河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第329号
上诉人（原审原告）赵保军，男。
委托代理人周合新，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人吕建涛，河南凌峰律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）马天希，男。
委托代理人张明裕，大沧海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济源国泰实业有限公司。
法定代表人王永恩，系该公司经理。
委托代理人王修德，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）赵翠连，女。
上诉人赵保军、马天希、济源国泰实业有限公司（以下简称国泰公司）与被上诉人赵翠连提供劳务者受害责任纠纷一案，赵保军于2015年4月28日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令马天希、赵翠连、国泰公司先行支付其在济源市人民医院的医疗费153933元，剩余损失待其治疗终结后另行主张。济源市人民法院于2015年10月27日作出（2015）济民一初字第1980号民事判决，赵保军、马天希、国泰公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年12月11日受理该案后，依法组成合议庭于2015年12月29日公开开庭进行了审理，上诉人赵保军的委托代理人周合新、吕建涛、上诉人马天希及其委托代理人张明裕、上诉人国泰公司的委托代理人王修德、被上诉人赵翠连到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月15日国泰公司（甲方），与济源市沁园天马电子商行（以下简称天马电子商行）（乙方）签订国泰实业公司钢渣厂监控施工协议，约定委托乙方安装监控设施，乙方提供所有设备并施工调试安装完成，乙方负责施工材料及施工工具、施工机械；甲方负责工程管理、监督、协调工程进度等。该协议上加盖有甲方的公章并有负责人签名，乙方只有负责人处马天希的签名，没有乙方的公章。后马天希找到赵保军开始施工。2014年11月1日，赵保军及其妻子赵亚敏与赵保卫、赵红强四人在安装监控器时从四、五米高的梯子上掉下受伤，后被送往济源市人民医院住院治疗。此事故造成赵保军重型颅脑损伤、I型呼吸衰竭等，至今未康复，现已支出医疗费153933元。另，赵保军和马天希均无从业资质。
关于赵保军与马天希、赵翠连、国泰公司的关系，赵保军称马天希是代表赵翠连经营的天马电子商行的，尽管赵保军是受雇于马天希，但赵翠连应当对赵保军的损失承担赔偿责任。而马天希明知赵保军无从业资质仍雇佣赵保军，所以马天希应对赵保军的损失承担连带赔偿责任。马天希称其将活以8000元的价格包给了赵保军，与天马电子商行没有关系。赵翠连称天马电子商行与马天希以及赵保军均无任何关系。国泰公司称其与天马电子商行是买卖关系，与赵保军没有关系。
原审法院认为：本案中，对于赵保军已经支付的医疗费153933元，马天希、赵翠连、国泰公司对证据本身并未提出异议，所以对该费用予以认定。现赵保军要求马天希、赵翠连、国泰公司承担赔偿责任，而从国泰公司与天马电子商行签订的协议上看，没有天马电子商行的公章，也没有赵翠连的签字，赵翠连和马天希均不认可马天希是天马电子商行的代表，所以赵保军要求赵翠连承担责任的证据不足，不予支持。赵保军认为其受雇于马天希，其提供的证据是与其一起干活的赵红强的证言，马天希对该证言不认可，而赵红强不是与马天希联系活的人，具体干活谈条件其并不清楚。而马天希提供的证人黄建设是赵保军与马天希的朋友，其陈述具体客观，且赵保军的证人也认可黄建设到过现场、施工的工具由赵保军提供、由赵保军个人与马天希谈干活的条件并负责要钱，所以应认定赵保军与马天希之间是承揽关系，但因赵保军没有从业资质，马天希有选任过失，所以应对赵保军的损失承担25%的责任，即承担赵保军损失153933元的25%为38483.25元。国泰公司虽然与赵保军没有关系，但其将工程交给没有从业资质的马天希，其也存在选任过失，应承担一定的责任，即承担赵保军损失的153933元10%即15393.3元。国泰公司辩称其与电子商行之间是买卖关系，其提供的证据不能证明其主张，不予支持。国泰公司还辩称赵保军曾起诉过其，法院以其主体不适格驳回了赵保军对其的起诉。因当时赵保军以与国泰公司是雇佣关系起诉的，而在本案中，其与赵保军之间并不是雇佣关系。所以国泰公司主体适格，其辩称理由不能成立，不予采信。综上，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、马天希于本判决生效后十日内赔偿赵保军38483.25元。二、国泰公司于本判决生效后十日内赔偿赵保军15393.3元。三、驳回赵保军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3379元，由马天希负担845元，国泰公司负担338元，其余由赵保军负担。
赵保军上诉称：一、一审认定事实错误。马天希是代表赵翠连经营的天马电子商行的。第一，从国泰公司与天马电子商行签订的监控施工协议可以看出，马天希是以天马电子商行负责人的名义签订的，施工所需的全部工件材料是由天马电子商行提供的。第二、国泰公司提供的5万元预付监控安装工程款单据也是给天马电子商行及马天希出具的，并且国泰公司作为施工协议的一方也称该施工协议是与天马电子商行签订的。综上，赵翠连作为天马电子商行的业主应当对赵保军的损失承担赔偿责任。二、一审认定赵保军与马天希之间是承揽关系是错误的。第一、雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，马天希与赵保军等工人建立法律关系的真实意思，显然是马天希雇佣赵保军等人为其施工，马天希指派黄建设负责管理，可以随时干预赵保军等人的工作，马天希与赵保军等人之间存在一定的人身依附关系，合同标的是劳务，而不是劳动成果。第二、雇佣关系的劳动，完全由雇主安排。本案中，赵保军每天怎样施工，施工的内容和要求都由马天希指派的黄建设安排，赵保军对这一系列的劳务活动没有支配权，所以赵保军的劳动是雇佣劳动。第三、雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定，工资的支付一般有相当稳定的周期，工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准。赵红强出庭作证，从该证人证言可以看出，马天希以大工每天200元，小工每天150元的价格计算支付赵保军等人的工资。二、一审认定事实错误，导致适用适用法律错误。综上，请求二审撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。
马天希上诉称：一、一审认定部分事实不清，适用法律不当，赵保军的人身损害责任应当由赵保军自己全部承担。1、其与赵保军是承揽合同法律关系。经总公司的黄建设介绍，其将承包的监控安装部分工作，即放线工作承揽给赵保军，并约定由赵保军提供安装设备、人员，在承揽的工作验收后，一次性支付承包费8000元。其与赵保军之间不存在控制、支配和从属关系，且由赵保军自己提供劳动工具和设备，一次性支付承包费用，安装人员也由其组织提供、考勤、管理、支付工资等，其与赵保军系典型的承揽合同法律关系。2、一审认为其存在选任过失，没有事实和法律依据。首先，其只是将简单的布线工作承包给赵保军，并不包含复杂的专业技术成分，普通劳动力完成能够胜任。此线路仅是国泰公司内部监控线路，不是建筑类施工范畴，并不涉及社会公共领域管理范围，更不需公安或相关部门备案，也不需要技防部门验收。其次，赵保军并不是第一次干这样的活儿，其曾多次给济钢总公司、水利局、沁北电厂等大型企业布线，从赵红强当庭证言及赵保军自备各种齐全的工具可以看出。再则，国泰公司作为发包方，是正规的单位，将厂区内监控安装承包给马天希时，并未提出资质方面的要求，其将放线工作分包给有丰富经验、工具设备齐全、技术过硬的赵保军，已经尽到了理性人在选任和安全方面的注意义务。综上，一审认定选任的赵保军没有从业资质，因此认为马天希存在选任过失，没有任何法律依据。3、赵保军醉酒后，不听劝阻，强行上岗作业，属于故意或重大过失行为，致其自身受到伤害，理应由其自己承担全部责任。赵保军事发时，属于严重的醉酒状态，由于想承包其它工程而赶工期，放任该结果的发生。赵保军不佩带安全绳，缺乏基本的安全常识，也可印证赵保军过错重大、明显。赵保军应对事故负全部责任。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，其认为（1）存在特定的承揽合同关系，（2）侵权行为发生在执行承揽合同、完成承揽事项的过程中，（3）造成损害事实的直接行为人是承揽人，（4）是造成承揽合同当事人以外的第三人伤害。即使定作人存在选任过失，但对承揽人自身受到伤害却不承担责任。4、一审未查清赵保军受伤的基本事实，让马天希承担25%责任是错误的。赵保军的伤并非因不具备相应的资格造成的。一审未认定赵保军在事发时处于醉酒状态。事发当天中午，其与赵保军等人在一起饮酒，饭后将赵保军送到工地，交待赵保军妻子赵保军喝多了，不要让他干活，之后才离开。后经了解，赵保军受伤是因为其妻子没有照顾好赵保军才导致的。二、国泰公司负有监督和管理职能，让其承担10%的过错责任不公平。从选任的注意义务上讲，国泰公司是单位，在其将工程交给所谓的不具备安装资格的马天希时，本次承揽就注定会是不具有资质的施工单位来施工，因此国泰公司的过错要大于马天希。综上，请求二审撤销原判，改判其不承担责任。
国泰公司上诉称：其与天马电子商行之间是买卖合同关系。其购买了天马电子商行的监控设备，同时由该商行负责安装，鉴于国泰公司和天马电子商行之间是买卖合同关系，只不过该买卖的设备由天马电子商行负责安装，这种情况下，国泰公司不存在选任过错的问题，所以国泰公司不应当承担任何责任。请求二审撤销原判，改判其不承担责任。
赵保军针对马天希的上诉，答辩意见同上诉状中所述内容。针对国泰公司的上诉，答辩称：1、国泰公司与天马电子商行之间不仅仅是买卖合同关系，其二者之间还存在施工关系，从双方签订的协议来看，也是存在施工内容的；2、济源市人民法院以（2015）济民一初字第737号民事裁定书裁定国泰公司不承担责任是因为那个案件的证据不能证实国泰公司与那个案件有利害关系，不具有被告的主体资格，但在本案中，能够证明国泰实业公司具有被告主体资格，具有利害关系，两个案件认定事实是不同的。
马天希针对赵保军的上诉，答辩称：1、本案与天马电子商行、赵翠连没有关系，国泰公司提供的承揽合同上没有天马电子商行的印章，也没有赵翠连的签字，国泰公司与天马电子商行不存在承揽关系，其业主赵翠连对本案损失不应承担赔偿责任，一审法院对该项事实的认定是正确的；2、马天希与赵保军之间不是雇佣关系，是监控安装施工工程中的放线部分分包关系，双方在黄建设的介绍下，马天希将工程中的放线工作以8000元的价格承包给赵保军，人员及人员工资、工作安排均由赵保军自行安排，马天希对人员安排和具体工作不存在管理和支配关系，对人员也不负责发放工资，因此不是雇佣关系，一审法院认定双方之间系承揽关系是正确的。综上，赵保军的上诉请求不能成立。针对国泰公司的上诉，答辩称：本案的法律关系包括国泰公司与其他当事人之间是承揽合同关系。对国泰公司认为自己不应该承担责任没有异议。
赵翠连针对赵保军、马天希的上诉，答辩称：其是天马电子商行的业主，马天希并非天马电子商行的工作人员；其并不认识赵保军，也不认识国泰实业公司的人，天马电子商行有卖监控的电子配件，但不负责安装监控；赵保军的上诉请求不能成立，请求依法驳回赵保军对其的诉讼请求。针对国泰公司的上诉，答辩称：其不认识国泰实业公司的人员，没有卖给国泰公司电子设备，与国泰公司不存在施工合同关系，也不存在买卖关系。
国泰公司针对赵保军的上诉，答辩称：因为赵保军上诉没有涉及到国泰实业，所以不发表答辩意见。针对马天希的上诉，答辩称：1、马天希称国泰公司将监控安装工程承包给其不是事实，实际上国泰公司是购买了天马电子商行的监控设备，由天马电子商行负责安装，安装是双方买卖合同的延续，而不是国泰公司将监控安装工程承包给了马天希；2、马天希称因为一审让国泰公司承担10%的责任，而让马天系承担25%的责任不公平，其认为两者不能比较，马天希究竟是否应该承担责任，应该承担多少责任，不能以此为据。
二审中，马天希向本院提供的证据有：
第一组证据：证人韩某某、石某某、吴某某的证言。证明赵保军受伤的过程，马天希不存在过错。1、证人吴某某是国泰公司门岗工作人员，称赵保军受伤时其在值班，安装监控总共四个人，刚上班时先去了3个人，后来马天希开车拉人进去，车上下来4个人，其中有赵保军、马天希，还有两个男的不认识；其当时在值班室屋里，听见外面的人说喝酒了之类的话，其见赵保军能说能笑，也不需要搀扶，等了一会儿，除了赵保军之外的三个人通过门岗进厂区安监控，赵保军的面包车与门岗相距二、三十米，赵保军走到面包车前将车门拉开，然后解裤子开始解手，之后将车门拉住，后来赵保军路过门岗给其打了招呼又进入厂区。2、证人石某某系国泰公司办公室工作人员，称其当时在厂房西边大概几十米看见有三个人在那里不知道干什么，到现场后，看见有三个人在安监控，有一个人上了梯子，有两个人在边上扶着。过了一会儿，听见梯子响了，其一扭头，看见人和梯子一起顺着梯子倒下来了，人已经昏迷不醒了。3、证人韩某某系在国泰公司厂区搞绿化的工作人员，称其当时在浇菜，听见赵保军及其工作人员在争吵，说弄错了之类的话，过了一会儿听见响声，看见赵保军从梯子上掉下来了。其到现场去看，期间听见赵保军的媳妇无意间说到赵保军喝了点酒，然后就拨打120了。
第二组证据：2015年1月25日，赵亚敏（赵保军的妻子）给马天希出具的22000元借条一份，证明其已经实际支付赵保军22000元，如果将来判决马天希承担赔偿责任，该22000元应予扣除。
赵保军对第一组证据的质证意见是：一审时三个证人没有出庭作证，二审时突然出庭作证，对证人所述内容均不认可；该三个证人不能证明赵保军处于醉酒状态、不能证明赵保军的受伤与喝酒存在因果关系。赵翠连对证人证言均无异议。国泰公司对证人证言均无异议。
赵保军对第二组证据即借条的真实性予以认可，但不能确定该借条中借款是赵保军的施工劳务费还是对赵保军的赔偿款，认为该22000元既包括赵保军的施工费用，也包括赵保军的一部分医疗费用，双方对费用的性质未协商一致。赵翠连对借条没有意见。国泰公司称其不清楚此事。
本院经审查，认为：马天希提供的第一组证据中三位证人陈述了其所见到的事情经过，但是并不能证明马天希不存在过错。第二组证据即借条，因赵保军认为其间不仅包括部分医疗费用，还包括赵保军的施工费用，马天希对此不予认可，双方说法不一致，因本案不涉及赵保军的施工费用争议，且该借条系赵保军妻子所出具的借据，本案对此不予审理，双方可另行协商确定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、赵保军与马天希之间是雇佣关系，还是承揽关系，马天希是否应当承担赔偿责任。二、赵翠连作为天马电子商行的业主，是否应当承担责任。三、国泰公司是否存在选任过失。关于第一个焦点，马天希将安装监控设施过程中的部分工程交由赵保军施工，从马天希所述来看，其与赵保军商定的报酬是施工结束并验收后付8000元，以上所述有证人黄建设证明，因赵保军提供的证人也认可黄建设到过现场、施工的工具由赵保军提供、由赵保军个人与马天希谈干活的条件并负责要钱，所以黄建设的陈述较为客观，一审以此认定赵保军与马天希之间是承揽关系并无不当。赵保军上诉认为其与马天希之间系雇佣关系，证据不足，本院不予支持。因按照有关规定，监控工程需要相关的安防专用工程资质和建设资质，而赵保军并没有相关的从业资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。据此，马天希上诉认为造成承揽人自身受到伤害其不应承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决因赵保军没有从业资质，马天希有选任过失，所以应对赵保军的损失承担25%的责任，于法有据，本院予以维持。关于第二个焦点，赵翠连作为天马电子商行的业主，是否应当承担责任。赵保军上诉要求赵翠连作为天马电子商行的业主承担赔偿责任，但从本案的证据情况看，国泰公司与马天希签订的《国泰实业公司钢渣厂监控施工协议》中，仅注明乙方为天马电子商行，但并无该商行公章或业主签名，也无任何证据可以证明马天希系代表天马电子商行签订协议并履行，故赵保军因没有充分证据证明其上诉主张，本院不予支持。关于第三个焦点，国泰公司是否存在选任过失。同第一个焦点分析所述，国泰公司与马天希之间签订了《国泰实业公司钢渣厂监控施工协议》，此协议内容明确显示为安装，而非买卖，故需施工方具备一定的资质，但马天希并无相关从业资质，一审据此判决国泰公司对于赵保军的损失承担10%的责任并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3249元，由赵保军负担2302元，马天希负担762元，国泰公司负担185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 王 璐