江西省抚州市临川区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣1002民初290号原告：福建省天海广告企划制作有限公司，住所地：福建省福清市融侨经济技术开发区（福厦路53公里处），组织机构代码：75936053-8。法定代表人：李辉吉，总经理。委托诉讼代理人：姚俊，江西艾民律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：罗元，江西艾民律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：赛轮金宇集团股份有限公司，住所地：青岛经济技术开发区沿江中路西侧（高新技术工业园），统一社会信用代码370211228042403。法定代表人杜玉岱，董事长。委托诉讼代理人：吕焘，男，1982年9月出生，汉族，青岛市人，住青岛市市北区，系被告的员工，代理权限：特别授权。原告福建省天海广告企划制作有限公司（以下简称：天海公司）诉被告赛轮金宇集团股份有限公司（以下简称：赛轮公司）侵权责任纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人罗元和被告委托诉讼代理人吕焘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即摘除张挂的广告画布，恢复广告牌原状；2、判令被告赔偿原告损失37.5万元（90万÷12×5个月）（暂由2015年8月1日计算至起诉时）；3、判令被告承担原告公证证据保全支付的公证费2000元；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告承担拆除侵权广告牌的费用420元；判令被告赔偿原告损失105万元（每年90万元，共14个月）；3、判令被告承担原告公证证据保全支付的公证费2000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年8月24日，原告与江西高速传媒有限公司签订《广告经营权转让合同》，获得自2006年10月1日至2020年9月30日的京福高速公路温沙段多个广告位的广告经营权，其中包括温沙段485KM跨线桥处（原40KM+100M跨线桥处）广告牌。被告未经原告授权许可，擅自在该广告牌位上张挂广告，该广告显示为被告中文证券简称“赛轮金宇”及证券代码“601058”。根据被告提交的《广告发布合同》约定，其广告牌发布时间为2014年10月25日，合同签订后误将原告广告牌覆盖，故我方广告牌被覆盖的时间实际应自2014年10月25日起算。被告的行为已构成侵权并造成原告损失，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告赛轮公司辩称：1、我公司委托南京雅致广告有限公司在京福××沙段发布广告，双方签订了《广告发布合同》，该公司具备广告发布资格，我公司在签订广告发布合同时不存在过失与瑕疵；2、原告所提交的用于证明其具备合法广告发布资格的《广告经营权转让合同》的合同主体、合同总价款等重要内容存在不一致或瑕疵，天海公司是否具备原告主体资格，我公司提出质疑；3、原告诉请的拆除广告画布的费用及公证费用均无实际发生必要，原告且无法证明该费用的合理性；4、原告缺乏足够证据证明我公司存在侵权事实，原告不能以其2009年与其他公司签订的广告发布合同为依据向原告主张赔偿损失，原告的依据不具有充分的证明力，且该索赔金额明显过高；5、原告主张按我公司与南京雅致广告有限公司签订的广告发布合同的时间来确定我公司所谓的侵权时间没有依据，因为合同签订时间与广告实际发布时间不可能一致，原告所提交的证据无法证明侵权的起止时间。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交抚州市赣东公证处公证书、公证费发票及拆除广告画布的费用付款通知单、网上银行转账付款凭证，用于证明原告为避免侵权证据灭失，进行了证据保全公证，公证费用2000元，被告存在侵权事实；原告为拆除被告的广告画布支出了拆除费用为420元。被告对公证书及公证费发票的真实性无异议，但对该证据的证明内容提出异议，认为公证书不能证明广告发布侵权行为时间的连续性。经查，原告提供的公证书能证明2015年10月30日京福高速公路温沙段485KM跨线桥（原40KM+100M跨线桥）上两面的广告牌张挂的广告内容系“赛轮金宇、股票代码：601058”的事实，原告为此支付了公证费2000元，对原告提交的公证书及发票予以采信；由于被告存在广告牌位侵权的事实，原告为此雇请人员拆除了被告的广告画布，必然产生相应拆除费用，原告提交的拆除广告画布的费用付款通知单、网上银行转账付款凭证能证明该费用已实际发生，且属合理费用，本院予以采信。2、原告提交《广告经营权转让合同》用于证明天海公司具备原告主体资格。经查明，2012年8月24日，福建省福清市天海广告企划制作有限公司与江西高速传媒有限公司签订一份《广告经营权转让合同》，约定江西高速传媒有限公司将其依法具有的温沙高速公路包括40KM+100M跨线桥等12座广告经营权转让给福建省福清市天海广告企划制作有限公司，期限14年，自2006年10月1日至2020年9月30日；合同内媒体，按35000元/年/座，12座媒体14年广告经营权转让费总金额为588万元；本合同为变更合同，2012年10月1日至2020年9月30日的媒体经营权转让费由江西高速传媒有限公司收取。原告提供的该份《广告经营权转让合同》能够证明福建省福清市天海广告企划制作有限公司依法取得温沙高速公路包括40KM+100M跨线桥等12座广告经营权，福建省福清市天海广告企划制作有限公司于2014年4月4日名称变更为福建省天海广告企划制作有限公司，为此，原告天海公司有权就广告牌位侵权纠纷提起诉讼，具备原告主体资格，对该份证据本院予以采信。3、原告提交2009年4月25日的广告发布合同作为其主张损失金额的参考依据。经查明，2009年4月25日，福建省福清市天海广告企划制作有限公司与广州威扬广告制作有限公司签订一份广告发布合同，双方约定的广告发布地点：京福高速公路抚州至南昌方向10公里；广告发布规格：35米*6米*2面，广告媒体形式为跨线桥，广告画面采用优质画布喷绘；广告内容为企业形象宣传（含产品、服务）；广告发布期限为1年，自2009年5月1日至2010年4月30日；广告发布费用总额为90万元（以上价格包括画布制作费、媒体发布费、维护费、媒体租金等所有费用）等内容，该份广告发布合同系2009年4月原告与第三方签订的，该合同的广告发布地点与原告主张被告侵权的广告位虽属同一地段，但该合同签订的时间与原告主张被告侵权的时间相隔多年,不属同一时间段，同时广告发布的价格约定在不同时期、不同的市场主体之间约定的价格会有所不同，依据公平、合理原则，原告应当提交侵权事实发生时同一时间段、同一地段周边广告牌位的广告发布合同约定的广告发布价格作为主张损失的依据，原告仅提交多年前的单份广告发布合同作为其主张损失的依据明显证据不足；庭审过程中，本院责令原告提交侵权事实发生时同一时间、同一地段周边广告牌位的广告发布合同及侵权行为发生前原告与“绿衫茶油”的广告发布合同用作计算原告损失的参考依据，但原告未在本院指定期限提交相关证据，原告所提交的该份证据证明力不够充分，对该份证据本院不予采信。4、原告提交江西省抚州高速公路路政管理支队四大队的一份证明，用于证明自2015年8月起，在京福高速公路温沙段485KM跨线桥处广告牌张挂被告轮胎广告的事实，对此，被告认为该份证明与本案缺乏关联性，其仅能证明京福高速公路温沙段485KM跨线桥处广告牌2015年8月张挂了轮胎广告版面，不能证明该广告系其公司的轮胎广告，且该证据不能证明侵权的起止时间。结合原告提交的公证书中的现场拍摄照片，该份证明能证明京福高速公路温沙段485KM跨线桥处广告牌张挂了被告赛轮金宇轮胎广告的事实。5、被告提交《广告发布合同》、函件、授权代理书，用于证明其子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司与南京雅致广告有限公司签订了《广告发布合同》，广告发布的时间为1年，自2014年10月25日至2015年10月24日，发布的费用为18万元/年，函件、授权代理书证明南京雅致广告有限公司具有合法的广告发布资格。原告对《广告发布合同》的真实性无异议，但对该合同的关联性提出异议，认为该合同的甲方并非是本案被告，合同约定的广告牌位置并非涉案广告牌的位置，且该合同甲方对广告的发布负有验收义务；对于被告提交的“函件”，原告认为该函件系南京雅致广告有限公司单方出具的缺乏证明力，且仅能证明其对京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥具有广告发布资格，与本案被侵权的广告牌不属同一个跨线桥；对于“授权代理书”，原告提出异议，认为其公司未出具该代理书，且该代理书中的盖章与原告的公章明显不相符。经查，《广告发布合同》能证明被告的子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司与南京雅致广告有限公司签订的《广告发布合同》广告发布的时间为1年，自2014年10月25日至2015年10月24日，广告发布费用为18万元/年，广告发布的具体位置为京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥，与涉案的485KM跨线桥广告牌的位置属同一地段的事实；而函件和授权代理书能证明南京雅致广告有限公司对京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥媒体具有广告发布资格的事实。6、原告依据被告提交的青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司与南京雅致广告有限公司签订的《广告发布合同》，证明被告侵权的实际开始时间应自该合同约定的广告发布时间即2014年10月25日起算，同时提交2015年12月25日拍摄的张挂赛轮金宇广告现场照片，证明被告侵权的截止时间为2015年12月25日，并据此变更本案的诉讼请求。被告对原告变更诉讼请求无异议，但认为原告主张被告存在侵权事实，其应当提供充分的证据证明被告存在侵权事实和侵权的起止时间，而不能以被告与第三方签订的广告发布合同作为证明被告存在侵权事实和侵权起止时间的主要证据，并且广告实际发布时间必定在合同签订时间之后。经查，该份《广告发布合同》能证明被告子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司对广告发布内容和广告画面安装负有验收义务，且在广告发布期间广告公司应按季度向被告方提供4张照片，由于其未至现场履行验收义务，造成占用原告经营的广告牌位发布其广告的事实，对侵权行为的发生负有过错；同时原告提交的现场照片能证明2015年12月25日京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥张挂了被告赛轮金宇的轮胎广告，对原告提交该份现场照片本院予以采信。本院认为，原告天海公司依据与江西高速传媒有限公司签订的《广告经营权转让合同》，合法有偿取得涉案广告牌位即京福××沙段485KM跨线桥处（原40KM+100M跨线桥处）的广告经营权，原告对该广告牌位的经营权应受法律保护。被告通过其子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司委托相关广告公司在京福××沙段展坪出口K490+650M跨线桥发布其公司产品及形象广告，并签订了广告发布合同，但在广告发布过程中，结合原告提交的公证书及现场拍摄照片，证明被告有占用原告享有经营权的广告牌位发布其广告的侵权行为。同时广告发布合同中明确约定被告方对广告画面安装负有验收义务，因被告方未至广告发布现场履行验收义务，致使侵权行为发生，对此，被告负有相应的过错。对于原告因此所遭受的损失确定问题。首先，原告为了对侵权行为进行证据保全，申请公证并支出了公证费用2000元和原告为拆除被告的广告画布支出了拆除费用420元，该部分损失属原告的直接损失且有相应证据证实，对原告该项请求本院予以支持；其次，对于原告要求被告赔偿广告经营损失105万元的诉请，原告仅提交多年前与第三方签订的广告发布合同作为其计算损失的依据，本院认为，该合同的广告发布地点与原告主张被告侵权的广告位虽属同一地段，但该合同签订的时间与原告主张被告侵权的时间相隔多年,不属同一时间段，且广告发布的价格约定在不同时期、不同的市场主体之间约定的价格会有所不同，依据公平、合理原则，原告应当提交侵权事实发生时同一时间段、同一地段周边广告牌位的广告发布合同约定的广告发布价格作为主张损失的参考依据，同时本院在庭审过程中责令原告提交侵权事实发生时同一时间、同一地段周边广告牌位的广告发布合同及侵权行为发生前原告与“绿衫茶油”的广告发布合同用作计算原告损失的参考依据，但原告未在本院指定期限提交相关证据，原告所提交的该份证据证明力不够充分，但鉴于被告存在侵权的行为，并对原告造成了实际损害，对于原告的损失，本院确定参照被告方与广告公司签订的《广告发布合同》约定的广告发布价格即18万元/年标准计算为宜；原告依据被告提交的《广告发布合同》，证明被告侵权的实际开始时间应自该合同约定的广告发布时间即2014年10月25日起算，依据《最高人民法院》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，本院认为，该份《广告发布合同》明确约定了被告方对广告发布内容和广告画面安装负有验收义务，且在广告发布期间广告公司应按季度向被告方提供4张照片，为此，该证据能证明被告方持有广告张挂的验收资料和4张广告照片，经本院调查取证，被告方以京福××沙段路桥的广告发布验收时间太久，无法具体落实验收方式和验收时间为由未提交上述证据，故本院推定原告主张被告方的侵权起始时间为《广告发布合同》约定的广告发布时间即2014年10月25日成立，结合原告提交的2015年12月25日京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥张挂了被告赛轮金宇的轮胎广告的现场照片，本院确定被告的侵权期间合计为14个月，被告在该期间因侵权所造成原告的损失计算为21万元（18万元/年÷12个月×14个月）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院》第二条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告赛轮金宇集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告福建省天海广告企划制作有限公司拆除广告画布的费用420元；二、被告赛轮金宇集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告福建省天海广告企划制作有限公司经济损失21万元；三、被告赛轮金宇集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告福建省天海广告企划制作有限公司公证费用2000元；四、驳回原告福建省天海广告企划制作有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14272元，由原告福建省天海广告企划制作有限公司负担11424元，被告赛轮金宇集团股份有限公司负担2848元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款之规定，在二年内向本院申请执行。审 判 长  李 军审 判 员  黄 川代理审判员  余志征二〇一六年十二月二十日书 记 员  黄先彬