天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终4662号上诉人（原审原告）：天津北方网新媒体集团股份有限公司，住所地天津市和平区卫津路143号国际新闻中心10层。法定代表人：王奕，董事长。委托诉讼代理人：张萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈涛，天津唯睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市然语影视文化传媒有限公司，住所地天津市东丽区先锋路与外环路交口先锋宾馆（1-5层）8508A房间。法定代表人：付红艳，总经理。委托诉讼代理人：王绍喜，男，该公司副经理。上诉人天津北方网新媒体集团股份有限公司（以下简称北方网公司）因与被上诉人天津市然语影视文化传媒有限公司（以下简称然语传媒公司）服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方网公司的委托诉讼代理人张萍、陈涛，被上诉人然语传媒公司的委托诉讼代理人王绍喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方网公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持北方网公司的一审诉讼请求；2、两审诉讼费用由然语传媒公司承担。事实和理由：一审法院在错误认定双方合同义务的基础上错误适用了举证责任分配，作出了错误的认定。一方面，双方签订的是广告销售协议，北方网公司为然语传媒公司在亲子频道预留出广告位置和相应页面，已经履行了提供广告位和发布页面的义务，至于具体的广告内容与活动信息，应由然语传媒公司对外洽商，向北方网公司提供。另一方面，然语传媒公司作为广告销售独家代理商，其所支付的代理费用是代理商身份资格的对价，而不是广告内容的对价，然语传媒公司是否实际在亲子频道上发布广告，不影响其履行支付代理费用的义务。北方网公司并无义务证明所刊登的内容是应然语传媒公司要求发布，其于一审提供的证据实际上已经超出了己方举证责任。然语传媒公司答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由为：然语传媒公司是线下活动公司，以举办3-6岁儿童活动为经营范围，没有从事广告活动的经验。北方网公司亲子频道专门作儿童活动的推送，其频道主管陈红及公司负责人多次与然语传媒公司商谈，谋求合作。在此背景下，然语传媒公司同意合作，前提是磨合两个月。陈红要求然语传媒公司帮助其完成任务，与北方网公司亲子频道签订合同，鉴于然语传媒公司没有相关经验，仅签订了合同，并未支付定金。合同签订后，北方网公司未向然语传媒公司提供任何服务，亦未进行整改，而然语传媒公司应北方网公司要求免费为其网站提供了引流服务，合同并未实际履行。因此，然语传媒公司于2016年6、7月份向北方网公司提出终止合作，北方网公司遂向然语传媒公司寄送了发票并催要40万元，然语传媒公司不同意支付费用，并要求北方网公司取回发票。北方网公司一审诉讼请求：1、判令然语传媒公司向北方网公司支付代理费900000元、截至2016年11月30日的滞纳金132000元及至实际支付之日止的滞纳金；2、判令然语传媒公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。北方网公司与然语传媒公司于2016年4月15日签订《北方网网络广告代理销售协议》，约定北方网公司作为甲方授权乙方（然语传媒公司）为北方网亲子频道行业广告销售独家代理商，乙方负责北方网亲子频道（网址：××）内所有广告位的独家招商代理。亲子行业广告业务范围：亲子食品；艺术教育；母婴用品；婴幼服务；早教培训；儿童摄影；月子会所；产后修复。代理范围：亲子频道内亲子行业广告，线上、线下活动。代理期间乙方应向甲方支付代理费1200000元，含税。乙方代理的所有广告发布时间与代理时间一致。付款时间以季节为时间节点，进行款项支付。分别在合同签订之日、2016年7月1日之前、2016年10月1日之前、2017年1月1日之前，各支付30000元。此外，协议还约定，在协议规定代理费以外的每项广告发布业务须在广告发布之前三个工作日，甲方与乙方另行签定《广告发布合同》。乙方在与客户签订《广告发布合同》前需与甲方确定广告发布位置及排期，广告发布前3个工作日以甲方统一的《北方网广告发布单》形式通知甲方要发布广告的形式、时间、位置等具体项目，并将其广告内容以甲方要求的文件格式提供给甲方，该广告内容文件的规格、大小应该严格符合甲方的规定。甲方按照乙方提供的《北方网广告发布单》内容为乙方进行信息发布。北方网公司提供的北方网亲子频道网页截图显示：1.2015年12月9日，刊登了首届天津国际少儿书画大赛的内容；2.2016年2月24日，刊登了首届天津国际少儿书画大赛赛程细则的内容；3.2016年3月1日，刊登了中国艺术考级天津考区委员会2016年工作会议召开的内容；4.2016年3月3日，刊登了：首届天津国际少儿书画大赛分赛区代理：慧凡教育；首届天津国际少儿书画大赛赛区代理：昇华艺术；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：贺绿汀钢琴艺术；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：新西方美术；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：优志达教育；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：每名佳双语；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：四季花开；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：翰泽国学；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：艾树学堂；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：培瑞少儿教育；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：未来先锋；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：米罗创意美学馆；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：零晨美术；5.2016年3月4日，刊登了：首届天津国际少儿书画大赛协办单位：学之辅；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：春芳华夏；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：云艺教育；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：卓越双语；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：学优教育；首届天津国际少儿书画大赛报名方式；6.2016年3月8日，刊登了：首届天津国际少儿书画大赛协办单位：阳光宝贝；首届天津国际少儿书画大赛鸣谢单位：菲诗儿童摄影；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：川岳体育；7.2016年3月9日，刊登了首届天津国际少儿书画大赛协办单位：博学优贝幼儿园；8.2016年3月15日，刊登了：专访贝乐机器人俱乐部总经理：杨鹏举；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：三只熊亲子；首届天津国际少儿书画大赛协办单位：凡艺美术；9.2016年3月18日，刊登了首届天津国际少儿书画大赛首场展示赛鸣锣开启；10.2016年3月29日，刊登了首届天津国际少儿书画大赛展示赛；11.2016年3月31日，刊登了：新西方美术专场展示赛——不折断孩子的翅膀；米罗创美专场展示赛——梦开始的地方；12.2016年4月21日，刊登了首届315天津亲子行业十佳企业评选专题；13.2016年4月25日，刊登了少儿书画大赛汉沽分赛区精彩现场；14.2016年5月9日，刊登了：“零晨艺术2016年优秀作品展”成功举办；零度线教育；天津炫途亲子；15.2016年5月10日，刊登了：积木宝贝国际早教；菲拉芒特国际早教中心；16.2016年5月11日，刊登了宝宝听我说：准妈妈孟美；宝宝听我说：准妈妈马爽；宝宝听我说：准妈妈王菁；北方网专访新西方美术教育创始人李丽；北方网专访零晨美术教育创始人张世津；北方网专访四季花开艺术中心创始人王晓娜；17.2016年5月12日，刊登了：然语教育集团；天津培瑞少儿教育；清泉培训；最爱天使母婴健康中心；天才宝宝幼儿游泳培训中心；心睿通全脑教育；王顶堤运动培训中心；天津芝麻街英语；天津博学优贝幼儿园；小燕画院；天津迈吉特教育；天津津盛跃翔体育；阳光宝贝双语幼稚园；贝乐机器人俱乐部；艺绘社少儿美术绘画中心；学广艺苑茶艺培训中心；澳睿跑儿童运动教育机构；金博士机器人教育；五虎篮球；18.2016年5月13日，刊登了：北方网BOSS汇：然语艺术教育总裁王绍喜；北方网BOSS汇：七色光幼儿园园长韩志华；19.2016年5月18日，刊登了：宝贝计划双语幼儿园；天才宝贝早教中心；20.2016年5月21日，刊登了瑞德国际早教中心；21.2016年6月5日，刊登了：北方网“BOSS汇”：栏目介绍；北方网“童乐汇”栏目介绍；北方网“宝宝听我说”栏目介绍；22.2016年6月17日，刊登了第三届中国少儿国学大赛天津赛区启动；23.2016年7月11日，刊登了2016季第三届中国少儿国学大赛（童学秀）；24.2016年7月12日，刊登了：第三届中国少儿国学大赛（童学秀）天津赛区简介；天津海聚力教育咨询有限公司；妇儿中心准妈妈俱乐部。上述内容，主要包括各种机构介绍，赛事介绍，北方网栏目介绍及栏目活动内容。然语传媒公司表示，除对其中的国际少儿书画大赛为承办单位外，其他内容的刊登并不清楚。而且国际少儿书画大赛有多家单位承办，并不能证明只是给然语传媒公司一家做的宣传。北方网公司在审理期间并未能提交然语传媒公司将有关机构介绍、赛事介绍等内容发送给北方网公司的相关证据。且北方网公司未能提交合同中约定的《广告发布合同》、《北方网广告发布单》。一审法院认为，北方网亲子频道是北方网公司固有频道板块，虽然双方签订了广告代理销售协议，且范围约定了包括亲子活动类在内的多种内容，但北方网公司并未能提供证据证明其所刊登的内容是由然语传媒公司要求刊登的。北方网公司在网站所刊登的前述内容，既包含了对自己栏目的介绍，及开展的采访活动，同时也报道了相关赛事活动和相关机构，但均无法证明是然语传媒公司要求其按照协议约定发布的内容。因此无法证明这些内容就是北方网公司履行的合同义务，其所要求然语传媒公司支付代理费及滞纳金的诉讼请求，该院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：“驳回原告天津北方网新媒体集团股份有限公司全部诉讼请求。案件受理费4088元，减半收取2044元，由原告天津北方网新媒体集团股份有限公司负担。”本院二审期间，双方当事人除围绕争议焦点进行陈述，发表书面意见外，均未提交新证据。本院另查明，《北方网网络广告代理销售协议》第2.7条约定“……本协议签订之日起7日内，乙方需一次性向甲方支付人民币壹拾伍万元履约保证金，此保证金可冲抵本协议中乙方支付的最后一笔代理费的部分费用；如因乙方原因造成协议未能履行完毕，则保证金不予退还，乙方不得提出异议。”第12.3条约定：“若乙方没有按照本合同第二条约定的金额或者期限向甲方支付代理费用，甲方有权（a）拒绝为乙方发布广告，暂停乙方代理资格，并且要求乙方每日按照其应付金额的0.1%支付滞纳金直至乙方付清全部应付款和滞纳金。（b）延期付款达一个月，视为乙方单方违约，甲方可立即单方解除乙方代理资格，甲方不承担任何责任。”一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，北方网公司与然语传媒公司签订《北方网网络广告代理销售协议》后，然语传媒公司未依约于合同签订之日向北方网公司支付首期代理费，亦未依约在协议签订之日起7日内向北方网公司支付履约保证金，北方网公司对此并未提出异议。北方网公司主张其已依约向然语传媒公司提供服务，但其提供的证据不足以证实其版面所载内容系针对然语传媒公司作出的履行特定合同义务的专属行为，亦无法证实其发布内容的广告属性，无法将其发布内容与亲子频道作为北方网固有频道应当进行的日常内容制作和更新维护加以明确厘分，且北方网公司不能提供然语传媒公司向其发出投放广告指令或其他宣传要求的任何证据，故北方网公司证实其已依约履行合同义务的证据不足，本院不予采信。综合本案现有证据，不能证实双方已就《北方网网络广告代理销售协议》实际履行，一审法院据此驳回北方网公司要求然语传媒公司支付代理费及滞纳金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，北方网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14088元，由上诉人天津北方网新媒体集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲代理审判员  陈 晨代理审判员  苗法礼二〇一七年六月三十日书 记 员  韩晓艳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……