福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2940号
上诉人（一审原告）余水英，女，汉族，1963年3月23日出生，住福建省福清市。
委托代理人张冠俊，福建双剑律师事务所律师�
被上诉人（一审被告）福州平安阁贸易有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌峰路184-186号桂园怡景二期3号楼5层。
法定代表人洪伟宁。
委托代理人陈志祥、薛命喜，福建闽江律师事务所律师。
上诉人余水英因与被上诉人福州平安阁贸易有限公司（以下简称“平安阁公司”）合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案审理中，本院依法进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告余水英请求判令：1、解除余水英与平安阁公司签订的《协议书》；2、平安阁公司立即向余水英退还合伙款人民币90万元；3、平安阁公司立即赔偿余水英的经济损失30万元；4、由平安阁公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定：2012年6月6日，以平安阁公司为甲方，余水英为乙方，双方签订一份《协议书》，约定双方共同出资设立“平安阁会所”，会所的租赁期限、月租金及其他相关信息详见附件一《租赁合同》。会所位于鼓楼区湖东路316号新贵公馆2楼，合作期限自2012年6月6日起至2016年6月6日止，双方共同出资总额暂计为人民币120万元，双方以货币方式出资，甲方占总出资总额的40%，乙方占出资总额的60%，双方在确认最终的出资额后，按上述比例，将各自应承担的出资额汇入以下指定账号（开户行：招商银行湖东支行，账号41×××05，用户名余水英）。《协议书》还约定，甲方不参与平安阁会所的日常经营管理，但有权对其进行监督，有权定期或不定期查看包括但不限于平安阁会所内的账目、库存、客户信息等所有与平安阁会所相关的信息�料。平安阁会所的日常经营、行政管理及其他相关事宜均由乙方进行，乙方在经营平安阁会所期间，平安阁会所内的所有销售的燕窝商品均应向甲方进货，否则甲方有权单方终止本协议，并按进货总价的10%支付违约金。甲乙双方按各自的出资比例对平安阁会所的盈余进行分配及承担债务。乙方在每个月的10日前，将平安阁会所上个月的收支情况做成报表交甲方审查。对平安阁会所内的管理规章及其他重大决定应双方协商一致方可变更，禁止一方私自决定。一方恶意违约，另一方有权单方面终止本协议。因另一方重大过失或者违反法律规定，导致平安阁会所损失的，应赔偿另一方因此而受到了损失等。同日以余水英为承租方（乙方），林美奇为出租方签订一份《房屋租赁合同》，余水英向林美奇承租座落于福州市湖东路316号商地花园综合楼（新贵公馆）三层（建�面积325㎡）房屋作为文化会所，房屋租赁期限四年，从2012年6月6日至2016年6月5日止，因合同签约时本场所尚未交付，因此实际起租日从交付之日起算，2012年6月6日-2014年6月5日月租金为24375元，2014年6月6日-2014年6月5日月租金为25594元。本合同签订之日，乙方交付3万元履约保证金，在2012年4月6日前再交付3万元保证金。租赁期间，任何一方不得无故提前终止合同，若确实需要提前终止合同，应提前三个月书面通知对方，征得对方同意，并补偿对方相当于三个月租金的金额损失前提下可以终止合同。如不够弥补仍需要根据实际情况进一步赔偿。租赁期满或者合同解除，乙方必须五天内无条件将租赁房屋腾空交还甲方。室内装修归甲方所有，乙方不得破坏、拆除，否则甲方有权追偿乙方赔偿，同时没收履约保证金，可移动的物品必须在五日内搬迁腾空，否则应负赔偿责任。若五日内仍有物品在租赁房屋内，乙方同意按无价值的财产任由甲方处理等。协议签订后，2012年6月至9月双方投资对平安阁会所进行了装修，并购买桌椅、厨房设备、安装中央空调等。之后，会所由余水英经营至2013年4月（余水英主张2012年11月之前由双方共同经营，但无依据）。2013年5月之后会所改由平安阁公司单方经营。经营期间，2013年5月至9月的房租、水电费由平安阁公司出资交纳，其余时间均由余水英支付。2014年3月2日，平安阁公司未经余水英同意将会所内桌椅、设备等物品搬走。2014年3月19日，余水英委托律师致函平安阁公司，提出平安阁公司未经余水英同意擅自将合伙财产搬离并造成场所装修等损失，导致合伙无法继续履行，平安阁公司应承担因该过错所造成的一切损失等，并正式通知平安阁公司：1、贵司收到本函之日起五日内与委托人进行协商处理“平�阁会所”的合伙事宜（包括损失赔偿、财产清算、利润分配等）。2、若贵司未在上述期限内出面协调，本函件视为《协议书》解除函，自平安阁公司收到本函件之日起双方解除《协议书》。3、若贵司未在上述期限内出面协商，余水英为减少损失，将立即与出租人协商终止《房屋租赁合同》，因处理此事产生的合理费用及造成的一切损失由贵司承担。同年3月21日，平安阁公司收到该函，并于同年3月28日委托律师向余水英回函。该回函中指出，平安阁会所在余水英经营期间，因管理不善，账目不清，未分配盈利，严重损害平安阁公司的合法权益；经双方协商，余水英提出退还平安阁公司股份折价款60万元，会所由余水英独立经营，但余水英一直未能兑现支付应退还的股份折价款60万元；2013年6月，余水英无力经营，再次向平安阁公司提出其退出会所的日常经营管理，并改由平安阁公司负责，平安阁公司出于维护品牌、生意考虑，自2013年6月起接手经营会所；因生意惨淡，亏损严重，平安阁公司垫付了三个月运营成本合计20万元，后又因余水英拒不共同承担亏损，致使会所经营难以为继。会所最终因资金问题于2013年9月停业……双方的合伙关系事实上已经于2013年9月终止，因平安阁公司在决定停业前已经与余水英沟通，且余水英知悉平安阁于2013年9月停业的事实，所以2013年9月之后的扩大租金损失，应当由余水英自行承担等。2014年9月余水英诉至一审法院。诉讼中，一审法院要求讼争双方对于平安阁公司内所剩余的物品进行清点，并提出为避免损失进一步扩大，应立即办理解除《房屋租赁合同》手续，双方表示同意。但之后双方未对会所内的剩余物品进行清点。余水英于2014年12月5日与出租方林美奇签订了《解除合同书》，将租赁的房�退还给了林美奇。余水英主张租赁房屋内的剩余物品，全部都归给了出租方林美奇，但余水英未提供依据，对此余水英表示剩余物品另案处理。上述《解除合同书》约定：双方一致同意自2014年12月6日解除合同《房屋租赁合同》，余水英应向出租方支付2014年9月6日起至2014年12月6日止两个月的租金计76782元。余水英自行与物业公司结清物业费、水电费。因属提前解除合同，参照合同规定，出租方充分照顾余水英情况，将租赁合同履行保证金6万元直接予以没收，不予退还，也不追究其他责任。2015年1月22日余水英向物业公司交付了2014年7月1日至2014年12月30日止尚欠的电费1225元。另平安阁公司提出余水英经营会所期间向其赊购燕窝货款共计464315元，该款至今未付，属于双方合伙期间的共同债务。余水英对此货款的真实性有异议，认为该货款不属合伙期间的共同债务，具体�项金额应另行结算。
一审法院认为：余水英与平安阁公司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。但在协议实际履行过程中，余水英与平安阁公司双方未按协议约定的内容履行。首先，余水英主张其前期投资90万元，平安阁公司主张其前期投资60万，与协议约定暂投资120万元不符，因双方实际上投资金额、资金去向账目不清，所购物品无正式发票，开支未经双方确认，因此无法认定。其次，平安阁会所装修后并非按约由余水英个人负责经营，余水英主张先是双方共同经营，之后由余水英单方经营，最后改为平安阁公司单方经营。平安阁公司否认双方有共同经营的事实。其三、双方均否认各自经营期间有设立账目，支出或收入无从查证，均主张经营亏本，而亏本金额均表示无法确认，与原约定每个月的10日前由余水英将上个月的收支情况做成报表交平安阁公司审查不符。综上，双方实际经营过程中，改变原约定，却未重新订立新约定；双方合伙，却均未履行管理和互相监督的权利，以致投资及经营无账可查，至今双方意见分歧，未能结算。由于2014年3月19余水英委托律师发函，明确告知平安阁公司收到本函之日起五日内与其进行协商处理“平安阁会所”的合伙事宜，未在上述期限内出面协商，本函件视为《协议书》解除函，自平安阁公司收到本函件之日起双方解除《协议书》，而平安阁公司收到该函后未依照规定时间与余水英进行协商，故合作协议依法于平安阁公司收到律师函之日起解除。协议解除后，双方本应对合伙期间的财产、债权债务问题进行清算。但平安阁公司在双方未进行结算情况下，擅自于2013年3月2日搬走会所内的部分桌椅、办�设备等物品，该恶意行为，造成余水英经济损失，侵犯了余水英合法权益，理应承担赔偿损失责任。但余水英请求平安阁公司赔偿30万元缺乏依据，平安阁公司搬走的物品数量及价值双方有异议，且会所内剩余物品、设备未经双方清点，最后由余水英单方处理，余水英主张全部归给房东没有依据，对此余水英同意另案处理，故余水英请求平安阁公司赔偿经济损失30万元不予支持。此外，双方前期投入的资金是否全部转为会所固定资产，之后经营过程中双方支付的款项是否由个人另行出资，无法确认，且双方均承认经营亏损，债务不明，故在财产不明、债权债务不清的情况下余水英主张退还投资款90万元没有法律依据，应由余水英自行承担举证不能的法律后果。故余水英该项请求亦不予支持。至于协议依法解除后，房屋继续租赁造成的扩大损失，应由余水英自行承担�因余水英自己在2014年3月19日律师函中已明确提出限期5日，否则解除合伙协议，明知继续租赁会造成扩大损失，并表示立即与出租方终止租赁合同，平安阁公司律师2013年3月28日回函也明确合作关系事实上已解除，并提出2013年9月之后的租金扩大损失由余水英自行承担，在此情况下余水英作为租赁房屋承租方，未去办理解除租赁手续，且至2014年9月才向一审法院起诉，起诉后在一审法院提出应避免损失扩大，双方同意立即解除房屋租赁手续后，至2014年12月5日才与出租方办理房屋租赁解除手续，由此造成多支付的租金、物业费、电费扩大损失，应由余水英自行承担责任。
一审法院判决：一、确认余水英与平安阁公司签订的《协议书》于2014年3月21日解除；二、驳回余水英的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由余水英与平安阁公司各负担7800元。
上诉人余水英上诉称：一、基于讼争《协议书》而产生的平安阁会所有别于一般的民事合伙，故作为合伙体成立的法律依据，也即合伙《协议书》具有两重性：合同规则和组织规则。合同规则要求订立合伙协议要遵守合同法总则的基本规范，而组织规则要求合伙体成立、清算和解散要依照法定程序，不能依《合同法》适用解除，一审混淆了合伙法律关系。二、一审以投资款项未经对方确认及购置物品无开具正式发票为由对上诉人90万元投资款作出错误认定，同时对上诉人诉请被上诉人因侵占会所设备和物品的恶意行为应予赔偿也作出错误认定，并对被上诉人无异议的证据事实不予认定。三、合伙协议不是直接的对等权利义务关系，不能相等于一般的对待给付双务合同，因而不能适用合同法的解除。未经清算，合伙协议不因解除而致合伙体散伙，一审把解除合同视为合伙�散，适用法律错误。四、一审程序错误。本案合伙体属于既不是自然人也不是法人的第三主体，其合伙协议成立同时具有组织规则属性，并有依法清算、散伙的程序要求。合伙体散伙不能适用合同法的解除，如果适用合同法的解除，其解除的也只是合伙协议，而合伙体还是未解除，故一审应责成合伙双方进行清算，不能达成的，应向合伙双方释明申请法院指定清算。五、被上诉人恶意侵占，造成会所关门，使上诉人90万元的投资款全部亏损，根据《协议书》第十条第3项的约定：“因一方重大过失或者违反法律规定，导致平安阁会所损失的，应赔偿另一方因此而受到的损失。”故被上诉人应赔偿上诉人投资90万元损失，一审判决有误。另判决自2013年5月之后的房租、物业费、电费为扩大损失应由上诉人承担且驳回上诉人的诉讼请求亦有误。
上诉人余水英请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人平安阁公司辩称：一、本案纠纷系讼争双方因合伙经营引发，案由为合伙纠纷，一审法院也是按照合伙纠纷审理本案，指引双方对合伙期间的投入、支出、债权、债务等进行举证、质证，不存在混淆合伙关系问题，也不存在一审法院违反诉讼程序的问题。二、关于上诉人前期90万元投资款问题，一审庭审中双方均确认前期投资比例为上诉人占60%、被上诉人占40%，但上诉人没有提供充分证据证明其实际投入90万元，双方投资款项均未经双方确认。而如上诉人主张，前期总投资150万元，其中上诉人投资90万元，则剩余60万元仍可直接推定为被上诉人投资。双方的投资比例仍为6：4，不存在被上诉人出资不到位的问题。讼争双方既为合伙关系，且各自的投资均已均转�为生产经营要素，在双方未对合伙期间的收支、债权债务等进行清算的情况下，上诉人要求直接返还合伙投资款，不承担合伙经营风险，明显违背合伙法律规定，于法无据，理应予以驳回。三、关于会所内设备和物品损失金额的认定。在一审诉讼过程中，被上诉人提交了一份搬走的物品清单，但上诉人不予认可，且不申请进行价格评估。上诉人在未经双方清点确认房屋内剩余物品的情况下，将房屋移交给了出租人，造成房屋内的物品价值无法认定。上诉人要求被上诉人赔偿其所谓的经济损失30万元，明显缺乏事实依据。四、一审法院基于上诉人委托律师向被上诉人发出的律师函中有关解除合同的声明、被上诉人的回函以及双方合伙关系事实上已经终止的情况，确认双方合伙关系于2014年3月21日终止，适用法律正确。五、在合伙关系终止后，上诉人放任房屋租金、物�、水电等费用扩大损失的部分，应由上诉人自行承担。而在双方合伙经营期间产生的房屋租金、物业、水电费用，也仅是合伙期间费用支出的一部分，合伙期间支出的费用还包括原材料采购、人工费用等其他费用。根据合伙协议的约定，双方各自应承担的费用应当通过清算由双方各自承担。所以，讼争双方在合伙终止而未进行清算的情况下，法院没有对合伙期间双方应承担费用（包括房屋租金等）作出认定，是正确的。
双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中上诉人提交三份证据：一、会所监控录像光盘；二、被搬走物品清单；三、QQ邮箱截图、两份往来《补充协议》。被上诉人质证认为，对于证据二的真实性有异议，系上诉人单方制作，对此不予认可。被上诉人认可当时为减少损失有搬走一部分物品，对此已向一审法院提交了搬走�品的清单。而对于证据三的真实性也有异议，该电子证据没有经过公证，且双方最终没有签署补充协议，故合同未变更。经审查，本院认定，原告提交的证据一、二已于一审提交，不属于本案的新证据，因补充协议未有讼争双方的签章，其真实性无法确认，故不作为本案认定事实的依据。
根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。
本院认为：讼争双方通过签订《协议书》而建立合作经营的法律关系，然在实际经营过程中，双方均未依约履行，未如约进行账务记录与定期报告，账务收支亦未由对方进行核对确认，以致经营体的实际投入资金、日常经营收支、剩余财物数额等方面均无账可查，因缺乏必要的账务核算资料，且双方对账务收支又各执一词，合作经营处于清算不能的境地。也正由于合作经营账务记录不清、账务凭证缺失，对于讼争�方于前期筹办期间的实际投入资金数额及投入资金是否全部转为会所财产亦无法查明，加之讼争双方于庭审中均陈述各自经营期间会所经营为亏损，则在账务不清、盈亏不实的情况下，上诉人诉请被上诉人退还90万元投资款显然缺失法律依据，本院对此无法支持。
合作经营实际停止之后，讼争双方本应进行清算及剩余财物的协商分配等事宜，被上诉人却在未经清算、合作协议未解除的情况下即行擅自将会所内的物品搬离，侵犯了上诉人的合法权益，理应予以赔偿。但讼争双方对于实际搬离物品的数量及价值又存争议，且会所内剩余物品、设备亦未经盘点而由上诉人单方处理，讼争双方对于会所剩余财物的实际处分亦处于账务不明的状况，上诉人主张被上诉人赔偿亦没有明晰依据。而对于上诉人主张被上诉人赔偿30万元之诉请，其二审明确系房租、水电、物业费，而其于2014年3月19日发函表示要解除合伙协议并会终止会所的租赁合同，被上诉人也于3月28日回函明确合作关系事实解除，则在讼争双方对合作协议解除无异议的情况下，上诉人作为会所房屋承租方应即行解除房屋租赁手续，而其于2014年12月5日才与出租方办理解除房屋租赁，则延迟期间的房租、水电费、物业费应属合作协议解除后的扩大损失，系上诉人怠于办理房屋解除而引发的，应予自负。
综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15600元，由上诉人负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 陈 曦
代理审判员 陈光卓
二〇一五年十一月五日
书 记 员 郑菡君
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