湖南省绥宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0527刑初93号
公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。
被告人陶某甲，男，1969年8月20日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年5月6日被绥宁县森林公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕，同年7月31日被取保候审。2017年12月22日经本院决定被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。
辩护人伍作兴，湖南振绥律师事务所律师。
被告人陶某乙，男，1975年9月14日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年5月6日被绥宁县森林公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。
辩护人杨海，湖南振绥律师事务所律师。
被告人黄某某，男，1973年10月8日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年6月8日被绥宁县森林公安局刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。
辩护人刘衍雄，湖南振绥律师事务所律师。
被告人陶某丙，男，1983年10月4日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年5月6日被绥宁县森林公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕，同年6月30日被取保候审。2017年12月20日经本院决定被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。
辩护人曾佼隆，湖南振绥律师事务所律师。
湖南省绥宁县人民检察院以绥检林刑诉[2017]28号起诉书指控被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙犯非法占用农用地罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案。绥宁县人民检察院指派代理检察员雷德才出庭支持公诉，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙及其辩护人伍作兴、杨海、刘衍雄、曾佼隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省绥宁县人民检察院起诉指控：
2011年，绥宁县长铺镇和平村村民秦某某（另案处理）伙同被告人陶某甲、陶某乙等在绥宁县李熙桥镇滚水村境内合伙办砂场。该砂场在挖土取砂过程中，由秦某某代表砂场分别于2013年3月19日、2014年4月22日到县林业主管部门办理《关于临时占用林地申请的批复》两份，第一份批复规定：采砂地点绥宁县李熙桥镇滚水村“石亭子”，临时占用林地面积0.1333公顷（折1.9995亩），使用期限二年，并限于2015年3月19日前恢复植被；第二份批复即绥林资（2014）5号文件规定：采砂地点绥宁县李熙桥镇滚水村“干田坳”、“下家冲”山场，临时占用林地面积0.7公顷（折10.5亩），使用期限二年，并限于2016年4月22日前恢复植被。
2015年，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某（2013年入股）、陶某丙（2014年10月入股）和秦某某（另案处理）、苏某某（另案处理）6人合伙购买滚水村村民陶永烈、陶光炳2户所处“沙子凹”山场承包山；2016年到2017年2月，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙4人合伙又购买滚水村村民陶某辛、陶某庚2户所处“沙子凹”山场承包山。2014年10月至2017年6月期间，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙等违背县林业主管部门办理的《关于临时占用林地申请的批复》范围，在其购买的“沙子凹”山场挖土取砂。经鉴定，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙和秦某某、苏某某6人合伙非法采挖“沙子凹”山场有林土地面积9.6亩；被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙4人合伙非法采挖“沙子凹”山场有林土地面积4.06亩。
综上，2014年10月至2017年6月期间，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙四人非法占用有林土地面积为13.66亩。秦某某、苏某某两人非法占用有林土地面积9.6亩，未达到刑事立案标准。案发后，绥宁县森林公安局追缴被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙违法所得人民币各40000元上缴国库。
公诉机关为证明上述犯罪事实，向法庭提交了证人陶某己、陶某庚、陶某辛、陶某丁、袁某某、黄某乙、陶某壬、陶某戊、申某某的证言，鉴定意见及补充意见，现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，关于临时占用林地申请的批复，取土协议，采矿许可证，营业执照，林业行政处罚决定书，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙的供述及户籍证明等证据，以被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙的行为构成非法占用农用地罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定判处。同时认为，被告人陶某甲系主犯，被告人陶某乙、黄某某、陶某丙系从犯。
被告人陶某甲对起诉书指控的事实无异议，但辩称：他不是主犯，占用林地面积未扣除行政处罚和原有道路的面积，不构成犯罪。辩护人伍作兴提出：1、非法侵占农用地面积未达到10亩以上的刑事立案标准，被告人的行为不构成非法侵占农用地罪；2、鉴定人不具备鉴定资质，鉴定结论不能作为鉴定依据；3、陶某甲是自动到案，并如实陈述自己的违法行为，应认定自首；4、陶某甲不是主犯，系初次违法行为，且身患严重疾病，请求法庭考虑。并提交湖南省非税收入一般缴款书、李熙桥镇滚水村委会请求从轻处理陶某甲的报告、请求保外就医的报告、住院证及湖南科技报有关同类案件的判例等书据。
被告人陶某乙对起诉指控的事实没有意见，但辩称：起诉书对林业部门已作行政处罚的4.5亩林地面积未扣除，其行为不构成犯罪。辩护人杨海提出：陶某乙不具有非法占用农用地的主观故意，没有实施犯罪行为，且鉴定意见不具有合法性，指控陶某乙犯非法占用农用地罪的事实不清、证据不足，应宣告陶某乙无罪。并提交了李熙桥镇滚水村委会关于请求对陶某乙从轻处罚的报告。
被告人黄某某对起诉指控的事实没有意见，但辩称：在林业站交了23000元罚款的4.5亩林地面积没有扣除；主动到公安机关交代挖土取砂的事实，应是自首。辩护人刘衍雄提出：1、公诉机关指控四被告人犯非法占用农用地罪的事实不清、证据不足，指控罪名不成立；2、黄某某有自首情节，且系从犯，应对黄某某免除刑事处罚。
被告人陶某丙对起诉书指控的事实和罪名没有意见，请求法庭从轻处罚。辩护人曾佼隆提出：1、本案非法占用农用地面积未达到10亩的犯罪起点，不构成犯罪；2、本案即使构成犯罪，也是单位犯罪，且陶某丙未实施犯罪行为，不应追究陶某丙的刑事责任；3、没有充分证据证明构成犯罪，应当对陶某丙宣告无罪。并提交了个体工商户营业执照、结婚证复印件及照片等书证。
经审理查明，2011年，被告人陶某甲、陶某乙与秦某某（另案处理）、莫玲爱四人合伙在绥宁县李熙桥镇滚水村境内开办“李熙镇绿洲砂石厂”，每人投资10.2万元各占25%的股份，法人代表为秦某某。2013年3月19日，该砂石厂在绥宁县林业局办理临时占用林地手续，允许在李熙桥镇滚水村“石亭子”临时占用林地面积0.1333公顷（折1.9995亩），使用期限二年，并限于2015年3月19日前恢复植被。在2013年的经营过程中，莫玲爱将其股份转让给被告人黄某某。2014年，该砂石厂通过绥宁县国土资源局公开招标重新取得砂石采矿权，有效期限三年，并将砂石厂更名为“绥宁县万和砂石销售有限公司”，类型为自然人独资的有限责任公司，法人代表仍为秦某某；同时，苏某某（另案处理）以10.2万元的股金入股砂石厂。2014年4月22日，该砂石厂又在绥宁县林业局办理临时占用林地手续，允许在李熙桥镇滚水村“干田坳”、“下家冲”山场临时占用林地面积0.7公顷（折10.5亩），使用期限二年，并限于2016年4月22日前恢复植被。2014年10月份，被告人陶某丙以10.2万元的股金入股砂石厂。
2015年，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙和秦某某、苏某某六人合伙购买李熙桥镇滚水村村民陶永烈、陶光炳在“沙子凹”山场的承包山，未办理临时占用林地手续，在该山场采挖山土加工成山砂予以出售。2016年至2017年2月期间，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙四人又合伙购买李熙桥镇滚水村村民陶某辛、陶某庚在“沙子凹”山场的承包山，未办理临时占用林地手续，在该山场采挖山土出售给自办砂场用于加工山砂。经鉴定，陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙与秦某某、苏某某六人合伙非法采挖“沙子凹”山场（陶永烈、陶光炳承包山）林地面积9.6亩；陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙四人合伙非法采挖“沙子凹”山场（陶某辛、陶某庚承包山）林地面积4.06亩；林地类型为一般商品林林地。综上，2014年10月至2017年6月期间，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙四人非法占用林地面积为13.66亩。
2017年5月6日，被告人陶某甲、陶某乙、陶某丙主动到“沙子凹”采挖山场配合公安机关进行现场鉴定，后被带至绥宁县公安局执法办案区域接受讯问；2017年6月8日，被告人黄某某主动到绥宁县森林公安局投案。
案发后，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙主动向绥宁县森林公安局缴纳违法所得人民币各40000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人陶某甲的供述，证明：2011年，他和秦某某、莫玲爱、陶某乙四人合伙通过县砂石办招标在滚水村“转弯头”马路边开办了“绿洲采砂场”，每人投入12万元各占25%股份，法人代表是秦某某。砂场经营一段时间后，莫玲爱把其股份转让给黄某某。2014年，砂场通过县国土局招标，拍得继续经营砂场资质，由于缺少资金，就吸收一个新股东苏某某入股11万元，砂场更名为“万和砂场”；2015年10月份，由于缺乏资金经营，又吸收一个股东陶某丙入股10.2万元。砂场由秦某某负责去相关部门办理各种手续，他负责场里的生产和财务，他和黄某某的老婆、陶某丙的母亲在砂场做事，其他股东基本不管事，但砂场的经营情况都清楚。采挖山场是由秦某某负责办手续的，至于办了什么手续他不清楚。2015年6月份，李熙加油站往滚水村方向的桥断了，砂场就停产了，一直到2016年10月的样子桥梁重新修建好，才恢复生产经营到2017年4月份；砂场具体生产多少砂子不清楚，砂场从盈利中购买挖机、铲车、洗砂设备及硬化马路、修建净化池等开支190万元左右，四个老股东分得盈利15万元左右，苏某某分得盈利11万元左右，陶某丙分得盈利9万元左右。2015年，砂场六个股东共同购买滚水村陶某己、陶光炳两户的责任山用于采挖山砂；2016年，在购买陶某辛、陶某庚两户的山前，他打电话问过秦某某，但秦某某和苏某某不愿经营，就由他和陶某乙、黄某某、陶某丙四个股东购买该两户的山，采挖到的山砂以30元每车卖给砂场加工成品砂，成品砂销售利润再由砂场六个股东分红。2017年3月份，他们发现采挖面积宽了，就主动到李熙林业站说明情况，林业站的工作人员和他、黄某某一起到现场查看，确实超过面积，六个股东一起协商后向李熙林业站交纳了23000元罚款。
2、被告人陶某乙的供述，证明：2008年，他父亲就和陶某甲一起在滚水村搞过砂；2010年，长铺子的秦某某到李熙滚水村喊他们在李熙滚水搞一个砂场，后来他就和陶某甲、莫玲爱三个人合伙占一股（每个人出十万元的股金）、秦某某和苏某某两个合伙占一股的形式在李熙滚水村“丁家冲”办了一个砂场，从砂场后面山上的“沙子坳”挖山砂，用货车装到砂场清洗成成品砂出售。2013年，莫玲爱将股份卖给武阳的黄某某。2014年7月份，砂场的证到期后又重新到办了证，有效期为三年，到2017年7月份到期。重新办证后，砂场股份也重新进行了分配，他、苏某某、秦某某、陶某甲、黄某某五个人每人一股，砂场名称由绿洲砂场变成万和砂场。2014年底，陶某丙以十万元为股金入股到砂场，砂场股东变成六个人。砂场的法人代表是秦某某，从办厂到现在都是陶某甲负责砂场的管理和管钱，黄某某的老婆袁红莲、他的岳父于建明、陶某丙的母亲、陶某甲的老婆在砂场做事，每个股东在开会或每个月分红的时候都在场。砂场需要在国土、林业、水务、环保等部门办理有关手续，是秦某某办理的，秦某某讲砂场是手续齐全的，但是办了哪些手续他不清楚。采挖陶某己、陶光炳的山是砂场六个股东共同购买经营的，主要是陶某甲去谈的，购买时其他股东基本都在场；陶某庚、陶某辛的山购买前问了秦某某和苏某某，因山含砂量太少不愿经营，之后由他、陶某甲、黄某某、陶某丙四个股东购买经营，是他具体到洽谈的、陶某甲付的钱，采挖到的山砂以20-30元每车卖给砂场加工成品砂，成品砂销售所得利润再由砂场六个股东分红。2017年3月份，陶某甲和黄某某告诉他林业站发现“沙子凹”超挖了面积并到李熙林业站交了2万多元钱，但具体情况不清楚，是陶某甲和黄某某经手的。
3、被告人黄某某的供述，证明：2013年上半年，莫玲爱请他妻子袁某某在其入股的滚水砂场做事，他听妻子说莫玲爱和砂场其他股东秦某某、陶某甲吵架，准备出售自己在砂场的股份，他找到莫玲爱经过协商以10.2万元的价格购买莫玲爱手中滚水砂场的股份，当时砂场共6股，他、陶某甲、陶某乙各占一股，秦某某和苏某某占3股。砂场位于李熙镇滚水村，法人代表是秦某某，营业执照上是叫“绿洲砂场”，但一般人都是叫“滚水砂场”。2014年的时候，县里对砂场统一招标，他们砂场又中了标，砂场名称是否进行过变更不清楚，所有手续是秦某某办理的。手续办好后，陶某丙入股加入砂场，入股股金是10万元左右，砂场股份就变成了7股。秦某某平时在长铺，负责办理各项手续之类；陶某甲住在砂场，负责管理砂场的生产及管钱；他妻子袁某某、陶某甲的妻子、陶某丙的母亲三人轮流在砂场负责煮饭、记账、收砂款，他和陶某乙、陶某丙三人不在砂场管事，陶某乙在滚水村当村医，陶某丙在李熙街上开店子，他在外面开车，场里有重要的事情都是开股东会一起商量。砂场是在厂房后面的山场采挖山砂，都是陶某甲、陶某乙联系购买滚水村村民的自留山，大部分是六个股东一起采挖的，有一小部分是他和陶某甲、陶某乙、陶某丙四个股东采挖的；2016年10至11月左右，他们提出购买一些山场用来取土，秦某某讲那些山石头太多不愿意买，后来由他和陶某甲、陶某乙、陶某丙四人出资购买了那些山场，没有办理手续，采挖到原砂再卖给场里，采挖及运输的设备和工人工资全部由场里负责，洗出来的成品砂销售后再由六个股东进行分红。前几年被红岩派出所处罚过一次，但具体情况他不清楚；2017年3月份被李熙林业站处罚过一次，当时他也在看现场，好像处罚了4亩多面积，罚款二万多元，具体情况要问陶某甲。他入股后砂场用盈利更新了一台挖机，到现在只分得七、八万元的样子，股本都还没有收回来。
4、被告人陶某丙的供述，证明：他入股开设的砂场位于李熙镇滚水村李唐公路旁一个小地名叫“丁家冲”的地方，砂场注册名称不清楚，法人代表是秦某某。2014年10月份，他以10.2万元的股金入股砂场，入股后砂场共有秦某某、陶某甲、陶某乙、黄某某、苏某某和他六个股东；但砂场股份共有七股，秦某某占两股，其他股东各占一股。秦某某负责办理砂场的各项审批手续，陶某甲负责砂场生产经营和管钱，陶某甲的妻子、陶某乙的岳父、黄某某的妻子及他的母亲在砂场里做事，陶某乙、黄某某、苏某某和他都不在砂场管事，但场里分红时股东一般都到场。砂场是通过政府招标获得开采权的，但具体情况他不清楚，采挖山场小地名叫“沙子凹”，他在入股时到山场看过一次，当时有一部分山场掀了盖山土，这些山场是谁的他也不清楚，买山是秦某某和陶某甲管的。2014年11月至2017年4月初，砂场一直在生产经营，但在2015年5月份的时候李熙毛卢桥被水冲毁，直到2016年7月份才重建通车，这期间生产的沙子不太卖得出去，只能维持基本开支，前后他分得六、七万元盈利。2017年3、4月份，砂场算账分红的时候提到被李熙林业站罚了23000元，另外还有没有被处罚过他不清楚。
5、证人秦某某的证言，证明：2011年的时候，他和莫玲爱、陶某甲、陶某乙四人合伙在李熙镇滚水村“丁家冲”开办“绿洲砂石场”，每人出资10.2万元，是在县砂改办办手续，由他们自己跟山主协商买山，没有办国土、林业等手续，2012年5月份才开始生产。四个股东进行了分工，他负责在政府办理手续、缴费、协调等工作，陶某甲负责砂场的生产，莫玲爱负责财务管理，陶某乙不管事。2013年5月份，莫玲爱退出合伙将股份转让给武阳的黄某某，黄某某接手记账，钱由陶某甲管。到2014年12月左右，县里又要审批一批砂场指标，他们吸收长铺乡的苏某某为股东，五人占相同的股份；之后，由他去县里招标和各部门办手续，把砂场改为“绥宁县万和砂石销售有限公司”，为了办手续简便以他的名义成立独资公司，但实际是他和陶某甲、陶某乙、黄某某、苏某某五人共同经营，在国土、环保、水务、林业等部门办好手续到2015年7月份才开始生产，苏某某不管事；生产一段时间后，陶某丙加入合伙，也是出股金10.2万元，砂场就有六个股东平均占股，陶某丙也不管事。不久李熙至唐家坊的桥被洪水冲毁，砂子运不出去，砂场停工将近一年时间，直到桥重新修好后才开工。砂场是在旁边的山上挖山砂，旁边的山是由陶某甲、陶某乙和当地村民协商购买的自留山，也办理了合法手续，现在挖山的面积超出合法手续审批的范围，但超出范围的面积也被县森林公安局、县林业局处罚过。2016年3、4月份，陶某甲和黄某某跟他讲场里在规划红线外买了一户人的山准备采挖，他不赞成买那里的山，为此他们还吵了一架；除最先买的山是场里买的，其余的山是陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙四人出资购买的，由砂场的设备去挖，挖出来的山砂场里以每车40多元付给陶某甲等四人，洗出成品砂销售的利润场里六个股东分红。
6、证人苏某某的证言，证明：2014年的时候，他经常开车在李熙滚水砂场装砂子再转卖，跟砂场股东陶某甲、陶某乙、黄某某等混熟了，经过协商他以10万元左右入股砂场，砂场变成五个股东，每人占五分之一股份。后面场里又增加了一股东陶某丙，是什么时候入股的其他股东没跟他说，砂场变成六人各一股，六人经营砂场至今。砂场名叫“万和洗砂场”，是通过县里统一招标的，地点在李熙镇滚水村，秦某某是法人代表并负责到相关部门办理手续、缴费等，陶某甲住在场里并负责砂场生产和管钱，陶某甲的老婆、黄某某的老婆、陶某丙的母亲轮流在砂场煮饭、记数，陶某乙的岳父在砂场洗砂，他不管砂场任何事情。砂场是在砂场背后的山上采挖山砂，他不知道山场属于谁，没有参与过买山，一般算账分红的时候其他股东提出来买了山、花了多少钱，但他从不过问。2016年的时候，秦某某跟他讲过砂场没山挖了要去买山，他和秦某某因没钱都不参与；后听说陶某甲、陶某乙、陶某丙、黄某某四人去买了山，挖到的山砂以几十元每车卖到场里洗砂。他曾经听秦某某说过砂场被县森林公安局红岩派出所处罚过，但处罚的具体情况及被处罚多少没有跟他讲。
7、证人袁某某的证言，证明：她与黄某某系夫妻关系。黄某某在滚水开砂场已经有三、四年了，当时是10万元左右购买一个原滚水砂场姓莫的股东的股份参进去的，股东还有秦某某、陶某甲、陶某乙，后面苏某某和陶某丙又陆续参股进来。砂场位于李熙和唐家坊交界的马路边上，叫“滚水砂场”，并在砂场后面的山上取土，是购买了滚水村村民的山。陶某甲住在砂场管事，其他股东平时不在砂场管事，一般每个月月底或月初股东一起到砂场里算一次账；她平时住在砂场里面，和陶某甲的妻子于晚花、陶某丙的母亲兰金花三人轮流负责煮饭、记账、收钱。
8、证人陶某丁的证言，证明：他是李熙桥镇滚水村的村支部书记。村里的滚水砂场已经搞了十多年，现在的砂场是县里通过招标后开始搞的，股东有秦某某、陶某甲、陶某乙、一个武阳姓黄的、一个长铺子的；他儿子陶某丙在2014年11月左右以10万元入股成为砂场的一个股东，但陶某丙在李熙街上开店子，平时不去砂场。平时是陶某甲在砂场管事，他的妻子、陶某甲的妻子和武阳姓黄的妻子三个人在砂场轮流煮饭和记数。砂场开在滚水村和唐家坊白沙村交界的公路边，地名叫“丁家冲”，挖原砂的地方叫“沙子凹”，砂场买山没有经过村里。
9、证人陶某戊的证言，证明：2016年农历12月份或是2017年农历正月间，滚水砂场开始租用他家位于“沙子凹”的自留地来堆盖山土，没有说租的年限，反正租一年就给一年租金，并承诺不搞就把堆在地里的土运走。
10、证人陶某己的证言，证明：他在本村“沙子凹”有块承包山，面积大概一亩左右，在2015年的时候以六千元还是七千元的价格卖给本村7组的陶某甲用来取土洗砂。以前山上有些松树和少量杉树，但在卖给陶某甲之前已经被火烧了，只剩些柴草。
11、证人陶某庚的证言，证明：2016年农历过完年后，他以七千元的价格将位于“沙子凹”的一块山场卖给本村滚水砂场老板陶某甲用于开挖砂子，这块自留山位于滚水砂场的里面，面积大约有二亩左右，山上稀稀散散有几棵树。本组陶某己也卖过山场给滚水砂场开挖山砂。
12、证人陶某辛的证言，证明：2017年2月份，陶某甲的合伙人陶某乙找到他购买“沙子凹”承包山场用于采山砂，当时陶某乙付给他1.6万元的山价款。该山生长了一些茅草、灌丛、小径松树等，卖给陶某乙前该山没有挖过。
13、证人陶某壬的证言，证明：2014年刚过完农历年，秦某某就喊他到李熙镇的滚水砂场开铲车，每月工资4000元，一直到现在，但在2015年桥被洪水冲毁停工了一年。
14、证人黄某乙的证言，证明：2014年4月到2017年3月，李熙镇滚水村的陶某甲要他到滚水砂场开挖机，工资按每月4000元结算，主要是在砂场后面一块山场用挖机挖土、装车，挖的都是一些山砂土，采挖山场长了许多植被、灌木丛、小径树木。
15、证人申某某的证言，证明：他是李熙林业站的工作人员。2017年3月16日，他们发现李熙滚水砂场擅自破坏林地4.5亩开采山砂，当时林业站进行了立案，收缴了23000元的罚款，但由于办案程序不规范，裁决没有下来，案子结不了案，移交给公安机关。
16、现场勘验笔录、平面示意图和现场照片，证明：李熙桥镇万和砂场非法占用林地采挖山砂现场的基本情况。
17、绥宁县林业调查规划设计队的鉴定意见、补充鉴定意见，证明：滚水村“绿洲砂场”占用林地面积17.8亩，其中：附图中1号位置449m3（折0.7亩）、2号位置346m3（折0.5亩）为已处罚面积，3号位置6416.9m3（折9.6亩）为砂场取砂林地面积，4号位置1109m3（折1.66亩）为取砂堆放林地表土的林地面积，5号位置1121m3（折1.68亩）为陶某辛山场林地面积，6号位置1587m3（折2.38亩）为陶某庚山场林地面积，7号位置817m3（折1.2亩）为旱土面积；砂场占用林地的林地类型为一般商品林林地，主要树种为马尾松。
18、营业执照，证明：绥宁县万和砂石销售有限公司的工商登记情况。
19、采矿许可证，证明：绥宁县万和砂石销售有限公司取得采矿许可的基本情况以及有效期限、矿区范围、开采深度等。
20、绥宁县林业局《关于临时占用林地申请的批复》，证明：绥宁县李熙镇绿洲砂石场分别于2013年3月19日、2014年4月23日办理临时占用林地的情况。
21、绥宁县林业局的林业行政处罚决定书，证明：绥宁县李熙镇绿洲砂石场未办理占用林地手续的情况下，分别在李熙镇滚水村“丁家冲、转湾头”和“朝齐盖、阴老枞木”山场挖山采砂，擅自改变林地用途而被行政处罚的情况。
22、归案情况说明，证明：2017年5月6日，陶某甲、陶某乙、陶某丙主动到李熙镇滚水村“沙子凹”山场配合公安机关进行现场勘查，被带到绥宁县公安局进行讯问，同日被刑事拘留；2017年5月5日，黄某某在绥宁县公安局李熙派出所接受询问，并于2017年6月8日主动到绥宁县森林公安局投案，同日被刑事拘留。
23、湖南省非税收入一般缴款书、湖南省非税收入专用收据，证明：2017年4月10日，陶某甲向要县林业局缴纳罚没款23000元。2017年7月11日，陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙向绥宁县森林公安局缴纳暂扣款16万元；2017年8月3日，绥宁县森林公安局将暂扣款作为陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙的违法所得（各4万元）上缴国库。
24、户籍证明，证明：陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙的年龄等基本情况，均具有完全刑事责任能力。
针对被告人及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、辩护人辩护提出，鉴定意见不具有合法性，不能作为定案依据。经查，在案件侦查阶段，公安机关聘请具有专门知识的林业技术人员对砂场非法占用林地面积、林地类型进行现场勘查、鉴定，秦某某、陶某甲、陶某乙、陶某丙、黄某某、苏某某均在现场参与并指认，且有无利害关系的证人到场见证，鉴定意见系鉴定人员根据国家规定的标准和方法，按照法定程序依法作出，可以作为定案依据。辩护人的上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。
2、辩护人提出已经行政处罚的占用林地面积未扣除，砂场占用林地面积未达到犯罪起点，被告人的行为不构成犯罪。经查，在现场勘查、鉴定后，技术人员又根据被告人异议以及现场指认对鉴定结论中2号位置范围内陶某辛、陶某庚山场面积和其它地类面积进行了补充鉴定，扣除已被行政处罚的占用林地面积，被告人等实际占用林地面积为13.66亩，达到非法占用林地10亩以上的刑事犯罪起点，被告人的行为构成犯罪；对于其中的4.5亩林地面积，被告人虽向林业主管部门缴纳23000元罚款，但林业主管部门并未作出林业行政处罚决定书，不能认定为已经行政处罚，不应扣除其非法占用林地面积的数量。故辩护人提出的上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。
3、被告人陶某丙的辩护人提出本案系单位犯罪。经查，四被告人与秦某某等人为方便办理手续而以秦某某个人的名义成立绥宁县万和砂石销售有限公司，但公司是由四被告人与秦某某、苏某某六个股东共同出资经营，利润亏损由股东共同分摊，所购设备等财产属于股东共同所有，公司并无独立的资产对外承担责任，属于个人合伙企业，不具有法人资格，不符合单位犯罪的主体资格。故辩护人的上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。
4、辩护人提出四被告人主动投案并如实交代占用林地事实，应认定为自首。经查，被告人陶某甲、陶某乙、陶某丙等人主动到李熙镇滚水村“沙子凹”采挖山场配合现场勘查、鉴定，视为主动投案，并在公安民警随后对其的讯问中如实供述砂场占用林地的事实，应认定为自首；被告人黄某某在接受询问后又主动到公安机关投案，并如实供述砂场占用林地的事实，系自首。故辩护人提出的上述辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙违反土地管理法规，未办理林地占用审批手续，擅自占用林地用于采挖山砂，改变被占用土地用途，数量较大，其行为均构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙应予刑事处罚。在共同犯罪中，被告人陶某甲起主要作用，系主犯；被告人陶某乙、黄某某、陶某丙起次要作用，系从犯。辩护人提出被告人的行为不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陶某甲、陶某乙、黄某某、陶某丙主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。根据被告人陶某丙的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度以及身患疾病情况，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，对被告人陶某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对被告人陶某乙、黄某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，对被告人陶某丙适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第五十二条之规定，同时依照最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人陶某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2018年9月26日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人陶某乙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2018年3月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人黄某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2018年4月7日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人陶某丙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。自本判决书生效之日起十日内，持本刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。所处罚金已缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 文
人民陪审员 肖盛东
人民陪审员 赵 亮
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 黄 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。