湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终491号
上诉人（原审原告）湖南省楚集建设工程公司。住所地：怀化市鹤城区人民北路**号。
法定代表人于子琦，任该公司总经理。
委托诉讼代理人崔小龙（特别授权），湖南天宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沅陵县卫生�计划生育局。住所地：湖南省沅陵县沅陵镇建设街。
法定代表人全生伟，任该局局长。
委托诉讼代理人全海滨（特别授权），湖南天宇律师事务所律师。
上诉人湖南省楚集建设工程公司（以下简称楚集公司）因与被上诉人沅陵县卫生和计划生育局（以下简称卫计局）缔约过失责任纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理中，上诉人湖南省楚集建设工程公司向本院提出鉴定申请，要求对合同履行后的可得利益举行评估鉴定。本院予以准许。但因上诉人湖南省楚集建设工程公司的原因，鉴定至今不能正常进行。本院遂终结鉴定，并继续对本案进行审理。本案现已审理终结。
湖南省楚集建设工程公司上诉请求为：撤销原判，并改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人已经向上诉人非常了中标通知书，招标文件和中标通知书依法不可撤销，一审以缔约过失责任概括全案不当；一审认定事实错误，责任分担显失公允。故特提起上诉。
沅陵县卫生和计划生育局二审答辩称：一审判决事实清楚，定性准确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
湖南省楚集建设工程公司向一审法院提出诉讼请求：1、责令被告卫计局承担违约赔偿责任即赔偿直接损失1993000元；赔偿可以获得的利益损失1600000元。
一审法院认定事实：原沅陵县人口和计划生育局经过批准拟在沅陵县高速公路连接线兰溪大桥边修建计划生育服务大楼及计划生育服务站。原告通过招投标，于2012年11月2日中标。原定于中标后30天内双方办理签订合同等事项。2012年11月26日，原沅陵县人口和计划生育局函告原告，因沅陵县城市规划调整，建设项目需要重新选址，不能按照招标文件确定的时间签订施工合同，需延期，并定于2013年2月1日前签订施工合同并确定开工时间。2013年1月15日，原告致函被告，要求被告在当年的2月1日前与其签订施工合同。2013年3月经中共沅陵县委常委会研究决定该建设项目需重新选址。2013年5月24日、7月9日、8月12日、9月10日、10月9日、11月6日原告又6次发函给被告，要求被告给予明确答复意见。2014年6月10日原沅陵县人口和计划生育局函告原告，因规划调整，要求原告暂停本案项目的所有施工准备工作，待建设时间确定后，再与原告签订施工合同并开工。最终原、被告双方没有签订建设工程施工合同。
另查明，原沅陵县人口和计划生育局与原沅陵县卫生局于2015年9月合并成为被告沅陵县卫生和计划生育�。
一审法院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款之规定，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。本案被告沅陵县卫生和计划生育局在该单位施工工程中标通知书发出后，不能按中标通知书的规定与原告签订施工合同，其对原告因招投标及开工准备所造成的损失应当承担赔偿责任。
本案的争议焦点是1、被告方因规划调整没有在规定的时间内与原告签订施工合同是否属于不可抗力，可以免除赔偿责任。2、应当赔偿的项目及具体数额。
1、被告方因规划调整没有在规定的时间内与原告签订施工合同是否属于不可抗力，可以免除赔偿责任。原告通过合法的招投标程序取得了本案项目的建设施工权，其所取得的相应权利受法律保护。招标人应当依照法律规定在原告收到中标通知书后30天内，�中标人办理签订合同相关事宜。但在尚未签订合同时，因沅陵县城市规划调整而不能签订合同，原沅陵县人口和计划生育局在合理的时间即2012年11月26日以函件的形式通知了原告，并承诺于2013年2月1日前签订施工合同并确定开工时间，被告此前的一系列行为并无不妥，造成的损失亦不大。但在2013年2月1日以后，因规划用地迟迟未定，原、被告双方也一直没有签订施工合同，原告多次以书面函件的方式要求被告方给予答复，被告均未予理睬，直至2014年6月10日原沅陵县人口和计划生育局才函告原告，要求原告暂停本案项目的所有施工准备工作。被告在已经招标后虽不能预见沅陵县城市的规划调整，但在规划进行调整后已明知不能按时签订合同时，此时可以通知中标人不予签订合同并协商处理损失问题，该问题是可以解决和避免的问题，损失是可以控制的问题，不是不�抗力行为。被告在原告多次函件要求答复的前提下仍不予明确答复，致使该项目是否施工一直处于不确定状态，被告的行为是一种缔约过失责任行为，应当承担相应的赔偿责任。而从原告发给被告的函件中可以看出，原告在2013年2月1日前没有签订到该施工合同时就已知道规划调整，且施工地点一直没有落实，此时原告应当与招标单位协商解决招投标问题，并尽可能减少损失，故对原告扩大的损失不予支持。
2、应当赔偿的项目及具体数额。
（1）、原告用于该项目招投标工作的前期投入，应由招标人承担赔偿责任。因原告用于该项目招投标工作的前期投入原告没有提交损失证据予以证明，原告应当承担举证不能的不利后果。
（2）、房屋租金。原告中标后为工作需要于当年12月25日至次年6月24日租赁房屋半年，此时房屋已租赁，不可能中�退租，故房屋租赁考虑6个月，租金4.32万元。
（3）、工作人员工资。招投标书中载明工作人员为7人，从招投标确定的2012年11月起至2013年3月13日沅陵县委常委会议规划调整已完全不能实现签订施工合同止，共计5个月。按全省建筑行业在岗职工年平均工资计算：44081/年÷12个月×5个月×7人＝128569.58元。
以上二项损失共计171769.58元。
塔机损失。该租赁合同的租赁期间为塔机安装、调试完毕日至工程竣工，该工程尚未签订施工合同，尚没有施工地点，塔机还没有进行安装，故该租赁合同尚没有开始履行，按合同约定不存在需要支付出场费和一个月租金的问题，且原告作为一个正规的企业，支付定金或者租金均应有从单位基本帐户支付的相关凭证。现原告没有向法庭提交充分的证据证明其已支付塔机出场费和一个月租金，也没有提交充分的证�证明损失的实际存在，应承担举证不能的后果，对原告此请求不予支持。
模板、木方定金及违约金损失。该合同只约定了从12月1日起可以开始履行合同，要货前三天要报计划，应交付定金7.7万元，没有约定具体的履行合同时间，故该合同一直没有达到履行的条件，且实际还没有履行，不存在违约问题，而2张收据证明原告已交定金7.9万元，与约定的定金尚存在数额差异，且原告作为一个正规的企业，支付定金没有相关支付凭证佐证，也没有向法庭提交充分的证据证明定金已经损失的实际存在，应承担举证不能的后果，对原告此请求不予支持。
提升机、搅拌机定金损失。原告作为一个正规的企业，租赁提升机、搅拌机支付1万元定金没有相关支付凭证或者其他证据佐证，也没有提交充分的证据证明损失的实际存在，应承担举证不能的后果，对原告此请求不予支持。
劳务损失赔偿款。原告在2012年11月2日中标，该公司于当月25日在还未与被告签订建筑施工合同时即与怀化市三友劳务有限公司签订建筑工程劳务施工合同，该合同实际是一个转包合同，该合同在签订的第二天原告已接到被告单位的书面函件说明规划已更改，不能按时签订合同的情况，原告可以及时对合同进行必要的处理以避免或者减少损失，且该合同并未实际履行，故原告与怀化市三友劳务有限公司签订建筑工程劳务施工合同是否存在违约，原告是否应当赔偿劳务提供方40万元损失及被告是否需要赔偿此笔损失等，均应当在原告与怀化市三友劳务有限公司签订的建筑工程劳务施工合同作出认定后才能确定。且原告未提供已经向劳务提供方赔偿40万元现金的相关支付凭证等证据加以佐证，应承担举证不能的后果，对原告此请求不予支持。
赔偿可以获得的利益损失160万元。原告并未与被告签订建筑施工合同，且建筑施工有亏有赚，不存在必然的利润160万元，此请求无事实和法律依据，不予支持。
因原沅陵县人口和计划生育局与沅陵县卫生局合并成被告沅陵县卫生和计划生育局。二单位合并前的债务应由二单位合并后的被告承接。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告沅陵县卫生和计划生育局在本判决生效后10日内赔偿原告湖南省楚集建设工程公司各项经济损失171769.58元；
二、驳回原告湖南省楚集建设工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35544元，原告湖南省楚集建设工程公司负担33848.5元，被告沅陵县卫生和计划生育局负担1695.5元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院对证据的采信和对事实的认定正确。本院二审予以确认。
本院认为：湖南省楚集建设工程公司以沅陵县卫生和计划生育局存在违约为由，要求沅陵县卫生和计划生育局赔偿为履行施工合同作准备之所投入的直接损失和可得利益，但因沅陵县卫生和计划生育局只就工程项目事宜向湖南省楚集建设工程公司发出中标通知书，双方尚未签订工程承包施工合同，原审根据湖南省楚集建设工程公司所提诉请理由确定本案案由为缔约过失责任纠纷并无不当。
沅陵县卫生和计划生育局作为招标人应当依�法律规定在湖南省楚集建设工程公司收到中标通知书后30天内，与中标人湖南省楚集建设工程公司办理签订合同相关事宜。但在尚未签订合同时，因沅陵县城市规划调整而不能签订合同，原沅陵县人口和计划生育局在合理的时间即2012年11月26日以函件的形式通知了湖南省楚集建设工程公司，并承诺于2013年2月1日前签订施工合同并确定开工时间，沅陵县卫生和计划生育局此前的一系列行为并无不妥，造成的损失亦不大。但在2013年2月1日以后，因规划用地迟迟未定，双方也一直没有签订施工合同，湖南省楚集建设工程公司多次以书面函件的方式要求沅陵县卫生和计划生育局方给予答复，沅陵县卫生和计划生育局均未予理睬，直至2014年6月10日原沅陵县人口和计划生育局才函告湖南省楚集建设工程公司，要求湖南省楚集建设工程公司暂停本案项目的所有施工准备工作。沅陵�卫生和计划生育局在已经招标后虽不能预见沅陵县城市的规划调整，但在规划进行调整后已明知不能按时签订合同时，此时可以通知中标人不予签订合同并协商处理损失问题，该问题是可以解决和避免的问题，损失是可以控制的问题，不是不可抗力行为。沅陵县卫生和计划生育局在湖南省楚集建设工程公司多次函件要求答复的前提下仍不予明确答复，致使该项目是否施工一直处于不确定状态，其行为是一种缔约过失责任行为，应当承担相应的赔偿责任。一审对此责任认定正确。一审根据招标文件等证据材料，认定湖南省楚集建设工程公司因沅陵县卫生和计划生育局的缔约过失所导致的直接损失为房屋租金和工作人员为7人的工资两项共计计171769.58元，事实清楚，证据充分。对于湖南省楚集建设工程公司提出的用于该项目招投标工作的前期投入、塔机损失，模板、木�定金及违约金损失，提升机、搅拌机定金损失和劳务损失等，因湖南省楚集建设工程公司并未提供充分有效的证据证明，一审判决不予支持正确。对于湖南省楚集建设工程公司提出的可得利益损失160万元的赔偿问题，因双方并未签订建筑施工合同，且建筑施工有亏有赚，不存在必然的利润160万元，此请求无事实和法律依据，一审不予支持亦属正确。
综上，湖南省楚集建设工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35544元，由上诉人湖南省楚集建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨代绪
审判员 刘士平
审判员 黄丽霞
二〇一八年五月二十五日
书记员 戴蚁玲