湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00799号
上诉人（原审原告暨被告）：周连冬，男，1968年1月29日出生，汉族，武汉市新洲区人。
委托代理人：李劲，湖北诚明律师事务所律师。
委托代理人：夏海燕，湖北诚明律师事务所律师
上诉人（原审被告暨原告）：武汉华武新材料有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻街汽渡路416号。
法定代表人：雷冬华，该公司董事长。
委托代理人：李晓明，湖北佑君律师事务所律师。
上诉人周连冬、武汉华武新材料有限公司（以下简称华武公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民商初字第00095号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人周连冬及其委托代理人李劲、夏海燕，上诉人华武公司的委托代理人李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月下旬，周连冬到华武公司从事操作工工作，一个半月后，其调岗至装卸班工作。2012年8月份，周连冬在工作过程中受伤，住院治疗后休息了5个月。2013年3月份，周连冬回到华武公司上班，从事泡沫砖堆垛发货工作。周连冬的三次岗位调动均没有签订劳动合同，其以现金方式领取工资。2013年4月16日，周连冬在工作过程中再次受伤，经其工友陶红利报警后，被送往中国人民解放军第一六一医院进行救治，住院39天，用去治疗费49119.18元（含住院费用48985.98元，门诊费用133.20元）。周连冬出院时被诊断为右股骨髁上开放性粉碎性骨折，右股四头肌肌腱断裂，全身多处软组织损伤。华武公司支付了周连冬住院费用及住院期间的护理费共计55000元，并在周连冬出院后支付了2000元。周连冬于2013年4月16日受伤后未再到华武公司参加劳动。
2013年9月2日，周连冬向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与华武公司存在劳动关系，该委以新劳人仲裁字（2013）第41号仲裁裁决书裁决周连冬与华武公司在2012年5月下旬至2013年4月16日期间存在事实劳动关系。2013年12月18日经新洲区人力资源与社会保障局认定周连冬所受伤为工伤，2014年2月25日武汉市劳动能力鉴定委员会审定周连冬工伤的致残程度为六级。2014年4月3日，周连冬再次向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与华武公司的劳动关系并确认其工伤保险待遇，该委以新劳人仲裁字（2014）第017号仲裁裁决书裁决解除周连冬与华武公司的劳动关系，并由华武公司支付周连冬的各项工伤保险待遇共计150325元。周连冬和华武公司均对该仲裁裁决书不服，分别于2014年5月26日和2014年5月28日向原审法院提起诉讼，周连冬请求：一、解除双方劳动关系；二、华武公司支付周连冬因工致残的各项损失共计279818.00元［住院费用及护理费55000元（已付）、治疗工伤伙食补助费600元、交通费、食宿费及转运费1250元、残疾辅助器具500元、停工留薪期工资48000元、停工留薪期护理费23624元、一次性伤残补助金64000元、解除劳动关系支付一次性工伤医疗补助金31216元、一次性伤残就业补助金54628元、解除劳动关系一次性补偿金8000元、未签订劳动合同的双倍工资48000元］；三、诉讼费用由华武公司承担。华武公司请求：一、撤销仲裁裁决，并判决确认周连冬与我公司不存在劳动关系；二、无需向周连冬支付解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费等费用，并由周连冬承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，华武公司在工商部门登记的营业执照中载明的经营范围为：蒸汽砖、粉煤灰砖、水泥砖制造、销售、石膏、粉煤灰、销售、废弃混凝土资源循环利用技术研究、制造、销售（国家有规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营）。
原审法院还查明，2012和2013年度新洲区职工社会平均工资分别为2162元／月和2696元／月，2014年武汉市新洲区全日制最低工资标准为1020元／月，湖北省工伤职工住院期间的伙食补助标准为15元／天（鄂人社规（2012）2号）。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、周连冬与华武公司是否存在劳动关系；二、周连冬主张的损失是否应当得到支持。原审法院评述如下：一、周连冬与华武公司是否存在劳动关系。原审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，确立劳动关系需同时具备以下特征：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，周连冬与华武公司均符合劳动关系的主体资格，周连冬所从事的工作是华武公司的业务组成部分，在工作时接受华武公司的劳动管理，从事的是华武公司安排的有报酬的劳动，周连冬与华武公司符合劳动关系成立的条件，双方存在劳动关系。华武公司辩称，该公司劳务全部分包给况长林，周连冬系况长林聘请的员工，且其单位没有收到仲裁委确认劳动关系的仲裁裁决，仲裁程序违法，请求撤销仲裁裁决，并确认其公司与周连冬不存在劳动关系。因华武公司提供的劳务承包合同无法核实其真实性，且华武公司未提交其他证据相互印证，应当承担举证不能的法律后果。华武公司要求撤销仲裁裁决不属本级人民法院管辖范围，故对华武公司的辩称意见，原审法院不予采纳。二、周连冬主张的损失是否应当得到支持。（一）住院费用及住院期间护理费、住院期间伙食费。事故发生后，华武公司已支付周连冬住院费用及住院期间护理费55000元，但未支付住院期间伙食费，故华武公司应当支付周连冬住院期间伙食费585元（15元／天×39天）。（二）交通费、食宿费、残疾辅助器具费用。周连冬提供的交通费票据虽均为非正规发票，但根据周连冬的伤情，居住地至就诊医院的距离，就诊次数，可酌定给予800元交通费。周连冬未提供其支付食宿费用、残疾辅助器具费用的证据，对该两项费用原审法院不予支持。（三）停工留薪期工资、停工留薪期护理费。周连冬的出院诊断为：右股骨髁上开放性粉碎性骨折，右股四头肌肌腱断裂，全身多处软组织损伤。参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，周连冬的伤情对应的目录为：踝和足创伤性切断S98，停工留薪期为8个月，故周连冬主张的停工留薪期应当以8个月为准。周连冬主张其受伤前月工资4000元／月，但其提供的证据不足以证实其主张，本着公平公正原则，原审法院酌定以2012年度新洲区职工社会平均工资2162元／月为标准作为计算周连冬受伤前12个月的平均工资基数来计算其待遇，即周连冬的停工留薪期工资为17296元（2162元／月×8月）。关于周连冬主张的停工留薪期护理费，因其未提供护理依赖的鉴定，对该费用原审法院不予支持。（四）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金。根据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险条例实施办法》的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，应当享受职工16个月的本人工资作为职工的一次性伤残补助金，职工提出解除劳动关系的，还应当分别享受16个月和28个月的统筹地区上年度职工月平均工资作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因用人单位未按照法律规定为职工参加工伤保险的，由用人单位按照该条例的规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，周连冬与华武公司存在事实劳动关系，其伤情经武汉市新洲区人力资源与社会保障局认定为工伤，经武汉市劳动能力鉴定委员会审定其工伤的致残程度为六级，因华武公司没有按照法律规定为周连冬购买工伤保险，故周连冬因工伤所应享受的工伤保险待遇应当由华武公司支付。周连冬于2014年4月3日向仲裁委提出要求与华武公司解除劳动关系的请求，故以该时间点作为周连冬与华武公司解除劳动关系的时间。即周连冬应当享受的一次性伤残补助金应为34592元（2162元／月×16月），一次性工伤医疗补助金为31216元［（2696元／月×16月）＝43136元，以周连冬主张的31216元为准］，一次性伤残就业补助金为54628元［（2696元／月×28月）＝75488元，以周连冬主张的54628元为准］。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，华武公司应当按照周连冬其单位解除劳动关系前12个月的平均工资支付周连冬两个月的经济补偿金。考虑到周连冬的停工留薪期于2013年12月16日届满，自2013年12月17日起至2014年4月3日止未实际参加劳动，但劳动关系并未解除，可酌定按照2014年度武汉市新洲区最低工资标准1020元／月计算周连冬未实际参加劳动期间的工资收入，即周连冬应当获得的经济补偿金为3563元［（2162×8＋1020×4）÷12×2］。（五）未签订书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，周连冬与华武公司事实劳动关系存续期间自2012年5月下旬至2014年4月3日，该期间已届满，双方劳动关系已终止，故华武公司应当支付周连冬11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资23782元（2162元／月×11月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款、《湖北省工伤保险条例实施办法》第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、周连冬与华武公司于2012年5月下旬至2014年4月3日期间存在事实劳动关系；二、华武公司支付周连冬住院期间伙食补助费585元、交通费800元、停工留薪期工资17296元，一次性伤残补助金应为34592元、一次性工伤医疗补助金为31216元、一次性伤残就业补助金为54628元、经济补偿金3563元、未签订书面劳动合同的双倍工资23782元，扣除武汉华武新材料有限公司已支付的2000元，合计164462元。上述款项限于本判决生效后十日内付清；三、驳回周连冬的其他诉讼请求；四、驳回华武公司的其他诉讼请求。
上诉人华武公司与周连冬均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。华武公司上诉称：原审判决认定事实不清，程序违法。1.原审认定，周连冬在我公司从事泡沫堆垛发货工作，但事实上我公司并未有泡沫堆垛发货这一工作岗位，原审法院仅以周连冬的口述就认定这一事实显属错误。2.本案在仲裁前置程序中作出确认劳动关系的仲裁裁决，但我公司至今未收到仲裁委的确认劳动关系的仲裁裁决，故原审法院受理本案程序违法。请求：撤销原审判决，改判驳回周连冬的诉讼请求或者将本案发回重审。
周连冬上诉称：周连冬月工资为每月4000元，外加180元伙食补助，而原审法院却以社平工资来作为周连冬工资是恣意歪曲客观事实。周连冬出院后长期不能自理，对于在停工留薪期内的护理费，华武公司应当支付。周连冬受伤后因华武公司不支付生活费，不得不租车到华武公司索取生活费，而华武公司仍拒不支付，因在索要生活费期间，造成病情加重，而无法直接到医院就诊，请求医生到家里治疗，用去了相关医疗费，而上述这些费用的产生均是华武公司不支付生活费所造成的费用，华武公司应当支付。请求：华武公司支付周连冬因致残的各项保险待遇、经济补偿金、双倍工资等共计人民币310987.2元（1.住院伙食补助费585元；2.交通、食宿费及家中伤情处置、往返医院复查伤情、精神抚慰金1元，共计：1874.2元；3.拐杖制作及单拐购置费：200元＋80元=280元；4.停工留薪期工资：4000×12=48000元；5.停工留薪期护理费：1802×12=23624元；6.伤残补助金：4000×16=64000元；7.工伤医疗补助金：2696×16=43136元；8.伤残就业补助金：2696×28=75488元；9.解除劳动关系一次性补偿金：4000×2=8000元；未签订劳动合同双倍工资：4000元×12=48000元；10、扣除已支付的2000元）。
本院查明：周连冬在仲裁开庭中自认其工资为每月2500元。华武公司在原审庭审中自认，已收到武汉市新洲区人力资源和社会保险局于2013年12月13日作出的新人社工险决字（2013）第118号《认定工伤决定书》。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于劳动关系的问题。从武汉市新洲区人力资源和社会保险局于2013年12月13日作出的新人社工险决字（2013）第118号《认定工伤决定书》可知，经行政部门认定，周连冬属工伤，华武公司并未提供证据证明对该决定书提出了行政复议以及行政诉讼。故本院认定周连冬与华武公司存在事实劳动关系，华武公司主张双方之间不存在劳动关系，本院不予支持。
关于工资的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资的清单”的规定，劳动者工资的具体数额应由用人单位承担举证责任。根据上述规定，华武公司应当就周连冬每月工资是多少承担举证责任，但华武公司在本案审理过程中，未提供证据证明周连冬的月工资具体数额，故华武公司应承担举证不能的法律责任。虽然周连冬在原审以及本院审理过程中主张其工资为4000元，但周连冬在仲裁庭审中，自认其工资为每月2500元，且在原审以及本院审理中均未提供足以推翻其自认的证据。故本院认定周连冬月工资为2500元。
关于双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，周连冬于2012年5月入职华武公司，在双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，故原审法院判决华武公司支付周连冬未签订劳动合同双倍工资差额正确，但原审法院判决支付双倍工资的基数有误，本院依法予以调整。根据上述规定，华武公司应向周连冬支付2012年6月至2013年5月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元（2500元×11个月）。
关于各项工伤保险待遇的问题。（一）关于住院伙食补助费、停工留薪期护理费和停工留薪期工资的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”另依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》鄂人社发（2010）53号的规定，需要确定停工留薪期的工伤职工，应及时将指定医院或医疗机构出具的诊断证明报送用人单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期。本案中，周连冬右股骨髁上开放性粉碎性骨折，右股四头肌肌腱断裂，全身多处软组织损伤。参照该目录，周连冬应享受的停工留薪期为8个月。故华武公司应向周连冬支付停工留薪工资20000元（2500元×8个月）。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。因周连冬未向本院提交经劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期间需要生活护理的证据，故周连冬要求华武公司支付停工留薪期护理费的请求，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤基金支付。本案中，周连冬实际住院天数为39天，参照湖北省人力资源和社会保险厅《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》鄂人社规（2012）2号文的规定，工伤职工住院治疗工伤期间的住院伙食费，标准为每人每天15元。虽华武公司已支付周连冬住院费以及住院期间护理费55000元，但未支付住院期间的伙食补助费，故周连冬要求华武公司支付住院伙食补助费585元（39天×15元／天），符合上述规定，本院予以支持。
（二）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，六级伤残一次伤残补助金为16个月的本人工资；《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，六级伤残的工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，用人单位支付一次性工伤医疗补助金为18个月的统筹地区上年度职工月平均工资；一次性伤残就业补助金为28个月的统筹地区上年度职工月平均工资。本案中因华武公司未为周连冬缴纳工伤保险，对于周连冬应当获得的上述待遇由华武公司承担。经本院测算华武公司应支付周连冬一次性工伤医疗补助金为48528元（2696元／月×18月），一次性伤残就业补助金为75488元（2696元／月×28月）。因周连冬在原审审理中仅要求华武公司支付一次性工伤医疗补助金为31216元、一次性伤残就业补助金54628元，应视为当事人自行处分权利。故原审法院判决华武公司支付周连冬一次性工伤医疗补助金31216元、一次性伤残就业补助金54628元正确，本院依法予维持。但原审法院在计算周连冬一次性伤残补助金时基数错误，本院依法予以纠正，故华武公司应向周连冬支付一次性伤残补助金40000元（2500元×16个月）。
（三）关于交通费、食宿费以及家中伤情处置、往返医院复查伤情产生的费用的问题。根据《工伤保险条例》第三十条规定，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，周连冬未提供需要到外地就医以及实际产生了的交通、食宿费的证据，故原审法院判决华武公司支付周连冬800元交通费有所不当，本院予以纠正。同时，周连冬主张的家中伤情处置、往返医院复查伤情产生的费用属二审新增加的诉讼请求，因华武公司明确表示不同意调解，故该项请求在本案中不予处理，周连冬可另行主张权利。
（四）关于残疾辅助器具费以及精神抚慰金的问题。根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。本案中周连冬未提供劳动能力鉴定委员会确认其需要辅助器具的证据，故周连冬要求华武公司支付残疾辅助器具费，本院不予支持。同时，周连冬主张的精神抚慰金没有法律依据，本院不予支持。
综上，华武公司应向周连冬支付各项工伤保险待遇共计146429元（一次性伤残补助金为40000元＋一次性工伤医疗补助金为31216元＋一次性伤残就业补助金54628元＋停工留薪工资20000元＋住院伙食补助费585元），扣除已支付的2000元，华武公司还应支付周连冬各项工伤待遇144429元。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者以此提出解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，华武公司未为周连冬缴纳社会保险，现周连冬提出解除劳动合同，华武公司应当按照周连冬解除劳动关系前12个月的平均工资支付周连冬两个月的经济补偿金，因周连冬的停工留薪期于2013年12月16日届满，自2013年12月17日起至2014年4月3日期间未向华武公司提供劳动，但双方劳动关系并未解除，对于该期间的工资，应按照2014年度武汉市新洲区最低工资标准1020元／月计算，故华武公司应当向周连冬支付经济补偿金4013.4元［（2500×8＋1020×4）÷12×2］。
关于原审法院程序的问题。华武公司上诉认为至今未收到仲裁委的确认劳动关系的仲裁裁决，故原审法院受理本案程序违法，对此本院认为，华武公司所称确认劳动关系的仲裁裁决并不是本案所涉劳动争议前置程序的仲裁案，故华武公司认为原审法院受理本案程序违法的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人周连冬和上诉人华武公司的上诉理由均不成立。原审法院认定事实清楚，但实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民商初字第00095号民事判决第一项，即：一、周连冬与武汉华武新材料有限公司于2012年5月下旬至2014年4月3日期间存在事实劳动关系；
二、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民商初字第00095号民事判决第二、三、四项，即：二、武汉华武新材料有限公司支付周连冬住院期间伙食补助费585元、交通费800元、停工留薪期工资17296元，一次性伤残补助金应为34592元、一次性工伤医疗补助金为31216元、一次性伤残就业补助金为54628元、经济补偿金3563元、未签订书面劳动合同的双倍工资23782元，扣除武汉华武新材料有限公司已支付的2000元，合计164462元。上述款项限于判决生效后十日内付清；三、驳回周连冬的其他诉讼请求；四、驳回武汉华武新材料有限公司的其他诉讼请求；
三、武汉华武新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付周连冬各项工伤保险待遇144429元、未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元、经济补偿金4013.4元，合计175942.4元；
四、驳回武汉华武新材料有限公司其他诉讼请求；
五、驳回周连冬其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由武汉华武新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一五年六月二日
书 记 员 舒 净