广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂04民终1352号上诉人（一审原告、反诉被告）：梧州市东昊广告装饰工程有限公司。法定代表人：沈玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宁，广西正立律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：梧州东明照明技术工程有限公司。法定代表人:林召飞，该公司董事长。被上诉人：梧州市路灯管理处。负责人：梁维昌，单位主任。两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐保定，广西通途律师事务所律师。一审第三人：梧州珍宝巴士有限公司。法定代表人：梁汉华，该公司董事长。委托诉讼代理人：许世玲，公司员工。上诉人梧州市东昊广告装饰工程有限公司（以下简称东昊公司）因与被上诉人梧州东明照明技术工程有限公司（以下简称东明公司）、一审第三人梧州珍宝巴士有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2015）万民重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭于2017年1月18日进行了开庭审理，上诉人东昊公司的委托诉讼代理人李宁、被上诉人东明公司及梧州市路灯管理处的委托诉讼代理人唐保定、梧州珍宝巴士有限公司的委托诉讼代理人许世玲出庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东昊公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书第一项；二、判令被上诉人共同赔偿上诉人的经济损失人民币737198.62元以及利息，两被上诉人互负连带赔偿责任；三、维持一审判决第二项；四、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决没有认定上诉人出资对17座候车亭进行了改造，是错误的；2、一审中上诉人提交的大量证据已经能计算出改造候车亭的开支，但一审法院却以上诉人没有申请司法鉴定为由驳回上诉人的申请是剥夺了上诉人的诉权；3、本案未能进行司法鉴定和财务清算的责任不在上诉人，且本案《经营协议》无效的原因在于被上诉人。一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人东明公司及梧州市路灯管理处辩称，一审时被上诉人方已要求司法鉴定，但上诉人不予以配合。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院查明事实：2007年10月15日，原告东昊公司和被告东明公司签订《梧州市候车亭广告合作经营协议》，合同约定合作经营方式为：由原告按照被告东明公司提供的施工图出资改造17座候车亭，连同24座不需改造的候车亭，由被告东明公司提供候车亭广告经营发布权用于双方合作经营，所得利润按协议分配。双方的权利义务：被告东明公司必须确保通过合法方式取得以上候车亭广告经营发布权，并用于双方合作经营，经营发布权十年。甲方（被告东明公司）指定乙方（原告东昊公司）为候车亭广告经营的唯一合作伙伴。改造后的候车亭广告发布权归乙方所有，合作期满后，候车亭广告发布权归甲方所有。利益分配和风险分担：一、改造后的17座候车亭经营所得利润分配比例：1、合作经营前三年，按照甲方占20%、乙方占80％的比例进行分配；2、从第四年开始至第十年，按照甲、乙方各占50%的比例进行分配。二、24座旧候车亭在六年合作经营期内的利润分配为：属于甲方接洽成功的广告业务，按照甲方占70%、乙方占30％的比例进行分配，属于乙方接洽成功的广告业务，按照甲方占40%、乙方占60%的比例进行分配。双方每年的利益分配正常情况下在第二年一月底以前办理并结清。违约及赔偿责任：1、甲乙双方应按照本协议约定认真履行各自义务，如违反协议约定，给对方造成损失的，由违约方负责赔偿；2、甲方必须按照本协议约定取得候车亭广告的经营发布权，并确保经营发布权期限不少于协议约定的年限，若在双方合作经营期间，候车亭广告经营发布权中途中止，则视为甲方违约，为了维护乙方的投资权益，甲方应赔偿乙方18座改造候车亭的经济损失，每座亭按照人民币叁万伍仟元的单价进行计算。除此之外，由于候车亭广告经营发布权中途中止所产生的其他经济损失由甲乙双方另行协商解决，合同还就其他事项作了约定。签订合同后，原告对部份候车亭进行了改造并对广告栏行使管理使用权。2008年12月18日，梧州珍宝巴士有限公司向梧州市路灯广告服务公司发出收回候车亭广告发布使用权的函。双方因协商不成而成讼。梧州珍宝巴士有限公司将梧州市路灯广告服务公司及本案原、被告一并起诉到法院，请求三被告将河东汽车站等14个候车亭广告栏的使用权交回给梧州珍宝巴士有限公司。案经一、二审法院审理，均支持梧州珍宝巴士有限公司的诉讼请求。另查明，原蝶山区人民法院(2009）蝶民初字第371号《民事判决书》、梧州市中级人民法院(2012）梧民二终字第23号《民事判决书》均认定：2007年10月15日，原告东昊公司和被告东明公司签订《梧州市候车亭广告合作经营协议》，约定由双方合作经营梧州市41个公共汽车候车亭广告业务，并没有征得梧州市公共汽车候车亭使用权人梧州珍宝巴士有限公司的同意，被告东明公司与原告东昊公司签订的《梧州市候车亭广告合作经营协议》是无效合同。原告起诉被告请求赔偿后，被告东明公司提起反诉认为原告东昊公司应支付利润约40万元及电费约10万元给被告东明公司，其依据是未收集齐全的从2007年至2011年度被告东明公司与原告东昊公司合作期间与部份广告客户签订的候车亭广告合同。在本案重审过程中，反诉原告东明公司申请对反诉被告东昊公司在履行《梧州市候车亭广告合作经营协议》期间的经营所得进行清算。本院委托广西汇业会计师事务所有限责任公司对上述申请事项进行司法鉴定。司法鉴定涉及的财务审计，由于当事人无法提供财务审计中需要的资料，司法鉴定机构无法进行鉴定。另外，在庭审过程中，被告东明公司对原告东昊公司提供的改造候车亭的承包合同、支付凭证有异议，认为没有发票，没有工程结算，不认可原告东昊公司主张的改造候车亭支出的工程款。经法庭询问原告东昊公司是否申请对改造候车亭的投入支出进行司法鉴定，原告东昊公司明确表示不申请司法鉴定。一审法院审理认为，一、关于本诉部份：由于已生效的（2009)蝶民初字第371号《民事判决书》，认定2007年10月15日原告东昊公司和被告东明公司签订的《梧州市候车亭广告合作经营协议》是无效合同。根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效，有过错一方应赔偿对方的损失。原告东昊公司以两被告没有合法依据处分他人财产，由于第三人主张权利致使广告发布经营发布权被终止，要求两被告连带赔偿其改造候车亭的损失731798.2元，提供了改造候车亭的承包合同、支付凭证为证，被告东明公司以工程没有结算、没有发票为由提出异议，不认可工程款数额。根据举证规则，原告东昊公司应进一步举证证明其改造候车亭的实际支出情况，在庭审过程中，原告东明又明确表示不申请对改造候车亭的投入支出进行司法鉴定。综上，原告东昊公司主张两被告连带赔偿其改造候车亭的损失731798.2元，缺乏事实依据，该院不予支持。二、关于反诉部分，反诉原告东明公司认为反诉被告东昊公司应支付从2007年10月15日起至2012年止与其合作经营的利润约400000元及支付使用东明公司的电费100000元。经审理，反诉原告东明公司诉请的依据只是部份2007年至2011年度广告合同，并且还不是双方合同期间的全部广告合同，对合同是否履行、合同履行的成本、合同价款是否收取等均无依据证实。在本案重审过程中，根据反诉原告东明公司的申请，该院委托司法鉴定机构对反诉被告东昊公司在履行《梧州市候车亭广告合作经营协议》期间的经营所得进行清算。司法鉴定涉及的财务审计，由于当事人无法提供财务审计中需要的资料，司法鉴定机构无法进行鉴定。因此，根据目前现有的证据，无法核定双方合作经营期间的收入支出情况，故反诉原告要求反诉被告支付从2007年10月15日起至2012年止与其合作经营的利润约400000元，依据不足，该院不予支持。另，对于反诉原告东明公司主张反诉被告支付使用反诉原告的电费约100000元，因反诉原告没有提供相应的证据，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告梧州市东昊广告装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告梧州东明照明技术工程有限公司的反诉请求。二审期间，被上诉人向法庭提交《万秀区地方税务局缴纳各项税费情况》一份，拟证明上诉人在和被上诉人合作期间使用被上诉人的营业执照和广告牌经营所得230多万元，但没有对这方面利润进行分配。经庭审质证，上诉人认为该证据与本案没有关联性，上诉人公司经营范围除了与被上诉人的广告业务外，还有其他业务，这份证据是上诉人公司收入，但不能证明都是广告收入。一审第三人梧州珍宝巴士有限公司对该证据的真实性予以认可。本院结合双方举证和质证，认证如下：上述证据中的真实性双方均无无异议部分，本院予以采信；对双方有异议的部分，本院作为本案的参考依据。本院认为：东昊公司与东明公司签订的《梧州市候车亭广告合作经营协议》，已经由人民法院生效裁判文书认定为无效合同，本院亦予以确认。上诉人东昊公司主张应由东明公司与梧州市路灯管理处应向赔偿其出资改造候车亭的损失，并提供了改造合同等予以佐证，但因其在举证中未能提供改造候车亭支出费用的发票，又在庭审过程中明确表示不对上述费用申请司法鉴定，故本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，上诉人东昊公司应承担举证不能的法律后果，一审判决认定驳回其诉讼请求是恰当的，本院予以维持。至于上诉人认为一审未能对双方利润进行司法鉴定的责任应归于被上诉人的主张，因未能提供充足的事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人东昊公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10100，由上诉人梧州市东昊广告装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘创祥审 判 员  任 军代理审判员  龙 跃二〇一七年二月十日书 记 员  黄诗媚