宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民初595号原告:北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡。法定代表人：谷向阳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王振华、康占忠，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。被告：宁夏泰和房地产有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：王进，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘均，男，汉族。原告北京中关村开发建设股份有限公司诉被告宁夏泰和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告北京中关村开发建设股份有限公司的委托诉讼代理人王振华、被告宁夏泰和房地产有限公司的委托代理人刘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.依法判决解除原告与被告于2015年10月28日签订的7份《顶房协议》；2.依法判决被告向原告支付工程款6683400元，并支付违约损失701757元（违约金的计算方法：以工程款6683400元为基数，自2015年10月28日至2017年7月10日，共计21个月，按月利率5‰计算），之后违约金按月利率5‰计算至工程款全部付清时止；共计：7385157元。事实和理由：原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告以施工总承包方式承建被告开发的泰和.地中海三期（北区）项目。合同对工程进度款支付、结算、违约责任等均作出了明确约定。原告已按照《建设工程施工合同》的约定履行了全部义务，且该工程已竣工验收，但被告却未按照《建设工程施工合同》约定向原告支付工程款。后原、被告就部分工程款的支付达成协议，由被告以房抵债达成协议，由被告用泰和地中海三期（北区）的房屋顶付原告的部分工程款。原、被告于2015年10月28日签订了7份《顶房协议》，用地中海一期11-3-102，面积195.37m2、顶付房屋总价为976850元；地中海一期5号楼1-1101，面积为217.16m2、顶付房屋总价为1085800元；地中海三期3号楼1-502，面积为181.07m2、顶付总价为905350元；地中海三期7号楼1-302，面积为188.43m2，顶付总价为942150元；地中海三期7号楼1-802，面积为183.11m2、顶付总价为915550元；地中海三期7号楼2-801，面积为188.43m2，顶付总价为942150元；地中海三期7号楼2-802，面积为183.11m2，顶付总价为915550元；以上7套房屋的顶付单价均为5000元/m2，顶付工程款合计6683400元。7份《顶房协议》中均明确约定”在合同履行过程中均由原告履行相应的合同内容与其他指定户主无关，户主与被告之间只存在业主关系，其相关房屋权利见买卖合同，且由被告按原告要求办理房产证的全部资料及相关手续”。原、被告签订上述7份《顶付协议》后，原告委托南通惠蒲劳务有限公司将上述地中海三期7-1-302室、7-2-801室及地中海一期11-3-102室顶付给案外人宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司；委托南通惠蒲劳务有限公司将地中海一期5号楼1-1101顶付给案外人北京森桦建业防水工程有限公司。后原告协助案外人宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司及北京森桦建业防水工程有限公司到被告处签订房屋买卖合同，但被告拒绝与这两家公司签订房屋买卖合同，并告知上述房屋无法办理房屋过户手续。后经原告调查核实，被告已将顶付给原告的7套房屋下面的土地，证号为2010-60037的建设用地于2012年办理了抵押登记，并以此办理了贷款，根据《物权法》第一百八十二条”以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”故根据”房地一体”的原则，被告顶付给原告的7套房屋也视为办理了抵押登记；且经原告调查核实，被告顶付给原告的7套房屋，于2017年3月14日，被宁夏高级人民法院出具的（2017）宁财保1号《民事裁定书》予以查封，查封期限为三年。被告顶付给原告的7套房屋，被告无法交付原告，且经原告调查核实，被告向原告顶付的7套涉案房屋无法办理备案登记手续，基于上述几种情形，被告向原告顶付的7套涉案房屋无法交付原告，更无法办理备案登记手续，使得双方签订的7份《顶房协议》无法实现合同目的，故原告根据《合同法》第九十四条之规定，解除与被告签订的7份《顶房协议》，支付拖欠原告的工程款6683400元，并承担相应逾期付款的违约责任。被告答辩称，应该驳回原告的起诉。理由：一、本案原告的诉讼请求要求解除7份合同，返还工程款6683400元，与已经生效的法律文书（2015）银仲字第147号调解书中的认定相冲突，实际是否定了该调解书的调解内容，该调解书已经将涉案的7套商品房认定为已付工程款，依据司法解释的相关规定，本案构成重复起诉，庭前被告已经向法庭提交驳回起诉的申请书；二、7份《顶房协议》系7份合同，法院应该分别立案，可以合并审理；三、被告在原告诉讼前，只收到原告一份原告委托书，原告提供的授权委托书的内容与顶房协议的内容不一致，也是被告不能办理该房屋产权登记的原因之一；四、泰和地中海三期土地抵押给工商银行，原告系三期的施工单位，在订立《顶房协议》时不可能不知道土地抵押的事实；关于房屋被查封，是被告与原告商量办理的，由于被告单位涉诉案件较多，为保证原告抵顶的7套房屋不被他人查封，致使房产无法交付，正好被告欠公司大股东平罗翔龙工贸有限公司近2亿的债务，就请该公司将上述7套房屋一并查封，等原告要求办理备案手续时再解封；五、本案不存在原告合同目的不能实现的情形，原告真正的目的是因为订立《顶房协议》以后，贺兰县房地产市场不好，原告反悔了，要求解除合同。当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《顶房协议》7份、《（2017）宁财保1号民事裁定书》、《（2017）宁财保1号之二协助执行通知书》各1份、《他项权利证明书签收薄》1份、（2017）宁银国信证字第7041号《公证书》1份，被告对其真实性无异议；被告提交的银川市仲裁委（2015）银仲字第147号调解书一份、调解笔录一份、工程结算书一份、2017年11月28日声明一份、初始登记证两份、贺兰县不动产登记受理凭证两份，原告对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。经审理查明，原告承建被告开发的泰和·地中海三期（北区）项目。原告完成了施工，工程已竣工验收，被告未向原告支付工程款。后原、被告就部分工程款的支付达成协议，由被告以泰和地中海三期（北区）的房屋顶付原告的部分工程款。双方于2015年10月28日签订了7份《顶房协议》，用地中海一期11-3-102，面积195.37m2、顶付房屋总价为976850元；地中海一期5号楼1-1101，面积为217.16m2、顶付房屋总价为1085800元；地中海三期3号楼1-502，面积为181.07m2、顶付总价为905350元；地中海三期7号楼1-302，面积为188.43m2，顶付总价为942150元；地中海三期7号楼1-802，面积为183.11m2、顶付总价为915550元；地中海三期7号楼2-801，面积为188.43m2，顶付总价为942150元；地中海三期7号楼2-802，面积为183.11m2，顶付总价为915550元；以上7套房屋的顶付单价均为5000元/m2，顶付工程款合计6683400元。7份《顶房协议》中均约定”在合同履行过程中均由原告履行相应的合同内容与其他指定户主无关，户主与被告之间只存在业主关系，其相关房屋权利见买卖合同，且由被告按原告要求办理房产证的全部资料及相关手续”。原、被告签订上述7份《顶付协议》后，被告没有履行该《顶房协议》。另查明，被告已于2012年将顶付给原告的7套房屋下面的土地（证号为2010-60037）办理了抵押登记，并以此办理了贷款。现该土地仍在抵押状态；被告顶付给原告的7套房屋，于2017年3月14日被宁夏回族自治区高级人民法院出具的（2017）宁财保1号《民事裁定书》予以查封。原告认为，被告顶付给原告的7套房屋无法交付原告，无法办理备案登记手续，无法实现合同目的，故请求法院解除与被告签订的7份《顶房协议》，支付拖欠原告的工程款6683400元，并承担相应逾期付款的违约责任。本院认为，原、被告于2015年10月28日签订的7份《顶房协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应遵照履行。现被告未履行该《顶房协议》，且涉案房屋所占用的土地使用权被抵押，涉案的7套房屋被法院查封，致使《顶房协议》的合同目的无法达到，原告要求解除双方签订的《顶房协议》，并支付7套房屋所抵顶的工程款6683400的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。虽然被告称涉案7套房屋可以在原告要求办理备案手续时解除查封，但原告于2017年8月24日提起诉讼，被告也于2017年9月份收到了原告的起诉状，且本院在判决前也进行了多次调解，被告应当尽快协调相关方面消除涉案7套房屋的权利障碍，以便《顶房协议》得到履行，但至本院判决之时，涉案7套房屋仍被抵押和查封，致使原告的合法权益无法实现。故本院对被告的该辩解意见不予采纳。关于被告辩称涉案房屋抵顶工程款6683400元已被生效的（2015）银仲字第147号调解书认定为已付工程款，本案构成重复起诉的意见，经查，（2015）银仲字第147号调解书解决的是被告未付的工程款，该工程款不包括本案7套房屋抵顶的工程款；仲裁调解书虽然表述了已付工程款的数额，但该数额系原、被告双方确认，并报呈仲裁庭的，并非经仲裁程序解决的。现被告不履行双方达成的7份《顶房协议》，使原告相应的工程款无法得到实现，原告自然有权提起诉讼。故本案在存在重复起诉的情况。关于违约损失。双方签订的7份《顶房协议》中对违约损失的数额没有作出明确的约定，但约定向不动产所在地的人民法院提起诉讼，现原告提出的违约损失系以6683400元为基准，以月利率5‰，从2015年10月28日起至款项付清之日止计算的利息，庭审中原告也称该利率是按中国人民银行同期贷款基准利率计算，该主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，但该利率与中国人民银行同期贷款基准利率不符，本院以中国人民银行同期贷款基准利率计算被告的违约损失；关于起算时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付，以7套房屋抵顶的系工程款，原告要求从签订7份《顶房协议》时计算利息并不违反上述规定，本院予以准许。利息的计算时间从7份《顶房协议》签订之时即2015年10月28日起至本判决确定的给付之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）、（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告北京中关村开发建设股份有限公司与被告宁夏泰和房地产有限公司于2015年10月28日签订的7份《顶房协议》；二、被告宁夏泰和房地产有限公司于本判决生效后十五日内向原告北京中关村开发建设股份有限公司支付工程欠款6683400元，并以6683400元为基准，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从2015年10月28日起至本判决确定的给付之日止给原告造成的违约损失。如未按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63496元、保全费5000元，均由被告宁夏泰和房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  赵和平审 判 员  杨璐璐人民陪审员  马俊兰二〇一八年二月五日书 记 员  马 娟附：法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。