湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂01行终79号
上诉人（一审被告）武汉市国土资源和规划局，住所地武汉市江岸区三阳路13号。
法定代表人盛洪涛，局长。
委托代理人卞友志，武汉市国土资源和规划局武昌分局工作人员。
委托代理人李宗根，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）范建明。
范建明要求武汉市国土资源和规划局（以下简称市国土规划局）履行行政查处法定职责一案，市国土规划局不服湖北省武汉市江岸区人民法院作出的（2016）鄂0102行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，范建明于2015年6月15日向市国土规划局通过挂号信的方式邮寄了《关于查处违法征地拆迁行为的申请》，认为其合法拥有并居住的武昌区上台子村XX号房屋及宅基地在“余家头城中村改造建设项目用地”征地拆迁红线范围内，余家头集团在《征收土地补偿安置方案》未获政府批准同意时就开始实施拆迁行为程序违法，以及在不具备法定征地拆迁条件下，余家头集团不愿意采用政府协调、裁决等有效解决纠纷方式，以野蛮手段强迫搬迁的行为违法，要求市国土规划局对余家头集团上述征地拆迁过程中的违法行为进行调查和处理。市国土规划局市规土规划局于2016年3月10日向范建明作出《关于对范建明申请查处违法征地拆迁行为的回复》，告知范建明经该局调查了解，湖北省国土资源厅于2009年10月16日以《省国土资源厅关于批准武汉市2009年度城中村第7批次建设用地的函》（鄂土资函[2009]1307号）同意武汉市人民政府征收洪山区和平乡余家头村22.3417公顷集体建设用地。2011年3月1日，武汉市人民政府根据前述批复作出《武汉市人民政府征收土地公告》（[2011]第27号），征收武汉市和平街余家头村22.3417公顷集体建设用地，并在现场张贴以及“智慧武汉-
国土资源和规划网”上征地信息栏主动公示。范建明反映的位于武昌区上台子村XX号房屋位于上述征收土地公告范围。2013年8月9日，武汉市国土资源和规划局武昌分局发布了《征收土地补偿安置方案公告》（武土征补昌公告[2013]第16号），并在现场张贴以及“智慧武汉-
国土资源和规划网”上征地信息栏主动公示。市国土规划局还告知范建明，根据《市人民政府关于进一步加快城中村和旧城改造等工作的通知》（武政[2009]37号）、《武汉市人民政府办公厅关于进一步加快城中村改造工作的意见》（武政办[2009]36号）等文件规定，武汉市“城中村”改造由各区人民政府作为责任主体，区人民政府组织开展拆迁实施及补偿等工作，且相关法律法规对违法拆迁行为并未赋予国土部门行政处罚权，建议范建明就房屋拆迁问题向武昌区政府或者武昌区城中村改造主管部门反映。如果认为其合法财物受到损坏，建议其请求公安机关进行立案处理，通过刑事途径来保护自身合法权益。范建明对市国土规划局作出的回复不服，诉至一审法院，请求1.撤销被告市国土规划局作出的《关于对范建明申请查处违法征地拆迁行为的回复》；2.责令被告市国土规划局针对原告范建明的申请事项依法履行法定职责。
另查明，范建明向市国土规划局提交了《关于查处违法征地拆迁行为的申请》后，因市国土规划局一直未做处理，范建明于2016年2月25日向一审法院提起行政诉讼，要求法院判决责令市国土规划局针对其提交的《关于查处违法征地拆迁行为的申请》事项依法履行职责。市国土规划局在收到一审法院依法送达的应诉通知书等相关诉讼文书后，于同年3月10日向范建明作出《关于对范建明申请查处违法征地拆迁行为的回复》，因范建明坚持起诉市国土规划局行政不作为的行为，一审法院于2016年7月11日作出（2016）鄂0102行初36号行政判决书，判决确认市国土规划局针对范建明于2015年6月15日提出的《关于查处违法征地拆迁行为的申请》于起诉前未及时处理的行为违法。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》（武汉市人民政府令第148号）第四条和《武汉市征用集体所有土地补偿安置办法》（武汉市人民政府令第149号）的规定，市国土规划局作为本市的土地行政主管部门，对本市征用集体土地以及征用集体所有土地的房屋拆迁及征地补偿安置工作具有监督管理的职责。范建明反映的余家头集团违法征地拆迁的问题，属于市国土规划局调查处理的职责范围。范建明于2015年6月15日向市国土规划局提交了《关于查处违法征地拆迁行为的申请》，市国土规划局于2016年3月10日才对其作出答复，有关答复程序的问题一审法院在另案（2016）鄂0102行初36号行政判决书中已经进行了认�，本案中对其不做评价。本案仅审理市国土规划局针对范建明提交的查处申请作出的答复是否合法及是否已经履行了法定职责的问题。
根据范建明提交的证据《关于查处违法征地拆迁行为的申请》，其向市国土规划局反映的余家头集团违法征地拆迁主要有以下几方面的问题：第一，余家头集团在《征收土地补偿安置方案》未经有关政府部门批复同意的情况下实施拆迁行为，严重违反了法律规定。第二，余家头集团在不具备法定征地拆迁的条件下，不愿意采取政府协调、裁决等有效方式解决纠纷，频繁对范建明居住的房屋故意实施砸毁行为，造成房屋墙体洞穿、门窗破碎、停水断电的事实，违反了相关法律规定。
针对范建明反映的第一个问题，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，市、县人民政府土地行政主管部门根�经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，市国土规划局在答复中将范建明反映的涉案土地的征地批复情况、发布征收土地公告情况、发布征收土地补偿安置方案公告情况向范建明进行了告知，但对于余家头集团是否在《征收土地补偿安置方案》未经有关政府部门批复同意的情况下实施拆迁行为的事实未进行调查，对余家头集团是否存在违法拆迁行为的事实未进行认定和处理，也未向范建明进行告知和回复，应由市国土规划局继续进行调查和处理。市国土规划局主张，根据《市人民政府关于进一步加快城中村和旧城改造等工作的通知》（武政[2009]37号）、《武汉市人民政府办公厅关于进一步加快城中村改造工作的意见》（武政办[2009]36号）等文件规定，武汉市“城中村”改造由各区人民政府作为责任主体，区人民政府组织开展拆迁实施及补偿等工作。但根据武汉市城中村改造相关规范性文件规定，“城中村”综合改造工作涉及集体经济组织改制、村民户籍变更、撤销村民委员会组建社区居民委员会、村改居人员纳入城市社会保障体系、土地性质转变、改善公共设施、建设规划方案的编制、审批和改造建设实施、补偿安置等方面的内容。相对应的，市、区人民政府及农业、公安、民政、劳动、国土规划等政府职能部门均在各自的职权范围内负责具体工作的开展和实施。结合《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》第四条和《武汉市征用集体所有土地补偿安置办法》的规定，市国土规划局主张由区人民政府组织开展拆迁实施及补偿等工作的理由一审法院不予支持。
针对范建明反映的第二个问题，其中反映的余家头集团在不具备拆迁条件的情况下进行拆迁的问题与其反映的第一个问题中余家头集团在《征收土地补偿安置方案》未经有关政府部门批复同意的情况下实施拆迁行为，实质上反映的是同一个问题，应当由市国土规划局继续进行调查和处理。另外，对于其反映的余家头集团对其合法房屋故意砸毁，侵犯其合法财产权的问题，该项职责并非市国土规划局的法定职责范畴，范建明应当依法向公安机关等行政主管部门提出申请。
市国土规划局在回复中还称，《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》及其他法律法规对违法拆迁行为均未赋予国土部门行政处罚权。因目前城中村改造过程中房屋拆迁及补偿问题矛盾突出，在城中村改造过程中亦存在违法违规拆迁的事实，市国土规划局作为对本市征用集体土地以及征用集体所有土地的房屋拆迁及征地补偿安置工作具有监督管理职责的部门，应当积极履行监管的职责，探索监管、调查及处理的适当方法，不能因相关法律法规未赋予行政处罚权就怠于履行法律法规赋予的职责，导致监管职责处于空转状态。
综上，市国土规划局虽然针对范建明提交的《关于查处违法征地拆迁行为的申请》作出了答复，但是并未针对其反映的余家头集团是否存在《征收土地补偿安置方案》未经有关政府部门批复同意的情况下实施拆迁的违法行为进行调查和回复，应当继续就上述问题进行调查和处理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：责令市国土规划局针对范建明反映的湖北余家头集团�份有限公司是否存在违法拆迁的行为继续进行调查和处理。
上诉人市国土规划局不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院审查上诉人行政行为的合法性应当依据法律、法规和地方性法规，而不应该依据规章。市政府出台的《武汉市征用集体土地补偿安置办法》属于地方政府规章，本案不应参照。2.一审法院不能代替上诉人作出行政行为，上诉人有自由裁量权，法院不能代替行政机关作出决定，在对行政行为合法性进行审查的时候，不能依据规章和规范性文件。3.上诉人对被上诉人的申请已经依法进行了回复，已经依法履行了法定职责，一审法院判决责令上诉人进行继续调查处理于法无据。现行的法律法规并没有赋予国土部门对拆迁中的违法行为进行查处的职责，亦未授予相应的行政处罚权。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉�请求。
被上诉人范建明辩称：根据《中华人民共和国土地管理法》及实施条例的规定，国土部门对集体土地上的拆迁具有监管的法定职责，被上诉人针对上诉人的申请并未实际作出行政行为，建议向武昌区城中村改造部门反映实际上是推诿。上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
各方当事人向一审法院提交的证据、依据均已随案移送本院,本院对证据的认证和采信理由与一审法院相同，对一审法院认定的事实予以认可。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人申请查处的事项是否属于上诉人的职责范畴，上诉人是否已履行其法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》（武汉市人民政府令第148号）第四条和《武汉市征�集体所有土地补偿安置办法》（武汉市人民政府令第149号）的规定，市国土规划局作为本市的土地行政主管部门，对本市征用集体土地以及征用集体所有土地的房屋拆迁及征地补偿安置工作具有监督管理的职责。范建明反映的余家头集团违法征地拆迁的问题，属于市国土规划局调查处理的职责范围。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，市国土规划局在答复中将范建明反映的涉案土地的征地批复情况、发布征收土地公告情况、发布征收土地补偿安置方案公告情况向范建明进行了告知，但对余家头集团是否存在违法拆迁行为的事实未进行认定和处理，亦未向范建明进行告知和回复，应由市国土规划局继续进行调查和处理。对于被上诉人认为其房屋拆迁过程中存在暴力拆迁等违法行为，因该事项并非上诉人的法定职责范畴，被上诉人应依法向公安机关等行政主管部门提出该项申请。因当前城中村改造过程中房屋拆迁及补偿问题矛盾突出，在城中村改造过程中亦存在违法违规拆迁的事实，一审法院认为市国土规划局作为对本市征用集体土地以及征用集体所有土地的房屋拆迁及征地补偿安置工作具有监督管理职责的部门，应当积极履行监管的职责，探索监管、调查及处理的适当方法并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成�，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市国土资源和规划局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李丽
审判员 沈红
审判员 罗浩
二〇一七年三月二十四日
书记员 彭婕