福建省南平市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第34号
上诉人（原审第三人）祝日青，男，1929年12月10日出生，汉族。
上诉人（原审第三人）祝胜明（系祝日青之子），男，1965年8月18日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）何其荣，男，1948年10月10日出生，汉族，退休职工。
原审被告浦城县住房保障和城乡规划建设局。
法定代表人周汉民，局长。
委托代理人彭林安，福建皇华律师事务所律师。
委托代理人陈琦，男，浦城县城市建设管理综合行政执法大队长。
上诉人祝日青、祝胜明因何其荣诉浦城县住房保障和城乡规划建设局（以下简称浦城县建设局）不履行法定职责一案，不服浦城县人民法院（2014）浦行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人祝日青、祝胜明，被上诉人何其荣，原审被告浦城县建设局委托代理人彭林安和陈琦，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年2月21日，第三人违建卫生间过程中有损坏原告大门、后门窗、切断排水管等侵害行为，导致原告房屋墙体潮湿。双方发生纠纷，原告向被告举报，请求立即制止这一违法行为。2011年2月22日，被告下属城管大队向第三人送达了浦城监（2011）第5号《责令停止违法行为通知书》，并于同月22日至24日期间到现场口头制止并拆除了一小部分，此后第三人不仅未自行拆除其余部分，而且继续施工违建，原告见制止无效后便不断信访。时至2013年9月12日，被告作出浦建信复（2013）12号《关于何其荣同志信访的回复》，确认2011年2月21日第三人所建卫生间属“违章建筑”。2013年9月21日，原告向被告提交了《提请报告》，请求被告履行法定职责，对第三人违法违章建筑物依法作出处理，同时仍继续信访。被告却一直拖延不予答复，也未作出处理决定。原告遂诉至本院。
原判认为，原告因第三人违建卫生间发生纠纷后不断地多次信访，均强烈提出第三人违建卫生间时损坏其财物，有数张领导批示签名的《浦城县领导干部接待群众来访登记单》证实。被告作出的浦建信复（2012）23号《关于何其荣房子被砸、通道被占长期上访未得到处理信访事项的答复意见书》的“调查核实与处理意见”部分，亦认定第三人违建卫生间时有砸坏原告大门、后门窗、切断排水管等侵害行为，导致原告房屋墙体潮湿，存在安全隐患。且第三人在违建卫生间时切断（锯掉）原告的出水管（排水管）的事实，有被告在庭审中的陈述和已生效的浦城县人民法院（2011）浦民初第318号《民事判决书》中查明事实部分的认定。显然，第三人违建卫生间的行为已对原告构成侵权，原告与被告对第三人违建卫生间是否实施城市规划管理存在法律上的利害关系，何其荣是本案适格的原告。被告提出原告不符合诉讼主体资格应当驳回原告起诉的意见，理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第四条第二款的规定。被告是负责浦城县城乡规划管理工作的主管部门，对第三人未经审批取得建设工程规划许可证违建卫生间的行为，依法负有规划管理的法定职责，并且应当不因原告申请而依职权主动履行。被告虽然向第三人作出并送达了浦城监（2011）第5号《责令停止违法行为通知书》，到现场制止第三人违建，拆除了一小部分。也向原告作出并送达了浦建信复（2013）12号《关于何其荣同志信访的回复》，确认第三人所建的卫生间属“违章建筑”。其间还为解决平息原告与第三人之间的纠纷，同南浦街道、光明社区及公安机关等部门共同做了很多调解工作。但是，第三人拆了又建，被告未对其连续同步跟踪管理。因此，前二种行为即使是被告在履行法定职责中作出的具体行政行为，也只是被告实施管理的前期或中间行为，然而，对第三人违建完毕后存在拖延履行法定职责，应当作出而未作出最终处理决定。被告在庭审中陈述第三人违建卫生间属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告拖延至今也未作出限期改正的行政处理决定。而后一种调解行为出发点虽好，却不属于被告履行法定职责的行为，与行使行政管理职权无关。按照福建省委闽委办发（2014）7号文件和南平市委南委办发（2014）5号文件关于“两违”综合治理专项行动对存在安全隐患违建先拆的要求，体现对“两违”建筑治理的力度和决心，增强治理实效，并考虑原告诉讼请求明确而坚决，被告应当对第三人违法违章建筑物（违建的卫生间）作出拆除的行政处理决定为宜。被告提出实施以上行为已履行了法定职责，不符合城市规划管理的法律规定，理由不能成立，不予采纳。原告请求判令被告履行法定职责，理由成立，应予支持。原告请求判令被告拆除第三人违法违章建筑物、恢复原状，按照司法审查不能代替行政行为的要求，具体种类的行政处理决定应由被告自行作出。第三人提出如果自己的违法违章建筑物要拆，那么原告的违法违章建筑物也应拆，并请求驳回原告起诉的主张，因对原告建筑物的处理不属本案审理审查的范围，应另案解决，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条、第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第四十条第一款、第六十四条、《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第四条第二款、第三十六条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第二款第（五）项之规定，判决如下：责令被告浦城县住房保障和城乡规划建设局于本判决生效后60日内履行对第三人祝日青、祝胜明在浦城县南浦街道文化弄74号违法违章建筑物（违建的卫生间）作出处理决定的法定职责。
上诉人祝日青、祝胜明不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人何其荣作为上诉人的相邻方，未向原审法院提供房屋所有权证和国有土地使用权证，不能证实其在本案享有受法律保护的权利。上诉人在自己享有土地使用权的地界范围内搭建卫生间，西向墙与被上诉人的东向墙保持了一定的间隔距离，没有证据证明上诉人搭建的卫生间会导致被上诉人东向墙墙体潮湿，被上诉人所谓的墻体潮湿与上诉人搭建的卫生间没有任何因果关系。综上，上诉人搭建卫生间，不论是否属于违建，对被上诉人不构成民事侵权，被上诉人要求原审被告浦城县建设局行使行政职权的主张，无法律依据，即被上诉人与原审被告不存在行政法律关系上的利害关系，原审被告不存在怠于履行行政职责的情形。被上诉人自身亦存在违章建筑的行为，司法活动不可以打压一方违建行为，而保护另一方违建行为，否则失去司法公正性。请求撤销原审判决并驳回被上诉人何其荣的原审诉讼请求。
被上诉人何其荣答辩称，上诉人卫生间与被上诉人房屋间隔距离为零，被上诉人房屋墻体在上诉人没有违建卫生间时，没有霉变现象，目前只有在紧贴上诉人违建卫生间处发生严重霉变，因果关系明显。上诉人在违建时擅自切断被上诉人已经使用30多年的排水管，侵害了被上诉人的合法财产权。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告浦城县建设局答辩称，1、一审判决以上诉人违建卫生间时损坏何其荣财物而导致何其荣房屋墻体潮湿为由，认定何其荣是本案适格的原告，是错误的。2、一审判决认定“被告一直拖延不予答复，也未作出处理决定”与事实不符。上诉人的违建行为以及两家纠纷尚在处理、调解中，所以未作出处理决定。3、上诉人违建卫生间行为，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法判决。
原审被告浦城县建设局在法定期限内向原审法院提供了以下证据：1、2011年2月22日被告下属城管大队向第三人送达的浦城监（2011）第5号《责令停止违法行为通知书》。证明被告已经履行了法定职责。2、2011年2月22日至24日被告下属城管大队制作的光盘一个（视听资料）。证明被告对第三人违建的卫生间有制止和拆除，已经履行了法定职责。3、2012年4月17日至2013年9月12日原告信访（上访）后，被告与南平市相关部门的复查回复意见材料6份。证明被告就原告反映的第三人违建卫生间导致原告财物损害、墙体潮湿引发打架纠纷而要求处理的事项积极办理且正在处理调解中。4、2014年5月14日浦城县公安局南浦派出所出具的《关于何其荣反映其家被他人打砸信访事项办理情况的报告》。证明2011年2月26日原告因第三人的违建行为发生打架损害原告财物，公安机关做了大量调解工作。5、（2011）浦民初字第318号民事判决书（已生效）。证明第三人违建的卫生间没有挡住原告房屋的通风采光。同时，被告向原审法院提供了以下法律依据：1、《中华人民共和国城乡规划法》第11条第2款和《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第4条第2款的规定。作为主动实施城市规划建设行政管理的法律依据。2、《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1款、第64条和《福建省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第36条第1款第1项、第67条第2款第1、3、4、5项及第3款的规定。作为认定第三人违建的卫生间属于尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的法律依据。
上诉人向原审法院提供了以下证据：1、浦房权证字第××号《房屋所有权证》；2、浦国用（91）字第0992号《国有土地使用证》。证明其现居住座落在南浦街道文化弄31号（新门牌74号）的房屋，与原告房屋相邻，并具有合法的所有权。
被上诉人向原审法院提供了以下证据：1、1991年6月10日浦城县房屋管理所颁发的浦房证字第04824号《房屋所有权证》和1991年1月5日浦城县土地管理局颁发的浦国用（91）字第0989号《国有土地使用证》。证明原告现居住的房屋座落在南浦街道文化弄32号（新门牌76号），与第三人房屋相邻，并具有合法的所有权。2、2011年2月21日原告向被告提交的《申请报告》。证明原告有请求被告立即制止第三人的违建行为。3、照片1张。证明因第三人祝日青、祝胜明违建卫生间导致原告墙体发霉。4、2011年2月22日被告下属城管大队向第三人送达的浦城监（2011）第5号《责令停止违法行为通知书》。证明第三人违建卫生间的行为属“违法行为”。5、2013年9月12日被告作出的浦建信复（2013）12号《关于何其荣同志信访的回复》。证明第三人所建的卫生间属“违章建筑”。6、2013年9月21日原告向被告提交的《提请报告》。证明原告向被告请求对第三人违法违章建筑物依法作出处理。
原审法院依原审原告的申请调取了以下证据：2012年11月15日、2013年3月15日和2013年10月28日原告信访请求被告履行法定职责即对第三人违建卫生间依法作出处理的《浦城县领导干部接待群众来访登记单》共3张。均有县领导批示给被告处理并签名。证明被告于2012年9月10日作出的浦建信复（2012）23号《关于何其荣房子被砸、通道被占长期上访未得到处理信访事项的答复意见书》所涉问题，也就是原告因第三人违建卫生间时切断原告排水管、造成墙体潮湿危及房屋安全多次信访请求被告处理而未处理。
以上证据材料均已随卷移送本院，并经庭审调查质证。当事人的质证意见与原审基本相同。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，浦城县建设局是浦城县房屋建设的行政主管部门，负有对辖区内违章建设认定及处理的法定职责。本案上诉人在2011年2月间，未经批准，擅自在被上诉人何其荣房屋外墙附近违法搭盖卫生间，其行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。被上诉人因上诉人搭盖卫生间发生纠纷后不断地向有关部门信访，要求浦城县建设局履行职责，拆除上诉人卫生间。浦城县建设局接到被上诉人举报后，在信访答复件中明确属违章建设，也履行部分职责，向上诉人送达了《责令停止违法行为通知书》到现场进行制止。且浦城县建设局对上诉人、被上诉人双方矛盾纠纷化解做了大量工作，在化解无果后应及时作出处理。但时至今日已经多年，属于行政不作为。上诉人提出被上诉人也违章搭建卫生间，应当依法拆除。本院认为，被上诉人搭建卫生间是否属于违章建筑应予拆除，由有关行政部门来认定，与本案不是同一法律关系，不在本案审理范围。上诉人还提出被上诉人不具有原告诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，上诉人所建卫生间紧邻被上诉人房屋墙，被上诉人与浦城县建设局对上诉人所建卫生间的处理存在法律上的利害关系，依法具有本案诉讼主体资格。上诉人还提出被上诉人没有合法的房屋所有权证和国有土地使用权证，因此不具有本案原告主体资格。经查明，被上诉人向法院提交的浦房证字第04824号《房屋所有权证》和浦国用（91）字第0989号《国有土地使用证》复印件，与原件核对无异，具有法律效力。没有证据证明该两证是虚假伪造的，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人还提出，被上诉人所谓的墻体潮湿与上诉人所建卫生间没有任何因果关系。经查明，虽然存在被上诉人所说墙体潮湿的事实，但可能造成潮湿的原因有多种，无论上诉人所建卫生间是否导致被上诉人房屋墙体潮湿，都不影响被上诉人具有本案原告主体资格。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，上诉请求不予支持。原审判决浦城县建设局在规定的期限内履行作出处理决定的法定职责，并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人祝日青、祝胜明负担。
本判决为终审判决。
审判长 许秀平
审判员 张文硕
审判员 吴良福
二〇一四年九月二日
书记员 黄 飙
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。