广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1400号
上诉人（一审原告）：韦少川，男，1967年1月25日生，壮族，住河池市金城江区。
委托诉讼代理人：黄尚国，广西桂金星律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河池市卫生学校。地址：河池市金城江区中山路***号。
法定代表人:李翼，该校校长。
委托诉讼代理人：罗起兴，广西罗挥得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾瑞芬，女，1965年10月2日生，汉族，住广西河池市金城江区。
上诉人韦少川因与被上诉人河池市卫生学校服务合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院(2016)桂1202民初2987号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人韦少川及其委托诉讼代理人黄尚国、被上诉人的委托诉讼代理人曾瑞芬、罗起兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人韦少川提出上诉，请求：撤销(2016)桂1202民初2897号民事判决，判令被上诉人向上诉人赔偿钱款90000元并承担诉讼费。理由：一、一审判决认定上诉人因半夜没有接电话而有过错是错误的。上诉人的联系电话是否全天候开机或保持畅通，合同没有约定。上诉人也没有故意关手机，有时，因操作不当手机也可能不能正常通话。既然没有约定就不能认定上诉人有过错。被上诉人联系不到上诉人就不把病危病人送医院，也不能作为被上诉人减轻其承担责任的理由。二、一审认定被上诉人承担10%的责任是错误的。被上诉人没有按合同约定以及养老院日常管理习惯，及时将病危病人送医院抢救，造成韦思球入院后就成高度瘫痪植物人，最后直至死亡。被上诉人的工作人员严重失职，发现韦思球病情严重却不及时送医院，也没有采取任何抢救措施，导致韦思球病情更加严重而无法救治而死亡，被上诉人工作人员的失职行为是造成韦思球死亡的主要原因，被上诉人行为已违反约定及日常老人托养照顾惯例，即发现老人发病异常时应及时送医院抢救义务，被上诉人应承担50%的责任。另外就第二点理由庭审中补充如下：死者死亡后经医院诊断为脑梗死，经过多家医院咨询，脑梗死亡在发病后4个小时内可以救治，由于被上诉人的工作失职，导致死者发病没有得到及时抢救，应当承担50%以上的赔偿责任。
被上诉人答辩称，金城江区人民法院（2016)桂1202民初2897号民事判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原审人民法院的判决。当然，金城江区人民法院（2016)桂1202民初2897号民事判决确也有不妥之处：既然认定韦思球老人是铁路退休职工，就应当明确其实丧葬费已由铁路支付；既然认定无法确定老人死亡原因与被告的行为有因果关系就不能由被告承担相应的死亡赔偿金……一审法院出于善意判决被告承担所谓10%的责任，被告本也认识到不尽合理，但其体谅一审判决的良苦用心才忍住不上诉罢了。哪知上诉人还提起上诉，故其上诉请求没有事实和法律依据。
原告韦少川向一审法院提出诉讼，请求：判令被告向原告支付人身损害赔偿款110709元并承担诉讼费。
一审法院经审理认定事实如下:2015年12月27日，原告韦少川与河池市卫生学校康复老人院签订了一份《河池市卫生学校康复老人院住院协议书》，原告韦少川将1933年出生的父亲韦思球送到被告河池市卫生学校成立的河池市卫生学校康复老人院托养，由被告负责照顾韦思球的日常生活，原告向被告支付了合同约定的老人托养费用，2016年6月21日凌晨2点左右，被告的工作人员去查房，发现韦思球呼吸加重，即打电话给原告，但原告未接听，后打电话给养老院当班负责人，至凌晨7点多才与原告取得联系，后将韦思球送医，期间没有拨打120急救电话。2016年6月21日早上8点15分韦思球在河池市中医医院急诊，后办理住院手术，入院记录中原告韦少川陈述韦思球的病史，韦思球于多年前有脑梗死病史，已治愈，生活自理，1月余前开始卧床，不能行走。入院初步诊断：1、脑梗死；2、××；补充诊断：1、右股骨转子间粉碎性骨折；2、贫血；3、上消化道出血；4、低钾血症。2016年8月26日韦思球出院，共住院66天。出院次日老人韦思球去世。另查明，河池市卫生学校康复老人院是河池市卫生学校的一个下设科室，专门从事老人托养服务，无独立法人资格，现该老人院已被被告撤销。
一审法院认为，原告提起本案诉讼，其诉讼请求为人身损害赔偿，属侵权责任法律关系，而主张的事实和理由却为服务合同的法律关系，经该院释明，原告选择了合同之诉。故本案应以合同之诉进行审理。原、被告签订的《河池市卫生学校康复老人院住院协议书》，是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立，未违反法律禁止性规定，合同有效。合同依法成立即具有法律约束力，当事人应当全面履行合同约定的义务，原告依约履行了支付合同约定老人入托服务费的义务，应当享有获得约定服务的权利；被告收取服务费后，应当履行合同约定的义务，负有照顾老人韦思球的合同责任。原告主张，被告在老人发病时，未能及时救助，致使老人得不到及时医治，对老人最终死亡应当承担50％的赔偿责任。被告则主张，被告与原告之间为服务合同关系，其不是医疗机构，没有医疗救治的能力和义务，老人发病时被告及时打电话通知原告，但原告不接电话，延误时间是原告自己的责任，且老人患有多种疾病，其去世是自身疾病所致，与被告的服务无关，被告不应承担责任。因此，被告在入托老人发病时没有及时送医或呼叫“120”进行救治，是否构成违约、是否应当承担违约责任、如何承担责任是本案争议的焦点；入托老人因病死亡与未能及时送医是否存在因果关系，该关系的参与程度是确认责任人承担赔偿责任额度的依据。根据协议书中甲方（被告方）的权利与义务第9点中的规定：“……在老人病情危急的情况下，甲方有权进行紧急处理，转送外医院，一切费用由乙方（原告方）负责”，在乙方监护人的权利及义务第7点中的规定：“……如甲方一时联系不上乙方家属，甲方有权将老人转送医院，一切费用由乙方监护人承担”。被告认为这里甲方送医行为表述为“有权”，是一种权力不是义务。该院认为，从合同条款设定的目的来看，这些规定是为了在老人病情危急情况下如何对老人进行救治而约定，根据合同权利义务对等原则，“甲方有权将老人转送医院，一切费用由乙方监护人承担”，该条款应为甲、乙双方的对等义务条款，即甲方负有将老人转送医院的义务，乙方为此负有承担一切费用的义务，因此，“甲方有权将老人转送医院”，名为权利，实为义务。被告在发现老人发病后以没有联系上原告为由，既不拨打120也不主动送医，延误入托老人送医近6小时的行为，不但有悖于养老院管护入托老人的基本服务宗旨，亦不符合扶助危难良好社会风尚之道德规范，违反了合同的约定，据此，该院认定被告已构成违约，应当承担相应的违约责任。因入托老人病逝后，原告并没有对老人死因进行尸检，原告就老人死亡与被告未能及时送医是否存在因果关系及参与度申请司法鉴定，广西公明司法鉴定中心以及广西科桂司法鉴定中心均以无尸体解剖资料，无法进行鉴定而退回。因此，老人的死亡与被告延误送医的违约行为是否存在因果关系已无法确认。由于合同并没有对承担违约责任的方式及违约金进行明确约定，根据我国《合同法》的相关规定，被告应当承担赔偿损失的违约责任，原告韦少川作为合同相对方，在签协议时作为唯一的联系人，且其父亲韦思球已83岁，在发病一月前已卧病在床，其明知这种状况，就因该保持手机24小时畅通，以便及时处理突发状况，但韦思球病发时因原告的原因，使院方无法与其联系，其本身也有过错。再考虑韦思球的岁数、病史及发病前的身体状况，整个事件的起因、过程、后果等综合情形，该院认为被告应对韦思球死亡造成的损失承担10%的责任。对于本案中原告诉请的损失，参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院认定如下：1、死亡赔偿金：5年×26416元/年=132080元，韦思球是铁路退休职工，其计算标准符合法律规定，该院予以确认；2、丧葬费：6×4582元/月=27492元，其计算标准符合法律规定，该院予以确认；3、医疗费6846.15元（已扣除医保部分），有相应的票据证实，该院予以确认；4、护理费：66天×100元/天=6600元，其计算标准符合法律规定，该院予以确认；5、误工费1800元，原告未提供相应证据证实其损失，但办理韦思球的后事，确实存在误工情况，按三人三天误工计算其损失，标准参照城镇居民人均可支配收入计算应为：26416元/年×3天×3人=651.35元；6、住院期间伙食补助费66天×100元/天=6600元，其计算标准符合法律规定，该院予以确认；以上共计180269.5元，由被告河池市卫生学校承担10%即为18026.95元。原告主张的20000元精神损害赔偿，本案为合同之诉，对其主张该院不予支持。据此判决：一、由被告河池市卫生学校赔偿给原告各项损失18026.95元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2514元，减半收取1257元（原告已预交），由被告河池市卫生学校负担205元，原告韦少川负担1052元。
二审庭审中，上诉人提交一份从网上下载的“脑梗塞”的介绍资料，拟证明脑梗塞的最佳治疗时间是发病后4小时内，被上诉人延误了治疗时机。被上诉人质证称，该“证据”的三性均不认可。本院认为，该份资料不属于新证据，与本案也无关联性。
一审认定的事实，二审予以确认。
综合诉辨双方意见，本案的争议焦点是：被上诉人的违约行为与韦思球死亡的损失是否存在因果关系？
本院认为，本案中，被托养人韦思球出现呼吸加重后，被上诉人的护理人员虽打了上诉人及河池市中医院电话，但在上诉人未接听情况下，没有穷尽措施，将韦思球送医，没有履行托养协议的附随义务，存在一定的违约行为。但是由于双方协议中没有约定违约金或违约金的计算方法，因此按法律规定违约一方只应当承担违约造成的损失，也就是说违约行为与损失要有因果关系。本案中，由于韦思球于2016年6月21日早上到河池市中医院住院时，入院记录中上诉人韦少川陈述韦思球于多年前有脑梗死病史，已治愈，生活自理，1月余前开始卧床，不能行走。入院初步诊断为：1、脑梗死；2、××；补充诊断：1、右股骨转子间粉碎性骨折；2、贫血；3、上消化道出血；4、低钾血症。2016年8月26日韦思球出院，共住院66天，出院次日韦思球去世。因韦思球存在多种疾病并且在病逝后，没有对其死因进行尸检，致使上诉人提出的就韦思球死亡与被上诉人未能及时送医是否存在因果关系及参与度的司法鉴定无法进行，因此韦思球的死亡与被上诉人延误送医的违约行为是否存在因果关系无法确认，对此上诉人应承担举证不能责任，由被上诉人承担韦思球死亡损失的赔偿责任证据不足，但一审判决被上诉人承担韦思球死亡损失10%的赔偿责任，被上诉人没有上诉并在二审表示服判，本院予以认可。上诉人主张被上诉人应承担50%的赔偿责任证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 黄美秀
审判员 覃 阳
二〇一七年十月九日
书记员 刘清华