福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终510号
上诉人（原审被告）：厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1222号16A室-01。
法定代表人：陈汝利，总经理。
委托诉讼代理人：彭丹姬，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周效荣，男，1959年12月13日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：郑希恺，福建诚百邦律师事务所律师。
原审被告：余家行，男，1977年6月4日出生，汉族，住贵州省赤水市。
上诉人厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿世达公司）因与被上诉人周效荣、原审被告余家行提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初11882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿世达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鸿世达公司无需对余家行的民事责任承担连带责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.根据一审法院已认定的事实及鸿世达公司在一审提交的证据，宜途酒店对面工程不是宜途酒店工程的一部分。除了范文峰的录音这份孤证外，没有任何证据证明周效荣自述其受伤的工地属于鸿世达公司的工地。相反，宜途酒店广场工程已竣工验收，宜途酒店于2016年6月开始营业，鸿世达公司已于2016年7月12日与余家行结清工程款，并于2016年7月23日前支付完毕。范文峰2016年7月26日的录音陈述“现在工程款我们不敢全部给小余”与事实不符。2.根据政府规定，建设工程施工企业在承接项目时必须投团体工伤险、意外险。鸿世达公司的宜途酒店项目进行了相应的投保，若宜途酒店马路对面的工程属于鸿世达公司施工，也会进行相应的投保。若周效荣是在鸿世达公司的工地上摔伤，可报保险获得理赔，鸿世达公司没有隐瞒的必要。因此，从常理推断，周效荣受伤的工地不可能是鸿世达公司的工地。另外，发生工伤事故后马上报保险而非把病看好再去保险报销是基本常识。宜途酒店已竣工验收，并已开业经营，不可能再出现工伤事故报保险和保险报备。因此，范文锋2016年7月26日的录音陈述“医保范围内我们有买保险能报销”“我们已经有给报备过了”与事实不符。3.两份录音证据表明周效荣2016年7月26日已经知道鸿世达公司的名称，如果是鸿世达公司的工地，完全可以直接到鸿世达公司办公地点沟通，鸿世达公司所在位置与宜途酒店相隔不远，但周效荣从未到鸿世达公司沟通，不合常理。4.一审法院认定周效荣系在余家行承包的宜途酒店对面马路工地摔伤依据不足。根据范文峰的录音证据，范文峰并不确认周效荣是在宜途酒店对面马路摔伤。因宜途酒店的装修工程已完工交付使用，已没有施工现场。余家行虽然认可周效荣摔伤的事实，因鸿世达公司与余家行的承揽关系已经结束，鸿世达公司有理由怀疑周效荣在余家行承揽的其他地方摔伤，或者是自己摔伤，余家行想帮其找一个公司承担责任。周效荣诉称其因水坑四周无防护措施且无照明而摔伤，但7月15日正当盛夏，傍晚6点照明良好，不可能因为看不见水坑而摔伤。此外，周效荣的伤情为右侧肋骨骨折，其临床表现应当是剧痛难忍，而不是摔得有点麻木没感觉，甚至是余家行发现其受伤部位有点红肿，才建议他去医院检查，这种临床表现显然有违常理。综上，范文峰的录音陈述多处与事实不符，不应采信，其超越宜途酒店项目经理职责范围之外的行为，不能认定为职务行为，不能视为鸿世达公司的自认。一审法院仅仅根据录音资料来判定鸿世达公司承担责任错误，对周效荣摔伤的时间、地点的认定也是错误的。
二、一审法院适用法律错误。鸿世达公司交给余家行从事的劳务是广场铺贴瓷砖，没有高空作业，也不需要特别的资质，因此，即使周效荣是在宜途酒店的工地摔伤，因鸿世达公司只是将零星劳务交付给余家行完成，法律并未禁止个人承揽零星劳务行为也未规定需要资质，鸿世达公司将瓷砖铺贴的零星劳务交给余家行个人施工并不违法。此外，鸿世达公司并未同意余家行再去找他人来共同完成，因此，即便周效荣是在宜途酒店的工地摔伤，也属于余家行与周效荣之间的个人之间的劳务关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，而不能适用《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定作出裁决。
周效荣辩称，一、一审法院认定事实清楚、周效荣摔伤的工地确系鸿世达公司承包。1.范文峰系鸿世达公司项目经理，其确认应视为鸿世达公司的自认，且范文峰的两份录音并非孤证，该两份录音中范文峰的“已经给了余家行8000元”的陈述能够与鸿世达公司在周效荣受伤之后通过其法定代表人陈汝利账户转账给余家行8000元的事实相印证，其他内容也能够与余家行的自认、周效荣的陈述相印证，已经形成了完整的证据链。2.周效荣在鸿世达公司承包的宜途酒店对面工地受伤，鸿世达公司提出的宜途酒店工程与本案无关；且其一审提交的所谓余家行劳务结算没有原件，其内容上也无法确定是结算单还是报价单，也没有指向本案工程。3.政府有规定并不能证明鸿世达公司有投保，鸿世达公司在宜途酒店投保与本案无关，但该事实能够印证鸿世达公司项目经理范文峰录音内容的真实性。4.周效荣知道鸿世达公司的名称，并不意味着就知道鸿世达公司的办公场所。施工人员有事找工地的项目经理符合常理。5.范文峰明确指出周效荣摔伤的工地是鸿世达公司的工地，而非鸿世达公司所称范文峰“只是想帮周效荣诈保”。此外，保险自始至终系范文峰主动提出，周效荣无此想法。二、一审法院适用法律正确。鸿世达公司将涉案工地铺贴花池等施工交由余家行进行属于分包，而非零星劳务，依据《建筑法》第二条、第二十九条的规定，工程应分包给有资质的施工企业进行，鸿世达公司明知余家行没有承包资质仍然予以分包，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定应当与余家行承担连带赔偿责任。
余家行称，一审时候，其已经要求鸿世达公司出具工程款结账单，但鸿世达公司没有出具，鸿世达公司到目前还有约9000元的工程款没支付。
周效荣向一审法院请求判决：1.余家行赔偿周效荣医药费14047元、误工费29572元、护理费4340元、交通费1275元、住院伙食补助费1200元、营养费5409.4元、残疾赔偿金92508元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1800元；2.鸿世达公司对第一项诉讼请求中余家行所负赔偿责任承担连带责任；3.本案诉讼费由鸿世达公司、余家行承担。
一审法院认定事实如下：鸿世达公司承包了宜途酒店的装修工程，徐琼是鸿世达公司派驻宜途酒店装修项目的现场施工人员，范文锋是鸿世达公司派驻宜途酒店装修项目的项目经理。宜途酒店对面工程不是宜途酒店工程的一部分。余家行承包宜途酒店的部分工程。徐琼联系余家行让其去宜途酒店对面工地做。周效荣受余家行招聘在宜途酒店对面工地做工。
周效荣因伤于2016年7月16日、2016年7月17日在厦门中医院接受检查和治疗（被诊断为：右侧肋骨多发骨折、肺挫裂伤等），于2016年7月18日至2016年7月31日在厦门中医院住院治疗12天（出院医嘱为：注意休息、加强营养、继续胸带固定；一个月复查，三个月内避免负重等），后又经复查、治疗，合计花费医疗费14056.87元。余家行为周效荣付了13000元医疗费。
鸿世达公司于2016年7月18日、2016年7月23日通过法定代表人陈汝利的银行帐户向余家行转帐5000元、3000元。2016年7月26日下午，周效荣家属找到宜途酒店的项目经理范文锋商讨处理周效荣的治疗费等事宜，期间范文锋提及“你姨父或姨丈摔倒头一天晚上，我们项目部七点多才走，都有人，你们第二天才来说这个事情”“我们买保险的财务已经核实过就是医保卡报销范围内，把那个单子拿过来报就好了……当然我们也会另外支付一部分”“工程是我们在做啊”“小余（指余家行）只是我们一个铺砖师傅，你姨丈是小余请的”“现在工程款我不敢全部给小余是怎么了，万一小余负责你姨丈去找谁呢，他也会找我啊，因为是在我们的工地出事的”“我们有保险让保险报，即使没有保险也要先把病看好，看花了多少钱嘛，是不是，才知道我们这边要给你多少钱”“从摔倒第二天才报上来，直到第三天我叫他去看看，去医院看比较有保证”“我们公司他（指余家行）干的活目前也就一万多一点，我们给他八仟，我们真实是不想把钱给他的，我们怕到时你们来找我们”“现在小余因为这事情这边的工地一直拖着”。
经周效荣委托鉴定，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2017年2月23日作出福建鼎力司法鉴定中心厦门分所[2017]临鉴字第093号法医临床司法鉴定意见书，评定：周效荣的伤残等级为十级伤残；出院后护理期为50天、营养期为伤后60天、误工期为伤后120天。周效荣因此支出鉴定费1800元。周效荣提交该《司法鉴定意见书》作为其主张相关损失的依据。余家行对该《司法鉴定意见书》没有异议。鸿世达公司不确认该《司法鉴定意见书》的真实性，却未提供反驳证据，也不申请重新鉴定。因此，该《司法鉴定意见书》可作为本案证据。
关于周效荣的受伤地点及时间。周效荣主张其于2016年7月15日傍晚在鸿世达公司承包的宜途酒店对面工地回收电线时摔倒受伤。余家行对周效荣的主张予以认可。鸿世达公司主张其不能确认周效荣在宜途酒店对面工地摔伤的事实，其从未听说有工人在工地受伤，且其承包的宜途酒店项目已于2016年5月12日竣工验收，宜途酒店对面工地与其无关。一审经分析认为，鸿世达公司派驻宜途酒店装修项目的项目经理范文锋在2016年7月26日下午的谈话中确认：鸿世达公司在宜途酒店的项目部于2016年7月15日仍然存在；鸿世达公司的人员于周效荣受伤的次日即2016年7月16日得知周效荣受伤的信息，并让周效荣先去医院治疗，答应通过保险报销治疗费及支付周效荣一部分费用；周效荣是在公司的工地受伤的；余家行所干的活大概1万多元，已经给了余家行8000元，还不敢把工程款全部支付给余家行，是担心因为周效荣去找公司；余家行因为周效荣受伤的事情，一直拖着工地的事情。其中，范文锋确认的“已经给了余家行8000元”有鸿世达公司在周效荣受伤之后即2016年7月18日、2016年7月23日通过法定代表人陈汝利的银行帐户向余家行转帐8000元的事实印证。因此，范文锋的确认有一定依据，可以确认其真实性。范文锋作为鸿世达公司的项目经理所作的确认应视为鸿世达公司的自认。鸿世达公司在本案的主张与其之前的自认互相矛盾，也没有证据证明，不予采信。范文锋的上述确认能与余家行的自认、周效荣的陈述互相印证，已形成完整的证据链，故采信周效荣的主张，确认周效荣于2016年7月15日傍晚在鸿世达公司承包的宜途酒店对面工地回收电线时摔倒受伤的事实。
关于周效荣受伤前是否已在厦门连续工作、生活满一年的问题。公安机关出具的暂住人口信息查询表体现，周效荣2015年5月27日至2016年5月27日、2016年8月17日至今均在厦门办理暂住登记，其中2016年8月17日至今登记的暂住地址为厦门市同安区埭头竹仔林里125号。厦门市同安区埭头社区居民委员会出具《证明》证明，周效荣于2016年4月27日居住于厦门市同安区埭头竹仔林里125号。根据上述证据，可以认定周效荣受伤前即2016年7月15日前已在厦门连续工作、生活满一年。
余家行主张共为周效荣支付医疗费14000元没有依据，仅对周效荣确认的13000元予以确认。
关于诉讼请求涉及的经济损失，认定如下：
1.医药费。周效荣主张医药费合计14056.87元，并提供发票、病历、出入院记录等予以证明。余家行对周效荣的主张没有异议。鸿世达公司不予认可，却未提供反驳证据。因此对周效荣的主张予以确认。
2.误工费。周效荣主张按2015年度厦门城镇在岗职工月平均工资5360元计算120天的误工费合计29572元。因周效荣属无固定收入的人员，且未提供其最近三年的平均收入，依法可参照厦门市2015年建筑业平均工资43304元计算其120天的误工费，故认定周效荣的误工费为43304元÷365天×120天＝14237元。
3.护理费。周效荣主张按每天70元的标准计算住院期间12天及出院后50天的护理费合计为4340元。鸿世达公司主张应按每天70元的标准计算住院期间的护理费，按每天70元的50%的标准计算出院后的护理费。在周效荣未举证的情况下，参照厦门护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情依鸿世达公司的主张确认护理费为2590元。
4.交通费。周效荣主张交通费为1250元，并提交部分票据予以证明。根据相关票据，结合周效荣的住院时间、医院复诊建议，酌定交通费为1000元。
5.住院伙食补助费。周效荣主张住院伙食补助费为1200元，于法有据，可予以确认。
6.营养费。根据周效荣的伤情及出院记录关于加强营养的医嘱、60天营养期的鉴定意见，酌情确认营养费为2000元。
7.残疾赔偿金。周效荣的伤残等级为十级，且已在厦门连续工作、生活满一年，可适用2016年厦门市城镇居民人均可支配收入46254元计算残疾赔偿金。周效荣主张残疾赔偿金为92508元，于法有据，可予以确认。
8.鉴定费。周效荣主张鉴定费为1800元，合法有据，可予以确认。
以上经济损失合计为129392元。
一审法院认为，周效荣受余家行雇佣在建筑工地施工，余家行与周效荣之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周效荣明知余家行没有施工资质和安全生产条件，仍受余家行雇佣参加施工，且在施工没有尽到审慎的注意义务，对其受到的损害后果存在一定的过错。根据余家行与周效荣各自的过错程度，酌情确定周效荣对损失承担10%的责任即12939.2元，余家行承担90%的责任即116452.8元。周效荣主张精神损害抚慰金10000元，根据本案情况和过错等酌定为3000元。因此，余家行应赔偿周效荣各项经济损失和精神损害抚慰金合计119452.8元，扣除已赔偿的13000元，仍应向周效荣支付106452.8元。鸿世达公司将其承包的工程发包给不具备相应施工资质和安全生产条件的余家行，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，鸿世达公司应当对余家行赔偿周效荣的民事责任承担连带责任。对周效荣超出部分的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、余家行应于判决生效之日起十日内向周效荣支付106452.8元；二、厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司应对上述判决确认的余家行的民事责任承担连带责任；三、驳回周效荣的其他诉讼请求。
经审理查明，对一审查明的事实，鸿世达公司提出如下异议：1.范文锋不能代表鸿世达公司，其陈述也与事实不符，范文锋所述鸿世达公司有给周效荣报保险，工程款还有一部分没有给付均与事实不符；2.鸿世达公司的酒店6月份就开业，不可能到7月份还有该案涉工程；3.周效荣实际上是在鸿世达公司对面的马路上受伤，并非在鸿世达公司的工地受伤；4.余家行的工程款已经全部结算完毕，鸿世达公司支付余家行的余款为工程款，与周效荣受伤没有关系；5.范文锋的职务范围仅限于宜途酒店的项目经理，其自认不能代表鸿世达公司。此外，各方当事人对一审查明的其他事实未提出异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。鸿世达公司对范文锋的身份为鸿世达公司派驻宜途酒店装修工程的项目经理没有异议，该事实可予以确认。一审查明的范文锋与周效荣家属之间的通话录音，是范文锋在周效荣受伤后与周效荣家属沟通过程中的对话。在双方通话中，范文锋对工程承包人、实际施工人情况的陈述与其作为项目经理人的身份相符，具有可信度。虽然鸿世达公司认为，范文锋的身份为项目经理人，无权代表鸿世达公司对外作出自认，但是范文锋在录音中对当事人之间的相互关系、周效荣受伤等事实的陈述，属于对案件客观事实的陈述，可以作为本案的证据。在通话录音中，范文锋对周效荣在鸿世达公司的工地中受伤一事予以确认，且范文锋对话过程中所述的内容可以和其他案件事实相互印证，一审法院对范文锋的通话录音予以采信并无不当。周效荣在从事雇佣活动中受伤，余家行作为雇主应当承担赔偿责任。余家行并无承揽建筑工程的资质，鸿世达公司将建筑工程发包给余家行属选任不当，一审法院依照最高人民法院司法解释的规定，判决鸿世达公司与余家行承担连带责任是正确的。
此外，一审的其他判决并无不当，且已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。
综上所述，鸿世达公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费882元，由厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
审 判 员 陈丽端
审 判 员 王思思
二〇一八年三月十五日
法官助理 陈文琳
代书记员 刘佳颖
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。