的行为构成表见代理而由国杰公司承担相应的法律后果。本案中，韩厚国要求国杰公司承担付款义务的主要理由是国杰公司承建的工程实际使用了其提供的钢筋，但即使谢某向韩厚国采购的钢筋确系用于案涉工程，鉴于该些钢筋材料的实际采购方是谢某，故韩厚国仍应根据合同相对性向实际采购方主张货款支付请求权。综上，原审判决在事实认定与实体处理方面并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10478元，由韩厚国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年十二月一日
书 记 员 沈 冰 洁