江西省井冈山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0881刑初5号
公诉机关井冈山市人民检察院。
被告人介喜音，男，1991年6月22日出生于河南省新安县，汉族，专科文化，住河南省井新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。
辩护人龙小林，江西赣中律师事务所律师。
被告人介耀乐，男，1993年3月5日出生于河南省井新安县，汉族，初中文化，住河南省井新安县。2012年11月13日，因犯非法拘禁罪被河南省井新安县人民法院判处有期徒刑十个月，刑期自2012年3月17日起至2013年1月16日止。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。
被告人介玉乐，男，1988年7月23日出生于河南省井新安县，汉族，中专文化，住河南省井新安县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。
辩护人陈述鹏，江西赣中律师事务所律师。
井冈山市人民检察院以井检公诉刑诉（2017）5号起诉书指控被告人介喜音犯诈骗罪,被告人介玉乐、介耀乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院受理后,依法适用普通程序，组成合议庭,公开开庭审理了本案。井冈山市人民检察院指派检察员瞿鑫馨出庭支持公诉，被告人介喜音及其辩护人龙小林、被告人介玉乐及其辩护人陈述鹏、被告人介耀乐到庭参加诉讼。期间,经吉安市中级人民法院批准,延长审限三个月,现已审理终结。
井冈山市人民检察院起诉书指控,2016年8月初，陈某3杰（在逃）找到被告人介喜音，让其用POS机刷卡套取现金并许诺5%的好处费。被告人介喜音办理好多台P**机，并约好被告人介玉乐、介耀乐以及王某1（另案处理）、介某（另案处理）等人将钱取出。
2016年8月16日，被害人尹某因欲承建井冈山市消防中队停车场项目，被自称该中队的刘科长，骗走16.1万元。该款转入卡号62×××68（王情国）的银行帐户，后被告人介喜音通过POS机将该款转入多张银行卡。2016年8月9日，被害人董某被骗2.3万元，被害人冯某被骗8.6万元；2016年8月10日，被害人黄某被骗3.23万元，被害人陈某1被骗8.82万元；2016年8月11日被害人陈某2被骗6.8万元；2016年8月17日被害人张某被骗35.12万元，被害人赵某被骗9.52万元。上述涉案款项均被被告人介喜音通过POS机转入多张银行卡。2016年8月8日至8月17日，被告人介喜音通过POS机刷卡金额为90.49万元，从中获得6万余元。
被告人介玉乐、介耀乐和王某1在被告人介喜音的组织下，分别持银行卡到河南省许昌县各银行取钱。2016年8月9日，被告人介玉乐取款3万元，被告人介耀乐取款2万元，王某1取款2万元。8月10日，被告人介玉乐、被告人介耀乐、王某1分别取款3万元、2万元、2万元。8月11日，被告人介玉乐、被告人介耀乐、王某1分别取款4万元、5万元、4万元。2016年8月16日，被告人介玉乐、介耀乐在被告人介喜音的组织下，分别持银行卡到河南省郑州市新郑市各银行取钱。被告人介玉乐、介耀乐分别取款17万余元、15万余元。
2016年8月17日，被告人介玉乐、介耀乐和介某在被告人介喜音的组织下，被告人介玉乐、介耀乐和介某分别取款7万余元、6万余元、7万元。
公诉机关认为，被告人介喜音明知他人实施诈骗行为，依然协助转帐，组织人员取款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人介玉乐、介耀乐某2他人可能实施犯罪行为依然协助取款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。
被告人介喜音对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩称自己事先不知道刷卡套取的钱是诈骗来的，自己只是为了挣取5%的好处费，其行为不构成诈骗罪。其辩护人辩称，起诉书指控被告人介喜音犯诈骗罪证据不足，指控的罪名不能成立：仅有报案人报案称被骗钱款，没有其他证据印证，上游的行为未查实为诈骗犯罪；没有证据证实被告人介喜音与上游犯罪的陈某3等人事先有诈骗共谋；即使存在报案人被骗，被告人介喜音等人刷卡套现的行为，也是上游诈骗完成后，掩饰犯罪所得的行为，对上游的诈骗行为仅是辅助作用。
被告人介耀乐对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议并当庭自愿认罪。
被告人介玉乐对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议并当庭自愿认罪。其辩护人辩称，起诉书指控涉案款项系犯罪所得未经查证属实，被告人介玉乐只对其所取且经查证属实为犯罪的款项承担责任，且其在犯罪中起协助作用，系从犯，主观恶意与社会危害性小,建议适用缓刑。
经审理查明，2016年8月16日，尹某报案称因欲承建井冈山市消防中队停车场项目，被自称该中队的刘科长骗走16.1万元；2016年8月9日，董某报案称被骗2.3万元，冯某报案称被骗8.6万元；2016年8月10日，黄某报案被骗称3.23万元，陈某1报案称被骗8.82万元；2016年8月11日陈某2报案称被骗6.8万元；2016年8月17日,张某报案称被骗35.12万元，赵某报案称被骗9.52万元。上述款项共计90.49万元。
2016年8月初，之前与被告人介喜音有pos机生意往来的陈某3杰（在逃）联系到被告人介喜音，让其用POS机刷卡转移资金到其他银行卡,再持卡到银行套取现金。之后，被告人介喜音办理好多台移动POS机和多张银行卡，并约好同村朋友被告人介耀乐、介玉乐以及王某1（另案处理）、介某（另案处理）等人将钱取出。
2016年8月8日至8月17日，被告人介喜音多次开车搭载被告人介耀乐、介玉乐及王某1、介某到与陈某3杰约定的见面地点，到达后将事先准备好的银行卡放在车上，并要被告人介玉乐、介耀乐等人在车上等，自己去陈某3杰车上，由陈某3杰的朋友(身份不详,在逃)提供银行卡，被告人介喜音通过移动POS机把卡里的钱转入事先准备好的多张银行卡上。之后，被告人介喜音便打电话、发微信告诉被告人介玉乐、介耀乐和王某1、介某持卡到银行取钱。取好钱后，将钱交给陈某3杰，陈某3杰将钱给其朋友。具体的资金流向如下:（一）、从尹某的银行卡(尾号为54×××82)转出68600元、韦莉莉的银行卡(尾号为00×××71)转出92400元，共161000元转入王情国的银行卡(尾号为60×××68)，然后通过POS机转账：1、转入郭甜甜的银行卡(尾号为62×××51)22500元后再转入被告人介喜音的银行卡(尾号为54×××47)，被告人介耀乐8月16日持此卡取出26000元。2、转入介喜同银行卡(尾号为39×××33)15000元。3、转入被告人介玉乐的银行卡(尾号为76×××28)40000元后再转入被告人介玉乐的银行卡(尾号为09×××19)39800元，8月16日持卡取出39700元。4、转入介某的银行卡(尾号为87×××26)28500元，8月16日被持卡取出28300元。5、转入介喜同的银行卡(尾号为39×××33)18000元后再转入被告人介喜音的银行卡(尾号为84×××18)，8月16日被持卡取出32500元。综上，被告人介喜音通过移动POS机转账124000元；被告人介耀乐等人持卡取款126500元；另有介喜同的银行卡(尾号为39×××33)15000元未取。（二）、从谢某的银行卡(尾号为05×××53)转出18000元、董志香的银行卡(尾号为87×××13)转出5000元，共23000元转入郭鹏达的银行卡(尾号为52×××72)，然后通过POS机转账：1、转入介喜同的银行卡(尾号为39×××33)13000元后再转入被告人介喜音的银行卡(尾号为42×××82)12900元，8月9日被持卡取出10000元。2、转入王某1银行卡(尾号为99×××73)10000元，未被取出。（三）、冯某借用王某2的银行卡(尾号为38×××23)转出86000元，转入李晓峰的银行卡(尾号为11×××54)，然后通过POS机转账：1、转入介喜同的银行卡(尾号为39×××33)40000元后再转入被告人介喜音的银行卡(尾号为54×××47)39800元，被持卡取出40000元（8月9日取出38000元，8月10日取出2000元）。2、转入介玉乐银行卡(尾号为76×××28)46000元，后通过支付宝转入介玉乐银行卡(尾号为09×××19)45770元，被持卡取出45700元。（四）、从黄某的银行卡(尾号为80×××14)转出32300元，转入管朝阳的银行卡(尾号为50×××79)，然后通过POS机转账转入刘某2（被告人介喜音之母）的银行卡(尾号为10×××19)32300元，8月10日，被持卡取出42000元。（五）、从陈某1的银行卡(尾号为08×××43)转出88200元，转入管朝阳的银行卡(尾号为38×××14)，然后通过POS机转账：1、转入郭甜甜的银行卡（(尾号为62×××51)45000元后再转入被告人介喜音的银行卡(尾号为43×××06)44777元，8月10日被持卡取出44000元。2、转入刘某3（被告人介喜音之妻）的银行卡(尾号为53×××73)43200元，8月10日，被持卡取出43000元。（六）、从陈某2的银行卡(尾号为39×××98)转出68000元，转入范少华的银行卡(尾号为49×××10)，然后通过POS机转账：1、转入介喜同的银行卡（(尾号为39×××33)40000元后再转入被告人介喜音的银行卡(尾号为84×××18)39800元，8月11日被持卡取出39700元。2、转入白某的银行卡(尾号为22×××44)28000元后，再转入刘某3（被告人介喜音之妻）的银行卡(尾号为68×××74)27800元，8月11日，被持卡取出27700元。（七）、从张某的银行卡(尾号为64×××93)转出351200元，转入郭茂生的银行卡(尾号为46×××20)，然后通过POS机转账将其中42560元转入介喜同的银行卡(尾号为39×××33)后，再转入介玉乐的银行卡(尾号为20×××73)42000元，8月17日，被持卡取出42000元。（八）、从赵某的银行卡(尾号为46×××12)转出95200元，转入郭茂生的银行卡(尾号为46×××20)，然后通过POS机转账将其中17700元转入介玉乐的银行卡(尾号为76×××28)后，再以支付宝转帐转入介玉乐的银行卡(尾号为78×××50)17600元，8月17日，被持卡取出17600元。
综上，被告人介喜音通过移动POS机转账461760元；被告人介耀乐等人持卡取款502500元；另有介喜同的银行卡(尾号为39×××33)15000元未取、王某1的银行卡(尾号为99×××73)10000元未取。另查明，2016年9月12日13时许，井冈山市公安局民警在河南省井新安县乾香园快捷酒店3313房将被告人介喜音、介耀乐、介玉乐等抓获。
上述事实，有物证银行卡、帐本清单、电话卡、手机、扫我支付卡、POS机等，受案登记表和询问尹某笔录、董某案材料、冯某案材料、黄某案材料、陈某1案材料、陈某2案材料、张某案材料、赵某案材料，被告人介喜音、介玉乐、介耀乐的供述与辩认笔录，证人王某1、介某、朱某、刘某1的证言、转账刷卡记录、调取深圳瑞银信公司材料、调取上海翰银信公司材料、调取上海汇付数据服务有限公司材料、调取农业银行、工商银行、中国银行、建设银行、邮政储蓄银行、交通银行、招商银行等的银行帐户、银行卡开户信息和交易明细清单，检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片、发还物品清单、河南省新安县人民法院（2010）新刑初字第57号刑事判决书、河南省新安县人民法院（2012）新刑初字第234号刑事判决书、前科证明材料，三被告人的身份证明等证据证实，且三被告人在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
根据本案已查明的事实和证据，对控辩双方争议的焦点综合评析如下：
（1）、关于被告人介喜音的行为定性问题。公诉机关认为，被告人介喜音明知他人实施诈骗行为，依然协助转帐，组织人员取款，其行为构成诈骗罪。（1）、经查，被告人介喜音供述2016年8月初，陈某3杰联系到被告人介喜音，让其用POS机刷卡转移资金到其他银行卡,再持卡到银行套取现金，并承诺给予5%的回扣，陈某3杰告诉其刷卡套现的款项是贪污款。因陈某3杰及其朋友（持卡人）没有到案，无法查实陈某3杰与持卡人的关系以及在其行为的性质，也没有其他证据能证实被告人介喜音事先知道陈某3杰是诈骗，而与之事前通谋。（2）、依据最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”。从本案被告人的认知能力、对刷卡套现的资金的怀疑、为逃避侦查而采取换车、绕行的行为、5%的回扣等，都是偏向被告人明知转账取款的资金是诈骗而来的判断因素；而被告人介喜音用自己亲友的身份证实名办理银行卡和POS机、自己本身就是做POS机生意的、之前与陈某3杰就有来往、与被告人介玉乐、介耀乐和王某1、介某是同村朋友关系、取款时也没有任何的掩饰、伪装等，都是被告人不知上线为诈骗的判断因素；对刷卡套现的资金的怀疑、为逃避侦查而采取换车、绕行的行为，也符合被告人知道或应该知道刷卡套现的资金是非法资金（贪污）的心理和行为特征，但并不是单一指向被告人知道或应该知道刷卡套现的资金是诈骗犯罪所得;根据有得于被告人的原则,不能认定被告人介喜音明知他人实施电信网络诈骗犯罪。因此，认定被告人介喜音的行为构成诈骗罪，证据不足，不能认定。被告人介喜音及其辩护人提出的被告人介喜音不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。
（1）、关于各被告人在犯罪中的作用问题。被告人介喜音供述自己曾对刷卡转移的资金有怀疑，陈某3杰也告诉其刷卡套现的款项是贪污款，故被告人介喜音主观上明知刷卡套现的资金是犯罪所得。被告人介玉乐、介耀乐虽不一定“确知”套现的资金的性质，但结合二被告人的认知能力，为逃避侦查而采取换车，绕行的行为，高额回扣等可以判断被告人介玉乐、介耀乐应该知道用银行卡套现的资金是犯罪所得，也属于“明知”。被告人介喜音、介玉乐、介耀乐某2刷卡套现的资金是犯罪所得，依然刷卡转帐、去银行取款，取款前后在同辆车子内，各自取款，互相协助，事先有犯意联络，并共同实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，属共同犯罪；其行为皆构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，都应对全部的犯罪金额负责。被告人介喜音移动POS机把犯罪所得资金转入事先准备好的多张银行卡上，组织被告人介喜音介玉乐、介耀乐用银行卡去各银行取钱套现，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告介玉乐、介耀乐受被告人介喜音的指使持银行卡去各银行取钱套现，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告介玉乐的辩护人提出的被告介玉乐是从犯的辩护意见，予以采纳。
（三）、关于本案的犯罪金额认定：起诉书指控被告人介喜音的犯罪金额为90.47万元系八报案人从银行转账的总金额,从资金流向看并非全部为本案犯罪金额；被告人介玉乐、介耀乐和王某1、介某各自供述取款的金额总计79万余元，但没有其他证据印证。经查实被告人介玉乐、介耀乐和王某1、介某取款的总额虽为502500元，但其中包含八报案人以外的资金，其性质不能确定，应予剔除。因此，本案的犯罪金额认定，应以通过银行帐户流转到本案被告人及其亲友的银行卡上的金额为准，即461760元。
综上，本院认为，公诉机关指控被告人介喜音犯诈骗罪，证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人介喜音的罪名不能成立。被告人介喜音、介耀乐、介玉乐某2是犯罪所得而为他人刷卡套现461760元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人介耀乐、介玉乐的罪名成立。被告人介玉乐、介耀乐在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人介喜音、介玉乐、介耀乐如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人介玉乐实施的是网络犯罪的下游犯罪，社会危害较大，不宜适用缓刑，其辩护人建议适用缓刑的意见不予采纳。被告人介耀乐曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人介喜音犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月12日起至2020年9月11日止。）
二、被告人介耀乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月12日起至2019年3月11日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人介玉乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5万（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月12日起至2017年11月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖新华
审 判 员 尹慧俊
人民陪审员 周日复
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 龙滢红
法律链接：
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
......
第二十六条......
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
......
第六十七条......
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。