广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终48号
上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司，住所地：广西南宁市江南区五一中路13号新和楼1层1-19号铺。
负责人：曾艺。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李秀波，男，1964年10月7日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。
委托诉讼代理人：杨海兰，广西齐川律师事务所律师。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司（以下简称五鸿江南分公司）因与被上诉人李秀波建设工程施工合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2015）德民二初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2018年3月23日到庭进行调查、质询和调解。两上诉人的共同委托诉讼代理人刘金岭，被上诉人李秀波及委托诉讼代理人杨海兰到庭参加本案诉讼活动。本案现已审理终结。
五鸿公司、五鸿江南分公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或在查明案件事实的基础上改判驳回被上诉人的起诉，将案件移送公安机关处理。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人被不法分子诈骗金额实际只有130万元，而非260万元。吴培华在五鸿江南分公司根本就没有收到被上诉人任何款项，也没有取得五鸿江南分公司任何委托或授权的情况下，擅自以五鸿江南分公司的名义给被上诉人出具了收到被上诉人“履约保证金”260万元的收条，该收条的内容明显与事实不符，应当按实际转款的130万元认定。被上诉人为了达到以五鸿江南分公司的名义非法承揽建设工程的目的，明知涉案的所谓“人防工程”存在巨大被骗风险，为了让五鸿江南分公司打消顾虑，同意其非法挂靠行为，承诺自愿承担涉案交易的风险，并自愿放弃对上诉人的追索权，现被上诉人背信弃义，企图通过恶意诉讼的方式向上诉人主张其已明确放弃的索赔权利，违反了诚实信用原则。二、一审审判程序违法。一审法院未同意上诉人追加当事人的申请，不追加与本案存在重大利害关系的广西留鑫房地产开发有限公司、邵先宏、吴培华作为被告或第三人参加诉讼，明显遗漏当事人，审判程序违法，实体处理不当。三、一审适用法律错误。一审判决混淆了经济犯罪与经济纠纷的区别，一方面拒不向公安机关移送涉案经济犯罪线索，一方面又以“目前没有证据证明吴培华等人进入刑事案件的处理阶段，且吴培华是否涉嫌犯罪，对本案争议合同的效力、法律责任认定或其他民事法律后果并无影响”的理由对本案实体问题进行裁决，明显属于适用法律错误。
李秀波辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、被上诉人向上诉人江南分公司交纳的履约保证金为260万元，并非上诉人所称的130万元。此事实有被上诉人分三次转账、一次现金给付和吴培华代表江南分公司出具收条260万元的事实相互认证。2、本案中的承诺书不能免除上诉人退还履行合同保证金的责任。被上诉人于2013年3月16日出具的承诺书中，所承诺的事项是对总公司与业主签订的合同及履行合同过程中发生的纠纷负责，没有免除上诉人因合同无效应当承担的责任，且本案的建设工程合同因无效而无法履行，故该承诺也因此而失效。被上诉人与吴培华于2013年4月12日签订的承诺书中，吴培华作为江南分公司承诺于2013年4月20日前退还260万元履行合同保证金，并约定被上诉人收到退款之日起该承诺书发生法律效力，但江南分公司并未按约定退还保证金，故该承诺书并未生效。二、一审判决审理程序合法，并无遗漏当事人。被上诉人交纳260万元保证金的对象是上诉人江南分公司，江南分公司收到后转给留鑫公司，因合同无法履行，江南分公司与留鑫公司协商解除合同后，留鑫公司已将260万元退给江南分公司。留鑫公司及邵先宏与被上诉人无直接合同关系，吴培华作为江南分公司的代表人，其代表行为的后果应由江南分公司承担，一审法院不追加留鑫公司、邵先宏、吴培华作为当事人是有事实依据的。三、一审判决适用法律正确。上诉人没有证据证明本案是经济犯罪，也没有证据证明已经进入刑事案件的处理阶段。一审法院根据民事法律处理本案无不当。请求二审法院维持一审判决。
李秀波向一审法院起诉请求：判令两被告退还原告的履约保证金260万元及利息561443.29元（利息从被告收款之日起计算至开庭之日），共计3161443.29元。
一审法院认定事实：2013年1月6日，德保县人民防空办公室向德保县人民政府提出《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》。2013年1月22日，德保县委领导组织有关部门进行议定，由中共德保县委员会办公室、德保县人民政府办公室作出《德保县城建工作会议纪要》讨论了县人民防空办《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》，经会议研究，由承建方拿出多个对比建设方案，交由县人民政府审定。2013年11月4日，德保县发展改革局关于同意德保县金三角人防工程建设项目获得批复。但由于一直未落实项目开发商，故该项目废除终止，现该地块已用于建设德保县腾飞广场，并未规划有地下人防工程。2013年2月18日，在该涉案工程并未立项情况下，国投公司就以承建了该涉案工程为由，与留鑫公司签订《合作开发德保县人防工程协议书》，确定两公司进行合作建设。2013年2月25日，国投公司确认涉案工程由留鑫公司承建。留鑫公司与被告五鸿江南分公司签订《建设工程施工合同》，由被告五鸿江南分公司承建涉案工程。2013年3月11日，被告五鸿江南分公司授权委托原告作为项目负责人施工涉案工程，同时又出现一份以五鸿江南分公司名义内部发包给原告涉案工程的协议（五鸿江南分公司负责人由吴培华签字，但该分公司实际负责人为曾艺），2013年3月20日原告开始陆续以银行转账的形式支付给吴培华200万元、邵先宏（留鑫公司法定代表人）30万元履约保证金，之后2013年3月31日江南分公司确认收到260万元履约保证金。2013年4月2日，留鑫公司确认收到五鸿江南分公司的260万元履约保证金（经手人为吴培华）。2013年4月12日，原告与吴培华签订了一份《承诺书》，承诺书中确认内容有：由吴培华于2013年4月20日之前退还260万元保证金给原告，原告收到该退款之日其发生法律效力，原告和吴培华签订的德保地下人防工程合同及一切文书自动解除。2013年5月13日，留鑫公司确认收到五鸿江南分公司560万元履约保证金。2013年8月22日，五鸿江南分公司要求解除与留鑫公司关于涉案工程的合同，同时要求留鑫公司退回工程保证金5500600元。2013年8月30日，留鑫公司同意解除涉案工程合同，同时要求通知谢双奇、李秀波等人交割该履约保证金款项。2014年1月15日，原告向被告五鸿公司要求退款履约保证金，由于至今原告未收到该款项，故其特向一审法院起诉要求两被告退还履约保证金260万元及自原告支付履约保证金之日起至开庭之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算本息共计3161443.29元。
一审法院认为，本案中涉案工程在还未立项，且涉案工程并未依法发包给国投公司承建的情况下，国投公司与留鑫公司签订的《合作开发德保县人防工程协议书》无效，留鑫公司将该涉案工程再转包给五鸿江南分公司及五鸿江南分公司将涉案工程转包给原告的行为属于无效行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，被告五鸿江南分公司收取原告支付的260万元履约保证金，由于合同无效，故原告诉请要求返还，该院予以支持，但由于原告未审查涉案工程的合法性就签订合同并支付履约保证金，原、被告双方均存在一定的过错，各自承担相应的过错责任，因此原告要求被告承担从自其支付给被告履约保证金之日起至起诉之日止，按同期人民银行贷款利率支付利息的请求，没有法律依据，不予支持。由于被告五鸿江南分公司系被告五鸿公司设立的分支机构，虽然其依法取得营业执照，但其不具有法人资格，其经营过程中产生的民事法律责任由被告五鸿公司承担。故由被告五鸿江南分公司返还原告260万元履约保证金的义务，应由被告五鸿公司承担。关于两被告辩称2013年4月12日，原告与吴培华签订的《承诺书》约定涉案保证金吴培华承诺退还给原告，与两被告无关。该院认为，该承诺书中的吴培华系代表被告五鸿江南分公司与原告签订合同，故其承诺退还履约保证金视为代表五鸿江南分公司的一种行为，因此两被告不能仅以此《承诺书》来免除责任。另，被告认为该案中吴培华与他人涉嫌诈骗原告的履约保证金，应依法予以驳回起诉，将案件材料移送公安机关处理的辩解，目前并没有证据证明吴培华等人进入刑事案件的处理阶段，且吴培华是否涉嫌犯罪，对本案争议合同的效力、法律责任认定或其他民事法律后果并无影响，故对被告以上辩解，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告五鸿公司向原告李秀波返还260万元履约保证金，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告李秀波的其他诉讼请求。本案受理费32091元，由原告李秀波负担5700元，被告五鸿公司负担26391元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，因本案当事人签订施工合同所指向的施工标的未立项且已无法实际履行故属无效合同，当事人因该合同取得的财产应予返还。本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人实际支付的履约保证金数额为多少，上诉人有无返还该款项的义务？2、一审判决是否存在遗漏当事人程序违法的事实？
关于焦点1，被上诉人主张向对方当事人交纳的履约保证金数额为260万元，提供有通过银行转账230万元的转账凭证，另有30万元为现金交付的陈述，符合吴培华在此后代表五鸿江南分公司作为经手人加盖有五鸿江南分公司的公章出具“收条约定”的内容，也符合广西留鑫房地产开发有限公司收到五鸿江南分公司交纳的260万元履约保证金及吴培华承诺书承诺还款260万元记载的内容。一审判决确认被上诉人实际支付的履约保证金为260万元并无不当，上诉人上诉称实际金额仅为130万元的理由不成立，本院不予采信。本案与被上诉人签订《内部承包经营合同书》的当事人为五鸿江南分公司，五鸿江南分公司在该合同上加盖公章，吴培华作为项目负责人签字，因此吴培华等人的行为系履行职务行为，其所收取履约保证金的后果应由上诉人承担，即上诉人有义务返还已收取的履约保证金260万元。
关于焦点2，如上述焦点1所述，吴培华的行为系履行职务行为，广西留鑫房地产开发有限公司及邵先宏也不是涉案合同的相对人，故不应当追加吴培华、广西留鑫房地产开发有限公司、邵先宏为当事人参加诉讼。一审判决没有遗漏当事人。本案至今没有有关当事人涉嫌经济犯罪的证据，不应当移送公安机关查处，上诉人上诉称一审适用法律错误的理由不成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年三月二十八日
书记员 陈妍妍