浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3572号
上诉人（原审原告）：上海景哲建筑劳务有限公司，住所地上海市金山区廊下镇金廊公路41号6幢323室。
法定代表人：刘化富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘华健，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋国，男，1972年12月5日出生，汉族，住浙江省象山县。
被上诉人（原审被告）：杭州萧宏建设环境集团有限公司，住所地浙江省滨江区长河街道滨盛路1777号。
法定代表人：俞先富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。
上诉人上海景哲建筑劳务有限公司（以下简称景哲公司）因与被上诉人蒋国、杭州萧宏建设环境集团有限公司（以下简称萧宏公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2017年8月28日作出的（2017）浙0225民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
景哲公司上诉请求：1.撤销象山县人民法院（2017）浙0225民初2746号民事判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的一审全部诉求；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案是基于所有权的侵权法律关系，不是租赁合同下的赔偿法律关系，一审法院援引上海一中院基于租赁合同纠纷法律框架下的分析内容，认为协助义务的违反并不是替代履行或者连带责任明显适用法律错误。2.本案举证责任转移，两被上诉人都无法提供任何证据和线索确定实际的侵权人或者是有其他侵权人存在的可能。根据《侵权责任法》第十条共同危险行为之规定，无法确定具体的加害人，而两被上诉人又都无法举证免责的，应当就挂篮的灭失承担连带赔偿责任。3.被上诉人萧宏公司对挂篮灭失存在主观过错。萧宏公司对涉案挂篮负有保管义务，现租赁挂篮不知去向，其具有重大过错。另一审法院也认可其有过错，虽然法律没有直接规定这种过错的责任类型，不能据此其就可以免除责任，所以上诉人认为至少应当承担与其过错程度相适应的80%以上范围内的连带责任。
蒋国辩称：1.其从嵊州桥工地出来到现在没有进去过。2.其在嵊州桥工地上，没有拿出过任何东西。3.从嵊州桥工地出来以后，无理由被终止合同，后续施工的所有班主都可以作证，其没有拿过任何东西，所以一审认定由其来承担费用，不合理，也不应该由其来承担。
萧宏公司辩称：1.上诉人自认为具有所有权身份即可向被上诉人萧宏公司提出共同侵权的主张，是荒谬的理由和主张；2.上诉人完全刻意曲解《侵权责任法》第十条的规定；3.上诉人要求被上诉人萧宏公司提供没有取得挂篮或挂篮没有灭失的“证据”，也不符合法律规定；4.上诉人认为被上诉人萧宏公司对挂篮负有保管义务而对挂篮灭失存在过错没有事实和法律依据。请求维持一审判决。
景哲公司向一审法院起诉请求：两原审被告连带赔偿原审原告租赁设备（挂篮四套八只）损失350万元。后在一审审理中变更为：两原审被告连带赔偿租赁设备损失2952618元及利息损失（自2013年9月14日起，按年利率6%计至2017年3月），共计损失为350万元。
一审法院认定事实：原告景哲公司与被告蒋国、第三人萧宏公司租赁合同纠纷一案，于2013年4月27日向浦东法院提起诉讼，该案经审理查明：2012年3月4日，原告景哲公司与被告蒋国签订了一份《挂篮设备租赁合同》约定因被告蒋国在嵊州市南马路桥工程施工需要（嵊州市南马路桥工程项目中的桥梁施工部分系第三人萧宏公司转包给被告蒋国），向原告租赁挂篮四套八只；全部租金为1000000元，签订合同三天内支付50000元，两只挂篮到现场后支付100000元，施工至第八节段时支付250000元，办跨合拢结束时支付100000元，余款在最后一个中跨合拢一个月内全部付清；自挂篮安装至挂篮施工结束，使用周期为六个月，超过一星期按半月计算，超过15日按一个月计算，费用按每月每只挂篮30000元计算；挂篮安装节点目标为2012年5月15日开始安装；合同如有未尽事宜，需经合同双方共同协商作出补充规定，若不能协商，提请浦东法院裁决等。嗣后，原告按照被告蒋国的要求于2012年6月底将上述合同约定的挂篮四套八只运至嵊州市南马路桥工地并按装到位，而被告蒋国亦陆续支付了租金共计827500元。2013年1月，原告要求被告蒋国返还全部挂篮并支付剩余租金。为此，双方于2013年1月26日签订了一协议，约定原告出租的挂篮何时拆走及剩余租金如何支付，需工程总包方与分包方商量后才能解决，日期定于2013年2月5日，现由租赁双方分别指派专人对挂篮的全部构件进行清理。随后，原、被告双方按约对挂篮的构件进行了清点，并书面签字确认。2013年3月31日，原告曾向第三人萧宏公司发出情况说明一份，称原告出租给被告蒋国用于南马路桥工程施工的挂篮设备已施工结束，但被该工地项目部扣押至今，故请求及时予以归还。后第三人萧宏公司表示是原、被告之间的纠纷，第三人萧宏公司无义务代为解决。嗣后，因被告蒋国至今未能将挂篮返还原告，亦未按约支付剩余租金及使用费，故而致讼。7月23日，浦东法院作出（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书，判决：“一、被告蒋国于一审判决生效之日起十日内返还原告上海景哲建筑劳务有限公司其所租赁的挂篮四套共八只；((；四、第三人杭州萧宏建设集团有限公司对第一项判决中被告蒋国应履行的返还挂篮义务应当给予协助；五、驳回原告上海景哲建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。”因被告蒋国未履行（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书的义务，9月4日，原告景哲公司向浦东法院申请执行（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书，浦东法院审查后确定为（2013）浦执字第16392号，后浦东法院于9月6日委托浙江省嵊州市人民法院（以下简称嵊州法院）对（2013）浦执字第16392号进行执行。嵊州法院于10月28日发函给浦东法院，该函载明：“另经查明，第三人杭州萧宏建设集团有限公司认为其与被执行人蒋国、申请执行人上海景哲建筑劳务有限公司争议的四套挂篮系买卖关系，并提供了依据，与你院的生效判决认定申请执行上海景哲建筑劳务有限公司与被执行人蒋国的租赁法律关系有异。因双方对执行标的法律关系争议很大，我院不宜处理。据此，本院根据相关规定，将材料退回你院。”2014年6月16日，浦东法院向被告萧宏公司送达（2013）浦执字第16392号《责令交出财物通知书》。6月25日，被告蒋国向浦东法院作了《情况说明》，该情况说明主要内容为涉案的四套八只挂篮由被告萧宏公司控制，未予返还被告蒋国。12月29日，浦东法院向被告萧宏公司送达（2013）浦执字第16392号《执行裁定书》。2015年1月8日，浦东法院作出（2013）浦执字第16392－2号《执行裁定书》。1月13日，浦东法院将被告萧宏公司账号为19×××83账户中的144万元扣划至执行专户。被告萧宏公司为此提出执行异议，浦东法院审查后，于10月22日作出（2015）执异字第235号执行裁定书，认为被告萧宏公司的异议不成立，裁定驳回异议。被告萧宏公司不服该裁定，向上海一中院申请复议。上海一中院经审查后于12月21日作出（2015）沪一中执复字第34号执行裁定书，该裁定载明：“上海市浦东新区人民法院（2015）执异字第235号执行裁定认定事实不清，适用法律不当”，并裁定：“一、撤销（2015）执异字第235号执行裁定；二、本案发回上海市浦东新区人民法院重新审查”。浦东法院据此作出（2016）沪0115执异61号执行裁定，撤销了（2013）浦执字第16392号、（2013）浦执字第16392－2号执行裁定。原告景哲公司对此不服，向上海一中院申请复议，该院于2016年6月24日作出（2016）沪01执复30号执行裁定书，其中载明“该租赁合同纠纷中的义务主体应为被执行人蒋国，第三人协助义务可视为对被执行人的履行给予适当帮助，而非直接向其替代履行或连带清偿”，“一审法院认为，依据原审生效判决确定的事实，涉案之挂篮应由被告蒋国承担返还义务，萧宏公司不承担直接归还责任。协助义务人如因不履行协助义务的行为是否应承担迟延履行金法律没有明确规定。”该裁定书裁定：驳回上海景哲建筑劳务有限公司的复议申请。12月24日，浦东法院以“由于系争挂篮四套八只暂无法查找到，被执行人蒋国名下暂无财产可供执行，本案未能有效执结，申请人亦无法提供系争挂篮去向，且无法提供被执行人蒋国名下可供执行的财产线索，并同意终结本次执行程序，故本案的本次执行程序应当终结。”并裁定：“终结上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书主文第一、二、三及四项的本次执行程序。”据此，原告以涉案的四套八只挂篮灭失为由向一审法院提起诉讼。
另查明，杭州萧宏建设集团有限公司于2016年更名为杭州萧宏建设环境集团有限公司。一审法院委托宁波文汇资产评估有限公司对涉案的四套八挂篮进行评估，该评估公司于2017年7月4日回函称，“因涉案的租赁设备已灭失，致使我公司无法评估”，并将评估事项予以退回。根据原告自己对涉案的四套八挂篮进行价格计算为2815218元，被告蒋国对此无异议。
一审法院认为，本案争议的首要问题是涉案的四套八挂篮是否灭失。原告景哲公司在申请执行（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书时，浦东法院的（2013）浦执字第16392号执行裁定书中明确“由于系争挂篮四套八只暂无法查找到，被执行人蒋国名下暂无财产可供执行，本案未能有效执结，申请人亦无法提供系争挂篮去向，且无法提供被执行人蒋国名下可供执行的财产线索，并同意终结本次执行程序，故本案的本次执行程应当终结。”因此，从该裁定书中可以知道涉案挂篮只是现不知去向，查找不到，并不等于诉争挂篮四套八只已经灭失，原告至今也不能提供相关证据予以证明诉争挂篮已灭失。因此，如果争挂篮四套八只发现存在，原告依然可依据已生效的（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书申请执行，并根据执行挂篮的受损情况，主张相应的赔偿，原告的权益并没有受到损害。但是鉴于原告提起本案的诉讼，实则是对（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书中涉案返还挂篮执行的变更，即在返还不能之下主张赔偿，被告蒋国也没履行返还挂篮，而被告萧宏公司没有对涉案履行标的物的保管义务，故一审法院对以标的物灭失为由主张赔偿予以支持。
其次，本案中涉案的挂篮四套八只返还不能之下，被告萧宏公司应承担何种责任。被告蒋国是涉案挂篮的承租者，其不履行返还义务，应承担赔偿责任是明确的。原告在诉状中称两被告牵连关系，该用语在法律上并不明确其具体含义，原告自己对此解释不明，不能明确侵权人，而本案财产损害赔偿系一般侵权，在此种侵权赔偿下应当由原告举证予以证明，原告未能举证其主张，一审法院难以采信。原告称两被告应负连带赔偿责任，按侵权法律的规定连带责任有法律的明确规定才可以，否则不能予以认定，而原告诉称的牵连责任与共同侵权不相涉。根据（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书，被告萧宏公司是对被告蒋国返还涉案挂篮四套八只应当给予协助，上海一中院的（2016）沪01执复30号执行裁定书表明，被告萧宏公司的协助义务是指在执行中的给予适当帮助，而非直接向原告替代履行或连带履行，且该院对浦东法院在执行中扣划被告萧宏公司款项的裁定予撤销，并且驳回了原告对浦东法院执行裁定的复议，也是确定了被告萧宏公司对被告蒋国未能履行返还义务等不应承担履行义务主体的责任。因此，适当帮助并未指出不帮助的后果，且法律上也没明确不帮助的后果，故原告将此种适当帮助予以扩大到连带责任，不符合侵权法的规定，一审法院对此诉讼观点不予采纳。被告萧宏公司在答辩中对有关该方面的陈述，理由正确，一审法院予以采纳，在此不再重述。
最后，赔偿数额的确定。被告蒋国是与原告发生租赁关系的合同相对人，被告蒋国如不能返还租赁物，则应当承担租赁物灭失的赔偿责任。现在被告蒋国将租赁物的灭失归于被告萧宏公司，而被告萧宏公司并没有保管被告蒋国租赁物的义务，因为被告蒋国承包了被告萧宏公司的部分桥梁，作为分包项目的被告蒋国自行带设备施工，被告萧宏公司无权对被告蒋国的施工设备进行管理。被告蒋国称其离开工地时，涉案的挂篮尚在被告萧宏公司控制的工地上，但作为分包者和租赁物的承租者被告蒋国，不履行保管义务，任租赁物处于不管状态，租赁物的丢失或损坏责任完全在于被告蒋国，现被告蒋国对于原告主张计算的涉案租赁物的价款2815218元没有异议，一审法院对此予以支持。原告于2013年9月4日申请执行，故其主张损失从该日起计，理由正当，予以支持。但原告主张该损失按年利率6%计不符规定，可参照按中国人民银行同期同类贷款的利率计算。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告蒋国赔偿原告上海景哲劳务建筑有限公司不能返还租赁的四套八只挂篮的财产损失2815218元及利息损失（自2013年9月4日起，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算至判决确定给付日止），款定于一审判决生效后30日内付清；二、驳回原告上海景哲劳务建筑有限公司所其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费24800元，申请费100元，合计24900元，由被告蒋国承担24800元，被告杭州萧宏建设环境集团有限公司承担100元。
二审中，上诉人景哲公司提供嵊州市公安局剡湖派出所出具的嵊公受案字[2013]第4143号受案登记表一份、嵊州市公安局三江派出所110案件信息二份（一份为2013年3月12日，一份为2013年3月27日），拟证明上诉人景哲公司于2013年3月和2013年9月因要求萧宏公司返还涉案挂篮，双方发生纠纷。被上诉人蒋国无意见。萧宏公司对上述证据真实性无异议，但认为不是二审新证据；2013年3月27日110案件信息是景哲公司与蒋国发生纠纷，不发表意见；嵊公受案字[2013]第4143号受案登记表、2013年3月12日110案件信息与本案没有关联，不能证明涉案挂篮灭失是由萧宏公司过错导致的。本院对上述证据的真实性予以认定，但根据上述证据记载信息，对证明内容不予认定。
综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是被上诉人萧宏公司应否承担责任。第一，被上诉人萧宏公司是否负有保管义务。被上诉人蒋国自带设备施工，萧宏公司对其自带设备并无法律上的保管义务，上诉人景哲公司和被上诉人蒋国也均未提供充分证据证明萧宏公司负有保管涉案挂篮四套八只的责任，故一审法院认定萧宏公司不存在保管义务并无不妥。第二，被上诉人萧宏公司对涉案挂篮四套八只下落不明是否存在过错。景哲公司认为萧宏公司存在过错，应承担证明责任，其未提供充分证据证明因萧宏公司原因导致涉案挂篮四套八只下落不明，故本院难以支持。第三，萧宏公司未协助返还应否承担责任。浦东法院作出的（2013）浦民一（民）初字第13923号民事判决书，确定萧宏公司应当给予协助，但给予协助的前提是涉案标的物未灭失，且是执行意义上的协助、帮助。在推定涉案标的物灭失的情况下，应根据侵权法的相关规定确定各方责任，景哲公司以萧宏公司未予协助为由要求萧宏公司承担赔偿责任，没有法律依据。综合以上三方面，一审法院确定萧宏公司不承担赔偿责任并无不当。
综上所述，景哲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24800元，由上海景哲建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 沈路峰
审 判 员 孙长虎
代理审判员 郑 辉
二〇一八年三月十三日
书 记 员 杨丽丽