福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第290号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1974年1月9日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市涵江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人赖继仁，福建诚毅律师事务所律师。
辩护人刘键东，福建诚毅律师事务所实习律师。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人吴某犯开设赌场罪一案，于二○一五年四月十七日作出（2015）秀刑初字第98号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈清仙、方冰出庭履行职务。原审被告人吴某及其辩护人赖继仁、刘键东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月至同年8月15日期间，被告人吴某租赁位于莆田市秀屿区笏石镇佳通轮胎厂附近朱某某家店面开设游戏机店，以工资加提成的方式雇请同案犯林某甲、林某乙（均已判决）负责游戏机店的日常经营管理，被告人吴某从中共计获利人民币53538元。2013年8月15日，公诉机关在上述赌场内查获并扣押捕鱼机大型八人游戏机一台、圆形大型八人游戏机一台及账簿三本。2014年8月20日，被告人吴某在莆田市实验小学附近被公安机关抓获。
另查明，被扣押在公安机关的一台捕鱼机大型八人游戏机及一台圆形大型八人游戏机均被认定为赌博机。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人黄某、杏某某、朱某某、谢某某的证言、证人黄某的辨认笔录及照片、检查笔录、现场照片、扣押清单、账本、赌博机认定书、秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第276号刑事判决、户籍证明、抓获经过、同案犯林某甲、林某乙的供述、辨认笔录及照片等。
原判认为，被告人吴某以营利为目的，提供固定场所，利用赌博机供他人赌博，从中获利人民币53538元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人吴某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，作出判决：被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人吴某退出违法所得人民币五万三千五百三十八元，予以没收，上缴国库。
原审被告人吴某上诉，称其没有开设赌场，游戏机店的老板是黄某、林某甲、林某乙。
其辩护人辩护称，一审认定上诉人吴文峰犯开设赌场罪事实不清，证据不足：1、同案犯林某甲、林某乙的供述中对二人谁先去游戏机店上班、吴某是如何收账、游戏机店是谁去租赁、案发当天是吴某打电话给林某乙还是林某乙打电话给吴某等细节描述不一致，前后矛盾，且二同案犯均被取保候审，无法排除串供的可能，故二人的供述不能成为定案依据；2、证人黄某、杏某某证言属传来证据，不能佐证上诉人吴某的供述，不能成为定案依据；3、公安机关仅在扣押清单中记录扣押作业本三本，未记录扣押账本页数，属证据瑕疵，且未说明理由；4、扣押的账簿中体现付文成3000元，每份分1200元，证实黄某、林某甲、林某乙是游戏机店老板。现有证据不能证实上诉人吴某系游戏机店老板，请求改判上诉人吴某无罪。
出庭检察员发表意见认为：1、同案犯林某甲、林某乙始终供述上诉人吴某系游戏机店老板，且二同案犯对游戏机店开设的时间、经营方式、工资发放、提成发放、房租缴纳等细节的供述始终一致，二人的供述是其真实意思表示，能够与账簿等书证相互印证，足以采信；2、证人杏某某系上诉人吴某的妻子，与吴某之间感情甚笃，其证言更具有可信度，且侦查机关对证人杏某某的取证程序合法，该份证言符合证人证言的形式要求和实质要求，足以采信；3、公安机关提取的账簿作业本三本扣押程序合法，该份证据经莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第276号刑事判决确认，同案犯林某甲、林某乙对该份证据并无异议，且上诉人吴某在原审审理过程中对与原件一致的账簿内容并无异议，该份证据又能与同案犯林某甲、林某乙的供述相互印证，能够作为定案依据；4、同案犯林某乙在供述中对“付黄某3000元”一节作出说明，即林某乙欠黄某钱，挪用游戏机店的钱先还，后再还账。林某乙同时对“每份1200元”一节也作出说明，即吴某承诺每月营业额超过10000元，林某乙、林某甲可获得2%的提成，再加200元奖励。其供述能得到证人黄某证言及同案犯林某甲供述的印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人吴某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人提出其没有开设赌场，游戏机店老板是黄某、林某甲、林某乙的上诉理由。经查，同案犯林某甲、林某乙均证实游戏机店老板是吴某，证人杏某某亦证实听上诉人吴某说其与文成在笏石合伙开办游戏机店，同案犯林某甲、林某乙供述能与证人杏某某的证言相互印证，故该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人的辩护人提出同案犯林某甲、林某乙的供述中对二人谁先去游戏机店上班、吴某是如何收账、游戏机店是谁去租赁、案发当天是吴某打电话给林某乙还是林某乙打电话给吴某等细节描述不一致，前后矛盾，且二同案犯均被取保候审，无法排除串供的可能，故二人的供述不能成为定案依据的辩护意见及出庭检察员关于同案犯林某甲、林某乙始终供述上诉人吴某系游戏机店老板，且二同案犯对游戏机店开设的时间、经营方式、工资发放、提成发放、房租缴纳等细节的供述始终一致，二人的供述是其真实意思表示，能够与账簿等书证相互印证，足以采信的出庭意见。经查：1、同案犯林某甲供述2013年3月吴某雇佣其照看游戏机店，店里还有一个店员是林某乙，其供述能得到同案犯林某乙供述的印证。二同案犯仅对游戏机店雇员的人数进行描述，并未对二人被雇佣的顺序进行供述。2、同案犯林某甲还供述称因游戏机店生意不好，吴某平常没有来收账，只有挣钱时才来，且赌博机内部有一台用于记录的小仪器，无法动手脚，所以老板直接看分数就知道营业额多少。其供述能与同案犯林某乙供述吴某平时没怎么到店里管理，就是有时到店里看赌博机记录后把钱拿走的内容相互印证。3、证人朱某某系房东，其证实林某甲向其租赁店面，口头约定月初缴纳租金，租金为每月1000元，租金是到店收取，有时是林某甲交，有时是林某乙交。其证言能与同案犯林某甲供述房子是吴某叫他租的，与房东口头约定一年租金是12000元相互印证，也能与同案犯林某乙供述房东每个月到店里收房租，其与林某甲谁在就由谁把钱给房东的内容相互印证。且同案犯林某甲、林某乙对于二人工资发放、提成、账簿内游戏机店收支情况及房租缴纳的供述基本一致，二人均对其供述内容签名、捺印确认，系其真实意思表示，足以采信。辩护人的相关辩护意见没有事实依据，与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。出庭检察员的相关出庭意见成立，予以采纳。
关于辩护人提出证人黄某、杏某某证言属传来证据，不能佐证上诉人吴某的供述，不能成为定案依据的辩护意见及出庭检察员关于证人杏某某系上诉人吴某的妻子，与吴某之间感情甚笃，其证言更具有可信度，且侦查机关对证人杏某某的取证程序合法，该份证言符合证人证言的形式要求和实质要求，足以采信的出庭意见。经查，证人黄某、杏某某证言均证实吴某是游戏机店的老板，二人的证言能与同案犯林某甲、林某乙供述相互印证，已形成证据锁链，故该辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
关于辩护人提出公安机关仅在扣押清单中记录扣押作业本三本，未记录扣押账本页数，属证据瑕疵，且未说明理由的辩护意见及出庭检察员提出的公安机关提取的账簿作业本三本扣押程序合法，该份证据经莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第276号刑事判决确认，同案犯林某甲、林某乙对该份证据并无异议，且上诉人吴某在原审审理过程中对与原件一致的账簿内容并无异议，该份证据又能与同案犯林某甲、林某乙的供述相互印证，能够作为定案依据的出庭意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条规定：对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查，扣押清单证实作业本三本被扣押后，文件持有人林某甲、见证人谢某某、办案人郑珍富、唐建峰均在当场开列的扣押清单上签名，该清单一式三份，一份附卷，一份交文件持有人，一份交证据保管人员。同案犯林某甲亦在作业本中每一页账簿下方签名确认，同案犯林某乙也对这些账簿进行辨认并签名确认，该证据符合刑事诉讼法中关于扣押文件的规定，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
关于辩护人提出扣押的账簿中体现付文成3000元，每份分1200元，证实黄某、林某甲、林某乙是游戏机店老板的辩护意见及出庭检察员关于同案犯林某乙在供述中对“付黄某3000元”一节作出说明，即林某乙欠黄某钱，挪用游戏机店的钱先还，后再还账。林某乙同时对“每份1200元”一节也作出说明，即吴某承诺每月营业额超过10000元，林某乙、林某甲可获得2%的提成，再加200元奖励。其供述能得到证人黄某证言及同案犯林某甲供述的印证的出庭意见。经查，同案犯林某乙供述因老板吴某是根据游戏机内的记录收取盈利，因业绩不好，没有每个月到店收取盈利。其挪用店内盈利3000元还欠黄某的债务。林某乙还供述吴某承诺每月营业额超过10000元，其与林某甲可获得2%的提成，再加200元奖励。其供述能与同案犯林某甲供述相互印证，也能得到证人黄某证言的佐证。故辩护人该点辩护意见缺乏事实依据，与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。出庭检察员的相关出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人吴某以营利为目的，提供固定场所，利用赌博机供他人赌博，从中获利人民币53538元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 星
代理审判员 王长生
代理审判员 李启昌
二〇一五年六月三十日
书 记 员 刘剑晶
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。