福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第203号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，1981年3月25日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月17日被福清市公安局刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人蔡忠灶犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月16日作出（2013）融刑初字第1251号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡忠灶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人蔡忠灶，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年6月间，被告人蔡某在福清市渔溪镇育才路“玉叶堂”附近其租住处内、“玉叶堂”附近的一小巷子及福清市渔溪镇后朋村上山东海83-2号吸毒人员杨某家中先后四次贩卖冰毒共计约1.9克给吸毒人员杨某，收取毒资人民币500元，尚余毒资人民币500元杨某未支付。
2013年7月上旬的一天，被告人蔡某在福清市渔溪镇“发轩理发店”以人民币300元价格贩卖重约0.6克冰毒给吸毒人员王某。
2013年7月16日，福清市公安局在福清市渔溪镇“发轩”理发店抓获被告人蔡某，从其身上查扣11包冰毒重7.19克。经福州市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定，从蔡某处查扣的11包疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉机关提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某的证言及辨认笔录，证实其吸食的毒品向蔡某购买的，第一次是2013年6月份的一天下午，其用手机联系蔡某，叫他用车送其到江阴镇，当时蔡某叫其先到他的住处渔溪镇“玉叶堂”附近的一出租房等其，其到了之后，他就叫其陪他一起吸食冰毒，其见他身上有冰毒，于是就向他要了一点冰毒。蔡某就拿了约4分重的冰毒给其，其因手头紧没钱蔡某同意让其先欠着，过几天再还。他当时没有说多少钱，但二人都知道那些毒品大约值250元人民币。第二次是2013年6月份的一天晚上，其在渔溪镇隆华路建设银行门口等车，刚好遇见蔡某，就叫蔡某用摩托车将其送回家去。到家之后，二人就拿了冰壶一起吸食毒品。接着，其叫蔡某拿一点冰毒给其，他问其要多少，其说拿一个人够吸就可以了。于是，蔡某就从口袋里拿了一小包冰毒（约5分重）给其。其就跟他说最近手头比较紧，这些和上次的那些购买冰毒的钱过几天一起还。蔡某同意了，于是他就驾驶摩托车离开了。但是后来，蔡某跟其说和上次一起算，总共欠他500元人民币，而且他经常向其讨要这些钱。第三次是2013年6月份的一天下午，其用手机联系蔡某，跟他说要购买200元人民币的冰毒，他叫其到渔溪镇育才路“玉叶堂”附近他的住处楼下等他。其到了之后，他在“玉叶堂”附近的一小巷子里给了其约4分重的冰毒，其就拿了200元人民币给他。第四次是2013年6月份的一天下午，其用手机联系蔡某，跟他说要购买300元人民币的冰毒，他叫其到渔溪镇育才路“玉叶堂”附近他住处楼下等他。其到了之后，二人就在“玉叶堂”附近的一小巷子里，蔡某拿了约6分重的冰毒给其，其拿了300元人民币给他。辨认出被告人蔡某。
2、证人王某证言及辨认笔录，证实了2013年7月份的一天，其朋友蔡某到其店里玩，其就问他有没有冰毒拿300元人民币。他说有，并从口袋中拿了6分重的冰毒给其，其当时身上没带钱，就跟蔡某说这钱先欠着，过几天再还。到了2013年7月15日下午，蔡某又到其店里玩，其就将上次向他购买冰毒的300元人民币还给他。辨认出被告人蔡某。
3、被告人蔡某在侦查阶段及庭审中的供述及辨认笔录，供认了①2013年6月份的一天下午，“吓弟”用其手机联系其，要其用车送他到福清市江阴镇，其要他先到其宿舍（位于渔溪镇“玉叶堂”附近的一租住房）再说，他到了其宿舍之后，其要他陪其一起吸食冰毒，其二人用自制的冰壶吸食完冰毒之后。他要其冰毒拿一点给他，于是其就拿了约4分的冰毒给他，接着他说由于最近手头比较紧口袋里没有钱，能不能送给他，其回答说，这些是其用钱买来的，不可能免费给你，你就看着拿点钱，不要让其亏本就好。接着，他说，钱先欠着，以后还给其。其答应了，并用车送他去福清市江阴镇。②2013年6月份一天晚上，其驾车途经渔溪镇建设银行时，碰到“吓弟”，是他在等出租车回家，于是其就用该车载其回家。之后，在其家玩了一会，觉得无聊，就在他家一起吸食冰毒，吸完后，他说冰毒拿一点给他，其问他要多少，他说够他一个人吸食就好了，于是其就从口袋里拿出约5分冰毒给他，他说最近手头较紧，过几天跟上次因其卖给他冰毒而欠其的钱，一起还给其。之后，其就驾车离开他家了。③2013年6月份的一天下午，“吓弟”用其电话联系其，说要其卖价值约200元量的冰毒给他，并要他到渔溪镇“玉叶堂”附近其租住的房屋楼下等其，过了不久，“吓弟”到了，其二人在“玉叶堂”附近一小巷里，其拿约4分冰毒给他，他给其200元人民币，之后，他离开了。④2013年6月的一天下午，“吓弟”用电话联系其，说要其卖价值约300元量的冰毒给他，并要他到渔溪镇“玉叶堂”附近其租住的房子楼下等其，其拿约6分的冰毒给他，他给其300元人民币，之后就离开了。⑤2013年7月份的一天，其到福清市渔溪镇“发轩理发店”玩，该店老板王某要其冰毒卖300元给他，之后，其就从口袋中拿出约6分的冰毒给他，接着，他说现在身上没钱，过几天再将该300元人民币还给其，之后，其就离开了。到了昨天下午，其到他店玩，他将该300元人民币还给其。贩毒目的是以贩养吸。辨认出杨某、王某。
4、理化检验报告及情况说明，证实了从蔡某处扣押的疑似冰毒白色晶体11包经两次送检，第一次仅送检11包的其中1包，提取检材0.5克；经第一次送检后，第二次将上述剩余11包白色晶体分别编号后全部送检，每包提取检材0.05克，上述二次鉴定均检出甲基苯丙胺成分。
5、现场检测报告书，证实了蔡某、王某、杨某尿检经检验呈冰毒阳性。
6、辨认现场笔录及照片，证实了毒品交易三个现场的概况及毒品称重情况。
7、扣押物品清单，证实了从蔡某处扣押到疑似冰毒的白色晶体11包。
8、禁毒大队证明，证实了从蔡某处查扣的冰毒6.14克（不含送检耗材）已上缴处理，因毒品实物上缴收据用完，故此证明。
9、电话清单，证实了蔡某手机号与杨某手机号于2013年6月9日至6月30日间通话记录。
10、户籍信息，证实了被告人蔡某基本身份情况。
11、抓获经过，证实了2013年7月16日14时许，公安人员在福清市渔溪镇“发轩”理发店抓获被告人蔡某。
原审法院认为，被告人蔡某明知是毒品而五次贩卖甲基苯丙胺合计重约9.69克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蔡某到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人蔡某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人蔡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元。
二、继续追缴被告人蔡某的非法所得，予以没收，上缴国库。
蔡某上诉称：他是在杨某和王某的要求下才分毒品给二人吸食，只收回自己购买的本钱；扣押的7.19克是自己吸的，不是为了贩卖，一审量刑偏重。
二审期间，上诉人蔡某没有提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人蔡某犯贩卖毒品罪的事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡某明知甲基苯丙胺是毒品而五次贩卖给他人，共计9.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。且属情节严重。关于蔡某提出的上诉理由，证人杨某、王某的证言、蔡某与杨某之间的手机通话清单及其本人的供述可以证实蔡某多次贩卖毒品给他人牟利的事实，而对于以贩养吸的被告人，其查获的毒品应当计入贩卖数量，故其上诉理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 颜 凌
代理审判员 唐文东
二〇一四年二月二十日
书 记 员 陈雯霞
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……