江西省余干县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）干民二重初字第4号
原告厉美姣，女，1959年10月8日出生，汉族，浙江省东阳市人，职工。
委托代理人朱玉爱，江西干越律师事务所律师，特别授权代理（代为承认、放弃或变更诉讼请求，参与诉讼或调解，签收法律文书，提起上诉，申请执行等）。
被告徐才开，男，1965年12月11日出生，汉族，江西省余干县人，农民。
委托代理人章芳卿，江西方盈律师事务所律师，一般代理。
原告厉美姣诉被告徐才开民间借贷纠纷一案，本院于2013年3月21日作出（2013）干民二初字第34号民事判决后，被告不服，向上饶市中级人民法院提出上诉，二审法院以原审判决认定事实不清为由于2013年7月8日作出裁定将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告厉美姣及其委托代理人和被告徐才开及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月5日，被告与原告签订借款协议，由原告向被告提供借款180，000元，约定利息为月利率5%，借款期限为三个月，自2011年8月5日至2011年11月4日止，被告徐才开未按时还款，应向原告支付总借款的3%违约金。2011年8月，被告向原告支付了第一个月的利息9，000元。借款期限到期后，原告多次向被告催收，被告以各种理由拖着不还，至今已有17个月，原告打被告的电话被告不接，说明被告有意不还借款。为维护原告的合法权益，原告特具状起诉，望法院判令1、被告徐才开偿还借款本金180，000元，并支付利息91，800元；2、被告支付违约金5，400元；3、诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼主张，原告在重审中向法院提供了如下证据：
借款协议一份，证明2011年8月5日原告借给被告18万元，借款期限为三个月，还款截止时间为2011年11月4日，被告未按期还款，应当支付违约金3%。
2、双方协商利息支付方式一份，证明月利率5%，被告已经支付第一个月利息9，000元，约定其余的利息是每个月的1号支付。
3、钦州和田建材有限公司与余干县银河实业有限公司签订合同一份，证明被告公司于2010年12月份向钦州和田建材有限公司承包了石材加工工程。
4、证人陈梅兰证言，证明原告借给被告18万元的部分来源，原告将钱交给被告时陈梅兰看见。
被告质证认为，对原告的证据1、2真实无异议，但原告未支付借款给被告，合同是否履行要以借款人是否收到借款为准，应当要有相应的借条，如果没有借条就不能认定借款事实的发生，仅是有借款的意思。对原告的证据3被告认可同钦州和田建材有限公司签订了相关合同，但具体内容不清楚。认为原告的证据4不具有客观性，即便其借了9万元给原告也不能证明是用来借给被告。
本院认为被告对原告提供的证据1、2的真实性均无异议，本院予以采信。原告的证据3，原告提交的是复印件，真实性无法核对，且被告不认可合同内容，本院不予采信。原告的证据4，证人出庭陈述其所感知的事实，且出示其日常流水记账本，其陈述的证言客观真实，可以认定其借了9万元给原告厉美姣。
被告辩称，原告诉称被告在2011年8月5日与被告签订借款协议，并向被告提供借款18万元不符合客观事实，客观事实是被告虽然与原告厉美姣签订了借款协议，但是该协议并未履行，原告厉美姣并没有将借款交付给被告。
为支持其诉讼主张，被告徐才开在重审中向法院提供了证人江艳证言，证明原告没有借钱给被告。
原告质证认为该证据与本案无关联性。
本院认为该证人出庭陈述其所感知的事实，没有不妥之处，证言内容可以采信，但与本案无关。
根据原、被告的申请，本院依法调取了以下证据：1、上饶市中级人民法院对该案的开庭笔录。2、原钦州和田建材有限公司会计黄慧春的调查笔录（主要内容：其在协议上签字是真实的，但没有看协议内容，也没有看到给钱，在被告徐才开离开广西钦州后听厉美姣说借了钱给徐才开）。3、钦州和田建材有限公司法定代表人李祖国妻子蒋维姣的调查笔录（主要内容：被告向钦州和田建材有限公司包了一些开矿业务，没有获利，徐才开又没有钱因此先向钦州和田建材有限公司借钱，后公司没有钱就没有借钱给徐才开。事后厉美姣听说徐才开给月息5%的利息，因此准备借钱给徐才开。钱的来源是厉美姣向其朋友借了一些，厉美姣自己一些，蒋维姣没有看到原告给钱予被告，但认为钱应该给了）。以上证据当庭已出示且听取了原、被告的意见，原、被告均没有异议。
经审理查明，2011年8月5日，被告与原告签订借款协议，协议约定，由原告向被告提供借款180，000元，借款期限为三个月，自2011年8月5日至2011年11月4日止，一方违约应当向守约方支付违约金3%。另外双方还协商利息支付方式，约定月利率按5%计算，本金18万元的月利息为9，000元，第一个月已支付利息9，000元，其余必须在每个月的1号付给出借方利息9，000元。借款协议和利息支付方式内容均由原告所写，由被告签字。原告认为借款期限到期后，被告未及时偿还，遂诉求被告清偿所欠之债。
另查明，银行贷款基准利率一至三年期，2011年7月7日开始为年利率6.65%。
本院认为，原、被告签订了借款协议，约定了利息支付方式，月利率按5%计算，本金18万元的月利息为9，000元，第一个月已支付利息9，000元，充分说明原告已收到被告的利息9，000元，否则不存在第一个月利息已支付。证人陈梅兰出庭陈述其所感知的事实，且出示其拿9万元现金给原告厉美姣的日常流水记账本，其陈述的证言比较客观，与原告陈述的借钱给被告的部分款项来源基本一致。综合证人陈梅兰陈述和本院向知情人黄慧春、蒋维姣调查的情况可以相互印证。原告陈述资金来源符合客观实际。因此能详细地说明了原、被告的借贷法律关系的存在，况且被告没有任何相反的证据来推翻原告的证据。因此可以认定被告向原告借款18万元及在本金中共扣除利息9，000元的事实。
在本案中，原告给付被告借款当天，被告就给付原告9，000元利息，这属于利息在本金中扣除。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。所以在本案中，实际上应当认定为被告借原告本金171，000元。关于借款利率，最高人民法院有明确的司法解释，利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，本案中可按银行同类贷款利率的四倍计算。本案中应按本金171，000元从2011年8月5日计算至判决之日（2014年4月3日），按人民银行贷款基准利率4倍计息，利息为136，207元（取整数）。原告只要求被告还借款利息91，800元，因此本院依法支持原告的利息请求。
关于违约金问题，利息是借款合同双方约定的因借款方使用借贷资金而支付给贷款人的一定数量的金钱；而违约金则是在一方违反合同的情况下承担的违约责任，仅在违约情况下才可能发生。利息和违约金是两个完全不同的概念，两者适用的情况完全不同，利息是在合同约定期限内产生的，而违约金是在一方违反合同的情况下应承担的责任。因此认为两者可以同时适用。而且如果违约金条款无效，借款合同将无法约束借款人按时还款，也有失公平合理。因此违约金可以与利息同时适用。
被告徐才开本应按约定及时履行还款义务，其逾期不还款的行为违反了双方约定，违背了诚实信用原则，应承担相应的民事责任。原告主张被告徐才开归还借款并给付利息，支付违约金的请求符合法律规定，本院予以支持。但其要求被告按月利率5%支付利息偏高（超过银行同期利率的四倍），应当予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，第二百一十一条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告徐才开向原告厉美姣偿还借款本金计人民币171，000元，利息为91，800元；
二、被告徐才开支付原告厉美姣违约金5，130元；
三、上述款项共计267，930元，限本判决生效之日起30日内给付。
如被告徐才开未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5，458元，保全费1，900元，由被告徐才开负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 余水发
审 判 员 周 静
人民陪审员 张小华
二〇一四年四月三日
书 记 员 吴亚虹