湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第616号
上诉人（原审被告）沅陵兴宝旅游投资有限公司，住所地湖南省沅陵县沅陵镇辰州西街104号。
法定代表人张兴民，该公司董事长。
委托代理人肖晓峰，沅陵县友谊法律服务所法律工作者。
委托代理人刘建海。
被上诉人（原审原告）湖南柏诚建设有限责任公司，住所地湖南省辰溪县辰阳镇东风路。
法定代表人孙本君，该公司董事长。
委托代理人周开文，湖南兴沅律师事务所律师。
委托代理人王安平。
上诉人沅陵兴宝旅游投资有限公司（以下简称“兴宝公司”）因合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2014）沅民二初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沅陵兴宝旅游投资有限公司委托代理人肖晓峰、刘建海，被上诉人湖南柏诚建设有限责任公司（以下简称“柏诚公司”）委托代理人周开文、王安平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：兴宝公司为沅陵一中新校区建设项目的承建方。在承建该项目后，兴宝公司将沅陵一中新校区建设项目的土石方开挖工程发包给湖南省衡南第五建筑工程有限公司（以下简称衡南五建公司）。衡南五建公司派三个施工队进场施工，该三个施工队分别完成土石方工程量为：104452.75立方米、114746.88立方米、74980.6立方米，共计294180.23立方米。后衡南五建公司与兴宝公司因纠纷中止了合同。2011年11月26日，兴宝公司与辰溪二建建设有限责任公司（以下简称辰溪二建公司）签订了一份承包协议书，约定兴宝公司（甲方）将沅陵一中新校区建设项目的土石方开挖工程发包给辰溪二建公司（乙方），合同对双方的主要权利义务做了如下约定：1、在协议签订后，乙方在3日内将保证金10000000元打到甲方指定账户，否则视为乙方违约；2、该项目土石方工程结算按湖南现行最新定额和取费标准进行计算，最终决算总价全部下浮7%为乙方结算依据；3、乙方前期垫付的工程款在中标后一个月内全部结算，往后完成的工程量每月按照实际完成工程量的80%进行结算；4、双方应严格遵守本协议条款，单方违约，除应支付相应的赔偿外，再支付守约方1000000元的违约金。后兴宝公司就土石方工程未进行招投标程序。合同签订后，辰溪二建公司分多次向兴宝公司交纳保证金，对保证金的具体金额双方存在争议，兴宝公司称共交保证金4970000元，已全部退还。辰溪二建公司称共交保证金5900000元，尚有700000元未退还。辰溪二建公司进场施工到2012年1月份，因兴宝公司未支付工程款，辰溪二建公司又无法与兴宝公司联系协商，便撤走施工队伍，停止施工。2012年4月，沅陵县水利电力勘测设计室对沅陵县一中新校区已完成的土石方工程总量进行了测算。经测算，该项目的土石方工程截止2012年4月共完成工程量为424814立方米，该工程量除了衡南五建公司完成的部分与辰溪二建公司完成的部分外，还包括了该项目内安置区的土石方开挖部分。经查，安置区的土石方工程系建设方于2011年8月18日发包给楚集集团有限公司完成的，发包之前，建设方请人测算安置区的工程总量为43000立方米。楚集集团承包该工程后，先开挖了约30000方土石方后因故停工，剩余13000方的工程量是在沅陵县水利电力勘测设计室测算后施工完成的，不包括在测算的总方量424814立方米内。2012年4月测算时，辰溪二建公司完成的土石方工程量应为工程总量424814立方米扣除衡南五建完成的工程量294180.23立方米与安置区已完成的工程量30000立方米，即为100633.77立方米。2012年9月7日，辰溪二建公司与兴宝公司经协商终止了承包合同，双方对保证金、垫付款项、勘验费等进行了结算，但未对工程款进行结算，兴宝公司至今未向柏诚公司支付工程款。2013年11月8日，兴宝公司与沅陵县一中新校区项目建设方协商，将土石方工程的结算单价定为每立方米33.78元。另查明，辰溪二建公司是房屋建筑工程施工总承包贰级企业，具有承接土石方工程的资质，于2013年3月6日更名为湖南柏诚建设有限责任公司，并在工商部门进行了变更登记。
原审认为：本案系一起合同纠纷。兴宝公司在庭审中辩称涉案合同的签订没有进行招标程序，违反了相关法律。《中华人民共和国招投标法》规定涉及社会公共利益的工程建设项目，必须进行招标。根据该规定，兴宝公司承包沅陵一中新校区建设项目工程，必须经过招标程序。而兴宝公司在成为该工程承包方后，依法可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，并无法律规定该分包行为必须经过招标程序。故本案双方当事人签订的承包合同未违反法律规定，且系双方当事人真实意思表示，合法有效，对合同双方具有约束力。
关于工程总价款的确定。双方在合同中约定：“该项目土石方工程结算按湖南现行最新定额和取费标准进行计算，最终决算总价全部下浮7%为乙方结算依据，”但双方之后并未协商确定所开挖土石方的土石比，也未确定适用的取费标准，属合同价款约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“当事人就有关内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）合同价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，兴宝公司与沅陵县一中新校区项目建设方协商，将土石方工程的结算单价定为每立方米33.78元，该价格可视为合同履行地的市场价格，双方当事人之间应按照该价格进行结算。兴宝公司辩称总工程款应按合同约定下浮7%，因双方在合同中对价款约定不明，现已依法确认双方按照市场价格履行，如在市场价格的基础上再下浮不符合法律规定。且从合同来看，该下浮7%的约定是建立在整个工程全部完工的基础上的。现因兴宝公司的过错，导致柏诚公司在未完成全部土石方工程的情况下与兴宝公司终止合同，柏诚公司签订合同时的预期利益并未全部实现，如仍按该条约定将工程款下浮7%明显对柏诚公司不公平。故对于兴宝公司的该项辩解，不予支持。柏诚公司完成的土石方工程量为100633.77立方米，按照每立方米33.78元计算，兴宝公司应支付工程款共计3399408.75元。柏诚公司起诉要求兴宝公司支付工程款4384644元，对于超出部分，因无事实依据，不予支持。
关于违约金的问题。双方在合同中约定：“乙方前期垫付的工程款在中标后一个月内全部结算。往后完成的工程量每月按照实际完成工程量的80%进行结算。”因兴宝公司就土石方工程并未进行招投标程序，柏诚公司不存在中标，故兴宝公司应按照柏诚公司实际完成的工程量按月结算80%。兴宝公司至今未向柏诚公司支付工程款，已构成违约。兴宝公司辩称，柏诚公司未按照合同约定如期交纳10000000元保证金，违约在先。在双方实际履行合同过程中，柏诚公司是分多次向兴宝公司交纳保证金，虽未交足10000000元，但兴宝公司从未对此提出异议，且已全数返还，可见柏诚公司交纳保证金的数额及方式已得到兴宝公司的同意，不属于单方违约，故对兴宝公司该辩解，不予支持。根据双方合同约定，单方违约，除应支付相应的赔偿外，再支付守约方1000000元的违约金。现兴宝公司未支付工程款的行为已构成违约，应按照合同约定承担违约责任，对于柏诚公司要求兴宝公司支付违约金1000000元的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沅陵兴宝旅游投资有限公司支付湖南柏诚建设有限责任公司工程款3399408.75元、违约金1000000元，共计4399408.75元，限在判决生效后一个月内支付。二、驳回湖南柏诚建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49493元，由湖南柏诚建设有限责任公司负担7493元，由沅陵兴宝旅游投资有限公司负担42000元。
兴宝公司不服上述判决，上诉称：上诉人承包沅陵一中新校区建设项目工程没有经过招标与投标程序，上诉人将沅陵一中新校区建设的土石方开挖工程发包给柏诚公司，也没有经过招标与投标程序，沅陵一中新校区属于公用事业，关系到社会公共利益的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，该工程的承包及施工因必须进行招标而未进行招标而无效。又根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，因分包未取得建设单位认可，违反了法律的强制性规定。由于上诉人未取得沅陵一中新校区建设项目工程承包经营权，基础法律关系无效，其后所产生的后续法律关系均无效，所以双方签订的《沅陵一中新校区土石方工程承包协议书》也系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力，上诉人无需向柏诚公司支付100万元违约金。而且根据合同约定，柏诚公司没有如期足额交付1000万元保证金，柏诚公司违约在先，上诉人无需向柏诚公司支付100万元违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，工程量应当以施工过程中的签证等书面文件确认。由于没有签字等书面文件，柏诚公司完成的工程量应当是从总方量中扣除衡南五建公司完成的工程量和安置区已经完成的工程量的剩余部分。但是由于安置区完成的工程量没有进行测算，仅以证人张某一人的证言而又没有其他证据可以印证的情况下，就确定安置区完成的工程量为30000立方米，明显依据不足。由此计算出柏诚公司的工程量属于认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。本案当事人已经在合同中约定：“该项目土石方工程结算按湖南现行最新定额和取费标准进行计算，最终决算总价全部下浮7%作为乙方结算依据。”所以柏诚公司的总工程款应当全部下浮7%，因此原判决认定工程款错误。在柏诚公司施工中，应柏诚公司请求，上诉人已经通过上诉人的合作伙伴海南冠典公司代替上诉人向柏诚公司支付了100万元工程款，柏诚公司也收到此款。该事实有银行进账单证实，沅陵县经济建设投资公司文体中心项目部也确认了此事，但原判决对此未予以认定。综上所述，原判决认定事实不清，采信证据不足，请求二审依法改判。
柏诚公司辩称：上诉人与柏诚公司签订的合同是双方的真实意思表示，上诉人认为是违法无效合同没有法律依据。合同明确约定违约金，这是符合法律规定的，上诉人对柏诚公司完成的工程量及应当支付的工程款的认定理由不成立。柏诚公司得到100万元是事实，但这款是向海南冠典公司的借款，如果上诉人能拿出原始借据，可以作为工程款抵扣。
兴宝公司二审中提交《承诺书》、借条、银行进账单复印件各一份，证明上诉人向柏诚公司支付了100万元工程款；《沅陵一中新校区前期土石方工程处理意见》，证明双方当事人认可沅陵一中新校区土石方已经被完成42.4814万立方米；《一工区完成方量确认单》，证明一工区完成方量为114452.75立方米；《二工区完成方量确认单》，证明二工区完成方量74980.6立方米；《三工区完成方量确认单》，证明三工区完成方量为139179.88立方米。柏诚公司认为借款是事实；该些方量确认单是上诉人与衡南五建公司确认方量的单据，该些确认单确认的数量与柏诚公司在原审中提交的单据确认的数量不一致。柏诚公司对向兴宝公司借款1000000元不予否认，应当对上诉人提交的《承诺书》、借条、银行进账单予以采信。兴宝公司提交的《沅陵一中新校区前期土石方工程处理意见》系兴宝公司与建设方的处理意见，柏诚公司对此未持异议，对该份证据应当予以采信。柏诚公司对兴宝公司提交的一、二、三工区的工程量确认单不予否认，且该三份确认单有柏诚公司负责人王安平的签字确认，应当作为认定本案事实的依据。
经审理查明：2011年12月3日王安平受兴宝公司委托与衡南五建施工方负责人陈旭章分两次确认一工区（陈旭章）完成土石方量为104452.75立方米（一工区返填方不在内）和10000立方米（放炮误差补方），该土石方工程款559584元已经付清。2011年12月3日王安平受兴宝公司委托与衡南五建二工区施工方负责人尹东珠确认该工区完成土石方为74980.60立方米。2011年12月3日王安平受兴宝公司委托与衡南五建三工区施工方负责人曾头元确认该工区完成土石方为139179.88立方米。衡南五建三个工区施工方与兴宝公司约定施工单价为19元。2012年10月31日辰溪二建施工方负责人王安平、涂波向兴宝公司承诺因施工合同终止，土石方单价未确定，向兴宝公司借款100万元，借款在工程款结算时予以扣还。当天兴宝公司向王安平账户汇款100万元，王安平、涂波二人向兴宝公司出具借款100万元借条。2013年11月8日建设方沅陵县经济建设投资公司文体建设项目部对兴宝公司所发包的各施工队所完成的土石方确认已完成土石方总量为42.4814万立方米，沅陵县经济建设投资公司文体建设项目部委托怀化市工程造价咨询有限公司对土石方工程进行造价预算，最后确定工程单价为33.78元／立方米，总工程款为1435.0216万元；据水利局测算和涂波提供的数据，确认辰溪二建完成土石方量为9.6246万立方米，总工程款为309.912万元。兴宝公司于2014年5月6日对沅陵县经济建设投资公司文体建设项目部2013年11月8日确认的处理意见签字予以确认。兴宝公司与辰溪二建合同约定该项目土石方工程结算按湖南省现行最新定额和取费标准进行计算，最终决算总价全部下浮7%作为乙方结算依据。
本院审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部将沅陵一中新校区土石方工程发包给兴宝公司时，未进行招标，有违法律规定。但兴宝公司将土石方工程分包给柏诚公司前身辰溪二建公司，并未违背法律规定，系双方当事人的真实意思表示，双方所签订的合同为合法有效合同。辰溪二建公司按照合同约定进场施工，因兴宝公司未能及时结算衡南五建公司在此工地的工程款，导致衡南五建公司阻碍辰溪二建公司施工，在此基础上兴宝公司与辰溪二建公司协商解除合同，另引进施工队。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”兴宝公司应当按照约定支付辰溪二建公司相应工程款。辰溪二建公司与兴宝公司终止合同时只就合同保证金和垫资款进行结算，未对辰溪二建公司已经完成及爆破未挖运的土石方工程量进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的。可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”兴宝公司二审提交的衡南五建三个工区完成的土石方工程量确认单虽经王安平签字确认，事实成立，但工程量其中有部分是补误差和返填量，不应当为确认辰溪二建公司完成土石方量所应当考虑的计算因素，故建设方沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部与兴宝公司就沅陵一中新校区土石方工程达成的处理意见中对辰溪二建完成的土石方是在委托第三方预算及测算的基础上根据实际施工方辰溪二建负责人涂波提供的数据所确定的工程量符合实际情况，兴宝公司在此处理意见上签字予以确认，相应证实该处理意见来源客观，公平合理，应当以此意见所认定的相应工程量作为柏诚公司工程款计付依据，根据该处理意见，辰溪二建公司完全的土石方工程量应认定为9.6246万立方米，原判决认定柏诚公司完成的工程量100633.77立方米不当。沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部在与兴宝公司协商确定土石化比例之后委托第三方对土石方工程进行造价预算，第三方依据合同在现行取费的基础上按照相应标准最终确定工程计费单价为33.78元，该单价确定应当视为符合湖南现行最新定额和取费标准，柏诚公司与兴宝公司结算工程款时应当按照此单价计算。虽然柏诚公司与兴宝公司合同约定本项目土石方工程最终决算总价全部下浮7%，该约定是基于双方合同全部履行完毕，工程总价下浮7%，但因为兴宝公司违约，导致柏诚公司预期利益未能实现，柏诚公司显然存在利益损失；同时因双方在合同中未约定具体单价，如按照工程实际评估价计算工程总价后再下浮7%显然对柏诚公司不公平，故兴宝公司主张应当按照合同中约定对柏诚公司完成的工程款应当下浮7%理由不充分。兴宝公司应当向柏诚公司支付所完成的土石方工程款应当为9.6246万立方米×33.78元=325.119万元。柏诚公司施工方负责人王安平、涂波向兴宝公司借款100万元，王安平、涂波为此承诺以工程款抵扣此借款，兴宝公司现主张向柏诚公司支付工程款时应将王安平、涂波向兴宝公司借款100万元抵扣理由成立，故兴宝公司现应向柏诚公司支付工程款为325.119万元-100万元=225.119万元，原借款抵消。原判决认定兴宝公司应当支付柏诚公司兴宝公司工程款3399408.75元不当，应当予以纠正。综上，兴宝公司认为原判决计算应支付工程款不当理由部分成立。
兴宝公司主张柏诚公司未交足保证金，违约在先。根据柏诚公司交纳保证金方式及兴宝公司已将柏诚公司交纳的保证金返还的事实，柏诚公司属于一般性违约，且未给兴宝公司造成任何损失，然而兴宝公司在收取柏诚公司500万元保证金后未能将大部分工程款交由柏诚公司，属于根本性违约。按照约定，兴宝公司应按照柏诚公司实际完成的工程量按月结算80%，兴宝公司至今未向柏诚公司支付工程款，因兴宝公司的违约致使柏诚公司在完成实际工程后额外支付相应民工工资和实际开支费所需要承担的利息开支，柏诚公司为此损失客观存在。兴宝公司未与衡南五建结算前期施工工程款，致使衡南五建阻碍柏诚公司施工，因兴宝公司根本性违约导致兴宝公司与柏诚公司解除合同，致使柏诚公司为此工程投资后无法取得合同预期利益客观存在。柏诚公司据此请求兴宝公司承担违约损失1000000元符合合同约定。兴宝公司上诉主张不应当承担违约损失1000000元理由不充分，对其该上诉请求不予支持。
综上所述，原判决认定事实基本清楚，但采信证据不足，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省沅陵县人民法院（2014）沅民二初字第46号民事判决第二项；
二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2014）沅民二初字第46号民事判决第一项；
三、沅陵兴宝旅游投资有限公司支付湖南柏诚建设有限责任公司工程款2251190元、违约金1000000元，共计3251190元，限在判决生效后一个月内支付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49493元，由湖南柏诚建设有限责任公司负担19610元，由沅陵兴宝旅游投资有限公司负担29883元；二审案件受理费49493元，由湖南柏诚建设有限责任公司负担19610元，由沅陵兴宝旅游投资有限公司负担29883元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 金 丽
审 判 员 曾美英
二〇一四年十二月三十日
代理书记员 沈慧娟