湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第214号
上诉人（原审被告）许玉英，女，汉族。
委托代理人谷子佩，湖南方缔园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖碧波，女，汉族。
委托代理人肖丽（肖碧波之胞姐），女，汉族。
原审第三人郴州市晓园房地产开发有限公司。
法定代表人陈晓，该公司董事长。
上诉人许玉英因与被上诉人肖碧波、原审第三人郴州市晓园房地产开发有限公司（以下简称“晓园公司”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许玉英委托代理人谷子佩，被上诉人肖碧波委托代理人肖丽到庭参加诉讼。原审第三人晓园公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月14日，许玉英与晓园公司签订《郴州市商品房认购协议》，由许玉英认购位于郴州市苏石路10号的苏石花园二期第9幢E型1205房，81.20m2（4000元／m2）。邹中于2010年9月3日前汇入晓园公司50，000元、2011年6月3日转账50，000元，共计100，000元；曹龙辉于2011年6月10日转账100，000元。2013年3月6日，许玉英与晓园公司签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》，订购开发商位于郴州市苏石路苏石花园9栋1205房，面积变为77.2m2（4000元／m2），并备注：“收据票号：三张分别为NO.3019012、NO.3019010NO.001510247，共计购房款150，000元，现转换为许玉英9栋1205房购房款，已交购房款共计贰拾万元整（200，000元，其中含定金50，000元）”，该房总房款为338，800元。
晓园公司后未再与许玉英签订商品房预售合同及商品房买卖合同，涉案1205房至今未办理过户手续，许玉英对该房一直未予居住。现该涉案1205房购电用户为张勇，2015年3月18日，张勇向苏石花园二期小区业主委员会交纳装修费2000元并对该房屋进行装修，后被原审法院执行时通知停止装修。另许玉英未按原审法院（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定书的裁定主文履行交纳余房款108，800元，也未按上述裁定交待的权利进行救济。邹中系许玉英表弟，曹龙辉系许玉英弟弟许建辉朋友，张勇系许玉英丈夫亲戚。
另查明，肖碧波于2013年9月24日借款给晓园公司200万元，并于2014年2月10日向原审法院提起诉讼。同年2月11日向原审法院申请财产保全申请，原审法院于同年3月12日对上述房屋房产手续予以冻结，同年6月20日，该案判决生效。同年7月21日，肖碧波向原审法院申请执行。执行过程中，许玉英向原审法院提出执行标的异议，原审法院于2015年2月5日作出执行异议裁定书，裁定许玉英在本裁定送达之日起五日内向原审法院交纳购买1205房的余款108，800元后，解除对1205房的查封。肖碧波对裁定不服，于2015年2月15日向原审法院提起执行异议诉讼。
原审法院认为，本案争议焦点为许玉英是否具有涉案房屋的所有权？经查，许玉英与晓园公司签订的是房屋认购协议（认购书），未签订商品房买卖合同，即双方签订的是一种意向性的有效认购协议，该意向性有效协议对具体房屋的认购不具特定性，且涉案1205房未办理房屋产权至许玉英名下。而根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。为此，许玉英对涉案1205房不具有所有权。同时，原审法院在执行异议处理过程中，所作（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定书明确要求许玉英补交余房款108，800元，以弥补其不具有房屋所有权的瑕疵，但其未按裁定要求履行义务，且未采取其他救济措施，其该行为可视为其对上述权利的放弃。综上，许玉英不享有足以排除强制执行的民事权益。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“准许执行第三人郴州市晓园房地产开发有限公司开发的位于郴州市苏石花园二期第九栋1205房屋。本案案件受理费80元，由被告许玉英承担。”
上诉人许玉英对上述判决不服，向本院提起上诉称：1、许玉英与晓园公司建立了合法有效的商品房买卖合同关系，这是事实。但许玉英对涉案的1205房是否具有所有权，依法不属本案审理范围。原判以确认之诉的思路审理本案，属适用法律错误。2、许玉英与晓园公司签订的《商品房认购协议》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应当认定为商品房买卖合同成立并有效。且该认购协议签订后，苏石花园二期9栋于2011年12月21日办理商品房预售许可证，根据上述司法解释第二条之规定，该认购协议合法有效。3、认购协议签订后，晓园公司不仅收受了许玉英的购房款，且已将房屋交付。许玉英确实拖欠晓园公司十余万购房款，但这属于许玉英与晓园公司之间的债务问题，与本案无关。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回肖碧波的诉请。
被上诉人肖碧波答辩称：1、晓园公司开发的苏石花园二期九栋10层以上建筑属于超规划面积建筑，手续不合法，至今不能办理预售许可证。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。据此，许玉英与晓园公司签订的商品房认购协议无效，双方取得的财产应当相互返还。上述房产在法院执行时均不能办理销售许可手续，法院应当认定为晓园公司的财产予以拍卖执行。2、许玉英明知晓园公司未取得建设用地规划许可证和预售许可证等合法手续，仍与晓园公司签订房屋认购协议并交付房款，存在严重过错。且许玉英明知晓园公司存在不合法销售行为，不能为自己办理过户手续时，也没有向有关行政部门和司法部门进行维权，属于对自身权利的放弃。3、在一审法院裁定要求许玉英补交房款完善相关交易手续的情况下，许玉英仍未缴纳欠付的房款，实为对买卖关系的放弃，法院自然有权继续执行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人许玉英向本院提交两份证据：证据一郴州市房产局出具的房产查询结果，拟证明许玉英在郴州没有房产。证据二苏石花园二期商品房预售许可证，拟证明许玉英与晓园公司的房屋买卖行为是合法的。被上诉人肖碧波质证认为，证据一、二的真实性均有异议，也与本案无关。
被上诉人肖碧波向本院提交以下证据：抵押表、（2014）郴苏诉执异议字第26号执行裁定、谢楚文、肖兰、张君华的房屋认购协议书、谢楚文、肖兰的房屋交换协议、收楼确认书。拟共同证明许玉英与证据中的购房人一样，伪造购房手续以帮助晓园公司逃避债务。上诉人许玉英质证认为，上述证据不具有证据效力，与本案无关。
本院对上述证据认证认为，许玉英提交的证据一与本案无关，证据二无原件核对，均不予采信；肖碧波提交的证据均与本案无关，不予采信。
经审理查明：一、2011年7月14日，许玉英与晓园公司签订《郴州市商品房认购协议》，协议主要内容为：1、许玉英认购晓园公司开发的位于郴州市苏石路10号的苏石花园二期项目第9幢E型1205房，该房建筑面积为81.2m2（建筑面积最终以房产局测绘面积为准）；2、该商品房成交价为4000元／m2；3、许玉英签订此认购协议时，应向晓园公司支付认购金五万元整。协议“出卖人”落款处加盖了晓园公司公章及法定代表人陈晓私章。
二、2011年6月3日，许玉英表弟邹中向晓园公司法定代表人陈晓银行账户转账50，000元；2014年9月26日，晓园公司出具《证明》，证实邹中于2010年9月3日前向晓园公司转入50，000元购房款，邹中共计付款100，000元。2011年6月10日，许玉英朋友曹龙辉向晓园公司法定代表人陈晓银行账户转账100，000元。
三、2013年3月6日，许玉英与晓园公司签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》，主要内容为：1、许玉英订购郴州市苏石路苏石花园9栋1205房，建筑面积为77.2m2，单价4000元／m2，订购价共计308，800元；2、付款方法为一次性付款，此房款已收现金贰拾万元整（其中含定金伍万元整）；3、备注：“收据三张票号分别为NO.3019012、NO.3019010NO.001510247共计购房款150，000元，现转换为许玉英9栋1205房购房款，已交购房款共计贰拾万元整（200，000元，其中含定金50，000元）”。
四、许玉英持有两张由晓园公司向其出具的收款收据，其中一张无填写日期，内容为“今收到许玉英9栋E型1205号购房款五万元整，单价4000元／m2；另一张为2013年3月6日出具，内容为“今收到许玉英苏石花园二期9栋1205号房（面积77.2m2）购房款十五万元整”。两张收据上均加盖有晓园公司财务印章。
五、肖碧波于2013年9月24日借款给晓园公司200万元，并于2014年2月10日向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，案号为（2014）郴苏民初字第187号。同年2月11日申请财产保全，原审法院于2014年3月12日对上述苏石花园9栋1205号房屋房产手续予以冻结。2014年6月20日，（2014）郴苏民初字第187号民事判决生效，7月21日肖碧波向原审法院申请强制执行。执行过程中，许玉英针对涉案房产提出执行异议，原审法院于2015年2月5日作出（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定，裁定许玉英在本裁定送达之日起五日内向原审法院交纳购买1205房的余款108，800元后，解除对1205房的查封。该执行裁定送达后，许玉英未交纳剩余房款108，800元。肖碧波对裁定不服，认为许玉英提出的执行异议不成立，于2015年2月15日向原审法院提起本案诉讼，请求依法继续执行晓园公司开发的郴州市苏石花园二期9栋1205号房。
六、2015年3月18日，张勇（许玉英丈夫亲戚）向苏石花园二期小区业主委员会交纳装修费2000元并对涉案房屋进行装修，后被原审法院执行时通知停止装修。现该涉案1205房的购电用户为张勇。
本院认为，本案系申请执行人肖碧波起诉要求许可执行引发的诉讼，案由应定为申请执行人执行异议之诉纠纷。二审争议焦点为许玉英对涉案房屋是否享有阻却执行的权利。
《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案1205号房现登记在晓园公司名下，其所有权人系晓园公司，许玉英对房屋当然不享有所有权。但许玉英主张其通过与涉案房屋产权人晓园公司建立已生效的商品房买卖合同关系而取得相应实体权利，足以阻却执行。为此，许玉英提交了《郴州市商品房认购协议》、《郴州市苏石花园楼宇认购书》和付款凭据、收款收据等证据加以证明。经查，2011年7月14日晓园公司与许玉英签订的《郴州市商品房认购协议》落款加盖了晓园公司公章和法定代表人陈晓私章，协议中明确了出售的房屋为“位于苏石路10号的苏石花园二期项目第9栋E型1205号房”，明确了房屋建筑面积为81.2平米米及房屋交易单价为4000元每平方米，且签订认购协议时许玉英已依约缴纳购房定金50，000元；2013年3月6日，许玉英又与晓园公司签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》，该协议亦加盖了晓园公司公章，协议再次明确许玉英购买的房屋为郴州市苏石路苏石花园9栋1205房，建筑面积为77.2m2，单价4000元／m2，订购价共计308，800元，付款方式为一次性付款，且在合同中注明许玉英已缴纳购房款200，000元（含定金50，000元）。《郴州市商品房认购协议》签订的同时和之后，许玉英已通过其亲属或朋友分批分期依约缴纳购房款，截至2013年3月6日签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》时，晓园公司已确认收到许玉英缴纳购房款共计200，000元。前述缴款事实有许玉英亲友汇款至晓园公司法定代表人陈晓银行账户的转账凭证、晓园公司加盖财务公章的收款收据、晓园公司证明、证人证言等证据予以证实。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案许玉英与晓园公司签订的《郴州市商品房认购协议》、《郴州市苏石花园楼宇认购书》虽系商品房认购协议，但实际已具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人晓园公司已依约收受大部分购房款，上述协议依法应当认定为已经成立并生效的商品房买卖合同。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，许玉英主张其已通过与涉案房屋产权人晓园公司建立生效商品房买卖合同关系而取得对涉案房屋的相应实体权利，足以阻却执行的异议成立。现许玉英已通过其丈夫的亲属张勇实际占有涉案房屋，而被执行人晓园公司尚未将房屋过户至许玉英名下，原审法院鉴于该实际情况，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结”的规定，作出（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定，裁定“由许玉英向法院交纳购买1205号房的余款108，800元后，解除对1205号房的查封”并不违反法律规定。申请执行人肖碧波认为（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定错误、请求继续执行涉案房屋的主张无事实和法律依据，依法应予驳回。
综上，上诉人许玉英的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百一十三条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第367号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）肖碧波的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，均由被上诉人肖碧波负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一五年十一月二日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；
（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。