上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪0104民初6543号
原告：徐某1，女，汉族，住上海市徐汇区。
法定代理人：徐某2（系徐某1之父），住同徐某1。
委托诉讼代理人：陈亮，上海市傅玄杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈江，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被告：柏鹏飞，男，1974年10月7日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市徐汇区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区常熟路8号。
主要负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告徐某1与被告柏鹏飞、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安产险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年4月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月23日公开开庭进行了审理。原告徐某1的法定代理人徐某2和委托诉讼代理人陈亮、被告柏鹏飞、被告平安产险公司的委托诉讼代理人汤红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【徐某1诉称】
交通事故基本事实
时间
2017年5月8日7时10分许
地点
上海市徐汇区广元西路华山路西南约10米
事故当事方
徐某1
骑行自行车左转未靠路口中心点左侧
柏鹏飞
驾驶车牌号沪JXXX**雪佛兰牌小型轿车（以下简称肇事轿车）未确保安全
赔偿义务人
平安产险公司
肇事轿车在事故发生时的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和100万元不计免赔商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）承保人
交警部门责任认定
柏鹏飞承担本起事故次要责任，徐某1承担主要责任
鉴定机构鉴定意见
伤残程度
徐某1左肱骨骨折，构成XXX级伤残
三期期限
营养150日、护理150日（含后续）
徐某1向本院提出诉讼请求：下列损失合计337,918.42元，由平安产险公司在交强险范围内先行赔偿122,000元，超出部分按责计算40%的比例，由平安产险公司在商业三者险范围内再行承担，不属于保险范围的部分由柏鹏飞赔偿。
具体赔偿项目
金额
计算方式/计算依据
残疾赔偿金
250,384元
按2017年度上海市城镇居民人均可支配收入62,596元的标准作为赔偿基数
精神损害抚慰金
10,000元
在交强险范围内优先赔偿
护理费
6,000元
按每日40元计算150日
交通费
100元
凭据主张，为就医、鉴定等支出
残疾辅助器具费
2,780元
凭据主张，购买肘关节护具支出
医疗费
50,934.42元
凭据主张，已扣除少儿住院基金部分
住院伙食补助费
120元
按每日20元计算6日
营养费
6,000元
按每日40元计算150日
衣物损失
2,000元
酌情主张，包含手机因事故遗失
伤残鉴定费
2,600元
凭据主张，为确定伤残程度支出
律师代理费
7,000元
凭据主张，为诉讼聘请律师代理支出【柏鹏飞、平安产险公司辩称】
关于徐某1诉称
柏鹏飞
平安产险公司
交通事故基本事实
均无异议
交警部门责任认定
肇事轿车投保情况
鉴定机构鉴定意见
同意平安产险公司相关辩称意见
徐某1作为未成年人，骨折恢复应为良好，并不存在构成XXX级伤残的病理基础，故对于伤残等级持有异议，申请进行重新鉴定
具体赔偿责任承担
不同意承担超出保险范围的损失
同意在保险范围内按责赔偿
为徐某1垫付费用
无
交强险医疗费用10,000元
关于徐某1主张具体赔偿项目的意见
残疾赔偿金
同意平安产险公司相关辩称意见
仅认可按XXX级伤残的标准计算
精神损害抚慰金
同上，按责承担2,000元
护理费
无异议
交通费
残疾辅助器具费
无医嘱，不予认可
医疗费
未履行告知义务均应属保险范围
金额无异议，凭据在医疗保险可报销范围内承担；自费和分类自负部分，按保险条款非保险范围
住院伙食补助费
同意平安产险公司相关辩称意见
无异议
营养费
认可按每日30元计算150日
衣物损失
无证据，不予认可
伤残鉴定费
商业三者险范围内按责承担
律师代理费
事故发生后其已尽救助义务，徐某1未经协商理赔或调解而径行起诉，故不同意承担
不属于保险范围【本院认定事实】
（一）查明事实
交通事故基本事实
同徐某1诉称
交警部门责任认定
诊疗情况
治疗经过
徐某1伤后即被送至上海市第六人民医院（以下简称市六医院）急诊检查，诊断为左肱骨远端骨折，住院接受骨折切开复位内固定术，术后予以预防感染、消肿等治疗并切口换药。出院后，徐某1又至上海市徐汇区徐家汇街道社区卫生服务中心、市六医院门诊换药、复查共十次至2017年8月22日
医疗支出
医疗费50,934.42元（住院6日，已扣除少儿住院基金支付7,585.17元、少儿学生医疗保障支付11,709.97元）、残疾辅助器具费2,780元（护具）
鉴定经过
鉴定机构
复旦大学上海医学院司法鉴定中心
鉴定意见
徐某1因交通事故受伤致左肱骨远端粉碎性骨折，目前遗留左肘关节功能丧失50%以上构成XXX级伤残；伤后可予以营养120日、护理120日；遵医嘱择期二次手术取内固定，另予营养、护理各30日
鉴定费用
2,600元（2017年8月28日支付）
户籍年龄
徐某1系上海市非农业家庭户口，本案定残时尚未成年
诉讼支出
2017年9月26日徐某1为本案诉讼支出律师代理费7,000元
（二）当事人的一致意见
本案审理中，徐某1认可平安产险公司已垫付交强险医疗费用10,000元，同意在本案中一并处理【本院认为】
徐某1主张的赔偿主体、顺序、项目及比例无误，本院予以采纳；平安产险公司未举证证明已履行保险条款中关于医疗费理赔范围的提示告知义务，结合辩称意见和保险限额，应当对徐某1主张除律师代理费以外的直接损失予以赔偿。徐某1聘请律师代理诉讼有利于充分实现司法救济，并无须经相关前置程序的规定，且柏鹏飞与平安产险公司就医疗费金额的分担争议较大，客观上不具备协商理赔的基础，故徐某1的相应支出属于因本起事故所致必要间接损失，按约不属于保险范围，应由机动车侵权人一方即柏鹏飞按责承担。
平安产险公司对徐某1的伤残等级申请重新鉴定，但所持异议仅系主观判断，并无任何足以反驳的证据予以印证，故本院依法不予采纳。复旦大学上海医学院司法鉴定中心系具有权威鉴定资质的机构，相关鉴定意见与市六医院病历资料记载相符，具有充分的鉴定依据，故本院予以采信。
赔偿项目
认定意见
确认金额
相应保险范围
残疾赔偿金
徐某1主张有充分的事实依据，且金额均合理
250,384元
交强险限额：11万元，商业三者险按责：63,705.60元
精神损害抚慰金
10,000元
护理费
当事人意见达成一致
6,000元
交通费
100元
残疾辅助器具费
凭据均与事故伤情相关
2,780元
医疗费
50,934.42元
交强险限额：1万元，商业三者险按责：18,421.77元
住院伙食补助费
当事人意见达成一致
120元
营养费
依据伤情程度酌情按每月1,000元计算5个月
5,000元
衣物损失
手机遗失情况缺乏有效证据，酌情考虑交通事故冲击力和突发性支持
500元
交强险限额内
伤残鉴定费
属提起诉讼的必要支出
2,600元
商业三者险按责：1,040元
律师代理费
综合事故责任、标的金额、争议程度以及上海市律师行业民事案件的收费标准等各个因素考量，主张标准尚属合理
7,000元
不属于保险范围，按责承担2,800元综上所述，平安产险公司应在交强险范围内赔偿徐某1损失120,500元（含精神损害抚慰金10,000元），在商业三者险范围内按责赔偿徐某1损失83,167.37元，折抵已垫付10,000元，尚须承担193,667.37元（含后续治疗的营养费、护理费）。柏鹏飞应按责承担律师代理费2,800元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐某1损失193,667.37元；
二、柏鹏飞于本判决生效之日起十日内赔偿徐某1律师代理费2,800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,267.40元，减半收取计2,133.70元（徐某1已预交），由徐某1负担19元，柏鹏飞负担2,114.70元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪 健
二〇一八年四月二十五日
书记员 吴妙琦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。