浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终39号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈吉平，男，汉族，1963年10月11日出生于云南省镇雄县，农民，户籍地镇雄县。1990年5月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年。2015年3月22日因本案被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。
辩护人贾成刚，云南滇东北（镇雄）律师事务所律师。
辩护人钟珊珊，浙江金轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜红颖，男，汉族，1982年12月28日出生于云南省镇雄县，农民，户籍地镇雄县。2015年3月9日因本案被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。
辩护人高志才、马青青，台州市椒江区法律援助中心律师。
原审被告人陆再洪，男，汉族，1984年10月28日出生于云南省镇雄县，农民，户籍地镇雄县。2007年10月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2011年1月14日刑满释放。2015年3月9日因本案被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。
辩护人陈洁琼，浙江厚启律师事务所律师。
原审被告人李义，男，汉族，1995年8月15日出生于贵州省毕节市，农民，户籍地毕节市。2015年3月9日因本案被刑事拘留，同年4月15日被取保候审。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人陆再洪、陈吉平、李义犯贩卖毒品罪、被告人杜红颖犯运输毒品罪一案，于2015年12月14日作出（2015）浙台刑一初字第56号刑事判决。陈吉平、杜红颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心为陈吉平、陆再洪指派了辩护人。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2015年2月份至3月初，被告人陆再洪在台州市椒江区向徐某、洪某、张某、王某、杨某贩卖海洛因，分别是八次约3.4克、九次约3.5克、一次约2.5克、一次约0.5克、六次约2.3克，共计约12.2克。每次均由买毒人与陆再洪电话联系，待买毒人将毒资转账到陆再洪提供的陈某建设银行账户后，陆再洪再电话告知藏毒地点，由买毒人自行前往取得。期间，被告人李义受陆再洪指使将约0.3克海洛因藏匿到陆指定地点。
二、2015年2月底至3月初，被告人陆再洪为了贩卖而向被告人陈吉平购买海洛因。3月3日，陆再洪让李义帮忙转账3万元到陈吉平提供的谭某农村信用合作银行账户用于购买海洛因，后陈吉平指使被告人杜红颖携带约350克海洛因从云南省镇雄县运送至台州市椒江区贩卖给陆再洪。3月8日，杜红颖让“四姑”（身份不明）将该毒品交给陆再洪。
当日19时许，被告人陆再洪、李义在椒江区腾达新村3号楼2单元302室被台州市公安局椒江分局民警抓获，当场查获2大包块状物（经鉴定，一包净重296.08克，海洛因含量为13%，另一包净重50.35克，海洛因含量为35.3%），1小包片状物（净重2.7克，检出海洛因成分）。20时许，被告人杜红颖在椒江区工人路足乐休闲会所207房间被台州市公安局椒江分局民警抓获。3月22日11时许，被告人陈吉平在云南省镇雄县坡头镇兴民路15号家中被镇雄县公安局民警抓获。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：㈠被告人陆再洪犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；㈡被告人陈吉平犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；㈢被告人杜红颖犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元；㈣被告人李义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；㈤随案移送的赃款人民币7884元、作案工具电子秤一台、搅拌机一台、榔头一个、铁质挤压工具一副、手机五部予以没收，上交国库。
被告人陈吉平上诉提出，其没有实施贩卖、运输毒品行为；陆再洪确实向其提出购买130克海洛因，但被其拒绝，后其无意中把该信息告诉杜红颖，杜红颖贩卖毒品给陆再洪与其无关；其使用谭某的银行卡取三万元钱，是因为谭某还其欠款，与毒品交易无关；请求依法改判。
陈吉平的二审委托辩护人提出，陆再洪先后供述向杜红颖及陈吉平购买毒品，其供述不具备客观性，不足以证明陈吉平犯罪；杜红颖的供述对于叫人送毒品给陆再洪的细节有变化，也不足采信；陆再洪供述陈吉平与杜红颖是合作关系，而杜红颖供述其仅是为陈吉平运输毒品，两人供述相互矛盾；案中没有证据证明陈吉平收取的三万元钱是毒资，而且陆再洪仅支付三万元就能获得350克毒品也不符合毒品交易的常态；陆再洪供述仅购买130克毒品，为何送来350克，该事实有待查清；综上，原判认定陈吉平犯罪的事实不清，证据不足，请求对陈吉平依法改判。
陈吉平的二审指定辩护人提出，本案没有证据证明陈吉平接触过涉案毒品，仅凭杜红颖的一面之辞不足定案；陆再洪的口供前后矛盾，不具有客观性，且陆再洪一直供认其仅购买130克毒品；杜红颖与陈吉平之间有利害关系，不排除其为减轻自己的罪行而把责任推脱到陈吉平身上的可能；陈吉平辩解因与谭某有经济往来而使用谭某的银行卡取款，符合常理；综上，原判认定事实不清，证据不足，请求改判陈吉平不构成贩卖、运输毒品罪。
被告人杜红颖上诉提出，查获毒品的含量不一，请求重新鉴定；其受指使运输毒品，所运输的毒品未流入社会，且应按毒品的实际含量量刑；请求从轻改判。
杜红颖的二审辩护人提出，杜红颖并非专门从事运输毒品的专业犯罪分子，在共同犯罪中起次要作用，且归案后如实供述罪行，原判量刑过重，请求对杜红颖改判有期徒刑十五年以下刑罚。
陆再洪的二审辩护人提出，原判认定第二节中陆再洪购买350克海洛因的证据不足，仅有杜红颖证明送来350克毒品给陆再洪，陆再洪则一直供认只购买了130克毒品，故不排除剩余毒品是其他人向杜红颖等人购买的可能，而且本案存在特殊性，陆再洪拿到毒品不久，交易尚未尘埃落定，陆再洪还对毒品数量存在异议，应就低认定陆再洪购入130克毒品，对陆再洪从轻改判。
经审理查明：
一、2015年2月初至3月初，被告人陆再洪在浙江省台州市椒江区先后贩卖毒品海洛因给徐某、洪某、张某、王某、杨某，共计海洛因十余克。被告人李义受陆再洪的指使将0.3克海洛因藏匿在陆指定的地点，后被购毒人员取走。
前述事实，有下列证据证明：⑴抓获陆再洪时缴获的手机及银行卡；⑵证明陆再洪与购毒人员联系的手机通话清单，证明陆再洪收取毒资的银行账户明细；⑶证人周某1、陈某、徐某、洪某、张某、王某、杨某的证言，部分证人辨认陆再洪的辨认笔录；⑷证明陆再洪与购毒人员发送涉毒内容的短信的电子证据技术协助书；⑸证明徐某向陆再洪控制的银行账户存入毒资的监控视频；⑹被告人陆再洪、李义的供述。
二、2015年2月底至3月初，陆再洪与在云南省镇雄县的被告人陈吉平通过电话商定交易毒品，陆再洪还指使他人将三万元存入陈吉平控制的银行账户。之后，陈吉平指使被告人杜红颖携带一批海洛因从镇雄县运输至台州市椒江区。同年3月8日，杜红颖将海洛因交由他人转交给陆再洪。当日19时许，民警在台州市椒江区腾达新村3号楼2单元302室抓获陆再洪，当场缴获二大包海洛因（其中一包净重296.08克，纯度13％，另一包净重50.35克，纯度35.3％），及一小包海洛因（净重2.7克）。
前述事实，有下列证据证明：⑴抓获陆再洪时扣押的毒品海洛因和手机，抓获陈吉平、杜红颖时扣押的手机；⑵证明陆再洪、陈吉平和杜红颖之间联系的手机通话清单，证明陈吉平收取毒资的银行账户明细；⑶毒品检验鉴定意见，毒品定量检验鉴定意见，证明案发时段陈吉平与杜红颖短信联系的电子证据技术协助书；⑷陈吉平收取毒资的监控视频；⑸被告人陆再洪、杜红颖的供述。
前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉和辩护理由，经查：⑴被告人杜红颖在被抓后即交代受陈吉平指使运输毒品至台州市交给陆再洪，之后被告人陆再洪也供认其向陈吉平购买毒品。在案还有证据证明，在杜红颖把毒品交给陆再洪的前后时段，陈吉平的手机与陆再洪、杜红颖分别有多次联系；在杜红颖从云南省前往台州市的过程中，陈吉平的手机多次发短信询问杜红颖的行踪，并把陆再洪的手机号码发送给杜红颖，指示杜红颖与陆再洪联系。前述事实也得到陆再洪和杜红颖的供述的印证。另在案证据可以证明，李义受陆再洪的指使而在2015年3月3日16时许向户名是“谭某”、卡号是62×××74的银行账户存入三万元，三十余分钟后陈吉平持前述银行卡在云南省镇雄县取走三万元。而该账户内在李义存款前仅有一百余元，可见陈吉平支取的三万元就是陆再洪汇来的毒资。综上，本案证据已经形成完整的体系，足以证明陈吉平贩卖、运输毒品的事实。陈吉平的辩护人仅空泛地质疑陆再洪、杜红颖的供述，不足以推翻本案的证据体系。⑵鉴定机构已依法对扣押的毒品进行定性及含量鉴定，该鉴定意见经一审庭审时出示质证，杜红颖并未提出异议。且刑法明确规定，运输毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任。故杜红颖要求对扣押毒品再次鉴定及按照毒品实际含量量刑的理由不足，不予采纳。⑶杜红颖独立运输毒品至台州市，其行为已符合运输毒品罪的全部构成要件。故辩护人称杜红颖在共同犯罪中起次要作用，与查明的事实及法律规定不符。⑷2015年3月8日，陆再洪和杜红颖经事先联系，陆再洪取得毒品并带回住处拆封，此时毒品交易已完成。辩护人提出陆再洪获取的毒品中还可能有杜红颖欲卖给其他人的部分，并无任何证据支持，亦与常理不符。
本院认为，被告人陆再洪为牟利而单独或指使被告人李义贩卖毒品，陆再洪和李义的行为均构成贩卖毒品罪。被告人陈吉平贩卖毒品给陆再洪，并指使被告人杜红颖运输毒品，陈吉平行为已构成贩卖、运输毒品罪，杜红颖的行为构成运输毒品罪。陆再洪系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。杜红颖归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。李义受陆再洪的指使参与贩卖毒品，在共同犯罪中起帮助作用，属从犯，依法可从轻处罚。根据李义的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人陈吉平、杜红颖的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 黄 寒
代理审判员 钟连福
代理审判员 张 榆
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 高 鹏