江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终5151号
上诉人（原审原告）：江苏华宝建设工程有限公司，住所地滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。
法定代表人：单兵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴市赛华龙置业有限公司，住所地宜兴市高塍镇中心街13幢301室。
法定代表人：蒋建强，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道阳泉东路。
法定代表人：王达余，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司宜兴高塍分公司，住所地宜兴市高塍镇塍北路111号。
负责人:陈建勤，该公司经理。
委托诉讼代理人：潘国强（受三被上诉人的共同授权委托），宜兴市高塍法律服务所法律工作者。
原审第三人：陈才洪，男，1963年5月24日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：陆国君,江苏衡立律师事务所律师。
上诉人江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）因与被上诉人宜兴市赛华龙置业有限公司（以下简称赛华龙公司）、江苏宇盛建筑安装工程有限公司（以下简称宇盛公司）、江苏宇盛建筑安装工程有限公司宜兴高塍分公司（以下简称宇盛公司高塍分公司）、原审第三人陈才洪建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
华宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请或发回重审。事实和理由：1、一审认定其没有履行施工义务、不是实际施工人有误。双方签订了施工合同，其购买了材料、搭设了脚手架，并招募了莫申友、张尧照等施工队，监理公司李虎成的证言不能证明其承包范围内的工程全部由陈才洪完成。2、被上诉人提供的证据也不能证明已经付清了工程款，存在大量的项目部预付款、陈才洪承担利息的情况。3、陈才洪代理人称其是全部工程的实际施工人，但未有相关书面协议，陈才洪在接受其调查时自称是居间人，按造价的1%拿佣金，接受滨海公安询问时又承认是和陈华合伙做工程，前期由陈华负责施工，均以其无锡分公司与被上诉人签订施工合同。4、一审中其提供了陈才洪在宜兴公安的询问笔录、与其原代理人做的调查笔录、通知函及邮寄凭证等，但一审未予质证即作出判决。
赛华龙公司、宇盛公司、宇盛公司高塍分公司二审共同辩称：1、华宝公司与赛华龙公司所签订的合同没有生效，该合同并没有加盖骑缝章，华宝公司也没有按照合同约定缴纳每幢5万元的保证金，且华宝公司的印章被公安机关认定为私刻；华宝公司也没有实际履行该合同，从未派人参与工程的管理、施工和验收，也没有任何项目经理到现场，宇盛公司也没有向华宝公司支付过任何工程款。2、该工程是由赛华龙公司交由宇盛公司完成，宇盛公司再交由陈才洪个人以宇盛公司的名义实际完成，陈才洪是该项目的实际施工人，工程款全部都是由陈才洪以宇盛公司的名义收取，陈才洪是实际施工人。3、一审程序是合法的，查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
原审第三人陈才洪述称：一审法院认定事实清楚，陈才洪是本案诉争工程的实际施工人，其有权领取相应的款项。不管陈才洪是独立的实际施工人还是与他人合伙的实际施工人，都有权领取实际的施工款项。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
华宝公司一审诉请：判令三被告共同支付工程款18488410.1元。事实和理由：2011年4月28日，赛华龙公司与宇盛公司高塍分公司共同作为发包人与华宝公司下设的无锡分公司签订了建设工程施工合同二份，将位于宜兴市高塍镇境内的氿北花园二期拆迁安置房工程第二标段的第40、41、64号楼和第三标段的第19、20、21、31、32、33、34、35、36、37、42、43、45、46号楼发包给华宝公司无锡分公司施工建设，合同中约定了暂定单位面积造价、工程款（进度款）支付、工期等相关条款。合同签订后，华宝公司无锡分公司进场施工，并按期完成建设，及时通过竣工验收。现涉案建筑物已经交付使用。但至今，赛华龙公司、宇盛公司高塍分公司除垫付了部分人员工资及材料款之外，尚欠工程款未付，该行为已构成违约，应承担相应责任。宇盛公司高塍分公司系宇盛公司下设的非法人分支机构，故宇盛公司应与赛华龙公司、宇盛公司高塍分公司共同承担支付工程款的责任。
赛华龙公司一审辩称：一、其公司与华宝公司之间的合同没有生效。理由为：1.合同上华宝公司的公章是虚假的；2.华宝公司没有授权下设的分公司与其公司签订合同；3.合同约定有履约保证金，但华宝公司未履行该义务，故合同并不成立。二、即便该合同生效，但该合同双方未实际履行。实际履行该份合同的是宇盛公司，宇盛公司委托陈才洪在现场以宇盛公司的名义来履行合同的。陈才洪虽在合同上以华宝公司代理人名义签名，但这仅仅是代理签订合同，并非华宝公司履行了合同。中标通知书载明宇盛公司承接了氿北二期工程，所有施工及工程验收相关资料显示均为宇盛公司，竣工报告载明施工人员是宇盛公司。工程款也是由赛华龙公司支付给宇盛公司的，施工单位开具的发票也均是由宇盛公司开出的。可见，宇盛公司实际履行了合同，华宝公司并未履行合同。三、华宝公司从未向赛华龙公司主张过任何款项，赛华龙公司直到接到起诉状才知道华宝公司。四、赛华龙公司的工程款已经全部履行，并且实际付款已经超付。五、陈才洪的工地有民工工资未付，当时高塍镇政府要赛华龙公司为其垫付农民工工资，而华宝公司从未参与过此事。赛华龙公司保留追讨垫付工资的权利。
宇盛公司、宇盛公司高塍分公司一审共同辩称：涉案工程系赛华龙公司实际交由宇盛公司完成，陈才洪代表宇盛公司在现场进行施工，所有收款也是代表宇盛公司收取的。华宝公司未有任何人员到现场参与管理，该合同并非华宝公司履行的，故请求驳回华宝公司的诉讼请求。
第三人陈才洪一审述称：其是涉案工程的实际施工人，其和宇盛公司是内部承包或挂靠的关系。涉案工程在签订合同时，陈华想参与进来，二人便商议以华宝公司无锡分公司的名义在合同上签字，但在工程尚未开工时，陈华便出事了，华宝公司就没有参与到工程中来。该工程的工程款也是其领取的，因为赛华龙公司与宇盛公司实际上是一体的，所以工程款有时和赛华龙公司结算，有时和宇盛公司结算。
一审法院查明：2011年4月28日，赛华龙公司、宇盛公司高塍分公司（发包人）与华宝公司无锡分公司（承包人）签订建设工程施工合同两份，分别将位于宜兴市高塍镇氿北花园二期拆迁安置房第二标段40#、41#、64#号楼和第三标段的第19#、20#、21#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、37#、42#、43#、45#、46#号楼发包给华宝公司无锡分公司，约定造价暂按600元/㎡计算。赛华龙公司、宇盛公司高塍分公司在发包人处盖章，华宝公司无锡分公司在承包人处盖章，陈华在承包人法定代表人处签字。一份合同陈才洪在承包人委托代理人处签字，另一份合同陈才洪在承包人处签字。合同第三部分“专用条款”47.13条约定工程履约保证金五万元/每幢，必须在中标后，签订合同打入甲方账户。华宝公司未支付履约保证金。
审理中，双方对于涉案工程由谁施工产生了争议。
华宝公司主张其公司是工程的施工方，陈华为项目经理，陈华找了莫申友、陈永庚、张尧照、李本宏的施工队进行具体施工。陈才洪并非该公司员工，其身份仅为介绍人，收取相应的介绍费用。陈才洪并未参与工程建设。其提供了以下证据：
1.（2014）锡法商初字第112号民事判决书及送货单复印件，用以证明其向材料方支付了木材款，材料方送货送至氿北花园工地；
2.（2012）澄青商初字第65号民事调解书及起诉状，用以证明其向材料方支付了钢材款，材料方送货至氿北花园工地；
3.混凝土发货签证单复印件、钢管使用合同复印件、泥沙销售合同复印件，用以证明其作为实际施工方收货及购买相关材料的事实。证据原件因陈华出事后遗失；
对于付款情况，华宝公司自认已经收取工程款2057万元，分别为张尧照收取348万元、李本宏收取438万元、莫申友收取235万元、粉刷工175万元、陈华本人领款661万元、陈华向赛华龙公司借款200万元。对上述收款情况均未提供证据予以证明。华宝公司陈述，在涉案工程施工过程中，陈华因涉及刑事犯罪于施工中途出逃，所以涉案工程施工资料均遗失。陈华于2014年左右被判刑。
赛华龙公司、宇盛公司、宇盛公司高塍分公司对上述证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可。对于证据1、2，华宝公司称材料系用于氿北工地，但这是其单方意思表示，上述民事判决书、调解书并未在查明事实中载明。送货单并未有具体工程名称范围，实际上氿北二期工地也未收到上述木材、钢材，不排除华宝公司分公司人员谎称是氿北二期工地而骗取他人钢材、木材的情形。即使该工程使用了上述材料，也只能反映买卖合同关系，并不能证明工程系华宝公司履行。对于证据3，氿北二期工程所用混凝土，系甲供材方式，与施工方无关，签证单系混凝土公司的财务联，并不能证明工程是华宝公司履行。对钢管使用合同、泥沙销售合同系复印件，故不予认可。对于华宝公司自认的付款情况，三被告不予认可。张尧照、莫申友、李本宏的确领过工程款，但他们是陈才洪的手下，陈才洪曾出具委托书委托其领款，其领取的款项已经计入陈才洪领取的工程款中。
赛华龙公司、宇盛公司、宇盛公司高塍分公司主张赛华龙公司与宇盛公司实际上是两套牌子一套班子，工程实际施工人是陈才洪，陈才洪挂靠在宇盛公司，以宇盛公司的名义来履行施工义务。至于合同上为何有华宝公司的公章不清楚。赛华龙公司、宇盛公司与陈才洪未另行签订建设工程施工合同，仅是以口头方式约定按照与华宝公司签订的合同条款来履行。并提供了下列证据：
1.中标通知书2份，用以证明涉案工程中标单位是宇盛公司、项目经理为欧占时、张国平；
2.部分楼的竣工验收证明书及主体分部工程质量验收报告，宇盛公司作为施工单位在上述文件上盖章。用以证明宇盛公司是实际施工单位；
3.陈才洪向宇盛公司高塍分公司出具的承诺书，用以证明陈才洪是氿北二期工程实际施工人，且工程款由其及其授权的人领取；
4.赛华龙向宇盛公司高塍分公司支付氿北花园（二期）2标段工程款的发票，工程款为4千万元；
5.宇盛公司支付陈才洪工程款的付款凭证，总额40105524元，用以证明陈才洪是实际施工人且工程款已经付清。
华宝公司对证据1真实性没有异议，但认为赛华龙公司、宇盛公司与其公司就涉案标段工程进行了议标，将涉案标段工程交给其公司施工，故建设工程施工合同上宇盛公司亦出现在发包人处。对证据2真实性无异议，但认为该证据无法反映实际施工情况，实际施工人不会出现在验收报告上。对证据3真实性不认可，系陈才洪与宇盛公司恶意串通而形成。对证据4关联性有异议，认为无法反映实际施工人。对证据5真实性、关联性均不认可，认为陈才洪无权为其公司代领工程款。
法院对华宝公司提供的证据3，因其为复印件，故真实性不予采纳；对双方提供的其他证据的真实性、合法性均予以确认，对关联性及证明力将综合本案全部证据和事实予以确定。
综合上述证据，法院查明以下事实：2011年12月，宇盛公司中标赛华龙公司的氿北花园二期19-69＃工程。该工程于2011年5月开工，于2013年、2014年左右陆续竣工验收。自2011年7月18日起至2015年2月17日止，宇盛公司高塍分公司陆续就氿北花园二期工地支付工程款40105524元，均由陈才洪及其授权人员领取。在涉案工程交竣工验收证明书及工程质量验收报告上，宇盛公司均在施工单位处盖章，欧占时在项目经理（或技术负责人）处签字。2013年12月20日，赛华龙公司向宇盛公司高塍分公司支付氿北花园（二期）2标段工程款40000000元，并开具了发票。2014年1月23日，陈才洪向宇盛公司高塍分公司出具承诺书，载明：本人陈才洪承建贵司发包的塍美公寓、氿北二期、红星花园一期三个工程项目，合计总造价约1.05亿，本人向贵司作如下承诺：1.贵司在尚未支付的工程款范畴内，预先支付本人招募工人工资的，贵司所垫付的工人工资统一在本人的工程款中扣除；2.上述三个工程项目的工人数量及相关个人结欠工资，分别由我招募的莫申友、陈永庚、李本洪、张尧照等统一向贵司申请确认，上述人员在工程确认、款项领取上的签字确认即代表本人；3.本人因承包上述三个工程项目对外结欠的所有材料款，签署的相关合同，产生的责任（包括但不限于民事、刑事、行政责任）均有本人承担。
2012年4月，江阴市轩锦钢铁贸易有限公司起诉华宝公司、华宝公司无锡分公司，称华宝公司无锡分公司因宜兴市氿北花园工程建设需要向其购买钢材，但未支付货款，请求华宝公司、华宝公司无锡分公司支付货款等。后江阴市人民法院出具（2012）澄青商初字第65号调解书，由华宝公司分期支付货款。2014年4月，周定泽起诉华宝公司无锡分公司、华宝公司，称其向华宝公司无锡分公司指定的工地供应木方，请求华宝公司、华宝公司无锡分公司支付货款。周定泽提供的部分送货单上显示收货单位为氿北花园。后无锡市锡山区人民法院出具（2014）锡法商初字第112号民事判决书，判决华宝公司无锡分公司承担支付货款的义务。
一审中，宇盛公司申请江苏鸿成工程项目管理有限公司就涉案工程实际施工人出庭作证。该公司委托工程现场总监理工程师李虎成作为证人出庭。李虎成陈述：其是氿北二期工程的总监理。该工程发包方是赛华龙公司，施工单位是宇盛公司，现场还有欧占时、欧一兴等人负责。陈才洪是负责三标段栋数的施工。其不认识陈华，华宝公司无锡分公司亦未在工地上出现过。陈才洪是代表宇盛公司进行施工的。李虎成提供了涉案工程开工报告、监理工程师通知单、联系单、工地例会会议纪要等。在上述资料中，宇盛公司均作为施工单位出现，陈才洪签收了监理工程联系单等，并在工地会议纪要中作为宇盛公司的人员参与会议。
华宝公司申请对涉案工程进行造价鉴定。2017年7月10日，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司无锡分公司出具鉴定报告，对氿北花园二期拆迁安置房第二、三标段工程鉴定造价为39058410元。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华宝公司主张三被告应向其支付工程款，至少应举证证明以下三个事实：一、华宝公司与赛华龙公司或宇盛公司之间有缔结建设工程施工的合意；二、华宝公司实际履行了该施工合同；三、工程款尚未付清。对于第一点，华宝公司已经提供了施工合同予以证明，尽管赛华龙公司抗辩合同未生效，但其理由并不成立，未缴纳履约保证金亦不应影响合同的效力，故对该抗辩不予采纳。对于第二点，系双方争议的焦点。华宝公司称其公司履行了实际施工的义务，但其提供的证据从形式上看，均系从其他材料商起诉其公司的诉讼过程中获得的，是间接的、外围的证据；从内容上看，均系垫付材料款的内容，仅为初步证据，并不能直接证明华宝公司为涉案工程的施工方。至于华宝公司主张施工过程中的所有直接证据因陈华涉及刑事犯罪而灭失，因该工程体量较大，对于如此大的工程而言，相应的施工资料必然较多，按常理而言，华宝公司如履行了实际施工义务，其完全可以且完全有能力举出若干证明其实际施工的证据。但其仅以项目经理涉及刑事犯罪为由未提供直接施工的证据，在证据证明力方面显得并不充分。而相反，宇盛公司主张其公司承接了涉案工程，陈才洪是实际施工人，则依据较为充分。首先，无论是中标通知书、竣工报告等工程资料上，均载明宇盛公司为施工单位；其次，现场监理出庭并提供证据证明宇盛公司为涉案工程的施工单位，陈才洪是涉案标段的实际施工人。该证据足以反驳华宝公司关于陈才洪为合同的介绍人，从未参与过工程建设的主张；第三，陈才洪出具的承诺书上明确载明莫申友、陈永庚、李本洪、张尧照系陈才洪招募的施工人员，而华宝公司称该四人系陈华招募为华宝公司进行现场施工的则无任何依据；第四，从工程款支付情况上，现有证据反映陈才洪已领取了涉案工程款4千多万元，并无证据证明有工程款直接进入华宝公司账户或由华宝公司授权的人代为领取，如华宝公司确承建了涉案工程，在发包方未支付任何工程款的情况下，华宝公司履行完全部施工义务，且在工程完工后较长时间内未提出异议，明显不符合常理。综合上述证据，法院确认陈才洪是涉案工程的实际施工人，华宝公司并未直接履行合同约定的施工义务。至于陈才洪与华宝公司、或宇盛公司之间是何种关系，是基于挂靠、内部承包还是其他，于本案而言并无关系。只要陈才洪基于实际施工人的身份领取了工程款，且领取的金额已经大于工程造价鉴定的金额，则表明三被告支付工程款的义务已经履行完毕。故华宝公司主张三被告再向其支付工程款无任何事实和法律依据，应予以驳回。
综上，一审法院依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回华宝公司的诉讼请求。本案案件受理费171545元，鉴定费250000元，由华宝公司负担。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
二审中，华宝公司提供：1、陈才洪接受华宝公司代理人调查的调查笔录，陈才洪陈述其本人与陈华是合作关系，具体是工程项目结算后陈华给其1%的劳务费。华宝公司同时表示，在涉案纠纷起诉前，其找过三被上诉人，但得到的答复是该工程是陈才洪做的，并提供了陈才洪的电话号码，其联系陈才洪了解情况，并作了这个调查笔录，因为华宝公司无锡分公司原负责人陈华伪造公司印章被报案，不配合公司处理这个纠纷。2、张尧照、莫申友的收条，证明其支付生活费和钢管租金的事实。3、现场甲供材签收单，证明其在现场签收甲供材。4、滨海县人民法院的刑事判决书，证明陈华伪造其印章承担刑事责任的事实。5、江阴钢贸公司与华宝公司无锡分公司的买卖合同，证明涉案工地的钢材是其提供的。同时表示，因一审法院追加了陈才洪作为第三人，其对于陈才洪的相关证据未能在一审及时提交质证，上诉状中提到的一审未质证的证据就是本案二审中提交的上述证据。
赛华龙公司、宇盛公司、宇盛公司高塍分公司质证认为：1、对调查笔录的真实性及证明目的不认可，氿北花园工程范围非常大，该笔录内容并没有明确具体的项目。而且律师调查事实必须有两名律师在场，但该笔录中显示只有华宝公司代理人及陈才洪在场；且从调查笔录的形成过程来看，上诉人明知该项目不是其履行的，并不清楚是由谁完成的。2、对莫申友和张尧照收条的证明目的不认可，真实性无法确认，因为收条只是说领生活费，不能证明华宝公司履行了涉案合同，与本案亦无关。3、对甲供材签收单的证明目的不认可，如果该签收单是真实的，也只能证明是混凝土公司销售该混凝土，不能证明华宝公司履行了涉案合同。4、对于刑事判决书，该判决书显示陈华伪造了公章，更能证明华宝公司合同上的公章也是伪造的，华宝公司是因为陈华私刻公章侵害了其权益而想来主张该没有履行合同的利益。5、对于买卖合同的证明目的不认可，这只能证明华宝公司向他人购买钢材，并不能证明是其完成了涉案项目，而且该合同列明的钢材使用地是宜兴氿北花园环保小区，并非本案工程。陈才洪质证认为：不认可上述证据的证明目的，其他基本同意赛华龙公司、宇盛公司、宇盛公司高塍分公司的质证意见。关于对陈才洪的调查笔录，形式上不符合法律规定，且当初陈才洪出于什么目的陈述这些话代理人不清楚，但从调查内容可以反映陈才洪才是本案工程的实际施工人。
以上事实，有华宝公司提供的上述证据及当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：相关主体的法律关系如何认定，陈才洪是否为涉案工程的实际施工人。
本院认为：涉案拆迁安置房工程于2011年12月进行了招投标程序，并确定宇盛公司中标。但在此前的2011年4月28日，赛华龙公司、宇盛公司高塍分公司就涉案工程分别与华宝公司无锡分公司签署了两份建设工程施工合同，该两份施工合同均违反了法律的强制性规定而无效。且华宝公司所举证据只能反映其垫付了相关费用的事实，尚不能证明由其实际施工。因此，本案应当根据招投标的情况认定赛华龙公司将涉案工程发包给宇盛公司施工。赛华龙公司、宇盛公司、陈才洪均认可系陈才洪挂靠宇盛公司承接了该工程，且宇盛公司、陈才洪提供的证据亦反映是陈才洪实际进行施工、管理和收款，故一审认定陈才洪是实际施工人并无不当。虽然该挂靠行为亦违反了法律的强制性规定，但在工程竣工验收合格的情况下，实际施工人陈才洪可以根据法律规定结算相应的工程价款。
关于华宝公司提出的一审中因相关证据举证迟延而未予质证的问题，鉴于二审中已对该证据进行了举证质证，相关程序瑕疵已经得到弥补。且上述证据并不足以推翻一审的认定，故华宝公司的诉请亦不能得到支持。
综上，华宝公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171545元，由上诉人华宝公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一八年二月二十四日
书记员 程夫栎