广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终5832号上诉人（原审被告）：深圳市中建南方建设集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区侨香路香年广场[北区]附楼（D座）2A。法定代表人：刘慧永，董事长。委托诉讼代理人：胡玉芳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢容强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市荆龙防水工程有限公司，住所地广东省广州市天河区伍仙桥街广州军区司令部物资供应协调中心23栋一层22号。法定代表人：陈刚，总经理。委托诉讼代理人：何渊智，广东瑞科律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹晓，广东瑞科律师事务所律师。上诉人深圳市南方中建建设集团有限公司（以下简称“南方建设公司”）与被上诉人广州市荆龙防水工程有限公司（以下简称“荆龙防水公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南方建设公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回荆龙防水公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由荆龙防水公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。1.南方建设公司印章早于2016年2月5日办理缴销，南方建设公司未与荆龙防水公司订立《防水工程施工承包合同》。原审法院认定南方建设公司与荆龙防水公司签订《防水工程施工承包合同》错误。南方建设公司与荆龙防水公司并未签订《防水工程施工承包合同》，南方建设公司早已于2016年1月25日将原名称变更为“深圳市中建南方建设集团有限公司”，并且于2016年2月5日将“深圳市中建南方装饰工程有限公司”的印章交付至深圳市公安局南山分局办理缴销。因此，不可能于2016年2月20日在《防水工程施工承包合同》上加盖上述印章。由此可见，《防水工程施工承包合同》并非南方建设公司签署，书面合同不成立。2.ＸＸ、杨华美并非南方建设公司的员工，荆龙防水公司无证据证明涉案工程防水为荆龙防水公司进行施工。原审法院认定荆龙防水公司进行防水施工，属于认定事实错误。本案中，南方建设公司从未授权ＸＸ同荆龙防水公司办理结算。荆龙防水公司也末提供证据证明南方建设公司对ＸＸ签订的合同进行追认。此外，防水工程需要有完整的施工技术方案以及验收程序，荆龙防水公司提供的证据并未经南方建设公司确认，无法证明系由荆龙防水公司进行施工。3.原审法院认定违约金起算日期以及违约金计算标准错误。南方建设公司与荆龙防水公司之间并无施工合同，荆龙防水公司也无证据证明其施工及结算工程量。即便认定南方建设公司与荆龙防水公司存在事实工程承包关系，则南方建设公司的付款义务也应当从荆龙防水公司主张之日起计算，即荆龙防水公司提起诉讼之日起计算。原审法院以2016年5月25日认定为双方进行过结算，缺乏事实依据。同理，即便存在欠付工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本案应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％的标准计算违约金缺乏法律依据。荆龙防水公司辩称：一审认定事实清楚，法律适用准确。1.关于付款时间，根据荆龙防水公司在一审提交的证据《防水工程施工承包合同》第二页第五条的付款方式约定清楚是验收合格后一次性付清荆龙防水公司工程款；2.关于质保金，荆龙防水公司根据承包合同的第一条第三小点，双方约定质保期一年；3.违约金的计算标准问题，根据合同第四条，约定的违约金是月息3%，一审法院已经酌情调整。请求驳回南方建设公司的上诉请求。荆龙防水公司向一审法院起诉请求：1.南方建设公司支付工程款262154.41元及逾期付款利息（以262154.41元为本金，按月息3%的标准，自2016年5月25日起计至实际付清之日止）；2.南方建设公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月20日，深圳市中建南方装饰工程有限公司（发包单位/甲方，下简称南方装饰公司）与荆龙防水公司（承包单位/乙方）签订《防水工程施工承包合同》，约定项目名称为广州骏景加油站地块项目室内精装修工程，施工范围为室内卫生间防水施工（含试水）（下简称案涉工程），防水选材为大禹牌911聚氨酯防水涂料；工程施工内容包括卫生间防水（含人工、机械、防水材料）、13层-21层卫生间增加一遍911聚氨酯防水涂料，另增加试水，不包括放水，预算金额合计273490元；按实际完成工程量积结算，以上防水单价未含税金；本项目防水工程签订合同之日起，一年内负责上门维修；甲方必须按照合同约定日期、付款方法支付给乙方，如果延误付款时间，乙方有权停止施工，甲方应按所欠总额按月息3%支付给乙方；乙方施工完毕、试水验收合格后结算，待甲方安装工程结束的工程节点款下拨后，甲方一次性付清乙方全部工程款；工程质保金扣留总价的3%，待工程质保期过期后付清等。现荆龙防水公司以南方建设公司未支付工程款为由，向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，南方建设公司确认其原名称为南方装饰公司，并提交了《深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（网上公开）》以证明其原名称南方装饰公司于2016年1月25日已变更为现名称南方建设公司。荆龙防水公司确认上述证据的真实性，但认为南方装饰公司在与其签订合同前曾出示过南方装饰公司与合生骏景公司签订的分包协议的封面，上面加盖的印章为南方装饰公司，且南方装饰公司亦未将公司名称变更情况告知荆龙防水公司。南方建设公司原申请对《防水工程施工承包合同》中南方装饰公司的印章真实性进行鉴定，后撤回该鉴定申请。荆龙防水公司主张案涉工程已完成结算，结算工程款为262154.41元，为予证明，荆龙防水公司提交了《广州骏景加油站地块项目卫生间防水完成工程量结算表》（下简称《结算表》）作为证据。《结算表》显示落款时间为2016年5月25日、最终结算防水工程款为262154.41元，并加盖了荆龙防水公司及深圳市中建南方装饰工程有限公司广州骏景加油站地块项目专用章。南方建设公司不确认该《结算表》的真实性，认为该《结算表》上未加盖其公章，其亦未授权深圳市中建南方装饰工程有限公司广州骏景加油站地块项目部使用该专用章，该章属于假印章。南方建设公司庭审时确认存在案涉工程，但是否已完工及实际施工人情况需庭后核实。一审法院要求南方建设公司庭后书面回复案涉工程的具体施工情况、提供相应的施工合同，但南方建设公司并未回复一审法院，亦未提交相应的施工合同。荆龙防水公司主张案涉工程于2016年4月已交付，质保期为一年，现质保期已届满，但未提供证据予以证明。南方建设公司认为根据一般规定，防水工程的质保期一般是验收合格之后两年。一审法院认为：根据已查明的事实可知，南方建设公司原名称为南方装饰公司，于2016年1月25日变更为现名称。南方建设公司的名称发生变更，不影响其合同权利义务。南方建设公司抗辩称《防水工程施工承包合同》中加盖的南方装饰公司印章不属实，但未提供证据予以反驳，其应自行承担举证不能的法律责任，对此抗辩不予采信，而对《防水工程施工承包合同》的真实性予以采信。《防水工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，双方应切实履行，南方建设公司应作为该合同的发包人履行合同。荆龙防水公司提交了《结算表》证明其已完成案涉工程的施工且已完成工程结算，南方建设公司否认《结算表》的真实性，但未提供证据予以反驳。另外，南方建设公司确认案涉工程真实存在，但经询问其并未回复案涉工程的具体施工情况、未提供相应的建设施工合同。结合上述分析，对荆龙防水公司提交的《结算表》的真实性予以采信，确认案涉工程的结算工程款为262154.41元。《防水工程施工承包合同》约定合同签订之日起一年内保修，故质保期应至2017年2月19日，现该质保期已届满。综上，现荆龙防水公司要求南方建设公司支付结算工程款262154.41元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。荆龙防水公司主张南方建设公司支付按月息3%标准计算的逾期支付工程款的利息，该项诉请实际上是要求南方建设公司支付逾期支付工程款的违约金。《防水工程施工承包合同》未明确工程款的具体支付期限，荆龙防水公司亦未举证证明案涉工程的交付日期，但鉴于双方当事人已于2016年5月25日进行结算，故判令南方建设公司支付以254289.78元（262154.41元×97%）为本金、自2016年5月25日起计至清偿之日止的违约金；以剩余3%的质保金7864.63元为本金、自2017年2月20日起计至清偿之日止的违约金。荆龙防水公司主张的违约金标准过高，一审法院酌情将违约金标准调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，南方建设公司向荆龙防水公司支付工程款262154.41元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，南方建设公司向荆龙防水公司支付逾期支付上述工程款的违约金（以254289.78元为本金，自2016年5月25日起计至清偿之日止；以7864.63元为本金，自2017年2月20日起计至清偿之日止；上述违约金均按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算）；三、驳回荆龙防水公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5940元，由荆龙防水公司负担440元，南方建设公司负担5500元。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。南方建设公司虽上诉认为《防水工程施工承包合同》中加盖的南方装饰公司印章不属实，双方未签订《防水工程施工承包合同》，双方书面合同不成立，ＸＸ、杨华美并非南方建设公司的员工，无证据证明涉案工程防水为荆龙防水公司进行施工。但是，结合南方建设公司确认存在案涉工程；对是否已完工、是否由其他案外人实际施工的情况，南方建设公司未提供证据予以证实。一审法院采信荆龙防水公司的主张，即《防水工程施工承包合同》是南方建设公司、荆龙防水公司签订，是双方的真实意思表示；荆龙防水公司提交的《结算表》证明案涉工程的施工已完成工程结算，案涉工程的结算工程款为262154.41元，并无不当，本院予以确认。《防水工程施工承包合同》约定合同签订之日起一年内保修，质保期至2017年2月19日，现该约定的质保期已届满。荆龙防水公司请求南方建设公司支付按月息3%标准计算的逾期支付工程款的利息，实际上是要求南方建设公司支付逾期支付工程款的违约金。《防水工程施工承包合同》未明确工程款的具体支付期限，荆龙防水公司未举证证明案涉工程的交付日期，但鉴于双方已于2016年5月25日进行结算，因此，一审法院酌情判令南方建设公司支付以254289.78元（262154.41元×97%）为本金、自2016年5月25日起计至清偿之日止的违约金；以剩余3%的质保金7864.63元为本金、自2017年2月20日起计至清偿之日止的违约金，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费5500元，由上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢国雄审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇一八年六月二十六日书记员  肖笑权吴煜伦