安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第01267号
上诉人（原审原告）：于红山。
委托代理人：董朝友，安徽奇胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蚌埠医学院第一附属医院，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：王洪巨，该院院长。
委托代理人：李家鑫，该院医务科副科长。
委托代理人：陈宗瀛，安徽展翔律师事务所律师。
上诉人于红山与上诉人蚌埠医学院第一附属医院（以下简称蚌医一附院）因医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院于2015年11月3日作出的（2015）龙民一初字第00506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人于红山及其委托代理人董朝友，上诉人蚌医一附院的委托代理人陈宗瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月1日，于红山因腰痛至蚌医一附院治疗，诊断为腰椎不稳症状，腰3-4、4-5椎间盘膨出，腰5-骶1椎间盘突出。2013年3月5日，蚌医一附院对于红山实施××腰椎不稳后路钉棒内固定＋植骨融合术。”术后，于红山腿及腰两侧疼痛，经查为L3／4、L4／5、L5／S1椎间盘膨出。于红山于2015年3月16日出院，共住院16天。2013年10月9日，于红山至苏大附二院检查，诊断为L2-3、L5-S1椎间盘突出（中央型）。2014年1月8日，于红山再次入蚌医一附院住院治疗。2014年2月10日，蚌医一附院对于红山免费实施××腰椎颈后路椎管探查减压＋金属异物取出术”，2014年4月30日出院，于红山此次共住院113天。于红山分两次入院手术治疗，共计住院129天。诊疗期间，于红山共支付医药费45124.08元，其中医保报销23049元，个人自付现金22075.08元。审理中，于红山及蚌医一附院申请由法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行医疗损害过错及于红山伤残等级司法鉴定，鉴定结论为：蚌医一附院在对于红山的诊疗过程中存在一定过错，与于红山不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度为30%-40%；于红山的伤残程度评为九级。经鉴定，蚌医一附院在对于红山的诊疗过程中存在一定过错，
原审法院另查明：于红山母亲陈跃霞，出生于1948年6月10日，于红山共有兄弟姐妹三人。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。患者于红山因病在蚌医一附院治疗，双方形成医疗服务合同关系，蚌医一附院在诊疗行为中存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。由于于红山未能提供相关收入证明，其要求蚌医一附院按其居住地标准赔偿损失，无法律依据，不予支持，本案赔偿标准应以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配纯收入标准为依据。根据受诉法院所在地赔偿标准，于红山各项损失为：医疗费为22075.08元（个人自付部分）、误工费53544元（776天＊69元／天）、护理费应为13462.44元（129天＊104.36元／天）、住院伙食补助费3870元（129天＊30元／天）、营养费3870元（129天＊30元／天）、交通费774元（129天＊6元／天）、扶养费13959.4元【（16107元／年）＊20%＊13年＊1／3】、残疾赔偿金99356元（20年＊24839元／年＊20%）、根据医院过错及于红山本人实际情况，酌情认定精神抚慰金为10000元，以上费用合计为220910.92元。参考湖北同济法医学司法鉴定中心出具的医方的医疗过错参与度约为30%-40%的鉴定意见，认定蚌医一附院的过错参与度为40%，蚌医一附院应赔偿于红山损失为88364.37元（220910.92元＊40%）。于红山主张住宿费20550元，但未提供证据证明，不予支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，原审法院判决：一、被告蚌埠医学院第一附属医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告于红山医药费等各项损失88364.37元；二、驳回原告于红山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2127元，由原告于红山承担1276元，被告蚌埠医学院第一附属医院承担851元；鉴定费10000元，由被告蚌埠医学院第一附属医院承担。
一审判决送达后，于红山与蚌医一附院不服，向本院提起上诉。
于红山上诉称：一、蚌医一附院的过错造成其人身损害，其无过错，蚌医一附院应承担全部的赔偿责任；二、原审法院仅认定其个人支付的医疗费属赔偿范围，违反《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，医保报销的医疗费亦应属赔偿范围；三、其后续治疗仍需治疗费10万元，蚌医一附院应予承担；四、其在苏州生活多年，虽无固定工作，但近三年的年收入均在10万元以上，其误工费应酌定为每天100元，伤残赔偿金应按江苏省标准计算；五、精神损害抚慰金10万元应全额支付。请求撤销原判，依法改判。
蚌医一附院上诉称：一、其对于红山的诊疗行为不是造成于红山伤残的原因，于红山的伤残是原发疾病所致；二、于红山未提供相关收入证明，不应适用城镇居民标准计算赔偿额；三、根据法医学鉴定意见书，其诊疗行为仅是疼痛的原因之一，原审判决其承担40%的赔偿责任显然加重了其责任。请求依法改判。
针对于红山的上诉，蚌医一附院答辩称：一、经司法机构鉴定，其过错参与度为30%-40%，原审法院选择上限作出判决，其对此已经提出了上诉，于红山要求其承担全部责任没有事实和法律依据；二、原审判决认定于红山医疗费的实际损失为个人自付部分，符合本案事实，具有法律依据，医疗费的损失是指实际个人支出的部分，医保报销的部分不属于个人实际支出部分，不构成于红山的损失，于红山的该项上诉理由没有事实和法律依据；三、于红山的后续治疗费主张没有事实依据；四、于红山主张残疾人赔偿金，按照江苏省标准计算，没有举证证明此主张，对误工费没有提供实际损失证明；五、原审对精神损害抚慰金的认定符合法律规定。请求驳回于红山的上诉请求。
针对蚌医一附院的上诉，于红山答辩称：一、其九级伤残是蚌医一附院的过错造成的，司法鉴定也明确指出存在手术中操作不当；二、其两次住院都是按照蚌医一附院的要求积极治疗，并不存在主观过失，如果不是蚌医一附院的医疗过程，其不可能构成九级伤残，蚌医一附院在本案中应该承担全部责任；三、其在苏州市生活多年，有工作有收入，原审法院对其适用城镇居民标准计算赔偿数额正确。
经审理查明：于红山对原审判决认定的事实无异议；蚌医一附院对原审判决认定的××术后，于红山腿及腰两侧疼痛，经查为L3／4、L4／5、L5／S1椎间盘膨出。”有异议，对原审判决认定的其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
另查明：2015年10月13日湖北同济法医学司法鉴定中心就于红山与蚌医一附院医疗过错鉴定相关问题答复原审法院：××于红山的伤残九级是根据《医疗事故分级标准（实行）》的规定判评定，也就是说其伤残九级就是与医疗过错有关的不良后果，且该中心鉴定书中已经明确评定不良后果的过错参与度约30%~40%。”
根据于红山与蚌医一附院的上诉请求和答辩意见，本院归纳并经双方当事人同意，本案的争议焦点如下：一、本案责任比例如何确定；二、于红山的医疗费如何确定；三、蚌医一附院应否支付于红山的后续治疗费；四、于红山的误工费、伤残赔偿金的计算标准如何确定；五、原审认定的精神损害抚慰金是否适当。
根据本案现有证据及查明事实，依照相关法律规定，本院对上述焦点分析评判如下：
（一）关于本案责任比例的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”经鉴定，蚌医一附院在对于红山的诊疗过程中存在一定过错，于红山伤残九级是与医疗过错有关的不良后果，蚌医一附院上诉主张于红山的诊疗行为不是造成于红山伤残的原因，于红山的伤残是原发疾病所致与事实不符，蚌医一附院应就该不良后果承担赔偿责任。关于具体的责任比例问题，鉴定意见明确蚌医一附院对于红山的诊疗过程中的过错对不良后果的过错参与度约30%~40%，故原审判决确定蚌医一附院承担40%的赔偿责任并无不当。
（二）关于红山的医疗费的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定××侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：××受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”由此可见，受害人因治疗而支出的医疗费得请求赔偿义务人赔偿，于红山通过医保报销的部分不属于其支出的医疗费，不可认定为其所受损失，其主张该部分医疗费纳入本案赔偿范围于法无据。
（三）关于于红山的后续治疗费的问题
因该后续治疗费不在于红山原审诉状列明的诉讼请求的范围之内，该主张不属本案审理的范围，故本院对该诉请在本案中不予评判。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。于红山可据此规定行使权利。
（四）关于于红山的误工费、伤残赔偿金的计算标准的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款前段规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。鉴于于红山没有固定工作，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，同时但其提交了在城镇居住的证明，原审法院根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配纯收入标准计算于红山的误工费、伤残赔偿金并无不当。
（五）关于精神损害抚慰金的问题
于红山的伤残等级经鉴定为九级，结合本案侵权人的过错程度等因素，原审法院酌情确定的精神损害抚慰金亦无明显不当。
综上，于红山与蚌医一附院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2127元，由于红山承担1276元（已交纳），蚌埠医学院第一附属医院承担851元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪润洲
审 判 员 罗正环
代理审判员 陶 义
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 房 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。