江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终777号
上诉人（原审被告）浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路107号万达财富大厦。
法定代表人周伯成，浙江万达建设集团有限公司董事长。
委托代理人杜宏进，海安县孙庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）泰兴市国庆建筑劳务有限公司，住所地江苏省泰兴市张桥镇张桥居民区宋庄五组。
法定代表人姚国佟，泰兴市国庆建筑劳务有限公司董事长。
委托代理人景征荣，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人泰兴市国庆建筑劳务有限公司（以下简称国庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，国庆公司系从事建筑劳务的企业，其工商行政管理部门核发的营业执照核定的经营范围包括建筑劳务承包、建筑机械设备租赁等。
2012年8月17日，国庆公司与万达公司签订建筑脚手架施工承包合同1份，约定万达公司（合同中称甲方）承建的海安县海安镇西南新区（爱法山水国际）一期工程1#～11#楼、地下车库悬挑式脚手架、落地式脚手架、防护措施、木工支模架等工程内外所有安全防护设施搭设工程以包工包料形式承包给国庆公司（合同中称乙方），承包范围包括“悬挑式和落地式脚手架搭设：包括按专项施工方案要求的所有防护措施、铺设竹笆片（外立面所有大阳角两面各立一片竹笆片），安全网、安全挑网、外立面立杆、水平杆、大横杆、小横杆、剪刀撑等、悬挑卸料平台、人货梯上料平台、塔吊附墙过道的脚手架，每六层一次悬挑所需楼层警示带、工字钢、槽钢、预埋圆钢、钢丝绳、U型卡等等（由乙方采购、制作、安装，直至拆除完毕）”。合同还约定“木工支撑所需排架钢管、扣件每栋楼提供三层，悬挑型钢卸料平台每一个单元提供一个。……在脚手架安装及拆除全过程中，甲方负责塔吊的协调和配合，乙方如有特殊需求须提前一天告知甲方施工员”；“本工程外墙脚手架搭设超过施工面二步，工程防护包括办公及生活区，活动房加固、防坠棚、所有临边洞口、采光井内架搭拆、电梯井内隔离防护、楼梯扶手防护、现场木工、钢筋工操作棚、搅拌机棚、塔吊、人货电梯所需脚手架平台等均由乙方搭拆；凡使用钢管、扣件、安全网、脚手片材料的所有工作内容均属于乙方包工包料的施工内容；如因现场变动需要重复搭设，须由甲方出任务单，确认相应人工费用”；“地下室（±0.00以下）乙方提供木工排架钢管、扣件，搭设钢筋绑扎地下室外墙时使用临时脚手架，上下坡道铺竹片”；承包价款为“工程总价按住宅楼建筑面积总和乘以均价55元每平方米，如竣工后实际面积大于最初设计面积，按实结算”；付款方式为“主体施工至十层时付完成工程量总价的50%，主体封顶时付完成工程量总价的60%，脚手架拆除完毕时付至完成工程量总价的80%，尾款在脚手架拆除清场完毕之日起2个月内付清；甲方逾期未付工程款1个月，乙方有权停止施工，并按每月欠款的3%计算违约金；甲、乙双方因自身原因导致合同不能履行，须补偿对方违约金30万元整”；工期为“十八层以下单栋楼号按正负零以上正式施工400个日历日计算，十八层以上单栋楼号按正负零以上正式施工450个日历日计算（除春节假期20天）。工期以项目部总进度计划、月进度计划及旬作业计划执行。乙方无故拖延每天罚款5000元，甲方所调材料费及施工人员的费用由乙方承担。若质量、工期达不到项目部要求，经再三教育仍无明显改观，则甲方有权将乙方无条件清退出场，让出剩余工程，所做部分工程量按60%结算，40%作为违约罚款，弥补甲方损失。因甲方造成的超工期按单栋楼号未拆脚手架的建筑（面积以）每天0.2元／㎡做（作）为相应补偿”。
合同签订后，国庆公司即组织人员进场施工。国庆公司于2015年6月30日向原审法院提起诉讼，请求万达公司支付工程款419395.3元、违约金62909.30元，零工款85113.32元、违约金11490.30元，超工期脚手费用3109933.4元、违约金542994.37元，二次搭拆工人工资324056.32元、违约金43747.6元，现存未拆脚手费用93900元，合计4593539.91元、违约金661141.57元（违约金均已计算至2015年7月5日，此后包括现存未拆费用在内的违约金仍应计算且应计算至实际给付之日）。
实际履行过程中，双方当事人均认可实际工程分为东、西两个区域，且万达公司承包东、西两个区域的人员并不相同。
一、西区部分工程。
2014年12月5日，万达公司项目部项目经理楼佩明及项目部总负责人赵伟江、技术员陈力君与国庆公司对于西区（含1、2、6、7、8号楼及1号公用变电所，下同）脚手架面积进行了确认，确认计费面积为62599.5㎡（但不含斜屋面超高部分1233.46㎡）；同时对于各楼层使用脚手架面积进行了确认。同日，前述人员对于西区工程脚手架超工期索赔费用进行了确认，确认万达公司欠国庆公司超工期索赔费用1666765.07元；索赔费用估算表备注栏内记载系按照合同约定每天0.2元／㎡计算，同时注明估算工程款不作为结算依据。此外，万达公司项目部及相关人员分别于2013年9月12日、2014年1月19日、2015年2月10日、2015年8月6日（诉讼过程中）以《整改通知单》、《点工签证汇总单》、《工程量预算单》、《采光井部位二次搭拆结算单》的形式确认补偿给国庆公司零工款2800元、8550元、24763.32元（17298元＋7465.32元）、12000元。万达公司分别于2013年2月6日、4月24日、5月7日、5月27日、6月3日、8月5日、8月26日、9月13日、9月29日、10月31日、11月28日、12月20日，2014年1月25日、1月26日、10月8日、10月24日、10月10日，2015年2月17日支付25万元、10万元、10万元、20万元、10万元、5万元、10万元、5万元、5万元、15万元、10万元、20万元、20万元、50万元、5万元、20万元、20万元、25万元，计285万元；另于2015年2月17日后支付20万元（西区工程万达公司总计付款305万元，国庆公司未给出该20万元的具体支付时间）。
2015年8月6日（诉讼中），万达公司项目部楼佩明等人与国庆公司就西区剩余工程量达成结算协议，约定就现场人货梯、防护棚等所有西区脚手架剩余工程自2015年2月1日起按260元／天予以补助；同时国庆公司满足脚手架直到施工结束（包括日常维护）。第二次庭审中，国庆公司将原主张的376.82元／天变更为260元／天。此后，双方对该区应拆未拆脚手费用统一结账确认为68900元（双方于2015年10月17日共同确认总费用为68900元且2015年10月25日截止，此后的应拆未拆费用不再继续计算）。
二、东区部分工程。
2014年1月20日，万达公司项目部金信传确认东区（3、4、5、9、10、11号楼及东区地下车库）计费面积为60570.2㎡（面积汇总表下方注明配电房的面积未记入）。同时对于各楼层使用脚手架面积进行了确认。2014年11月11日，金信传及项目部确认东区脚手架超工期费用为1443168.33元（计费标准同前述西区超工期）。2014年3月16日，金信传向国庆公司出具结算单，承诺3号、4号、5号楼外墙采光井搭设脚手架每个采光井搭设脚手架增加人工工资3000元。
2014年11月26日，金信传与姚国佟就东区部分脚手架搭设及超期脚手架使用费用的支付协商达成协议，1至6层脚手架搭设进度为9～11号楼11月26日开始4个晴天、5号楼11月26日开始5个晴天、3～4号楼11月29日起10个晴天，以上节点包括工字钢拆除，2层以上密目网张挂，1～6层脚手架拆除时间另行商定；脚手架搭设超期费用2014年12月2日前付33%、2015年1月5日前付33%、余款春节前付清；1～6层二次搭设脚手架人工费问题待双方咨询海安建筑工地市场情况后另行商定。
2015年8月12日，国庆公司法定代表人姚国佟与金信传电话录音显示，金信传承诺配电房面积（即前述2014年3月17日东区脚手架计费面积汇总表下方注明未记入配电房面积的部分）可以作为计费面积，同时金信传承诺零工工资25000元可以计算。审理中，万达公司项目负责人金信传认可国庆公司主张的有关东区施工面积（含未有确切证据证明的配电房面积131.3㎡）。
就东区工程款，万达公司分别于2013年2月6日、4月24日、4月29日、5月18日、5月23日、6月18日、7月28日、9月4日、9月10日、10月11日、11月4日、11月8日、11月23日，2014年1月21日、1月26日、4月30日、9月18日、10月10日、11月15日、12月3日、12月12日，2015年1月6日、2月17日分别给付20万元、5万元、15万元、10万元、10万元、20万元、4万元、20万元、10万元、10万元、6万元、10万元、10万元、10万元、15万元、5万元、10万元、5万元、10万元、15万元、20万元、2万元、20万元，另有2014年1月26日至4月30日期间给付的56万元，合计318万元（万达公司实际支付东区工程款338万元，对于上述时间之后的20万元国庆公司未能明确具体的支付日期）。
国庆公司原先主张东区应拆未拆脚手架费用按照102.34元／天计算。第二次庭审之后，双方共同确认该区的应拆未拆脚手费用为25000元且此后的该类费用不再收取（国庆公司第三次庭审对该项请求的数额进行了变更，双方共同确认的时间为2015年10月20日，且共同确认东区人货电梯等脚手费用计算至2015年10月20日为25000元，庭审中国庆公司认可此后的费用不再结算）。
第三次庭审中，国庆公司陈述万达公司于2015年10月17日付款100000元（此款指向对象为东区工程款50000元，追认的零工工程款及现场未拆费用各25000元）。
三、其他事实。
2013年4月28日，国庆公司、万达公司双方签订工程确认单，对于1～11号楼脚手架搭设开始时间进行了确认（包含东、西区），1、2号楼脚手架搭设开始时间为2012年12月1日，3、4号楼脚手架搭设开始时间为2012年11月23日，5号楼脚手架搭设开始时间为2012年11月17日，6、7号楼脚手架搭设开始时间为2012年11月23日，8号楼脚手架搭设开始时间为2012年11月15日，9、10、11号楼脚手架搭设开始时间为2012年12月18日。
2014年10月24日下午14时，国庆公司的员工张长菊在没有佩戴安全带的情况下进行剪网作业，从6号楼与7号楼（属西区）之间的伸缩缝前不慎坠落地面。张长菊经海安县人民医院抢救无效于当日15时左右死亡。经海安县安监局调查，发现事故地点的脚手架与同类脚手架相比，缺一个横铺铁管（事故调查报告及海安县人民政府的文件均向本案国庆公司、万达公司送达）。事故经海安县海安镇人民调解委员会调解，万达公司与死者亲属达成如下协议，万达公司赔偿张长菊的丧葬费、死亡赔偿金、被供养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、误工费等78万元，处理张长菊善后事宜的相关费用（包括抢救费、尸体冷藏费、食宿费）由万达公司支付，万达公司为张长菊投保的人身保险理赔款归万达公司。经查，万达公司另行支付食宿费等10450元（万达公司主张10200元）。国庆公司的法定代表人参与了事故的调解与处理。对于万达公司支付的事故损失数额没有异议。审理中，万达公司向原审法院提供了工地施工人团体人身意外伤害保险保单，显示赔偿限额为200000元。经原审法院向国庆公司送达该保单并经其向投保的保险公司查询，保险公司并未向万达公司或受害人理赔。
此外，国庆公司主张支付80%工程款及余款的时间分别为主楼脚手架（6层以上）拆除时、全部清理及退场完毕时。万达公司主张分别系人货电梯及防护脚手架开始拆除时及全部脚手架清理完毕退场。
公众参审员旁听庭审后认为，对于工程量应当以双方签字认可的证据为准，事故损失按有权部门的认定并结合合同约定分担。
有关案件事实的分别说明：
一、国庆公司的诉讼请求问题。
国庆公司的诉讼请求涉及的款项，由案涉项目工程东区及西区及违约金三个部分组成，两区又细分为合同约定的脚手工程款、零工款、超期脚手使用费用、二次搭拆的工人工资、现存未拆除的脚手费用。具体明细如下：
（一）西区工程
（1）应付工程款总计5448511.53元
1.脚手架工程工程款3510812.8元（63832.96元／㎡＊55元／㎡，第一次庭审中的数据63924.46㎡减去自行车过道的面积）；
2.零工工程款48113.32元（2013年9月12日2800元、12月16日17298元，2014年1月19日8550元、3月15日12000元，2015年2月10日7465.32元）；
3.因万达公司原因致一期工程脚手架未拆除的超期索赔费用1666765.07元；
4.二次搭拆人工费153920.34元（10994.31㎡＊14元／㎡）；
5.现存未拆除脚手架部分费用68900元（第二次庭审后第三次庭审前双方确认的最终结算数额，并认可本工程中对此不再计算其他现存未拆脚手费用）。
（2）已付工程款及尚欠工程款
西区已经支付工程款3050000元，尚欠2398511.53元。
（二）东区工程
（1）应付工程款5013886.81元
1.工程款3338582.5元（60701.5元／㎡＊55元／㎡、第一次庭审中的数据60570.2㎡加上配电房的面积）；
2.零工工程款37000元（包括第一次庭审中主张的25000元、2014年3月16日的12000元）；
3.超工期未拆除脚手架而被索赔的费用1443168.33元；
4.二次搭拆工资170135.98元（12152.57㎡＊14元／㎡）；
5.东区现在未拆脚手架部分费用25000元（第二次庭审后第三次庭审前双方共同确认该区域的应拆未拆的脚手费为25000元且该区域此后不再计算该部分的脚手费）。
（2）已付工程款及尚欠工程款
万达公司已经支付3480000元（含诉讼中支付的100000元），尚欠1533886.81元。
（三）逾期违约金（包含东区及西区部分）
工程款违约金计算至2015年7月5日，此后至实际支付之日的违约金仍按此前的标准计算（不含现存未拆部分），违约金共为661141.57元。具体明细为：
（1）未付工程款部分
合同约定欠付工程款部分的违约金为62909.3元［东、西区合同约定的工程款合计6849395.3元，已经支付6430000元，尚欠419395.3元，419395.3元＊5月＊3%／月（自2015年2月5日暂算至2015年7月4日计5个月）］；
（2）零工款部分
零工款部分的违约金为11490.30元［（48113.32元＋37000元）＊4.5月＊3%／月（应于2015年春节前付清，故自2015年2月20日计算至2015年7月4日应为4.5个月）］；
（3）超期未拆除索赔费用部分
超期未拆除索赔费用部分违约金为542994.372元［（1666765.07元＋1443168.33元）＊（33%＊7月＋33%＊6月＋34%＊4.5月）＊3%／月（按照约定，2014年12月2日前付33%、2015年1月5日前付33%、2015年春节前付余款34%，计算至2015年7月4日分别应为7个月、6个月、4.5个月）］；
（4）二次搭拆部分
二次搭拆部分工人工资的违约金为43747.6元［（10994.31㎡＊14元／㎡＋12152.57㎡＊14元／㎡）＊4.5月＊3%／月（违约金计算方式同零工款）］；
（5）现存未拆除部分
现存未拆除部分的违约金为0。
二、有关二次搭拆事实问题。
按照双方确认的东、西区各幢楼及楼层面积并结合国庆公司提供的照片，西区1～6层脚手架面积为10994.31㎡，东区1～6层脚手架面积为12152.57㎡。国庆公司亦按照上述面积主张二次搭拆脚手架面积，并主张按照14元／平方米计算二次搭拆人工费。万达公司否认二次搭拆的事实客观存在。
国庆公司为主张二次搭拆的事实，主张两个方面的事实，一是东区脚手架拆除时间上存在二次搭拆的可能，西区双方于2015年2月10日有二次搭拆的约定；二是对于二次搭拆的人工费，有外包劳务的证据证明。
（一）东、西区二次搭拆的事实
（1）东区工程脚手架二次搭拆的事实。
国庆公司为证明东区工程脚手架实际拆除时间，向原审法院提供了梅友海记录的工程日记。根据工程日记的记载，东区9、10、11号楼7～18层于2014年11月29日拆除；5号楼7～30层在2014年11月30日拆除；3、4号楼7～30层在2014年12月4日全部拆除。国庆公司主张东区脚手架最迟的拆除时间为2014年12月4日。同时，国庆公司主张东区3、4号楼1～6层二次搭拆楼完成时间为2014年12月8日，拆除结束时间为2015年2月1日；5号楼1～6层二次搭拆完成时间为2014年11月30日，结束时间为2015年1月10日；9、10、11号楼1～6层二次搭拆完成时间为是2014年12月2日，结束时间为2015年1月18日。
万达公司质证认为，国庆公司所谓的东区脚手架二次搭设完成及结束时间均为自己单方记载，没有其他证据予以佐证；如果确实需要二次搭拆的，合同约定必须要经万达公司确认；对于工程日记的真实性，国庆公司没有完成举证。
（2）西区脚手架二次搭设的事实。
国庆公司主张双方在2015年2月10日进行过确认，其中1、2号楼人货梯移位需二次搭设工程量为9.5m＊36m、6、7号楼9.5m＊43m、8号楼5m＊36m（以上均按18元／㎡计算二次搭设人工费），8号楼5m＊18m（8元／㎡计算）；1、2号楼局部二次搭设工程量为41m＊3m、6、7号楼41m＊3m、8号楼168.74㎡（以上均按照18元／㎡计算）。
万达公司认为，对于双方确认的二次搭设事实，仅限于人货电梯及有关防护脚手，亦即国庆公司提供照片中所反映的目前应拆未拆的部分。
此外，对于东、西区的二次搭设问题，万达公司还认为，对于东、西区工程二次搭设的事实（含面积及人工费计算），国庆公司只有自己的陈述，没有证据证明；按照双方所订立的合同，国庆公司所主张的东、西区1～6层的二次搭设，是因为国庆公司在该区域尚未施工完毕的情况下，自行将原来该1～6层的脚手拆除后用于搭设更高楼层的脚手，等到其他工序施工需要用到1～6层的脚手时，再由国庆公司重新搭设。严格地讲，国庆公司并不属于二次搭设或不属于应当归责于万达公司的二次搭设，国庆公司这么做，完全是出于减少其成本而更大获利的目的。且即便是由于万达公司原因导致的二次搭设，需要按照合同的约定首先由万达公司书面确认。脚手架市场上像国庆公司的此类行为，也没有计算二次搭设的先例。
（二）二次搭拆外包劳务的价格
国庆公司为证明其主张的东区二次搭拆及人工费，提供了2013年7月19日姚国佟与吴明义签订的劳务分包合同及与吴明义的通话录音。按照劳务分包合同的记载，国庆公司将各楼号二次搭拆以14元／平方米的价格发包给吴明义。
对于该证据，万达公司认为，对于证据的来源及真实性，国庆公司均不能证明。同时，该证据亦不能反映二次搭设的事实。
另查，第一次庭审时，国庆公司对于二次搭设的劳务价格事实表示没有证据提供，双方就此可以再行协商。
三、安全文明施工奖励损失问题。
万达公司主张因国庆公司的员工发生安全事故，导致其安全文明施工的损失。
万达公司为证明该事实，向原审法院提供江苏省建设工程费用定额，证明计算奖励费的系数为0.4和0.7，合计1.1。国庆公司认为，该定额标准并不适用于本案，且不能证明万达公司公司的主张。
四、案涉工程的实际面积问题。
万达公司主张案涉工程的实际面积并非如国庆公司所言。为此，万达公司向原审法院提供其项目部和案涉工程监理公司共同出具的说明，证明该工程建筑面积120183.19㎡。
国庆公司质证认为，项目部及监理公司出具的证明没有经办人签名，不符合法律规定的证据的形式要件；双方对于东、西区的面积均已经签字确认，万达公司的证据不足以推翻双方确认的面积。
原审法院认为，国庆公司具有从事搭设建筑脚手劳务的资质，其与万达公司签订的建筑劳务承包合同合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行义务。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点有四，一是万达公司是否可以就安全事故的赔款及因安全事故导致的安全文明工程损失主张抵销权；二是东、西区是否存在归责于万达公司的二次搭设事实；三是万达公司应支付国庆公司工程款的数额；四是万达公司是否构成违约及应当承担何种违约责任。
（一）万达公司是否可就安全事故赔偿金及安全文明奖励损失主张抵销
（1）万达公司是否可以就安全事故赔偿款主张抵销问题。
从海安县人民政府查实的事实来看，本起事故中受伤的人员系国庆公司的员工，且该员工坠亡系由于国庆公司搭设的脚手有瑕疵（脚手架缺一个横铺铁管）致死者踩空坠亡。该事故认定的文件已经合法有效送达给了国庆公司。现有证据来看，国庆公司并未提出异议。同时，国庆公司参与了整个事故的处理，对于万达公司支付的赔偿费用及花费亦没有异议。原审法院认为，本起事故的责任主体应当为国庆公司，虽然行政机关从安全事故的角度来看可以追究安全责任事故的主体的责任，但并不能免除国庆公司的民事责任。同时，根据双方的合同，国庆公司应当承担施工过程中的安全责任，该事故也是由于国庆公司履行合同不当所致。故原审法院认定万达公司就安全事故支出的、国庆公司没有异议的费用，应当由国庆公司负担。万达公司有权就该事故支出的费用主张与应支付给国庆公司的工程款抵销（自诉讼中2015年8月5日第一次庭审主张时生效）。
（2）万达公司是否可以就安全文明奖励损失主张抵销。
我国合同法规定，合同一方当事人可以就可预见损失主张权利，也可以就实际损失主张违约责任。可预见损失的认定时间节点为合同缔结之时。实际损失以实际发生为原则。现万达公司所主张的安全文明奖励损失，并没有实际发生，故万达公司无权主张没有实际发生的损失。同时，万达公司缔结合同时，并不能不出意外地预见该工程就可以获评安全文明工程，从而也不能认定该安全文明奖励损失属于其缔结合同时可以预见的损失。综上，万达公司无权就安全文明奖励损失向国庆公司主张抵销。
（二）案涉东、西区工程是否存在归责于万达公司的二次搭设
国庆公司、万达公司成立本案讼争合同时，并未明确区分东、西区。在实际履行过程中，双方均认可因万达公司实际负责人不同而区分了东、西区。
双方的合同中对于二次搭设并未约定，同时合同约定如在实际施工中确因万达公司的原因需要二次搭设，须先由万达公司予以确认。本案中，国庆公司并未举证证明由于万达公司的原因，导致其脚手需要二次搭设且经过了万达公司的同意或追认。同时，国庆公司在第一次庭审时明确表示所谓的二次搭设的外包劳务价格没有证据证明，而在其后的审理过程中其又言之凿凿地提供了多份证据。且不论这些证据的来源及真实性如何，这些证据客观上也不能证明二次搭设是由于万达公司的原因造成且经过了万达公司的确认。
综上，国庆公司有关主张万达公司支付二次搭设费用，没有事实与法律依据，法院不予支持。
（三）万达公司应支付国庆公司工程款的数额
对于合同约定的计费面积问题，尽管国庆公司与万达公司东西区负责人确认时部分使用了“估算”字眼。但从双方合同约定内容来看，双方约定了如竣工后实际面积大于最初设计面积则按实计算；并未约定实际面积小于设计面积的计算方式，故实际面积小于设计面积时应当理解为按照设计面积计算。在案件审理过程中，万达公司也数次对于确认单中暂时未计面积同意补足；对于各楼层实际面积，万达公司亦未提供足够证明推翻双方共同确认的面积。因此，就合同约定的脚手架计费面积，应当以双方分别确认的面积予以计算。
（1）东区工程款
按照双方共同确认的东区脚手架施工面积及相关共同确认一致的证据，万达公司应当支付国庆公司东区合同工期内脚手架工程款3338582.5元（60701.5㎡＊55元／㎡）、零工工资37000元、超工期赔偿费用1443168.33元、应拆未拆脚手费用25000元，合计4843750.83元，已付3480000元，尚欠1363750.83元。
（2）西区工程款
按照双方共同确认的西区脚手架施工面积及相关共同确认的证据，万达公司应当支付国庆公司西区合同工期内的工程款3510812.8元（63832.96㎡＊55元／㎡）、零工工资48113.32元、超工期赔偿费用1666765.07元、现存未拆防护脚手搭拆费用68900元，合计5294591.19元，已付3050000元，尚欠2244591.19元。
（四）万达公司是否构成违约
（1）万达公司就东区超期脚手费用是否构成违约及应当承担何种违约责任
实际履行过程中，双方均认可案涉工程东、西区实际由不同的人承包，履行过程中也是针对东、西区分别实际履行。故本院认定双方就东、西区脚手费用仍然可以单独计核。
万达公司就实际履行过程中东区超期脚手费用1443168.33元于2014年11月26日作出承诺，分别于2014年12月2日前支付33%（476245.55元）、2015年1月5日前支付33%（476245.55元）、余款春节（2015年2月18日）前付清（490677.23元）。虽然国庆公司连同西区的超期脚手费用一并主张违约金，但对于西区超期脚手费用的支付，万达公司或该区域的实际承包人并未作出明确承诺，该部分费用的履行期间仍然应当认定合同约定的履行期间届满之后。
万达公司自2014年12月3日分别于2014年12月3日付款15万元、12月12日付款20万元，2015年1月6日付款2万元、2月17日付17万元，此后付款时间不明的20万元（总计77万元，其中由于国庆公司不能明确最后一笔付款20万元具体支付时间，原审法院认定为2015年2月17日）。万达公司没有按照其承诺履行，构成违约。
由于双方合同约定逾期付款的违约金为每月3%，高于民间借贷借款年利率24%的上限且万达公司提出调整。故原审法院按照年利率24%予以调整。
按照年利率24%计算，并按照万达公司承诺的付款节点和万达公司实际履行的情况，截止前述2015年8月5日790450元抵销成立之前一日，万达公司尚欠国庆公司超期脚手费用673168.33元、违约金139433.5元。按照先冲抵本金再冲抵违约金的冲抵原则，万达公司主张抵销的790450元冲抵本金673168.33元后，尚余117281.67元用于冲抵违约金139433.5元，万达公司截止2015年8月5日尚欠东区超期脚手费违约金22151.83元。2015年10月17日，万达公司支付东区工程款50000元，与其应付违约金22151.83元冲抵后，尚余27848.17元抵作其余应付已付工程款。
（2）万达公司支付80%工程款的条件是否成就。
双方合同约定付款期限及方式为“主体施工至十层时付完成工程量总价的50%，到主体封顶时付完成工程量总价的60%，脚手架拆除完毕时付至完成工程总价的80%，尾款在脚手架拆除清场完毕之日起2个月内付清”。对于此条款的尾款及80%付款条件，合同分别规定为“脚手架拆除清场完毕后2个月”及“脚手架拆除完毕”。
国庆公司认为系除人货电梯及防护脚手以外脚手架拆除，且导致现在人货电梯及防护脚手应拆未拆是万达公司不同意拆除；而万达公司认为合同约定的付款条件并不存在争议，文字上用语明确无歧义，即包括人货电梯及防护脚手拆除时起算，国庆公司主张的付款条件及期限均未成就。对此，本院认为，从合同文义分析，80%价款及最后工程款支付的条件是脚手架拆除或拆除清场并不存在歧义。退一步说，即便国庆公司期待80%的工程款支付的条件是拆除除人货电梯及防护棚脚手以外的其他部位的脚手时，作为一成熟的劳务承包企业，完全可以在合同缔结时即提出并在合同中明确注明。故对于国庆公司有关自除人货电梯及防护棚回手架开始拆除即应支付80%工程款的主张，法院不予支持。
（3）万达公司就合同约定工程款及其他合同正常履行结束后应当履行的工程款的支付是否构成违约及应当承担的违约责任
诉讼中双方共同确认，东、西区人货电梯脚手及防护脚手分别使用至2015年10月20日及2015年10月25日。由于在实际施工过程中，出现超期使用脚手架、零工、现存未拆脚手等事实，但实际履行过程中发生的费用，并不包括在合同缔结时约定的、支付工程进度款的基数范围内。
截止2015年10月25日，万达公司支付的东、西区工程款均连同承诺到期的东区超期脚手费用，其共付款6530000元（不含万达公司主张抵销的费用）。将该付款总额扣减东区超期脚手费用77万元（该部分77万元视为该区域双方约定的超期脚手费用的还款）后，已经超过了80%（以付款总额6530000元减去770000元，除以东、西区应付工程款总额6849395.3元）。
综上，万达公司对于合同约定的工程款、履行过程中形成的西区超期脚手费、零工款、应拆未拆脚手费用的履行，不构成违约，不应当承担违约责任。
综上所述，万达公司支付的事故赔偿款可以与应当向国庆公司支付的工程款抵销；万达公司支付约定工程款的条件并未成就；万达公司就东区超期脚手费构成违约，应当对国庆公司承担违约责任。此外，由于双方在诉讼中对于人货电梯及防护棚脚手的拆除时间已经协商进行了确认，对照双方合同的约定，在该期限后的两个月万达公司应当支付工程款。至原审判决确定之日（2015年12月26日），双方约定的付款条件已经成就，原审法院支持国庆公司有关万达公司支付工程款的部分请求（2957325.52元，即4843750.83元＋5294591.19元＋139433.5元-3050000元-3480000元-790450元）。自该日开始，万达公司不按约付款构成违约，应按年利率24%向国庆公司支付违约金。有关万达公司若因国庆公司在履行合同过程中存在瑕疵需要追究其违约责任，万达公司可以依法另行主张。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、万达公司支付国庆公司工程款2957325.52元。于判决发生法律效力后10日内履行完毕，并自2015年12月26日起按照年利率24%向国庆公司支付违约金。二、驳回国庆公司的其他诉讼请求。案件受理费48583元，由国庆公司负担40000元，万达公司负担8583元。
宣判后，万达公司不服，向本院提起上诉称，1、本案一审法院于2015年6月30日立案，此事离上诉人付款时间节点相距甚远，上诉人对此重点抗辩。一审法院本因查明事实后依法驳回被上诉人的诉讼请求，但是却一直等到付款时间节点判决上诉人付款，该做法不合理。2、上诉人主张安全文明奖损失并出示了相关文件及法规资料，证明该奖励系法定奖励，该损失必然发生，一审法院在本案中如不支持也应在判决书中注明“可另行主张”而不能草率否定上诉人的诉权。3、被上诉人未等到付款时间节点就虚构巨款，向上诉人讨要，在被拒绝后向法院起诉，一审法院支持了部分违约金。上诉人拒付是合理的自救行为。4、2015年12月26日判决尚未生效，被上诉人提起上诉人是合法维权行为，不应当以支付巨额违约金为代价。故上诉人认为违约金的承担起算时间应当以法律文书生效时间为宜。综上，请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审，本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人国庆公司答辩称，1、事实上2014年12月4日脚手架就已经全部拆除，故上诉人应当在2015年12月4日开始付清工程款，对于一审法院认定的最后付款时间我们持保留意见。既然上诉人在上诉状已经认可了一审判决认定的付款时间，其就应当根据合同的约定支付违约金。2、上诉人主张的安全文明奖损失既无事实依据亦无法律依据。3、双方达成了付款协议约定超工期的部分分为三个时间进行支付，上诉人作出承诺后未按照要求付款，一审法院认定其违约，并判决其承担违约金并无不当。请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。经查原审卷宗，原审判决宣判之日为2015年12月28日。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审法院从判决确定之日即2015年12月26日起要求万达公司支付工程尾款的违约金是否恰当？2、万达公司主张的安全文明奖损失是否有依据？
关于争议焦点1，首先，本案中，国庆公司起诉的工程款数额以及违约金数额与原审认定的数额之间有较大的差距，对于双方有争议的诉请，一方当事人提起上诉以穷尽法定的诉讼救济程序并无不当，不应当以在上诉期间支付违约金为代价。其次，在国庆公司起诉之时，万达公司对于工程尾款的违约事实尚不存在。原审判决确定之日系2015年12月26日，原审法院向万达公司宣判的时间是2015年12月28日，也即万达公司在本来没有对工程尾款违约的情况下，由于解决双方争议的诉讼期间的经过，导致万达公司在知晓判决结果前就应当按照原审判决支付违约金，明显不合情理。本院认为，万达公司如在判决生效之后的合理期间仍不履行应付工程款的给付义务的，则由其按照年利率24%向国庆公司给付违约金更符合本案的实际情况。
关于争议焦点2，万达公司主张的安全文明奖励的损失尚未实际发生，现有的证据亦不能明确国庆公司发生的安全事故与万达公司不能取得安全文明奖励之间具有直接的因果关系，故在本案中本院对此不予支持。若该损失实际发生且万达公司有证据证明国庆公司发生的安全事故与其不能取得安全文明奖励之间具有直接的因果关系时，可依法另行主张。
原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海安县人民法院（2015）安民初字第00227号民事判决第二项。
二、撤销海安县人民法院（2015）安民初字第00227号民事判决第一项，改判为：万达公司支付国庆公司工程款2957325.52元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕；同时万达公司须按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向国庆公司支付该款自2015年12月26日起至本判决发生法律效力之日的利息。
三、如万达公司逾期不支付上述工程款，则其应当自本判决发生法律效力之日起以2957325.52元为基数按照年利率24%向国庆公司支付违约金。
一审案件受理费48583元，由国庆公司负担40000元，万达公司负担8583元。二审案件受理费32588元，由国庆公司负担2147元，万达公司负担30441元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年五月十二日
书 记 员 李新珠