上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民三（民）初字第642号
原告屠仲明。
委托代理人刘玉林，上海市申松律师事务所律师。
被告陈顺娟。
被告何亮。
被告ＸＸ宏。
上列三被告共同委托代理人徐松婷，上海徐松婷律师事务所律师。
上列三被告共同委托代理人顾涛，上海徐松婷律师事务所律师。
原告屠仲明诉被告陈顺娟、�亮、ＸＸ宏农村建房施工合同纠纷一案，本院于2013年3月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因案件复杂本院依法转为适用普通程序进行审理，并经分管院长批准延长审理期限六个月。本案于2013年4月11日、9月29日、2014年4月8日三次公开开庭审理。原告及其委托代理人刘玉林、被告陈顺娟、ＸＸ宏及其委托代理人徐松婷、顾涛均到庭参加三次庭审，被告何亮到庭参加第一、二次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称：被告何亮系被告陈顺娟儿子，被告ＸＸ宏系被告陈顺娟女婿。2011年3月，原告与三被告签订建房协议，约定：由原告为三被告建造位于本区易富路金吴村王家队的别墅一幢，被告出资55万元，双方对建筑面积、施工要求、工期、工程款等均作出约定。合同签订后，原告按约施工，被告又提出别墅改为厂房的工程变更要求，并增加了多项工程项目，原告均按约履行。2012年底，原告完成工程，被告也验收使用。但被告仅支付协议工程款44万元，尚欠11万元，加上增加工程的134，514元，被告还需支付244，514元，但被告只同意支付3万元。故起诉要求：被告支付工程款244，514元及该款自起诉之日起至实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。审理中，结合对系争工程的审价情况，原告将实际工程价调整至768，903元，扣除已经支付的44万元，故要求被告支付的工程款增加至328，903元及该款自起诉之日起至实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。
三被告辩称：被告陈顺娟未在建房协议上签名，非合同当事人，不应成为被告。双方建房协议是无效协议，双方未实际履行该协议，实际调整为厂房建造，被告已经支付44万元，工程款已经结清。故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年3月，原告（乙方）与被告何亮、ＸＸ宏、案外人陈某某（乙方）签订建房协议书一份，约定乙方为甲方建造上下二层别墅一幢，地址位于本区九亭镇易富路金吴村王家队，总造价55万元，分别在进场时付10万、一层浇好付15万、二层浇好付15万、屋面浇好付10万，工程完工后甲方扣除1万元作为质量保证金，其余工程款全部付清，待屋面无漏水等质量问题1年内付清质量保证金；工期自2011年3月18日起至同年10月18日止。合同签订后，双方并未按上述约定建造别墅而是在原址处改为建造厂房，但未就此签订书面的施工合同。原告实际为被告建造了厂房以及厕所、围墙、下水道等配套设施。被告亦支付了44万元工程款。
因双方对实际的工程造价具有争议。审理中，经双方同意，本院依法委托鉴定单位对原告建造的工程造价进行司法审价。上海联合工程监理造价咨询有限公司接受法院委托后�于2013年8月28日出具相应的鉴定报告，结论为：双方无争议部分的土建工程、安装工程总计329，569元（含税10，864元）。此外，鉴定报告还列明双方争议项目，包括：1、主体房屋基础埋深深度、主体房屋内钢筋用量、工程使用的混凝土等级，上述造价原告主张256，774元（含税8，463元），被告主张152，708元（含税5，031元）；2、原告主张施工部分争议，但被告不予认可，上述造价88，508元（含税2，917元）。上述争议项目鉴定部门表示现场已经无法观测，由法院裁决；隐蔽工程量需通过房屋质量鉴定才能作出判断。此外，原告认为鉴定报告还有漏项和差异工程量差异较大部分造价94，152元，鉴定部门认为已经在报告中体现，无需再调整。
庭审中，原告还提供：1、证人吴某某的证言，证明为被告建造厂房及工程量的事实。被告对此均不予认可；3、混凝土发货单，证明其�工使用的混凝土等级；4、被告何亮向九亭镇拆违办提出的危房翻建请求，证明原告为被告增高地面基础，以证明其埋深的主张。被告对此均不予认可。
原告明确其诉请计算方式为鉴定报告中无争议部分329，569元＋原告主张的有异议部分345，282元＋原告认为鉴定未考虑部分94，152元。
审理中，原告自愿撤回对被告陈顺娟的起诉。
以上事实，有建房协议书、鉴定报告以及双方当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原告作为个人不具备相应资质而承接工程。故原告与被告之间的建房施工合同系无效合同，但不影响工程价款的结算。
本案中，原告与被告何亮、ＸＸ宏及案外人所某某的建房协议约定为建造别墅，后双方又口头约定变更为建造厂房，但对施工�具体事项未形成书面合同予以明确。故本院根据鉴定结论，对于双方无争议的工程款329，569元（含税）予以确认。
对于原告主张256，774元（含税），被告主张152，708元（含税）的基础埋深、钢筋用量、混凝土等级以及原告主张88，508元（含税）而被告不予认可的施工部分。本院认为，鉴于上述问题无法通过现场审价确定，而若通过对隐蔽工程的质量鉴定确定工程量既会对建成厂房带来不利影响，也增加了当事人的诉讼成本和讼累。加之，导致上述争议难以准确认定与原、被告未签订书面合同、施工项目约定不明、各自欠缺充分证据证明有关，故对原、被告各自没有证据或者证据不足的事实主张，由负有举证责任的双方各自承担不利后果。据此，本院结合鉴定报告，酌情确定二部分争议项目的工程款为194，334元（含税）、35，403元（含税）。
至于原告认为本次审价鉴定未考虑部分94，152元，现鉴定部门已明确予以考虑，原告未充分证明其主张，故本院不予支持。
原告自愿撤回对被告陈顺娟的起诉，于法不悖，本院予以准许。
综上，本院确定涉案厂房总的工程款应为559，306元（含税），现被告已经支付440，000元，尚需原告支付119，306元。同时，被告还需支付上述工程款的逾期付款利息，原告主张的计算方式于法不悖，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、，判决如下：
一、被告何亮、ＸＸ宏于本判决生效之日起十日内支付原告屠仲明工程款119，306元；
二、被告何亮、ＸＸ宏于本判决生效之日起十日内支付原告屠仲明逾期付款利息（以119，306元为本金，自2013年3月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，234元，鉴定费20，070元，合计诉讼费26，304元，由原告屠仲明负担8，967元（已付），被告何亮、ＸＸ宏负担17，337元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 孜
代理审判员 洪 飞
人民陪审员 黄坤生
二〇一四年六月十七日
书 记 员 苏晓星
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国�同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
……
（三）建设工程未交付，工程价�也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。