贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1078号
上诉人（原审原告）：欧想座，男，1975年6月1日生，布依族，贵州省荔波县人，身份证住址贵州省荔波县，现住贵州省荔波县。
被上诉人（原审被告）：荔波县人民医院，住所地贵州省荔波县玉屏街道办事处市场路121号（现迁至荔波县玉屏街道迎宾大道与环城南路交叉口），组织机构代码43026034-7。
法定代表人夏配明，该院院长。
上诉人欧想座因与被上诉人荔波县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服荔波县人民法院（2014）荔民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧想座上诉请求：一、改判残疾赔偿金应按八级计算为
135289.26元，住院伙食补助费共86天应为8600元，抚养人生活费应按八级计算为36611.13元。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人对贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的贵警院司鉴中心（2015）法临字第2103号鉴定意见有异议并申请重新修正鉴定意见，但该鉴定中心不予修正只作回复。2、一审庭审中，上诉人的代理律师提出异议：2013年2月19日取出术后到2015年11月2日，经几家权威机构检查，左下肢肌力都还为4级，2015年12月18日到警官职业学院鉴定中心鉴定时，时间相差仅仅44天，但该鉴定中心鉴定上诉人左下肢肌力恢复到了5级，由于脊髓损伤导致中枢神经、坐骨神经、腓总神经、径神经损伤需要很长的时间才能康复，该鉴定意见不符合客观事实。3、2016年5月17日，上诉人到河池市人民医院神经内科再次检查，检查结论为：“左下肢肌萎缩，肌力4级”，当天也把该证据交到了一审法院，但一审法院对该证据未进行质证查明，认定不清。4、根据多家权威机构不同时间段的检查，2014年2月19日，一品司法鉴定所鉴定时，上诉人左下肢肌肉萎缩为2厘米，2015年12月18日，贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定时，上诉人左大腿下段肌肉萎缩7厘米，左小腿中段肌肉萎缩5.5厘米，证明上诉人病情继续恶化，贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定认为上诉人左下肢肌力恢复到5级，该鉴定意见不客观不真实。5、根据2016年5月16日“左下肢肌萎缩，肌力4级”的证据，参照中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.7.1．e条：偏瘫或截瘫（一肢肌力4级）之规定，构成七级伤残。足以反驳贵州警官职业学院司法鉴定中心作出构成十级伤残的鉴定意见。
荔波县人民医院辩称，一、答辩人对一审判决持有不同意见，在保留意见基础上同意执行并履行判决。二、答辩人持如下保留意见：法院采信贵阳医学院司法鉴定中心所作的医疗责任鉴定，医方承担60%-80%的责任，判决答辩人承担80%的责任，属于重判，不适用于医疗手术后遗症的判决，并且患方本身患有：腰2／3-4／5椎间盘变性膨出（2013年11月25日MRI和2015年11月23日的MRI），患者目前所出现的症状及体征刚好符合该处神经根受压的表现，不是单纯的手术损伤脊髓所致，判决答辩人承担80%的责任过重，答辩人愿意承担60%的责任。三、患方上诉内容均为不合法要求。
欧想座向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项经济损失共计175957.84元（164477.44元＋11480.40元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年2月14日0时26分，原告欧想座因伤到被告荔波县人民医院住院治疗，初步诊断为：1、胸11椎体压缩性骨折，2、颜面部皮肤挫裂伤，并于2月28日行经后路椎体复位、钉棒系统内固定术，后于3月8日出院。2012年11月5日，原告到被告处复查，影像诊断为：1、胸部正位未见明显异常，2、T11骨折内固定术后改变，3、右胫腓骨未见明显骨折征象。2013年2月18日，原告再次到被告处住院治疗，诊断为胸11椎体压缩性骨折术后骨性愈合，同时于2月19日行后路钉棒系统内固定取出术（术前X片已显示内固定螺钉断裂情况，但入院记录中未提及），并于3月5日出院（共住院15天），4月11日，原告到广西河池市人民医院进行磁共振检查后，继续服药治疗。2013年11月25日，原告到广西壮族自治区人民医院复查，诊断为脊髓圆椎损伤，医生意见：目前无特效治疗方法，建议行功能康复训练，原告将此检查结果反映给被告后，被告于2013年12月18日至2014月2月11日期间给原告进行中医针灸治疗（共住院55天）。2014年2月18日，原告到中国人民解放军第三〇三医院神经内科就诊，经检查后该院建议：1、康复治疗，2、可试用神经生长因子治疗。2014年2月22日至3月10日，被告根据建议给原告肌肉注射鼠神经生长因子治疗，后病情稍好转出院（共住院16天）。在此期间，原告于2014年2月17日向河池市一品司法鉴定所提出伤残程度鉴定申请，并支付鉴定费700元，河池市一品司法鉴定所依照中华人民共和国国家标准GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级》附录B（规范性附录）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》h）八级2）条之规定，于同年3月5日作出一品司法鉴定所（2014）司鉴字第43号伤残程度鉴定意见：欧想座伤残程度为八级伤残。后原、被告又方因医疗损害产生纠纷，经多次协商未果，原告遂向一审法院起诉。本案在诉讼过程中，根据原告欧想座的申请，该院于2014年8月5日依法委托贵阳医学院法医司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，原告为此支付鉴定费用共计7560.50元（其中文证审查费800元、鉴定费4300元、专家会诊费2000元、检查费460.50元），2015年8月4日，该中心作出被告在诊疗过程中存在的不足在欧想座目前后遗症中的参与度以60%-80%为宜的鉴定意见。之后，因被告对原告提交的河池市一品司法鉴定所依照《职工工伤与职业病致残等级》标准作出的伤残程度鉴定提出异议，并申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定，该院通过征求原、被告双方意见并经双方一致同意后，于2015年12月1日依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，原告为此支付鉴定费用共计2417.50元［其中检查费1698元、鉴定费702元（该费用系原告为被告垫支，其中2元为汇款手续费）、邮寄费17.50元］，2016年1月28日，该中心作出鉴定意见：欧想座目前遗留左下肢肌肉稍萎缩，左下肢肌力稍下降，左臀部内侧及左大腿中段背侧皮肤感觉缺失，右侧大腿下段皮肤深浅感觉敏锐，致其日常活动能力轻度受限。参照中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.1.a条之规定，构成十级伤残。另查明：1、原告欧想座系荔波县住房和城乡建设局正式职工，其妻子没有固定工作，夫妻双方于2012年7月23日生育有一女儿。2、原告欧想座自2013年9月5日至向法院起诉前，共支付医疗费14665.65元、鉴定费700元、交通费1798元、住宿费1239元；原告向法院起诉后又因进行医疗过错鉴定及伤残等级重新鉴定共支付鉴定、检查费用9978元、交通费1813元、住宿费1360元。即原告在本案中的医疗费为14665.65元、鉴定及检查费为10678元、交通费3611元、住宿费2599元。
一审法院认为，医疗机构及其医务人员在对患者进行诊疗过程中，是否存在过错，以及该过错行为与损害后果之间是否存在因果关系，是医疗机构承担民事赔偿责任的前提。本案中，原告欧想座因胸11椎体压缩性骨折到被告荔波县人民医院住院治疗，被告为原告行经后路椎体复位、钉棒系统内固定术后，因内固定螺钉断裂给原告身体造成损害，根据贵阳医学院法医司法鉴定中心的鉴定意见，被告在诊疗过程中存在的不足在原告目前后遗症中的参与度为60%-80%，原、被告双方对此均无异议，且该鉴定主体适格、程序合法，该院予以采信，并作为本案定案依据，故被告应在其过错程度和因果关系范围内，按照医疗过错参与度承担赔偿责任，同时，考虑原告的损害后果及本案实际情况，该院酌情确定被告承担80%的责任为宜。关于被告庭审中提出原告于2014年提起诉讼，其残疾赔偿金应按起诉时的上一年度标准进行计算，而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，本案立案时间虽然是2014年，但开庭审理时间分别是2015年9月10日和2016年4月19日，故被告的辩解理由因不符合相关法律规定，不予采纳。对于原告欧想座因医疗损害造成的损失，应根据其诉讼请求，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2015年贵州省道路交通事故损害赔偿计算标准》的相关规定并结合其伤残等级十级进行计算，其各项损失具体如下：1、医疗费，原告要求赔偿14671.80元，但其向法庭提交的票据金额为14665.65元，被告亦无异议，故该院支持原告的医疗费14665.65元；2、残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金参照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入为22548.21元／年，结合赔偿年限和伤残系数计算，残疾赔偿金为22548.21元／年×20年×10%=45096.42元；3、住院伙食补助费，原告住院治疗期间伙食补助费参照2015年贵州省国家工作人员出差伙食补助标准为100元／天，原告在被告处行经后路椎体复位、钉棒系统内固定术后，因内固定螺钉断裂致使其共住院治疗86天，其伙食补助费为100元／天×86天=8600元，被告认为应按每天50元进行计算无法律依据，不予采纳，但原告仅要求赔偿5900元，应从其所愿，故该院支持原告的住院伙食补助费5900元；4、交通费3611元、住宿费2599元，共计6210元，不仅有相应发票为证，而且客观真实，并与本案有关联，予以支持；5、伙食补助费，原告因内固定螺钉断裂造成其身体损害后，多次到广西、贵阳进行检查及进行司法鉴定，必然产生一定的伙食费用，故原告要求支付伙食补助费3300元，尚属合理，亦予以支持；6、被扶养人生活费，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，原告之女于2012年7月23日出生，至原告起诉时已年满两周岁，参照2015年贵州省城镇居民人均消费性支出15254.64元／年计算，被扶养人生活费为：15254.64元／年×16年×10%÷2人=12203.71元，至于被告认为承担残疾赔偿或死亡赔偿金就不应再承担被扶养人生活费的赔偿，因其不符合上述规定，不予采纳，故该院支持被扶养人生活费为12203.71元；7、鉴定费（包括检查及相关费用），原告提供的相关票据共计为10678元，但原告仅要求赔偿10677.50元，被告亦无异议，故该院支持鉴定费10677.50元；8、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，并综合考虑原告的损害后果、被告的过错程度以及当地生活水平，原告要求赔偿5000元并无不当，予以支持。原告的上述1-8项经济损失共计为103053.28元，被告承担80%的赔偿责任为82442.62元（103053.28元×80%=82442.62元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告荔波县人民医院于判决生效之日起十日内向原告欧想座支付医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金共计八万二千四百四十二元六角二分；二、驳回原告欧想座的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1180元（原告欧想座已预交4004元，多交纳的2824元依法予以退还），原告欧想座负担627元，被告荔波县人民医院负担553元。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
综合上诉人与被上诉人双方的诉辩请求与理由，归纳本案的争议焦点为：1、本案残疾赔偿金及抚养人生活费应按何种伤残等级计算的问题；2、一审判决被上诉人赔偿上诉人的住院伙食补助费数额是否恰当。
本院认为：上诉人欧想座因胸11椎体压缩性骨折到被上诉人荔波县人民医院住院治疗，被上诉人为上诉人行经后路椎体复位、钉棒系统内固定术后，因内固定螺钉断裂造成上诉人身体受到损害，一审结合贵阳医学院法医司法鉴定中心的鉴定意见、被上诉人的过错程度、损害后果及本案的实际情况，酌情确定被上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。上诉人主张应按八级伤残等级计算残疾赔偿金及抚养人生活费，其依据主要是河池市一品司法鉴定所司法鉴定书，本院对此认为，该鉴定意见系上诉人自行委托的部门作出，××致残程度鉴定标准》，而上诉人不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，该鉴定意见采用的鉴定标准不当，且双方之后又另行委托了贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，故不能以该鉴定书作为认定上诉人伤残等级的依据。上诉人主张贵州警官职业学院司法鉴定中心所作的鉴定意见错误，本院对此认为，该鉴定意见系经上诉人与被上诉人同意选定的鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准所作，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，上诉人不能提供充分证据证明本案鉴定程序严重违法，而其主张的多家机构对其所作的检查意见，亦非专业鉴定机构针对伤残等级所作的专门鉴定意见，故本院对其主张不予采信，上诉人主张按八级伤残等级计算残疾赔偿金及抚养人生活费无事实及法律依据，对其该项诉请，本院不予支持。对于上诉人主张的住院伙食补助费的问题，本院对此认为，虽然一审参照贵州省工家工作人员出差伙食补助标准（100元／天）按上诉人住院治疗86天计算，上诉人的住院伙食补助费为8600元，但由于上诉人在一审仅诉请赔偿5900元，该诉请系上诉人对其自身权利的处分，符合法律规定，一审据此判决并无不当，故对上诉人该项诉请，本院亦不予支持。
综上所述，欧想座的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1180元，由上诉人欧想座负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一六年十月十八日
书记员 卢 艺