吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终1383号
上诉人（原审被告）：王国昌，现住住扶余市。
上诉人（原审被告）：葛淑芝，现住住扶余市。
被上诉人（原审原告）：吉林生威谷物有限公司，住所地长春市绿园区普阳街4号。
法定代表人祝明耀，系总经理。
被上诉人（原审被告）：张志富。
王国昌、葛淑之与吉林生威谷物有限公司、张志富居间合同纠纷一案，吉林省扶余市法院作出（2016）0781民初字第3094号判决后，王国昌、葛淑之不服提起上诉，本院受理后依法组成合议庭书面审理本案，本案现已审理完毕。
王国昌、葛淑芝上诉请求：一、撤销原审判决第一项，二、改判被上诉人要求上诉人赔偿经济损失的诉讼请求，三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、在履行合同中上诉人不存在过错。本案属于居间合同，托运人是生威谷物有限公司，承运人是张志富，是双方之间存在运输法律关系，上诉人和被上诉人之间是居间合同法律关系，在居间合同中，上诉人提供了承运人的准确信息，原审法院也确认，可见上诉人不存在过错。2、原审法院认定“货物丢失、货站负责”有效是错误的。且不说是在胁迫的情况下签订，本应无效。即使是承诺有效，本案现在已经查明属于刑事犯罪，张志富已经被判刑，货物是被诈骗并非丢失，所以生效的条件已经解除。生威谷物有限公司应该和张志富和张丽娇主张权利。原审法院对于货物被诈骗予以确认，确适用货物丢失的约定，是在偏袒生威谷物有限公司。3、本案判决上诉人向生威谷物有限公司赔偿是错误的，本案的诈骗案已经判决，诈骗罪已经成立。对于生威谷物公司造成的损失应该由张志富进行退赔，从刑事案件看应该直接申请扶余市人民法院进行执行，不应该向上诉人主张权利。原审法院认定事实和结果漏洞百出，明显错误，偏向生威谷物公司。二、原审判决有失公允。1、原审法院对于被上诉人提交的证据材料有失原则的一概采信，对于上诉人提交的证据确采用了截然相反的做法，没有进行认真的审核，没有说明采纳和不采纳的理由。本案张志富是刑事案件的被告，刑事判决书也认定了张志富承担责任，但是判决中对于张志富是否应该承担责任只字不提，有失公允，难以信服。综合以上内容，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
吉林生威谷物有限公司原审诉称，二被告系夫妻关系，共同以“扶余县新城局隆昌配货站”名义经营货物运输业务。2014年8月1日，原告与被告达成口头协议由二被告提供车辆为原告运送玉米。2014年8月13日二被告向原告派来车号为×××号货车为原告运送玉米至鲅鱼圈，此车共为原告装玉米44.05吨，约定2014年8月14日将上述货物运送鲅鱼圈卸货，但此车未按照原告的要求将玉米送到指定目的地，现下落不明无法联系，造成原告直接损失111006元，故原告诉至法院，要求被告赔偿原告经济损失并承担本案诉讼费用。
为证实其主张向原审法院提交了如下证据：
1、扶余县新城局隆昌配货站配货单（编号为0002549、0001472、0001475）复印件三枚、扶余中储粮长春岭粮库商品调拔结算明细表复印件一枚，拟证明扶余县新城局隆昌配货站是二被告经营，被告在配货单上注明了“货物丢失，货站负责”,诉争标的未送至指定地点应由二被告承担赔偿责任。二被告对上述证据的真实性没异议，对证明问题有异议。认为①、配货站的配货协议只能证明配货站从事的是中介，本案属于居间合同。②、货物丢失货站负责是货物被骗走后原告胁迫被告签订的，应是无效的。
2、大连生威玉米有限公司出具的情况说明原件、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一枚，国家临时储存粮食（东北玉米）竞价交易合同复印件二枚、吉林省2014年国家临时存储粮食竞价销售验收确认单复印件一枚、粮油出库通知单复印件一枚、吉林增值税专用发票复印件四枚，拟证明原告具有本案主体资格。原告货物损失应以购买的平均价格2260元加上运输、人力费用后，以2520元计算。二被告有异议，认为应当按照出厂的价格计算损失。
3、原告业务经理焦峰与二被告的通话录音（附有书面材料一份），拟证明二被告是自愿作出“货物丢失，货站负责”的承诺，录音内容证明配货站是二被告共同经营。二被告有异议，录音是真实的，这个录音只取了一个时间点，前后都没录，这个承诺是无效的。
王国昌、葛淑芝原审辩称，本案属于居间合同纠纷。被告王国昌为原告提供了承运人的真实和准确的信息，不存在任何的过错。本案是居间合同纠纷，原告是基于原、被告签署的居间合同的附加条款“货物丢失，货站负责”提起的诉讼。该条款是在胁迫下签署的本应无效，且因本案出现新的事实，证明涉嫌犯罪，货物是被犯罪嫌疑人骗走的，犯罪嫌疑人已经归案，双方原协议的条款的生效条件已经解除，原合同关系已告失效。原告应当向犯罪嫌疑人张志富及车主主张权利，而不应向二被告主张权利。本案被告张志富因犯合同诈骗罪被扶余市人民法院判处，被告张志富给原告单位造成的损失，应予以退赔。违法所得应退还给原告单位。原告可以想扶余市人民法院申请执行，不应再向被告主张权利。
为证明自己的主张向原审法院提交下列证据：
配货协议书（卷宗21-23页）原告方必填的内容没有填，货物丢失货站负责是在货物被骗走后签的，证明由于原告没有在配货协议书填写必要条款，这个居间合同是不成立的，附加条款是属于被胁迫填写的是无效的。原告对上述证据的真实性没异议，对司机和车辆信息的核验是被告负责，通过法院调取公安笔录，现在看信息是准确的。2、扶余市公安局的询问笔录（卷宗42-59页）、扶余市公安局立案决定书和受案回执、羁押证明，证明货物被骗走后扶余市公安局对该案件进行立案侦查，本案应当中止审理。原告对上述证据的真实性没异议。证明问题有异议，原被告之间关于合同权利义务约定的具体明确，根据合同相对性原则，本案的审理于张志富的刑事案件没有关联，本案不需要中止。公安笔录能够证实是王国昌向公安机关报案，公安笔录同时记载是王国昌将张志富装运粮食的车辆送到高速路口，证明被告有保证货物安全运达的义务，即使张志富的案子涉嫌反脏也应是向王国昌反脏，原告依据合同约定向被告主张权利是合法的。
张志福原审辩称，诉状所说的事有，二被告找我拉货事实存在，玉米价格不到十万元，应以刑事判决书认定的价格为准。
经审理查明，被告王国昌、葛淑芝系夫妻关系，二人经营“扶余县新城局隆昌配货站”，从事的业务是居间介绍车辆，因未有相关经营执照，为家庭个体共同经营。2014年8月份，原告吉林生威谷物有限公司通过被告王国昌联系车辆为其运送玉米至鲅鱼圈，双方口头约定由被告王国昌联系车辆，签署配货协议书，注明货物丢失由货站负责赔偿。2014年8月13日，被告王国昌与司机张志富签订“扶余县新城局隆昌配货协议书”，约定运送货物为玉米，每吨运费165元，承运时间为2014年8月13日至2014年8月14日，货物运至指定地点由原告支付运费，被告王国昌收取司机张志富居间介绍车辆的费用。当日，司机张志富驾驶车辆在扶余中储粮长春岭粮库装运货物44.05吨。2014年8月14日原告未收到货物，与司机张志富联系不上便通知二被告。被告王国昌于2014年8月16日与司机张志富取得联系，张志富称“车在昌图坏了”便挂断电话。2014年8月18日，原告业务经理焦峰与二被告在原告办公室内对原、被告达成的口头协议进行确认，二被告承认约定货物丢失由货站负责赔偿，当时忙活忘了，所以没有在配货协议书上填写。后来王国昌让葛淑芝在配货协议书上补签“货物丢失，货站负责”。2014年8月19日，原、被告共同向扶余市公安局报案，现犯罪嫌疑人张志富因涉嫌合同诈骗罪被逮捕，扶余市人民法院已经做出（2016）吉0781刑初42号刑事判决书。玉米损失经鉴定玉米价值99553元。
另查明，2014年7月17日大连生威谷物有限公司与中国储备粮管理总公司签订国家临时储存粮食（东北玉米）竞拍交易合同：合同数量为887吨，合同编号为242897，标的号为YM21699，单价为2270元/吨。该批玉米实际储存地点为扶余中储粮长春岭粮库。该批玉米是原告以大连生威谷物有限公司名义竞拍，实际粮权应属原告。
同时查明，二被告向原告提供的车辆和司机信息均为真实信息：车辆为×××号红色解放牌挂车，司机姓名为张志富，身份证号为×××。该车所有人为张丽娇，张丽娇系司机张志富的女儿。该车一直由司机张志富经营。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，原告吉林生威谷物有限公司是通过被告王国昌联系车辆为其运送货物，实际托运人为原告，承运人为司机张志富，被告与司机张志富签订的配货协议书实际的权利义务人为原告和张志富，所以原告与司机张志富之间存在货物运输合同法律关系，原告、司机张志富与被告之间存在居间合同法律关系。原被告达成协议约定，货物丢失，货站负责。是原被告对居间合同所附有的条件，该条件系双方的真实意思表示，应属有效条款。二被告辩称该条款是在人身权利受到侵害的情况下被迫填写的，因未提交相关证据予以证实，故本院不予采信。原告货物损失的价值应以刑事判决书中认定的数额为准。依据《中华人民共和国民发通则》第六十二条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，判决一、被告王国昌、葛淑芝于本判决生效后十日内赔偿原告吉林生威谷物有限公司货物损失人民币99553元。二、驳回原告吉林生威谷物有限公司的其他诉讼请求。
二审期间双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2016吉07**执字1226号案件因张志富无可供执行财产，裁定终结执行。
本院认为，针对上诉人的上诉理由，上诉人王国昌、葛淑芝之与生威谷物公司、张志富之间法律关系如何认定。上诉人上诉状主张自己和生威谷物有限公司与张志富之间为居间合同，并且在合同履行中不存在过错，不应该承担赔偿责任。对于各方之间法律关系，本院如下评判：王国昌、葛淑芝作为居间人和被上诉人之间存在居间合同法律关系并无争议，王国昌与葛淑芝在履行合同过程中，在配货单上注明“货物丢失，货站负责”的行为，则应认定是对于货物运输中的保证行为，故本案在居间合同履行过程中又产生了保证关系。虽然王国昌和葛淑芝在居间合同法律关系履行过程中不存在过错，但是在保证关系中则应该承担相应的法律义务。王国昌、葛淑芝抗辩配货单上“货物丢失，货站负责”行为是被胁迫的，但是在整个审理期间均未提供有效的证据予以证明，所以应该按照配货单上记载的内容对于各方法律关系进行确认；关于“货物丢失，货站负责”的承诺是否有效。如前所述，该承诺是上诉人亲自做出，虽然一直抗辩是被迫做出，但是并未对于该抗辩主张提出任何证据，故应该认定该承诺有效，该承诺是对于货物运输做出的保证。该保证行为做出的目的应该是保证货物安全运送到指定地点不造成损失。虽然本案中货物被张志富转卖，张志富被最终定性犯诈骗罪并且受到了刑事处罚，但是货物并未运送到指定点并且造成了实际损失的事实存在，故生威谷物有限公司要求王国昌和葛淑芝承担损失赔偿责任应予支持。上诉人主张严格按照承诺内容除丢失以外不承担其他责任不符合保证的目的，不能支持；关于张志富已经构成诈骗罪，作为被害人的生威谷物公司是否应该和上诉人主张权利。经查，张志富因无可供执行财产，对其执行案件已经裁定终结。另外对于退赔也没有实际落实，虽然居间合同最终演变成形式犯罪，但是保证行为并不因为该犯罪而终止或者解除。根据《最高人民法院关于<刑事附带民事诉讼范围问题的规定>》第5条规定：“犯罪分子非法占有、处分被害人财产使其造物质损失的，人民法院应当依法追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节考虑。经过追缴、退赔仍不能弥补损失的，被害人向民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，在本案退赔和执行均不能的情况下，生威谷物有限公司依照承诺内容向人民法院起诉要求王国昌和葛淑芝承担赔偿责任的主张符合法律规定，应予支持；关于原审法院仅判决二上诉人承担赔偿责任是否正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人自由处分自己的诉讼权利和实体权利，所以在本案中，生威谷物公司要求谁承担责任，是其权利的自由处分，只要不违反法律规定人民法院不应加以干涉，原审判决张志富是否承担责任取决于生威谷物公司是否主张权利，本案中，生威谷物公司要求二上诉人承担赔偿责任，原审依据“不告不理”原则，按照法律关系依照法律规定判决二上诉人承担责任正确；关于原审法院证据采信是否正确，生威谷物有限公司提供第一组证据配货单上诉人对于真实性没有异议，主张被迫签订没有证据，前文已经详细论述，不在赘述，原审法院采信该证据正确。关于第二组证据企业法人营业执照等证明自己主体身份证据，并没有证据证明以上证据是虚假的，应该采信。关于增值税发票等确认损失价格的证据，上诉人对于该证据存在异议，原审法院也并未采信该证据而依照鉴定结论认定，正确。第三组证据焦峰通话录音，上诉人对于自己说话内容并无异议，主张是有截取。但并没有提供相反的证据证明该录音截取或者录音内容并非自己所说，原审法院采信该证据正确。关于上诉人原审提交证据配货单，主张是居间合同不成立，并且承诺条款是被迫书写。生威谷物有限公司对于证据真实性认可，但该证据证明居间合同不成立与自己整个诉讼主张双方之间应该认定是居间法律关系矛盾，并且居间合同是否成立不影响依据承诺而承担责任的法律后果，关于公安机关的相关证据要求中止本案审理,但是该案在审理期间刑事案件已经审理结束，不存在中止的法定事由。以上该证据对于王国昌、葛淑芝的抗辩理由不能起到证明作用，而并非原审法院偏听偏信没有采纳自己的证据，故上诉人主张原审证据采信不当不成立。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年十月十二日
书记员 康 瑞