浙江省金华市金东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0703刑初424号
公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
被告人吴炎生，男，1981年2月2日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化程度，个体经营户，家住江西省乐平市。曾因犯盗窃罪于2007年6月4日被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯盗窃罪于2010年4月29日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑八个月，于2010年10月1日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人李夏冰，金华市金东区法律援助中心指派律师。
被告人吴有林，男，1974年11月13日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化程度，个体经营户，家住江西省乐平市。曾因犯抢劫罪于1996年4月26日被江西省乐平市人民法院判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利二年；因犯赌博罪于2016年11月28日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期间自2016年12月13日起至2017年12月12日止。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月31日被取保候审。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年6月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人章丹清，浙江赤松律师事务所律师。
金华市金东区人民检察院以金东检刑诉〔2017〕432号起诉书指控被告人吴炎生犯盗窃罪，被告人吴有林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和赌博罪，于2017年12月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭审理了本案，金华市金东区人民检察院指派检察员姚静及徐剑文出庭支持公诉，被告人吴炎生及其辩护人李夏冰，被告人吴有林及其辩护人章丹清到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2017年6月25日凌晨，被告人吴炎生从被害人胡某经营的良兄副食品店，窃得价值为28686.48元人民币的香烟销售给被告人吴有林，而被告人吴有林以11400元的价格予以收购，案发后，上述被盗香烟已被追回并发还被害人。2、2016年12月以来，被告人吴有林为非法谋利，在其经营的鑫宇超市内接受多人投注“六合彩”，收受投注额累计人民币24000余元。为证实上述事实，公诉机关提供了两被告人的供述及常住人口基本信息及前科材料，侦破、到案经过；被害人胡某的陈述；证人唐某1、童某等人的证言；金华市金东区价格认定中心的价格认定结论书；手机微信聊天截图等证据予以证实。公诉机关认为，被告人吴炎生的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人吴有林的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第三百零三条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和赌博罪。被告人吴有林在缓刑考验期内又犯罪，应同时适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，撤销缓刑，实行数罪并罚。诉请本院依法予以惩处。
被告人吴炎生对起诉书指控的犯罪事实没有异议，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人李夏冰对公诉机关指控没有异议，提出被告人吴炎生认罪态度较好，能够如实交代自己的犯罪行为；赃物已被公安机关追回并发还被害人，具有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
被告人吴有林对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩解香烟价格是吴炎生定的，总数是21450元，因为当时没有那么多钱，只给了11400元，还欠1万；在赌博罪中其没有获得好处。请求法庭对其从轻处罚。
辩护人章丹清对公诉机关指控没有异议，提出被告人吴有林对其收购的香烟是吴炎生盗窃所得予以认可，可以认定其是认罪，但是对收购的金额应以21400元认定；本案涉及香烟已经发回被害人，没有造成损失。对于赌博罪，事实部分被告人没有异议，可以认定坦白。请求在法定刑内对被告人吴有林从轻处罚。
经审理查明：1.2017年6月25日凌晨，被告人吴炎生窜至金华市金东区驿头菜市场被害人胡某经营的良兄副食品店，徒手拉门进入店内，窃得中华、利某等各类品牌香烟一批共计21种，并于当日乘车前往温岭市城北街道，将窃得的各类品牌香烟10余种出售给被告人吴有林，被告人吴有林在明知被告人吴炎生出卖的香烟是盗窃所得的情况下，仍予以收购。
经金华市金东区价格认证中心认定，被告人吴炎生盗窃所得香烟价值为人民币28686.48元，被告人吴有林收购香烟价值为人民币25983.52元。
案发后，上述被盗香烟已被追回并发还被害人。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人吴炎生、吴有林的常住人口基本信息资料，证实两被告人的身份情况。
2、浙江省温岭市人民法院（2010）台温刑初字第459号刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人吴炎生于2010年4月29日因犯盗窃罪，被判有期徒刑八个月，于2010年10月1日刑满释放；浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081刑初1952号刑事判决书及执行通知书，证实被告人吴有林于2016年11月18日因犯赌博罪，被判有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期间自2016年12月13日起至2017年12月12日止，其属在缓刑考验期限内犯罪。
3、侦破经过、到案经过，证实本案是由被害人胡某于2017年6月25日5时许报案，并经公安机关立案、侦查后，并于2017年6月26日，分别在东孝街道金东村和温岭市横塘小区鑫宇超市将被告人吴炎生和吴有林抓获归案。
4、扣押决定书及清单各3份，证实公安机关从吴炎生、吴有林、唐某1处扣押得现金10350元、各类香烟百余条、棕色钱包1只等物品。
5、发还清单，证实公安机关将扣得的物品还给被害人。
6、纸板1张，证实该纸板为吴炎生和吴有林统计香烟数量和价格时所做记录，共有各类香烟91条，价值21450元。
7、证人唐某1的证言，证实唐某1系被告人吴有林的妻子，二人共同经营温岭市鑫宇超市。2017年6月25日中午12时许，吴有林老乡“矮子”和另一名男子到鑫宇超市。“矮子”二人和吴有林商谈后离开超市。直到晚上20时许，吴有林回到店中。晚上22时许，超市关门，唐某1发现房间内有一只红色卡通的蛇皮袋，袋内有很多品种的香烟，共计价值2万余元。吴有林称香烟是“矮子”拿来放店里卖的，由于手头没钱吴有林付了1万多元。
8、证人童某的证言，证实2017年6月25日早上6时许，吴炎生联系童某要包车去温岭老乡处。童某从东阳横店到金东区金东村接到吴炎生。吴炎生将2袋物品放进童某车辆后背箱。11时许，童某驾车到温岭鑫宇超市，超市老板是吴炎生的江西老乡。2袋物品被三人搬至超市老板卧室，童某发现袋内是香烟。吴炎生和超市老板在房间内计算香烟的品种、数量和价格。期间，超市老板问吴炎生香烟真伪，吴炎生称香烟肯定是真的，是从香烟店偷来的，童某还帮忙拿过计算机。香烟共价值2万1千余元。超市老板以11400元的价格收购了全部香烟。后，三人一同外出吃饭。
9、被害人胡某的陈述，证实2017年6月25日早，胡某发现经营的位于的良兄副食品店被盗。门口卷闸门被撬开，柜台上一百余条香烟和一千元左右现金被盗。
10、被告人吴炎生的供述及辨认笔录，证实2017年6月25日凌晨1点许，吴炎生独自一人窜至多湖驿头菜市场边的一家超市。吴炎生徒手拉开卷闸门，进入超市内窃得1百条不到的香烟和1千余元现金。当日上午，吴炎生联系亲戚“平能”，让其开车送吴炎生去温岭。吴炎生将窃得的香烟出售给了吴炎生的老乡“耗子”。吴炎生告知“耗子”香烟是其偷来的，并与“耗子”核对了香烟的数目及价格。“耗子”最后以11400元的价格收了价值21400多元的香烟。经吴炎生辨认，金华市金东区驿头菜市场良兄副食品店就是其盗窃地点；吴有林就是本案中从吴炎生处收购香烟的被告人“耗子”。
11、被告人吴有林的供述及辨认笔录，证实2017年6月25日，在温岭城北鑫宇超市房间内，吴有林从老乡“矮子”和“矮子”的一个朋友处收购了两大包香烟。“矮子”的朋友拿来计算器和纸板，吴有林和“矮子”将香烟的数目和价格都记在了纸板上。香烟有11条软中华、5条硬中华等，现所有香烟均被公安机关查获。香烟价值21450元，吴有林给了“矮子”11400元。经吴有林辨认，吴炎生就是本案中卖香烟给他的老乡“矮子”。
12、金华市金东区价格认定中心金东价认[2017]89号价格认定结论书，证实吴炎生盗窃所得的香烟于2017年6月25日的市场批发价格为28686.48元。吴有林所收购的香烟总价值为25983.52元。
13、金某2东勘[2017]525号现场勘查笔录及照片，证实现场位于金华市金东区多湖街道宾虹东路788号良兄副食品店。现场为一幢简易房，南侧卷闸门下方被撬，中间拱起。门内玻璃柜台上方及门口地面散落数条香烟，收银台抽屉被打开。靠南墙货架下方柜门打开。
14、搜查证及搜查笔录各3份，证实侦查人员对东孝街道金东村文浩街5号13幢101室吴炎生住所、温岭市城北街道鑫宇超市、温岭市城北街道横塘小区9幢13号101室吴有林住所进行搜查，现场查获大量香烟、现金10350元等财物。侦查人员对上述物品予以扣押。
15、视听资料，证实此光盘由被害人胡某提交，内容为2017年6月25日1时52分被告人吴炎生进人超市盗窃的全过程。
上述证据之间相互印证，证实被告人吴炎生犯盗窃罪，被告人吴有林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实，本院予以采信。
2.2016年12月以来，被告人吴有林在温岭市城北街道横塘小区9幢13号鑫宇超市内接受徐某1、吴某、罗某、金某1等人投注“六合彩”以非法谋利。2017年3月至4月25日期间，被告人吴有林雇佣唐某2（另案处理）在鑫宇超市内为其销售“六合彩”并负责记账、写单，累计收受“六合彩”投注金额共计人民币24000余元。
上述事实有以下证据予以证实：
1、保全决定书及清单、扣押决定书及清单，证实公安机关从吴有林和唐某2处各扣押得手机一部；从吴某处扣押得购买六合彩收据一张。
2、吴有林手机微信聊天截图2份，证实吴有林与上家、客户买卖六合彩的情况。
3、证人唐某1的证言，证实唐某1系被告人吴有林的老婆，与吴有林共同经营温岭市鑫宇超市。2017年3月20日左右，唐某2来超市帮吴有林写六合彩的单子和记账。六合彩在每个星期二、四、六晚上开奖，唐某2帮吴有林写单子约十二三期，每期买六合彩至少有十几人，每期金额两千元左右。吴有林会将手上的六合彩投注转给上家并从中以投注金额的百分之十的比例获取提成。
4、证人徐某1的证言，证实徐某1从2017年2月开始经常去吴有林经营的鑫宇超市买六合彩。六合彩每个星期二、四、六开奖。六合彩可以买生肖、可以买数字，买法不同赔率不同。徐某1共在吴有林处买了三十期左右的六合彩，总金额两千余元。2017年2月底，唐某2开始在超市帮吴有林记账。罗某和吴某也在吴有林处购买六合彩。
5、证人吴某的证言及辨认笔录，证实吴某从2016年12月开始在吴有林经营的鑫宇超市购买六合彩赌博。吴某共买了二十多期的六合彩，总金额1600余元。2017年2月，有一个男的在帮吴有林记账和写单。4月25日即被抓当日，该男子写给吴某一张收款收据，单据32等6个数字为吴某买六合彩的数字，10+10为吴某买的每个数字的金额。经吴某辨认，吴有林就是2016年12月在鑫宇超市多次向其销售六合彩的人；唐某2就是2017年2月在鑫宇超市帮吴有林记账写单的人。
6、证人罗某的证言及辨认笔录，证实2017年2月初，罗某开始在吴有林处购买六合彩，唐某2在帮吴有林记账写账单。罗某共在吴有林处购买六合彩十二三期，总金额约1300元。经罗某辨认，吴有林就是2017年2月在鑫宇超市多次向其销售六合彩的人；唐某2就是2017年2月在鑫宇超市帮吴有林记账写单的人。
7、证人金某1的证言及辨认笔录，证实2017年2月初，金某1开始在吴有林处购买六合彩，唐某2在帮吴有林记账写账单。金某1共在吴有林处购买六合彩八九期，总金额约2500元。经金某1辨认，吴有林就是2017年2月在鑫宇超市多次向其销售六合彩的人；唐某2就是2017年2月在鑫宇超市帮吴有林记账写单的人。
8、被告人吴有林的供述，证实2016年10月，吴有林因赌博被判处缓刑后就一直在温岭市城北街道横塘小区9幢13号经营鑫宇超市。平时吴有林自己会购买六合彩，也会帮别人买。六合彩赌法很多，有买生肖有买数字，赔率不同。2017年年初，唐某2有空时会来超市帮忙开票，记别人买的号码及价钱。吴有林及朋友共买了十几期六合彩，每期二、三千元，共两、三万元。
9、证人唐某2的供述，证实2017年3月20日左右至4月25日，唐某2开始在吴有林经营的鑫宇超市里帮其写六合彩的单据和记账，唐某2共做了十二三期。吴有林平均每期销售六合彩金额约2000元，销售总金额在2万4千余元。
10、检查证及检查笔录，证实公安机关于2017年4月5日对温岭市城北街道鑫宇超市进行检查。超市门口两名男子，一人名为吴某，另一名为罗某。在吴某处查获收款收据一张。超市内五名男子，分别为吴有林、唐某2、徐某1、吴远华、金某1。从吴有林和唐某2处各查获手机一部。
上述证据之间相互印证，证实被告人吴有林犯赌博罪的犯罪事实，本院予以采信。
本院认为，被告人吴炎生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当追究其刑事责任。被告人吴有林明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人吴有林以营利为目的，利用“六合彩”进行赌博活动，其行为又构成赌博罪，依法应当追究其刑事责任。被告人吴有林在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。案发后，被告人吴炎生如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴有林当庭自愿认罪，亦可从轻处罚。辩护人李夏冰、章丹清提出的对被告人吴炎生、吴有林从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据两被告人的犯罪事实、情节、退赃情况等。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081刑初1952号刑事判决书中对被告人吴有林适用缓刑部分的判决。
二、被告人吴炎生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2018年6月26日止）。罚金限判决生效后一个月内缴纳。
三、被告人吴有林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。连同前罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币九千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2018年9月11日止）。罚金限判决生效后一个月内缴纳。
四、作案工具袋子一只、蛇皮袋一只、手机一只和违法所得人民币一万零三百五十元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余瑾玫
人民陪审员 刘法旺
人民陪审员 王永芳
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 曹 阳