江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终125号上诉人（原审原告）:南京市浦口区广山园林景观工程部，住所地在南京市浦口区大桥北路48号红太阳商业大世界综合区场地18号。经营者：刘广山，男，1957年9月23日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：庞建军，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫肇胜，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市东方置地房地产实业有限公司，住所地在南京市浦口区经济开发区天浦路1号3FA238。法定代表人：陈佳彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫晓伟，男，系东方置地公司员工。委托诉讼代理人：李冬明，男，系东方置地公司员工。被上诉人（原审被告）：南京嘉盛景观建设有限公司，住所地在南京市雨花台区铁心桥街道。法定代表人：陈聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市浦口区潘德祥苗圃场，经营场所在南京市浦口区永宁街道姚吴村吴庄组。经营者：潘德祥，男，1963年10月6日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱亮，男，1986年4月1日生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。上诉人南京市浦口区广山园林景观工程部（以下简称广山园林工程部）因与被上诉人南京市东方置地房地产实业有限公司（以下简称东方置地公司）、南京嘉盛景观建设有限公司（以下简称嘉盛景观公司）、南京市浦口区潘德祥苗圃场（以下简称潘德祥苗圃场）、朱亮劳务分包合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广山园林工程部上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由如下：1.一审单纯依据朱亮出具的最后一份欠条认定上诉人与朱亮之间系劳务关系，所欠7.3万元为劳务费用与事实不符，根据朱亮此前与刘广山签订的结算证明，可以看出上诉人提供的木质工程景观不仅有人工费用，还包含材料费用，是与朱亮之间的木质景观的分包关系，并非提供单纯劳务，朱亮于2016年8月17日自行整理的财务清单中明确载明上诉人提供木结构分包；2.嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场、朱亮间存在违法转包、分包关系，且潘德祥苗圃场与朱亮均没有相关的资质，上述三名被上诉人应对所欠我方的工程款承担连带责任。东方置地公司在未付工程款范围内承担给付义务。3.一审法院认定朱亮未发表任何答辩意见，故直接依据欠条认定上诉人与朱亮之间系劳务关系，该部分事实一审并未查明，一审时朱亮是单独到法院做过谈话笔录。根据法律、法规及最高院的相关司法解释，违法转包、分包的情况是无效的，承包人和发包人需承担责任，原审认定事实不清，适用法律不当。被上诉人东方置地公司辩称：1.嘉盛景观公司所签合同为固定总价合同，根据已付款减去违约金、质保金等其他费用，目前我方不欠付工程款。2.工程价款包含直接费、间接费、利润、税金，而并非农民工工资，上诉人并非实际施工人。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场共同辩称：1.潘德祥苗圃场与嘉盛景观公司以及苗圃场支付给朱亮的费用已经超出了实际的费用，并不存在与朱亮之间的欠款关系。2.就本案证据而言，明显可以看出上诉人与朱亮之间是劳务合同关系，因此其理所应当向朱亮主张欠款，而不应当向嘉盛景观公司、苗圃场主张承担连带责任。3.一审法官承办其他案件都是判决由朱亮个人承担相应的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人朱亮辩称，涉案工程系2013年8月开工，其自2014年年后就没有资金的实际支配权利，且开发商的款项也迟迟未给付，工程款到帐后实际系由潘德祥支配，涉案的工程款其不能单独承担责任。广山园林工程部向一审法院起诉请求：被告朱亮向原告支付木结构工程款73000元，并以此为基础按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年11月28日至付款之日止的利息。被告东方置地公司在未付工程款内承担给付责任，被告嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场承担连带责任。一审认定事实：2013年7月，被告东方置地公司（甲方）与被告嘉盛景观公司（乙方）签订《东方·熙龙山院景观绿化工程施工合同》，合同约定，工程名称为熙龙山院园林景观工程，工程地点在南京市××区××号，承包范围为：本工程分为三标段，乙方承包第三标段……承包方式为固定合同总价，合同工期为开工日期2013年7月8日，竣工日期为2013年8月25日，合同总工期为49日历天，本工程固定合同总价5134694元，本工程竣工结算按本合同有关约定执行。2013年11月，被告嘉盛景观公司（甲方）与被告潘德祥苗圃场（乙方）签订《东方·熙龙山院景观绿化工程协议书》，双方约定，甲方因东方·熙龙山院景观绿化工程施工需要，向乙方分包该工程。本工程的业主单位是东方置地公司，甲方和业主签定的《东方·熙龙山院景观绿化工程施工合同》为本协议的基础，甲方与业主签订的合同中涉及到的甲方所承担的责任和义务由本协议中的乙方承担。双方在协议中约定：工程名称为东方·熙龙山院景观绿化工程，工程地点在南京市××区××号，工程内容为硬质景观、园林绿化等。合同价款为5000000元。开工日期2013年7月8日，竣工日期为2013年8月25日。2013年8月1日被告潘德祥苗圃场（甲方）与被告朱亮（乙方）签订《分包协议书》，合同约定：工程名称为东方·熙龙山院景观绿化工程，工程地点在南京市××区××号，工程内容为硬质景观及安装工程，工程承包范围硬质景观及安装工程施工。合同价款3000000元，最终结算价款以审计为准。合同条款执行甲方和嘉盛景观公司签订的《东方·熙龙山院景观绿化工程协议书》中约定的硬质景观及安装工程应承担遵守的相关内容。2015年1月22日嘉盛景观公司及相关监理单位等共同确认东方熙龙山院三标段园林景观绿化工程竣工验收。2015年1月25日朱亮（甲方）与刘广山（乙方）共同在“结算证明”上签字确认，南京东方熙龙山院景观工程木结构施工费用合计73012元，按73000元结算，双方对以上账目无任何异议。2015年1月29日朱亮出具“欠条”载明：今欠广山园林工人工资73000元。一审法院认为：被告朱亮与被告潘德祥苗圃场签订的《分包协议书》约定潘德祥苗圃场将东方·熙龙山院景观绿化工程中的硬质景观及安装工程承包给朱亮施工，朱亮主要提供硬质景观及安装工程，而由朱亮出具的“结算证明”及“欠条”反映其又将该工程中的木结构工程承包给原告施工，故原告与朱亮之间构成劳务合同关系，原告可要求合同相对方即朱亮支付所欠款项73000元，故对原告此诉请，一审法院予以支持。但原告以其为工程的实际施工人，要求被告东方置地公司、嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场对朱亮所欠的73000元承担连带给付责任，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。因涉案工程于2015年1月22日竣工验收，朱亮于2015年1月29日出具“欠条”，确认欠广山园林工人工资73000元，故其应自2015年1月29日起支付原告未付款的利息。被告朱亮经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，对原告的证据未予反驳，也未提交反证，应视为举证不能，依法应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第二条的规定，一审法院判决：一、被告朱亮于判决生效之日起十日内支付原告南京市浦口区广山园林景观工程部工程款73000元及利息（自2015年1月29日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告南京市浦口区广山园林景观工程部的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取813元由被告朱亮负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人提交以下材料拟作为新证据：1.朱亮制作的关于涉案工程的财务清单复印件一份，是上诉人去找朱亮要钱的时候朱亮给上诉人的，清单上明确载明是木质工程分包，证明所欠上诉人的7.3万元系工程款，而非工人工资。被上诉人东方置地公司、嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场质证意见均认为，对该证据来源不清楚，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人朱亮未发表意见。2.2014年4月8日销货清单两份，证明上诉人为熙龙山院的施工包工包料。被上诉人东方置地公司质证认为，该证据真实性无法核实。被上诉人嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场质证认为，该证据只能证明南京全财物资实业有限公司就一批防腐木的销售明细，该销售事实是否属实与本案无关联。被上诉人朱亮质证认为，清单上的销售内容确实是用于熙龙山院。被上诉人朱亮提交承诺书二份及付款明细一份拟作为新证据，证明其并没有实际支配工程款的权利，且并未拿到全部工程款。上诉人对上述证据予以认可，证明上诉人系包工包料。被上诉人东方置地公司认为上述证据无法核实且与其无关，被上诉人嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场认为，承诺书其一审时已作为证据提交，一审认定劳务关系也是基于承诺书，关于付款明细，是朱亮与潘德祥之间关于款项支付的明细，与上诉人之间并无直接关联，真实性予以认可，但证明目的不予认可。其他各方当事人无新证据提交。对双方当事人提交的上述证据本院认证意见如下：上述证据均不属于民事诉讼二审期间的新证据，且从内容上看，上诉人及朱亮提供的证据均不足以证明上诉人与朱亮之间存在建设工程分包合同关系、上诉人即为涉案工程的实际施工人，结合上诉人和朱亮均认可的《南京江浦熙龙山院景观工程报价表》及朱亮出具的结算证明、欠条等证据，本院对上述证据的证明目的不予采信。二审期间，双方的争议焦点为，被上诉人东方置地公司、嘉盛景观公司、潘德祥苗圃场是否应对被上诉人朱亮对上诉人的7.3万元工程欠款及利息承担连带责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据被上诉人朱亮与潘德祥苗圃场签订的《分包协议书》，潘德祥苗圃场将东方·熙龙山院景观绿化工程中的硬质景观及安装工程承包给朱亮施工，因原审时朱亮经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审结合朱亮出具的“结算证明”及“欠条”等证据，认定朱亮又将其承包工程中的木结构工程劳务分包给上诉人并无不当。二审期间，被上诉人朱亮认为其与上诉人间系工程承包关系，但由于上诉人要求其他被上诉人承担连带责任的主张与被上诉人朱亮存在利害关系，不能仅以被上诉人朱亮的陈述作为本案认定的依据，需结合本案其他证据予以综合认定，而上诉人及朱亮二审期间提供的证据均不足以证明双方系建设工程分包合同关系，本院对上诉人的该项上诉请求不予采信。基于上诉人与被上诉人朱亮系劳务分包关系，原审对上诉人要求东方置地公司、嘉盛景观公司、潘德祥苗圃成对朱亮所欠上诉人的7.3万元承担连带给付责任的主张不予支持，于法有据。综上所述，上诉人广山园林工程部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1626元，由上诉人南京市浦口区广山园林景观工程部负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  许云苏审判员  马 帅二〇一七年三月二十二日书记员  朱亚芳