福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0203刑初939号
公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
被告人朱锦欣，男，1978年8月27日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，南京途牛国际旅行有限公司厦门分公司（以下简称途牛公司）员工，户籍地福建省厦门市思明区，暂住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年11月9日被刑事拘留，2016年11月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人杨宁，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。
辩护人林维民，江西发源律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2017）976号起诉书指控被告人朱锦欣犯职务侵占罪、诈骗罪，于2017年8月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员林慧莹、代理检察员付明明出庭支持公诉。被告人朱锦欣及辩护人杨宁、林维民到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控：2016年3月以来，被告人朱锦欣进入途牛公司工作，并于同年5月担任公司大客户部专员。具体负责大客户拓展、维护及管理、客户线下销售计划实施的推进、团队客户的年度协议维护和签订等工作。
一、职务侵占部分
2016年6月至11月间，被告人朱锦欣利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。其中得手钱款共计690000元（币种为人民币，下同），未得手钱款共计247656元。具体犯罪事实如下：
1.2016年10月27日，被告人朱锦欣授意公司员工，虚构拜耳公司年会旅游团订单（订单号599037322、599037310），向被害单位途牛公司财务认领了公司客户安费诺电子装配（厦门）有限公司旅游团的团款。尔后被告人朱锦欣以上述虚假订单的名义，对公司谎称供应商要求预付团款，向公司申请于2016年10月28日将61万元通过公司账户转账到国旅（泉州）国际旅行社有限公司账户上。被告人朱锦欣以上述2笔虚假订单，向国旅（泉州）国际旅行社有限公司负责人李某谎称要做业绩流水，让李某将该笔款项转账至其控制的厦门捷信通会展服务有限公司账户。当日，国旅（泉州）国际旅行社有限公司将扣除手续费1000元后剩余的609000元转账到被告人朱锦欣控制的厦门捷信通会展服务有限公司账户。尔后被告人朱锦欣将该款用于赌博及归还个人债务。
2.2016年10月31日，被告人朱锦欣虚构了旅游团订单（订单号599038373），并以该虚假订单的名义，于11月1日晚向南京途牛国际旅行社有限公司客服储某谎称客户要将剩余的团费327656元退款，让储某帮忙操作。11月2日，储某找到途牛公司产品专员姚某操作退款事宜，姚某找到与其有业务往来的供应商北京四季汇公司，北京四季汇公司于11月3日将8万元转账到被告人朱锦欣指定的吴某账户，被告人朱锦欣继而将款项转账到其个人账户，用于个人消费和赌博等。该订单剩余款项247656元，因被害单位途牛公司及时发现并冻结相关订单和资金，被告人朱锦欣未得逞。
二、诈骗犯罪部分
2016年6月，被告人朱锦欣找到被害单位厦门厦旅国际旅行社有限公司（以下简称厦旅公司）国内接待部的何某，隐瞒了其已通过厦旅公司的员工陈某为途牛公司的客户厦门雷霆网络科技有限公司的三亚旅行团购买机票但未结算一事，谎称该旅行团的机票系由捷信通会展服务有限公司出票，需要把票款通过厦旅公司走一笔业务流水，让何某将上述款项支付至其指定账户。期间，被告人朱锦欣提供了旅游订单（编号：7665312）、机票款明细、途牛公司的银行汇款单等材料，并由何某具体对接操作。被害单位厦旅公司收取了途牛公司支付的192198元的款项，并根据合同及公司操作规范由何某领取了190164元机票款。何某扣除了厦旅公司及途牛公司的扣佣等费用及被告人朱锦欣个人欠款30000元后，将其余的155317元转入被告人朱锦欣指定的个人账户。上述款项被用于赌博和个人消费、归还个人债务等。
2016年11月9日，被告人朱锦欣在途牛公司员工的陪同下，至厦门市公安局投案并如实供述上述全部事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人朱锦欣，并宣读、出示了被告人朱锦欣的供述与辩解，被害单位代表周某的陈述及相关报案材料，证人李某、蒋某、何某等人的证言，营业执照、劳动合同、订单、旅游团费用结算通知书、机票款明细、发票、银行账户交易明细、借条等书证，微信聊天记录、邮件往来记录等电子数据，被告人的户籍资料、公安机关出具的到案经过及情况说明、强制措施手续等证据材料，认为指控的事实清楚，证据确实充分，被告人朱锦欣的行为已构成职务侵占罪及诈骗罪，应予数罪并罚。其中，职务侵占罪金额937656元，属数额较大，且247656元部分未得逞属犯罪未遂；诈骗罪金额185317元，属数额巨大。被告人朱锦欣还具有自首的情节，提请本院依法惩处。
庭审中，被告人朱锦欣对指控的职务侵占罪的罪名及主要事实均无异议，对于指控的诈骗罪的主要事实不持异议，但认为其系利用了自身在途牛公司的职务便利以及何某在厦旅公司的职务便利所实施的套现行为，所套取的钱款应为途牛公司所有，该部分行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。其辩护人对于指控的职务侵占罪部分亦无异议，但认为指控的诈骗罪不能成立，理由是被告人朱锦欣并未采取虚构事实的方法骗取被害单位厦旅公司的钱款，其与何某之间已就套取钱款的行为达成了合意，何某帮助套出钱款的行为亦非受朱锦欣欺诈行为所致，而是业务惯例，且何某已先行归还了该笔钱款，厦旅公司并未有实际损失。
经审理查明，2016年3月以来，被告人朱锦欣进入途牛公司工作，并于同年5月担任公司大客户部专员，具体负责大客户拓展、维护及管理、客户线下销售计划实施的推进、团队客户的年度协议维护和签订等工作。2016年6月至11月间，被告人朱锦欣利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。其中得手钱款共计882198元，未得手钱款共计247656元。具体事实如下：
1.2016年6月，被告人朱锦欣找到厦旅公司国内接待部的何某，隐瞒了其已通过厦旅公司的员工陈某为途牛公司的客户厦门雷霆网络科技有限公司的三亚旅行团购买机票但未结算一事，谎称需要把该旅行团的机票通过厦旅公司走一笔业务流水，让何某将上述款项支付至其指定账户。期间，朱锦欣提供了旅游订单（编号：7665312）、机票款明细、途牛公司的银行汇款单等材料，并由何某具体对接操作。厦旅公司收取了途牛公司支付的192198元的款项，并根据合同及公司操作规范由何某领取了190164元机票款。何某在扣除厦旅公司及途牛公司的扣佣等费用及被告人朱锦欣个人欠款30000元后，将其余的155317元转入朱锦欣指定的个人账户。上述款项被朱锦欣用于赌博和个人消费、归还个人债务等。案发后，何某先行将上述机票款垫付给了厦旅公司。
2.2016年10月27日，被告人朱锦欣授意公司员工，虚构拜耳公司年会旅游团订单（订单号599037322、599037310），向途牛公司财务认领了公司客户安费诺电子装配（厦门）有限公司旅游团的团款。尔后朱锦欣以上述虚假订单的名义，对公司谎称供应商要求预付团款，向公司申请于2016年10月28日将61万元通过公司账户转账到国旅（泉州）国际旅行社有限公司账户上。朱锦欣以上述2笔虚假订单，向国旅（泉州）国际旅行社有限公司负责人李某谎称要做业绩流水，让李某将该笔款项转账至其控制的厦门捷信通会展服务有限公司账户。当日，国旅（泉州）国际旅行社有限公司将扣除手续费1000元后剩余的609000元转账到朱锦欣控制的厦门捷信通会展服务有限公司账户。尔后朱锦欣将该钱款用于赌博及归还个人债务。
3.2016年10月31日，被告人朱锦欣虚构了旅游团订单（订单号599038373），并以该虚假订单的名义，于11月1日晚向南京途牛国际旅行社有限公司客服储某谎称客户要将剩余的团费327656元退款，让储某帮忙操作。11月2日，储某找到途牛公司产品专员姚某操作退款事宜，姚某找到与其有业务往来的供应商北京四季汇公司，北京四季汇公司于11月3日将8万元转账到朱锦欣指定的吴某账户，朱锦欣继而将款项转账到其个人账户，用于个人消费和赌博等。该订单剩余款项247656元，因途牛公司及时发现并冻结相关订单和资金而未得逞。
2016年11月9日，被告人朱锦欣在途牛公司员工的陪同下，至厦门市公安局投案并如实供述了上述事实。案件审理期间，被告人朱锦欣的家属代为赔偿了被害单位途牛公司的全部损失，归还了何某代为垫付的全部款项，并取得了谅解。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.立破案文书、公安机关出具的到案经过及被告人朱锦欣被采取强制措施的手续，证实本案的案发过程、朱锦欣的到案过程及其被采取强制措施的情况。
2.被告人朱锦欣的户籍信息、违法犯罪经历查询情况说明、劳动合同、工资发放明细，证实朱锦欣的自然情况及其在途牛公司的任职情况。
3.相关订单信息、预付款申请记录、付款证明、记账凭证，接待合同、银行交易明细、发票，证实了涉案相关订单的具体内容以及款项往来情况。
4.出入境记录，证实朱锦欣涉案期间频繁出入澳门的事实。
5.谅解书、收条，证实朱锦欣的家属代为赔偿被害单位途牛公司的全部损失，归还何某代为垫付的全部款项，并取得谅解的事实。
6.途牛公司营业执照、报案材料、关于案发经过的描述，证人周某的陈述，证实途牛公司发现朱锦欣在任公司大客户部销售专员期间利用职务便利，虚构了三笔订单（订单号599037322、599037310、599038373）并侵占相关款项的事实。
7.证人李某的证言，证实朱锦欣通过途牛公司的系统向其所在的国旅（泉州）国际旅行社有限公司下了两个订单（订单号599037322、599037310），并转款610000元到其公司，其按朱锦欣的指示，在扣除手续费1000元后转款609000元到朱锦欣控制的厦门捷信通会展服务有限公司账户。
8.证人蒋某、潘某的证言，证实2016年10月，朱锦欣让其帮他通过途牛公司的系统下了两个订单（订单号599037322、599037310）的事实经过。
9.证人刘某（朱锦欣的妻子）的证言，证实朱锦欣向其承认拿了公司的钱去赌博的事实。
10.证人储某、姚某的证言，证实朱锦欣通过其二人操作订单599038373的事实经过。
11.证人何某的证言及其提供的邮件往来记录、微信聊天记录，证实2016年6月，朱锦欣称途牛有一个三亚旅行团的机票款项需要通过其帮忙操作以套出19万多元的机票款，并发了一个《接待计划书》、《结算协议书》给其，上面加盖了途牛公司的公章。其操作完后出具了发票给途牛公司总部，途牛公司遂通过公司账户转款192198元到厦旅公司的账户上。其将该笔款项认领出来后，在扣除相关费用以及朱锦欣的相关欠款后，将剩余的155317元转到了朱锦欣的建行账户上。之后，朱锦欣案发，途牛公司认为该笔款系支付给厦旅国际的机票款，其因自己的操作失误，主动向公司认了该笔损失，并将192198元款项转到了厦旅公司的账户。
12.证人陈某的证言，证实朱锦钦代表途牛公司通过其向厦旅公司订了19多万元的机票，而后以各种理由拖着未支付款项。
13.证人林某1的证言，证实其所在的厦旅公司认为朱锦欣通过何某操作的途牛公司的订单是真实的，符合平时的业务惯例。本着谁操作谁负责的原则，何某已先把这笔钱垫付给公司作为途牛公司支付陈某所在部门19余万元的机票款，其公司没有实际损失。
14.证人杨某（途牛公司总经理）的证言，证实朱锦欣代表途牛公司通过何某向厦旅公司所下的订单（订单号7665312）的订单是真实订单。陈某于2016年10月来其公司向其讨要19余万元的机票款时，朱锦欣称其会想办法解决。案发后，其公司查询发现途牛确实转了一笔192198元至厦旅公司的账户，但后来才知道朱锦欣通过何某又把这笔钱套出来了。目前厦旅公司没有再找其公司讨要这笔款项。
15.被告人朱锦欣的供述，证实其利用在途牛公司的职务便利，虚构了相关订单并将款项套取出来占为已有，用于赌博以及归还个人债务的事实经过。
关于控辩双方争议的被告人朱锦欣通过何某套取机票款的定性问题。经查，途牛公司支付到厦旅公司的机票款192198元，系被告人朱锦欣虚构的新的订单（订单号7665312）所应支付的款项，朱锦欣随后通过厦旅公司的何某将该笔钱款套出并占为已有。该笔款项实际为途牛公司所有，彼时厦旅公司陈某部门的机票款途牛公司仍未实际结算。由是，被告人朱锦欣通过何某套取机票款192198元的行为，系被告人朱锦欣利用其在途牛公司的职务便利，通过虚构订单的方式骗取途牛公司支付出款项后将其占为已有，该行为依法应以职务侵占罪论处。被告人朱锦欣的相关辩解及辩护人的相关辩护意见于法有据，可予采纳。
本院认为，被告人朱锦欣利用职务上的便利，将其所在公司南京途牛国际旅行社有限公司厦门分公司的财物非法占为己有，金额共计人民币1129854元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的职务侵占罪罪名成立，本院予以支持，但关于诈骗罪的控罪不当，本院予以更正。在第三起职务侵占事实中，有247656元被告人朱锦欣因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人朱锦欣犯罪以后自动投案，如实供述全部罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人朱锦欣案发后能退赔被害单位的全部经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。综合上述情节，本院决定对被告人朱锦欣依法减轻处罚并予宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
被告人朱锦欣犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方晋晔
人民陪审员 柯丽英
人民陪审员 曾华鲜
二〇一七年九月二十八日
代书 记员 陈文芳
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。