甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘10民终931号上诉人（原审被告）：袁胜涛，男，1967年6月16日出生，汉族，农民，现住环县。上诉人（原审被告）：许广清，男，1981年9月1日出生，汉族，城镇居民，现住环县。被上诉人（原审原告）：赵志鹏，男，1975年6月27日出生，汉族，镇城居民，现住环县。上诉人袁胜涛、许广清因与被上诉人赵志鹏买卖合同纠纷一案，不服环县人民法院(2017)甘1022民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许广清、袁胜涛与被上诉人赵志鹏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。袁胜涛、许广清上诉请求：1.请求依法撤销环县人民法院作出的（2017）甘1022民初377号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由赵志鹏负担。事实与理由：1.一审判决认定双方对2015年砖块价格及运费未进行协商错误。事实是，其与赵志鹏合作至2015年4月初，市场上砖块价格包括运费为0.27元／块，但赵志鹏仍然要求其按0.43元／块的价格支付砖款及运费，其遂终止与赵志鹏的买卖协议，在其他砖厂以0.28元／块的价格购买砖块。赵志鹏便找其结算2013、2014年的账务，同时双方口头协商赵志鹏以不高于0.3元／块（包括运费）的价格继续向其供砖。2.其与赵志鹏2015年达成的关于砖块价格及运费的协议虽为口头协议，但虽赵志鹏在庭审中承认2015年的砖块价格比往年低，一审判决忽略这一客观事实，以其未提供证据证实砖块价格为由，以2013年及2014年其与赵志鹏合作的砖块单价标准认定2015年砖块单价加重了其负担。3.依据谁主张、谁举证的原则，赵志鹏作为一审原告应提供证据证实2015年砖块的价格，一审判决在赵志鹏未提交证据的情况下认定2015年砖块及运费单价为0.43元／块明显错误，本案双方均未能提交证据证实2015年砖块及运费价格，一审法院应依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第一项即应按照订立合同时履行地的市场价0.27元／块来认定2015年砖块及运费的价格。4.其同意支付涉案砖款，但砖块及运费的价格须按照双方当初约定的不高于0.3元／块的价格来计算，且赵志鹏应向其提供正式税票。赵志鹏辩称，袁胜涛、许广清提出2015年双方口头订立买卖协议的事实不成立，其与袁胜涛、许广清只在2013年口头订立过砖块买卖协议，该协议约定砖价为0.32元／块，运费为0.11元／块，有2013、2014年袁胜涛、许广清出具的欠条为证，且袁胜涛、许广清未提供证据证实2015年双方就砖块及运费价格有重新协商。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果适当，请求驳回上诉，维持原判。赵志鹏向一审法院起诉请求：1、判处许广清、袁胜涛立即向赵志鹏支付拖欠的2015年砖款177160元，并按2%月利率支付自2015年1月至砖款实际付清之日逾期利息42000元；2、本案诉讼费用由许广清、袁胜涛负担。一审法院认定事实：2013年，袁胜涛与赵志鹏达成口头买卖砖块协议，约定由赵志鹏向袁胜涛、许广清承建的工程上供应砖块，每块砖价0.32元，运输、装卸费每块0.11元。协议达成后，赵志鹏依约向袁胜涛工地运输砖块。2015年5月14日，经双方结算，袁胜涛、许广清共拖欠赵志鹏2013、2014年砖款263500元，袁胜涛、许广清向赵志鹏出具欠条。后袁胜涛、许广清请求赵志鹏继续供应砖块，双方对价格未进行协商。2015年赵志鹏共向袁胜涛、许广清承建的工程上运输供应砖块410000块。双方至今未结算2015年买卖砖块的账务。2015年12月16日，许广清向赵志鹏付款5万元，2016年3月14日、6月18日，袁胜涛共向赵志鹏付款13万元。后赵志鹏将袁胜涛、赵志鹏诉至环县人民法院，环县人民法院作出（2016）甘1022民初1588号民事判决书，判决由袁胜涛、许广清支付赵志鹏2013、2014年砖款83500元。一审法院审理认为，赵志鹏与袁胜涛、许广清自愿协商一致，达成买卖砖块的口头协议，该协议内容不违背法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。协议达成后，赵志鹏依约履行供货义务，袁胜涛、许广清应承担支付货款的责任。现二袁胜涛、许广清未支付砖款已构成违约，故赵志鹏主张袁胜涛、许广清支付2015年砖款的请求应予支持。本案争议的焦点有三点：一、赵志鹏提供的票号为4297438、4297421的收料单如何认定的问题。票号为4297421的收料单上虽无收料员签名，但砖块数量记载清楚，故应认定赵志鹏向袁胜涛、许广清销售120000块砖块的事实。因票号为4297438的单据上既无收料员签名，又无砖块数量的记载，故不能认定赵志鹏向袁胜涛、许广清销售砖块2000块的事实。袁胜涛、许广清辩称对无收料员签名的收料单不予认可，因其陈述该收料单系其所有，故收料员未签名，系其内部管理问题，不应苛责于赵志鹏，对其辩解理由不予采信。二、赵志鹏于2015年向袁胜涛、许广清销售砖块的单价如何认定的问题。赵志鹏陈述2015年应袁胜涛、许广清要求继续向此二人销售砖块时，双方对砖块价格未作约定，其默认按此前价格计算。袁胜涛、许广清辩称与赵志鹏协商的价格为每块不高于0.3元，根据”谁主张、谁举证”的原则，袁胜涛、许广清不能提供证据证明与袁胜涛约定了2015年砖块买卖的单价，故对其辩解理由不予采信，应按照赵志鹏主张的砖块单价0.32元及运费0.11元计算货款。三、关于赵志鹏诉请的利息问题。双方至今对2015年的砖块销售账务未进行结算，且双方未约定逾期付款需支付利息，故对赵志鹏的该项请求不予支持。遂综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决：一、由袁胜涛、许广清于本判决生效后三十日内支付赵志鹏2015年砖款（含运费）176300元；二、驳回赵志鹏的其他诉讼请求。案件受理费3834元，由赵志鹏负担850元，袁胜涛与许广清负担2984元。本院二审期间，赵志鹏未向法庭提交新的证据，袁胜涛、许广清提交了环县鸿福砖瓦厂销售单14张，用于证实其2015年曾以0.21元／块的价格向其他砖厂购买砖块，2015年砖块的市场价格偏低。本院经审查认为，上述证据没有其他证据佐证，其真实性无法确认，且不能直接证实2015年砖块的市场价格，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是涉案砖块价格及运费应如何认定的问题。袁胜涛、许广清上诉称2015年其与赵志鹏达成口头协议并约定砖块价格及运费不高于0.3元／块，但对该项主张未提供证据予以证实，且赵志鹏对此不予认可，袁胜涛、许广清应承担举证不能的不利后果，上诉请求以不高于0.3元／块计算欠付砖块价格及运费的请求不能成立，本院不予支持。赵志鹏与袁胜涛、许广清于2013年曾达成口头买卖砖块的协议，约定砖块及运费单价为0.43元／块，2015年5月14日双方对2013年、2014年供应的砖款进行了结算，该结算应视为2013年砖块买卖协议的终结。2015年赵志鹏继续向袁胜涛、许广清供应砖块410000块，袁胜涛、许广清接受该砖块并使用，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条：”当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，袁胜涛、许广清与赵志鹏之间形成事实上的买卖合同关系。双方均未提供证据证实合同价款，应视为双方对价款没有约定或者约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确认。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条：”下列情形不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称''交易习惯''。（二）当事人双方经常适用的习惯做法”的规定，本案中砖块价格及运费应依据双方之前即2013年至2014年砖块供应的一贯形成的交易习惯来认定，即2013年、2014年度赵志鹏向袁胜涛、许广清供应砖块的价格及运费0.43元／块，应当作为交易习惯予以确认，故一审法院认定2015年赵志鹏向袁胜涛、许广清供应砖块及运费的单价为0.43元／块符合上述法律规定。袁胜涛、许广清上诉认为在砖款价格约定不明的情况下应依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项：”价格或者报酬约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定来确认砖块价格的上诉理由不能成立，因该条适用的前提是依据该法第六十一条的规定仍不能确定的情形，本案中合同价款依据《中华人民共和国合同法》第六十一条可以确定，且合同成立至今时隔两年，袁胜涛许广清亦未提供充分证据证实2015年砖块的市场价格的法定依据。关于袁胜涛、许广清上诉请求赵志鹏提供税票的问题，因纳税及提供税票系赵志鹏的法定义务，且属于合同履行的附随义务，袁胜涛、许广清以此作为拒不履行支付价款的合同主要义务的抗辩理由不能成立。综上所述，袁胜涛、许广清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，判处结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3834元，由袁胜涛、许广清负担本判决为终审判决。审判长  张彦高审判员  赵会娥审判员  常雪峰二〇一七年十月二十五日书记员  齐文仙