广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终403号
上诉人（原审被告）：岑灿贤，男，1973年11月6日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：潘奇伟，广东永通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘元君，广东永通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆礼淇，男，1974年7月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：龙川，广东国政（四会）律师事务所律师。
上诉人岑灿贤因与被上诉人陆礼淇合伙协议纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初701号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人岑灿贤的委托诉讼代理人潘奇伟，被上诉人陆礼淇及其委托诉讼代理人龙川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
岑灿贤提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回陆礼淇的所有诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由陆礼淇承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。陆礼淇的诉讼请求中并没有“变更投资人姓名”一项。但一审法院却增设判决“变更投资人姓名”一项，超出了陆礼淇的诉讼请求，违反了不告不理原则。陆礼淇在一审诉讼请求第3点：“判决被告配合协助原告共同去四会市工商局办理‘四会市××里香猪养殖场’法定代表人和营业执照变更到原告名下的手续”。一审法院判决岑灿贤配合陆礼淇向原四会市××里香猪养殖场的登记机关变更投资人姓名，是两个不同的概念，是两件不相干的事情。一审法院认定四会市××里香猪养殖场是个人独资企业，登记投资人为岑灿贤，成立于2014年6月11日。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，个人独资企业依法是一个自然人投资，不存在两个自然人，所有经营、管理、收益归投资人，所有债权债务由投资人承担无限责任，与其他人无任何关联性。一审法院判决将个人独资企业变更为他人企业，剥夺了岑灿贤的个人投资权，剥夺了岑灿贤所投入的人力、物力及资金，对岑灿贤不公平。2、一审时，岑灿贤提交了证据1《移交协议书》、证据2《中国农业银行个人结算业务申请书》、证据3《广东省罚款收据》。上述三证据有岑灿贤与陆礼淇在移交协议书上签字间接证明它们的关联性；庭审时，陆礼淇对关联性没有提出异议；但一审法院却认定上述三证据的真实性、合法性，不认定关联性，明显偏帮陆礼淇。3、陆礼淇起诉时提交了一份《移交协议书》，岑灿贤在举证期间也提交了另一份《移交协议书》。两份协议书内容有冲突，是不可履行的协议。一审法院对这份协议书的效力没有作出认定。岑灿贤已经按照协议内容，当日支付了9万元退款给四会市财政局。在陆礼淇不履行协议的情况下，岑灿贤又借款垫付了21万元退回四会市财政局，并交纳了延迟履行的罚款3万元，有四会市财政局的收据为证。但时至今日陆礼淇也无按协议履行。综上所述，请求二审法院支持岑灿贤的上诉请求。
陆礼淇辩称，1、岑灿贤与陆礼淇于2017年1月12日签订《移交协议书》，但岑灿贤未诚信履行该协议书所约定内容，后陆礼淇根据该协议书约定，向一审法院提出了7项诉讼请求，其中第3项请求为“判决岑灿贤配合协助陆礼淇共同去四会市工商局办理‘四会市××里香猪养殖场’法定代表人和营业执照负责人变更到陆礼淇名下的手续”，就是根据协议书第3条约定而提出的诉讼请求。一审法院经过审理后认为《移交协议书》是双方的真实意思表示，各项约定内容均不违反法律禁止性规定，属于合法有效的协议，从而根据协议的约定内容作出判项，支持陆礼淇的第3项诉讼请求，只是用词不同，并不属于不告不理。2、虽然四会市××里香猪养殖场登记为岑灿贤名下的个人独资企业，但根据《移交协议书》、结合岑灿贤管理登记的财务账本、收支管理账册，陆礼淇向四会市××里香猪养殖场注资的银行凭证等证据，证实双方是以合伙方式共同经营该养殖场，按陆礼淇与岑灿贤各占70%、30%比例出资合伙，后因岑灿贤在管理养殖场上财务和收支方面账目不清，不注资且存在侵占企业财产的可疑行为，陆礼淇要求补充书面协议并提出移交财务账本等进行审计和对账，但岑灿贤拒绝配合对账，经多次交涉才由岑灿贤亲自拟定上述《移交协议书》，双方签订后岑灿贤又反悔拒不履行。该协议书不仅确定了双方的合伙经营性质，还明确了双方合伙经营的份额以及双方终止合伙经营将企业变更到陆礼淇名下由陆礼淇个人经营的事实。一审法院认定双方存在合伙经营四会市××里香猪养殖场的事实是正确的。当事人约定使用个人独资企业名义经营，但实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的合伙性质，应受合伙关系法律的规制和调整。3、四会市××里香猪养殖场由原来的两人合伙经营变更为陆礼淇经营后，该市场主体依然存在，并未终结其法律关系，所以并不存在清算的问题，即不必经过清算程序才能要求岑灿贤承担相应的法律责任。合伙人退伙后，对合伙企业造成损害要依法承担赔偿责任；对于合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应按规定分担亏损。陆礼淇保留另循其他法律途径要求岑灿贤承担相应法律责任的权利。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回岑灿贤的上诉请求。
陆礼淇向一审法院起诉请求判令：1、岑灿贤将四会市××里香猪养殖场的所有证照、公章、发票专用章、单据、账簿及相关文件移交给陆礼淇；2、岑灿贤配合陆礼淇到四会市石狗镇××小组××市××里香猪养殖场的租地合同变更为陆礼淇名下的手续；3、岑灿贤配合协助陆礼淇共同去四会市工商局办理四会市××里香猪养殖场法定代表人和营业执照负责人变更到陆礼淇名下的手续；4、岑灿贤向陆礼淇移交四会市××里香猪养殖场的对公账户、密码以及电费账户的资料和办理过户手续；5、岑灿贤交还给陆礼淇因在合伙经营四会市××里香猪养殖场期间岑灿贤应承担的亏损额共计30.8万元；6、岑灿贤赔偿陆礼淇经济损失45万元；7、由岑灿贤承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：四会市××里香猪养殖场是个人独资企业，登记的投资人为岑灿贤，成立于2014年6月11日。2017年1月12日，陆礼淇、岑灿贤签订《移交协议书》内容为：“甲方：岑灿贤乙方：陆礼淇因个人发展原因，甲方与乙方经友好协商，甲方决定无条件放弃四会市××里香猪养殖场的30%股权和经营权。为了该场持续经营，甲方与乙方达成如下协议：一、2017年1月13日，甲方将退还给四会市财政局的人民币玖万元（9万元）转至四会市××里香猪养殖场的对公账户，乙方将退还四会市财政局的人民币贰拾壹万元（21万元）转至四会市××里香猪养殖场的对公账户，然后在当天由甲、乙双方共同办理退还人民币叁拾万元（30万元）至四会市财政局指定的账户止。二、甲方同意在四会市××里香猪养殖场还款给四会市财政局前，向乙方移交并协助办理以下手续：1、向乙方移交四会市××里香猪养殖场的所有证照、公章、发票专用章、所有乙方经手的单据、账簿及相关文件，甲、乙双方确认移交前的债务（目前还欠同发饮料店、永明糠厂、马哲力、钟亚四、骆志华款项约人民币肆拾伍万元），移交以后，与四会市××里香猪养殖场有关的债权债务与乙方无关（庭审时，陆礼淇、岑灿贤均承认此处存在笔误，应修改为“与甲方无关”）。2、2017年1月13日上午，甲方配合乙方到都崀村委会办理租地合同变更成乙方租地的事宜。3、2017年1月13日，甲方负责配合乙方一起去四会市相关部门办理法人代表和营业执照变更等手续。4、2017年1月13日，甲方向乙方移交四会市××里香猪养殖场的对公账户、密码和电费账户的过户手续。三、乙方承诺在2017年12月31日前将人民币玖万元（9万元）退还给甲方，如不能按期履行还款，乙方将以当年银行的定期利率结算给甲方并偿还本金。四、甲、乙双方共同承诺办妥上述事宜以后，双方互不追究。五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，未尽事宜，由甲乙双方协商解决。六、自本协议签定生效起，所有前期间可能发生的债务及政府追责问题均与甲方无关”。陆礼淇与岑灿贤签订上述《移交协议书》后，岑灿贤仅将四会市××里香猪养殖场的总账本和岑灿贤记录收支账本移交给陆礼淇，其它协议内容均未履行。陆礼淇也未履行《移交协议书》上约定的内容。
一审法院认为，陆礼淇、岑灿贤间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但通过陆礼淇、岑灿贤签订的《移交协议书》中内容可知，陆礼淇与岑灿贤存在事实的合伙行为，应认定陆礼淇与岑灿贤间的关系为合伙关系。四会市××里香猪养殖场虽登记为个人独资企业，但实际投资人应为陆礼淇、岑灿贤，陆礼淇占70%的投资额、岑灿贤占30%的投资额。陆礼淇与岑灿贤签订的《移交协议书》应视为双方终止合伙的意思表示。从《移交协议书》中“因个人发展原因，经友好协商，岑灿贤决定无条件放弃四会市××里香猪养殖场的30%股权和经营权”可以看出，岑灿贤同意放弃四会市××里香猪养殖场的30%股权和经营权，并将养殖场的投资人姓名变更至陆礼淇名下。在岑灿贤变更投资人姓名后，岑灿贤退还给四会市财政局的9万元，陆礼淇退还四会市财政局的21万元，合计30万元至四会市财政局指定的账户上。因岑灿贤未履行投资人变更手续，陆礼淇亦未履行《移交协议书》中的内容。一、陆礼淇的诉求3，请求岑灿贤配合协助陆礼淇共同去四会市工商局办理四会市××里香猪养殖场法定代表人和营业执照负责人变更到陆礼淇名下的手续，根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”、《个人独资企业登记管理办法》第十三条第二款“个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记”的规定，《移交协议书》是陆礼淇、岑灿贤真实的意思表示，岑灿贤应配合陆礼淇办理变更四会市××里香猪养殖场的投资人姓名。二、陆礼淇的诉求1、4，在岑灿贤履行完诉求3时会发生变更，本案不作另行处理。三、陆礼淇诉求2，要求岑灿贤配合陆礼淇到四会市石狗镇××小组××市××里香猪养殖场的租地合同变更为陆礼淇名下的手续。因租地合同是岑灿贤与四会市石狗镇都崀村委会梅坑二村小组签订的，根据合同相对性，陆礼淇不能要求岑灿贤单方面变更合同内容，对该诉求该院不予支持。四、陆礼淇诉求5、6，请求岑灿贤交还给陆礼淇因在合伙经营四会市××里香猪养殖场期间岑灿贤应承担的亏损额共计30.8万元及赔偿陆礼淇经济损失45万元，因四会市××里香猪养殖场未经清算，陆礼淇提供的证据也不能证实上述事实，对陆礼淇该诉求不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、岑灿贤应于该判决生效之日起十五日内配合陆礼淇向原四会市××里香猪养殖场的登记机关变更投资人姓名；二、驳回陆礼淇的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费11300元，由岑灿贤负担100元，陆礼淇负担11200元。
二审期间，岑灿贤提交如下新证据：1、2017年、2018年耕地租金发放表，拟证明岑灿贤交纳租赁土地49.06亩租金，包含猪场使用土地（约10亩）的租金以及陆礼淇不交纳租金，强行占用猪场；2、租金及其他款项催缴通知书，拟证明岑灿贤向陆礼淇催缴租金及其他款项；3、石狗镇群众来访来电登记表复印件，拟证明岑灿贤因为陆礼淇强占香猪养殖场而上访，请求政府解决问题；4、报警回执，拟证明岑灿贤因为陆礼淇强行占用香猪养殖场而报警，请求公安机关追究陆礼淇责任。
经质证，陆礼淇认为：1、承认2018年的租金发放表是真实的，陆礼淇可以等案件审结后将该款项返还给岑灿贤；对于2017年租金发放表，是岑灿贤利用出卖猪只所得款缴交，并不是岑灿贤的钱。2、对证据二的三性不予认可，是双方合伙租赁场地的，并不是岑灿贤个人租赁场地。3、对证据三的三性不予认可，而且政府也不参与处理，陆礼淇不知道是如何回事。4、关于报警回执，岑灿贤在2018年2月10日去猪场搞破坏，陆礼淇当天报警，现在陆礼淇也提交报警回执。四会市公安局石狗派出所干警对双方都做了笔录，不能作为证明岑灿贤所说问题的关联性，相反证明岑灿贤作出侵权行为。岑灿贤认为2018年2月10日其要求收回场地并报警，警察来到后，陆礼淇要求拿一份报警回执。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，岑灿贤提交的《移交协议书》在三、添加“并偿还本金”，增加“六、自本协议签定生效起，所有前期间可能发生的债务及政府追责问题均与甲方无关”的内容，陆礼淇在该增添处签名。陆礼淇在一审庭审中表示承认岑灿贤提交的《移交协议书》。
本院认为，四会市××里香猪养殖场虽然登记为岑灿贤的个人独资企业，但根据双方签订的《移交协议书》的内容，可知该养殖场由陆礼淇占70%份额、岑灿贤占30%份额，双方存在事实合伙行为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行)》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，可认定陆礼淇与岑灿贤存在合伙关系。陆礼淇与岑灿贤签订的《移交协议书》是双方的真实意思表示，依法成立且生效，双方均应依约履行。《移交协议书》约定岑灿贤同意放弃其四会市××里香猪养殖场30%股权和经营权，并将该养殖场的投资人姓名变更至陆礼淇名下，属于岑灿贤自愿处分其个人投资权益的行为，应予准许。但岑灿贤没有依约履行，故陆礼淇提起本案诉讼请求第三项为要求岑灿贤配合办理该养殖场营业执照负责人变更手续，而四会市××里香猪养殖场的营业执照标示投资人为岑灿贤，即是指企业负责人。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第十五条“个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记”、《个人独资企业登记管理办法》第十三条第二款“个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记”的规定，一审法院采用对应法律术语表述支持陆礼淇该诉讼请求，并无超出陆礼淇的诉讼请求范畴，本院予以维持。岑灿贤上诉认为一审法院增设判决内容，超出陆礼淇诉讼请求的事实依据不充分，本院不予采纳。
一审中岑灿贤提交的《移交协议书》有添加内容，陆礼淇签名确认，一审法院对岑灿贤提交的《移交协议书》的内容及效力予以认定。岑灿贤上诉认为两份协议书内容有冲突不能履行，一审法院对其提供协议书效力没有认定的事实依据不足，本院不予采纳。《移交协议书》第二条“岑灿贤同意在四会市××里香猪养殖场还款给四会市财政局前，向陆礼淇移交并协助办理以下手续……3、2017年1月13日，岑灿贤负责配合陆礼淇一起去四会市相关部门办理法人代表和营业执照变更等手续……”可知，岑灿贤对于《移交协议书》内容具有先履行义务，其以陆礼淇无按协议履行推翻该协议效力无法律依据，本院不予支持。
综上所述，岑灿贤的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由岑灿贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任喜跃
审 判 员 唐 强
审 判 员 何 桑
二〇一八年五月一日
法官助理 李结琼
书 记 员 邵丽虹