安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖15刑终85号
原公诉机关六安市叶集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张善银，男，汉族，1972年9月3日出生于安徽省六安市叶集区，大学本科文化，案发时任六安市叶集区平岗街道办事处工作人员，住六安市叶集区。因涉嫌犯贪污罪于2017年4月26日被六安市叶集区人民检察院决定取保候审，2018年1月11日被六安市叶集区人民法院决定取保候审。
辩护人王成军，安徽中仪律师事务所律师。
六安市叶集区人民法院审理六安市叶集区人民检察院指控原审被告人张善银犯贪污罪一案，于2018年3月9日作出（2018）皖1504刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人张善银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告人张善银系六安市叶集区平岗街道办事处经济发展办工作人员，利用职务便利，单独或伙同魏某（已判决）骗取国家退耕还林补贴资金合计57312元。
一、伙同魏某共同骗取退耕还林补贴资金15000元的事实
2007年至2010年间，时任平岗办事处财政所所长、办事处副主任的魏某与时任叶集区平岗办事处农业主办张善银共同商量，将当年应当核减掉的部分退耕还林面积，安排在邓某名下。在每年退耕还林款打卡发放后，由张善银向邓某索要回安排在其名下虚报的退耕还林款15000元，其中魏某分得14000元，剩余1000元张善银用于其个人开支。
二、单独骗取退耕还林补贴资金42312元的事实
（一）2012年，时任叶集区平岗办事处负责退耕还林工作的农业主办张善银，利用其职务上的便利，通过在尧岭村村干部李某妻子刘某名下虚报退耕还林面积的方式，合计骗取退耕还林补贴资金27875元，其中2012年3375元，2013年14875元，2014年9625元。在退耕还林补贴资金打入刘某账户后，张善银向李某索要回虚报骗取的退耕还林补贴资金。
（二）2013年，叶集区平岗办事处双井村村会计汪某1向平岗办事处负责退耕还林工作的农业主办张善银汇报双井村因部分农户毁坏退耕还林林木，有十几亩退耕还林的面积应当核减，张善银指示汪某1，全村的退耕还林面积要保持总量不变，这应当核减的十几亩面积安排在某户农户的名下。汪某1找到前庄组农户孙某，告知在其名下安排的有2000元的退耕还林补贴资金，让其在钱到账后取出交给他，并告知了孙某该笔退耕还林资金是张善银安排的，钱也是交给张善银的。当年在退耕还林补贴资金到账后，汪某1通知孙某将钱取出交给他，然后汪某1将该笔2000元钱交给了张善银。2014年在退耕还林补贴资金到账后，汪某1通知孙某将钱取出交给他，然后汪某1将该笔2000元钱交给了张善银。张善银通过在孙某名下虚报退耕还林面积骗取的退耕还林补贴资金4000元被其予以开支。
（三）2008年左右，张善银在槽坊组和莲花组从农户手里租地种竹子，由余某帮助其联系农户和看管林地，经林业局整体验收后测量竹林亩数为165亩，按照退耕还林0.63比例政策折算系数后为104亩，退耕还林补贴资金打卡在会计汪某2名下，2010年发放造林补贴资金16500元、退耕还林补贴资金23000元，2012年年初发放退耕还林补贴资金23900元。因群众向纪委反映汪某2名下有大量退耕还林面积，张善银安排会计汪某1将汪某2名下退耕还林面积165亩（未折算）转到余某的名下。因之前余某名下原有其本人退耕还林面积3.7亩，和后算入租地面积的造林（杨树）31.5亩（未折算），因此余某名下张善银的真实造林面积为196.5亩，按照退耕还林政策0.63折算系数后为123.8亩，即张善银只能按照123.8亩的面积来享受退耕还林补贴。
在2012年制作退耕还林发放清册时，有十余亩退耕还林面积需要核减，张善银指示村会计汪某1全村退耕还林面积要保持总体不变，应当核减的农户面积不要给去掉了，给放在熟悉的农户名下。汪某1根据张善银的指示未将当年应当核减的十余亩面积核减，而是在做表时放在了余某的名下，至此余某名下合计有张善银的退耕还林面积138.5亩（已折算），其中14.7亩退耕还林面积为应当核减的退耕还林面积。2012年至2016年间，在打卡发放退耕还林补贴资金后，余某根据其统计的农户亩数表，计算好农户的金额以后，将剩下的钱交给了张善银，张善银均出具了收条。在余某将剩下的钱交给张善银时，张善银发现退耕还林补贴钱数比实际亩数补贴多，意识到汪某1将应当核减的面积放在了余某名下，便将应当核减的14.7亩退耕还林补贴资金据为己有，其中2012年3381元，2013年3381元，2014年1837.5元，2016年1837.5元，合计10437元。2016年12月6日委会开会，因经济林补助到期，将余某名下张善银的退耕还林面积取消。
另查明：被告人张善银在立案前向原叶集改革发展试验区纪委退缴违法所得27875元，立案后向六安市叶集区人民检察院退缴违法所得14437元。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人张善银身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同魏某侵吞国家退耕还林补贴资金57312元，数额较大，其行为构成贪污罪，应依法惩处。张善银如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极全部退赃，依法予以从轻处罚。考虑到张善银的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，结合社区评估意见，对张善银判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可判处张善银缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条第一款的规定，认定被告人张善银犯贪污罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币105000元;追缴的被告人张善银的违法所得42312元予以没收，上缴国库。
张善银上诉主要称：其贪污数额较小，且在与魏某共同贪污犯罪中系从犯，并如实供述犯罪事实，自愿认罪，案发后积极全部退赃，系初犯、偶犯，主观恶性较小。综上，原判量刑偏重，请求免予刑事处罚。其辩护人提出基本一致的辩护意见。
经审理查明，上诉人张善银单独或伙同魏某贪污的事实，有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，张善银亦供认不讳，足以认定，本院予以确认。
本院认为：上诉人张善银身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同魏某侵吞国家退耕还林补贴资金57312元，数额较大，其行为构成贪污罪，应依法惩处。关于张善银及其辩护人称张善银在与魏某共同贪污犯罪中系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，在共同犯罪中，张善银行为积极，系主犯，故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。张善银如实供述自己的罪行，积极全部退赃，真诚悔罪，依法从轻处罚。原判对张善银具有的从轻处罚情节均已认定并已从轻处罚，且量刑适当，张善银及其辩护人称原判量刑偏重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 王 欣
审 判 员 李传丽
二〇一八年五月十日
法官助理 吴章谊
书 记 员 张晓乐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；