上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3300号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海港振机械设备制造有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇安泰路605号1幢47室。
法定代表人：冯文章，总经理。
委托诉讼代理人：叶满天，上海剑湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海悠唐网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区云汉路979号2楼。
法定代表人：史凌云，执行董事。
委托诉讼代理人：龚啸歌，上海金茂凯德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱晓岚，上海金茂凯德律师事务所律师。
上诉人上海港振机械设备制造有限公司（以下简称港振公司）因与被上诉人上海悠唐网络科技有限公司（以下简称悠唐公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初83529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人港振公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，驳回被上诉人悠唐公司一审反诉诉讼请求。事实和理由：双方于2016年6月签订《设备改造协议》，实施“平台翻转改造”项目。2016年6月下旬港振公司按约完成安装义务，但此时悠唐公司以各种借口拒绝支付余款。港振公司催讨未果。2017年悠唐公司失去联系。
被上诉人悠唐公司辩称，港振公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。
港振公司向一审法院起诉，请求判令悠唐公司支付工程款60,000元；2、诉讼费由悠唐公司承担。悠唐公司提出反请求，要求判令：1、双方签订的《设备改造协议》于2017年9月12日解除；2、港振公司返还已支付的预付工程款40,000元；3、诉讼费由港振公司承担。
一审法院认定事实：
2016年港振公司、悠唐公司签订《设备改造协议》一份。该协议约定：由乙方（港振公司）为甲方（悠唐公司）进行平台翻转改造；技术标准、质量要求是1、按甲方要求制造及附技术协议，规格必须与甲方阳台原设备相符，能保证阳台电机整体正常工作。2、乙方必须符合我国基本电机安装资质，附相关证书，确保安装、定制过程的安全性；验收标准，1、参见技术协议。2、验收方法，双方共同参与。3、设备验收时，如有与双方约定的技术标准不符合或存在瑕疵的，乙方有义务在7日内整改，并须与甲方共同进行再次验收，并作出验收报告。4、乙方交付设备时，必须提供设备的所有主要技术资料，包括但不限于工程设备相关的图纸与技术资料，设备或元器件的说明书、操作指导书、合格证、维修保养单等。如资料不全，甲方有权不予验收设备，因此引起的交货迟延责任由乙方承担；安装期限，自本合同签订之日起至2016年7月15日前送达安装完毕；结算方式及期限，1、预付款，本合同签订后，甲方将合同总价款的40%（支付金额40,000元）在3个工作日内支付给乙方。2、初验付款，经乙方安装调试，甲方在安装现场初步验收合格签字后，甲方按合同总价款的40%（支付金额40,000元）在3个工作日内支付给乙方。3、验收付款，乙方安装完工经一个月试运行，甲方最终确认所有安装机器设备均符合甲方要求能够正常运转后，甲方应将合同总价款20%（支付金额20,000元）的尾款在3个工作日内支付给乙方；解除事项，1、甲方解除承揽合同应在承揽方未备料前及时书面通知承揽人，否则承担相应责任。2、乙方在甲方支付预付款后，应在25日内送达并进行安装，逾期送达安装，经甲方催告后7日内仍未履行的，甲方有权要求乙方返还全部预付款并解除本合同；违约责任，1、甲方在乙方正常安装调试且运转后，逾期支付货款，每逾期一日，按照总价款的1%赔付违约金。2、乙方在本合同约定的月日前未送至甲方或未确保机器设备正常运转工作的，每逾期一日，按照合同总价款的1%赔付违约金。3、乙方交付安装的机器设备及材料质量不合格的，应当予以调换成合格产品，由此造成的逾期，每逾期一日，按照合同总价款的1%赔付违约金。4、乙方在履行本合同过程中有因乙方原因给甲方人员、设备造成伤（损）害的，除承担由此给甲方造成的人员、财产损失外，并须向甲方支付合同总价款20%的违约金，同时甲方有权解除本合同等合同条款。上述合同签订后，悠唐公司于2016年6月16日向港振公司支付了40,000元款项。
2017年9月5日，港振公司的法定代表人向悠唐公司公司的王某、查某、卢某先后发送短信。短信主要内容是，我是上海港振机械设备制造有限公司的冯文章。去年承接贵公司平台翻转改造工程，已经完工，我公司曾经约贵公司2017年9月5日下午一点到二点到XX路XX号现场验收。现我公司三人已到XX路XX号场地，但未见贵公司员工。我们已经等候在现场，请你们到XX路XX号和我联系。另一条短信主要内容是，我是上海港振机械设备制造有限公司的冯文章。关于平台翻转工程，我公司与贵公司约定2017年9月5日下午一点到二点到XX路XX号现场验收。我公司三人一直在XX路XX号场地守候，但未见贵公司员工出现，导致无法验收，我们只得离开。5日内其他时间，如果你们需要我们配合验收，请随时和我联系。如果贵公司始终不予验收，我们视为合格。
一审中证人冯某到庭作证称，其作为安装人员参与了涉案设备的安装等工作，安装时间将近半个月，在2016年7月中旬全部安装完毕。而港振公司的法定代表人则表示，冯某工地上是不去的，其只是偶尔接送一下工人上、下班，去过1、2次。并表示该安装工程进行了4天，在2016年6月底就全部做完了。证人杜某到庭作证称，港振公司提供的证据4，是其公司提供的。其公司将其提供给港振公司的控制系统装过去后进行了安装调试，其只管其公司的设备调试，其他的不管，所以对港振公司的改造工程进行得如何，其是不清楚的。
一审审理期间，悠唐公司确认港振公司在签订合同后2、3天左右，安排了两名员工至卢森堡馆现场，由悠唐公司提供了相关工具，但港振公司一上来就将卢森堡馆的外墙铁皮锯掉了2块，由于卢森堡馆属于保护性建筑物，悠唐公司要求港振公司修复。后港振公司找了其他替代材料焊接了，但与原貌差距很大，悠唐公司对此要求港振公司重新修复，但港振公司无力解决。港振公司回去之后就不了了之。直到悠唐公司搬离，港振公司既没有来修复，也没有来履行合同的设备安装义务。悠唐公司于2017年7月15日左右向港振公司电话催告，要求港振公司履行合同，但港振公司不予理睬。另悠唐公司确认，其向案外人承租的卢森堡馆，案外人曾向悠唐公司发送律师函，明确该租赁合同于2017年5月26日起解除。悠唐公司也于2017年6月搬离了卢森堡馆。
一审法院认为，本案的争议焦点一，在于港振公司是否在悠唐公司搬离前履行了涉案的合同义务。争议焦点二，港振公司是否构成根本违约。
对争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，港振公司对其已按约履行了合同义务的主张应当提供证据加以证实。而港振公司提供的证人证言，由于证人冯某并没有参与涉案工程的改造，而证人杜某对港振公司的改造工程表示不清楚，故港振公司提供的证人证言不能证明港振公司已按约履行了涉案工程改造的事实。另港振公司表示其提供的照片用以证明其已按约履行了合同义务。但即使港振公司的照片是真实的，也只能证明港振公司是履行了合同义务，但也不能证明港振公司是按约在2016年7月15日前履行了合同义务。因此，港振公司提供的证据不能证明其已按约在2016年7月15日前完成了涉案工程的改造义务，故一审法院认定港振公司存在违约，港振公司应当承担违约责任。
对争议焦点二，由于港振公司没有证据证实其已按合同约定的时间履行了合同义务。且悠唐公司表示在其搬离卢森堡馆前港振公司尚未完成涉案合同义务，因此即使港振公司在悠唐公司搬离卢森堡馆后完成了涉案合同的改造义务，但对于悠唐公司而言已不能达到合同目的。因此，悠唐公司反诉要求解除涉案合同及返还预付款的诉请，具有事实和法律依据，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回港振公司的诉讼请求；二、港振公司与悠唐公司签订的《设备改造协议》，于判决生效之日起解除；三、港振公司应于判决生效之日起十日内返还悠唐公司预付款40,000元。一审本诉案件受理费1,300元，减半收取计650元，由港振公司负担（已预交）。一审反诉案件受理费400元，由港振公司负担。
一审判决后，港振公司不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点在于：上诉人港振公司是否完成系争合同约定安装义务？
本院认为，根据“谁主张、谁举证”原则，港振公司应当对其主张的合同履行事实承担举证责任。双方签订的《设备改造协议》明确约定，安装期限内自该合同签订之日起至2016年7月15日前送达安装完毕。本案中，港振公司为证明其完成安装义务，申请两个证人出庭作证，但该两份证人证言在部分内容上相互矛盾，且证人证言并没有其他证据相互印证，该证人证言的真实性无法确认。港振公司主张其已将设备运至施工现场，但并未能提供物流凭证、设备采购合同等证据予以佐证。根据《设备改造协议》的约定，悠唐公司支付剩余40%款项的前提是悠唐公司在施工现场初步验收合格签字，但港振公司并未提供悠唐公司验收的相关书面材料，也未能提供证据证明其在合同约定的安装期内要求悠唐公司验收而悠唐公司拒绝验收的证据。港振公司提供了照片以证明其主张的安装事实，但该照片拍摄于2017年9月，无法证明其于合同约定的2017年7月15日之前已安装完成，且悠唐公司已于2017年5月26日与房东解除租赁关系后搬离了系争场馆。由于港振公司未能提供有效的证据证明其已经完成系争合同约定的安装义务，应承担举证不能的法律后果，其要求悠唐公司支付合同余款缺乏事实和法律依据，应予驳回；悠唐公司有权要求解决合同并要求港振公司返还预付款。
综上所述，上诉人港振公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,700元，由上诉人上海港振机械设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 任明艳
审判员 杨 苏
二〇一八年六月五日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。