吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉0291民初84号
原告：刘骅增（曾用名刘岩浩），男，1976年7月3日出生，汉族，医生，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。
被告：吉林市急救中心，住所地吉林市高新区恒山东路长光小区**号。
事业法人：王中骞，主任
委托诉讼代理人：宗跃华，男，该急救中心书记。
委托诉讼代理人：张强，吉林丁凤礼律师事务所律师。
原告刘骅增与被告吉林市急救中心（以下简称急救中心）劳动争议一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘骅增的委托诉讼代理人张继存、被告吉林市急救中心的委托诉讼代理人宗跃华、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘骅增向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决撤销吉林市劳动仲裁委员会(2017)第191号仲裁裁决，依法进行判决解除被告吉林市急救中心与原告刘骅增(曾用名刘岩浩)之间的劳动合同；二、请求人民法院依法判决被告吉林市急救中心给付原告刘骅增钱款：1.养老保险的民事赔偿金(2001年
---
2015年)42609元；按照养老保险赔偿金的表格为准；2.经济补偿金57800元；按照每月3400元基本工资，解除劳动而合同每一年给一个月的补偿金，17年的经济补偿金，给17个月的经济补偿金；3.失业金81600元；按照每月3400元基本工资，按照法定最高给付24月的失业金，按照24月计算，每月3400元；4.带薪年休假工资80580元；按照每月3400元基本工资，日工资按照158元一天计算，刘骅增工作17年，工作满10年以上的，职工一年带薪年休假10天计算，对于职工应该休假未休假的工资按照日工资的300%计算，共计按照170天计算；5.加班工资230996元；按照每月3400元基本工资，日工资按照158元一天计算，每周不得超过44小时，刘骅增一周超过20小时，上一天一宿，休息两天两宿，一周超过20小时，一年52周超过。1040小时，一天按照24小时，一年超时天数43天工作时间，工作共计17年，按照工资200%计算工资；6.节假日工资80580元；按照每月3400元基本工资，日工资按照158元一天计算，2001年
---2007年为10天，2007年--
2017年为11天，法定节假日共计170天，按照工资300%计算工资；7.绩效工资193800元；每一年需要支付11400元绩效工资，工作17年，合计为193800元；8.未支付工资221000元，按照每月3400元基本工资，日工资按照158元一天计算，2012年7月
-----
2017年12月，共计65个月工资，共计221000元；9.请求依法判决被告吉林市急救中心返还无故克扣原告刘骅增工资352元；10.请求依法判决被告吉林市急救中心给付原告刘骅增未送达双倍赔偿金10万元，合计为1089317元。事实和理由：原告刘骅增本来已经胜诉，在以往进行的诉讼中，吉林市急救中心作为事业单位应该积极履行全面的法定义务，可是被告单位对于自己的错误做法一直不予更改，迫于无奈，不得已提出本次诉讼。原告刘骅增自2001年9月份开始在吉林市急救中心从事医疗急救工作。2004年4月1日，双方之间签订《劳动协议书》一份，约定急救中心聘用刘骅增从事院前急救工作，协议有效期2年，到2006年4月1日。2012年7月，双方之间发生劳动争议，为此依法进行仲裁和诉讼，最终，经过裁决后，2014年10月1日，吉林市急救中心与刘骅增订立无固定期劳动合同书，约定刘骅增担任医生岗位工作，劳动报酬为：急救中心单位岗位工资3100元，双方同时签署协议书，工作期间，刘骅增在急救岗位实行工资一天一夜休两天两夜制。嗣后，双方之间再次发生争议，急救中心以刘骅增存在旷工为由，将其开除，解除劳动合同。经刘骅增依法诉讼，最终法院判决：撤销吉林市急救中心对刘骅增解除劳动合同的决定，继续履行在2014年10月1日与刘骅增签订的无固定期限劳动合同。该判决生效后，刘骅增回到吉林市急救中心工作。但是一直以来受到歧视，迫于无奈和压力以及单位违法不执行国家法律规定，2017年8月2日，刘骅增提交解除劳动合同，要求给予经济补偿的申请，该申请已经详细载明解除劳动合同关系的理由。对于刘骅增的经济损失的赔偿，依法要求执行。但是，吉林市劳动争议仲裁委员会不顾及案件事实，对于一个工作10多年的职工，在裁决给付2万元人民币的情况下，任意随便进行解除劳动关系，明显不符合当今理念。一个工作10多年的职工，支付2万元多元，是在是太少，根本没有查清事实。故而，向法院提起诉讼。
吉林市急救中心辩称，原告要求撤销(2017)第191号仲裁裁决是没有法律依据的。一、答辩人同意解除劳动合同。原告（被答辩人）提起诉讼，要求解除双方之间于2014年10月1日签订的无固定期限劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，原告已经提前30日书面通知答辩人解除劳动合同，答辩人没有权利不同意，故同意解除双方劳动合同；二.原告有关给付、赔偿的仲裁请求应予驳回。1.原告主张的养老保险赔偿金、失业金应属“未能享受保险待遇赔偿金”范畴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。按照该规定，只有全部符合“用人单位未为其办理社会保险手续；社会保险经办机构不能补办；导致其无法享受社会保险待遇”等三个条件且“损失实际发生时”才有可能产生赔偿。事实上，原告的社会保险账户已经建立，答辩人已经为原告办理了相关保险并且如果原告配合，现在能够补办、补缴断档期间的保险及补缴费用，原告自己也能办理后续相关保险，不存在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形，不会影响其享受保险待遇。即“损失”事实上不存在、将来也不必然发生。故原告的该请求没有事实依据，也没有要求答辩人赔偿的法律依据，应予驳回。2.按照船营法院判决（2013船民一初字第1355号），答辩人与原告自2014年10月1日签订无固定期限劳动合同后，答辩人已经为原告办理了养老、基本医疗、工伤、生育等社会保险。高新法院判决（2017吉02**民初26号）双方继续履行劳动合同后，原告继续在答辩人处工作，法院判决的工资原告已全部领取，工作期间的工资也按时领取。答辩人已通知原告要为其补缴继续履行劳动合同期间相关保险并要求原告缴付个人应缴费部分。由于原告一直未缴付个人应缴费部分，造成后续相关保险暂无法办理，其责任在原告。故原告不能依据《劳动合同法》第38条解除合同。按照《劳动合同法》第37条、46条的规定，原告申请解除劳动合同，不在《劳动合同法》第46条规定的支付经济补偿金范围内，答辩人因原告提出解除劳动合同无须支付经济补偿金。3.原告主张的带薪休年假工资，加班费（包括节假日工资）、未支付工资（少发放工资、绩效工资等）、双倍赔偿金等已经仲裁机构及人民法院处理过。按照“一事不二理”的原则，人民法院不应再次审理。所谓的绩效工资，双倍赔偿金，没有任何依据。三、原告相关“给付”请求（除解除合同经济补偿金、保险赔偿金）已经超出《劳动争议调解仲裁法》规定的一年的仲裁时效，原告失去胜诉权，诉讼请求不应得到支持。综上，答辩人同意解除劳动合同，请求法庭依法判决驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，刘骅增自2001年9月份开始在急救中心从事医疗急救工作。2004年4月1日，双方签订《劳动协议书》一份，约定急救中心聘用刘骅增从事院前急救工作，协议自2004年4月1日至2006年4月1日止，有效期贰年。2012年7月之后，双方发生劳动争议，刘骅增将急救中心诉至吉林市船营区人民法院，请求判令：1.确认原被告之间存在事实劳动关系；2.要求被告继续履行与原告的劳动关系，并依法签订无固定期限劳动合同；3.补发2001年9月至2012年9月期间少发原告工资155268。2014年5月5日，吉林市船营区人民法院作出（2013）船民一初字第1355号民事判决，判决“一、原告刘骅增与被告吉林市急救中心之间存在事实劳动关系；二、被告吉林市急救中心于本判决生效之日起一个月内与原告刘骅增签订无固定期限劳动合同；三、驳回原告刘骅增的其他诉讼请求。”对于刘骅增请求补发2011年9月至2012年9月期间少发原告工资155268元的诉请，吉林市船营区人民法院认为没有法律依据，不予支持。后急救中心不服（2013）船民一初字第1355号民事判决，向吉林市中级人民法院提出上诉。在案件审理过程中，急救中心于2014年9月11日撤回上诉。2014年10月1日，急救中心（甲方）与刘骅增（乙方）签订无固定期限劳动合同书，约定刘骅增担任医生岗位工作，劳动报酬为“甲方单位确定的岗位工资3100元（含保健费+供热仁心解码103元+工龄工资200元+劳务提成费）,双方同时签署协议书，约定“刘骅增必须严格遵守下列条款，如发生下列情况之一者，急救中心将给予刘骅增解除劳动合同处理。一、工作时间饮酒；二、无故旷工、值班期间脱岗、空岗；三、收受、索要红包、倒卖病人……六、每年违反甲方单位制定的规章制度累计3次以上。”工作期间，刘骅增在急救岗位实行工作一天一夜休两天两夜制度。
2015年6月25日，急救中心以刘骅增自2015年6月13日至决定作出之日（计13天）无故旷工为由，对刘骅增给予开出处理，解除了刘骅增的劳动合同，并于当日停止为刘骅增缴纳养老保险及失业保险。双方因此发生劳动争议，刘骅增将急救中心诉至本院，请求判令：1.请求人民法院依法判决撤销被告吉林市急救中心对原告刘骅增解除劳动合同的决定（开除决定），继续履行在2014年10月1日原被告双方签订的无固定期限劳动合同；2.请求人民法院依法判决被告吉林市急救中心为原告刘骅增补交社会保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费；支付加班费60000元；少发放的工资70000元；带薪年休假工资20000元（自2001年9月至2015年12月）；2015年6月至12月工资23800元；未签订书面劳动合同的双倍工资74800元，合计为248600元；3.请求人民法院依法判决被告吉林市急救中心对原告刘骅增恢复劳动关系，继续履行劳动合同；4.诉讼费由被告吉林市急救中心承担。2017年3月24日，本院作出（2017）吉0291民初26号民事判决，判决如下：“一、撤销被告吉林市急救中心对刘骅增解除劳动合同的决定，被告吉林市急救中心于本判决生效之日起3日内继续履行其在2014年10月1日与原告刘骅增签订的无固定期限劳动合同；二、被告吉林市急救中心于本判决生效之日起5日内给付原告刘骅增2015年6月13日至2015年12月12日工资2730元；三、驳回原告刘骅增的其他诉讼请求”。
判决生效后，2017年4月14日双方恢复劳动关系，并在上班后担任安全员岗位工作，急救中心支付了刘骅增2016年1月-2017年3月共15个月生活费共计6525元。2017年4月17日至4月30日、5月全月工资共计2170元、2017年6月工资1480元、2017年7月应发工资1480元、2017年8月应发工资1800元、2017年9月、10月、11月、12月、2018年1月应发工资1480元、2018年2月发放工资740元，2017年3-7月急救中心主张因刘骅增未签到5次，对其扣款352元。
2017年8月2日，刘骅增以用人单位未缴纳社会保险为由向急救中心递交了书面解除劳动合同申请书。
2017年9月26日，急救中心向刘骅增送达《关于养老保险、失业险缴费的通知》、《关于催促本人职业范围变更的通知》、《关于催报本人档案材料的通知》，其中《关于养老保险、失业险缴费的通知》主要内容为“刘骅增于2017年10月15日之前，缴纳2015年7月至2017年9月个人须缴纳养老保险费5313元、失业保险费333元，合计5646元以现金的方式交到财务科，由单位为其办理相关事宜。逾期不交而导致无法补交养老保险及失业保险，相关后果由刘骅增自行承担”。
《关于催促本人职业范围变更的通知》，书写“根据相关法规，刘骅增医师执业证书范围必须进行变更。2017年4月以来，单位已多次告知你变更事宜，但你一直未予办理。现书面通知你变更事宜，但你未予办理。现书面通知你应于2017年9月30日前。将医师执业范围变更为急救医学专业。如因你个人原因不办理变更手续，所产生的一切后果责任由你本人承担”。
《关于催报本人档案材料的通知》，主要内容为“要求刘骅增于2017年9月30日前，将其人事档案材料报送至急救中心综合办公室。如因其个人原因迟报、瞒报、漏报、不报而产生的后果责任由其本人承担。”
刘骅增当天拒绝签收以上三份材料。
2017年10月31日，刘骅增向吉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年1月10日，吉林市劳动人事争议仲裁委员会出具吉市劳人仲字（2017）第191号仲裁裁决：一、解除刘骅增与急救中心之间的劳动关系；二、急救中心于本裁决生效之日起十五日内以现金形式一次性支付刘骅增解除劳动合同经济补偿金28072元；三、驳回刘骅增的其他仲裁请求。
2018年1月23日，刘骅增不服仲裁裁决，向本院起诉。
吉林市2017年月最低工资标准为1680元。
认定上述事实的证据有：解除劳动合同申请书、民事判决书、法律文书生效证明、考勤扣款明细表、刘骅增考察情况备案说明、吉林市急救中心公开招聘考察工作情况送达书、个人参保证明、劳动合同书、企业职工参加社会保险减员明细表、基本医疗、工伤、生育保险参保人员减少变化表、保险缴费、执业范围变更、催报档案通知、送达通知视频资料、吉市劳人仲字（2016）第16号仲裁裁决书、吉林高新法院（2017）吉0291民初26号民事判决、收取工资收据（2017年4月17日）、补发工资明细表及存款单、工资变动报表、工资表（2017年7月-12月）、刘骅增执业医师证变更登记以及原被告的当庭陈述。
刘骅增提交的劳动监察不予受理投诉决定书以及撤诉申请书与本案待证事实无关联，本院不予采纳。其提交的病例照片，因未向本院提交原件，本院无法核实其真实性，故本院不予采纳
本院认为，关于解除双方劳动合同的问题。刘骅增主张因急救中心未给其缴纳社会保险而要求与其解除劳动合同关系。因此符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。虽急救中心主张不为其缴纳社会保险，是因刘骅增不缴纳社会保险个人部分及不将档案转至急救中心。但其让刘骅增缴纳个人部分费用及人事档案时，刘骅增已经向其要求解除劳动合同。故本院认为刘骅增符合单方解除劳动合同要求，刘骅增与急救中心劳动合同于2017年8月2日解除劳动合同。
关于少发放的工资的请求，因刘骅增主张的“补发2012年7月-2015年12月期间少发工资”已经由本院判决（2017）吉0291民初26号民事判决书予以支持，故根据一事不再理原则，本院不予评判；针对2016年1月1日至2017年3月31日工资，因该段时期双方仍处于诉讼期间，刘骅增停工放假，并未提供劳动。故急救中心按照吉林最低生活保障执行455元/月给付刘骅增6825元（455元/月×15个月），不违反法律规定；针对2017年4月1日至2017年4月13日工资，急救中心并未给刘骅增发放，因该段时期双方仍处于诉讼期间，刘骅增停工放假，并未提供劳动。故急救中心按照吉林最低生活保障执行455元/月给付刘骅增271.95元（455元/月÷21.75天×13天）；针对2017年4月14日至2017年12月31日工资，急救中心已经按月支付刘骅增工资。对于刘骅增主张的应按3400元工资标准支付的请求。依据《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。刘骅增从事医生工作，其知晓自己应当依法在注册的执业地点范围内从事医疗业务，但是刘骅增于2014年10月1日与急救中心签订了劳动合同，至要求与急救中心解除合同前，其未将执业医师资格证书的注册地点变更至急救中心，故刘骅增无法从事劳动合同书中的医生岗位。因此，刘骅增主张要求按照每月3400元工资支付，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。六个月以上不满一年的按一个月支付，不足六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿金。这里的工资是指解除或终止劳动合同前12个月的平均工资。现刘骅增解除劳动合同前12个月的平均工资为838.91元。根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”因刘骅增的12个月的平均工资低于吉林市最低工资标准，故应当按照吉林市最低工资标准计算，即每月1680元。刘骅增于2017年8月解除劳动合同时在急救中心累计工作年限为16年零11个月，急救中心应支付刘骅增解除劳动合同经济补偿金28560元（1680元×17月）。
关于急救中心是否应该向刘骅增赔偿养老保险费损失的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，刘骅增已于2014年10月参加养老保险、失业保险，不属于因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形。故对刘骅增的该项诉请，本院不予支持。
关于急救中心是否应该向刘骅增支付失业金的问题。由于刘骅增尚未证明是否办理失业登记，其是否符合领取失业金的条件及欠缴月份是否最终影响其失业金的计算等均有待社保经办机构依法核定，故该项损失尚未实际发生，对刘骅增该项诉求不予支持，可待损失实际发生后另行主张，不予处理。
关于支付加班费及节假日工资的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。刘骅增未提供证据证实其存在节假日、休息日加班的情况，也没有提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故本院对该项主张不予支持。
关于刘骅增主张带薪休假工资230996元。急救中心对2001年至2015年的未休年假工资提出了时效抗辩。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。而刘骅增于2017年11月申请仲裁，且其所主张的为未休带薪年休假工资的200%福利部分，故2001年至2015年的诉请已经超过诉讼时效，不予支持。对于2016年和2017年工作期间的带薪年休假问题。刘骅增2016年1月1日至2017年4月14日期间持续处于诉讼期间，虽非本人原因，但客观上并未提供劳动，因此刘骅增主张该段时期的带薪年休假本院不予支持。对于2017年4月14日至2017年8月2日刘骅增带薪休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。结合本案，2017年度，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，刘骅增应当享受年休假10天。故刘骅增2017年应当享受的年休假天数为3天[（139天÷365天）×10天]，急救中心应向刘骅增支付2017年6天未休年休假工资报酬463.45元（1680元÷21.75天×3天×2）。
关于刘骅增主张绩效工资193800元的主张。因双方劳动合同中并未约定绩效工资，故在急救中心不予认可的情况下，刘骅增应就其主张提供证据予以证实。庭审中刘骅增并未提交证据证明双方约定了绩效工资的发放，故刘骅增要求急救中心支付工作期间绩效工资193800元缺乏依据，本院对此不予支持。
关于刘骅增主张返还克扣刘骅增工资352元的主张。刘骅增于2017年7月因旷工扣除5天工资352元。刘骅增对5天未去上班的事实无异议，但是其未去上班的原因是因其生病，并已向单位请假。刘骅增未提交证据证明其因病假向急救中心履行了请假手续，且其提交的病例也为照片形式，本院无法核实其照片的真实性，故对该项诉请，本院不予支持。
关于刘骅增主张的未送达书面解除劳动合同书赔偿金10万元的主张。无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、刘骅增与吉林市急救中心于2017年8月2日解除劳动合同；
二、吉林市急救中心于本判决生效之日起5日内支付刘骅增2017年4月1日至2017年4月13日工资271.95元；
三、吉林市急救中心于本判决生效之日起5日内支付刘骅增解除劳动合同经济补偿金28560元；
四、吉林市急救中心于本判决生效之日起5日内支付刘骅增2017年4月14日至2017年8月2日未休年休假工资差额463.45元；
五、驳回刘骅增的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.0元，由吉林市急救中心负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
代理审判员 刘 琦
二〇一八年四月十一日
书 记 员 杨诗琦