山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第432号
上诉人（原审原告）王玉霞。
委托代理人陈建立，山东卓知律师事务所律师。
上诉人（原审原告）肖太国。
委托代理人陈建立，山东卓知律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张晓清。
委托代理人陈建立，山东卓知律师事务所律师。
上诉人（原审原告）肖某。
法定代理人王玉霞，居民，系上诉人肖某之母。
委托代理人陈建立，山东卓知律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东兴润房地产有限公司。
法定代表人刘西良，经理。
委托代理人王世国，山东鸿祥律师事务所律师。
上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某、山东兴润房地产有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥民初字第4026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某的委托代理人陈建立，上诉人山东兴润房地产有限公司的委托代理人王世国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月13日，肖涛和被告山东兴润公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171号）一份，约定肖涛向被告购买位于桃园小区2#幢1单元010502号楼房一套。建筑面积共110.43平方米，储藏室仓储2幢113号，面积为11.26平方米。商品房及其他用房总金额315160元。合同第五条约定：付款方式按下列第1中方式付款：1、一次性付款该户一次性交清房款315160元。……。合同第六条约定：买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按本合同时间付款，按下列第1种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在十日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付应付款万分之十的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过十日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的十%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之六（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第五条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的……。第七条约定：交付期限：出卖人应当在2012年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……。第八条约定：出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日……；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，原告方支付了全部房款，被告山东兴润公司未按照合同约定将楼房交付原告。2013年12月3日，被告山东兴润公司交付涉案楼房。根据合同约定，被告逾期交房490天。2013年12月9日，肖涛、王玉霞诉至原审法院，要求被告支付违约金77214.2元，并承担诉讼费用。另查明，原告肖太国系肖涛之父，张晓清系肖涛之母，肖某系肖涛之女。诉讼过程中，肖涛于2014年5月17日去世，其父亲肖太国、母亲张晓清、女儿肖某于2014年12月18日参加到诉讼中。
原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。按照合同约定，被告山东兴润公司应当按照合同约定在2012年7月30日前将涉案房屋交付原告肖涛。被告山东兴润公司没有按照合同的约定按时交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告主张肖涛未按照合同约定交清房款，被告具有先履行抗辩权的辩称，与事实不符，原审法院不予支持。双方约定出卖人迟延交房的违约金是自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。购房者因逾期交房所受到的损失会受到购房的用途、房价的涨跌、房屋所处位置给购房者带来生活上的便利程度等诸多因素的影响，故确定逾期交房造成损失的大小很难形成一个客观统一的标准。一般情况下，逾期交房时购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用、收益之目的，故同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失存在一种最大程度上的相似性，其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，便在很大程度上等同于逾期交房给其造成的损失。本案所争议房屋并没有贬值，结合本案实际，双方约定的违约金显然过分高于造成的损失。根据公平原则和诚实信用原则，原审法院酌情调整到万分之二点五。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，参照《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条之规定，判决：一、被告山东兴润房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王玉霞、肖太国、张晓清、肖某违约金38607.1元（315160元×0.00025×490天）；二、驳回原告王玉霞、肖太国、张晓清、肖某的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1730元由被告山东兴润房地产有限公司负担865元，由原告王玉霞、肖太国、张晓清、肖某负担865元。
上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某不服原审判决上诉称，原审判决将违约金减少没有事实和法律依据，滥用自由裁量权，应按当事人之间的约定来判决，原审判决调整违约金干涉了当事人的缔约自由，违反意思自治原则，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的是没有约定违约金的情形，而本案合同明确约定了违约金的计算方式，依法应当按照合同约定支付违约金。本案合同约定的违约金也不超过银行同期同类贷款利率的四倍，不属于人民法院可以调整的过高标准。原审判决确定上诉人负担865元的诉讼费用没有法律依据。综上，请求撤销原判，改判由山东兴润房地产有限公司支付违约金77214.2元，一、二审诉讼费用由山东兴润房地产有限公司负担。
上诉人山东兴润房地产有限公司不服原审判决上诉称，原审判决程序违法，一审原告原为肖涛、王玉霞，肖涛死亡后，原审法院未通知上诉人山东兴润房地产有限公司就中止了诉讼，后又在没有恢复诉讼的情况下直接作出了判决，原告直接变更为王玉霞、肖太国、张晓清、肖某。上诉人申请对涉案房屋的租金损失委托评估，原审法院未予处理。原审判决也认为王玉霞、肖太国、张晓清、肖某的损失就是房屋租金，因此应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定调整违约金，而不应适用诚实信用原则和公平原则调整违约金。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判由山东兴润房地产有限公司支付违约金17235元，一、二审诉讼费用由王玉霞、肖太国、张晓清、肖某负担。
上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某针对上诉人山东兴润房地产有限公司的上诉理由答辩称，上诉人山东兴润房地产有限公司的上诉理由无事实和法律依据，其没有提交证据证实日万分之五的违约金属于过高的范畴，最高人民法院公布的（2007）民二终字第139号民事判决书就对当事人之间约定的违约金进行了判决确认。
上诉人山东兴润房地产有限公司针对上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某的上诉理由答辩称，上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某的上诉内容与法律规定相违背，合同约定的违约金过分高于其损失，法院应当予以调整。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某的亲属肖涛与上诉人山东兴润房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务，上诉人山东兴润房地产有限公司未按合同的约定按时交房，构成违约，应承担相应的违约责任。本案争议的焦点是双方约定的违约金是否应予调整及如何调整，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定可以看出，违约金的计算应以给当事人造成的损失为参考依据进行计算，在上诉人山东兴润房地产有限公司逾期交房的情况下，上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某的损失可以参照同地段同类房屋的租金损失来确定，原审判决亦是依据该标准做出了合同中的违约金约定过高于给上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某造成的损失的认定，并酌情对违约金进行了调整，该认定及调整方式符合法律规定和本案实际情况，本院予以维持。上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某和上诉人山东兴润房地产有限公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。上诉人山东兴润房地产有限公司还主张原审判决程序违法，但其主张的两项关于程序违法的理由均不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的情形，本院对其该项上诉理由亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1730元，由上诉人王玉霞、肖太国、张晓清、肖某负担865元，由上诉人山东兴润房地产有限公司负担865元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一五年七月七日
书 记 员 张泽宇