安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0304刑初274号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人李强，男，汉族，1985年7月19日出生于安徽省蚌埠市，中专文化，户籍地安徽省蚌埠市，现住安徽省蚌埠市。2016年1月29日，被告人李强因涉嫌诈骗罪被蚌埠市公安局高新区分局刑事拘留，同年2月6日经蚌埠市禹会区人民检察院批准，同日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人，单玉成，安徽润天律师事务所律师。
辩护人，谭志伟，安徽润天律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉［2016］297号起诉书指控被告人李强犯诈骗罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。2017年3月16日作出（2016）皖0304刑初312号刑事判决，以诈骗罪判处被告人李强有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元，被告人李强不服本院判决，提出上诉，蚌埠市中级人民法院于2017年8月3日作出（2017）皖03刑终195号刑事裁定，撤销蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304刑初312号刑事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉，被告人李强及其辩护人单玉成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：被告人李强和其姐姐李某1分别在李楼村7组和3组开办养殖场，2008年3月和2009年1月二人分别申请办理了动物防疫合格证和工商营业执照等证照。2012年3月，因动物防疫合格证的审查未通过，2012年9月28日李强再次为自己和李某1分别以蚌埠市禹诺养殖场和蚌埠市禹瑶养殖场为名号申请办理动物防疫合格证，经营地址分别为李楼乡李楼村七组和李楼乡李楼村三组。李某1户因”村内养殖”未被审批同意，李强户获得批准并于2012年11月2日获得了动物防疫合格证，2012年11月5日申请对其原工商登记资料的经营范围和场所进行变更并获得核准，原营业执照继续使用。李某1户的工商营业执照于2012年12月被吊销。2013年至2014年间，在李楼乡李楼村”小冯家拆迁项目”中，李某1的养殖用房屋在拆迁范围内。为获得较高标准的拆迁补偿，被告人李强将其本人的蚌埠市禹诺养殖场的《动物防疫条件合格证》、《工商营业执照》等证照用于李某1的养殖用房屋拆迁。2014年3月20日，李强与高铁新区基础设施建设项目征地拆迁领导小组签署了《企业拆迁补偿协议》，2014年4月29日李强获得该笔拆迁补偿199.2787万元，5月15日，李强将补偿款90万元转入李某2账户。2016年8月17日，根据龙子湖区人民政府的认定，对于建筑物位于李楼村3组的李某1户2008年4月经乡政府批准建设的1931.25平方米房屋可以比照蚌政[2013]38号文件第十五条规定，按照企业予以补偿，其余不予补偿。应给予的拆迁补偿款、补助费为114.7322万元。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人李强，出示并宣读了付款凭证、评估报告等书证，证人李某1、朱某等人证言，户籍信息等证明材料，被告人李强供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人李强在拆迁补偿过程中，虚构事实，骗取国家赔付款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人李强对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但对指控数额有异议，认为应按使用营业执照所获补偿的10%计算自己犯罪所得，应在17万元左右。其辩护人认为，一、非法建筑不应当补偿，但李强获得的补偿与其提供的营业执照在法律上、事实上均不具有因果关系，不能认定为犯罪数额。二、与李强提供营业执照有关的只能是房屋拆迁费用10%的停业补助款，数额为19.92787万元或10.4302万元，且情节较轻。三、李强是在签订、履行合同的过程中实施的行为，构成犯罪也应当属于合同诈骗罪。四、无论以诈骗还是合同诈骗对李强定罪，本案均可以对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人李强和其姐姐李某1分别在本市龙子湖区李楼乡李楼村七组和李楼村三组开办养殖场，并于2008年3月和2009年1月相继申请办理了动物防疫合格证和个体工商户营业执照等证照，其中李某1养殖场申请建房审批建房面积1931.52平米，在此期间，在没有建房许可的情况下，李某1等人将养殖场建房面积扩建至3000余平米。2012年3月，因动物防疫合格证的审查未通过，2012年9月28日李强再次为自己和李某1分别以蚌埠市禹诺养殖场和蚌埠市禹瑶养殖场为名号申请办理动物防疫合格证，经营地址分别为李楼乡李楼村七组和李楼村三组。李某1户因”村内养殖”未被审批同意，李强户获得批准并于2012年11月2日获得了动物防疫合格证，同时该合格证上载明的经营地址变更为。2012年11月5日，李强申请对其原工商登记资料的经营范围进行变更并获得核准，原营业执照继续使用，工商登记部门依据动物防疫合格证上载明的经营地址，将营业执照上的经营地址亦登记为。李某1户的个体工商户营业执照于2012年12月被吊销。
2013年至2014年间，在李楼乡李楼村”小冯家拆迁项目”中，2013年春，小冯家进行拆迁丈量，拆迁办公室设在李某1家，拆迁范围包括李某1家的养殖场。因李某1的养殖场未能取得动物防疫合格证，个体工商户营业执照也被吊销，为能获得按养殖企业的标准进行拆迁补偿，被告人李强将其本人开办的蚌埠市禹诺养殖场的《动物防疫条件合格证》、《工商营业执照》等证照交给时任李楼乡大建办主任朱某用于李某1的养殖用房屋拆迁。经朱某与蚌埠城投公司的沈某等人沟通，认为李某1家的养殖场可以作为企业进行评估，2014年3月20日，李强与高铁新区基础设施建设项目征地拆迁领导小组（以下简称高铁新区拆迁小组）签署了《企业拆迁补偿协议》。经安徽新卓越房地产评估有限公司出具初步评估材料，认定李某1户养殖场房产价值为178.8516万元、附属物价值25420元。同时，根据蚌政[2013]38号蚌埠市人民政府文件：因征地拆迁造成停业、停产等损失的，应付给企业或单位一次性补助，补助费标准为其房屋拆迁货币补偿额的10%。依据上述文件及评估结果，同年4月29日李强获得拆迁补偿共计199.2787万元。2014年5月15日，李强将其中90万元转入其父亲李某2账户。
高铁新区征地拆迁领导小组办公室2016年2月5日出具的情况说明，证实小冯家作为的一个自然庄，为高铁新区高铁东路项目建设，2012年5月拆迁了小冯家绝大部分户。2013年3月对该庄剩余房屋进行丈量，李某1户养殖场的1931.52平方米房屋建筑在2008年4月经过了乡政府审批，也办理了营业执照和动物防疫合格证，参照评估报告中房屋建安成本折旧后的价格每平方米540元计算，金额为104.302万元；对于余下的无任何审批的1222.83平方米房屋，一是根据蚌政[2010]63号文件,作为历史遗留、情况复杂的问题来处理，二是对2011年4月后产生的违建坚决实行零补偿，对于2011年以前的老养殖场，在征迁项目实施中，按照有利于加快征迁进度，该区与蚌投集团商定，为使该部分征迁户配合征迁，采取实事求是的原则，对该养殖场无任何审批手续的1222.83平方米养殖用房，亦参照评估报告标准按每平方米540元计算，金额为66.0328万元。
蚌埠市龙子湖区人民政府于2016年8月17日认定，对于建筑物位于李楼村三组的李某1户2008年4月经乡政府批准建设的1931.25平方米房屋可以比照蚌政[2013]38号文件第十五条规定，按照企业予以房屋的建安成本结合成新的评估价格给予货币补偿，价值约1043020元；对于该户未经批准建设的1222.83平方米房屋，根据蚌政[2013]38号文件等，无补偿依据，不能予以补偿。
2016年1月29日，被告人李强由公安机关从蚌埠市纪委拘传至办案单位。
案发后，被告人李强亲属退款92.5万元。
上述事实，有公诉机关提交并经过庭审质证、认证的以下证据证实，足以认定：
一、书证
1、户籍信息，证实被告人李强犯罪时达到刑事责任年龄。
2、归案经过，证实2016年1月29日，被告人李强由侦查人员从蚌埠市纪委拘传至侦查机关。
3、现场方位图及相关指认照片，证实案发现场位于本市李楼村及李强户养殖场、李某1户养殖场的实际位置。
4、申请、新建建筑审批表等材料，证实2008年4月，李某1申请在建养殖场，共两层，每层674.56平方米，并获批准；同时，张娟娟（李强妻子）亦申请在建养殖场，建筑面积为582.4平方米，并获批准。
5、公安机关从蚌埠市李楼乡大建设办公室调取的拆迁补偿协议、拆迁调查图、拆迁安置房选房确认单、拆迁补偿结算单、工商银行转账单及大建设办公室出具的证明等相关材料，证实李某1户养殖场面积不含住宅面积，住宅面积已另行补偿。关于李某1户养殖场的补偿，2014年3月20日，由被告人李强与高铁新区拆迁小组签订企业拆迁补偿协议，约定建筑面积3154.35平方米的拆迁对象补偿总额为199.2787万元。同年4月29日，李强领取上述补偿款。2014年5月15日，李强向李某2户转账90万元。
6、李某1户养殖场平面图及评估报告草稿，证实经安徽新卓越房地产评估有限公司初步评估，李某1户养殖场房产价值为178.8516万元、附属物价值25420元。
7、李强户养殖场设立登记申请、营业执照、税务登记证及动物防疫合格证换证审批材料、变更登记审核表等材料，证实蚌埠市禹诺养殖场系个体工商户，经营者为李强，该养殖场于2012年11月经申请换发了动物防疫合格证，同时附有经营场所图。同年11月5日，该养殖场的许可经营项目变更为肉鸡养殖销售。
8、李某1户养殖场资质材料及蚌埠市禹瑶养殖场动物防疫合格证换证审批材料，证实李某1户的经营成立日期为2008年3月31日，经营期限截至2012年3月26日，登记字号为蚌埠市禹瑶养殖场，该养殖场于2012年9月28日换证申请动物防疫合格证核发，但未有准予材料。
9、记账凭证及拆迁款发放表，证实2014年4月29日，李强领取养殖场拆迁补偿款199.2787万元。
10、高铁新区征地拆迁领导小组办公室于2016年2月5日出具的情况说明，证实小冯家作为的一个自然庄，为高铁新区高铁东路项目建设，2012年5月拆迁了小冯家绝大部分户。2013年3月对该庄剩余房屋进行丈量，李某1户养殖场的1931.52平方米房屋建筑在2008年4月经过了乡政府审批，也办理了营业执照和动物防疫合格证，参照评估报告中房屋建安成本折旧后的价格每平方米540元计算，金额为104.302万元；对于余下的无任何审批的1222.83平方米房屋，一是根据蚌政[2010]63号文件,作为历史遗留、情况复杂的问题来处理，二是对2011年4月后产生的违建坚决实行零补偿，对于2011年以前的老养殖场，在征迁项目实施中，按照有利于加快征迁进度，该区与蚌投集团商定，为使该部分征迁户配合征迁，采取实事求是的原则，对该养殖场无任何审批手续的1222.83平方米养殖用房，亦参照评估报告标准按每平方米540元计算，金额为66.0328万元。
11、龙子湖区人民政府复函，证实2016年8月17日，蚌埠市龙子湖区人民政府出具证明，对于李某1户2008年4月经乡政府批准建设的1931.52平方米可比照蚌政[2013]38号文件第十五条按照企业予以房屋的建安成本结合成新的评估价格给予货币补偿，价值约104.302万元；对于该户未经批准建设的1222.83平方米房屋，根据蚌政[2013]38号文件等，无补偿依据，不能予以补偿。
12、蚌埠市龙子湖区人民政府出具的说明，证实2012年4月，龙子湖区区委、区政府成立了高铁新区基础设施建设项目征地拆迁领导小组，负责加快推动高铁新区基础设施建设，领导小组下设办公室。该办公室于2016年2月5日出具的征迁情况说明中引用失效的文件，且存在表述事实不准确等，同时该办公室不是认定拆迁补偿标准的责任主体。基于上述情况，蚌埠市龙子湖区人民政府遂于同年8月17日出具了征迁情况的复函。
13、高铁新区基础设施建设项目征地拆迁领导小组办公室出具的四份说明，证实对于拆迁户进行拆迁补偿的依据为蚌政[2013]38号文件及蚌政[2010]63号文件，计算依据为安徽省新卓越房地产评估有限公司的评估结果。
14、蚌政[2013]38号文件等，证实拆迁补偿的依据和标准。
二、证人证言
1、证人朱某证言，证实朱某是李楼乡大建办主任，主要负责李楼乡拆迁工作。2013年3月，朱某等人参与小冯家项目并开始丈量，10月进驻小冯家拆迁，项目部设在李某1家。李楼村村委会主任李某2是李某1的父亲。李某1户在丈量时只见到零星养殖，也就二、三十只鸡，在第一次丈量时李某1户也没有提出作为养殖户丈量。后来李某2称李某1户养殖场是李某1和李强共同建造用于养殖，并让其儿子李强拿来了营业执照和动物防疫合格证。李强拿来的动物防疫合格证上登记的经营地址是，而李某1家也在。经与蚌埠城投公司的沈某等人沟通，认为可以作为企业进行评估。朱某遂向张晓忠乡长报告，张乡长答复是征求蚌埠城投公司意见，蚌埠城投公司同意后进行评估程序。沈某后来答复说可以评估。随后三方经协商找了新卓越评估公司对李某1户进行了评估。十来天后，评估公司提供了一份评估初稿，李某2认为评估价格偏低等。朱某遂联系评估公司，随后评估公司重新提供了一份评估价格，但没出具正式评估报告。后来由李强出面签的拆迁补偿协议，经与蚌埠城投公司沟通，乡里将拆迁补偿款发放给了李强。因没有正式的评估报告，蚌埠城投公司没有签字认可，后期蚌埠城投公司在该户的奖励款发放表上签字认可。
2、证人李某2证言，证实李某2是李楼村村委会主任。其女儿李某1和儿子李强养殖家禽，2010年李某1和李强分别办理了动物防疫合格证，分别位于李楼村三组（实际位于李楼村小冯家）和李楼村六组（实际位于李楼村七组）。2012年，李强和李某1申请换发动物防疫合格证，市农委和区农林局的几个人来到村里现场检查，并讲：”都在，你们办一个证，姐弟俩都可以用，写到就行了。”后来就以李强名义办了禹诺养殖场的动物防疫合格证和营业执照，登记地址变成了，李某1家的就不办了。2013年春，小冯家进行拆迁丈量，拆迁办公室设在李某1家，拆迁范围包括李某1家的养殖场。由于李某1家的养殖场是李某1和李强共同出资兴建的，且后来证件也办成了禹诺养殖场，所以李强就把禹诺养殖场相关证件提供给拆迁指挥部。几天后，乡里就带人来评估，没等评估报告下来，李某2作为村干部就带头把养殖场扒了。几个月后，收到评估公司的预算单，总共拆迁补偿款为199万余元。2014年，拆迁补偿款打到了李强账内。2015年7月，蚌埠城投公司又奖励李强5万元。另证实拆迁前几个月，李某1家养殖场养了有几十只鸡。
3、证人李某1证言，证实李某1是李某2的女儿，是李强的姐姐。2006年，李某1和李强合伙搞养殖，并先后在小冯家和建了养殖场，当时口头约定，挣到钱对半分，亏损了也是对半负担。其中小冯家的养殖场营业执照上登记业主是李某1，字号不记得了，七组的养殖场叫禹诺养殖场，业主是李强。2013年，小冯家拆迁时，李某1家的动物防疫合格证到期了，李某1遂对李强说：”我的养殖场有你一半钱，你的养殖场有我一半钱，我的证没办下来，这次拆迁你把你的证拿去交吧。”李强把相关证照交给了拆迁办朱某。后来按养殖场计算，拆迁补偿款共计190多万元，李某1分了102万元。
4、证人李某3证言，证实李某3原在李楼乡政府土地城建办公室工作。2008年，书记李某2找到李某3，称想盖房建养殖场，让李某3给其绘制平面位置示意图。李某3向时任副乡长李某4汇报了此事，李某4讲：”我知道了，你给他绘吧。”没几天，李某2拿了两户的申请过来，李某3就去勘察现场了。一家是小冯家的李某2女儿李某1户，其中李某1的是两层，每层674.56平方米；一户是李某2儿媳张娟娟户，也是两层，一共面积582.4平方米。两户相距一二十米。量过之后，李某3认为面积大了，李某4副乡长说：”你给他作表绘图吧。”后李某3作了两份审批表，李某4签字同意了。
5、证人李某4证言，证实李某4原是李楼乡副乡长，与李某2是堂兄弟。2008年4月的两张新建建筑处理审批表，是李某2交给李某4的，李某4收到后，在申请书上签署”请土地城建现场勘察后报意见”，然后交给土地城建办勘察后报初审意见，最后由李某4签署同意意见。李某2的儿子李强在没有宅基地。
6、证人李某5证言，证实李某5是李楼村村干部，其和李某2是同事关系。2008年，李某5时任李楼村村委会主任，李某2拿了两份建房申请，讲要盖房子，让李某5签个字。李某5就签字同意建房了。
7、证人戴某1证言，证实戴某1自2012年3月至2015年5月，担任蚌埠农委行政服务中心首席代表。2012年9月下旬，的李强来到该窗口，要求换发其和李某1的动物防疫合格证。经现场审核，换发了李强的动物防疫合格证，李某1的动物防疫合格证存在村内养殖，所以未予换发。李强的动物防疫合格证的经营地址应该是李楼乡李楼村七组，至于换证时为什么换成了，戴某1认为是打印证件时，李强对打印人员口头要求变更地址。
8、证人汪某证言，证实汪某于2009年9月1日至2012年8月30日在本市行政服务中心担任质量技术监督局首席代表。李强曾多次带着李楼乡的人到服务中心办事，因此认识了李强。期间，李强曾找到汪某称想搞养殖，问汪某是否认识农委窗口的人。后汪某带李强找到戴某1，并称：”这是我一个朋友，想搞养殖，他不懂的地方你给指导一下。不违反原则的情况下，要是能办，帮忙给办一下。”戴某1讲：”好，知道了。”之后就没过问。
9、证人邵某证言，证实邵某是李楼乡市场监督管理所副所长。2012年11月5日，李强申请了个体工商户变更登记，对经营范围提出书面变更申请并经该所审核，但李强没有对经营地址申请变更。由于农委出具的动物防疫合格证上经营场所由李楼村七组变更成了李楼村，为了与动物防疫合格证保持一致，该所也把经营场所登记成了。
10、证人张某2证言，证实张某2是本市龙子湖区市场监督管理所工作人员。李强于2012年要求变更经营范围，未提出变更经营场所。因为农委出具的动物防疫合格证的经营场所变更了，而动物防疫合格证是办理营业执照的前置条件，工商部门新出具的营业执照也必须变更且须和动物防疫合格证一致。
11、证人年福永证言，证实年福永是市政府行政服务中心农林委窗口办事员。李强原申请的动物防疫合格证的经营地址为，2012年申办新证时，李强没有申请变更经营地址。当时李强讲：”地址能不能不要打到原来的七组，就打到村？”戴某1局长讲”那就打到村吧”，并让年福永将李强的动物防疫合格证上的经营地址写成。
12、证人杨某未证言，证实杨某未是李楼乡团委书记，也参与大建办工作。丈量李某1家养殖场时，看到有几间大空房子，没有很明显的生产和养殖的痕迹，也没有大量的家禽。杨某未只是参与丈量房屋，对于房屋是住房还是企业用房，得由户主找项目负责人朱某去确定。
13、证人葛某证言，证实葛某是李楼乡经委工作人员，也参与大建办工作。葛某去量过李某1家的房子，因为当时下过雨，丈量时房子没有装修，水泥地坪也没打，屋里地面潮湿有烂泥，没有养殖的痕迹。
14、证人卢某证言，证实卢某是李楼乡大建办工作人员，负责丈量房屋。2013年左右小冯家拆迁，丈量李某1户时，卢某参与测量记录，只记得李某1户房屋面积有二、三千平方米，有的房屋打了地坪，有的墙面粉了一下，没有看见大量养殖鸡鸭鹅的迹象，不像养殖场。
15、证人史某1证言，证实史某1原在本市龙子湖区农林局从事技术指导工作。2012年秋天，史某1陪同市农委王某1科长等人一起，来到实地考察。其中看过李某1户觉得场地小，数量少，根本谈不上规模养殖；李强户当时在二楼养着许多鸽子，比李某1户好点。
16、证人王某1证言，证实王某1原是本市水产办主任。对于李强的换证申请，王某1确认申请登记表上的”经审核符合条件，王某1”的签字是其所签。当时，王某1和史某1到次养殖场，到了以后听说是在村里养鸽子，因为村内养殖不符合动物防疫条件，所以就没有去看。对于这次看的是谁的养殖场，王某1表示时间太长，记不清了。
17、证人沈某证言，证实沈某是蚌埠城投公司员工，2012年4月起参与征地拆迁工作，具体负责对结算表格金额进行复核。2013年10月，大建办主任朱某电话联系沈某，称新卓越评估公司要到小冯家评估一个养殖场。到现场后，有人拿了一个动物防疫合格证复印件，沈某方知要评估的是禹诺养殖场，当时在场的有李某2女儿李某1等人。后来签协议时沈某知道了该养殖场的负责人是李强。
18、证人徐某证言，证实徐某是蚌投集团物流中心工作人员，也参与了小冯家拆迁补偿。对认定拆迁房屋是否是企业性质，首先从外观看房屋结构是否是经营场所，再看有没营业执照、税务登记证等材料。
19、证人王某2证言，证实2007年、2008年的样子，经一个叫小松的人介绍，王某2替李强盖过房子，房子的地点在小冯家的最西边，是顺着原来改好的两层楼板房向北盖的，大约有一千七八百平方米。李强提供的盖房材料，好像说是用于养殖的。王某2一共干了二十多天，由李强结算的工程款。
20、证人冯某1证言，证实2007年、2008年的样子，当时李某1的丈夫冯某2找到冯某1，要给他家的养殖场盖厂房，大约一千多平方米，每平方米30元，工期二十来天，冯某2夫妻二人共计支付工程款三万多元。后来养殖场好像扩建了，听说是王某2建的。
三、被告人供述和辩解
被告人李强供述和辩解，证实小冯家养殖场是李强姐姐李某1于2007年在修建的，有七、八百平方米，土地是李某1婆家的，当时养殖的是鸽子。2008、2009年左右，养殖场扩建，李强拿了二十四、五万元参与建房，扩建后总面积在三千多平方米。同时，李强也在养殖了几百只兔子。2010年左右，李强、李某1分别申办了动物防疫合格证，随后办理了工商登记，其中李强申办的禹诺养殖场的营业地址为李楼乡李楼村七组，养殖范围是兔子养殖；李某1申办的禹瑶养殖场的地址为，养殖范围为养殖鸽子。两个证件的动物防疫合格证都是2012年3月到期。2012年初，李强申请换发两个养殖场的动物防疫合格证，经审查，禹诺养殖场的动物防疫合格证批下来了，但地址只写了，并不是之前写的七组，而李某1的禹瑶养殖场的动物防疫合格证没批下来。后来，李某1和其家人在其养殖场内养鸡。2013年禹瑶养殖场要拆迁，此时场里已没有鸡。李某1遂通知李强要拆迁的事。考虑李强的父亲是村长，而禹瑶养殖场的动物防疫合格证已经过期，用该证拆迁会引起别人的反映，同时禹诺养殖场上登记的经营地址就是，李强遂把禹诺养殖场的动物防疫合格证、营业执照等证件交给了李楼乡大建办朱某主任。不久，李强接到通知，小冯家的养殖场按照养殖场标准来赔付。评估报告还没下来，房子就被拆了。2014年，李强出面签订了拆迁补偿协议，随后收到了199万余元的拆迁补偿款。2015年，蚌埠城投公司又奖励了李强5万元。上述款项共给了李某1一百零几万元，李强拿了90多万元。被告人李强当庭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但对指控数额有异议，认为应按使用营业执照所获补偿的10%计算自己犯罪所得。
四、收某证实被告人亲属退款92.5万元。
本院认为：被告人李强非法占有为目的，在李楼乡李楼村”小冯家拆迁项目”中，明知禹瑶养殖场的动物防疫合格证及营业执照已过期，为使其姐李某1的养殖场多获拆迁补偿，将自己的禹诺养殖场的《动物防疫条件合格证》、《工商营业执照》等证照提供给拆迁办，利用有效证照冒充李某1户经营证照，导致拆迁部门错误认为李某1户是正在合法经营的养殖场，进而骗取房屋拆迁费用10%的停业补助款10.4302万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关的指控罪名成立。但指控李强诈骗数额特别巨大有误，本院予以纠正，将诈骗所得的10%停业补助款作为合法补偿属于法律认定错误，本院予以纠正。对于辩护人提出的本案应定合同诈骗罪的意见，本院认为，合同诈骗罪侵犯的客体是国家正常的市场经济秩序，而本案虽签订了拆迁协议，但被告人的行为不是发生在经济领域，也不是扰乱国家正常的经济秩序，其只是通过协议方式骗取相应的拆迁补偿，故本案应认定为诈骗，对辩护人此节辩护意见与法律规定不符，本院不予支持。对辩护人提出的李强获得的违章建筑的拆迁补偿款，不是李强诈骗所得，不应计入李强诈骗数额的意见，经查，从现有证据看，根据龙子湖区人民政府于2016年8月17日认定，经过审批的房屋应当获得补偿、未经审批的房屋不能获得补偿。从复函得精神可以看出，养殖企业的补偿与营业执照、防疫合格证有无及是否过期无关，未经批准建设的1222.83平方米李某1房屋不应获得拆迁补偿；但李强获得该补偿款不是因其提供了禹诺养殖场的《动物防疫条件合格证》、《工商营业执照》等证照，而是高铁新区征地拆迁领导小组办公室根据蚌政[2010]63号文件,作为历史遗留、情况复杂的问题来处理而给予的补偿，该补偿款不是被告人李强合法所得，虽不应计入李强诈骗数额，但应依法予以追缴。鉴于案发后，李强当庭认罪，并退出全部赃款和非法所得，可酌情从轻处罚。对于被告人李强辩护人提出的可以对李强从轻处罚并适用缓刑的意见，因被告人诈骗数额巨大，所判处刑罚在三年以上，被告人虽有从轻处罚情节，但不宜判处缓刑，故对辩护人此节意见，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月29日起至2019年7月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、非法所得82.0045万元及赃款10.4302万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 健
代理审判员 岳 峰
人民陪审员 王守厂
二〇一八年一月十一日
书 记 员 宋 茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。