江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2804号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港市固业金属制品有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇支山村凤码路18号。
法定代表人：华汉勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱耀祥，江苏梁丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州欣发表面处理有限公司，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇漕桥工业集中区园区路11号。
法定代表人：刘中兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐云飞，江苏派腾律师事务所律师。
上诉人张家港市固业金属制品有限公司（以下简称固业公司）因与被上诉人常州欣发表面处理有限公司（以下简称欣发公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2016)苏0412民初7633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
固业公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由欣发公司承担。事实和理由：一、关于26325元全检工时费，虽然双方签订的《电镀加工协议&挂具协议》中有关于全检工时费的约定（约定为“如需常州市欣发全检”），但该约定并非肯定性约定，实际履行中没有发生全检的情形，欣发公司也未举证，一审支持全检工时费是不当的。二、关于挂具的数量，《电镀加工协议&挂具协议》中约定挂具为100副，但一审根据欣发公司的陈述认定30副是不当的。挂具的多少不是随意确定的，是按照业务量来确定，如果挂具少了将无法开展业务，签订合同时双方确认挂具需要100副才能顺利履行合同。欣发公司所称的30副挂具是无法满足业务量的需求的，只是为了截留固业公司70副模具。三、关于三份外协出库单，一审认定没有事实依据。1、欣发公司交付的成品，因为数量多不可能即时一一检验，所有货到后进行抽检，在后续的使用中发现不良品需要退返工的就收集起来，在下一次发外协加工单时一并交给欣发公司。三张外协出库单形成时间的原因是，欣发公司不按实际开具发票，多开了数十万的发票。鉴于此种行为可能导致固业公司不必要的损失，且欣发公司交付的产品不良率偏高，固业公司就不再向欣发公司发加工单了，将生产中发现的不良品收集起来，通过三张外协出库单发给欣发公司。2、2016年7月固业公司对办公系统进行了更新，原手写的加工单变更为打印的出库单，在格式上进行调整，以致2016年7月22日的外协出库单出现了“本表单价款……本表单不证明是否已给付价款”，后又将该字样删除，2016年7月27日、9月1日的外协出库但就没有上述字样。3、三份外协出款中“是否返工”一栏，明确注明“是”，欣发公司谎称是固业公司自己以及在别的厂家电镀后送至欣发公司退镀，不符合外协出库单注明的内容，也不符合常理。谁电镀不良谁退镀，是不产生退镀费的，否则会额外增加退镀费。同时，固业公司也没有电镀资质及能力。四、2016年6月12日的对账单，不良品数2740支，委外总数24456支，比例为11.2%，已经超过协议约定的不良率，固业公司有权扣款。五、双方签订的合同没有约定违约金，一审法院关于违约金的判项没有法律依据。即使按照一审的解释，也只能自起诉之日起计算利息损失，且按年利率4.35%的二倍计算也偏高。六、2016年7月22日、7月27日、9月1日外协出库单项下的立柱、周转包材也应当一并返还，固业公司与欣发公司之间只有基于《电镀加工协议&挂具协议》发生的业务，不存在新的业务关系。七、2016年7月22日、7月27日、9月1日外协出库单项下的立柱因为返工交给了欣发公司，相应的加工费应当予以扣除。
欣发公司辩称，一、关于26325元全检工时费，欣发公司履行过程中对固业公司提供的素材进行了全检，并在对账单中予以体现，固业公司应当承担该费用。二、关于挂具数量，固业公司先行违约，没有提供挂具制作费用30000元，固业公司只有提前支付费用，在达到一定加工量之后才能对挂具行使所有权。双方约定的条款没有履行，欣发公司无权主张返还挂具。在固业公司拖延不付的情况下，欣发公司为了不影响生产，自行出资加工了挂具30副，挂具所有权理应属于欣发公司。三、关于三份外协出库单。1、双方往来在2016年6月已经结束，单据形式也不同于以前的外协加工单，并不是加工业务的延续。2、双方在对账单中关于不良品有明确的数据统计，不良品合计数量为5208支，其中需要退返工为1775支，都是及时返工交付给固业公司使用（客户允许一定的不良率，不良品未必都需要返工）。欣发公司所谓的8441支立柱不是双方对账的不良品或返工品，更不可能是之前加工产品产生的返工。3、不良品的返工数量，已经在结算加工费时全部扣除。这8441支立柱，是因为固业公司为了交货赶工，当时支架（素材）逐渐来不及生产，委托欣发公司进行退镀，由于双方关于退镀费用没有谈妥，且固业公司一直拖欠加工费未能结算，故搁置在欣发公司。4、关于不良品高于10%扣款的问题，固业公司断章取义，委外总数应当将“上月余”部分的数量累计上去，不良率完全不超出合同约定，适用扣款的前提条件同时还包括“不能重工”即造成材料报废的前置条件。5、关于违约金，因固业公司恶意拖欠，欣发公司主张违约金符合法律规定。固业公司在反诉时冻结了欣发公司的资金。根据客观案情，即使全部支持固业公司的请求，也不存在欣发公司向固业公司支付款项的可能性。固业公司恶意冻结给欣发公司造成的重大损失，欣发公司将另行追究固业公司的赔偿责任。6、关于返还的立柱和周转包材，双方应当按照对账单的数字严格履行，欣发公司将另行追究代保管的损失。7、关于加工费，三份外协出库单项下的加工费，双方在对账结算时不包括在内。三、按照固业公司自行统计的《欣发2月29日-9月1日产品汇总》，收回成品数量63290只，即使按电镀单价20元/只计算，加工费1265800元、全检工时费26325元，合计1292125元，已付169615元，尚欠1122510元。在该汇总表中“抛光不良1599”也反证欣发公司为固业公司产品抛光的事实，但一审判决以欣发公司无法举证为固业公司产品抛光为由驳回了欣发公司该部分请求是不当的。另外，双方已经确认固业公司入账抵扣的发票金额为1282955元，印证了一审判决少算欣发公司加工费的事实。对于一审判决的实际金额，与已经入账抵扣的发票金额应当由固业公司开具发票红冲。
欣发公司向一审法院起诉请求：1、固业公司立即支付拖欠的加工款1322070元、挂具费30000元、全检费26325元，合计1378395元；2、固业公司承担逾期付款违约金47252.35元（以749515元为本金，自2016年7月12日起按银行基准贷款利率4.35%的4倍计算至2016年10月8日止为31799.97元；以568675元为本金，自2016年8月13日起按银行基准贷款利率4.35%的4倍计算至2016年10月8日为15452.38元；两项合计47252.35元）；3、诉讼费用由固业公司承担。诉讼中，欣发公司变更第一项诉讼请求为：固业公司立即支付拖欠的加工款1318190元、挂具费30000元，合计1348190元。
固业公司向一审法院反诉请求：1、欣发公司向固业公司返还100只挂具，价款为30000元；2、欣发公司返还固业公司电视机支架（立柱）11120只，价款为408127.81元；3、欣发公司返还固业公司周转包材284只，价款为29227.34元；4、反诉费用由欣发公司承担。诉讼中，固业公司变更第二项反诉请求为：欣发公司返还固业公司电视机支架11120只，价款为407569.99元。
一审法院认定事实：2016年3月21日，以欣发公司为甲方，固业公司为乙方，双方签订了《电镀加工协议&挂具协议》一份，约定由甲方为乙方的电视机支架提供抛光、电镀三价白铬等加工服务，抛光、电镀三价白铬加工费单价为25元/只；付款方式为公司转账，月结45天（以开票日期计算）；乙方给予甲方抛光不良率5%，电镀不良率10%（以每个对账期间委外总数为基数）；如果是甲方原因造成电镀不良率高于10%且不能重工的物料，报废的物料甲方应返还给乙方，此类情况下乙方扣甲方加工费5元/只；报废的物料没有返还给乙方，此类情况下乙方扣甲方（材料费+加工费）按发货日长三角铝锭价+1250元/吨+加工费*实物；此两种情况扣款计入当月对账单中，产品不良率须经双方确认方可扣款；乙方委托甲方做100只适用于此物料的挂具，此批挂具对应物料电镀费大于100万元后，甲方退还乙方此批挂具款，在累计电镀费大于100万元后每个月的对账单中扣除，在甲方为乙方加工电镀金额满100万元返还挂具款后挂具所有权归属乙方所有；挂具数量为100只，总价值30000元（含税17%），乙方应先将挂具款支付给甲方做挂具；协议还对电镀品质要求、产能概括等作了约定。双方在庭审中一致确认电镀单价为20元/只，抛光单价为5元/只。协议签订后，固业公司未按约预先支付挂具款30000元，欣发公司为双方业务往来自行出资制作了30副挂具，并开始为固业公司抛光、电镀各种型号的立柱。
2016年4月21日，欣发公司与固业公司对2016年3月5日至4月15日期间的业务往来进行了对账，确认固业公司向欣发公司发送49寸、55寸立柱计15577只，素材不良计1324只，素材抛光报废计73只，欣发公司加工完毕后送至固业公司的成品数量为9734只，固业公司退回抛光、电镀不良品78只，故该段期间加工成品且无须返工的数量为9656只，因部分立柱仅进行了电镀或抛光，故加工费计算为169615元，挂具费30000元，固业公司合计结欠欣发公司199615元。
2016年5月26日，双方又对2016年4月16日至5月20日期间的业务往来进行了对账，确认固业公司向欣发公司发送了49寸、55寸立柱计35722只，退回素材3586只，欣发公司加工完毕后返回49寸、55寸立柱成品计29955只，加工不良计2468只，成品中需返工数量计973只，故加工成品且无须返工的立柱数量计28982只。因该段期间的立柱仅进行了电镀，故按电镀单价20元/只计算加工费为579640元，另加上全检工时费26325元，扣款1360元，合计604605元。
2016年6月12日，双方对2016年5月21日至6月12日期间的业务往来进行了对账，确认固业公司向欣发公司发送了49寸、55寸、65寸立柱计24456只，上月剩余未加工立柱计5211只，退回不良素材1557只，加工完毕后返回成品23553只，退返工802只，故加工成品且无须返工的立柱数量为22751只。因该段期间的立柱仅进行了电镀，故按电镀单价20元/只计算加工费为455020元，扣款100元，计454920元。
综上，欣发公司为固业公司抛光、电镀各类立柱共计产生加工费、全检工时费1229140元，挂具费30000元，扣除固业公司已经支付的169615元，固业公司尚欠其加工费、全检工时费1059525元以及挂具费30000元。
另查明，双方一致确认留存于欣发公司处未进行加工的立柱及周转包材数量为：49*9000立柱计821件，55*9000立柱计1738件，65*8000立柱60件，65小爪子R计-8件，55小爪子L计10件，55小爪子R计17件，43小爪子R计10件，中纸箱53只、小箱60只、中箱-9只、木托-57个。
又查明，欣发公司共计向固业公司开具了十三张金额共计为1282955元的增值税专用发票，上述发票固业公司认可全部收到并已认证。
还查明，2016年7月22日、7月27日、9月1日，固业公司又向欣发公司发出了部分立柱进行电镀，其中49寸立柱1466只，55寸立柱6927只，随立柱发出的还有普通木托盘25个、周转箱128只、纸箱31只，为此双方形成了三张外协出库单，该出库单“是否返工”一栏标明了“是”。现该部分立柱仍在欣发公司处，欣发公司尚未进行加工。
一审法院认为，欣发公司根据固业公司的要求为其提供的立柱进行抛光或电镀，双方系加工合同法律关系。本案中，双方存在以下争议焦点：一、2016年5月26日、6月12日两份对账单所载明的往来中，欣发公司为固业公司提供的立柱作了抛光、电镀还是仅仅作了电镀；二、2016年7月22日、7月27日、9月1日三份外协出库单中的退返工业务是否是基于三份对账单往来所产生；三、固业公司是否应向欣发公司支付挂具费30000元，欣发公司是否应向固业公司返还100副挂具；四、固业公司辩称欣发公司加工的立柱不良率超过了合同约定故应当扣款是否有相应的事实和法律依据；五、欣发公司主张的违约金是否有事实和法律依据；六、固业公司反诉请求欣发公司返还立柱、周转包材是否有相应事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，欣发公司辩称固业公司提供的已抛光立柱素材抛光不良，经与固业公司协商同意后遂对所有立柱进行了重新抛光后再电镀；对此该院认为，固业公司提供了外协加工单以证明2016年5月26日、6月12日两份对账单内的往来中，欣发公司仅对立柱进行了电镀并未抛光，现欣发公司未能提供证据证明其观点，故该院采信固业公司的意见，2016年5月26日、6月12日两份对账单内的加工业务单价应按电镀单价20元/只计算。
关于第二个争议焦点，欣发公司认为三份外协出库单的不良品退返工与本案无关，也未包含在其诉请中；固业公司认为该三份外协出库单是基于三份对账单内加工业务所产生的不良品退返工，应在固业公司应支付的加工费中扣除该部分不良品的加工费用。对此该院认为，第一，2016年7月22日外协出库单下方载明“本表单价款应按双方签订的合同执行，未签合同的则本表单代替合同使用，价款应在本表单生效日付清，本表单不证明是否已付价款”等内容，故从外协出库单的制式及内容来看，外协出库单应是双方形成的新的业务往来，而非三份对账单所含业务的延续；第二，从双方的交易习惯来看，欣发公司交付立柱成品时，固业公司会进行抽检，发现不良品后即适时退回，而该三份外协出库单的形成时间发生于最后一次交付成品的近一个月以后；第三，根据《电镀加工协议&挂具协议》约定，双方需逐月进行对账，抛光不良、电镀不良应以每个对账期间委外总数为基数进行计算，三份外协出库单内的不良品退返工数量远远大于对账单上所载的数量；综上，该院采信欣发公司的意见，该三份外协出库单系双方形成的新的业务关系，与本案无关，双方可另行主张。综上，固业公司结欠欣发公司加工费、全检工时费1059525元，该款应按约给付。
关于第三个争议焦点，该院认为，根据《电镀加工协议&挂具协议》约定，由固业公司出资30000元委托欣发公司定作100副挂具以用于立柱加工，当加工电镀费大于100万元时，欣发公司应退还100副挂具及30000元挂具费；协议签订后，固业公司至今未支付30000元挂具费，实属违约，而欣发公司为开展业务自行出资制作了30副挂具；综上，该院认为，现加工费已大于100万元，欣发公司本应按约返还100副挂具及30000元挂具费，但系固业公司的违约行为导致欣发公司仅加工了30副挂具，故欣发公司仅需返还30副挂具，而固业公司无需再支付挂具费30000元。
关于第四个争议焦点，固业公司辩称欣发公司为其加工的立柱抛光不良率大于5%、电镀不良率大于10%，应按5元/只进行扣款的意见，该院认为，根据《电镀加工协议&挂具协议》约定，抛光不良、电镀不良应以每个对账期间委外总数为基数进行计算；根据对账单计算不良品数与委外总数的比例，未超过协议约定的不良率，故该院对固业公司的该项意见不予采纳。
关于第五个争议焦点，该院认为，虽然双方在《电镀加工协议&挂具协议》未约定逾期付款违约金，但考虑到当前市场融资成本较高，固业公司也实际存在逾期付款的情形，故该院认为按照年利率4.35%的二倍计算逾期付款违约金较为符合实际情况，故应以604605元为本金，自2016年7月12日起按年利率4.35%的二倍计算至2016年10月8日止为12857.93元；以454920元为本金，自2016年8月13日起按年利率4.35%的二倍计算至2016年10月8日为6156.58元；两项合计19014.51元。
关于第六个争议焦点，该院认为，庭审中，双方一致确认尚在欣发公司处的49*9000立柱计821只，55*9000立柱计1738只，65*8000立柱计60只，65小爪子R计-8只，55小爪子L计10只，55小爪子R计17只，43小爪子R计10只；中纸箱53只、小箱60只、中箱-9只、木托-57个，现欣发公司也同意返还，故欣发公司应当及时返还上述立柱、周转包材。对于固业公司反诉要求返还的其他立柱及周转包材，因其未能提供相应证据予以证明，故该院对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、固业公司于判决生效之日起十日内支付欣发公司加工费、全检工时费1059525元及违约金19014.51元。二、欣发公司于判决生效之日起十日内返还固业公司挂具30副，49*9000立柱821件，55*9000立柱1738件，65*8000立柱60件，55小爪子L计10件，55小爪子R计17件，43小爪子R计10件；中纸箱53只、小箱60只。三、驳回欣发公司的其余诉讼请求。四、驳回固业公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17631元、保全费5000元，合计22631元，由欣发公司负担5510元，固业公司负担17121元。反诉费4156元、保全费2857元，合计7013元，由固业公司负担1632元，欣发公司负担5381元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，欣发公司与固业公司之间的加工合同关系系双方当事人真实意思表示，合法有效。第一，关于欣发公司主张的26325元全检工时费，该费用固业公司在2016年5月26日的对账单中进行了确认，故固业公司应当向欣发公司支付全检工时费26325元。固业公司认为全检工时费未实际发生，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。第二，根据双方约定，由固业公司出资30000元委托欣发公司定作100副挂具以用于立柱加工，当加工电镀费大于100万元时，欣发公司应退还100副挂具及30000元挂具费，但固业公司未向欣发公司支付挂具费，欣发公司自行出资制作了30副挂具。现加工费虽然已大于100万元，但固业公司先行违约未支付挂具费30000元，欣发公司仅需返还其自行出资制作的30副挂具。固业公司认为应当返还100副挂具，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。第三，关于2016年7月22日、7月27日、9月1日的外协出库单，从外协出库单的制式及内容来看，外协出库单应是双方形成的新的业务往来。从双方的约定来看，三份外协出库单内的不良品退返工数量远远大于对账单上所载的数量，故三份外协出库单系双方形成的新的业务关系，并非返工，不应扣除加工费。二审中，欣发公司确认该三份外协出库单中货物仍存放于欣发公司，未进行加工，且同意返还给固业公司。鉴于固业公司一审中反诉请求中要求返还的货物包括了三张外协出库单中的货物，欣发公司应当向固业公司返还三张外协出库单中的货物（49寸立柱1466只，55寸立柱6927只，普通木托盘25个，周转箱128只，纸箱31只）。第四，关于不良率，2016年6月12日的对账单中委外总数为29667，不良品为2740，不良率未超过10%，固业公司无权扣款。第五，关于违约金，虽然双方未约定逾期付款违约金，但双方约定了付款方式为月结45天（以开票日期计算），固业公司确存在逾期付款的行为，一审法院根据欣发公司开票的日期，按照年利率4.35%的二倍分段计算逾期付款违约金，符合法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人固业公司关于返还三张外协出库单中的货物的上诉理由成立，其他上诉理由不成立。原审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初7633号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初7633号民事判决第四项；
三、常州欣发表面处理有限公司于本判决生效之日起十日内向张家港市固业金属制品有限公司返还49寸立柱1466只，55寸立柱6927只，普通木托盘25个，周转箱128只，纸箱31只；
四、驳回张家港市固业金属制品有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费17631元，保全费5000元，合计22631元，由欣发公司负担5510元，固业公司负担17121元，固业公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费17121元迳付欣发公司。一审反诉案件受理费4156元，保全费2857元，合计7013元，由固业公司负担68元，欣发公司负担6945元，欣发公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费6945元迳付固业公司。二审案件受理费6205元，由固业公司负担285元，欣发公司负担5920元，欣发公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费5920元迳付固业公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
审 判 员 赵玉兵
代理审判员 雷 波
二〇一七年十一月八日
书 记 员 吴 洋