湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00763号
上诉人（原审被告）龚继先，汉族，男。
委托代理人杨婷，襄阳市襄州区鹿门法律服务所工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）郭发林，男，汉族。
委托代理人李学林，湖北法正大律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人卓道伍，男，汉族。
原审被告孙德良，男，汉族。
原审被告谢龙翠，女，汉族。
被上诉人卓道伍，原审被告孙德良、谢龙翠的共同委托代理人张蕊，湖北百龙律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人龚继先因与被上诉人郭发林、卓道伍，原审被告孙德良、谢龙翠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服樊城区人民法院（2015）鄂樊城民一初字第00169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：孙德良、谢龙翠二人系襄阳市樊城区某某镇某某村居民，住该村九组。卓道伍系襄阳市樊城区某某镇某某村居民，住该村二组。卓道伍之妻孙娟系孙德良、谢龙翠二人之女。2014年3月，孙德良、谢龙翠未经许可，私自在自己位于襄阳市樊城区某某镇某某村九组的自留地上建房。该房屋的圈梁浇筑工程经龚继先与卓道伍联系，由无砌筑资格的龚继先负责施工，龚继先又安排无砌筑资格的郭发林等人施工。施工期间，郭发林等人每日干活的工程量、应得报酬均由龚继先记录，并由龚继先按日将报酬发放给郭发林等人。2014年4月7日下午3点左右，郭发林在三楼抬模板时摔下，当场昏迷，被送到襄阳市第一人民医院住院治疗44天，5月20日出院，出院诊断：1、腰1椎体骨折、脊髓损伤；2、骶椎、左耻骨上下支骨折。出院医嘱：1、加强患肢锻炼，继续腰椎支具制动1-2月后来复查；2、继续口服营养神经、促骨药物；3、不适随诊。2014年5月20日、6月26日病情证明二份：各全休一月，不适随诊。住院及门诊费用72787元，其中孙德良、谢龙翠支付13720元。2014年5月9日龚继先支付4000元。2014年8月20日，襄阳市公正司法鉴定所作出襄阳公正司法鉴定所（2014）医鉴字第509号司法鉴定意见书：1、郭发林脊柱的伤残属九级、盆骨畸形愈合的伤残属十级，综合赔偿指数为22%；2、取出内固定后期医疗费13000元。鉴定费1300元。郭发林交通费票据880元。
原审另查明，郭发林的母亲陈生华于1946年5月15日出生，生育二子女，儿子郭发林，女儿陈红勤。
原审法院认为：本案中，郭发林发生事故的房屋建设工地位于襄阳市樊城区某某镇某某村九组，该在建房屋的房主系某某镇某某村九组村民孙德良和谢龙翠。二人年事已高，卓道伍作为孙德良和谢龙翠的女婿，为二人出面负责房屋建设事宜，应属代理行为，不能因此认定卓道伍是该在建房屋的房主。龚继先经与卓道伍联系，承揽到该房屋圈梁浇筑工程，与房主之间是承揽关系。龚继先在承揽到该工程后，召集郭发林等人一起参与该工程建设。在工程建设过程中，郭发林等人每日工作的工程量及应得报酬均由龚继先记录，龚继先亦从卓道伍代孙德良和谢龙翠支付的工程款中给郭发林等人支付每日的报酬。龚继先与郭发林之间存在支配和监督的关系，故二人之间应为雇佣关系，龚继先是郭发林的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。龚继先无砌筑资格，雇佣无砌筑资格的郭发林等人施工，造成郭发林坠楼受伤的安全生产事故，雇主龚继先应承担赔偿责任。孙德良和谢龙翠作为房主，在未取得建筑许可的情况下，将房屋圈梁浇筑工程交给无砌筑资格的龚继先，对承揽人的选任有过失，亦应对郭发林的损害承担赔偿责任。郭发林明知自己无砌筑资格施工，施工中未注意自身安全，本身也存在一定的过错。郭发林之母陈生华已年老体弱，符合被扶养人条件，被扶养人生活费亦为郭发林的损失。综合本案实际情况，龚继先应承担赔偿郭发林受到伤害所产生各项损失70%的责任，郭发林自担各项损失的30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，郭发林的各项损失有：1、医疗费85787元（住院治疗费72787元＋后期治疗费13000元），2、误工费14231.9元（标准按建筑业38766元／年从2014年4月8日计算至定残前一日2014年8月19日，共计134天），3、护理费3135.21元（标准按居民服务和其他服务业26008元／年住院44天计算），4、交通费酌情支持500元，5、住院伙食补助费880元（按20元／天标准计算44天），6、营养费酌情支持1000元，7、残疾赔偿金121576.4元{残疾赔偿金100786.4元（22906元／年×20年×22%］＋被扶养人生活费20790元（15750元／年×（20-8）×22%÷2人］}，8、鉴定费1300元。以上共计228410.51元。龚继先承担70%的责任计159887.36元，扣除已支付的4000元及孙德良、谢龙翠实际支付13720元，尚应赔偿郭发林142167.36元；其余损失由郭发林自己承担。孙德良、谢龙翠已先行支付的13720元，可与龚继先另行结算。郭发林请求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，结合本案事实，考虑到郭发林的伤情及双方过错程度、本地生活水平，酌情支持5000元。卓道伍即非房主又非雇主，郭发林要求其承担赔偿责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条之规定，判决如下：一、龚继先赔偿郭发林各项损失142167.36元及精神损害抚慰金5000元；二、孙德良、谢龙翠与龚继先承担连带赔偿责任；三、驳回郭发林的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费收取1700元，郭发林承担510元，龚继先承担1190元。
上诉人龚继先不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决关于“经龚继先与卓道伍联系”的认定不符合客观事实，且无证据证明。2、原审判决关于“由无砌筑资格的龚继先负责施工，龚继先又安排无砌筑资格的郭发林等人施工。”的认定，是对客观事实的歪曲。3、原审判决关于“施工期间，郭发林等人日干活的工程量，应得报酬均由龚继先记录，并由龚继先按日将报酬发放给郭发林等人”的认定，颠倒了事实。（二）原审判决对本案当事人之间的法律关系认定错误。1、原审判决认定关于卓道伍与孙德良、谢龙翠之间是代理关系的认定，没有证据证实。2、原审判决关于龚继先是郭发林的雇主的认定完全错误，而卓道伍才是郭发林、龚继先等人的真正雇主。（三）卓道伍系郭发林的雇主，依法应当承担本案的赔偿责任；孙德良和谢龙翠系本案的房主，依法应承担本案的连带赔偿责任。（四）原审判决对本案有关费用的认定，无事实和法律依据。1、误工费的计算标准及时间均无依据。2、被扶养人生活费应按农村居民标准予以计算。3、医疗费计算错误。4、营养费1000元的认定无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担本案的赔偿责任；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人郭发林答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人卓道伍及原审被告孙德良、谢龙翠对原审判决无异议。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，经一、二审查明，被上诉人卓道伍之妻孙娟系原审被告孙德良、谢龙翠之女，卓道伍作为孙德良、谢龙翠的女婿，代理二人出面负责房屋建设事宜。经联系，龚继先承揽该房屋的圈梁浇筑工程，龚继先随后召集郭发林等人一起参与该工程建设，施工期间，郭发林等人日干活的工程量，应得报酬由龚继先记录，郭发林等人的工钱，由龚继先从卓道伍代孙德良和谢龙翠支付的工程款中给郭发林等人。上述事实可以认定郭发林与龚继先之间存在支配和监督的关系，原审判决据此认定龚继先是郭发林的雇主，并责令其承担相应的赔偿责任，并无不当，本院对此予以支持。龚继先上诉认为卓道伍是其和郭发林雇主的主张，与本案查明的事实不符，本院不予采信。受害人郭发林系城镇居民，其未向原审法院举证期最近三年的平均收入状况，原审法院以其受伤时所从事的职业，参照相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，符合法律规定；误工时间计算至受害人定残前一日，亦符合法律规定。上诉人认为原审判决计算的误工费标准及时间均无依据的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人郭发林的母亲虽为农业户口，但郭发林为城镇居民，依法应当以受害人郭发林的城镇居民标准计算其母亲被扶养人生活费。郭发林出院时，医疗机构的出院医嘱中明确了“继续口服营养神经、促骨药物”，原审法院据此支持营养费1000元并无不当。郭发林在原审中请求的医疗费为71200.05元，原审判决支持医疗费为72787元，确有不当，但郭发林在二审中表示可按71200元予以赔偿，本院认为，因该数据只相差1587元，此款可在执行中予以扣减。后期治疗费13000元虽未实际发生，但该费用是后期必发生的费用，故原审判决支持该费用并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1036元，由上诉人龚继先负担。
本判决为终审判决。
审判长 柴 勇
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年二月一日
书记员 李 琳