陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00050号
上诉人（一审原告）：陕西大方投资有限责任公司。住所地：西安市高新三路*号西高智能大厦*层。
法定代表人：曹芳广，该公司董事长。
委托代理人：秦涛，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：杜鹃，陕西睿诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：西安城苑房地产实业有限公司。住所地：西安市碑林区咸宁路9号碧水云轩小区*幢*层*****室。
法定代表人：李江玲，该公司总经理。
委托代理人：王敏，陕西声远律师事务所律师。
原审第三人：西安国家民用航天产业基地土地储备中心。住所地：西安市长安区航天中路***号。
法定代表人：陈长春，该中心主任。
委托代理人：刘智，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人陕西大方投资有限责任公司（以下简称大方公司）因与上诉人西安城苑房地产实业有限公司（以下简称城苑公司）及原审第三人西安国家民用航天产业基地土地储备中心合资、合作开发房地产合同纠纷一案，大方公司、城苑公司均不服西安市中级人民法院（2012）西民二初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大方公司的法定代表人曹芳广及委托代理人秦涛、杜鹃，上诉人城苑公司的法定代表人李江玲及委托代理人王敏，原审第三人西安国家民用航天产业基地土地储备中心的委托代理人刘智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年1月6日，市计投发（2001）012号文件关于下达西安市2005年经济适用房建设计划的通知，城苑公司取得了经济适用住房小区项目，2005年5月20日，西安市规划局下发了建设项目选址意见书。2005年11月2日城苑公司取得了建设用地规划许可证，城苑公司征地107.798亩（含代征路14.997亩、绿地13.441亩）。2006年8月13日，城苑公司与长安区韦曲街办北里王村二组签订《征用土地协议书》，并于2007年9月22日签订《征地补充合同》，2007年10月28日城苑公司又与北里王村一组签订《征地合同书》。2006年7月6日，被告城苑公司（甲方）与原告大方公司（乙方）签订《西安市长安区经济适用住房小区建设项目合作协议》（以下简称合作协议），协议约定，约定甲、乙双方就位于西安市长安区杜陵东路以北、华美学院新校址东侧规划路以东的宗地，实施“天域城苑经济适用住房小区”建设项目合作事宜。该项目已由“西安市经济适用住房建设领导小组办公室”批准立项。初步设定的有关规划技术指标为占地面积100亩，建设规模初步方案建筑面积不低于12万平方米。甲乙双方共同实施本项目的前期准备、开工、建设及销售（预售）工作。在双方的权利和义务中约定，甲负责项目的计划立项，负责进行征地，办理相关建设用地的相关审批手续等。乙方负责提供必要的资料如规划要点、“控规”方案及设计方案等，负责该项目资金的筹措，负责该项目建设的全面管理工作及房屋的销售工作等。在项目的资金筹措中约定：项目资金筹措工作由乙方负责。甲乙双方在项目部名下设立共管账户，该协议签订后十日内乙方向共管账户转入人民币1800万元。在违约责任中约定，若由一方违约致使另一方被迫中止执行本协议时，则违约方退还另一方所有投资，并支付违约金人民币200万元。2006年8月25日被告城苑公司（甲方）与原告大方公司（乙方）又签订《利润分配约定》，该约定：甲、乙双方合作建设的长安区经济适用房小区项目的利润目标由乙方负责实现。乙方按规划审批的总建筑面积给甲方按固定利润支付回报，即每平方米100元人民币。协议签订后，大方公司于2007年至2008年先后往共管账户转款及给城苑公司转款共计1360万元，城苑公司用该款项支付了第一笔征地费用。航天基地管委会正式成立后，按照省、市两级开发要求对基地开发区域重新进行规划。依据新的规划布局要求，长安区北里王村的经济适用房项目另行择址。2008年8月8日，航天基地土地储备中心与城苑公司签订了《土地使用权回购合同》，周菡作为大方公司总经理助理在承办人处签字，该合同约定：一、经甲乙双方协商，乙方（城苑公司）同意北里王村的经济适用房项目不再进行。该项目用地另行择址。二、甲方（航天基地土地储备中心）承诺在2009年9月底以前向乙方另行提供净用地面积约为70亩的开发用地，且甲方提供的该宗地块仍在西安国家民用航天产业基地管委会辖区内（北临东长安街，东接神舟二路）。征地所发生的一切费用由乙方全部承担。乙方须依法按程序办理相关用地手续，乙方承诺将上述70亩土地仅用于经济适用房项目开发。不做其他任何性质开发。三、乙方在原北里王村经济适用房项目107.798亩土地，由甲方收回。甲乙双方共同委托陕西正衡土地估价有限责任公司对107.798亩土地征用费做了评估，双方同意甲方一次性向乙方支付该宗土地费用共计为6400万元。五、新项目的征地及安置等费用与甲方无关且与上述费用无关。六、经双方确认，甲方向乙方支付费用按下列方式执行：1、合同签订后10日内，甲方向乙方支付总价款的30%，即人民币1920万元。2、本条第一款履行完毕后10日内，乙方向甲方提供该宗地块的一切相关手续、文件、及该宗地块发生费用合法原始凭证，且经甲方确认后，甲方向乙方支付总价款的30%，即人民币1920万元。3、乙方应当全程积极配合甲方收回该宗土地。所有手续办理完毕并处理完被征地村组的相关问题，经甲方确认无遗留问题，甲方在10日内支付乙方剩余款项2560万元。土地使用权回购合同签订后，航天基地土地储备中心分别于2008年8月18日、2008年12月8日向原、被告共管账户汇款各1920万元，剩余2560万元未支付。关于大方公司在北里王项目上的投资，原、被告双方存在分歧。大方公司称其在北里王项目上共投资19486774元，共分七大类，一、给天裕公司支付520万元；二、给城苑公司支付1360万元，其中350万（定金200万元，借给城苑公司150万元）直接给付城苑公司，另1010万元打入共管账户；三、周菡借款支付项目经营费345473元；四、给建筑设计院十二设计部付款27万元；五、设计费30万元；六、对外付款共计19342.8元；公司员工工资21960元。城苑公司认可大方公可投资1360万元。称双方约定所有投资费用要打入共管账户，支出也要通过共管账户，大方公司的其他费用没有通过共管账户，其不予认可。在2011年5月18日双方对账单中周菡已从共管账户上支走的55万元经营费用，对该55万元经营费用其认可，其余费用不认可。关于城苑公司支付的项目费用，城苑公司称其共在项目上投入15891516元，一、以政府名义收取的实际支付给宽建公司360万元，支付韦曲街办征地工作费用20万元；二、2008年8月21日退给腾飞公司100万定金；三、支付北里王村征地款7014431.53元；四、机械租赁费80万元；五、青苗补偿费867704元、水利设施赔偿款23万元；六、2010年4月1日支付征地款1779351.28元；七、2010年2月4日支付征地补偿款60万元。对于城苑公司在项目上的支出费用，大方公司称给宽建公司的360万元系其与城苑公司合作之前的费用，其不予认可；给腾飞公司退还定金100万元，不予认可，因腾飞公司先期给付城苑公司的100万元定金并未打入共管账户，也没有用到项目中来；支付给北里王村征地款7014431.53元及1779381.28元其予以认可，对60万元征地款不予认可，认为超出签订合同征地款的范围；对青苗补偿款867704元、水利设施赔偿款23万元其予以认可；对80万元租赁挖土机平整场地费用不予认可，因为现场并未见到挖土机平整土地。大方公司共认可城苑公司在项目上支付费用共计9891516.81元，但称均为用航天基地土地储备中心的补偿款支付，不属于城苑公司的投资。因双方对各自的投资款数额争议较大，经双方申请委托本院司法鉴定中心并对外委托陕西方正会计师事务所有限责任公司对双方各自投资进行审计，审计结论为：“大方公司可认定投资部分包括转入城苑公司1360万元，支付天裕520万元以及支付设计费30万元，合计1910万元。支付其他经营费用38.68万元中既有发票又有借款单，同时城苑公司提出大方公司本身从专户借支过55万元，因此，大方公司只有在有证据证明其费用在该55万元之外且不重复用于本项目方可视为投资。城苑公司可认定投资为支付宽建公司360万元。但虽有证据说明项目来源于宽建，支付款项有其合理性，但较大金额的支付仍应取得双方协议。支付征地费用先期是用专户款项，最后一笔是在收到土地回购款之后，不应认定为投资；退腾飞定金100万元，从经济适用房认购协议书看是售房合同，后退定金且时间在专户设立后，资金也未进专户，与投资无关。支付土地平整机械费，城苑公司应进一步提供证据说明事实已发生，方可认定为投资”。该审计报告经质证，大方公司对鉴定报告予以认可。城苑公司认为审计报告不客观、不真实，不予认可。第三人航天基地土地储备中心称审计报告与其无关，不发表质证意见。在庭审中双方均认可大方公司共收回投资1856万元。
以上事实，有《建设项目合作协议》、《利润分配约定》、《征地协议》、《土地使用权回购合同》，2008年5月18日的对账单、审计报告等在卷佐证。
原审法院认为：大方公司与城苑公司签订的《西安市长安区经济适用住房小区建设项目合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。在协议履行过程中，因航天基地土地储备中心将大方公司与城苑公司合作开发的北里王经济适用房项目土地收回，导致双方合作协议无法履行，合同目的不能实现。大方公司要求解除与城苑公司签订之《合作协议》，本院予以支持。合同解除，双方应进行清算，大方公司在北里王项目上的投资款，城苑公司应予返还。根据审计报告大方公司共在该项目上投资1910万元，本院予以认定。大方公司已从共管账户中收回1856万元，下余投资款54万元城苑公司应返还给大方公司。关于大方公司要求分配项目利润2542.56万元一节，北里王项目虽在城苑公司名下，但在双方签订的合作协议中约定项目资金筹措工作由大方公司负责，且大方公司已在项目中投入1910万元，前期的征地款亦是用大方公司款项支付，项目由双方共同开发，航天基地土地储备中心所给付的土地回购款打入双方的共管账户，故大方公司要求分配利润理由正当，依法应予支持。航天基地土地储备中心的土地回购款在扣除大方公司的投资及城苑公司在该项目上的支出后剩余部分为利润。鉴于项目系大方公司与城苑公司共同开发，故城苑公司与大方公司各分配50％利润较为适宜。城苑公司在项目上的支出，除大方公司认可部分之外，给宽建公司360万元及征地款60万元系其合理支出，本院予以认定。支付给周菡的55万元经营费应为项目上的支出，应予认定，退给腾飞公司的100万元定金虽从共管账户中支出，但该笔费用原为腾飞公司向城苑公司所付，且所付之100万元并未进入共管账户，城苑公司未出示证据证明该100万元用于项目上，故城苑公司返还腾飞公司的100万元不应认定为项目上支出费用。关于平整土地机械租赁费80万元，城苑公司无证据证明用于该项目上，本院不予认定。综上，城苑公司在该项目上共投入14641516.81元。航天土地储备中心分两次向共管账户打款3840万元，扣除大方公司投资1910万元，城苑公司用于项目费用14641516.81元，下余4658483.19元及大方公司转给城苑公司的300万（未用于项目支出）共计7658483.19元为利润，应由城苑公司给付大方公司50％即3829241.60元。对于航天土地储备中心尚未支付的2560万元，因航天土地储备中心要扣除税款及部分剩余拆迁户的拆迁等遗留问题费用，而且这一部分目前费用无法确定，故对于2560万元本案不予涉及，待航天土地储备中心实际支付后大方公司可另案主张。关于大方公司诉请判令城苑公司支付其违约金200万元一节，双方合作之土地虽被政府回收，但并不属于不可抗力。根据西安市发改委市发改投发（2008）485号文件《关于下达西安市2008年第二批经济适用住房项目建设计划的通知》中，城苑公司的天域城苑经济适用住房小区属结转项目，故城苑公司不与大方公司继续合作属违约行为，应承担违约责任。合作协议虽约定违约金为200万元，但大方公司亦未按合同约定期限向共管账户转入人民币1800万元，其自身亦存在违约行为，故本院酌情认定由城苑公司承担100万元违约金较为适宜。至于大方公司诉请赔偿损失236.72万元，大方公司已在该项目中获得利益，其要求赔偿损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第九十七条、第九十八条、第一百一十七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、解除陕西大方投资有限责任公司与西安城苑房地产实业有限公司签订的《西安市长安区经济适用住房小区建设项目合作协议》；二、本判决生效后十日内，西安城苑房地产实业有限公司给付陕西大方投资有限责任公司北里王项目投资款54万元；三、本判决生效后十日内，西安城苑房地产实业有限公司给付陕西大方投资有限责任公司北里王项目收益款3829241.60元；四、本判决生效后十日内，西安城苑房地产实业有限公司给付陕西大方投资有限责任公司违约金100万元；五、驳回陕西大方投资有限责任公司要求西安城苑房地产实业有限公司赔偿损失之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20972元由陕西大方投资有限责任公司负担10486元，西安城苑房地产实业有限公司负担10486元。陕西大方投资有限责任公司预交案件受理费190772元，本院退回169800元。鉴定费45000元，由陕西大方投资有限责任公司负担22500元，西安城苑房地产实业有限公司负担22500元。
大方公司不服西安市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对涉案项目利润的分配原则认定错误，一审法院错误使用自由裁量权，罔顾上诉人投资数额数倍于被上诉人的事实，裁定双方按50％分配利润，应予纠正，应按照7658483.19元利润数额依据投资比例分配，应分配上诉人6443847.76元，在一审判决的3829241.60之外，应当再支付上诉人2614606.16元。2、一审判决认定被上诉人不与上诉人继续合作属违约行为，应承担违约责任，又以上诉人未按约定将款项打入共管账户为由酌情认定被上诉人只承担100万元违约金没有有事实和法律依据。共管账户的实际情况是，协议签订10日内共管账户尚未开设，履行过程中上诉人的资金投入完全、及时地满足了项目进展及征地工作的资金需求，被上诉人对此完全认可，在被上诉人独占另行置换地块的项目收益权情况下，200万元约定违约金己是最低限度的恶意违约责任了，现一审法院把被上诉人恶意性违约独占置换项目收益与上诉人款项支付形式问题等同，处理结果显失公平，应予纠正。综上请求：1、被上诉人在3829241.60元之外再向上诉人支付收益款2614606.16元；2、被上诉人在100万元之外再向上诉人支付违约金100万元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
城苑公司答辩称：1、土地回购款不是利润，不存在利益分配问题。2、城苑公司无违约行为，不应承担违约责任。
城苑公司上诉称：1、一审法院认定是政府回购，导致不能实现合同目的，是不可抗力造成的，一审判决让上诉人承担违约责任100万，是没有依据的。2、根据回购协议，双方实施的北里王项目不再进行，就上诉人的项目如何重新办手续，均是新项目，双方对此在回购协议中均是一致认可的。所以现在上诉人实施的项目是上诉人从新办理手续获得的与被上诉人无关。3、双方合作的项目土地是上诉人完成征地工作，也是双方协议约定的上诉人的义务，该土地的回购款就是项目所有者上诉人的，对此土地不存在双方收益的问题，在双方合同中也没有不实施项目就可获得收益的约定，一审判决将上诉人的土地回购款作为收益对待是没有根据的。双方曾约定利润收益分配，均是以完成投资建设来确定的，由于被上诉人提前退出合作、撤资，加之政府回购，使得项目没有实施，故就不存在利益分配问题。4、双方所设共管账户的目的就是要监管被上诉人投资及投资是否到位，被上诉人没有进入到共管账户的资金，就不能确定是投资，而一审判决将被上诉人给付其他单位的资金作为投资款显然是不能成立的，上诉人获得的资金进入共管账户是上诉人的款项与被上诉人的投资没有关系，被上诉人进入共管账户的投资只有1010万元。5、一审的审计报告将不是被上诉人的投资列为投资，是不真实的，其审计结果不具有合法性、客观真实性、关联性，对此，上诉人就不认可该审计结果，所以对被上诉人的投资上诉人要求依法重新鉴定，以确定被上诉人的投资。综上请求：1、重新对被上诉人的投资进行清算；2、依法撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回被上诉人诉讼请求；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
陕西大方投资有限责任公司答辩称：1、双方合作之土地虽被政府回收，但并不属于不可抗力，双方协议仍可继续履行。2、双方的合作项目及其项下的土地使用权益属于双方共有，土地回购款是对土地使用权的补偿，应当按照双方投资额进行分配。3、一审法院委托鉴定机构对双方的投资数额进行了清算，该鉴定结果应当作为定案依据。
二审经审理查明：原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。
本院认为，大方公司与城苑公司签订的《西安市长安区经济适用住房小区建设项目合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。在协议履行过程中，因西安国家民用航天产业基地土地储备中心将大方公司与城苑公司合作开发的北里王经济适用房项目土地收回，加之城苑公司对航天基地土地储备中心另行提供的开发用地不再与大方公司继续合作，导致双方合作协议无法履行，大方公司要求解除与城苑公司签订的《合作协议》，本院应予支持。合同解除后，大方公司在北里王经济适用房项目上的投资款，城苑公司应予返还，现城苑公司对大方公司在北里王经济适用房项目上的投资款的具体数额有异议，主要认为大方公司给天裕公司支付的520万元不应计算在投资款中和其给腾飞公司退还定金100万元应计算在其投资款中，并因此要求重新鉴定，关于城苑公司提出的以上问题，一审已委托陕西方正会计师事务所有限责任公司对双方各自投资进行了审计，且因以上问题提出重新鉴定也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定重新鉴定的情形，故一审法院依据陕西方正会计师事务所有限责任公司的审计结果确定大方公司共在该项目上投资1910万元并无不当，对城苑公司重新鉴定的申请不予支持。关于西安国家民用航天产业基地土地储备中心将双方合作开发的项目土地收回后支付的高于双方投资部分的土地费用双方如何分配的问题，由于北里王经济适用房项目虽在城苑公司名下，但在双方签订的合作协议中约定项目资金筹措工作由大方公司负责，且大方公司已在项目中投入1910万元，前期的征地款亦是用大方公司款项支付，项目由双方共同开发，西安国家民用航天产业基地土地储备中心所给付的土地回购款打入双方的共管账户，一审根据以上事实，酌定双方各分配50%并无不妥，故对大方公司要求按双方投资比例分配该款项和城苑公司要求不予分配给大方公司该款项的请求均不予支持。关于城苑公司是否应支付大方公司违约金200万元一节，由于双方合作之土地虽被政府回收，但并不属于不可抗力。根据西安市发改委市发改投发（2008）485号文件《关于下达西安市2008年第二批经济适用住房项目建设计划的通知》中，城苑公司的天域城苑经济适用住房小区属结转项目，故城苑公司不与大方公司继续合作属违约行为，应承担违约责任。合作协议虽约定违约金为200万元，但大方公司亦未按合同约定期限向共管账户转入人民币1800万元，其自身亦存在资金未全额到位行为，一审法院酌情认定由城苑公司承担100万元违约金亦无不妥，故对大方公司请求城苑公司支付其违约金200万元不予支持，对城苑公司认为其未违约的理由不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85102元，由陕西大方投资有限责任公司承担35717元，西安城苑房地产实业有限公司承担49385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二０一四年四月二十二日
书 记 员 李 娜