宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初262号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人骆海友，于浙江省宁波市，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月29日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审，2015年6月4日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月15日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人蔡士勇、陈灵洁，浙江红邦律师事务所律师。
被告人徐仁生，于江西省南昌市，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月5日被宁波市公安局海曙分局取保候审，2015年6月4日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月5日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人罗海滨，浙江民理律师事务所律师。
辩护人刘志德，湖南泓一律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2016]236号起诉书指控被告人骆海友、徐仁生犯开设赌场罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员薛依青、代理检察员郑晓丽出庭支持公诉，被告人骆海友及其辩护人蔡士勇、陈灵洁，被告人徐仁生及其辩护人罗海滨、刘志德到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2015年3月中旬起，被告人骆海友、徐仁生合伙将位于本市海曙区徐家漕路91号宁波市海曙梦幻乐园娱乐有限公司（以下简称“海曙梦幻乐园”）二楼作为赌博场地，设置三台赌博机（分别为捕鱼机、狮子机和草花机，每台八个独立机位）供社会不特定人员进行赌博。同时雇佣郭某、刘某甲负责赌场日常管理，雇佣徐某乙、刘某乙、黄某、徐某甲、张某甲、刘某丙、徐某丙、程某（均另案处理）等人负责为赌客上下分、记分、开门及望风等工作。2015年6月30日15时许，该赌场被民警查获，当场查获赌客多名及赌博机三台等涉案物品。经查，该赌场运营期间非法获利人民币30余万元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人骆海友、徐仁生合伙设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，予以惩处。
被告人骆海友辩称其于2015年3月将海曙梦幻乐园转让给徐仁生后，未参与赌场的经营和管理。
辩护人认为，1.指控被告人骆海友犯开设赌场罪证据不足；2.指控赌场非法获利30余万元的证据不足。
被告人徐仁生辩称其参与了开设赌场，但并非赌场的老板，没有参与赌场的利润分成。
辩护人罗海滨认为，1.被告人徐仁生只是在赌场上班，是管理者而非赌场老板；2.指控赌场非法获利30余万元的证据不足。
辩护人刘志德认为，1.对指控徐仁生构成开设赌场罪无异议，但指控赌场非法获利30余万元的证据不足；2.被告人徐仁生只是赌场的高级管理者，系从犯。
经审理查明，2015年3月中旬起，被告人骆海友、徐仁生在取保候审期间，仍合伙将位于本市海曙区徐家漕路91号海曙梦幻乐园二楼作为赌博场地，设置三台赌博机（分别为捕鱼机、狮子机和草花机，每台八个独立机位）供社会不特定人员进行赌博。同时雇佣郭某、刘某甲负责赌场日常管理，雇佣徐某乙、刘某乙、黄某、徐某甲、张某甲、刘某丙、徐某丙、程某（均另案处理）等人负责为赌客上下分、记分、开门及望风等工作。2015年6月30日15时许，该赌场被民警查获，当场查获赌客多名及赌博机三台等涉案物品。经查，该赌场运营期间非法获利人民币30余万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人郭某的证言、辨认笔录，证实了2015年4月13日左右，其开始在海曙梦幻乐园上班，负责赌场的日常事务管理。赌场内有三台赌博机，赌场的老板为骆海友和徐仁生。骆海友让其在手机上把名字存为“张老板”并用“张老板”的称呼来冒充他，并告知其熊中仁每天会来收营业款。骆海友和其通话很多，主要就是询问赌场内生意情况，督促其对赌场进行管理等。徐仁生让其负责发放利润分成，如果当天净利润达到3万元，赌场内的所有工作人员就可以分到总共250元的利润分成，平均每人可以分到25元。如果超过3万元，按每增加1万元能再发放25元的比例发给每个工作人员。徐仁生与其通话的主要内容为询问赌场内的生意状况，要及时向他汇报赌客返现数额大的情况，了解赌场内其他工作人员的履行职责情况。其在赌场上班期间，共分到三四百元利润分成的事实。
2.证人刘某甲的证言及辨认笔录，证实了2015年3月，其再次到海曙梦幻乐园上班，赌场内有三台赌博机，一台捕鱼机、一台狮子机、一台草花机，赌场的老板是骆海友和徐仁生，2015年3月中下旬，骆海友和徐仁生决定再次开设赌场，他们二人在赌场办公室向工作人员交代过一些注意事项，主要包括防止赌客打架，注意赌场外围有没有警察等。骆海友、徐仁生除经常到赌场办公室问赌场的生意情况外，也曾打电话向其了解赌场的生意状况并交代其发香烟要节约的事情。郭某曾向其说过，如果被公安机关查到的话不能供述具体的事情，公安机关问起老板的事情就说老板姓张。因其有时会早下班，所以拿到的提成比别人少，总共分到两次50元提成的事实。
3.证人张某甲的证言及辨认笔录，证实了2015年2月底3月初，骆海友要其再到海曙梦幻乐园上班，负责维修赌博机，赌场内有三台赌博机，一台捕鱼机、一台狮子机、一台草花机，骆海友和徐仁生是赌场老板。骆海友曾向其交代，要是机器维修不好就联系周敏过来修理。徐仁生曾向其交代，没事的话就在场子里转转看看，看着机器，以防客人把机器搞坏。骆海友、徐仁生每个月都会到赌场一两次。赌场营业额达到3万元就会拿出250元分给大家，每人可提成25元，其从郭某到赌场后，共拿到约四五百元提成的事实。
4.证人刘某乙的证言及辨认笔录，证实了2015年2月份过完年，其到海曙梦幻乐园上班，其和他人被分成两班，轮流在上班，工作是给赌客计分，赌场内有三台赌博机，骆海友和徐仁生是赌场老板。骆海友、徐仁生来赌场都是直接去办公室找郭某和刘某甲，郭某和刘某甲会给骆海友、徐仁生倒茶并汇报工作。徐仁生经常在赌场内和员工一起吃饭。赌场每天营利到3万元，每人可分到25元，每多营利1万，再多分25元，其大概分到十次左右的利润分成，共300元左右的事实。
5.证人黄某的证言及辨认笔录，证实了2015年清明节后，其再次到海曙梦幻乐园上班，工作是给参赌人员记分。赌场内有三台赌博机，一台捕鱼机、一台狮子机、一台草花机，赌场老板是骆海友和徐仁生，平时郭某有事情向骆海友和徐仁生请示。骆海友、徐仁生来赌场都是直接去办公室，骆海友曾打电话向其询问赌场的生意等情况，徐仁生到赌场后会和员工一起吃饭。其共分到700元左右提成的事实。
6.证人徐某甲的证言及辨认笔录，证实了2015年4月中旬，其和刘某丙一起到海曙梦幻乐园上班，工作是给客人上分。赌场内有三台赌博机，一台捕鱼机、一台狮子机、一台草花机，其经常见到骆海友和徐仁生来赌场的办公室。共拿到过两次25元和一次50元提成的事实。
7.证人刘某丙的证言及辨认笔录，证实了2015年4月中旬，其和徐某甲一起到海曙梦幻乐园上班，工作是卖游戏币和给赌客开门。赌场内有三台赌博机，分别是捕鱼机、狮子机和草花机，赌场的老板是骆海友、徐仁生，郭某曾向赌场员工交代过，如果万一被抓了就说老板姓张。其在上班期间给骆海友、徐仁生开过门。赌场净利润达到3万元，就会给员工提成250元，按10个工作人员平均分配。其共拿过三次提成，两次25元，一次50元的事实。
8.证人徐某乙的证言，证实了2015年5月中旬，其到海曙梦幻乐园上班，工作是给赌博机上分。赌场内有三台赌博机，赌场营利达到3万元，每个人可以分到25元的利润分成，其大概拿过四五次提成，共100多元的事实。
9.证人程某的证言，证实了2015年5月20日左右，其到海曙梦幻乐园上班，工作是给赌场望风，赌场内有三台赌博机，分别是捕鱼机、狮子机和草花机，其拿到过一次25元提成的事实。
10.证人徐某丙的证言，证实了2015年3月底，其到海曙梦幻乐园上班，工作是给赌场望风，赌场内有三台赌博机，分别是捕鱼机、狮子机和草花机的事实。
11.证人聂某的证言，证实了其在海曙梦幻乐园的工作是负责烧饭，平时有客人围着三台赌博机玩的事实。
12.证人郑某的证言、房屋租赁合同、房产证、房屋租赁协议，证实了其于2010年从徐家漕股份经济合作社把徐家漕路91号房产租来。2013年，骆海友和黄志挺一起找其租了徐家漕路91号面积约670平方米开设电玩，租赁期限至2015年6月30日，房子快到期时，骆海友跟其说过续租的事实。
13.证人黄志挺的证言、经营许可证、工商登记信息及股东信息，证实了2011年底，其姐夫骆海友用其身份信息注册了宁波市海曙梦幻乐园娱乐有限公司。公司的房子是2013年骆海友带其一起租来的，租房合同以其名义签订，租期至2015年6月份。其未参与赌场的经营和分红。骆海友系宁波市海曙梦幻乐园娱乐有限公司监事的事实。
14.证人罗某的证言，证实了2015年6月17日，其通过朋友得知徐仁生要将海曙梦幻乐园转让，次日其到海曙梦幻乐园实地察看后，当场支付给徐仁生5万元现金，徐仁生既未出具收条，也未签订合同，徐仁生告知其赌场的股东还有骆海友。其在赌场被查获前，未参与赌场的经营管理和利润分配的事实。
15.证人张某乙的证言及辨认笔录，证实了2015年4月初，其开始在海曙梦幻乐园二楼赌博，赌场的老板是骆海友和徐仁生。其经常看到赌博人员因为钱输光了，由工作人员带到办公室去找骆海友或者徐仁生退钱，如果他们二人都不在，郭某会打电话向他们请示退钱的事实。
16.证人李某、周某甲、周某乙、潘某、刘某丁的证言、辨认笔录，证实了2015年6月30日下午，其在海曙梦幻乐园赌博时被公安机关抓获的事实。
17.宁波市公安局海曙分局检查证、检查笔录、照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、宁波市暂扣物品专用票据及相关物证，证实了2015年6月30日16时30分，宁波市公安局海曙分局对宁波市海曙梦幻乐园娱乐有限公司进行检查时，查获九名工作人员和五名参赌人员，扣押了笔记本二本、记账纸五张，赌博机三台、对讲机六部、烟卡三十张和建设银行卡一张的事实。
18.宁波市公安局海曙分局电子游戏设施设备认定意见书[2015]第020号，证实了本案所扣押的“狮子机”、“草花机”及“捕鱼机”各一台，经鉴定，均具有赌博功能的事实。
19.通话记录，证实了2015年3月至2015年6月底，被告人骆海友和刘某乙、张某甲、徐某丙、刘某甲、周敏、“喜喜”、黄某、郭某、徐仁生有多次通话记录；被告人徐仁生与骆海友、徐某丙、程某、刘某甲、郭某、徐某乙、“喜喜”、周敏有多次通话记录的事实。
20.刑事判决书，证实了2015年6月4日，被告人骆海友、徐仁生因开设赌场罪被我院判处刑罚的事实。
21.抓获经过、证明、在逃人员登记信息表，证实了公安机关对被告人骆海友、徐仁生进行上网追逃后，2015年10月15日在本市江东区将骆海友抓获；同年11月5日在南昌市将徐仁生抓获的事实。
22.户籍证明、人口基本信息，证实了被告人骆海友、徐仁生的身份情况。
23.被告人骆海友、徐仁生的供述在案。
针对控辩双方的争议焦点，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下：
1.关于被告人骆海友、徐仁生是否系赌场老板。被告人骆海友在庭审中辩解，其于2015年3月左右将赌场以20万元转让给徐仁生，之后不再参与赌场的经营和管理。被告人徐仁生在庭审中辩解，其参与了开设赌场，但只是管理人员而非赌场老板。经查，（1）赌场工作人员郭某、刘某甲、张某甲、刘某乙、黄某、刘某丙、徐某甲均指认被告人骆海友、徐仁生系赌场老板，骆海友、徐仁生经常到赌场内或者通过打电话的方式向郭某、刘某甲询问赌场的运营情况，郭水根、刘某甲也会将赌场的运营、管理等情况向骆海友、徐仁生汇报。（2）郭某、刘某甲、刘某丙的证言能互相印证，骆海友曾要求如果赌场被查获，就谎称赌场老板姓张。（3）被告人徐仁生否认支付20万元转让费给骆海友，指认骆海友是赌场老板。（4）通话记录与上述证言能相互印证。综合上述证据并结合本案其他证据，足以认定被告人骆海友、徐仁生系赌场老板，故对被告人骆海友、徐仁生及辩护人的相关辩解、辩护意见，不予采纳。
2.关于赌场运营期间的获利金额认定。经查，郭某、张某甲、刘某乙等人均证实赌场每天营利达到3万元时，当天上班的人每人会分到25元的提成，其中，郭某自上班后共分到三四百元，张某甲自郭某到赌场上班后共分到四五百元，刘某乙在上班期间共分到大概十次共300元左右。按照每次提成25元，最少分到300元的提成来计算，则至少有10次营利达到3万元，因此赌场在运营期间的非法获利达到30万元以上，故对被告人骆海友、徐仁生的辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被告人骆海友、徐仁生合伙利用赌博机开设赌场，供人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人骆海友、徐仁生系在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪实行并罚。违法所得予以追缴；供犯罪所用的本人财物予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2015）甬海刑初字第300号刑事判决中对被告人骆海友、徐仁生宣告的缓刑部分。
二、被告人骆海友犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元；与前罪有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元实行并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日起至2019年12月12日止；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人徐仁生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元；与前罪有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元实行并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2019年11月4日止；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、违法所得人民币三十万元，予以追缴；赌博机三台、对讲机六部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王旭东
代理审判员 王振科
人民陪审员 王军锋
二〇一六年八月十五日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。