广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第354号
上诉人（一审被告）：范定强，居民。
委托代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃向阳，教师。
委托代理人：卢耀胜，广西众望律师事务所律师。
一审被告：贺州市汇时通汽车服务有限公司，住所地：广西贺州市灵峰社区翔云街73号。
法定代表人：范定强。
上诉人范定强因民间借贷纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第2330号民事判决，向本�提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员杨桂明、代理审判员蒙晓华参加的合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人范定强的委托代理人董胜学，被上诉人覃向阳的委托代理人卢耀胜到庭参加诉讼。一审被告贺州市汇时通汽车服务有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年2月5日，被告范定强向原告借款150000元，约定借款后一个月内还回原告本息共153750元，对上述借款，被告范定强作为借款人出具了借条1张交原告收执，并在借条上加盖汇时通公司的公章。借款到期后，经原告催促，被告范定强仍未按约定归还借款本息。为此，原告提起本案诉讼。另查明，2012年2月29日，被告范定强与覃伟哲、李馥成、韦羽出资注册成立了汇时通公�，主要经营小车租赁业务，被告范定强是公司的法定代表人。在公司日常经营管理过程中，公司资金账目、公章均由被告范定强管理。从2012年起，范定强多次以个人名义向深圳市赢时通汽车服务有限公司南宁分公司（以下简称赢时通南宁分公司）、深圳市赢时通汽车服务有限公司桂林分公司（以下简称赢时通桂林分公司）租赁汽车，在明知其没有所租车辆所有权属的情况下，以汇时通公司的名义将租来的车出售给他人，非法获利451830元，全部被范定强用于平时公司开支和个人花销。上述事实，有汇时通公司的工商登记、被告范定强的陈述、（2014）贺八刑初字第81号生效刑事判决书予以证实，足以认定。
一审法院审理认为，一、对于汇时通公司是否应承担本案借款偿还责任问题。根据查明的事实，汇时通公司的资金账目及公章均由被告范定强管理，另根据借条中“本人系贺州市汇时通汽车服务有限公司法人，借到款后的壹个月内还回覃向阳本息……”的内容可知，借条中明确的借款人是被告范定强，而不是汇时通公司，在借条上加盖汇时通公司公章只是起到辅助证明被告身份情况的作用。因此，汇时通公司并不是本案借款的借款主体，不应承担本案债务的偿还责任。对于被告辩称，借款大部分用于公司经营开支，个人只用了小部分，因此应作为公司债务的辩驳意见，由于被告未能提交证据证实本案借款已进入公司帐户或已用于公司开支，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证�不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对被告的上述辩驳意见该院不予采纳。二、对于原告诉讼请求是否有事实和法律依据问题。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿”的规定，被告依法应承担偿还原告借款本金150000元；对于原告的借款利息请求，依照原、被告之间的利息约定为150000元的月利息是3750元，即双方约定的借款月利率为2.5%，该约定符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，该院予以确认，即原告的借款利息应以150000元为基数，从2013年2月5日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按月利率2.5%计付利息。对于原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付利息的意见，不符合双方约定，该院不予采纳。判决：被告范定强应归还原告覃向阳借款本金150000元并支付利息（利息计算：以借款本金150000元为基数，从2013年2月5日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按月利率2.5%计付）。
上诉人范定强不服一审判决，上诉称：一、一审法院将公司债务认定为上诉人的个人债务是错误的。一审法院在证据采纳上过于草率，对被上诉人在一审提供的证据1、2，借条原件上盖有一审被告贺州市汇时通汽车服务有限公司的公章，很明显上诉人向被上诉人借款的行为是履行公司法定代表人的职务行为。且上诉人向被上诉人的借款以及向其他人非法获利所得主要用于一审被告的开支，这一事实已经得到（2014）贺八刑初字第81号生效刑事判决书认定。如果不是公司债务，那么被上诉人在借款时应当明确提出不能加盖公司的公章，不作为公司债务，只能作为个人债务，退一步来说，如果上诉人丧失偿还能力，而公司有经济能力偿还的话，被上诉人就认为该笔债务是公司债务而不是个人债务。为此，事实就是事实，不能因为个人或公司是否有偿还能力，就主观的转化债务的承担主体。二、一审法院没有认定上诉人已归还被上诉人10万元现金是错误的。证据2系冯梅在公安机关所作的陈述，客观的证明了上诉人代表公司归还被上诉人10万元的现金系向冯梅的哥哥所借。证据3系上诉人向证人覃伟哲、韦羽所作的电话录音，而覃伟哲、韦羽作为一审被告贺州市汇时通汽车服务有限公司的股东之一，对于公司资金的支付情况是明确的，且覃伟哲与被上诉人系父子关系，覃伟哲已经明确上诉人已经代表公司通过他本人向其父亲归还了10万元的借款。从证据的三性来说，上诉人已经完成了相应的举证义务，如果被上诉人认为该录音不真实、不客观，可以直接要求其儿子覃伟哲对录音的真实性作出说明，也可以依法提出录音真实性的司法鉴定，法院也可以依法传唤覃伟哲到庭作出说明，为此，上诉人强烈要求法院依法传唤覃伟哲到庭。综上所述，请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判由一审被告贺州市汇时通汽车服务有限公司偿还被上诉人覃向阳借款5万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人覃向阳辩称，1、一审法院认定上诉人的债务是上诉人的个人债务是正确的。2、上诉人认为已经归还被上诉人10万元没有事实依据。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，但上诉人认为一审遗漏查明公司债务是个人债务及上诉人已经通过覃�哲归还10万元这两个事实。
上诉人提交覃伟哲2013年4月8日、韦羽4月9日在贺州市公安局特警支队的询问笔录各一份，证明一审所提供的证据3中的两个电话号码分别是其二人的，证实录音是真实的。
被上诉人对电话号码没有异议，对要证实的内容有异议，认为录音是否真实应看录音的内容和来源是否符合法律的规定。
被上诉人没有新证据提交。
本院对证据的分析和认定：以上证据来源合法，可证实覃伟哲、韦羽曾使用过该电话号码，但笔录并不能证实录音的真实性以及通话人员的真实身份，与本案是否有关无法认定。对以上证据本院不予采信。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，是公司借款还是个人借款，除从借条上加盖公司印章判断外，还应当从借款是否用于公司业务以及是否是法定代表人履行职责来判断�本案借款没有进公司账户以及用于公司开支的相关证据，没有公司急需资金周转需要向他人借款的相关材料记载，更没有上诉人的借款行为是执行公司职务行为的事实，一审认定该笔借款是上诉人个人借款并无不妥，上诉人认为是公司借款没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。一审电话录音证据涉及的两位证人韦羽、覃伟哲，上诉人一审期间未申请其出庭作证，二审期间也是在超过申请出庭期限后提出，虽录音中涉及已还款10万元，但对通话人身份无法查实，一审对该证据不予采信是正确的。上诉人认为已归还本案10万元的借款没有事实依据，对该主张本院不予采纳。
综上，上诉人范定强上诉无理，一审认定事实属实，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人范定强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 杨桂明
代理审判员 蒙晓华
二〇一五年一月三十日
书 记 员 李经连