湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终1488号上诉人（原审被告）中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市天心区常青路8号。法定代表人朱素华，总经理。委托代理人杨正康，系该公司员工。委托代理人资小利，系该公司员工。被上诉人（原审原告）贵州遵义杨绿建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区新舟镇政府大院三楼。法定代表人吴大波，总经理。委托代理人袁龙波，贵州上善律师事务所律师。上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）因与被上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司（以下简称杨绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第03190号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人水电八局上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第03190号民事判决，并依法改判；2、杨绿公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：华新项目管理有限公司《司法鉴定报告书》鉴定程序违法，鉴定依据错误，鉴定结论不公、不实，依法应当重新鉴定。一、《司法鉴定报告书》超出委托书规定的60日鉴定日期，其不存在特殊原因需要延期，因此该报告书应属无效；二、《司法鉴定报告书》依照图纸和定额进行鉴定，未遵循合同约定的总价承包条款，鉴定依据错误；三、3号栋附属工程款项、塔吊基础及租赁费已经包含在合同总价之中，均不应单独重复计算。杨绿公司辩称：《司法鉴定报告书》鉴定评估程序合法，鉴定依据、结论正确，应当作为确定工程款的依据，请求二审法院依法维持原判。杨绿公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销杨绿公司与水电八局双方于2011年11月24日签订的《乌江廉租住房工程分包施工合同》；2.水电八局支付杨绿公司修建乌江廉租住房工程的垫资款1840790元；3.水电八局支付杨绿公司截止2014年9月1日的经济损失30万元；4.水电八局支付占用资金期间的利息，以2290790元为基数，从2013年12月15日起至2014年2月25日的利息，以1840790元为基数从2014年4月26日起至付清之日止的利息，利率按照人民银行同期贷款利率的四倍计算；5.水电八局支付违约金20万元整；6.本案诉讼费用由水电八局承担。一审法院认定事实：水电八局（甲方）与杨绿公司（乙方）于2011年12月24日签订编号为ZS八局-乌江-[2011]-002号的《乌江廉租住房工程分包施工合同》，涉及本案的主要约定有：1.主要合同内容为完成乌江廉租房3号栋基础、土建、安装工程等全部施工内容，达到遵义县廉租房交房标准，建筑面积约3842平方米；2.开工日期为2011年10月15日，完工日期为2012年6月30日，合同工期总日历天数为242天；3.根据本合同的施工内容及主要施工次序，乙方同意按总价方式进行承包，设计变更及工程量增减合同价格不做调整，因国家颁布新的法律、法规等导致燃油费（柴油）等其他原材料价格的上涨，合同价格不做调整；4.合同总价为4030000元（包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，施工所需各种材料运输及配合人工费；人员和机械的进出场费、安全文明施工费、综合管理费、周边居民协调费、合理利润、税金等所有可能发生的一切费用；因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等）；5.乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已包含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用；6.营业税、城市维护建设税及教育附加费等均由乙方承担，甲方负责代扣代缴，并在乙方每月进度款结算中扣除，其他税费已包含在合同价格中，由乙方自行缴纳。在施工期间，杨绿公司于2012年4月13日向水电八局申报停工经济损失补偿，要求补偿办公室人员工资及生活费19200元、班组工人工资误工费23010元、班组机械停工损失费29080元，合计71290元；向水电八局提出紧急报告，要求补偿因钢筋结构图更改所造成的返工及误工损失约12.96万元；于2013年7月1日向水电八局提出《关于材料补差的请求报告》，要求按工程造价的5%补差人工工资25万元。经水电八局方审核后，双方于2013年1月24日达成《关于水电八局乌江廉租住房3号停工补偿的协议》，内容为：水电八局乌江廉租住房3号楼因工程建设用地与当地村民产生纠纷造成工地全面停工，全面停工于2012年3月26日至2012年4月11日共16天。由于停工原因因水电八局方造成，水电八局给予杨绿公司因3号楼停工期间造成的经济损失补偿45000元。杨绿公司于2012年11月完成乌江廉租房3号栋的施工任务，该项目已经于2012年12月办理了竣工验收，但是在工程结算金额上杨绿公司与水电八局产生了分歧：杨绿公司认为水电八局在合同签订后又变更施工图纸造成其重复、浪费施工，且承诺将承担由此造成杨绿公司的损失，因此要求水电八局按照其增加的工程量以及损失增加结算金额，但是水电八局与杨绿公司就增加的工程量以及结算金额不能达成一致意见。为进一步解决水电八局与杨绿公司之间就乌江廉租房3号栋工程施工结算所产生的纠纷，遵义县住房和城乡建设局于2013年6月8日主持召开水电八局乌江廉租房相关事宜的座谈会，并达成《关于水电八局乌江廉租房相关问题的会议纪要》，涉案主要内容有：1.水电八局本着诚恳解决问题的态度明确表示，乌江廉租房施工合同外增加工程量的费用如实支付给施工方，施工方应当实事求是提供增加的工程量及金额；2.因杨绿公司与水电八局就增加的工程量和价款不能达成一致意见，会议明确遵义杨绿建筑公司应当尽快将合同外增加的工程量提出依据，经水电八局方签字同意后送审，最后以审计结论作为水电八局的支付依据，在决算送审之日杨绿公司须将廉租房钥匙交付给水电八局。杨绿公司将有关工程决算资料送至水电八局后，水电八局认为杨绿公司不是按照该会议纪要第三条仅就增加的工程量报审，而是推翻原合同工程造价而将所有工程资料报审，因此拒绝签字同意将杨绿公司所提供的决算资料送审。水电八局（甲方）与杨绿公司（乙方）于2013年11月15日达成关于乌江廉租房3号栋工程施工结算的协议，约定：一、本协议签订当日，乙方向甲方交付乌江廉租房3号楼的钥匙；二、甲方自本协议签订之日起10日内，对乙方报送的工程结算资料进行审核，并将审核结果通知乙方；三、乙方在收到甲方的审核结果之日起7日内回复甲方，并按如下方式进行处理：1.若乙方同意甲方的审核结果，双方按审核结果办理最终结算；2.若乙方不同意甲方的审核结果，双方可在3日内协商，经协商达成一致意见的，双方按协商结果办理最终结算；3.若双方经协商不能达成一致意见，双方同意委托遵义县住房和城乡建设局选定一家工程造价咨询机构进行鉴定，且双方承诺按照鉴定结果办理结算并支付；四、若任何一方违反上述约定的内容，则由违约方向守约方支付20万元违约金。上述协议签订后，水电八局收到杨绿公司交付乌江廉租房3号楼的钥匙，但是对杨绿公司提交的资料进行审核后，不同意杨绿公司对乌江廉租房3号楼工程进行结算所认定的造价金额（认定金额为5935790元）。于是，水电八局向杨绿公司提供水电八局对乌江廉租房3号楼工程造价金额的审核意见书（认定金额为4349646.9元），并将该审核意见书电子版于2013年11月25日发往杨绿公司代理人龚维诺的邮箱。双方因所认定的关于乌江廉租房3号栋工程造价金额差距过大，经过协商对造价金额不能达成一致意见，也不能通过协商共同委托遵义县住房和城乡建设局选定工程造价咨询机构进行鉴定。在本案一审诉讼过程中，原审法院经征求杨绿公司、水电八局双方的意见后，委托华新项目管理有限公司对涉案乌江廉租住房工程3号栋施工工程进行司法鉴定。华新项目管理有限公司于2015年7月16日出具编号为HXZJ-CS-20150522的《乌江廉租住房工程3号栋司法鉴定报告》：对乌江廉租住房工程3号栋司法鉴定金额分为两个部分，第一部分为认定金额，根据图纸鉴定工程造价为4381658.07元；第二部分为需要法院裁定金额为641552.61元。需要法院裁定金额的部分共分为以下几项：1.乌江廉租住房工程3号栋附属工程结算金额137703.87元，原因为建设单位没有签字；2.零星工程结算金额25933.4元，原因为建设单位、监理单位未签字；3.场区土石方及毛石换填费用44123.09元，原因为工程鉴证单无建设单位签字；4.塔吊基础及租赁费169352.17元，原因为现场勘查有实物无资料；5.社会保障费及住房公积金178971.42元，原因为水电八局提出杨绿公司未缴纳；6.“孔桩超深”结算金额85468.66元，原因为隐蔽资料签字不全。关于杨绿公司提出的误工损失、停工损失等费用，华新项目管理有限公司认为该部分金额不在工程鉴定范围内，因此请法院进行裁定。原审法院另查明，水电八局已经支付杨绿公司关于乌江廉租房3号楼的款项合计为4130977元，减去水电八局给予杨绿公司的经济损失补偿金45000元，水电八局实际支付杨绿公司关于乌江廉租房3号楼的工程款为4085977元。一审法院认为：水电八局与杨绿公司签订的编号为ZS八局-乌江-[2011]-002号的《乌江廉租住房工程分包施工合同》属于依法成立的合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。就算该合同属于杨绿公司所称在订立时显失公平的合同，但是杨绿公司于2012年11月完成了乌江廉租房3号栋的施工任务，已经以自己的行为表明其放弃了撤销权。因此，原审法院对杨绿公司请求撤销当事双方于2011年11月24日签订的《乌江廉租住房工程分包施工合同》的诉求不予支持。《乌江廉租住房工程分包施工合同》对杨绿公司承建的乌江廉租住房工程3号栋造价金额约定为4030000元，但是，双方于2013年11月15日达成的协议书则另行约定：由水电八局对杨绿公司所报送的工程结算资料进行审核之后协商确定最终结算金额，如果不能达成一致意见则按照遵义县住房和城乡建设局选定的工程造价咨询机构的评估意见确定。上述双方于2013年11月15日达成的协议书是水电八局与杨绿公司经过协商一致后对原编号为ZS八局-乌江-[2011]-002号的乌江廉租住房工程分包施工合同中关于“结算金额”内容的变更，水电八局与杨绿公司均应当按照新的协议履行各自的义务。在原审法院委托第三方华新项目管理有限公司对涉案乌江廉租住房工程3号栋施工工程进行司法鉴定的过程中，杨绿公司与水电八局在鉴定方式上存在争议，杨绿公司认为应当以按时结算合同形式进行鉴定确定结算金额，水电八局则认为应当以双方原签订的总包干合同价（4030000元）加上对新增工程量进行鉴定所确定的结算价确定最终结算金额。原审法院认为，从杨绿公司向水电八局所提供的决算资料可以看出，杨绿公司与水电八局之所以不能及时对涉案乌江廉租住房工程3号栋施工工程进行结算，是因为双方对全部工程结算金额存在争议，而不是仅对新增工程结算金额存在争议。又因为双方于2013年11月15日达成的协议均同意通过协商或鉴定的方式解决上述争议，且不能通过协商解决，原审法院确认应当对涉案乌江廉租住房工程3号栋施工工程采用按时结算合同形式鉴定出全部工程结算金额。根据华新项目管理有限公司所出具的《乌江廉租住房工程3号栋司法鉴定报告》，乌江廉租住房工程3号栋结算金额可以通过司法鉴定认定的部分为4381658.07元，原审法院对该部分工程结算金额予以确认。对于《乌江廉租住房工程3号栋司法鉴定报告》中需要法院裁定的工程结算金额部分，原审法院认定如下：关于乌江廉租住房工程3号栋附属工程结算金额137703.87元。虽然该附属工程验收记录缺少建设单位签章，但是经现场勘查，附属工程项目确实已经施工完毕，对此项工程结算金额予以确认。1、关于零星工程结算金额25933.4元。经一审法庭调查可以确认：原设计图纸上零星工程中的“厨房、卫生间墙裙”高为1.5米，在实际施工中应水电八局的要求被加高到1.8米；原设计图纸上并没有零星工程中的“洗菜盘”项目，在实际施工中应水电八局的要求而被加装。虽然该零星工程的签证单未经建设单位、监理单位签字认可，但是属于实际发生且被验收合格的项目，对此项工程结算金额予以确认。2、关于场区土石方及毛石换填费用44123.09元。杨绿公司认为是因突发洪水才产生的施工，但是由于该部分工程已经隐蔽，无法确认是否实际发生，且杨绿公司没有提供建设单位、监理单位签字认可的隐蔽工程方面的资料证明该费用的发生，对此项工程结算金额不予确认。3、关于塔吊基础及租赁费169352.17元。经现场勘查，塔吊基础及塔吊确实存在，由于杨绿公司未提供塔吊基础资料及塔机租赁合同，且其实际施工期为从2011年10月15日到2012年11月，华新项目管理有限公司可以根据杨绿公司结算书塔吊基础工程量鉴定工程造价，酌情按照定额塔式起重机（60KNM）台班单价、租赁期12个月计算塔机租赁费，对此项费用予以确认。4、关于社会保障费及住房公积金178971.42元。因为杨绿公司对此项费用并不清楚，水电八局认为其已经代扣代缴，所以对该项费用不予确认。5、关于孔桩超深造价85468.66元。由于杨绿公司提供的孔桩超深资料证据只有施工单位签字，建设单位、监理单位均没有签字，隐蔽验收记录有手动改动记录，且经现场勘查不能发现孔桩超深是否为存在的事实，对此项工程结算金额不予确认。综上，对于《乌江廉租住房工程3号栋司法鉴定报告》中需要法院裁定的工程结算金额部分原审法院合计认定为332989.44元，加上可以通过司法鉴定认定的金额部分为4381658.07元，原审法院确认涉案乌江廉租住房工程3号栋总结算金额为4714647.51元。由于水电八局已经支付杨绿公司的工程款4085977元，原审法院确认水电八局应当支付杨绿公司修建乌江廉租住房工程3号栋的垫资款628670.51元，超过部分不予支持。关于杨绿公司所主张的截止2014年9月1日经济损失中的误工损失部分，因为双方于2013年1月24日达成《关于水电八局乌江廉租住房3号停工补偿的协议》，水电八局已经补偿杨绿公司45000元，所以对此诉求不予支持；关于杨绿公司所主张经济损失中的因钢筋结构图更改所造成的返工及误工损失部分，因为杨绿公司没有提供证据证明存在钢筋结构图更改情形，仅凭杨绿公司单方出具的报告及照片不能证明该部分损失的存在，所以对此诉求不予支持；关于杨绿公司所主张经济损失中的工资补差部分，双方通过司法鉴定的方式所确定新的合同价格中已经包含了工人的工资，合同已经约定杨绿公司应当充分考虑采用总价包干方式承包工程所具有的风险，杨绿公司应当自行承担因人工工资上涨所带来工程造价增加的风险，所以对此诉求不予支持；关于杨绿公司所主张经济损失中的塔机租金损失部分，塔机在施工完毕后即可以被移走，杨绿公司与水电八局之间存在工程结算款之间的争议不能成为塔机不被移走的理由，因塔机滞留情形所产生的费用应当由水电八局支付亦没有合同约定，所以对此诉求不予支持。水电八局已经按照《乌江廉租住房工程分包施工合同》支付杨绿公司该合同所约定总包干价4030000元的金额，且杨绿公司与水电八局所达成新的协议中没有关于“迟延支付通过司法鉴定所确定工程结算金额应当支付占用资金期间利息”方面的约定，因此对杨绿公司要求水电八局支付占用资金期间利息的诉求不予支持。水电八局已经按照双方新达成的协议自2013年11月15日起10日内审核了杨绿公司所报送的工程结算资料，且和杨绿公司在约定的时间内进行了协商，又由于杨绿公司不能提供证据证明“不能共同委托遵义县住房和城乡建设局选定工程造价咨询机构进行鉴定”的责任在水电八局一方，原审法院对于杨绿公司要求水电八局支付违约金20万元整的诉求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第五十五条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、水电八局在本判决发生法律效力后十日内支付杨绿公司修建乌江廉租住房工程3号栋垫资款628670.51元；二、驳回杨绿公司的其他诉讼请求。如果水电八局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25528元，由杨绿公司承担18672元，由水电八局承担6856元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：水电八局与杨绿公司虽在《乌江廉租住房工程分包施工合同》中约定工程款结算方式为总价承包，但其后因双方就工程款发生争议，在之后形成的《关于水电八局乌江廉租房相关问题的会议纪要》中，双方均同意将审计结论作为水电八局的支付依据，可以视作对工程款结算方式进行变更。本案一审程序中，湖南省长沙市天心区人民法院依法委托华新项目管理有限公司就水电八局应支付的工程款数额所出具的《乌江廉租住房工程3号栋司法鉴定报告》鉴定程序合法，评估结果真实，水电八局对该鉴定结论提出异议，但并未提出充分证据予以证实，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，中国水利水电第八工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25528元，由中国水利水电第八工程局有限公司和贵州遵义杨绿建筑工程有限公司各负担12764元。本判决为终审判决。审 判 长  周 坤审 判 员  熊 伟代理审判员  冷子剑二〇一六年九月十二日书 记 员  皮磊林附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。