甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1295号
上诉人（原审被告）兰州同舟房屋中介有限公司，住所地兰州市安宁区银安路街道银安路757号11号商铺。
法定代表人任建磊，该公司总经理。
委托代理人陈祎，甘肃得舍律师事务所律师。
委托代理人孙泽华，甘肃得舍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛某某。
上诉人兰州同舟房屋中介有限公司因与被上诉人牛某某居间合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年8月11日，原告与被告签订房屋买卖（居间）合同。该合同约定：本合同即是买卖双方房屋买卖合同，又是经纪方与买卖双方的居间合同；该合同第一条第1项载明：房屋具体位置为兰州市安宁区银滩雅苑8号楼1单元201室；合同第四条第1项载明：买方于2015年8月11日交付定金4万元予经纪方。同日，原告向被告交纳定金4万元，并由被告向原告出具收款收据一张，该收据在收款事由中记载为：银滩雅苑8-201购房定金。
另查明，出卖人未在原、被告签订房屋买卖（居间）合同上签名。
原审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的协议。合同当事人应遵照诚实信用的原则全面履行合同义务。原告诉请，要求解除原、被告房屋买卖合同关系，并出示房屋买卖（居间）合同拟予以证明；被告辩称，房屋买卖（居间）合同是房屋买卖合同与居间合同的混同合同，其只是居间合同的当事人，而非买卖合同的当事人；因依照原、被告签订的房屋买卖（居间）合同的约定，被告只是居间合同的一方主体，而非出卖房屋的权利人，故原告诉请要求解除原、被告房屋买卖合同关系的诉讼请求本院不予支持。原告诉请，被告向原告返还定金80000元，并出示房屋买卖（居间）合同、兰州同舟房屋中介有限公司收款收据拟予以证明；被告辩称，其已依照房屋买卖（居间）合同履行了居间人的义务，买卖双方未能订立房屋买卖合同系买卖双方因价款存在分歧，其在居间合同中不存在过错，且定金罚则仅适用于房屋买卖合同，被告并非买卖合同当事人，被告收取的定金是基于房屋所有权人委托被告代收的购房定金，所以不应承担收取定金的法律责任；因被告作为依法设立从事房屋买卖中介服务的企业，在未得到出卖人明确授权的情况下，向原告提供并签订具有房屋买卖合同主要条款的房屋买卖（居间）合同，并在未得到确切的交易信息时与原告签订上述合同，其行为存在服务上的瑕疵；被告辩称其收取的定金是房屋所有权人委托被告代收的；因被告未能就其该项主张提供相应的证据予以证明且与双方签订的房屋买卖（居间）合同的记载不相一致，故本院不予采信；而原告基于对被告的信赖，依照合同约定向被告交纳了定金，被告在明知买卖合同不具备成立条件，以及收取定金的法律性质及法律后果的情况下，依然以自己的名义收取定金，其行为存在过错，应就此承担相应的法律责任，故原告的该项诉讼请求予以支持。原告当庭放弃要求被告承担因违约给原告造成的各项损失5900元的诉讼请求，本院已准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百一十五条之规定，判决：被告兰州同舟房屋中介有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告牛某某返还定金8万元；二、驳回原告牛某某的其他诉讼请求。案件受理费1948元，已减半收取974元，由被告兰州同舟房屋中介有限公司承担。
宣判后，兰州同舟房屋中介有限公司不服上诉称：一、一审法院部分事实认定错误，上诉人作为居间人在提供居间服务过程中，不存在过错情况，上诉人依法具备居间人的法定资格，营业执照的经营范围是二手房居间代理、商品房销售代理、房地产信息咨询等。上诉人为涉案房屋出卖人提供媒介服务，有出卖人明确授权，涉案房屋的出卖方与上诉人之间虽然没有书面的委托协议。但其以口头方式委托上诉人作为居间人，并将房屋钥匙交给专做二手房居间代理的上诉人，准许上诉人在网站上发布售房信息，准许欲购房者看房，告知房屋出售价格等以自己的实际行动表明对上诉人的委托行为。卖方的意图很明确，就是要借助上诉人丰富的专业、经验及买房人信息出售所涉房屋，居间成功后才补签居间合同。上诉人在居间过程中已经完全尽履行了居间义务，不存在过错。经出卖方授权，2015年8月11日双方签订《房屋买卖（居间）合同》时上诉人代收了购房定金4万元，因出卖方李相月在外地未在合同上签字。后出卖方提高房价，买卖双方对合同价款、车位存在分歧，协商不一致。被上诉人未能与出卖方订立房屋买卖合同。得知出卖方反悔后，上诉人立即通知被上诉人取回购房定金。但因双方最终未达成协议，上诉人未收到分文服务费，双方未签订《房屋买卖合同》是因出卖方违约行为造成，上诉人不应当承担责任。根据居间的行业习惯，房屋出卖人一般都是通过口头授权，并向居间方交钥匙，准许其带欲购房者看房等实际行动更进一步表明的授权行为，一审法院认定上诉人居间行为没有出卖方的授权及服务行为上瑕疵，属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，上诉人不是房屋买卖合同的当事人，且定金担保条款未成立，不应当承担定金罚则。本案所涉4万元购房定金系房屋买卖合同所设定的担保条款，上诉人是居间合同的主体，不是房屋买卖合同的主体。房屋买卖合同与担保合同是主从合同，主合同不成立，从合同就不能有效成立，本案《房屋买卖合同》因出卖人未签字而不能成立，因此作为担保合同的定金条款也不能成立生效，一审法院依据未生效的定金条款判决上诉人承担定金罚则，属适用法律错误。综上，上诉人请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人牛某某答辩称，原审认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，涉案房屋买卖（居间）合同，属三方合同，甲方售房人，乙方购房人，丙方居间人。涉案房屋买卖（居间）合同第十二条约定，本合同一式三份，经三方签字后生效，三方各执一份，具有同等法律效力。【备注：（1）该合同以买卖双方签字生效；（2）该合同生效后，买方不得以任何理由拒绝购买该房屋，否则所收定金将不予退还；（3）该合同生效后，卖方不得以任何理由拒绝出售该房屋，否则将双倍返还定金给买方；（4）该房屋的交易方式为合同更名；（5）卖方积极配合买方办理合同更名事宜；（6）买方自行承担该房屋的入住费及契税】。因涉案合同出售人没有签字，因此房屋买卖合同没有生效。
关于本案涉及的定金，定金是在合同订立或履行之前支付的以一定数额的金钱作为担保的一种债权担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，该规则被称为“定金罚则”。定金罚则旨在督促债务人履行债务，适用于合同订立的双方或债权人与债务人双方，且应以书面形式约定。于《房屋买卖合同》而言，定金双方指向的是房屋买卖的双方，其目的是为了保证买卖双方能够按时签订正式的商品房购买合同，如果一方违约导致无法签订购房合同，定金是对守约方的保护和救济。本案中，上诉人兰州同舟房屋中介有限公司作为居间人，并非房屋买卖合同的当事人，其无权与买卖合同双方签订定金合同或向任何一方收取定金，在并未取得售房人授权的情况下，其不符合收取被上诉人定金的主体资格，向被上诉人收取定金是一种越位行为。
定金罚则是对违约行为的否定性评价，具有一定的惩罚性，定金合同在当事人之间发生的约束力是指当事人一方不能履行或不完全履行有效成立的主合同时才发生定金罚则的效力，也就是说主合同有效成立，且一方违反了主合同的约定，才适用定金罚则。定金合同不能单独成立，如果主合同未成立，则定金合同亦不成立，本案中，售房人未在合同上签字，主合同未成立，则金定合同亦不成立，一审适用定金罚则不当，应当予以纠正。
本案涉及到居间合同，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。居间合同具有以下特征：1、居间人以促成委托人与第三人订立合同为目的，居间人只能在促成了委托人与第三人订立合同才可以请求报酬。2、居间人居介绍人的地位。3、居间合同具有诺成性、非要式性，只要委托人与居间人意思表示一致，合同即成立。4、居间合同是有偿合同。本案中，上诉人兰州同舟房屋中介有限公司为被上诉人牛某某提供订立房屋买卖合同的媒介服务，双方之间的居间合同成立。售房人将钥匙交给上诉人出售，虽然没有书面合同，居间行为依然成立。居间人未经售房人的授权收取定金错误，应当立即返回，但不应当承担定金罚则产生的责任。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条一款四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初97号民事判决第二项及案件受理费；
二、变更兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初97号民事判决为上诉人兰州同舟房屋中介有限公司于判决生效后十五日内向被上诉人牛某某返还定金4万元。
二审案件受理费共计1948元，由上诉人兰州同舟房屋中介有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 任继芳