杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭上行初字第88号
原告范炳锦。
委托代理人范惠文。
被告杭州市城乡建设委员会，住所地杭州市上城区长生路9号。
法定代表人丁狄刚，主任。
委托代理人黄洪滨，杭州市城乡建设委员会工作人员。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
第三人杭州市城东新城建设投资有限公司，住所地杭州市江干区东宁路18号东站枢纽东广场A座。
法定代表人郭鲁军，董事长。
委托代理人胡孝辉，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
范炳锦不服杭州市城乡建设委员会（以下简称市建委）城乡建设行政管理不履行法定职责一案，于2015年7月20日向本院邮寄起诉材料，本院于同年7月23日受理并依法组成合议庭，于同年7月27日向被告市建委邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。因杭州市城东新城建设投资有限公司（以下简称城东新城建设公司）与被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。同年10月15日本院第一次公开开庭审理了本案，原告当庭申请本合议庭成员全体回避；后经本院依法作出不予准许的决定书及复议决定书。同年11月23日本院第二次公开开庭审理了本案，原告范炳锦的委托代理人范惠文、被告市建委的委托代理人黄洪滨、蒋朝镖、第三人城东新城建设公司的委托代理人胡孝辉到庭参加诉讼。被告市建委的副主任李包相作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。
市建委于2015年6月29日向范炳锦作出《关于〈要求履行法定职责申请书〉的答复》（以下简称《答复》），内容如下：“1、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项1：‘要求行政机关责令被申请人立即停止违法建设的东宁路（德胜路-
机场路）道路建设工程施工’，经现场调查，你所反映的东宁路（德胜路-
机场路段）道路工程未取得施工许可证擅自施工的情况属实，我们已于2015年5月29日向建设单位发出《责令改正通知书》，并已依法立案查处，待查处工作结束后我们将结果函告您。2、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项2：‘恢复两处历史建筑原状’…您申请的事项不在我委职责范围，建议您向市规划局反映相关问题”。
原告范炳锦诉称，2014年11月初，因杭州铁路东站枢纽建设指挥部在建的原下宁路（现东宁路）北段（德胜路-
机场路）道路项目建设工程施工属非法项目建设工程，且该项目建设工程的施工已经严重损毁“姚斗门桥”历史建筑和侵犯原告“65-4号”历史建筑院落、安全采光和消防通道等合法权益。2015年5月21日，原告向被告提出申请事项：1、要求被告责令东站枢纽建设指挥部立即停止违法建设的道路建设工程施工；2、恢复两处历史建筑原状。7月8日，原告收到被告作出《答复》。原告认为，被告作出《答复》违法、违规，应予以撤销，具体理由如下：第一、依据《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》（建设部令第18号）规定，被告明知建设单位在建的道路建设工程施工不具备“三证”。原告5月21日向被告申请履行法定职责，但截止7月19日该非法道路建设工程施工仍未停止，而且一直在动工。故被告所称“……于5月29日向建设单位发出《责令改正通知书》，并已依法立案查处，……”与事实不相符合，被告的行为违法、违规。第二、被告明知两处历史建筑遭受非法道路建设工程施工的严重损毁和侵权，竟把法定义务推卸给城乡规划部门于法无据。即便如此，被告也具有连带法定职责，故被告作出《答复》构成玩忽职守罪。综上，原告特向贵院依法提起诉讼，诉讼请求：1、依法撤销被告作出的《答复》，并责令被告立即制止非法建设的东宁道路项目建设工程施工；2、案件诉讼费用由被告承担。
原告范炳锦在立案时向本院提供了以下证据：
证据1、330100200900087号《建设用地规划许可证》，拟证明第三人实施的东宁路（德胜路-
机场路）道路项目建设工程于2009年3月4日申领的330100200900087号《建设用地规划许可证》早已失效。
证据2、2015年第053号《政府信息不存在告知书》，拟证明第三人实施的东宁路（德胜路-机场路）道路项目建设工程未办理《建设工程规划许可证》。
证据3、浙建信（2015）31号《政府信息公开告知书》，拟证明被告告知原告东宁路（德胜路-机场路）道路项目建设工程未办理《建筑工程施工许可证》。
证据4、《要求履行法定职责申请书》以及EMS1050313958512邮寄单，拟证明原告于2015年5月21日向被告提出《要求履行法定职责申请书》的事实。
证据5、65-4号历史建筑照片，拟证明原告家“65-4号历史建筑”院落已被第三人毁坏、消防通道已被堵塞、安全采光被挡住。
证据6、姚斗门桥历史建筑照片，拟证明“姚斗门桥历史建筑”被第三人拆除（毁灭）的事实。
证据7、《关于﹤要求履行法定职责申请书﹥的答复》，拟证明被告作出的行为与事实不符，与法律、法规相悖。
证据8、东宁路道路项目建设工程施工照片，拟证明截止7月19日，东宁路（德胜路-机场路）道路项目建设工程仍在施工，并未停止。
当庭提交：
证据9、国有土地使用权批准书、一书一方案，拟证明涉案的东宁路施工项目没有经过报批。
被告市建委辩称，被告于2015年5月22日收到原告提出《要求履行法定职责的申请书》，认为东宁路（德胜路-
机场路）道路项目存在无证施工且有两处历史建筑被违法拆除等，要求行政机关责令停止施工，恢复两处历史建筑。被告收到申请后，依法进行了立案调查处理，认定东宁路（德胜路-
机场路）存在无证施工的违法行为，遂于2015年5月29日由市质安监总站下达了《责令改正通知书》，2015年6月29日正式立案并于2015年8月7日对建设单位作出了《行政处罚决定书》，责令停止施工、改正，处以20.37万元罚款。同时，对施工单位也进行了处罚。2015年8月7日，建设单位补办取得《建筑工程施工许可证》。被告认为，在收到原告的申请之后，被告依法履行了职责，对案涉违法行为进行了调查处理，作出处罚，补办许可，并在过程中即2015年6月29日及时答复了原告事项办理进度，故被告的上述处置合法有据，程序正当，原告诉请无据，应予驳回。至于原告提出的两处历史建筑保护问题，根据《杭州市历史文化和历史建筑保护条例》第四十五条等规定，应由城乡规划主管部门管理，为此被告在《答复》中解释说明，该处置亦属恰当。另据了解，经有关部门批准，姚斗门桥桥体采用异地迁建的办法保护，相关证据已由规划主管部门提供。综上，被告已经依法履行职责，未存在行政不作为或行政乱作为，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请予以驳回。
被告市建委在法定期限内向本院提供的作出被诉行政行为的证据如下：
证据1、《要求履行法定职责的申请书》，拟证明原告提出的履职请求。
证据2、《关于﹤要求履行法定职责的申请书﹥的答复》，拟证明被告依据职权进行了调查处理和回复。
证据3、《责令改正通知书》，拟证明被告及时作出了责令改正通知。
证据4、分别对建设单位和施工单位作出的《行政处罚决定书》各一份，拟证明被告对建设单位、施工单位予以了调查和处罚。
证据5、《建筑工程施工许可证》及附件、公司更名和道路更名材料，拟证明建设单位已经补办了许可。
证据6、立案表、调查笔录等行政执法材料，拟证明被告对违法行为开展的立案调查等工作。
被告在法定期限内向本院提供的作出行政行为的法律依据为：《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》。
第三人城东新城建设公司同意被告的意见，未发表新的意见，也未提交证据。
庭审中，各方当事人围绕被告作出的《答复》是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
对被告市建委提供的证据1-6，原告范炳锦质证如下：对证据1的三性无异议；对证据2的真实性、合法性有异议，认为被告作出的《答复》事实认定不清，没有法律依据，形式违法；对证据3的真实性、合法性有异议，认为案涉项目缺乏前置程序的相关文件；对证据4的真实性、合法性有异议，认为被告在作出行政处罚决定前没有经过全面的调查；对证据5的真实性、合法性有异议，认为被告颁发施工许可证的程序违法；对证据6的真实性、合法性有异议。第三人对被告市建委提供的证据1-6的三性均无异议。
对原告范炳锦提供的证据1-9，被告市建委质证如下：对证据1的三性无异议，但认为65-4号历史建筑在红线以外，院落不属于原告法律上有权益的建筑，故原告不具有原告资格；对证据2、3、7、8的三性无异议，对证明内容有异议，认为与本案不具有相反的证明力；对证据4的三性无异议；对证据5，认为65-4号主建筑没有被拆，围墙是事后搭建的，不能确定为法律上合法的建筑；对证据6，认为与原告没有法律上的利害关系；对证据9的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，且超过举证期限。第三人对原告范炳锦提供的证据1-3，认为与本案没有关联性；对证据4的三性无异议；对证据5，认为65-4号院落被破坏、采光、通道均与本案没有关联性；对证据6的三性无异议，对证明内容有异议，认为对历史建筑已经进行了保护；对证据7的三性无异议，认为被告作出的《答复》是合法的；对证据8的三性无异议，认为第三人已经补办了相应手续；对证据9的质证意见同被告市建委。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提供的证据1能够证明原告于2015年5月21日向被告市建委提交履职申请，予以认定；证据2能够证明被告市建委作出《答复》，系本案被诉行政行为，予以认定；证据3能够证明被告下属的质量安全监督总站就案涉东宁路（德胜路-
机场路）建设项目向第三人及施工单位发出责令改正通知书，要求进行整改，予以认定；证据4能够证明被告市建委于2015年8月7日分别对建设单位即第三人城东新城建设公司、施工单位杭州滨江区市政园林工程有限公司在建设东宁路（德胜路-
机场路）道路工程时未取得施工许可证擅自施工的行为进行行政处罚，予以认定；证据5能够证明被告市建委就下宁路北段（德胜路-
机场路）道路工程向第三人颁发了建筑工程施工许可证，注明为补办，及下宁路北段（德胜路-机场路）经杭州市地名办正式命名为东宁路（德胜路-
机场路），第三人城东新城建设公司的企业名称变更经工商部门核准的事实，予以认定；证据6能够证明被告市建委对东宁路（德胜路-
机场路）道路工程未取得施工许可证擅自施工的违法行为进行立案调查，询问了第三人及施工单位的工作人员等，予以认定。原告提供的证据1-2、5、6、8将结合全案证据予以认定；证据3能够证明东宁路（德胜路-
机场路）道路项目建设工程曾存在未办理施工许可证擅自施工的情况，予以认定；证据4的《要求履行法定职责申请书》与被告提供的证据1、证据7与被告提供的证据2一致，认定意见同上；证据4的EMS邮寄单能够证明原告向被告提交履职申请，予以认定；证据9与本案无关，亦非在法定举证期限内提交，不予认定。
根据上述予以认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：被告市建委针对原告范炳锦于2015年5月22日提交的《要求履行法定职责的申请书》，于2015年6月29日作出《答复》，内容如下：“1、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项1：‘要求行政机关责令被申请人立即停止违法建设的东宁路（德胜路-
机场路）道路建设工程施工’，经现场调查，你所反映的东宁路（德胜路-
机场路段）道路工程未取得施工许可证擅自施工的情况属实，我们已于2015年5月29日向建设单位发出《责令改正通知书》，并已依法立案查处，待查处工作结束后我们将结果函告您。2、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项2：‘恢复两处历史建筑原状’…您申请的事项不在我委职责范围，建议您向市规划局反映相关问题”。
另查明，被告市建委于2015年8月11日作出编号为330100201508110118的施工许可证，许可杭州铁路及东站枢纽建设指挥部（杭州市城东新城建设投资有限公司）实施杭州铁路东站枢纽地区下宁路北段（德胜路-
机场路）道路工程。此前，下宁路北段（机场路-德胜路）经杭州市地名办正式命名为东宁路（机场路-德胜路）。
再查明，被告市建委于2015年5月29日分别向第三人城东新城建设公司、施工单位杭州滨江区市政园林工程有限公司、监理单位杭州市市政公用建设开发公司发出《责令改正通知书》，于同年6月23日分别对第三人、施工单位、监理单位的工作人员进行询问并形成笔录，于同年6月29日对东宁路（德胜路-
机场路）道路工程未取得施工许可手续擅自开工建设的行为进行立案，经调查后于同年8月7日分别对第三人城东新城建设公司及施工单位杭州滨江区市政园林工程有限公司进行行政处罚，责令停止施工、改正，处以罚款。
还查明，原告范炳锦居住的本市江干区机场路构桔弄65-4号及姚斗门桥均于2011年12月被杭州市人民政府确定为杭州市历史建筑。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”据此，被告市建委作为案涉道路工程的国家建设行政主管部门，具有核发建筑工程施工许可证的法定职权，同时对于未取得施工许可证擅自施工的行为有权进行查处。本案中，根据各方陈述及提交的证据可以证实，被告市建委针对原告范炳锦提出的履职申请于2015年6月29日作出了《答复》，其中第一部分告知了原告所反映的情况经调查属实，“我们已于2015年5月29日向建设单位发出《责令改正通知书》，并已依法立案查处，待查处工作结束后我们将结果函告您”。此后被告对第三人、施工单位、监理单位等进行调查询问，于同年8月7日对第三人及施工单位作出行政处罚，于同年8月11日依申请后向建设单位补发了施工许可证，故被告市建委针对原告关于案涉道路工程存在未取得施工许可证擅自施工的情况进行了查处并补发了施工许可证。另根据《杭州市历史文化街区和历史建筑保护条例》第四十五条第一款之规定：“…在历史文化街区、历史建筑的保护范围内进行建设活动的，由市、县（市）城乡规划主管部门责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施…”，被告市建委在《答复》的第二部分向原告释明关于“恢复两处历史建筑原状”并非被告市建委的职责范围，并告知了反映相关问题的途径。综上，被告市建委根据原告范炳锦提交的申请履行了查处违法行为的法定职责，对不属于其职责范围内的事项告知了原告相应的处理途径，被告作出的《答复》并无不当。
综上，原告范炳锦的诉讼请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告范炳锦的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 李小丹
代理审判员 蒋 伟
人民陪审员 郑芳亚
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 王莉萍
（另设附页）
附本判决所依据的法律、法规等条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。