新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终2028号上诉人（原审原告）：温州通业建设工程有限公司，住所地：浙江省温州市苍南县矾山镇繁荣路90号。法定代表人：朱为然，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘惠军，新疆新勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗义德，男，1970年6月16日出生，汉族，无业，住新疆新源县。委托诉讼代理人：李白良，新疆盛业律师事务所律师。上诉人温州通业建设工程有限公司（下称”温州通业公司”）因与被上诉人罗义德工伤保险待遇纠纷一案，不服新源县人民法院（2017）新4025民初2241号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月26日立案后，依法�成合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行了审理，上诉人温州通业公司的委托代理人刘惠军，被上诉人罗义德及其委托代理人李白良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州通业公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担被上诉人罗义德的各项工伤赔偿责任。事实及理由：一、原审严重违反法定程序，损害了上诉人的合法权益。1、本案在仲裁程序中，新源县仲裁委已经决定追加温州通业建设工程有限公司新疆分公司为第三人，庭审已经进行，但在出具仲裁裁定书时没有把温州通业建设工程有限公司新疆分公司列在仲裁文书中，损害了上诉人的权益。因温州通业建设工程有限公司新疆分公司已经和被上诉人罗义达成赔偿协议，并向被上诉人支付了一部分赔偿金，原审不列温州通业建设工程有限公司新疆分公司为第三人，一方面违反法定程序，另一方面导致本案的基本事实认定错误。2、上诉人未收到有关罗义德的工伤职工伤残等级鉴定结论通知书，该鉴定程序违法，损害上诉人的合法权益，不能作为定案的依据。根据新疆中业司法鉴定所出具的鉴定报告，罗义德的伤残等级为三级，上诉人有理由相信伊犁州劳动能力鉴定委员会对罗义德作出的一级工伤认定缺乏科学依据，上诉人在仲裁及一审当庭提交了重新复核鉴定申请书，要求重新鉴定，一审在没有重新对被上诉人的工伤等级文书送达给上诉人，以及对被上诉人的工伤等级进行重新复核的情况下，作出一审判决，严重违反法定程序；3、上诉人因未收到被上诉人罗义德的工伤认定决定书，要求撤销该工伤决定的行政诉讼，但行政诉讼的法院推测认定上诉人应当收到了认定罗义德工伤的邮件，以超过起诉期限为由驳回了上诉人的请求，这种�理方式对上诉人不公平。二、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，尽管有司法文书强行裁定上诉人与罗义德有劳动关系，但实际上罗义德的实际雇佣人为李某某，这是一个基本事实。李某某与罗义德签订了赔偿协议，赔偿金额约定九十万，已支付二十余万元，原对此没有查证落实。三、被上诉人罗义德的各项索赔请求不符合法律规定，采用了不合理的计算标准和依据，上诉人不认可罗义德的全部索赔项目和金额。被上诉人罗义德答辩称：原审判决适用法律正确，不存在违反法定程序的问题，双方之间的劳动关系经过一、二审，判决已生效。一审法院判决所适用的计算标准和依据符合法律规定，请求二审法院维持一审判决。温州通业公司在一审的诉讼请求为：1、依法判决原告不承担被告的各项工伤赔偿责任（不与被告保留劳动关系，退出工�岗位；不向被告只按月支付伤残津贴；不向被告支付一次性伤残补助金103059元；不向被告按月支付生活护理费；不向被告支付停工留薪期待遇45804元；不向被告支付劳动能力鉴定费300元；不向被告支付交通费70元；不向被告支付住院期间伙食补助费525元；不向被告支付住院期间治疗护理费3817元；不给被告交纳基本养老保险至退休；不给被告缴纳基本医疗保险）。一审法院认定事实：2014年10月7日12时许，被告罗义德驾驶温州通业公司的翻斗车行驶到施工现场矿洞时，因所驾驶翻斗车液压失灵发生事故，致使罗义德双目受到严重伤害。2015年8月10日，罗义德向新源县人力资源与社会保障局申请工伤认定。2015年10月26日，新源县人力资源和社会保障局作出新人社工伤字【2015】第32号《工伤认定决定书》认定罗义德为因工受伤。2015年9月22日，罗义德申请仲裁，新源县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字【2015】24号仲裁裁决书，认定罗义德与温州通业建设工程有限公司存在劳动关系。温州通业建设工程有限公司不服仲裁提起诉讼，新源县人民法院作出（2016）新4025民初2153号民事裁定书，以温州通业公司的起诉已超过法定起诉期限为由，裁定驳回了温州通业建设工程有限公司的起诉。温州通业建设工程有限公司不服，提起上诉，2016年11月28日伊犁哈萨克自治州分院作出（2016）新40民终2783号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年12月12日，伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室作出伊州劳监工字2015年12月（序号252号）工伤职工初次鉴定结论通知书，鉴定罗义德为壹级伤残，护理依赖程度为生活部分不能自理，配置辅助器具确认为无。2016年5月12日，温州通业建设工程有限公司不服新源县人力资源和社会保障局作出新人社工�字【2015】第32号《工伤认定决定书》认定罗义德为因工受伤，提起行政诉讼，要求撤销认定决定。2017年1月3日，伊宁市人民法院作出（2016）新4002行初69-1号行政裁定书，以温州通业建设工程有限公司超过法定起诉期限为由，裁定驳回温州通业建设工程有限公司起诉。温州通业建设工程有限公司不服，提起上诉，2017年4月9日，伊犁州法院作出（2017）新40行终12号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年6月16日，新源县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字【2017】4号仲裁裁决书，裁决：罗义德与温州通业建设工程有限公司保留劳动关系，退出工作岗位；温州通业建设工程有限公司按月支付罗义德伤残津贴，按照所在统筹地区上年度职工平均工资标准的90%支付并逐年递增；温州通业建设工程有限公司一次性支付伤残补助金103059元（3817元/月×27月）；温州通业建设工程有限公司按月支付罗义德生活护理费按照所在统筹地区上年度职工平均工资标准的30%支付并逐年递增；温州通业建设工程有限公司支付罗义德停工留薪期待遇45804元（3817×12月）；温州通业建设工程有限公司支付罗义德劳动能力鉴定费300元；温州通业建设工程有限公司支付罗义德交通费70元；温州通业建设工程有限公司支付罗义德住院期间伙食补助费525元（21天×25元/天）；温州通业建设工程有限公司支付罗义德住院期间治疗护理费3817元；温州通业建设工程有限公司为罗义德交纳基本养老保险至退休，办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由温州通业建设工程有限公司补足差额；温州通业建设工程有限公司和罗义德以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；驳回了罗义德的其他仲裁请求。温州通业建设工程有限公司未给被告罗义德缴纳工伤保险。《新疆维吾尔自治区建筑业农民工参加工伤保险实施细则》（新劳社字【2007】21号）第八条”农民工发生工伤后，应按《工伤保险条列》及《自治区实施办法》的规定，享受有关工伤保险待遇。其中，核定工伤待遇以农民工本人工资作为计发基数的，同意按照受伤时上年度参保地职工月平均工资为基数，2013年全区城镇单位从业人员平均工资为45798元（含私营企业），月平均工资为3817元。一审法院认为，被告罗义德与原告温州通业建设工程有限公司存在劳动关系，其在工作期间受伤经劳动部门认定为工伤，故应按照工伤保险条列享受工伤待遇。《工伤保险条列》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条列规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《人力资源社会保障部门关于执行若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第十三条，”由工伤保险基金支付的各项待遇按《保险条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”。第十四条,”核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均�资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分”。《新疆维吾尔自治区实施办法》（第182号政府令）第二十七条”一级至四级伤残职工依法办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家、自治区规定享受基本养老保险待遇，按月领取基本养老保险金。基本养老保险金低于伤残津贴的，由工伤保险基金予以补差。按月领取的生活护理费及旧伤复发医疗费仍由工伤保险基金支付。按月从工伤保险基金领取伤残津贴的一级至四级伤残职工，达到法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇条件的，其伤残津贴继续由工伤保险基金支付”。《工伤保险条列》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。故对被告要求支付一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费的主张，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要停工工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对被告要求支付停工留薪期待遇、交通费的主张，予以支持。依照《新疆维吾尔自治区办法》（第182号政府令）第九条第二款、第五款、第十款规定，对被告要求支付劳动能力鉴定费用、交通费、伙食补助费的主张，予以支持。被告所主张的医疗费用，原告已垫付，对该主张不予支持。被告主张住宿费，但未提供相关证据证实，于法无据，不予支持。原告申请对被告进行劳动能力复查鉴定，根据法律规定原告应向劳动能力鉴定委员会提出，对原告申请不予准许。一审法院根据《工伤保险条列》第三十条第四款、第五款、第三十三条、第三十四条、三十五条、第六十二条第二款，《人力资源社会保障部门关于执行若干问题的意见》第七条、第十三条、第十四条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条、第一款、第二款、第三�、第五款、第六款、第七款、第十款、第二十二条，第二十七条，《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》，《新疆维吾尔自治区建筑业农民工参加工伤保险实施细则》第八条之规定，判决：一、被告罗义德与原告温州通业建设工程有限公司保留劳动关系，退出工作岗位；二、原告温州通业建设工程有限公司按月支付被告罗义德伤残津贴，按照所在统筹地区上年度职工平均工资标准90%支付并逐年递增；三、原告温州通业建设工程有限公司一次性支付被告罗义德伤残补助金103059元（3817元/月×27月）；四、原告温州通业建设工程有限公司按月支付被告罗义德生活护理费，按照所在统筹地区上年度职工平均工资标准的30%支付并逐年递增；五、原告温州通业建设工程有限公司支付被告罗义德停工留薪期待遇45804元（3817×12月）；六、原告温州通业建设�程有限公司支付被告罗义德劳动能力鉴定费300元；七、原告温州通业建设工程有限公司支付被告罗义德交通费70元；八、温州通业建设工程有限公司支付罗义德住院期间伙食补助费525元（21天×25元/天）；九、原告温州通业建设工程有限公司支付被告罗义德住院期间治疗护理费3817元；十、原告温州通业建设工程有限公司依法为被告罗义德交纳基本养老保险至退休，办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由原告补足差额；十一、原告温州通业建设工程有限公司为被告罗义德以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；十二、驳回原告温州通业建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，一审中上诉人未提出追加温州通业建设工程有限公司新疆分公司为第三人的申请。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、一审法院是否违反法定程序；二、上诉人温州通业公司是否应当向被上诉人罗义德支付各项工伤保险待遇。一、一审法院是否违反法定程序的问题。根据本院查明的事实，上诉人在一审时未提出追加温州通业建设工程有限公司新疆分公司为第三人的请求，至于上诉人在仲裁时是否提出追加第三人的申请以及仲裁程序是否违法的问题，不影响一审法院对本案的审理，且温州通业建设工程有限公司新疆分公司是否客观存在，与被上诉人罗义德的工伤是否有关联，上诉人在一、二审中均未提供合法有效的证据予以证实。另外，本案属于支付工伤保险待遇的案件，生效的裁判文书已确认上诉人与被上诉人存在劳动关系及被上诉人罗义德属于工伤的事实，因此，本案也不属于法院依职权必须追加第三人的情况。在一、二审中，上诉人均未提供证据证实其未收到被上诉人罗义德职工工伤伤等级残鉴定结论通知书的事实，现提出的要求对被上诉人罗义德的伤情重新鉴定的申请，依据《工伤保险条例》的规定，应当向劳动能力鉴定委员会提出，原审对此认定是正确的。据此，一审程序合法，上诉人认为原审严重违反法定程序的上诉理由不能成立。二、上诉人温州通业公司是否应当向被上诉人罗义德支付各项工伤保险待遇。首选，上诉人提出的其与被上诉人之间不存在劳动关系及对工伤认定不予认可的请求，不属于本案的审查范围，而且已被生效的裁判文书所确认，本院不作审查。其次，被上诉人罗义德与案外人李某某签订的赔偿协议，上诉人没有提供合法有效的证据予以证实其真实性，原审未与认定是正确的，而且上诉人与案�人是否达成赔偿协议，不影响被上诉人所应承担的工伤保险责任。本案二审中，上诉人提出一审采用了不合理的计算标准，但未说明一审计算标准的不合理之处，且原审的计算标准完全符合《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》的规定，本院予以确认，据此，上诉人温州通业公司应当支付被上诉人罗义德的各项工伤保险待遇。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州通业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张学珍代理审判员  田金华代理审判员  李 霞二〇一七年十一月六日书 记 员  陈志明