浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3818号上诉人（原审被告、反诉原告）：龚永平，男，1955年12月19日出生，汉族，建筑业包工，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：王锡伟，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜晶晶，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢小龙，男，1964年9月28日出生，汉族，建筑业包工，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：熊云�，浙江永为律师事务所律师。原审被告：宁波市交通房地产有限公司。住所地：宁波市甬江大道****号**幢1-1。法定代表人：姚晔，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕静，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人龚永平因与被上诉人谢小龙、原审被告宁波市交通房地产有限公司（以下简称交通房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年9月17日作出的（2017）浙0212民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。龚永平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理�：1.一审法院认定的2010定额上浮10%并非上诉人与被上诉人约定的工程款结算方式。上诉人和被上诉人在《协议》中约定了两种结算方式，即“根据交通房产同甲方约定的条件”和“2010定额按实结算，总价上浮10%”，但一审法院在认为双方约定的结算方式前后不一致的情况下，直接认定按照有利于被上诉人的结算方式，有违客观和公平原则。上诉人与被上诉人签订《协议》早于原审被告与浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）之间签订《建设工程施工合同》的时间，故《协议》对工程款结算仅作了原则性的约定。“2010定额按实结算，总价上浮10%”是暂定，最终应采用“根据交通房产同甲方约定的条件”，也更符合常理。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，是对合同被认定无效后的折价补偿标准的具体化，并不意味着实际施工人可以获得违法分包协议之外的利益。经审计，原审被告和新中源公司最终的结算标准为2010定额下浮4.2%，以该标准结算上诉人与被上诉人的工程款更为适宜。3.上诉人与被上诉人签订的《协议》第五条，明确约定押金的归还条件为“甲方未承揽到该工程”，且乙方仍需支付相应的费用，并非全额退还。一审法院仅凭语义可能存在歧义的前半句断章取义，未整体把握双方的真实意思。4.涉案的花岗岩已在原审被告委托审计的审计报告中体现，且上诉人已经提供花岗岩的采购合同，合同主体为上诉人与供货方，合同价款是否支付不能作为是否抵扣被上诉人工程款的依据。一审法院也未核实花岗岩合�货款有无支付的事实。5.上诉人和原审被告直接发生结算，若被上诉人一直不提供材料费发票，上诉人将无法向原审被告行使权利。一审法院对上诉人支付的28万元民工工资不予采信，是错误的。《协议》第六条约定，经济责任由乙方承担。上诉人为取得工程款分摊了部分审计费61120.4元，该笔费用应由被上诉人承担。谢小龙答辩称：1.关于结算价格，上诉人和原审被告是按照2010定额上浮10%计算，上诉人主张不是按照这个标准结算，但没有提供相应的证据证明。上诉人说到被上诉人不应从中获利，但工程竣工验收合格后，实际施工人有权利参照合同进行结算。2.关于押金10万元是否应退回问题，《协议》明确约定，上诉人如果有介绍本工程以外的其他工程给被上诉人的，才可以不退还押金。3.关于材料款问题，上诉人二审提供的�据和一审提供的证据是相互冲突的，一审反诉证据中写明是上诉人自行采购材料，但是二审证据中是甲供材料，自相矛盾。实际上，购买材料的是被上诉人。另外，《协议》约定被上诉人需要提供70%的材料发票，也可印证材料的购买人是被上诉人的事实。上诉人要求扣除材料款，没有依据。4.关于材料发票，被上诉人缴纳了相应的税金就不应该再开具发票。上诉人要求按照5%比例扣除工程款，没有依据。5.关于审计费，上诉人没有证据证明新中源公司已经扣除了该笔款项，而且被上诉人施工的工程不需要进行审计。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。交通房地产公司述称：一审判决没有原审被告要承担的责任。上诉内容系围绕上诉人和被上诉人展开，原审被告不是合同当事人，不了解合同情况，请求二审法院依法查明。谢小龙一审诉讼请求：1.请求两被告支付工程款共计894824元，其中被告交通房地产公司在欠付工程款范围内承担补充清偿责任；2.被告龚永平向原告返还押金100000元；3.两被告支付前述款项自2015年1月1日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息。龚永平一审反诉请求：判令原告返还407131.57元。一审法院认定事实：2013年8月22日，原告与被告龚永平就交通紫园项目样板房及售楼处工程土建施工事宜签订协议，约定由原告承包该工程土建部分，包括房屋主体结构、外墙及外围附属设施（不含内粉刷）。工程造价及付款方式根据被告龚永平与被告交通房地产公司约定的条件，协议同时约定，工程造价按2010定额据实结算，总价上浮10%，施工企业费用税金以外另加1%管理费，原告向施工企业上交70%材料费，施工完工后支付工程款。协议还约定，原告应于协议签订之日向龚永平支付押金100000元。如被告龚永平承揽到被告交通房地产公司该区块房屋施工业务承包给原告施工，该押金作为支付给被告龚永平的居间费用，不再退还。否则，被告龚永平需在样板房及售楼处工程完工后退还押金，原告根据结算情况及被告龚永平费用支出情况支付相应费用。协议另约定，原告承包部分的工程，经济责任、安全责任及其他责任概由原告承担。同日，原告向被告龚永平转账支付100000元。2014年1月3日，被告交通房地产公司与新中源公司签订《建设工程施工合同》，约定宁波市高新区GX01-35-02地块项目建筑、安装、精装修及室外附属等工程的施工由新中源公司总承包。资金来源为自筹，合同工期暂定为2014年1月5日至2015年5月6日，合同总价277744488元（已下浮，下浮率为4.2%），合同价格形式为可调价。2015年6月1日，根据被告交通房地产公司的委托，宁波德威工程造价投资咨询有限公司（以下简称“德威公司”）对高新区GX01-35-02地块项目样板房及售楼处建安、装修、幕墙及附属工程（不含苗木）进行结算审核。德威公司依据《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）等有关造价管理规定，作出了《工程造价咨询报告书》。该报告经新中源公司确认。报告书载明，高新区GX01-35-02地块项目样板房区域审定总价为3919779元（2010定额下浮4.2%，以下同），其中土建项目1116916元（含税金40214元），室外铺装景观1113946元�含税金40156元），给排水97440元（含税金3513元），电气158951元（含税金5730元），排水工程88055元（含税金3174元）。2017年1月5日，被告龚永平向新中源公司出具收条一份，载明收到紫园工程售楼处、样板房工程尾款105000元，账已结清。2015年2月5日、2月12日，新中源公司向被告交通房地产公司分别开具了金额为657169.24元、3527700元的建筑业统一发票。另查明，原告承建了高新区GX01-35-02地块项目样板房及售楼处的土建项目、室外铺装景观、给排水、电气、排水工程，工程已完工并投入使用。被告龚永平已向原告谢小龙支付涉案工程工程款2433400元。一审法院认为：原告与被告龚永平之间达成的《协议》违反法律、行政法规的强制�规定，应认定无效。涉案工程已经投入使用，原告作为涉案工程实际施工人，可以依据合同约定向被告龚永平主张工程款。被告龚永平主张280000元的农民工工资付清以后，所涉工程款已结清，因该结账单并非原告出具，故对被告龚永平的这一抗辩不予采信。关于涉案工程款金额。原告主张按2010定额标准上浮10%据实结算。被告龚永平认为应依据其与被告交通房地产公司的实际结算方式确定结算标准。对此，双方在《协议》中约定：工程造价及付款方式根据被告龚永平与交通房地产公司约定的条件，按2010定额据实结算，总价上浮10%，施工企业费用税金以外另加1%管理费，原告向施工企业上交70%材料费。该条款前后约定不一致，《协议》达成时，被告龚永平与交通房地产公司约定并未明确，而《协议》条款后半段明确按2010定额据实结算，总价上浮10%，故本案双方应以2010定额上浮10%结算。鉴于原告仅对被告龚永平提供的《工程造价咨询报告书》审定价格定额下浮4.2%有异议，其他无异议，依据《工程造价咨询报告书》，对涉案工程总价予以确定，即：（1116916元+1113946元+97440元+158951元+88055元）÷（1-4.2%）×（1+10%）=2957034.20元。扣除管理费1%计29570.30元，以及税金（40214元+40156元+3513元+5730元+3174元）÷（1-4.2%）×（1+10%）=106540.40元，涉案工程应付工程款总额为2820923.50。扣减已支付的工程款2433400元，被告龚永平尚应支付387523.50元。关于工程押金100000元是否应当退还。被告龚永平抗辩“以后该区块房屋施工义务承包给乙方”，涉案工程�由原告承建，故不应退还。对此，双方在《协议》中约定“如甲方（被告龚永平）承揽到交通房产以后该区块房屋施工业务承包给乙方（原告）施工，乙方提交的押金作为甲方的居间费，甲方不再退还”，该约定明确了押金不予退还的条件为“以后该区块房屋施工业务承包给乙方”。现被告龚永平未能举证证明其还有其他符合约定的工程介绍给原告，故该押金应予退还。关于被告龚永平反诉部分。被告龚永平反诉要求原告退还多结算的工程款407131.57元，抵扣部分包括：被告龚永平认为应由其支付的花岗岩货款268801元，已支付工程款2433400元，施工企业税金及1%的管理费138390.42元，材料发票折抵税款80727.75元，以及应当分摊的审计费用61120.4元。原告除对已支付款项认可外，其他�不予认可。原告与被告龚永平已经在《协议》中约定，涉案工程的经济责任由原告自行承担。被告龚永平虽然提交了其与案外人就花岗岩采购签订的合同，但合同价款并未支付，且其提供的出货单上载明的客户为“谢工”，故被告龚永平主张该笔费用予以抵扣，依据不足。鉴于该款项亦涉及案外人权益，在本案中不予处理；被告龚永平主张的审计费用缺乏约定依据，不予支持；因双方约定由原告向施工企业提供材料费发票，故被告龚永平主张的材料费发票折算金额缺乏依据，不予支持；其他反诉请求本诉已作处理，不再阐述。关于被告交通房地产公司的责任。因涉案工程款交通房地产公司与新中源公司、龚永平之间的工程款均已结算支付，故原告要求交通房地产公司承担责任，缺乏依据，不予支持。综上，原告要求被告龚永平支付剩余工程款、退还押金及利息的请求合理部分，依法予以支持，但利息应自起诉之日起算。原告主张被告龚永平在涉案工程以外使用原告材料的费用26300元，被告龚永平反诉请求原告退还多支付工程款，均缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告龚永平支付原告谢小龙工程款387523.50元，退还押金100000元，共计487523.50元，以及以前述未履行款项为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年6月12日计算至实际履行之日的利息，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告谢小龙的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告龚永平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费13748元，减半收取6874元，由被告龚永平负担4304元，原告谢小龙负担2570元；反诉受理费3704元，减半收取1852元，由反诉原告龚永平负担。二审中，上诉人提供以下证据：1.交通房地产公司出具的《证明�一份及增值税发票七份，证明涉案花岗岩系甲供材料货款已结清，均由原审被告支付的事实。2.销售方签注的《材料加工合同书》一份、《材料及加工结算明细表》一份、《主要材料价格表》两份，证明涉案花岗岩货款已结清，被上诉人无需再付货款，更不应该由上诉人再支付给被上诉人的事实。3.增值税普通发票一份，证明新中源公司为涉案样板房工程支付审计费11万元，已在与上诉人结算的工程款中扣除的事实。被上诉人经质证认为：对证据1的真实性没有异议，但和本案没有关联性。原审被告出具的《证明》，所指的“售楼处及样板房装修”工程不是被上诉人承包的范围，是上诉人自己做的工程。另外，《证明》写的是大理石，但被上诉人用的都是花岗岩。对于增值税发票，其中编号为00869725的载明“货物”为“踢脚线”，但被上诉人施工的土建工程，没有用到踢脚线，所以这些增值税发票是用于上诉人自己施工的工程。对关联性有异议，不能证明是涉案工程的材料款发票。对证据2的真实性、关联性均有异议。上诉人在一审中提供过这组证据，只是没有“上述货款已付清”这几个字。如果款项付清，应提供相应的支付凭证。对证据3，没有盖章单位经办人的签字和落款时间，对真实性有异议，增值税发票中看不出是否支付了该笔款项，不能证明待证事实。原审被告经质证认为：对证据1的关联性有异议，和本案无关；对增值税发票没有提供原件，真实性无法确定。对证据2，系复印件，真实性无法确认，也和原审被告无关。对证据3，未提供原件，也没有提供付款凭证，真实性无法确定。本院经审查认为，被上诉人和原审被告的异议成立，本院对上诉人提供的证据不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人就涉案工程施工所签订《协议》无效，但涉案工程已投入使用，被上诉人作为实际施工人，可以按照约定向上诉人主张工程款。《协议》既约定了工程造价根据上诉人与原审被告约定的条件结算，又约定按2010定额据实结算，总价上浮10%。对此，一审法院考虑《协议》达成时，上诉人与原审被告之间的约定尚未明确，以及“按2010定额据实结算，总价上浮10%”的约定具体明确的情形，认定上诉人与被上诉人应以2010定额上浮10%进行结算，并无不当。上诉人主张应当按照原审被告和新中源公司最终的结算标准，即按2010定额下浮4.2%进行结算的理由不足，本院难以采信。《协议》约定，如上诉人承揽到原审被告以后该区块房屋施工业务发包给被上诉人施工，被上诉人提交的押金作为上诉人的居间费，上诉人不再退还，但上诉人未能举证证明约定的不退还押金的条件已经成就的事实，故一审法院支持被上诉人退还押金的诉讼请求，也无不当。上诉人与被上诉人约定涉案工程的施工系包工包料，故对外采购工程施工材料属被上诉人的内部事项。上诉人主张其为被上诉人采购了涉案工程施工所需的花岗岩，但没有得到被上诉人的确认，故上诉人要求在被上诉人的工程款中扣除花岗岩材料款的理由不足，一审法院不予支持也无不当。上诉人主张其在为被上诉人代付了民工工资28万元后，涉案工程款已全部结�，但没有相应的证据佐证，一审法院对此不予采信并无不当。上诉人主张被上诉人应当承担涉案工程的审计费用，但双方对此并未约定，故上诉人的该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人龚永平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12316元，由上诉人龚永平负担。本判决为终审判决。审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年十二月十八日书记员  桂红艳??2???1?