江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终2024号
上诉人（原审被告）：江苏同创建设项目管理集团有限公司，住所地江苏省盱眙县甘泉路13-2号。
法定代表人:朱培秦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ堂，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮安市淮阴区王营镇利顺钢管租赁经营部，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇杨井村五组。
经营者：陈刚，男，1969年5月26日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：潘晋，江苏勤海律师事务所律师。
原审被告：缪ＸＸ，男，1976年8月25日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
原审被告：江苏万鼎置业有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县淮河东路37号。
法定代表人:桑晓军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈大勇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。
上诉人江苏同创建设项目管理集团有限公司(以下简称同创公司)因与被上诉人淮安市淮阴区王营镇利顺钢管租赁经营部(以下简称利顺经营部)、原审被告缪ＸＸ、江苏万鼎置业有限公司(以下简称万鼎公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人同创公司的委托诉讼代理人ＸＸ堂、赵君伟，利顺经营部的委托诉讼代理人潘晋，原审被告缪ＸＸ与万鼎公司的委托诉讼代理人沈大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同创公司上诉请求：1、请求撤销原审第一、二项判决，查清事实后依法改判；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定合同无效后仍适用合同中的违约金条款计算延期赔偿金额，是错误的。一审法院已查明并认定利顺经营部不具备脚手架施工资质，案涉《脚手架工程承包协议书》依法应属无效，故该违约金条款也应属无效。二、一审判决关于工程延期的原因和责任没有做出正确认定。同创公司在一审中提交了多份监理机构出具的报告，证明利顺经营部在架设脚手架过程中，多次违反安全施工标准，被监理机构责令整改，且因物料人员跟不上，多次拖慢工程整体进度。此外，2012年4月18日起，同创公司多次收到不同法院送达的《协助执行通知书》，要求其扣留利顺经营部的钢管和工程款。此外，也没有证据证明在此期间其使用了脚手架，这一事实认定缺乏依据。三、一审判决计算工期和延期时间缺乏事实依据。一审判决认定外脚手架使用截止时间为2013年10月18日没有事实依据。利顺经营部在一审庭审中用于证明进退场时间的监理日志为复印件形式，无法判断该证据真实性，且具体脚手架施工的进退场时间的确认也不属监理工作范畴。四、即使存在工程延期，延期费用的计算也明显过高。（一）一审法院认定的延期费用达到300余万，超过原合同总价款数倍，超出了双方当事人订立合同时的合理预期。案涉合同约定，脚手架工程承包单价为41元/㎡，内架工期300天，外架工期540天，折合内架为每天0.137元/㎡，外架每天0.076元/㎡，若延期按每天0.2元/㎡，显著高于合同工期内价格（高出将近100%），不符合合同目的，显然具有惩罚性和违约金的性质。即使其违约，也应以实际损失为限计算违约费用。且合同履行过程中利顺经营部也未采取积极措施避免损失扩大，更未与同创公司进行过协商沟通。（二）即使应当计算延期费用，2012年4月18日之后不应计入延期，利顺经营部因自身施工能力导致的延期也应扣除。（三）利顺经营部2010年10月21向同创公司出具的《保证书》表明，陈刚本人承诺2011年底将自行拆除脚手架，无需其通知。而一审法院认定其未通知利顺经营部拆除，因此应当承担在此期间的延期费用显然与事实不符。因此，原审法院在合同违约条款的认定中，适用法律错误，裁判依据存在瑕疵，且关键事实认定不清。故应当根据利顺经营部出具的保证书，认定工期延期的时间为64天；依据合同期内的价款计算延期费用；利顺经营部存在误工和返工的责任，对延期使用脚手架应承担30%责任，一审判决仅认定其承担10%责任不当。综上，请求改判其给付利顺经营部脚手架的延期使用费用114432元。
被上诉人利顺经营部辩称,1、原审判决认定的延期费用不属于违约条款，应当属于合同中结算条款。2、其已经因自己的过错承担了10%的责任，原审判决适用法律准确。3、其在原审庭审过程中已经出具了第三方证明，具体的施工工期应当以实际发生时间为准，即使其提供的保证书真实有效，其也无法预计到具体工程时间，且该份保证书手写部分是否是保证人的真实意思表示存疑。4、原审判决计算延期费用的方式符合双方合同约定，并未超出合理范围，原审判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
原审被告缪ＸＸ述称，其是同创公司案涉工程的现场负责人，一审未到庭，本次到庭做如下答辩：1、保证书是真实无疑的。保证书上面约定非常清楚，2010年10月21日陈刚写下保证书主要的重点是“现场外架负责人陈刚保证从即日起保证外墙及时跟上……”，上面有陈刚的签字和淮安市脚手架安装有限公司盖章。2、从2009年12月23日以后由监理方、施工方发了多方工程联系函、整改书充分证明2011年春节合同期范围之内脚手架拆除。从现场照片看，陈刚所说的延期费用、钢管租赁时间有照片可以证明。3、涉案工程自2009年10月15日由同创公司方施工单位进场施工，正式搭设脚手架是2010年8月以后。由于陈刚不能保证脚手架的安全系数，不能搭设到位，2010年10月21日让陈刚写了保证书。4、其一直催陈刚拆脚手架，但直至2012年8月，脚手架都没有拆除，在此期间淮安市清河区人民法院与江苏省淮安市中级人民法院均发了协助执行通知书，故此脚手架一直没有拆除。2012年,主体工程已经结束，由于甲方的工程款经过多次协商仍然没有到位，后来同创公司放弃对本工程的后期粉刷部分工程量，故后面所有的脚手架业务由陈刚和万鼎公司联系施工，与同创公司无关。
原审被告万鼎公司述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，至于责任承担由法院依法裁判。
利顺经营部向一审法院起诉请求：判令缪ＸＸ给付脚手架工程款565677.1元及延期费4625717元，万鼎公司与同创公司对于缪ＸＸ所欠工程款应承担连带责任，诉讼费用由缪ＸＸ、万鼎公司、同创公司承担。
一审法院认定事实：2009年11月23日，缪ＸＸ以“盱眙世纪名城5号、6号楼项目部”名义与利顺经营部签订了一份《脚手架工程承包协议书》，其中与本案有关的约定为:由利顺经营部承包盱眙世纪名城5号、6号楼的脚手架搭设施工；承包单价为每平方41元，地下室面积按一半计算；工期为外墙脚手架540天，支模架300天，如延迟每天按建筑面积每平方0.20元计算。协议签订后，利顺经营部于2010年3月7日进场开始搭设内脚手架，2011年8月23日拆除；2010年5月6日开始搭设外脚手架，截止2013年10月18日。
利顺经营部主张合同工期内价款为965677.1元，同创公司主张地下室和商铺并非利顺经营部施工，将该部分扣除后价款应为816326.4元，但对此未能提供证据。利顺经营部主张支模架延期234天，延期费为1134609.8元，外脚手架延期720天，延期费为3491107.2元。同创公司认为，工程延期系因利顺经营部不及时组织施工及施工不规范导致多次停工返工，且自2012年4月18日起，多家法院发出协助执行通知书要求扣留利顺经营部所有的钢管和工程款，利顺经营部因自身诉讼导致不能退场，故从2012年4月18日之后不能计算延期费用。
涉案工程系由万鼎公司开发,同创公司承建,缪ＸＸ与同创公司系挂靠关系。同创公司主张已支付工程款598410元，利顺经营部予以认可。万鼎公司与同创公司均主张其双方已结算完毕，万鼎公司并不欠付同创公司工程款。
一审法院认为：利顺经营部不具备脚手架施工资质，其与缪ＸＸ签订的《脚手架工程承包协议书》依法应属无效。缪ＸＸ经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利。对于合同工期内价款，同创公司虽主张应扣除未施工的地下室和商铺的价款，但对此并未提供证据证明，故工期内价款应认定为965677.1元。对于延期费用，合同约定如延迟每天按建筑面积每平方0.20元计算，该计价方式并未区分内架与外脚手架，故对内架与外脚手架的延期费用不应分别计算。因外脚手架使用截止2013年10月18日，则延期费为3491107.2元。鉴于施工期间客观上存在因利顺经营部施工不规范导致停工返工现象，应适当扣除相应费用，一审法院根据本案具体情况酌定扣除10%延期费。同创公司主张从2012年4月18日之后不应计算延期费用，但同创公司并未要求利顺经营部拆除脚手架，脚手架一直处于使用状态，故对其主张不予支持。综上，工程总价款应为4107673.58元（965677.1元+3141996.48元），扣除已支付工程款598410元，缪ＸＸ尚应付款3509263.58元，同创公司对该款应承担连带给付责任。万鼎公司与同创公司之间已结算完毕，万鼎公司并未欠付工程款，故其不应承担连带给付责任。一审法院判决：一、缪ＸＸ于判决生效后十日内给付利顺经营部工程款3509263.58元；二、同创公司对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回利顺经营部的其他诉讼请求。案件受理费48140元，由利顺经营部负担20000元，由缪ＸＸ负担28140元。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：
1、2010年5月7日，监理单位致同创公司的《监理工程师通知单》载明，脚手架方案要求应进行脚手架构件预埋，但脚手架方案专家未论证，要求脚手架方案待专家论证后，按方案施工。2010年5月20日，监理单位致同创公司的《监理工程师通知单》载明，5号、6号楼悬挂脚手架未按照专家论证方案施工，悬挑脚手架预埋槽钢没有支撑等，要求三日内整改到位。2010年7月10日，监理单位致同创公司的《监理工程师通知单》载明，1至6号楼悬挑部位的水平防护不到位，存在安全隐患等。2010年7月11日，监理单位致同创公司的《监理工程师通知单》载明，1-6号楼外墙脚手架所使用的材料的质保书、合格证及操作人员上岗证，必须在三日内报监监理部，材料须送有关部门检测，不合格的材料不准使用等。2010年7月24日，监理单位致同创公司的《监理工程师通知单》载明，脚手架搭设高度与施工楼面不同步，对后续施工存在极大的安全隐患。2010年8月5日，同创公司向利顺经营部出具《罚款单》，该罚款单载明，利顺经营部应搭设的脚手架存在隐患,应予整改，但至今未整改，5号6号楼仍然未能跟施工作业面同步，故处1000元罚款，要求整改到位。2010年8月23日和2010年8月30日的《监理工程师通知单》载明，4-6号楼脚手架搭设低于施工层，存在安全隐患，要求立即升高脚手架、排除安全隐患。2010年10月1日《监理工程师通知单》载明，同创公司盱眙世纪名城花园工程施工项目部至今未提供脚手架材料出厂合格证检测报告、复测报告、脚手架自检合格资料未报监理部等。2010年10月27日《监理工程师通知单》载明，脚手架搭设高度没有超出施工楼面，严重违反相关规范要求。2011年5月29日，缪ＸＸ向利顺经营部出具的《工程联系单》载明，5号、6号楼及商业人防工程，未按要求搭设安全防护，导致无法正常施工。2011年6月21日，缪ＸＸ向利顺经营部出具《工程联系函》载明，同创公司要求利顺经营部迅速把12层以下脚手架搭设完成。
2、2010年10月21日，陈刚出具保证书，载明：“盱眙世纪名城5号、6号楼及商业房外脚手架工程，由陈刚（包工包料）承包施工。外架由于多次未能及时跟上工程进度，经多次协调，现外架负责人陈刚保证从即日起，保证外脚手架能及时跟上。同时由于12层下外架拆除,用于12层上,为了确保以后砌墙不影响工期，保证外架随叫随搭。如不能及时搭设，每天罚款1000元整（此款直接从工程款中扣除），同时12层外架架设安全外网，如不能及时搭设，所有安全责任由陈刚负责。保证人：陈刚。”陈刚认可该保证书签名是其所签。保证书后有手写的“同时保证12层以上所有临洞口安全隐患的防护搭设，必须在12层以下拆除后恢复，确保安全，如不能确保安全，造成后果，陈刚本人承担一切后果责任，并处一定的罚款。并保证现场钢管不允许拖出厂外，并保证2011年底无条件拆除，无需甲方下拆除通知。”陈刚不认可手写部分。缪ＸＸ认可手写部分是缪ＸＸ本人书写。
本院归纳本案二审争议焦点为：一、关于本案合同当中所涉及的脚手架逾期费用约定性质及效力应当如何认定。二、脚手架延期使用费应当如何认定。1、脚手架延期使用期限应当如何认定。2、脚手架延期使用责任承担应如何认定。
关于争议焦点一，关于本案合同所涉及的脚手架逾期费用约定性质及效力应当如何认定的问题。缪ＸＸ与利顺经营部签订的《脚手架工程承包协议书》约定，“六、工期要求……如甲方不能按时完成，延迟每天按建筑面积0.2元每平方米赔偿给乙方。”同创公司认为，该约定使用了“赔偿”字眼，应系违约金条款，因案涉《脚手架工程承包协议书》无效，故不应适用该条款追究其逾期适用脚手架的责任。利顺经营部则认为，该条款系结算条款，合同无效并不影响该条款的适用。本院认为，双方关于脚手架使用区分工期内的费用和逾期费用，作了不同的约定。依据该条款约定，如果存在逾期使用脚手架情形，同创公司应当赔偿利顺经营部相应损失，该延期使用费的计价方式与工期内脚手架使用费计价方式不一致。故同创公司提出的该约定系关于违约责任的约定，有法律依据和合同依据，本院予以采信。
关于争议焦点二、脚手架延期使用费应当如何认定的问题。
关于脚手架延期使用期限问题。陈刚于2010年10月21日出具保证书，内有手写的保证2011年底无条件拆除的内容。同创公司提出应以此作为脚手架使用截止期限。本院认为，该手写部分内容并非陈刚本人书写，陈刚否认其作出过该承诺，不能认定该承诺内容是陈刚的真实意思表示。鉴于工程尚未施工完毕，同创公司也称其系2012年主体施工完毕，可以推定2011年底脚手架尚处于使用状态，故同创公司提出以2011年底作出拆除脚手架的时间的上诉理由本院不予采纳。同创公司还提出，2012年4月18日起，多家法院发出协助执行通知书要求扣留利顺经营部所有的钢管和工程款，故从2012年4月18日之后不能计算延期费用。本院认为，法院协助执行通知书的内容系要求同创公司不应将钢管等资产返还利顺经营部，暂停支付利顺经营部工程款，并未限令同创公司不得拆除脚手架，同创公司以此作为未拆除脚手架的理由，缺乏依据，不能成立。关于脚手架的延期期限。本院认为，一审过程中，利顺经营部提供了监理单位出具的关于搭设脚手架时间的证明以及申请拆除脚手架的报告，可以证明脚手架搭设的时间与拆除时间。一审中对该证据也进行了质证，同创公司并未提出异议，仅是表示不清楚，也不能提供相反的证据。故一审判决据此认定利顺经营部于2010年3月7日进场搭设内脚手架，2011年8月23日拆除；2010年5月6日开始搭设外脚手架，2013年10月18日拆除，并无不当。同创公司关于一审判决认定事实错误的该上诉理由不能成立。
关于脚手架延期使用责任承担应如何认定的问题。本院认为，依据查明事实，2010年5月7日至2011年6月期间多份监理工程师通知单、联系单均载明，脚手架施工过程中存在脚手架方案未经专家论证，预埋存在问题，使用材料及上岗人员缺少相关质保书、上岗证，脚手架搭设高度与施工楼面不同步等具体问题；2010年8月的罚款单载明，因脚手架施工存在安全隐患故要求整改，予以罚款。陈刚2010年10月出具的保证书中也认可，外架多次未能及时跟上工程进度，并承诺今后保证外脚手架能及时跟上，外架随叫随搭，12层外架及时架设安全网等。而2010年10月之后，依据同创公司举证的监理工程师通知单、工程联系单等证据，利顺经营部仍存在一定的未及时搭脚手架和其他需要整改以致影响工期的情形。虽然同创公司作为脚手架的实际使用者应当承担延期使用的主要责任，但根据上述证据，利顺经营部亦有较为明显的责任，原审判决虽认定其负有责任，但确定其仅应承担10%责任，不足以体现利顺经营部在脚手架延期方面的过错责任。鉴于本案合同无效情形下双方约定的“延迟每天按建筑面积0.2元每平方米赔偿”的违约责任条款不能适用，而合同期内脚手架费用约定的计价方式为每平方米41元，按面积计算（地下室按一半面积计算），并非约定每天脚手架费用如何结算；且在逾期使用脚手架期限又相当长的情况下，亦不应简单按照合同期内的价格认定。因此，综合上述理由，本院认定同创公司承担脚手架延期费用2443775.04元（3491107.2元*70%）。
综上所述，同创公司的上诉请求部分成立。同创公司欠付款数额应认定为2881042.14元(脚手架工期内使用费965677.1元+脚手架延期使用费2443775.04元-已付款598410元)。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00100号民事判决；
二、缪ＸＸ于本判决生效后十日内给付淮安市淮阴区王营镇利顺钢管租赁经营部2881042.14元；
三、江苏同创建设项目管理有限公司对上述款项承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48140元，由淮安市淮阴区王营镇利顺钢管租赁经营部负担26754元，由缪ＸＸ负担21386。二审案件受理费28140元，由江苏同创建设项目管理有限公司负担21386元，淮安市淮阴区王营镇利顺钢管租赁经营部负担6754元（江苏同创建设项目管理有限公司预缴上诉费34874元，剩余部分13488元，由本院退还；淮安市淮阴区王营镇利顺钢管租赁经营部应缴纳6754元，由本院追缴）。
本判决为终审判决。
审判长 李亚林
审判员 杨 雷
审判员 陈 丽
二〇一八年六月十五日
书记员 万丹丹