河北省承德市双桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）双桥刑初字第203号
公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
被告人刘书刚，男，1963年8月8日出生，满族，小学文化，农民。2011年7月18日因涉嫌非法经营被承德市双桥公安分局取保候审。2012年9月24日、2013年8月21日因涉嫌非法经营被本院取保候审。
辩护人陈建民，河北德律律师事务所律师。
承德市双桥区人民检察院以承双检刑诉（2012）294号起诉书指控被告人刘书刚犯非法经营罪，于2012年9月24日向本院提起公诉。本院于2013年3月27日作出（2012）双桥刑初字第355号刑判决，被告人刘书刚不服提出上诉。承德市中级人民法院于2013年7月20日作出（2013）承刑终字第00137号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月4日、2013年10月15日公开开庭审理了本案。承德市双桥区人民检察院指派检察员王新颜出庭支持公诉。被告人刘书刚及其辩护人陈建民等到庭参加诉讼，现已审理终结。
承德市双桥区人民检察院指控，2005年至今刘书刚违反《中华人民共和国殡葬管理条例》未经审批经营狮子沟村公墓，经营数额6995000元，其经营行为严重扰乱市场秩序。
为证明以上事实，公诉人当庭出示了下列证据：1、被告人刘书刚的供述；2、证人吕某某、曹某某证言；3、双桥区清理整顿公墓领导小组通知、违反规定说明；4、承德市涉案物品价格鉴证中心价格鉴证结论书及说明；5、承德市双桥区民政局证明、承德市公安局双桥分局经济犯罪侦查大队证明（包括更正证明）、承德市公安局双桥分局经济犯罪侦查大队说明；6、《河北省公墓整改意见》；7、户籍证明。
公诉机关认为，被告人刘书刚实施了严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究被告人刘书刚的刑事责任。请依法判处。
被告人刘书刚对公诉机关指控的犯罪事实予以认可，但提出自己的行为不构成犯罪的辩解意见。未向本庭提交证据，其辩护人陈建民提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人刘书刚构成非法经营罪，事实严重不清，证据严重不足；2、狮子沟村公墓是历史形成的，而非被告人刘书刚经营所形成。狮子沟公墓是狮子沟镇政府和狮子沟村统一安排、统一管理的，其形成与存在或是否非法与被告人刘书刚没有任何关系。被告人刘书刚管理该公墓是受镇政府与村委会的委托，被告人刘书刚是作为受委托对公墓进行管理的管理人，不构成非法经营的主体；3、该公墓是否经过审批，是否合法存在，与被告人刘书刚没有任何关系，被告人刘书刚管理该公墓，收取一定数额的管理成本不属非法经营；起诉书以现有坟墓数量以及现有数量坟墓的价格来认定被告人非法经营的数额是严重错误的；4、尽管被告人刘书刚认罪服法，但严格意义上讲，被告人刘书刚的行为难以构成犯罪；综上，请求法院修正起诉书的严重错误，正确适用刑法，给被告人刘书刚一个公正客观的正确判决。
辩护人陈建民向本庭提交如下证据：证人杨树文、兰健、高彬、赵继清、周增、张福贵、连宝山证言及狮子沟村关于行宫东沟练车场及私埋坟墓事件的整改方案、公墓信息基本情况统计表复印件等证明材料。
经审理查明，2005年至2011年期间，在承德市双桥区狮子沟镇狮子沟村行宫东沟，该村第六村民组村民被告人刘书刚违反中华人民共和国国务院《殡仪管理条例》的规定，未经相关部门审批，擅自经营公墓，先后共修建各类型墓穴221个，其中7米×6米砖混结构套院墓穴（花岗岩）192个、7米×6米砖混结构套院墓穴（大理石）4个、8米×7米砖混结构套院墓穴（花岗岩）1个、1.2米×1.1米花岗岩墓穴22个，经承德市涉案物品价格鉴定中心价格鉴定，以上219个各类型墓穴价格为人民币6995000元；其中11米×10米砖混结构套院墓穴2个，承德市涉案物品价格鉴证中心因无相同或相近的可比实例，亦无相关账目无法准确鉴定，而未予鉴定。
另查明，被告人刘书刚自2005年至2011年期间在承德市双桥区狮子沟镇狮子沟村行宫东沟共建墓穴277个，其中221个墓穴已安葬骨灰，未安葬骨灰的墓穴56个已拆除。
上述事实有如下证据予以证实：
1、被告人刘书刚的供述，证实其原是本市狮子沟镇狮子沟村第六村民组组长，2012年2月份不干的。2006年6、7月份至2011年5月，其在第六村民组的山地上，未经审批共建坟300多座。原来行宫东沟这块地是狮子沟村第六村民组的地，没有承包给个人，以前是耕地，种玉米，也没有分给个人，就是第六村民组种。1983年后就没人种了。后来去这地建坟的人多了，其就管理起来了。这300多个坟有多少新建，多少是翻建其记不清了。其进行管理主要是收建坟的钱和手续费，先迁过来的200多座坟每个坟收2000多元建坟原料费，后找其建的那100多座坟收2000元至10000元建坟原料费，收1000元至5000元的手续费。并证实该公墓是其个人经营，投入额是多少、经营额是多少因没有帐记不清了，公墓用户其也没有记录的事实及经过；
2、证人吕某某证言，证实其2000年3月15日至今担任承德市双桥区狮子沟村民委员会主任。并证实狮子沟公墓是历史原因形成的，2007年左右由刘书刚管理，因该地是狮子沟村六组的地，刘书刚是小组长由他管理，主要是规范墓穴，消防管理等。关于公墓信息基本情况统计表复印件是2009年省里几个部门成立的检查组过来检查，双桥区民政局发下来的公墓信息基本情况统计表，由村里填写的，这个表不是狮子沟镇政府同意审批的，只是检查组检查时报的数字，其内容自查整改意见是属实的。同时证实狮子沟村公墓没有合法手续，不能经营，刘书刚管理期间就是帮墓穴主人垒砖、运料赚取人工费，以及刘书刚管理狮子沟公墓不向村里交管理费的事实及经过；
3、证人曹某某证言，证实其2003年左右开始在承德市双桥区狮子沟镇负责民政工作。2009年省里几个部门联合检查时其才知道狮子沟村公墓的事，当时双桥区民政局发一张公墓信息基本情况统计表，由公墓的负责人自查自纠，当时镇里交给村里填写。并证实该表填写省里联合检查时要求说明墓地的来由，该墓地就写出了这样一个自查整改意见的理由。公墓信息基本情况统计表写着已建成墓穴200个不是狮子沟镇审批的，而是2009年狮子沟公墓的负责人自查的一个墓穴数量，这个表是交给双桥区民政局检查组的，当时狮子沟公墓没有实有墓穴的统计，2009年当时狮子沟公墓的负责人是刘书刚的事实及经过；
4、双桥区清理整顿公墓领导小组通知、违反规定说明，证实双桥区清理整顿公墓领导小组依据国务院《殡仪管理条例》及《中华人民共和国森林法》于2009年7月26日通知狮子沟村委会，位于狮子沟行宫沟内公墓没有合法审批手续，属非法公墓，责令狮子沟村十五日内恢复土地原貌的事实；
5、承德市涉案物品价格鉴证中心承价鉴刑（2011）第149号价格鉴证结论书及承价鉴函字（2013）第113号说明，证实承德市涉案物品价格鉴证中心对被告人刘书刚在承德市双桥区狮子沟镇狮子沟村行宫东沟非法经营的公墓的数量、规格进行了价格鉴定，其中1.2米×1.1米花岗岩墓穴22个、7米×6米砖混结构套院墓穴（花岗岩）192个、7米×6米砖混结构套院墓穴（大理石）4个、8米×7米砖混结构套院墓穴（花岗岩）1个，总计219个墓穴，价格为人民币6995000元的事实；同时证实其中11米×10米砖混结构套院墓穴2个，因没有相同或相近的可比实例，亦无相关账目，故无法进行准确鉴定而未予鉴定的事实；
6、承德市双桥区民政局证明、承德市公安局双桥分局经济犯罪侦查大队证明（包括更正证明），证实被告人刘书刚在承德市双桥区狮子沟镇狮子沟村行宫东沟非法经营墓穴的数量、规格，统计已建成墓穴总计277个，其中以安葬骨灰的墓穴221个、未安葬骨灰的墓穴56个（已拆除）的事实；
7、承德市公安局双桥分局经济犯罪侦查大队说明，证实因被告人刘书刚经营的狮子沟墓地没有任何统计及财会账目，无法查实非法经营的实际数额，故根据承德市涉案物品价格鉴证中心对狮子沟行宫东沟现存墓穴的市场价格鉴定，确认非法经营额；
8、《河北省公墓整改意见》，证实“未经国家民政部或省民政厅许可建设，面向社会经营销售，收取骨灰安葬或安放费用；或虽未对外销售，但以经营销售为目的的兴建的”墓穴为非法经营性公墓；
9、户籍证明，证实被告人刘书刚犯罪时已满十八周岁，已达到负完全刑事责任年龄。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘书刚违反国家规定，未经许可非法经营管理公墓，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘书刚非法经营的2个超大面积豪华套院墓穴未予鉴定及清理过程中已拆除墓穴56个应作为量刑情节考虑。被告人刘书刚的辩护人陈建民提出的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采信。辩护人陈建民提交的证明材料，或达不到其提出的证明目的，或与被告人刘书刚的供述相矛盾，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
被告人刘书刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起10日内缴纳）
如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 魏文奎
审 判 员 靳 金
人民陪审员 盖世敏
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 陈禹含