广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0306刑初2556号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人肖某某，无业，户籍地湖北省襄樊市谷城县，案发前暂住深圳市光明新区。2005年1月27日因犯销售赃物罪被深圳市宝安区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，2005年3月5日刑满释放。2011年4月28日因犯贩卖毒品罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑8个月，2011年7月4日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月6日被羁押，次日被深圳市公安局光明分局刑事拘留，2016年9月11日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人钟纯，广东天汇律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕2423号起诉书指控被告人肖某某犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员ＸＸ军出庭支持公诉。被告人肖某某及其辩护人钟纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年起至案发，被告人肖某某在深圳市光明新区公明街道西田公园附近多次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员曹某；在光明新区光明街道富安花园楼下多次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员洪某。同年8月6日19时许，民警根据线索在光明新区公明街道仙庄路美佳多士多店前将肖某某抓获，在其身上缴获毒品11包，作案工具手机一部；在其所有的粤B×××××号小轿车内方向盘下查获毒品5包，在其租住地深圳市光明新区公明街道仙庄路吉祥公寓908室查获毒品5包、麻古1颗。经鉴定，涉案毒品共计净重43.52克。均检出甲基苯丙胺。
公诉机关就上述事实提交了以下证据予以证明：
1、物证：赃物毒品21包、麻古1颗，作案工具小轿车1辆、手机1部；
2、书证：到案经过、被告人身份信息、扣押决定书、扣押清单、毒品尿检报告单、车辆信息、刑事判决书、刑满释放通知书、行政处罚决定书、手机通话记录清单、涉案物品照片、毒品收条；
3、证人证言：
（1）证人曹某的证言：证实从阿海处买了五六次毒品，最后一次买了200元毒品，有通话记录可以证明，辨认出了被告人是贩卖毒品的人；
（2）证人洪某的证言：证实一共买了七八次毒品，最后一次是2015年8月2日，买了400元的毒品；第二次笔录称一共拿了六次毒品，8月6日拿毒品的时候被抓了，每次交易是打电话给被告人当面交易，通话记录中也有相应的记录，辨认被告人是贩毒的男子；
（3）证人赵某的证言：证实908房间居住的是被告人和冯某，辨认出被告人是从2015年5月20日居住在908房间的人；
（4）证人冯某的证言：不承认贩毒也不认识被告人；
（5）证人彭某的证言：证实借了身份证给被告人；
4、被告人肖某某的供述与辩解：2015年8月6日被告人去开车被抓获并从身上搜到毒品，在车上也搜到毒品，在住房处也搜到毒品，在空调上也有两包毒品，毒品是其朋友买的，被告人帮他贩卖，之后贩卖给他人，2015年8月5日去送毒品，看到一个男子给了毒品，他给了200元赌资，住的房间是冯某拿别人的身份证登记的；被告人供述自己贩卖毒品的事实是属实的；被告人9月1日笔录说毒品是冯某的，说是冯某告知交易的毒品数量；10月20日的笔录被告人说自己没有卖过毒品，所有的毒品是自己吸的。
5、鉴定意见：毒品检验报告；
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录；被告人指认908房间以及相关毒品的图片；
7、鉴定意见：从1-21号检材中均有甲基苯丙胺。
8、视听资料、电子数据：被告人讯问录像光盘1张，案发现场监控录像，支付宝交易清单。
公诉机关认为被告人肖某某的行为已构成贩卖毒品罪，请求法院依法判处。
被告人肖某某对公安机关指控的罪名予以否认，辩称其没有贩卖毒品，只构成非法持有毒品罪。对公诉机关提供的证据发表以下质证意见：（1）其是2009年11月5日被抓的，不是累犯。（2）贩卖毒品是其本人供述，没有贩卖的数量和时间等证据证明。（3）908房间是彭某租的，支付宝是被告人打游戏用的。
被告人肖某某的辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控43.52克毒品全部用于贩卖是没有事实依据和证据证明的。被告人本身有吸毒史，吸食量多，其持有的数量可以大，但是不能以此认为其查获的毒品均为被告人用于贩卖的。对公诉机关提供的证据发表以下质证意见：（1）证人称被告人有多次贩卖毒品的记录，证人对次数是不确定的，都是回忆性的表述。（2）公诉机关查明涉案的房屋由被告人和冯某一起租住。冯某本人自己也有吸毒史，在抓获冯某的时候也查获了相应的毒品，不能排除涉案房间里面的毒品系冯某或者他人所有，不一定是被告人所有。
对于被告人和辩护人没有异议的物证、书证、鉴定意见、现场勘查笔录等证据，本院予以认定，对被告人和辩护人提出异议的证人证言和被告人陈述，本院认为：
1、吸毒人员曹某、洪某的证言均称多次向被告人肖某某购买毒品，二人与被告人肖某某有多次通话记录，且通话时间多集中在晚上或凌晨，与证人洪某称交易一般在晚上进行吻合。曹某、洪某均辨认出被告人肖某某系贩卖毒品的人，二人的毒品尿检结果也均为阳性。二人因多次向被告人购买毒品，对具体次数和时间记不清楚也属常理，公诉机关提供的该类证据，本院予以认定，相关质证意见，本院不予采纳。
2、被告人肖某某在侦查阶段的多份笔录，供述内容前后不一样。
（1）前三次均承认自己帮助冯某贩卖毒品给他人，称系冯某联系好时间、地点后，其负责送货，后面的笔录和庭审中均否认贩卖毒品，但肖某某的手机通话记录显示被告人肖某某与买毒人员曹某、洪某有多次通话记录，且曹某、洪某也均称其向被告人肖某某购买毒品。
（2）被告人肖某某在第一次笔录中称住的房子是冯某租的，在第三次笔录和庭审中均称是彭某租的，但证人彭某证实系被告人肖某某向其借用身份证租房，且其每个月去涉案房屋两三次以配合检查；房东赵某也称系被告人肖某某看房并交了定金，之后每月房租由肖某某支付，且被告人肖某某长期居住在涉案房屋内，彭某偶尔会来一下，还经常看见一个女子出入该房间。
综上，对公诉机关提供的被告人承认其贩卖毒品的供述，本院予以认定；对于被告人肖某某称其未贩卖毒品和房间系他人租住的供述和辩解，不予采纳。
根据控辩双方的举证、质证和本院的认证，本院查明以下事实：2015年5月，被告人肖某某借用彭某的身份租住在深圳市光明新区公明街道上村下辇61号吉祥公寓908房。2015年起至案发，被告人肖某某在深圳市光明新区公明街道西田公园附近多次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员曹某；在光明新区光明街道富安花园楼下多次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员洪某。同年8月6日19时许，民警根据线索在光明新区公明街道仙庄路美佳多士多店前将肖某某抓获，在其身上缴获毒品11包，作案工具手机一部；在其所有的粤B×××××号小轿车内方向盘下查获毒品5包，在其租住地深圳市光明新区公明街道仙庄路吉祥公寓908室查获毒品5包、麻古1颗。经鉴定，涉案毒品共计净重43.52克，从中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、物证：赃物毒品21包、麻古1颗，作案工具小轿车1辆、手机1部；
2、书证：到案经过、被告人身份信息、扣押决定书、扣押清单、毒品尿检报告单、车辆信息、刑事判决书、刑满释放通知书、行政处罚决定书、手机通话记录清单、涉案物品照片、毒品收条；
3、证人证言：
（1）证人曹某的证言：证实从阿海处买了五六次毒品，最后一次买了200元毒品，有通话记录可以证明，辨认出了被告人是贩卖毒品的人；
（2）证人洪某的证言：证实一共买了七八次毒品，最后一次是2015年8月2日，买了400元的毒品；第二次笔录称一共拿了六次毒品，8月6日拿毒品的时候被抓了，每次交易是打电话给被告人当面交易，通话记录中也有相应的记录，辨认被告人是贩毒的男子；
（3）证人赵某的证言：证实908房间居住的是被告人和冯某，辨认出被告人是从2015年5月20日居住在908房间的人；
（4）证人冯某的证言：不承认贩毒；
（5）证人彭某的证言：证实借了身份证给被告人；
4、被告人肖某某的供述与辩解：2015年8月6日被告人去开车被抓获并从身上搜到毒品，在车上也搜到毒品，在住房处也搜到毒品，在空调上也有两包毒品，毒品是其朋友买的，被告人帮他贩卖，之后贩卖给他人，2015年8月5日去送毒品，看到一个男子给了毒品，他给了200元赌资；被告人供述自己贩卖毒品的事实是属实的；
5、鉴定意见：毒品检验报告；
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录；被告人指认908房间以及相关毒品的图片。从1-21号检材中均有甲基苯丙胺。
7、视听资料、电子数据：被告人讯问录像光盘1张，案发现场监控录像，支付宝交易清单。
以上证据真实、合法，证据之间相互印证，足以采信。
本院认为，被告人肖某某违反国家毒品管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。
被告人肖某某贩卖毒品的情节，其本人在侦查阶段的前三次供述中予以承认，且买毒人员曹某、洪某也证实多次向被告人肖某某购买毒品，其二人与被告人肖某某也有多次通话记录，故本院对被告人肖某某称其未贩卖毒品的辩解，不予采纳。
被告人肖某某称毒品系冯某的，其系帮冯某送毒品的辩解，本院认为，证人赵某证实吉祥公寓908房系被告人肖某某前来看过房，交了定金后，再由彭某过来交了房租和押金，此后一直是被告人肖某某在居住，且之后的房租也由被告人支付；买毒人员也均称是找被告人肖某某购买毒品，且肖某某也与买毒人员有多次通话记录，故被告人的该辩解，本院不予采纳。被告人肖某某贩卖毒品的数量，应以从其身上、住处和车辆等处查获的毒品数量为准，被告人吸毒的情节，本院在量刑时予以考虑。
被告人肖某某称其系2009年被抓获，不构成累犯的辩解，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，累犯系指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，本案中，被告人肖某某刑罚执行完毕之日为2011年7月4日，被告人肖某某在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，故被告人肖某某称其不构成累犯的辩护意见，本院不予采纳。
被告人肖某某曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2027年8月5日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
二、缴获的毒品甲基苯丙胺43.52克，依法予以没收，由公安机关销毁；作案工具手机一部，均依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 静
人民陪审员 谢 艳 红
人民陪审员 李 萍
二〇一六年七月十九日
书 记 员 方雪（兼）
书 记 员 王 子 文
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。