陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终240号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。负责人：原廷会，系陕西分公司总经理。委托诉讼代理人：郭一杰，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张蓓，女，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区北宽坪镇。委托诉讼代理人：王建来，陕西秦南律师事务所律师。原审被告：ＸＸ，男，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区北宽坪镇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称“平安财险陕西分公司”）因与被上诉人张蓓、原审被告ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院(2017)陕1002民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险陕西分公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销商洛精诚法医司法鉴定所[2017]临鉴字第402号司法鉴定意见书；2、改判上诉人不承担张蓓的残疾赔偿金56880元、精神损害抚慰金2000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定残疾赔偿金等赔偿项目依据的事实不清，裁判结果错误。上诉人不认可商洛精诚法医司法鉴定所[2017]临鉴字第402号司法鉴定意见书，该鉴定意见评定张蓓的伤情构成十级伤残的依据是，其右肱骨干上段骨折致右肩功能丧失25%以上，但张蓓在做鉴定时，其内固定未拆除，根据临床治疗规程，内固定拆除才是整个治疗过程的终结，内固定未拆除本身就是影响活动度的根本原因，等内固定拆除后，伤肢的活动度自然恢复，且上肢并不考虑是否等长，因此，鉴定意见明显不合理，不能作为定案依据。2、一审按照城镇标准计算被上诉人张蓓的残疾赔偿金不当。被上诉人提供的居住及误工证明不足以证实其为城镇户籍，经上诉人实地勘察，被上诉人是农村户籍，实际居住地为北宽坪镇后村，应按照农村标准计算其伤残赔偿金和精神损害抚慰金。张蓓辩称，1、一审采信鉴定意见正确。保险公司派员参加了鉴定过程，鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》认定张蓓构成十级伤残正确。上诉人认为内固定拆除才是整个治疗过程的终结之观点无法律依据，仅是其主观意见，其该上诉理由无事实和法律依据。2、一审按照城镇标准计算张蓓的伤残赔偿金正确。张蓓提交的证人证言能够证实其自2015年10月起在刘书民经营的神菱建材店打工，从2015年8月至受伤前在商洛市建司家属院居住的事实，张蓓的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。综上，请求驳回上诉，维持原判。ＸＸ述称，对上诉人的上诉意见无异议。张蓓向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告损失共计121741.89元，其中含医疗费29201.89元、误工费19800元、护理费1600元、住院伙食补助费600元、营养费600元、残疾赔偿金56880元、后续治疗费9000元、鉴定费1560元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月28日15时许，被告ＸＸ驾驶陕AR22**号马自达牌小型轿车沿商州区大杨路由南向北行驶过程中与由北向南行驶的白铮铮驾驶的陕E948**号小型轿车相撞，致白铮铮及陕E948**号小型轿车乘坐人张蓓、白聪受伤，双方车辆受损，造成交通事故。2017年6月23日，本起事故经商洛市公安局交警支队商州大队第76号道路交通事故认定书认定被告ＸＸ负事故全部责任，白铮铮、张蓓、白聪无责任。原告张蓓受伤当天即被送往商洛市中心医院住院治疗，经诊断为“1、右肱骨干粉碎性骨折；2、多处软组织损伤；3、乙型病毒型肝炎”，其出院医嘱为：继续治疗；定期复诊复查，每两周复查X线片一次，根据复查情况决定下步治疗方案；石膏外固定4—6周后根据复查X片情况决定是否拆除行进一步功能锻炼；拆除石膏后适当功能锻炼，3月内避免上肢持重活动；1年后根据骨折愈合情况决定是否取出内固定物；妇科及肝病情况进一步专家诊治；不适随诊。原告住院治疗20天，花去医疗费29201.89元。2017年12月12日，经商洛市中级人民法院委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告张蓓的伤残等级及后续治疗费用进行了鉴定，其作出的[2017]临鉴字第402号司法鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人张蓓因交通事故致右肱骨干上段骨折，右肩功能丧失达25%以上，伤残等级为十级；被鉴定人张蓓后续需择期行右肱骨干骨折内固定物取出术，其费用约需人民币玖仟元（￥9000元）。另查明，被告ＸＸ驾驶的陕AR22**号小型轿车系范辰辉实际所有，ＸＸ系车辆借用人，审理过程中，原告向本院提出对车主范辰辉撤回起诉，被告ＸＸ同意，本院依法予以准许。在本起事故中同时受伤的白铮铮已同时另案起诉至本院，经本院审理查明，白铮铮的损失为3050.7元（医疗费1550.7元、误工费1500元）。肇事车辆陕AR22**号小型轿车在被告平安财险陕西分公司投保有机动车交通事故责任强制保险及保险金额为30万元的商业第三者责任险，含不计免赔。本起事故发生在车辆保险期间。事故发生后，被告ＸＸ向原告张蓓垫付医疗费17000元，被告平安财险陕西分公司向原告垫付医疗费10000元。一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的健康权受法律保护。本起交通事故的发生经过及造成损害后果的事实清楚，经交警部门认定，ＸＸ负事故全部责任，张蓓及白铮铮、白聪无责任，原被告双方对此均无异议，应予认定。该事故责任划分可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告ＸＸ应对原告张蓓的损失承担民事赔偿责任。陕AR22**号小型轿车在被告平安财险陕西分公司投保有交强险和责任限额为30万元的第三者责任险。在本起事故中同时受伤的白铮铮已另案起诉，应当按照二被侵权人的损失比例确定交强险和第三者责任险的赔偿数额。故，原告张蓓的损失应首先由被告平安财险陕西分公司在交强险各分项限额内按照其与白铮铮的损失比例进行赔偿，原告超出交强险赔偿限额之外的损失，由保险公司在第三者责任险范围内按照保险合同的约定及二被侵权人的损失比例进行赔偿，不足部分再由机动车使用人ＸＸ承担赔偿责任。原告的损失确定为：1、医疗费：依照原告提供的票据确定为29201.89元。2、误工费：原告主张19800元，每天100元，根据原告的工资标准，确定其误工费每天90元，根据原告右肱骨骨干上段骨折、右肩功能部分丧失，构成十级伤残并需后续治疗的实际受伤情况，误工期限可自受伤之日计算至其定残前一天共计198天，误工费确定为17820元。3、护理费：原告主张1600元，被告无异议，予以认定。4、住院伙食补助费：原告主张600元，被告无异议，予以支持。5、营养费：原告主张600元，被告不认可，根据原告住院期间医嘱及出院医嘱情况，不予支持。6、残疾赔偿金：原告构成10级伤残，按照2016年陕西省城镇居民人均可支配收入28440元计算20年，确定为28440×20×10%=56880元。7、后续治疗费：根据鉴定意见确定为9000元。8、鉴定费：依据鉴定费票据确定为1560元。9、交通费：原告未提供有效票据，被告认可200元，予以支持。10、精神损害抚慰金：原告主张2000元，根据原告因交通事故构成伤残情况，予以支持。原告张蓓以上损失共计118861.89元（含被告ＸＸ垫付款17000元、被告平安财险陕西分公司垫付款10000元），其中鉴定费1560元不属于保险赔偿范围，应由被告ＸＸ予以赔偿，剩余损失共计117301.89元，由被告平安财险陕西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内按照其与另案原告白铮铮的损失比例赔偿9616元，在死亡伤残赔偿限额项下按照二被侵权人的损失比例赔偿78500元，超出交强险部分的损失29185.89元，由商业第三者责任险予以赔偿。原告应返还被告ＸＸ垫付的医疗费17000元，返还被告平安财险陕西分公司垫付的医疗费10000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告张蓓医疗费29201.89元、误工费17820元、护理费1600元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金56880元、后续治疗费9000元、鉴定费1560元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元，共计118861.89元。由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿117301.89元（已付10000元），被告ＸＸ赔偿1560元。限判决生效之日起10日内付清。二、原告张蓓在收到被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿款时，返还被告ＸＸ17000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2734元减半收取1367元，由原告张蓓负担32元，被告ＸＸ负担1335元。本案二审中，本院依法调查了证人武昭辉、刘燕翠、刘康、刘书民、刘辉、张淑玲并形成调查笔录。证人武昭辉、刘燕翠、刘康述称，其均于2015年开始在商州物流园建材城开店，张蓓从2015年开始在他们店附近的神菱壁挂炉店打工，因为离得近，所以彼此认识，张蓓到2017年就没有再来了，后来听说她出了交通事故。证人刘书民述称，张蓓从2015年10月份开始在其经营的商州物流园神菱壁挂炉建材店打工，主要工作是当店员销售建材，2017年张蓓发生交通事故后就没有再来，其神菱壁挂炉店于2018年5月份转让出去了。证人刘辉述称，其于2018年5月份从刘书民手上接过神菱壁挂炉店。证人张淑玲述称，张蓓于2015年8月份开始租住其位于商洛市建筑公司院内职工楼二楼的房屋，未签订租赁合同，月租金100元，水电费另算，本年度预交下一年的房租，房租是现金支付，因为金额少且相互信任，未打收条，房租现在交到2018年。一审中出具证言的杨晓萍和杨凡是其丈夫和女儿。对上述调查笔录，上诉人平安财险陕西分公司质证认为，证人证言无法与其他直接证据相互印证，不能达到证据规则要求的高度盖然性。被上诉人张蓓和原审被告ＸＸ对本院调查笔录无异议。经本院审查认为，证人武昭辉、刘燕翠、刘康、刘书民、刘辉、张淑玲的证言相互印证，能够证明2015年至2017年被上诉人张蓓在商州城区居住、打工之事实。此外，二审中本院通知鉴定人康军民到庭，接受了当事人询问。就上诉人对鉴定意见的疑问，鉴定人康军民作出以下解释：关于鉴定时机问题，最高人民法院2017年《人体损伤致残程度分级》规定，临床治疗效果稳定后就可以进行伤残程度鉴定。本案中，张蓓在接受鉴定时，其骨折部位已经形成硬痂，病情已基本稳定，达到了好转的状态，因此对其伤情可以进行鉴定。关于内固定未拆除是否影响鉴定结果的问题，张蓓因伤致使右肱骨粉碎性骨折，进行了钢板内固定术，但其体内钢板没有跨越到肩关节，故内固定物对肩关节的活动影响不大，不影响鉴定结果。对鉴定人的解释，上诉人平安财险陕西分公司质证认为，鉴定涉及专业知识，请法院依法审核。被上诉人张蓓和原审被告ＸＸ未发表意见。经本院审查认为，就伤残等级的鉴定时机问题，《人体损伤致残程度分级》4.2关于鉴定时机规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者治疗效果稳定后进行鉴定。本案中，鉴定人康军民当庭陈述，张蓓在鉴定时骨折部位已经形成硬痂，治疗效果已基本稳定，因此可以做鉴定。鉴定人关于鉴定时机的解释符合《人体损伤致残程度分级》规定，故对其观点本院予以采纳。关于内固定物未取出是否影响肩关节活动度的问题，鉴定人的解释符合情理，且上诉人亦未再提出质疑，故本院亦予采纳。据此，本案鉴定意见客观公正，应予采信。对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审依据鉴定意见认定张蓓的伤情构成十级伤残是否正确；二、一审按照城镇居民标准计算张蓓的伤残赔偿金，以及支持其精神损害抚慰金是否正确。关于鉴定意见应否采信的问题。上诉人平安财险陕西分公司虽然对鉴定意见有异议，认为张蓓的伤情不能构成十级伤残。但鉴定人到庭对其疑问进行了解释，鉴定人的解释与《人体损伤致残程度分级》规定相符，也符合情理，该鉴定意见客观公正，本院予以采信，故上诉人认为张蓓的伤情不构成十级伤残的上诉理由不能成立。关于伤残赔偿金的计算标准及精神损害抚慰金的认定问题。张蓓的户籍虽然在农村，但自2015年起至本案交通事故发生前，其一直在商州城区居住、工作、生活，已融入城市社会，农业收入已不是其主要生活来源，故一审法院按照城镇居民标准核定其伤残赔偿金正确，上诉人认为应按农村居民标准计算伤残赔偿金的上诉理由不能成立。关于精神损害抚慰金，本次交通事故造成张蓓肢体残疾，精神遭受较大痛苦，一审根据本案实际酌定2000元精神损害抚慰金并无不当。综上所述，平安财险陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1272元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  林小平审判员  叶 军审判员  闫莉霞二〇一八年六月二十五日书记员  石珊珊