浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第189号
上诉人（原审原告）黄国平。
委托代理人杨劲桦，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市浬浦镇人民政府。住所地诸暨市浬浦镇书院路***号。
法定代表人袁新江，镇长。
委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人黄国平因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人黄国平及其委托代理人杨劲桦，被上诉人诸暨市浬浦镇人民政府镇长袁新江及该单位委托代理人陈大栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年上半年开始，原告黄国平在承包的土地上建造占地面积180余平方米、高度1.2米建筑设施，用途为养猪场用，土地性质为耕地。2006年3月10日，诸暨市国土资源局对原告黄国平作出《责令停止土地违法行为通知》，认定原告黄国平未经批准擅自占地建猪场屋，责令立即停止违法行为，听候处理。2007年10月30日，诸暨市国土资源局对原告黄国平作出《责令停止土地违法行为通知》，认定原告黄国平未经批准擅自在白杜坞村东湖后集体土地上建猪场，计面积184平方米，土地性质为耕地，现建筑程度开始动工，责令立即停止违法行为，听候处理。2013年12月13日，诸暨市浬浦镇国土城建办公室对原告黄国平作出《限期拆除（清除）通知书》，认定原告黄国平户未经批准，擅自在七亩畈处建房，占地面积1，148.43平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，限原告黄国平户在2013年12月16日前自行拆除全部违章建筑，逾期将作强制执行处理。2014年3月7日，被告诸暨市浬浦镇人民政府对原告黄国平作出《责令限期改正违法行为通知书》，认定原告黄国平未经批准，擅自在浬浦镇白杜坞村原告猪场处进行违法建设，建筑占地面积1，148.43平方米，该行为违反了城乡规划法的相关规定，属违法建设行为，根据城乡规划法、行政处罚法的相关规定，责令原告黄国平于2014年3月10日前自行改正，逾期不改正的，将作拆除处理。原告黄国平未按期进行改正，被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年4月对原告的养猪场违法建筑进行了强制拆除。另查明，原告黄国平于2011年6月8日申请获得诸暨市浬浦黄国平养猪场《动物防疫条件合格证》；2011年6月16日申请获得诸暨市浬浦黄国平养猪场《个体工商户营业执照》；2011年8月23日申请获得诸暨市浬浦黄国平养猪场《税务登记证》。被告诸暨市浬浦镇人民政府对原告黄国平的养猪场分批次拆除，于2014年4月全部拆除完毕。还查明，被告在强制拆除涉案养殖场前未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限、未作出行政强制执行决定、未进行催告程序，强制拆除过程中未制作现场执行笔录。原告黄国平建造的养猪场位于诸暨市浬浦镇白杜坞村集体土地上，土地性质为耕地，属于诸暨市浬浦镇规划区域内。
一审法院审理认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，原告黄国平建造的养猪场位于诸暨市浬浦镇白杜坞村集体土地上，土地性质为耕地，属于诸暨市浬浦镇规划区域内；被告诸暨市浬浦镇人民政府具有法律赋予查处在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的法定职权，故本案被告主体资格适格。其次，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定程序或正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除原告的养猪场前，未作出强制执行决定，亦未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，更没履行上述的催告、公告程序，就实施强制拆除行为，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除原告位于诸暨市浬浦镇白杜坞村养殖场的行为违法，理由成立，予以支持。再次，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的130万元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对养殖场建造的合法性提供证据。《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案养殖场建造系经过合法审批。故原告以合法批准的养猪场，以自我评估损失130万元为依据，来主张赔偿，无事实和法律依据，不予支持。关于原告庭审中提到猪场被拆除后相关政策补助问题与本案不属于同一法律关系，原告可以另行主张权利救济。最后，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年4月强制拆除原告养殖场，未告知原告诉权和起诉期限，故原告起诉期限最长不得超过2年，原告提起行政诉讼时为2015年3月26日，未超过行政诉讼起诉期限规定，对被告辩称原告提起本案行政诉讼已经超过法定起诉期限的意见，不予采纳。综上，被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年4月强制拆除原告黄国平位于诸暨市浬浦镇白杜坞村的养殖场的行为程序违法，因不具有可撤销的内容，应当确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年4月强制拆除原告黄国平位于诸暨市浬浦镇白杜坞村养殖场的行为违法。2.驳回原告黄国平要求判令被告向原告赔偿经济损失130万元的诉讼请求。本案受理费50元，由被告诸暨市浬浦镇人民政府负担。
上诉人黄国平提起上诉称：一、涉案养殖场为上诉人合法建造并经营，其合法财产应受法律保护。1.涉案养殖场建于2006年，《城乡规划法》实施于2008年，根据“法不溯及既往”原则，不能用2008年实施的法律去约束2006年的行为。2.涉案养殖场属于农业生产用房，位于农用地规划范围内，其建筑审批程序不适用《城乡规划法》关于建设项目用地的审批程序，不能因上诉人未履行该审批程序而认定为违法建筑。3.被上诉人以“三改一拆”为借口谋求政绩，不惜以牺牲人民群众的利益为代价。被上诉人将上诉人合法建造的养殖场认定为违法建筑，缺乏事实和法律依据。二、涉案养殖场位于城镇规划区还是乡村规划区，一审法院未予调查确认。涉案养殖场位于城乡规划区内还是乡村规划区内，直接影响到其是否违反城乡规划，以及应由哪个行政机关或主管部门进行调查、认定和处理的问题。被上诉人认定涉案养殖场位于乡村规划区范围，但未对此进行举证，一审法院也未依法进行调查确认。三、人民法院无权迳行认定涉案养殖场为违法建筑。根据《城乡规划法》的规定，城市规划区域范围内的违法建筑由城乡规划主管部门认定，乡村规划区域范围内的违法建筑由乡、镇人民政府认定。对于违法建筑，相关部门应依法定程序进行调查、认定和处理。一审法院在未经相关部门依法调查、认定的情况下，以上诉人未取得审批手续为由不认可涉案养殖场的合法性，即认定涉案养殖场为违法建筑，超越了司法审判职权，违反了上述规定。同时，涉案建筑是否违反城乡规划，必须由行政机关举证证明，而不是由上诉人证明，一审判决增加了上诉人的举证责任。四、一审判决确认被上诉人的强拆行为违法，间接证明涉案养殖场并非违法建筑。涉案养殖场在未经法定程序认定为违法建筑的情况下，应属合法建筑，受法律保护。五、涉案养殖场被违法强拆而对上诉人造成的损失，应当由被上诉人承担举证责任。《房屋拆迁证据保全公证细则》（1993年12月1日司法部令第29号）明确规定，房屋拆迁要进行证据保全公证。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，涉案养殖场被违法强拆，养殖场内的物品被损毁，上诉人已无法对所遭受的损失进行实际举证。被上诉人在实施强拆行为前又未进行证据保全公证，应承担无法举证的不利后果。一审法院判决驳回上诉人的赔偿请求，认定事实和适用法律均有误。综上，涉案养殖场为合法建筑，一审法院无权迳行将其认定为违法建筑，被上诉人的强拆行为违法，应当承担赔偿责任，并对违法强拆造成的损失承担举证责任。请求二审法院撤销一审判决中的第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆导致的经济损失2053603元。
被上诉人诸暨市浬浦镇人民政府未在法定期限内提交书面答辩意见，当庭答辩称：1.涉案养殖场并非上诉人合法建造，所对应的财产亦非其合法财产。2.一审法院已对涉案养殖场的占地性质、座落区域进行了调查。众所周知，浬浦镇在诸暨市偏远山区，属于乡村规划区，被上诉人有权对其乡村规划区内的违法建筑作出认定，一审认定涉案养殖场位于被上诉人乡村规划区内是正确的。3.一审判决并未主动认定涉案养殖场为违法建筑，上诉人对一审判决的理解存在偏差。4.强拆程序违法，并不能证明涉案养殖场属于合法建筑，二者之间没有必然联系。5.按照《国家赔偿法》的相关规定，赔偿部分的举证责任应由上诉人承担。《房屋拆迁证据保全公证细则》关于证据保全公证的规定，不适用于本案。6.上诉人在二审期间增加了其赔偿部分的诉讼请求，参照民事诉讼法的相关规定，二审法院应对此进行调解，调解不成的，应告知上诉人另行提起诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人黄国平在二审期间提交了申请书、承包合同、税务登记证等证据材料，以证明其所开办的养殖场不是非法养殖场，并要求对其猪场的财产损失和停业停产损失进行实地评估。本院认为，上述证据材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
庭审中，双方当事人围绕一审判决驳回上诉人黄国平的赔偿请求是否正确等争议焦点进行了陈述、辩论。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案被上诉人诸暨市浬浦镇人民政府在强制拆除涉案养殖场建筑设施的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人黄国平的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人强制拆除涉案养殖场的行政行为违法正确，应予维持。
其次，《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条均规定，上诉人在建造涉案养殖场建筑设施前应当对其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。上诉人未办理相应审批手续，所建造的养殖场建筑设施不能认定为合法。但被上诉人未按照法定程序实施强制拆除，客观上造成了上诉人的财产损失，故应当支付上诉人相应的赔偿金。一审法院对上诉人的赔偿请求不予支持错误，应予纠正。
第三，对于赔偿金的确定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于在一审阶段，上诉人和被上诉人均未提交充分证据证明因被上诉人的拆除行为造成上诉人直接损失的数额，且涉案养殖场已被拆除，已无法确定强制拆除时的实际受损财产情况。考虑到涉案养殖场被拆除后的相关补偿，上诉人可依当地政策另行主张。故本院参考相应建筑材料的市场价格及残留物的实际现状，结合上诉人、被上诉人在本案中的过错程度，酌情确定涉案养殖场被强制拆除的赔偿数额为10，000元。
综上，被上诉人诸暨市浬浦镇人民政府强制拆除涉案养殖场的行为违反法定程序，一审据此确认该行政行为违法正确，应予以维持。但一审对上诉人黄国平的赔偿请求不予支持，属认定事实错误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第57号行政判决之第一项“确认被告诸暨市浬浦镇人民政府于2014年4月强制拆除原告黄国平位于诸暨市浬浦镇白杜坞村养殖场的行为违法”；
二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第57号行政判决之第二项“驳回原告黄国平要求判令被告向原告赔偿经济损失130万元的诉讼请求”；
三、被上诉人诸暨市浬浦镇人民政府赔偿上诉人黄国平经济损失10，000元，于本判决生效之日起三十日内付清。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人诸暨市浬浦镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 沈志峰
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年一月十八日
书 记 员 徐海莲