浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6428号
上诉人（原审被告）：张加民，男，汉族，1963年6月4日出生，住杭州市拱墅区。
上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：杭州市天目山路***号。
法定代表人：崔峻，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡铭，安徽胡铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州德久建筑设备租赁有限公司。住所地：杭州市江干区九环路**号*幢*楼****室。
法定代表人：吴初华，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：蒋子侃，浙江人地律师事务律师。
上诉人张加民、浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）为与被上诉人杭州德久建筑设备租赁有限公司（以下简称德久公司）债权转让合同纠纷一案，不服杭州市经济开发区人民法院（2016）浙0191民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：案外人济南博华建筑劳务有限公司（以下简称博华公司）因工程需要向浙江安铁实业有限公司（以下简称安铁公司）租赁钢管、扣件等。2013年3月15日，安铁公司、博华公司和浙江省一建建设集团有限公司淮北分公司（以下简称淮北分公司）签订《租赁合同》，合同约定相关租赁事项，并约定由淮北分公司对博华公司因租赁产生的全部债务承担保证责任。截至2013年10月31日，共计产生租赁费740599.56元，博华公司仅支付了10万元。2013年10月31日，安铁公司，博华公司和淮北分公司签订《协议书》，约定博华公司就前述《租赁合同》项下的权利义务概括转移给淮北分公司。此后，安铁公司与淮北分公司继续履行《租赁合同》，截止至2014年3月31日，又产生租费414446.72元，淮北分公司于2013年11月19日支付租费20万元，于2014年1月30日支付租费60万元，尚欠安铁公司租费255046.31元。2014年3月21日，安铁公司将其债权转让给德久公司，并通过公证送达的方式向一建公司及淮北分公司发送《债权转让告知书》，同时告知《租赁合同》于2014年3月31日解除，欠付的费用和违约金等应向德久公司支付等。此后，一建公司陆续将部分租赁物归还到德久公司处，截至2016年4月5日，尚欠合同解除后产生的租赁物使用费531028.35元。2015年12月23日，担保人张加民向德久公司出具《保证担保函》，表示其自愿就一建公司本合同项下的全部债务承担连带保证责任。由于博华公司于2013年5月20日核准注销。《租赁合同》约定若发生争议，由安铁公司所在地法院管辖，安铁公司住所地在原审法院管辖区内。
原审法院认为，依法成立的合同，对各方当事人均具有法律约束力。安铁公司将涉案债权转让给德久公司后，德久公司有权对债权进行主张。关于德久公司主张的租金、杂费及租赁物，均已进行对账，故对德久公司主张的租金及杂费及应返还的租赁物数额予以确认。本案争议焦点为博华公司注销后，其与安铁公司、淮北分公司共同签订《协议书》的效力问题。该协议书约定的内容为租赁合同项下关于承租人的相关权利义务概括转移给淮北分公司。原审法院认为，实际施工人博华公司注销后，淮北分公司作为涉案工程总包方，自愿承担租赁合同项下全部义务，且事后亦实际履行了合同的部分义务，《协议书》不违反法律规定，应确认有效。淮北分公司系一建公司设立的分公司，其不具有法人资格，其民事责任由总公司即一建公司承担。关于张加民的保证责任问题，其在保证担保函中表示愿意为一建公司全部合同项下义务履行连带保证责任，该担保有效，应承担相应保证责任。张加民与一建公司未履行合同义务，已构成违约，杭州德久建筑设备租赁有限公司主张的违约金符合《租赁合同》约定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十八条、第一百零七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条之规定，判决如下：一、浙江省一建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付杭州德久建筑设备租赁有限公司截止至2014年3月31日的租金248524.81元、杂费6521.5元；二、浙江省一建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付杭州德久建筑设备租赁有限公司使用费531028.35元（自2014年4月1日起暂计算至2016年4月5日，之后按合同约定计算至归还之日止）；三、浙江省一建建设集团有限公司于判决生效后十日内归还杭州德久建筑设备租赁有限公司钢管1.2米、横杆1215.9米、立杆2876.9米，如不能返还，则按钢管每米8元，横杆、立杆每米14元计算；四、浙江省一建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付杭州德久建筑设备租赁有限公司逾期付款违约金112740元（自2013年11月5日起暂计算至2016年4月5日，之后以255046.27元为基数按每日万分之五计算至租金付清之日止）；五、张加民对浙江省一建建设集团有限公司的上述债务承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13361元，减半收取计6680.5元。由浙江省一建建设集团有限公司负担，张加民承担连带责任。
浙江省一建建设集团有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决不仅认定事实不清、证据不足，且适用法律错误，一、涉案的债权转让没有成立，对上诉人浙江省一建建设集团有限公司不发生法律效力。首先，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。据此，就涉案的租赁合同而言，相关权利义务主体完全可以依法将权利义务转让，从被上诉人杭州德久建筑设备租赁有限公司原审举证的第二份证据2013年10月30日签订的协议书来看，虽然该协议的首部列明的甲、乙、丙三方分别为浙江安铁实业有限公司、济南博华建筑劳务有限公司和上诉人浙江省一建建设集团有限公司淮北分公司，但被上诉人德久公司没有提供该协议书的原件，且协议书的复印件上也没有体现出甲、乙、丙三方的印章，而乙方济南博华建筑劳务有限公司也于该协议签订之前即2013年5月20日注销，即签订该协议的时候乙方济南博华建筑劳务有限公司已经“死亡”，不再具有民事权利能力和民事行为能力，所以，该证据不能够证明被上诉人德久公司所要证明的债权转让的事实，债权转让依法不应成立，那么被上诉人德久公司举证的所谓的债权转让告知书公证书等因没有债权转让的基础而也不能发送债权转让的效力，皮之不存毛将焉附！故，2013年10月31日签订的协议书和债权转让告知书等对上诉人浙江一建均不产生任何法律效力，原审判决认定该协议具有法律约束力是缺乏法律依据和事实基础的。其次，济南博华建筑劳务有限公司于2013年5月20日注销，其民事活动的主体资格也随之消灭，那么其权利义务的继受谁来承担，能否签订债权转让协议、谁有资格来签订债权转让协议、是否涉及案外人合法权益受损等，原审判决均没有查查清。再次，原审判决称“关于原告主张的租金、杂费及租赁物，均已进行对账……”，这显然是没有任何事实依据的，被上诉人在原审并没有举证相关证据证实前述对账事实的存在，且原审判决也没有查明谁与谁对账、何种方式对账等，故，原审判决关于“……均已对账……”之认定缺乏事实基础。最后，需要说明的是，在涉案租赁合同的履行过程中，上诉人浙江一建受济南博华建筑劳务有限公司的委托，代为支付了部分租金，但这不能够成为当然浙江一建应当承担全部尚欠租金及相关费用的依据，即使有发票开具给上诉人浙江一建，发票上载明的付款事由也是开具发票一方当事人的单方填写，不足以借此认定上诉人浙江一建是租金、相关费用的支付义务人。二、原审判决适用法律错误。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。否则，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人德久公司在原审既没有合法有效的证据证明上诉人浙江一建是债权转让协议的债务承担人，也没有合法有效的证据证明租赁费用的具体金额和材料的费用价值，其原审举证的证据不具有合法性，均不能证明其证明目的，故，依法应当认定德久公司承担举证不能的法律后果，原审判决却在没有事实基础的情况下错误的适用法律、支持了被上诉人的全部诉请，显然是违背了谁主张、谁举证的基本法律规定。三、原审法院对本案没有管辖权《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。虽然在涉案租赁合同第十条约定了纠纷“提请甲方所在地法院管辖”，在被上诉人德久公司原审举证的第二份证据2013年10月31日签订的协议书也约定了纠纷“提请甲方所在地法院诉讼”，即由浙江安铁实业有限公司所在杭州经济技术开发区法院管辖，这是租赁合同的约定，但本案审理的是债权转让合同纠纷，而被上诉人德久公司却没有提供加盖上诉人浙江一建印章的债权转让合同，且本案的被上诉人和上诉人告浙江一建、原审被告张加民的住所地均不在原审法院管辖地，合同的履行的也不在原审法院管辖地，故，原审法院对本案没有管辖权。综上所述，由于被上诉人德久公司既没有合法、有效的证据证明其与上诉人浙江一建公司之间存在合法有效的债权转让关系，也没有合法、有效的证据证明其租金、杂费、材料费等的具体金额，故，依据“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本应依法判决被上诉人德久公司承担举证不能的法律后果，遗憾的是原审判决不仅没有查明相关案件事实，而且认定事实缺乏证据支持，适用法律错误，故原审判决的错误依法应予纠正，上诉人的合法权益依法应当予以维持。请求依法撤销（2016）浙0191民初1178号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；或，裁定发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杭州德久建筑设备租赁有限公司答辩称：首先被上诉人认为本案的实际施工人博华公司在2013年5月20日注销后，上诉人淮北分公司作为案涉工程的总包方自愿承担案涉租赁合同项下的全部义务且事后已实际履行了合同的部分义务，因此被上诉人在一审中提交的证据二协议书并不违反法律规定应当是一份有效的协议书，基于此被上诉人认为一审判决适用法律正确，认定事实清楚，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。基于协议书有效，故管辖条款可以适用本案。
张加民不服原审法院判决向本院提起上诉称：原审判决认定事实和适用法律均有错误。一、上诉人张加民与原审被告浙江省一建建设集团有限公司之间不存在保证担保关系被上诉人杭州德久建筑设备租赁有限公司原审举证不足以真实其要证明的债权转让的事实，债权转让依法不应成立，那么被上诉人德久公司举证的所谓的债权转让告知书公证书等因没有债权转让的基础而也不能发送债权转让的效力，故，2013年10月31日签订的协议书债权转让告知书等对原审被告浙江一建均不产生任何法律效力，既然原审被告浙江一建不承担债权转让后的法律责任，那么也就不存在上诉人张加民为其担保可言，上诉人张加民与原审被告浙江一建浙江也就无所谓保证担保法律关系。二、无论上诉人张加民为谁保证，保证的付款条件均未成就被上诉人德久公司原审举证的“保证担保函”记载着“此担保函中的数字小作为最终结账依据，最终结账以对账后定。”该记载明明白白、清清楚楚，即需要重新对账才能确定应当支付的租金等，时至今日，被上诉人德久公司与上诉人张加民或其他相关权利义务主体之间也没有进行对账，被上诉人德久公司在原审也没有提供能够证明有对账的事实，故上诉人张加民保证担保的付款条件不成就，原审判决上诉人张加民承担连带担保责任缺乏事实基础。三、原审法院对本案没有管辖权依据法律规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。虽然在涉案租赁合同第十条约定了纠纷“提请甲方所在地法院管辖”，在被上诉人德久公司原审举证的第二份证据2013年10月31日签订的协议书也约定了纠纷“提请甲方所在地法院诉讼”，即由浙江安铁实业有限公司所在杭州经济技术开发区法院管辖，这是租赁合同的约定，但本案审理的是债权转让合同纠纷，而被上诉人德久公司却没有提供加盖原审被告浙江一建印章的债权转让合同，且本案的被上诉入德久公司和原审被告浙江一建、上诉人张加民的住所地均不在原审法院管辖地，合同的履行的也小在原审法院管辖地，故，原审法院对本案没有管辖权。综上所述，本案的债权转让不成立，浙江一建不是债权转让后的义务主体，上诉人张加民不仅与浙江一建之间不存在保证担保关系，且保证函承诺的付款条件不成就，原审判决认定事实缺乏证据支持，适用法律错误，故原审判决依法应当撤销，上诉人的合法权益依法应当予以维护。请求依法撤销（2016）浙0191民初1178号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；或，裁定发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杭州德久建筑设备租赁有限公司答辩称：根据一审当中被上诉人提交的证据和保证担保函，明确了上诉人张加民对租赁合同项下的全部未履行义务承担连带责任，同时在一审中张加民认可该保证合同的担保函，因此被上诉人认为上诉人张加民应当按照保证担保函的约定承担相应的保证责任，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。基于协议书有效，故管辖条款可以适用本案。
德久公司在二审中提交了两份杭州联合银行的结算业务入账自助回单，用以证明三方签订协议书后，上诉人按照合同履行率项下的义务，并支付了相应款项。张加民和一建公司质证认为：对真实性没有意义，因为这两次的付款行为不是对债权转让后的义务的履行，是上诉人省一建对租赁合同的履行，是代山东博华公司支付的，也如被上诉人所说的是履行合同的行为不是履行债权，被上诉人提交的债权转让通知时间在2014年3月21日，而回单的付款时间均在债权转让协议之前，因此这两笔付款不是履行债权转让协议的付款。本院认为，该两份证据所指向的履行时间为2013年11月至2014年1月，两被上诉人亦确认该两笔款项是对租赁合同的履行，故对该两份证据，本院予以确认。
上诉人张加民、一建公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：案涉2013年3月15日签订的《租赁合同》（编号为HT130408006）合法有效，在该份合同中，约定了租赁关系的相关事宜，包括租金标准及违约条款等，一建公司淮北分公司加盖公章确认，并有张加明作为代表人签字确认。2013年10月31日签订的《协议书》中，虽无一建公司淮北分公司盖章，但有张加民在丙方一建公司淮北分公司处签字确认，结合之前张加民作为公司代表人签字确认的行为，安铁公司有理由认为张加民的签字可以代表一建公司淮北分公司。在该份《协议书》中，安铁公司作为甲方、博华公司作为乙方，一建公司淮北分公司作为丙方，协议载明：“《租赁合同》解除后，上述租赁物由丙方继续承租适用，由丙方承担承租人的义务和责任，甲、丙双方的权利义务均按编号为HT130408006《租赁合同》内约定条款执行”，“截止本协议签订之日，乙方仍有租赁费以及其他费用共计640599.56元未支付给甲方。《租赁合同》解除后，上述租赁费由丙方承担并直接支付给甲方”。本院注意到，现有证据表明博华公司于2013年5月20日注销，但本案中客观存在以下事实：第一，2013年3月15日《租赁合同》中，一建公司淮北分公司作为担保方，同意为博华公司承担担保责任。第二，2013年10月31日协议书内容显示一建公司淮北分公司愿意承担博华公司未支付的租赁费用。第三，王志祥系2013年3月15日博华公司签约代表人，亦是博华公司该笔业务的负责人，其于2013年10月31日在协议书的签字虽因公司已注销而不能代表博华公司，但作为具体负责该笔业务的人员，对之前租赁合同的履行情况应当清楚，相应数量及金额的确定可以认定为是实际履行情况。第四，《租赁合同》涉及租赁物系用于一建公司承建工程项目之中，《协议书》签订后，一建公司亦曾有数次支付租赁费用的事实。综上，本院认为，应认定一建公司淮北分公司为博华公司继受租约、承担租赁费用的意思表示是真实的，一建公司淮北分公司系一建公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由总公司一建公司承担，故应认定一建公司应当按约承担相应的法律责任。2014年3月21日，安铁公司以寄送债权转让告知书的方式将《租赁合同》的债权关系转让予德久公司，并由浙江省杭州市国立公证处进行了邮寄公证，该债权转让行为符合法律规定，应认定合法有效。张加民于2015年12月23日出具《保证担保函》，载明了《租赁合同》和《协议书》签订、债权转让的相关事实，张加民作为保证人载明其愿意为上述租赁合同及协议书项下一建公司全部义务的履行向德久公司承担连带责任保证，并载明“截至2015年11月30日，本项目尚欠租费773078.44元，尚有钢管1.2米，横杆1215.9米，立杆2876.9米仍未归还”，张加民本人在保证人栏签字确认。该《保证担保函》合法有效，张加民应当承担相应的保证责任。对于上诉人张加民、一建公司主张的本案双方并未对账的主张，本院认为，虽《保证担保函》亦载明“此担保函中的数据不作为最终结账依据，最终结账以对账后定”，但并未对账并非付款请求的当然抗辩，诉讼中两上诉人亦未对该合同项下的租金费用提出任何主张，相反被上诉人以《租赁合同》、《协议书》、《保证担保函》及相关租费单据为依据，确定其诉讼请求，对该诉讼请求的金额，上诉人仅以未经对账进行抗辩的，本院不予支持。对于上诉人张加民、一建公司主张的原审法院不具有管辖权之主张，本院认为，本案原审诉讼中，上诉人一建公司对管辖权提出异议，系2016年6月28日开庭庭审中的答辩环节及当日提交的代理词中，原审法院于2016年5月5日向一建公司寄送起诉状副本，一建公司于2016年5月6日签收确认，故该管辖权异议提出的时间已经超出了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的提交答辩状的期间，上诉人张加民在原审中并未提出管辖权异议，且本人应诉答辩，综上，原审法院对本案的管辖不违反级别管辖与专属管辖的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应认定其具有管辖权，对上诉人张加民、一建公司管辖权异议之主张，本院不予支持。综上，上诉人张加民、一建公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13361元，由上诉人张加民负担6680.5元，由上诉人浙江省一建建设集团有限公司负担6680.5元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 鸣 卉
审判员 王 依 群
审判员 夏文杰二○一七年二月二十七日
书记员 陈 典