江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终881号
上诉人（原审被告）淮安新城投资控股有限公司。
法定代表人李敏，该公司董事长。
委托代理人王建交，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安市文杰劳务发展有限公司。
法定代表人何庆锋，该公司董事长。
委托代理人夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。
上诉人淮安新城投资控股有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人淮安市文杰劳务发展有限公司（以下简称文杰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月16日，原审原被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定新城公司将淮安柯山花园二期商业楼2#、3#、4#楼工程的劳务作业分包给文杰公司施工，分包范围为施工图纸设计范围的土建及粗装修工程（防水、涂料及门窗除外）；劳务作业内容为从场地平整至交户的一切工作，包括安全防护，文明施工的措施工作量及工程管理和工程资料等一系列工作；合同价款采用固定合同价款的方式计算，除经劳务发包人与劳务承包人双方书面确认的工程变更、经济签证以外，不再调整；合同价款中包含人工费、中小型机具费、辅助材料、模板木方、周转材料、安全防护文明施工措施费、职工保险金和新城公司外包工程配合费；按建筑面积328元∕㎡计算，建筑面积12000㎡，计3936000元；文杰公司委托的合同价款收取负责人为项目负责人王国强；开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2012年9月30日；文杰公司支付工程质量、进度、文明施工履约担保金200000元，担保有效期至工程竣工验收合格结束；主体结构封顶验收合格后无息返还100000元，整体验收合格后无息返还100000元；采用固定合同价款方式计算合同价款，单幢主体结构封顶验收合格支付至合同总价的60％，整体工程验收合格后支付至合同总价的97％，余款3％为保修金，在保修期满后一周内支付；劳务作业工作完成，文杰公司递交完整的工程资料，双方按照合同约定的计价方式，进行合同价款的最终结算；新城公司收到文杰公司递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；新城公司不按约定核实文杰公司完成的工程量或不按约定支付合同价款，应按新城公司同期向银行贷款利率向文杰公司支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向文杰公司支付每日0.5‰的违约金。文杰公司因自身原因延期交工的，每延误一日，应向新城公司支付违约金5000元，累计不超过合同总金额的10％；文杰公司施工质量不符合合同约定的质量标准，新城公司可以要求返工，文杰公司无法完成的，新城公司可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由文杰公司负担，由此给新城公司造成损失的，文杰公司应向新城公司支付违约金。
另查明，柯山花园2#、3#、4#楼工程图纸施工面积为12178米。2#、3#、4#楼于2013年3月13日竣工验收并投入使用。新城公司支付文杰公司工程款3558231.47元并退还工程保证金200000元。
文杰公司提供新城公司项目负责人杜振祥于2013年10月21日签字的工程结算说明及工程结算单，结算单标明的工程价款总计4528678.41元（含保证金200000元、工伤赔偿45000元），杜振祥于2013年10月29日在工程结算说明上注明“内容不齐全，仅计算增加工程量，未完及需扣除的工程量未列入”。新城公司对结算内容的真实性不认可，认为仅说明收到了工程结算说明，并不代表认可其中的结算内容，且新城公司注明“未完及需扣除的工程量未列入”。
新城公司提供《商业房土建未完成事项承包协议书》用以证明文杰公司尚有扫尾工程没有完成，后新城公司委托他人施工并支付工程款50000元，文杰公司认为该协议书系复印件，承包方只有个人签字，真实性无法确认；且从协议内容看，新城公司没有明确承包的具体项目和施工的内容，也没有具体的单价和计算方法，不能认定该协议承包的项目在原审原被告合同范围之内。但文杰公司认可有部分室外散水和部分墙面空鼓没有完工，未完成部分的维修费用为15000元。
本案审理过程中，文杰公司申请对柯山花园2#、3#、4#楼总建筑面积进行鉴定，后因文杰公司未在规定期限缴纳鉴定费，鉴定程序未启动。庭审中，文杰公司表示不要求鉴定柯山花园2#、3#、4#楼总建筑面积，双方均同意按照施工图纸的面积结算工程款。
原审原告文杰公司诉称，2012年6月16日，原审原被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定新城公司将淮安柯山花园二期商业楼2#、3#、4#楼工程的劳务分包给文杰公司，文杰公司按约完成义务，但新城公司尚欠496936.5元工程款（不含3％保修金）未付。故诉至法院要求新城公司给付劳务工程款496936.5元及利息66200元、违约金61405.12元（暂计算至起诉之日，应计算至实际给付之日）。
原审被告新城公司辩称，因文杰公司施工延误工期，新城公司已另案诉讼，要求其支付违约金。新城公司另行委托他人施工文杰公司未完工程，所支付的费用应从文杰公司的工程款中扣除。请求法院依法判决。
原审法院认为，争议工程竣工后，杜振祥作为新城公司的代表在接收文杰公司递交的工程结算单时，在工程结算说明页写明“2013年10月29日签收工程结算单，但内容不齐全，仅计算增加工程量，未完及需扣除的工程量未列入”，说明杜振祥虽然签收了工程结算单，但认为工程结算单内容不齐全，其并不认可工程结算单的内容，故不能以该工程结算单作为确定文杰公司工程总价的结算依据。因文杰公司不要求对柯山花园2#、3#、4#楼总建筑面积进行鉴定，且双方同意按照施工图纸的面积确认工程总价款，故文杰公司的工程价款应为3994384元（12178㎡×328元∕㎡）。因文杰公司施工的柯山花园已于2013年3月13日竣工验收，故新城公司应向文杰公司支付全部工程款，扣除新城公司已经支付的3558231.47元，新城公司还应支付工程款436152.53元（3994384元－3558231.47元）。
关于文杰公司尚有部分工程没有完成问题。新城公司提交了《商业房土建未完成事项承包协议书》用以证明其支付扫尾工程价款50000元，文杰公司不认可，并认为部分室外散水和部分墙面空鼓没有完工仅需15000元。原审法院认为，虽然新城公司提交的《商业房土建未完成事项承包协议书》约定工程价款为50000元，但双方对文杰公司未完成的扫尾工程量没有进行确认，现工程已经竣工验收，无法对文杰公司未完成的扫尾工程量进行司法鉴定确定其工程价款，原审法院酌定文杰公司未完工程量价款为30000元。综上，新城公司还应支付工程款406152.53元（436152.53元－30000元）。
对文杰公司要求新城公司承担未付工程款利息及违约金的请求，因文杰公司未提供违约给其造成损失的相关证据，且约定的利息和违约金总计过高，故原审法院酌定利息和违约金合计按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算，本金287221.01元从2013年3月13日起，本金118931.52元从2014年3月20日起均计算至新城公司实际给付之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新城公司于判决生效后三十日内支付文杰公司工程款406152.53元并承担利息及违约金（利息和违约金合计按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算，本金287221.01元从2013年3月13日起计算至新城公司实际给付之日止，本金118931.52元从2014年3月13日起计算至新城公司实际给付之日止）；二、驳回文杰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11045元，由文杰公司负担2545元，新城公司负担8500元。
上诉人新城公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人未按照法院要求对其已完成工程量进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。一审法院对被上诉人未完工程量价款进行酌定，超出自由裁量范围。请求二审法院依法改判。
被上诉人文杰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审确认一审查明的事实。
另查明，双方在二审中一致认可文杰公司未施工部分工程价款为40000元。
本院认为，双方同意按照施工图纸的面积和单价确定文杰公司的工程价款为3994384元（12178㎡×328元∕㎡）。因双方在二审中一致认可文杰公司未施工部分工程价款为40000元，故文杰公司工程款应为3954384元（3994384元－40000元），新城公司已支付工程款3558231.47元，仍欠付396152.53元（3954384元－3558231.47元）。因双方合同约定，工程价款的3%即118631.52元（3954384元×3%）为质量保修金，涉案工程于2013年3月13日竣工验收合格，保修期一年，新城公司应于保修期满后一周内即2014年3月20日给付质量保修金。综上，鉴于二审出现新事实，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第290号民事判决第二项和案件受理费的处理决定；
二、变更淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第290号民事判决第一项为新城公司于本判决生效后三十日内支付文杰公司工程款396152.53元并承担利息及违约金（其中277521.01元从2013年3月13日起，118631.52元从2014年3月21日起均按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算至新城公司实际给付之日止）。
二审案件受理费300元，由上诉人新城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李 蕙