湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1392号
上诉人（原审原告）：安仁县星城建筑有限责任公司。
法定代表人：肖忠忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市林邑房地产开发有限公司。
法定代表人：范玉良，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：江俊明，男，该公司项目部经理。
委托诉讼代理人：谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。
上诉人安仁县星城建筑有限责任公司（以下简称星城公司）因与被上诉人郴州市林邑房地产开发有限公司（以下简称林邑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星城公司的委托诉讼代理人李昌希，被上诉人的委托诉讼代理人谢新彪、江俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星城公司上诉请求：判决依法撤销原审判决，支持星城公司在原审法院提出的全部诉讼请求，并由林邑公司负担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定林邑公司应付上诉人总工程款3,623,814.75元属认定事实和适用法律明显错误。2012年7月15日星城公司施工的“翠峰园”B栋全部完工。2012年12月27日，星城公司做出《工程量决算书》，结算总造价4,129,286元。同日，星城公司将工程量决算书送给林邑公司。2013年8月6日，星城公司致函要求林邑公司对星城公司的工程量进行结算，但林邑公司对星城公司提交的《工程量决算书》和决算工作联系函一直未作答复，且一直没有审计。根据相关法律规定，林邑公司依法应按星城公司提交的《工程量决算书》进行结算工程价款。二、原审判决对坡屋顶面积456.94m2不予计算工程价款属认定事实和适用法律错误。1、星城公司向林邑公司提交了《工程量决算书》，结算总造价4,129,286元（该款包含了坡屋顶面积的计价），林邑公司未在法定期限内审计，依法应视为林邑公司认可星城公司提交的工程量决算价款。2、在施工过程中，林邑公司变更设计施工图纸，将原来的全坡屋面变更为2/3的平屋面和只有1/3的坡屋面，并且平屋面层高超过了2.2米，导致工程量发生变化。林邑公司变更施工图纸的行为，视为对原合同的变更。由于林邑公司变更施工图纸的行为超出合同范围，增加了星城公司的施工成本，应依法计算工程价款。三、原审认定2014年1月1日星城公司出具委托书委托汪增桂处理工程相关事宜，林邑公司代为支付工程款395,224元的事实属认定事实错误。1、该份授权委托书的来源不真实，不合法，且该份授权委托书的内容形式违反了法律强制性规定。2、林邑公司在原审提交的“翠峰园B栋返工款实际明细表”支出的款项自相矛盾，属明显的虚假开支。3、星城公司承建的翠峰园B栋项目，林邑公司早已投入使用，原审法院认定星城公司承建的房屋交付使用的时间为2014年6月属明显错误，且在交付使用后，林邑公司以部分质量出现问题虚列开支，依法不受法律保护。
林邑公司辩称，星城公司在工程未完工的情况下提出结算，不符合法律规定，必须在竣工验收之后进行结算，该工程是在2014年6月竣工交付使用的；星城公司与林邑公司已约定坡屋顶不计房屋价款，且星城公司在坡屋顶施工前后均未提出增加工程价款；汪增桂是星城公司委托对未完工的工程进行施工管理，汪增桂确认的款项应当视为星城公司的行为，依法应当予以认定。综上，请求二审法院驳回星城公司的全部上诉请求。
星城公司向一审法院起诉请求：1、林邑公司立即支付工程款969,286元、利息213,242.92元，共计1,182,528.92元（利息自2013年5月20日计算至2015年3月20日，以后利息另算至归还全部本息之日止）给星城公司；2、林邑公司负担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2011年7月28日，星城公司作为乙方与林邑公司作为甲方签订《建设工程施工合同》，林邑公司将位于桂阳县城关镇塔背路的翠峰园住宅小区A、B、C、D、E共五栋发包给星城公司施工，该合同对工程内容、质量标准、合同工期、工程承包方式、承包价格、双方权利义务、付款方式等进行了约定。其中，合同工期约定了以每栋的《开工令》下达之日为该栋开工之日，自该日起计算工期，单栋工期210天等；工程承包方式约定工程内容范围内综合单价包干，包工、包料、包机械设备、包防护、包工期、包质量、包安全、包文明施工；工程承包价格为房屋建筑面积每平方米615元，工程价款不因物价及人员工资涨跌而调整；建筑面积以国家规定的计算规则计算面积为准，但坡屋顶、隔热层不计算面积，不计价款；权利和义务约定：“甲方应提供施工场地，并在确保乙方按照计划进度顺利开工的时间内给予乙方进入和使用施工场地的权利、及时接收已完工程、甲方应按照合同约定的期限和方式向乙方支付工程价款，甲方应在收到竣工验收申请报告后，组织乙方、设计人、监理人等进行竣工验收，甲方未能正确完成本合同约定的全部义务，导致费用的增加或延误的工期，由甲方承担；给乙方造成损失的甲方应予赔偿；付款方式中质量保修期及质保金约定：保修期为三年，自工程验收合格之日开始计算。质保金按该工程总造价的5%扣除，质保金返还的具体方案是工程验收合格满一年返还2%，第二年返还1.5%，第三年在保修期满一个月内返还1.5%等等。同日，双方又签订了《工程质量保修书》，约定质量保修从工程实际竣工验收合格之日起计算，最长保修期为三年。合同签订后，星城公司于2011年9月对B栋进行施工。因林邑公司方未取得施工许可证，2012年4月26日，桂阳县住房和城乡建设局以星城公司承包建筑的翠峰园项目未取得施工许可证擅自动工属违法行为的理由向星城公司下达了建设工程停工通知书。2012年6月27日，经双方协商一致后形成《会议纪要》，将合同履行范围变更为只执行B栋的施工合同，同时第二条还约定若在该会议后的施工中因林邑公司没有办理好施工许可证及其它法定手续和文件导致停工及窝工的情形发生，由林邑公司承担全部责任。星城公司应按照提供的B栋施工工期计划组织施工生产，如工期延迟应承担相应责任；第四条关于工棚等临时设施损坏补偿问题，由林邑公司给予星城公司补偿，具体工作由江总和肖总协商和确定；第五条约定会议之前的民工停工补偿问题，星城公司不予追究，在该会议之后的停工补偿则按本《会议纪要》第二条处理。2012年8月23日星城公司向林邑公司送达工作联系函称由原来的全坡屋层面变更为2/3的平层面和只有1/3的坡屋面，平屋面层高超过2.2米，应计算建筑面积及施工主体工程已经完工近一个多月要求退27万元的保证金，但林邑公司未作答复。2013年8月6日星城公司再次送达工作联系函给林邑公司工作人员何海波，其中要求林邑公司办理B栋的交付手续并由双方在2013年8月10日前派技术人员对翠峰园B栋遗留问题清点，列出清单，对清单上的处理问题的费用进行双方认定及在2013年8月25日前进行竣工验收和工程量结算，林邑公司对该联系函仍未作答复。2011年11月16日至2013年6月13日，林邑公司直接支付工程款316万元给原告星城公司。2013年12月27日星城公司委托谢和平领取B栋内粉刷民工工资11,600元。2014年1月1日星城公司委托汪增桂处理B栋所出现的坡屋顶渗漏、车库地面修补、铝合金窗扫尾工程、墙面防水工程款、地面开裂等一切质量缺陷事宜以及由此产生的所需费用开支，计入林邑公司应付B栋工程款内，该委托范围内林邑公司代为支付工程款395,224元。2014年10月22日星城公司委托江志平办理B栋602楼板补差施工结算事宜，该款共计12,000元。故林邑公司为星城公司代付工程款共计418,824元。时至今日，林邑公司直接支付星城公司工程款316万元和代星城公司支付工程款418,824元，两项共计3,578,824元。2015年1月8日，星城公司再次邮寄《工程量结算书》给被告。2015年5月16日，经桂阳县平康建设工程质量检测有限公司认定：“桂阳县翠峰园小区B栋商住楼2014年6月竣工交付使用，总建筑面积5846.45㎡，工程主体结构安全，可以进行正常居住和使用”。星城公司施工现场签证费用为15,253元；因停工林邑公司补偿星城公司费用12,995元。林邑公司应付星城公司工程款3,595,566.75元（5846.45元×615元/㎡）、现场签证费用15,253元、补偿费用12,995元，共计3,623,814.75元。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，星城公司和林邑公司签订的建设工程施工合同及随后产生的会议纪要、工程质量保修书系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。本案争议焦点：一是星城公司所承建的翠峰园住宅小区B栋的工程总造价金额；二是2014年1月1日的授权委托书是否应该认可及林邑公司已付翠峰园住宅小区B栋的工程款金额；三是翠峰园B栋竣工交付使用日期。关于争议焦点一，虽然星城公司于2012年8月23日向林邑公司送达关于“由原来的全坡屋层面变更为2/3的平层面和只有1/3的坡屋面，平屋面层高超过2.2米，应计算建筑面积”的工作联系函，但林邑公司对该公函未作答复，且按原、被告签订的《建设工程施工合同》关于“建筑面积以国家规定的计算规则计算面积为准，但坡屋顶、隔热层不计算面积，不计价款”的约定，星城公司提出的坡屋顶需计算面积456.94㎡没有事实依据；而林邑公司提出主体工程面积应为5795.38㎡的意见因该面积为预测面积，不能作为确认依据，故翠峰园住宅小区B栋的建筑面积应以现场鉴定验收的结构安全鉴定报告体现的总面积5846.45㎡计算，且不应计算坡屋顶的面积，即主体工程工程款为3,595,566.75元（5846.45元×615元/㎡），星城公司提出的施工现场签证的10,600元和临时设施赔偿费用77,461元及停工造成的费用142,209元因没有林邑公司方签证，且星城公司提交的证据不足以证明该诉讼主张，星城公司对上述三笔支出费用应承担举证不能的后果。故主体工程工款3,595,566.75元加现场签证费用15,253元和补偿费用12,995元，星城公司所承建的翠峰园住宅小区B栋的工程总造价金额为3,623,814.75元，即是林邑公司应付原告星城公司的工程款金额。关于争议焦点二，2014年1月1日盖有星城公司公章及法定代表人肖忠忠私章的委托汪增桂的授权委托书虽经西南政法大学司法鉴定中心认定该授权委托书加盖的印章与原告星城公司在公安局备案的印章不相符，但经湖南正宏中心〔2016〕文鉴字第1号鉴定意见书认定该授权委托书中星城公司公章与2011年7月28日《工程施工合同》、2012年6月27日《会议纪要》和2011年9月20日《建筑工程施工劳务分包合同》中所盖公章印文是同一枚公章所盖之印文；“肖忠忠”私章印文与2014年6月27日《翠峰园B栋坡顶瓦面维修材料报价》中所盖的“肖忠忠”私章印文是同一枚私章所盖之印文，故不排除星城公司有两枚以上公章及两枚以上“肖忠忠”私章的可能。对该授权委托书中2014年1月1日以后授权给汪增桂处理范围内的费用11笔共90,703元及谭建平经手领取汪增桂签字的304,521元，即395,224元应予认定是星城公司授权他人代领林邑公司的工程款，加代付民工工资11,600元及江志平办理B栋602楼板补差施工结算款12,000元及林邑公司直接支付工程款316万元给星城公司。林邑公司已付星城公司承建的翠峰园住宅小区B栋的工程款金额为3578,824元，故林邑公司还欠星城公司工程款44,990.75元。关于争议焦点三，因林邑公司与星城公司对本工程没有进行共同结算和验收，而星城公司提交的证据无法证实其在2014年6月前向林邑公司提交了工程验收报告及住户入住的具体时间，其应承担举证不能的后果；林邑公司主张该工程的竣工日期是2015年5月18日，但林邑公司提交的结构安全鉴定报告基本情况显示了该工程是2014年6月竣工交付使用，故可以认定该工程的竣工交付使用日期为2014年6月。同时，根据《工程施工合同》和《工程质量保修书》关于“保修期为三年，自工程验收合格之日开始计算。质保金按该工程总造价的5%扣除，质保金返还的具体方案是工程验收合格满一年返还2%，第二年返还1.5%，第三年在保修期满一个月内返还1.5%”的约定，林邑公司可留该B栋总工程款3,623,814.75元的1.5%即54,357.22元质保金到保修期最后一年即2017年6月再支付给星城公司。因星城公司应留存在林邑公司的质保金多于林邑公司应付的工程款，故星城公司现请求支付工程款及利息的诉讼请求应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告安仁县星城建筑有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费15,443元，由原告安仁县星城建筑有限责任公司负担。”
本院二审期间，上诉人星城公司提交了三份工作联系函，该函由星城公司出具，拟证明在2013年2月28日之前星城公司承建的“翠峰园”B栋已投入使用。
被上诉人林邑公司对该证据质证认为，对该证据的真实性有异议，客户事实上没有进行装修。
本院对上诉人星城公司二审提交的证据认证如下：该证据系星城公司单方面出具，且林邑公司对其真实性提出异议，该证据的真实性无法核实，对该组证据本院不予采信。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、“翠峰园”B栋竣工交付使用日期；二、星城公司承建的“翠峰园”B栋的工程总造价款；三、林邑公司须支付星城公司工程款的具体金额。
关于焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利后果。星城公司主张林邑公司在2013年2月28日之前就已经使用了星城公司施工建设的房屋，但星城公司仅提供了现场照片及三份工作联系函，因三份工作联系函及照片系星城公司单方面制作，且林邑公司不认可其真实性，星城公司未提供其他证据予以佐证，故上述证据无法证实星城公司的主张；林邑公司主张该工程的竣工日期是2015年5月18日，但林邑公司提交的结构安全鉴定报告基本情况显示了该工程是2014年6月竣工交付使用，且星城公司在一审开庭时对该结构安全鉴定报告的真实性并无异议，原审法院根据该结构安全鉴定报告认定该工程是2014年6月竣工交付使用并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。星城公司与林邑公司签订的《工程施工合同》中对工程承包价格及总工程款约定如下：本工程承包价格采用综合单价包干，本工程承包价格为房屋建筑面积每平米陆佰壹拾伍元。建筑面积以国家规定的计算规则计算面积为准，但坡屋顶、隔热层不计算面积，不计价款。合同中双方已约定坡屋顶、隔热层不计算面积，不计价款，且星城公司在施工过程中未对林邑公司变更设计施工图纸的行为提出异议，故星城公司称因林邑公司在施工过程中变更设计施工图纸，将原来的全坡屋面变更为2/3的平屋面和只有1/3的坡屋面，并且平屋面层高超过了2.2米，导致工程量发生变化，要求将坡屋顶面积456.94m2计算工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。根据桂阳县翠峰园小区B栋商住楼结构安全鉴定报告，该栋商住楼总面积为5846.45m2,因合同约定工程承包价格为房屋建筑面积每平方米615元,故该主体工程工程款应为3,595,566.75元（5846.45m2×615元/m2=3,595,566.75元）,原审法院认定正确，本院予以确认。
关于焦点三。星城公司曾于2014年1月1日出具授权委托书委托汪增桂处理B栋所出现的坡屋顶渗漏、车库地面修补、铝合金窗扫尾工程、墙面防水工程款、地面开裂等一切质量缺陷事宜以及由此产生的所需费用开支，计入林邑公司应付B栋工程款内，该委托范围内林邑公司代为支付工程款395,224元。星城公司上诉称该授权委托书不真实、不合法，但经湖南正宏中心[2016]文鉴字第1号鉴定意见书认定该授权委托书中星城公司公章与“肖忠忠”私章印文与星辰公司在与林邑公司签订的多份协议中的公章及私章印文系出至同一印章，故该授权委托书可认定系星城公司出具，汪增桂在委托范围内处理事务的行为可视为星城公司的行为，故原审法院确认汪增桂的代理行为有效并认定林邑公司代星城公司支付工程款395,224元正确，本院予以确认。2013年12月27日星城公司委托谢和平领取B栋内粉刷民工工资11,600元；2014年10月22日星城公司委托江志平办理B栋602楼板补差施工结算事宜，该款共计12,000元。以上两笔款项均由林邑公司垫付，星城公司对此无异议，本院予以确认。星城公司施工现场签证费用为15,253元；因停工林邑公司补偿星城公司费用12,995元。以上两笔费用系林邑公司须支付给星城公司，林邑公司对此亦无异议，本院予以确信。综上，原审法院认定星城公司须支付林邑公司3,623,814.75元（3,595,566.75元+15,253元+12,995元=3,623,814.75元），林邑公司已支付星城公司3,578,824元（3,160,000元+395,224元+11,600元+12,000元=3,578,824元），林邑公司还须支付星城公司44,990.75元（3,623,814.75元-3,578,824元）正确，本院予以确认。根据林邑公司与星城公司关于质保金的约定，星城公司可留该B栋总工程款3,623,814.75元的1.5%即54,357.22元质保金至2017年6月。因星城公司应留存在林邑公司的质保金多于林邑公司应付的工程款，故林邑公司暂时不需支付剩余工程款给星城公司。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人星城公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费15,443元，由上诉人安仁县星城建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一六年十月八日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。