湖北省郧西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂郧西刑初字第00095号
公诉机关湖北省郧西县人民检察院。
被告人朱某，原任竹山县水务局局长。因涉嫌受贿罪、滥用职权罪，2015年3月10日经郧西县人民检察院决定刑事拘留，2015年3月18日经十堰市人民检察院决定逮捕，郧西县公安局于同日执行逮捕。现羁押于郧西县看守所。
辩护人：严本道，湖北涛实律师事务所律师。
辩护人：谌甲军，湖北正星律师事务所律师。
郧西县人民检察院以西检公诉刑诉（2015）77号起诉书指控被告人朱某犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郧西县人民检察院指派检察员周海英出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人严本道、谌甲军到庭参加诉讼。因案情复杂，经十堰市中级人民法院批准，于2015年10月20日延长审理期限三个月。郧西县人民检察院于2016年1月10日建议本案延期审理，于2016年2月10日建议恢复审理。2016年4月29日，经十堰市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
郧西县人民检察院指控：
（一）受贿罪
2007年至2013年，被告人朱某在担任竹山县水务局局长期间，利用职务便利在水利工程项目发包、工程监督管理和工程款结算等事项上为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币33.8万元，具体犯罪事实如下：
1、2008年底至2012年底，四次收受竹山县水利水电建设工程安装有限公司总经理肖某所送现金共计4万元；
2、2007年底至2012年底，六次收受湖北浩川水利水电工程有限公司经理王某所送现金共计6万元；
3、2011年11月至2013年底，三次收受宜昌宜硕塑业有限公司总经理曾某所送现金共计2万元和购物卡0.5万元；
4、2010年底至2012年底，三次收受竹山县水利水电建设工程安装有限公司项目经理王某甲所送现金共计6万元；
5、2007年底和2011年底，五次收受个体建筑商谭某所送现金共计5万元；
6、2008年10月至2010年底，三次收受个体建筑商何某所送现金共计4万元；
7、2010年底至2011年底，两次收受个体建筑商庹某所送现金共计2万元；
8、2011年底，收受个体工程承包人夏某所送现金1万元；
9、2012年底，收受个体工程承包人黄某所送现金1万元；
10、2007年底至2008年底，两次收受湖北水总水利水电建设股份有限公司项目经理李某所送现金共计0.4万元；
11、2011年底和2012年底，两次收受竹山县深河乡党委书记耿某所送现金共计1.5万元；
12、2011年和2012年春节期间，两次收受原竹山县宝丰镇党委书记徐某所送现金共计0.4万元。
2013年4月，原竹山县宝丰镇党委书记徐某因涉嫌受贿被十堰市纪律检查委员会立案调查，同年6月被告人朱某让�妻子王某乙退还王某现金3万元、谭某现金5万元。2014年2月，竹山县纪律检查委员会对朱某涉嫌违法违纪问题进行初查，同年3月21日被告人朱某向竹山县纪委上交未注明来源的礼金18.9万元。本案案发后，被告人朱某退清了全部赃款。
（二）滥用职权罪
2008年底，竹山县为了加快推进潘口水电站移民安置区基础建设，县人民政府成立了潘口水电站移民东川农田防护工程建设领导小组，确定水务局二级单位霍河水库管理处为项目法人单位，水务局副局长程某（另案处理）兼任项目法人代表。该工程于2008年12月经过招投标程序，由竹山县水利水电建设工程安装有限公司中标，由个体建筑商谭某具体施工。国家启动中小河流治理项目后，为了解决该项目建设资金问题，竹山县政府通过向上级部门积极争取，将该工程列入了国家首批中小河流治理试点工程�更名为苦桃河流域治理工程。2010年2月，《竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告》通过湖北省水利厅评审，并列入国家2010年度中小河流域治理投资计划，2010年3月，湖北省水利厅以鄂水利水复（2010）85号文件下发了《关于竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告的批复》，批复该项目总投资2996.69万元，中央和省财政按审定的2245万元下达投资计划。苦桃河流域治理工程于2011年6月完工，经审计该工程共计完成工程建设投资1804.05万元，2011年9月湖北省水利厅组织对该工程进行了竣工验收。
2010年4月，苦桃河流域治理工程在施工过程中，时任竹山县水务局局长的被告人朱某明知国家拨付的中小河流域治理资金应当专款专用于中小河流域治理工程，仍违反《全国中小河流域治理项目和资金管理办法》和《湖北省水利工程建设质量与资金使用管理办法》等相关�定，伙同苦桃河流域治理工程项目法人程某等人滥用职权，要求工程施工人谭某在承建的工程中采取虚增工程量和重报工程款的方式套取国家水利建设专项资金。而后由工程施工人谭某将套取的38.5万元专项资金交给竹山县水务局，该局将其用于支付2009年至2010年期间支出的就餐招待费、购卖烟酒、茶叶等费用，致使国家专项资金遭受重大损失。
公诉机关认为，被告人朱某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪。被告人在工作中不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，对被告人朱某应当以受贿罪和滥用职权罪追究其刑事责任。并随案移送了相关证据材料。
被告人朱某对起诉书指控受贿罪的犯罪事实和滥用职权的事实经过无异议。
被告人朱�的辩护人辩称：
1.对起诉书指控的受贿罪名无异议，被告人朱某于2013年6月退还王某现金3万元，谭某现金5万元及2014年3月21日在竹山县纪委尚未立案调查前上交的礼金18.9万元不应认定为受贿金额，应从受贿金额中扣减。
2.被告人朱某收受的33.8万元礼金中，除其中收受的黄某1万元为其承包工程提供帮助，为其谋取了利益外，其余的32.8万元朱某虽有收取的事实，但均未为对方谋取过任何利益，故该32.8万元不应当认定为被告人朱某的受贿金额，属违纪行为。
3.被告人朱某在案发前主动退还礼金8万元，向纪委上交礼金18.9万元，在竹山县纪委和十堰市检察院反渎局尚未掌握其主要受贿犯罪事实时，即主动交待其收受礼金的问题，系自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚。
4.被告人朱某归案后，积极退还了全部赃款，真诚悔罪，依法�以酌情从轻处罚。
5.起诉书指控被告人犯滥用职权罪的罪名不能成立。竹山县水务局通过苦桃河流域治理工程套取的38.5万元之中的18.5万元用于公务性质的支出，也是国家使用了该款，并不能算作给国家造成损失。另外的20万元已于2011年就将该款上缴给竹山县纪委，而本案检察机关立案侦查是2015年3月9日，依据两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释：“本解释规定的经济损失，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。”本案给国家造成的经济损失没有达到刑事立案追责的30万以上的标准，故被告人朱某的行为不能构成滥用职权罪。
经审理查明：
（一）被告人朱某犯受贿罪的事实
2007年至2013年，被告人朱某在担任竹山县水务局局长期间，利用职务便利在水利工程项目发包、工程�督管理和工程款结算等事项上为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币33.8万元，具体犯罪事实如下：
1、2008年底至2012年底，四次收受竹山县水利水电建设工程安装有限公司总经理肖某所送现金共计4万元；
2、2007年底至2012年底，六次收受湖北浩川水利水电工程有限公司经理王某所送现金共计6万元；
3、2011年11月至2013年底，三次收受宜昌宜硕塑业有限公司总经理曾某所送现金共计2万元和购物卡0.5万元；
4、2010年底至2012年底，三次收受竹山县水利水电建设工程安装有限公司项目经理王某甲所送现金共计6万元；
5、2007年底和2011年底，五次收受个体建筑商谭某所送现金共计5万元；
6、2008年10月至2010年底，三次收受个体建筑商何某所送现金共计4万元；
7、2010年底至2011年底，两次收受个体建筑商�某所送现金共计2万元；
8、2011年底，收受个体工程承包人夏某所送现金1万元；
9、2012年底，收受个体工程承包人黄某所送现金1万元；
10、2007年底至2008年底，两次收受湖北水总水利水电建设股份有限公司项目经理李某所送现金共计0.4万元；
11、2011年底和2012年底，两次收受竹山县深河乡党委书记耿某所送现金共计1.5万元；
12、2011年和2012年春节期间，两次收受原竹山县宝丰镇党委书记徐某所送现金共计0.4万元。
2013年4月，原竹山县宝丰镇党委书记徐某因涉嫌受贿被十堰市纪律检查委员会立案调查，同年6月被告人朱某让其妻子王某乙退还王某现金3万元、谭某现金5万元。2014年2月，竹山县纪律检查委员会对朱某涉嫌违法违纪问题进行初查，被告人朱某即向竹山县纪委主动交代了其受贿犯罪的全部事实，同年3月21日被告人朱某向竹山县纪委上交未注明来源的礼金18.9万元。本案案发后，被告人朱某退清了剩余全部赃款。
认定上述事实的证据有：1、被告人朱某的身份证明；2、证人肖某、王某、曾某等人的证言；3、工程施工合同、中标通知书等书证；4、视听资料；5、被告人的供述与辩解。
以上证据，均经当庭质证，被告人朱某无异议，本院予以确认。
（二）被告人朱某涉嫌滥用职权的事实
2008年底，竹山县为了加快推进潘口水电站移民安置区基础建设，县人民政府成立了潘口水电站移民东川农田防护工程建设领导小组，确定水务局二级单位霍河水库管理处为项目法人单位，水务局副局长程某（另案处理）兼任项目法人代表。该工程于2008年12月经过招投标程序，由竹山县水利水电建设工程安装有限公司中标，由个体建筑商谭某具体施�。国家启动中小河流治理项目后，为了解决该项目建设资金问题，竹山县政府通过向上级部门积极争取，将该工程列入了国家首批中小河流治理试点工程，更名为苦桃河流域治理工程。2010年2月，《竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告》通过湖北省水利厅评审，并列入国家2010年度中小河流域治理投资计划，2010年3月，湖北省水利厅以鄂水利水复（2010）85号文件下发了《关于竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告的批复》，批复该项目总投资2996.69万元，中央和省财政按审定的2245万元下达投资计划。苦桃河流域治理工程于2011年6月完工，经审计该工程共计完成工程建设投资1804.05万元，2011年9月湖北省水利厅组织对该工程进行了竣工验收。
2010年4月，苦桃河流域治理工程在施工过程中，时任竹山县水务局局长的被告人朱某明知国家拨付的中小河流域治理�金应当专款专用于中小河流域治理工程，仍违反《全国中小河流域治理项目和资金管理办法》和《湖北省水利工程建设质量与资金使用管理办法》等相关规定，伙同苦桃河流域治理工程项目法人程某等人滥用职权，要求工程施工人谭某在承建的工程中采取虚增工程量和重报工程款的方式套取国家水利建设专项资金。后被告人朱某安排将其中的20万元交到财务室冲抵2009年争取项目的烟、酒、茶叶等不好入账的招待费，15万元给水务局总工程师（苦桃河流域治理工程技术负责人）李某甲用于支付跑项目时给省厅领导拜年时买土特产的费用，还有3.5万元给新益烟酒店结算接待烟、酒费用。2011年竹山县纪律检查委员会案件检查室调查水务局相关违纪问题时追缴了其中的20万元，余款18.5万元未追缴。
认定上述事实的证据如下：1、被告人朱某的身份证明；2、证人蔡�、谭某等人的证言；3、湖北省水利厅批复文件、工程施工合同书等书证；4、视听资料；5、被告人的供述和辩解。
上述证据，经当庭质证，被告人朱某无异议，本院予以确认。
本院认为：被告人朱某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物33.8万元，其行为构成了受贿罪，且数额巨大，公诉机关指控其犯受贿罪的罪名成立，本院予以支持。被告人朱某的辩护人辩称：被告人朱某于2013年6月退还王某现金3万元，谭某现金5万元，2014年3月21日在竹山县纪委尚未立案调查前上交的礼金18.9万元不应认定为受贿金额，应从受贿金额中扣减的辩解理由不能成立，本院不予采纳。依据最高人民检察院、最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后，及时退还�者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定为受贿罪。本案中，2013年4月原竹山县宝丰镇书记徐某因涉嫌受贿被立案调查，被告人朱某曾于2011年、2012年春节期间两次收受徐某所送现金0.4万元，其退还王某、谭某的8万元是在与其有关联的人徐某案发后其迫于压力或掩饰受贿犯罪行为而为，故该退还的8万元不应从受贿的总金额中扣除。竹山县纪委接到举报后，于2014年2月对被告人朱某涉嫌受贿进入初查阶段，其于同年3月21日向竹山县纪委上交未注明来源的礼金18.9万元，是在纪委初查之后的行为，故该18.9万元不应从受贿总额中扣减，但上述退还和上缴的26.9万元可作为被告人朱某积极退赃，认罪、悔罪的量刑情节予以考虑。被告人的辩护人辩称，被告人朱某收受的33.8万元礼金中�除其中收受的黄某1万元为其承包工程提供帮助，为其谋取了利益外，其余的32.8万元朱某虽有收取的事实，但均未为对方谋取过任何利益，故该32.8万元不应当认定为被告人朱某的受贿金额，属违纪行为的辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人朱某收受他人财物时，均是依据其局长身份的便利条件，行贿人送其财物时均有不同的请托事项，是否确为行贿人谋取利益，该利益是否实现，不是构成本罪的必要要件。被告人及其辩护人辩称被告人朱某在案发前主动退还礼金8万元，向纪委上交礼金18.9万元，在竹山县纪委和十堰市检察院反渎局尚未掌握其主要受贿犯罪事实时，即主动交待其收受礼金的问题，系自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚的辩解理由成立，本院予以采纳。
被告人朱某伙同他人非法从苦桃河流域治理工程中套取38.5万元工程款在侦察机关�案前的2011年就已经上缴竹山县纪委20万元，这20万元不能算作给国家造成的财产损失，给国家造成的财产损失只能认定为18.5万元，未达到滥用职权罪的立案标准。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干若题的解释（一）》第一条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。其中第（二）项规定：“造成经济损失30万元以上的”。第八条规定：“本解释规定的‘经济损失’是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成的损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应当一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”被告人朱某的行为不构成滥用职权罪，公诉机关指控被告人朱某在工作中不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失的行为，已构成滥用职权罪的指控不能成立，本院不予支持。被告人的辩护人辩称，被告人朱某的行为不构成滥用职权罪的辩解理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第五十二条，第六十七条第一款、第二款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干若题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，第八条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人朱某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、对被告人朱某犯罪所得依法予以没收，由暂扣机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘时东
审判员 张 勤
审判员 王金富
二〇一六年六月二十八日
书记员 张飞飞
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）的规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以�轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财�，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院最高人民�察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。