连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海商再初字第0005号
再审申请人（案外人）顾玉芹。
被申请再审人（原审原告）杨光。
委托代理人房忠东，江苏公善民律师事务所律师。
被申请再审人（原审被告）张金玉。
被申请再审人（原审被告）连云港日昌实业有限公司，组织机构代码78338075-8，住所地东海县张湾乡四营工业区。
法定代表人陈来英，董�长。
委托代理人丁培忠，江苏播仁律师事务所律师。
原审原告杨光与原审被告张金玉、原审被告连云港日昌实业有限公司（以下简称日昌公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年1月10日作出的（2012）海商初字第0019号民事调解书，已经发生法律效力。2012年9月23日，再审申请人（案外人）顾玉芹向江苏省连云港市中级人民法院申请再审，江苏省连云港市中级人民法院于2013年3月20日作出（2012）连商申字第0018号民事裁定书，指令本院再审本案；再审期间中止原民事调解书的执行。本院依法另行组成合议庭，并于2013年10月21日公开开庭审理了本案。申请再审人（案外人）顾玉芹、原审原告杨光及其委托代理人房忠东，原审被告张金玉、原审被告连云港日昌实业有限公司的委托代理人丁培忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月23日，原审原告杨光起诉至本院称：2011年9月10日，张金玉向其出具借条一张，载明截止到2011年9月9日张金玉累计借到杨光人民币肆佰陆拾万元整，通过银行转账及现金，承诺于2011年9月15日全部归还，若有违约每日按借款金额千分之五支付违约金。同时连云港日昌实业有限公司自愿以公司房产及土地抵押承担连带担保责任。李萍与张金玉系夫妻关系，李萍应对借款承担连带偿还责任。因张金玉到期未还款，因此诉至法院，请求1、依法判令三被告连带偿还借款4600000元及违约金（违约金自2011年9月16日至实际还款之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。2、被告承担本案的保全费、诉讼费等一切费用。
原审被告张金玉答辩，以上证据是事实，借款也是事实，同意在2012年1月13日前还清借款4600000元及利息（按银行同期贷款利率四倍计算）。原审被告连云港日昌实业有限公司承担连带责任，并同意调解。
本院根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，于2012年1月10日做出（2012）海商初字第0019号民事调解书。调解书内容为：一、被告张金玉于2012年1月13日前偿还原告杨光借款本金4600000元及利息（利息自2011年9月16日起至借款履行完毕时止，按银行同期贷款利率四倍计算）。二、被告连云港日昌实业有限公司对上述欠款承担连带偿还责任。案件诉讼费43600元减半收取21800元及保全费5000元，共计26800元，由被告张金玉负担（原告已向本院预交，被告在履行上述还款义务时一并将此款给付原告）。
原审中，原审原告杨光提供了原审被告张金玉落款日期为2011年9月10日出具的借条一份，借条载明：“今结止到2011年9月9日累计借到杨光人民币肆佰陆拾万元整，通过银行转账及现金，本人承诺2011年9月15日全部归还，若有违约每日按借款金额千分之五支付违约金。同时自愿无条件以连云港日昌实业有限公司和位于东海张湾四营土地及厂房为抵押担保”。
再审申请人顾玉芹申请再审请求为：请求撤销海州区人民法院（2012）海商初字第0019号民事调解书；依法驳回杨光要求连云港日昌实业有限公司承担担保责任的诉讼请求，其理由为：（1）、依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款的规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在原判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院上一级人民法院申请再审。（2）、被申请人杨光不能提供4600000元借款凭证和借款事实，被申请人张金玉不能提供其使用私刻的连云港日昌实业有限公司公章的合法性的相关证据。（3）、本案借贷不具有真实性，没有事实依据。（4）、本案借款是张金玉个人借款，其在借条上的签名仅代表他个人借款行为。担保人的印章是张金玉个人私刻，没有在公安部门备案，且该印章和连云港日昌实业有限公司在工商行政管理部门登记的公章不符。（5）、连云港日昌实业有限公司不承担担保责任。
原审原告杨光辩称，要求被告张金玉返还借款460万元，连云港日昌实业有限公司承担连带偿还责任，诉讼费由原审二被告承担。
原审被告张金玉辩称，诉状上的事实存在，确实借了钱，用于生产资金，是金玉厨饰有限公司借款，当时借钱用连云港日昌公司作担保。我当时是日昌公司的法人。公司公章是我盖的，钱至今未还。
原审被告连云港日昌实业有限公司辩称，1、原审原告诉求不能成立。仅凭借条主张两被告承担给付借款本金4600000元及利息，无事实依据。原审原告杨光在本案中应当承担与原审被告张金玉之间的借贷合意及款项交付的事实要件。2、原告出具的借条是截止到2011年9月15日累计借款4600000元，原审原告杨光应当向法庭提供证据证明累计笔数及每笔数额，其中转账是多少；现金金额是多少，另每笔借款是否有担保等。3、原审被告日昌实业有限公司担保不成立。
再审中，原审原告杨光为了支持其诉讼请求，提供了二组证据，证据1借条一份（原审借条）；证据2陈杰名下自2011年3月10日至2011年9月7日的14张银行取款凭证及一张业务结算申请书和一张银行分户账，陈杰的取款凭证分别为：（1）、2011年3月10日取款5万元；（2）、3月29日取款179733.3万元；（3），4月26日取款30.4万元（4）、5月18日取款30万元；（5）、5月27日取款5万元；（6）、6月7日取款4万元；（7）、6月29日取款30万元；（8）、7月14日取款5万元；（9）、7月14日取款1万元，取款银行卡与前一张银行卡号相同；（10）、8月7日取款5万元；（11）、8月30日取款5万元；（12）、9月5日取款7万元；（13）9月5日取款5万元，取款银行卡与前一张银行卡号相同；（14）、9月6日转账给张金玉200万元；（15）、9月7日取款3万元（16）、提供的银行分户账显示，该账目中有55.2万元的发生额。以上是455.6万元，其余是现金给付。
原审被告张金玉的质证意见为，钱我是收到了，有的是现金，有的是转账到我卡上。
在回答法庭提问时，张金玉称，是杨光转账到我卡上的，以杨光的名义转到我账上的。
原审被告日昌公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性持有异议，不同意杨光的举证目的，不能证明原审原、被告之间存在借贷关系，借条上加盖的日昌实业有限公司的印章，不是日昌实业有限�司合法、有效和在公安局备案登记的印章。证据2的现金取款单14份，取款人均是陈杰，都是现金取款，个人结算业务申请书一张，申请人也是陈杰，并不是转入张金玉卡上的回执，证据不能证明杨光与张金玉之间存在455.6万元资金流向的事实。这组证据与本案没有关联性。
再审申请人顾玉芹的质证意见为：同意日昌公司的质证意见。在本院执行局听证时，杨光认可460万元其中200万元是利息，260万元是本金。
再审申请人顾玉芹提供证据为：1、2011年4月15日的协议书；2、2011年4月20日的公司转让协议；3、连云港日昌实业有限公司章程；4、连云港日昌实业有限公司工商变更登记通知书；5、连云港日昌实业有限公司刻制公章备案证明；6、原审被告张金玉于2012年3月15日保证书。证明目的为，张金玉在借条上的公章与日昌公司的公章不符，张金玉的个人借款行为与公司无关，日昌公司没有参与担保。
原审原告杨光对顾玉芹的证据质证意见为：对证据的真实性无法确认，张金玉的保证书是2012年3月15日，顾玉芹想证实日昌公司不承担担保责任，这些证据不能达到证明目的，张金玉对于在借条上盖日昌公司公章的事已经予以确认。作为债权人杨光对其公司内部的转让事宜并不知情。
原审被告张金玉的质证意见为：证据是真实的。
原审被告日昌公司的质证意见为：同意顾玉芹的举证目的。
本案争议的焦点为，原审原告杨光是否向原审被告张金玉交付了借款。
根据顾玉芹提供的证据，能够证明原审被告张金玉向日昌公司的其他股东隐瞒事实真相，用私刻的公司公章，以公司名义为其个人借款提供担保。原审被告张金玉具有损害日昌公司及其他股东利益的故意及行为。原审被告张金玉在再审庭审中的答辩与其在本院执行听证的陈述形成�言，违背了民事诉讼应当遵循诚实信用原则，因此，原审被告张金玉在再审中的自认不足为信。原审原告应向原审被告张金玉交付借款的事实承担举证责任。
再审中，原审原告杨光为了证明其委托陈杰用现金向张金玉交付了借款，提供了14张陈杰的银行取款凭证及一张陈杰转账给张金玉银行业务结算单和一张赵绍连名下的银行流水账单。原审原告杨光在再审庭审中陈述称：借条上的460万元的借款，二笔计255.2万元是转账，剩余都是现金给付张金玉。我和张金玉不认识，是通过陈杰认识的张金玉，张金玉向我借钱的时候，一般是当天或者第二天就给钱，我从家里拿现金给陈杰，由陈杰存在卡上转给张金玉，每次张金玉都打了借条，由日昌公司担保。
按照原审原告杨光的上述说法，成立的事实应为，其与张金玉自2011年3月10日至同年9月7日共发生16笔借贷关系，其中一�是张金玉要求借款的当天或前一天，他给陈杰200万元的现金，然后由陈杰存到陈杰的银行卡上再由陈杰通过银行转账给张金玉；其他14笔是张金玉借款的当天或前一天，其给陈杰现金，由陈杰存到陈杰的银行卡上后陈杰再提取现金给张金玉。根据原审原告杨光提供的证据，2011年9月5日，陈杰从其同一张银行卡上提取二笔现金，一笔现金是7万元，陈杰该卡上可用余额为932129.82元，后陈杰又提取一笔现金是5万元，卡上可用余额为882129.82元。可见，同一天，张金玉向原审原告杨光借款二次，且均是原审原告二次将现金给陈杰，由陈杰二次存到其银行卡上，然后，陈杰又二次从卡上提取现金交给张金玉。2011年7月14日，陈杰从同一张卡上分别取款5万元、1万元。2011年9月6日，原审原告杨光借款200万元给张金玉后，第二天又借款3万元给张金玉。原审原告杨光及原审被告张金玉�陈杰的上述做法显然违背常理。
庭审中原审原告提供了赵绍连的银行流水账一份。其一，赵绍连是杨光的家属，杨光从家中拿现金给陈杰，然后陈杰将该款存入杨光家属的银行卡中再转账给张金玉，这样做法违背常理；其二，银行的分户流水账的证明作用只是反映该账户的资金往来情况，对每笔资金往来的的交易内容并无证明作用。该流水账只能反映该账户发生55.2万元的资金汇出，不能证明该笔资金汇给何人。由于原审原告未能提供，银行的该笔业务的汇款交易凭证，不能证明该款汇入张金玉的账户中；其三，该份证据也与原审原告杨光在连云港市中级人民法院再审听证中及本院再审中“向张金玉交付款项都是委托陈杰办理”的陈述形成反言。
另外，杨光所称2011年3月10日、3月29日的金额分别为50000元、179733.3元的借款，当时张金玉并不是日昌公司的股东及法定�表人，不能以公司名义担保。张金玉与陈杰及连云港鸿展担保有限公司是怎样的关系，与本案无关。
综上，再审中，由于原审原告杨光未能提供其给陈杰现金后陈杰又存到银行卡上的银行存款凭证，因此，杨光提供的证据未能形成一个完整的证据链，且与常理不符。原审原告杨光未能证明其已向原审被告张金玉交付了4600000元的借款的事实。
再审查明事实为：原审被告张金玉出具给原审原告杨光落款日期为2011年9月10日的借条一份，借条载明：“今结止到2011年9月9日累计借到杨光人民币肆佰陆拾万元整，通过银行转账及现金，本人承诺2011年9月15日全部归还，若有违约每日按借款金额千分之五支付违约金。同时自愿无条件以连云港日昌实业有限公司和位于东海张湾四营土地及房产抵押担保”。原审原告杨光提供的证据不能证明其已向原审被告张金玉交付了上述借款�
另查明，陈杰系连云港鸿展担保有限公司的副总经理兼职会计。
再查明，再审申请人顾玉芹是原审被告日昌公司的股东，占有公司66.7%股份，原审被告张金玉占有公司33.3%股份，是公司原法定代表人。2012年11月原审被告日昌公司法定代表人变更为陈来英。2011年4月15日，原审被告张金玉与再审申请人（案外人）顾玉芹订立协议书，该协议就收购日昌公司进行了约定，同时约定，日昌公司的工商营业执照、公司章程、公司印章、土地证、房产证等均由再审申请人（案外人）顾玉芹保管。2011年4月20日，顾玉芹和原审被告张金玉与原日昌公司原法定代表人孙小清，签订了日昌公司的公司转让协议。2011年4月21日，在东海县工商行政管理局办理了该公司的法定代表人及股东变更登记。原审被告张金玉向日昌公司的其他股东隐瞒事实真相，用私刻的公司公章，以公司名义为其个人借款提供担保
上述事实，有借条、银行的存、取款转账回单、日昌公司工商营业执照及组织机构代码证、协议书、公司转让协议、日昌公司章程、日昌公司工商变更登记通知书、日昌公司刻制公章备案证明、张金玉的保证书等在案予以证实。再审申请人、原审原告、原审二被告的陈述等在案予以佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第91条规定，人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以进行调解。本院于2012年1月10日作出的（2012）海商初字第0019号民事调解书，关于原审原告杨光与原审被告张金玉之间是否成立借贷关系，只有原审原告杨光提供的原审被告张金玉出具的落款时间为2011年9月10日的借条，没有证据证明杨光向张金玉交付了借款4600000元资金流向的�实要件。杨光提供的相关凭据中大部分为取款凭据，且具名为第三人“陈杰”的，因而与借条中借款人及款项不符。该调解书没有审查杨光的证明责任是否实际完成，没有依照审理民间借贷纠纷案件的证据判断规则查明本案事实，属认定事实不清，顾玉芹的再审请求应当予以支持，故本院作出的（2012）海商初字第0018号民事调解书违反法律规定，依法应当予以撤销。驳回原审原告杨光的诉讼请求。
《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，成立民间借贷关系，需要有二个方面的事实，一是借贷的意思表示；二是实际提供借款。根据有关规定，原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。原告不能证明款项交付事�的，应当驳回其诉讼请求。本案中，原审原告杨光提供的证据未能形成一个完整的证据链，不能证明其已向原审被告张金玉交付了借款。原审原告杨光应承担举证不能的后果。原审被告张金玉出具给原审原告杨光的落款时间为2011年9月10日的借条，原审原告杨光不能证明其已向原审被告张金玉交付了借款的事实，原审原告与原审被告张金玉之间民间借贷关系不成立。因此，申请再审人顾玉芹提出的原审原告杨光与原审被告张金玉之间的借贷不具有真实性、没有事实依据的理由成立；原审被告连云港日昌实业有限公司是否承担担保责任的前提，是原审原告杨光与原审被告张金玉之间是否存在真实、合法的借贷关系。由于原审原告杨光与原审被告张金玉之间不存在借贷关系。故本案中，原审被告连云港日昌实业有限公司的担保不成立，不应承担担保责任。申请再审人的�审理由成立。
综上所述，原审被告张金玉出具给原审原告的落款时间为2011年9月10日的借条没有事实依据，原审原告杨光与原审被告张金玉之间的借贷关系不成立，该借条不具有法律效力。原审原告杨光依据该份借条，要求原审被告张金玉、原审被告日昌公司连带偿还借款4600000元及违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）海商初字第0019号民事调解书；
二、驳回原审原告杨光的诉讼请求。
案件诉讼费43600元减半收取21800元及保全费5000由原审原告杨光负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省�云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费21800元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。
审判长 刘 宏
审判员 蔡 毅
审判员 张华来
二〇一三年十月二十五日
书记员 孙艳薇