陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终557号
上诉人（一审被告）咸阳中振房地产开发有限公司，住所地咸阳市秦都区渭阳西路阳光小区B1栋楼1楼10002号，组织机构代码证号：78365673-4。
法定代表人陈怀美，该公司总经理。
委托代理人李文龙，陕西天之骄律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杜丹，女，1991年10月5日生，汉族，中铁十二局集团建筑安装工程有限公司会计，住西安市。
委托代理人杨玛莉，陕西凌达律师事务所律师。
原审第三人中国建设银行股份有限公司咸阳分行，住所地陕西省咸阳市秦都区西兰路4号，统一社会信用代码：916104006232300136。
负责人陈勇，该行行长。
委托代理人朱创进，男，1969年2月13日生，汉族，陕西省咸阳市人，中国建设银行股份有限公司咸阳分行副经理，住陕西省咸阳市秦都区。
上诉人咸阳中振房地产开发有限公司因与被上诉人杜丹、原审第三人中国建设银行股份有限公司咸阳分行商品房买卖合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
咸阳中振房地产开发有限公司上诉请求：撤销秦都区法院（2016）陕0402民初字第3511号民事判决，将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审诉状及庭审中，被上诉人向上诉人主张违约责任，应当依据双方合同约定的计算办法确定违约金，一审判决依据人民银行的贷款利率来确定违约金，超出被上诉人的诉讼请求，违反了合同约定，导致适用法律错误。一审判决忽略被上诉人向第三人偿还部分借款的事实，仍然判决上诉人向第三人偿还全部借款本金，且对合同解除后的后续贷款利息应由谁承担没有处理，系认定事实错误，应予撤销。
杜丹辩称，双方约定的违约金明显低于被上诉人的实际损失，被上诉人在一审中明确要求将合同约定的按预付款2%承担违约金调整为全部购房款按同期银行贷款利率标准计算的利息作为违约金标准，人民法院根据被上诉人的要求，判决增加违约金适用法律正确。一审判决在要求上诉人向第三人归还贷款本金时忽略了杜丹已向第三人偿还部分本金的事实，对于杜丹向第三人清偿的本息的计算也存在错误，截止2016年10月2日，杜丹向银行共还本金15690.54元，清息32566.56元。抵押合同解除后，由于按揭贷款和个人征信联网，杜丹如果断掉月供，其个人信誉就会受到影响，一审判决将杜丹所还本息判至庭审之日，未对杜丹得到清偿之日继续向银行偿还的本息作出处理，不利于当事人纠纷的解决。一审判决所存在的以上错误或缺陷，请求二审予以纠正。
中国建设银行股份有限公司咸阳分行辩称，杜丹从建行贷款270000元，建行已经履行了自己的义务，建行和杜丹之间构成借贷关系，剩余贷款的归还问题，法院应予以纠正，请法院判决时考虑保护建行的权利。
杜丹向一审法院起诉请求：1、由法院确认解除原被告之间的购房合同；2、判令被告返还原告购房款386000元及利息（按银行同期贷款率标准计算，从2016年1月27日至给付之日）；3、判令被告按原告所付购房款的同期银行贷款率为标准向原告承担违约责任；4、解除原告与第三人之间的商品房按揭贷款抵押合同；5、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月15日原告与被告咸阳中振房地产开发有限公司签定咸阳市商品房买卖合同，合同约定原告购买被告开发的位于咸阳市劳动路以北恒晟·城市花园8号楼项目中的第8幢1单元16层11604号房。按建筑面积算，单价为每平方米3286.505元，总价款386000元。付款方式为原告首付购房款30%，其余向第三人借款支付，并以该房产做抵押。合同同时约定，“出卖人应当在2015年10月31日前向购买人交付该商品房”。对于逾期交房超过30日，责任约定为：“……买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行”。同日，原告和第三人签订个人住房（商业用房）借款合同，合同约定原告用所购房产作为抵押，从第三人处借款270000元购买该房。
合同签订后，三方按照约定履行合同，原告分别于2014年4月28日交定金1万元，5月15日交款2万元，12月27日交款5万元，2015年3月30日交款36000元，共向被告交付首付款116000元。原告向第三人按揭贷款27万元，2014年9月2日，中国建设银行股份有限公司咸阳分行发放贷款270000元直接至被告账户。截止2016年10月2日，原告共计还款20171元，其中本金为7656元，利息为12515元。2016年5月1日，被告未能在合同约定的期限内交房。庭审中，被告表示其在原告起诉前才知道原告要求退房。至本案诉讼中，被告仍未向原告交房。
一审法院认为：原被告签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，且不违背相关法律规定，该合同合法有效。依法成立的合同，当事人应当共同遵守、按照约定履行自己的义务。被告未按照合同约定的期限向原告履行交房义务，构成根本违约，原告提出解除合同请求，系其行使法定合同解除权，符合法律规定，本院予以支持；基于该商品房买卖合同，原告与第三人签订的个人住房（商业用房）借款合同，在买卖合同解除后，借款合同目的已经不能实现，故亦应予以解除。出卖人咸阳中振房地产开发有限公司应依法返还收受的购房首付款、购房贷款本金及利息。因导致合同解除的原因系被告根本违约造成，给原告造成一定损失，按照合同约定被告应承担违约责任，但合同约定的违约责任计算方式过低，不足以弥补原告损失，原告请求按照公平合理原则要求被告按照所付购房款的同期银行贷款率计息向原告承担损失，请求合理，本院予以准许；被告辩称的内容因依据不足，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，判决一、解除原告杜丹与被告咸阳中振房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同；解除原告杜丹与第三人中国建设银行股份有限公司咸阳分行签订的个人住房（商业用房）借款合同。二、被告咸阳中振房地产开发有限公司在本判决生效后一次性返还原告杜丹交纳的房屋首付款116000元及向中国建设银行股份有限公司咸阳分行的还款20171元，同时承担116000元的利息（按同期人民银行贷款利率计息从2015年3月31日起计算至还款之日止）。三、被告咸阳中振房地产开发有限公司在本判决生效后一次性返还中国建设银行股份有限公司咸阳分行购房贷款270000元。案件受理费7373元，由被告咸阳中振房地产开发有限公司承担。
本院二审对于一审查明的基本事实予以确认，但杜丹截止2016年10月2日，向中国建设银行股份有限公司咸阳分行已经归还的借款本金为15690.54元，利息为32566.56元，此部分事实一审认定有误，应予纠正，此后，为不使个人征信受到影响，杜丹还在按原约定向中国建设银行股份有限公司咸阳分行归还该笔贷款。
本院认为，咸阳中振房地产开发有限公司与杜丹之间的商品房买卖合同合法有效，但因咸阳中振房地产开发有限公司迟延交付房屋，构成根本性违约，使被上诉人杜丹的购房目的不能实现，咸阳中振房地产开发有限公司在合同解除后除应返还杜丹已付款项外，还应承担违约责任。双方约定的违约金过低，不足以弥补杜丹的损失，一审判决依法支持了杜丹的诉讼请求，判决按照同期人民银行贷款利息给付首付房款的利息，公平合理，符合法律规定，上诉人诉称一审判决依据人民银行的贷款利率来确定违约金，超出被上诉人的诉讼请求，违反了合同约定的上诉理由，没有法律依据，不能成立。在商品房买卖合同解除后，商品房贷款合同的目的无法实现，贷款合同也应解除，咸阳中振房地产开发有限公司应将收受的购房款和购房贷款的贷款本息分别返还杜丹和中国建设银行股份有限公司咸阳分行，故一审判决适用法律正确。但一审判决在判处时在咸阳中振房地产开发有限公司向第三人返还的金额中没有扣减掉杜丹已还贷款的部分，导致此部分重复计算，对杜丹已还款项也事实认定有误，且忽视了该贷款仍在归还的事实，导致判处错误，对此判项本院予以纠正。综上，上诉人请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持秦都区人民法院（2016）陕0402民初3511号民事判决第一项即解除原告杜丹与被告咸阳中振房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同；解除原告杜丹与第三人中国建设银行股份有限公司咸阳分行签订的个人住房（商业用房）借款合同；
二、撤销秦都区人民法院（2016）陕0402民初3511号民事判决第二项即被告咸阳中振房地产开发有限公司在本判决生效后一次性返还原告杜丹交纳的房屋首付款116000元及向中国建设银行股份有限公司咸阳分行的还款20171元，同时承担116000元的利息（按同期人民银行贷款利率计息从2015年3月31日起计算至还款之日止）。第三项即被告咸阳中振房地产开发有限公司在本判决生效后一次性返还中国建设银行股份有限公司咸阳分行购房贷款27万元；
三、变更秦都区人民法院（2016）陕0402民初3511号民事判决第二项为咸阳中振房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还杜丹交纳的房屋首付款116000元及向中国建设银行股份有限公司咸阳分行所还贷款本金及利息（截止到2016年10月2日已付银行贷款本息数额为48257.10元，顺延至该款给付之日按所归还中国建设银行股份有限公司咸阳分行贷款本息继续计算），同时承担116000元的利息（按同期人民银行贷款利率计息从2015年3月31日起计算至还款之日止）；
四、变更秦都区人民法院（2016）陕0402民初3511号民事判决第三项为咸阳中振房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还中国建设银行股份有限公司咸阳分行剩余购房贷款本金（贷款本金270000元减去杜丹已付的中国建设银行股份有限公司咸阳分行贷款本金）和利息（自杜丹最后一次偿还贷款之日起至咸阳中振房地产开发有限公司还款之日止，按照同期银行贷款利率计算利息）；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费7373元，二审案件受理费304元，由上诉人咸阳中振房地产开发有限公司承担7473元，由被上诉人杜丹承担204元。
本判决为终审判决。
审判长 陈美丽
审判员 张军海
审判员 韩 瑶
二〇一七年六月五日
书记员 王 欢
附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。