安徽省潜山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0824民初2329号
原告（反诉被告）：安徽省恒森蜂窝复合材料科技有限公司，住所地安徽省潜山县经济开发区皖潜大道，统一社会信用代码91340824595747620C（1-1）。
法定代表人：周伟亚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓访民，安徽安潜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨平，安徽安潜律师事务所律师。
被告（反诉原告）：潜山县第十建筑安装有限公司，住所地安徽省潜山县经济开发区丹霞路15号，统一社会信用代码9134082466794670X9。
法定代表人：黄韦，该公司经理。
委托诉讼代理人：马俊，安徽安潜律师事务所律师。
原告（反诉被告）安徽省恒森蜂窝复合材料科技有限公司（以下简称恒森公司）诉被告（反诉原告）潜山县第十建筑安装有限公司（以下简称潜山十建）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年9月25日立案后，依法适用普通程序，被告潜山十建在答辩期间提起反诉，经审查，依法合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）恒森公司委托诉讼代理人邓访民、杨平，被告（反诉原告）潜山十建委托诉讼代理人马俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒森公司提出诉讼请求：1、判令潜山十建履行合同编号为AHHS2014-8-1《施工总承包合同》，限期完成合同交付义务。2、判令潜山十建按约承担违约金2606000.00元；3、案件受理费由潜山十建承担。
事实与理由：（一）2014年8月25日，恒森公司（甲方）与潜山十建（乙方）订立《施工总承包合同》，并于2014年9月12日经双方签字盖章后生效。合同约定潜山十建承建恒森公司包装车间、成品仓库、半成品仓库土建工程及附属工程，合同总造价为6629182.73元，约定工期为120天。合同签订后，潜山十建将其承建的成品车库、半成品仓库转包给余建华个人，依据《施工总承包合同》第二部分第二项专用条款第五章，潜山十建应承担违法分包、转包的违约责任及违约金50000元；（二）2015年11月4日，在原先违法分包并造成停工，合同无法履行的情况下，双方签订《增补协议》，约定潜山十建承建的成品仓库和半成品仓库应于2016年12月7日前完工，剩余工程仍按《施工总承包合同》执行。该两栋厂房于2016年12月7日经竣工验收合格并备案公示，至此，潜山十建已延期312天，根据《施工总承包合同》约定，每延期一天支付违约金2000元，故潜山十建应承担违约金624000元。（三）2014年9月28日，工程正式开工，依据合同约定的工期，潜山十建应于2015年1月28日将其承建的所有工程完工并通过竣工验收后交付恒森公司。时至今日，潜山十建交付了成品仓库、半成品仓库，但包装车间至今未完成施工，至今为止，已延期966天。依据合同，潜山十建应支付违约金1932000元。综上，双方签订的《施工承包总合同》合法有效，合同双方应全面按约履行合同义务，潜山十建屡次违反合同，违反合同诚信原则，致讼。
潜山十建辩称：1、恒森公司诉称双方签订《施工总承包合同》，约定工期为120天，约定承建半成品仓库、成品仓库都是事实，但恒森公司未按合同约定在2015年春节时支付30%的工程款，造成该工程停工，恒森公司违约在先；潜山十建与余建华签订合同也是事实，但恒森公司后来将该工程款直接支付给余建华，未支付给潜山十建，表明恒森公司同意分包，符合分包合同约定，恒森公司与余建华已经形成事实上的法律关系，恒森公司这一行为，对潜山十建构成违约。2、2015年11月4日，双方签订增补协议是事实。但恒森公司未按协议约定时间支付工程款，再次造成工程停工，再次违约。3、潜山十建未在约定的时间内交付工程验收，原因是恒森公司不按合同约定支付工程款造成的。4、恒森公司未按合同约定支付工程款，反而要求潜山十建支付违约金，其诉求不应得到法院的支持。5、有证据证实恒森公司经营状况已经严重恶化，有丧失或者可能丧失履行债务的能力，潜山十建依据合同法规定，终止履行该合同是行使不安履行抗辩权，是合法权利的行使，依法不构成违约，恒森公司要求被告继续履行合同没有法律依据，主张违约金违反法律规定。
潜山十建提出反诉请求：1、判令恒森公司逾期支付工程款违约金310.40万元。2、判令恒森公司承担反诉案件受理费。
事实与理由：（一）2014年9月12日，潜山十建与恒森公司签订了一份《施工总承包合同》，合同约定潜山十建承建恒森公司包装车间、成品仓库、半成品仓库，合同总造价为6629182.73元，同时约定春节时支付工程款的30%，经查2015年春节时间是2015年2月19日，2015年1月9日潜山十建按照合同约定，计算恒森公司应付工程款为61万元，当天向恒森公司递交了《工程款拨付联系单》。而恒森公司直到2015年12月1日才付清61万元（其中2015年2月16日付5万元、2015年7月7日付10万元、2015年11月19日付10万元、2015年11月24日付15万元、2015年12月1日付25万元），违约280天，根据合同的公平性原则，合同约定逾期支付工程款应与延期交付工程违约相同，即逾期付款违约金2000元/天，恒森公司应支付潜山十建违约金为56万元。（二）2016年8月18日，潜山十建将完工的成品仓库、半成品仓库提交工程验收，按合同约定，工程完工验收合格后应支付该工程造价的90%的工程款，而恒森公司至今分文未付。所以，该工程的实际施工人余建华于2017年6月16日向潜山县人民法院提起诉讼，要求恒森公司支付潜山十建到期工程款2353595.90元。该判决书已发生法律效力，并已进入执行程序。共违约444天（2016年8月18日至2017年11月7日），恒森公司应支付潜山十建违约金为88.8万元。（三）根据《施工总承包合同》的约定，开工时间是2014年8月20日。而恒森公司到2014年12月3日才办理《建筑工程施工许可证》，违约103天，违约金为20.6万元。综上，潜山十建认为，潜山十建与恒森公司之间形成了合法有效的建设工程施工合同法律关系，恒森公司应当按照合同的约定履行合同义务，恒森公司不但不支付工程款，反而向法院起诉，要求潜山十建支付延期交房违约金，无事实依据和法律依据。
恒森公司辩称：（一）潜山十建以恒森公司春节时未支付工程进度款61万元为由，请求支付违约金56万元，不符合基本事实及合同约定，应不予支持。恒森公司和潜山十建签订的《施工总承包合同》约定的工期是120天（2014年8月20日至2014年12月20日），潜山十建应在2014年12月20日前完成所承建的全部工程；至于合同约定的“春节时支付工程进度款的30%（2015年春节是2月19日），是基于所有工程全部完工，未进行最后竣工验收或竣工结算的前提下，考虑到农民工工资问题约定的。潜山十建不认真履行合同义务，违约在先，在工程尚未完工时，请求拨付工程款，违背了合同约定，恒森公司依照《施工总承包合同》条款拒绝支付，理由成立，潜山十建的该项主张不应得到支持。（二）潜山十建主张，《增补协议》后，恒森公司未按时、足额支付工程进度款，恒森公司应向其支付违约金，与基本事实不符，不应得到支持。（三）潜山十建诉称的成品仓库、半成品仓库竣工验收交付后，恒森公司未支付工程款，构成违约需支付违约金，也不应得到支持。该两仓库的工程款支付相关事项经人民法院依法审理，已做出生效判决，潜山十建两次重复诉讼，就同一事实主张违约金，明显不符合相关法律规定，法院不应支持。（四）潜山十建主张恒森公司办理《建筑工程施工许可证》延期，构成违约应支付违约金，不应得到支持。办理《建筑工程施工许可证》是行政许可行为，是行政法律关系，行政相对人是恒森公司，与潜山十建无关联，潜山十建与恒森公司之间是民事法律关系，其应遵照合同约定履行义务。故潜山十建以此为由，主张恒森公司违约不能成立。且潜山十建主张恒森公司20.6万元违约金的同时，已认可开工时间是按《施工总承包合同》约定的开工时间即2014年8月20日，这充分说明潜山十建实际开工日期与合同约定是一致的。综上所述，潜山十建与恒森公司签订的《施工总承包合同》是在平等、自愿且经充分协商下达成的，是双方真实意思表示，双方应遵照合同约定，潜山十建在签约后，不认真履行合同，多次将承包工程违法分包、转包给无资质的自然人施工，并在施工过程中采用停工、拖延工期等手段，不按合同约定，请求支付工程款，造成恒森公司蒙受巨大经济损失，且合同中并未就相关事项约定由恒森公司承担违约责任，故请求法庭依法驳回潜山十建的反诉请求。
恒森公司为证明其主张向法庭提交了下列证据：1、恒森公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明恒森公司诉讼主体适格；2、潜山十建企业信用公示报告，证明潜山十建主体适格；3、施工总承包合同，证明合同效力、合同约定的工程量约定的工期为120天、严禁分包、支付违约金等事项；4、增补协议。证明合同约定半成品仓库、成品仓库应于2016年1月30日前完工及其他事项应按《施工总承包合同》执行；5、《建筑安装工程承包合同》两份。证明潜山十建违法转包给余建华承建的事实；6、竣工验收备案表两份。证明工程开工实际日期为2014年9月28日、半成品仓库、成品仓库于2015年12月7日竣工验收合格并备案公示；7、照片四张。证明《施工总承包合同》约定的包装车间未按约定施工，至今尚未完工，按合同已延期交付的事实。
经庭审质证，潜山十建对证据1、2均无异议，对证据3、4、5、6、7真实性无异议，但认为均不能达成其证明目的。经审查，本院对恒森公司提交的七组证据予以确认并在卷佐证。
潜山十建为证明其主张向本院提交证据如下：1、营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件。证明主体适格。2、工程拨付单及已完工部分工程计价表三份。证明恒森公司应按《施工总承包合同》约定，于2015年春节时向潜山十建支付工程进度款的30%即61万元的事实。3、双方签订的《施工总承包合同》。证明恒森公司应在2015年春节时支付工程进度款的30%、工程竣工验收支付工程款90%；证明恒森公司工地代表是周连远、李福平二人；证明工程开工时间是2014年8月20日；证明该工程施工许可证由恒森公司办理的事实。4、双方签订的《增补协议》。证明恒森公司应按《增补协议》约定在2015年11月12日开始至三层楼面砼现浇结束后支付工程款共计222.5万元，同时《增补协议》变更了《施工总承包合同》约定的“本工程无预付款、无工程进度款”的事实。5、《工程竣工验收报告》。证明半成品仓库、在品仓库工程竣工验收报告提交的时间是2016年8月18日，监理单位是潜山县建设工程监理有限公司、工程监理系韩奇志的事实。6、恒森公司支付给潜山十建工程款凭证8份，证明恒森公司支付工程款的时间及金额与合同约定严重不符的事实。7、安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初1516号《民事判决书》。证明该工程（半成品仓库、成品仓库）实际施工人余建华起诉恒森公司追索工程款，同时证明恒森公司以该工程款无预付款、工程进度款的抗辩理由不成立的事实。8、工程联系单及《建筑工程施工许可证》。证明对恒森公司未在合同约定的开工日即2014年8月20日之前办理《建筑工程施工许可证》的事实，《建筑工程施工许可证》取得时间为2014年12月3日。潜山十建因此遭受停工损失的事实。9、《工程联系函》。证明恒森公司不支付设计费、勘察费、监理费，导致被告无法竣工验收、资料签证，致使工期延迟的事实。10、《工程进度款支付申请表》。证明潜山十建在2016年8月20日工程竣工验收合格后。向恒森公司提交《工程进度款支付申请表》的事实。11、恒森公司支付给潜山十建及实际施工人余建华工程款的转账凭证。证明恒森公司已同意潜山十建将半成品仓库、成品仓库分包给余建华，潜山十建不构成违约的事实。12、广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初4620号《民事裁定书》、协助执行通知书。证明恒森公司位于安徽省潜山县经济开发区三合路0006号1幢房产（潜梅城字××号）、2幢1号房产（潜梅城字××号）、土地使用权（潜国用2013第01023026号）全部被法院查封、查封标的额为519万元的事实。13、安徽省潜山县人民法院（2016）皖0824执1008号、（2017）皖0824执989号《执行裁定书》及《执行通知书》。证明恒森公司已纳入失信被执行人名单；其在中国建设银行潜山县支行的银行存款人民币200000元被法院冻结；实际施工人余建华已申请法院强制执行的事实，执行标的额为250元的事实。
经庭审质证，恒森公司对证据1无异议，对证据2中施工总承包合同》、增补协议、工程竣工验收报告、恒森公司支付给潜山十建工程款凭证8份、（2017）年皖08**民初1516号《民事判决书》、《建筑工程施工许可证》、工程进度款支付申请表、恒森公司支付给潜山十建及实际施工人余建华工程款的《转账凭证一览表》的真实性无异议，工程款拨付单及部分项工程计价表三份、工程联系函的真实性有异议，对证据3真实性无异议，但认为达不到其证明目的。经审查，本院对潜山十建提交的3份证据中，双方当事人对真实性、合法性、关联性无异议的证据本院予以认定，恒森公司对双方签订的《增补协议》合法性有异议的质证意见，因无其他证据佐证，本院不予采信。恒森公司对潜山十建提交的广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初4620号民事裁定书、协助执行通知书的质证意见，因潜山十建未向本院提交原件，即使系原件，也因该民事裁定书系财产保全措施裁定，不能仅凭此裁定认定恒森公司经济状况恶化的事实，故对潜山县十建提交的该证据不予认定。
根据双方当事人的陈述及庭审认定的证据，本院认定如下事实：
一、2014年8月25日恒森公司与潜山十建订立《施工总承包合同》，2014年9月12日，双方正式签字盖章后生效。合同约定恒森公司将公司二期土建工程中的包装车间、成品仓库、半成品仓库交由潜山十建承建，工程总造价为人民币6629182.73元（其中包装车间工程造价2996575.73元、成品仓库工程造价2195026.82元、半成品仓库工程造价1786483.52元），约定工期为120天，开工日期为2014年8月20日，交付时间为2014年12月20日。
二、2014年9月12日，潜山十建将成品仓库、半成品仓库转包给实际施工人余建华（无建筑施工资质）承建。2014年11月12日，潜山十建与实际施工人余建华补签了两份《建筑安装工程承包合同》，约定由实际施工人余建华承建恒森公司的半成品仓库、成品仓库工程。2014年10月16日，潜山十建向恒森公司提交工程联系单，各项审批手续未完善，要求暂停施工。监理单位工程监理韩奇志于2014年10月23日签名确认并建议完善相关报建手续后再进行下一道工序，恒森公司对此未予答复。2014年12月3日，恒森公司二期土建工程获得施工许可，取得了《建筑工程施工许可证》。2014年12月8日，潜山十建、恒森公司、实际施工人及工程监理等相关人员就工程施工、恢复施工等问题召开会议，确认恢复施工时间为2014年12月18日。2015年1月9日，潜山十建向恒森公司提交《工程款拨付联系单》，称已于2014年12月27日完成包装车间、半成品仓库、成品仓库主体结构一层，并提交了已完工部分分项工程计价表，要求恒森公司按照《施工总承包合同》支付工程款的30%作为工程进度款，即人民币61万元，但恒森公司未予支付。实际施工人余建华遂以恒森公司违约为由，停止了对成品仓库、半成品工程的施工。2015年11月4日，恒森公司、潜山十建在有关部位的协调下，签订了《增补协议》，协议约定：恒森公司负责在2015年11月12日将工程进度款50万元汇入潜山十建账户，潜山十建在收到工程进度款后，于2015年11月12日保证按时开工。（二）潜山十建在工程三层楼面砼现浇结束后，恒森公司预付工程款20万元，潜山十建在二层砖砌体完成，屋面框架全部封顶后，恒森公司预付工程款20万元，以上两项工程进度款在分项工程完成，经恒森公司签字确认后，恒森公司须按时付款。（三）自2015年11月12日开工，潜山十建必须在2016年元月30日前全部完工。《增补协议》签订后不久，实际施工人余建华恢复了工程施工，但恒森公司未按协议约定的时间、数额向潜山十建支付工程进度款。而是分别于2015年11月20日、2015年12月1日、2015年12月2日、2015年12月26日、2016年1月9日、2016年年2月5日向潜山十建支付了工程进度款人民币72万元。
三、2016年6月14日，潜山十建向恒森公司提交工程联系函，称其承建的恒森公司成品仓库、半成品仓库、包装车间工程因恒森公司未向设计单位、勘察单位、监理单位足额支付费用，导致相关资料无法签证、盖章，无法办理竣工验收、资料签证、工程迟延等相关事宜，声明一切责任应由恒森公司承担，与潜山十建无关，并要求恒森公司尽快妥善处理相关事宜。恒森公司项目负责人李福平于2017年6月17日在该工程联系函上签字。2016年8月18日，实际施工人余建华施工的半成品仓库、成品仓库工程竣工，2016年12月7日，成品仓库、半成品仓库土建工程经验收合格。
四、2017年6月16日，本院立案受理实际施工人余建华诉潜山十建、恒森公司建筑工程施工合同纠纷案，2017年9月8日依法判令潜山十建向实际施工人余建华支付到期工程款2506258.84元，判令恒森公司在欠付潜山十建的到期工程款2353595.90元范围内向实际施工人余建华承担责任。判决生效后，实际施工人余建华向本院申请执行，本院于2017年10月立案受理，至今为止，潜山十建、恒森公司均未按生效判决履行给付义务。
五、对于《施工总承包合同》约定由潜山十建承建的包装车间建筑工程，潜山十建于2014年12月23日前完成了一楼封顶。其后，未对该项工程继续施工。双方亦未对该工程施工进行协商解决，亦未重新签订合同。
本案争议的焦点：1、双方当事人是否存在违约行为，违约金应如何承担。2、双方签订的《施工总承包合同》中约定的未完工包装车间工程是否应按《施工总承包合同》继续履行。
一、关于本诉中，恒森公司认为被告潜山十建擅自将建设工程转包给无建筑施工资质的自然人承建、且延期交付建设工程已构成违约，要求向其支付违约金的问题。
（一）双方签订《施工总承包合同》后，潜山十建未经恒森公司同意，将其承建的成品仓库、半成品仓库土建工程转包给无建筑资质的实际施工人余建华施工。本院认为，潜山十建的行为不仅违背了法律规定，且违反了合同约定，故恒森公司要求潜山十建承担违约责任，向其支付违法转包违约金50000元的请求，应予支持。对于潜山十建以恒森公司未对实际施工人余建华采取勒令停工、驱出施工现场且将部分工程款直接汇入实际施工人余建华账户为由，认为恒森公司同意潜山十建将半成品仓库、成品仓库转包给余建华，其不构成违约的抗辩意见，本院不予采纳。
（二）对于恒森公司提出的，潜山十建未按《施工总承包合同》《增补协议》约定，按期交付包装车间、成品仓库、半成品仓库，要求潜山十建承担延期交付工程违约金的请求，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建设工程施工应当取得《建筑工程施工许可证》，《建筑工程施工许可证》应由建设方向建筑主管部门申请。依据双方签订《施工总承包合同》第五章第20条的约定，《建筑工程施工许可证》的取得，潜山十建仅有配合恒森公司办理的义务。潜山十建已向监理单位提出了建议，工程监理韩奇志亦签字同意，恒森公司亦未能提交潜山十建未予配合的证据。应视为潜山十建及时履行了配合办理《建筑工程施工许可证》的义务。该工程于2014年12月3日才取得建筑施工许可，但《施工总承包合同》约定于2014年12月30日完工，已形成了施工人客观上不能如期完工的事实。故延迟交付工程的责任不应由潜山十建、实际施工人承担。双方在有关单位协调下于2015年11月4日签订的《增补协议》，应系对双方签订的《施工总承包合同》内容的部分变更，恒森公司应按协议约定，按时足额向潜山十建或实际施工人支付工程进度款，潜山十建应按约定时间完成工程建设，但恒森公司未按协议约定时间足额支付工程款，且恒森公司至今为止，未按《施工总承包合同》、《增补协议》约定支付已竣工验收合格的成品仓库、半成品仓库工程应支付的工程款，故恒森公司以潜山十建未按期交付半成品仓库、成品仓库工程为由，要求潜山十建支付违约金的诉求，本院不予支持。
（三）对于恒森公司以延期交付包装车间工程为由，要求潜山十建向其支付违约金并要求继续履行《施工总承包合同》之诉求。本院认为，双方于2014年9月12日签订《施工总承包合同》，约定完工时间为2014年12月20日，因该三项工程的《建筑工程施工许可证》取得的时间系2014年12月3日，故要求潜山十建于2014年12月20日完工，系客观不能的事实。双方应对包装车间工程施工问题重新协商，来约定双方的权利义务及违约责任。而2015年11月4日，双方仅对成品仓库、半成品仓库工程的施工签订了《增补协议》，而未对包装车间工程的施工重新协商。且恒森公司、潜山十建对本院已立案执行的本院生效判决确定的给付义务至今尚未履行，有违诚信，构成失信。故恒森公司要求本院判令潜山十建承担违约责任并继续履行《施工总承包合同》的诉求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
二、对于潜山十建的反诉请求，本院认为，潜山十建违约在先，擅自将其承建的施工工程转包给无建筑资质的自然人施工，即违背了法律的规定，又违反了合同的约定。双方签订《增补协议》后，成品仓库、半成品仓库仍继续交付给无建筑资质的自然人施工，故对其要求恒森公司承担停工、务工及相关损失的反诉请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）潜山县第十建筑安装有限公司于本判决生效之日起10日内向安徽省恒森蜂窝复合材料科技有限公司支付违约分包违约金人民币5万元；
二、驳回原告（反诉被告）安徽省恒森蜂窝复合材料科技有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告潜山县第十建筑安装有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费27648元，由被告潜山县第十建筑安装有限公司负担1048元，原告安徽省恒森蜂窝复合材料科技有限公司负担26600元，反诉案件受理费31600元，由被告潜山县第十建筑安装有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 李政海
审 判 员 张文胜
人民陪审员 余汝郎
二〇一八年二月十二日
书 记 员 李 瑾
附：案件适用法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条：
“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……。”
二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”
履行义务告知书
依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。
如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：
1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；
2、将被执行人纳入失信人员名单；
3、对被执行人限制高消费、限制出境；
4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施；
5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。
以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。