江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终1089号
上诉人(原审被告)：陈景荣，男，1974年2月19日出生，汉族，江西省乐安县人，住抚州市临川区。
委托代理人付海平，江西三松律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人华希越，江西三松律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：廖建平，男，1962年3月24日出生，江西省黎川县人，住江西省黎川县。
委托代理人邓卫民，江西赣鼎律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：江西肯雅隆投资有限公司，住所地：江西省抚州市临川区赣东大道153-1号。注册号：361000210015276。
法定代表人：黄石秀，经理。
原审被告：周斌，男，1976年8月23日出生，汉族，抚州市临川区人，户籍地：河南省郑州市金水区。
原审被告：赵锋，男，1982年6月12日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
上诉人陈景荣与被上诉人廖建平、原审被告江西肯雅隆投资有限公司（以下简称肯雅隆公司）、周斌、赵锋委托合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈景荣及其委托诉讼代理人付海平、华希越，被上诉人廖建平的委托诉讼代理人邓卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈景荣上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付l76000元的诉讼请求；2．一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。借款1500000元并不是陈景荣的款项，而是委托人廖建平等九人所有款项。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人陈景荣仅是肯雅隆公司的员工，受肯雅隆公司指派从事代理行为，根据《民法通则》第四十三条规定，应由肯雅隆公司承担经营行为所产生的民事责任。事实上李强归还的ll90O00元，除周斌个人不当得利l2万元外，其余l0700000元己用于归还廖建平、赖品良、聂小红部分款项和其他六位委托人的全部款项。2、抚州市临川区人民法院作出的（2016)赣1002刑初358号刑事判决书，判决借款人李强犯非法吸收公众存款罪，责令李强赔偿陈景荣损失3l0000元。该损失实际上是被诉人廖建平及赖品良、聂小红三人的损失，并不是上诉人的损失，因为出借的款项并不是陈景荣所有且上诉人在与被上诉人签订的“委托暨投资协议”中已披露了第三人为李强、聂玉娟，根据《合同法》第四百零三条规定，李强的退赔款应由被上诉人直接行使权利。3、本案中，除被上诉人廖建平等三人外，其余六个委托人的借款本息己得到全部清偿。一审判决认定周斌不当得利l2O000元，可是，仅判决周斌返还廖建平24000元，赖品良2400O元，聂小红16000元，合计64000元，其余56000元未返还。三、一审判决遗漏了必须共同诉讼的当事人。本案中的借款人有李强和聂玉娟，李强虽经法院判决构成非法吸收公众存款罪，但聂玉娟作为共同倡款人并没有构成犯罪。一审法院没有将共同借款人聂玉娟列为共同被告进行诉讼，程序严重错误。综上所述，上诉人认为：一审判决认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法，判决结果不公。为维护上诉人的合法权益，特向贵院上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人廖建平辩称，借款是打给陈景荣的，合同约定也是陈景荣处理的。107万款项归还其余六名委托人应举证证明。被上诉人不是与李强借款合同的相对方，不能向对方主张欠款。陈景荣不是职务行为，肯雅隆公司也未认可其为职务行为且肯雅隆公司本身是合同的担保人。陈景荣未妥善处理受托事务，未作股权变更及放贷造成委托人损失。
原审被告肯雅隆公司、周斌、赵锋没有答辩也未提交书面答辩意见。
廖建平向一审法院起诉请求：1、陈景荣、肯雅隆公司、周斌、赵锋归还借款本金20万元并按借款本金20万元月息2分支付廖建平自2015年5月24日起至还清借款日止的违约金；2、陈景荣、肯雅隆公司、周斌、赵锋承担律师费8000元；3、诉讼费用由陈景荣、肯雅隆公司、周斌、赵锋承担。
一审法院认定事实：2014年11月24日陈景荣（作为甲方）与廖建平等九人（作为乙方）、肯雅隆公司（作为丙方）签订了一份委托暨投资协议，主要内容为：李强、聂玉娟因酒店装修，乙方自愿共同出资1500000元借款给李强、聂玉娟。乙方一致同意委托甲方全权代理，特别授权甲方以甲方名义与李强、聂玉娟签订借款合同、办理相关手续等事宜，见信用借款担保合同。委托期限自本协议签订之日起至李强、聂玉娟归还乙方全部借款本息止。此次借款人李强、聂玉娟自愿以1、抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场壹分店全部90％的股份为此次借款作抵押担保；2、抚州鼎盛酒店有限公司全部90％的股份为此次借款作抵押担保，以上股份均已在工商部门办理过户在陈景荣、赵锋名下，三方一致同意上述资产办理抵押登记时抵押权人为甲方或丙方，相关他项权利证书由丙方保管。借款期满，李强、聂玉娟不能及时归还借款时，当事人各方可协商办理延期手续，延期又至，李强、聂玉娟仍无法偿还借款情况时，乙方可向丙方提出书面申请，请求丙方出面协调解决，协调不成可由丙方出资购买本协议项下债权，债权转移后，本协议丙方责任自动消失，丙方自动演变为本协议乙方，享受乙方各项权益，乙方有义务配合丙方收回全部款项。丙方为本协议提供履约担保，有权监督甲方的代理行为。肯雅隆公司担保期延长贰年时间。乙方出资金额共计1500000元。其中廖建平出资300000元。借款期限为四个月，即从2014年11月24日至2015年3月23日，以具体发放借款时间为准。乙方须在2014年11月24日前，把各自出资的份额悉数汇入甲方在工商银行的账户中。乙方按各自实际出资额比例分配利润，承担风险。乙方投资利润按月息2％计算，由甲乙丙三方根据甲方另行与李强、聂玉娟签订的《信用借款担保合同》中约定的本息给付时间进行结算。
同日，李强、聂玉娟（作为甲方）与陈景荣（作为乙方）、赵锋（作为丙方）、肯雅隆公司（作为丁方）签订一份信用借款担保合同，主要内容为：本合同项借款金额为1500000元，借款仅限于宾馆装修，借款期限为四个月，自2014年11月24日至2015年3月23日止，借款利率为月固定利率2％计算利息按借款金额每个月支付一次即按月收息。具体付息为每个月23日。甲方已按照有关法律法规，和规章制定，办妥与本合同项下借款有有关的行政许可，批准，登记及其他法定手续。本合同项下抵押质押已办理完毕所有双方约定的手续并已生效。甲方应在还款日（付息日、还本日）营业时间终止前将应还款项（利息、本金）足额存入在乙方开立的指定账户。甲方支付的款项，按下列顺序清偿债务，实现债权和抵押权利的费用、损害赔偿金、复利、逾期利息和罚息、利息、本金。甲方不能按合同约定支付借款利息超过十天时，乙方有权终止本合同并收回全部借款，自甲方欠息之日起，按月借款利息总金额每日1％支付违约金或赔偿损失，所欠利息按实际天数另行支付。借款本金逾期超过十天时，甲方从逾期第1天起每日按借款金额1‰×违约天数向乙方支付违约金。借款由丙方提供无限连带责任担保，担保期限为本合同中约定的主债务履行期限届满之日起两年。甲方收领借款，以汇入甲方指定银行账户为准。乙方收取借款本息，以汇入乙方指定银行账户准，乙方指定银行账户为周斌62×××54和陈景荣62×××73贰个账户。甲方自愿以抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场壹分店名下90％的股份和抚州鼎盛酒店有限公司90％的股份为此次借款作抵押担保，分别办理过户在陈景荣、赵锋名下。公安机关对陈景荣询问时，陈景荣陈述他把自己的1500000元出借给李强、聂玉娟。庭审中，廖建平未能提供证据证明赵锋知道陈景荣受廖建平等人的委托签订信用借款担保合同。赵锋陈述其并不知道陈景荣受廖建平等人委托签订信用借款担保合同，且表示如知道出借人不是陈景荣就不会同意担保，不会与陈景荣签订该担保合同。
同日，廖建平按合同约定向陈景荣账户汇款300000元。同日陈景荣收到包括廖建平在内的出资人所汇款项共计1500000元。后陈景荣在未将聂玉娟持有的抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场一分店90％的股权经工商部门办理至陈景荣名下的变更登记手续情况下，将1500000元款项全部汇至李强账户。
李强收到借款后，多次向周斌银行账户汇款，以偿还部分借款本息，经江西博中司法鉴定中心出具的司法技术鉴定书载明李强分别于2014年12月25日周斌汇款30000元，聂玉娟于2015年1月22日向周斌汇款67500元，李强于2015年4月1日向周斌汇款130000元，于2015年4月4日向周斌汇款280000元，于2015年4月18日向周斌汇款50000元，于2015年5月16日向周斌汇款100000元，以上款项均汇入周斌账号为62×××54的账户，鉴定调整532500元，共计119000元。未还本金550000元，实获利息240000元。陈景荣在公安机关询问其对司法技术鉴定书的意见时，陈述李强归还本金950000元，利息240000元，共1190000元，其中周斌拿了利息120000元，李强还欠其本金310000元。庭审中，周斌认可其收取了部分利息款，对陈景荣的陈述未持异议。廖建平认可其收到还款100000元。
一审法院作出的（2016）赣1002刑初358号刑事判决书，判决被告人李强犯非法吸收公众存款罪，责令被告人李强退赔被害人损失（附被害人清单中陈景荣损失为310000元）
一审法院认为，廖建平等人委托陈景荣将廖建平等人的投资款出借经李强、聂玉娟，双方签订委托暨投资协议，形成委托合同关系，该协议约定肯雅隆公司为陈景荣的代理行为提供履约担保，故廖建平与肯雅隆公司形成保证合同关系。陈景荣以自己的名义将廖建平等人的投资款出借给李强、聂玉娟，双方签订信用借款担保合同，形成借款合同关系，赵锋为李强、聂玉娟借款提供保证担保，故陈景荣与赵锋又形成保证合同关系。
廖建平以陈景荣未按合同约定将抚州鼎盛酒店有限公司分店股权过户在其名下，要求陈景荣对李强应退赔款310000元部分承担付款责任。一审认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案廖建平等人与陈景荣签订的委托暨投资协议未约定委托人对受托人完成委托事务应给付费用，系无偿的委托合同。该协议约定李强、聂玉娟已将抚州鼎盛酒店有限公司贸易广场壹分店全部90％的股份在工商部门办理过户在陈景荣名下，廖建平基于此条款才将资金委托陈景荣出借给李强、聂玉娟。但陈景荣在工商部门尚未办理完该酒店股权变更登记手续情况下，就将1500000元款项全部汇至李强账户，未履行受托人义务，具有重大过失，其过错给廖建平造成损失，应予赔偿。关于赔偿的金额，本院作出的刑事判决书中，确定李强已偿还陈景荣借款本息1190000元，判决责令李强退赔陈景荣损失310000元，此款陈景荣有追索权。廖建平应明知多人共同出借大额款项给同一人存在投资风险，且委托暨投资协议亦约定按各自实际出资额比例承担风险，现李强因非法吸收公众存款被判处刑罚，廖建平等人应承担利息损失等风险。故参照刑事判决内容、根据廖建平1／5的出资比例，酌定陈景荣赔偿廖建平损失62000元（310000元×1／5）为宜。
廖建平以陈景荣在收到李强还款1190000元后未给付廖建平应得款项，应对廖建平未收到还款承担付款责任。一审认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。陈景荣在接受廖建平等人的委托出借款项给借款人李强、聂玉娟，在借款人偿还部分借款本息后，有义务将该款项全部返还委托人廖建平等人。在陈景荣与李强、聂玉娟签订的信用借款担保合同中载明陈景荣指定周斌、陈景荣两个账户作为借款人还款的账户，李强、聂玉娟借款后陆续偿还借款本息1190000元，该款全部汇入周斌的账户，陈景荣在公安机关陈述周斌拿了120000元利息款，其余1070000元为陈景荣收取。陈景荣有义务将1070000元全部返还廖建平等委托人。委托暨投资协议约定廖建平等人按各自实际出资额比例分配利润，承担风险。按照廖建平出资比例，扣除已收到100000元，则陈景荣尚应返还廖建平114000元（1070000元×1／5-100000元）。
廖建平要求肯雅隆公司履行保证人责任，归还廖建平借款200000元并支付违约金。一审认为，廖建平等人与陈景荣、肯雅隆公司签订的委托暨投资协议约定肯雅隆公司为该协议提供履约担保，有权监督陈景荣的代理行为。担保期为二年。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，肯雅隆公司对陈景荣未履行委托合同产生的债务应按照连带责任保证承担保证责任，且因协议未约定担保范围，其作为保证人应当对全部债务承担责任。陈景荣未履行受托人义务，应赔偿廖建平损失62000元，陈景荣在李强偿还部分借款后，应返还廖建平114000元，以上合计176000元，肯雅隆公司对陈景荣应付该款项承担连带偿付责任。
廖建平要求周斌对李强应退赔310000元部分和李强未还款差额240000元部分向廖建平承担付款责任。一审认为：李强、聂玉娟向陈景荣借款后陆续偿还借款本息1190000元，该款全部汇入周斌的账户，陈景荣在公安机关陈述周斌拿了120000元利息款，庭审中周斌认可其在收到李强、聂玉娟还款后拿了部分利息款，作为出资人应付的担保中介费。其对陈景荣的陈述未持异议，故认定周斌收取了120000元款项。在廖建平等人与陈景荣、肯雅隆公司签订的委托暨投资协议中并未约定廖建平等人应交纳担保中介费等内容，周斌收取120000元无合法根据，该款系周斌不当得利款，应返还廖建平等人，按廖建平出资比例，周斌应返还廖建平24000元（120000×1／5）。廖建平要求其承担其余付款责任，于法无据，本院不予支持。
廖建平以赵锋未履行保证担保义务要求赵锋直接向廖建平承担保证责任。一审认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人签订合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的合同关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。本案中，廖建平等人未与李强、聂玉娟、赵锋签订借款合同，双方无直接合同关系。陈景荣与李强、聂玉娟、赵锋签订的信用借款担保合同并未载明陈景荣受廖建平等人委托签订合同的内容。陈景荣在公安机关陈述他把自己的1500000元出借给李强、聂玉娟。庭审中，廖建平未能提供证据证明赵锋知道陈景荣受廖建平等人的委托签订信用借款担保合同。赵锋陈述其并不知道陈景荣受廖建平等人委托签订信用借款担保合同，且表示如知道出借人不是陈景荣就不会同意担保，不会与陈景荣签订该担保合同。故根据法律规定，陈景荣与李强、聂玉娟、赵锋签订的信用借款担保合同仅约束合同的双方当事人，廖建平作为委托人不能直接行使要求赵锋承担保证担保责任的权利。综上，本院对于廖建平要求赵锋承担保证责任的诉讼请求不予支持。
陈景荣辩称其为肯雅隆公司的员工，其接受公司委派并受廖建平等人委托出借款项，系职务行为，陈景荣不应当承担法律后果。经查，陈景荣未能举证证明其系肯雅隆公司员工并接受委派签订合同，且委托暨投资协议和信用借款担保合同均未载明陈景荣是以肯雅隆公司员工的身份签订合同，两份合同均明确陈景荣是以个人身份签订合同。两份合同确定了各方权利和义务，陈景荣分别以受托人身份和出借人身份签订合同，享有受托人、出借人的权利和义务。故陈景荣的行为是个人行为，而非职务行为，一审对陈景荣辩解不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四百零三条第一款、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、陈景荣赔偿廖建平损失62000元、返还廖建平114000元，共计176000元，此款由陈景荣在本判决生效后三日内付清。二、肯雅隆公司对陈景荣应付廖建平176000元承担连带偿付责任。三、周斌返还廖建平24000元，此款由周斌在本判决生效后三日内付清。四、驳回廖建平要求赵锋承担保证责任的诉讼请求。五、驳回廖建平其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5670元，由陈景荣和肯雅隆投资有限公司共同负担3784元，周斌负担516元，廖建平负担1370元。
本院二审期间，上诉人陈景荣向法庭提交了两组证据，证据1：肯雅隆投资公司2014年10-12月员工工资表3张。证明目的是：陈景荣为肯雅隆公司的员工，陈景荣向李强等人放款的行为是职务行为；证据2：肯雅隆公司旗下员工（资金顾问）账户信息与银行电子回单、银行流水及本金支付单。证明目的是：陈景荣放款行为是受肯雅隆公司委托，还款行为也是通过肯雅隆公司的员工进行支付，陈景荣支付款项是职务行为。被上诉人质证称证据1没有肯雅隆公司的印章，真实性无法确定，也不能证明上诉人放款是职务行为；证据2中的账户信息、银行电子回单与本案不具有关联性，银行流水真实，反映陈景荣的放款行为是通过自己的账户而非肯雅隆公司的账户，是个人行为。对本金支付单的三性均有异议，本金支付单没有肯雅隆公司印章，也不该为陈景荣所持有。本院认为，证据1虽没有肯雅隆公司的印章，但是结合一审中廖建平以及周斌等人关于陈景荣为肯雅隆公司员工的陈述，能够证明陈景荣为肯雅隆公司员工的事实，但该证据不足以证明陈景荣在本案接受廖建平等投资人委托的行为是职务行为。证据2中银行电子回单真实合法但与本案不具有关联性，银行流水仅反映陈景荣收到廖建平等人款项和向李强、聂玉娟出借150万元，本金支付单没有肯雅隆公司盖章，其真实性存疑，证据2综合起来并不能证明陈景荣的收放款行为是职务行为。
被上诉人对一审查明的事实没有异议，上诉人对一审判决第5页第5句话“公安机关对陈景荣询问时，陈景荣陈述他把自己的1500000元出借给李强、聂玉娟。”有异议，认为出借的150万元是廖建平等人所有。经查明，一审判决只是客观表述公安机关询问陈景荣时陈景荣的陈述作答情况，而非对借款所有权人的认定，该陈述作答情况有公安机关的笔录予以证明，上诉人的异议不能成立。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、陈景荣签订合同的行为是职务行为还是个人行为；2、本案是否遗漏了聂玉娟为当事人，即聂玉娟是否本案必要的共同诉讼当事人。
关于第一个争议焦点，上诉人认为陈景荣为肯雅隆公司的员工，李强是将款项归还给肯雅隆公司的实际控制人周斌，再由周斌通过公司其他员工账户归还给廖建平等人，因此陈景荣签订合同的行为是职务行为，行为后果由肯雅隆公司承担。被上诉人认为合同签订和款项给付是陈景荣个人，合同内容涉及的股权抵押、变更也直接确定是陈景荣完成，登记在陈景荣个人名下且公安机关的笔录也证明陈景荣以个人名义将自己的款项借给李强，肯雅隆公司也不承认陈景荣的行为为职务行为，故合同签订是陈景荣的个人行为。本院认为，职务行为是指法人或非法人组织的工作人员在职权范围内以法人或非法人组织的名义对外实施的法律行为。本案中陈景荣（甲方）与廖建平等人（乙方）、肯雅隆公司（丙方）签订《委托暨投资协议》，陈景荣接受廖建平等人的委托进行代理的行为是以其个人而非肯雅隆公司的名义实施的，肯雅隆公司则是履约担保人并负责监督陈景荣的代理行为，陈景荣与肯雅隆公司是相互独立的合同当事人；而陈景荣（乙方）与李强、聂玉娟（甲方）、赵峰（丙方）以及肯雅隆公司（丁方）签订的《信用借款担保合同》，陈景荣与肯雅隆公司也是相互独立的合同当事人，且该合同约定肯雅隆公司在一定条件下可购买陈景荣的债权，若陈景荣的行为是职务行为，则会出现肯雅隆公司出资购买自己债权的悖论。综上所述，陈景荣签订合同的行为是以自己的名义实施的，且肯雅隆公司也是合同的相对方，因而属于个人行为而非职务行为。对上诉人提出的其行为系职务行为，行为后果由肯雅隆公司承担的主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，上诉人认为本案是委托代理合同，陈景荣作为受托人已经将借款人李强、聂玉娟披露给了委托人廖建平，被上诉人应当向李强和聂玉娟主张权利，一审法院遗漏了聂玉娟这一必须共同诉讼的当事人，属于严重程序错误，应当发回重审。本院认为，必要的共同诉讼是指诉讼标的是共同的，必须合并审理的共同诉讼。本案是委托合同纠纷，诉讼标的是主要是委托合同关系。陈景荣与聂玉娟之间是借贷合同关系，与前述委托合同关系并非共同的诉讼标的。因此聂玉娟不是本案必要的共同诉讼当事人，一审法院未将其列为共同被告并无不当。对上诉人发回重审的请求，不予支持。
上诉人提出一审判决认定周斌不当得利l2O000元，仅判决周斌返还廖建平24000元，赖品良2400O元，聂小红16000元，合计64000元，其余56000元未返还。本院认为，对于上诉人的这一主张应该由相关的权利人进行上诉，陈景荣不是相关的权利人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一、二款之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。上诉人陈景荣的这一主张不属于二审审理范围。
综上所述，上诉人陈景荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3820元，由上诉人陈景荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王一敏
审 判 员 黄玲玲
审 判 员 黎 璆
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 陈振华
书 记 员 鄢 朦