河南省南阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）豫13刑终462号
原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)刘群洋，男，1989年12月15日出生，汉族，桐柏县广播电视台职工，住桐柏县。
委托代理人余良，河南朝野律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某，男，1989年7月2日出生，汉族，住桐柏县。
原审附带民事诉讼原告人魏某，男，1992年11月10日出生，汉族，住桐柏县。
原审附带民事诉讼原告人薛某，男，1990年4月22日出生，汉族，住桐柏县。
原审被告人张凯，男，1990年6月3日出生，汉族，初中文化，农民，住桐柏县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年11月13日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、贩卖毒品罪，于同年11月28日被执行逮捕。
辩护人陈浩，河南兴淮律师事务所律师。
河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院指控原审被告人张凯犯故意伤害罪、贩卖毒品罪，原审附带民事诉讼原告人刘群洋等人提起附带民事诉讼一案，于2018年3月21日作出（2018）豫1330刑初25号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人提出上诉，原审被告人张凯服判，未提出上诉。河南省桐柏县人民检察院未抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、上诉人，听取辩护人、代理人的意见认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审人民法院认定，一、故意伤害的事实：2014年1月4日上午，桐柏县二高中学生张某与吴天峰因琐事发生矛盾。吴天峰喊来其干哥刘磊介入此事后双方矛盾激化，张某便打电话叫来其叔张凯，张凯又纠集王林涛、罗桂林等人欲教训刘磊。当晚21时许，张凯、王林涛等人在桐柏县二高中门口东侧等待刘磊。刘磊及其朋友薛某、魏某、李某、刘群洋到达后，双方发生打斗，刘群洋、薛某、魏某、李某被扎伤。经桐柏县公安局法医学人体损伤程度鉴定书鉴定，刘群洋腹部的伤情为重伤二级、右前臂的损伤程度为轻伤二级；李某胸部的伤情为轻伤二级，薛某、魏某躯干部的伤情为轻微伤。
另查明，2014年12月19日，同案被告人王林涛赔偿刘群洋51000元，李某、魏某、薛某各3000元，共计60000元。审理过程中，被告人张凯亲属交纳赔偿款30000元。2017年11月13日，被告人张凯主动到桐柏县公安局城郊派出所投案。桐柏县广播电视台财务室出具证明，证实该单位在2014年元月至2014年7月期间正常为本单位职工刘群洋发放工资。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的以下证据证实：被告人张凯的供述，且有被害人刘群洋、李某、薛某、魏某的陈述，证人刘磊、罗某、彭某、吕某、张某、等人的证言，桐柏县人民法院刑事判决书，桐柏县广播电视台财务室出具证明，桐柏县公安局出具的现场勘查笔录，桐柏县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，到案证明，被告人张凯的常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
二、贩卖毒品的事实：2013年底，在桐柏县城关镇“三亚快捷”宾馆205房间，被告人张凯以300元的价格卖给刘某冰毒约1克。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的以下证据证实：桐柏县公安局禁毒大队出具的案件来源情况说明，证实案发系他人举报；证人刘某的证言与证人郑某的证言相印证，证实2013年底，在桐柏县城关镇“三亚快捷”205房间被告人张凯卖给刘某冰毒约1克，刘某当场给张凯现金300元的事实；同时有郑某的辨认笔录，证实2013年底，在桐柏县城关镇“三亚快捷”205房间卖给刘某毒品的人叫刘东。经侦查人员在人口信息系统中查询比对，确认该刘东就是张凯；证人徐某的证言，证实被告人张凯的绰号叫小东；桐柏县公安局2014年3月15日出具现场检测报告书，证实郑某的尿检结果呈阳性。
原审法院认为，被告人张凯纠集他人故意伤害他人身体，并致一人重伤一处轻伤一处，一人轻伤，两人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张凯向他人贩卖毒品，其行为又构成贩卖毒品罪。被告人张凯一人犯两罪，应数罪并罚。在故意伤害罪中，被告人张凯主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；审理过程中，被告人张凯亲属交纳30000元赔偿款，视为被告人张凯有悔罪表现，鉴于被害人对本案的发生亦有一定责任，可酌定对被告人从轻处罚。在故意伤害罪中，辩护人关于被告人张凯系从犯的辩护意见，经查，本案其他参与人均系张凯纠集，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，系主犯。故该项辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采信；其他辩护意见，有事实根据和法律依据，予以采信。在贩卖毒品罪中，被告人张凯关于其没有参与贩卖毒品，也没有用过“刘东”这个名字，只认识刘某，不认识李飞、郑某等人的辩解意见，与庭审查明的事实不符，不予采信。
关于附带民事赔偿问题。根据四附带民事诉讼原告人在同案犯王林涛案件中提供的证据、本人提交的赔偿清单，结合庭审中查明的事实及2016年河南省人身损害赔偿标准，确定赔偿范围和赔偿数额如下：1、刘群洋的医疗费28760.21元、护理费17253.17元，住院伙食补助费5580元，营养费5580元，差旅费1052元。因刘群洋在住院期间单位正常为其发放工资，故其误工费的请求不予支持。以上小计58225.38元。2、李某的医疗费5919.62元，误工费1723.12元，护理费1669.6元，住院伙食补助费540元，营养费540元，差旅费酌定1000元，以上小计11392.34元。3、薛某的医疗费5720.38元，误工费1531.66元，护理费1484.14元，住院伙食补助费480元，营养费480元，以上小计9696.18元。4、魏某的医疗费3694.16元，误工费1818.85元，护理费1762.4元，住院伙食补助费570元，营养费570元，差旅费1000元，以上小计9415.41元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告人张凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二、扣除王林涛赔偿款后，被告人张凯应分别赔偿刘群洋7225.38元、李某8392.34元、薛某6696.18元、魏某6415.41元。以上共计28729.31元从被告人张凯亲属缴纳的30000元赔偿款中扣除。三、被告人张凯的违法所得人民币300元予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘群洋上诉及代理人的主要意见是：1、原判重罪轻判，量刑不当；2、民事赔偿少。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审当庭出示、宣读、质证，来源合法，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张凯纠集他人故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。张凯贩卖毒品，其行为又构成贩卖毒品罪。张凯一人犯两罪，应数罪并罚。张凯有自首情节，其亲属主动赔偿被害人部分损失，一审已予以认定。关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘群洋上诉称“原判重罪轻判，量刑不当”的理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款、第二百一十八条和第二百二十六条的规定，附带民事诉讼的当事人可以对第一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉；被害人对第一审判决的刑事部分不服的，自收到判决书后五日内有权请求人民检察院提出抗诉；除人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉外，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案中刘群洋作为原审附带民事诉讼原告人，对原审判决中的刑事部分提出上诉，缺乏法律依据；河南省桐柏县人民检察院亦未对一审判决提出抗诉。故对该上诉理由不予支持。关于刘群洋另上诉称“民事赔偿少”的理由，经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支付的合理费用、因误工减少的收入等物质损失。就刘群洋的损失，一审判决对其因受到人身伤害造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费营养费、差旅费已予以考虑，赔偿数额并无不当。二审期间，刘群洋未提供自己遭受损失新的证据，故对该上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百一十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘群洋的上诉，维持河南省桐柏县人民法院（2018）豫1330刑初25号刑事附带民事判决中的附带民事部分。
本裁定为终审裁定。
审判长 王立京
审判员 刘 乐
审判员 李晓伟
二〇一八年五月二十九日
书记员 常倩慧