河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终442号上诉人（原审被告）：张明军，男，汉族，1972年5月2日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：吴超，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪同国，男，汉族，1965年2月8日出生，户籍住址河南省信阳市平桥区，现住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：何家权，河南黄国胜律师事务所律师。原审被告：河南源泰建筑有限公司。住所地：河南省林州市兴林路*号***室。统一社会信用代码：91410581719187793D。法定代表人：马其宝，系该公司总经理。上诉人张明军因与被上诉人汪同国、原审被告河南源泰建筑有限公司（以下简称源泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明军及其委托诉讼代理人吴超、被上诉人汪同国及其委托诉讼代理人何家权到庭参加诉讼，原审被告河南源泰建筑有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明军上诉请求：1、依法撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2834号民事判决，改判驳回被上诉人起诉或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人就被上诉人汪同国是否在雇佣期间因提供劳务受伤已作了详细说明和陈述，一审未予采信，导致误判。2、被上诉人诉前单方委托鉴定未得出科学、公正和全面的结论，一审法院要求源泰公司就重新进行伤残鉴定申请说明理由和提供证据，无事实和法律依据。3、一审判决数额过高，不应采用城镇标准；营养期限多算90天；计算误工费不应以建筑工人收入为标准；误工期限过长；按3:7划分责任过高。汪同国辩称，根据一审庭审笔录和其他证据，能够证明被上诉人汪同国是在给上诉人张明军打工期间受伤。本案中被上诉人从事的是高空作业，属高危行业，上诉人张明军和原审被告源泰公司有安全保障义务，一审判决上诉人张明军和原审被告源泰公司承担连带责任正确。被上诉人汪同国提交了购房合同、水电费单据等证据，一审判决按照城镇标准计算正确。源泰公司上诉后又撤诉，说明其对连带责任的认可。源泰公司未到庭发表答辩意见。汪同国向一审法院起诉请求：判令二名被告赔偿：1、医疗费9452.27元（已扣除被告张明军支付的10000元）；2、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）；3、营养费9800元[50元/天×（13+183）天]；4、误工费19600元[100元/天×（13+183）天]；5、护理费1300元（100元/天×13天）；6、交通费390元（30元/天×13天）；7、伤残赔偿金102304元（25576元/年×20年×20%）；8、精神抚慰金5000元，以上共计149146.27元。一审中，原告汪同国变更误工费计算标准并增加鉴定费赔偿项目，变更后诉讼请求总金额为156293.67元。一审法院认定事实：原告汪同国受雇于被告张明军在被告河南源泰建筑有限公司承建的信阳政衡学府项目部工地从事外墙脚手架拆除工作。2016年1月10日14时许，原告在拆脚手架举手过程中随身斜挂在肩上的电动扳手顺势掉落砸中腹部，致原告受伤。被告张明军等人随即将原告送往信阳市第四人民医院急诊救治，被诊断为：下腹外伤。被告张明军支付治疗费918.17元。因原告一直腹部疼痛，当日22时许，被告张明军又将原告转至信阳市中心人民医院继续治疗。被诊断为：1、腹部闭合伤：小肠破裂；2、弥漫性腹膜炎；3、左腹股沟斜疝；4、2型糖尿病。次日行小肠破裂修补术，住院治疗12天，于2016年1月22日出院。共支付住院费19452.74元，门诊费973.3元，其中被告张明军垫付10973.3元。出院医嘱：半流质饮食，一周后普食。2、不适随诊。3、加强营养，休息半年。2016年4月11日，原告单方委托信阳明德法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所依据其2016年1月10日下午的外伤即：腹部闭合伤：小肠破裂、弥漫性腹膜炎、中毒性休克作出信明德司鉴所（2016）临鉴字第91号司法鉴定意见书，鉴定意见为：汪同国工伤属九级伤残。原告支付鉴定检查费700元。对此鉴定结论，被告虽于庭后提交重新鉴定申请但未能在本院指定期限内提出足以反驳的相反证据。本案在审理过程中，被告河南源泰建筑有限公司另行对原告诊疗伤情系××关系向本院申请司法鉴定，经双方当事人协商确定，本院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告汪同国进行鉴定，该所于2016年10月27日作出同济司法鉴定（2016）法医临床L1154号法医学鉴定意见书，鉴定意见为，汪同国“小肠破裂、弥漫性腹膜炎”与2016年1月10日外伤之间存在直接因果关系；××，与本次外伤之间无直接因果关系。被告张明军为此支付鉴定费2500元。原告主张在住院期间及为处理事故支出交通费390元，被告认为过高。事故发生后，被告张明军为原告共计垫付医疗费11891.47元，原告诉请的医疗费不包含该部分费用，因就其余损失未作赔偿，原告遂诉至本院要求二名被告予以赔偿。另查明，被告河南源泰建筑有限公司将信阳政衡学府项目部外墙脚手架工程分包给被告张明军施工时，双方未签订书面劳务分包协议，被告张明军亦不具备脚手架拆除工作专业施工资质。一审法院认为：被告河南源泰建筑有限公司将其承建的信阳政衡学府项目部外墙脚手架工程分包给被告张明军，二者之间构成建设工程分包合同关系。被告张明军雇佣带领原告汪同国等人进行施工，原告在其授权及指示范围内从事安排的劳务活动，并由张明军从收取的工程款中支付给原告劳务报酬，双方形成雇佣关系。根据庭审查明的情形来看，原告在工作过程中受伤的事实清楚，被告张明军作为雇主及施工现场的组织者、管理人，应当事先预见雇员登高作业及携带工具存在的危险性，为劳动者提供配套的劳动安全防护设施或劳动保护装具，并在作业前做好相应的安全生产教育、警示、提示工作，预防施工场地危险行为的发生。原告汪同国作为完全民事行为能力人且多年从事脚手架拆除作业，知道或应当知道该项工作的危险性及注意事项，使用电动扳手时疏忽大意，未尽到必要的谨慎注意义务，对其遭受人身伤害的结果存在严重过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，综合本案安全生产事故发生的原因、经过、过错责任的分析认定，本院酌定原、被告分担责任按3:7比例较为适宜。因脚手架拆除工作涉及高空作业，施工团队应当具备专业施工资质，被告河南源泰建筑有限公司将脚手架拆除工作分包给没有资质的被告张明军，该工程属违法分包，故其作为工程发包人应就原告汪同国的损失与被告张明军承担连带赔偿责任。关于原告汪同国的各项人身损害赔偿请求，依照相关法律规定、司法解释，结合本案证据，分别核定如下：1、医疗费，依据原告接受治疗的医院出具的住院病历、原、被告支付的医疗费票据，医疗费核定为21344.21元；关于被告张明军已垫付的医疗费11891.47元，原告诉请已将该部分予以扣除，根据不诉不理原则，本院不再处理。因此，医疗费应计算为9452.74元；2、住院伙食补助费，参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及原告的诉讼请求，住院伙食费按100元/天计算，即为1200元（12天×100元/天）；3、营养费,根据原告提供出院需加强营养的医嘱，结合原告住院实际天数，出院后本院酌情支持90天，营养费按20元/天计算，即为2040元[20元/天×(12+90)天]；4、误工费，原告汪同国作为建筑工地务工人员，误工费可参照2016年度建筑业职工年平均工资标准38425元/年计算，原告因伤致残持续误工，其请求的时间为住院期间及全休期满，该定残日早于医疗机构出具误工证明期间最后一日，考虑到司法实践中对此种误工期限计算的分歧，本院兼顾赔偿责任方及伤者利益的保护，酌定原告出院后误工期为100天，即11790.7元[38425元/年÷365天/年×（12+100）天]；5、护理费，原告受伤住院，确需他人护理，其未能提供护理人员的收入状况，参照河南省2016年度居民服务业和其他服务业30482元/年的标准计算，即为1002.1元（30482元/年÷365天/年×12天）；6、残疾赔偿金，原告经法医鉴定为九级伤残，被告河南源泰建筑有限公司虽在本院指定期限内对该伤残等级提出重新鉴定申请但未能在本院指定期限内提出足以反驳的相反证据，应视为被告对该司法鉴定意见的认可，故本院对此鉴定结论予以采信。原告汪同国虽为农业户口，但提交的购房协议、交纳房款收条、电费凭据等证据足以证明其在城市居住生活一年以上，收入与支出均来源于城镇。对此，其请求残疾赔偿金按河南省2016年城镇居民人均可支配收入25576元/年的标准，结合其九级伤残计算20年于法有据，本院予以支持，即102304元（25576元/年×20年×20%）；7、鉴定费700元；被告张明军另行支付的2500元鉴定费是其承担举证责任应履行的举证义务所发生的必然费用，应由申请人自行承担；8、交通费，根据原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用，结合就医的地点、时间、人数、次数等实际情况，本院酌情支持300元；9、精神抚慰金，根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等情况，酌定精神损害抚慰金为6000元，全部金额由赔偿义务人承担，不再按赔偿比例折算（因赔偿比例是按双方的过错程度确定的，在酌定精神损害抚慰金数额时，也着重考虑了过错程度这个因素，不能重复折算）。以上18项合计128789.54元，被告张明军应承担的赔偿金额为（128789.54+11891.47）元×70%+6000元=104476.71元。因张明军已为原告垫付医疗费11891.47元，此款应从其承担的赔偿金额中予以扣除，故被告张明军仍需承担的赔偿金额为92585.24元，被告河南源泰建筑有限公司对上述款项承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告张明军于本判决生效后十五日内，赔偿原告汪同国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计92585.24元（已扣除张明军垫付的11891.47元）；被告河南源泰建筑有限公司对以上款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告汪同国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3425元，原告汪同国负担1396元，被告张明军及河南源泰建筑有限公司连带承担2029元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，上诉人张明军于本案二审庭审中，自认被上诉人汪同国是在其工地拆脚手架时受伤，并由其本人送往医院治疗，同时垫付医药费用11891.47元。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，上诉人张明军已认可被上诉人汪同国在雇佣期间因提供劳务受伤，双方当事人之间的雇佣关系及受伤事实，本院依法予以确认。上诉人张明军诉称双方不构成雇佣关系的上诉理由，与其自认事实不符，本院不予采信。一审中上诉人张明军未对被上诉人汪同国的伤残鉴定结论申请重新鉴定，即视为对该鉴定的认可，上诉人张明军二审诉称对该鉴定有异议，但未提供足以反驳的相反证据，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人诉称一审判决数额过高，不应采用城镇标准、营养期过长、误工费过高、责任划分过重。根据《民诉法解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人汪同国提供出院医嘱证明营养期和误工期，提供购房协议、交纳房款收条和电费凭据证明应采用城镇标准，上诉人对相关费用虽有异议，但未提交证据予以证明，一审法院依据责任大小划分赔偿比例，认定各项费用并无不当，本院予以认可。综上所述，张明军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人张明军负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓燕代理审判员  朱永超代理审判员  付 巍二〇一七年二月二十日书 记 员  彭仲秋