陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西中刑一终字第00054号
原公诉机关陕西省周至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐大卫，农民。1993年12月23日因犯抢劫罪、盗窃罪，被本院判处无期徒刑，经减刑于2009年6月13日释放。2014年2月19日因本案被抓获，同月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于陕西省周至县看守所。
陕西省周至县人民法院审理周至县人民检察院指控被告人唐大卫犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2015年1月12日作出（2014）周刑初字第00169号刑事判决。宣判后，原审被告人唐大卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员郝振耀出庭履行职务，上诉人唐大卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月18日上午，周至县公安局缉毒大队干警先后在周至县楼观镇东楼村王某家和鹿马村刘某家分别将吸毒人员王某、刘某抓获，二人供述所吸食的毒品海洛因是从被告人唐大卫处购买，刘某表示愿意立功配合警方抓获唐大卫。
2014年2月19日18时许，被告人唐大卫在西安市未央区建章路枫桥名邸7号楼4单元404号房间内，再次向刘某贩卖毒品海洛因时被民警抓获。现场从刘某身上查获已交易的毒品海洛因3包，净重3.5克；从被告人唐大卫身上查获毒品海洛因5包，净重6.9克；从其居住的房子内查获冰毒2包，净重1.7克；并从唐大卫居住的房间搜出自制长枪一支，疑似手枪零件一袋。经西安市公安局司法鉴定中心对毒品检验鉴定，所送的检材1、2（3.5克和6.9克）中均检出毒品海洛因，检材3（1.7克）中检出甲基苯丙胺（冰毒）；经对送检的枪形物020-JC1鉴定，认定为自制仿“56式”步枪，且以火药燃烧产生的气体为发射动力。
另查明，2013年7月左右，被告人唐大卫在户县县城钟楼附近给刘某贩卖毒品海洛因3克，每克700元；2013年9月左右，被告人唐大卫在西安市未央区建章路枫桥名邸7号楼4单元404房间给刘某贩卖毒品海洛因5克，每克600元。
被告人唐大卫共计贩卖毒品海洛因三次，计入贩卖毒品海洛因数量18.4克，1.7克甲基苯丙胺用于自己吸食。查获以火药燃烧产生的气体为发射动力的自制仿“56式”步枪一只。
据此，原审法院认为，被告人唐大卫明知是毒品而贩卖，且非法持有枪支，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有枪支罪。唐大卫系累犯，应当从重处罚，其在被抓获后如实供述了前几次贩卖毒品的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决：（一）被告人唐大卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金30000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年又六个月，并处罚金30000元；（二）被告人唐大卫非法持有的自制仿“56式”步枪一只予以没收。
唐大卫上诉提出：1、从其处查获的6.9克毒品系用于自己吸食，应定性为非法持有毒品；2、其向刘某贩卖的3.5克毒品系犯意引诱；3、对涉案毒品的数量有异议，原审判决量刑过重。
经审理查明，2013年7月、9月，上诉人唐大卫分别在户县及其租住的未央区建章路枫桥明邸7号楼4单元404号房间内向吸毒人员刘某贩卖毒品。2014年2月18日，公安人员将吸毒人员刘某、王某抓获，并在二人的配合下于次日在唐大卫的租住处将唐大卫抓获，当场从刘某身上查获从唐大卫处购得的白色块粉状物三包（经鉴定，共计净重3.5克，从中检出毒品海洛因），从唐大卫身上查获白色块粉状物五包（经鉴定，共计净重6.9克，从中检出毒品海洛因），从房间中查获白色晶体物二包（经鉴定，共计净重1.7克，从中检出毒品甲基苯丙胺）及自制长枪一只（经鉴定，认定为自制仿“56式”步枪且以火药燃烧产生的气体为发射动力）。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、受案登记表、线索来源及抓获经过证明：2014年2月18日，民警在楼观镇将吸毒人员刘某、王某抓获。2月19日，民警在刘某、王某的配合下，在未央区建章路枫桥铭邸7号楼4单元404室将正在进行毒品交易的唐大卫抓获，当场查获疑似毒品物及疑似枪支、弹药物。
2、搜查记录、提取笔录、指认笔录及照片、毒品称量笔录、扣押物品清单证明：2014年2月19日17时许，民警在未央区建章路枫桥名邸小区7号楼4单元404室将唐大卫抓获，从其随身携带的棕色挎包内查获白色塑料袋包装的白色块粉状物五包，毛重为8.0克；从刘某身上查获塑料袋包装白色块粉状物三包，毛重4.5克；从卫生间门口桌子上一铁盒内查获白色塑料袋包装白色透明晶体物二包，毛重为2.2克；从卧室中查获狩猎长枪一支、制式手枪（黑色仿四六式）一支、子弹4发。唐大卫对上述物品分别予以指认，民警对上述物品均予以扣押。
3、现场指认笔录及照片证明：唐大卫对其在户县街道给刘某贩卖毒品的地点予以指认，对其给刘某贩卖毒品的枫桥名邸7号楼404室予以指认。
4、毒品检验鉴定报告证明：送检的塑料袋包装白色块粉状物三包，共计净重3.5克，从中检出毒品海洛因；塑料袋包装白色块粉状物五包，共计净重6.9克，从中检出毒品海洛因；塑料袋包装白色晶体物二包，共计净重1.7克，从中检出毒品甲基苯丙胺。
5、枪弹鉴定书证明：送检的枪型物认定为自制仿“56式”步枪且以火药燃烧产生的气体为发射动力。
6、尿液毒品检验报告书证明：唐大卫、葛某、刘某、叶某、薄卫峰毒品尿检结果均呈阳性，系吸毒人员。
7、辨认笔录证明：唐大卫辨认出刘某就是2014年2月19日向他购买4900元毒品的人；刘某辨认出唐大卫就是给他贩卖毒品的人。
8、证人薄卫峰证明：2014年2月19日，他去了枫桥名邸404房间，进门时是叶某给开的门，唐大卫在那吸冰毒，他也跟着吸了几口。随后他看见叶某、唐大卫、葛某在客厅摆弄一个拆成零件的枪，葛某让他和其到一个村子抬了台电焊机。回到小区后，唐大卫给葛某说“跛子”（刘某）来了，叫他和叶某到房子回避。
9、证人叶某证明：2014年2月18日，唐大卫说其弄了一把枪，枪管有问题让他帮着修，当晚他就住在唐大卫的房子里。第二天，唐大卫从房间一个塑料袋里拿出一把枪，枪拆的七零八散的，让他看一下能不能修。这时薄卫峰来了，之后唐大卫让葛某和薄卫峰去借台电焊机。过了一会，电焊机借回来后，有人敲门，唐大卫让他和薄卫峰在房子里回避一下，他俩就去了房间。
10、证人葛某证明：他从2013年9、10月开始吸食冰毒，冰毒都是唐大卫给的，他没给过钱。2014年2月19日，一个××人和另一个人来到未央区建章路枫桥名邸7号楼的房子，进来后尝了唐大卫给的毒品，然后××人掏了4、5千元，唐大卫就把白色塑料袋装的三包毒品交给了××人。唐大卫和这个××人之前在房子还交易过一次，大概是几千元的毒品，可能有5克。从房间查获的枪支是唐大卫拿到房子的，唐大卫说长枪是从山里弄的，手枪是从地摊上买的。
11、证人刘某证明：（原审法院庭外调查的谈话笔录）2013年夏天，他让王某开车拉他到户县从唐大卫处买了3克海洛因，在户县北环路附件交易，给了2100元，每克700元。过了一两个月，王某开车拉他到西安三桥唐大卫的住处购买毒品，唐大卫给了他5克毒品，他给了唐大卫3500元。2014年2月19日，缉毒大队问他和唐大卫交易毒品的事，他承认有。他想立功，就给唐大卫打电话说想购买毒品，唐大卫就叫他到其三桥的住处。当时他给唐大卫说要购买7克毒品，到了以后，唐大卫给他取了三包毒品，说是7克，大包是3克，两小包各是2克，他给了唐大卫4900元。几分钟后，民警就进来把唐大卫抓获了。
12、证人王某证明：（原审法院庭外调查的谈话笔录）2013年夏天，刘某让他开车拉其去户县取些毒品，在户县一个十字，唐大卫来后，刘某下车，他们怎么交易的他不清楚。过了一个月，刘某让他开车把其送到西安，到三桥时，唐大卫开了辆黑色奥迪过来让他们跟着走，然后把他们带到了其居住的地方。唐大卫拿了一小包给刘某，刘某把钱给了唐大卫。2014年正月，缉毒人员让他和刘某先上去，缉毒人员十分钟后上去，这次给了多少钱、多少货他也不知道。连户县的和西安的总共买过三次毒品，在西安的房子里购买了两次，包括缉毒人员去的这一次。
13、上诉人唐大卫供述：2014年2月19日16时许，在枫桥名邸7号楼4单元404室，他给刘某卖了7克海洛因，每克700元，他收了刘某4900元。从枫桥名邸7号楼4单元404室查获的枪是他的，长枪是2013年7月他在宁陕县逛时从山里花了2000元买的，对方给了他4发子弹，手枪是2013年12月他花了4000元从一个藏民手里买的，藏民给了5发子弹。
唐大卫在原审庭审中供述，2013年7月，在户县钟楼附近，刘某向他要5克毒品，他只给刘某2克毒品，没有收钱。2013年9月，刘某向他要5克毒品，他在居住的枫桥明邸的房间里给了刘某大概2克毒品，刘某给了他1200元。
14、前科材料证明：唐大卫因犯抢劫罪、盗窃罪于1993年12月23日被西安市中级人民法院判处无期徒刑，经减刑于2009年6月13日释放。
15、户籍材料证明：唐大卫出生于1970年8月21日，作案时已达承担完全刑事责任的年龄。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐大卫明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；唐大卫违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。对唐大卫所提从其处查获的6.9克毒品系用于自己吸食，应定性为非法持有毒品的上诉理由，经查，唐大卫向吸毒人员贩卖毒品，从其处查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，该上诉理由与法律规定不符，不能成立，唯鉴于唐大卫系吸毒人员，在量刑时可酌情考虑部分毒品用于吸食的情节；对唐大卫所提向刘某贩卖的3.5克毒品系犯意引诱的上诉理由，经查，唐大卫曾两次向刘某贩卖毒品，主观上已有向他人贩卖毒品的故意，且本次毒品交易系在其持有毒品待售的情况下实施，不存在犯意引诱的情况，该上诉理由与事实和法律规定不符，不能成立；对唐大卫所提原审判决认定其贩卖毒品的数量有误且量刑过重的辩护意见，经查，唐大卫多次向他人贩卖毒品，仅案发后查获的毒品数量就达12.1克，仅该部分毒品的量刑起点即在七年有期徒刑以上，原审判决综合考虑其系累犯及多次贩卖毒品的情节，以贩卖毒品罪，判处其有期徒刑九年，依法有据，且已有利于上诉人，故对该上诉意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 常 鹏
代理审判员 骆成兴
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 陈 倩