浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终381号
上诉人（原审原告）:开化徐氏装饰门窗厂，住所地：浙江省开化县芹阳高坑坞石井岭。
负责人：徐才，系该厂经营者。
上诉人（原审被告）：吴定良。
委托代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马金建设集团有限公司，住所地：浙江省开化县芹阳办事处芹南路76号。
法定代表人：胡绍伦，董事长。
委托代理人：祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）：开化县人民医院，住所地：浙江省开化县芹阳办事处解放街***号。
法定代表人：杨维亮，系该院院长。
委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。
上诉人开化徐氏装饰门窗厂（以下简称徐氏门窗厂）、上诉人吴定良、马金建设集团有限公司（以下简称马建公司）与被上诉人开化县人民医院建设工程分包合同纠纷一案，开化徐氏装饰门窗厂、吴定良、马金建设集团有限公司均不服浙江省开化县人民法院于2016年3月4日作出的(2015)衢开民初字第424号民事判决，分别于2016年4月21日向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月16日，被告马建公司作为承包方与被告开化县人民医院签订了《开化县人民医院门急诊综合楼工程施工合同》。被告马建公司将该工程分包给被告吴定良，并收取一定的管理费。2012年8月底，原告收到被告开化县人民医院和被告马建公司联合发出的《询价邀请函》，并参加综合楼铝合金门窗工程询价会议。2012年9月10日询价确认综合楼铝合金门窗工程量及单价，原告为该项目成交供应商。之后原告进场施工，实际完成制作安装面积为上悬窗439.98平方米，每平方米单价663.25元；推拉窗357.73平方米，每平方米单价587.33元；固定窗18.87平方米，每平方米单价504元，铝合金门窗总价为511432.7759元。工程已竣工验收并交付使用。至今被告吴定良已支付给原告铝合金门窗工程款325000元，且代为原告缴纳相关税费等费用共计总工程款的9%，即46029元。根据法院认定的事实，结合原告的诉请，法院确定，吴定良尚欠原告工程款为86763元。
原审法院审理认为：原告受被告马建公司、被告�化县人民医院邀请参与开化县人民医院门急诊综合楼工程铝合金门窗项目的询价竞标，并最终被确认为中标单位。根据《人民共和国招投标法》的规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件及中标人的投标文件订立书面合同。虽然本案被告吴定良及被告马建公司均表示询价成交通知单上并无被告马建公司的签章，且本案原告与被告吴定良、被告马建公司均未签订书面合同，但本案被告吴定良、被告马建公司均认可了综合楼工程铝合金门窗项目由原告施工的事实。因此，法院认为铝合金门窗的单价应以询价成交通知单上确定的单价认定。本案中被告吴定良还对原告施工的铝合金门窗的工程量及工程质量提出异议，法院认为，综合楼工程已经通过竣工验收、造价审计，其中对铝合金门窗部分亦在审计报告中单独列项，应以该审计报告中确定的工程量为准，结合原告的主张，法院确认各类铝合金门窗的工程量为：上悬窗439.98平方米、推拉窗266.4平方米、固定窗18.87平方米。结合法院确认的各类门窗的单价，扣除被告吴定良已经支付的工程款325000元，可得被告吴定良尚欠原告工程款132791元。依据工程已通过竣工验收的事实及被告吴定良未能提供证据证明原告施工的铝合金门窗工程存在质量问题，因此法院对被告吴定良关于原告施工的铝合金门窗工程存在质量问题的主张不予支持。被告吴定良代原告缴纳的相关税费等费用，法院认为根据原告的陈述及原告提交的投标报价文件综合认定的铝合金门窗总价的9%，计算可得为46029元，应从欠付工程款中予以扣除。因此，被告吴定良还需支付原告工程款86762元。被告马建公司作为工程承包人，将工程非法转包给被告吴定良，应对该工程款承担连带支付责任。被告�化县人民医院已经全额支付了工程款，扣留的工程余款系质量保证金，因此，原告要求开化县人民医院在欠付的工程款范围内承担责任的诉请，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：一、被告吴定良在判决生效后十日内支付原告工程款86762元。二、被告马金建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，被告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3189元，由被告吴定良、马金建设集团有限公司承担。
判决后，开化徐氏装饰门窗厂、吴定良、马金建设集团有限公司均不服，向法院提起上诉。
徐氏门窗厂上诉认为：上诉人经过招投标后中标，虽未签订书面合同，但上诉人是严格按照招投标文件规定来履行的，原审法院对原、被告双方均无异议的证据1、7及实际安装面积清单证据2进行分析，盲目采信了证据6的面积，从而导致判决错误。证据1、7所列推拉窗面积为251.31平方米，但实际安装面积为255.06平方米，增加了一个2400×1500窗户，该窗安装在综合楼一楼发热门诊。原审认定的面积为357.73平方米，比证据1、7所列面积多106.42平方米，比实际安装面积多102.67平方米。证据1、7所列固定窗面积35.91平方米（具体尺寸为2100×2100×3=13.23平方米，安装在综合楼2楼2个，3楼1个。2100×1800×5=18.9平方米，安装在综合楼4楼2个，5楼3个。另外一楼急诊室增加了150××××00×3=6.75平方米。合计38.88平方米。原�认定面积为18.87平方米，比证据1、7所列面积少17.04平方米，比实际安装面积少20.01平方米。只有上悬窗面积原审认定与实际安装相符。综上，原审法院事实认定错误，原审庭审中上诉人口头主张欠付的工程款应计利息，原审予以驳回违法。原审认定给被上诉人9%的相关税费于法无据，上诉人认为不应超过8%。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令被上诉人按“采购项目要求及完成办法”规定支付欠付工程款利息；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
吴定良针对徐氏门窗厂上诉辩称：门窗厂认为税费应当是8个点，但没有看到8个点的依据。关于上诉人门窗面积的理由不认可，认可一审认定的面积。招投标询价价格是开化县人民医院与马建公司间的结算依据。
马建公司针对徐氏门窗厂上诉辩称：徐氏门窗厂与马建公司无合同关系，门窗厂要求马建公司承担连带付款责任没有依据，上诉人的上诉与马建公司无关。
开化县人民医院针对徐氏门窗厂上诉辩称：人民医院该支付的款项已全部支付，原审并未判决开化县人民医院承担责任，对门窗厂的上诉不发表意见。
吴定良上诉认为：一、原审认定应从铝合金门窗工程款中扣除的由吴定良代徐氏门窗厂缴纳的相关税费应为总价的9%即46029元，显然与事实不符。徐氏门窗厂向人民医院的报价不是其实际可得工程款，仅是开化县人民医院控制门窗价格的依据。根据询价成交通知单，上诉人实际可得的工程款需和总包单位签订合同进行约定。但门窗厂并未与吴定良或马建公司签订合同，对承包价款未作约定，根据《中华人民共和国合同法》的规定，应当按照交易习惯或按订立合同时履行地的市场价格履行。1、根据交易习惯，�合金门窗总价457792元应扣除吴定良代徐氏门窗厂缴纳的相关税费。包括开化县人民医院与马建公司约定下浮的9.718%的费用，吴定良与马建公司内部承包合同约定上交的5%的管理费，吴定良缴纳的按总价5.63%的税金，吴定良缴纳的按造价的4.39%计算的规费，吴定良支出的按人工费＋机械费的8%（造价的1.5%）计算的措施费，徐氏门窗厂按规定应当负担按造价3%计算的总包服务费，合计29.238%即133849元，扣除后属于徐氏门窗厂的工程款为323943元，上诉人已实际支付徐氏门窗厂325000元，不欠付工程款。2、根据订立合同时履行地市场价格，被上诉人实际可得的工程款，扣除29.238%的相关费用与市场行情大致相当。上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回徐氏门窗厂对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
徐氏门窗厂针对吴定良上诉辩称：徐氏门窗厂是通过招标中标的，工程量应当按实际发生量确定，工程验收合格后30日内付清工程款。本案虽然没有签订书面的合同，但门窗厂严格按照中标材料内容履行。吴定良虽然没有和门窗厂签订合同，但其对招标内容是默认的。门窗厂在拿到成交通知单后施工之前要求与其签订合同，但其不签。应当扣减的税费比例按照法律规定处理。
马建公司针对吴定良上诉辩称：同意上诉意见。
开化县人民医院针对吴定良上诉辩称：原审并未判决开化县人民医院承担责任，对吴定良上诉不发表答辩意见。
马建公司上诉认为：原审判决认为马建公司作为承包人，将工程非法转包给吴定良，因此判令马建公司承担连带责任，没有法律依据。1、根据合同相对性原则，吴定良应对其分包行为独立承担责任，层层转包、�包案件中转包人和分包人的责任承担，浙江省高院已明确，“在法律没有明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即发包人应当向承包人履行支付工程款的合同义务。分包合法有效的情况下，总承包人应当向分包人主张工程款，分包人应当向总承包人主张工程款。即使存在多次非法转包、分包的情形，亦应当坚持该原则，非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，应以不突破合同相对性为基本原则，只有在法律特别规定的情况下，才准许突破”。2、民事主体承担连带责任需有法律的明文规定，目前我国法律并未规定承包人非法转包工程需对转承包人承担连带责任的规定。原审判决�建公司对吴定良的付款义务承担连带责任，没有法律依据。
徐氏门窗厂针对马建公司上诉辩称：马建公司是否承担连带责任按法律规定处理。
吴定良针对马建公司上诉辩称：同意上诉意见。
开化县人民医院针对吴定良上诉辩称：原审并未判决开化县人民医院承担责任，对马建公司上诉不发表答辩意见。
吴定良在二审中提交了如下新的证据材料：一、招标文件1份，施工合同1份，结算审定书1份，证明铝合金窗报价为暂估价，没有下浮，但实际工程款应当按照约定下浮9.718个点；二、内部承包合同1份，工程发票1张，记账凭证1份，证明吴定良要上交马建公司5%的管理费，因此徐氏门窗厂的工程款要扣除该管理费。三、税收缴款书1份，证明每笔工程款吴定良要上缴5.63%税额，徐氏门窗厂应得工程款应扣除该税费。四、浙江�2003取费定额1份，证明按规定吴定良必须缴纳4.39%规费，门窗厂应得工程款应扣除该费用。五、门窗施工期间材料、脚手架租赁费付款凭证6份、工资凭证6份、门卫工资凭证6份、清理工资凭证6份，证明分包人利用总包措施，措施费应当由徐氏门窗厂承担，施工期间由吴定良支付的脚手架租赁费、开吊篮和塔吊人工工资、清理工资也应当由徐氏门窗厂承担。六、弱电配合费单据两份，证明弱电项目吴定良上交的项目部服务费应当由徐氏门窗厂承担；七、幕墙分包合同、消防分包合同各一份，证明同项目其他工程分包人应上缴项目部的税费比例在30%-35%之间，上诉人主张扣除的税费比例未超过合理范畴。
马建公司对吴定良提交的证据均无异议，吴定良主张应扣除的相关税费项目、比例符合约定及法律规定。
徐氏门窗厂对吴定良提交的证据�实性均无异议，但认为与其无关，工程最终审计结算价格与询价报价存在5个点差额，其中就把规费、税费计算在里面。当时约定中标价下浮8%，已经考虑到这些税费。
开化县人民医院质证认为，上述证据在一审中就可以提交，不属于新证据，浙江省2003取费定额不属于证据，均与本案没有关联性。吴定良主张根据交易习惯的说法不能成立。吴定良与马建公司之间5%管理费的约定包括农民工工资，有一部分需要返还。
本院认为，马建公司、徐氏门窗厂对上述证据材料的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，税费问题本院将综合分析判断。
徐氏门窗厂、马建公司、开化县人民医院在二审中均无新的证据材料提交。
本院审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：关于徐氏门窗厂的上诉意见。关于工程量问题，本案门窗工程量是依据工程最终的审计报告确定的，上诉人主张工程量计算有误，原审漏计工程量，但并未提供相应的证据加以证明或提供足以推翻审计报告的反驳证据，故对该上诉意见，本院不予支持。关于欠付工程款是否应当计算利息问题，因徐氏门窗厂无建设工程施工资质，建设工程施工合同应属无效，合同无效应当恢复原状，返还原物，但因建设工程的建筑材料及人力已物化到建设工程中，无法恢复原状或者返还，只能参照合同约定折价补偿。关于实际工程款应当扣减的税费比例问题。询价报价汇总表第五项明确管理费、利润、措施费、规费、税金等为工程总价的8%，此外第六项还明确有窗“四性”检测费，综合第五、第六项费用，合计已超过9%，原审综合案情酌定认定工程款应扣减9%的税费，未超出合理范畴，上诉人该上诉意见不能成立，本院不予支持。
关于吴定良的上诉意见。吴定良与马建公司之间，马建公司与开化县人民医院之间关于相关税费的约定效力不及于徐氏门窗厂，吴定良与徐氏门窗厂并无扣减相关税费的约定，吴定良上诉要求按总工程量29.238%的比例扣减相关税费的主张不能成立。涉案工程款根据约定及法律规定可以得到明确，故吴定良主张依照交易习惯和签订合同时履行地市场价格确定工程款的主张不能成立，本院不予支持。
关于马建公司的上诉意见。本案中，马建公司作为涉案工程的总承包单位，其作为询价单位发布询价文件，邀请徐氏门窗厂参与询价，最终由徐氏门窗厂中标，询价成交通知单上马建公司虽未签字盖章，但马建公司对徐氏门窗厂实际施工知情，其与吴定良之间系违法转包关系，且开化县人民医院工程款均支付至马建公司账户，原审判决由马建公司承担连带付款责任并无不当。
综上，上诉人开化徐氏装饰门窗厂、吴定良、马金建设集团有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，开化徐氏装饰门窗厂上诉部分3189元，由其自行负担；吴定良、马金建设集团有限公司上诉部分1969元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
代理审判员 潘 婷
代理审判员 袁凤良
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 项红霞