浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5864号
上诉人（原审原告）：王国有，男，1971年8月17日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈欣，浙江冠森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈林，男，1982年9月18日出生，汉族，住义乌市。
被上诉人（原审被告）：黄晓芬，女，1983年8月23日出生，汉族，住义乌市。
被上诉人（原审被告）：黄斌，男，1986年12月28日出生，汉族，住义乌市。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。
上诉人王国有因与被上诉人陈林、黄晓芬、黄斌民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王国有上诉请求：撤销原判第二项，改判支持王国有诉讼请求。事实和理由：一审判决认定王国有已放弃质权错误，王国有并未与陈林实际达成质押合同关系。1、陈林借款时虽有过将奔驰汽车交给王国有的行为，但当时双方只有设立质押的意向，并未实际达成质押合意。陈林向王国有出具的借条内容上并未涉及汽车质押事宜，可以明确双方当时未达成任何质押合意，黄斌自愿承担保证责任并在借条上签字的行为，也可明确黄斌是基于涉案借款无质押担保情况下在担保人一栏签字确认担保责任。王国有经查询了解到陈林的奔驰汽车当时已抵押给第三方并办理了抵押登记，陈林不可能将已抵押登记的车辆再次质押给上诉人，王国有无奈将汽车返还给陈林，双方并未形成汽车质押合同关系。2、《物权法》第二百一十条规定，设立质权应采取书面形式订立质押合同。本案王国有与陈林只有设立质权的意向，并未达成合意并签订书面合同。因此，从质押合同成立的角度来看，双方之间未设立质押，不存在质押合同法律关系，更不存在王国有放弃质权的情况，黄斌应为陈林、黄晓芬的债务承担连带清偿责任。3、一审法院程序有不当之处。一审法院几次庭审均未涉及车辆质押的审理，如一审法院认为本案涉及车辆质押及质权放弃、放弃后车辆的价值是否超过本案债权等争议事项，一审法院应行使两方面的释明权：一是释明车辆质押有否成立生效以及是否存在质权放弃的问题；王国有可根据释明做充分解释和举证，包括借款之后王国有查明陈林已将车辆质押登记给他人的事实，能明确王国有和陈林之间不可能会达成车辆质押协议。二是释明如认定存在质权放弃的情况，质押车辆的价值是否高于本案债权。至于车辆的价值可以通过鉴定的方式来解决，法院甚至可以依职权直接启动车辆评估手续。一审法院直接作出判决过于草率，程序方面有瑕疵。
黄晓芬、黄斌共同辩称：涉案车辆进行担保虽然没有签订书面的担保协议，但双方意思表示明确，且陈林已实际交付了车辆给王国有。法律所规定的书面形式，只是为了较为清楚地明确权利义务，该条款并不是效力性的强制性规定。故双方口头意思一致并实际履行，能够确定车辆担保的事实。本案中，双方并未明确约定是车辆抵押，即使该车辆有抵押，并不影响质权的成立。本案结合借款和车辆交付的事实，可认定设立了质押权，一审法院认定双方之间存在质押法律关系正确。一审法院根据查明的事实，依据法律规定，对陈林交付车辆的行为作出依法判断，并未改变王国有主张的借款及担保的法律关系，不属于需要释明的范畴，一审程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈林未作答辩。
王国有向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈林、黄晓芬归还借款50万元及利息（利息自2016年1月26日起按月利率2%计算至实际归还之日止）；2、判令黄斌对上述债务承担连带清偿责任；3、判令三被告承担王国有因实现债权而损失的律师费35000元。第一次庭审时，王国有进一步明确第三项诉讼请求：要求陈林、黄晓芬承担直接责任，要求黄斌承担担保责任。
一审法院认定，陈林、黄晓芬于2009年6月8日登记结婚，后于2017年3月29日登记离婚。2016年1月26日，陈林、黄晓芬向王国有借款50万元，并由陈林、黄晓芬向王国有出具借条一份，约定按月利率3%计算利息，如逾期则承担因实现债权所产生的诉讼费、律师费等费用；黄斌自愿在借条下方担保人栏签名，为上述借款提供连带清偿责任，担保期间为自上述借款到期之日起两年（包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用）。同日，王国有按照陈林指定账户交付借款50万元。2017年4月25日，王国有诉至该院，并花费律师费用35000元。另查明：2016年2月1日11时44分许，陈林向王国有转账汇款51万元；2016年2月1日14时26分许，王国有向陈林转账汇款50万元。当日，陈林在自己汇给王国有51万元的大额转账凭条下方注明：“此笔款为走账，与借款无关”，并将该大额转账凭条交由王国有持有。2017年2月1日，陈林向王国有出具《债权债务确认书》一份，其中载明：“本人于2016年1月26日向王国有借款人民币伍拾万元整，由黄斌提供担保，另一笔由吴丽作为借款人，向王国有借款235000元人民币，借款时间为2016年4月5日，由我提供担保。该两笔借款本息我都没有归还过给王国有，到今日止都还欠着未还，之前我有支付了一部分钱给王国有，那是另外的借款，归还给他的款项，借条我已拿回，支付的钱与上述两笔借款无任何关联。特此确认。”本案在审理过程中，王国有与陈林均确认，当时借款时陈林曾以自己的奔驰汽车交给王国有作为抵押，后该汽车交由陈林开回。
一审法院认为：陈林、黄晓芬于2016年1月26日由黄斌提供连带责任保证向王国有50万元事实清楚，各当事人均无异议。本案的争议焦点是：一、陈林、黄晓芬在本案中应否承担还款责任。虽然陈林曾于2016年2月1日11时44分许向王国有汇款51万元，但之后14时26分许王国有又向陈林账户汇款50万元，如果51万元是还款，则之后间隔3个小时左右又借回去，明显多此一举，不符合常理，且与陈林在大额转账凭条上注明的内容及之后出具的《债权债务确认书》内容相矛盾。该院对被告方关于2016年2月1日陈林向王国有汇款51万元是用于归还本案所涉借款的抗辩意见不予采信，认定本案所涉借款本息分文未还。未及时返还，陈林、黄晓芬还应按约承担王国有为实现债权所花费的律师费用35000元。关于借款利息，虽然借条中约定按月利率3%计息，现王国有自愿按月利率2%计息并不违反法律规定，予以准许。二、黄斌在本案中应否承担连带清偿责任。《物权法》第二百一十八条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”根据王国有与陈林陈述，当时借款时陈林曾以自己的奔驰汽车交给王国有作为抵押，其性质属于质押，后该汽车交由陈林开回，应认定王国有已放弃质权。王国有在放弃对债务人所享有的质权的情况下又要求黄斌作为保证人承担连带保证责任，现王国有未提供证据证明该奔驰汽车的价值低于本案债务，要求黄斌在本案中承担连带保证责任依据不足，不予支持。综上，王国有的合理诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第二百一十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、陈林、黄晓芬返还王国有借款50万元并支付利息（从2016年1月26日起按月利率2%计算至实际履行之日止）、律师费用35000元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回王国有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10650元，由陈林、黄晓芬负担。保全费3945元，由王国有负担。
二审中，王国有向本院提交以下证据：
1、车辆信息查询单3页，证明涉案款项出借时，陈林确实有过车辆抵押的意向，但在黄斌对借款出具保证、王国有和陈林签订借款协议后，款项就借给陈林了。双方并没有办理过车辆抵押和质押的任何手续。事后王国有向车管部门进行查询，发现车辆早已抵押登记给他人，不可能再次办理车辆抵押或者质押，车辆就由陈林开回去了。因此，双方自始至终都没有达成过车辆抵押或者质押的合意，也未签订过任何书面协议。
2、机动车销售统一发票注册登记联1页，证明车辆购置于2013年5月份，车辆购置价税合计670013元。
3、抵押合同、结清证明各1份，证明陈林于2015年9月24日将车辆抵押给金华市华亿典当有限责任公司，抵押期限自2015年9月25日至2016年5月9日，当时车辆经估价抵押借款35万元整。
陈林未发表质证意见。
黄晓芬、黄斌共同质证认为：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议；陈林是以该辆车交付给王国有进行质押，并不是抵押，是否办理抵押手续，跟质押担保无关。对证据2的真实性、合法性有异议，当时购车时实际款项是近100万元，税票上的金额和实际购车款不符，是为了减少税费而少写。对证据3不知情，证明目的不能实现，抵押合同中并没有备注车辆经过评估。
本院认为，对证据1的真实性予以认定，对证明力待结合其他证据予以综合认定；对证据2-3予以认定。
陈林、黄晓芬、黄斌未向本院提交证据。
为查明案件事实，经征询双方当事人意见，本院就涉案车辆在2016年1月26日的大概市场价值向金华市安顺旧机动车鉴定估价有限公司发函进行询价，该公司于2018年1月29日向本院出具安顺中院第（2018年）第001号函，明确涉案车辆在2016年1月份的二手市场价格在48-56万之间，取中准价格约52万元整。
王国有质证认为：双方之间并未达成车辆抵押合意，车辆价值与本案无关。因涉案车辆无法进行现场勘查，该询价函只是在假设车辆正常使用的情况下出具，询价并不能体现车辆的客观真实价格，不具有法律效力。评估机构提供参考的询价车辆与涉案车辆不是同类车辆，不具有参考价值。车辆抵押还应考虑借款周期所带来的车辆价值贬损，以2016年1月26日为基准日不当。
黄晓芬、黄斌质证认为：该车辆系美国产的进口车，销售发票记载的价格低于实际成交价，价格评估所参考的是2017年2月28日成交价，而涉案车辆评估点为2016年1月份，评估价明显偏低，该款车保值率高，至少不低于75万元，即便按评估的48-56万，也应按56万计取。
陈林未发表质证意见。
本院认为，本院向评估机构商询前已征询双方当事人意见，评估机构是在本院为查明案件事实所需的情况下，根据王国有提供的车辆登记信息、购车发票、抵押合同等材料，通过对金华地区二手车市场的调查，所取的市场中准价格。2016年1月26日系涉案借款发生之日，亦是车辆交付日，而借款发生时车辆已抵押，故作为基准日并无不当。因此，本院对该询价函予以认定。
本院认定的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，2015年9月24日，陈林向金华市华亿典当有限责任公司借款35万元，陈林以其所有的奔驰汽车作为该借款抵押担保并办理了抵押登记，抵押期限自2015年9月25日至2016年5月9日。2016年5月9日，陈林与金华市华亿典当有限责任公司结清该笔借款。经本院向金华市安顺旧机动车鉴定估价有限公司商询，该公司回函：评估陈林的奔驰汽车在2016年1月份的二手市场中准价格约52万元整。
本院认为：本案二审的争议焦点主要在黄斌是否应对涉案借款承担担保责任。根据双方庭审陈述，可以明确当时借款时陈林曾以其所有的奔驰汽车交给王国有作为借款抵押，该车辆已实际由王国有占有，虽然物权法规定了质押合同应采取书面形式，但《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”现双方均认可借款时有将涉案车辆质押给王国有的合意，事实上陈林也实际交付涉案车辆给王国有，故一审法院认定双方之间存在质押法律关系并无不当。因涉案车辆在本案借款时已被陈林抵押给案外人借款35万元，而经向鉴定机构商询，该车辆在借款时市场价值约52万元，故涉案车辆质押给王国有的质权价值仅为17万元。因王国有已将车辆交由陈林开回，应认定王国有放弃了涉案质权，黄斌作为保证人，应在王国有丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。因黄斌是对陈林、黄晓芬的50万元借款本息及实现债权费用提供连带保证，故黄斌应在该50万元本息及实现债权费用扣除17万元的范围内承担连带清偿责任。综上，上诉人王国有的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6755号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6755号民事判决第二项。
三、黄斌对陈林、黄晓芬的上述债务在扣除17万元的范围内承担连带清偿责任。黄斌承担连带清偿责任后，有权向陈林、黄晓芬追偿。
四、驳回王国有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10650元，由王国有负担2644元，由黄斌负担8006元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 黄良飞
审 判 员 盛 伟
二〇一八年二月十一日
代书记员 陈 欢