山东省淄博市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁03民终1229号上诉人（原审原告）：孙文波，男，1963年12月20日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县被上诉人（原审被告）：桓台县马桥镇西孙村民委员会。住所地：山东省桓台县马桥镇西孙村。法定代表人：孙晓峰，村民委员会主任。委托诉讼代理人：孙丰德，山东普正律师事务所律师。上诉人孙文波因与被上诉人桓台县马桥镇西孙村民委员会（以下简称西孙村委）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初13号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙文波上诉请求：撤销（2018）鲁0321民初13号民事裁定书，依法受理上诉人的起诉并支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审裁定适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》错误，该规定仅限于执行和解程序，该规定第十三条适用的前提是“恢复执行后”，而非“申请执行后”。本案的和解协议系一审判决尚未生效之时作出，并非“执行和解”，不应适用上述规定。本案和解协议约定的违约金无法通过申请执行程序实现，只能通过诉讼程序实现，法院应当受理并支持上诉人的诉求。被上诉人西孙村委辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2017年1月15日，上诉人起诉答辩人建设施工合同纠纷一案，法院作出（2017）鲁0321民初121号民事判决后，答辩人提起上诉，在二审期间，答辩人与上诉人多次协商，于2017年7月25日达成和解协议，答辩人撤回上诉。2017年10月中旬付款期还未到，上诉人开始要求答辩人付第二笔款项，答辩人承诺会如期付款，但上诉人不同意，在2017年11月2日向桓台县人民法院申请强制执行，2017年11月30日，法院根据《和解协议》确定的执行数额，当天下午答辩人根据执行局的要求将款项727693.00元汇至法院指定账户。上诉人所称的违约金20万元是不存在的，答辩人未违约，上诉人申请强制执行时，付款期限还未到达，答辩人收到法院强制执行通知后，即按要求履行付款义务。上诉人诉求违约金20万元没有法律和事实依据，是滥用诉权。上诉人依据和解协议非判决书申请强制执行，获得超额利益，见违约金无法获得又以和解协议非执行过程中达成而否定执行和解协议，毫无诚信。孙文波向一审法院起诉请求：1.被告西孙村委支付违约金200000.00元；2.被告支付（2017）鲁0321民初121号案的诉讼保全费5000.00元；3.被告支付（2017）鲁0321民初121号案的诉讼保全担保费3301.66元；4.被告赔偿原告因上述款项逾期支付给原告造成的经济损失（以银行贷款年利率6%的标准自起诉之日计算至上述款项清偿完毕之日）。一审法院认定的事实：孙文波与西孙村委因建设工程施工合同纠纷，孙文波于2017年1月5日诉至法院，法院于2017年3月14日作出（2017）鲁0321民初121号民事判决。判定：一、西孙村委支付孙文波工程款965397.58元，于判决生效之日起十日内付清；二、西孙村委于判决生效之日起十日内支付孙文波逾期付款损失（以965397.58元为基数、以年利率6%为标准、自2015年4月21日计算至判决生效之日）；三、驳回孙文波的其它诉讼请求；四、案件受理费7353元由西孙村委负担。判决后西孙村委提起上诉，在二审审理过程中，孙文波与西孙村委经协商，于2017年7月25日达成《和解协议》。约定：甲方西孙村委、乙方孙文波，双方因建设工程合同纠纷诉至桓台县人民法院，法院作出判决后，甲方不服提起上诉；为甲方工作正常开展，为乙方尽快拿到相关款项，在甲方上诉过程中，双方经充分协商达成如下协议：一、甲、乙双方确认甲方应偿还乙方总金额为1151153.00元（该金额包括工程款、诉讼费、保全费、逾期付款损失、迟延履行的加倍利息、分期付款后未付款部分产生的利息等）；二、甲方付款总金额1151153.00元分三次支付乙方，第一次支付450000.00元（已支付100000.00元），剩余350000.00元于2017年7月25日前付清，第二次支付本息379800.00元，于2017年10月31日前付清，第三次支付本息321353.00元，于2017年12月31日前付清；三、协议签订后，乙方应及时向相关法院申请解除对甲方所有账户的冻结或查封，以便于甲方向乙方付款，甲方应及时申请撤回对乙方的上诉；四、甲方未按时付款，乙方可就剩余款项向甲方追偿，并向甲方追索违约金20万元（如果后两次付款期间出现换届账务冻结时，乙方同意顺延20日的宽限期，甲方宽限期内支付不算违约）。当日，孙文波与西孙村委还签订了《协议》一份，西孙村委由其法定代表人孙晓峰签署。约定：甲方孙晓峰、乙方孙文波，乙方同意在原和解协议的基础上，每次的付款时间可以延长15日。孙文波、西孙村委签署上述和解协议、协议后，西孙村委于2017年7月25日向淄博市中级人民法院以与孙文波达成和解协议为由，申请撤回对孙文波的上诉。淄博市中级人民法院于2017年7月25日作出（2017）鲁03民终1786号民事裁定，准许西孙村委撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力，二审案件受理费1280.00元由西孙村委负担。在孙文波、西孙村委签署涉案和解协议、协议、西孙村委撤回上诉之前，西孙村委已于2017年7月2日向孙文波付款100000.00元。孙文波于2017年7月2日出具收到条一份，载明“今收到西孙村委支付给我的绿化工程款壹拾万元整，款项已汇入孙文波收到现金的账号。注：西孙村委该款项的支付不影响双方正在进行的诉讼程序，也不意味着西孙村委认可桓台县法院判决书中的内容，无论诉讼结果如何认定，该次付款孙文波应从最终认定的数额中予以扣除”。就双方《和解协议》载明的首付款450000.00元中扣除2017年7月2日已支付100000.00元之后的余款350000.00元，西孙村委于2017年8月7日支付，孙文波于当日出具收条一份，载明“今收到西孙村委支付的工程款叁拾五万元整（该款通过孙孟账户转账）”。此后，孙文波于2017年11月2日向本院执行部门申请强制执行，申请事项包括：一、欠款本金701153.00元；二、逾期付款利息（以欠款总额为基数按照年6%的双倍自2017年7月25日至欠款偿还完毕之日）；三、案件受理费7353.00元；四、违约金20万元。本院于2017年11月2日立案执行，于2017年11月6日向西孙村委发出（2017）鲁0321执1508号执行通知书。载明“责令西孙村委履行下列义务：1、支付欠款本金701153.00元、违约金200000.00元；2、支付自2017年7月25日至偿还之日逾期利息；3、支付迟延履行金；4、负担案件受理费7353.00元、申请执行费11412.00元”。在（2017）鲁0321执1508号案件执行过程中，作为被执行人的西孙村委于2017年11月30日通过银行转账方式向本院交付款项727693.00元。本院收到该款后，将该款扣除执行费后交付给作为申请执行人的孙文波。2017年12月8日，本院作出执行裁定书，因该案经依法执行、被执行人已执行完毕，裁定“本院（2017）鲁0321民初121号民事判决书执行完毕”。此后，孙文波诉至本院，主张西孙村委未按照协议履行还款义务、相关款项至今未清偿，要求西孙村委支付违约金200000.00元、诉讼保全费5000.00元、诉讼保全担保费3301.66元以及逾期付款给孙文波造成的经济损失。一审法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》规定“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”。根据上述规定，在本院就孙文波与西孙村委建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决后，孙文波与西孙村委自愿协商达成《和解协议》、《协议》，变更了生效法律文书确定的履行标的、期限等内容，其性质属于当事人的自行和解行为。根据孙文波与西孙村委的《和解协议》约定，第二笔款379800.00元于2017年10月31日前付清，根据双方《协议》约定，孙文波同意在原《和解协议》基础上，每次的付款时间可以延长15日。则西孙村委应当在2017年11月15日前付清第二笔款379800元，孙文波于2017年11月2日向本院申请强制执行，本院立案执行后，向西孙村委发出了执行通知，西孙村委在该执行案件中缴纳款项共计727693.00元，孙文波领取了相关执行款项，本院执行部门作出了民事判决书执行完毕的执行裁定。故此，孙文波如主张西孙村委未按双方和解之约定履行《和解协议》、《协议》，可申请对原生效法律文书立案执行，也可就履行《和解协议》向人民法院提起诉讼。此属于当事人的选择权，即或申请执行原生效法律文书、或就《和解协议》提起诉讼。如当事人申请立案执行、且生效法律文书已执行完毕，则当事人无权再就履行《和解协议》向人民法院提起诉讼。孙文波在涉案《和解协议》履行过程中申请强制执行，在相关执行案件中，生效法律文书亦执行完毕，故孙文波不可再就履行《和解协议》提起诉讼。综上，孙文波申请执行后，对其就履行《和解协议》提起的诉讼，人民法院不应予以受理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条、第十三条之规定，裁定：驳回孙文波的起诉。本院认为，民事诉讼是当事人利用公权力保护自身利益的司法程序，但不允许当事人滥用或因此而获利。本案中，上诉人孙文波与被上诉人西孙村委因建设工程施工合同纠纷提起诉讼，桓台县人民法院作出（2017）鲁0321民初121号民事判决，西孙村委对该判决不服，向我院提起上诉，在二审审理期间，西孙村委以已与孙文波达成和解协议为由，向我院撤回上诉，我院作出（2017）鲁03民终1786号准许西孙村委撤回上诉、一审判决生效的民事裁定。从程序上讲，孙文波与西孙村委的建设工程施工合同纠纷诉讼程序已经终结，孙文波与西孙村委达成的和解协议是诉讼外协议，不具有强制执行力，孙文波对此应当是明知且应当预见，但孙文波仍依据和解协议确定的内容，申请桓台县人民法院强制执行，桓台县人民法院对其中的20万元违约金部分未予执行，对生效判决确定的履行义务全部执行完毕，孙文波因建设工程施工合同应当获得的合法利益通过司法程序已经全部实现。孙文波现就诉讼外协议确定的20万元违约金部分再行起诉，属于重复诉讼，亦与立法目的相悖，一审裁定驳回起诉正确。孙文波与西孙村委达成的和解协议是在二审审理期间达成的诉讼外协议，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》是针对执行和解，执行和解变更的是生效法律文书确定的权利义务，涉案的和解协议情形不适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》。一审法院处理本案适用该法律规定错误，但裁判结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人孙文波的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵绛帼审 判 员  郭东辉审 判 员  胡晓梅二〇一八年五月九日代理书记员  巩俊杰