湖南省益阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘09行终3号
上诉人（原审原告）赵敏纳，男，1975年10月12日出生，汉族，初中文化，住益阳市资阳区。
委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人姚海华，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）益阳市公安局资阳分局。住所地：益阳市五一西路***号。
法定代表人邓勇，该局局长。
委托代理人刘国辉，该局法制大队副大队长，代理权限为一般代理。
上诉人赵敏纳诉被上诉人益阳市公安局资阳分局治安行政处罚一案，益阳市资阳区人民法院于2017年9月26日作出（2017）湘0902行初10号行政判决，上诉人赵敏纳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018�1月23日公开开庭审理了本案。上诉人赵敏纳及其委托代理人李科、姚海华，被上诉人益阳市公安局资阳分局的委托代理人刘国辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市资阳区人民法院认定，益阳市公安局资阳分局刑事警察大队因在工作中发现有人于2016年12月19日在益阳市资阳区臭水沟路口一民房内开设赌场聚众赌博，于2017年1月16日立案侦查。2017年4月10日，资阳分局刑事警察大队接到群众举报，赵敏纳涉嫌聚众斗殴，故将赵敏纳抓获归案。通过侦查和调查，益阳市公安局资阳分局认为赵敏纳涉嫌参与了2016年12月19日臭水沟民房内的赌博，于2017年5月10日向赵敏纳发出公安行政处罚告知并制作了笔录。5月11日，益阳市公安局资阳分局又向赵敏纳发出举证听证通知，定于当天下午3时举行听证会。在听证会中，益阳市公安局资阳分局向赵敏纳出示了赵敏纳本人以及廖斌、赵有名、吴托、赵俊的讯问笔录和（2012）资刑初字第325号刑事判决书由赵敏纳质证。听证会中，赵敏纳不承认参与了赌博。2017年5月12日，益阳市公安局资阳分局认为赵敏纳在缓刑期内伙同他人坐庄赌博，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《湖南省公安行政处罚裁量权基准》的相关规定，对赵敏纳作出行政拘留十五日、并处罚款叁仟圆整的行政处罚。2017年5月16日，益阳市公安局资阳分局又向赵敏纳发出益公资补字[2017]第01号补正通知书，将处罚决定书中的“赵敏纳坐庄参赌”补正为“赵敏纳坐庄参赌，单注金额五十元以上，属于违反治安管理情节严重的情形”。2017年5月17日，益阳市公安局资阳分局将赵敏纳送至益阳市治安拘留所执行拘留决定。赵敏纳不服，诉至益�市资阳区人民法院。
益阳市资阳区人民法院认为，益阳市公安局资阳分局对赵敏纳作出拟拘留十五日并处罚款人民币叁仟圆的处罚告知，应该按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定和当事人的要求举行听证，且应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间和地点。益阳市公安局资阳分局向赵敏纳发出听证告知通知并于当天举行听证，没有按照处罚法的规定给予赵敏纳充分的准备时间，违反了法定程序。因此，益阳市公安局资阳分局作出的行政处罚决定应当予以撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，故判决：撤销被告益阳市公安局资阳分局作出的益公资（刑）决字[2017]第0225号《公安行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人赵敏纳不服一审判决，上诉提出：1、一审判决采信被上诉人补充的非法证据，应予以纠正；2、上诉人提供的四名证人证言应当予以采信；3、一审判决认定事实错误，上诉人没有坐庄参赌；4、一审判决适用法律错误。其上诉请求：1、一审法院在实体上判决撤销被上诉人益阳市公安局资阳分局的行政处罚决定是正确的，但一审判决认定证据和事实均有错误、适用法律错误、认定撤销行政处罚决定的理由不全面，从而导致被上诉人对上诉人继续重新处罚，请求二审依法改判认定上诉人赵敏纳没有坐庄参赌的事实；2、请求二审法院认定被上诉人益阳市公安局资阳分局在一审双方庭前交换证据后对证人徐樱、赵艳红、赵佩琼、昌建安进行调查取证的行为违法，并对该部分非法证据予以排除；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人益阳市公安局资阳分局答辩称：1、被上诉人补充提交的四名证人证言是依职权对昌建安坐庄参赌一案调查取得的证据，其程序合法，另根据益阳市资阳区人民检察院的建议书，上诉人提出被上诉人提交非法证据的理由不能成立；2、上诉人提交的四名证人证言，是经过公证程序取得的证言，过程是合法的，但是证言内容是虚假的，经益阳市资阳区人民检察院检察员办理该案，发现徐樱等人的证言不一致，应当不予采信；3、上诉人提出没有参与坐庄赌博也不值得采信，被上诉人补充提交的四名证人证言均能证实上诉人参与坐庄赌博的事实。综上，一审法院在行政诉讼的过程中，未就案件事实作客观评价，只适用了公安在听证过程中程序违法，就撤销了被上诉人作出的行政处罚，请求二审法院查明案件事实，作出公正的评判。
当事人原审提�的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。
本院二审期间，上诉人赵敏纳向本院提交如下证据：1、关于对资阳公安分局进行侦查监督的紧急报告（2017）天刑辩字第10号，欲证明上诉方在2017年7月7日对被上诉人违反法定程序调查取证向法院、检察机关提交了有关的紧急报告；2、2017年11月20日益阳市公安局资阳分局益公资（刑）决字（2017）第0669号公安行政处罚决定书；3、2017年11月26日行政复议申请书，证据2-3欲证明上诉方被迫上诉的缘由，是因为被上诉人在一审判决还未生效就作出了二次处罚，而且二次处罚将一审认定违法取证的证据作为了处罚的依据，且上诉方向益阳市资阳区人民政府申请了复议，该复议还在审查过程中。被上诉人益阳市公安局资阳分局质证认为，对证据1中的涉嫌聚众斗殴的部分与本案�关，对刑事申诉部分与本案无关，因上诉人提起了行政诉讼，而本案尚未终结，不能作为证据提供；对证据2-3被上诉人是在一审判决后15日才作出的处罚决定。
被上诉人益阳市公安局资阳分局向本院提交如下证据：1、2017年7月11日、8月29日益阳市资阳区人民检察院受理通知书、通知书及检察建议书，欲证明益阳市资阳区人民检察院受理徐樱等人涉嫌作伪证，督促公安局履行职责；2、2017年9月25日益阳市公安局资阳分局关于徐樱等人一案的检察建议书回复函，欲证明益阳市公安局资阳分局已查明事件事实并作出处理。上诉人赵敏纳质证认为，1、这些证据不属于二审新发现的证据，所有证据形成时间都在一审宣判前，在程序上面来讲，是不应该予以采信的；2、益阳市资阳区人民检察院的受理通知书、通知书、检察建议书程序违法，实体错误。程序违法体现在对于上诉人一方的投诉举报，没有进行回应，其建议相反直接作出证人存在伪证嫌疑的结论，就上诉方所了解，在整个一审行政审理过程中，人民法院没有向检察机关移交线索，检察机关更加不可能向益阳市资阳区人民法院行政庭搜集伪证的线索，明明作为上诉人一方的投诉举报，最终反而成为益阳市资阳区人民检察院保护益阳市公安局资阳分局的一块免死金牌，上诉方认为这在程序上面是不正当的，上诉方就此保留向上一级检察机关进行投诉举报的权利。实体上面的错误体现在，检察机关在没有作出任何调查的情况下发出检察建议，如果对该证据要进行最终的认证，应当责成益阳市资阳区人民检察院就受理该案所有的文书进行提交；3、这两组证据达不到被上诉人的证明目的，有作伪证的嫌疑不代表就是作了伪证，办案机关作为行政机关，取证是否合法应该根据诉讼法的规定，而不是根据检察院的建议。
根据双方当事人的举证、质证，本院综合评议如下，对上诉人赵敏纳提供的证据1和被上诉人益阳市公安局资阳分局提供的证据1、2，根据《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，对上诉人赵敏纳、被上诉人益阳市公安局资阳分局在一审中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院不予接纳；对上诉人赵敏纳提供的证据2、3系另案处理，不属于本案审查范围。
本院二审审理查明，在一审诉讼程序中，被上诉人益阳市公安局资阳分局向一审法院补充提交了2017年7月2日对昌建安询问笔录、2017年7月6日对赵艳红询问笔录、2017年7月7日对赵佩琼询问笔录、2017年7月10日对徐樱询问笔录，该四份询�笔录系被上诉人益阳市公安局资阳分局于2017年5月12日作出行政处罚之后收集的证据。2017年5月24日，经益阳市银鑫公证处对证人徐樱、赵艳红、赵佩琼、昌建安的证言形成过程的合法性进行公证的四份公证文书，该四份经公证的证人证言均证实赵敏纳没有坐庄赌博，只是替代他人参赌的事实。除一审法院认定赵敏纳坐庄参赌的事实外，本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是。
一、被上诉人在行政处罚作出之后，在一审诉讼程序中补充提交对徐樱、赵艳红、赵佩琼、昌建安的四份询问笔录，是否可作为行政处罚合法的依据问题。在一审诉讼程序中，被上诉人益阳市公安局资阳分局向一审法院提交了2017年7月2日对昌建安询问笔录、2017年7�6日对赵艳红询问笔录、2017年7月7日对赵佩琼询问笔录、2017年7月10日对徐樱询问笔录，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”的规定，该四份询问笔录系被上诉人益阳市公安局资阳分局于2017年5月12日作出行政处罚之后收集的证据，不能作为行政处罚合法的依据，一审对该四份询问笔录证明目的和效力予以采信不当，本院予以纠正。
二、上诉人在一审中提交的徐樱、赵艳红、赵佩琼、昌建安的证人证言是否应予采信的问题。上诉人在一审法定举证期限内提交的是2017年5月24日经益阳市银鑫公证处对证人徐樱、赵艳红、赵佩琼、昌建安的证言形成过程的合法性进行公证的四份公证文书，该四份经公证的证人证言和证明目的是证实赵敏纳没有坐庄赌博，只是替代他人参赌的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”的规定，故一审对该四份经公证的证人证言证词内容的真实性不予采信不当，本院予以纠正。
三、被上诉人作出的行政处罚决定和一审法院认定赵敏纳坐庄参赌的事实所依据的主要证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法的问题。2017年5月12日，益阳市公安局资阳分局认定，赵敏纳于2016年12月19日伙同他人在益阳市资阳区马良臭水沟路口附近的民房内参与以骨牌为工具、以“推牌九”比大小的方式的赌博，赵敏纳�庄参赌，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第八十三条第三款的规定，作出益公资（刑）决字[2017]第0225号《公安行政处罚决定书》，决定对赵敏纳作出行政拘留十五日，并处罚款叁仟圆整。该《公安行政处罚决定书》认定赵敏纳坐庄参赌的事实所依据的主要证据不足，其理由如下：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定”的规定，1、该案未抓获现场，未收缴赌资，也未进行现场勘察；2、赵敏纳本人一直陈述没有参赌，而是临时替代参赌的事实；3、益阳市公安局资阳分局所依据的三位证人廖斌、赵有名、吴托的证言，只有证人廖斌、赵有名的证言证实赵敏纳是坐庄参�，证人廖斌与赵敏纳之间发生了纠纷，有利害关系，所作证言内容的真实性本院不予采信。证人吴托只证明“黑咀”代“安咀”做庄，且证人赵有名、吴托对赵敏纳的辨认笔录未在听证程序中质证，不具有合法性。故证人赵有名、吴托证言中所指的“赵敏纳”、“黑咀”是否是益阳市公安局资阳分局作出行政处罚的行政相对人依据不充分；4、益阳市公安局资阳分局所提供的其他证人黄勇、郭毅、钟亮的证言也并没有证实赵敏纳坐庄参赌的事实，且其他相关证据均未在听证会上出示并由赵敏纳质证和发表意见，故不能作为赵敏纳涉嫌违法的依据；5、2017年5月24日，经益阳市银鑫公证处公证的证人徐樱、赵艳红、赵佩琼、昌建安的证言证实赵敏纳没有坐庄赌博，只是�时替代他人赌博的事实。该《公安行政处罚决定书》还存在如下程序违法问题，1、没有按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定在听证的七日前通知上诉人，违反了法定程序；2、该《公安行政处罚决定书》既未认定赵敏纳的违法情节，也未认定赵敏纳的违法情形，虽益阳市公安局资阳分局向赵敏纳发出《补正通知书》，将《公安行政处罚决定书》中的“赵敏纳坐庄参赌”补正为“赵敏纳坐庄参赌，单注金额五十元以上，属于违反治安管理情节严重的情形”，但补正内容是针对赵敏纳违法情节作出的新的处罚认定，一审认定该《补正通知书》不能作为所诉行政行为的依据，不予采信正确。综上，益阳市公安局资阳分局作出益公资（刑）决字[2017]第0225号《公安行政处罚决定书》认定赵敏纳坐庄参赌的事实所依据的主要证据不足，且程序违法，处理不当。赵敏纳的行为是一种临时替代他人参赌，既没有出资，也没有受益，不符合坐庄参赌的构成要件，不应予以行政处罚。
综上所述，上诉人赵敏纳的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。益阳市公安局资阳分局作出益公资（刑）决字[2017]第0225号《公安行政处罚决定书》认定赵敏纳坐庄参赌的事实所依据的主要证据不足，程序违法，处理不当，应予以撤销。一审认定事实有误，证据不足，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）、（六）项、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵敏纳负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 斌
审判员 傅爱军
审判员 谭环栋
二〇一八年三月二十八日
书记员 肖 贝