广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0105民初3803号原告：刘昆，男，1971年6月2日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托代理人：孔滢滢、吴思泽，均为广东佰仕杰律师事务所律师。被告：国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部，住所地广东省广州市海珠区江南大道中路164、168号二层、168号11楼1118。负责人：郭镔，任职总经理。委托代理人：黄思敏，系该营业部员工。委托代理人：李海霞，系广东国鼎律师事务所律师。第三人：国元证券股份有限公司，住所地安徽省合肥市梅山路18号。法定代表人：蔡咏，任职董事长。委托代理人：夏晶晶，系该公司职员。委托代理人：李海霞，系广东国鼎律师事务所律师。原告刘昆诉被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部、第三人国元证券股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月23日、2017年11月23日公开开庭进行了审理。原告刘昆及其委托代理人孔滢滢、吴思泽，被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部及第三人国元证券股份有限公司的共同委托代理人李海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘昆诉称：我于2010年7月1日入职被告处，任职证券业务营销经理，劳动报酬主要为证券经纪业务的提成，双方约定提成比例为50%。我与被告于2011年5月31日签订劳动合同时，被告要求我签订了多份空白的《补充协议》。因我入职以来被告一直未在提成比例上提出修改，被告计算提成公示繁琐复杂，出于对被告的信任，我一直以为被告按约定的50%的比例向我发放工资。经我多次催要，被告直至2017年3月2日才将劳动合同复印件及三份《补充协议》交给我，我才发现被告在此前签订的空白的《补充协议》中单方面改变了提成约定，自2012年6月起将我的提成比例从50%改为35%。我与被告协商要求被告补回差额，要求被告足额支付劳动报酬及足额缴纳社保、公积金，但多次协商未果。故我于2017年3月8日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告的劳动合同。我对该委作出的穗海劳人仲案非终字[2017]402号仲裁裁决书不予认可，故我特向法院提起诉讼，请求判令：1、确认我与被告的劳动关系于2017年3月6日解除；2、被告向我支付2012年6月1日至2017年2月28日每月拖欠的15%业务提成比例工资158686.39元；3、被告向我支付自2010年7月至2014年5月拖欠低于广州市最低工资标准的差额工资3971.44元；4、被告向我支付赔偿金141929.62元；5、第三人对上述第2、3、4项请求承担连带责任；6、被告承担本案全部诉讼费用。被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部、第三人元证券股份有限公司共同辩称：我方对穗海劳人仲案非终字[2017]402号仲裁裁决无异议。对于原告主张的提成比例，双方已于2012年6月15日签订补充协议将提成比例调整至35%，该协议是双方协商一致签订，协议合法有效，应对原告有约束力。原告称其在空白协议上签字并受到我方胁迫与事实不符。协议签订后直至2017年3月原告申请劳动仲裁期间，原告对其工资数额一直未提异议，现突然要求按50%的比例计算工资毫无依据，应予以驳回。我公司同意向原告支付低于广州市最低工资标准的差额工资，当时因公司有人事变动，故导致未能足额发放工资。关于原告主张的赔偿金，原告在劳动关系存续期间并无直接向我方提出解除劳动合同，其是在申请仲裁时提出，我方是得到仲裁委的通知后才知道原告提出解除劳动合同，该情形不符合劳动合同法规定的应当支付赔偿金或经济补偿的情形，该请求应予以驳回。而且原告的行为严重影响我方的办公秩序，对我方造成严重影响，我方将另案起诉要求原告赔偿损失。因原告的诉讼请求不成立，故不存在第三人连带赔偿的情形。因原告无理取闹，故诉讼费用应由原告负担。经审理查明：第三人是被告的总公司。原告于2010年7月1日入职被告处，任职营销经理。双方签订《劳动合同》及《劳动合同续订书》约定的劳动合同期限自2010年7月1日至2017年5月31日止，但均未约定劳动报酬的计算方式。原、被告于2010年4月29日及2011年5月31日签订《补充协议》，均约定原告的提成计算方式为净佣金×50%。原告提供两份《补充协议》主张其先在被告的胁迫和诱骗下在两份空白协议上签名，之后被告在未征得其同意的情况下在空白协议上填写其他内容。其中落款日期为2012年3月29日的《补充协议》中约定将原提成计算方式（净佣金×50%）变更为净佣金×47.5%，并设立合规奖励金（计提方式为净佣金×2.5%）。落款日期为2012年6月15日的《补充协议》中约定将原提成计算方式（净佣金×47.5%）变更为净佣金×33.25%，并设立合规奖励金（计提方式为净佣金×1.75%）。依原告申请，本院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对上述两份《补充协议》中的原告签名及其他手写内容的形成时间是否一致进行鉴定。该所于2017年10月23日出具（2017）文鉴字第0360号《司法鉴定意见书》，认定两份《补充协议》中的原告签名是同时书写形成；受不同书写工具等的检验条件所限，不能明确原告的签名与协议中的其他手写内容是否同一时间书写形成。原告为此支付鉴定费用10080元。对上述鉴定意见，原告表示可证明其主张的原告先在被告的胁迫下在空白协议上签名，再由被告自行填写其他内容的事实。双方并未就提成计算方式的变更达成一致意见，被告伪造协议，该协议不应作为定案的依据。被告则表示鉴定意见不能证明是原告签名在先、内容书写在后，故原告主张被告诱骗或胁迫其签订空白协议的主张不能成立；事实上是被告将填写完整的协议书交给原告签订，原告是在获知全部内容的情况下签名，双方已达成一致意见；对于两份协议的签名是同时签订，可能是双方于2012年6月15日签订协议时对2012年3月29日的协议进行补签，不影响协议的实际履行，也不影响协议的真实性和有效性。原告工作期间，被告每月向原告支付主要由提成工资构成的劳动报酬。原、被告确认入职之日至2012年6月14日的提成工资是按净佣金×50%计算，2012年6月15日之后的提成工资是按净佣金×35%计算。原告表示其并不清楚其工资如何计算，其在公司系统中仅能看到实发工资数额，但具体工资数额计算十分复杂，其不清楚工资如何计算，亦无法从每月的实发工资数额中看出提成比例发生变化，其是在被告向其交付两份《补充协议》后才知道提成比例变化的事实。原告主张根据其2012年6月15日至2017年2月28日期间的工资收入情况，可以计算出被告少发了该段期间15%的提成工资共158686.39元，故要求被告补发。被告则表示其与原告已约定将提成比例调整为35%，故无须补发工资。审查原告的工资收入情况，2010年7月至2010年9月、2012年6月、2012年10月、2012年11月、2014年5月的工资低于同时期的广州市最低工资标准，与广州市最低工资标准差额共计4010.04元。被告表示愿意补发该部分工资差额。原告2016年3月至2017年2月的“税前工资＋三险一金”共计85481.81元。原告于2017年3月6日离开被告，并于2017年3月8日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认原告于2017年3月6日与被告解除劳动合同；2、被告向其支付2012年6月1日至2017年2月28日每月拖欠15%业务提成比例工资158686.39元；3、被告向其支付自2010年7月1日至2017年2月28日拖欠低于广州市最低工资标准的差额工资3971.44元；4、被告向其支付2010年11月的工资9878.43元；5、被告向其支付上述第2、3、4项请求工资合计金额的25%经济补偿金43134.07元；6、被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金141929.62元；7、第三人对上述请求承担连带清偿责任。该仲裁委员会于2017年4月28日作出穗海劳人仲案非终字[2017]402号仲裁裁决书，裁决确认原、被告的劳动关系于2017年3月6日解除；被告向原告支付2010年7月至2010年9月、2012年6月、2012年10月、2012年11月、2014年5月的工资差额3971.44元，第三人承担连带清偿责任；驳回原告的其他申请请求。原告对该裁决不服，遂提起本案诉讼。上述裁决书记载，原告申请仲裁时陈述其解除劳动合同的理由是被告未足额支付劳动报酬、未足额为其缴纳社会保险和住房公积金、多次扣减其工资到广州市最低工资标准以下。被告表示原告有数月工资低于广州市最低工资标准，并非被告存在主观恶意，工资差额不大，对原告的生活并未造成实质影响，原告亦数次续签合同，从未反映其工资低，故原告是知道其工资情况并认可的，不足以认定被告应支付经济补偿。原告表示其曾口头告知被告要求解除劳动合同，对此被告不予确认。被告表示其在仲裁庭向其送达原告的仲裁申请书时，才知道原告要解除劳动合同。本院认为：原、被告及第三人并未就穗海劳人仲案非终字[2017]402号仲裁裁决中的确认原、被告的劳动关系于2017年3月6日解除以及被告向原告支付工资差额3971.44元并由第三人承担连带清偿责任的裁决结果提起诉讼，视为各方均认可该裁决结果，故本院亦予以确认。则本案争议焦点为：被告是否应向原告支付拖欠的15%业务提成比例工资；被告是否应向原告支付解除劳动合同的赔偿金。关于原告主张的业务提成比例工资，原告主张其对被告变更提成比例不知情，但仅凭《司法鉴定意见书》仅能认定两份《补充协议》中的原告签名是同时书写形成，不能证明原告签署协议的时间早于协议其他手写内容的填写时间，不能证明原告是在空白协议上签名。故原告应承担举证不能的不利后果。同理，原告支付的鉴定费应由原告承担。退一步而言，即使原告是在空白协议上签名，该协议的打印内容已包括提成计算方式变更的内容，仅须手写添加具体的变更方式。原告作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当清楚其在空白的《补充协议》上签名，即代表其同意由被告变更提成计算方式。原告签署空白协议后，其应清楚被告可能变更提成计算方式，则原告称其因信任被告而认为被告没有变更提成计算方式的陈述不合常理。在原告清楚被告可能变更提成计算方式的情况下，《补充协议》签订之后直至原告离职的数年内，原告从未就其工资数额提出异议。则即使原告是在空白协议上签名，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，应视为原、被告已实际履行了变更之后的劳动合同，故被告依据35%的提成比例向原告支付工资并不违反约定。因此原告主张被告支付拖欠的业务提成比例工资，缺乏事实依据，本院对此不予支持。关于被告是否应向原告支付解除劳动合同的赔偿金的问题，原告在被告处最后工作至2017年3月6日，并于2017年3月8日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求包括要求解除与被告的劳动合同。从上述事实可得知双方的劳动合同是原告主动解除而终止。原告在其仲裁申请中明确其要求解除劳动合同的原因包括被告未足额支付劳动报酬、其数月的劳动报酬低于广州市最低工资标准；而从被告向原告支付工资的情况可见被告确有数月向原告支付低于广州市最低工资标准的工资的情形。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，被告应向原告支付经济补偿。被告主张原告并未向其提出解除劳动合同，但法律并未规定劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同必须当面、书面向用人单位提出。原告通过申请劳动仲裁的方式提出解除劳动合同，而被告通过接收仲裁委员会送达的仲裁申请书的副本而得知原告要求解除劳动合同的意思表示，应视为原告已向被告提出解除劳动合同。故本院对被告该意见不予采纳。被告又主张其低于最低工资标准发放工资没有主观恶意，亦未影响原告的实际生活，无须支付经济补偿。但法律并未规定认定用人单位是否支付经济补偿要考量用人单位有无主观恶意、是否影响劳动者的实际生活。故被告该意见缺乏法律依据，本院对此不予支持。原告在本案中虽主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，但该赔偿金与经济补偿属同一性质，故本院认定被告应依法向原告支付经济补偿。结合原告在被告处的工作年限及原告离职前12个月的工资收入状况，计算被告应向原告支付经济补偿为49864.39元（85481.81元÷12月/年×7年）。第三人作为被告的总公司，应对被告应承担的支付工资差额、支付经济补偿的义务承担连带清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：一、确认原告刘昆与被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部的劳动关系于2017年3月6日解除。二、被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部在本判决生效之日起七日内向原告刘昆支付2010年7月至2010年9月、2012年6月、2012年10月、2012年11月、2014年5月的工资差额3971.44元。三、被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部在本判决生效之日起七日内向原告刘昆支付经济补偿49864.39元。四、第三人国元证券股份有限公司对本判决主文第二项、第三项所涉的被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部应承担的支付义务承担连带清偿责任。五、驳回原告刘昆的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部负担。被告国元证券股份有限公司广州江南大道中路证券营业部在本判决生效之日起七日内将其应负担的受理费交纳至本院。本案鉴定费10080元由原告刘昆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  曹子彦人民陪审员  陈昌源人民陪审员  戴 静二〇一七年十二月八日书 记 员  陈 颖杨晓燕