宁夏回族自治区永宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）永刑初字第121号
公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
被告人杨欣，曾用名杨风珍，女，1959年8月5日生，回族，大专文化，宁夏回族自治区灵武市人。2012年6月16日因涉嫌贪污罪被永宁县人民检察院取保候审，2013年11月3日被本院取保候审。2014年2月25日经本院决定，同年2月27日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人冯震，宁夏正义达律师事务所律师。
被告人李某，男，1965年6月21日生，汉族，大学文化，江苏省泰兴市人。2012年6月20日因涉嫌贪污罪被永宁县人民检察院取保候审，2013年11月3日被本院取保候审。
辩护人吴卫宁，宁夏正义达律师事务所律师。
被告人张某某，男，1976年7月7日生，汉族，大学文化，河南省人。2012年6月16日因涉嫌贪污罪被永宁县人民检察院取保候审，2013年11月3日被本院取保候审。
经宁夏回族自治区银川市中级人民法院指定，宁夏回族自治区永宁县人民检察院以银永检刑诉（2013）83号起诉书指控被告人杨欣、李某、张某某犯贪污罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月25日、2014年1月21日公开开庭审理了本案。永宁县人民检察院指派代理检察员李海燕出庭支持公诉，被告人杨欣及其辩护人冯震、被告人李某及其辩护人吴卫宁、被告人张某某到庭参加诉讼。2013年12月25日因辩护人申请调取新的证据，通知新的证人到庭，本院决定延期审理一个月。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控，2009年7月，宁夏金水园旅游开发建设有限公司（以下简称金水园公司）总经理杨欣和时任宁夏第一建筑工程有限公司第二分公司（以下简称一建二分公司）经理李某口头商定，由一建二分公司承建金水园公司水上项目基础工程，工程总造价108969.34元，一建二分公司经理李某安排宁夏鹏曦劳务公司经理黄某某具体施工。2009年9月，金水园公司水上项目基础工程竣工，金水园公司支付工程款4万元。2010年11月，银川市国资委将金水园公司资产转卖，金水园公司所欠债务由金水园公司向银川市国资委提交债权人资料，经银川市国资委审核后，统一由财政资金清偿，杨欣在向银川市国资委提交金水园公司水上项目基础工程债权过程中，知悉李某已调离一建二分公司，遂同李某商议将剩余68969.34元工程款以他人名义领取出来直接付给工程施工方。之后，杨欣伙同张某某（杨欣侄女婿）伪造虚假材料，证明金水园公司水上项目由张某某个人施工，工程款应当向张某某支付，其二人伪造的虚假材料中有一份一建二分公司出具的情况说明，证明金水园公司水上项目基础工程由一建二分公司转移给张某某个人施工，杨欣将该份说明交给李某，让其加盖一建二分公司的公章，李某去一建二分公司盖章未果，遂用其伪造私刻的一建二分公司公章在情况说明上盖章后交给杨欣，杨欣将含有虚假材料的金水园公司水上项目债权资料提交银川市国资委，经国资委审核后，张某某于2011年11月30日从银川市国资委领取68969.24元工程款，扣除开具工程款发票的税款3400.19元，将剩余65569.05元钱让其妻子杨某全部交给杨欣。杨欣收到65569.05元钱后未告知李某，既未支付给宁夏一建二分公司，也未支付给工程施工方，将65569.05元工程款全部占为己有，其中63000.00元钱存入建设银行购买理财产品，剩余2569.05元用于日常消费。永宁县人民检察院认为，被告人杨欣、李某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同张某某采取欺骗手段骗取国家财产，数额68969.34元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人李某、张某某在犯罪中起次要作用，系从犯。建议对被告人杨欣在有期徒刑五年以上七年以下的幅度内量刑；对被告人李某、张某某在有期徒刑二年以上三年以下的幅度内量刑。
被告人杨欣辩称，其在2009年担任金水园公司总经理时，与李某口头商定，由李某个人以成本价承包金水园公司水上项目基础工程，工程结束后一次性结清李某工程款，后因公司没钱，只给了李某4万元。从国资委领取的68969.34元工程款是李某个人的，其行为不构成贪污罪。其辩护人辩称，公诉机关指控被告人杨欣犯贪污罪的指控不能成立。理由：一、被告人杨欣、李某的供述系侦查机关采用违法方式取得，不具有刑事诉讼证据资格，不应做为本案认定事实的依据。二、公诉机关只提交了被告人杨欣、李某的部分供述，未向法庭提交被告人杨欣、李某无罪供述及辩解材料，公诉机关的有罪指控系虚假诉讼。三、无充分的证据证实金水园公司与一建二分公司存在施工合同关系，并由一建二分公司承建金水园公司设施项目工程的事实。
被告人李某辩称，杨欣因为金水园公司水上项目基础工程成本低，没人愿意做，就找到其让做个较低的预算，其就找人做了。工程完工后，杨欣给了其4万元工程款，当时其在外地，就让杨欣将钱给了其小舅子夫妇。下余68969.34元工程款是其委托杨欣做手续领取出来并暂时保管的，其行为不构成贪污罪。其辩护人辩称，公诉机关指控被告人李某犯贪污罪的指控不能成立。理由一、被告人杨欣、李某的供述系侦查机关采用违法方式取得，不具有刑事诉讼证据资格，不应做为本案认定事实的依据。二、公诉机关只提交了被告人杨欣、李某的部分供述，未向法庭提交被告人杨欣、李某无罪供述及辩解材料，公诉机关的行为严重违法。三、被告人李某承揽金水园公司设施项目工程系其个人行为，与一建二分公司无关，公诉机关没有证据能够认定被告人李某系代表一建二分公司与金水园公司商定设施项目工程的事实。
被告人张某某辩称，其只是给杨欣帮忙领了款，没有参与编造虚假材料，其行为不构成犯罪。
经审理查明，2008年7月23日被告人杨欣被中共银川市国有资产监督管理委员会（以下简称银川市国资委）任命为金水园公司总经理，系国家工作人员。2009年7月，被告人杨欣和时任一建二分公司（现为宁夏第一建筑工程有限公司第三分公司）经理的被告人李某口头商定，由一建二分公司承建金水园公司水上项目基础工程，双方按照预算书施工、结算，工程总造价为108969.34元，随后被告人李某即安排一建二分公司项目部经理张某某协调，从银川市旅游汽车站中心小区工程抽调宁夏鹏曦劳务公司的工人施工，并从该工地拉取了金水园公司工程所需的材料，该劳务公司经理为黄某某。2009年9月金水园公司水上项目基础工程竣工，2009年9月30日被告人杨欣电话告知被告人李某，李某遂安排两人到位于银川市西塔附近的宁夏银行从杨欣处领取4万元工程款，因两人未带收据，被告人杨欣即让两人写了收到4万元钱的白条，杨欣在该白条上签字报账。该二人在收到4万元工程款后，因当日一建二分公司债权人刘某某向一建二分公司索要工程款，被告人李某即安排二人将4万元工程款支付给刘某某。至此金水园公司尚欠一建二分公司工程款68969.34元。2010年3月1日被告人李某调离一建二分公司担任宁夏建工集团有限公司代建办经理。2010年11月16日，银川市国资委将金水园公司资产转卖给宁夏西夏城文化旅游开发有限公司，金水园公司所欠债务由金水园公司向银川市国资委提交债权人资料，经银川市国资委审核后，统一由财政资金清偿。被告人杨欣遂与被告人李某商议将剩余68969.34元工程款以他人名义领取出来直接付给工程施工方。之后，被告人杨欣找到被告人张某某（杨欣侄女婿），称金水园公司的水上项目基础工程已干完，施工方换了经理，如果将工程款付给施工方，现任经理不会将工程款支付给前任经理，提出让被告人张某某帮忙签订工程协议，以证明金水园公司水上项目系由张某某个人施工，工程款应当向张某某个人支付，然后将工程款取出来交由被告人杨欣，再由杨欣交给前任经理的要求。碍于情面，被告人张某某在被告人杨欣提供的虚假材料施工协议书、一建二分公司情况说明以及申请金水园公司旅游公司债权登记表上签名。因该虚假材料中有一份证明金水园公司水上项目基础工程由一建二分公司移交给张某某承接，工程交工后，金水园公司因资金非常困难，仅支付工程款4万元，尚欠68969.34元，申请结清欠款的情况说明。该份情况说明是以一建二分公司名义出具，故被告人杨欣将该份情况说明交给被告人李某，称金水园公司需要清理欠账，让李某加盖一建二分公司的公章，李某到一建二分公司在情况说明上盖章后交给杨欣，杨欣将含有以上虚假材料的金水园公司水上项目债权资料提交银川市国资委，经银川市国资委审核后，被告人张某某于2011年11月30日从银川市国资委领取工程款68969.24元，扣除开具工程款发票的税款3400.19元，将剩余65569.05元钱让其妻子杨某全部交给被告人杨欣。杨欣在收到65569.05元工程款后未告知被告人李某，也未支付给宁夏一建二分公司，亦未支付给工程施工方，而是将65569.05元工程款全部占为己有，其中6.3万元存入建设银行购买理财产品，剩余2569.05元用于日常消费。案发后，追回赃款68969.34元。
上述事实，由公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、户籍证明，证实被告人杨欣、李某、张某某的身份情况；
二、任职文件，证实被告人杨欣于2008年7月23日被聘任为金水园公司总经理；被告人李某于2010年3月1日被聘任为宁夏建工集团有限公司代建办经理；
三、银川市金水园公司水上娱乐项目基础方案预算书，证实银川市金水园公司水上娱乐项目工程总造价为108969.34元；
四、收据，证实金水园公司支付一建二分公司工程款4万元的事实；
五、财务凭证，证实金水园公司欠一建二分公司工程款108969.34元，已支付4万元，未支付68969.34元的事实；
六、协议书及被告人杨欣、张某某的供述，证实被告人杨欣与被告人张某某签订金水园公司水上项目工程系由张某某承接的虚假协议的事实；
七、情况说明、被告人杨欣、李某、张某某的供述，证实被告人杨欣以一建二分公司的名义出具了虚假的情况说明，以证明金水园公司水上项目工程系一建二分公司移交给被告人张某某个人承接，尚欠68969.34元工程款应向张某某结清。由张某某在情况说明上签字，被告人李某加盖了一建二分公司公章的事实；
八、申请金水园公司债权登记表、被告人杨欣、张某某的供述，证实被告人杨欣以被告人张某某为债权人向银川市国资委申请支付金水园公司水上项目基础工程欠款68969.34元的事实；
九、银川市国资委记账凭证、税务发票、银川市财政局关于对宁夏金水园公司债务清偿资金核实情况的汇报、被告人张某某宁夏银行活期账户明细，被告人张某某的供述，证实银川市国资委经审核后于2011年11月30日支付一建二公司张某某工程款68969.24元，张某某支付税款3400.19元的事实；
十、一建二分公司证明，证实被告人张某某不是一建二分公司职工，公司未收到金水园公司和张某某任何款项；
十一、被告人杨欣个人账号历史明细查询及其供述，证实其将被告人张某某移交给其的工程款中的6.3万元于2011年12月3日存入其个人账户，其余款项用于日常消费的事实；
十二、扣押物品、文件清单，证实赃款68969.34元被追回的事实；
十三、证人张某某的证言，证实其原系一建二分公司项目部经理。2009年夏天其公司生产经理乔某某给其打电话称金水园公司有工程，需要用其负责的中兴小区工地上的钢管扣件等材料，施工方是黄某某的劳务公司，让其协调让黄某某的人从中兴小区工地上拉材料，再和黄某某商谈工程款能否再低一些。其就安排黄某某的人从工地上拉运了材料。后工程干完后黄某某借公司的材料都还回来了，但工程的价格没有谈下来，还是之前他们谈的10万元；
十四、证人黄某某的证言，证实2009年一建二分公司经理李某介绍其劳务公司承建金水园公司的游乐基础设施的土建工程。施工时没有约定工程款是多少，后一建二分公司经理李某调走，其和新任经理约定的价格是10万元，该10万元工程款至今未付清；
十五、证人安某某的证言，证实一建二分公司在2007年重组后更名为宁夏建工集团三分公司，但一建二分公司的名称和公章现在仍在使用。其在2011年3月份接替李某担任一建二分公司经理，李某担任经理期间承建过金水园公司的工程项目。其在担任一建二分公司经理期间银川鹏曦劳务有限公司的黄某某拿一份结算单向其要工程款，其核实后支付给黄某某10万元的工程款，但因财务账上未将该10万元挂过账，其公司与金水园公司之间也没有挂应收账，所以账目上没有办法处理，一直没有做账；
十六、证人刘某某的证言，证实2009年国庆节的前几天，其打电话向李某索要给一建二分公司做防水工程的工程款。后其在银川西塔附近收到李某派来的两个人给其的4万元工程款。后其从一建二分公司领取其它工程款时，将这笔4万元工程款的财务手续补齐了；
十七、证人尉某某证言，证实其在2008年至2011年6月担任银川市国资委产权科科长。2010年11月份金水园公司被银川市国资委公开转让给宁夏西夏城文化旅游公司。金水园公司转让后债务的清偿程序是按照国有资产的处理程序办理的，先由金水园公司的负责人杨欣、会计吕某确认债权，将相关资料上报给国资委，由国资委上报申请财政资金，财政审核后再将资金支付给相关债权人。从金水园公司转让之前做的审计报告看，金水园公司水上项目工程款应当支付给一建二分公司。杨欣在申报资料时说该工程是一个挂靠一建二分公司的人干的，工程款应付到干工程的人手里。后根据杨欣上报金水园公司水上项目基础工程债权确权资料，将这项工程的工程款支付给了张某某；
十八、证人杨某的证言，证实被告人杨欣系其姑姑。2011年11月份或者12月份的时候，其丈夫张某某交给其一个牛皮纸信封的包裹，其打开看了一下，里面装的都是面值100元的现金。张某某让其交给杨欣。后其到长城花园杨欣家楼下将包裹交给了杨欣。张某某没告诉其这笔钱是从哪来的；
十九、被告人杨欣的供述，证实2009年其在担任金水园公司总经理期间与一建二分公司经理李某商谈，由李某做了金水园水上项目基础工程，总价款为10万余元。2009年9月份金水园公司水上项目基础工程施工完毕并验收合格，其在银川市西塔的宁夏银行处先支付给李某派来的两个人4万元工程款，两人没有带收据和财务章，给其打了张白条，其在白条上审批签字报账。后其发现白条做账不符合财务管理制度，也为了与给银川市国资委上报的水上项目工程债权人系张某某保持一致，其让会计吕某将白条换成收据，其在收据上签字审批，吕某在审核栏上签了字，领款人张某某的签名是让来公司要账的人随便写的。剩余的工程款因资金紧张一直没有支付。2011年4月份，因金水园公司转让，其向银川市国资委上报金水园水上项目基础工程的债权资料时，被国资委以无合同为由退回。此时其知道李某已调离一建二分公司，并听说李某与新任经理有矛盾，为怕给李某找麻烦，就想着先将工程款从国资委要出来。后其找到其侄女婿张某某，让张某某以个人名义将金水园公司欠李某的工程款领出来。张某某问其说这样做会不会出问题，其说不会出问题，因施工方的经理换人，如将工程款直接付给施工方，现任施工方经理不会将工程款交给前任经理。随后将其起草好的金水园水上项目基础建设工程协议交给张某某签字。两天后张某某到其办公室签协议时又问其这样做会不会出事，其说不会出事，并让张某某将工程款领出后交给其，再由其交给施工方前任经理，张某某便在其提供的工程转包协议上签字。后其又打印了一份金水园公司水上项目工程系一建二分公司移交给张某某承接，应向张某某结清欠款的情况说明，然后给李某说公司需要清理欠账，要求李某给其盖一建二分公司公章，李某就帮其盖好后其让张某某在情况说明上签名，后其又制做填写了一份申请金水园公司债权登记表，让张某某在表内签名。2011年8、9月份其将金水园水上基础建设项目的欠款资料报到银川市国资委审批。2011年11月张某某给其打电话说银川市国资委要求开具税票申请拨款，其就让张某某到税务局开具税票领钱后扣除税款，将余款以现金形式交给其。几天后其侄女杨某就把工程款以现金的形式全部交给其，其将工程款中的6.3万元存入其在建行的个人账户购买理财产品，其余用于日常消费。因当时其父亲生病住院，其未将钱交给李某。其父亲出院后，其又生病住院了，出院后其认为工程款费劲才要来，便产生了自己留一部分的想法，但不知道该怎么对李某说，李某也一直未向其要过工程款，所以一直没给李某支付，也没有告诉李某将工程款领取出来的事情。其未通过李某做手续从银川市国资委领取工程款，是因为工程系一建二分公司施工，但当时李某已不是一建二分公司经理了，让李某做手续不太合适，又因为工程是李某帮其干的，不是一建二分公司新任经理干的，所以其不想把工程款付给一建二分公司。
二十、被告人李某的供述，证实2003年3月至2010年3月其在一建二分公司担任经理。2009年金水园公司经理杨欣找其帮忙做一份金水园公司水上项目基础工程预算，其安排公司经营科长做了一份价格不到11万元的预算，杨欣称公司资金紧张，让其帮忙干。其就安排公司项目经理张某某到银川市旅游汽车站中兴小区工程上抽调了十来个工人去给金水园公司干了这个工程，工程所需材料也是从中兴小区工地上拉过去的。当时因为其和杨欣商量好按照预算书施工结算，所以公司之间没有签订施工合同。2009年年底，杨欣给其打电话说批下来4万元工程款，让其派人办付款。因当时一建二分公司欠刘某某工程款，刘某某急用钱，其就让刘某某领取了4万元的工程款。到2011年杨欣给其打电话说金水园公司已变卖，正在清产核资，问其如何支付剩余工程款，因其当时已调离一建二分公司，其便对杨欣说剩余的工程款不要付到一建二分公司账户，先付给一个可靠的账户，这样能将工程款直接付给干活的人。一星期后杨欣说要去申请欠款，让其在一份情况说明上加盖一建二分公司的公章。其到一建二分公司找办公室主任赵某在情况说明上盖章后交给杨欣。后杨欣打电话告知其说剩余的工程款快批下来了，问其如何支付，其说等签批下来后带着施工的人去一建二分公司办理支付手续。后杨欣领到剩余的6.8万余元工程款且自己使用的情况其不知道，金水园公司和杨欣没有给其支付过钱款，其也不认识张某某。金水园项目工程是一建二分公司干的，工程款肯定是要付给一建二分公司的。
二十一、被告人张某某的供述，证实其系宁夏唐徕工程监理有限公司经理，被告人杨欣是其妻子杨某的姑姑。2009年金水园公司杨欣找其帮忙干金水园的娱乐项目基础工程，因给价太低，其没有干。2011年杨欣给其打电话说金水园水上项目工程干完了，大概6万余元，但是两个施工队就工程款的分配不能达成协议，为了解决两个公司之间的纠纷，让其帮忙以其名义挂靠一建二分公司走个程序将工程款结算出来，由杨欣处理这笔工程款。其意识到这是一种作假行为，便以银行卡丢了为由推托，但杨欣多次打电话找其，碍于其妻子杨某和杨欣是亲戚关系，其在杨欣给其的一张有工程造价、工程名称的表上签名。2011年年底国资委给其打电话让其到税务局开发票支取工程款，大约6.8万元，其给杨欣打电话问怎么办，杨欣让其帮忙领取，其就垫付税款开具发票，办理了领款事宜。一周后银川市国资委给其打电话说工程款打到其个人银行卡上，其取出后扣除税款将大约6.5万元钱让其妻子交给杨欣。
本院认为，被告人杨欣身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人李某、张某某采取非法手段套取国有公司工程款65569.05元，三被告人的行为侵犯了公司的财物所有权以及国家工作人员职务的廉洁性，已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人杨欣指使被告人李某、张某某编造虚假证明套取公款，且又实际占有该款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某、张某某实施帮助被告人杨欣套取工程款的行为，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，可免予刑事处罚。被告人杨欣在案发后已退赔全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。对于被告人杨欣、李某的辩护人提出的二被告人的供述系侦查机关采用违法方法取得的辩解意见，因侦查机关在立案前对二被告人是以证人的身份进行调查取证，未对其实施刑讯逼供等非法取证方法。侦查机关立案后对二被告人讯问过程进行了全程录音录像，未对二被告人采取刑讯逼供等非法方法取证，且二被告人均在录音录像资料上签字确认，故侦查机关取证程序合法，对其辩解意见不予采纳。对于被告人杨欣、李某的辩护人提出的公诉机关只提交了被告人杨欣、李某的部分供述，未向法庭提交被告人杨欣、李某无罪供述及辩解材料，因本院应辩护人申请向公诉机关送达了调取证据材料决定书，公诉机关情况说明证实已将被告人的供述及辩解材料全部提交，故对其辩解意见不予采纳。对于被告人杨欣、李某及其辩护人提出的金水园公司水上项目工程系被告人李某个人承建，工程款系被告人李某个人款项，与一建二分公司无关的意见，因被告人李某时任一建二分公司经理，其承建工程的行为即代表一建二分公司，且有证据证实该工程系一建二分公司承建，故对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告人杨欣犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2019年2月26日止）；
二、被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、被告人张某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、随案移交赃款68969.34元，发还宁夏建工集团有限公司第三分公司65569.05元，退还被告人杨欣3400.29元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨建军
人民陪审员 伍文奇
人民陪审员 邓金珍
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 杨 茗
本判决所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家机关工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。