山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第394号上诉人（原审被告）：垣曲县桂成矿业有限公司，住所地：垣曲县历山镇绛道沟村。法定代表人：刘桂成，该公司执行董事。委托代理人：文宏，山西中条律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘桂成。上诉人（原审被告）：樊小帮。被上诉人（原审原告）：马晋峰。委托代理人：韩国明，山西唐尧律师事务所律师。上诉人垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成、樊小帮因与被上诉人马晋峰合同纠纷一案，运城市中级人民法院于2015年7月7日作出（2014）运中民初字第98号民事判决。上诉人不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘桂成、樊小帮与被上诉人代理人韩国明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审查明：2012年12月17日，原告马晋峰与被告桂成矿业公司、刘桂成签订二采区《开发合作协议》一份。协议载明：“甲方：垣曲县桂成矿业有限公司身份证号：刘桂成142733196303120014乙方：马晋峰身份证号：142622197506282013按平等互利原则，经甲、乙双方协商，现甲方将垣曲县桂成矿业有限公司铁矿开采合法手续矿区内二号采区塬家沟承包给乙方开采。为明确双方权利义务，保障双方顺利合作，现将承包开采的双方责任约定如下：一、合作方式：甲方出资源地点（甲方在山西省垣曲县历山镇降道沟有0.2977平方公里铁矿），乙方组织生产。生产开支、设备投资及人员工资均由乙方负责。二、安全责任：乙方必须在施工前为所有工人办理不低于50万元保额的工伤保险，保险费由乙方交缴。乙方组织安全生产，在生产过程中发生安全责任事故，由乙方及乙方施工队共同承担责任，甲方概不承担。三、双方在本协议签订后三日内，乙方一次性支付甲方贰拾万元整为矿山安全违约保证金，在矿山开采过程中发生伤亡违约事故，如果乙方不及时处理导致事故方找甲方麻烦，甲方有权用此保证金支付事故赔偿款。本协议到期后，如果此保证金没有使用，全部退还给乙方；如果支付过事故赔偿款，剩余保证金全部退还给乙方，以上退还保证金工作应在30个工作日之内办理完毕。四、双方合作期间，矿山开采的所有手续费用（包括开采许可证、安全生产许可证、营业执照、税务登记证、机构代码证、爆破许可证的年检、变更、换发等相关费用）均由甲方全权负责和承担，保证矿山合法、顺利开采。矿山开采过程中的采矿费用（包括机械设备投资，工人工资、五大员、工队资质、爆破等特种作业资质证，林业部门及架电等所有费用）均由乙方负责和承担，保障矿山正常开采和生产。五、在合作期间，垣曲县桂成矿业有限公司铁矿所出矿石，甲乙双方所有权各占50％，由甲乙双方共同寻找买主，所得矿石款共同分配。六、乙方必须服从甲方科学、正确采矿作业指挥，在甲方指定位置开采，施工巷道规格高2.4m×宽2.6m，采矿方法按甲方科学、正确采矿作业方法施工。七、爆炸物品问题（一）甲方保证向乙方提供采矿所需合法爆炸物资，由乙方按国家定价折现金交给甲方，由甲方根据钱数购买并全部交付乙方。（二）乙方负责加强爆破物品管理，做到用多少领多少，使用不完的爆破材料做到及时退库。如因乙方管理不善，造成流失和爆破事故，责任由乙方全部承担。八、乙方做好森林防火，做饭、吸烟等用火必须按林业部门要求严格管理，由此造成损失乙方自行处理。九、甲方负责协调当地关系及协调费用，保证矿山正常生产。十、此合同有效期限为三年，合同期满后，乙方所打巷道归甲方所有，在同等条件下乙方有续约合同的优越性。十一、风险责任：甲方提供资源地点，乙方负责生产投资。在生产过程中，如有投资亏损，由乙方自行承担，与甲方无关。十二、本合同一式二份，甲乙双方各一份，互为信守。双方不得反悔和私自撕毁合同，如有一方反悔，赔偿对方贰拾万元。十三、本合同自甲乙双方签字之日起生效。甲方（签字）：刘桂成，乙方（签字）：马晋峰2012年12月17日”。该协议签订后，原告又与案外人余代红签订了《矿洞工程承包协议》及约定内容，2013年4月10日，双方又签订《解除合同协议书》载明：甲方马晋峰，乙方余代红。一、甲方与乙方2012年12月20日签订一份关于垣曲县桂成矿业有限公司二号采区的合同（矿洞工程承包协议）。合同履行过程中，由于甲方马晋峰矿山手续不齐全，安监局责令矿山停工（乙方从2013年2月7日一2013年4月10日）迟迟不能开工。由于甲方马晋峰的违约，给乙方余代红造成了一定的窝工损失。经甲乙双方协商，由甲方马晋峰赔偿乙方余代红解除合同违约金30万元整。二、甲方与乙方解除合同后，乙方所产生的工人劳务费及乙方的一切债务，均由乙方自行承担，与甲方无任何关系。三、此协议一式二份，甲乙双方签字后生效。甲方马晋峰，乙方余代红，2013年4月10日。对此，马晋峰提交个人对账单明细及余代红于2013年4月10日、5月6日出具收条。2013年6月24日，原告与被告桂成矿业公司、刘桂成又签订四采区《开发合作协议》，该协议除资源地点、安全违约保证金数额及悔约赔偿数额外，其余协议约定内容与二采区协议内容相同。2014年1月20日。原告与案外人赵海发签订《合同解除协议》载明：“甲方马晋峰，乙方赵海发一、现有甲方与乙方2013年7月5日签订一份关于垣曲县桂成矿业有限公司4号采区的（开发合作协议）。协议履行过程中由于乙方资金缺乏，导致矿山停产近两个月，迟迟不能开工生产。乙方的违约给甲方造成了一定的经济损失，后经甲乙双方协商，乙方自愿与甲方解除签订的《开发合作协议）。二、甲方与乙方在其签订的《开发合作协议》合同履行过程中，所产生的工人劳务费及乙方的一切债务（注：协议中甲乙双方有约定）均由乙方和乙方公司（乾汇鑫贸易有限公司）全额承担，与甲方无任何关系。三、此协议一式两份，甲乙双方签字生效。甲方马晋峰，乙方赵海发，2014年1月20日。”2012年12月18日刘桂成收取原告现金押金人民币20万元，2013年7月5日又收取现金押金人民币8万元，2013年7月10日樊小帮以刘桂成名义出具收取现金押金人民币20万元，2013年7月15日原告用张艳林账户给樊小帮汇款15万元，2013年10月6日，原告给樊小帮汇款50000元，共计68万元。刘桂成于2014年4月30日、5月7、8、9日分四次原告退还押金汇款共计26万元。同时查明，被告桂成矿业公司持有的垣曲县大拐沟铁矿（四采区）安全生产许可证有效期限至2013年12月14日，爆破作业单位许可证期限至2012年12月29日，2013年7月9日，爆破作业许可证延期至2013年12月14日。2013年10月22日，山西省森林公安局中条山分局同善派出所给桂成矿业公司下达责令停止通知书一份，由开采单位负责人边希忠签收。通知载明：“垣曲县桂成矿业有限公司，你（单位）未经批准，擅自在同善林场降道沟采矿，违反了《中华人民共和国森林法》第十八条规定，现责令你（单位）立即停止违法行为。”经质证查明，山西省侯马司法鉴定中心鉴定时对二采区的1、2号矿洞进行实地勘测，因四采区矿洞积水，未能实地勘测，数据按照原告提供图纸计算。鉴定意见为：对马晋峰与垣曲县桂成矿业公司刘桂成订立的《开发合作协议》中，乙方马晋峰自2012年12月17日至2014年5月24日期间的投资情况（包括设备、道路、矿洞巷道及附属设施）的资产价值为2577124.55元（其中：机械设备及附属设施410588元，沙石道路71204元，矿洞巷道2095332.55元）。该鉴定意见中矿洞巷道2095332.55元，在汇总表明确为：1、二采区1#平峒—全岩巷工程费用167552.92元；2、二采区1#平峒口平整—全岩石工程费用11858.47元；3、二采区2#平峒—全岩巷工程费用138214.77元；4、四采区巷道塌方清渣工程费用1317.32元；5、四采区水沟砌筑第一段工程费用1024.46元；6、四采区水沟砌筑第二采段工程费用5101.79元；7、四采区1#斜峒—全岩巷工程费用1770263。42元。被告认为该鉴定意见不真实，均不应予以采信。原告支付鉴定费用30000元。关于原告主张的其损失：一、矿区工程投资（巷道、道路、机械设备）2577124.55元。被告桂成矿业公司、刘桂成对二采区巷道鉴定予以认可，称道路是其修建，四采区矿洞因被淹没，无法实地勘测，鉴定意见不真实。二、违约金70万元。被告桂成矿业公司、刘桂成称原告与案外人赵海发协议解除合同，证明原告已终止合同履行，其不存在违约。三、合同安全保证金68万元。原告对被告刘桂成已退还保证金26万元，予以认可。被告樊小帮对2013年7月10日收条提出异议，称该条据是2014年2月份才补的，其并未收到该款。四、代替清偿刘桂成个人债务111548元。被告刘桂成称其个人不存在欠款，也未让原告替其归还该款项，对该债务不认可。五、四采区开支、违约金及窝工损失共计628050元。被告桂成矿业公司提交原告与赵海发之间《合同解除协议》，协议内容证明原告并未实际损失，赵海发情况说明与协议内容相互矛盾。六、二采区开支、违约金及窝工损失共计307019元。被告桂成矿业公司、刘桂成认为原告与余代红之间协议及承担违约责任，与被告没有关系。七、二采区勘测费用30000元。被告桂成矿业公司、刘桂成认为原告未提供勘测机构资质证书，收费票据非正规发票，其提交勘测报告能证明该采区储量，该勘测费用不应采信。八、鉴定费用30000元。被告认为侯马司法鉴定中心鉴定意见不真实，该鉴定费用不应支持。九、管理人员工资20万元。被告桂成矿业公司、刘桂成认为管理人员未到庭，不能证明工资真实性，且该费用也是合作期间原告应付费用。审理期间，原告马晋峰于2014年6月30日申请财产保全，并提供担保。该院作出（2014）运中民初字第98号民事裁定，对被告桂成矿业公司开采许可证予以查封。2014年7月22日，被告刘桂成提交财产保全复议申请书，请求解除开采许可证的查封，同时提供房产及车辆做为反担保，该院予以准许并解除开采许可证查封。2014年9月10日，被告桂成矿业公司申请，对2012年12月17日至2013年11月19日双方合作期间原告投资情况进行重新鉴定，我院委托省高院指定鉴定机构。省高院委托山西瑞祥会计师事务所有限公司后，被告以鉴定费过高为由放弃鉴定。2014年9月23日，被告桂成矿业公司申请对《合同解除协议》中原告马晋峰的签字和手印进行司法鉴定，该院委托山西省绛县司法鉴定中心鉴定，后双方协商，放弃该鉴定。2014年11月24日，被告桂成矿业公司申请我院指定鉴定机构。经双方同意，该院委托运城市元兴资产评估有限公司进行鉴定。其后2014年12月30日，被告明确表示四采区抽水至少两个月。2015年3月26日，鉴定机构仍以四采区不具备鉴定条件，退回鉴定。一审法院认为，原、被告双方于2012年12月17日、2013年6月24日分别签订二采区，四采区《开发合作协议》，两份协议均是当事人真实意思表示，合法有效。在二采区协议履行过程中，当事人又协商签订四号采区《开发合作协议》应视为当事人协议解除二号采区协议。在四采区协议履行期间，被告未按约定提供采矿必备合法手续，双方协议第四条明确约定，双方合作期间，矿山开采的所有手续费用均由甲方（被告方）全权负责和承担，保证矿山合法顺利开采。2013年10月22日，山西省森林公安局中条山分局同善派出所以未经批准擅自采矿为由，下达责令停止开采通知，被告未取得开采审批手续。在证据交换时，被告仍无法提供2014年度安全生产许可证和爆破作业单位许可证，上述行为表明其不履行合同主要义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同。”故原告主张解除合同，该院予以支持。关于原告损失认定问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告辩称原告停产，是因其合作方资金缺乏导致，也给其造成重大损失，但该辩解理由不足以证明其已履行合同义务，另外，其对原告停产以及自己造成损失未提起反诉。现原告主张其违约，并要求赔偿投资损失，该院予以支持。原告具体损失计算如下：一、关于矿区工程投资损失：1、巷道工程费用认定问题，原告主张该部分投资损失系单方委托鉴定机构，但该机构对二采区进行了实地勘测，被告对实测数据也未提出异议，鉴定意见具有客观真实性，该院二号采区鉴定意见317626.16元予以采信。鉴定机构在对四采区的矿洞进行鉴定时，矿洞被水淹没无法实地勘测，被告对此提出异议，由于该采区的鉴定意见不具有客观真实性，该院不予采信。四采区投资损失如鉴定条件成就，原告可另行主张。2、关于机械设备及附属设施损失认定问题，根据协议第一、四条约定，矿山开采过程中的采矿费用（包括机械设备投资等所有费用）均由乙方（原告方）负责和承担，该部分损失是鉴定机构根据购买时市场价格计算所得，被告辩称设备系矿山原有，并称购买发票庭后提交，但其未能提供证据予以证实，该辩解理由该院不予采信。原告主张机械设备及附属设施鉴定损失410588元，该院予以支持。3、关于道路投资情况认定问题，原告称二采区属其新采区，需要机械设备进入，其为该采区新修了沙石道路。对此，被告辩称该采区有道路，并提供证人证言予以证明，但其就该路宽度、性质及修路情况未进一步证明，故其辩解理由不充分，该院不予支持。原告主张鉴定道路投资71204元，该院予以支持。二、关于违约金认定问题。本案中，原告依合同对二号采区实施了开采，后双方协商签订四号采区的《开发合作协议》，二号采区的协议应视为双方协议解除，故原告主张二采区违约，该院不予支持。四采区协议履行期间，被告未能依约履行合同主要义务，造成根本违约，其应承担违约责任。被告辩称原告停产是因其资金不足造成，但辩解不足以对抗其应履行的合同义务，对该辩解理由该院不予采信。依照协议第十二条约定，原告主张四采区违约金50万元，该院予以支持。三、关于安全保证金返还认定问题，被告刘桂成收取现金28万元，原告给樊小帮汇款20万元以及被告通过汇款返还26万元，双方均无异议。对2013年7月10日樊小帮以刘桂成名义出具的收条，被告樊小帮辩解理由是，原告称丢失汇款凭条让其于2014年2月份补的，但该条据出具时间在两次汇款之前，且写明为收取现金，其对抗辩理由未提供证据证明，原告主张被告返还剩余安全保证金42万元，该院予以支持。四、关于代刘桂成清偿债务认定问题，原告称其代被告刘桂成清偿协议签订前的欠款，被告对此予以否认，原告未能提供证据证明其还款是经被告同意或许可，且提交票据亦非正规发票，故其主张被告归还该款项理据不足，该院不予支持。五、关于四采区开支、施工队窝工损失及违约金认定问题，被告提供原告与案外人赵海发订立的《合同解除协议》一份，证明四采区产生费用及债务均由赵海发承担，原告并未遭受实际损失，原告提供赵海发的情况说明与该协议内容相互矛盾，故原告主张四采区开支、施工队窝工损失及违约金理据不足，该院不予支持。六、关于二采区开支、施工队窝工损失违约金认定问题，本案双方虽协议解除了二采区《开发合作协议》，但在协议履行过程中，因矿山手续不齐全，安监局责令矿山停工才导致原告违约，赔偿余代红违约金30万元，该事实有原告与余代红签订《解除合同协议书》、余代红收条及原告汇款对账单予以证实。被告辩称原告与余代红解除合同与自己无关，但协议约定被告负有办证义务，故其辩解理由不能成立。该采区开支系购买相关材料所用7019元附有收据明细，且原告已实际花费，该部分损失应予以认定，原告主张二采区开支、施工队窝工损失违约金共计307019元，该院予以支持。七、关于二采区矿体储量勘测费用认定问题，因原告未能提供勘测机构资质证明，且收费票据也是个人出具的收条，故其主张二采区勘测费用该院不予支持。八、关于鉴定费用认定问题，由于鉴定意见部分具有客观真实性，该院酌定鉴定费用10000元应予以支持。九、关于管理人员工资认定问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告提供管理人员身份证复印件、证明材料及领款收条能够证明领取工资情况，具有客观真实性，该院予以采信。被告辩称领款人本人未出庭，且均是出具收条，不足以否定该事实。故原告主张管理人员工资款20万元，该院予以支持。被告刘桂成虽以垣曲县桂成矿业有限公司名义与原告签订合同，但并未加盖公司印章，应认定为个人行为。被告桂成矿业公司系独资公司，刘桂成与樊小帮是夫妻关系，在原、被告合作期间，被告樊小帮曾收取原告安全保证金及汇款，并用刘桂成名义出具收条，其已参与实际经营，应当对公司债务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条之规定，判决：1、解除原告马晋峰与被告垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成于2013年6月24日签订的四采区《开发合作协议》；2、被告垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成、樊小帮赔偿原告马晋峰投资损失人民币1816437.16元；3、被告垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成、樊小帮返还原告马晋峰安全保证金人民币420000元；4、驳回原告其他诉讼请求。若未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务。应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼受理费48650元，诉讼保全费5000元，共计53650元，由被告垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成、樊小帮负担25700元，由原告马晋峰负担27950元。上诉人不服一审判决，提起上诉称：1、2012年12月17日上诉人垣曲县桂成矿业有限公司与被上诉人马晋峰双方签订了上诉人的矿山二号采区的《合作开发协议》后，上诉人根据协议约定提供了所有矿山合法开采手续，但因为马晋峰自己没有工队，迟迟不能开始开采活动，之后将矿山承包给其他工队开采，但又因为开采工队资金紧张，导致生产时断时续，极不正常，除采了部分矿石外，仅打了约100米左右的巷道。2013年6月份马晋峰提出二号采区品位不好，要求开采四号采区，因为四号采区机械设备齐全，接手后就能马上采矿，在马晋峰多次请求下，我公司同意二号采区马晋峰不再开采。双方于2013年6月24日签订了四号采区的《合作开发协议》，但协议签订后，因为马晋峰仍然是和开采二号采区时一样无工队，无资金，不得不将开采工程于2013年7月5日发包给赵海发工队进行开采，但赵海发陆陆续续干到2013年11月20日左右，最终还是因资金缺乏不得不停产，之后工队全部撤走再没有恢复生产，马晋峰也再没有能力履行协议内容，矿山此后全面停产。合同不能履行完全是马晋峰违约所造成，上诉人垣曲县桂成矿业有限公司根本不存在违约行为。2、关于林业部门的问题，根据双方在《合作开发协议》第四条约定，林业部门的相关费用应由乙方马晋峰承担。但是上诉人提供了所有开采的合法手续后，在办理林地占用手续的过程中，虽经上诉人多次催促，马晋峰故意不向林业管理部门缴纳费用，导致林业部门一直没有给予办理《使用林地审核同意书》。但事实上矿山并没有因为林业部门手续问题导致影响开采，马晋峰从2012年12月17日开始合作开采一直到2013年11月20日因为资金问题停产，生产期间并没有因为林业部门的原因导致不能开采。虽然2013年10月22日山西省森林公安局中条山分局同善派出所下发了一份“责令停止通知书”要求停止开采，但事实上林业部门只是走了一个程序，矿山并没有因此停止开采，而是一直干到2013年11月20日因为工队资金缺乏问题而停产。一审法院撇开真正违约的事实，片面利用这个证据来认定是上诉人违约，对上诉人是不公平的。3、原审判决以明显存在问题的山西省侯马司法鉴定中心的鉴定意见来确定被上诉人的投资损失，并依据此鉴定数据判决由上诉人承担赔偿责任，没有道理。鉴定人称只对财产的价值进行鉴定，对产权不发表意见，所以在鉴定过程中原告指认什么他们就鉴定什么，不界定产权。然而鉴定意见的结论却是把原告指认的所有资产价值全部确认为原告的投资情况；鉴定人称对原告投资机械设备的鉴定，是根据原告提供的设备清单依据购买时市场价格确定，既然原告提出设备是原告投资购买的，那么为什么不让他拿出购货发票，一看发票，产权、投资价值一目了然，鉴定人却不让原告提供购货发票。对4号采区淹在水下的巷道投资价值，该鉴定缺乏鉴定依据。上诉人的二号采区已经开采十余年，在矿山干了不足一年的马晋峰提出2382米的道路是他所修，而鉴定中心竟然在不界定产权的情况下，把上诉人修造使用了十余年的道路鉴定为马晋峰投资。上诉人于原审时提出重新鉴定申请，法院也已委托司法鉴定机构重新鉴定，上诉人也交纳了鉴定费用，但当鉴定机构通知双方并派人共同到现场查勘后，最终因为四号采区的巷道淹在水中，不具备鉴定条件而终止鉴定。对根本不具备鉴定条件的鉴定对象，侯马司法鉴定中心竟然靠推算得出鉴定结论。4、马晋峰交纳的矿山安全违约保证金就是48万元，除了返还的26万元外还剩22万元。但是2014年2月份左右的一天，马晋峰到法定代表人刘桂成家闲坐，提出2013年7月份一张汇款单找不见了，让刘桂成的妻子樊小帮补一个收条，当时刘桂成正好不在家，因为当时双方关系很好，樊小帮没有多想就依据马晋峰提出的2013年7月10日这个时间补了一张收据，没想到现在马晋峰违背良心不讲实话。5、一审法院判决解除马晋峰和垣曲县桂成矿业有限公司2013年6月24日签订的四采区《合作开发协议》明显不当。被上诉人马晋峰严重违约导致双方协议不能履行至今已达一年零九个月，直接给我公司造成了1000余万元的经济损失，在马晋峰没有对违约问题作出任何处理的情况下，解除双方协议，明显损害了公司的合法权益，我公司的所有的开采手续早已办理齐备，完全可以正常开采。故我公司要求马晋峰继续履行协议内容，弥补和赔偿给我公司造成的一切经济损失。6、一审法院判决由上诉人刘桂成和樊小帮对公司债务承担连带责任不能成立。垣曲县桂成矿业有限公司是一个具有完全民事责任能力的独立法人，如果双方在履行合同过程中有什么纠纷，或者应该承担什么责任，也应该由公司来承担责任。不能因为刘桂成作为该公司的法定代表人，代表公司签订合同，所以公司的债务就要刘桂成个人承担连带责任；同样不能因为刘桂成的妻子樊小帮曾以刘桂成的名义收过上诉人的安全保证金，那么樊小帮就应该对公司的债务承担连带责任。综上，请求二审人民法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回马晋峰的诉讼请求。被上诉人马晋峰答辩请求维持原判，其事实与理由为：1、一审判决认定事实清楚、判决得当。上诉人在上诉状中诉称“被上诉人马晋峰违约不履行合同…”的理由缺乏事实依据。、双方当事人签订的两份合作开采铁矿的《开发合作协议》均未按照合同约定期限正常履行，原因是合同合作矿山的手续问题造成的；尽管上诉人在上诉状中说明被上诉人是由于“无工队、无资金”才导致两份合同的不能履行，但在一审庭审时却提供不出有力的证据予以证实。在这里需要特别强调的是，上诉人以其提供的由马晋峰与赵海发订立的《合同解除协议》，作为印证被上诉人马晋峰无力经营的重要证据；但由于该证据是一份书证，在一审庭审时被上诉人申请工队负责人赵海发亲自出庭作证，以证明该合同的效力问题。但上诉人却以被上诉人未在法定举证期限内申请证人出庭为由，拒绝赵海发出庭质证。当然，由于赵海发无法出庭作证，导致上诉人提供的所谓《合同解除协议》的效力就无法进一步确认，其间接证明被上诉人缺乏资金、无力经营的举证目的也只能搁浅了。2、被上诉人在一审提交的2013年10月22日山西省森林公安局中条山分局同善派出所下发的“责令停止通知书”的内容十分明确的记载：“垣曲县桂成矿业有限公司，你（单位）未经批准，擅自在同善林场降道沟采矿，违反了《中华人民共和国森林法》第十八条规定，现责令你（单位）立即停止违法行为”。由此看出，垣曲桂成矿业有限公司未办理林业许可手续的违法事实存在，而且该通知书是要求停止生产；从证据规则来看，该证据是一份已经发生法律效力的书证，又是公安机关制作，足以说明上诉人矿山存在手续不全这一事实。至于上诉人辩称林业部门的费用应由被上诉人承担的观点，明显是推卸责任之举。因为办理林业许可手续是作为矿山经营者（即上诉人垣曲县桂成矿业有限公司）的义务和责任，如果上诉人按正常程序办理了林业许可手续，而被上诉人没有及时缴纳相关费用而导致停产，这到可以算是被上诉人的原因，但问题是该矿山就根本没有办过任何林业手续。3、一审判决关于被上诉人损失的认定基本符合客观事实，但对于未能支持被上诉人四号矿洞的投资损失，仍然留有遗憾。一审判决关于涉案矿山二号采区的投资317626.16元的认定依据，是山西省侯马鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书是由鉴定机构在实地勘测后，依据相关技术数据做出的专业结论。上诉人在一审时并未对二号采区投资价值申请重新鉴定。4、关于上诉人提到的保证金为48万元的理由与事实相悖，一审判决判令其返还被上诉人保证金42万元没有任何不当。本案中各上诉人收取被上诉人保证金的事实，已由上诉人亲笔打下的收据和银行汇款凭证予以印证，在此无需赘述。至于上诉人辩称是由于刘桂成的妻子樊小帮出于好心，而给被上诉人多出了一份20万元收据的说法，不符合常理。当时刘桂成不在家，其委托妻子樊小帮收取了被上诉人20万元保证金后，给被上诉人出具了收据。5、一审判决解除双方在2013年6月24日签订的四采区《合作开发协议》符合法律规定。在被上诉人的一审诉状中，第一项诉讼请求就是：“依法解除原被告之间于2012年12月17日签订的《开发合作协议》及2013年6月24日签订的《开发合作协议》”。在一审法院查明了上诉人存在合同违约行为的情况下，对已经无法实际履行的合同作出予以解除的判决，是正常的。6、一审判决判令刘桂成、樊小帮与垣曲县桂成矿业有限公司连带清偿被上诉人的债务，符合实际情况和法律规定，应予以得到支持。在本案中，各上诉人与被上诉人均发生过债权债务关系，两份《合作开发协议》的签订者是刘桂成，但合同甲方的当事人又写明是垣曲县桂成矿业有限公司，刘桂成的行为既可以理解为法定代表人履行法人的职务行为，也可以理解为是其作为自然人和垣曲县桂成矿业有限公司的共同行为。在收取被上诉人保证金的过程中，不仅有刘桂成的收取行为，也有其妻子樊小帮的收取行为，显然是垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成、樊小帮的混同行为，本着对债权人有利的情形，判决三者互负连带责任并无不当之处。二审查明事实与一审一致。本院认为，垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成与马晋峰于2012年12月17日、2013年6月24日签订的二采区，四采区《开发合作协议》，两份协议均是当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效协议。1、关于双方违约责任的认定。依据双方当事人签订的《开发合作协议》约定“双方合作期间，矿山开采的所有手续费用（包括开采许可证、安全生产许可证、营业执照、税务登记证、机构代码证、爆破许可证的年检、变更、换发等相关费用）均由甲方（垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成）全权负责和承担，保证矿山合法、顺利开采”，但在协议履行过程中，上诉人未按约定提供采矿必备合法手续，2013年10月22日，山西省森林公安局中条山分局同善派出所以未经批准擅自采矿为由，下达责令停止开采通知，由此可见上诉人的违约行为致使被上诉人停产，故被上诉人主张解除合同，应予支持。2、关于被上诉人损失认定问题。上诉人虽然对山西省侯马司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》有异议，但在原审过程中，垣曲县桂成矿业有限公司向原审法院提出对双方合作期间原告投资情况进行重新鉴定，后又以鉴定费过高为由放弃鉴定。该鉴定书载明“因财务账目不健全，对委托提供清单所列资产产权不发表意见，仅对所列清单的价值进行估价鉴定”，上诉人主张部分鉴定资产为其所有，但并未提供相关证据予以佐证。上诉人对四号采区的鉴定意见有异议，但原审判决认定“鉴定机构在对四采区的矿洞进行鉴定时，矿洞被水淹没无法实地勘测，被告对此提出异议，由于该采区的鉴定意见不具有客观真实性，该院不予采信。四采区投资损失如鉴定条件成就，原告可另行主张”，由此可见原审判决对四采区的鉴定意见并未采纳。原审判决参照鉴定结论确定被上诉人损失比较合理。此外，上诉人虽然声称被上诉人违约给其造成经济损失，但上诉人于原审时并未提起反诉，故对其此项上诉主张不予支持。3、关于安全保证金返还争议，刘桂成收取马晋峰现金28万元，马晋峰给樊小帮汇款20万元以及上诉人通过汇款返还26万元，双方均无异议。对2013年7月10日樊小帮以刘桂成名义出具的收条，上诉人声称是马晋峰丢失汇款凭条让其于2014年2月份补的，但该条据出具时间在两次汇款之前，且写明为收取现金，上诉人的上诉理由无相关证据支持，因此上诉人应当返还被上诉人剩余安全保证金42万元。4、关于刘桂成、樊小帮是否应当对本案诉争债务承担清偿责任。垣曲县桂成矿业有限公司章程载明该公司股东为刘桂成和樊小帮。刘桂成是《开发合作协议》的合同签订主体之一，刘桂成和樊小帮以个人名义参与了协议的实际履行，由此可见垣曲县桂成矿业有限公司与其股东存在人格混同，刘桂成、樊小帮应当对本案诉争债务承担清偿责任。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24691元，由垣曲县桂成矿业有限公司、刘桂成、樊小帮承担。本判决为终审判决。审 判 长  任君虹代理审判员  宋 霞代理审判员  赵 凯二〇一六年四月十三日书 记 员  张 橙