黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终428号上诉人（原审原告、反诉被告)：北京智永保家建筑工程有限公司，住所地北京是朝阳区。法定代表人：赵芳，总经理。委托诉讼代理人：张庆贵，海林市城区街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：牡丹江恒基房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。法定代表人：李世君，董事长。委托诉讼代理人：郭冬梅，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。原审第三人：哈尔滨五建工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区。法定代表人：车行滨，总经理。上诉人北京智永保家建筑工程有限公司（以下简称智永公司）因与上诉人牡丹江恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）、原审第三人哈尔滨五建工程有限责任公司（以下简称五建公司）建设�程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院(2016)黑1002民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案，五建公司经本院传票传唤未出庭应诉，本案现已审理终结。上诉人（原审原告、反诉被告）智永公司上诉称：一、请求二审法院依法撤销（2016）黑1002民初578号民事判决结果中的第一项、第二项、第三项，依法改判：1.维持第一项中的恒基公司给付智永公司工程款939514.40元，改判恒基公司给付智永保家公司逾期付款的利息115960元。2.驳回被恒基公司的反诉请求。二、由恒基公司承担一、二审的诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一、一审判决事实认定和适用法律存在重大问题，具体体现如下：1.关于违约责任承担的问题。在施工合同违约责�部分约定：“如因丙方（上诉人智永公司）原因导致整体工程质量达不到省优质工程，丙方（上诉人智永公司）应立即整改至达到标准为止。由此给甲方（被上诉人恒基公司）、乙方（一审第三人五建公司）造成的其他损失，丙方（上诉人智永公司）应据实赔偿。并承担30000元的违约金”。该约定合法有效，但该约定的内容明确是智永公司施工的工程质量导致整体工程达不到省优质工程时需承担3万元的违约金，并承担造成的其他损失。该约定并不是案涉合同违约责任的兜底约定，是属专项违约的特别约定。本案在整个诉讼过程中，恒基公司从始至终未提供任何证据证明整体工程的验收情况，从而确认智永公司是否存在违约的事实，但一审法院在没有证据证明的情况下，依此认定并判决智永公司承担此专项约定的违约责任，纯属主观意断，�法裁判。2.恒基公司进行维修和鉴定意见的认定问题。本案在诉讼过程中，恒基公司提供的与刘恩春签订的外墙整改施工合同、公证书、质量保修书、监理日志、司法鉴定意见书等共约14份，智永公司提出众多合理的异议，但一审法院在判决书第16页只对司法鉴定意见进行了分析认定，对其他证据既不分析也不表明是否确认，采取偷梁换柱的方式认定事实，足以说明此案程序违法。更为严重的是对司法鉴定意见的认定，该意见虽然是一审法院依恒基公司申请委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司进行的，但该鉴定意见存在重大问题。主要体现在以下几个方面：(1)依据恒基公司提供的整改合同、工程量汇总表经检查并复核后，恒基公司应支付外墙整改维修费595154.80元，但在鉴定意见书未体现其审核的具体过程及审核的依据，并且汇总表中的1.2.3.4.5.6项不属于智永公司的施工范围，也一并计算在内不符合常理；(2)依约定及施工工序要求外墙涂料的粉刷与智永公司无关，因解除合同时外墙并没有完全进行涂料粉刷，该费用不应由智永公司承担，不符合合同约定；(3)智永公司施工的外墙面积经双方确认共计8643㎡，并非9438㎡，与事实不符；(4)鉴定意见特别说明，因智永公司对整改合同不认可，鉴定部门只是依据恒基公司提供的整改合同、汇总表计算的整改费用，是单方意思表示；(5)法庭审理中，智永公司申请鉴定人出庭，鉴定人明确表示恒基公司施工的内容无法确认，鉴定只是依恒基公司提供的证据进行的，并且按施工工序在粉刷涂料前需要对外墙进行找平，足以说明恒基公司在粉刷涂料前进行墙面找平是必经工序，其找平的费用与智永公司无关，更不能认定恒基公司存在进行整改的事实。因此，该案的委托鉴定目的是将恒基公司�述的修复费用通过鉴定披上合理化外衣，该鉴定意见存在上述众多问题的情况下，不应作为裁判的依据。再有，一审判决在判决书第24页中认定事实部分“2011年9月8日，在案外人刘恩春对C1、C2外墙维修期间，恒基公司向牡丹江城区公证处提出对工程现有状况质量进行保全证据公证申请，2011年9月8日，公证处组织人员到施工现场进行录像，拍摄了照片，制作了现场工作记录，录像及照片能够体现恒基公司组织人员正在用蜘蛛人坐板对外墙进行维修。”依常理及施工工序要求，外墙找平及粉刷涂料必须坐板作业，但因外墙外保温聚氨酯发泡保温作业必须搭脚手架子进行，足以说明公证处进行现场公证时，恒基公司在粉刷外墙涂料前正在进行找平作业，该找平程序是粉刷涂料前的必经程序，发生的费用与智永公司无关。3.逾期支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的。下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。智永公司与恒基公司解除施工合同前，已经完成了相当部分的工程量，恒基公司应当依约定支付工程款，并且该工程已于2012年11月25日整体进行了验收投入使用。此时，恒基公司应当支付工程款，未支付逾期付款的利息，并不应该从双方确认工程量时起算。该观点由最高人民法院（2014）民一终字第54号民事判决确认。二、一审判决程序违法。本案中恒基公司反诉请求，要求智永公司给付修复费用595154.80元、脚手架费200000元、违约金30000元，并未对管理费49605.43元提出请求，一审第三人五建公司提出请求但未预交案件受理费。但一审�院违反法律规定超出诉讼请求判决由智永公司将管理费49605.43元直接支付给恒基公司，其审判程序严重违反不告不理的民事诉讼原则，并且判决驳回一审第三人五建公司的诉讼请求。通过以上程序存在的违法问题，足以充分说明一审法院有为恒基公司枉法裁判的嫌疑。三、一审判决适用法律严重错误。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人不履行合义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条的立法目的是将违约当事人的责任限制在可预见的范围内，但前提是守约方必须受有损失。本案在恒基公司没有合法有效证据证明其损失客观存在的情况下，引用该条规定，�决恒基公司取得不当利益，既不符合常理，也不符合法律规定。再有，本案的案涉合同约定违约责任是因智永公司施工原因导致整体工程达不到省优质工程时，才承担违约金及赔偿损失，案涉的整体工程验收、省优质工程标准均不明确的情况下，判决由智永公司承担客观不存在的损失没有事实和法律依据。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据合同的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。本案案涉合同未对保温层的发泡厚度发生不符合约定时的违约责任进行约定，恒基公司在工程投入使用前未要求智永公司修理、重作，智永公司完成的工程已与整体工程物化一体，退一步讲即使存在发泡厚度不符合约定，恒基公司也应当合理选择违约责任的承担，要求智永公司承担减少相应价款的违约责任，即外墙发泡厚度不足的相应价款。综上所述，一审法院判决认定事实不清、证据不足，程序重大违法，适用法律严重错误，主观意断倾向十分明显。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，真正实现“让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义！”。恒基公司答辩称，1.一审法院判令智永公司违约金30000元是正确的。司法鉴定意见可知，智永公司施工工程质量不合格，双方签订的合同明确约定，如因智永公司原因导致整体工程达不到省优工程，立即整改至达到标准为止，造成的损失负责赔偿，并承担30000元的违约金。2.修复费是鉴定意见中载明的，智永公司没有提出重新鉴定的申请，该鉴定结�应当作为认定案件事实的证据使用，恒基公司在庭审中已经提供充分的证据证明该问题。3.一审法院判令恒基公司在2014年9月26日起支付利息错误，因智永公司施工质量不合格，并通知其修复后没有进行修复，使用材料品牌及施工厚度均与合同约定不符，恒基公司不应支付工程款及利息，最重要一点，恒基公司不是擅自使用诉争工程，是通知智永公司修复工程拒绝后另找他人施工完成工程使用的，本案并不能适用擅自使用的规定，智永公司要求支付利息的上诉理由不成立。综上，智永公司上诉理由不成立，请求法院依法予以驳回。恒基公司上诉称：一、请求二审法院依法撤销（2016）黑1002民初578号民事判决结果中的第一项，依法判令在工程款中扣除因智永公司外墙保温厚度不符合约定而减少的工程款117052元，撤销第四项依法支持恒基公司要求智永公司支付脚手架使用费200000元的反诉请求。二、由智永公司承担一、二审的诉讼费用及鉴定费。事实与理由：1.合同总价款的3%为管理费，应当由智永公司直接支付给一审第三人，根据行业规范以及恒基公司提交的建设工程结算办法、建设工程结算定额都可以证明，一审第三人只负责脚手架的安装，并不包括脚手架的租赁费用，脚手架的租赁费是在合同的包干价单中约定的安全生产措施费中的一项，并且脚手架租赁费远远超过了总包管理费，与总包管理费中的脚手架的使用并不是一笔费用，故该费用应当由被上诉人承担，原审法院将该费用计入管理费中是错误的，应当予以改判。2.合同明确约定施工需达到外墙保温聚氨酯发泡厚度为55㎜-65㎜，160元/㎡即/㎜,智永公司施工的工程经鉴定为50.33㎜，与智永公司诉请相差117419元，故要求按其实际施工标准按厚度比例扣除工程款117052元，一审法院以工程投入使用而驳回恒基公司的诉请错误。综上所述，为了正确适用法律，依法维持法律的尊严，维持上诉人的合法权益，请求二审法院对本案依法改判。智永公司答辩称，恒基公司的上诉请求无法律依据，原审判决中第一项是按照双方结算的数据来结算，该判决公正合法，恒基公司要求因外墙保温厚度不符合规定减少价款无法律依据，恒基公司对墙的厚度进行鉴定，但未对减少价款进行鉴定，对于脚手架费用，一审中智永公司已经明确说明工期延误理由，双方签订合同时的期限是只两栋楼C1、C2楼具有同时是施工条件。原告进场时被告的通知函注明只是C1楼具备施工条件，C2楼根据监理日志等证据证实在7月底刚具备施工条件，工期延误不是原告造成而是由本案第三人建筑公司前期工程未�工完毕所造成的，同时合同中明确约定由第三人提供脚手架的使用，原告方只是支付管理费。归纳本案争议焦点如下：一、一审法院判决扣除维修费595154.80元、违约金30000元及由恒基公司支付利息起始是否正确；二、一审没有判决脚手架的费用是否符合法律规定；三、智永公司施工的厚度不够是否应扣除厚度不够的工程款；四、一审认定事实是否清楚，审判程序和使用法律是否正确。一审法院判决认定：2011年5月1日原告（反诉被告）智永公司与被告（反诉原告）恒基公司、第三人五建公司签订外墙聚氨脂发泡施工合同，主要内容为：“发包人（甲方）：恒基房地产开发有限公司。工程总包人(乙方)：哈尔滨市第五建筑工程公司第六分公司。承包人（丙方）：北京智永保家建筑工程�限公司。一、工程概况：1.1工程名称：我的家园外墙所有聚氨脂发泡工程。……1.3工程内容：外墙聚氨脂发泡保温平均厚度6cm厚，界面剂、2cm聚苯颗粒找平、挂玻纤网、聚合物砂浆抹面，达到外墙贴面砖、刷涂料的要求。屋面聚氨酯硬泡喷涂，保温防水一体化施工，平均厚度7cm，达到外墙聚氨酯发泡工程施工及验收标准。1.4承揽范围：C1、C2区屋面外墙部分所有聚氨脂发泡工程。1.5合同工期：合同有效工期总日历天数30天（含所有法定假日及双休日，大风大雨天除外）。具体开工日期以发包人书面通知为准。无书面开工通知的以合同生效之日起计算。二、产品种类、技术、标准和配置要求：……2.3原料品牌：烟台万华；2.4数量：外墙、屋面聚氨酯发泡面积约为10000平方米，最终工程量以实际竣工面积为结算依据。……三、合同结算方式及付款方式：3.1本合同采用综合固定单价方式结算：外墙聚氨酯发泡综合固定单价屋面120元／平方米，墙面160元／平方米，屋面1300平方米，墙面8700平方米。此合同总价只作为工程进度付款的依据。最终结算以实际竣工面积及综合固定单价为结算依据。3.2合同综合固定单价为包干价，包含但不限于设计费、人工费、材料费、机械费、运输费、二次搬运费、安装费、临时设施费、安全生产措施费、文明施工增加费、总包管理配合费（结算金额的3%）……3.5付款方式：外墙聚氨酯发泡材料及人员进场并开始组织施工甲方于5日内支付给丙方暂定总金额30%的进度款；聚氨酯发泡工程整体施工至总量80%后，甲方于5日内支付丙方本合同暂定金额30%的进度款；本工程全部施工完毕具备验收条件时，甲方于5日内支付丙方工程款至合同暂定总价的80%，工程竣工验收合格后并双方结算完毕无任何异议后，甲方支付丙方工程款达到结算总额的95%；结算总额的5%为工程质保金，一年后如无质量问题，质保金一次性返还丙方（无利息）。每次付款前，丙方向甲方提供相应金额的建筑安装发票……四、本工程质保期为二年。……5.4工程正式竣工验收通过，交付甲方使用之日为实际日期……6.2.3乙方管理配合的范围：整体工期管理、现场安全、文明管理、施工配合管理、垂直运输、脚手架的使用、提供施工用水、电源、分包单位工程资料的盖章、收集等。乙方所需以上配合内容的费用均含在工程管理配合费中。……6.3.1丙方负责本工程“�包管理配合费”的缴纳（本工程结算总价的3%）。配合费在工程进度结算时由甲方所在工程进度总价中扣除，直接结算给乙方。配合费由乙方直接提供给丙方合格的财务票据。……7.1本工程所需的一切材料，除本合同另有约定外，全部由丙方自行采购。丙方采购的材料，按规定报甲方、总包、监理单位验收确认后方可使用或安装。7.2凡由丙方提供的材料，均应为合格产品，材料运抵施工现场时，应报请甲方和监理工程师检验，需提供产品合格证明，对需要提供的专业机构的检验报告，其费用由丙方负责，丙方需对自身提供的材料质量负责。不合格的材料应由丙方立即运离工地，由此发生的一切损失及费用，均由丙方自行承担。……八、违约责任：8.1工程质量：如因丙方原因导致整体工程达不到�优质工程，丙方应立即整改至达到标准为止。由此给甲方、乙方造成的其它损失，丙方应据实赔偿。并承担叁万元的违约金。8.2工期：施工过程中因丙方原因导致工程验收延期（包括总工期及各施工节点工期），每迟延一天，需向甲方支付2000元／天的违约金，并承担因此给第三方造成的损失和责任。超期15天以上，甲方有权单方面解除合同，丙方赔偿甲方及第三方实际发生的经济损失。……甲方：牡丹江恒基房地产开发有限公司（盖章）。乙方：哈尔滨市第五建筑工程公司第六分公司（盖章）。丙方：北京智永保家建筑工程有限公司（盖章）。”附件2聚氨酯外墙外保温施工方案中载明：“……用GRACO聚氨脂发泡专用喷枪将混合液均匀地喷于墙面，每次喷涂厚度为2-3公分，发泡聚氨酯表�应平整，平整度小于正负5mm。……”2011年6月5日，被告（反诉原告）恒基公司向原告（反诉被告）智永公司发出工作联系函，内容为：“我的家园住宅小区C1号楼外脚手架搭设完毕，外墙已具备聚氨酯发泡施工条件，现通知你单位立即组织施工。”被告单位工作人员张庆贵签收了该工作联系函。智永公司于2011年6月16日开始施工。智永公司施工后，双方商定由智永公司对“我的家园”小区C1、C2号楼加工及安装外墙装饰线，双方签订了装饰线价格表，内容为：“大沿线80元／米。老虎窗口线条120元／米。板线20元／米。窗口下线60元／米。斗拱70元／个。斗拱下线30元／米。装饰柱下线150元／米。老虎窗腰线80元／米。标高5.9米处腰线80元／米。板线20元／米。空调板线20元／米。造型方块10元／个。造型圆15元／个。”2011年6月17日恒基公司向智永公司拨付工程款250000元，2011年7月11日拨付214000元，2011年7月15日拨付250000元。2011年8月2日、2011年8月3日、2011年8月18日、2011年8月24日牡丹江市华兴建设监理有限责任公司向原告（反诉被告）智永公司发出监理通知，指出存在质量问题的内容为：1.聚苯颗粒抹灰作业中未挂通线，造成平整度不达标，观感较差严重影响下道工序，粉刷施工效果；2.三令五申强调全面粘贴滴水檐，还有个别单元遗漏未设；3.墙面装饰檐破损严重需修补。2011年8月25日，原告(反诉被告)智永公司和被告(反诉原告)恒基公司发出中止履行通知书，主要内容为：“因你公司长期恶意拖欠我公司大量工程款，导致我公司不能正常施工，经多次催讨，没有任何答复和结果。因此，我公司决定，限你公司在三日内给付拖欠我公司工程款，如你公司未按约定给付工程款，我公司中止与你公司的合同，一切不良后果，由你公司负责。因此我公司带来的一切经济损失由你方承担。”2011年8月29日，被告（反诉原告）恒基公司向原告（反诉被告）智永公司发出终止履行合同通知书，内容为：“按合同约定，你公司已违约如下条款，我方有权解除合同，并且要求你方赔偿工程质量返修及误工所发生的费用，按合同约定的条款赔偿经济损失。1.你方没有按合同的施工方案及工艺施工；2.保温外墙质量没有达到合同要求的平整，平整度已超过合同的标准。阴阳角线不垂直，严重影响整个楼体外观，给我方的工程质量�成很坏的影响；3.工期合同规定有效期30天完成，现已经3个多月过去了，还未完工，造成我方脚手架子租赁费用加大，脚手架子租赁费用每天6600元，你方在有效的施工中，有时每天只有3-5人施工，甚至没有人员施工，所以工期拖至8月24日，也没有达到合同的要求；4.由于你方施工质量不合格，我方在要求返修时，你方提出了要求中止履行通知，我方研究决定同意终止合同。按合同要求造成工程质量返修及误工的经济损失由你单位负全责；5.现决定你方所有的人员及设备全部撤出施工现场，否则发生的一切不良后果由你方负全部责任”。原告（反诉被告）单位工作人员卢波于2011年8月31日签收了该终止履行合同通知书。2011年9月3日，被告（反诉原告）恒基公司与案外人刘恩春签订牡丹江市东安区彩虹湾工地楼号C1、C2外墙整改施工合同，合同主要内容为：一、工程概况：彩虹湾C1、C2外墙维修（檐子以下维修，窗口线条调直，有破损地方修补）墙面、阴阳角找补、顺直、凸出部分找平，除掉墙面涂料，刮两遍腻子。工期为每栋楼10天，自进场之日起计算。二、施工方式：采用蜘蛛人工坐板施工，可以节省脚手架费用。甲方提供大山外墙电动吊栏安装施工费用，提供管子、卡扣、水、电……五、合同结算方式：单价：剔除涂料部分35元／平方米，无涂料部分30元／平方米”。2012年12月28日恒基公司与刘恩春签订的汇总中，关于外墙维修费用为：C1、C2外墙找平工程量8580立方米、单价30元、金额257400元，C1、C2外墙涂料9438立方米、单价25元、金额235950元。汇总表同时载明恒基公司已支付刘恩春包括C1、C2、A2、A4外墙工程款70万元，并于2013年3月29日支付现�2000元，用车辆抵顶工程款。2011年9月8日，在案外人刘恩春对C1、C2外墙维修期间，被告（反诉原告）恒基公司向牡丹江市城区公证处提出对工程现有状况质量进行保全证据公证申请，2011年9月8日，公证处组织人员到施工现场进行录像，拍摄了照片，制作了现场工作记录，录像以及照片能够体现恒基公司组织人员正在用蜘蛛人坐板对外墙进行维修。2014年9月25日，恒基公司与智永公司对账签订了工程量结算单，主要内容为：“乙方2011年夏季承建甲方牡丹江市江南开发区‘我的家园’住宅C1、C2楼外墙面，聚氨酯发泡保温和C1楼屋面聚氨酯发泡保温防水工程。现甲、乙双方对2011年完成工程量进行核算，最后确认工程量如下：1.C1外墙面4321.5平方米、屋面763平方米（含屋面檐下口10cm宽）；2.C2外墙面4321.5平方米；3.装饰线工程量见附表。以上三项工程量不含变更和签证。”同日，双方签订装饰线工程量，主要内容为：“1.大沿线173.86平方米；2.老虎窗口线条18.85平方米；3.造型板线60m；4.窗口下线493.2m;5.斗拱171个；6.斗拱下线173.83m；7.装饰柱下线173.86m；8.老虎窗腰线29.6m；9.标高5.9米处腰线143.67m；10.板线331.2m；11.造型方块40个；12.造型圆36个。”经计算，该部分C1、C2楼工程量总价款为179074.40元。2011年8月18日、2011年8月19日，被告（反诉原告）恒基公司分两次给付第三人五建公司C1、C2号楼脚手架款10万元、5万元，两项合计15万元，五建公司法定代表人李和生收取了该两笔款项。2016年11月21日，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对本案诉争工程质量问题作司法鉴定，2017年4月17日，该鉴定机构作出黑中力鉴字【2017】第J3-0002司法鉴定意见书，该意见书结论部分载明：“位于牡丹江市东安区镜泊湖路以西、八面通街以北的‘我的家园彩虹湾’小区C1、C2号楼外墙保温层（喷涂聚氨酯）厚度实物现状为：（1）外墙保温聚氨酯发泡平均实测厚度（50.33mm）未达到原、被告双方签订的《外墙聚氨酯发泡工程施工合同》中外墙保温聚氨酯发泡厚度的约定（55mm-65mm）要求。（2）依据被告方提供的外墙整改施工合同、外墙整改工程量汇总表等相关维修费资料经检查并复核后，被告后期支付的外墙整改维修费用为595154.80元（详见附表）。”本案诉争的工程已于2012年11月25日交付使用。原告（反诉被告）智永公司在实际施工过程中使用的原料品�系烟台顺达、大连顺达，合同中约定的原料品牌为烟台万华。一审法院认为，本案系因原、被告及第三人因履行双方签订的建设工程施工合同产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。关于三方签订建设工程施工合同解除的时间认定问题，本院认为，原、被告及第三人签订的2011年5月1日的《外墙聚氨脂发泡工程施工合同》是三方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告（反诉被告）智永公司在施工完成部分合同工程后，于2011年8月25日向被告（反诉原告）恒基公司发出中止履行合同通知书，2011年8月29日恒基公司向智永公司发出终止履行合同通知书，故原、被告、第三人签订的外墙聚氨脂发泡工程施工合同自2011年8月29日解除。关于原告（反诉被告）智永公司要求被告（反诉原告）恒基公司支付工程款939514.40元的诉讼请求的问题。因本案诉争的工程已于2012年11月25日交付业主使用，被告（反诉原告）恒基公司应依法向原告（反诉被告）智永公司支付已经完工的工程价款，但智永公司依法应当承担相应的修复费用。本案诉争工程的工程量已经原、被告双方一致确认，本案诉争工程的总价款为1653514.40元（4321.5×2×160+763×120+179074.40元=1653514.40元），扣除已给付工程款71.4万元，应给付工程款数额为939514.40元，现智永公司要求按照双方的约定给付剩余已完成工程部分的工程款给付工程款939514.40元符合法律规定，本院对原告（反诉被告）智永公司要求被告（反诉原告）恒基公司给付工程款939514.40元的诉讼请求予以支持。关于被告（反诉原告）恒基公司要求原告（反诉被告）智永公司给付工程不合格发生的修复费用595154.80元、支付脚手架使用费用200000元、承担合同的违约金30000元，以上共计891950.37元的诉讼请求的问题。智永公司与恒基公司在合同中约定：“……违约责任：8.1工程质量：如因丙方原因导致整体工程达不到省优质工程，丙方应立即整改至达到标准为止。由此给甲方、乙方造成的其它损失，丙方应据实赔偿。并承担叁万元的违约金……”，该约定合法有效，本院予以保护。案件审理过程中，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具的司法鉴定意见书中明确载明原告（反诉被告）智永公司完成的工程质量不合格，应依法认定为原告（反诉被告）智永公司�行合同不符合约定，依法应承担据实赔偿并承担违约金3万元的违约责任；该鉴定结论书中载明如进行修复，修复费用为595154.80元，据此，应依法认定为如恒基公司进行后期工程质量修复，恒基公司需相应支出修复费用595154.80元，该595154.80元应依法视为现实发生或可以预见的损失数额。因此，本院对恒基公司要求智永公司给付修复费用595154.80元及承担违约金30000元的反诉请求予以支持。庭审中，智永公司辩称黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具的司法鉴定意见书不合法，对此本院认为，本案在委托鉴定过程中，系双方协商一致选取的鉴定机构，且鉴定机构在鉴定过程中组织双方进行了听证，现场取样，且鉴定人员出庭接受了质询，故本院依法认定鉴定程序合法。庭审中，虽然智永公司对鉴定结论有异议，但其法未申请重新鉴定，故本院对智永公司在反诉中�称鉴定结论不合法的抗辩意见不予支持，对鉴定结论的合法性予以确认。关于恒基公司要求智永公司承担脚手架费用200000元的反诉请求，本院认为，因三方签订的《外墙聚氨脂发泡工程施工合同》中约定：“……乙方管理配合的范围……脚手架的使用……乙方所需以上配合内容的费用均包含在工程管理配合费中。”该条约定已对脚手架的实际使用费用进行了限制，不宜再单独计算。因恒基公司已垫付管理费150000元，本院对恒基公司要求智永公司给付管理费本案工程款对应管理费49605.43元（1653514.40×3%=49605.43元）的请求予以支持，超出部分不予支持。庭审中，恒基公司称该脚手架费用系合同约定期限30天之外的费用，但该主张在合同中并无明确约定，恒温基公司亦无证据证明，本院对该主张不予支持。关于恒基公司主张智永公司按厚度比例扣除工程款117052元及智永公司使用的材质并非合同约定，因而无权按合同结算的反诉请求，对此，本院认为因2012年11月25日本案诉争工程已投入使用，且扣除工程款的数额认定，应以鉴定结论为依据，本院对恒基公司辩称智永公司质量不符合约定，要求承担相应损失及智永公司未按材质约定施工因而无权进行结算的反诉请求不予支持。关于被告（反诉原告）恒基公司应给付原告（反诉被告）智永公司工程款中是否应扣除给付第三人五建公司管理费的问题。本院认为，三方在《外墙聚氨脂发泡工程施工合同》中约定：“……丙方负责本工程“总包管理配合费”的缴纳（本工程结算总价的3%）。配合费在工程进度结算时由甲方所在工程进度总价中扣除，直接结算给乙方。配合费由乙方直接提供给丙方合格的财务票据……”，据此，恒基公司向五建公司支付的管理费，应在恒基公司向智永公司支付的总工程款中予以扣除，因庭审查明，总包管理费的数额为49605.43元，恒基公司已向五建公司支付管理费150000元，该49605.43元应在恒基公司应支付的工程款中予以扣除。据此，恒基公司应向智永公司支付的工程款实际数额为264754.17元（939514.40元-595154.80元-30000元-49605.43元=264754.17元）。关于智永公司辩称向其主张总包管理费已超过诉讼时效的抗辩意见，本院认为，因2014年9月25日双方对账前，智永公司与恒基公司之间的债权债务一直处于不确定状态，而本案系2013年3月智永公司故本院提起诉讼，故本院对智永公司称向其主张总包管理费已超过诉讼时效的抗辩意见不予支持。关于原告（反诉被告）智永公司要求被告（反诉原告）恒基公司按中国银行同期同类贷款利率自2012年9月26日至2017年7月6日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息220445.60元的诉讼请求的问题。由于原告（反诉被告）智永公司施工的工程质量存在问题，自被告组织人员修复后并投入使用时被告负有给付工程款的义务，因智永公司与恒基公司于2014年9月25日进行了对账结算，本院依法认定自2014年9月25日起原、被告之间的债权债务关系明确。自2014年9月26日起恒基公司负有给付智永公司工程款利息的民事义务。利息应从2014年9月26日计算，由于原、被告双方对欠付工程款利息标准没有约定，本院确定恒基公司给付2014�9月26日至2017年7月6日的利息以264754.17元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算共计1010天，具体数额为39870.48元，在此数额内的本院予以保护，超出部分本院不予支持。关于第三人五建公司反诉要求原告（反诉被告）智永公司给付总包管理费49605.43元的诉讼请求问题。因庭审调查查明，被告（反诉原告）恒基公司已给付五建公司150000元管理费，故五建公司再次要求给付管理费49605.43元于法无据，且经本院释明，五建公司未交纳诉讼费用，本院对五建公司的该项诉讼请求不予审理。综上，本院对原告（反诉被告）智永公司要求被告（反诉原告）恒基公司给付工程款本金939514.40元及支付利息39870.48元诉讼请求予以支持；对被告（反诉原告）恒基公司要求原告（反诉被告）智永公司给付工程维修费595154.80元、管理费49605.43元、违约金30000元，以上合计674760.23元的反诉请求予以支持。对第三人五建公司的诉讼请求不予支持。故判决如下：1.被告（反诉原告（反诉被告））恒基公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）智永公司工程款939514.40元，支付2014年9月26日至2017年7月6日期间的利息39870.48元，以上共计979384.88元；2.原告（反诉被告）智永公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）恒基公司工程维修费用595154.80元、管理费49605.43元、违约金30000元，以上合计674760.23元；3.驳回原告（反诉被告）智永公司的其它诉讼请求；4.驳回被告（反诉原告）恒基公司的其它诉讼请求；5.驳回第三人哈五建公司要求原告（反诉被告）智永公司承担总包管理费49605.43元的诉讼请求。案件受理费本诉费15240元，由原告（反诉被告）智永公司负担1646.16元，由被告（反诉原告）恒基公司负担13593.84元；反诉费6359.75元，由恒基公司负担1085.95元，由原告（反诉被告）智永公司负担5273.80元；财产保全费5000元，由被告（反诉原告）恒基公司负担；鉴定费80000元，由原告（反诉被告）智永公司负担。二审审理过程中，双方当事人均没有提出新证据。根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，智永公司与恒基公司、五建公司签订的外墙聚氨酯发泡工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。双方在履行合同过程中，因工程款给付而产生纠纷，智永公司向恒基公司下发中止履行合同�知书，恒基公司也向智永公司下发终止履行合同通知书，现诉争的工程已无法继续履行，三方签订的外墙聚氨酯发泡工程施工合同应予解除。智永公司在履行外墙聚氨酯发泡工程施工合同中与恒基公司工程量结算为C1、C2外墙面各4321.5㎡、屋面763㎡（含屋面檐下口10㎝宽）和装饰线工程量，智永公司工程款为4321.5㎡×2×160+763×120+17974.40=1653514.40元，恒基公司已给付工程款为714000元，尚欠工程款为1653514.40元-714000元=939514.40元，并给付利息，利息计算从2014年9月26日起至2017年7月6日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息为122224.38元合计为1061738.78元。关于智永公司上诉称一审法院认定其在施工过程中存在违约责任并扣除30000元是错误的问题。双方签订的合同中明确约定：“如因丙方原因导致整体工程质量达不到省优质工程，丙方应立即整改至达到标准为止，由此给甲方、乙方造成的其他损失，丙方应据实赔偿。”本案中，智永公司施工的工程经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力鉴字【2017】第J3-0002号司法鉴定意见书鉴定意见：外墙外保温聚氨酯发泡保温平均实测厚度（50.33㎜）未达到原、被告双方签订的《外墙聚氨酯发泡工程施工合同》中外墙外保温聚氨酯发泡厚度的约定（55㎜-65㎜）要求，故智永公司施工的工程不符合要求，属于违约行为，一审法院认定智永公司存在工程质量问题应予认定，扣除违约金30000元并无不当，智永公司上诉称扣除30000元违约金是错误的没有法律依据，本院不予支持。关于智永公司上诉称一审法院按鉴定意见判决智永公司承担外墙整改维修费用595154.80元是错误的问题。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力鉴字【2017】第J3-0002号司法鉴定意见书鉴定意见：依据被告方提供的外墙整改施工合同、外墙整改工程量汇总表等相关维修费资料经检查并复核后，被告后期支付的外墙整改维修费用为595154.80元。鉴定意见特别事项说明：在现场听证、勘验时，双方当事人对是否需墙整改维修费用存在争议，原告方认为外墙保温现状就是原告方施工时的现状，对被告方提出的整改合同不认可;被告方则认为有公证书和录像可以确认原告方施工的外墙保温不合格需整改维修，且有相关的维修整改合同并已进行了维修整改。在现有条件下鉴定人是依据被告方提供的外墙整改施工合同、外墙整改工程量汇总表等相关维修费用资料经检查并复核后计算出外墙整改维修费用。本案中，该鉴定�依据恒基公司提供的资料作出的鉴定意见，智永公司不予认可，恒基公司提出整改维修的证据是2011年8月2日监理通知，智永公司认可其已收到了监理通知书，但其在鉴定质证检材时已对平整度不达标进行了整改，而2011年8月2日监理日志又记载C1楼外墙粉刷、墙面打底腻子，C2楼外保温墙抹灰、刮砂浆。证实C1楼已符合下道工序即进行找平、打底腻子粉刷工序，C2楼正在施工，不存在外墙平整度即整改问题，根据建筑工程施工工艺刷（喷）浆标准工艺流程为基层处理-修补腻子-磨砂纸等，最后涂料。现恒基公司没有证据证实已对智永公司施工的C1、C2楼外墙进行整改的证据即C1、C2外墙找平及外墙涂料，虽然恒基公司提出已由刘恩春对智永公司施工的C1、C2楼进行整改维修，但其不具有外墙聚氨酯发泡施工资质，不具有整改维修外墙聚氨酯发泡维修的权利，且按双方签订的�墙聚氨酯发泡合同明确约定，智永公司施工的聚氨酯发泡存在施工质量缺陷问题应由智永公司维修，现又没有证据证实其已通知进行维修，涉案的外墙聚氨酯发泡工程已进行了下道工序的施工，并已完工，视智永公司施工的C1、C2楼聚氨酯发泡工程质量合格。同时对鉴定意见中C1、C2栋外墙底脚抹聚苯颗粒、C1、C2、11层露台及门斗侧面抹聚苯颗粒、C1、C2栋门斗抹聚苯颗粒、C1栋堵口工程不是智永公司施工，是恒基公司发包给黑龙江金土保温材料有限公司进行施工的，智永公司也没有主张该工程费用，只是其主张施工的外墙8643㎡，且恒基公司在2014年11月24日第二次庭审中已认可未完成工程量与智永公司无关。一审判决将C1、C2外墙保温维修费595154.80元由智永公司承担不当，本院予以纠正，智永公司上诉称其不应承担该C1、C2外墙保温维修费的理由成立，本院予以支持。关于上诉人智永公司提出涉案工程已于2012年11月25日进行了验收投入使用，一审逾期利息起始时间按2014年9月26日计算错误的问题。因智永公司施工的工程量是在2014年9月25日进行结算的，恒基公司应知道其已拖欠工程款，其计息标准应从第二日起计算，不是涉案工程投入使用时间计算，一审法院按2014年9月26日起计算利息是正确的，智永公司上诉称计算逾期利息起始错误没有法律依据，本院不予支持。关于智永公司提出恒基公司反诉诉求没有管理费49605.43元主张，而一审法院予以判决程序违法的问题。双方签订的外墙聚氨酯发泡工程施工合同6.2.3条款约定：“乙方管理配合的范围为垂直运输、脚手架的使用、……，乙方所需以上配合内容的费用均包含在工程管理配合费中。”6.3.1条款约定：“丙方负责本工程总包管理配合费的缴纳（本工程结算总价的3%）配合费在工程进度结算时由甲方在工程进度结算总价中扣除，直接结算给乙方。配合费由乙方直接提供给丙方合格的财务票据。”本案中，恒基公司主张的脚手架是在配合费用中，一审法院按智永公司施工的总造价即1653514.40元×3%=49605.43元计算脚手架的费用是符合双方签订的外墙聚氨酯发泡工程施工合同约定的，一审法院判决由智永公司承担其使用的脚手架的费用并无不当，不存在诉讼请求错误的问题，上诉人智永公司认定恒基公司没有主张权利的理由不能成立，本院不予支持。关于恒基公司上诉称一审法院将管理费认定�脚手架费用是错误的问题。该问题已在前述论述，不在赘述，恒基公司上诉称管理费的使用不是一笔费用没有法律依据，本院不予支持。关于恒基公司上诉称一审法院未予保护智永公司厚度没有达到标准应按厚度比例扣除工程款117052元的问题。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力鉴字【2017】第J3-0002号司法鉴定意见书鉴定意见：外墙外保温聚氨酯发泡保温平均实测厚度（50.33㎜）。根据双方签订的外墙聚氨酯发泡工程施工合同第3.4条款规定：“……，施工厚度不同的按本合同的厚度及单价折算并入本合同工程总造价。”本案中，智永公司施工的墙聚氨酯发泡工程没有达到合同标准，应按合同约定扣除厚度不够的工程款，恒基公司主张按合同约定厚度比例扣除工程款117052元是符合法律规定的，一审法院未予判决扣除智永公司施工厚度不够的工程款不当，本院予以纠正。恒基公司上诉的理由成立，本院予以支持。反诉中，智永公司应给付恒基公司配合管理费（脚手架）49605.43元+30000元违约金+厚度比例扣除工程款117052元=196657.43元。综上所述，上诉人智永公司上诉的不应扣除维修费用595154.80元、恒基公司上诉应扣除厚度不够应按比例扣除工程款的理由成立、予以支持，其它理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于民事诉讼诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：一、维持牡丹江�东安区人民法院（2016）黑1002民初578号民事判决第三项、第四项、第五项;二、变更牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初578号民事判决第一项为原审被告（反诉原告）牡丹江恒基房地产开发有限公司给付原审原告（反诉被告）于本判决生效之日起十日内给付原审原告（反诉被告）北京智永保家建筑工程有限公司工程款939514.40元，利息（2014年9月26日起至2017年7月6日止）123190.93元合计为1062705.33元，2017年7月7日以后的利息按中国人民银行同期同类贷款年利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止;三、变更牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初578号民事判决第二项为原审原告（反诉被告）北京智永保家建筑工程有限公司给付原审被告（反诉原告）牡丹江恒基房地产开发有限公司配合管�费（脚手架）49605.43元、违约金30000元、外墙保温聚氨酯发泡厚度不够折算工程款为117052元，合计为196657.43元。。上述第二项、第三项折抵后，原审被告（反诉原告）牡丹江恒基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告（反诉被告）北京智永保家建筑工程有限公司866047.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费15240元，智永公司负担3861元，恒基公司负担11379元，反诉费6359元，智永公司负担1402元，恒基公司负担4957元。财产保全费5000元由恒基公司负担，鉴定费80000元，智永公司负担13148元，恒基公司负担66852元。智�公司的二审案件受理费10548元，智永公司负担1244元，恒基公司负担9304元，恒基公司的二审案件受理费13594元，智永公司负担5019元，恒基公司负担8575元。本判决为终审判决。审判长  周晓光审判员  杜 敏审判员  李冬梅二〇一八年六月十一日书记员  马妮莎