广东省江门市蓬江区人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤0703民初2906号原告：江门市环市建筑工程有限公司，住所地：广东省江门市建设三路113号A5-303。法定代表人：梁立维。委托代理人：甘明达，广东华法（江门）律师事务所律师。委托代理人：宁新叶，广东华法（江门）律师事务所律师。被告：吴汝甫，男，1964年9月9日出生，汉族，住广东省恩平市，第三人：欧寿海，男，1966年8月15日出生，汉族，住广东省化州市，委托代理人：刘烨，广东展创律师事务所律师。第三人：梅仁华，男，1963年10月5日出生，汉族，住四川省广安市前锋区，第三人：方进军，男，1976年10月20日出生，汉族，住贵州省铜仁地区思南县，第三人：文可建，男，1964年11月11日出生，汉族，住四川省岳池县，原告江门市环市建筑工程有限公司诉被告吴汝甫、第三人欧寿海、梅仁华、方进军、文可建建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人甘明达、叶新宁，第三人欧寿海的委托代理人刘烨、第三人梅仁华、第三人方进军、第三人文可建均到庭参加诉讼，被告吴汝甫因下落不明，经公告期届满后仍未出庭应诉，本案现已审理终结。原告诉称：2013年6月被告以原告名义与江门实力发展（地产）有限公司签订《建设工程施工合同》，承建江门实力发展（地产）有限公司开发的蓬江玉圭园二期8-1、9-1、10-1、11-1、12-1、13-1、14-1、15-1、16-1玖幢商品房土建主体工程正负零以上及半地下室车库工程合计总建筑面积70427.90平方米，以及正负零以下人防�程建筑面积约19931.1平方米，共约90359平方米的土建工程（以下简称“涉案工程”），总工程价款约121858969.20元。2013年7月28日，在原告的见证下，被告与第三人欧寿海签订的《建筑工程土建施工协议》，被告将涉案工程以114530582.40元转包给本案第三人欧寿海进行施工建设。第三人欧寿海事后再将涉案工程中的土建工程、钢筋等项目的劳务工作分包给第三人梅仁华、文可建，之后又从梅仁华的项目中将钢筋制作安装部分拆分出来转包给第三人方进军进行施工建设。涉案工程开工建设后，因被告与第三人欧寿海、梅仁华、文可建、方进军之间的工程款纠纷，以及管理不规范而出现的众多问题严重应该工程的质量安全及进度，且于2013年12月31日经江门市蓬江区建筑工程质量安全监督站进行安全检查，发现存在重大安全隐患而责令暂时停止施工进行停工整改的通知，为此江门实力发展（地产）有限公司在2014年2月7日向原告发出停工通知，要求暂停涉案工程的所有施工建设，并决定对已施工部分进行清理、结算后退场。2014年5月至2015年7月期间，江门实力发展（地产）有限公司先后会同监理公司（广州筑正工程建设管理有限公司、原告、项目部负责人吴汝甫（被告）、欧寿海（第三人）多次召开涉案工程现场清点、退场、结算专题会议，就被告、第三人欧寿海退场、结算展开协商。期间，因被告和第三人欧寿海拖欠建筑工人工资和建筑供应商的材料款，原告和江门实力发展（地产）有限公司多次被第三人投诉或被迫参与有关诉讼。如：1、2014年1月24日（春节前），因被告、第三人欧寿海拖欠施工人员（包括梅仁华、文可建、方进军等人）工资及工程款问题，被投诉到当地派出所。经白沙街人民调解委员会介入处理，原告、江门实力发展（地产）有限公司和吴汝甫合计借款2225万给第三人欧寿海用于支付工人工资（其中，江门实力发展（地产）有限公司借款160万、原告借款30万、吴汝甫借款35万，合计共225万）；2、2015年2月12日，被告、第三人欧寿海聘请的施工人员因被告、第三人欧寿海拖欠工资问题，再次向当地派出所报案，原告经向江门实力发展（地产）有限公司请款80万工程款后，代被告、第三人欧寿海垫付该部分的工人工资；第三人梅仁华、文可建、方进军分别在上述两次调解中，共向江门实力发展（地产）有限公司、原告处取得垫付的款项234万、30万；另外，据了解，被告、第三人欧寿海亦曾向第三人梅仁华、文可建、方进军支付过部分工人工资。3、江门市蓬江区新基建筑机械设备租赁有限公司诉欧寿海、原告租赁合同纠纷一案【案号（2015）江中法民一终字364号】，经法院审理，判决欧寿海向江门市蓬江区新基建筑机械设备租赁有限公司支付租金、进退场费等款项合共654537元。后在该案的执行过程中，法院向原告送达《协助执行通知书》，原告向江门市蓬江区新基建筑机械设备租赁有限公司支付了相应款项。鉴于停工期间，陆续有被告、第三人欧寿海、梅仁华、文可建、方进军以及部分材料供应商、设备出租房等人前往涉案工地闹事，平到市政府静坐和到市、省各级信访部门，信访局和江门市住建局也多次要求原告和江门实力发展（地产）有限公司尽快解决涉案工地的工程款和材料款问题。在被告下落不明无法联络到情况下的，原告和江门实力发展（地产）有限公司、第三人欧寿海委托广州筑证工程建设管理有限公司对涉案工程进行鉴定结算，并出具工程造价鉴定书，鉴证本�程的总价为14736483.24元。但《造价鉴定书》签收后，第三人欧寿海也失去联络，为平息纠纷，原告和江门实力发展（地产）有限公司对被告、第三人欧寿海因涉案工程对外发生的债务如材料款、工人工资、租金等分别进行结算清场，如：1、2016年7月20日对涉案工程的桩基础工程与江门市蓬江区天创基础工程有限公司进行结算，金额为1999625.40元；2、2016年8月31日对涉案工程的混凝土供货与江门市江海区华源混凝土有限公司进行结算，金额为3468559.5元；3、2016年10月8日，根据江门市蓬江区人民法院提供的协助执行通知书，对涉案工程的塔机租赁与江门市蓬江区新基建筑机械设备租赁有限公司进行结算，金额为400000元；4、2016年10月25日对涉案工程钢材料款与珠海市南屏珠中业建材经营部进行结算，金额为8477175.00元；5、2016年10月31日对涉案工程的建筑模板供货与刘和平进行结算，金额为997880.00元；6、2016年11月2日对涉案工程的模板、木枋供货与蒋爱平、陈展生进行结算，金额为1002169.50元；7、2016年12月1日对涉案工程中的勾机租赁与李兆南进行结算，金额为50000.00元；8、2016年12月2日对涉案工程的混凝土泵车泵与中山市冠力机械租赁有限公司进行结算，金额为3850.00元；9、2016年12月2日对涉案工程的水泥砖及砂浆材料供应与陈泳梅进行结算，金额为49540.00元。上述结算金额合计共16448799.40元。至此，原告和江门势力发展（地产）有限公司因处理涉案工程结算而支付的金额为：19148799.40元【包括16448799.40元（结算款）+1900000元（2014年调解垫付的工人工资）+800000元（2015年调解垫付的工人工资）。该费用实际已远远超过江门�力发展（地产）有限公司、原告、第三人欧寿海所确认的结算金额14736483.24元。第三人梅仁华、文可建、方进军已经领取的款项达300多万，实际上亦已经超过《造价鉴定书》所确认的结算金额。经分析，其劳务费为1818850.37元。但至今原告提起诉讼之日，仍有部分实际施工人员（包括第三人梅仁华、文可建、方进军）以江门实力发展（地产）有限公司、原告拖欠工人工资、涉案项目未结算为由，无理向江门实力发展（地产）有限公司、原告索要巨额工程款。基于上述情况结合被告、第三人欧寿海迟迟未办理涉案工程结算手续，严重影响涉案工程的后续建设的事实，原告特提请如诉之请，恳请法院依法查明事实，依法判令：一、对位于江门市蓬江区龙湾路蓬江玉圭园二期8-1、9-1、10-1、11-1、12-1、13-1、14-1、15-1、16-1玖幢商品房土建主体工程正负零以下及半地下室车库合计总建筑面积70427.90平方米，正负零以下人防工程建筑面积约19931.1平方米，共约90359平方米截至2014年2月7日前的土建工程部分进行鉴定结算，并确定结算总价；二、本案案件受理费、鉴定费由被告、第三人承担。原告对其陈述提供的证据有：一、广东省建设工程施工合同，证明江门实力发展（地产）有限公司与原告签订《建设工程施工合同》，由原告承建江门市实力发展（地产）有限公司开发的蓬江玉圭园二期8-1、9-1、10-1、11-1、12-1、13-、14-1、15-1、16-1玖幢商品房土建主体工程正负零以上及半地下室车库工程合计总建筑面积70427.90平方米，正负零以下人防工程建筑面积约19931.1平方米，共约90359平方米的土建工程的事实。二、施工协议，证明涉案工程的实际承包人吴汝甫将该工程转包给欧寿海的事实。三、关于江门市蓬江玉圭园二期停工通知、关于转发蓬江玉圭园二期停工的通知，证明因涉案工程开工建设后，因被告与第三人之间的工程款纠纷，以及管理不规范而出现的众多问题严重影响工程的质量及进度，并造成涉案工程项目难以继续施工，为此江门实力发展（地产）有限公司在2014年2月7日向原告发出停工通知，要求暂停涉案工程的所有施工建设，并决定对已施工部分进行清理、结算后退场。证明原告向玉圭园二期工程项目承包责任人吴汝甫书面通知玉圭园二期工程停工的事实。四、江门蓬江玉圭园二期工程专题会议决定（六份及签到表九份），证明2014年5月20日、2014年6月4日、2014年7月3日，江门实力发展（地产）有限公司先后会同监理公司（广州筑正工程建设管理有限公司、原告、项目部负责人吴汝甫（被告）、欧寿海（第三人）召开涉案工程现场清点、退场、结算专题会�，就被告、第三人退场、结算展开协商的事实。五、江蓬白沙调字【2014】第4号人民调解协议书、关于蓬江玉圭园二期工地工资支付情况的报告、收据、证明，证明2014年1月24日（春节前），因被告、第三人拖欠施工人员（包括梅仁华、方进军二人）工资及工程款问题，经白沙街人民调解委员会介入处理，原告、江门实力发展（地产）有限公司和吴汝甫合计借款225万给第三人用于支付工程工资（其中，江门实力发展（地产）有限公司借款160万、原告借款30万、吴汝甫借款35万，合计共225万）的事实。六、江蓬白沙调字【2015】第09号人民调解协议书、证据，证明2015年2月12日，被告、第三人聘请的施工人员因被告、第三人拖欠工资问题，经白沙街人民调解委员会介入处理，原告经向江门实力发展（地产）有限公司请款80万工程款后，代被告、第三人垫付该部分的工程工资的事实。七、梅仁华、文可建身份证复印件、结算说明、方进军身份证复印件、说明，证明第三人梅仁华确认收到工程项234万的事实；方进军确认收到工程款30万元的事实，需要说明的是：梅仁华、方进军出示的结算说明是由其自行提供，原告仅确认其收到工程款的事实，但并不确认该结算说明、说明所记载的结算金额，具体结算金额应以本案查明为准。八、蓬江玉圭园二期工程鉴证书，证明原告和江门实力发展（地产）有限公司、第三人委托广州筑正工程建设管理有限公司对涉案工程进行鉴定结算，鉴证本工程的总价为14736483.24元的事实。九、承诺书、协议书、钢材供应商供货结算表；十、承诺书、协议书，证明原告和江门实力发展（地产）有限公司对被告、第三人因涉案工程对外发生的债务如材料款、工程工资、租金等分别进行结算，金额为16448799.40元的事实。十一、协议（两份）、付款委托书（两份），证明本案诉讼期间，江门事实实力发展（地产）有限公司与第三人方进军、梅仁华、文可建等人签订协议，约定由江门实力发展（第差）有限公司代被告欧寿海向本案第三人方进军、梅仁华、文可建等人代付欧寿海收取的保证金11万元及200万元的事实。十二、付款协议书、蓬江二期工程钢筋工程量核对承诺书（两份），证明本案诉讼期间，原告、第三人方进军、江门实力发展（地产）有限公司对第三人方进军涉案工程量已进行结算的事实。十三、付款协议书、承诺书（两份），证明本案诉讼期间，原告、案外第三人胡志东、江门实力发展（地产）有限公司对案外第三人胡志东涉案工程项目的防水工程量已进行结算的事实。十四、授权委托书、蓬江玉圭园（二期）工程鉴证书确认表，证明欧寿海的授权代表已经于2016年1月17日收到《蓬江玉圭园二期工程鉴证书》，并对其内容进行签收确认的事实。十五、收据（两张），证明2014年1月24日，江门实力发展（地产）有限公司、原告、吴汝甫、欧寿海签订人民调解协议书之后，2014年1月27日再向蓬江玉圭园二期工程劳资纠纷调处工作小组垫付工程款90万元的事实，即江门实力发展（地产）有限公司垫付90万元的事实，即江门实力发展（地产）有限公司垫付160万、原告垫付30万、吴汝甫垫付35万，合计共225万）的事实。（此为上述证据五内的收据）被告吴汝甫没有到庭参加诉讼，没有提供书面的答辩意见，也没有向本院提供证据。第三人欧寿海陈述称：我方是实际的施工方，停工后我方经过自己的核算，单方面投入的成本为3200多万元，不包括要求赔偿、误工的损失。第三人欧寿海没有为其陈述提供证据证明。第三人梅仁华陈述称：原告所说的是事实，但是我们没有达成付款协议，只是就保证金达成了协议。我和欧寿海有结算单，欧寿海还欠我钱。梅仁华为其陈述提供的证据有：一、蓬江玉圭园二期土建工程施工协议；二、建筑工程承包施工合同；三、人民调解协议书；四、收条；五、班组出勤人数纪录表两份；六、江门蓬江玉圭园二期工程梅仁华劳务班组结算；证据一至六共同证明我们承接工程后是原告要求我们停工造成我们的损失。第三人文可建陈述称：原告所说的不是事实，原告说他支付了1900多万元的工程款，但是我和梅仁华只收到254万元，我们和原告签订了承诺书，但是他们只是支付了15万元，直到现在都没有�付其他的款项。承诺书说的只是保证金，这个工程里面其他人都赔了钱，只是我们几个第三人没有收到钱。工程是从2014年2月份停工叫我们等待，直到七月份才叫我们退场。第三人文可建为其陈述提供的证据与第三人梅仁华提供的证据一致。方进军陈述称：我和原告达成协议，但是钱没有收到。方进军为其陈述提供证据：一、钢筋班组施工劳务承包协议书；二、民工工资支付台帐；三、钢筋班组待工人数；证据一至三共同证明工人停工和开工，项目部和监理都知道。经本院查明，2013年6月3日，原告与案外人江门实力发展（地产）有限公司（以下简称江门实力公司）签订了一份《广东省建设工程施工合同》，主要约定了由原告以121858969.2元的工程价格承包江门实力公司开发的江门市蓬江区玉圭园二期工程（以下简称�案工程）等内容，其中被告作为原告的代表在合同落款处盖原告公章及签名。之后，在原告的见证下，被告与第三人欧寿海签订了一份《施工协议》，主要约定被告将涉案工程转包给第三人欧寿海进行施工建设等内容。签订上述协议后，第三人欧寿海又将涉案工程的部分施工项目分包给第三人梅仁华、文可建、方进军进行施工。施工期间，开发商江门实力公司要求原告停止所有施工。停工期间，上述各方一直在协商解决各方之间的纠纷问题，原告亦支付了部分工程款，但各方之间的纠纷仍然没有获得解决，因此，原告委托案外人广州筑正工程建设管理有限公司对涉案工程进行评估鉴定。经评估评估鉴定，广州筑正工程建设管理有限公司出具了一份《蓬江玉圭园（二期）工程鉴证书》，确认涉案工程总价为14736483.24元。原告认为其支付的工程款已经超过了广州筑正工程建设管理有限公司确认的工程总价，因此，原告提起本案诉讼，请求本院对位于江门市蓬江区龙湾路蓬江玉圭园二期8-1、9-1、10-1、11-1、12-1、13-1、14-1、15-1、16-1玖幢商品房土建主体工程正负零以上及半地下室车库合计总建筑面积70427.90平方米，正负零以下人防工程建筑面积约19931.1平方米，共约90359平方米截至2014年2月7日前的土建工程部分进行鉴定结算，并确定结算总价。本院认为，原告请求本院对位于江门市蓬江区龙湾路蓬江玉圭园二期8-1、9-1、10-1、11-1、12-1、13-1、14-1、15-1、16-1玖幢商品房土建主体工程正负零以上及半地下室车库合计总建筑面积70427.90平方米，正负零以下人防工程建筑面积约19931.1平方米，共约90359平方米截至2014年2月7日前的土建工程部分进行鉴定结算，并确定结算总价；二、本案案件受理费、鉴定费由被告、第三人承担。原告的该请�并非要求被告履行一定民事义务，或请求法院运用判决变动已成立或既存的民事关系（或者）特定的法律事实，因此，原告的请求不属于给付之诉或形成之诉。对于原告的请求是否构成确认之诉的问题。本院认为，确认之诉是当事人请求法院确认原告与被告之间是否存在某种法律关系或权利关系的诉请。在本案中，原告与被告之间的法律关系是否存在、存在范围，双方均未提出异议，而原告的请求只是请求本院通过委托鉴定评估机构对涉案工程进行鉴定评估并确认涉案工程的结算总价，实际是一个确认事实的请求，因此，原告的请求亦不属于确认之诉。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，裁定如下：驳回原告江门市环市建筑工程有限公司的起诉。本案受理费110219元，退回原告江门市环市建筑工程有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  李常明人民陪审员  郭湘瑜人民陪审员  崔显宗二〇一七年十二月二十一日书 记 员  林绮莹