河南省卫辉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0781刑初282号
公诉机关卫辉市人民检察院。
被告人张某某，男，汉族，1961年5月13日生于河南省卫辉市，初中文化，农民，捕前住卫辉市李源屯村。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年4月24日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
卫辉市人民检察院以卫辉检公诉刑诉〔2017〕132号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪，于2017年9月29日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。卫辉市人民检察院指派检察员甘元红出庭支持公诉，被告人张某某、被害人梁某2及其诉讼代理人梁春雨到庭参加诉讼。审理期间，卫辉市人民检察院于2017年12月28日建议本案延期审理，本院于当日决定延期审理，又根据卫辉市人民检察院的建议于2018年1月28日决定恢复审理。现已审理终结。
卫辉市人民检察院指控，2014年年底，被害人梁某2想在李源屯镇嘉苑小区购买门市房，因被告人张某某在该小区干活，加之被害人梁某2与张某某的儿媳系亲戚，梁某2让张某某打听谁家卖房，后被告人张某某就谎称卖家要定金、需交房款，分别于2014年12月11日、2015年1月17日让梁某2交了3万元和2万元。被告人张某某于2015年初找到同村的梁某1谈好购买其在该小区的门面房，梁某1提出需交房款的30%，被告人张某某于2015年2月7日向被害人要8万元房款，但直到2015年下半年才给梁某17万元，之后在梁某1多次催要房款的情况下张某某一直未交，并于2016年2月7日又以房已建好交钥匙为由，让被害人梁某2交了5万元。
梁某1因多次催要房款未果，于2016年将7万元退给了被告人张某某，被告人张某某除将被害人梁某2前期交的5万元房款用于赌博和归还个人债务外，又将梁某1退还的7万元挪作他用。
2016年秋，因被害人梁某2到被告人张某某家索要房款，张某某家属退还梁某214000元。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了报案材料、收到条、银行交易明细、户籍证明、到案证明、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。
公诉机关要求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定以诈骗罪对被告人张某某依法判处。被告人张某某未如实供述犯罪事实，无悔罪表现，未完全退赃，建议对被告人张某某在有期徒刑四年以上六年以下量刑。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为自己不构成诈骗，辩称梁某2在要求自己帮忙买房前后曾分两次向自己借款共10万元，当时的借条已找不到，后梁某2分别给自己3万元、2万元以及5万元均系梁某2偿还其的欠款。
被害人及其诉讼代理人对指控的罪名均无异议，对事实提出异议，认为被害人梁某2将8万元房款交给被告人张某某后，张某某虽将其中7万元交给了卖房人，却又在梁某2不知情下将该笔钱要回，要回后占为己有并未交还给梁某2，这8万元也应算做诈骗的犯罪数额，要求对被告人张某某在有期徒刑八年以上予以量刑。
经审理查明，2014年年底，被害人梁某2想在李源屯镇嘉苑小区购买门面房，因被告人张某某在该小区干过活，加之被害人梁某2与张某某的儿媳系亲戚，梁某2让张某某打听谁家卖房，后被告人张某某就谎称卖家要定金、需交房款，分别于2014年12月11日、2015年1月17日让梁某2交了3万元和2万元。被告人张某某于2015年初找到同村的梁某1谈好购买梁某1家位于该小区的门面房，梁某1提出需交房款的30%，被告人张某某于2015年2月7日向被害人梁某2要了8万元房款，但直到2015年下半年才给梁某17万元，之后在梁某1多次催要房款，张某某一直未交，并于2016年2月7日又以房已建好交钥匙为由，让被害人梁某2交了5万元。
梁某1多次向被告人张某某催要房款，张某某因已将钱花掉无钱支付，便称不要房子让退钱，梁某1于2016年5月年将7万元退给了被告人张某某，被告人张某某除将被害人梁某2前期交的5万元房款用于赌博和归还个人债务外，又将梁某1退还的7万元挪作他用。
2016年秋，因被害人梁某2到被告人张某某家索要房款，张某某家属退还梁某21.4万元。公安机关于2017年3月14日对该案进行立案侦查。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证
1、报案材料、立案决定书证实，梁金田（系被害人梁某2丈夫）于2016年10月26日向公安机关报案称张某某以能买到门面房为由骗取自己钱财，公安机关于2017年3月14日对该案进行立案侦查。
2、收到条证实，被告人张某某于2014年12月11日收到梁金田现金3万元；2015年1月17日收到梁金田现金2万元；2015年2月7日收到梁金田现金8万元；2016年2月7日收到梁金田现金5万元。
3、在逃人员登记/撤销表、归案情况说明、未羁押证明证实，被告人张某某因涉嫌诈骗于2017年3月15日被公安机关网上通缉；2017年4月23日22时，郑州铁路公安处郑州站派出所民警在郑州火车站七站台将被告人张某某抓获，未送看守所羁押。
4、户籍证明证实被告人张某某的基本身份情况。
（二）证人证言
1、证人梁某1（李志海妻子）的证言证实，嘉苑小区建设时占用了其家耕地，后用耕地置换了两套门面房。嘉苑小区大概从2013年4月份开建，2016年6月份交房。2015年春天，门面房正在建设中，张某某找到其家，说想购买其家一套两层的门面房，有一百多平方米，其与丈夫（李志海）商量后同意卖给他。按照开发商的要求，让张某某先交30%的房款约8万元，其一直催张某某交款，张某某于半年后交给其7万元房款。2015年年底，房子建好，开发商让交齐余款，其随通知张某某交齐剩下70%的房款，张某某一直推脱未交，其催要至2016年5月份，张某某说给不了钱买房，让把7万元房款退给他，其将7万元退给张某某，将房子买给了他人。
2、证人张某（张某某儿子）的证言证实，梁某2是其妻子娘家的叔伯嫂子。其父亲曾在李源屯镇开发的嘉苑小区干过活，大约2014年年初时，梁某2向其提出想让其父亲帮她在嘉苑小区买套房，之后其一直在外打工，直到2016年年初，梁某2来其家说其父亲拿了她的钱却没买成房，现在人和钱都找不到了。2016年9月1日左右，梁某2到其家说其父亲答应在她孩子上学时给她弄点钱，其联系父亲后，父亲张某某让其自己看着办，其给妻子卡上转了1万元钱，让妻子把钱给了梁某2的丈夫梁金田。收秋时，梁某2又来其家要钱，其与父亲张某某联系，他说他没钱，其将家里的玉米卖过后将14000元给了梁某2。另证实，梁某2在找其父亲买门面房之前，二人无经济往来。父亲张某某在2014年至2016年间在家种菜、养猪、务农，平时喜欢打麻将，属于农村一般家庭状况。
3、证人李某的证言证实，张某某在村里种地，平时好打牌，也喜欢喝点酒。
（三）被害人梁某2陈述，其是张某某的二儿媳妇的娘家嫂子。2014年12月份其想买门面房，听说张某某在李源屯镇嘉苑小区干活，就找他当中间人买房，张某某说可以帮其按每平方1800元买到房，并带其到嘉苑小区看了门面房的位置，在南边第三套。其分四次给了张某某18万元，第一次在2014年12月11日，张某某让交定金，其在张某某家给了他3万元，第二次在2015年1月17日，张某某说房主要钱，其在张某某家给了他2万元，第三次是2015年2月7日，张某某说房子快建好了，需交房款的70%即8万元，其在张某某家给了他8万元，第四次在2016年2月7日，张某某说交钥匙，让其付清尾款6万元，但张某某没有给其钥匙，其给了张某某5万元，说等给了钥匙再把余下1万元给张某某，之后其一直向张某某催要钥匙，张某某一直推脱未给。直到2016年3月28日开发商向业主交房时，其发现张某某承诺给其买的门面房已经被别人使用，其立即给张某某打电话要房，张某某说给不了房，其要求张某某退钱，张某某又说没钱，后来就联系不上张某某了，其遂报案。
另陈述，张某某曾答应其在孩子9月1日上学时先还一部分钱，但到了9月1日左右，张某某也没还钱，其找到张某某家说明情况，他儿媳妇就先借给其1万元，其答应等张某某还钱后，其将这1万元还给张某某的儿媳妇。收秋时其到张某某家，让张某某的家人将地里的玉米卖了1.4万元拿走当做归还的房款。除此之外，其与张某某没有任何经济往来，也没有借过张某某的钱。
（四）被告人张某某供述，大概在2014年12月份，其在李源屯村嘉苑小区的工程委员会干过活，其二儿媳妇的亲戚梁某2找其帮忙在嘉苑小区买两间门面房，其打听到李志海家有两间门面房对外出售，其给梁某2说房子每平方1800元。梁某2在2014年12月11日给其3万元，2015年1月17日给其2万元，这些钱其自己花了。2015年年初，其与李志海约定给他8万钱买房定金，2015年2月7日梁某2到其家给其8万元现金，其只给了李志海7万元，扣下1万元自用，2016年2月7日梁某2给其买房款5万元，房子在2016年春天建好，李志海让其交剩余房款，其将梁某2给其的钱用于赌博输了3万元，还账用了3万元左右，其自己花了5万元左右，没钱给李志海，最后李志海将房子卖给了别人，把7万元房款退给其，其又将这笔钱投到广西西宁投资，全赔了。梁某2每次给其钱，其都打了收条。
以上证据均经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，虚构其代被害人向某交纳房款的事实，实际将钱款用于个人花费，又在其无力交纳剩余房款并从房主处获得退回房款后，向被害人隐瞒真相，将退回房款用于个人花费，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于本案的犯罪数额，除公诉机关指控的10万元以外，被告人张某某还以交纳房款为名向被害人梁某2索要了8万元，其虽将该8万元中的7万元交付房主梁某1作为房款，但张某某未经梁某2同意，私自将梁某2认为已作为房款交付的8万元中的1万元扣下留作己用，诈骗意图明确，虽将7万元作为房款交给梁某1，又因其将之前从梁某2处获得的房款挥霍，在房主催交剩余房款时无力交纳，张某某随即谎称不再购买房屋，让房主退还房款，故房主将该7万元退给张某某，张某某此时未将退款实情告知梁某2，而是私自扣下自用，就此被告人张某某诈骗的主观故意明确，且犯罪行为已既遂，故该8万元也应认定为本案的犯罪数额。根据本案查明的事实及公诉机关提供的证据可以认定被告人张某某诈骗的数额为18万元，在公安机关立案前被告人张某某家属退还被害人梁某2的1.4万元应从犯罪数额中予以扣除，故犯罪数额应认定为16.6万元。
关于被告人张某某辩称梁某2在要求其帮忙买房前后曾分两次向自己借款共10万元，当时的借条已找不到，后梁某2分别给自己3万元、2万元以及5万元均系梁某2偿还其欠款的意见，经查，被告人张某某所称被害人梁某2交付给其的三笔共10万元现金系借款的无相关证据予以印证，且经法庭调查被告人张某某不具备借款给他人的经济能力，且被害人梁某2交付给张某某的每笔现金均有张某某亲笔书写的收到条予以证实，故被告人张某某的辩解理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2022年8月23日止。罚金于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
二、责令被告人张某某退赔被害人梁爱荣经济损失人民币16.6万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 丁 凌
审 判 员 王朝峰
人民陪审员 杨 斌
二〇一八年二月七日
代理书记员 张 晓