浙江省宁波市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙02行终478号
上诉人（原审原告）杨毅，男，1969年2月18日出生，汉族，户籍所在地慈溪市，现住慈溪市。
委托代理人杨昉汀（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）慈溪市规划局，住所地慈溪市古塘街道三北大街428号。
法定代表人毛群谊，局长。
委托代理人吴丰（特别授权代理），慈溪市规划局工作人员。
委托代理人郎慈甬（特别授权代理），浙江上林律师事务所律师。
上诉人杨毅因规划其他行为一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212行初162号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年2月15日，慈溪市规划局作出慈规观函（2016）2号《关于协助调查的复函》，认定：杨毅在慈溪市××镇观××路××号建设的建筑物，位于观海卫镇规划区范围内，原函复件中涉及到建筑面积由于现场手工勘查与实际房产测绘不一致，应以有资质的测绘单位测量结果为准，共计建筑面积266.39平方米，该建筑物建设前未办理建设工程规划许可证，依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第五项、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第一项之规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。
一审法院认定，2002年5月20日，慈溪市国土资源局向原告填发了慈国用（2002）字第021016号国有土地使用证，证载土地使用者为原告，座落于观海卫镇车站路4号，地号为0239014，用途为住宅，使用权类型为划拨，使用权面积为219.2平方米。2009年5月3日，慈溪市人民政府作出《关于同意观海卫镇局部地块控制性详细规划的批复》，涉案房屋所属地块规划为商业用地。2010年至2011年间，原告将在该土地证建造的老房子拆掉后建造了涉案房屋。2010年8月21日，慈溪市房屋安全鉴定办公室出具了慈房鉴字（2010）第197号《慈溪市房屋安全鉴定报告》，认定位于观海卫镇车站路4号的原属杨忠良、林菊英、杨毅（房产证号：观字第××号）的房屋，被鉴定房屋为D级（危险房屋），建议整体拆除。2011年1月5日，原告向慈溪市观海卫镇人民政府（以下简称镇政府）提出《危房拆建申请报告》，申请对其观海卫镇南村车站路4号土地上的房屋原拆原建，2011年1月7日，镇政府建设管理局作出批复，“同意维修”。2011年7月5日，原慈溪市建设局向原告颁发了慈房权证2011字第××号房屋所有权证，证载房屋所有权人为原告，房屋座落于观××镇××观××路××号，房屋总层数为1层，建筑面积为140.68平方米。2014年5月4日，镇政府向被告发送观政[2014]63号《关于要求协助调查杨毅建设行为的函》，同年7月1日，被告作出慈规观函（2014）14号《关于协助调查杨毅建设行为的复函》。2015年9月28日，镇政府向被告发送观政[2015]142号《关于要求协助调查杨毅建设行为的函》，被告于同年11月5日作出慈规观函（2015）10号《关于要求协助调查杨毅建设行为的复函》，并将慈规观函（2014）14号《关于协助调查杨毅建设行为的复函》作为附件。同年11月11日，原慈溪市城市管理行政执法局（2016年11月9日更名为慈溪市综合行政执法局，以下简称慈溪市城管局）就原告涉嫌实施未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行立案查处。2016年1月9日，慈溪市土地勘测规划设计院有限公司出具测绘报告，测绘结果为该房屋为混合结构二层房屋，建筑总面积为266.39平方米。为此，慈溪市城管局于同年1月21日向被告发出慈城管法罚函[2016]5号关于协助调查的函，要求被告对建筑物原认定意见中确定的建筑面积与实际测绘的建筑面积不一致及上述建筑物是否违法及相关情形再次进行认定。同年2月15日，被告作出慈规观函（2016）2号《关于协助调查的复函》。同年3月16日，慈溪市城管局就原告涉嫌实施未取得建设工程规划许可证进行建设举行听证，原告及其委托代理人楼静波，慈溪市城管局调查人员祝琦杰、李根，慈溪市规划局观海卫分局副局长吴丰，镇政府工作人员陆建东参加了听证，在听证会上慈溪市城管局调查人员将（2016）2号《关于协助调查的复函》作为拟作出的处罚适用的依据进行了出示，原告在听证会上对上述证据进行了质证。2016年4月11日，慈溪市城管局向被告发送慈城管法罚函[2016]第12号《关于协助调查的函》，同年4月19日，被告作出慈规观函（2016）3号《关于协助调查的复函》。2016年4月25日，慈溪市城管局作出（2016）慈行观二决字第1号《行政处罚决定书》，要求原告自行拆除违法建设的位于观海卫镇观海卫路269号建筑面积266.39平方米房屋。2017年6月8日，原告向法院提起诉讼，要求撤销被告于2016年2月15日作出的慈规观函（2016）2号《关于协助调查的复函》。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定了“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”被告认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》相关规定，被告相关行政处罚职能已由城管部门实施，被告已不具有行政诉讼被告主体资格。该院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等相关法规规定，城市管理部门获得的系行政处罚权，而该案涉及到违章建筑的认定，该权力仍然继续由规划部门行使，且该行政行为的作出也必将对当事人的权利义务产生影响，因此，原告可就被告作出的涉案行为向法院提起行政诉讼。被告认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日适用）第四十六条第一款的规定以及参照最高人民法院的相关行政案例，对于新的行政诉讼法实施之后的行为提起的行政诉讼，应当在知道或者应当知道之日起六个月内提出。被诉行政行为于2016年2月15日作出，原告至迟于慈溪市城管局组织听证之日即2016年3月16日起便应当知道涉案行政行为，原告于2017年6月8日才向法院提起行政诉讼，已超出了六个月的起诉期限。该院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。该条款目前仍然有效，同时适用该条款也能从最大程度上维护当事人合法权益，因此，对被告的上述主张不予支持。原告认为，原告建房行为虽然没有取得建设工程规划许可，但原告持有合法的土地使用权证和房屋所有权证，涉案地块的控规文件并未具体实施，且原告建造房屋后也是用作商用，并未违反规划条件，被告认定事实错误。该院认为，涉案地块的性质已转换为商业用地，原告从实质上已无可能取得建房用地许可，同时，原告在拆除原房屋时未保留房屋高度等关键数据，致使新建房高度是否超出原有高度等无法核实，被告据此认定“属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，符合《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，因此，对原告的上述主张不予支持。综上，被告作出的规划确认，认定事实清楚，适用法律准确，行政程序合法，原告的诉讼请求不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人上诉称：一、被诉复函属于被上诉人行使规划行政管理职能所作的行为，是慈溪市城管局作出行政处罚决定的依据，对上诉人权利义务产生不利影响，因此属于行政诉讼受案范围。上诉人对被诉复函提起诉讼没有超过两年的起诉期限，法院应予受理。二、被上诉人没有经过任何调查程序就作出被诉复函，认为上诉人房屋属于无法采取改正措施情形，缺乏事实依据，违反行政基本程序。三、上诉人的建筑行为是在《浙江省违法建筑处置规定》实施之前，不应适用该规定，被诉复函和一审判决适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉复函。
被上诉人辩称：一、被上诉人作出被诉复函的行为属于执法协助范畴，该复函是城管部门作出处罚的证据，不是被上诉人行使职权作出的认定，也不是处罚的前置行政行为，而仅是协助执法交流意见，不具有可诉性。上诉人的起诉已超过行政诉讼法规定的六个月起诉期限。二、上诉人建设前未办理建设工程规划许可，也未取得有效的建设工程规划许可，且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。被诉复函认定事实正确，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。综上，请求二审法院驳回上诉人的起诉。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条第（二）项规定，市、县实施城市管理相对集中行政处罚权工作，由本级人民政府依照国家和本省的规定提出申请，报省人民政府批准。城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，可依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。浙府法发[2009]24号《浙江省人民政府法制办公室关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》规定，慈溪市城管局依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚，具体是指行使属慈溪市规划局的所有行政处罚权。因此，慈溪市城管局依法对违反规划管理规定的部分行为行使属慈溪市规划局的所有行政处罚权，对外依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。浙府法发[2009]24号《浙江省人民政府法制办公室关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》规定，慈溪市城管局查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定、提供审批资料。慈溪市城管局在听取相关机关或鉴定机构意见后，认定违法事实，作出相应的行政处罚决定。需补办有关审批手续的，慈溪市城管局在查处时应当抄告相关机关。对慈溪市城管局依法履行职责的活动，相关部门应当积极支持、配合。本案中，被上诉人被诉复函是根据上述浙江省条例和慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的规定，根据慈溪市城管局的要求而为之，属于行政机关之间的征询和答复意见，对外并不发生法律效力，至于被诉复函意见是否被慈溪市城管局采信并作为其行政行为的证据，则应由慈溪市城管局审查决定。故被诉复函并不对上诉人的权利义务产生直接影响，不具有可诉性，上诉人对此提起诉讼，不符合行政诉讼的起诉条件。一审法院未予甄别本案是否符合起诉条件即予受理并作出实体判决，属于认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212行初162号行政判决；
二、驳回上诉人杨毅的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 晴
审判员 陆玉珍
审判员 孙 雪
二〇一八年一月十一日
书记员 俞 佳