江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00659号
上诉人（原审原告）：南通拍卖行有限公司，住所地江苏省南通市环城南路5号四楼。
法定代表人ＸＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宝枢，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周姣璐，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孔峰。
委托诉讼代理人：何海东，江苏国之泰律师事务所律师。
原审第三人：江苏国建企业发展股份有限公司，住所地江苏省南通市河东南路158号。
法定代表人李国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙道祥，该公司办公室主任。
上诉人南通拍卖行有限公司（以下简称拍卖行）因与上诉人孔峰及原审第三人江苏国建企业发展股份有限公司（以下简称国建公司）拍卖及房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人拍卖行的法定代表人ＸＸＸ及其委托诉讼代理人李宝枢，上诉人孔峰的委托诉讼代理人何海东，原审第三人国建公司的委托诉讼代理人孙道祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拍卖行上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判按合同约定期限分别计算逾期利息；撤销判决第四项，改判孔峰按合同约定向拍卖行支付租金或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由孔峰承担。事实和理由：1、一审判决关于租金支付事实的认定不清，主要证据不足。2、一审判决就孔峰与国建公司未经拍卖行同意变更租金支付方式性质及法律后果作出的认定错误。（1）三方《房屋租赁合同》明确约定租金必须向拍卖行支付，系三方真实意思表示，具有法律约束力。《房屋租赁合同》明确约定租金必须向拍卖行缴纳。一审判决关于孔峰未经拍卖行同意就变更支付方式的认定，违反《合同法》第八条的基本原则。（2）变更租金支付方式损害了拍卖行可以从租金中扣收国建公司的5%佣金的权利。即使国建公司自认收到全部租金，拍卖行仍有权向孔峰主张权利。3、一审判决既然以第三人自认认定租金已付清，则应当向上诉人释明变更诉讼请求。一审法院未释明，损害了拍卖行的合法权益。4、一审判决关于佣金计算方式错误。《房屋租赁合同》就孔峰支付佣金期限有明确约定，孔峰未向拍卖行实际支付过佣金，因此，每一期佣金均构成逾期支付。故每一期佣金的违约责任应自各期佣金逾期支付之日起计算，而非统一自2014年6月24日拍卖行起诉之日计算。在本院二审庭审中，拍卖行撤回了要求支付租金的上诉请求，本院予以准许。
孔峰辩称，1、一审法院对于孔峰直接向国建公司支付租金的认定正确，拍卖行认为损害其扣收佣金的权利没有事实和法律依据。2、一审程序并无不当。3、佣金损失的起算点应按起诉之日计算逾期利息。故请求驳回拍卖行的上诉请求。
国建公司对此没有发表陈述意见。
孔峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由拍卖行承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。（1）孔峰在《房屋租赁合同》签订后向拍卖行支付了380万元，该金额已超过拍卖行主张的10年拍佣金1521354元，而一审中拍卖行并未能证明其已经将款项交付给了国建公司，况且拍卖行亦有权在该款项中扣除自己应得佣金，一审认定错误。（2）拍卖行与国建公司尚有其他经济往来，仅凭现有证据无法证实拍卖行未取得本案所涉佣金，一审未能查明案件事实。2、一审判决无法律依据，适用法律错误。（1）拍佣金系根据租金金额的2%计算得出，孔峰与国建公司的租赁合同于2010年8月11日终止，在此之后的期间孔峰无需再支付租金，因此拍租佣金只能按照实际租赁期间据实结算，租赁合同终止后，基于租赁关系产生的佣金也无需再行支付。一审认定孔峰需支付10年佣金无法律依据。（2）2015年、2016年应付租金尚未到付款期限，拍卖行在本案中主张该部分佣金无法律依据，一审要求孔峰提前支付该部分租金无法律依据，属于错误判决且显失公平。二审庭审中，本院释明2015年的佣金已经到期，孔峰撤回对于2015年佣金的上诉。
拍卖行辩称，1、380万元为保证金，不是租金，拍卖行无权从其中扣除佣金。2、孔峰认为其将2%的佣金已经支付给国建公司，没有合同依据。即使支付了，也是无效支付。3、孔峰与国建公司未经拍卖行同意擅自变更租赁合同第六条的约定属于违约行为，系恶意串通逃避应当支付的佣金。4、拍卖行有权一次性收取2%的佣金。故请求驳回孔峰的上诉请求。
国建公司对此没有发表陈述意见。
拍卖行向一审法院起诉请求：1、孔峰支付租金5000000元；2、孔峰支付佣金1521354.3元并赔偿损失414132.94元；3、诉讼费用由孔峰承担。
一审法院认定事实：2007年3月29日，孔峰在拍卖行举办的拍租会上，经公开竞价拍得原海门市供销大厦1-7层营业用房10年租赁使用权，10年总成交额为76067715.5元。该成交确认书主要注意事项：拍租标的按10年计算成交总价，租金（含拍租佣金）实行一年一缴，先缴后用的原则，第一年租金（含第一年的拍租佣金）承租人必须在2007年7月1日前（开业前）向拍租人全部交清，第二年至第十年的年租金（含拍租佣金）由承租人在每个承租年开始前一次性向拍租人缴纳，由出租人提供租金发票，拍租人出具拍租佣金发票；承租人应依法缴纳拍租成交总价2%的拍租佣金；拍租成交后，承租人所缴纳的保证金即作为成交定金。除定金外，承租人必须在2007年7月1日前交清第一年租金（含第一年的拍租佣金），缴款地点在南通拍卖行；营业用房一经拍租成交时，承租人必须与委托人、拍租人三方另行签订《房屋租赁合同》。同日，国建公司、孔峰、拍卖行三方又签订房屋租赁合同，合同的主要条款为：租赁期限2007年7月1日至2017年6月30日止；房屋年租金计人民币7606771.55元，拍租年佣金为房屋年租金2%计人民币152135.43元，房屋年租金和拍租年佣金合计7758906.98元。房屋租金及拍租佣金交付期限为从2007年起，每年7月1日前交付7758906.98元，共交付十年；租金和拍租佣金的收取均由孔峰如期如数缴纳给拍卖行（以银行到丙方账户日为依据）。
拍卖前，孔峰向拍卖行支付保证金380万元，该款拍卖成交后已经转为成交定金，由拍卖行转给国建公司。
2007年7月23日,国建公司函告孔峰:你租用我公司坐落于海门市解放中路76号房屋,由于你们改建、扩建而逾期开业,本公司同意你的口头缓交房租的申请,请于2007年9月28日前将本年度的剩余房租承付给本公司。2008年1月1日，国建公司与孔峰签订补充协议，租金收取变更为承租方直接如数缴纳给出租方，其余条款不变。该补充协议从2008年起执行。
一审法院另查明，孔峰与案外人江雪莉（乙方）与国建公司（甲方）2010年8月7日签订房地产买卖合同，合同主要内容为：国建公司将其位于海门市解放中路76号原海门供销大厦的房地产等转让给孔峰，转让价格为80000000元；在合同签订后，乙方支付定金人民币10000000元；甲方收到本合同的定金后，乙方不再向甲方支付甲乙双方签订的租赁合同项下的租金。双方确认，甲乙双方的租赁关系在本合同交易完成日自动终止。
一审庭审中，国建公司确认案涉的拍卖租金其已经和孔峰之间全部结清。孔峰所缴纳的380万元拍卖定金，拍卖行已经将该款转给国建公司。
一审法院认为，本案主要争议焦点如下：1、拍卖行是否有权向孔峰主张房屋租金。2、拍卖行是否有权向孔峰主张佣金以及佣金的数额。3、本案是否超过诉讼时效。4、拍卖行是否可以主张赔偿佣金损失。
关于争议焦点1，拍卖行是否有权向孔峰主张房屋租金的问题，一审法院认为,虽然三方协议明确租金和拍租佣金均由孔峰如期如数缴纳给拍卖行，但此后孔峰与国建公司另行约定房屋租金由孔峰直接交付国建公司。因拍卖行并不对租金享有权益，国建公司如何收取租金是其自身的固有权利，其有权与承租人协商改变租金的收取方式。拍卖行享有的权益是拍租佣金，而非租金。拍租佣金与房屋租金在合同条款中并列，由拍卖行直接向孔峰收取，并非由拍卖行在租金中予以扣除后再交给国建公司。因此，租金收取方式的改变并未损害拍卖行的权益。即使拍卖行有权益受损，最多为其获取拍租佣金的权益受到损害。在国建公司已经自认收到全部租金的情况下，拍卖行无权就租金向孔峰主张权利。
关于争议焦点2，拍卖行是否有权向孔峰主张佣金以及佣金的数额。一审法院认为，根据三方合同，从2007年起，孔峰应在每年的7月1日前向拍卖行支付佣金152135.43元，故拍卖行具有向孔峰主张佣金的权利。孔峰辩称，其在拍卖之前已经缴纳了380万元的保证金，拍卖之后已经转为租金和佣金，该380万元已经远超过了10年的全部佣金1521354.3元。对此，一审法院认为，根据当事人之间的合同，租金和佣金每年收取一次，纵然380万元中含有佣金，也仅是第一年的佣金。此后九年的佣金应按照合同约定，由孔峰直接向拍卖行支付，国建公司无权代拍卖行收取拍租佣金，故即便孔峰向国建公司支付的款项中含有后九年的佣金，也是孔峰的不当履行，拍卖行仍有权向其主张佣金。至于该380万元是否含有第一年佣金的问题，一审法院认为，现国建公司、拍卖行均表示该380万元已经由拍卖行全部转交给国建公司，而380万元远低于第一年的租金7606771.55元，故拍卖行未在该380万元中扣除第一年的佣金亦在情理之中。综合各方当事人提供的证据，一审法院根据证据优势原则，确认拍卖行未收到过孔峰给付的佣金。在拍卖行未收到佣金的情况下，孔峰有义务按照合同约定向拍卖行支付佣金。如孔峰认为其向国建公司支付的款项中已经包含有佣金，可由孔峰与国建公司另行解决。
关于拍卖行是否可以主张10年佣金还是只能主张孔峰与国建公司终止租赁合同前的佣金的问题，一审法院认为，三方房屋租赁合同签订后，即使孔峰与国建公司中途终止租赁合同，也是孔峰与国建公司单方面的行为，拍卖行已经履行了其全部义务，其有权按照租赁合同收取总计10年的佣金。全部10年的佣金中，虽然目前前8年的佣金已到履行期限，第9、10年的佣金尚未到履行期限，但由于案涉租赁合同已经解除，且案涉房屋已经进行了转让。目前距租赁合同约定的给付最后一期的佣金的时间仅约一年时间，尚需要支付的款项也仅有两期，剩余款项其在整个佣金中所占比例较少。在现有情况下，如再要求孔峰分期履行给付佣金已无必要，同时也为减轻当事人的诉累，故一审法院对拍卖行要求给付全部十年佣金的诉讼请求予以支持。
关于争议焦点3，本案是否超过诉讼时效的问题，一审法院认为，本案系分期给付佣金的法律关系，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。故按照该规定，拍卖行的诉讼请求未超过诉讼时效。
关于争议焦点4，关于拍卖行要求赔偿逾期支付佣金损失的问题，一审法院认为，三方租赁合同仅约定了孔峰与国建公司履行合同义务的违约责任的计算方式，并未明确孔峰逾期支付佣金所承担责任的具体计算方式。同时，多年来拍卖行一直怠于行使自身权利，从未有证据表明其向孔峰提出过支付佣金的请求。该行为显然与常理相悖。此外，一审法院亦确定孔峰在本案中对2015年、2016年的佣金一并提前支付给拍卖行，拍卖行为此获得相应收益。综合上述因素，一审法院酌定为从拍卖行向孔峰主张权利之时即拍卖行向法院起诉之时，开始计算孔峰逾期向拍卖行支付佣金的损失。由于原告主张按照10年佣金总额计算损失的问题，一审法院认为，在拍卖行起诉时，前七年的佣金已经到履行期，故一审法院按照前七年佣金总计1064948.01元，从拍卖行起诉之日即2014年6月24日起按照人民银行规定同期同档贷款基准利率确定孔峰逾期给付佣金的损失。对于第八年的佣金，应从2014年7月1日起按照人民银行规定同期同档贷款基准利率确定孔峰逾期给付佣金的损失。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、孔峰给付拍卖行佣金人民币1521354.3元。二、孔峰按照本金1064948.01元以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率给付拍卖行逾期支付佣金损失（从2014年6月24日起至实际给付之日止）。三、孔峰按照本金152135.43元以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率给付拍卖行逾期支付佣金损失（从2014年7月1日起至实际给付之日止）。上述给付义务限孔峰于本判决生效后30日内履行。四、驳回拍卖行的其他诉讼请求。案件受理费60348元，保全费5000元，合计人民币65348元，由孔峰负担15022元，由拍卖行负担50326元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。孔峰对于一审查明的拍卖行将380万元转给国建公司有异议，但没有提供相应证据予以推翻，拍卖行和国建公司对该事实予以认可，本院确认该事实存在。各方当事人对一审法院查明的其他案件事实不持异议，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：1、拍卖行是否有权向孔峰主张佣金以及数额如何确定？2、如果拍卖行有权主张佣金，拍卖行主张的佣金损失如何计算？3、一审法院是否存在程序违法？
关于第一个焦点，拍卖行是否有权向孔峰主张佣金及其数额的问题。
本院认为，根据拍卖行和孔峰订立的《拍租成交确认书》第4条规定，孔峰应缴纳拍租总价2%的拍租佣金，故拍卖行有权向孔峰主张佣金。三方签订的《房屋租赁合同》对于租金和佣金约定了给付期限，现最后一期给付期限已经到期，拍卖行有权要求支付所有的佣金。孔峰主张租赁合同已于2010年8月11日终止，拍卖行无权主张之后的佣金。本院认为，虽然三方在《房屋租赁合同》中约定了佣金分期缴纳，但从佣金的性质来源看，系基于对拍卖行提供服务的对价，并非附着于租金，只是约定了支付方式采用分期支付，故即使《房屋租赁合同》已经终止，拍卖行仍然有权主张佣金，孔峰对此的上诉请求不能成立。孔峰主张380万元已经包含十年的佣金，故其不需要再支付佣金。本院认为，从《拍租成交确认书》和《房屋租赁合同》约定看，佣金采用分期支付的方式，三方并未明确将380万元抵作十年佣金。而且，国建公司和孔峰在二审庭审中也认可380万元支付的系第一期租金和佣金，故对于孔峰认为380万元包含十年佣金的主张，本院不予支持。对于孔峰主张拍卖行应当在380万元中扣除第一期佣金的主张。本院认为，国建公司认可已经收取了孔峰第一期租金，加上拍卖行2008年4月21日汇款的380万元，第一期租金和佣金已经全部收取，孔峰对此提供了相应转账凭证，拍卖行对此不认可，但没有提供证据予以推翻。拍卖行主张国建公司和孔峰无权变更租金支付方式，由于租金的收取最终归属于国建公司，且拍卖行在起诉前没有证据其向孔峰主张过租金，故对于由孔峰直接支付租金给国建公司的约定，本院予以认可。按照三方《房屋租赁合同》，第一期租金和佣金应当在2007年7月1日之前交付，拍卖行在2008年4月21日汇款380万元时没有确认国建公司已经收取的租金数额，在没有扣除佣金的情况下将380万元全部汇给国建公司，其对孔峰无权再主张第一期佣金，其可以另案向国建公司主张返还多收取的第一期佣金。故一审法院对于第一期佣金的处理不当，本院予以纠正。因此，拍卖行有权扣除第一期佣金以外的其他九期佣金，合计1369218.87元。
关于第二个焦点，拍卖行主张的佣金损失如何计算问题。
本院认为，拍卖行第二期佣金在2008年7月1日前即应支付，但拍卖行一直到2014年6月24日才起诉主张，虽然诉讼时效并未超过，但其怠于行使自身权利，故对于第二年至第七年的佣金损失，从起诉之日起计算，即912812.58元从起诉之日即2014年6月24日起按照人民银行规定同期同档贷款基准利率确定孔峰逾期给付佣金的损失。对于第八年、第九年、第十年的佣金，因已经到期，分别从合同约定的支付日期即2014年7月1日、2015年7月1日、2016年7月1日起按照人民银行规定同期同档贷款基准利率确定孔峰逾期给付佣金的损失。
关于第三个焦点，一审法院是否程序违法的问题。
拍卖行认为一审法院认定租金已付清，应当向拍卖行释明变更诉讼请求，其未释明，属于程序违法。本院认为，一审中拍卖行要求变更诉讼请求，即撤回对请求支付租金的主张，变更为要求赔偿损失，一审法院未予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。拍卖行在一审庭审中提出变更诉讼请求，超过了举证期限，一审法院不予准许，并无不当。而且对于是否已经实际支付租金，国建公司和拍卖行在开庭审理时才予以确认，而且拍卖行对此不认可，对于该事实需要经过庭审调查方能确认，故一审法院并无向拍卖行释明变更诉讼请求的义务，一审程序并无不当。
综上，拍卖行和孔峰的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第00054号民事判决第四项。
二、变更江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第00054号民事判决第一项为孔峰给付南通拍卖行有限公司佣金人民币1369218.87元。
三、变更江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第00054号民事判决第二项为孔峰按照本金912812.58元以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率给付南通拍卖行有限公司逾期支付佣金损失（从2014年6月24日起至实际给付之日止）。
四、变更江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第00054号民事判决第三项为孔峰分别按照本金152135.43元以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率给付南通拍卖行有限公司逾期支付佣金损失，第八年从2014年7月1日起至实际给付之日止，第九年从2015年7月1日起至实际给付之日止，第十年从2016年7月1日起至实际给付之日止。
前述三项给付义务限孔峰于本判决生效后30日内履行。
鉴于二审对于孔峰上诉请求数额的改动高于对拍卖行上诉请求数额的改动，考虑改动的比例，本院对于一审的诉讼费负担不作调整，二审中拍卖行的上诉费用由拍卖行负担，孔峰的上诉费用由拍卖行与孔峰分担。
一审案件受理费60348元、财产保全费5000元，合计人民币65348元，由孔峰负担15022元，由南通拍卖行有限公司负担50326元；南通拍卖行有限公司上诉二审案件受理费60348元，由南通拍卖行有限公司负担；孔峰上诉二审案件受理费18492元，由孔峰负担9246元，由南通拍卖行有限公司负担9246元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘军锋
代理审判员 周 艳
代理审判员 周杨明
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 周亚冠