江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终1702号
上诉人（一审被告）:锡山区云林多伦多莱餐厅，住所地无锡市锡山经济技术开发区团结中路3号（3-13-02-R）。
经营者：蒋开元，男，1973年5月9日生，汉族，住扬州市广陵区。
委托诉讼代理人：顾文慧，该餐厅员工。
被上诉人（一审原告）：王必兰，女，1967年12月23日生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：郭志杰，江苏天碟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘亚奇，江苏天碟律师事务所实习人员。
上诉人锡山区云林多伦多莱餐厅（以下简称多伦多莱餐厅）因与被上诉人王必兰工伤保险待遇一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院(2017)苏0205民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
林多伦多莱餐厅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人已于2016年4月30日就工伤赔偿事宜达成了调解协议，对工伤的各项费用已达成了一致意见，协议自签订之日生效。该协议是当事人对自己权利义务关系行使处置权，合法有效。
被上诉人王必兰则答辩称：协议签订后双方并未实际履行该协议，且协议显失公平。一审判决正确，请求维持原判。
王必兰向一审法院起诉请求：要求判令多伦多莱餐厅支付一次性伤残补助金28350元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资17010元、医疗费33625.17元、住院伙食补助费780元、鉴定费313元，合计155078.17元。
一审法院认定事实：王必兰于2015年2月14日入职多伦多莱餐厅，从事洗碗工工作，双方签订了劳动合同书，约定合同期限自2015年2月14日起至2016年2月13日止，试用期工资为2400元每月，工资组成为基本工资（1630）+加班费+津贴+其它。入职时，王必兰填写了申请，表示因个人原因向公司申请不办社保，公司为本人缴纳的部分以社保补贴随当月工资一起发放。多伦多莱餐厅未为王必兰缴纳社会保险费。2016年1月17日，王必兰在工作时右手受伤，被送至无锡市锡山人民医院住院治疗，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，于2016年1月30日出院，共住院13天，出院医嘱休息3个月。王必兰用去医疗费22455.45元，医疗费票据原件已交给多伦多莱餐厅经理单楠，多伦多莱餐厅尚未报销上述医疗费。2017年3月20日，王必兰再次入住该院，行右桡骨远端骨折内固定取出术，于2017年4月1日出院，共住院12天，共用去医疗费10872.3元。
王必兰的工资于次月发放至其银行卡中，不需要其签字，每月分两笔发放，摘要均为“工资”，根据其提供的银行交易明细计算其受伤前正常工作期间的月平均工资为3150.5元，2016年1月发放了2400元，2016年2月及3月共发放6916元。多伦多莱餐厅主张其中一笔实际为社保补贴，并提供了王必兰2015年2月至2016年3月的工资明细，显示工资组成为底薪（1630元）、加班工资及社保补贴（2015年3月及4月为420元，2015年5月至12月及2016年2月、3月均为620元，2016年1月无社保补贴），并扣除餐损（2016年1月无餐损，2016年2月扣除58元，3月扣除30元）。王必兰不认可分开发放的420元及620元系社保补贴。王必兰陈述，其在2016年1月30日出院后休息了20天，多伦多莱餐厅便要求其上班并承诺支付双倍工资，停工留薪期工资照常支付，其遂上班，但在2016年3月21日发放2月工资时发现只发了1倍工资，故从4月1日起不再上班，前后共上了40天班，多伦多莱餐厅支付了上班期间的工资，但未支付停工留薪期工资。多伦多莱餐厅主张其支付的2016年1月至3月工资为停工留薪期工资，至于王必兰受伤后有无来上班40天需要核实，退一步讲王必兰到岗上班的行为也视为康复治疗结束，停工留薪期已经结束。此后，多伦多莱餐厅未答复核实情况。双方确认王必兰上班需打卡考勤，多伦多莱餐厅也未在指定期限内提供2015年2月至2016年3月的考勤记录。
2016年4月30日，王必兰与多伦多莱餐厅代理人季波签订协议一份，约定双方自2016年4月30日起终止劳动、社会保险关系；多伦多莱餐厅于2016年6月13日前一次性支付王必兰一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金、医疗费（后期取钢板手术费凭票据报销医保范围内的费用）、住院伙食补助费、护理费、营养费、停工留薪期待遇等各项赔偿费用63252元；协议自签订日起生效，双方再无任何争议，劳动关系终止，王必兰自愿放弃工伤认定及劳动能力鉴定等。多伦多莱餐厅表示，该协议的赔偿金额是按照王必兰伤残等级为十级进行协商的，因在约定的履行之日当天收到了王必兰申请工伤认定的材料，故其未履行该协议。
2016年7月6日，人社局作出工伤认定决定书，认定王必兰受到的事故伤害为工伤。2017年6月9日，无锡市劳动能力鉴定委员会对王必兰作出伤残九级的鉴定结论，王必兰用去鉴定费200元，检查费113元。2017年7月7日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出复核结论通知书，鉴定结论为王必兰致残程度为十级。
2017年6月28日，仲裁委受理了王必兰就本案的讼争提出的仲裁申请，仲裁委于2017年10月27日作出仲裁裁决书，裁决由多伦多莱餐厅支付王必兰一次性伤残补助金25596元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、医疗费10872.3元、住院伙食费240元、鉴定费313元，合计112021.3元；对王必兰的其他仲裁请求不予支持。王必兰对仲裁裁决书裁决的一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费及停工留薪期工资有异议，遂诉至该院。
以上事实，由王必兰提供的仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、复核结论通知书、出院记录、医疗费发票、鉴定费票据、检查费发票、银行交易明细、多伦多莱餐厅提供的劳动合同书、申请、工资明细表、协议及当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为，职工因工致残被鉴定为九级伤残，职工与用人单位解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，王必兰与多伦多莱餐厅曾签订协议，明确约定了劳动关系终止日期为2016年4月30日，该条款系双方当事人真实意思表示，属合法有效，故该院确认双方劳动关系于2016年4月30日起终止，多伦多莱餐厅应当依法支付王必兰工伤保险待遇。双方对仲裁裁决书认定的一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费200元及检查费113元无异议，该院予以确认。王必兰主张的住院伙食补助费偏高，结合其住院天数，该院认定合理的住院伙食补助费应为500元。根据王必兰提供的医疗费发票计算，王必兰用去的医疗费应为33327.75元，对王必兰主张超过部分，证据不足，该院不予支持。关于王必兰受伤前的月平均工资，多伦多莱餐厅虽主张每月发放的2笔款项中有一笔为社保补贴，但其提供的工资明细表未经王必兰签字确认，王必兰也不认可系社保补贴，并且多伦多莱餐厅通过银行发放款项时所载摘要均为“工资”，故多伦多莱餐厅抗辩称所发工资中含有社保补贴，证据不足，该院不予采信。经计算，王必兰受伤前正常工作期间的月平均工资为3150.5元，则一次性伤残补助金应为28354.5元，王必兰仅主张了28350元，系其对自身民事权利的处分，不侵害他人合法权益，该院予以确认。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因双方劳动关系已于2016年4月30日起终止，故王必兰的停工留薪期应计算至2016年4月30日止，共计3个月13天，停工留薪期工资应为10202元[3150.5元/月×4月-2400元（1月已发放工资）]。多伦多莱餐厅虽主张其发放的2016年2月、3月工资即为停工留薪期工资，但从其提供的工资明细表显示，该两月均扣除了餐损，结合王必兰洗碗工的工作内容，该餐损应当是餐具损失的简称，这便与王必兰陈述的其受伤后在2016年2月及3月曾去上班的情况相吻合，多伦多莱餐厅应当提供而未提供王必兰的考勤记录，应承担举证不能的不利法律后果，故该院认定多伦多莱餐厅发放的2016年2月及3月工资为王必兰提供劳动正常工作期间的工资收入，而并非停工留薪期工资。多伦多莱餐厅又抗辩称王必兰既然能够上岗工作，视为康复治疗结束，停工留薪期已经结束，即不应再计算停工留薪期工资，但停工留薪期待遇属于工伤职工所应享有的法定待遇，劳动者在该期间内不工作仍享有如正常出勤一样的原工资福利待遇，而劳动者因主客观原因在停工留薪期未满时提前恢复工作，目的是为了增加收入，否则无需冒着身体可能遭受一定损害风险的情况下提前恢复工作，因此，只要用人单位同意工伤职工在停工留薪期未满时恢复工作，便应当同时支付停工留薪期待遇以及正常工作期间的工资，故对多伦多莱餐厅的抗辩，该院不予采纳。多伦多莱餐厅应当依法支付王必兰停工留薪期工资10202元，对王必兰主张超过部分，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、国务院《工伤保险条例》第二条、第三十三条、三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由多伦多莱餐厅支付王必兰一次性伤残补助金28350元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资10202元、医疗费33327.75元、住院伙食补助费500元、鉴定费200元及鉴定检查费113元，合计147692.75元，该款于本判决生效之日起十日内支付完毕。
二、驳回王必兰的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为：用人单位应当参加工伤保险而未参加的，用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人多伦多莱餐厅虽与被上诉人王必兰就工伤事宜达成了赔偿协议，但该协议与实际应赔偿的损失明显存在差距，多伦多莱餐厅没有实际履行，王必兰在协议后即向工伤行政部门提出了工伤认定及伤残鉴定，以其实际的行为对协议作出撤销的意思表示，该意思表示不违反法律规定。因此，多伦多莱餐厅上诉认为协议有效的理由本院不予支持。王必兰工伤被鉴定为工伤九级，多伦多莱餐厅应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一审法院认定的各项工伤费用并无不当。综上，多伦多莱餐厅的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由多伦多莱餐厅负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱竞艳
审判员 毛云彪
审判员 李 飒
二〇一八年四月二十三日
书记员 周桂芳