江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0221号
上诉人（原审被告）骆明凤。
委托代理人王世宏，东台市三仓法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李绍苏。
被上诉人（原审原告）张建飞。
上述两被上诉人共同委托代理人吕俊伟，江苏国山律师事务所律师。
原审第三人东台市宏泰建材厂，住所地在江苏省东台市三仓镇裕华东路*号。
负责人朱玲英，该厂厂长。
委托代理人吕德平，东台市三仓法律服务所法律工作者。
上诉人骆明凤因与被上诉人李绍苏、张建飞及原审第三人东台市宏泰建材厂（以下简称宏泰建材厂）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2013）东民初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人骆明凤及其委托代理人王世宏、被上诉人李绍苏、张建飞的共同委托代理人吕俊伟、原审第三人宏泰建材厂的委托代理人吕德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李绍苏、张建飞原审诉称，2011年6月起，骆明凤向我夫妻购买煤炭，同年7月2日双方结帐时，骆明凤扣下我夫妻30000元作为保证金，后双方继续发生煤炭买卖交易，至同年11月19日止，骆明凤立据欠我夫妻货款62270元，并约定还款计划，到期后，经我夫妻催要未果，故请求法院判令骆明凤给付货款62270元，返还保证金30000元。
骆明凤原审辩称，我受第三人宏泰建材厂法定代表人朱玲英的委托管理宏泰建材厂。李绍苏、张建飞共与我发生10次煤炭买卖行为，其先期供应的6车煤炭经使用不存在质量问题，后期供应的4车煤炭因质量问题，无法达到生产所需的温度，致使我生产的35万元瓦片不合格，造成我经济损失40万元。2011年11月19日，李绍苏、张建飞到我厂索要煤款，因质量问题，双方发生争执，李绍苏、张建飞欲将未使用的煤炭运走，我未予允许。经我报警，东台市公安局三仓派出所委托东台市三仓法律服务所进行调解，调解过程中，我书写证明两份，证明宏泰建材厂欠李绍苏、张建飞煤款62270元，由双方在该证明上签字，签字时不存在“欠款人”，“欠款人”系李绍苏、张建飞在其持有的一份证明上自行添加的。李绍苏、张建飞诉称的货款应由宏泰建材厂承担，我不应承担付款责任。现李绍苏、张建飞起诉要求我支付货款主体不适格，请依法驳回李绍苏、张建飞对我的诉讼请求。
第三人宏泰建材厂原审述称，骆明凤是我厂的聘用人员，其与李绍苏、张建飞发生的煤炭买卖行为是受我厂委托，其行为的后果由我厂承担。李绍苏、张建飞据以要求骆明凤付款的依据是骆明凤向李绍苏、张建飞出具的证明，并不能证明骆明凤欠李绍苏、张建飞的煤炭款。李绍苏、张建飞后期销售的煤炭因质量较差，造成我厂较大损失，我厂现已诉讼要求其赔偿，该案的审理结果与本案具有关联性，本案应中止审理。
原审法院审理查明，李绍苏、张建飞系夫妻关系。自2011年6月起，骆明凤与李绍苏、张建飞发生煤炭供销业务。2011年7月2日，骆明凤使用“东台宜新陶瓷厂”的信笺纸向李绍苏、张建飞出具了《保证金》条据一份，内容为“本人收宜兴张渚煤老板张建飞卖煤保证金叁万元整（确保煤炭质量、数量）确保我厂正常用煤不缺煤。今收人：骆明凤，2011年7月2号”。此后，骆明凤又与李绍苏、张建飞发生多笔煤炭供销业务，其间，骆明凤以现金和银行汇款的方式向李绍苏、张建飞支付了部分煤炭款。2011年11月18日，李绍苏、张建飞向骆明凤索要货款时，李绍苏、张建飞在第三人厂内与缪林发生争议，经东台市公安局三仓派出所处理，告知双方通过司法途径解决。2011年11月19日，骆明凤出具了《证明》两份，其中李绍苏、张建飞持有的《证明》内容为“截止于2011年11月19日欠李绍苏、张建飞煤款62270元，双方协议如下：一、付现金叁万元（50天左右付清）；二、32270元付（拉瓦片计款瓦片价格1.2元／片）（大写叁万贰仟贰佰柒拾元整）。李绍苏，骆明凤，2011年11月19日”，后李绍苏、张建飞在骆明凤前添加“欠款人”字样；骆明凤持有的《证明》内容为“截止……62270元（陆万贰仟贰佰柒拾元整），双方协议付现金……”，后骆明凤在该条据下添加了部分内容。逾期后，因骆明凤未履行义务，李绍苏、张建飞于2012年3月诉至原审法院，要求骆明凤给付货款62270元，返还保证金30000元，并承担诉讼费用。审理中，骆明凤申请追加宏泰建材厂为第三人，主张受第三人委托与李绍苏、张建飞进行煤炭交易，庭审中第三人陈述骆明凤的行为系代表第三人的职务行为，但未提供足够的证据，李绍苏、张建飞对骆明凤及第三人的主张不予认可，并坚持认为其交易的对象系骆明凤而非第三人，并由此要求骆明凤承担付款责任。
原审另查明，李绍苏、张建飞与骆明凤之间交易煤炭时未订立书面合同。骆明凤提供的证据表明，李绍苏、张建飞之子张灿于2011年7月25日出具了借条一份，内容为“今向瓦厂借煤2.86T”，同时该借条中注明“张建飞儿子到我厂借煤给长隆厂用（因为长隆厂煤不够用了）”。骆明凤与缪林系夫妻关系。原审法院调取的工商登记材料显示第三人宏泰建材厂系朱玲英的个人独资企业。骆明凤经手与李绍苏、张建飞发生交易时，骆明凤系案外人东台宜新陶瓷有限公司法定代表人。庭审中，骆明凤及第三人称东台宜新陶瓷有限公司现已更名为“长隆厂”，但未进行工商变更登记。本案经原审法院调解，因双方争议较大而未果。
本案一审争议焦点为：一、能否认定骆明凤与李绍苏、张建飞之间买卖煤炭的行为系骆明凤代表第三人所从事的职务行为；二、李绍苏、张建飞能否要求骆明凤在本案中承担责任；三、骆明凤向李绍苏、张建飞出具的《证明》中“拉瓦片”抵款的约定是否明确。
原审法院认为：一、能否认定骆明凤与李绍苏、张建飞之间买卖煤炭的行为系骆明凤代表第三人所从事的职务行为的问题。首先，骆明凤于2011年7月2日向李绍苏、张建飞出具的《保证金》中“本人收宜兴张渚……”的表述，已明确表明《保证金》中的30000元系其个人所收取，《保证金》中虽有“确保我厂正常用煤不缺煤”的表述，但该条据并不能反映“我厂”系第三人，亦不能反映“我厂”系何厂，且骆明凤及第三人并未提供证据证明骆明凤或第三人向李绍苏、张建飞明确告知骆明凤收取该30000元系代表第三人的职务行为；其次，李绍苏、张建飞与骆明凤持有的骆明凤于2011年11月19日向李绍苏、张建飞出具的，落款人为李绍苏和骆明凤“经双方协议”的《证明》中，仅对所欠款项数额、付款期限、方式进行了约定，并不能体现本案讼争的煤炭款系第三人所欠，不能反映李绍苏、骆明凤之间进行的买卖行为系骆明凤代表第三人所从事的职务行为；再次，骆明凤提供的证据虽然存在其收到第三人法定代表人朱玲英的款项记载，但该记载事项均系骆明凤个人所记，骆明凤和第三人亦未提供其他证据予以佐证，该证据不足以证明骆明凤主张的其系代表第三人与李绍苏、张建飞之间从事的交易。故骆明凤与李绍苏、张建飞之间买卖煤炭的行为并非骆明凤代表第三人所从事的职务行为。
二、李绍苏、张建飞能否要求骆明凤在本案中承担责任。
根据李绍苏、骆明凤及第三人提供的证据，能够认定本案涉及的煤炭买卖行为均系骆明凤与李绍苏、张建飞之间直接产生的交易，已支付的煤炭款也均系骆明凤直接经手向李绍苏、张建飞所支付，骆明凤及第三人提供的证据不能证明骆明凤与李绍苏、张建飞之间发生交易时，骆明凤系代表第三人进行，且也未提供证据证明骆明凤与李绍苏、张建飞之间发生交易时，骆明凤或第三人已明确告知李绍苏、张建飞，骆明凤的行为系代表第三人所从事的职务行为。同时，骆明凤提供的李绍苏、张建飞之子张灿出具的借条表明，东台宜新陶瓷有限公司在此期间与李绍苏、张建飞之间亦存在煤炭买卖行为，而骆明凤向李绍苏、张建飞出具《证明》也未明确向李绍苏、张建飞告知其系代表第三人而从事的买卖行为，结合李绍苏、张建飞所出售的煤炭款系骆明凤直接向李绍苏、张建飞所支付，骆明凤经手与李绍苏、张建飞发生煤炭交易时，骆明凤系东台宜新陶瓷有限公司法定代表人的事实，以及骆明凤以“东台宜新陶瓷厂”的信笺纸向李绍苏、张建飞出具《保证金》条据的行为，在骆明凤和第三人提供的证据不足以证明骆明凤与李绍苏、张建飞的交易系代表第三人所从事的职务行为的情况下，李绍苏、张建飞有权要求骆明凤承担付款责任。
三、骆明凤向李绍苏、张建飞出具的《证明》中“拉瓦片”抵款的约定是否明确的问题。骆明凤向李绍苏、张建飞出具的《证明》中虽注明“拉瓦片计款付瓦片价格1.2元／片”，但未明确表明瓦片具体的规格、型号、品名、生产厂家等涉及具体瓦片的标准，该约定无具体的可操作性，且庭审中李绍苏、张建飞与骆明凤双方未能达成一致意见，故骆明凤向李绍苏、张建飞出具的《证明》中“拉瓦片”抵款的约定不明确，李绍苏、张建飞有权要求骆明凤支付相应的货款。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李绍苏、张建飞与骆明凤双方因煤炭款问题产生纠纷后，骆明凤有义务也有必要明确告知李绍苏、张建飞，其与李绍苏、张建飞之间的交易系代表第三人所从事的职务行为，但骆明凤及第三人提供的证据并不能证明其已向李绍苏、张建飞明确告知，骆明凤所从事的行为系代表第三人所从事的职务行为，且骆明凤向李绍苏、张建飞出具的证明也未能反映骆明凤及第三人所主张的骆明凤行为系代表第三人的职务行为。李绍苏、张建飞与骆明凤及第三人提供的证据也未能证明，李绍苏、张建飞当初系以第三人作为其交易对象，并将第三人作为合同的相对方，骆明凤和第三人主张骆明凤行为系代表第三人从事的职务行为后，李绍苏、张建飞亦坚持以骆明凤作为其交易对象而主张权利，从诚实信用、鼓励交易、保障交易安全方面考虑，骆明凤和第三人在本案中所主张的骆明凤系代表第三人与李绍苏、张建飞进行交易的意见，不予采纳。由于第三人系骆明凤申请追加，且本案的债权债务关系发生在李绍苏、张建飞与骆明凤之间，故第三人在本案中不应承担责任，对李绍苏、张建飞要求骆明凤支付62270元货款和返还30000元保证金的诉讼请求，原审法院予以支持。由于本案中的交易发生在骆明凤与李绍苏、张建飞之间，骆明凤及第三人辩称第三人已以李绍苏、张建飞煤炭存在质量问题向法院提起了诉讼，本案应中止审理的辩解意见，不予采信。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，原审判决：骆明凤所欠李绍苏、张建飞煤炭款62270元及收取的煤炭供货保证金30000元，骆明凤于判决生效后十日内支付给李绍苏、张建飞。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2108元，由骆明凤负担。
骆明凤不服原审法院判决，向本院上诉称：原审认定上诉人与被上诉人之间存在煤炭买卖关系错误。首先，被上诉人与上诉人洽谈煤炭买卖业务时约定煤炭送至宏泰建材厂内，煤是用汽车送到宏泰建材厂内，对此原审并没有查明。上诉人经手所购煤用于宏泰建材厂生产瓦片，这是被上诉人明知的。其次，两被上诉人之子张灿曾多次参与送煤，如张灿向上诉人个人借煤，不应向“瓦厂”借煤。第三，《保证金》中明确载明“确保我厂正常用煤不缺煤”，可见上诉人经手购煤是用于“厂”生产，虽有“本人收”字样，但应理解为经办人，而不应认定为个人行为。至于“我厂”系何厂，上诉人与被上诉人是明知的，而送煤地点、书写“保证金”地点、要款发生纠纷的地点、协议中所约定“瓦片”的款、瓦片存放地点均为东台市三仓镇镇东居委会境内宏泰建材厂内，这些事实均是客观存在的。第四，2011年11月19日《证明》有三个方面原审应查明而未查清：1、被上诉人为何在《证明》中的上诉人骆明凤前边加上“欠款人”，其用意是十分明确；2、作为协议双方当事人，均具有完全民事行为能力，以瓦片抵款，有明确价格，而瓦的价格、质量要求、存放何处、什么时间履行均未约定，但有一点双方是明确的，即瓦的规格和堆放地点，一个没有实物指向的“瓦片”是不会有价格的，这是一般常识，无需证据证明；3、《证明》产生是双方发生纠纷报警之后，在场人有梁秀中、缪林、杨吉友，在上诉人、被上诉人均未到庭的情况下，作为发回重审的案件，原审应对此依职权向在场人调查了解，以查清本案的事实。第五，原审认定上诉人的行为非职务行为，第三人宏泰建材厂自认上诉人代表第三人与被上诉人之间买卖关系是职务行为，对此，原审认为上诉人提供的账本是个人所记，没有其他证据佐证。上诉人认为，原审既然认定被上诉人银行交易记录、上诉人汇款凭证这些事实，与上诉人向中院提供宏泰建材厂账本中记载的资金来源、资金流动的事实相吻合，却又以不足以证明职务行为来认定，显然是自相矛盾。第六，原审认为，被上诉人之子张灿借煤表明东台宜新陶瓷有限公司在此期间与上诉人亦存在煤炭买卖行为，而上诉人向被上诉人出具《证明》也未明确向被上诉人告知其系代表第三人而从事的买卖行为，结合被上诉人所出售的煤炭交易时，上诉人系东台宜新陶瓷有限公司法定代表人的事实，以及上诉人以“东台宜新陶瓷厂”的信笺纸向被上诉人出具《保证金》条据的行为，在上诉人和第三人提供的证明不足以证明上诉人与被上诉人交易系代表第三人所从事的职务行为的情况下，被上诉人有权要求上诉人承担付款责任。这些认定是站不住脚的。1、东台宜新陶瓷有限公司法定代表人为上诉人，但该公司已于2010年12月21日出售给欧阳春、梁秀中，因该公司对外债权债务尚未完全了结，所以没有注销，但已无生产的条件，更不需购煤。这一事实在庭审中上诉人已提出在东台法院相关案件中有证据证明。2、张灿借煤是向“厂”借，该厂即为宏泰建材厂，经办人是上诉人。3、使用“东台市宜新陶瓷厂”信笺，与证据不足，证明职务行为联系一起，令人难以信服，何况原审对东台市宜新陶瓷有限公司与东台市宜新陶瓷厂是什么关系，都没有查清而枉作认定，与事实严重不符。
总之，从被上诉人与上诉人经办买卖合同全过程来看，从交易的交货地点、煤的用途、给付货款来源、宏泰建材厂流水账本、货款支付金额与宏泰建材厂账本记载相关内容以及“保证金”、“证明”、瓦抵款诸多方面均能证明被上诉人出售煤炭给宏泰建材厂，上诉人仅是为宏泰建材厂打工，即为职务行为，原审法院判令上诉人给付货款及保证金是错误的。
综上所述，原审认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判或发回重审。
被上诉人李绍苏、张建飞答辩称：1、煤炭的买卖一直是骆明凤与李绍苏、张建飞个人之间发生，按骆明凤的指示送至相关地点。当时洽谈煤炭买卖时双方均明确表示，买卖双方就是骆明凤与李绍苏之间发生，上诉人让被上诉人将煤炭送至某某厂，被上诉人无权过问。2、张灿出具的欠条与本案没有关系，而且与上诉人与被上诉人的买卖也没有任何关系。3、从保证金上面所反映的我厂，我们不知道“我厂”是哪个厂，可能是其他厂，也可能说没有这个厂，因为当时骆明凤收保证金时明确表示该款是骆明凤个人收款，而且收保证金当天，李绍苏不知道宏泰建材厂。4、从双方最后结算，也可以看出买卖双方是骆明凤和李绍苏之间发生，而不涉及第三人宏泰建材厂。上诉人的目的很简单就是逃避债务，意图将债务转嫁给空壳公司第三人宏泰建材厂，来达到逃避债务的目的。综上，原审适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
第三人宏泰建材厂二审中述称：1、被上诉人的代理人在东台市人民法院（2014）东仓商初字第022号案庭审过程当中曾承认按上诉人骆明凤的指示送煤给第三人，而在此之前，被上诉人均一直否认给第三人供过煤，但也说不出按上诉人的指示销售给本地区的第二家企业或者单位，显然被上诉人的该部分陈述是虚假的。2、煤炭质量的验收是一个专业性较强的活动，被上诉人在上述案件中讲上诉人是在汽车旁边验收合格后就交货是不实际的。上诉人没有能力在汽车旁边对煤炭进行验收。3、本案既然涉及到质量保证金，则应等待质量纠纷案处理终结，本案应中止审理。而质量纠纷案一审在2014年3月和4月分别进行了第一次和第二次开庭，尚未委托相应的鉴定机构对涉案煤炭进行鉴定。综上，第三人认为本案应当中止审理。
上诉人骆明凤在二审中提供以下证据：1、东台宜新陶瓷有限公司股东骆明凤等人的资产转让协议一份；2、2011年2月28日骆明凤收到受让人欧阳春的股权转让款240万元的收条一份。两份证据原件在东台宜新陶瓷有限公司与东台市航运公司合同纠纷案件卷宗内。两份证据证明宜新陶瓷公司当时已经转让，本案与宜新陶瓷公司无关。
被上诉人对上诉人提供的证据，发表质证意见为：首先对证据的真实性无法确认，而且该两份证据与本案无关。从一审法院调查的事实来看，买卖合同发生时，骆明凤仍是所转让厂的法定代表人。
本院经审核认为，东台宜新陶瓷有限公司是否转让，因与本案不具有关联性，故本院对上诉人提交的证据不予认定。
本院经审理查明，一审审理查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审双方争议焦点为：上诉人骆明凤与被上诉人张建飞、李绍苏之间的买卖行为能否认定其系代表第三人宏泰建材厂的职务行为。
本院认为，涉案买卖双方未签订书面合同，上诉人骆明凤与被上诉人张建飞、李绍苏进行交易时，上诉人骆明凤如已向被上诉人表明自己的身份，明确自己是代表第三人进行交易，在此前提下，被上诉人仍愿意继续买卖，则上诉人骆明凤为代表第三人的职务行为。而本案中，1、《保证金》条据是上诉人骆明凤个人名义向被上诉人出具的，其中所载明的内容不能明确表明其是代第三人宏泰建材厂收取保证金。2、在双方纠纷发生后，上诉人骆明凤向被上诉人李绍苏出具了《证明》，该证明内容表明，双方经协商，确定了欠款数额、还款期限和还款方式，落款中由上诉人骆明凤与被上诉人双方签名，实质就是一份还款协议，签订的主体为上诉人骆明凤与被上诉人李绍苏，并没有添加第三人宏泰建材厂名称，也没有明确由第三人宏泰建材厂向被上诉人偿还欠款。3、已支付货款也是上诉人骆明凤向被上诉人李绍苏支付。因此，不能认定上诉人骆明凤与被上诉人之间的买卖行为系代表第三人宏泰建材厂的职务行为。上诉人骆明凤认为，《保证金》条据中的“确保我厂正常用煤不缺煤”以及其称“煤是送给第三人厂里的”等，表明上诉人骆明凤是经办人，不应认定其为个人行为，并且被上诉人是知道上诉人是代表第三人宏泰建材厂进行交易的，但其所提供证据不能证明其主张。出卖方根据买受人要求交付货物到指定地点，并不能必然推定出收货方即为买卖合同的相对方，宏泰建材厂收到过被上诉人的煤，也不能证明宏泰建材厂即为买卖合同的相对方。现第三人宏泰建材厂认为骆明凤的行为是代表其的职务行为，但商事主体在市场交易中，如果其以代理人身份与相对人进行交易，应当明确向对方披露自己的代理人身份。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。被上诉人坚持认为上诉人骆明凤是买卖合同相对方，其要求骆明凤承担还款责任的主张，本院予以支持。上诉人骆明凤如确实将煤用于第三人，其承担责任后仍可向第三人主张。关于第三人宏泰建材厂认为其已提起质量赔偿纠纷之诉，本案应中止审理问题。因非同一主体，且本案的处理并不影响第三人宏泰建材厂依法主张自己的权利，故其主张本院不予采信。综上，上诉人骆明凤上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2108元，由上诉人骆明凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 周瑞星
代理审判员 钟红梅
二〇一五年六月三十日
书 记 员 徐 平
附录法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。