青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）青民终113号上诉人（原审原告）：赵宗云，男，汉族，1955年12月18日出生，住青海省民和县。委托诉讼代理人：白恩海，青海辉湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚美娟，青海辉湟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西宁九海房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市。法定代表人：王九生，该公司董事长。委托诉讼代理人：严玉霞，青海磐佑律师事务所律师。上诉人赵宗云与上诉人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）借款合同纠纷一案，双方均不服西宁市中级人民法院（2017）青01民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵宗云及委托诉讼代理人白恩海、龚美娟，上诉人九海公司的委托诉讼代理人严玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵宗云上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判九海公司偿还赵宗云借款518万元，并以518万元为基数计算自2017年6月24日按年息24%为标准至本金付清之日；2.九海公司支付保全担保费23595元。事实与理由：一审判决适用法律错误。一是赵宗云在一审中向法庭提交的录音资料证据，证明双方对借款利息约定为月利率5%，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款”借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息无效”之规定，一审法院按年利率24%计算不符合上述规定。二是一审法院将九海公司按双方约定支付3%的利息冲减本金，事实认定错误。对于多支付的利息，九海公司应在一审时反诉提出，九海公司未反诉，一审直接判决抵扣本金违反不告不理原则。三是九海公司应承担赵宗云支付的保全担保费。因九海公司不履行还款义务，赵宗云为保障债权实现支付保全担保费，该费用应由九海公司承担。九海公司上诉请求：1.改判九海公司给付赵宗云借款本金276410元。2.一、二审诉讼费用由赵宗云承担。事实和理由：一是一审法院对本案借款本金数额认定错误。本案中，九海公司虽出具了借条但实际并未交付现金，双方交易习惯均是采用转账方式支付款项，原审法院以借据记载内容推定双方发生了借贷关系，与常理不符，也不符合双方交易习惯。二是利息计算错误。九海公司陆续借款和还款，利息应分段按每月2%计算，其余款项均是超付款项，应抵扣剩余本金。依据九海公司偿还赵宗云的借款明细表，九海公司至今欠赵宗云本金为276410元。赵宗云向一审法院提出诉讼请求：判令九海公司向赵宗云偿还借款605万元，支付2016年8月23日至2017年6月23日期间的利息1815000元，共计7865000元，2017年6月24日至本金付清日期间的利息以月息3%计算，并承担本案诉讼费。庭审中，赵宗云增加诉讼请求，要求九海公司承担担保费23595元。事实和理由：2014年7月23日到2016年5月23日，九海公司向赵宗云共借款1005万元，双方约定还款利息为月利率5%。2015年5月20日至2016年的8月22日，九海公司陆续归还借款共计400万元，现尚欠借款605万元。赵宗云依据合同法及相关法律规定提起诉讼，请依法支持其诉讼请求。一审法院认定事实如下：2014年，赵宗云与九海公司法定代表人王九生口头约定由赵宗云向九海公司出借款项。2014年7月23日，赵宗云通过工商银行、农业银行、农信社向九海公司工作人员王龙分别转款237万元、272万元、61万元，共计出借570万元。2014年8月29日，赵宗云通过工商银行向王龙转款100万元。2014年8月30日，赵宗云通过工商银行向王龙转款90万元。2015年8月7日，赵宗云通过工商银行向王龙转款27万元。2015年8月11日，赵宗云通过工商银行向王龙转款68万元。2016年5月23日，九海公司向赵宗云出具借条一份，内容为：本人今借到赵宗云人民币现金150万元整，还款期限为2016年5月23日至2016年6月30日止。并由九海公司加盖公司印章，九海公司工作人员王龙签名捺印，九海公司法定代表人王九生签名捺印。2014年8月19日至2016年8月22日期间，九海公司工作人员王龙通过银行账户向赵宗云转款487万元，根据赵宗云指示，向赵宗云的代理人杜文晓转款555万元，共计转款1042万元。根据双方诉辩主张，本案争议焦点是借款本金及利息的确认问题。一审法院认为，关于本案借款本金，赵宗云通过银行向九海公司工作人员王龙转款855万元；另外150万元借款，赵宗云出示借条一张，九海公司对于借条的真实性不持异议，但抗辩借条中涉及的150万元赵宗云并未实际支付。因该借条明确载明”今借到赵宗云人民币现金150万元整”，且由九海公司加盖公司印章，九海公司法定代表人、经办人均签名捺印，故能够认定双方之间存在150万元借款的事实，因此借款本金应为1005万元。赵宗云陈述双方履行过程中为了区分款项的性质，九海公司转入其本人账户的款项均是偿还的本金，转入杜文晓账户的款项均是支付的利息，该陈述与九海公司转账情况一致，应予采信，因此九海公司向赵宗云转款的487万元应认定为已偿还的本金，九海公司尚欠本金为518万元。关于本案借款利息，双方未签订书面借款合同，赵宗云认为双方对于利息有约定，约定的利息为月利率5%，后协商为月利率3%。审理过程中，赵宗云提供了赵宗云与王龙的对话录音及在场人的证人证言，对于该证据，九海公司明确表示否认，经一审法院释明，在其不申请作司法鉴定的情况下，赵宗云表示愿意申请对于对话录音的真实性进行司法鉴定。根据其申请，一审法院移送司法鉴定后，因九海公司工作人员王龙不配合鉴定工作，一审法院技术处作出退回鉴定的决定，对此九海公司应承担不利的后果。根据赵宗云提供的对话录音及证人证言，可以认定双方对于借款利息及利率问题有约定，合同履行中曾协商进行过调整，根据本案具体证据情况，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款利率应认定为年利率24%。以此利率标准计算，因赵宗云陆续出借款项，九海公司亦陆续还款付息，故应分段计算产生的利息，截止2017年6月23日产生利息3786426元。九海公司向杜文晓转款555万元，赵宗云称其中支付利息为525万元，另外30万元是九海公司向杜文晓支付的中介费，并提交了相应证据。一审法院认为，九海公司与杜文晓之间存在的其他法律关系不属于本案的审理范围，对于九海公司向杜文晓的转款555万元均应认定为已支付的利息。双方之间截止2017年6月23日发生利息3786426元，九海公司超付利息1763574元，用于冲减本金，在欠付本金518万元中冲减1763574元为3416426元。2017年6月24日以后的利息以实际欠付本金3416426元为基数以年利率24%为标准承担至付清之日止。综上，赵宗云与九海公司之间形成民间借贷法律关系，赵宗云依约出借了款项，九海公司未全部偿还本金及利息，构成违约，应承担偿还本金及利息的义务，赵宗云诉求合理部分应予支持；对于赵宗云主张的担保费，因双方对此无明确约定，其诉求无合同依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告西宁九海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向赵宗云偿还本金3416426元，自2017年6月24日以后的利息以实际欠付本金为基数以年利率24%为标准承担至本金付清之日止；二、驳回赵宗云请求支付保全担保费的诉讼请求。案件受理费66855元，由赵宗云负担38108元，由被告西宁九海房地产开发有限公司负担28747元，保全费5000元由被告西宁九海房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。结合当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案借款本金和利息如何确定？二、赵宗云要求九海公司负担保全担保费23589元能否成立？一、关于本案借款本金、利息如何确定的问题。（一）关于赵宗云主张的150万元借款本金应否认定的问题。关于借款本金的问题，九海公司对赵宗云转账支付借款本金855万元不持异议，但对赵宗元主张出借150万元现金不予认可，故双方争议的主要问题是该150万元现金支付应否认定的问题。经查，九海公司对借条的真实性无异议，但认为该借条系对前期借款利息的重新确认，赵宗云实际未支付。根据查明事实，案涉借条并无对前期借款利息进行确认等内容；并且，双方不但签订了借款合同，九海公司还出具了借条，借条明确记载”今借到人民币现金150万元整”，从双方不断借款和不断还款的事实看，借款合同是双方就借款达成的合意，而借条记载的内容更符合收条的性质，在九海公司对借款合同和借条真实性均无异议的情况下，九海公司否认借款事实不能推翻双方形成的借款关系，且该事实与赵宗云的庭审中的陈述以及证人许正福、杜文晓的证言可以相互印证，赵宗云实际给付150万元的事实应予认定。一审此节认定事实清楚，处理并无不当。九海公司所持案涉150万元现金借款未实际支付的主张与查明事实不符，不予支持。（二）关于案涉借款的利息计算标准问题。赵宗云主张，双方约定利息的计算标准为月利率5%，后经双方协商调整为月利率3%，该事实有赵宗云与王龙的录音资料予以证明。经查，赵宗云整理的录音材料中显示，王龙对于双方起初约定的利息是5%予以认可，后赵宗云主动提出调整为月利率3%，但王龙坚持以月利率2.6%计算且要求开具税票；赵宗云对此并无回应。从赵宗云整理的录音材料看，双方并未就月利率3%重新达成合意。赵宗云也未提供其他证据证明双方约定借款利率为月利率3%。赵宗云主张已支付利息按月利率3%计算依据不足，不能成立。关于赵宗云主张一审法院将多支付利息冲抵借款本金存在程序违法问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”九海公司还款未注明本金还是利息，一审法院按照月利率2%对双方借款利息分段计算，并将九海公司多支付的利息冲抵本金，不违反上述法律规定，处理并无不当，予以维持。二、关于赵宗云要求九海公司负担保全担保费23589元能否成立的问题。本院认为，保全担保费属于赵宗云实现债权的费用，非《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用，赵宗云无证据证明双方就该费用应由九海公司负担进行过约定，九海公司对此不予认可，故赵宗云要求九海公司承担该保全担保费，依据不足，本院不予支持。综上，赵宗云、九海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72301元，赵宗云负担66855元，西宁九海房地产开发有限公司负担5446元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 郭国泰审判员 刘江静二〇一八年六月二十五日书记员 胡云竹