黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1939号
上诉人（原审被告）缪鑫星，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人缪子明，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人冯玉，住哈尔滨市香坊区。
上诉人（原审被告）缪子明，住哈尔滨市香坊区。
上诉人（原审被告）冯玉，住哈尔滨市香坊区。
三上诉人委托代理人王敬其，黑龙江信诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李珺豪，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人李杨巍，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人任俊玲，哈尔滨医科大学附属第一医院医生，住哈尔滨市香坊区。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市电工小学校，住所地哈尔滨市香坊区幸福路13号。
法定代表人朱秀清，该校校长。
委托代理人徐梁，住哈尔滨市香坊区。
上诉人缪鑫星、缪子明、冯玉因与被上诉人李珺豪、哈尔滨市电工小学校（以下简称电工小学）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香少民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭，以阅卷、询问双方当事人的方式审理此案。上诉人上诉人缪鑫星、缪子明、冯玉的委托代理人王敬其，被上诉人李珺豪的法定代理人李杨巍、任俊玲，被上诉人哈尔滨市电工小学的委托代理人徐梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月4日上午第二节课下课期间，在电工小学操场，李珺豪与缪鑫星及杨骏骅等同学在一起玩，缪鑫星将杨骏骅推倒，将后面的李珺豪也压倒，杨骏骅将李珺豪扶起，缪鑫星再次上前将李珺豪扑倒，致李珺豪大哭。后被送至医院，诊断为左尺桡骨远端骨折，住院5天，支付医疗费28896.57元。后又支付门诊检查费113元、拍片费80元。李珺豪申请鉴定，经哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李珺豪尺桡骨骨折属八级残；2、累计一人护理二周（包括二次手术）；3、继续治疗费为8000元（或按实际合理支出计算）；4、不支持营养费。又查明，2013年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入为19597元，居民服务和其他服务业平均工资为49320元，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天。
李珺豪在一审中诉称：2015年1月4日上午第二节课下课，哈尔滨市电工小学校操场上，缪鑫星将李珺豪扑到后又故意扑到李珺豪身上，造成李珺豪受伤。后经班主任老师通知双方家长到校，将李珺豪送到哈尔滨市第五医院诊断为左尺桡骨远端骨折，经手术住院5天治疗。一、请求缪鑫星支付李珺豪医疗费36089.57元（含二次手术费、续检查费）、残疾赔偿金19597×20×30%=117582元、精神损害抚慰金15000元、护理费
49320÷12×0.5=2055元、鉴定费和邮寄费2730元、住院伙食补助费100×5=500元、交通费50元，合计174006.57元；二、诉讼费由缪鑫星承担。
缪鑫星在一审中辩称：李珺豪的伤并不是其造成的，当时和李珺豪玩的人很多，缪鑫星也不知道是谁把李珺豪损伤的，故不应承担赔偿责任。
缪子明在一审中辩称：不认可李珺豪所说的，认为不是缪鑫星对李珺豪造成的损害，不同意赔偿李珺豪。
冯玉在一审中辩称：不是缪鑫星对李珺豪造成的损害，不同意赔偿李珺豪。
电工小学在一审中辩称：学校愿意承担相应的责任。这次事情是发生在课间，学校经过调查是因为缪鑫星压到李珺豪胳膊才导致骨折的，事情发生后去医院时，学校的老师也帮助垫付了20000元的医疗费。
原审判决认为：根据侵权责任法的规定，作为无民事行为能力人的缪鑫星，造成李珺豪人身损害，应由其监护人即缪子明、冯玉承担相应的侵权责任。而电工小学未尽到管理职责，没有及时阻止并发现上述学生推闹的行为，致使上述结果发生，应承担相应的补充责任，承担李珺豪损失的20%为宜。缪子明、冯玉共同承担李珺豪各项损失的80%。李珺豪的各项损失如下：医疗费含二次手术费共计36089.57元；残疾赔偿金根据李珺豪伤残等级，本应按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，但李珺豪申请按2013年标准计算，不超过应赔偿标准，本院准予，计算为117582元（19597元／年×20年×30%）；护理费按法医鉴定的时间及护理人员工资标准计算为2055元（
49320元／年÷12个月÷2）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准确定为500元（100元／天×5天）；鉴定费用共计2730元；精神抚慰金参照伤残等级，确定为15000元。李珺豪请求交通费，因未提供相应的证据，不予支持。缪鑫星、缪子明、冯玉虽然辩称缪鑫星没有造成李珺豪的损伤，但有电工小学老师杨阳询问缪鑫星及其学生的视频，并形成的事件经过证明为证，证实系由缪鑫星造成的李珺豪受伤的事实。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、缪子明、冯玉赔共同给付李珺豪医疗费28871.66元；二、缪子明、冯玉赔共同给付李珺豪残疾赔偿金94065.60元；三、缪子明、冯玉赔共同给付李珺豪护理费1644元；四、缪子明、冯玉赔共同给付李珺豪住院伙食补助费400元；五、缪子明、冯玉赔共同给付李珺豪鉴定费用2184元；六、缪子明、冯玉赔共同给付李珺豪精神抚慰金12000元；七、哈尔滨市电工小学校给付李珺豪医疗费7217.91元；八、哈尔滨市电工小学校给付李珺豪残疾赔偿金23516.40元；九、哈尔滨市电工小学校给付李珺豪护理费411元；十、哈尔滨市电工小学校给付李珺豪住院伙食补助费100元；十一、哈尔滨市电工小学校给付李珺豪鉴定费用546元；十二、哈尔滨市电工小学校给付李珺豪精神抚慰金3000元；十三、驳回李珺豪的其他诉讼请求。上述款项于该判决生效后十日内给付。案件受理费3780元（李珺豪已预交），由缪鑫星、缪子明、冯玉承担3024元，哈尔滨市电工小学校承担756元，此款与上款一并给付李珺豪。
原审被告缪鑫星、缪子明、冯玉不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，且遗漏诉讼主体。原审法院既然认定杨骏骅将后面的李珺豪压倒，有没有直接证据来排除李珺豪的伤情与第一次将他压倒的杨骏骅无关，因此原审法院遗漏杨骏骅这一诉讼主体。2、原审法院认定并判令缪鑫星承担侵权责任证据不足。原审法院认定事实的主要证据是电工小学出具的事情经过证明。但根据法律规定，电工小学是本案诉讼当事人，其出具的书面证明材料属于当事人陈述范畴，不属于证据范畴，故该份证明不属于证据。另外，原审法院采信电工小学班主任刘阳自行询问缪鑫星、马庆尧、杨骏骅的视频因违反《民法通则》第五十八条而不应被采信。且电工小学提供的监控视频没有证明李珺豪的伤确系缪鑫星所为。3、哈尔滨利民司法鉴定中心作出的（2015）临（中）鉴字第017号司法鉴定书所依据的鉴定标准与本案实际情况不符。其依据的是《（GB／T16180-2014）劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》标准，该标准当中第一条明确写明，本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，本案中李珺豪的损伤并非工伤，所谓的残疾也并非是职业病导致。对李珺豪的损伤鉴定应当使用最高人民法院制定的《人体损害残疾程度标准》或《道路交通事故受伤人员伤残评定》与人身损害相关的鉴定标准，因此一审当中的鉴定意见不应被采信，对于鉴定的事项应当重新鉴定。4、一审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第四十条错误，应当适用第三十八条。原审中电工小学未提供任何证据证明其尽到了教育和管理职责，应推定其存在过错，应当承担李珺豪的全部赔偿责任。综上请求：1、撤销原审判决第一至第六判项，判令缪子明、冯玉不承担赔偿责任；2、依法分担诉讼费。
被上诉人李珺豪辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人电工小学辩称：对原审判决没有异议，孩子受伤是第三节课之前，之后一直在教室里没有出去过。
二审中双方均未举示新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：公民的合法权益应当受到法律保护。本案中，对李珺豪被推倒造成左尺桡骨远端骨折损害后果事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争点是：缪鑫星应否对此承担赔偿责任及电工小学承担责任的比例认定问题。
关于缪鑫星、缪子明、冯玉提出原审判决遗漏诉讼主体的主张。虽然第一次将李珺豪压倒的是杨骏骅，但却是因缪鑫星将杨骏骅推倒才导致其压倒李珺豪。杨骏骅本身并不存在过错，不属于共同侵权行为造成损害结果发生的情形，故侵权行为人应为缪鑫星。因此，原审判决认定侵权主体系缪鑫星一人并无不当，对缪鑫星、缪子明、冯玉提出的该项主张，本院不予支持。
关于缪鑫星、缪子明、冯玉提出电工小学出具的书面证明材料属于当事人陈述范畴而不属于证据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括：（一）当事人的陈述……”之规定，电工小学出具的书面证明材料属于证据范畴。另外，缪鑫星、缪子明、冯玉称电工小学班主任刘阳自行询问缪鑫星、马庆尧、杨骏骅的视频因被询问人系无民事行为能力人而不具有证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”之规定，缪鑫星、马庆尧、杨骏骅可以作为证人证明其看到发生的事实。结合电工小学出具的书面证明，能够确定系缪鑫星对李珺豪造成了损害，据此，对缪鑫星、缪子明、冯玉提出原审认定并判令系缪鑫星承担侵权责任证据不足的主张，本院不予支持。
关于缪鑫星、缪子明、冯玉提出哈尔滨利民司法鉴定中心作出的（2015）临（中）鉴字第017号司法鉴定书所依据的鉴定标准与本案实际情况不符的主张。经审查，原审庭审中，在对该鉴定意见质证阶段，缪鑫星表示对该鉴定意见的真实性无异议，仅对关联性有异议，认为与缪鑫星是否赔偿没有关系。缪子明、冯玉对该鉴定意见的质证意见均为没有异议，因其在一审庭审中没有针对该鉴定意见提出异议、亦未申请重新鉴定，属于认同该鉴定意见，故本院对其要求重新鉴定的申请，不予准许。对缪鑫星、缪子明、冯玉提出的该项主张，本院不予支持。
关于缪鑫星、缪子明、冯玉提出原审法院适用法律错误的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”、第四十条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”本案发生时，缪鑫星系电工小学的学生，故应当适用第三十八条而非第四十条的规定。故原审判决属于适用法律有误，本院予以纠正。对缪鑫星、缪子明、冯玉的该项请求，本院予以支持。本案中，电工小学并未组织学生办理“中小学生平安保险”团体险，由于电工小学未尽到此义务，致使本案发生后，无民事行为能力的双方当事人均无法得到相应补偿，这也是导致产生本案诉讼的原因之一。由于电工小学作为教育机构，未充分尽到对于无民事行为能力人的安全保障义务，且在李珺豪受伤后的长达一小时时间里，未及时将其送至医院就医，而是以通知家长的方式等待事情处理，因电工小学存在上述疏于管理的行为，故对李珺豪的损害应当承担赔偿责任，而原审判决认定电工小学承担20%的赔偿责任过低，本院调整为电工小学承担40%的赔偿责任。其余60%赔偿责任由缪鑫星、缪子明、冯玉共同承担。
综上，由于缪鑫星的侵权行为对李珺豪造成了损害，因此，缪鑫星应当承担对李珺豪赔偿的主要责任；电工小学作为教育机构，应当对无民事行为能力人在学习、生活期间的人身安全负有保障义务，在电工小学未能证明其尽到教育、管理职责的情况下，亦应当承担相应的赔偿责任。而原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香少民初字第20号民事判决；
二、本判决送达后十日内，缪子明、冯玉赔共同给付李珺豪：医疗费21653.74元、残疾赔偿金70549.20元、护理费1233元、住院伙食补助费300元、鉴定费用1638元、精神抚慰金9000元；
三、本判决送达后十日内，哈尔滨市电工小学校给付李珺豪：医疗费14435.89元、残疾赔偿金47032.80元、护理费822元、住院伙食补助费200元、鉴定费用1092元、精神抚慰金6000元。
一审案件受理费3083元，由缪子明、冯玉负担1849.80元；由哈尔滨市电工小学校负担1233.20元；二审案件受理费3083元，由缪子明、冯玉负担1849.80元；由哈尔滨市电工小学校负担1233.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 张惟光
二〇一六年二月十八日
书 记 员 徐 翀