浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终315号
上诉人（原审第三人）陈竖松，男，汉族，1942年2月25日出生，住浙江省东阳市。
委托代理人周茂良，东阳市江中法律服务所法律工作者。（特别授权）
被上诉人（原审原告）陈竖祥，男，汉族，1959年11月10日出生，住浙江省东阳市。
委托代理人周依灵，浙江新东阳律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审被告）东阳市国土资源局，住所地浙江省东阳市行政中心西楼。
法定代表人张龙明，局长。
行政负责人出庭楼万丈，东阳市国土资源局不动产登记中心主任。
委托代理人蒋月燕，东阳市国土资源局工作人员。（特别授权）
委托代理人马旭芳，浙江无双律师事务所律师。（特别授权）
上诉人陈竖松因与被上诉人陈竖祥、东阳市国土资源局土地行政管理一案，不服东阳市人民法院（2017）浙0783行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人陈竖松及委托代理人周茂良，被上诉人陈竖祥及委托代理人周依灵，被上诉人东阳市国土资源局的行政负责人楼万丈及委托代理人蒋月燕、马旭芳，均于2017年11月6日到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：1993年11月1日，陈竖松与陈竖祥各自取得了集体土地建设用地使用证，陈竖松名下证号为：东集建（93）字第500039号，用地面积55.35平方米；陈竖祥名下证号为：东集建（93）字第500017号，用地面积109.35方米。2005年12月20日，陈竖松申请变更登记土地使用权，并提交一份落款时间为1992年4月9日的《证明》，载明陈竖祥名下的屋基两间赠送给陈竖松拆建，赠送人为陈竖祥，见证人为陈维新。被告依申请于同日注销了东集建（93）字第500039号、500017号集体土地建设用地使用证，并在500039号集体土地建设用地使用证变更记事一栏中记载：因拆建而变更；在500017号集体土地建设用地使用证变更记事一栏中记载：因自愿放弃由陈竖松拆建。后被告于2006年1月12日向陈竖松、陈敏分别颁发了东阳市集用（2006）第50-22号、东阳市集用（2006）第50-23号集体土地建设用地使用证，登记面积分别为101.9平方米、69.6平方米。另查明，1992年9月6日经原东阳市大联镇人民政府同意原位拆建102平方米。1996年5月24日经东阳市横店镇人民政府同意原位拆建28平方米。2005年11月2日东阳市横店国土资源所对陈竖松、陈雪炎少批多建41.58平方米占地的房屋没收作价。陈竖松两次申请原位拆建的130平方米宅基地部分属于东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证登记的宅基地。东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证登记的宅基地上房屋于1998年左右被部分拆除，剩余部分于2013年被拆除。2010年7月20日经陈竖祥委托，金华精诚司法鉴定所作出精诚（2010）文鉴字第106号司法鉴定意见书，对落款时间为1992年4月6日的《证明》中的字迹进行鉴定，鉴定意见为：复印至东阳市横店国土资源所的1992年4月6日的证明中的字迹（除“陈维新”字迹外）不是陈竖祥本人书写。
原审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是被告于2005年12月20日注销东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证的行为是否可诉；二是被告于2005年12月20日注销东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证的行为是否合法。关于案涉注销登记行为是否可诉的问题，本院认为，东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证并非是后续变更登记至陈竖松、陈敏的延伸登记，案涉登记中缺少了陈竖祥变更为陈竖松的赠与变更登记，作为该变更登记而延伸的注销登记行为对原告的合法权益产生了实际影响，属于可诉。关于是否合法的问题，首先，被告办理注销登记的依据为第三人提供的证明，而该证明经鉴定并非原告本人所写，所以原告同意将屋基两间，面积119平方米赠送给第三人的事实认定错误，办理注销登记的依据不足。其次，本案不属于被告依职权注销登记的法定情形。综上，被告于2005年12月20日注销东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证的行为违法，但因该集体土地建设用地使用证上的房屋已被拆建，部分宅基地已被第三人和案外人陈敏登记，故存在不具有可撤销的内容，应当确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告东阳市国土资源局于2005年12月20日注销东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证的行政行为违法。案件受理费50元，由被告东阳市国土资源局负担。
上诉人陈竖松上诉称：原审判决认为：1993年11月1日陈竖松与陈竖祥各自取得集体土地建设用地使用证，陈竖松名下证号为东集建（93）字第500039号，用地面积为55.35平方米。陈竖祥名下证号为：东集建（93）字第500017号，用地面积109.35平方米的判决是违背案件基本事实的判决，是被上诉人的伪造证据的结果，与案件的事实完全不符。1、上诉人的父亲已故，生前育有六子，由父亲祖传旧中国房面积为156平方，分别分给二儿子陈长寿68平方米，四儿子陈竖文为60平方米，六儿子陈竖云分得28平方米，长子、三儿子、五儿子根本没有分得房屋。至于涉案被上诉人陈竖祥的“旧房拆建”，是虚构的，伪造证据，弄虚作假而导致的。2、被上诉人陈竖祥自1979年考入大学，他的户口随之迁移，至今已经离开横店镇后明小区38年之久了，被上诉人是非农户口，且全家均为非农户口，故被上诉人根本不是该村的集体组成人员。3、被上诉人早年就在东阳城区吴宁东路购买351号住房并享受了国家财政补贴，需要重点加以说明的是被上诉人陈竖祥从未在磺店镇后明小区建造过房屋，他根本没有旧房可拆建。以上事实已经被2017年2月3日金华市中级人民法院确认。4、原审法院查明称“1992年9月6日，经原告东阳市大联镇人民政府同意原位拆建102平方米等，1992年5月24日镇东阳市横店镇人民政府同意原位拆建28平方米”本案判决是不当的判决，一是1992年9月6日“原拉拆建”根本没有执行过。二是1996年5月4日“原位拆建28平方米”依据不足，根本不是在原位。请求二审撤销（2017）浙0783行初62号行政判决，发回重审或依法改判。
被上诉人陈竖祥答辩称：上诉人的诉讼事实不实，理由也不充分，应当予以驳回。一、上诉人混淆了原审法院的审查内容，原审审查的是行政机关于2005年12月20日作出的注销本案所涉集体土地建设用地使用权证这一行政行为是否合法的问题，而上诉人上诉的理由却是要求审查1993年11月行政机关颁发东集建93-50017号集体土地建设用地使用权证的合法性问题，二者并非同一具体行政行为，且性质不同，相互独立，均具有可诉性，且后者并非前一撤证行为的审查前提，二者在案件的审理上也无必然联系性。因此上诉人的上诉理由并不成立。二、针对上诉人的第二项上诉理由，在原审法院审理过程中已经解释过了，陈竖祥的宅基地使用权原始权属来源是分家取得，并不是上诉人所述的靠虚构证据获取，为了以正视听被上诉人陈竖祥特意重申，陈竖祥是经分家取得二间宅基地使用权，陈竖祥的父亲分别在1972年以及1977年二次审批地基，在地基审批之时被上诉人户口也没有迁出该村集体，是作为其中一名家庭成员进行申请，后于1981年进行分家析产时获得了其中二间，因此也不存在上诉人所述的陈竖祥无权审批及使用集体土地使用权的情形。三、上诉人在上诉状中第三点理由认为东阳城区吴宁东路51号的住址并不是陈竖祥所有，是陈竖祥工作之初落户的工作单位，即东阳邮电局的集体户地址，且与本案无关。综上所述，上诉人陈述的事实错误，理由不充分，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人东阳市国土资源局答辩称：我局作出涉案注销登记行为依据的是上诉人提交的旧房原地拆建审批表、证明等资料，上诉人申请土地登记理应如实提交材料反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。上诉人提供的作为登记依据之一的证明，其内容中有被上诉人陈竖祥将其房屋赠与上诉人的约定，形式上有被上诉人陈竖祥签名、私章以及见证人的签名以及私章，因此该证明在形式上完全符合赠与文书的形式要件。我局已经尽到了登记工作中的审查义务，我局对于涉案土地涉案注销登记行为并无过错。请求二审法院依法判决。
二审期间，上诉人陈竖松向本院提交了来源于东阳横店镇维风社区后明小区的证明一份，证明被上诉人陈竖祥的父母没有分给陈竖祥房屋。
被上诉人陈竖祥质证认为：该证据与本案没有关联性，他们的房子是老房子，与本案所涉的土地登记的面积是没有关系的，且从证据形式上讲有瑕疵，盖公章的地方没有相关负责人的签字。
被上诉人东阳市国土资源局质证认为：该证明与本案注销审查行为无关联。
经审查，上诉人提供的证据与本案被诉行政行为不具有关联性，本院不予采纳。
被上诉人陈竖祥及东阳市国土资源局在二审期间未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案被诉行政行为系被上诉人东阳市国土资源局于2005年12月20日作出的注销东集建（93）字第500017号集体土地建设用地使用证的行为。而被上诉人东阳市国土资源局作出涉案注销登记行为的主要依据系一份赠送人为陈竖祥的赠与证明，但该证明经鉴定并非由陈竖祥本人所写，故涉案东阳市国土资源局作出的涉案注销登记行为主要依据不足，依法应当予以撤销。但由于涉案被注销的土地使用证上的房屋已被拆建，部分宅基地已被上诉人和案外人陈敏登记，故客观上已不具有可撤销的内容，原审法院据此作出确认违法的判决并无不当。上诉人的上诉请求理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈竖松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一七年十一月二十日
代书记员 朱丽敏