广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3766号
上诉人(原审被告)：广州岭南电缆股份有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。
法定代表人：汪穗峰，该公司董事长。
委托代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：谢盼，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗敬超，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：韩勇，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广州岭南电缆股份有限公司因与被上诉人罗敬超劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：被上诉人于2009年3月2日入职上诉人处，岗位为业务员。双方分别签订了期限为2009年5月26日至2010年5月25日、2010年5月26日至2013年5月25日、2013年5月26日至2016年5月31日的劳动合同。被上诉人的工资由基本工资、绩效工资、通讯补贴、车补、差价及提成构成；其中基本工资和绩效工资总额为2500元，另有通讯补贴200元、车补800元；差价及提成则根据销售情况计算。上诉人每月中旬通过中国工商银行、中国建设银行转帐发放上月基本工资，另通过中国银行转帐发放上月提成款。
上诉人为规范其销售业务，制订了《营销管理制度》及价格说明等。2014年版《营销管理制度》第五条第（五）项第1款规定，有差价销售：由综合部统一制单，逐级审核，并在次月15日前完成差价提取，分批回款分批结算，如有质保金部分，最多结至总差价的80%；第五条第（八）项规定，业务经理的保证金为10万元，每次从差价或提成中提取20%，直到积满为止，离职时待所有手续办完后一次性无息返回；第六条第1款规定，中低压电缆公司公布面价，以面价下浮38%为业务经理的权限，市场总监在此基础上具有下浮2%的权限……高压超高压产品暂不公布价格，由总监以上领导根据公司指导价、区域、竞争对手、客户情况等进行综合报价，并确定经办人的差价或提成。《公司价格表》反映了上诉人各种型号电缆产品价格。《公司价格表补充说明》第3点规定“生产标准调整：原标准为90折：按国标生产加价10%，按85折生产下调5%，按80折生产下调10%；原标准为85折：按国标生产加价15%，按90折生产加价5%，按80折生产下调5%”；第4点载明了各类产品的企业现行生产标准（均为打折生产）。2015年版《营销管理制度》第七条第2款规定，企标产品，原则上在合同上不注明“按国标要求”，下单时由经办人注明实际生产标准，如因合同签订不当带来的纠纷和损失，由经办人或经办人所属部门承担全部责任；第十一条第4.1款规定，差价及提成由财务部计算，营销中心复核，财务总监审核，总经理审批。
2015年5月5日，上诉人作出《关于对营销中心业务人员被上诉人的处罚通报》内容为：被上诉人于2014年7月23日代表公司与广州智光电气股份有限公司（以下简称智光电气公司）签订了一份中低压电缆供货合同，下生产计划时擅自通知降低标准生产，导致公司被需方要求更换产品并赔偿损失60830元；被上诉人为谋取占有差价，擅自降低生产标准，给公司带来经营风险，并造成恶劣影响；故决定没收被上诉人经办的智光电气业务的所有未结算部分的差价，并对已结算的差价进行追缴。
2015年5月11日，被上诉人在一份《检讨书》上签字。该检讨书反映其知悉5月5日的处罚通报，并表示将改正错误。《检讨书》中提及“我感到虽然是一件偶然发生的事情，但同时也是长期以来对自己放松了要求……”。
2015年8月10日，被上诉人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2013年5月26日起存在无固定期限劳动关系，上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、提成及风险金等。该委于2016年1月28日作出穗劳人仲案字[2015]3391号《仲裁裁决书》，裁决驳回被上诉人全部仲裁请求。被上诉人对裁决不服，诉至原审法院。上诉人未对裁决提出起诉。
仲裁期间，被上诉人确认在签订第三份书面劳动合同时，因不清楚规定，仍签订了固定期限劳动合同，其后亦未向上诉人提出签订无固定期限劳动合同的请求。另，被上诉人在仲裁庭审时不确认《检讨书》上其签字的真实性。经司法鉴定机构鉴定，认定《检讨书》上的签名为被上诉人书写。诉讼中，被上诉人又表示上诉人当时要挟说不在《检讨书》上签名就扣发全部提成。
被上诉人主张其应得的提成是2014年7月23日至同年12月9日期间代表上诉人与智光电气公司所签21份订购合同的差价提成；根据上诉人制定的提成计算方案，提成（差价提成）的计算方式为：合同价-
底价，底价=型号面价×生产标准×下浮点数×总监权限×数量；根据上述公式、产品价格及订单情况，编号ZG1407J096订购合同（签订日期2014年7月23日）的合同价为552259.40元，提成额为74124.10元；编号ZG1407J080订购合同（签订日期2014年7月25日）的合同价为140490元，提成额为17424元；编号ZG1407J107订购合同（签订日期2014年7月29日）的合同价为209815.60元，提成额为26860.58元；编号ZG1407J113订购合同（签订日期2014年7月30日）的合同价为8140元，提成额为1868.68元；编号ZG1408J060订购合同（签订日期2014年8月19日）的合同价为60188元，提成额为9079.80元；编号ZG1408J080订购合同（签订日期2014年8月25日）的合同价为24447.35元，提成额为3526.70元；编号ZG1409J034订购合同（签订日期2014年9月11日）的合同价为3147.20元，提成额为558.40元；编号ZG1409J079订购合同（签订日期2014年9月25日）的合同价为36783元，提成额为5376.40元；编号ZG1410J015订购合同（签订日期2014年10月9日）的合同价为122735元，提成额为29368.18元；编号ZG1410J062订购合同（签订日期2014年10月21日）的合同价为8108.50元，提成额为1214元；编号ZG1410J093订购合同（签订日期2014年10月28日）的合同价为121767.05元，提成额为16471.45元；编号ZG1411J013订购合同（签订日期2014年11月6日）的合同价为109159.60元，提成额为17975.42元；编号ZG1411J049订购合同（签订日期2014年11月17日）的合同价为48609元，提成额为7276.50元；编号ZG1411C048订购合同（签订日期2014年11月21日）的合同价为50022.50元，提成额为10435.60元；编号ZG1411C060订购合同（签订日期2014年11月25日）的合同价为22327.20元，提成额为4144.80元；编号ZG1412C009订购合同（签订日期2014年12月3日）的合同价为16050元，提成额为3112.80元；编号ZG1412C032订购合同（签订日期2014年12月9日）的合同价为90561.24元，提成额为14673.12元；以上提成总额为243544.28元。被上诉人表示，起诉主张的数额（230325元）是根据上诉人财务人员告知的数额确定的，其主张的数额以诉状为准。
双方确认：上诉人规定的提成方式有两种，一种是销售额提成（即业务提成），按销售总额计提；另一种是差价提成，按差价计提；被上诉人的岗位为业务经理，只有差价提成，没有业务提成；保证金为差价的20%。上诉人确认已被智光电气公司收购，但认为两公司均是独立法人。
上诉人为证明其主张的损失情况，另提供了2份《供方处理联络单》及若干份《广州智光电气订购合同》作为证据。编写日期为2015年4月22日的《供方处理联络单》反映智光电气称上诉人供应的高压电缆截面积偏小，要求更换，价差为60830元。编写日期为2015年7月16日的《供方处理联络单》反映广州智光电气股份有限公司对上诉人2014年3-12月所供电缆进行检查，仍发现有电缆截面积偏小的情况，认为降低标准差价共计315062.43元。上诉人提供的《广州智光电气订购合同》上约定的“质量标准”均为“双方签署技术协议、国标、行业标准三种要求中较高者。”其中被上诉人于2014年7月23日代表上诉人与智光电气公司签订的订购合同的销售金额为552259.40元；合同左上角处有“2R印字.按企标生产”的手写字迹，右上角处有“下38%总监2%”的手写字迹及孙某群的签字。除此合同外，另有部分合同上也有类似的手写字迹。双方确认左上角的内容是被上诉人所写；右上角的内容是被上诉人主管人员（营销副总）孙某群所写。被上诉人主张最终的生产标准是由主管人员确定的。上诉人则认为该主管人员仅审批产品价格的下浮幅度，并不确定生产标准。上诉人称是被上诉人擅自在下单时降低生产标准，但未能提供原始的下单资料证明其主张。此外，上诉人提供的《广州智光电气订购合同》复印件与原件不一致，其中6份合同的中部空白处有与被上诉人笔迹不同的“企标”或“85折企标”的手写字迹；另有3份合同的下部空白处有孙某群所签“同意下单”的手写字迹。相应的合同原件则没有上述手写字迹。上诉人代理人解释称当时错用了被上诉人在仲裁时提交的证据副本复印。但被上诉人的合同复印件上却无相应手写字迹。
关于如被上诉人没有擅自降低产品生产标准，其应得的提成及风险金情况、双方劳动关系是否已解除问题，上诉人在庭审时表示须某后核实。庭后，上诉人仅书面回复原审法院称：1、差价问题，销售人员所得差价的形成有两种可能，其一为实际销售价格与公司定价之间的差价；其二为销售人员与客户协商一致，客户按国家标准下单及付款，但同意按低于国家标准的标准（如企业标准）收货，则国标价与企标价的差额就是销售人员可得的差价；被上诉人代表上诉人与智光电气公司签订的合同均注明按国家标准生产，智光电气公司没有同意按低于国家标准生产，故相应订单本应没有差价；被上诉人为获取差价，谎称智光电气公司要求按企业标准生产，从而获取了部分差价。2、风险金（即保证金）问题，上诉人确认未将风险金支付给被上诉人，认为风险金是员工对业务提供的担保，其返还与回款有关，需要公司审批。被上诉人自2016年2月底起未再上班，有大量应收款未收回，加上被上诉人应退还上诉人的已付差价，被上诉人还欠上诉人3万多元。3、就劳动关系问题，上诉人没有明确答复双方劳动关系是否解除，仅表示被上诉人在上诉人处工作至2016年2月底，已向其发放该月工资。上诉人其后补充提交的《关于保证金等事宜的解释》称，风险金为提成或差价的20%，在发放提成或差价时提取20%待业务完全回款后再核算发放；本案中，被上诉人经办的合同不存在提成或差价，故不存在扣留风险金的问题。
被上诉人在原审诉请：1、确认被上诉人、上诉人自2013年5月26日起存在无固定期限的劳动关系；2、上诉人向被上诉人支付自2014年8月8日起至2015年8月10日期间没有签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额458971.02元；3、上诉人向被上诉人支付2014年7月至同年12月的部分提成款230325元、风险金33677.19元；4、上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被上诉人、上诉人在2013年5月26日前已签订两份书面劳动合同，但上诉人在该日未依法与被上诉人签订无固定期限劳动合同，故应自该日起向被上诉人支付双倍工资。上诉人于2015年5月5日以被上诉人2014年7月代表其与智光电气公司所签合同中的电缆截面积偏低被购货方要求补偿差价及更换为由，扣罚被上诉人自2014年7月至同年12月的提成款230325元。被上诉人认为，被上诉人代表上诉人与第三方签订合同、定价、下单生产等均是按照公司制度，并在部门负责人监督、审核下进行的。况且，上诉人在2014年已被智光电气公司收购。故此，上诉人扣发上述提成款没有依据。
上诉人在原审辩称：1、被上诉人、上诉人于2013年5月26日签署的3年固定期限劳动合同是双方真实意思的表示，被上诉人从未提出签订无固定期限劳动合同，故被上诉人第1、2项诉讼请求没有事实和法律依据。2、被上诉人为谋取所谓的差价和提成，擅自降低生产标准，导致公司遭受损失。我方对其进行处罚并扣罚差价合法有据。故此，被上诉人的第3、4项诉讼请求亦缺乏依据。我方保留向被上诉人追索损失的权利。
原审法院认为：被上诉人、上诉人依法建立了劳动关系，双方的合法劳动权益均受法律保护。
虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，双方在签订第三份书面劳动合同时应签订无固定期限劳动合同。但被上诉人已与上诉人订立了固定期限劳动合同，其后亦未向上诉人提出签订无固定期限劳动合同的主张，故现请求确认双方自2013年5月26日起存在无固定期限的劳动关系，并以此为由主张上诉人支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于提成的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对被上诉人要求支付差价提成的主张，上诉人提出因被上诉人违反公司规定擅自降低产品生产标准，导致公司被客户投诉并罚扣款项，故应没收被上诉人经办的智光电气业务全部未结算的差价。上诉人为证明其主张提供的《关于对营销中心业务人员被上诉人的处罚通报》为其单方作出，且主要针对被上诉人在2014年7月23日代表上诉人与第三方智光电气公司签订的供货合同。作出该《处罚通报》的依据为智光电气公司的反馈意见（即《供方处理联络单》），而智光电气公司与上诉人为关联公司，且在作出《处罚通报》之日（即2015年5月5日）前，相应的《供方处理联络单》反映的问题产品仅为2014年7月23日订购合同所涉产品，差额仅为60830元。虽然被上诉人在2015年5月11日签署了《检讨书》，反映其知悉上述《处罚通报》的内容，但提出是“一件偶然发生的事情”。关于被上诉人有否擅自降低生产标准问题，从上诉人2015年版《营销管理制度》有关“企标产品，原则上在合同上不注明‘按国标要求’，下单时由经办人注明实际生产标准，如因合同签订不当带来的纠纷和损失，由经办人或经办人所属部门承担全部责任”的规定反映，签订合同及下单是先后两个不同的工作环节，但上诉人未能提供相应的下单材料证明被上诉人下单时未经主管人员审核。在公司规定须由“经办人或所属部门”承担因合同签订不当造成损失的情况下，上诉人主管人员不对销售人员下单进行规管不合常理。《公司价格表补充说明》载明了打折生产的具体标准及价格调整幅度，反映打折生产是上诉人的公司行为。上诉人提供的订购合同原件与复印件不一致，部分复印件上有与被上诉人笔迹不同的“企标”或“85折企标”的手写字迹，也进一步印证降低标准生产并非被上诉人擅自为之。上诉人承认差价提成是被上诉人劳动报酬的重要组成部分，但一方面主张被上诉人擅自降低生产标准的行为违反公司规章制度，另一方面又称不降低生产标准，差价就无法形成。就差价提成的形成，上诉人提出的客户同意按国标下单及付款，但按低于国标收货的情形亦不符合正常的交易习惯。故此，对于上诉人据此扣罚被上诉人未结算的全部差价提成的主张，原审法院不予采纳。上诉人作为用人单位，掌握销售人员提成（差价）计算的原始资料，比劳动者更有举证优势，其一方面主张没收被上诉人经办的智光电气业务全部未结算的差价，另一方面又拒不明确差价的数额，应承担举证不能的不利后果。被上诉人计得的未付差价提成数额能与相应的合同及价格表相对应，计算公式详细，数额合理，可予采信。被上诉人主张的数额（230325元）略低于计得金额，属其自主权利的处分，予以采纳。鉴于被上诉人签署了《检讨书》，反映其知悉《处罚通报》的内容并承认在工作中存在过错导致公司损失，故应对《处罚通报》上载明的公司损失（60830元）承担一定的责任。综合双方的陈述及举证，原审法院酌情认定被上诉人应承担该损失的30%，即18249元（60830元×30%）。即上诉人尚应向被上诉人支付差价212076元（230325元-18249元）。
至于风险金，双方确认的《营销管理制度》规定风险金在员工离职时待所有手续办完后一次性无息返回，即退回风险金的前提是双方解除劳动关系。被上诉人未在本案中提出解除劳动关系的主张，且被上诉人、上诉人双方均未举证证明一方已向对方提出解除劳动关系的意思表示，故对被上诉人要求上诉人退回风险金的请求，本案不作调处。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、上诉人应于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人支付提成212076元；二、驳回被上诉人其余诉讼请求。当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人负担。
判后，上诉人不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付提成212076元，被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉理由主要为：一、被上诉人在检讨书中已承认其擅自降低生产标准的事实，构成自认；二、原判认为《处罚通报》仅针对2014年7月23日签订的智光电气合同，属事实认定错误。智光电气公司先后于2015年4月22日、2015年7月16日发出《供方处理联络单》，向上诉人提出了315062.43元的赔偿要求，上诉人在《处罚通报》中针对的是被上诉人与智光电气公司签订的所有合同；三、被上诉人代表上诉人与智光电气公司所签21份合同不存在差价，故不存在差价提成，上诉人无需向被上诉人支付提成。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为根据《营销管理制度》及公司惯例，若是被上诉人擅自降低生产标准，未经上诉人同意，没有内部结算单，其无法获得好处，故降低生产标准是企业的行为而非其个人行为，上诉人的主张不符合其规章制度及交易习惯。本案的21份合同均在2014年签署，上诉人于2014年底-2015年初被智光电气公司收购，明显是上诉人与其关联公司自编自导客户发生产品质量问题，诱骗被上诉人承认错误。实际使用单位均已在合同备注中明确并非是智光电气公司，无证据证明实际使用单位对上述合同中的产品质量存在异议，请求二审维持原判。
本院经审理，对原审判决查明事实予以确认。
本院另查明：
上诉人二审提交上诉人向智光电气公司发出的《企业往来询证函》，拟证明智光电气公司已从上诉人的应收货款中扣除差价315062.43元。被上诉人对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，主张该函是上诉人向其母公司智光电气公司发出，没有实际使用单位的质量异议，智光电气公司作为销售方，没有实际使用涉案电缆，其不会在事后知道产品标准与合同标准的差异。
再查，被上诉人二审提交上诉人起诉的另案民事起诉状，其中载明根据《营销管理制度》及公司惯例，有差价的订单都有经公司领导审批同意的《内部结算单》，常州西电变压器有限公司的销售合同不存在差价，因此没有相应的《内部结算单》，拟证明如被上诉人在本案所涉合同中擅自降低生产标准，未经公司同意，没有内部结算单，被上诉人无法获得任何好处，其作为普通销售人员，无法变更生产标准。上诉人质证称，被上诉人引用该起诉状是偷换概念，本案所涉21份合同实际上不存在差价。
又查，上诉人一审中提交智光电气2015年7月16日《供方处理联络单》记载，2015年4月22日给贵司发出处理联络单后，经查该批电缆是2014年5月供的货……。上诉人2015年5月5日发出对被上诉人的处罚通报载明，给上诉人造成损失60830元的是2014年7月23日被上诉人代表公司与智光电气公司签订的供货合同。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付提成款212076元。对上诉人主张被上诉人擅自降低标准供货，导致上诉人事后损失315062.43元是否成立的问题，首先，上诉人发出的《关于对营销中心业务人员罗敬超的处罚通报》系针对智光电气公司2015年4月22日《供方处理联络单》，涉及损失60830元，被上诉人出具的《检讨书》也是针对该损失，故原审根据上诉人《营销管理制度》规定“由经办人或所属部门”承担因合同签订不当带来的纠纷和损失的全部责任，及上诉人未能提交相应下单材料证明被上诉人下单时未经主管审核的证据，而认定被上诉人根据其过错程度对上述60830元承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。其次，对除上述60830元外的其余损失，上诉人提交的《供方处理联络单》及《企业往来询证函》为智光电气公司单方或上诉人与智光电气公司双方互认的事实，该函件涉及的纠纷性质上是合同纠纷，在涉及第三人即本案被上诉人权益时，仅凭存在一定利益关联的签约双方当事人对损失数额的确认，不足以证明上诉人主张的损失存在，这点从本院查明的事实，即智光电气公司2015年4月22日的《供方处理联络单》涉及电缆为2014年5月供货，但上诉人作出的处罚通报指向却是被上诉人2014年7月23日与智光电气公司签订的供货合同，反映出上诉人与智光电气公司对损失确定的随意性。再次，上诉人在另案诉讼中亦主张有差价的订单均有经公司审批同意的《内部结算单》，本案中上诉人未能提交《内部结算单》，难以证明被上诉人下单时擅自降低标准这一事实。据此，上诉人主张其无需向被上诉人支付涉案提成款，缺乏充分的理据，本院不予采纳。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据进行的认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州岭南电缆股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈 丹
审判员 黄小迪
二〇一七年六月十二日
书记员 姚 菲
陈嘉慧