广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第68号
上诉人（一审被告）：广州市鑫中禾科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路***号天俊阁*****房。
法定代表人：王艳花，总经理。
委托代理人：胡芳军，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：肖戈，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：广州番禺电缆集团有限公司。住所地：广东省广州市番禺区南村镇市新北段***号。
法定代表人：王锦荣，董事长。
委托代理人：欧进宝，公司职员。
委托代理人：王德祥，广州市一新专利商标事务所有限公司专利代理人。
上诉人广州市鑫中禾科技有限公司（以下简称鑫中禾公司）因与被上诉人广州番禺电缆集团有限公司（以下简称电缆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年2月2日，电缆公司向一审法院提起诉讼称：我方是广州地区大型的电力、电器机械设备及器材的生产企业，我方所生产的产品大部分是供给各地区的电力部门。我方于2010年5月26日向国家知识产权局申请了“电表接线夹”的外观设计专利，国家知识产权局于2011年3月9日进行了授权公告。近期，我方发现鑫中禾公司生产的“电表箱专用线夹”几乎与我方的“电表接线夹”外观设计专利一模一样。鑫中禾公司的行为已经严重侵犯了我方的专利权。请求判令鑫中禾公司：1.立即停止对电缆公司专利权的侵犯，立即停止生产、销售侵犯电缆公司专利权的产品；2.赔偿电缆公司经济损失人民币300000元；3.承担本案的全部诉讼费用。
鑫中禾公司答辩称：1.我方产品与电缆公司专利存在明显区别。2.我方实施的是“电力系统用设备与导线连接器”实用新型专利，其申请日早于电缆公司专利的申请日。3.我方已经申请宣告电缆公司专利权无效。请求驳回电缆公司全部诉请。
一审法院经审理查明：电缆公司是ZL201030187540.8“电表接线夹”外观设计专利权人。该专利申请日是2010年5月26日，授权公告日是2011年3月9日。该专利授权公告图片如下：
该专利简要说明称其设计要点是仰视图外壳内侧呈“C”形、中部分有个垂直螺栓及外壳内侧有两块截面呈哑铃型部件的结合。
鑫中禾公司是广东电网公司肇庆供电局2012年二级（B类）物资框架采购（第9标包：电表接线夹）项目的中标供应商，中标通知时间是2012年6月25日。2012年10月28日，鑫中禾书面向一审法院确认该中标项目已经履行。
电缆公司指控鑫中禾公司该项目中的电表接线夹产品就是本案的被诉侵权产品。一审法院根据电缆公司申请，到广东电网肇庆供电局对两个型号（SCD-70-95、SCD-120-150）的被诉侵权产品进行了拍照。SCD-70-95产品外观照片如下：
SCD-120-150产品外观照片如下：
鑫中禾公司主张被诉侵权产品实施了“电力系统用设备与导线连接器”实用新型专利。该专利号为ZL200820049933.X，专利权人是吴素文，申请日是2008年6月30日，授权公告日是2009年4月8日。该专利说明书附图展示了一种电力系统用设备与导线连接器的部分视图。
根据一审法院从广东电网肇庆供电局调取的上述两个型号被诉侵权产品的供货合同，两个型号的产品（带绝缘罩）单价均为人民币55元，销售金额共计919930元。鑫中禾公司认为应扣除其中绝缘罩的价值，并提交与广东电网肇庆供电局的买卖合同及发票，证明绝缘罩的单价是人民币25元，故被诉侵权产品的单价是30元。电缆公司对鑫中禾公司提交的合同真实性无法确认，认为根据市场情况，绝缘罩的市场单价是10元。
一审法院认为：电缆公司是涉案“电表接线夹”外观设计专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，将两个型号的被诉侵权产品与涉案专利进行对比，前者也采用了外壳内侧呈“C”形、中部有个垂直螺栓及外壳内侧有两块截面呈哑铃型部件结合的设计要点，两者在整体视觉效果上无实质性差异。故两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于鑫中禾公司主张实施了“电力系统用设备与导线连接器”实用新型专利的问题。将被诉侵权产品与该实用新型专利附图中的产品视图进行比对，前者外壳内侧两块截面呈哑铃型部件结合的设计，与后者两个上夹板结合的设计存在明显区别，导致两者在整体视觉效果上存在实质性差异，故两者不相同也不近似。鑫中禾公司该项主张依据不足，不能成立。
综上，鑫中禾公司未经电缆公司许可，制造、销售被诉侵权产品，侵害了电缆公司涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。电缆公司诉请鑫中禾公司立即停止制造、销售侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。关于鑫中禾公司的赔偿数额，由于电缆公司的实际损失和鑫中禾公司的侵权获利均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、鑫中禾公司侵权行为的性质、鑫中禾公司销售侵权产品（含绝缘罩）给广东电网肇庆供电局的总金额是919930元、电缆公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定为15万元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、鑫中禾公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害电缆公司涉案“电表接线夹”外观设计专利权的产品；二、鑫中禾公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿电缆公司人民币15万元；三、驳回电缆公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5800元，由电缆公司负担1450元，鑫中禾公司负担4350元。
鑫中禾公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）被诉侵权产品外观与本案授权外观设计不相近似，不构成侵权。两者存在如下区别：1.下夹板螺栓孔形设计完全不同：本案专利螺栓孔为圆形，与螺栓匹配，只能唯一限定螺栓位置，使螺栓不能随便移动；被诉产品的螺栓孔为长方形槽状设计，有利于螺栓的左右移动。2.夹线块外表面设计不同。本案专利夹线块外表面为一完整的圆弧状，被诉侵权产品夹线块外表面中间完全是一个平面设计。3.螺母与夹线块外侧连接处设计不同。本案专利夹线块与螺母之间设有一块长条形平板状构件，螺母通过该长条形的平板状构件与夹线块圆弧状外侧接触；被诉侵权产品的夹线块与螺母之间没有单独的一块长条形的平板状构件，而是有两个穿过和紧贴螺杆的圆形垫片，螺母通过两个圆形垫片与夹线块平面状的外侧接触。4.下夹板内侧与夹线块相对部分设计不同。本案专利为滑圆弧状设计，被诉侵权产品有两个锯齿状凹陷的设计，可有效防止导线滑动。5.上夹板靠下夹板处设计不同。本案专利为完整的圆柱形，被诉侵权产品在圆柱径向开有两段凹槽。6.夹线块上端弧度不同。本案专利基本上是直线设计，弧度很小，被诉侵权产品为圆弧设计。7.下夹板内侧弧度不同。本案专利为完整、统一的圆弧，被诉侵权产品由三段不同曲率的圆弧构成。8.上夹板与夹线块的尺寸比例、螺母与夹线块比例明显不同。两者视觉效果差别显著。被诉侵权产品的采购者和使用者并非普通消费者，而是具有一定电力技术水平的相关专业人员，圆形的螺栓孔只能对一种导线或设备进行连接，长方形槽设计可以连接多口径导线及不同设备。螺栓孔设计的圆形和方形的差异构成显著差异。被诉侵权产品未落入本案专利保护范围。（二）在本案专利申请日之前，上诉人已经持续生产该系列产品，且均申请了实用新型专利。被诉侵权产品是上诉人的第四代实用新型专利产品。上诉人实施自己的专利技术，不构成侵权。（三）一审判决赔偿数额过高。被诉侵权产品与绝缘罩一起配套销售为55元／套，上诉人提交2012年与肇庆供电局已实际履行的绝缘罩合同和发票表明，每个绝缘罩的价格为25元，故每个产品的实际售价只有30元／个。被诉侵权产品的材质为铝合金，产品成本高，扣除成本，上诉人获利甚微。被上诉人未就其损失和合理支出举证，判决15万元赔偿明显过高。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.判令被上诉人承担全部诉讼费用。
电缆公司答辩称：上诉人列举的8个区别点都是极为细微的区别。区别1两者下夹板螺栓孔型的区别位于产品背面，消费者在使用时不会注意到；区别2-3所述垫片属于变劣改动，不属于消费者关注的部位；区别4所述两者下夹板内侧与夹线块相对部分的两个锯齿凹陷的设计，是细微的防滑纹，本专利也有，只是太细微，图片上显示不出来，该内部功能结构性的微小区别，对本案外观设计近似性判断没有影响。上诉人所谓区别5-8是上诉人自己都说不清楚的细微之处，不构成不近似的理由。上诉人提出的专利都是自己的实用新型专利，上诉人依据其实用新型专利对本案外观设计专利提出了无效宣告请求，专利复审委员会已经作出无效宣告决定，维持本案专利有效。一审法院仅仅依据电缆公司的申请调取的证据所示被诉请求产品的销售额已经达919930元，仅此就给电缆公司造成769396元的损失，一审判赔不是太高而是太低，无法填平电缆公司的损失。请求二审法院维持原判。
在本院二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交了8份证据：证据1-5鑫中禾公司称其为公司的1-5代产品专利证书及实物照片，证据6鑫中禾公司称其为公司的1-5代产品实物对照照片，拟证明被诉产品是作为电力设别供应商的上诉人自2003年以来陆续开发设计的电力设施中的导线连接夹系列产品中的第5代产品，是在对前四代产品改进和完善的基础上开发而来的，并非模仿本案外观设计专利的产品；证据7为鑫中禾公司《企业注册基本资料》及《专利权许可使用说明》，鑫中禾公司拟证明其第4、5代产品是根据专利权人即其股东兼法定代表人的许可而生产；证据8为专利费缴费收据，拟证明上诉人的实用新型专利技术已经依法交费，仍在有效期内。电缆公司质认为，对上诉人所述的1-5代专利产品的真实性没有异议，但1-3代产品用途与本案专利产品用途不一样，与本案专利属于不同的产品类别，没有可比性；4-5代专利在本案专利申请日之后，不能用于对比本专利。结合被上诉人质证意见，本院认为：生产的沿革和延续与是否构成侵害他人专利权没有必然的因果关系。上诉人所提交的1-5代产品系其根据其自有实用新型专利或相应专利权人许可生产的相应实用新型专利产品，被上诉人对此并无异议，其真实性可以采信，但是其第1-3代产品并非本案被诉侵权产品，且其外观与鑫中禾公司所述第4-5代产品的外观以及被诉侵权产品的外观均不相同，而我国专利法规定的先用权抗辩条件是指在专利权申请日之前已经制造相同的产品，故鑫中禾公司用与本案被诉产品不同外观的所述1-3代产品进行先用权抗辩，不符合先用权抗辩的本意，与本案无关联性；所述第4-5代产品在本案专利申请日之后，不符合先用权抗辩的时间要件，相应证据不能作为被诉侵权产品未侵害本案专利权的证据。因此，上诉人二审所举证据均与本案欠缺关联性，本院不予采信为定案依据。
被上诉人为证明其答辩意见，向本院提交了两份证据：证据1为发票、进仓单、磅码单及其说明，拟证明电线夹、绝缘套的成本；证据2为原材料，拟证明电线夹的成本。鑫中禾公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对关联性有异议，同样的产品，材质不同，制造成本不同；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。结合上诉人质证意见，本院认为：电缆公司二审提交的证据，均不能确定即为专利产品的相关部件成本，且产品的成本受材质影响，产品的利润也不仅仅只与产品的外观设计相关，不能据此认定电线夹产品的成本，并推算被诉侵权产品的利润，本院不予采信为定案依据。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：本案专利包括设计1和设计2，专利图片所示本案专利有设计1和设计2的六面正投影视图和立体图各7张，设计1和设计2为同一产品的相似外观设计，简要说明指定设计1作为基本设计。电缆公司在一审庭审中当庭明确本案其主张保护的是设计1。从本案专利设计1的授权图片看，其保护的电表接线夹包括C形夹座及其内的两个夹块，C形夹座两端的外轮廓为弧形，C形夹座和两夹块在居中位置通过圆形的薄垫板由螺栓螺母相连接；两个夹块相互配合，一个为哑铃形，一个大致为X形，X形夹块一端的弧形稍长与其内哑铃形夹块的一端相配合，X形夹块的另一端与C形夹座内弧面相对，哑铃形夹块的另一端与C形夹座内弧面配合；哑铃形夹块底部外表面有凹凸槽与C形夹座的底部内表面相啮合；C形夹座与哑铃形夹块配合的一端侧面由一大一小两个可导出垂直电线的圆孔。
被诉侵权产品亦为电表接线夹产品，包括C形夹座及其内的两个夹块，C形夹座两端的外轮廓为弧形，C形夹座和两夹块在居中位置通过圆形的薄垫板由螺栓螺母相连接；两个夹块相互配合，一个为哑铃形，一个大致为X形，X形夹块一端的弧形稍长与其内哑铃形夹块的一端相配合，X形夹块的另一端与C形夹座内弧面相对，哑铃形夹块的另一端与C形夹座内弧面配合；哑铃形夹块底部外表面有凹凸槽与C形夹座的底部内表面相啮合；C形夹座与哑铃形夹块配合的一端侧面由一大一小两个可导出垂直电线的圆孔。其与本案专利外观设计的区别在于：1.专利的螺栓孔为圆形，被诉侵权产品螺栓孔为方形；2.专利X形夹块与哑铃形夹块相配合的一端顶部为圆弧面，被诉侵权产品X形夹块与哑铃形夹块相配合的一端顶部为平直面；3.专利C形夹座内弧面为光滑圆弧，被诉侵权产品C形夹座内弧面有锯齿状凹陷；4.专利C形夹座两端高度一致，被诉侵权产品C形夹座两端有高低之分。
本院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有两个争议焦点问题：（一）被诉侵权设计是否与本案授权设计近似；（二）被诉侵权产品经许可实施他人实用新型专利是否构成对本案外观设计专利权的侵害；（三）一审判赔数额是否过高。
关于被诉侵权设计是否与本案授权设计近似的问题。我国专利法及其司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果综合判断两者是否相同或者近似；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利图片所示产品均为电表接线夹产品，可作外观的近似性比较。将被诉侵权产品与本案专利比对，两者均包括C形夹座及其内的两个夹块，C形夹座两端的外轮廓为弧形，C形夹座和两夹块在居中位置通过圆形的薄垫板由螺栓螺母相连接；两个夹块相互配合，一个为哑铃形，一个大致为X形，X形夹块一端的弧形稍长与其内哑铃形夹块的一端相配合，X形夹块的另一端与C形夹座内弧面相对，哑铃形夹块的另一端与C形夹座内弧面配合；哑铃形夹块底部外表面有凹凸槽与C形夹座的底部内表面相啮合；C形夹座与哑铃形夹块配合的一端侧面由一大一小两个可导出垂直电线的圆孔。两者均有本案专利简要说明所载明的设计要点，即在仰视图外壳内侧呈“C”形和中部分有个垂直螺栓和外壳内侧有截面呈哑铃型部件的结合。两者存在的螺栓孔圆方之别、X形夹块在与哑铃形夹块相配合一端顶部的平曲之别、C形夹座内弧面光滑与否之别、C形夹座两端高度是否一致之别，均属于局部细微差别，不足以影响产品外观的整体视觉效果，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。上诉人鑫中禾公司提出二审不相近似的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于被诉侵权产品经许可实施他人实用新型专利是否构成对本案专利权的侵害的问题。本院认为，实用新型专利与外观设计专利保护的内容不同，实用新型专利保护的是产品的形状、构造或其结合形成的实用新技术方案，外观设计专利权保护的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的工业应用新设计。外观设计专利权制度本义在于促进产品外观的多样化设计，禁止无偿利用他人的创新性设计。实施自己的实用新型专利或者经许可实施他人实用新型专利的同时使用了其他人的外观设计专利，仍然可能构成对其他人外观设计专利权的侵害。因此，人民法院不应当仅以被告实施的是自己或者他人许可的实用新型技术方案为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告享有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。本案上诉人在二审中称被诉产品实施的是他人许可的第五代实用新型专利技术。但是，上诉人所述该第五代实用新型专利申请日在本案外观设计专利授权日之后，不能对抗电缆公司对本案外观设计专利享有的合法的在先的专利权。退一步而言，上诉人所述该第五代实用新型专利文献所涉视图为产品的部分外表面视图和剖面图，并无完整的产品外观视图，也无从将被诉侵权产品与之进行外观比对。因此，上诉人鑫中禾公司关于被诉侵权产品系经许可实施他人实用新型专利，不构成对本案专利权侵害上诉的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判赔数额是否过高的问题。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案电缆公司因侵权遭受的实际损失，其未提供有效证据予以证明，鑫中禾公司因侵权所获得的利益，电缆公司亦未举证证明，一审法院依法酌定赔偿，符合法律规定。本院综合考虑：1.涉案专利权的类型为外观设计专利。2.鑫中禾公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；3.鑫中禾公司销售侵权产品（含绝缘罩）给广东电网肇庆供电局的总金额是919930元；4.本案鑫中禾公司的侵权情节；5.电缆公司为维权所支付的必要的合理的费用，认为一审法院酌定赔偿额15万并无不当。因此，上诉人鑫中禾公司提出的一审判赔数额过高的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鑫中禾公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由广州市鑫中禾科技有限公司负担。广州市鑫中禾科技有限公司已经预交上诉费5800元，其多交纳的上诉费2500元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一四年八月十四日
书 记 员 陈中山