浙江省宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0203民初3297号原告：宁波宏通苑大酒店有限公司，统一社会信用代码91330203724091323F,住所地：宁波市海曙区环城西路南段429号。法定代表人：吴露，该公司董事长。委托诉讼代理人：张彤，执业证号13302199110928848，浙江怡胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张葵，执业证号13302201611714573，浙江怡胜律师事务所律师。被告：何贤平，男，1966年12月29日出生，汉族，住宁波市海曙区。被告：王义勇，男，1972年1月2日出生，汉族，户籍地所在地临海市，现住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：丁杰，执业证号13302201210745667，浙江合创律师事务所律师。原告宁波宏通苑大酒店有限公司与被告何贤平、被告王义勇合同纠纷一案，原告于2017年5月12日向法院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序由审判员褚一彬独任审判。后因被告何贤平下落不明，本院依法裁定转为适用普通程序，组成合议庭进行审理，并以公告方式向被告何贤平送达起诉状副本、应诉通知书、举证期限通知书、简转普民事裁定书、开庭传票等相关诉讼文书。本案于2017年9月6日、2017年11月20日公开开庭进行审理，并当庭宣告判决。原告宁波宏通苑大酒店有限公司的委托诉讼代理人张彤、张葵，被告王义勇及其委托诉讼代理人丁杰到庭参加诉讼，被告何贤平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告何贤平立即支付2016年3月1日至2016年10月16日浴场承包费939516元，水电等其他费用52141元，赔偿电梯维修费10400元，酒店毛巾洗涤费4821.6元，合计1006878.6元；2.判令被告何贤平已交押金500000元抵作违约金赔偿原告损失；3.判令被告王义勇对上述付款承担连带清偿责任；4.判令何贤平、王义勇负担本案全部诉讼费用。审理中，原告变更并明确第1、2项诉讼请求为：1.判令被告何贤平立即支付2016年3月1日至2016年10月16日的浴场承包费939516元，水电费用45358元，赔偿电梯维修费9700元，合计994574元；2.判令被告何贤平支付违约金500000元，以被告何贤平在原告处的押金抵偿该违约金。事实与理由：2015年7月25日，原告与被告何贤平（乙方）签订《浴场经营承包合同》，合同约定：乙方承包经营原告所有的宁波宏通苑大酒店浴场部。承包期限三年，自2015年8月1日起至2018年7月31日止，承包费为1500000元/年，付款方式为预先支付，一年支付三次，约定承包期内设施设备维保、年检、维修及配件等相关费用由被告何贤平承担，如有损坏，被告何贤平照价赔偿，并约定若被告何贤平违约，原告没收押金500000元，被告王义勇对被告何贤平的付款义务承担无限连带保证责任。自2015年9月26日起，被告何贤平未按约支付承包费，经原告多次催讨，被告何贤平于2016年9月26日出具《付款计划书》，做出按期支付承包费、水电费及其他费用的相关承诺。但被告何贤平再次爽约，被告王义勇也未尽担保责任。后因被告何贤平确无能力继续经营，原告根据合同规定，提前终止承包合同，双方于2016年10月16日办理了浴场移交手续。被告何贤平积欠水电费45358元。在承包经营期间，被告何贤平为对电梯进行正常保养，致使电梯无法正常运营，原告为此支付了电梯维修费9700元。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判决支持诉请。被告何贤平未答辩。被告王义勇辩称：一、我方认为合同是无效的，因为合同复印件与原件不一致，复印件上没有盖章；原告转租给被告何贤平承包经营没有经过出租方同意，还有违章建筑存在；且原告曾被海曙消防大队处罚过，没有提供消防验收通过的文件，应该是没有被消防验收通过的。二、原告要求我方承担连带清偿责任，无事实和法律依据，我方不需要承担该责任，理由如下：1.付款计划书没有经过被告王义勇确认，对我方不发生法律效力，所以对承包费用、水电费等各项费用都不需要承担担保责任；2.涉案承包合同承包费每年都是分期支付的，每期支付的截止时间点都是明确的，这是债务的最终履行期限，但原告在六个月的保证期限内没有向被告王义勇主张，已过保证期限，不需要承担相关的保证责任。三、对于原告的第一项诉讼请求中的各项费用，我方认为：1.对于承包费用不予认可，被告何贤平签字的还款计划书中，最后也写了一句“未付的909806元以核对账目后为准”，说明他也不认可这个费用，而且原告也没有提供被告何贤平欠付承包费相关的证据。2.水电费用的证据也是不充分的，在原告提供的水电清单中，被告何贤平欠付哪一部分也无从反映，被告何贤平也没有认可水电费欠付的金额。3.电梯赔偿费也不认可，即使存在也是作为原告方应该自己履行的相关维修义务。四、对于原告的第二项诉讼请求也不予认可，即使原告方有损失，押金500000元也应该作为填补损失来操作，不能作为违约金予以罚没，作为违约金的数额过高。五、我方认为原告有及时止损的义务，在何贤平不能正常经营的情况下，不能放任损失的扩大，对于扩大部分的损失，不应由被告王义勇负担，损失扩大的责任在于原告，我方认为按照合同约定，原告最多只能主张三个月的承包费作为空置赔偿。另外，相关诉讼费用也不应得到支持。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。在本案的审理过程中，原告为证明自己的主张，向本院提交了相应的证据。被告何贤平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对原告提交的证据均未予以质证，故视为被告何贤平放弃对原告提交的证据的质证权利，现本院对原告提交的证据认定如下：证1.浴场承包经营合同一份，拟证明被告何贤平承包经营原告的场所即宏通苑大酒店浴场部，且被告王义勇作保证担保的事实。被告王义勇对该份证据不予认可，认为该份合同属于无效合同，这种承包经营的挂靠行为是无效的；而且原告提交的复印件与原件不一致，原件有盖章而复印件没有盖章，原件上的章应该是后来盖上去的；此外，原告被宁波市海曙区消防大队进行过处罚，但具体内容不清楚，浴场经营承包合同是属于消防强制验收的，没有通过验收不能经营，也不能对外承包，故我方认为原告是没有通过消防验收的，合同违反国家法律的强制性规定。本院认为庭审中出示的证据应以原件为准，被告王义勇认为原告未通过消防验收，但未提供相关证据予以证明，在被告何贤平放弃质证权利、无其他证据反驳的情况下，本院对该份证据予以认定。证2.房屋租赁合同一份，拟证明原告承包给被告何贤平的浴场是合法承租的事实。被告王义勇对该份证据的真实性、关联性无异议，但认为涉案的浴场不符合这份合同租赁用途，违反了这份合同的约定。本院对该份证据予以认定。证3.付款计划书一份，拟证明被告何贤平承诺支付所欠承包费等费用的事实。被告王义勇对该份证据的真实性不予认可，认为从内容上看，被告何贤平也没有对承包费用最终核实过，被告王义勇也没有签字，属于对原合同的变更或出具新的合同，需要通过保证人签字或书面同意，不能作为承担保证责任的依据。本院认为，在被告何贤平放弃质证权利、被告王义勇未出示证据反驳的情况下，对该份证据的真实性予以认定。证4.催款通知四份，拟证明原告多次书面催促被告何贤平支付拖欠的承包费等费用的事实。被告王义勇对该份证据的真实性不予认可，认为这是对被告何贤平主张权利而不是向被告王义勇主张，对被告王义勇不发生效力，通知上的内容也表明了被告王义勇的保证期间已经过期。本院认为，在被告何贤平放弃质证权利、被告王义勇未出示证据反驳的情况下，对该份证据的真实性予以认定。证5.向被告王义勇寄送的三份快递件及短信聊天记录一组，拟证明原告曾通过多种形式要求被告王义勇承担保证责任的事实。被告王义勇对于三份快递件的真实性不予认可，认为快递面单上没有说明快递中寄送的内容，其中顺丰的两份快递件也没有投递记录，不知道具体寄送时间；即使按照通知的落款时间发送的快递，被告王义勇的保证期间也已经过了；邮寄地址并不是被告王义勇当时居住的地址，被告王义勇很早就不在临海老家居住，也早在2008年下半年就已从鄞县大道教师大楼搬离，其在宁波也办过暂住证、居住证。被告王义勇对短信聊天记录不予认可，已不记得是否收到过短信，认为短信的发送人不是原告的法定代表人，且短信发送的时间点也已超过了最后的保证期限。本院认为，三份快递件确实因催告被告王义勇而投递过，属于退件，本院也在庭审中拆封了其中两份，内有对被告王义勇的催告通知，故对真实性予以认定，但原告并未提交证据证明被告王义勇曾收到快递及寄送地址为有效的送达地址，且其中两份顺丰快递件的寄送日期无法查明，故本院对三份快递件的关联性不予认定；对于短信聊天记录，被告王义勇表示不清楚是否收到过此短信，对收到与否持不明确的态度，但表示短信中的手机号码137××××3922一直是其在使用的，且从短信内容的内容上来看，王义勇与原告的财务人员有多句互动，原告方也明确表示了要求其承担保证责任的内容，在被告王义勇未提供其他证据反驳的情况下，可推定短信聊天内容的真实性，故本院对该短信聊天记录予以认定。证6.电梯维修公司的维修报价单、收款收据及情况说明各一份，拟证明原告为被告垫付电梯维修费9700元的事实。被告王义勇对该份证据不予认可，认为原告对酒店内的设施有基本维修义务，这笔债务不应由何贤平承担。本院认为，承包经营合同中已有关于浴场设备维修责任的明确约定，在被告何贤平放弃质证权利、被告王义勇未出示证据反驳的情况下，对该份证据予以认定。证7.交接手续一组（包括浴区用电表明细及浴场部水电费用明细），拟证明原告于2016年10月16日提前终止并解除合同，双方办理移交的事实。被告王义勇认为浴场部水电费用明细没有被告何贤平签字，不予认可；浴区用电表明细的真实性不清楚，由法院予以核实。本院认为，浴区用电表明细中有被告何贤平本人的签名；涉案浴场属于原告酒店的一部分，其水电费用由原告统一缴纳并做账，而两被告并未提交证据对浴场部水电费用明细中的金额进行反驳，故本院对该份证据的真实性予以认定。证8.浴场账务明细一组，拟证明原告的催款通知书上载明的及最后起诉的欠款金额的真实性，与所有的催款通知及付款计划书上的金额一一对应的事实。被告王义勇对该份证据不予认可，这是原告方单方面制作的。本院认为对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，被告未对涉案合同履行金额提出证据予以反驳的情况下，本院对该证据予以认定。被告何贤平未向法院提交证据。被告王义勇为抗辩原告的主张，向本院提交了相应的证据，本院认定如下：对原告方行政处罚的信息打印件一份及申请法院调取的行政处罚决定书、笔录各一份，拟证明浴场承包经营合同是无效的，违反强制性规定，没有通过消防验收的事实。原告对该组证据的真实性无异议，对于关联性、证明目的有异议，被告何贤平承包期间没有因为消防处罚而停止营业，原告现在也发包给第三人正常营业，且消防处罚决定书上明确表明了不是浴场被处罚；消防管理的相关规定只是一个管理型的规范，不会导致合同的无效。本院对该组证据的真实性予以认定，但该行政处罚针对的是原告KTV的相关设施问题，并不能证明涉案合同无效，与本案无关联性，故对关联性不予认定。本院经审理认定，2015年7月25日，原告宁波宏通苑大酒店有限公司（甲方）与被告何贤平（乙方）、被告王义勇（担保人）在原告所在地签订《浴场经营承包合同》一份，约定：乙方承包经营原告承租的位于宁波市海曙区环城西路南段405-439号的宁波宏通苑大酒店浴场部。承包经营期限为三年，自2015年8月1日起至2018年7月31日止。承包费为1500000元/年，付款方式为预先支付，一年支付三次，每年的12月26日之前支付次年第一季度、第二季度承包费，每年的6月26日之前支付当年第三季度承包费，每年的9月26日之前支付当年第四季度承包费。乙方支付甲方500000元作为押金。乙方须按约定时间支付承包费，如未能在约定日期内付清承包费，甲方有权立即终止合同，收回承包经营权，没收押金50万元，并由乙方支付甲方三个月的承包费作为空置赔偿。甲方的设施设备如有损坏，乙方另行按实赔偿给甲方。承包经营期间内所产生的水、电等费用根据实际用量由甲乙双方按月进行结算，乙方需按照合同的约定按期支付给甲方。乙方在承包经营期间内，需保管、使用好甲方现有的营业物品、设施、设备。如因保管、操作、使用不当造成物品丢失及设施、设备损坏的，乙方需照价赔偿，承包期间设施设备维保、年检、维修及配件等相关费用由乙方自行承担。乙方需有第三方做信用担保，担保人对上述合同中乙方的责任和义务承担连带无限责任，等等。被告何贤平作为乙方在落款处签字，被告王义勇作为第三方担保人在落款处签字。自2015年9月26日起，被告何贤平未按约支付承包费。原告多次向被告何贤平催讨，并于2015年11月18日、2015年12月7日、2015年12月29日、2016年1月9日分四次向被告何贤平发放了书面催款通知，每份催款通知落款处均有何贤平的签名。2016年9月26日，被告何贤平向原告出具《付款计划书》一份，承诺自2016年10月开始，每月按期按约归还所欠承包费、水电费及其他费用。现查明，被告何贤平缴纳了2015年8月1日至2016年2月29日的承包费合计875000元，尚欠原告自2016年3月1日至2016年10月16日的承包费939516元。另被告何贤平尚欠原告自2016年6月1日至2016年10月16日的浴场水电费45358元，及原告垫付的电梯维修费9700元。本院认为，原、被告签订的《浴场经营承包合同》合法有效，没有违反相关法律法规的强制性规定，双方当事人均应当依照合同的约定全面履行自己的义务。现被告何贤平未依照合同约定按时足额支付原告承包费及相应的水电费、电梯维修费，显已违约。现原告诉请要求被告何贤平支付拖欠的2016年3月1日至2016年10月16日的浴场承包费939516元，自2016年6月1日至2016年10月16日的浴场水电费45358元，及原告垫付的电梯维修费9700元，于法有据，本院予以支持。关于被告王义勇抗辩合同无效的主张，无事实和法律依据，也无充分证据予以证明，本院不予采纳。被告王义勇作为履行合同义务一方，应对是否履行付款义务、履行了多少承担举证责任，在无相关证据证明的情况下，本院对其提出的承包费用、水电费用不予认可的抗辩不予采纳。原告要求被告何贤平支付违约金500000元，并以其在原告处的押金500000元抵偿违约金，因被告何贤平长期拖延支付承包费、水电费等费用，且经本院调查，被告何贤平退出浴场经营后至本案立案前，原涉案浴场长期空置，造成了原告可得利益的损失，故原告的该项诉请与双方在合同中的约定及被告何贤平的违约事实相符，本院予以支持。而合同因违约解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，应予支持，故被告王义勇提出的押金不能作为违约金罚没的抗辩，本院不予采纳。原、被告未在合同中约定保证期间，原告需在债务履行届满之日起6个月内要求被告王义勇承担保证责任，按照合同的约定，本案的债务履行届满之日为每年三次的最后付款期限；虽原告表示多次向被告王义勇通过寄送快递的方式发函要求其承担保证责任，但未提交被告王义勇认可的确认有效送达地址的相关证明，且王义勇也当庭否认收到过相关函件，故视为未通过邮寄方式要求保证人承担保证责任；而原告于2016年6月29日通过短信的方式向被告王义勇要求其承担2016年前三季度承包费，为有效的主张方式，其中2016年第三季度承包费的最后付款期限为2016年6月26日，故原告主张权利的期限在6个月之内；综上，被告王义勇应对第三季度的承包费375000元承担连带清偿责任，其余部分承包费因已超过保证期间，且原告也未在短信中及合同约定的合理期间内向被告王义勇主张水电费、电梯维修费等费用，故要求被告王义勇对其他承包费及水电费、电梯维修费承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。原告已多次通过催款通知、签订付款计划书等形式要求被告何贤平及时履行合同义务，且被告何贤平均签字确认，已尽到采取适当措施防止损失扩大的义务，故被告王义勇的相关抗辩意见本院不予采纳。被告何贤平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告何贤平应于判决生效之日起七日内一次性支付原告宁波宏通苑大酒店有限公司承包费939516元，水电费45358元，电梯维修费9700元，合计994574元。二、被告何贤平应支付原告宁波宏通苑大酒店有限公司违约金500000元，以被告何贤平在原告宁波宏通苑大酒店有限公司处的押金抵偿。三、被告王义勇对被告何贤平上述第一项债务中的375000元承担连带清偿责任，被告王义勇在承担保证责任后，有权向被告何贤平追偿。四、驳回原告宁波宏通苑大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费预收13862元，应收13746元，由被告何贤平负担，其中6925元由被告王义勇共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  俞 洁审 判 员  褚一彬人民陪审员  杨建国二〇一七年十一月二十日代书 记员  林静益本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。