广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1008号
上诉人（原审原告）：覃华玉，女，1970年10月25日生，壮族，住广西河池市金城江区。
委托诉讼代理人：覃涨，广西皓辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃东明，广西永泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河池市金厦房地产开发有限公司，住所地广西河池市。
法定代表人：蓝如苔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蓝琼相，广西真意律师事务所律师。
上诉人覃华玉因与被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司（下称金厦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初2846号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人覃华玉的委托诉讼代理人覃涨及覃东明，被上诉人金厦公司的委托诉讼代理人蓝琼相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
覃华玉上诉请求：维持原审判决第一项，撤销第二项，改判金厦公司多向其支付违约金17635元。事实和理由：1、金厦公司交房时存在欺诈，并且违反法律、行政法规的强制性规定，其交房行为没有法律效力。2、一审判决把下小雨天数作为金厦公司因降雨停工顺延交房期限天数错误。
金厦公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。
覃华玉向一审法院起诉请求：判令金厦公司支付覃华玉从2016年1月1日起至2016年10月10日止逾期交房违约金32305元，此后的逾期交房违约金计算至金厦公司履行交房手续完毕之日止。
一审法院认定事实：2014年10月30日，覃华玉与金厦公司签订《商品房买卖合同》，覃华玉以总价款384582元向金厦公司购买该公司开发的位于河池市。合同中与权利义务相关的主要条款：第十条、交房时间和条件：金厦公司应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、2、3及第6种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备案表》。2、建筑工程竣工规划验收合格单。3、取得物业承接查验备案证明。4、……5、……6、该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察单位五方盖章单体验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、气象部门的气象记录有连续两天以上的降水；供水、供电部门连续停水、停电四小时以上；3、由于政府行为等非出卖人原因导致出卖人无法按期取得有关验收核准文件；4、买受人未付清所有应付款《含违约金》，则交付期限可据所耽误时间予以顺延；若买受人提供的地址、通讯方式不实或变更未及时通知出卖人，造成该商品房无法按期交付，出卖人不承担违约责任。商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》。第十二条、逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）、（2）和（3）不作累加）。（1）逾期在30日之内，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第十三条、交接手续：商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。合同还对其他事项作了约定。购房合同签订后，覃华玉已如期付清全部购房款。
“西城铭苑”建设项目于2014年6月25日获许开工，1﹟、2#商住楼于同年10月20日取得河池市住房保障和房产管理局核发的《商品房预售许可证》。2016年5月6日，经施工、勘察、设计、监理、建设五方单位在《建设工程质量竣工验收意见书》上签章，作出“西城铭苑”小区1﹟、2#楼工程质量合格的验收结论；同年8月22日，该建设工程经河池市公安消防支队消防验收合格。2016年5月11日，金厦公司在《河池日报》刊登交房公告，定于2016年5月12日至同年6月11日现场集中办理交房手续；此外，金厦公司还采取了电话通知各业主的方式告知收房。2016年9月9日，覃华玉与河池市金厦物业管理有限公司（“西城铭苑”小区前期物业公司）办理交房手续，签领所购房屋的装修钥匙及正式钥匙。
另查明，2014年10月30日至2015年12月31日期间，根据气象部门的气象记录以及工程监理单位广西建晖工程监理有限责任公司的监理日志显示，“西城铭苑”小区1﹟、2#楼工程因城区连续两天以上降水导致整日停工的天数共计142天。根据河池市金城江区环境保护局出具的证明，高考期间河池市城区各在建项目工地要求全线停工的天数为4天（即当年6月6日至9日）。
一审法院认为，涉案《商品房买卖合同》及合同相关附件是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当切实遵守和履行。
关于金厦公司应否支付逾期交房违约金的问题。首先，金厦公司未能于合同约定的2015年12月31日前交房，已经构成逾期交房的违约行为。其次，金厦公司应否向覃华玉支付逾期交房违约金与其主张的延期交房理由能否成立相关联。（一）关于双方争议的连续两天以上降水能否顺延交房天数的问题。因为一定强度的降雨确会造成施工难以进行乃至停工，故应从某时期的雨势已实际影响该时期的施工来合理确认合同约定的该顺延交房情形。本案中，本院根据气象部门出具的晴雨表并结合工程监理单位的监理日志综合认定金厦公司可据此顺延交房的天数为142天，金厦公司主张超出该天数的其余扣减期间，应不予确认；（二）关于高考期间，金厦公司能否据此延期交房的问题。根据环保部门出具的证明，2014、2015年6月6日至9日高考期间，河池市城区各在建项目工地要求全线停工，监理日志亦对该停工事由予以记载。故应予支持因2015年高考期间金厦公司可顺延交房4天的事实。此外，该期限与上述因降水停工顺延的期限相重叠的2天不应重复计算，应予以扣除，故应确认金厦公司可据此延期交房的天数为2天，其主张超出该天数的其余扣减期间，应不予确认。另，覃华玉对2016年9月9日其收房行为有异议，认为此时房屋虽竣工验收，但尚未完全符合交付条件。对此，覃华玉有权拒收，但其仍办理收房手续，签领房屋钥匙，亦未有返还钥匙的意思表示和行为，应视为其同意变更约定的交付条件，故诉争的商品房应视为已于2016年9月9日交付。综上，该院确认金厦公司因上述情形可以顺延交房的天数共计144天，从合同约定的交房时间2015年12月31日次日至覃华玉收房的时间2016年9月9日，金厦公司共迟延交房253天，扣除其可顺延交房的天数144天，金厦公司仍迟延交房109天，其应当向覃华玉承担逾期交房的违约责任。
关于违约金数额如何确定的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十二条第一款第（1）项的约定，金厦公司应向覃华玉支付的逾期交房违约金为384582元×0.02%×30天＋384582元×0.03%×79天＝11422元，覃华玉诉请违约金超出该金额的部分，该院不予支持。至于金厦公司提出违约金过高，可参照同类地段同样条件房屋的租金价格上调30%来确定违约金的辩解意见，经该院对其作相应释明后，金厦公司表示对本案的该项主张不申请相关评估。故该院依法视为其对诉讼权利的放弃，对其该项辩解意见该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：1、由河池市金厦房地产开发有限公司支付给覃华玉逾期交房违约金11422元；2、驳回覃华玉的其他诉讼请求。
本院二审期间，覃华玉围绕其上诉请求提交下列证据：1、河池市气象局的文，证明小雨不影响施工不应当扣除天数；2、2017年河池市中级人民法院的通报，其中案列4与本案性质相同，但法院并没有采纳合同关于风雨天可以作为顺延交房的条件的约定。金厦公司质证认为：1、气象局的文不属于法律意义上的证据，它仅仅是河池市气象局对小雨的概念作出界定，但该界定与本案的审理并不具有法律上的关系，而且该概念是否是国家认可的也无法确认，如果它是国家认可的话应当有相关的标准而不是由河池市气象局来证明，该证据应不予采信；2、河池市中级法院的通报不是法律意义上的证据，不能作为证据适用，该通报的案例与本案也没有可参照性，因为每个案件与每个案件的性质是不一样的，该案约定的是风雨天而不是本庭的连续两天降水，且我们的案件是结合监理日志等情况来作出的裁判，该案例并没有结合这些情况，该证据应不予采信。
对于覃华玉提交的证据，本院认为：证据1只能证明小雨的降水量，与停工与否没有必然的因果关系，故对该证据，本院不予采信；证据2的判例与本案的案情虽然并不完全相同，但关于何种降水量的雨天可以扣除的认定可以作为本案裁判的参考。
双方当事人对一审认定的事实均无异议。
一审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，从涉案合同签订次日即2014年10月31日起至约定的交房日期2015年12月31日止，气象部门记录的中雨或暴雨以上降雨量的天数为73天，2015年高考停工4天，其中有1天与前述雨天重合。
涉案的按揭贷款是由金厦公司接收覃华玉的相关贷款材料后再转交银行，然后再由银行与覃华玉签订贷款合同，将购房款汇至金厦公司账户。但金厦公司在接收覃华玉的材料时没有办理签领手续。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、涉案商品房建成经过五方验收，不符合双方约定的交房条件，但购房者已经接收，能否视为房开商已经交房；2、合同约定的雨天天数能否作为顺延交房的天数；3、每年高考停工天数能否作为顺延交房的天数。
本院认为，一审判决认定涉案商品房预售合同合法有效依法有据，本院予以确认。
关于涉案商品房建成经过五方验收，不符合双方约定的交房条件，但购房者已经接收，能否视为房开商已经交房的问题。在综合验收被2004年5月19日施行的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》予以取消后，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”和《城市房地产开发经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定精神，一般情况下，商品房经过设计、勘察、施工、监理、建设五方单位验收合格，就具备了交付条件。涉案商品房已经于2016年5月6日经设计、勘察、施工、监理、建设五方单位验收合格，已经具备了交付条件。虽然涉案商品房还没有达到双方约定的交房条件，但经金厦公司通知后，覃华玉于2016年9月9日与河池市金厦物业管理有限公司（涉案楼盘的前期物业公司）办理了交房手续，签领所购房屋的装修钥匙及正式钥匙，视为双方以实际行为变更了合同约定的交房条件，故一审判决认定金厦公司已经于2016年9月9日完成了商品房交付义务并无不当，本院予以确认和维持。覃华玉认为金厦公司交房时存在欺诈且违反法律、行政法规的强制性规定，交房行为无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于合同约定的雨天天数能否作为顺延交房的天数的问题。首先，涉案合同约定的“气象部门的气象记录有连续两天以上的降水可据实予以延期”系金厦公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与覃华玉协商，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条关于格式条款的定义，该条款为格式条款。但该格式条款不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定无效的情形，也没有免除金厦公司应承担的违约责任，加重覃华玉的责任、排除其主要权利的内容，因此，该格式条款有效。其次，该条款约定的连续两天降水系一个内容不确定的概念，根据气象部门的记录，雨分为小雨、小到中雨、中雨、大雨及暴雨共五种等级，并非所有等级的雨天均会影响施工，金厦公司认为凡是连续雨天均应延期，覃华玉认为只有下雨影响施工或导致停工的才能延期，双方对连续两天雨天据实延期的理解产生歧义，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，对该条款按照通常理解无法予以解释，对该条款有两种或以上的解释，故应作出对金厦公司不利的解释。因金厦公司未能提交经过建设方、施工方和监理方共同签证的确认雨天停工的确实充分的证据，故综合双方合同约定、雨天等级以及公平原则，该条款应理解为中雨以上予以延期更为公平合理。因此，从合同签订次日至约定的交房日期期间73天的中雨以上天数应从逾期交房天数中予以扣除。一审根据气象部门的记录和监理日志的记载确定雨天停工不当，本院予以纠正，理由是：1、监理日志记载的雨天停工天数没有得到建设方、施工方、监理方的共同签字确认，不宜作为认定因雨天停工事实的依据；2、气象记录记载的小雨天数不能从逾期交房天数中扣除的理由如前所述。
关于每年高考停工天数能否作为顺延交房的天数的问题。一审根据环保部门出具的证明2014、2015年6月6日至9日高考期间，河池市城区各在建项目工地要求全线停工的证明材料，认为该天数可据实予以延期依法有据，本院予以确认和维持。因为上述事实证明，前述高考期间，金厦公司确实是因为政府的行为导致了停工，故覃华玉认为不应从逾期交房天数中予以扣除该天数的上诉理由不能成立，本院不予采信。因涉案合同签订后只有2015年6月6日至9日4天高考停工天数，但其有1天跟上述的中雨天数重合已经予以扣除，在此不再重复扣除，故仅从逾期交房天数中予以扣除3天高考停工天数。
综上，本院确认金厦公司因中雨以上及高考导致影响施工或停工的可从逾期交房天数中扣除的天数为76天（中雨以上73天＋高考3天）。从合同约定的交房时间2015年12月31日次日至覃华玉收房的时间2016年9月9日，金厦公司共迟延交房253天，扣除其可顺延交房的天数76天，金厦公司仍迟延交房177天，其应当承担逾期交房的违约责任。根据涉案合同第十二条第一款第（1）、（2）项的约定，金厦公司应支付覃华玉逾期交房违约金19267元（384582元×0.02%×30天＋384582元×0.03%×147天），覃华玉诉请违约金超出该金额的部分，本院不予支持。
一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分有误，导致部分判决有误，本院予以纠正。覃华玉的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初2846号民事判决第二项；
二、变更河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初2846号民事判决第一项为：被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司于本判决送达之日起10日内支付上诉人覃华玉逾期交房违约金19267元。
一审案件受理费减半收取304元（覃华玉已预交），由被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司负担181元，上诉人覃华玉负担123元；二审案件受理费368元（覃华玉已预交），由被上诉人河池市金厦房地产开发有限公司负担164元，上诉人覃华玉负担204元。
上述债务，义务人应于本判决确认的期限内履行完毕，如未按时履行给付义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 李剑峰
审判员 韦海平
审判员 吴利萍
二〇一七年八月十一日
书记员 张恒瑞
本案适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。