广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）江中法刑一终字第196号
原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，于贵州省德江县，公民身份号码×××4810，土家族，文化程度小学，农民，户籍所在地德江县。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。
辩护人林兆德，系广东广能律师事务所律师。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人张某犯寻衅滋事罪一案，于2015年10月28日作出（2015）江鹤法刑初字第412号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月7日凌晨1时许，赵廷禄（已判刑）在鹤山市××街道××路文明酒店对面宵夜档前，与被害人戴某及戴的朋友龙某发生争执，并与龙某相互推搡。赵廷禄见状随即返回宵夜档内纠集被告人张某、同案人覃小芳、苏某（均已判刑）、杨绪溢（另案处理）等人出来帮忙。张某等人用棍棒、饭碗等工具随意追打被害人戴某、黄某、陈某甲、董某、苏某等人，此时，与戴某共同吃宵夜的陈某甲、董某、陈某乙、黄某等人亦上前帮忙，被告人张某与同案人覃小芳、苏某、赵廷禄、杨绪溢等人用棍棒、饭碗等工具随意追打被害人戴某、陈某甲、董某、陈某乙、黄某等人。戴某一方人员被打散后，覃小芳一方的人员遂对戴某停放在现场的号牌为粤X×××××的奥迪小汽车、黄某停放在现场的号牌为粤X×××××的丰田小汽车、陈某乙停放在现场的号牌为粤X86D**的丰田小汽车、陈某甲停放在现场的号牌为粤X×××××的宝马小汽车进行打砸，随后逃离现场。经法医鉴定，被害人陈某甲、董某伤情达轻伤程度，陈某乙伤情达轻微伤程度。2015年3月12日，公安人员将被告人张某抓获归案。
另查明，案发后，上述被损毁的四辆小汽车各车主在没有评估作价的情况下，各自自行委托相关店铺进行了修复，其中戴某号牌为粤X×××××的奥迪小汽车修理费为人民币（下同）20000元，黄某号牌为粤X×××××的丰田小汽车修理费为11000元，陈某乙的号牌为粤X×××××的丰田小汽车修理费为5253元，陈某甲的号牌为粤X×××××的宝马小汽车修理费为25231元。四车修理费合共61484元。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的抓获经过，户籍资料，刑事裁定书，在逃人员登记信息表，被害人戴某、董某、陈某甲、黄某、陈某乙的陈述，证人杨某、龙某、韦某的证言，同案人赵廷禄、覃小芳、苏某的供述及辨认笔录，被告人张某的供述，鉴定意见，现场勘查笔录和照片，视听资料等证据证实。
原审法院认为，被告人张某无视国家法律，伙同同案人随意殴打他人，情节恶劣，又任意损毁他人财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为已构成了寻衅滋事罪。被告人张某持械进行寻衅滋事，可酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。
上诉人张某及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.上诉人张某对原审判决书认定其参与聚众斗殴没有异议，但对认定其有持械情节有异议，本案没有证据证实上诉人张某有持械寻衅滋事。公安机关未能查清棍棒来源，故公诉机关指控张某持棍棒殴打他人没有证据。2.本案是被害人一方挑起事端，被害人一方对案件发生有过错。3.上诉人是初犯、偶犯，且在共同犯罪中作用是次要的，应当从轻处罚。综上，请求二审法院从轻处理。
经审理查明：2014年1月7日1时许，同案人赵廷禄在鹤山市××路文明酒店对面宵夜档前，与被害人戴某及戴的朋友龙某发生争执。期间，龙某推搡了赵廷禄，赵廷禄见状随即返回宵夜档内叫上诉人张某、同案人覃小芳、苏某、杨绪溢（另案处理）等人出来帮忙。此时，与戴某共同吃宵夜的陈某甲、董某、陈某乙、黄某等人亦上前帮忙，张某、覃小芳、苏某、赵廷禄、杨绪溢等人用棍棒、饭碗等工具随意追打被害人戴某、陈某甲、董某、陈某乙、黄某等人。戴一方人员被打散后，张某、覃小芳、苏某、赵廷禄、杨绪溢等人遂对戴某停放在现场的号牌为粤X×××××的奥迪小汽车、黄某停放在现场的号牌为粤X×××××的丰田小汽车、陈某乙停放在现场的号牌为粤X×××××的丰田小汽车、陈某甲停放在现场的号牌为粤X×××××的宝马小汽车进行打砸，随后逃离现场。经法医鉴定，被害人陈某甲、董某伤情达轻伤程度，陈某乙伤情达轻微伤程度。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、公安机关出具的《抓获经过》、《破案经过》、《在逃人员登记信息表》证实，从发生到破获的经过情况，上诉人张某被广州铁路派出所在广州铁路车站抓捕归案，无自首、立功等情节。
2.公安机关出具的《户籍证明》证实上诉人张某犯罪时已年满十八周岁。
3.本院作出的（2015）江中法刑一终字第17号《刑事裁定书》证实，同案人覃小芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；同案人赵廷禄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；同案人苏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。
4.被害人陈某甲、董某的病历证实二人案发后就医的情况。
5.鹤山市物价局价格认证中心作出的《不予受理通知书》证实，因委托方委托价格鉴定时标的车辆已经修复，该中心未能对鉴定标的车辆状况进行勘验，鹤山市公安局中山派出所委托鉴定不符合受理条件，该中心决定不予受理。
（二）现场勘查笔录和照片
现场勘查笔录和照片证实，现场位于广东省鹤山市沙坪街道文明路文明酒店对面宵夜档处。
（三）鉴定意见
1.广东省鹤山市公安局出具的（2014）鹤公刑技法（活）字第016号法医学活体检验报告书，证实伤者陈某乙所受损伤为头面部及左手部软组织挫擦伤，伤后致头皮创口达3厘米。其伤情达轻微伤。
2.广东省鹤山市公安局出具的（2014）鹤公刑技法（活）字第015号法医学活体检验报告书，证实伤者陈某甲所受损伤为头面部软组织挫擦伤，伤后致鼻骨粉碎性骨折。其伤情达轻伤二级程度。
3.广东省鹤山市公安局出具的（2014）鹤公刑技法（活）字第083号法医学活体检验报告书，证实伤者董某所受损伤为双前臂及全身多处软组织挫伤，伤后致左右尺骨闭合性骨折。其伤情达轻伤二级程度。
（四）被害人的陈述
1.被害人戴某的陈述证实，2014年1月7日凌晨1时30分许，其跟“陈某乙”、“阿春”、“阿寒”还有其他四名女性朋友开车到鹤山市××镇文明酒店对面吃宵夜。1时许，其等人准备离开时，一名女性朋友看到有一名男子准备在其车旁边小便，该女性朋友就上前阻止对方，接着两人开始争吵。其就上前查看情况，对方男子说是不是想找打架。说完后就用手推了其女性朋友，然后往旁边的宵夜店大叫一声，接着有七八名男子冲了过来，二话没说就用手上的东西打其和身边的女性朋友，其朋友在车上看到其被人围着就下车劝架，结果也被对方的几名男子围着殴打，停放在宵夜店旁边的四辆汽车被对方拿硬物砸烂玻璃，对方有三四名男子追着其打，其被打倒在地上又继续站起来跑，当时被对方打到头晕晕的，看到对方没有追上来，其就慢慢走路回停车的位置，发现其和朋友的四台汽车都被对方砸烂了汽车玻璃，其号牌为粤X×××××的白色奥迪小汽车的挡风玻璃、驾驶位后视镜右边两个车门、左边后排玻璃被打烂。回去时得知有几名朋友受伤了。其看到对方用饭碗、铁棒、铁锁打人和砸车。
2.被害人董某的陈述证实，2014年1月7日1时许，其和戴某、陈某乙等五六名老乡，还有三名女孩子一起在鹤山市文明酒店对面一家烤鱼大排档吃宵夜。当其等人上车准备离开，戴某和一陌生男子吵架，具体什么内容没听到，其下车后看到那名男子跑到旁边叫人，接着五六名男子手里拿着吃饭的碗砸向戴某，并将戴按倒在地拳打脚踢，其和几名老乡上前劝架，也被对方两三名男子拿金属棍子冲上来围住殴打，直至其被打晕。
3.被害人陈某甲的陈述证实，2014年1月7日1时许，其和朋友在鹤山市文明酒店对面的烤鱼档口吃宵夜。2时许，其等人上车准备回九江时，后面有几个人砸车。其想下车查看情况，对方一人上前打了其鼻子一下，其马上关门，那些人看其在车上，就继续砸车。过了一会，对方人就走了，其便报警。其驾驶的宝马小汽车号牌为粤X×××××，车主是其老婆。其小汽车的左后门、右后门、右前门、前后的挡风玻璃，及左后门被硬物砸了。其不知道对方为什么砸车，也不认识对方，对方手里拿着类似铁棍的硬物砸车。
4.被害人黄某的陈述证实，2014年1月7日零时许，其和几个朋友分别开车到鹤山市文明酒店对面的大排档吃宵夜。l时许，其和朋友吃完宵夜准备去取车时，一名男子对着其朋友的小汽车撒尿，其朋友走上去跟对方说了几句，那名男子就大叫他的朋友过来，然后对方十来人拿着碗和棍子走过来殴打戴某，其和其他朋友上前劝说，也被对方打了。对方打完人后，又打砸其等人停放的四辆小车，四辆小汽车的挡风玻璃、车前盖、车门被砸坏了。其朋友梁春华报警后，对方开摩托车和小汽车离开现场。其没看清对方棍子从哪里来。
5.被害人陈某乙的陈述证实，2014年1月7日1时许，其和朋友在鹤山市文明酒店对面的烤鱼档口吃宵夜。2时许，其等人上车准备离开时看到有人殴打其朋友，其下车走到朋友那边，对方几个人开始打其，其逃跑，对方四人追着其打，其跑到马路边，一朋友开车过来将其送到医院。其头部被人用碗打破，手和臀部被铁棍打了。其驾驶的小汽车是一辆丰田车，车牌为粤X×××××，车主是本人。小车的后保险杠、后排玻璃、车头灯被砸了。其没看到对方用什么砸车。其不知道对方棍子的来源，自己车尾箱没有放棍子。
（五）证人证言
1.证人杨某的证言及辨认笔录证实，2014年1月7日2时许，其和韦某及另一名女性朋友到文明酒店对面烤鱼店吃夜宵，后来张勇、苏某、“旺仔”、杨强、“小方”和两个女的也过来吃夜宵,其过去和他们打招呼、聊天，期间“旺仔”和女友吵架，他女友出去宵夜档了，“旺仔”也跟着走出去。过了一会儿“旺仔”回来说有人打他，于是张勇他们冲了出去，其也跟着出去，对方有十几个人，他们从小车中拿出棒球棍来打人。张勇和苏某手里拿着东西和对方对打，但其没看清楚拿着什么东西，“旺仔”、杨强、“小方”也在人群中，有没有参与打架其没看清楚，很快对方的人就被打跑了。其老乡一方人员还砸车了，但其没看清楚是谁砸。其在那里站了五六分钟，随后和韦某开小车离开现场，准备驾车离开时，一辆白色轿车倒车时把其车车尾撞烂了。经辨认，其辨认出杨强就是杨绪溢、张勇就是张某、“旺仔”就是赵廷禄、“小方”就是覃小芳，还辨认出苏某。
2.证人龙某的证言证实，2014年1月7日零时许，其与“猛哥”、“阿检”等十多人分乘四辆小车去文明酒店对面的“友连烤鱼”烧烤档吃宵夜。大约到了1时许，大家吃完宵夜准备离开时一名男子跑到“猛哥”的奥迪车旁边撒尿，“猛哥”就走过去和他说了什么，其看到就走过去对着那个男的说了一句“你干什么”，然后用双手推了他一下。那名男子立马往宵夜档里面跑去，后来其听到有人叫了一声，四五名男子从宵夜档口里面跑出来，他们和“猛哥”等人打了起来，当时场面很乱而且天很黑，其还喝了酒，没看清楚双方是怎样打的，后来看到“猛哥”等人突然跑了，对方拿着棍子追打他们。“猛哥”等人跑开后对方就用棍子砸“猛哥”等人的车，把车的玻璃全都砸了。
3.证人韦某的证言及辨认笔录证实，2014年1月7日零时许，杨某开车载其去文明路文明酒店对面的“友连烤鱼”烧烤档吃宵夜。一起吃宵夜的还有另外三名女子和大约五名男子。大约到了1时许，一女子因发脾气走了出去，坐在她旁边的男子就跟着出去找她，大约过了5分钟左右，那名男子跑回来说了一些家乡话，其听得不是很明白，大概意思是他被人欺负了。接着一起吃宵夜的男子一起跑出去。当时有个男子还在桌子上拿了一套碗跑出去，杨某也跑出去。双方很多人在打架，对方有人拿棍子，场面很混乱。杨某当时在打手机，其很害怕，就多次催促杨某离开。其上车后，另一名女子过去拉杨某上车，杨某准备开车离开时，突然被一辆车撞了一下，但是杨某没有理会，继续开车离开了。经辨认，其辨认出杨绪溢、赵廷禄、张某、覃小芳、苏某有份参与打架，还辨认出杨某。
（六）上诉人及同案人的供述及辨认笔录
1.上诉人张某的供述及辨认笔录证实，2014年1月7日，其和覃小芳、苏某、“旺仔”、勇哥还有一个男的和两个女的，在文明酒店对面吃宵夜。其从厕所出来后不见覃小芳等人，看见旁边有一群人在打架，就想过去看看是不是覃小芳等人。其刚跑过去就有两名男子拿着棒球棍朝其打来，其用手挡，又来了一个拿铁锹的男子朝其打过来，其又用手去挡，后来被对方的棒球棍打到脚倒下了，后其坐出租摩托车离开了。其没有动手打人。上诉人张某对打架现场进行了指认。
2.同案人赵廷禄的供述及辨认笔录证实，2014年1月初一天2时许，其和杨某、“小方”、杨强、苏某、张勇还有两个女孩在鹤山市××路友连烤鱼吃宵夜。期间，其外出撒尿。当其走到路边花丛处，对面走过来一男一女。男子走过来问其干嘛，其问男子认识其吗，男子说不认识，其就说不认识关你什么事，男子就过来推了其一把。这时那女子说其上错了车，其说其都没上车怎么会上错车。那女子用手推了其胸口两下，其退了几步。其看到对方人多，且对方几辆车上都有人。其跑回烤鱼店和朋友说自己被人打了。“小方”、杨强、苏某、张勇就跟着其去找那男子问想干嘛，这时对方的人从车上下来并从车尾箱取出棒球棍冲了过来，“小方”、杨强、苏某、张勇冲上去与对方混战起来，其也用拳脚和对方对打。当时场面混乱，没看清怎么打，后来自己这方占了上风，对方一人被打倒在地，有人抢了对方的棒球棍，其也从地上捡了棍子和对方混战，打着打着对方人跑了，其回到烤鱼店看到朋友准备离开，自己也坐出租车离开了。其一方没有拿东西，在打斗过程中抢了对方的棒球棍。自己这方还砸了对方的车。经辨认，其辨认出“小方”就是覃小芳、杨强就是杨绪溢、张勇就是张某，还辨认出苏某、杨某，并对打架现场进行了指认。
3.同案人覃小芳的供述及辨认笔录证实，案发当晚，其和“小勇”、杨强、“旺仔”、张勇、苏某等六男四女一起到翡翠明珠对面一间大排档内吃宵夜。期间“旺仔”的女朋友出去久未进来，“旺仔”出去找他女朋友，刚去不久就在门口大喊他被人打了，其等人听后一起冲出去帮忙打架，后来其听“旺仔”说他出去后在路边一些车辆周围找他女朋友，跟着与一名男子发生口角，对方便打了一拳“旺仔”。“旺仔”踢了对方一脚，跟着跑回来叫大家出去。其见到“旺仔”顺手在门口桌子上拿了一只碗又冲了出去，出到门口时见到“旺仔”被十多名男子围住，其中有两三名男子在与“旺仔”对打，大家一出去门口对方便有五六人冲去车里取出棒球棍出来，大家一冲过去，对方十多人便与自己这方对打，当时自己这方空手没有拿工具，其中一名男子拿着一个用来装垃圾的铁箕打其，其用拳脚与他们对打，后来其左手臂被人用棒球棍打了一下，其当时不停用拳脚与对方乱打，其见到苏某、杨强、“旺仔”、张勇每人都被几个人围住对打，跟着杨强被对方用球棒打破头并流血，杨强便从对方手中抢过两条球棒并追打对方，对方的人见杨强抢了球棒便开始逃跑。那帮人开车走时还撞了“小勇”开来的那辆白色现代小车，杨强见他们要走便冲上去用球棒打砸那些人的车，好像打烂了一辆宝马车的挡风玻璃。跟着那帮人开车走了，大家也各自搭摩托车离开。经辨认，其辨认出杨强就是杨绪溢、张勇就是张某、“旺仔”就是赵廷禄，还辨认出苏某、杨某，并对打架砸车现场进行了指认。
4.同案人苏某的供述及辨认笔录证实，2014年1月6日，其和杨某、“小芳”、“旺仔”、张勇、杨强等人一起在0750俱乐部喝酒，当时有些女孩子在场。喝完酒后大约是1月7日零时，杨某一行人坐着杨某驾驶的白色现代小汽车去了文明酒店对面一个吃烤鱼的地方宵夜，其乘坐摩托车到宵夜档。吃烤鱼的时候，“旺仔”出去了，过了一会“旺仔”跑进来说有人打他，于是在场的男子都到棚子外面看发生了什么事，其看到有几名男子从一台白色的小车内拿出了棒球棍什么都没说冲过来就打人，于是大家就开始还手。期间好像是“旺仔”抢了对方的一条棒球棍，双方就混战在一起了，其并没有跟对方交手，当时情况比较乱，其没看清楚其他人是怎么打的，双方混战了一会，对方打不过就上了另外一台白色的车想跑，跑的时候还撞了杨某驾驶的白色现代小车的后保险杠的左侧位置。对方跑了后，其在桌子上拿起一个碗，用碗将对方留在大排档的一台挂有“粤X”白色小车的右后排车门的挡风玻璃砸碎了，其砸完那块玻璃以后，跟其一起的人参与打砸那台白色的小车，但没看到具体是谁砸的。砸完那台白色小车以后大家就离开了那个宵夜档。在场除了杨某，其他的男子都有动手。自己这方当时没拿东西，其就看到“旺仔”抢了对方一根棒球棍。经辨认，其辨认出杨强就是杨绪溢、“旺仔”就是赵廷禄、张勇就是张某、“小芳”就是覃小芳，还辨认出杨某，并对打架砸车现场进行了指认。
对上诉人张某及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1.原审判决认定上诉人张某与同案人赵廷禄等人用棍棒、饭碗等工具殴打他人、任意毁损他人财物的事实，有同案人覃小芳、苏某、赵廷禄的供述、证人杨某等人的证言、被害人的陈述、视听资料等证据予以证实。张某及其辩护人所提张没有持械殴打他人及砸车的辩解、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。2.公安机关提取的现场监控视频未能反映本案作案工具棍棒的来源情况，在案证据中亦无第三方能够证实棍棒的来源，上诉人张某及其同案人，与被害人一方对棍棒来源问题各执一词，且无其他证据佐证，难以认定。但棍棒来源不影响上诉人张某罪责的承担。上诉人张某及其辩护人以棍棒来源不明为由，主张张某未持械进行打斗缺乏理据，本院不予采纳。3.本案没有就被害方与被告方对打的行为是否存在过错作出评判，且上述行为并不能成为上诉人张某构成犯罪的阻却事由。综上，上诉人张某主观上有寻衅滋事的故意，客观上实施了任意殴打他人、毁损他人财物等寻衅滋事行为，且造成两人轻伤、财产损毁的危害后果，破坏社会秩序，其行为已符合寻衅滋事罪的构成要件，依法应承担寻衅滋事罪的刑事责任。原审法院根据上诉人张某的犯罪事实及情节，在法定刑幅度内对其进行处罚并无不当。上诉人张某及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣；任意毁损他人财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见均理据不足,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈有就
代理审判员 王 磊
代理审判员 叶毅贞
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 甄秀霞