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浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙商终字第149号
上诉人（原审原告）：浙江海利得新材料股份有限公司。住所地：浙江省海宁市马桥镇经编园区内。
法定代表人：高利民，该公司董事长。
委托代理人：胡愚，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西地博矿业集团股份有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市金湖路**号金源现代城**层西塔。
法定代表人：孙文忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：广西鑫鑫交通能源投资有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市金湖路**号地王国际商务中心****号房。
法定代表人：孙文忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：孙文忠，男，1971年3月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）：施琴芳，女，1970年3月11日出生，汉族，住重庆市綦江县。
被上诉人（原审被告）：广西田阳中金金业有限公司。住所地：广西壮族自治区田阳县百色新山铝产业示范园区西侧。组织机构代码：55941534-6。
法定代表人：孙文忠，该公司董事长。
上诉人浙江海利得新材料股份有限公司（以下简称海利得公司）因与被上诉人广西地博矿业集团股份有限公司（以下简称地博公司）、广西鑫鑫交通能源投资有限公司（以下简称鑫鑫公司）、孙文忠、施琴芳、广西田阳中金金业有限公司（以下简称田阳中金公司）新增资本认购纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉商初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员黄梅担任审判长，代理审判员伍华红、颜晓杰参加的合议庭进行了公开审理。海利得公司的委托代理人胡愚、徐亚明到庭参加了诉讼。地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳、田阳中金公司经本院公告传唤均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年1月22日，海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠签订《股份认购协议》，约定：地博公司新增注册资本1300万元，由海利得公司出资9828万元，以每股7.56元价格认购地博公司1300万股新增股本。认购价款与认购股份面值相等的金额列入公司“实收资本”，其余部分列入公司“资本公积”。增资扩股完成后，地博公司的注册资本将由10200万元增至11500万元，海利得公司将占股11.3%。协议约定了海利得公司付款的先决条件。当所有或实质上所有先决条件已经成就，地博公司应向海利得公司发送付款的书面通知，确认地博公司在本协议下作出的各项陈述和保证在所有重大方面仍然真实和准确，及协议所列的各项先决条件已经成就。如果海利得公司亦认为所有先决条件已经成就，海利得公司将在收到付款通知后将认购价款支付至付款通知中列明的收款账户。地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠作出如下陈述与保证：关于公司营运、财务、主体资格、资产（包括有形资产和无形资产）、债务等方面的资料和信息，地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠都已向海利得公司充分披露，该等披露是真实、完整、准确的，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的情形。除此之外，地博公司不存在其他对本次交易及公司运营造成重大不利影响的事项。地博公司确认，天健会计师事务所以2012年11月30日为基准日出具的地博公司《审计报告》已在所有重大方面如实反映地博公司及其子公司的真实情况，《审计报告》关于地博公司及其子公司资产负债、利润和损失的任何记载不存在误导成分或实质性错误。除《审计报告》已披露负债外，地博公司及其子公司没有其他贷款、借款、对外担保等其他负债。不存在任何决议、合同、协议或其他法律文件要求地博公司回购除海利得公司之外其任何股东所持有的股份。地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠充分理解海利得公司是基于地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠在协议中作出的所有陈述、保证和承诺而签订协议的。因地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠违反其在协议中的任何陈述、保证和承诺而使海利得公司遭受的任何损失、损害、费用和开支，地博公司应予以赔偿或补偿，鑫鑫公司以及孙文忠承担连带赔偿责任。
同日，海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳签订《补充协议》，约定：目前地博公司尚待办理的批准及许可包括：地博公司享有权益之矿山项目的补核准或补备案手续、各矿山生产经营应当申领但尚未申领的许可证照等。地博公司承诺将在约定期限内办妥。其将于完成日后尽快开展首次公开发行股票并上市的辅导级申报工作。地博公司、鑫鑫公司、地博公司实际控制人孙文忠及其配偶施琴芳共同承诺：2013年地博公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润不少于人民币6000万元，2014年地博公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润不少于人民币8000万元，2015年地博公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润不少于人民币12000万元。该等归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润指相关年度结束后地博公司经天健会计师事务所审计并出具无保留意见的《审计报告》中归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润。如果地博公司发生下述任一情况，海利得公司有权要求鑫鑫公司、孙文忠及其配偶施琴芳收购海利得公司持有的地博公司全部或部分股份：2013年度至2015年度，三个年度地博公司实际归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润合计低于三年度承诺归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润总和的80%（不含本数）；地博公司承诺的尚待办理的批准及许可未能按约定时间办理完毕；地博公司违反了协议的任何条款或出现了任何使地博公司的声明、保证和承诺在实质意义上不真实的事实或情况，并且该违约行为使协议目的无法实现；地博公司在2014年12月底前未通过中国证券监督管理委员会发行审核委员会审核或者重组委员会审核；地博公司在2015年6月底前未能在证券交易所挂牌上市。海利得公司启动回购条款的，则鑫鑫公司或者孙文忠及其配偶施琴芳应在投资方提出书面要求后30日内完成协议签署及收购价款支付。超过上述期限不予收购或未付清收购价款的，每超过一天应以其应予支付的收购价款按照万分之五/日计算向海利得公司支付违约金，直至付清收购价款或海利得公司放弃要求收购并将股份转让给其他任意第三方之日止。
2013年1月31日，地博公司召开2013年第一次临时股东大会，会议决议通过《关于公司增资扩股及与增资方签署认购协议的议案》、《关于增加两名董事的议案》及《关于修改公司章程的议案》。
2013年2月28日，海利得公司向地博公司转账汇款共计9828万元。
2014年7月10日，海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳（由孙文忠代理）、田阳中金公司签署《确认书》，内容为：鉴于1.海利得公司于2013年1月22日与地博公司、鑫鑫公司及地博公司实际控制人孙文忠及其配偶施琴芳等分别签署了《股份认购协议》及《补充协议》。上述协议及海利得公司股份认购事宜，经由地博公司全体股东于2013年1月30日举行的2013年度第一次临时股东大会审议并由全体股东决议通过。基于上述协议的约定，海利得公司于2013年2月28日向地博公司合计支付了股份认购款9828万元，认购地博公司新增股份1300万股，占总股本的11.3%。2.截至本确认书签署之日，地博公司尚未依照约定由天健会计师事务所对公司2013年度经营状况进行审计，地博公司提供的未经天健会计师事务所审计的年度财务数据存在前后差异情形，即便如此仍可反映地博公司2013年度经营发生亏损，与地博公司及其控股股东鑫鑫公司、实际控制人孙文忠等在协议中承诺与保证的2013年实现不少于6000万元的业绩目标相差巨大，且2014年度也未有实质改观，要实现协议承诺的2014年度8000万元利润的目标已无可能。协议中设置的上市目标更无实现可能。3.截至本确认书签署之日，地博公司尚未依照《补充协议》约定限期办理完成田林县那比渭寒沟金矿《开采黄金矿产批准书》及藤县东南金业有限责任公司藤县桃花金矿《开采黄金矿产批准书》。该等事项对矿山投产与运营也会造成影响，进而影响地博公司营收能力及股权价值。4.包括但不限于前述第2、3项所述情形，地博公司及控股股东鑫鑫公司及实际控制人孙文忠等已构成对《股份认购协议》及《补充协议》中承诺事项的违反，构成违约。而该等违约行为不仅对海利得公司权益造成损失，更致使海利得公司开展本次对地博公司投资行为的基础丧失、目的无法实现。鉴于此，各方同意按以下条款执行：一、地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳同意合计向海利得公司支付等同于海利得公司股份认购款9828万元及自实际缴款之日至支付完毕之日止的资金损失。二、地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳承诺在2014年12月31日前将海利得公司全额认购款9828万元支付给海利得公司，此情形下资金损失按同期银行贷款利率计算并须在2015年12月31日前付清。三、如地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳未依前条支付款项的，则资金损失按16%每年计算，地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳还应按应付未付款数额每日万分之五向海利得公司支付违约金。如违约金无法弥补海利得公司遭受全部损失的，则地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳还应就不足弥补部分的损失共同承担赔偿责任。如地博公司等资产状况持续恶化或那比渭寒沟金矿转让不成，海利得公司有权要求提前还款并按本条支付资金损失。四、担保人田阳中金公司同意为地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳的义务与责任承担连带担保责任。五、海利得公司同意在全额收到地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳或田阳中金公司依本确认书第一至三条所确认的全部款项（含赔偿款）之日，不再行使所持有的地博公司全部股份的股东权利。此情形下，地博公司应在海利得公司全额收到前述款项后进行减资及股份注销手续或指定受让人受让股份。海利得公司在法律允许范围内予以配合。
另认定，在2013年1月22日签定《股份认购协议》及《补充协议》之前，海利得公司委托广西金土矿业评估咨询有限公司对地博公司的四个矿区进行了评估。海利得公司委托天健会计师事务所对地博公司的财务报表进行了审计，天健会计师事务所出具审计意见：地博公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了地博公司2011年12月31日、2012年11月30日的财务状况以及2011年度、2012年1-11月的经营成果和现金流量。海利得公司委托坤元资产评估有限公司对地博公司的全部资产及相关负债进行了评估，结论为：地博公司股东全部权益的评估价值为574904974.75元。此外，海利得公司为增资地博公司的相关事项召开了临时股东大会，并在证监会指定信息披露网站发布了公告及独立董事意见等。
2014年9月11日，海利得公司向原审法院起诉，请求判令：1.地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳向海利得公司支付9828万元以及自2013年2月28日起至实际偿付之日止按每年16%的比例所计算的资金损失（暂计至起诉之日为2412.57万元）；2.地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳按每日万分之五支付自起诉之日至实际偿付之日止的违约金；3.田阳中金公司对地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳的全部偿付责任承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费等费用由五被告负担。案件受理后，海利得公司于2014年10月10日要求增加诉讼请求，其称：地博公司及其股东的不实承诺与保证，已构成故意隐瞒与虚构事实的欺诈行为，且该行为导致海利得公司签署《股份认购协议》与《补充协议》，认购地博公司股份的行为实际违背了海利得公司的真实意愿。结合地博公司在海利得公司认购股份后发生巨额亏损等事实，海利得公司因受欺诈已遭受重大损失，故增加诉讼请求：1.撤销海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳于2013年1月22日所签署的《股份认购协议》与《补充协议》；2.五被告向海利得公司赔偿因本案所支出的全部费用（暂计150万元）。
地博公司答辩称：1.海利得公司要撤销《股份认购协议》与《补充协议》，而不撤销《确认书》，但是《确认书》是对这两份协议的补充，海利得公司提出的撤销和违约之诉是相互矛盾的。2.地博公司不存在任何欺诈行为。海利得公司对地博公司及其子公司、关联公司等进行了充分、缜密的调查研究，还委托了多家第三方机构对地博公司的财务情况、经营情况、资产情况等进行评估调查，其增资行为完全是深思熟虑后作出的真实意思表示，且海利得公司主张撤销也已超过一年期限。3.地博公司依约履行了《股份认购协议》，增资入股已经完成。根据《公司法》第一百四十三条规定，除非特定的例外情形，否则依法不能回购自己公司的股份。《补充协议》及《确认书》中有关地博公司回购股权的约定，直接导致地博公司其他股东及债权人利益受损，违反《公司法》第二十条第一款规定，应属无效。海利得公司要求地博公司支付股权回购款的诉讼请求应予驳回。事实上《补充协议》没有列入地博公司股东大会表决的范围，海利得公司正是为了规避法律对股权回购的限制，对其他股东隐瞒股权回购的事实。4.即便按照《确认书》的约定，股份认购款的支付时间是2014年12月31日之前，海利得公司于2014年9月起诉，尚不具备起诉条件；资金损失的支付期限是2015年12月31日前付清，至今该期限尚未届至。海利得公司主张资金损失按每年16%计算，脱离了目标公司的实际业绩，违背了风险与利润对等的公平原则。海利得公司除主张资金损失外，还要求按每日万分之五支付违约金，明显过高。海利得公司并未提交证据证明其损失已经超过银行同期贷款利率，故即使支持，也应当调低。综上，海利得公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
被告田阳中金公司答辩称：1.《确认书》实际就是一份海利得公司要求股份回购的协议，违反《公司法》第二十条第一款的强制性规定，应属无效。主合同无效，田阳中金公司承担担保责任的条款也无效。2.地博公司是田阳中金公司的股东，孙文忠、施琴芳、鑫鑫公司则为田阳中金公司的实际控制人。根据《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《确认书》未经田阳中金公司股东会决议通过，担保条款无效。3.《确认书》约定股份认购款的支付时间是2014年12月31日之前，在本案立案时，支付期限尚未届满，而资金损失的支付期限是2015年12月31日前付清，更未届至。主债务的履行期限尚未届满，田阳中金公司作为连带责任保证人的支付条件自然也未成就。综上，海利得公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
原审法院审理认为：涉案《股份认购协议》与《补充协议》由两部分内容组成：一是海利得公司认购地博公司新增股份的约定；二是海利得公司为保障投资利益，与各被告签订的具有“对赌”性质的股份回购约定。海利得公司以9828万元价格认购地博公司1300万股新增股本。现海利得公司要求地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳向其支付9828万元收购其认购的股份，赔偿其资金损失并支付违约金，同时要求田阳中金公司承担连带担保责任。海利得公司提出该诉讼请求的理由有两点：1.认为地博公司所作承诺和保证不实，财务数据异常，严重影响海利得公司对地博公司财务状况的判断，地博公司构成欺诈，海利得公司要求撤销《股份认购协议》及《补充协议》，全额返还股份认购款。2.地博公司未实现《补充协议》约定的业绩目标，也没有在约定限期内办妥矿山项目的批准及许可，构成违约，各被告应按《确认书》约定承担违约责任。对此，分析如下：
一、海利得公司一方面认为地博公司欺诈，要求撤销合同；另一方面又主张地博公司违约，要求其承担违约责任，两者存在矛盾。关于海利得公司主张的受欺诈事由，其提供的证据不足以证明该事实（本院认证部分已经阐述）。事实上，海利得公司在认购股份前，对地博公司的资产财务状况委托多家中介机构做了尽职调查，并未发现异常。海利得公司作为上市公司，将其对地博公司的考察情况进行了公示披露，其独立董事对认购地博公司新增股份事项也发表了独立意见，其中指出：“此次投资目的符合公司股东的长远利益。同时，公司从未涉足矿产业务，没有相关经验，存在一定投资风险，仍须提请公司全体股东关注投资风险”；“因公司董事孟宏亮先生也是地博公司的董事，地博公司与海利得公司存在关联关系。因此该增资事项已经构成关联交易。此次关联交易以事实为基础，交易经双方协商一致达成，定价公允，遵循了客观、公正、公平的交易原则，不存在损害公司及全体股东利益的情形”。而后，海利得公司召开股东大会，表决通过了《关于公司增资广西地博矿业集团股份有限公司的议案》。从以上过程来看，海利得公司认购地博公司新增股份是经过深思熟虑、全面考察后的投资决策，意思表示真实。现海利得公司基于其入股前进行考察的相同财务报表，得出地博公司财务虚假的分析结论，本院不予采信，对其要求重新审计的请求，亦不予支持。此外，海利得公司对其入股地博公司的投资风险也有清楚的认识，其入股后地博公司发生亏损，海利得公司以此反证地博公司在缔约时存在欺诈行为的主张不能成立。因此，海利得公司认购地博公司新增股份的该部分协议内容合法有效，海利得公司以受欺诈为由要求撤销，缺乏事实依据，本院对海利得公司的这一诉讼请求不予支持。
二、关于海利得公司基于违约事由，要求各被告返还股份认购款的诉讼请求。1.海利得公司要求地博公司回购股份的约定，系目标公司回购本公司的股份。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十三条第一款规定，除例外情形“公司不得收购本公司股份”。海利得公司与地博公司的这一约定，违反公司法的禁止性规定，损害地博公司其他股东及债权人利益，故《确认书》有关地博公司向海利得公司支付股份认购款的约定应属无效，海利得公司据此要求地博公司支付9828万元及资金损失的诉讼请求不予支持。2.海利得公司与鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳之间的股份回购约定，属于当事人在投资过程中对商业风险的安排，系各当事人真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在合同法第五十二条所规定的有关合同无效的情形，是合法有效的。现约定的回购条件已经成就，鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳亦在《确认书》中同意向海利得公司支付全额认购款9828万元，故鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳应依约履行。海利得公司主张按9828万元每年16%、每日万分之五的比例计算资金损失及违约金，实际均为对违约金的约定。海利得公司没有提供因对方违约给其造成具体损失的相关证据，鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳提出海利得公司主张的约定数额过高，请求予以调低，予以采纳。本院参照逾期罚息利率标准确定逾期付款造成的损失，将鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳逾期付款应支付的违约金调整为以9828万元为基数，自海利得公司起诉之日起以银行贷款基准利率的1.5倍再上浮30%，即银行贷款基准利率的1.95倍计算。海利得公司要求赔偿因本案支出的律师代理费150万元，没有相应的合同依据，且海利得公司也未提供实际支付律师代理费的付款凭证，故不予支持。3.海利得公司要求田阳中金公司承担连带担保责任，田阳中金公司辩称其为公司股东及实际控制人提供的担保未经股东会决议通过，担保条款无效。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，并非效力性强制性规定，公司的内部决议程序不得约束第三人，故田阳中金公司的这一抗辩不能成立，其应按约对鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳的上述债务承担连带担保责任。田阳中金公司承担保证责任后，有权向鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第一百四十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳于本判决生效之日起十五日内向浙江海利得新材料股份有限公司支付人民币98280000元，用于受让浙江海利得新材料股份有限公司持有的广西地博矿业集团股份有限公司11.3%的股份；二、广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳于本判决生效之日起十五日内向浙江海利得新材料股份有限公司支付逾期付款违约金（以98280000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.95倍，从2014年9月11日起计算至实际清偿之日止）；三、广西田阳中金金业有限公司对广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回浙江海利得新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费661329元，财产保全费5000元，公告费800元，合计667129元，由浙江海利得新材料股份有限公司负担200139元，广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳、广西田阳中金金业有限公司负担466990元。
一审宣判后，海利得公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。（一）一审判决对上诉人诉讼请求的认定存在错误。海利得公司一审《起诉状》中提出的第一项诉讼请求是“判决被告一至被告四向原告支付9828万元以及自2013年2月28日起至实际偿付之日止按16%每年的比例所计算的资金损失”的给付请求。海利得公司一审《增加诉讼请求申请书》中增加了“判决撤销原告与被告一至四于2013年1月22日所签署的《关于广西地博矿业集团股份有限公司的股份认购协议》及《关于广西地博矿业集团股份有限公司股份认购的补充协议》”这一请求。海利得公司提出的第一项诉讼请求是要求四被上诉人共同对上诉人承担入股款项返还及入股资金的损失赔偿责任，诉求的事实依据是被上诉人向上诉人所作承诺和保证存在不实，而并非要求被上诉人一至四回购海利得公司所持有股份。一审判决却错误的将海利得公司第一项诉讼请求认定为要求被上诉人承担股份回购责任，由此驳回地博矿业的责任，并在一审判决第一项中判决股份回购内容，这是错误的。综上，一审法院对上诉人所提出诉讼请求的认定存在错误，由此导致一审判决错误，应予纠正。（二）一审没有判决认定被上诉人地博矿业承担责任是错误的。1、地博矿业违背承诺与保证，导致上诉人海利得公司入股先决条件不成就，依法应承担入股资金返还及资金损失赔偿责任。本案中,地博矿业隐瞒其与老股东之间的股份回购约定并恶意作出虚假承诺的事实，直接导致《股份认购协议》第5.1.8款的限制性先决条件不成就。本案中，地博矿业存在财务欺诈的事实，直接导致《股份认购协议》5.1.4款及《补充协议》第1条中“地博矿业承诺”的限制性先决条件不成就。海利得公司认为，上述限制性先决条件因地博公司等被上诉人违法行为而不成就的情况下，地博公司因承担入股款项返还及资金损失赔偿责任，该等责任在涉案《确认书》中也已明确。2、一审判决认定海利得公司要求地博矿业回购股份违法无效是错误的。理由：其一，如前所述，海利得公司第一项诉讼请求不是要求回购股份请求。其二，《确认书》中地博矿业承诺向海利得公司支付9828万元并承担资金损失赔偿责任是就其承诺与保证不实的违法行为应承担的法律责任的确认，而非海利得公司与地博矿业就股份回购所达成的合意约定。尽管《确认书》“执行条款”第五条提及海利得所持有股份的处置安排，但在地博矿业承担款项返还与赔偿责任后开展股本减资及股份注销的事务，体现的是恢复原状的法律效果，而非股份回购约定。其三，地博矿业向海利得公司承担入股款项返还及损失赔偿责任，不存在损害地博矿业其他股东及债权人利益的事实。综上，一审判决认定海利得公司向地博公司所提诉请违法无效显然是错误的。（三）一审判决认定上诉人不存在受欺诈的事实是错误的。1、一审判决不予认定地博矿业等被上诉人实施隐瞒老股东股份回购并于《股份认购协议》中向海利得公司作出虚假承诺的欺诈行为是错误的。2、一审判决不予认定被上诉人存在财务欺诈行为是错误的。3、一审法院以海利得公司入股前对地博矿业开展调查就否认欺诈主张是明显错误的。4、一审判决以海利得公司针对入股行为进行过内部审议而否定欺诈主张显然错误。5、一审判决将海利得入股后地博矿业发生的巨额亏损认定为投资风险，应由海利得自行承担，并由此否定海利得提出的欺诈主张是错误的。综上所述，一审法院于本案一审判决中存在以上明显的事实认定错误的情形，由此导致判决结果错误，依法应予更正。二、一审判决证据采信错误，对民事诉讼证据规则适用的明显错误，主要包括：（一）否定海利得证据7至10、证据12至14以及证据18是错误的。（二）一审法院不予接受海利得公司一审提出的两项与证据相关的申请是错误的。由此导致对地博矿业等被上诉人财务欺诈事实的认定发生错误。（三）一审法院对所有与地博矿业责任相关的证据认定均存在明显错误，由此导致错误的判决结果。三、一审判决适用《公司法》第一百四十三条第一款认定海利得要求地博矿业返还认购款无效是错误的。首先，本案应优先适用的应是《合同法》而非《公司法》，故一审判决适用《公司法》规定属法律适用对象错误。其次，《公司法》第一百四十二条第一款并非效力强制性规定，不属于《合同法》第五十二条第（五）项的导致合同无效之适格规定。再者，在地博矿业向海利得公司实际承担入股款项返还及损失赔偿后，各方在《确认书》中已明确地博矿业须实施减资与注销股份行为，由此也符合《公司法》第一百四十二条第一款第（一）项“减少公司注册资本”的例外允许情形，不存在对《公司法》第一百四十二条的违反。因此，一审判决认定海利得向地博矿业提出之诉请违法无效同样存在法律适用错误情形。一审判决适用《合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决减少资金损失比例及计算起点是错误的。综上所述，一审判决在事实认定错误、证据采信错误、法律适用错误，海利得公司的上诉请求：一、撤销（2014）浙嘉商初字第11号民事判决主文第一项中部分判决内容，即“用于受让浙江海利得新材料股份有限公司持有的广西地博矿业集团股份有限公司11.3%的股份”。二、撤销（2014）浙嘉商初字第11号民事判决主文第二项中部分判决内容，即“（以9828万元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.95倍，从2014年9月11日起计算至实际清偿之日止）”，并改判为“（以9828万元为基数，按16%每年的比例自2013年2月28日起计算至实际清偿之日止）”。三、撤销（2014）浙嘉商初字第11号民事判决主文第四项判决，并改判为“（一）判决支持海利得公司一审第一项诉讼请求，即判决被上诉人一至四向海利得公司支付9828万元以及自2013年2月28日起至实际偿付之日止按16%每年的比例所计算的资金损失；（二）判决支持海利得公司一审第三项诉讼请求，即判决被上诉人五对被上诉人一至四的全部债务承担连带清偿责任；（三）判决支持海利得公司一审增加诉讼请求第一项，即判决撤销海利得公司与被上诉人一至四于2013年1月22日所签署的《关于广西地博矿业集团股份有限公司的股份认购协议》及《关于广西地博矿业集团股份有限公司股份认购的补充协议》”。四、本案一审、二审案件受理费、财产保全费、公告费等由被上诉人承担。
地博公司答辩称：一、地博公司不存在欺诈事实；本案涉及到《股份认购协议》、《补充协议》及确认书，《股份认购协议》通过了地博公司股东大会同意，但《补充协议》及确认书没有经过地博公司股东大会同意，《股份认购协议》没有回购约定，《补充协议》有回购约定，确认书中对于股份回购的安排也改变不了其股权的性质，并不能将其从股权转变成债权，所以海利得公司新增的诉讼请求要求撤销协议同时依据《确认书》赔偿损失是不对的。地博公司财务数据是经过海利得公司聘请第三方会计师事务所、评估师事务所、律师事务所尽职调查后认可了的，相关审计报告、评估报告、法律意见书及海利得公司董事会决议、独立董事会意见、股东会决议及风险提示已通过巨潮资讯网披露。如今，海利得公司为达到退股目的而要求法院调取地博公司财务账簿没有事实和法律依据。市场上行情波动使然，海利得公司将此也归为地博公司欺诈是不成立的。地博公司没有按期完成那比金矿黄金开采许可证的办理也归结为欺诈是错误的，地博公司已依法向广西工信委提交了办理那比金矿黄金开采许可证的办理手续，但2014年国家政策调整黄金开采许可证属于取消办证范畴。海利得公司主张在其入股地博公司前地博公司财务数据造假并引用中金公司、山东黄金财务数据作为对比没有可比性，地博公司在2014年以前基本为露天开采氧化金矿，露天开采氧化矿的成本较低，故利润较高，但随着开采的深入品味的降低加之人工、材料等成本的不断上涨利润率自然逐年下降。而中金公司、山东黄金开采金矿大部分为地下开采原生矿，地菜原生矿难度大、后续还需经过冶炼环节故利润相对较低。海利得公司为了转嫁盲目涉矿所导致的亏损责任而诽谤地博公司欺诈没有事实和法律依据。二、海利得公司在一审过程中一方面以答辩人违约要求承担违约责任一方面又主张答辩人欺诈要求撤销《股份认购协议》完全是自相矛盾的。三、本案《股份认购协议》已履行完毕，海利得公司已获得地博公司股权，地博公司也对此进行了股权相关的公司章程及工商登记变更，海利得公司作为股东已经行使了权利和义务，所以海利得公司要转让股份应当按照《公司法》和章程的规定。地博公司作为目标公司，不能回购自己公司的股份，《确认书》中相关内容应属无效，海利得公司要求地博公司支付股权回购款及其他诉讼请求应当依法予以驳回。四、海利得公司主张撤销权已过期且不符合约定的起诉条件。根据《合同法》规定，撤销权应当在知道或者应当知道之日起一年内行使，本案《股份认购协议》是2013年1月签订的，其撤销权行使的期限已过。且《确认书》约定的履行期限尚未到期，其就提起诉讼。根据《确认书》第2条的约定的股份认购款的支付时间是在2014年12月31日之前，而本案立案时间是2014年9月，显然在立案时，《确认书》所约定的股份认购款支付期限尚未届满。虽然第3条约定在地博公司等资产状况持续恶化或那比渭寒沟金矿转让不成，海利得有权提起要求还款并按本条支付资金损害。然而，海利得公司并未提交或提交的证据尚不能证明刻意满足其主张的提起还款条件，正是由于海利得公司提前采取的诉讼及保全措施，导致地博公司商誉全面受损，孙文忠等人无法筹集资金支付款项。因此，本案在立案时，尚不具备起诉条件，本案应当依法予以驳回。综上，一审法院判决地博公司无需对海利得公司承担回购责任正确二审法院应予维持，贵院应驳回海利得公司上诉请求。
田阳中金公司答辩称：一、海利得公司主观上存在恶意并非善意交易相对人。海利得公司2013年增资入股地博公司之时，聘请了专业的第三方律师事务所、会计师事务所、评估事务所对地博公司及该公司控股、参股公司的财物状况、资产、股东构成、《公司章程》等进行了详细的尽职调查并依法对公众披露，即海利得公司对地博公司的股东结构、《公司章程》是明知的。海利得公司指派高王伟为地博公司董事参与地博公司运营、管理。海利得公司作为地博公司的第三大股东明知而且承认孙文忠为地博公司、田阳中金公司的实际控制人，且明知《确认书》未经过田阳中金公司股东会表决同意。综上，海利得公司在此次交易中，主观上存在恶意，并非善意第三人。二、海利得公司与地博公司、孙文忠等签订的《确认书》中确认田阳中金公司应对地博公司、孙文忠等对海利得公司所持地博公司股份回购义务承担连带责任没有经过田阳中金公司股东会同意，该《确认书》非法无效，对田阳中金公司不具约束力。三、海利得公司与地博公司、孙文忠等签署的《确认书》未经过上诉人股东会同意，一审法院判决田阳中金公司应对孙文忠等对海利得所持地博公司股份回购义务承担连带责任严重侵害了国家利益及第三人利益。四、海利得公司与地博公司、孙文忠等签订的《确认书》违反《公司法》、《担保法》管理性条款及《合同法》效力性条款，应属无效。五、《确认书》中地博公司、孙文忠、施琴芳、广西鑫鑫交通能源投资有限公司承担回购责任，一审判决地博公司不承担回购责任，那么田阳中金公司不应对孙文忠、施琴芳、广西鑫鑫交通能源投资有限公司的回购金额承担全额担保责任。六、高王伟直接参与海利得公司起诉地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及田阳中金公司的董事会并表决同意，海利得公司将该事实依法进行了公告。一审法院在审理本案直接忽略该事实而判定田阳中金公司承担连带责任是错误的，故高王伟为本案应予追加的第三人。海利得公司在一审及二审期间反复强调并举证证明通联创业投资股份有限公司与地博公司、鑫鑫公司亦签有关于股份回购的《补充协议》，以此来证明其非法的《补充协议》、《确认书》的合法性，一审法院在审理期间并未将通联创业投资股份有限公司追加为第三人。故一审法院审理本案遗漏第三人，为查明案件事实真相，应发回重审。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明案件事实后纠正错误判决改判答辩人无需承担连带保证责任。
二审中，海利得公司提供五份证据，即证据1，2009年12月11日地博矿业、鑫鑫投资、通联创投共同签署的《关于<关于广西地博矿业集团股份有限公司之增资协议>之补充协议书》，证明：1、海利得公司自协议一方的通联创投处取得协议原件，并呈交法院，充分证实本份协议的真实性，一审判决不予采信本份协议是完全错误的。2、本份协议充分证明地博矿业等被上诉人隐瞒老股东股份回购而构成欺诈的事实，由此证明一审判决否定上诉人有关地博矿业等被上诉人欺诈主张是违背事实的错误认定。（原件来自于通联创投。）证据2，浙江正健会计师事务所有限公司出具《关于广西地博矿业集团股份有限公司财务专项分析报告》，证明：地博矿业实施财务欺诈以骗取海利得公司入股，并通过不法手段将海利得公司入股资金通过转移资产的方式予以侵吞的事实。证据3，（2015）浙海证民字第2054号、2057号、2058号《公证书》，本份证据中包含的2014年5、6、7月的月度财务报表，证明：1、证明海利得公司一审证据7、8、9的真实性，一审判决不予采信该等证据是错误的。2、地博公司在海利得公司入股后发生异常巨额亏损的事实，该等巨额亏损非正常经营亏损所致，一审判决对亏损原因未做查实，径行驳回海利得公司诉求是错误的。证据4，有关上诉人一审证据6的地博矿业自行编制的2013年度财务报表以及海利得公司一审证据11-6的地博矿业自行委托形成的2013年度审计报告之间的差异对比表；证明：被上诉人地博矿业存在明显的实施财务造假、财务欺诈的事实。并且结合地博矿业拒绝接受商定会计师对上诉人入股后经营情况的审计要求，以及海利得公司提交的财务专项分析报告的财务欺诈结论意见，应可证实地博矿业等被上诉人存在财务欺诈骗取海利得公司入股的事实。一审判决不予认定海利得公司提出的财务欺诈主张是明显错误的。证据5，（2015）浙海证民字第2061号、2056号《公证书》，证明：1、证明海利得公司一审证据14的来源及真实性，证明一审判决不予采信该份证据是错误的。2、证明地博矿业在海利得公司入股后并且发生异常亏损后，拒绝接受商定会计师事务所进行审计的事实，由此证明地博矿业故意隐瞒其欺诈骗取上诉人入股款的事实，进一步证明一审判决不予认定地博矿业等被上诉人财务欺诈是错误的。
本院对海利得公司提供证据的认定如下：关于二审证据1，由于其一审中提供的系传真件，一审法院将作为复印件未认定真实性，二审中海利得公司提供了原件，并阐明其一审不持有原件及提供传真件应予认可的理由。二审庭审中，经合议庭核对，海利得公司提供二审证据1的真实性可以确认。二审证据2，系海利得一审证据10，一审判决否定该份证据证据资格的理由是“报告上仅有正健会计师事务所盖章，而无具体鉴定人员签名，本院无法核实鉴定人员是否具备鉴定资质，故不予认定”。现海利得公司提供的证据2已添加具体鉴定人员签名。该证据形式完整，经合议庭核对，对真实性予以确认。二审证据3，系一审证据7、8、9，海利得公司一审证据7是地博矿业自行编制的2014年度1至5月的财务报表，证据8是地博矿业自行编制的2014年6月的财务报表，上述报表均是由地博矿业通过电子数据传递方式发送给海利得的电子文档，其中证据9为6月报表的电子邮件发送的截屏打印件，上述证据属于《民事诉讼法》第六十三条第（五）项的电子数据证据。一审庭审后地博矿业未提供存在差异且可证实真实的相同月度财务报表。据此，对上述证据的真实性应予以认定。证据4不属二审新证据。二审证据5，系一审证据14，该证据14是2014年4月25日由海利得公司发送给地博公司之《关于要求广西地博矿业集团股份有限公司出具2013年年度审计报告的函》，是通过电子邮件方式由海利得公司员工潘晓婵发送给地博矿业员工李玉保，上述证据属于电子数据证据，对该证据的真实性应予认定。上述证据证明目的将结合本案其他证据及事实综合进行认证。
田阳中金公司提供证据一份，即2015年8月15日海利得公司关于签署《确认书》及尽早采取措施的董事会公告，证明：海利得公司副董事长高王伟未回避该表决，直接参与并同意海利得公司与地博公司、田阳中金公司、孙文忠等签署《确认书》并同意尽早采取措施；高王伟同时为地博公司董事，明知田阳中金公司为地博公司控股子公司，高王伟明知《确认书》未经地博公司、田阳中金公司董事会、股东会同意，仍旧指使、策划、同意海利得公司同意签署《确认书》，海利得公司明知孙文忠越权未经股东会同意仍旧逼迫孙文忠签署《确认书》两者恶意串通损害他人利益违反《合同法》效力性条款；高王伟与本案有利害关系应追加为第三人，高王伟对于证明田阳中金公司不应承担连带责任有重要关系，一审遗漏第三人应发回重审。
海利得公司质证认为：对上述证据的合法性和关联性均有异议。
本院认证：对该证据的真实性予以确认，上述证据证明目的将结合本案其他证据及事实综合进行认证。
本院认为：海利得公司在一审《起诉状》中提出的第一项诉讼请求是“判决被告一至被告四向原告支付9828万元以及自2013年2月28日起至实际偿付之日止按16%每年的比例所计算的资金损失”。海利得公司上诉称该项诉求在一审起诉时，是基于地博矿业等被上诉人承诺与保证不实并依据诉争之《股份认购协议》及《补充协议》项下商定的责任条款提出（主要责任条款包括《股份认购协议》3.4款、10.3.1款、5.1.9款及《补充协议》5.1款），并且对应责任是在涉案《确认书》中明确予以确认的。海利得公司一审《增加诉讼请求申请书》中增加了“判决撤销原告与被告一至四于2013年1月22日所签署的《关于广西地博矿业集团股份有限公司的股份认购协议》及《关于广西地博矿业集团股份有限公司股份认购的补充协议》”这一请求，其所述，是因“被申请人之不实承诺与保证已构成故意隐瞒与虚构事实的欺诈行为，且该行为导致海利得公司签署《股份认购协议》与《补充协议》并认购地博矿业股份的行为实际违背了海利得公司的真实意愿”而提出。一审庭审中，一审法院法官要求海利得公司解释“被告一至被告四向原告支付9828万元”的依据。海利得公司的代理人胡律师陈述：“因为被告的过错或者违法行为，导致海利得公司依据协议的重大先决条件不能成就，在先决条件不能成就的情况下，海利得公司支付了重大款项。依据：1.第二项请求中提到的撤销，是依据合同法的规定提出返还、赔偿的诉求；2.合同中有具体的约定10.3.1，如果被告存在相应的承诺不实的情况下，海利得公司可以提出赔偿的请求以及款项返还请求。”在一审法官释明相应的不利后果，海利得公司仍坚持认为被告一至被告四共同过错，被告五是连带责任。股份是按照确认书退掉，而非回购。从上述海利得公司起诉的诉讼请求、理由、增加的诉请以及一审庭审中对诉讼请求的解释，海利得公司提出的第一项诉讼请求是要求被上诉人四方共同对海利得公司承担入股款项9828万元的返还及入股资金的损失赔偿责任，诉求的事实依据是被上诉人向上诉人所作承诺和保证存在不实，相应责任也在涉案《确认书》中已明确，而并非要求被上诉人一至四回购上诉人海利得公司所持有目标公司股份。
综上，一审判决认定海利得公司要求地博公司回购本公司股份，对海利得公司所提出诉讼请求的认定存有错误，由此导致判非所请，且适用公司法第一百四十三条第一款错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉商初字第11号民事判决；
二、本案发回嘉兴市中级人民法院重审。
海利得公司预交的二审案件受理费661329元，予以退还。
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审 判 长 黄 梅
代理审判员 伍华红
代理审判员 颜晓杰
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 吕 俊
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