江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00150号
上诉人（原审被告）代加春。
委托代理人张承为，宿迁市宿豫区来龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）熊伟。
委托代理人张建银，江苏山阳律师事务所律师。
上诉人代加春因与被上诉人熊伟建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊伟原审诉称：熊伟无建设工程施工资质，代加春以自己有工程做为由与熊伟商谈有关事宜，并就有关事项达成了初步意见。2013年10月23日，代加春电话联系熊伟称急需用钱，让熊伟先借款50000元汇至其中国工商银行的指定账户，并承诺以后该款在该工程施工后冲抵保证金。后熊伟委托会计张海霞汇款50000元到代加春指定的银行账户。后熊伟多次向代加春提出做工程的事宜，代加春一直没有回应，只是让熊伟先等等。后代加春明确告知没有工程可做，同意归还借款。经多次索要，代加春未能归还借款，故熊伟向原审法院提起诉讼，请求判令：1.代加春归还借款50000元及利息（按同期银行利息自2013年10月23日计算至实际清偿之日止）；2.代加春承担本案原审诉讼费用。
代加春原审辩称：认可收到熊伟50000元，但本案不是借款关系，该50000元是熊伟所交的工程保证金，熊伟未能履行合同足额交纳800000元保证金，该50000元不应退还，请求驳回熊伟的原审诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年10月5日，代加春、熊伟签订内部施工合同一份，主要内容有：代加春将泗洪县梅花镇海峡国际商贸城项目土建项目承包给熊伟；合同签定后做好一切交接手续无任何障碍的情况下5日内交代加春农民工保证金捌拾万元，进场施工后按大合同第一次付款返回100000元，单栋主体封顶返回200000元，管理人员及材料、设备进场，如不能进场属甲方责任甲方应无条件退回保证金，并相应赔偿给熊伟人员误工费；如熊伟不能按合同执行于代加春，同等赔偿给代加春造成的误工损失费，合同方可作废。2013年10月23日，熊伟通过张海霞银行账户给代加春汇款50000元，后代加春于2014年5月10日归还熊伟5000元。余款经熊伟多次催要，未能归还，引起诉讼。
原审另查明：2013年9月5日，代加春与江苏世宏置业有限公司签订的泗洪海峡国际商贸城建设工程施工合同一份及附加协议一份，主要内容：代加春承包江苏世宏置业有限公司泗洪海峡国际商贸城工程；计划开工日期2013年9月15日。后代加春于2013年9月5日交保证金400000元、于2013年9月27日交保证金400000元。
2013年10月3日，江苏世宏置业有限公司向代加春出具开工通知一份，要求代加春于2013年10月9日开工泗洪海峡国际商贸城项目。
2013年10月18日，代加春与周正华、江苏世宏置业有限公司签订项目合作开发协议一份，主要内容：合作开发泗洪海峡国际商贸城，代加春全面负责本项目正常管理及后续项目开发工作。
熊伟、代加春均未取得建筑工程施工企业资质。
熊伟在原审审理中变更诉讼请求，将诉讼请求中的借款本金50000元变更为45000元。
原审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。代加春对熊伟于2013年10月23日转账给其50000元的事实予以认可，且在之后的通话及短信中均多次提及愿意归还，并于2014年5月10日通过其妻归还5000元，故对代加春尚欠熊伟45000元债务的事实予以确认。代加春辩称双方于2013年10月5日签订内部施工合同一份，该50000元系熊伟所交保证金，并称因熊伟未按约定交纳800000元保证金故该施工合同未履行，故不应退还该保证金。原审法院认为，代加春所举证据不足以证明该50000元系熊伟所交保证金，首先，代加春、熊伟签订的内部施工合同约定“合同签订后做好一切交接手续无任何障碍的情况下5日内交甲方（代加春）农民工保证金捌拾万元”，合同签订时间为2013年10月5日，熊伟转账给代加春的时间为2013年10月23日，超过了约定的5日内交款期限，且金额为50000元而不是约定的800000元；其次，代加春提供的其他证据只能证明代加春确实承包泗洪国际海峡商贸城项目，但均不能直接证明熊伟所交50000元即为保证金的事实，故对代加春这一辩称意见，原审法院不予采信。另本案中，熊伟、代加春均未取得建筑工程施工企业资质，故双方签订的内部施工合同应认定无效，即使该50000元确为保证金，鉴于该施工合同无效并未实际履行，且代加春在事后熊伟催要情况下表示愿意归还，代加春也应返还该50000元。综上，对熊伟主张代加春给付45000元的主张，原审法院予以支持。熊伟主张代加春支付该45000元的逾期利息，符合法律规定，予以支持。但其主张自2013年10月23日付款之日起算，无事实及法律依据，不予支持。原审法院认为，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，熊伟提供证据（短信记录）能够证明其于2014年4月23日向代加春主张还款，据此，结合欠付数额，原审法院酌定代加春的准备时间为十天，故本案代加春给付熊伟45000元截止时间应为2014年5月3日，逾期利息起算时间应为2014年5月4日（第二天起）。依照《中华人民共和国民法通则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：代加春于判决发生法律效力之日起十日内给付熊伟45000元及利息（自2014年5月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费1050元，减半收取525元，由代加春负担。
原审判决宣判后，代加春不服，向本院提起上诉称：1.本案涉及的50000元代加春及熊伟于2013年10月5日签订的施工合同中约定乙方（代加春）须交800000元保证金方可进场施工，后熊伟汇给代加春50000元。当时双方口头约定如交不起800000元保证金，已交的50000元不再退还给熊伟。2.在原审熊伟提供的通话录音中，熊伟说“如果有那个（指合同），今天我不要了”，现代加春提供了双方签订的施工合同，熊伟言行不一，仍要求归还该50000元。3.原审认为代加春同意归还该50000元是错判，代加春并未同意返还该款项。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判驳回熊伟的原审诉讼请求，由熊伟承担本案原审、二审诉讼费用。
被上诉人熊伟答辩称：1.熊伟与代加春之间的借贷事实有银行转账凭证、双方往来通话记录、短信为证，2014年5月10日代加春通过其妻子偿还熊伟5000元，足以证实双方之间存在借贷法律关系。2.本案50000元不是代加春与熊伟所签订施工合同的保证金，该50000元从时间和数额看，都与双方签订的施工合同约定内容不一致，所以该50000元并非保证金。代加春与熊伟虽有签订施工合同，但该合同并没有履行。3.代加春与熊伟之间从未约定若交不齐施工合同约定的800000元保证金，就放弃本案50000元。熊伟在通话录音中称“如果有那个，今天我不要了”，指的是如果代加春有熊伟出具的若交不齐800000元保证金，则熊伟放弃本案50000元的书面承诺。代加春并无该书面承诺，双方不存在如代加春所说的约定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案二审中的争议焦点为：本案的法律关系如何认定，代加春是否应返还涉案的50000元。
本院认为：熊伟主张本案系借贷关系，对此代加春不予认可，而仅凭熊伟提供的中国工商银行个人业务凭证不足以证明代加春与熊伟之间存在借贷合意，结合双方陈述及代加春提供的其与熊伟签订的内部施工合同，可以认定代加春与熊伟之间存在建设工程分包合同关系，本案中的50000元为熊伟缴纳的保证金。因熊伟、代加春均未取得建筑工程施工企业资质，双方签订的内部施工合同为无效合同。鉴于该施工合同无效且实际未履行，该50000元保证金应予返还熊伟。代加春上诉称熊伟未交齐800000元保证金，故本案50000元不应返还，对此熊伟不予认可，而在原审熊伟提供的通话录音中，代加春表示同意归还该50000元，并在熊伟多次催要后已实际返还5000元，尚余45000元未归还，代加春的上诉主张与其实际做法明显相违背，其二审中又未提供证据加以证明，故对代加春的上诉主张，本院不予支持。
综上，代加春的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人代加春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 王冬冬
代理审判员 葛 娜
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 许小璇
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