江西省萍乡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）萍民一终字第172号
上诉人（原审原告）谢家玉，男，住江西省上栗县上栗镇。
委托代理人尹正林，上栗县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）谢玉高，男，住江西省上栗县上栗镇。
上诉人谢家玉与被上诉人谢玉高财产损害赔偿纠纷一案，江西省上栗县人民法院于2015年5月18日作出（2011）栗民一初字第250号民事判决，上诉人谢家玉不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谢家玉及其委托代理人尹正林，被上诉人谢玉高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，谢家玉系上栗镇达塘村八组村民，1981年林业三定时，上栗镇达塘村将位于榉溪村谢家老屋后一块面积0.5亩的油茶山分给谢家玉承包，东至王培亨山，南至谢定油山，西至文正明山岸，北至文正明山。1986年7月14日，王培亨以自有茶山一块（0.5亩，东至王培亨山、西至文正明岸、北至谢家玉山、南至王培亨山）与谢家玉对换竹山一块。2006年12月，上栗县林业局向谢家玉颁发上栗县林证字（2006）第0210080009号林权证，谢家玉位于谢家老屋后有茶山一亩，四至为：东至王培亨山，南至谢国雄山，西至文正明山，北至文正明山。谢玉高之弟谢玉圣有林权证，载明位于榉溪村14组从山岭有茶山2.4亩，四至为：东至谢国光屋岸，南至王培恒，西至文家仁，北至龙林电。谢家玉认为自2007年至今谢玉高未经其允许砍伐杉树、茶树、挖黄土，双方发生矛盾，经上栗镇榉溪村和达塘村调解未成，2010年4月26日，上栗镇司法所在谢家老屋后实地勘测并绘制草图，载明谢家玉自留山四至为：东（王培亨山、谢玉高山），南王培亨山，西文振明山岸，北谢玉高山，该山现状为无植被已取土。谢家玉、谢玉高、见证人王培亨等人在草图上签名。上栗县上栗镇人民政府于2013年12月17日作出栗镇政发（2013）141号林地权属争议处理决定，争议林地属于谢家玉，编号为0210080009号的自留山经营证范围内（即写明座落地点为谢家老屋后，四至为：东王培恒山，南王培恒山，西文振明山，北谢玉高山）的林地归谢家玉使用管理。经调查上栗镇政府已将该决定书送达双方当事人。上栗县林业局于2014年10月13日向谢家玉重新颁发了上栗县林证字（2006）第0210080009号林权证，载明谢家玉位于谢家老屋后有茶山1亩，四至为：东至王培亨山、谢玉高山，南至王培亨山，西至文正明山，北至谢玉高山。据核实，谢家玉此林权证载明的该1亩茶山在谢玉圣2.4亩茶山范围内。另据证人谢国萍、谢邦富证实，谢玉高有茶山在谢家老屋后面，谢玉高取土处没有杉树，原先有一些茶树，火烧了很多，现在没有茶树。自2007年以来，谢玉高在与谢家玉诉争的林地取土打黄泥出售给花炮厂，谢家玉认为谢玉高的上述行为侵犯了其合法权益，故诉至法院。
原审法院认为，根据我国森林法的相关规定，禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。谢玉高在争议林地采土的行为违反了法律的禁止性规定，依法应停止取土。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起1个月内向人民法院起诉。本案诉争林地虽然经上栗县上栗镇人民政府作出栗镇政发（2013）141号林地权属争议处理决定，认定诉争林地属于谢家玉使用管理，上栗县林业局据此向谢家玉重新颁发了上栗县林证字（2006）第0210080009号林权证，但是上栗县林业局并未依法撤销其向谢玉高之弟谢玉圣颁发的林权证。谢玉圣的林权证中与谢家玉的林权证中就诉争林地有重叠部分，谢家玉仅就林证字（2006）第0210080009号林权证仍无法证明谢玉高所侵占的林地完全系谢家玉承包经营。同时谢家玉无任何证据证实谢玉高在诉争林地上砍伐杉树、茶树及所砍伐的杉树、茶树、取土的相应价值，谢家玉要求谢玉高恢复原状，赔偿砍伐杉树、茶树的经济损失10000元，赔偿取土造成的经济损失30000元，原审认为证据不足，不予支持。综上所述，经调解不成，依照《中华人民共和国土地承包法》第八条、第十七条，《中华人民共和国森林法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、谢玉高于本判决生效之日起立即停止在榉溪村谢家老屋后的林地取土；二、驳回谢家玉的其他诉讼请求。本案诉讼费500元，由谢家玉承担250元，谢玉高承担250元。
一审判决宣判后，上诉人谢家玉不服，向本院提出上诉称，上诉人在上栗镇榉溪村谢家老屋后有一块自留山，面积约1亩，有上栗县人民政府颁发的（2006）第0210080009号林权证证实，一审法院认为上诉人仅有林权证无法证明被上诉人谢玉高所侵占的林地完全系上诉人承包经营是完全错误的。被上诉人谢玉高在上诉人所承包经营的自留山砍树并取土谋取利益构成侵权，应当承担停止侵权、恢复原状、赔偿损失等相应的侵权责任。一审法院以上诉人未提供证据证明被上诉人的行为造成上诉人经济损失大小为由，驳回上诉人的诉讼请求明显错误。虽然上诉人没有提供砍树、取土造成经济损失的具体证据，但一审法院完全可以根据实际情况酌情确认损失，在损失无法确认的情况下，至少应当判决被上诉人恢复原状。一审既认定被上诉人侵权的事实，但却不判决恢复原状，是相互矛盾的。另外，一审判决没有明确被上诉人不能在上诉人承包经营的林地取土，明显不当。综上，一审认定事实不清，处理不当，请求依法撤销上栗县人民法院（2011）栗民一初字第250号民事判决，改判被上诉人谢玉高停止侵占上诉人位于主西村谢家老屋后自留山的使用权并恢复原状，同时赔偿上诉人砍伐树木造成的经济损失10000元、取土造成的经济损失30000元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谢玉高二审答辩称，上诉人的林权证四界糊涂且林权证上四至所载明的人并不存在，被上诉人的林权证四界清楚。如此一土两证，必有一假，请求法院查实。上诉人无理纠缠，使答辩人误工、名誉受到损害，上诉人应当赔偿答辩人各项损失，省得无事生非。
在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，上诉人谢家玉与被上诉人谢玉高因林地使用权发生争议。上栗县上栗镇人民政府于2013年12月17日作出栗镇政发（2013）141号林地权属争议处理决定书，依法对涉案争议林地（编号为021008009号）作出了处理，上栗县林业局亦于2014年10月13日对争议林地向上诉人谢家玉重新颁发了上栗县林证字（2006）第021008009号林权证，但上栗县上栗镇人民政府作出的上述林地权属争议处理决定书中所确定的编号为021008009号自留山的四至与上栗县林业局颁发的（2006）第021008009号林权证所载明的茶山四至不一致。本院于2015年8月5日向上栗县林业局发出（2015）萍民一终字第172号司法协助函，要求上栗县林业局协助明确上述林地四至不一致的问题及讼争林地与被上诉人位于从山岭的茶山是否存在重叠，但上栗县林业局一直未予答复。根据《中华人民共和国森林法》的规定“个人之间发生的林地使用权争议，由当地县级或乡级人民政府依法处理”，本案讼争林地虽经上栗县上栗镇人民政府依法处理，但上栗镇人民政府处理的本案讼争林地与上栗县林业局颁发林权证的本案讼争林地四至不一致，且上栗县林业局亦未能作出明确解释，导致本院无法对本案是否存在侵权事实作出认定。
综上，本案应先由行政机关对讼争林地使用权作出处理，在行政机关未明确讼争林地使用权权属时，人民法院不宜处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
驳回谢家玉的起诉。
本案一、二审诉讼费550元，退回给上诉人谢家玉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一五年九月二十五日
代书 记员 宋迎娟