福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终591号上诉人(原审原告)：林天海，男，1987年8月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：方建华，福建知信衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢旸超，福建知信衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建隆恒实业有限公司，住所地福建省福州市台江区象园路33号综合楼第四层东侧401、402室。法定代表人：林善富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，北京大成（福州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宁德鸿源房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区国税花苑38号长兴花园5幢101。法定代表人：苏振龙。被上诉人（原审被告）：苏铃生，男，1962年3月12日出生，汉族，住福建省福安市。被上诉人（原审被告）：苏振龙，男，1987年2月17日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。原审第三人：兴业银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市五一中路32号元洪大厦。负责人：孙雄鹏。上诉人林天海因与被上诉人福建隆恒实业有限公司（以下简称隆恒公司）、宁德鸿源房地产开发有限公司（以下简称鸿源公司）、苏铃生、苏振龙及原审第三人兴业银行股份有限公司福州分行第三人撤销之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林天海的委托诉讼代理人方建华，被上诉人隆恒公司的委托诉讼代理人李晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林天海上诉请求：撤销一审判决，改判撤销（2015）榕民初字第2139号民事判决第三项，变更该项判决为“福建隆恒实业有限公司以借款本金10954328.66元及其自2014年1月24日起按年利率10%计算的利息为限，对鸿源国际蕉城总部经济大厦12、13、15层在建工程及相应土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿”。事实与理由：（2015）榕民初字第2139号民事判决确认隆恒公司享有优先受偿权的借款本金、借款利息，均超过了抵押登记的担保范围。一审判决未予认定并予以撤销，认定事实和适用法律错误。（2015）榕民初字第2139号民事判决所查明的事实：隆恒公司以自己的名义直接出借200万元给鸿源公司，同时又通过兴业银行股份有限公司福州分行（以下简称兴业银行福州分行）委贷（年利率10%）的方式出借3900万元给鸿源公司，兴业银行福州分行为委贷借款办理了抵押登记；截止2013年10月21日，上述合计4100万元借款仍有2900万元尚未偿还，其中委贷借款余额为2700万元，直接借款200万元；自2013年10月18日至2015年6月17日，鸿源公司向兴业银行福州分行归还借款本金2800万元，自2012年11月1日至2014年1月6日共向兴业银行福州分行归还利息4603827.67元；隆恒公司起诉时已经确认直接借款200万元尚未归还。根据上述查明的事实，依法办理抵押登记的债权仅有委贷借款3900万元及其按年利率10%计算的利息。（2015）榕民初字第2139号民事判决判令隆恒公司可就借款本金12954328.66元及利息（按月息2%计付），对抵押物享有优先受偿权，明显错误，依法应予撤销。隆恒公司提交答辩意见称，（一）林天海不具有提起第三人撤销之诉的主体资格，应依法驳回起诉。林天海并非（2015）榕民初字第2139号案件讼争借款合同的主体，对借贷标的无独立请求权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，其不能作为有独立请求权的第三人参加诉讼，且与（2015）榕民初字第2139号案件没有法律上的直接利害关系。因此，无权提起本案诉讼。（二）（2015）榕民初字第2139号民事判决并无错误，林天海的主张应通过审判监督程序提起，否则混淆了第三人撤销之诉与审判监督程序的立法宗旨和用途。2013年10月23日《借款合同》、2013年10月21日《借款合同》第3.4条均约定，双方通过委托贷款的形式就诉争借款办理抵押登记，实际上双方也系按照借款合同的约定支付的利息，因此，抵押范围包含隆恒公司向鸿源公司出借的所有金额。《委托贷款合同》约定的年利率为10%，同时在该合同中约定了复利和罚息，为避免产生利息、复利、罚息之和超过年利率24%的情况，故统一按照24%计算年利率。如果按照委托贷款合同约定计算，现利率总和很可能已经超过年24%，在一审审理中，鸿源公司并未对隆恒公司抵押担保的范围提出异议，故一审判决担保范围并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第六项的规定，林天海主张应通过再审程序提起。（三）林天海与鸿源公司签订的《商品房买卖合同》系无效合同，林天海无法取得鸿源国际15层房产的所有权，（2015）蕉民初字第5042号民事调解书系林天海与鸿源公司利用司法程序，恶意串通的产物。林天海与鸿源公司2013年1月签订《商品房买卖合同》购买鸿源国际15层房产，而该房产及项下的土地已于2012年10月办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，在未经抵押权人同意的情况下，鸿源公司处分抵押财产的行为无效。林天海与鸿源公司并无真实买卖关系。在一审中，法院责令林天海提交已经履行支付购房款义务的相关凭证，然林天海提供的付款凭证的时间、金额、主体都无法对应，可见林天海并未支付购房款。林天海签订《商品房买卖合同》后，在鸿源公司未办理预售登记的情况下即支付了900多万元购房款，不符合商品房买卖合同的惯例。该调解书签订时，林天海已经知道购买的房屋存在抵押的事实，如果买卖关系真实存在，双方非恶意串通损害隆恒公司权益的情况下，林天海应该按照审理商品房买卖合同的相关法律规定主张双倍返还购房款，而非继续主张物权。因此，林天海提供的民事调解书并不能证明买卖关系的真实存在，现林天海主张撤销（2015）榕民初字第2139号民事判决中的第三项，首先要证明其有权提起撤销之诉，即商品房买卖的真实性，现有证据不足以证明该事实。综上，林天海无提起第三人撤销之诉的主体资格，其根本无法取得鸿源国际15层房产的所有权，也就谈不上（2015）榕民初字第2139号民事判决侵害其合法权益，故请求驳回林天海的起诉。林天海向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2015）榕民初字第2139号民事判决第三项，变更该项判决为“福建隆恒实业有限公司以借款本金10954328.66元及其自2014年1月24日起按年利率10%计算的利息为限，对鸿源国际蕉城总部经济大厦12、13、15层在建工程及相应土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿”；2.本案诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2013年1月22日，林天海与鸿源公司签订商品房买卖合同，向鸿源公司购买鸿源国际大厦1幢第15层整层的商品房，支付购房款9119481元。后因鸿源公司在合同履行过程中未能依约履行办证的义务，故林天海诉至宁德市蕉城区人民法院，请求判令鸿源公司继续履行合同，并支付相应的逾期办证违约金等。该案经宁德市蕉城区人民法院组织调解，双方于2015年11月26日达成调解协议，明确鸿源公司在讼争商品房的贷款解押次日为林天海办理房屋所有权证和土地使用权证，并支付逾期办证违约金。另查明，2012年10月23日，隆恒公司与鸿源公司、苏铃生、傅晓松签订《借款合同》，约定鸿源公司向隆恒公司借款金额4100万元，借款利率为月利率2%。同日，隆恒公司与鸿源公司、兴业福州分行签订了《委托贷款借款合同》，约定由隆恒公司委托兴业福州分行向鸿源公司发放贷款3900万元，贷款期限从2012年10月23日至2013年10月23日止，借款利率执行固定年利率10%。同日，兴业福州分行与鸿源公司另行签订了《抵押合同》，鸿源公司将其所拥有的鸿源国际房地产项目土地使用权设定抵押，他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号。上述合同签订后，隆恒公司已委托兴业福州分行向鸿源公司发放借款3900万元，其也向鸿源公司指定的苏铃生账户转账借款200万元。2013年10月16日，隆恒公司、兴业福州分行与鸿源公司签订《委托贷款借款展期合同》，约定截止2013年10月24日，上述3900万元贷款未偿还余额为2700万元，现展期至2014年1月24日。同日，兴业福州分行与鸿源公司签订了《抵押合同》，鸿源公司将其拥有的鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12-16层在建工程及对应土地使用权设定抵押，双方于2013年10月23日办理了在建工程抵押登记，他项权证号：宁房建市区字第20130008号。该在建工程及土地使用权抵押登记仍在存续期间，讼争商品房第15层所有权未转移至林天海名下。一审法院认为，第一，关于第三人撤销之诉的原告主体是否适格的问题。林天海虽然在（2015）榕民初字第2139号民间借贷纠纷案件中没有独立请求权，但该案件的处理结果同其有法律上的利害关系，其对该案的抵押物福建省宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际蕉城总部经济大厦项目第15层整层商品房享有合同债权，且林天海因不能归责于本人的事由未参加诉讼，故其在知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内，提起第三人撤销之诉，符合法律规定。隆恒公司关于林天海并非合格的“第三人”，无权提起第三人撤销之诉的主张，于法无据，不予采纳。第二，关于林天海主张的撤销（2015）榕民初字第2139号民事判决第三项，变更该项判决为“福建隆恒实业有限公司以借款本金10954328.66元及其自2014年1月24日起按年利率10%计算的利息为限，对鸿源国际蕉城总部经济大厦12、13、15层在建工程及相应土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿”的诉讼请求是否应予支持的问题。经审查，讼争房屋的土地使用权抵押登记时间是在2012年10月23日，而林天海购买鸿源国际项目1幢第15层商品房的时间为2013年1月22日，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，故林天海购买讼争商品房是在该房屋的土地使用权及地上建筑物设定抵押权之后，鸿源公司作为建设单位，未经抵押权人同意，擅自将抵押财产转让给买受人林天海，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”，因此，本案林天海享有的商品房买卖合同债权不得对抗已登记的抵押权，而隆恒公司及受托银行仍可以继续行使抵押权，故原审生效判决第三项判令隆恒公司有权以鸿源公司所有的位于福建省宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12、13、15层在建工程拍卖、变卖所得价款优先受偿已确定的债务，并无不当。林天海主张该项判决损害其合法权益，诉请要求撤销该项判决的内容，于法无据，不予支持。若林天海最终可能丧失其所购买的全部或部分商品房，其可另案向鸿源公司主张商品房买卖合同的相关违约责任。另，林天海主张原审生效判决将隆恒公司的全部借款及年利率24%的利息都计算在抵押范围之内，显属错误，但经审查，原审判决经该案各方当事人结算确认，并依法扣除了借款金额0.5%的顾问费用等变相利息，以及扣除相应的罚息、复利后，才统一将年利率调整为24%的标准支付，并未违反法律规定，也未超出抵押担保范围，故林天海的该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，林天海的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条规定，判决：驳回林天海的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林天海提交证据如下：土地他项权证，证明讼争土地抵押担保的是兴业银行福州分行3900万元贷款；在建工程他项权证，证明讼争在建工程抵押担保的是兴业银行福州分行2700万元贷款。隆恒公司质证称，对该两份证据的真实性、合法性无异议，委托贷款里没有包括200万元款项，但在隆恒公司与鸿源公司签订的总计4100万元的《借款合同》中包括了该笔200万元借款。隆恒公司提交的证据有：《关于对座落于福建省宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际第12层1201－1209单元、第13层1301－1309单元、第15层1501－1509单元的房地产评估收费通知书》、福建省宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际第15层整层房产阿里拍卖结果截屏照片、（2016）闽01执586号之三执行裁定书、（2016）闽01执586号受理案件通知书、兴业银行福州分行凭证，证明鸿源大厦12、13、15层处分总价款21385000元，扣除执行费91137元，评估费60483元，可抵偿债权额为21233380元。银行凭证显示，截止至2017年10月26日鸿源公司贷款账户尚欠本息合计21402523.31元，隆恒公司处分所有抵押物的价款不足以覆盖按林天海主张的具有优先受偿权的债权。林天海质证称，对隆恒公司提交的证据的真实性、合法性没有异议，对房屋拍卖的总额没有异议，但对欠款总额有异议，享有优先受偿权的借款本金10954328.66元，从2014年1月24日起计算利息，委托贷款属于民间借贷，年利率不应超过24%，故暂且按照月利率2%计算利息，欠款总额为21054220元，且（2016）闽01执586号之三执行裁定书系2017年9月5日作出，该裁定书已抵偿债权848万元，该笔款项不应计入2017年9月5日之后鸿源公司尚欠的本金中。因此，截止2017年10月26日，隆恒公司享有的优先受偿债权不到21054220元。对双方当事人提供的上述证据，本院认证如下：对上诉人林天海提交的土地他项权证、在建工程他项权证的真实性、合法性予以确认，该两份证据证明兴业银行福州分行就其与鸿源公司签订的《委托贷款借款合同》项下借款本息设立抵押权并进行了登记。对隆恒公司提交的相关证据的真实性、合法性予以确认，该证据有助于合议庭了解隆恒公司实现抵押权的具体情况。本院二审期间，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为林天海是否具有提起本案撤销之诉的主体资格；（2015）榕民初字第2139号民事判决是否存在错误。（一）关于林天海是否具有提起本案撤销之诉的主体资格的问题林天海与鸿源公司签订商品房买卖合同时，该房屋已设立抵押权。虽未经抵押权人同意，但并不影响房屋买卖合同的效力，只是在买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。本案中，林天海并未要求解除合同，而是希望抵押权人可以通过拍卖部分房屋实现抵押权，其在抵押权消灭之后，可继续履行合同，实现全部或部分合同权利。因此，隆恒公司对鸿源公司的债权数额、抵押权的范围关系到林天海是否能够实现合同权利，即（2015）榕民初字第2139号案件的判决结果与林天海有直接利害关系，林天海具有提起本案第三人撤销之诉的主体资格。（二）关于（2015）榕民初字第2139号民事判决是否存在错误的问题经查，2012年10月23日，鸿源公司为甲方（借款人）、隆恒公司为乙方（出借人）、傅晓松、苏铃生为丙方（担保人）签订的《借款合同》，第1.1条载明，“借款金额：（币种）人民币（小写）41000000.00元（大写）肆仟壹佰万元整。”第3.4条约定，“为办理抵押登记，双方另行委托银行办理委托贷款，并委托银行办理抵押登记，甲、乙双方予以配合。”同日，隆恒公司为委托人、兴业银行福州分行为受托人签订的《委托贷款委托合同》第二条约定，“本合同项下委托贷款金额为人民币（币种）零亿叁仟玖佰零拾零万零仟元整。”隆恒公司为委托人、兴业银行福州分行为受托人、鸿源公司为借款人签订的《委托贷款借款合同》第二条“借款金额”亦约定，“本委托贷款借款金额为人民币（币种）零亿叁仟玖佰零拾零万零仟元整。”第八条“担保”中约定，“本合同项下借款由委托人认可的担保人提供担保，下列合同为本合同的担保合同：（一）编号委借YH2012071－DB1《抵押合同》（合同名称），担保方式为抵押，担保人为宁德鸿源房地产开发有限公司。”《抵押合同》签订后兴业银行福州分行办理了抵押登记，他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号，载明贷款金额为3900万元。2013年10月21日，隆恒公司与鸿源公司、苏铃生、苏振龙签订《借款合同》，该合同第1.1条：借款金额为2900万元；2.1条：该合同项下抵押物为鸿源国际项目第12-16层，该合同借款为原鸿源公司借款4100万元，已归还借款1200万元，余款2900万元借款延期。同年10月16日，隆恒公司、兴业银行福州分行、鸿源公司签订《委托贷款借款展期合同》，该合同第一条：鸿源公司原取得委托借款3900万元，其中3900万元于2013年10月24日到期，截止2013年10月24日上述即将到期的借款未偿还余额为2700万，现约定展期至2014年1月24日。同日，兴业银行福州分行、鸿源公司签订《抵押合同》并办理了抵押登记，他项权证号：宁房建市区字第20130008号，载明贷款金额为2700万元。综上，隆恒公司与鸿源公司仅就委托贷款借款合同项下的借款办理了抵押登记，对借款合同中约定的另外200万元款项并未办理抵押登记。另隆恒公司在起诉状中确认该200万元尚未归还，包含在其请求归还的本金中。故林天海主张隆恒公司优先受偿范围仅限于委托贷款合同项下的借款本息，符合合同约定和法律规定。（2015）榕民初字第2139号民事判决认定隆恒公司优先受偿权的范围为鸿源公司尚欠的全部借款本息，属认定事实有误。综上，林天海的上诉理由成立；对其诉讼请求，本院予以支持。一审判决认定事实有误，依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民撤4号民事判决；二、变更福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第2139号民事判决书第三项为：原告福建隆恒实业有限公司有权以被告宁德鸿源房地产开发有限公司所有的位于福建省宁德市蕉城区蕉城南路94号鸿源国际蕉城总部经济大厦项目12、13、15层在建工程（他项权证号：宁房建市区字第20130008号）及相应土地使用权（土地使用权证号：宁政国用（2011）第06625号项下、他项权证号：宁国土资他项（2012）第0324号）拍卖、变卖所得价款，在借款本金10954328.66元及利息、罚息、复利的范围内优先受偿（利息、罚息、复利暂计至2015年6月17日为6830011.39，此后的利息、罚息、复利按照《委托贷款借款合同》《委托贷款借款展期合同》约定计算）。一、二审案件受理费各32962.86元，由福建隆恒实业有限公司、宁德鸿源房地产开发有限公司、苏铃生、苏振龙共同负担。本判决为终审判决。审判长  吴莲玉审判员  黄晓文审判员  高晓嵘二〇一八年三月三十一日书记员  赵宇宏