福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽09民终275号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省建鸿安装工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨区盛鑫丽都（金玉良城）5#楼203房，统一社会信用代码91350900666853886R。法定代表人：高金旺，执行董事。委托诉讼代理人：刘淑贝，宁德市蕉城区法律服务中心法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：智造（福建）服务外包平台有限公司，原住所地福建省宁德市蕉城区宁川路19号宁川弘苑A6三层，现住所地福建省宁德市东侨开发区天上路18号，统一社会信用代码91350902058407380R。法定代表人：倪凤章，总经理。委托诉讼代理人：龚纯辉，福建润业律师事务所律师。上诉人福建省建鸿安装工程有限公司（以下简称建鸿公司）、上诉人智造（福建）服务外包平台有限公司（以下简称智造公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建鸿公司法定代表人高金旺及其委托诉讼代理人刘淑贝、上诉人智造公司委托诉讼代理人龚纯辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建鸿公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判智造公司支付其工程款503558元和到期利息62463元，并从2017年2月18日起按503558元的同期银行贷款利率计算利息至实际付清工程款为止。建鸿公司上诉事实和理由：原审判决以未足额支付已付工程款建安发票，智造公司可以顺延支付余下工程款为由，驳回建鸿公司的诉讼请求明显错误。本案双方对智造公司尚欠建鸿公司工程余款503558元的事实无争议。双方签订的施工合同第六条第二款第4项约定“每次支付进度款时，甲方（即建鸿公司）须向乙方（智造公司）提供建设工程属地的建安发票，否则智造公司可顺延付款。”该约定仅适用于施工期间的进度款，并不适用于工程竣工验收后的工程结算款。智造公司在本案工程施工期间，累计支付给建鸿公司工程进度款1018428元，并未支付至其承诺的工程进度款的80%即1217588元。智造公司违约在先，所以建鸿公司未将其中的300000元进度款的发票开具给智造公司。本案所诉的工程款503558元，系工程竣工验收之后，经审核结算智造公司所欠的工程结算款（其中还包括质保金），不属于工程进度款。双方还曾约定，建鸿公司可以在收到智造公司的付款之后再提供发票。原审判决将工程进度款的支付方式适用于工程结算款的支付并作出判决，明显适用合同条款错误。以300000元工程进度款发票的支付作为500000元工程款的支付条件，明显权利与义务不对等。本案所涉工程早已竣工验收和交付使用，楼盘已被销售一空，智造公司订立合同的目的早已实现。但智造公司与其声立方公司却逃避债务，拖欠多家施工队的工程款不付，而被诉至蕉城区人民法院。原审判决以建鸿公司未开具部分发票为由，驳回建鸿公司的诉讼请求，明显不当。如果法院判决智造公司支付工程款之后，建鸿公司收取工程款后，不履行开具发票工程款发票的义务，智造公司可以通过税务部门依照税法得到解决。原审如果认为本案必须以建鸿公司先支付300000元工程进度款发票作为判决智造公司支付工程结算款的前提，应当对建鸿公司予以释明，责令建鸿公司限期予以提交后对本案作出判决，即案结事了。原审对这一问题没有释明，即作出驳回建鸿公司的诉讼请求，让建鸿公司提交发票后再行起诉，无疑增加了当事人的讼累，浪费司法资源。智造公司针对建鸿公司的上诉辩称：一、智造公司对建鸿公主张的工程施工总价款有异议，本案施工合同总价款应为1400227.12元，而非建鸿公司主张的1521986元。与此相适应的，智造公司未付的工程款是381799.12元，而非建鸿公司诉称的503558元。2014年4月12日，智造公司与建鸿公司签订的《东部呼叫中心中国声立方产业综合体B1地块1#、2#楼消防工程安装合同》（以下简称“《消防工程安装合同》”），该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同第六条第（一）款第1项约定：“合同总价款暂定为1530000元，本合同综合单价详见投标文件清单，根据综合单价按实结算，结算时总价税前下浮8%。若综合单价清单中所列定额子项目未施工，该定额子项目费用将扣除”。可见，双方约定根据综合单价按实计算，结算时总价税前下浮8%。而福建卓知项目投资顾问有限公司出具的闽卓咨（2014）第ND145号工程结算审核书，审定造价为1521986元，该审定造价是根据综合单价按实计算出来的，并未下浮8%。故，应根据合同约定，最终结算时应税前下浮8%，即按1400227.12元作为双方最终结算结果。建鸿公司以未下浮8%的工程造价主张工程款，显然不符合合同约定，不应得到支持。从一审无争议事实可知，智造公司已支付给建鸿公司工程款1018428元，仅余工程款381799.12元未付。二、原审法院判决驳回建鸿公司的一审诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。1.《消防工程安装合同》第六条第二款第4项对付款方式作出了明确的约定：“以上付款，甲方（智造公司）将以转帐支票或电汇的方式支付。每次支付进度款时，乙方（建鸿公司）须向甲方提供建设工程属地的建安发票，否则甲方可顺延付款”。该约定属于附条件的民事法律行为，即只有向智造公司提供属地建安发票的条件成就时，智造公司才有支付工程款的义务。本案中，截至目前，智造公司已累计向建鸿公司支付工程款1018428元，而建鸿公司开具的发票金额仅为718428元，建鸿公司尚有工程款300000元的建安发票未开具予智造公司收执。可见，在建鸿公司未向智造公司提供相应的属地建安发票的条件下，智造公司根据合同约定，有权顺延付款。2.建鸿公司违反合同第四条第1款、第五条第3款之约定，逾期竣工、未向智造公司提交竣工验收报告、未在其安装工程完工后7个工作日内组织验收，未向智造公司提交《消防检测报告》，更未通过消防验收，建鸿公司的违约事实清楚，且其违约在先。在建鸿公司未先行承担违约责任的情况下，智造公司有权先使先履行抗辩权，扣留建鸿公司的工程款。对此，合同法第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。3.根据合同第六条第（二）款付款方式第2、3项约定，消防工程验收后，智造公司在15个工作日内拨付至合同价款的90%，办理完竣工结算审计后30个工作日内付至结算总价款的95%，余款作为保修金，质保期二年，质保期从验收合格并签字之日起算。待智造公司组织复检并办理保修终结手续后的十个工作日内付清。然，如前所述，建鸿公司至今未完成消防工程验收，也不符合工程款及保修金支付条件。智造公司上诉请求：撤销蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2053号《民事判决书》第二项，改判建鸿公司向智造公司支付违约金306000元。智造公司上诉事实与理由：一、原审判决认为,智造公司主张的逾期竣工和验收的违约金已超过诉讼时效的观点,系属认定事实不清,适用法律错误。根据2014年4月12日，智造公司与建鸿公司签订的《东部呼叫中心中国声立方产业综合体B1地块1#、2#楼消防工程安装合同》第九条第1款的约定，若建鸿公司未按合同约定时间完成安装并且通过验收的，每逾期一日按合同总价款的2%向智造公司支付违约金。该合同第五条第3款约定，本项目完工后，建鸿公司必须在7个工作日内组织验收，智造公司可协助配合。从上述约定可知，建鸿公司应在其安装工程完工后7个工作日内组织验收，并且应通过消防验收。否则，就应按合同总价款2%/日的标准向智造公司支付违约金。根据合同第四条第1款约定，建鸿公司应于2014年5月13日前完成除喷淋头、烟感器等需配合装修施工的项目外，主要系统安装完毕并经调试、隐蔽验收，喷淋头、烟感器等需配合装修施工的项目，建鸿公司应待智造公司确认装修施工完成后10天内按合同约定提交竣工验收报告。然而，建鸿公司仅于2015年2月4日向宁德市公安消防支申报竣工验收消防备案，而消防部门并未对该工程是否符合消防法规和国家工程建设消防技术标准进行实质审查，即该工程至今未经消防验收合格。不仅如此，建鸿公司也未按合同约定向智造公司提交竣工验收报告，也未向智造公司提交《消防检测报告》。可见，建鸿公司逾期竣工、未在其安装工程完工后7个工作日内组织验收，未通过消防验收的违约事实清楚，故建鸿公司应按合同约定承担违约责任；二、针对建鸿公司的违约行为，智造公司主张建鸿公司应向其支付违约金306000元，符合双方签订的合同第九条第1款的约定，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应予支持；三、智造公司向建鸿公司主张违约金未超过法律规定的诉讼时效。根据《民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。2015年8月5日，智造公司还向建鸿公司发出“有关B1地块1#、2#楼消防工程收尾整改的通知”，在此之后，智造公司曾多次催促建鸿公司尽快整改到位并组织验收，并要求其承担逾期完工和逾期通过消防验收的违约责任。也正因为如此，智造公司对建鸿公司的部分尾款予以暂扣（当然，建鸿公司也未向智造公司开具发票），以此向建鸿公司提出要求。可见，智造公司向建鸿公司主张逾期竣工并通过消防验收的违约金并未超过法定的诉讼时效，原审判决认为智造公司的违约金主张超过诉讼时效，属认定事实不清，适用法律错误。建鸿公司针对智造公司的上诉辩称：一、建鸿公司没有违反合同约定，不存在逾期竣工验收的事实，智造公司要求支付违约金没有事实依据，且智造公司的该项请求已超过了2年的诉讼时效期间，原审对智造公司的反诉请求予以驳回是正确的；二、智造公司关于本案工程至今仍未经消防验收合格的说法没有依据；三、智造公司关于其主张违约金未超过诉讼时效的说法没有依据。建鸿公司向一审法院起诉请求：判令智造公司向建鸿公司支付工程款503558元和已到期利息62463元，并从2017年2月18日起按503558元的同期银行贷款利率计算利息至实际付清工程款之日止。智造公司向一审法院反诉请求：判令建鸿公司向智造公司支付工期逾期的违约金，即自2014年5月14日起至工程验收合格之日止，按照本合同总价款日百分之二的标准，暂计至起诉之日计算的违约金，按照本合同总价款的20%计算，即306000元。一审法院认定事实：1.2014年4月12日，智造公司与建鸿公司签订《东部呼叫中心中国·声立方产业综合体B1地块1#、2#楼消防工程安装合同》，约定建鸿公司承包智造公司宁德市天山路北侧东部呼叫中心B1地块消防部分工程。建鸿公司在2014年3月18日之前进场安装，于2014年5月13日前完成除喷淋头、烟感器等需配合装修施工的项目外，主要系统安装完毕并经调试、隐蔽验收，该部分内容工期为55日历天；喷淋头、烟感器等需配合装修施工的项目，乙方应待甲方确认装修施工完成后10天内按合同约定提交竣工验收报告。各层施工的具体内容均由智造公司书面通知后实施。本项目完工后建鸿公司必须在7个工作日内组织验收，智造公司可协助配合。合同总价暂定1530000元，本合同综合单价详见投标文件清单，根据综合单价按实结算，结算时总价税前下浮8%。付款方式为消防工程验收后，智造公司在15个工作日内拨付至合同价款的90%，办理完竣工结算审计后30个工作日内付至结算总价款的95%。余款作为保修金，质保期限为二年，质保期从验收合格并签订之日起算。待智造公司组织复检并办理保修中介手续（扣除保修期内应由建鸿公司支付的各类款项）后的十个工作日内无息向建鸿公司付清。以上付款，智造公司以转账支票或电汇的方式支付。每次支付进度款时，建工公司须向智造公司提供建设工程属地的建安发票，否则智造公司可顺延付款。2.上述工程于2015年向宁德市公安消防支队申报备案，宁德市公安消防支队于2015年2月4日作出宁公消竣备字（2015）第0004号《建设工程竣工验收消防备案凭证》。3.智造公司已支付建鸿公司工程款1018428元，建鸿公司已向智造公司开具票据金额为718428元。4.经智造公司委托，福建卓知项目投资顾问有限公司对案涉工程进行结算审核，并出具闽卓咨（2014）第ND145号工程结算审核书，审定造价为1521986元（其中1#楼288930元、2#楼1160570元、签证45348元、2#楼地下室防排烟工程27138元），智造公司与建鸿公司均对此予以盖章确认。一审法院认为，一、智造公司是否享有先履行抗辩权的问题，双方当事人已就发票之开具在合同中进行了特别约定，即合同第六条第二款第4项“……每次支付进度款时，甲方（即建工公司）须向乙方（即智造公司）提供建设工程属地的建安发票，否则智造公司可顺延付款。”约定，因该约定为附条件的民事法律行为，即工程进度款支付之条件。双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。而建鸿公司在智造公司已支付工程款1018428元的情况下，其开具发票只有718428元，未交付足额的发票。此时，智造公司有权依照合同约定顺延支付余下工程款，故智造公司关于抗辩权的主张成立，予以支持。付款义务尚未开始，亦不存在智造公司支付逾期付款违约金问题。二、智造公司的反诉是否已经超过诉讼时效。双方签订的安装合同约定工期为55日历天，即2014年5月13日前完成主要系统而涉案工程，智造公司自该日起即知道建鸿公司已逾期竣工，其关于违约金之主张只系对损失的计算方法，与诉讼时效无关，而智造公司于2017年7月3日提起的反诉显然已超过两年的诉讼时效。故对其要求建鸿公司支付相关的逾期竣工违约金的主张，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回福建省建鸿安装工程有限公司的诉讼请求；二、驳回智造（福建）服务外包平台有限公司的反诉诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。双方当事人除一审已提交的证据外，建鸿公司围绕上诉请求另提交了以下证据：1、邮政特快专递寄件单；2、福建增值税普通发票的发票联；3、福建增值税普通发票的记帐联；4、快递签收回单；5、中国邮政快递签收信息。建鸿公司主张以上证据可证实原审判决后，其已于2018年1月1日向税务部门开具了总额为300000元人民币的增值税普通发票，并于2018年1月2日将上述增值税普通发票邮寄给了智造公司，智造公司已于2018年1月3日签收。智造公司对以上证据真实性无异议，亦确认其已于2018年1月3日签收上述增值税普通发票，但认为此系补以前多付工程款的发票，对本案建鸿公司主张的工程款，建鸿公司仍未出具发票。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于智造公司是否应支付剩余工程款并承担利息的问题，因双方当事人所签订的合同系其真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。根据合同第六条第二款第4项“……每次支付进度款时，甲方（即建鸿公司）须向乙方（即智造公司）提供建设工程属地的建安发票，否则智造公司可顺延付款。”的约定，该约定为附条件的民事法律行为，即工程进度款支付之条件，双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。而建鸿公司在智造公司已支付工程款1018428元的情况下，其开具发票只有718428元，未交付足额的发票。此时，智造公司有权依照合同约定顺延支付余下工程款，故智造公司关于抗辩权的主张成立，予以支持。其付款义务尚未开始，亦不存在智造公司支付逾期付款违约金问题。但建鸿公司在二审期间，于2018年1月1日向税务部门开具了总额为300000元人民币的增值税普通发票，并于2018年1月2日将上述增值税普通发票邮寄给了智造公司，智造公司已于2018年1月3日签收，故智造公司的抗辩权自2018年1月3日已灭失。上述工程于2015年向宁德市公安消防支队申报备案，宁德市公安消防支队已于2015年2月4日作出宁公消竣备字（2015）第0004号《建设工程竣工验收消防备案凭证》，故智造公司应按约支付工程款。经福建卓知项目投资顾问有限公司对案涉工程进行结算审核，并出具闽卓咨（2014）第ND145号工程结算审核书，审定造价为1521986元（其中1#楼288930元、2#楼1160570元、签证45348元、2#楼地下室防排烟工程27138元），智造公司与建鸿公司均对此予以盖章确认。智造公司已支付建鸿公司工程款1018428元，剩余工程款503558元应予支付。因建鸿公司于2018年1月1日向税务部门开具了总额为300000元人民币的增值税普通发票，智造公司于2018年1月3日才签收，建鸿公司主张智造公司另应支付其利息合计62463元，即从2014年2月24日按应付工程款351359元的银行同期贷款月利率0.45％计算利息至2015年7月28日，利息为26878元（按17个月计算），自2015年7月29日起以427458元为同期银行贷款利率0.45％计算利息至2017年2月17日，利息为35585元（按18.5个月计算），该主张没有事实和法律依据。智造公司应支付其利息，应按从2018年1月3日起至实际还款之日止，以本金503558元为基数按同期银行贷款利率计算。智造公司关于建鸿公司应另先行出具未付清工程款的发票及闽卓咨（2014）第ND145号工程结算审核书不客观的主张，无事实和法律依据，不能予以支持。二、关于智造公司的反诉是否已经超过诉讼时效的问题，根据合同约定，建鸿公司应在2014年5月13日前完成主要系统即涉案工程，智造公司自该日起即知道建鸿公司已逾期竣工，智造公司于2017年7月3日才提起的逾期竣工违约金反诉，已超过诉讼时效，故对其主张，不予支持。本院认为，双方当事人所签订的《东部呼叫中心中国·声立方产业综合体B1地块1#、2#楼消防工程安装合同》合法有效，双方当事人应按约履行。工程于2015年向宁德市公安消防支队申报备案，宁德市公安消防支队已于2015年2月4日作出宁公消竣备字（2015）第0004号《建设工程竣工验收消防备案凭证》。建鸿公司在2018年1月3日前未按合同约定出具智造公司已付工程款的建安发票，智造公司可顺延付款，但建鸿公司在2018年1月3日向智造公司出具已付工程款的建安发票后，智造公司应按约支付剩余工程款503558元。智造公司未按约履行，应承担相应责任。智造公司关于逾期竣工违约金的反诉，已超过诉讼时效，故对其主张，不予支持。建鸿公司在一审判决前未向智造公司出具已付工程款的建安发票，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。但基于建鸿公司已在二审期间向智造公司出具已付工程款的建安发票，一审判决所依据的基础事实已改变，为节约司法资源，避免当事人讼累，故应予以改判。综上所述，建鸿公司的上诉请求部分成立。智造公司的上诉请求无法律依据，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2053号民事判决第二项；二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2053号民事判决第一项；三、智造（福建）服务外包平台有限公司于本判决生效之日支付福建省建鸿安装工程有限公司工程款503558元及利息（从2018年1月3日起至实际还款之日止，以本金503558元为基数，按同期银行贷款利率计算）；四、驳回福建省建鸿安装工程有限公司其他上诉请求；五、驳回智造（福建）服务外包平台有限公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费本诉部分9461元，由福建省建鸿安装工程有限公司负担4461元，智造（福建）服务外包平台有限公司负担5000元。反诉部分案件受理费5890元，由智造（福建）服务外包平台有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭祖斌审判员  林 斌审判员  吴惠玲二〇一八年三月二十三日书记员  黄以琳