江西省宁都县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣0730民初784号
原告：赖江宁，男，1977年06月21日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。。
委托诉讼代理人：李建铭，宁都县同心法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。。
被告：杨德明，男，1962年10月12日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。。
委托诉讼代理人：廖小明，宁都县同心法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。。
被告：陈小荣（又名陈荣生），男，1965年06月12日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。。
原告赖江宁与被告杨德明、陈小荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告赖江宁向本院提出诉讼请求：1.判决两被告杨德明、陈小荣连带赔偿原告损失129056元（医疗费33283.91元，误工费35680元，护理费13390元，营养费4120元，住院伙食补助费1120元，交通费500元，残疾补偿费57346元，精神抚慰金5000元,鉴定费1900元，扣除被告杨德明己支付的23283.91元）。诉讼中，原告赖江宁诉请增加医疗费1308.1元，护理费变更为10300元，伙食补助费1120元，残疾赔偿金62396元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告杨德明承包福建顺昌县K4513公路涵洞工程建设，而后又将承包的部分工程分包给被告陈小荣。2017年6月28日下午，原告为被告陈小荣分包的涵洞工程浇筑混泥土收工从6米高的脚手架上下来时，因脚手架一端固定不牢，导致原告摔下地面，造成左跟骨粉碎性骨折。分别在福建××××院、赣州市赣南医学院第一附属医院治疗，行左跟骨骨折切开复位固定术，花去医疗费23283.91元，但仍留下畸形愈合的后遗症。2018年1月29日原告残情经宁都正道司法鉴定中心鉴定为十级伤残。两被告均无相关建筑资质，且两被告之间的分包行为违法，对原告的其它损失拒绝赔偿。为此原告诉至法院，要求依法处理。
原告赖江宁对上述主张提供的证据有：1.身份证复印件，证明原告的主体资格；2.出院记录、疾病证明、报告单、住院费用清单，证明原告住院13天以及花费的医疗费；3.宁都正道司法鉴定中心的鉴定书及鉴定费发票，证明十级伤残，误工期210天，护理期90天、营养期90天，鉴定费1900元；4.户口薄，证明原告为非农户籍，收入来源来自非农生产。
被告杨德明辩称，1.原告诉请要求我方承担赔偿责任没有事实依据，我方不承担赔偿责任；2.我方没有承包高速公路建设，我方当事人是受工程公司委托为其管理工地施工事物，梅江建筑工程公司与中铁十八局集团第二工程有限公司是劳务协作合同关系，属于劳务分包，具备施工资质，对原告的损害不属于任何过错行为，我方在管理方面也没有过失行为，所以不承担赔偿责任；3.原告是受被告陈小荣雇佣，为其提供劳务，被告陈小荣是以每立方85元承揽梅江建筑工程公司涵洞工程混泥土浇筑事务，原告受伤损失应由被告陈小荣承担；4.原告在提供劳务时受伤，自己过错明显，没尽注意义务，没有检查脚手架是否安全情况下从事劳务，应承担事故的主要责任，根据侵权法35条规定，应根据双方过错承担相应责任，双方特指提供劳务者一方和接受劳务者一方；5.原告损失适用标准错误，原告是居住在农村也在农村生活，其它标准均过高，应核减；6.残疾赔偿金和精神抚慰金应当驳回，原告的伤残鉴定还没有到鉴定时期，治疗还未终结，并且内固定还未拆除，根骨骨折畸形如何无法确定，不能作为证据作为本案定案依据；7.我方垫付28536元，请求法院如我方不承担责任的话要求返还或抵扣相关费用。
被告杨德明对此提交的证据有：1.医疗费发票，用药清单，证明原告受伤后医疗费用是我方垫付；2.被告陈小荣在我方领取费用的记录,证明被告陈小荣是以每立方85元承揽涵洞工程事务的，我方是直接和陈小荣发生劳务分包，与原告没有任何往来。
被告陈小荣辩称，一、本案原告是工伤，应向劳动部门申请工伤认定，并由中铁十八局承担赔偿责任。1.中铁十八局承包建设顺昌县外环路工程，其又将部分修水沟、建涵洞、绿化等分包给杨德明，杨德明雇请工人为该工程施工。而工人（包括原告赖江宁）实际是为口铁十八局承包的工程工作。因此中铁十八局是用人单位，应申请工伤认定，由中铁十八局承担赔偿责任；2.即使原告以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，也应将中铁十八局列为被告。中铁十八局转包给无相应资质的杨德明个人，违反法律规定有过错，应承担赔偿责任。二、答辩人与原告的受伤无任何的因果关系，答辩人是不适格的被告。杨德明在该工地有三个班，答辩人等五个人一个班从事涵洞模板、水泥浇筑工作，施工工具和材料等均由杨德明提供，安全防护也由其负责。我们只是出劳力做事，每立方米85元按劳取酬，我们五人均分。另一班负责砌水沟、装模板和浇水泥工作，原告赖江宁等三人则从事扎钢筋等杂事，赖江宁他们按天计工资，且由杨德明直接发放。事故那天，给涵洞浇水泥，杨德明安排赖江宁到我们班做杂事，配合浇水泥。浇水泥时杨德明在现场指挥，具体工作由杨德明安排，工资也由杨德明支付，答辩人不是雇主，原告摔伤与答辩人无关。三、被告杨德明是分包商，原告由其雇请，安排工作，原告的损失由被告杨德明承担相应的赔偿责任。四、原告疏忽大意，没有注意安全，致使受伤应承担部分责任。五、原告诉请标准过高，请依法核减。
被告陈小荣对此提交的证据有：1.证人陈某、罗某的书面证词，证明中铁十八局转包给被告杨德明，被告陈小荣都是被告杨德明雇去做事的，陈小荣没有转包工程，只是以每平方85元按劳取酬。务工的工具都是被告杨德明提供，工作受杨德明指挥，赖江宁由被告杨德明安排来的，工资也由杨德明支付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证,根据相关证据，本院认定以下事实：被告杨德明分包福建省顺昌县外环路的公路建设部分工程，并雇请原告赖江宁为其务工，每天工资为160元。被告陈小荣与其他四人合伙承包了被告杨德明的涵洞模板，以及水泥浇筑部分的劳务，且以每立方85元计算报酬。因被告陈小荣组事多缺人手，被告陈小荣在征得被告杨德明同意后，雇佣原告赖江宁为其做事。2017年6月24日做了半天，同月28日浇筑水泥一天，工资240元由被告陈小荣支付。2017年6月28日下午四时许，水泥浇筑完毕原告赖江宁从涵洞上经脚手架下来时，因脚手架一端固定不牢而摔至地面。29日，原告送至福建省顺昌县医院住院治疗1天，用去医疗费1308.1元。并随即转至赣南医学院第一附属医院诊疗，诊断为：1.双侧跟骨粉碎性骨折；2.左臀部软组织损伤。住院治疗14天，用去医疗费23283.91元。医疗费合计为24592.01元,均由被告杨德明支付,另被告杨德明还支付门诊、购药、至赣州治疗车辆过路费等3944元，被告杨德明共计支付的费用为28536元。出院医嘱：继续伤口换药，逐步功能锻炼，术后两个月复诊及摄片，门诊随诊。2018年1月19日，原告赖江宁经宁都正道司法鉴定中心评定，1.赖江宁因外伤所致的左跟骨粉碎性骨折经过内固定手术后留下畸形愈合的后遗症，构成人体损伤致残程度十级伤残；2.赖江宁在腰硬联合麻醉下取出左跟骨内固定物的后续治疗费为人民币壹万元整；3.赖江宁的误工期为210日，护理期90日，营养期为90日。用去伤残鉴定和后续治疗费鉴定费1300元，误工期、护理期和营养期的鉴定费600元。
另经查明，原告赖江宁住所地江西省××××路圩镇1号，属于城镇中的镇区，且为非农业户籍。
有异议的证据为：被告陈小荣提交的证人陈某、罗某的书面证词，被告杨德明认为证人同被告陈小荣为合伙人，具有利害关系。对此本院认为，证人与被告陈小荣同为劳务分包的合伙人，具有较大的利害关系。同时，证人所陈述原告受伤当日为被告杨德明所雇请，与被告陈小荣在庭审中承认原告当日属为其提供劳务，帮其做事完全矛盾。因此证人的证词不具有真实性，被告杨德明的异议成立，对该证词本院不予采信。
本院认为，原告赖江宁受伤当日为被告陈小荣提供劳务，原告赖江宁，被告杨德明对此已无争议，被告陈小荣在庭审中也明确予以了自认。因此，原告赖江宁属提供劳务一方（即雇员），而被告陈小荣则为接受劳务的另一方（雇主）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该规定明确了作为雇员从事雇佣活动中受到伤害雇主应承担的是无过错赔偿责任。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第三十五条则规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。将解释中规定雇主的无过错责任承担替代为过错责任，主要考虑的是个人劳务中的风险分担，但对于雇员的过错则应是从严掌握。被告陈小荣作为雇主，依法有义务保障其雇员在生产作业时的人身安全，在具体操作过程中未能提供安全稳定的脚手架，致使生产过程存在严重的安全隐患，原告在使用时因此而摔落地面受伤，对此雇主陈小荣负有主要责任，并应当承担主要赔偿责任。原告赖江宁作为成年人，忽视自身安全，对有安全隐患的脚手架疏于检查，造成自身的伤害也具有一定的过错。被告杨德明将涵洞模板安装以及水泥浇筑的劳务分包给了被告陈小荣，陈小荣等实际上也为被告杨德明提供劳务，涵洞浇筑的组织安排也由被告杨德明负责，因此对于现场施工中的人员安全，被告杨德明也有监督管理责任，然其却疏于管理具有过错，对此也负有一定的责任。被告杨德明主张受梅江建筑工程公司委托为其管理工地施工事宜，对此被告杨德明没有提供任何证据证明，故该辩解不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条款规定的是承揽发包方和分包方的选任过错责任。被告杨德明将所承揽工程中的部分劳务分包给被告陈小荣，并以固定的单价结合工作量，采取按劳取酬的方式支付被告陈小荣的劳务工资，并不是对承揽的建筑工程的分包，其实质上被告陈小荣也属于为被告杨德明提供劳务。因此，被告陈小荣与杨德明并不属于上述规定意义中的建筑工程的发包方和分包方，故原告赖江宁要求两被告承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。原告赖江宁平时为被告杨德明雇请，工资由杨德明支付，出事当日又为被陈小荣提供劳务，工资则由陈小荣支付，原告赖江宁提供的劳务均属个人之间，因此原告提供劳务受伤其有权选择向雇主主张赔偿责任；同时被告陈小荣也无任何证据证明，原告赖江宁与中铁十八局形成了劳动关系，故被告陈小荣主张原告为工伤以及应由中铁十八局承担赔偿责任没有任何事实根据，对此辩解本院也不予采信。原告赖江宁为非农户籍，其居住地也为镇区，因此其相关损失要求按城镇标准计算符合法律规定。解释第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”该三条规定对误工期、护理期以及营养期均应参照医疗机构的意见处理，现原告虽未提供医疗机构对该三期的明确意见，但其提供的两地住院病历明确记载有住院日期共计为15天，且出院医嘱为“患肢禁止负重，术后2个月复诊及摄片”，可见原告在术后尚需休息2个月，因此其误工期可以依法计算75天，护理期和营养期则参照住院天数予以计算。原告要求误工期、护理期以及营养期依鉴定意见确定的日期计算不符合法律规定，原告进行三期鉴定因此所产生的鉴定费600元也应由原告自己承担。另外原告诉请误工费、护理费、营养费和住院期间伙食补助费应加上后续治疗期间的13天，因无相关证据证明，对此本院不予支持。对于误工费标准，因原告为提供建筑工程劳务，并无相对稳定的收入，因此其误工费可以参照2017年度建筑业城镇非私营单位在岗职工年平均工资53073元（即日均145元）进行计算。而对于护理费每天按100元，营养费为每天20元，住院伙食补助费为每天40元为宜。原告赖江宁己经宁都县正道司法鉴定中心进行了伤残及后续治疗费的鉴定，被告虽提出异议，但并未提出重新鉴定，故对伤残十级及后续治疗费10000元予以采信。原告因提供劳务受伤并致残，不但造成其经济损失，同时也给其带来了精神痛苦，故诉求精神抚慰金符合我国的民事法律规定，本院予以支持；根据其伤残程度以及本地实际，数额以4000元为恰当。对原告诉请的交通费根据其住院15天，本院酌定为200元。根据江西省统计局公布的2017年统计数据，城镇居民人均可支配收入为31198元,原告赖江宁的相关损失有：1.医疗费以及已实际使用的交通费等38536元(28536+后续治疗费10000);2.误工费10875元(75天×145元／天);3.护理费1500元(15天×100元／天);4.营养费300元(15天×20元／天);5.住院伙食补助费600元(15天×40元／天);6.交通费200元;7.残疾赔偿金62396元（31198元／年×2年）；8.精神抚慰金4000元；9.鉴定费1300元；合计为119707元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定判决如下：
一、原告赖江宁的损失共计为119707元，由原告赖江宁自负20％；被告陈小荣承担55％，即65838.85元；被告杨德明承担25％，即29926.75元，除去被告杨德明己支付的28536元外，被告杨德明还应赔付原告赖江宁13**.75元。并限在本判决生效后三日内付清；
二、驳回原告赖江宁要求被告杨德明、陈小荣承担连带承担赔偿责任的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费为2890元，由原告赖江宁承担578元，被告杨德明承担722元，被告陈小荣承担1590元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审判长 张桂平
审判员 刘文锋
审判员 曾勇荣
二〇一八年六月十二日
书记员 彭佳美
附法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。