福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终404号
上诉人（原审原告）：恒晟集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道海沧大道1237号，统一社会信用代码91350200156580507E。
法定代表人：林蔡邹，执行董事。
委托诉讼代理人：郑英明，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李波，男，1973年8月16日出生，汉族，住重庆市南岸区。
被上诉人（原审被告）：罗梅杰，女，1988年7月25日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
被上诉人（原审被告）：周兴琪，男，1965年7月7日出生，汉族，住重庆市沙坝区。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：游燕琦，福建必得律师事务所律师。
上诉人恒晟集团有限公司因与被上诉人李波、罗梅杰、周兴琪建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院(2016)闽0602民初7264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒晟集团有限公司的委托诉讼代理人郑英明，被上诉人李波、罗梅杰、周兴琪的共同委托诉讼代理人游燕琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒晟集团有限公司上诉请求：一、判令撤销漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初7264号民事判决，并依法改判支持上诉人恒晟集团有限公司的一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人�担。事实和理由：
一、原审判决认定“双方合同中已约定何时付款，何时开具发票，该约定系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依法遵守。在原告依约支付工程款后，被告李波理应提供相应的发票给原告”。原审法院这一认定是正确的。但原审判决以“上诉人未提交充分、有效的证据证明其损失情况”为由驳回上诉人“要求被上诉人李波赔偿未开具增值税发票造成的损失及被上诉人罗梅杰、周兴琪承担连带责任的请求”明显是错误的：被上诉人李波拒不向上诉人开具增值税发票的行为必然致使上诉人因不能抵扣税额及多缴企业所得税而产生重大损失。根据税收法律、法规规定，纳税人销售货�或者提供应税劳务，应当向购买方开具增值税专用发票，被上诉人李波向上诉人交付增值税发票系法定义务。且根据上诉人与被上诉人李波签署的《漳州万嘉现代城施工用脚手架安装分包合同》和《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同》的约定，被上诉人也应当向上诉人开具增值税发票。故被上诉人李波向上诉人开具增值税发票，既是法定义务，亦是合同约定义务。现被上诉人李波未履行上述义务，致使上诉人因不能抵扣税额产生损失，被上诉人李波拒不向上诉人开具增值税发票的行为既是严重的违法行为，也是严重的违约行为。而根据目前的司法实践，人民法院一般以“发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围”为由不予受理“开具增值税专用发票的诉讼请求”。人民法院不受�开具增值税专用发票的诉讼请求，又不支持赔偿因未开具增值税发票造成他人的损失的诉讼请求，那么，应当开具增值税专用发票的一方因拒绝开具增值税专用发票给他方造成损害，受损害方应如何实现权利救济？
二、原审判决以“原告未提交充分、有效的证据证明其损失情况”为由驳回上诉人要求被上诉人李波赔偿未开具增值税发票造成的损失及被上诉人罗梅杰、周兴琪承担连带责任的请求明显是没有任何法律依据地加重了上诉人的举证责任，明显是错误的，应予改判。依法纳税是包括上诉人在内的每个企业和个人的法定义务，在被上诉人李波拒不向上诉人开具增值税发票的情况下，上诉人无法按照税法的规定进行税额抵扣，上诉人的损失是明确的、具体的，按照税法的规定即可简单计算出来的，根�无需额外举证。
李波、罗梅杰、周兴琪辩称：上诉人的诉讼请求于法不符，请求依法驳回其上诉请求。事实和理由：
一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案无法开具发票的原因系上诉人自身所致，上诉人无权要求被上诉人向其支付拖延开具发票造成的损失。事实和理由：
1、上诉人从工程开始施工至今建设工程款项还没有支付完毕，被上诉人理应享有拖延开票的权利。
2、开具发票是双方签订合同的附随义务，只要上诉人该项目未通过竣工验收，工程项目涉及的税款与税务机关未进行报税结算，被上诉人重新开具的发票就能进行抵税所用，上诉人也就不存在任何经济损失。
3、本案中，被上诉人并非不开具发票给上诉人，至今未开具发票的法律责任并不及于被上诉人，而是上诉人恶意刁难所致。上诉人向原审法院提出要求被上诉人开具所谓的“增值税专用发票”，但由于被上诉人属于个人经营与上诉人之间签订的《项目施工合同》，按照国家税务管理局的规定，个人在建筑行业提供劳务，不能开具所谓的“增值税发票”，而只能开具“增值税普通发票”，两者在本质上有巨大的差距。现上诉人提出被上诉人开具所谓的“增值税专用发票”对于被上诉人个人而言也无法实现，上诉人现一味强调要被上诉人去开具根本不可能、也不存在的发票给上诉人，明显属于恶意刁难和恶意诉讼。
4、根据双�签订的《漳州万嘉现代城施工用脚手架安装分包合同》第6.14条款:“乙方在甲方支付工程款时，乙方向甲方提供合法的材料发票总额壹佰万元整”和《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同》第5.3条款:“乙方在甲方支付工程款的同时向甲方提供合法的材料发票共计人民币伍佰万元整和人工工资报表”，该约定可以确认被上诉人向上诉人支付的仅仅只需要的是材料发票，而上诉人向原审法院提供的支付工程款项的证据只有部分是材料款，余下支付的款项全部是工人工资。因此，被上诉人只需向上诉人开具材料发票，数额应按照上诉人实际支付的材料款确定即可。但上诉人明确拒绝接受，才致使本案被上诉人无法开具发票。因为，被上诉人开具出来的发票上诉人不接受，在一定时期会失去作用，开具发票的行为需要上诉人的配合，现上诉人故意不配合也是本案未开具发票的主要原因之一。
5、上诉人在上诉状中自认我国目前的司法实践，人民法院对于本案案件适用法律的规定是要求赔偿未开发票损失的，必须提供相应证据佐证。既然上诉人也明确知晓我国法律对于其提出的诉求，在没有明确证据支持的情况下，一般不予支持，其还在诉状中提出质问，要求法院指导其实现权利救济的方法，实属荒谬和离谱。众所周知，法院作为审判者，属于中立一方的主持者，按照法律规定不可能在判决中为上诉人的诉求明确指引诉讼方向，其可以通过其他途径去寻求帮助，例如上诉人己聘请专业的诉讼代理律师，由律师提出法律意见，而非质问法院如何实现救济。
二、本案被上诉人承诺在上诉人足额支付完所有工程款项后，被上诉人可以向上诉人开具合法有效的发票，但其开具发票的总额并非原告所述的11556925元的发票内容，也并非上诉人恶意要求发票性质为“增值税专用发票”。因为，本案就上诉人的经济损失而言，其举证责任在于上诉人，而非被上诉人，更不存在上诉人在上诉理由中陈述的“原审法院加重上诉人举证责任”的无理之说。上诉人作为诉求的原告方，根据“谁主张、谁举证”的基本原则，其应当向原审法院提供证据证明，由于被上诉人未开票据或开具无效票据，并且已经不能补救，导致上诉人无法就该笔税款申报抵扣或者遭到税务机关的行政处罚。本案上诉人未明确其起诉的经济损失人民币4568442.57元的法律依据是什么?其如何计算出其经济损失?至今上诉人未提供相应证据加以佐证，原审�院判决其应承担举证不能的不利后果，原审法院判决公平合理。
三、被上诉人罗梅杰、周兴琪无需承担担保责任。首先，上诉人未能充分举证损失，应承担举证不能的法律后果。其次，本案的担保期限已届满。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案担保人为连带保证责任，担保期限应为6个月，现担保期限已经超过一年多，上诉人才向原审法院要求被上诉人李波要求开具发票或开具发票的损失，担保期限届满，两被上诉人无须承担连带保证责任。
恒晟集团有限公司一审向法院起诉请求：1.李波赔偿恒晟集团有限公司因�波未向恒晟集团有限公司开具增值税发票给恒晟集团有限公司造成的损失4568442.57元；2.罗梅杰、周兴琪对李波的前述赔偿责任承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审查明，2009年1月15日，恒晟集团有限公司（甲方，前称福建恒盛建筑集团有限公司，2009年6月15日更名为恒晟集团有限公司）与李波（乙方）签订《漳州万嘉现代城施工用脚手架安装分包合同》，合同约定：恒晟集团有限公司将漳州万嘉现代城施工用脚手架工程发包给李波。承包方式为包工包料一次性包干。第一部分付款：场区内材料堆放和加工，施工械搅拌机和材料运输通道范围内、施工疏散出入口及主体外架至周边道路全封闭防护通道全部完成且主体外脚手架工程施工至十层楼板（含十层），支付工程款人民币100万元整；第二部分付款：十层至主体封顶�工程款人民币60万元整；第三部分付款：外墙装饰全部完成时外脚手架拆至十三层（含十三层）支付工程款人民币50万元整；第四部分付款：外墙装饰工程全部完成且外架全部拆除支付工程款人民币45万元整；第五部分付款：单体工程通过市建设工程质量安全监督站验收通过后支付工程款人民币50万元整；余款支付：工程竣工验收通过，决算工作办理完成且没有拖欠工人工资后七天内付清。乙方在甲方支付工程款时，乙方向甲方提供合法的材料发票总额100万元整。合同还对承包范围、付款方式、双方责任等作了相应约定。2009年1月15日，恒晟集团有限公司（甲方）又与李波（乙方）签订《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同》，合同约定：恒晟集团有限公司将漳州万嘉现代城1号、2号、3号楼的模板工程交给乙方施工。承包方式为包工包料。三层结构顶板以下（含三�结构顶板）分栋号全部完成，经建设、监理、甲方验收合格，付已完工程量的100%但应扣除乙方在海上明珠家园所购商品房房款65万元整；塔楼按分栋每完成五层楼板，经建设、监理、甲方验收合格，付已完工程量的80%，主体验收合格后乙方向甲方提交工程决算书，甲方在一个月内审核完成。工程决算经双方确认无异付至已完工程的90%，余款在“万嘉现代城”工程竣工验收通过后一个月内余款付清。乙方在甲方支付工程款的同时向甲方提供合法的材料发票共计500万元整和人工工资报表。合同还对承包范围、工期、承包价款、付款方式、双方责任等作了相应约定。2010年9月25日，恒晟集团有限公司与李波签订一份《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同补充协议》。2011年4月26日，恒晟集团有限公司与李波签订一份《补充合同》。2014年11月14日，罗梅杰与周兴琪向恒晟集团有限公司出具《承诺书》，承诺在承诺书签订之日起十五日内向恒晟集团有限公司提供11556925元的合法真实发票。另查明，恒晟集团有限公司至今未完全支付工程款，李波至今也仍未开具发票给恒晟集团有限公司。以上事实有恒晟集团有限公司提供的《漳州万嘉现代城施工用脚手架安装分包合同》、《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同》、《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同补充协议》、《补充合同》、《承诺书》及双方当事人的庭审陈述为据，应予确认。本案审理过程中，经恒晟集团有限公司申请，一审以（2016）闽0602民初7264号民事裁定书裁定冻结本院向李波发放（2016）闽06执174号执行一案中的执行款210万元。
一审认为，恒晟集团有限公司与李波签订的《漳州万嘉现代城施工用脚�架安装分包合同》、《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同》、《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同补充协议》、《补充合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的合同义务。本案争议的焦点问题是恒晟集团有限公司要求李波赔偿其未开具发票造成损失的请求能否成立。双方合同中已约定何时付款、何时开具发票，该约定系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约遵守。在恒晟集团有限公司依约支付工程款后，李波理应提供相应的发票给恒晟集团有限公司，但恒晟集团有限公司起诉要求李波赔偿其未开具增值税发票造成的损失，恒晟集团有限公司并未提交充分、有效的证据证明其损失情况。故，恒晟集团有限公司要求李波赔偿未开具增值税发票造成的损�及由罗梅杰、周兴琪承担连带责任的请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：驳回原告恒晟集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费43348元，及财产保全费5000元，均由原告负担。
二审审理当中，对一审查明的事实，双方当事人均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审中双方当事人均无提交新证据。
本案争议的焦点：恒晟集团有限公司要求李波赔偿其因未开具增值税发票所造成的损失理由能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：
本院认为，恒晟集团有限公司与李波签订的《漳州万嘉现代城施工用脚手架安装分包合同》、《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同》、《漳州万嘉现代城模板工程项目施工合同补充协议》、《补充合同》，因李波的资质问题，属违法分包，所签合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”作为附随义务，恒晟集团有限公司在依约支付工程款的前提下，有权要求李波按照国家的财税制度开具发票。本案审理当中，李波表示，本案开具发票的条件已经成就，只要恒晟集团有限公司配合，其愿意依法依规开具发票。
对恒晟集团有限公司在本案起诉要求李波赔偿其因未开具增值税发票造成的损失问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证”的规定，恒晟集团有限公司应就其主张的损失范围举证，但恒晟集团有限公司提供的证据不足以证明其主张，无法证明其损失已经实际发生及损失的数额。恒晟集团有限公司亦无证据证明李波授权罗梅杰承诺开具发票，且罗梅杰承诺的发票额也超出了合同约定的发票额。故罗梅杰对恒晟集团有限公司所作的承诺对李波没有约束力，恒晟集团有限公司要求李波赔偿其损失的依据不足。
对恒晟集团有限公司要求罗梅杰、周兴琪承担连带责任的问题。本院认为，首先，虽然罗梅杰承诺并由周兴琪担保在承诺书签订之日（2014年11月14日）起十五日内提供11556925元的合法真实发票，并以周兴琪名下和罗梅杰、李波�下共同房产赔偿若无法如期提交发票给恒晟集团有限公司造成的损失。但根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”及《发票管理办法实施细则》第三十三条“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票”的规定，本案因合同的相对方是李波和恒晟集团有限公司，因此，开具发票的义务人是李波而非罗梅杰。因此，恒晟集团有限公司要求罗梅杰在承诺的期限内开具发票并由周兴琪承担连带责任于法不符，不予支持。
综上所述，一审判决认定合同有效错误，应予纠�，但所作的实体判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43348元，由上诉人恒晟集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 杨小红
代理审判员 谢建才
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 薛怡婷