海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民三终字第26号
上诉人（原审原告）：三亚国光豪生度假酒店有限公司。
法定代表人：潘秀钦，该公司执行董事。
委托代理人：冯春萍，海南威盾律师事务所律师。
委托代理人：关万佳，该公司职员。
上诉人（原审被告）：三亚派迪潜水有限公司。
法定代表人：王庆生，该公司总经理。
上诉人三亚派迪潜水有限公司（以下简称派迪公司）与上诉人三亚国光豪生度假酒店有限公司（以下简称国光豪生公司）租赁合同纠纷一案，不服海口海事法院（2012）琼海法商初字第28号民事判决，于2014年1月9日向本院提起上诉。本院于2014年4月1日立案受理后，依法组成由审判员赵英华担任审判长，代理审判员高俊华、王好参加评议的合议庭，于2014年5月22日在本院公开开庭审理了本案，杨倩担任记录。上诉人派迪公司的法定代表人王庆生、上诉人国光豪生公司的委托代理人冯春萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：国光豪生公司与派迪公司双方于2008年8月3日签订了《水上运动经营承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：国光豪生公司指定大堂区域的某一位置给派迪公司摆设水上运动服务台，指定在酒店中心泳池区某一位置给派迪公司做潜水培训点，并在海滩东侧尽头留20米的区域（长直至大海不限）承包给派迪公司经营海上运动项目（三场地以下简称大堂、泳池、沙滩海域场地）；承包期为三年（自2008年11月1日到2011年10月31日），2008年10月1日开始试营业一个月，试营业期免收租金；如果因政府未能按时批准临建原因或国光豪生公司建设地下通道施工而导致派迪公司不能按期营业，承包期顺延；承包风险抵押金为人民币17万元，签订合同后5天内付给国光豪生公司10万元，其余7万元在3个月内付清；租金每半年支付一次，每月2.8万元，2008年9月30日前派迪公司支付首期租金16.8万元，以后各期租金需提早30天向国光豪生公司支付，如延期支付租金按每天1‰计罚滞纳金，滞纳金按月收取，逾期60天未交租金的，国光豪生公司有权没收押金。《承包合同》签订后，派迪公司于2008年8月8日、2009年2月25日分别向国光豪生公司支付承包风险抵押金10万元、首期租金11万元。
2008年10月8日，派迪公司以沙滩临建报建手续和酒店与沙滩地下通道施工尚未完成为由向国光豪生公司申请将试营业期顺延至2008年11月30日，国光豪生公司予以同意。同年11月28日，派迪公司再次以地下通道施工尚未完成为由向国光豪生公司申请将试营业期顺延至2009年1月1日，国光豪生公司表示同意。2009年1月25日，派迪公司向国光豪生公司送交《关于申请试营业的报告》，申请从2009年1月26日开始试营业，并提出《承包合同》所约定的大堂场地、泳池场地未落实的异议，国光豪生公司同意派迪公司的试营业申请并回复将落实该两处场地。2009年7月24日，派迪公司向国光豪生公司送交《关于水上运动承包经营的几个问题》，提出国光豪生公司仅向其提供3天的大堂场地，而泳池场地一直未落实的异议，国光豪生公司餐饮总监曾利平在该函件上签名，但未作出任何意见。在本案纠纷发生过程中，派迪公司曾向国光豪生公司提出过将租金调整为每月1.8万元。
2011年11月1日，国光豪生公司向派迪公司发出《律师函》，限派迪公司自收到函之日起五个工作日内补交拖欠的租金78.6万元及滞纳金42.872万元。同年11月14日，派迪公司对此作出《复函》，内容为：“你方认为合同起始日有误，导致租金计算金额有误。据相关证据显示，合同应从2009年2月26日为起租日”，并认为国光豪生公司以“评星需要，暂不设立”为由未提供大堂和泳池场地及发包的潜水、拖拽伞、沙滩车三个项目违反政府规定，造成其投资损失和经营亏损，要求国光豪生公司予以赔偿。
国光豪生公司遂向法院起诉，请求判令：1.确认国光豪生公司与派迪公司双方签订的《承包合同》已解除；2.判令派迪公司支付拖欠的承包金（从2009年2月26日至2011年11月25日，每月承包金2.8万元，扣除已支付的11万元）、滞纳金（滞纳金暂计至2011年11月25日）、承包风险押金共计128.3022万元（扣除国光豪生公司欠派迪公司水上运动合作项目套餐款3.485万元）；3.判令派迪公司承担本案的全部诉讼费用。
2011年12月14日，国光豪生公司就本案纠纷向原审法院提出诉前财产保全申请。原审法院于同年12月21日作出（2012）琼海法保字第1号民事裁定书，对国光豪生公司的保全申请予以准许，并作出（2012）琼海法保字第1号扣押船舶命令，将派迪公司位于国光豪生公司对应海域海上运动中心的超级摩托艇2艘、摩托艇2艘、快艇1艘（派迪1号）、游艇1艘（琼三亚游2484拖伞船）就地扣押。2012年1月4日，原审法院作出（2012）琼海法执字第154号通知书，将原扣押的、第三人王鑫所有的2艘超级摩托艇变更为对型号为SEAD00、SEAD001的摩托艇的扣押。2012年1月6日，国光豪生公司作出“解除合同通知书”，通知派迪公司解除双方签订的《承包合同》，并要求派迪公司2日内搬离。派迪公司于1月9日向国光豪生公司发出《﹤解除合同通知﹥的复函》，认为国光豪生公司无权单方解除合同，且公司潜水器材已被法院查封、扣押，不能擅自搬动。
另查明，国光豪生公司于2008年10月7日取得其酒店相对应11.57公顷海域的使用权，一级用海类型为旅游娱乐用海，二级用海类型为浴场、海上娱乐，用海设施和构筑物一栏注明“摩托艇、沙滩摩托、潜水艇等”，使用权期限至2011年10月6日终止。2011年11月，国光豪生公司取得对该11.57公顷海域的继续使用权，使用权期限为2011年10月6日至2014年10月6日，一级用海类型为旅游娱乐用海，二级用海类型为游乐场用海，用海设施和构筑物一栏无内容。
2009年4月6日，双方签订《水上运动合作合同》，对派迪公司以优惠价格向国光豪生公司客人提供水上运动服务项目进行了约定。后经结算，国光豪生公司拖欠派迪公司各类水上运动合作项目套餐款3.485万元。
原审法院认为：国光豪生公司与派迪公司之间签订的《承包合同》为双方真实意思表示，而三府（2007）78号、三海渔（2011）20号、三府（2008）83号、三府（2012）2号、三府（2007）185号等文件均不属法律和行政法规的范畴，如果双方在合同中约定开展的水上运动项目有违反上述文件规定的情形，也不属于违反法律、行政法规的强制性规定，该《承包合同》应为有效合同。
一、关于国光豪生公司与派迪公司双方之间民事法律关系的性质问题
双方在《承包合同》中约定，国光豪生公司向派迪公司提供酒店大堂某一区域、中心泳池某一区域、沙滩东侧20米区域（长直至大海不限）用于开展水上运动项目，派迪公司按期支付租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，该《承包合同》为租赁合同，国光豪生公司为出租人，派迪公司为承租人，大堂、泳池、沙滩海域三个场地为租赁物。据此，双方之间的民事法律关系为租赁合同关系，本案纠纷性质为租赁合同纠纷。
二、关于国光豪生公司是否履行了交付大堂、泳池、沙滩海域场地义务的问题
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，国光豪生公司作为出租人，负有向派迪公司提供租赁物的合同义务。现双方对国光豪生公司是否依约向派迪公司提供了大堂、泳池和沙滩海域三个场地发生争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应由国光豪生公司就其已向派迪公司交付大堂、泳池和沙滩海域三个场地承担举证责任。国光豪生公司虽然未能就此提供证据证明，但派迪公司在答辩中对国光豪生公司已向其提供2009年3月3日至5日三天的大堂，及国光豪生公司自2009年1月26日始至双方合同实际解除前向其持续提供沙滩海域的事实作出了自认。故本院认定国光豪生公司已向派迪公司提供2009年3月3日至5日三天的大堂场地，及国光豪生公司自2009年1月26日开始向派迪公司持续提供沙滩海域场地的事实。
三、关于原、派迪公司双方签订的《承包合同》应否解除的问题
国光豪生公司签订《承包合同》的目的是通过出租场地获得租金收益，但派迪公司拖欠租金的行为使得合同目的不能实现，国光豪生公司有权行使法定的合同解除权。国光豪生公司主张其于2012年1月6日作出《解除合同通知书》，派迪公司对其于1月6日收到该通知书没有异议，本院认定《解除合同通知书》1月6日到达派迪公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条第一款的规定，原、派迪公司双方签订的《承包合同》已于2012年1月6日解除。
四、关于派迪公司拖欠国光豪生公司的租金应如何计算的问题
根据合同约定，派迪公司租赁酒店大堂某一区域，仅用于设置服务台，其功能也仅限于接待、宣传；租赁中心泳池某一区域仅用于潜水培训；而租赁的沙滩海域，不仅是其建设接待、办公、仓库合用房及冲淡房、更衣房、器材展示棚的场地，也是其开展水上运动项目的场所。与大堂服务台和中心泳池培训点相比较，沙滩海域对派迪公司水上运动项目的经营起着主要的作用，对其营业额及利润的贡献也最大。根据三个场地在派迪公司经营中的作用大小和派迪公司曾向国光豪生公司提出将租金调整为每月1.8万元的事实，将沙滩海域场地的租金酌定为每月1.8万元。关于大堂服务台场地经营三天租金的计算，因派迪公司在大堂仅经营三天，期间较短，其租金可以忽略不计。根据合同约定的履行期限、期间顺延及对已交付场地及其时间的认定，派迪公司应向国光豪生公司支付租金合计59.4万元（从2009年2月26日月至2011年11月25日共计33个月），派迪公司已支付租金11万元，尚欠48.4万元。
五、关于国光豪生公司关于追讨租金的起诉是否超过诉讼时效
国光豪生公司于2011年11月1日向派迪公司发出追讨租金《律师函》时虽已超过诉讼时效，但派迪公司于11月14日向国光豪生公司作出《复函》，派迪公司的复函行为应视为其对所拖欠国光豪生公司的租金的重新确认，国光豪生公司主张的48.4万元部分的租金应受法律保护。
六、关于滞纳金和押金的问题
双方在《承包合同》中虽未约定国光豪生公司交付相应场地的具体时间，但根据该合同目的，可推定国光豪生公司交付三场地的时间为派迪公司实际试营业日之前，即2009年1月25日前。根据《承包合同》中的约定，派迪公司应于2008年9月30日前支付首期租金16.8万元。故派迪公司履行支付首期租金的义务先于国光豪生公司履行交付场地的义务。但根据已经查明的事实，在《承包合同》签订后，派迪公司仅于2009年2月25日向国光豪生公司支付了首期租金11万元。因此，派迪公司未能按照合同约定向国光豪生公司支付首期租金，并长期拖欠租金，违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，国光豪生公司可行使先履行抗辩权，有权拒绝派迪公司关于按照合同约定全部提供三个场地的履行要求。故派迪公司以国光豪生公司违约在先导致其无法支付租金的抗辩理由不能成立。
根据双方在《承包合同》中的约定，设定押金条款的目的是为了保证派迪公司及时履行支付租金义务，此押金实为定金。至《承包合同》解除之日，派迪公司向国光豪生公司实际交付的定金为10万元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”的规定，应认定合同约定的押金定金变更为10万元。另，双方在《承包合同》中约定的滞纳金实为派迪公司逾期支付租金的违约金。如果按照双方在《承包合同》中约定的滞纳金计算标准，至作出本判决之日止，派迪公司应向国光豪生公司支付的滞纳金合计为61.9196万元。也就是说，原、派迪公司双方在《承包合同》中即约定了定金，又约定了违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，在一方违约的情况下，相对方可选择适用违约金或定金条款，现本案派迪公司违约，国光豪生公司可在收取滞纳金和没收押金中选择一项向派迪公司主张，故国光豪生公司关于要求派迪公司在支付滞纳金的同时请求没收押金的主张没有法律依据。但鉴于派迪公司违约的事实，以及国光豪生公司在派迪公司与其多次协商后仍旧未能履行提供酒店大堂和泳池等合同义务或采取积极措施协调降低租金的事实，本院对国光豪生公司主张没收10万元押金的诉讼请求予以支持，对其要求派迪公司支付滞纳金的诉讼请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条第一款、第一百一十五条、第二百二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第五条第二款的规定，判决：一、确认国光豪生公司国光豪生度假酒店有限公司与派迪公司三亚派迪潜水有限公司于2008年8月3日签订的《水上运动经营承包合同》于2012年1月6日解除；二、派迪公司于本判决生效之日起10日内向国光豪生公司支付租金48.4万元；三、国光豪生公司没收派迪公司三亚派迪潜水有限公司合同押金10万元；四、驳回国光豪生公司其它诉讼请求。本案保全申请费4520元、案件受理费16347、鉴定费30000元，由国光豪生公司承担9189元，派迪公司承担41678元。
国光豪生公司上诉请求：1、撤销（2012）琼海法商初字第28号民事判决书的第二、第四项判决，改判派迪公司支付承包金81.4万元、滞纳金43.3872万元（暂计到2011年11月25日）、押金7万元。2、上诉费用及一审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。理由如下：一、我公司已经依照《承包合同》提供沙滩、泳池、大堂处交由派迪公司经营，即全面履行了提供场地的义务。故派迪公司应当按每月28000元支付承包金。原审判决认定我公司未提供证据证明已经交付三个场地与事实不符。签订承包合同后当天傍晚，派迪公司就在我司大堂处设置了营业柜台，开始向酒店客人宣传其沙滩项目。派迪公司在一审起诉状第2页、第7页均承认在我公司的大堂处设立营业柜台的事实。派迪公司的证据也证明了这一点。我公司在原审时已经举证证明将三个场地都交给了派迪公司经营。派迪公司2008年10月8日提出《关于申请试营业的报告》，上面有酒店总帐经理林日芳和酒店总经理关铁山批复同意派迪公司的请求。2008年11月28日《关于合同顺延的请示报告》上，派迪公司提出顺延合同，我方有财务经理林日芳、餐饮总监曾利平、酒店总经理关铁山的批复，明确同意延至2009年1月1日试营业。2009年1月25日《关于申请合同条款顺延的请示报告》上，派迪公司提出四个问题，有我方餐饮总监曾利平签字并批复的3个问题，并同时批有“部门同意26日／元月”的字样。
以上三个证据，说明对派迪公司书面请求合同顺延的请求，我方均同意，提出的其他事项、事实存在的，我方即予以明确回复。但2009年7月24日派迪公司递交我方的《关于水上运动经营承包的几个问题》提出了3个问题和3个建议，该函只有我方酒店曾利平的签名，对函中所提问题没有任何回复，说明我方认为派迪公司在函中所述问题根本不存在。曾利平的这个签名在法律上只表示收到该函，并不是承诺函中事实的存在。分清签收和承诺的法律效力，在本案中是一个常识问题。所以，派迪公司以该函上有我方酒店工作人员的签名为借口，认定我方没有提供泳池和大堂是缺乏常识的行为。事实上，在这三年来，王庆生在酒店经营处于旺季时在大堂摆设接待桌，但由于所有给客人承诺的水上运动的项目要在沙滩才能完成，所以当派迪公司向客人说清楚后，客人都直接去沙滩了，不在大堂的接待处摆桌子接待了。因为大堂接待的客人很少，淡季几乎没有人，还得雇个人。加之王庆生经营的派迪公司人手不多，所以他把所有员工都去沙滩经营了。但派迪公司在大堂时断时续的经营行为，不能否定我公司提供场地的事实。泳池也一样，他雇佣潜水员在泳池，但没有客人消费。来三亚的客人想潜水的都去海边的专门提供潜水的地方了。因为没有客人消费，所以他连潜水员也不雇佣了，潜水员工资高。以上证据证明，我公司已经将三个场地完全提供给派迪公司，即全面履行了提供场地的义务，派迪公司应当按每月28000元支付承包金。
二、派迪公司违约，我公司有权追讨滞纳金及风险抵押金。原审判决认定押金是定金、滞纳金是违约金的说法不成立。对我公司只能在滞纳金及风险抵押金中选一且自作主张替我公司选风险抵押金的认定不成立。理由如下：我公司与派迪公司签订的《承包合同》约定：承包期为三年。承包金每半年支付一次，2.8万元／月，2008年9月30日前支付首期承包金16.8万元。同时，约定承包风险抵押金为人民币17万元。但是，从签订合同至今，派迪公司仅支付了首期承包金的一部分11万元，其余拖欠的承包金814000元经我公司多次催缴至今都没有支付。派迪公司未依约支付承包金，应向我公司支付滞纳金。合同第五条约定：“2008年9月30日前承包方需向发包方付首期承包金16.8万元，以后各期承包金承包方需提早30日向发包方支付，如延期支付承包金按每天1‰计罚滞纳金”。（详细计算方法见承包金、滞纳金明细表）。因此，我公司有权没收派迪公司风险抵押金并追偿未支付的风险抵押金。合同第四条约定：“承包风险抵押金为人民币170000元，签订合同后5天内支付给发包方100000元，其余70000元三个月内付清”。事实上，派迪公司仅支付了10万元风险抵押金，其余7万元至今未支付。合同第五条约定：“逾期60天未交承包金，承包方支付的押金发包方有权没收”，对于派迪公司至今未支付承包金的事实，我公司有权没收风险抵押金，并有权要求被上诉人缴付拖欠的风险抵押金。原审判决对我公司只能在滞纳金及风险抵押金中选一且自作主张替我公司选风险抵押金的认定不成立。即使只能选一项，也是我公司自由选择，法院不能越俎代庖。
派迪公司答辩称：答辩意见与上诉状意见一致，另补充：一、国光豪生公司在我方2009年1月25日试营业的报告明确接待处由其落实，证明国光豪生公司于2009年1月25日前并没有落实大堂、泳池的接待处。二、《关于水上运动承包的几个问题》国光豪生公司已经签收并周知，如没有异议那就是对我方意见的认可。即使酒店认为《关于水上运动承包的几个问题》的内容不是客观内容，应由双方对此问题进行认定，但是国光豪生公司并没有答复也没有协商，所以就是对该内容的默许。三、原审法院对广东杰斯特司法鉴定所作出的鉴定报告，以其不具有财务鉴定的资格，而不予采纳是不公平不公正的。采用广东杰斯特司法鉴定所鉴定，是法院随机抽取的，是具有鉴定资格的。但是原审法院却以其不具有完备的鉴定资格而不予认定其鉴定报告是不公平的。四、派迪公司在2012年1月9日的复函及2012年1月14日复函中明确主张合法权利，并没对律师函和解除合同签收，也未承认欠款，原审法院认定错误。
派迪公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二、三项，驳回国光豪生公司的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对本案部分主要事实没有查清。在判定违约责任时适用法律错误。依据《承包合同》，国光豪生公司应当履行交付大堂、泳池、沙滩海域三个场地的义务，原审法院对国光豪生公司自合同顺延至2009年2月26日正式试业，并未提供泳池（至始至终）、大堂（只有三天）两个场地的事实没有查清认定，《承包合同》中虽然没有明确先交付场地，再取得租金，但按照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。所以派迪公司并无过错，是国光豪生公司先行违约。关于付款期限的问题。派迪公司在2009年2月25日预付11万元租金，是在合同顺延至2009年2月26日起租日之前支付的，按《承包合同》的约定，合同可以顺延，所以作为合同内容中之一的付款期也应顺延，这一点国光豪生公司也已自认，即租金起始日从2009年2月26日算起。至于派迪公司没有足额支付首期租金，按《承包合同》约定国光豪生公司应该在2008年10月1日试营业时履行交付约定的三个场地的义务，但其因工程没有完工不可能交付。即使经过顺延，国光豪生公司也理应在2009年1月26日试营业之日履行交付大堂、泳池、沙滩海域三个场地义务，但国光豪生公司餐饮娱乐总监曾利平在2009年2月27日在派迪公司申请试营业的报告中批示“3.接待处我来落实”，这足以证明国光豪生公司在2009年1月26日试营业之日并没有提供大堂、泳池两个接待场地，所以是国光豪生公司的先行违约才造成派迪公司没有足额付清首期租金。派迪公司在近三年的时间里多次向国光豪生公司主张大堂、泳池两个场地，但国光豪生公司置之不理，造成派迪公司经营亏损，投资损失。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十一条的规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金来判定国光豪生公司违约。
二、原审法院判定《承包合同》解除适用法律错误。国光豪生公司在先行违约的情况下，应在派迪公司近三年时间多次与其协商时，主动恢复合同约定的大堂、泳池场地，采取补救措施，派迪公司才可以依约付清租金，合同的最终目的才可实现。派迪公司在合同的履行中虽然有违约行为，但不属于根本性违约，也多次与国光豪生公司协商，合同也并没有结束，并没有致使合同的目的不能实现与落空。其次，派迪公司虽迟延履行租金债务，但国光豪生公司在派迪公司迟延付款后未及时明确发出履行催告，不存在派迪公司拒不履行催告的事实。国光豪生公司只是在两年多后发出《律师函》及《解除合同通知书》，原审法院已认定超过诉讼时效。因此，国光豪生公司单方终止合同的行为无法律依据。在《承包合同》中，因没有事先对合同单方解除的问题做出约定。所以，国光豪生公司不享有单方合同解除权，况且其还是先行违约。在不适用单方解除的情形下，国光豪生公司单方发出的解除合同的通知自然不会产生法律上的解除合同的效力，反而应该承担单方解约的违约责任。
三、原审法院判定租金标准没有法律和财务核算依据。原审法院仅以“根据三个场地在派迪公司经营中的作用大小和派迪公司曾向国光豪生公司提出将租金调整为每月1.8万的事实，本院将沙滩海域场地的租金酌定为每月1.8万元”没有事实依据。派迪公司充分举出了泳池的价目表及开展项目，一个潜水公司没有潜水培训项目，没有游泳项目，没有泳具、潜水器材出租，生意是可想而知的！大堂三天报表已显示销售达六千元，以此推算一个月可达六万元营业额，由此看出大堂和泳池作用都非常巨大，与沙滩海域项目缺一不可，这也是《承包合同》中水上运动项目三个场地租赁的最终目的，也是大堂、泳池租金计算的最客观、最关联的依据。然而，原审法院却不予认可，剥夺了上诉人的举证权利。证据19是证明派迪公司曾与国光豪生公司协商租金降为1.8万元，原审法院对该事实予以确认，但对该证据不予认可。在判定租金为每月1.8万元时又采用不予认可的证据19，这完全是断章取义、前后矛盾。难道说证据19中所写降租1.8万能采用，而国光豪生公司应在合同结束前与派迪公司协商违约的补偿办法不能采用吗？证据4是经过原审法院认可的证据，派迪公司向国光豪生公司提出既然不能提供大堂、泳池两个场地，租金应降为每月八千元。原审法院对此不予不采纳，反而采用不被认可的证据，显失公正。原审法院未有核定租金的财务核算法律依据，仅仅自由量裁对派迪公司不公正。在法庭调查期间，派迪公司曾向法庭陈述税务机关根据派迪公司平均营业额而采取的定税依据，但法庭并未重视也并未要求出示，最后武断的认定“未能提供相应的纳税证明”是歪曲事实的。
四、原审法院认定派迪公司是对拖欠租金重新确认没有事实和法律依据。《复函》是派迪公司对合同的起始日提出异议，并没有一句对租金拖欠予以确认，其他几点是主张损失赔偿及违约责任的。事实写得清清楚楚，上面有国光豪生公司关万佳的签字。在质证和庭审过程中，国光豪生公司并无有效证明其起诉没有超过诉讼时效，也未提出诉讼时效的有效抗辩，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。以上事实竟然被原审法院认定是派迪公司对拖欠租金的确认，这完全是不顾事实，违背法律规定的。拖欠租金的诉讼时效法律规定是一年，国光豪生公司两年多以后才主张权利，早已过诉讼时效。
五、一审法院支持国光豪生公司没收10万元押金适用法律错误。正如前所述，相关证据足以证明国光豪生公司没有依照《承包合同》履行交付大堂、泳池两个场地的义务，属于先行违约。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。所以不应没收派迪公司押金10万元整。综上所述，请二审法院对本案依法改判。
国光豪生公司答辩称：一、我公司有权单方解除与派迪公司签订的《承包合同》。我公司签订《承包合同》的目的是通过承包获得收益，但派迪公司拖欠承包金的行为使得《承包合同》目的不能实现，我公司有权行使法定的合同解除权。我公司于2012年1月6日作出《解除合同通知书》，派迪公司对其于1月6日收到该通知书没有异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条第一款的规定，我公司与被上诉人双方签订的《承包合同》已于2012年1月6日解除。根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”之规定，我方有解除承包合同的法定权利。
二、我公司起诉并未超过诉讼时效。理由有两点：（一）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。所谓“同一债务”，是指债务在合同订立之时即已经确定，债务的内容和范围不随着时间的经过而变化。就本案而言，“同一债务”就是指承包金及风险抵押金的支付。我方与派迪公司在履行《合同》的过程中从未作出变更《合同》条款的约定，依法应当认定是同一债务。既然是同一债务，诉讼时效期间应当从最后一期履行期限届满之日起计算。所以，我方的起诉并未超过诉讼时效。（二）我公司认可原审判决的认定，即派迪公司于2011年11月14日向我公司作出《复函》，该行为应视为其对所拖欠我公司的租金的重新确认，我公司主张的全部承包金应受法律保护。（三）事实上，承包期间我公司多次找王庆生追讨过承包金，这才有了后来的他提出所谓的降低承包金的提法。对于我公司向其追要承包金的事实，他本人在一审时也承认。综上所述，我公司与被上诉人签订的合同合法有效，双方都应该依约履行自己的合同义务。合同签订后，我公司依约向被上诉人提供了场地，充分、全面地履行了合同约定的义务。但是，被上诉人却没有按照合同约定支付承包金和风险抵押金，违背了基本商业诚信原则，属于恶意毁约行为。
本院经审理，除一审查明的事实外，另查明：派迪公司提供的2009年3月3日-5日派迪营业日报表记载的营业项目为摩托艇冲浪、香蕉船等水上运动项目，2010年12月21日-2011年2月26日潜水业务营业日报表记载的经营项目为摩托艇、拖车、托伞等水上运动项目。2009年7月24日，派迪公司向国光豪生公司送交《关于水上运动承包经营的几个问题》，提出国光豪生公司仅向其提供3天的大堂场地，因酒店评星需要要求派迪公司撤走，泳池场地一直未落实。
本院认为，本案的争议焦点为：双方在履行合同过程中是否存在违约行为，违约责任应如何承担。具体为：1、国光豪生公司是否提供了合同约定的经营场所。2、派迪公司是否应当支付租金、滞纳金和押金，数额应为多少。3、国光豪生公司是否有权解除合同。
一、关于国光豪生公司是否提供了合同约定的经营场所的问题
根据合同约定，国光豪生公司作为发包方应提供大堂、泳池、沙滩海域给派迪公司经营使用。2009年1月25日，派迪公司向国光豪生公司提交《关于申请试营业报告》提出试营业申请，并提出大堂接待处、泳池接待处还没有落实地点。国光豪生公司餐饮总监曾利平在该函件上签名同意试营业申请并回复将落实该两处场地。2009年7月24日，派迪公司向国光豪生公司送交《关于水上运动承包经营的几个问题》，提出国光豪生公司仅向其提供3天的大堂场地，因酒店评星需要不让在大堂摆放服务台，泳池场地一直未落实的异议，曾利平在该函件上签名，但未作出任何意见。因此，该函件不能证明大堂、泳池已落实。国光豪生公司主张对函中所提问题没有任何回复，说明派迪公司在函中所述问题根本不存在的理由不能成立。派迪公司自认提供了三天的大堂，因此，应认定国光豪生公司仅向派迪公司提供三天的大堂及2009年1月26日起至双方合同实际解除前的沙滩海域。国光豪生公司未按合同约定提供租赁场地，存在部分违约行为。
二、关于派迪公司是否应当支付租金、滞纳金和押金，数额应为多少的问题
（一）关于是否超过诉讼时效问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。双方签订的合同约定的各期租金并不是独立的债务，而是合同订立时已确立的各期租金的总和，仅在合同中约定分期履行。本案合同约定的租赁期限为2008年11月1日至2011年10月31日，每半年支付一次租金，各期承包金需提早30日支付。且根据双方重新确认合同顺延至2009年2月26日起算，合同期满亦应顺延至2012年2月25日。因此，最后一笔租金的支付时间应为2011年7月26日。因此，国光豪生公司2012年1月4日起诉并未超过诉讼时效。原审判决虽认定未超诉讼时效但理由不当，应予纠正。
（二）关于派迪公司是否应当支付租金、滞纳金、押金及数额的问题。1、关于是否交付租金及数额问题。（1）关于是否交付租金的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。如前所述，虽然国光豪生公司没有交付大堂和泳池，但已交付了三天的大堂及主要的经营场所沙滩海域，因此，国光豪生公司的违约行为系部分违约，并未构成根本违约。派迪公司在国光豪生公司解除合同之前一直在使用该沙滩海域，其主要经营场所也是该沙滩海域。因此，派迪公司以国光豪生公司的违约为由拒不不支付租金的理由不能成立。派迪公司使用了国光豪生公司交付的沙滩海域，应交付相应的租金。（2）关于租金的数额问题。原审法院曾委托海南华信资产评估事务所对大堂、泳池和沙滩海域三个场地的租金比例作出鉴定报告，但鉴定报告以大堂三天的营业额与沙滩经营的三组营业额进行比较为依据得出的鉴定结论依据明显不足。在派迪公司申请重新鉴定后，原审法院委托海南公平司法鉴定中心和西南政法大学司法鉴定中心对派迪公司提供的2009年3月3日至5日的沙滩业务登记表形成时间及真实性进行鉴定，均被退案。因此，对三个场地的租金比例无法鉴定的情况下，应根据合同的约定和大堂、泳池与沙滩海域的作用划定租金。合同约定，国光豪生公司指定大堂区域的某一位置给派迪公司摆设水上运动服务台，指定酒店中心泳池区某一位置给派迪公司做潜水培训点，并在海滩东侧尽头留20米的区域承包给派迪公司经营海上运动项目。根据派迪公司提供2009年3月3日-5日派迪营业日报表记载的营业项目为摩托艇冲浪、香蕉船等水上运动项目，2010年12月21日-2011年2月26日潜水业务营业日报表记载的经营项目为摩托艇、拖车、托伞等水上运动项目。因此，在大堂设置服务台只是其招揽客人的一个经营场所，泳池作为培训也只是派迪公司经营项目的一小部分，且大堂三天的营业额并不能证明整个租赁期间的营业情况。根据派迪公司提供的营业登记表，其主要经营项目为水上项目，其最终实现经营利润的经营场所为沙滩海域。因此，大堂与泳池作为配套设施其作用相对沙滩海域来说是较小的。因此，派迪公司以大堂和泳池的作用非常巨大为由主张应按每月8000元计算租金没有事实依据。国光豪生公司未按合同约定提供大堂、泳池，仅向派迪公司提供三天的大堂及沙滩海域，构成违约，其主张仍按合同约定的每月2.8万元的租金计算的理由亦不能成立。原审法院综合本案的具体情况，根据三个场地的作用大小将租金调整为每月1.8万元并无不当，应予维持。
2、关于滞纳金和押金的问题。根据合同约定，2008年11月1日起派迪公司开始试营业。承包风险抵押金为17万元，合同签订后5天内支付10万元，其余三个月内付清。合同期满双方不再续约或合同提前终止，国光豪生公司应在结清与派迪公司的债权债务关系后的15天内将押金退还。因此，根据以上约定，如果合同期满出现不再续约或提前终止的情况下，在双方结清债权债务关系后承包风险抵押金予以退还。因此，该承包风险抵押金的性质并非是对合同继续履行的担保，而是合同的履约保证金。原审将该条款认定为定金条款不当，应予纠正。
根据合同约定，租金每半年支付一次，2008年9月30日前支付首期租金16.8万元，以后各期租金需提早30天支付，如延期支付租金按每天1‰计罚滞纳金，滞纳金按月收取，逾期60天未交租金的，国光豪生公司有权没收押金，派迪公司赔偿由此造成的经济损失。双方对该条款产生争议，派迪公司认为未支付租金超过60日后产生的违约责任为没收押金，解除合同。国光豪生公司认为，应既收取滞纳金又收取押金。从该条款的字面意思理解，拖欠租金超过60日后，滞纳金的违约责任已转换为没收押金、赔偿损失的违约责任。派迪公司仅于2009年2月25日向国光豪生公司支付了首期租金11万元，并拖欠租金超过60日，已经违约。虽然国光豪生公司没有交付大堂和泳池，但交付了主要的经营场所沙滩海域，派迪公司一直在该沙滩海域使用并经营，应承担支付相应的租金及拖欠租金的违约责任。派迪公司主张因国光豪生公司违约不应没收押金的理由不能成立，现派迪公司延期支付租金超过60日，按合同约定，国光豪生公司有权没收押金。国光豪生公司主张既收取滞纳金又没收押金没有合同依据。押金为履约保证金，双方虽约定押金为17万元，但派迪公司只交付了10万元，现双方合同已经解除，对于未交付的押金不应再收取，国光豪生公司主张应没收17万元的押金理由不能成立。
三、国光豪生公司是否有权解除合同的问题
本案为租赁合同纠纷，国光豪生公司出租场地的目的是为了收取租金，派迪公司仅于2009年2月25日向国光豪生公司支付了首期租金11万元后一直拖欠租金至今未付，已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，国光豪生公司在合同目的无法实现的情况下解除合同符合法律规定，派迪公司主张国光豪生公司无权解除合同的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律欠当，但判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回国光豪生公司和派迪公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费16347元由派迪公司负担，16347元由国光豪生公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵英华
代理审判员 高俊华
代理审判员 王 好
二〇一四年六月二十日
书 记 员 杨 倩
所附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条，【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。