辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终487号
上诉人（原审原告）：肖传富。
委托代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。
委托代理人：梁永强，辽宁哲盛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：关淑琴。
委托代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙天昌。
委托代理人：孙吉涛。
委托代理人：冯瀛璐，辽宁恒义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙吉涛。
委托代理人：冯瀛璐，辽宁恒义律师事务所律师。
原审第三人：邢良坤。
委托代理人：孙莉君。
委托代理人：季瑞佳，辽宁翊鼎律师事务所律师。
原审第三人：孙莉君。
委托代理人：季瑞佳，辽宁翊鼎律师事务所律师。
原审原告肖传富、关淑琴与原审被告孙吉涛、孙天昌以及原审第三人邢良坤、孙莉君返还原物纠纷一案，庄河市人民法院于2015年12月10日作出（2015）庄民初字第179号民事判决，肖传富、关淑琴不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人肖传富以及肖传富、关淑琴的共同委托代理人滑东明，被上诉人孙吉涛、孙天昌的共同委托代理人冯瀛璐以及原审第三人邢良坤、孙莉君的共同委托代理人季瑞佳到场参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖传富、关淑琴一审诉称：二原告系夫妻，二原告购买位于庄河市新华街道徐岭村邢屯董海食品2号楼的房屋一处。2004年6月7日，二原告取得该房屋的所有权证书，产权证号为：庄房权证庄私字第2004037**号。此后，在二原告不知情的情况下，被告擅自占用该房屋居住至今，现请求判令被告及第三人立即将该房屋腾空退还给原告。由被告承担诉讼费用。
被告孙吉涛、孙天昌一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由为：案涉房屋实际所有权人并非二原告，案涉房屋的实际所有权人为本案第三人邢良坤，且案涉房屋系第三人赠与二被告居住使用至今，二被告在该房屋已经实际居住11年，且二被告在该房屋花费了装饰装修费110，000元，房屋的装修款远远大于房屋的价值，如果该房屋不是第三人赠与给二被告的，二被告不可能在该房屋居住11年之久，也不可能花费巨大的精神、精力来装修该房屋，因此，不是该房屋所有权人的二原告无权要求被告腾退房屋，并且返还。
第三人邢良坤一审述称：案涉房屋是在2003年末至2004年初肖传富出售给邢良坤的，邢良坤是通过朱某介绍的，当时肖传富领邢良坤看了两套房屋，邢良坤认为两套房屋都不错，当时邢良坤给其每个职工都分一套房屋，邢良坤购买这套房屋是给孙莉君的，邢良坤征求了孙莉君的意见，孙莉君就选了案涉这套房屋，朱某是肖传富的朋友，马某某是邢良坤的朋友，还有一些人在场，这个房屋贴有出售的广告，好像是在3-5万元之间，有点记不清楚了，关于房屋的价格肖传富说到大连再说，并且说当时案涉的房屋还未办理产权，然后关于价格问题，准备回到大连再谈，一、两天左右，在马某某住房的楼下一个茶楼里，也是这些人在场，当时肖传富对邢良坤的陶艺作品比较欣赏，肖传富提出来给其一些陶艺作品，就不谈房的价格了，用作品抵顶房屋的价款，当天肖传富就将案涉的房屋钥匙交给邢良坤了，又隔了一、两天就在邢良坤处拿走了两、三件作品，当时就讲房屋抵顶完毕，邢良坤在拿完钥匙后，就将钥匙给了孙莉君，是赠送给孙莉君的，因为邢良坤对单位职工都给一定的待遇，这个房屋是肖传富卖给邢良坤的，或者是互相以价抵换的房屋。再后来，邢良坤几次要求肖传富办理房照，肖传富一直说房照没有办理下来，后来法院向被告送达材料的时候，邢良坤才知道案涉房屋的房照早都已经办理到原告的名下了。在诉讼中，原告还对房屋进行了敲门砸锁，邢良坤认为原告既然已经通过法律渠道来进行诉讼，就不应该搞这些活动，请求法院按先刑事后民事原则对这些问题进行处理。根据原告的诉状陈述，是被告强占原告的房屋，既然是强占就应该是刑事案件。邢良坤本人的资产很多，不可能无理占有原告的房屋，如果原告不认可双方之间的房屋买卖活动，原告将作品返还给邢良坤。
第三人孙莉君一审述称：邢良坤在2004年初将案涉房屋的钥匙给了孙莉君，孙莉君将案涉房屋给其父母孙天昌、刘秀英及弟弟孙吉涛居住，接到房屋时是清水房，后来对案涉房屋进行了装修，孙莉君和邢良坤出了资，由孙吉涛和孙莉君父母进行装修，装修费10万元左右。近两、三年原告肖传富就找孙莉君父母要房子，孙莉君当时答复的是，这个房屋是邢良坤给孙莉君的，原告想要房子应该找邢良坤要，头半年左右，肖传富经常把案涉房屋的钥匙给换锁，就逼着孙莉君的父母和弟弟搬出来居住，钥匙孔已经被人灌上胶了，为此我们已经报警，2014年左右，我们将案涉房屋租给他人居住，原告找人开锁，就进入房间了，给租房的人也造成了精神伤害，现在租房的人也不租了，也说不清楚现在的房子谁能开开门，反正我们换了钥匙之后，就被别人换了钥匙，其中有一次被我们抓到了现行，是肖传富换的，为此肖传富还报过警。
一审法院审理查明：二原告于1970年4月6日经政府登记结婚。2004年6月7日，原告肖传富取得了位于庄河市新华街道徐岭村邢屯董海食品建筑面积为87.73平方米的房屋所有权证书，产权证号为：庄房权证庄私字第2004037**号。2004年的一天，原告肖传富将案涉房屋（清水房）钥匙给了第三人邢良坤，邢良坤将案涉房屋赠与第三人孙莉君，由邢良坤、孙莉君出资，被告孙吉涛现场看管，对案涉房屋进行了装修，后第三人孙莉君将该房屋交由二被告及刘秀英居住，刘秀英于2015年6月2日去世，现案涉房屋暂无人居住。
第三人邢良坤认为，案涉房屋系原告肖传富出售给他的，关于房屋价格问题，肖传富提出来给其一些陶艺作品，就不谈房屋价格了，用作品抵顶房屋的价款，房屋钥匙交给邢良坤后，隔了一、两天，在邢良坤处拿走两、三件作品，当时讲房屋价款抵顶完毕。为此，邢良坤提供了马某某出庭作证，该证人证言的主要内容为：我经常在我家的楼下茶馆喝茶，认识了邢良坤、朱某和肖传富，邢良坤要买房，我陪邢良坤到庄河来过，当时朱某问，多钱，便宜点，肖传富说谈什么钱，不用谈钱，弄点作品，如果遇到什么困难，遇到什么问题，大伙之间关照一下，肖传富将案涉房屋钥匙给了邢良坤（其后又陈述，对肖传富将案涉房屋交给邢良坤记不住了）。肖传富对该证人证言的质证意见为，马某某根本没有到庄河看过房子，还有孙莉君和邢良坤一起来看的房子，邢良坤提出来有一个女朋友叫孙莉君，他父母在庄河兰店农场住的，想在庄河弄一套房子，朱某找肖传富，后来肖传富就将案涉房屋借给邢良坤了。该证人证言不能证明案涉房屋系买卖和置换。二被告认为，该证人证言可以证明原告与邢良坤之间是通过物品对房屋进行置换，而非是买卖，该房屋的钥匙系原告主动给邢良坤的，而非被告擅自占有。第三人对证人证言均没有异议。朱某出庭作证，其证明的主要内容为：我与原告及第三人邢良坤都是好朋友，肖传富认识邢良坤是我介绍的，邢良坤讲我有一个员工，老人在庄河没有房子，肖传富说我在庄河有抵债的房子，有时间你去看看，看房子的时候，我在场，房子都看好了，钥匙也给了，邢良坤提出这个房子多少钱，肖传富说这个房子值几个钱，你就住着吧，我当时觉得办了一件好事，过了七、八年以后，邢良坤给我打电话说肖传富老去砸房子，我当时没有时间回去，后来，肖传富提出来要邢良坤的一个象牙制品，我当时就没有答应，因为我知道这个东西是公家的，后来我回来以后，直接找到邢良坤，跟邢良坤说，你不得向肖传富表示这个房子的事吗，邢良坤当时就火了，说我东西少给了吗，他少拿了吗，我一看那个清单，给了肖传富那么多东西，我就没话可说了，邢良坤的作品很值钱，我曾经知道邢良坤出售一个碗就值300，000元，这个房子是肖传富说白给的，后来才知道肖传富去要作品，但我没有看过肖传富在邢良坤处拿作品的过程，这是他们私下做的，我从邢良坤处看到肖传富拿作品的清单，价值都在几百万元左右。原告认为，该证人证言无法证明原告将案涉房屋赠送给第三人邢良坤。被告对该证人证言没有异议。第三人邢良坤认为，这个事就是由于证人给搞砸了，其实邢良坤是买得起房子的。第三人孙莉君对该证人证言没有异议。于某甲出庭作证，其证明的主要内容为：我与邢良坤是多年的朋友，我通过邢良坤、朱某认识了肖传富，在2004年也不知道是2005年有点记不清楚了，邢良坤让我跟他一起到庄河来看房子，当时有朱某、马某某，当时看了两套房，看好了庄河高速公路口道边一个顶层的房子，是清水房，邢良坤问肖传富房子多少钱，肖传富说要什么钱，这事就完了。有一次，肖传富在邢良坤陶艺研究所拿作品，放在车里我看到过，是用报纸包的。原告对该证人证言的质证意见为，该证人没有看见或者听到肖传富与邢良坤之间是用作品换房，该证人证言不应当被认定。被告对证人所证明的问题没有异议，因为买房子及谈价格和后面的交易是一个过程的行为，而不是一个点的行为，肖传富与邢良坤之间就房屋的价款问题及交易过程是他们两个人的个人行为，证人不知道具体多少件东西换房子是符合事实情况的，但对于整个交易的过程已经完整的形成了一个链条，按照证人陈述其到庄河来的目的就是为了买房子，只不过是因为朱某认识的关系，找到了肖传富而已，而且在整个过程中，也多次提到了问房款的问题，按照当时庄河的市价，案涉的房屋就是价值3万多元，按照上一次证人朱某的表述，肖传富比较喜欢第三人邢良坤的作品，按照当时作品的价值也远远高于房屋的价值，所以才提出用作品换房子，而且根据证人的表述，当时房子是清水房，装修都是邢良坤安排的，花费了装修费用，如果是租房和借房的话，花了这么大的费用，是不符合常理的。第三人邢良坤、孙莉君对证人证言没有异议。
在诉讼中，被告提供了肖传富、肖杰（系肖传富之子）从邢良坤处拿走陶艺作品的照片、肖传富拿走五彩球2249、棒槌球2250的签字以及肖杰拿走东莞中升LEXUS、中树叶E-3270的签字，原告肖传富称，其从邢良坤处拿走三个作品，其中五彩球2249及6977陶艺碗与被告提供的陶艺作品的照片一致，其中拿走五彩球2249时间为2004年1月13日，拿走6977陶艺碗的时间为2008年2月11日，拿走另一件陶艺作品不在陶艺作品照片之内，其余照片中的作品，原告肖传富及其子肖杰没有从邢良坤处取走。同时，原告申请对被告提供的肖传富及肖杰签字领取的陶艺作品的签名是否系肖传富与肖杰本人书写进行鉴定，一审法院委托大连恒锐物证司法鉴定所，根据鉴定部门的要求，一审法院于2015年8月5日，通知原告肖传富和肖杰于2015年8月19日10时到鉴定所书写鉴定比对材料，鉴定时，肖传富到场，肖杰未到场，该所于2015年8月19日作出大恒物鉴（2015）第84号司法鉴定意见书，结论为：无标题文字材料中第一个“肖传富”的签名是肖传富本人签写。同时，该所出具（2015）大恒司说明字第009号说明函：关于“肖杰”签名鉴定，因样本材料不足，无法结论。原告支付鉴定费1800元。
关于房屋的交付过程，原告肖传富陈述，因为朱某说他与邢良坤是朋友，叫肖传富帮助邢良坤在庄河借一套房子，2004年春天，具体记不清楚了，邢良坤、于某乙、朱某、孙莉君和肖传富一起来了，就看起诉的房子，看完后，肖传富当时就将案涉房屋的钥匙给了孙莉君，肖传富当时口头说是借给邢良坤的，当时没讲多长时间，肖传富理解借应该是三、两年，在两、三年以后，在一次宴会上朱某、孙莉君、邢良坤都在场，肖传富就向朱某提出来关于邢良坤借房的事，应该归还了，当时喝了酒，不欢而散，之后，肖传富每年春节都到邢良坤家去，他家的小孩都叫肖传富爷爷，都给肖传富拜年，肖传富每年都给小孩1000元，邢良坤就给了肖传富三个碗，再后来肖传富就到案涉房屋地方去，有时候看见孙天昌夫妻在里面居住，肖传富就跟他们讲，这个房子是肖传富的，要买先仅着你们，要是不买，肖传富就要处理了，这时候孙天昌夫妻就给他女儿孙莉君打电话，孙莉君就找了邢良坤，邢良坤给肖传富打电话就对肖传富辱骂，说让肖传富在这个地球上消失。去年冬天肖传富又去案涉房屋，发现案涉房屋被租给案外人了，肖传富领着锁王将案涉房屋打开，当时屋里面还有一个小伙，他们告诉肖传富是租的，是一个小姑娘告诉其在这住的，后来肖传富就跟小伙说要报案，小伙和小姑娘没到派出所，肖传富自己到了派出所，派出所叫肖传富起诉。被告和第三人陈述为，原告陈述的并不是案件的事实，钥匙是原告交给第三人邢良坤，邢良坤将钥匙给了孙莉君，因为当时的房屋是清水房，即便我们想借房屋住，也不可能借清水的房屋住，而且在该房屋上花10余万元进行装修，当时装修的价值就已经高于房屋的价值，从事实上讲，任何一个人都不可能将租来的房屋进行高级装修，所以原告陈述的房屋交付的问题，并不是事实，事实是第三人邢良坤要购买原告的房屋，作为福利分给孙莉君，按照当时当地房屋的价值，每平方米500元到700元，案涉房屋也就值3-5万元，所以邢良坤是要购买案涉房屋，但当时原告称其比较欣赏第三人邢良坤的陶艺作品，并且需要一些陶艺作品进行送礼，所以就要了一些陶艺作品来抵顶房款，当时领走四件陶艺作品的价值，就高于房屋的价值。之后每年邢良坤询问何时可以办房证，原告以各种理由推托，并且称办房证需要打人情，并以此为由，每年都在邢良坤处要取作品，所以原告陈述的借房居住，并不成立，双方当时就是单纯的置换关系，所以邢良坤才是案涉房屋的实际所有权人。
一审法院认为：本案的争议焦点是，原告将案涉房屋交付给第三人邢良坤，邢良坤与原告之间存在何种法律关系，被告和第三人应否腾退案涉房屋。原告诉请的理由是，被告在二原告不知情的情况下占有房屋，后其又称与第三人邢良坤之间存在借用案涉房屋的法律关系。而第三人邢良坤称其与原告之间存在房屋买卖的法律关系。本案中，原告与第三人邢良坤之间虽未签订书面合同，但根据马某某、朱某、于某甲的证人证言可以证明，在2004年至2005年间的有一天，邢良坤要在庄河买房子，其三人与邢良坤、原告肖传富、第三人孙莉君到案涉房屋看过房屋后，朱某及邢良坤问原告房屋多少钱，而原告讲：“谈什么钱，弄点作品”“这个房子值几个钱你就住着吧”，当日，原告肖传富即将案涉房屋交付给邢良坤，事后，邢良坤称肖传富从其处拿走多件陶艺作品，而原告肖传富称从第三人邢良坤处拿走三件陶艺作品，以上证据表明，原告肖传富与第三人邢良坤之间存在房屋买卖的法律关系。邢良坤又将案涉房屋作为福利赠与孙莉君，孙莉君交由被告居住使用。原告主张被告在其不知情的情况下擅自占用案涉房屋，没有事实依据。其又称与第三人之间存在借用案涉房屋的法律关系，亦没有事实依据。综上，在原告肖传富与邢良坤存在房屋买卖关系前提下，原告以被告擅自占有或者与第三人邢良坤之间存在借用关系为由，要求被告腾退房屋，没有事实及法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告肖传富、关淑琴的诉讼请求。案件受理费350元，鉴定费1800元，由二原告负担。
肖传富、关淑琴上诉的理由及请求是：一、一审认定案件事实不清，证据不足。一审认定的主要证据是马某某、朱某、于某甲证言和司法鉴定书。马某某、朱某、于某甲的证言证明的问题不清楚，证言之间互相予盾。司法鉴定意见书存在作假、鉴定缺乏科学性、真实性的问题，上诉人在二审申请重新鉴定或补充鉴定。二、一审判决理由不当。一审判决认定肖传富与邢良坤之间存在买卖的法律关系错误。其理由是：1、到庭的三个证人证言内容存在着诸多的矛盾之处，根本证明不了肖传富以案涉房屋产权抵顶邢良坤的作品。2、从邢良坤借住至上诉人起诉之日长达11年，邢良坤一直没有主张将房屋产权过户到其名下，足以说明案涉房屋在交给邢良坤使用时根本不存在以作品相抵房屋所有权问题。没有主张过户说明房屋当时并不是产权抵顶。三、一审适用《合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条错误。本案的争议焦点是上诉人与邢良坤之间到底是以物抵房的买卖关系还是借用关系，而一审法院并未依据买卖合同和借用合同的相关法律进行判定。另外，根据《物权法》第九条、第十七条规定，上诉人与邢良坤之间属于借用关系，房屋所有权并未发生变更。四、在一审诉讼中邢良坤提出“如果原告不认可我们之间的房屋买卖活动，原告将我给的作品返还给我”。上诉人同意返还案涉作品（以一审法庭照片为准）。五、上诉人保留依法追收房屋占用费的权利。故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。
孙吉涛、孙天昌二审答辩认为：不同意肖传富、关淑琴的上诉请求，同意一审判决。
邢良坤、孙莉君二审述称：不同意肖传富、关淑琴的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，根据诉辩双方的观点，本案争议的焦点应为肖传福与邢良坤之间就案涉房屋形成的是买卖关系还是借用关系。而两者最主要的区别在于是否有转移房屋所有权的合意以及是否支付对价。本院认为，关于邢良坤与肖传富之间是否存在转移房屋所有权的合意。马某某、朱某、于某甲三人的证言均提及邢良坤在看房当时向肖传富询问房屋价款的内容，况且案涉房屋在交接前为清水房，并不能满足通常的借用的目的，故肖传富对邢良坤购买案涉房屋的意图应是知晓的。即使证人证言中也提及了肖传富在看房当日表示过不要钱，但与邢良坤购房目的相结合，肖传富的这一意思表示并不能解释为借用。肖传富在房屋交接后从邢良坤处取得作品的行为，更加印证了其欲以邢良坤的作品抵顶房款，故双方之间应存在转移房屋所有权的合意。关于是否支付对价，肖传富自认其提举的照片中的三件作品是从邢良坤处取得的，对于经司法鉴定确认是由其签字的两件作品即编号为五彩球2249、棒槌球2250，肖传富不认可该鉴定结论并称其并不知道该两件作品与其自认的三件作品是否存在同一的情形。对于其为何从邢良坤处取得作品，肖传富的解释是其取得的作品是作为给邢良坤家孩子每年1000元压岁钱的回礼。因肖传富的该项主张并无其他证据相佐证，且以有艺术价值的作品作为压岁钱的回礼也不符合拜年的习俗，何况肖传富还对其取走的两件作品予以签字确认，此并不能合理解释其从邢良坤处取得至少三件作品的原因，在肖传富未能提供证据证明其与邢良坤之间存在除案涉房屋之外的其他关系的情况下，肖传富从邢良坤处取得的作品应视为案涉房屋的对价。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。肖传富、关淑琴提起诉讼要求腾退房屋，其负有证明双方之间为借用关系的举证责任，根据上述规定，其证明标准应达到高度可能性；而邢良坤对于本证予以反驳，其提供的证据仅需达到使本证处于真伪不明的状态即可。故反证的证明程度要求相比本证要低。综合分析双方提供的证据的证明力大小，本院认为，肖传富提供的证据不足以证明其主张的房屋借用关系存在，其要求孙吉涛、孙天昌以及邢良坤、孙莉君返还案涉房屋缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于肖传富、关淑琴请求重新鉴定的申请，本院认为，一审法院委托的鉴定机构具有法定鉴定资质，鉴定人员主体资格合格，鉴定中有辩论、质证的过程，鉴定程序合法。一审法院也告知了肖传富、关淑琴对鉴定结论有异议的权利。肖传富、关淑琴申请重新鉴定，然并未提供充分的证据证明鉴定报告存在着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元（上诉人预交），由上诉人肖传富、关淑琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年四月十二日
书记员 樊 迪