浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1083号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林发星。因本案，于2014年11月3日投案，次日被取保候审，2015年3月17日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）项钦弟。因本案，于2014年11月6日投案并被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
委托辩护人章超凡，�江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨安琪。因本案于2014年10月29日投案，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，同月28日被取保候审。2016年1月28日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人王栋，浙江泽商律师事务所律师。
委托辩护人朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶云和。因本案于2014年11月6日投案并被取保候审，2015年3月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕，同年9月30日被取保候审。2016年1月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人冯振兴，北京在明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张大可。因本案于2014年10月29日被抓获并取保候审。2016年1月29日再次被取保候审。
委托辩护人朱飞宇，浙江光正大律师事务所律师。
浙江省温州�龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控被告人林发星、叶云和、项钦弟、张大可、杨安琪犯贪污罪一案，于2015年6月13日作出（2015）温龙刑初字第427号刑事判决。原审被告人林发星、叶云和、项钦弟、张大可、杨安琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月26日公开开庭审理了本案。林发星及其辩护人盛少林，项钦弟及其辩护人章超凡，杨安琪及其辩护人王栋、朱永德，叶云和及其辩护人冯振兴、张大可及其辩护人朱飞宇，到庭参加了诉讼。温州市人民检察院指派代理检察员张义等人出庭履行职责。证人张崇思、吴燕舞出庭作证。现已审理终结。
原判认定，温州市龙湾区艺术学校（以下简称龙湾艺校）成立于1996年，原始资本700万元，国家全额拨款事业单位温州市第二十五中学（以下简称温二十五中）与社会股东分别占有该校股份的40%、60%。至2009年，原温州市第十五中学校长王学朝、温二十五中校长蔡朝晖、王奎杰、吴一辉先后兼任龙湾艺校的董事或副董事长，参与学校教学管理，并对国有资产进行监管。该校对2011年前的食堂经营实行独立做账，温二十五中从2008年、2009年食堂结余款中分红56万元。按上级要求，该校食堂账户于2011年底注销，销户时有历年累计的结余26.4万元。
被告人林发星、杨安琪、项钦弟均系事业单位在编人员，林发星、杨安琪于2009年8月7日至2012年8月6日分别担任温二十五中校长、副校长，项钦弟于2008年8月15日至2011年8月14日担任温二十五中副校长。该三人受龙湾区教育局委派，代表温二十五中，兼任或担任龙湾艺校副董事长、董事，对国有资产实施监管，项钦弟并于2011年8月至2012年8月兼任龙湾艺校校长。
2012年2月，林发星、项钦弟、杨安琪在兼任温二�五中校长、副校长，及龙湾艺校副董事长、董事期间，伙同担任龙湾艺校董事长、执行董事的被告人张大可、叶云和，利用职务便利，由林发星提议，经商议，决定私分龙湾艺校上述食堂结余款26.4万元。后林发星制定分配方案，并编造理由指示出纳张崇思将上述结余款转至叶云和账户，由张大可按方案分配。其中，林发星、项钦弟、杨安琪分别分得4万元，叶云和分得8万元，张大可分得6.4万元。
2014年10月29日，被告人张大可被抓获归案，被告人杨安琪向检察机关投案。同年11月3日，被告人林发星向检察机关投案。同年11月6日，被告人项钦弟、叶云和向检察机关投案。
2015年1月23日，被告人杨安琪向公安机关检举胡某某、沈某某、吴某某、吴小某等人非法销售“六合彩”，并带领公安机关抓获涉案人员，现四人均已被判决。
原审法院根�以上事实和相关法律规定，判决：一、被告人林发星犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币200000元；二、被告人项钦弟犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币120000元；三、被告人杨安琪犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；四、被告人叶云和犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；五、被告人张大可犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；六、责令被告人林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可退出违法所得，返还给被害单位。
原审被告人林发星上诉称，本案事实不清、证据不足，请求改判其无罪，理由：（1）涉案26.4万元系属于2011年之前的食堂承包款，该款属于承包人或全体社会股东所有，分配决定权归董事会中的社会股东，温二十五中没有分配权；（2）2012年1�26日，股东吴佐仁、王青云退出股份，其与项钦弟、杨安琪各出资40万元挂张大可名下，出资入股龙湾艺校，享有股东收益权，所分4万元系其投资入股的分红或同年退股后的善后处理款，并非非法占有；（3）对涉案26.4万元进行分配的提议者和方案制定者系叶云和，决定者和经手人系张大可，故叶云和、张大可在本案行为中起主要作用，其未起决定作用。其辩护人认为，龙湾艺校食堂在2012年以前存在承包关系、林发星所分4万元款项系先投资后收益或退股处理款、林发星没有非法占有的主观故意等事实，证据确实充分，原审故意回避有利于辩方的承包协议书、龙湾艺校记账凭证所载该校基本账户与食堂账户之间存在教职工餐费与食堂管理费相互转账反映的承包事实，未查实上述账户的食堂折旧计提费用与承包管理费之间的关系、证人蔡朝辉参股和退股等事实，本案�实不清，建议发回重审。
原审被告人项钦弟上诉称，龙湾艺校食堂承包事实有相关协议、记账凭证证实，涉案款项系属于承包款，且该校作为民办事业单位，其名下财产亦不属于刑法第九十一第一款规定的公共财产，原判事实认定、定性错误，对其量刑明显失衡，判决其退赔已经返还给张大可的4万元错误，请求二审改判其无罪。其辩护人认为：（1）龙湾艺校系民办学校，涉案款项即使属于该校财产，也不宜认定全部或国家出资比例部分为公共财物，即使能认定，也应按国家出资比例进行认定；（2）涉案款项的分配，系代表60%股权的叶云和、张大可二人，与代表40%国有股权的林发星等董事，经全体同意后形成对法人财产的处分决议，应视为单位意志的体现，国有出资方如认为不公，可提起民事诉讼主张其应得权益，即使构成犯罪，宜定私分国有资产罪；（3）涉案款项系董事会成员利用董事职权，集体讨论通过，叶云和、张大可代表股权达60%，且张大可系董事长兼法定代表人，即使不认定以非国家工作人员为主，至少难以区分主从犯，对项钦弟以贪污罪和挪用公款罪定罪处罚，叶云和、张大可以职务侵占罪和挪用资金罪定罪处罚为宜。
原审被告人杨安琪上诉称，原判认定事实不清、证据不足，法律适用和定性错误，请求改判其无罪，理由：（1）涉案26.4万元系属于龙湾艺校食堂承包人的财产，不是公共财产或国有财产；（2）即便前述承包关系不成立，因温二十五中未负担龙湾艺校的相关基建支出，董事会决议将涉案款项补偿给龙湾艺校用于给社会股东分红，其先前已投资入股40万元，所获张大可给付的4万元系投资入股的分红；（3）其未参与涉案款项的分配决定，不清楚所分4万元款项的来源，因投资入股不顺，其于2012年3月退股，投资款转化为借款，于同年5月2日收回30万元，另将张大可给付的前述4万元用于抵扣借款偿还，张大可至今尚欠其6万元；（4）各被告人在侦查阶段所作有关讨论分掉涉案26.4万元的经过及各自行为的供述，不具有合法性，与事实和在案证据矛盾，其在原审庭审中已作合理辩解，原审未采信其当庭辩解不当。其辩护人另提出：（1）各被告人在侦查阶段的供述笔录，存在疲劳审讯、后一份讯问笔录复制前几份笔录及仅有一名侦查人员审讯的情形，应作为非法证据予以排除；（2）即使认定前述款项系龙湾艺校财产，按国有出资比例计算，杨安琪等人共同贪污的属于温二十五中的仅40%即10.56万元，其余款额不应计入贪污罪的金额；（3）在涉案款项的分割中，根据各行为人的地位、职权和股份比例，应认定叶云和、张大可系主犯，其�人员为从犯；（4）杨安琪于2012年5月已将所收4万元与张大可抵销借款债务，原审判决杨安琪退赔错误。
原审被告人叶云和上诉请求改判其无罪，理由:（1）其与原审各被告人在侦查阶段的供述不合法，与事实不符，应排除使用；（2）龙湾艺校食堂承包及林发星、项钦弟、杨安琪投资入股龙湾艺校的事实存在，涉案26.4万元系其代表社会股东承包经营的合法收入，其从中获得8万元系对承包结余利润的正当收入，且其对决定分配该款未起到任何辅助作用，不构成犯罪，原判事实认定及定性错误。其辩护人认为，涉案款项来源于食堂固定资产折旧费，不是食堂结余款，其余意见与林发星辩护人的意见相同。
原审被告人张大可上诉称，（1）原判认定涉案款项系公款并对其以贪污罪定罪量刑，缺乏证据支持和事实依据；（2）原审未审查认定其提供的相关证据。其辩护人另提出，张大可所得款项是其应得分红，且其对所分款项没有分配决定权，在案证据不足证实张大可构成犯罪，其余意见与原审被告人林发星、项钦弟的辩护人的意见相同。
温州市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，龙湾艺校于1996年经龙湾区民政局核准登记成立，性质为民办事业单位法人，登记的开办资金为300万元，之后股东出资增至700万元，国家全额拨款事业单位温二十五中与自然人股东的股份比例分别为40%、60%。根据该校创办协议和章程规定，董事会（理事会）系决策机构，成员由温二十五中及自然人股东按出资比例组成，实行1人1票制，董事会决议经全体董事（即理事）的过半数通过，章程修改和学校分立、合并、终止事项须经全体�事的三分之二通过。2006年至2012年1月26日，龙湾艺校自然人股东有原审被告人叶云和、张大可和吴佐仁、王青云、翁小芬，该五人名下出资分别为125万元、162万元、73万元、50万元、10万元，叶云和、张大可、吴佐仁、王青云在该期间均系董事会成员。2011年6月，张大可担任该校董事长，叶云和任财务监督。2012年1月26日，吴佐仁、王青云、叶云和、张大可达成股份转让协议，约定叶云和以2.3倍溢价款购买张大可、吴佐仁、王青云的股份，吴佐仁、王青云此后未再参与董事会。之后，张大可保留其名下65万元原始股，吴佐仁保留其名下10万元原始股。
原审被告人林发星、杨安琪、项钦弟均系国有事业单位在编人员，林发星、杨安琪于2009年8月7日至2012年8月6日分别担任温二十五中校长、副校长，项钦弟于2008年8月15日至2011年8月14日担任该校副校长。2009年9月至2012�，上述三人受温二十五中安排，代表温二十五中对龙湾艺校的国有资产进行监督、管理，担任龙湾艺校的副董事长、董事，项钦弟经龙湾艺校董事会任命于2011年8月至2012年8月担任该校校长。林发星兼任龙湾艺校副董事长后，该校财务管理、审核负责均由其负责。
2011年以前，龙湾艺校分设基本账户和食堂账户。该校食堂账户收支为学生所缴伙食费、管理费及相关支出。2010年3-4月，温州市龙湾区教育审计站审计发现该校食堂账户-2009年余款合计1684206.96元，收支结余分红合计140万元、温二十五中分红56万元已计提未支付、社会股东分红84万元。因顾虑食堂结余款主要来源于学生伙食费不符合教育主管部门规定，龙湾艺校将上述分配给温二十五中的56万元分红，以承包费名目入账和以捐资助学名义转账至相关教育基金账户的方式给付温二十五中，并于2011年初注销食堂账户，该账户注销时的结余款26.4万元转账至出纳张崇思个人账户保存。2011年初，涉案5人决定将食堂名义上实行承包经营，由杨安琪制作三份承包协议，叶云和与原食堂工作人员周钦分别以承包人名义签署，其中，叶云和倒签2006-2008年、2008-2010年两份承包协议，周钦签署2011年2月至2013年1月底前的承包协议，张大可以发包方法定代表人身份落款署名。十余天后，杨安琪重新制作一份承包协议，让周钦以承包人名义落款署名，林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和则分别找朱旭良、项有余、张小达、叶德凯（系叶云和儿子）在该协议承包人一栏落款署名。上述承包协议未实际履行，除周钦继续管理食堂，叶德凯与周钦一起买菜外，其余人员未参与食堂管理，该些人员均未出资。2011年8月、2012年1月，周钦将当年食堂收入扣除开支及上交学校的管理费外的余额，在其与林�星、项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可之间进行分配，后林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可，于2012年下半年将所分钱款退回。
2011年底至2012年1月底期间，林发星在其与项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可五人参与的某次龙湾艺校董事会会议上，提出2011年以前食堂结余款项的处理问题并提议以补贴名义分给其五人，叶云和赞同，其余人员均未反对，林发星、叶云和进而对具体分配比例进行讨论，期间二人产生分歧，分配方案未当场确定。之后，林发星编造补偿叶云和收购股份差价的用途，指示该校出纳张崇思将食堂结余款26.4万元转账付至叶云和账户，并让张大可按其和项钦弟、杨安琪各分4万元、叶云和与张大可分配剩余钱款的方案予以分配。张大可让叶云和将相应款项转账至其账户后，于同月17日分别向林发星、项钦弟、杨安琪指定的朱旭良、项有余、张小达的银行账户转账付款4万元，叶云和、张大可分别分得8万元、6.4万元。
另查明，2011年底至2012年初，张大可欲与叶云和争夺龙湾艺校的股权，因资金不足，建议林发星、项钦弟、杨安琪出资收购该校股权未获认可，林发星、项钦弟、杨安琪表示可借款给张大可，并分别以朱旭良、项有余、张小达名义向张大可先后转账付款40万元，张大可于半年后基本返还。期间，林发星、杨安琪提出张大可将所分前述4万元食堂结余款用于抵扣借款偿还。2014年，项钦弟担心事发，将4万元通过他人账户转账付至张大可账户。
二审查明的原审各被告人到案经过，杨安琪举报并协助公安机关抓获非法销售“六合彩”的胡某某等四人，及该四人均被判决的事实，与原判认定一致。
上述事实，有原公诉机关提供的林发星、项钦弟、杨安琪、张大可、�云和在侦查阶段的供述笔录，叶云和、项钦弟的银行账户交易明细，张大可的银行账户转账凭证，证人张崇思的证言及其银行转账/记账凭证、现金缴款单、借条，中国农业银行对公活期账户信息、明细账，证人吴燕舞的证言及龙湾艺校收款收据（编号0001323）、银行进账单，收款收据、记账凭证、进账单、浙江省公益事业单位捐赠票据，证人周钦的证言及其银行账户交易明细，证人朱旭良、张小达、项有余、陈凤的证言及其银行账户交易明细，证人吴佐仁、王学朝、蔡朝晖、王奎杰、吴一辉（2005年-2009年任温二十五中校长兼龙湾艺校副董事长）、娄小龙、梅银松、徐志毅、王绍岳、陈金杰、陈琴菲的证言，审计结果报告、审计决定书，温州市龙湾区教育局出具的说明、证明，温二十五中及龙湾艺校的法人证书、组织机构代码证，龙湾艺校的股东出资证明、实收资本明细账、股东协议书、章程、请示、批复、变更报告、理事会及监事会名单，温州市龙湾区教育局职务任免通知、事业单位工作人员工资变动审批表、龙湾艺校文件，立功材料，抓获经过说明，户籍信息，以及林发星、杨安琪及其辩护人提供的会议纪录、承包协议书等证据证实，该些证据能够相互印证、形成完整的证据链，且经原审庭审出示、质证，足以认定。
针对原审各被告人及其辩护人相关上诉、辩护意见，结合已查明的事实、证据，分析认定如下：
1．关于原审各被告人在侦查阶段有罪供述的合法性。原公诉机关提供的原审各被告人的供述笔录反映，原审各被告人到案后，陆续、多次供认各自与其他被告人的分割涉案26.4万元的经过和各自行为，该些笔录不仅记录有原审各被告人的有罪供述内容，亦有辩解内容，大部分笔录有被告人多处亲�修改痕迹及捺印，每份笔录的每页尾部均有原审各被告人的签名；原审各被告人作有罪供述的讯问场所均基本在看守所，在侦查阶段曾有同日内被多次讯问的经历，但均有不同份笔录记载，所反映间隔时间至少数十分钟；林发星、杨安琪、叶云和、张大可在被取保候审期间确认其之前所作有罪供述属实，该四人与项钦弟在本案原审庭审及二审诉讼中亦明确未受刑讯逼供。上述事实和证据，证实原审各被告人的有罪供述均系适当休息后自愿作出，并非侦查人员违法逼取，即使存在侦查人员示意供认后即给予取保候审或不会有事等言行，亦不足以让原审各被告人作出有罪供认，不属于应当排除的非法证据的情形。各供述笔录之间并无完全相同的情形，不同份笔录的部分段落、字句之间存在内容相同或近似，符合对同一事实回答相同内容的规律，其内容亦经原审各被告�核对、校正和确认，部分被告人以此为由要求作为非法证据排除的理由不成立。本院对原审各被告人在侦查阶段的有罪供述的取证合法性予以认定。
2．涉案26.4万元款项的性质。经查，该款系龙湾艺校食堂结余及来源于食堂账户，在无相反证据的情形下，应认定归属于龙湾艺校所有。原审各被告人在审前多次供称该校在2011年以前均自行管理、运营及未实行承包的内容，与温州市龙湾区教育审计站2010年审计该校财务发现食堂账户收支结余分红140万元、温二十五中分红56万元已计提未支付等内容，在该校食堂工作十多年、主要负责餐饮管理和菜品采购的证人周钦相关证言，同期担任该校主要负责人或董事的证人吴一辉、吴佐仁、王青云等人证言，相互印证，足以证实所涉26.4万元系龙湾艺校自行管理、运营食堂期间，以伙食费等名义向学生收取，扣除各项开后的2011年以前的结余，无论该款盈余是否符合法律或教育主管部门规定，均应认定系龙湾艺校占有或管理的单位财产。该款未依法分配并给付股东之前，仍属于龙湾艺校的财物，林发星、杨安琪、项钦弟是否实际持有该校股份及叶云和、张大可所股份比例大小，均不影响该款属性的认定及本案处理。原审各被告人及其辩护人为推翻以上事实，提供的四份所谓食堂承包书面协议，叶云和、周钦在审前经辨认已明确确认该些承包协议仅系形式上的、未实际履行的文本，结合该四份协议从未提交龙湾艺校留存、所载内容未在相关董事会会议中记录，以及时任董事的证人吴佐仁和王青云、有直接业务关联的证人张崇思和吴燕舞、周钦等人均称不知晓承包事实（周钦称食堂在2011年以前未承包），所谓年承包人即被告人叶云和明知上述2010年审计结果及温二十五中从该期间食堂结�款中获分红56万元，却从未提出异议或权利主张，印证证实叶云和及其余被告人在侦查阶段供称的食堂未承包、涉案款项系学校自营食堂的结余等内容客观、真实，足以证实2011年之前不存在承包经营、涉案款项不是承包款。原审各被告人虚构承包关系的动机、目的，龙湾艺校记账凭证所载项目具体名称，2011年食堂结余款的去向及2012年之后是否存在承包关系，涉案款项是否系龙湾艺校非法收入等，均不影响上述事实的认定及本案的处理，本院不予审查和评判。
3．原审各被告人分割前述26.4万元款项的行为性质。在案证据证实，林发星提议将该款在其二人与项钦弟、杨安琪、张大可内部分配，项钦弟、杨安琪、张大可未表示反对，林发星与叶云和进而讨论具体分配方案，证实该五人对共同分割达成一致，项钦弟、杨安琪在五人商议时有无明确表示同意不影�其二人主观故意的认定。杨安琪、项钦弟对于张大可分别向各自指定的银行账户转账支付4万元钱款来源于食堂结余款明知或应知，该二人未提出异议并及时退回，亦证实该二人对分割上述款项有共同故意。上述共同行为中，被告人林发星、项钦弟、杨安琪明显系利用国家工作人员的职务便利，与非国家工作人员的叶云和、张大可相互配合，共同将龙湾艺校占有、管理的26.4万元予以分割，非法占为已有，属于侵吞本单位财产的个人行为。该五人即使以董事会决议名义作出分割决议，所得利益仅在其五人内部分配，并非为单位整体或单位大部分人谋取利益，不属于单位行为。林发星作为提议人、分配方案制定者，虚构事由骗取上述款项，在共同行为中起主要作用，应认定系主犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二第二款、第三百八十二条、第三百八十三条及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定，原审各被告人的行为应认定为贪污罪。即使本案无法查实原审各被告人在共同犯罪中的地位、作用，无法区分主从地位，根据林发星与项钦弟、杨安琪作为国有资产出资方代表，在涉案五人决议中占有相对控制地位之因素，根据《最高人民法院关于印发<全国经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》相关规定，本案亦可以贪污罪定罪处罚。
本院认为，上诉人林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可结伙共同贪污国有出资事业单位财产26.4万元，事实清楚，证据确实充分，其行为均构成贪污罪。林发星系本案共同犯罪的主犯。项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，杨安琪具有立功情节，对项钦弟、杨安琪、叶云和�张大可依法可分别从轻或减轻处罚。在上述五人共同配合侵吞涉案款项中，林发星、项钦弟、杨安琪的特定身份和林发星的职权是能否实施侵吞涉案款项行为的关键，项钦弟、杨安琪在共同犯罪中的作用大于叶云和、张大可，叶云和、张大可在责任承担上可以相对较轻。林发星、杨安琪、项钦弟未将贪污所得钱款退还龙湾艺校，亦无证据证实张大可已将项钦弟给付的4万元钱款退还龙湾艺校，原审法院对赃款作退赔处理并无不当。林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可及其辩护人相关上诉、辩护意见和请求均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四�，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 周永富
审 判 员 王海珍
二〇一六年十月十四日
代书记员 林丽姿