福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第975号
上诉人（原审原告）刘金进。
上诉人（原审被告）永春万星置业有限公司，住所地永春县桃城镇湖滨路。
法定代表人骆景锋，系该公�董事长。
委托代理人戴海莺、黄素春，福建顺济律师事务所律师。
上诉人刘金进、永春万星置业有限公司（以下简称万星置业公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2014）永民初字第2891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年10月11日，原告刘金进与被告万星置业公司签订《万星文化广场商品房认购书》，主要约定了以下内容：“乙方（原告）认购甲方（被告）开发的位于永春县桃城镇湖滨路新电力大厦旁“万星文化广场”之房产。一、具体认购标的物情况：1号楼八层803单元，建筑面积32.05㎡，单价8188元／㎡，总价计人民币262425元。二、付款方式及签约时间：签订本认购书时，乙方向甲方一次性支付购房定金人民币5万元整（此定金在签订《商品�买卖合同》时无息抵付首付款）。2、乙方同意于2013年11月16日前交纳购房首付款并与甲方签订《商品房买卖合同》；如乙方选择按揭贷款购房，首付款比例为总价的50%（含）以上；如乙方选择一次性付款，首付款为房款总价。若乙方逾期交纳购房首付款且逾期与甲方签订《商品房买卖合同》，甲方不再保留其认购房号。…三、违约责任：1、甲方在收到乙方所支付的购房定金后，在本认购书上述签订《商品房买卖合同》有效期内，若因甲方将该标的物另售他人，甲方应退还乙方所交纳定金，并按定金金额100%赔偿给乙方作为违约金，同时本认购书自动失效。2、乙方应按时交纳应付款项并与甲方签订《商品房买卖合同》，如超过本认购书规定的时间，则视为乙方自动放弃所认购的房产，已交纳的定金甲方不予退还，甲方有权将乙方所认购的房产转卖他人而无须�行通知乙方，乙方不得有异议。…四、其他：1、本认购书所标注面积为暂测面积，最终面积按相关部门审核后办理的产权面积为准。…4、甲乙双方在签署本认购书前，甲方已向乙方告知并解释本认购书、购房须知及万星文化广场《商品房买卖合同》相关条款并提醒乙方注意，在乙方理解并确认无任何疑问和异议的前提下双方签订认购书。…”。原告没有在认购书约定的时间即2013年11月16日前与被告签订商品房买卖合同和缴付首付款，双方并未再约定签约时间。原告向被告付款50000元后，又分别于2013年12月25日向被告付款49000元，于2014年1月18日向被告付款20000元，共计付款119000元。被告接受付款后，于2014年1月28日出具一份收款单据给原告，并注明“1-803购房首付款119000元”。尔后，原告认为被告提供的《商品房买卖合同》范本及附件（合同编号：20140118001，买受人刘金进）存在显失公平及不合理的条款（包括面积及误差处理、挑高、阳台、逾期付款、违约责任、交付条件与期限等条款），拒绝签订《商品房买卖合同》，并向被告提出商讨意见。楼盘名称“万星文化广场”后更名为“永春万星电影广场”。被告于2014年4月24日对“永春万星电影广场1#、2#、3#、5#楼户型做局部调整并进行公示，原告不同意该方案。为此双方未能协商解决，至今亦未签订《商品房买卖合同》。2014年8月21日，原告诉至法院，请求判令：1.被告立即返还原告购房首付款119000元；2.被告承担缔约过失全部责任，并赔偿原告信赖利益损失费、利息、律师费、交通及通讯费、材料打印复印费等经济损失40681.39元；3.被告承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告将诉讼请求第一项、第二项变更为：1.解除原、被告双方于2013年10月11日签订的《万星文化广场商品房认购书》；2.被告立即退还原告购房首付款人民币119000元；3.被告承担全部违约责任，赔偿原告双倍定金2万元，以及自2013年10月11日起至还清日止按银行同期一年贷款利率计算的购房首付款资金占用费、律师费、交通及通讯费、材料打印复印费等经济损失。
另查，2013年12月9日，被告取得所诉商品房的《商品房预售许可证》。
上述事实有原告提供的《万星文化广场商品房认购书》、收款单据、编号为20140118001《泉州市商品房买卖合同》范本、万星电影广场1-5#楼项目调整公示、《商品房预售许可证》，被告提供的企业法人营业执照、组织机构代码、关于永春万星电影广场项目户型变更的复函（永建规（2014）39号）、永春县房产测绘报告书两份、户型平面图两份、原备案《商品房买卖合同》及部份附件，以及当事人的陈述等证据，经庭审质证，在卷佐证，�以认定。
双方争议的焦点为：双方当事人未能签订《商品房买卖合同》的责任在谁？
原告认为，被告违反诚实信用原则和先合同义务，双方签订认购书时，被告未取得商品房预售许可证，要求双方于2013年11月16日签订商品房买卖合同不符合事实和相关法律规定；被告提供的《商品房买卖合同》及附件是格式合同，部分内容显失公平及不合理，原告要求被告修改《商品房买卖合同》及附件，被告拒绝修改；且被告于2014年4月24日单方对楼盘规划作出调整，增加小户型套数和公摊面积，侵害了原告的合法权益；被告违反公平、诚实信用原则及故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，致使签约无法实现的责任在于被告，被告应当承担违约责任。被告认为，双方当事人在签订认购书时，被告已向原告告知《商品房买卖合同》及附件的内容，认购书也明确写�原告对内容充分了解并予以认可，认购书的签订表明双方对《商品买卖合同》及附件的内容已经达成一致，现在提出《商品房买卖合同》及附件有显失公平及不合理明显依据不足，属于恶意履行谈判义务的行为；被告于2014年4月24日才公示对部份户型进行调整且未涉及原告认购的商品房，未导致其结构户型及使用功能的任何变化，而原告在2014年1月28日即开始以各种借口拒绝签订商品房买卖合同，原告违约在前，不能签约的责任在原告。原审法院认为，原、被告在《万星文化广场商品房认购书》中约定，原告需在被告制定的时间签订《商品房买卖合同》，说明双方签订确认书的目的是为了将来签订《商品房买卖合同》，所以原、被告之间成立的基础法律关系应为商品房预约合同关系。由于法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使出卖人未取得商品房预售许可证也不影响预约合同的效力，因此，原、被告签订的《万星文化广场商品房认购书》是有效的，双方均应依约履行。认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务，即购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。本案中，认购书约定的双方签约时间是2013年11月16日，原告虽然没有在约定的时间签约，但原告于2013年12月25日、2014年1月18日的付款行为，说明其有积极的购房意愿，被告接受房款后，双方并未对签约时间进行再约定，故原告没有违反认购书的签约义务。双方签订的认购书仅是作为进一步签订《商品房买卖合同》的基础和依据，即使认购书载明，被告已向原�告知并解释《商品房买卖合同》的相关条款，也不能视为原告对《商品房买卖合同》条款的直接确认。且双方对商品房的交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、水、电、气、讯配套等承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购书中没有明确约定，属于未决条款，需在签订《商品房买卖合同》时协商一致达成，故原告要求对双方未明确约定的条款进行协商解决是合理的，并不存在恶意履行谈判义务的情形。
原审判决认为，原、被告签订《万星文化广场商品房认购书》是为达成商品房的买卖，现原、被告双方对于《万星文化广场商品房买卖合同》及附件的条款存在争议，使签订的《万星文化广场商品房认购书》目的不能实现，双方对于不能达成签订《商品房买卖合同》及附件�无过错，故对原告要求解除双方于2013年10月11日签订的《万星文化广场商品房认购书》和返还购房款119000元的诉请，予以支持。同时，因不可归责于任何一方，原告要求被告支付资金占用费的诉请，不予支持。由于《万星文化广场商品房认购书》对户型没有明确约定且被告调整规划是在认购书签订以后，故对原告主张被告违反认购书的约定擅自变更规划，要求被告双倍返还定金的诉请，不予支持。原告请求被告支付律师费、交通及通讯费、材料打印复印费等，缺乏依据，不予支持。被告提出原告违约在先，不同意退还购房款的抗辩主张，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告刘金进与被告永春万星置业有限公司于2013年10月11日签订的《万星文化广场商品房认购书》；二、被告永春万星置业有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告刘金进购房款119000元；三、驳回原告刘金进的其他诉讼请求。永春万星置业有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3492元，由原告刘金进负担812元，由被告永春万星置业有限公司负担2680元。
宣判后，原告刘金进、被告永春万星置业有限公司不服，分别向本院提起上诉。
上诉人刘金进上诉并答辩称，上诉人提供的证据足以证明万星置业公司的认购书及合同格式条款存在欺诈，以及存在诸多违背诚实守信原则、违反法律法规�缔约过失等事实。双方未能签订商品房买卖合同的责任在于万星置业公司。万星置业公司未征询意见及尽责通知即擅自变更户型规划并不可补救地损害买房人利益。万星置业公司的过错及合同重大情势变更，上诉人刘金进要求退房并赔偿损失是合理合法的。原判认定事实与客观事实不符，判决错误，请求二审撤销原判第三项，判令万星置业公司承担违约责任，双倍付给上诉人刘金进定金40000元以及自2013年10月11日起至该款还清日止按银行同期同类贷款利率计算的购房首付款资金占用费，并支付交通费、通讯费、材料打印复印费等经济损失15000元，本案诉讼费用由上诉人万星置业公司承担。
上诉人万星置业公司上诉并答辩称，本案未能签订商品房买卖合同的责任在于上诉人刘金进，一审判决上诉人万星置业公司应当返还刘金进购房首付款119000元，但未扣除相�定金，该判决依据不足。上诉人刘金进的上诉请求不应予以支持。请求二审撤销原判，依法改判。
经审理查明，双方当事人争议的焦点是：双方未能签订商品房买卖合同的责任在谁。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实予以确认。
二审期间，上诉人刘金进提供：1.15人的书面证明，证明15个买房人曾在2014年2月28日到万星文化广场售楼部要求维权，无人回应；2.永建（2012）387号《关于做好管道燃气设施配套建设有关工作的通知》的原件，以供二审法院对一审已提供的复印件进行核对。上诉人万星置业公司质证称，证据1上的签名人员没有身份证明，也没有出庭作证，对其真实性不予认可。且该证据与本案无关联性。对证据2的真实性无异议，该文件是针对居民住宅作出，而本案属商住房。�文件也不能证明商品房不合格，商品房是否存在燃气配套问题应以是否能通过燃气验收为准。本院经审查认为，证据1的15个证人均未出庭作证，其真实性不予确认。证据2已与原件核对无异，且上诉人万星置业公司对其真实性不持异议，故对其真实性予以确认。但该证据不足证明双方未能签订商品房买卖合同的责任在于上诉人万星置业公司，故不予采信。
本院认为，上诉人刘金进与上诉人万星置业公司的签订《万星文化广场商品房认购书》是以签订正式的商品房买卖合同为目的而订立的预约合同，现双方由于对《万星文化广场商品房买卖合同》及附件的条款内容存在争议，且经协商未能达成一致，致使签订正式的商品房买卖合同的目的不能实现，双方对于不能签订商品房买卖合同及附件均无过错，上诉人刘金进要求解除双方于2013年10月11日签订的《万星文化广场商品房认购书》和返还已付款项119000元，应予支持。由于不能签订商品房买卖合同并不能归责于任何一方，故对上诉人刘金进要求上诉人万星置业公司支付资金占用费及双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。其请求万星置业公司支付律师费、交通费、通讯费、材料打印复印费等费用，缺乏依据，不予支持。上诉人万星置业公司主张未能签订商品房买卖合同的责任在于上诉人刘金进，亦缺乏依据，其要求扣除定金的上诉请求亦不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币1175元，由上诉人刘金进负担675元，上诉人永春万星置业有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 黄有志
二〇一五年五月十一日
书 记 员 杨凌珊
注：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作�判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。