黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终289号
上诉人（原审原告）：岳廷刚，男，1975年5月7日出生，汉族，牡丹江市波斯特购物中心有限责任公司保安，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：吉训荣，牡丹江阳明区铁岭镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：牡丹江波斯特购物中心有限责任公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：任宣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周红，黑龙江九州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刁英慧，女，牡丹江波斯特购物中心有限责任公司综合办经理。
被上诉人：哈尔滨裕美劳务派遣有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人：曹士波，该公司经理。
上诉人岳廷刚因与被上诉人牡丹江波斯特购物中心有限责任公司(以下简称波斯特公司)、被上诉人哈尔滨裕美劳务派遣有限公司（以下简称裕美公司）劳动争议纠纷一案，不服牡丹江市西安区人民法院(2017)黑1005民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
岳延刚上诉请求：请求二审法院依法撤销（2017）黑1005民初934号民事判决书,依法公正、合法判决改判。事实及理由，1.2011年8月31日以前的劳动争议未守时效期限。上诉人自2005年至2013年一直在被上诉人波斯特公司作保安工作，未过诉讼时效期限。2.上诉人从未收到加班工资上诉人认为收到的四笔费用是绩效工资，不是加班费。3.周六和周日上班应给付200%劳动报酬，由于终年三班轮流上岗、从无补休、串休，属于法定假日上班，一审法院认定为保安人员双休日上班不应按双休日计取劳动报酬错误。4.工间吃饭不应扣除一小时。被上诉人波斯特公司规定保安在工作时间应保证顾客人身和公司财产安全，保安员在上班时段不能离岗，扣除一小时吃饭没有道理。5.上诉人必须按工资总额计算加班费，应该用概率论计算加班时间。
波斯特公司答辩称：一审判决认定事实清楚。适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
裕美公司经本院合法传唤未到庭答辩。
岳延刚向一审法院起诉请求：1.波斯特公司给付岳廷刚延时加班工资、双休日和法定假日加班工资517717元；2.裕美公司在20万元限额内承担连带责任。
一审法院认定：岳廷刚原系波斯特公司保安员。2008年7月28日，波斯特公司在中国邮政储蓄银行牡丹江市邮政大楼营业所为岳廷刚开立户名为岳廷刚的个人结算工资账户，账户为602750025200063861。2011年7月28日，波斯特公司与裕美公司签订劳务派遣协议，约定该协议期限自2011年9月1日起至2013年8月31日止，同时约定波斯特公司需要接受派遣劳务人员中的保安员岗位事项，工作内容为公司全面安全保卫、消防监控，工作地点牡丹江，派遣期间自2011年9月1日起至2013年8月31日止。波斯特公司支付给裕美公司的劳务派遣费用包括：员工的社会保险、医疗保险、工伤保险、生育保险；管理费用由波斯特公司每月按照当月实际用工人数每人每月30元标准向裕美公司支付；波斯特公司与裕美公司协商确定员工月劳动报酬为基本工资和绩效工资两部分，两者合计应不低于当地月最低工资标准，并由波斯特公司直接向员工支付；员工的社会保险由裕美公司负责，波斯特公司负责每月向裕美公司结算应交纳的员工社会保险费，其中员工应扣缴部分的社会保险费由波斯特公司在工资中代扣代缴。裕美公司应当按时足额缴纳员工各项社会保险费用，如因裕美公司原因未按时缴纳员工社会保险，则产生的一切后果由裕美公司负全责。裕美公司派遣的员工如与波斯特公司发生劳动争议，应由裕美公司和派遣员工协商解决，波斯特公司不承担任何解决义务和赔偿责任。2011年8月15日，裕美公司与岳廷刚签订劳动合同，约定2011年9月1日起至2013年8月31日期间，岳廷刚同意根据裕美公司的工作需要，在波斯特公司从事保安工作。岳廷刚在波斯特公司工作期间，波斯特公司依照协议代裕美公司向岳廷刚按月支付劳动报酬。2011年9月至2011年12月，岳廷刚月基本工资为700元，每月用餐补助为75元，工龄工资为10元；2012年，岳廷刚月基本工资为800元；2013年，岳廷刚月基本工资为1000元。2013年4月8日，岳廷刚向波斯特公司递交由牡丹江市医学院红旗医院内科医师李雪峰出具的内容为“岳廷刚因诊断为心肌炎而建议其住院治疗休息15天”的诊断书。2013年4月24日，波斯特公司向裕美公司出具内容为“你公司派遣到我单位保安员岳廷刚自2013年4月6日起到今旷工达19天（期间开据虚假病假单欺骗公司，经多次沟通仍未上班），此行为严重违反了我公司《考勤管理规定》，同时违反了《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，现我公司决定将此员工退回贵公司”的公函。2013年5月17日，岳廷刚与裕美公司签订解除终止劳动合同关系协议书，自2013年5月17日起解除双方劳动关系。2013年6月8日，李雪峰出具证明，证实此诊断书不是其开具的，也从未委托他人开具。解除劳动关系后，岳廷刚向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年7月12日，牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出牡劳仲字[2013]第54号仲裁裁决书，裁决对岳廷刚要求支付2005年1月至2008年10月养老、医疗、失业保险不予裁定；驳回岳廷刚要求按经济补偿金二倍支付赔偿金41239.8元的仲裁请求；驳回岳廷刚要求波斯特公司与裕美公司支付加班工资及双休日、法定假日延时工资221884.99元的仲裁请求。岳廷刚不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查，波斯特公司于2005年4月21日发布并实施考勤管理规定，其中规定伪造或涂改各种假期证明按旷工处理，同时规定旷工3日以上予以开除。又于2005年11月2日作出公共秩序维护及保卫人员管理规定，规定白班与夜班值宿人员应认真执行交接班制度。保安员实行白班、夜班、休息三班倒，白班实行两人轮岗，夜班值宿实行两人一岗，确保顾客的人身和公司的财产安全，该规定自2006年1月1日起实施。在实行该管理规定时，岳廷刚上白班为8时20分至18时，上夜班为17时20分至次日9时。根据波斯特公司保安人员排班表、岳廷刚的出勤情况及波斯特公司除正常发放基本工资、工龄工资、奖金、餐补之外为其发放加班费情况，经统计如下：岳廷刚在2011年9月份，夜班10个，白班9个，法定节日白班1个；10月份，夜班10个，白班9个，法定节日夜班1个和白班1个；11月份，夜班10个，白班10个；12月份，夜班10个，白班10个。2011年9月至12月，波斯特公司共给岳廷刚发放加班费2628.47元。在2012年，1月份，夜班10个，白班7个，法定节日夜班1个和白班3个；2月份，夜班9个，白班10个；3月份，夜班11个，白班10个；4月份，夜班10个，白班10个；5月份，夜班10个，白班11个；6月份，夜班9个，白班10个，法定节日夜班1个；7月份，夜班10个，白班11个；8月份，夜班11个，白班10个；9月份，夜班10个，白班10个；10月份，夜班9个，白班9个，法定节日夜班1个和白班1个；11月份，夜班10个，白班10个；12月份，夜班10个，白班11个。2012年波斯特公司共给岳廷刚发放加班费7647.17元。在2013年，1月份，夜班10个，白班10个，法定节日夜班1个；2月份，夜班9个，白班8个，法定节日夜班1个和白班1个；3月份，夜班11个，白班10个。2013年1月至3月，波斯特公司共给岳廷刚发放加班费2881.67元。2013年4月岳廷刚上夜班2个，白班2个，波斯特公司为其发加班费96.16元。2014年，在本案原二审诉讼期间，波斯特公司汇入岳廷刚工资账户加班费480.82元。
一审法院认为，针对岳廷刚要求波斯特公司给付其2005年1月1日至2011年8月31日期间延时加班工资、双休日加班及法定假日加班工资的请求，因其与波斯特公司之间的劳动关系于2011年8月31日终止，故其应在一年内向波斯特公司主张上述权利，其未提出证据证明其在诉讼时效期间内向波斯特公司或其他部门主张过该项权利，故其该部分请求已超过诉讼期间，本院对其这一部分请求不予支持。针对岳廷刚要求波斯特公司给付其2011年9月1日至2013年4月期间延时加班工资、双休日加班及法定假日加班工资的请求，本院认为，根据岳廷刚在大型商场从事保安工作工作性质，上一天白班、一天夜班后休息一天，表明其不属于通常的白班、在星期六和星期天休息的工作休息时间安排。岳廷刚每个月约有10个休息日，平均每星期休息的天数多于2天，表明其工作实行串休制度是合法的，其在平时的某个星期六或星期日在工作岗位上，是排班制度上的安排，是正常的，不是因有特殊情况或人为安排的加班，其提出的在星期六或星期日工作就是加班的主张不能成立。法定节日是法定的所有劳动者休息之日，岳廷刚在法定节日工作，应当得到3倍工时工资加班费。不应以单独的当天工作时间作为计算加班时间的依据，应当以其每月统计的实际工时数，减去法定月计薪天数的工作时长174小时的得数按加班处理。通常每个班有1小时就餐时间是不计算在工时之内的。因此，岳廷刚每个白班的实际工时为8.67小时，每个夜班的实际工时为14.67小时，以此计算，2011年9月，岳廷刚累计实际工时为224.73小时，减去月计时工时174小时，得出50.73小时为加班时间，岳廷刚当年月基本工资700元，经折算每小时工资为4.02元，按2倍计算加班工资应为407.87元；按同样方法计算，岳廷刚应得平日加班费10月为407.87元；11月为477.58元；12月为477.58元；9月至12月法定节日加班，夜班1个，白班2个，按3倍工资计算加班工资为281.48元；合计2052.38元，波斯特公司为岳廷刚实发加班费2628.47元，已超过岳廷刚应得数额。2012年，岳廷刚月基本工资800元，折算出的每小时工资4.6元，岳廷刚应得平日加班费1月为307.19元、2月为411.52元、3月为681.44元、4月为546.48元、5月为626.24元、6月为411.52元、7月为626.24元、8月为681.44元、9月为546.48元、10月为331.75元、11月为546.48元、12月为626.24元。1月至12月法定节日加班夜班3个和白班4个，按3倍工资计算加班工资为1085.92元，合计7428.94元，波斯特公司为岳廷刚实发加班费7647.17元，已超过岳廷刚应得数额。2013年岳廷刚月基本工资1000元，折算出的每小时工资5.75元，岳廷刚应得平日加班费1月为683.1元、2月为314.99元、3月为851.81元，1月至3月法定节日加班，夜班2个和白班1个，按3倍工资计算加班工资为655.68元，合计2505.58元。波斯特公司为岳廷刚实发加班费2400.86元。2013年4月1日至7日，岳廷刚上夜班2个、白班2个，岳廷刚应得平日加班费76.82元，波斯特公司为岳廷刚实发加班费96.16元，2014年在本案原二审诉讼期间，波斯特公司又汇入岳廷刚工资账户补发的加班费480.82元。2013年1月至4月，岳廷刚应得加班费2582.4元，波斯特公司为岳廷刚实发加班费合计2977.84元，波斯特公司为岳廷刚实发的加班费已超过应得数额。以上统计分析情况说明波斯特公司已为岳廷刚足额发放了加班工资，不存在欠发加班工资问题，故对岳廷刚这一主张不予支持。
本院还注意到，岳廷刚诉称其在波斯特公司工作期间从无双休日和节假日休息，明显是用波斯特公司始终有保安人员在岗这一事实说成是其个人的工作情况，是不真实的。岳廷刚提出所谓的“概率论的方法”不适用在本案中。理由如下：一、该方法的适用前提是假设原告与其他保安同事的实际工作时间、加班等完全相同，而这种情况明显是不符合实际的；二、这是一种推算的方法，与工资的发放，特别是加班工资的发放必须依据统计的原则相悖；三、将“工资总额”作为计算依据明显是用此概念偷换月标准工资（也称基本工资）概念，且工资总额中包含加班工资、餐补、奖金等，也明显违反逻辑。综上所述，岳廷刚的诉讼请求均不能成立，依法应当予以驳回。判决如下：驳回岳廷刚的诉讼请求。案件受理费10元，由岳廷刚负担。
二审中上诉人岳延刚未向本院提供新证据。
本院二审期间,围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人于2005年1月1日至2013年4月在被上诉人波斯特公司任保安员，期间即2011年8月15日上诉人与被上诉人裕美公司签订了劳动派遣合同，由被上诉人裕美公司安排上诉人到被上诉人波斯特公司从事保安工作。虽然上诉人在2005年1月1日至2013年4月一直在波斯特公司从事保安工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;（五）其他合理情形。”本案中，上诉人诉讼请求主张的是延时、双休日及法定假日加班的工资，不是主张经济补偿金及赔偿金，上诉人与被上诉人裕美公司在2011年8月15日签订劳动合同已产生了新的劳动关系，其在2005年1月1日至2011年8月31日劳动关系终止，应在一年内主张权利，其未主张，已超过诉讼时效，一审判决认定已超过诉讼时效是正确的。对于上诉人在2011年9月1日至2013年4月期间的延时、双休及法定假日加班工资的问题。首先是否存在延时加班的问题。上诉人的工作性质是保安员，上诉人应对其工作性质及工作时间有充分的了解，按被上诉人波斯特公司的用工要求，不构成延时加班的情形，对上诉人主张要求延时加班的请求，本院不予支持，对于双休日的问题。因上诉人系上一天白班、一天夜班后休息一天，视为被上诉人波斯特公司在休息日安排其工作后又安排其补休，也不存在加班费的问题，对上诉人主张双休日加班的请求，本院也不予支持。对于上诉人主张法定假日加班的问题。被上诉人已给付了法定假日加班的费用，其已收到，只是其认为是绩效工资，不是法定假日加班费，其没有依据证实，其主张法定假日加班没有给付的理由亦不能成立，本院亦不予支持。一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的，
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人岳延刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 周晓光
审判员 杜 敏
审判员 李冬梅
二〇一八年三月十二日
书记员 马妮莎