浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终571号
上诉人（原审被告）：陈永，男，1971年2月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）：陈小波，男，1975年5月30日出生，汉族，住浙江省三门县。
上诉人（原审被告）：陈彩凤，女，1947年1月18日出生，汉族，住浙江省三门县。
三上诉人的委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶帮亮，男，1963年3月10日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：梅其良，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人陈永、陈小波、陈彩凤因与被上诉人叶帮亮民间借贷纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2017）浙1022民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈永、陈小波、陈彩凤上诉请求：撤销原判，查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对三个争议事项认定错误，适用法律错误。一、陈泽喜自2013年6月19日发病时即丧失民事行为能力和诉讼能力的事实应予认定。1.台州阳光司法鉴定所作出的台州阳光司鉴所（2016）精鉴字第0612号《司法鉴定意见书》虽存在一定程序瑕疵，但该项程序瑕疵并不影响鉴定意见实体结论的正确性，其最终鉴定意见应予采信。第一、用于鉴定的证据真实、可靠、充分。台州阳光司法鉴定所用于鉴定的材料包括：上诉人提供的陈泽喜三次住院病历等客观性书证材料；对陈泽喜进行精神检查、体格检查和心理测验形成的基础材料。这些材料完全符合真实、可靠、充分的鉴定标准。第二、鉴定程序瑕疵并不影响鉴定结论。台州阳光司法鉴定所在对陈泽喜进行司法鉴定时，确实未通知被上诉人到场，但台州阳光司法鉴定所系依据三次住院病历和检查测验结果等客观性证据作出鉴定意见，故未通知叶帮亮到场，只是鉴定程序瑕疵，且这一程序瑕疵并未影响鉴定结论。台州阳光司法鉴定所依据真实、可靠、充分的鉴定材料，按照《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》、《司法精神病学行为能力评定》等鉴定规范，得出“陈泽喜符合血管性痴呆（中度偏重智力缺损）”的诊断标准，以及“自发病以来至目前无民事行为能力、无诉讼能力”的结论，是可以采信的，一审法院仅以“上诉人系自行委托鉴定且未通知叶帮亮到场”为由对《司法鉴定意见书》不予认定，属认定事实错误。2.法院应遵照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定之精神，对《司法鉴定意见书》予以认定。理由是：第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上述规定有两层意思：一是当事人可以自行委托有关部门进行司法鉴定；二是另一方当事人只有在“有证据足以反驳”的情况下“申请重新鉴定”的，人民法院才予以准许。如上所述，台州阳光司法鉴定所因未通知被上诉人在司法鉴定程序上存在瑕疵、但此类程序瑕疵并未对鉴定人依据客观性证据材料所作的法医学分析论证的科学性以及鉴定意见的正确性产生影响。如果被上诉人“有证据足以反驳”台州阳光司法鉴定所作出的鉴定意见、可以申请法院以“文证审查”的方式对陈泽喜民事行为能力和诉讼能力进行复核鉴定。法院也可以依职权决定进行复核鉴定，以消除程序瑕疵可能带来的证据效力上的“不确定性”。如果法院依职权决定进行复核鉴定，上诉人愿意尊重法院的决定，上诉人在重审期间曾以书面方式向一审法院表达了这个意见，并提供了陈泽喜三次住院病历资料以及台州阳光司法鉴定所鉴定人在鉴定检查过程中拍摄的视频光盘等。第二，一审法院适用浙高法鉴（2013）7号文件和《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》规定，对台州阳光司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》不予认定，但这两个文件关于鉴定机构未通知对方当事人到场鉴定意见不应采信的规定，变相提高了当事人自行委托的要求，有悖于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定之精神。一审法院在程序瑕疵未影响鉴定结论的情况下，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定之精神对该《司法鉴定意见书》予以认定，不应适用与该条规定精神相违背的浙高法鉴（2013）7号文件和《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》规定对该《司法鉴定意见书》不予认定，故一审法院存在适用法律错误。二、被上诉人未向陈泽喜交付借款30万元的事实应予认定。1、被上诉人虽然持有陈泽喜出具的借条、但上诉人有充分理由对“是否存在借贷合意”和“有无实际交付款项”等事实提出质疑。第一、如果陈泽喜于1996年12月30日向被上诉人借款30万元，在一审法院于2004年6月3日作出（2002）三执字161－4号执行裁定书变卖陈泽喜房产时，被上诉人为何不通过起诉参与分配房产拍卖款。第二、如果陈泽喜于1996年12月30日向被上诉人借款30万元，在案外因向陈泽喜邻居购房而把应支付给陈泽喜的“相邻通道补偿款”215000元交给被上诉人后，被上诉人为何要还给陈泽喜家人95000元。在上诉人提出上述质疑后，证明30万元借款实际交付的举证责任转移至被上诉人。2、对于二十年前的民间借贷，法院同样应当对借贷当事人之间是否存在借贷合意和有无实际交付款项等事实进行审查，均属于法院对民间借贷案件事实审查的应有之义。一审法院指出空白借条属于近年来频发的现象，却回避二十年前也存在空白借条的可能性，一审法院对此事实所做的分析和推理没有事实和法律依据，且明显存在逻辑错误。三、本案诉讼已超过诉讼时效。被上诉人提供的证人吕加圶作证称“2000年时我向陈泽喜催讨就碰见过原告也在催讨，他也给我看过借条。”但此后被上诉人事实上未曾向陈泽喜催讨过，若借款30万元的事实存在，也应从2000年起诉算两诉讼时效，故被上诉人的起诉早已超过两年诉讼时效。综上，陈泽喜不具有民事行为能力和诉讼能力，其歪歪斜斜在书面意见上签名无效，被上诉人与陈泽喜之间不存在借贷合意，更不存在交付款项的情况，被上诉人起诉超过两年诉讼时效。
被上诉人叶帮亮答辩称，一、应认定陈泽喜具备民事行为能力，上诉人没有足够有效的证据能证明陈泽喜丧失民事行为能力。上诉人主要依据台州阳光司法鉴定所于2016年8月22日作出的司法鉴定意见书，而该司法鉴定意见书系上诉人陈小波私自委托鉴定，且受理委托至出具鉴定意见仅一天时间，又没有通知被上诉人到场，程序不合法，鉴定内容的真实性、公正性均存在疑问。检材的真实性更是存在不确定因素。2016年8月8日第三次开庭时，一审法院向上诉人陈小波释明是否对陈泽喜进行思维鉴定，而上诉人陈小波未作表态，应视作放弃申请司法鉴定的权利。一审判决根据浙高鉴（2013）7号文件及省司法厅《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》，不予认定台州阳光司法鉴定所的司法鉴定意见书具有证明力正确。再根据2014年7月3日发布的浙江省高、省司法厅《关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见》第一条第一项规定“规范委托程序……。司法鉴定机构不得直接接受当事人提交而未经人民法院确认的材料。”也就是说，司法鉴定机构未经人民法院许可不能私自受理委托进行鉴定，本案事例就属于私自受理委托，是浙江省高法、省司法厅明令禁止的情形。而上诉人就此问题引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定不当，该司法解释是2001年12月21日发布、2002年4月1日起施行，距今已10余年，期间社会生活情况发生巨大变化，且现在已有具体的实施细则，则应从新不从旧。二、本案借款确为事实，既有1996年12月30日借条为据，又有出具借条本人陈泽喜时隔20年后的2016年7月28日再次书面确认，再有上诉人陈小波在2016年8月8日第三次庭审中表示愿意将洋顺厂的土地使用权转至被上诉人名下用以抵债。这些种种环节连贯，此证据与彼证据已形成了证据链，相互印证，足以证明本案借款30万元形成于20年前是客观真实可信的，符合生活常理。三、涉案借条没有约定借款期限的内容，故本案应适用20年诉讼时效，上诉人认为二年时效，没有法律依据。综上，上诉人上诉无理无据，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
叶帮亮向一审法院起诉请求：1、判令被告陈彩凤、陈永、陈小波在继承被继承人陈泽喜的遗产范围内归还原告借款本金人民币300000元及利息，利息自1996年12月30日起计算至借款付清之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告与陈泽喜系干父子关系。1996年12月30日，被告陈泽喜向原告出具了一份借条，载明：“今借叶邦亮人民币叁拾万元正，利息月息1.5分算，待电力公司账找来归还，如电力公司账拿不到，洋顺厂抵押给您。特立此条为效”，并加盖了三门县空变丝厂的印章。后原告提起诉讼，要求被告陈泽喜归还借款本息。另查明，原三门县空变丝厂于1990年6月15日由被告陈泽喜与陈基地、陈基木合伙经营，陈泽喜占85%股份，另两人占15%股份，1997年7月15日该厂被工商部门注销。在原一审审理过程中，被告陈泽喜自愿承担原三门县空变丝厂欠原告讼争款的全部还款责任。
原二审审理期间，被告陈永于2016年9月6日向法院申请宣告陈泽喜无民事行为能力，法院于同日受理后，依被告陈永申请，于2016年9月23日决定对陈泽喜有无民事行为能力进行鉴定。后因被告陈永未交纳鉴定费用，该鉴定委托被退回。被告陈永申请宣告陈泽喜无民事行为能力一案，因被申请人于2016年12月27日因病死亡，法院依法于2017年1月5日裁定终结该案程序。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于陈泽喜是否丧失民事行为能力、本案借款有无实际交付以及本案诉讼是否超过诉讼时效。分析如下：一、关于陈泽喜是否丧失民事行为能力的问题。该院认为，原一审承办人在庭审中明确询问陈泽喜的法定代理人陈小波是否需要对陈泽喜有无民事行为能力进行鉴定，其均回避不作回答，后在一审判决上诉期间，即2016年8月21日，被告陈小波自行委托台州阳光司法鉴定所对陈泽喜有无民事行为能力进行鉴定，而该所于2016年8月22日作出司法鉴定意见书，认定被鉴定人陈泽喜自发病以来至目前无民事行为能力。被告陈小波将该鉴定意见书作为新证据提交二审法院。该鉴定意见书从受理至出具仅用了一天时间，其真实性、合法性均值得怀疑。同时，根据浙高法鉴【2013】7号文件的意见，按照省司法厅《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》规定，当事人委托（即单方自行委托）鉴定的，鉴定机构应当告知委托人通知或直接通知对方当事人在进行鉴定时在场。对此，审判人员应该进行审查，如果鉴定机构未能确实履行此义务的，鉴定意见不应采信（对方当事人无异议除外）。同时，该规则还明确，当事人自行委托鉴定所涉案件已进入诉讼程序的，应当提供办案机关同意鉴定的文书。当事人不能提供的，鉴定机构应当拒绝受理。因此，如因当事人隐瞒此项而致鉴定机构作出鉴定的，法院应当通知鉴定机构撤回鉴定意见。本案被告自行委托鉴定发生在案件上诉期间，故仍属于诉讼程序期间，而被告既未向鉴定机构提供一审法院或中院同意鉴定的文书，也未提供证据证明其或者鉴定机构通知对方当事人参加鉴定，虽然被告在庭后提交了一些鉴定时的资料，但未能证明鉴定机构已通知对方当事人。因此，对该司法鉴定意见书的证明力不予认定，并由此认定陈泽喜具备民事行为能力，故对原告提供的说明、询问笔录的证明力予以确认。二、关于本案借款有无实际交付的问题。该院认为，虽然被告主张原告与陈泽喜之间并无借贷合意，本案借款也并未实际交付，但综合全案证据，被告提供的证据均无法否定本案借条的真实性且与本案借款交付无直接关联。结合本案借条形成的时间为1996年，限于当时的司法实践及大众普遍的法律认知，民间借贷作为一种实践性合同，出具借条的行为即视为借款人已经收到借款的一种确认，且当时的民间借贷行为仅以借条即作为款项交付的依据，而尚未具备保留如银行取款、汇款记录等关于款项交付依据的认知。另外，银行系统能否保留20年前的取款、汇款记录尚未可知，要求原告提供当时的取款、汇款记录显然有违常理也加重了原告的举证责任。关于审查“款项有无实际交付”是针对近年来民间借贷案件中频发的空白借条、预扣本金等问题设立，不应将该审查事项适用在20年前的民间借贷当中。且在原一审审理过程中，前两次庭审中陈泽喜虽然一直说未实际收到借款，但在第二次庭审后，陈泽喜向原告出具了其愿意一个人承担本案讼争款的全部还款责任的书面意见，可以推定，陈泽喜事实上是认可原告的借款的，第三次庭审中，陈泽喜愿意将洋顺厂的土地使用权转至原告名下用以充抵本案债务。综上，该院认定本案借贷事实存在，借款已经实际交付。原三门县空变丝厂向原告借款后未归还，现原三门县空变丝厂已被注销，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、第九十一条的规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。故原告有权要求合伙人陈泽喜承担本案的付款责任。三、关于本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。该院认为，本案借条上并未约定还款时间，因此本案诉讼时效期限应为20年，即自1996年12月30日起至2016年12月30日止，原告于2016年5月9日提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于由原告收取，目前仍在原告处的120000元款项该作何处理的问题。该院认为，原告在庭审中承认该笔款项系其代为陈泽喜一家收取的用于处理相邻关系的补偿款，总金额为215000元，其已经支付给陈泽喜家人95000元，尚有120000元在原告处。由于原、被告都没在本案中对该笔款项提出任何请求，故该款不宜在本案中一并处理。该院根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、第九十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，判决：被告陈彩凤、陈永、陈小波于本判决生效后三十日内在继承陈泽喜遗产范围内归还原告叶帮亮借款本金30万元，该款的利息损失按月利率1.5%，从1996年12月30日起计算至本判决履行完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16940元，由被告陈彩凤、陈永、陈小波共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交鉴定报告、台州医院住院病历、视频光盘、证人证言，用以证明台州阳光司法鉴定所做出的鉴定意见是依据病历客观性依据。
被上诉人质证认为：杨成龙作为鉴定人，知道是诉讼所用，他所适用的规范是按司法鉴定操作技术规范进行，为何不按程序鉴定，该鉴定报告不具有证明力。
本院认证认为，尽管鉴定人出庭作证作出的鉴定结论根据陈泽喜住院病历，但鉴定程序有违相关规定，程序不当，故也无法作为本案证据使用，不具有证明力，本院不予确认。
本院审理的认定的事实与一审法院审理认定的一致。
本院认为，双方争议的是陈泽喜于2016年7月28日出具愿意负担讼争借款30万元字据时是否具有完全民事行为能力，这份字据是否有效。这份字据发生在一审法院第一、二次开庭后，第三次开庭前，前两次开庭均在陈泽喜家进行，第三次开庭在法院，一审法院在第三次开庭前与陈泽喜核实这份字据，且做了询问笔录。一审法院第三次开庭时，陈泽喜儿子陈小波作为委托诉讼代理人参加开庭，质证认为询问笔录是正常的，陈泽喜有间歇性思维紊乱，而当一审法院向陈小波释明是否要对陈泽喜进行思维鉴定，陈小波未回答。由此可见，直到一审法院审理完毕，无证据证明陈泽喜系无民事行为能力或限制民事行为能力。一审法院作出（2016）浙1022民初1737号民事判决后，上诉阶段，陈小波自行委托台州阳光司法鉴定所对陈泽喜有无民事行为能力和诉讼能力进行鉴定，并将鉴定结论向本院提交，本院考虑这份鉴定结论系单方委托，2016年9月6日陈永又向一审法院申请宣告陈泽喜无民事行为能力，基于这两方面原因，本院裁定发回重审。在重审期间，一审法院对上诉人提交的这份司法鉴定结论进行审查，认为作出该鉴定结论的鉴定程序有违浙江省司法厅《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》的规定，对该鉴定意见不予采信，认定陈泽喜具有民事行为能力，故对陈泽喜出具的字据和询问笔录认定有效并无当不当。上诉人主张陈泽喜不具有民事行为能力和诉讼能力，举证不力，对此应承担不利的法律后果。陈泽喜出具这份字据，意思表示真实，应认定有效。陈泽喜认可30万元借款，并愿意由其承担，故上诉人主张被上诉人未交付借款30万元，缺乏证据，与事实也不符，本院不予采信。上诉人称被上诉人主张权利超过两年诉讼时效不能成立，一审法院未予支持得当。
综上所述，上诉人陈永、陈小波、陈彩凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16940元，由上诉人陈永、陈小波、陈彩凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 陈 杰
审 判 员 何敏军
二〇一八年四月十八日
代书记员 李 萍