山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2240号上诉人（原审被告）：王志强，男，1978年10月18日出生，汉族，职业不详，住太原市。委托诉讼代理人：杨杰，山西盛道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋商银行股份有限公司太原小店支行，住所地太原市小店区汾东北路新世纪花园小区门面房，组织机构代码证号55411775-3。负责人：夏雯，行长。委托诉讼代理人：刘刚，山西金贝律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊莹，山西金贝律师事务所律师。原审被告：山西肖和隆贸易有限公司，住所地太原市小店区学府街359号北干一支渠上的2号办公楼308，组织机构代码证号68626199-2。法定代表人肖睿，执行董事兼总经理。原审被告：山西威凯科技开发有限公司，住所地太原高新区南中环街402号数码港6层C14区，组织机构代码证号不详。法定代表人荆振兴，执行董事兼总经理。原审被告：肖睿，男，1980年1月10日出生，汉族，山西肖和隆贸易有限公司执行董事兼总经理，住山西省运城市。原审被告：余祥燕，女，1979年12月29日出生，汉族，职业不详，住山西省运城市。原审被告：贾红军，男，1974年11月12日出生，汉族，职业不详，住山西省河津市。原审被告：王燕，女，1987年5月18日出生，汉族，职业不详，住山西省文水县。原审被告：原中青，男，1978年3月7日出生，汉族，职业不详，住太原市。原审被告：梁淑贞，女，1937年11月20日出生，汉族，职业不详，住山西省运城市。上诉人王志强因与被上诉人晋商银行股份有限公司太原小店支行、原审被告山西肖和隆贸易有限公司、山西威凯科技开发有限公司、肖睿、余祥燕、贾红军、王燕、原中青、梁淑贞借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小民初字第02464号判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王志强的委托诉讼代理人杨杰、被上诉人晋商银行股份有限公司太原小店支行的委托诉讼代理人刘刚、樊莹到庭参加了询问，原审被告山西肖和隆贸易有限公司、山西威凯科技开发有限公司、肖睿、余祥燕、贾红军、王燕、原中青、梁淑贞经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。王志强上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项，改判为上诉人不承担还款责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与原审被告山西肖和隆贸易有限公司签订的（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》，上诉人与被上诉人签订《抵押合同》，由上诉人对上述债务承担抵押担保责任，但由于抵押的房屋权属证书由被上诉人保管，上诉人无法办理抵押登记，故抵押不生效，造成无法办理抵押登记的原因是被上诉人怠于行使自己的权利，因此全部过错在被上诉人。虽双方签订了抵押合同，但要按照合同由上诉人承担责任的话，上诉人必须存在违约或过错，但上诉人并不存在违约过错，因此上诉人对此不应当承担责任。晋商银行股份有限公司太原小店支行辩称，本案所涉《抵押合同》不违反法律法规的禁止性规定，系双方的真实意思表示，依据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押合同有效，抵押人应承担合同上的担保义务，因此，一审法院的判决适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。原审被告山西肖和隆贸易有限公司、山西威凯科技开发有限公司、肖睿、余祥燕、贾红军、王燕、原中青、梁淑贞未到庭，亦未提交书面意见。晋商银行股份有限公司太原小店支行向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令被告山西肖和隆贸易有限公司偿还原告借款本金9449950.33元、暂计至2015年6月16日的利息415798.55元及至借款全部付清之日止的利息；2、请求判令被告山西威凯科技开发有限公司、被告肖睿、被告余祥燕、被告贾红军、被告王燕和被告原中青对上述债务承担连带保证责任；3、判令被告贾红军、被告梁淑贞和被告王志强按《抵押合同》约定支付原告20%的违约金，并对债权不能实现的损失承担全额赔偿责任；4、判令本案的诉讼费及实现债权的费用由九被告负担。事实与理由：2014年8月7日，晋商银行股份有限公司太原小店支行与山西肖和隆贸易有限公司签订了编号为（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》，约定晋商银行股份有限公司太原小店支行对（0507）晋银承字2014第003-清1、清2号的商业汇票银行承兑清单所列票面金额共计1900万元的银行承兑汇票进行承兑。合同约定，晋商银行股份有限公司太原小店支行因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作申请人逾期贷款，并按垫付金额的日万分之五计收逾期利息。同日，晋商银行股份有限公司太原小店支行与山西威凯科技开发有限公司签订了编号为（0507）晋银保字（2014）第003号《保证合同》，约定山西威凯科技开发有限公司为晋商银行股份有限公司太原小店支行与山西肖和隆贸易有限公司签订的（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》形成的债权提供连带责任保证，保证期间为晋商银行股份有限公司太原小店支行垫付款项之日起两年。同日，晋商银行股份有限公司太原小店支行又与肖睿、贾红军和原中青分别签订了（0507）晋银特担字（2014）第003号-1、-2、-3《特别担保合同》，均约定为晋商银行股份有限公司太原小店支行与山西肖和隆贸易有限公司签订的（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》形成的债权提供连带责任保证，保证期间为晋商银行股份有限公司太原小店支行对外承兑之日起两年。余祥燕和王燕分别签署承诺书，承诺以夫妻共同财产为（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》提供连带责任保证。晋商银行股份有限公司太原小店支行与贾红军、梁淑贞和王志强分别签订（0507）晋银抵字（2014）第003号-1、-2、-3《抵押合同》，均约定以自有房产为（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》提供抵押担保，合同约定抵押人未按合同约定办理抵押登记手续，应按合同所担保主债权本金数额的20%支付违约金，造成抵押权人损失的，应同时给予全额赔偿。（0507）晋银承字（2014）第003-清1、清2号的商业汇票银行承兑清单所列汇票分别于2015年2月8日及2015年3月1日到期后，晋商银行股份有限公司太原小店支行已依约垫款，垫付款项转作逾期贷款，且经晋商银行股份有限公司太原小店支行多次催收，山西肖和隆贸易有限公司仍未履行还款责任，山西威凯科技开发有限公司、肖睿、余祥燕、贾红军、王燕和原中青均未承担保证责任，贾红军、梁淑贞和王志强均未承担违约责任。原审查明，晋商银行股份有限公司太原小店支行作为承兑人，被告山西肖和隆贸易有限公司作为申请人，双方于2014年8月7日签订了编号为（0507）晋银承字（2014）第003号的《商业汇票银行承兑合同》一份，双方约定承兑人同意承兑编号为（0507）晋银承字2014第003-清1、清2的《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票；申请人应于承兑人同意承兑之日，按承兑金额的50%作为履约保证金存入承兑人指定的保证金专户作为质押担保，在未付清票款前申请人不得申请使用，申请人至汇票到期日仍不能足额交付票款时，承兑人可以保证金优先清偿票款不足部分；承兑人因向持票人支付而形成的垫付款自付款之日起转作申请人逾期贷款，并按垫付金额的日万分之五计收逾期利息，不需另签借款合同，承兑人有权在申请人开立的任何账户中直接划收票款及相应的逾期利息；本合同项下的商业汇票承兑的担保方式为保证，担保合同另行签订；与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用，由申请人承担；本合同项下的从合同为：保证合同编号（0507）晋银保字（2014）第003号，特别担保合同编号（0507）晋银特担字（2014）第003号-1、（0507）晋银特担字（2014）第003号-2、（0507）晋银特担字（2014）第003号-3，抵押合同编号（0507）晋银抵字（2014）第003号-1、（0507）晋银抵字（2014）第003号-2、《抵押合同》（0507）晋银抵字（2014）第003号-3。被告山西肖和隆贸易有限公司在借款人处加盖单位印章，其法定代表人即被告肖睿签字、捺印并加盖其个人名章。根据原告提供的两份《商业汇票银行承兑清单》显示，涉案商业汇票的收款人均为太原市厚德信贸易有限公司，其中出票日期为2014年8月8日，到期日期为2015年2月8日的商业汇票23张，票面金额合计800万元；出票日期为2014年9月1日，到期日期为2015年3月1日的商业汇票36张，票面金额合计1100万元。被告山西肖和隆贸易有限公司在上述两份《商业汇票银行承兑清单》的承兑申请人处加盖其单位印章，法定代表人即被告肖睿签字、捺印并加盖个人名章。同日，被告威凯科技开发有限公司作为保证人，与原告签订（0507）晋银保字（2014）第003号《保证合同》，双方约定为了确保原告与被告山西肖和隆贸易有限公司签订的《商业汇票银行承兑合同》编号：（0507）晋银承字（2014）第003号的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保，被担保的主债权种类为敞口银行承兑汇票，本金数额为人民币2000万元整（票面金额），依据主合同约定，债务人实际提款金额可能等于或小于本合同约定的被担保主债权本金数额，本合同约定与实际提款金额不一致的，以借款凭证为准；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，商业汇票承兑的保证期间为债权人垫付款项之日起二年。被告威凯科技开发有限公司在保证人处加盖单位印章，其法定代表人卫峰签字、捺印并加盖其个人名章。被告山西肖和隆贸易有限公司声明已收到上述《保证合同》，对全部条款无异议，并在债务人处加盖单位印章，法定代表人即被告肖睿签字、捺印并加盖其个人名章。同日，被告肖睿、被告贾红军和被告原中青作为特别担保人分别与原告签订了（0507）晋银特担字（2014）第003号-1、-2、-3《特别担保合同》，保证方式、保证范围和保证期间与（0507）晋银保字（2014）第003号《保证合同》一致。被告余祥燕作为被告肖睿的配偶，被告王燕作为被告贾红军的配偶，分别向原告出具了《承诺书》，承诺其与担保人之间不存在夫妻财产分配的约定，已阅读并同意各自配偶与原告签订的《特别担保合同》的内容，已充分了解债权人所享有的权利及担保人应承担的义务，并同意担保人以其夫妻共有财产为编号为（0507）晋银承字（2014）第003号的《商业汇票银行承兑合同》提供担保。同时，被告贾红军、被告梁淑贞和被告王志强又分别与原告签订了合同编号为（0507）晋银抵字（2014）第003号-1、-2、-3的《抵押合同》，约定为了确保原告与被告山西肖和隆贸易有限公司签订的《商业汇票银行承兑合同》编号：（0507）晋银承字（2014）第003号的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供抵押担保，抵押物分别为被告贾红军所有的位于北京市昌平区定泗路216号院4号楼1-2层1单元101号（房屋所有权证号：X京房权证昌字第XX**号）房屋一套，被告梁淑珍所有的位于运城经济开发区安邑北街79街坊（房屋所有权证号：运经开房字第XX**号）房屋一套和被告王志强所有的位于太原市体育南路168号（交通安居小区）15幢1单元6层603号（房屋所有权证号：晋房权证并字第XX**号）房屋一套，合同约定抵押人应在本合同生效后五日内到有关登记机构办理抵押登记手续；未按照本合同约定办理抵押登记手续的，抵押人应按本合同所担保主债权本金数额的20%向抵押权人支付违约金，造成抵押权人损失的，应同时给予全额赔偿；本合同项下相关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用，由借款人承担。被告贾红军、被告梁淑贞和被告王志强分别在上述三份《抵押合同》上签名捺印；被告山西肖和隆贸易有限公司声明已收到上述《抵押合同》，对全部条款无异议，并在债务人处加盖单位印章，法定代表人即被告肖睿签字、捺印并加盖个人名章。上述三份《抵押合同》均未到相关部门办理抵押登记手续。庭审中，原告认可被告贾红军、被告梁淑贞和被告王志强在上述《抵押合同》签订后，已将涉案抵押物的房屋所有权证书交付原告；同时原告认可未通知上述三被告配合办理相关抵押登记手续。现被告贾红军已将其所有的位于北京市昌平区定泗路216号院4号楼1-2层1单元101号（房屋所有权证号：X京房权证昌字第XX**号）房屋以398万元的价格出售给他人。另查明，在原告承兑全部涉案商业汇票后，已分别于2015年2月9日和2015年3月2日从被告山西肖和隆贸易有限公司的保证金账户中扣划了400万元和550万元等共计950万元，现原告与被告山西肖和隆贸易有限公司均认可被告山西肖和隆贸易有限公司尚欠原告垫付款9449950.33元未归还。庭审中，原告向本院提供发票复印件一份，主张被告应支付律师服务费6万元，发票显示的付款单位为晋商银行股份有限公司太原龙城支行，收款单位为山西金贝律师事务所，项目及金额为律师费6万元。被告对此不予认可。原审法院确认以上事实的证据有原告的营业执照、组织机构代码证、金融许可证，被告山西肖和隆贸易有限公司的营业执照和组织机构代码证复印件，被告威凯科技开发有限公司的营业执照复印件，被告肖睿、被告余祥燕、被告贾红军、被告王燕、被告原中青、被告梁淑贞和被告王志强的身份证复印件，（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》，商业汇票银行承兑清单和特种转账借方传票复印件两份，（0507）晋银保字（2014）第003号《保证合同》，（0507）晋银特担字（2014）第003号-1《特别担保合同》、被告余祥燕出具的承诺书、被告肖睿与被告余祥燕的结婚证复印件、户口本复印件，（0507）晋银特担字（2014）第003号-2《特别担保合同》、被告王燕出具的承诺书、被告贾红军与被告王燕的结婚证复印件，（0507）晋银特担字（2014）第003号-3《特别担保合同》，（0507）晋银抵字（2014）第003号-1、-2、-3《抵押合同》及房屋所有权证复印件、房地产抵押清单、合同编号为C914746的《存量房屋买卖合同》、当事人陈述以及庭审记录等在案佐证，并经过当庭质证，可以采信。原审认为，晋商银行股份有限公司太原小店支行与山西肖和隆贸易有限公司签订的（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约全面履行各自的权利义务。原告已依约将（0507）晋银承字2014第003-清1、清2号《商业汇票银行承兑清单》中所包含的票面金额为1900万元商业汇票全部支付，故按照双方约定，原告因向持票人支付而形成的垫付款自付款之日起转作被告山西肖和隆贸易有限公司的逾期贷款，且被告山西肖和隆贸易有限公司需按垫付金额的日万分之五向原告支付逾期利息。被告山西肖和隆贸易有限公司至今尚欠原告垫付款9449950.33元未归还，现原告要求被告山西肖和隆贸易有限公司归还借款本金9449950.33元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，原审予以支持。关于利息，被告辩称双方在合同中约定的日万分之五的利率过高，要求按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，根据中国人民银行发布的《结算支付办法》第九十一条规定，银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额缴存票款时，承兑银行除凭票向持票人无条件付款外，对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息，故双方关于支付逾期利息的约定符合法律规定，被告山西肖和隆贸易有限公司的该项抗辩意见于法无据，不予采信，被告山西肖和隆贸易有限公司应按照日万分之五的利率向原告支付自垫款之日起的利息。被告以《抵押合同》未按照法律规定办理抵押登记手续为由主张抵押担保不成立，根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力，故本案中的三份《抵押合同》虽未办理物权登记，未设立抵押权，但不影响合同的效力，《抵押合同》系双方真实意思表示，合法有效，被告贾红军、被告梁淑贞和被告王志强仍应承担合同责任，因签订抵押合同的目的是为了现实债务的清偿，故三被告承担合同责任的具体方式应为被告贾红军、被告梁淑贞和被告王志强在各自抵押房屋的价值范围内对上述债务承担连带还款责任。关于未办理抵押登记的过错问题，虽根据《抵押合同》约定，办理抵押登记是三被告的义务，但原告在庭审中亦认可其在签订上述《抵押合同》后，涉案抵押房产的房屋所有权证书均由其保管，且其并未通知三被告协助办理抵押权登记手续，在此情况下三被告无法自行办理抵押登记手续，故原告及三被告就未办理抵押登记均存在过错，原审对原告要求被告承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求不予支持。被告威凯科技开发有限公司、被告肖睿、被告贾红军和被告原中青与原告签订的《保证合同》及《特别担保合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，故上述合同均合法有效，双方均应依约全面履行各自的权利义务。虽被告原中青辩称其仅在合同尾页签名，对合同内容并不知情，但因其未提供证据予以证明，故原审对被告原中青的该项抗辩意见，不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。根据原告提交的《特别担保合同》可知，保证担保的范围为主合同项下的全部债务，故被告山西肖和隆贸易有限公司、被告王燕和被告王志强辩称其应当在物的担保之外承担连带保证责任的抗辩意见，于法无据，不予采信，被告威凯科技开发有限公司、被告肖睿、被告余祥燕、被告贾红军、被告王燕和被告原中青应对被告山西肖和隆贸易有限公司的全部债务承担连带保证责任。被告余祥燕作为被告肖睿的配偶，被告王燕作为被告贾红军的配偶，均自愿向原告出具了《承诺书》，愿以其夫妻共同财产为（0507）晋银承字（2014）第003号《商业汇票银行承兑合同》项下的债务承担连带保证责任，故被告余祥燕和被告王燕也应当对被告山西肖和隆贸易有限公司的全部债务承担连带保证责任。原告主张被告应依据合同约定承担律师费6万元，并提供了律师费发票复印件一份予以证明，被告对该证据不予认可，首先，晋商银行股份有限公司太原小店支行向原审提供的发票系复印件，其真实性无法核实，其次，该律师费发票复印件上显示的付款单位为”晋商银行股份有限公司太原龙城支行”而非本案原告，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。被告威凯科技开发有限公司、被告肖睿、被告余祥燕、被告贾红军、被告原中青和被告梁淑贞经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，并视为其放弃提出异议抗辩的权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告山西肖和隆贸易有限公司于本判决生效后十日内归还原告晋商银行股份有限公司太原小店支行借款本金9449950.33元，并按照日万分之五的利率向原告晋商银行股份有限公司太原小店支行支付自垫款之日起至本判决确定的履行之日止的利息；二、被告威凯科技开发有限公司、被告肖睿、被告余祥燕、被告贾红军、被告王燕和被告原中青对上述款项承担连带还款责任；三、被告贾红军、被告梁淑贞和被告王志强在各自抵押房屋的价值范围内对上述款项承担连带还款责任；四、驳回原告晋商银行股份有限公司太原小店支行的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于王志强提出因涉案抵押合同未办理抵押登记，过错在于晋商银行股份有限公司太原小店支行，王志强不应承担责任的上诉意见，因抵押合同已经签订，系王志强与晋商银行股份有限公司太原小店支行真实意思的表示，抵押合同成立，抵押人王志强应当承担抵押合同约定的义务，原审法院判决王志强在抵押房屋的价值范围内对所担保的债务承担连带还款责任并无不妥，故本院对王志强的上诉意见不予支持。综上所述，上诉人王志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人王志强负担。本判决为终审判决。审判长  张玉根审判员  米青山审判员  张军红二〇一八年一月二十三日书记员  辛磊磊