上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终9886号
上诉人（一审原告）：张小保，男，1983年1月5日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京长安（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海安吉日邮汽车运输有限公司，住所地上海市宝山区蕴藻南路4号。法定代表人：杉冈正宽，董事长。委托诉讼代理人：李鹂丽，上海安吉日邮汽车运输有限公司工作人员。委托诉讼代理人：沈伟忠，上海诚立律师事务所律师。上诉人张小保因与被上诉人上海安吉日邮汽车运输有限公司（以下简称安吉公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初20788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张小保之委托代理人ＸＸ和被上诉人安吉公司之委托代理人李鹂丽、沈伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小保上诉请求：撤销一审判决第四项，改判安吉公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种同）53,480元。事实和理由：一、张小保已提交相应证据充分证明安吉公司将经过违法改装，不符合国家标准的运输车辆提供给劳动者驾驶，属于用人单位违章指挥、强令冒险作业行为，劳动者有权予以拒绝。二、《驾驶员手册》等规章制度未经职代会或全体职工讨论通过，违反法律强制性规定，应属自始无效。三、安吉公司未组建工会，安吉公司解除与张小保的劳动合同未经工会审批，应属违法。一审判决事实不清，适用法律错误，应予改判。安吉公司辩称，张小保存在旷工行为，违反公司规章制度，安吉公司因此解除双方劳动合同，符合法律规定。安吉公司已组建工会，解除劳动合同已取得工会书面批复。请求驳回上诉请求，维持一审判决。张小保向一审法院起诉请求：安吉公司1、支付2014年8月至2014年11月工资差额共计4,298.12元；2、支付2008年3月20日至2014年12月30日期间法定节假日加班工资48,750元；3、支付2008年3月20日至2014年12月30日期间应休未休年休假工资22,159元;4、支付违法解除劳动合同赔偿金53,480元。一审法院认定事实：张小保于2008年3月至安吉公司处担任驾驶员工作。2014年12月30日后，张小保未上班。2015年6月5日，安吉公司通过手机向张小保发送信息，通知张小保将车辆于2015年6月10日前开回上海公司，并按照公司安排参加培训，逾期未到者，将按照旷工处理。张小保接到上述信息后，未上班参加培训。安吉公司遂于2015年6月15日向张小保出具解除劳动合同通知书，主要内容为：“自2014年12月30日罢工停运至今，公司通过多种方式对你进行了劝说、教育，希望并要求尽快恢复生产。但均未得到你的响应，至今未恢复生产。根据《劳动合同》第八条.5.(2).1的规定，决定对你予以辞退，于2015年6月15日解除劳动关系。”安吉公司对与张小保解除劳动合同通知了工会。2015年12月23日，张小保向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即安吉公司支付2014年8月至2014年11月期间工资4,298.12元；2008年3月20日至2014年12月30日期间法定节假日加班工资48,750元、2008年3月20日至2014年12月30日期间年休假工资22,159元、违法解除劳动关系赔偿金53,480元。仲裁委员会于2016年2月4日作出了被申请人支付申请人2014年年休假工资813.79元、2014年8月最低工资差额1,694.15元、2014年9月至11月最低工资差额2,603.97元、对申请人其余请求不予支持的仲裁裁决。张小保不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。一审法院另查明，1、安吉公司不对张小保考勤，按张小保驾驶的里程支付张小保工资。2、张小保的岗位实行不定时工作制。安吉公司按本市同期最低工资标准为计算基数向张小保支付法定节假日加班工资。3、安吉公司未安排张小保休2014年度年休假5天。一审法院再查明，张小保与安吉公司签订的期限为2015年4月1日至2016年3月31日的劳动合同第八条第二款第五项约定：“乙方（即张小保）有下列情形之一的，甲方（即安吉公司）可以立即解除劳动合同：……（2）有以下任一严重违反甲方规章制度情形的：1、未办理任何请假手续或未获甲方批准，乙方无故离岗超3天的；……”。一审审理中，1、张小保称安吉公司违章指挥、强令张小保冒险驾驶违法改装车辆，张小保对此有权拒绝执行，故其收到要求上班培训的短信通知后拒绝上班。张小保为证明安吉公司违章指挥、强令张小保冒险驾驶违法改装车辆，提供了2011年1月15日的通知、安吉公司发给驾驶员短信的打印件、带路人通讯录、驾驶员内部招聘公告、关于反映上海安吉日邮汽车运输有限公司运输车辆有关问题的答复、张某及朱某的证明及照片、仲裁庭审笔录、电子违章确认表、高速公路收费发票及收据。安吉公司对张小保提供的证据（除带路人通讯录、张某及朱某的证明及照片外）的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。2、对于计算法定节假日加班工资及应休未休年休假工资报酬的月工资收入，张小保与安吉公司一致同意2014年的按3,000元确定。3、安吉公司表示若安排张小保法定节假日加班，安吉公司已按本市同期最低工资为计算基数支付加班工资，安吉公司已足额发放法定节假日加班工资。现安吉公司为便于案件妥善处理，同意支付张小保2013年12月23日至2014年12月30日期间，按3,000元为计算基数的11天法定节假日加班工资及2014年的应休未休年休假工资报酬。4、张小保与安吉公司一致认可2014年8月至2014年11月期间，安吉公司支付张小保工资有缺额共计为4,298.12元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于张小保要求支付法定节假日加班工资的请求，因张小保未提供证据证明2013年12月22日前存在法定节假日加班而安吉公司未足额支付加班工资的事实，故对于张小保要求支付2013年12月22日前法定节假日加班工资的请求不予支持。鉴于张小保驾驶员工作的属性、张小保工资按里程结算的工资组成特殊性，安吉公司按本市同期最低工资标准为计算基数支付张小保法定节假日加班工资尚属合理。张小保主张2013年12月23日至2014年12月30日期间所有法定节假日均加班，但其未提供相应证据予以证实。故对于张小保要求支付2013年12月23日至2014年12月30日期间法定节假日加班工资理应不予支持。现安吉公司为解决纠纷，同意支付该期间的法定节假日加班工资之意见，并无不当，可予照准。相关法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制。应休未休年休假工资属于用人单位应当安排劳动者享受年休假待遇而未安排情况下支付的福利待遇，应休未休年休假工资争议申请仲裁的时效期间为一年。对于应休未休年休假工资的请求，张小保直至2015年12月23日申请劳动争议仲裁，张小保所主张的2014年前的年休假工资显然已超过申请仲裁的法定期限。现张小保亦未提供证据证明存在时效中断之情形，故对张小保要求支付2014年前应休未休年休假工资的请求，不予支持。安吉公司未安排张小保休2014年度年休假，应向张小保支付应休未休年休假工资。张小保与安吉公司一致同意以3,000元作为计算基数，并无不当，可予照准。另张小保与安吉公司一致认可2014年8月至2014年11月期间，安吉公司支付张小保工资有缺额共计为4,298.12元，现安吉公司同意予以补付，并无不当，亦予照准。我国劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。2014年12月30日后张小保未上班，2015年6月5日安吉公司通知张小保上班培训，张小保接到通知后，未按约定的时间上班培训，此属双方劳动合同中约定的严重违反用人单位规章制度之行为。现张小保提供的证据不足以证明安吉公司存在违章指挥、强令张小保冒险驾驶违法改装加长运输车辆，故对张小保提出的有权拒绝安吉公司安排工作之意见不予采纳。2015年6月15日，安吉公司依劳动合同约定解除与张小保的劳动合同并无不当，张小保要求支付违法解除劳动合同赔偿金之请求，不予支持。一审法院审理后，于2016年5月27日依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，作出判决：一、上海安吉日邮汽车运输有限公司于判决生效之日起七日内支付张小保2014年8月至2014年11月期间工资差额4,298.12元；二、上海安吉日邮汽车运输有限公司于判决生效之日起七日内支付张小保2013年12月23日至2014年12月30日期间的法定节假日加班工资4,552元；三、上海安吉日邮汽车运输有限公司于判决生效之日起七日内支付张小保2014年度应休未休年休假工资1,379元；四、驳回张小保其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元,免予收取。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用原则。作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉义务，遵守劳动纪律，不实施有损用人单位利益的行为等。勤勉工作是劳动者基本的职业道德，其中包括按时到岗。张小保在没有得到安吉公司批准的情况下参与罢工持续不到岗，已构成严重违纪，更有违劳动者最基本的职业操守。在此情况下，无论是根据双方签订的《劳动合同》约定、安吉公司的《驾驶员手册》规定还是根据最基本的诚实信用原则，安吉公司解除双方劳动合同并无不当。张小保主张安吉公司违章指挥，强令其冒险作业，缺乏事实依据，本院不予采信。况且，法律规定，对危害劳动者生命安全和身体健康的劳动条件，劳动者有权对用人单位提出批评、检举和控告。劳动者如认为用人单位存在侵犯其合法权益的行为，亦应通过正当途径和恰当方式进行主张，不能与劳动者的诚信义务相悖。安吉公司提供书面证据证明其已将解除劳动合同事宜通知工会，故张小保主张安吉公司未组建工会的意见，本院不予采信。综上所述，张小保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张小保负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
代理审判员 陈蓓蓉
审 判 员 钱文珍
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 王 申
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……