湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终711号
上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司湖南分公司，公司地址湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段489号芙蓉之都商务大楼17层,统一社会信用代码914300006616725681。
主要负责人：傅卫平，总经理。
委托诉讼代理人:许斌，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：余小辉，女，1964年3月12日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人:巢国平，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘目清，男，1956年12月4日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
被上诉人（原审被告）：殷海龙，男，1970年1月18日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
上诉人都邦财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“都邦财险湖南分公司”）因与被上诉人余小辉、刘目清、殷海龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人都邦财险湖南分公司的委托诉讼代理人许斌，被上诉人余小辉及其委托诉讼代理人巢国平、被上诉人刘目清、殷海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
都邦财险湖南分公司上诉请求：1、请求依法撤销湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624民初1096号民事判决，并依法改判。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、余小辉的后续治疗费、残疾辅助器具费、假肢维修费、残肢护套接受腔费应待实际发生后凭医疗费等有效票据另行主张权利。一审法院判决按司法鉴定意见书认定余小辉的后续治疗费、残疾辅助器具费、假肢维修费、残肢护套接受腔费是错误的。2、一审法院认定被上诉人余小辉的住院伙食补助费、护理费、误工费不正确，体现在对余小辉的住院时间、护理时间和护理费计算标准、误工时间认定事实错误。3、一审法院认定被上诉人余小辉的精神损害抚慰金30000元明显过高，该精神损害抚慰金应由侵权人承担而不应由上诉人承担。4、一审法院不予支持上诉人申请重新进行司法鉴定，驳夺了上诉人的权利。
被上诉人余小辉答辩称，1、一审法院判决按司法鉴定意见书认定余小辉的后续治疗费、残疾辅助器具费、假肢维修费、残肢护套接受腔费等损失并作出判决是正确的。2、一审法院认定被上诉人的余小辉的住院伙食补助费是根据余小辉受伤治疗的住院天数和安装假肢需要住院天数相加的总住院天数282天计算。余小辉的护理时间根据司法鉴定从余小辉受伤起至假肢安装之日止，一审法院认定余小辉的护理时间为223天是恰当的。一审法院根据司法鉴定确定的余小辉误工时间180天加上首次安装假肢需要住院30天计算其误工费是合理的。3、余小辉因交通事故受伤造成五级伤残，其在该交通事故中没有责任，一审法院认定余小辉的精神损害抚慰金30000元是正确的。4、上诉人没有向一审法院提出重新进行司法鉴定的申请，故一审法院不存在驳夺了上诉人的权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘目清答辩称，请求二审法院依法判决。
被上诉人殷海龙答辩称，请求二审法院依法判决。
余小辉、刘目清向一审法院起诉请求:1、判令都邦财险湖南分公司、殷海龙赔偿余小辉因交通事故受伤所遭受的损失349881元，赔偿刘目清因交通事故遭受的损失7921元；2、由都邦财险湖南分公司、殷海龙承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘目清与余小辉系夫妻关系。2015年12月4日13时10分，殷海龙驾驶湘Ａ×××××轻型货车由湘阴县界樟线东往西行驶，当车行驶至界樟线二六加油站前路段时，与由二六加油站进界樟线的刘目清驾驶并搭乘余小辉的普通两轮摩托车相撞，造成余小辉、刘目清受伤，车辆受损的道路交通事故。事发后湘阴县交警大队赶到现场进行勘查、调查取证，并作出了事故认定书，认定刘目清与殷海龙负此次事故的同等责任，余小辉在此事故中无责任。余小辉受伤后，在武警湖南总队医院等医院住院治疗，其伤情经武警湖南总队医院诊断为：失血性休克；右小腿离段伤；右股骨颈骨折；右侧3、4、5、6、7肋骨骨折；胸腔积液；肺挫伤。2016年5月2日，其伤情经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定为五级伤残，胸部损伤构成十级伤残；其后续治疗费约需3000元，其误工期为180日，营养期为90日，护理期至假肢安装之日止。2016年6月17日经湖南省假肢矫形司法鉴定中心鉴定作出省假肢矫形司法鉴定中心（2016）假肢临鉴字48号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人适合安装国产普通适用性骨骼式钛合金SACH脚膝部假肢，根据中康协［2009］第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，该假肢价格为24000元／具，使用寿命为4年，使用期间维修费用为假肢价格的20％；2、软性残肢护套接受腔价格为7000元／具使用寿命为2年；3、首次安装假肢期间需住院康复约30天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装时住院康复约20天，住院康复期间食宿费用另外支付。刘目清受伤后，在湖南省湘阴华雅医院等医院住院治疗，其伤情经湖南省湘阴华雅医院诊断为：阴囊皮肤裂伤；左颧弓骨处挫擦伤；左颧弓骨处皮肤血肿；双大腿内侧损伤；右大腿下端皮下血肿；全身多处软组织挫伤。
另查明，事故车辆湘Ａ×××××轻型自卸货车在都邦财险湖南分公司投保了交强险和300000元的商业三者险，并投保了不计免赔特约险。另外本次事故中，殷海龙已支付余小辉医药费等各项费用55149.83，支付刘目清医药费等各项费用6367.9元，共计61517.73元，其中包含了都邦财险湖南分公司向殷海龙垫付的10000元。同时湖南省2015年度统计公报显示：农村居民年人均可支配收入为10993元，居民服务和其他服务的年平均工资为40520元。
再查明，保险条款中约定，保险车辆方负同等事故责任的，保险人按不超过50%事故责任比例计算赔偿，另保险人不承担鉴定费。当事人就超出国家基本医疗保险范围的用药及治疗费所占总医疗费的比例问题达成协议，确定为15%。
一审法院认为，本案的焦点：1、余小辉、刘目清的损失范围及数额的确定问题；2、余小辉、刘目清损失的民事责任承担问题。
一、关于余小辉、刘目清损失赔偿范围及数额的确定问题。余小辉主张的损失包括医药费52132元；住院伙食补助费16920元［60元×282天（住院132天＋首次安装30天＋后来安装120天）］；营养费3000元；后段医药费3000元；护理费25962元［42494÷365×223天（至假肢鉴定之日193天＋首次安装期间陪护30天）］；残疾赔偿金138512元（10993元/年×0.63×20年）；精神损害抚慰金30000元；误工费17946元［31191元/年÷365天×210天（180天＋首次安装30天）］；辅助器具费190元；残疾辅助器具费299600元［按人均寿命80年计算，现年51岁，尚有28年，假肢费24000元×7年（28年÷4）=168000元，假肢维修费168000元×20％=33600元，残肢护套接受腔7000元×14年（28年÷2）=98000元］；交通费2300元；鉴定费4100元；合计593662元。刘目清主张的损失包括医药费6268元；住院伙食补助费1140元（60元×19天）；护理费2212元（42494元/年÷365天×19天）；误工费（31191元/年÷365天×19天）；交通费500元；摩托车损失2000元，合计13842元。一审法院认为，余小辉的损失，其医疗费，根据当事人提供的医疗费票据，确认为55163.83元；住院伙食补助费，因都邦财险湖南分公司、殷海龙对余小辉主张的住院132天无异议，故住院天数按132天计算，另根据鉴定意见，余小辉首次安装假肢住院康复时间30天，以后维修及安装时住院康复约20天，事故发生时余小辉已满51周岁，按湖南妇女平均预期寿命77周岁计算，以后假肢的更换次数确定为6次，住院伙食补助费的标准酌情按60元每天计算，故余小辉的住院伙食补助费确定为16920元[60元×282天（132天+30天+20天×6次）=16920元）；营养费有医嘱为据，酌情确定为2600元；后续治疗费有鉴定意见为据，确认为3000元；关于护理费标准参照湖南省其他服务业年平均工资42494元/年计算，护理时间按住院132天，加上至鉴定安装假肢之日时止61天，首次安装假肢需护理30天，共计按照223天计算，故护理费确认为25962元（42494元/年÷365天×223天=25962元）；关于残疾赔偿金，根据对证据的分析认定，残疾赔偿金确认为136313.2元（10993元/年×20年×62%）；精神损害抚慰金根据余小辉的伤残程度确定为30000元；关于误工费，误工时间有鉴定意见为据，确认为180天，误工费标准参照湖南省农、林、牧、渔业年平均工资31191元/年计算，故误工费确认为15381.86元（31191元/年÷365天×180天=15381.86元）；关于辅助器具费，因余小辉没有提供相关医嘱及鉴定意见，故不予认定；关于残疾辅助器具费，有鉴定意见为据，按湖南妇女平均预期寿命77周岁计算，余小辉受伤时已满51周岁，26年按7次计算，故残疾辅助器具费确认为292600元{假肢费:168000元（24000元×7次=168000元），假肢维修费:33600元（168000元×20％=33600元），软性残肢护套接受腔费:91000元[7000元×13次（26年÷2）=91000元]}；关于交通费，酌情认定2000元；法医鉴定费有鉴定费发票为据，确认为4100元；余小辉的损失共计确认为584040.89元。关于刘目清损失，医药费有医疗费票据为据，确认为6367.9元；住院伙食补助费，因都邦财险湖南分公司、殷海龙对刘目清主张的住院19天无异议，故住院天数按19天计算。其标准酌情按60元每天计算，故刘目清的住院伙食补助费确定为1140元（60元/天×19天=1140元）；关于护理费标准参照湖南省其他服务业年平均工资42494元/年计算，刘目清住院时间为19天，故护理费确认为2212元（42494元/年÷365天×19天=2212元）；关于误工费，误工时间以刘目清的住院时间为据，确认为19天，误工费标准参照湖南省农、林、牧、渔业年平均工资31191元/年计算，故误工费确认为1623元（31191元/年÷365天×19天=1623元）；关于交通费，刘目清未提供的有效交通费票据，但考虑到就医必然会产生交通费用，故交通费酌情认定为300元；摩托车修理费酌情确认为1500元；刘目清的损失共计确认为13142.9元。
二、关于赔偿责任承担问题。因事故车辆湘Ａ×××××轻型自卸货车在都邦财险湖南分公司投保了交强险和300000元的商业三者险，并投保了不计免赔特约险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制险（一下简称交强险）和第三者责任商业保险（一下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，应当首先由都邦财险湖南分公司在交强险范围内赔付，另本案的刘目清因与余小辉系夫妻关系，其同意在交强险和商业三者险中优先赔付余小辉的损失，故余小辉获得在医疗费赔偿项目下的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等共计10000元，伤残赔偿项目下误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费等共计110000元，以上三项合计120000元，剔除都邦财险湖南分公司已支付的10000元，其实际在交强险内赔偿110000元。不足部分464040.89元，由都邦财险湖南分公司根据保险合同予以赔偿，因肇事车辆湘Ａ×××××轻型自卸货车在都邦财险湖南分公司投保300000元的商业三者险，并有不计免赔特别约定，另根据保险条款中约定，保险机动车一方负事故同等责任的，保险人按50%事故责任比例计算赔偿。另50%的民事责任由负本次事故同等责任的对方负担，因余小辉放弃对刘目清的赔偿请求，故该50%的民事责任由其自行承担，即余小辉自行承担232020.45元（464040.89元×50%）。都邦财险湖南分公司除去非医保用药7224.57元[（55163.83元+3000元-10000元）×15%]和法医鉴定费4100元，由都邦财险湖南分公司在商业三者险范围内赔偿余小辉226358.16元[（464040.89元-7224.57元-4100元）×50%]。仍有不足部分11324.57元（7224.57元+4100元）依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，根据本次交通事故各自责任的大小、过错程度予以分摊，据湘阴县交警大队作出的事故认定书，刘目清与殷海龙负本次事故的同等责任，故认定余小辉的其余损失11324.57元中由殷海龙承担50%的民事赔偿责任即5662.28元。同理，对于刘目清损失的13142.9元的责任承担问题，因交强险限额中已尽额赔付，在商业三者险中，依照保险合同由都邦财险湖南分公司承担50%的民事责任，除去非医保用药955.2元（6367.9元×15%），由都邦财险湖南分公司在商业三者险范围内赔偿刘目清6093.8元[（13142.9元-955.2元）×50%]；另50%的民事责任即6571.5元由刘目清自行承担，仍有不足部分的955.2元中由殷海龙承担50%的民事赔偿责任即477.6元。殷海龙应当赔偿余小辉、刘目清共计6139.88元（5662.28元+477.6元），现殷海龙已支付余小辉、刘目清医药费共计51531.73元，其多支付部分45391.85元（51531.73元-6139.88元）待都邦财险湖南分公司款项到账后由一审法院扣留返还。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条前款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、余小辉因此次交通事故所造成的损失确定为584040.89元，由都邦财险湖南分公司在机动车强制责任险内赔偿120000元，剔除已支付的10000元，尚应赔偿110000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿226358.16元，两项共计336358.16元，由殷海龙赔偿5662.28元（已支付），余小辉的其余损失232020.45元由其自行承担；二、刘目清因此次交通事故所造成的损失确定为13142.9元，由都邦财险湖南分公司在第三者责任商业保险范围内赔偿6093.8元，由殷海龙赔偿477.6元（已支付），刘目清的其余损失6571.5元由其自行承担；三、殷海龙多支付的45391.85元（51531.73元-6139.88元）待都邦财险湖南分公司款项到账后扣留返还；
四、驳回余小辉、刘目清的其他诉讼请求。以上第一项限本判决书发生法律效力后五日内一次付清至湘阴县人民法院执行款专户。本案案件受理费6670元，减半收取3335元，由余小辉、刘目清负担335元，殷海龙负担3000元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审所认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审法院认定被上诉人余小辉的后续治疗费、残疾辅助器具费、假肢维修费、残肢护套接受腔费为本案交通事故的损失是否正确。2、一审法院认定被上诉人余小辉的住院伙食补助费、护理费、误工费是否恰当。3、一审法院认定被上诉人余小辉的精神损害抚慰金为30000元是否合理。4、一审法院没有支持上诉人申请重新进行司法鉴定的请求是否合法。
关于焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中受害人余小辉因交通事故受伤，经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定余小辉为五级伤残，胸部损伤构成十级伤残，其后续治疗费约需3000元。经湖南省假肢矫形司法鉴定中心作出鉴定，余小辉安装国产普通适用性骨骼式钛合金SACH脚膝部假肢、软性残肢护套接受腔。一审法院根据鉴定结论确定被上诉人余小辉的后续治疗费、残疾辅助器具费、假肢维修费、残肢护套接受腔费为必然发生的费用，并与已经发生的医疗费一并予以赔偿是正确的。
关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。本案中受害人余小辉因交通事故受伤后，经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，其误工期为180日，营养期为90日，护理期至假肢安装之日止。经湖南省假肢矫形司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人适合安装国产普通适用性骨骼式钛合金SACH脚膝部假肢，使用寿命为4年；2、软性残肢护套接受腔使用寿命为2年；3、首次安装假肢期间需住院康复约30天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装时住院康复约20天。一审法院认定被上诉人的余小辉的住院伙食补助费是根据余小辉受伤治疗的住院天数和安装假肢需要住院天数相加的总住院天数282天计算，余小辉的护理时间是从余小辉受伤起至假肢安装完毕之日止共223天，余小辉误工时间是按照司法鉴定的误工期180天计算，故一审法院认定被上诉人余小辉的住院伙食补助费、护理费、误工费是恰当的。
关于焦点3，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案受害人余小辉在交通事故中无过错，因交通事故致其五级伤残，对其造成了精神上的损害，一审法院认定精神损害抚慰金为30000元是合理的。
关于焦点4，上诉人都邦财险湖南分公司在一审诉讼中既没有向一审法院提交书面的重新进行司法鉴定申请，亦没有陈述申请重新进行司法鉴定的事实和理由，故一审法院未重新进行司法鉴定是符合法律规定的。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人都邦财险湖南分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理6670元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一七年七月一十六日
书记员 刘 千