中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4870号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：宁夏恒昱源房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市贺兰县桃林南街宏基花园1组团-S-1-A号营业房。法定代表人：魏自平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李睿，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵利，北京市中银（银川）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：甘肃第五建设集团公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区黄河龙大厦三层办公楼B号房。负责人：石生宁，该分公司经理。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：甘肃第五建设集团公司，住所地：甘肃省天水市秦州区精表路26号。法定代表人：李恒星，该公司董事长。再审申请人宁夏恒昱源房地产开发有限公司（以下简称恒昱源公司）因与被申请人甘肃第五建设集团公司宁夏分公司（以下简称甘肃五建宁夏分公司）、甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终50号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒昱源公司申请再审称，有新的证据，足以推翻原判决；原判决认定的基本事实缺乏证据证明，本案具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形，应当再审。请求改判甘肃五建公司和甘肃五建宁夏分公司向恒昱源公司返还超付工程款、代缴费用合计4492651.61元，诉讼费用由甘肃五建公司和甘肃五建宁夏分公司承担。具体理由如下：2#地下车库顶板防水及保护层475598元应从应付工程款中予以扣除。一审法院委托鉴定，鉴定公司出具了《司法鉴定意见书》，双方对2#地库顶板防水及保护层存有争议，恒昱源公司认为，鉴定机构只可对鉴定项目造价予以鉴定，但对该工程的具体施工人不能予以鉴定并加以确认。车库顶板防水及保护层与消防喷淋管道及支架、地埋管线分别属于不同分项工程，施工内容属于两个完全独立的分项工程，既不存在涵盖也不存在重叠。工程款支付申请表上记载的内容，不能证明甘肃五建宁夏分公司进行了施工。恒昱源公司提交的由监理方出具的《未完成工程量确认书》，记载了该争议项甘肃五建宁夏分公司未施工，故该项费用不应计入应付工程价款。新增营业房建筑面积491.63㎡共668616.8元应从应付工程款中予以扣除。《宏基月湖湾规划总平面布置图》新图纸上贺兰县建设工程规划方案审核专用章的签章时间为2013年6月29日，恒昱源公司经政府规划部门审批图纸后才能予以施工，A-7、A-9号营业房新增建筑面积491.63㎡，也是在审批之后施工的，而甘肃五建宁夏分公司擅自撤离施工现场是在2012年11月停工期，恒昱源公司在2012年12月3日向甘肃五建公司发送《解除合同通知书》。因此A-7、A-9号营业房新增面积491.63㎡，从时间上看，已经不属于甘肃五建宁夏分公司的施工范围，应将该项费用予以扣除。甘肃五建宁夏分公司撤场后恒昱源公司委托他人施工完善未完工部分共计5543846.32元应予扣除。涉案工程在未完工的情况下，甘肃五建宁夏分公司擅自撤离施工现场，恒昱源公司为止损，与甘肃五建公司解除合同，将该部分工程另行委托袁永兴等人进行施工完善，有监理方签字盖章确认的《未完成工程量确认书》证明，并有施工平面图、设备安装合同、施工协议等佐证。恒昱源公司代缴的费用共计3201619.8元应从甘肃五建宁夏分公司的工程款中扣除。具体为：（1）垫付施工材料1014705.4元，以出库单为证；（2）代缴税金1128311.44元，以税票为证；（3）拆除遗留彩钢板费用105356.12元，以监理方书面证明及付款凭据为证；（4）代缴施工电费733563.84元，以电费发票为证；（5）代缴短期健康保险和意外伤害保险保险费31324元，以保险单及发票为证；（6）代缴卫生费8000元，以收据为证；（7）代偿李志强工人工资92525元，贺兰县法院执行通知书、中国工商银行银川贺兰支行扣款凭证为证；（8）代缴检测费合计46834元，以检测费票据为证；（9）违章施工罚款35500元，以监理方确认罚款单为证；（10）垃圾处理费5500元。本院经审查认为，2010年8月27日，恒昱源公司与甘肃五建宁夏分公司签订了工程承包合同，约定甘肃五建宁夏分公司承建涉案工程，甘肃五建宁夏分公司随即进入施工，2011年3月2日、3月12日，甘肃五建公司中标涉案工程，后双方因工程款支付问题诉至法院，为明确工程造价，一审法院委托司法鉴定机构对涉案工程进行评估鉴定。依据鉴定机构出具的鉴定报告，工程造价为101587824元，双方对2#地下车库顶板防水及保护层475598元和3#地下车库水泵房中设备243517元存在争议。3#地下车库水泵房中设备243517元，原判决已经认定不属于甘肃五建宁夏分公司建设的项目，未计算在应付工程款内。关于2#地下车库顶板防水及保护层475598元争议项，按照恒昱源公司出具的工程形象进度月拨付单上工程完成情况，每月的工程进度都有所显示，2011年8月12日工程形象进度月拨付单上载明各楼机房屋面及一至九层砌体，2#地库砂石料回填完成，3#地库西坡道完成，付款比例为：2#、3#地库80%，A7-14#楼50.51%，A6#楼30%。2011年9月15日工程形象进度月拨付单上载明各楼工程完成情况已基本都到机房砌体、窗框、消防箱及保温，按合同约定以工程形象进度支付90%。同时，甘肃五建宁夏分公司提交的证据工程款支付申请表也载明2011年6月25日申请付款时各楼的完成情况，其中2#、3#地库消防喷淋所有管道及支架完成、地埋管线完成，与恒昱源公司出具2011年7月2日工程形象进度月拨付单上工程完成情况基本一致，鉴定机构勘查现场时，涉案工程的2#地下车库顶板防水及保护层已经进行了施工，恒昱源公司未提交由他人施工的证据，监理方出具的《未完成工程量确认书》没有甘肃五建宁夏分公司签字，甘肃五建宁夏分公司也不予以认可，原判决将该争议项475598元计入涉案总工程款，并不缺乏证据证明。恒昱源公司认为甘肃五建宁夏分公司撤离现场后，其另行委托他人建设营业房增加建筑面积491.63㎡，共计668616.8元，应当从总工程价款中扣除。一审时鉴定机构组织双方勘查现场和对鉴定意见初稿征求意见时，恒昱源公司并未对甘肃五建宁夏分公司施工面积和施工范围提出异议，也未提供该部分工程由他人施工的相应证据，原判决未将此项费用从总工程价款中予以扣除不缺乏证据证明。恒昱源公司认为甘肃五建宁夏分公司撤场后遗留大量未完工工程并存在工程质量问题，其另行委托他人完善施工，应扣减完善施工的工程款5543846.32元，其提交的证据《未完成工程量确认书》没有施工单位甘肃五建宁夏分公司的签字，也无出具日期，仅凭恒昱源公司单方提出的施工平面图、设备安装合同、施工协议等无法认定甘肃五建宁夏分公司撤场时留有未完工程和存在工程质量问题。原判决未将此项费用从总工程价款中予以扣除不缺乏证据证明。恒昱源公司在再审申请书中未明确列出新证据，仅在再审申请理由列举十项费用时提到有证据，其中，垫付施工材料1014705.4元，代缴税金1128311.44元，拆除遗留彩钢板费用105356.12元，代缴施工电费733563.84元，违章施工罚款35500元等五项费用，已在一、二审中主张过，这五项费用既没有甘肃五建宁夏分公司签字认可，也没有有效证据能够证明其与甘肃五建宁夏分公司具有关联性，原判决以未提供有效证据予以证实为由不予支持，不存在认定事实错误；代缴短期健康保险和意外伤害保险保险费31324元、代缴卫生费8000元、代缴检测费合计46834元等三项费用，和恒昱源公司在一、二审主张同一事由下的数额不一致，代偿李志强工人工资92525元、垃圾处理费5500元等两项费用，在一、二审未明确主张过，均不属于再审审查的范围。综上，恒昱源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回宁夏恒昱源房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 崔晓林审 判 员 丁晓明二〇一七年十二月二十二日法官助理 李元博书 记 员 闫若涵