山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第268号
上诉人（原审被告）：冷波，无业。
委托代理人：陈广，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张琪，个体工商户。
委托代理人：陈涛，北京大成（海口）律师事务所律师。
原审被告：淄博贵荣石料厂。住所地：山东省淄博市淄川区。
法定代表人：辛华章，厂长。
上诉人冷波因与被上诉人张琪，原审被告淄博贵荣石料厂定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冷波的委托代理人陈广，被上诉人张琪的委托代理人陈涛到庭参加诉讼。原审被告淄博贵荣石料厂经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：自2013年2月16日至同年4月24日，张琪接受冷波委托为其在淄博贵荣石料厂承包的生产线进行施工改造。改造工程结束后经双方结算，冷波于2013年4月26日通过银行转账支付20万元，支付现金15万元，张琪给冷波出具收到35万元的收条一张；同日，冷波又给张琪出具欠工程款的欠条一份，证明尚欠35万元，该款至今未付。另查明，淄博贵荣石料厂系辛华章开办的个人独资企业。
原审法院认为，张琪为冷波出具的35万元收条和冷波为张琪出具的35万元欠条虽然形成于同一天，但在事后双方的对话录音中，冷波认可尚欠张琪工程款未还的事实。欠条和录音相互印证，可以证明欠条是在冷波支付35万元后产生，该欠条可以证明冷波尚欠工程款35万元未付的事实，予以确认。冷波以张琪为其出具的35万元收条对抗冷波为张琪出具的35万元欠条，并主张已经付清张琪工程款的辩称，不予采信。冷波为张琪出具35万元欠条，表示其认可该债务的存在，因此，张琪要求冷波支付工程款35万元，事实清楚，证据充分，予以支持。冷波欠款不还，已经构成违约，应承担违约赔偿责任，但双方并没有明确约定付款时间和经济损失计算标准，故张琪主张经济损失的起算时间应自其起诉之日即2013年7月12日起算。同时，张琪主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍为经济损失计算标准超出了法定逾期付款违约金标准，应自2013年7月12日起至判决确定的履行期限届满前欠款本金付清之日止，以欠款35万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的逾期利息标准计算所得的经济损失。对于超出上述部分，不予支持。张琪没有有效证据证明淄博贵荣石料厂对冷波所欠工程款应承担连带责任的情形，因此，张琪主张淄博贵荣石料厂对冷波应付上述款项承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（一）冷波偿付张琪工程款35万元。（二）冷波支付张琪自2013年7月12日起至本判决确定的履行期限届满前欠款本金付清之日止，以欠款35万元为基数，按中国人民银行同期同类基准贷款利率上浮30%的逾期利息标准计算所得的经济损失；以上两项应付款，于本判决生效后十日内付清。（三）驳回张琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6865.00元，财产保全费2420.00元，合计9285.00元，由冷波负担。
上诉人冷波不服原审判决，上诉称：1、张琪受我雇佣在淄博贵荣石料厂开采石料，并未改造生产线，涉案款项应为劳务费，且该类生产线的造价也就60余万元，张琪主张欠款为70万元，与事实不符；2、我在2013年4月23日给张琪出具欠条后，当天支付了35万元，再向张琪索要欠条时，其以未带在身边为由拒绝交回，我便要求其出具了收到35万元的收到条一份，原审判决认定涉案欠条在支付欠款后形成错误。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回张琪诉讼请求或发回重审。
被上诉人张琪辩称：1、双方欠款主要因改造生产线发生，当时总欠款为107万元，经协商双方确定欠款为70万元，原审判决认定双方为定作合同关系正确；2、我在一审提供的录音证据与涉案欠条能够相互印证，足以证明欠条涉及款项并未支付，冷波主张该款项已支付，与事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
原审被告淄博贵荣石料厂未到庭，未作答辩。
经审理查明：
1、二审期间，冷波提供买卖合同及收款收据各一份，以证明购买新生产线的花费为61.80万元，与张琪所称的107万元相差较大。张琪认为，其在改造生产线时并非单纯更换设备，还包括场地改造等其他工作，费用也是双方共同确认，冷波提供的合同与收据与本案无关。张琪另提供改造生产线时工人工资表及考勤表一宗，以证明因改造实际投入资金情况。冷波认为，工资表及考勤表中没有施工地点，也没有工作人员的签字，不能确认与本案有关。
2、一审期间，张琪提供证明材料两份、购货明细一份，以证明为淄博贵荣石料厂改造生产线，并垫付费用的事实。冷波认为，证明材料属于证人证言性质，在证人没有出庭情况下，其没有法律效力；购货明细系张琪单方记载，没有证明效力。
3、一审期间，张琪另提供电话通话录音证据两份，以证明在涉案欠条出具后的2013年5月29日及30日，其曾经向冷波索要涉案欠条的欠款，冷波以无款为由拒绝支付，因此，涉案欠条的欠款尚未支付。冷波认为，上述录音证据不能确定是双方当事人之间的通话记录，其内容也不能证实其欠张琪工程款，通话时间也不能确定。因冷波称不能确定录音证据中是否系其声音，原审法院要求其于庭审后三日内提出鉴定申请，否则承担举证不能责任。但冷波未在上述期间内提出鉴定申请。上述录音证据中，标明5月29日的内容包括：……张（张琪）：我不和你说别的，就是问问你啥时候给我，听你这句话。冷（冷波）：你问的这句话太尖锐，我没办法，我确确实实没有钱，我现在真就是没有钱。那么你现在逼我说什么时候给你钱，完了到了点不给你，不还是个零分。我说我明天给你，到时给不了你。张：那你说月底给我是怎么回事？冷：本来不是想月底卖点料。现在你看看这个石料厂，到今天出了这么多事，咱也干不下去了。……”。标明5月30日的内容包括：“……张：哥，你能不能先给我一点，我先应付应付。冷：我现在确确实实就是没有。张琪，不是我包里有不给，我确实就是没有，真没有。……张：哥，哪怕是你先给我十万八万，我先应付应付，剩下的咱再缓缓也行，行不，哥。冷：张琪你现在看看我在这里过得是什么日子，给你十万八万的！我快愁死了。……张：哥哥，你能不能先给我点。你看看，就剩下这35万块钱，你先给我点，哪怕是你每月给我点。我能体谅你，你能体谅体谅我行吗？冷：张琪，我不是有钱不给你，我确实是没有钱了。……”。
4、二审庭审后，本院组织双方对张琪电话内录音证据的记录时间及张琪提供相应的照片七张、说明一份进行了核对。经核对，张琪手机内录音证据显示的记录时间为2013年5月29日及30日，照片及说明内容与手机记录相符。另外，冷波认为，手机中的录音材料体现不出对方通话人员身份，录音时间也不能确定系原始通话时间，且内容也不能确定系原始通话记录，因此，该录音证据不能作为认定案件事实的依据。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实由一审卷宗、二审庭审笔录，以及买卖合同及收款收据各一份、工资表及考勤表一宗、领头人员出具证明一份、铲车使用证明一份佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决确认双方当事人之间形成定作合同关系是否正确；2、涉案2013年4月26日形成欠条中的款项是否已经偿还。
关于原审判决确认双方当事人之间形成定作合同关系是否正确问题。从原审审理情况看，张琪提供的明材料及购货明细注明了改造生产线的详细内容及购买产品的具体情况，其能够与张琪的庭审陈述相互印证，也与涉案欠条中注明欠款为“工程款”相符。冷波主张双方为雇佣关系，涉案欠款应为劳务费，但未提供证据予以证明，也与欠条内容不符。在此情况下，原审判决确定双方之间应为定作合同关系，符合案件事实情况，并无不当。
关于涉案2013年4月26日形成欠条中的款项是否已经偿还问题。从原审情况看，冷波虽然对张琪提供录音证据提出异议，但在原审法院明确说明情况下，未在规定时间内提出鉴定申请，应视为举证不能。在此情况下，原审判决确定上述录音证据为有效证据，并无不当。另从录音证据看，其形成于2013年5月29日、30日，系在2013年4月23日涉案欠条出具之后。而在通话中，张琪明确要求冷波另行偿还欠款35万元，冷波则仅以无款为由拒绝，未否认债务存在。由此看见，冷波对于2013年4月23日后仍有35万元债务没有偿还，是认可的。据此，原审判决认定涉案欠条中涉及欠款没有偿还，并无不当。冷波关于涉案欠条中涉及欠款已经偿还的主张，与上述录音证据中的陈述明显不符，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550.00元，由上诉人冷波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 孙长峰
代理审判员 孟庆红
二〇一四年八月七日
书 记 员 徐 琛