安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民三终字第00019号
上诉人（原审被告）：舒文祥。
上诉人（原审被告）：曹寅胜。
上诉人（原审被告）：舒华。
上述三上诉人共同的委托代理人：董照永，安徽铜都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴建松（曾用名吴剑松）。
委托代理人孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
原审被告：汪玲。
上诉人舒文祥、曹寅胜、舒华与被上诉人吴建松、原审被告汪玲合伙协议纠纷一案，不服安徽省铜陵县人民法院2014年10月15日作出的（2014）铜民二初字第00508号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人舒文祥、曹寅胜、舒华及其共同的委托代理人董照永，被上诉人吴建松的委托代理人孙金良到庭参加诉讼。原审被告汪玲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲合伙经营江苏茅迪集团公司石子运输业务。因资金缺乏，欲引进原告资金。2012年1月8日，经双方协商，舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲与吴建松签订《出资入股协议》一份。协议中约定：吴建松出资600000元（按实际经营需要出资有息）；资金专款专用，由专管人舒文祥收、支；出资经营的利润按五比五平均分配；在分配利润前必须将吴建松的出资款（按实际投资额）全额付清，并按年利率20%支付利息；在经营中若出现问题不能正常运营时，必须归还出资方所垫付的一切资金并附加不得少于月息1%（按实际出资为准），由五位（即舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲和吴建松）共同分担；凡重大事情必须由五位合伙人共同商定。该协议还对合伙人职责等事项进行了约定。自2011年12月29日起，吴建松开始履行出资义务。截至2012年5月1日，吴建松共计出资31笔，计718690元。以上出资款均由舒文祥向吴建松出具借条。2013年4月16日，吴建松收到还款300000元。后各被告对于吴建松的出资款项未予归还。
原审法院另查明：在吴建松提供的33笔出资款（742690元）中，其中有一笔借款人为被告汪玲（2012年3月1日出具，金额20000元），另有一笔出借人为舒后到（2012年4月2日出具，金额4000元）。由被告舒文祥向原告吴建松出具借条的借款总额为718690元，以此为基数，该款项截至2013年4月16日的利息为96883元（按月利率1%计算）。
吴建松在原审中的诉讼请求为：一、判令舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲立即连带归还吴建松出借资金600000元、利息140000元（自2013年4月16日计算至2014年6月16日，之后利息按每月10000元顺延）；二、舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲连带给付违约金（附加利息）84000元，并自2014年6月16日之后按每月6000元顺延。
原审法院认为：舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲与吴建松之间订立的《出资入股协议》系双方当事人真实意思表示，不违背相关法律规定，为有效民事合同，双方应当善意履行。该协议第三条第（7）项明确约定“在经营中若出现问题不能正常运营时，必须归还出资方所垫付的一切资金并附加不得少于月息1%（按实际出资为准），由五位（即舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲和吴建松）共同分担”，因吴建松未能举证证明合伙盈利，故对吴建松要求归还出资款的诉讼请求只能按合伙不能正常运营的情形即本条的约定进行处理。根据以上约定，吴建松、舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲对于吴建松未能收回的出资款及相应利息应各承担五分之一的还款义务。本案中的《出资入股协议》究其实质为个人合伙协议，吴建松作为合伙人之一，在享受权利的同时，应当承担一定的经营风险，且双方对不能正常经营时如何归还吴建松的出资款已作约定，故对吴建松关于未能收回的出资款及相应利息全部由舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲归还的意见不予采纳。在吴建松主张的33笔出资款中，对于借款人为被告汪玲的一笔、出借人为舒后到的一笔，与原告所主张的出资款无关联性，不予确认，吴建松可另行主张权利。另吴建松要求舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲支付违约金（附加利息），依据不足，不予支持。舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲辩称合伙未经清算、其不应承担付款义务，因在双方订立的《出资入股协议》第三条第（7）项中并未约定以合伙清算为成就条件，合伙的清算与否不影响该条款的履行，故对上述抗辩意见不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、吴建松未收回的出资款515573元（吴建松总计出资718690元，截至2013年4月16日的利息为96883元，2013年4月16日吴建松收回300000元，余款515573元），由舒文祥、曹寅胜、汪玲、舒华于判决生效之日起十日内各向其归还五分之一；出资款利息（以515573元为基数按月利率1%自2013年4月17日起计算至判决确定的履行之日止），亦由舒文祥、曹寅胜、汪玲、舒华于判决生效之日起十日内各向其支付五分之一。二、驳回吴建松其他诉讼请求。案件受理费12040元，减半收取计6020元，由舒文祥、曹寅胜、汪玲、舒华负担4500元，吴建松负担1520元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人舒文祥、曹寅胜、舒华均不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担本案的民事责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由是：一、本案是合伙法律关系，应根据有关合伙的法律规定进行处理，总的原则是共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。本案合伙账目没有清算，一审判决上诉人归还被上诉人的出资款及利息没有证据，是错误的。被上诉人的出资已经用于合伙运输业务中，上诉人没有截留。同时上诉人自己的出资至今也未能收回。二、2012年1月8日，被上诉人与上诉人及汪玲签订的《出资入股协议》第三条第（5）、第（7）项属于保底条款，违反了“共同经营、共担风险”的原则，也违反公平原则，应属无效条款。三、本案遗漏了当事人。汪玲、舒文华、曹寅胜、舒华、吴建松及曹云宝于2012年4月26日签订了一份《出资入股协议》，这是最终的合伙协议，应以此为准。曹云宝也是本案的合伙人，一审未追加其为当事人，程序违法。四、吴建松收到的还款应是34万元，而不是30万元。
被上诉人吴建松答辩称：一、这是有出资约定的合伙，应当按约定履行。二、上诉人所称的合伙人数在原审中并没有提出。如果主张确实存在，应该在原审中提出或通知到案。而且被上诉人认为所谓的第六个合伙人是不存在的。三、原审认定的还款30万元是正确的。
二审中，上诉人舒文祥、曹寅胜、舒华提交的证据如下：1.第六个合伙人跟本案的五位当事人签订的合伙协议，以证明一共有六个合伙人。2.茅迪水路运输开支明细、茅迪水路运输付船运费明细表，以证明本案的五位当事人和曹云宝都是合伙关系。
被上诉人质证如下：对证据1，这份协议没有履行，而且当时签字的人都按了手印，曹云宝的字是后来加的，没有按手印。曹云宝的协议也是借款垫资，是借款合同，是有约定的合伙，不影响返还曹云宝的钱。60万元如果曹云宝独立出资的，其也可以独立主张自己的权利。这份协议即使是真实的，与本案没有关联性。对证据2，这组证据至今仍然保存在上诉人的手中，如果其要抗辩合伙的话，应当在原审中就提出来。本费用明细与原审原告的主张不矛盾、不冲突，因为原审原告是依据自己实际出资60万元来主张权利的，如果上诉人提交的运费开支要清算的话，也是原审原告应该享有的另一项权利，正因为上诉人掌握并隐瞒了证据，导致原审原告不能两项权利一起主张，只能主张60万元出资的权利。所以在原审中，原审原告没有主张合伙经营分配的权利。
本院的认证意见：对这两份证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.被上诉人请求上诉人归还出资款及利息的条件是否成就；2.被上诉人收到的还款是30万元还是34万元；3.本案是否遗漏了当事人。
本院认为：一、根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲与吴建松于2012年1月8日签订的《出资入股协议》对合伙投资、利润分配、风险承担、合伙人的职责等进行了约定，结合之后的履行情况，双方当事人之间的关系符合合伙的特征，应确认双方当事人之间为合伙关系。该协议第三条第（7）项约定合伙发生亏损时，吴建松也应分担合伙对其本人的债务，该条款是对吴建松承担的经营风险所作的约定；协议第三条第（5）项是针对合伙盈利情况所做的约定，在盈利的情况下，其他合伙人也并未承担其他的经营风险。上述两项条款为合同双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，也未违反民事行为应遵循的公平原则，上诉人主张其属无效条款的理由不能成立。该协议第三条第（7）项明确约定“在经营中若出现问题不能正常运营时，必须归还出资方所垫付的一切资金并附加不得少于月息1%（按实际出资为准），由五位（即舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲和吴建松）共同分担”，并且合同未约定以已清算为付款的前提条件，原审判决舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲支付吴建松出资款和相应利息符合合伙协议的约定。上诉人主张未经清算不能归还吴建松出资款的上诉理由不能成立。二、上诉人主张吴建松已收到的还款应为34万元，不是30万元，但未提供的证据证明，本院不予采信。三、2012年4月26日，舒文祥、曹寅胜、舒华、汪玲、吴建松以及曹云宝签订了一份《出资入股协议》，约定曹云宝出资入伙经营茅迪石子等运输业务，上诉人主张该份协议为最终的合伙协议，之前的合伙协议与这份协议不一致的，应以这份协议为准。但该份《出资入股协议》是否实际履行上诉人未举证证明，并且该协议未作出对吴建松与其他四位合伙人于2012年1月8日签订的合伙协议予以终止或变更的约定，不影响吴建松依约向舒文祥、曹寅胜、舒华以及汪玲主张归还出资款及利息的权利。上诉人关于原审遗漏了当事人，程序违法的上诉理由不能成立。
综上，上诉人舒文祥、曹寅胜、舒华的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7086元，由上诉人舒文祥、曹寅胜、舒华各负担2362元。
本判决为终审判决。
审 判 长 查 慧 凌
审 判 员 屈 健
代理审判员 戴 卢 刚
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 夏芸（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。