江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9821号
人（原审原告）：郭度厚，男，1955年8月4日出生，汉族，住辽宁辽宁省鞍山市铁东区。
委托诉讼代理人：杨富强，辽宁正方园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：长江润发集团有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇长江西路98号。
法定代表人：郁全和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦华平，江苏国瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈爱珍，江苏国瑞律师事务所律师。
上诉人郭度厚因与被上诉人长江润发集团有限公司（以下简称长江润发公司）发起人责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初7739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭度厚上诉请求：撤销一审判决，改判长江润发公司承担不履行联营合同出资义务违约金人民币858000元。事实和理由：一、一审法院（2002）张民二初字第626号民事判决书并未依法送达给郭度厚当时的委托诉讼代理人胡进华，而是送达给了与郭度厚毫不相干的万科写字楼郭某。因此，该判决书并未生效。二、郭度厚一审提交的《会议纪要》可以证明郭度厚已经提供了热管技术，GMF、P2D和PFSD三种热管散热器功率组件，则是热管技术的具体表现形式。这充分证明郭度厚除了转让GD硅堆、YD一体化组件两项技术之外，还转让了热管技术。三、一审判决认定郭度厚2001年不间断离开公司，2002年以后没有再按约定转让技术，属于事实认定错误。郭度厚在2001年至2002年1月不存在不间断离开公司的情况。郭度厚在2001年4月份就转让了约定的技术，不存在2002年以后再按约转让技术的问题。四、长江润发公司存在擅自将长江世通公司发包给他人经营、拒绝购买产品测试设备、单方注销长江世通公司等违约行为。五、长江润发公司未能按照《联营协议》的要求出资。六、长江润发公司对郭度厚提供的市场业户严重不负责任，不履行设备维修保养责任。长江润发公司违反《联营协议》的约定，提前收回借给郭度厚的住房，致使郭度厚无立足之地。长江润发公司通过上述行为涉嫌无偿占有郭度厚的专利技术和市场。七、《联营协议》没有解除，长江润发公司负有出资义务。
长江润发公司辩称：一、一审法院（2002）张民二初字第626号民事判决书已经依法送达给郭度厚的委托代理人，该判决书已生效。长江润发公司在2003年8月20日已向一审法院申请强制执行，一审法院受理后在2003年8月25日委托郭度厚所在地鞍山市千山区人民法院进行执行。二、双方在2001年2月4日的协议书中约定对长江世通公司总投资1000万元，是按实际需求分期投入，并未明确具体的分期时间。2001年3月，长江世通公司注册成立，该公司章程约定注册资本为380万元，长江润发公司亦现汇出资266万元，符合规定，不存在违约情形。三、长江世通公司成立后，郭度厚没有按约提供包括GD硅堆、YD一体化组件、GMF、P2D和PFSD三种热管散热器功率组件等五项成熟产品，其仅提供了GD硅堆、YD一体化组件两项技术，且该两项技术也不成熟。郭度厚在长江世通公司主要负责技术部门的公司，但其在2002年1月即正式离厂，且在正式离厂前已不间断离厂，该些事实在（2002）张民二初字第626号案件庭审中郭度厚的代理人已经确认。郭度厚在2002年6月16日发声明要求终止协议，在2002年7月8日书面通知长江润发公司立即停止长江世通公司的一切经营活动。以此，是郭度厚违约。请求驳回上诉，维持原判。
郭度厚一审诉讼请求：判令长江润发公司承担不履行合同义务违约金858000元。
一审法院经审理认定事实如下：2001年2月4日，郭度厚与长江润发公司签订一份《协议书》，约定成立合资公司长江世通公司，合营期限50年，总投资1000万元（按实际需求分期投入），注册资本为680万元，郭度厚以技术和无形资产作价300万元入股（包括GD硅堆、YD一体化组件、GMF、PZD、PFSD三种热管散热器功率组件等五项成熟产品和现有销售市场，实际投入时由长江润发公司出资），占总投资的30%，长江润发公司以土地使用权、厂房设施、设备和流动资产入股，出资700万元人民币，占总投资的70%；长江润发公司补助郭度厚40万元，在长江世通公司产生利润中提取支付，在总投资中列支；长江润发公司应将技术全部转让给长江世通公司，由公司独占使用。由于一方违约，造成协议不能履行或不能全部履行，除应支付858000元违约金外，守约方有权要求终止协议，并要求违约方赔偿全部经济损失等等。
2001年3月，长江世通公司经登记注册成立，注册资本380万元，其中长江润发公司出资70%（266万元），郭度厚出资30%（114万元），郭度厚出资金额由长江润发公司垫付。长江世通公司设立时的公司章程第三章为注册资本及出资，其中第八条为公司注册资本为380万元，第九条为郭度厚以现汇方式出资114万元，占注册资本30%，长江润发公司以现汇方式出资266万元，占注册资本70%。长江世通公司成立后，其经营场所由长江润发公司提供。郭度厚担任长江世通公司的副董事长，主要负责技术部门的工作。2001年8月29日，长江润发公司召开了长江世通公司的联系办公会议，并形成会议纪要，主要内容为对长江世通公司开办以来的工作进行回顾，对下一步工作进行部署等，其中有肯定郭度厚对开发产品有较大贡献。经营过程中，郭度厚、长江润发公司对于长江世通公司的经营事项产生分歧，郭度厚不间断地离开公司。2002年初开始，郭度厚基本不再到长江世通公司工作，也没有再按约转让技术。2002年6月16日，郭度厚向长江润发公司发出声明1份，主要内容为其认为长江润发公司未按协议履行，单方违约，要求终止协议。同年7月8日，郭度厚向长江润发公司发出通知，要求长江润发公司立即停止长江世通公司的一切经营活动，否则按侵权追究。2002年8月28日，长江润发公司向一审法院提起了诉讼，认为郭度厚未按《协议书》的约定投入技术，故要求终止2001年2月4日的《协议书》，并要求郭度厚给付违约金858000元，即一审法院（2002）张民二初字626号案件。一审法院经审理认为郭度厚没有提供GMF、PZD、PFSD三种热管散热器功率组件的技术，构成违约。由于双方约定了违约金，所以郭度厚应向长江润发公司偿付858000元的违约金。双方之间签订《协议书》后，联营体长江世通公司已经正式成立运转，由于双方对联营体尚未清算，故对长江润发公司主张终止《协议书》的请求不予支持，因此。2003年6月17日，一审法院作出（2002）张民二初字626号民事判决，判决郭度厚给付长江润发公司违约金858000元，驳回了长江润发公司其他诉讼请求。在该案审理中还查明长江世通公司已经停业的事实。
一审法院另查明，2001年4月至2002年1月期间，长江世通公司的资产负债表显示其固定资产数在2002年1月时最大，为901949.48元。2004年度长江世通公司年检资料所附的资产负中债表及所有者权益合计一栏期末数为3822168.94元。长江世通公司于2007年10月申请注销登记，其注销原因一栏为公司无经营。工商行政管理部门于2007年12月13日受理。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。郭度厚以长江润发公司未履行2000年2月4日中协议书约定的土地使用权、厂房、设施、设备等出资义务为由，要求长江润发公司给付违约金858000元。一审法院认为郭度厚的主张不能成立，理由如下：首先，双方在2000年2月4日中协议书约定对长江世通公司的总投资为1000万元，是按实际需求分期投入，并未明确具体分期时间，且约定长江润发公司以土地使用权、厂房设施、设备和流动资产入股，出资700万元人民币，也并未明确长江润发公司应投入的土地使用权、厂房设施、设备和流动资产的具体构成比例，因此，郭度厚以长江世通公司的资产负债表显示的固定资产数证实长江润发公司未按约履行义务，理由不能成立。其次，长江世通公司的公司章程约定公司注册资本为380万元，长江润发公司以现汇方式出资266万元，长江润发公司实际的出资情况符合对上述约定，并未违反双方的约定；再次，从郭度厚与长江润发公司于2001年2月4日签订的《协议书》内容看，实际是郭度厚以技术和无形资产作价入股（包括GD硅堆、YD一体化组件、GMF、PZD、PFSD三种热管散热器功率组件等五项成熟产品和现有销售市场，实际投入时由长江润发公司出资），长江润发公司以土地使用权、厂房设施、设备和流动资产入股，成立合资公司长江世通公司进行经营。在长江世通公司经营过程中，郭度厚因双方产生分歧后不间断地离开公司，并自2002年初开始基本不再到长江世通公司工作，也没有再按约转让技术，还于2002年6月16日、7月8日二次向长江润发公司发函要求停止长江世通公司的经营。一审法院在（2002）张民二初字626号案件的审理中也查明当时长江世通公司确实已停止经营，且长江世通公司于2007年10月申请注销登记的原因也是因为公司无经营。从这些事实可以看出在长江世通公司成立不到一年时间郭度厚与长江润发公司就因产生矛盾而难以再继续合作，且一审法院在（2002）张民二初字626号案件中已查明是郭度厚不履行其主要合同义务，构成违约，只是因当时双方对联营体尚未清算，故对长江润发公司主张终止《协议书》的请求不予支持。在上述情况下，长江润发公司已无法实现《协议书》中的合同目的，其再向长江世通公司投资已无必要，也不能因此认定长江润发公司违约。
综上所述，郭度厚认为长江润发公司构成违约，应给付违约金858000元的主张，理由不能成立，一审法院难以支持。至于长江润发公司是否非法将长江世通公司提前注销，与本案的处理并无关联，郭度厚可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关规定，判决：驳回郭度厚的诉讼请求。案件受理费减半收取6190元，由郭度厚负担。
为支持其上诉主张，郭度厚二审提交如下证据：第一组证据包括：证据1、（2002）张民二初字第626号民事判决书送达回证，证据2、《判决书依法送达申请书》，证据3、一审法院《回复函》，证据4、《送达异议书》、《民事诉讼法》法条，证据20、胡进华律师《情况介绍》，证据21、辽宁宇声律师事务所《情况说明》，证据22、《2003版辽宁律师通讯录》、证据23、《授权委托书》。第一组证据证明（2002）张民二初字第626号民事判决书未依法送达，未生效，不应作为本案定案依据。第二组证据包括：证据7、《协议书》、长江世通公司2001年4月至2002年1月企业损益表、《资产负债表》、长江世通公司2001年8月29日《会议纪要》、长江世通公司2003年《企业利润表》、《热管散热器专利材料》、《联营协议书》附表二、2001年3月30日《收条》、长江世通公司2001年《全年产值统计表》，证据8、长江世通公司2001年《企业年检报告书》，证据9、长江世通公司2002年《企业年检报告书》，证据10、长江世通公司2003年《企业年检报告书》，证据11、长江世通公司《企业经营报告之销售业绩表》、《2001年企业经营报表之单位产值、销售、纯收入统计表》、《企业经营报表之产品成本核算清单》、《企业产品品种市场销售情况》，证据12、长江世通公司企业热管产品宣传图册，证据13、长江世通公司《章程》第十八条第1项，证据14、2001年9月26日长江世通公司热管散热器产品销售发票两张，证据15、长江世通公司2001年8月29日《会议纪要》，第二组证据证明（2002）张民二初字第626号民事判决书和本案一审认定事实错误，郭度厚已经出资到位。第三组证据包括：证据15、《协议书》，证据16、长江世通公司工商注册注销材料一组，证据17、长江世通公司2004年企业年检报告书，证据18、长江世通公司2001年4月至002年1月经营报表一组，第三组证据证明长江润发公司未出资到位，应承担违约责任。
长江润发公司对于郭度厚二审提交的证据发表如下质证意见：对第一组中的证据1的真实性没有异议，一审法院已依法将2（2002）张民二初字第626号民事判决书送达给郭度厚的委托代理人，该判决已生效。对证据2、证据3、证据4，这些都是郭度厚申诉的材料或者收到的回复，不属于证据，与本案无关。且一审法院对郭度厚的申请已作回复和处理。对证据20、证据22的真实性不予认可，如果作为证人的话，应当出庭作证，该证据不符合证据的形式要件。对证据23的真实性没有异议，一审法院已经依法送达（2002）张民二初字第626号民事判决书。对第二组证据中的证据7《协议书》、长江世通公司2001年4月至2002年1月企业损益表、《资产负债表》、长江世通公司2001年8月29日《会议纪要》的真实性没有异议，但该证据不能郭度厚的证明目的。郭度厚是否拥有该五项技术与其是否履行技术出资是两回事。从生效民事判决可知，郭度厚并未按照协议约定履行出资义务，已经违反协议书的约定。对长江世通公司2003年《企业利润表》真实性没有异议，但是对内容有异议。该证据是年检报告中的内容，该内容不能反映企业的实际经营情况。且2003年报告年初数据和2002年的报告年终数据存在矛盾，合资公司的实际经营情况应当以财务凭证为准。郭度厚提交的证据16审计报告已对合资公司的销售以及郭度厚转让技术品的销售有了从2001年到2005年的权威统计，所以实际的生产和销售情况应以审计报告为准。对《热管散热器专利材料》的真实性没有异议，但是据审计核查该专利已被专利局驳回专利申请。对《联营协议书》附表二、2001年3月30日《收条》、长江世通公司2001年《全年产值统计表》的真实性没有异议，但是关联性不认可。对证据8、证据9、证据10的真实性没有异议，但是对于证明目的和关联性不认可，应当一审计报告为准。证证据11是郭度厚单方制作，真实性不予认可。对证据12的真实性不认可。对证据13、证据14、证据15、证据16的真实性没有异议，证明目的不予认可。对《章程》的证明目的不予认可，在郭度厚擅自离厂、终止合作后，长江润发公司对企业经营的调整属于合法的补救措施，不属于违约。对证据审计报告真实性没有异议，审计报告当中待定的热管散热器和热管组件的销售以及模块制冷散热器三块的销售与郭度厚的技术没有关系。对第三组中证据15真实性没有异议，合资公司在2001年3月成立时，《章程》已对出资有约定，长江润发公司已按照《章程》约定履行出资义务。对证据16的真实性没有异议，因郭度厚在2002年1月离开合资公司，并要求合资公司停止经营，以及郭度厚未提供协议约定的技术等违约行为，导致合资公司无法继续经营。郭度厚离开后，合资公司基本处于停止经营状态，在2006年合资公司被工商部门吊销。在此种情况下，长江润发公司在2007年申请注销合资公司。因此，合资公司被注销是因郭度厚未履行合同约定、离开公司、未及时履行股东的清算注销责任导致，即使郭度厚有损失，也应当由其自行承担，与长江润发公司无关，长江润发公司不存在违约行为。对证据17、证据18真实性没有异议，长江润发公司已按照《章程》约定履行了出资义务，该证据不能证明郭度厚的证明目的。
为支持其答辩意见，长江润发公司二审提交如下证据：证据1，户籍证明信、法院专递邮件查询单和邮政特快专递回单，证明（2002）张民二初字第626号案件中，一审法院向郭度厚送达应诉材料；证据2、答辩状，证明郭度厚收到了（2002）张民二初字第626号案件的应诉材料，并提出答辩；证据3、授权委托书和律师事务所函、律师给一审法院邮寄材料的特快专递邮件详情单，证明郭度厚委托陈兴安、胡进华参加（2002）张民二初字第626号案件诉讼活动；证据4、法院快递查询回单，证明一审法院将（2002）张民二初字第626号民事判决书送达给了郭度厚的委托代理人；证据5、强制执行申请书、委托执行函，证明2003年8月20日长江润发公司已经申请对（2002）张民二初字第626号民事判决书强制执行，该判决已经由一审法院在2003年8月25日委托鞍山市千山区人民法院执行。
郭度厚对于长江润发公司二审提交的证据发表如下质证意见：对于证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议。因（2002）张民二初字第626号民事判决书并没有送达给郭度厚或其家庭成员，判决未生效。对于证据2，答辩状产生在判决书之前，所以通过答辩状证明郭度厚收到了判决书，属于本末倒置，不能成立。对于证据3授权委托书和律所函的真实性没有异议，但一审法院并没有将最后一次的开庭通知和判决书送达给郭度厚的委托代理人，因此该案的判决书未生效。对于证据4，该查询不能证明判决书已经送达给郭度厚及其委托代理人，查询单所载的签收人唐慧宝，郭度厚不认识，也没委托他代收法律文书，故判决书未生效，不能作为定案依据。对于证据5强制申请执行书、委托执行函的真实性有异议。法院如果受理案件，2003年就受理了，应该通知郭度厚，但郭度厚到2016年才知道这个事。法院在长达13年的时间里没有通知郭度厚。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点在于：郭度厚主张长江润发公司未按照《协议书》的约定履行投资义务构成违约能否成立？
本院认为，首先，双方签订的《协议书》明确约定长江润发公司投资金额为700万元，长江润发公司并无证据证明其已经按该金额进行投资。虽然长江润发公司主张郭度厚存在违反《协议书》约定的情形，但《协议书》并未解除，长江润发公司的投资义务仍然存在，其直至投资标的企业长江世通公司注销之日，仍未完全履行其投资义务。故郭度厚主张长江润发公司未能按照《协议书》的约定投资700万元，可以成立。其次，虽然《协议书》未明确约定双方的投资应当何时到位，但长江润发公司理应在合理期限内履行。长江润发公司在（2002）张民二初字第626号一案中，起诉主张郭度厚承担违约。因《协议书》对郭度厚的投资义务履行期限亦未约定，长江润发公司在主张郭度厚违约时，显然认为郭度厚的投资义务履行期限已届满，根据权利义务相对等的原则，长江润发公司投资义务的履行期限亦同时届满。故本案中，长江润发公司抗辩称《协议书》未约定投资义务履行期限、其未投资到位不构成违约，该抗辩主张显然不能成立。
综上，郭度厚的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初7739号民事判决；
二、长江润发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向郭度厚支付违约金858000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6190元，由长江润发集团有限公司负担。二审案件受理费6190元，由长江润发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 兵
审判员 柏宏忠
审判员 管 丰
二〇一七年十二月二十九日
书记员 荣 莉