广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终8913号上诉人(原审被告)：广州市隆昉投资服务有限公司,住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：何兆华，董事。上诉人(原审被告)：何兆华,男,1964年3月22日出生,汉族,住广东省广州市荔湾区。上诉人(原审被告)：曾庆宏,男,1968年12月31日出生,汉族,住广东省广州市越秀区。上诉人(原审被告)：黄东河,男,1950年7月5日出生,汉族,住广东省广州市荔湾区。上列四上诉人共同委托诉讼代理人：亢德明，广东富荣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李添用，男，1952年6月9日出生，汉族，住广州市海珠区。原审被告：祝尚福，男，1962年4月5日出生，汉族，住广州市天河区。原审被告：彭奕萍，女，1978年5月8日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人广州市隆昉投资服务有限公司（以下简称隆昉公司）、何兆华、曾庆宏、黄东河因与被上诉人李添用及原审被告祝尚福、彭奕萍民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由李添用负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，一审法院未查清原始借贷事实，仅以其中一份未成立的协议作为定案的依据。一、李添用据以起诉的标注日期为2013年10月30日的《借款归还合同》尚未成立。李添用据以起诉的、一审法院据以判决的标注日期为2013年10月30日的《借款归还合同》并无贷款人即李添用的签名，不具备《合同法》规定的合同各方当事人需签章始成立生效的条件。二、李添用并未将诉请的款项支付给隆防公司。民间借贷属于实践性合同，李添用并未将诉请的款项支付给隆昉公司，无划款记录，无其他辅助证据证明其支付该笔借款，隆昉公司一审庭审也答辩其并未收到李添用诉请的借款款项。三、民间借贷的合同未成立，且未履行，未生效，担保人无需承担担保责任。虽然何兆华均在上述《借款归还》合同中的担保人处签名，但是由于该份合同一方当事人未签名，合同款项未支付，故合同未成立，也未生效，故担保人无需承担担保责任。四、李添用补充提交的银行流水显示的金额与本案借款金额并不吻合。李添用在一审的庭审之后补充提交了银行流水，为此，一审法院组织了第二次庭审，但在质证该份证据时发现该银行流水显示的金额与本案借款金额并不吻合，且交易账户与多个个人账户之间划款，交易较多的是李添用与祝尚福个人账户之间的划款，并未出现隆昉公司的账户，恰恰印证隆昉公司并未收到该笔借款。在第一次庭审中被上诉人祝尚福答辩称借款人收到了全部款项，但在第二次开庭时其拒绝出庭，李添用的账户交易对象主要是祝尚福，而祝尚福拒绝出庭对银行流水进行说明，其行为不符合常理，一审法院却认定借款已经发生，从而作出错误的判决。五、一审判决缺乏事实依据和法律依据。根据最新民间借贷司法解释，单纯的借款合同不足以证明借款事实的发生，必须同时具有诸如银行流水等其他证据证明己经支付借款的款项，才能认定借款事实的成立。李添用与隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河虽有款项往来，但与本案无关，如几方过往确有民间借贷的事实发生，其应当提供原始借款合同及银行流水作为依据，为查明事实法院也应当组织借贷双方对账，应当对每一笔款项的借款及还款进行核对，而仅仅依据其中一份未成立的合同，且无划款凭证的情况下就认定借款存在事实是缺乏事实依据和法律依据的。六、从李添用向法庭提交的银行流水明细看，何兆华、曾庆宏、黄东河、祝尚福确实有向李添用借款多笔的款项，总共710万元。根据李添用提交的银行卡的明细卡，该四人以银行转账的方式还款6021074元，同时也有现金还款。一审法院在李添用及四人之间的借款并没有进行详细的对账，并没有对偿还的利息及本金审查清楚。从一审提交的银行流水明细看，李添用出借的款项都是万位整数，与本案所涉及的借款本金数额不符。在一审时，李添用没有提交双方之间的原始借款合同和将款项支付给隆昉公司或隆昉公司股东的凭证。所以隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河认为一审法院对隆昉公司与李添用是否实际发生本案的借款并没有审查清楚，只能证明何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍与李添用之间存在借款关系，不能证明李添用与隆昉公司之间存在借款关系。根据银行流水明细偿还的利息来看，2３0万元的本金每月偿还的利息是6.9万元。月利率为3分，折算为年利率是36%，已经超过了最高院民间借贷司法解释的规定。2013年4月至5月、9月至11月的利息没有偿还的，后来把没有支付的利息换算本金，才会出现李添用起诉的借款本金的零头。根据司法解释的规定，超过24%年利率的利息，就不应当计入本金。一审法院对双方的借款及还款情况并没有审查清楚，将超过24%年利率的利息转为本金，隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河对此存在异议。祝尚福是借款的经手人，在一审时，李添用虽然提交了银行流水，但是祝尚福并没有出庭对账，所以隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河想请求二审法庭要求祝尚福出庭。李添用辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河的上诉请求，维持原判。本案的借款是合法的，应当受到法律的保护。隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河所提交的两份书面上诉状的意见和隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河的代理人当庭发表的补充意见，意思表示是矛盾的。隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河在书面上诉状中完全否定资金来往及借款的事实，而隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河的代理人在核实了银行流水后，当庭确认存在借款关系，只是对具体的数额有异议。祝尚福、彭奕萍经本院合法传唤均未到庭陈述，亦未提交书面意见。李添用向一审法院起诉请求：1、隆昉公司、何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍共同清偿拖欠借款本金人民币1932630元及逾期付款的利息和滞纳金人民币1565433元，截止到2016年3月28日至共计人民币3,498,063元。并承担本案全部诉讼费用，包括不限于为实现债权而发生的诉讼费、律师费、鉴定费、查询费约20万元。一审法院认定事实：李添用提交一份甲方是李添用，乙方是隆昉公司，丙方是何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍的《借款归还合同》，内容为截止至2013年9月30日甲方向乙方提供借款合计2732630元，隆昉公司于2014年1月1日前偿还，乙方每天向甲方支付所欠款的利息（按欠款总额0.5‰计）及滞纳金（按欠款总额5‰计）。丙方作为担保人在不超过1千万元的限额内承担连带责任。该合同的落款处李添用和彭奕萍均没有签名。落款时间为2013年10月30日。另李添用提交甲方是李添用，乙方是何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍于2015年4月27日签订的一份《借款归还协议》。内容为根据上述借款合同，乙方向甲方借款2732630元，乙方于2014年1月26日还款80万元，欠款本金1932630元、利息和滞纳金927662元。乙方截止到2015年4月底，共欠甲方本金及利息2860292元。隆昉公司没有在落款处盖章。一审法院认为：落款时间为2013年10月30日《借款归还合同》，签名只有何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河的签名，但是在落款时间为2015年4月27日，李添用和何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍签订的《借款归还协议》中虽没有隆昉公司的盖章，但是何兆华是隆昉公司的法定代表人，李添用有理由相信何兆华代表隆昉公司签名，根据《合同法》第四十九条规定，何兆华的行为视为隆昉公司确认尚欠李添用借款本金1932630元构成表见代理。李添用与何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍签订了《借款归还协议》没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，是有效协议。隆昉公司应按照协议的约定还款给李添用，但隆昉公司于2014年1月26日还款80万元后，尚拖欠本金1932630逾期未归还，已违约，隆昉公司应清还借款本金1932630元外，另需支付利息和违约金给李添用，由于双方约定的利息和违约金足额的计付超过年利率24%，故依法调整为从2013年10月30日起至实际清偿之日止对本金1932630元按年利率24%计付利息和违约金给李添用。何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍自愿对隆昉公司向李添用所负的上述债务承担连带保证责任，故李添用要求何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍对上述债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍承担保证责任后，依有关法律规定，有权向隆昉公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：一、隆昉公司在一审判决生效之日起十日内清还借款本金人民币1932630元给李添用，并从2013年10月30日起至实际清偿之日止对本金1932630元按年利率24%计付利息和违约金给李添用；二、何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍对一审判决主文第一项所确定的债务承担连带清偿责任，何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕彭承担保证责任后，有权向隆昉公司追偿。三、驳回李添用的其他诉讼请求。如果隆昉公司、何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36385元由隆昉公司负担，隆昉公司在一审判决生效之日起十日内将应负担的受理费直接支付给李添用。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审审理应围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行。针对隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河的上诉请求及事实和理由，本院认为，本案中，2013年10月30日的《借款归还合同》载明隆昉公司欠李添用借款2732630元，虽然欠缺李添用的签名，但隆昉公司和何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河均已在上面盖章或签名予以确认；2015年4月27日，李添用和何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍签订《借款归还协议》，该协议依法成立有效，各方当事人在该协议中再次确认了前述借款，何兆华作为隆昉公司的时任法定代表人，李添用有理由相信何兆华签订《借款归还协议》的行为代表隆昉公司。综合上述事实以及《借款归还协议》的约定，一审法院认定隆昉公司仍欠李添用借款1932630元正确，本院予以维持。隆昉公司、何兆华、曾庆宏、黄东河的委托诉讼代理人补充上诉意见认为李添用将超过24%的利息计入本金，此与各方在前述借款相关合同中的约定并不相符，且各上诉人对此并未提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。综上所述，一审法院判令隆昉公司向李添用偿还1932630元及利息，何兆华、祝尚福、曾庆宏、黄东河、彭奕萍对隆昉公司的债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。综上所述，广州市隆昉投资服务有限公司、何兆华、曾庆宏、黄东河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36385元，由上诉人广州市隆昉投资服务有限公司、何兆华、曾庆宏、黄东河负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 林 萍二〇一七年十月九日书记员 吴泳丝辛野梁煦鋆