辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1415号
上诉人（原审原告）：高广涛，男，1981年1月3日出生，汉族，住址：哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：付庆翔，系黑龙江能通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：辛洁，系该公司经理。
委托代理人：刘雁宾（系该公司员工），男，1982年3月9日出生，汉族，住址：沈阳市大东区东陵西路。
上诉人高广涛因与被上诉人辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2017)辽0106民初7309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
高广涛上诉请求：1.撤销原审判决，并支持上诉人的一审诉讼请求；2.全部诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认为被上诉人不存在欺诈销售的行为事实不清、证据不足，对《消费者权益保护法》第二十三条进行解释的行为无法律依据，适用法律错误。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。一、根据《产品质量法》第26条第2项“具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；”的规定，瑕疵是指是指产品不具备应当具备的使用性能但不存在危及人身和财产安全的不合理危险的。根据《产品质量法》第46条规定，缺陷是指产品存在危及人身和财产安全的不合理的危险，有保障人身和财产安全的国家标准、行业标准的，不符合国家标准和行业标准。因此，“瑕疵”与“缺陷”在使用性能上是两个不同的认定标准。涉案车辆右前门开裂处漆膜剥落的原因“是焊点边缘漆膜剥落，非金属开裂，属于喷漆过程中的工艺瑕疵”，并非是缺陷。但被上诉人的《交车点检表（内部确认表）》（PDI检测）“外观”04项处标明“油漆表面无刮伤、缺陷、腐蚀”，被上诉人未履行瑕疵的检测义务，也没有对该瑕疵的检测记录。根据《消费者权益保护法》第23条第3款的举证责任，被上诉人应当提供相关证据证明产品瑕疵在交付消费者之前是不存在的、瑕疵是因消费者自行处置不当而造成的，瑕疵是因消费者未按照使用说明书要求正确使用、维护、保养、修理产品而造成的，消费者自行改装、调整、拆卸而造成损坏产生瑕疵的予以自证清白，但被上诉人无证据证明涉案车辆的工艺瑕疵存在以上情形。同时，被上诉人将涉案车辆交付上诉人时，上诉人发现前杠漆面有米粒划痕，但被上诉人的《交车点检表（内部确认表）》没有体现，而被上诉人在一审庭审笔录中均猜测该划痕可能是交车前洗车时有石子、沙粒所导致，被上诉人的以上猜测也没有证据加以证明。被上诉人应当承担以上举证不能的责任。作为销售者的被上诉人在销售车辆时应当向消费者明确具体地将涉案车辆存在喷漆过程中的工艺瑕疵导致漆膜剥落的事实告上诉人，但被上诉人没有将该事实告知上诉人，隐瞒了涉案车辆存在喷漆过程中的工艺瑕疵导致漆膜剥落的真实情况，因被上诉人隐瞒如实告知的行为导致上诉人是在得到不真实、不全面的信息后，作出错误判断购买了涉案车辆。按照法律规定，销售者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，而如果经营者在消费者购买商品或者接受服务时保持沉默，以不作为未告知的行为隐瞒真实信息，没有向消费者说明商品存在瑕疵的情况，即构成欺诈。因此被上诉人销售车辆的行为属于欺诈销售。二、车辆漆膜的使用性能是保护车体金属不受腐蚀以及保持外形美观，而漆膜剥落后会导致车体漆膜剥落处没有车漆的保护而使车体金属裸露部分容易被腐蚀生锈缩短车辆使用寿命、增加维修成本、降低车辆价值，并且影响外形美观。因此，导致漆膜剥落的喷漆过程中的工艺瑕疵完全不具备应当具备的以上使用性能。本案诉争车辆因喷漆过程中的工艺瑕疵导致漆膜剥落既丧失了保护车体不受腐蚀的使用性能，又影响了保证外观美观的使用性能。一审法院认为《消费者权益保护法》第23条所指的瑕疵应系商品在质量上、材料上、使用性能上的固有瑕疵，并非消费者在接受商品或服务后外观上的瑕疵，本案车辆的漆膜剥落属外观瑕疵，原告不能以此条款为依据而不履行自己的举证责任。而《消费者权益保护法》第23条中的“瑕疵”，并未区分“固有瑕疵”和“外观瑕疵”，而是统一规定为“性能瑕疵”。一审法院擅自将法定的瑕疵区分为“固有瑕疵”和“外观瑕疵”的行为并以此要求上诉人承担有关瑕疵的举证责任、免除被上诉人的法定举证责任违反法律规定。三、一审法院以漆膜剥落的具体时间无法确定，因此无法确定被上诉人在销售过程中存在欺诈行为为由，认为上诉人的诉讼请求缺乏证据。违反法律规定。根据《消费者权益保护法》第23条第3款的举证责任，作为销售者的被上诉人应当提供相关证据证明产品瑕疵在交付消费者之前是不存在的。本案涉案车辆漆膜剥落的具体时间在车辆交付上诉人之前是否存在应当由被上诉人举证证明，但被上诉人无法举证。同时根据鉴定，漆膜剥落的原因是喷漆过程中的工艺瑕疵，而被上诉人也无法举证证明该喷漆过程中的工艺瑕疵是上诉人的原因所致。因此，上诉人应当承担举证不能的责任，一审法院要求上诉人承担漆膜剥落具体时间的举证责任、免除被上诉人的法定举证责任违反法律规定。同时，是否存在欺诈行为应当以被上诉人是否隐瞒瑕疵的存在来评价认定，而并非以漆膜剥落的具体时间为依据。因此，一审法院事实不清、证据不足，适用法律错误。综上，被上诉人隐瞒导致漆膜剥落的喷漆工艺瑕疵，未履行如实的告知义务，致使上诉人做出了错误的意思表示从而购买了涉案车辆，被上诉人的行为属于欺诈销售，根据《消费者权益保护法》第55条“三倍赔偿”、第23条第3款“举证责任倒置”之规定，请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
高广涛向一审法院提出诉讼请求：1.被告给付因欺诈销售的赔偿款642，000元；2.被告给付原告鉴定费3，000元；3.被告给付购置税24，256元、上牌费445元、保险8，449元、交通差旅费7，491元，共计685，641元；4.被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2017年7月18日，原告高广涛在被告鑫卡迪汽车销售公司处购买凯迪拉克SGM7200AAA3轿车一辆，车辆发动机号码171225293，车架号LSGAR5AL7HH173953。同日，原告交付了全部车款214000元，被告将涉案车辆交付原告，该车的交车检验表中车身漆面（车门、发动机盖、后箱盖、油箱）的状况显示前杠有米粒划痕，其他项均显示正常，原告及被告公司工作人员在交车检验表上签字予以确认。2017年7月21日，原告发现涉案车辆右前门有3cm左右开裂，原告当即与被告工作人员联系，原告又发现该车的螺丝有多处拧动痕迹，后经双方多次沟通协商，未就索赔事宜达成一致意见，促成原告诉讼。
审理中，原告于2016年8月18日向本院递交鉴定申请，请求对车辆在交付原告前存在补漆事实进行司法鉴定，本院于2016年9月9日通过沈阳市中级人民法院，对外委托沈阳市汽车工程学校司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构于2017年1月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：辽A5B1**号小型普通客车存在补漆行为，补漆行为的具体时间无法确定
一审法院认为，原、被告之间建立了车辆买卖合同关系，原告已经按合同约定交付了购车款，被告亦按合同约定向原告交付了符合合同约定的车辆，且原告已在车辆交付检验表上签字验收。并实际驾驶使用了该车辆，双方就车辆建立的买卖合同已经得到实际履行。现原告主张被告交付给原告的车辆存在补漆属欺诈行为，故要求退车、退还购车款并赔偿三倍购车款的损失。本院认为，该案的争议焦点在于被告在销售车辆过程中是否存在欺诈行为。经开庭审理，被告销售的车辆有中华人民共和国出入境检验检疫进口机动车辆随车检验单，交付给原告时，有原告签字确认的交付检验表，确认外观漆面良好，被告已经完成了其交付给原告的车辆是符合合同约定的车辆的举证责任。原告已将车辆提走，并实际驾驶使用，虽经沈阳市汽车工程学校司法鉴定所鉴定，该车确实存在补漆行为，但对补漆行为的具体时间无法确定。同时，按原告所述，其在2016年5月23日既已发现掉漆，却在2016年6月19日至被告处称怀疑车辆存在补漆，已近一个月的时间，故而不能确认上述瑕疵是被告所为，更无法确定被告在销售过程中存在欺诈行为。虽然消费者权益保护法第二十三条规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。但该条款中所指瑕疵应系商品在质量上、材料上、使用性能上的固有瑕疵，非消费者在接受商品或服务后外观上的瑕疵，原告以此条款来拒绝履行自己的举证责任没有法律依据。综上所述，原告以被告在订立车辆销售合同中存在欺诈行为为由，要求退车、退还购车款，并按购车款三倍赔偿损失的主张，因缺乏证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《消费者权益保护法》第二十三条、第五十五条之
规定判决如下:驳回原告高广涛的诉讼请求。案件受理费10,656.41元，鉴定费7，000元，由原告高广涛承担。
二审中，当事人未提交新证据。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
在二审过程中，上诉人拒绝被上诉人对车辆所存在的瑕疵进行维修，坚持其诉讼请求。
本院认为，上诉人从被上诉人购买的案涉车辆虽然存在瑕疵，但根据沈阳市汽车工程学校司法鉴定所出具的鉴定结论所载内容，案涉车辆存在的漆膜脱落的情形属于喷漆过程中的工艺瑕疵，而根据现有证据无法证明该瑕疵系由被上诉人造成的或者被上诉人明知车辆存在瑕疵而故意隐瞒。上诉人以《交车点验表（内部确认表）》确认漆面正常，但检车时发现米粒划痕，主张被上诉人明知车辆有瑕疵而刻意隐瞒，被上诉人对此已经作出了相对合理的解释，且仅以被上诉人工作上的疏忽便推定其存在刻意隐瞒车门漆面开裂的主观故意，进而构成欺诈依据不足。上诉人的上诉请求，因缺乏证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，高广涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,656.41元，由高广涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一八年三月二十六日
书记员 白欣鹭