广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终706号上诉人（原审原告）：单运苟。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖欣，广东金泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李小虎。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。上诉人单运苟因与上诉人李小虎劳动合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。单运苟上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认单运苟经营的新会会城某明清古典家具厂与李小虎不存在劳动关系；2.判决单运苟无需向李小虎支付经济补偿金15342元；3.本案的诉讼费用由李小虎承担。事实和理由：一、一审判决确认新会会城某明清古典家具厂与李小虎于2014年3月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系，认定事实错误。李小虎在2014年至2015年期间曾在单运苟经营的新会会城某明清古典家具厂承包加工家具，双方口头约定由李小虎加工家具经单运苟验收后支付每批货款，双方存在加工承揽关系，不存在劳动关系，每一批的加工货款均通过银行转账方式向李小虎支付。二、一审判决确认新会会城某明清古典家具厂与李小虎于2015年6月1日至2016年9月1日期间存在劳动关系，缺乏事实依据。李小虎的《个人活期明细信息》仅有2014年4月至2015年5月期间单运苟向李小虎的付款记录，2016年11月仅有一次单运苟向李小虎的付款记录。在2015年6月1日至2016年10月31日长达一年四个月的时间里，单运苟与李小虎无任何转账来往，一审法院所认定的“单运苟向李小虎一般每两个月支付报酬的周期”不是事实。2016年仅有一次付款记录，是由于李小虎向单运苟借款人民币20000元，单运苟基于与李小虎的老乡关系故出借并向李小虎银行卡转款20000元，而非支付报酬或加工承揽费用。一审法院凭《个人活期明细信息》2016年11月仅有一次转账记录即认定新会会城某明清古典家具厂与李小虎于2015年5月31日至2016年9月1日期间存在劳动关系，缺乏事实依据，认定事实错误。三、一审判决单运苟向李小虎支付经济补偿金15342元缺乏法律依据。李小虎在2015年底离开新会会城某明清古典家具厂，与新会会城某明清古典家具厂结束加工承揽关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，李小虎请求确认2016年之前与新会某明清古典家具厂之间存在劳动关系并要求支付经济补偿的请求已超过劳动仲裁时效，一审判决确认新会会城某明清古典家具厂与李小虎于2014年3月1日至2016年9月1日期间存在劳动关系，并判决单运苟向李小虎支付经济补偿金15342元缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。李小虎辩称，一、李小虎与妻子从2011年4月至2016年11月一直在新会会城某明清古典家具厂从事木工锣机工作。工资以计件形式计算，有时以现金、有时以银行转账方式发放。加工后的产品是不需要经过验收的，只清点产品的数量，因此双方之间是劳动关系，并非是加工承揽关系。二、2016年11月的银行转账记录是李小虎的工作报酬，并非借款。如果是借款，单运苟在如此长的时间内并未向李小虎主张返还该借款，完全不符合常理。三、因单运苟没有为李小虎购买社会保险，李小虎在申请仲裁时以没有购买社会保险为由解除劳动关系要求支付经济补偿，符合法律规定。李小虎在最后一个工作日即2016年11月25日在工作中受伤，而于2017年4月申请仲裁，并未超过仲裁时效。综上，请二审法院依法驳回单运苟的上诉请求。李小虎上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李小虎与单运苟于2011年6月10日至2016年11月25日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判单运苟向李小虎支付经济补偿金28127元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，举证责任分配错误。首先，虽然李小虎提交的建设银行《个人活期明细信息》显示，单运苟最早于2014年4月30日向李小虎转账，最后一笔于2016年11月1日向李小虎转账，但不能据此银行转账记录就推定李小虎于2014年3月1日入职，2016年9月1日离职。其次，一审法院不能单凭每次的转账记录相隔2个月就认定单运苟一般以两个月为报酬支付周期，进而将入职时间、离职时间往前推2个月，这是明显错误的。单运苟向李小虎支付工资的方式，有现金支付，也有银行转账形式支付，并且不是以每2个月为支付周期。况且从银行转账记录来看，有时隔1个月，有时隔2个月，也有时隔3个月，甚至有时隔1年半的。再次，关于李小虎的入职日期和离职日期，单运苟作为用人单位，对于员工应当具有管理的义务，单运苟应当提供入职登记表等证据证明李小虎的入职和离职时间，否则应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据银行转账记录来推定李小虎的入职和离职时间，与事实不合，与常理不合，与法律相违背。况且，李小虎于2016年11月25日在单运苟处工作时，因工受伤，所以从2016年11月25日开始，李小虎就没有再回单运苟处工作。最后，法院的判决应当具有社会导向性，一审法院单凭银行转账记录来认定劳动关系存续期间，只会给用人单位可乘之机，造成社会的不诚信。如果在所有长期以现金方式支付工资的劳动关系中，用人单位为规避法律责任，都可以通过最近年份的银行转账来达到缩短工龄的非法目的，将会对劳动者的权益造成严重损害。综上，李小虎与单运苟于2011年6月10日至2016年11月25日期间存在劳动关系。二、因单运苟没有为李小虎购买社会保险，依法应当支付经济补偿。如前所述，单运苟向李小虎支付经济补偿金的工作年限应为5.5个月，以5114元/月作为计算基数,单运苟应当向李小虎支付经济补偿金28127元。单运苟辩称，一、李小虎上诉提出其于2011年6月10日至2014年3月与原××区会城某明清古典家具厂存在劳动关系，没有任何证据证明，一审判决李小虎于2014年3月入职有相应依据。二、关于经济补偿的问题，单运苟的答辩意见与其上诉意见一致。单运苟向一审法院起诉请求：1.确认新会会城某明清古典家具厂与李小虎不存在劳动关系；2.单运苟无需向李小虎支付经济补偿金28127元。一审法院认定事实：单运苟系原××区会城某明清古典家具厂的经营者，该家具厂于2011年6月10日登记成立，于2017年3月16日注销。李小虎于仲裁期间提交的建设银行《个人活期明细信息》显示，单运苟于2014年4月30日向李小虎转款24000元，于2014年6月30日向李小虎转款19600元，于2014年9月30日向李小虎转款22700元，于2014年11月30日向李小虎转款29000元，于2014年12月31日向李小虎转款22400元，于2015年3月31日向李小虎转款25400元，于2015年5月31日向李小虎转款29600元，于2016年11月1日向李小虎转款20000元。一审庭审中，单运苟认为双方是承揽关系，上述款项除2016年11月1日向李小虎转款20000元是单运苟借给李小虎的借款外，其余均是单运苟支付给李小虎的家具承揽款。2017年4月，李小虎向江门市新会劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方自2011年4月24日至2016年11月25日期间存在劳动关系；单运苟支付李小虎经济补偿金60000元。该委于2017年8月10日作出新劳人仲案字[2017]第500号仲裁裁决，确认李小虎与新会会城某明清古典家具厂于2011年6月10日至2016年11月25日存在劳动关系；单运苟向李小虎支付经济补偿金28127元。单运苟不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者受用人单位的管理、约束或其工作是用人单位业务的组成部分等，可认定双方间存在劳动关系。根据本案相关证据以及当事人陈述表明，李小虎在单运苟原经营的原××区会城某明清古典家具厂从事木工作业，其报酬由单运苟不定期支付，可以初步认定双方存在劳动关系。单运苟认为上述报酬属家具承揽款和借款，但无相应证据证实。故此，在双方主张的证据力方面，一审法院采信李小虎的主张，即双方存在劳动关系。关于劳动关系的存续期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，单运苟应对李小虎入职及离职时间提供证据证明，因单运苟未能提供李小虎入职及离职的相关资料，一审法院根据李小虎劳动关系期间的主张，并结合李小虎《个人活期明细信息》中第一次和最后一次劳动报酬发放的时间，单运苟向李小虎一般每两个月支付报酬的周期，确认双方劳动关系的存续期间为2014年3月1日至2016年9月1日。据此，李小虎在单运苟处的劳动年限为两年零六个月。关于单运苟是否支付李小虎经济补偿金。李小虎仲裁期间以单运苟未为其参加社会保险为由，主张经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以确认。但其工作年限应以两年零六个月计，并参照2016年江门市在岗职工平均工资5114元/月的标准计算。故李小虎的经济补偿金应调整为15342元（5114元/月×3个月）据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、确认单运苟原经营的新会会城某明清古典家具厂与李小虎在2014年3月1日至2016年9月1日间存在劳动关系；二、单运苟向李小虎支付经济补偿金15342元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由单运苟负担。二审期间，李小虎提交江门市新会人力资源和社会保障局作出的新人社工认[2017]A1—361、362号《认定工伤决定书》，拟证明双方之间存在劳动关系，李小虎是新会会城某明清古典家具厂的木工。单运苟对李小虎提交的前述证据认为：单运苟已针对该两份《认定工伤决定书》提出复议申请。单运苟提交如下证据：1.江门市人力资源和社会保障局出具的江人社行复〔2017〕30、31号《行政复议受理通知书》，拟证明江门市新会人力资源和社会保障局在没有核对涉案仲裁裁决书是否生效的情况下作出工伤认定，程序违法，单运苟已向上级主管部门申请了行政复议；2.江门市新会人力资源和社会保障局作出的新人社工认中止〔2017〕A1—6号《工伤认定中止审理通知书》，拟证明李小虎在2017年4月向工伤认定主管部门提出工伤认定申请，主管部门经审查后不确定双方之间是否存在劳动关系，就决定对李小虎的工伤认定申请中止审理，建议李小虎向江门市新会劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李小虎对单运苟提交的前述证据认为：1.对证据1的真实性没有异议，但《行政复议受理通知书》并不能证明双方之间不存在劳动关系，应当以行政机关的最终处理结果作为依据；2.对证据2的真实性没有异议，但该证据与本案没有任何关系。经审查，前述证据与本案有关，本院将结合本案其他证据进行综合审查认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，李小虎以原××区会城某明清古典家具厂作为其用人单位，分别于2017年2月22日、4月17日就其本人的受伤向江门市新会人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。该局对李小虎的前述申请均予受理，并根据李小虎提交的材料及调查核实结果于2017年10月13日作出新人社工认[2017]A1—361、362号《认定工伤决定书》，分别认定李小虎于2016年11月25日17时左右所受的“1.左拇指骨、软组织缺如伤，2.左手第一掌骨、软组织缺如伤”，以及于2016年6月29日17时左右所受的“1.左拇指、食指、中指骨、软组织缺如伤，2.左食指、中指肌腱毁损伤”为工伤。单运苟因不服前述《认定工伤决定书》，于2017年10月30日向江门市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局已于2017年11月2日作出江人社行复〔2017〕30、31号《行政复议受理通知书》决定予以受理。单运苟、李小虎在二审调查过程中确认相关行政复议程序尚未履行完成。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对单运苟、李小虎的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、原××区会城某明清古典家具厂与李小虎是否存在劳动关系的问题；二、如存在劳动关系，则劳动关系存续期间应如何认定的问题；三、单运苟应否向李小虎支付经济补偿的问题。一、关于第一个争议焦点。对于单运苟上诉主张原××区会城某明清古典家具厂与李小虎之间属于加工承揽关系而非劳动关系的问题。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，单运苟应围绕其前述合同关系主张进行充分举证，否则应自行承担举证不能的不利后果。鉴于单运苟在两审期间均未围绕前述合同关系主张进行充分举证，本院对其相应主张依法不予支持。其次，双方此前虽未签订书面合同，但单运苟于本案中并不否认李小虎于2014年至2015年期间在原××区会城某明清古典家具厂从事家具加工工作的事实，本院对此予以确认。另结合一审在案的《个人活期明细信息》等证据分析，单运苟系原××区会城某明清古典家具厂的经营者，其自2014年上半年开始在之后的较长一段时间以内向李小虎规律性转账支付金额相对稳定的款项，该情形显然更为符合用人单位向劳动者支付工资报酬的情形而不应纳入承揽对价给付范畴。加之，单运苟最后一次向李小虎转账付款的金额并未超出此前历次转账付款的金额范围，而单运苟虽然主张该笔款项属于其向李小虎提供的借款，但其并未为此进行充分举证，故该笔款项仍应纳入李小虎的工资报酬范围。有鉴于此，并参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定可知，一审法院综合全案证据以及案件审理实情所作劳动关系认定并无不当，本院予以维持。单运苟的前述主张理据不足，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点。对于李小虎上诉主张其入职时间即案涉劳动关系起始时间为2011年6月10日的问题。首先，李小虎主张的入职时间实质上系原××区会城某明清古典家具厂的登记成立时间。鉴于用人单位的经营存续期间与特定劳动关系的存续期间之间并无必然联系，故此，即使本案双方均无提供李小虎入职时间相关证据，本案亦不必然推知李小虎在原××区会城某明清古典家具厂登记成立当日同步入职。另，用人单位虽然对劳动者入职、离职时间依法承担举证责任，但从立法本意以及均衡保护当事人合法权益角度出发，劳动者亦应为其事实主张承担相应的举证证明责任。本案中，双方最早有书面凭证佐证的工资支付事实发生在2014年4月30日，而该日期与李小虎主张的入职时间相隔甚远，且本案无客观证据反映双方在2014年之前的交往联系情况，更无证据足以证明李小虎所述其早在2011年4月即原××区会城某明清古典家具厂登记成立之前便在该用人单位处从事木工锣机工作的事实。由此可见，李小虎所提入职时间主张缺乏事实基础和法律依据，故应不予支持。其次，一审在案的书面证据显示单运苟于2014年4月30日至2016年11月1日期间共向李小虎转账付款8次，间隔时间以两个月居多，其中7次转账付款行为发生在月末。鉴于一审法院结合现有证据反映的转账付款情况和案件审理实情酌定李小虎的入职时间为2014年3月1日并无不妥，双方在二审阶段也未进一步举证足以推翻一审所作认定，故本院予以维持。对于李小虎上诉主张其离职时间即案涉劳动关系的终止时间应认定为2016年11月25日的问题。本院认为，在原××区会城某明清古典家具厂与李小虎之间的劳动关系应予确认的前提下，单运苟需就李小虎的离职事实依法承担举证责任。但是，单运苟两审均否认案涉劳动关系的真实存在且未围绕李小虎的入职、离职问题进行充分举证；而本案并无证据显示案涉劳动关系在2016年11月25日之前已被有效终止或予合法解除；加之，原××区会城某明清古典家具厂晚于2017年3月16日才被登记注销，李小虎则次月申请劳动仲裁，请求确认双方自2011年4月24日至2016年11月25日期间存在劳动关系并向单运苟一方主张经济补偿。故此，本案不能仅凭用人单位单方实施的付款行为推断劳动者的离职时间，更不应以单运苟最后一次转账付款的时间为节点倒推认定李小虎此前已经离职。一审法院对此处理有误，应予以纠正。另，由双方二审提交的证据来看，江门市新会人力资源和社会保障局系经过调查核实之后作出新人社工认[2017]A1—361号《认定工伤决定书》，所涉认定工伤决定虽因单运苟申请行政复议而未发生法律效力，但其调查核实结果能够从侧面印证李小虎于2016年11月25日仍在原××区会城某明清古典家具厂工作的情形。故此，李小虎关于离职时间的主张亦属合理可信，本院予以支持。综上分析，案涉劳动关系的存续期间应认定为2014年3月1日至2016年11月25日。一审法院对劳动关系存续期间的认定存在瑕疵，本院二审予以纠正。三、关于第三个争议焦点。承上所述，李小虎与原××区会城某明清古典家具厂在2014年3月1日至2016年11月25日期间存在劳动关系，但该用人单位并未为李小虎办理社会保险参保手续，李小虎以劳动关系解除为前提请求获得经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”以及第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定，应予以支持。单运苟以双方不存在劳动关系为前提主张无需向李小虎支付经济补偿，理由不能成立，本院不予支持。根据前述法律第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，李小虎的工作年限按前述分析应为2年8个月25天，故单运苟应向李小虎支付3个月工资的经济补偿。李小虎主张其应获得5.5个月工资的经济补偿不符合本案实情，本院不予支持。鉴于单运苟否认其一方曾向李小虎支付工资且未为此进行充分举证，而李小虎对一审法院参照2016年江门市在岗职工平均工资5114元/月的标准计算案涉经济补偿并无上诉提出异议，本院对此标准予以维持。据此，单运苟应向李小虎支付经济补偿合计15342元（5114元/月×3个月=15342元）。一审法院对案涉经济补偿相关计算基础的认定虽存在瑕疵，但处理结果正确，本院予以维持。李小虎请求的超出部分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分存在瑕疵，处理结果部分欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4030号民事判决第二项；二、变更广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4030号民事判决第一项为：确认单运苟原经营的新会区会城某明清古典家具厂与李小虎在2014年3月1日至2016年11月25日期间存在劳动关系。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由单运苟负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘振宇审 判 员  李雁羽代理审判员  赵 沂二〇一八年五月七日法官 助理  玄月玲书 记 员  李慕华