湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第687号
上诉人（原审被告）向开钧。
被上诉人(原审原告潘存海之妻)尹冬菊。
委托代理人黄民毅，湖南泰阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告潘存海之父)潘圣恒。
委托代理人尹冬菊，基本情况同上。
被上诉人(原审原告潘存海之子)潘某。
法定代理人尹冬菊，基本情况同上。
原审被告潘存怀。
上诉人向开钧因与被上诉人潘存海、潘存怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2015）方民一初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，发现潘存海于2015年11月19日死亡，本院依法裁定中止审理，待潘存海的继承人潘圣恒、尹冬菊、潘某表明参与本案诉讼后，本院裁定恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，向开钧因安装抽油烟机需在墙上打孔，询问潘存怀，潘存怀将向开钧的电话号码提供给了潘存海，后潘存海直接与向开钧联系，并以大孔80元，小孔40元每个的价格达成服务协议。2015年1月31日，潘存海自带打孔工具来到向开钧家为向打孔，打孔需要楼梯，潘存海看到向开钧家一楼门口有一楼梯（该楼梯系人字梯，属向开钧岳父的），经同意后潘存海便将楼梯搬到二楼向开钧厨房准备为向打孔，向开钧在旁指挥协助。在打孔过程中，潘存海指示向开钧去隔壁关水龙头，期间，潘存海从楼梯上跌落（跌到地面后潘存海手握着打孔机）受伤，潘存海受伤后，潘存怀赶到现场，将潘存海未打好的孔完成，并与向开钧一起将潘存海送往医院治疗，经诊断，潘存海为左股骨粗隆间粉碎性骨折，花医疗费32622.45元。经怀化市方正司法鉴定中心鉴定，潘存海的损伤程度评定为构成九级伤残，误工时间240天，护理时间180天，营养时间180天，后续治疗费10000元，术后全休1个月。事发后，向开钧已垫付医疗费4500元。另查明，潘存海自2009年11月起至今，居住并生活在同乐社区南湖路9栋7号门面。潘存海家庭成员有妻子尹冬菊，儿子潘某（2005年3月2日出生)。潘存海在住院期间，无固定护理人员护理。
原审法院认为，本案争议的焦点是潘存海与向开钧之间的关系属提供劳务还是承揽关系。承揽合同纠纷项下的定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。而本案并非潘存海用自己的材料为向开钧制作成品。在承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作的安排无权干预，而在提供劳务关系中，提供劳务一方在劳动过程中，往往受到接受劳务一方的支配和限制，是一种雇主与雇员的雇佣关系。本案潘存海为向开钧提供打孔服务，虽以打好的孔计算报酬，但在潘存海为向开钧打孔过程中，对于打孔的时间、地点（即孔的位置）和大小是受向开钧支配和约束的，即潘存海提供的劳务（打孔服务）必须服从向开钧的安排，潘存海是无法自主选择的，潘存海自身提供的钻孔机也只是一种普通劳动工具，也非加工设备，对于劳务成果（打好的孔），也非承揽关系中所规定的定做、加工、维修，含有某种知识产权的产品，主要体现的是一种劳动服务，因此，本案潘存海与向开钧之间的关系是一种提供劳务关系，而并非被告主张的双方约定价格，潘存海自己提供劳动工具、以完成的孔为劳动成果计取报酬，未限定潘存海劳动场所和操作过程而形成的承揽关系，故向开钧提出的潘存海与向开钧不属于劳务关系，而是承揽关系的意见，理由不能成立，原审法院不予支持。因此，潘存海在提供劳务活动中自身受到损害，接受劳务的一方应当承担赔偿责任，但潘存海作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，应当预见可能存在的风险，仍疏忽大意，在遇到危险可能跌落楼梯时，处置不当，导致身体从楼梯上跌落受伤，潘存海自身有重大过错，应当减轻向开钧的赔偿责任。综合本案，潘存海对自身的损害应当承担40%的责任，向开钧应承担60%的责任；潘存海提出的潘存海受伤是因向开钧提供的楼梯脚断裂造成潘存海受伤的意见，未向原审法院提交相关证据予以佐证，不予支持。被告潘存怀在本案中未参与劳务活动，也未受益，对潘存海的受伤无过错，不应承担赔偿责任，故潘存海要求被告潘存怀与向开钧承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据怀化市方正司法鉴定中心司法鉴定意见以及2015年3月湖南省统计部门发布的2014年统计调查数据标准计算，潘存海的损失应为215110.45元，其中包括：1、医疗费32622.45元；2、住院伙食补助费840元；3、护理费18000元（依潘存海主张180天×100元/天，符合法律规定）；4、误工费27000元（依潘存海主张：270天×100元/天，未超过建筑业年平均工资38248元标准）；5、残疾赔偿金106280元（26570元/年×20年×0.2）；6、被扶养人生活费14668元（依潘存海主张18335元/年×8年/2人×0.2）；7、交通费300元（酌情考虑）；8、营养费5400元（依潘存海主张180天×30元/天，符合法律规定）；9、后期治疗费10000元。根据责任划分，被告应承担60%的责任即129066元（保留到整数），减去被告已付的4500元，还应当赔偿潘存海124566元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告向开钧于本判决生效之日起三十日内，赔偿原告潘存海医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费等损失124566元；如果被告向开钧未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告潘存海要求被告潘存怀承担连带责任的诉讼请求；三、驳回原告潘存海的其他诉讼请求。本案案件受理费4526元，由被告负担2716元，原告潘存海负担1810元。
宣判后，向开钧不服，向本院提起上诉称：一、本案上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系而非劳务雇佣关系。二、对被上诉人提供的司法鉴定意见有异议，评定伤残等级过高，误工时间、护理时间、营养时间过长，一审时，上诉人已提出异议，但法院没有告知上诉人有申请重新鉴定的权利，因此，请求二审法院重新指定司法鉴定中心予以鉴定。三、对被上诉人提供的同乐社区的证明有异议，该证据单一，证明效力不足，一审判决后，上诉人到被上诉人社区核查过，并拍照为证，同乐社区9栋7号是空门面，不具备最基本的居住条件，经走访邻居被上诉人因夫妻关系不和，一直住在中方镇中方村家里，由此说明该证据是虚假的。一审法院按照城镇居民上年度人均可支配收入和支出来计算被上诉人的误工费和伤残赔偿金是错误的，应该按照农村居民来计算。四、护理费计算标准过高。五、被抚养人生活费及二次手术费不应得到支持。请求一审法院撤销原判依法改判。
经审理查明，二审中，上诉人向开钧向本院提交了三份证据，一、尹冬菊写的证明，内容为“潘存海2013年底后回中方镇中方村”，二、照片和视频，以上两份证据拟证明潘存海不在同乐社区7号门面居住，一审计算伤残赔偿不应当以城镇居民人均纯收入为标准，而应当以农村居民人均纯收入为标准。三、工程钻孔机使用说明书，拟证明钻孔机为专业工具，有严格的使用和安全说明，并非普通的劳动工具，上诉人与潘存海形成的不是劳务关系，而是加工承揽关系。经质证，尹冬菊称，该证明虽系尹冬菊本人所写，但书写的时候向开钧并未说明情况，不能作为证据使用；潘存海所使用的钻孔机与说明书标明的并非同一品牌。经查明，尹冬菊在中方县南湖路同乐社区9栋6号门面开有一家窗帘店，尹冬菊与潘存海系夫妻关系，向开钧没有证据证明二人分居，可以推断二人均必须在县城居住，虽然被上诉人在一审提交的同乐社区居委会的证明有瑕疵，但尹冬菊在县城开窗帘店是客观事实；且本案原审第三人潘存怀能证实潘存海与尹冬菊租住在县城。向开钧提交的第三份证据能证明钻孔机系专业工具，但不能证明其与潘存海之间系承揽关系。因此，对向开钧提交的三份证据，本院不予采信。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，潘存海于2015年11月18日因胃穿孔死亡，其继承人有父亲潘圣恒、妻子尹冬菊、儿子潘某。
本院认为，根据上诉人向开钧的上诉，本院分别论述如下：
1、关于本案的定性和责任分配的问题。本院认为，向开钧与潘存海之间形成的是提供劳务关系而非加工承揽关系。虽然潘存海打孔需要较为专业的工具，但打孔不需要专业技术知识，仍然属于提供简单的劳务，且工作场所不由潘存海选择，因此，二人之间属于提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本院认为，潘存海在打孔的过程中，未注意自身安全造成事故发生，应承担事故的责任，向开钧虽然没有明显的过错，但作为接受劳务方，在潘存海没有故意或重大过失时，亦应当承担一定的责任。本院认为，双方各承担50%较为适宜。
2、关于赔偿数额的问题。向开钧虽然在一审时对鉴定意见提出了异议，但未申请重新鉴定，二审申请重新鉴定，又因潘存海已去世，无法再次鉴定。本院认为，该鉴定意见应当采信，但鉴定中明显违反法律规定的内容应当纠正。鉴定意见认定误工时间为240天，本院认为，该误工时间没有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案潘存海受伤日系2015年1月31日，鉴定机构出具鉴定意见日为2015年5月26日，期间时限为115天。既然定残日为2015年5月26日，潘存海已向法院主张了伤残赔偿金，那么在定残之后就不存在误工的问题了。因此，一审判决认定的误工费应当调整为11500元，潘存海的总损失为199610.45元。
综上所述，上诉人向开钧上诉部分有理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省中方县人民法院（2015）方民一初字第301号民事判决第二项、第三项；
二、撤销湖南省中方县人民法院（2015）方民一初字第301号民事判决第一项及案件受理费的负担；
三、向开钧于判决生效后三十日内赔偿潘圣恒、尹冬菊、潘某各项损失99805元（含已付的4500元）。
一审案件受理费4526元，二审案件受理费2716元，共计7242元，由向开钧负担3621元，潘圣恒、尹冬菊、潘某负担3621元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷旗帜
代理审判员 蒋珊珊
代理审判员 宋艳云
二〇一六年四月二十五日
代理书记员 唐红霞