广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终481号
原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄记南，中共党员，原系广东省广州市从化区鳌头镇汾水村村委会副主任，住广东省广州市从化区。因本案于2014年5月4日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。
辩护人王志明，广东政衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某，中共党员，原系广东省广州市从化区鳌头镇汾水村村委会治保主任，住广东省广州市从化区。因本案于2014年5月4日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。
原审被告人谢某，中共党员，原系广东省广州市从化区鳌头镇汾水村村委会书记、主任，住广东省广州市从化区。因本案于2014年5月4日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现取保候审。
广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人黄记南、叶某、谢某犯非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪一案，于2015年12月21日作出（2014）穗从法刑初字第718号刑事判决。原审被告人黄记南、叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅上诉和辩护意见以及案卷材料，并讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。上诉人叶某于上诉期满后向本院提出撤诉申请。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月至2012年6月份期间，被告人黄记南、叶某、谢某为获取非法利益，协助从化市鳌头镇大氹村委书记罗诈贞（另案处理）以租代征的手段，非法占有从化市鳌头镇汾水村土名“雪窝”的30多亩土地，同案人罗诈贞伙同时任鳌头镇经济发展办主任梁某甲（另案处理）从南方电网公司支付的530万元永久性占地补偿费中提取185万元以广州市安合实业有限公司的名义支付给被占地农户后，将该处土地非法转让给南方电网公司使用，梁某甲从中非法获取暴利340万元；罗诈贞因此为从化市鳌头镇大氹村村委非法获取协作经费5万元；被告人黄记南、叶某、谢某因此收受梁某甲、罗诈贞给予的好处费共计25万元。其中被告人黄记南分得赃款人民币179000元，被告人叶某分得赃款人民币33000元，被告人谢某分得赃款人民币32500元。
原判决认定上述事实的证据有中共从化区纪律检查委员会出具的情况说明、从化区国土资源和房屋管理局委托鳌头镇征地调查协议书及测量红线图、从化区国土局关于汾水村地块相关情况的复函、从化市鳌头镇大氹村委会议记录、从化换流站外占地委托拆迁及补偿工作协议书、广州市安合实业有限公司委托书、南方电网财务有限公司出具的电子支付凭证、从化市鳌头镇大氹村账户流水账明细清单、换流站委托拆迁补偿款名单、收据、身份证复印件、从化市鳌头镇委员会党务办公室出具的任职证明、广东省暂时扣留、冻结财物收据，证人邝某荣、梁某丙、李某乙等的证言，同案人罗诈贞、梁某甲的供述及被告人黄记南、叶某、谢某的到案经过、供述、户籍材料等。
原审法院认为，被告人黄记南、叶某、谢某作为农村基层组织人员，无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人黄记南、叶某、谢某违反土地管理法规，帮助他人非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为又均已构成非法转让土地使用权罪；依法应数罪并罚。原公诉机关指控三名被告人犯非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，该院予以支持。被告人黄记南、叶某、谢某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以减轻处罚；鉴于被告人黄记南、叶某、谢某在非法转让土地使用权犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其犯非法转让土地使用权罪减轻处罚。三名被告人犯罪后积极退赃，量刑时酌情从轻考虑，退回的赃款依法予以没收。依照《中国人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百二十八条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄记南犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元；总和刑期三年十个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；二、被告人叶某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金五千元；三、被告人谢某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元；四、被告人黄记南、叶某、谢某退回的赃款244500元予以没收上缴国库，由原公诉机关执行。
上诉人黄记南上诉提出：1.上诉人黄记南通过做思想工作使叶某答应于2014年4月30日在村委等纪委的人过来，从而归案，符合“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，属于立功表现，可从轻或减轻处罚；2.上诉人黄记南与原审被告谢某在非法转让土地使用权的犯罪中是次要人员，上诉人叶某才是主要责任，原审判决对其量刑过重；3.上诉人黄记南是受蒙蔽做了错事，但在土地使用权转让中并没有股份，也没有从中牟利，不清楚该行为是否构成非法转让土地使用权罪，法律意识淡薄，缺乏法律知识是其犯错的主要原因，争取立功表现、悔过自新。请求二审法院从轻处罚。
辩护人的辩护意见：1.上诉人黄记南在非法转让土地使用权的犯罪中，与叶某、谢某的地位作用等同，甚至更低，原审法院对上诉人黄记南的量刑明显偏重，不符合罪刑相适应原则；2.上诉人黄记南虽收取了较多好处费，但已在“非国家工作人员受贿罪”量刑中予以体现，原审法院认定其在非法转让土地使用权过程中起主要作用，并给予更重的量刑，属于一事两罚；3.上诉人黄记南通过做思想工作使叶某答应于2014年4月30日在村委等纪委的人过来，从而归案，符合“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，属于立功表现，可以从轻或减轻处罚。请求二审法院从轻、减轻对上诉人黄记南的处罚。
上诉人叶某上诉提出：原审判决量刑过重。其没有受贿，仅是帮助村委和政府做事，没有强迫和敲诈农户，是从事正当的职业劳动。
原审被告人谢某对原审判决无异议。
经审理查明，原判决认定上诉人黄记南、叶某及原审被告人谢某实施了非国家工作人员受贿、非法转让土地使用权的犯罪行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，在原审开庭审理中，原公诉机关还当庭出示上诉人黄记南的供述，证实：2011年9月份左右的一天下午，罗诈贞到黄记南家中，要求黄记南配合罗诈贞征汾水某土名“雪窝”的30多亩土地。罗诈贞让其从好处费中拿出10万元由黄记南与叶某、谢某分，剩余的好处费可以黄记南自己拿。罗诈贞讲叫叶某过来配合征地，罗诈贞和黄记南分别给叶某打电话，叶某就来到黄记南家中，叶某答应配合征地，罗诈贞走后，黄记南同叶某讲，配合罗诈贞征地有10万元好处费由黄记南与叶某、谢某分。第二天，黄记南在村委办公室同谢某讲了配合罗诈贞征地的事，并告诉谢某罗诈贞给10万元好处费由黄记南与叶某、谢某分，谢某同意配合征地和分钱。黄记南认为罗诈贞之所以通过黄记南进而让叶某、谢某配合征地，是因为罗诈贞觉得黄记南在汾水某比较有话语权。该证据经原审控、辩双方当庭质证，本院予以确认。
在本院审理期间，上诉人叶某向本院提出撤回上诉申请，陈述其对原审判决服判，自愿撤回上诉。
关于上诉理由及辩护意见。一、关于上诉人黄记南在非法转让土地使用权犯罪行为中的地位问题。经查，原审采信的同案人罗诈贞、梁某甲及被告人黄记南、叶某、谢某的供述相互印证，证实：1.罗诈贞首先找到黄记南帮忙征地，并通过黄记南取得叶某和谢某的支持；2.罗诈贞将涉案好处费25万元给了黄记南，而由黄记南负责好处费的具体分配。故上诉人黄记南虽相对于同案人罗诈贞、梁某甲在非法转让土地使用权犯罪中起次要作用，是从犯，但其作用明显比上诉人叶某及原审被告人谢某大，根据罪责刑相适应原则，原审给予上诉人黄记南较重量刑正确。二、承前所述，上诉人黄记南在非法转让土地使用权的犯罪中相较于叶某、谢某起到更大的作用，体现在其帮助罗诈贞联络叶某、谢某，共同协助同案人实施非法转让土地使用权的犯罪活动。同时，利用其村委会副主任的身份，为同案人实施非法转让土地使用权的犯罪活动提供便利，收取并分配“好处费”，所起作用比叶某、谢某大。原审对其分别定罪处罚并无不当。故上诉人黄记南的辩护人关于原审法院因黄记南收取好处费多而给与其较重量刑属“一事两罚”的意见不成立，本院不予采纳。三、关于上诉人黄记南是否构成立功。1.根据中共从化区纪检检查委员会出具的情况说明，从化纪委带走叶某的时间地点是2015年5月1日叶某家中，与黄记南及辩护人所称通过做思想工作使叶某答应于2015年4月30日在村委等纪委的人过来，从而归案的辩解意见不符，黄记南及辩护人的意见也没有其他证据证实，本院不予采信；2.上诉人叶某属犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，并非在黄记南的协助下被司法机关抓捕，黄记南的行为不构成“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的立功。综上，原审法院根据上诉人黄记南、叶某的犯罪情节，在量刑时已对自首、从犯及积极退赃等情形予以考虑，量刑并无不当，上诉人黄记南、叶某关于原审量刑过重的上诉理由及辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄记南、叶某及原审被告人谢某作为农村基层组织人员，无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；违反土地管理法规，帮助他人非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为又均已构成非法转让土地使用权罪；上诉人黄记南、叶某及原审被告人谢某犯有数罪，依法应当数罪并罚。上诉人黄记南、叶某及原审被告人谢志犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻处罚；在非法转让土地使用权犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其犯非法转让土地使用权罪减轻处罚；犯罪后积极退赃，量刑时酌情从轻考虑，退回的赃款依法予以没收。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人黄记南的上诉理由及辩护意见据理不足，本院不予采纳。上诉人叶某在上诉期满后要求撤回上诉，经审查认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，其自愿撤回上诉，本院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人黄记南的上诉，维持原判。
二、准许上诉人叶某撤回上诉。
广东省广州市从化区人民法院（2014）穗从法刑初字第718号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞智雄
审 判 员 曲卫东
代理审判员 丘 杰
二〇一六年四月十八日
书 记 员 董广绪