重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终8012号
上诉人（原审原告）：重庆市江津区科王木材加工厂，住重庆市江津区石门镇永安村马家十社，统一社会信用代码915001163203451471。
法定代表人：李道涵，厂长。
委托诉讼代理人：任涛，重庆固德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫燕，重庆固德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程绪进，男，汉族，1974年9月13日出生，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：易彰芳，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人重庆市江津区科王木材加工厂（以下简称：科王木材厂）与被上诉人程绪进工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初6281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
科王木材厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院法律关系认定错误。上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，不存在劳动关系，不应按工伤保险待遇相关标准进行赔偿；即使是劳动关系，双方也在平等协商、无欺诈的情况下签订了《工伤赔偿协议》，双方应按该协议履行。二、双方解除劳动关系时间是签订《工伤赔偿协议》时间，即2015年4月17日，且上诉人是私营企业，应按2013年度重庆市私营单位社平工资进行计算。被上诉人系四级伤残，不应主张一次性伤残补助金和医疗补助金；一次性伤残补助金和伤残津贴不能同时主张，伤残津贴是保留劳动关系下主张的项目，双方于2015年11月17日已经解除劳动关系；生活护理费不应主张；停工留薪期应为3个月；生活津贴应计算83天，且应按月发放；残疾人辅助器具费没有相应鉴定报告，应不予支持；交通费没有票据证明。
程绪进辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
科王木材厂向一审法院起诉，请求：科王木材厂不向程绪进支付一次性伤残补助金99498元、伤残津贴852840元、生活护理费341136元、一次性工伤医疗补助金72450元、停工留薪期待遇28428元、鉴定费1850元、鉴定期间生活津贴18905元、住院护理费3120元、住院伙食补助费312元、交通费1000元、残疾辅助器具费108000元。
程绪进向一审法院起诉，请求：解除科王木材厂、程绪进之间劳动关系；科王木材厂支付程绪进一次性伤残补助99496元（4738元／月×21月）、伤残津贴852840元（43738元×75%×12月×20年）、生活护理费341136元（4738元×30%×12月×20年）、一次性医疗补助金72450元（5175元／月×14月）、停工留薪期待遇28428元（4738元／月×6月）、鉴定检查费1850元、鉴定期间生活津贴18905元（4738元/月×5.7月×70%）,住院护理费3120元(39天×80元),住院伙食补助费312元(39天×8元),交通费1000元,残疾辅助器具费108000元(36000元×3)。
一审查明：程绪进系科王木材厂职工，科王木材厂未为程绪进参加工伤保险。2015年4月11日，程绪进在操作木材加工机器时受伤，被送往重庆长城医院住院治疗6天，后到重庆芳华医院治疗33天。2016年4月5日，重庆市江津区人力资源和社会保障局认定程绪进为工伤。2016年7月11日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定伤情为：右上臂近关节以远肢体缺如，鉴定结论为：伤残肆级，无生活自理障碍。2016年10月18日，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会对劳动能力鉴定作出结论；同意安装右上臂假肢。2016年10月21日，经重庆市劳动能力鉴定委员会组织鉴定专家组鉴定，作出《再次鉴定结论书》，伤残情况为：右肘上截肢后残端与腋下粘连不能活动，穿衣、洗漱需要护理，再次鉴定结论书为：伤残肆级，部分生活自理障碍。2016年12月19日，程绪进向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方劳动关系；2、由科王木材厂支付程绪进各项工伤保险待遇共计1607991.5元；3、由科王木材厂负责人承担连带责任。该委受理后，向科王木材厂邮寄了仲裁申请书副本等法律文书，科王木材厂于2016年12月28日签收。2017年6月1日，该委作出了渝津劳人仲案字（2017）第69号仲裁裁决书。科王木材厂不服该裁决，起诉来院。
另查明，科王木材厂对程绪进工伤认定决定书不服，向江津区人民法院起诉要求撤销津人社伤认字（2015）1742号《认定工伤决定书》，2017年2月9日，重庆市江津区人民法院裁定：驳回科王木材厂的起诉，后上诉到重庆市第五中级人民法院，该院以（2017）渝05行终173号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
再查明，2015年4月17日，科王木材厂与程绪进达成《工伤赔偿协议》，约定由科王木材厂赔偿程绪进各项费用共计450000元后程绪进不得再以任何形式向公司主张任何赔偿或补偿费用。科王木材厂已支付程绪进235600元。
庭审中，双方当事人一致确认：程绪进受伤后住院39天；鉴定检查费1850元（1013元＋837元），2016年4月29日申请初次鉴定，2016年10月21日作出再次鉴定结论。
一审法院认为，程绪进受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定程绪进为伤残肆级，部分生活自理障碍。由于科王木材厂未为程绪进参加工伤保险，科王木材厂应一次性支付程绪进的工伤保险待遇。
一、关于解除劳动关系问题。科王木材厂提出在程绪进受伤后2015年4月17日双方签订赔偿协议时解除劳动关系，根据《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第十条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或终止劳动合同。科王木材厂、程绪进在签订赔偿协议时，程绪进尚未作出劳动能力鉴定结论，按规定双方不能解除劳动关系，且该赔偿协议中未载明解除劳动关系，程绪进也不认可，一审法院不予采纳。程绪进于2016年12月19日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申诉请求解除科王木材厂、程绪进的劳动关系，科王木材厂于2016年12月28日收到了程绪进的申诉状副本。科王木材厂已知晓程绪进要求解除劳动关系的意思表示，因此，双方的劳动关系在程绪进要求解除劳动关系的意思表示到科王木材厂时解除。故一审法院确认科王木材厂与程绪进之间的劳动关系于2016年12月28日解除。
二、关于程绪进的工资问题。
由于科王木材厂、程绪进双方没有签订书面劳动合同，对工资没有书面约定，科王木材厂出示2015年3月工薪表，认为程绪进工资为2340元，但该工薪表系复印件，也无程绪进签字，程绪进也未认可。故对科王木材厂提出的工资标准，不予采纳。一审法院认为，由于科王木材厂、程绪进双方均未能举示工资的证据，参照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发﹤2007﹥273号）第一条规定：双方在计算工伤待遇时就自然人本人的工资标准发生争议，无充分有效证据予以证明的，可以参照我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。因此，程绪进于2015年受伤，应按程绪进受伤时上年度重庆市2014年度城镇职工月平均工资4738元/月认定程绪进工资，即程绪进平均工资为4738元／月。
三、关于程绪进应当享受的工伤保险待遇具体数额问题。
1、关于一次性伤残补助金的问题。程绪进受伤后，经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残肆级。依照《工伤保险条例》第三十五条之规定，程绪进应当享受一次性伤残补助金为21个月本人工资，故科王木材厂应当支付给程绪进的一次性伤残补助金为4738元/月×21月=99498元。
2、关于一次性工伤医疗补助金的问题。科王木材厂、程绪进之间的劳动关系于2016年12月28日解除，依照《一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，一次性工伤医疗补助金应当按照重庆市2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元计发14个月，故程绪进应当享受的一次性工伤医疗补助金为5175元/月×14月=72450元。
3、关于伤残津贴的问题。程绪进受伤后，经鉴定为：伤残肆级，部分生活自理障碍。依照《工伤保险条例》第三十五条规定，程绪进工伤肆级，其每月伤残津贴标准为本人工资75%。依据《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》规定，一次性支付伤残津贴应当计发20年，故科王木材厂应享有的伤残津贴为852840元（4738元/月×75%×12个月×20年）。科王木材厂提出一次性工伤医疗补助金和伤残津贴不能同时主张，于法无据，一审法院不予采纳。
4、关于生活护理费的问题。程绪论经鉴定为：部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十四的规定，其每月生活护理费为本人工资的30%。《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，一次性支付生活护理费应计发20年，故程绪进应享受生活护理费为341136元（4738元/月×30%×12个月×20年）
5、关于停工留薪期待遇。程绪进的伤情为：右上臂近关节以远肢体缺如。依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，程绪进应当享受6个月的停工留薪期待遇，故程绪进的停工留薪期待遇为4738元/月×6月=28428元。
6、关于鉴定期间生活津贴。根据劳动能力鉴定结论书和再次鉴定结论书，劳动能力鉴定期间为2016年4月29日至2016年10月21日，共计5个月22天。故程绪进应当享受的鉴定期间生活津贴为19015元［4738元/月×（5月+22天）÷30天/月×70%］，程绪进仅主张18905元，是其对自身权利处分，一审法院予以准许。因再次鉴定结论书改变了程绪进护理依赖的鉴定结论，对于科王木材厂提出只能支持程绪进初次鉴定期间的生活津贴，一审法院不予采纳。
7、关于住院伙食补助费的问题。程绪进受伤后住院治疗39天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，程绪进应当享受的伙食补助费为8元/天×39天=312元。
8、关于住院期间护理费的问题。程绪进住院39天，按照重庆市一般护理人员工资标准80元／天计算，护理费应为3120元（39天×80元／天）。
9、关于残疾辅助器具费的问题。《一次性支付工伤保险待遇标准的通知》规定，辅助器具配置费计发年限为二十年，《重庆市工伤职工工资配置辅助器具项目和支付限额目录》规定：程绪过安装上臂假肢限额为36000元/具，使用年限为6年，故科王木材厂应享受的残疾辅助器具费为108000元（36000元/具×3具）。
10、关于鉴定检查费的问题。庭审中，科王木材厂、程绪进双方一致确认程绪进鉴定检查费为1850元，是双方当事人对各自权利义务的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。
11、关于交通费的问题。程绪进家住重庆市江津区石门镇永安村马家十社，其受伤后住院治疗、进行工伤认定、伤残等级鉴定等需产生一定交通费。根据《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》(渝劳社办发[2007]273号)第四条规定，结合本案实际情况，一审法院酌情主张交通费1000元。
综上，科王木材厂应当支付程绪进各项工伤保险待遇1527539元。而程绪进和科王木材厂于2015年4月17日达成了《工伤赔偿协议》，该协议约定科王木材厂赔偿程绪进450000元，未达到程绪进应当享受的工伤保险待遇的75%。因该协议具有民事合同的性质，故该协议显示公平，属可撤销的合同。2016年7月11日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，2016年10月21日，经重庆劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》。程绪进于2016年12月19日即向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会请求科王木材厂支付其工伤保险待遇。虽然科王木材厂在仲裁申请书中未明确要求撤销该协议，但其要求科王木材厂支付其工伤保险待遇的诉讼请求实质上已包含了要求撤销《工伤赔偿协议》的意思表示，且其在一审法院审理中提交的代理词中也明确表达《工伤赔偿协议》显失公平，应予撤销。综上，程绪进在知道或应当知道《工伤赔偿协议》的撤销事由一年内向一审法院起诉要求科王木材厂支付其工伤保险待遇符合法律规定，扣除已支付的235600元，科王木材厂应当支付程绪进各项工伤保险待遇1291939元。为保护劳动者的合法权益，依照《工伤保险条例》第三十四条、三十五条，《一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、重庆市江津区科王木材加工厂与程绪进之间的劳动关系于2016年12月28日解除。二、重庆市江津区科王木材加工厂在判决生效后七日内支付程绪进各项工伤保险待遇1291939元。三、驳回重庆市江津区科王木材加工厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆市江津区科王木材加工厂负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本案二审查明的事实与一审一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由，并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人应否一次性支付被上诉人工伤保险费用及支付多少的问题。
一、关于上诉人应否一次性支付被上诉人工伤保险费用的问题。
本案中，程绪进受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经过一审、二审行政判决予以确认，被上诉人的伤残等级经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，部分生活自理障碍。又因上诉人未为被上诉人参加工伤保险，被上诉人不能从工伤保险机构获得相应的赔偿，故上诉人作为用工主体应当承担赔偿责任，并应一次性支付被上诉人各项工伤保险待遇。上诉人认为其与被上诉人系雇佣关系，不应承担工伤保险支付责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。虽然上诉人和被上诉人于2015年4月17日达成了《工伤赔偿协议》，但该协议签订前被上诉人尚未进行劳动能力鉴定，对其伤残等级尚不清楚，且该协议约定上诉人赔偿被上诉人的金额，未达到根据被上诉人伤残等级其应当享受的工伤保险待遇的75%。故该协议显示公平，本院依法予以撤销。上诉人认为应按该协议赔偿被上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人应支付被上诉人工伤保险费用多少的问题。
关于解除劳动关系问题。上诉人提出在被上诉人受伤后2015年4月17日双方签订赔偿协议时解除劳动关系，根据《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第十条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或终止劳动合同。因双方在签订赔偿协议时，被上诉人尚未作出劳动能力鉴定结论，按规定双方不能解除劳动关系，且该赔偿协议中未载明解除劳动关系，被上诉人也不认可。本院对上诉人的该上诉意见不予采纳。一审法院以上诉人收到被上诉人的申诉状副本的时间作为双方的劳动关系解除的时间并无不当。
关于工资标准问题，由于上诉人与被上诉人双方没有签订书面劳动合同，对工资没有书面约定，上诉人出示2015年3月工薪表，认为被上诉人工资为2340元，但该工薪表系复印件，也无被上诉人签字，被上诉人也未认可。故对上诉人提出的工资标准，本院不予采纳。参照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发﹤2007﹥273号）第一条规定：双方在计算工伤待遇时就自然人本人的工资标准发生争议，无充分有效证据予以证明的，可以参照我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。因此，一审法院按被上诉人受伤时上年度重庆市2014年度城镇职工月平均工资4738元/月认定被上诉人工资为4738元／月并无不当。上诉人认为应按2013年度重庆市私营单位社平工资进行计算无法律依据，本院不予支持。
关于一次性伤残补助金的问题。被上诉人受伤后，经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残肆级。依照《工伤保险条例》第三十五条之规定，被上诉人应当享受一次性伤残补助金为21个月本人工资，故上诉人应当支付给被上诉人的一次性伤残补助金为4738元/月×21月=99498元。
关于一次性工伤医疗补助金的问题。双方的劳动关系于2016年12月28日解除，依照《一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，一次性工伤医疗补助金应当按照重庆市2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元计发14个月，故被上诉人应当享受的一次性工伤医疗补助金为5175元/月×14月=72450元。
关于伤残津贴的问题。被上诉人受伤后，经鉴定为：伤残肆级，部分生活自理障碍。依照《工伤保险条例》第三十五条规定，被上诉人工伤肆级，其每月伤残津贴标准为本人工资75%。依据《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》规定，一次性支付伤残津贴应当计发20年，故上诉人应享有的伤残津贴为852840元（4738元/月×75%×12个月×20年）。上诉人认为一次性伤残补助金和伤残津贴不能同时主张以及双方于2015年11月17日已经解除劳动关系，伤残津贴是保留劳动关系下主张的项目，不应主张的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于生活护理费的问题。被上诉人经鉴定为：部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十四的规定，其每月生活护理费为本人工资的30%。《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，一次性支付生活护理费应计发20年，故被上诉人应享受生活护理费为341136元（4738元/月×30%×12个月×20年）。上诉人认为不应支持生活护理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于停工留薪期待遇。被上诉人的伤情为：右上臂近关节以远肢体缺如。依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，程绪进应当享受6个月的停工留薪期待遇，故程绪进的停工留薪期待遇为4738元/月×6月=28428元。上诉人认为停工留薪期应为3个月与重庆停工留薪期目录不符，本院不予采纳。
关于鉴定期间生活津贴。根据劳动能力鉴定结论书和再次鉴定结论书，劳动能力鉴定期间为2016年4月29日至2016年10月21日，共计5个月22天。故被上诉人应当享受的鉴定期间生活津贴为19015元［4738元/月×（5月+22天）÷30天/月×70%］，被上诉人仅主张18905元，是其对自身权利处分，本院予以准许。上诉人认为不应支付再次鉴定期间生活津贴的上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。
关于住院伙食补助费的问题。被上诉人受伤后住院治疗39天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，被上诉人应当享受的伙食补助费为8元/天×39天=312元。
关于住院期间护理费的问题。被上诉人住院39天，按照重庆市一般护理人员工资标准80元／天计算，护理费应为3120元（39天×80元／天）。
关于残疾辅助器具费的问题。2016年10月18日，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会对被上诉人劳动能力鉴定作出结论；同意安装右上臂假肢。《一次性支付工伤保险待遇标准的通知》规定，辅助器具配置费计发年限为二十年，《重庆市工伤职工工资配置辅助器具项目和支付限额目录》规定：被上诉人安装上臂假肢限额为36000元/具，使用年限为6年，故被上诉人应享受的残疾辅助器具费为108000元（36000元/具×3具）。上诉人认为没有鉴定结论，不应支付残疾辅助器具费的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于鉴定检查费的问题。一审庭审中，双方一致确认被上诉人鉴定检查费为1850元，是双方当事人对各自权利义务的处分，不违反法律规定，依法予以确认。
关于交通费的问题。被上诉人家住重庆市江津区石门镇永安村马家十社，其受伤后住院治疗、进行工伤认定、伤残等级鉴定等需产生一定交通费。根据《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》(渝劳社办发[2007]273号)第四条规定，一审法院结合本案实际情况，酌情主张交通费1000元并无不当。综上，上诉人应当支付被上诉人各项工伤保险待遇1527539元，扣除已支付的235600元，上诉人应当支付被上诉人各项工伤保险待遇1291939元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆市江津区科王木材加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓方彬
审判员 江信红
审判员 钱昳心
二〇一七年十二月二十日
书记员 肖 姗