江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏商终字第00373号上诉人（原审被告）江苏大伊山投资发展有限公司，住所地在江苏省灌云县伊山镇政府8楼。法定代表人付媛，该公司董事长。委托代理人张广茂，江苏震云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王丽。委托代理人孙绪国。上诉人江苏大伊山投资发展有限公司（以下简称大伊山公司）因与被上诉人王丽债务转移纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐商初字第0518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人大伊山公司的委托代理人张广茂、被上诉人王丽的委托代理人孙绪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王丽一审诉称：2012年5月25日徐州市鼓楼区人民法院作出（2012）鼓开民初字第785号民事调解书（以下简称785号民事调解书），刘加佐应于2012年6月15日前偿还欠款495万元，如不能按时支付，则应按银行同期贷款利率的4倍支付自2011年6月15日至付款之日的利息。刘加佐未按约履行，王丽向徐州市鼓楼区人民法院申请执行，该院委托江苏省灌云县人民法院委托执行。因刘加佐在灌云县大伊山石佛寺有开发项目，2013年6月14日，大伊山公司与刘加佐达成《石佛寺附属用房经营权回购协议》（以下简称6月14日回购协议），大伊山公司以总价款19516860元回购刘加佐开发项目的经营权及自建的所有商业服务用房，并约定大伊山公司在协议签订当日支付刘加佐总收购款的30%作为预付款，此款直接偿还王丽。同日，大伊山公司与王丽签订了《协议书》，大伊山公司同意并按受刘加佐所欠王丽的债务708万元由其承担，并承诺于2013年9月14日前一次性偿还。但大伊山公司只偿还20万元，余款经多次催要未果。故诉至法院，请求判令大伊山公司偿还借款本金747万元，支付利息245.44万元、违约金38.35万元，共计1030.79万元，并承担本案诉讼费用。诉讼中，王丽明确其诉讼请求的构成为：1、785号民事调解书确定的欠款本金495万元，以及以495万元本金，按银行同期贷款利率四倍计算至2013年6月14日的利息2696800元，徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓开民初字第785号案件的诉讼费23200元，合计767万元，扣除大伊山公司已支付的20万元，构成欠款本金747万元；2、按《协议书》的约定，大伊山公司应支付5%的违约金计38.35万元（767.32万元×5%）；3、从2013年6月14日债务转移之日至2014年10月8日起诉之日的利息，以767万元为本金，按月利率2%计算16个月计245.44万元，之后的利息按银行同期贷款利率四倍计算至判决履行之日。大伊山公司一审辩称,请求驳回王丽的诉讼请求,理由是:一、根据王丽据以主张权利的《协议书》第六条的内容，能够证明该《协议书》是根据6月14日回购协议而签订，应为回购协议的附属协议。由于王丽未按约申请法院解除查封措施，致6月14日回购协议无法履行，加上对王丽的债权由480万元扩大为767.32万元,刘加佐有异议,大伊山公司遂于2013年12月14日与刘加佐重新签订了《石佛寺附属用房经营权回购协议》(以下简称12月14日回购协议),故6月14日回购协议已经废止,作为从协议的《协议书》当然已失去效力。二、事实上刘加佐并无债权可以转让给王丽。根据6月14日回购协议，刘加佐可得利益为1591万元，但不是到期债权。刘加佐于2010年3月19日以个人名义竞得石佛寺南门广场旅游中心及商业店铺的经营收益权，2010年4月28日，刘加佐、李德刚合伙各投资50%开发建设该项目，期间王丽借款给刘加佐形成债务关系。2013年6月14日，大伊山公司与刘加佐订立回购协议回购该项目。由于刘加佐、李德刚在开发建设过程中欠连云港中云建设工程有限公司工程款，连云港市中级人民法院对价值1500万元的财产进行了保全。由于刘加佐至今未付款，工程仍被建设单位留置，刘加佐的可得利益回购价款19516860元不能转变为债权。故刘加佐在6月14日回购协议中处置的是可得利益，不是真正债权，王丽起诉所依据的《协议书》不能作为真实债权依据。另外，根据合同法的相关规定，债权债务转移前提条件是债务到期，债权合法有效而无瑕疵。本案并不具备“债务到期”这一债务转移的前提条件。三、2013年6月14日回购协议订立之前，刘加佐可得利益已被法院处置完毕，刘加佐已无债权可转移给王丽，在此情形下，《协议书》处分了法院已查封的财产，应为无效。理由是：1、回购项目因开发建设欠工程款被法院确认并保全1510万元属于优先债权；2、刘加佐、李德刚及王丽以刘加佐的名义预借工程款642.1万元；3、在订立《协议书》之前，各地法院通知执行刘加佐债务813万元；上述三项已达2965.1万元，刘加佐已无债权可转移给王丽。6月14日回购协议中约定支付给王丽的30%价款属于处分已经被法院查封保全的财产，在法律上不能产生债务转移的后果。四、王丽原有债权仅为480万元，法律规定违约金不应超过30%，请求法院予以降低。五、王丽的债权已经法院确认并在执行之中，本案的诉讼属于重复主张权利。原审法院经审理查明：徐州市鼓楼区人民法院于2012年5月12日作出785号民事调解书：刘加佐应于2012年6月15日前偿还王丽欠款495万元，如不能按时支付，则应按银行同期贷款利率的4倍支付自2011年6月15日至付款之日的利息。刘加佐未按协议履行，王丽遂向该院申请执行,该院于2012年8月22日委托灌云县人民法院执行。灌云县人民法院受理后，于2012年12月5日向大伊山公司发出（2012）灌执委字第24号《履行到期债务通知书》，要求大伊山公司接通知15日内直接向王丽履行其对刘加佐所负的到期债务480万元，并不得向刘加佐清偿。2013年6月14日，灌云县人民法院向大伊山公司发出（2012）灌执委字第24-1号《履行到期债务通知书》，以刘加佐对大伊山公司享有到期债权为由，要求大伊山公司接通知15日内直接向王丽履行其对刘加佐所负的到期债务767.32万元，并不得向刘加佐清偿。2013年6月14日，大伊山公司（甲方）与刘加佐（乙方）签订回购协议，约定的主要内容为：一、甲方回购乙方经拍卖程序取得的项目经营权及出资自建的所有商业服务用房，总价款为19516860元；二、乙方保证优先结清施工队工程款和目前法院查封部分房产的债权方所欠款，此款由甲乙双方进行监管，共同签字支付；三、乙方在合同签订后五个工作日内负责协调被法院查封的部分房产解除措施，确保工程完好顺利移交甲方管理使用；四、乙方支付给甲方的经营使用权款项380万元和竞拍保证金30万元，按原协议退还给乙方（李德刚借出的230万元从此款中扣除）；五、此协议签订当日，甲方必须先期付给乙方总收购款的30%预付款，此款由甲方直接偿还法院申请执行人王丽……等，双方还对其他事项进行了约定。同日，大伊山公司与王丽签订《协议书》，载明：大伊山公司回购大伊山石佛寺门面房项目，应付王丽30%预付款，因项目享有人刘加佐欠王丽767.32万元，现已由灌云县人民法院强制执行，并将相关房产查封，根据6月14日回购协议，大伊山公司应将首付款直接付给王丽，但因资金周转问题，经双方协商达成如下协议：一、大伊山公司与刘加佐签订回购协议时约定付30%首付款计708万元，按协议要求，大伊山公司将此笔首付款汇入王丽指定账号；二、大伊山公司同意并接受刘加佐所欠王丽的债务转给大伊山公司，保证在2013年9月14日前一次性将此笔债务全部偿还给王丽；三、王丽认可大伊山公司承担的债务，同意并证实作为收购刘加佐项目的首批收购款；四、双方签字后，由大伊山公司履行向王丽还款义务，王丽在收到所有欠款后，解除债务关系，王丽认可大伊山公司代为还款的事实存在；五、本协议双方签字即可生效，如有违约，双方同意在王丽户籍所在法院解决。违约方向守约方支付违约金5%，并承担守约方造成的相关利息等一切经济损失。2013年8月12日，王丽向灌云县人民法院提交申请书，其以已与大伊山公司达成协议，刘加佐欠王丽的债务已由大伊山公司承担为由，向该院申请结案，该院于2014年9月15日作出（2012）灌执委字第24号民事裁定书，裁定终结785号民事调解书的执行。2013年12月14日，大伊山公司（甲方）与刘加佐（乙方）再次签订《石佛寺附属用房经营权回购协议》，第一条、第四条同6月14日回购协议，但第五条变更为“此协议签订7个工作日内，甲方先期付给乙方18万元，收购款甲方必须保证在签订协议之日至100个工作日内结清……双方还对其他事项进行了约定。在协议的尾部，刘加佐手写“备注：此协议如不能如期履行，还按2013年6月14日签订的协议执行”。2014年10月19日，大伊山公司向王丽发出《解除合同（协议）通知书》，主要内容为：根据法院调解书及《履行到期债务通知书》，王丽对刘加佐的债权应为480万元，但《协议书》却将债权数额加大为767.32万元，刘加佐有异议，因此2013年12月14日刘加佐与我公司重新订立回购协议，将首付款支付给王丽的条款予以取消，你所持协议已失去效力。截止2013年8月9日刘加佐在我公司受有经营权价款为1951万元，四家法院执行债务为3000余万元，因此你《协议书》中转移债务已无债权基础，不能发生债务转移的结果。同时你的债权仍在法院有效执行阶段，你申请查封的房地产仍然有效，你不应重复主张债权。现根据合同法第九十三、九十四条及相关法律规定，正式通知你解除《协议书》。王丽认可在2013年9月11日收到大伊山公司通过中国农业银行转账支付20万元，此外于2014年1月27日通过中国银行转账收到30万元，于2014年3月12日通过中国银行转账收到10万元，于2014年9月16日通过农行转账收到60万元，以上合计120万元。后三笔款项王丽分别于2014年1月28日、3月11日、9月5日向大伊山公司出具了借条，借条（向法庭提供的均为复印件）的主要内容为：“今借到大伊山公司人民币叁拾万元整，冲减刘加佐在大伊山公司的债权。［依据（2012）灌执委字第24-1号履行到期债务通知书］，并承诺其余债权在刘加佐回购经营权协议履约到期之前不再向大伊山公司提出付款要求。借款及承诺人王丽2014年1月28日”。另两份借条除借款金额及落款日期不同外，其余内容一致。王丽在庭审中陈述：如果大伊山公司愿意将借条原件返还，其同意将上述款项从诉请中扣除。大伊山公司亦认可共向王丽支付120万元，但其在庭审中先是主张后三次汇款合计100万元，王丽均出具借条并注明是向刘加佐借钱，其是按照法院协助执行通知书履行的，转的是刘加佐的钱，这些钱由大伊山公司和刘加佐另行结算，与大伊山公司没有关系。后又主张上述100万元是王丽向大伊山公司的借款。除上述三笔款项外，根据大伊山公司向法庭提交的借据复印件，2012年9月28日、2013年10月25日李秀高两次向大伊山公司出具借据合计21万元，借据载明用途为“石佛寺商用房工程款”；2012年11月15日至2013年2月8日，连云港万和房地产公司分三次向大伊山公司出具借据，合计金额135万元，借据载明“在刘加佐承建的项目保证金和刘加佐投资项目所得中抵扣”、“退石佛寺商用房专项资金”等；2013年12月19日、2014年1月27日、9月23日，刘加佐分三次以收条或借条的形式载明收（借）到大伊山公司合计291.1万元，并注明相关款项在回购石佛寺服务用房款项中扣除。原审法院另查明，灌云县人民法院、连云港市新浦区人民法院、灌南县人民法院分别于2012年至2013年间向大伊山公司送达民事裁定书及协助执行通知书，查封、冻结或扣留刘加佐在大伊山公司的部分应收款。连云港中级人民法院于2013年8月9日作出（2012）连民初字第112-1号民事裁定书，查封大伊山公司应向刘加佐支付的回购价款中的1500万元，并要求大伊山公司、刘加佐不得就查封财产进行转让。原审中，大伊山公司以刘加佐因欠工程款1510万元未付，致工程被施工队留置，刘加佐未能向大伊山公司移交工程，其对大伊山公司没有到期债权为由，申请追加刘加佐为第三人参加诉讼。本案一审争议焦点为：一、本案所涉债务转移是否有效，大伊山公司应否向王丽承担还款义务；二、如债务转移有效，王丽主张的欠款本金、利息、违约金如何确定。原审法院认为：债务转移合同是指在不改变债的内容的前提下，经债权人同意，债务人将合同义务全部或部分移转给第三人代为履行的合同。关于本案所涉债务转移是否有效，大伊山公司应否向王丽承担还款义务问题。债务转移的成立应有合法存在的债务、债务具有可转移性、债务转移应经债权人同意。本案中，根据785号民事调解书能够证明刘加佐对王丽负有债务。根据该调解协议，截止2013年6月14日刘加佐应向王丽支付本金495万元，利息约234.5万元，诉讼费2.32万元，在尚未计算案件执行费的情况下合计约740万元。该债务具有可转移性。大伊山公司与刘加佐于2013年6月14日签订的回购协议中，第一条约定了大伊山公司回购刘加佐经拍卖程序取得的项目经营权及出资自建的所有商业服务用房总价款为19516860元，第四条约定了应支付刘加佐经营使用权款项380万元和竞拍保证金30万元，上述两项相加合计应退刘加佐23616860元，30%为7085058元。第五条约定大伊山公司应在协议签订当日将总收购款的30%作为预付款，直接支付给王丽，系作为债务人的刘加佐与第三人大伊山公司协商一致，将刘加佐对王丽所负的部分债务转移由大伊山公司负担的约定。而同日大伊山公司与王丽签订的《协议书》明确载明刘加佐欠王丽767.32万元已由法院强制执行，大伊山公司将回购大伊山石佛寺门面房项目应付刘加佐的30%首付款计708万元直接付给王丽，双方还对付款方式、付款时间及违约责任等进行了约定，足以认定王丽对前述债务转移协议是同意的。三方一致认可的债务转移金额708万元,并未超出785号民事调解书确定王丽对刘加佐的债权,因此，6月14日回购协议、《协议书》中有关刘加佐对王丽所负708万元债务转移由大伊山公司承担的内容，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十四条的规定，成立并已生效，已产生债务转移的法律效力。大伊山公司主张依据灌云县人民法院（2012）灌执委字第24号《履行到期债务通知书》，王丽原有债权仅为480万元，由于该通知书并非针对王丽的全部债权，不能作为限制王丽权利的依据，故原审法院对该抗辩意见不予支持。债务转移情形下，第三人即取得了债务人的法律地位，应按合同约定承担义务，债权人可以直接向第三人提出权利请求，第三人应对自己的不履行或者不适当履行承担法律责任，而原债务人不再承担法律责任。大伊山公司申请追加刘加佐为第三人参加诉讼，并认为由于王丽未按6月14日回购协议约定申请法院解除查封措施，致回购协议无法履行，加上刘加佐对王丽的债权由480万元扩大为767.32万元有异议,遂于2013年12月14日与刘加佐重新签订了回购协议,故6月14日回购协议已经废止,作为从协议的《协议书》当然也失去效力。原审法院认为，债务转移生效后，大伊山公司已取代了刘加佐的债务人地位，王丽可依约直接向大伊山公司主张权利，刘加佐已非合同当事人，无权再对已转移的债务作出处分。并且，根据涉案的785号民事调解书，刘加佐对王丽所负的债务数额是确定的，回购协议及《协议书》确定的债务转移金额亦是确定的，且债务转移金额并没有超出调解书确定王丽对刘加佐的债权金额，故刘加佐并非本案必须参加诉讼的当事人。对大伊山公司要求追加刘加佐为第三人参加诉讼的请求，原审法院不予准许。大伊山公司作为新的债务人，单方解除合同义务，既无合同依据，亦无法律依据。故大伊山公司与刘加佐2013年12月14日重新签订的回购协议中将原先约定应支付给王丽首付款的条款作出变更，属于单方解除合同，在不具备合同法第九十三条、第九十四条规定的条件的情况下，不能产生解除合同的法律效力，其仍应按6月14日回购协议及《协议书》的约定履行义务。至于两份回购协议中除债务转移内容之外的条款，诸如回购价款、除首付款外的其他付款方式、付款条件，以及房产归属、违约责任等，系大伊山公司与刘加佐之间的争议，与本案没有关联。刘加佐与大伊山公司是否履行上述回购协议，是否存在违约情形，亦与本案没有关联。因此，江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0326号民事判决书中关于合同当事人未实际履行6月14日回购协议的认定，与本案没有关联。6月14日回购协议第二、三条关于刘加佐协调法院解除部分房产查封措施的约定，亦与王丽无关。大伊山公司主张王丽未按6月14日回购协议的约定申请法院解除查封措施而致该协议无法履行的抗辩意见，依据不足，原审法院不予支持。大伊山公司主张刘加佐并无债权可以转让给王丽，并提供了刘加佐、李德刚、王丽等人出具的借据11张、灌云县人民法院、连云港市新浦区人民法院、灌南县人民法院、连云港市中级人民法院的裁判文书、协助执行通知书等，旨在证明刘加佐存在大量外欠债务，其对大伊山公司享有的债权被法院采取保全措施，故刘加佐对大伊山公司享有的仅是可得利益，而非到期债权，其对大伊山公司实际已无债权可供转让，因此本案债务转移无效。原审法院认为，签订6月14日回购协议、《协议书》的目的在于消灭刘加佐对王丽所负的部分债务，系债务转移，而非刘加佐将其对大伊山公司的债权转让给王丽。作为债务转移，王丽无需关注刘加佐对大伊山公司是否存在足额债权、债权是否到期，即本案的债务转移与原债务人刘加佐对承担人大伊山公司是否享有足额债权、债权是否到期无关。因此，上述证据中除王丽认可的三次借款因与债务履行有关而与本案有关联外，其他证据均与本案没有关联。大伊山公司主张《协议书》处分了法院查封财产，应为无效。事实上，《协议书》仅对债务转移的金额、支付方式、付款期限等进行了约定，并不涉及法院查封的房产，故大伊山公司的该抗辩意见，原审法院亦不予支持。大伊山公司主张王丽的债权已进入法院执行程序，本案属于重复主张权利。由于灌云县人民法院已于2014年9月15日作出（2012）灌执委字第24号民事裁定书，裁定终结了785号民事调解书的执行，故原审法院对大伊山公司的该抗辩意见不予采信。综上，本案所涉债务转移有效，大伊山公司应按约向王丽承担还款义务。关于本案债务转移金额及王丽主张的利息、违约金的认定。根据《协议书》的约定，大伊山公司应在2013年9月14日前向王丽支付708万元，否则违约方应向守约方支付违约金5%，并承担守约方造成的利息等一切经济损失。但其仅于2013年9月11日向王丽转账支付20万元，并于2014年1月27日后以王丽出具借条的方式，于2014年1月27日支付30万元，2014年9月16日支付60万元，2014年3月12日支付10万元，由于双方对大伊山公司向法庭提供的借条复印件的真实性均无异议，且双方对上述付款事实亦无异议，加上借条明确载明了上述款项“冲减刘加佐在大伊山公司的债权”，故原审法院对大伊山公司的上述付款予以确认。大伊山公司未按约在2013年9月14日前付清708万元，已构成违约，应承担违责任。王丽主张违约金及利息损失两项相加数额过高；大伊山公司主张违约金不应超过法律规定的损失额的30%，并请求原审法院予以降低调整。原审法院认为，违约损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条的规定，依法将本案的违约损失调整为以未付款项为基数，按银行逾期贷款利率标准（同期同类贷款利率上浮50%）计算逾期付款损失。综上，依照合同法第八条、第六十条第一款、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，原审法院判决：一、大伊山公司于判决生效之日起10日内向王丽支付欠款588万元及违约损失（1、以688万元为基数，自2013年9月15日起至2014年1月27日；2、以658万元为基数，自2014年1月28日起至2014年3月12日；3、以648万元为基数，自2014年3月13日起至2014年9月16日；4、以588万元为基数，自2014年9月17日起至实际付清之日止；以上均按银行同期贷款利率1.5倍计算）；二、驳回王丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84067元，由王丽负担26067元，大伊山公司负担58000元。大伊山公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院审理本案程序违法，包括拒绝追加刘加佐为第三人参加诉讼；对回避申请未按法定程序作出决定；没有中止诉讼、等待李德刚诉王丽协议效力争议案件的审理结果。2、原审判决将“可预期利益”误判为到期债务并判令付款于法无据，理由是：大伊山公司与王丽之间并不存在直接债务关系；由于主协议即6月14日回购协议未能实际履行，作为附属协议的《协议书》客观上并未生效；6月14日回购协议中刘加佐有先履行交付工程项目的义务，大伊山公司有后履行抗辩权，《协议书》还处置了法院已经保全的资产，所以在法律上也不能生效；刘加佐不能移交项目工程，王丽更不可能移交，大伊山公司不是该项目“到期债务”的债务人，在程序上不应向王丽履行债务。3、本案属于合同法第六十四条规定的向第三人履行，而非债务转移。综上，请求撤销原审判决，改判驳回王丽诉讼请求，一、二审诉讼费用均由王丽负担。被上诉人王丽二审辩称：1、关于程序问题，是否追加第三人应依案件审理需要决定，驳回回避申请的决定也是合法的；2、《协议书》明确约定转移的是刘加佐对王丽所负债务，金额为7673200元，是典型的债务转移合同，自签订之日便独立生效，并不是6月14日回购协议的从属协议。请求驳回上诉，维持原判。二审阶段，大伊山公司提交下列证据：2014年10月29日、11月1日王丽给大伊山公司的信，2014年10月25日王丽要求大伊山公司确认债务的函，2014年11月6日王丽给大伊山公司的书面通知，均未提及债务解除的通知和法院的结案手续。大伊山公司作为被执行人至今没有收到终结执行的裁定，被查封的财产仍然没有解封。证明本案王丽是在重复诉讼，因为785号民事调解书还在执行中。王丽质证认为：这些材料都是王丽写的，785号民事调解书被执行人是刘加佐不是大伊山公司，在《协议书》快到期时，王丽向灌云县人民法院申请结案，法院什么时间下裁定是根据相关程序，当事人无法决定。本院认可上述证据的真实性。根据查明的事实，2013年8月12日，王丽向灌云县人民法院提交申请书，其以已与大伊山公司达成协议，刘加佐欠王丽的债务已由大伊山公司承担为由，向该院申请结案，该院于2014年9月15日作出（2012）灌执委字第24号民事裁定书，裁定终结785号民事调解书的执行。故不应认定王丽提起本案诉讼系重复诉讼。本院经审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。大伊山公司二审主张：大伊山公司一审举证第二组证据6所涉11张借据中王丽出具的3张，合计金额100万，时间为2014年1月28日、3月11日、9月5日，可以证明王丽提交的2013年6月27日《解除债务通知书》是假的。因为如果是真的，此后王丽作为债权人应当向大伊山公司出具收条。王丽对此解释为：《解除债务通知书》是2013年6月14日签订债务转移协议后，刘加佐给我方出具的，《协议书》在2013年9月13日到期后，我方向镇政府要钱，镇政府主管领导不认可我们签订的协议，灌云县人民政府出面协调，安排我们到大伊山管委会，他们起草一个格式的借条，让我们在三张借条上签字否则不给钱，这就是三张借条的由来。另查明：2015年2月28日，原审法院询问刘加佐，其陈述：785号民事调解书确定的义务我没有履行；6月14日回购协议、12月14日回购协议都是我签名，12月14日回购协议尾部的备注是我写的，该回购协议是我在拘留所里被限制人身自由期间所签，大伊山管委会多次要求我重签协议，我被迫签的，尽管这样，我在协议的尾部仍然写了备注，即便按第二份回购协议的约定大伊山管委会也没有按协议履行，因此仍应按第一份协议执行。我对王丽的债务已转由大伊山公司承担，债务的数额根据民事调解书也是明确的，在回购协议中也对债务的数额进行了明确，因此就该笔债务我与王丽及大伊山公司均已不存在任何争议。王丽认可上述内容的真实性、合法性；大伊山公司对该笔录合法性有异议，因为是在原审开庭后制作的，未经当事人申请，作为办案人员不应调查证人证言；由于刘加佐与王丽是串通，损害我方利益，对真实性不认可。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，人民法院可因案件审理需要而调取证据。故本院认可该证据真实性。结合该询问笔录内容，可以证明2013年6月27日《解除债务通知书》是刘加佐的真实意思。本案二审争议焦点：1、案涉债务转移是否合法有效，大伊山公司应否向王丽承担还款义务。2、大伊山公司针对原审审理程序的异议能否成立。本院认为，债务转移是合同变更、转让的一种方式，即在债权人同意的情况下,原债务人将债务转移给新债务人,由新债务人向债权人履行债务，原债务人退出原有债权债务关系。合同法第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”,因此债务转移须经债权人同意方能成立。本案中，王丽依据生效的785号民事调解书对刘加佐享有债权，刘加佐为债务人，《协议书》约定“大伊山公司同意并接受刘加佐所欠王丽的债务转给大伊山公司、保证在2013年9月14日前一次性将此笔债务全部偿还给王丽、王丽认可大伊山公司承担的债务”等内容均证明，债权人王丽同意相关债务由原债务人刘加佐转移给新债务人大伊山公司，《协议书》还约定了“本协议双方签字即生效”，故债务转移合法有效。此后刘加佐作为原债务人不再对王丽负有义务，无权再通过签订12月14日回购协议的形式否认王丽与大伊山公司之间的债权债务关系，大伊山公司据此向王丽发出《解除合同（协议）通知书》不具有改变债务承担主体的效力。原债务人刘加佐是否向王丽发出《解除债务通知书》并非债务转移的构成要件。关于大伊山公司上诉主张的向第三人履行问题，本院认为，合同法第六十四条规定的向第三人履行系在原来债权债务关系的主体不变的基础上，增加了接受履行的第三人主体。而如前文所述，本案是债务转移，刘加佐的债务转移给大伊山公司后，刘加佐已经不是大伊山公司的债权人，该部分债权债务关系的主体已经发生变更。在新债务人大伊山公司不履行债务的情况下，王丽作为债权人有权要求其继续履行并承担相应违约责任。故大伊山公司关于本案属于向第三人履行的上诉意见缺乏事实和法律依据。对于大伊山公司上诉主张刘加佐只有预期利益而不是到期债权，包括刘加佐、王丽不能移交项目工程等理由，本院认为，债权人同意变更债务人的最主要原因是认可新债务人的清偿能力，除非三方当事人之间有约定，否则新、旧债务人之间基于何种法律关系转移债务不影响债权人向新债务人主张权利，故大伊山公司主张存在主合同和从合同关系缺乏依据。案涉6月14日回购协议约定大伊山公司向刘加佐回购项目经营权及商业服务用房、30%首付款支付给王丽等，与《协议书》相关内容一致，是当事人的真实意思，刘加佐由此享有对大伊山公司的债权请求权，如刘加佐不履行6月14日回购协议约定的内容，大伊山公司可向其主张相应的违约责任。虽然6月14日回购协议中还约定了优先结清施工队工程款、查封部分房产的欠款、刘加佐负责协调解除查封等内容，但是该部分内容没有体现在《协议书》中，换言之，王丽认可的债务转移并不附有上述条件，大伊山公司亦无权以上述内容作为不向王丽履行债务的抗辩理由。同理，大伊山公司向刘加佐回购的项目是否有其他负债、是否被其他法院保全，属于6月14日回购协议当事双方所应考量的事项，与王丽、刘加佐之间原有债权债务关系无涉，不影响债务转移的效力。关于大伊山公司上诉主张的回避问题，本院经查阅原审卷宗发现，主审法官向申请人大伊山公司告知法院内部已经履行了由院长决定的程序，决定驳回回避申请，符合民事诉讼法的相关规定。关于中止诉讼，大伊山公司并未举证证明本案有必须中止诉讼的情形，原审法院根据本案审理情况未中止诉讼，并无不当。关于追加第三人问题，刘加佐在债务转移后已经不是王丽债权的相对方，《协议书》与6月14日回购协议内容相互印证，且债务转移金额不超过785号民事调解书确定的范围，原审法院还就本案相关问题询问了刘加佐，故无需追加刘加佐作为第三人参加本案诉讼。综上，大伊山公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费58000元，由上诉人大伊山公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱亚男代理审判员  邹 宇代理审判员  孔 萍二〇一五年九月二十八日书 记 员  安晓辉附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。