广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第642号
上诉人（原审被告）：谭进华，男，1958年9月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任远海，男，1969年8月20日出生，汉族，住河南省淮滨县。
委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
委托代理人：谭建华，广东宏晖律师事务所律师。
原审第三人：曾广标，男，1962年9月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审第三人：吴龙观，男，1969年5月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人谭进华因与被上诉人任远海、原审第三人曾广标、吴龙观债权人代位权纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年8月10日，吴龙观（甲方）与曾广标（乙方）签订合股经营协议书，对阳江市甲灯具厂（江城区乙路m号）商住小区开发项目的经营管理等事项达成协议，约定由双方各出资200万元负责商住楼开发及土建工程开发运作资金，共担风险，共分利润。2011年8月19日，谭进华（甲方）与吴龙观（乙方）签订合作合同书，约定以甲方投入土地（位于阳江市江城区乙路m号，面积约5310平方米）、乙方投入资金的合作方式开发商住小区项目。2011年8月31日，谭进华（甲方）与吴龙观、曾广标（乙方）经协商一致后签订建筑工程协议书，就位于江城区乙路m号商住小区项目的土建工程等事项达成协议，约定甲方负责本工程土地提供及现厂区内的房屋、厂场的拆迁工作，乙方负责本工程按技术图纸要求施工（包工、包料、包工程税费、机械费、人工费、材料费等）。当日，吴龙观支付地款50万元给谭进华；吴龙观出具支出证明给曾广标，内容是曾广标支出50万元用来支付乙路m号原阳江市甲灯具厂地款。后来，吴龙观又分别于2012年1月12日、2012年6月22日向谭进华交付款项40万元、100万元作为购买江城区乙路m号工业用地地款，谭进华分别于上述收款当日亲笔书写收据，确认其个人收到吴龙观向其所交的款项。对于第一笔款项50万元，谭进华于一审诉讼中确认是吴龙观经手向曾广标收取的，然后以吴龙观的名义向其投入，其也确认曾广标所提供的支出证明中的吴龙观名字是吴龙观本人签名。2012年6月6日，曾广标（乙方）与任远海（甲方）签订借款协议书一份，该协议书主要约定：“……一、乙方因资金短缺，向甲方借款人民币贰佰万元整（￥2000000元）用于临时周转。二、双方约定借款期限为九个月，即2012年6月6日起至2013年3月6日止……”，任远海、曾广标分别在甲方、乙方栏签名并按捺指模。2012年8月26日，吴龙观、曾广标分别出具承诺书给谭进华，其内容分别如下：“本人吴龙观严证承诺向阳江市华源房地产有限公司业主声明，定于二0一二年九月五日前自筹资金伍拾万元人民币投入阳江市华源房地产有限公司开发商品房住宅小区的合作投资备用金，本款项存在公司账户……本人如在承诺书规定的时间内，没完全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业主再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与阳江市华源房地产有限公司的合作关系……（在本承诺书约定框架内无法正常履行而违约，原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收）”、“本人曾广标严证承诺向阳江市华源房地产有限公司业主声明，定于在办理国土证出证通知当日起后十天内，投入壹佰万元整入公司账户作办证费及其他日常开支，此款项由公司账户监管使用，特此约定。本人如在承诺书规定的时间内，没完全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业主再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与阳江市华源房地产有限公司的合作关系……（在本承诺书约定框架内无法正常履行而违约，原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收）”。任远海认为，在上述借款到期后，曾广标尚未偿还欠款，且谭进华尚欠曾广标应退还的合作开发江城区乙路m号商住小区项目的地款50万元，遂诉至原审法院，请求判令谭进华履行代位清偿义务，向任远海偿还借款50万元。在提起本案诉讼的同时，任远海还对曾广标提起民间借贷纠纷诉讼，原审法院经依法审理，于2014年12月12日作出（2014）阳城法民一初字第418号民事判决书，该判决认定曾广标对任远海所负的借款为189万元，并判令曾广标在该案中偿还139万元给任远海。本案一审诉讼中，谭进华主张，其与吴龙观、曾广标就阳江市甲灯具厂（江城区乙路m号）商住小区开发存在合作合同关系，后来开发没有成功，只是建好了部分基础，地上部分尚未建设；其认为，其虽然与吴龙观签订合作合同书，与吴龙观、曾广标签订建筑工程协议书，与吴龙观、曾广标就合作开发江城区乙路m号商住小区项目存在合作关系，但由于吴龙观、曾广标违反承诺，应解除合同，其同意返还吴龙观经手投入的190万元（包括曾广标所支出的本案50万元及吴龙观所支出的140万元）；其还主张，由于曾广标在2012年8、9月间向其借款26万元，即使返还款项给曾广标，也应先将该26万元抵销后再返还，其已就该26万元另案对曾广标提起诉讼［（2014）阳城法民一初字第1026号］，但谭进华未能提供其已将抵销主张通知到曾广标的证据。
原审认为：根据原审法院（2014）阳城法民一初字第418号案件（任远海诉曾广标民间借贷纠纷一案）所查明的事实，任远海对曾广标享有189万元（包括本案主张代位清偿的50万元）到期债权，依法予以认定。本案中，虽然经手向谭进华支付地款190万元的是吴龙观，但对于2011年8月31日所支付的地款50万元，吴龙观已出具支出证明是曾广标所支付，且谭进华确认其所收取的该50万元是吴龙观经手向曾广标收取的，后由吴龙观经手投入，吴龙观对此没有抗辩，应予以认定该50万元是曾广标所投入的款项。谭进华主张吴龙观、曾广标未在承诺书约定中约定的期限前支付相关的款项，双方的合作关系已经解除。由于吴龙观、曾广标对此没有抗辩，也没有提供足以反驳的证据，对谭进华的主张予以采纳。虽然吴龙观、曾广标在承诺书约定中承诺，如果其本人违约，需待该商住小区项目竣工售楼后再取回已投入的款项，但谭进华在本案中同意返还吴龙观、曾广标支付的合作项目地款，于法无悖，予以采纳，其中应返还给曾广标的合作项目地款为50万元。由于曾广标尚欠任远海借款未偿还，谭进华又欠曾广标应返还的地款，因此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”之规定，谭进华应在返还给曾广标地款50万元范围内代曾广标向任远海清偿借款50万元。至于谭进华以曾广标对其负有26万元债务为由而应先予抵销地款债务的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款“……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，由于本案中没有证据显示谭进华已将抵销债务主张通知到曾广标，故其抵销债务的主张未发生法律效力，谭进华对曾广标的权利主张可在其诉曾广标的民间借贷纠纷一案［（2014）阳城法民一初字第1026号］中予以处理。吴龙观、曾广标经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：限谭进华于本判决发生法律效力之日起十日内在应返还50万元地款的范围内代曾广标向任远海偿还借款50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由谭进华负担。
上诉人谭进华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴龙观、曾广标在谭进华处的资金不属于债权人代位权之诉的债权，更不属于到期债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，代位权之诉必须满足四个条件：1、债权人与债务人之间存在有合法的、到期的债权；2、债务人与次债务人之间存有债权，且该债权已到期；3、债务人怠于行使权利，对债权人造成损害；4、该债权非专属于债务人自身；四个条件缺一不可。本案中，不管任远海与曾广标、吴龙观之间是否存在合法的、到期的债权及其他条件，但绝对达不到上述第二个条件，即“债务人与次债务人之问存有债权，且该债务已到期”。谭进华与吴龙观、曾广标原属合同合作关系，现尚有合同事务未了结，且吴龙观、曾广标已经构成违约，应当承担违约责任。吴龙观、曾广标因履行合同所投入的款项不能认定是其对谭进华的债权。根据吴龙观与谭进华签订的《合作合同书》，已明确约定吴龙观、曾广标的付款期限及违约责任，但吴龙观、曾广标并没有在约定期限内支付相应的款项给谭进华，导致合作项目停工，严重延误工期，吴龙观、曾广标的行为已经构成违约，应当承担违约责任。双方至今尚未就合作事项作结算处理，权利义务尚未清楚，双方也未就吴龙观、曾广标的违约行为进行过任何的协商、未达成任何协议，尚不能确定吴龙观、曾广标应当承担的违约责任的具体数额。原审法院曾作出（2014）阳城法执字第40-1号执行裁定书，裁定谭进华在合同款项190万元中提取75万元给申请人陈勇；谭进华提出异议，该执行异议案经两审终审，认定该款是基于《合作合同书》投入的合作建设资金，该合同的效力尚未确定，双方对是继续履行合同还是解除合同未能达成合意，从而撤销了（2014）阳城法执字第40-1号执行裁定。因此，吴龙观、曾广标因履行合同所投入的资金不能认定为其对谭进华的债权。根据曾广标签署的《承诺书约定》，其自行承诺“定于在办理国土证出证通知当日起后十天内，投入壹佰万元整入公司账户作办证费及其他日常开支，此款项由公司账户监管使用，特此约定”、“本人如在承诺书规定的时间内，没有全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业主再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与阳江市华源房地产有限公司的合作关系……原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收”。吴龙观签署的《承诺书约定》，其自行承诺“定于二○一二年九月五日前自筹资金伍拾万元人民币投入阳江市华源房地产有限公司开发商品房住宅小区的合作投资备用金，本款项存在公司账户……”、“本人如在承诺书规定的时间内，没有全执行或存在缺少本承诺书规定投入资金额，股权由业丰再另行决定选择权，本人承诺自行脱离原与刚江市华源房地产有限公司的合作关系……原所投入的款项在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收”。因吴龙观、曾广标在签订《合作合同书》、《承诺书约定》后，并未按照约定或其承诺的期限支付相应的款项给谭进华或存入阳江市华源房地产有限公司账户，其行为已经构成违约，按照其承诺约定，原所投入的款项，在完成项目竣工售楼后，承诺只拿回本金，不作利润计收。也就是说，即使谭进华不追究其违约责任，吴龙观、曾广标投入谭进华处的款项也只能在完成项日竣工售楼后支付其本金，并非现在。因此，该款尚未到支付期限，任远海的债权人代位之诉尚未达到“债务人对次债务人有到期债权”的法定条件。二、谭进华并没有同意现在支付吴龙观、曾广标的合作款项，原审偏袒任远海，故意曲解谭进华的意思表示。综合谭进华的陈述、答辩及举证，均不能证实谭进华有现在支付的意思表示，即使谭进华要支付，也要与吴龙观、曾广标协商如何处理具体事项，任远海也要等到吴龙观、曾广标怠于行使其到期债权，才能主张代位权。三、既然曾广标、吴龙观在谭进华处的款项未到付款期限，谭进华有权决定在付款期限届满前任何时候支付该笔款项，原审判决以法律文书的形式强制要求谭进华在该款项支付期限届满前支付给任远海违法，损害谭进华的合法权益。四、至于抵销曾广标尚欠谭进华的26万元借款问题，原审认定谭进华未将抵消通知送达曾广标而不能抵销，处理错误。谭进华就曾广标欠款问题已经向原审法院起诉，并已作出（2014）阳城法民一初字第1026号民事判决。曾广标的欠款已经法院确认，且经公告送达，又在本案提出抵销要求，曾广标没有提出任何抗辩，谭进华主张先予抵销符合法律规定，应在本案中予以抵销。五、原审判决谭进华负担本案的诉讼费15600元不当。在债权人代位权之诉中，并非谭进华（次债务人）怠于履行债务造成债权人增加了诉讼成本，而是债务人吴龙观、曾广标造成。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，本案的诉讼费用应由曾广标、吴龙观负担。综上所述，请求二审依法改判，驳回任远海的诉讼请求。
被上诉人任远海答辩称：一、任远海对曾广标享有189万元（包括本案主张代位清偿的50万元）到期债权，有原审法院（2014）阳城法民一初字第418号民事判决所查明的事实证明。本案中，虽然经手向谭进华支付地款190万元的是吴龙观，但对于2011年8月31日所支付的地款50万元，吴龙观与曾广标是合伙关系，吴龙观又已出具支出证明证实是曾广标所支付，且谭进华在一审期间当庭确认其所收取的本案50万元是吴龙观经手向曾广标收取，再由吴龙观经手投入，吴龙观对该情节亦没有抗辩。原审认定该50万元是曾广标所投入的款项，合法合理，有充分证据支持。二、本案的50万元是原本由曾广标向任运海所借，曾广标将借款直接交给谭进华，是专款专用的借款。原审判决谭进华将该50万元借款直接返还给任运海，依法有据，没有损害谭进华的合法权益。三、虽然按曾广标、吴龙观的承诺书约定，谭进华有权在项目竣工之后再返还本金给吴龙观、曾广标。但一审第二次开庭时，谭进华本人亲自到庭，当庭确认同意代曾广标、吴龙观专门提前返还本案讼争的50万元给任远海。谭进华同意支付该款的行为是法律所允许的合法行为，二审上诉状中谭进华又根据本人利益改变在一审法院确认的事实，应不予允许。四、谭进华诉曾广标26万元债务一案，已经原审法院（2014）阳城法民一初字第1026号案作出判决。原审判决认定该26万元已另案处理，依法有据。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人曾广标、吴龙观没有提供诉讼意见。
本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损失的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权是属于债务人自身的除外”的规定，债权人要行使代位权，其前提条件是债务人怠于行使到期债权。本案中，曾广标、吴龙观对谭进华的债权约定的期限是在谭进华完成项目竣工售楼后，现谭进华的项目仍在审批当中，并未建成售楼，故曾广标、吴龙观对谭进华的债权尚未到期。虽然谭进华在一审时有过同意提前支付该款项给曾广标、吴龙观的表述，但曾广标、吴龙观没出庭应诉，不知道谭进华同意提前还款，且谭进华在本案起诉前，从未向曾广标、吴龙观提出同意提前还款，故本案不存在曾广标、吴龙观怠于行使到期债权的情形。任远海行使债权人代位权，请求谭进华履行代位清偿义务，理据不足，不予支持。原审处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第419号民事判决；
二、驳回被上诉人任远海的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由被上诉人任远海负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
代理审判员 姜 玉 华
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 林 宗 发