广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终20649号上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司广州从化支行，住所地：广州市从化区街口街河滨南路23号。法定代表人：黎敏，该行行长。委托诉讼代理人：王佩珊，广东韬策律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志明，广东韬策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邓伟聪，男，汉族，1973年9月17日出生，住广州市从化区。被上诉人(原审被告)：李细枝，女，汉族，1973年4月25日出生，住广州市从化区。委托诉讼代理人：邓勇辉，本案另一被上诉人。被上诉人(原审被告)：邓勇辉，男，汉族，1980年4月8日出生，住广州市从化区。原审被告：广州从化雅居乐房地产开发有限公司，住所地：广州市从化江埔街御景路2号。法定代表人：郑重，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵瑰丽，该公司职员。上诉人中国农业银行股份有限公司广州从化支行（下称农行从化支行）因与被上诉人邓伟聪、李细枝、邓勇辉以及原审被告广州从化雅居乐房产开发有限公司（下称雅居乐公司）金融借款合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人农行从化支行上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、邓伟聪、邓勇辉将其所有的位于从××沙贝村地段自编E型（146）幢101房房产在能够办理房产证之日协助农行从化支行将农行从化支行设定为抵押权人，农行从化支行对该抵押房产享有优先受偿权；三、本案二审诉讼费用由邓伟聪、李细枝、邓勇辉承担。事实与理由：一、涉案房产的抵押登记应当在本案一并审理，原审法院不予处理并驳回农行从化支行的该项诉请做法不当，请二审法院依法改判邓伟聪、邓勇辉协助农行从化支行将涉案房产抵押权人设定为农行从化支行。根据双方签订的《个人购房担保借款合同》第三十四条约定，三方协议一致自愿将涉案房产作为借款抵押物，并办理相关预告登记手续。雅居乐公司明确认可农行从化支行对涉案房产享有抵押权及优先受偿权。涉案房产抵押登记事项事实清楚证据充分，且对农行从化支行实现债权有着重大利害关系，依法应当判决邓伟聪、邓勇辉将其所有的从××沙贝村地段自编E型（146）幢101房房产在能够办理房产证之日协助农行从化支行将农行从化支行设定为抵押权人。原审法院要求当事人另行主张权利的行为不当，诉累不仅重复浪费司法资源且增加农行从化支行实现债权的时间精力，损害农行从化支行的合法权益，可能引发当事人之间更深的矛盾和纠纷；二、原审判决关于农行从化支行不具有被登记房产的抵押权，不能因此主张涉案房产变现价款的优先受偿权的认定事实错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式抵押登记，只要当事人办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立。当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。该条款中“抵押物登记”显然指的是抵押权预告登记，否则根据我国《物权法》及《担保法》相关规定，抵押权在办理正式登记之日已依法设立生效，无须人民法院认定有效。涉案房产作为借款抵押担保时，正在建造中且办理了抵押权预告登记，根据上述规定农行从化支行抵押权已设立有效，对涉案房产享有优先受偿权。被上诉人邓伟聪答辩称：请求法院依法处理。被上诉人李细枝答辩称：农行从化支行与邓伟聪之间的债权债务并未用于夫妻共同生活，与李细枝无关。被上诉人邓勇辉答辩称：无人通知办理抵押登记，案涉房产应当是抵押给农行从化支行的，尊重合同约定以及法院判决。现在情况是邓勇辉交纳完契税也无法办理房产证及抵押登记，一是因为案涉房产已经被查封；二是因为雅居乐公司逾期办理房产证。原审被告雅居乐公司述称：同意农行从化支行的上诉意见，邓伟聪、李细枝及邓勇辉应当协助农行从化支行办理案涉房屋的房产证及他项权证。上诉人农行从化支行向原审法院起诉请求：一、邓伟聪、李细枝按签订的编号为NO.44020120120123561的《个人购房担保借款合同》约定提前偿还借款本金人民币4153384.79元，利息49242.75元，罚息154.71元，复利324.21元（暂计至2017年6月28日为4203106.46元），此后各类利息按合同约定标准计至清偿之日止；二、邓伟聪、邓勇辉所有的位于从××沙贝村地段自编E型(146)幢101房房产在能够办理房产证之日协助农行从化支行办理正式抵押登记，将农行从化支行设定为抵押权人，抵押权设定后，农行从化支行对该抵押房产享有抵押优先受偿权；三、雅居乐公司对邓伟聪、李细枝的全部债务承担连带保证责任；四、邓伟聪、李细枝、邓勇辉、雅居乐公司支付全部诉讼费用（包括但不限于诉讼受理费、公告费、速递费、保全费等）。原审法院认定事实：2012年12月13日，农行从化支行与邓伟聪、李细枝、邓勇辉、雅居乐公司签订了《个人购房担保借款合同》，约定邓伟聪向农行从化支行借款444万元，用于购买广州市从化区雅居乐名门半岛花园自编E型146幢101房，借款期限为360个月（自2012年12月20日至2042年12月19日），借款利率为浮动利率，以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮百分之壹拾后确定；借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；对应付未付利息，以中国人民银行规定计收复利；借款采用等额本息还款法；同时《个人购房担保借款合同》对违约责任进行了约定，若借款人出现未按合同约定按时足额偿还本息等情形即构成违约，农行从化支行有权采取停止发放借款、提前收回已发放借款等救济措施。《个人购房担保借款合同》约定邓伟聪、李细枝、邓勇辉作为抵押人将所购买的位于从××沙贝村地段自编E型（146幢）101房为所欠借款进行抵押；雅居乐公司为该借款的阶段性保证人，自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，承担连带保证责任。2013年5月28日，农行从化支行作为预告登记权利人为涉案房屋办理了预购商品房抵押权预告登记（登记字号：13预登13319501）。2015年11月19日，案涉房屋被2015穗海法民二初字第3577号案查封三年。2015年11月26日，案涉房屋被2015穗从法立保字第133号之一号案轮候查封三年。2016年8月11日，案涉房屋被天河区人民法院以2016粤01**民初10164号案再次轮候查封三年。2017年7月3日，农行从化支行向本院申请财产保全，请求查封案涉房屋。2017年7月4日，原审法院依法以（2017）粤0184民初2332号裁定书裁定轮候查封案涉房屋，保全金额以4203106.46元为限，查封期限为三年。涉案的从××沙贝村地段自编E型（146幢）101房至今未办理房地产权属证书。2012年12月20日，农行从化支行向邓伟聪发放贷款人民币444万元，收款人是雅居乐公司。贷款发放后，借款人自2017年5月20日开始出现逾期还款。截至2017年8月24日，借款人尚欠农行从化支行借款本金4146138.76元。另查明，邓伟聪与李细枝是夫妻关系。原审法院认为：（一）农行从化支行与邓伟聪签订的《个人购房担保借款合同》是各方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，依法成立有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。农行从化支行依约向邓伟聪发放贷款444万元，邓伟聪理应依约履行自己的还款义务。邓伟聪没有按约定归还借款，现拖欠农行从化支行贷款本息共计4209191.26元（暂计至2017年8月24日，其中本金为4146138.76元）的行为已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻公共债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。该借款产生于夫妻关系存续期间，且借款的目的是为了购买商品房，李细枝既未答辩，又未提交证据，故农行从化支行请求邓伟聪、李细枝共同偿还借款本息于法有据，原审法院予以支持。（二）关于农行从化支行要求判令邓伟聪、邓勇辉在能够办理房产证之日协助农行从化支行办理正式的抵押登记并将农行从化支行设定为抵押权人并主张优先受偿的问题。本案为农行从化支行与邓伟聪、李细枝、邓勇辉及雅居乐公司之间因借款担保而引起的诉讼，涉案房屋是否满足交付条件、是否符合办证条件不在本案审查范围内。基于此，在房地产权属证书未办理的情况下，不宜对抵押登记行为进行处理，当事人可在条件满足后再行主张。涉案房产未取得房地产权利证书，也未办理抵押房产登记手续，仅办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十条不动产预告登记制度的规定，不动产预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记权利人对案涉房屋并没有因此取得抵押权。即，预告登记权利人农行从化支行尚不具有被登记房产的抵押权，暂不能因此主张涉案房产变现价款的优先受偿权。（三）关于雅居乐公司是否就邓伟聪、李细枝的债务承担连带保证责任。根据当事人签订的《个人购房担保借款合同》第10.1.4约定：“本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权”；依《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。据此，农行从化支行主张雅居乐公司对邓伟聪、李细枝承担连带保证责任，原审法院予以支持；在雅居乐公司承担保证责任后，有权向邓伟聪、李细枝追偿。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条；《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十七条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条；《中华人民共和国担保法》第二十一条、三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、邓伟聪、李细枝于判决发生法律效力之日起三十日内向中国农业银行股份有限公司广州从化支行清偿借款本金4146138.76元及利息、罚息、复利（自2017年5月20日起按《个人购房担保借款合同》约定计算至款项还清之日止）；二、广州从化雅居乐房地产开发有限公司对上述第一判项邓伟聪、李细枝的债务承担连带清偿责任；广州从化雅居乐房地产开发有限公司承担清偿责任后，在承担责任的范围内有权向邓伟聪、李细枝追偿；三、驳回中国农业银行股份有限公司广州从化支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20212元、财产保全费5000元，由邓伟聪、李细枝、广州市从化雅居乐房地产开发有限公司共同负担。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。尽管李细枝在答辩中对于其应承担的夫妻共同债务提出异议，但是其并未提起上诉，故本院二审不予调处。因此，对于邓伟聪、李细枝应向农行从化支行承担的还款责任，雅居乐公司应向农行从化支行承当的保证责任，本院予以确认。根据各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、本案是否应当处理农行从化支行关于邓伟聪、邓勇辉协助办理抵押登记的诉请；二、农行从化支行的抵押权是否已设立。针对争议焦点一，农行从化支行上诉主张邓伟聪及邓勇辉应协助其办理抵押权登记，但是依照国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”的规定可知，预售商品房抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的前提条件是预购商品房已经办理了房屋所有权登记。根据本案查明的事实，涉案的从××沙贝村地段自编E型（146幢）101房至今未办理房地产权属证书，该房屋已经被人民法院查封，目前尚不具备办理抵押登记的条件，故农行从化支行要求邓伟聪、邓勇辉协助办理抵押登记的诉请缺乏事实基础，原审法院对该项诉请不予处理并无不当，本院予以认同。至于为何案涉房屋仍未办理权属证书不属于本案审查的范围，本案不予调处。针对争议焦点二，农行从化支行将案涉房产的抵押权预告登记视同在建工程抵押，故其对案涉房屋应当享有优先受偿权。对此，本院认为抵押权属于担保物权，应当遵循物权法定以及物权公示原则。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时成立”以及第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记仅表明权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利，但是抵押权并未当然设立。抵押权预告登记的本质属性还是债权性质，作用在于限制对标的物的处分，达到保全债权的效果，其本身并不能发生物权登记的效力。虽然预购商品房在本质上也属于在建建筑物，但是在建建筑物抵押登记解决的是在建工程的融资问题，抵押价值体现在土地方面，与预购商品房抵押主要体现房屋价值以及主要解决购房者与银行之间的贷款风险问题存在本质区别，不能参照适用。综上，农行从化支行的该项诉请缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人农行从化支行的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司广州从化支行负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  庄晓峰审判员  王泳涌二〇一七年十二月二十九日书记员  辛 野杨琳