河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终4028号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：郑州市郑东新区商务内环15号楼4、5、6、7层，统一社会信用代码91410000744059881K。法定代表人：郭强，该公司经理。委托诉讼代理人：王饶昌，河南江河源律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：程莉莉，河南江河源律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：祝玉真，女，1941年12月7日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：卢东林，河南裕恒律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：陈光辉，男，1981年7月12日出生，汉族，住河南省沈丘县。被上诉人（原审被告）：徐彬，又名徐彬彬，男，1987年12月29日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称平安财险河南分公司）因与被上诉人祝玉真、陈光辉、徐彬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险河南分公司的委托诉讼代理人程莉莉、被上诉人祝玉真的委托诉讼代理人卢东林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。平安财险河南分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2128号民事判决，依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担保险责任是错误的。因事故发生后，被上诉人徐彬及被上诉人祝玉真均未报案，导致事故责任无法认定，根据合同约定上诉人不承担保险责任，故被上诉人祝玉真的损失应当由被上诉人徐彬承担。而且精神抚慰金也不属于承保范围内的损失，不应当由上诉人承担。二、一审法院判决上诉人承担鉴定费诉讼费是错误的。鉴定费、诉讼费等间接损失是不包含在保险合同约定范围内的费用，不属于保险公司的赔偿范围。祝玉真辩称：报案与报警是两回事，报警是公安处理，报案是向保险公司报案，被上诉人不知道投保情况，无义务报案。且一审诉讼中，上诉人答辩诉称，如查明涉案车辆在保险公司投保属实，愿意在保险限额内对原告进行赔偿。祝玉真向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计49356.3元。由三被告负担诉讼费。一审法院认定事实：（一）原告祝玉真与被告陈光辉为邻居。2017年2月5日，被告陈光辉因翻建房屋，雇佣被告徐彬驾驶挖掘机拆除旧房，在拆除过程中，因其房屋不慎倒塌在原告院内，砸伤从屋内走出的原告，原告祝玉真被送至沈丘东方医院，经诊断为右侧内踝骨骨折、右侧腓骨双端骨折，原告祝玉真于同年4月2日出院，花去医疗费13731.20元。2017年5月27日，原告祝玉真伤情经安徽天衡司法鉴定中心鉴定为10级伤残。休息期120天，护理期60天，营养期90天。原告祝玉真右侧内踝骨骨折、右侧腓骨双端骨折去除内固定物约需13000元，不包括手术可能出现意外所需费用。去除内固定时，自住院之日起需要休息30天，其中前15天需要护理并附加营养。原告祝玉真支付鉴定费2000元。（二）徐彬于2014年4月5日为其车辆在被告平安财险河南分公司投保有平安工程机械设备险和附加第三者责任险，保险期间为2014年4月5日零时起至2018年4月14日24时止，保险金额为735000元。第5条附加第三者责任险，每次事故赔偿限额为100000元。（三）原告祝玉真为治疗支出交通费570元。（四）2017年2月5日，原告祝玉真之子陈心想与被告徐彬、陈光辉共同书写了说明一份，说明陈光辉雇佣徐彬在拆除旧房时，墙体砸伤了原告。（五）被告徐彬有合法的建设类建设机械施工作业操作证，操作证号1052014190696，使用年限为2014年8月20日至2020年8月19日。（六）平安工程机械设备保险附加第三者责任保险条款第七项第八条约定：“本保险实行10％的绝对免赔率”。（七）原告祝玉真为农村户口。（八）事故发生后，被告徐彬为原告祝玉真支付医疗费9000元。一审法院认为，在本次事故中，被告徐彬驾驶挖掘机在为被告陈光辉拆除旧房时，没有尽到安全注意义务，致使挖掘机在操作工程中挖掉的部分墙体砸伤原告祝玉真，被告徐彬应承担全部责任。被告陈光辉作为房主，在雇佣徐彬时没有过错，原告祝玉真要求被告陈光辉承担赔偿责任，本院不予支持。由于徐彬的事故车辆在被告平安财险河南分公司投有平安工程机械设备险和附加第三者责任险，并且事故发生在合同有效期内，故被告平安财险河南分公司应在平安工程机械设备险和附加第三者责任险责任限额内承担赔付责任，赔偿原告祝玉真的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等损失。本院对原告祝玉真的损失核定如下：1、医疗费，原告主张13731.20元，经审核，符合实际，本院予以确认。2、护理费，原告主张5286.75（按照2017年河南省居民服务业收入33857元÷365天×57天），符合实际，本院予以确认。3、住院伙食补助费，原告主张1710元(每日30元计算57天)，符合实际，本院予以确认。4、营养费，原告主张1710元（每天30元，计算57天），符合实际，本院予以确认。5、伤残赔偿金，原告主张5848.37元（按照2017年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年×5年×10％），符合实际，本院予以确认。6、精神抚慰金，原告主张5000元，根据原告的伤残程度，符合实际，本院予以确。7、交通费，原告主张570元，符合实际，本院予以确认。8、鉴定费2000元，有鉴定机构的票据为证，本院予以确认。9、后续治疗费13000元，符合实际，本院予以确认。上述数额合计为48856.32元。徐彬在被告平安财险河南分公司投保了平安工程机械设备险和附加第三者责任险，按照保险条款的约定，每次事故责任限额实行10％的绝对免赔率，故被告平安财险河南分公司应负担43970.69元（48856.32元×90％），另外的4885.63元由被告徐彬负担。综上，被告平安财险河南分公司应赔偿原告祝玉真各项损失43970.69元，被告徐彬应负担4885.63元。原告祝玉真收到保险公司赔偿款后，应将被告徐彬垫付的9000元，返还给被告徐彬，相互冲抵后，原告祝玉真应返还给被告徐彬4114.37元。一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在责任限额内赔偿原告祝玉真各项损失43970.69元。（户名：沈丘县人民法院，开户行：沈丘农村信用合作联社营业部，账号：00×××12）。二、被告徐彬赔偿原告祝玉真4885.63元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：根据民诉法及其解释的规定，二审人民法院应围绕当事人的上诉请求及该请求所涉及的事实和适用法律进行审查和审理，当事人未提出请求的不予审理。针对本案上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求和理由，分析评判如下：1、由于被上诉人徐彬的事故车辆在上诉人平安财险河南分公司投有平安工程机械设备险和附加第三者责任险，并且事故发生在合同有效期内，故上诉人平安财险河南分公司应在平安工程机械设备险和附加第三者责任险责任限额内承担赔付责任，上诉人平安财险河南分公司主张不承担保险责任的理由不能成立；2、根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，方能认定保险人履行了提示义务。我们认为，“足以引起投保人注意的提示”不仅包括将该格式条款字体加粗，还应使格式条款的字号显著大于投保单、保险单或其他保险凭证上的其他文字，且对免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，方能认定免责条款的保险人尽到提示、说明义务。上诉人平安财险河南分公司并未提供证据证明对该条款尽了提示说明义务，故上诉人平安财险河南分公司主张不应承担鉴定费、诉讼费、精神抚慰金的理由不能成立。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司承担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一七年九月八日书记员  辛勤勤