江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终5229号
上诉人（原审原告）：谢同大，男，1953年11月2日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：曹春亮，江苏衡立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯丹，女，1982年7月11日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：张琳，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜姝，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。
上诉人谢同大因与被上诉人冯丹房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2017）苏0282民初7199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
谢同大上诉请求：1、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282民初7199号民事判决，发回重审或依法改判支持谢同大诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由冯丹承担。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误，足以影响公正判决。1、2013年5月1日谢同大与冯丹签订的房屋租赁合同与2009年5月1日谢同大与案外人金志芳签订的房屋租赁合同的电子版本条款大致相同。租赁期限都是固定期限1年，超过租赁期限后，均未另行签订书面租赁合同确定房屋租赁期限，故本案房屋租赁期限实际上是1年，超过1年之后，双方系不定期租赁合同关系，但一审法院根据双方实际履行情况，推定本案诉争房屋租赁合同签订时双方约定的租期为6年，无任何事实和法律依据。2、一审法院以冯丹需支付王某12000元为由，认定冯丹有权拒付谢同大房屋年租金66000元，强行扣减租赁合同约定年租金66000元中的12000元，冯丹仅提存54000元至法院，租赁合同继续履行的事实严重错误。因冯丹未付租金66000元，2017年6月1日，谢同大委托律师发函催讨，但冯丹仍然拒付，谢同大根据该事实有权依法解除租赁关系。冯丹提出合同约定年租金66000元中包含王某租金12000元，缺乏证据证明。且冯丹又陈述，王某未收到2016年年租金12000元，在2016年6月强行封掉3间租赁房屋，基于以上冯丹所述，一审法院错误推定谢同大可得冯丹年租金为54000元，并要求冯丹将54000元提存法院，强行要求谢同大接受54000元，租赁合同继续履行，不仅与诉争租赁合同租金约定不符，也于法无据。谢同大与王某签订租赁合同约定的租金为10000元，且在其与金志芳解除租赁关系后，也与王某解除租赁关系，没有与王某建立新的租赁关系，故谢同大与王某之间即便存在房屋租赁合同纠纷，也应当经法院实体审理才能最终确定。但一审法院以王某无任何证据证明的单方陈述，强行认定谢同大与王某存在租赁关系，且强行认定租金由10000元变更为12000元，无任何事实和法律依据。二、一审法院适用法律严重错误，足以影响公正判决。根据合同法第二百二十七条、第二百三十二条、第九十四条的规定，在谢同大没有同意冯丹可以逾期支付租金的情况下，谢同大根据冯丹经合理催告后仍拒付租金的事实，完全有权解除租赁合同。上述法条系根据违约事实或者结果状态，并不考量支付租金义务人是否存在拒付理由（不可抗力除外），但一审法院未能正确适用法律，作出谢同大无解除租赁关系的权利，应当继续履行租赁合同的民事判决明显错误。三、一审法院审理程序严重错误，足以影响公正判决。在审理过程中，谢同大为保证下一年租金的债权实现，申请法院对冯丹个人财产进行查封，但一审法院未能采取查封措施，要求冯丹提供54000元至法院账户，明显违反法定程序。同时，因冯丹持有的房屋租赁合同有店面房“2”间厂房“8”间的字样，而冯丹坚持认为合同中手写的“2”、“8”系谢同大所写，遭谢同大否认后冯丹才申请鉴定。但一审法院并未要求冯丹提交鉴定申请，也未要求冯丹预交鉴定费，在判决书中也未提及鉴定一事，应当认为系冯丹擅自添加。谢同大认为，冯丹构成根本违约，其有权解除房屋租赁关系。同时，本案原在宜兴市人民法院简易庭审理，当时因冯丹主动提出对协议增加部分进行笔迹鉴定而移送民一庭审理，然而直到下达判决书都没有进行相关鉴定。后经了解，发现冯丹一审委托诉讼代理人陆菊萍与宜兴市人民法院民一庭法官存在亲戚关系，原审法官应回避而未回避。
冯丹辩称，1、租赁合同写明“预租6年”，且根据之后几年二人实际履行情况可知租赁期限不止1年；2、其租赁的是10间房屋，谢同大的租赁合同系伪造，2和8是谢同大亲笔所写，且谢同大先将10件房屋租给金志芳，金志芳再将全部资产转让给冯丹。根据事情的连续性，可推知冯丹承租的是10间房屋；3、66000元指的是10间房屋的租金。2013年至2015年每年冯丹支付给谢同大66000元租金，由谢同大再给王某12000元租金，故租金66000元指的是10间房屋的租金，而不是7间房屋，由此可补充证明租赁的是10间房屋。4、冯丹并不构成违约。房屋租赁合同约定“房屋租赁期内，甲方保证并承担下列责任：1、乙方能够正常使用。……”而现在谢同大所出租的3间房屋被封堵，冯丹无法正常使用，故谢同大不符合履行约定，根据合同法第六十六条和第二百二十条，冯丹享有同时履行抗辩权，有权拒绝履行支付租金的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
谢同大向一审法院起诉请求：1、依法解除谢同大、冯丹在2013年5月1日签订的房产租赁合同，判令冯丹向其腾退租赁房屋及附属设施；2、判令冯丹支付自2017年5月1日起至2017年7月31日的房屋租金16500元（暂计3个月）及违约金29700元；3、本案诉讼费由冯丹承担。
一审法院认定事实：2013年5月1日，谢同大与冯丹签订房产租赁合同一份，约定谢同大自愿将座落于丁蜀镇汤蜀路（小圩段）的店面房及厂房出租给冯丹使用，年租金为66000元。租赁期限自2013年5月1日至2014年4月30日。租金交付方式为先付款后租用。租期预租6年。逾期支付房租的，每逾期一日，按年租金额的百分之五加收违约金。合同签订后，冯丹按约支付租金至2017年4月30日，2017年5月1日之后的租金尚未支付。审理中，冯丹将54000元租金提存至一审法院账户。
审理中，对于冯丹答辩意见中要求赔偿的经济损失42万及房屋漏水修理费1万元，经一审法院释明，冯丹选择另行起诉，本案中不再主张。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房产租赁合同的租赁范围、租赁期间如何认定？二、冯丹未付租金是否具有正当理由，这一行为是否构成违约？
针对焦点一，冯丹认为：其承租的房屋为10间，包括店面房2间和厂房8间，其中7间为谢同大所有，3间为王某所有。租期为6年，是固定期限，双方一直是按照这个期限履行并支付租金的。提供证据如下：
1、冯丹持有的2013年5月1日与谢同大签订的房产租赁合同一份，除租赁范围处载明“店面房2间、厂房8间”外，其余内容与谢同大持有的房产租赁合同均一致。
2、谢同大与王某于2009年6月1日签订的借房协议一份，载明：因谢同大经营发展需要，承借邻居二楼作为经营场所，借用日期为2009年6月1日至2010年5月30日，在借用期内承借方付给出借方装修损失赔偿费10000元。
3、谢同大与金志芳于2009年5月1日签订的房产租赁合同一份，载明：谢同大自愿将座落于丁蜀镇汤蜀路（小圩段）的店面房2间及二层8间出租给金志芳使用，年租金为45000元。租赁期限自2009年5月1日至2010年4月30日。租金交付方式为先付款后租用。租期预租5年。
4、金志芳、周迅与冯丹于2011年7月12日签订的资产转让协议一份，载明：金志芳、周迅自愿将合伙投资的“宜兴市黄金海岸盲人推拿所”出让给冯丹，该推拿所系承租谢同大的房产，与此相关的权利义务约定详见谢同大与金志芳于2009年5月1日签订的房产租赁合同。
5、金志芳的证人证言，到庭述称：2009年5月1日，其和谢同大签订了租赁合同，一共租了谢同大10间房屋，其中3间不是谢同大的，是谢同大租来给其的，但其支付的是10间房屋的租金。租期是5年，租到2011年就把这些房屋一并转给了冯丹。转给冯丹之后，冯丹和谢同大之间是如何签订合同的，其不清楚。
谢同大认为：其只能将自己的房屋进行出租，租赁范围为店面房2间和厂房5间，共计7间。租期为1年，租期届满后，冯丹继续租赁的，双方为不定期租赁关系。合同中载明的“租期预租6年”只是一种租期意向。对证据的质证意见如下：
对证据1，冯丹持有的合同中租赁范围是其擅自添加的，对其余内容无异议。对证据2、3的真实性无异议，但合同已经履行完毕，与本案没有关联性。证据4的真实性由法院审查，该转让协议与谢同大无关。对证据5，金志芳陈述对转让之后的内容不清楚，并不知晓本案的租赁范围。
针对焦点二，谢同大认为：2017年5月1日至2018年4月30日的租金，冯丹一直没有支付，经律师函催要仍未支付，根据合同法的规定，其享有法定解除权。并向一审法院提供律师函及EMS回执单、投递信息查询单一份，邮寄地址为黄金海岸会所，显示前台签收。
对此，冯丹质证称：要求谢同大提供签收律师函的依据，是他人签收的，不是其本人签收。
冯丹认为：谢同大每年收取其租金66000元后支付王某3间房屋的租金，直至2016年4月30日。但谢同大收取2016年的租金后未支付给王某，导致王某于2016年6月6日将二楼的3间房屋封掉，至今无法使用，多次协商未果甚至报警，其暂时未付租金是有正当的理由，不构成违约。提供证据如下：
1、收款收据3张，时间分别为2012年5月3日、2013年5月4日、2014年5月1日，金额分别为10000元、12000元、12000元，注明的内容为谢龙大房租。
2、2016年6月6日报警记录一份，2017年打电话给谢同大要求解决房屋问题的电话清单一份，3间房屋被封的照片。
3、王某的证人证言，到庭述称：谢同大自己有私房要出租给金志芳，并与其商量要把其房屋也租掉。因为房子实际是村里的，其去装修的，其要求谢同大把装修费用给其。其和谢同大签订了一个借房协议，约定所有房租由谢同大经手支付给其，2009年开始每年租金为10000元，2013年涨到12000元。起初承租人是金志芳，后来金志芳转给了冯丹，其不清楚转让经过，也不认识冯丹，一直是谢同大向其支付租金的。到了2016年，谢同大没有支付租金给其，其就去问冯丹，冯丹说房租交掉了，其打电话给谢同大，谢同大又说没有帮其收房租，其再去问冯丹要，冯丹就报警了。由于一直没有收到房租，其连襟于2016年6月去把房子封掉了。
对此，谢同大质证称：1、对收款收据的真实性无异议，收据抬头的“谢龙大”就是其，但这三笔款项都是冯丹支付给王某的，冯丹租其7间房，租王某3间房，是王某单方面认为租金由其负担，实际与其无关，是冯丹支付的。2、报警记录是王某去封房子牵涉到其，实际与其无关。冯丹没有交房租，王某不给冯丹使用了。2017年5月1日，冯丹叫其去拿租金，到了那里冯丹说一共10间房屋，要其再给她3间，之后再付租金，当时还有一些社会人士，其还报警的。3、其只是和王某在2009年有租赁事实，与本案无关。其租王某的房子是金志芳要求的，金志芳和王某谈好后，叫其一起去租。其向王某支付租金到2012年，2013年开始是冯丹向王某支付。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。谢同大与冯丹于2013年5月1日签订的房产租赁合同合法有效，受法律保护。针对焦点一，谢同大、冯丹各自持有的合同中租赁范围处，一份为空白，另一份载明“店面房2间、厂房8间”，谢同大虽对此提出异议，认为租赁范围仅包括自己的7间房屋，但从冯丹提供的证据看，谢同大与王某签订过借房协议，借用王某的3间房屋，并将自己的7间与王某的3间房屋一并出租给金志芳。借房协议的期限虽只有1年，金志芳承租过程中一直是10间房屋，后金志芳将资产整体转让给了冯丹，由冯丹继续租赁。基于前述一系列事实，一审法院有理由相信整个租赁事实具有连续性，冯丹从谢同大处承租的也是10间房屋，其中包括了王某的3间。对于租赁期限，合同中既有“租期预租6年”的概括约定，又有“租赁期限自2013年5月1日至2014年4月30日”的明确约定，双方对此存在不同理解。但从合同的实际履行过程看，冯丹自2013年至2016年于每年的5月支付下一年度租金，数额均为66000元，可见双方签订合同时关于租期的真实意思为6年，在合同履行时也从未有过变更。
针对焦点二，根据证人王某的陈述，2016年以前都是由谢同大向其支付3间房屋的租金，双方之间书面的借房协议虽只有1年期限，但谢同大也认可向王某支付租金至2012年，可见谢同大承租王某的3间房屋后再转租的事实是持续存在的。结合3张收款收据，2013年至2015年每年12000元的租金，也是谢同大向王某支付。再结合一审法院对焦点一的认定，谢同大收取的租金66000元是10间房屋的租金，其中已经包括了王某的3间房屋，那么王某3间房屋的租金理应由谢同大支付。而谢同大在2016年收取冯丹的租金66000元后，没有将其中的12000元支付给王某，导致王某将3间房屋封堵，造成冯丹无法使用。2017年5月1日，冯丹应当支付下一年度的租金，谢同大也认可冯丹于当天通知其去拿租金，但要求先解决无法使用的3间房屋的问题，双方未能就此达成一致意见，冯丹才未付租金。后谢同大又向冯丹发律师函催要租金，但双方之间就3间房屋的问题仍未解决，冯丹的行为不属于无正当理由未支付或迟延支付租金，不宜认定构成违约。
综上，涉案房产租赁合同的租期尚未届满，双方在合同中约定10间房屋的租金为66000元，鉴于王某于2016年6月已将其中3间房屋封堵，冯丹客观上能够使用的仅有7间房屋，扣除王某3间房屋的租金12000元后，冯丹已将谢同大7间房屋对应的下一年度租金54000元提存至一审法院账户，合同应当继续履行。谢同大要求解除合同并支付违约金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决驳回谢同大的诉讼请求。案件受理费减半收取1932元，由谢同大负担。
二审中，谢同大向本院提交以下证据：1、涉案房屋照片，用于证明涉案房屋整体结构；2、租赁协议、收款收据，用于证明租赁合同中店面租金的标准；3、违法安装设备照片，用于证明在冯丹承租涉案房屋进行经营过程中存在未经许可违法改装的情况。
冯丹对谢同大所提交证据发表质证意见如下：证据1-3系谢同大在一审中能提交而未提交的证据，故不属于新证据。对证据1形式真实性无异议；对证据2真实性、关联性均不认可；对证据3真实性有异议，认为谢同大所主张的违法安装超出一审诉请，且看不出是否为涉案房屋。
本院对谢同大所提交证据认证如下：对证据1真实性予以确认；对证据2真实性予以确认，但房屋租赁价格受制于房屋位置、朝向、装修、用途等多种因素，其价格对本案无参考意义，故对其关联性不予确认；对证据3关联性不予确认。上述证据的证明效力，本院将综合全案案情予以确认。
本院对一审查明的事实部分予以确认。
二审另查明：
根据一审法院2017年8月9日开庭笔录第7页的记载，主审法官询问谢同大、冯丹对于涉案租赁合同中租赁标的为几间房是否申请鉴定时，谢同大、冯丹均同意鉴定，冯丹同时主张因谢同大认为2和8是冯丹所添加的，该申请应该由谢同大提出，谢同大如不做鉴定则视为认可冯丹提供的合同。谢同大回复：“庭后提供书面申请。原告起诉的争议是被告没有支付租金，但租赁费范围和租金没有关联性，原告认为固定租期到期后为不定期租赁，没有书面来确定租期。”承办法官要求如被告方需要鉴定，在庭后3日内向法庭提供书面申请，供法庭审查是否启动鉴定程序。后冯丹于2017年8月9日向一审法院提交鉴定申请。
冯丹于2017年8月9日向一审法院提出申请，要求对2013年5月1日房产租赁合同中租赁范围2间与8间的“2”和“8”字是否由谢同大书写进行笔迹鉴定。一审法院经审查认为，本案不需要鉴定。
谢同大与金志芳所签订的房产租赁合同第二条载明，甲乙双方议定上述房产年租金为人民币（大写）肆万伍仟元整（￥4.5万元）。租赁期限自二00九年五月一日至二0一0年四月三十日止。第二条载明，租金交付方式：先付款后租用。租期预租五年。
谢同大于二审中陈述：1、2013年5月1日房产租赁合同第三条手写“租期预租陆年”为其书写，含义为在这6年时间里，只要冯丹每年付租金，冯丹就可以一直租下去，租满6年为止。2、其帮助王某收取租金的时间是在2009年6月1日至2012年6月1日，其与金志芳的租赁费45000元中10000元为王某所涉3间房间的租金，其所出租的店面房租金为1万元/年/间，二楼房间租金为3000元/年/间。3、其与金志芳在2010年5月1日至2013年5月1日之间，并未就涉案房产另行签订新的房产租赁合同。
关于谢同大所提出的一审法院错误认定本案诉争房屋租赁合同签订时双方约定的租期为6年的主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条第一款的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，谢同大与冯丹对于涉案房产租赁合同中“租期预租陆年”的理解发生争议，谢同大的理解为“在6年时间里，只要冯丹每年付租金，她就可以一直租下去，租满6年为止”，而冯丹的理解则是租赁期为固定期限6年，综合本案现有证据，涉案房屋的租赁期限应当为6年。具体理由如下：1、根据《合同法》第二百三十六条的规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。在不定期租赁中，任何一方当事人均可以随时解除合同。从合同目的看，无论是金志芳还是冯丹，其租赁涉案房产的目的在于经营推拿所，租赁期限变更为不定期之后，谢同大可以随时解除合同，以一年作为租赁期限显然对金志芳、冯丹持续正常经营是极其不利的，所以才会有必要在合同中增加租期预租时间这一内容以保护承租人利益，涉案合同更是通过谢同大手写该部分内容而凸显这一点；2、在金志芳、周迅于2011年将相关资产转让给冯丹之后，因冯丹与谢同大并未立即签订新的房产租赁合同，而2013年房产租赁合同与2009年房产租赁合同除所租赁具体房间数、房租金额以及租期预租时间外并无差别，应当认定谢同大与金志芳之间的交易习惯亦适用于其与冯丹之间，从本案两份房产租赁合同的实际履行看，即便合同约定的1年租赁期限届满，谢同大均未与承租方另行签订合同而是继续按照原标准继续履行合同，即根据交易习惯，租期预租时间更应理解为固定租赁期限，在该期限内只要承租方按时支付租金即可继续使用，双方无需在合同第二条约定的一年期满后另行签订合同。故对谢同大上述主张，本院不予支持。
关于谢同大所提出的一审法院错误推定谢同大可得冯丹年租金为54000元的主张，本院认为，对于涉案房产租赁合同中租赁范围的认定，一审法院综合已有证据作出分析，认定66000元租金是10间房间的租金，在3间王某的房间被封堵后，66000元租金中也应扣除该三间房屋对应的年租金12000元，故剩余7间谢同大所有的房屋年租金为54000元，本院对上述结论予以确认。此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。谢同大虽提出涉案房产租赁合同中有关租赁范围的“2”、“8”非其所写，但未提供充分证据予以证明，其所提交的与他人所签订租赁协议是否实际履行以及其中所涉房产与涉案房产是否具备可比性等方面均存疑，不足以证明其主张，故对上述主张，本院不予支持。
关于谢同大所提出的一审法院错误认定其无权解除租赁关系的主张，本院认为，根据《合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，如前所述，冯丹向谢同大租赁的为10间房间，而其在2016年收取冯丹66000元租金后并未将其中12000元支付给王某，导致王某将3间房屋封堵，造成冯丹无法使用。此后，因谢同大、冯丹、王某三人对被封堵的3间房屋租金问题的解决始终未达成一致，而谢同大坚持要收取7间房屋66000元租金而导致冯丹以此为由拒付租金，冯丹的行为属于行使同时履行抗辩权，不应认定构成违约，本案情形不符合《合同法》第二百二十七条的规定。鉴于涉案房产租赁合同所约定的租赁范围为10间房屋，而租期尚未届满，冯丹又已将谢同大所有的7间房屋所对应租金54000元提存至一审法院，故一审法院认定其无权解除租赁关系，并无不当，对其上述上诉主张，本院不予支持。
关于谢同大所提出的一审法院程序错误的主张，本院认为，首先，针对谢同大对财产保全方面所提意见，谢同大财产保全申请书落款日期为2017年10月16日，申请保全金额为4.62万元，而冯丹于2017年10月19日即向一审法院提交暂存款5.4万元，且谢同大并未缴纳财产保全费，故一审法院未予准许其财产保全申请，符合法律规定。其次，针对谢同大对鉴定所提意见，根据《民诉法解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。一审法院经审查认为本案无鉴定必要而未予准许冯丹鉴定申请，符合法律规定，亦不存在所谓回避问题。故对于谢同大上述主张，本院不予支持。
综上所述，谢同大的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3864元，由谢同大负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陆超
审判员 李骏
审判员 酆芳
二〇一八年二月二十八日
书记员 李浩