山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3030号
上诉人（原审原告、被反诉人）：中赢建设集团有限公司。
法定代表人：何炯华，总经理。
委托诉讼代理人：王军，山东中诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉人）：市北区鑫自由人装饰材料商行。
经营者：孙加强。
委托诉讼代理人：王瑜，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马非男，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）因与上诉人市北区鑫自由人装饰材料商行（以下简称鑫自由人商行）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3434号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中赢公司的委托诉讼代理人王军、徐睿遥，上诉人鑫自由人商行的委托诉讼代理人王瑜、马非男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中赢公司提出上诉请求：1.撤销原判，改判支持中赢公司的诉讼请求，驳回鑫自由人商行的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由鑫自由人商行承担。事实和理由：一、一审法院对案件定性错误。本案双方签订的《矿棉板吊顶材料采购安装合同》并非买卖合同，而是建设工程施工合同，合同约定中赢公司将李沧东部市民文化活动中心项目的室内矿棉板吊顶材料供应（含安装）工程承包给鑫自由人商行，以及工程概况、工程期限、承包性质为包工包料、施工要求等内容。二、关于质量问题，合同约定工程质量必须达到一次性验收合格，而中赢公司提交的《监理工程师通知单》、《公证书》、《工作联系函》等足以证明鑫自由人商行施工质量不合格，未通过竣工验收。三、鑫自由人商行仅提交“同类”矿棉板（规格型号595mm×595mm×14mm）的检测报告，系泰山牌，并未提交合同约定的阿姆斯旺品牌材料的检测报告，一审法院据此认定鑫自由人商行完成举证责任错误。四、一审法院要求中赢公司对鑫自由人商行工程材料的质量是否合格进行鉴定，举证责任分配错误。因涉案工程已经完工，现场材料全部予以更换，已经不具备工程材料的检测条件，中赢公司无法对鑫自由人商行所使用的工程材料进行鉴定。鑫自由人商行所施工工程及使用材料必须满足《建筑安装工程质量评定标准》和材料国家标准，鑫自由人商行应对涉案矿棉板吊顶安装工程不能一次性验收合格和施工材料质量问题进行举证。五、鑫自由人商行提交的证据不足以证明施工现场存在积水、湿度超标，导致矿棉板变形，无法证明湿度对矿棉板变形的影响，其主张无事实和法律依据。六、一审判决对检验报告的提交主体表述错误，认定事实不清。
鑫自由人商行针对中赢公司的上诉辩称，一、一审判决对案件定性正确。合同内容显示双方约定购买矿棉板吊顶材料并安装，并非建设工程合同，退一步讲，即便是建设工程合同，根据相关司法解释的规定，中赢公司的上诉请求也不应得到支持。二、合同第六条约定中赢公司应在施工完成后10天内组织验收，中赢公司怠于履行验收义务，应视为工程质量合格，中赢公司单方出具的监理工程通知单和工作联系函并不能证明其主张。三、鑫自由人商行一审提交的由国家建筑材料测试中心做出的检验报告和检验合格证等证据所证明的对象是本案涉案合同约定的由石家庄兴源装饰材料有限公司生产的阿姆斯旺牌矿棉板吊顶材料，而非中赢公司所称的泰山牌。鑫自由人商行一审提交的图片、录像资料、检测报告可以证明安装完毕的矿棉板吊顶外观整齐平整，不存在质量问题，而已经交付的施工现场积水严重，湿度严重超标，超过检测报告对于受潮挠度的要求，是导致矿棉板变形的根本原因。中赢公司的上诉请求与事实不符，应依法驳回其上诉请求。
鑫自由人商行提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判中赢公司向鑫自由人商行支付工程款22950元及逾期付款违约金16042.05元；2.一、二审诉讼费用由中赢公司承担。事实和理由：一、鑫自由人商行提交的录音证据中的录音对象为中赢公司工作人员张祖安，也是涉案合同的签订人，中赢公司对此无任何异议，该录音证据中，张祖安明确表示有追加的2万多元工程款的事实。二、鑫自由人商行提交的补充协议虽系复印件，但签字人员均为中赢公司提交的施工工程总结算单中签字的该公司相关工作人员，结合录音证据，追加工程款的事实应予认定。
中赢公司针对鑫自由人商行的上诉辩称，一审判决对鑫自由人商行的反诉认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
中赢公司向一审法院起诉请求：1.鑫自由人商行返还中赢公司材料款118558元，并赔偿经济损失2万元；2.诉讼费由鑫自由人商行承担。
鑫自由人商行向一审法院反诉请求：1.判令中赢公司支付工程款22950元及逾期违约金16042.05元；2.反诉费由中赢公司承担。
一审法院认定的事实：一、2015年8月15日，中赢公司（购货单位、甲方）与鑫自由人商行（供应单位、乙方）签订《矿棉板吊顶材料采购安装合同》，甲方将李沧区东部文化市民活动中心项目的室内矿棉板吊顶材料供应（含安装）工程承包给乙方。双方对相关事项约定如下：1、工程质量：按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程质量必须达到一次性验收合格。2、工程期限：2015年10月10日至2015年10月30日，总工作历时天数：20天，同其他施工班组间的配合由甲方负责协调。（实际工期以项目部下达的进度计划指令为准）。3、承包性质：包工包料。4、承包价格：项目名称：室内吊顶、品牌：阿姆斯旺、规格型号：600*600*14、单位：㎡、数量：2700、单价：45元、金额：121500元、说明：包含吊杆、龙骨等所有辅材（国标）。说明：（1）本合同中单价一次性包死，工程完工后按实际吊顶㎡工程量结算工程（材料款），所有材料与样品一致。5、质量保证期：龙骨、吊杆等全套质保期为贰年（矿棉板除外），吊顶项目全部完成后，经甲乙双方共同就吊顶工程专项验收合格之日起，计算保质期。在质保期内因工程（材料）所产生的质量问题，由乙方无条件进行调换和维修（不包含人为损坏）。6、付款方式：现场施工安装结束，甲方应在10天内组织验收，验收合格后，甲方按实际工程量结清全部工程款。7、供货、安装期限：乙方应在收到甲方的书面施工通知时计算供货安装期，供货安装期为20天。8、违约责任：甲、乙双方若有一方违约，违约方应向守约方每天赔偿合同额的3‰作为违约金。双方还进行了其他约定。
二、合同签订后，2015年11月9日，中赢公司向鑫自由人商行付款48600元。2016年1月8日，中赢公司向鑫自由人商行出具施工工程总结算单，结算单确认鑫自由人商行施工的李沧区东部文化市民活动中心矿棉板吊顶工程总工程量为118558.4元。中赢公司项目部的相关人员在结算单上签字确认。项目经理签字处内容为：暂按结算价结算，质量问题须同时整改。2016年1月21日，中赢公司向鑫自由人商行付款46200元。2016年2月5日，中赢公司向鑫自由人商行付款23758元。上述累计付款合计118558元。
三、鑫自由人商行在按中赢公司通知进行矿棉板吊顶施工后，2016年1月18日，李沧区东部文化市民活动中心工程的监理单位青岛东方监理有限公司及监理工程师向中赢公司下达监理工程师通知单，通知单第1项：室内吊顶矿棉板变形严重，现已开始更换，但更换的矿棉板质量仍然与变形矿棉板为同一厂家，同材质。2016年3月3日，监理工程师通知单第1项：矿棉板吊顶因板材质量较差，变形严重，虽已进行了部分更换，但仍不能保证质量要求，故再次要求总包，必须彻底更换成符合质量标准的矿棉板，确保不变形。
四、2016年3月24日，经中赢公司申请，青岛市市中公证处到李沧区东部文化市民活动中心工程现场对多个房间的室内吊顶情况进行了拍摄，同时从吊顶中选取了两块吊顶材料进行了封存。对上述公证情况，青岛市中公证处出具了（2016）青市中证民字第004822号公证书。根据该公证书所附照片及视频看，现场吊顶存在翘曲变形现象。
五、2016年3月26日，中赢公司向鑫自由人商行寄送工作联系函，联系函的主要内容为：鑫自由人商行施工的李沧区东部文化市民活动中心项目的矿棉板吊顶工程存在严重质量问题，板材变形严重，经监理单位初步检验，板材存在严重的质量问题，没有验收合格。中赢公司要求鑫自由人商行2日内对板材进行调换维修（并出具材料检验报告），如怠于履行调换维修义务，中赢公司将委托第三方进行调换、维修，由此产生的费用及造成工期延误的责任应当由鑫自由人商行承担。2016年4月18日，中赢公司再次向鑫自由人商行发函，主要内容为：因鑫自由人商行未能在要求时间内对矿棉板吊顶进行维修更换，中赢公司已委托第三方进行维修调换，要求鑫自由人商行2日内将拆除的吊顶材料清理出施工现场，逾期，中赢公司将作为建筑垃圾进行清理。鑫自由人商行认可收到两份联系函，但对其内容不予认可。
六、中赢公司提交由石家庄兴源装饰材料有限公司委托国家建筑材料测试中心对矿棉吸声进行检验的检验报告。该检验报告显示，石家庄兴源装饰材料有限公司送检的规格型号为595mm×595mm×14mm的矿棉吸声板符合GB/T25998-2010《矿物棉装饰吸声板》标准中14mm厚的技术要求。石家庄兴源装饰材料有限公司出具证明称，阿姆斯旺牌矿棉板是我公司注册中品牌，图纹标示ARMSWANG。
七、因鑫自由人商行已提交同类矿棉板的合格检验报告，一审法院限中赢公司在规定期限内对封存的矿棉板申请质量鉴定，中赢公司在限定期限内未申请鉴定。
八、鑫自由人商行提交照片一组及视频光盘一张，称拍摄时间为2016年4月1日。从视频看，已安装矿棉板吊顶的房间内正在进行地面湿作业，地面全是水。中赢公司对视频的真实性不认可，认为无法确认系在李沧区东部文化市民活动中心内拍摄。
九、鑫自由人商行对反诉的追加工程款，提交补充协议书及补充协议的复印件予以证明，中赢公司对复印件不予认可。鑫自由人商行另提交其经营者孙加强与中赢公司员工张祖安的通话录音，证明追加工程量情况。中赢公司认可张祖安曾是其工作人员，现已离职，但认为仅凭该录音不能证明鑫自由人商行的反诉主张。
一审法院认为，鑫自由人商行为中赢公司安装的矿棉板吊顶工程除矿棉板以外的项目质量并无问题，本案争议焦点为：一、鑫自由人商行提供的矿棉板质量是否合格；二、是否存在未结算的追加工程量。
鑫自由人商行作为矿棉板的销售方，应当保证其提供的矿棉板为合格产品。中赢公司已经提交同类矿棉板的检验报告，完成了相应的举证义务。矿棉板在安装过程中，对室内的相应湿度等安装环境有一定的要求，如湿度过高有可能产生变形等情形。一审法院在鑫自由人商行提交了相应检验报告以后，在举证责任分配时，要求中赢公司在规定时间内对相应矿棉板是否合格申请鉴定，如经公证留存的样本无法鉴定，可从鑫自由人商行处抽取同类矿棉板进行鉴定。中赢公司未在规定时间内申请鉴定，由此导致该批矿棉板质量是否合格无法认定的责任应当由中赢公司承担，对中赢公司要求鑫自由人商行退还货款并赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。
对于鑫自由人商行主张的追加工程款，鑫自由人商行提交的补充协议书系复印件也并无被鑫自由人商行签章，不具有证明力。鑫自由人商行提交的补充协议，系复印件，亦不具有证明力。鑫自由人商行提交的通话录音未明确通话人的身份，也未附有双方之间的通话详单，仅凭该通话录音不能证明鑫自由人商行主张的追加工程款的事实，对鑫自由人商行的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回中赢建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回市北区鑫自由人装饰材料商行的反诉请求。本诉案件受理费3071元，诉讼保全费1170元，共计4241元，由中赢建设集团有限公司负担；反诉案件受理费387元，由市北区鑫自由人装饰材料商行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫自由人商行提交如下证据：石家庄兴源装饰材料有限公司出具的情况说明一份、矿棉板尺寸资料网络截屏打印件三份，证明：矿棉板存在行业惯例，尺寸有名义尺寸和实际尺寸之分，名义尺寸为600×600mm的矿棉板，实际尺寸为595×595mm，从而证明其一审提交的检验报告中的矿棉板与涉案合同约定的矿棉板系同一规格、批次的同类产品。中赢公司质证称，情况说明的真实性无法确定，对证明事项有异议，双方在合同中明确约定了矿棉板尺寸；一审中鑫自由人商行提交的检测报告不是阿姆斯旺牌矿棉板。对网络打印件真实性无法确定，不符合证据形式。
本院认为，因石家庄兴源装饰材料有限公司并未出庭接受质询，鑫自由人商行也未证明网络截屏打印资料系未经变更的原始资料，本院对上述证据的真实性均不予确认。
一审期间，中赢公司提交2016年1月18日、3月3日监理工程师通知单两份，证明：矿棉板吊顶存在质量问题，不合格，全部更换。中赢公司主张就该两份通知单口头告知过鑫自由人商行，并依据通知单内容向鑫自由人商行邮寄了两份工作联系函。鑫自由人商行质证称，对真实性无法确认，通知单载明的时间距离安装完工数月之久，双方约定的验收期限早已届满，不能证明存在质量问题，其仅于2016年3月25日、4月17日收到中赢公司邮寄的联系函，在此之前中赢公司未通知过鑫自由人商行进行过维修和更换。
中赢公司庭后书面陈述：合同签订时要求鑫自由人商行出具涉案材料的检测报告和质量合格证，但对方并未提供，称后续提供。矿棉板的国标并未规定矿棉板的质量保证期，应按照建设工程的质量保证期2年计算。
鑫自由人商行当庭陈述：合同签订后，其向中赢公司随货一并交付了阿姆斯旺牌矿棉板吊顶材料的检测报告、合格证，根据双方合同第六条的约定，中赢公司也进行了到货验收，验收合格后，鑫自由人商行才进行安装。追加工程量于2015年10-11月完工，但并未于2016年1月8日总结算单中一并结算，补充协议于2016年1月7日签订系为了中赢公司走流程后补的。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
双方签订的《矿棉板吊顶材料采购安装合同》第六条付款方式约定：合同签订生效后，乙方（鑫自由人商行）根据甲方（中赢公司）通知要求，将全部安装吊顶材料运到施工现场，经甲方专业人员验收后，乙方安排施工人员准备施工时，甲方按合同价金额支付乙方40%的金额，每次付款乙方均需先提供付款金额发票，乙方现场施工安装结束，甲方按实际工程量金额付至80%时，甲方应在10天内组织验收，验收合格后，甲方按实际工程量结清工程款。
合同签订后，双方并未共同封存样品。
一审期间中赢公司当庭陈述涉案工程于2015年12月中旬施工完毕，鑫自由人商行则主张于2015年11月10日左右，包括补充追加工程。
中赢公司主张涉案吊顶的质量问题是矿棉板板材变形严重。目前，中赢公司已经将涉案吊顶全部拆除。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，依据《民事案件案由规定》及本案当事人诉争法律关系的性质、被上诉人的诉讼请求，以及案涉《矿棉板吊顶材料采购安装合同》关于中赢公司向鑫自由人商行采购矿棉板吊顶材料并安装的约定，本案的案由应为承揽合同纠纷。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、是否存在追加工程量；二、涉案矿棉板是否存在质量问题。
关于争议焦点一，鑫自由人商行主张存在追加工程量22950元，本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据上述法律法规规定，鑫自由人商行在本案中主张存在追加工程量22950元，其应对双方之间存在追加工作量法律关系并实际履行了该追加工作量负有举证责任，但其提交的补充协议系复印件、补充协议书仅有其单方签字，录音证据中未能明确通话人的身份，其亦并未提交其实际履行追加工程量的证据，因此鑫自由人商行主张双方之间存在追加工程量法律关系证据不足。其次，鑫自由人商行主张追加工程量于2015年10-11月完工，而其提交的补充协议载明时间却为2016年1月7日，同时双方之间的施工工程总结算单载明时间为2016年1月8日，结算时间在鑫自由人商行主张的追加工程量完工时间之后，却并未将鑫自由人商行主张的追加工程量一并结算，不合常理，中赢公司对此亦不予认可。因此，对于鑫自由人商行关于双方之间存在追加工程量的上诉请求证据不足，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，首先，中赢公司作为建筑企业，其在与鑫自由人商行签订合同之前应当尽到审慎的注意义务，对合同约定的矿棉板吊顶材料是否检测合格，具有检测报告等进行审核，向鑫自由人商行索取相关质量证明文件；其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。双方合同第六条亦明确约定，吊顶材料运到施工现场后，中赢公司验收后鑫自由人商行进行施工安装，中赢公司按合同价支付40%款项。而在本案中，鑫自由人商行主张其将相关质量检测报告、合格证等单证资料附随涉案吊顶材料一并交付中赢公司，本院认为，是否附随交付相关质量检测报告并非隐蔽性瑕疵，中赢公司应当及时进行到货检验，但中赢公司并未提交任何证据证明其在本案诉讼之前曾要求过鑫自由人商行向其出具或交付涉案材料的检测报告，而双方均认可涉案吊顶已经进行安装并安装完毕，且中赢公司于2015年11月9日按照合同约定向鑫自由人商行支付了合同标的额40%的款项48600元（121500×40%），因此，应视为中赢公司已经对涉案吊顶材料进行了到货验收，并验收合格。第三，根据合同第六条的规定，中赢公司应于安装结束，并按实际工程量金额付至80%后10日内组织验收，验收合格后，按实际工程量结清工程款。现中赢公司自认2015年12月中旬安装完毕，中赢公司于2016年1月21日向鑫自由人商行支付了46200元，累计付款94800元，基本达到实际工程量80%的金额94846.72元（118558.4×80%），其应于2016年1月21之日起10日内组织验收，同时，因中赢公司于2016年2月5日向鑫自由人商行支付了23758元，累计付款118558元，已按实际工程量结清所有款项，视为涉案工程验收合格。中赢公司明确其主张的质量问题为矿棉板变形，而合同约定的两年质量保证期明确将矿棉板除外，中赢公司也未提交任何证据证明矿棉板的质保期长于合同约定的验收期间，因此，中赢公司应于验收期间提出质量异议，但中赢公司虽提交监理工程师通知单，但并未提交将监理工程师通知单送达鑫自由人商行的证据，其提交的工作联系函也早已超过双方合同约定的检验期间，无法证明其向鑫自由人商行提出过有效的质量异议。第四、鑫自由人商行在一审期间提交了相关的检测报告，中赢公司并未在一审法院限定的期限内提出鉴定申请，且双方并未共同封存样品，中赢公司已将涉案吊顶自行拆除，也不具备鉴定条件。综上，中赢公司已就涉案吊顶验收合格，且并无证据证明其向鑫自由人商行在检验期间内提出过有效的质量异议，中赢公司关于涉案吊顶存在质量问题，要求返还材料款并赔偿损失的诉讼请求，不能成立，本院不予以支持。
综上，双方的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中赢建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费3071元，由上诉人中赢建设集团有限公司负担。上诉人市北区鑫自由人装饰材料商行缴纳的二审案件受理费387元，由上诉人市北区鑫自由人装饰材料商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一七年四月十七日
书 记 员 王润之
书 记 员 张 恬
所附法律法规：
《中华人民共和国合同法》第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。
第一百五十八条第一款当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。