湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终1179号上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号，统一社会信用代码91321012608797601X。法定代表人：鲍玉龙，总经理。委托诉讼代理人：焦一峰，江苏江淮盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆文龙，男，1973年11月2日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。委托诉讼代理人：易昆，湖北兴联律师事务所律师。原审被告：江苏省江建集团有限公司荆门分公司，住所地湖北省荆门市东宝区白云大道67号（时代佳苑）201室，统一社会信用代码91420800691793950J。负责人：徐轶安。上诉人江苏省江建集团有限公司(以下简称为江建集团公司）因与被上诉人穆文龙、原审被告江苏省江建集团有限公司荆门分公司（以下简称为江建集团荆门分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区（2017）鄂0802民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。江建集团公司的委托诉讼代理人焦一峰，穆文龙的委托诉讼代理人王斌、易昆到庭参加了诉讼，江建集团荆门分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。江建集团公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审；或2、改判驳回穆文龙的全部诉讼请求；3、一二审诉讼费用由穆文龙承担。事实与理由：一、原审认定事实明显错误，将王红兵明显超越职权、且穆文龙明知王红兵越权而恶意串通的个人资金往来行为，认定为代表江建集团公司的职务行为，任意扩大江建集团公司应承担的责任范围，严重侵害了江建集团公司的合法权利。1、王红兵虽曾担任江建集团荆门分公司负责人，但江建集团荆门分公司营业执照载明的营业范围并无穆文龙所谓的挂靠经营范围，故王红兵与穆文龙商议所谓“挂靠经营、收取保证金”方式不属于王红兵履行江建集团公司职务的行为；2、王红兵与穆文龙商议以江建集团公司名义为穆文龙承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，不能认定为王红兵履行江建集团公司职务的行为；3、穆文龙未提供任何证据证明王红兵商议出借资质得到江建集团公司的授权，王红兵“允诺”出借江建集团资质并收取所谓“投标保证金”，不是履行江建集团职务的行为。二、穆文龙明知王红兵与其商议出借江建集团公司建筑施工资质并非王红兵履行职务的行为，仍将资金交付王红兵个人，其因此无权向江建集团公司主张权利。1、穆文龙明知王红兵出借资质并收取保证金的行为不符合江建集团公司的管理制度，却与王红兵恶意串通以规避江建集团公司的管理制度。2、穆文龙明知其交付资金的对象是王红兵个人，而非江建集团公司，却故意将其与王红兵个人之间的资金往来歪曲为江建集团公司对其所负债务，系恶意诉讼。三、因王红兵并非履行职务行为，且穆文龙明知其将资金交付给王红兵个人而江建集团公司并未收到资金，故王红兵以江建集团荆门分公司名义出具收据并加盖公章的行为，系明显超越其职务范围的“私盖”公章行为，应当认定为穆文龙与王红兵恶意串通损害江建集团公司的行为，其出具该收据属无效民事行为，穆文龙只能向王红兵个人主张返还财产。穆文龙辩称，1、王红兵作为江建集团荆门分公司的负责人，履行职务的行为不限于营业执照所限定的项目，超出营业执照项目内容所签订的合同，无法定理由，依然有效。2、穆文龙与江建集团荆门分公司所洽谈的内容是双方以江建集团公司的名义合作投标，其荆门分公司的经营内容包含这种方式。3、即使王红兵的行为是超越职权的行为，其行为应为表见代表行为。因王红兵属于江建集团荆门分公司负责人，其正常履职的行为当然代表江建集团公司，在王红兵未明确告知情况下，穆文龙无法知道其公司的内部规定。4、王红兵告知穆文龙，若与江建集团荆门分公司合作投标，该公司不能垫付保证金，要合作人先行垫付保证金。穆文龙为了能与江建集团荆门分公司合作，只能按照王红兵要求将保证金转账到王红兵个人账户。因此，王红兵与穆文龙之间不存在恶意串通的行为。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江建集团荆门分公司未到庭答辩。穆文龙向一审法院起诉请求：1、判令江建集团荆门分公司及江建集团公司返还穆文龙投标保证金80万元；2、江建集团荆门分公司、江建集团公司支付穆文龙资金占用期间的利息（以80万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年12月29日起计算至清偿日止）；3、本案诉讼费由江建集团荆门分公司、江建集团公司承担。一审法院认定事实：2016年12月28日，穆文龙与时任江建集团荆门分公司负责人的王红兵协商招投标合作事宜。穆文龙欲以江建集团公司的名义参加沙洋县人民医院内科大楼建设项目的投标，需要缴纳79.4万元投标保证金。王红兵同意，要求穆文龙将80万元（含所收取的借用资质费用6000元）支付至王红兵个人银行账户，再从王红兵个人账户支付至江建集团公司账户，然后再由江建集团公司将保证金支付至招标单位指定账户。当日，穆文龙将80万元通过银行转账的方式支付至王红兵的个人银行账户，王红兵给穆文龙出具了80万元的收据，收据上备注为“沙洋县人民医院内科大楼投标保证金”，王红兵签名并加盖了江建集团荆门分公司的印章。此外，王红兵还向穆文龙出具了一张江建集团荆门分公司的营业执照复印件，并加盖了江建集团荆门分公司印章。2017年1月1日，沙洋县人民医院内科大楼建设项目招投标支付保证金的时间截止，王红兵没有将80万元支付至江建集团公司账户，也未向招标单位支付投标保证金，导致穆文龙丧失投标资格。穆文龙要求王红兵返还80万元未果，于2017年1月20日以王红兵涉嫌诈骗为由向公安机关报案。沙洋县公安局于2017年1月23日决定对穆文龙被诈骗案立案侦查。经侦查后，沙洋县公安局认定该案不属于诈骗，于2017年4月12日决定撤销此案。一审争议的焦点为，王红兵收取穆文龙80万元的行为应否认定为职务行为。一审法院认为，职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。实践中一般结合以下几个标准判断工作人员的行为是个人行为还是职务行为：1、职权标准，工作人员是否享有单位的授权。2、时空标准，行为是否发生在工作时间、工作场所。3、名义标准，行为是否以单位的名义实施。4、目的标准，即工作人员所实施行为的目的是否是为了公司的利益或者为了履行职务或者与职务有其他内在联系。王红兵作为江建集团荆门分公司的负责人，可以直接代表公司从事民事行为，且其向穆文龙出具了加盖江建集团荆门分公司印章的营业执照，表明其显然是享有江建集团荆门分公司授权的，是在代表江建集团荆门分公司从事民事行为。王红兵给穆文龙的收据加盖了江建集团荆门分公司的印章，即表明穆文龙的80万元是以江建集团荆门分公司的名义收取的。穆文龙支付80万元是为了借用江建集团公司的资质，通过江建集团公司才能支付投标保证金，这直接与江建集团公司、江建集团荆门分公司的业务有关，与王红兵个人不存在任何业务关联，这也符合职务行为的目的标准。故认定王红兵收取穆文龙80万元的行为应该认定为履行江建集团荆门分公司职务的行为。穆文龙为了获得符合招标单位规定的建筑资质，与江建集团荆门分公司达成协议，借用江建集团公司的资质参与招投标活动，并向江建集团荆门分公司支付一定费用，双方成立了挂靠经营合同关系，均应该按照约定履行义务。现穆文龙向江建集团荆门分公司支付了80万元投标保证金，江建集团荆门分公司没有按约将保证金支付至招标单位指定账户，应该承担相应的违约责任。故对穆文龙要求江建集团荆门分公司返还投标保证金80万元的诉请予以支持。穆文龙要求江建集团荆门分公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用期间的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息的起算时间，穆文龙主张从2016年12月29日开始计算，一审法院认为，沙洋县人民医院内科大楼建设项目招投标支付保证金的时间截止到2017年1月1日，在2017年1月2日之后，江建集团荆门分公司就应该返还穆文龙保证金，故穆文龙主张的利息损失应该从2017年1月2日起算。关于江建集团公司的责任承担问题。因江建集团荆门分公司系江建集团公司的分公司，从《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定内容看，分公司系总公司在其住所外设立的、从事经营活动的、领取营业执照的、不具有独立的法人资格的、可以自己的名义从事与其法律地位相当的民事活动的分支机构。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”对其中的“其他组织”的范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条解释为：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”可见，法人的分支机构具备诉讼主体资格。由于分支机构具有相对独立的法律地位，可以自己名义从事与其法律地位相当的民事活动，其完全可以作为合同主体和民事诉讼主体参与相应的民事活动，即可承担相对应的责任。但作为分公司，其资格具有不完全性，不能与法人相比，以致其民事责任能力具有不完全性，故在分公司以其财产能力不足清偿的情况下，可由总公司进行补充，故此江建集团公司应在江建集团荆门分公司以其财产能力不足清偿时承担补充清偿责任。关于江建集团公司辩称王红兵涉嫌刑事案件，与该案诉讼程序存在冲突的意见，因王红兵涉嫌诈骗案件已经被公安机关撤销案件，一审法院对此答辩意见不予采纳。关于江建集团公司辩称王红兵已经以个人财产清偿部分债务的意见，因穆文龙不认可，江建集团公司未举证证明，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院对穆文龙要求江建集团荆门分公司、江建集团公司返还投标保证金80万元及支付资金占用利息的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，判决：一、江苏省江建集团有限公司荆门分公司于本判决生效之日起十日内返还穆文龙保证金800000元，并以800000为基数，从2017年1月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至清偿日止；二、江苏省江建集团有限公司对江苏省江建集团有限公司荆门分公司的上述债务承担补充清偿责任;三、驳回穆文龙的其他诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，由江苏省江建集团有限公司、江苏省江建集团有限公司荆门分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，应予以确认。双方当事人争议的焦点为，王红兵出借建筑工程施工资质并收取保证金的行为是否为职务行为？江建集团公司主张，1、根据建筑法规定，建筑施工企业是不允许对外出借资质的，且江建集团公司的公司章程及其荆门分公司的营业经营范围均未载明王红兵有权将建筑施工资质出借给穆文龙使用，现王红兵出借资质的行为超出其权限，应属其个人行为；2、穆文龙与王红兵恶意串通，规避公司规定将80万元支付给王红兵的行为，不等于江建集团公司或其荆门分公司收到该笔款项。江建集团公司作为合法经营企业，穆文龙将款项转账给王红兵，不应视为公司接收款项。3、王红兵私自向穆文龙出具收据，并加盖江建集团荆门分公司印章的行为，系相对人在应当知道或者能够知道盖章人未经授权的情况下加盖公司公章，其后果公司可以免责。综上，穆文龙通过王红兵借用江建集团公司资质实际上是穆文龙与王红兵两个人之间的协议，与公司无关。本院认为，一、王红兵原系江建集团荆门分公司的负责人。所谓负责人，即为负担责任之人，或负责某项事务之人。一般而言，权责是相对应的，负担责任之人也应当是对该项事项有职权之人。王红兵应当是对江建集团荆门分公司事务享有职权、能够负担责任之人。而分公司与负责人的关系为代表关系，即分公司的负责人与分公司为同一人格，对外所为的民事法律行为系分公司自身的行为，由分公司承担责任。王红兵作为江建集团荆门分公司的负责人，可以分公司名义对外为民事法律行为,并由分公司承担后果。而该民事法律行为是否合法及有效，属于法律判断问题，不影响民事法律行为本身的成立。王红兵有权以分公司名义收取保证金，其向穆文龙出具收据并加盖公章的行为，表明了分公司对出借建筑资质行为的确认。穆文龙作为相对方要求江建集团荆门分公司出具收款收据，并加盖公章，已尽到了基本的注意义务。二、穆文龙支付80万元保证金，其目的系借用江建集团公司的施工资质，其意思表示的相对方为江建集团荆门分公司。王红兵作为分公司负责人有权代表分公司作出承诺，亦出具了加盖江建集团荆门分公司公章的收据。现江建集团公司上诉主张，穆文龙将80万元转入王红兵个人账户，系双方恶意串通，该公司不应承担责任。穆文龙按照王红兵的要求向其个人账户转账80万元，后多次向王红兵询问保证金是否转入江建集团公司账户，并由江建集团公司缴纳给案涉投标中心的事实，表明穆文龙的真实意思系将80万元保证金支付给江建集团公司而非王红兵个人。故江建集团公司主张王红兵与穆文龙相互通谋，通过转账到个人账户手段规避江建集团公司管理制度证据不足。综上，王红兵出借建筑工程施工资质并收取保证金的行为属于履行江建集团荆门分公司负责人的职务行为，其行为后果应由江建集团荆门分公司承担。穆文龙为了借用建筑施工资质，向江建集团荆门分公司缴纳保证金。其行为究其实质，系不具备相应建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程，并向有资质的建筑施工企业缴纳管理费，即名为“借用”实为“挂靠”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。本案穆文龙与江建集团荆门分公司之间成立的，以借用建筑资质为目的的“挂靠”行为，违反了法律的强制性规定，应为无效民事法律行为。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条之规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案双方当事人的行为因违反法律强制性规定，导致行为无效，且自始无效，双方当事人均有过错。江建集团公司及其荆门分公司应返还穆文龙保证金80万元。但穆文龙无权主张资金占用期间的利息，而一审法院要求江建集团公司及其荆门分公司支付80万元资金占用利息属于适用法律不当，应予纠正。综上，原审法院适用法律错误。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百三十四条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初1284号民事判决；二、江苏省江建集团有限公司荆门分公司于本判决生效之日起十日内返还穆文龙保证金80万元；三、江苏省江建集团有限公司对江苏省江建集团有限公司荆门分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回穆文龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，减半收取5900元，由江苏省江建集团有限公司、江苏省江建集团有限公司荆门分公司负担；二审案件受理费11800元，由江苏省江建集团有限公司、江苏省江建集团有限公司荆门分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  刘 俊审判员  马晶晶二〇一七年十二月十八日书记员  陈婷婷