福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终731号
上诉人（原审被告）：漳州地利房地产开发有限公司，住所地福建省南靖县山城镇紫荆新村A4-1-6（2号店面）。统一社会信用代码91350627687507157F。
法定代表人：洪海涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王海燕，福建卓法律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：王聪菲，福建卓法律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：董福忠，男，1973年12月3日出生，汉族，居民，住福建省南靖县。
上诉人漳州地利房地产开发有限公司（以下简称地利公司）因与被上诉人董福忠商品房预售合同纠纷一案,不服福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人地利公司的委托诉讼代理人王海燕、王聪菲、被上诉人董福忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地利公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.合同约定不可抗力包括但不限于列举的6种情形。南靖县国土资源局交付的宗地拆迁清理工作未全部完成，以及政府建设防洪堤，严重影响案涉房屋施工进度，导致地利公司无法按合同约定时间交房，应认定为6种情形以外的不可抗力，地利公司可以延期交房；2.合同约定的违约金标准过高，董福忠未举证证明逾期交房造成的具体损失，应调整为中国人民银行同期同类贷款利率；3.一审认为董福忠可待实际交房后另行起诉2017年6月23日之后的违约金，对超出董福忠诉讼请求范围的事项进行审理和判决，违反不告不理原则。
董福忠辩称，1.地利公司在《商品房买卖合同》签订前已取得预售许可证和案涉宗地，不存在政府迟延交付宗地的问题。防洪堤建设项目与案涉商品房建设项目无关，两者距离较远，不会影响商品房建设。地利公司不能如期交房系因资金出现问题而停工所致，不存在合同约定的不可抗力情形；2.地利公司认为合同约定的违约金比例过高，应由其对此承担举证责任；3.一审法院仅是告知当事人可以另行主张起诉之日以后的违约金，并未在判决主文中加以判决，故不违反不告不理原则。
董福忠向一审法院起诉请求：地利公司按商品房总价款每日万分之二的比例，支付2013年10月31日起至交房日止的逾期交房违约金，暂计至2017年6月23日计254168元。
一审法院认定事实：2012年7月12日，董福忠与地利公司签订《商品房买卖合同》，约定董福忠向地利公司购买位于南靖县房屋一套，建筑面积150.3平方米，总价款954085元。关于交付条件与期限以及违约责任，《商品房买卖合同》第八条约定：“交付条件与期限。出卖人应当在2013年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施；4、×。如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第1种方式处理：1、买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起×日内书面告知买受人的；2、不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，详见附件六”；关于出卖人逾期交房的违约责任，《商品房买卖合同》第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二违约金。”附件六第四条第2项关于不可抗力：“不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况，包括自然和社会因素。其包括但不仅限于下面的6种情况：A、日降雨量达到100毫米以上及8级以上大风、当日公布最高气温超过40度的（均以南靖县气象台资料为准），里氏5.5级及以上的地震；B、施工中遇到重大困难及技术难题或无法及时解决的重大设计变更；C、社会异常事件：罢工、骚乱等；D、政府征收、征用；E、战争、重大疫情及其它人为不可抗拒的事件；F、南靖县人民政府及相关部门作出禁止施工、实施交通管制、噪音管制或其他原因限制施工的，以县政府及相关部门公告或通知为依据予以顺延。”董福忠依约支付了全部购房款。
一审法院认为，一、董福忠与地利公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，应认定合法有效，双方应按照约定履行自己的义务。根据合同约定，地利公司应于2013年10月30日前将符合约定条件的商品房交付董福忠使用，地利公司未按约定履行交房义务已构成违约。二、本案是否存在不可抗力情形。地利公司主张存在不可抗力情形，即“政府拖延交付工程用地及工程用地方位内防洪堤建设延期”，对照《商品房买卖合同》附件六合同补充协议书第四条不可抗力6种情形，地利公司该主张既不是政府征收、征用行为，也不是政府及相关部门作出的禁止施工、实施交通管制、噪音管制或其他原因限制施工的行为，因此，地利公司主张存在不可抗力与事实不符，理由不能成立。三、地利公司提出的两年诉讼时效主张应否支持。根据合同约定，涉讼房屋应于2013年10月30日前交付，地利公司未按约定时间交付房屋已构成违约，由于合同约定按日计算逾期交房违约金，在地利公司持续违约的情况下，董福忠就每一日所产生的逾期交房违约金均享有请求权，应当分别每一日起算违约金的诉讼时效，因此，董福忠请求地利公司支付起诉之日前二年的违约金未超过诉讼时效，应予支持；超过部分的违约金，因未及时主张已过诉讼时效，则不予支持。四、约定的违约金标准是否应当调整。逾期交房损失从实际情况看，并不一定局限于房屋租金。地利公司主张以房屋租金为标准调整违约金，缺乏相应依据。在此情况下，本案违约金标准约定为已付购房款的日万分之二，与银行贷款利率的130%大体相当，与资金占用与交房迟延的后果对比，对价也相当，地利公司主张约定的违约金标准应当调整依据不足，不予采纳。综上，地利公司逾期交房已经构成违约，应当按合同约定向董福忠支付逾期交房违约金，违约金自2015年6月23日起至董福忠起诉之日（2017年6月23日）止，按已付购房款954085元的日万分之二计算为139296.41元(954085元×0.02%×2年×365天）。至于2017年6月23日之后的逾期交房违约金，因地利公司至今尚未交房，董福忠仍可待实际交房后另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、第一百三十四条第一款第八项、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、漳州地利房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内向董福忠支付逾期交房违约金139296.41元(计算至2017年6月23日止）；二、驳回董福忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5113元，减半收取计2556.5元，由董福忠负担1155.5元，漳州地利房地产开发有限公司负担1401元。
本院对一审认定的事实予以确认。
二审还查明，2013年7月19日，南靖县人民政府与地利公司等四家公司签订《漳州海峡兰花博览园建设投资项目补充协议书》，约定地利公司宗地X号及宗地XX号红线外土地作为配套用地和绿化工程、防洪堤等用地由地利公司使用和出资建设，并需与项目同步建设。2013年7月22日，南靖县国土资源局与地利公司签订《关于宗地X号国有建设用地使用权出让合同变更的补充协议（2）》：宗地X号建设项目原定2012年6月26日前竣工，因宗地内的拆迁清理工作未全部完成，导致项目无法按时竣工，协议变更出让合同为2016年7月19日之前竣工。
上述事实，有地利公司提供的上述两份协议在卷佐证，当事人对真实性亦无异议，本院予以认定。
二审诉讼中，地利公司补充提供：1.案涉商品房项目用地的《国有建设用地使用权出让合同》，第十五条约定地利公司同意在本合同项下宗地范围内同步修建“市政配套设施”并在建成后无偿移交给政府，第十六条约定本合同项下宗地建设项目应在2011年6月26日之前竣工；2.2018年3月14日地利公司所摄案涉商品房项目用地现场照片数张，证明政府至今未履行拆迁交地工作，所属地块内尚有几十栋建筑未拆除；3.本院根据地利公司调查取证的申请，发函南靖县国土资源局对案涉商品房项目无法如期竣工的原因进行调查核实，南靖县国土资源局函复本院：因职权管辖问题无法对地利公司商品房建设项目不能如期竣工交房的原因作出答复，防洪堤建设等项目位于出让合同所涉地块的宗地红线外，也不属于出让合同约定的“市政配套设施”项目。
董福忠对上述证据的真实性没有异议，但认为既然防洪堤建设等项目位于出让合同所涉地块的宗地红线外，就不影响宗地内的商品房项目建设。至于照片上的建筑物也处于宗地外，不构成影响商品房项目施工的不可抗力。
上述证据形式合法，来源真实，董福忠亦无异议，本院对真实性予以认定。
本院认为，地利公司与董福忠签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应依约履行。根据《商品房买卖合同》及其附件六，不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。案涉商品房建设项目宗地拆迁清理工作未全部完成，在双方订立案涉合同时就已客观存在，并非不能预见的情形，依法、依约均不构成不可抗力。防洪堤、绿化等工程用地位于案涉商品房建设项目的宗地红线外，且亦由地利公司出资建设并与商品房项目同步建设，在此情况下应不存在影响商品房建设项目施工、验收等问题，即使存在，也应归责于地利公司自身原因，并非不可克服。根据地利公司的举证情况，地利公司主张防洪堤、绿化等工程建设影响商品房工程建设、验收，目前没有任何证据证明，地利公司亦应承担举证不能的法律后果。
《商品房买卖合同》明确约定了逾期交房违约金的比例，原则上应予信守。地利公司认为过高并主张调降，根据“谁主张，谁举证”原则，应由地利公司承担举证责任，其上诉认为应由董福忠就此承担举证责任与法不符，主张调至中国人民银行同期同类贷款利率依据不足，均不予采纳。
根据董福忠的诉讼请求，其主张的逾期交房违约金并不止于起诉之日，而是主张计至实际交房之日。因交房不是单纯的交付房屋，还涉及对所交付房屋是否符合法定条件的认定，为避免执行程序中当事人对交房日的认定产生新的争议，导致判决难以执行，故一审判决仅支持董福忠暂计至起诉日止的违约金，同时告知董福忠可对之后产生的违约金另行起诉，该做法并无不妥。地利公司关于一审违反不告不理原则的上诉理由亦不能成立。
综上所述，地利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5113元，由漳州地利房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈天明
审 判 员 谢旭耀
二〇一八年四月十九日
法官助理 杨 烨
书 记 员 林延龄