江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1807号
上诉人（原审原告）：傅松柏，男，1957年10月13日生，汉族，上高县人，住江西省宜春市上高县。
委托诉讼代理人：朱晓林，男，1970年4月26日，汉族，住江西省宜春市上高县，系傅松柏的妻弟。
上诉人（原审被告）：罗森林，男，1964年1月8日生，汉族，上高县人，住江西省宜春市上高县。
委托诉讼代理人：张亚群，江西阳宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：聂远牯，男，1970年10月14日生，汉族，上高县人，住江西省宜春市上高县。
委托诉讼代理人：陈新会，江西阳宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：况冬生，男，1950年11月15日生，汉族，上高县人，住江西省宜春市上高县。
委托诉讼代理人：李松林，江西阳宇律师事务所律师。
上诉人傅松柏、罗森林、聂远牯与被上诉人况冬生提供劳务者受伤害责任纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2017）赣0923民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人傅松柏上诉请求：1、请求依法改判一审法院判决第一项，改判傅松柏承担10%的责任；2、本案的一、二审诉讼费用由况冬生、罗森林、聂远牯承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定罗森林不是本此事故工程的承包人与事实不符，傅松柏系罗森林雇请的工人，工资也是在罗森林手中拿，且况冬生在答辩中已经明确表示是包工包料给罗森林，足以证明况冬生与罗森林是承包关系。一审法院判决罗森林承担10%的责任明显过低。傅松柏只是罗森林雇请的工人，傅松柏在此次事故中无重大过错和过失，作为雇员承担40%的责任明显过高，也是与事实和法律相违背，请求二审法院依法改判。2、从一审査明的情况看，围墙倒塌原因是用木棍推围墙，由于反作用力致使围墙向内倒塌，才导致傅松柏被围墙压倒受伤，当时拆除围墙旁边并没有其他人，傅松柏准备不干时，聂远轱提供电钻，教傅松柏在下面钻一排孔，如果没有聂远轱的教唆及用木棍推围墙，傅松柏不会受伤。一审法院以无法证明推围墙的人是聂远牯而不予采纳，明显不合常理。聂远牯由重大过错，一审判决聂远牯只承担10%的事故责任明显不当。二、一审法院认定傅松柏经济损失部分计算不合理，请求二审法院依法予以纠正。1、一审法院认定误工期168天不妥，且计算标准过低。经上高威正司法鉴定中心[2017]临鉴字第91号法医临床鉴定意见书，傅松柏构成轻伤一级，伤残九级和伤残十级，后续治疗费21000元，误工期270天、护理期120天、营养期90天。司法鉴定中心的伤情鉴定三期合法有效，且况冬生等人并没有提供相关证据推翻三期鉴定日期，因此傅松柏的误工期应为270天，而傅松柏做小工每天的工资都是150元-200元，一审认定每天90元明显过低。2、伙食标准过低，根据国家工作人员出差伙食补助，应为每天50元。3、一审认定精神抚慰金6000元过低，傅松柏构成九级和十级伤残两个伤残，自2016年12月6日出事至今还不能站立更别谈行走。根据人身损害赔偿标准，每一级伤残精神抚慰金为5000元，同时有两个伤残叠加原则，精神抚慰金应为12000元。综上所述，请二审法院依法查明事实，对一审法院认定的错误的事实予以纠正，依法改判上诉人承担不超过10%的责任。
上诉人罗森林上诉请求：1、撤销一审判决第一项中由罗森林承担10%责任的内容，改判罗森林不承担责任。2、一、二审诉讼费全部由傅松柏、况冬生和聂远牯承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。傅松柏并不是罗森林请的，也不是罗森林委托罗某去请的，-一审法院在判决时认定傅松柏是罗森林选任的是非常错误的，与判决书前面查明和认定的事实前后矛盾。傅松柏是罗某请的，这在法庭开庭时已查清，傅松柏和证人罗某都承认了这一事实。罗某是况冬生的表弟，况冬生要罗森林承包的口头承包合同，也是罗某代表况冬生与罗森林签订的，况冬生建房很多事都是直接委托罗某具体负责，所以在请小工拆围墙这件事上，罗某请的人应视同况冬生请的，而不是罗森林清的，以选任过错要罗森林担责无事实依据。二、罗森林在本案中无过错和过失，傅松柏拆围墙时也不在现场，不存在指示错误，拆围墙也不是罗森林承包范围内的事，安全注意义务也不是罗森林的。三、一审法院处理本案所引用的具体法律条文，对罗森林来说都是不适用的，是错误的法律适用。综上所述，一审法院对罗森林的判决，事实认定错误，适用法律错误，裁判结果错误。希望二审法院查清事实，支持罗森林的上诉请求。
上诉人聂远牯上诉请求：1、撤销一审法院要求聂远牯承担傅松柏10%赔偿责任的判决；2、改判聂远牯不承担赔偿责任；3、聂远牯不承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定承担傅松柏损害10%赔偿责任依据和法律依据。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，一审中涉案当事人对此均未提出任何异议。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”现有查明的事实是傅松柏与况冬生存在提供劳务和接收劳务法律关系。聂远牯与傅松柏间不存在提供劳务和接受劳务法律关系。原审判决虽适用了该法条，但未作出符合该法条规定的正确判决，应依法予以纠正。原审判决称聂远牯提供了电钻给傅松柏使用存在过错。这是原审判决所找的借口，聂远牯借电钻给傅松柏使用是帮助傅松柏提高劳动效力，出借电钻与围墙倒塌并不存在因果关系。一审判决书对傅松柏受伤诊断报告中写明傅松柏有双肾囊肿疾病，由于不属于外伤导致，对治疗费用中含有治疗该疾病对部分应当予以核减。
被上诉人况冬生答辩如下。对傅松柏上诉进行答辩：1、本案中雇佣关系问题，况冬生完全同意傅松柏的上诉意见，即其与罗森林之间存在发包承包关系；况冬生与傅松柏之间不存在法律关系，该事实从况冬生与罗森林口头协议、相关事实能予以证明；2、原审认定围墙倒塌的原因事实清楚、证据确凿，可以作为二审审理该事实的原因与根据。同时该围墙倒塌与况冬生无法律上的因果关系；3、原审判决认定事实清楚，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。对罗森林上诉进行答辩：1、罗森林提出傅松柏是罗某雇请的，而罗某的雇请应视为况冬生的雇请，这不能成立；2、况冬生拆除围墙是房屋承包范围的一部分，属于承包人罗森林包工的责任范围，因罗森林的承包施工，对傅松柏所造成的人身损害与况冬生没有直接的关系，况冬生不承担责任；3、原审判决正确，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。对聂远牯的上诉进行答辩：1、聂远牯提出傅松柏与况冬生存在提供劳务和接受劳务的法律事实不能成立；2、聂远牯在本案中有过错，对傅松柏的损害应当承担其相应的赔偿责任；3、原审判决正确，望二审依法驳回上诉维持原判。
傅松柏向一审法院提出诉讼请求：请求聂远牯、况冬生、罗森林赔偿傅松柏误工费、护理费、营养费、伙食费、残疾赔偿金等各项经济损失262222.2元，并承担本案案件受理费。庭审中，傅松柏将262222.2元的诉讼请求变更为264928.8元。
一审法院审理查明：2016年，况冬生因自建私房，将其主体工程采取包工不包料等方式交由罗森林承建，对于该建房的附属工程，由况冬生委托罗森林负责找小工完成，并由罗森林负责记账，由况冬生负责支付工钱（罗森林代为先行领取，代为支付）。后罗森林又将该主体工程中的木工交由聂远牯承建。2016年12月5日，聂远牯为搭建模板方便，要求罗森林找人拆除部分围墙，后罗森林便要求况冬生的同村表弟罗某找一个小工，罗某遂找到傅松柏。2016年12月6日，傅松柏在拆除围墙的过程中，站在围墙顶上往下拆除围墙，约10分钟后，傅松柏感觉到脚在发抖，便站回了地面，拿着锤子继续从上往下拆除围墙，但没锤几下后，傅松柏准备不干时。木工聂远牯向傅松柏提供了电钻，傅松柏遂拿着电钻站在围墙外从围墙底部钻有一排孔后，从围墙内侧往外推围墙。后围墙在受木棍推力的过程中，因力的反作用致使围墙向内坍塌，致使傅松柏被围墙压倒受伤。事故发生后，傅松柏被立即送至上高县人民医院住院治疗，经诊断，傅松柏的诊断意见为：“1、右股骨远端开放性粉碎性骨折；2、左股骨远端粉碎性骨折；3、左胫骨近端粉碎性骨折；4、左膝关节内侧半月板损伤；5、L1、2右侧横突骨折；6、左侧第4、右侧第4、5肋骨骨折伴左侧气胸；7、两肺下叶挫伤；8、全身多处软组织挫伤；9、中颅窝骨折并双侧蝶窦内积液；10、双肾囊肿；11、肺部感染”。经6天住院治疗，上高县人民医院于2016年12月12日出具出院医嘱“建议转上级医院进一步治疗”，傅松柏遂于当日转至九四医院住院治疗，经18天住院治疗，傅松柏于2016年12月30日出院。同日，九四医院出具的出院诊断意见为：“1、右股骨髁上粉碎性骨折；2、左股骨远端粉碎性骨折；3、左胫骨上段粉碎性骨折；4、腰1、腰2右侧横突骨折；5、全身多处皮肤软组织挫裂、挫擦伤；6、多处肋骨骨折（左第4、右侧第4、5）伴左侧气胸；7、两肺下叶挫伤；8、颅底骨折（中颅窝）并双侧蝶窦内积液；9、骶尾部褥疮；10、双侧胸腔积液；11、胸3椎体压缩性骨折”。后傅松柏的伤情经上高威正司法鉴定中心鉴定，该中心于2017年5月23日出具《上高威正司法鉴定中心[2017]临鉴字第91号法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为“1、被鉴定人傅松柏的损伤程度构成轻伤一级，按《人体损伤致残程度分级》标准：其伤残程度评定为一项九级及一项十级伤残；2、出院后可给予二期手术取五处钢板螺钉内固定定物治疗费评定21000元；3、误工期建议自受伤后评定270天，护理期120天，营养期90天为宜”。傅松柏的受伤损失，审核结果为：1、医疗费104542元（上高县人民医院治疗费13688.6元+九四医院治疗费88212.4元+复查费194元+救护车转院费2447元）；2、住院伙食补助费720元（24天×30元/天=720元）；3、护理费10800元（120天×90元/天=10800元）4、误工费15120元（168天×90元/天=15120元）；5、营养费2700元（90天×30元/天=2700元）；6、后续治疗费21000元；7、鉴定费2028元；8、交通费800元；9、伤残赔偿金：55834.8元（12138元/年×20年×22%=55834.8元）；10、残疾辅助器具费900元，共计214444.8元。另查明，况冬生在傅松柏住院期间已支付给傅松柏103600元。
一审法院审理认为：一、况冬生因自建的私房，将房屋主体工程交由罗森林承建，同时并将附属工程委托罗森林负责[由况冬生委托罗森林负责找小工、并负责记账，由况冬生负责支付工钱（罗森林代为先行领取，代为支付）]，对于附属工程部分，双方相互间构成委托与受托关系，罗森林在从事委托事项过程中，雇请傅松柏从事拆除围墙事务，由此所引起的法律后果依法应由委托人况冬生（即雇主）承担。二、对于况冬生的过错，该院认为存在以下几点：1、况冬生作为接受劳务者，依法应当承担雇主责任；2、况冬生作为房东，对施工现场和提供劳务者的施工行为负有监管之责和安全保障之责，故该院认为，况冬生应承担该事故40%的赔偿责任。二、对于罗森林的过错，该院认为，罗森林作为房东况冬生的受托人，在拆除围墙的附属工程中，其本应寻找具备相应能力的人员从事拆除围墙事务，而本案中，从傅松柏的年龄及拆除围墙的方式可知，傅松柏明显不具备相应能力，故该院认为罗森林存在选人过错，依法应承担该事故10%的赔偿责任。三、对于聂远牯的过错，该院认为，其作为木工，主动提供电钻交由傅松柏使用，在傅松柏从围墙底部开始钻孔并试图推到围墙时，聂远牯作为提供电钻者，并未及时制止傅松柏的违规操作行为，故其依法应承担该事故10%的赔偿责任。四、对于傅松柏的过错，该院认为有以下几点：1、傅松柏作为施工人员，在拆除围墙过程中，傅松柏为图快捷，使用电钻，擅自从墙体底部钻孔并试图推翻墙体，该行为违反从上往下的拆除程序，构成重大过失；2、傅松柏在施工过程中，未采取任何安全防护措施，忽视了自身的安全，对自身安全没有尽到应有的注意义务；故该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”傅松柏应承担该事故40%的赔偿责任。五、对于傅松柏方要求支付12000元精神抚慰金，该院根据傅松柏的伤残程度及事故发生经过等情况，酌情定为6000元，并根据傅松柏及其他各方的过错承担相应的责任。综上，因本案调解不成。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、傅松柏受伤损失为214444.8元，精神损失抚慰金为6000元，共计220444.8元，由况冬生承担40%，计币88177.9元；由罗森林承担10%，计币22044.5元；由聂远牯承担10%，计币22044.5元，余款88177.9元由傅松柏自行承担；二、驳回傅松柏的其他诉讼请求；三、况冬生已支付103600元，可冲抵其应付款项。以上款项限判决生效三十日内履行。若未按本判决指定的期限人履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5230元，减半收取计币2615元，由况冬生承担1046元，由罗森林承担261.5元，由聂远牯承担261.5元，由傅松柏承担1046元。
二审期间罗森林提供新的证据：罗森林与傅松柏的手机录音一份。证明目的：1、拆除围墙不是罗森林的承包范围；2、傅松柏不是罗森林雇请的。傅松柏质证认为：对录音的真实性认可，当时傅松柏在打牌，罗森林拿着判决书来找傅松柏，他们之间的对话就是这段录音。况冬生质证认为：对录音的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。1、关于本案的雇佣关系问题，傅松柏在原审审理中及起诉状和上诉状都表明了其与罗森林是雇佣关系；2、手机录音中，双方的对话内容也是推来推去，没有明确的意见；3、该份手机录音是在一审判决之后，罗森林拿到判决书找到博松柏，要傅松柏承认是罗某雇请的，不具有合法性。聂远牯对该证据没有意见。本院认为，该证据具有真实性和关联性，但系在当事人不知情情形下录音，不具形式上的合法性，故本院不予认证。
经本院当庭传唤证人罗某进行了询问。经对证人证言质证，本院对其证言予以采信。罗某系况冬生的表弟，况冬生建房请罗某负责找人。罗某当时是在罗森林告知要请小工拆墙的情况下，找到傅松柏过来打墙。
本院二审除确认一审查明的事实，另查明：罗某系况冬生的表弟，况冬生委托罗某请人建涉案房屋。在涉案房屋需要找小工拆墙时，罗森林告知罗某要找一名小工拆墙，罗某找到傅松柏拆墙。
本院认为，本案的争议焦点为傅松柏劳务损害的责任承担和比例分配问题。首先，傅松柏在拆墙过程中使用电钻打孔、违反安全流程操作，又未尽安全注意义务。现其提出当时系木工推墙，并无充分证据证实。故本院认定傅松柏存在相当的过失，但一审法院判定其雇员责任为40%，本院认为责任偏重，傅松柏自担35%的责任更为妥当。其次，电工聂远牯在傅松柏拆墙时提供了电钻用于在墙体打孔，虽然傅松柏电钻打孔系由聂远牯指导无充分证据证实，但聂远牯对傅松柏借用其电钻打孔作为拆墙的工具予以放任、未加阻止是事实。故聂远牯提供电钻对傅松柏损害的发生具有间接的原因力，其应当承担10%的责任。再次，罗森林与况冬生约定以包工不包料的方式建设房屋，但双方并未明确约定拆墙工程刨除在所包工之外。现罗森林与聂远牯因工程建设顺利开展之需要，向罗某提出拆墙施工。罗森林虽未邀请傅松柏过来拆墙，但其对罗某请来的拆墙工人理应进行一定的审查和监督。现傅松柏的拆墙方式有误，不具相应施工技能，且罗森林未在现场进行监督，故罗森林因其未尽必要的审查监督之责，应承担相应的过失责任。一审法院认定其承担10%的责任，并无不当。最后，傅松柏与罗森林均系由况冬生的表弟罗某请来为况冬生的房屋做事，况冬生为劳务的受益人，故本案中况冬生与傅松柏构成雇佣关系，况冬生应承担45%的雇主责任。对于傅松柏上诉主张的损害数额，虽然上高威正司法鉴定中心的鉴定意见书中建议误工期评定270天，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，该鉴定意见书并非傅松柏治疗机构出具的证明，事发日2016年12月6日至定残日2016年5月23日的前一天共计168天，故一审法院以168天计算误工期正确。傅松柏主张每天做小工工资150元-200元并无证据支持，考虑到傅松柏年事偏高，一审法院以每天90元计算并无不当。对于精神抚慰金需综合考虑各方过错情况，认定精神抚慰金6000元并无不当，但应由除傅松柏之外的责任方承担。综上傅松柏的劳务损害总计214444.8元，由聂远牯承担21444.48元（214444.8元×10%=21444.48元），罗森林承担21444.48元（214444.8元×10%=21444.48元），况冬生承担96500.16元（214444.8元×45%=96500.16元），其余由傅松柏自身承担。精神抚慰金6000元，由聂远牯承担923.08元（6000元×10%/65%=923.08元），罗森林承担923.08元（6000元×10%/65%=923.08元），况冬生承担4153.84元（6000元×45%/65%=4153.84元）。故各责任方对傅松柏对损害赔偿分别为：由聂远牯承担22367.56元（21444.48元+923.08元=22367.56元），罗森林承担22367.56元（21444.48元+923.08元=22367.56元），况冬生承担100654元（96500.16元+4153.84元=100654元）。其中况冬生已经向傅松柏支付103600元，故其已承担相应的赔偿责任而无需另行支付。综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上高县人民法院（2017）赣0923民初1423号民事判决；
二、限聂远牯于本判决生效之日起十日内向傅松柏支付22367.56元；
三、限罗森林于本判决生效之日起十日内向傅松柏支付22367.56元；
四、驳回傅松柏的其他诉讼请求；
五、驳回聂远牯的上诉请求；
六、驳回罗森林的上诉请求。
如未按本判决指定的期限人履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5230元，减半收取计2615元，二审案件受理费2704元，以上共计5319元，由况冬生负担2393.6元；由聂远牯负担531.9元，由罗森林负担531.9元，由傅松柏负担1861.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍滨
审 判 员 周晟
审 判 员 郭琳
二〇一八年四月二十八日
代书记员 谢翾