天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终1227号上诉人（原审被告）天津市科利达轻重钢压型板有限公司，住所地天津市津南经济开发区（双桥）聚英路22号。法定代表人冯洪松，总经理。委托代理人王云福，天津旗帜律师事务所律师。委托代理人赵海，天津旗帜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津市中发盛钢结构工程有限公司，住所地天津市西青区辛口镇水高庄村东。法定代表人多承邦，董事长。委托代理人多宝国，该公司总经理。委托代理人张和平，天津普宜律师事务所律师。上诉人天津市科利达轻重钢压型板有限公司（以下简称科利达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2015）青重字第0031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年5月9日，天津市中发盛钢结构工程有限公司（以下简称中发盛公司）与案外人天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）签订一份《钢结构加工及安装合同书》，约定东天公司将西青区南河工业区管委会服务中心框架工程的钢柱、钢梁交由中发盛公司加工制作并安装，总造价为6352112元。2013年4月22日，中发盛公司与科利达公司签订一份《工程安装协议书》，约定科利达公司施工涉案整体钢结构安装工程，工期自2013年4月17日至2013年5月31日，结构安装费每吨380元，不含税，钢结构量约1000吨，最终核算以实际为准。工程竣工验收后，科利达公司对整体工程负责保修一年，在保修期内，由于科利达公司施工出现的问题，科利达公司无偿负责维修维护。此外，双方还签订一份《钢结构加工合同》，约定科利达公司为中发盛公司加工箱型柱、平台梁，箱型柱加工量为400吨，单价为5450元/吨；平台梁700吨，单价为4900元/吨。合同签订后，科利达公司加工制作了箱型柱、平台梁，并由邓作衡组织人员进场施工安装。科利达公司陈述称：科利达公司将从中发盛公司处分包的整个安装工程转包给邓作衡施工安装。2013年8月17日，中发盛公司（乙方）、科利达公司（丙方）与东天公司（甲方）签订一份《关于西青区学府工业园区管委会服务中心工程有关问题的协议》，约定：1.工程安装费按1100吨×500元=550000元，按合同比例付款，验收合格后一次性付给科利达公司。2.工程安装费用（吊车100吨）产生39万元，由甲方给付，从丙方中扣除。3.因工程吊车费用产生争议，三方商议达成共识。甲方承担10万元，乙方承担5万元。4.邓作衡安装队工人工资一次性付清10万元，从此一切产生的费用结清。5.部分安装维修及收尾中发盛公司与科利达公司协商解决。邓作衡在该协议中亦签字确认。2013年8月17日协议签订后，科利达公司方施工人员撤场。双方未另行订立其他关于完工工程量的协议。科利达公司认为该协议就是双方的结算协议；中发盛公司认为该协议是为了解决邓作衡施工队工人工资问题的协议，而非结算协议。2013年8月18日，中发盛公司与案外人杨××签订一份《工程安装协议书》，约定由杨××对南河工业区管委会服务中心剩余钢结构工程继续施工安装，安装费用为220000元（结构安装量约370吨，安装费600元每吨）。2013年10月11日，中发盛公司与杨××签订一份《西青区南河学府工业区管委会服务中心工程整改协议》，约定由杨××对工程质量问题部位进行维修整改，约定整改工程造价为280000元（上下误差2至3万元）。中发盛公司提供的由天津元旭工程咨询管理有限公司于2013年10月9日出具《学府商务大厦工程鉴定报告》载明：学府商务大厦工程主体钢结构分部工程的现场安装的连接节点夹板加焊钢板、安装单夹板、高强螺栓气割扩孔、夹板与梁腹版焊接及箱型柱定位轴线偏移、钢构涂层厚度和锈蚀等，不符合设计及相关规范要求，应予维修。中发盛公司提供的往来电子邮件载明：双方自2013年8月至10月就工程质量问题多次进行协商沟通。证人杨××出庭陈述称：2013年杨××为中发盛公司安装钢结构工程，该工程系中途接手，施工现场大概剩余370吨钢结构没有安装，杨××组织人员进行了安装。安装完毕后，经验收不合格，不合格工程既包括接手前施工队安装的部分也包括杨××安装的部分。后来杨××根据整改方案又进行了整改施工，工程款尚未付清。关于中发盛公司已付科利达公司安装费的数额。中发盛公司陈述称：支付给邓作衡60000元；支付给耿培怀70000元；科利达公司应承担240000元吊车费（东天公司已扣除中发盛公司工程款240000元）；支付给科利达公司150000元；共计支付安装费520000元。科利达公司陈述称：邓作衡收款60000元；科利达公司收款150000元；中发盛公司代替科利达公司支付吊车费240000元；不清楚耿培怀领取70000元工程款情况；总计收取中发盛公司工程款450000元。中发盛公司提交的一张邓作衡出具的《收条》载明：“总工程款中，老耿做的一部分计柒万元，要中发盛支付。邓作衡2013年8月14号”。中发盛公司提交的一张耿培怀出具的《收条》载明：“今替邓作衡收到中发盛钢结构公司就西青学府工地钢结构安装费70000元。耿培怀，2013.8.15”。中发盛公司主张因工期延误，东天公司要求中发盛公司承担违约责任，从中发盛公司应收工程款中扣除了160000元。中发盛公司提供的一份由东天公司出具的《扣款通知书》载明：“天津市中发盛钢结构工程有限公司，你单位在天津市××南河工业区管委会服务中心生产安装施工过程中，屡屡出现质量及其他问题，最终导致工期延误，给业主造成较大经济损失。根据双方合同约定，你公司应承担违约责任。现根据双方协商，从应付你公司的工程款中扣减160000元。”中发盛公司主张维修雨蓬挑梁支出维修费15000元，并提供一份由案外人于丹签字但未签署日期的情况说明，该情况说明载明：“我于丹等5人受中发盛公司委托，修改西青工地2345层雨蓬挑梁，修改费用15000元。于丹。”中发盛公司已向杨××支付安装费及维修费共计420000元。涉案钢结构工程于2013年12月底进行了竣工验收。中发盛公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、科利达公司返还中发盛公司安装费155000元；二、科利达公司赔偿中发盛公司经济损失406000元；三、诉讼费用由科利达公司承担。2015年12月21日，中发盛公司撤回要求科利达公司赔偿因延期交工被扣减工程款160000元的诉讼请求。原审法院依法主持了调解，因意见分歧较大，双方当事人未能达成调解合意。原审法院认为，中发盛公司从案外人东天公司处承揽涉案钢结构加工及安装工程后，就钢结构加工项目以及安装工程分别与科利达公司订立加工合同和安装协议，根据合同法第二百七十二条之“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，中发盛公司与科利达公司签订《工程安装协议书》应认定为无效。因科利达公司进行了部分钢结构工程安装施工，且工程现已验收合格，故双方可以参照约定结算相应的安装费用。关于科利达公司实际安装工程的工程量以及安装费用的认定问题。根据2013年8月17日三方协议中第五条之约定，部分工程安装维修以及收尾工作尚待双方协商解决，科利达公司未完成约定的1100吨钢结构的安装工作。因科利达公司作为施工方未举示其实际安装完成的工程量的相关证据，结合中发盛公司与案外人杨××所订立的安装合同以及付款票据，以及总承包人东天公司见证确认的相关情况，科利达公司实际安装完成的工程量应为730吨（1100吨-370吨）。因此，中发盛公司应当支付科利达公司安装费数额为365000元（730吨*500元/吨）。关于中发盛公司实际给付科利达公司安装费的数额认定问题。科利达公司从中发盛公司处承包安装工程后将工程交由邓作衡施工，邓作衡本人所领取的安装费以及其要求中发盛公司支付给具体施工人员的安装费，均应计为中发盛公司支付科利达公司安装费。因此，中发盛公司实际支付科利达公司安装费数额应认定为520000元。综合以上，科利达公司应当返还中发盛公司安装费155000元（520000元-365000元）。中发盛公司相应的诉讼请求，原审法院予以支持。关于中发盛公司要求科利达公司赔偿因科利达公司撤场，中发盛公司委托他人安装剩余工程而多支出费用35000元的诉讼请求。双方在2013年8月17日协议约定后续安装维修以及收尾工作由双方协商解决。但中发盛公司在协议达成后次日（2013年8月18日）即自行与案外人杨××以高于与科利达公司约定单价订立安装合同，由杨××负责后续安装施工。因此，由此产生的相应费用和损失理应由中发盛公司自行承担。中发盛公司相应的诉讼请求，原审法院不予支持。关于中发盛公司要求科利达公司赔偿施工质量问题整改费用196000元的诉讼请求。根据双方于2013年8月17日达成协议，双方另行协商部分安装维修及收尾问题。中发盛公司提供的往来电子邮件能够证明双方就工程质量问题在2013年8月至10月期间进行了沟通，但科利达公司未及时采取维修措施。中发盛公司另行委托他人维修后要求科利达公司承担合理修复费用的，原审法院予以支持。综合考虑本案案情，原审法院酌定科利达公司承担的修复费用数额为100000元。关于中发盛公司要求科利达公司赔偿雨蓬挑梁整改费用15000元的诉讼请求，中发盛公司未提供充足详实的证据进行佐证，因此，中发盛公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告天津市科利达轻重钢压型板有限公司于判决生效之日起十日内返还原告天津市中发盛钢结构工程有限公司安装费155000元；二、被告天津市科利达轻重钢压型板有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告天津市中发盛钢结构工程有限公司维修费100000元；三、驳回原告天津市中发盛钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9410元，由原告天津市中发盛钢结构工程有限公司负担3410元，由被告天津市科利达轻重钢压型板有限公司负担6000元。上诉人科利达公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、双方签订的三方协议中已经明确确认了安装的工程量为1100吨，被上诉人与案外人杨××2013年8月18日协议内容不真实，不应采信，因上诉人有证据能够证明在诉讼前被上诉人发来的结算件中并没有提到2013年8月18日与杨××有协议，也未提到有22万元的安装费支出。被上诉人对其诉讼请求应承担相应的举证责任，原审法院不应认定上诉人承担此举证义务。原审法院在没有查清事实的基础上判决上诉人返还被上诉人安装费155000元错误。2、双方签订的2013年8月17日三方协议所确定的安装费仅为55万元，但被上诉人与另外施工队签订的合同价款达到了50万元，完全否定了上诉人之前的施工，在现实和理论上均无法理解。被上诉人所述的质量问题并未经过第三方的评估及鉴定，其所主张的费用没有事实及法律依据。而原审法院在没有证据支持的情形下酌情认定上诉人承担修复费用100000元为认定事实不清。按照吊车费的安装比例，如果杨××完成了370吨的安装，吊车费要高达197000元。而该协议的总金额是22万元。所以杨××后续安装370吨的事实不成立。2013年8月17日，整个安装工程都已经完成，杨××后续仅仅是进行一些维修。3、原审判决认定总承包方东天公司出具的证明作为本案的事实依据，但是东天公司出具的证明没有加盖公司印章，也没有公司负责人的签字，所以不符合诉讼法关于证据的形式要件，不应采信。4、原审判决采信了天津元旭工程咨询管理有限公司出具的鉴定报告，但是鉴定报告已经明确注明了鉴定人不承担法定责任，也不出庭质证，该份报告不能作为诉讼证据使用。故原审判决采信该证据错误。综上，上诉人请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人中发盛公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人中发盛公司辩称，1、因上诉人的安装人员采取非法手段导致工程无法进行，被上诉人才与上诉人签订2013年8月17日协议，上诉人对协议的内容清楚，该协议主要是为解决上诉人工作人员跳楼和其工资问题而签订。由于上诉人使用吊车不当造成吊车费用偏高，所以采取极端方式想撤场不干。2、案外人杨××完成的工程量有双方所签订的协议，有东天公司确认的内容，有被上诉人的凭证，足以确定相关费用。3、关于工程质量瑕疵，双方有往来的电子邮件予以证明，上诉人亦有回复邮件，原审判决仅支持了被上诉人10万元的赔偿费用，并未全部支持被上诉人的诉讼请求。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院经审理查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，上诉人科利达公司于二审审理期间认可被上诉人中发盛公司已经给付其工程款52万元。根据被上诉人一审时提供的电子邮件往来函，被上诉人中发盛公司最早向上诉人科利达公司就涉案工程质量问题发送邮件的时间为2013年8月12日。二审审理期间，上诉人科利达公司提供了一份西青学府服务中心工程结算情况传真件，没有原件，只有复印件，以证明2013年12月28日由被上诉人传真给上诉人，主要内容是被上诉人就工程结算情况发来的结算数字：8月13日被上诉人支付给杨××5万元维修费；8月13日到9月20日，被上诉人支付给杨××9万元安装焊接费。以证明2013年8月18日被上诉人与案外人杨××所签协议是虚假的。同时，上诉人述称，该传真件复印件上并未明确载明传真日期，但根据载明的内容，上诉人主张应是2013年12月28日发的传真。被上诉人中发盛公司质证认为，该证据不属于新证据，不应作为二审的裁判依据；该证据为传真件的复印件，不具备合法证据应具备的证据效力；该证据不能反映出发送方、接收方，记载的内容与上诉人要证明的事实不相符，不能证明2013年8月18日的协议虚假；该证据上并未有被上诉人公司的签字、盖章，甚至没有公司的名称，同时上面有手写的改动笔迹，故被上诉人不认可该份证据的真实性。本院认为，本案的争议焦点为以下两个：一是上诉人是否已经举证证明其主张的已完成的工程量为1100吨；二是上诉人应否给付被上诉人维修款10万元。关于第一个争议焦点，上诉人科利达公司已经完成的工程量问题，根据双方2013年8月17日签订的《关于西青区学府工业园区管委会服务中心工程有关问题的协议》第1条“按1100吨×500元=550000元，按合同比例付款，验收合格后一次性付清给丙方（科利达公司）”，该条款虽约定了总的工程量为1100吨，但同时约定按合同比例付款；结合第5条约定“部分安装维修及收尾乙方和丙方协商解决”。根据上述语言文义，付款尚需按照合同比例进一步确定，双方就本案所涉工程并未全部完工，双方仍需进一步协商解决。根据该协议，不能认定上诉人已经完成的工程量为1100吨。同时被上诉人中发盛公司提供了其与案外人杨××就尚未完成的工程量签订的《工程安装协议书》、相关付款凭证及东天公司出具的《证明》，上诉人虽不予认可，但并未提供其他有力证据予以抗辩。上诉人二审审理期间提供的传真件复印件，并未载明传真日期，上诉人虽主张该份证据载有被上诉人中发盛公司的名称但却无法辨识，被上诉人亦不认可该证据的真实性，故上诉人所举证据不能证明其已经完成的工程量为1100吨。原审判决认定上诉人科利达公司完成的工程量为730吨，并无不当，应予维持。关于第二个争议焦点，上诉人科利达公司不认可其施工完成的工程存有质量瑕疵，但双方于2013年8月17日协议中约定另行协商解决安装维修及收尾问题。同时根据双方的往来邮件，能够证明被上诉人中发盛公司一直在就工程存在的质量问题与上诉人科利达公司进行沟通，最早沟通的时间为2013年8月12日，为上诉人撤场之前。上诉人却未能及时采取维修措施，被上诉人另行委托他人维修后，有权要求上诉人承担合理费用。原审法院综合考虑本案合同的履行情况，酌定由上诉人科利达公司承担10万元的修复费用，并无不当。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5125元，由上诉人天津市科利达轻重钢压型板有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏庆松审 判 员  王宗新代理审判员  张贝贝二〇一六年三月三十日书 记 员  刘振铭附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；