重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01013号
上诉人（原审被告）：秀山县膏田煤业有限公司高家沟煤矿。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县膏田镇。
负责人：雷立军，该煤矿矿长。
委托代理人：刘胜建，秀山土家族苗族自治县中和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗福兵，男，汉族，1972年10月12日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：代建新，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
上诉人秀山县膏田煤业有限公司高家沟煤矿（以下简称高家沟煤矿）因与被上诉人罗福兵劳动争议纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，本院组织双方进行了质证询问，上诉人高家沟煤矿的委托代理人刘胜建、被上诉人罗福兵及其委托代理人代建新到庭接受了质证询问。本案现已审理终结。
一审审理查明，2014年3月1日，罗福兵与高家沟煤矿建立事实劳动关系，从事井下装卸工作，双方未签订书面劳动合同。2014年6月30日，罗福兵因工作中左拇趾远节粉碎性开放性骨折，入住秀山土家族苗族自治县人民医院医治，并于2014年7月26日出院，出院医嘱为：1.续左足拇趾石膏外固定；2.伤后1、2月复查左足CR片，根据CR片情况去除石膏。2014年12月1日，经秀山县劳动社会保障局认定罗福兵左脚左拇趾远节粉碎性开放性骨折为工伤。2014年12月30日，经秀山县劳动鉴定委员会鉴定，罗福兵左拇外伤经治疗6个月，查：左拇不肿，活动好，远端、感觉、血运均正常，罗福兵左拇趾远节粉碎性开放性骨折为拾级伤残，无护理依赖。2015年4月23日，罗福兵依照《劳动合同法》第三十八条第一款第一项之规定依法向高家沟煤矿书面提出解除劳动合同的申请。罗福兵在工伤期间收到高家沟煤矿2200元，并自行垫付鉴定费用400元。高家沟煤矿未给罗福兵办理社会保险及工伤保险。
罗福兵一审诉称，自己于2014年3月1日与高家沟煤矿建立劳动关系，罗福兵工作岗位为井下装卸工人，每月工资平均为6000元（高家沟煤矿为规避税收虚列员工，将罗福兵的部分工资发在罗福美名下，工资表上罗福兵及罗福美的签名均为罗福兵所签）。双方建立劳动关系后，高家沟煤矿未与罗福兵签订书面劳动合同，也未依法为罗福兵缴纳社会保险。2014年6月30日上午9时许，罗福兵在高家沟煤矿井下从事运输工作中，左脚被矿车压伤后，罗福兵被送到秀山县人民医院进行救治，诊断为左拇趾远节粉碎性开放性骨折，罗福兵于2013年7月25日出院，共住院26天。后经工伤行政机关认定为工伤，经秀山县劳动能力鉴定委员鉴定为拾级伤残。罗福兵受伤后，高家沟煤矿一直没有向其支付停工留薪期待遇，也没有派人到医院护理罗福兵，罗福兵的护理由其爱人进行护理。罗福兵向人民法院提起诉讼，请求判决：一、由高家沟煤矿向罗福兵支付停工留薪期待遇36000元、住院伙食补助费208元、住院期间护理费2600元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金25512元、一次性工伤医疗补助金8504元、鉴定费400元，共计115224元；二、由高家沟煤矿支付罗福兵解除劳动合同经济补偿金6000元；三、由高家沟煤矿支付罗福兵未签订书面劳动合同二倍工资差额部分60000元，以上诉求共计金额181224元。
高家沟煤矿一审辩称，一、对罗福兵工伤事实、劳动能力鉴定结论、住院伙食费、鉴定费均无异议。二、对罗福兵停工留薪期间工资及期限计算有异议，停工留薪期间的工资标准应为3000元／月，期限计算、就业补助金应当是在解除劳动关系的前提下，高家沟煤矿没有收到解除劳动关系的通知，罗福兵不能因为工伤就解除劳动关系，应当通过仲裁前置程序；罗福兵自己放弃自己的岗位，不应主张经济补偿金，罗福兵是2014年3月1日开始上班，受伤时间在试用期3个月内，可以不签订劳动合同，工资以3000元计算。
一审法院认为，依据我国法律规定，职工因工作受伤进行治疗，享受工伤待遇。本案中，罗福兵在高家沟煤矿处工作过程中受伤被认定为工伤，经秀山县劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，罗福兵要求高家沟煤矿支付工伤保险待遇，予以支持；高家沟煤矿双方在庭审中均未能提供证据直接证明罗福兵的月平均工资标准，依据重庆市2013年度社会平均工资4252.00元标准为罗福兵受伤前工资标准，其停工留薪及一次性伤残补助金标准以此标准计发，停工留薪期6个月，金额为4252／月＊6个月=25512元，一次性伤残补助金为4252元／月＊7个月=29764元。根据《工伤保险条例》第三十六条（二）款和第三十七条（二）款规定：一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付；一次性伤残就业补助金由用人单位支付。本案中，高家沟煤矿并未替罗福兵办理工伤保险，则该两项资金都应由高家沟煤矿支付，罗福兵依照《劳动合同法》第三十八条第一款第一项之规定与高家沟煤矿解除了劳动关系，其主张的一次性就业补助金、一次性医疗补助金予以支持。一次性工伤医疗补助金：以重庆市2013年度社会平均工资为基数计发，拾级2个月，4252／月＊2个月=8504元；一次性伤残就业补助金：以重庆市2013年度社会平均工资为基数计发，拾级6个月，即4252／月＊6个月=25512元。高家沟煤矿对于住院伙食费208元、鉴定费400元无异议，予以认可，住院期间护理费按照本地标准80元／天＊26天=2080元。罗福兵在高家沟煤矿处领取2200元从补偿中予以扣除。
《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，罗福兵于2014年3月1日在高家沟煤矿处工作，罗福兵发生工伤后的劳动关系为法律强制规定工伤职工的法定自动顺延期间，但罗福兵发生工伤后，具体为左拇趾外伤，考虑到其所从事的具体工种为井下装卸，因签订劳动合同，需用人单位与劳动者共同完成，考虑本案罗福兵可能在客观上不再具备签订劳动合同的能力，而用人单位已经承担了包括停工留薪等在内的相应责任，故对于高家沟煤矿在工伤后期间未与罗福兵签订劳动合同，罗福兵主张双倍工资赔偿不予以支持，之前的实际用工期间予以支持，即高家沟煤矿应赔偿罗福兵4252元／月＊3个月=12756元；同理，罗福兵依照《劳动合同法》第三十八条与高家沟煤矿解除劳动关系，其主张的经济补偿金应予以支持，其计算方式为4252元／月＊0.5个月=2126元。
综上，遂依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、被告膏田煤业公司高家沟煤矿于本判决生效起15日内向原告罗福兵支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费共计91980元，扣除已支付的2200元，还应支付89780元；二、被告膏田煤业公司高家沟煤矿于本判决生效起15日内向原告罗福兵支付解除劳动合同经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资共计14882元。三、驳回原、被告其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告膏田煤业公司高家沟煤矿负担。
高家沟煤矿不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。其具体理由如下：一、一审判决就上诉人高家沟煤矿支付被上诉人罗福兵一次性就业补偿金、一次性医疗补助金认定事实不清，适用法律错误。上诉人虽对罗福兵因工受伤的事实无异议，但对其主张的一次性就业补偿金、一次性医疗补助金有异议。因为在工伤保险待遇纠纷案件中，劳动者主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金并获得支持的前提是劳动者提出解除劳动关系并经仲裁前置，而本案中被上诉人罗福兵并未向上诉人高家沟煤矿提出解除劳动关系，并对此两项诉请申请仲裁前置，劳动仲裁裁决对此未予支持，而一审法院却对此予以判决支持，属认定事实和适用法律错误。二、一审就上诉人高家沟煤矿支付罗福兵未签订劳动合同双倍工资和解除劳动合同经济补偿的判决错误。被上诉人罗福兵主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金诉讼请求与本案工伤保险待遇纠纷不具有关联性，系另一法律关系，在本案中不能一并作出裁决。即使可以一并裁决，也不应得到支持。因为按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系有三个月的试用期，在试用期内双方未签订书面劳动合同，不违反法律规定，故被上诉人罗福兵主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额不应得到支持。同时，本案劳动关系的解除，系被上诉人罗福兵自动放弃自己的工作岗位，其主张经济补偿金，不符合劳动合同法中享受解除劳动关系享受经济补偿金的法定条件。三、一审判决按照2013年度社会月平均工资4252元判决支付相关费用不当。被上诉人罗福兵工作期间的月工资为3000元。请求本院判决：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02193号民事判决；二、上诉人高家沟煤矿仅支付被上诉人罗福兵住院伙食补助费208元、鉴定费400元及住院期间护理费，停工留薪期工资按3000元／月标准计算3个月，一次性伤残补助金按3000元／月标准计算7个月；三、驳回被上诉人罗福兵的其余诉讼请求。
被上诉人罗福兵答辩称，首先，罗福兵工作期间的月工资标准应为6000元，按照《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，高家沟煤矿应当对劳动者的工资记录等证据保存两年以上被查，否则，应承担举证不力的法律责任。其次，双方的劳动关系自仲裁受理通知书到达用人单位时已经解除，故上诉人高家沟煤矿称一审判决对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的判项违反仲裁前置的理由不成立。一审中，只是仲裁委没有支持该诉求而已。其三，高家沟煤矿因拒绝与罗福兵签订书面劳动合同及未参保工伤保险等法定保险，则其应承担支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及经济补偿金的法律责任。综上，上诉人高家沟煤矿的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，本案的事实争点在于罗福兵的工资标准。对此事实争点，诉争双方当事人均没有举示证据证明。罗福兵在一审中虽主张其月工资为6000元，并辩称高家沟煤矿为规避税收，采取虚列员工，将其应得部分工资发在罗福美名下，工资表上罗福兵、罗福美的签名均是其签名，按照《工资支付暂行规定》的规定，相关证据保存在高家沟煤矿，其负有举证责任。但结合本案罗福兵劳动关系存续期间的工作内容，以及罗福兵对其主张的基本事实未举示证据，故一审判决将罗福兵主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的工资标准参照2013年度重庆市社平工资标准4252元／月进行认定，并无不当，本院予以确认。
另查明，2015年2月10日，罗福兵向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：一、由被申请人高家沟煤矿支付申请人罗福兵一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金25512元、停工留薪期工资36000元、住院期间伙食补助费208元、护理费2600元、鉴定费400元；二、由被申请人高家沟煤矿支付申请人罗福兵未签订书面劳动合同的二倍工资差额60000元、解除劳动合同的经济补偿金6000元。2015年3月2日，该仲裁委员会予以受理，并于2015年3月17日进行公开开庭审理。2015年3月27日，该仲裁委员会作出秀劳人仲案字（2015）第45号《仲裁裁决书》，裁决：一、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金29764元；二、由被申请人支付申请人停工留薪期工资25512元、未签订书面劳动合同二倍工资差额25512元；三、由被申请人支付申请人住院期间护理费2080元、伙食补助费208元、因工伤鉴定过程中产生鉴定费400元；四、驳回申请人的其他诉讼请求。以上共计金额83476元，扣除在被申请人处已经领取的2200元，剩余款项81276元在本判决书生效之日起十日内一次性支付给申请人。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人高家沟煤矿除对停工留薪期工资的计算时间应为3个月而非6个月有异议外，对双方劳动关系的存续终止时间及一审判决计算的各项赔偿金额并无异议，本案的焦点在于：一、一审判决上诉人高家沟煤矿支付被上诉人罗福兵一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是否违反仲裁前置规定；二、上诉人高家沟煤矿应否支付被上诉人罗福兵未签订书面劳动合同二倍工资差额及经济补偿金；三、停工留薪期工资的时间如何确定。对此，评述如下：
对焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。由此确立了劳动争议案件仲裁前置的诉讼规则。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。由此可知，相较仲裁请求而言，当事人在诉讼时增加的诉请事项，若未经仲裁前置，则在区分是否具备可分性与不可分性的前提下，分别处理。具体而言，若该增加诉请事项与已经提请仲裁的其他事项具有不可分性，则无需以违反仲裁前置而驳回起诉，与其他诉讼请求予以合并审理。反之，若该增加诉请事项与已经提请仲裁的其他事项具有可分性，则人民法院应以违反仲裁前置程序而驳回其起诉。当事人可以在履行仲裁前置程序后另行起诉主张相关权利。
《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的……由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”。根据以上规定可知，在劳动合同履行期间发生工伤事故，即使劳动合同履行期限尚未届满，劳动者也享有解除劳动合同的利权，若劳动者选择解除劳动合同并主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿请求权，则一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。至于该解除权的行使时间和形式不一，既可以是书面形式，也可以是口头告知，既可以在仲裁、诉讼之外提出，也可以在仲裁、诉讼中提出。
劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或者双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。劳动合同的解除分为约定解除和法定解除两种，前者以当事人事先约定解除条件为前提，后者则以法律规定为必要。根据劳动法的规定，劳动合同既可以由双方协商解除，也可以由单方依法解除。劳动合同解除权在性质上属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭。形成权为私力救济权，其行使除法律有特别规定者外，均以意思表示为之。主张解除的当事人不必向人民法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人应当将解除劳动合同的意思送达对方当事人能够控制的地方。劳动合同的解除生效时间是提出解除劳动关系的意思到达对方的时间。
结合本案，罗福兵在向劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请之前，没有向用人单位即高家沟煤矿提出解除劳动合同的请求，但其仲裁请求中明确包括解除劳动合同后才能享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，故其实质已经提出了解除劳动合同的意思表示，该意思表示通过仲裁申请书副本的送达、仲裁庭的庭审等阶段传递至用人单位高家沟煤矿，而从该解除意思到达对方即产生解除的法律效力，毋须高家沟煤矿的同意。至于罗福兵于2015年4月23日向高家沟煤矿提交书面解除劳动合同申请，因为之前的解除意思已经发生解除的法律效力，同一劳动关系不能两次解除，故该行为不具有劳动关系解除的法律效力。既然罗福兵在仲裁中已经明确地提出一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，说明该请求已经经由仲裁，罗福兵在诉讼中继续提起该诉讼请求，没有违反仲裁前置原则。综上，高家沟煤矿上诉称一审判决在罗福兵没有提出解除劳动合同就判令其支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金无事实基础和违反仲裁前置法律规定及该诉请属可区分之诉的理由不成立。
对焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据上述规定可知，要求用人单位自用工之日起即应与劳动者建立劳动关系，至迟应当自建立劳动关系的一个月内与劳动者签订书面劳动合同。否则，劳动者享有请求对方支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的权利，其时间起点自建立劳动关系一个月后的次月起算，但最长不超过十一个月。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据该法第三十八条第一款第（二）项、第（二）项、第（三）项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。
结合本案，罗福兵自2014年3月1日入职高家沟煤矿从事井下装卸工作，至罗福兵因工受伤解除劳动关系，未签订书面劳动合同，未缴纳工伤等法定保险，故高家沟煤矿应当承担支付未签订书面劳动二倍工资差额和经济补偿金的法律责任。其上诉称该诉请与工伤保险待遇纠纷诉讼不具关联性、系另一法律关系及有3个月劳动合同试用期，在3个月试用期内解除劳动合同勿需担责的理由不成立。
对焦点三，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需继续治疗的，继续享受工伤待遇”。《重庆市职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办法（2004）210号］）第二条：“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限”。根据该规定，劳动者因工受伤或者患职业病后，应当享受停工留薪期工资待遇，该待遇以实际停工期限而定，但最长不得超过12个月。
结合本案，罗福兵所受伤为左拇趾远节粉碎性开放性骨折，其正常康复期六个月，也符合生理学规律和生活常理，罗福兵主张6个月停工留薪期工资的诉讼请求，符合法律规定。虽然高家沟煤矿诉称其最多只能支持其3个月的停工留薪期工资，但没有举示能证明罗福兵受伤后3个月而不是6个内即已然完全康复，可以重新恢复上班的有效证据，故应当承担其举证不能的法律责任。故高家沟煤矿上诉称罗福兵的停工留薪期工资只应当计算3个月而非6个月的理由不成立。
综上所述，上诉人高家沟煤矿的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高家沟煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年十一月十日
书 记 员 曹 琳