安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民二再终字第00011号
原审上诉人（一审被告）：浙江天宇建设有限公司，住所地浙江省嵊州市。
法定代表人：何仲琪，该公司总经理。
委托代理人：王少平，安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人：贾玲，安徽华冶律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：康纪斌，男，1963年9月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市。
委托代理人：徐金玉。
原审被告：石勇，男，1973年1月17日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
原审被告：马鞍山迪嘉特科技发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。
法定代表人：朱会林，该公司总经理。
委托代理人：苏跃峰，江苏李安祥律师事务所律师。
原审上诉人浙江天宇建设有限公司（下称天宇公司）因与原审被上诉人康纪斌、原审被告石勇及马鞍山迪嘉特科技发展有限公司（下称迪嘉特公司）承包合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2009）雨民二初字第00403号民事判决，向检察机关申诉。马鞍山市人民检察院于2012年12月28日作出马检民抗（2012）16号民事抗诉书，向马鞍山市中级人民法院提出抗诉。马鞍山市中级人民法院于2013年5月13日作出（2013）马民二抗字第00003号民事裁定，指令雨山区人民法院再审本案。雨山区人民法院依法于2013年9月23日公开开庭审理了本案，并作出（2013）雨民二再初字第00008号民事判决后，天宇公司不服判决，依法提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天宇公司委托代理人贾玲，康纪斌的委托代理人徐金玉，迪嘉特公司的委托代理人苏跃峰到庭参加诉讼，石勇经本院依法公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
2009年9月21日，原告康纪斌起诉至马鞍山市雨山区人民法院称：石勇挂靠天宇公司名下，成立浙江天宇迪嘉特电子工业园项目部，承包迪嘉特电子工业园项目。2008年8月，石勇与康纪斌签订《内部承包合同》，合同约定由康纪斌组织人员进行迪嘉特电子工业园SMT厂房建设，工期自2008年8月25日至2009年1月15日。2008年8月25日，康纪斌向石勇支付了清包保证金390000元，并按约开始施工建设，至2008年11月，因石勇与发包方产生纠纷，工程停止施工。2008年11月18日，石勇应康纪斌要求，确认了应支付康纪斌的SMT厂房、临时建筑和基础设施建设费用以及除管理人员以外的工人工资共计835700元。康纪斌多次催要，石勇至今未支付。故起诉要求判令：1、石勇向康纪斌支付承包价款835700元、保证金39000元，计1225700元并支付利息（利息自2008年11月18日起至判决之日止）；2、天宇公司对石勇上述给付义务承担连带责任；3、石勇、天宇公司承担诉讼费用。
诉讼中，康纪斌申请追加迪嘉特公司为本案的被告参加诉讼，要求判令迪嘉特公司对上述款项承担连带责任。
被告石勇及天宇公司未作答辩。
被告迪嘉特公司辩称：康纪斌的诉请与迪嘉特公司无关，双方根本不认识。2008年12月10日迪嘉特公司与石勇之间的公证书，只是证明涉案工程不干了，如果迪嘉特公司还有余款的话，可以支付农民工款项；迪嘉特公司与天宇公司之间存在承揽关系并签订了合同，天宇公司是承建方，石勇系天宇公司的代表。
马鞍山市雨山区人民法院原一审查明：2008年8月5日，迪嘉特公司与天宇公司签订一份《迪嘉特电子工业园建设工程承揽协议》，由天宇公司承建迪嘉特工业园工程。双方约定，天宇公司在2008年8月8日前将合同履约保证金500000元汇入迪嘉特公司指定的账户，自迪嘉特公司收到合同履约保证金后协议生效，等。同年8月13日，石勇以天宇公司名义向迪嘉特公司交纳保证金500000元。8月18日，迪嘉特公司作为发包人与作为承包人的天宇公司又签订一份《建设工程施工合同》（示范文本），该合同确定了工程名称为迪嘉特电子工业园一期SMT厂房，工程地点为马鞍山经济技术开发区，开工日期2008年8月25日，竣工日期2009年7月12日，张志东为工程的项目经理，石勇为项目副经理。该份合同骑缝处盖有天宇公司公章，结尾处天宇公司的公章被剪去。后石勇以项目副经理的身份进驻迪嘉特电子工业园一期SMT厂房工程（下称迪嘉特工业园工程）并组织施工。
2008年8月26日，石勇以天宇公司迪嘉特电子工业园项目部的名义与康纪斌签订一份内部承包合同。合同约定：迪嘉特电子工业园一期SMT厂房的钢筋、木工、浇砼、粉刷等交由康纪斌施工，工期为2008年8月25日至2009年1月15日、承包价款按每平方米160元计算，等。合同签订后，康纪斌向石勇支付了保证金390000元。康纪斌分别于2008年11月14日、19日、21日（系许小全的借条，由康纪斌同意支付的）向迪嘉特公司借款合计150000元。2008年11月18日，石勇给康纪斌出具了一张条据，内容为“马鞍山迪嘉特电子工业园SMT厂房、临建、基础木工、钢筋工、泥工、普工工资，大写：捌拾叁万伍仟柒佰元整，小写：835700.00（注：以上工资不包括管理人员工资）。以上工资属实，同意甲方支付（迪嘉特公司），到时在工程款上扣除。石勇2008.11.18。结账人：康纪斌2008年11月17日”。康纪斌多次催要未果。本案在审理过程中，康纪斌明确表示其借款150000元系预支的工程款并同意从诉讼标的承包价款中扣除，天宇公司尚欠康纪斌工程款685700元。
2008年11月28日，迪嘉特公司与石勇就解决迪嘉特工业园工程的承包纠纷达成协议：1、即日起双方全权委托马鞍山经济技术开发区管委会代为指定公证机构保存现场施工证据……。公证完毕，迪嘉特公司支付石勇管理人员工资，石勇向迪嘉特公司移交施工现场相关施工图纸、资料。2、双方全权委托……有资质的造价咨询机关审核工地已经完成的工程量及价款……。工程造价及费用标准根据迪嘉特公司与天宇公司签订的合同（天宇公司盖有骑缝章）计算……。3、石勇必须如实申报因建设该工程所欠的材料款、人工款等，双方当场确认……。4、工程审核结果出来并通知双方，双方无异议的，二日内迪嘉特公司在扣除已经支付石勇工人工资等款项后立即按审核结果支付剩余的款项（其中，石勇欠供货商的货款由双方确认后，迪嘉特公司可以直接支付给供货商）……。之后，有关公证机关对现场施工证据予以证据保全公证。
2008年11月28日，迪嘉特公司法定代表人朱会林和石勇与马鞍山星辰工程造价咨询公司签订《建设工程造价咨询协议书》，由马鞍山星辰工程造价咨询公司对迪嘉特工业园工程进行造价计算鉴定。后马鞍山星辰工程咨询有限公司出具马星辰基审字（2008）第204号报告一份，确认工程造价为2807945.48元。石勇拒绝接收该报告书。迪嘉特已支付多少工程款尚不清楚。
马鞍山市雨山区人民法院原一审认为：债务应当清偿。康纪斌与石勇之间因承包迪嘉特工业园工程而产生的债务应当由谁清偿系关键。根据2008年8月5日天宇公司与迪嘉特公司的承揽协议，在石勇于8月13日代表天宇公司支付履约保证金500000元后，该承揽协议即已生效，且8月18日的施工合同亦因天宇公司在合同文本的骑缝处加盖公章，说明合同内容得到天宇公司的认可；石勇作为施工合同载明的项目副经理，其为履行天宇公司与迪嘉特公司所签合同而产生的债务，依法应由天宇公司承担支付义务。鉴于石勇行为的职务代理性质，石勇在本案中不应承担付款责任。迪嘉特公司只是承诺与石勇共同确认货款后有可直接支付货款的意思表示，而没有债的加入或其他保证的意思表示，故迪嘉特公司不应承担本案的民事责任。根据石勇出具的条据，扣除康纪斌以借款形式预支的150000元，天宇公司应支付康纪斌工程款685700元，退还保证金390000元。因石勇出具的条据上未注明付款期限，康纪斌对利息的诉求缺乏事实依据，不予支持。石勇、天宇公司未到庭参加诉讼，视其放弃诉讼抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、浙江天宇建设有限公司在本判决生效后十日内向康纪斌支付工程款685700元、退还保证金390000元，计1075700元；二、驳回康纪斌的其他诉讼请求。诉讼费15832元，公告费600元，计16432元，由康纪斌负担1937元，浙江天宇建设有限公司负担14495元。
马鞍山市人民检察院抗诉认为：天宇公司与迪嘉特公司之间的承揽协议对协议生效有明确约定，即天宇公司在2008年8月8日前将履约保证金50万元汇入迪嘉特公司指定的账户。而法院查明的事实表明，履约保证金是石勇以现金形式交付的，不符合协议约定。根据原审表述，天宇公司在合同示范文本规定盖章的地方加盖的公章已被剪去，显然该合同因缺少当事人的盖章而欠缺证据的合法形式，不具有证据能力。故原审判决认定承揽协议生效且石勇系职务代理行为，系认定的基本事实缺乏证据证明。
在检察机关审查过程中，天宇公司提供了迪嘉特公司的律师函、天宇公司的复函、迪嘉特公司副总张朝俊在公安机关的询问笔录、浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊刑初字第33号刑事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍刑终字第91号刑事裁定书。该新的证据证明天宇公司与迪嘉特公司没有签订施工合同，石勇无权代表天宇公司。
综上，马鞍山市人民检察院抗诉认为雨山区人民法院（2009）雨民二初字第00403号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻原判决。
马鞍山市雨山区人民法院再审中，申诉人天宇公司称：石勇8月18日向迪嘉特公司交付50万元现金，其交付时间、交付方式、交付主体均不符合承揽协议的要求，承揽协议没有生效；石勇冒用天宇公司名义和迪嘉特公司进行违法施工，石勇不是天宇公司授权的代理人，更不是职务行为；8月18日的施工合同文本的骑缝处虽加盖了天宇公司的公章，但落款处缺少天宇公司的公章而不具有证据的合法形式，即天宇公司不认可这份合同，不具有证据能力；通过迪嘉特公司律师函、天宇公司复函、石勇与迪嘉特公司就迪嘉特工业园工程的承包纠纷达成的协议等，说明迪嘉特公司与石勇是迪嘉特工业园工程的实际合同双方，所以应由迪嘉特公司与石勇承担全部责任，天宇公司不承担责任。
被申诉人康纪斌辩称：天宇公司与迪嘉特公司就迪嘉特工业园工程签订过承揽协议，也签过施工合同，在合同文本的骑缝处加盖了公章，协议和合同文本上的公章均是真实的，且均是天宇公司提供的。（2012）绍嵊刑初字第33号刑事判决书中作为定案证据的证人高某、宋某甲、冯某、何某、宋某乙的证言均能证明天宇公司明知承建了迪嘉特工业园工程，并确认石勇为该工程的实际负责人。上述刑事判决书中作为定案证据的收取保证金的收据也证明了天宇公司已履行其与迪嘉特公司所签的协议。本案的纠纷是天宇公司与石勇内部纠纷至天宇公司单方违约所致。天宇公司的申诉理由与事实不符，是推脱责任的错误辩解。
原审被告石勇经传唤未到庭，视为放弃答辩权。
原审被告迪嘉特公司辩称：抗诉书认为原审判决认定事实缺乏证据，与事实不符。迪嘉特公司与天宇公司签订协议过程中，石勇一直以天宇公司的项目经理身份出现并与迪嘉特公司交涉。剪掉公章的施工合同并不影响双方的权利义务，这只是一份报备合同，双方的权利义务均反映在承揽协议中。保证金是石勇交还是代天宇公司交，迪嘉特公司无法判断。天宇公司不能因为约定是8月8日而到8月13日才交付保证金就认为协议无效，认定协议是否生效的权利是在迪嘉特。天宇公司既然已支付保证金，迪嘉特公司也对此行为追认，因此协议是有效的。石勇进入场地后在工地大门门头上写的是“浙江天宇”，项目经理及安全人员等都是根据天宇公司的形式制作成铭牌，且施工期间天宇公司总部多次来人到工地，故石勇的行为代表天宇公司。至于石勇私刻公章的行为，天宇公司在我们发函时就已知道却只将公章收回，并未报案，直到2012年公安部门才正式立案，我们没有看到刑事判决书。即使石勇的行为是犯罪也不影响天宇公司在本案中所应承担的民事责任。
天宇公司在再审庭审中提交：1、最高人民法院（2012）民监字第420号民事裁定书。证明上海仓驰贸易有限公司（下称仓驰公司）与天宇公司、迪嘉特公司买卖合同一案现在上海高院再审。2、嵊州市公安局刑侦大队的函。证明石勇私刻公章一案已于2009年9月立案侦查。3、发票收据。证明天宇公司公章均在公安局指定的地点刻制，并有正规发票。4、迪嘉特公司律师函及使用伪造印章的附件。5、天宇公司函复、迪嘉特公司收到函复出具的证明。上述4、5证据证明迪嘉特公司告知天宇公司发现印章的嫌疑，且附有盖章的附件，并说明天宇公司与迪嘉特公司的合同并未成立。天宇公司明确告知迪嘉特公司，天宇公司没有与迪嘉特公司签订正式的施工合同及设立办事处、亦未与石勇签订承包协议，项目部章是石勇非法刻制的。迪嘉特公司亦收到天宇公司的函复。6、张朝俊的询问笔录。证明张朝俊是迪嘉特公司的副总以及该案的发生过程和实际情况。7、浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊刑初字第33号刑事判决书。8、浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍刑终字第91号刑事裁定书。上述7、8证据证明石勇伪造公章的事实。9、盖有项目部印章的仓驰公司购货合同。证明该合同上的章是石勇伪造的。10、嵊州市公安局立案决定书。证明嵊州市公安局于2009年9月17日对天宇公司被伪造印章的报案予以立案。
康纪斌的质证意见：对法院裁定书的真实性无异议，但达不到其证明目的。对公安局的立案决定书、刑侦大队函的真实性无异议，但这是天宇公司为了推卸自己的责任才报的案。其余证据都不能否认石勇是天宇公司在迪嘉特工业园项目部的负责人。
迪嘉特公司的质证意见：对证据1真实性无异议，但其内容与本案没有关系，不能说明任何问题。证据2不是原件，即使是真实的，应以公安局的名义对外发函，刑侦大队无权对外发函。而且天宇公司在迪嘉特公司向其发函近一年才到公安局报案，其行为是放任甚至是包庇的。石勇的犯罪地在马鞍山，造成损害的后果也在马鞍山，因此报案也应在马鞍山。即从报案的形式、发函的形式均不符合法律规定。对于证据3，只凭该发票并不能证明天宇公司的印章都是在公安局指定的地点刻制及石勇所刻制的章不是天宇公司统一刻制的事实。对证据4、5的真实性无异议，但该两份函的形成是因为2008年10月底，石勇与天宇公司因挂靠问题没谈好，天宇公司将项目部章收走，以致合同无法报批、备案，迪嘉特公司无奈只能向天宇公司发函。告知：石勇已经与迪嘉特公司开展工作，并且是以天宇公司的名义。如果天宇公司认可石勇的行为，那么报批的合同就要盖章；如果不认可石勇的行为，迪嘉特公司认为发函以后发生的行为与天宇公司无关，但是在发函之前的行为是与天宇公司有关的。迪嘉特公司的证明只是表明石勇私刻公章的行为是犯罪、一切后果迪嘉特公司不予认可。对于证据6，张朝俊是退休返聘的工人，其对迪嘉特公司与天宇公司之间协议的签订、履行情况并不清楚。故张朝俊的谈话笔录不能作为证据使用。对证据7、8无异议。对证据9不清楚。对于证据10，公安局立案时间在法院判决之后。
原审被告石勇经传唤未到庭，视为放弃举证、质证权。
经审查，天宇公司再审提交的证据具备客观性、合法性，且与本案有密切关联，应作为认定案件事实的依据。
马鞍山市雨山区人民法院再审查明：2008年10月30日，江苏李安祥律师事务所苏跃峰律师受迪嘉特公司委托，向天宇公司发函：贵公司派员来马鞍山市与迪嘉特公司洽谈承建“迪嘉特工业园工程”一事，因贵方与项目承包人石勇就项目条款未达成共识，致使双方合同至今未签署，现石勇已以“浙江天宇建设有限公司迪嘉特工业园项目部”的名义开展工作，并启用贵公司项目部公章（附印章格式四份）。……对上述贵公司的行为予以征询，以便确立相应的法律关系和法律主体资格，如若贵公司认可石勇的行为，请在三日内签署正式合同；若不认可该行为，请立即以书面形式予以否认……。……认为石勇等人的行为已给贵公司带来了巨大“经济风险责任”，请函复，如不函复，则由此而引发的所有后果，均由贵公司承担。
2008年10月31日，天宇公司函复迪嘉特公司：本公司与迪嘉特公司就承建“迪嘉特工业园工程”一事，由于双方就合同主要条款未能达成一致，故至今未签订施工合同。同时，本公司在马鞍山市没有设立办事处，也未设立“迪嘉特工业园项目部”。并且，本公司与石勇亦没有签订项目承包协议。因此，“浙江天宇建设有限公司迪嘉特工业园项目部”章系石勇非法刻制，本公司不认可石勇刻制和使用项目部章的行为。石勇使用项目部章所产生的一切经济、法律责任，与本公司无涉，概由其本人负责。
2009年5月25日，迪嘉特公司向天宇公司出具一份证明：贵方函复经江苏李安祥律师事务所于2008年11月8日转交于迪嘉特公司。原件已收悉，详情已知。石勇私刻公章的行为纯属犯罪，一切后果我方不予认可。
浙江省嵊州市人民法院于2012年3月12日作出（2012）绍嵊刑初字第33号刑事判决，认定石勇“以承揽建筑工程为目的，未经相关公司的授权或许可，非法托人刻制公司印章一枚并使用……其行为构成伪造公司印章罪”，判处有期徒刑八个月。浙江省绍兴市中级人民法院2012年4月19日以（2012）浙绍刑终字第91号刑事裁定，维持上述判决。
最高人民法院于2013年3月27日作出（2012）民监字第420号民事裁定，指令上海市高级人民法院再审上海市第一中级人民法院审理的（2009）沪一中民四（商）终字第1949号案件。
另，马鞍山星辰工程咨询有限公司于2008年（实际应为2009年）1月5日出具的马星辰基审字（2008）第204号报告一份，确认的工程造价应为2667424.6元。
2008年年底，在马鞍山经济技术开发区管委会参与协调下，迪嘉特公司支付工人工资738825.5元（含康纪斌借款150000元）。其中：支付钢筋班45936元、泥工班30117元、临建工程28765元（康纪斌签字）、秦家华等工资96897.5元，合计201715.5元。
法庭要求迪嘉特公司与康纪斌在庭后就康纪斌承包的部分在2008年是否已支取了工人工资进行对账确认，但双方没有对账。康纪斌在庭审中认可其所带的钢筋班、泥工班从迪嘉特公司领取了7万多元、木工班领取了10万余元，并认可借款15万元。但认为上述领取的款项不在其与石勇的结算单中。
除再审认定的上述事实外，原审认定的其他事实，雨山区人民法院再审予以确认。
马鞍山市雨山区人民法院再审认为：康纪斌与石勇签订承包合同并进行迪嘉特工业园工程部分项目施工的事实清楚，其要求支付工程款的主张应得到支持。
根据天宇公司与迪嘉特公司的承揽协议，天宇公司是迪嘉特工业园项目的承揽方，石勇是合同载明的项目副经理，其为迪嘉特工业园工程建设所实施的行为应该代表天宇公司，即本案康纪斌与石勇签订的承包合同而产生工程款应由天宇公司承担支付义务，石勇不承担支付责任。理由如下：第一，天宇公司关于保证金的支付时间、方式与承揽协议约定不符、承揽协议未生效的辩解与事实不符。天宇公司与迪嘉特公司于2008年8月5日就迪嘉特工业园项目签订承揽协议，石勇以天宇公司名义于8月13日交付保证金，8月18日形成了“发包人迪嘉特公司、承包人天宇公司”的一份建设工程施工合同（该施工合同落款处天宇公司的公章被剪去，但合同骑缝处盖有天宇公司的公章，在合同“第三部分专用条款”中载明石勇是项目副经理）。上述一系列事实表明，天宇公司认可石勇交纳保证金的行为，迪嘉特公司接受了天宇公司的保证金，双方就迪嘉特工业园项目进行过进一步商谈并签订过正式的施工合同。故迪嘉特公司与天宇公司的承揽协议应是生效的协议，双方应该按照协议履行义务。第二，天宇公司以石勇私刻“浙江天宇建设有限公司迪嘉特工业园项目部”印章被认定伪造公司印章罪并追究刑事责任为由，辩解石勇在迪嘉特工业园工程施工中的行为均为其个人行为、与天宇公司无关，现无相关证据证明。天宇公司与迪嘉特公司的承揽协议自签订后至本案诉讼时并未解除，故天宇公司应为迪嘉特工业园项目的承包人。施工合同文本只表明于8月18日合同形成，但天宇公司的公章何时被剪去，各方均未提供证据证明具体的时间，故不能排除是在本案康纪斌在迪嘉特工业园工地进行施工的时间之后。第三，现有证据证明石勇挂靠天宇公司、与天宇公司就挂靠一事多次协商，并参与迪嘉特工业园项目承揽协议及施工合同的签订过程。（2012）绍嵊刑初字第33号刑事判决书作为认定事实的证据中高某、宋某甲、宋某乙的证言均证实了上述事实。其中，高某陈述：其等（指天宇公司）一开始同意让石勇挂靠的；但后来双方谈不好，协议跟合同签不下来，所以也就没有挂靠成功。宋某甲陈述：公司和马鞍山谈合同时，石勇向公司提出来如果工程开始的话，公司可不可以给他刻项目部印章，当时其明确答复他不可以的，公司没有同意他那么做。宋某乙陈述：其当时以浙江永利集团的名义与迪嘉特公司商谈，石勇自己联系了天宇公司与迪嘉特公司就建厂房一事开始商谈，具体施工、操作都是石勇，他只不过挂靠到天宇公司；所以迪嘉特公司提出和天宇公司签订施工合同，在双方商谈时同意先行施工再签合同；后双方得知石勇做事不太牢靠，天宇公司也意识到迪嘉特公司在资金上有问题，迟迟没有和迪嘉特公司签合同；后双方商谈，天宇公司不再承建厂房，而且把先前签订的承包工程合同即盖了公司公章没有法定代表人签字的合同上所有公章剪掉……。高某、宋某甲两人当时均为天宇公司的职员，其证言均表明天宇公司、石勇、迪嘉特公司就迪嘉特工业园项目商谈多次，直至迪嘉特公司向天宇公司发征询函时，天宇公司才明确表示石勇不是其公司委派的项目副经理等。而宋某乙的证言则证实先行施工是天宇公司和迪嘉特公司双方同意之下进行的。综上，迪嘉特公司认可石勇为天宇公司在迪嘉特工业园工程的负责人、石勇在迪嘉特工业园工程建设中的行为代表天宇公司是有事实依据且有相关证据证明，天宇公司只因石勇私刻项目部公章就一概否认其与迪嘉特公司在迪嘉特工业园工程协商过程中的前后行为是不符合客观事实的。
康纪斌自认所带钢筋班、泥工班、木工班已从迪嘉特公司支取了人工工资，不得重复计算，即上述201715.5元及其借款15万元应从其应得的承包款中扣除。康纪斌辩解201715.5元不在其与石勇的结算费用中不应扣除，与事实不符。康纪斌与石勇于2008年11月18日结算，结算单明确包括木工、钢筋、泥工等，迪嘉特公司在11月19日至21日三天内支付的人工工资，也包括钢筋班、泥工办和木工班等人员工资。结算在前、实际支付在后。故康纪斌上述辩解意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于康纪斌已从迪嘉特公司处收到工程款201715.5元及借款150000元，故应从总承包款中扣除。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条，判决：一、维持本院（2009）雨民二初字第00403号民事判决第二项，即“驳回康纪斌的其他诉讼请求”；二、变更本院（2009）雨民二初字第00403号民事判决第一项，即“浙江天宇建设有限公司在本判决生效后十日内向康纪斌支付工程款685700元、退还保证金390000元，合计1075700元。”为“浙江天宇建设有限公司在本判决生效后十日内向康纪斌支付工程款483984.5元、退还保证金390000元，合计873984.5元”。原审诉讼费15832元，公告费600元，计16432元，由康纪斌负担4543元，浙江天宇建设有限公司负担11889元。
天宇公司上诉称：一审判决认为“根据天宇公司与迪嘉特公司的承揽协议，天宇公司是迪嘉特工业园项目的承揽方，石勇是合同载明的项目副经理，其为迪嘉特工业园工程建设所实施的行为应该代表天宇公司，康纪斌与石勇签订的承揽合同而产生的工程款应由天宇公司承担支付义务，石勇不承担支付义务。”，并据此认定原雨山区人民法院作出的（2009）雨民二初字第00403号民事判决书事实清楚，适用法律正确，判决维持该原审判决。上诉人认为一审判决认定的本案事实、理由均存在严重错误。天宇公司与迪嘉特公司签订的承揽协议没有生效、上诉人从未实际承揽过迪嘉特工业园工程，石勇不是上诉人公司项目经理，也从未担任过该职务，其行为不能代表天宇公司，上诉人不是本案的适格主体。一审判决在认定事实的理由上多次直接引用依据上海市闵行区人民法院作出的（2009）闵民二（商）初字第1238号民事判决书，该判决书虽被上海市第一中级人民法院维持，但经最高人民法院审查已依据民事诉讼法第198条第2款认为该案的生效判决确有错误，指令上海市高级人民法院再审。因此，一审判决在认定事实的诸多理由不能成立。综上，请求二审依法撤销一审判决，并依法改判。
原审被上诉人康纪斌的答辩意见与再审一审意见一致。原审被告迪嘉特公司的陈述意见也与再审一审意见一致。原审被告石勇经传唤未到庭，视为放弃举证、质证权。
二审中，本案当事人均未提交新证据。
二审过程中，天宇公司以相关案件目前正在上海市高级人民法院进行再审且尚未审结、该案结果与本案有利害关系为由，申请中止诉讼。本院认为中止诉讼的情形存在，裁定本案中止诉讼。上海市高级人民法院审理的申请再审人浙江天宇建设有限公司与被申请人上海仓驰贸易有限公司、马鞍山市迪嘉特科技发展有限公司、石勇买卖合同纠纷一案审结后，本院恢复案件审理。
根据生效的浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊刑初字第33号刑事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍刑终字第91号刑事裁定书载明的证人证言及相关事实、嵊州市公安局询问迪嘉特公司张朝俊的笔录以及各方当事人的陈述相互印证，本院再审查明，2008年，石勇欲承建迪嘉特公司作为发包方的位于马鞍山经济技术开发区内迪嘉特电子工业园一期SMT厂房工程，因其为个人，必须挂靠公司才能承包，石勇为挂靠事宜与天宇公司进行联系。其时为天宇公司员工的高某与石勇第一次一起到马鞍山，确认存在本案所涉工程。其后，高某代表天宇公司带了已盖好章的《迪嘉特电子工业园建设工程承揽协议》与石勇第二次一起到马鞍山，与迪嘉特公司共同进行协商，虽因细节问题未签成合同，但将《承揽协议》留在迪嘉特公司处。迪嘉特公司在一审时向法院提交了一份《承揽协议》作为证据，以证明天宇公司与迪嘉特公司之间有工程承建关系。该《承揽协议》载明以下事实：迪嘉特公司作为发包方与作为承包方的天宇公司签订《承揽协议》，由天宇公司承建马鞍山经济技术开发区内迪嘉特电子工业园SMT一期厂房工程。双方约定，天宇公司在2008年8月8日前将工程合同履约保证金500000元汇入迪嘉特公司指定的帐户。自迪嘉特公司收到合同履约保证金后该协议生效。合同履约保证金的返还：基础土方开挖后十天内返还50%的合同履约保证金，一层结构完成后十天内再返还剩余50%。协议还约定，本协议是工程施工合同的组成部分，与施工合同具有同等的法律效力。如本协议内容与施工合同有出入时，以本协议条款为准……；本协议一式六份，双方各执三份，签字生效。协议对其他事项均作了约定。发包方落款处盖有迪嘉特公司的公章和法定代表人私章，无签字，落款时间为2008年8月5日；承包方落款处盖有天宇公司公章和法定代表人私章，无签字，无落款时间。
2008年8月13日，石勇向迪嘉特公司缴纳500000元，迪嘉特公司出具一份现金收据，载明交款单位为天宇公司，收款事由为合同履约保证金。嗣后，因工程急需开工，迪嘉特公司在知晓天宇公司与石勇之间就承包条款还未达成一致意见的前提下即允许石勇进场开始施工。后迪嘉特公司根据承揽协议的规定在基础土方开挖后返还50%保证金，即250000元给石勇个人。
高某和石勇带了修改后的另一份《承揽协议》和《建设工程施工合同》第三次来到马鞍山，协议和合同均盖有天宇公司公章。石勇和迪嘉特公司进行协商，但仍未谈拢，该《承揽协议》和《施工合同》又留在迪嘉特公司处。之后天宇公司的宋某甲副总经理让高某把协议和合同都拿回去，高某第四次赶到马鞍山，要求迪嘉特公司返还上述协议和合同。迪嘉特公司认为双方还可以考虑，就跟高某一起回绍兴再次与宋某甲进行协商，双方最终还是没有谈拢。天宇公司将第二份《承揽协议》和《施工合同》上盖的章剪掉，剪掉后协议和合同又被迪嘉特公司拿走，称想再看看。上述《施工合同》载明以下事实：2008年8月18日，迪嘉特公司作为发包人与作为承包人的天宇公司签订《施工合同》，该合同确定了工程名称为迪嘉特电子工业园SMT一期厂房，工程地点为马鞍山经济技术开发区；开工日期为2008年8月25日，竣工日期为2009年7月12日。在合同的专用条款中约定了项目经理为张志东、项目副经理为石勇。合同约定双方签字、盖章后生效。该合同发包人处盖有迪嘉特公司公章，合同骑缝处盖有天宇公司公章，合同承包人落款部分被剪去。该被裁剪过的《施工合同》在马鞍山经济技术开发区管委会处存有备案。
本院二审对再审一审查明的其它事实予以确认。
本院再审认为：本案康纪斌与石勇签订承包合同并进行迪嘉特工业园工程部分项目施工的事实清楚，但康纪斌要求判令天宇公司与石勇、迪嘉特公司共同承担支付其工程款、保证金的民事法律责任，不应得到支持。理由如下：
一、石勇没有以天宇公司的名义与康纪斌签订《内部承包合同》，该合同上未盖有“天宇公司迪嘉特工业园项目部”印章，石勇也是以个人名义向康纪斌出具收条和欠条。康纪斌认为天宇公司与迪嘉特公司就迪嘉特工业园工程签订过承揽协议，也签过施工合同，在合同文本的骑缝处加盖了公章，协议和合同文本上的公章均是真实的，且均是天宇公司提供的。这些理由不能改变《内部承包合同》上未盖有“天宇公司迪嘉特工业园项目部”或“天宇公司”印章的事实。从本案查明的事实看，石勇未经天宇公司授权而以其名义进行施工、在工地悬挂施工铭牌、私刻“浙江天宇建设有限公司迪嘉特工业园项目部”印章，这些行为未被天宇公司追认，而且也没有证据证明天宇公司对石勇这些行为是明知而不制止。未经追认的行为引起的后果只能由行为人自行承担。
二、天宇公司在与迪嘉特公司、石勇签订《承揽协议》、《施工合同》过程中，随意在尚未谈好的合同上盖好公章及法定代表人的私章，并在谈判失败后将盖好章的合同随意留存于相对方处，虽其认为自己在合同生效条件方面作了必要地预防措施，仍不可否认天宇公司在合同签订、保管方面的行为过于随意，存在一定的过错。但天宇公司的这一过错行为与康纪斌认为石勇是天宇公司迪嘉特工业园项目部的负责人之间并不具有因果关系，目前没有证据证明康纪斌是因为看到了天宇公司留存在外的《承揽协议》或《施工合同》而认定天宇公司是工程承包方、石勇是其项目经理。
三、迪嘉特公司与天宇公司就承建“迪嘉特工业园工程”涉及《承揽协议》、《施工合同》事宜进行洽谈，迪嘉特公司明知因天宇公司与石勇之间的内部承包关系未成立而导致《施工合同》未能签订，石勇并无天宇公司的授权，却接受石勇个人以天宇公司名义交纳合同保证金并允许其提前进场施工、任其在工地大门悬挂天宇公司项目部标牌，其对他人造成石勇是迪嘉特公司代理人的误认具有明显过错。同时，鉴于迪嘉特公司是项目的发包方，本就应向石勇支付工程款，其与石勇就解决迪嘉特工业园工程的施工纠纷达成的公证协议也约定“3、石勇必须如实申报因建设该工程所欠的材料款、人工款等，双方当场确认……。4、工程审核结果出来并通知双方，双方无异议的，二日内迪嘉特公司在扣除已经支付石勇工人工资等款项后立即按审核结果支付剩余的款项（其中，石勇欠供货商的货款由双方确认后，迪嘉特公司可以直接支付给供货商）……。”，因此迪嘉特公司应对康纪斌的损失负连带责任，其承担责任后，超出应支付给石勇工程款的部分可向石勇追偿。
综上，原判适用法律错误，天宇公司上诉请求及理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第二百五十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第四款的规定，判决如下：
一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2009）雨民二初字第00403号民事判决与（2013）雨民二再初字第00008号民事判决；
二、原审被告石勇应于本判决生效后十日内向原审被上诉人康纪斌支付工程款483984.5元、退还保证金390000元，合计873984.5元；
三、原审被告马鞍山迪嘉特科技发展有限公司对原审被告石勇上述义务承担连带责任；
四、驳回原审被上诉人康纪斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审诉讼费15832元，公告费600元，计16432元，由原审被上诉人康纪斌负担4543元，原审被告石勇、马鞍山迪嘉特科技发展有限公司负担11889元。二审受理费15832元，公告费260元，计16092元，由原审被上诉人康纪斌负担4441元，原审被告石勇、马鞍山迪嘉特科技发展有限公司负担11651元。
本判决为终审判决。
审判长 胡家龙
审判员 叶 毅
审判员 席 伟
二〇一五年十二月二日
书记员 季 洋
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国民法通则》
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
……
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损失的，由第三人和行为人负连带责任。