江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）锡刑二终字第00133号
原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢祝平，捕前系苏州某某机动车检测无锡有限公司、苏州某某机动车检测无锡锡山有限公司法定代表人。2013年6月17日因本案被拘传，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人殷振武，江苏天茂律师事务所律师。
辩护人沈伟良，江苏居和信律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控被告人谢祝平犯挪用资金罪、虚开发票罪、职务侵占罪一案，于2014年11月7日作出（2014）锡滨刑二初字第0059号刑事判决。被告人谢祝平不服，提出上诉。本院于同年11月20日立案，并依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚、孙凤阳出庭履行职务，上诉人谢祝平及其辩护人殷振武、沈伟良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用资金的事实
2009年4月23日、5月11日，被告人谢祝平先后注册成立了苏州某某机动车检测无锡锡山有限公司（以下简称某某锡山公司）、苏州某某机动车检测无锡有限公司（以下简称某某无锡公司），谢祝平担任法定代表人。2011年4月29日，蒋某、周某丙各投资人民币160万元（其中10万元用于购买谢祝平2%股份）入股某某无锡公司，该公司注册资本由人民币500万元变更为800万元。同年5月17日，被告人谢祝平增加投资人民币39万元，蒋某、周某丙各投资人民币80万元入股某某锡山公司，某某锡山公司的注册资本从201万元变更为400万元。
2011年5月20日，被告人谢祝平将某某锡山公司验资账户内的资金人民币200万元以银行本票形式背书给其本人，存入个人中国农业银行账户。同月24日，被告人谢祝平将某某锡山公司在中国农业银行无锡阳光支行验资账户内人民币3003553元转账至该公司无锡农村商业银行东洚支行账户，随即以还款为由，从银行开具转账支票将其中人民币300万元解入上述个人中国农业银行账户。同年6月6日，被告人谢祝平从其个人的中国农业银行账户支出人民币400万元购买中国农业银行“金钥匙·安心得利”2011年第1272期人民币理财产品。同月30日，被告人谢祝平收到返还的本金人民币400万元及利息人民币10208.22元。同年8月16日，被告人谢祝平将上述人民币400万元转账至其妻子鲍某的银行账户内，后通过鲍某在无锡国联证券公司的资金账户投资购买新嘉联、大元股份、中科英华等股票。截至2013年7月3日，其账户内股票市值人民币180余万元。
二、虚开发票的事实
2011年8月至2013年1月间，被告人谢祝平本人或指使公司会计邹某（另案处理）及承接其公司业务的徐某甲（另案处理）等人，开具与实际业务不符的发票共计33份，票面金额计人民币4716554.6元。上述发票均已在某某无锡公司、某某锡山公司及苏州某某机动车检测有限公司入账。具体事实分述如下：
1、2011年5、6月，被告人谢祝平将某某无锡公司部分装修业务发包给徐某甲。同年10月，因徐某甲无法开具装修发票，被告人谢祝平指使徐为某某无锡公司虚开发票入账。徐某甲以支付票面金额1.5%的价格购买了无锡市某A建材贸易有限公司开具的《江苏省无锡市国家税务局通用机打发票》3份，票面金额计人民币90万元。后被告人谢祝平付给徐某甲人民币27000元，并让公司会计邹某将上述发票入账。
2、2011年8月，被告人谢祝平指使他人从江苏省盱眙县国家税务局虚开了《江苏省国家税务局代开通用机打发票》1份，金额人民币52万元，并让公司会计邹某将该发票在某某无锡公司入账。
3、2011年10月左右，被告人谢祝平指使他人从江苏省盱眙县国家税务局虚开《江苏省国家税务局代开通用机打发票》12份，金额计人民币105万元，并让公司会计邹某将上述发票在某某无锡公司入账。
4、2011年10月至12月间，被告人谢祝平指使公司会计邹某以支付开票费的方法，从他人处购买了《江苏省无锡市国家税务局通用机打发票》8份，票面金额计人民币690353元。经被告人谢祝平同意，上述发票均已在某某锡山公司入账。
5、2012年5月，被告人谢祝平指使徐某甲以支付手续费的方法，从他人处购买了《江苏增值税普通发票》6份，价税合计人民币857740元，上述发票均已在苏州某某机动车检测有限公司入账。
6、2012年5月15日，被告人谢祝平为孙子满月订购蛋糕300份，花费人民币9075.6元，开具《江苏省无锡市国家税务局通用机打发票》1份；同月18日，被告人谢祝平在本市日航饭店为孙子举办满月宴，花费人民币79386元，开具《江苏省地方税务局通用机打发票》1份。同年9月29日，被告人谢祝平将上述发票交给公司会计邹某在某某锡山公司入账。
7、2013年1月11日，被告人谢祝平在本市滨湖区金城湾朱某经营的二手车店，以人民币39万元为某某锡山公司购买宝马牌750型二手汽车1辆。被告人谢祝平让朱某开具金额人民币100万元的《二手车销售统一发票》1份，后将该发票入账。
三、职务侵占的事实
2012年10月，被告人谢祝平参加亲戚徐某乙的婚宴后，让徐某乙的母亲在饭店开具金额人民币68952元，受票方为某某锡山公司的《江苏省地方税务局通用机打发票》1份。同月31日，被告人谢祝平将该发票交给公司会计邹某入账，报销得现金人民币5万元，其余18952元冲减其与公司往来借款。
原审法院认定上述事实的证据分别有证人蒋某、吴某甲、鲍某、邹某、徐某甲、杜某、张某、朱某、唐某、谈某、刘某甲、董某、吴某乙、刘某乙、陈某、李某甲、李某乙、李某丙、付某、袁某、邵某、李某丁、李某戊、徐某乙等人的证言笔录，被告人谢祝平的供述笔录，书证公安机关制作、调取和出具的某某公司无锡公司、某某公司锡山公司工商登记资料，相关银行账户明细、进账单、转账支票，搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、记账凭证、发票、刑事案件侦破经过，江苏省无锡市国家税务局出具的鉴定意见等。
原审法院认为，被告人谢祝平利用职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大；违反发票管理办法的规定，让他人为单位开具与实际经营支出情况不符的发票，情节严重；以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为已分别构成挪用资金罪、虚开发票罪、职务侵占罪，并应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定，以挪用资金罪，判处被告人谢祝平有期徒刑五年；以虚开发票罪，判处被告人谢祝平有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；以职务侵占罪，判处被告人谢祝平有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人谢祝平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、某某无锡公司和某某锡山公司从未与谢祝平进行资金往来的结算，谢祝平个人资产与某某无锡公司、某某锡山公司的资产存在混同的情况，其有权使用上述两公司名下的资金，且谢祝平为两公司垫付的资金也远远大于其从公司转入个人账户上的资金，其行为未侵害两公司及其他股东和业务人员的利益，故不构成挪用资金罪。2、谢祝平主观上无利用职务之便非法侵占公司财产的故意，客观上其以徐某乙婚宴消费的发票冲抵本人为公司支出的部分无发票的费用，其行为亦不构成职务侵占罪；
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人谢祝平于2011年5月至2013年1月间，挪用某某无锡公司、某某锡山公司资金400万元，虚开票面金额合计4716554.6元的发票33份，利用职务便利侵占某某锡山公司资金5万元的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：原审判决认定上诉人谢祝平犯挪用资金罪、虚开发票罪、职务侵占罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。
关于上诉人谢祝平及其辩护人提出谢祝平的行为不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人谢祝平挪用的涉案资金所有权属某某无锡公司和某某锡山公司，而非谢祝平个人财产，其在未征得公司其他股东同意、追认并形成决议的情况下，擅自将上述公司400万元资金用于个人购买理财产品和炒股，损害了公司其他股东的合法权益，即便谢祝平和上述公司之间存在个人预支费用未冲抵情况，其挪用的资金确未用于公司的实际经营，与其所称个人为公司预付的资金之间无必然联系。综上，谢祝平的行为侵犯了本单位资金的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪的构成要件，其行为已构成挪用资金罪。
关于上诉人谢祝平及其辩护人提出谢祝平的行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人谢祝平将其亲戚婚宴消费的费用通过某某锡山公司账户进行报支，所得款项部分用于亲戚支付该消费费用，其余部分也未用于公司经营，故其利用职务上的便利将本单位资金5万元非法占为己有，数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪。综上，上诉人谢祝平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马小卫
审 判 员 张健彤
代理审判员 范 凯
二〇一五年一月十三日
书 记 员 陆 启
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；