宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终352号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹兆强（绰号”强哥”），男，1975年9月16日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，黑龙江省鸡西市人，无业，户籍所在地黑龙江省鸡西市。2013年11月24日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。2014年10月27日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年11月4日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人景亚楠，宁夏颢振德律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人尹兆强犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2016年2月3日作出(2015)兴刑初字第355号刑事判决。银川市兴庆区人民检察院、原审被告人尹兆强均不服，提出抗诉、上诉。本院受理后，于2016年8月3日作出（2016）宁01刑终87号刑事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2017年8月3日作出（2016）宁0104刑初835号刑事判决。银川市兴庆区人民检察院、原审被告人尹兆强均不服，提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员魏永文、魏宏宇出庭履行职务。上诉人尹兆强及其辩护人景亚楠到庭参加诉讼。审理期间，检察机关两次申请延期审理延长审限。现已审理终结。
原判认定，2013年11月23日16时许，公安人员在被告人尹兆强妻子胡某某承租的银川市兴庆区”江南水乡”B区22-2-402室内将尹兆强抓获，从尹兆强身上搜查出毒品疑似物12袋（经鉴定，其中11袋检出甲基苯丙胺成份，净重为11.61克）,搜查出黑色直板路虎牌手机一部、现金21360元；从”江南水乡”B区22-2-402室内搜查出毒品疑似物35袋、毒品疑似物1盒（经鉴定，其中31袋检出甲基苯丙胺成份，1袋检出甲基苯丙胺和麻黄碱成份，甲基苯丙胺净重139.92克），搜查出手机5部（白色iphone手机一部，黑色iphone手机一部，三星SM-T211手机一部，三星GT-18262D手机一部，三星GT-E1150C手机一部）、银行卡11张（农行卡4张，建行卡3张，工行卡2张，邮政储蓄卡1张，黄河农村商业银行卡1张，经查询，上述银行卡中，其中1张农业银行卡(卡号×××)户名为尹兆强，卡中有余额41053.29，已被公安机关冻结；1张农业银行卡(卡号×××),户名为尹兆民，系尹兆强哥哥;其余银行卡户名非尹兆强；电子称3台（黑色塑料直板）、笔记本电脑2部（黑色联想牌一部，黑色东芝牌一部）、汽车钥匙3把。2013年11月25日，公安人员通过搜查出的3把汽车钥匙，在××区下停车位查获三辆嫌疑车辆（×××号丰田越野车、×××号皮卡车、×××号云豹商务车），公安人员对三辆车辆进行搜查时，从×××号丰田越野车内搜查出毒品疑似物46袋（40袋固体、6瓶液体，经鉴定，其中2袋检出甲基苯丙胺成份，净重为3.53克；10袋检出大麻，净重为709.85克；1瓶检出氯胺酮，净重12.5mL）；从×××号车辆中搜查出疑似仿”六四”手枪一把，弹夹一个，疑似”六四”子弹5发，手机四部，手表型手机一部。经鉴定，缴获的枪支系以火药为动力击发的枪支，该枪支把部擦拭物的混合DNA分型包含尹兆强的DNA分型。上述从被告人尹兆强身上、”江南水乡”B区22-2-402室内及×××号丰田越野车内缴获的甲基苯丙胺共计155.06克，大麻709.85克、含氯胺酮成分的液体12.5mL。
原判认为，被告人尹兆强明知是毒品而非法持有，且持有的毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。对被告人尹兆强应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。被告人尹兆强违反枪支管理规定，非法持有以火药为发射动力的枪支一把，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人尹兆强犯非法持有枪支罪的罪名成立。对被告人尹兆强应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人尹兆强一人犯数罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人尹兆强犯有贩卖毒品罪，经法庭核实，没有被告人尹兆强贩卖毒品以及购毒人员购买毒品的相关陈述，现有的证据不能证实查获的毒品系被告人尹兆强用于贩卖，故本案不宜以贩卖毒品罪对被告人尹兆强定罪处罚。对于被告人尹兆强提出的其没有贩卖毒品，从”江南水乡”B区22-2-402室内及车辆上查获的毒品不是其本人的，缴获的枪支不是其本人的，其行为不构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，应构成非法持有毒品罪，且持有的毒品数量为11.61克，以及被告人尹兆强的辩护人提出的现有的证据不能证实从银川市兴庆区”江南水乡”B区22-2-402室内及车辆上查获的毒品及枪支由被告人尹兆强实际控制，也没有证据证实他人向被告人尹兆强购买过毒品，被告人尹兆强的行为不构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，应以被告人尹兆强携带的11.61克甲基苯丙胺认定被告人尹兆强的行为构成非法持有毒品罪的辩解、辩护意见，经查，公诉机关提交的房屋租赁合同、房主李某某的证言，能够证实自2011年12月23日起，被告人尹兆强的妻子胡某某承租了银川市兴庆区”江南水乡”B区22-2-402室，并且李某某在收房租时在该房屋内两次见过胡某某及其母亲以及胡某某养的一条小狗，这与证人胡某某称其签订合同后就和其母亲一直住在玉皇阁附近，不住在江南水乡房屋是相矛盾的，因胡某某与该案有利害关系，其证言中关于未居住在江南水乡房屋的陈述内容，不予采信。同时，胡某某称其一开始就是替尹兆强的朋友租的该房屋，而尹兆强供述其是在2013年9月将该房屋转租给”王飞”的，二人说法又存在矛盾之处，现公安机关根据尹兆强提供的”王飞”是本地人的线索，查找了银川市68名姓名为”王飞”的人，尹兆强均称不是其认识的”王飞”，其又不能提供王飞的其他线索。而公安机关在对”江南水乡”B区22-2-402室内进行搜查时，从室内搜查出银行卡11张，其中一张农业银行卡为被告人尹兆强的，另一张农业银行卡户名为被告人尹兆强的哥哥尹兆民的，如果尹兆强不居住在该室内，为何在该室内搜查出了尹兆强及其哥哥的银行卡，这与常理不符。被告人尹兆强提出的系”王飞”居住在”江南水乡”B区22-2-402室的辩解意见不能成立，尹兆强应为”江南水乡”B区22-2-402室的实际承租人和居住人，故公安机关从尹兆强租住的房屋内查获了车钥匙三把，根据其中两把车钥匙找到的涉案车辆亦应认定为尹兆强所实际控制的车辆。后公安机关从车辆中搜查出毒品及仿”六四”手枪，在毒品包装袋上检测出被告人尹兆强的DNA，从仿”六四”手枪把部检出混合DNA分型，该混合分型包含尹兆强的DNA分型，故对车辆中查获的毒品及枪支应认定为被告人尹兆强非法持有的毒品及枪支。综上，公安机关从”江南水乡”B区22-2-402室内、被告人尹兆强身上、×××号丰田越野车内查获的毒品，均应认定为被告人尹兆强非法持有，公安机关从×××号云豹商务车查获的枪支应认定为被告人尹兆强非法持有，对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，均不予采纳。公安机关扣押的现金21360元，户名为尹兆强的农业银行卡1张（余额41053.29元）、黑色直板路虎牌手机一部、白色iphone手机一部，黑色iphone手机一部，三星SM-T211手机一部，三星GT-18262D手机一部，三星GT-E1150C手机一部、电子称三台（黑色塑料直板）、黑色联想牌笔记本电脑一部、黑色东芝牌笔记本电脑一部，应予抵扣罚金；公安机关扣押的银行卡10张（农行卡3张，建行卡3张，工行卡2张，邮政储蓄卡1张，黄河农村卡1张），与本案无关，由公安机关发还被告人。公安机关扣押的×××号云豹商务车，因该车车牌号、车架号、发动机号均系虚假，由公安机关予以处理。为了维护社会管理秩序，保护国家对毒品的管理制度和他人的身体健康，保护公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人尹兆强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，总和刑期为有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、公安机关扣押的现金21360元，户名为尹兆强的农业银行卡1张（余额41053.29元）、黑色直板路虎牌手机一部、白色iphone手机一部，黑色iphone手机一部，三星SM-T211手机一部，三星GT-18262D手机一部，三星GT-E1150C手机一部、电子称三台、黑色联想牌笔记本电脑一部、黑色东芝牌笔记本电脑一部，用于抵扣罚金；公安机关扣押的银行卡10张（农行卡3张，建行卡3张，工行卡2张，邮政储蓄卡1张，黄河农村卡1张），与本案无关，由公安机关发还被告人。公安机关扣押的×××号云豹商务车，由公安机关予以处理。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院提出抗诉及银川市人民检察院支持抗诉的意见：一、原审判决认定原审被告人尹兆强构成非法持有毒品罪的事实错误。一审公诉人当庭举证质证的《破案经过》、《追记笔录》、《介绍信》等证据证实公安机关通过技术侦查措施收集的尹兆强通话录音确认其被抓获前在银川市”江南水乡”小区等地长期从事贩卖毒品的行为，尹兆强长期从张小洪处购买大量毒品的事实，从尹兆强处查获的毒品数量明显超过一般人的日常吸食量，还从尹兆强处查获三台电子称、一把手枪，尹兆强又未作出合理解释，足以认定尹兆强系贩毒人员，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。二、原审判决认定罪名错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，应当以贩卖毒品罪对原审被告人尹兆强判处十五年有期徒刑。银川市兴庆区人民检察院提出原审判决在判处附加刑部分，分别以非法持有毒品罪、非法持有枪支罪判处尹兆强并处罚金人民币十万元，在合并执行财产刑时，未执行罚金总和数额人民币二十万元，错误地执行并处罚金人民币十万元，显属判处附加刑错误。
上诉人尹兆强及其辩护人的上诉理由和辩护意见：一、公安机关通过技侦手段收集的通话录音不具备证据能力，不应作为本案定罪的证据使用，故无证据证实尹兆强有贩卖毒品的事实，检察机关的抗诉理由不能成立。二、银公物证鉴字［2013］0891号法医物证鉴定书因检材来源不明，可疑车辆钥匙的取证来源不合法，江南水乡的房屋非尹兆强实际控制，现有证据不能证实云豹车内的枪支是尹兆强实际控制，应以非法持有毒品11.61克对尹兆强定罪量刑。
经二审审理查明的事实与一审一致，有一、二审当庭举证、质证并经认证的下列证据予以证实：
1.常住人口信息，证实被告人尹兆强出生于1975年9月16日，犯罪时系成年人；
2.扣押物品清单，证实2013年11月23日17时30分至2013年11月23日18时00分，公安人员对尹兆强人身及江南水乡B区22-2-402室依法进行搜查，在对尹兆强人身进行搜查时，在其身上搜查出黑色直板路虎牌手机一部、毒品疑似物12袋（自封袋包装）、现金21360元。在××区搜查时，从客厅沙发上搜出毒品疑似物27袋（自封袋包装21袋，红色枸杞袋包装6袋）、手机5部（白色iphone手机一部，黑色iphone手机一部，三星SM-T211手机一部，三星GT-18262D手机一部，三星GT-E1150C手机一部）、银行卡11张【农行卡4张（其中一张卡号×××的户名为被告人尹兆强，余额41053.29元，已被公安机关冻结；一张农业银行卡卡号×××，户名为尹兆民，系尹兆强哥哥），建行卡3张，工行卡2张，邮政储蓄卡1张，黄河农村卡1张，均非尹兆强名下银行卡）。在客厅茶几上搜查出毒品疑似物8袋（自封袋包装）、毒品疑似物一盒（白色塑料饰品盒包装）、电子称三台（黑色塑料直板）。在南侧卧室床上搜查出笔记本电脑二部（黑色联想牌一部，黑色东芝牌一部）。2013年11月23日，公安人员抓获尹兆强时对尹兆强人身及江南水乡B区22-2-402室依法进行搜查时发现三把汽车钥匙，2013年11月25日，公安人员在××区下停车位查获三辆嫌疑车辆（×××号丰田越野车、×××号皮卡车、×××号云豹商务车），2013年11月25日13时30分至2013年11月25日20时53分，公安人员对三辆车辆进行搜查，从×××号丰田越野车内的黑白花色背垫中搜查出白色粉末状毒品疑似物9袋；从车内枸杞袋中搜查出麻果疑似物11袋；从车内米色靠背垫子中搜查出白色粉末状毒品疑似物1大袋，4小袋；从黑色手提包内搜查出白色粉末状毒品疑似物3小袋、红色粉末状毒品疑似物2袋、毒品原植物疑似物2袋、浅黄色液体毒品疑似物2小瓶；在车内杂物箱内搜查出褐色粉末状物品7小袋，1大袋（外装宁夏枸杞王包装袋）；在车内杂物箱内查获4小瓶黄色液体毒品疑似物。在对×××号车辆进行搜查时，搜查出疑似仿”六四”手枪一把，弹夹一个，疑似”六四”子弹5发，手机四部，手表型手机一部；以上搜查出的物品均已扣押；
3.毒品称重笔录及照片，证实经称重，从被告人尹兆强身上查获的12袋毒品疑似物总净重12.30克，被告人尹兆强签名确认；从”江南水乡”B区22-2-402室内搜查出的35袋毒品疑似物总净重149.02克、毒品疑似物1盒净重135.25克，被告人尹兆强拒绝签名确认；从×××号丰田越野车中搜查出的40袋固体毒品疑似物总净重2051.78克、6瓶液体毒品疑似物净重336.7毫升；
4.毒品检验鉴定报告，证实从尹兆强身上搜查出毒品疑似物12袋，经鉴定，其中11袋检出甲基苯丙胺成份，净重为11.61克；从”江南水乡”B区22-2-402室内搜查出毒品疑似物35袋、毒品疑似物1盒，经鉴定，其中31袋检出甲基苯丙胺成份，1袋检出甲基苯丙胺和麻黄碱成份，甲基苯丙胺净重139.92克；从×××号丰田越野车内搜查出毒品疑似物46袋（40袋固体+6瓶液体），经鉴定，其中2袋检出甲基苯丙胺成份，净重为3.53克；10袋检出大麻，净重为709.85克；1瓶检出氯胺酮，净重12.5mL；
5.银川市禁毒工作领导小组办公室毒品收据、情况说明，证实公安机关从被告人尹兆强处扣押的毒品提取检材后，已全部上缴银川市禁毒工作领导小组办公室；
6.枪弹检验意见书，证实送检的疑似枪支经鉴定为以火药为动力击发的枪支，送检疑似弹药为军用64式7.62mm手枪弹；
7.法医物证鉴定书，证实从送检的检材1毒品包装袋（系车内查获的毒品包装袋）表面检出的DNA分型为尹兆强的可能性大于99.99999999%；从送检的仿”六四”手枪把部检出混合DNA分型，该混合分型包含尹兆强的DNA分型；
8.房屋租赁合同、不动产专用发票，证实2011年12月23日，江南水乡B区22-2-402室房屋房主李彦慧的代理人李某某与被告人尹兆强妻子胡某某就江南水乡B区22-2-402室房屋签订为期一年的房屋租赁合同，由胡某某承租该房屋的事实；
9.手机号码信息查询情况，证实公安人员通过对被告人尹兆强供述的”王飞”的联系电话147XX****XX进行查询，发现该机主姓名不是王飞，而是谢瑞萍、赵强（二人均无法联系到案）；
10.机动车查询单、银川市公安局直属分局的情况说明、死亡证明、发还清单，证实经查询，×××号丰田越野车的车主是金某某，×××号云豹商务车的车主是耿金龙（现无法联系到，且该车辆号牌、架号、发动机号均虚假）；银川市公安局直属分局在查办涉黑案件中，金某某发现其儿子金波驾驶其的越野车被陌生人驾驶，并停放在江南水乡B区，驾驶人员进入江南水乡22-2-402室，金某某报告公安机关后，侦查员前往调查，并在江南水乡22-2-402室内发现有大量毒品，遂通知兴庆分局缉毒大队前来处理；金某某的儿子金波于2013年6月因交通事故死亡；案发后，×××号丰田越野车已发还金某某；
11.辨认笔录，证实公安机关通过警综系统调出银川市68名姓名为”王飞”的男子让尹兆强辨认，尹兆强辨认后指出68张照片中没有与其接触的”王飞”；
12.证人胡某某的证言，证实胡某某系尹兆强的妻子。胡某某称约在两年前，尹兆强说他有个朋友想租江南水乡B区22号楼2单元402室的房屋，但是没有身份证，想以胡某某的名义帮个忙。2011年12月份，胡某某就上述房屋与房东李彦慧签了租房合同，其不知道谁住在该房子里。胡某某在玉皇阁附近租了房子和其母亲住一起，尹兆强经常不回家，胡某某曾养过一只小狗；
13.证人李某某的证言，证实江南水乡B区22-2-402室是李某某的外甥女李彦慧购买的，2011年12月23日起，胡某某一直承租该房屋，在胡某某租房子的两年期间，李某某去收过两次房租，李某某收房租时见过胡某某和其母亲，还见过一条小狗；
14.证人金某某的证言，证实金某某系×××号丰田越野车的车主，2013年3月到6月29日期间，该车一直由其儿子金波开着，这期间金某某没有见过这辆车，不知道金波开车去了哪里，干了什么，该车在金波开之前，其没有借给其他人开过。后来其儿子因交通事故于2013年6月离世。2013年11月23日，金某某的朋友黄波说在银川市××区发现了该车，金某某就给银川市公安局刑侦局打电话，刑侦局的人到后在该小区四楼抓了一个人；
15.上诉人尹兆强的供述和辩解，证实尹兆民系尹兆强的哥哥。尹兆强和王飞是2007年左右认识的，王飞大概25岁左右，具体哪人不知道，大概是本地人，王飞的电话是147XX****XX。江南水乡B区22-2-402室是2011年尹兆强的妻子胡某某租赁的，2013年9月份，尹兆强将该房屋转租给王飞。2013年11月23日下午1点左右，尹兆强驾驶现代酷派橘红色轿车（车主是孙仁海）至银川市××区，事前尹兆强给王飞打电话去王飞处买毒品，屋内当时有王飞及其王飞的两个朋友，他们三个人在房间里吸食冰毒，尹兆强进去后也吸了毒品，吸完后尹兆强在沙发上睡着了，后被公安人员抓获。公安人员从尹兆强身上搜出尹兆强从王飞处购买的10克冰毒、现金2万多元、2部手机、7、8张银行卡，从屋内搜出许多冰毒、汽车钥匙，从22号楼下查扣一台云豹商务车（车牌号：×××），一台长城皮卡（车牌号：×××），一台丰田越野车（车牌号：×××），长城皮卡车是尹兆强的朋友向尹兆强借钱，将此车放在尹兆强处，×××号云豹商务车应该是王飞的，×××号丰田越野车的××区内搜出的，但车尹兆强不知道是谁的。从云豹商务车上搜查出的一把手枪是王飞的，尹兆强曾玩过，因此检测出尹兆强的DNA。尹兆强曾帮王飞买过一些塑料自封袋，故从车内查获的毒品包装袋上的DNA应该是其购买包装袋时留下的；
16.抓获经过，证实2013年11月23日下午，公安人员在××区将上诉人尹兆强抓获从其身上搜查出毒品；
17.公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实上诉人尹兆强2013年11月24日因吸食毒品冰毒被银川市公安局兴庆分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。
上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人尹兆强非法持有甲基苯丙胺155.06克、甲基苯丙胺片剂709.85克、含氯胺酮成分的液体12.5mL，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人尹兆强违反枪支管理规定，非法持有以火药为发射动力的枪支一把，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人尹兆强一人犯数罪，应实行数罪并罚。关于检察机关提出原审判决认定原审被告人尹兆强构成非法持有毒品罪的事实错误，尹兆强应构成贩卖毒品罪，原审判决认定罪名错误，导致适用法律错误，量刑畸轻的抗诉及支持抗诉意见，经查，一审公诉人出示的追记笔录等证据未查实持有该手机号码通话的人是本案的上诉人尹兆强，因此，指控上诉人尹兆强犯贩卖毒品罪的证据不足，该抗诉及支持抗诉的意见不予采纳。关于银川市兴庆区人民检察院提出原审判决附加刑错误的抗诉意见，经查，原审判决只判决上诉人尹兆强犯非法持有毒品罪，判处罚金人民币十万元，并未对非法持有枪支罪判处罚金，因此，原审判决数罪并罚决定罚金的数额并无不当，该抗诉意见不予采纳。关于上诉人尹兆强及其辩护人提出本案部分证据来源不合法，江南水乡的房屋非尹兆强实际控制，现有证据不能证实云豹车内的枪支是尹兆强实际控制，应以非法持有毒品11.61克对尹兆强定罪量刑的上诉理由和辩护意见，经查，本案的证据取证程序合法，可以证实从上诉人尹兆强处查获的毒品和枪支均系尹兆强持有，该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 刚
审判员 郭 鹏
审判员 徐玉芳
二〇一八年四月十八日
书记员 李世飞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。