重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终1163号上诉人（原审被告）重庆市永川区吉星物业管理有限公司，住所地重庆市永川区石油西路118号1-5，统一社会信用代码91500118747466474Y。法定代表人吴清芳，总经理。委托代理人安琪，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李岳华，男，1960年8月12日生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人：易忠良，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者。上诉人重庆市永川区吉星物业管理有限公司（以下简称吉星公司）与被上诉人李岳华劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吉星公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：被上诉人与上诉人签订的劳动合同中约定，因被上诉人根据实际情况，主动要求上诉人不对其社会保险进行统一参保，由被上诉人自行参保并缴纳相应费用，被上诉人愿承担由此产生的一切后果。被上诉人自己只参保了养老保险，未参加其他保险，其未参保的法律后果应由被上诉人自行承担。上诉人在工资中发放了被上诉人的社会保险费，上诉人已经履行了义务，不应承担失业保险待遇损失、医疗费、病假工资等责任。李岳华答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。李岳华一审诉称，其从2007年10月16日起到吉星公司处从事保安工作，2012年起从事物管经理至今。工作期间，吉星公司未为其购买社会保险，故其自己购买了养老保险。2016年2月25日，其因中风生病住院，被诊断为脑梗死。现起诉要求解除与吉星公司的劳动关系，由吉星公司支付经济补偿27244.35元、失业保险待遇18900元、养老保险费20000元、医疗费5494.32元、病假工资12714.03元、2008年至2015年的年休假工资19947元。一审查明：李岳华为城镇户口。2011年4月16日，李岳华与吉星公司签订了书面劳动合同，担任物管管理人员，合同期限为2011年4月1日起至2017年3月31日，合同中第十九条加注下划线约定“乙方（李岳华）根据本人实际情况，主动要求甲方（吉星公司）不对其社会保险进行统一参保，由本人自行参保并缴纳相应费用，并自愿承担由此产生的一切后果”。2016年2月25日，李岳华因病前往重庆市永川区中医院住院治疗11天，被诊断为脑梗死、2型糖尿病，产生医疗费11074.95元。李岳华于2016年2月26日起未上班。工作期间，吉星公司未为李岳华购买社会保险。2016年9月18日，李岳华以吉星公司未为其缴纳社会保险为由，以吉星公司、吴清芳为被申请人，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除李岳华与吉星公司之间的劳动关系，由吉星公司支付李岳华经济补偿、失业保险待遇损失、养老保险费、医疗费、病假工资。该委于同日作出不予受理决定。李岳华不服，遂诉至法院。庭审中，李岳华举示了工作证，拟证明其从2007年11月起到吉星公司处工作。吉星公司对工作证的真实性无异议，但对工作证背面手写“参加工资2007.11”不认可。吉星公司举示了2015年1月至2016年2月工资表，拟证明向李岳华的工资情况，并支付了社会保险费。李岳华对工资表上本人签字无异议，并陈述存在代领工资的情况，但对工资表项目不予认可。该工资表载明李岳华2015年1月至2016年2月25日的工资依次为2487元、2475元、2490元、2454元、2484元、1978元、2517元、1530元、2510元、2510元、2525元、2535元、2510元、2495元，且工资表中载明了发放了社会保险费，计算李岳华2015年2月至2016年1月的平均工资为2376.5元。李岳华陈述合同内容非其填写不应采信。李岳华申请证人黄天禄作证，证人陈述其系2007年12月8日到吉星公司处工作，其在棠城佳苑小区从事保安工作，于2008年到法院小区耍的时候认识李岳华的，经常一起聊天，李岳华说工作的事情，比如上班单位及时间，故其知道李岳华系2007年10月到吉星公司处工作。吉星公司对证人证言不认可，因证人系听李岳华所述。李岳华陈述城镇居民医疗保险报销医疗费4207.05元，其本人支付6867.9元。一审法院认为：李岳华与吉星公司对解除双方劳动关系无异议，本院予以确认。李岳华与吉星公司签订的书面劳动合同中明确加注下划线约定“乙方（李岳华）根据本人实际情况，主动要求甲方（吉星公司）不对其社会保险进行统一参保，由本人自行参保并缴纳相应费用，并自愿承担由此产生的一切后果”。且吉星公司在工资中向李岳华发放的社会保险费，现李岳华以吉星公司未购买社会保险为由要求解除劳动关系并支付经济补偿，有违诚实信用原则，不予支持。李岳华陈述合同内容非其填写不应采信，但未举示证据证明合同内容非其真实意思表示，故对李岳华的该意见，不予采纳。李岳华以吉星公司未支付年休假工资为由要求经济补偿、年休假工资，但其申请仲裁时并未提出该理由要求经济补偿，且未主张年休假工资，故对李岳华主张的经济补偿、年休假工资，不予支持。关于李岳华的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案吉星公司未为李岳华办理失业保险手续，同时吉星公司亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，吉星公司的行为造成吉星公司失业后无法领取失业保险待遇，故李岳华的失业保险待遇损失应由吉星公司负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。李岳华主张其2007年10月到吉星公司处工作，但其举示工作证上的年限系手写，吉星公司不认可，其证人证言所述也来源于李岳华本人，故本院认定李岳华与吉星公司所签订书面劳动合同中载明的2011年4月1日为双方劳动关系的起始时间。李岳华系城镇户口，在吉星公司处工作五年以上不满六年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受15个月的失业保险待遇为15750元（15个月×875元/月×120%）。李岳华主张的养老保险费，不是吉星公司未为其购买养老保险的产生的养老保险待遇损失，且吉星公司在工资中发放了社会保险费，故不予支持。关于李岳华主张的病假工资，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，医疗期按照累计病休时间计算。李岳华因患病，需要停止工作医疗时，可按照累计病休时间计算医疗期。李岳华住院11天治愈出院，也无停工医嘱，单位无法知晓李岳华出院时间，李岳华应于治愈后要求回单位上班或完善病假手续，李岳华陈述其向吉星公司请了病假，但吉星公司不予认可，李岳华亦未举示证据证明，故李岳华应享受11天的医疗期。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，吉星公司应按照李岳华本人工资70%支付11天的病假工资。本院参照李岳华2015年2月至2016年1月的平均工资2376.5元计算李岳华的病假工资为609.97元（2376.5元/月×70%÷30天×11天）。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案吉星公司未为李岳华办理医疗保险手续，同时吉星公司亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，吉星公司的行为造成吉星公司产生医疗费后无法报销，故李岳华的医疗保险待遇损失应由吉星公司负责赔偿。李岳华举证证实其产生医疗费11074.95元，陈述城镇居民医疗保险报销医疗费4207.05元，其本人支付6867.9元，吉星公司应支付李岳华医疗费6867.9元，李岳华仅主张5494.32元系对自身权利的处分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《最高人民法院》第一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定判决如下：一、解除李岳华与重庆市永川区吉星物业管理有限公司的劳动关系；二、由重庆市永川区吉星物业管理有限公司支付李岳华失业保险待遇15750元；三、由重庆市永川区吉星物业管理有限公司支付李岳华病假工资609.97元；四、由重庆市永川区吉星物业管理有限公司支付李岳华医疗费5494.32元；五、驳回李岳华的其他诉讼请求。以上二至四项共计21854.29元，限重庆市永川区吉星物业管理有限公司于判决生效后五日内支付李岳华。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由李岳华负担，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。在二审庭审中，上诉人表示对一审法院判决计算的金额没有异议，但认为其已经履行了义务，不应承担失业保险待遇损失、医疗费、病假工资等责任。本院认为：关于上诉人提出因被上诉人主动要求自行参保，其未参保的法律后果应由被上诉人自行承担，且上诉人在工资中发放了被上诉人的社会保险费，不应承担失业保险待遇损失、医疗费、病假工资等责任的问题。因《失业保险条例》规定，用人单位单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。本案中，因上诉人并未举证证明被上诉人系因自身原因主动离职，且上诉人客观上确实存在未依法为被上诉人缴纳社会保险费的情形，被上诉人以未缴纳社会保险为由提出解除与上诉人的劳动关系，符合《失业保险条例》关于非因本人意愿中断就业申领失业保险金的情形，上诉人未为被上诉人缴纳失业保险，导致被上诉人失业保险待遇损失，上诉人应当负责赔偿。上诉人的该项上诉理由不能成立。本案上诉人未为被上诉人办理医疗保险手续，同时上诉人亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，上诉人的行为造成被上诉人产生医疗费后无法报销，故被上诉人的医疗保险待遇损失应由上诉人负责赔偿。被上诉人举示了医药费收据以证实其产生医疗费11074.95元，但并未举示职工医疗保险主管部门认定的可以报销的医疗费金额，一审法院以被上诉人的陈述认定上诉人应当承担的医疗费损失证据不足，应予纠正。上诉人的该项上诉理由成立。依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，医疗期按照累计病休时间计算。本案中，被上诉人住院11天治愈出院，根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，一审法院按照被上诉人本人工资的70%支付11天的病假工资并无不当。故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8803号民事判决书；二、解除李岳华与重庆市永川区吉星物业管理有限公司的劳动关系；三、由重庆市永川区吉星物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付李岳华失业保险待遇15750元；四、由重庆市永川区吉星物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付李岳华病假工资609.97元；五、驳回李岳华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由李岳华负担。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅审 判 员  于 利代理审判员  黎 明二〇一七年四月十八日书 记 员  高广宇