内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内05民再5号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪怀鹏，男，汉族，无业，现住内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人：杨国栋，内蒙古擎正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丹丹，内蒙古擎正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵桂芝，女，蒙古族，退休职工，现住内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人：耿志远，男,蒙古族，个体，现住北京市昌平区。系赵桂芝儿子。
委托诉讼代理人：苏米娅，内蒙古大尚律师事务所律师。
再审申请人汪怀鹏与被申请人赵桂芝不当得利纠纷一案，经内蒙古自治区奈曼旗人民法院于2016年1月15日作出（2015）奈民初字第4197号民事判决，赵桂芝不服，向本院提起上诉，本院于2016年8月16日作出（2016）内05民终1180号民事判决，再审申请人汪怀鹏不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2017年3月2日作出（2017）内民申120号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年2月28日立案受理了本案，于2018年3月19日公开开庭审理了本案，再审申请人汪怀鹏及其委托诉讼代理人杨国栋，被申请人赵桂芝的委托诉讼代理人耿志远、苏米娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人汪怀鹏申请再审称，通辽市中级人民法院（2016）内05民终1180号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。赵桂芝于2012年8月7日收到的10万元明显属于不当得利。2012年8月8日双方在奈曼旗人民法院主持下达成的执行和解协议第二条明确约定”汪怀鹏用位于内蒙古自治区通辽市奈曼旗大镇房产某区建筑面积195.16平方米、房屋所有权证号为XXX，蒙房他字第XXX号他项权证号下的房屋抵顶给申请执行人赵桂芝，......赵桂芝于2012年9月1日将2012年8月7日收取的10万元返还给汪怀鹏”。现房屋已经抵顶给了赵桂芝，但赵桂芝却未依约定返还该10万元。奈曼旗人民法院（2011）奈民初字第2552号调解书生效时间为2011年12月6日，以房抵债协议是依据该调解书作出，调解书中未约定迟延履行要给付利息，双方所欠本息及违约金已经固定为82万元。2012年5月25日给付的4万元及2012年8月7日的10万元两笔款项收据上虽注明了收利息，但仍应属不当得利的范围，汪怀鹏房屋实际价值已超过了所欠款项，赵桂芝在收取了超过借款本息金额的房屋后，继续侵占汪怀鹏用于赎房的款项，明显属于不当得利。
被申请人赵桂芝辩称，在双方两次和解协议中，汪怀鹏并未提及之前产生的两笔款项，一笔5万元，一笔4万元，可以认定，这两笔款项是作为利息给付的。汪怀鹏阻止执行的目的是不让房产过户，所以一直以给付利息的方式阻止房屋过户，在第二次和解协议过程中，赵桂芝放弃了部分权益，为的就是在指定时间内，尽快拿到现金，因所附带条件没有实现，协议未能履行，10万元不再作为还款，仍然认定为利息款。2万元是在赵桂芝已经将房产过户后，打算将房屋租赁出去，要求汪怀鹏腾房子时，汪怀鹏请求赵桂芝将房屋租赁给汪怀鹏，待另一抵押行为解决后再腾房。这2万元是租金且当时赵桂芝没有在这份收据上书写赎房子时此款顶账的字样。房屋过户在2013年9月24日，此后两年的时间内，汪怀鹏并没有向赵桂芝主张权利，也没有提起诉讼，已经超过诉讼时效。奈曼旗人民法院2012年9月24日作出（2012）奈法执字第288号执行裁定书中并没有要求赵桂芝返还任何款项，因为在出具执行裁定时，经过承办人邵亮以及实际的债务人张国军出面协商，承诺10万元作为利息款支付给赵桂芝，如没有此补充协议，奈曼旗人民法院的执行裁定必然是有瑕疵的，而汪怀鹏在收到执行裁定后，并没有在有效期内对这份执行裁定提出任何的异议，说明其对执行裁定予以认可。
再审申请人汪怀鹏向一审法院起诉请求：要求法院判令被告返还原告人民币210000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实，原、被告因保证合同纠纷一案，奈曼旗人民法院于2011年12月6日做出（2011）奈民初字第2552号民事调解书，其协议内容是汪怀鹏于2012年1月10日前给付赵桂芝为张国军担保的借款本息及违约金合计820000元，承担诉讼费6295元。协议达成后汪怀鹏于2012年5月8日给付了50000元，于2012年5月25日给付了40000元，余款未履行。奈曼旗人民法院于2012年7月5日受理了赵桂芝执行申请，双方于2012年7月18日达成（2012）奈法执字第288号执行和解协议，协议内容是：”被执行人汪怀鹏于2012年8月8日前给付现金300000元，逾期被执行人汪怀鹏用担保的房屋抵顶全部标的款及诉讼费、执行费合计836958元。其中执行费由申请人承担，如果2012年8月8日前给付300000元，则余款526295元另行协议。”协议达成后汪怀鹏于2012年8月7日向赵桂芝履行了100000元，余款未给付。双方于2012年8月8日另达成执行和解协议，协议内容如下：”一、被执行人汪怀鹏用位于内蒙古自治区通辽市奈曼旗大镇房产某区建筑面积195.16平方米，房屋所有权证号为XXX，蒙房他字第XXX号他项权证号下的房屋抵顶给申请执行人赵桂芝，抵顶标的款、诉讼费、执行费合计836958元，执行费10663元由申请人赵桂芝交纳，房屋过户手续由汪怀鹏配合赵桂芝共同办理，所需费用由赵桂芝负责。赵桂芝于2012年9月1日将2012年8月7日收取的100000元返还给汪怀鹏。二、如果汪怀鹏在2012年9月1日前给付736958元，赵桂芝将上述房屋退还给汪怀鹏，赵桂芝与汪怀鹏的一切债权债务全部结清。”协议签订后汪怀鹏未按协议履行，奈曼旗人民法院于2012年9月24日做出（2012）奈法执字第288号执行裁定书，将该房屋所有权转移至赵桂芝名下，该案执结。此后汪怀鹏于2013年11月14日向赵桂芝支付20000元。赵桂芝于2015年6月4日将该房屋出售给杨宝业。现原告诉至法院，要求被告退还在执行和解协议确定的数额之外另行收取原告的210000元，并承担本案诉讼费用。一审法院判决：被告赵桂芝于本判决发生法律效力后十日内向原告汪怀鹏返还人民币210000元。案件受理费5950元,由原告汪怀鹏负担1500元，被告赵桂芝负担4450元。
赵桂芝不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审法院认定的事实：二审查明的事实及采信的证据与一审基本一致，对一致部分予以确认。另查明，2012年5月8日，上诉人赵桂芝收取被上诉人汪怀鹏5万元并出具收据一枚；2012年5月25日，上诉人收取被上诉人4万元并出具收据一枚，上款系处标注”收利息款”；2012年8月7日，上诉人收取被上诉人10万元并出具收到条一枚，内容为”收到利息款壹拾万元（100000元）”；2013年11月14日，上诉人收取被上诉人2万元并出具收据一枚，上款系处标注”赎房子时此款顶账”。二审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。被上诉人汪怀鹏依照法院制作的调解书，应于2012年1月10日偿还上诉人赵桂芝82万元，汪怀鹏未如期还款，赵桂芝亦未立即申请执行其房产。汪怀鹏名下的涉案房产于2012年9月24日被奈曼旗法院执行局确定转移给赵桂芝，赵桂芝于2013年9月2日以法院执行裁定为依据在奈曼旗城镇房地产交易所办理了房屋所有权的转移登记，涉案房产足额抵顶欠款。被上诉人汪怀鹏提交的4枚收据中确有2枚（2012年5月25日4万元、2012年8月7日10万元）收据中标注了”收利息款”字样，这与上诉人的陈述相印证，符合客观常理。且被上诉人未能对”收利息款”的标注作出合理解释，故14万元应为被上诉人迟延交付涉案房产而自愿给付赵桂芝的利息，非不当得利，不应返还。2012年5月8日的5万元收据中无任何标注，被上诉人不能证明此款为利息款，系不当得利，应予返还。2013年11月14日的2万元收据标注”赎房子时此款顶账”字样，因房产已经被赵桂芝售卖，没有赎回的可能，亦为不当得利，应予返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、变更奈曼旗人民法院（2015）奈民初字第4197号民事判决为：上诉人赵桂芝于本判决发生法律效力后十日内向被上诉人汪怀鹏返还人民币70000元。二、驳回被上诉人汪怀鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费5950元，二审案件受理费5950元共计11900元，由上诉人赵桂芝负担5355元，被上诉人汪怀鹏负担6545元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审查明，再审申请人汪怀鹏与被申请人赵桂芝因保证合同纠纷一案，奈曼旗人民法院于2011年12月6日作出（2011）奈民初字第2552号民事调解书，其协议内容是汪怀鹏于2012年1月10日前给付赵桂芝为张国军担保的借款本息及违约金合计820000元，承担诉讼费6295元。协议达成后汪怀鹏于2012年5月8日给付了50000元，赵桂芝之子耿志远为其出具了5万元收据一枚，未注明款项内容。2012年5月25日给付了40000元，赵桂芝为其出具收据一枚，注明收利息款。奈曼旗人民法院于2012年7月5日受理了赵桂芝执行申请，双方于2012年7月18日达成（2012）奈法执字第288号执行和解协议，协议内容是：”被执行人汪怀鹏于2012年8月8日前给付现金300000元，逾期被执行人汪怀鹏用担保的房屋抵顶全部标的款及诉讼费、执行费合计836958元。其中执行费由申请人承担，如果2012年8月8日前给付300000元，则余款526295元另行协议。”协议达成后汪怀鹏于2012年8月7日给付赵桂芝100000元，赵桂芝为其出具了收到条，注明”收到利息款壹拾万元”。2012年8月8日双方另达成执行和解协议，协议内容如下：”一、被执行人汪怀鹏用位于内蒙古自治区通辽市奈曼旗大镇房产某区建筑面积195.16平方米，房屋所有权证号为XXX，蒙房他字第XXX号他项权证号下的房屋抵顶给申请执行人赵桂芝，抵顶标的款、诉讼费、执行费合计836958元，执行费10663元由申请人赵桂芝交纳，房屋过户手续由汪怀鹏配合赵桂芝共同办理，所需费用由赵桂芝负责。赵桂芝于2012年9月1日将2012年8月7日收取的100000元返还给汪怀鹏。二、如果汪怀鹏在2012年9月1日前给付736958元，赵桂芝将上述房屋退还给汪怀鹏，赵桂芝与汪怀鹏的一切债权债务全部结清。”协议签订后汪怀鹏未能在2012年9月1日前给付协议第二项约定的款项。奈曼旗人民法院于2012年9月24日作出（2012）奈法执字第288号执行裁定书，将该房屋所有权作价抵偿给赵桂芝，该案执结。赵桂芝于2013年9月2日向奈曼旗房地产管理局申请将该房屋过户至赵桂芝名下。2013年11月14日汪怀鹏向赵桂芝支付20000元，赵桂芝在汪怀鹏妻子书写的收据上签名，该收据注明”赎房子时此款顶账”。赵桂芝于2015年6月4日将该房屋出售给案外人杨宝业。汪怀鹏于2015年10月15日向奈曼旗人民法院起诉，请求赵桂芝返还21万元。
上述事实，有再审申请人汪怀鹏及被申请人赵桂芝的陈述及（2011）奈民初字第2552号民事调解书一份、（2012）奈法执字第288号执行和解协议书一份、2012年8月8日执行和解协议书一份、（2012）奈法执字第288号执行裁定书一份、（2012）奈法执字第288号协助执行通知书一份、奈曼旗人民法院执行案件结案表一份、房屋所有权转移登记申请书一份、2012年5月8日50000元收据一枚、2012年5月25日40000元收据一枚、2012年8月7日收到条一枚、2013年11月14日收据一枚在卷佐证，以上证据来源合法，内容客观真实，能够证明本案事实，本院予以确认。再审过程中，被申请人赵桂芝的委托诉讼代理人出示了二审的询问笔录中第7页的内容，拟证明审判员给承办该执行案件的执行员邵亮打电话，邵亮表示10万元是利息款，不属于不当得利。再审申请人质证认为，庭审过程违法，邵亮的身份应属于证人，证人应由法院传唤出庭作证，主审法官未征求申请人的意见，直接给邵亮打电话，不能作为证据使用。经审查认为，对于询问笔录中承办法官与邵亮的通话内容，因邵亮未到庭，不予确认。对于被申请人赵桂芝所复举的补充协议，因赵桂芝的委托诉讼代理人已经认可非汪怀鹏本人书写，故不予确认。
本院认为，本案的争议焦点是被申请人赵桂芝从再审申请人汪怀鹏处收取的21万元是否为不当得利，是否应当返还给再审申请人汪怀鹏。再审申请人汪怀鹏与被申请人赵桂芝保证合同纠纷一案的执行终结是依据双方于2012年8月8日在执行员主持下达成的执行和解协议，该协议约定的第一项内容即”被执行汪怀鹏用位于内蒙古自治区通辽市奈曼旗大镇房产某区建筑面积195.16平方米，房屋所有权证号XXX蒙房他字第XXX号他项权证号下的房屋抵顶给申请执行人赵桂芝，抵顶标的款、诉讼费合计836958.00元，执行费10663.00元由申请人赵桂芝交纳，房屋过户手续费由汪怀鹏配合赵桂芝共同办理，所需费用由赵桂芝负责。赵桂芝于2012年9月1日将2012年8月7日收取的汪怀鹏的10万元返还给汪怀鹏”。第二项为”如果汪怀鹏在2012年9月1日前给付736958.00元，赵桂芝将上述房屋退还给汪怀鹏，赵桂芝与汪怀鹏的一切债权债务全部结清”。从该执行和解协议及事后履行情况看，再审申请人汪怀鹏未能按照协议第二项履行给付义务，而是执行局依据双方达成的执行和解协议的第一项内容出具了执行裁定书，再审申请人汪怀鹏的房屋过户至被申请人赵桂芝的名下。被申请人赵桂芝依据该和解协议已经取得房屋所有权，就应当按照协议书的约定退还于2012年8月7日收取的再审申请人汪怀鹏的10万元。
对于2013年11月14日赵桂芝收取的2万元，再审申请人汪怀鹏的妻子在收据中注明赎房子时此款顶账，因房屋已经由被申请人赵桂芝于2015年6月4日出售他人，赎回房屋已经无法实现，赵桂芝主张是房屋租金无证据证实，系不当得利，应当返还。
对于再审申请人汪怀鹏所主张的被申请人赵桂芝于2012年5月8日收取的5万元和2012年5月25日收取的4万元应当返还的请求。在庭审过程中，再审申请人汪怀鹏认可给付两笔款项时本人在场，其对已经给付这两笔款项的事实是明知的，但再审申请人汪怀鹏与被申请人赵桂芝于2012年7月18日和2012年8月8日达成的两份和解协议中均未主张返还，且在原审过程中，双方均认可除了本案之外并无其他债权债务关系，同时通过2012年8月8日双方签订的执行和解协议第二项”如果汪怀鹏在2012年9月1日前给付736958.00元，赵桂芝将上述房屋退还给汪怀鹏，赵桂芝与汪怀鹏的一切债权债务全部结清”中”一切债权债务全部结清”的协议内容,2012年5月25日的4万元收据注明为收利息款及从2012年1月10日给付期限届满至2012年7月将近六个月的时间被申请人赵桂芝才申请执行的事实，能够推定被申请人赵桂芝所辩称的再审申请人汪怀鹏通过给付利息的方式阻止强制执行房屋的辩解理由成立，能够推定再审申请人汪怀鹏对已经给付的一笔5万元和一笔4万元的款项不再主张权利。因此，被申请人赵桂芝对该两笔款项的占有不属于不当得利，不承担返还义务。
综上，再审申请人汪怀鹏的部分再审请求成立，被申请人赵桂芝对其无合法依据占有的再审申请人汪怀鹏的12万元应依法予以返还。对于被申请人赵桂芝辩称的本案已经超过诉讼时效的辩解理由，因最后一笔款项是在2013年11月14日发生，且再审申请人汪怀鹏是在赎回房屋不能实现的前提下发生的本案，故本案未超过诉讼时效。原一、二审认定适用法律均有错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第五条”公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”、第九十二条”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”、第二百零七条第一款”人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第四百零七条第二款”原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）内05民终1180号民事判决及内蒙古自治区奈曼旗人民法院（2015）奈民初字第4197号民事判决；
二、被申请人赵桂芝于本判决发生法律效力后十日内向再审申请人汪怀鹏返还人民币120000.00元；
三、驳回再审申请人汪怀鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450.00元，二审案件受理费4450.00元，由再审申请人汪怀鹏负担3814.00元，被申请人赵桂芝负担5086.00元。
本判决为终审判决。
审判长 巴 图
审判员 杨久英
审判员 韩 洋
二〇一八年四月十三日
书记员 尚明跃