安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终477号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司淮北分行，住所地安徽省淮北市古城路50号。
负责人：刘家润，该分行行长。
委托诉讼代理人：赵克锋，男，该分行清收中心主任。
委托诉讼代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任清军（曾用名任爱军），男，1975年3月30日出生，汉族，淮北栋梁建筑劳务有限公司经理，住安徽省淮北市相山区。
被上诉人（原审被告）：王玉凤，女，1976年7月15日出生，汉族，职业不详，住安徽省淮北市相山区。
被上诉人（原审被告）：淮北市北方房地产开发有限责任公司，住所地安徽省淮北市古城西路南。
法定代表人：李加芳，该公司总经理。
上诉人中国银行股份有限公司淮北分行（简称中行淮北分行）因与被上诉人任清军、王玉凤、淮北市北方房地产开发有限责任公司（简称北方房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2017)皖0603民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行淮北分行的委托诉讼代理人赵克锋到庭参加诉讼，被上诉人任清军、王玉凤、北方房地产公司经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中行淮北分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中行淮北分行一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由任清军、王玉凤、北方房地产公司承担。事实和理由：一、中行淮北分行一审诉讼请求应当得到支持。1.任清军、王玉凤作为涉案贷款合同的相对方，迟延归还贷款本息，违反约定，应当承担偿还义务。2.根据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第十八条规定，北方房地产公司作为保证人应当承担阶段连带责任保证。中行淮北分行至今未收到涉案房屋的他项权证，北方房地产公司的保证义务没有免除，北方房地产公司应对任清军、王玉凤拖欠的贷款本金及利息、罚息承担连带清偿责任。3.根据《物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条的规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。故，涉案房产预抵押登记办理后抵押权就有效设立，中行淮北分行有权对涉案房屋享有优先受偿权。二、任清军、王玉凤与北方房地产公司之间的《商品房买卖合同解除协议》属于恶意串通，对中行淮北分行不产生法律效力。三、中行淮北分行在一审开庭前提交了撤回解除个人一手住房贷款合同的诉讼请求不违反法律规定，一审法院不准许撤回于法无据。
任清军、王玉凤、北方房地产公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。
中行淮北分行向一审法院起诉请求：1.依法解除中行淮北分行与任清军、王玉凤之间的住房贷款合同；2.依法判令任清军、王玉凤立即偿还贷款本金501089.98元，利息30290.35元，罚息2115.59元（利息、罚息暂计算至2017年7月17日，请求至本金付清之日止），以上合计533495.92元；3.依法判令北方房地产公司对上述款项承担连带清偿责任；4.依法判定中行淮北分行对任清军、王玉凤抵押的位于濉溪县中苑大厦1栋2005室房屋享有优先受偿权；5.因本次诉讼发生的所有费用，包括诉讼费、保全费等均由任清军、王玉凤、北方房地产公司承担。
一审法院认定事实：2015年2月15日，任清军（借款人、抵押人）、王玉凤（抵押人）、北方房地产公司（保证人）与中行淮北分行（贷款人）签订个人一手住房贷款合同，约定借款金额为51万元，期限为300个月，自贷款人实际放款日起算；借款用途为借款人支付其购买坐落于濉溪县中苑大厦1栋2005室房屋购房款；贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月。即从贷款人实际放款日（若为分笔放款，则从第一个实际放款日）起每12个月重新定价一次（重新定价日为实际放款日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日）。第一个浮动周期内，贷款月利率为5.125‰。按月结息和付息，每月1日为结息日和付息日；借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月1日，每期还本息金额为3332.86元；借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权解除合同；借款人以本合同项下贷款所购位于濉溪县中苑大厦1栋2005室房屋向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房的，先行办理预告抵押登记；保证人提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人、借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担违约责任或保证责任。当日，任清军、王玉凤在抵押物清单上签字。2015年2月16日，任清军、王玉凤以其购买的位于濉溪县中苑大厦1栋2005室房屋办理预购商品房抵押权预告登记。合同签订后，中行淮北分行按约发放借款本金51万元至指定账户，但任清军未按约定归还贷款，截至2017年7月17日，任清军尚欠中行淮北分行借款本金501089.98元及相应利息、罚息。中行淮北分行多次催要未果，致纠纷发生。为本次诉讼，中行淮北分行支出律师费5000元。
另查明，因北方房地产公司开发的中苑大厦一直未能建成交付，2016年10月20日，北方房地产公司（甲方）与任清军、王玉凤（乙方）签订《商品房买卖合同解除协议》，约定：甲乙双方自2016年10月20日起解除编号为201403697的《商品房买卖合同》；乙方以银行按揭方式支付部分购房款的，自本协议签订之日起，乙方拖欠银行贷款本息尚未支付的及尚未偿还的贷款余额由甲方直接支付给贷款银行；甲方退还乙方已付房款及已支付的贷款本息后，乙方应无条件配合甲方办理注销备案登记手续等内容。
一审法院认为，中行淮北分行与任清军、王玉凤、北方房地产公司签订的《个人一手住房贷款合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，系有效合同，依法应予保护。关于《个人一手住房贷款合同》是否应当解除的问题。任清军作为借款人未能按合同约定还款属违约行为，符合法律规定解除合同的条件，中行淮北分行请求解除个人一手住房贷款合同，于法有据，应予支持。中行淮北分行申请撤回解除个人一手住房贷款合同的诉讼请求，现任清军、王玉凤与北方房地产公司已经协商解除房屋买卖合同，对中行淮北分行关于撤回该项诉讼请求的申请，不予准许。关于贷款本息返还问题和北方房地产公司责任承担问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。根据上述规定，北方房地产公司应承担分别返还购房贷款及购房款于担保权人、买受人。故，北方房地产公司应向中行淮北分行直接承担清偿责任，原借款合同约定的北方房地产公司对贷款本息再承担担保责任已无实际意义。北方房地产公司应向中行淮北分行清偿剩余按揭贷款本金501089.98元及相应利息、罚息。关于优先受偿权问题。因涉案借款合同已经解除，且抵押房屋仅办理了房屋预告登记证明，并未办理抵押登记手续，此时不动产物权尚未成立，并不具备法定的抵押登记条件，抵押权预告登记不产生优先受偿的效力，中行淮北分行请求对预抵押登记的房产享有优先受偿权于法无据，不予支持。关于律师代理费问题。中行淮北分行诉请律师代理费5000元，根据合同约定，中行淮北分行有权向任清军主张律师代理费。中行淮北分行提供了律师代理费发票及转账凭证，亦聘请了律师，律师代理费已实际发生，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条,《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款规定，判决：一、解除中国银行股份有限公司淮北分行与任清军、王玉凤、淮北市北方房地产开发有限责任公司之间的个人一手住房贷款合同；二、淮北市北方房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向中国银行股份有限公司淮北分行清偿剩余按揭贷款本金501089.98元及相应利息、罚息（利息、罚息按借款合同约定标准计算至付清借款之日）并支付律师代理费5000元；三、驳回中国银行股份有限公司淮北分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9135元、公告费350元，由淮北市北方房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，中行淮北分行、任清军、王玉凤、北方房地产公司均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、任清军、王玉凤应否对本案债务承担偿还义务，北方房地产公司应否承担连带清偿责任；二、中行淮北分行对涉案房产是否享有优先受偿权。三、中行淮北分行撤回解除个人一手住房贷款合同的诉讼请求应否支持。
2016年10月20日，北方房地产公司与任清军、王玉凤已约定解除双方签订的商品房买卖合同。中行淮北分行称上述解除协议系恶意串通，但未能提供证据予以证明，应承担对其不利的法律后果。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，同时该司法解释第二十五条第二款还规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。就本案而言，北方房地产公司与任清军、王玉凤签订的《商品房买卖合同》已自行解除，北方房地产公司应承担分别返还购房贷款及购房款的本金及利息于担保权人（中行淮北分行）、买受人（任清军、王玉凤）的责任。一审法院判决作为商品房出卖人的北方房地产公司承担偿还中行淮北分行借款本息责任，并无不当。
关于中行淮北分行对涉案房产是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他关于不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”从上述法律规定可以看出，预告登记赋予预告登记申请人取得一种将来在条件成就或期限届满时请求房产预售人向其转移物权的权利，其目的在于保护以物权变动为内容之请求权，免受预售人处分行为之妨害。本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现，是具有一定物权效力的、对以物权变动为内容的请求权担保。担保的效力体现在原不动产所有人仍有权进行处分，但该处分行为与预告登记权利人行使请求权发生冲突时，处分行为对预告登记权利人不生效，担保预告登记权利人在登记条件具备、或者所附条件成就及所附期限到来时能够取得预告登记不动产的抵押权。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果，当事人在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后，方能对抵押财产享有优先受偿权。中行淮北分行与任清军、王玉凤虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，中行淮北分行没有取得抵押权，故对涉案房产不享有优先受偿权。
关于中行淮北分行撤回解除个人一手住房贷款合同的诉讼请求应否支持问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。中行淮北分行于2017年7月31日提起诉讼，并于当日收到受理案件通知书、举证通知书，中行淮北分行于2017年10月30日申请撤回解除个人一手住房贷款合同的诉讼请求，已超过举证期限，且任清军、王玉凤与北方房地产公司已经协商解除房屋买卖合同，一审法院未予准许符合法律规定。
综上所述，中行淮北分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9135元，由中国银行股份有限公司淮北分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔晓光
审 判 员 范向阳
审 判 员 李向荣
二〇一八年六月二十五日
法官助理 郑泽恩
书 记 员 宋 念
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。