广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终97号
原公诉机关江门市江海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某珍，女，1973年8月20日出生于四川省大英县，汉族，文化程度小学，江门市江海区淼艺轩发艺中心经营者，户籍所在地江门市新会区。因本案于2016年8月11日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2017年10月2日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人容忠伟，系广东圭峰律师事务所律师。
江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人何某珍犯容留卖淫罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤0704刑初226号刑事判决。宣判后，原审被告人何某珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄晓芳出庭履行职务，上诉人何某珍及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月开始，被告人何某珍在其经营的淼艺轩内容留他人卖淫。2013年12月，被告人何某珍聘请吴某（已判决）管理淼艺轩，负责与嫖娼人员商谈价格和收取嫖资，并将抽取的嫖资交给被告人何某珍。2014年5月，被告人何某珍安排何青青（已判决）到淼艺轩替其负责管理，何青青主要负责与吴某进行对账和保管抽取的嫖资，所得款项部分用于淼艺轩的房租、水电费及其个人消费等。2014年8月1日23时许，公安机关对淼艺轩检查时，抓获黄某1（女）、张某1（女）、覃某容、黄某2和何某等八名卖淫嫖娼人员。经查，被告人何某珍容留他人卖淫，期间共抽取嫖资人民币（下同）103700元（其中，2013年1月至2014年3月共36800元，2014年4月到8月共66900元）。
认定上述事实,原审判决采信证人张某1、黄某1、黄某2、杨某1琴和杨某1的证言和辨认笔录、同案人吴某、何青青的供述及辨认笔录、被告人何某珍的供述与辩解和勘验、检查、辨认笔录及相关书证、物证等证据。
原审判决认为，被告人何某珍无视国家法律，为他人卖淫提供场所，容留他人卖淫，非法获利，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。本案中，被告人何某珍是淼艺轩的经营者，为牟取非法利益，长时间容留他人卖淫，情节严重，社会危害性大，且起主要作用，是主犯。被告人何某珍如实供述其犯罪事实，庭审中认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人何某珍在2017年10月2日被逮捕前，已被羁押34日，依法可折抵刑期34日。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（三）项和第十三条之规定，判决：一、被告人何某珍犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。二、随案扣押的违法所得四千一百五十元和作案工具爱丽丝牌避孕套51个，予以没收，交由公安机关依法处理。三、追缴被告人何某珍违法所得103700元。
上诉人何某珍及其辩护人的上诉、辩护意见如下：一、原审判决认定上诉人何某珍非法获利的金额有误，理由是：（一）原审判决关于上诉人何某珍于2013年1月至2014年3月期间的违法所得数额36800元的认定是推定的，不能作为定案依据。上诉人何某珍从事容留卖淫活动是从2013年12月开始，前期只是准备工作，正常运营是从2014年4月开始。2013年12月前，上诉人何某珍从事的是正常、合法的经营活动。而同案人吴某是从2013年12月开始到上诉人何某珍处工作，因此吴某根本没可能在2013年12月前已经将容留卖淫的违法所得存入上诉人何某珍的银行卡中。原审判决以上诉人何某珍农业银行卡存入的款项来认定2013年1月至2014年3月的违法所得是事实不清。（二）计算非法获利应当扣减营业成本。根据何青青指认的笔记本和上钟单据所统计的数额是江门市江海区淼艺轩发艺中心违法获得营业额，但在计算非法获利的情况下应当扣除江门市江海区淼艺轩发艺中心的营业成本，如租房、水、电、员工工资等。因此，上诉人何某珍实际每月非法获利仅是4000元至5000元。综上，上诉人何某珍从事容留卖淫活动的非法获利只是16000元至20000元，不应属于情节严重。二、同案人何青青、吴某仅被判处有期徒刑6个月并适用缓刑，原审判决却判处与何青青、吴某罪行基本一致的上诉人何某珍五年有期徒刑，明显过重。三、一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》有误。一审法院认定上诉人何某珍从事容留卖淫活动的时间是从2013年1月开始，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。上诉人何某珍从事容留卖淫活动期间是存在旧的司法解释。虽然《最高人民法院、最高人民检察院<关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》的司法解释在2013年1月18日被废止，但未废止前上诉人何某珍正处于犯罪行为时。因此上诉人何某珍行为可适用从旧兼从轻原则。综上，上诉人何某珍确有从事容留卖淫的行为，但原审判决对上诉人何某珍的量刑明显重于同案人，请求二审法院改判上诉人何某珍三年以下有期徒刑并适用缓刑及判处更低的罚金。
广东省江门市人民检察院检察员发表如下出庭意见：一、本案的证据经过一审的庭审质证，可以作为证据使用，二、综合上诉人何某珍及其辩护人的意见，本案有如下3个争议焦点：1、本案的犯罪数额的计算；2、何某珍的行为是否符合情节严重；3、一审时是否量刑过重。关于第1点，何某珍称在2013年底才开始容留卖淫，但是证据证实在2012年已经开始容留卖淫，其在2013年容留卖淫期间的犯罪数额应当如何计算是原公诉机关、何某珍及一审法院的主要分歧点，上诉人认为应该扣除其经营成本，原公诉机关认为以每日抽取500元，参考笔记本和上钟单据以每月15000元计算，一审法院认为应该以农业银行存入的金额认定，检察员认为原公诉机关认定的方法更符合本案的证据情况，（1）本案一审庭审时，何某珍对原公诉机关认定30万元的犯罪数额没有异议，直到原公诉机关变更了量刑建议才改变了其口供，（2）何某珍在2014年4月至8月每月的违法所得均超过10000元，该数额与其在公安阶段供述的2013年的每月数额相吻合，（3）其农业银行卡2013年每月存入数额与在2014年存入数额相差甚远，何某珍在二审庭审中也承认2013年的存入数额是扣除经营成本后存入的，并不是全部的经营数额。关于第2个争议焦点，本案是否属于情节严重。根据《全国代表大会常务委员会关于禁止卖淫嫖娼的决定》以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁止卖淫嫖娼的决定〉若干问题的解答》，多次容留他人卖淫或者容留多人卖淫为情节严重，本案中何某珍长时间容留他人卖淫并且容留多人卖淫，属于情节严重，退一步讲，即使没有上述规定，但是本案在审查过程中相关的司法解释出台做出了明确的规定，根据最高法、最高检作出的相关的规定，何某珍的行为也符合情节严重。综上，无论是按照以前还是现在的规定，何某珍的行为均符合情节严重。关于第3个争议焦点，根据《中华人民共和国刑法》规定，何某珍容留他人卖淫情节严重且是主犯，虽然一审和原公诉机关的认定数额有差距，但是对何某珍的量刑影响不大，一审判决其有期徒刑5年并处罚金人民币20万元的规定符合规定，且按照上诉不加刑的原则，建议维持原判。
二审期间，检、辩双方均未提供新证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，认定上述事实所依据的证据与原审判决采纳的证据相同。
关于上诉人何某珍及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1、原审判决认定的上诉人何某珍于2013年1月至2013年11月期间容留他人在淼艺轩发廊卖淫的事实，有上诉人何某珍在侦查阶段承认2012年12月开始至2014年8月有容留卖淫的行为的供述，其上述供述内容得到以下证据佐证：（1）证人杨某2直接指认其从2008年开始就在上诉人何某珍经营的淼艺轩发廊里从事卖淫活动；（2）附案的上诉人何某珍名下的中国农业银行账户流水显示：账号为62×××12的账户在2013年1月至同年11月有现金存入，账号为62×××74的账号在2014年4、5月均有现金存入，而上诉人何某珍在一审庭审时亦确认上述2个银行账户是用于存入容留卖淫收入。综上，上述证据相互足以认定原审判决认定上诉人何某珍于2013年1月至2013年11月期间有容留他人在淼艺轩发廊卖淫的事实。上诉人何某珍及其辩护人对上述事实所持的异议不能成立，本院不予采纳。而原审判决认定的上诉人何某珍容于2013年12月至2014年8月期间实施容留他人卖淫的事实，除了有上诉人何某珍的供述外，还有同案人吴某、何青青及相应卖淫嫖娼人证的证言及其辨认笔录、以及扣押在案的书证、银行流水等证据佐证，足以认定，本院予以确认。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条“引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：……（三）非法获利人民币五万元以上的；……”中的非法获利，应是指引引诱、容留、介绍他人卖淫而取得的收入，不应扣除所谓的成本（诸如水电煤气、地租、工资等支出），理由如下：所谓非法获利，是指法律不认可且不予全面保护或者完全不予保护的利益；而本案中上诉人何某珍抽取的嫖资就是属于法律不应予以认可及保护的利益，即非法所得，据此对应的数额应全部认定为非法获利数额；原审判决根据扣押在案的记录本上的相应记录内容和负责经手抽取嫖资并作相应记录的同案人吴某以及负责与吴某进行对账的同案人何青青的相应供述，上述银行账户流水，综合上诉人何某珍对其容留卖淫期间抽取嫖资的收入数额及收取方式等曾作出的供述（包括每月容留卖淫的收入超过10000元、共获利30万元，2013年期间存入银行账户的钱款是扣除了营业支出后的剩余款项等），按照有利于上诉人何某珍的原则认定其于2013年1月至2014年8月抽取的嫖资数额为103700元，以此作为认定上诉人何某珍因容留卖淫而非法获利的金额，并无不当，本院予以确认。上诉人何某珍及其辩护人主张应从其抽取的嫖资数额中扣减相应的成本后计算本案因容留卖淫而非法获利的数额的意见，没有法律依据，本院不予支持。3、《最高人民法院、最高人民检察院<关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》中没有明确将非法获利作为认定容留卖淫罪情节严重的情形，故应认定上述解答对于容留卖淫非法获利的行为没有作出规定，再根据《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》，《最高人民法院、最高人民检察院<关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》已经于2013年1月18日开始不再适用。综上，在本案认定的上诉人何某珍容留卖淫行为期间（2013年1月至2014年8月期间）对于容留卖淫非法获利行为是否作为容留卖淫罪情节严重是没有相关的司法解释规定的，因此根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》。而如上所述，上诉人何某珍非法获利103700元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（三）项的规定，属于情节严重，结合上诉人何某珍在共同犯罪中起主要作用，是主犯等情节，原审判决对其判处的刑罚（其中主刑已经是在法定量刑幅度内按最低刑判处）适当，本院予以确认。上诉人何某珍及其辩护人请求对上诉人何某珍判处三年以下有期徒刑，理据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人何某珍无视国家法律，为他人卖淫提供场所，容留他人卖淫非法获利，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪，应依法惩处。上诉人何某珍是淼艺轩的经营者，为牟取非法利益，长时间容留他人卖淫，情节严重，社会危害性大，且起主要作用，是主犯。上诉人何某珍如实供述其犯罪事实，原审庭审中认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人何某珍及其辩护人所提辩解、辩护意见，理据不足，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。广东省江门市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
审 判 员 冒庭媛
审 判 员 陈史豪
二〇一八年五月十八日
法官助理 洪福林
书 记 员 李金科
书 记 员 梁绮婷