江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣02刑终38号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，外号“胡匪”，无业。1996年9月因犯抢劫罪和盗窃罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑十二年；2007年1月因犯交通肇事罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑四年。2014年10月9日因涉嫌犯开设赌场罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年10月15日被取保候审。2015年7月28日因涉嫌犯故意伤害罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人吴某犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2016年1月19日作出（2015）珠刑初字第278号刑事判决，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定（一）2014年9月下旬，被告人吴某在景德镇市里村前街原老年协会二楼摆放了一台八个把位的打鱼赌博机，由被告人吴某为前来参与赌博的人员上分，进行管理。同年10月8日22时许，里村派出所组织警力将该赌场查处，当场抓获参赌违法行为人江某、王某、邵某、徐某（均已被行政处罚），同时在赌场扣缴账簿一本、一台八个独立位置赌博机及赌资款计人民币400元。账簿记载了“云了”、吴有明、“的毛”等五人共欠账计人民币19100元。
（二）2013年8月15日23时许，被告人吴某、刘道仙（外号“道士”，在逃）、“航母”、“小米”（均在逃）等人因朋友徐某（外号“的刚”）被打之事，开车来到景德镇市里村，见被害人占某在里村转盘路口附近，被告人吴某等人便强行将被害人占某带上车。被害人占某在车内否认曾打过“的刚”，双方发生争执，“小米”在车内用菜刀将被害人占某右耳砍伤。被告人吴某一伙有人提出不要在车上打，于是在景德镇市第二人民医院附近将被害人占某放下车，“小米”、“航母”等人紧跟下车并对被害人占某手臂等处继续追砍，后因被害人占某往第二人民医院方向跑走便放弃追赶。不久被害人占某晕倒在地，被“120”救护车救治。经景德镇市珠山区公安司法鉴定中心鉴定，被害人占某的损伤程度为轻伤二级。
2015年11月29日，被害人占某与被告人吴某的家属已达成民事赔偿协议，由被告人吴某一次性付给被害人占某医疗费等费用共计人民币壹万元，被害人占某对被告人吴某的行为表示谅解。
原审法院认为，被告人吴某以营利为目的，设置电子赌博机场所，并对赌博场所进行经营和管理，非法获利计人民币19100元；又伙同他人故意伤害被害人占某的身体，并造成被害人占某轻伤二级的后果，其行为已构成开设赌场罪和故意伤害罪，应两罪并罚。被告人吴某具有酌定从重情节，即有犯罪前科，同时所犯开设赌场罪具有法定从轻情节，即归案后能如实供述自己的犯罪事实，故可从轻处罚；所犯故意伤害罪具有酌定从轻情节，即当庭自愿认罪，且其家属能代其积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解。据此，根据被告人所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判处被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币19000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零四个月，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币19000元。
上诉人吴某对一审判决认定的事实不持异议，但认为一审判决量刑偏重，希望法院考虑其认罪态度较好，家属积极赔偿被害人损失等对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）2014年9月下旬，上诉人吴某在景德镇市里村前街原老年协会二楼摆放了一台八个把位的打鱼赌博机，并为前来参与赌博的人员上分，进行管理。同年10月8日22时许，公安机关将该赌场查处，当场抓获参赌违法行为人江某、王某、邵某、徐某（均已被行政处罚），同时在赌场扣缴账簿一本、一台八个独立位置赌博机及赌资款计人民币400元。账簿记载了“云了”、吴有明、“的毛”等五人共欠账计人民币19100元。
上述事实有以下证据予以证实：
1、证人江某的陈述，2014年10月8日21时许，其和蔡某来到里村前街村老干部活动中心二楼的赌博场，其给了吴某200元钱，吴某为其上了20000分，大约玩了一小时就输完了，刚准备走时被公安机关抓获。赌博场有一台八个把位的打鱼赌博机，赌博场开了有十天左右，蔡某没有赌博。
2、证人王某的陈述，2014年10月8日22时许，其到里村前街村老干部活动中心二楼的赌博场，其给了200元人民币给了吴某，吴某为其上了20000分，其玩了十几分钟就输完了，刚准备走时被公安机关抓获。其知道赌博场内有一台八个把位的打鱼赌博机，赌场开了有七天左右。
3、证人邵某的陈述，2014年10月8日21时许，其到里村前街村老年协会健身娱乐中心二楼玩打鱼机，吴某给其上了200元的分（20000分），其没有付钱，大约打了20分钟即被公安机关抓获。赌场内有一台八个把子的打鱼机。
4、证人徐某的陈述，2014年10月8日21时许，其到里村前街老年活动中心玩赌博机，约20分钟后就被公安机关抓获，当时赢了300元人民币。其知道赌博机的老板叫吴某，赌场里面有一台八个把位的打鱼机，还有一台小赌博机，这个赌场开了大约一个星期左右。
5、证人蔡某的陈述，2014年10月8日21时许，其和江某来到里村前街村老年协会健身娱乐中心二楼，这里摆了一台八个把位的打鱼赌博机，江某上了几百元钱的分，上分的是一个30左右的男子。
6、账簿一本，证实吴某在开设赌场期间，“云了”欠赌博款2000元、吴有朋欠赌博款3000元、“汤母”欠赌博款1100元、“的毛”欠赌博款7000元、“大嘴”欠赌博款6000元。
7、扣押决定书及扣押清单，证实从吴某处扣押一台八个独立位置赌博机及赌资款人民币400元。
8、销毁清单（附照片），证实从吴某处扣押的一台八个独立位置的赌博机已销毁。
9、行政处罚决定书，证实对参赌人员徐某、王某、邵某、江某已作行政处罚。
10、刑事判决书，证实吴某1996年9月因犯抢劫罪和盗窃罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑十二年；2007年1月因犯交通肇事罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑四年。
11、抓获经过，证实吴某系抓获归案。
12、景德镇市公安局珠山分局里村派出所出具的情况说明，证实从吴某赌场查获账簿中记载的“云了”、吴有朋、“汤母”、“的毛”、“大嘴”五人均为外号，吴某没有其联系方式，也不知道真名，蔡某未参与赌博，故未对其处理。另赌博场还有一台投一元硬币的小型赌博机，因其没有电脑主板，只是一个空壳，因此现场未予收缴。
13、户籍信息，证实吴某出生于1977年12月23日。
14、上诉人吴某供述，其是里村前街村老年协会健身娱乐中心二楼赌博场的老板，赌博场是其从朋友“的刚”（徐某）转租过来的，因为是朋友，没有谈转租价钱。赌博场里面摆有一台八个独立台位的打鱼机，可供八人同时操作，一百元钱一万分，最小的一炮是一百分，最大的一炮是一万分，其开了大概半个月左右，没有收到多少现金，都是欠账，其中“云了”欠2000元、吴有朋欠3000元、“汤母”欠1100元、“的毛”欠7000元、“大嘴”欠6000元。
上述证据，经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。
（二）2013年8月15日23时许，上诉人吴某、刘道仙（外号“道士”，在逃）、“航母”、“小米”（均在逃）等人因朋友徐某（外号“的刚”）被打之事，开车来到景德镇市里村，见被害人占某在里村转盘路口附近，上诉人吴某等人便强行将被害人占某带上车。被害人占某在车内否认曾打过“的刚”，双方发生争执，“小米”在车内用菜刀将被害人占某右耳砍伤。上诉人吴某一伙有人提出不要在车上打，于是上诉人吴某等人在景德镇市第二人民医院附近将被害人占某放下车，“小米”、“航母”等人紧跟下车并对被害人占某手臂等处继续追砍，后因被害人占某往第二人民医院方向跑走便放弃追赶。不久被害人占某晕倒在地，被“120”救护车救治。经景德镇市珠山区公安司法鉴定中心鉴定，被害人占某的损伤程度为轻伤二级。
2015年11月29日，被害人占某与上诉人吴某的家属达成民事赔偿协议，由上诉人吴某一次性付给被害人占某医疗费等费用共计人民币壹万元，被害人占某对上诉人吴某的行为表示谅解。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被害人占某陈述，2013年8月15日23时许，其与朋友“老短”、黄某、“小不点”来到市里村老年协会对面的捕鱼机店，后接到妻子的电话就先下楼准备回家，走到里村转盘路口时，有一辆黑色无牌旧桑塔纳车停在其身边，车内下来五名男子手上拿了枪、菜刀将其强行架上车，被“胡匪”抓住其左手后从身上拿出一把菜刀顶住其脖子，上车后其被“胡匪”等人夹坐在后排中间，其他人则问其认不认识“迪刚”等。车子开到二院门口刚停稳时，其被右边一男子用菜刀砍伤右耳，他们就说不要在车上杀，车子后面的三人便将其拉下车，然后就用刀对其大腿、左膝盖、左肩膀、右上臂等处砍，其便往二院急诊室方向跑，“胡匪”等人在后追赶一段距离后离开，其在朝四付村方向跑时晕倒，后被“120”车救治。
2、证人蒋某（外号“小不点”）陈述，2013年8月15日21时左右，其与老公黄某、朋友“得罗”（占某）在市里村老年协会二楼打鱼场玩了一会就离开，“得罗”走在前面，他刚走出一楼的铁门，从马路边一辆黑色轿车上下来四、五人个人，他们把“得罗”围住，强行将“得罗”押上轿车，“得罗”被夹坐在后排，轿车就往前开走了。四、五个人中其只认识一个外号叫“道士”的男子，其他人均不认识。
3、证人黄某陈述，2013年8月中旬左右的一天晚上8时30分左右，其和其老婆蒋某、朋友“老短”、“得罗”（占某）在市里村老年协会二楼打鱼场玩了2个小时左右后离开，从打鱼场出来后，“得罗”一个人走在前面，刚出一楼铁门，从路边车上下来两三个人，他们强行把“得罗”推上车，并把“得罗”夹在后排座位中间，就开车离开了。挟持“得罗”上车的人其认识一个，外号叫“道士”，另一个是在打鱼场做事的人，但其不知道他们的名字。
4、证人杨某陈述，其是二院的医生，占某受伤在其医院治疗，但当时具体的伤情已记不清楚，医院的档案室有相关记录。
5、景德镇市珠山区公安司法鉴定中心（珠）公（法）鉴（活）字（2015）0261号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者占某损伤程度为轻伤二级。
6、辨认笔录，证实黄某混杂辨认出参与挟持“得罗”的吴某、刘道仙；占某混杂辨认出参与伤害他的“胡匪”即为吴某。
7、景德镇市第二人民医院入院、出院记录，证实被害人占某在2013年8月16日凌晨1时入院，2013年8月29日出院；出院诊断为失血性休克、全身多处刀伤、右耳廓裂伤、右肱三头肌断裂伤、左股外侧肌断裂伤。
8、景德镇市公安局珠山分局里村派出所出具的抓获经过及情况说明，证实吴某系抓获归案，犯罪嫌疑人刘道仙在逃。
9、协议书、谅解书，证实被害人占某与上诉人吴某的家属已达成民事赔偿协议，被害人占某对吴某的行为表示谅解，建议法院对其从轻处罚。
10、谈话笔录，证实被害人占某放弃提起附带民事诉讼的权利。
11、上诉人吴某供述，2013年8月份的一天晚上，“土匪”开了一部桑塔纳与其、“道士”、“航母”、“小米”在本市里村转盘路口将占某拦下并将其带上车，其、“航母”、“小米”将占某夹坐在后排中间，双方因占某是否参与殴打“的刚”之事发生争执，在车子快开到二院时，“小米”用菜刀剁了占某两三刀，其怕剁到自己，就喊停车，停车后占某就下车跑了，“航母”和“小米”去追，没有追赶到。期间他们几人均没有带枪。
上述证据，经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人吴某提出一审判决量刑偏重，请求二审法院从轻处罚的意见。经查，上诉人吴某犯开设赌场罪、故意伤害罪，原审法院已充分考虑其如实供述、积极赔偿被害人损失等量刑情节，一审法院对其量刑并无不当。上诉人吴某在二审期间无新的事实和证据，因此对上诉人吴某基于同一事实和理由，再次要求二审法院从轻处罚的上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人吴某以营利为目的，设置电子赌博机场所，供不特定人员赌博，并对赌博场所进行经营和管理，非法获利计人民币19100元；又伙同他人故意伤害他人的身体，并造成被害人轻伤二级的后果，其行为已构成开设赌场罪和故意伤害罪，应两罪并罚。上诉人吴某曾因抢劫罪、盗窃罪、交通肇事罪被判处有期徒刑，可酌情从重处罚；归案后能如实供述自己开设赌场的犯罪事实，可从轻处罚；且其家属代其积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘俊炜
代理审判员 曾凡斌
代理审判员 王慧莲
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 罗慧青