甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第299号
上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂市。
负责人何余静，该公司总经理。
委托代理人李丽林，女，该公司职工，住该公司职工宿舍。
被上诉人（原审原告）杨剑，男，生于1982年6月10日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，无业，住天水市麦积区。
委托代理人师鹏儒，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审被告王廷见，男，生于1975年1月16日，汉族，山东省莒南县人，驾驶员，住山东省。
原审被告王绪江，男，生于1968年4月29日，汉族，山东省莒南县人，无固定职业，住山东省莒南县。
以上二原审被告的委托代理人徐勤娟，山东鼎元律师事务所律师。
原审被告临沂市开鑫运输有限公司，住所地山东省临沂市。
法定代表人刘爱彬，该公司经理。
原审被告王陇星，男，生于1974年8月8日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，农民，住天水市麦积区。
上诉人浙商财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称浙商财险临沂公司）因与被上诉人杨剑、原审被告王廷见、王绪江、临沂市开鑫运输有限公司（以下简称开鑫运输公司）、王陇星机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浙商财险临沂公司的委托代理人李丽林，被上诉人杨剑的委托代理人师鹏儒，原审被告王陇星到庭参加诉讼，原审被告王廷见、王绪江、开鑫运输公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月13日0时40分许，被告王廷见驾驶鲁QW92**号重型半挂牵引车牵引鲁QQS**号挂车沿天水市麦积区甘泉镇白石桥头路段由南向西经绿化带开口处掉头时，遇被告王陇星驾驶的甘EH66**号小型普通客车沿麦贾公路由南向北行驶至此，两车避让不及相撞，致车辆受损，甘EH66**号小型普通客车驾驶员王陇星及乘员杨剑受伤，形成交通事故。上述交通事故责任经麦积交警大队认定，由被告王廷见承担本起事故的主要责任，被告王陇星承担本起事故的次要责任，杨剑不承担责任。事故发生后，原告杨剑立即被送往市二院治疗，后转至西京医院住院治疗，其伤情经诊断为：颈脊椎损伤，颈5椎体压缩性骨折、外伤性高位截瘫、左侧前胸壁挫伤、双肺挫伤、右手背部皮肤裂伤、肌键断裂、急性酒精中毒。后经治疗出院。2015年4月23日，经甘肃天弘司法鉴定所鉴定，原告杨剑颈部损伤致右侧肢体肌力减退，评定为二级伤残；后续治疗费评定为18800元；护理依赖程度评定为完全护理依赖。
另查明，原告的户籍类别为非农业家庭户，其居住地为城镇。其妻孙荣彦为其主要护理人，其无固定职业。
本案因侵权责任，应当计算的原告的损失项目和数额经本院逐项审核认定为：
1．医疗费335497元。其中包括原告住院费用297622.85元＋门诊费用17440.36元＋防褥疮垫及轮椅费用1634元＋后续治疗费18800元＝335497元。
2．误工费24702元。原告系城镇居民，本院参照上年度甘肃省职工平均工资46960元／年的标准，原告因伤残持续误工，故对于原告诉请的误工期间自2014年10月13日至定残日前一天即2015年4月22日，共计46960元／年÷365天×192天＝24702元。
3．护理费655580元。本院认为，护理期限是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的期间，而生活不能自理是依据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动等条件综合认定。鉴定意见书中对原告的护理依赖程度评定为完全护理依赖，故护理期限以20年予以计算，原告主要护理人员系原告妻子，其妻无固定职业，故应参照上年度甘肃省居民服务和其他服务业年人均工资32779元／年标准，护理人员按1人计算，护理费应为32779元／年×20年＝655580元。
4．交通费12106元。其中被告王陇星已支付租车费11800元，故对其余306元，根据原告就医往返地点、伤情等，予以认定。
5．住院伙食补助费3640元。本院参照甘肃省机关事业单位一般工作人员出差伙食费补助标准省外50元／天，省内40元／天，以原告实际住院天数省外72天，省内1天计算。
6．营养费1460元。本院按照原告提供的住院病历记载的医疗机构关于加强营养的意见，对原告请求的营养期限73天予以认定，酌情按每天20元予以认定。
7．残疾赔偿金423319.10元。其中，包括残疾赔偿金374472元及被抚养人生活费48847.10元。
（1）残疾赔偿金374472元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算”，同时依据《甘肃省道路交通安全条例》（2011年11月24日甘肃省人大常委会第52号令公布，2012年1月1日起施行）第七十条规定“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，其被扶养人的生活费按被扶养人经常居住地所在省（直辖市、自治区）上年度城镇居民人均消费性支出标准或者农村居民人均年生活消费性支出标准计算”。现原告的伤残等级为二级，按照甘肃省2014年度城镇居民人均可支配收入标准20804元计算20年，即20804元／年×20年×90%＝374472元。
（2）被抚养人生活费48847.1元。原告之子杨润鑫，生于2004年4月9日，需计算抚养年限为7年；法定抚养义务人为2人，应按甘肃省2014年度城镇居民人均消费性支出标准15507元／年计算，故上述被抚养人生活费为（15507元／年×7年）×90%÷2人＝48847.1元。
8．精神损害抚慰金15000元。按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第十条的规定，本院综合认定为15000元。
9．住宿费10274元。按照2014年10月15日至2014年12月27日，原告在西京医院住院治疗时，陪护人员一人每天产生的住宿费用。
10．鉴定费2800元。对于鉴定费依据原告提交的鉴定费票据予以认定。
11．复印费83.6元。
以上11项合计1484461.70元。其中，被告王绪江已支付医疗费8万元；被告王陇星已支付医疗费10万元，交通费11800元。
又查明，本案肇事车辆鲁QW92**号重型半挂牵引车牵引鲁QQS**号挂车登记车主为被告开鑫运输公司，实际车主为被告王绪江。被告王绪江为该车在被告浙商财险临沂公司投保了交强险及商业三者险，本案交通事故发生在上述保险期限内。
因本案交强险合同（赔偿限额为12万2千元）责任，应当计算的赔偿项目和数额认定为：
1．死亡伤残赔偿项目（限额为11万元）：按交强险合同约定，该项目应计算的各项损失为：残疾赔偿金423319.1元＋护理费655580元＋误工费24702元＋交通费12106元＋住宿费10274元＋精神损害抚慰金15000元＝1140981.10元，未超过11万元赔偿限额，故按11万元认定。
2．医疗费用赔偿项目（限额为1万元）：按上述交强险合同约定，该项目应计算的各项损失为：医疗费335497元＋住院伙食补助费3640元＋营养费1460元＝340597元，已超过1万元赔偿限额，应按1万元认定。
因商业三者险合同责任（主、挂车限额为100万元），对超出交强险限额项下1361578.10元，应在商业三者险100万元的限额内，按责任比例予以赔偿。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：
一、关于各方当事人应承担的责任问题
依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”
（一）关于交强险合同责任。《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”据此规定，被告浙商财险临沂公司系交强险保险人，是法定在先的赔偿义务人，应当在其承保的交强险的范围内对原告的损失12万元予以赔偿。
（二）关于商业三者险合同责任。被告浙商财险临沂公司应在本案肇事车辆鲁QW92**号重型半挂牵引车及鲁QQS**号挂车投保的商业三者险的限额内，对未超出100万元的原告的损失1361578.10元×70%＝953104.67元承担赔偿责任。对于鉴定费、复印费，按照保险合同的约定，保险人不负赔偿责任，故应由侵权人承担赔偿责任。
（三）关于侵权责任。因被告王陇星在本案事故中承担次要责任，故对原告的各项损失中不在保险赔偿范围内的原告的损失1361578.10元×30%＝408473.43元、鉴定费2800元及复印费83.6元，由被告王陇星承担赔偿责任。
二、关于原告各项诉讼请求的合法合理性问题
关于原告提出医疗费（包含后续治疗费）、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费的诉讼请求项目，依据法律规定，均于法有据，予以支持；但其数额应结合原告提交的证据及本案事实予以确定。
对于被告浙商财险临沂公司所主张的法院应在交强险和商业险中为本起事故的另一伤者王陇星预留份额的意见。被告王陇星当庭表示放弃其对自身损害实体权利的主张。同时，被告浙商财险临沂公司认为，对于本次事故，按照保险合同的约定，商业险赔偿限额应以主车限额50万元予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”被告浙商财险临沂公司提供的保险条款中“主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照保险单上载明的机动车第三者责任保险责任限额的比例，在各自的责任限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限”的规定，部分免除了其依法应承担的义务，加重了投保人的责任。一是该条款没有作出足以引起投保人注意的提示，二是被告也未提供证据证明其对该条款的内容向投保人作出了明确说明，故对其主张不予采纳。
三、关于被告王绪江、王陇星为原告杨剑垫付的部分费用应如何处理的问题
本案交通事故发生后，被告王绪江向原告杨剑垫付了医疗费8万元，应从原告杨剑所得到的保险公司的赔偿款中予以扣除，并由被告保险公司径行支付被告王绪江。被告王陇星已支付医疗费10万元，交通费11800元，两项合计111800元，从王陇星应赔偿的各项损失408473.43元＋鉴定费2800元＋复印费83.6元＝411357.03元中扣除后剩余299557.03元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，对于责任承担的次序，还依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条。其中，对于保险合同责任，还依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款、第三十一条第一款、第三十五条；对于商业险合同责任，还依据《中华人民共和国保险法》第二十三条；对于侵权责任，还依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条；对于赔偿范围及赔偿项目的计算，还依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十六条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、由被告浙商财产保险股份有限公司临沂中心支公司按交强险合同赔偿原告杨剑医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、财产损失共计120000元。二、由被告浙商财产保险股份有限公司临沂中心支公司对超出交强险限额的部分在商业三者险合同限额内按照70％的比例，赔偿原告杨剑各项损失共计953104.67元。其中支付原告杨剑875123.19元，支付被告王绪江垫付的医疗费80000元。三、由被告王陇星赔偿原告杨剑各项损失411357.03元，扣除被告王陇星已支付的111800元，再支付299557.03元。以上第一、二、三项，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20833元，由被告王绪江负担12152元，由被告王陇星负担5208元，由原告杨剑负担3473元。
浙商财险临沂公司不服甘肃省天水市麦积区人民法院上述判决，上诉称：第一、被上诉人杨剑在本次事故受伤后被评为二级伤残，但是经过我司人伤岗去被上诉人杨剑就诊医院及其家里调查，被上诉人杨剑恢复情况良好，以其病情达不到二级伤残的标准，本案我司要求对杨剑进行重新鉴定申请；而且杨剑在进行伤残等级鉴定时，鉴定机构并未通知我司人员前去参与鉴定，程序不合法，严重损害了上诉人的合法权利。第二、被上诉人杨剑的伤残赔偿金应按农村标准进行计算。第三、被上诉人杨剑伤势恢复良好，我司认为，一审法院按照最长护理时间二十年计算护理费，与现实需要护理的时间相悖，严重损害上诉人的利益。第四、被上诉人杨剑的误工费应该按照其户籍标准计算，护理费按照护理人员户籍性质标准计算。在一审中，被上诉人杨剑及其护理人员并未提供任何工作证明，而法院按照职工平均工资计算其误工费、居民服务和其他服务行业标准计算护理费是不合法的。请求改判上诉人分阶段支付被上诉人杨剑的护理费和对被上诉人杨剑的伤残等级进行重新鉴定。
杨剑答辩称：一、重新鉴定的申请缺乏法定依据，应该驳回。上诉人提出重新鉴定的理由有两点，第一点是上诉人公司人伤岗工作人员去杨剑就诊医院和杨剑家里调查，杨剑恢复良好。第二点是杨剑在进行伤残等级鉴定时，鉴定机构并未通知上诉人公司人员前去参与鉴定，程序不合法。对于这两点，答辩人认为第一点，上诉人人伤岗的工作人员是不是国家司法鉴定人员？他有没有采取一定的鉴定手段判断杨剑的伤情？他判断恢复良好的依据是什么？如果只是主观上一句恢复良好，这是完全不够格的。第二点，鉴定机构通知上诉人参与鉴定的法律依据是什么？实际上，一审法院已经通知上诉人参与选定鉴定机构，是上诉人自己放弃了自己选鉴定机构的权利，如果上诉人要参与鉴定过程，可以通过申请法院或者直接预约鉴定机构，鉴定结果出来了，你说没通知，这完全是站不住脚的。实际上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（不受举证期限限制）（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。对于重新鉴定，提出了法定条件，而上诉人提出的这两点，明显不符合法定条件。二、伤残赔偿金、护理时间、误工费、护理费的计算都是一审法院依据法律规定计算，上诉人只是提出不合法，也没有展开那里不合法。三、分期支付不符合本案情况，上诉人也没有提出具体的理由。对于分期支付，《民法通则》第一百零八条规定，债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定，人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。第三十三条规定，赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。该司法解释明显主张一次性支付的赔偿式，且对分期支付限定了严格的适用条件。《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定，损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。从这些规定来看，分期支付要提出分期支付有困难的证明，也要提供相应担保，法院才会支持。
王廷见、王绪江答辩称：一、答辩人对于一审判决关于被上诉人杨剑的法定损失判令上诉人分别在交强险及三者商业险限额内承担及直接支付给答辩人垫付的医药费用8万元的判决是正确的，判决得当。二、由于答辩人在二审案件中系原审被告，且上诉人诉称的上诉理由与答辩人并无关联，故对上诉人的上诉理由由二审法院查明事实后依法判决。
王陇星答辩称：没有意见。
开鑫运输公司未提交答辩意见。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，原审被告王廷见驾驶鲁QW92**号重型半挂牵引车牵引鲁QQS**号挂车与原审被告王陇星驾驶的甘EH66**号小型普通客车发生交通事故，致车辆受损，甘EH66**号小型普通客车驾驶员王陇星及乘员被上诉人杨剑受伤。该交通事故责任经麦积交警大队认定，由王廷见承担本起事故的主要责任，王陇星承担本起事故的次要责任，杨剑不承担责任。因肇事车辆鲁QW92**号重型半挂牵引车牵引鲁QQS**号挂车在上诉人浙商财险临沂公司投保了交强险及商业三者险，故浙商财险临沂公司依法应在交强险及商业三者险责任范围内承担赔付责任。关于甘肃天弘司法鉴定所对杨剑所作出的伤残鉴定，经查，原审鉴定程序合法，鉴定机构具有相关鉴定资质，鉴定依据妥当，鉴定意见客观真实。浙商财险临沂公司提出要求重新鉴定，但没有证据否定该鉴定意见，故其的主张不能成立，依法不予支持。对于伤残赔偿金的计算标准，依据《甘肃省道路交通安全条例》第七十条规定：“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，其被扶养人的生活费按被扶养人经常居住地所在省（直辖市、自治区）上年度城镇居民人均消费性支出标准或者农村居民人均年生活消费性支出标准计算”。原判按照甘肃省2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算，并无不当。关于护理期限的确定，原判根据受害人年龄、健康状况等因素确定护理期限为二十年计算，符合相关法律规定，应予以认定。因杨剑系城镇居民，原判对误工费参照上年度甘肃省职工平均工资的标准计算；护理费，因杨剑主要护理人员系其妻子，其妻无固定职业，故参照上年度甘肃省居民服务和其他服务业年人均工资标准计算，并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。浙商财险临沂公司所持上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20833元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司临沂中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一六年一月五日
书 记 员 王瑞玉