天津市西青区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一初字第1212号
原告：天津华北建设有限公司，住所地天津市西青区辛口工业区北侧泰华路西10米。
法定代表人：韩立彦，总经理。
委托代理人：马晓娉，该公司职员。
委托代理人：曾培培，该公司职员。
被告：林州市采桑建筑劳务输出有限公司，住所地林州市采桑镇南采桑村。
法定代表人：董德生，总经理。
委托代理人：李强，天津津华律师事务所律师。
委托代理人：郭ＸＸ，该公司职员。
原告天津华北建设有限公司诉被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由代理审判员孙伟担任审判长，与代理审判员桂炉、人民陪审员倪淑芳组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马晓娉、曾培培，被告的委托代理人李强、郭ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天津华北建设有限公司诉称：2007年5月11日，案外人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会将“村民还迁公寓20#、21#、24#、25#、28#、29#”工程对外招标。原告中标后将工程分包给被告施工完成。2011年5月13日，因涉案工程存在质量问题，倪黄庄村委会将原告诉至天津市西青区人民法院，法院于2011年11月27日作出（2011）青民一初字第1892号民事判决书，判令原告赔偿房屋维修费3497826元，并承担案件受理费9100元和鉴定费252000元。2011年6月，被告向天津市第一中级人民法院提起了诉讼，要求原告及倪黄庄村委会支付欠付工程款及利息。2014年2月10日，天津市高级人民法院作出（2013）津高民一终字第0077号民事判决书认定被告系涉案工程的实际施工人，且原告不从建设方拨付的工程款中扣除税金和管理费，因此判令倪黄庄村委会给付被告工程款1960499.5元及2009年6月20日至2011年6月16日的利息。由于被告施工存在过错，导致原告遭受了巨大经济损失，故原告起诉至法院，请求依法判令：1.被告给付原告3758926元（维修费3497826元、案件受理费9100元与鉴定费252000元）及至付清之日止的利息（暂计至2014年2月15日为507187.25元）共计4266113.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。天津市西青区人民法院于2011年10月27日作出的（2011）青民一初字第1892号民事判决书不能作为原告向被告主张权利的依据。1892号判决的生效是由案外人天津市诚益投资有限公司在明知被告为诉争工程实际施工人的情况下，而故意不向本案被告主张权利。天津市诚益投资有限公司就诉争工程向西青法院提起过两次诉讼，分别为1606号和1892号案件，其以同样的请求，在1606号案件中向林州市采桑建筑劳务输出有限公司主张权利，但1606号案件以撤诉而终结。而后天津市诚益投资有限公司以同样的诉请提起1892号案件。而1892号案件故意不将林州市采桑建筑劳务输出有限公司确定为该案被告，从而使被告丧失了答辩、举证、质证等相关权利。原告在1892号判决中，未向法院提交证据，一审判决作出后，未提起上诉，从而导致1892号判决的生效。天津市诚益投资有限公司故意遗漏当事人，而原告天津华北建设有限公司隐瞒重要证据未举证，又放弃上诉权利，导致其承担本案诉请中所述的400余万元的给付责任。此后，原告又要求将1892号判决确认由其应当承担的责任，向被告主张，这样就完成了责任的转嫁。且1892号判决所确定的维修费用明显过高，本案诉争工程确实存在部分外檐、外墙瓷砖脱落等问题，这些工程的质量问题只是一小部分存在，而且在保修期内被告也一直在履行维修义务，同时有部分质量问题已经过了保修期限。1892号判决所确认的房屋维修费的依据是诉争工程6栋楼所有墙面的全部维修。明显扩大了实际损失的情况，加重了维修义务的范围。造成现场局部外檐脱落的原因，可能系保温材料粘接度不够造成的，外墙保温的施工是由廊坊市中安科贸发展有限公司实际进行的施工，且是项目的建设单位指定的，应该由保温部位的实际施工人来承担，与被告无关。关于1892号判决所述的鉴定费和案件受理费这两项费用要求被告来承担是没有任何依据的。请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司于2007年1月16日签订合作建房协议书，双方约定：共同开发建设倪黄庄村民还迁公寓1-30号楼，由天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会对外进行施工招标，天津市诚益投资有限公司承担全部建房资金，并以天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会名义对外支付工程款，天津市诚益投资有限公司以自己名义与施工单位签订建设工程施工合同，并负责规划设计、建设、管理、销售、财务。2007年5月11日天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会作为建设单位，对村民还迁公寓20、21、24、25、28、29号楼工程进行招投标，原告天津市华北建设有限公司中标，中标建设规模28591.32平方米，中标标价27352719元，中标施工工期自2007年4月25日至2008年3月25日。2007年8月8日天津市诚益投资有限公司与原告签订倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼工程施工合同，约定天津市西青区倪黄庄村民公寓工程20、21、24、25、28、29号楼承包方为原告，面积28590平方米，采取总价承包方式，单价每平方米920元，总造价26302800元。合同还约定质量保修期外墙面防渗漏为五年。
2007年9月11日，由天津市诚益投资有限公司、天津市华北建设有限公司及林州市采桑建筑劳务输出有限公司三方签订《协议书》，约定：天津市诚益投资有限公司负责工程总协调工作，按合同约定时间支付工程款；天津市华北建设有限公司需派现场常驻代表负责施工过程中的技术资料签字盖章及需要签字盖章的工作，工程进度达到合同付款条件后，工程款申请时必须有天津市华北建设有限公司现场代表签字同意，收到工程款时需及时足额支付被告；被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司同意以920元每平米承包此工程，负责天津市诚益投资有限公司与原告天津市华北建设有限公司双方施工合同内容的实施，对工程工期、质量、安全、文明施工、质量保修等负全部责任。依据该《协议书》被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司系履行天津市诚益投资有限公司与原告两方于2007年8月8日签订的施工合同。
2007年10月30日，原、被告又签订《协议书》，双方约定：原告不扣除被告税金和管理费，被告负责实施原告与建设方签订的施工合同中全部内容，被告在该项目工程中发生的任何纠纷（安全事故、质量事故、债务纠纷、行政罚款等）原告不承担任何责任。
该工程于2008年6月20日完工并验收交付使用。
2011年4月6日被告向原告出具回复函，载明2011年4月4日被告收到原告律师函，原告提出“涉案工程出现外檐保温系统面层开裂，砂浆大面积脱落等质量问题”要求被告进行维修，被告对此不予认可，认为工程质保期已经届满，答复其不应承担维修责任。同时被告主张已经对涉案工程进行了维修，并提交多份工程维修单，但维修单的日期均为2010年。
2011年5月13日，因涉案工程存在质量问题，天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会及天津市诚益投资有限公司将原告诉至本院，并向本院提出鉴定申请。本院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外墙面渗漏问题及所需维修费用进行鉴定。天津元旭工程咨询管理有限公司出具津旭（2011）鉴字第080号《司法鉴定意见书》，对墙面施工质量和渗漏水原因进行了技术分析，鉴定意见为：西青区大寺镇倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼存在外墙面渗漏水现象，不满足设计与《外墙外保温工程技术规程》JGJ144－2004有关条款要求。原因为：涂料墙面，外墙的聚合物水泥砂浆层施工质量存在砂浆强度偏低及厚度不足，严重影响粘接效果，以及局部挤塑保温板厚度和附加网格布不符合设计作法，不满足设计及相关规范和技术规程要求，影响使用功能。墙砖墙面，外墙的防裂纤维水泥砂浆层施工质量存在砂浆强度偏低及厚度不足，严重影响粘接效果，不满足设计及相关规范和技术规程要求，影响使用功能。部分外墙砖出现脱层（两张皮）存在安全隐患，应对外墙进行维修。并提出维修方案，六栋楼外墙面总维修费用3497826元。天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司均不同意天津市华北建设有限公司给予维修，要求按照鉴定结论赔偿维修费。
对此，本院对该案作出（2011）青民一初字第1892号民事判决书，判令：“天津市华北建设有限公司赔偿天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司房屋维修费3497826元。”
原告陈述天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会已申请执行（2011）青民一初字第1892号民事判决书，现本案原告尚未履行该判决确定的义务。
被告提交一份《外墙保温工程承包合同》的复印件，该合同发包单位为天津华北建设有限公司，承办单位为廊坊中安科技发展有限公司，工程内容为天津倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外墙保温工程，合同甲方签字为付林昌，乙方签字为魏志忠，均无单位盖章。被告陈述付林昌为被告的工作人员。同时被告提交涉案天津市西青区倪黄庄村民公寓19-35号楼营造做法表，其上对于外墙是否需要防水施工并未进行标注。
原告提交一份2011年6月13日签订的《倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外檐维修工程施工合同》，发包方为天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会，承包方为武汉东科装饰工程有限公司天津分公司，载明涉案外檐维修工程由武汉东科装饰工程有限公司天津分公司承包施工，合同价款为2850000元，施工内容为“原建筑物外檐拆除，清理基层，保温板修补，补齐螺栓，乱抗裂砂浆，挂玻纤网格布、镀锌焊接网，刷外檐涂料，贴外檐面砖，窗口打胶，护窗栏、雨水管、空调百叶拆装，空调板、飘窗上板根部抹防水砂浆，垃圾清运，竣工清理等全部维修内容。”10%余款付款方式为“工程竣工一年后，无质量问题支付造价的5%；工程竣工两年后，无质量问题支付造价的2%；保修期五年期满无质量问题付清。”现已于2011年7月21日支付190000元，2011年8月3日支付190000元，2011年9月19日支付475000元，2011年10月13日支付380000元，2011年11月16日支付450000元，2011年12月1日支付380000元，2012年1月10日支付457000元，2014年1月支付199500元，上述共计支付武汉东科装饰工程有限公司天津分公司维修费2764500元，质保金85500元尚未支付。
2015年4月20日，本院调取天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会党支部副书记张世来的证人证言，陈述其为涉案工程主管维修的负责人，涉案房屋已经进行了维修，但尚有一部分并未维修，天津华北建设有限公司尚未支付维修费，且被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司拒绝维修涉案工程，原告提交的《倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外檐维修工程施工合同》及付款凭证均为真实有效。原告对该证人证言予以认可，被告认为证人陈述并不属实。
本院认为：被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司作为2007年9月11日由天津市诚益投资有限公司、天津市华北建设有限公司及林州市采桑建筑劳务输出有限公司三方签订的《协议书》中的实际施工人，对于涉案工程应当承担维修义务。
被告辩称外墙保温的施工是由案外人进行的施工，其提供的《外墙保温工程承包合同》复印件上发包人为被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司的员工付林昌签字，并没有原告盖章确认，且被告的其他证据也不能证实存在原告将该部位工程分包给案外人施工的事实，故被告的主张证据不足，本院不予采信。
被告认为涉案工程的质量问题已经过了保修期限，由于涉案工程并不属于装饰装修工程，其保修期应当依据《建设工程质量管理条例》关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年的规定执行，故原告要求被告进行维修的部位并未超过保修期的约定，被告的抗辩意见，本院不予采纳。
对于原告要求被告支付3497826元维修费的诉讼请求，由于原告主张的维修费用为天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》中确定的维修造价，而本案被告并未实际参与该鉴定程序，亦未能履行举证义务，且原告主张所依据的（2011）青民一初字第1892号民事判决书仅涉及本案原告天津市华北建设有限公司与案外人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会及天津市诚益投资有限公司之间的权利义务关系，该判决并不涉及本案被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司，故原告依据该判决结果要求被告支付全部3497826元维修费的诉讼请求，本院不予支持。但考虑到涉案工程完工后出现的外墙面渗漏水等质量问题为实际存在，得到2011年4月6日被告向原告出具回复函证实，及由天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》进行了确认，且被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司系涉案工程的实际施工人，原告也已经通知被告要求其对涉案工程进行维修，但被告明确拒绝维修，故被告应当承担维修款的支付责任。现案外人武汉东科装饰工程有限公司天津分公司对涉案工程需要维修的部位进行了维修，通过其签订的施工合同，可以认定其施工的维修工程应为全部需维修的部位，应支付维修费为2850000元，并实际产生维修费2764500元及质保金85500元，故被告应当承担该笔维修费用的支付责任。
对于原告要求被告承担（2011）青民一初字第1892号案件的案件受理费9100元与鉴定费252000元及逾期给付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告天津市华北建设有限公司维修款2850000元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40930元，诉讼保全费5000元，由原告天津市华北建设有限公司负担13547元，由被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司负担32383元（于本判决发生法律效力之日起三日内交付本院）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 孙 伟
代理审判员 桂 炉
人民陪审员 倪淑芳
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 崔丽艳