甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终131号
上诉人（原审原告）：张某，住天水市。
委托诉讼代理人：徐某，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高某，住天水市。
原审第三人：任某，住兰州市。
原审第三人：罗某，住天水市。
上诉人张某因与被上诉人高某、原审第三人罗某、任某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人徐某，原审第三人罗某、任某到庭参加诉讼，被上诉人高某经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
张某上诉请求：1.撤销一审判决，依法对秦州区费斯私人定制摄影店进行司法清算，要求按其份额30%分割高某对该店未出资的部分，即增判由高某给付张某剩余合伙财产175500元；2.一、二审诉讼费及保全费由高某负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案名为合伙协议纠纷，实为合伙协议纠纷项下的清算纠纷，一审判决对高某及合伙人敬建童是否全额履行出资义务未予以查清，如未全额出资在清算环节中应当全额予以补足，并纳入清算；2.一审判决对于秦州区费斯私人定制摄影店资产状况、财务状况等事实未予以查清。本案清算环节、合伙财产分配环节的前提，是对合伙总资产状况、财务状况、经营状况、收入状况等事实清晰明了，而对于该专业性事实的查证，应当引入具有专业知识的第三方对合伙财务进行审计后，才能得到客观、真实结果，而一审判决对此并未予以审查。二、一审判决程序严重违法。1.本案当事人诉讼地位列举错误，本案是对秦州区费斯私人定制摄影店进行清算，秦州区费斯私人定制摄影店应当列为被告，张某、高某及其他合伙人都应当列为第三人；2.清算案件应当在人民法院主导下进行，但具体负责清算工作的应当是清算组，一审判决未对秦州区费斯私人定制摄影店进行清算直接判决分配其财产，存在以司法权代替清算组职能的行为；3.一审审判组织程序违法，不宜适用简易程序。
任某述称，同意张某的上诉请求及事实与理由。
罗某述称，同意张某的上诉请求及事实与理由。
张某向一审法院起诉请求：1.解除张某与高某之间的合伙关系；2.由高某给付张某投资款447000元。
一审法院认定事实：2014年元月，高某创办秦州区费斯摄影会馆，同年4月9日办理工商登记，店铺位于秦州区阳光丽景湾19号商铺，期间加入两个股东，罗某投入器材设备占股10%，敬建童投入现金占股5%，高某占股85%。2015年3月1日张某投入现金30万元购买高某30%的股份，成为秦州区费斯摄影会馆合伙人。2015年4月为扩大经营，秦州区费斯摄影会馆搬迁至秦州区阳光丽景湾32号商铺，改名为秦州区费斯私人定制摄影店并加入新股东任某，房租、转让费及装修总计花费55万元，同年5月21日正式营业，2016年6月21日办理工商登记；2015年11月，因敬建童辞职，各合伙人对2015年5月至10月期间的账目进行清算并将纯利润进行分红，2015年11月12日高某、张某、任某、罗某签订FACE摄影合伙人股份分配合作协议书，协议书中约定秦州区费斯私人定制摄影店总计投资为150万元，其中张某投资447000元（19号商铺投资30万元加新店投资）占股为30%，任某投资27万元（22万元现金加价值5万元别克轿车）占股16%，罗某仍以19号商铺投入设备器材入股占股10%，高某在收购敬建童5%的股份后占股44%，协议书中还约定了合伙期内的事项，其中第四条约定了合同的终止及终止后的事项，合伙因以下事由之一的终止：③合伙事业完成或不能完成；合伙终止后的事项：①即行推举清算人；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按照出资比例承担。后张某、高某在经营过程中发生矛盾，2016年7月20日张某带人对该店进行打砸，高某遂报警，7月26日后该店再未营业。另查明，2016年8月9日天水市公安局秦州分局下发立案通知书，决定对该店财物被损毁案立案侦查，9月21日天水市秦州区价格认证中心出具天秦价认(2016)125号价格认定结论书，经测算，该店财物被损毁价格为25450元，后高某先后两次对该认定结论提出复议，天水市价格认证中心出具天发改认字（2016）88号、甘肃省价格认证中心出具甘价认定（2017）1号复核决定书，对以上认定价格均进行了维持。后张某将合伙财产别克轿车进行了变卖。综上，本案中已查明的合伙财产包括：张某毁损的财产价值为25450元，其处置的别克轿车价值5万元，高某在2015年11月3日至2016年5月29日期间管理该店时各方无争议的账面盈余92917元。
一审法院认为，张某、高某及第三人之间的合伙关系依法成立，本案所涉秦州区费斯私人定制摄影店已于2016年7月停止经营，符合协议书中约定的合同终止事项，故张某请求依法解除合伙关系的诉请应予支持。合伙关系终止后，应当进行清算，并按合伙协议约定，对清算后的盈余，按照收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行分配。本案中，已查明的合伙财产仅为张某毁损财产价值25450元、别克轿车价值5万元及账面盈余92917元，其中，毁损财产及别克轿车已由张某占有，应视为已按其占股30%进行了返还，账面盈余92917元可按张某占股30%即27875元由高某予以返还。对于其他合伙财产，各合伙人均不能说明去向，亦无法确定其价值，审理中多次要求合伙人对其他合伙财产及2016年6月3日以后是否存在盈余进行清算，但各合伙人均认为其他的合伙财产不明，无法进行清算，并拒绝予以清算，致无法对其他合伙财产进行清算并予以分配，对造成无法清算及分配的后果应由各合伙人共同承担，各合伙人可在今后有证据证实时另案起诉处理；高某辩称，其在2016年6月3日至7月11日期间发生76449元亏损，因该期间的经营系高某单独经营，高某应举证证明该亏损的实际存在，但高某未举证证明，且其他合伙人对该亏损不予认可，故对该亏损无法确认，高某如有证据证实时亦可另案起诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、判决解除张某、高某及罗某、任某之间的合伙关系；二、高某于本判决生效后5日内给付张某投资款27875元；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费8340元，诉前诉讼保全申请费2200元，由张某负担9900，高某负担640元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：从诉辩双方的陈述看，本案二审的争议焦点为高某是否应当承担给付张某合伙投资款175500元的责任。对此，张某在一审中提出的诉讼请求为要求高某退还其投资款，二审中张某提出要求按其份额30%分割高某对秦州区费斯私人定制摄影店未出资的部分属于增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条的规定，在符合法律规定的条件下，属于另诉范围。关于一审程序是否违法的问题，一是本案纠纷发生在秦州区费斯私人定制摄影店各合伙人之间，张某在一审诉讼中并未将秦州区费斯私人定制摄影店列为本案当事人,也未对该店提出诉讼主张，故一审法院未列该店为诉讼当事人正确。二是对合伙体是否进行清算应根据案件实际及双方提供证据的情况进行判定，清算并不是审理合伙案件的必经程序，且从一、二审举证情况看，各方当事人不能提供合伙过程中的经营账本及具体的资产状况，故在本次诉讼中本案尚不具备对合伙财产进行清算的条件。一审法院对已查明的合伙财产按合伙人投资比例进行了分割符合法律规定，二审中张某也明确表示对一审判决没有异议，故不存在以司法权代替清算导致程序违法的问题。三是根据查明的事实，本案不涉及较强的专业性问题，案情亦不复杂。故一审法院适用简易程序审理本案并无不当。二审庭审过程中，张某提出其出资的30万元是给32号商铺秦州区费斯私人定制摄影店出资的上诉主张，该主张与其在公安机关讯问笔录和起诉状中的陈述相矛盾，在无其他证据佐证的情况下，应承担举证不能的责任，故张某的该上诉主张不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律与判处并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8340元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 朱金平
审 判 员 周俊英
二〇一八年五月七日
法官助理 郭子菲
书 记 员 耿 丽