辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1316号
上诉人（一审原告）：辽宁省实验中学退休教师高考补习学校，住所地：沈阳市。
法定代表人：许万珍，系校校长。
委托诉讼代理人：杨健赫，男，1984年6月15日出生，住：辽宁省丹东市。
委托诉讼代理人：杨锦生，辽宁品行律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：夏维杰，女，1968年6月30日出生，汉族，住：沈阳市。
委托诉讼代理人：于春宇，辽宁爱奉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：辽宁省机械研究院试验厂，住所地：沈阳市。
法定代表人：韩学林，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：李继国，该厂工作人员。
上诉人辽宁省实验中学退休教师高考补习学校（以下简称高考补习学校）与被上诉人夏维杰、辽宁省机械研究院试验厂因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
高考补习学校上诉请求：被上诉人夏维杰与我高考补习学校之间不存在任何劳动关系。请求二审法院改判。
被上诉人夏维杰答辩称：同意一审法院判决。
被上诉人辽宁省机械研究院试验厂答辩称：我厂的房子是租给上诉人，保洁保安都承包给刘颖了，至于他们怎么做的我厂不清楚，我厂不管。
夏维杰向一审法院起诉请求：1、判令高考补习学校支付夏维杰垫付的医疗保险费12148.04元；2、判令高考补习学校支付休息日加班费4877.2+14504.2+5738=25119.4元及法定节假日加班费1477.2+4602.3+1820.7=7900.2元；3、判令高考补习学校支付夏维杰未休年假工资469+1394.6+551.7=2415.3元；4、诉讼费由辽宁省机械研究院试验厂承担。辽宁省机械研究院试验厂与高考补习学校共同承担责任。事实与理由：2012年9月，夏维杰到高考补习学校处任保洁员，月工资1200元，2013年9月变更为1300元，以现金形式支付。自夏维杰入职后，高考补习学校没有给夏维杰缴纳社会保险，而是由夏维杰自行缴纳。夏维杰每周工作六天，加班一天，高考补习学校没有安排补休，也未向夏维杰支付加班费。同时，在夏维杰符合带薪年休假的情况下，高考补习学校既未安排夏维杰带薪年休假，也未支付带薪年休假工资。2016年8月30日，高考补习学校无故与夏维杰单方解除劳动合同，夏维杰随后申请劳动仲裁。高考补习学校的上述行为侵犯了夏维杰的合法权益，故向法院起诉。
一审法院认定，2012年9月,夏维杰到辽宁省机械研究院试验厂所有的位于沈阳市皇姑区北陵大街60号的一处三层建筑（以下简称北陵大街60号）从事保洁员工作。2016年7月11日，高考补习学校与辽宁省机械研究院试验厂签订《房屋租赁合同》一份，双方约定由辽宁省机械研究院试验厂将北陵大街60号一楼二楼教室6间及三楼房间10间租赁给补习学校使用，合同期限为2016年7月15日至2017年7月14日，其中第五条第3项约定，由辽宁省机械研究院试验厂负责保洁和保安工作。辽宁省机械研究院试验厂于2016年11月11日向该院出具《证明》一份，内容为：“兹证明辽宁省实验中学退休教师高考补习学校与我厂2012年以来所签订的租房合同条款内容与2016年至2017年度的合同条款内容一致”。
另查，夏维杰在职期间，每周工作六天，每天工作实行两班倒，按月以现金形式自案外人刘颖处领取工资，且从未享受带薪年休假待遇。夏维杰主张2012年9月至2013年8月，其每月工资为1200元，2013年9月至2016年8月30日，其每月工资为1300元。2012年9月至2016年8月，夏维杰自行缴纳医疗保险费12148.04元，缴费比例为6.8%。2016年8月30日，高考补习学校以“开源节流”为由，单方与夏维杰解除用工关系。
再查，高考补习学校于另案（[2016]辽01**民初7741号）一案中自认，该校教师的工资亦由刘颖发放，并于本案重审庭审中自述刘颖的社会保险并非由试验厂缴纳，同时提供一份刘颖的书面证言，其上记载刘颖与辽宁省机械研究院试验厂合作管理北陵大街60号。本次重审程序中，夏维杰提交高考补习学校2016年5月工资表复印件一份，其上包含刘颖及夏维杰等多名员工。经一审法院释明，高考补习学校未能通知刘颖到庭接受询问，亦未能提供刘颖身份信息及2016年5月该校全体职工的工资发放记录。
2017年1月5日，夏维杰以本案诉求为申请事项，向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委以仲裁请求不在受理范围内为由，于2017年1月5日作出沈皇劳人仲不字（2017）6号不予受理通知书。
一审法院认为：关于夏维杰与高考补习学校、辽宁省机械研究院试验厂是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，夏维杰主张其与高考补习学校之间存在劳动关系，并提供了工作时拍摄的照片，可证夏维杰直接为高考补习学校提供劳动的事实。关于夏维杰受何单位管理的问题，根据夏维杰原审提供的其与高考补习学校负责人张燕茹及工作人员潘家旭的通话录音，可证系由高考补习学校开除夏维杰，即高考补习学校有权决定夏维杰的去留，由此推断夏维杰系由高考补习学校管理。关于夏维杰劳动报酬由谁支付的问题，夏维杰与辽宁省机械研究院试验厂、高考补习学校均自认夏维杰工资由案外人刘颖按月以现金形式支付，故刘颖的身份问题成为本案争议焦点。一审法院对此认为，第一，虽辽宁省机械研究院试验厂于本案二审程序中自认刘颖系该厂工作人员，但其于本次重审程序中辩称，与刘颖系合作经营关系，该最新陈述与高考补习学校提供的刘颖书面证言的内容相符印证。加之，刘颖的社会保险并非由辽宁省机械研究院试验厂缴纳，与辽宁省机械研究院试验厂自认刘颖系其员工的陈述相互矛盾。因此，刘颖并非系以辽宁省机械研究院试验厂工作人员身份向夏维杰支付工资，不属于根据辽宁省机械研究院试验厂的指示执行工作任务或从事雇佣活动，其支付工资的法律后果不应由辽宁省机械研究院试验厂承担。第二，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。本案重审程序中，高考补习学校未能根据释明提供2017年8月22日庭审之日前两年的全体职工工资记录，致使该院无法核实夏维杰的工资支付主体，应承担不利法律后果。第三，夏维杰与高考补习学校负责人张燕茹的通话录音显示，高考补习学校开除夏维杰的原因是根据“大校长”作出的“开源节流”的指示。按照一般文义分析，“节流”是指节省开支的意思，由此推断，夏维杰的工资应来自于高考补习学校的资金。基于以上分析，并结合另案（[2016]辽01**民初7741号）原审程序中高考补习学校陈述刘颖为夏维杰及该校其他补课老师发放工资的事实，一审法院认定，刘颖系代表高考补习学校向夏维杰支付劳动报酬。关于高考补习学校辩称，辽宁省机械研究院试验厂、高考补习学校《房屋租赁合同》约定“辽宁省机械研究院试验厂负责保洁和保安工作”的问题，因辽宁省机械研究院试验厂否认夏维杰系由其雇佣，即否认该合同条款实际履行，且该约定与以上分析的案件事实不符，故一审法院对于高考补习学校该项抗辩意见不予采纳。故此，一审法院依法确认夏维杰与高考补习学校自2012年9月至2016年8月30日期间存在劳动关系。关于辽宁省机械研究院试验厂、高考补习学校主张的非全日制用工问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”夏维杰自述每日平均工作5-6小时，高考补习学校并未予以明确否认，亦无考勤记录等证据证明夏维杰符合非全日制工时工作制，且双方并非约定以小时计酬，故一审法院对于辽宁省机械研究院试验厂、高考补习学校的该项抗辩意见亦不予采纳。
关于夏维杰主张的医疗保险垫付返还问题。根据法律规定，劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费。现高考补习学校作为用人单位，未能履行为夏维杰缴纳社会保险费的义务，夏维杰采取先行垫付的方式救济自身权益并无不妥，亦不能免除高考补习学校依法承担的缴费义务，故一审法院对于夏维杰的该项请求依法予以支持。关于高考补习学校具体数额，依据夏维杰提交的盛京银行代扣医疗保险记录计算，夏维杰于2012年9月-2016年8月自行缴纳医疗保险费12112.04元，因夏维杰系以6.8%比例缴纳，故应由高考补习学校全额返还。
关于夏维杰主张2015-2016年带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。夏维杰没有提供证据证明在高考补习学校处工作之前的工作年限，故一审法院认定其工作年限应从2012年9月起计算至2016年8月。因夏维杰工作年限不足5年，故每年可以享受5天带薪年休假工资。本案原审程序中，高考补习学校于法庭辩论环节提出时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间为一年，应自劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起计算。夏维杰于2017年1月提起仲裁，其2016年之前的诉讼请求已超过仲裁时效期间，故一审法院仅对2016年当年未休年休假工资予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。夏维杰于2016年8月30日解除劳动合同，当年应享受3天（242天÷365天×5天）带薪年休假。关于夏维杰的月工资标准问题，因自2016年1月1日起，沈阳市最低工资调整为1530元，故2016年度带薪年休假工资共计422.1元（1530元÷21.75天×3天×200%）。
关于夏维杰主张周日休息日及法定假日加班费问题。夏维杰在入职时，高考补习学校即告知其每周工作六天，夏维杰对此并未表示异议，并按此约定履行了四年，应视为夏维杰同意月工资数额包含周六工作的劳动报酬，加之夏维杰每日工作不满八小时，上述约定并未明显侵害夏维杰利益，故一审法院对于夏维杰周六加班费的主张不予支持。关于周日休息日及法定假日是否存在加班的问题，因夏维杰没有相应证据证明，且高考补习学校予以否认，故一审法院对此亦不予支持。
关于辽宁省机械研究院试验厂是否承担责任的问题，因夏维杰与其不存在劳动关系，故无需承担赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告辽宁省实验中学退休教师高考补习学校返还原告夏维杰垫付医疗保险费12112.04元；二、被告辽宁省实验中学退休教师高考补习学校给付原告夏维杰2016年带薪年休假工资422.1元；三、驳回原告夏维杰其他诉讼请求。上述义务于本判决生效后三日内履行。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的利息和迟延履行金。案件受理费10元，由被告辽宁省实验中学退休教师高考补习学校负担。
本院二审期间高考补习学校提供新证据两份：证据一、2018年1月13日刘颖出具的证人证言，证明保洁是由刘颖雇佣的，工资由刘颖支付。证据二：《保洁保安外包协议书》，证明辽宁省机械研究院试验厂将保洁、保安外包给了刘颖，刘颖是保洁人员实际雇佣人。夏维杰对上述两份新证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。认为：一、高考补习学校提供的新证据不应视为二审新证据。本案原一、二审重审期间，法院曾多次要求本案证人刘颖出庭作证，但刘颖均未到庭。而在本案重审二审期间却提供了书面证人证言及所谓的《保洁保安外包协议书》，是在一审辩论结束后提供的证据不应视为二审新证据。二、证人应出庭作证。证人应在举证期限内出庭作证，除非符合法律规定的特殊情况。对证据二辽宁省机械研究院试验厂与刘颖签订的《保洁保安外包协议书》，我方将考虑对该协议书上面的签署时间及乙方签名部分及时间进行书面笔迹鉴定，以鉴定该协议书的实际签署时间。因在本案原庭审程序中，高考补习学校及辽宁省机械研究院试验厂从未向法庭出示过该证据，故我方有合理理由怀疑该份证据的真实性。并于庭后决定是否对该协议书进行笔迹鉴定，并结合笔迹鉴定结论保留追究对方当事人及委托代理人相关责任的权利。我方认为协议书是假的、后补签的。辽宁省机械研究院试验厂对上述两份新证据均无异议。本院认为，证据一，因证人刘颖未出庭作证，本院对其证言不予采信。证据二，因证人刘颖未出庭作证，对该份证据的形成时间及真实性均无法确定，且在原一、二审期间上诉人高考补习学校均未能在举证期限内提供该证据。故本院对上述两份证据均不予采信。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：关于高考补习学校提出与夏维杰之间不存在劳动关系，请求二审法院改判的上诉主张，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，夏维杰主张其与高考补习学校之间存在劳动关系，并提供了工作时拍摄的照片，可以证明夏维杰直接为高考补习学校提供劳动的事实。关于夏维杰受何单位管理的问题，根据夏维杰一审时提供的其与高考补习学校负责人张燕茹及工作人员潘家旭的通话录音，可以证明由高考补习学校开除夏维杰，夏维杰受高考补习学校管理。关于夏维杰劳动报酬由谁支付的问题，夏维杰与辽宁省机械研究院试验厂、高考补习学校均自认夏维杰工资由案外人刘颖按月以现金形式支付，现有证据无法认定刘颖系辽宁省机械研究院试验厂员工。夏维杰在一审时提供的与高考补习学校负责人张燕茹的通话录音显示，高考补习学校开除夏维杰的原因是根据“大校长”作出的“开源节流”的指示。结合高考补习学校在一审时承认刘颖给老师发放工资（见[2017]辽01**民初1113卷48页庭审笔录）及夏维杰在一审时提供的2016年5月高考补习学校工资表，可以证明刘颖代表高考补习学校给夏维杰发放工资。故一审法院确认夏维杰与高考补习学校自2012年9月至2016年8月30日期间存在劳动关系并无不当。高考补习学校提出的上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁省实验中学退休教师高考补习学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
审 判 员 孙晓芳
二〇一八年四月九日
法官助理 杨多多
书 记 员 唐 娜