北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京03刑终422号
原公诉机关北京市密云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许永生，男，52岁（1965年5月19日出生），汉族。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年12月19日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于北京市密云区看守所。
上诉人（原审被告人）李明臣，男，49岁（1969年4月11日出生），汉族。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年5月5日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于北京市密云区看守所。
北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人许永生、李明臣犯非法采矿罪一案，于2018年3月30日作出（2017）京0118刑初200号刑事判决。在法定期限内，原审被告人许永生、李明臣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人许永生、李明臣，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市密云区人民法院判决认定：被告人许永生伙同被告人李明臣于2015年9月至11月间，在未取得相关部门批准、许可的情况下，擅自在承包的北京市密云区太师屯镇龙潭沟村所属王四沟山场和乌龙峪山场内修路，在修路过程中剥采山体体积为29492.03立方米，开采花岗岩矿石5898.39立方米。经鉴定，非法开采矿产的价值为人民币174308元。
北京市密云区人民法院认定上述事实的证据有：
1.受案登记表证明：2016年11月28日，北京市公安局密云分局刑侦大队接北京市国土资源局密云分局移送许永生涉嫌非法采矿罪一案。
2.到案经过证明：被告人许永生因非法采矿被北京市公安局密云分局列为网上在逃人员，于2016年12月19日23时许在北京市顺义区南彩镇清林旅店被抓获；被告人李明臣于2017年5月5日，在北京市密云区十里堡镇排山公司院内，被民警依法传唤。
3.证人齐某1的证言：我是北京市密云区太师屯镇龙潭沟村村书记兼村委会主任，也是龙潭沟股份经济合作社社长。龙潭沟村王四沟山场最初是村委会租赁给北京市干部度假疗养中心，后经村里同意转租给刘家林、刘瑜二人，后二人未经村里同意又将山场转租给李明臣。龙潭沟村乌龙峪山场位于漕庄子自然村，2015年租赁给了许永生的北京山水如画种植发展有限公司，当时李明臣和许永生是合作关系，他俩在租赁合同上签的字。山水如画公司法人是许永生，李明臣、王某是股东。许永生修路必须经过王四沟承包人李明臣同意，他们是2015年5月开始施工，施工是从沟口开始，沟口进去分成乌龙峪和王四沟。2015年六七月份，山水如画公司承包山场没多长时间就开采过山石，但是被村民给拦下不让开采。因为李明臣是村党支部委员，我也跟他说过别再开采山石，他们就停止了，后来他们又继续开采山石我就不知道了。到七八月份，因为他们没交承包款，村民堵在路口不让施工，李明臣还拿着镐钯跟村民对骂，后来有村民代表去北京上访。2015年9月，许永生、李明臣交了租金后就大规模干活。十月左右李明臣把王四沟和乌龙峪开出的石头拉到村集体建房的空地上，也没跟村里打招呼，我看放在那的山石有一千方左右。我让李明臣赶紧把石头运走，不能影响村里明年春天施工。后来李明臣把石头卖给了太师屯镇流河峪村的赵铁，是让夏某用车给赵铁运过去的，村委齐某2，支委王某1都知道这件事。他们采的石头大概有5000方，毁林面积得有七八十亩。施工过程中许永生、李明臣都在现场，山水如画公司一般都是李明臣做主。当时王四沟采了有1.5公里左右，乌龙峪采了2.5公里左右，王四沟是李明臣承包的，如果不经李明臣同意，许永生应该不能动。以前我不知道山水如画公司曾经变更过一次股东，后来许永生跟我说执法队正在查他，他们公司就变更了股东，把李明臣甩开，这事就他自己扛了。
4.证人孙某1的证言：我是太师屯镇龙潭沟村漕庄子生产队长。王四沟和乌龙峪都是我们村的土地，王四沟在2010年承包给了刘家林，后来被转给李明臣。这个情况开始村里并不知道，后来我发现王四沟有人开土动工，打听发现是李明臣给转过来了。乌龙峪是村里直接与李明臣和许永生签的合同，是他们两个人一起承包。之前李明臣和许永生在王四沟和乌龙峪都有挖山石的工程，具体什么时间开始我也记不清了。王四沟和乌龙峪挨着，这两块山地是一起开始从山上挖石头，挖了七八个月，是李明臣和许永生指挥挖的，一直有五六辆十轮大车在拉，拉了大概半个月左右，把石头拉出村了，都是用挖掘机从山上凿下来的石头，李明臣和许永生说用于建山上的路用。承包合同中写了不能挖山石，制止过两次，我和村民代表制止过一次。我们制止时，记得是许永生说他们挖山石有手续，后来他们就一直挖着。我们制止的时候是李明臣和许永生出面与我们协商，他们也说是他们挖的，2015年11月份左右停的工。施工期间，王某、许永生、李明臣都在现场，后来不知为什么王某被挤走了。他们挖的山石要远远多于他们建路用的山石，多余的李明臣和许永生拉走了。我见过他们把石头运出沟，具体时间记不清了，开始的时候，好几辆大十轮往外运，后来晚上也运，运出来的石头就堆在下面建小区的空地上。
5.证人赵某1的证言：2014年5月份我就在王四沟干零活，是王某雇的我，当时王四沟是王某、李明臣、许永生三个人合着弄的。2015年7月份左右，许永生说是修防火道，在王四沟修了一条路，乌龙峪也修了一条路，修了三四个月，2015年十一二月份上冻时停的工。王四沟和乌龙峪挨着，乌龙峪是许永生承包的，好像就许永生自己参与修路，修路开出石头了，都在山上呢，是否外运我不清楚。
6.证人李某的证言：我是太师屯镇雇的负责龙潭沟村护林防火的组长。记得是2015年3月份，我就看见过有钩机在王四沟和乌龙峪山上挖山石，当时以为是工程正常施工，没注意是谁挖山石，大约持续到2015年11月份才停工。到2016年五六月份国土部门调查时，才知道是违法挖山石。我听说王四沟和乌龙峪山场是租赁给李明臣了，2015年六七月份的时候，看见过有大车往外拉从王四沟和乌龙峪山场挖的山石，我还问过大车司机，大车司机说是给马力（李明臣）拉的。
7.证人王某2的证言：我是龙潭沟村村民代表。王四沟和乌龙峪是我们龙潭沟村的山地，王四沟现在具体是什么人承包说不好，乌龙峪是李明臣和许永生承包的。王四沟和乌龙峪被承包后，李明臣和许永生要在山上修山路，2015年三四月份开始动工，干到冬天。2015年10月左右我看到有大车往外拉石头，有八九个十轮大车往外拉了有七八天。2015年春，因为李明臣和许永生还没给村里钱就开工干活，还有就是王四沟的承包归属不明确，我们村民去制止过一次，别的村民也去制止过。许永生什么时间签的承包合同及合同内容我不清楚，因为当时我不同意让外人承包山场，但是因为李明臣参股，而且他是本村人，他从中找了几个村民代表，这合同才签成。他们还没签合同时，因为没有交承包款、没签合同就开始施工，于是我们几个村民代表就上访。他们是用钩机凿石头，然后用十轮车拉到新建小区的空场，再后来他们把石头给卖了。我去过现场几次，许永生、李明臣都在现场，他俩都负责。当时李明臣说你们谁再阻碍我就收拾谁，因为李明臣平时比较横，大家都不敢招惹他。
8.证人孙某2的证言：我是太师屯镇龙潭沟村漕庄子人，是村民代表。王四沟和乌龙峪是我们村的地，王四沟先前承包给刘家林了，现在谁承包了说不好。2015年许永生和李明臣找到大队，想承包乌龙峪搞民俗旅游，大队把乌龙峪承包给他们。没过多久他们就在乌龙峪开工了，钩机、铲车从山上弄石头，然后铺路用，前后干了有半年多，后来到冬天就停了。大概2015年10月份，他们往外运过山石，都拉到龙潭沟建楼房的工地处了，拉多少说不好。因为他们没跟大队签合同就私自动工，我们村民代表去阻止过他们施工。
9.证人肖某的证言：2015年我经人介绍给北京山水如画种植发展有限公司许永生在密云区太师屯镇龙潭沟村干过工程。他承包山场搞开发，我以北京嘉顺市政公路工程公司名义与北京山水如画种植发展有限公司签订合同，在他承包的山场做硬化路面等工程。2015年7月份，我与盘锦力程劳务有限公司合作到许永生承包的山场干活，许永生雇了一个人在那儿指挥。干了二三个月，许永生不给钱就停工了。开工前我都是跟许永生接触，合同也是跟许永生签的。开工后，我才知道这个公司应该是许永生、李明臣及一个姓王的人一起弄的，三人都有股份。
10.证人丁某的证言：我在密云区太师屯镇龙潭沟村许永生承包的沟里干过活，从2015年8月开始动工，在那沟里山上开山挖山石，然后用山石垒墙、垒水渠。开山挖山石干到10月份，垒墙、垒水渠干到2016年2月份。这个工程是许永生开发的，许永生承包给肖某，肖某承包给陈洪刚，陈洪刚的工头孙立民又找我们干活。我在工地负责开采山石，是许永生指挥，李明臣也去干活现场指挥过。我们干活的时候李明臣和许永生是合作关系，他俩合伙开发许永生承包的这个沟。从那个沟里挖出的山石也往外运过，我见过的就得往外拉过十几农用车，具体拉哪儿去不清楚。2016年8月我找许永生要账时知道李明臣和许永生闹掰不合作了。
11.证人冯某的证言：我2015年7月至2016年1月给密云区太师屯镇龙潭沟村一个山沟里施工的肖某送油，肖某在那有工程，施工机械设备需要用柴油，几乎每天都去送油，陆陆续续送了几个月，共送了50多吨。肖某说他们干的工程是在龙潭沟村的山沟里开发旅游区。钩机挖山，大车往出拉石头，不知道谁负责往出拉石头，就是挖出石头就往出拉了。就地用的也有，在沟里垒了一段墙，有十多米，也就用了十几方。我去送油时就能见到有十轮车、农用车往外拉石头，拉石头的车用的油有的是肖某找我给加的。我给他们加油时问拉石头的司机，司机说石头被拉到怀柔了。其他拉哪儿去了我不知道，也没有细问。我给加油的有七八辆车往外拉石头，都是大十轮车，拉了四五天，因为没有人给车钱，这几辆大车就不干了。他们开出的石头能卖就卖了，卖不出去的开出来沟里放不下，就被拉到龙潭沟房屋改造工地了。他们拉石头的时间是2015年冬天，先是将石头从山上运到龙潭沟房屋改造工地，过半个月左右，这些石头就被他们拉怀柔去了。肖某他们施工的公司叫北京山水如画种植发展有限公司，法人是许永生，股东是李明臣、王某。我送油许永生给我结过2万元，我给李明臣打的收条，因为我和李明臣打架了，李明臣拿2万元让许永生给我，许永生让我打的条。
12.证人夏某的证言：2015年9月，太师屯镇龙潭沟村新建小区要平场地，当时场地上堆着石头得运走。我记不清是许永生还是马力（大名李明臣）让我帮忙联系把那些石头卖了，然后我就联系了干工程的赵铁，把石头卖给赵铁了。我记得是90元一方，卖了1万元左右，石头是我用自己的瑞沃车给赵铁运到他流河峪工地的。
13.证人赵某2的证言：我以前叫赵某。2015年的时候，我通过夏某联系从太师屯镇龙潭沟村买过山石，他跟我说在龙潭沟村房屋改造工地那有山石，是李明臣的，问我买不买。后来我买了200方左右山石，花了1万元左右。山石是夏某找车给我拉的，当时我们村里有水渠改造工程，那些山石都垒渠用了。
14.证人郭某的证言：我是龙潭沟村会计，村里的各种章都在我这儿，李明臣签完合同得找我盖章，所以签合同的过程我都在场。当时是书记齐某1和李明臣签的合同，我盖的章。签合同的时候许永生不在场，他的签名是在签完合同办照、刻章之后补签的。因为有规定一个自然人只能办一个照，李明臣已经有一个照了，所以才让许永生当公司的法人，其实公司还是李明臣说了算。他们施工的过程我不清楚，一次我路过看见有钩机在作业，我问李明臣干啥呢，他没说。
15.证人安某的证言：2015年11月份，我在太师屯镇白龙潭风景区里一个山场施工二十多天，那个工程是许永生、李明臣合伙开发的。工程大包是肖某，他又包给陈某，我从陈某手里包的活。我带人进场时，工地已经有开采好的山石了，山石就是从工地山上开采的。垒墙用了有一千方山石，有的山石给卖了，我晚上听到有大车拉山石的声音，在工地上也听说山石被卖了。我施工时许永生和李明臣去现场查看过工程进度。
16.证人孙某3的证言：我在密云区国土局执法队工作。在自己承包的山场内修路，如果是平平小路，面积小，没有开山挖石头，不需处理。如果开山挖石，就按非法采矿处理。许永生他们修路需要报批。
17.证人赵某3的证言：我是太师屯镇生态办副主任，2015年10月份左右，镇六护巡查员巡查发现龙潭沟村王四沟内有机械作业开山石，询问说是许永生和马力修防火道，巡查人员向我反映，我也向国土执法队反映了。
18.证人齐某2的证言：我是龙潭沟村村委委员。2015年八九月份，李明臣用大十轮车将石头拉到村里用于建房的空场上，是从他和许永生承包的山场上拉下来的，没跟村里打招呼。村书记齐某1让他赶紧拉走，后来听说石头卖给赵某了。
19.证人王某1的证言：我是龙潭沟村支委。一次开村两委会的时候，村书记齐某1让李明臣把堆在村里建房用空场上的石头运走，别影响后期施工。
20.被告人许永生供述：2014年6月份左右，我在密云注册了山水如画种植发展有限公司，我是法人，李明臣和王某是股东。同年我和李明臣、王某合作以李明臣的名义承包了密云区太师屯镇龙潭沟村王四沟山场，李明臣出钱承包山场，王某出钱在王四沟栽树、挖条田，我出钱嫁接树，所以这块山场就是我们三个人共同出资承包的。2015年9月份又以山水如画种植有限公司名义承包了龙潭沟村乌龙峪山场，我出的承包费，但也是我们三个共同开发的，也算共同出资，账目以后再细分。当时我们准备在这两处山场开发民俗旅游，为了方便运输、建设消防通道，从2015年9月中旬开始，我把王四沟山场和乌龙峪山场的土路在原有基础上雇用钩机向两边扩宽，并把修路时平整出的石头用于路边河道垒河堤，一直干到2015年11月中旬完工。王四沟山场和乌龙峪山场是我和李明臣、王某三个共同开发，我们之前就设想在承包后开始修路、治理河套、嫁接果树等。我跟合作的李明臣和王某说了修路的想法，他俩也同意了，也跟村里打了招呼。路线就是从王四沟往里修，王四沟是我们三人一起出的钱，就一起修了。修路没有正式手续，我提出把工程承包给肖某，李明臣和王某同意，让我联系。具体工程就是在我承包的山场内修路，修路时李明臣以股东身份也去现场。修完的路宽有三四米，长度有三四公里。我修路没有资质，也没有经过有关部门审批。我们没有特意开采山石，施工过程中挖出山石三四千方左右，其中一千多方在山路边和河套边砌墙用了，山上还剩一千多方，还有大约二百方的山石拉到龙潭沟房屋改造的场地了。当时想着做两手准备，一是要是有人买就把山石卖出去，二是山上需要用山石就拉回山上。往龙潭沟村改造的地方拉石头是我和李明臣商量的，放石头的地方是李明臣找的。我没经手卖过石头，要卖也是我们堆放在龙潭沟房屋改造场地的石头。当时我在北京，李明臣给我打电话说龙潭沟房屋改造场地堆放石头的地，村里要盖房，石头要填沟。后来是李明臣处理的，到底是填沟了还是卖了我不清楚。2016年七八月份李明臣退出公司。
21.被告人李明臣供述：我小名叫马力，是太师屯镇龙潭沟村党支部委员。我在龙潭沟村王四沟承包了600亩山场，这片山场是我从刘家林那承包的，正式签订协议是2015年五六月份。
22.北京市公安局密云分局制作的现场照片及照片说明证明：北京市密云区太师屯镇龙潭沟村乌龙峪非法采矿现场情况。
23.北京市密云区太师屯镇龙潭沟村漕庄子王四沟非法开采建筑用花岗岩矿产资源调查报告、北京市密云区太师屯镇龙潭沟村漕庄子乌龙峪东段非法开采建筑用花岗岩矿产资源调查报告、北京市密云区太师屯镇龙潭沟村漕庄子乌龙峪西段非法开采建筑用花岗岩矿产资源调查报告证明：北京市密云区太师屯镇龙潭沟漕庄子王四沟非法开采建筑用花岗岩矿石量为1462.08立方米，剥采破坏山体体积7310.47立方米；北京市密云区太师屯镇龙潭沟村漕庄子乌龙峪东段非法开采建筑用花岗岩矿石量2596.83立方米，剥采破坏山体体积12984.16立方米；北京市密云区太师屯镇龙潭沟村漕庄子乌龙峪西段非法开采建筑用花岗岩矿石量1839.48立方米，剥采破坏山体体积9197.40立方米。
24.北京市规划和国土资源管理委员会关于密云区太师屯镇龙潭沟村非法开采山石造成矿产资源破坏进行价值鉴定的批复及非法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值结论证明：一、密云区太师屯镇的建筑用花岗岩属矿产资源。二、在未取得采矿许可证的情况下，擅自在密云区太师屯镇龙潭沟村开采花岗岩，属非法开采矿产资源的违法行为，非法开采花岗岩1462.08立方米和4436.31立方米，价值人民币共计174308元
25.北京市密云区价格认证中心“关于建筑用花岗岩价格认定结论书”证明：北京市密云区太师屯镇龙潭沟村漕庄子乌龙峪非法开采建筑用花岗岩4436.31立方米，于2015年9月15日的坐地价格为人民币132200元；北京市密云区太师屯镇龙潭沟村漕庄子王四沟非法开采建筑用花岗岩1462.08立方米，于2015年9月15日的坐地价格为人民币42108元。
26.《转租山场合同》、《租赁合同》证明：2010年4月12日，经北京市密云区太师屯镇龙潭沟村村民委员会及经济合作社同意，北京市干部度假疗养中心将北京市密云区太师屯镇龙潭沟村王四沟山场转租给刘家林、刘瑜；2015年5月27日，刘家林、刘瑜将北京市密云区太师屯镇龙潭沟村王四沟山场转租给李明臣；2015年9月9日，甲方北京市密云区太师屯镇龙潭沟股份经济合作社与乙方北京山水如画种植发展有限公司签订租赁合同，将龙潭沟村乌龙峪山场租赁给北京山水如画种植发展有限公司，作为旅游、种养殖基地。乙方签字人为李明臣、许永生。
27.北京山水如画种植发展有限公司营业执照、工商登记信息、股东会决议、股权转让协议证明：北京山水如画种植发展有限公司于2014年6月30日成立，法定代表人为许永生，股东为许永生、王某、李明臣，经营范围为种植、旅游资源开发等。2015年12月7日，李明臣退出公司，将持有公司股份全部转让给李孟。
28.户籍材料证明：被告人许永生于1965年5月19日出生，户籍所在地河北省承德市兴隆县；被告人李明臣于1969年4月11日出生，户籍所在地北京市密云区号。
根据上述事实和证据，北京市密云区人民法院认为，被告人许永生、李明臣违反国家矿产资源法的规定，在其承包的山场内进行道路施工时，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予惩处。鉴于被告人许永生尚能认罪，对其酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人许永生犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币五万元；二、被告人李明臣犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币五万元。
上诉人许永生的上诉理由是：其非法采矿行为发生于修路过程中，且并未销售开采的矿石，原判量刑过重，应对其免予刑事处罚。
上诉人李明臣的上诉理由是：原判认定事实与实际情况不符，其未参与开采山石，不构成非法采矿罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人许永生、李明臣所提上诉理由，经查，在案证据能够证明许永生、李明臣在未取得相关部门批准、许可的情况下，擅自在承包的北京市密云区太师屯镇龙潭沟村所属王四沟山场和乌龙峪山场内修路，在修路过程中剥采山体、开采花岗岩矿石的事实，原判对二上诉人定罪正确，根据二上诉人造成的危害后果及具有的情节等，对二上诉人量刑并无不当。故对于上诉人许永生、李明臣所提上诉理由，因无事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人许永生、李明臣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，二上诉人的行为均已构成非法采矿罪，依法均应予惩处。原审法院根据许永生、李明臣犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈旭艳
审判员 袁 冰
审判员 范爱礼
二〇一八年五月十一日
书记员 李 烨