辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终334号
上诉人（原审被告、并案原告）：张剑，男，1975年5月28日出生，汉族，无业，住建平县。
委托诉讼代理人：秦延军，辽宁超维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告)：徐建文，男，1965年10月26日出生，汉族，农民，住建平县。
上诉人张剑因与被上诉人徐建文劳动争议纠纷一案，不服辽宁省建平县人民法院（2017）辽1322民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张剑上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。理由是本案的案件性质是提供劳务者受害责任纠纷，按照侵权案件处理。一审按照非法用工受到伤害计算赔偿属适用法律错误，且未有劳动关系确认的前置程序。
徐建文无答辩。
徐建文向一审法院起诉请求：原告于2013年6月份开始到被告开办的位于建平县万寿街道东大桥东南侧木材加工部工作，工作岗位是木材加工。2015年6月1日16时许，原告在工作过程中被电锯锯伤右手拇指，伤后被送往第二医院治疗。经诊断治疗后回家休养，后经过鉴定为９级伤残。因为被告开办的木材加工部一直用工固定，持续稳定的经营，其应当办理而未办理营业执照，属于非法用工性质。故应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定裁决处理。原告依法申请劳动仲裁部门裁决。建平县劳动人事争议仲裁委员会做出建劳人仲裁字（2017）2号裁决书，但是该裁决书对停工留薪期间工资和护理费、伙食补助费裁决数额错误，为此申请人不服，依据《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定提起诉讼，请求法院依法判决。原告徐建文请求法院判令被告张剑给付原告医药费6,680.97元、误工费10,500元、护理费1,627.52元、伙食补助费800元、交通费200元、一次性赔偿金86,044元，合计105,852.49元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:被告（并案原告）张剑在建平县万寿街道东大桥东南侧附近开办一木材加工部，经营活动为收购木头，锯成木条后销售。加工部未办理工商登记手续。原告（并案被告）徐建文称其于2013年6月份开始到该木材加工部工作。张剑称徐建文是于2014年5月份开始在木材加工部工作。徐建文在木材加工部的工作岗位是木材加工。2015年6月1日16时许，徐建文在木材加工部进行加工木材工作过程中，被电锯锯伤右手拇指。徐建文受伤后，被送往建平县第二人民医院治疗，被诊断为：“右手拇指离断伤”，住院16天。徐建文的医疗费总计6,680.97元，此款已由张剑支付。徐建文在住院治疗期间，张剑另行给付徐建文1,042元，但未派人护理，未另支付伙食补助费和护理费。徐建文受伤后，张剑未向徐建文支付停工留薪期间劳动报酬。徐建文在2015年4月、５月份工资合计为2,524元。
另查明：2015年4月1日，徐建文作为申请人以张剑为被申请人向建平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决张剑给付徐建文医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、拖欠的工资以及一次性赔偿金合计20万元。期间由建平县劳动人事争议仲裁委员会委托朝阳市劳动鉴定委员会对徐建文做伤残等级鉴定。2016年9月1日，朝阳市劳动鉴定委员会出具因病、因伤劳动能力丧失或致残程度委托鉴定结论通知单，确定徐建文的伤残等级为玖级。2017年1月3日，建平县劳动人事争议仲裁委员会出具建劳人仲裁字（2017）2号裁决，该裁决认定：被申请人张剑从事木材加工生产经营活动，依法应办理工商登记手续。被申请人未依法办理登记手续，从事生产经营活动，应对其招用的申请人在工作时间、工作场所、因工作原因受到的事故伤害承担一次性赔偿责任。因被申请人未支付护理费，故被申请人给付申请人的费用1,042元，抵顶护理费，不足部分被申请人予以补齐。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十六条等劳动法律法规政策规定，经调解无效，现裁决如下：一、被申请人张剑于本仲裁裁决发生法律效力之日起十日内给付申请人护理费418.16元、伙食补助费336元、停工留薪期工资2,151元、一次性赔偿金86,040元，合计一次性赔偿捌万捌仟玖佰肆拾伍元壹角陆分（￥88,945.16元）;二、自本仲裁裁决书发生法律效力之日起，申请人与被申请人终止本次事故的一次性赔偿关系。徐建文、张剑对上述仲裁裁决均不服，向本院提起诉讼。
一审法院认为：《无照经营查处取缔办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿不得低于本条例规定的工伤保险待遇;具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”被告（并案原告）张剑从事木材加工生产经营活动，依法应办理工商登记手续。张剑未依法办理登记手续，从事生产经营活动，应对其招用的原告（并案被告）在工作时间、工作场所、因工作原因受到的事故伤害承担一次性赔偿责任。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：…九级伤残为赔偿基数的2倍，…。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资。”依据上述规定。徐建文在住院治疗期间发生的医疗费张剑已经支付，不用再给付。2014年朝阳市全市职工年平均工资为39,696元。徐建文在住院治疗期间发生的护理费为1,460.16元，张剑另行支付给徐建文的1,042元用以抵顶护理费，张剑再给付徐建文护理费418.16元；伙食补助费为336元。徐建文主张的误工费，本院参照《工伤保险条例》第三十三条规定，酌情确定徐建文的误工费为3,028元。徐建文的一次性赔偿金为79,392元。上述应给付款项合计83,174.16元。徐建文未提供充分证据证明其发生了交通费，故对徐建文关于要求张剑给付交通费的诉讼请求本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第六十六条的规定，判决如下：一、被告（并案原告）张剑于本判决发生法律效力后十日内给付原告（并案被告）徐建文护理费418.16元、伙食补助费为336元、误工费3,028元、一次性赔偿金79,392元，合计83,174.16元。二、自本判决发生法律效力之日起，徐建文与张剑终止本次事故的一次性赔偿关系。三、驳回原告（并案被告）徐建文的其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）张剑的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）辽1322民初138号案件受理费10元由张剑负担、（2017）辽1322民初328号案件受理费10元由张剑负担。
本院二审期间，双方当事人未有提供新的证据。本案二审认定的事实与一审认定的事实相一致。上述事实，有建劳人仲裁字（2016）49号裁决书、建劳人仲裁字（2017）2号裁决书、因病、因伤劳动能力丧失或致残程度委托鉴定结论通知单、建劳人仲裁字（2017）2号卷宗中招工单、张剑木材加工厂现场照片、徐建文工友的证言、徐建文在住院期间的病历、诊断、药费单据、出院通知书、张剑提供的徐建文的收据两张、卷宗中录音笔录，原告的陈述，并与被告的陈述进行印证能够予以证明。上述证据及经一审、二审庭审审查质证、认证，具有证明效力，本院予以采信。本案双方争议的案件性质和赔偿标准的适用问题。一审认定事实清楚，定性准确，赔偿标准适用并无不当。
本院认为，依据《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇的规定”。上诉人张剑提出本案的案件性质是提供劳务者受害责任纠纷，按照侵权案件处理及一审按照非法用工受到伤害计算赔偿标准属适用法律错误，且未有劳动关系确认的前置程序的主张，因张剑从事木材加工经营，未有办理工商登记，雇佣他人从事劳动的事实存在。上述规定明确是雇工在受到伤害时处理一次性赔偿的标准规定，一审法院依据被上诉人徐建文的诉请，而适用非法用工受到伤害赔偿标准确定赔偿数额并无不当，案件性质不影响该标准的适用，徐建文仅是对其受到伤害请求赔偿，仲裁前置程序不是必经程序，故上诉人张剑的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，张剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免交。
本判决为终审判决。
审判长 郭兴利
审判员 张淑梅
审判员 袁 源
二〇一八年四月二十七日
书记员 王 青