辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00048号
上诉人（原审被告）：李如宝，男，1947年3月21日出生，汉族，无职业。
委托代理人：白英俊，男，1965年4月28日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）：刘全兴，男，1969年9月9日出生，汉族，无职业。
委托代理人：王崇国，丹东市振安中心法律服务所法律工作者。
原审被告：周波，女，1952年7月15日出生，汉族，无职业。
第三人：许永华，男，1970年7月10日出生，汉族，无职业。
上诉人李如宝与被上诉人刘全兴、原审被告周波、第三人许永华执行异议纠纷一案，丹东市振安区人民法院于2013年9月5日作出（2013）振安民一初字第00110号民事判决。上诉人李如宝对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人李如宝及其委托代理人白英俊，被上诉人刘全兴及其委托代理人王崇国到庭参加诉讼。原审被告周波、第三人许永华经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）刘全兴在一审诉称：原告依据（2011）振安民一初字第00481号生效民事调解书申请执行。丹东市振安区人民法院于2012年6月15日依法查封了第三人许永华的塑钢窗设备。2013年1月7日，被告提出异议，2013年1月31日，丹东市振安区人民法院作出（2013）振安执异字第00003号民事裁定书，裁定中止对许永华设备的执行。原告不服提起诉讼，理由如下：一、借款事实不清，欠款证据不足。被告主张第三人向其借款27000元，但并未提供借据或欠条，况且第三人未到场，也无法确认借款或欠款及设备抵押事实的存在。二、本案被告既未依法办理抵押物登记，也未就抵押物折价事实与第三人进行协商或依法组织拍卖、变卖，更未向人民法院提起诉讼。故被告主张取得了涉案财产所有权，没有法律依据。三、被告提供的“协议书”，双方所约定的内容违反法律的强制性规定，应属无效。四、丹东市振安区人民法院于2012年6月15日查封第三人的财产，查封后被告并未提出异议，也未在法定期间内依法向第三人主张权利，直到2013年1月7日才提出异议申请。人民法院规定请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭，被告的主张已过诉讼时效。五、（2013）振安执异字第00003号民事裁定书认定事实错误，适用法律错误。综上，原告诉至法院，请求依法确认被查封的5台塑钢窗加工机器归第三人所有，并继续执行。
上诉人（原审被告）李如宝及原审被告周波在一审共同辩称：一、2010年8月6日，第三人向被告借款27000元的事实存在，而且被告能够提供借条和证人证明。二、借款到期后，第三人因没有偿还被告的借款，所以将机器设备抵顶给被告，因为这是双方同意的，所以就没有办理抵押登记。另外，第三人本身就租用被告厂房，在把机器设备抵押给被告之后，被告也没有接走，还继续存放在被告厂房里。原告和第三人之间存在债务关系，与被告没有任何关系，原告不应起诉两被告。
第三人许永华在一审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明：2010年8月6日，第三人许永华向被告周波借款，并出具“协议书”：许永华借周波27000元，月息5分，时间1个月。如到期不还，用许永华做塑钢窗的设备抵押（8月6日—9月6日）。当时在场人有丹东市振安区鸭绿江办事处珍珠村委会书记孙明堂。涉案设备未依法进行登记。债务到期后第三人未履行债务，被告未就该设备进行折价或拍卖、变卖。
本案原告刘全兴诉许永华房屋买卖合同纠纷一案，经丹东市振安区人民法院组织调解，双方于2011年9月8日达成协议，约定许永华欠刘全兴76000元，分期偿还。2012年6月15日，丹东市振安区人民法院在执行该案中查封了许永华的塑钢加工机器（华夏牌三台、济东牌两台）。被告周波对本案的查封不服，于2013年1月7日提出异议申请，要求解除对该设备的查封。经丹东市振安区人民法院审查裁定中止对被执行人许永华设备的执行，原告刘全兴不服向法院提起诉讼。
被告周波与李如宝系夫妻。被告周波经营的振安区隆宝塑钢门窗加工厂与第三人许永华经营的丹东市振安区永华塑钢门窗加工厂均是丹东市振安区鸭绿江办事处珍珠村委会属地企业，永华塑钢门窗加工厂租用隆宝塑钢门窗加工厂的厂房。丹东市振安区人民法院查封第三人的设备时，第三人正在租用被告的厂房内使用该设备经营。
第三人现下落不明。诉讼中，原告对第三人于2010年8月6日出具的协议书提出质疑，但并不申请对第三人签名进行笔迹鉴定。
一审法院所确认的上述事实使用的证据有：（2011）振安民一初字第00418号民事调解书、（2012）振安执字第00241号民事裁定书、（2013）振安执异字第00003号民事裁定书、协议书及双方当事人的陈述笔录。
一审法院认为：被告主张第三人向其借款，承诺到期不还以塑钢窗设备作抵押，并提供了第三人出具的“协议书”及借款当时在场人的证明。原告虽然对该“协议书”的真实性提出质疑，但并未提供其他证据予以否认，且不申请对“协议书”上第三人签名进行笔迹鉴定。故对被告提供的“协议书”予以认定。关于“协议书”上注明的以做塑钢窗的设备抵押的问题，即使抵押成立，按照法律规定抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。被告在债务到期后，未就涉案设备进行折价或拍卖、变卖用于优先受偿。被告亦不能提供其与第三人之间关于以设备抵顶欠款的协议。另外，被告没有提供证据证明第三人已向被告交付了设备。虽然该设备在被告的厂房内，但该厂房已被第三人租用。被告自认法院查封第三人的设备时，第三人正在使用设备。即相当于法院查封时，第三人正在其自己的厂房内使用该设备经营。且如按被告所述第三人已用设备抵顶了欠款，那么被告与第三人之间的“协议书”也应还给第三人，但目前该协议仍在被告手中，有违常理。故第三人并未将涉案的设备交付被告，该设备仍归第三人所有。对被告主张因第三人到期未履行债务，抵押设备已归被告所有的主张，不予支持。综上，对原告要求确认查封的五台塑钢加工机器归第三人所有及继续执行的请求，予以支持。
一审法院判决：一、丹东市振安区人民法院查封的塑钢加工机器（华夏牌三台、济东牌两台）归第三人许永华所有；
二、丹东市振安区人民法院对原告刘全兴申请的执行第三人许永华的上述设备继续执行。案件受理费200元，由被告周波、李如宝负担。
一审法院宣判后，上诉人李如宝不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，确认上诉人与第三人设备抵押协议书有效。其上诉理由是：一、原审法院认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。
被上诉人刘全兴辩称：上诉人称原审判决适用法律错误，没有事实根据。其上诉理由不能成立。应驳回上诉，维持原判。
原审被告周波未提交书面答辩意见。
第三人许永华未提交书面答辩意见。
二审期间上诉人李如宝向本院提供证据如下：
证据一、协议书。证明：许永华同意同意以设备抵顶。
被上诉人刘全兴的质证意见是：该协议一审没有提供，对该协议的真实性有异议。特别是第三人许永华未到庭，无法证明内容的真实性，被上诉人对该证据不认可。况且，抵押已经违反了法律的强制性规定，抵顶的理由也不成立，未经过清算，证明的内容无效。
证据二、租房合同。证明：租期6年，合同期满一次付清。法院查封时，设备还在厂子里。
被上诉人刘全兴的质证意见是：合同内容虚假，这份租赁合同和刚才这份协议都不属于新证据。因此，不能作为上诉人主张权利的证据使用，我方不予认可。
本院的认证意见是：证据一双方协议书的约定违反了法律的规定，本院不予采纳。证据二与本案无关，本院不予采信。
二审经审理查明的事实及使用的证据与一审一致。
本院认为：上诉人的上诉请求是确认上诉人与第三人签订的设备抵押协议书有效。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。本法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。根据上述法律规定，本案协议书约定：“如到期不还，用许永华做塑钢窗设备全部抵押”，该约定违反了上述法律规定。且一审法院查封涉案设备时，第三人许永华正在使用该设备，该设备仍归第三人许永华所有。故对上诉人主张其与第三人签订的设备抵押协议书有效的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人李如宝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 李 欣
代理审判员 孔亮亮
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 赵婷婷