广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂13民终145号
上诉人（一审被告）：莫睦，男，1986年2月4日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
被上诉人（一审原告）：李仕文，男，1964年5月29日生，壮族，住广西武鸣县。
委托代理人：韦秋园，来宾市兴宾区城北法律服务所法律工作者。
一审第三人：黄上喜，男，1986年1月30日生，壮族，住广西南宁市武鸣县。
上诉人莫睦因与被上诉人李仕文、一审第三人黄上喜缔约过失责任纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2017）桂1302民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人莫睦上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、全部诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定“另查明被告在庭审中说厂房、宿舍、晒场以后，2017年4月份的时候电话通知原告验收，被告所述内容前后相悖”是错误的。而且该认定与《协议书》约定的“甲方在收到乙方第一笔10000元订金前提下十五天内必须开始开展平整工厂用地场地”的事项根本没有任何关联性。反而遗漏了上诉人依约2017年2月2日前开工平整场地这一重要事实。二、一审认定上诉人违约缺乏证据，亦与本案客观事实不符。本案项下的《协议书》第六条约定“甲方在收到第一笔10000元定金前提下十五天内必须开展平整工厂用地场地，如逾期未开工平整场地，甲方须无条件将订金退回给乙方”。该条内容明白无误，没有任何歧义，就是在收到订金的十五天内开工平整场地。上诉人已在该约定的期限内开展平整场地施工。而被上诉人提起本案诉讼主张上诉人收到订金后逾期平整土地，但没有提供任何证据证明，从举证责任分配而言，被上诉人对此负有举证义务，其未能提供证据，则应承担不利的法律后果。一审判决既未认定协议书第六条的时间要求，也未认定上诉人在收到被上诉人订金后15日内开工平整场地的事实，简单地，或者说武断地认定上诉人违约，这是毫无根据的，也是不能令人信服的，当然也是与“以事实为根据”的法治原则相悖的。（二）一审判决超出被上诉人与上诉人订立的《协议书》及其诉状的内容。以未履行代建厂房、宿舍和晒场的义务为由，认定上诉人“违背了诚实信用原则，致使原告信赖利益受损，应承担缔约过失责任，返还原告已支付的订金10000元”。协议书约定退回订金的条件是上诉人收到被上诉人订金之十五日内未开展平整工厂用地场地；代建厂房、宿舍和晒场是再付给每台机子10000元押金和正式签订合同的另一条件。很显然，一审判决认定的所谓违约已超出协议书的约定内容和被上诉人所述的事实和理由。（三）在客观上，被上诉人在上诉人履行协议开展场地平整之后，又在其家乡租赁场地，但又想要回订金，所以才向一审法院起诉，诉请要回订金。但未能提供相关证据证明上诉人收到订金后十五日内未开展场地平整的事实。然而，一审却为其寻找理由，充当其代理人。三、一审判决适用法律错误。前已述及，上诉人收到被上诉人10000元订金后，即开展场地平整施工，并未超出约定的平整场地的期限。因此，上诉人的履约行为并未违背诚实信用原则。一审判决适用《合同法》第四十二条第三款的规定是错误的。该条没有第三款，上诉人也没有该法条所列的第（三）项的行为。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，判决显失公正，恳请二审法院判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李仕文答辩称：一审判决认定事实清楚，不存在上诉人所说的情况，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李仕文向一审法院起诉请求：1、判令莫睦返还订金10000元。
一审法院审理查明：2017年1月9日，双方签订《协议书》，约定李仕文准备租用莫睦场地，莫睦负责代建好厂房、宿舍和晒场，李仕文先支付10000元订金给莫睦。订金10000元通过第三人黄上喜转给莫睦。签订协议时，场地尚不具备使用条件，待具备使用条件时，双方再签订正式租用合同。以上事实有李仕文提供的《协议书》、转账回单及授权委托书为证，莫睦、第三人黄上喜对该证据的真实性无异议。
另查明，莫睦在庭审中说厂房、宿舍、晒场是在2017年5月20日之后才做好，后又说在建好厂房、宿舍、晒场以后，2017年4月份的时候电话通知李仕文验收，莫睦所陈述内容前后相悖。
一审法院审理认为，根据我国《合同法》规定，当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。李仕文已就准备租用莫睦位于三和加油站旁边的场地与莫睦签订了《协议书》，并且依协议书约定履行了支付订金的义务，莫睦也应依据诚实信用的原则履行该《协议书》约定之义务，最终实现正式租用合同的签订。此外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案莫睦在庭审中关于场地是何时建好并通知李仕文验收的陈述前后相悖，且莫睦所提供证据不足以支持其抗辩意见，故不予采纳，依法认定李仕文在对莫睦基于充分信赖,并为日后租用合同的正式签订预先支付订金的前提下，莫睦却未按照《协议书》约定及时的履行平整场地及代建厂房、宿舍和晒场的义务，违背了诚实信用原则，致使李仕文信赖利益受损，应承担缔约过失责任，返还李仕文已支付的订金10000元。综上，李仕文诉请莫睦返还已支付订金10000元事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款之规定，判决：莫睦应返还给李仕文订金10000元。案件受理费50元，减半收取计25元，由莫睦负担。
二审期间，上诉人向法庭提交如下新证据：《协议书》、《声明》共同证明：王海兵、陈财政、黄登科一起租赁土地，与涉案的协议是同一天签订的，被上诉人说约定了5月1日交厂房，但是当时没有约定何时交厂房；上诉人已经完成土地平整，黄登科等人已经进场经营。
被上诉人质证认为，以上不是新证据，对《协议书》的真实性合法性没有异议但是与本案无关，对《声明》的真实性与关联性不予以认可。
本院认为，以上证据与本案有一定的关联性，可作为定案的参考依据。
二审经审理查明：2017年1月9日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，约定李仕文准备租用莫睦场地，莫睦负责代建好厂房、宿舍和晒场，厂房、仓库、宿舍、晒架面积大小等到时自行协商，李仕文先支付10000元订金给莫睦，莫睦在收到10000元订金后15天内必须开始平整工厂用地场地，如逾期未开工平整场地，莫睦须无条件将订金退回李仕文。同时约定，签订协议时，场地尚不具备使用条件，待具备使用条件时，双方再签订正式租用合同。2017年1月20日，李仕文将订金10000元通过第三人黄上喜转给莫睦。2017年1月22日，莫睦与蓝进华签订场地平整协议书，约定蓝进华于2017年1月22日将位于三和加油站旁边的土地进行平整。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人请求上诉人返还订金10000元是否有事实和法律依据。
本院认为，对于订金的退回，约定的条件是上诉人未在交付订金后15天内平整土地的，但是上诉人一审已经提交了其与平整土地的工人签订的土地平整协议书，证明其在约定期内已经完成了土地的平整，并且提供了同在一块地的其他承租者的证明，其他承租者证明土地已按期平整，并且其他承租者已按约定进入租赁场地经营业务，上诉人所提供的证据能证明其已经平整土地的主张，但是对于厂房、宿舍和晒场的建设，协议约定是由双方协商确定，而最终未能建成导致被上诉人未能入场经营，系双方怠于协商所致，双方均存在过错责任，因此，被上诉人主张要求上诉人返还订金10000元，只予以支持5000元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以部分支持。一审判决程序合法，认定事实不清，判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销兴宾区人民法院（2017）桂1302民初2904号民事判决；
二、上诉人莫睦向被上诉人李仕文返还订金5000元。
一审受理费25元，二审受理费50元，共计75元由上诉人莫睦负担。
上述付款义务，义务人在本判决生效之日起10日内付清，如未按本判决规定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 邓 媚
审判员 石晓志
审判员 黄月秀
二〇一八年二月十二日
书记员 龙 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
书记员龙莉