黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）哈刑二终字第18号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高阳，出生于黑龙江省哈尔滨市，户籍地哈尔滨市南岗区，住所地哈尔滨市道外区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月19日被哈尔滨市公安局刑事拘留，同年4月1日被取保候审，当日因涉嫌犯贪污罪被哈尔滨市南岗区人民检察院决定刑事拘留，并由哈尔滨市公安局南岗分局执行，4月16日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
辩护人李悦，黑龙江佳旭律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理哈尔滨市南岗区人民检察院指控原审被告人高阳犯贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）南刑初字第1015号刑事判决。原审被告人高阳不服，提出上诉。本院于2015年1月13日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派代理检察员黄明出庭履行职务，上诉人高阳及其辩护人李悦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高阳系中国联合网络有限公司哈尔滨分公司中山营业厅手机终端库库管员。2011年5月至2014年3月16日期间，高阳利用其管理终端库的职务之便，先后多次窃取库内移动手机931台（价值3353253元）；窃取库内自营备用机7台（价值16010元）；窃取库内无线网卡45台（价值25493.75元），共计价值3394756.75元。高阳将所窃取的手机和网卡低价变卖，所得赃款100余万元用于个人购物、美容、餐饮等消费。现赃款36175元已被侦查机关扣押。被告人高阳于2014年3月18日向中国联合网络有限公司哈尔滨分公司保卫部自首。
上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据证实：1、证人李某甲、于某甲、王某甲、周某某、方某某、于某乙、曲某某的证言；2、短信内容截图；3、出库单、入库单、销售明细；4、串号查询单、发票；5、银行账户明细；6、鉴定意见、情况说明；7、消费明细、会员消费明细、情况说明；8、企业法人营业执照、组织机构代码证、情况说明；9、履历表、任职证明；10、扣款清单；11、案件来源、到案经过；12、户籍证明、现实表现；13、被告人高阳的供述。
原审法院认为，被告人高阳受国有企业委托管理国有财产，利用职务上的便利，窃取国有财物，其行为已构成贪污罪。高阳主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，认定被告人高阳犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年。
被告人高阳以其所在单位不是国有企业，其与单位亦不是委托关系，不构成贪污罪为理由，提出上诉。其辩护人亦提出了相同的辩护意见，并认为高阳的行为构成职务侵占罪，且高阳实际侵占不超过150万元，有自首情节，请求对高阳从轻处罚。
出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人高阳在任中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司中山营业厅手机终端库库管员期间，利用其管理终端库的职务之便，自2011年5月至2014年3月期间，先后多次窃取库内移动手机931台（价值3353253元）、自营备用机7台（价值16010元）、无线网卡45台（价值25493.75元），共计价值3394756.75元。高阳将前述赃物低价变卖，所获赃款被其挥霍。案发后，侦查机关追缴赃款36175元。2014年3月17日，高阳主动到中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司安全保卫部投案。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
1、证人曲某某的证言：2014年3月17日，高阳在其家人的陪同下，到我公司安保部自称要自首，主动交代她自2011年至今，利用管理中山营业厅库房之便，私自将中山营业厅库房内的多个型号的手机卖给手机贩子，大概有800-900台。我知道此事后，马上向公司领导汇报，领导组织移动业务部、中山营业厅陪同我和高阳一起到中山营业厅进行盘点。经过盘点发现，截止2014年3月18日，中山营业厅库内手机共丢失869台。当天，我和公司同事及高阳家属陪同高阳一起到哈尔滨市公安局刑侦支队投案。
2、证人李某甲的证言：2011年九十月份，我通过他人介绍认识了高阳。我帮高阳卖过苹果4、苹果4S、苹果5、苹果5S、苹果5C、三星9802I、三星9300、三星NOTA3、华为P6S。每次都是高阳先打电话，说她厅里又存了一些型号、数量的手机，让我帮问问多少钱，我问完价格后，加个20元或30元的价格再报给高阳，高阳同意后，我就到高阳所在的营业厅取回手机，2011年九十月份时送到大世界的小黑子那，2012年末时卖给恒运大厦的小孙，从2013年七八月份开始就送到恒联通讯那。卖给小孙和小黑时数量不大，付的都是现金，卖给恒联通讯的，我会按高阳告诉我的付款方式，让恒联通讯的财务支付。2013年10月22日，我帮高阳卖给恒联通讯150台苹果5C手机，这是我帮她卖过最多的一次苹果手机，卖了大约62万多元，把钱打到了高阳和于某甲的账号上，还提了31000元的现金。当时是高阳给我打电话，说她又弄了一批苹果5C，能有100多台，让我帮着问问市场价格，然后我就跟恒联通讯的方某某问了一下，我说这是联通公司内部职工存话费的机器，方某某说均价3150元收货，我告诉高阳均价3100元，我每台就挣50元。高阳说单位的进货车坏了，让我弄台车帮她去抚顺街大库取一下，我就找了台黑车到抚顺街大库等高阳，高阳到了后，自己进大库呆了大概10分钟，后2个男同志进去帮她把机器抬了出来。这次一共取了150台苹果5C手机，高阳让我当天就卖掉，把钱打到她的账户上，她得用这钱进机器。我把货直接拉到恒联通讯那。他们验完货，我拿着单据到他们的财务室，然后按照高阳告诉我的打款方式让财务付账。高阳给我写了一张条，上面有于某甲、高阳的名字和账号，这是转款情况，剩下的高阳让我提出现金，我提了31000元，自己留了7500元，剩下23500元和手机串码一起给高阳送过去了。（经对哈尔滨市南岗区恒联通讯经销部工商银行网上银行对账单“2013年10月22日打入于某甲账户30万元”和恒联通讯郑某某给高阳汇款15万元的银行对账单、提现金31000元进行辨认后表示）这是高阳让我帮助销售苹果5C手机的付款情况。我每次给高阳卖掉手机后，她都向我要手机的串码，说为了进机器用，没有串码进不了机器。
3、证人方某某的证言：我是恒联通讯经销部的产品经理。李某甲是专门在联通和移动营业厅收手机的，她从2013年开始就往我公司送机器至今，她送的联通的机器多一些，型号有三星NOTA3、9802I、9300I和9300；苹果4、苹果4S、苹果有5C、5S、4S和苹果5以及华为P6S。2013年10月22日，李某甲向我出售过苹果5C手机，这次的量比较大，大概有150部，卖了大约62万多元。当时是李某甲给我打电话，说有一批联通内部职工存话费的苹果5C，问我能给多少钱，我说不同颜色不同价格，按均价3200元收货。当天下午，李某甲就把货直接拉到了我公司，我们验货时把手机串码抄下来，自己留一份，给李某甲一份，李某甲再到财物室，按照李某甲要求的打款方式让财务付账。这批手机总价481000元，其中30万元打入于某甲账户，15万元打入高阳账户，还提了31000元现金。（经对哈尔滨市南岗区恒联通讯经销部工商银行网上银行对账单“2013年10月22日打入于某甲账户30万元”和恒联通讯郑某某给高阳汇款15万元的银行对账单、提现金31000元进行辨认后表示）这就是这些手机的支付款。
4、证人于某乙的证言：我是恒联通讯经销部经理，方某某是我们店的工作人员，负责店内的经营，郑某某是我们店的财务人员，负责办理支付和转款业务。（经对工商银行网上银行转账汇款详单“付款人郑某某，收款人高阳，付款金额15万元，交易日期2013年10月22日”；“付款人郑某某，收款人于某甲，付款金额30万元，交易日期2013年10月22日”和“付现金31000元”进行辨认后表示）这是我们经销部的财务人员郑某某办理的汇款，办理这笔业务的是方某某，这也是经我同意支付的，我通过查票子知道这是办理收购苹果5C手机150部的业务，其中100部白色的每部收购价3200元，50部蓝色的每部收购价3220元，总价格是481000元。
5、证人于某甲的证言：2006年，我在中山营业厅工作时，高阳是库管员。高阳曾给我的银行卡里打过钱，让我办终端销售，大约有四五百台苹果手机，由我们中心的2个营业厅进行销售。当时高阳说她有个同学是广告公司的，要购买一批终端给客户做礼品，想在我们营业厅做销售，我就同意了。具体流程是我向市公司提出申请终端，公司同意从中山营业厅调拨，我把调拨单给高阳，由高阳办出库手续，同时把终端的串码给我，我在营业厅办理入库。（经对哈尔滨市南岗区恒联通讯经销部工商银行网上银行对账单“2013年10月22日打入于某甲账户30万元”进行辨认后表示）这是高阳让我帮助销售手机终端的款项，是苹果4、5、5C，她给我的串码已经销售完毕，没有库存。
6、证人周某某的证言：高阳是中山营业厅的库管员。我分别于2013年4月、2013年7月和2014年2月帮高阳办过共4次入机手续，有苹果4S、苹果5C、联想、红米等。2013年7月，高阳找到我，说她朋友开了个公司，想要一批苹果4S，她把串码发给我，让我帮着办一下入机手续，她把钱给我，机器让她朋友直接拿走了，我当时答应了。我把高阳发给我的串码录入到电脑系统，开通了这批电话卡，之后我将发票和电话卡一起交给了高阳，高阳按照合约机的价格将钱交给了我。2014年2月，高阳又以同样的理由让我帮忙办一批苹果5C，过了几天，又让我帮她办了一批联想机器，这两次我都帮她办了，总共大概有20多台机器。（经对黑龙江省地方税务局通用机打发票“2014年2月17日，交费金额4399元”进行辨认后表示）这是我帮高阳办的苹果5C手续的发票，我这次共帮她办理了10台。我这么做是违规的。
7、证人王某甲的证言：我、高阳、于某甲我们仨经常在一起。高阳经常领我们去高档饭店吃饭，还有洗浴、美容等场所消费，都是高阳消费。
8、证人王某乙的证言：2002年5月，高阳到哈尔滨市联通公司中山营业厅当营业员。2003年底或2004年初，我根据高阳的工作表现，向局里提议任命她为库管员，局里研究后就同意了。当时没有文件或会议记录，就是口头宣告一下。库管员主要负责管理库里的物品，如固定电话、小灵通等。2007年3月，我就退休了。
9、证人李某乙的证言：在我2013年1月到中山营业厅工作时，高阳就已经是库管员了，之后她也一直是库管员，主要负责终端的库存管理，包括进货、调货等。
10、侦查机关从上诉人高阳手机内调取的短信内容：记载了高阳与李某甲在交易过程中进行联系的情况。
11、侦查机关调取的中山营业厅《物资出库单》和哈尔滨市南岗区恒联通讯经销部的《入库单》、购自于李某甲的部分苹果5C手机的串号查询单：2013年10月22日，中山营业厅出库150部苹果5C手机；同日，恒联通讯经销部入库150部苹果5C手机，其中100部白色手机单价3200元，50部蓝色手机单价3220元，总价款481000元。
12、侦查机关调取的恒联通讯经销部工商银行网上银行对账单和上诉人高阳、于某甲的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》：2013年10月22日，郑某某的账户分别向高阳的账户转款15万元；向于某甲的账户转款30万元，付现金31000元。
13、有侦查机关调取的苹果5C手机的入库记录、销售明细和周某某帮助上诉人高阳办理入机手续的发票在卷佐证。
14、黑龙江建业会计师事务所有限责任公司出具的黑建会专审字（2014）第002号《审计报告》和《情况说明》：2011年5月至2014年3月16日期间，高阳在管理中山营业厅手机终端库过程中分别丢失移动手机931台，金额3353253元；丢失自营备用机7台，金额16010元；丢失无线网卡45台，金额25493.75元，共计金额3394756.75元。
15、侦查机关调取的上诉人高阳的工商银行卡消费明细：2013年4月5日至2014年3月6日期间，高阳在消费场所共计消费33万余元。
16、多家消费场所出具的《情况说明》、消费明细：上诉人高阳办理的会员卡共计金额128000元。
17、侦查机关出具的《扣押款清单》：侦查机关于2014年6月9日从上诉人高阳处扣押赃款36175元。
18、侦查机关调取的《营业执照》、《组织机构代码证》、《中国联合网络通信有限公司章程》和中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司出具的《情况说明》：中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司系国有控股企业。
19、中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司出具的《高阳任职证明》、《高阳的岗位职责》及提供的上诉人高阳的《招用合同工人登记表》、《员工履历表》：高阳于2003年至今任该公司中山营销中信中山营业厅手机终端库库管员，负责每日出、收机器，营业结束后核对当日机器是否准确等。
20、侦查机关出具的《案件来源》及《抓捕经过》：记载了本案的侦破过程及上诉人高阳主动投案的经过。
21、公安机关出具的《户籍证明》及《现实表现》：记载了上诉人高阳的基本情况。
22、上诉人高阳的供述：2002年5月，我在黑龙江省通信公司哈尔滨市分公司中山营业厅当营业员。2003年末，中山营业厅的经理王某乙指派我任营业厅小灵通终端库的库管员，后来公司有了手机业务，公司也更名为中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司，我一直在中山营业厅手机终端库任库管员至今。库管员负责每日手机终端的出库、入库、请领、调出、调入、保管、盘点。我是从2011年5月开始从终端库里拿手机卖钱的，一开始是苹果4，之后陆续拿，数量都记不住了。印象最深的是2013年10月份左右，我拿走了199台苹果5C手机，2014年初，我又拿走了200多台，有苹果5、5S、5C、三星NOTA3、NOTA2、S4、9300、9300I、9082I、小米2S、华为P6S。这些机器我都卖给了一个叫李某甲的手机贩子。2011年末，李某甲在我单位收手机，后来经过几次接触，我感觉她肯定有销路，就主动跟李某甲说我手里有手机，问她能不能收，她说能收，并把我说的那个型号的手机价格告诉我，我就先后卖给了李某甲三四台苹果手机，然后我俩就一直接触到现在。2012年，我卖给李某甲的都是苹果手机，具体多少台、卖的价格我记不清了，这些机器都是我从我负责的仓库内偷着拿走的，当时卖给她少则几台，多则一二十台。2013年，我也是在我负责的仓库内偷着往外拿苹果4S、5、5S、5C、三星NOTA2、NOTA3、S4等手机，然后卖给李某甲。我卖的苹果机型是最多的，卖的次数和数量我都记不清了，三星NOTA3卖了40台左右，三星NOTA2卖了30台左右，三星S4卖了大概10台。2013年10月，我找李某甲帮我卖200台苹果5C手机，我让她问问价，后来李某甲告诉我颜色不同价格不等，并把具体价格告诉了我，但我都记不住了，大概都是3000多元，当时我就同意了。我让李某甲把钱打到我和于某甲的工商银行账户里，并让她带车到道里区抚顺街上的联通营业厅，我办理提货手续后，就把这200台苹果5C领了出来，当时2个男同事帮我往外搬货。李某甲把这些手机装到她雇的车上后，就走了。过了一会，李某甲给我打电话，说少了1台机器，我联系相关负责人后，确认少了1台。随后，李某甲把苹果5C各个颜色的数量和价格报给了我，最后说这199台机器的平均价格是3100元，一共是60多万元。又过了一会，李某甲告诉我钱汇过来了，其中转给于某甲的30万元用于补机器了，李某甲后来又给了我一部分现金。2014年初，我库里有挺多的新款华为P6S手机，我问李某甲多少钱，她问完价后，告诉我每台16**元，我分几次卖给李某甲一共150台。这些间，我还以1500元的价格卖给李某甲小米2S手机20台左右，以2000元的价格卖给李某甲三星9300I手机30台，以1300元的价格卖给李某甲三星9082I手机40台左右。我还在营业厅将70张左右的上网卡以每张1200元左右卖给了顾客。我为了弥补亏空，在中山营业厅等以合约的方式补手机。我以朋友的广告公司想买一批合约机，但不想要绑定手机卡为由，找于某甲帮我办合约机。我从中山营业厅终端库账面上把我要补的手机调配到于某甲的营业厅，然后给于某甲正常的价钱，于某甲帮我从营业厅办手续，这些合约机算是从她的营业厅卖出去的。我还让中山营业厅的前台销售人员帮我做手续补了一些机器。2014年3月10日左右，我给于某甲打电话，想让她帮我预留170台苹果5C合约机补亏空，我说有个朋友把手机拿走了，没给钱，先让于某甲在她的营业厅预留手机，过后再给钱。由于数量大，于某甲请示的领导，领导起了疑心，让于某甲问我是不是我把钱花了，我就跟于某甲承认了，于某甲说她不能帮忙了，让我自己跟家人说看能不能把钱补上。我跟家里人说了后，3月17日，我在家人的陪同下，到联通公司哈尔滨市分公司安全保卫处，找领导说明了我拿终端库里手机卖钱的事。经过2次盘点，确定库内缺失手机800多台、上网卡70多张，一共914台，但我从单位拿走卖掉的手机数量应该远远大于914台，因为我后期用卖手机的钱陆续在柜台补了很多单子，来弥补之前拿走的手机数量，现在剩下的914台，应该是我最终拿走手机的数量。3月18日，安全保卫处的人把我送到了哈尔滨市公安局刑侦支队。我拿走的手机一共卖了300多万元，其中有200多万元被我拿来填补亏空，我大概得了120万元钱，都用于吃饭、洗浴、美容、旅游以及买首饰、手表、包等花了。我为了感谢于某甲帮我补机器，除了平时吃饭、洗澡、美容、旅游等消费，我还给过于某甲几张洗浴卡等，还有6000元现金。之前的手机出库登记都销毁了，现在只能找到一二个月内的不完全记录，我拿出去卖的手机没有登记。
本院认为，上诉人高阳身为国有控股企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定高阳构成贪污罪的证据不足，对高阳及其辩护人所提不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，予以采纳，但辩护人所提高阳实际侵占不超过150万元的辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。高阳犯罪数额巨大，鉴于其具有自首情节，部分赃款被追缴，可对其依法从轻处罚。对辩护人所提的相关辩护意见，予以采纳。原审法院的审判程序符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南刑初字第1015号刑事判决；
二、上诉人高阳犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2027年3月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福滨
代理审判员 汤 军
代理审判员 张国栋
二〇一五年四月八日
书 记 员 李新东
本案相关法律规定
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。