河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郾民初字第00872号
原告丁学德。
委托代理人张世显，漯河市郾城区沙北街道法律服务所法律工作者。
被告河南永阳建筑有限公司。
法定代表人徐松兵，该公司总经理。
委托代理人樊朝阳，河南九九律师事务所律师。
被告窦长有。
第三人蒋纪昌。
第三人王秋英。
委托代理人李建设，漯河市源汇区148法律服务所法律工作者。
原告丁学德诉被告河南永阳建筑有限公司（以下简称永阳建筑公司）、窦长有、第三人蒋纪昌、王秋英提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月30日、2015年3月6日公开开庭进行了审理。原告丁学德的委托代理人张世显、被告永阳建筑公司的委托代理人樊朝阳、被告窦长有、第三人蒋纪昌、王秋英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告丁学德诉称：被告在漯河市御园小区有个工地，经介绍和被告同意被招收到该单位工作，被告承诺原告按大工每天工资200元，小工每天80元，原告同意被告的承诺后到被告单位工作，原告与被告形成了事实的劳动关系，而原告在2014年4月7日在工作中因工地铁砖头，帮忙给本案的第三人王秋英拉砖时，因被告对安全措施不到位，过道狭窄造成转车砸倒在原告腿、脚部，造成原告受伤，后原告被送到漯河市第五人民医院治疗，经诊断为右膝关节交叉韧带操作及右膝关节内侧副韧带损伤，现术后丧失功能障碍，现已构成伤残。原告受伤后，被告一直未出面，只是由第三人支付治疗费用，后第三人也不支付费用了，故现诉请：1、依法判令被告支付原告治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费等共计152846.02元；2、本案的实际支出费用由被告承担。
被告永阳建筑公司辩称：1、原告起诉称与被告成立劳动关系，应先提前劳动争议仲裁；2、如果以雇佣关系起诉的话，有漏列被告与错列主体情况，漏列了实际施工人窦长友，错列情况是应将蒋纪昌列为被告而不应为第三人。实体上问题是：原告诉讼请求过高，自身存在过错。
被告窦长有辩称：原告的诉请过高。医疗费都是由汇洋劳务公司承担的，当时协商的是由我、汇洋公司、蒋纪昌承担，蒋纪昌因为没有钱，从汇洋公司拿了39000余元。截止到现在工程款从汇洋公司扣除了13000余元。原告是我雇佣的工人，王秋英在我公司负责供应砖的活，原告负责砌转的活，因为王秋英是女同志，请原告帮忙，导致原告受伤。
第三人蒋纪昌、王秋英辩称：1、本案是提供劳务受害责任纠纷，提供劳务给永阳公司，不是第三人，第三人也是劳务者，所以第三人不应承担责任。2、本案发生后，第三人通过永阳公司借支39500元的借款，垫付给了原告38500元，其中垫付医疗费34300元，器具费1200元，其他开支3000元。3、该垫付费用发生后，永阳公司在第三人及其他工友的工资中扣除了，应该得的工资是12万，扣了2万的保证金，39500元都从工程款里扣除了。4、要求对第三人垫付的费用一并处理。
经审理查明：被告永阳建筑公司承建了御园小区8#、9#楼建设工程，工程项目地址位于漯河市金山路与黄河路交叉口北。被告窦长有承包了该工程的劳务工作。被告窦长有认可原告丁学德是其雇佣的工人，在工地负责砌砖工作。2014年4月7日，原告在13层楼进行砌砖工作，因需要用砖，原告就让往各楼层运送砖的第三人王秋英将吊车停到13层，原告协助第三人王秋英将砖车从吊车上拉到13层的过道时，因砖车挂倒砸伤了原告腿部。事故发生后，原告被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗44天，花费医疗费共计36960.34元，原告另支出矫形器费用1200元。经原告申请，本院依法委托漯河科技法医临床司法鉴定所对原告伤残等级等进行鉴定。2014年9月20日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：“被鉴定人丁学德伤残等级为七级伤残一项。”原告为本次鉴定支出鉴定费1300元及检查费604元。事故发生后，经第三人蒋纪昌之手，为原告垫付医疗费20000元。后因赔偿问题产生纠纷，原告遂诉至本院。
另查明，第三人王秋英与蒋纪昌系夫妻。2014年3月22日，被告窦长有与第三人蒋纪昌签订了《二次结构工程砼浇筑作业施工合同》、《二次结构填充墙砌体砌块运输工程施工合同》各一份，该两份合同约定：发包方窦长有、承包方蒋纪昌，工程名称：中润大河煦岸二期御园8#、9#楼，承包范围：1、地下室、一层至屋面层，所有二次结构砼工程砼搅制及浇筑作业；2、地下室、一层至屋面层，所有二次结构砌体工程用加气块及砼标砖、预制砼块运输。
另查，河南省2013年度农村居民人均纯收入8475.34元，河南省2013年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为29041元/年，河南省2013年度建筑业在岗职工平均工资为32746元/年。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，对原告受伤的事实，原、被告、第三人均无异议，本院予以认定。庭审中，被告窦长有认可原告丁学德系其雇佣的工人，故依据上述法律规定，被告窦长有对原告的损失应承担相应的赔偿责任。关于各方当事人的民事责任问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告进入施工区域，在拉砖车过程中，未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，致砖车砸倒，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任。被告窦长有作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于原告在施工期间受伤造成的合理损失，应当依法承担相应民事责任。被告永阳建筑公司作为工程承包人，将工程项目发包给无相应资质的被告窦长有施工，依法应当承担连带责任。被告永阳公司辩称“窦长有、蒋纪昌是从事劳务工作，与我公司无关，我公司工程发包、劳务发包都是合法的，庭后提交相关证据”，但对该主张，被告永阳建筑公司未提供承包合同、发包合同等相关证据予以证明，故对该辩称本院不予采信。第三人蒋纪昌从被告窦长有处承包运砖工作，本案中，原告系协助运砖过程中受伤，第三人蒋纪昌作为工程的受益人，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。综合分析具体案情，酌情确定原告自行承担20%的民事责任，被告窦长有承担60%的民事责任，被告永阳建筑公司与被告窦长有承担连带赔偿责任，第三人蒋纪昌承担20%的民事责任。第三人王秋英不承担责任。
关于原告的合理损失，本院意见如下：1、医疗费及矫形器费共计38160.34元，有医疗费票据、住院病历、诊断证明、出院证明、税务发票等证据在卷佐证，且原、被告、第三人均无异议，本院予以确认。2、原告要求误工费自2014年4月7日住院起计算至定残前一日（2014年9月19日）共计166天，按河南省2013年度建筑业在岗职工平均工资32746元计算，共计14893.52元，符合有关法律规定，本院予以支持。3、原告要求护理费按2013年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为29041元/年计算，本院予以支持，经本院计算，护理费应为29041元/年÷365天×44天=3500元。4、原告要求住院伙食补助费按30元/天、营养费按10元/天，分别计算44天，共计1760元，符合有关规定，本院予以支持。5、原告要求伤残赔偿金按2013年度农村居民人均纯收入8475.34元/年计算，共计67802.72元，本院予以支持。6、原告要求精神损害抚慰金22000元，考虑原告伤情及本案案情，本院酌定支持20000元。7、原告要求交通费500元，本院考虑原告在住院期间确有交通费用产生，本院予以支持。8、原告要求鉴定费1300元及检查费602元，有票据在卷佐证，本院予以支持。原告其他诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
综上，对于原告上述合理损失共计148518.58元，由被告窦长有承担60%的赔偿责任，即148518.58元×60%=89111元，被告永阳建筑公司与被告窦长有承担连带责任；由第三人蒋纪昌承担20%的赔偿责任，即148518.58元×20%=29704元。关于原告收到的垫付费20000元，应予以扣除。第三人蒋纪昌称该费用系其垫付，且原告予以认可，故本院予以认定，故应从第三人蒋纪昌承担的赔偿款29704元中予以扣除，即第三人蒋纪昌应实际支付原告赔偿款29704元-20000元=9704元。被告窦长有辩称该笔款项系其支付，但未提供充分的证据予以证明，且原告也不予认可，故对其上述辩称本院不予采信，被告窦长有与第三人蒋纪昌关于该笔垫付费用的纠纷，双方可另行通过其他途径进行解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告窦长有于本判决生效后十日内赔偿原告丁学德损失共计89111元。
二、被告河南永阳建筑有限公司对第一项判决中被告窦长有应当清偿的款项承担连带责任。
三、第三人蒋纪昌于本判决生效后十日内赔偿原告丁学德损失共计9704元。
四、驳回原告丁学德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3350元，由被告窦长有负担1800元，由第三人蒋纪昌负担600元，由原告丁学德负担950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审判长 张义敏
审判员 张 静
审判员 曹英旗
二〇一五年七月二十八日
书记员 寇浩华