广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终111号
上诉人（原审被告）：上海磊城建筑施工有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：姚淑元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金地宣，男，汉族，1969年2月26日出生，住重庆市开县，
被上诉人（原审原告）：车崇林，男，土家族，1970年1月1日出生，住贵州省印江土家族苗族自治县，
委托诉讼代理人：谷伦柏，广东群立弘律师事务所律师。
原审被告：上海建工集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人：徐征，该公司董事长。
原审被告：上海建工集团股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人：房玉强。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：宋巳理，系公司员工。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：唐龙飞，系公司员工。
上诉人上海磊城建筑施工有限公司（以下简称上海磊城公司）、金地宣因与被上诉人车崇林、原审被告上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工公司）、上海建工集团股份有限公司佛山分公司（以下简称上海建工佛山分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上海磊城公司上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.本案诉讼费由车崇林承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律不当，结果严重不公。一、一审判决事实认定错误。1.金地宣与上海磊城公司之间属于承发包关系。金地宣承接模板劳务作业后雇佣了车崇林，双方建立个人之间的劳务关系。车崇林按照金地宣的管理、指挥为其提供劳务，并由金地宣负责发放其劳务报酬，根据上海磊城公司与金地宣签订的《建筑安装工程劳务承包施工合同》的约定，模板施工的人员及施工安全等责任概由金地宣承担，故车崇林在从事劳务活动中受到的伤害，应由金地宣承担赔偿责任。2.一审判决对误工费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金的认定不当，明显袒护、倾向于车崇林。（1）关于误工费，车崇林仅为金地宣提供5.5小时的劳务，按点工计算即25元/时×5.5=137.5元。既然一审法院也认定车崇林无固定工作，则应按佛山市最低月工资1660元计算，一审判决以2015年度国有同行业（建筑业）在岗职工的年平均收入56313元的标准计算误工费没有法律依据。（2）关于残疾赔偿金，应当按佛山市农村居民标准计算。农村人员参照城镇居民标准计算需要在城镇连续工作、居住、生活达一年以上。一审法院在认定车崇林无固定工作，车崇林又无法证明其连续在城镇工作、居住、生活达一年以上的情况下，按城镇居民标准计算残疾赔偿金不当，缺乏事实及法律依据。（3）关于被扶养人生活费，被扶养人生活费是受害人因人身损害导致劳动能力丧失或部分丧失，收入减少进而导致被扶养人生活费减少的赔偿。车崇林提供的鉴定意见仅针对伤残作出评定，并未对是否丧失劳动能力进行鉴定。因此，车崇林主张被扶养人生活费的诉请不能成立。即便需要赔偿被扶养人生活费也应按农村居民标准计算。（4）关于精神损害抚慰金，一审法院认定的赔偿金额过高，车崇林八级伤残应为15000元。二、一审判决法律适用错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，但该规定已经被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。车崇林与金地宣形成个人的劳务关系，一审法院判决上海磊城公司承担连带责任没有法律依据。
二审期间，上海磊城公司补充如下意见：1.残疾赔偿金的系数应该为31%，一审法院认定过高。2.车崇林的伤情是压缩性骨折，按照《人体损伤致残程度分级》的标准，只构成九级伤残。3.车崇林在一审时提供的暂住证从2014年8月15日至2016年9月13日这两年期间没有记录，无法证明车崇林在城镇居住一年以上。虽然其女儿有接种记录和就读幼儿园的记录，但也无法证明车崇林与其女儿在城镇连续居住、生活满一年。车崇林需提交相应的证据如房屋租赁合同、水电煤气缴费记录，有固定收入的需提供劳动合同、工资单等证明其在城镇连续居住、生活满一年。
金地宣辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。
金地宣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由车崇林负担。除了上海磊城公司不应承担连带责任之外，金地宣的上诉意见与上海磊城公司一致，另外，车崇林没有尽到安全注意义务，理应承担40%的责任，一审法院判定金地宣承担80%的责任过高。
上海磊城公司辩称，同意金地宣的上诉意见。
对于上海磊城公司、金地宣的上诉，车崇林一起辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上海磊城公司、金地宣的上诉请求，维持原判。1.上海磊城公司和金地宣之间的承包关系对内有效，对外无效。2.车崇林出事前一直从事木工、装模工作，其也是因为装模工作而在工地上受伤。3.一审法院对误工费的认定以及按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。车崇林在佛山地区居住和工作满一年以上，一审法院判决上海磊城公司与金地宣承担连带责任正确。4.金地宣与上海磊城公司为了节约成本，没有在工地上架设排栅，加大工人工作的危险性，也没有配置相应的安全防护措施，上海磊城公司、金地宣应该承担80％以上的责任。5.根据相关法律规定，上海磊城公司要求重新鉴定应该在一审举证期限内提出，但其没有提出，则视为其对自身权利的放弃。6.车崇林的居住信息以及女儿的接种记录、幼儿园就读情况均可证明车崇林在佛山居住工作满一年以上，车崇林在佛山工作没有办暂住证属于正常情况。
上海建工公司、上海建工佛山分公司一起辩称：同意上海磊城公司、车崇林的上诉请求和理由。上海建工公司、上海建工佛山分公司在一审中也对车崇林的暂住证提出异议，如果车崇林一直在佛山务工，则其暂住证不可能有两年的中断时间。
车崇林向一审法院起诉请求:1.金地宣、上海磊城公司、上海建工公司、上海建工佛山分公司向车崇林连带赔偿各项损失合共351880元；2、本案诉讼费用由金地宣、上海磊城公司、上海建工公司、上海建工佛山分公司负担。
一审法院认定事实：上海建工公司是佛山市三水区西南街道北大资源博雅滨江花园的总承包方，上海磊城公司是一家具有木工作业、砌筑、钢筋、脚手架、模板、焊接作业分包劳务分包二级资质的企业。2016年2月27日，上海建工公司与上海磊城公司公司签订《博雅滨江花园36#、37#、52#、53#建设工程分包施工及管理合同》，约定上海建工公司将博雅滨江花园36#、37#、52#、53#楼工程劳务部分分包给上海磊城公司施工。2016年5月7日，上海磊城公司与金地宣签订《建筑安装工程劳务承包施工合同》，上海磊城公司将从上海建工公司承接工程中的模板工程分包给金地宣个人承包。2016年7月，车崇林通过老乡马武贵的介绍进入工地从事模板安装工作，由金地宣安排工作并发放工资。2016年7月13日下午5时许，车崇林在37#楼地下室的一铁架上为塔吊包装好的木方条解钩时，木方突然散开，车崇林自3米多高的铁架上冲跌至地面而受伤。事后，车崇林被送至佛山市三水区人民医院住院治疗，经诊断为：1.T12、L1椎体轻度压缩性骨折；2.第2尾椎体骨折；3.中型颅脑损伤；4.双耳感音神经性耳聋；5.多处皮肤软组织挫擦伤。车崇林于2016年8月22日出院，医嘱：1.腰围支具下地行走，术后三个月禁弯腰负重动作，骨一科门诊定期复诊两周一次，视复诊骨折愈合情况解除支具外固定并逐步腰部负重，骨折愈合后回院拆除内固定（估计在术后一年半拆除内固定，拆除内固定手术总费用估约一万元）；2.双儿感音神经性耳聋情况；耳聋喉科门诊定期复诊至少两周一次（观察病情至受伤后五个月，可能遗留听力下降后遗症）；3.加强营养；住院期间留一陪人，出院后全休三个月。车崇林住院期间，金地宣为车崇林垫付了医疗费81814.50元、陪护费800元、伙食费400元。2016年10月31日，车崇林经广东正华法医临床司法鉴定所鉴定，意见为：车崇林因脊柱损伤致胸腰椎二椎体以上压缩性骨折评定为八级伤残；颅脑损伤致日常活动能力轻度受限评定为十级伤残。车崇林因此而支付鉴定费1500元。车崇林事发前在佛山市已居住超一年以上。2012年8月19日，车崇林生育女儿车可欣，车可欣现就读于佛山南海桂城亮晶幼儿园。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.上海磊城公司、金地宣、上海建工公司、上海建工佛山分公司在本案中应承担的法律责任；2.车崇林在本案可获得的赔偿数额。
关于第一个争议焦点。上海建工公司将博雅滨江花园36#、37#、52#、53#楼工程劳务部分分包给具有相应资质的上海磊城公司施工，上海磊城公司再将其中的模板工程分包给金地宣个人承包，其后车崇林受金地宣的雇请在工地中从事模板安装工作，由于金地宣并不具备用工主体资格，车崇林与金地宣之间形成的只是劳务关系，车崇林在从事劳务活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在车崇林与金地宣的过错上，车崇林站在3米多高的铁架上为塔吊的木方解钩，本身应根据所处的工作环境负审慎注意义务，但车崇林未能预见突发情况并采取有效的应对措施，致其被散开的木方撞击跌落，其对自身的损伤有一定的过错。而金地宣作为雇主未能为雇员制定相关的操作规范以应对突发情况，未为雇员提供安全的生产工作环境及相关防护设施，对事故的发生具有相当的过错。根据双方的过错，一审法院酌定金地宣应对车崇林的损失承担80%的赔偿责任。现车崇林诉请金地宣承担赔偿责任，对于合理部分，一审法院予以支持。上海建工公司虽提交了部分证据以证明车崇林进入工地前受到相应的培训，但该证据只是书面的文件，未能证实车崇林确实已受训，上海磊城公司也承认没有对此进行专门上课，因此对于车崇林已接受相关安全培训的事实，不予确认。上海磊城公司将工程分包给金地宣时，未对其是否具备资质及安全施工条件进行审查，以致发生安全生产事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当与雇主即金地宣承担连带赔偿责任，车崇林诉请有理，予以支持。由于上海磊城公司具备相应的劳务承包资质，上海建工公司在分包时并无选任过失，同时根据现有的证据不能证实上海建工佛山分公司与涉案工程存在关联，故车崇林诉请上海建工公司、上海建工佛山分公司承担连带赔偿责任，不予支持。
关于第二个争议焦点。针对车崇林的诉请，一审法院作如下认定和分析：1.医疗费81814.50元。2.后续医疗费10000元。3.住院伙食补助费4000元（40天×100元/天）。4.营养费2000元。5.护理费3200元（40天×80元/天）。6.误工费56313元/年÷365天×110天=16971.04元。7.残疾赔偿金按2015年全省城镇居民标准计算为288702.38元，现车崇林主张残疾赔偿金为280613元，是其自行处分权利的行为，予以准许。8.鉴定费1500元。9.交通费酌定800元。10.精神损害抚慰金25000元。综上，除精神损害抚慰金外，车崇林因本起事件所造成的损失合共400898.54元，金地宣、上海磊城公司对此应按责任比例赔偿车崇林320718.83元（400898.54元×80%），连同精神抚慰金25000元，并扣除金地宣已垫付的83014.50元，金地宣、上海磊城公司实际的赔偿数额为262704.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、上海磊城公司、金地宣于判决生效之日起十日内连带赔偿车崇林262704.33元；二、驳回车崇林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2260元，由车崇林负担560元，由上海磊城公司、金地宣共同负担1700元。
二审期间，金地宣、车崇林、上海建工公司、上海建工佛山分公司没有向本院提交新的证据，上海磊城公司围绕其上诉请求向本院提交太平洋保险公司领款通知书以及银行卡复印件共两页，拟证明在诉讼期间，上海磊城公司为工地施工人员投保了医疗险，保险公司已经向车崇林赔偿了6万元，该6万元应在赔偿款中予以扣除。本院组织其他当事人进行了质证。经审查，因各方对该证据的真实性没有异议，故本院予以采信。
经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，上海磊城公司为车崇林投保了建筑工程施工人员团体医疗保险，保险公司向车崇林赔付了6万元。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审争议的焦点为：一、如何确定上海磊城公司、金地宣的责任；二、如何核定有争议的损失数额。对此，本院作以下分析：
一、关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是关于个人之间劳务关系的规定，一审判决正是适用该条规定根据金地宣、车崇林的过错程度处理本案，不存在上海磊城公司、金地宣主张的适用法律错误情形。该法条规定提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任，取代的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害采用的无过错责任原则，并未取代该条第二款的规定，故一审法院基于上海磊城公司选任没有资质的金地宣承包本案建设工程中的模板工程这一事实，认定上海磊城公司承担连带赔偿责任正确，本院对此予以维持。即使上海磊城公司与金地宣在合同中约定模板施工人员的施工安全责任由金地宣承担，但该约定仅约束上海磊城公司和金地宣，不能对抗第三人。较之于车崇林，金地宣更加有能力和条件为工人提供安全防护用具和采取安全保障措施，而且此也是雇主的应尽义务，因此，一审判决确定由金地宣对车崇林的受伤后果承担80%的责任并无不当，本院不予调整。
二、关于第二个争议焦点。第一是残疾赔偿金，《人体损伤致残程度分级》是于2017年1月1日起正式施行，而本案车崇林进行伤残鉴定是在2016年10月31日，故对上海磊城公司以《人体损伤致残程度分级》的规定，认为车崇林仅构成九级伤残的上诉意见，本院不予采纳。依照涉案鉴定意见，车崇林一处八级、一处十级伤残，一审法院根据该情况，确定伤残系数为33%合理。虽然车崇林的暂住证记录的居住情况如上海磊城公司、金地宣所言有两年时间的空白，但是根据车崇林提供的其他证据，反映其在事故发生前的2016年5月30日，在南海因违反交通规则而被扣留车辆。另外，车崇林女儿出生、接种疫苗、就读幼儿园的地点均在佛山市南海，而不在户籍地生活的未成年儿童往往是跟随务工的父母同住，因此，从另一方面反映车崇林的工作、居住地点是在佛山地区，结合车崇林暂住证上所载的车崇林在2010年、2011年、2014年、2016年在南海居住的记录，一审判决认定车崇林在本地城镇生活满一年以上，据此按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。对于被扶养人生活费，车崇林受伤的部位是胸腰椎二椎体以下压缩性骨折、颅脑损伤致日常活动能力轻度受限，并分别构成八级、十级伤残，此伤势对于以在建筑行业务工为生的车崇林而言，劳动能力有一定程度的下降，对其以后的接活是不利的，从而影响其收入和随之而来的被扶养人生活水准的降低，故一审法院按照车崇林的伤残等级情况支持被扶养人生活费正确。由于被扶养人即车崇林的女儿从出生到就读幼儿园均在佛山市南海，故一审判决同样按照城镇居民标准计算其生活费合理。第二是误工费，如果车崇林只能赚取佛山市最低工资标准的收入，则维持其在本地生活的开销并抚养女儿是很困难的。一审判决认为车崇林“并无固定的工作”是指车崇林没有固定的工作单位和固定的工作内容，并非指车崇林没有工作，鉴于车崇林受伤前是在建筑工地工作并持有木工证，一审法院参照该行业收入水平计算误工费并无不当。最后是精神损害抚慰金，如前所述，本案事故造成的伤残对车崇林今后的生活和工作带来不利影响，加之车崇林对自身受伤承担的是次要责任，因此，一审判决确定精神损害抚慰金为25000元合情合理，本院不予调低。综上，上海磊城公司、金地宣认为一审判决核定的上述损失不当的主张，理据不充分，本院不予采纳。无论接受劳务的是金地宣还是上海磊城公司，其与车崇林建立的劳务关系都是临时型的，劳务工作一旦完成即终止，而且车崇林是经案外人介绍给金地宣，由金地宣安排工作，其并未与上海磊城公司直接面对面商讨工作和薪酬待遇情况。在此情况下，上海磊城公司为包括车崇林在内的劳务工人投保建筑工程施工人员团体医疗保险的初衷是分散其风险，并非是给予车崇林额外的福利待遇，保险公司向车崇林赔付的6万元应在上海磊城公司应当支付的赔偿款中扣减，故车崇林在本案中还应获得的赔偿款为202704.33元。
综上，本院纠正金地宣、上海磊城公司还应支付的赔偿款数额，该纠正是基于上海磊城公司二审提交的新证据而作出，故一审判决不属错误裁判，相应的二审案件受理费由上海磊城公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4874号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4874号民事判决第一项为：上海磊城建筑施工有限公司、金地宣应于本判决生效之日起十日内连带赔偿车崇林202704.33元；
三、驳回车崇林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2260元，由车崇林负担560元，由上海磊城建筑施工有限公司、金地宣共同负担1700元。二审案件受理费3628元（上海磊城建筑施工有限公司、金地宣分别预交了2260元），由上海磊城建筑施工有限公司负担1814元，金地宣负担1814元。上海磊城建筑施工有限公司和金地宣各自多预交的二审案件受理费446元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 刘 红
审判员 吴绮擎
审判员 姜欣欣
二〇一八年三月二十日
书记员 张晓敏