广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终1050号上诉人（原审被告）：冯秒成，男，1966年6月1日出生，汉族，住阳江市江城区。委托诉讼代理人：冯影红，广东赢信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾超圆，广东赢信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳江市博信商贸有限公司。住所地：阳江市江城区新江东路华桂园A12。法定代表人：陈仕东，该公司经理。委托诉讼代理人：曾勇军，广东威望律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯志明，广东威望律师事务所律师。上诉人冯秒成因与被上诉人阳江市博信商贸有限公司（以下简称博信商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯秒成上诉请求：1、撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1190号民事判决的第一项；2、改判冯秒成只应支付99878.80元货款给博信商贸公司；3、本案的诉讼费用由博信商贸公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，遗漏重要事实未审理，应予撤销。在一审庭审中，冯秒成在答辩及举证中已经证实支付给博信商贸公司的货款除了有收据的405380元，另有11万元分四次转入给博信商贸公司指定的财会人员的账户，具体支付的时间为2016年2月6日由梁春霞支付3万元到莫纯东账户，2016年9月13日支付3万元到莫纯东账户，2017年1月25日支付了3万元到张月银的账户，2016年2月5日支付了2万元到博信商贸公司指定人员的账户。但一审判决只对2016年9月13日支付的3万元及2017年1月25日支付的3万元进行了审理，认定2016年9月13日收到的3万元为违约金，2017年1月25日支付的3万元为货款，但对2016年2月6日支付的3万元及2016年2月5日支付的2万元共5万元未进行审理查明，该5万元应为冯秒成支付给博信商贸公司的货款。（二）博信商贸公司在(2017)粤1702民初1191号案中称从冯秒成支付给广东恒佳建材股份有限公司的货款支付了8万元给博信商贸公司，该8万元货款应从本案中扣除。冯秒成于2015年8月28日支付了20万元货款到广东恒佳建材股份有限公司指定的员工陈韦韬的账户，陈韦韬未经冯秒成同意将其中的8万元作为博信商贸公司的货款，冯秒成是直到收到(2017)粤1702民初1191号案判决书才得知陈韦韬将该款8万元支付给博信公司，该8万元货款未计算入冯秒成在本案已付货款内，该8万元货款在1191号案也未得到扣除，那么应在本案中扣除。（三）一审判决冯秒成支付的8万元为违约金是认定事实错误，适用法律不当。一审判决对冯秒成于2015年8月28日，2016年9月13日所支付的款项80000元认定为违约金，其认定的依据是认为博信商贸公司已出具违约金收据，但冯秒成并未收到违约金收据。一审判决依据《最高人民法院关于使用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释）（二）》第二十一条规定，认定违约金为利息，可优先抵充，是适用法律不当，该条规定只能适用于应当支付利息的情况，但本案只约定违约金，违约金与利息是不同的概念，不能适用该条规定。根据《合同法》司法解释二第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。”冯秒成与博信商贸公司是有关于违约金的约定，但对违约金的支付时间没有约定，对清偿抵充债务的顺序没有约定，在冯秒成尚欠博信商贸公司货款未付清的情况下，博信商贸公司先扣除违约金没有依据，由于冯秒成欠博信商贸公司的加气砖款属于已到期较重的债务，因此冯秒成支付的款项应先抵充货款，而不能先扣除违约金。而且先扣除违约金会造成债务一直增加无法偿还付清，侵害了债务人的合法权益，违反了诚实信用的原则，也是与法律相违背的。（四）冯秒成只应支付货款99878.80元给博信商贸公司。冯秒成共向博信商贸公司购买加气砖货款745258.80元，博信商贸公司已出具收据收到冯秒成货款405380元，2016年2月5日、6日，2017年1月25日冯秒成共支付了货款8万元给博信商贸公司，2015年8月28日陈韦韬从冯秒成支付给恒佳公司的货款中支付了8万元博信商贸公司，博信商贸公司从冯秒成支付的货款中将8万元作为了违约金，冯秒成共已经支付了645380元货款给被上诉人，尚欠99878.80元未支付。博信商贸公司辩称，1、冯秒成因本案尚欠博信商贸公司货款本金229878.8元事实清楚，证据确凿。冯秒成及其妻签名对账确认的多份《对账汇总表》清楚证明，合同签订后至2015年9月14日止，冯秒成就已经拖欠应付货款本金259878.8元，欠违约金5197.57元，此后没有发生新的交易，直至2016年4月25日最后一次对账冯秒成仍亲笔确认尚欠货款金额为259878.8元。那么，扣除此后其于2017年1月25日支付的3万元货款本金外，至今仍欠货款229878.8元，事实清楚。对欠款事实，冯秒成在一审期间的书面答辩状中也明确确认尚欠货款为229878.8元。2、支付逾期付款违约金，是双方明确约定的合同义务，无论冯秒成是否在对账单中确认，均不能改变合同违约金条款的约定和其已经严重逾期付款构成违约的事实。冯秒成长期恶意拖欠博信商贸公司货款，按照双方的约定和法律的规定，按合同约定向守约方计付约定违约金，是作为债务人的基本合同义务，也是双方一贯的交易习惯。本案用以抵偿违约金的付款，是经双方事前商定事后确认的做法，博信商贸公司在收取违约金后也开具了相应的违约金收据交债务人冯秒成收存，冯秒成付款后特别是在最后一次对账中对尚欠货款本金仍确认是259878.8元与2015年9月14日对账单欠款金额一致不变，这也进一步证明在该次对账前所付的款项其性质确实是违约金。3、因交易完成后双方已经就尚欠应付金额多次对账确认，且冯秒成在最后一次对账中对所载欠款数额也确认无误，在这种情况下没有必要对此前如何付款的情况进行审查，也没有意义，不作审查也不影响本案的判决认定。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，应予依法维持，冯秒成的上诉无理无据，应予驳回。博信商贸公司向一审法院起诉请求：1、判令冯秒成支付博信商贸公司拖欠的货款259878.80元及违约金（违约金分两段计算，其中2015年8月31日前的违约金为5197.57元，此后的违约金以欠本金259878.80元为基数,按日千分之一计至付清之日止）。诉讼过程中，博信商贸公司变更诉讼请求为：1、判令冯秒成支付博信商贸公司拖欠的货款229878.80元及违约金(违约金分三段计算：其中2015年8月31日前的违约金为5197.57元；2015年9月1日起至2017年1月25日止的违约金以本金259878.80元为基数按日千分之一计算；此后违约金以本金229878.80元为基数按日千分之一计至付清之日止）；2、本案的诉讼费用全部由冯秒成承担。一审法院认定事实：博信商贸公司是从事销售预应力混凝土灌桩、高强度商品混凝土、新型环保墙体砖等为经营范围的有限责任公司。2014年4月29日，博信商贸公司（甲方、供方）与冯秒成（乙方、需方）签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》（合同号：BXJ140411），主要约定：一、乙方因海陵区人民医院项目工程建设需要，向甲方购买蒸压加气混凝土砌块；二、产品规格为600*200*120mm等级强度BO7A5.0，金额315000元；产品规格为600*200*180mm等级强度BO7A5.0，金额315000元；产品规格为600*200*180mm等级强度BO8A7.0，金额156000元，合计786000元；三、货款支付及对账：1、货款按先款后货结算；2、甲方每月5号前向乙方出具上月交易的《对账单》，乙方须于三天内办理《对账单》的确认手续，乙方委托的对账签名人并加盖财务章，乙方认可该签名的对账单；如在当月的10日前，乙方未能完成对账的，则视为乙方认可甲方账单；四、违约责任。1、乙方违反合同约定逾期支付货款时，按欠款金额的日千分之一支付违约金给甲方，同时承担违约责任。乙方逾期支付货款超过五天的，甲方有权单方面终止合同，乙方除支付合同约定的货款及违约金外，还须承担由此造成的对甲方的经济损失等内容。签订合同后，冯秒成向博信商贸公司购买了745258.8元加气砖货物，冯秒成陆续支付了部分货款给博信商贸公司。2015年9月14日、10月26日、12月15日、2016年1月13日，3月4日，冯秒成的妻子梁春霞分别在博信商贸公司出具的五份《冯秒成工地项目应收款明细对账汇款总表》签名确认，2016年4月25日，冯秒成在博信商贸公司出具的《冯秒成工地项目应收款明细对账汇款总表》签名确认，其中2015年9月14日确认尚欠的货款259878.80元、违约金5197.57元；10月26日确认尚欠的货款259878.80元、违约金10395.15元；12月15日、2016年1月13日，3月4日，4月25日确认尚欠的货款259878.80元。冯秒成分别于2015年8月28日支付了50000元款项给博信商贸公司，于2016年9月13日通过其妻子梁春霞的银行账户将30000元款项汇至博信商贸公司指定的人员莫纯东的银行账户，于2017年1月25日通过其妻子梁春霞的银行账户将30000元款项汇至博信商贸公司指定的人员张月银的银行账户。上述三笔款项，博信商贸公司认为于2015年8月28日、2016年9月13日分别支付的50000元和30000元为违约金，2017年1月25日支付的30000元为货款，并向提供收款收据三份拟证明，其中2015年8月28日、2016年9月13日两份收款收据载明为违约金。经质证，冯秒成否认收到博信商贸公司上述收款收据，认为上述支付的110000元均为货款，现尚欠博信商贸公司货款149878.80元。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。博信商贸公司与冯秒成签订了《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，约定冯秒成向博信商贸公司购买加气砖，双方之间已形成买卖合同法律关系，合法有效，应受法律保护。争议的是冯秒成于2015年8月28日、2016年9月13日所支付的款项共80000元是支付货款还是违约金问题。根据双方签订的《蒸压加气混凝土砌块购销合同》中约定“乙方违反合同约定逾期支付货款时，按欠款金额的日千分之一支付违约金给甲方，同时承担违约责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，结合博信商贸公司向冯秒成出具的两份收款收据载明是违约金，且其中50000元又是在2015年9月14日对账确认尚欠的货款259878.80元、违约金5197.57元前支付，故一审法院认定80000元为违约金。对于冯秒成请求的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”的规定，因博信商贸公司没有举证证明因对方逾期支付货款对其造成经济损失情况，其主张按每日千分之一计算违约金，明显偏高，根据公平合理原则，一审法院调整逾期付款违约金按年利率24%计算。冯秒成于2017年1月25日支付货款30000元，故从2015年9月15日起计至2017年1月25日止以货款259878.80元为本金，从2017年1月26日起以货款229878.80元为本金，已支付30000元的违约金，应从中扣除。博信商贸公司请求超过的违约金及冯秒成的抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、冯秒成在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的货款229878.80元及违约金（违约金2015年9月14日前5197.57元，从2015年9月15日起计至2017年1月25日止以货款259878.80元为本金，从2017年1月26日起计至本判决确定的履行期届满之日止以货款229878.80元为本金，均按年利率24%计，已支付30000元的违约金，应从中扣除）给博信商贸公司；二、驳回博信商贸公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7420元，由博信商贸公司负担1398元，冯秒成负担6022元。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，从2014年6月开始至2014年12月，博信商贸公司方每月均出具载明双方交易数量、金额和到期货款金额、尚欠货款金额和违约金等内容的《对账单》给冯秒成，后又出具《冯秒成工地项目应收款明细对账总表》给冯秒成。其中从2014年12月开始的《对账单》均载明到期尚欠货款总额及违约金的具体数额。2015年9月8日的《冯秒成工地项目应收款明细对账总表》载明冯秒成期初欠货款余额为339878.80元、违约金50000元，当月冯秒成支付违约金50000元、支付货款80000元，期末尚欠到期货款259878.80元、违约金5197.58元。再查，2016年2月5日、2月6日冯秒成还通过梁春霞的账户分别向莫纯东的银行账户汇付20000元、30000元，博信商贸公司与冯秒成双方确认上述汇款是支付本案款项。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。冯秒成在二审期间提交的证据有：1、《询问笔录》，拟证明陈韦韬是恒佳公司的员工，代表恒佳公司收取了冯秒成的50万元，他分别将50000元、80000元用以支付博信商贸公司的违约金和货款；2、（2017）粤1702民初1191号民事判决书，拟证明广东恒佳建材股份有限公司诉冯秒成一案中，该案对冯秒成支付给广东恒佳建材股份有限公司员工陈韦韬的50万元没认定为冯秒成偿还给广东恒佳建材股份有限公司的货款。经过庭审质证，博信商贸公司对证据1、2的真实性没有异议，陈韦韬虽然是广东恒佳建材股份有限公司的员工，但其不能代表广东恒佳建材股份有限公司，在当时受委托收冯秒成的款项，分别向广东恒佳建材股份有限公司、博信商贸公司以及阳春市新三马建材有限公司支付冯秒成尚欠三家公司的款项。因为博信商贸公司与广东恒佳建材股份有限公司以及阳春市新三马建材有限公司都是关联公司，冯秒成分别同上述三家公司都有业务往来，欠三家公司的货款。其通过陈韦韬支付的50万元是分别支付给上述三家公司的款项。该50万中，其中支付给博信商贸公司5万元违约金，8万元支付货款，还有7万元支付给广东恒佳建材股份有限公司作为违约金，还有一笔是104620元支付给阳春市新三马建材有限公司的，还有一笔195380元也是支付博信商贸公司的货款。博信商贸公司在二审期间提供的证据有：3、对账单及收款收据，拟证明2015年2月17日30万元汇款及2015年8月28日20万元汇款的用途和去向。经过庭审质证，冯秒成对上述证据的真实性没有异议，认为当时不知道广东恒佳建材股份有限公司将货款支付给博信商贸公司，阳春市新三马建材有限公司也未经冯秒成同意将货款代支付给博信商贸公司。经过庭审质证，双方当事人对上述证据的真实性均没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院认为，本案是博信商贸公司主张与冯秒成在买卖加气砖过程中所发生的纠纷，本案为买卖合同纠纷。双方的行为没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕冯秒成的上诉请求进行审查。本案双方争议的焦点问题是冯秒成所支付给博信商贸公司的款项是优先支付货款还是违约金的问题和冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金、违约金的数额问题。（一）冯秒成所支付给博信商贸公司的款项是优先支付货款还是违约金的问题。本案中，双方在合同中虽然没有约定冯秒成所支付给博信商贸公司的款项是优先支付货款还是违约金，但在双方履行合同的过程中，博信商贸公司于2015年9月8日出具给冯秒成的《冯秒成工地项目应收款明细对账总表》中明确载明冯秒成当期所支付给博信商贸公司的款项，是先扣除尚欠违约金50000元，再支付所欠货款的，冯秒成对博信商贸公司收取款项时先扣除违约金的事实是清楚的，并也对载明尚欠货款数额的对账单多次进行签名确认，表明其对博信商贸公司先行扣除违约金的事实也是认可的。同时，冯秒成未如期支付货款给博信商贸公司构成违约，且给博信商贸公司造成了实际损失。冯秒成逾期支付本案款项时，博信商贸公司的损失也已经实际发生。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该条尽管规定优先偿还的是利息，不是违约金，但本条的司法本意是，优先偿还主债务以外的其他债务，最后偿还本金。在本案中只计算违约金而不计算利息的情况下，违约金和利息均是主债务以外的其他债务，一审是按年利率24%作为计算违约金的标准的，是按照利息的计算方式计付相应违约金，因此，一审适用本条将冯秒成支付给博信商贸公司的款项，优先抵充违约金并无不当，本院应予支持。本案涉及的是同一笔债务的主债务和违约金的给付顺序，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定的是数笔债务的给付顺序，冯秒成以此主张本案已经支付的款项应当先抵充货款的上诉理据不足，本院不予支持。（二）冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金、违约金的数额问题。对于该问题，应该综合双方的交易过程、对账以及收据开具情况来进行认定。首先，对于冯秒成分别于2014年5月6日支付的50000元，2014年7月24日支付的100000元，2014年8月15日支付的50000元，2014年10月23日支付的10000元，2015年2月17日支付的195380元，2015年8月28日支付的80000元，2017年1月25日支付的30000元，上述款项合共515380元，博信商贸公司与冯秒成均认可上述款项是支付货款本金的，本院予以确认。如上所述，双方对2015年9月8日的《冯秒成工地项目应收款明细对账总表》载明的数额表示认可，一审根据公平合理原则将其后的违约金调整为按年利率24计算，博信商贸公司对此并未提出异议，本院予以确认。故本案剩余的货款本金和违约金应以该对账总表为基础进行计算，即计至2015年9月8日，冯秒成尚欠博信商贸公司加气砖货款本金259878.8元，违约金5197.57元。根据上述货款本金、违约金的金额以及违约金的计算方法，计至2016年2月5日，违约金的数额为25987.9元[259878.8元×（24%÷12÷30）×150天]。2016年2月5日冯秒成支付的20000元应优先抵扣违约金，抵扣后冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金259878.8元，违约金5987.9元。计至2016年2月6日，违约金的数额为6161.1元，2016年2月6日冯秒成支付的30000元应优先抵扣违约金，剩余部分抵扣货款本金，抵扣后冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金236039.9元，违约金0元。计至2016年9月13日，冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金236039.9元，违约金元34619.2元[236039.9元×（24%÷12÷30）×220天]。2016年9月13日冯秒成支付的30000元应优先抵扣违约金，抵扣后冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金236039.9元，违约金元4619.2元。计至2017年1月25日，冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金236039.9元，违约金21086.2元[236039.9元×（24%÷12÷30）×134天]。2017年1月25日，冯秒成向博信商贸公司支付了30000元，由于该30000元双方一致认可是抵扣货款本金的，对此本院予以确认，抵扣后冯秒成尚欠博信商贸公司货款本金206039.9元，违约金21086.2元。2017年1月25日之后，冯秒成没有再向博信商贸公司支付过任何款项，故冯秒成至今尚欠博信商贸公司货款的本金为206039.9元及相应的违约金。一审判决对此认定有误，应予纠正。综上所述，上诉人冯秒成的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1190号民事判决第二项；二、变更阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1190号民事判决第一项为限冯秒成在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的货款206039.9元及违约金（违约金计至2017年1月25日为21086.2元，从2017年1月26日起至上述款项清偿之日止以尚欠货款为本金，按年利率24%计算）给阳江市博信商贸有限公司；三、驳回阳江市博信商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5395元，由上诉人冯秒成负担4478元，被上诉人阳江市博信商贸有限公司负担917元。二审案件受理费3461元，由上诉人冯秒成负担2803元，由被上诉人阳江市博信商贸有限公司负担658元。本判决为终审判决。审 判 长 张   国   雄审 判 员 梁宗军审判员蔡旻霏二〇一七年九月十九日法官助理 叶   宝   宁书 记 员 许   君   怡