山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1002民初5351号原告：张XX。委托诉讼代理人：成杰，山东三格律师事务所律师。委托诉讼代理人：车晓丹，山东星望律师事务所律师。被告：威海雅美嘉装饰有限公司（统一社会信用代码：91371002334390731A），住所地威海市渔港路39-1号。法定代表人：卢XX，经理。委托诉讼代理人：曲娜娜，山东圣广律师事务所律师。被告：卢XX。原告张XX与被告威海雅美嘉装饰有限公司（以下简称“雅美嘉公司”）、卢XX装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张XX及其委托诉讼代理人成杰、车晓丹，被告卢XX（亦系被告雅美嘉公司之法定代表人）、被告雅美嘉公司之委托诉讼代理人曲娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张XX向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《雅美嘉装饰合同书》并返还原告已付工程款133150元；2.被告支付逾期竣工违约金3863.4元（自2017年1月2日起至2017年10月9日止，按日万分之一计算）；3.被告赔偿原告损失20000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月27日，原、被告签订《雅美嘉装饰合同书》，约定被告承包原告位于威海市万福山庄31号1602室房屋的装饰装修工程，工程款总额为137000元，逾期竣工将按日万分之一支付违约金。合同签订后，原告按约足额支付工程款，但被告未按合同约定的装饰标准将竣工工程交付原告，经原告多次催促被告仍未交付，故原告诉至法院，要求处理。雅美嘉公司辩称，首先，被告已按照合同约定履行了合同义务，完成了装饰装修内容，被告不同意解除双方签订的《雅美嘉装饰合同书》；其次，涉案合同履行过程中被告不存在违约行为，故不同意向原告支付违约金及赔偿原告相应的损失。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月27日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《雅美嘉装饰合同书》一份，合同约定，一、工程概况：······2、工程地址为万福山庄31号1602；······4、工程施工、安装内容为全包以双方签订的工程预算报价单中的项目为准；增、减项目以甲乙双方协商确定单价签认生效，增、减设计、施工、安装内容；5、工程造价：本工程预算造价（人民币）拾叁万柒仟元整本工程实际造价：在预算造价基础上，按双方签认增、减项目的实际工程量造价结算；6、工程期限：双方商定本工程60个工作日。乙方按质、按量完成全部施工及安装项目；开工日期2016年10月28日（首期款到位后第三天起计算开工日期）；竣工日期2017年1月1日（按约定验收合格的日期为竣工日期）。二、甲方工作：······4、参与工程质量进度的监督，参加材料进场验收，增、减项目签认，隐蔽工程验收，竣工验收及办理款项结算；······三、乙方工作：1、派出专职工地工程监理，负责合同的履行工作，按要求组织好施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项工作事宜；······3、严格双方签字的图纸或说明进行施工，做好各项质量检查和施工记录；······四、工程支付方式：1、合同签字生效后，按工程预算造价按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次，支付时间为鉴定合同或开工前三天，按预算造价的60%支付，应支付金额为82200元；第二次，支付时间为木工施工前三天，按预算造价的350%支付，应支付金额为47950元；第三次，支付时间为工程竣工验收合格，按预算造价的5%支付，应支付金额为6850元；2、增、减项目双方协商确定单价为依据，按实际增、减工程量计算实际增、减工程款，在第二次支付预算工程款时一次性增、减计算支付（即：支付满实际工程总造价的97%）；3、在第二次支付工程款到位后，甲方再临时决定增加施工项目，即按双方确认单价和工程数量计算出增加的工程款，甲方一次性（100%）支付乙方款到位后，再进行施工；······五、工程设计及施工的约定：1、乙方设计院完成施工图后必须给甲方审核认可，经甲方确认签字后，乙方必须严格按甲方签字的图纸施工、安装；2、在施工过程中，甲方如需提出变更计划，停止施工或增、减项目，必须以书面形式提前通知乙方，同时签订变更协议，调整相关工程费用和工期；3、在施工过程中，如因乙方未按甲方签认图纸施工，所出现问题及损失由乙方自行负责；4、在施工过程中，甲方与乙方的设计师和现场工程监理就有关涉及、施工的协商事宜，必须签署书面协议，双方签字认可，任何口头承诺和口头协议均视为无效；······八、违约责任：1、因单方原因未按约定履行合同义务，给对方造成损失，应承担赔偿责任；2、因单方原因合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方因此造成的经济损失；3、因甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工期外，甲方必须补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，没停工或窝工一天甲方应支付乙方万分之一元；4、甲方未按合同约定按期支付二、三次工程款，乙方有权停止施工，并美燕窝一日向乙方支付万分之一元违约金；5、因甲方或乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天由责任方向对方支付万分之一元违约金；九、工程验收和保养：1、双方同意按合同附件二（装饰装修施工、安装规范验收标准）验收······。合同后附有工程交底单、施工、安装规范验收标准、竣工验收表等。2016年10月24日，被告出具收据一份，载明交款单位为万福山庄31号16楼1602，收款方式转账，人民币叁仟元整，收款事由设计费首付60%，原告在该收据上签字。庭审中，原告主张被告存在违约行为，向法庭提交证据一、装修现场照片一宗，证明截止目前为止，装修工程仍未完工，且装修质量、样式与效果图严重不符，被告未按约履行装修义务，且未采取成品保护措施，造成装修工程的二次损坏；二、EMS邮寄单据及催告函各一份，证明2017年5月9日原告向被告负责人发出催告函，要求被告履行装修义务，履行了催告通知义务。对此，被告质证称，对于证据一的真实性无法确认，应以涉案房屋现状为准，对房屋装修质量问题照片及装修效果图的真实性不予认可，装修过程中被告系经原告确认后进行的施工；对证据二中催告函的真实性无异议，但被告并未实际收到该催告函。被告为证实原告存在违约行为，向法庭提交证据一、环翠区王晓明建材经营部出具的广东茗源瓷砖批发城销售单两份，证实被告于2016年11月19日、2016年11月20日为原告购买瓷砖，花费4331元。该款项原告至今未向被告支付，原告严重违反了涉案装修合同的约定；证据二、原告装饰装修施工增项内容报价单（被告自行制作），证实被告在履行涉案装饰装修过程中，应原告的要求增加了施工内容，但原告未约定支付该部分装修款，上述证据均证实原告存在违约行为；证据三、被告公司法定代表人卢XX与原告舅舅通话录音一份，证明原告舅舅对被告施工涉案涉案装饰装修工程质量不存在异议，即被告装修不存在质量问题。对此，原告质证称，对证据一的真实性无法确认，该证据无法证实相关材料用于装修涉案工程，且合同约定包工包料，不存在原告需向供应商支付货款的约定，且原告已按约支付工程款133150元；证据二系原告单方出具，其所称的工程变更并未得到原告的认可，且该报价单中所涉及装修内容与合同约定内容一致；对证据三的真实性没有异议，但对证明内容有异议，原告舅舅并非本案当事人，不能代表原告意思；且录音中原告舅舅对卫生间装修、电路布局、地板等都提出异议，并要求被告限期完工。对于装修款项的支付，原告主张其共向被告支付装修款133150元，其中第一次支付3000元系定金，第二次支付82200元，第三次支付47950元，除第一次出具收款收据外，第二、三次均未出具收款收据。而被告称对于所收款项均开具收款收据，但具体数额记不清楚了，因公司处于瘫痪状态，故无法提供所开具收据的单位联。原告申请本院至威海市公安局环翠分居鲸园派出所调取2017年9月4日，该所在其他案件中为被告卢XX所做询问笔录一份，该笔录载录有被告卢XX称其系雅美嘉公司法定代表人，涉案房屋装修几乎完工，尚未验收。原告家中厨房柜子并非被告搬走，“第一次张XX付了8万多元给我，第二次又付了4万多元，一共是支付了十几万元，具体数额我说不上来，现在他差我改装的费用约2万元没有给我，这样他家的装修就停工了，我最后一次是在8月20号左右去了一趟，之后再没去”。对此，原、被告均无异议。对于涉案房屋装修部分工程造价，原告提交证据一、威海华地工程咨询有限公司出具的威华工审字【2017】第032号结算审核报告书一份，证明涉案工程造价审定价值为89983.8元，该审核报告书审核结果中载明根据效果图现场成果根本没有达到效果图的要求，色调、灯具及其他等和效果图根本不符，没有完工的很多；证据二、证人孙国平出庭作证，称其系威海华地工程咨询有限公司职工，自2014年一直在该公司工作，原告提交的结算审核报告书为证人、造价师现场实际测量后，根据市场行情作出的，对于隐蔽工程如是否砸墙、砸瓷砖、天棚打磨等未进行鉴定，对于电器安装、给排水安装等按市场价值预估。对此被告质证称，证据一系原告单方委托，涉案施工现场的施工项目、数量等均未有被告认可，报告单中的施工材料与实际施工材料不一致；对证人身份有异议，且证人陈述此前鉴定报告中没有相关鉴定人员资质证明及签字系因为鉴定人员疏忽所致，该陈述不合常理，亦不符合出具鉴定报告的程序；对于隐蔽工程，证人称系根据自己的预估来计算工程量，与实际工程量存在差异。故对于鉴定意见书不予认可。被告为此提交其自行制作的装饰装修工程核算单，证明被告就涉案装饰装修已完工项目名称及相应的工程造价124528.6元。原告质证称对该证据不认可，餐厅厨房部分抽油烟机、燃气灶等没有，客厅吧台喷漆、儿童书柜门、衣柜门、书桌、造型墙等均未施工，已施工部分还存在严重质量问题。鉴于双方对涉案房屋已装修部分工程造价分歧较大，被告申请对于原告位于威海市万福山庄31号楼1602室房屋装饰装修部分工程造价进行鉴定，本院依法委托山东弘文工程管理咨询有限公司对此进行鉴定，该鉴定所于2018年2月5日出具退卷说明一份，称由于被告至今未缴纳鉴定费用，导致鉴定工作无法进行，故退卷。此后本院又依法委托威海同信工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，在鉴定过程中，该鉴定机构进行现场勘察，后该鉴定机构未出具鉴定意见书并退卷，载明“勘察过程中发现如下问题导致鉴定工作无法进行：1、现场实际施工工艺及施工材料与原合同约定的完全不符，原、被告双方对具体的施工方法及工艺存在叫法分歧且无法提供鉴定所需要的涉及图纸及施工工艺；2、现场拆除墙体部分工程量无法核实，装修隐蔽部分的工程量也无法核实；3、水、电改造部分完全属于隐蔽部分无法核实且双方对此部分的施工内容存在较大争议；4、被告方提出的当时已施工完成但后期拆除或搬走的部分也无法核实。对于原告主张的损失20000元，包含房屋租金15000元、物业及水电费2000元、鉴定费3000元。对此其提交2017年10月16日威海华地工程咨询有限公司出具的收据一份，收据载明“客户名称张XX，项目为咨询费”，并提交2016年10月18日威海市万福物业服务有限公司出具的收款收据一份，载明涉案房屋物业费每月物业费为116.08元，原告主张物业费损失数额为1160.8元；被告对威海华地工程咨询有限公司出具的收据真实性不认可，该收据项目载明系咨询费，并非原告提交的结算报告书的审核费，被告不同意承担；对于物业费收据真实性不予认可，无法确定原告是否与威海万福物业公司存在物业服务合同关系，且不能证实原告已实际交付1160.8元物业费。原告主张二被告间存在财产混同的情况，故要求被告卢XX承担责任，但其并未证实该主张。再查，2017年8月28日，被告雅美嘉公司登记法定代表人为卢文波；后于2017年11月22日法定代表人变更为卢XX本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告雅美嘉公司于2016年10月27日签订的《雅美嘉装饰合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方合同约定，涉案工程竣工日期为2017年1月1日，庭审中，被告雅美嘉公司认可橱柜、吊柜并未完工，且根据其自行制作的装饰装修工程核算单，已施工装饰装修工程造价为124528.6元，少于双方合同约定的工程预算造价，故可以确认涉案工程未完工。结合被告雅美嘉公司法定代表人在公安机关所做笔录，其2017年8月份之后未到涉案房屋内进行装修，原告起诉后，被告雅美嘉公司亦未继续对涉案房屋进行装饰装修，双方间合同已无法继续履行，合同目的无法实现，故原告要求解除合同的诉讼请求符合合同约定与法律规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案房屋已装修部分工程造价系双方争议的焦点问题，对此原告提交的威海华地工程咨询有限公司出具的结算审核报告书虽有瑕疵，但系具有相应资质鉴定机构出具，且被告并未提交反证予以推翻，结合威海同信工程造价咨询有限公司退卷说明中勘察过程中发现现场实际施工工艺及施工材料与原合同约定的完全不符的说明，从公平角度考量，本院酌定涉案房屋已装修部分工程造价为89983.8元。对于原告已付装修款数额，此前，被告雅美嘉公司认可收到原告两次付款，第一次8万多，第二次4万多，与合同约定的数额基本一致。庭审中，原告称第一笔3000元系定金，其未证实该数额不包含在合同约定的付款数额内，且按照交易惯例，定金在支付第一笔款项时即作为装修款予以抵顶，故原告向被告支付工程款数额为130150元，被告雅美嘉公司应返还原告装修款40166.2元；对于原告要求被告支付逾期竣工违约金的诉请，根据合同约定，被告雅美嘉公司应按照双方签字的图纸进行施工、安装，若原告变更必须以书面形式提出，现施工现场实际施工工艺及施工材料与原合同约定的完全不符，而被告雅美嘉公司并未证实原告提出变更，被告雅美嘉公司存在违约行为，应按合同约定向原告支付违约金；对于原告要求被告赔偿损失20000元的诉请，对于鉴定费用，其所提交的单据中载明为咨询费，无法确认系为出具鉴定报告书所花费，且原告并未证明其租金损失及电费损失的数额，对于该项诉请理由不当，本院不予支持；对于原告主张被告卢XX应承担赔偿责任的诉请，原告并未证实被告卢XX与被告雅美嘉公司间存在财产混同的情况，故该项诉请，理由不当，本院不予支持。综上，原告要求解除合同、并要求被告返还相关款项及违约金的诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除2016年10月27日原告张XX与被告威海雅美嘉装饰有限公司签订的雅美嘉装饰合同书；二、被告雅美嘉装饰有限公司于本判决生效后十日内返还原告装修款40166.2元；三、被告雅美嘉装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告违约金（以133150元为本金，自2017年1月2日起计算至2017年10月9日止，按日万分之一计算）；四、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由原告负担935元，被告雅美嘉公司负担785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员 宫  伟  丽二〇一八年五月二十二日书记员 林蓉蓉(代)