河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第153号
上诉人（原审被告）南京科润工业介质股份有限公司，住所地：南京市江宁经济技术开发区秦淮路31号。
法定代表人聂晓琳，该公司董事长。
委托代理人王煜卓，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人蔡丹，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐山鑫惠丰重工冶锻有限公司，住所地：唐山市丰南区205国道东田庄段。
法定代表人史耀爱，该公司董事长。
委托代理人杨国彦，河北仲浩律师事务所律师。
委托代理人张玉青，河北仲浩律师事务所律师。
上诉人南京科润工业介质股份有限公司因买卖合同纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2013）丰民初字第1148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月11日，原、被告签订买卖合同，合同约定，原告购买被告KR6480水溶性淬火剂23吨，每吨单价2300元，货款总计529000元。对于质量要求、技术标准和被告对质量负责的条件和期限，执行双方签订的技术协议，产品三包、质保期8年。并约定因被告工艺问题和产品不合格对原告造成的损失由被告负责赔偿。同日，原、被告签订唐山鑫惠丰重工冶锻有限公司淬火介质技术质量协议，协议的主要内容是：一、甲方（原告）热处理设备、产品及技术要求：1、甲方热处理设备及工况：5台台车炉，2个独立淬火槽（长×宽×深：9m×4.5m×4.5m），池顶四周下方约0.5m处开有溢流口，池内布置搅拌循环冷却系统。2、甲方产品及技术要求：材料718、P20、1.2311、1.2312（很少）、1.2738、5CrNiMo，5CrNiMoVNb等材质大型模块。尺寸规格：长约3000-4000mm，宽约1000-1500mm（主要集中在1300-1500mm），厚约200-850mm（主要集中在400-600mm），最大重30吨。热处理工艺：锻造＋锻造后热处理＋调质热处理。热处理后产品技术要求：P20厚度≤550mm芯表硬度在HRC33-37之间，厚度550mm-650mm芯表硬度在HRC30-36之间；718厚度≤650mm芯表硬度在HRC36-39之间，厚度650mm-850mm芯表硬度在HRC35-38之间；2738厚度≤650mm芯表硬度在HRC34-38之间，厚度650mm-850mm芯表硬度在HRC30-37之间；2311、2312厚度≤350mm芯表硬度在HRC33-37之间，厚度350mm-500mm芯表硬度在HRC30-36之间，厚度500mm、650mm芯表硬度在HRC28-33之间、5CRNIMOV厚度≤550mm芯表硬度在HRC37-42之间。二、科润产品技术质量承诺：根据乙方（被告）工程师现场指导，使用浓度10%-12%的水溶性淬火剂KR6480，可满足甲方（原告）第一条“热处理后产品技术要求”和以下材质和规格的模块达到的热处理质量情况。双方对不同材质规格（厚度）达到的表面与心部硬度差HRC进行了约定，并说明：1、工件的实际淬火效果不仅仅跟淬火介质有关，还与原材料、设备、工艺、淬火系统工况等都有着密切的关系。以上技术质量的保证均首先建立在良好的淬火工况系统前提下，通常搅拌循环系统的实际冷却效果排序：机械搅拌＞泵循环搅拌＞压缩空气搅拌。2、乙方保证提供给甲方的水溶性淬火剂KR6480产品的各项性能指标达到该产品的技术参数要求。3、工件在前期调试阶段，乙方负责出具全套的热处理工艺，在甲方产品材质、设备、工况等均正常并正确使用的前提下，乙方保证水溶性淬火剂KR6480（浓度在10%-12%）满足甲方产品的热处理技术要求，若发生因工艺或淬火介质原因导致的甲方产品开裂及重复调质（允许同一规格产品重复调质不超3次）等损失由乙方承担。4、在正常补充和良好维护的前提下，乙方保证水溶性淬火剂KR6480各项性能参数范围内稳定使用的期限为至少8年，且10年内不需要更换。四、乙方向甲方提供如下售前、售中、售后服务：l、……。
原、被告双方签订买卖合同及技术质量协议后，原告使用被告淬火剂和被告提供的淬火工艺共生产各种规格钢锭模块2362.35吨，在生产过程中，经被告派驻技术员签字认可，已发现不合格产品538.57吨。原告将部分产品销售后，购买者因钢锭模块硬度不符合要求，原告委托他人对产品进行退火处理，每吨单价1500元。本案在诉讼过程中，原告向本院提出鉴定申请，请求对使用被告提供的热处理工艺能否生产出符合产品技术要求的产品进行鉴定。经唐山市产品质量监督检验所鉴定，结论是：1、南京科润工业介质有限公司水溶性淬火剂KR6480标注“有效期1年”，购销合同中承诺“产品三包、质保期8年”，《淬火介质技术质量协议》中写有“使用期限至少8年，10年内不需更换”，“淬火介质使用与维护”中没写保质期。关于保质期的4个出处有4种时间，相互矛盾，说明承诺的、协议的、标注及淬火介质使用与维护的保质期不可信。2、鉴定人员通过对模块样品检验结果及相关技术资料分析后认为，按照南京科润工业介质有限公司提供的技术、工艺并使用水溶性淬火剂KR6480所进行的模块热处理工艺，不能生产出符合《淬火介质技术质量协议》的产品。
另查明，原告为追索经济损失，于2013年4月25日向本院提起诉讼，本院于2013年5月6日向被告送达民事诉状及应诉通知书、举证通知书，被告于2013年7月2日向本院提出管辖异议，认为本案系技术合同纠纷，应由中级以上人民法院管辖，技术质量协议未对合同履行地作出规定，本案的合同履行地为被告住所地，要求将本案移送南京市中级人民法院审理。
一审法院认为，2012年7月11日，原、被告签订的购销协议约定，被告作为供货方对质量负责的条件是“执行双方签订的技术质量协议”，被告（供方）工艺问题和产品质量不合格对需方造成的损失由被告（供方）负责赔偿。原告购买被告淬火剂，由被告提供合格淬火剂并负责淬火工艺是被告履行买卖合同的义务，被告履行该义务经鉴定不符合买卖合同约定的条件，原告依据买卖合同条款向被告请求赔偿，故本案案由应属于买卖合同纠纷。原告使用被告淬火剂及生产工艺共生产钢锭2362.35吨，经鉴定按照被告提供的技术、工艺并使用的淬火剂所进行的模块热处理工艺，不能生产出符合技术质量协议的产品，故原告所生产的2362.35吨钢锭应为不符合合同约定条件的产品。原告提供证据钢锭模块需退火调质处理，每吨单价1500元，应予认定。关于需回火处理每吨单价600元的证据，因回火后仍不合格，对于回火处理的损失不予认定。依据原告2013年4月2日给被告发函，原告销售的钢锭模块其中594吨，客户对质量未反馈，故应依据剩余产品确定原告损失范围，即1769.35吨钢锭模块需退火调质后的损失即2654025元，被告应按买卖合同的约定赔偿。遂判决：一、被告南京科润工业介质股份有限公司于判决生效后十日内赔偿原告唐山鑫惠丰重工冶锻有限公司经济损失人民币2654025元。二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30720元、诉讼保全费人民币5000元均由被告负担。
判后，南京科润工业介质股份有限公司不服上述判决向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、本案是技术合同纠纷，应由中级以上人民法院管辖，一审法院违法审理违反法定程序。一审诉讼中上诉人提出管辖异议，一审法院以通知书形式予以答复，未作出裁定书，剥夺了上诉人就管辖异议的上诉权。2、被上诉人在一审中申请“对使用被告南京科润工业介质有限公司提供的热处理工艺能否生产出符合产品技术要求的产品进行鉴定”，申请鉴定的内容本身存在逻辑混乱。唐山市产品质量监督检验所不是河北省内唯一的鉴定部门，不应指定该单位作为本案的鉴定单位。唐山市产品质量监督检验所的业务范围仅限于对产品质量进行鉴定，没有对技术、工艺进行鉴定的资质。3、《技术鉴定报告》记载鉴定机构随机抽取了经过热处理加工后的产品进行鉴定，编号为680＊1355＊3245／1.2738，炉号为Iv28984-1，该模块在2013年4月16日由双方取样进行检验确定为不合格模块。根据被上诉人提供的证据，上述模块由于热处理前的冶炼及预处理工序质量缺陷导致化学成分不合格、组织偏析，进而导致淬透性下降、芯部硬度不足。4、《技术鉴定报告》是通过上述不合格模块的取样检测来反推，在逻辑上是错误的。《技术鉴定报告》是对产品质量的鉴定不是对工艺的鉴定。上诉人曾对被上诉人热处理车间的生产设备及工况等事项提出多项质疑和改进建议。鉴定结论第一项“淬火介质使用与维护的保质期不可信”超出鉴定请求的范围。5、生产工艺不是产品质量的唯一决定性因素，上诉人的责任是确定工艺范围，并对工艺进行调试。一审判决认定原告所生产的2362.35吨钢锭为不符合合同约定的产品是错误的，钢锭不是双方技术质量协议及购销合同约定的产品。上诉人为被上诉人提供工艺指导生产出大量合格产品，故被上诉人于2012年10月30日支付了20万元货款。6、被上诉人未经充分的试生产验证，在工艺调试阶段就开展大规模生产，产品出厂前也没有全面质量检验，造成的损失应自行承担。7、被上诉人与佛山市粤钢热处理有限公司签订的二份《委托热处理加工合同》涉及模块211.75吨，退火调质的124.58吨，回火处理的87.17吨，总费用为239172元，一审判决认定损失为2654025元无事实依据。被上诉人没有提供证据证明上述合同是否实际履行，且是其自行委托，不应由上诉人承担赔偿责任。8、一审判决适用合同法总则的条款是错误的，本案应适用合同法第三百六十二条的规定。本案买卖合同货款为529000元，被上诉人未对买卖合同的产品质量提出异议，一审法院判决上诉人赔偿损失5654025元显失公平。9、本案签订的技术质量协议实际上是买卖合同的附件，技术质量协议是提供工艺指导的协议，是提供特定的针对上诉人销售给被上诉人的产品工艺调试的售后技术服务。10、一审判决认定被上诉人所生产的2362.35吨产品应为不符合合同约定的产品，是根据鉴定结论反推出来的，存在逻辑错误，与经审理查明中的事实认定有明显误差。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人唐山鑫惠丰重工冶锻有限公司答辩称：1、同意上诉人上诉补充意见，即淬火介质技术质量协议构成了购销合同的附件，属于售后协议，故本案是买卖合同纠纷不是技术合同纠纷。2、上诉人的其他观点无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人为支持其主张，提交如下证据：一、技术质量协议，证明双方签订的是技术服务合同。上诉人提供的是介质产品和技术服务，技术质量协议明确约定调试问题，若上诉人的工艺能够调试出合格产品，且同一规格产品重复调试不超过三次，上诉人的工作就已结束。二、一审法院对管辖权异议的通知书及上诉人对通知书的答复，证明上诉人提出过管辖权异议，一审法院没有做出相关裁定。三、鉴定机构唐山市产品质量监督检验所的事业单位法人证书，证明该鉴定机构不具备对工艺鉴定的资质，不能判断工艺是否适当。四、上诉人的国家火炬计划高新企业证书、行业标准清单、用户报告一组，证明上诉人在淬火行业是知名企业，是国家标准和行业标准的制定者，被上诉人生产的产品质量不稳定，应对其整个系统进行排查。五、2013年4月16日针对LV28984-1模块化学成分分析、照片及对应的被上诉人的内控及企业标准，证明被上诉人的样品模块存在化学成分的缺陷，导致模块硬度不合格。六、2013年1月15日至16日双方工作人员签字确认的合格产品清单、被上诉人产品入库记录、9月22日至26日客户服务记录表及被上诉人在认定调试合格后给上诉人支付货款的凭证，证明上诉人实际已经完成了技术质量协议的主要内容，提供了适当的工艺，在上诉人热处理工艺指导下，被上诉人生产出了大量合格产品。七、中国机械工程协会热处理分会出具的有关本案所涉技术问题的意见，证明上诉人向被上诉人提供的热处理工艺是合理可行的，符合热处理工业要求和一般科学规律，一审判决中的鉴定报告在检测方法上不符合国家和行业的标准，存在不科学的问题。八、王锡樵专家意见，证明上诉人提供的热处理工艺是合格的。九、杨永泉专家意见，证明同上。十、周荣强调查笔录，证明被上诉人存在锻造冶炼过程中质量控制问题，被上诉人的设备存在不符合良好工况要求的问题。在调试期间，330、500、760、810毫米的工艺都已经调试合格。十一、上诉人申请专家辅助人王锡樵出庭作证，以证明上诉人给被上诉人出的模块热处理工艺是合理的，符合模块热处理的相关规定。
被上诉人对上述证据发表质证意见称：证据一，技术质量协议是购销合同的补充协议，不具有独立合同性质，应属于购销合同的补充合同，上诉人也认可该协议是购销合同的附件，具有售前售中售后服务的性质，因此上诉人所述属于技术服务合同的观点，毫无依据。证据二，该证据不能证明上诉人在提交管辖异议书后，法院处理不当、程序违法。本案立案时间为2013年5月2日，上诉人提交管辖异议书的时间是2013年7月2日，依据法律规定，已经超过提出异议时间。证据三，据被上诉人了解，鉴定机构已经被编入司法鉴定名册，并不能因为在有些资料中没有表明或者注明对工艺进行鉴定的文字，就说其没有资质。在该鉴定机构的所在地同时设有我国钢铁产品质量监督中心，该鉴定机构是我国钢铁领域里面最权威性的机构，鉴定人员是钢铁行业权威性的专家。证据四，该证据与本案无关联，不能因为上诉人是知名企业或者得到部分企业的认可就应免除其所承担的合同义务。证据五，2014年4月16日LV28984-1模块的化学成分分析，该材料中有上诉人代表左永平的签字，有被上诉人代表的签字及盖章，明确写明样品1、2、3号分析结果与原始成品分析结果相符，不存在成分偏析问题。也就是说在发生产品质量问题纠纷时，双方对该模块依据自己的手段进行了检测，该模块不存在成分偏析的问题。因此该证据证明当时该模块不存在化学成分缺陷，被上诉人所锻造的半成品不存在质量问题。关于2013年4月16日该模块的照片，不能证明其化学成分存在缺陷。上诉人对其提交的被上诉人内部化学成分的企业标准运用不当，该标准确实是企业标准，但是在生产过程中存在着国际、行业、企业标准三种类型，原、被告双方在检验过程中运用的是行业标准，进行的比对和当时现场的结果是一致的。上诉人不能用高的标准来评价当时生产的实际标准，上诉人提交的这三份证据不能说明化学成分存在偏析，该组证据不能证明模块存在化学偏析的缺陷，不能证明鉴定报告存在瑕疵。证据六，该证据不能证明被上诉人已经生产出大量合格产品，该证据均属于上诉人与被上诉人之间有关产品合格与否，包括相关记录进行记载的内容。双方对产品质量的认可不能证明生产的产品符合合同约定的要求，是否符合合同约定的要求及最终结果需要由权威部门进行鉴定。2012年9月22日至26日服务记录表，是上诉人单方记载的，被上诉人不予认可。该证据不能证明上诉人的工艺是可行的。证据七、八、九，对该分会的存在以及提出意见的专家及资质提出质疑，上诉人没有拿出该机构存在及相关人员具有相关资质的证据，对其真实性不予认可。关于有关技术问题的意见，对前三个意见，被上诉人认为均存在逻辑错误。对第四个意见，一审诉讼中确定的鉴定机构具有鉴定资质，专家的意见是非常科学的，是负责任的。证据十，周荣强的调查笔录不应属于证据，是上诉人单方对周荣强进行的了解及整理的文字，如果属于证据，周荣强应出庭作证，周荣强与被上诉人有利害关系，在调查笔录中周荣强自己承认是在被上诉人处工作过，如果认定该笔录属于证据，不应予以采信。证据十一，被上诉人对王锡樵的证言发表质证意见称：证人的陈述是比较客观的，但有重大缺陷。其提出的专家意见依据不足，由于上诉人提供给证人的不是第一手资料，造成证人的意见出现偏差。该证人提出意见过程中，犯了两个重大错误，第一个错误是错误引用了该产品的企业标准，实际生产时双方均认可产品符合标准，生产时引用的是国家参照的标准。第二个错误是没有认真审核2013年4月16日双方所鉴定的模块与质量技术鉴定的模块是否为同一模块。故证人的意见存在重大瑕疵，不应采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人南京科润工业介质股份有限公司在上诉补充意见中称技术质量协议实际上是买卖合同的附件，被上诉人对该主张予以认可，故本案为买卖合同纠纷，一审法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”上诉人于2013年5月6日收到一审法院送达的起诉状、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，却于2013年7月2日向一审法院提交管辖权异议书，已超过提出管辖权异议的时间，一审法院以通知书的形式告知上诉人所提管辖权异议不成立并无不妥。故上诉人主张本案是技术合同纠纷，应由中级以上人民法院管辖，一审法院以通知书形式对上诉人提出管辖异议予以答复违反法律规定的上诉理据不足，本院不予支持。一审诉讼中，被上诉人唐山鑫惠丰重工冶锻有限公司申请对“使用南京科润工业介质股份有限公司提供的热处理工艺能否生产出符合产品技术要求的产品”进行鉴定，因双方当事人未能协商确定具备资格的鉴定人，唐山市中级人民法院指定唐山市产品质量监督检验所为本案鉴定机构符合相关法律规定。故上诉人主张唐山市产品质量监督检验所不是河北省内唯一的鉴定部门，不应指定该单位为本案鉴定单位的上诉理据不足，本院不予支持。2013年7月29日，唐山市产品质量监督检验所的鉴定人员到被上诉人处随机抽取的模块编号为680×1355×3245／1.2738、炉号LV28984-1。2013年4月16日上诉人与被上诉人双方取样进行检验确认为不合格的模块编号为675×1355×3245／1.2738、炉号LV28984-1。鉴定抽取的模块与双方当事人已检验为不合格的模块不是同一模块，故上诉人主张《技术鉴定报告》是通过对不合格模块的取样检测来反推，存在逻辑错误的上诉理据不足，本院不予支持。因双方签订购销合同买卖的产品是KR6480水溶性淬火剂，而热处理工艺是配合该淬火剂来设定及应用的，故技术鉴定报告中鉴定结论第一项“淬火介质使用与维护的保质期不可信”，没有超出鉴定请求的范围。技术鉴定报告在鉴定及技术分析部分对除淬火剂外影响淬火硬度的其他因素如模块材质、淬火冷却介质和循环系统均进行了检验分析并予以排除，关于淬火剂对模块硬度的影响进行分析后认为水溶性淬火剂KR6480的淬冷烈度不能满足模块芯部硬度要求，最终得出鉴定结论的第二项“按照南京科润工业介质有限公司提供的技术、工艺并使用水溶性淬火剂KR6480所进行的模块热处理工序，不能生产出符合《淬火介质技术质量协议》的产品”。且上诉人申请出庭的专家辅助人王锡樵认可技术鉴定报告附件一中模块样品表面到1／4处的图9、图10显示不存在成分偏析问题。虽然被上诉人已向上诉人支付了20万元货款，但2012年7月1日双方签订的购销合同第八条约定“货到试生产达到双方签订的技术质量协议要求票到，在5个工作日内付90%货款”，被上诉人已支付的20万元并未达到总货款的90%，故上诉人主张工艺不是产品质量的唯一决定性因素，上诉人为被上诉人提供工艺指导生产出大量合格产品的上诉理据不足，本院不予支持。被上诉人使用KR6480水溶性淬火剂对模块进行热处理均是在上诉人派驻的工程师现场指导下或按照上诉人为其制定的热处理工艺流程进行的。经鉴定，被上诉人使用上诉人淬火剂及生产工艺生产的2362.35吨钢锭为不符合合同约定条件的产品，上诉人的违约行为已给被上诉人造成损失，购销合同第十二条约定“因供方工艺问题和产品质量不合格对需方造成的损失由供方负责赔偿”。被上诉人为生产出符合相关技术要求的钢锭，须委托第三方对已被鉴定为不合格的钢锭进行二次热处理，一审法院按照被上诉人委托佛山市粤钢热处理有限公司对钢锭模块退火调质每吨1500元的价格确定被上诉人的损失数额并无不妥，故上诉人主张一审法院判决认定被上诉人的损失为2654025元无事实依据的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30720元，由上诉人南京科润工业介质股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 王国聚
二〇一四年四月九日
书 记 员 王 玫