广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中一法民一初字第433号
原告：欧阳某某，男，2004年2月3日出生，汉族，住中山市。
法定代理人：阳红，女，1979年2月25日出生，汉族，住中山市，系原告母亲。
法定代理人：李连军，男，汉族，1974年10月14日出生，汉族，住中山市，系原告的父亲。
委托代理人：宋勇、旷礼平，广东邦杰律师事务所律师、律师助理。
被告：中山市南区医院，住所地中山市。
法定代表人：梁建平，院长。
委托代理人：李绍雄，广东中古律师事务所律师。
委托代理人：王阳保，工会主席。
原告欧阳某某诉被告中山市南区医院（以下简称南区医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年1月31日立案受理后，依法由审判员钟劲松独任审判，后组成合议庭公开开庭进行审理。原告欧阳某某法定代理人阳红、李连军及其委托代理人宋勇、旷礼平，被告南区医院委托代理人李绍雄、王阳保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告2012年2月20日因腹疼，到中山市南区医院门诊，医院留院观察，21日早上8点15分左右外科主任潘主任说是阑尾炎，要立即做阑尾切除手术，9点多进了手术室，11点左右出了手术室，但23日就通知家属办理出院手续，家属没有办理出院，到24日再次通知家属出院，还说这是小手术当天都可以出院；但原告出院时伤口还是红肿的，线也没有拆且用原告当时感觉胃肠不适，医院就这样坚持要求原告出院。结果当日下午3点多出院到晚上10点多就腹痛难忍，送去中山市中医院检查后建议原告到中山市博爱医院，原告转到博爱医院时已经是25日凌晨0点15分了。经博爱医院检查是：回肠坏死穿�、弥漫性腹膜炎、严重脓毒症、休克、电解质紊乱、肺炎、切口感染、肝功能损害。几个小时就有这么严重的病变？难道不是医院在诊疗过程中的过错造成的吗。当时被告要是不坚持要原告出院也许这种事就可以不发生。所以南区医院在为原告治疗过程中存在判断过错，造成原告再次入院博爱医院治疗，而且还花费了原告6万多元医药费。为此，为维护原告合法权益，原告特诉至法院，请求判令：1.被告赔偿原告人身损害赔偿款10万元；2.被告承担诉讼费用。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：被告赔偿原告人身损害赔偿款139806.99元，诉讼请求的构成及理由如下：原告的损失包括1.伤残赔偿金120906.84元（30226.71元／年×20年×20%）；2.误工费28000元（7000元／月×4个月）；3.医药费52304.81元；4.护理费3200（100元／天×32天）；5.住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）；6.精神�慰金10000元；7.交通费4000元；8.鉴定费13000元，以上合计233011.65元。按被告过错参与度60%计，原告主张被告应赔偿的损失为139806.99元（233011.65元×60%）。辩论终结前，原告变更其前述主张的“误工费”名称为“出院后护理费”，护理时间是按照《公安部关于人身损害受伤人员休息日计算标准》8.6.2规定的“对空腔脏器损伤行部分切除术90日”定3个月，该项目主张的金额不变。
原告为支持其主张的诉求及事实在举证期限内提交的主要证据有：1.身份证复印件；2.组织机构代码信息查询结果；3.中山市南区医院出院证明、住院病历、手术记录、出院记录；4.中山市博爱医院病危通知书；5.中山市博爱医院手术记录；6.中山市博爱医院入院记录、出院记录、医药发票；7.户口本；8.鉴定费发票。
被告南区医院辩称：一、欧阳某某本人未在起诉状签名，起诉人是欧阳某某的法定�理人，欧阳某某的法定代理人没有起诉的主体资格。二、被告在为原告的诊治过程中没有过错，理由如下：1.原告于2012年2月20日因腹痛在被告处经检查确疹为急性阑尾炎，被告于21日第一时间为其进行了腹腔镜下阑尾切除手术，24日出院，被告所有的检查诊治均符合医学规范，不存在违反医学常规的行为。2.原告于2012年2月25日因再发腹痛入院中山市博爱医院，再次被诊断为回肠坏死穿孔，弥漫性腹膜炎，严重脓毒症等，这些疾病说明原告的疾病非常严重复杂，是在急性阑尾炎后的再发性疾病，是几种不同的疾病，与被告对其进行的腹腔镜下阑尾切除手术之间没有因果关系，中山市博爱医院在手术时也确认：见阑尾残端，黑色结扎线结实牢固，无松脱。三、被告在对原告的有关诊治过程中是否存在医疗过失，及其过失是否与被告的再发疾病之间有直接因果关系必须经�资质的权威部门鉴定后才能有准确的结论。没有证据证明原告有相应的过失，及其过失必然导致有原告这一损害结果的发生。原告的损害结果，是由于其本身的再发疾病所致，与被告的医疗行为之间无因果关系，被告对医疗损害鉴定报告有异议，认为鉴定结论有争议。医疗鉴定报告亦认为被告的手术没有过错，只是因原告还有其他疾病并未及时发现，按照相关判例，如漏诊的案例都是承担20%的责任。按照鉴定报告，被告最多同意承担41%的责任。四、关于原告主张的损失项目。原告主张的伤残赔偿金的30226.71元／年是广东省2013年度人身损害赔偿计算标准，但本案事件发生在2012年，因此应该按照广东省2012年度人身损害赔偿计算标准公布的城镇居民纯收入26897.48元／年计算。原告主张的出院后的护理费，在医院的疾病证明书中也没有在原告在出院后需要护理的说明，另�告也没有提交是否需要护理、由谁护理的证明，原告主张的7000元／月的工资标准也没有证据证明，因此原告主张出院后的护理费没有事实和法律依据。原告主张的交通费没有相关票据证明，且不可能产生4000元的交通费。关于精神抚慰金，被告同意支付，但10000元数额太高。
被告就其辩解在举证期限内提交的主要证据有：1.执业许可证与组织机构代码证；2.住院病历；3.医疗经过陈述；4.医务人员资质证书。
经审理查明：2012年2月20日23时，欧阳某某因腹痛、咳嗽1天入院南区医院，诊断：1.腹痛查因：急性阑尾炎；2.支气管炎。于2012年2月21日9时45分行腹腔镜下阑尾切除术，术后第3天即2月24日出院。2012年2月25日，欧阳某某在阑尾切除术后3天，再发腹痛3小时入住中山市博爱医院。入院体查：T36.7℃的，P96次，Ｒ23次／分。腹胀，腹肌稍紧张，脐部及双下腹可见敷料覆盖伤口，全腹未扪及包块，肠鸣音3次／分。2月24日中山市中医院血常规示WBC10.04×109／L，N44.6%，血淀粉酶104U／L。中山市博爱医院入院诊断为：1.阑尾根除术后腹痛查因。于2012年2月27日补充诊断为：1.回肠坏死穿孔；2.弥漫性腹膜炎；3.严重脓毒症；4.休克（早期）；5.电解质紊乱。中山市博爱医院于2012年2月27日0时58分行手术，手术记录：术中见腹腔大量肠液、渗液及食物残渣，约500ML。右髂窝及盆腔有较多黄色脓液，吸尽脓液，见阑尾残端黑色结扎线结扎牢固，无松脱，距回盲部20-35㎝回肠段有多处肠壁苍白、缺血，类椭圆型，长轴与肠管长轴平行，其中据回盲部约25㎝处见一4.5＊0.8㎝大小穿孔，穿孔周围大量肠内容物及食物残渣。切除距回盲部20-35㎝回肠段，行端端吻合术及腹腔引流术，术后予以禁食、抗炎、呼吸机支持治疗等，于2012年3月28日出院。最后诊断：1.回肠坏�穿孔；2.弥漫性腹膜炎；3.严重脓毒症；4.休克（早期）；5.电解质紊乱；6.肺炎；7.切口感染；8.肝功能损害；9.阑尾炎术后。出院医嘱为：1.注意护理，合理饮食，避免剧烈活动1月；2.门诊随诊，周二、周五上午胡小华主任门诊随诊。3.注意切口护理，30／3返院复诊并换药。欧阳某某在中山市博爱医院住院共32天，花费医药费共52304.81元。欧阳某某法定代理人认为欧阳某某在南区医院手术后几个小时发生严重的病变，系南区医院在治疗过程中判断错误造成，为此，其诉至本院，主张前述实体权利。
诉讼中，本院依欧阳某某申请，依法委托广东南天司法鉴定所对下列事项进行鉴定：“1.南区医院在诊治和要求欧阳某某的过程中是否存在医疗过错；2.如果存在过错，过错行为与欧阳某某损害结果的因果关系及过错程度。”
广东南天司法鉴定所经召集双方当事人进行听证，最后作出粤南（2013）临证字第147号《司法鉴定意见书》，主要分析意见为：“1.患儿因腹痛、咳嗽1天入院，体查腹稍胀，全腹压痛，无反跳痛，以右下腹压痛为主，结肠充气征，闭孔内肌征，腰大肌征（＋）。当日DR报告：肠腔积气明显，右中腹部似见气液平；彩超报告：未见阑尾显示，右下腹未见明显包块。连续2天血常规报告：白细胞4.0＊109／L，中性44.3%；白细胞3.8＊109／L，中性56.8%。腹痛、右下腹局限性压痛和血白细胞及中性粒细胞增高是急性阑尾炎的三大临床表现。患儿有腹痛及右下腹局限性压痛、白细胞及中性粒细胞不升高，不排除合并其他疾病可能。2.在血象不提示感染的情况下，对于儿童应检查C反应蛋白，了解是否存在感染可能，再进一步明确是否存在急性阑尾炎，或是否合并其他疾病。3.术前谈话中，术前诊断为腹痛查因：急性阑尾炎，而患者血象�提示感染，腹DR提示肠腔积气明显，彩超未发现异常，采用腹腔镜下阑尾切除术的术式欠妥，腹腔镜下阑尾炎切除术，由于视野的局限性丧失手术探查发现腹腔内其他疾病的机会。4.患儿第一次手术后第4天，再发腹痛，手术发现腹腔大量肠液、渗液及食物残渣，约500ml，部分小肠黄色脓苔覆盖。距回盲部20-35㎝回肠段有多处肠壁苍白、缺血，并见一4.5cm×0.8cm大小穿孔。分析认为患儿第二次入院前已合并有此段回肠病变，由于未及时发现处理而最终导致坏死、穿孔。故南区医院在欧阳某某的诊疗过程中存在一定的过错，其过错与患儿的损害后果（肠穿孔）之间存在因果关系，患儿自身疾病与院方的过错为同等因素，过错参与度为41-60%。故鉴定意见为：1.南区医院在欧阳某某的医疗行为中存在过错；2.南区医院的医疗过错与欧阳某某的损害后果之间存在因果关系；3.南区�院的医疗过错在欧阳某某的损害后果中参与度为41-60%。”欧阳某某为此支付的鉴定费为10000元。
欧阳某某对上述鉴定报告无异议。南区医院在指定的期限内提出了书面的异议，其认为上述鉴定意见存在以下错误：1.鉴定意见书未对南区医院是否违反相关法律法规、诊疗常规作出鉴定结论，该所存在违约行为，其鉴定内容有重大遗漏。2.法律意义上的过错或侵权包含“有过失，有损害结果，过失与损害结果有因果关系”三大构成要件，缺一不可。所谓过失就是指医疗机构在诊疗过程中有违反相关法律法规、诊疗常规的行为，而鉴定意见书对南区医院是否违反相关法律法规、诊疗常规只字未提，也就是说没有对南区医院是否存在过失进行鉴定，缺少对“过失”进行鉴定的必要程序是导致鉴定结论完全错误的根本原因。3.南区医院诊断患儿急性阑尾炎依据充分，并且得到�级医院病理切片的证实。阑尾炎病人一般白细胞会升高，但也有一些是正常的，阑尾炎一般为分单纯性、化脓性和坏疽性及阑尾周围脓肿四种类型。单纯性阑尾炎白细胞一般不高，与本例术后诊断是相符的。白细胞和C反应蛋白不是诊断阑尾炎的依据，也不是选择腹腔镜手术还是开腹手术的依据。检查C反应蛋白既不能确诊阑尾炎，也不能排除合并其他疾病。不检查C反应蛋白并没有违反医疗常规，当然也不存在过错。本例血象不高，且彩超未发现异常，符合单纯性阑尾炎，最适合选择腹腔镜下阑尾炎切除术。“血象不高、彩超未发现异常，采用腹腔镜下阑尾切除欠妥”，患儿有腹痛和右下腹压痛，白细胞及中性粒细胞不升高，不排除合并其他疾病的可能”这样的分析，既没有逻辑性，也不符合最基本的医学常识。4.目前的医学科学水平，对肠自发性穿孔的发病原因和�制并未完全明了，也没有确定的疗法能防止穿孔的发生。患儿自发性回肠穿孔情况比较特殊，少见，在穿孔之前就目前的医学水平即使是三甲医院也是属于“难以治疗”的情形，更何况南区医院是一家未上等级的一级医院。根据侵权责任法第六十条第3项“限于当时医疗水平难以诊疗”的情形，医疗机构是免责任。为此，南区医院认为其不存在过错，并申请补充鉴定或由更权威的机构进行重新鉴定。广东南天司法鉴定所就南区医院的异议作出以下回复：“一、本所已就中山市第一人民法院的委托事项“中山市南区医院在诊治和要求原告出院的过程中是否存在医疗过错，如果存在过错，被告医疗过错行为与患者损害后果的因果关系及过错程度”作出审查意见：“1.南区医院在欧阳某某的医疗行为中存在过错。2.南区医院的医疗过错与欧阳某某的损害后果之间存在因果关系。3.南区医院的医疗过错在欧阳某某的损害后果中的参与度为41-60%。”本所不存在违约和遗漏的情形。二、据《实用外科学》记载，急性阑尾炎“诊断根据三大临床表现为主，即腹痛、压痛和血白细胞数及中性粒细胞分类增高为主……凡三者均典型者，可列入诊断明确。如症状和体征中任一项典型者应列为可疑病例……鉴于很多疾病可以有右下腹痛病史，需予详细鉴别”。第七版《外科学》记载：“有很多急腹症的症状和体征与急性阑尾炎很相似，需与其鉴别……需要与急性阑尾炎鉴别的包括其他脏器病变引起的急性腹痛，以及一些非外科急腹症”。结合本案，南区医院在欧阳某某有腹痛及右下腹局限性压痛，但白细胞及中性粒细胞不升高的情况下，未考虑到存在其他疾病的可能，未进行进一步的检查或者剖腹探查以求进一步明确是否存在急性阑尾炎或是合并其�疾病，据此认为，南区医院医务人员未尽应尽的注意义务，违反诊疗常规，存在医疗过错。三、患儿欧阳某某因“阑尾切除术后3天，再发腹痛3小时”入住中山市博爱医院，经手术证实回肠坏死穿孔。分析认为患儿第二次入院前即已合并有此段回肠病变，由于南区医院未及时发现处理而最终导致坏死、穿孔。四、患儿欧阳某某的回肠病变，如南区医院仔细鉴别诊断，是能够及时发现的。”南区医院对鉴定报告及回函有异议，认为鉴定报告存在重大缺陷，推理过程中存在逻辑错误，于2014年2月20日向本院申请重新鉴定。本院认为，南区医院的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，据此本院作出不予准许申请的通知书。
诉讼中，本院依欧阳某某的申请，依法委托广东南天司法鉴定所对欧阳某某的伤残等级进行鉴定。该所于2014年4�29日作出粤南（2014）医鉴字第20073号司法鉴定意见书，鉴定意见为：欧阳某某的伤残等级为9级。双方对该鉴定意见书均无异议。欧阳某某为此支付的鉴定费为3000元。
另查：南区医院对欧阳某某主张的住院护理费按100元／天，住院伙食费50元／天计算没有异议，对原告主张产生的下列损失“医药费52304.81元、住院期间护理费3200元（100元／天×32天）、住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）”没有异议。
再查：欧阳某某的户别系非农业户口，原告主张其出院后休学在家，由其母亲护理，欧阳某某法定代理人提交中山市汇明制衣有限公司开具阳红的《工作收入证明书》拟证明欧阳某某出院后护理费的计算标准，该证明内容“阳红从2004年10月14日进入我单位工作，现任职务为营业部经理，每月收入为10000元。”欧阳某某提交《请假条》显示欧阳某某的母亲阳红于2012年3月28日向欧阳某某就读的中山市南区竹秀园中心小学申请延长病假90天，并由班主任古炳英老师在该请假条上注明“该生因术后休养请假了90天，请假情况属实”。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见，医疗机构承担的医疗损害侵权责任是过错责任。本案的争议焦点在于被告对原告的诊治过程是否存在医疗过错及过错的参与度，原告主张的损失能否得以支持。
医疗行为具有高度的专业性、技术性以及风险性，故医务人员在医疗活动中，应负有高度的注意义务，积极履行其应尽的职责从而避免患者遭受不应有的危险或损害。本案中，本院根据原告的申请，经依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为“1.南区医院在欧阳某某的医疗行为中存在过错；2.南区医院的医疗过错与欧阳某某的损害后果之间存在因果关系；3.南区医院的医疗过错在欧阳某某的损害后果中参与度为41-60%”，综上，广东南天司法鉴定所的鉴定结论经质证及本院审查，未有发现依法不能采用的情形，且双方当事人亦没有足以反驳的相反证据和理由，故本院可以认定该鉴定结论的证明力，对此南区医院应承担相应的医疗过错责任，被告辩称其不存在过错的理据不足，本院不予采信。综合本案的具体案情、广东南天司法鉴定所的分析意见和鉴定结论、双方的质证意见以及南区医院在医疗过程中存在的过错程度，本院酌定南区医院应对在医疗过程中存在过错情况就欧阳某某目前损害结果承担50%的责任。
关于原告的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释�）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据原告的主张，被告的损失有：1.医疗费52304.81元；2.护理费（①被告确认住院期间的护理费，故原告在中山市博爱医院住院期间32天的护理费为3200元（100元／天×32天）②出院后护理费。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残�不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第8.6.1条“对空腔脏器损伤行部分切除术”休息日90日的规定，结合欧阳某某出院后向学校请病假90天的证明，原告主张欧阳某某出院后需护理的时间为90日，合乎情理，本院予以认定。鉴于欧阳某某法定代理人阳红开具的月收入10000元的证明无工资发放记录佐证，其真实性不能确认，本院参照住院期间护理费100元／天的标准予以计算，据此计算出院后护理费为9000元（100元／×90天）；以上护理费合计12200元。3.住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）；4.伤残赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本院以法庭辩论终结时的上一统计年度的�计数据为标准，即以《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中“2012年全省城镇居民人均可支配收入”30226.71元／年为标准计算其残疾赔偿金。关于被告辩称的本案事件发生在2012年，因此应该按照广东省2012年度人身损害赔偿计算标准公布的城镇居民纯收入26897.48元／年计算的抗辩意见，《解释》第三十五条明确本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，而非指伤残事故发生时的上一年度，截止本案法庭辩论终结时间2014年6月24日，尚未出台20**年度人身损害赔偿计算标准，也即2013年度的“城镇居民人均可支配收入”等统计数据尚未公布。原告以《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》公布的2012年度的统�数据计算，符合法律规定。被告的辩解，理据不足，本院不予采纳。故伤残赔偿金计为120906.84元（30226.71元／年×20年×20%）。5.交通费。欧阳某某虽然未提供交通费的票据，但考虑到其受伤后住院治疗及其两次鉴定产生了必要的交通费，本院酌情支持交通费800元。6.鉴定费。诉讼中两次鉴定所产生的鉴定费13000元。综合以上损失，本案医疗损害赔偿项目金额为200811.65元（医疗费52304.81元＋护理费12200元＋住院伙食补助费1600元＋伤残赔偿金120906.84＋交通费800元＋鉴定费13000元）。按南区医院承担50%的赔偿责任计，南区医院应承担的损失为100405.83元。另本案属于侵权民事纠纷，欧阳某某可以因本案所导致的身体侵害主张精神抚慰金，从本案的具体案情及欧阳某某的伤残程度等综合考虑，本院酌情判令被告支付原告4000元的精神抚慰金。综上，被告应支付原告赔偿款104405.83元�
综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持；被告辩解的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告中山市南区医院于本判决生效之日起七日内，向原告欧阳某某支付赔偿款104405.83元；
二、驳回原告欧阳某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元（原告已预交），由原告欧阳某某负担582元，被告中山市南区医院负担1718元（被告于本判决生效日起七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 钟劲松
审判员 黄凤坤
审判员 董诗婷
二〇一四年七月三日
书记员 李绮湘
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