新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）新01刑终55号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某玉。
诉讼代理人魏俊茹，新疆四维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某。
辩护人李瑞生，新疆家正律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理的乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人周某某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人马某玉提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月十六日作出(2016)新0104刑初931号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人马某玉、原审被告人周某某均对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员王伟出庭履行法律职务，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某玉及其诉讼代理人魏俊茹，上诉人（原审被告人）周某某及其辩护人李瑞生均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人周某某声称被害人马某玉欠其3000元，经多次索要无果。2016年8月18日22时许，被告人周某某驾驶叉车到被害人马某玉家中强行拉走钢板抵债，被害人马某玉家人上前阻拦，双方发生撕扯，随后，被害人马某玉赶回家中知道情况后，追到被告人周某某家中理论，因言语不和，继续发生争执，继而发生厮打，期间，被害人马某玉随手从地上拿起一根木棒意欲实施伤害行为，被被告人周某某女儿阻拦，被告人周某某见此情景，也随手拿起一根木棒隔着被告人周某某女儿将被害人马某玉头部打伤。经法医鉴定，被害人马某玉的伤势程度为重伤二级。另查明，案发后，被告人周某某家人已先行给被害人马某玉支付了7万元。
附带民事诉讼原告人马某玉的经济损失共计76654.79元：其中医疗费56433.27元，误工费5173.52元，护理费10347.04元，住院伙食补助费3720元，交通费300元，复印费70.3元，药品费610.66元。
原审认定的上述事实，被告人周某某在开庭审理过程中亦无异议,并有被害人马某玉的陈述及报案材料、被告人周某某的供述、证人曹某杰、周某然、户某妮、马某生的证言、（乌）公（新刑）鉴（法）字[2016]381号法医学人体损伤程度检验意见书、指认照片、医药费票据、到案经过、被告人周某某的身份信息等证据证实。
原审法院认为，被告人周某某故意伤害他人，致被害人重伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪。依照刑法规定，应处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，原审予以采纳。针对被告人周某某辩护人提出，被告人周某某此次犯罪系正当防卫，且没有超出必要限度也不应当赔偿经济损失的辩护意见，经过庭审，结合案卷中的证据，原审认为，辩护人提出的辩护意见与现行刑法关于正当防卫的规定不符，故对辩护人提出的辩护意见，原审不予采纳。针对辩护人接受委托后对本案相关证人再次做的笔录，因笔录内容在本案关键问题上的陈述多有不符，故公安机关受理案件后第一时间所制作的笔录更加客观，具有可信性，应当采信。附带民事诉讼原告人马某玉要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、复印费、购买药品费的诉讼请求，原审根据被害人实际情况或实际提供的票据金额予以支持；要求赔偿误工费的诉讼请求，因附带民事诉讼原告人未提供最近三年平均收入的证据，故原审参照自治区2015年在岗职工年平均工资以实际误工天数计算即5173.52元（60914元÷365天×31天=5173.52元）；要求赔偿护理费的诉讼请求，原审参照自治区2015年在岗职工年平均工资及实际陪护情况予以计算即10347.04元（60914元÷365天×31天×2=10347.04元）；至于附带民事诉讼原告人马某玉向法庭提供医院出院记录中“出院后需全程陪护”的字样，以此要求陪护费的诉讼请求，因此项记录没有写明陪护人数及需要陪护的天数，无法计算实际陪护费用，故附带民事诉讼原告人依照上述证据要求赔偿的陪护费，原审不予支持；要求赔偿交通费的诉讼请求，原审酌情予以支持；要求赔偿营养费的诉讼请求，因附带民事诉讼原告人没有提供证据证实，原审不予支持；要求赔偿伤残赔偿金的诉讼请求，原审不予支持，由此产生的鉴定费亦不予支持；要求赔偿后续治疗费的诉讼请求，待此项费用实际发生后，可另行诉讼。被告人周某某归案后，能够自愿认罪，原审量刑时可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，以被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人马某玉的各项经济损失共计76654.79元，减去已支付的70000元，剩余6654.79元于判决生效后十日内支付；驳回附带民事诉讼原告人马某玉的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某玉提出上诉认为，其在某医院住院治疗花费医疗费126433.27元，因被告人家属此前已支付七万元治疗费，故在提起附带民事诉讼时，已将七万元扣除，医疗费一项的诉讼请求为56433.27元，而原审将该七万元重复进行了扣减。同时，原审认定的误工天数有误，对护理费不予支持有误，为此提交了某医院的诊断证明书。故请求二审人民法院予以改判。
上诉人（原审被告人）周某某及其辩护人提出，原审认定事实有误，导致定性及法律适用错误，其的行为属于正当防卫，且没有防卫过当，依法应不负刑事及民事赔偿责任。同时提出，上诉人周某某具有自首、坦白情节，且其并不具有人身危险性，被害人存在重大过错，案发后积极抢救被害人、赔偿被害人损失，如认定上诉人周某某的行为系防卫过当或构成故意伤害罪，鉴于前述量刑情节，建议二审人民法院判处上诉人周某某免于刑事处罚，负担适当的民事赔偿责任。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员发表出庭意见，认为原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。因上诉人（原审被告人）周某某拒不认罪，故自首不能成立。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）周某某犯故意伤害罪的事实清楚，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）周某某案发后明知他人报警，但未逃离现场，在公安机关向其询问过程中如实供述自己的犯罪事实。
另查明，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某玉的经济损失共计136734.34元，其中：医疗费56433.27元，误工费35213.29元，护理费40386.82元，住院伙食补助费3720元，交通费300元，复印费70.3元，药品费610.66元。
本院认为，从在案证据证实，上诉人周某某与被害人马某玉系邻居。案发当日，上诉人周某某因被害人马某玉欠其款项长时间未能归还，而驾驶铲车前往被害人马某玉家拉钢板抵债。在拉钢板过程中，被害人马某玉的妻子出来阻挡，但上诉人周某某仍然强行将钢板拉走，使得双方矛盾激化。被害人马某玉回家得知该情况后遂前往上诉人周某某家院内，并使用木棒准备击打上诉人周某某，上诉人周某某的女儿将被害人马某玉拦住后，双方发生撕扯，后上诉人周某某捡起木棒击打被害人马某玉头部，之后被害人马某玉的妻子、儿子又拉扯上诉人周某某，在发现被害人马某玉倒地后，被其家人扶至院外。首先，本案系民间矛盾激化引发，正是由于上诉人周某某强行从被害人家中拉走钢板，才使得双方矛盾激化，造成被害人马某玉前往其家中引发本案，双方均有一定过错。其次，从双方相识程度，案件发生的过程看，本案中不存在正当防卫、防卫过当及无过当正当防卫的情节。我国刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，不负刑事责任。如前所述，上诉人周某某对本案的发生本身就存在过错，证人证言证实从其强行将钢板拉回自己家中，到被害人马某玉到其家中相隔时间不长。同时，被害人马某玉手持木棒在整个过程中没有肆意击打上诉人周某某的家人，不存在实施了严重危及人身安全的暴力行为的情节，在其准备击打上诉人周某某时，上诉人周某某的女儿将其拦住，也使得马某玉的击打行为停止，证人证言证实，在此情况下，双方发生相互撕扯后，上诉人周某某才在院中捡拾木棒击打了被害人马某玉。从上述事实中亦可看出，上诉人周某某的肢体行为并未受到其他人员的影响和限制，且与在被害人马某玉的击打行为被停止后有一定的时间间隔。而上诉人周某某在这种情况下，使用木棒击打被害人马某玉，显然已不存在实施正当防卫的前提。故上诉人周某某的辩护人关于上诉人周某某系正当防卫，不构成犯罪及防卫过当，被害人存在重大过错的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。
我国刑法及相关司法解释规定，明知他人报案，而在现场等待，抓捕时没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，应当视为自动投案。同时规定，犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。本案中，上诉人周某某及家人在案发前后均有报警行为，虽目的有所不同，但案发后，上诉人周某某并未逃离现场，在公安机关对其传唤时并未有拒捕行为，且到案后如实供述了自己的犯罪行为，其关于自己系正当防卫的辩解，并不影响其自首的成立。故其辩护人关于上诉人周某某有自首情节的辩护意见与相关法律规定及查明的事实相符，本院予以采纳，在量刑时综合予以考虑。
关于附带民事诉讼部分，上诉人马某玉因上诉人周某某的伤害行为住院治疗，实际发生的医疗费为126433.27元，上诉人周某某在案发后已向上诉人马某玉交付了医疗费7万元，上诉人马某玉在原审阶段关于医疗费一项的诉讼请求为56433.27元，系已扣除上述7万元后的医疗费，原审关于医疗费一项的判决在此基础上又重复扣减7万元有误。上诉人马某玉关于原审医疗费数额认定有误的上诉意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。上诉人马某玉在本院审理阶段出示并经质证的某医院出具的医院诊断证明书，证实上诉人马某玉半年后行颅骨修补术，定期复查，不适随诊。住院期间全程陪护二人。出院后全休六个月，出院后需一人陪护六个月。故上诉人马某玉的实际误工及护理天数应当为211天，参照自治区2015年在岗职工年平均工资以实际误工天数计算即60914元÷365天×211天=35213.29元，赔偿护理费的诉讼请求，以2015年在岗职工年平均工资及实际陪护情况予以计算即60914元÷365天×31天×2＋60914元÷365天×180=40386.82元，上诉人马某玉关于原审误工费、护理费计算有误的上诉意见，有相关证据证实，本院予以支持。
原审附带民事部分对上诉人马某玉关于住院伙食补助费、复印费、购买药品费、交通费的诉讼请求，根据实际情况或实际提供的票据金额予以支持，并无不当。对其关于营养费、后续治疗费、伤残赔偿金及由此产生的鉴定费不予支持，于法有据，并已充分阐述，本院不再复述。故上诉人马某玉提出的其他上诉请求，与相关法律规定不符，本院不予支持。
综上，原审判决刑事部分认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院审理中，上诉人周某某提出自首的意见，符合相关法律规定，刑事附带民事部分，原审计算数额有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104刑初931号刑事附带民事判决的定罪部分，即被告人周某某犯故意伤害罪；及判决第三项，即：驳回附带民事诉讼原告人马某玉的其他诉讼请求。
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104刑初931号刑事附带民事判决的量刑部分，即以被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
三、撤销新疆维吾尔自治区新市区人民法院（2016）新0104刑初931号刑事附带民事判决第二项，即被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人马某玉的各项经济损失共计76654.79元，减去已支付的70000元，剩余6654.79元于判决生效后十日内支付。
四、上诉人（原审被告人）周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2019年2月18日止。）
五、上诉人（原审被告人）周某某赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某玉的各项经济损失共计136734.34元，其中：医疗费56433.27元，误工费35213.29元，护理费40386.82元，住院伙食补助费3720元，交通费300元，复印费70.3元，药品费610.66元。上述赔偿款项应于本判决生效后十日内赔付。
本判决为终审判决。
审判长 邓 颖
审判员 王 超
审判员 王海亮
二〇一七年四月二十八日
书记员 陈军全