施翼与张树锦、谢瑞鸿、赣州菊隆高科技实业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第43号
上诉人（原审被告）：施翼，男，1959年生，汉族，住江西省信丰县。
委托代理人：廖泽方，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人：严林福，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张树锦，男，1976年生，汉族，住广东省普宁市。
委托代理人：曾衍洪，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢瑞鸿，男，1961年生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
被上诉人（原审被告）：赣州菊隆高科技实业有限公司，住所地：江西省赣县茅店洋塘工业园。
法定代表人：黄达盛，该公司董事长。
委托代理人：王临国，江西省赣州市章贡区解放法律服务所法律工作者。
上诉人施翼因与被上诉人张树锦、谢瑞鸿、赣州菊隆高科技实业有限公司（以下简称菊隆高科公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民四初字第54-3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。施翼及其委托代理人廖泽方、严林福，张树锦的委托代理人曾衍洪，谢瑞鸿，菊隆高科公司的委托代理人王临国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月14日，张树锦与时任菊隆高科公司董事长、法定代表人的谢瑞鸿签订《借款协议书》，约定由张树锦向谢瑞鸿提供1920万元借款，借期为六个月，从2013年1月15日至2013年7月14日。借款利息为月息2.4%，每三月支付一次。施翼作为借款的保证人，以其名下土地和房屋作为抵押担保，并办理了抵押登记。菊隆高科公司作为本次借款的连带责任担保人由法定代表人谢瑞鸿签字并盖章。经查，该盖章为谢瑞鸿私刻，并非菊隆高科公司在公安机关所备案的公章。张树锦、谢瑞鸿、施翼于2013年1月15日就该借款协议书到信丰县公证处进行了公证。当日，张树锦分别向谢瑞鸿的两张银行卡内转账共计1960万元，多转的40万元后转回张树锦账户内。谢瑞鸿向张树锦出具了借据和收条各一份，分别载明“今借到张树锦支付的借款共计壹仟玖佰贰拾万元（¥19200000.00）。借款人：谢瑞鸿抵押担保人：施翼连带责任保证人：赣州菊隆高科技实业有限公司（盖章）谢瑞鸿”、“今收到张树锦支付的人民币现金共计壹仟玖佰贰拾万元（¥19200000.00）。收款人：谢瑞鸿抵押担保人：施翼连带责任保证人：菊隆高科技实业有限公司（盖章）谢瑞鸿”。上述菊隆高科公司的盖章均为谢瑞鸿私刻。借款到期后，谢瑞鸿并未如约归还借款亦未支付利息，张树锦多次追索均未果，故诉至法院，请求：一、谢瑞鸿、菊隆高科公司连带支付张树锦借款本金共计1920万元及利息276.48万元（自借款之日起至2013年7月14日按月息2.4%计息，其余按相同利率计算至还清之日止），合计2196.48万元；二、本案诉讼费、财产保全费、律师费41.45万元，由谢瑞鸿、菊隆高科公司承担；三、施翼对上述债务以其抵押担保财产承担连带清偿责任。施翼提出反诉，请求：一、撤销施翼2013年1月14日为谢瑞鸿向张树锦借款本金1920万元设定的房屋和土地抵押担保；二、本案诉讼费由谢瑞鸿、张树锦承担。
另查明，张树锦与施翼并不熟识。施翼经他人介绍与谢瑞鸿相识，双方达成抵押担保协议，由施翼为谢瑞鸿向张树锦借款1920万元提供担保，谢瑞鸿向施翼提供2.5%的月息，并帮施翼偿还银行46万元借款。该1920万借款中，有620万元和300万元分别作为谢瑞鸿归还其之前欠张树锦、案外人张泽松、庄壮鑫的借款本金和利息，由张树锦通过在江西嘉和盛贸易有限公司的POS机上以刷卡消费的方式转回张树锦个人账户内。其余款项通过菊隆高科公司的财务账户周转，用于归还菊隆高科公司所欠供应商的货款667.420905万元及谢瑞鸿个人欠款329.2万元。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，谢瑞鸿向张树锦借款的事实清楚。谢瑞鸿向张树锦借款并签订了借款协议，双方之间借款合同关系依法成立，谢瑞鸿应依约归还借款。谢瑞鸿未按借款协议约定按时足额归还借款，应承担相应的民事责任。关于本案借款本金及利息问题。除本案所涉借款外，张树锦与谢瑞鸿之间存在其他债权债务，即谢瑞鸿对张树锦的实际债务为1920万元＋920万元=2840万元。本案中，借款协议书及借据等文件中约定的借款金额为1920万元，张树锦亦通过转账方式向谢瑞鸿交付了1920万元，故本案主债务实际发生的金额应认定为1920万元。尽管谢瑞鸿在收到张树锦的1920万元借款后旋即将其中920万元用于偿还其之前所借920万元欠款，其对张树锦的债务总额仍为1920万元，菊隆高科公司与施翼主张本案实际借款金额为1000万元与本案事实不符，不予采信。尽管张树锦与谢瑞鸿在借款协议中对借款的利息进行了约定，但其利息利率约定超过法定范围，应予以调整，即应按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息。
关于本案的担保责任问题。一、施翼应否承担保证责任。张树锦与谢瑞鸿、施翼在约定借款及担保事项时，相关担保约定为当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，张树锦亦按借款协议的约定将1920万元汇入谢瑞鸿的账户；施翼在接受了张树锦为其清偿信用卡欠款并将该款计入谢瑞鸿借款本金及谢瑞鸿提供的利息的情况下自愿同意为谢瑞鸿的借款提供担保并以其所有的土地及房屋办理了抵押登记和相关公证，该担保协议依法成立，施翼应当承担相应的担保责任。二、菊隆高科公司应否承担担保责任。根据《民法通则》的规定，企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。尽管谢瑞鸿在借款协议及借据等中所按捺的印章并非菊隆高科公司的正式公章，但其借款时身份是菊隆高科公司的董事长和法定代表人，且其所借款项是用于菊隆高科公司进行经营等活动，并通过菊隆高科公司的财务系统对上述款项进行操作，应认为菊隆高科公司对此知情。尽管事后菊隆高科公司更换了该公司的法定代表人及董事长，但其仍应对变更之前的法定代表人的经营行为承担民事责任。菊隆高科公司并未提供公司章程等证据证明其对法定代表人以公司名义对外担保作出了限制，且即使存在该限制，亦不能以该内部约定对抗第三人。故本院对菊隆高科公司主张其对本案借款不承担担保责任的抗辩理由不予支持。三、关于担保的范围。如前述，本案的借款本金应认定为1920万元。根据《担保法》的相关规定，担保合同从属于主合同，担保应以主合同债务为依据，故施翼与菊隆高科公司所担保的范围应为借款1920万元本金和利息及其他实现债权的费用。
关于施翼之妻王小萍是否为本案当事人。因王小萍与本案借款事实的发生并无实质关联，施翼亦不能提供证据证明其所抵押的财产属夫妻共同财产或是属于王小萍一方的财产，且其妻王小萍对财产抵押并不知情，王小萍对本案争议的借款不能以自己名义提起诉讼，其不具备本案适格的主体资格，不是本案当事人，故本院对施翼申请追加其妻王小萍为本案当事人的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢瑞鸿于本判决生效十五日内归还张树锦借款本金1920万元及利息（从2013年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息至还清之日止）；二、施翼、菊隆高科公司对上述借款本金及利息承担连带担保责任；三、驳回张树锦的其他诉讼请求；四、驳回施翼的其他诉讼请求。案件本诉受理费153697元，财产保全费5000元，合计158697元，由张树锦承担68997元，谢瑞鸿承担90000元。反诉案件受理费68500元，由施翼承担。
施翼上诉称，一、施翼提供抵押担保系被欺诈，非其真实意思表示。张树锦在本案借款发生之前曾借款给谢瑞鸿，曾借款既无担保又尚未归还。谢瑞鸿向张树锦提出本次借款时，已明确告知借款原因为公司资金周转困难，故张树锦借款给谢瑞鸿时已知其负债情况及存在无法偿还的风险，之所以仍然向谢瑞鸿提供借款，是因为张树锦明知靠谢瑞鸿本人无法偿还自身债务，希望通过寻找一个有偿还能力的第三人来担保原本无抵押担保的债权。谢瑞鸿为使施翼能够提供抵押担保，不但隐瞒其负债情况，还私刻菊隆高科公司印章，使施翼误以为其具备偿还能力，作出了错误的意思表示。张树锦虽然已通过银行转账的方式将合同约定的借款金额转入谢瑞鸿名下账户，但张树锦直接使用谢瑞鸿的银行卡在自己所开的公司POS机上消费，转回960万元资金，张树锦与谢瑞鸿恶意串通，损害了施翼的利益。张树锦转账后，相关资金仍由张树锦占有并使用，谢瑞鸿无法对该资金占有使用，其转账行为不符合交付的要件，不能视为其已经履行合同交付义务。因此，张树锦与谢瑞鸿采取欺诈的手段使得施翼作出了违背真实意思表示的担保行为，根据《中华人民共和国担保法》第三十条、第四十条之规定，依法可撤销施翼的担保行为，施翼不承担担保责任。二、本案存在以新贷偿还旧贷的事实，原判却未正确适用法律判决施翼不承担担保责任。原审法院查明张树锦借款1920元中，有620万元系偿还旧贷，300万元为预先扣除的利息，却仍认定本案借款本金为1920元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九之规定，在没有任何证据证明施翼知道或应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情况下，原审法院判决施翼承担担保责任是错误的。三、原判未充分考虑施翼提供的抵押财产系夫妻共有财产，办理抵押时未征得妻子同意，抵押应为无效。施翼提供了《结婚证》、《户口本》、《征地协议书》等证据，可证明本案抵押的财产为施翼与妻子王小萍共同共有财产。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条之规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。由于张树锦急于办理抵押，办理抵押时施翼并未征得妻子王小萍的同意，王小萍得知抵押情况后，已向信丰县人民法院提起了撤销之诉。四、原判认定作为抵押担保人的施翼承担连带担保责任错误，即便施翼应当承担担保责任，也应根据张树锦一审诉讼请求及合同约定以抵押财产为限承担担保责任。五、本案抵押财产大部分不符合法定要求，并未设立抵押权。根据《中华人民共和国担保法》及国家土地管理局发布的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，县级以上地方人民政府土地管理部门负责土地使用权抵押登记工作。本案两处抵押财产均为土地（包括空地），却是在房管部门办理的抵押登记，因此该两处财产依法并未成立抵押权，张树锦依法不享有优先受偿权。对于另一处抵押财产即房屋（1522.54平方米），虽然办理了房屋产权证，但其对应的占地面积仅为317.56平方米，仅需以的房屋以及实际占用的土地承担抵押担保责任。综上，请求二审法院撤销原判第二、四项，改判施翼不承担担保责任，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
张树锦辩称，原判事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。施翼作为担保人为借款合同提供抵押担保，抵押担保依法成立。一、施翼是在自愿的基础上，为本次借款合同提供抵押担保，系其真实意思的表示，不存在被欺诈的情况。《借款协议书》、借据、收条均有施翼的亲笔签名，能反映其对于上述文书所表达的法律行为具备充分的认识，而施翼为本次借款办理公证书、抵押登记的行为也能充分证明施翼是自愿且积极的为本次借款设定抵押担保物权。张树锦不存在与谢瑞鸿串通欺骗施翼的事实，张树锦之所以会借款给谢瑞鸿，是因菊隆高科公司在春节前需付黑龙江牡丹市等地农民甜菊干叶和公司部分生产急需，并不是施翼所主张的是为了归还曾经的借款，事实上，张树锦的借款也大部分用于支付企业生产经营所需原材料。张树锦与施翼从不认识，是谢瑞鸿介绍认识，其目的也是为了让张树锦的借款有抵押担保，这是一个出借人的合理要求。借款发生后，张树锦的借款本、息分文未归，施翼作为抵押担保人，不仅用本次张树锦的借款归还其银行贷款46万元，还按照其与谢瑞鸿抵押担保协议约定的2.5%月息，得到了抵押担保利息154万元，最终实际受到损失的只有张树锦，如果有人串通，那也只能是谢瑞鸿与施翼串通骗取张树锦的借款。而且施翼的抵押担保还有案外人谢四嘉的反保证担保，实际上反保证担保人已经提前履行了支付400万元反保证担保的责任。抵押担保的设立就是为了预防债务人的债务履行不能对债权人造成风险，如果因为借款人无力归还就觉得存在欺诈、串通骗取担保，那么任何一笔抵押担保债务都可以引证为欺诈而无效。张树锦履行了款项转账支付义务后，即可证明自己的债权存在，至于谢瑞鸿在借款合同成立后，如何使用借款资金，与张树锦并无关联，也不能影响借款合同及抵押担保条款的效力。二、原判并未认定以新还旧，施翼对于以新还旧存在错误的认识。本案借款合同成立后，谢瑞鸿用本次借款支付了部分案外人的借款，不是以新还旧。施翼所主张的《担保法解释》第三十九条，是保证人及保证责任的法律规定，用保证责任法律规范来规范抵押担保行为，是错误的法律适用。三、施翼主张因抵押财产未取得其妻子的同意导致抵押无效，与事实不符，不能成立。本案所涉抵押担保财产登记的产权人仅为施翼单独所有，从施翼提交给房屋抵押登记管理部门的无婚姻登记记录证明及在房屋所有权询问笔录中可以证明，施翼是以未婚及没有共有权人的事实状态办理的抵押登记手续。施翼提交的结婚证是在本次借款成立后于2013年1月19日补办的，该补办结婚证注明的婚姻登记日期为1996年6月1日，与施翼提供的信丰县民政局于2010年12月26日出具的《无婚姻登记记录证明》不一致。王小萍与本案借款事实的发生并无实质关联，不具备本案适格的主体资格，不是本案的当事人。按照我国《物权法》第一百零六条善意取得的规定，抵押担保物权的设定，无需进行实质的审查，仅仅是形式上的对于不动产登记薄公示的审查。至于抵押担保财产具体是任何法律关系和权利状态，是否存在通过合同及其他安排，存在可以对抵押物权财产主张所有或者其他权利，都不是抵押登记应审查的范围。四、施翼主张抵押登记不符合法定抵押要件，没有法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第三十六条、第四十二条之规定，本案中的抵押物并不是没有任何地上定着物的空地，而是已经办理产权的房屋和未办理产权的构建物，由房屋管理部门登记是正确的。且本案中抵押财产既有房屋又有土地的，应当同时抵押。而抵押登记部门是否具备登记的管理资格和权限并不是认定抵押权存在与否的条件，而仅仅是行政法律关系的审查和确认。综上，请求二审法院驳回施翼的上诉请求。
谢瑞鸿辩称，借款属实，愿意还款。谢瑞鸿曾向张树锦借款920万元，张树锦称如果谢瑞鸿借到土地证进行抵押，就再借款1200万元给谢瑞鸿，并将之前的借款算进来，后来张树锦实际借款1000万元。菊隆高科公司有两个公章，作为本案保证人加盖的公章是其中一个。本案借款发生前，并不认识施翼，是通过他人介绍认识，其不需要承担抵押担保责任。
菊隆高科公司辩称，一、施翼诉称其“是在欺诈的情况下提供抵押担保”属实。施翼原与张树锦、谢瑞鸿不认识，张树锦与谢瑞鸿对借款用途虚假陈述，造成施翼对借款的重大误解。2013年元月，谢瑞鸿已负债累累（其中就包括谢瑞鸿所欠张树锦及其同乡张泽松、庄壮鑫等人的900多万元）。为防止谢瑞鸿对外继续扩大债务，菊隆高科公司最大债权人赣州建设银行于2012年8月派出了一名副经理进驻菊隆高科公司掌管了企业全部对外印章。在张树锦紧逼谢瑞鸿尽快还款的情况下（谢瑞鸿向张树锦等人之前的个人借贷并无担保人），谢瑞鸿与张树锦虚构了谢瑞鸿以生产经营需资金周转为名，向张树锦借款的事实；同时，谢瑞鸿又私刻菊隆高科公司的印章，在借款借据上盖章以予保证担保。上述事实让施翼相信自己担保的所借款项是用于企业生产，却不知是欺诈。二、施翼称“谢瑞鸿归还旧欠的部分不承担担保责任”符合法律精神。谢瑞鸿将借来的1920万元，用于归还张树锦、张泽松、庄壮鑫的借款本金与利息620万元和300万元。这些情况，施翼事先并不知道。根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条的规定，施翼要求对借新还旧的部分，不承担该担保责任是符合法律精神的。三、原判认定菊隆高科公司承担本案全部债务的连带还款责任错误。谢瑞鸿2012年向张树锦、张泽松、庄壮鑫的借款600多万元本没有担保人，谢瑞鸿向张树锦的借款1920万元大部分亦是用于偿还上述620万元旧贷和300万元利息及归还谢瑞鸿的个人欠款329.2万元，只有667.420905万元是归还菊隆高科公司欠供应商的货款，故上述未用于菊隆高科公司的1249.2万元借款判决由菊隆高科公司承担连带担保责任错误。且本案1920万元的借据上加盖的菊隆高科公司印章是谢瑞鸿私刻的。综上，请求二审法院依法改判。
二审另查明，2013年1月14日，张树锦（甲方）、谢瑞鸿（乙方）、施翼（丙方）、连带责任担保人菊隆高科公司签订一份《借款协议书》，载明：甲方自愿出借乙方1920万元，并由丙方以个人名下的房屋和土地提供抵押担保；借款期限为6个月；借款利息为月息2.4%；丙方同意以自己以下财产（土地和房屋），国有土地使用权［证号为信丰国用（98）字第0103143号，地址为嘉定镇同益村毛屋下，土地面积为751.38㎡，用途为商、住、办公］，国有土地使用权［证号为信丰国用（97）字第0102580号，地址为嘉定镇同益村毛屋下，土地面积为1479.03㎡，用途为商、住、办公］，房屋所有权［证号为赣房权证信丰字第0000000379**号，坐落在嘉定镇迎宾大道311号，面积为1522.54㎡］为乙方的本次借款提供抵押担保，乙方和丙方必须提供相应的材料到抵押登记部门为本次借款办理抵押担保登记，抵押担保的范围为本次借款的本金、利息、违约金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，抵押担保期限为三年；上述抵押担保的土地范围内尚有以及建筑好的全部房屋及构筑物（未办理产权），丙方均同意抵押担保本次借款。2013年1月15日，施翼为张树锦办理了抵押登记，信丰县房产管理局出具赣房他证信丰字第2**号《房屋他项权证书》，载明：房屋他项权利人为张树锦，房屋所有权人为施翼，房屋所有权证号为37926，房屋坐落在嘉定镇迎宾大道311号，他项权利种类为现房抵押，债权数额为1920万元；附记，建筑面积1522.54㎡，土地证国有（97）字第0102580号、（98）字第0103143号2230.41㎡随同抵押。二审庭审中，张树锦、谢瑞鸿、菊隆高科公司对施翼为本案借款提供的担保形式为抵押担保均表示无异议。信丰县人民政府公开网站上显示，信丰县房产管理局审批服务事项包含国有土地范围内房屋抵押权设立、变更、转移登记。
又查明，谢瑞鸿分别于2013年8月25日、8月29日、9月3日在赣县公安局经侦大队做了三次询问笔录，其中谢瑞鸿在最后一次即9月3日的询问笔录中所陈述的借款金额1920万元的组成与张树锦陈述的一致，包括代偿2012年5月10日谢瑞鸿欠庄壮鑫的借款本金430万元，代偿2012年11月21日谢瑞鸿欠张泽松的借款本金23万元，偿还2012年10月13日谢瑞鸿欠张树锦的借款本金70万元，上述款项利息47万元，偿还2013年1月14日谢瑞鸿欠张树锦50万元（其中包括张树锦替施翼偿还银行贷款46万元，该款作为施翼为谢瑞鸿提供担保的费用，并作为谢瑞鸿向张树锦的借款本金，余款4万元作为本次借款本金），2013年1月15日张树锦支付给谢瑞鸿的借款本金1000万元，预付本次借款半年的利息300万元。上述谢瑞鸿欠庄壮鑫的430万元、欠张泽松的23万元、欠张树锦的70万元借款本金，另有谢瑞鸿在原审中出具的《借条》及该三人向谢瑞鸿转账的支付凭证佐证借贷事实的发生。张树锦替施翼偿还银行贷款46万元的经过及该款项计入本案借款本金的事实，亦有张树锦于2013年8月29日、谢瑞鸿于2013年9月3日、施翼于2013年8月22日分别在赣县公安局经侦大队所做询问笔录予以证实。
再查明，根据案外人张泽松于2013年9月13日在赣县公安局经侦大队所做询问笔录中的陈述，谢瑞鸿欠张泽松和庄壮鑫本息合计500万元，该笔款项已于2013年1月15日使用谢瑞鸿的银行卡，通过张泽松所在公司江西嘉和盛贸易有限公司的POS机刷卡偿还，谢瑞鸿另在该台刷卡机上刷卡460万元。上述谢瑞鸿支付的两笔款项共计960万元，经张树锦、谢瑞鸿在赣县公安局经侦大队所做询问笔录对照核实，分别为偿还庄壮鑫的430万元、张泽松的23万元、利息47万元、谢瑞鸿曾经向张树锦的借款70万元、张树锦垫付的施翼为本次借款提供担保而产生的50万元，以及预付本次借款利息300万元，返还张树锦多付的款项40万元。
对一审查明双方无争议的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：施翼应否承担抵押担保责任？施翼认为其不应承担抵押担保责任，主要有以下理由：
第一，施翼主张张树锦与谢瑞鸿恶意串通，采取欺诈的手段，骗取其抵押担保，依法可撤销其担保行为。施翼应提供证据证明其主张，其在原审中提供的证据赣县公安局经侦大队分别对施翼、张树锦、谢瑞鸿、谢四嘉的询问笔录，均系各方对本次借款经过的陈述，能够相互印证借款的经过、借款金额的组成与支付；谢瑞鸿2012年向张树锦、张泽松、庄壮鑫借款的《借条》、汇款凭证，能证实谢瑞鸿曾经向该三人借款的事实；张树锦通过工行网上银行向谢瑞鸿转账的汇款回单及通过POS机消费的明细单、赣县公安局经侦大队对张泽松的询问笔录，能证实张树锦与谢瑞鸿关于借款金额已交付，以及谢瑞鸿使用部分借款金额的用途；谢瑞鸿2013年1月22日的供述书，系其单方陈述。施翼提供的上述证据并不足以证明张树锦与谢瑞鸿存在恶意串通、欺诈施翼的事实，二审中，施翼亦未提供新的证据，其应承担举证不能的责任，故对施翼该项主张，本院不予支持。
第二，施翼主张本案存在以新贷还旧贷620万元（即430万元＋23万元＋47万元＋70万元＋50万元）、预扣利息300万元，该920万元其不应承担担保责任。首先，关于施翼主张的以新贷还旧贷620万元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。而从二审查明的本案借款金额构成来看，430万元、23万元为张树锦代谢瑞鸿偿还谢瑞鸿所欠案外人庄壮鑫、张泽松的借款本金，47万元为代偿利息，50万元系因施翼为本次借款提供担保而产生，这些款项均非张树锦与谢瑞鸿之间的旧贷。根据各方签订的《借款协议书》，各方并未对谢瑞鸿所借款项的用途进行约定，谢瑞鸿利用所借金额进行上述款项的支付，均有相应证据证实支付原因，施翼应根据协议约定对这些款项承担抵押担保责任。张树锦、谢瑞鸿之间存在的旧贷仅为70万元，根据上述法律规定，张树锦并未提供证据证明施翼知道或应当知道谢瑞鸿利用本次借款偿还旧贷70万元的事实，故对施翼关于该70万元不承担抵押担保责任的请求，予以支持。其次，关于预扣利息300万元。本案中，张树锦、谢瑞鸿均认可本案借款本金1920万元包含半年利息300万元，并已于《借款协议书》签订的第二日通过案外人张泽松所在公司江西嘉和盛贸易有限公司的POS机刷卡进行了预付。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。张树锦与谢瑞鸿之间预付利息，本应根据上述法律规定，重新确定本案借款本金数额，但因本案借贷双方张树锦、谢瑞鸿及连带保证人菊隆高科公司均未对原判提起上诉，故对原判认定本案借款本金1920万元及菊隆高科公司对该金额承担连带保证责任不再重新认定。但张树锦与谢瑞鸿上述违反法律规定的行为，损害了抵押担保人施翼的合法权益，故对施翼提出该300万元不应承担抵押责任的主张，本院予以支持。故施翼应对本案借款金额1920万元-70万元-300万元=1550万元承担抵押担保责任。
第三，施翼主张其提供的抵押房产未征得妻子王小萍的同意，抵押无效。根据施翼在二审中的当庭陈述，其于1996年与王小萍再婚，2010年办理本案抵押房产的房产证时，施翼通过当地民政局办理了一张无婚姻关系证明，并用该证明及原来的离婚证将本案抵押房产的产权办理到其一人名下。本案抵押房产虽系施翼与王小萍的夫妻共同财产，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。信丰县房产管理局登记权利人仅为施翼，张树锦可根据物权登记公示原则，信赖施翼对该房屋具有完全处分权，除非有证据证明张树锦事先明知登记错误，信丰县房产管理局为张树锦办理了他项权利证书，张树锦善意取得本案抵押房产的抵押权。至于施翼妻子王小萍的权益诉求，如果确如施翼所述系施翼用不正当手段将本案抵押房产办理在自己一人名下，并损害了王小萍的合法权益，王小萍可另行主张。
第四，施翼主张本案抵押财产中的两处土地使用权抵押系在当地房管部门办理抵押登记，并非在土地管理部门办理，不符合相关法律规定，且抵押房产实际占用的土地面积仅为317.56㎡，即使施翼需承担抵押担保责任，也仅需以房屋及实际占用的土地承担抵押担保责任。本案中，施翼提供的抵押财产在《借款协议书》中明确约定为两处国有土地使用权［国有（97）字第0102580号、（98）字第0103143号］、一处房产所有权［赣房权证信丰字第0000000379**号］，《借款协议书》同时约定，施翼同意将抵押担保的土地范围内已经建筑好的全部房屋及构筑物（未办理产权）均用于担保本次借款。根据《中华人民共和国担保法》第四十二条之规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。《中华人民共和国担保法》第三十六条之规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。根据上述法律规定，本案用于抵押的房屋及土地应同时抵押，信丰县房产管理局依职权为本案抵押财产办理抵押登记手续，并在房屋他项权证中明确记载了抵押物的情况，与《借款协议书》约定抵押财产的情况一致，故施翼应以信丰县房产管理局核发的赣房他证信丰字第2**号《房屋他项权证书》中记载的抵押物承担抵押担保责任。施翼上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，《借款协议书》系各方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，各方均应按合同约定履行自己的义务。根据协议约定，施翼为本案借款提供房产和土地的抵押担保，如谢瑞鸿到期不能归还张树锦的借款，张树锦有权向施翼主张抵押物的抵押权。该协议书并经公证。现协议书约定的借款期限已过，谢瑞鸿未按期归还借款，施翼应按照协议约定在1550万元及利息范围内承担抵押担保责任。原审判决认定事实和适用法律均存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民四初字第54号民事判决第一、三、四项；
二、变更江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民四初字第54号民事判决第二项为：张树锦对施翼提供的抵押财产在借款本金1550万元及利息范围内享有优先受偿权。赣州菊隆高科技实业有限公司对借款本金1920万元及利息承担连带担保责任。施翼、赣州菊隆高科技实业有限公司承担担保责任后，有权向谢瑞鸿追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决处理。二审案件受理费137020.55元，由施翼承担110600元，张树锦承担13210元，谢瑞鸿承担13210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。