山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终326号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。
诉讼代表人：郭和平，总经理。
委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张为臻，女，1966年11月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：孟祥伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱作振，男，1971年7月23日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。
委托诉讼代理人：许加富，山东日能律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人张为臻、朱作振机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2016）鲁1191民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险日照公司上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费由张为臻、朱作振承担。事实和理由：一、根据保险合同和保险条款的约定，对于非医保用药及本次事故无关的用药及鉴定费，人保财险日照公司不应赔偿。人保财险日照公司赔付张为臻是基于保险合同关系，人保财险日照公司的赔付义务也仅限于人保财险日照公司与被保险人的合同约定。对于超出合同约定赔付范围的，人保财险日照公司有权不予赔偿。人保财险日照公司一审中根据相关法律规定及保险合同约定，书面申请对张为臻的用药进行审核，剔除非医保用药及外伤无关用药，但一审法院不予扣除，不符合民事诉讼法的规定。二、不应支持张为臻的伤残赔偿金。人保财险日照公司一审中重新对张为臻的伤残进行重新鉴定，但未获准许，一审程序不当。张为××造成，与外伤无关。
张为臻答辩称：1、人保财险日照公司没有对于免责条款尽到明确提示义务。2、伤残鉴定是由一审法院委托，程序合法，结果正确。
朱作振答辩称：一审认定事实清楚，适用程序合法，维持原审判决。
张为臻向一审法院起诉请求：判令朱作振、人保财险日照公司赔偿张为臻因交通事故造成的各项经济损失199668.94元并承担诉讼费用。
朱作振一审辩称，事故发生属实，请求依法处理。
人保财险日照公司一审辩称，事故发生属实；投保交强险及商业三者险100万元属实，不计免赔；不承担案件受理费、精神损害抚慰金等间接经济损失。
一审法院认定事实：2016年9月11日17时许，在日照市东港区北京路与天津路路口处，朱作振驾驶的鲁Ｌ×××××号牌轿车与张为臻驾驶的电动自行车相撞，致张为臻受伤，两车不同程度受损。2016年9月29日，日照市公安局交通警察支队开发区大队作出第201609112号道路交通事故认定书（简易程序），认定朱作振负事故的全部责任，张为臻对事故不承担责任。
张为臻受伤后在日照市人民医院住院治疗51天（自2016年9月11日至11月2日），支出住院医疗费100508.36元、门诊医疗费1159.2元。张为臻的伤情经诊断为腰椎滑脱、马尾神经损伤等。应张为臻申请，一审法院依照法定程序委托日照方正法医司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2017年4月4日，该所作出鉴定，认为张为臻损伤构成十级一处。张为臻支出法医鉴定费1000元。张为臻主张赔偿精神损害抚慰金1000元，并在交强险限额内优先支付。事故发生后，朱作振垫付费用10000元、人保财险日照公司垫付10000元，张为臻支取朱作振缴纳的保证金25000元。
人保财险日照公司对张为臻的用药合理性有异议，申请对张为臻支出的医疗费用中治疗自身疾病及非医保用药进行鉴定，应其申请，一审法院依照法定程序委托日照光明法医司法鉴定所进行鉴定。2017年10月21日，该所作出鉴定，认为张为臻用药中的“复方酚咖伪麻胶囊”为治疗感冒用药，为不合理医疗费；“复方酚咖伪麻胶囊、依托度酸胶囊、地佐辛注射液、盐酸达克罗宁胶浆”等药物不在《2010年山东省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品名录》，为非医保用药。
鲁Ｌ×××××号牌轿车登记车主秦绪花，秦绪花与朱作振系夫妻关系，双方协商由朱作振承担民事赔偿责任，该车事发时在人保财险日照公司投保交强险及商业第三者险各一份。其中交强险保险合同约定，保险人所承保的医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险保险金额为1000000元（不计免赔）。
一审认定上述事实的证据有当事人陈述、道路交通事故认定书、住院病案、用药清单、诊断证明、医疗费单据、法医鉴定意见、收费单据证明。
一审法院认为，朱作振驾驶的鲁Ｌ×××××号牌轿车与张为臻驾驶的电动自行车发生交通事故致张为臻受伤的事实，有当事人陈述、日照市交警支队开发区大队的道路交通事故认定书证实，且当事人无异议，予以认定。根据双方当事人在事故中的过错以及事故发生的原因，朱作振负事故的全部责任。双方协商由朱作振承担相应的民事赔偿责任，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，予以支持。鲁Ｌ×××××号牌轿车在人保财险日照公司投保交强险及商业第三者险各一份，且本案交通事故发生保险期限内，人保财险日照公司应当在交强险责任限额内对朱作振保险车辆所造成的第三者的损害承担先行赔偿责任，交强险责任限额赔偿不足的，属于机动车方责任的由其按照第三者责任险保险合同约定进行赔偿。
1.医疗费
张为臻自愿放弃医疗费中“复方酚咖伪麻胶囊”部分的诉讼请求，支出的医疗费101667.56元中“复方酚咖伪麻胶囊”为69.5元，剩余尚有101598.06元医疗费。
非医保用药问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保财险日照公司要求对张为臻的医疗费用扣除非医保用药进行赔偿，实质上免除了保险公司的部分赔偿责任，应认定为免责条款，其应当对该内容向投保人履行明确说明义务，而人保财险日照公司并未举证证实已实际履行该义务；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。因此，人保财险日照公司主张涉案医疗费用中的非医保药品不应赔偿的辩解理由不能成立，张为臻主张的
101598.06元医疗费有住院病历、医疗费单据、用药明细等证据证实，予以认定。
2.住院伙食补助费
张为臻共住院51天，其住院伙食补助费按照每天30元计算为1530元。
3.交通费
张为臻住院治疗以及人员护理已实际支出交通费用，酌定600元。
4.残疾赔偿金
根据张为臻提交的户籍证明，应当按照城镇居民标准计算相关损失。2016年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入为34012元，张为臻的伤情构成一处十级伤残，张为臻定残时未满60周岁，残疾赔偿金为68024元。人保财险日照公司认为不构成十级伤残，申请重新鉴定，但未提供证据证实一审法院依法委托作出的法医司法鉴定意见存在应当予以重新鉴定的情形，故对人保财险日照公司的辩解，不予采信。
5.护理费
张为臻的护理费参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算51天为4752元。
7.误工费
根据张为臻伤情，参照《人身损害受伤误工期》第9.3.2条规定，对张为臻的误工时间认定140日为宜，张为臻的误工费参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算为13046元。
8.法医司法鉴定费
张为臻支出法医司法鉴定费1000元，有单据证实，予以认定。
9.精神损害抚慰金
张为臻主张精神损害抚慰金1000元，考虑到张为臻因本次事故造成肢体损伤，精神上的痛苦程度较强，酌定予以支持。张为臻要求人保财险日照公司在交强险限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金，予以支持。
10.车辆损失
张为臻主张电动车损失1000元，未提交证据提交，人保财险日照公司也不予认可，对其该主张不予支持。
朱作振垫付费用10000元、人保财险日照公司垫付10000元，张为臻支取朱作振缴纳的保证金25000元，应当折算到其赔偿给张为臻的经济损失中。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保财险日照公司在交强险限额内赔偿张为臻医疗费10000元、误工费13046元、护理费4752元、交通费600元、残疾赔偿金68024元、精神损害抚慰金1000元，合计97422元（已付10000元），于判决生效后十日内付清；二、人保财险日照公司在商业第三者险限额内赔偿张为臻医疗费91598.06元、住院伙食补助费1530元共计93128元，于判决生效后十日内付清；三、朱作振赔偿张为臻法医鉴定费1000元（已付35000元），于判决生效后十日内付清；四、驳回张为臻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4293元，保全费520元，合计4813元，由朱作振负担。
二审中，人保财险日照公司提交的证据有：事故车辆交强险投保单、投保人声明、《机动车综合商业保险条款》，拟证明其对非医保用药不承担保险责任。朱作振质证认为，该证据不是二审中的新证据，投保单签名处并非是投保人本人所签，并未收到免责条款。张为臻的质证意见与朱作振一致，同时认为，即便该投保人签字是投保人所签，也不能证实人保财险日照公司在何时何地，有其合法的工作人员就相关的免责条款所涉及的概念和相应的法律后果对投保人进行了明确的提示。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是人保财险日照公司是否应对非医保用药及与涉案事故无关的用药及鉴定费、伤残赔偿金承担保险责任。人保财险日照公司主张对上述项目不承担保险责任，应就其与朱作振一方在签订保险合同时存在相关约定承担举证责任。但其一审未提交任何证据证明，其二审中提交的交强险投保单的投保人声明处虽有投保人签字，但朱作振不予认可，况且人保财险日照公司亦未提交交强险保险条款予以证实；其提交的另一份投保人声明中记载投保人已收到条款及《特种车综合商业保险免责事项说明书》，但其二审提交的却为《机动车综合商业保险条款》，与投保人声明中记载的保险条款不一致，故人保财险日照公司提交的证据仍不能证明其与朱作振一方存在关于非医保用药、鉴定费不予赔付的约定。张为臻一审已自愿放弃医疗费中治疗感冒所用“复方酚咖伪麻胶囊”部分的诉讼请求，人保财险日照公司再主张将相关费用扣除，本院不予支持。人保财险日照公司未提交证据证明经一审法院依法委托作出的法医司法鉴定意见存在应当予以重新鉴定的情形，一审判决其对张为臻的残疾赔偿金承担赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1755元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年三月二十七日
书记员 裴凤文