江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终515号
上诉人（原审被告）南通市通州区二窎中学，住所地江苏省南通市通州区十总镇。
负责人姜建军，该校校长。
委托代理人邢加彬，通州十总法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）公丕强。
被上诉人（原审被告）丁宏芬。
委托代理人陶汉军。
委托代理人黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司南通开发区支公司，住所地江苏省南通市星湖邻里2幢商业101-103室。
负责人孙小平，该公司经理。
委托代理人倪新兵该公司职员。
上诉人南通市通州区二窎中学(以下简称二窎中学)因与被上诉人公丕强、丁宏芬、中国人寿财产保险股份有限公司南通开发区支公司(以下简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第01243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年8月12日20时18分左右，丁宏芬驾驶苏F×××××轿车由北向南行驶至苏2**线38KM+400m处南通市通州区五甲镇滥港桥村地段时，该车左前部与由西向东步行横过马路的公丕强身体发生碰撞，造成公丕强受伤、轿车部分损害的交通事故。2013年9月6日，公安交警大队作出责任认定，认定丁宏芬承担事故的主要责任，公丕强承担事故的次要责任。
苏F×××××轿车在保险公司投保交强险和限额为5万元的商业三者险（未投保不计免赔），本起事故发生在保险期限内。
公丕强受伤后先后至南通市通州区人民医院、南通大学附属医院、南通市中医院进行治疗，住院共计36天。公丕强的伤情，经南通三院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为（以下简称鉴定意见书）：1、公丕强因交通事故致右胫骨上段粉碎性骨折、右腓骨上段骨折、右肱骨外科颈粉碎性骨折；右肱骨外科颈骨折部分骨折线累及骨骺评定为交通事故十级伤残。2、公丕强伤后休息期限为390日，护理期限为105日（其中2人护理30日，1人护理75日），营养期限为105日。
丁宏芬事故发生后垫付给公丕强医疗费152386.35元、现金4000元，公丕强对丁宏芬垫付的4000元现金不持异议，对其垫付的医疗费请求法院审核。请求法院判令丁宏芬、二窎中学赔偿各项经济损失计160769元。
关于丁宏芬和二窎中学之间的法律关系。丁宏芬认为事故发生当时其驾车的行为属于为南通市二窎中学履行职务行为，其受总务处主任顾学成的指派送崔校长出去办事，在途中发生了交通事故。在庭审中提供以下材料：1、劳务派遣合同书，证明丁宏芬系南通市宏达劳务技术开发公司派遣到二窎中学从事驾驶员工作；2、二窎中学后勤与教学服务线人员工作分工职责表2页，证明丁宏芬是二窎中学的专职驾驶员；3、二窎中学领导干部职责分工表2份，证明指派用车人顾学成的身份，丁宏芬是受指派因公用车；4、2013年8月12日丁宏芬手机通话记录及顾学成的手机通话记录，证明事发时是由二窎中学总务处主任顾学成通过电话联系丁宏芬指派用车，其中尾号为501的是崔校长办公室电话号码，191是丁宏芬的电话号码，998是顾学成的电话号码，298是崔校长的手机号码；5、派车单1份，证明事故当日所用的车辆是因公指派用车；6、教育经费及报销单1份，证明事故当日用车费用已经由学校报结；7、请求书1份，证明在事故后丁宏芬已申请教育局对该事故处理。丁宏芬与二窎中学之间系雇员与雇主关系。
二窎中学对丁宏芬提供的劳务派遣合同、工作分工职责表、领导干部职责分工表真实性无异议，但这些证据是指正常工作的行为，与本案无关；对事故当日通话记录不予认可；对派车单及教育经费报销单的真实性无异议，上面加盖的是二窎中学的公章，但事故发生当日，丁宏芬在暑假期间且在晚上8点12分左右发生事故不是正常的工作期间，且学校当天没有会议，学校总务处顾主任及崔校长指派用车，这些行为不能认为就系该学校的职务行为，确系相关人员的个人行为，非学校行为；请求书系丁宏芬个人行为，与学校无关。
原审认为，丁宏芬提供的一组证据相互印证，能够证明丁宏芬系二窎中学的专职驾驶员，事发当日，二窎中学指派丁宏芬晚上驾驶车辆送崔汉新去金沙，有二窎中学出具的派车单及报销单为证，二窎中学辩称事故发生当日，系相关人员的个人行为而非学校行为，但二窎中学未能提供相反证据加以反驳。综上，丁宏芬事发当日驾驶机动车系为二窎中学履行职务行为，予以确认。
关于公丕强主张的损失范围。1、医疗费11136.84元；2、住院伙食补助费720元（36天×20元/天）；3、营养费1890元（105天×18元/天）；4、护理费10800元[（30天×2人+75天）×80元/天]；5、误工费66014元（61783元/年÷365天×390天）；6、残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×0.1）;7、被扶养人生活费11820元(11820元/年×20年×0.1×2人÷4人）；8、精神损害抚慰金5000元；9、交通费1000元；10、鉴定费1560元。丁宏芬、二窎中学、保险公司对公丕强主张的所有损失均有异议。
对公丕强的损失，原审作如下认定：1、医疗费。经审核，医疗费为163523.19元（含丁宏芬垫付的152386.35元），有门诊病历、出院记录、用药清单、医疗费发票为证。保险公司认为公丕强的医疗费中含有餐费应予剔除，二窎中学认为公丕强的部分医疗费已超过1年的诉讼时效，应予剔除。原审认为，公丕强的医疗费中含有1285.8元餐费，其不属于医疗费的范畴，应予剔除；公丕强因交通事故致右股骨近端粉碎性骨折，2015年5月4日至南通市中医院进行右肱骨近端骨折后内固定取出术，2013年8月12日至2013年9月10日第一次住院期间的医疗费虽已超过1年的时间，但治疗尚未终结，还未超过诉讼时效，故对二窎中学要求剔除超过诉讼时效的医疗费的辩解意见不予采信，公丕强的医疗费为162237.39元；2、住院伙食补助费。公丕强住院36天，住院伙食费标准按18元/天计算，住院伙食补助费为648元（36天×18元/天）；3、营养费。营养期限根据鉴定报告为105天，营养标准按10元/天计算，营养费为1050元（105天×10元/天）；4、护理费。公丕强主张护理标准为80元/天，未超过当地一般护工平均工资，予以支持，护理期限根据鉴定报告为135天（30天×2人+75天），护理费为10800元（135天×80元/天）；5、误工费。公丕强提供了山东省山亭区冯卯镇付庄村民委员会出具的证明一份，证明其2012年5月份失学，后随哥哥到南通打工。原审认为，虽然公丕强称其和哥哥公培志到南通来打工，但未提供任何误工费方面的证据，且其在事故发生时尚不满十五周岁，尚属于被扶养人的年龄，故对误工费不予支持；6、残疾赔偿金。原审认为，公丕强提供的山东省山亭区冯卯镇付庄村民委员会出具的证明，证明其在城镇工作满一年以上证据尚不够充分，其也未能提供证据证明其居住在城镇满一年以上，故其残疾赔偿金按农村标准14958元/年计算，残疾赔偿金为29916元（14958元/年×20年×0.1）;7、被扶养人生活费。公丕强在事故发生时尚不满十五周岁，尚属于被扶养人的年龄，也未提供任何工作收入方面的证据，没有扶养其他人的能力，故对被扶养人生活费不予支持；8、精神损害抚慰金4000元，根据公丕强在本起事故中的过错及年龄等因素酌情认定；9、交通费500元，酌情认定；10、鉴定费1560元。有正式票据为证，应予以认定，该费用列入诉讼成本由当事人分担。上述1-9项合计209151.39元。
原审认为，一、关于赔偿责任问题。丁宏芬、公丕强双方对交警部门出具的交通事故认定书不持异议，予以采信并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。因肇事车辆在保险公司投保交强险和限额为5万元商业三者险（未投保不计免赔），且事故发生在保险期限内，故公丕强的损失应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额外的损失按商业三者险合同的约定，由保险公司负担，仍有不足，由当事人按责任承担。本案中公丕强的损失为209151.39元，保险公司在交强险责任限额内赔偿原告55216元，超过限额外的损失153935.39元，因丁宏芬在本起交通事故中承担主要责任，且驾驶的系机动车，依据优者危险负担原则，应适当加重机动车方的民事赔偿责任，丁宏芬承担本起事故80%的赔偿责任，且其驾驶的车辆未投保不计免赔，保险公司要求在商业三者险责任限额内扣除15%的免赔率，丁宏芬同意保险公司扣除15%的免赔率，即7500元，表示愿意自行承担，保险公司在商业三者险限额内赔偿42500元，其余的损失73148.31元，因丁宏芬系南通市宏达劳务技术开发公司派遣到二窎中学从事专职驾驶员工作，且事故发生时系履行职务行为，应由接收劳务派遣的用工单位承担侵权责任，故其余的损失由二窎中学承担。丁宏芬应赔偿的7500元，与其已给付的156386.35元相抵，还应返还丁宏芬148886.35元，为减少诉累，该款由保险公司及二窎中学直接从公丕强的赔偿数额中予以扣减并直接返还给丁宏芬。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、由保险公司于判决书生效后十五日内分别给付公丕强21977.96元、返还丁宏芬75738.04元。二、由二窎中学于判决书生效后十五日内赔偿丁宏芬73148.31元。三、驳回公丕强的其他诉讼请求。
宣判后，二窎中学不服，向本院提起上诉称，职务行为一般指行为人是否有经营者的授权，行为是否发生在工作时间、工作场所。丁宏芬系南通市宏达劳务技术开发公司派遣到本校从事驾驶员工作，工作性质是因本校需要专职驾驶员，所驾驶的车辆应为学校所有的专用公车，事发当日19时30分左右，崔汉新因需要回家，请顾学成联系一辆车，后顾学成就请丁宏芬去送崔汉新，丁宏芬驾驶自己所有的苏F×××××轿车在送崔汉新的途中发生交通事故，丁宏芬驾驶自己的车辆，事故时间在晚上8时左右，故丁宏芬不在工作时间内，其驾驶自己的车辆应属其个人行为。丁宏芬虽然与学校存在运输合同关系，但事发当时丁宏芬不是在履行合同义务。且双方的运输合同约定，如发生交通事故，一切责任由丁宏芬负责。原审作为证据的派车单是丁宏芬与顾学成恶意串通补办的，损害了学校的利益，对于该违规及报支行为，学校已经采取自查自纠途径予以撤销，对责任人顾学成的违规行为已建议教育局对其进行纪律处分，对丁宏芬违规报支的50元保留追偿的权利。本校与丁宏芬运输合同是丁宏芬出一趟车，学校在市场合理价格内给予丁宏芬车费。本案中，丁宏芬疏忽大意，造成公丕强受伤，丁宏芬承担事故主要责任，应当认定其属重大过失的行为，丁宏芬应对其重大过失行为产生的后果承揽赔偿责任，雇主对雇员的赔偿承担连带责任的，可以向雇员追偿，原审判决不当，剥夺了学校的追偿权。
被上诉人丁宏芬答辩称，其与二窎中学存在劳动关系，事故发生时，其属于履行职务行为，因为其属于单位的正式合同工，职务系专职驾驶员，不从事个人运输，也不具有个人承运顾客的资质，虽然事故车辆所有权属其个人所有，但该车辆已不受其控制和使用，事发时，虽不在正常的上下班时间，但其系受学校总务主任顾学成的指派，从学校门口接崔汉新校长，送其回家，在途中发生的事故。其个人不具有承运顾客的资质，且劳务派遣公司派遣其到学校从事驾驶员岗位工作，三方已签订过用工合同，二窎中学认为学校与其之间存在运输合同关系，无事实及法律依据。2012年8月30日的协议，是二窎中学向上级主管部门争取费用所需，该协议未能实际履行，如二窎中学承认该协议，则其应按该协议向被上诉人支付费用。二窎中学认为被上诉人与顾学成恶意串通，补办派车单，损害集体利益的观点与事实相矛盾。崔汉新是否属公车私用与被上诉人无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人保险公司答辩称，其答辩意见同原审，二审中无新意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是二窎中学是否对案涉事故承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受派遣的用工单位承担侵权责任。本案中，就二窎中学与丁宏芬的举证，能证明丁宏芬受南通市宏达劳务技术开发公司的派遣至二窎中学从事驾驶员岗位工作。二窎中学提供2012年8月30日双方订立的协议，主张双方之间系运输合同关系，但对该协议是否履行二窎中学未能举证，故应由二窎中学举证不能的不利后果，对其与丁宏芬之间系运输合同关系的主张，本院不予采信。事发当日，丁宏芬由顾学成联系，送崔汉新回金沙，对该节事实二窎中学及丁宏芬均无异议。二窎中学主张丁宏芬送崔汉新的行为系个人行为，但二窎中学对此并无证据证实，而丁宏芬为证明其系履行职务行为，提交了其与顾学成、崔汉新等在派车、事发前后的通话记录及事后二窎中学发放的派车补助等证据，相较双方当事人的举证，丁宏芬的举证明显具有证据优势，故原审认定丁宏芬系在执行工作时发生交通事故并无不当。综上，丁宏芬在案涉事故中造成公丕强的损失，二窎中学作为用人单位应承担侵权责任。另，关于二窎中学能否作为雇主对丁宏芬行使追偿权，因二窎中学的上诉主张与本案并非同一法律关系，本院本案中不予理涉。综上，对原审的判决结果，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1204元，由上诉人南通市通州区二窎中学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 陆媛霞