广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民一初字第2830号
原告广州新节奏数码科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人梁海泉。
委托代理人潘雪芬、陈嘉敏，广东恒益律师事务所律师、律师助理。
被告陈启虹，身份证住址广州市越秀区。
原告广州新节奏数码科技有限公司诉被告陈启虹劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘雪芬、陈嘉敏，被告陈启虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广州新节奏数码科技有限公司诉称：一、我司提交的各种证据充分证明被告存在在工作时间利用公司资源从事铃木手机网站的项目之行为，被告明知其行为已严重违反公司规章制度，主动要求解除劳动合同，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，原告无须向其支付经济补偿金73899.71元。理由如下：1、2013年7月，被告借用彭某乙的手机测试长安铃木手机网站。后经核实，原告与长安铃木没有任何的合作业务，也就是说被告所测试的长安铃木手机网站并非原告公司的项目。2013年8月5日，原告就此事询问被告，被告狡辩称这个网站其实是需要我们需要学习的地方。2、在被告负责策划的隆某方案中，被告曾将长安铃木手机网站作为案例展示出来。原告在8月5日向被告问及此事时，其辩称，因为“在整理美的案例的时候，凑不够数，其实你（指问话人总经理廖某）亦讲过上网随便找一个贴上去”。3、被告在2013年8月5日与原告谈话时，当被问及被告是否做过对不起公司的事，其明确承认做公司以外的多多少少是会的。4、原告就此事进行调查时，发现在公司的网站服务器中，从2013年1月至7月一直运行着长安铃木手机网站的源程序，并频繁更新。在网站服务器中的部分图片与隆某方案中长安铃木手机网站的图片是一一对应的，而隆某方案是由被告负责策划的，长安铃木手机网站的案例也是被告提供的。此外，自从技术部主管付波在2013年4月12日辞职后，公司网站服务器就只有被告和彭某乙拥有管理权限，包括修改网站服务器和网站管理后台的密码。据此，可以证明公司网站服务器中长安铃木手机网站的源程序是被告上传上去的，也是一直由其更新的。5、2013年8月12日，原告向被告作出行政处罚后，要求其交还公司cms系统的源代码。原告的cms系统是原告公司独有的，属于公司的商业秘密，现还一直使用。由于该系统是原告公司早年以被告为主导自主开发制作出来的，故该系统的源代码一直由被告单独控制。但被告所交还的源代码是不完整的，而且该系统的源代码一直由被告单独控制。但被告所交还的源代码是不完整的，而且经过比对，长安铃木手机网站所使用的网站后台cms系统与被告所主导开发的原告公司cms系统是出自同一套网站后台cms系统框架所出来的。此外，被告在原告公司cms系统后台数据中的网络管理员注册名为nc，原告行政部龚某甲在其与被告的rtx谈话记录中龚某乙也称呼其为nc。而在长安铃木手机网站后台数据库中的网站管理员记录中清楚的看到被告的注册名nc。由此可见，被告不仅利用原告公司的cms系统框架私自开发长安铃木手机网站，而且运用其管理公司服务器的权限，及利用原告对其的信任，登陆原告公司的网络服务器后台测试其私自开发的手机网站。6、9月13日，原告主动联系长安铃木官方微博和其客服中心，了解一长安铃木手机网站仍未开通。原告亦在百度和谷歌搜索引擎上搜索，也没有发现长安铃木手机网站。被告为何在彭某乙手机上测试一个不存在的手机网站？如果长安铃木手机网站案例真如被告所称在网上随便找来的，被告是从何处找到这些项目代码以及具体数据？因此，足以证明长安铃木手机网站是被告私自开发的私人项目。综上，被告在工作期间借用同事彭某乙的手机测试一个未开通的手机网站；在其负责策划的隆某方案中展示了一个未开通的手机网站项目作为案例；在其负责管理的网站服务器中一直运行频繁更新着一个未开通的手机网站的代码；其所交还的cms系统与一个未开通手机网站后台的出自同一套cms框架；该未开通的手机网站实为同一个，即长安铃木手机网站。但当要求被告解释上述巧合事件时，其无法自圆其说，而其明确承认曾经做过公司以外的工作项目。上述事实和证据充分证明被告在工作期间长期利用公司资源从事其私人项目长安铃木手机网站，被告应当为其行为承担行政处罚和法律责任。
二、被告作为原告公司员工，与公司签订合法有效的劳动合同，理应遵守员工聘用合同以及公司员工手册的规定。但被告不仅没有用心工作，而且在工作时间多次利用公司资源从事其私人项目，严重违反公司规章，导致公司的工作效率降低。故原告对其作出的行政处罚并要求其赔偿经济损失的请求合理合法。1、被告任职期间曾多次通过网络和电话与其客户联系，协同设计部的员工从私人业务。被发现后，该名设计部的员工辞职，被告则在会议上被原告作不点名批评。原告希望被告能纠正错误，但其仍不思悔改。后被告于2013年初再次被发现在工作期间从事私人工作长安铃木手机网站项目，经多次谈话教育仍拒不认错。根据员工手册（2012）第七章第6条规定和10条规定，原告于2013年8月12日作出行政处罚通知书，对被告罚款200元，并调整其工作职位，停止发放其岗位津贴。2、被告在工作期间从事私人业务，只顾追求其个人的利益，消极对待其本职工作，导致大部分工作项目无法运作顺畅，项目进度受阻，严重影响了公司整体的工作效率。原告为了保证工作项目能准时交付客户，只好将项目外包给其他公司。因此，被告的恶劣行为已经严重违反了原告公司规章制度，给原告造成了经济损失和不良影响。故原告对被告作出行政处罚并要求其赔偿原告因此遭受的经济损失43000元，于理有据。
三、仲裁委以《员工聘用合同》中约定的劳动报酬为基数，计算被告2013年8月的工资为7556.88元，认定错误。2012年12月14日，原、被告续签了劳动合同，即员工聘用合同，其时任技术总监，合同中所约定劳动报酬与其岗位是相匹配的。2013年8月12日，因被告在工作期间利用公司资源从事私人项目，原告对此作出行政处罚通知书，革除其技术总监岗位，调整为技术部程序开发员，并即日停发其岗位津贴5500元。岗位津贴是为了补偿职工某些特殊岗位劳动所作出的额外消耗而建立起来的，随工作岗位的调整而调整。被告因违反公司规章制度被降职为技术部程序开发员，其不应当享受技术总监的岗位津贴。原告停止发放被告岗位津贴5500元，合法合理。故被告2013年8月的工资计算基数应当以8月12日为界线区分为2个部分，8月12日以前按照员工聘用合同约定的劳动报酬计算；8月12日以后包括8月12日应当以扣除岗位津贴的报酬为基数计算。此外直至起诉之日止，被告所得××假、事假、迟到款项以及社保、住房公积金、个人所得税外，还应当扣除9-10月份社保、医保费用，被告实发工资应为3777.26元。
请求判决：1、原告无需向被告支付经济补偿金73899.71元以及退还罚款200元；2、原告支付被告2013年8月工资应为3777.26元；3、被告赔偿原告因其在工作时间利用公司资源从事私人项目，怠于其本职工作，对原告公司造成的经济损失43000元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告陈启虹辩称：我同意仲裁裁决书。我一直老实做人，认真做事的态度对待身边的一切大小事情，我任职原告期间95％的互联网及移动互联网项目均由我进行或带领团队实施，在职6年期间日均时长达10小时／天，并且经常主动无条件加班进行项目实施或监督指导部门同事加班，所有与我共事过的同事均可作证。我在职期间所有公司考核均取得优良成绩，包括2013年第一季度进行的年度考核以及从2013年4月开始执行的业绩考核中，我分别在4、6、7月均通过考核并获得奖励。指责我怠于本职工作及诸多捏造事实的说法并以此作为赔偿依据显然既不合情、不合理也不合法。
原告在2013年8月5日由总经理及行政人事职员通知我到公司会议室宣读所谓我违规行为，威吓要求我即时无条件自动离职。原告明显存在捏造事实，原告通过威吓手段迫使我无条件自动离职，但遭到我即场的拒绝及质疑。我在2013年8月5日拒绝自动无条件离职要求后，原告总经理在2013年8月7日通过私人邮箱向我发送一份自动离职申请书，通过电话要求我填写并交至行政人事处，原告总经理通过交谈对我进行劝退，但同样遭到我拒绝。在我拒绝填写自动离职申请书后，原告于2013年8月12日在没有知会我的情况下向全公司员工宣布对我的行政处罚通知，其后在没有与我达成共识的情况下单方面执行处罚内容，显然违反《劳动合同法》的规定。原告为达到迫使我自动无条件离职目的，差别对待并在正式或非正式场合上宣称我违反职业操守，以不正当形式与公司客户洽谈项目损害公司利益，让我自觉难堪。
另原告未按照劳动合同约定提供劳动保护，未依法为我缴纳足额的社会保险费用，违反劳动法律法规的规定。
经审理查明：被告主张其于2007年8月入职原告处任高级工程师，2008年6月和2009年上半年工作岗位分别被调整为主管和部门经理其在2012年1月至2012年6月期间每月的工资由固定工资9000元＋奖金＋提成构成，自2012年7月起每月的固定工资被调整为12000元，其中工资构成在原有的基础上增加了项目奖金，2013年4月，其每月的工资则再次被调整为由固定工资12000元＋业务奖金构成。原告主张被告入职时间为2007年9月，表示不清楚被告2012年12月前的岗位和工资情况。原告确认自2012年12月起被告的岗位为部门经理，每月固定工资为11150元，具体的工资构成则以聘用合同约定为准；自2013年4月起，被告每月工资增加了项目奖金的奖罚体制。
被告主张其每月固定工资为12000元，工资亦以此作为计算基数。经查，双方在2012年12月1日订立的聘用合同约定：被告每月工资包括基本工资3500元，岗位津贴5500元，住宿补贴1000元，交通费补贴1000元，电话费550元，工作日午餐补助10元／天。
被告主张原告未支付其2013年8月工资。原告对此予以确认，但主张因被告未回公司确认该月的考勤记录，故暂未发放该月工资。仲裁阶段被告自认在2013年8月休年休假3天，请病假3天。原告对此予以确认，但主张根据公司的规定，员工每月只可享有××假，超出的天数则以事假处理，其中病假工资以正常工资的40％发放，事假则不发放工资。原告在仲裁阶段提供的考勤记录显示被告在2013年8月共出勤14天，当中包括请事假22.5小时，迟到30分钟，被告另在2013年8月共休丧假3天，病假2天；被告确认该考勤记录的真实性。经查明双方确认的员工手册第三章第二条第4点载明：病假：每月两日病假按日薪的60％扣薪，超出两日的按日薪100％扣薪。
原告在仲裁阶段出具的工资结算单载明被告2013年8月应发工资项目包括基本工资6030元，餐补120元，部门奖金400元，住房公积金450元，扣款项目包括社保医保276.58元，住房公积金1020元，个人所得税115.34元，实发工资为5588.08元，其中自2013年8月12日起停发津贴5500元；并且主张已代被告缴纳2013年9、10月社保医保，在扣回被告2013年9、10月社保医保的情况下，实发给被告的2013年8月工资应为3777.26元。被告主张原告计算其2013年8月的工资数额有误，且其从未知道部门奖金的项目，双方当事人亦无约定工资构成；被告另主张其2013年8月已成功完成项目投标事宜，其实际应得奖金为3000元，故不确认原告出具的工资结算单的真实性。
原告在仲裁阶段提交提供的双方第一份劳动合同显示的落款日期为2007年8月27日；入职登记表载明被告入职时间则为2007年9月17日。被告对此予以确认。
被告主张原告自2013年8月5日起对其进行威吓、劝退，并在2013年8月12日单方面作出行政处罚，对其作出罚款200元，降职降薪以及调整办公座位的处理决定，该行为已严重影响到其的生活及工作并侵犯了其个人权益，在此情况下，其于2013年9月4日申请劳动仲裁，并于2013年9月18日向原告快递了解除劳动合同申请。原告确认于投递当日收到该快递，但主张被告曾出现过两三次在上班时间办理私人事情的情况，其中通过网络和电话与其自身客户联系，组织他人从事私人项目，原告对此亦在会议上进行过不点名的批评，但被告并不思悔改，在工作期间借用其他员工彭某乙的手机以及利用公司的服务器测试其私人项目（长安铃木手机网站），该行为已严重违反了公司的规章制度，因此，根据公司的规定对其作出相应的行政处罚。经查，原告提供的日期为2013年8月12日《行政处罚通知书》写明陈启虹的行为严重违反《员工手册》第七章的相关规定，对陈启虹做出以下处罚：1、将陈启虹违纪情况向全公司员工宣布，并罚款200元；2、要求陈启虹对违纪行为做出书面检讨；3、即时革除陈启虹技术总监职位，调整为技术部程序开发员，不再负责任何管理工作。停止发放陈启虹的岗位津贴（员工聘用合同里约定的5500元／月）；4、陈启虹不再担任技术部总监之后，座谈会根据工作需要做相应调整；5、陈启虹不得使用私人电脑，必须跟其他员工一样，使用公司的电脑设备办公。原告在支付给被告的2013年7月份工资中扣罚款200元。原告提供的《员工手册》中的惩罚制度第6点载明：“利用公司的资源和设备从事非公司的工作和项目者，第一次发现罚款200元，并做出书面检讨。再次发现立即开除，并扣发其所有的薪金及业务佣金和奖金”。
双方确认被告的最后工作至2013年9月4日。原告主张被告离职的原因是因为被告有违规行为，在公司做出处罚后，被告自动提出离职。被告主张在原告单方面作出行政处罚，对其作出罚款200元后，其提出异议，但原告不予理睬，且作出降职降薪以及调整办公座位的处理决定，原告的行为已严重影响到其生活及工作，所以于2013年9月4日提起劳动仲裁解除双方的劳动关系。经查，原告于2013年9月5日签收被告提交的仲裁资料。被告并于2013年9月18日向原告快递了《解除劳动合同申请》。《解除劳动合同申请》写明其对公司的一系列指控不认同，公司对其罚款、降职减薪、调动位置使其无法正常工作，因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（第一点与第三点）及《聘用合同》第六点第二点的情况下要求解除双方的劳动关系。《聘用合同》第六点第二点的内容“甲方（原告）按国家规定，发给乙方必要的劳动保护用品，并按劳动规定每年免费安排乙方进行体检。
被告主张离职前月平均工资为13800元。原告对此不予确认，主张被告离职前月税前平均工资为11150元。经查，被告提供银行对帐单显示其在2012年7月至2013年6月期间每月的实发工资分别为10572.31元、10603.81元、10576.81元、10526.41元、10612.81元、10561.51元、22029.11元、10507.51元、10548.91元、10553.86元、13522.26元、10396.66元。双方确认被告2012年7月至2013年6月的应发工资为上述实发工资加上被告每月个人应缴纳的社会保险费276.58元、个人所得税289.04元及住房公积金个人缴纳部分570元。
原告为证明其主张，提交《彭某乙证人证言》、《彭某乙手机中的长安铃木手机网站测试地址》，证明被告借用彭某乙的手机进行测试其私自开发的项目长安铃木手机网站；《被告与彭某乙的沟通记录》，证明被告与彭某乙是公司网站服务器后台管理员，持有服务器密码；《隆某策划方案里面的长安铃木手机网站项目以及在公司网站服务器中的部分图片》，证明两组的图片能一一对应，证明被告将其私自开发的长安铃木手机网站项目上传到公司的网站服务器中；《在原告公司网站服务器中显示的长安铃木手机网站项目》，证明长安铃木手机网站项目被被告上传到公司的网站服务器，且被频繁更新；《被告与原告行政部龚某甲的沟通记录以及被告所提交的公司cms系统源代码文件》，证明被告在公司网站服务器管理后台数据库中的名字为nc；《长安铃木手机网站采用了原告公司cms系统框架》光盘，证明长安铃木手机网站后台cms系统与原告公司的是出自同一套框架制作的，且长安铃木手机网站后台数据库中的网站管理员记录里也有nc的名字，是被告的名字；《谈话录音摘要》、《谈话录音摘要》、《长安铃木的官方微博的回复》、《原告致电长安铃木客服中心的电话录音》、《百度和谷歌搜索引擎上的搜索结果》，证明长安铃木手机网站至2013年9月13日止，仍未开通，被告称隆某方案中展示的长安铃木手机项目是其在网上随便找来的是不可信的，证明该网站项目是被告自己的私人项目。证人彭某乙是原告的技术总监，其没有出庭作证。
被告质证表示，彭某乙是其工作主管，其持有公司网站后台密码，其可以将权限分配给其他人，且他是公司的股东，其证言不可信；被告表示其没有利用公司资源创建网站，也没有向公司的相关人员承认过有利用公司资源做自己的事情；原告提供的证据说明长安铃木网站没有开通，更加证明了原告主张的情况不存在。
被告于2013年9月4日作为申请人，以原告作为被申请人向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告提出反请求。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2013）2625号裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起三日内一次性退还申请人罚款200元；二、被申请人自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金73899.71元；三、被申请人自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人2013年8月工资7556.88元；四、驳回申请人本案其他请求；五、驳回被申请人本案全部反诉请求。原告不服提起诉讼。
本院认为：关于被告是否存在原告所主张的利用公司资源从事其私人项目长安铃木手机网站的问题：1、原告提供的其公司人员与被告的对话中未能显示被告承认原告所主张的事实；2、证人彭某乙是原告的技术总监，且其没有出庭作证，其证言不能单独作为认定案件的事实；3、原告所提供的证据显示公司确认被告并不是唯一知道公司服务器登陆密码人员，不必然排除该服务器的登陆密码不存在被第三人获取可能性，不能证明公司网站服务器中长安铃木手机网站的源程序就是被告传上去；4、原告提供手机网站测试地址是通过由彭某乙持有的手机打印所得，由此表明，该手机的使用人存在除被告之外的第三人，不能排除第三人存在使用该手机的可能性；5、被告在原告公司cms系统后台数据中的网络管理员注册名为nc，原告行政部龚某甲在其与被告的rtx谈话记录中龚某乙也称呼其为nc，不能等同在长安铃木手机网站后台数据库中的网站管理员的nc就是被告。综上，原告对其主张提交的证据无法形成完整的证据链，原告主张被告登陆原告公司的网络服务器后台测试其私自开发的手机网站只是据每个单独的片段进行推测，未有明确证据支持，且被告不予认可原告所主张的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原告对此应承担举证不能的不利后果，故本院不予采纳原告的主张。
原告未能提供证据证明被告存在上班时间频繁通过网络和电话联系其自身客户，以及利用公司资源从事私人项目的情形，原告向被告出具的《行政处罚通知书》所载明的处罚事由缺乏充分有效的证据予以支持，所以原告对被告作出的处罚以及降职降薪处罚决定应属违法。据此，故原告应退还被告罚款200元。被告因原告作出降职降薪处罚决定而提出与原告解除双方劳动关系的要求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，应支付被告解除劳动关系经济补偿金。被告的入职登记表显示其入职时间2007年9月17日，双方确认被告离职前12个月正常发工资时段（2012年7月至2013年6月）期间每月的实发工资分别为10572.31元、10603.81元、10576.81元、10526.41元、10612.81元、10561.51元、22029.11元、10507.51元、10548.91元、10553.86元、13522.26元、10396.66元，该时段的应发工资为上述实发工资加上被告每月个人应缴纳的社会保险费276.58元、个人所得税289.04元及住房公积金个人缴纳部分570元，所以被告的月平均工资应为12886.62【（10572.31元＋10603.81元＋10576.81元＋10526.41元＋10612.81元＋10561.51元＋22029.11元＋10507.51元＋10548.91元＋10553.86元＋13522.26元＋10396.66元）＋（276.58元×12个月＋289.04元×12个月＋570元×12个月）】÷12个月，且双方确认被告的最后工作日为2013年9月4日，同一天被告提起仲裁要求解除劳动关系经济补偿金，因此本院确定被告与原告存在劳动关系的时间为自2007年9月17日起至2013年9月4日止，故原告应支付给被告的经济补偿金为77319.72元（12886.62元／月×6个月）。鉴于被告没有对仲裁提起诉讼，本院对仲裁委所确定的经济补偿金数额不予调处，确定原告应支付被告解除劳动关系补偿金为73899.71元。
原告未能提供证据证明被告存在上班时间频繁通过网络和电话联系其自身客户，以及利用公司资源从事私人项目的情形，据此原告要求被告赔偿因其在工作时间利用公司资源从事私人项目，怠于其本职工作，对公司造成的经济损失43000元的证据不足，本院对原告此项请求予以驳回。
原告未能提交充分证据证实其对被告作出的行政处罚合法，故原告自2013年8月12日起停发被告每月津贴5500元的行为无效。被告每月工资包括基本工资3500元，岗位津贴5500元，住宿补贴1000元，交通费补贴1000元，电话费550元，出勤每天10元的餐费补贴，且原告的工资单载明被告在该月应享有部门奖金400元，住房公积金450元，另在当月原告为被告代缴被告社保医保276.58元，住房公积金1020元，个人所得税115.34元，所以根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第十一条，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第四条的规定，原告应支付被告2013年8月工资7706.18元{【（3500元＋5500元＋1000元＋1000元＋550元）÷21.75天×（14天＋3天）】＋【（3500元＋5500元＋1000元＋1000元＋550元）÷21.75天×60％×2天】＋（10元×14天）＋400元（部门奖金）＋450元（公积金）}-【（3500元＋5500元＋1000元＋1000元＋550元）÷21.75天÷8小时×（22.5小时＋0.5小时）＋276.58元＋1020元＋115.34元】。鉴于被告没有对仲裁提起诉讼，本院对仲裁委所确定的数额不予调处，确定原告应支付被告2013年8月份工资7556.88元。原告要求扣回给被告代缴的2013年医保、社保费用的问题，未经仲裁前置程序，本院在此不予调处。
综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、原告广州新节奏数码科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告陈启虹经济补偿金73899.71元；
二、原告广州新节奏数码科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被告陈启虹2013年8月份工资7556.88元；
三、原告广州新节奏数码科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内退还被告陈启虹200元；
四、驳回原告广州新节奏数码科技有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元由原告广州新节奏数码科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 林小红
人民陪审员 张黛乔
人民陪审员 邹允洪
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 黄金馨
黄慧