江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终495号上诉人(原审被告):孙醒,女,1970年4月9日出生,汉族,住江苏省淮安市清江浦区。上诉人(原审被告):北京利和泰来国际文化艺术有限公司,住所地北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼（国家广告产业园孵化器21872号）。法定代表人：孙醒，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：姜康兵，江苏兴宇律师事务所律师。被上诉人(原审原告):江苏北城建设发展有限公司,住所地江苏省南京市浦口区浦滨路150号。法定代表人：董恒鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚东，淮安市淮安区城中法律服务所法律工作者。上诉人孙醒和北京利和泰来国际文化艺术有限公司（以下至判决主文前简称利和泰来公司）因与被上诉人江苏北城建设发展有限公司（以下至判决主文前简称北城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。孙醒、利和泰来公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实部分有错误。一审判决认定双方已废止《项目合作构架协议》并重新签订《合作协议》，被上诉人缴纳的30万元保证金转为《合作协议》保证金错误，被上诉人无证据证明双方已废止《项目合作构架协议》，该协议仍有效，也无证据证明保证金已转为《合作协议》保证金；2、一审判决认定孙醒收到30万元保证金错误。北城公司从未向上诉人交过保证金，一审判决江苏金元装饰工程有限公司（以下简称金元公司）已经将其交给上诉人30万元的保证金的债权移转给北城公司错误，虽然金元公司出具证明证明30万元保证金的债权转让事实，但上诉人从来未收到过债权转让的通知，故上诉人仍然对金元公司负有退还30万元保证金的债务，对北城公司不负有退还保证金的责任；3、一审法院认定孙醒在协议利和泰来下方签字即作为担保人签字错误。孙醒是作为公司法定代表人身份签字，不是作为担保人签名，一审法院认定孙醒为担保人无事实依据；4、一审法院适用法律错误。被上诉人北城公司成立日期为2016年6月21日，其与上诉人签订合同时尚未成立，双方当时签订的合同因被上诉人不具备主体资格并未生效，依据相关规定，主合同无效，担保合同也无效，担保人有过错的应当承担不超过不能清偿部分的三分之一，因主合同未成立，而不是无效，且孙醒没有作为担保人的意思表示，一审判决孙醒承担担保责任错误，请求二审法院予以纠正。北城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。北城公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告返还保证金30万元及利息24938元，从2016年1月15日至2017年10月14日，按照中国银行同期贷款年利率4.75%计算，往后利息按照中国银行同期贷款年利率4.75%从2017年10月15日起至实际支付之日止，要求孙醒承担连带担保责任；2、原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月15日北城公司根据《合作协议》给付利和泰来公司30万元保证金，并在一审提供了《合作协议》复印件、保证金收款收据、金元公司证明等证据，原审被告对上述证据的真实性无异议，但认为《合作协议》系倒签协议，并未收到该协议约定的30万元保证金，原审被告收到的30万元系《项目合作框架协议》所约定的保证金，提供《项目合作框架协议》复印件，北城公司质辩，对《项目合作框架协议》真实性无异议，但双方已废止该协议并重新签订《合作协议》，董恒鸣缴纳的30万元保证金转为《合作协议》的保证金。原审被告提供的《项目合作框架协议》约定，甲方：北京利和泰来国际文化艺术有限公司，乙方：江苏金元装饰工程有限公司。合作内容：1、甲方所建立的外国商业集聚园“万国风情园”在中国境内落地的所有外国商户店面及办公装潢工程统一由乙方承接施工完成。2、甲、乙双方派员联合办公。合作方式：1、乙方自签订本合同三个工作日内支付人民币叁拾万元给甲方，作为项目合作保证金。3、甲方自收乙方保证金6个月内，未能实施装修工程开工，甲方退回乙方保证金，该合同自动解除。日期：2016年元月11日。北城公司提供的《合作协议》约定，甲方：北京利和泰来国际文化艺术有限公司，乙方：江苏北城建设发展有限公司，担保方：孙醒，身份证号码。合作内容：1、甲方所建立的外国商业集聚园“万国风情园”在中国境内落地的所有外国商户店面及办公装修工程由乙方统一承接施工完成。2、甲方帮乙方运作的其他工程经业主同意也交由乙方完成。3、甲、乙双方派员联合办公，双方人员工资由甲、乙双方各自承担。合作方式：1、乙方自签订本协议三个工作日内支付人民币叁拾万给甲方，作为项目合作保证金。3、甲方自收取乙方项目保证金6个月内，未能实施装修工程开工，甲方无条件退还项目保证金，并承担相应利息，本协议自行解除。甲方：北京利和泰来国际文化艺术有限公司，孙醒，2016.元.16日。乙方：江苏北城建设发展有限公司，董恒鸣，2016年元月11日。北城公司提供金元公司《证明》：“我公司总经理董恒鸣以我公司名义于2016年元月11日与北京利和泰来国际文化艺术有限公司签订合作协议后，董恒鸣以个人账户汇款30万元合作保证金至北京利和泰来国际文化艺术有限公司账户。后因合作项目约定的期限接近，工程迟迟未有实施，董恒鸣多次催促无果的情况下，唯恐因为其自己的过失给公司造成巨大损失，故提出签约过失风险责任由其个人承担，并经公司研究同意，该项目由董恒鸣名下的江苏北城建设发展有限公司实施，由董恒鸣以江苏北城建设发展有限公司与北京利和泰来国际文化艺术有限公司重新签订‘合作协议’，我公司与北京利和泰来国际文化艺术有限公司于2016年元月11日签订的‘合作协议’作废，董恒鸣之前缴纳的30万元保证金作为江苏北城建设发展有限公司交付北京利和泰来国际文化艺术有限公司的合作保证金。特此证明。江苏金元装饰工程有限公司。二O一七年十一月二十八日”经原审法院审查认定，金元公司与利和泰来公司签订《项目合作框架协议》，由金元公司总经理董鸣恒向利和泰来公司交纳30万元作为项目合作保证金。后金元公司将30万元保证金权利转移给北城公司，并由北城公司重新与利和泰来公司签订协议，签署日期为2016年元月11日。北城公司主张利和泰来公司收到其30万元保证金，对该事实予以确认。利和泰来公司主张其与金元公司的《项目合作框架协议》并未废止，但利和泰来公司并未履行合同约定的向金元公司返还30万元保证金的义务，因金元公司明确董恒鸣所交的30万元保证金的权利义务转移给北城公司，双方重新签订了合同，倒签日期，充分说明金元公司的权利义务已转移给北城公司，利和泰来公司该主张不成立，不予认定。北城公司主张孙醒作为担保方在协议上签字，认为合作协议上有担保方孙醒及其身份证信息，孙醒本人也在协议书的最后甲方处签字。原审被告对此不予认可，辩称协议落款处没有担保方签字，也没有约定担保条款，孙醒并非作为担保人在协议上签字。经审查认定，北城公司与利和泰来公司的《合作协议》中列明了担保方孙醒及其身份证号码，孙醒应当是作为甲方利和泰来公司的担保人，孙醒本人在甲方利和泰来公司处签字，应当视为孙醒认可该协议并为利和泰来公司担保。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。北城公司与利和泰来公司协议约定利和泰来公司所建立的外国商业集聚园“万国风情园”在中国境内落地的所有外国商户店面及办公装修工程由北城公司承接施工，因北城公司不具有从事建筑工程相应的资质，违反了法律强制性规定，合作协议无效。利和泰来公司因该合作协议取得的30万元保证金，应当予以返还。北城公司要求利和泰来公司支付利息（按照中国银行同期贷款年利率4.75%计算，自2016年1月15日至2017年10月14日利息为24930元，之后自2017年10月15日顺延计算至实际支付之日止），因双方合作协议无效，利和泰来公司应及时返还保证金，利和泰来公司未及时返还，应承担相应责任，北城公司主张的利息符合法律规定，予以认定。利和泰来公司辩称，双方并未具体约定利息计算起止时间，因双方合作协议无效，原审被告辩称无法律依据，不予采信。北城公司要求孙醒对利和泰来公司的债务承担连带责任，原审被告不认可孙醒作为担保人在协议上签字。因合作协议首部孙醒作为利和泰来公司担保方，且孙醒本人在协议尾部利和泰来公司处签字，故孙醒系作为利和泰来公司的担保人在合作协议上签字，现合作协议无效导致担保合同无效，担保人孙醒有过错，认定孙醒应承担利和泰来公司所欠债务30%的连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，作出判决：一、利和泰来公司在判决生效后五日内给付北城公司保证金30万元及利息（自2016年1月15日起至实际给付之日止，按照本金30万元，中国银行同期贷款年利率4.75%计算）；二、孙醒对第一项承担30%的连带清偿责任；三、驳回北城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6174元，减半收取3087元，由利和泰来公司负担，孙醒对利和泰来公司给付的30%承担连带清偿责任。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，本院对金元公司法定代表人徐亚进行了调查，徐亚陈述：北城公司法定代表人董恒鸣原系金元公司工作人员，《项目合作框架协议》和《合作协议》均系董恒鸣所签，30万元保证金也是从董恒鸣个人账户转给对方的，在一审时金元公司向法院出具证明，已将30万元保证金债权转让给北城公司和董恒鸣，金元公司不会再向利和泰来公司和孙醒主张该债权。被上诉人对本院的调查笔录予以认可。上诉人对调查笔录的真实性无异议，关于30万元的保证金金元公司放弃向上诉人主张权利表示同意，但对金元公司已将30万元的债权转让给被上诉人不予认可，上诉人从来没有收到该债权的转让通知，认为其应向金元公司履行还款义务。本院认为：上诉人对收到30万元保证金并无异议，依据合同约定也愿意退还该30万元保证金，仅对退还的主体有异议，因《项目合作构架协议》和《合作协议》均系董恒鸣分别以金元公司和北城公司名义与利和泰来公司的法定代表人孙醒签订，30万元保证金也是从董恒鸣个人账户汇给利和泰来公司账户，因合同无效，上诉人负有退还30万元保证金义务，现金元公司在一审也出具证明，将该30万元保证金债权转让给北城公司，且承诺不再向上诉人主张该30万元保证金债权，故一审判决上诉人返还该30万元保证金并无不当，对上诉人主张被上诉人北城公司主体不适格，不应向其返还该30万元保证金的上诉理由，本院不予采信。北城公司与利和泰来公司签订的《合作协议》首部孙醒是作为利和泰来公司担保方，孙醒本人也在协议尾部利和泰来公司处签字，一审法院认定孙醒系作为利和泰来公司的担保人在《合作协议》上签字并无不当。因北城公司无相应的施工资质，违反法律的强制性规定，故该《合作协议》为无效合同，无效合同自始无效。由于《合作协议》无效导致担保合同无效，担保人孙醒有过错，根据相关规定，一审判决认定孙醒应承担利和泰来公司所欠债务30%的连带清偿责任亦无不当，对上诉人孙醒主张因主合同未成立，其没有作为担保人的意思表示，不应承担担保责任的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人孙醒的二审案件受理费2050元，由上诉人孙醒负担，上诉人北京利和泰来国际文化艺术有限公司的二审案件受理费6174元，由上诉人北京利和泰来国际文化艺术有限公司负担，本判决为终审判决。审判长 江 东 新审判员 王  健审判员 张 兆 宇二〇一八年五月八日书记员 呼延嫄嫄