广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第178号
上诉人（一审被告）：兴华建设集团有限公司。
委托代理人：苏俊龙，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：刘静，＊＊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西全超投资有限公司。
委托代理人：秦玲，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：苏麟，＊＊律师事务所律师。
上诉人兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人广西全超投资有限公司（以下简称全超公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人兴华公司的委托代理人苏俊龙、刘静，被上诉人全超公司的委托代理人秦玲到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月17日，兴华公司将单位公章交予卢晟，委托其代为向全超公司购买一批钢材。卢晟与全超公司签订了总价为378639.42元的《钢材购销合同》，卢晟作为经办人在合同上签名并加盖了兴华公司的公章。合同约定，兴华公司向全超公司购买72.736吨钢材，付款期限为2011年9月17日，违约金的计算方式为：逾期三十天以内的，按每吨每天加价五元计算，逾期超过三十天的，以所欠货款加上前三十天的违约金的总金额为基数，按每日5‰计算。卢晟向全超公司出具仅有卢晟签名的《欠条》，约定兴华公司于2011年9月17日之前向全超公司支付378639.42元，违约金为以所欠货款总额为基数按每日5‰计算。卢晟随后将该批钢材一次性运走。2011年9月25日，卢晟再次到全超公司处，以兴华公司的名义购买总价为162212.14元的钢材。当日，卢晟向全超公司出具仅有卢晟签名的《欠条》，约定兴华公司于2011年10月25日之前向全超公司支付货款162212.14元，违约金为以所欠货款总额为基数按每日5‰计算。随后卢晟将第二批钢材运走。2011年11月8日，兴华公司向全超公司支付货款10万元。一审法院于2012年8月9日和8月22日两次对卢晟进行调查，卢晟陈述第二批钢材实际使用于其朋友的工地上，并非使用于兴华公司的工地，且卢晟愿意单独支付第二批钢材的价款，并承担相应违约责任。
一审法院审理认为：兴华公司委托卢晟与全超公司于2011年8月17日签订的《钢材购销合同》没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。全超公司如约履行了钢材的给付义务，兴华公司未按期支付货款已构成违约，兴华公司应当向全超公司支付尚欠的货款278639.42元以及违约金。兴华公司主张约定的违约金过高，请求依法减少，由于全超公司未提交证据证明其因兴华公司违约而遭受的经济损失，故依法将违约金减少为以所欠货款金额为基数按银行同期贷款利率上浮30%计算。根据约定的付款期限届满时间及兴华公司付款时间，违约金应分段计算。2011年9月25日，卢晟并没有取得兴华公司的委托授权，即以兴华公司的名义与全超公司签订钢材买卖合同，属于无权代理行为。在此次交易过程中，卢晟并没有向全超公司出具任何授权委托书、兴华公司的单位公章等表明兴华公司的委托授权行为的文件或材料，且2011年8月17日的《钢材购销合同》所购买的钢材已全部给付完毕，不存在二次提货的可能性，卢晟的行为不构成表见代理。兴华公司在案件审理过程中明确表示拒绝追认卢晟的无权代理行为，因此，2011年9月25日的钢材买卖合同对兴华公司不发生效力。全超公司要求兴华公司承担该合同付款义务的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，遂判决：一、兴华公司向全超公司支付货款278639.42元；二、兴华公司向全超公司支付违约金（2011年9月18日至2012年11月8日的违约金以378639.42元为基数；2011年11月9日之后的违约金以278639.42元为基数计算至本院生效判决规定的履行期限最后一日。以上两个时段的违约金均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计算）。案件受理费10854元，由全超公司承担6301元，由兴华公司承担4553元。
上诉人兴华公司不服上述判决，向本院上诉称：一、一审法院在审理程序中遗漏必须到庭当事人卢晟作为共同被告或第三人参加诉讼，违反了法定程序，应当发回重审。本案中，卢晟是《钢材购销合同》的直接签订人和经手人，《钢材购销合同》、《欠条》上都只有卢晟本人签字，且提货人也是卢晟本人。该合同的订立、履行均是卢晟本人和全超公司联系，兴华公司对此毫不知情。卢晟在未得到兴华公司书面授权许可的情况下，以兴华公司的名义订立的合同与兴华公司没有任何关系，应当由其本人向全超公司负责。因此本案的处理结果将与卢晟具有直接利害关系，其应当作为被告人参加本案诉讼。一审法院明知却未依法追加卢晟为本案被告参加诉讼，导致本案事实真相无法查清，从而作出对兴华公司严重不公的判决。二审法院依法应将本案发回重审。二、一审法院在事实上认定不清，错误认定兴华公司委托卢晟向全超公司购买钢材，作出由兴华公司向全超公司支付剩余货款的错误判决，属事实不清，证据不足，应当予以撤销。首先，本案中卢晟偷盖上诉人内部资料章私自与他人签订合同的行为属无权代理。本案中卢晟与全超公司签订《钢材购销合同》，在合同上也未加盖兴华公司的单位公章或合同专用章。兴华公司的“兴华建设集团有限公司技术资料专用章”无须在工商管理部门登记备案，仅仅适用于单位内部资料往来及项目技术资料存档用途性质的印章，不用于对外签订合同性文件，对外不能代表单位主体资格。因此，一审法院审理查明部分认定“卢晟作为经办人在合同上签名并加盖了被告的公章”，没有任何事实依据，明显与客观事实不符。“技术资料专用章”不能替代单位公章或合同专用章，根据合同法相关规定，对兴华公司不具有法律效力。一审法院在认定事实错误的基础上作出的判决结果必然也是错误的。其次，本案中卢晟非兴华公司员工，同时兴华公司从来没有书面授权卢晟从事签订合同事宜。与兴华公司没有任何关系，无权代表兴华公司与全超公司进行业务往来，卢晟以兴华公司的名义签订的合同没有得到书面追认，不能代表兴华公司的意思表示，对兴华公司不具有任何约束力，该合同产生的法律后果应由卢晟本人负责。最后，本案中卢晟没有兴华公司的书面授权属无权代理行为，从事民事行为理应由其本人承担。本案中全超公司在没有看到任何书面授权或有其他正当理由的情况下，就相信卢晟具有代理权；理由仅凭一枚“技术资料专用章”。很显然全超公司明知这一印章不能从事对外使用，不代表兴华公司行为，仍与之签订如此巨额标的合同，让卢晟一次性提走货物，不排除全超公司串通他人虚构合同恶意提起诉讼。综上，请求二审法院将本案发回重审，或撤销一审判决，驳回全超公司的诉讼请求。
被上诉人全超公司答辩称：1、一审判决程序合法，不存在遗漏当事人的情形。2、一审判决已对案件事实进行了查明，兴华公司于一审庭审中也进行陈述，认可将公司印章交给了卢晟，委托卢晟临时代兴华公司购买钢材。还有一份农业银行的交易回单，证明兴华公司于2011年11月8日支付了材料款10万元给全超公司，也证明了兴华公司履行本案合同的事实，即兴华公司已追认卢晟的代理行为。3、兴华公司违约，应承担本案的全部诉讼费用。
二审期间兴华公司向本院提交一份证据：2012年12月11日由卢晟出具的《债务确认协议书》，证明卢晟向全超公司购买钢材不是代表兴华公司，是卢晟本人购买后用于南宁职业技术学院16号学生宿舍楼工程，卢晟是本案的实际债务人，兴华公司不应向全超公司支付钢材款。
全超公司向本庭提交一份中国农业银行交易回单，用以证明全超公司与兴华公司存在买卖合同关系，兴华公司向全超公司支付了10万元的材料款。
经兴华公司申请，证人卢晟到庭陈述：2012年12月11日由本人出具的《债务确认协议书》是兴华公司打印好内容后，本人在上面签名，当时本人以为兴华公司帮偿还钢材款，所以就签名了。本人父亲是挂靠在兴华公司的，所以有权去购买钢材。兴华公司的项目资料章是项目部为了工程资料所作的印章，是由本人去南宁市长湖路取回，后在购买钢材时，全超公司要求盖公司公章，就使用了这个印章。在全超公司购买的二批钢材都运到了南宁职业技术学院16号学生宿舍楼工程使用，并没有用到其他工程。兴华公司应本人申请向全超公司汇了10万元材料款，算是兴华公司拨下来的工程款从帐上转给全超公司的材料款。
兴华公司对全超公司提交的中国农业银行交易回单的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为兴华公司向全超公司支付10万元是经卢晟的申请所支付的工程款，与全超公司没有任何关系。对证人卢晟的陈述认为，卢晟的陈述大部份是真实的，但对购买的两批钢材的使用情况有异议，认为卢晟对其购买的两批钢材的使用情况的陈述与其于一审时的证词有出入，卢晟是想将本案债务转嫁给兴华公司，且卢晟也没有证据证明购买钢材是受兴华公司的委托。
全超公司对兴华公司向本院提交的，2012年12月11日由卢晟出具的《债务确认协议书》的真实性不予认可，认为该协议书上的约定是兴华公司与卢晟之间的约定，是兴华公司内部债权债务关系，与全超公司无关。对证人卢晟陈述的二批钢材的使用情况予以认可。认为卢晟的陈述证明兴华公司知道卢晟购买钢材之后，仍履行合同付款的义务，兴华公司为卢晟购买的钢材付款，证明兴华公司对该合同的认可。至于兴华公司与卢晟签订的《债务确认协议书》，是兴华公司内部之间债权债务关系，与全超公司无关。
二审查明事实除与一审查明事实基本一致外，还查明：2011年8月17日，卢晟与全超公司签订《钢材购销合同》使用的印章是兴华公司的技术资料专用章。2011年11月8日，兴华公司向全超公司支付材料款10万元。
本案争议的焦点是：1、全超公司请求兴华公司支付货款278639.42元及相应利息有何事实及法律依据？2、本案是否遗漏当事人？
本院认为：兴华公司应否向全超公司支付货款278639.42元及相应利息的问题？卢晟与全超公司于2011年8月17日签订的《钢材购销合同》，虽然使用的是兴华公司的技术资料专用章，但兴华公司于一审庭审时认可卢晟是受兴华公司临时委托去购买钢材的，且该批钢材也使用在兴华公司承建的南宁职业技术学院16号学生宿舍楼工程上，2011年11月8日兴华公司应卢晟的申请，向全超公司的帐户支付了10万元的材料款，证明兴华公司对卢晟向全超公司购买钢材是认可的。至于兴华公司于二审提交的，2012年12月11日其与卢晟签订的《债务确认协议书》，是兴华公司与卢晟之间的关系，并不能证明兴华公司主张的其与全超公司无买卖合同关系。因此，兴华公司上诉称兴华公司的技术资料专用章不是公司对外公章，卢晟与全超公司签订的《钢材购销合同》不是兴华公司的行为，兴华公司与全超公司没有买卖合同关系，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。兴华公司委托卢晟与全超公司于2011年8月17日签订的《钢材购销合同》没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。全超公司如约履行了钢材的给付义务，兴华公司未按期支付货款已构成违约，兴华公司应当向全超公司支付尚欠的货款278639.42元以及违约金。关于本案是否遗漏当事人的问题。由于卢晟是代兴华公司与全超公司签订《钢材购销合同》购买钢材，而本案是兴华公司与全超公司《钢材购销合同》纠纷，故兴华公司申请追加卢晟作为本案有法律上的利害关系第三人参加诉讼，因无事实和法律依据，本院不予准许。综上，一审判决适用法律正确，上诉人兴华公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10854元，由上诉人兴华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 韦 婷
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。