广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终407号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄从南，男，1963年3月24日出生于广东省信宜市，汉族，研究生文化，原系茂名市财政局正处级干部，曾任化州市市委副书记、市长、茂名市司法局局长、广东省茂名监狱第一政委、茂名市财政局局长等职务，户籍所在地广东省茂名市茂南区。因本案于2015年9月22日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。
辩护人陈琦，广东广强律师事务所律师。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人黄从南犯受贿罪一案，于2016年12月27日作出（2016）粤08刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人黄从南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2003年至2011年，被告人黄从南利用担任化州市市委副书记、化州市市长等职务的便利，为他人在职务升迁、项目审批等方面提供帮助，共收受刘某等23人（均另案处理）给予的财物共计人民币401万元、港币65万元。案发后，黄从南向中共茂名市纪律检查委员会退缴违法违纪所得人民币759.8万元，美元1万元。具体事实如下：
一、2008年至2011年，黄从南为时任化州市财政局局长刘某提供帮助和照顾，先后十次收受刘某所送人民币共135万元。
二、2009年8月，黄从南为化州一中建设工程提供支持，收受时任化州市第一中学校长陈某甲所送人民币5万元。
三、2003年至2010年，黄从南为宏泽房地产公司老板陈某乙提供帮助和照顾，先后八次收受陈某乙所送人民币共54万元、港币40万元。2011年春节后，黄从南将其中的港币40万元退回给陈某乙。
四、2008年至2011年，黄从南为化州市帝福房地产开发有限公司提供帮助和照顾，先后四次收受梁某甲所送人民币共9万元。
五、2009年春节前，黄从南为化州市公安局鉴江派出所干警梁某乙解决他的女儿梁彭飞人事编制，收受梁某乙所送人民币2万元。
六、2009年春节前，黄从南帮助解决化州市手工业联社副股级以上人员纳入财政供养的问题，收受时任化州市手工业联社主任李某所送人民币5万元。
七、2009年6月，黄从南帮助解决化州市供销合作联社留守人员纳入财政供养的问题，收受时任化州市供销合作联社主任周某所送人民币5万元。
八、2009年中秋期间，黄从南帮助时任茂名市蚕业技术推广中心主任叶学林的侄女叶剑波解决进入化州市人民医院护士正式人事编制，收受叶某甲所送人民币1万元。
九、2009年12月，黄从南帮助时任化州市民政局副局长郑某的侄子郑林祥解决了就业安置的编制，收受郑某所送人民币1万元。
十、2009年底，黄从南在化州部分药业企业老板拍卖土地的事情中提供帮助，收受时任化州市食品药品监督管理局局长陈某丙代化州部分医药企业老板所送人民币20万元。黄从南于2011年春节后不久就将上述20万元退回给陈某丙。
十一、2009年11月、12月，黄从南为时任化州市人事局局长赖某在审批人员编制中提供帮助，先后三次收受赖某所送人民币共15万元。
十二、2009年至2011年，黄从南为化州市百汇房地产开发有限公司老板陈某丁提供帮助和照顾，先后三次收受陈某丁所送人民币共25万元。
十三、2010年春节前，黄从南为东信房地产老板朱某提供帮助和照顾，收受朱某所送人民币40万元。2011年，黄从南退还40万元现金给朱某。
十四、2010年春节前，黄从南为嘉燕房地产公司老板车谋提供帮助和照顾，收受车谋所送人民币10万元。
十五、2010年1月，黄从南为海南台基公司老板梁某丁提供帮助和照顾，收受梁某丁通过刘某所送人民币20万元。
十六、2010年至2011年，黄从南为南大公司老板陈某戊提供帮助和照顾，先后两次收受陈某戊所送人民币共10万元。
十七、2011年春节前，黄从南推荐刘付成坤任化州市畜牧兽医渔业局局长，收受刘付成坤所送人民币1万元。
十八、2011年春节前，黄从南为化州星河大酒店老板梁某丙提供帮助和照顾，收受梁某丙所送人民币8万元。
十九、2011年春节后，黄从南为化州市鸿基房地产公司老板张某提供帮助和照顾，收受张某所送港币25万元。
二十、2011年上半年，黄从南为京界华府花园老板曾某提供帮助和照顾，收受曾某所送人民币5万元。
二十一、2008年，黄从南为陈某6提供帮助和照顾，收受陈某6所送人民币10万元。2011年春节后，黄从南退还10万元给陈某6。
二十二、2009年春节后，黄从南为化州市中小企业局局长陈某7提供帮助和照顾，收受陈某7所送人民币10万元。
二十三、2009年底，黄从南为化州市土地储备中心主任何健融解决土地中心搬迁费用问题提供帮助和照顾，收受何某所送人民币10万元。
原判认定的上述事实，有证人刘某、陈某甲、陈某乙、梁某乙、李某、周某、陈某丁、陈某丙、朱某、梁某丁、张某等的证言，被告人黄从南签批的政府采购中心人事编制资料、化州市政府关于加快一中高中部建设会议纪要、化州市建设工程公司与化州市地方税务局施工合同、化州市建设工程公司与化州市第一中学建设工程施工合同、黄从南签批的化州市第一中学申请划拨高中择校费的请示、化州市财政局拨款凭证单据、化州市宏泽房地产开发有限公司申请加建5层相关资料及化州市政府复函同意的相关资料、化州市政府关于化解已出让土地历史遗留问题会议纪要、化州市土地开发储备中心关于拨款解决出让土地存在问题的请示、化州市政府工作会议纪要等书证证实。被告人黄从南对上述事实亦供认在案。
原审法院认为，被告人黄从南身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。黄从南对组织已经掌握的其先后3次收受刘某共计80万元，陈某甲5万元的事实作坦白交代，并主动交代办案机关尚未掌握的本案其他犯罪事实；且黄从南能积极退赃，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款，第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款，第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：（一）被告人黄从南犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五十万元。（二）追缴被告人黄从南受贿所得人民币401万元、港币65万元上缴国库；其余款项由扣押机关依法处理。
上诉人黄从南上诉及其辩护人辩护提出：黄从南接到茂名市纪委电话通知后主动到案，并如实交代自己违法犯罪的事实，按照法律规定应属于自首。理由如下：一、法律法规没有将电话通知规定为纪委的“调查措施”之一，因此茂名市纪委电话通知黄从南配合调查，既不属于对黄从南进行调查谈话，也不属于对黄从南采取调查措施，黄从南在人身自由没有被控制的情况下主动到案是自动投案。二、本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，认定黄从南的自动投案问题。综上，请求认定黄从南具有自首情节并对其减轻处罚，判处六年左右的有期徒刑。
湛江市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经一审庭审中当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，原公诉机关、上诉人黄从南及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人黄从南的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人黄从南是否具有自首情节的问题。经查：1.黄从南的行为不符合自动投案的条件。茂名市纪律检查委员会出具的《关于黄从南在茂名市纪委接受调查期间有关情况的说明》及《关于协助补查的复函》证实，该委于2015年3月在调查刘某、陈某甲案件中发现黄从南收受刘某80万元，陈某甲5万元的犯罪事实，于2015年4月29日通知黄从南到该委协助调查，黄从南到达该委后即对黄从南采取了“两规”措施，黄从南在调查期间如实交代了该委已掌握的受贿事实。因此，黄从南的行为不属自动投案。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《自首、立功的意见》）的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话期间如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。2.黄从南在“两规”期间还主动交代了办案机关未掌握的收受陈某乙等人贿赂款的大部分受贿事实，属主动交代同种罪行的犯罪事实。根据《自首、立功的意见》规定，没有自动投案的犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关掌握的罪行属同种罪行的，不能成立自首。黄从南及其辩护人提出黄从南具有自首情节的意见理据不足，不予采纳。
二、关于上诉人黄从南的量刑问题。经查：黄从南利用其职务上的便利，多次非法收受他人财物共人民币401万元、港币65万元，数额特别巨大，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。黄从南归案后如实交代办案机关已经掌握的受贿事实，还主动交代办案机关未掌握的大部分受贿事实，并积极退赃，应当从轻处罚。原审判决根据黄从南的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，以受贿罪判处黄从南有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五十万元，量刑适当。黄从南及其辩护人提出对黄从南予以减轻处罚的意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄从南身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，数额特别巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。黄从南归案后如实交代自己的罪行，并主动交代办案机关未掌握的大部分受贿事实，积极退赃，应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。黄从南的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄建屏
审 判 员 张 莉
审 判 员 刘伟宏
二〇一七年五月五日
法官助理 梁 美
书 记 员 张奕富
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。