江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1420号
上诉人（原审被告）吉荣伟。
委托代理人张树学，广东信达律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）季兴华。
委托代理人孙娟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人毛凌霄，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审被告陆士平。
原审被告吉菊萍。
上诉人吉荣伟因与被上诉人季兴华、原审被告陆士平、原审被告吉菊萍民间借贷纠纷案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第0399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月15日，季兴华（出借方）与顾欲晓（借款方）签订了借款协议，顾欲晓向季兴华借款500万元，借款期限自2010年9月15日至2011年9月14日。2010年9月15日，季兴华通过银行转账给顾欲晓上述借款。
2010年12月18日，顾欲晓（贷款人）与吉荣伟（借款人、抵押人）签订了《借款抵押合同》，借款金额400万元，借款期限自2010年12月20日起至2011年2月20日止，借款期限内的月息为1.5%，即为6万元，吉荣伟以其拥有所有权的上海市白丽路658号的房产（房屋所有权证号：沪房地普字2004第054408号）以及相应的土地使用权抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。抵押担保范围为合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用。借款人在还款期限届满，未能足额偿还借款本息的，应另行向贷款人支付全部贷款本金20%的违约金。
2010年12月22日，顾欲晓与吉荣伟就上海市白丽路658号的房产办理了抵押权登记（登记证明号：普201007024281），房地产抵押权人是顾欲晓，房地产权利人是吉荣伟。债权数额400万元，债务履行期限从2010年12月20日至2011年2月20日止。
2010年12月24日，顾欲晓将400万元通过银行转账给陆士平。
2013年2月5日，顾欲晓（甲方）与季兴华（乙方）签订《债权及相应抵押权转让协议书》，内容为：由于甲方欠乙方到期借款500多万元未归还，双方协议一致，甲方将2010年12月18日与吉荣伟签订的《借款抵押合同》项下甲方对吉荣伟享有的全部债权（本金400万元等）及相应的登记抵押权（上海市登记证明号：普201007024281）等全部权益一并转让给乙方所有等。
2013年2月5日，顾欲晓向吉荣伟发出《债权及相应抵押权转让通知书》，内容为：根据2010年12月18日签订的《借款抵押合同》，你方至今还欠我方借款本金400万元及相应利息。2013年2月5日，我方已经与季兴华签订了《债权及相应抵押权转让协议》，将该《借款抵押合同》项下我方对你方享有的全部债权（本金400万元等）及相应的登记抵押权（上海市登记证明号：普201007024281）等全部权益一并转让给季兴华。我方特通知你方自接到本通知书之日起，直接向季兴华履行该债务清偿义务。经中国邮政速递物流邮寄查询显示，该《债权及相应抵押权转让通知书》的投递结果是2013年2月23日“陆石平代收”。
陆士平与吉菊萍是夫妻关系，吉荣伟是陆士平与吉菊萍的儿子。
庭审中，证人顾欲晓陈述，2010年12月份，陆士平提出向其借款400万元，用陆士平儿子吉荣伟的房子做抵押，为了办理抵押手续，2010年12月18日，其就与吉荣伟签订了借款抵押合同，同日，其和吉荣伟、陆士平一起去办理了房产抵押手续，2010年12月24日，其和吉荣伟、陆士平一起去拿抵押权证，后三人一起去银行柜台办理借款转账手续，陆士平提出将钱转到他的卡上，其就将400万元通过网银转给了陆士平。借款到期后，吉荣伟、陆士平均未归还过借款。
吉荣伟陈述，当时其并未主动向顾欲晓借款，是顾欲晓想要借钱给其赚取利息。其同意向顾欲晓借钱，双方就签订了借款抵押合同，办理了抵押权手续，也领取了抵押权证。但顾欲晓并未将400万元借款交付其。其没有向顾欲晓催要过，因为本身不缺钱，其也没有让顾欲晓将抵押权取消掉。其知道抵押权在法律上的含义，认为顾欲晓不给钱，一段时间后，顾欲晓就会将设定的抵押权取消掉，后其没有关心这个事情，也没有让顾欲晓将抵押权取消掉，其觉得抵押权对其房产没有什么影响。其对2010年12月24日顾欲晓将400万元转给陆士平的情况并不清楚，其并没有指定顾欲晓将借款汇至陆士平的账户。
季兴华提供了录音及录音整理资料，证实吉荣伟和陆士平是共同借款人。吉荣伟的质证意见是对该证据的真实性、完整性、合法性不予认可，该证据属于偷录音，属于违法证据。经查，上述录音无法证实说话人的身份，内容不清晰。
以上事实，有借款协议、银行卡取款凭条、卡卡转账交易回单、借款抵押合同、抵押权登记凭证、银行汇款证明、债权及相应抵押权转让协议书、邮寄查询单、EMS邮寄凭证、户籍信息证明、录音及录音整理资料、原审庭审笔录予以证实。
季兴华在原审中的诉讼请求为：1、判令吉荣华、陆士平、吉菊萍共同清偿借款本金400万元、利息156万元、逾期还款违约金80万元（利息自2010年12月20日起，按照约定月利率1.5%计算暂算至2013年2月20日。之后按约定的月利率1.5%计算至实际清偿之日止）。2、判令季兴华享有的登记证明号为普201007024281项下的房地产抵押权合同有效，并可依法申请实现抵押权，由季兴华在抵押担保范围内优先受偿上述债权。3、本案产生的诉讼费用、律师费、实现债权产生的全部费用由吉荣华、陆士平、吉菊萍承担。一审案件审理中，季兴华放弃要求吉荣华、陆士平、吉菊萍承担律师费及实现债权的费用。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。顾欲晓与吉荣伟签订了借款协议，双方之间民间借贷法律关系依法成立，应为合法有效。本案焦点是顾欲晓有无履行借款合同项下的出借义务。顾欲晓认为在取得抵押权证当日就把400万元转给吉荣伟的父亲陆士平，完成了出借义务，有转账凭证为据。吉荣伟认为顾欲晓向陆士平支付款项不能视为向其支付款项。原审法院认为，吉荣伟的上述抗辩不能成立。理由如下：1、2010年12月18日吉荣伟与顾欲晓签订了《借款抵押合同》，12月22日二人去办理了抵押权登记手续，12月24日二人去领取了抵押权证。吉荣伟陈述领取抵押权证后，顾欲晓未将400万元借款交付其，其没有向顾欲晓催要过，因为本身不缺钱，其也没有让顾欲晓将抵押权取消，这种说法与常理不符。一般的做法要么是向顾欲晓催要借款，要么是让顾欲晓撤销抵押权，而不是不闻不问。2、12月24日顾欲晓将400万元转账给吉荣伟父亲陆士平，时间上与取得抵押权证时间衔接，金额与《借款抵押合同》中的借款金额相同，陆士平与吉荣伟又是父子关系，顾欲晓陈述转给陆士平的400万元就是《借款抵押合同》项下的400万元，原审法院有理由相信顾欲晓转账给陆士平400万元的情况，吉荣伟是知晓的，亦是认可了顾欲晓用这种方式完成《借款抵押合同》项下的出借义务。
因此，吉荣伟的抗辩理由不能成立。在顾欲晓依约出借借款本金后，吉荣伟未能按约及时归还借款，吉荣伟应当归还《借款抵押合同》项下的借款本金400万元及支付相应利息。
顾欲晓与季兴华签订的《借款协议》、《债权及相应抵押权转让协议书》，是双方真实意思的表示，顾欲晓将自己对吉荣伟的债权及相应抵押权转让给季兴华，合法有效。吉荣伟认为顾欲晓发给其的《债权及相应抵押权转让通知书》并没有收到，季兴华未履行告知义务，因此季兴华没有诉讼主体资格。现季兴华起诉吉荣伟，亦是债权转让的一种通知形式，故吉荣伟的该抗辩理由不成立。
顾欲晓对吉荣伟的债权及相应的抵押权已转让季兴华，季兴华要求吉荣伟归还2010年12月18日《借款抵押合同》项下的借款本金400万元，合理有据，依法应予支持。季兴华要求吉荣伟支付400万元借款本金从2010年12月20日起（暂计算至2013年2月20日为156万元）按月利息1.5%计算至实际清偿之日止的利息和逾期还款的违约金80万元，经查，顾欲晓是在2010年12月24日履行出借义务的，故借款利息应从2010年12月24日起计算至2011年2月20日。《借款抵押合同》约定的借款利息为月利息1.5%，不违反法律的规定，原审法院予以支持，故借款期内的利息应从2010年12月24日起按月利息1.5%计算至2011年2月20日。季兴华主张逾期利息从2011年2月21日起按《借款抵押合同》约定的月利息1.5%计算至判决确定的履行之日，并要求吉荣伟承担逾期还款违约金80万元，经查，吉荣伟未按照《借款抵押合同》约定的还款期限归还借款本息，应属于违约，应按约定承担借款本金20%的违约金即80万元，逾期利息和违约金的总额，未超过银行同期贷款利率的四倍，故主张不违反法律规定，原审法院予以支持。季兴华对律师费及实现债权的费用的放弃是对自身诉讼权利的自由处分不违反法律规定，可以支持。
为担保债权的履行，债务人将财产抵押给债权人，债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。根据《借款抵押合同》及抵押权登记，顾欲晓对吉荣伟所欠的借款本息就上海市白丽路658号的房产折价或者拍卖价款享有优先受偿权，顾欲晓将该债权及抵押权转让给季兴华，故季兴华就吉荣伟所欠的借款本息要求对上海市白丽路658号的房产折价或者拍卖价款享有优先受偿权的主张，符合法律规定，予以支持。
季兴华提供了录音及录音整理资料用于证实陆士平是共同借款人，其提供的证据并不能证实其主张，原审法院不予支持。季兴华基于陆士平和吉菊萍的夫妻关系，要求吉菊萍承担夫妻共同债务的主张，亦不能支持。
陆士平、吉菊萍经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃到庭答辩、质证等权利，应承担相应的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的法律规定，原审判决：一、吉荣伟应给付季兴华借款4000000元，并支付该借款从2010年12月24日起至判决确定的履行之日止按月利率1.5%计算的利息、以及逾期还款违约金80万元（利息、违约金合计以后数额以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限）。上述款项限吉荣伟于判决生效后10日内履行。二、季兴华就吉荣伟所负上述项确定的债务对上海市白丽路658号的房产折价或者拍卖价款享有优先受偿权。三、驳回季兴华的其他诉讼请求。案件受理费69440元、保全费5000元，合计74440元由吉荣伟负担。
宣判后，上诉人吉荣伟不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、吉荣伟虽是陆士平的儿子，但两人属于两个独立的自然人，吉荣伟根本不知道顾欲晓将款项转账给陆士平这一事实，顾欲晓将款项转账给陆士平既没有得到吉荣传的口头授权，也没有得到其书面授权，《借款抵押合同》中明确约定应当支付给吉荣伟，因此一审认定顾欲晓支付给陆士平400万元吉荣伟对此知晓、亦认可该方式完成《借款抵押合同》项下的出借义务，该认定无事实和法律依据。2、顾欲晓转账给陆士平的400万元是耿鼎人、耿巍仁项目需要用款，其中部分款项属于耿鼎人、耿巍仁向顾欲晓借款后归还陆士平的，该笔款项实际借款人应当是耿鼎人、耿巍仁，实际上这笔款项也是由耿鼎人、耿巍仁负责归还，并已归还1400万元，远超本金和利息。3、顾欲晓认为耿鼎人存在非法集资等刑事犯罪，已经将转账给陆士平的400万元作为刑事案件在昆山警方报案，耿鼎人目前也因非法集资等罪名待审。根据先刑后民的司法原则，本案应当在刑事案件处理后再行处理。综上，请求二审法院依法改判。
二审中，吉荣伟为证明其主张，提供如下证据：
证据1、顾欲晓与耿鼎人等四方2011年7月20日签订的协议书（复印件）一份，内容为：“为项目的开发，耿鼎人、张文玉、倪小红、张敏、吉荣伟先后向甲方顾欲晓借款共计人民币陆仟陆佰万元整，截止签订本协议时均未能归还，现乙方（耿鼎人）、丙方（耿巍仁）就上述借款自愿成为债务人承担连带还款责任。经甲方与乙方、丙方就上述借款截止到2011年07月20日的尚欠利息结算为人民币壹仟肆佰万元。现甲乙丙丁（苏州中川投资有限公司）戊（江苏海新滩涂养殖有限公司）就上述利息的归还及担保事宜经协商达成一致意见，签订本协议。”，并在协议中约定了1400万元利息的归还及保证担保方式。该份证据证明吉荣伟向顾欲晓的借款由耿鼎人等四方负责偿还。
证据2、耿鼎人、耿巍仁2011年7月20日出具的情况说明（复印件），说明钱已经归还1400万元。证明这笔款项是耿鼎人所借并使用，吉荣伟并不清楚经过。
季兴华对上述证据的质证意见为：1、证据1、2的证据形式要件不认可。2、即使证据合法有效，与本案亦无关联性，该两份证据内容为耿鼎人等共同向顾欲晓借款6600万元整，与本案的400万元无关。
根据双方当事人对证据的质证情况并经法庭审核，本院认为因吉荣伟提供的证据1和证据2均为复印件且无其他证据佐证，故本院对其真实性无法认定。
本院查明的其余事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，二审中的争议焦点为本案中400万元借款的支付义务是否恰当履行。季兴华认为顾欲晓在签订《借款抵押合同》后、取得抵押权证当日将400万元转账给吉荣伟的父亲陆士平即履行完款项出借义务，而吉荣伟上诉认为顾欲晓向陆士平支付款项不能视为其履行《借款抵押合同》项下的出借义务。综合本案各项证据，本院认为吉荣伟的上诉主张不能成立，理由如下：
第一，2010年12月18日《借款抵押合同》签订后，12月22日吉荣伟与顾欲晓办理了抵押权登记手续，并于二日后领取了抵押权证。吉荣伟陈述其从未收到出借的400万款项，但对于该项对其自身权利有重大影响的事由，吉荣伟既从未向顾欲晓催讨过款项，亦从未要求顾欲晓解除借款抵押合同并注销抵押权，其陈述本身与常理相悖，本院碍难采信。
第二，陆士平与吉荣伟系父子关系，陆士平在二审调查中也陈述其对于吉荣伟与顾欲晓之间签订合同、办理抵押登记都是知晓并全程参与。而顾欲晓于12月24日将400万元转账给吉荣伟父亲陆士平，时间上与取得抵押权证时间衔接，金额与《借款抵押合同》中的借款金额相同，又因陆士平与吉荣伟系父子关系，因此，本院有理由相信顾欲晓转账400万元给陆士平已经履行出借义务，吉荣伟对此知晓并且默认。
第三，吉荣伟二审时陈述本案的400万元实为耿鼎人所借并使用，并提交顾欲晓与耿鼎人等四方于2011年7月20日签订的协议书一份，而吉荣伟也认可本案的400万元借款包含在该协议书的6600万元总借款中。虽然季兴华对该协议书真实性不予认可，但从协议书本身内容来看，恰好印证了吉荣伟曾向顾欲晓借款并未归还这一事实。就本案而言，400万元款项具体由谁使用并不影响借款关系的成立，即使该协议为真，也仅能证明耿鼎人、耿巍仁构成债务加入、对本案借款承担连带还款义务，吉荣伟仍为本案的实际借款人。
第四，吉荣伟上诉主张本案借款已由耿鼎人、耿巍仁归还1400万，但因其未能提供证据证明，本院不予采信。此外，吉荣伟亦未能举证证明本案400万元借款包括在耿鼎人刑事犯罪范围之内，故本院对其上诉要求先刑后民的主张不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吉荣伟的上诉请求无事实与法律依据。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币69440元，由上诉人吉荣伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 芮 园