云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第995号
上诉人（原审原告）耿水珍，女。
上诉人（原审原告）邵飞，曾用名邵华，男。
上诉人（原审原告）邵丽，曾用名邵会，女。
被上诉人（原审被告）方保山，男。
上诉人耿水珍、邵飞、邵丽与被上诉人方保山提供劳务者受害责任纠纷一案，耿水珍、邵飞、邵丽不服罗平县人民法院作出的（2015）罗民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：原告耿水珍系邵玉明之妻，邵飞、邵丽系邵玉明之子女。2014年12月，被告方保山雇佣邵玉明等人到罗平县九龙街道干河村后的牛街螺丝田观景台浇混凝土。12月25日下午14时许，邵玉明和陆建昌午饭后从牛街村前往螺丝田观景台工地，当二人走到黄罗线罗平县境内K88＋800M路段时，因念德良驾驶的“时风”牌自卸三轮汽车失控侧翻撞坏路边的护敦，被撞坏的护敦及三轮车所载生姜又砸到对向行人邵玉明、陆建昌，造成陆建昌、念德良受伤，邵玉明死亡的交通事故。经罗平县公安局交通警察大队认定，念德良承担事故全部责任。事后，念德良与邵玉明家属达成协议，向邵玉明家属支付了赔偿款122000元。
原审法院认为，邵玉明等人到牛街螺丝田观景台浇混凝土，与被告方保山形成劳务合同关系。邵玉明是在午饭后前往工地的路上因交通事故死亡，其受害不是发生在提供劳务过程中。念德良系对邵玉明直接侵权的第三人，依法应由其直接承担全部侵权赔偿责任；三原告主张的雇主赔偿责任，其性质为替代赔偿责任，三原告在交通事故的处理过程中与侵权人达成和解，已经对自己的权利作出了处理，不应再向方保山主张雇主赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，判决：驳回原告耿水珍、邵飞、邵丽的诉讼请求。案件受理费100元，予以免交。
一审判决宣判后，耿水珍、邵飞、邵丽不服提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者依法改判。主要上诉理由：1、原审认定事实错误。原审判决认定，邵玉明是在午饭后前往工地的路上因交通事故死亡，其受害不是发生在提供劳务过程中。属认定事实错误。本案中死者邵玉明生前与被告方保山存在雇佣关系，在雇佣关系存续期间发生事故死亡。邵玉明是方保山混凝土建筑工程的小工，负责抓料工作。经过法庭审理查明，邵玉明与朱光明、陈聚书、朱应海、杨中平、陆建昌等7人受雇于方保山做混凝土工程，在雇佣关系存续期间，没有固定的上下班时间，工作期间不回家，工人在一起共同吃饭睡觉，住宿是方保山统一安排的，劳动报酬由方保山给付，工作中的具体内容完全由方保山安排指挥。该案件事实，充分的表明，雇佣关系存在的事实，没有明确的上下班时间，饭后返回工地时间也应当认定为劳务行为。因此，方保山基于雇主责任，应对邵玉明的死亡承担全部赔偿责任。2、原审法院认定，上诉人在交通事故的处理过程中与侵权人达成和解，已经对权利做出了处理，不应再向方保山主张雇主赔偿责任。原审法院的这一认定没有事实依据。方保山在庭审中承认证人陈聚书、朱光明、朱应海、陈长文的证言，只有辩称邵玉明不是在雇佣关系劳务中受伤死亡，而是死于交通事故。受害人邵玉明在雇佣关系存续期间发生交通事故死亡，辩称应由交通事故的责任人承担赔偿责任。并且已经得到赔偿，拒绝承担赔偿责任。本案中确实存在两种法律关系，第一受害人邵玉明与方保山建立雇佣的法律关系，受害人邵玉明是雇员，方保山是雇主。第二发生交通事故的责任人是念德良，属机动车事故责任纠纷的法律关系。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释十一条规定：雇员在从事雇佣活动中造成人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，可以向第三人追偿。据此，上诉人作为赔偿权利人，方保山作为雇主，事故责任人念德良是案件的第三人，上诉人依法有权选择诉讼的权利，即权利人既可以起诉雇主方保山，又可以起诉第三人念德良。上诉人将方保山列为本案的诉讼主体，是有法律依据的，是适格的。方保山履行赔偿义务后，依法可以向念德良行使追偿权。事故发生至今，方保山作为雇主，没有对受害人邵玉明亲属进行过赔偿和看望，对邵玉明的死亡不闻不问，第三人念德良主动给付丧葬等相关费用12万元后，没有赔偿能力。原审法院认定，上诉人与交通事故侵权人达成和解，纯属主观臆断。交通事故发生后，相关部门依法临时解决死者邵玉明的丧葬损失等费用，不能认定已经解决，赔偿完毕。部分项目得到赔偿不能代替全部损失得到赔偿，让死者亲属操办丧葬事宜，暂时性缓解死者交通因死亡造成的困难，上诉人与第三方交通事故责任人，没有达成“民事调解协议”，没有人民法院“民事判决书”，原审中，当事人双方没有提交任何调解协议，查明上诉人得到部分赔偿款l2万元，就想当然的认定，上诉人对权利做出了处理，从而得出不能再主张权利的结论。这让上诉人难以服判。人命关天，法院有意偏袒雇主。凡是雇主说的，法院一一采信，凡是死者亲属的诉求，法院一概否定。本案属于，数行为人基于不同的行为造成一个损害。念德良基于交通事故侵权行为在致使邵玉明损害死亡，雇主方保山因与邵玉明存在雇佣关系，邵玉明又是在雇佣关系请求的雇佣活动中受损害死亡，邵玉明亲属可以基于雇佣关系请求雇主方保山承担赔偿责任。也可以基于交通事故侵权行为请求事故责任人方保山承担赔偿责任。交通事故侵权行为与雇佣关系，两行为都是损害发生的原因，发生的是同一损害结果（邵玉明死亡），不是两个结果，受害人亲属享有不同的损害赔偿请求权，可以择一行使。即，受害人亲属选择起诉雇主，是合法的，不影响雇主承担赔偿责任后，可以行使追偿权。原审判决，有悖法律规定的本意。希望二审法院给予纠正。3、赔偿标准，要求以城镇的标准计算，受害人家庭居住地属罗平县县城规划范围的城中村。综上，作为雇主方保山对于自己雇员邵玉明在雇佣关系存续期间的死亡，应当承担全部赔偿责任。承担了全部赔偿责任以后，可以行使追偿权。请求二审法院重新审查，公正下判，维护雇员的合法权利。当然雇主应承担的责任可以除上诉人得到的l2万元外，再赔偿上诉人的不足部分。
二审中双方均未提交新证据。
二审审理查明的法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审认定的法律事实清楚，第三人念德良驾驶车辆肇事致邵玉明死亡，念德良是侵权责任人，应由念德良承担侵权责任。雇佣关系与劳动关系是不同的两种法律关系。雇佣关系是指雇主与雇员之间存在的控制、支配和从属关系，由一方提供劳务，另一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬的法律关系。据此，雇工在工作时间、工作场所因履行雇佣活动而受到的损害雇主应承担责任。邵玉明午饭后在前往工作场所的途中发生交通事故，不符合上述条件，雇主方保山不应承担赔偿责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条对雇员在雇佣活动中遭受人身损害的责任承担进行了规定，但该解释系最高人民法院作出的，侵权责任法在效力上高于司法解释，且制定实施时间在后，故该类型的案件在适用法律上应首先适用侵权责任法。侵权责任法第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。方保山对发生交通事故致邵玉明的死亡没侵权行为也没有过错，不应承担责任。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 坤
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一五年十月二十九日
书记员 贾琼丽