陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）陕民终293号上诉人（原审原告）：罗文勤。委托诉讼代理人：李红波，陕西睿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖福禄，陕西睿和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交一航局第五工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区海滨路47号。法定代表人：陈冲海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷向前，中交第一航务工程局有限公司兰渝铁路项目经理部二分部计划合同部部长。被上诉人（原审被告）：中交第一航务工程局有限公司兰渝铁路项目经理部二分部，住所地四川省青川县姚渡镇平原村。负责人：费志伟，该项目部经理。委托诉讼代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷向前，中交第一航务工程局有限公司兰渝铁路项目经理部二分部计划合同部部长。被上诉人（原审被告）：陕西省勉县宇通路建有限责任公司，住所地陕西省勉县勉阳镇旧州村。法定代表人：史俊林，董事长。委托诉讼代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈新军。委托诉讼代理人：蒋宏智，山东正洋律师事务所律师。上诉人罗文勤因与被上诉人中交一航局第五工程有限公司（以下简称中交一航局五公司）、中交第一航务工程局有限公司兰渝铁路项目经理部二分部（以下简称兰渝项目部）、陕西省勉县宇通路建有限责任公司（以下简称宇通公司）、沈新军铁路修建合同纠纷一案，不服西安铁路运输中级人民法院（2015）西铁中民二初字第00007号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。罗文勤上诉请求：请求依法撤销（2015）西铁中民二初字第00007号民事裁定书，改判由第一被上诉人中交一航局五公司支付上诉人工程款5676422.2元，并由第二被上诉人兰渝项目部和第四被上诉人沈新军承担连带责任；本案的全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。1、宇通公司与兰渝项目部签订的《施工合同》是虚假合同，是沈新军私刻宇通公司印章、伪造法定代表人签名而为的无效合同。宇通公司在审理过程中一直否认其出借资质给沈新军，也未许可沈新军与兰渝项目部签订《施工合同》，沈新军与宇通公司不是挂靠关系。故原审认定因宇通公司与兰渝项目部签订了《施工合同》，因宇通公司资质不符合规定导致合同无效的事实认定错误。2、工程的实际施工人为罗文勤，罗文勤具有原告资格。涉案工程是沈新军与项目部联系的，后来沈新军又将工程转包给了罗文勤，约定由罗文勤付给沈新军10％的费用。在施工过程中，该工程由罗文勤全面组织施工，其聘请技术人员、工人以及租用机械开展施工，施工开支费用均由罗文勤负责，罗文勤为此垫付了300余万元的工程款。沈新军没有对工程进行投入，原审认定沈新军为实际施工人错误。中交一航局五公司、兰渝项目部答辩认为：因工期紧张，本案涉案工程先施工，后于2012年补签了施工合同。我方在签合同前进行了审查，也一直认为沈新军是代表宇通公司签订合同并组织施工，罗文勤是沈新军授权的现场管理人员。大部分工程款是付给沈新军作为法定代表人的德平公司，该付款罗文勤也是认可的。中交一航局五公司和兰渝项目部目前只有部分尾款未付，即使罗文勤为实际施工人，我方也没有责任将款项再付给罗文勤。罗文勤起诉中交一航局五公司与兰渝项目部没有事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原裁定。宇通公司答辩认为，宇通公司没有出借资质给沈新军，与本案与没有关系。沈新军答辩认为，其与宇通公司之间是挂靠关系。《施工合同》是借用宇通公司的资质于2012年补签的。其在本案工程中垫付了部分工程款，罗文勤从甲方处领取工资款也是在其的授权之下，罗文勤是其雇佣的施工管理人员。罗文勤向一审法院起诉请求：1、第一被告中交一航局五公司支付原告工程款5676422.2元，第二被告兰渝项目部、第四被告沈新军承担连带责任；2、本案诉讼费由第一、二、四被告全部承担。一审法院认定的事实：2010年4月30日，中交一航局五公司下属兰渝项目部与宇通公司签订了《新建兰渝铁路LYS—6标段区间路基工程施工合同》（编号：012013195,以下简称《施工合同》），工程名称为新建兰渝铁路LYS—6标段区间路基工程（即金山寺路基工程），该工程于2010年5月1日开工。合同附有宇通公司法定代表人史俊林致兰渝项目部的授权委托书，授权沈新军在新建兰渝铁路LYS—6标段区间路基工程项目施工合同签订履行中，代表公司行使签订施工合同、负责现场管理、办理工程结算、办理工程款收款等事宜，授权委托书自2010年4月30日生效，至2014年4月10日失效。沈新军于2010年5月1日提交给兰渝项目部授权委托书一份，委托罗文勤代表其本人从中交一航局兰渝二分部签领新建兰渝铁路LYS—6标段区间路基工程的甲供材料和人工工资款。2014年8月15日兰渝项目部作出《中交一航局兰渝铁路项目部二分部工程结算会签单》、《区间路基分包工程计量单》，对宇通公司已完工程进行了结算，确认宇通公司已完工程价款为11675552元，罗文勤在这两份单据原件上自行加上“施工人：罗文勤”签名和日期，兰渝项目部及沈新军对罗文勤自行签名不予认可。一审法院认为，本案是一起铁路修建合同纠纷案件。中交一航局五公司下属的兰渝项目部与宇通公司签订本案《施工合同》属实，但宇通公司的资质等级是公路工程施工总承包三级，施工范围是以公路施工为主，没有修建铁路的资质范围，属于承包人超越资质等级承包工程，根据法律规定，依法确认该《施工合同》无效。《施工合同》的当事人即承包人宇通公司，虽然始终称《施工合同》上宇通公司的公章、法定代表人签字虚假，但其在原一审时经法院释明后仍不申请司法鉴定，原二审也未提出鉴定申请，本次一审依然未申请鉴定，故本院对合同的真实性予以认定。宇通公司在原一、二审时始终强调其未参与施工，对此主张本院予以认可。故本案争议的焦点为涉诉工程的实际施工人是谁。沈新军在原二审中说其是挂靠借用宇通公司资质，对于挂靠借用资质的说法宇通公司没有提出异议，认为公章、法定代表人签字虚假，也始终没有要求鉴定。且在实际施工过程中，沈新军也是依据宇通公司的授权对本案工程进行施工管理，在工程大部分完工后，与兰渝项目部就工程款进行了结算签认，在整个工程施工中兰渝项目部也始终认可沈新军代表宇通公司所进行的管理。因此本院认可沈新军挂靠借用宇通公司资质的说法。沈新军属于没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，符合实际施工人的定义，应为本案的实际施工人。罗文勤称与沈新军达成口头转包协议，自己贷款垫资进行了本案工程施工，是本案的实际施工人。但对于其所提口头协议，无任何证据支持。原一审中罗文勤提交了《施工技术交底书》、《关于金山寺环境治理情况的处理意见》、《安全环保技术交底书》、《施工人员三级安全教育卡》、《技术通知》、《钢筋、水泥现场收料单》，但均只能证明其是现场施工人员。原一审中沈新军提交了兰渝项目部的授权委托书也确定了罗文勤仅代表沈新军签领本案工程甲供材料和人工工资的权限，中交一航局五公司、兰渝项目部提供的证据又间接证明了罗文勤以上身份和权限。本次一审中交一航局五公司、兰渝项目部提交的《金山寺路基架子队劳务人员人员工资发放情况表》、《金山寺路基架子队停工值班人员工资发放情况表》中也清晰的载明罗文勤身份为“管理员”。本次一审罗文勤提交了现场施工照片，同样只能证明其参与了施工。以上证据均不能证明罗文勤是涉诉《施工合同》的转承包人、违法分包合同的承包人或者是没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，其不符合实际施工人的定义，不是本案的实际施工人。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回原告罗文勤的起诉。案件受理费51535元，免予收取。本院审理查明，2010年，沈新军与中交一航局五公司下属兰渝项目部约定，由沈新军以宇通公司的名义承建新建兰渝铁路LYS—6标段区间路基工程（即金山寺路基工程），该工程于2010年5月1日开工，罗文勤参与该路基工程的施工管理。2012年，沈新军用宇通公司的名义与兰渝项目部签订了《新建兰渝铁路LYS—6标段区间路基工程施工合同》，该合同附件一为区间路基分包工程量清单、附件二为宇通公司致兰渝项目部的承诺书。双方将合同日期倒签至2010年4月30日。该合同以及附件加盖有宇通公司印章以及宇通公司法定代表人史俊林签字。宇通公司在诉讼中否认《施工合同》及其附件上宇通公司印章以及法定代表人史俊林签字的真实性，认为沈新军与兰渝项目部签订的合同与己无关，但拒绝申请对印章以及签字进行真实性鉴定。在审理过程中，上诉人罗文勤提出对《施工合同》上宇通公司的公章以及法定代表人的签名真实性进行鉴定，经本院司法技术室委托，西安政法大学司法鉴定中心就以上内容进行鉴定，结论为：《施工合同》及其附件上宇通公司的公章以及法定代表人的签名与样本2010年10月23日宁强县灾后重建农村基础设施建设工程项目管理办公室与陕西宇通公司签订的《安全生产合同》、2012年9月6日勉县交通局与陕西宇通公司签订的《合同协议书》上的印章以及法定代表人的签名不一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求、事实与理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案是因铁路工程施工引起的纠纷，上诉人罗文勤在原审起诉时提供了相应的证据以证明自己组织施工的事实，请求中交一航局五公司给付工程款，由兰渝项目部、沈新军承担连带责任。经过原审法院审理，也认定了罗文勤参与涉案工程施工管理的事实。故罗文勤与本案有直接的利害关系，其起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求、事实和理由，该铁路建设工程施工合同纠纷也属于西安铁路运输中级人民法院的管辖范围，其提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原审驳回罗文勤的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销西安铁路运输中级人民法院（2015）西铁中民二初字第00007号民事裁定；二、本案指令西安铁路运输中级人民法院审理。鉴定费32000元，由西安铁路运输中级人民法院在审理时一并处理。本裁定为终审裁定。审判长 郭 萍审判员 王彩萍审判员 武江海二〇一七年十二月二十日书记员 张 歌