北京市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）四中刑终字第11号
原公诉机关石家庄铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）卜宗义，男，61岁（1953年10月1日出生）。因涉嫌犯受贿罪，于2014年6月25日被取保候审。
辩护人韩立伟，河北北方国立律师事务所律师。
石家庄铁路运输法院审理石家庄铁路运输检察院指控原审被告人卜宗义犯受贿罪一案，于2014年12月19日作出（2014）石铁刑初字第18号刑事判决。原审被告人卜宗义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人卜宗义，听取了卜宗义的辩护人韩立伟的辩护意见及北京市人民检察院北京铁路运输分院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
石家庄铁路运输法院判决认定：
2004年12月至2009年9月，被告人卜宗义任大秦铁路股份有限公司（以下简称大秦公司）基础装备部主任部员。2009年10月至2013年10月，卜宗义任大秦公司人力资源部视察员。2005年5月，被告人卜宗义被石太铁路客运专线有限责任公司（以下简称石太公司）借调在该公司技术装备部助勤。2009年8月，京石铁路客运专线有限责任公司（以下简称京石公司）注册成立，其股东为北京铁路局、河北建设交通投资有限公司、北京市基础设施投资有限公司，股东性质均为国有。2009年4月至2013年6月，被告人卜宗义协助京石公司技术装备部负责外资采购供应工作。2013年10月卜宗义于大秦公司退休。2008年12月24日，林×1被北京铁路局聘任为京石公司筹备组技术装备部部长，京石公司成立至今，林×1一直担任该公司技术装备部部长。
2010年底，被告人卜宗义通过邱×1得知了京石公司河北段中间站站房及雨棚钢构件项目即将对外招标的信息。邱×1与盈都桥梁钢构工程有限公司（以下简称盈都公司）商定若帮助盈都公司中标该工程，盈都公司按中标额的5%给其中标咨询费。而后，邱×1又与卜宗义协商，共同帮助盈都公司中标，所得的利润二人平分。为了帮助盈都公司中标该工程，卜宗义找到京石公司技术装备部部长，也是该项目招标委员会主任林×1，请求他对盈都公司中标该工程给予关照。2010年12月30日，铁道部建设工程招投标管理办公室电话通知明确京石公司中间站站房工程招标的评标办法应采用经评审的最低投标价法。评标工作中，林×1向评委会提出建议，推荐并非最低报价的盈都公司中标SW01包件。2011年2月12日，盈都公司中标该项目SW01包件。
盈都公司于2011年4月8日和26日共向邱×1实际控制的河北佳汇电子科技有限公司（以下简称佳汇公司）转款388万元。邱×1收到款项后分两次向卜宗义实际控制的河北联合铁路工程有限公司（以下简称联合铁路公司）转款106万元，另给卜宗义个人30万元。卜宗义将转入联合铁路公司的106万转到其妻子杨×实际控制的大同汇吉丰公司（以下简称汇吉丰公司），杨×依次将106万款项转入其个人的银行卡账户。案发后，被告人卜宗义间接收受盈都公司的人民币136万元已全部退缴检察机关。
石家庄铁路运输法院认定上述事实的证据是：
1、京石公司股东及下设股东名录、京石公司股东及下设股东企业法人营业执照、事业单位法人证书、企业名称预先核准通知书证实：京石公司于2009年8月注册成立，其股东为北京铁路局、河北建设交通投资有限公司、北京市基础设施投资有限公司，其股东的经济性质全部为国有，京石公司是国有公司。
2、大秦公司出具的卜宗义主要工作经历及干部履历表、石太公司出具的关于卜宗义借调及助勤的函证实：被告人卜宗义的工作履历及家庭成员情况。
3、京石公司出具的关于卜宗义在京石公司技装部负责外资采购供应工作的说明证实：2009年4月，经公司研究，安排石太公司的卜宗义协助该公司技装部具体负责利用外资采购工程物资工作，主要工作有与原铁道部外资中心协调招标采购计划及结算手续的确认、参加原铁道部外资中心组织的招标采购等，直至2013年6月。
4、被告人卜宗义供述：其不是京石公司的正式员工，但根据京石公司的安排，其负责京石公司和石太公司的外资管理工作。京石公司和石太公司的总经理都是范×，两个公司的人员互相交叉。
5、京石公司总经理范×的证言证实：先有石太公司，后设立的京石公司，两家公司的人员相互调配，石太铁路客运专线运行后，技装部的工作人员就转到京石公司来工作了，其2009年9月到京石公司任职之前，卜宗义就在京石公司技装部助勤。
6、时任京石公司副总经理毛×的证言证实：其2004年到石太公司任副总经理，2007年末兼任京石公司副总经理，卜宗义在石太公司技装部分管外资工作，石太公司和京石公司合并后，其要求卜宗义协调京石公司外资工作，负责和铁道部外资办、招标代理公司的协调。
7、京石公司副总经理兼总会计师穆×的证言证实：京石公司和石太公司之间的工作人员相互调配使用。卜宗义是从石太公司到的京石公司技装部。
8、北京铁路局关于聘任林×1职务的通知、京石公司出具的员工基本情况登记表和关于林×1任职通知的说明证实：北京铁路局于2008年12月24日任命林×1为京石公司筹备组技术装备部部长，京石铁路客运专线有限责任公司于2009年6月注册成立至今，林×1一直担任该公司技术装备部部长。林×1是国家工作人员。
9、被告人卜宗义的供述及证人毛×、林×1、杨×1的证言证实：卜宗义为了帮助盈都公司中标京石公司河北段中间站站房及雨棚钢构件项目，找到京石公司技术装备部部长也是招标委员会主任林×1，请求他对盈都公司中标该工程给予关照。评标工作中，林×1向评委会提出建议，推荐并非最低报价的盈都公司中标SW01包件，并最终形成了中标候选人推荐方案，即盈都公司中标SW01包件。
10、京石客专、石武客专（河北段）沿线中间站站房及雨棚钢结构构件甲供物资开标记录表、评标报告、SW01包件号的中标候选人推荐表、招标结果公示、京石公司SW01包件中标通知书证实：盈都公司在京石客专、石武客专（河北段）沿线中间站站房及雨棚钢结构构件甲供物资SW01包件的并非最低报价，被推荐为第一中标候选人，于2011年2月12日中标。
11、铁道部建设工程招投标管理办公室电话通知证实：依据铁道部2010年12月30日向京石公司发出的电话通知，京石公司中间站站房工程招标的评标办法应采用经评审的最低投标价法。
12、河北银行股份有限公司长安支行出具的河北佳汇电子科技有限公司账户历史交易明细清单、中信银行石家庄分行出具的河北联合铁路工程有限公司账户往来户明细表、中信银行电汇凭证、中国银行股份有限公司大同南城支行出具的大同市汇吉丰电器设备有限公司账户及杨×个人账户历史交易明细单证实：2011年4月8日，盈都公司向佳汇公司转账人民币50万元，2011年4月11日，佳汇公司向联合铁路公司转账人民币50万元，2011年4月12日，联合铁路公司将佳汇公司转入的人民币50万元汇入汇吉丰公司，2011年4月29日，汇吉丰公司将联合铁路公司汇入的人民币50万元转入杨×个人账户；2011年4月26日，盈都公司向佳汇公司转账人民币338万元，2011年4月28日，佳汇公司向联合铁路公司转账人民币56万元，2011年5月9日，联合铁路公司将佳汇公司转入的人民币56万元汇入汇吉丰公司，2011年5月19日，汇吉丰公司将联合铁路公司汇入的人民币55万元转入杨×个人账户。
13、被告人卜宗义的供述、证人邱×1的材料证明及证言证实：佳汇公司除2011年4月11日和2011年4月28日分别转给联合铁路公司人民币50万元和56万元外，另给付卜宗义人民币30万元，被告人卜宗义共收取盈都公司中标咨询费136万元。
14、被告人卜宗义的供述，证人邱×1、顾×、杨×2、周×的证言及盈都公司与佳汇公司、盈都公司与石家庄市长安中盛工程信息咨询部（简称长安中盛公司）、长安中盛公司与联合铁路公司分别签署的合作协议证实：卜宗义与邱×1约定，共同帮助盈都公司中标，所得的利润二人平分。邱×1与盈都公司约定，其帮助盈都公司中标后按中标价的5%收取咨询费的事实。
15、石家庄市工商局出具的佳汇公司登记情况表、河北联合铁路工程有限公司内资企业登记基本情况表、大同市工商局出具的大同市汇吉丰电气设备有限公司企业档案信息卡及证人李×1、李×2、林×2、任×、张×、芦×、林×3的证言证实：邱×1是佳汇公司的实际控制人，卜宗义是联合铁路公司的实际控制人，杨×是汇吉丰公司的实际控制人。
16、石家庄铁路运输检察院出具的扣押清单、杨×和卜宗义出具的退款申请、卜宗义出具的银行客户回单证实：被告人卜宗义收受的136万元已全部退缴并被检察机关扣押的情况。
17、户籍证明证实卜宗义的户籍情况。
18、诊断证明证实卜宗义患有癌症正在接受化疗的情况。
根据以上事实和证据，石家庄铁路运输法院认为，被告人卜宗义系国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用在京石公司协助外资管理工作的职权地位形成的便利条件，通过该公司国家工作人员林×1担任评标委员会主任的职务上的行为，使得盈都公司违规中标，间接收受盈都公司给予的财物，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。石家庄铁路运输检察院对被告人卜宗义犯受贿罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但其指控被告人卜宗义系国有企业委派到非国有企业中从事公务的人员，证据不足，不能成立，不予认定。鉴于被告人卜宗义归案后能如实供述且主动退回受贿款，依法予以从轻处罚。据此，石家庄铁路运输法院判决：一、被告人卜宗义犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币三十万元；二、被告人卜宗义退缴的受贿款人民币一百三十六万元上缴国库。
北京市人民检察院北京铁路运输分院的审查意见是：一审判决认定的卜宗义犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，卜宗义的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人卜宗义提出的主要上诉理由是：一审法院对其的身份和职务认定有误，在案证据不能证明其属于京石公司，也不能证明其是从事公务的人员；一审法院认定其利用自己职权地位形成的便利条件影响了林×1，林×1利用职务行为使盈都公司违规中标的事实，既不具有合理性，又缺少证据支持；其收取的款项是其付出劳动的合理对价，不是受贿款项。综上，一审法院据以定案的证据不确实不充分，请求二审法院撤销一审法院判决，改判其无罪。
上诉人卜宗义的辩护人提出的主要辩护意见是：卜宗义在大秦公司已不具备国家工作人员身份，京石公司与卜宗义之间不具有聘任劳动合同关系，不能认定卜宗义为京石公司提供临时的无偿劳务就属于国家工作人员；一审法院认定卜宗义通过自己职权和地位形成的便利条件影响了林×1这一事实既缺乏证据支持，又无合理解释，没有任何证据证明就是因为林×1的推荐才使盈都公司违规中标，亦没有任何证据证明其他六位评委是受到了林×1不正当授意而形成的评标结果；卜宗义与邱×1之间是一种正常的商业往来，不是行贿受贿关系，且双方有合同和发票，卜宗义收受的136万元款项是合法的。
上诉人卜宗义在二审期间未提供新证据。其辩护人向法庭提交了北京铁路局建设工程信息网登载的有关工程招标公告信息资料，拟证明铁路工程操作的惯例是同一时间段同样的站房工程招标都是一个标分成两个包段，两个包段都是由两家公司中标的事实，并申请本院向京石公司、评标委员会成员收集调取评标委员会推荐两个包段的中标候选人为两家公司中标的原因及依据等有关评标定标是否合法的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人卜宗义的辩护人向法庭提交的北京铁路局建设工程信息网登载的有关工程招标公告信息资料，拟证明铁路工程操作的惯例是同一时间段同样的站房工程招标都是一个标分成两个包段，两个包段都是由两家公司中标的事实，经查，因该证据与本案受贿事实的认定无直接关联，故本院不予确认。
对于上诉人卜宗义所提一审法院对其的身份和职务认定有误，在案证据不能证明其属于京石公司，也不能证明其是从事公务的人员的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见，经查，京石公司股东及下设股东名录、京石公司股东及下设股东企业法人营业执照、事业单位法人证书、企业名称预先核准通知书、京石公司出具的关于卜宗义在京石公司技装部负责外资采购供应工作的说明以及证人毛×、范×、穆×的证言等证据相互印证，足以证明石太公司、京石公司均系国有公司，两个公司的工作人员相互调配，卜宗义被石太公司借调在该公司技术装备部助勤，后经京石公司研究，安排卜宗义协助该公司技术装备部具体负责利用外资采购工程物资工作的事实，卜宗义在侦查阶段对于上述事实亦予以供认，故根据现有证据可以认定卜宗义系国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，卜宗义的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人卜宗义所提一审法院认定其利用自己职权地位形成的便利条件影响了林×1，林×1利用职务行为使盈都公司违规中标的事实，既不具有合理性，又缺少证据支持的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见和向京石公司、评标委员会成员收集调取有关证据的申请，经查，在案证据证明邱×1与盈都公司商定若帮助盈都公司中标SW01包件工程，盈都公司按中标额的5%向邱×1支付中标咨询费，邱×1又与卜宗义协商，共同帮助盈都公司中标该工程，所得的利润二人平分，卜宗义为帮助盈都公司中标该工程，请求京石公司技术装备部部长暨该工程评标委员会主任林×1对盈都公司中标该工程给予关照，林×1为了解决卜宗义让自己关照盈都公司中标工程的问题，而向评标委员会提出将报价排名第二的盈都公司推荐为SW01包件第一中标候选人，卜宗义在侦查阶段对于上述犯罪事实亦予以明确供认，故根据现有证据足以认定卜宗义的行为符合刑法第388条规定的行为人利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的构成要件，卜宗义的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏相应的事实和证据予以支持，本院不予采纳；本院亦认为，盈都公司在涉案工程招投标活动中，违反公平原则，承诺工程中标后给予卜宗义等人“咨询费”以谋取竞争优势，即属于“谋取不正当利益”，而卜宗义身为国有公司中从事公务的国家工作人员，对盈都公司参加涉案工程招投标的正当程序已经知悉，但其接受盈都公司的请托后，不遵循正当程序，而是利用本人的职权地位形成的便利条件，直接向评标委员会主任林×1打招呼，请求林×1对盈都公司中标该工程给予关照，卜宗义的行为明显属于承诺、实施了为请托人谋取不正当利益的情形，现辩护人申请本院向京石公司及评标委员会成员收集调取评标委员会推荐两个包段的中标候选人为两家公司中标的原因及依据等有关评标定标是否合法的证据，已无调取之必要，故对于卜宗义的辩护人提出的该项申请，本院不予准许。
对于上诉人卜宗义所提其收取的款项是其付出劳动的合理对价，不是受贿款项的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，在案证据已证明卜宗义利用其职权地位形成的便利条件影响了林×1，为盈都公司谋取不正当利益，间接收受盈都公司给付的人民币136万元的事实，且在案证据亦证明卜宗义以“咨询费”名义收受的盈都公司间接给付的人民币136万元，实为受贿款，而不是卜宗义付出劳动的合理对价，故卜宗义的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卜宗义身为国家工作人员，利用其在京石公司协助外资管理工作的职权和地位所形成的便利条件，通过该公司国家工作人员林×1职务上的行为，为盈都公司谋取不正当利益，间接收受盈都公司给予的人民币136万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于卜宗义归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且主动退回全部受贿款，依法可对其从轻处罚。原审人民法院根据卜宗义犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，对扣押赃款的处理亦无不当，审判程序合法，依法应予维持。北京市人民检察院北京铁路运输分院的审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人卜宗义的上诉，维持原判。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本裁定为终审裁定。
审判长 翟 长 玺
审判员 徐 威 亚
审判员 张 勇
二〇一五年四月二十二日
书记员 王鼎书记员赵悦