辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）大执复审字第31号
申请复议人（异议人、申请执行人）刘恩来，男，1948年4月16日出生，汉族。
申请执行人刘广宇（系申请复议人刘恩来之子），男，1980年10月27日出生。
被执行人大连华都餐饮总部，住所地大连市甘井子区新甘井子街1号。
申请复议人刘恩来不服大连市甘井子区人民法院（2O14）甘执审字第12号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院查明，刘恩来、刘广宇与大连华都餐饮总部（以下简称华都餐饮）相邻关系纠纷一案，该院于2006年6月1日作出（2005）甘民权初字第2134号民事判决，判令：1、华都餐饮将坐落于大连市甘井子区甘井子街129号楼通往地下一层的二部人行楼梯、采光、通气天井的封闭拆除，恢复原状。逾期不恢复，给付刘恩来、刘广宇自行拆除及恢复原状的工程费用15，074.00元。2、华都餐饮将上述三层公用平台所建违章建筑及铁皮房拆除，恢复原状。3、华都餐饮将上述楼房六层屋面设置的广告牌、钢架接层拆除，恢复原状。4、限判决生效后10日内，华都餐饮赔偿刘恩来、刘广宇上述公建内三角地下一层市场的租金损失，自2003年11月起至本判决生效后华都餐饮恢复原状实际腾退交付给刘恩来、刘广宇之日止，按988.98平方米，每天每平方米租金1.02元计算（现计算至2006年5月租金为9，438，146.00元）。逾期付款，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。5、驳回刘恩来、刘广宇的其他诉讼请求。6、上述1、2、3项，华都餐饮均应于判决生效后15日内拆除。另，案件受理费15，010.00元和鉴定费30，000.00元，均由华都餐饮负担。一审宣判后，华都餐饮提出上诉，2007年7月3日，大连市中级人民法院作出（2006）大民权终字第758号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2007年7月31日，该院对上述纠纷立案执行。执行期间，该院对华都餐饮以及王冶连名下的部分财产进行了评估、拍卖。现当事人对上述生效判决的履行情况发生了争议，申请执行人认为截止到2008年8月末被执行人尚未履行的金额为105万元余元；被执行人则认为己方已经超额履行义务，要求申请执行人将多得部分返还。
针对上述争议，该院于2013年11月27日作出（2007）甘执字第1730号执行裁定书，认为按上述生效判决及执行过程中已经实际发生的相关费用为标准计算。华都餐饮应付款项为4，180，130.00元，已付款项3，931，200.00元，目前尚欠248，930.80元及利息未付，具体的计算标准和方式如下：
1、判决第一项，被执行人应付拆除及恢复原状的工程
费用是15，074.00元，该笔工程费用的逾期利息为2，481.31元（自判决生效之日即2007年7月18日起至案涉市场、房屋实际腾退之日即2008年8月31日止，按中国人民银行同期贷款基准利率即以其中六个月至一年期利率标准按双倍计算）。
2、判决的第二项和第三项，该院就判项中涉及的相关
拆除费用标准问题于2008年7月4日委托相关机构进行评估，经评估［大瑞评报字（2008）第030号资产评估报告书］确定该部分的拆除费用为24，500.00元。同时，该院委托评估机构一并对该院查封的华都餐饮所有的财产即客房大堂一楼通往楼上电梯一部、室外通往二楼电梯一部、一楼通往三楼、三楼通往六层简易圆葫芦吊盘两部、一楼大堂吧台及一至二楼空调座机三部、该楼顶太阳能热水器及配套的水箱水管、商场的全部柜台、货架和超市内标准货架等物品价值进行评估，经评估确定价值为145，400.00元，后经拍卖最终刘恩来、刘广宇以136，000.00元竞得上述物品，评估拍卖期间产生的评估费6，300.00元由刘恩来和刘广宇垫付。
3、判决第四项，其中一部分是判决已确认的租金938，
146.00元；另一部分为2006年6月1日至判决生效之日起10日内即2007年7月28日止的房屋租金426，705.31元；第三部分是以前述两部分之和1，364，851.31元为基数计算的逾期利息222，229.95元（自2007年7月29日起至2008年8月31止，按中国人民银行同期贷款基准利率即一至三年期利率标准按双倍计算）；第四部分是2007年7月29日至2008年8月31日止的未腾退市场的迟延履行金370，214.77元（按988.98平方米，每天每平方米1.02元为标准计算），上述各项总计1，957，296.03元。
4、案件受理费和鉴定评估费计45，010.00元，其逾期利息为47，407.24元（自2007年7月18日至2008年8月31日止，按中国人民银行同期贷款基准利率即以其中六个月至一年期利率标准按双倍计算）。
5、该院于2007年10月委托相关评估拍卖机构对王治连名下的四处公建（位于大连市甘井子区甘井子街129号楼的1-4号公建）进行了评估拍卖，2008年6月拍卖标的物最终以3，795，200.00元的价格抵偿给了刘恩来和刘广宇，期间产生评估费128，640.00元已由刘恩来和刘广宇垫付。另，为办理上述抵债房产的产权变更登记手续，刘恩来和刘广宇在2009年2月6日代王治连向工行中山广场支行偿还银行贷款986，422.21元、又在2010年12月31日向大连银行股份有限公司第三中心支行（原大连市商业银行股份有限公司春柳支行，以下简称大连银行第三支行）偿还银行贷款1，000，000.00元。
6、该院在2008年4月的一次强制执行过程中，刘恩来和刘广宇支付了公证费5，000.00元、锁具修理费1，600.00元和开锁服务费400.00元。
申请执行人刘恩来向该院提出异议，认为上述计算方式中第1、3、4、5项中有五处错误，具体内容和理由如下：
一、判决第一项、第四项和第五项关于迟延履行期间债务利息计算的起算时间应为一审判决的2006年6月1日，面是不是2007年7月18日二审维持原判时间，该院按维持原判时间计算错误。
二、判决第四项应自2006年6月1日一审判决时间后10日内，未恢复原状交付使用房屋，按非金钱给付义务迟延履行金，计算标准是按2006年6月1日至2008年8月31日止的租金2倍或者重新评估。
三、上述计算方式中第5项认定异议人在2010年12月31日向大连银行股份有限公司第三中心支行偿还银行贷款100万元，但异议人已向该行承诺继续替被执行人偿还剩余的60万元债务，所以异议人替被执行人偿还该债务金额共计为160万元，而非100万元，该院按100万元计算错误。
针对上述异议，执行法院认为：
一、二审维持原判的案件，迟延履行利息的计算期间根据二审判决生效的时间及一审判决指定的履行期限届满次日起算。因为案件从一审进入二审，当事人之间的权利义务关系一直处于未确定的状态。二审判决作出后才赋予一审判决的效力，所以二审期间不应计算迟延履行利息。该院按照二审判决时间2007年7月18日计算各项迟延履行期间债务利息正确。异议人主张按一审判决时间2006年6月1日计算判决第一项、第四项、第五项的迟延履行期间债务利息，依据不足。
二、根据相关法律规定，在非金钱给付义务执行案件中，被执行人逾期履行应给付付迟延履行金。本案判决第四项属于金钱给付义务判项，虽然该判项“自2003年11月起至本判决生效后被告恢复原状实际腾退交付给原告之日止”的内容，但该“恢复原状实际腾退交付给原告”仅仅是确定租金损失计算的截止时间而已，并非是为被告确定了行为履行义务及履行期限。异议人认为被执行人应按判决第四项给付异议人迟延履行，依据不足。
三、关于异议人认为其已经代替被执行人王治连偿还债务160万元一节，执行法院认为，现刘恩来替王治连偿还了100万元债务，而对剩余的50万元（刘恩来认为是60万元），因刘恩来至今仍未实际给付，不能算作刘恩来替王治连偿还了该部分债务，故不宜计入王治连应给付刘恩来的债务中，刘恩来主张应将未付60万元也应算作替王治连偿还大连银行第三支行的债务，从而要求在本案中计入王治连向刘恩来应履行的债务额中，与事实不符。
综上，异议人认为该院（2007）甘执字第1730号执行裁定数额认定有误，无事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：驳回异议人刘恩来的异议。
申请复议人刘恩来称，一、申请复议人刘恩来及儿子刘广宇依据2007年7月18日二审维持2006年6月1日的一审判决，履行先于查封大连银行第三中心支行对被执行人大连华都餐饮总部王治连名下位于甘井子区甘井子街1-4号1-2层公建房屋，并于2008年3月7日依据甘井子区法院的要求对先于查封的第三支行履行全部判决义务160万，应视为全权接受王治连对该行的债务履行认可。虽然该案执行6年未能终结，但接受先于查封的被执行人银行义务持续存在并未失效，更何况先于履行的100万是因申请复议人对其银行多次协商的结果，并多次承诺在资金好转，产权依法过户后继续履行所承诺的义务，银行也一再表示再不追索被执行人的债务，只追索承诺人的义务，因此甘井子区法院裁定中含糊不清的裁定，明显对申请复议人不利，银行永远可以依据其多份笔录，主张永不失效的债权对承接人的效力，并可追究执行法院对其承诺责任人永远追索权。二、关于二审判决维持了一审，甘井子区人民法院按二是生效时间计算金鱼给付义务，是对法律的理解意识滞后问题。二审维持了一审判决就说明一审的的事实已经认定清楚，双方应当依法履行一审以后明确的权利义务关系，与必须二审生效时间没有关系。甘井子区人民法院以二审生效时间计算没有道理，更无法律依据，只是按一般不负责任常规作法而已。三、关于非金钱给付义务，法律明确规定，无论是否造成损失，都应当支付迟延履行金，已经造成损失，双倍补偿申请复议人已经受到的损失。而本案中申请复议人8年前的房屋租金约定60万是一次性支付，而房价5倍攀升6年后，还按原约定每月5万支付难免相差极大，而其450平方米的房屋不履行，实际已经给申请复议人造成了整个楼2500平方米的不能经营损失。更何况，申请复议人2006年判决生效的15日内就提出执行中按前期评估租金损失双倍或重新评估，绝对有事实依据和法律依据，而甘井子区人民法院既不认可双倍补偿，又不给予重新评估明显与法律相悖。综上，请求确认法院二审维持一是的判决，应当按照一审判决确定日履行判决金钱给付义务的迟延履行金，非金钱给付义务的租金双倍或进行重新评估；确认法院执行中所依法指令申请复议人履行先于查封的银行义务和申请复议人承诺履行160万的合法性或法院直接裁定未履行部分由法院承担与申请复议人无关的明确裁定。
本院审查查明的事实与执行法院查明的事实一致。
本院认为，申请复议人刘恩来请求被执行人支付执行议决第四项非金钱给付义务迟延履行金，在本院审查期间，申请复议人刘恩来主张，其主张的非金钱给付义务迟延履行金实际是被执行人因没有履行本案执行依据第一项和第二项确定的义务而应承担的迟延履行金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百九十五条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书确定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已经给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍赔偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”现执行法院仅以本案执行依据第四项为金钱给付义务判项，申请复议人刘恩来主张的非金钱给付义务依据不足为由，驳回申请复议人刘恩来该部分异议申请没有法律依据。因本院不是执行法院，本案应当发回执行法院重新审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第一百五十四条第一款十一项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘执审字第12号执行裁定；
二、本案发回甘井子区人民法院重新审查。
审 判 长 周 波
审 判 员 张宏志
代理审判员 刘永彬
二〇一五年一月五日
书 记 员 隋彦妍