贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2018）黔26民终62号
上诉人（原审被告）:张辉，男，1969年2月28日生，苗族，贵州省黄平县村民，住。
委托诉讼代理人（特别授权）：罗家周，贵州争荣律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）:潘兰英（系死者杨某之妻），女，1987年4月14日生，苗族，贵州省黄平县村民，住。
被上诉人（原审原告）:杨桃（系死者杨某之长女），女，2000年6月11日生，苗族，贵州省黄平县村民，住。
被上诉人（原审原告）:杨思妹（系死者杨某之次女），女，2002年9月27日生，苗族，贵州省黄平县村民，住。
被上诉人（原审原告）:杨美霞（系死者杨某之三女），女，2005年1月18日生，苗族，贵州省黄平县村民，住。
被上诉人（原审原告）:张兰英（系死者杨某之母），女，1939年9月25日生，�族，贵州省黄平县村民，住。
上诉人张辉因与被上诉人潘兰英、杨桃、杨思妹、杨美霞、张兰英承担合同纠纷一案，不服黄平县人民法院（2017）黔2622民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张辉上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人不再赔偿各被上诉人人民币149582.84元。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认为：“贵州省黄平县新州镇西门村的村区划和城乡分类代码为522622100201122，该村委会的城乡分类代码为122，该编号表示城乡结合区。又通过查阅2011-2030年黄平县城（新州城区）规划图，西门村在新州城区规划范围内。综上，杨某的死亡赔偿金和被抚养人生活费可以按照城镇居民标准计算。”系认定事实错误。首先，死者杨某和各被上诉人均属于农村户籍，并且常年居住在黄平县××镇西门村××组，新州镇西门村二组在距离县城边缘有2公里多的半山上，被上诉人张兰英还在领取农村居民最低生活保障待遇；其次，根据查阅国家统计局官网，新州镇西门村的村区划和城乡分类代码为522622100201122,其第十五位数为“2”，就表示该村仍然为“乡村”，不是“城镇”。根据《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十九条之规定，死者杨某的死亡赔偿应当按照农村标准予以计算，原审判决以西门村在新州城区规划范围内，从而判定以城镇标准计算死亡赔偿金和被抚养人生活费有误。实际上，被上诉人居住地仍然为农村，还没有进行城镇建设，也没有搬迁，原判决以还未发生的可能事件判定为城镇标准明显缺乏事实和法律依据。因为即使在取消城镇和农村户籍标准是大趋势的情况，但还没有真正实施之前，没有任何法律法规及司法解释予以明确，还是应当严格区分农村标准和城镇标准，所以杨某的死亡赔偿应该按照农村标准予以赔偿。二、原审判决适用法律错误。原判决认定上诉人应承揽此次事故的次要责任，承揽30%的赔偿责任有误。首先，死者杨某和其妻子潘兰英与上诉人之间形成的是承揽合同关系，这点在原审判决中予以明确，而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，杨某和潘兰英作为承揽人，应当对施工工作做到安全义务，本案正是由于承揽人没有尽到安全注意义务才导致事故的发生，事发时上诉人也没有在现场，不存在指挥失误的情况，所以上诉人对事故的发生不应承揽任何责任。其次，根据当地�村生活及风俗习惯，上诉人在对房屋装修时，基本是不会一定选择有相关资质的施工单位来进行施工，这在当地是普遍存在的情况，原审法院在审判时，不能一味的按照法律法规来进行裁量，还应当考虑到具体的风俗习惯，并且上诉人在选任施工队伍也是非常慎重的，死者杨某和潘兰英作为承揽人，其也具备了一定的专业技术，对在施工过程中可能发生的安全事故有较为明晰的预见性，所以上诉人不应承揽选任过失的责任，具体责任应当由死者杨某和被上诉人潘兰英承揽。综上，原审判决认定上诉人承揽此次事故的次要责任，判定上诉人赔偿各被上诉人损失209882.84元系判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法查明案件事实，并依法改判上诉人不承揽责任。
潘兰英、杨桃、杨思妹、杨美霞、张兰英没有提出二审答辩意见。
潘兰�、杨桃、杨思妹、杨美霞、张兰英向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿五原告杨某死亡的丧葬费29,199.00元、死亡赔偿金534,852.40元、被扶养人生活费140,812.18元、误工费3000元和精神损害抚慰金20,000元，五项共计727,863.58元。扣除已付的60,000元，还需要赔偿667,863.58元。
一审法院认定事实：2017年6月的一天，原告之夫杨某与被告张辉在被告家新建在黄平县新州镇南门桥至野洞河公路一侧“丝织厂”公交站牌旁的新房处协商达成口头协议，由杨某承接被告家新建房的外装粉刷和屋面盖瓦工程。当时双方对粉刷、盖瓦工程的价格和一些附属装饰的价款进行了约定。工程采取包工不包料方式，即由被告方提供水泥、砂子、水、电等材料和能源，杨某一方自带工具、运用技术、提供劳力完成外墙装修粉刷和屋面盖瓦工作，完工后经被告验收后结付工程款给杨某。双方对安全问题未进行书面约定，被告只是要求杨某在施工中一定要注意安全。杨某与其妻潘兰英于2017年7月3日开始进场施工。2017年7月15日早上8时50分许，由原告潘兰英在四楼操作被告为修房安装在此处的简易电动吊机（又称重物升降机），由杨某之哥杨昌付在一楼装砂子，死者杨某在二楼窗口边拉吊机钢丝绳接桶装的砂子时，因吊机漏电被电击身亡。有公安机关鉴定意见为证。事发后，经黄平县新州镇调解委员会调解达成协议，被告暂付了6万元赔偿款给原告方处理杨某的后事。被告暂付的6万元中包含被告购买的寿衣和支付的抢救、餐饮等费共计2630元。死者杨某生于1974年8月9日，系原告潘兰英之夫，居住在黄平县××镇西门村××组。经查该村属于黄平县城规划区内。杨某生前尚有母亲张兰英（1939年9月25日生）、长女杨桃（2000年6月11日）、次女杨思妹（2002年9月27日生�、三女杨美霞（2005年1月18日生）需要扶养。张兰英与丈夫共生育三子二女，均成家立业并健在。死者杨某及妻子潘兰英均无房屋建筑施工资质，潘兰英无吊机操作证书。
一审法院认为，一、关于案件性质的争议问题。原告方认为杨某与被告张辉之间的关系是劳务雇佣合同关系，而被告方则认为是加工承揽合同关系。之所以会产生如此之争，是因两种合同关系的风险承揽与责任归属不同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承揽责任。”该解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承揽相应的赔偿�任。”那么两者区别何在？本案双方当事人之间是雇佣合同或者是加工承揽关系？根据相关法律规定和学理解释，所谓雇佣（劳务）合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；所谓加工承揽合同，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。通过两者的概念和特征分析，雇佣合同与承揽合同的区别主要表现为：（1）雇佣合同是指以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中所生的风险由完成工作成果的承揽人承揽，雇佣合同履行中所生的风险由接受劳务的雇佣人承揽。（3）承揽合同的当事人不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。从本案查明的事实来看，杨某生前与张辉之间是平等的民事主体，双方经平等自愿协商，达成协议由杨某采取包工不包料的方式承包外粉刷和屋面盖瓦等工程，双方之间不存在控制、支配和从属关系；在施工中张辉没有限定杨某的工作时间、工作方式和完成人员，承接的工作由杨某自主决定由自己或者雇请他人，运用自己或团队所掌握的技术、提供劳力和自带工具完成；粉刷工作成果完成后交由被告验收后按照双方约定的价格结算总工程款。这些约定和操作的内容符合加工承揽合同的特征，因此本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》第十条规定处理。二、关于杨某死亡赔偿金和被扶养人生活费可否按照城镇居民标准计算的问题。参照2005年《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》（[2005]民他字第25号），应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中死者杨某户籍在黄平县××镇西门村××组，且一直居住在该组，户籍登记也是农村居民。关键是西门村二组虽不在县城建成区内，而该组是不是属于县城（新州镇）的规划城区范围内。经查，2010年6月2日国家统计局第14号令和国家统计局设管司解读《统计用区划和城乡划分代码》规定，现统计用区划代码和城乡划分代码为两段17位，明确规定了第13—17位为城乡划分代码，第15位为“1”表示城镇，第15位2表示乡村。查阅国家统计局官网，贵州省黄平县新州镇西门村的村区划和城乡分类代码为522622100201122，该村委会的城乡分类代码为122，该编号表示镇乡结合区。又通过查阅2011—2030年黄平县城（新州城区）规划图，西门村在新州城区规划范围内。综上，杨某的死亡赔偿金和被扶养人生活费可以按照城镇居民标准计算。三、关于赔偿责任的承揽和赔偿比例的划分问题。杨某在完成承揽工作任务过程中，因吊机漏电发生意外事故，造成杨某电击死亡的后果，给原告等亲人造成了物质和精神上的损害，是客观事实，这是原、被告双方所不愿意的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，被侵权人可以�求精神损害赔偿。又根据《人身损害赔偿司法解释》第十七条第一款、第三款规定，原告提出的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活、精神抚慰金和误工费的赔偿项目，可纳入赔偿的计算范围，并根据责任大小分担赔偿责任。关于双方责任划分问题。第一，对原告方而言。死者杨某及其妻子潘兰英是无建筑施工资质的个体工匠，却承接三层以上的楼房，且不主动签订承揽合同约定双方的权利义务和安全责任。在施工中，潘兰英没有操作特种起重设备的资格证而具体操作该设备发生事故，杨某没有按照规定戴安全帽，穿着上衣和胶鞋，死者杨某和原告潘兰英的行为违反我国建筑法、合同法和特种设备安全法的相关规定，应当承揽此事故的主要责任。同时，杨某、潘兰英作为成年人，对存在安全隐患的吊机没有尽到安全注意义务，采取避让、不用等安全措施，也应当有一定过失责任。第二，对被告而言，作为承揽合同的定作人，虽然不存在错误指挥的行为，事发时也不在现场，也没有具体操作吊机，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定可以不承揽责任。但是，《人身损害赔偿司法解释》第十条在规定定作人不承揽责任的同时，还规定“但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承揽相应的赔偿责任。”本案中，被告选择无建筑施工资质、无特种设备操作证书的民间工匠，且在选定承揽人后没有坚持签订书面施工合同，明确约定双方的权利义务和安全责任，其行为违反中华人民共和国建设部令第110号《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第二十四条关于“承揽装饰装修工程的企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑企业资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程”�“装修人与装饰装修企业应当签订书面合同，明确双方的权利义务”的规定，根据《人身损害赔偿司法解释》第十条规定，被告张辉应当承揽选任过失责任。同时，在施工中准许承揽人杨某夫妻使用存在安全隐患的简易电动吊机，没有尽到安全注意义务，被告也应当承揽此事故的次要责任。具体赔偿数额和承揽比例在第五点中明确。四、关于赔偿数额的计算与认定。赔偿具体数额的计算与确定，是当事人关心的问题之一。在原告提出的赔偿项目中，丧葬费、死亡赔偿金和被扶养人生活费的具体数额要依照上述法律规定和人身损害赔偿标准核算。鉴于本次事故造成杨某死亡，确实使原告等亲人遭受到严重精神损害，根据《人身损害赔偿司法解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合当地经济发展水平、�故对亲属的精神伤害程度和本院相同的其他生效判例，原告提出的20000元精神抚慰金，可予支持。原告提出3000元的误工损失，因未提供证据证明，依法不应支持，但考虑到受害人亲属办理丧葬事宜的确需要支出交通等费，产生一定的误工损失，法院酌情予以支持。根据《人身损害赔偿案件司法解释》和《2017年贵州省一般人身损害（含道路交通事故）赔偿标准》，结合本案实际，围绕原告的请求项目，通过上述分析认定，现将各项损失计算和分析评定如下：1、精神损害赔偿金支持20,000.00元；2、杨某一次性死亡赔偿金。26,742.62元/年/人×20年=534,852.40元；3、丧葬费。按照受诉法院所在地（指省、市、自治区一级）上一年度职工月工资标准，以六个月总额计算。计算为：53,094.00元/年÷12月×6月=26,547.00元；4、被扶养人生活费。按照19201.68元/年标准以年计算，总计为115,210.08�。其中：（1）杨桃19201.68元/年×1年÷2（父母均有抚养小孩的义务）=9600.84元；（2）杨思妹19201.68元/年×3年÷2（父母均有抚养小孩的义务）=28,802.52元；（3）杨美霞19,201.68元/年×6年÷2（父母均有抚养小孩的义务）=57,605.04元；（4）张兰英19,201.68元/年×5年÷5（五个子女均有赡养母亲的之义务）=19,201.68元。5、处理丧葬事宜的误工费酌情2000元。以上五项总计赔偿款为：698,609.48元，结合本案实际由被告方承揽30%的赔偿责任为宜，即赔偿209,582.84元。被告方已经预付的60,000元款项，可以在应付赔偿款中予以扣除。原告超出此限的请求部分，不予支持。综上所述，判决：一、由被告张辉赔偿原告潘兰英、杨桃、杨思妹、杨美霞、张兰英丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金和处理丧葬事宜的误工费用共计699,609.48元的30%，即209,882.84元。扣除已经预赔的60,000�后实际赔偿149,582.84元。二、驳回原告潘兰英、杨桃、杨思妹、杨美霞、张兰英的其他诉讼请求。案件受理费3440元，减半收取1720元，由五原告负担1204元，被告张辉负担516元。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案案由不是提供劳务者致害责任纠纷，应定为承揽合同纠纷。理由是：本案双方事前约定是死者杨某按照张辉的要求以自己的技能和劳力，独立完成外装粉刷和屋面盖瓦工作，交付的是施工结束后的墙面粉刷和屋面盖瓦完成状况的工作成果，然后由定作人给付报酬。该情形符合承揽合同的构成要件。本案争议焦点：1、本案杨某的死亡赔偿费用是按城镇居民人均可支配收入还是按农村居民人均纯收入标准计算；2、认定张辉承揽此次事故的次要责任及承揽30%的赔偿责任是否有误。
1、关于本案杨某的死亡赔偿费用是按城镇居民人均可支配收入还是按农村居民人均纯收入标准计算的问题。经审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定的精神，死亡赔偿金的性质是对未来收入损失的赔偿，其性质属于财产损失赔偿。根据一审法院查阅国家统计局官网“贵州省黄平县新州镇西门村的村区划和城乡分类代码为522622100201122，该村委会的城乡分类代码为122，该编号表示镇乡结合区。又通过查阅2011-2030年黄平县城（新州城区）规划图，西门村在新州城区规划范围内”。但该城乡代码及规划图并没有也不能明确该村委会已经转变成居委会或街道，其村委会的居民身份也并未转变为城镇居民。虽然，上述情况不足以认定杨某为城镇居民，但杨某与其妻子潘兰英长期在外以帮人粉刷墙壁从事非农业务工，其主要收入来源已不是农业生产劳动。对此，张辉在一审答辩中也自认“被告因杨某曾经给被告隔壁的农户做粉刷，就与之商量，由杨某承包被告自家房屋的粉刷”，而房屋墙壁的粉刷不是仅靠粉刷一户房屋或一、两天就能掌握该项施工技能的，张辉之所以将自家房屋承包给杨某夫妻粉刷，也说明张辉作为同村村民是有理由相信杨某夫妻具备这样的技术。因此，足以认定杨某在事故发生前的主要收入来源于城镇务工，而非农业生产劳动收入。一审判决以城乡代码及规划图认定杨某为城镇居民，证据不足，但如前所述，因杨某的收入来源主要是城镇务工，而非农业生产收入。故按城镇居民计算赔偿损失并无不当，即认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。张辉提出证据不足的上诉理由成立，但不影响判决结果，故本院予以�持。
2、关于认定张辉承揽此次事故的次要责任及承揽30%的赔偿责任是否有误的问题。经审理认为，死者杨某是在施工过程中受伤死亡，通过司法鉴定“系电击死亡”。而杨某夫妻二人到张辉房屋从事粉刷施工所使用的自带工具如使用大小搓板、粉瓢、粉桶、尺枋、用于粉刷外墙的手动葫芦架等均不带电，在承揽活动中唯一带电的设备就是由张辉提供的吊机。对此事实在一审第一次庭审时从当事人的陈述已经查明吊机“原告：是张辉提供的。……但在事发前五天，已经发现漏电了，我们告诉张辉了的，后因张辉说修好了，我们继续用它做活路”“被告代：漏电的情况呢，我们是用胶布缠好了，没有漏电的情况下杨某才继续使用的”。因此，足以认定发生本次事故的原因主要是由于张辉提供的吊机设备存在漏电才会导致杨某被电击伤害死亡，故张辉在此次事故中存在过错，应承担因过错导致的赔偿责任。一审鉴于双方系承揽关系，并综合考虑张辉存在选任过失和死者杨某作为承揽人在施工过程未尽到安全注意义务等因素，判决张辉承揽30%的赔偿责任并无不当。
综上所述，张辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3291.00元，由张辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琴
审 判 员 杨再幸
审 判 员 龙 恺
二〇一八年二月五日
法官助理 吴竹春
书 记 员 杨 兰