河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1836号
上诉人（原审被告）陶正凯，男，苗族，1978年1月9日出生，住贵州省盘县淤泥乡淤泥居委会*组。
委托代理人孔德欢，云南段志恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张顺林，男，彝族，1960年4月8日出生，住贵州省盘县红果镇盘县民宗局宿舍。
被上诉人（原审原告）新密市鑫源矿山机械有限公司，住所地河南省新密市牛店镇谭村湾村。
法定代表人司广磊，该公司总经理。
委托代理人吴晓，河南仟方律师事务所律师。
上诉人陶正凯、张顺林因与被上诉人新密市鑫源矿山机械有限公司合同纠纷一案，新密市鑫源矿山机械有限公司于2015年5月19日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、二被告立即清偿拖欠原告定作物货款376260元及违约金457758元，共计834018元；2、本案的诉讼费用由被告承担。河南省新密市人民法院作出（2015）新密民二初字第308号民事判决，原审被告张顺林、陶正凯不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人张顺林，上诉人陶正凯的委托代理人孔德欢，被上诉人的委托代理人吴晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月23日，原告新密市鑫源矿山机械有限公司与二被告原经营的盘县淤泥乡罗多煤矿签订了《定做合同》一份。罗多煤矿登记为私营合伙企业，被告张顺林为该煤矿法定代表人，陶正凯为罗多煤矿股东。被告张顺林已于2010年1月5日将罗多煤矿承包给被告陶正凯、云南汇东经贸有限公司。《定做合同》约定，原告为罗多煤矿制作煤矿用皮带输送机4部及配件，总价1525860元。合同第十条约定，任何一方违约，违约方应当向守约方支付合同总额的30%违约金。原告根据合同的规定，为罗多煤矿完成了制作、安装、运输等义务，罗多煤矿支付给原告1149600元的定作物款。2013年6月11日，双方经对账确认罗多煤矿仍欠原告定作物款376260元。被告陶正凯于2014年6月9日为原告出具承诺书一份，承诺收到第一笔补偿款后即归还原告货款。此后原告多次向被告催要剩余货款未果，双方因此形成诉讼。
原审法院认为：2010年6月23日，原告新密市鑫源矿山机械有限公司与被告原经营的盘县淤泥乡罗多煤矿签订的《定做合同》，双方意思表示真实，合法有效，该院予以确认。罗多煤矿登记为合伙企业，被告张顺林为法定代表人，陶正凯作为该企业合伙人、实际承包人，应对企业的债务承担无限连带责任，且原告已充分履行合同义务，故原告主张由二被告支付剩余货款的主张符合法律规定，该院予以支持。被告陶正凯辩称其主体不适格，应驳回原告起诉，该院不予支持。被告张顺林曾与云南汇东经贸有限公司、被告陶正凯签订《生产经营管理承包合同书》，该承包合同只是用于规定企业股东间的权利与义务，并未涉及与第三人交易的规定，且并未进行公示，故该承包合同应视为合伙企业中的内部合同，不具有对外效力，故被告张顺林以此辩称其不应承担债务的主张，该院不予支持。原告主张由被告承担货款总额30%的违约金，根据最高人民法院司法解释的规定，违约金的约定最高不得超过损失的30%，故该院认为合同中约定的合同总额30%的违约金过高，调整为合同总额的20%为宜，即305172元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第三十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条第二款之规定，判决：一、被告张顺林、陶正凯于本判决生效后十日内向原告新密市鑫源矿山机械有限公司支付货款376260元，违约金305172元，共计681432元；二、驳回原告其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费12140元，由被告张顺林、陶正凯负担9919元，原告负担2221元，原告预交诉讼费该院不再退回，待被告向原告付款时一并支付给原告。
宣判后，张顺林、陶正凯不服向本院提起上诉称：一、上诉人主体不适格，合同的签章分别为被上诉人和盘县淤泥乡罗多煤矿，上诉人不是合同当事人，仅是履行自己的职权，不具备诉讼主体资格。其次，上诉人不是合伙人，一审法院以上诉人作为合伙人应当承担连带责任系认定事实错误；二、一审法院遗漏被告，存在重大程序违法错误问题。本案合同双方当事人分别是被上诉人和盘县淤泥乡罗多煤矿，罗多煤矿作为依法登记、领取营业执照、并且依法存续的企业法人，具备诉讼主体资格，原审法院遗漏了其作为被告，程序违法；三、一审法院判决上诉人承担305172元违约金没有事实和法律依据，一审中被上诉人并没有提供任何证据证实其存在实际损失，因此一审法院认定违约金没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人新密市鑫源矿山机械有限公司答辩称：一、上诉人为本案履行义务的诉讼主体，是正确的。被告诉人为上诉人的合伙企业盘县淤泥乡罗多煤矿制作皮带机4部，欠付定作款376260元。因合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。故一审判决二上诉人对合伙企业罗多煤矿的到期债务承担清偿义务，是正确的。二、一审法院没有遗漏当事人，不存在程序违法的情形。三、一审法院对本案的违约金数额的认定是客观的，实事求是的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陶正凯提交盘县淤泥乡罗多煤矿的工商登记卡一张，拟证明煤矿仍在经营，煤矿有能力清偿债务。新密市鑫源矿山机械有限公司质证称，该证据不是新证据，不予质证。本院认为，该证据一审中被上诉人已提交过，不属于新证据。
二审经审理查明事实除与原审事实相同外，另查明，据河南省新密市人民法院（2014）新密民一初字第749号民事裁定，新密市鑫源矿山机械有限公司曾起诉盘县淤泥乡罗多煤矿，因盘县淤泥乡罗多煤矿已被贵州省人民政府关闭，该起诉被该民事裁定驳回。
本院认为，依据查明的本案事实，2010年6月23日，新密市鑫源矿山机械有限公司与上诉人陶正凯、张顺林原经营的盘县淤泥乡罗多煤矿签订的《定做合同》，双方当事人意思表示真实，一审法院确认该合同合法有效正确。有效合同当事人双方应诚信履行，新密市鑫源矿山机械有限公司已交付皮带机4部，盘县淤泥乡罗多煤矿应支付下欠货款376260元。因盘县淤泥乡罗多煤矿工商登记为普通合伙企业，该煤矿已被贵州省人民政府关闭，上诉人张顺林、陶正凯均为该企业合伙人，应对该普通合伙企业的债务承担无限连带责任，一审判决上诉人陶正凯、张顺林向被上诉人新密市鑫源矿山机械有限公司支付剩余货款376260元具有法律和事实依据，本院予以维持。被上诉人新密市鑫源矿山机械有限公司主张由二上诉人承担货款总额30%的违约金。一审法院结合本案具体情形，酌定违约金为合同总额的20%，即305172元适当。二上诉人对此的异议不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，但一审法院适用简易程序审理本案，诉讼费应减半收取，一审案件受理费未减半收取应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费12140元，减半收取为6070元，由被告张顺林、陶正凯负担4959.5元，新密市鑫源矿山机械有限公司负担1110.5元，二审案件受理费9919元，由上诉人张顺林、陶正凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一六年三月十六日
书 记 员 李 杨