江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终146号
上诉人(原审原告)：吴志坤，男，1965�5月10日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：李俊杰，江苏顺邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：溧阳市鑫宇印刷有限公司，住所地溧阳市埭头镇工业集中区埭中路28号，统一社会信用代码913204817353313614。
法定代表人：蒋琛，系公司总经理。
委托诉讼代理人：刘春红，江苏名扬律师事务所律师。
上诉人吴志坤因与被上诉人溧阳市鑫宇印刷有限公司（以下简称鑫宇印刷公司）劳动合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴志坤的上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付�诉人改制后经济补偿金66315.36元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经履行了告知程序，不存在未履行告知义务的情况，一审认定事实错误。首先，上诉人认为劳动合同法第38条虽规定了劳动者的告知义务，但是并未就劳动者履行告知程序的时间、方式进行明确规定，其既未禁止劳动者以快递形式发出通知，也未规定劳动者在发出通知后需要待单位收到通知后才能离开公司，更未规定劳动者需要在单位收到通知后才能申请仲裁并要求经济补偿金。上诉人认为该条仅是规定劳动者的通知义务，至于用人单位是否及时收到该通知并非是要求支付经济补偿金的前置条件。本案中，上诉人虽然在7月27日未去单位，但在此之前上诉人已于7月25日通过快递形式向被上诉人发出了通知，而且上诉人在一审期间提供了其与车间负责人狄建峰之间的微信聊天记录，证明上诉人在7月26日已经向被上诉人车间主任作出辞职的意思表示，并告知其在7月25日已经发出了律师函。故上诉人认为其已经履行了劳动合同法第38条的告知程序。一审法院认为“上诉人应当在单位收到律师函后的某日再离职才属于履行了告知程序的正常离职”是对该条文的缩小解释，加重了劳动者的义务。另外，本案中上诉人虽然是在2017年7月26日向仲裁委递交了申请材料，但仲裁委在接收材料当天并未立案，而是在2017年8月方正式立案，被上诉人于2017年7月27日已收到律师函，故在该案仲裁立案时被上诉人已经知晓上诉人辞职以及辞职的理由。二、被上诉人对上诉人工作岗位的调动并未与上诉人协商一致，且缺乏合理性。对于工作岗位的调动是否与劳动者达成合意的举证责任在于被上诉人而非上诉人，一审举证责任分配违反法律规定。案涉岗位调动是被上诉人在上诉人拒绝加班的情况下进行的单方面、带有胁迫性和命令性的调动，并且被上诉人也认可该调动是单方研究决定的，故被上诉人对于上诉人工作岗位的调动未与上诉人协商一致，上诉人之所以到新岗位工作是担心如不及时到位会被按旷工处理的无奈之举。其次，关于被上诉人岗位调动未与上诉人达成一致属消极事实，上诉人不应对此承担举证责任。三、被上诉人在没有任何法定理由的情况下长期未按合同约定支付劳动报酬，主观上存在明显恶意，被上诉人在履行劳动合同义务过程中违背了诚信原则，属于劳动合同法第38条所认定的未及时足额支付劳动报酬，一审认定被上诉人不存在恶意拖欠工资的行为，明显与事实不符。上诉人2017年5月26日至6月25日期间的工资应于2017年6月30日即应当发放，而被上诉人没有任何法定情形的情况下直至2017年7月25日尚未发放，�经构成拖欠工资。所以被上诉人在履行劳动合同过程中未按合同约定执行，并且被上诉人在接到上诉人通知后也未及时发放，直至7月31日才发放。其次，被上诉人一直存在拖欠工资的行为，银行发放记录证明被上诉人长期存在拖欠工资的行为，主观上存在明显恶意。不应以上诉人是否曾就工资发放提出过异议为前提认定被上诉人是否构成未及时足额支付劳动报酬。
被上诉人鑫宇印刷公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人在离职前未履行告知义务。2017年7月26日之前被上诉人未收到上诉人任何口头或书面的要求离职、解除合同的意思表示，而其已于7月26日开始未再上班。二、上诉人的岗位调动正当合理，并且双方已达成一致。上诉人于1992年1月进单位后先后从事过印刷图版烫金岗位、印刷胶印岗位，于1999年调动到十色轮转机印刷机岗位工作至2017年7月17日。2017年7月，因生产需要，十色轮转机印刷机岗位需要加班，而上诉人以照顾家庭为由不能进行加班，故被上诉人在既要保证生产任务完成又要兼顾职工利益的情况下决定将上诉人调至印刷裁切机岗位，于7月17日向上诉人发出了调令，该调动是出于为上诉人考虑，且十色轮转机岗位与裁切机岗位同属印刷工种，系在同一车间、同一工作环境内，工资标准也没有明显变化，印刷裁切机的操作难度、技术要求也远低于印刷轮转机，上诉人是老职工，裁切机岗位很快就能熟练胜任。上诉人作为劳动者应遵守单位规章制度，满足生产经营需要，被上诉人对上诉人的调动是进行的合理性调整，不存在任何不妥，也未违反法律规定。上诉人在收到调动通知后，即前往新机位工作，上诉人并无证据证明对于调整岗位双方协商不一致的事实，也无证据�明新岗位的工作存在冒险作业，危及劳动者人身安全的情形。三、上诉人称被上诉人存在恶意拖欠工资情形的问题。被上诉人在每个月30日左右发放职工工资，工资的发放模式已经实行几十年，没有产生过任何歧义，上诉人对此是明知和默认的，被上诉人从未有因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬的情形。一审对这一问题的认定是正确的。
上诉人吴志坤向一审法院提出的起诉请求：请求：1、判令鑫宇印刷公司支付改制前的经济补偿9000元；2、判令鑫宇印刷公司支付改制后的经济补偿金66315.36元；3、判令鑫宇印刷公司支付带薪年休假工资35340元；4、解除双方之间的劳动合同。
一审法院认定事实：吴志坤是鑫宇印刷公司职工，1992年进入该公司工作，劳动合同约定吴志坤在鑫宇印刷公司从事印刷工作，工资实行计件工资分配制度，鑫宇印刷公司每�30日支付吴志坤工资，鑫宇印刷公司通过工商银行代发吴志坤的工资，并为吴志坤缴纳了社会保险费。2017年7月17日鑫宇印刷公司书面通知吴志坤调整操作机位，吴志坤收到调动通知书后，即前往新机位工作，2017年7月25日17点许，吴志坤委托江苏顺邦律师事务所律师李俊杰以EMS特快专递的形式向鑫宇印刷公司发出律师函，同时律师函阐述了吴志坤对鑫宇印刷公司调整岗位不满的意思，也陈述了鑫宇印刷公司未支付2017年部分工资，年休假工资以及高温津贴等内容，同时吴志坤提出解除双方的劳动合同，并要求鑫宇印刷公司支付2017年6月25日至2017年7月25日的工资以及年休假工资、高温津贴，解除劳动合同的经济补偿金。该律师函鑫宇印刷公司于7月27日17时许收悉。
一审另查明，每月的26号到次月的25日系鑫宇印刷公司的工资结算期，吴志坤离职前12个月鑫宇印刷�司每月30日左右支付其上个月的工资，鑫宇印刷公司在吴志坤所在的印刷车间安装了20台大型空调，高温季节车间内室温控制在26-28°，2017年7月26日吴志坤向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请书，请求1、裁决解除双方劳动合同；2、裁决鑫宇印刷公司支付拖欠2017年5月25日至2017年7月25日的工资8254元（在仲裁庭审中吴志坤当庭撤回了对该项的请求）；3、裁决鑫宇印刷公司支付2008年-2016年带薪年休假工资43700元；4、裁决鑫宇印刷公司支付2016、2017的高温津贴1200元；5、裁决鑫宇印刷公司支付解除劳动合同的经济补偿金（含改制前的）107302元。2017年9月25日该仲裁委作出裁决:1、2017年7月25日申请人吴志坤解除与被申请人鑫宇印刷公司之间的劳动合同；2、对申请人吴志坤主张的仲裁请求不予支持。吴志坤不服该裁决，诉至法院形成本诉，并要求1、解除双方之间�劳动合同；2、判令鑫宇印刷公司支付改制前的经济补偿9000元；3、判令鑫宇印刷公司支付改制后的经济补偿金66315.36元；4、判令鑫宇印刷公司支付带薪年休假工资35340元；庭审中双方对溧劳人仲案字（2017）第283号仲裁裁决书认定的事实以及该仲裁仲裁庭审笔录、双方提交的证据及笔录的内容也没有异议。
一审庭审中，鑫宇印刷公司同意解除与吴志坤之间的劳动合同关系，同意支付吴志坤改制前的经济补偿金9000元，对吴志坤提出的改制后的经济补偿金66315.36元的主张，提出吴志坤属于自动离职，鑫宇印刷公司没有劳动法第三十八条第一款所列的情形，因此不同意吴志坤的该项请求。对吴志坤主张的带薪年休假工资提出应由劳动行政部门按照行政程序处理，不属于劳动争议处理的范围，也不予认可。在庭审中，吴志坤补充提供一份与狄建锋的微信聊天记录，证明吴志坤离职之前履行了告知义务，对此鑫宇印刷公司不予认可。
上述事实由吴志坤提供的劳动合同书、个人养老缴费情况单、岗位调动通知书、工商银行借记卡账户历史明细清单、律师函、EMS快递单，鑫宇印刷公司提供的劳动合同书、工商银行网上银行电子回单、印刷车间空调布局图、印刷车间温湿度检查记录表、以及仲裁庭审笔录、溧劳人仲案字（2017）第283号仲裁裁决书，吴志坤提供的微信聊天记录1张以及双方的庭审笔录附卷佐证。
一审法院认为，双方一致同意解除双方的劳动合同，且有仲裁裁决的认定，该院予以支持。关于吴志坤主张的要求鑫宇印刷公司支付改制前的经济补偿金9000元，因鑫宇印刷公司当庭同意吴志坤的该项请求，该院予以支持。关于吴志坤主张的要求鑫宇印刷公司支付改制后的经济补偿金66315.36元，相关法律规定劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款规定提出解除劳动合同的，应当履行即时通知解除权的预告义务，即应事先告知用人单位，也就是吴志坤在离职前应当事先履行告知义务。劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款提出解除劳动合同的，对于劳动者即时通知解除权的行使形式，可以采用口头或者书面形式通知用人单位。本案中，吴志坤在鑫宇印刷公司工作至2017年7月25日止，当天17时许即以EMS邮政特快方式向鑫宇印刷公司发出律师函，次日起即7月26日吴志坤再未至鑫宇印刷公司继续工作。根据邮件投递信息显示，直至7月27日17时许该律师函才送达至鑫宇印刷公司，由此可见，本案吴志坤在离开鑫宇印刷公司时并未采取口头告知方式，当鑫宇印刷公司收到吴志坤提出解除劳动合同律师函时也是其离职后的数日。如吴志坤是在鑫宇印刷公司收到律师函之后的某日再离�，则可以视为履行了告知程序的正常离职，而7月25日吴志坤的离职行为实际上应当视为不辞而别。关于本案争议的调整岗位的问题，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，双方劳动合同约定吴志坤在鑫宇印刷公司从事印刷工作，鑫宇印刷公司将其从十色轮转印刷机岗位调至裁切机岗位，吴志坤虽有不满，但事实上已至新岗位工作，且并无证据证明对于调整岗位双方协商不一致的事实，也无证据证明新岗位的工作存在冒险作业，危及劳动者人身安全的情形。故吴志坤以鑫宇印刷公司存在过错并提出解除劳动合同的观点于法无据，该院不予采纳。
关于吴志坤提出的拖欠工资的问题，用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬的，才可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但对确因客观原因导致计算标准不清�、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。以本案查明的事实来看，鑫宇印刷公司每月30日左右支付其上个月的工资，对于鑫宇印刷公司这样长期一贯的做法，吴志坤是明知的，也是默认的，且也无证据证明其在离职前已通过某种形式就工资发放问题向鑫宇印刷公司提出过异议，故吴志坤在离职时，鑫宇印刷公司并不存在恶意拖欠工资的情形。故吴志坤主张改制后的经济补偿金的诉讼请求缺乏相关事实和法律依据，该院不予采纳。关于吴志坤主张的要求鑫宇印刷公司支付带薪年休假工资35340元的请求，因该项请求不属于法院审理的范围，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条及相关民事政策之规定，作出如下判决，一、2017年7月25日吴�坤解除与鑫宇印刷公司之间的劳动合同；二、鑫宇印刷公司于本判决生效之日起10日内支付吴志坤改制前的经济补偿金9000元；三、驳回吴志坤的其他诉讼请求。案件受理费5元，已减半（未预交），由鑫宇印刷公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查明，2018年2月6日溧阳市劳动监察大队向上诉人吴志坤出具一份劳动保障监察告知书，该告知书指出经该大队调查核实，上诉人吴志坤在被上诉人鑫宇印刷公司2015年度、2016年度、2017年（1～7月）已享受公司的带薪年休假。二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的�（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。2017年7月25日上诉人吴志坤委托律师向被上诉人鑫宇印刷公司发出律师函，称被上诉人鑫宇印刷公司存在擅自调动工作岗位、尚未发放2017年度的部分工资以及数年来带薪年休假期间的工资、未发放2016年及2017年期间的高温津贴问题，遂提出解除双方之间的劳动合同，如被上诉人鑫宇印刷公司的确存在上述情况并构成违反劳动法律法规，则上诉人吴志坤即享有法定解除权，被上诉人鑫宇印刷公司需按规定支付相应经济补偿金。同时由于辞职主动权掌握在劳动者手中，辞职理由作为劳动者行使解除劳动合同权利的体现，其辞职理由的充分选择权也由劳动者掌握，因此，一旦劳动者确定了辞职理由，即决定用人单位应当承担的法律责任，也就确定了劳动者能否享受经济补偿的权利，故在判断劳动者提出解除劳动合同的情况�，用人单位是否需要支付经济补偿金应以劳动者最初的真实意思表示作为判断依据，而不应对在案件审理过程中提出的其他理由进行审查，并作为判断依据。经审查，上诉人吴志坤提出的上述违法事项均不能成立，被上诉人鑫宇印刷公司无需支付其解除劳动合同经济补偿金。现针对上诉人吴志坤于二审中提出的上诉理由，分别论述如下：1、关于岗位调动问题。劳动关系具有继续性和长期性的特点，故在劳动合同履行期间用人单位具有一定的用工自主权，并依据该自主权灵活地调整劳动者的工作内容和地点，以满足生产经营的需要。首先，本案双方当事人劳动合同约定上诉人吴志坤需按被上诉人鑫宇印刷公司工作需要从事印刷工作，被上诉人鑫宇印刷公司于2017年7月书面通知上诉人吴志坤由十色轮转机印刷机岗位至印刷裁切机岗位，两岗位位于同一车间的相邻机位�且两岗位计薪方式亦未发生变化，故该岗位调整尚不构成劳动合同的变更，而是劳动合同履行过程中的正常调整，该调整情形无需通过双方协商一致才可进行。其次，认定工作岗位调整的合理性可从劳动基准法的限制、权利不得滥用的限制等方面综合考量，而被上诉人鑫宇印刷公司调整上诉人吴志坤从事裁切机工作，并不属于法律禁止从事的工作或需违章冒险作业的情况，裁切机工作也不属于需要特殊技能或职业资格的岗位，上述调职决定也不会使得上诉人吴志坤尊严或劳动技能受损，也不会对上诉人吴志坤的家庭生活及社会生活利益造成损害，上诉人吴志坤虽认为岗位调整不合理，但也未指出明确而充分的理由，故结合本案案情，被上诉人鑫宇印刷公司调整上诉人吴志坤的岗位并不违法，上诉人吴志坤应服从该合理的工作调动。2、关于拖欠工资问题。按照我国�劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位依法向劳动者支付劳动报酬是基本义务。如用人单位存在主观恶意不及时足额支付工资导致劳动合同无法继续履行，劳动者可据此提出解除劳动合同。本案双方当事人约定上诉人吴志坤工资为计件工资，按照《江苏省工资支付条例》的规定，实行计件工资制或者其他相类似工资支付形式的，工资支付周期可以按计件完成情况约定。本案中，上诉人吴志坤的工资结算期为当月的26日到次月的25日，次月月底发放上个工资结算期的工资，长期以来上诉人吴志坤就被上诉人鑫宇印刷公司该结算方式和支付时间并未提出异议，其于2017年7月25日提出被上诉人鑫宇印刷公司尚未支付其部分工资并进而提出解除劳动合同，但该部分工资并未达到支付期限，故此点理由不能作为要求被上诉人鑫宇印刷公司支付经济补偿金的条件。上诉人吴志坤二审中提出被上诉人鑫宇印刷公司一直存在拖欠工资的行为即有时会延迟一段时间发放，经审查，被上诉人鑫宇印刷公司支付工资时确有延后几天的情况，该行为确有一定瑕疵，但鉴于双方劳动关系已存续二十余年，该行为尚不足以对劳动合同正常履行构成实质性影响，上诉人吴志坤于提出解除劳动合同时亦未以此作为解除理由，故上诉人吴志坤以被上诉人鑫宇印刷公司拖欠工资为由提出解除劳动合同无法成立。3、关于解除劳动合同通知程序问题。《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者在用人单位存在过错的情况下，劳动者可以无需按提前三十日通知的规定随时通知解除或不需事先告知解除，上诉人吴志坤于2017年7月25日委托律师向被上诉人鑫宇印刷公司发出律师函�认为被上诉人鑫宇印刷公司存在违法行为，并进而提出解除劳动合同，其向被上诉人鑫宇印刷公司发出解除劳动合同通知函时双方劳动关系尚未解除，且2017年7月26日上诉人吴志坤即向劳动仲裁机构申请仲裁以寻求解决途径，故上诉人吴志坤已按《劳动合同法》第三十八条的规定履行了通知程序，一审认为上诉人吴志坤未履行告知程序应有不妥，本院予以纠正；但因上诉人吴志坤据以提出解除劳动合同的事由不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审判决未支持上诉人吴志坤关于企业改制后经济补偿金的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人吴志坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴志坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一八年三月三十日
书记员 吴 冰