江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终865号上诉人（原审被告）：邬深涛，男，1989年6月15日生，汉族，住宜丰县。上诉人（原审被告）：张洪宝，男，1975年11月11日生，汉族，住宜丰县，现住宜丰县。两上诉人共同委托诉讼代理人：游虎光、熊许兴，江西崇文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡小平,男,1979年12月16日生,汉族,宜丰县人,住宜丰县。委托诉讼代理人：杨连富、刘磊，江西竹郷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄武清，男，1974年10月2日生，汉族，住宜丰县。被上诉人（原审被告）：罗晚远，男，1968年10月18日生，汉族，住宜丰县。被上诉人（原审被告）：吴银如，男，1975年5月29日生，汉族，住宜丰县。上诉人邬深涛、张洪宝因与被上诉人胡小平、黄武清、罗晚远、吴银如健康权、身体权纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邬深涛、张洪宝及代理人游虎光、被上诉人胡小平及代理人杨连富、刘磊、被上诉人黄武清、罗晚远、吴银如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邬深涛、张洪宝上诉请求：1、撤销宜丰县人民法院（2017）赣0924民初216号民事判决，并依法改判驳回胡小平对张洪宝、邬深涛的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。（1）本案没有人对胡小平实施了具体侵害健康权、身体权的侵权行为，是胡小平在承揽黄武清等三人的钢结构工程施工过程中产生的损害赔偿纠纷，是因劳务活动受伤害，本案案由应当认定为“提供劳务者受害责任”。（2）本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定来判决各方责任。2、一审判决认定事实错误。（1）张洪宝、邬深涛与胡小平之间没有合伙关系。胡小平与黄武清等三人之间是承揽关系，是胡小平个人承揽钢棚工程，从看工地、谈施工价钱、付中介费、找人施工、找小工、安排施工工具及最后与黄武清等人结算都是胡小平一人独自完成，根本没有找其他人合伙。（2）张洪宝、邬深涛是胡小平雇请的电焊工，张洪宝与证人辛某都是胡小平开工前一天晚上才接到胡小平的电话，胡小平电话里叫他们“帮忙做几天事”，意思是做点工、做大工，带电焊机300元一天计算工资。张洪宝接胡小平电话时明确说只能做几天事，自己在天宝乡承揽了一个工地马上开工。同样，邬深涛也是胡小平雇请的电焊工，是临时被胡小平叫去做事，对工地情况一概不知，并且邬深涛与胡小平之间从未合伙承揽，每次都是胡小平请邬深涛做做点工。一审认定胡小平与张洪宝、邬深涛之间存在合伙关系没有任何证据。3、胡小平受伤完全是自己的重大过错导致，其应当对此承担主要责任（70%以上），张洪宝、邬深涛无过错，不应当承担责任。胡小平是工程施工的承揽人、组织者，未履行工程施工的安全保障义务，造成的后果应当由其承担。胡小平受伤完全是其不听劝阻盲目自信所致，胡小平是爬挂梯上去施工的过程中，因挂梯过长、人站在挂梯上造成挂梯不稳挂不住滑倒，胡小平摔落地面受伤。当时本来张洪宝是主动爬上去施工，考虑到挂梯过长不稳，提出切割掉一部分挂梯，但胡小平坚决不同意，并安排张洪宝去做其他事，自己爬上挂梯。过程中邬深涛一直没有在挂梯旁边，现场只有胡小平父亲胡九生在旁边。胡小平整个受伤过程，张洪宝、邬深涛没有任何过错行为，不应当承担赔偿责任。4、一审法院未准许黄武清、罗晚远、吴银如申请追加胡九生等人为被告，程序违法。黄武清等三人书面申请追加被告，一审法院口头驳回，程序违法。如果张洪宝、邬深涛应当赔偿胡小平的损失，那么胡九生也应当承担赔偿责任。胡小平放弃胡九生的赔偿责任，法院应当核减相应的赔偿份额。综上，请求本院依法查明事实并予改判，支持上诉请求。被上诉人胡小平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、胡小平、邬深涛，张洪宝三人之间存在个人合伙关系。三人都是专门从事钢结构厂房的工人，他们之间经常有合伙合作，这种合伙模式在本案发生之前已经存续了很长时间。大致的合伙模式是发包人有一个工程需要做找到其中任何一个人，或者其中任何一个人知道有工程要做，就先去和发包人进行业务联系，说好单价，了解大致的建筑面积、建筑物的高度等等，然后就联系其他人合伙承包这个工程(需要各自带上电焊工具)，赚的钱除去各项开支，再按各自的工作量，分配工作报酬。胡小平以前和张洪宝或者邬深涛承包的工程大致有桥西汽车补胎厂、潭山花朵幼儿园、三分熬、老谢家、玖龙湾广告牌、棠浦纸厂、章陂村港子口甲鱼场一部、棠浦木头厂，一中门口居民房顶钢棚、花桥凉席厂、红商城里面，天宝至同安叉路口的练车场等等，合伙之间也是按照各自的工作量，分配报酬。胡小平此次作业完全符合以往的合伙模式。2、本案确属侵权纠纷，胡小平的健康权、身体权受到损害。在加工承揽的过程中，胡小平因疏忽大意致使自己从挂梯摔下受伤。由于发包人黄武清、罗晚远、吴银如存在选任过失、监管过失，发包人应承担一定的过错责任。而胡小平、邬深涛、张洪宝三人之间是合伙关系，邬深涛、张洪宝对胡小平的意外受伤应当承担相应的赔偿责任。3、一审判决考虑到胡小平的过错责任，认定其承担30%的责任，是合适的。胡小平、邬深涛、张洪宝对于胡小平的受伤均存在过错，过错程度相当。胡小平已经采取了一定的安全措施，一审判决认定其过错程度为一般过失，判决发包人承担30%的责任，邬深涛、张洪宝各承担20%的责任，符合事实、合理合法。4、胡九生、辛某不是本案适格被告。辛某家里有事，在工作第一天便退出了该承包项目。一审法院不予追加辛某为本案被告合法有据。胡九生系胡小平的父亲，在工程中从事小工工种，工钱每天150元，是典型的雇佣。5、二审诉讼费应由邬深涛、张洪宝承担。综上，请求二审法院依法判决。被上诉人吴银如、黄武清、罗晚远辩称：在一审判决前，以书面形式要求追加介绍人钟光明作为被告承担责任，胡小平也承认要出一块钱一个平方给钟光明；2、一审法院送达判决书时是电话通知的，当时吴银如有事没有去领取，晚几天去拿的时候表示要上诉，一审法官说已经过了上诉期，并不是自愿放弃上诉权利的；3、吴银如、黄武清、罗晚远只具有选任过错，承担了30%，而胡小平自己有重大过错，却也只承担30%的责任。胡小平向一审法院起诉请求：1、邬深涛、张洪宝、黄武清、罗晚远、吴银如赔偿胡小平：①医疗费44211.67元；②误工费27000元（180天×150元/天）；③护理费2160元（住院27天×80元/天）;④住院伙食补助费1350元（住院27天×50元/天）；⑤营养费810元（27天×30元/天）；⑥交通费2200元；⑦伤残赔偿金106000元（26500元/年×20年×20%）；⑧被抚养人生活费68817.2元[（7年+12年+15年）×16732元/年×20%/2+（17+19）×8486/年×20%/4]；⑨后续治疗费10000元；⑩精神损害赔偿金6000元；?鉴定费1900元，以上合计270448.87元；2、本案的诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2016年7月底，黄武清、罗晚远和吴银如因生产经营需要，要在潭山镇伏联村做一个钢棚。经与胡小平联系，口头约定由黄武清、罗晚远和吴银如提供材料，胡小平以15元/平米的价格承包该工作，自行提供设备和劳动力。8月初，胡小平为做这个钢棚邀请张洪宝、邬深涛、辛某共同完成，并以150元/天的工资雇请胡小平父亲胡九生打下手。工作第一天后，辛某便退出该承包项目的工作。8月3日下午，胡小平在施工中需要攀爬自行制作的梯子，因为梯子太长，胡小平将梯子绑住而不是锯短后攀爬，在攀爬过程中晃动导致摔伤。当日，胡小平被送入宜丰县人民医院住院治疗13天，花费医疗费19018.47元。2016年8月16日，胡小平到浏阳市骨伤科医院住院治疗14天，花费医疗费23390.2元。2016年10月9日至11月5日，胡小平在浏阳市骨伤科医院购买药物花费1303元。在治疗过程中，用去交通费2200元。2017年2月21日，经宜丰光大司法鉴定中心司法鉴定，胡小平伤残等级为九级伤残，误工休息时间为180日，后续治疗费为10000元。鉴定费1900元。黄武清、罗晚远、吴银如已经支付了医疗费7200元。另查明，胡小平家庭关系为：父亲胡九生，1955年9月15日出生；母亲郭云英，1953年10月28日出生，共有子女四人，均为农村户口，居住于宜丰县××镇枫源林场咸源28号。大女儿胡绮静，2006年6月12日出生；二女儿胡文静，2010年10月8日出生；儿子胡鑫梓，2013年12月30日出生；2013年4月23日，胡小平购买了宜丰县××镇永和西大道198号华鑫铭都22栋2单元602H室房屋一套，用于居住。一审法院认为，由于黄武清、罗晚远和吴银如将构建钢棚工作承包给胡小平等人完成，黄武清、罗晚远和吴银如提供材料，胡小平自行提供设备和劳动力，自行安排具体工作劳动程序。此后，胡小平找到邬深涛、张洪宝、案外人辛某共同承揽。因此，胡小平、邬深涛、张洪宝、辛某与黄武清、罗晚远、吴银如之间系承揽合同关系。由于此次承包事务虽系胡小平联系，但胡小平与邬深涛、张洪宝、辛某在参与工作前并未商谈工资，而是根据工作惯例，在扣除胡九生工资等成本后，胡小平按照各自工作量，与邬深涛、张洪宝、辛某共同分配工作报酬。且在工作中，胡小平与邬深涛、张洪宝、辛某自行提供工具，平等协作共同完成劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，胡小平与邬深涛、张洪宝、辛某之间系个人合伙关系。辛某工作一天后退出，系退伙行为。自辛某退出之后，合伙人仅为胡小平、邬深涛、张洪宝三人，因三人并未约定合伙份额，推定三人在合伙中享有同等份额。胡小平提供的会诊费收据没有盖章，无法确认其真实性，其诉请的会诊费500元，不予支持；胡小平转院系治疗需要，其诉请的医疗费共计43711.67元，予以支持；诉请的误工费27000元未提供相关证据证明其实际损失，酌定为120元/天，共计21600元；诉请的住院伙食费过高，酌定为40元/天；诉请的交通费并未提供正规发票证明其实际损失，酌定为1500元；由于胡小平于2013年购买了宜丰县××镇房屋一套，并居住在城镇，故其伤残赔偿金及被抚养人胡绮静、胡文静、胡鑫梓抚养费应按照城镇标准计算；被赡养人胡九生、郭云英系农村户口，居住于农村，二人的赡养费应按照农村标准计算；胡小平计算的抚养费每年均不超过2016年城镇居民人均消费性支出，予以支持；因此，胡小平的损失应当为：①医疗费43711.67元；②误工费21600元（180天×120元/天）；③护理费2160元（住院27天×80元/天）；④住院伙食补助费1080元（住院27天×40元/天）；⑤营养费810元（27天×30元/天）；⑥交通费1500元；⑦伤残赔偿金106000元（26500元/年×20年×20%）；⑧被抚养人生活费68817.2元[（7年+12年+15年）×16732元/年×20%/2+（17+19）×8486/年×20%/4]；⑨后续治疗费10000元；⑩精神损害赔偿金6000元；?鉴定费1900元；以上合计263578.9元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于黄武清、罗晚远、吴银如将钢棚建设承包给没有资质的胡小平等人完成，应当承担选任过失的责任，酌定黄武清、罗晚远、吴银如共同承担30%的责任，扣除已经赔偿的7200元，黄武清、罗晚远、吴银如应承担71873.67元。由于胡小平为合伙人的共同利益，在工作中不慎摔伤，其损失应当视作合伙债务。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。胡小平攀爬的梯子系自行制作，而已经预见梯子会晃动，却轻信梯子绑住就能够避免摔倒，胡小平对自己的受伤应当承担比其他合伙人更多的责任，酌定为承担30%的责任，即79073.67元。邬深涛、张洪宝酌定各自承担20%的责任，即每人赔偿原告52715.78元。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、对于胡小平经济损失263578.9元，胡小平自行承担79073.67元。黄武清、罗晚远、吴银如在本判决生效之日起十日内连带赔偿胡小平经济损失71873.67元。二、邬深涛、张洪宝在本判决生效之日起十日内分别赔偿原告经济损失52715.78元。三、驳回胡小平其他诉讼请求。案件受理费5248元，由胡小平负担1574元，邬深涛、张洪宝各自负担1050元，黄武清、罗晚远、吴银如负担1574元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：综合各方当事人的主张及证据，本案黄武清、罗晚远、吴银如与胡小平、邬深涛、张洪宝之间系承揽合同关系；胡小平、邬深涛、张洪宝之间合伙经营、共同劳动、平分报酬，构成个人合伙关系。对于胡小平在工作中不慎摔伤造成的损失，应视为合伙债务，合伙人对合伙债务共同承担责任。邬深涛、张洪宝对于胡小平的损失承担相应的责任，系基于公平原则确定合伙人之间的权利与义务。而胡小平因爬梯系自行制作，又因过于自信的过失导致摔伤，故其应承担比其他合伙人更多的责任。邬深涛、张洪宝的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，邬深涛、张洪宝的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2236元，由上诉人邬深涛、张洪宝各负担1118元。本判决为终审判决。审 判 长 陈文建审 判 员 周 晟审 判 员 杨 柳二〇一七年十月二十四日代书记员 谢 翾