内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终862号
上诉人（原审被告）贾晓伟，男，1970年9月3日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人刘宝林，内蒙古三易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常生，男，1968年8月1日出生，汉族，个体工商户，现住辽宁省朝阳市建平县。
委托代理人赵云刚，辽宁承远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王文兴，男，1969年2月6日出生，汉族，农民，现住辽宁省朝阳市建平县。
原审原告李军，男，1954年1月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人李万利，男，汉族，教师，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人赵连国，敖汉旗新惠镇法律服务所法律工作者。
上诉人贾晓伟因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2017）内0430民初3697号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人贾晓伟上诉请求：请求赤峰市中级人民法院依法撤销或者改判敖汉旗人民法院的（2017）内0430民初3697号民事判决。事实与理由：上诉人贾晓伟、原审原告李军自2015年以来，与被上诉人常生合作，为其提供本地人的卖树信息，本地人一旦有要出售树木的，上诉人就与被上诉人常生联系，被上诉人常生就带领他的同乡即本案另一名被上诉人王文兴带着油锯等放树工具来到树地，由被上诉人王文兴负责放树，然后被上诉人常生按车付给被上诉人王文兴工钱、付给上诉人和原审原告居间费用。这样的合作持续了将近二年。这样，上诉人便与被上诉人王文兴认识，并且相互留下电话号码。因为被上诉人王文兴是专业放树的，就托付上诉人给他提供放树劳务的信息。以后被上诉人王文兴有时候由被上诉人常生提供、有时候由上诉人提供放树劳务的信息。2016年12月5日，原审原告告诉上诉人本地有卖树的，上诉人就通知了被上诉人常生，同时也把放树劳务的信息提供给了被上诉人王文兴，由卖树的人指定了树地边界后，被上诉人王文兴开始放树，就是这个过程中，原审原告李军被被上诉人王文兴放倒的树木砸伤导致残疾。上诉人认为，本案造成原审原告李军致残的直接原因是被上诉人王文兴、原审原告李军疏于防范、忽视安全所致，被上诉人王文兴涉嫌过失致人死亡罪。上诉人只是给被上诉人常生提供卖树信息、给被上诉人王文兴提供劳务信息，从中取得信息费，或者叫居间费，上诉人与被上诉人王文兴根本没有形成雇佣关系，更未形成劳务关系。因为放树劳务是被上诉王文兴承揽的，放树的工钱由被上诉人常生按车给付，上诉人对放树没有任何的承揽或者承包关系。刚开始与被上诉人常生合作时，上诉人就与被上诉人约定的很清楚，上诉人不负责放树，因为没有工具，没有人员，这样被上诉人常生才自己找的老乡王文兴来承揽放树劳务。一审法院认定上诉人雇佣被上诉人王文兴负责放树与事实明显不符，因此将原审原告的人身损害赔偿的义务由上诉人承担显然违反法律的规定，是非常不公平的判决。退一步说，即使被上诉人王文兴不作为任何人的雇工，造成原审原告人身受到如此严重的伤害，也须承担一定的责任。综上所述，上诉人在本案中，作为为被上诉人提供居间服务的行为，没有任何过错，更没有违反法律的任何强制性规定，让上诉人承担原审原告的人身损害赔偿费用，没有事实依据或法律依据。请求二审法院依法撤销或者改判一审判决，维护当事人的合法权益。
被上诉人答辩服判。
李军向一审法院起诉请求：贾晓伟、常生、王文兴赔偿医疗费153,167.3元、体检费4585元、误工费23,399.39元、护理费240,000元、住院伙食补助费3500元、陪护费3969元、交通费4000元、伤残赔偿金240,000元、合计674,370.69元。
一审法院认定事实：2016年12月5日，李军得知同村的陈孝华有树要卖后，联系贾晓伟，向其提供卖树信息，并约定由贾晓伟按卖树的车数付给李军报酬，贾晓伟雇佣王文兴为其伐树，并将伐倒的树木截成相应规格的圆木后，卖给常生。在伐树过程中，李军被倒下的树木砸伤。李军当即去辽宁省朝阳县人民医院治疗，经诊断为：1、腰爆裂骨折（不全瘫）；2、左肩胛骨骨折...，支付医疗费3114.9元。2016年12月6日，李军到中国医科大学附属盛京医院住院治疗，诊断为：1、胸腰椎脱位T12/Ll；2、腰椎爆裂骨折；3、创伤性腰椎管狭窄脊髓损伤，截瘫；4、右股骨干粉碎性骨折；5、肺挫伤，肋骨骨折，胸腔积液；6、肩胛骨骨折；7、肾挫伤？。住院治疗13天，支付医疗费146,005.6元，支付用血互助金2290元。2016年12月19日，李军到××旗中心卫生院住院治疗，诊断为：1、坠积性肺炎；2、高位截瘫。住院治疗7天，支付医疗费870.17元。2017年3月4日，李军到敖汉旗蒙医中医医院住院治疗，诊断为腰椎病术后（截瘫），住院治疗14天。2017年7月13日，李军到赤峰市医院司法鉴定中心进行鉴定，支付检查费2495元，鉴定费990元。2017年7月18日，赤峰市医院司法鉴定中心做出赤医司鉴中心[2017]法临鉴字第212号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人李军脊髓损伤致截瘫（肌力1级）伴大便和小便失禁应评为I级伤残。李军未提交2017年3月4日到敖汉旗蒙医中医医院住院治疗的费用收据。贾晓伟、王文兴为李军垫付医疗费各10,000元。
一审法院认为：贾晓伟找王文兴伐树，双方间形成了雇佣关系。王文兴在伐树时，倒下的树木将李军砸伤，对李军的损失，应由接受劳务一方即贾晓伟承担侵权责任。但李军作为成年人，因自己的行为时未注意自身安全，存在一定过错。常生与贾晓伟之间存在承揽合同关系，李军及贾晓伟、王文兴未提交证据证明常生存在指示或选任上的过失，故对李军主张常生赔偿的诉讼请求，该院不予支持。医疗机构出具的票据能够证明李军支出医疗费为152,485.67元；用血互助金2290元；伤残赔偿金197,353元（17年×11,609元），伙食补助费按李军住院天数及所在地一般工作人员出差伙食补助标准每日100元计算为3400元；根据李军的年龄、健康状况等实际情况，该院将李军的护理期间确定为十七年计算为197,353元（17年×11,609元）；参考医嘱和伤残鉴定意见书，该院将李军的误工天数酌定为223天，误工费按每日104.93元计算应为23,399.39元；交通费该院酌定为2000元。参照医院医嘱及实际情况，对李军营养费的主张，该院不予支持。综上所述，对李军要求贾晓伟赔偿合理损失的诉讼请求，据贾晓伟的过错责任予以相应承担的部分，该院予以支持；对要求王文兴、常生承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、贾晓伟赔偿李军医疗费152,485.67元，用血互助金2290元，残疾赔偿金197,353元，住院伙食补助费3400元，误工费23,399.39元，护理费197,353元，交通费2000元，合计578,281.06元的60%即346,968.64元；此款扣除贾晓伟已给李军垫付的10,000元及王文兴垫付的10,000元，尚需给付李军款326,968.64元；二、贾晓伟给付王文兴为李军垫付的10,000元；三、驳回李军的其它诉讼请求。如果未按原审判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明的事实如下，2016年12月5日李军得知同村陈孝华有树要卖，遂联系上诉人贾晓伟向其提供卖树信息，并约定由贾晓伟按卖树的车数付给李军报酬。贾晓伟之后便联系之前有过合作的常生，常生买树，王文兴放树。2016年12月5日，王文兴放树时误将在树下小解的李军砸伤，李军当即被送往辽宁省朝阳县医院，经诊断为1、腰爆裂骨折（不全瘫）；2、左肩胛骨骨折...，支付医疗费3114.9元。2016年12月6日，李军到中国医科大学附属盛京医院住院治疗，诊断为：1、胸腰椎脱位T12/Ll；2、腰椎爆裂骨折；3、创伤性腰椎管狭窄脊髓损伤，截瘫；4、右股骨干粉碎性骨折；5、肺挫伤，肋骨骨折，胸腔积液；6、肩胛骨骨折；7、肾挫伤。住院治疗13天，支付医疗费146,005.6元，支付用血互助金2290元。2016年12月19日，李军到××旗中心卫生院住院治疗，诊断为：1、坠积性肺炎；2、高位截瘫。住院治疗7天，支付医疗费870.17元。2017年3月4日，李军到敖汉旗蒙医中医医院住院治疗，诊断为腰椎病术后（截瘫），住院治疗14天。2017年7月13日，李军到赤峰市医院司法鉴定中心进行鉴定，支付检查费2495元，鉴定费990元。2017年7月18日，赤峰市医院司法鉴定中心做出赤医司鉴中心[2017]法临鉴字第212号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人李军脊髓损伤致截瘫（肌力1级）伴大便和小便失禁应评为I级伤残。贾晓伟、王文兴为李军垫付医疗费各10,000元。
本院在二审审理时总结的争议焦点为：1.贾晓伟与常生之间是承揽合同关系、买卖合同关系还是居间合同关系；2.贾晓伟与李军之间是否存在雇佣关系；3.贾晓伟与王文兴之间是否存在雇佣关系；
围绕争议焦点双方均无新证据向本院提交。
对于第一个争议焦点，贾晓伟与常生之间是承揽合同关系、买卖合同关系还是居间合同关系。被上诉人常生称其与上诉人贾晓伟是买卖合同关系，但是被上诉人常生既不能提供其与上诉人贾晓伟签订的买卖合同，也不能述明关于买卖合同标的物的数量、价款、履行期限等相关的合同内容，亦不能通过提供有效的与贾晓伟之间的打款记录来证明买卖合同的真实存在，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本院对于常生所称的其与贾晓伟之间为买卖合同的主张不予支持。而所谓承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，且承揽合同的类型主要包括，加工、定做、修理、复制、测试、检验等几类。本案中常生二审中自认涉案买树的钱是其听从贾晓伟的指示直接支付给卖树人。被上诉人王文兴自认450元工资是由常兴支付给他的，这与常生一审所说的他不负责雇佣伐木相矛盾，王文兴亦自认是通过常生认识的贾晓伟，拉树的车辆均是常生自己找的，这些均不符合买卖合同关系的特征。贾晓伟与常生之间的关系为，由贾晓伟给常生提供树木买卖的相关居间信息，常生给付贾晓伟一定数额的居间费用，可见上诉人贾晓伟与被上诉人常生之间并非承揽合同关系。所谓居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人支付报酬的合同。本案中贾晓伟与常生之间，正是由贾晓伟为常生提供订立买树合同机会的媒介服务、常生给付贾晓伟为其提供买树信息服务的报酬，即将买卖树木的相关信息提供给常生，由常生支付给贾晓伟提供信息费用或者以树木的差价作为居间费用的居间合同。综上，本案中上诉人贾晓伟与被上诉人常生之间形成的是居间合同关系，而非买卖合同或承揽合同关系。
对于第二个争议焦点，贾晓伟与李军之间是否存在雇佣关系。本院认为上诉人贾晓伟与原审原告李军之间不存在雇佣关系。原审法院认定事实：”2016年12月5日，李军得知同村的陈孝华有树要卖后，联系贾晓伟，向其提供卖树信息，并约定由贾晓伟按卖树的车数付给李军报酬”，对此李军并未上诉，即视为对原审判决认定事实的认可。而提供买树信息挣得报酬，这属于居间合同的形式。即李军给贾晓伟提供的是卖树信息的居间服务。而雇佣法律关系一般是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。由此可以认定上诉人贾晓伟与李军之间并不存在雇佣关系，综上，贾晓伟与李军之间亦是居间合同关系。
对于第三个争议焦点，贾晓伟与王文兴之间是否存在雇佣关系。本院认为贾晓伟与王文兴之间不存在雇佣关系。尽管案件在审理过程中王文兴提供其与上诉人贾晓伟的一份录音证据用来证明贾晓伟与王文兴之间的关系，但是该录音证据在一、二审中均不能提供原始载体，不能辨别真伪，本院对该证据不予采纳。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本院认为王文兴与贾晓伟之间不存在雇佣关系。而王文兴二审中自认450元工资是由常兴支付给他的，其报酬既然是由常生支付，常生与贾晓伟之间是居间合同关系，因此本案中王文兴的真正雇佣主体是常生，即常生与王文兴之间存在雇佣关系。综上，即使常生与贾晓伟之间，如常生所陈述的是买卖关系，但因常生与王文兴之间是雇佣关系，常生亦应对雇员王文兴致人损害承担责任。
另外，本案还有一个关键问题即王文兴是否存在故意或者重大过失，本院认为王文兴在本次事故中存在重大过失。本案中被上诉人王文兴作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在伐树时其应该注意到伐树场地周围的危险性并及时告知现场的人，王文兴担负着谨防其他人被倒下来的树砸伤的注意义务，但是其因为自己的疏忽大意，违反了其作为伐树人最低的注意义务致使李军被树砸伤，其本身对于李军受到伤害的发生存在重大过失。故本院认为王文兴在本次事故中存在重大过失。
此外本院查明，事故发生后，王文兴曾支付李军住院费用10000元，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应该承担赔偿责任，雇员因为故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。本案中王文兴系受常生所雇佣伐树，常生支付王文兴报酬，那么其伐树致使李军受伤的责任应由常生承担，但是王文兴本身对于伤害的发生亦存在过错，故应该与其雇主常生承担连带赔偿责任。上诉人贾晓伟与李军之间系居间合同关系，故上诉人对于李军的受伤不负赔偿责任，其已经垫付的10000元的费用由常生返还贾晓伟。
综上所述，对于上诉人贾晓伟不承担赔偿责任的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销敖汉旗人民法院（2017）内0430民初3697号民事判决第一、二、三项即一、贾晓伟赔偿李军医疗费152,485.67元，用血互助金2290元，残疾赔偿金197,353元，住院伙食补助费3400元，误工费23,399.39元，护理费197,353元，交通费2000元，合计578,281.06元的60%即346,968.64元；此款扣除贾晓伟已给李军垫付的10,000元及王文兴垫付的10,000元，尚需给付李军款326,968.64元；二、贾晓伟给付王文兴为李军垫付的10,000元；三、驳回李军的其它诉讼请求。
二、被上诉人常生赔偿李军医疗费152,485.67元，用血互助金2290元，残疾赔偿金197,353元，住院伙食补助费3400元，误工费23,399.39元，护理费197,353元，交通费2000元，合计578,281.06元的60%即346,968.64元；此款扣除贾晓伟给李军垫付的10,000元，尚需给付李军款336,968.64元（其中王文兴已经支付的10000元应当予以扣除）。
三、被上诉人常生给付上诉人贾晓伟为李军垫付的10000元医疗费用。
四、王文兴对于常生给付李军的损失承担连带赔偿责任。
五、驳回李军的其他诉讼请求。
如果未按原审判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5272元，二审案件受理费10544元，鉴定费990元，总计16806元由被上诉人常生承担8403元，被上诉人王文兴承担8403元；邮寄费160元，由上诉人贾晓伟承担40元，被上诉人常生承担40元，被上诉人王文兴承担40元，原审原告李军承担40元。
本判决为终审判决。
审判长牛占龙
审判员赵杰
审判员陆广华
二〇一八年三月二十一日
书记员聂利博