海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终108号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某侬，男，1986年7月15日出生,汉族，海南省儋州市人，小学文化，农民，住海南省儋州市那大镇，公民身份号码。2006年10月17日，因犯盗窃罪被儋州市人民法院判处有期徒刑一年，2007年4月24日刑满释放。2015年8月17日，因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
辩护人宋文，海南刚峰律师事务所律师。
辩护人符明显，海南刚峰律师事务所律师。
海南省儋州市人民法院审理海南省儋州市人民检察院指控原审被告人陈某侬犯开设赌场罪一案，于2016年3月15日作出（2015）儋刑初字第583号刑事判决。原审被告人陈某侬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年12月23日，被告人陈某侬与同案人何某才、周某福、何某瑞（3人均已判刑）商量，由每人出资人民币（以下币种同）30000元开设赌场，利用“捕鱼机”进行聚众赌博。2014年12月25日，陈某侬伙同何某才、周某福、何某瑞以每月租金3000元向谢某位（已判刑）租用儋州市那大镇和利源商务宾馆一楼的一房间开设赌场，向谢某位支付了4个月租金共计12000元。2014年12月25日，赌场开业，并设有2台“捕鱼机”，以吸引赌客赌博。其中，何某才负责赌场的日常管理、放哨等工作，周某福、何某瑞在赌场里负责看场，陈某侬也参与了赌场的日常管理工作。
2015年1月22日晚，儋州市公安局查处该赌场，当场将何某才、周某福、何某瑞等人抓获，现场扣押“捕鱼机”2台及赌资2600元。该赌场开设共计28天，开赌期间，赌场每日参赌人员约20人，累计参赌人数约560人。
2015年8月17日，被告人陈某侬到儋州市公安局治安警察支队投案。
另查明，2006年10月17日，被告人陈某侬因犯盗窃罪被儋州市人民法院判处有期徒刑一年；2007年4月24日，刑满释放。
起诉书认定被告人陈某侬因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月14日被刑事拘留，2015年5月12日被取保候审。经查，陈某侬因涉嫌该次开设赌场罪被采取的强制措施，与指控陈某侬涉嫌本案开设赌场罪不是同一事实，也无关联性。故对陈某侬上述被采取强制措施的时间不予认定。
原判认定上述事实，有同案犯何某才、周某福、何某瑞、谢某位的供述及辨认笔录，证人曾某某、何某某1、何某某2等人证言及辨认笔录，书证：《到案经过》、《扣押物品清单》、《通话清单》、《赌博机种电脑板及扫描基座认定书》、《铺面租赁合同》、（2006）儋刑初字第193号《刑事判决书》、儋看字第058号《释放证明》，现场勘验检查笔录、现场及涉案物品照片等证据予以证实。
关于被告人陈某侬提出，其不认识何某才、周某福、何某瑞，也没有与何某才、周某福、何某瑞有过联系和商量出资开设赌场，何某才、周某福、何某瑞以及曾某某是被公安民警刑讯逼供后，才说其是赌场老板；被告人陈某侬的辩护人提出，陈某侬不认识同案人何某才、周某福、何某瑞，也没有过电话联系，何某才、周某福、何某瑞在公安侦查阶段的供述以及证人曾某某的证言证明陈某侬出资开设赌场及是赌场的老板不真实，有被公安民警刑讯逼供的嫌疑，且何某才、周某福、何某瑞在被审判时，已当庭否认认识陈某侬，陈某侬并没有商量和出资共同开设赌场的意见。经查，同案人何某才、周某福、何某瑞的原供述及辨认笔录等证据，相互印证，证实陈某侬与何某才等人商量后，共同出资开设赌场之事实；证人曾某某的证言及辨认笔录、《通话清单》等亦可证实陈某侬是该赌场的老板之事实。儋州市人民法院在开庭审理何某才、周某福、何某瑞、谢某位开设赌场一案过程中，何某才、周某福、何某瑞虽当庭翻供，否认认识陈某侬及陈某侬参与开设赌场，但未能提供相关证据证实，根据公诉机关提供的由儋州市公安局治安警察支队出具的案件说明，亦能证实办案民警未对何某才等人进行刑讯逼供等行为，且陈某侬及其辩护人也未能提供何某才、周某福、何某瑞、曾某某被公安民警刑讯逼供的相关证据。故上述辩解、辩护意见的理由不能成立，不予采纳。
关于被告人陈某侬提出，其是发现被网上追逃后到儋州市公安局治安警察支队反映情况时被抓，不是去投案。对此，有公安机关出具的到案经过，证实陈某侬是于2015年8月17日到儋州市公安局治安警察支队投案之情节。
关于被告人陈某侬的辩护人当庭申请通知何某才、周某福、何某瑞、谢某位、曾某某出庭作证。因何某才等人的供述以及证人曾某某的证言，已由公诉机关当庭提供，亦能证明本案的事实，故没有出庭作证的必要，故不予准许。
关于出庭作证的证人陈某某当庭证明其是赌场的服务员，知道赌场有3个老板，也见过3个老板，其在赌场没有见过陈某侬，赌场是否还有其他老板不清楚。经查，现有的证据难于确定陈某某是不是该赌场的服务员，且案发后至今已过较长时间，其证言的可信度不高，故不予采信。
关于被告人陈某侬的辩护人申请一审法院调取何某才、周某福、何某瑞、谢某位使用的手机号码与陈某侬使用的手机号码于案发期间的通话清单，经一审法院调取，未能调取到上述通话清单，但五人之间是否有通话联系，并不影响本案事实的认定。
关于被告人陈某侬的辩护人当庭提供出售赌具“捕鱼机”老板的手机通话录音光盘，因该手机通话录音光盘的人员身份不能确定，且通话的内容不能证明本案的相关事实，故不予采信。
原判认为，被告人陈某侬无视国家法律，以营利为目的，结伙开设赌场聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。故被告人陈某侬及其辩护人提出陈某侬的行为不构成开设赌场罪的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人陈某侬有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人陈某侬具有投案情节，在量刑时可酌情予以考虑。根据被告人陈某侬犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款之规定，判决：被告人陈某侬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人陈某侬不服提出上诉，及其辩护人为其辩护称：一、一审法院认定陈某侬犯开设赌场罪的犯罪事实不清，证据不足。首先，陈某侬自归案后一直供述其不认识何某才、周某福、何某瑞等人，其没有参与开设赌场；其次，同案人何某才、周某福、何某瑞等人在儋州市人民法院审理的（2015）儋刑初字第321号案件开庭时均同时翻供，否认认识陈某侬，否认陈某侬参与开设赌场；第三，证人陈某某出庭作证亦证实其作为赌场工作人员在赌场没有看到过陈某侬，陈某侬没有参与赌场管理，不是赌场老板；第四，证实陈某侬参与开设赌场的曾某某证言属于孤证，不足以证明陈某侬开设赌场。第五，在陈某侬的通话清单中也没有与合伙人的通话记录，也没有证据证实陈某侬出资及参与赌场经营。二、陈某侬不是投案自首，其因为发现自己被网上追逃后，于2015年8月17日到儋州市公安局治安警察支队询问案情，并非侦查机关《到案经过》中所称的投案自首。综上，请求二审法院根据疑罪从无原则，依法改判上诉人陈某侬无罪。
经审理查明，原判认定上诉人陈某侬伙同何某才、周某福、何某瑞在海南省儋州市那大镇和利源商务宾馆一楼利用“捕鱼机”开设赌场的犯罪事实清楚，证实确实充分，本院予以认定；但认定上诉人陈某侬曾因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月14日被刑事拘留、2015年5月12日被取保候审错误，经查，上诉人陈某侬系因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留及取保候审。
上述事实，有经一审开庭审理经质证确认的下列证据予以证实：
一、书证
《常住人口查询》。证实被告人陈某侬出生于1986年7月15日，案发时已具备完全刑事责任能力。
《到案经过》。证实2015年8月17日，被告人陈某侬到儋州市公安局治安警察支队投案。
儋公（治）取保字（2014）99号《取保候审决定书》、儋公（治）释字（2014）95号《释放通知书》。证实因涉嫌犯赌博罪，被告人陈某侬于2014年4月14日被刑事拘留，2015年5月12日被取保候审。
《扣押物品清单》、《海南省非税收入一般缴款书》、《关于捕鱼机赌场赌博机种销毁说明》。证实公安机关查获赌场时当场扣押了赌资2600元、赌具“捕鱼机”2台，并已将赌资上缴财政，及将“捕鱼机”主板拆除后销毁。
《通话清单》。证实案发期间，被告人陈某侬使用的手机号码1387661****与赌场工作人员曾某某使用的手机号码1369754****互有通话。
（治）公具认定字（2015）017号《赌博机种电脑板及扫描基座认定书》。证实送检2台“捕鱼机”的电脑板均有赌博功能和能够正常使用。
《营业执照》、《铺面租赁合同》。证实儋州市那大和利源商务宾馆的经营者为谢某位，何某瑞以其名义向谢某位承租该商务宾馆一楼铺面，租金每月3000元。
（2015）儋刑初字第321号《刑事判决书》。证实2015年11月6日，被告人何某才、周某福、何某瑞等因犯开设赌场罪均被判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
《案件说明》。2015年12月31日，儋州市公安局治安支队出具《案件说明》，主要载明：在对何某才、周某福、何某瑞、曾某某讯问时，对何某才、周某福、何某瑞、曾某某等没有诱供、逼供的行为。
（2006）儋刑初字第193号《刑事判决书》、儋看字第058号《释放证明》。证实被告人陈某侬曾因犯盗窃罪，于2006年10月17日被儋州市人民法院判处有期徒刑一年，2007年4月24日刑满释放。
二、证人证言
曾某某的证言及辨认笔录。证实其于2015年1月14日开始到赌场上班，系该赌场的工作人员，赌场是用2台“捕鱼机”进行赌博，每天大概有20多人来赌博，其负责收取赌资及为赌客上、下分。赌场的老板有陈某侬、何某才、周某福等人，其中陈某侬是其姑父。2015年1月22日晚，赌场被公安机关查获。
经组织辨认，曾某某辨认出被告人陈某侬是赌场的老板之一。
何某某1、何某某2的证言。证实2015年1月22日22时许，何某某1、何某某2到儋州市那大镇和利源商务宾馆一楼的“捕鱼机”赌场找朋友时，赌场被公安机关查获。
杨某某、林某某的证言。证实2015年1月22日22时许，杨某某、林某某在儋州市那大镇和利源商务宾馆一楼的“捕鱼机”赌场赌博时，被公安机关当场查获。
赵某某的证言。证实2015年1月22日21时许，赵某某到儋州市那大镇和利源商务宾馆一楼的“捕鱼机”赌场看他人赌博时，被公安机关查获，当天至少有10多人在参与赌博。
现场勘查笔录，现场及涉案物品照片。证实现场位于海南省儋州市那大镇和利源商务宾馆一楼处，及现场和查获赌具“捕鱼机的概况”。
同案人的供述及辨认笔录
何某才的供述及辨认笔录。主要内容为：2014年12月23日，其与陈某侬、周某福、何某瑞经商量后，每人出资30000元（其出资29000元，差1000元）开设“捕鱼机”赌场。陈某侬系儋州市峨蔓镇某村人，现住儋州市那大镇某小区。周某福以每月3000元的租金向儋州市那大镇和利源宾馆的老板承租该宾馆一楼处作为赌场的场地，他们购回2台“捕鱼机”后，招聘3名女性工作人员负责收银及兑换赌资、登记帐本等工作，赌场于2014年12月25日开张营业，平均每天最少有18至20名赌客，其在赌场负责放哨、看门和看车工作。2015年1月22日22时许，赌场被公安机关查获。在审查起诉阶段，何某才供称公安机关讯问时对其没有刑讯逼供行为。
经组织辨认，何某才辨认出被告人陈某侬是赌场的老板之一。
（二）周某福的供述及辨认笔录。主要内容为：2014年12月23日，其和陈某侬、何某才、何某瑞经商量后，每人出资30000元（何某才出资29000元，差1000元）开设“捕鱼机”赌场。陈某侬系儋州市峨蔓镇人，现住省儋州市那大镇某小区。其负责与儋州市那大镇和利源宾馆老板谢某位租用该宾馆一楼作为赌场场地，何某瑞负责与谢某位签订租赁合同，每月租金3000元，其已将4个月租金共计12000元交给谢某位，他们购回2台“捕鱼机”后，招聘曾某某等3名女性工作人员负责收银及兑换赌资等工作，赌场于2014年12月25日开张营业，平均每天最少有10多至20名赌客。2015年1月22日22时许，赌场被公安机关查获。在审查起诉阶段，周某福供称公安机关讯问时对其没有刑讯逼供行为。
经组织辨认，周某福辨认出被告人陈某侬是赌场的老板之一。
何某瑞的供述及辨认笔录。主要内容为：其与何某才、周某福、陈某侬每人出资30000元开设“捕鱼机”赌场，由周某福与儋州市那大镇和利源宾馆老板谢某位商谈好，租用该宾馆一楼作为赌场场地，每月租金3000元，由其与谢某位签订租赁合同，他们已付4个月租金共计12000元给谢某位，赌场于2014年12月25日开张营业，每天约有10多名赌客，其在赌场负责看场。2015年1月22日22时许，赌场被公安机关查获。
经组织辨认，何某瑞辨认出被告人陈某侬是赌场的老板之一。
谢某位的供述。主要内容为：2014年12月某日，周某福与其商谈租其经营的儋州市那大镇和利源商务宾馆一楼事宜，每月租金为3000元，租期1年，先交付4个月租金，其同意后，周某福和何某瑞与其联系并签订合同，其已收到4个月租金共计12000元。在合同签订前几天，周某福等人已使用房子。
五、被告人陈某侬在公安侦查阶段的供述及辩解。主要内容为：2015年8月17日，其因涉嫌犯开设赌场罪到儋州市公安局治安警察支队投案。其辩解称，其不认识何某才、周某福、何某瑞，也没有开设赌场；其是曾某某的姑父，没有使用1387661****的电话号码与曾某某联系过。
上述证据，业经原审庭审举证、质证，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，且证据之间能形成完整的证据链条，足以证明本案事实，应予确认。
关于上诉人陈某侬的上诉理由及其辩护人的辩护意见。一、关于陈某侬犯开设赌场罪的事实与证据问题。首先，经查，儋州市公安局治安支队出具的《案件说明》，证实公安机关在对何某才、周某福、何某瑞及曾某某等讯问时没有诱供、逼供的行为；何某才、周某福在审查起诉阶段也供称在公安机关对其没有刑讯逼供行为，原审判决采信的同案人何某才、周某福、何某瑞供述及证人曾某某证言等证据客观真实，来源合法。其次，何某才、周某福、何某瑞在侦查阶段及何某才、周某福在审查起诉阶段均一直供述称陈某侬系赌场的合伙人，并分别对陈某侬进行了辨认。在（2015）儋刑初字第321号被告人何某才、周某福、何某瑞、谢某位犯开设赌场罪一案开庭审理过程中，在法庭讯问阶段，何某才、周某福仍供述称陈某侬系赌场的合伙人，直至何某瑞当庭翻供后到法庭对质时，何某才、周某福方与何某瑞一同翻供称不认识陈某侬，但就此又未能说明合理的理由，并提供相关的证据。证人曾某某（赌场服务员、陈某侬侄女）证言也证实了陈某侬系赌场老板之一，并对陈某侬进行了辨认，与何某才、周某福、何某瑞的原供述相互印证。而证人陈某某的证言亦仅能证实其在赌场未见过陈某侬。虽然上诉人陈某侬自归案后，从未供述其参与开设赌场的事实，也否认认识何某才、周某福、何某瑞等人。但陈某侬伙同何某才、周某福、何某瑞开设赌场的犯罪事实清楚，不仅有同案人何某才、周某福、何某瑞的供述及证人曾某某的证言等予以证实，还有开设赌场期间其与曾某某《通话清单》、《扣押物品清单》、《到案经过》及谢某位的供述等予以佐证，证据确实充分，足以认定。二、关于被告人陈某侬提出，其是发现被网上追逃后到儋州市公安局治安警察支队反映情况时被抓，而不是去投案自首。经查，根据公安机关出具的《到案经过》，证实陈某侬是于2015年8月17日到儋州市公安局治安警察支队投案，但其不属自首。综上，上诉人陈某侬的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人陈某侬伙同何某才、周某福、何某瑞以营利为目的，开设经营赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定上诉人陈某侬犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈某侬的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文朝柏
审判员 林明亮
审判员 周永高
二〇一六年六月十六日
书记员 周 薇
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。