云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第438号
上诉人（原审原告）陶树文，男，汉族。
委托代理人张帆、李锐，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）王东全，男，汉族。
委托代理人徐朝，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陶树文因与上诉人王东全合伙协议纠纷一案，双方当事人均不服晋宁县人民法院（2014）晋民初字第472号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
原审中，陶树文提起诉讼，请求判令：一、王东全向陶树文支付合伙利润共计人民币355954.39元。二、诉讼费由王东全承担。
原审法院经审理确认以下案件事实：
陶树文与王东全因合伙协议纠纷诉至晋宁县法院，晋宁县法院于2010年6月22日作出了（2010）晋民初字第285号民事判决书。陶树文提起上诉，昆明市中级人民法院审理后作出了（2010）昆民四终字第514号民事裁定书，裁定撤销（2010）晋民初字第285号民事判决书，发回重审。晋宁县法院于2011年11月10日作出（2011）晋民重字第3号民事判决书，后陶树文不服该判决提起上诉，2012年3月20日，昆明市中级人民法院作出了（2012）昆民四终字第14号生效判决。
晋宁县法院于2011年11月10日作出的（2011）晋民重字第3号民事判决书确认以下事实，2008年12月至2009年3月10日，陶树文与王东全合伙向云南官房建筑集团股份有限公司物资供应部供应砂石料，双方达成口头协议，约定以陶树文的名义购买砂石料，以王东全的名义向云南官房建筑集团股份有限公司物资供应出售，结账后双方五五分成，双方以购买砂石料的收款收据作为合伙结算的依据。在合伙期间，双方从晋宁涛磊砂石料加工厂购买12036.04吨、向晋宁上蒜勇成砂石料厂购买2736.1吨、向晋宁上蒜易业砂石料有限公司购买14555.15吨，合计29327.29吨，支付款项386119.36元。双方各自请车辆将上述砂石料送至官房公司，云南官房建筑集团股份有限公司物资供应部以每吨33元的价格给予收购，共应支付967800.57元。至2009年3月10日，双方因账目问题发生纠纷导致散伙，散伙后王东全继续向云南官房建筑集团股份有限公司物资供应部供应砂石料。云南官房建筑集团股份有限公司物资供应部出具的《原材料应付款明细表》证明截止2009年3月20日止，以王东全名义共向其供应砂石料33273.58吨；王东全在2009年12月17日前共向云南官房建筑集团股份有限公司物资供应部领取1157233.44元的货款支票。双方曾经对云南官房建筑集团有限公司物资供应部支付的320000元货款进行过分配处理。在合伙期间，双方向自己所雇请的驾驶员支付的运费不详。散伙后，双方为合伙期间的账目发生纠纷，于2009年10月25日在晋城镇文化广场凉亭处发生打架事件并经人民法院判处。上述事实，昆明市中级人民法院2012年3月20日作出的（2012）昆民四终字第14号判决书予以确认，并补充认定以下事实：二审中，陶树文认可其收到王东全的320000元为支付投资款本金。双方合伙期间的成本支出主要包括购料成本和运输费用，购料成本为386119.36元，运输费用由双方分别支付，具体费用未结算过。认定王东全对于陶树文的合伙出资386119.36元应予退回，除陶树文已自认收到的320000元，判决王东全还应向陶树文支付合伙成本66119.36元。王东全不服该判决，向云南省高级人民法院申请再审，2012年11月3日，云南省高级人民法院作出（2012）云高民申字第671号民事裁定书，确认二审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，驳回王东全的再审申请。2014年4月4日，陶树文诉至晋宁县法院，请求王东全支付合伙利润355954.39元。
原审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益。本案双方建立了合伙关系，分工明确，散伙时双方均确认合伙期间无亏损有盈余的事实，具备分配利润的条件。作为当事人，主张适用某一法律，就必须提出证据来证明适用这一规范的所有条件，陶树文主张分配利润，首要的是确认存在确定的利润金额，此为权利产生的积极事实，陶树文应当对此加以证明，即对此承担举证责任。本案中，王东全在2009年12月17日前共向云南官房建筑集团股份有限公司物资供应部领取1157233.44元的货款支票，该款实为毛收入，除去购料款、运费等成本支出后的款项，才能作为利润予以分配。对于运费而言，双方向自己所雇请的驾驶员支付的运输费用不详，运输费用分别由双方支付，具体费用未结算过。
晋宁法院（2010）晋民初字第285号案的庭审笔录中，陶树文先后两次在庭审中向法庭陈述其支出的运费为34548.33元，虽然该判决书未发生法律效力，但民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人及其代理人负有真实陈述义务，当然这种真实义务仅为主观性义务，即根据本意进行真实、完整的陈述。禁止反言也是诚实信用原则的必然要求，在口头辩论一体化原则下，作出自认后无端撤回，可能影响自由心证的形成，即被自认的事实不需要证明并且在判决中必须将其作为真实的事实加以考虑。（2010）晋民初字第285号案与本案的基础事实并未发生改变，在前、后诉中陶树文主张其支出的运费出入巨大，陶树文提交的证人证言与陶树文本人自认的事实相互矛盾，难以自圆其说，故对其证人证言，原审法院不予采信。王东全也未提交充分的证据对运费予以证明，对双方关于运费的主张，原审法院均不予采信。双方合伙期间支出的运费客观上真伪不明，只能依据客观证明责任规则对双方的主张进行考量，而谁承担客观证明责任，原则上也应承担举证责任，否则应承担不利后果，前已述及关于利润应当由陶树文承担举证责任，但陶树文没有在此法律争议中阐明基础的案件事实。综合全案，王东全陈述的支出请客送礼费20000元，无事实和法律上的依据，应作为利润向原告陶树文分配10000元；对于发票真实性，税务机关已出具情况说明有待查证，故原审法院不将其作为已纳税依据，应作为利润予以分配，即29034.02÷2≈14517元；王东全自认的利润为4755.96元，陶树文应分配2378元，三项共计26895元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定判决如下：一、王东全于本判决生效之日起十日内向陶树文支付26895.00元。二、驳回陶树文的其它诉讼请求。案件受理费6639元，由陶树文承担6226.10元，由王东全承担412.90元。
原审判决后，上诉人陶树文对判决不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）晋民初字第472号民事判决，支持陶树文的一审诉讼请求，依法分配双方合伙盈余；二、诉讼费由王东全承担。事实与理由：双方对散伙时王东全从官房集团物资供应部领取货款共计967800.57元及陶树文支付了386119.36元砂石款成本的事实无异议，967800.57元收入减去陶树文386119.36元成本，应还剩余581681.21元。按照原审判决，上诉人陶树文应分得的利润26895元，即使按此理论（双方约定利润五五分成）加上王东全的利润26895元，也即双方利润为53790元，则581681.21元减去53790元，剩余527891.21元去哪里了？该527891.21元若为运费，按照（2011）晋民重字第3号判决所述“合伙期间，陶树文、王东全各自请车辆将上述石料送至官房公司……在合伙期间，陶树文、王东全向各自雇请的驾驶员支付的运输费用不详”的认定，也应将剩余527891.21元判决双方分配。
王东全答辩称：陶树文无证据证明58万余元应作为合伙利润进行分配，砂石料从砂石厂到官房搅拌站会产生运输费、税费、请客送礼费等合理费用，应予以减扣，故陶树文的上诉理由依法不能成立。
上诉人王东全对原审判决亦不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销晋宁县人民法院（2014）晋民初字第472号民事判决书，并改判驳回陶树文的原审诉讼请求；二、二审全部诉讼费由陶树文承担。事实与理由：一、税金不能作为利润分配。王东全向官房公司供货，作为纳税主体已开具发票给云南官房建筑集团股份有限公司物资供应部，税率是国家定的，开发票就要支付税金。原审判决认定晋宁税局出具的证明认为有待查证，但时至今日，晋宁税局并没有提出这些发票是伪造的，原审中不能以可能性来排除王东全所提供的发票的真实性。其次发票由王东全向云南官房公司提供，按税法纳税义务主体为王东全，领款人也是王东全，王东全有义务缴纳税款，如有逃税等违法行为是王东全承担，而不是陶树文承担，所以王东全在开发票时自然要将陶树文应承担的50%税金一起代缴。现原审判决以发票存疑为由将陶树文应承担的税金作为合伙利润返还陶树文是错误的。二、由于王东全没有工商营业执照，所以当时在晋宁无法代开发票，只能找其他单位买发票。在原审中王东全已向法庭陈述过，因为买发票不仅要付国家的税金，还要单独给买发票的手续费，实际花费大于税金。按真实的花费来计算，其实本次合伙生意完全是亏损，只是因为没有书面的证据没有办法请法庭判决支持。三、请客送礼的2万元，陶树文在前一个案件中也是承认确实发生过，依法应当作为实际支出的成本来计算和扣除。
陶树文答辩称：税金不应在成本中扣除，且发票应在正规的发票代开点开具，即使不能在晋宁开具，也应在昆明开具。王东全未对产生的税收金额告知陶树文，在之前的案件中均未提出税金产生。在王东全提交的发票中只有前八张发票是双方合伙期间产生，其他是在散伙后开具，不是合伙期间的费用，故税金是否真实产生，发票产生是否合法不能确定，故税金不能在成本中扣除。请客送礼费2万元我方并未认可，也非合法应支出的费用，不应支持。对于王东全主张的运输费用我方不认可。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
对原审判决认定的事实，上诉人陶树文无异议。上诉人王东全认为原审判决认定“双方向自己所雇请的驾驶员支付的运费不详”事实错误，王东全已经全部支付了运费。
本院对双方无异议的事实予以确认，对有异议的事实在争议焦点部分综合评述。
综合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人的争议焦点是：一、陶树文与王东全各自主张的运费应当如何在成本中扣除？二、王东全主张的税费、请客送礼费是否应当在成本中扣除？
针对争议焦点一，本院认为，首先，陶树文主张其已支付了运费，故运费不能单独作为王东全的成本扣除。本院认为，陶树文曾在（2010）晋民初字第285号案件中向王东全主张返还其投入的成本420667.49元，该成本组成就包括购砂石料款386119.16元及运费34548.33元，在该案件及后继的重审过程中，陶树文均未提交有力的证据对其支付运费的事实予以证明，故本院在（2012）昆民四终字第14号案件中对陶树文要求王东全支付运费主张没有支持。根据一事不再理的民事诉讼法律原则，陶树文关于运费的主张已经过终审判决认定，其无权再次主张。其次，在本案审理过程中，陶树文申请的证人证实陶树文支付一半左右的运费，证人的陈述在数额上与陶树文自己在（2010）晋民初字第285号案件的诉讼主张自相矛盾；关于运输方式陶树文主张是直接运到官房公司搅拌站，该陈述与其在（2012）昆民四终字第14号案件笔录中关于其先把货拉给王东全，然后再由王东全拉到官房公司的陈述又不一致。陶树文及其证人关于运费的陈述始终不统一，故本院对陶树文的主张及其证人的陈述不予采信。综上，陶树文关于运费的主张无事实及法律依据，本院不予采信，本案中运输砂石料所产生的运费应当作为成本在王东全应支付陶树文的费用中扣除。其次，关于运费扣除的方法，因双方均无有力的证据证实运费标准，陶树文主张运费为13元／吨，王东全主张是18元／吨。本院认为，因王东全收取了合伙期间的收入款项，故应当对其主张的运费支出承担举证责任，庭审中，王东全申请对运费进行鉴定，但未能提交关于运费的单据等检材作为鉴定的依据，故该鉴定无法进行。对于双方关于运费的主张，因均未有有力的证据予以支持，本院根据本案实际情况，酌情认定运费为15元／吨，运费总计为439909.35元（29327.29吨×15／吨=439909.35元）。原审法院关于运费的认定错误，本院依法予以纠正。
针对争议焦点二，王东全主张在合伙经营期间应缴纳的税费29034.02需从成本中扣除，通过庭审查明，王东全作为证据提交的发票出票单位与加盖的印章不一致，王东全自称是向案外个人购买的发票，并非向税务机关购买。本院认为，其主张的税费经查实并未实际缴纳，故不应当纳入成本予以扣除。其关于向案外个人购买发票也应计入成本的主张，无法律依据，也无证据予以证实，本院不予采纳。对陶树文主张的请客送礼费用20000元，该笔费用无证据予以证实，也没有法律依据，故不应作为成本扣除。原审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
综上，双方合伙期间的盈余为合伙收入967800.57元扣除已支付的386119.36元砂石料款及439909.35元运费后的剩余部分，计为141771.86元。因陶树文与王东全就合伙盈余分配约定为各分50%，故王东全应当支付陶树文合伙盈余款70885.93元。
综上所述，原审判决事实认定部分不清，法律适用错误，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销晋宁县人民法院（2014）晋民初字第472号民事判决；
二、由王东全于本判决生效之日起十日内支付陶树文70885.93元；
三、驳回陶树文的其他诉讼请求。
一审案件受理费6639元（陶树文已预付）、二审案件受理费6639元（陶树文已预付6639元、王东全已预付6639元），由陶树文承担5311.2元，王东全承担7966.8元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 车林恒
审 判 员 杨 万
代理审判员 杨 雪
二〇一五年一月五日
书 记 员 陈媛媛