宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1355号
上诉人(原审被告、反诉原告)：北京雷禾文化传媒有限公司，住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼12层1216室。
法定代表人：赵发会，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代国平，男，1965年12月24日出生，汉族,系公司副总经理，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：刘建春，男，1979年2月16日出生，汉族,系公司总经理助理，住北京市朝阳区。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：银川市新闻传媒集团，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街143号。
法定代表人：丁洪，该集团党委书记。
委托诉讼代理人：刘强，北京大成(银川)律师事务所律师。
上诉人北京雷禾文化传媒有展公司（以下简称雷禾传媒公司）因与被上诉人银川市新闻传媒集团（以下简称银川传媒集团）银川承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初10987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人向本院提出上诉请求：1撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初10987号民事判决；2、驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；3、一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权，应予以撤销。一审法院对本案定性为承揽合同纠纷错误。本案应定性为委托创作合同纠纷，属于知识产权纠纷的一种。委托创作合同是指当事人约定由委托人就特定作品委托他人创作，受托人完成创作所订立的合同而发生的纠纷。承揽合同是满足工业需要所设计的，以有形物体为前提，委托创作合同标的物限于《著作权法实施条例》第四条所规定的作品，合同目的是创作作品。本案应当有中级人民法院管辖，一审违反级别管辖规定。二、原审判决认定事实错误。本案拍摄场景有几百起，没有完成的场景只有几起。没有完成拍摄并非上诉人原因造成的，不能认定上诉人违约。首先，未拍摄的几处场景是由于客观原因不能进行拍摄。如仁村渡口和人民公园场景，是因为正在修建。其次，拍摄需要被上诉人协助和安排。被上诉人没有安排和协助，造成上诉人无法拍摄。第三，双方协议约定不能拍摄的补救办法。《委托制作协议》第四款第6项目约定，在上诉人不能拍摄的情况下，被上诉人有提供历史素材的义务，但被上诉人未予以提供。第四，本案已完成前期拍摄过程，进入后期制作过程。从一审证据看，上诉人完成拍摄，并将样片提供给被上诉人，双方当事人召开过几次讨论会。上诉人已进入到制作过程。
被上诉人银川传媒集团辩称，原审法院查明案件事实清楚，适用法律正确，请求依法维持，驳回上诉人上诉请求。
原告银川传媒集团向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告双方签订的《委托制作协议》；2.被告返还预付款35万元、支付违约金30万元（按总制作费的30%酌情主张），以上共计65万元；3.本案的诉讼费由被告承担。
雷禾传媒公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付制作费33万元、违约金165000元，以上共计495000元；2.本案反诉费用由反诉被告负担。
一审法院认定事实如下：2015年9月7日，银川市广播电视台与雷禾传媒公司签订《委托制作协议》（后附《设备明细表》及《各拍摄点解说词》），约定雷禾传媒公司（乙方）为银川市广播电视台（甲方）制作版权素材，名称为《大美银川》（暂定名），集数为五集，每集时长为10分钟，总时长为50分钟，总制作费为100万元。乙方须在2015年11月15日提交样片，并以专业水准和技能履行义务，如因乙方单方面原因造成逾期交付，每逾期一天，甲方有权从乙方应收总费用中按千分之三扣除，逾期交付超过30日的，甲方除不支付剩余费用外，还有权按照实际给付金额50%的标准收取违约金。甲方应在协议签署后支付制作费50000元，待乙方摄制组到达银川后再支付30万元，乙方团队抵达拍摄地并拍摄完成后支付33万元，收到乙方提交的符合协议约定的成品样片后10个工作日内甲方进行验收，如验收合格，甲方须在3个工作日内向乙方支付剩余制作费32万元，乙方在收到尾款后3个工作日内向甲方交付《大美银川》版权素材及其工程文件；如因甲方单方面原因造成未能按照本协议约定的方式及期限向乙方支付费用的，除应当尽快支付拖欠费用外，还应当按照每日千分之三的标准支付滞纳金，逾期超过30日的甲方需按照已支付费用50%的标准支付违约金。合同签订后，银川市广播电视台按照合同约定，向雷禾传媒公司支付了制作费共计35万元。2016年3月，雷禾传媒公司向银川市广播电视台交付了5段视频资料，雷禾传媒公司称该5段视频资料为全部视频素材样片。因各种原因，被告对于协议约定的部分场景未拍摄。
另查明，2016年10月19日，银川市机构编制委员会下发《关于整合组建银川市新闻传媒集团等有关机构编制事项的通知》，决定整合银川日报社、银川市广播电视台，组建银川市新闻传媒集团。
一审法院认为，承揽合同纠纷是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，当事人之间因订立、履行、变更、终止承揽合同发生的权利义务纠纷。原银川市广播电视台与其他单位合并后成立银川传媒集团，其权利义务由合并后的银川传媒集团享有和承担。原告与雷禾传媒公司签订《委托制作协议》，约定雷禾传媒公司按制作方的要求拍摄《大美银川》，制作方给付报酬，原、被告之间的承揽合同关系成立，予以确认。原、被告均应按照协议及附件的约定全面履行义务。根据协议约定，雷禾传媒公司应当于2015年11月15日按照附件载明的景点完成全部拍摄义务并向银川市广播电视台提交视频素材样片，现雷禾传媒公司未能按期将协议附件约定的景点全部拍摄完毕，应当承担违约责任。根据相关法律规定，被告的违约行为致使不能实现合同目的，原告有权要求解除合同。因被告未在规定时间内对部分景点进行拍摄且原告对被告已拍摄的成果未接受，致使原、被告的合同目的不能实现，故原告有权要求被告返还已支付的制作费35万元。根据协议约定，如被告超过30日未完成并交付版权素材的，原告除有权不支付尾款外，还可按照已支付金额的50%主张违约金，现原告主张按照全部制作费用的30%计算违约金，不符合合同约定，故按照原告已支付的制作费用，确定违约金为105000元（已支付制作费35万元×30%）。被告辩称的部分景点未拍摄原因系原告未能按照协议约定提供拍摄条件，但未提交证据予以证实，故该项抗辩理由不成立。对于被告的反诉请求，因被告最终未完成拍摄，故被告无权要求原告支付剩余制作费用。综上所述，对原告要求解除《委托制作协议》并要求被告返还制作费35万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，对原告要求被告支付违约金30万元的诉讼请求，按照已支付制作费的30%支持105000元。对被告要求原告支付制作费33万元、违约金165000元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除原告银川传媒集团与被告雷禾传媒公司于2015年9月7日签订的《委托制作协议》；二、被告雷禾传媒公司于判决生效之日起十日内返还原告银川传媒集团制作费35万元、支付违约金105000元；三、驳回反诉原告雷禾传媒公司的反诉请求。案件受理费10400元，由原告银川传媒集团负担2175元，被告雷禾传媒公司负担8225元；反诉案件受理费4363元，由反诉原告雷禾传媒公司负担。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：
证据一、拍摄场记打印件一份26页，证明：上诉人到达银
川，为拍摄投入大量人力物力财力，拍摄两千多分钟色彩画面，按照协议完成拍摄任务，被上诉人不按约定付款，反而让我方返还35万元应得的劳动报酬和巨额赔偿金。
被上诉人认为该组证据不属于新证据。上诉人一审已经提交过了，该证据没有我方签字，是上诉人单方制作的，我方不认可
证据二、拍摄画面打印件2份，证明：拍摄质量和角度是可
以用尺标推拉摇移做到的，一审画面角度可以人为操纵。
被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可
证据三、雷禾传媒公司纪录片产权目录24页(打印件加盖电子印章)，证明：我方是全国产权最大的公司，我方可以胜任被上诉人节目制作。
被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不认可。
证据四、《委托制作协议》复印件一份，证明：我方按照付款约定进行，被上诉人没有按照付款约定付款，一审提供的证据都来源于违约得到的证据，被上诉人提供的证据不合法。
被上诉人认为该证据是复印件，一审已经提供过了，不属于新证据。
证据五、雷禾传媒公司历史库存素材图片打印件一份，证明：上诉人不是被上诉人在一审法院所指责的，上诉人对完成《大美银川》的制作没有任何问题。
被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可，认为和本案无关。
证据六、短信截屏打印件一份，证明：上诉人于2016年4月14日向被上诉人要求支付第二笔款33万元是事实，已经承诺结总账（100万元，第二笔33万元，第三笔32万元），以便减轻上诉人负担；第二笔款约定为金额33万元，短信是要第二笔即未付的33万元，张心译是被上诉人的副台长，也是这个项目总负责人，合同是其所签。
被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可。
经审查，上诉人二审举证的证据一至证据六均未达到其证明目的，本院不予以采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一是一审法院认定本案为承揽合同纠纷定性是否正确的问题；二是上诉人是否应返还制作费并承担相应的违约金问题。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第五百二十一条规定：承揽合同是指承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案的上诉人雷禾传媒公司受被上诉人银川传媒集团委托制作《大美银川》素材，明显具有雷禾传媒公司根据委托人银川传媒集团要求交付工作成果的承揽特点，且涉案《委托制作协议》约定素材制作内容、时长、交付工作成果的截止时期，具有典型的承揽合同特征。故一审法院认定上诉人与上诉人的纠纷为承揽合同纠纷并无不当。
关于焦点二。本案从一审至二审上诉人雷禾传媒公司均未有证据证明其已完成被上诉人银川传媒集团委托的制作《大美银川》的拍摄的工作成果，且上诉人对以上未完成工作成果的事实均以认可。对于上诉人所称，未完成拍摄工作系因客观原因或是被上诉人银川传媒集团未予以协助等事由，但其并未有相关证据予以证实。上诉人二审举证的证据并不能证明其已履行完合同约定的义务或合同未完全履行是因为被上诉人的原因。上诉人明显违约，上诉人的违约行为致使合同目的不能实现，进而导致涉案合同解除，故上诉人应返还被上诉人已支付的35万元制作费。因涉案协议约定，如上诉人雷禾传媒公司逾期交付工作成果，被上诉人银川传媒集团有权按照实际交付金额50%标准收取违约金，而一审法院按照银川传媒集团已支付的35万元制作费的30%计算违约金，处理合法、合理。故上诉人上诉主张不成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14763元，由上诉人北京雷禾文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛有成
审判员 倪新秀
审判员 王 刚
二〇一八年七月九日
书记员 王 兰
附：适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。