新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终4100号上诉人（原审原告）：新市区西八家户路利林建材销售部，住所地乌鲁木齐市新市区西八家户路768号博雅文轩小区G15栋2层3单元204室。经营者：李玉令，男，1980年3月10日出生，汉族，住乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：新疆正茂建筑安装有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区西后街148号。法定代表人：冯家海，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔福民，新疆赛天律师事务所律师。上诉人新市区西八家户路利林建材销售部（以下简称利林销售部）因与上诉人新疆正茂建筑安装有限公司（以下简称正茂建安公司）买卖合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人利林销售部的经营者李玉令，上诉人正茂建安公司的委托诉讼代理人崔福民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利林销售部的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支付违约金64,800元。事实和理由：双方的合同第七条约定违约责任，如果对方没有按时付款应当按照货款总额的日千分之三支付违约金，正茂建安公司没有按照合同履行付款责任。我依照合同法的有关规定，仅按照未付款的30%主张违约金，应当得到支持。正茂建安公司辩称，一审法院认定违约金的计算方式无误，因为利林销售部主张的违约金过高，我公司在一审时申请法院调整违约金，一审法院依照法律规定予以调整，利林销售部的该项上诉请求应当被驳回。正茂建安公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回利林销售部一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在开庭时，我公司提出了管辖权异议，一审法院以投递员在回执单上的备注之日为起诉状送达之日开始计算答辩期而告知我公司答辩期已过不予受理。在邮递员要求接受邮件时，我公司法定代表人在医院看病，并未表示拒绝签收。投递员回执单上备注的也是“自取”。邮政机构应当在规定时间内投送三次以上未能送达，方可将邮件在规定日期退回人民法院，邮政机构违反了有关送达的规定，一审法院不应当将文书退回之日视为送达之日。本案不应当由新市区法院管辖，合同中没有约定管辖法院，合同的履行地也不在新市区人民法院，我公司住所地也不在新市区人民法院辖区，一审法院受理此案违反民事案件管辖的规定。二、一审判决事实不清，证据不足。我公司提出订购合同和送货单中的收货人的签字明显不一致，利林销售部在无其他证据证明自己的主张的情况下，一审法院便做出判决。利林销售部辩称，我们双方的合同中约定了由乌鲁木齐市新市区人民法院审理本案。我们双方在签合同的时候，李荣华在合同上签过字，也给我留了身份证复印件。对正茂建安公司的上诉请求、事实和理由均不认可。正茂建安公司的上诉请求应当被驳回。利林销售部向一审法院起诉请求：判令给付货款216,000元及违约金64,800元，以上合计280,800元。一审法院认定事实：2016年8月4日利林销售部与正茂建安公司签订模板订购合同，合同约定由利林销售部向正茂建安公司供应建筑模板，模板单价42元/张，并约定付款方式为“货到工地开三个月延期支票。总共用货两万张为准，支票到期无条件兑现金。”并约定违约责任“如乙方没有按时付款，甲方有权单方面终止合同，并要求乙方按照货款总额3‰每日支付违约金，并在七日内付清全部货款。”该合同中有正茂建安公司加盖印鉴，并由李荣华作为正茂建安公司委托代理人签字。合同签订后，利林销售部依约向正茂建安公司供货，并出具送货单，由李荣华签字确认收取，共4900张模板、1200根木方，其中送货单约定木方单价为8.5元每根。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中利林销售部与正茂建安公司签订的模板订购合同，利林销售部依照合同约定向正茂建安公司履行供货义务，则其亦应履行付款义务。利林销售部提供的供货单，可以证实其已向正茂建安公司供应4900张模板、1200根木方，且有合同中正茂建安公司委托代理人李荣华签字确认，正茂建安公司应当按照送货单载明数量及价款向利林销售部支付货款，合计216,000元。故利林销售部主张正茂建安公司支付货款216,000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于利林销售部主张正茂建安公司支付违约金64,800元的诉讼请求，庭审中，经一审法院询问，利林销售部陈述其因合同中违约金约定过高，故按照总计欠款216,000元×30%=64,800元计算。对此一审法院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中利林销售部未提出证据证实正茂建安公司迟延付款对其造成的损失金额，则一审法院认为正茂建安公司迟延付款的违约行为造成利林销售部损失为资金占用期间的利息损失，故对利林销售部主张的违约金，一审法院根据双方模板订购合同中对付款方式的约定“货到工地开三个月延期支票。总共用货两万张为准，支票到期无条件兑现金。”自送货单载明最后一次供货时间（2016年10月6日）后三个月即2017年1月6日开始计算至利林销售部向本院提起诉讼之日（2017年7月7日），参照银行同期贷款利率基础上上浮30%予以计算违约金，即216,000元×6%（年利率）×130%×（2017年1月6日至2017年7月7日）=8470.8元。对于正茂建安公司的抗辩意见：首先、正茂建安公司未在答辩期内未提出管辖权异议，并出庭应诉答辩，应视为一审法院有管辖权，故对正茂建安公司辩称一审法院无管辖权的主张一审法院不予采信。其次，对于正茂建安公司辩称双方合同未履行，模板订购合同及送货单均不真实的抗辩意见，因正茂建安公司未向法庭提供任何相反证据，且经一审法院询问，正茂建安公司亦未向一审法院申请对合同中的公司印鉴及送货单中的“李荣华”签字真实性进行鉴定，故一审法院对正茂建安公司的抗辩意见均不予采信。一审法院判决：一、正茂建安公司给付利林销售部欠付货款216,000元；二、正茂建安公司给付利林销售部违约金8470.8元；二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法；二、利林销售部的供货义务是否完成；三、违约金数额的认定。一、关于一审法院审理程序的问题。正茂建安公司上诉认为，一审法院起诉状送达程序违法。经查，一审法院通过法院专递的方式送达起诉状，符合法律规定。在法院专递退改批条上，邮递员注明为“逾期”。该备注表明，经邮递员与正茂建安公司联系后，其公司在约定的时间内并未领取邮件。正茂建安公司明知有法院专递需要接收，但仍不积极领取，导致法院专递逾期退回，视为其放弃其对管辖权提出异议的权利。故法院专递退回之日应当视为送达之日。一审法院审理程序无误，正茂建安公司认为一审法院审理程序违法的上诉意见，本院不予采纳。二、利林销售部送货义务是否完成。利林销售部与正茂建安公司签订的合同合法、有效，双方当事人应当按照合同约定履行。双方的合同约定李荣华为正茂建安公司的代理人，利林销售部提供的供货凭证均由李荣华签收，利林销售部的供货义务已经完成。正茂建安公司对李荣华的签字不予认可，但未提交反驳证据证实其主张。故正茂建安公司认为利林销售部未完成供货义务的上诉意见，本院不予采纳。三、关于违约金数额的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在诉讼中，正茂建安公司要求法院对违约金数额予以调整。经查，正茂建安公司迟延支付货款给利林销售部造成的损失为货款的银行利息损失，故一审法院依照同期银行贷款利息并上诉30%确认违约金数额并无不当。利林销售部要求提高违约金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，利林销售部及正茂建安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208.23元（利林销售部预交），由利林销售部负担；二审案件受理费4667.06元（正茂建安公司遇见），由正茂建安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  谢 鹏代理审判员  化 豫二〇一七年十二月二十三日书 记 员  马永惠