江西省万安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）万行初字第1号
原告唐发秀。
委托代理人李从发，系原告丈夫。
委托代理人刘凯锋，江西祥昀律师事务所律师。
被告1万安县国土资源局。
法定代表人朱开浪，该局局长。
委托代理人严卫民，万安县国土资源局法律顾问。
被告2万安县宝山乡人民政府。
法定代表人唐辉，该乡乡长。
委托代理人黄贻辉，万安县芙蓉法律服务所法律工作者。
委托代理人刘善珠，万安县宝山乡人民政府副乡长。
第三人唐义清。
委托代理人肖良生，万安县芙蓉法律服务所法律工作者。
原告唐发秀诉被告�安县国土资源局，万安县宝山乡人民政府，第三人唐义清土地行政机关不履行法定职责争议一案，本院于2014年12月23日受理后，于2014年12月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日第一次公开开庭审理了本案，于2015年2月11日再次公开开庭审理了本案。在审理的过程中，本院根据第一次开庭查明的事实和第三人的申请，通知了唐义清作为本案的第三人参加诉讼。原告唐发秀及其委托代理人李从发，刘凯锋，被告万安县国土资源局的法定代表人的委托代理人严卫民、被告万安县宝山乡人民政府的法定代表人的委托代理人黄贻辉、刘善珠，第三人唐义清及其委托代理人肖良生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐发秀诉称：地处原宝山乡谢坊村第一村小组李家下店至宝山粮管所公路堪上有一口水塘，面积有130平方米，1992年7�15日经过宝山村，宝山乡，万安县原土管局，万安县人民政府4级单位批准同意原告一家在此水塘处建房，以原告丈夫名义审批的。之后的1992年冬天，原告家开始在此处建房，建房开始不久，宝山乡谢坊村的曾姓村民就以水塘是曾家的为由，将原告家房屋的墙拆除，原告家不得已向万安县人民法院起诉曾家华，曾家光等人侵权，万安县人民法院依法作出判决（1997）万法涧民初字第15号判决书，判决曾家华等人赔偿，判决后，当时的宝山乡人民政府为阻止矛盾的进一步激化，要求原告家将建房的位置挪到与水塘相连的原告的承包耕地上重建，将水塘置换为原告的承包地，原告听从了乡政府的意见，在水塘边自己家的承包地上建房，乡政府也将水塘登记在原告的承包证上，由原告家一直使用至今。2014年6月3日，第三人以宝山乡政府某领导已经批准为由开始在原告有使用�的土地上建房，原告家立即向宝山国土资源所，宝山乡政府反映要求两个部门去处理，制止，但两部门未理睬，原告又无力阻止，导致第三人房屋建成了。事后，原告家多次找被告1和被告2要求解决，拆除该房，一直没有结果。
原告认为，被告1作为土地监管部门，对土地的违法建筑应该及时依法处理，对未经审批的建筑应当依法拆除，但被告1至今不去处理，被告的行为明显是不作为，被告2的领导还同意第三人建房，明显是知法犯法，原告依据我国《行政诉讼法》等法律的相关规定，故请求法院依法判决2被告对第三人建在原告有使用权土地上的违法建筑（房屋一小间）进行拆除。
被告1万安县国土资源局辩称：一、基本事实：2014年5月底，原告与本案第三人唐义清因原告家养的鸡跑到第三人相邻菜地上破坏农作物，第三人扬言要放农药毒死鸡等原因发生矛盾纠纷�并对第三人建相邻杂房的土地权属产生争议。宝山乡政府、宝山国土资源所、宝山村委会对两人矛盾纠纷多次进行调解，因两家常年积怨深久，因此，一直调解未果，2014年7月，就此纠纷再次进行调解。经做工作，双方当事人有达成和解意向，8月13日、8月27日宝山乡人民政府、宝山国土所、宝山村委会进一步对其矛盾纠纷进行化解。最终，还是因为两人矛盾深久，互不相让，未达成调解协议。我局宝山国土资源所在协同宝山乡人民政府一起调解处理两人的矛盾纠纷时，发现第三人在菜地上建的附房（面积15平方米）未审批，我局宝山国土资源所于2014年6月4日，向第三人下达了《责令停止国土资源违法行为通知书》。
二、我局对第三人未经批准占地建房行为没有不作为。理由有：（一）我局宝山国土资源所发现第三人违法用地后，当日即向违法建房当事人下达了《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令第三人立即停止土地违法行为。并进行了现场勘查等调查工作。（二）因原告与第三人存在土地权属争议、民事琐事纠纷等问题，且矛盾较尖锐，考虑到一旦对第三人作出处罚，必然增加其对原告的怨恨，使两人民事纠纷激化升级。为了维护社会的稳定，本着化解矛盾纠纷，防止双方当事人矛盾激化升级的原则，我局在对第三人的土地违法行为的处理采取先调解其矛盾纠纷，后处理的稳妥方式。经过我局，宝山乡人民政府等多个部门反复多次进行调解无效的情况下，2014年9月28日我局对第三人土地违法行为正式立案，2014年11月16日向第三人下达了行政处罚听证告知书，第三人未向办案机关提出听证申请。
三、行政相对人的违法行为只有在行政机关已明知且明确不予依法处罚的情况下，受影响的公民、法人或其他组织才能要求�政机关对违法的相对人实施处罚。原告并无证据证明答辩人在明知第三人违法的情况下明确不处罚第三人，其诉讼请求应予驳回。且是否对第三人进行处罚，并不影响原告的权利义务，原告对答辩人的行为没有法律上的利害关系，原告没有诉讼主体资格，原告的起诉应该被驳回。
四、原告的诉讼请求要求拆除违法房屋，我局没有拆除房屋的权利，原告请求应予驳回。
综上，原告没有证据证明我局未履行职责，我局也没有明确不对违法行为进行处罚，原告不是先向我局就此事进行了解并得到我局的明确答复，而是直接向人民法院提起诉讼，程序上显然不妥。事实上我局从未表示过不对土地违法行为进行处罚。相反我局一直在积极主动作为，对他们的矛盾纠纷进行耐心调解，并开展土地违法行为调查取证、立案等工作。目前对第三人的土地违法行为正在处理之中。�告未前来我局进行事实了解，就直接向法院提起行政诉讼，在程序上不妥，也与事实不符。因此，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
被告2万安县宝山乡人民政府辩称：一、万安县宝山乡人民政府没有同意第三人违法建房，原告也没有任何证据证实万安县宝山乡人民政府同意了第三人违法建房，万安县宝山乡人民政府没有违法行政。
二、万安县宝山乡人民政府没有不履行法定职责的事实，对未批建房行为依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，万安县宝山乡人民政府无行政处罚权，只有被告1才有行政处罚权。
三、原告无本案的诉讼主体资格，无任何证据证实原告对第三人建房土地享有土地使用权，第三人的行为与其有利害关系。
四、原告的诉讼请求不合法，理应依法驳回。原告诉讼请求不符合《中华人民共和国土地管理法》的规定，请求两被告均无权进行直接拆除，县级以上土管部门仅可先立案调查确认违法事实后，再依法定程序作出处罚决定书，待处罚决定书生效后，如行政相对人不履行，再依法申请法院强制执行。县级以上土管部门无权直接进行拆除，乡人民政府更无权拆除。
综上万安县宝山乡人民政府认为原告唐发秀的起诉诉请不属实不合法，请求法院依法判决驳回原告对万安县宝山乡人民政府的诉讼请求。
第三人唐义清述称：一、第三人唐义清所建杂房是经过被告1、被告2同意之后才建的，不属于土地违法行为。第三人先辈早在60年代在原宝山粮站公路边开荒种菜的一块菜园土，在70年代至90年代期间是由父辈使用，至90年代后已传至第三人使用。2014年6月3日第三人在征得被告2宝山乡人民政府分管土地的领导同意，并在被告1下属的宝山国土资源所工作人员同意下在第三人菜园土上建了一间占地约15平方�的杂房用于存放农家肥和农具。第三人认为自己建一间简易杂房用于存放农家肥和农具，已经口头请示了乡政府和土管所同意，不存在土地违法行为。被告若不同意，第三人的杂房也建不了。而就在第三人建杂房的菜园土旁边就有原告唐发秀家未审批建的2栋杂房和1栋批东建西耕地建的住房，其性质与第三人杂房性质也是一样的。
二、原告唐发秀起诉被告万安县国土资源局和万安县宝山乡人民政府以及第三人唐义清是因为原告和第三人民事纠纷，目的是为了霸占第三人家的菜园土，宝山乡当地建整栋住房一般都会申报审批，但建杂房和临时简易建筑一般都是口头请示，当地大多数杂房、简易建筑未办理审批手续。
三、土地执法应当公平、公正，原告家的违法建筑应当先行拆除。
综上，原告具有严重的土地违法行为。第三人所建杂房是经过被告同意之后才建的，原告起诉目的是为了强买第三人的菜园土。土地执法应当公平、公正。原告家的违法建筑应当先行拆除。若原告家的违法建筑能够自觉拆除，第三人也愿意自行拆除杂房。否则，土地执法的公信力就无法取信于民，社会效果也是负面的。
被告1于2015年1月9日向本院提供了以下证据：证据一立案审批表，调查笔录，送达回证等，证明县国土局按程序处理；证据二调解记录，证明对原告反复多次调解，调解不了我们就开始立案。
原告质证后，认为对被告1证据的真实性有异议，送达回证一人送达是不合程序。被告2质证后，对被告1的证据没有异议。第三人质证后，对被告1证据一的真实性不清楚，没有送达第三人，对证据的合法性真实性都有异议；证据二证明双方是民事纠纷，不是行政纠纷。
被告2没有向法庭提交证据。
原告向法庭递交了六组证据，申请了证人李英福�庭作证。证据一原告身份证，户口本，证明原告的身份；证据二集体土地使用证，建房审批表，证明原告家的房子及第三人建杂房的土地的使用权已经经过了审批属于原告家使用了；证据三判决书，证明第三人建杂房的土地万安法院已经确认由原告家使用；证据四第三人建的杂房的图像，证明第三人杂房的具体位置和外形；证据五证明一份，证明原告有使用土地权；证据六万安县临时用地使用证，证明土地归原告使用，证人李某某证明原告到被告下属的宝山国土资源所反映第三人违建情况。
被告1质证后认为原告提供的第一组证据没有异议；对第二组证据的真实性、合法性没有异议，对他的关联性有异议，不能达到证明目的；对第三组证据的真实性和关联性都有异议，不能证明土地就是原告的土地；对第四、五、六组证据的真实性和关联性都有异议，临时使用证上没有发证机关盖章，对证人李某某证言无异议。被告2质证后对原告提供的第一组证据三性都没有异议；对第二组证据的真实性没异议，关联性有异议，不能证明建杂房的土地属原告的使用权；对第三组证据三性都有异议，没有原件，没有生效；对第四、五、六组证据三性有异议，土地使用期限已经届满。第三人质证后对原告的第一组证据没有异议；对第二组证据的证明目的有异议，没有原件；对第三组证据的关联性有异议，没有证明效果；对第四组证据照片的真实性没有异议，关联性有异议，菜园土原告没有权属；对第五、六组证据的三性都有异议，没有原件，临时使用证是过期失效的，不能证明行政机关授权给原告，对证人李某某证言不清楚。
第三人在庭审时向法院提供了三组证据，第一组证据村民证言，证明双方争执的地是第三人从60年一直在使用；第二组�据证明一份，证明争执的杂房不是第三人做的；第三组证据照片，证明原告的杂房也没有经过审批。
原告在质证后，对第三人提供的第一组证据的三性都有异议，不能作为本案的定案证据，证人未出庭作证；对第二组证据的真实性有异议；对第三组的真实性合法性没有异议，但是达不到证明目的。被告1质证后对第三人的第一组证据的三性都没有异议；对第二组证据关联性没有异议；对第三组证据的三性都有异议，不能达到证明目的。被告2质证后同意被告1的意见。
经庭审质证，本院对证据作如下确认，被告提供的证据1来源合法，真实，虽然第三人唐义清说没有收到，但是送达回证上有见证人证实已经送达，能证明被告国土资源局已经履行立案，取证等工作，本院予以采信；对于证据2来源合法，真实，本院予以采信。
对原告提供证据1对方当事人没有异议，本院予以采信；证据2来源合法，真实，可以证明原告的部分事实，是否能直接证明第三人建杂房的位置就是该审批表中审批的位置，还应结合其他证据予以确定；证据3来源合法，真实，但不能达到原告的证明目的，还应结合其它证据予以确定；证据4真实，合法，能达到证明目的，本院予以采信；对于证据5证人未出庭作证，本院不予采信；证据6没有提供原件，复印件中没有盖章，本院不予采信；对于原告提供的证人李英福的证言，真实，合法，能证明其目的，被告1也承认原告确实向被告1下属宝山所反映过第三人违建事实，本院予以采信。
对于第三人提供的证据1证人未出庭作证，本院不予采信；证据2，李彩远和唐义清是婆媳关系，且是一家人没有分家，不论谁建杂房都是这个家庭建；证据3与本案没有关联，本院不予采信。
本院根据以上证据及当事人在法庭上的陈�认定以下事实：2014年6月初，第三人唐义清在原告唐发秀住房旁的一块菜土上建杂房，原告和第三人均认为该块土地是自己的，双方发生纠纷，原告于6月4日向被告万安县国土资源局下属的宝山国土所举报第三人未经审批在其有使用权的土地上建杂房，请求被告给予拆除，保护自己对该土地的使用权。被告国土资源局宝山国土所于当日下发了责令停止国土资源违法行为通知书，并向第三人唐义清进行了调查，6月5日到现场进行了勘测，后又与被告宝山乡人民政府多次组织原告及第三人调解无果，原告遂向本院起诉。
本院认为，土地管理法明确规定，县级以上人民政府的土地行政管理部门对违反土地管理法律法规的行为进行监管检查，本案被告万安县国土资源局作为万安县人民政府的土地行政管理部门负有查处土地违法案件的职责，虽然其接到原告的举报后，也发出了责令停止国土资源违法行为通知书，但第三人没有停止其违法行为，至原告起诉时已半年之久，被告没有依照法律赋予的职责进一步进行查处，流于形式，使执法行为没有达到法律所期待的效果，使土地管理法所保护的利益受到侵害。被告万安县国土资源局，在本案履行查处土地违法行为职责中的行为不积极，不完整，构成不作为。对于被告万安县国土资源局辩称的其从未表示过不查处，和正在查处之中，不构成不作为的理由不成立。对于被告宝山乡人民政府，原告没有证据证明其同意第三人违法建房，其也无查处土地违法案件的职责，故对于原告要求判令被告宝山乡人民政府履行义务的请求，本院不予支持，对于被告和第三人辩称的原告无原告主体资格的理由，因该土地是原告村小组所有，原告作为村小组的一员，有权提起诉讼，同时该土地的使用权也是原告�第三人之间存在争议。故对被告和第三人的那些辩称不予采纳。据此，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条，第七十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）之规定判决如下：
被告万安县国土资源局依法履行查处土地违法职责。
本案受理费50元，由被告万安县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 袁平华
审 判 员 周剑锋
人民陪审员 肖月明
二〇一五年三月十七日
书 记 员 袁 丽