浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3730号
上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司。
负责人李环。
委托代理人柳雄飞。
被上诉人（原审原告）张渊。
被上诉人（原审被告）杭州老年旅行社有限公司。
法定代表人胡小英。
委托代理人沈建锋。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司（以下简称太保西湖支公司）因与被上诉人张渊、杭州老年旅行社有限公司（以下简称老年旅行社）旅游合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年，张渊与老年旅行社签订一份《杭州市国内旅游合同》，约定老年旅行社为张渊提供旅游服务。旅游线路为：新疆专列旅游线路，时间从2013年8月30日至9月13日共14天，旅游费为4480元。张渊同意采用拼团方式出行。合同签订后，张渊依约支付了旅游费4480元。后上述旅游行程的组织及服务由杭州华运旅行社负责。
2013年8月30日张渊开始旅行。2013年09月03日13时20分许。张渊乘坐由驾驶人李忠驾驶、车辆所有人为青海青藏国际会务中心的青A×××××号大型普通客车（核载43人，实载43人），沿国道109线由东向西行驶，当行至2185公里＋284米处时，由于下雨路滑，超速行驶，采取措施不当，导致车辆驶下公路右侧、与路边的网围栏相撞后侧翻，造成乘车人张渊等人受伤，车辆局部损坏的交通事故。事故发生后，海南州公安局交通警察支队直属大队于同年9月9日作出《道路交通事故认定书》，认定驾驶人李忠承担此事故的全部责任。
张渊被送往当地医院治疗。在青海红十字医院住院47天，后在浙江大学医学院附属第二医院等医疗机构治疗。张渊尚有医疗费1836元未获赔偿。2014年7月24日，浙江法会司法鉴定所根据张渊的申请，对张渊的伤情进行鉴定后出具一份《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人张渊2013年9月3日因交通事故致右侧第7、8、9、10、11肋骨（共计5肋）骨折，评定为道路交通拾级伤残。误工期限为4个月、护理期限为1个月、营养期限为2周（均自受伤之日起，需1人护理）。张渊为此支付了鉴定费用2300元。
2013年2月6日，老年旅行社向太保西湖支公司投保旅行社责任险，约定：在保险期间内，被保险人在本保险合同约定的区域范围内从事旅行服务时，因疏忽或过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身伤亡和／或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的下列经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿。包括乘坐被保险人租用或自有的、从事合法客运的交通工具时发生交通事故。由此导致身故、残疾、支付医疗费的，保险人依约定赔偿。合同约定旅游者因遭受保险事故，并自事故发生之日起180日内就该事故直接造成合同所附《残疾程序与保险赔偿比例表》所列残疾程度之一者，赔偿金额为保险人按该表所列赔偿比例乘以每人人身损害赔偿。对于境内二级以上保险人认可的医疗机构进行治疗所支出的符合保险单签发地政府基本医疗保险管理规定的合理且必要的医疗费用，保险在扣除免赔率后，在医疗费用限额内赔偿。因住院治疗确需他人看护的，保险人对且仅对其中一名看护人的食宿费在每人医疗费用限额范围内给付看护保险金。在保险责任条件后还附录一份《残疾程度与保险赔偿比例表》，其中载明残疾程度第一级至第七级，赔偿比例分类为100%、75%、50%、30%、20%、15%、10%。条款还约定每次事故赔偿限额100万元，每次事故每人累计赔偿限额20万元（医疗费2万元）。保险期限为自2013年2月7日零时起至2014年2月6日二十四时止。
2015年2月张渊提起本案诉讼，请求判令老年旅行社赔偿张渊医疗费2400元，误工费14000元，住院伙食补助费2350元，护理费3660元，精神损害抚慰金5000元，残疾赔偿金139542元，鉴定费2300元，交通费2000元，营养费420元；并要求老年旅行社退还张渊旅游费3520元。原审法院根据老年旅行社的申请追加太保西湖支公司作为第三人参加诉讼后，张渊将残疾赔偿金139542元变更为163542元，并要求太保西湖支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。
原审法院认为：张渊与老年旅行社之间签订的旅游合同，系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，张渊依约支付了旅游费用，老年旅行社应提供符合保障张渊人身财产安全要求的旅游服务。在旅游过程中，张渊乘坐车辆时发生交通事故，造成张渊等旅行者的人身受损，显然老年旅行社未尽到安全保障义务，其行为已构成违约。由此给张渊造成的损害，老年旅行社应承担违约赔偿责任。
关于张渊的损害包括：1、医疗费1836元。该部分医疗费系张渊除其他赔偿主体赔付后剩余部分，老年旅行社对此无异议，原审法院予以认定。2、住院伙食补助费2350元。张渊住院47天，按每天50元计。3、护理费3660元。张渊主张的每天122元标准计，未超过合理标准，原审法院予以准许。根据鉴定结论认定护理期为30天计算护理费为3660元。4、残疾赔偿金163542元。张渊主张依《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定，按2014年浙江省城镇居民人均消费年支出27242元计算6倍，老年旅行社无异议，原审法院予以认定。5、营养费420元。按鉴定结论认定的营养期限2周，按每天30元计。6、交通费500元。根据张渊医治情况酌情认定。7、司法鉴定费2300元。以上合计174608元。关于误工费。张渊提供的劳动合同并没有落款日期，其提供的公司证明尚不足以证明张渊因伤治疗造成其误工损失的事实，且张渊在受伤时已超过法定退休年龄，故对张渊主张的误工费，原审法院不予支持。关于精神损害抚慰金，张渊主张按旅游合同纠纷要求老年旅行社承担违约责任，故对该项主张，原审法院不予支持。因老年旅行社违约，张渊要求退还旅游费3520元，老年旅行社无异议，原审法院对此予以支持。
由于老年旅行社向太保西湖支公司投保了旅行社责任险，故太保西湖支公司对老年旅行社在从事旅游业务活动中，致使旅游者人身、财产受到损害应由旅行社承担的责任，由太保西湖支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。本案事故发生在保险期间内，故太保西湖支公司依保险合同约定在保险限额内赔偿张渊损失。根据旅行社责任保险条款的约定及《旅行社责任保险管理办法》的规定，太保西湖支公司作为保险人应对被保险人即老年旅行社对张渊所依法应承担的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等共计174608元在赔偿限额20万元（其中医疗费2万元）内承担赔偿责任，不足部分由老年旅行社负责赔偿。至于太保西湖支公司辩称根据旅行社责任保险条款所附《残疾程度与保险赔偿比例表》内容，张渊的伤残并不符合该表所附赔偿条件，故太保西湖支公司对张渊主张的残疾赔偿金不予赔偿。对此，原审法院认为，案涉责任保险条款属于太保西湖支公司提供的格式条款，而上述比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款内容，属于保险法规定的免除保险人责任的条款。对该部分内容，太保西湖支公司未提供证据证明其已用加粗字体等方式或以书面、口头形式向投保人作出明确说明，故对太保西湖支公司所称残疾程度与赔偿比例、以及未达相应残疾程度免除赔偿等内容因未作提示或者明确说明，该条款不产生效力。且太保西湖支公司所称未达到相应残疾程度免除赔偿也与旅行社责任保险的设立宗旨不符。太保西湖支公司所称其仅对医疗费承担赔偿责任，对护理费、交通费等其他损失不承担赔偿责任，亦与旅行社责任保险的设立宗旨不符。故对太保西湖支公司的以上意见，原审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条以及《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、太保西湖支公司在旅行社责任险限额内赔偿张渊医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等共计174608元；二、老年旅行社退还张渊旅游费3520元；三、驳回张渊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4282元，由张渊负担451元，由老年旅行社负担3831元，其中老年旅行社负担部分于判决生效之日起七日内支付至原审法院。
宣判后，太保西湖支公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决法律关系混乱。本案案由系旅游合同纠纷，虽然太保西湖支公司根据《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条：旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。但是在本案中，太保西湖支公司与老年旅行社之间是保险合同法律关系，而合同法律关系具有相对性是合同法的基本特点。太保西湖支公司为老年旅行社的保险人，并非旅游合同的主体，因此在本案中并非诉讼赔偿责任主体，不应对张渊承担直接赔偿的责任。二、一审判决认定事实不清。根据太保西湖支公司与老年旅行社签订的旅行社责任保险条款第十四条第（一）项的约定，在保险期间内，被保险人接待的境内外旅游者在旅行过程中发生保险事故导致身故、残疾、支付医疗费，依法应当由被保险人承担经济赔偿责任的，保险人按照本合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内负责赔偿：（一）乘坐被保险人租用或自有的、从事合法客运的交通工具时发生交通事故……本案中，根据张渊提交的证据材料以及老年旅行社在一审法庭调查时的陈述，1、张渊与老年旅行社签订旅游合同后，真正与张渊构成旅游合同关系的是另一家旅行社；2、事故车辆系另一家旅行社联系，并非老年旅行社租用或属于老年旅行社所有；3、事故车辆是否具备旅游运输资格，并不清楚。太保西湖支公司认为，上述事实都需要一审法院在审理保险合同纠纷时查明，但是由于一审法院系在审理旅游合同纠纷，作为旅游消费者的张渊与提供旅游服务的老年旅行社之间无需审查上述事实。而这是导致一审法院没有审查作为保险合同法律关系的上述关键事实的原因。三、一审判决认定保险条款性质错误。（1）根据太保西湖支公司与老年旅行社签订的旅行社责任保险条款，旅游者伤残赔偿的程度和比例有明确约定。条款第十五条第（二）款明确约定：旅游者因遭受保险事故，并自事故发生之日起180日内因该事故直接造成本合同所附《残疾程度与保险赔偿比例表》（简称《赔偿比例表》）所列残疾程度之一者，赔偿金额为保险人按该表所列赔偿比例乘以每人人身损害赔偿限额。张渊的残疾程度不属于《赔偿比例表》所列的残疾程度，据此太保西湖支公司不应赔偿张渊伤残赔偿金。即使张渊的残疾程度构成《赔偿比例表》所列的残疾程度，也应对照相应的赔偿比例确定伤残赔偿金额。（2）对于一审判决认为该条款属于免责条款，太保西湖支公司没有尽到告知义务以及该条款属于格式条款，限制老年旅行社权利、加重老年旅行社义务因此无效的判决，太保西湖支公司认为是不成立的。首先，该条款系格式合同条款，但不属于免责条款，而是一般合同条款，并列入“保险责任”，作为责任险且带有一定人身依附性，该条款约定了保险人承担的保险责任及出险的理赔范围，并不存在免责的情形，也不属于加重老年旅行社义务、限制老年旅行社权利。其次，与合同第十五条第（二）款对应，《赔偿比例表》以合同附件的形式单独、清晰、完整的列明了保险理赔的残疾程度及赔偿比例，其履行提示、说明义务的方式效果已经超过使用加粗、异体字的方式效果，完全符合保险法司法解释二第十一条的规定。且老年旅行社在购买旅行社责任险时，盖章确认了对合同的条款收悉并理解的事实。在庭审过程中，老年旅行社将责任险合同包括《赔偿比例表》作为证据向法庭提交，可见老年旅行社对该合同条款及《赔偿比例表》内容是明确了解、掌握的，不存在太保西湖支公司未将合同条款及《赔偿比例表》交付给老年旅行社的情形，且自合同成立并生效后一直未向太保西湖支公司提出异议。老年旅行社作为一家具有民事行为能力的独立的法人，对于自己签订确认的合同有权利和义务了解并遵照执行。不能一出事就只引用对自己有利的，而对自己不利的就一概斥之为免责条款、霸王条款而不愿遵守实施。四、关于张渊诉请的各个具体项目的合法性、合理性。1、精神损害抚慰金：根据保险条款第二十三条第（四）项的约定，精神损害赔偿保险人不负赔偿责任。2、误工费：张渊为退休人员，且系城镇户口，依法享有退休待遇，不存在误工。其与第三方签订的劳动合同未在有关部门备案，未提供用工单位主体资格证明，工资单上无张渊签字，对于该判决太保西湖支公司有异议。3、医药费：（1）根据旅行社责任保险条款第十五条第（三）款第2项的规定：在境内二级以上（含）医院或者保险人认可的医疗机构进行治疗所支出的符合保险单签发地政府基本医疗保险管理规定的合理且必要的医疗费用，保险人在扣除每人医疗费用免赔额（率）后，在每人医疗费用赔偿限额的范围内进行赔偿。据此，张渊应当提供用药清单，以确定治疗费用是否符合杭州地区基本医疗保险管理规定。（2）张渊在其他保险公司已经获赔部分医疗费，该部分应当予以扣除。4、伤残赔偿金：张渊伤残不属于《赔偿比例表》列明的保险责任范围，不予赔偿。综上所述，太保西湖支公司认为本案中太保西湖支公司并非旅游合同的当事人，不应直接由太保西湖支公司向张渊承担赔偿责任。对于张渊基于与老年旅行社之间存在的旅游合同法律关系的相关诉请，与张渊和太保西湖支公司之间基于保险合同法律关系的赔付有较大区别和脱节，集中体现在张渊与太保西湖支公司之间无合同法律关系，以及太保西湖支公司对老年旅行社的抗辩系基于保险合同关系。一审判决为求方便将两个法律关系放在同一个案件里审理，且只审查旅游合同法律关系的相关事实，对保险合同法律关系的相关事实没有审查，并错误地认定保险条款的法律性质，导致判决错误。综上，请求撤销原审判决第一项，改判太保西湖支公司不承担保险赔偿责任。
被上诉人张渊书面答辩称：首先，旅行社责任保险系责任险，根据司法解释的规定及司法实践，保险人当然可以作为被告或第三人参与诉讼，并直接承担保险责任。老年旅行社向太保西湖支公司投保了旅行社责任保险，原审法院判决由太保西湖支公司直接承担保险责任并无不当。其次，张渊仅与老年旅行社签订旅游合同，至于老年旅行社是否与第三人签订拼团合同，张渊无法提供证据。而老年旅行社在一审中也没有提供相关证据，该部分事实一审无法查证。退一步讲，太保西湖支公司今后如能取得相关证据，仍可以向第三方或第三方保险人追偿。第三，太保西湖支公司在一审中没有提供已尽免责告知义务的投保单等相关证据，一审法院对该部分的认定非常准确。第四，各项赔偿项目中，一审法院并没有支持精神抚慰金、误工费，对该点上诉毫无意义。太保西湖支公司要求医药费扣除非医保费用，但在一审中无法举出哪些为非医保，当然应当判决由太保西湖支公司赔偿。关于残疾赔偿金的答辩意见同第三点答辩意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人老年旅行社答辩称：一、老年旅行社本着解决纠纷原则，同意按照一审判决内容承担相关法律责任，所以未再提起上诉。就本案事实及法律认定，老年旅行社认为自身非实际组团旅行社，诉讼主体不适格，张渊要求老年旅行社承担赔偿责任事实与法律依据不足。其应当向侵权事故责任人李忠及青海青藏国际会务中心追究赔偿责任，或者向实际组团旅行社杭州华运旅行社有限公司（以下简称华运旅行社）提起诉讼。该事故事实上也由华运旅行社承担了一部分赔偿责任。而且根据张渊与老年旅行社签订的《旅游合同》第二十一条也已经明确：由于第三方侵害等原因导致的旅游者受损，旅行社不承担责任。二、老年旅行社申请法院追加第三人符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，太保西湖支公司所谓一审判决法律关系混乱的论述不符合法律规定。旅行社责任险属于法律规定的强制险和法定险。1、《旅行社条例》第三十八条规定：旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。2、《旅行社责任保险管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内依法设立的旅行社，应当依照《旅行社条例》和本办法的规定，投保旅行社责任保险。第四条规定：旅行社责任保险的保险责任，应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任。具体包括下列情形：（一）因旅行社疏忽或过失应当承担赔偿责任的；（二）因发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任的；《旅行社责任保险条款》第五条约定：在保险期间，被保险人从事旅行社经营活动时，因过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身损害或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担赔偿责任的，保险人按照本合同的约定负责赔偿。本保单赔偿每人每次事故限额为20万元（人身赔偿没有免赔率，只有财产损失有100元或10%的免赔率）。老年旅行社认为该保险责任与道交险的强制责任保险性质相同。一审法院要求太保西湖支公司承担赔偿责任符合法律规定。三、关于太保西湖支公司赔偿金额的问题，老年旅行社认为保险制度依据大数法则，是一种分散危险、消化损失的经济补偿支付。以公平合理的原则，集合大众，每个个体缴纳少许保险费，由保险公司汇集庞大资金，做妥善管理运用，在被保险人发生事故时，即使个体发生不幸事故或遭受损失时，可以帮助度过难关。如果依据保险公司设置各类障碍条款，那么保险公司就丧失了其存在价值且违背保险法的基本精神。本案老年旅行社提交的一些保险条款是保险事故上一年度太保西湖支公司提供的一个版本，太保西湖支公司上诉称不属于格式条款不符合客观事实。其次老年旅行社未找到太保西湖支公司提供的附录。即便存在，老年旅行社认为，该附录上所谓的残疾程度表完全就是太保西湖支公司规避法律的一种无效规则。人身伤害具有多样性，太保西湖支公司用规定具体的伤害部位来减少赔偿完全背离了旅行社责任保险的基本精神。老年旅行社认为该事故的伤害状态也可归入保险范围内，只是不属于赔偿比例表内的伤害状态。太保西湖支公司仍应在保险限额的20万元范围内对损失进行全额赔偿。四、关于张渊起诉的赔偿科目，对于精神抚慰金、误工费一审法院本身就未支持。对于其他赔偿项目，老年旅行社在认可鉴定机构结论真实性的情况下，认为一审法院按照《浙江省实施﹤消费者权益保护法﹥办法》对伤残赔偿金的计算确属不妥，旅游合同补充条款第二十九条已经明确约定即便要承担赔偿责任，也应按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行计算。五、就解决纷争的角度出发，本案的各个主体有权向侵权人要求承担相关的最终赔偿责任，老年旅行社也有权主张相关权利。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，在旅游合同纠纷中，当事人可以请求将承保旅行社责任险的保险公司列为第三人。原审法院根据老年旅行社的申请通知太保西湖支公司作为第三人参加诉讼符合法律规定。太保西湖支公司参加诉讼后，张渊针对太保西湖支公司提出诉讼请求，太保西湖支公司也进行了抗辩，原审法院判令太保西湖支公司直接承担赔偿责任未超越张渊的诉请，减轻了诉累，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定。太保西湖支公司关于其非本案诉讼赔偿责任主体的主张本院不予支持。原审法院已查明事故车辆所有人为青海青藏国际会务中心，经查全国企业信用信息公示系统，该中心具有旅游客运的经营范围并具有相应许可证，太保西湖支公司若主张该车不具备旅游运输资格并要求以此免责，应提交相应证据。当事人就其主张有举证的义务，太保西湖支公司在其自身未提交相应证据的情况下主张法院认定事实不清，本院不予支持。关于《残疾程度与保险赔偿比例表》的效力，本院认为该表所载的残疾情形与法定伤残情形相比，范围大幅缩限，属于免除其赔偿义务的免责条款，且赔偿比例计算基数不明，对该免责条款太保西湖支公司亦未履行说明义务，原审法院认定该条款不产生效力正确。关于赔偿具体项目，原审法院并未支持张渊关于精神损害抚慰金及误工费的主张，太保西湖支公司对该两笔费用提出上诉，实属对原审判决的误读。关于医药费，张渊在起诉时已扣除了其他主体赔付的医疗费，无证据证明本案非医保费用中存在不合理开支，该部分费用除保险合同另有约定且保险公司履行了提示、说明义务外，应当认定属于保险公司赔付范围，且原审庭审中太保西湖支公司对除误工费外其余赔偿项目的数额并无异议，故对其在二审中对医药费提出的异议本院不予支持。老年旅行社对本案未提出上诉，其在二审答辩时亦表示认可一审判决，故对其在二审答辩时对一审赔偿标准提出的异议本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理亦无不当，上诉人太保西湖支公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3792元，由中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 史杰馨