浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7099号
上诉人（原审被告）：浙江艾美特电器销售有限公司。住所地：杭州市下城区现代置业大厦*楼1102（办公）室。
法定代表人：汪国华，总经理。
委托代理人：葛伟刚，浙江新湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄荣友，男，1980年7月24日出生，汉族，住广西宾阳县。
委托代理人：叶嘉媛、裘玉江，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人浙江艾美特电器销售有限公司（以下简称艾美特公司）与被上诉人黄荣友劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月1日，黄荣友进入艾美特公司工作，双方签订书面劳动合同。2008年3月，黄荣友（乙方）与艾美特公司（甲方）签订《全日制劳动合同》，约定：乙方从事仓库管理工作，工作地点在杭州本公司仓库所在地，工作期限自2008年2月29日起至2009年2月28日止；根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点；试用期满后，月基本工资为1600元，乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放以及特殊情况下的工资支付等，均按照相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行；经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同相关内容，变更劳动合同，应当采用书面形式等。此后双方分别于2009年2月18日、2013年1月3日、2016年1月1日签订《劳动合同变更书》，2016年1月1日《劳动合同变更书》约定：劳动合同年限延长至2018年12月31日止，本劳动合同变更书的附件为公司员工工作责任协议。《公司员工工作责任协议》约定：乙方不遵守劳动纪律，如不打考勤卡、休息不请假、经常迟到早退等，工作没有责任心做事推诿等视为严重违反甲方的规章制度，甲方可以随时解除与乙方的劳动合同；乙方签字后即表示已知悉并同意以上所有条款规定（约定）及公司已经发布实施的规章制度，本补充协议为《劳动合同》的组成部分，与《劳动合同》具有同等效力。
2015年7月22日，因黄荣友未将多出来的4台机器及时入账，向艾美特公司作出《工厂到货多4台FB3059**情况说明》，内容为：“由于我黄荣友本人工作上的严重失误，将4月17日从工厂发到杭州，再由杭州转到下面的各个客户，多出来FB3059T2的4台货，没有及时告知公司也没有及时入账。把货物放在仓库的最里面，时间有三个月之久没有放入库，平时也没有注意到造成工作上的严重失误，公司查账以后才发现有4台FB3059**还没有入账，造成了现在的严重后果，我本人愿接受公司处法（罚）。在以后的工作中有问题及时的跟公司汇报，严格遵守工作流程保证不在（再）犯类似的错误”。同日，黄荣友向艾美特公司作出《违反公司的规章制度情况说明》，内容为：“我黄荣友本人违反公司的规章制度，擅自将仓库的废纸板卖的钱私自挪用。作为仓库的领导没有起到很好带头遵守公司的规章制度，给公司管理带来不良影响！辜负了公司对我本人的信任和支持，深深的感到心里的内疚和自责，对不起这么多年来公司对我关心、培养和支持!诚恳对汪总、吴副总、徐助、公司所有的同事能接受我深深歉意！我愿意接受公司对我的处法（罚）。我在以后的工作中一定严格遵守公司的规章制度，尽心尽责做好工作！”。黄荣友作出上述两份说明后，艾美特公司给予黄荣友口头批评教育处理。
2016年3月，黄荣友介绍其姐夫磨现胜到艾美特公司工作，艾美特公司录用磨现胜为公司员工。2016年5月，黄荣友请事假5天，艾美特公司公司扣发其当月部分工资。
2016年6月4日，艾美特公司出具《员工调岗通知书》一份，内容：因公司工作需要，经公司研究决定，现将你（黄荣友）从公司行政部门仓库管理岗位调往同部门跟车配送岗位报到，调岗从2016年6月6日起执行。黄荣友自认于当日收到公司向所在仓库发送的《员工调岗通知书》传真件。2016年6月8日，艾美特公司向黄荣友的电子邮箱发送《员工告知函》，告知黄荣友：2016年6月6日公司给你送达调岗通知书后，3天过去你一直未到新岗位报到履行新的工作职责，现已严重影响到公司仓储物流及业务工作的开展，现请你收到该告知函2日内（2016年6月10日前）必须至新岗位报到开展工作，如超期未报到履职，公司视为其旷工，根据公司规章制度将视为其自动离职，公司将按自动离职相关规定做开除通知。2016年6月11日，艾美特公司向黄荣友的电子邮箱发送《关于开除公司员工的通知》，告知：由于仓库员工黄荣友拒不服从公司正常、合理的岗位安排，连日怠工，给公司仓储物流及业务工作的开展带来严重损失，且经过多次耐心劝导、沟通，仍拒不执行公司安排的工作，严重违反公司的相关规定，造成恶劣影响。鉴于上述情况结合本公司的有关规定，视黄荣友主动放弃工作岗位，即日起对该员工作出开除的处理。
2016年7月25日，黄荣友向杭州市下城区劳动人事仲裁委员会申请仲裁（被申请人为艾美特公司），要求被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金80970元、2009年3月1日至2016年7月的应签而未签无固定期限劳动合同的双倍工资592389元。杭州市下城区劳动人事仲裁委员会于2017年1月3日作出下劳人仲案字[2016]第0479号仲裁裁决书，裁决驳回黄荣友的全部仲裁请求。黄荣友不服，于2017年1月13日，诉至法院，请求依法判令：1.艾美特公司支付黄荣友违法解除劳动合同的经济补偿金92568元；2.艾美特公司承担本案的诉讼费用。
另查明，艾美特公司实行单休制，每周周日休息一天，国家法定节假日（元旦、春节、清明、五一、端午、中秋、国庆）安排员工休息。2016年6月4日至2016年6月14日之间，6月5日、9日（端午）、12日为休息日。艾美特公司《规范管理条例》规定，员工旷工1天，扣除当月当日1天工资的1倍，连续旷工5天或全年累计旷工15天的予以辞退；员工一次请事假连续不得超过10天，公司不支付事假期间的工资；公司对员工的惩罚包括通报批评；公司员工介绍的应聘者在同一部门上下级关系中不能是亲属关系，如有隐瞒事实者一经发现以自动离职处理。艾美特公司《业务助理、销售开单业务操作流程》第六条单据的保存与交接规定，开单后，保留存根，作为催要记账联的依据。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方就劳动合同的解除是否合法发生争议，应当由用人单位就解除原因承担证明责任。
首先，关于艾美特公司调整黄荣友工作岗位的合理性问题。用人单位享有用工自主权，其有权在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工工作岗位。本案黄荣友、艾美特公司之间的《劳动合同》虽约定用人单位有权根据工作需要对工作岗位进行调整，但由于在劳动合同履行过程中，劳动者处于对用人单位人身和经济上双重依附的弱势地位，为平衡双方利益，有必要对劳动者的权益给予相对的保护。调岗的合理性应当围绕调岗有无客观正当理由、有无降低工资待遇、有无对工作条件作不利变更等对劳动者有重大影响的事项等方面进行判断。案涉《员工调岗通知书》所写明的调岗理由为“因公司工作需要”，艾美特公司庭审中陈述系因黄荣友不能胜任工作为由对黄荣友进行调岗，具体理由为黄荣友存在介绍并隐瞒有亲属关系的磨现胜到同一部门上班、2016年5月未事先请假擅自休假5天、仓库于2016年5月少了四台货物、2015年7月多了四台货物、2015年7月私自挪用出卖仓库纸板的费用、其他部门同事一致表决黄荣友工作表现不好的情形。关于黄荣友介绍其姐夫磨现胜到艾美特公司仓库工作，艾美特公司的规章制度规定该种情况下，应聘者应当自动离职，故不属于黄荣友不能胜任工作的事由；艾美特公司2016年5月份考勤记录表显示，其人力资源部员工彭霞注明“黄荣友共请假6天，仓库安装松下隔间时加班1天，抵消一天事假后为5天事假”，因此艾美特公司并无证据证明黄荣友系擅自休假；关于2015年7月多四台货物及黄荣友挪用纸板费用，黄荣友已经以书面检讨的形式向艾美特公司作出情况说明，艾美特公司陈述“公司考虑到其为老员工，就给予口头批评教育，没有扣工资”，因此艾美特公司已经对黄荣友的该次违规行为已处理完毕；黄荣友2016年5月《员工绩效奖考核记录表》“工作是否有差错”一栏显示“少四台货”，其当月考核得分为85分，艾美特公司的规章制度未对员工的考核问题作出详细规定，即使属有效考核，其考核得分85分能否作为判断员工胜任工作的标准亦无法明确；关于黄荣友主张“其他部门同事一致表决黄荣友工作表现不好”，公司相关规章制度并未规定该情形作为判断员工是否能胜任工作的依据。艾美特公司对黄荣友进行调岗后，由原跟车配送岗位的员工徐衰华顶替黄荣友的仓库管理岗位。根据艾美特公司提供的徐衰华2016年1月至5月工资发放记录，徐衰华的月平均工资比黄荣友低1141.15元，艾美特公司提供的四份部门费用报销单并非发放给徐衰华的工资，不能证明徐衰华的工资收入情况。因此，艾美特公司在不具备合理调岗理由的前提下，对黄荣友的工作岗位进行了调整；通过与原跟车配送岗位员工的工资进行比较，调整后黄荣友的工资收入将大幅度降低；根据艾美特公司自认黄荣友与磨现胜的上下级关系事实，黄荣友调整后的工作岗位级别有所降低；综上，艾美特公司未经双方协商一致，调整黄荣友的工作岗位不具有合理性、正当性。
其次，关于黄荣友是否存在连续旷工5天的事实。艾美特公司采取每月月底对出勤情况进行统计后由员工对考勤表进行签字确认的形式进行考勤，6月份考勤表因无黄荣友签字确认，故该份考勤表不能作为认定黄荣友旷工的依据。艾美特公司提供2016年6月份出货单（单号：I41-D60001至I41-D60100），以自2016年6月6日起未有黄荣友签字的出货单为由证明黄荣友自2016年6月6日起未到公司上班。该院认为，该出货单系黄荣友所在仓库6月1日至13日期间的出货单，艾美特公司按出货单编号顺序装订成册，故对其真实性予以确认；但其中6月6日至11日期间的出货单出现多处不连号，而6月1日至4日期间、13日之后的出货单编号均连贯，艾美特公司的相关制度已明确了出货单的保存与交接，艾美特公司未能对此作出合理解释；且艾美特公司庭审中陈述并非只有黄荣友一人有权在出货单签字，其他员工也可以在出货单上签字，故对艾美特公司欲以该出货单证明黄荣友连续旷工5天的事实，该院不予采纳。从2016年6月8日的《员工告知函》可以分析出，黄荣友在2016年6月6日到公司领取《员工调岗通知书》，与艾美特公司庭审中关于黄荣友于2016年6月4日收到《员工调岗通知书》后，自2016年6月6日起再未到过公司的陈述不一致，与黄荣友陈述的其6月4日收到《员工调岗通知书》传真件，6月6日到公司领取书面通知可以相印证。因此，关于艾美特公司主张黄荣友自2016年6月6日起连续旷工5天的事实，因其未提供充分证据证实，该院不予认定。
综上，艾美特公司在不具备对黄荣友调岗合法合理性的前提下，也未能举证证明黄荣友存在连续旷工5天或“视为旷工5天”，其解除与黄荣友的劳动合同关系违反劳动法的规定。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。艾美特公司对黄荣友主张赔偿金按月平均工资4487元计算没有异议，对黄荣友主张的每月餐费补贴260元、通讯费125元不予认可，黄荣友亦无证据证明，故该院不予确认。黄荣友按9.5个月计算二倍经济补偿，于法有据，根据上述确定的月平均工资标准应计算为85253元（4487×9.5×2），超出部分，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江艾美特电器销售有限公司于判决生效之日起十日内支付黄荣友赔偿金85253元；二、驳回黄荣友的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由浙江艾美特电器销售有限公司负担。
宣判后，艾美特公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院判决认定事实不清。1、《公司员工工作责任协议》作为劳动合同的补充协议，在该协议中明确约定根据甲方工作需要，甲方有权对乙方进行岗位调动，并给予调整相应的劳动报酬。甲方调整乙方岗位职位工作地点时，乙方无正当理由不服从甲方工作调动安排的，视为严重违反规章制度，甲方可以随时解除与乙方的劳动合同。一审法院疏忽认定双方此约定，劳动合同法规定的调岗是经双方协商，即规定意思自治，在员工工作责任协议(劳动合同组成部分)中明确约定，上诉人有权对被上诉人进行岗位调动。被上诉人对自身权利予以让度，系其真实意思表示，并未违反相关法律的强制规定，故而上诉人有权对被上诉人进行岗位调动。2、对于被上诉人的情况说明上诉人并未处理过，一审法院也查明认可规章制度的惩罚包括通报批评，但是对于被上诉人多机器和挪用单位款项并未进行通报告知全公司，单位并未进行处罚，没有扣钱，而是内部谈话，要求其写了情况说明，待日后观察表现再做处理，相当于是进入观察期或者考察期，结合后来的种种表现，最终进行调岗，合理合法。故而并非一审法院认定的已经处理完毕。3、关于旷工五天的问题，上诉人对被上诉人旷工举证了考勤单、证人证言、出库单、开除电子邮件，根据证据高度盖然性原则，对于一个没来上班的消极行为，上诉人已经穷尽了所有的举证途径，上述证据也足以证明被上诉人未来上班旷工的事实。从被上诉人的行为上分析，自第一次开庭时，被上诉人举证了一组出库单照片，其中包含了2016年6月6日至2016年6月11日的照片，但并没有被上诉人的踪迹，假设有被上诉人签字的文本，上诉人一定会拿出来，但其并没有，关于其中一张被上诉人签字的2016年6月6日的单据和上诉人提供的一本出库单实际不符，系伪造后拍摄。故而从被上诉人提供的照片也可以反证被上诉人未上班的事实。4、关于调岗的问题，一审法院认为工资调动减少，但上诉人认为企业单位职工工资总额包括效益工资、计时工资、计件工资和奖金、津贴和补贴、加班加点工资等。其中徐衰华每月额外1500元的补贴，也属于工资的组成部分，徐衰华工资由两部分组成(因其提出不想交个人所得税，故而用发票来提取一部分工资，即每月提现1500元)，所以徐衰华的工资每个月都比黄荣友高，而且公司根据每人的工作年限确定基本工资，黄荣友比徐衰华早两年进公司，每增加一年加200元，所以给黄荣友调岗是考虑其老员工，根本不降薪。5、根据最高院法官简述劳动者调岗争议的处理里面劳动者对用人单位的调岗不服，仍呆在原岗位的情形，认为劳动者不到新的岗位任职认定为旷工。一审被上诉人承认没有去新的岗位上班，故而也充分证明被上诉人存在旷工的事实。综上，上诉人认为一审法院的判决在认定事实方面及主观认定方面存在错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人黄荣友原审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人黄荣友承担。
被上诉人黄荣友答辩称：上诉人在不具备对被上诉人调岗合法合理性的前提下，也未能举证证明被上诉人存在连续旷工5天或“视为旷工5天”，其解除与被上诉人的劳动合同关系违反劳动法的规定，应支付相应的赔偿金。一、上诉人调岗不合理合法。1.2009年2月18日双方签署的《公司员工工作责任协议》中约定上诉人可以根据工作需要任意调整被上诉人的岗位，被上诉人不服从则视为严重违反规章制度的条款是无效的条款。一方面，该条款明显违反《劳动合同法》的规定，劳动合同的变更应当遵循协商一致的原则；另一方面，该条款明显排除了被上诉人的权利，违反了公平原则，且本身在劳动合同的履行过程中，被上诉人处于对上诉人人身和经济双重依附的弱势地位，应当保障被上诉人的合法权益。2.关于被上诉人工作中两次错误，2015年7月多四台货物及挪用纸板费用，被上诉人已经以书面检讨的形式向上诉人作出情况说明，上诉人也陈述了其考虑到被上诉人为老员工，就给予口头批评的处罚。因此上诉人已经对被上诉人的违规行为进行了处罚，不能因此再进行处罚。实际调岗原因，根据被上诉人提供的补充材料《与人力资源负责人彭霞的对话》中可以看出，就是因为被上诉人因妻子怀孕想请假回家一段时间，上诉人考虑到请假时间较久故意调整岗位。3.关于调岗问题。首先调岗非上诉人生产经营所需；其次，该次调岗具有侮辱和惩罚性。原先被上诉人的工作岗位是仓库管理员，而后调到配运岗位，前者属于管理层，后者属于基层工作，需要搬运配送，上诉人也承认调整后工作岗位级别有所降低；最后，调岗后工资待遇有所降低，原配送岗位徐衰华的工资明显比被上诉人工资低，上诉人提供的徐衰华的报销清单并非发放给徐衰华的工资，名目均是业务招待费、汽油费、交通费等。二、被上诉人不存在旷工的情形，上诉人以旷工为由解除违法。1.上诉人要对被上诉人旷工承担举证责任。上诉人单方面提供的2016年6月份考勤表并没有被上诉人签字确认，不能作为认定被上诉人旷工的依据。2.即便被上诉人被违法调岗后未再去原岗位工作，也是因为上诉人违法调岗取消了被上诉人正常的劳动条件，不属于无正当理由的旷工，当然本案客观事实是被上诉人始终坚持继续到原岗位继续上班。也提供了出货单加以证明。3.依据上诉人所述被上诉人于2016年6月4日开始即未到公司上班，2016年6月11日上诉人向被上诉人发出了《关于开除员工通知书》。根据2016年6月份的放假情况结合劳动合同关于休息休假的约定，2016午6月4日为周六(正常上班)，2016年6月5日为周日(休息)，2016年6月6日至2016午6月8曰为周一到周三(上班)，2016年6月9日至2016年6月11日为周四至周六(周四为端午佳节休息)。依据规章制度条款第二章第10条规定“旷工l天，扣除当月当曰1天工资的1倍。连续旷工5天或全年累计旷工15天的予以辞退。”本案的实际情况为，被上诉人2016年6月4日，2016年6月6日至2016年6月8日，2016年6月10日至2016年6月11日均在上诉人原岗位处上班，且被上诉人在2016年6月6日在公司领取了《员工调岗通知书》。退一万步说，即使被上诉人2016年6月4日至2016年6月11日未到上诉人处上班，也不够成规章制度所规定的连续旷工5日或全年累计旷工15日的辞退条件，且上诉人并未发放2016年6月份的劳动报酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案上诉人艾美特公司对被上诉人黄荣友调岗是否具有合理性的问题？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十二条规定：用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，艾美特公司对黄荣友进行调岗后，黄荣友的仓库管理岗位调整为跟车配送岗位，原跟车配送岗位的徐衰华顶替黄荣友的岗位。根据艾美特公司提交的徐衰华2016年1月至5月工资发放记录，经过与黄荣友在管仓库管理岗位的工资对比，调整后岗位后的黄荣友的工资收入将大幅度降低。虽然艾美特公司提供了四份部门费用报销单，该部分内容并非发放给徐衰华的工资，不能证明徐衰华的工资收入情况与黄荣友收入一致的事实。艾美特公司未经双方协商一致，调整黄荣友的工作岗位不具有合理性、正当性。关于艾美特公司主张黄荣友旷工5日的问题，虽然艾美特公司提交了黄荣友所在仓库6月1日至13日期间的出货单，该出货单系艾美特公司按出货单编号顺序装订成册。6月1日至4日期间、13日之后的出货单编号均连贯，但6月6日至11日期间的出货单出现多处不连号。艾美特公司的相关制度已明确了出货单的保存与交接，对此艾美特公司未能对此作出合理解释。故艾美特公司欲以该出货单证明黄荣友连续旷工5天的事实不能成立。现艾美特公司对黄荣友旷工的事实无法充分佐证，应承担举证不能的不利后果。综上，艾美特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江艾美特电器销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张一文
审判员 金瑞芳
审判员 睢晓鹏
二〇一八年二月八日
书记员 何英杰