山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1950号上诉人（原审被告）：徐传林，男，1970年2月9日出生，汉族，现住滕州市。委托诉讼代理人：郑启营，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建甫，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡云根，男，1968年11月5日出生，汉族，现住滕州市。委托诉讼代理人：于晓娣，滕州市北辛法律服务所法律工作者。原审被告：山东滕建建设集团有限公司，住所地滕州市莲青山风景区（景区广场8号）。法定代表人：秦德伟，董事长。委托诉讼代理人：陈孔尧，男，该公司法务部主任。上诉人徐传林因与被上诉人胡云根、原审被告山东滕建建设集团有限公司（以下简称滕建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2015)滕民初字第2845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人徐传林上诉请求：撤销一审判决，发回重审；或者查清事实，驳回被上诉人胡云根的诉讼请求。一审和二审的诉讼费由被上诉人胡云根承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。1.一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院以固定价认定工程款，没有任何事实和法律依据，徐传林与被上诉人胡云根从来没有以口头或书面的形式承诺按固定价结算工程款，这也不符合建筑行业的惯例。因为建筑工程涉及的施工的内容较多，施工过程中必然有合同变更问题（如工程量增加或减少，或施工图纸变更问题），因此，在建筑行业实践中，无论是发包方还是承包方都不会约定按照固定价结算，多数都是双包模式签订合同，按照实际完成的工程量，据实结算。本案的涉案工程也不例外。通过五次法庭调查和调解，胡云根都没有拿出确切的证据以证明他所完成的工作量以支持他的诉讼主张，直到2017年3月13日，鉴定机构对胡云根鉴定申请给出的意见是“该鉴定业务尚需以下资料……”，因申请人胡云根不能按要求提供所需资料，鉴定机构没有对“16#楼地面、楼梯踏步未发生的人工费”出具鉴定意见。没有鉴定意见，胡云根也没再向法庭出示其他相关的证据，法庭却对该部分作出了判决，事实当然不清。更不说关于胡云根完成工程量的确切数额的事实及其相应证据了。上诉人徐传林有确切的证据证明因被上诉人质量意识差等原因，上诉人徐传林被迫给被上诉人胡云根垫付费用305400元。该费用理应由被上诉人承担，而一审法院对该费用没有作任何认定，且被上诉人没有任何证据证明将其具体施工的，没有任何瑕疵的合格工程交付给了上诉人徐传林。在（2014）滕民初字第4292号一案庭审中，被上诉人认可本案涉案工程由相当一部分是上诉人徐传林施工的，对此，一审法院没有对上诉人具体施工的部分进行认定。一审中，被上诉人对其具体施工工程量未提供充分证据，应承担举证不能的法律后果。因被上诉人提交的资料不全，加之未缴纳鉴定费，对应做未做的工程没有作相应的鉴定，对此，一审法院并没有让被上诉人承担不利的法律后果。因此，案件的主要事实不清，证据不足。2.错误地分配举证义务，一审中让身为被告的上诉人徐传林承担举证责任，属适用法律错误。谁主张谁举证，是民事诉讼中举证义务分配的一般原则。原告胡云根掌握着其所有参与施工的工程设计图和施工中的交底、设计变更通知单等证明其施工量的文件资料。这些资料，可以充分且详实地证明他的实际施工情况包括对照原设计而减少或者变更的工程。胡云根实际施工工程的确切数量是本案的实质。一审中，原告胡云根向法庭出示了对其有利的部分资料，而对照原设计减少了工序（即减少了工程量）或者变更没做部分的工程资料，却没有向法庭出示。提举证据证明自己的积极主张，不仅有法律的规定，也是生活性常识。而法庭却把本应由原告承担的举证义务分配给被告，并让我承担了不利的法律后果。这显然是对法律的错误适用。3.违反法定程序。因我与胡云根没有签订书面合同，故双方的权利和义务没有书面记载，法庭在立案时可能就因此确定了合议庭审理。可在审理中，从始至终都是主审法官一人独任审理。我为了尽快解决纠纷，在调解中主动作了较大让步，提出了解决纠纷的一揽子方案，而胡云根利用了我对法律的无知，全部认可了方案中对他有利的部分，却对于我主张的他没做和少做的工程部分，他当时以回去核实为借口没予明确答复，之后却不了了之。一审法院四次开庭审理，两次组织证据质证。前两次庭审，被上诉人胡云根没有提供确切证据证明其完成的工程量及上诉人拖欠其工程款的事实。直到2016年6月25日法院组织调解之后，上诉人出于积极和解的目的，向法庭提出了和解方案，上诉人根据案涉楼房的设计图纸依《建筑物面积计算规范》计算出施工的理论面积，减去被上诉人没有施工的工程，即为被上诉人的施工量。被上诉人认可了上诉人方案中的理论面积，却不认可应扣减的工程量。为了查清被上诉人没有参与的工程施工量，法庭决定进行评估，被上诉人又于2017年6月16日请求撤回评估申请并且没再提供任何证据，而法院却依据2016年6月25日调解过程中，上诉人徐传林为达成和解协议作出妥协而认可的事实作出了判决。显然违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定。其次，一审判决对诉讼费的分担，没有法律依据，应于变更。胡云根辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，合法有据。上诉人称无固定单价无法律依据。二、一审法院按照法律规定分配举证义务，适用法律正确。三、一审法院审理符合法定程序。一审法院庭审和调解符合民事诉讼法相关规定，法院判决双方当事人承担的诉讼费用合法有据，上诉人是一个完全民事行为能力人，与被上诉人达成的劳务清包工程权利义务是明知的，拖欠拒付劳务工程款是清楚的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。滕建集团公司辩称，被上诉人与上诉人自认及结算行为与我公司无关，一审法院认定的事实我公司不予认可，我公司不应承担连带责任。我公司与被上诉人无法律关系，一审判决我公司承担连带清偿责任缺乏法律依据，请求驳回被上诉人对公司诉讼请求。胡云根向一审法院起诉请求：判令被告徐传林支付劳务费3528204.9元及利息损失（以3528204.9元为基数，自2014年3月20日起至判决确定履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），被告滕建集团公司承担连带责任，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告滕建集团公司系威尼斯16#、17#楼的承包方，被告滕建集团公司又将威尼斯16#、17#楼工程承包给被告徐传林，被告徐传林将该工程的土建部分交由原告胡云根施工。原告与被告徐传林经协商，确定了土建部分的单价为345元/㎡，其中主体为290元/㎡，抹灰价为55元/㎡。原告即带领农民工，在被告徐传林承接的威尼斯16#、17#楼工地施工，提供劳务服务。被告徐传林先后让任海、张晓龙在工地上负责施工现场的管理。2011年11月10日，被告徐传林的工地施工现场负责人任海向原告出具了《交接单》一份，内容为：威尼斯工地：16#、17#楼两台施工电梯，从11月10号开始由总包接收操作使用（徐传林）一切费用由总包承担，到主体验收合格后再返回大清包（胡云根）接收。二次结构返工所用材料数量及费用：一、模板：60张*30元=1800元方木：220根*15元=3300元（660米）方木合计伍仟壹佰元整（5100元整）二：施工电梯费用从11月10号起到主体验收合格止。以上两项费用到年底结账前付清。本单一式两份。由任海在证明人（监理）处签名，并在接收人处代徐传林签名。庭审中，原告与被告徐传林对该增加部分进行协商，被告徐传林愿意承担一半即3100元，原告表示同意。2012年8月31日，被告徐传林书写了《证明书》，内容为：16#、17#楼地面、粉刷后期工程确保在9月30日前完成，工程款也确保在9月30日前支付到位，工程款按地面、粉刷贰拾万元支付，前期修补款陆万元视修补情况按比例支付。被告徐传林、原告胡云根、及跟随原告做地面、粉刷的陈敬祥均在该证明书尾部签名，证人刘某在见证人处签署其曾用名刘海洋。2013年1月25日，任海与原告的施工负责人方红专签订《工程量结算》单一份，内容为：威尼斯庄园16#、17#楼及附属地下车库总面积42025平方米，其中包含配电房夹层一半建筑面积226平方米；另16#楼工程量增减部分另行商议。庭审中，被告徐传林只认可配电房夹层面积113平方米，原告表示同意。2014年1月17日，张晓龙与原告的施工负责人魏琪签订《滕州威尼斯工程16#、17#楼结算单》一份，内容为：根据甲乙双方合同结算总价为345元/㎡，其中主体为290元/㎡，抹灰价为55元/㎡。1、增加部分工程量（按市场价增加）增加16#楼南北外围墙：1206㎡×24元=28944元1153㎡增加地下车库储藏间隔墙：559㎡×24元=13416元554㎡增加17#楼楼梯窗台墙：120㎡×24元=2880元95㎡增加群房基础加深模板展开面积：385㎡×120元=46200元增加地库面浇20㎝厚素砼面积：1250㎡×12元=15000元2、工程款不到位老板同意补贴利息6万元3、工程水电承包补贴给项目组3万元增加部位计算额：28944元＋13416元＋2880元＋46200元＋15000元＋60000元＋30000元=196440元。魏琪、张晓龙分别在该结算单的右侧空白处签字，但张晓龙在其签名下面签署“只认可工程量”的内容，对前三项工程量的数额“1153㎡”、“554㎡”、“95㎡”内容上面二人分别捺指印。庭审中，原告与被告徐传林对该增加部分进行协商，均认可：增加部分工程量（按市场价增加）：16#楼南北外围墙1153㎡、地下车库储藏间隔墙554㎡、17#楼楼梯窗台墙95㎡，均为24元/㎡，合计价款43248元，增加群房基础加深模板展开4万元，增加地库面浇20㎝厚素砼13000元，增加工程量总价款为96248元；工程款不到位老板同意补贴利息6万元和工程水电承包补贴给项目组3万元部分，被告徐传林愿意承担4.5万元，原告表示同意。2014年1月21日原告与被告徐传林签订《16#扣除项》，内容为：“1、16#扣除室外踏步及水365㎡，单价60元/㎡，365×60=21900元。2、17#扣4个雨棚没做54㎡，单价36元/㎡，54×36=1944元。3、16#二次结构没做构造柱723个，过架468个，木工：723×15×3.2=34704元（柱），20×468=9360元（梁），瓦工：723×35=25305元（柱），468×10=4680元（梁），钢筋：7700㎡×3=23100元。4、17#楼室外平台：77㎡,70元/㎡，77×70=5390元。5、16#未做内阁，砌筑：6145×30=184350元，抹灰：6145×2×16=196640元。合计：21900+1944+9360+4680+23100+5390+184350+196640=447364+44736.4=492100元。徐传林胡云根2014.1.21”。庭审中，被告徐传林称实际汇总应为507373元，还应当扣除10%的利润，合计为558110.3元，原告予以认可。被告徐传林累计向原告胡云根支付工程款11280700元。庭审中，原告及被告滕建集团公司认为被告徐传林系16#、17#楼的实际施工人，被告徐传林认可城建威尼斯16#、17#楼工程由其具体施工。在（2014）滕民初字第4292号案件庭审中，被告徐传林称其与滕建集团公司之间有协议，但二被告未向该院提交双方之间的协议；被告徐传林认为2013年1月30日16#、17#楼的工程完工了，但是因有部分工程原告胡云根没干，是被告徐传林又组织工人施工完毕，应扣除未做部分2682027元，质量赔偿费153200元，暂扣质量保证金5%，应付原告10957766元，已给付原告11280700元，对被告徐传林的陈述，原告胡云根称现在16#、17#楼的质量合格不合格应由发包单位认定，其无权利对原告施工的质量进行评判。庭审中，原告对未做16#楼地面及楼梯踏步予以认可，并认可被告徐传林提出的地面施工按60轻质每平方12元、20砂浆每平方8元，合计145800元，楼梯踏步施工按25元/步，645步*25元/步=16125元，但对被告徐传林提出的卫生清理15400元、管理人员工资5000元及利润10000元不予认可。庭审中，双方均认可合同工程建筑面积41526平方米（飘窗计算一半）、配电房夹层面积113平方米，总建筑面积合计为41639平方米，合同总价款为14365455元。另查明，被告滕建集团公司原名称为滕州市中地建筑工程有限公司，于2010年3月29日经滕州市工商行政管理局核准，变更名称为山东滕建建设集团有限公司。威尼斯工地16#、17#楼，被告徐传林与被告滕建集团公司尚未结算完毕。庭审中，被告徐传林称17#楼已经竣工交付使用，16#楼只完成框架结构没有竣工，原告称均已完工交付被告。一审法院认为，被告徐传林在庭审中认可城建威尼斯16#、17#楼工程由其实际施工，原告及被告滕建集团公司认可被告徐传林是工程的实际施工人，故对被告徐传林系威尼斯16#、17#楼工程的实际施工人，该院予以认定。被告滕建集团公司承包了威尼斯16#、17#楼工程后，将该工程承包给被告徐传林实际施工，徐传林将该工程的土建部分分包给被告胡云根施工。因被告徐传林、原告胡云根均不具备施工资质，故被告滕建集团公司与被告徐传林之间的转包合同、被告徐传林与原告胡云根的分包合同均为无效合同。原告胡云根带领工人在威尼斯16#、17#楼施工后，被告委派的在该工地负责管理的任海、张晓龙对原告施工的工程量进行了结算，并分别向原告出具了《交接单》、《工程量结算》单、《滕州市威尼斯工程16#、17#楼结算单》，原告与被告徐传林签订了《16#扣除项》单。对该四份证据的真实性该院予以认定。该院认为，原告胡云根与被告徐传林是合同的相对方，被告徐传林的工程管理人员向原告出具工程量结算单时，则代表对原告所施工工程量的认可，被告徐传林与原告签订《16#扣除项》单时应当视为工程已完工。被告徐传林对该四份证据不予认可，但对其辩解未提交相关证据，对被告徐传林的辩解意见该院不予采信。庭审中，原告与被告徐传林均认可土建部分的合同单价为345元/㎡，合同工程总建筑面积为41639平方米，合同总价款为14365455元；另外增加工程量及增加的款项，原告与被告徐传林进行了确认，合计应为96248元+45000元+3100元=144348元。对于原告与被告徐传林签署《16#扣除项》应扣除工程款，因庭审中，被告徐传林称实际汇总应为507373元，还应当扣除10%的利润，合计为558110.3元，原告予以认可。故该部分应扣除的工程款为558110.3元。对于未做16#楼地面及楼梯踏步应扣除工程款，因原告对未做16#楼地面及楼梯踏步予以认可，并认可被告徐传林提出的地面施工按60轻质每平方12元、20砂浆每平方8元，合计145800元，楼梯踏步施工按25元/步，645步*25元/步=16125元，但对被告徐传林提出的卫生清理15400元、管理人员工资5000元及利润10000元不予认可，被告未提供充分有效证据证明应扣除卫生清理15400元、管理人员工资5000元及利润10000元。故应认定因未做16#楼地面及楼梯踏步应扣除工程款为161925元。庭审中，被告徐传林称还有其他未做工程和罚款，应扣除工程款，并分项列表说明，但原告不予认可，被告徐传林亦未提供证明原告确实未做和确实应当由原告承担的充分有效证据，该院不予采信。被告徐传林关于应当暂扣质量保证金5%的辩解，因未提供证明双方有关于质量保证金的该约定的证据，该院不予采信。庭审中，原告及被告徐传林对17#楼已经竣工交付使用均予认可，被告徐传林称16#楼只完成框架结构没有竣工，原告称均已完工交付被告。根据原告提供的2014年1月21日其与被告徐传林签订的《16#扣除项》，应当认定原告已将16#楼交付被告徐传林，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。综上，根据原告与被告徐传林达成的合同价款，合同工程总建筑面积为41639平方米，合同总价款为14365455元，扣除原告与被告徐传林签署《16#扣除项》原告未做工程款项558110.3元、未做16#楼地面及楼梯踏步应扣除工程款161925元，完成合同工程款应为13645419.7元，增加工程量工程款为144348元，合计工程款为13789767.7元，被告徐传林已给付原告工程款11280700元，故下欠原告工程款为2509067.7元。关于原告主张被告自2014年3月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付欠款利息，因原告未提供双方约定付款期限的证据，依法不予支持，但被告徐传林应自原告起诉之日即2015年6月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向原告偿付欠款利息损失。因被告徐传林、原告胡云根均不具备施工资质，故被告滕建集团公司与被告徐传林之间属违法转包，被告徐传林与原告胡云根之间属违法分包，均为无效合同，故被告滕建集团公司应在欠付徐传林工程款范围内对本案债务承担清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐传林于本判决生效后十五日内支付原告胡云根工程款2509067.7元及利息损失（以2509067.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年6月25日起至本判决实际履行完毕之日止）；二、被告山东滕建建设集团有限公司对上述第一项债务在未付被告徐传林工程款范围内承担清偿责任；三、驳回原告胡云根的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，诉讼财产保全费5000元，由原告胡云根负担8800元，由被告徐传林、山东滕建建设集团有限公司负担33400元。二审中，徐传林提交17张收条，证明其组织第三方人员代替被上诉人干了其承包的工程，共计241985元。胡云根认为与其无关。滕建集团公司认为与其无关。因上述证据与本案无直接关联性，本院不予采信。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，一审中上诉人徐传林与被上诉人胡云根就涉案工程总面积、总价款、增加工程量及价款、16#扣除项应扣除工程款、未做16#楼地面及楼梯踏步应扣除工程款161925元达成了一致意见，一审法院据此认定本案欠付工程款正确。上诉人徐传林称认可上述事实是基于2016年6月25日一审法院主持调解过程中作出的，不能作为裁判本案的依据。但是在卷证据显示，2016年6月25日一审法院组织了法庭审理并形成了法庭审理笔录。徐传林关于其为调解作出的自认不能作为裁判依据的上诉理由无证据支持，本院不予采信。上诉人徐传林虽然主张还应扣减多项胡云根未完成的工程量或为胡云根垫付的工程费用；一审审理程序违法，但均未提交有效证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人徐传林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26873元，由上诉人徐传林负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 朱东徽审判员 邵明伟二〇一八年五月二十五日书记员 张 婕