广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第43号
上诉人（原审被告）：湛江市新南海宾馆。
法定代表人：梁文英，经理。
委托代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。
委托代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨峰涛。
委托代理人：陈靖怡，湛江市坡头区法律援助处干部。
委托代理人：林拉，湛江市坡头区法律援助处干部。
上诉人湛江市新南海宾馆因与被上诉人杨峰涛劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民一初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员尤嘉儿担任记录。上诉人湛江市新南海宾馆的委托代理人黄苏明、钟日梅，被上诉人杨峰涛及其委托代理人陈靖怡、林拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨峰涛向原审法院起诉称：杨峰涛于2007年9月到湛江市新南海宾馆工作，岗位是工程部电工，双方未签订书面劳动合同，湛江市新南海宾馆于2013年7月帮杨峰涛购买社保。杨峰涛向湛江市新南海宾馆交纳300元押金。2014年3月11日，湛江市新南海宾馆以口头通知形式无理由解雇杨峰涛，且未向杨峰涛支付解除劳动关系的经济补偿金。杨峰涛在湛江市新南海宾馆工作是实行岗位轮班制，值班当日要上24小时班，每月值班7至8次，双休日和法定节假日照常上班，但湛江市新南海宾馆没有给予加班工资。湛江市新南海宾馆的行为违反了法律有关规定，应当支付杨峰涛不签订合同的二倍工资差额28662.84元，违法解除劳动关系的经济补偿金16719.99元；补发杨峰涛加班工资214159.08元；发放农民工一次性失业生活补助金8888元；返还押金300元，合计268729.91元。杨峰涛于2014年3月24日提起仲裁，该委于同年5月19日作出仲裁裁决，杨峰涛对该裁决不服，认为该裁决不公正、不合理、不合法。杨峰涛的月工资为2388.37元，日工资为109.81元，时工资为13.73元。故起诉请求：1、判令湛江市新南海宾馆支付杨峰涛不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额28662.84元（2388.57×12）；2、判令湛江市新南海宾馆支付杨峰涛加班工资共214159.08元［按6年计算，其中法定节假日11×6×109.82×300%=21744.36元，双休日104×6×109.82×200%=137055.36元，延时加班（16×7-8×7）×12×6×13.73=55359.36元］；3、判令湛江市新南海宾馆支付杨峰涛因其单方解除劳动关系的经济补偿金16719.99元（2388.57×7）；4、判令湛江市新南海宾馆支付杨峰涛农民合同制工人一次性生活补助费8888元（以2013年的广东省失业保险条例标准为1010×80%×11）；5、判令湛江市新南海宾馆返还杨峰涛押金300元。
湛江市新南海宾馆答辩称：一、杨峰涛要求支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额缺乏事实和法律依据，且诉讼时效已过，不应予支持；二、杨峰涛要求支付加班工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予支持；三、杨峰涛要求支付湛江市新南海宾馆单方解除劳动关系的经济补偿金同样缺乏事实依据；四、杨峰涛要求支付农民合同制工人一次性生活补助费缺乏法律依据。
原审法院经审理查明：杨峰涛于2007年9月13日应聘到湛江市新南海宾馆工作，岗位为工程部电工。杨峰涛入职时，共向湛江市新南海宾馆交纳押金300元，双方未签订书面劳动合同。湛江市新南海宾馆于2013年7月开始为杨峰涛缴纳社会保险至2014年3月。杨峰涛的工资为银行代发，其中2013年4月18至2014年3月18日，杨峰涛的工资收入总额为26066元（2124元＋2422元＋2430元＋2047元＋2145元＋2148元＋2214元＋2065元＋2119元＋2028元＋2158元＋2166元），月平均工资为2172元（26066元÷12个月），日平均工资为100元（2172元÷21.75天）。杨峰涛上班考勤采取打卡和书面签到形式，其中在2014年1月至3月11日的书面签到考勤记录中，记载上班时间为值班一天和正常上班一至两三天后休息一至两天不等，值班时间为24小时，正常上班时间为每天7.5小时左右，考勤时间记录是至2014年3月11日，法定节假日（元旦和春节）共4天，杨峰涛休息3天。2014年3月12日后，杨峰涛不再到湛江市新南海宾馆工作，湛江市新南海宾馆最后向杨峰涛发放工资的时间是2014年3月18日。此后，双方就劳动关系存在期间的纠纷及劳动关系解除后的补偿问题发生争议，杨峰涛遂于2014年3月28日向湛江市坡头区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决湛江市新南海宾馆向杨峰涛支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额28662.84元，双休日、法定节假日加班费214159.08元，经济赔偿金31051.41元，农民合同制工人一次性生活补助费8888元及返还押金300元。同年5年19日，该委员会作出裁决，裁决湛江市新南海宾馆退还杨峰涛押金300元，支付杨峰涛法定节假日加班费2415.82元，支付杨峰涛农民工合同制工人一次性生活补助费1510.88元。2014年6月3日，杨峰涛不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。
另查明：双方对已解除劳动关系无异议，但解除劳动关系的原因双方各持己见，杨峰涛认为是湛江市新南海宾馆单方违法解除的，湛江市新南海宾馆认为是杨峰涛因工作不负责任受领导斥责后自动离职的，对此，双方均未能提供证据证实己方所述。另杨峰涛对其在2014年前是否存在加班的事实未能举证予以证实。
原审法院审理认为：本案为劳动争议纠纷。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，其合法权益受劳动法律体系调整。杨峰涛诉请湛江市新南海宾馆返还押金300元，湛江市新南海宾馆无异议，原审法院予以支持。本案的争议焦点是：1、杨峰涛主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额应否支持。杨峰涛在湛江市新南海宾馆工作6年5个多月，但湛江市新南海宾馆一直未与杨峰涛签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日实施）第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，湛江市新南海宾馆本应向杨峰涛支付2008年9月12日前的二倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。由于杨峰涛申请仲裁的时间为2014年3月28日，故从2014年3月28日起往前计算一年，杨峰涛申请支付2013年3月28日前（2008年2月1日至2008年9月12日）的二倍工资已过时效。因此，杨峰涛请求判令湛江市新南海宾馆支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，原审法院不予支持；2、湛江市新南海宾馆应否支付杨峰涛解除劳动关系的经济补偿金。本案中，杨峰涛认为是湛江市新南海宾馆违法解除其劳动关系，但未能提供证据予以证明，原审法院不予认定。湛江市新南海宾馆认为是杨峰涛自动离职，但也未能提供证据予以证明。因此，基于双方劳动关系已解除的事实，原审法院认定双方协商一致并由湛江市新南海宾馆提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系”及第四十六条第一款第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，湛江市新南海宾馆应向杨峰涛支付经济补偿金。杨峰涛在湛江市新南海宾馆工作6年5个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，湛江市新南海宾馆应向杨峰涛支付6.5个月的经济补偿金，共为14118元（2172元×6个月＋2172×1／2个月）；3、杨峰涛诉请的加班费应否支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，根据杨峰涛提供的考勤表及仲裁机构查明的事实，杨峰涛在2014年1月至3月期间，工作时间为值班一天和正常上班一至两天后休息一至两天不等，在法定节假日内上班1天。杨峰涛在湛江市新南海宾馆上班，每月休息的时间已超过法定的休息日天数。因此，杨峰涛主张湛江市新南海宾馆支付休息日加班费的请求，原审法院不予支持；而值班加班费，因值班与正式上班时间的工作内容和工作方式有所不同，值班不像正式上班时工作时间内都要在工作岗位上，故杨峰涛提出值班也要以正式上班一样计算工作时间的意见，原审法院不予确认。由于湛江市新南海宾馆未能提供2014年前的考勤表及工资发放凭证，故根据《广东省工资支付条例》第16条“用人单位工资支付台帐应当至少保存两年”的规定和参照杨峰涛提供2014年的考勤记录、时间规律，原审法院确认杨峰涛2012年3月至2014年3月的法定节假日共22天内共加班5.5天（按法定节假日4天休息1天的规律计算，为22天×1／4=5.5天）。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资”的规定，湛江市新南海宾馆应向杨峰涛支付加班费为1650元（5.5天×100元／天×300%）；4、湛江市新南海宾馆应否支付杨峰涛农民合同制工人一次性生活补助费。根据《失业保险条例》第二十一条“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳各失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，杨峰涛与湛江市新南海宾馆解除劳动关系后是应得到一次性生活补助的，但《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员已经进行失业登记，并有求职要求的，才能领取失业保险金。本案中，杨峰涛与湛江市新南海宾馆解除劳动关系后，没有进行失业登记，因此，不符合领取失业保险金的条件，故诉请支付一次性生活补助费，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《广东省工资支付条例》第十六条第一款、《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项、《失业保险条例》第二十一条、《广东省失业保险条例》第四十二条第一款第（项）、《中国人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湛江市新南海宾馆应支付杨峰涛解除劳动关系经济补偿金14118元、加班费1650元，合计共15768元；二、湛江市新南海宾馆应退还杨峰涛押金300元。上述一、二项合计人民币16068元，限湛江市新南海宾馆在判决发生法律效力之日起十日内向杨峰涛支付。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回杨峰涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湛江市新南海宾馆负担。
湛江市新南海宾馆不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是认定事实错误，适用法律不当。上诉人并无违法解除与被上诉人的劳动关系，依法不应向被上诉人支付经济补偿金；二、上诉人于2012年至2014年已为被上诉人安排法定节假日加班，原审判决上诉人支付被上诉人加班费是认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金及加班费。
针对上诉人湛江市新南海宾馆的上诉请求及理由，被上诉人杨峰涛答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及实体处理正确，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人湛江市新南海宾馆没有提供新证据。
被上诉人杨峰涛提供了一段手机录音，证明其是被上诉人湛江市新南海宾馆辞退的。
上诉人湛江市新南海宾馆质证称：对该证据的三性均有异议，录音的内容不清晰，且已超过了举证期限，法院不应采纳。
本院对该证据审核后认定：因该证据的来源不明，故对该证据的真实性不予确认。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据本案上诉人湛江市新南海宾馆的上诉理由及被上诉人杨峰涛的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、湛江市新南海宾馆是否应向杨峰涛支付解除劳动关系的经济补偿金；2、湛江市新南海宾馆是否应向杨峰涛支付加班费。
关于湛江市新南海宾馆是否应向杨峰涛支付解除劳动关系的经济补偿金问题。本案中，杨峰涛主张是湛江市新南海宾馆违法解除其劳动关系，湛江市新南海宾馆则认为是杨峰涛自动离职的，双方对自己的主张均未能提供证据证明。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，原审法院认定双方协商一致并由湛江市新南海宾馆提出解除劳动关系并无不当，故湛江市新南海宾馆应当向杨峰涛支付经济补偿金。湛江市新南海宾馆关于该方面的上诉意见，理据不足，不予支持。
关于湛江市新南海宾馆是否应向杨峰涛支付加班费的问题。杨峰涛主张其在湛江市新南海宾馆工作期间，双休日和法定节假日照常上班，但湛江市新南海宾馆没有给其加班工资，并提供了有关考勤表予以证实以上事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，杨峰涛已提供了有关其存在加班事实的证据，已完成了举证责任，而湛江市新南海宾馆掌握杨峰涛加班事实存在的证据却不提供，应由其承担不利后果。由于湛江市新南海宾馆未能提供2014年前的考勤表及工资发放凭证，根据《广东省工资支付条例》第16条“用人单位工资支付台帐应当至少保存两年”的规定和参照杨峰涛提供2014年的考勤记录、时间规律，原审法院确认杨峰涛2012年3月至2014年3月的法定节假日共22天内共加班5.5天，并判令湛江市新南海宾馆应向杨峰涛支付加班费1650元并无不妥。故湛江市新南海宾馆关于该方面的上诉意见不成立，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人湛江市新南海宾馆上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湛江市新南海宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年四月三日
书 记 员 尤嘉儿
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
第四十六条第一款第（二）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时间期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《广东省工资支付条例》
第十六条第一款用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
《工资支付暂行规定》
第十三条第一款第（三）项用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。
《失业保险条例》
第二十一条单位招用的农民合同制工人连续工作满一年，本单位并已缴纳各失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《广东省失业保险条例》
第四十二条第一款第（四）项用人单位有下列情形之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险期限待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：
（四）未按时足额缴纳失业保险费的。
《中国人民共和国社会保险法》
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。