广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终338号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高珮，女，1987年10月25日出生，汉族，文化程度大专，住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年12月23日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人高汝学，甘肃仁尚律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人高珮犯集资诈骗罪一案，于2018年1月2日作出（2016）粤01刑初562号刑事判决。宣判后，原审被告人高珮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高珮及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月，被告人高珮向被害人李某凤（与高珮为婆媳关系）谎称自己可以办理招商银行的内部投资理财项目，回报率高，骗取李某凤投资款120万元。同年10月至2015年7月，经李某凤介绍，被告人高珮以高额回报为诱饵，先后骗得被害人刘某华、徐某林、杨某秀通过李某凤转账投资款共计人民币2702万元。被告人高珮并未将该款项用于其所宣称的投资理财项目，除用于支付所谓的高额回报人民币1483.7万元及退赔部分本金外，造成被害人刘某华实际损失投资款702.3万元，徐某林实际损失投资款9.5万元，杨某秀实际损失投资款150万元，加上李某凤实际损失投资款120万元，合计981.8万元。被告人高珮用上述骗款购入房产（兰州市安宁区十里店街道北滨河西路123号第一单元22、23层2202室）、车位、汽车，及个人消费、挥霍等。2015年12月23日，被告人高珮在甘肃省兰州市七里河区南滨河中路831号7194室被抓获归案。
经鉴定，2012年5月28日至2015年4月1日，李某凤往高珮账户汇款5387.61万元，高珮转给李某凤共3920.7025万元，差额为1466.9075万元。其中高珮账户交易清单记录，消费、兰州之星汽车、兰州国芳百货等1097.829219万元，取现或ATM机取款63.30117万元。2012年10月至2015年7月，李某凤账户收到徐某林转入l50万元，李某凤账户向徐某林转出l35.81万元，徐某林资金收支差额14.19万元。2012年12月至2015年6月，李某凤账户收到杨某秀转入1620万元，李某凤账户向杨某秀转出1088.21万元，杨某秀资金收支差额531.79万元。2013年5月至2015年7月，李某凤、高珮账户收到刘某华转入1352.5万元，李某凤、高珮账户向刘某华账户转出549.311万元，刘某华账户资金收支差额803.189万元。
原审判决认定上述事实的证据有报案材料、银行流水记录、伪造的招商银行私人银行理财计划客户合约及退款合约、司法鉴定意见书、电子物证检验笔录、房屋及车辆登记资料、被害人陈述、证人证言、被告人高珮的供述等。
原审判决认为，被告人高珮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人高珮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。（二）追缴被告人高珮的违法所得981.8万元，按比例发还被害人刘某华、徐某林、杨某秀、李某凤；不足部分责令被告人高珮予以退赔。
高珮上诉提出：1、一审判决认定各被害人的地位有误：首先，杨某秀并没有报案，不能认定杨某秀是被害人；其次，刘某华、徐某林与李某凤的报案材料明显是协商后的结果，且系孤证，不能证实其向刘某华、徐某林推销了理财项目；再次，公安机关之前并未将李某凤列为被害人，第一次起诉并开庭一年后才将她列为被害人存在疑问。因此，刘某华、徐某林并非受害人，广州公安对本案也没有管辖权。2、没有充分证据证明其事先知道李某凤汇来的款项中有刘某华、杨某秀和徐某林的钱，其返还李某凤3920.7025万元，而李某凤给另三名被害人返还1773.331万元，差额2000多万元去向不明，且其返还给李某凤的数额足以涵盖三名被害人的损失，未返还是李某凤的责任，不应由其承担。3、其在案发期间买房、买车及丈夫花费的钱当时均得到李某凤的认可，李某凤将生活费、保姆费等约100万元费用也打入其账户，上述费用均是家庭共同商量后产生及夫妻共同财产，并非其个人非法占有。4、其没有与本案中所谓的受害人签订过合同，更谈不上履行合同，且没有非法占有目的，因此，一审认定其构成合同诈骗罪错误，其不构成犯罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、高珮不构成控方指控的犯罪及合同诈骗罪，高珮转回给李某凤的款项与李某凤转给三名被害人的款项存在2000多万元的差额，且转款账户由李某凤控制，没有足额还款给被害人是李某凤的责任而不是高珮的责任；除刘某华与徐某林自身前后矛盾的说法外，没有证据证实高珮实施了欺骗行为。2、高珮不构成合同诈骗罪，支持控方依据的只有刘某华与徐某林的陈述，其二人陈述前后多处不一致，且没有其他证据佐证，不能排除扩大事实和虚构的成分，没有证据证明高珮知道李某凤向他人推荐其虚构的理财项目。鉴定报告不能得到认定，杨某强、刘某华、徐某林汇给李某凤的款项不能当然地认为就由李某凤转给了高珮，高珮转给李某凤的款项远远高于三方被害人的损失总额，因此不足以认定高珮非法占有的目的。3、李某凤作为受害人报了案，但公安机关之前并没有认定其为被害人，杨某强并没有报案，公安机关又主动将其列为被害人不当。4、李某凤给高珮汇款近5300万元，高珮返还3900万元，返还约占总额80%，从情理上讲不存在这样的诈骗。综上，认定高珮诈骗刘某华、徐某林、杨某秀的证据不足，高珮欺骗李某凤不对，但从她的角度有理解的成分，从刑法谦抑原则出发，不宜定罪。请求二审查清事实后予以改判或发回重审。
经审理查明，一审认定上诉人高珮虚构自己可以办理招商银行内部投资理财项目的事实，以高额回报为诱饵，通过伪造客户理财计划合约等手段，骗得被害人李某凤投资并通过李某凤骗得被害人刘某华、杨某秀、徐某林投资其谎称的理财项目，将所骗款项用于购置房、车及高额生活消费等，造成被害人李某凤实际损失120万元、刘某华实际损失702.3万元、杨某秀实际损失150万元、徐某林实际损失9.5万元合计981.8万元的事实清楚，并有证明李某凤等人报案情况的报案材料、证明高珮与李某凤之间理财款及利息流转情况的银行流水记录、高珮伪造的证明其虚构理财项目的招商银行私人银行理财计划客户合约及退款合约、证明高珮通过李某凤账户收取及返还各被害人款项的收支差额情况的司法鉴定意见书、证明高珮向李某凤承认理财项目虚假及集资款差额和去向的电子物证检验笔录及声纹鉴定书、证明高珮于涉案期间购买房产及车辆的房屋及车辆登记资料、证明高珮虚构项目收取款项的被害人陈述及证人证言，被告人高珮对于其伪造理财计划合约及退款合约骗取李某凤投资款并将部分投资款用于购房购车的事实供认不讳，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人高珮所提上诉意见及辩护人所提辩护意见，结合全案事实和证据，综合评判如下：
1、关于上诉人高珮主观故意的认定及各被害人地位的确定。（1）被害人刘某华、徐某林均指认，高珮向其二人介绍银行内部理财产品，其中刘某华的第一笔投资款40万元汇入高珮本人的银行账户，足以证实高珮对于用虚构项目骗取刘某华、徐某林投资款的主观故意及刘某华、徐某林的被害人地位；（2）被害人杨某秀陈述，系李某凤推荐其购买高珮的项目并代高珮签订委托理财协议，款项通过李某凤的账户流转；该陈述与李某凤的陈述及相关银行账户流水记录相互印证，证实杨某秀基于高珮虚构的理财项目、通过李某凤将投资款转入高珮账户，系高珮合同诈骗犯罪的被害人；对于高珮而言，其对于自己虚构项目、伪造协议诈骗李某凤等人的钱款具有主观故意，而其诈骗数额中具体包含有谁的款项、每个被害人具体款项多少，系其认识内容之一，但并非主观故意的认识内容，因此，高珮是否认识到或有无充分证据证实其认识到诈骗的款项内有杨某秀的款项，均不影响对其主观故意及行为性质的认定。（3）在案证据证实，高珮以虚假理财项目骗取李某凤向其转账投资款，造成李某凤的损失，李某凤与高珮的家庭成员关系不影响李某凤作为本案被害人地位的确认，亦不足以阻却本案诈骗犯罪的成立。综上，上诉人高珮及其辩护人对于高珮主观故意的认定及各被害人地位的确定所提异议不成立，不予采纳。
2、关于上诉人高珮的返还款是否已经足够涵盖被害人损失及损失计算的问题，经查，首先，鉴定报告及李某凤提供的往来明细账记录显示，2012年5月28日至2015年4月1日李某凤转给高珮的金额与高珮转给李某凤的金额之间，差额为1000多万元；高珮辩称该差额系李某凤给其用于买房、买车及生活费用，但未得到李某凤证言的印证，亦无其他证据证实，不足采信；李某凤与高珮均承认，二人互转的款项中有因李某凤需要确认款项而多次操作理财款来回流转的情况，一方面增大了双向的款项数额，即高珮转给李某凤的款项数额大于高珮给付李某凤投资回报款的实际数额；另一方面，理财款的双向来回流转均系等额进出，差额并未受到影响，高珮仍需对上述未足额返还造成的差额承担责任。其次，由于在后期追款过程中，存在给付现金、以车抵债等多种还款方式，一审依据有利于被告的原则，在鉴定报告统计的基础上结合被害人的陈述来认定被害人的实际损失，有事实和法律依据，二审予以认可。上诉人高珮及其辩护人所提高珮已经足额返还被害人投资款、不应对被害人损失承担责任的意见与查明的事实不符，不予采纳。
3、关于上诉人高珮是否构成合同诈骗罪，经查，高珮通过虚构理财项目、诱以高息、伪造虚假的银行内部理财合约等手段骗取他人款项，数额特别巨大，其行为已经侵犯了市场经济秩序和他人财产所有权，依法构成合同诈骗罪。上诉人高珮及其辩护人对此所提异议不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人高珮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高珮及其辩护人所提上诉及辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴铁城
审判员 邓敏波
审判员 石春燕
二〇一八年五月三日
书记员 宋文丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。