天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2997号
上诉人（原审被告）：天津港保税区福林国际贸易有限公司，住所地天津经济技术开发区第三大街天保金海岸花语轩3-201。
法定代表人：张大为，董事长。
委托诉讼代理人：冯月霞，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：鄂建锋，男，1975年7月23日出生，汉族，河北文丰集团经营副总，住河北省唐山市路北区。
被上诉人（原审被告）：山东北极神生物工程有限公司，住所地山东省潍坊市诸城市昌城镇西老庄。
法定代表人：王潍海，经理。
委托诉讼代理人：胡玉勇，男，该公司办公室职员。
上诉人天津港保税区福林国际贸易有限公司（以下简称福林公司）因与被上诉人鄂建锋、山东北极神生物工程有限公司（以下简称北极神公司）产品责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福林公司的法定代表人张大为、委托诉讼代理人冯月霞、被上诉人鄂建锋、北极神公司的委托诉讼代理人胡玉勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福林公司上诉请求：撤销一审判决，改判北极神公司承担所有费用，包括退还的货款及赔偿责任、诉讼费。事实和理由：本案证据足以认定鄂建锋所述侵权产品是北极神公司生产的，应由北极神公司承担赔偿责任，并由北极神公司承担相应举证责任。
鄂建锋辩称，我认为福林公司与北极神公司均应承担责任。
北极神公司辩称，不同意福林公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
鄂建锋向一审法院起诉请求：1、判令福林公司与北极神公司退回鄂建锋购货款76000元，并向鄂建锋支付赔偿金760000元；2、诉讼费由福林公司与北极神公司承担。
一审法院认定事实：2011年3月28日，北极神公司与福林公司签订《山东北极神生物有限公司海狗鞭特补酒合同书》，约定北极神公司授权福林公司经销“海狗鞭特补酒”系列产品，福林公司作为买断经销商，负责“海狗鞭特补酒”系列产品在全国市场进行产品销售、市场开发及品牌推广等工作，经销期限自2011年4月1日至2030年12月25日。在产品价格表中列明的产品包括：35度海狗鞭特补酒，规格为125毫升*16；35度海狗鞭特补酒，规格为500毫升*6；35度强力海狗鞭特补酒，规格为125毫升*16；35度强力海狗鞭特补酒，规格为500毫升*6。北极神公司同时向福林公司提供诸城市产品质量监督检验所出具的检验报告和山东省医学科学院药物研究所检验报告，其中写明海狗鞭特补酒未检出西地那非、他地那非、洪地那非和还阳碱。
2011年7月25日、8月27日、9月23日、10月25日、10月26日、12月8日，福林公司向北极神公司购买产品，北极神公司出库单及向福林公司开具的增值税专用发票写明的货物名称为“强力海狗鞭酒”，规格型号为500毫升*6每箱。
2012年11月25日，北极神公司向福林公司供货的出库单及向福林公司开具的发票写明货物名称为“海狗鞭特补酒”，规格型号为50毫升*8每盒，数量450。2012年12月20日，福林公司向北极神公司购买强力鞭酒标签、酒防伪码等。
2015年7月至8月期间，天津市药品检验所出具多份检验报告，对批号为2011/01/001、2011/07/16/003、2011/12/12/003、2012/01/05/004、2012/10/18/02的500毫升/瓶及无批号50毫升/瓶的海狗鞭特补酒进行检测，检测出硫代艾地那非或西地那非。
2015年12月18日，天津市滨海新区市场和质量监督管理局向福林公司出具行政处罚决定书，写明，2011年3月28日福林公司在查验并索取产品检验合格报告后，与北极神公司签订海狗鞭特补酒产品买断经销合同并开始销售，2013年年初通过各地经销商反映怀疑产品有问题后开始陆续召回产品，至案发之日已将可召回的产品全部召回，共计6023瓶，货值284855元。经对产品批次检测，发现所销售的海狗鞭特补酒产品中添加了化学成分西地那非或硫代艾地那非，现认定福林公司销售添加食品添加剂以外的化学物质的食品。福林公司的行为违反了旧《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项的规定，鉴于福林公司在购买海狗鞭特补酒时查验并索取了产品检验合格报告，履行了进货查验等义务，不知道采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源，按照法律适用原则，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，决定对福林公司给予没收违法经营的不符合食品安全标准的食品6023瓶的行政处罚。
12月18日，该局对前述海狗鞭特补酒进行没收，所列没收物品清单中载明的品名为海狗鞭特补酒，标示生产企业或经营单位为北极神公司，规格为500毫升和50毫升。
又查明，2011年11月7日，鄂建锋账户支出76000元。12月30日，福林公司向鄂建锋开具收据一张，写明收到预付全款76000元。此外，福林公司向鄂建锋出具退货证明，写明收到鄂建锋退回的得利斯北极神海狗鞭特补酒97箱，货值64020元。
案件一审审理期间，一审法院向天津市滨海新区市场和质量监督管理局天津港保税区分局调取了该局没收的涉案酒类产品三瓶。鄂建锋认可其中黄色包装500毫升装酒类产品为其购买，50毫升装产品和其购买的外包装不同；福林公司对三瓶酒类产品真实性无异议，称其从北极神公司购买的酒均有密封和防伪标签，认可自行委托印制过外包装及外包装的封装，在外包装写明的客服电话400××××0985、400×××5015为福林公司电话；北极神公司否认所调取的三瓶酒为其公司生产的产品，指出其公司的激光标为圆形而非方型，酒外包装写明的地址和客服电话均不正确，不认可授权福林公司印制外包装。
一审法院认为，根据行政机关的认定，涉案海狗鞭特补酒添加了食品添加剂以外的化学物质，属于不符合食品安全标准的食品。本案中，鄂建锋自福林公司购买了不符合食品安全标准的食品，福林公司亦认可鄂建锋购买海狗鞭特补酒支付货款76000元，故鄂建锋要求福林公司退还上述货款的主张一审法院予以支持。
对于鄂建锋主张的北极神公司支付76000元货款十倍760000元赔偿金同时由福林公司承担连带赔偿责任的主张，一审法院认为，根据本案北极神公司提供的证据可以证实，2012年11月25日北极神公司首次向福林公司销售了海狗鞭特补酒，且规格为50毫升*8每盒。根据鄂建锋一审庭审陈述及行政机关罚没清单记载，涉案绝大部分海狗鞭特补酒规格均为500毫升瓶装，与北极神公司向鄂建锋销售的海狗鞭特补酒的规格不符。同时，涉案海狗鞭特补酒外包装写明的客服电话400××××0985、400×××015均为福林公司电话。此外，鄂建锋与福林公司均陈述鄂建锋购买涉案海狗鞭特补酒的时间为2011年，而北极神公司于2012年11月方才向福林公司销售了该种特补酒。综合以上分析，福林公司虽主张其在2011年自北极神公司处购买的强力海狗鞭酒即为涉案不符合食品安全标准的海狗鞭特补酒，但未提供充分证据加以证实，故，不能认定鄂建锋自福林公司处购买的产品系福林公司经销的北极神公司生产的产品。鄂建锋主张北极神公司承担十倍货款赔偿责任的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。
鉴于福林公司不能说明其销售的不符合食品安全标准的食品的进货来源，应承担举证不能的责任，故可以认定福林公司系生产或销售明知不符合食品安全标准的产品。鄂建锋主张福林公司承担760000元赔偿责任的主张一审法院予以支持。
一审法院判决：“一、被告天津港保税区福林国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告鄂建锋货款76000元；二、被告天津港保税区福林国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鄂建锋赔偿款760000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12160元，由被告天津港保税区福林国际贸易有限公司负担。”
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。福林公司提交的委托书为复印件，真实性无法核实，不予采信；提交的商标注册证两份、全国工业产品生产许可证、合同附件与本案缺乏关联性，不予采信。
另，二审期间，福林公司提出鉴定申请，申请对本案所涉海狗鞭特补酒进行同一性鉴定，以证明该产品系北极神公司生产，鉴于现北极神公司已经停产海狗鞭类保健酒，鉴定缺乏基础，故对该申请不予准许。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，福林公司对鄂建锋于2011年底自该公司处购买海狗鞭特补酒，以及该酒不符合食品安全标准的事实无异议，作为该海狗鞭特补酒的销售者，福林公司应对酒的来源承担举证责任。现其主张该酒的生产者为北极神公司，依据一是其与北极神公司签有海狗鞭特补酒的经销合同，二是其对外销售的海狗鞭特补酒外观标示为北极神。关于经销合同，载明的经销酒类品牌不止海狗鞭特补酒一种，虽福林公司表示均是一种酒，但北极神公司不予认可，福林公司无充分证据予以证实，且福林公司不能提供2011年对外销售海狗鞭特补酒时进货的发票、进货单等相关材料，充分证实该酒的来源与生产者为北极神公司，而北极神公司提供的出库单与发票中，区分两种不同名称酒类，在同时间段，未见向福林公司出售海狗鞭特补酒的情况。关于外观标识，福林公司一审中认可除自北极神公司购买外包装外，也自行印制外包装，且行政机关罚没的酒类外包装标识的客服电话均为福林公司电话，由此判断罚没酒来源为北极神公司，依据有欠充分。综上，福林公司主张不合格酒的来源与生产者为北极神公司证据不足，一审判决其承担返还货款与赔偿责任并无不当。
综上所述，福林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12160元，由上诉人天津港保税区福林国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚增途
代理审判员 王孟璐
代理审判员 滕光鑫
二〇一八年六月十一日
书 记 员 何小琛