山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第233号
上诉人（原审原告）青岛宏远置业集团有限公司，住所地山东省莱西市滨河路15号。
法定代表人高术基，董事长。
委托代理人唐忠良、郭欢江，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会，住所地威海市环翠区孙家疃镇陈家疃。
法定代表人宫忠贤，主任。
委托代理人刘建忠、黄莲香，山东胶东律师事务所律师。
上诉人青岛宏远置业集团有限公司（以下简称“宏远公司”）与上诉人威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会（以下简称“居委会”）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2012）威民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青岛宏远置业集团有限公司之委托代理人唐忠良、郭欢江，威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会之委托代理人刘建忠、黄莲香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏远公司在原审诉称，2011年4月27日，宏远公司与居委会经协商签订了合作开发合同。合同签订后，宏远公司依约在威海成立了房地产开发公司，并按约给付居委会定金200万元。合同生效后，宏远公司多次催促居委会履行合同，但其至今未能履约，致使一年内宏远公司未能取得涉案宗地土地使用权。居委会的行为系根本性违约，请求：1、解除双方于2011年4月27日签订的合作开发合同；2、居委会返还定金200万元；3、居委会付给宏远公司违约金400万元，并承担全部诉讼费用。后宏远公司将其诉讼请求变更为：1、居委会立即返还原告定金200万元，并赔偿自2011年4月28日起至本判决生效之日止的贷款利息；2、居委会赔偿宏远公司投资款2000万元自2011年5月18日起至2012年6月20日止的贷款利息1160208.64元；3、居委会赔偿宏远公司交通、食宿等差旅费10万元，并承担本案全部诉讼费用。
居委会在原审答辩称，2011年4月27日双方签订的合作开发合同约定，宏远公司负责本项目的开发建设与经营销售、负责本项目的手续办理，居委人协助宏远公司在土地的招牌挂程序获得土地使用权、协助宏远公司办理本项目的土地开发、建筑手续。之后，居委会履行了自己的合同义务，解除了原与威海绿洲置业有限公司签订的开发合同、积极与土地部门等沟通协调，但宏远公司未履行其合同义务，致使合作项目长期停顿。居委会不得已于2012年6月25日书面通知宏远公司解除合同。合同已经解除，且系宏远公司违约导致，其所诉与事实不符，其诉讼请求不能成立。
原审法院认定，2011年4月27日，宏远公司与居委会签订一份合作开发合同，就陈家疃居委会水库北山坡、占地面积约80亩左右的地块达成合作开发协议。项目拟采取合作开发方式，居委会协助宏远公司在土地的招牌挂程序中获得土地使用权，宏远公司支付土地出让金；宏远公司负责本项目的开发建设与经营销售，承担经营风险。项目采取居委会固定利润分配方案，居委会分得净利润6000万元（含拆迁费），剩余利润归宏远公司所有。合同签订后，宏远公司要在威海设立房地产公司，公司注册资本2000万元。合同解除前，宏远公司不得抽逃资本金，居委会通过银行监管，宏远公司动用即视为违约。双方同时约定，合同签订后，宏远公司付居委会定金200万元。土地部门的土地补偿费归居委会所有，政府对于开发项目其他优惠政策的其他收益归宏远公司所有。合同双方责任部分双方进一步明确，居委会：1、负责解除2008年4月20日与绿洲置业有限公司朱雪娇签订的开发合同，支付前期绿洲置业公司取得规划等相关补偿费用2000万元，该笔资金直接交付朱雪娇，从居委会6000万元纯利润中扣减。2、协助宏远公司办理本项目的土地开发、建筑手续，确保该宗地一年内顺利由宏远公司取得，且摘牌价不高于200万元／亩（不包括居委会利润款）。宏远公司：1、负责本项目的手续办理，开发建设经营销售，承担各项税费。2、按照政府规定承担各项费用。3、保证在获得项目土地开发使用权后一年内动工建设。有关解除合同条件，双方约定，如果宏远公司在土地摘牌后不能按照政府要求交付土地出让金、不能按约定分配给居委会项目利润或是项目建设开发过程中停顿半年以上，居委会有权解除合同。如果居委会不能协助宏远公司办好规划手续，不能依法拍得该宗地的土地使用权等，宏远公司有权解除合同。如一方违约，双方解除合同，并向对方支付2000万元违约金。
合同签订后，宏远公司于2011年4月28日支付定金200万元；于2011年5月18日投资2000万元成立威海宏远置业有限公司并经工商注册。该部分注册资金2000万元于2011年5月18日汇入项目公司在威海市商业银行账户，2012年6月20日转款汇出，期间宏远公司为减少利息损失将该存款由活期转为定期，共产生存款利息238508.36元。
2012年6月25日，经公证人员公证，居委会向宏远公司发出《解除合作开发合同通知书》一份，主张：双方签订合同后，宏远公司未按约定履行合同，致使合同约定的地块迟迟不能建设，宏远公司的行为已经严重违反了双方的合同约定及法律法规的相关规定，故通知解除双方于2011年4月27日签订的《合作开发合同》，并于接到通知之日起三日内到居委会处理有关合同解除的善后事宜，并保留追究宏远公司违约责任的权利。
关于合同的解除问题，居委会主张宏远公司未曾告知其投入2000万元资金成立项目公司的情况，其也不是基于2000万元款项的转款汇出才解除的合同，解除合同的原因系对方没有启动项目，没有履行全部的合同义务。宏远公司对此不予认可，并主张项目公司的成立其已经通报过居委会，且该项目公司业经依法公示登记，在此情况下居委会应当举证证明解除合同前催告过宏远公司，然后才可以行使解除权；宏远公司同时认为该宗土地只要没有挂牌出让，宏远公司即无法继续履行合同，在土地没有被国家征用之前，更谈不上与规划有关的容积率、绿化率等的调整。居委会则认为，宏远公司所述不符合通常的房地产开发程序，在政府将出让土地进行招拍挂之前，规划即已经政府启动，但细节应由开发商协调，规划部分是宏远公司的义务。
原审中，居委会向法庭提供了威海绿洲置业有限公司2012年9月12日出具的《证明》及威海市国土资源局环翠分局2011年6月22日《关于出具经营性用地出让规划示意图的函》（威环国土函（2011）45号），并据此主张其依约履行合同义务，于2011年4月27日解除了原与威海绿洲置业有限公司签订的开发合同（补偿款尚未支付），并积极与土地部门等沟通协调，推进项目进展。居委会另申请证人李亮出庭并提供《合作开发项目办理土地招拍挂手续委托合同书》一份，以证明宏远公司与第三方威海市大运石材有限公司（以下简称大运公司）于2011年4月27日签订合同，把涉案土地招拍挂手续的办理委托给了大运公司，故宏远公司是办理土地手续主要义务人，居委会是协助义务人。同时证实，居委会积极配合大运公司履行了合同义务。宏远公司则认为，双方之间的合同对招拍挂问题没有约定排他性，故即使宏远公司与第三方签订了相关合同，也不能排除居委会的合同义务。
原审期间，依据居委会的申请，本院依法向土地管理部门调取了山东省人民政府《关于威海市2008年第二十六批次城市建设用地的批复》（鲁政土字（2008）382号），该批复针对威海市人民政府的相关请示，同意环翠区孙家疃镇部分集体农用地、国有农用地转为建设用地，并于转用后同意征收，用于城市建设。居委会据此主张根据以上批复，涉案土地在法律上已被政府征为国有，但应得补偿均未支付，土地仍由居委会管理使用，属于“批而未供”。宏远公司则认为，涉案土地的性质不影响居委会履行合同当中规定的义务，该证据与本案不具有关联性，不能作为定案依据。
关于损失问题，宏远公司主张其2000万元投资款的利息损失为：20000000元×6.31%÷360×399天（自2011年5月18日起至2012年6月20日止）=1398717元-238508.36元（存款利息）=1160208.64元。居委会对于宏远公司主张的该2000万元利息损失的起止时间有异议，认为应当是394天，对贷款利率6.31%没有异议。差旅费损失方面，宏远公司主张由于每次均系其公司负责人带领相关人员开车到威海，故无法提供相关单据，请求法院根据实际情况酌定。
原审认定上述事实有书证及双方当事人的陈述证实。
原审法院认为，涉案合作开发合同所约定的开发地块，居委会虽主张政府尚未支付补偿，实际上仍由其管理使用，属于“批而未供”，但其也承认在法律上该涉案土地已被政府征为国有，而国有建设用地，在出让之前居委会作为基层集体组织并无出让或转让的权利，其无权处分行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定；同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关精神，在土地启动招拍挂程序前，以协议方式签订的用地出让、转让合同均应认定为无效。而涉案土地尚未被启动招拍挂程序，故双方签订的合作开发合同应属无效。诉讼期间原审法院对合同效力进行了释明，双方当事人亦据此调整了诉辩意见，现本案争议的焦点归纳起来主要有两个方面：一是合同无效后的处理原则及过错大小；二是宏远公司损失数额的确定。
关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，诉争200万元定金系居委会基于无效合同而取得，依据前述无效合同的处理原则，该200万元居委会应予返还。在导致合同无效的过错大小方面，从现有证据来看，其一，宏远公司作为一外地房地产开发企业持资金到当地投资，其如期支付了合同定金、按约成立了项目公司并经公示登记，依法完成了合同约定的前期工作，并无违法之处；居委会主张其对项目公司的成立并不知情，与正常的商业惯例不符且有违工商登记的公示效能。其二，相关开发手续的完成，居委会虽主张按照惯例应由宏远公司办理，但在土地使用权出让之前，是否取得开发权尚在未知，此时讨论开发的细节，当属本末倒置，居委会对此的解释并无依据；且即使存在宏远公司委托第三方办理的情形，亦不能得出双方约定有免除居委会合同义务的结论，且与合同效力无关；其三，合同中居委会承诺确保该宗地一年内顺利由宏远公司取得，并约定了摘牌价，居委会对此承诺其虽主张系无效条款，但结合其在涉案土地方面的特殊身份，此承诺在客观上也使得宏远公司对此产生信赖并依此行事，故居委会对纠纷的发生负有直接的责任；其四，居委会作为涉案土地原权利人，其对是否有权处分合同标的掌握更多信息，相比较外来的宏远公司而言其对合同效力负有更多的注意义务。综合以上分析，应当认定在导致合同无效的责任方面，居委会负有更大的过错，结合本案的实际情况，以宏远公司承担30%、居委会承担70%过错责任为宜。
关于第二个焦点问题，宏远公司作为房地产经营企业，投资利益最大化当属其内在追求，虽存在经营风险，但作为合同无效后的一种损失诉请，仅仅支持其存款利息，与商业经营的内在规律相违背，且实现不了法律对合同无效后处理原则的要求。故宏远公司诉请贷款利息损失合理合法，其依据无异议的年息标准按日计算在此期间的利息损失亦无不当，应予以支持。有关差旅费的诉请，宏远公司并未提供明确的证据，且此部分费用是否发生亦不在酌定之列，对此不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款之规定，判决：一、青岛宏远置业集团有限公司与威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会于2011年4月27日签订的合作开发合同无效；二、威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会返还青岛宏远置业集团有限公司定金200万元；三、威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会赔偿青岛宏远置业集团有限公司200万元定金利息损失的70%（以200万元为本金，自2011年4月28日起至本判决所确定的执行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；四、威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会赔偿青岛宏远置业集团有限公司2000万元投资款利息损失1160208.64元的70%，计款812146.05元；五、驳回青岛宏远置业集团有限公司其他诉讼请求。如果居委会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由宏远公司负担6000元，居委会负担29600元。
上诉人宏远公司不服原审判决上诉称，原审判决宏远公司承担30%合同无效责任错误。涉案土地的原权利人系居委会，且该土地一直在居委会的控制、使用中；居委会对其是否有权处分涉案土地使用权掌握全部信息和主动权；居委会在合同中承诺确保该宗土地一年内由宏远公司取得使用权，并约定摘牌价，该承诺使得宏远公司对居委会产生充分信赖，从而与其签订合作开发合同并依约履行了合同。正是因为居委会的上述过错行为误导了宏远公司，才致宏远公司产生经济损失，故应由居委会承担全部缔约过失责任，并由其承担宏远公司的全部经济损失。请求改判居委会承担宏远公司100%的经济损失。
居委会答辩称，合同无效或被解除的原因是由于宏远公司的违约行为所导致，宏远公司所谓损失与事实不符，举证不足，即使宏远公司有损失，也应当由其自身承担。
上诉人居委会不服原审判决上诉称，一是原审判决将涉案合作开发合同认定为土地出让转让合同，系对合同内容的错误认识和对合同性质的错误认定。根据双方的合同约定，涉案合同应当为合作开发合同，属于合同法规定的无名合同。二是由于原审对涉案合同性质认识为土地出让转让合同，又错误地适用相关的法律规定，从而认定涉案合同无效错误。三是原审对合同当事人权利义务的约定内容理解错误，对合同实际履行情况的认定有误。宏远公司负有办理项目开发手续的义务，居委会承担的是协助义务。宏远公司除成立公司、资本到位并保持、还有为居委会行使监管权利而需要告知的义务，工商登记公示与通过银行监管资金无关联。四是居委会在原审提交反诉状，原审法院未对居委会的反诉给予明确意见。请求撤销原判，改判驳回宏远公司的一审诉讼请求，居委会不承担违约责任和赔偿责任。
宏远公司答辩称，一是涉案合同约定了土地出让的大体时间及摘牌价格等政府土地出让中招拍挂程序的相关内容，将不确定的政府行政行为作为合同内容，明显违反法律及相关司法解释的规定，原审判决认定涉案合同为无效合同适用法律正确。二是居委会系涉案土地的原所有人，其实际控制该地块，没有居委会准许、配合与支持宏远公司无法摘牌取得涉案土地使用权，涉案合同无效给宏远公司造成了巨大损失，居委会应承担全部经济损失的赔偿责任。请驳回居委会的上诉。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是，本案所涉合作开发合同应如何定性，是否有效，宏远公司与居委会过错责任应如何认定，原审程序是否违法。合作开发房地产合同是指两方以上当事人为合作开发房地产而共同出资，共享利润、共担风险的协议。而本案宏远公司与居委会在所签订的合作开发合同第六条约定，本项目利润分配采用居委会固定利润分配方案，即居委会共分得净利润6000万元（含拆迁费），剩余的利润全部归宏远公司所有。从该约定的内容看，居委会只享有固定利润，并不承担任何开发风险，很显然不符合合作开发房地产合同的法律特征。本案所涉土地原属居委会所有，其提供该宗土地进行合作开发，但其又不承担风险，只收取固定利益，依法应认定涉案合同为土地使用权转让合同。虽然涉案土地已收归国有，但在未履行国有土地使用权出让手续前，居委会与宏远公司就该宗土地使用权转让行为依法应认定为无效。居委会作为该宗土地转让方对造成合同无效负有主要责任，原审判决其承担70%的赔偿责任并无不妥。另居委会在原审提交了反诉状，对宏远公司提起了反诉。后原审法院对合同效力问题向原告进行了释明，原告亦变更了诉讼请求，在原审第三次庭审中，原审被告陈述“在被告反诉未得到法院许可的情况下，被告保留诉权”。上述事实证明，居委会对其反诉未被法院受理的情况是知晓的，而原审法院对居委会的反诉处理确有不妥，但鉴于本案已进入二审程序，原审对本案的事实认定与处理并无不妥之处，居委会可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由青岛宏运置业集团有限公司负担17800元，威海市环翠区孙家疃镇陈家疃居民委员会负担17800元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 刘卫红
审判员 张 豪
二〇一四年八月十一日
书记员 李 倩