湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑三终字第00122号
原公诉机关湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭洪才，原系广东省连州市明丰农产品发展有限公司业务经理、利川明丰现代农业科技有限公司汪营农业科技园工程发包和施工管理负责人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于湖北省利川市看守所。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理恩施土家族苗族自治州人民检察院指控原审被告人谭洪才犯合同诈骗罪一案，于2014年8月11日作出（2014）鄂恩施中刑初字第00012号刑事判决。原审被告人谭洪才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月13日，利川市人民政府与广东省连州市明丰农产品发展有限公司（下称连州明丰公司）签订了利川市（广东）明丰农业科技园建设项目投资协议书，约定连州明丰公司在利川市设立、注册资本不低于1000万元（人民币，下同）的独立公司，并在公司登记后10内，将履约保证金1000万元存入双方共管的银行账户后协议生效。2012年10月29日，连州明丰公司法定代表人邹建明（在逃）向连州市捷通担保有限公司（下称捷通担保公司）借款1000万元，在利川市工商局申请注册成立了利川明丰现代农业科技有限公司（下称利川明丰公司）。同月30日、11月12日，邹建明将注册资金1000万元以支付设备款的名义分两次抽逃，归还了捷通担保公司的借款。邹建明委托被告人谭洪才为利川明丰公司汪营农业科技园工程发包和施工管理负责人，谭洪才明知连州明丰公司没有后续资金投入，与利川市人民政府签订的投资协议没有生效，不得对外签订工程承包合同的情况下，仍以连州明丰公司和利川明丰公司的名义与广州市华鸿土石工程有限公司（下称华鸿公司）等16家施工单位和个人签订工程承包合同，收取工程保证金1670万元。截止案发时，利川明丰公司除退还了177万元外，其余的1493万元被挪作他用和被邹建明个人挥霍。
上述事实，原审判决列举了利川市（广东）明丰农业科技园建设项目投资协议书、连州明丰公司和利川明丰公司的企业法人营业执照、16家公司或个人与利川明丰公司签订的工程承包协议书等相关书证、证人朱某、李某甲、温某、杜某、张某、谢某等人的证言、湖北利川天诚有限责任会计师事务所出具的审计报告、被告人谭洪才及共同作案人邹建明的供述等证据证明。
根据上述事实和证据，原审判决认定被告人谭洪才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2万元。
谭洪才上诉提出：我不构成合同诈骗罪。理由：1.我和利川明丰公司主观上均没有非法占有他人财物的故意，导致合同不能履行或所欠债务无法偿是由客观原因造成的；2.收取的工程保证金都交给了邹建明或用于项目开发，我没将保证金占为已有；3.我受委托从事的业务应由委托人邹建明承担责任。
经审理查明：2012年初，湖北省利川市人民政府准备在该市汪营镇沪蓉高速公路出口处开发建设农业科技园，并将该项目对外招商引资。连州明丰公司法定代表人邹建明经人介绍到利川市与利川市人民政府洽谈农业科技园投资开发事宜。其间，邹建明于2012年7月19日书面委托上诉人谭洪才为连州明丰公司业务经理，负责利川市汪营农业科技园等工程发包及施工管理。2012年8月13日，利川市人民政府与连州明丰公司签订了利川市（广东）明丰农业科技园建设项目投资协议书，约定利川市人民政府将汪营农业科技园中约3000亩土地交由连州明丰公司开发建设明丰农业科技园，总投资10亿元（每年2亿元，5年完成）。同时约定连州明丰公司应在利川市注册成立资本不低于1000万元的独立公司，并在公司登记后10内，将履约保证金1000万元存入双方共管的银行账户后协议生效。协议签订后，邹建明向捷通担保公司借款1000万元，于2012年10月29日向利川市工商局申请注册成立了利川明丰公司，公司类型为自然人（邹建明）独资企业。利川明丰公司登记成立后，其法定代表人邹建明于2012年10月30日、11月12日将注册资金1000万元以支付设备款的名义分两次抽逃，归还了捷通担保公司的借款。同时，连州明丰公司未按约定在共管账户足额存入履约保证金。
2012年8月至2013年4月，利川明丰公司法定代表人邹建明和负责工程发包、施工管理的谭洪才隐瞒投资协议尚未生效，连州明丰公司没有取得土地开发使用权，不得对外签订工程承包合同的真实情况，以连州明丰公司和利川明丰公司名义，对外多次发包或者重复发包农业科技园的土建、房屋等多项建筑工程，并收取相关单位或个人工程保证金共计1670万元。其中：收取华鸿公司150万元、建始磊隆建筑安装有限公司（下称磊隆公司）50万元、重庆市诚胤建筑劳务有限公司（下称诚胤公司）430万元、重庆渝凤建设有限公司（下称渝凤公司）100万元、四川省达县第二建筑工程公司（下称达县二建公司）400万元、恩施州绿源环境科技发展有限责任公司（下称绿源公司）20万元、欧家尤100万元、庞某100万元、谢某60万元、叶红50万元、魏某50万元、何某乙20万元、何某甲10万元、李某丙100万元、刘某5万元、牟某25万元。其间，邹建明因涉嫌生产、销售伪劣种子于2013年2月5日被湖南省通道县公安机关刑事拘留。同年3月6日，邹建明书面委托谭洪才全权处理明丰公司在利川的所有筹资开发业务。后邹建明在湖南省通道县被取保候审后潜逃。
经审计，利川明丰公司收取的工程保证金1670万元，其中退还相关单位和个人177万元，存入银行共管账户保证金200万元、开支工程款、材料、工资、宣传费等共计4154827.67元，利川明丰公司银行账户存款余款20759.33元，另外2716413元不知去向。案发后，湖北利川经济开发区管理委员会代利川明丰公司清退了被诈骗单位和个人的工程保证金1493万元。
上述事实，有下列证据证明：
一、连州明丰公司没有按投资协议的约定将履约保证金1000万元足额存入指定的共管银行账户，也没有向利川明丰公司投入其他资金的证据：
1.连州明丰公司企业法人营业执照、公司注册登记资料及连州明丰公司向连州市农村信用合作联社贷款的相关资料证明：连州明丰公司于2010年6月29日登记成立，法定代表人为邹建明，注册资本100万元，其中邹建明占股98%，黄某占股2%。连州明丰公司于2012年1月13日、18日、20日，以邹建明、黄某在连州明丰公司的股权作质押和邹建明、黄某等人的房屋及连州明丰公司的机器设备作抵押，向连州市农村信用合作联社借款200万元、300万元、300万元。上述贷款约定分期还款，其中最早一期40万元的还款时间为2012年3月20日。截止2013年8月19日，上述借款均未归还，本金及利息共计约895万元。
2.利川市人民政府与连州明丰公司于2012年8月19日订立的利川市（广东）明丰农业科技园建设项目投资协议书的主要内容：利川市人民政府将汪营镇沪蓉高速公路出口处约3000亩土地交由连州明丰公司开发建设明丰农业科技园，总投资10亿元，建设工期5年，每年投资2亿元；连州明丰公司在利川市注册成立独立公司，注册资本不低于1000万元。在公司成立10日内，连州明丰公司应将履约保证金1000万元打入双方共管账户用于本项目建设；协议经甲、乙双方签字盖章后成立，履约保证金按时足额打入指定共管账户后，协议生效。
3.邹建明与欧某（捷通担保公司法定代表人）签订的1000万借款合同、邹建明出具的借据、利川明丰公司与连州市顺捷商贸有限公司（下称顺捷商贸公司，法定代表人为欧某之妻）订立的代理采购合同、顺捷商贸公司的收据、相关银行账户进账单、银行收款回执及证人欧某、钟某（捷通担保公司财务总监）的证言等证据证明：利川明丰公司1000万元注册资本金系由邹建明向连州市捷通担保有限公司的借款所得。利川明丰公司注册成立后，邹建明以支付顺捷商贸公司设备款的名义分两次将1000万元注册资本抽逃，归还了借款。
4.利川明丰公司与利川经济开发区管理委员会、中国建设银行股份有限公司利川支行三方签订的资金共管协议证明：2012年10月30日，上述三方签订协议，在建设银行利川支行开设了履约保证金专用账户。
5.证人朱某（利川市农业局局长）、李某甲（利川经济开发区副主任）、温某（利川市山江现代农业开发有限责任公司法定代表人）的证言，证明了利川市人民政府对外招商引资的经过以及与连州明丰公司签订投资协议的情况。
6.共同作案人邹建明供述：我因涉嫌犯生产、销售伪劣种子罪，于2013年2月5日被湖南省通道县公安局刑事拘留，同年3月8日被逮捕。2012年的7月中旬，我给谭洪才出具了书面委托书，委托谭洪才为连州明丰公司业务经理，全权处理湖北利川的投资开发、工程发包事宜。2012年8月，我与利川市人民政府签订农业科技园投资开发协议后，连州明丰公司没有向指定的共管账户汇款1000万元，所以利川明丰科技园的规划设计图文资料没有得到利川市人民政府评审许可。利川明丰公司的注册资本1000万元是我向广东省连州市捷通担保有限公司借的，作验资用，这笔借款在利川验资注册后就归还了。利川明丰公司的机构设置及人员分工不完善，我是法定代表人，谭洪才是副总经理。在投资开发利川明丰农业科技园项目中，我没有投入任何资金及财产。
7.上诉人谭洪才供述：利川明丰公司是邹建明的独资公司，没有其他的股东或合伙人，我任经理并负责财务，公司没有走入正轨，机构不健全。在利川汪营农业科技园的投资开发过程中，邹建明不仅没有投入任何资金，还将收取的部分工程保证金和我在外的私人借款拿走了共约1000余万元。
二、邹建明、谭洪才以利川明丰公司、连州明丰公司的名义对外发包工程项目的证据：
1.利川市人民政府2012年8月29日市长办公会议纪要、2012年10月30日园区办公室会议记录等证明：明丰公司要全面履行8月13日投资协议载明的权利和义务；政府组建工作专班，全力推进农业科技园建设，明丰公司要按“建设先行”的要求，采取超常规的方法，办理好建设相关手续。（10月30日园区会议）强调履约保证金1000万元，明丰公司应在半个月内到账，在保证金没有汇入前，明丰公司不得与其他施工单位签订施工合同等。谭洪才参加了以上会议。
2.邹建明出具给谭洪才的两份委托书证明：2012年7月19日，邹建明委托谭洪才为连州明丰公司业务经理，负责广东明丰、湖南凤凰、湖北利川等工程的发包及施工管理。2013年3月6日，在邹建明在羁押期间，邹建明全权委托利川明丰公司副总经理谭洪才处理利川明丰公司所有筹备开发业务。
3.公安机关在利川明丰公司提取的汪营农业科技园规划平面图（白图）：园区第一期规划面积约1300亩，其中商业一条街用地576亩，物流中心用地284亩，科研大楼、酒店用地133亩，10万吨冷藏区用地278亩。
4.利川市人民政府于2013年4月26日出具给连州明丰公司关于解除利川市（广东）明丰农业科技园建设项目投资协议的函证明：因连州明丰公司没有履行协议约定的生效条件，没有将履约保证金1000万元汇入指定的共管账户，明丰公司即擅自动工修建围墙及平整场地，利川市人民政府决定解除与连州明丰公司签订的投资协议。
5.证人陈某（谭洪才之妻）的证言：利川明丰公司没有专门的财务管理人员，由谭洪才一手经办。谭洪才发包了16个工程，共计收取保证金1670万。谭洪才在发包工程的时候，给承包商出示了投资协议、政府会议纪要、园区规划图、邹建明的委托书等资料。利川明丰公司在银行共管账户存入的200万元是用收取的工程保证金存的。利川市人民政府通知解除合同后，利川明丰公司就没有再对外发包工程了。所有的收支票据已全部提供给公安机关，再没有其他任何票据了，也没有在其他地方存放有票据。成立利川明丰公司至今，邹建明没有出资一分钱。
6.证人黄某的证言：谭洪才等人通过银行账户给我汇款78万元，其中60万元根据邹建明的安排用于连州明丰公司支付工资、电费、差旅费等支出，18万元用于邹建明在湖南被抓后赔偿和请律师的费用。邹建明在利川市注册成立公司时，有几千元的手续费是在连州明丰公司报账的，其他的票据，没有在连州明丰公司报账。
7.证人杨某的证言：利川明丰公司的机构不健全，公司管理一团糟，法人邹建明基本上不露面，所有的收支都是谭洪才一手操作，他说了算。谭洪才的弟弟、老婆都是财务管理人员。
8.共同作案人邹建明供述：我亲自发包的工程有两个：一是与广东华鸿公司杜某签订的工程合同，是在与利川市人民政府达成协议之前签订的；二是将科技园所有公路混凝土、下水道、围墙、绿化、小桥等工程发包给重庆铜梁县的谢某。我全权委托谭洪才负责利川明丰科技园相关工程项目对外发包，并告诉谭洪才，政府同意发包工程，才能对外发包。收取保证金的标准是谭洪才一手操办的，我不清楚谭洪才收取了多少工程保证金。谭洪才及一部分承包工程的人经银行账户直接给我转账和汇款590万元左右，谭洪才给我现金28万元。
9上诉人谭洪才的供述：连州明丰公司和利川明丰公司共计发包了16个工程，收取了工程保证金1670万元。华鸿公司进场施工了的。谢某承包的科技园围墙、公路、绿化、下水管、挡土墙等工程，他转包给了于世慧，其中的挡土墙工程和河道工程动工了一部分，于世慧在公司领取了40万元用于支付材料款及工人工资，后因当地老百姓阻工，停止施工了。恩施绿源公司的余某承包的科技园蔬菜大棚工程，已有部分动工，公司为其支付了9万元耕地款。其他工程均没有动工。园区规划图是邹建明安排设计的，设计出来后没有报经政府相关职能部门审核批准。我一直以连州明丰公司业务经理身份对外发包工程。
10.公安局机关出具的接受刑事案件登记表及立案决定书、华鸿公司报案材料、利川市工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书及相关材料等书证证明：本案系华鸿公司报案及利川市工商局移送后立案侦查。
11.公安机关出具的户籍证明资料证明了被告人谭洪才的身份情况。
三、承包利川市明丰农业科技园区工程建设项目的16家单位和个人交纳工程保证金共计1670万元的证据：
1.连州明丰公司与华鸿公司订立的工程承包协议书、三份补充协议、连州明丰公司收据5张、进场通知书、停工通知书及证人杜某、张某（两人均为华鸿公司项目经理）的证言等证据证明：2012年8月7日，连州明丰公司与华鸿公司签订工程承包协议，承包项目为农业科技园区3000亩土石方、道路、下水管道所有工程。订立合同后，华鸿公司交工程保证金150万元。同年8月28日，谭洪才以明丰农业科技园项目部名义通知华鸿公司3日内进场施工。同年9月8日，张某借给连州明丰公司21万元。同年11月1日，利川明丰公司通知华鸿公司停工。双方合同一直未解除。恩施州兴建工程造价咨询有限公司出具的（2013）LC05号建设工程造价鉴定报告还证明华鸿公司已完成的工程造价为1511226.48元。
2.连州明丰公司、利川明丰公司与谢某签订的工程承包合同、建设工程施工合同、补充协议、收据及证人谢某的证言等证据证明：2012年9月10日，谢某与连州明丰公司签订工程承包协议，承包项目为农业科技园区公路混凝土、下水道、围墙、绿化、小桥等工程。同日，谢某按合同约定给连州明丰公司支付保证金50万元。2012年9月17日，谢某将该工程转包给于世慧。同年10月15日，谢某又与利川明丰公司签订了承包农业科技园区宾馆、办公楼（韩国泡菜集团）的基础、主体及附属工程，谢某交纳工程保证金60万元。
3.利川明丰公司与利川市时代建筑安装有限公司（代表人魏某）签订的建设工程施工合同补充协议、银行汇款回单、保证金收据及证人魏某、贾某、胡某的证言等证据证明：2012年9月13日，利川明丰公司与利川市时代建筑安装有限公司签订工程承包协议，承建项目为农业科技园区厂房、办公大楼、宿舍等工程，约定2013年3月8日开工。2012年9月14日魏某交保证金50万元（其中邹建明收20万元、谭洪才收30万元）。2012年12月13日魏某又借给利川明丰公司10万元。2013年4月8日，谭洪才给魏某转账62万元，归还了保证金和借款。
4.连州明丰公司与叶红、朱明文以川渝公司的名义签订的建设工程施工合同、补充协议、连州明丰公司收据及证人邬某（叶红、朱明文的合伙人）的证言等证据证明：2012年10月2日，连州明丰公司与川渝公司签订工程承包协议，承包项目为农业科技园区的科技大楼、韩国泡菜厂房工程（包括基础、主体、绿化、消防及其他附属工程）。同日，叶红交工程保证金15万元；同月4日又交工程保证金35万元。
5.利川明丰公司与磊隆公司（代表人于世慧）签订的建设工程施工合同、补充协议、进场通知书、保证金收据及于世慧的证言等证据证明：2012年10月9日，利川明丰公司与磊隆公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园区挡土墙（毛石混凝土）、围墙、整个园区公路、场坝绿化、下水道等工程。2012年9月18日，利川明丰公司通知进场开工。2012年10月18日，利川明丰公司收保证金50万元。2013年4月10日，于世慧又借给谭洪才40万元。
6.利川明丰公司与庞某（借用磊隆公司资质）签订的水电工程承包合同、保证金收据及证人庞某的证言等证据证明：2013年1月23日，利川明丰公司与磊隆公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园区水电及卫浴设施、中央空调工程。合同签订后，庞某交履约保证金100万元。
7.利川明丰公司与欧家尤（借用磊隆公司资质）签订的建设工程施工合同、补充协议、收取保证金收据及欧家尤的证言等证据证明：2013年1月24日，利川明丰公司与磊隆公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园中韩商业一条街400栋6层房屋的主体框架、室内简易装饰、外墙装饰等，工程造价约3亿元。2013年1月25日，欧家尤交保证金100万元。2013年3月2日，欧家尤借给利川明丰公司5万元。
8.连州明丰公司与刘某签订的施工合同、保证金收据以及证人刘某的证言等证据证明：2012年10月16日，连州明丰公司与刘某签订工程承包合同，承包项目为农业科技园区整遍区的桩基开挖成孔工程。同日，刘某交工程保证金5万元。
9.利川明丰公司与牟某签订工程承包合同、保证金收据以及证人牟某的证言等证据证明：2012年10月17日，利川明丰公司与牟某签订工程承包合同，承包项目为农业科技园大门、四个保卫室工程。同月20日，牟某交工程保证金25万元。
10.利川明丰公司与湖北博士来科技有限公司（代表人何某甲）签订的消防工程承包合同、胡某与何某甲（介绍人）签订的工程中介协议书、胡某出具的收条及证人何某甲、胡某的证言等证据证明：2012年12月20日，胡某通过何某甲介绍，代表湖北博士来科技有限公司与利川明丰公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园区所有工程的消防设施。2013年1月13日、16日，何某甲分别给胡某5万元、15万元，胡某为何某甲交工程保证金10万元。
11.连州明丰公司与恩施拓升建设工程有限公司（代表人何世俊）签订的建设工程施工合同、补充协议、保证金收据及证人何某乙的证言等证据证明：2012年10月26日，何某乙以恩施拓升建设工程公司何世俊的名义与利川明丰公司签订了工程施工合同，承包项目为农业科技园宿舍楼基础、主体及附属工程。合同签订后，何某乙交保证金20万元。
12.利川明丰公司与诚胤公司（代表人马某）签订的土石方工程施工合同、保证金收据及证人马某的证言等证据证明：2012年10月30日，利川明丰公司与诚胤公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园的土石方工程（包括开挖、运输、回填、找平），作业面积3000亩，工程造价约2亿元。2012年10月31日，诚胤公司交保证金270万元；同年11月19日，又交保证金160万元。2013年5月，谭洪才退还保证金58万元。
13.利川明丰公司与绿源公司（代表人余某）签订的蔬菜大棚工程承包合同、保证金收据及证人余某的证言等证据证明：2012年11月9日，利川明丰公司与绿源公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园区的500亩蔬菜大棚，单价40元／㎡。合同签订后，余某交保证金20万元。
14.利川明丰公司与达县二建公司（代表人谭某甲）签订的工程承包合同、保证金收据、进场通知书及证人谭某甲的证言等证据证明：2012年12月29日，利川明丰公司与达县二建公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园区全长2.618公里、宽32米的主干道工程。同日，达县二建公司交工程保证金300万元；2013年4月18日，又交纳了劳动保证金100万元。
15.利川明丰公司与渝凤公司（代表人李某乙）签订的建设工程施工合同、补充协议、保证金收据、电汇凭证及证人李某乙的证言等证据证明：2013年1月22日，利川明丰公司与渝凤公司签订工程承包合同，承包项目为农业科技园区内所有18米、24米宽次干道道路工程。合同签订后，渝凤公司交工程保证金100万元。2013年4月28日，谭洪才退还了40万元。
16.利川明丰公司与四川开江利华建筑公司（代表人李某丙）签订的建设工程施工合同书、银行汇款凭证、保证金收据及证人李某丙、肖某的证言等证据证明：2013年4月19日，利川明丰公司与四川开江利华建筑公司签订工程承包合同，承包项目为利川农业科技园的加工房主体及简易装饰，明丰宾馆主体及装饰工程（不含消防、强弱电、给排风、排水、厕所、空调），工程造价约为1.5亿元。合同签订后，李某丙给交纳保证金100万元。
四、因邹建明、谭洪才将工程保证金挪作他用，致工程保证金1493万元不能退还，给国家造成特别严重经济损失的证据：
1.湖北利川天诚有限责任会计师事务所出具的利天会审专字第（2013）第25号审计报告、谭洪才提供的发票单据、会计凭证、利川明丰公司总账和明细账、汇入邹建明银行账户资金明细、公安机关调取的银行查询资料及转账、汇款凭证等证据证明：利川明丰公司共计收取承包工程的16家单位和个人工程保证金共计1670万元。该款转入邹建明银行账户603.8万元（含转给黄某的78万元）、支付公司宣传费用40万元、存入共管银行账户200万元、退还保证金177万元、支付工程材料款等支出3754827.67元，利川明丰公司银行账户存款余额20759.33元，另有2716413元去向不明（无开支单据）。
2.湖北利川经济开发区管理委员会与承包汪营农业科技园工程的相关单位和个人签订的代付原利川明丰公司收取的工程保证金协议证明：利川明丰公司未退还的工程保证金1493万元，已经由湖北利川经济开发区管理委员会垫资退还给相关单位和个人。
3.证人谭某乙的证言：大约在2013年春节前，我父亲谭洪才在湖北利川买了两台海马牌轿车，回重庆铜梁县登记。我父亲说将其中一辆车给我们，以我妻子张玲的名义登记。另一辆车是以我叔叔谭洪杰的名义登记，我不清楚那辆车为什么以我叔叔谭洪杰的名义登记。这两辆车每辆车的裸车价15万多元，登记后每辆车花了18万多元。
公安机关调取的两台海马牌轿车车辆信息资料印证了谭某乙所证内容。
4.上诉人谭洪才亦供述其用收取的工程保证金购买了两辆海马牌轿车，一辆给了儿子、儿媳，一辆给了堂弟谭洪杰。
上列证据均经一审庭审时出示、宣读并质证，并经二审核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人谭洪才伙同他人以非法占有为目的，在签订工程承包合同过程中骗取他人工程保证金1493万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，给国家造成了特别严重的经济损失。对于谭洪才提出其不构成合同诈骗罪的上诉理由。经查：根据本案的证据，能够确认以下情节：1.连州明丰公司注册资本只有100万元，且在与利川市人民政府签订的投资协议之时，已向连州市农村信用合作联社借款800万元，并已拖欠部分本金和利息，由此可知连州明丰公司与利川市政府签订的10亿元投资协议，其根本没有履约能力。2.谭洪才明知连州明丰公司及邹建明对利川明丰公司没有任何资金投入，连州明丰公司与利川市政府签订的投资协议也未生效，仍然接受邹建明的委托，以签订工程承包合同的名义收取工程保证金，并将收取的部分保证金转给邹建明挪作他用。3.根据16份工程承包合同约定的建设项目，证明农业科技园区的多个项目被谭洪才重复发包，而工程承包方均表示没有与利川明丰公司解除合同。4.谭洪才辩称没有占有工程保证金，但已有证据证明谭洪才用收取的工程保证金为其亲属购买了两辆轿车。5.根据审计报告，利川明丰公司收取的1670万元工程保证金中有2716413元去向不明，作为发包工程直接负责人的谭洪才理应对此负责。谭洪才明知连州明丰公司及邹建明没有投入利川明丰公司任何资金，连州明丰公司与利川市人民政府签订的投资协议也没有生效，不得对外签订工程承包合同。在这种情况下，谭洪才作为利川明丰公司负责工程发包和管理的负责人，隐瞒事实真相，对外发包和重复发包工程并收取工程保证金，并将收取的保证金挪作他用，其主观上具有非法占有保证金的故意和目的，其行为符合合同诈骗的构成要件。故谭洪才提出其不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。利川明丰公司设立后，以实施对外签订建设工程施工合同，骗取工程保证金的犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处。原审判决认定利川明丰公司构成单位合同诈骗罪，将谭洪才作为单位直接负责的主管人员追究合同诈骗罪的刑事责任不当，本院予以纠正。原审判决对谭洪才定合同诈骗罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 刚
代理审判员 周前进
代理审判员 周黎笋
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 杜人杰