宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终605号
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏凯田装饰设计工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：陈柳萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴小娟、祁爱玲，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：宁夏世和房地产开发有限责任公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人：高怀玺，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：付前明，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人宁夏凯田装饰设计工程有限公司与被上诉人宁夏世和房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1.请求依法撤销银川市兴庆区人民法院作出的（2017）宁0104民初2454号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，改判被上诉人向上诉人支付工程款2252876.14元；2.本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人公司负责人及项目经理于2016年12月25日到场观看了施工样板装饰效果且当场确定同意到场石材用于工程施工，上诉人才开始对石材部分进行大面积施工，涉诉工程石材部分大面积完工的事实足以说明被上诉人已经认可了实际用于工程施工的石材装饰效果，且被上诉人在要求停工整改的7天前还书面通知上诉人加快石材施工并对施工进度提出了明确要求，被上诉人的上述种种行为足以表明其已经认可了上诉人的石材装饰施工效果。一审法院认为解除函有效，属于认定事实错误。判令上诉人承担涉诉工程维多利亚灰石材工程及材料价款以及相应比例的冬季施工措施费，判决显失公平。2.对于工程逾期的问题。涉诉工程约定工期为58天，计划竣工时间为2017年1月28日，石材进场施工时间为2016年12月23日，被上诉人口头要求上诉人停工整改的时间为2017年1月16日，当时，距竣工时间尚有12天，距石材进场施工时间已经过了25天（约占合同约定总工期的50%），整体装修工程已经进入了收尾工作。被上诉人在距计划竣工时间尚有12天且整体工程已临近完工的情况下，单方面推翻了此前已经认可的装饰效果以及相应的工作安排，要求上诉人拆除已经基本全部施工完毕的石材，并按照其要求进行所谓的停工整改，其主张缺乏正当性及合理性。被上诉人错误下达停工指令并拒绝上诉人复工的行为，才是工程未能在计划时间竣工的唯一原因，一审法院对此明显认定有误，判令上诉人向被上诉人支付延误工期损失99000元缺乏证据支撑。3.关于10万元拆除及保管石材费用。被上诉人暴力拆除石材本身即缺乏合同和事实依据，拆除的石材实际存放于其涉诉工程现场闲置的地下室中，且没有安排人员看管，并未产生所谓的保管费用；被上诉人一审所出示的证据根本不能证实其所支出的是石材拆除及保管费用，证明目的根本不能实现。
被上诉人答辩意见：1.一审判决认定解除函有效，是完全正确的。被上诉人以上诉人存在违约两次发函要求其整改及限期整改或承诺，上诉人认为不存在违约，未进行整改或承诺。一审法院委托国家石材产品质量监督检验中心作出的《石材鉴定报告》证实了上诉人提供的装饰石材与封样石材不一致，上诉人存在违约行为，被上诉人以上诉人违约、达不到合同目的为由解除了施工合同是正确的。上诉人已收到了该解除函，该解除函已发生了法律效力。2.一审关于上诉人所完成的合格工程款及冬季施工措施费的认定也是与本案事实相符的，是正确的。上诉人所完成的合格工程，双方在合同解除后已经进行了确认签字，当时双方均已同意，但由于上诉人反悔并在被上诉人的售楼部聚集滋事并与被上诉人工作人员及其他施工单位人员发生冲突，双方才导致了诉讼。故双方签字的工程量是真实合法的。一审法院也就此给双方作了一份询问笔录，也可证实上诉人已完工程量，一审以此认定的工程款是符合事实的。一审法院按双方确认的工程量占总工程量的比例来分配冬季施工措施费，公平合理，并无不妥。3.一审判决认定上诉人延误工期损失也是合理的。一审按合同约定的竣工时间2017年1月28日计算至2017年3月3日双方结算工程量之日共计33天作为延误工期，而被上诉人计算的延误工期还包括返工施工的期限，但被上诉人为了息诉，接受了一审的判决，没有上诉。而实际上被上诉人因延误工期而产生的损失远大于99000元。4.一审认定拆除不合格石材及运输保管费10万元也是有相应依据的。不合格的石材拆除及运输保管，肯定是要产生费用的，被上诉人提供了施工单位的合同及发票，足以证实被上诉人因此而产生的损失，一审法院支持上述损失是完全有相应依据的。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。
原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告给被告发出的《关于解除施工合同的函》有效，双方签订的施工合同已解除，并判决被告立即停止阻拦原告施工的侵权行为；2.判令被告承担延误工期损失291000元、拆除不合格的石材及运输保管费用10万元，合计391000元；3.本案诉讼费由被告负担。
反诉原告凯田公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款2252876.14元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月，原、被告签订一份《世和*天玺国际中心A座大厅精装修工程施工合同》，双方约定：被告为原告建设的世和*天玺国际中心A座大厅进行室内装修，工期为58天，计划开工日期为2016年11月28日，计划竣工日期为2017年1月28日；合同总价款为251万元，其中包括冬季施工措施费10万元；被告采购的材料需经封样后方可使用；被告提供材料不合格的，其返工费由被告负担；被告在施工过程中应完成施工样板的制作，样板制作好后须经监理单位及原告确认后方可大面积施工；如被告逾期竣工，则向原告每天支付3000元的违约金。双方当事人还对合同的其他事项进行了约定。2016年12月10日，原、被告对涉案工程的主要装饰材料即维多利亚灰大理石石材进行封样确认。在施工过程中，原告发现被告施工所用石材与封样石材的颜色不一致，故于2017年1月18日向被告发出《关于要求停工整改的函》，要求被告暂停施工并提交整改方案。被告于2017年1月20日向原告书面回复，认为施工现场环境显灰，突出石材效果太灰；石材在切割过程中须用水给刀具降温，致使石材吸水，水份挥发缓慢，随着时间的推移，石材的效果会很好的显现。2017年2月9日，原告给被告发出《限期提出整改方案或承诺的通知》，要求被告于2017年2月12日之前提出整改方案，如被告坚持认为石材的颜色会发生改变，则向原告作出承诺后自行复工。2017年2月14日，原告向被告发出《关于解除施工合同的函》，认为被告逾期未提出整改方案或承诺，通知被告解除双方签订的合同。被告于2017年2月16日收到后向原告书面回复，认为被告按施工图纸施工，无整改的义务；原告的负责人认可样板墙后才进行大面积施工，原告叫停施工是设计存在问题，被告没有违反合同，不同意退场。2017年2月20日，原告给被告发出《关于限期拆除大堂干挂石材的通知函》，要求被告于2017年2月23日前将不合格的干挂石材拆除，和未施工的石材一并清出现场，逾期拆除则原告委托他人拆除，费用及损失由被告承担。被告于2017年2月21日向原告书面回复，认为被告已施工和已订购的装饰材料全部系被告垫资，原告无理由要求被告整改或拆除且未考虑被告的损失，如原告强行拆除或损坏现场材料，后果由原告承担。2017年3月3日，原、被告对已完工工程量进行了核算，对现场材料数量进行了确认。后原告将被告已施工的干挂石材委托他人拆除，支出费用10万元。本案在审理过程中，原、被告确认无异议的已完工工程价款为373037.23元（不包括冬季施工措施费）、现场材料款为404288.36元、已订货但未进场的材料及灯具订金为204906元。根据原告的申请，本院委托石材鉴定中心对涉案封样石材与现场使用的石材色差进行司法鉴定，石材鉴定中心于2017年8月18日作出《石材鉴定报告》，认定争议石材与封样石材的花纹色调存在明显差异。
一审法院认为，原、被告签订的《世和*天玺国际中心A座大厅精装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，予以确认。本案争议的焦点是双方确认的封样石材与实际施工过程中使用的石材存在差异是否影响合同的履行，以及双方是否存在对样板墙进行确认的事实。建筑材料封样是见证取样的材料，是合同双方在签约时共同认可和接受，能够代表施工单位承诺使用材料的整体品质水平，经双方确认把取样的工程材料进行封存，作为日后双方履约的品质依据的少量实物。建筑材料封样便于实际施工时对照其质地规格等确定实际施工材料是否与封存样本一致。本案原、被告在签约时，对其主要的施工材料即维多利亚灰大理石石材进行了封样，该封样是检验被告是否全面履行合同义务的重要依据。根据石材鉴定中心作出的《石材鉴定报告》，涉案封样石材与现场使用的石材在花纹色调上存在明显差异。虽然被告提供的石材属于双方约定的石材类型，但石材的花纹色调对装饰装修整体效果至关重要，直接影响合同的履行。被告在施工过程中未提供与封样石材相一致的建筑材料，存在违约。原告要求被告限期整改，但被告并未作出整改方案，致使合同目的不能实现，原告有权解除合同。本院确认涉案《世和*天玺国际中心A座大厅精装修工程施工合同》于被告收到原告作出的《关于解除施工合同的函》之日即2017年2月16日解除。对原告诉请的延误工期损失291000元（97天×3000元），因双方约定竣工日期为2017年1月28日，后双方解除合同后于2017年3月3日对无异议的工程量进行了结算，故法院确认该期间为延误工期期间，被告应按照合同的约定向原告支付延误工期损失99000元（33天×3000元）。对原告诉请的拆除不合格的石材及运输保管费用10万元，因被告提供的石材与封样不符，原告要求被告限期拆除，但被告未在期限内拆除，原告为避免损失扩大而委托他人拆除，因此产生的费用应由被告负担，原告拆除石材的费用有相关票据为证，故本院予以支持。对被告要求原告支付工程款2252876.14元的反诉请求，因原、被告确认无异议的已完工工程价款为373037.23元（不包括冬季施工措施费）、现场材料款为404288.36元、已订货但未进场的材料及灯具订金为204906元，共计982231.59元，该款属于原告应向被告支付的工程款，予以确认。对于冬季施工措施费，双方合同约定该费用为包干价10万元，因双方的合同并未履行完毕，故本院参照双方确认的已完工工程价款373037.23元占工程总价款的比例，确认原告应向被告支付冬季施工措施费15478.72元[373037.23元÷（251万元-10万元）×10万元]。对于石材鉴定中心是否超出鉴定范围的问题，虽然本院委托的是色差鉴定，但该表述与鉴定机构表述的色调花纹并不矛盾，鉴定机构用专业术语对鉴定事项进行表述，不属于超出鉴定范围。对于鉴定报告中表述的不合格产品是否为石材质量存在问题，根据《石材鉴定报告》中所附的鉴定细则，报告中所指的合格品是指采样与封样花纹色调基本一致的石材，不合格品是指采样与封样花纹色调明显不同的石材，该鉴定报告中引用的不合格产品，并非涉及石材本身的质量，而是对于争议石材在花纹色调上的判断。对被告提出石材因矿脉的不同而出现色差是其天然属性决定的问题，虽然天然大理石在花纹色调上不可能出现完全相同的情形，但其基本色调与花纹仍然可以甄别，被告提供的实际施工石材应当与封样石材的色调与花纹保持基本一致，不应存在明显差异。对被告提出原告认可样板墙的行为是双方对封样石材进行变更的抗辩理由，因双方约定样板制作好后须经监理单位及原告确认，而被告提供的《施工日志》是其单方制作，未经监理单位或原告的确认，且被告进行大面积施工，并不代表其提供的石材符合双方的约定，也不能证明原、被告对封样石材的花纹色调进行了变更，故被告的该项抗辩理由本院不予采信。对被告提出对拆除的石材工程价款和冬季施工措施费进行司法鉴定的申请，因被告提供的石材与封样石材存在明显差异，对该部分施工项目进行工程造价鉴定已无实际意义，且本院对冬季施工措施费已进行处理，故被告的鉴定申请本院不予准许。综上所述，对原告要求确认《关于解除施工合同的函》有效，双方签订的施工合同已解除的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告承担延误工期损失、拆除不合格的石材及运输保管费用的诉讼请求，法院支持延误工期损失99000元、拆除石材及其运输保管费用10万元。对被告提出的反诉请求，法院支持997710.31元（包括无异议的工程价款373037.23元、现场材料款404288.36元、已订货但未进场的材料及灯具订金204906元、冬季施工措施费15478.72元）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决：一、原告宁夏世和房地产开发有限责任公司银川分公司给被告宁夏凯田装饰设计工程有限公司发出的《关于解除施工合同的函》有效，双方签订的《世和*天玺国际中心A座大厅精装修工程施工合同》于2017年2月16日解除；二、被告宁夏凯田装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告宁夏世和房地产开发有限责任公司银川分公司支付延误工期损失99000元、拆除石材及其运输保管费用10万元，共计199000元；三、反诉被告宁夏世和房地产开发有限责任公司银川分公司于本判决生效之日起五日内向反诉原告宁夏凯田装饰设计工程有限公司支付工程款997710.31元；以上二、三项相抵，反诉被告宁夏世和房地产开发有限责任公司银川分公司于本判决生效之日起五日内向反诉原告宁夏凯田装饰设计工程有限公司支付工程款798710.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7166元，由原告宁夏世和房地产开发有限责任公司银川分公司负担2886元，被告宁夏凯田装饰设计工程有限公司负担4280元；反诉费12412元，由反诉原告宁夏凯田装饰设计工程有限公司负担5526元，反诉被告宁夏世和房地产开发有限责任公司银川分公司负担6886元；鉴定费32100元，由被告宁夏凯田装饰设计工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以采信。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否存在违约行为，是否应当承担工程逾期误工损失99000元及拆除、保管石材费用10万元。本案中，双方在施工前对所用施工石材进行了封样，上诉人应当按照封样的石材进行施工，但根据司法鉴定，上诉人施工所用石材与封样石材的花纹色调存在明显差异，直接影响合同的履行，故上诉人存在违约行为。上诉人称在被上诉人认可其施工的样板墙后其才开始大面积施工，但根据双方合同约定，样板制作好后须经监理单位及被上诉人确认后方可大面积施工，而上诉人一审提交的证据不足以证明其施工的样板墙得到了被上诉人的认可，故上诉人的该上诉理由不能成立。因上诉人存在违约行为，导致工程延期，一审法院依据合同约定及被上诉人解除合同的具体情况认定上诉人延误工期33天，并判令上诉人承担延误工期损失99000元并无不妥。因上诉人使用不符合合同约定的石材导致该石材被拆除，上诉人应当承担拆除及保管石材的费用。一审法院对此处理正确。综上，上诉人的上诉人理由缺乏证据支持，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19578元，由上诉人宁夏凯田装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年四月十三日
书记员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。