山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终760号
上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司。
法定代表人：李信强，该公司董事长。
委托代理人：沈文欣，该公司职工。
委托代理人：张成更，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：黄建双。
委托代理人：闫德兵，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。
上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建建筑公司）因与被上诉人黄建双健康权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开审理了本案。上诉人菏建建筑公司的委托代理人沈文欣、张成更，被上诉人黄建双的委托代理人闫德兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黄建双诉称，被告菏建建筑公司在菏泽市××东路华英嘉园建设施工，原告在该工地上从事工地上的安装工程。2015年5月28日7点半左右，原告和工友一起到工地现场，正准备卸东西，突然从大约13楼飘来一个东西（事后看到是一个长约40公分的方木）砸到了原告头部。当时原告被砸晕在地，工友及时拨打了120急救车，经医院诊断为颅脑外伤、硬膜外血肿、颅脑骨折、头部裂伤等多处严重受伤。被告承包了该工地工程，有安全施工、避免事故发生的义务，被告施工过程中将原告致伤，应承担赔偿责任。请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计197248元；诉讼费用由被告负担。
原审被告菏建建筑公司辩称，一、原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求不成立，应予驳回。1、原被告之间不存在劳动或者雇佣关系，被告不是天然气管道配套工程的专业承包人，原告从事的劳务作业与答辩人无关。其承包的是山东菏建建筑集团房地产开发有限公司发包的华英嘉园二期的设计文件及有关资料所包含的土建和安装工程，但是工程承包范围并不包括天然气管道配套工程。经与开发商核实，天然气管道建设配套工程是由菏泽中石油昆仑燃气有限公司承包，开发商向被告提供了工程承包合同的复印件，原告陈述是从事天然气镶嵌套管工作，不是从事被告承包工程的劳务作业。2、被告无过错。其虽是施工总承包一级资质，但没有天然气管道配套安装专业资质，开发商也没有把此部分工程发包给被告，不存在违法承包。原告的安全保障义务应由其本人、雇主或者用工单位提供并负责，进行安全教育、配发安全帽，被告没有义务保障不是其承担的工程的劳务作业人的安全，原告没有证据证明被告系侵权人。二、原告所受伤害与其没有因果关系。原告在华英嘉园工地受到伤害是事实，但是原告从事菏泽中石油昆仑燃气有限公司承包工程作业时受到的伤害，是在菏泽中石油昆仑燃气有限公司承包的工地上受到的伤害，不是在被告的工程或者从事被告安排的工作受到伤害，与被告无因果关系。三、原告自身存在过错，应对自己的行为承担相应的民事责任。如果说原告有合法有效的操作证件，接受过教育培训，入工地现场带上安全帽，不会把头砸破，其没有尽到一个操作工人应注意的安全注意义务。四、对原告残疾赔偿金等的计算应依据农村标准计算。
原审法院经审理认定，2015年5月28日7时左右，原告黄建双与其他同事到达菏泽华英嘉园二期五号楼工地进行天然气管道安装工程，刚到楼下，被楼上掉落的方木砸中头部，致原告受伤。当日，原告入住菏泽开发区中心医院住院治疗，诊断为颅脑外伤、硬膜外血肿、颅骨骨折（额、右）、头皮裂伤。住院41天，其中特级护理6天，一级护理2天，二级护理33天。出院医嘱载明：合理膳食，预防便秘，适当运动，避免摔伤，注意保护头颅，3月后来院行颅骨缺损修补术。2015年8月21日，原告入住菏泽开发区中心医院继续住院治疗，出院诊断为开颅术后、颅骨缺损。住院22天，其中一级护理2天，二级护理20天。两次住院共花费医疗费83139.58元，护理人员李攀、李文华均为非农业户口。经原告申请原审法院委托，2015年11月20日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所就原告黄建双的伤残程度作出菏牡法医临床（2015）10215777号司法鉴定意见书，鉴定结论为黄建双颅脑损伤为十级伤残。原告为此支出鉴定费801元，检查费800元。原告母亲孙玉格出生于1950年12月18日，育有两个子女。原告长子黄思凯出生于2007年4月15日，黄建双、孙玉格、黄思凯均为农业户口。原告为主张其支出交通费用500元，提交交通费发票一宗，被告质证认为目前菏泽使用的是机打发票，不能证明原告就医所支出的交通费，且主张过高。另查明，事故发生时，菏泽华英嘉园二期五号楼工地的土建和水电暖工程的施工单位为被告菏建建筑公司，拆除木方属于土建工程部分。2015年12月10日，被告菏建建筑公司申请追加菏泽中石油昆仑燃气有限公司为被告，认为华英嘉园二期天然气管道建设的承包人为菏泽中石油昆仑燃气有限公司，作为原告黄建双从事劳务作业的专业工程承包单位，其有义务保障劳务作业人员的安全，与本案有法律上的利害关系，并提交天然气管道建设配套合同复印件一份。原告提出异议，认为该合同系复印件，不能作为有效证据使用，原告受伤是涉案工地的土建承包方菏建建筑公司所造成，与菏泽中石油昆仑燃气有限公司不存在侵权法律关系，原告起诉是以损害赔偿要求致害方承担责任的，即使合同真实，也与本案没有关联。2014年山东省城镇居民人均可支配收入为29222元，2014年山东省农村居民人均消费支出7962元，2014年山东省建筑业国有经济单位在岗职工工资为61612元。
原审法院认为，原告提供的证据能够证明黄建双在华英嘉园二期工程5号楼下被砸伤。被告辩称原告黄建双系从事菏泽中石油昆仑燃气有限公司承包的燃气工程作业时受到的伤害，相应的民事责任应由该公司承担。原审法院认为，原告黄建双起诉菏建建筑公司系基于菏建建筑公司从事高空作业活动造成原告损害，要求由作业人即菏建建筑公司承担赔偿责任，而非基于劳务合同或者劳动关系要求用人单位承担赔偿责任，依据何种法律关系起诉，原告黄建双具有选择权，故原审法院对被告该辩解不予采信，对菏建建筑公司申请追加菏泽中石油昆仑燃气有限公司作为本案被告参加诉讼的请求，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”被告菏建建筑公司作为华英嘉园的施工单位，造成他人损害，应当承担侵权责任。原告黄建双进入工地未及时佩戴安全帽，对损害的发生亦存在部分过错，结合本案情况，原审法院酌定被告承担90%的责任，原告承担10%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”依照上述法律规定，本次诉讼中原告黄建双的损失范围及数额为：（一）医疗费，根据原告住院收费票据结合住院病案和诊断证明，数额确定为83139.58元；（二）住院伙食补助费，以菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内每人每日80元标准计算，数额确定为5040元（63×80）；（三）误工费，参照2014年山东省建筑业61612元标准计算至定残日前一天即176天，数额确定为29708.8元（61612÷365×176）；（四）护理费，参照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元标准计算，数额确定为5844.40元（29222÷365×10×2＋29222÷365×53）；（五）残疾赔偿金，原告提交的证据不足以证明其主要收入来源于城镇并在城镇居住，故其残疾赔偿金根据其户籍性质，按照2014年山东省农村居民人均纯收入11882元标准计算，数额确定为23764元（11882×20×10%）；被扶养人生活费，按照2014年山东省农村居民人均消费支出7962元标准计算，被扶养人生活费确定为9753.46元{7962÷12×［20×12-（4×12＋11）］×10%÷2＋7962÷12×［18×12-（8×12＋7）］×10%÷2}，故残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计33517.46元；（六）鉴定费，根据鉴定费、检查费发票，数额确定为1601元；（七）交通费，结合原告的就医地点、住院时间、陪护人数，酌定为500元；（八）精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度等因素，酌定为7000元。上述损失共计166351.24元。即被告菏建建筑公司赔偿原告黄建双医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计150416.12元［（166351.24-7000）×90%＋7000），对原告主张过高的部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告山东菏建建筑集团有限公司赔偿原告黄建双医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计150416.12元，限判决生效后五日内履行完毕；二、驳回原告黄建双的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4245元，由原告黄建双负担937元，由被告山东菏建建筑集团有限公司负担3308元。
上诉人菏建建筑公司不服上述民事判决向本院上诉称，一、一审法院认定事实错误。被上诉人受到损害的直接侵权人或伤人原因一审未查明，侵权主体这一关键性事实不清、证据不足。事故现场，除上诉人在施工外，菏泽中石油昆仑燃气有限公司也在施工。被上诉人提供的证人与其有利害关系，一审法院仅凭证人证言认定侵权主体为上诉人错误。二、被上诉人对损害的发生有重大过失，未经许可擅自进入施工现场，且未采取安全措施，一审法院酌定被上诉人承担10%的责任显失公平，上诉人不应承担责任。三、一审法院审理程序违法。上诉人申请追加菏泽中石油昆仑燃气有限公司为被告参加一审诉讼，事实与理由充分，一审法院未通知或未追加，无法律依据。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人黄建双辩称，一审庭审中上诉人已明确认可涉案工地的土建和水电暖施工单位为上诉人，而且拆除木方的工作属于土建工程部分，造成本案事故发生的原因是高空坠落的木方，这个事实从证人证言及医院的出勤记录单能证实。虽然被上诉人受雇于菏泽中石油昆仑燃气有限公司，但案发时菏泽中石油昆仑燃气有限公司的施工人员仅有包括被上诉人在内的一起进入工地的这些人，刚进入工地还未开始施工，车未停稳事故就发生了，这说明了工地的作业人员只有上诉方的工人，即便查不出具体致害人，并不能排除上诉人的责任，因上诉人是涉案工地除天然气工程之外的承包人，追加菏泽中石油昆仑燃气有限公司没有实际意义。事故发生时被上诉人和工友刚刚进入还未整理装备就被木方致伤，作为受害人本人，过错程度很小，从主观上说根本没有过错。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人菏建建筑公司提交以下证据：一、菏建集团2015年5月28日施工日志原件。证明其在2015年5月28日没有进行高空作业，没有安排木方拆除施工作业。二、监理单位施工日志原件。证明其在2015年5月28日没有进行高空作业，没有安排木方拆除施工作业。三、2015年5月28日华英嘉园施工工地现场照片及平面图。证明通往黄建双声称的案发地通道已堵，三轮车无法通过，黄建双等人未经施工单位同意，擅自经其他通道进入施工现场，其砸伤也非施工单位施工造成，上诉人不应承担赔偿责任。四、保证书两份。证明进入华英嘉园工程施工队伍与菏建建筑公司提前协商沟通签订保证书后才可进入施工现场，黄建双所在的中石油昆仑燃气有限公司的天然气管道施工队伍并没有经过上诉人单位的同意擅自进入了施工现场，其进入施工现场也未戴安全帽，没有尽到安全注意义务，上诉人没有过错，不应承担民事责任。被上诉人黄建双的质证意见为，对于证据一、二，该日志属于作为施工单位的上诉人内部的工作安排，作为工人具体施工并不是在单位掌握的情况事项，该证据同时也说明涉案工地除天然气工程之外的承包单位只有上诉人，故该证据不能达到上诉人的证明目的；对证据三有异议，该证据并不能真实反映当时的现场情况，即便如上诉人所述，作为被上诉人进入工地是事实，而且也并不需要得到上诉人的许可，因为被上诉人属于天然气施工人员，每天都要进入工地，作为上诉人也并没有阻挡包括被上诉人在内的施工人员，故该证据不能达到上诉人的证明目的；对证据四，与本案没有关联性，保证人及保证单位均与被上诉人无关，该证据不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人菏建建筑公司提交的证据一、二、四无法证明事故发生时的实际施工情况与日志记载情况一致，也无法证明被上诉人黄建双作为中石油昆仑燃气有限公司的人员进入工地施工必须与上诉人菏建建筑公司签订保证书；证据三不显示拍摄日期，不能反映事故现场的真实情况。故上诉人菏建建筑公司提交的证明不能起到证明案件事实的作用，对其证据效力，本院不予确认。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案中，上诉人菏建建筑公司作为事故工地的土建和水电暖的施工单位，拆除木方作业属于土建工程部分。上诉人菏建建筑公司上诉称事故现场除上诉人菏建建筑公司外，菏泽中石油昆仑燃气有限公司也在施工，侵权主体不能直接认定为上诉人。经审查，拆除木方作业不属于天然气管道施工作业的工作内容，上诉人菏建建筑公司也未提交证据证明致伤被上诉人黄建双的木方系菏泽中石油昆仑燃气有限公司的天然气管道施工所致。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定认定上诉人菏建建筑公司作为菏泽华英嘉园二期的施工单位，造成被上诉人黄建双损害，应当承担侵权责任，并无不当。被上诉人黄建双作为完全民事行为能力人，进入施工现场未采取安全措施，对损害的发生具有一定的过错，一审法院据此认定被上诉人黄建双自负10%的责任，并无不当。上诉人菏建建筑公司上诉称被上诉人黄建双为菏泽中石油昆仑燃气有限公司提供劳务，应当追加菏泽中石油昆仑燃气有限公司为本案被告。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被上诉人黄建双可只选择向直接侵权人菏建建筑公司主张权利。上诉人菏建建筑公司上诉称应追加菏泽中石油昆仑燃气有限公司为本案被告，一审法院未予追加审理程序错误，无事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人菏建建筑公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3308元，由上诉人山东菏建建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 王瑞豪
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 韩 蕊