北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1121号
原告马显进，女，1936年12月19日出生，回族，住云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县。
委托代理人郭琦，男，住北京市西城区，盈江县平原镇新建居民委员会推荐。
委托代理人马家骥，男，住北京市朝阳区，盈江县平原镇新建居民委员会推荐。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人王静，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告马显进因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年2月2日作出的第105591号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭。本院于2017年3月8日公开开庭对本案进行了审理。原告马显进的委托代理人郭琦、马家骥，被告专利复审委员会的委托代理人王静、程强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告专利复审委员会针对原告马显进就申请号为201210312890.0、名称为“哮喘病药”的发明专利申请（简称本申请）所提出的复审请求而作出的。被告专利复审委员会在被诉决定中认为：
被诉决定依据的审查文本为：2015年10月27日提交的权利要求1-2项、说明书第1-16段（共1页）及其摘要。
修改后的第一组药“化风丹”的技术方案与申请日提交的原说明书和权利要求书记载的技术方案不一致，也不能直接、毫无疑义确定得出，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定。
权利要求1保护范围不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定。
权利要求2技术方案的保护范围不能清楚、完整的确定，不符合专利法第二十六条第四款的规定。
综上，专利复审委员会依法作出如下决定：维持国家知识产权局于2014年7月9日作出的驳回决定。
原告马显进不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：第一，在2014年7月9日的复审通知书中原告曾请求国家知识产权局给予帮助，但国家知识产权局直接驳回了本申请。对此原告认为，原告在撰写专利申请材料时，曾提到涉及的十多种慢性病的治疗都是化风丹作为主药，但具体配方不同。上述内容属于出现在专利申请文件中的笔误。在前后几次修改过程中，技术方案和配方都是一致的；只是服药时间长短不同。第二，原告对专利申请事宜不熟悉，也没有足够的经济能力聘请律师作为代理人，因而只能自己申请专利。原告希望将民间秘方申请为专利，避免流失到海外；希望能够将秘方留在祖国。此外，原告在专利复审阶段提交了治疗肠道病的配方、电子肠镜检查诊疗报告单，主要为专利复审提供参考，强调化风丹在治疗疑难杂症上的重要性和必要性。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律法规错误，决定结论错误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：原告仅陈述了本申请寻求专利保护的目的和临床相关资料，并未针对被诉决定所指出的缺陷进行陈述，不具有说服力。被诉决定是以本申请的修改不符合专利法第三十三条的规定和权利要求1-2不符合专利法第二十六条第四款的规定为由作出的，具体意见坚持被诉决定中的意见。综上所述，被诉决定认定事实清楚,适用法律法规正确,审理程序合法，审查结论正确，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
本申请是申请号为201210312890.0、名称为“哮喘病药”的发明专利申请，申请日为2012年8月22日，公开日为2013年1月16日，申请人为马显进。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年7月9日发出驳回决定，以本申请权利要求1-2不符合专利法第二十六条第四款的规定为由，驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：2014年2月28日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-16段、说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.请求保护的范围
就是用以上这些药进行、第一组每月服用一次、第二组五天、第三组五天连续服用3个月。
2.发明的技术特征
哮喘病主要由三组药组成、第一组：清除肺部及气管中的垃圾和毒素、第二组：消炎、提神、增强抵抗力、第三组：排除肺部及气管中的毒素。”
驳回决定认为：一项权利要求应写成产品权利要求或方法权利要求，而权利要求1、2没有明确的主题名称，也未表明要求保护的技术方案的主题是一种产品还是一种方法，其保护范围也无法确定，不符合专利法第二十六条第四款的规定。
马显进对上述驳回决定不服,于2014年7月18日向专利复审委员会提出了复审请求，在提出复审请求时及之后，马显进先后两次提交了修改的申请文件全文替换页：（1）2014年7月18日提交的权利要求1-2项、说明书摘要、说明书两份包括说明书①第1-16段（共1页）、说明书②第1-8段（共1页）；（2）2014年9月15日提交的权利要求1-2项、说明书摘要、说明书第1-16段（共1页）。其中，2014年9月15日提交的权利要求书如下：
“1.请求保护的范围
就是用以上这些药进行、第一组每月服用一次、第二组五天、第三组五天连续服用3个月。
2.发明的技术特征
哮喘病主要由三组药组成、第一组：清除肺部及气管中的垃圾和毒素、第二组：消炎、提神、增强抵抗力、第三组：排除肺部及气管中的毒素。”
马显进主要认为：（1）本申请治疗哮喘病是三个组组成一个级组。第一组：要治疗哮喘病必须要先服用丸药，能够清理肺管中的垃圾、毒素；第二组吃五天，能够提高气管和肺管的功能，加强人的抵抗力和消炎；第三组吃五天，补充排毒。（2）哮喘病的这个组方是一个丸药，不但用在哮喘病上，用法很广。能够清除肺管和肺上的垃圾和毒素，还能治疗糜烂性胃炎，铲除肠上的病根。以上这些主方是一味，就是这个丸药，但是配方有各种不同，以古老传方“化风丹”为主药配以其他药，或者与化风丹配合的主方，分开使用同时进行可以治疗肠道病（见附件1-2）。（3）“化风丹”后改为“九龙化风丸”，功效是清除各个器官里的病毒和垃圾。药方成分是：大黄、桔梗、常山（酒灸）、天麻、地龙（砂炒）、白附子（姜灸）、羌活、薄荷、防风、枳壳（炒）、冰片、巴豆霜、猪牙皂、僵蚕（炒）、全蝎（漂）、胆南星、麻黄、朱砂、麝香。功效主治为镇痉熄风，开窍豁痰（见附件3）。
马显进在2014年7月18日提复审请求时及之后2014年9月15日提交了如下证据：
附件1：《马家秘方公开贡献于社会治疗肠道病的配方》（共3页），马显进于2014年7月18日和2014年9月15日提交的两份同名文件，内容也相同；
附件2：《简单论一个丸药组方》（共2页），马显进于2014年9月15日提交；
附件3：《古代中传下来一个公开的药方》（共1页），马显进于2014年9月15日提交；
附件4：云南省德宏州医疗集团电子肠镜检查诊疗报告单（共1页），马显进于2014年9月15日提交。
经形式审查合格，专利复审委员会于2014年9月24日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为：马显进提交的文件未作修改，未克服驳回决定指出的缺陷，其实质内容在二通指出不具备创造性。马显进的陈述理由未涉及实质技术方案，提交的治疗肠道病秘方及病例与本申请哮喘病药无关。因而坚持原驳回决定。
马显进于2015年5月26日再次提交了意见陈述书和修改后的申请文件全文替换页，包括权利要求1项、说明书摘要、说明书第1-16段（共1页）。所修改的权利要求书如下：
“1.化风丹、2、鱼腥草、骨维素、复合维生素、维生素C、3、蝙蝠、壁虎、陈香。”
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。
专利复审委员会于2015年8月6日向马显进发出复审通知书，指出：1.马显进提出复审请求时及之后，先后三次提交了修改的申请文件全文替换页：（1）2014年7月18日提交的权利要求1-2项、说明书摘要、说明书两份包括说明书①第1-16段（共1页）、说明书②第1-8段（共1页）；（2）2014年9月15日提交的权利要求1-2项、说明书摘要、说明书第1-16段（共1页）；（3）2015年5月26日提交的权利要求1项、说明书摘要、说明书第1-16段（共1页）。依据请求原则，本复审通知书所依据的文本为：2015年5月26日提交的权利要求1项、说明书摘要、说明书第1-16段（共1页）。2.权利要求1所记载的技术方案没有清楚记载技术方案的主题类型，不能确定其所要求保护的技术方案主题是产品还是制备方法；权利要求1没有记载“化风丹”的组成成分及其配伍关系，而现有技术中对于名称为“化风丹”的药物所记载的技术方案也不唯一，如现有技术中记载了一种“化风丹”（参见《中华名医名方大全》，于释然主编，朝华出版社，2006年1月第1版，第332页），其是由“天南星（牛胆制过）6克，天麻（煨）3克，防风（去芦）、荆芥穗、羌活、独活（去芦）、人参（去芦）、细辛、川芎各3克，木香1.5克”制成的丸剂，而本申请说明书所记载的化风丹成份为“大黄、桔梗、细辛、常山（酒炙）天麻、地龙（砂炒）、白附子（姜灸）、羌活、薄荷、防风、枳壳（炒），冰片、巴豆霜、猪牙皂、僵蚕（炒）、全蝎（漂）胆南星、麻黄、朱砂、麝香”。同时，本申请说明书也没有记载其所述“化风丹”各成分的配比。由此可见，“化风丹”并不是现有技术中本领域技术人员公知公认的通用药物名称，其技术方案并不唯一，本领域技术人员无法确定本申请权利要求1中所述“化风丹”的具体结构和/或组成成分；本申请权利要求1没有清楚地记载“鱼腥草、骨维素、复合维生素、维生素C”和“蝙蝠、壁虎、陈香”这两组药物各自的原料药配比关系，也导致权利要求1的保护范围不清楚。基于上述理由，权利要求1所述技术方案的保护范围不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定。3.针对马显进所提出的意见陈述，专利复审委员会认为：（1）马显进仅仅陈述了第二组和第三组药物的服用方法，对于本申请权利要求1中“鱼腥草、骨维素、复合维生素、维生素C”和“蝙蝠、壁虎、陈香”这两组药物各自的原料药配比关系没有清楚记载，导致权利要求1保护范围不清楚的缺陷仍然没有克服；（2）此外，在申请日提交的说明书中并没有记载“化风丹”即为“九龙化风丸”，同时也没有记载其所述成分“大黄、桔梗、细辛、常山（酒炙）天麻、地龙（砂炒）、白附子（姜灸）、羌活、薄荷、防风、枳壳（炒），冰片、巴豆霜、猪牙皂、僵蚕（炒）、全蝎（漂）胆南星、麻黄、朱砂、麝香”的配比，且现有技术中对于名称为“化风丹”药物记载的技术方案并不唯一。由于“化风丹”并不是现有技术中本领域技术人员公知公认的技术方案唯一的通用药物名称，因此本领域技术人员不清楚本申请权利要求1中所述“化风丹”具体结构和/或组成成分，导致权利要求1的保护范围无法清楚确定；（3）马显进所陈述的治疗肠道病及其提交的肠镜检查诊疗报告单等效果相关内容，对于确定权利要求1技术方案的保护范围没有必然联系，本领域技术人员通过这些功效性描述依然无法清楚确定本申请权利要求1所述技术方案的保护范围。因此，马显进提供的证据附件1-4也不能证明本申请权利要求1所述技术方案的保护范围是清楚的。综上所述，马显进针对本申请权利要求1技术方案不清楚的问题没有提出具有针对性的、有说服力的意见陈述。
马显进于2015年8月20日提交了意见陈述书，在此之后2015年8月21日再次提交了意见陈述书以及权利要求书、说明书及其摘要的修改替换页。此次修改的权利要求书如下：
“1.化风丹；药品名称：化风丹
成份：①大黄、桔梗、细辛、常山0.35克(酒灸)；②天麻、地龙0.3克(砂炒)；③白附子0.01克(姜灸)；④羌活、薄荷、防风、枳壳0.35克(炒)；⑤冰片、巴豆霜、猪牙皂、僵蚕0.47克(炒)；⑥全蝎0.3克(漂)；⑦胆南星、麻黄0.4克；⑧朱砂、麝香0.02克。
性状：本品为暗红色的大蜜丸；味苦、麻、辣。
[功能主治]：
[规格]：每丸重2.2克。
2.西药：鱼腥草，骨维素、复合维生素、维生素C；
3.蝙蝠、壁虎、陈香。
每500克米酒放2～3个蝙蝠，4～5个壁虎，5克左右陈香。”
马显进认为：化风丹是古老、公开的传方，新中国成立后改成九龙化风丸，腾冲制药厂出品，早已停产。哮喘病这个专利是三组药组成，其中主药也是九龙化风丸，化风丸药方的组成部分跟化风丹组成是一样，本专利主要用的是主方和配方结合，本次修改进行了补正。
专利复审委员会于2015年10月19日向马显进再次发出复审通知书，指出：（1）依据申请日提交的原始申请文件可知，本申请治疗哮喘病的药物是由三组药组成：1、化风丹；2、鱼腥草、骨维素、复合维生素、维生素c；3蝙蝠、壁虎、陈香（参见申请日提交的权利要求第1-2项以及说明书第3、16段）。也就是说，本申请治疗哮喘病的药物是由这三组药物作为一个整体的组合。而权利要求书的修改，是把作为整体的这三组药分别以三个独立权利要求的形式进行保护，即将该技术方案拆分成三个各自独立的技术方案。可见，修改后的权利要求1-3与申请日提交的权利要求1-2以及说明书记载的技术方案实质已经不同。因此，修改后的权利要求1-3超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。此外，权利要求1增加了“化风丹”中各原料药及其用量特征，权利要求3增加了“蝙蝠、壁虎和陈香”的用量特征。但是在申请日提交的原权利要求书和说明书中并没有记载有关“化风丹”和“蝙蝠、壁虎、陈香”的用量特征。虽然现有技术中记载有以“化风丹”命名的药物，但其技术方案并不唯一。如现有技术中记载了一种“化风丹”（参见《中华名医名方大全》，于释然主编，朝华出版社，2006年1月第1版，第332页），其是由“天南星（牛胆制过）6克，天麻（煨）3克，防风（去芦）、荆芥穗、羌活、独活（去芦）、人参（去芦）、细辛、川芎各3克，木香1.5克”制成的丸剂，而本申请说明书所记载的化风丹成份为“大黄、桔梗、细辛、常山（酒炙）天麻、地龙（砂炒）、白附子（姜灸）、羌活、薄荷、防风、枳壳（炒），冰片、巴豆霜、猪牙皂、僵蚕（炒）、全蝎（漂）胆南星、麻黄、朱砂、麝香”，二者为不同的原料成分。由此可见，“化风丹”并不是现有技术中本领域技术人员公知公认的通用药物名称，其技术方案并不唯一，本领域技术人员无法确定本申请权利要求1中所述“化风丹”的具体结构和/或组成成分，修改所增加的“化风丹”各成分用量特征是本领域技术人员通过申请日提交的权利要求书和说明书无法直接、毫无意义确定的，这样的修改不允许。对于“蝙蝠、壁虎、陈香”，申请日提交的说明书仅在第2段记载为“用酒泡制”，并没有述及这三个药的用量特征。此次增加的用量特征“每500克米酒放2～3个蝙蝠，4～5个壁虎，5克左右陈香”也是根据申请日提交的说明书和权利要求书不能直接、毫无疑义确定的内容。因此，权利要求1、3关于药物中各成分用量特征的修改也超出了申请日提交的申请文件记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。（2）修改后的说明书与申请日提交的说明书相比，也是增加了第一组药“化风丹”中各成分的用量特征以及第三组药“蝙蝠、壁虎和陈香”的用量特征、服药次数及服药量。基于权利要求1、3对“化风丹”和“蝙蝠、壁虎和陈香”增加用量修改超范围的相同理由，说明书的修改也超出了申请日提交的权利要求书和说明书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。（3）由于本申请在申请日提交的原始申请文件中并没有清楚、明确地记载组成本申请治疗哮喘病药物的三组药物“1、化风丹；2、鱼腥草、骨维素、复合维生素、维生素c；3、蝙蝠、壁虎、陈香”各自的成分配比特征，本领域技术人员依据现有技术也无法清楚确定，从而不能清楚确定本申请技术方案的保护范围。因此，即便经过修改克服了权利要求书和说明书修改超范围的缺陷，本申请技术方案不清楚的缺陷依然存在。具体评述意见，参见第一次复审意见通知书。
马显进于2015年10月27日提交了意见陈述书，仅阐述了本发明申请专利的目的：自古就传下来的一个公开药方做主药，以前叫化风丹。新中国成立后，保山地区腾冲制药厂，把它改为九龙化风丸，由于用法大多数都失转，所以停产多年，因为这个丸药不但是治哮喘病的主药，而它还是很多疑难杂症的主药，在马家秘方向百年中，一直都是用它做疑难杂症的主药，为了请求恢复九龙化风丸通过专利来保护。同时提交了权利要求书、说明书及其摘要的修改替换页。其中，修改后的权利要求书中记载了权利要求1-2项，与驳回决定针对的权利要求书所记载的权利要求1-2技术方案相同，权利要求书如下：
“1.请求保护的范围
就是用以上这些药进行、第一组每月服用一次、第二组五天、第三组五天连续服用3个月。
2.发明的技术特征
哮喘病主要由三组药组成、第一组：清除肺部及气管中的垃圾和毒素、第二组：消炎、提神、增强抵抗力、第三组：排除肺部及气管中的毒素。”
在上述程序的基础上，专利复审委员会于2016年2月2日作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，原告向本院提交了《在此告知》、《特此告知书》、《法庭辩论》、《请求书》等材料。
上述事实，有本申请的原始申请文件，马显进于2015年10月27日提交的权利要求1-2项、说明书第1页、说明书摘要，当事人提交的其他诉讼材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、申请人对申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围
专利法第三十三条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。
本案中，依据申请日提交的原始申请文件可知，本申请的哮喘病药由三组药组成，具体为：1.化风丹；2.鱼腥草、骨维素、复合维生素、维生素c；3.蝙蝠、壁虎、陈香。其中，第一组药“化风丹”的成分为“大黄、桔梗、细辛、常山(酒灸)天麻、地龙(砂炒)、白附子(姜灸)、羌活、薄荷、防风、枳壳(炒)，冰片、巴豆霜、猪牙皂、僵蚕(炒)、全蝎(漂)胆南星、麻黄、朱砂、麝香。依据2015年10月27日提交的修改文本可知，其中说明书修改了第一组药“化风丹”的技术方案，具体内容为“药品名称：化风丹腾冲制药厂改名为九龙化风丸成份：化风丹、大黄、桔梗、细辛、常山、天麻、地龙、白附子、羌活、薄荷、防风、枳壳、冰片、巴豆霜、猪牙皂、僵蚕、全蝎、胆南星、麻黄、朱砂、麝香、蝙蝠、壁虎、陈香、沉香、鱼腥草、骨维素、维生素、谷维素。用法用量：哮喘病每次用3丸、……第一组：化风丹每月服用一次。第二组：每天3次每次药的服用效果较好草药连续服五天，二组药名：鱼腥草、骨维素、复合维生素、维生素C，主要增强抵抗力。第三组：蝙蝠、壁虎、陈香连服5天、每天服一次30mc左右”。本院认为，修改后的第一组药“化风丹”的技术方案与原说明书和权利要求书记载的信息不同，而且又不能从原说明书和权利要求书记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，修改后的技术方案已超出原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。被诉决定中的相关认定正确，本院依法予以支持。
二、本申请权利要求书是否清楚
专利法第二十六条第四款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定专利保护的范围。
至于权利要求书是否清楚，对于确定发明要求保护的范围极为重要。首先，权利要求的类型应当清楚。权利要求的主题名称应当能够清楚地表明该权利要求的类型是产品权利要求还是方法权利要求。不允许采用模糊不清的主题名称，或者在一项权利要求的主题名称中既包含有产品又包含有方法。另一方面，权利要求的主题名称还应当与权利要求的技术内容相适应。产品权利要求适用于产品发明，通常应当用产品的结构特征来描述。方法权利要求适用于方法发明，通常应当用工艺过程、操作条件、步骤或者流程等技术特征来描述。其次，每项权利要求所确定的保护范围应当清楚，权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。
本院认为，权利要求1所记载的技术方案为“1.请求保护的范围就是用以上这些药进行、第一组每月服用一次、第二组五天、第三组五天连续服用3个月。”权利要求1仅描述服用方法，并未清楚记载技术方案的主题类型，不能确定其所要求保护的技术方案主题是产品、制备方法还是制药用途；同时也没有描述产品的组成结构或者制备方法的制备步骤等技术特征。因此，权利要求1保护范围不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定。权利要求2所记载的技术方案为“发明的技术特征哮喘病主要由三组药组成、第一组：清除肺部及气管中的垃圾和毒素、第二组：消炎、提神、增强抵抗力、第三组：排除肺部及气管中的毒素”。权利要求2也只是描述了三组药组成，每一组各自的功效，但是对于权利要求技术方案的主题类型以及相应的技术特征包括产品的组成结构、制备方法等没有任何描述。因此，权利要求2技术方案的保护范围也仍然不能清楚、完整的确定，不符合专利法第二十六条第四款的规定。被诉决定中的相关认定正确，本院依法予以支持。
此外，原告于本案诉讼中提交了多份材料，着重表达了其作为马家秘方传人，希望能够将此秘方申请专利，并造福人类的意愿。对于当事人申请专利的热情和动机，合议庭表示理解，但是专利申请获得授权必须以符合专利法的相关规定为前提，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告马显进的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告马显进负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 刘炫孜
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 仝连飞
二〇一七年三月二十九日
法官 助理 邓文轩
书 记 员 刘海璇