甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑二终字第13号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王佩，女，1964年10月30日出生于天水市麦积区，汉族，大学文化，卫生专业技术人员，原系天水市麦积区妇幼保健医院院长，住麦积区。2013年12月26日因涉嫌犯贪污罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，经天水市麦积区人民检察院决定于2014年1月10日被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
辩护人陈建军，天水市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）温晓弟，男，1966年9月18日出生于天水市麦积区，汉族，大专文化，卫生专业技术人员，原系天水市麦积区妇幼保健医院党支部书记兼副院长，住麦积区，2013年12月26日经麦积区人民检察院决定被取保候审，2014年4月17日麦积区人民法院决定重新取保候审。同年8月26日，经麦积区人民法院决定逮捕，现羁押于麦积区看守所。
辩护人李继新，甘肃通融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，女，1969年9月4日出生于天水市麦积区，汉族，大专文化，卫生专业技术人员，原系天水市麦积区计生服务站站长，2006年3月至2013年任天水市麦积区妇幼保健医院副院长，住麦积区，2013年12月26日经麦积区人民检察院决定被取保候审，2014年4月17日麦积区人民法院决定重新取保候审。同年8月26日，经麦积区人民法院决定被逮捕，现羁押于秦州区看守所。
辩护人王丕琪，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王志刚，男，1976年8月22日出生于天水市麦积区，汉族，大学文化，医疗卫生辅助服务人员，原系天水市麦积区妇幼保健医院财务科长兼会计，住麦积区。2013年12月26日经麦积区人民检察院决定被取保候审，2014年4月17日麦积区人民法院决定重新取保候审。同年8月26日，经麦积区人民法院决定被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
辩护人郑卫东，甘肃纪元律师事务所律师。
天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控被告人王佩犯贪污罪、受贿罪，被告人温晓弟、ＸＸ、王志刚犯贪污罪一案，于2015年4月3日作出（2015）麦刑初字第20号刑事判决，宣判后，原审被告人王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，对四上诉人进行了讯问，并听取了辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，被告人王佩原系天水市麦积区妇幼保健院院长，被告人温晓弟原系天水市麦积区妇幼保健院党支部书记兼副院长，被告人ＸＸ原系天水市麦积区人口和计划生育服务站站长，2006年3月至2013年任天水市麦积区妇幼保健院副院长，被告人王志刚系天水市麦积区妇幼保健院财务科长兼会计。
（一）四被告人的贪污犯罪事实
自2009年起，经被告人王佩决定，天水市麦积区妇幼保健院违规设立帐外资金（“小金库”），资金均存储在该院出纳熊某个人存折账户及熊某用其亲属的身份证办理的银行卡中。2010年至2013年，被告人王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚等人预谋后，利用职务之便，分别于2010年、2011年、2012年、2013年春节前，以“发奖金”为名，先后四次将本单位帐外资金中的公款24.5万元予以侵吞。其中，2010年春节前每人分得0.1万元，2011年春节前每人分得0.5万元，2012年春节前每人分得1万元，2013年春节前每人分得4万元。以上四被告人每人各分得5.6万元。
2012年底，被告人王佩、温晓弟预谋用本单位帐外资金中的公款1万元，以每人0.5万元的标准为二人各购买笔记本电脑1台，并让被告人王志刚负责购买，被告人王志刚用4900余元为被告人温晓弟购买“戴尔”笔记本电脑1台，并将电脑、购买收据及余款交给被告人温晓弟。给被告人王佩0.5万元现金，让其依据个人喜好自行购买，王佩未购买电脑，而用于个人消费。2013年初，被告人王佩用本单位帐外资金中的公款0.5万元为其购买手机1部。另查明，本案中涉案的电脑、手机均未在天水市麦积区妇幼保健院的固定资产台账中登记。涉案的账外资金账目在每年年底，经被告人王佩决定后均被销毁。
以上被告人王佩个人贪污6.6万元；被告人温晓弟个人贪污6.1万元；被告人ＸＸ、王志刚个人贪污各5.6万元。案发后，涉案赃款全部退缴，并已上缴国库。
（二）被告人王佩的受贿犯罪事实
2008年4月至2012年，熊红某曾以其个人及其他单位名义三次承包天水市麦积区妇幼保健院的装修工程。2011年夏，被告人王佩乘坐熊红某的汽车回家途中，在车上收受熊红某现金2万元。另查明，上述事实，系被告人王佩在2013年12月4日被天水市纪律检查委员会采取“双规”措施后，主动向调查人员交代。
认定上述事实的证据在一审判决书中已列举。
原审法院依据以上事实和证据认为，被告人王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人王佩利用职务上的便利，收取他人财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人王佩接受熊红某10万元受贿款的指控，因证据不足，不予认定。四被告人在贪污犯罪过程中，被告人王佩起主要和决定作用，系主犯，被告人温晓弟起次要作用、被告人ＸＸ、王志刚起辅助作用，均系从犯，对于从犯，可减轻处罚。被告人王佩为他人谋取利益，收取熊红某2万元，犯受贿罪，应数罪并罚，但鉴于其能主动交代自己的受贿行为，对该罪可认定具有自首情节，可从轻处罚。鉴于四被告人均能积极退赃，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人王佩犯贪污罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，合并有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年六个月。被告人温晓弟犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人ＸＸ犯贪污罪，判处有期徒刑三年。被告人王志刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年；涉案赃款，依法没收，上缴国库。
上诉人王佩上诉称：一是一审判决定性不准，用小金库里的钱，给院领导、中层负责人及职工年终发放奖金的行为，一审认定贪污罪定性错误；二是一审仅仅依据出纳的证言认定上诉人及其他被告人每人分得5.6万元的证据不足，因证言与客观书证相矛盾，且各被告人在侦查阶段第一次讯问内容并不一致，应以三被告人庭审中一致供述的3.8万元为准。其辩护人除提出与上诉人相同的意见外，还提出其他的辩护意见：一是判决认定事实不清，证据不足。各被告人“贪污数额”的认定事实不清，被告人温晓弟及ＸＸ等人的同步录音录像资料对所发数额的辩解内容未被如实记载到同时制作的讯问笔录内；再从熊某发放奖金所取款的王某某的存折记录上无法印证2012年底每人发放4万元的事实，而取款记录与被告人温晓弟及ＸＸ的同步录音录像及各被告人当庭供述相吻合，应为3万元，故对各被告人涉嫌的数额应当结合当庭的供述认定。二是关于已购买手机和准备购买电脑的1万元，系因公配置，认定贪污不当。三是无证据证明各被告人预谋贪污，不符合共同贪污的构成要件，一审对各被告人在共同犯罪中的作用地位未作任何论述，即认定王佩为贪污犯罪的主犯，属认定事实错误，在“私分公款”数额相同的情况下，与其他被告人相比量刑明显偏重。
上诉人温晓弟上诉称：原判认定贪污错误，应定为私分国有资产的行为；一审判决认定的贪污数额仍然证据不足，应为3.8万元；我个人接受的电脑是因工作需要而购买系单位公用，不属个人贪污；针对出纳熊某不予起诉的处理，而对我们四人判处显失公平；一审仅以庭审供述与指控的不一致为由，只认定投案不是自首错误。其辩护人提出与其相同的辩护意见。
上诉人ＸＸ上诉称：一是其领取的是单位发放的奖金，没有贪污的故意和行为，私分国有资产只追究直接负责人的责任，我不构成贪污罪；案件二审以部分事实不清，证据不足发回重审，在没有新的证据证明贪污的事实下，一审重新作出有罪判决，于法无据，应按“疑罪从无”的原则宣告无罪。其辩护人在本案事实和证据及定性上除提出与上诉人及其他辩护人相同的意见外还提出：原判认定上诉人贪污罪的事实不清，证据不足，并提出单位现金日记账中载明2012年三月给ＸＸ报销的交通费比2011年底发放的多，证明5000元是2011年年底发放的，结合熊某2012年底从王某某的存折上取款记录，以此证明各被告人庭审中供述每人分得3.8万元是真实的，而不是一审认定的5.6万元；上诉人的行为最多是私分国有资产，其不是直接责任人，应以私分国有资产罪判处缓刑或免予刑事处罚。
上诉人王志刚上诉及辩护人辩护提出：一是一审判决认定王志刚构成贪污罪的共犯，事实不清，证据不足。王志刚与其他被告人相比没有参与的主体身份和地位，没有共同贪污的主观故意，对领导发放“奖金”是被动接受的，现有证据不能证明其参与实施了共同贪污的具体行为。二是一审认定王志刚等人贪污数额为5.6万元，证据不足。从熊某的三张银行卡记载的小金库收支明细单，不能印证三被告人各分得5.6万元的事实。从王某某的银行卡2013年1月12日至14日支取情况，证明了2013年春节前给三位领导每人发放3万元的事实，而不是一审认定4万元，其他年份所发放的钱款各被告人交代不一致，熊某的证言为孤证的情况下，应当作出有利于被告的原则，以庭审中能够印证的各被告人的供述认定私分的数额。三是王志刚有投案自首量刑情节，应依法予以认定。
经二审审理查明：
（一）四上诉人的贪污犯罪事实
自2009年起，经被告人王佩决定，天水市麦积区妇幼保健院违规设立帐外资金，资金均存储在该院出纳熊某个人存折账户及熊某用其亲属的身份证办理的银行卡中。2010年至2013年，被告人王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚等商量后，利用职务之便，分别于2010年、2011年、2012年、2013年春节前，以“发奖金”为名，先后四次将本单位帐外资金中的公款18.4万元予以侵吞。其中，2010年春节前每人分得0.1万元，2011年春节前每人分得0.5万元，2012年春节前每人分得1万元，2013年春节前每人分得3万元。以上四被告人每人各分得4.6万元。
2012年底，被告人王佩、温晓弟预谋用本单位帐外资金中的公款1万元，以每人0.5万元的标准为二人各购买笔记本电脑1台，并让被告人王志刚负责购买，被告人王志刚用4900余元为被告人温晓弟购买“戴尔”笔记本电脑1台，并将电脑、购买收据及余款交给被告人温晓弟。给被告人王佩0.5万元现金，让其依据个人喜好自行购买，王佩未购买电脑，而用于个人消费。2013年初，被告人王佩用本单位帐外资金中的公款0.5万元为其购买手机1部。另查明，本案中涉案的电脑、手机均未在天水市麦积区妇幼保健院的固定资产台账中登记。涉案的账外资金账目在每年年底，经被告人王佩决定后均被销毁。
以上被告人王佩个人贪污5.6万元；被告人温晓弟个人贪污5.1万元；被告人ＸＸ、王志刚个人贪污各4.6万元。案发后，涉案赃款全部退缴，并已上缴国库。
（二）上诉人王佩的受贿犯罪事实
2008年4月至2012年，熊红某曾以其个人及其他单位名义三次承包天水市麦积区妇幼保健院的装修工程。2011年夏，被告人王佩乘坐熊红某的汽车回家途中，在车上收受熊红某现金2万元。
认定上述事实的证据有经一审开庭审理时出示、宣读并质证的下列证据证实：
1.书证中共天水市纪律检查委员会天纪（2013）02号案件移送函。证明本案来源。
2.书证天水市麦积区人民政府麦政发（2007）28号职务任免的通知、原中国共产党天水市北道区委员会北区干任（1998）19号任免通知、中国共产党天水市麦积区委员会麦区干任（2005）58号、（2006）11号任免通知、天水市麦积区妇幼保健院证明。证明被告人王佩原系天水市麦积区妇幼保健院院长，被告人温晓弟原系天水市麦积区妇幼保健院党支部书记兼副院长，被告人ＸＸ原系天水市麦积区人口和计划生育服务站站长，2006年3月至2013年任天水市麦积区妇幼保健院副院长，被告人王志刚系天水市麦积区妇幼保健院财务科长兼会计的事实。
3.证人熊某、被告人温晓弟、王志刚书写的帐外资金情况说明，证人熊某、李某、李某某、王某某证言，天水市麦积区妇幼保健院记账凭证、证人熊某存折、王某某银行卡现金支取记录、涉案电脑、手机的照片。证明自2009年起，经被告人王佩决定，天水市麦积区妇幼保健院违规设立帐外资金（“小金库”），资金均存储在该院出纳熊某个人账户及熊某用其亲属王某某的身份证办理的银行卡中的事实。
4.被告人王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚在侦查机关的供述及四被告人在侦查机关所作供述时的同步录音录像，证人熊某的证言，涉案手机及电脑照片。证明2010年至2013年四被告人及天水市麦积区妇幼保健院出纳熊某预谋后，先后四次将本单位帐外资金中的公款予以私分，四被告人每人分得4.6万元的事实，以及2012年底，被告人王佩、温晓弟预谋后，让被告人王志刚用本单位帐外资金4900余元为被告人温晓弟购买“戴尔”笔记本电脑1台，并将电脑、购买收据及余款交给被告人温晓弟，给被告人王佩0.5万元现金，但王佩未购买电脑，而用于个人消费。2013年初，被告人王佩用本单位帐外资金中的公款0.5万元为其购买手机1部的事实。
5.天水市麦积区妇幼保健院出具的证明1份。证明该单位2012年至今，在本单位固定资产明细账目中未发现被告人温晓弟使用笔记本电脑记录的事实。
6.证人熊红某证言、被告人王佩在侦查机关的供述，书证《装饰装修工程施工合同》。证明2011年夏，被告人王佩收受承建天水市麦积区妇幼保健院部分装修工程的熊红某现金2万元的事实。
7.检察院的立案决定书，拘留、取保候审决定书，市纪委案件移送函及四被告人不同时间的讯问笔录证明：四被告人到案的先后顺序及案件进展情况，并证实2013年12月4日纪委将王佩进行双规调查，12月10日对熊某进行了谈话问询熊某即交代了私分帐外资金的事实，后于12月14日至17日相继电话通知王志刚、温晓弟、ＸＸ到纪委接受调查，检察院于12月26日立案的事实。并有中共天水市纪律检查委员会的情况说明予以印证。
8.天水市纪律检查委员会案件监督管理室出具的《关于王佩等人涉嫌贪污违纪资金上缴国库的情况说明》、甘肃省非税收入专用缴款书（缴款单号0000936）。证明案发后，涉案赃款全部退缴，并已上缴国库的事实。
以上所列认定事实的证据已经一审开庭审理时质证、认证，本院经审核属实，予以确认。
关于四上诉人及其辩护人提出原判认定贪污数额的事实不清，证据不足，应认定涉案资金为3.8万元，而不是5.6万元的意见。经查，本案因领钱时未造表签字，单位小金库记载的账务全部销毁，现有证据仅系原审各被告人的口供和涉案证人的证言，据以确定四人贪污的数额，且四上诉人从侦查到二审开庭的供述均发生了变化，在侦查阶段四上诉人交代的亦不一致。现辩护人均提出证人熊某证言称最后一次（即2013春节前）所发4万元是从其保管的王某某的存折里取的钱，并提供王某某的存折取款明细证明，2013年1月12日在以王某某为名的卡上共取款6万元，14日取款2万元，称符合给三位领导每人发2万元（除王志刚所收应交熊某的2万元帐外资金顶所发奖金外），后熊红某拿来5万元又每人发放1万元，刚好每人所发3万元的事实。本院认为，对辩护人提出的此一事实和证据不能排除此次发放3万元不是上述款项的合理怀疑，结合同步视频温晓弟和ＸＸ的交代称“记着是3万元”，且存在此次笔录记载的内容失实与同步录音录像视频不相符的事实，在证据存疑的情况下，应适用有利于被告人的证据规则，认定2013年春节前所发钱为3万元，故对四上诉人及辩护人提出2013年春节前所发3万元的意见予以采纳。至于上诉人ＸＸ及其辩护人提出单位现金日记账中载明2012年三月给ＸＸ报销的交通费比2011年底多发了，以证明5000元是2012年春节前发放的意见，与四上诉人在侦查阶段多次一致的交代及证人证言相矛盾，且此事实与本案所发钱的事实无关联性，卷内亦无相关证据印证，故此理由不予采纳。其他年份所发钱数有四上诉人在侦查机关多次稳定的供述，且与证人熊某的证言能够相互印证，应予确认四上诉人在四年内以“奖金”的名义给每人发放帐外资金为4.6万元，故四上诉人及其辩护人提出每人所发钱数为3.8万元的理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人温晓弟、ＸＸ、王志刚的辩护人均提出三人有投案自首情节及原审判决认定王佩受贿具有自首情节的问题。经查，天水市纪检委出具的两份关于王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚违纪违法案件的情况说明反映，并结合对王佩双规和证人熊某谈话调查的时间，证实市纪检委是在已掌握涉案线索和相关事实的情况下，对温晓弟、ＸＸ、王志刚三人分别打电话到办案机关接受调查的事实，而非自动投案。参照2009年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条三款的规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，故不能认定三人有自首的情节。另外，依据市纪检委的情况说明，证实市纪委是在2013年9月至12月对群众举报反映王佩的有关违纪问题进行了初核，初核期间发现王佩有收受工程施工老板熊红某的受贿等违纪违法问题，上诉人王佩是在市纪委已掌握其犯罪事实的情况下将其双规，故上诉人王佩不存在自首的情节。综上，原判认定被告人温晓弟、ＸＸ、王志刚接到天水市纪律检查委员会电话通知后主动到办案机关接受调查，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，应认定为自动投案的事实不当，以其在庭审中翻供，属翻供行为，不能认定为自首的理由不准确；且认定被告人王佩受贿罪具有自首情节与事实不符，应予纠正。上诉人温晓弟、ＸＸ、王志刚及其辩护人均提出具有投案自首的意见，与查明的事实不符，再不予采纳。
关于四上诉人辩解及辩护人辩称每年给中层领导也从帐外资金中发放奖金，四上诉人具有私分国有资产的行为，不构成贪污犯罪的理由，经查，对此理由四上诉人及其辩护人未向法庭提供证据，卷内也无任何证据证明给该单位其他部分中层领导发放过类似的奖金，四上诉人对王佩决定由他们四人私分并侵吞公款的整个过程，在侦查阶段及一审庭审中均交代一致，供述稳定，并交代仅有他们四人及出纳参与，没有其他人参与并明知他们分钱之事，现无任何事实和证据证明有其他人参与四次贪污的事实，且四上诉人在侦查阶段均交代从2010年春节前至2013年春节前，在四年中每年的春节前，王佩将四人召集在一起告知给他们四人发钱的事宜，他们都无反对意见，并由王佩决定后将单位帐外资金的公款私分并予以侵吞，事后王佩授意将相关账目全部销毁的事实和行为，足以证明四上诉人都是基于特殊身份和职务的贪污行为，完全符合贪污犯罪的主客观构成要件，故四上诉人及辩护人提出不构成贪污罪的意见不能成立。
本院认为，四上诉人将单位帐外资金中的公款予以侵吞的行为，确已构成贪污罪，上诉人王佩利用职务之便收受他人贿赂款2万元，其行为又构成受贿罪。上诉人王佩在贪污犯罪中起决策、领导等主要作用，系本案主犯，其他上诉人作用较小均系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人温晓弟贪污5.1万元，系从犯，应减轻处罚；上诉人ＸＸ贪污4.6万元，系从犯，应当从轻处罚；上诉人王志刚相对其他从犯地位和作用较小，不属直接掌握管理帐外资金的人员，且在二审期间表示认罪，在量刑时应与其他从犯有所区别从轻判处。据此，为了打击犯罪，维护国家工作人员的廉洁性，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、（二）项、（三）项，第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（二）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十九条，第七十二条、第七十三条二、三款之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2015）麦刑初字第20号刑事判决，第一项中对原审被告人王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚的贪污罪定性部分和原审被告人王佩的受贿罪定性处刑部分，以及第二项涉案赃款，依法没收，上缴国库的判处。
二、撤销天水市麦积区人民法院（2015）麦刑初字第20号刑事判决，第一项中对原审被告人王佩、温晓弟、ＸＸ、王志刚的量刑。
三、上诉人（原审被告人）王佩犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；与受贿罪，判处有期徒刑一年，合并有期徒刑六年六个月，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2019年12月25日止。）
上诉人（原审被告人）温晓弟犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2017年8月25日止。）
上诉人（原审被告人）ＸＸ犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2017年2月25日止。）
上诉人（原审被告人）王志刚犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 赵 岷
二〇一五年八月十二日
书 记 员 程芳玲