浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终771号
原公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪涛，男，1980年8月19日出生于重庆市丰都县，汉族，小学文化，无业，住重庆市丰都县。2015年3月20日因犯贩卖毒品罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月28日被宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
原审被告人张井辉（绰号“阿辉”），男，1984年10月20日出生于湖南省安化县，汉族，初中文化，无业，住湖南省安化县。2009年4月30日因盗窃被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十二日；2011年10月10日因犯故意伤害罪被广东省鹤山市法院判处有期徒刑一年，2012年7月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月21日被宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人刘春江（绰号“眼镜”），男，1995年2月21日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，无业，住四川省叙永县。2017年3月11日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月21日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人李彪，男，1989年7月30日出生于河南省杞县，汉族，初中文化，无业，住河南省杞县。2015年6月17日因犯故意伤害罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年9月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月23日被宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人罗丹（绰号“夜后”），女，1972年7月22日出生于浙江省宁波市，汉族，中专文化，无业，住浙江省宁波市江北区。2009年5月6日因吸毒被宁波市公安局江北分局行政拘留十五日，后被决定强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月23日被宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
浙江省宁波市镇海区人民法院审理浙江省宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人张井辉、刘春江、汪涛、李彪、罗丹犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月15日作出（2017）浙0211刑初375号刑事判决。原审被告人汪涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪涛，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年2月12日18时许，被告人刘春江经段某（另案处理）介绍联络，与被告人汪涛、李彪事先商议购毒事宜，双方约定在宁波市江东颐高数码广场旁公交站附近碰面。后被告人刘春江在宁波市原江东区华中街50弄20号楼下，从上家被告人张井辉处取得100克甲基苯丙胺（冰毒），以每克130元的价格贩卖给被告人汪涛等人，被告人汪涛伙同他人向被告人刘春江通过微信或者支付宝转账毒资共计1.3万元，购得该毒品。被告人刘春江向被告人张井辉通过微信或者支付宝转账毒资1.2万元，从中赚取好处费人民币1？000元。被告人汪涛将购得毒品中的5克以每克200元的价格贩卖给李彪，得款人民币1？000元。
二、2017年2月18日16时许，被告人刘春江与被告人汪涛事先商议购毒事宜，双方约定在宁波市江东颐高数码广场附近碰面。被告人刘春江先后两次将其从被告人张井辉处购得的2包共计100克甲基苯丙胺，以每克130元的价格贩卖给汪涛、李彪。被告人刘春江向被告人张井辉支付毒资1.3万元，向被告人汪涛、李彪收取毒资1.4万元，从中赚取好处费人民币1?000元。被告人汪涛购得甲基苯丙胺72克，被告人李彪购得甲基苯丙胺28克。
三、2017年2月23日21时许，被告人汪涛与李彪经事先商议，在宁波市镇海区骆驼街道尚志村龚家新村附近，采用丢包等方式，将其从被告人刘春江处购得的甲基苯丙胺中1.5708克贩卖给李彪，收款人民币400元。后被告人汪涛于同年2月28日晚被民警抓获，公安机关从其驾驶的浙Ｂ×××××号轿车内查获剩余甲基苯丙胺17.7631克。
四、2017年2月16日晚，被告人李彪与张某经事先商议，后指使周某（另案处理）驾车将约0.5克甲基苯丙胺送至宁波市镇海区蛟川街道大件码头饭店旁，贩卖给张某，得款人民币300元。同年2月19日晚，被告人李彪乘坐周某驾驶的车辆至上述同一地点，将约0.5克甲基苯丙胺贩卖给张某，得款人民币300元。被告人李彪于同年2月23日被民警抓获，公安机关从其住处查获甲基苯丙胺0.1435克。
五、2017年2月11日，被告人罗丹与沈某经事先商议，在宁波市江北区宁馨园62号楼楼下，将约0.7克甲基苯丙胺贩卖给沈某，得款人民币300元。同月15日，被告人罗丹在上述同一地点，将约0.7克甲基苯丙胺贩卖给沈某，得款人民币300元。同月18日晚，被告人罗丹在上述同一地点，将约0.7克甲基苯丙胺贩卖给沈某，得款人民币300元。同月20日晚，被告人罗丹在上述同一地点，将约1.4克甲基苯丙胺贩卖给沈某，得款人民币600元。同月21日晚，被告人罗丹在上述同一地点，将约0.7克甲基苯丙胺贩卖给沈某，得款人民币300元。同月22日晚，被告人罗丹在上述同一地点，将约0.7克甲基苯丙胺贩卖沈某，300元款项尚未支付。被告人罗丹于同年2月23日被民警抓获，公安机关从其住处查获用于贩卖的甲基苯丙胺4.8751克。
2017年3月21日,被告人刘春江协助公安机关抓获被告人张井辉。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张井辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元；二、被告人刘春江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；三、被告人汪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；四、被告人李彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；五、被告人罗丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人张井辉的违法所得人民币二万五千元，被告人刘春江的违法所得人民币二千元，被告人汪涛的违法所得人民币一千四百元，被告人李彪的违法所得人民币六百元，被告人罗丹的违法所得人民币一千八百元，均予以追缴。被告人张井辉的犯罪工具黑色手机一部、苹果手机一部，被告人刘春江的犯罪工具三星手机一部，被告人汪涛的犯罪工具苹果手机一部、Anycall手机一部，被告人李彪的犯罪工具华为手机一部，被告人罗丹的犯罪工具黑色OPPO手机一部、农商银行银行卡一张，以及从被告人汪涛、李彪、罗丹处查获的毒品甲基苯丙胺，均由暂扣机关宁波市公安局镇海分局予以没收。
上诉人（原审被告人）汪涛上诉称：1.第一节事实中，其和朋友“人生不完美”是朋友关系，一同到刘春江处购买毒品，至于“人生不完美”是用于吸食还是贩卖，其并不知情。在“人生不完美”未到案的情况下，推定他用于贩卖，并推定其是共同犯罪不公正。2.第一节事实中，其没有贩卖毒品给李彪，而是和李彪共同到刘春江处购买毒品，为交易方便，而由其统一支付，回到家中再进行分配。3.第二节事实，其和李彪共购进50克毒品，并非100克毒品。4.第三节事实中，警方利用其和李彪的朋友关系，骗取其的信任，误以为李彪毒瘾发作而向其借食毒品，其就拿了毒品的本钱，该节事实中，其无论主观意识还是客观行为上都没有贩卖毒品的想法。综上，其构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪。
辩护人提出：本案贩卖毒品的数量值得商榷。1.第一节事实中，应认定汪涛贩卖毒品的数量为4000元对应的部分，而不是全部100克。2.第二节事实中，根据有利于被告人原则，应认定汪涛购买了22克毒品。3.汪涛平时也吸食毒品，自己也会消耗部分毒品，其购买的上述毒品并非全部用于贩卖，应酌情对其从轻处罚。综上，恳请二审法院给汪涛一个改过自新的机会。
经审理查明，原判认定被告人张井辉、刘春江、汪涛、李彪、罗丹贩卖毒品的事实，有张井辉、刘春江、汪涛、李彪、罗丹的供述，证人段某、周某、张某、沈某、全向东证言及辨认笔录，执法记录仪录音录像，理化检验鉴定报告，称重笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、头盔照片、手机转账截图照片、微信照片、宁波市市区农村信用合作联社账单、通话记录、浙江省公安机关毒品上交清单、公安行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、户籍证明、抓获经过、到案经过、关于刘春江某的情况说明等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由和辩护意见，本院概述和综合评判如下：
1.对汪涛提出第一节事实中其和朋友“人生不完美”共同去购买毒品、不是共同犯罪及辩护人关于汪涛贩卖毒品数量提出的意见。经查，本节事实是汪涛经段某居间介绍后，与刘春江达成每克130元的价格购买100克毒品的合意，后汪涛联系其朋友“人生不完美”一起合伙购买该100克毒品。汪涛在明知其朋友“人生不完美”系贩毒人员的情况下，仍介绍、联系并伙同“人生不完美”购买该批毒品，构成贩卖毒品的共同犯罪。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对汪涛提出第一节事实中，其没有贩卖毒品给李彪，而是和李彪共同购买的意见。经查，李彪和段某均供述李彪以1000元的价格向汪涛购买了约5克毒品，汪涛也供述收到李彪1000元的购毒款，足以证实汪涛贩卖5克毒品给李彪的事实。该上诉意见不能成立，不予采纳。
3.对汪涛提出第二节事实中，其和李彪共购买了50克毒品，不是100克毒品及辩护人关于汪涛购买毒品数量提出的意见。经查，根据刘春江、李彪、周某供述并结合通话记录、转账记录等证据，足以证实汪涛和李彪合计从刘春江处购买2包毒品计100克（其中汪涛购买72克，李彪购买28克）的事实。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
4.对汪涛提出第三节事实，其没有贩卖毒品给李彪的意见。经查，根据李彪供述和汪涛在侦查阶段的供述及两人的微信聊天记录，足以证实李彪向汪涛购买1.5708克毒品的事实。该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪涛、原审被告人张井辉、刘春江、李彪、罗丹违反国家毒品管制法规，明知是甲基苯丙胺毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人张井辉、刘春江、汪涛贩卖毒品甲基苯丙胺均已超过五十克，被告人李彪贩卖毒品甲基苯丙胺达三十余某，被告人罗丹多次贩卖毒品甲基苯丙胺，犯罪情节严重。张井辉、李彪均系累犯，依法应当从重处罚。汪涛系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。刘春江、李彪归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。刘春江具有立功表现，依法予以减轻处罚。李彪归案后能积极协助公安机关的侦查活动，酌情予以从轻处罚。违法所得，应予追缴，犯罪工具和违禁品，应予没收。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 马立军
审判员 王 坚
审判员 吴旭峰
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈礼鸣