湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终353号
上诉人（原审原告）：王悉涛，男，1979年4月9日出生，住钟祥市。
委托诉讼代理人：马方华，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：赵升超，男，1975年6月5日出生，住钟祥市。
委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师。
原审被告：肖尚立，男，1972年4月24日出生，住松滋市，现住钟祥市。
原审被告：钟祥市春旺建筑劳务有限公司，住所地钟祥市郢中镇王府大道东侧，统一社会信用代码914208810985319414。
法定代表人：王春旺，经理。
上诉人王悉涛因与上诉人赵升超、原审被告肖尚立、钟祥市春旺建筑劳务有限公司（以下简称春旺劳务公司）居间合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人王悉涛的委托诉讼代理人马方华，上诉人赵升超的委托诉讼代理人蔡泽艳到庭参加诉讼。原审被告肖尚立、春旺劳务公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
王悉涛上诉请求：一、依法撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2812号民事判决，改判赵升超支付王悉涛居间报酬690800元；二、一审、二审的诉讼费用由赵升超负担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定“赵升超所承包的工程因没有全部完工，结算单价为254元/平方米”，属认定事实不清。1.赵升超与钟祥康耀天骄城项目部负责人马海东签订的《工程结算协议书》中写明的实际施工面积为26360平方米。故赵升超应按照《合作协议》约定的按实际建筑面积每平方米30元支付王悉涛的居间报酬费用。居间报酬费用为790800元（每平方米30元×26360平方米）。2.赵升超所承包的工程是否全部完工，结算单价按多少计算，是赵升超与湖北三江航天建筑工程有限公司之间的法律关系，与赵升超应支付王悉涛的居间报酬的多少，没有关联。（二）一审法院认定“王悉涛提取的报酬应调整为按21元/平方米计算，居间报酬为553560元”，属认定事实不清。（三）一审法院认定“根据法律的公平原则，应按赵升超实际完成的建筑面积和结算单价比例，计算王悉涛应得居间报酬”，属认定错误。该认定没有尊重意思自治原则。
赵升超答辩称，赵升超不应支付王悉涛居间费。一、作为居间合同的《合作协议》上“赵升超”的签名不是赵升超本人签的。赵升超也没有委托肖尚立签订。赵升超与肖尚立不存在代理关系。《合作协议》签订后，该签名也没有得到赵升超的追认。故《合作协议》对赵升超没有约束力。二、作为居间合同的《合作协议》应认定为无效。一审法院已认定《建筑工程劳务承包合同》无效，那么作为促成《建筑工程劳务承包合同》的《合作协议》，也应认定为无效。三、不管居间合同是否有效，双方约定的居间费计算标准和一审法院调整的居间费计算标准，都过高，应予以调整。如果应该支付居间费用，应该不超过工程总价款的1%，工程总价款按照调整后的254元每平方米计算。
原审被告肖尚立未到庭发表答辩意见。
原审被告春旺劳务公司未到庭发表答辩意见。
赵升超上诉请求：一、依法撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2812号民事判决，改判驳回王悉涛的诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费用由王悉涛负担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）《合作协议》不是赵升超签订，其也没有委托他人签订。赵升超与肖尚立之间不存在代理关系。赵升超不应该承担支付居间报酬的责任。1.虽然赵升超与肖尚立是同胞兄弟，但二人毕竟是不同的民事主体。肖尚立在《合作协议》上的签字行为，没有赵升超的委托授权或事后追认。肖尚立的签字行为对赵升超没有约束力。2.签订《合作协议》时，王悉涛明知肖尚立签订的是赵升超的名字，但王悉涛并没有要求赵升超进行追认，或是让肖尚立提供相应的有赵升超授权的委托书。故本案并不构成表见代理。3.2014年9月30日签订的《建筑工程劳务承包合同》，是春旺劳务公司与湖北三江航天建筑工程有限公司签订的。此合同是一份非常正式的合同，合同双方都盖有公章。在该合同中，肖尚立的签字行为代表的是春旺劳务公司，并非赵升超。（二）2014年9月30日签订的《建筑工程劳务承包合同》，不是通过王悉涛促成签订的。1.《建筑工程劳务承包合同》，是春旺劳务公司与湖北三江航天建筑工程有限公司签订的。在春旺劳务公司委托赵升超缴纳60万元的保证金后，湖北三江航天建筑工程有限公司认为春旺劳务公司具有相应的实力，才与春旺劳务公司签订的合同，与王悉涛无关。2.一审中，王悉涛没有提交相关证据可以证明是其促成《建筑工程劳务承包合同》签订的。马海东的证言，是本案唯一的证明。但是马海东并没有出庭作证，其证言不能被采信。3.作为居间合同的《合作协议》是2014年11月28日签订的，而《建筑工程劳务承包合同》是于2014年9月30日签订的。从时间的先后顺序来看，应是先有居间合同，再有承包合同，但本案相反，故《建筑工程劳务承包合同》并不是通过王悉涛促成的。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清，证据不足的情况下适用法律，显然是错误的。（一）《合作协议》是肖尚立与王悉涛签订的，虽然肖尚立签的是赵升超的名字，但是赵升超并不知情，也没有事后进行追认。故《合作协议》对赵升超没有约束力，一审法院依据居间合同的规定，要求赵升超支付居间费，属适用法律错误。（二）一审法院已认定《建筑工程劳务承包合同》无效，那么作为促成《建筑工程劳务承包合同》的《合作协议》，也应认定为无效。（三）一审法院调整的居间费计算标准过高，应予以调整。
王悉涛答辩称，一、肖尚立代赵升超与王悉涛签订《合作协议》，符合表见代理的特征。二、赵升超应按照《合作协议》约定的按实际建筑面积每平方米30元支付王悉涛的居间报酬费用。
原审被告肖尚立未到庭发表答辩意见。
春旺劳务公司未到庭发表答辩意见。
王悉涛向一审法院起诉请求：一、依法判令肖尚立、赵升超、春旺劳务公司赔偿王悉涛居间费经济损失690800元；二、本案诉讼费由肖尚立、赵升超、春旺劳务公司承担。
一审法院认定事实：肖尚立与赵升超系同胞兄弟。2014年9月30日，赵升超借用春旺劳务公司资质和公章，委托肖尚立与湖北三江航天建筑工程有限公司签订一份《建筑工程劳务承包合同》，合同主要约定：1、工程名称：康耀天骄城住宅小区；2、湖北三江航天建筑工程有限公司按劳务大包方式将工程施工图纸范围内的泥工、木工、钢筋工、架子工、土建工程劳务用工，及施工周转材料分包给春旺劳务公司；3、承包价格及面积计算方式：按实际建筑面积每平方米人民币360元结算。2014年11月28日，肖尚立以赵升超的名义又与王悉涛签订一份《合作协议》，其内容为：1、王悉涛负责协助赵升超揽接湖北三江航天建筑工程有限公司位于钟祥市××组的“天骄城”的清包工程，并负责协调赵升超在施工过程中赵升超与湖北三江航天建筑工程有限公司的相关事宜。2、赵升超按做的实际建筑面积计算，每平方米按30元计提给王悉涛。3、付款方式：赵升超的付款时间按照赵升超与湖北三江航天建筑工程有限公司签订的合同第五条第三款约定的付款时间，按实际建筑面积支付给王悉涛，整体完工后赵升超全额付清。2016年10月26日，赵升超与钟祥康耀天骄城项目部负责人马海东签订一份《工程结算协议书》，此协议书中写明“总施工面积26360平方米，原合同定价为360元/平方米，因该劳务班组有未完成的工作项目，经钟祥康耀天骄城项目部与该劳务队协商，减去该劳务队未完成合同约定的未完工作项目，现实际以254元/平方米进行结算。”2015年10月13日，赵升超支付王悉涛居间报酬10万元。
一审法院认为，本案争议的主要焦点是：1、肖尚立与赵升超之间的代理关系是否成立？2、居间报酬计算依据如何确定？3、春旺劳务公司、肖尚立是否应承担民事责任？
关于肖尚立与赵升超代理关系是否成立问题。肖尚立与赵升超系同胞兄弟，赵升超对肖尚立在2014年9月30日以本人名义与湖北三江航天建筑工程有限公司签订的《建筑工程劳务承包合同》予以认可，说明肖尚立的代理行为已得到赵升超默认，而《合作协议》的内容与《建筑工程劳务承包合同》具有关联性，肖尚立同样以赵升超的名义与王悉涛签订《合作协议》，赵升超虽表示没有委托肖尚立所为，但结合案情分析，王悉涛有理由相信肖尚立的行为是代表赵升超，肖尚立的行为符合表见代理特征，因此，肖尚立与赵升超之间的代理关系成立。
关于居间报酬计算依据问题。《建筑工程劳务承包合同》签订时间在前，《合作协议》签订在后，《合作协议》中对居间报酬的计算标准约定为按实际建筑面积每平方米30元计算，其依据是《建筑工程劳务承包合同》约定工程全部完工，合同定价为360元/平方米。而赵升超所承包的工程因没有全部完工，结算单价为254元/平方米。根据法律的公平原则，应按赵升超实际完成的建筑面积和结算单价比例，计算王悉涛应得居间报酬，不应按《合作协议》约定的30元/平方米计算。赵升超实际完成建筑面积为26360平方米，结算单价为254元/平方米，王悉涛提取的报酬应调整为按21元/平方米计算，居间报酬为553560元，减去赵升超已支付的10万元，赵升超还应支付给王悉涛报酬453560元。
关于春旺劳务公司、肖尚立是否承担民事责任问题。《建筑工程劳务承包合同》虽然加盖有春旺劳务公司的公章，但经审查，该劳务承包是赵升超借用春旺劳务公司的资质，以其名义与湖北三江航天建筑工程有限公司签订的合同，该合同属无效合同，实际承包人为赵升超。此外，《合作协议》由赵升超委托肖尚立与王悉涛签订，肖尚立是赵升超的委托代理人，不应承担民事责任，春旺劳务公司不是实际施工人，在本案中也不应承担给付义务。
综上所述，王悉涛与赵升超签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效。王悉涛要求赵升超支付居间报酬的部分请求有理，予以支持。王悉涛要求春旺劳务公司、肖尚立承担民事责任的请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:赵升超支付给王悉涛居间报酬453560元；驳回王悉涛的其他诉讼请求。上述第一项给付款，限判决生效后二十日内给付，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元，减半收取5350元,由王悉涛负担1350元，赵升超负担4000元。
二审中，各方当事人未提交新证据。
本院查明的事实，与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议在于：一、赵升超是否与王悉涛成立居间合同关系，即肖尚立在与王悉涛签订的《合作协议》上签赵升超的名字，是否构成表见代理；二、《合作协议》是否有效；三、赵升超揽接湖北三江航天建筑工程有限公司的案涉项目，是否是王悉涛促成签订的；四、若赵升超应支付王悉涛居间报酬，数额应是多少，即居间报酬是按《合作协议》约定的30元/平方米计算，还是应予以调整，一审法院调整按21元/平方米计算，是否合理。
一、关于赵升超是否与王悉涛成立居间合同关系
赵升超主张，签订《合作协议》时，王悉涛明知肖尚立签订的是赵升超的名字，但王悉涛并没有要求赵升超进行追认，或是让肖尚立提供相应的有赵升超授权的委托书。故本案不构成表见代理。肖尚立的签字行为对赵升超没有约束力。
王悉涛反驳，赵升超与肖尚立是同胞兄弟。在《建筑工程劳务承包合同》中，肖尚立就是签的赵升超的名字，赵升超对此予以认可。在《合作协议》上，也是肖尚立签的赵升超的名字，且《合作协议》的内容与《建筑工程劳务承包合同》具有关联性。故王悉涛有理由相信肖尚立的行为是代表赵升超的，肖尚立的行为符合表见代理特征。肖尚立与赵升超之间的代理关系成立。那么，与王悉涛实际建立居间合同关系的应是赵升超。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，判断是否构成表见代理，需要审查如下要件：（一）行为人以被代理人名义作出民事法律行为；（二）行为人没有代理权或超越代理权；（三）相对人有理由相信行为人有代理权。
所谓“相对人有理由相信行为人有代理权”，据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，要求1.代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；2.相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；3.相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。何谓“相对人善意且无过失地相信行为人有代理权”，据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条，“应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务”。
(一)肖尚立是否以赵升超的名义签订的《合作协议》
本案中，依据王悉涛和肖尚立的陈述，可以认定在《合作协议》上赵升超的名字是由肖尚立代签的。可见，肖尚立是以赵升超的名义，与王悉涛签订的《合作协议》。
（二）肖尚立是否有代理赵升超签订《合作协议》的权限
本案中，肖尚立在签订《合作协议》时，没有出具赵升超相关的授权证明。其代签赵升超名字的行为，也没有得到赵升超的事后追认。故肖尚立不具有代理赵升超签订《合作协议》的权限。
（三）王悉涛是否善意且无过失相信肖尚立有代理赵升超签订《合作协议》的权限
从本案《合作协议》签订的过程及内容来看，王悉涛在主观上是善意且无过失的。1、赵升超的调查笔录“肖尚立跟我在工地管事，也就是搞管理”，与春旺劳务公司的法定代表人王晓春的询问笔录“肖尚立帮赵升超搞管理”，可以证明在案涉工程中，肖尚立在帮赵升超搞管理，二人是同胞兄弟。2、案涉项目部负责人马海东的调查笔录“王悉涛带了赵升超和肖尚立找我签合同，当时是肖尚立在合同上签的字，写的赵升超的名字”，以及赵升超认可在马海东的调查笔录中提到的合同是指《建筑工程劳务承包合同》，在该合同上赵升超的名字是肖尚立代签的。这证明对于肖尚立代签赵升超的名字，赵升超知情，王悉涛也见过。这在客观上造成了肖尚立在王悉涛协助赵升超揽接案涉工程的事情上有代签赵升超名字权利的表象。3、《合作协议》的内容与《建筑工程劳务承包合同》的内容具有关联性。《建筑工程劳务承包合同》签订后，《合作协议》又是针对王悉涛协助赵升超揽接案涉工程后，为确定王悉涛与赵升超居间关系而签订的。故王悉涛有理由相信肖尚立有权在《合作协议》上代签赵升超的名字。
综上，王悉涛有理由相信肖尚立在《合作协议》上代签赵升超的名字，代表的是赵升超。肖尚立的行为符合表见代理的特征。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，肖尚立与赵升超之间的代理关系成立。故与王悉涛实际建立居间合同关系的是赵升超。赵升超的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于《合作协议》是否有效
赵升超主张，《合作协议》无效。一审法院已认定《建筑工程劳务承包合同》无效，那么作为促成《建筑工程劳务承包合同》的《合作协议》，也应认定为无效。既然《建筑工程劳务承包合同》无效，是因为违反了法律禁止性规定，那么促成该违法行为成立的王悉涛的居间行为，也就违反了法律的规定。
王悉涛反驳，《合作协议》的内容是围绕案涉项目的介绍、服务并促成签订而约定的报酬，符合居间合同的约定。该合同是双方真实意思表示，应合法有效。
本院认为，本案中，王悉涛向赵升超报告与湖北三江航天建筑工程有限公司订立案涉项目施工合同的机会，并促成了赵升超为该项目的实际施工人。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，《合作协议》符合居间合同的特征。本案中，《合作协议》的签订，不存在违反《中华人民共和国合同法》五十二条规定的情形，故不属于无效合同。《建筑工程劳务承包合同》是否有效，并不影响《合作协议》的效力。故赵升超的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于王悉涛是否完成了居间合同约定的义务
赵升超主张，《建筑工程劳务承包合同》不是通过王悉涛促成签订的。在春旺劳务公司委托赵升超缴纳60万元的保证金后，湖北三江航天建筑工程有限公司认为春旺劳务公司具有相应的实力，才与春旺劳务公司签订的合同，与王悉涛无关。
王悉涛反驳，通过王悉涛的介绍和促成，湖北三江航天建筑工程有限公司才把案涉项目给赵升超揽接的。
本院认为，从《合作协议》的履行结果来看，《合作协议》约定王悉涛负责协助赵升超揽接案涉工程，并负责协调赵升超处理案涉工程的相关事宜。赵升超支付居间报酬给王悉涛。本案中，赵升超已借用春旺劳务公司的名义与湖北三江航天建筑工程有限公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，虽然赵升超在调查笔录中陈述因春旺劳务公司的资质不够，赵升超又借用了其他公司的名义，但是赵升超与案涉项目部负责人马海东签订的《工程结算协议书》，可以证明案涉工程是由赵升超实际揽接。并且，案涉项目部负责人马海东的调查笔录，可以证明是王悉涛协助赵升超揽接的案涉工程。另外，赵升超在调查笔录中陈述“我给了10万元，是从我老婆银行账上汇给王悉涛。为此，我们商量过几次。我们打算再给一部分，协商的是再给20万元，前提是要等我们把工程款收回来给他”的内容，可以证明赵升超是认可王悉涛帮忙赵升超揽接了案涉工程这一事实的。故赵升超揽接湖北三江航天建筑工程有限公司的案涉项目，是王悉涛促成签订的。赵升超的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于赵升超应支付王悉涛居间报酬的数额
王悉涛主张，赵升超所承包的工程是否全部完工，结算单价按多少计算，是赵升超与湖北三江航天建筑工程有限公司之间的法律关系，与赵升超应支付王悉涛的居间报酬的多少，没有关联。赵升超应按照《合作协议》约定的按实际建筑面积每平方米30元支付王悉涛的居间报酬费用。居间报酬费用为790800元（每平方米30元×26360平方米）。扣除已支付的10万元，还应支付690800元。
赵升超主张，双方约定的居间费计算标准和一审法院调整的居间费计算标准，都过高，应予以调整。如果应该支付居间费用，应该不超过工程总价款的1%，工程总价款按照调整后的254元每平方米计算。
本院认为，本案中，《合作协议》中约定了“赵升超按做的实际建筑面积计算，每平方米按30元计提给王悉涛”。故居间报酬应按赵升超做的实际建筑面积计算。关于赵升超做的实际建筑面积是否是26360平方米，本院认为，赵升超与案涉项目部负责人马海东签订的《工程结算协议书》中写明“总施工面积26360平方米，原合同定价为360元/平方米，因该劳务班组有未完成的工作项目，经钟祥康耀天骄城项目部与该劳务队协商，减去该劳务队未完成合同约定的未完工作项目，现实际以254元/平方米进行结算”的内容，可以证明虽然约定的总施工面积是26360平方米，但是还有未完成的工作项目，即约定的总施工面积26360平方米并未全部完成，实际施工面积并没有26360平方米。且案涉项目部负责人马海东的调查笔录中“按合同约定没有搞完”的内容，也可以证明赵升超实际施工面积并没有26360平方米。虽然《工程结算协议书》中是按面积26360平方米，以254元/平方米进行的结算，但是这种计算方法实际上是以降低每平方米的单价（360元/㎡减少为254元/㎡，比例为70%），来弥补实际施工面积并没有26360平方米的损失。该计算方法，实际上进一步证明了赵升超实际施工面积没有26360平方米的事实。
至于赵升超的实际施工面积，因各方当事人均没有提交证据予以证明，故一审法院根据法律的公平原则，同样采用以降低每平方米的单价，来弥补实际施工面积并没有26360平方米的损失，计算居间报酬，是公平的。即将居间报酬也由30元/㎡减少为21元/㎡，比例为70%，是合理的。即居间报酬为553560元（每平方米21元×26360平方米），减去赵升超已支付的10万元，赵升超还应支付给王悉涛报酬453560元。故王悉涛的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，赵升超主张居间报酬应该以不超过工程总价款的1%，工程总价款按照调整后的254元每平方米计算，因没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，王悉涛、赵升超的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15558元，由王悉涛负担4858元，由赵升超负担10700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁俊蓉
审 判 员 吴 琼
审 判 员 鲁琼丽
二〇一八年五月二十五日
法官助理 熊 蓓
书 记 员 刘 晖