深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终22188号上诉人（原审原告）廖建科，男，苗族，1982年4月27日出生，户籍地址湖南省凤凰县。委托诉讼代理人张永民，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市奥美特科技有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道华繁路华繁工业区1栋3楼，统一社会信用代码91440300734162092U。法定代表人苏骞，董事长。委托诉讼代理人林超冰，广东深宝律师事务所律师。委托诉讼代理人黄桢茹，广东深宝律师事务所律师。上诉人廖建科因与上诉人深圳市奥美特科技有限公司（以下简称奥美特公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初16661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖建科的上诉请求为：1、撤销深圳市宝安区人民法院作出的(2016)粤0306民初16661号判决，改判支持上诉人廖建科一审的全部诉讼请求；2、一审判决认定上诉人廖建科的关于高温津贴的请求超过劳动仲裁时效，认定错误，依法应当支持两年内的高温津贴；3、本案一审、二审的诉讼费用由上诉人奥美特公司承担。上诉人奥美特公司的上诉请求为：撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初16661号民事判决，依法改判。本院经二审审理，查明以下事实：一、上诉人奥美特公司在二审期间确认，其在本案的劳动仲裁阶段没有提出时效抗辩。二、上诉人奥美特公司主张，其于2016年4月20日在公司公告栏贴出《通知变更》，其主要内容为：2016年4月18日公司发出的“奥美特新工业园投入使用的相关安排”通知中原第6条更改为：不愿进入东莞新工业园工作的员工，继续在公司目前所在工业园上班，公司按照国家法律依法经营，并按照规章制度进行管理。三、上诉人廖建科在一审期间主张，其2016年4月21日去上诉人奥美特公司处被阻拦，二审期间上诉人廖建科书面确认其于2016年4月21日进入到奥美特公司提出异议。原审查明的其他事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，双方权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，本院具体分析认定如下：一、关于2014年1月1日至2016年4月20日期间未休年休假工资差额的问题，上诉人廖建科主张2014年没有年休假，2015年应休年休假5天、2016年应休年休假1天，均未休假。上诉人奥美特公司主张上诉人廖建科2015年年休假已在2016年2月7日至14日期间休完，2016年年休假未休，并提供打印件的考勤表与工资表予以证明。上诉人廖建科对该组证据的真实性不予认可。上述考勤表没有廖建科的签名确认，原审判决据此对上诉人奥美特公司所提供的考勤表的真实性不予采信，符合法律规定，本院依法予以维持。因上诉人奥美特公司在本案劳动仲裁阶段没有提出时效抗辩，因此上诉人廖建科关于未休年休假工资差额的请求本院对相关时效问题不予主动审查。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条以及《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕149号）的相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，其中“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。本案上诉人廖建科在2013年4月入职时已年满31岁，根据生活常理推定，其此时已经存在连续工作满12个月的情形，因此，应当从2014年1月时开始计算上诉人廖建科的未休年休假。据此计算，上诉人廖建科2014年（2014年1月1日至2014年12月31日）的应休未休年休假应为5天[（162天÷365天）×5天]，2015年应休年休假5天、2016年应休年休假1天[（111天÷365天）×5天]，共计应休未休年休假11天。根据法律规定，上诉人奥美特公司应当向上诉人廖建科支付2014年1月1日至2016年4月20日期间未休年休假工资差额2938.47元（2905.08元÷21.75天×11天×200％）。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。二、关于2014年度及2015年度的高温津贴问题，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条以及《广东省高温津贴标准》第一条之规定，上诉人奥美特公司未能举证证明已采取有效措施将廖建科的作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃），应当承担举证不能的不利后果。如上所述，因上诉人奥美特公司在本案劳动仲裁阶段没有提出时效抗辩，因此上诉人廖建科关于高温津贴的请求本院对相关时效问题不予主动审查。奥美特公司应当向廖建科支付2014年6月至2014年10月、2015年6月至2015年10月期间高温津贴1500元（150元×8个月）。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。三、关于违法约定试用期赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案廖建科与奥美特公司签订两次劳动合同，其中第二次劳动合同约定试用期为3个月（2014年4月18日至2014年7月18日），根据双方当事人认可的事实，廖建科在2014年4月18日至2014年7月18日期间为试用期，试用期满月工资为2708元（基本工资即深圳市同期最低工资标准1808元＋技能津贴基数900元）。因此，奥美特公司应当向廖建科支付违法约定试用期3个月的赔偿金8124元（2708元×3个月）。上诉人奥美特公司在本案的劳动仲裁阶段没有提出时效抗辩。因此奥美特公司应当向廖建科支付违法约定试用期3个月的赔偿金8124元。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。四、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，2016年4月18日，奥美特公司发出《奥美特新工业园投入使用的相关安排》，称东莞新工业园将投入使用，进入东莞新工业园工作的员工劳动关系不变，继续以奥美特公司为用工主体，工作地点变更至东莞，须于2016年4月18日前签订劳动合同补充协议；要求不愿进入东莞新工业园的员工于2016年4月20日上午8点在奥美特公司设立在深圳市内的工作地点即深圳市宝安区西乡街道钟屋工业园报到上班，未按时报到上班或上班后不服从工作安排者，将按旷工和消极怠工处理，超过三天及以上者，将无偿解除劳动合同。廖建科于2016年4月20日收到上述通知后，主张上述重新安排的工作地点与奥美特公司没有任何关联，且无人接待，第二天又去奥美特公司处遭到阻拦，不让其进入公司，故其才提起劳动仲裁，主张系奥美特公司违法解除劳动关系。奥美特公司对廖建科的主张不予认可。奥美特公司主张，在获悉深圳市宝安区西乡街道钟屋工业园的深圳市华龙精密模具有限公司对廖建科等员工未予接纳安排后，奥美特公司于2016年4月20日已经在公司公告栏贴出《通知变更》，其主要内容为：2016年4月18日公司发出的“奥美特新工业园投入使用的相关安排”通知中原第6条更改为：不愿进入东莞新工业园工作的员工，继续在公司目前所在工业园上班，公司按照国家法律依法经营，并按照规章制度进行管理。其后，奥美特公司于2016年4月27日向廖建科发出手机短信，其主要内容为：廖建科已连续三天无故未到公司上班，旷工三天，现通知你（廖建科）本日内到公司上班，否则根据公司管理制度及劳动合同法等相关规定按自动离职处理，责任自负。2016年5月5日，奥美特公司向廖建科发出特快专递，其主要内容为：廖建科自2016年4月21日离开公司不知去向，至今未来公司上班，旷工多日，现通知你自接到本通知3日内来公司上班，如果不来上班，应来公司进行工作交接，否则，根据公司管理制度及劳动合同法等相关规定按自动离职处理，公司保留追究你（廖建科）无故旷工及不来公司交接工作手续给公司造成的损失的权利。上诉人廖建科对2016年5月5日特快专递的相关事实予以认可。另查明，上诉人廖建科在一审期间主张，其2016年4月21日去上诉人奥美特公司处被阻拦。在本案二审期间，上诉人廖建科书面确认其于2016年4月21日进入到奥美特公司提出异议。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题的争议焦点在于本案是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的“双方劳动合同订立时所依据的客观情况即工作地点发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，致使劳动合同无法履行”的情形。本案在深圳市宝安区西乡街道钟屋工业园的深圳市华龙精密模具有限公司对廖建科等员工未予接纳安排后，廖建科一审期间主张其2016年4月21日去上诉人奥美特公司处被阻拦。二审期间上诉人廖建科书面确认其于2016年4月21日进入到奥美特公司提出异议。上述陈述存在前后矛盾，本院依法不予采信。因此，本院认定上诉人奥美特公司不存在不允许廖建科进入工作场所的情形。上诉人奥美特公司虽然在东莞建立了新的工业园，但没有证据证明其已撤销位于深圳的工作地点，上诉人奥美特公司亦不存在阻拦廖建科等劳动者进入深圳工作地点的单方行为。另外，根据本案双方当事人认可的2016年5月5日特快专递的内容看，奥美特公司已明确要求廖建科回到原工作地点继续工作。因此，本案不存在因客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行的情形。奥美特公司无需依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十六条的相关规定向廖建科支付解除劳动关系经济补偿。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条以及《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条以及《广东省高温津贴标准》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院作出的(2016)粤0306民初16661号判决民事判决第三、四项；二、变更深圳市宝安区人民法院作出的(2016)粤0306民初16661号判决民事判决第一项为：上诉人深圳市奥美特科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人廖建科支付2014年度、2015年度及2016年度未休年休假工资差额2938.47元；三、变更深圳市宝安区人民法院作出的(2016)粤0306民初16661号判决民事判决第二项为：上诉人深圳市奥美特科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人廖建科支付2014年6月至2014年10月、2015年6月至2015年10月期间高温津贴1500元；四、上诉人深圳市奥美特科技有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人廖建科支付违法约定试用期的赔偿金8124元；五、上诉人深圳市奥美特科技有限公司无需向上诉人廖建科支付解除劳动关系经济补偿金13871.1元元；六、驳回上诉人深圳市奥美特科技有限公司的其他上诉请求；七、驳回上诉人廖建科的其他上诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由上诉人深圳市奥美特科技有限公司负担10元，由上诉人廖建科负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 彭   琛审 判 员 庄 齐 明代理审判员 周   洁二〇一七年四月十七日书 记 员 郑晨（兼）