浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终597号
上诉人（原审原告）：谌卫军，男，1973年3月17日，汉族，原住杭州市下城区，现住杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）：杭州市余杭区安吉路良渚实验学校，住所地：杭州市余杭区良渚街道良渚文化村劝学里。
法定代表人：吴蓓雯，该校董事长。
委托代理人：于立群，浙江新湖律师事务所律师。
委托代理人：丁琦，浙江新湖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市余杭区教育局，住所地：杭州市余杭区临平景山路102号。
法定代表人：沈洪相，该局局长。
委托代理人：梅军、吴旭阳，浙江诺力亚律师事务�律师。
上诉人谌卫军、杭州市余杭区安吉路良渚实验学校（以下简称良渚实验学校）因与被上诉人杭州市余杭区教育局（以下简称余杭区教育局）劳动人事争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，良渚实验学校系民办非企业单位。谌卫军于2012年8月进入良渚实验学校工作。双方订立《聘任合同》，合同期限为2012年8月1日至2015年7月31日止，约定谌卫军从事七至九年级语文教学工作。《聘任合同》第五条第（四）款第2项约定，谌卫军年度考核或者聘期考核不合格（或者连续两年基本合格），又不同意良渚实验学校调整其工作岗位的，良渚实验学校可以提前30日以书面形式告知谌卫军单方解除合同。2013年6月25日，良渚实验学校第一届教职工大会第二次会议通过《杭州市余杭区安吉路良渚实验学校教职工学年度考核办法（试行）》（以下简称《考核办法》）。但在对该《考核办法》进行举手表决时，谌卫军表示不同意。2013年7月4日，良渚实验学校考核小组对谌卫军2012学年度（即2012年下半年至2013年上半年）的工作进行评议，从工作业绩、工作能力、工作纪律三方面评定谌卫军学期考核为“不合格”等次，并于2013年7月7日口头告知谌卫军该等次。谌卫军对此不服，提出复议申请。2013年7月30日，谌卫军收到良渚实验学校作出的复议决定，维持“不合格”等次的考核结果。2013年8月1日，谌卫军向杭州市余杭区教育局提出申诉，要求撤销该考核结果。2013年8月24日，良渚实验学校向谌卫军发出《转岗通知》，将谌卫军岗位调整到后勤服务中心器材管理室，具体负责体育器材管理工作。对此，谌卫军不愿接受。2013年8月26日，良渚实验学校向谌卫军发出《解除聘任合同的告知书》，根据双方订立的聘任合同中第五条第（四）款第2项的约定，提前30日通知谌卫军解除聘任合同，要求谌卫军于2013年9月26日前来领取《解除聘任合同证明书》，并办理相关手续。2013年9月11日，余杭区教育局作出《申诉答复书》，未撤销良渚实验学校作出的考核结果。因谌卫军并未前去办理解除劳动关系手续,良渚实验学校于2013年10月21日向谌卫军邮寄《解除聘任合同证明书》，告知其于2013年9月26日与谌卫军解除合同。良渚实验学校支付谌卫军工资至2013年9月底，解除合同前12个月谌卫军月平均工资为10180.69元。良渚实验学校已支付谌卫军经济补偿15740.12元。自2013年9月起，谌卫军实际上已未在良渚实验学校工作。2013年10月24日，谌卫军向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求如下：1、确认良渚实验学校2013年8月26日解除与其签订的劳动合同的行为违法；2、要求良渚实验学校继续履行与其2012年8月签订的劳动合同。2013年12月23日，杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会作出余劳人仲案字[2013]第304号仲裁裁决书。谌卫军、良渚实验学校均不服，先后诉至原审法院。原审法院经审理后作出（2014）杭余民初字第319号民事判决书。谌卫军不服该判决，故提起上诉。本院经审理后作出（2014）浙杭民终字第2430号民事裁定书，以案涉纠纷系人事争议，且未经人事争议仲裁前置程序，不属人民法院受理劳动争议案件范围，故撤销一审判决，驳回谌卫军起诉。
原审另查明，1.谌卫军不服余杭区教育局于2013年9月11日作出的《申诉答复书》，诉至原审法院，要求确认余杭区教育局作出的《申诉答复书》违法，撤销余杭区教育局作出�《申诉答复书》并责令余杭区教育局重新作出行为。原审法院经审理后作出（2014）杭余行初字第149号行政裁定书，认定余杭区教育局作出的《申诉答复书》不属人民法院行政诉讼受案范围，故驳回谌卫军的起诉。谌卫军不服该裁定书，提起上诉。本院经审理后作出（2015）浙杭行终字第157号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2.谌卫军在一审庭审中自述，其在收到余杭区教育局作出的《申诉答复书》后，未提起过再申诉。3.2016年1月4日，谌卫军再次提起仲裁，要求：一、余杭区教育局安排教学岗位、补发2015年8月至12月工资和福利待遇45000元、缴纳社会保险费用25288元；二、确认良渚实验学校解除聘任合同违法，并要求良渚实验学校补发2013年9月至2015年7月的工资和福利待遇312000元、缴纳社会保险费用25288元、支付违法解除劳动合同赔偿金30542.07元。2016年1月5日，�州市余杭区劳动争议仲裁委员会作出余劳人仲不字[2016]第0001号《不予受理案件通知书》认定，谌卫军对余杭区教育局提起的仲裁请求不属劳动人事争议仲裁受案范围，谌卫军对良渚实验学校提起的仲裁请求系就同一事实和理由再次提出仲裁申请，均不符合受理条件，故决定不予受理。4.谌卫军原在杭州市风帆中学任职,系事业编制老师。2012年9月25日，杭州市下城区人力资源和社会保障局向余杭区教育局开具（F）人介字第（2012）132号人员调动介绍信。该介绍信载明介绍谌卫军到余杭区教育局下属学校工作。现谌卫军起诉至原审法院，要求判决：1.确认良渚实验学校于2013年8月26日解除与谌卫军劳动合同的行为违法。2.判令余杭区教育局为谌卫军安排教学岗位。3.判令良渚实验学校支付谌卫军2013年9月至2015年7月份的工资288000元、福利待遇24000元,合计312000元。4.判令余杭区教育局支付谌卫军2015年8月至2016年5月的工资90000元。5.判令余杭区教育局、良渚实验学校为谌卫军缴纳社会保险费用50576元。6.判令良渚实验学校支付谌卫军违法解除劳动合同赔偿金30542.07元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、良渚实验学校解除双方聘任合同是否合法。认定良渚实验学校解除双方聘任合同是否合法关键是能否采信良渚实验学校对谌卫军作出“不合格”等次的考核结果，即应当考量考核依据充分、认定事实客观、程序是否正当。良渚实验学校对谌卫军所进行的考核周期是2012年学年（2012年下半年至2013年上半），但其考核依据之一《考核办法》却系2013年6月25日公布，且当时谌卫军明确持异议，故原审法院确认该《考核办法》对谌卫军不具有拘束力。在《考核办法》无法适用的情形下，谌卫军的工作总体情况是否符合《余杭区教育局关于�务教育学校教师绩效考核指导意见（试行）》（以下简称《考核意见》）以及一般情形下用人单位对不合格等次的评价标准，遂成为双方诉争的焦点。从良渚实验学校考核小组对谌卫军作出的评定看，涉及三个方面：一是工作业绩，主要指谌卫军所带班级语文学习成绩下滑明显。良渚实验学校虽已提供下城区教学质量检测成绩相关数据，但未对下滑比例作出量性规定，且对比数据信息不全面，原审法院综合考虑到谌卫军所教授学生成绩下滑程度以及学生成绩与考核指标之间的关联性等因素，认为上述证据不足以构成《考核意见》中基本合格或不合格等次所描述的“工作不负责任，造成所任工作成效差，教育教学质量低下”的情形，以此作为评定谌卫军不合格等次的理由之一，缺乏合理性。二是工作能力，良渚实验学校认定谌卫军遭到学生及家长投诉，偏离语文课程教学目标的实现，明显不胜任语文课堂教学工作，批改作业敷衍、无跟进反馈，严重违反基本教学常规。但良渚实验学校并未提供确凿有效的证据证明，且良渚实验学校对教师批改作业的要求和范围未作出细化规定，《考核意见》亦未将上述情形明确为应当认定为不合格等次，故原审法院认为良渚实验学校将该评议内容作为认定谌卫军不合格等次的理由之一，明显过重。三是工作纪律：良渚实验学校认定2013年6月29日谌卫军未经请假不到学校上课，造成空堂的教学事故。良渚实验学校仅以谌卫军旷工一日即评定其工作纪律方面不合格，与《考核意见》中对于学年内无故连续旷工2天及以上或一年内累计旷工5天以上者可直接定位不合格或基本合格的规定不相符。而且，良渚实验学校对于教学事故的认定、范围、标准、程度，并未作出明确规定。故原审法院认为良渚实验学校将该评议内容作为认定谌卫军不合格等次的理由之一，亦明显过重。关于考核程序，考核小组评定的过程并未有相关记载，且未将不合格理由及时告知谌卫军，因而该考核程序亦存在问题。综上，原审法院认定良渚实验学校对谌卫军作出的“不合格”等次的考核结果，显属过重，并不符合《考核意见》以及一般情形下用人单位对不合格等次的评价标准。良渚实验学校据此按照《聘任合同》第五条第（四）款第2项“乙方年度考核或者聘期考核不合格（或者连续两年基本合格），又不同意甲方调整其工作岗位的……”的约定，提前30日通知与谌卫军解除劳动合同，不符合法律规定。故对谌卫军要求确认良渚实验学校解除与其之间劳动合同行为违法的诉讼请求，原审法院予以支持。二、良渚实验学校是否应当支付谌卫军工资288000元、福利待遇24000元、违法解除劳动合�赔偿金30542.07元。原审庭审中，谌卫军明确其主张的288000元、福利待遇24000元，系指在2013年9月至2015年7月期限内，谌卫军可以获得的工资、福利。因在上述期限内，谌卫军实际上已未在良渚实验学校工作，对此谌卫军亦负相应的责任，谌卫军主张的该项诉讼请求理由不能成立，故原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定支付赔偿金。”良渚实验学校违法解除劳动合同，故应当按照谌卫军在其单位的工作年限，以一年一个月工资标准（一个月以上不足半年的，按半个月工资）的两倍，支付赔偿金，并扣减谌卫军已经支付的经济�偿，即10180.69元/月×1.5×2倍－15740.12元＝14801.95元。三、余杭区教育局是否应当为谌卫军安排教学岗位、支付工资90000元。谌卫军主张余杭区教育局为其安排教学岗位、支付工资90000元，但余杭区教育局并非聘用单位，谌卫军亦未提供余杭区教育局具有该项义务且应当履行该义务的证据，故原审法院不予支持。四、余杭区教育局、良渚实验学校是否应当为谌卫军缴纳社会保险费用50576元。原审庭审中，谌卫军明确其主张的社会保险费用50576元，系指因余杭区教育局未主动及时处理和妥善安排，导致谌卫军自行缴纳的自2013年9月至2016年5月社会保险费用50576元。因谌卫军在上述期限实际已未在良渚实验学校工作，余杭区教育局并非聘用单位，谌卫军的上述主张于法无据且未提供证据证明，故原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认杭州市余杭区安吉路良渚实验学校于2013年9月26日与谌卫军解除聘任合同的行为违法。二、杭州市余杭区安吉路良渚实验学校应于判决书生效之日起十日内一次性支付谌卫军违法解除劳动合同赔偿金14801.95元。三、驳回谌卫军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杭州市余杭区安吉路良渚实验学校负担。
宣判后，谌卫军不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，�用法律错误。一、原审判决引用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，但原审法院对该条款的解读是错误的。谌卫军与良渚实验学校之间的维权案件持续了三年多，谌卫军一直要求良渚实验学校履行聘用合同。聘用合同不能履行的责任完全在良渚实验学校。由于教育岗位的特殊性，在良渚实验学校非法解聘后，谌卫军客观上不能到其他单位取得教学任职，良渚实验学校既然是非法解聘，就应该承担由此给谌卫军造成的一切损失。根据该条款的规定，只有在劳动者不要求继续履行劳动合同的时候才可以适用支付赔偿金，原审法院对该条款的曲解是对违法者的纵容，与劳动法律法规保护劳动者合法权利的立法初衷相悖。二、原审对于余杭区教育局应当承担民事责任的证据视而不见，故意做歪曲判决。杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2430号民事裁定中对于谌卫军与余杭区教育局的关系有过明确论证，确定谌卫军系事业编制人员，对于二审生效裁定所确定的事实原审法院应予以确认，原审法院回避该事实，损害了谌卫军的合法权益。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第三项，改判支持谌卫军在一审中的其余全部诉讼请求。
良渚实验学校在二审期间口头辩称：良渚实验学校解除与谌卫军之间的聘用合同具有事实和法律依据。良渚实验学校通过相关法规及余杭区教育局关于义务教育学校教师绩效考核指导意见等规定对谌卫军的工作业绩、工作能力、工作纪律三方面进行了考核，考核等次为不合格，且谌卫军拒绝转岗要求，良渚实验学校依据聘用合同的相关约定解除合同，并支付经济补偿金，良渚实验学校的解除行为是合法的。谌卫军提出的相关上诉请求，依据不足。综上，�求二审依法驳回谌卫军的上诉理由和请求。
被上诉人余杭区教育局针对谌卫军的上诉，辩称认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。余杭区教育局与谌卫军之间不存在劳动人事关系，不是本案适格被告。谌卫军要求余杭区教育局安排教学岗位、补发工资及福利待遇、补缴社会保险等诉请没有事实和法律依据。请求二审依法驳回谌卫军的上诉理由和请求。
宣判后，良渚实验学校亦不服一审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实错误，依法应当改判。一、原审判决认为《考核办法》对谌卫军不具有约束力，该认定是错误的。首先，《考核办法》的效力范围是全体教职工，《考核办法》在表决讨论之前经小组讨论并发表意见，谌卫军也在会上充分发表了自己的意见。之后该《考核办法》经多数决程序通过，从程序角度看，《�核办法》是经过反复思考并广泛吸纳教职工意见的，作为考核依据的理由是充分的。其次，依据《考核办法》作出的考核结果具有时间效力。《考核办法》发布时间是2013年6月25日，根据规章制度的时间效力法则，该办法对于之后的系列考核行为及考核结果均产生拘束力。良渚实验学校对谌卫军的考核工作是在《考核办法》实施之后，作为对谌卫军的考核依据，是合法有效的。需要特别说明的是，《考核办法》所依据的上位法及规范性文件，如《教师法》、《国务院关于加强教师队伍建设的意见》、《余杭区中小学教师职业道德规范实施细则（试行）》等早在2013年6月25日之前已经颁布实施，依据前述规定，结合谌卫军作为一名人民教师在德能勤绩等方面的实际表现，良渚实验学校对谌卫军作出“不合格”等次的考核结果，符合法律法规及规范性文件的规定。《考核办法》仅是良渚实验学校依据进行考核的下位文本之一，原审法院没有采信良渚实验学校在一审庭审中提交的《考核办法》所依据的上位法律及上级文件规定，请求二审予以纠正。二、原审法院认为良渚实验学校考核小组依据《考核意见》对谌卫军作出评定涉及工作业绩、工作能力、工作纪律三个方面，将谌卫军这三方面的表现作为评定谌卫军不合格等次的理由或缺乏合理性、或明显过重，因而认定谌卫军“不合格”等次的考核结果显属过重。原审法院将三方面割裂认定，是片面和错误的。良渚实验学校对谌卫军的考核是依据谌卫军在德能勤绩等方面进行考核的，作出“不合格”等次的决定事实清楚，依据充分。而且对谌卫军作出“不合格”等次认定的考核结论，经过了自评、民主测评、考核小组评议的完整流程，程序合法。三、原审法院赔偿金计算基准错误，谌�军前十二个月的月平均工资应为9995.18元。综上，良渚实验学校解除与谌卫军的聘任合同系合法解除，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第一、二项，改判确认良渚实验学校解除与谌卫军的聘任合同的行为合法。
谌卫军在二审期间口头辩称认为：《考核办法》并不能作为考核依据。1、该《考核办法》内容违法。《考核办法》中有关违背主流价值观、在公众场合有不当言论的规定，没有界定何谓主流价值观，而且与上位法相抵触。2、制定程序违法。教职工代表大会人数不满100人，制定该《考核办法》的主体资格不符。且制定过程不符合程序规定。3、即使该《考核办法》获得通过，也不能溯及既往，对教师在《考核办法》实施之前的教学行为进行考核。4、良渚实验学校的复议小组未经教职工代表大会选举，不符合相关规定。5、就该《考核办法》，良渚实验学校未听取教师本人意见。综上，案涉《考核办法》不能作为考核依据，请求二审依法驳回良渚实验学校的上诉理由和请求。
被上诉人余杭区教育局同意良渚实验学校的上诉意见。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系良渚实验学校解除与谌卫军的《聘任合同》是否系违法解除。谌卫军与良渚实验学校签订的《聘任合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。该《聘任合同》第五条第（四）款第2项约定，谌卫军年度考核或者聘期考核不合格（或者连续两年基本合格），又不同意良渚实验学校调整其工作岗位的，良渚实验学校可以提前30日以书面形式告知谌卫军单方解除合同。现根据审�查明，良渚实验学校对谌卫军2012学年度的工作表现评定为“不合格”等次，后谌卫军提出复议申请，良渚实验学校复议考评小组维持了“不合格”等次的考核结论。为此谌卫军向余杭区教育局提出要求撤销“不合格”考核等次结果的申诉，余杭区教育局作为教育主管行政部门在《申诉答复书》中认为，良渚实验学校成立教职工代表大会的程序合法，教职工代表大会讨论通过的案涉《考核办法》程序合法。同时，余杭区教育局在该《申诉答复书》中载明“考核教职工属于良渚实验学校办学自主权的范畴。根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五条的规定，民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权”，进而余杭区教育局认为良渚实验学校对谌卫军作出的“不合格”等次评定结论，评价客观，结论恰当，依据充分，复议小组维持了�卫军“不合格”等次评定结论并无违反程序规则。而针对谌卫军对余杭区教育局作出的《申诉答复书》所提起的行政诉讼，法院生效裁定已经认定该诉讼不属于行政诉讼案件的受理范围。故根据上述事实，良渚实验学校对谌卫军作出的“不合格”考核等次的结论已经生效，良渚实验学校依据该考核结论、谌卫军拒绝转岗的事实及《聘任合同》第五条第（四）款第2项的约定，解除与谌卫军之间的《聘任合同》，系属合法解除。根据前述分析，谌卫军基于良渚实验学校违法解除《聘任合同》而提出的本案诉讼请求，均依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2668号民事判决；
二、驳回谌卫军的全部诉讼请求。
�审案件受理费10元，由谌卫军负担。二审案件受理费10元，由谌卫军负担(杭州市余杭区安吉路良渚实验学校于本判决生效之日起十五日内至本院退费)。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年七月十三日
书 记 员 吴梦姣