江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1541号
上诉人（原审原告）：刘丹花，女，1960年12月26日生，汉族，上高县人，无固定职业，住上高县。系陈后快之妻。
委托诉讼代理人：黄敏，江西阳宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张佳，江西阳宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西金唯冠建材有限公司，住所地：上高县工业园。统一社会信用代码：91360923667490167N。
法定代表人：夏光辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李友强，江西强宏律师事务所律师。
上诉人刘丹花因与被上诉人江西金唯冠建材有限公司（以下简称金唯冠公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2017）赣0923民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘丹花上诉请求：1、撤销江西省上高县人民法院（2017）赣0923民初1262号民事判决，改判刘丹花的丈夫陈后快与金唯冠公司存在事实劳动关系；2、一、二审诉讼费由金唯冠公司承担。事实和理由：首先，一审判决认定事实错误。陈后快到金唯冠公司从事卸货工作，填写了入职登记表等资料，金唯冠公司向陈后快无偿发放充值智能管理卡，该智能卡不仅具有厂牌和工作证的性质，还是金唯冠公司给其员工免费吃饭的一种待遇，因此，陈后快到金唯冠公司上班是经过了正常程序的。并且，金唯冠公司每月还向卸货岗位人员发放劳保用品，一年“三节”发放了与公司其他员工同等的福利待遇。一审法院错误认定陈后咀承包了金唯冠公司的卸货岗位，与事实真相不符。一审法院将金唯冠公司对卸货岗位人员采取相对灵活的管理方式，认定为金唯冠公司对卸货岗位人员不具有管理和被管理的劳动合同关系，有违客观事实和法律规定。另外，根据法律有关规定，行政复议决定书作出送达后，当事人未在法定的期限内提起行政诉讼，该行政复议决定书发生法律效力，一审判决以行政复议决定书达不到上诉人的证明目的并主观随意否定行政复议决定书有悖于法律规定。
金唯冠公司答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。一审法院程序合法，所适用的证据都是经过当庭举证、质证并客观分析得出的，证据确实充分。法律并没有禁止企业将相应业务外包，本案中金唯冠公司就是将卸货业务让陈后咀承包，陈后快只与陈后咀存在雇佣关系，与金唯冠公司无劳动关系。
刘丹花向一审法院起诉请求：1、依法撤销上高县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2017）第20号不予确认刘丹花丈夫陈后快与金唯冠公司存在劳动关系的错误仲裁裁决，并依法判决确认刘丹花丈夫陈后快与金唯冠公司存在事实劳动合同关系。2、本案诉讼费由金唯冠公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月1日，刘丹花丈夫陈后快经陈后咀介绍到金唯冠公司装卸岗位工作（该岗位已由上高县罗氏叉车装卸有限公司承包），金唯冠公司为其办理了智能卡，编号0180670778。2015年3月3日陈后快未到岗。2015年3月4日陈后快又到公司陈后咀承包的卸货岗位上班（聂金方的证言证实与陈后快共事三天）。2015年3月6日，陈后快在公司吃过午饭后到之前务工的江西宏博陶瓷原料有限公司结取未结工资未果，于13时39分许在上高县320线897KM+110M路段发生交通事故身亡。2013年4月28日，刘丹花向上高县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年6月8日，上高县人力资源和社会保障局作出编号201505号《不予认定工伤决定书》。2015年8月3日，刘丹花向宜春市人力资源和社会保障局申请复议。2015年12月9日，宜春市人力资源和社会保障局作出宜人社复决字[2015]第15号行政复议决定书，撤销被申请人作出的[2015]05号不予认定工伤决定书，责令被申请人在本决定书生效之日起30日内重新作出具体行政行为。2016年1月13日，上高县人力资源和社会保障局作出编号201601号《工伤认定申请不予受理通知书》。2016年4月6日，刘丹花向上高县人民法院提起行政诉讼。2016年8月18日，上高县人力资源和社会保障局作出“关于撤销《201601号工伤认定申请不予受理通知书》的决定”，随后刘丹花撤回行政诉讼。2016年12月26日，上高县人力资源和社会保障局作出编号201618《不予认定工伤决定》。2017年2月8日，刘丹花向宜春市人力资源和社会保障局申请复议。2017年3月21日，宜春市人力资源和社会保障局作出宜人社复受字[2017]第8号《中止行政复议通知书》，建议刘丹花向劳动争议仲裁部门申请仲裁。2017年3月30日，刘丹花向上高县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁。2017年7月7日，上高县劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲案字[2017]第20号仲裁裁决书，裁决申请人丈夫陈后快与被申请人不存在劳动关系。刘丹花不服裁决，于2017年7月20日起诉来院。
另查明：金唯冠公司叉车装卸的业务已承包给了上高县罗氏装卸有限公司，其在金唯冠公司上班员工都办理了智能管理卡，由金唯冠公司提供早、中、晚餐。
2015年3月26日，江西宏博陶瓷原料有限公司（甲方）与刘丹花（乙方）及其直属家属陈冬连、杨文、陈冬梅、晏龙达成协议，双方共同确认陈后快本次交通事故非工亡事故；甲方出于人道主义一次性给予陈后快家属5万元慰问金；乙方不再向甲方提出任何无理的要求，不再到甲方公司做任何妨害正常生产、办公室正常办公以及内部正常生活的事宜。双方签字后生效。见证人有界埠镇政府三名干部及漕岗村委会干部。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、金唯冠公司卸货业务是否由陈后咀承包，承包行为是否合法有效；2、陈后快与金唯冠公司是否存在事实劳动关系。
陈后咀与金唯冠公司虽在2015年12月20日之前未签订承包合同，但从以下几个方面可证实卸货业务已由陈后咀承包。一、工作性质决定。卸货岗位所卸货物主要是煤炭和化工原料，不定时定量，具有临时性、不确定性，基于这一特性，没有卸货任务时就不需员工上班，有卸货任务时由陈后咀电话联系人员到岗，故上班时间也具有不确定性。且该岗位没有固定的办公地点，更没有安排休息场所，故其主要招收住公司附近的人员，可以随叫随到。二、双方结算方式决定。1、按件计酬，卸煤2.5元/吨，卸化工原料6元/吨，除此以外，没有其他工资性收入。2、有卸货任务，金唯冠公司仅通知陈后咀，由陈后咀组织人员完成，至于由谁来完成，由几个人来完成，由陈后咀决定。3、由陈后咀一人与公司进行核算，从公司领取报酬。至于他如何再行分配，由陈后咀决定并发放。三、人员管理方式决定。金唯冠公司与陈后咀所雇人员除为方便工作提供伙食外，没有任何直接联系，其工作安排全由陈后咀调配。其他公司职员上下班需履行打卡制度，而卸货岗工作具有不确定性，由陈后咀电话联系上班与否，无需上、下班打卡。从2015年12月21日，上高县人力资源和社会保障局找陈后咀的询问笔录证实，卸货业务由其承包，人员由其安排。四、工资领取方式决定。陈后咀雇用人员工资发放由陈后咀从金唯冠公司结算后再由陈后咀发放。五、2015年12月20日签订的卸货承包合同，虽然签订时间在后，不能作为认定本案事实的依据，但因实际运行模式未作实质性的改变，可以看做是原有政策的延续。
因卸货岗位属于体力劳动，无需特殊资质和专项许可，承包不违反相关法律规定，为合法有效经营模式。
认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应当审核双方之间是否具备形成劳动关系的实质性要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。1、本案中，陈后快是由其弟弟陈后咀介绍到其承包的金唯冠公司卸货岗工作，并非经金唯冠公司的员工招录程序进入金唯冠公司所属场地工作，即金唯冠公司无招用陈后快的意思表示，也未办理招聘手续。2、陈后快的日常工作内容均听从陈后咀的安排，而不是由金唯冠公司安排。3、陈后咀与金唯冠公司结算方式是计件工资，每月根据卸货量结算工资报酬，每月均由陈后咀结算报酬后再根据各人出工情况分配劳动报酬，而不是由金唯冠公司直接发放工资。虽然在2015年5月至8月有4个月工资是由金唯冠公司发放，但也是在陈后快发生交通事故后的几个月，并经陈后咀核算后再由公司财务发放。其余月份均由陈后咀直接支付报酬。4、陈后快等每月的出工天数都由陈后咀统计，而非由金唯冠公司对其进行考勤，陈后咀及其聘用人员不受金唯冠公司考勤约束，上、下班无需打卡。综上，该院认为陈后快与金唯冠公司之间未形成工作上的隶属关系，双方不具备劳动关系的实质特征，故刘丹花要求确认陈后快与金唯冠公司存在事实上的劳动关系无事实依据和法律依据，该院不予支持。刘丹花提出金唯冠公司向卸货岗位人员填写了入职登记表；发放了“智能管理卡”；每月发放劳保用品：手套和口罩，以及铁铲等卸货工具；银行流水说明向卸货岗人员发放过工资；享受一年“三节”的福利待遇，以此说明陈后快与金唯冠公司存在事实劳动关系的主张，但未提供入职登记表予以证实，因劳保用品是工作的基本保障，是基本的工作条件，至于福利待遇，是基于承包双方的约定。而银行流水则反映出在2015年1-4月份并没有公司发放工资的记录，说明陈后快3月份在岗期间，工资并非由公司发放。以上几点不足以证明陈后快与公司存在事实上的劳动合同关系，故其该主张该院不予支持。刘丹花提出2015年12月21日上高县人力资源和社会保障局作出的询问陈后咀笔录应以陈后咀出庭作证为准的主张，因聂金方、刘国华、舒定南的证人证言与询问笔录基本一致，唯有陈后咀的证言与询问笔录出入较大，且其自己出具的证明陈后快上班时间与其证言也前后矛盾，工资发放部分陈述明显与事实不符，管理模式方面也有明显差距，考虑其与陈后快的特殊关系，虽然他现在认为当时制作笔录时不清楚当时记了一些什么，但记录本身有明显的改动，陈后咀已盖手印予以确认，说明其知晓笔录内容并已核实校正。基于以上原因，该院认为2015年12月21日的询问笔录客观性明显要强于后来的询问笔录及其证言。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回刘丹花的诉讼请求。案件受理费10元，由刘丹花承担。
本案二审期间，上诉人刘丹花提供的证据有：上高县市场和质量监督管理局出具的企业信息证明，证明目的：1、上高县罗氏叉车装卸有限公司成立于2016年8月4日，陈后快因工伤死亡时该公司尚未成立，不具备用工的主体资格；2、上高县罗氏叉车装卸有限公司并未承包金唯冠公司的卸货岗位。金唯冠公司经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据与本案陈后快的死亡无任何关联，一审法院在判决书中所引用是说明所有承包者的员工均享有金唯冠公司提供的早中晚餐等福利。本院认为，该份证据系国家有关机关依职权出具，故本院予以采信，但该证据仅能证明上高县罗氏叉车装卸有限公司成立于2016年8月4日。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。同时补充查明：上高县罗氏叉车装卸有限公司成立于2016年8月4日。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是陈后快是否与金唯冠公司存在劳动关系。因陈后快与金唯冠公司并未订立书面劳动合同，故双方争议焦点在于是否存在事实劳动关系。判断事实劳动关系的存在，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判断。即劳动关系应当具备与劳动的直接关联性、与生产资料的结合性、从属性及职业性特征。尤其在从属性特征中，人格上和经济上的从属性应当作为区分的关键。本院认为，本案中陈后快与金唯冠公司之间并不存在事实劳动关系，其理由为：首先，陈后快并非经金唯冠公司的员工招录程序进入金唯冠公司工作，未办理正式入职手续，也无员工档案或者金唯冠公司为其缴纳社会保险费的相关凭据可以证实双方存在劳动关系；其次，陈后快的日常工作内容均听从陈后咀的安排，而不是由金唯冠公司管理或安排。陈后快上、下班无需打卡，其出工天数由陈后咀统计，金唯冠公司不对其进行考勤。金唯冠公司需要卸货时，并不直接通知陈后快施工作业，而是由陈后咀负责组织，陈后快是否出工、每月出工天数多少金唯冠公司均不干涉，且金唯冠公司的员工管理制度也不适用于陈后快，故金唯冠公司与陈后快并不存在劳动关系性质的管理与被管理的关系；再次，陈后咀与金唯冠公司结算方式是计件工资，根据卸货量结算报酬，每月均由陈后咀结算报酬后再根据各人出工情况进行分配，而不是由金唯冠公司直接发放工资，陈后咀组织的施工人员的具体报酬数额金唯冠公司并不干涉。虽然在2015年5月至8月有4个月工资是由金唯冠公司发放，但也是在陈后快发生交通事故后的几个月，并经陈后咀核算后再由金唯冠公司财务发放。事实上，金唯冠公司并未向陈后快发放过任何工资报酬。综上，陈后快与金唯冠公司之间不具备劳动关系的实质特征，故一审法院认定陈后快与金唯冠公司不存在事实劳动关系并无错误。综上所述，一审判决并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘丹花负担。
本判决为终审判决。
审判长 高胜敏
审判员 黄若凡
审判员 易 芳
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张 鑫