山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终85号上诉人(原审被告)：郭保震，男，1987年4月24日出生，汉族，住菏泽市单县。委托诉讼代理人：刘世学，山东盛雅律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马兴涛，男，1981年7月3日出生，汉族，住菏泽市单县。委托诉讼代理人：李垂景，山东自胜律师事务所律师。上诉人郭保震因与被上诉人马兴涛民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院(2017)鲁1722民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。郭保震上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定上诉人向被上诉人借款金额合计271300元错误。上诉人对被上诉人提交的部分借条提出异议，上面载明的金额不应计入实际借款数额。每笔借款均存在提前扣息的情形，借款数额应以实际交付的数额计算。被上诉人提交的银行转账凭证可以证明提前扣息的事实，银行转账也能证明涉案借款的交付方式均系被上诉人向孙某转账，再由孙某支付给上诉人，被上诉人应当就涉案借款的实际支付数额承担举证责任。2.一审法院认定涉案借款利息为3分错误。证人孙某关于利息为3分的证言不具有真实性，双方口头约定的利息为1.5分。3.一审判决认定上诉人已偿还99000元错误。一审判决对于上诉人通过中间人孙某两次偿还被上诉人借款64000元不予认定错误。涉案借款系孙军君介绍，被上诉人通过中间人向上诉人交付借款，上诉人通过中间人向被上诉人偿还借款是一种交易习惯。上诉人与被上诉人之间并没有直接银行账号，还款只能通过中间人，上诉人向孙某转账系偿还的被上诉人借款。上诉人与被上诉人并不熟悉和了解，被上诉人不可能在上诉人尚未偿还第一笔借款的情况下多次向上诉人出借大额款项，这种做法明显不符合常理，证人孙某陈述不具有真实性。4.一审判决支持被上诉人的诉前利息违反法律规定。被上诉人在一审起诉时并未主张诉前利息，在法庭辩论结束后变更诉讼请求不符合法律规定。马兴涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人对部分借据的签字存在异议，但其申请鉴定后并未交纳鉴定费，鉴定程序未能启动，应认定涉案借条系其出具。一审法院认定上诉人的借款金额为271300元是正确的，证人孙某的证言结合2015年5月20日和2015年6月7日两张借条提前扣除利息的数额，能够证实双方约定的利息是月息3分，上诉人主张利息为月息1.5分错误。一审认定上诉人已偿还99000元是正确的，上诉人通过银行转账给孙某64000元是因其与孙某之间存在经济往来，不是偿还给被上诉人的借款。被上诉人在第二次开庭前提出增加利息7万元的诉讼请求，并不违反法律规定。马兴涛向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告偿还原告借款28万元及起诉后相应利息，后增加诉讼请求，请求判决被告偿还原告诉前利息70000元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告郭保震因资金需要，2015年2月15日至2015年8月20日，先后五次从原告处借款28万元，原告向被告履行了交付借款义务后，被告向原告出具了借条五份，经原告催要，被告拒不偿还。一审法院认定事实：原、被告与证人孙某均是朋友关系，2015年2月15日、4月30日、5月20日、6月7日、8月20日，被告郭保震经孙某向原告马兴涛借款，并出具了借条五张，其中2015年5月20日、2015年6月7日的实际借款数额为27600元和63700元，2015年2月15日借款数额为30000元整，2015年4月30日借款数额为50000元，2015年8月20日借款为100000元整，借款数额合计为271300元。约定借款利息为月息3分。被告郭保震分别于2015年5月15日、2015年7月8日、2015年11月14日、2016年3月24日偿还50000元、7000元、4000元、38000元，共计99000元。诉讼中原告增加诉讼请求，要求被告郭保震支付诉前利息70000元。一审法院认为，被告郭保震向原告借款271300元，有原告提交的借条、账户交易明细、证人证言等相互印证，可以认定原告与被告之间民间借贷法律关系成立。原告向被告提供了借款，被告在借款后也应当按照约定履行自己的义务，但其在借款后未能全部清偿借款，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己义务”、第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，被告构成违约,应承担偿还原告借款本金及相应利息的违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”之规定，双方约定的月息3分（即年利率36%），该约定不违反法律规定，被告最后一次还款的时间为2016年3月24日，此日期之前按照年利率36%计付，之后按照年利率24%计付至起诉日，结合双方借款、还款的具体时间、数额等，被告尚欠借款本金222642.82元、利息55670.42元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:（一）……；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”因此，逾期期间的利率应当按照年利率24%计付。证人陈述，被告汇给证人的款项系双方存在其他经济往来，被告方不予认可，可持相关证据另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：被告郭保震于判决生效之日起十日内偿还原告马兴涛借款本金222642.82元及相应利息（2017年1月18日前的利息55670.42元，自2017年1月19日起至实际给付之日止，按照24%的年利率计算。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原告负担1075元，被告负担5475元，保全费1920元由被告负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院另查明，涉案借条中未约定利息，被上诉人主张双方口头约定利息为月息3分，但除证人证言外未提交其他证据证明，二审中上诉人认可双方约定的利息为月息1.5分。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案借款本金数额的认定；二、涉案借款约定利息认定；三、上诉人已经偿还借款数额的认定；四、一审法院审理程序是否合法。关于焦点一，首先，上诉人主张2015年5月20日、2015年6月7日的借条不是其书写，但其申请司法鉴定后并未交纳鉴定费，导致本案鉴定程序未启动，致使对本案争议事实无法通过鉴定意见予以认定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果，故本院认定前述两张借条系其书写。其次，2015年5月20日、2015年6月7日的借款被上诉人认可预扣了部分利息，实际支付的金额分别为27600元和63700元，结合证人孙某的证言及银行转账记录，本院予以采信。上诉人上诉称，其余三笔借款均预扣了利息，但对预扣利息金额，预扣利息的期间均未举证证明，对其主张本院不予采信。且二审中，上诉人对其余借款均认可，故上诉人向被上诉人实际借款总额为271300元，一审法院认定该数额并无不当。关于焦点二，关于涉案借款的利息，借条中未约定利息，被上诉人主张双方口头约定利息为月息3分，但除证人孙某证言外，无其他证据相佐证，依据被上诉人认可的预扣的利息数额亦无法计算出双方约定的利息为月息3分，该证人证言不能单独作为认定该事实的依据，故被上诉人主张涉案借款的利息为月息3分证据不足。上诉人自认涉案借款的利息为月息1.5分，本院予以认定。一审法院认定涉案借款的利息为月息3分不当，本院予以纠正。关于焦点三，首先，上诉人主张其通过中间人孙某分两次偿还被上诉人借款64000元，但孙某一审出庭作证时称该借款系上诉人偿还的其本人的其他借款，上诉人对证人的陈述虽有异议，但在证人到庭的情况下未进一步询问该借款的形成原因及出借过程，且其在2015年8月10日向孙某转账前已经向被上诉人直接偿还过借款，其应当知道被上诉人的银行账号，但其未直接向被上诉人偿还借款，故对其该项上诉理由，本院不予采信，上诉人可另行主张权利。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上诉人分别于2015年5月15日、2015年7月8日、2015年11月14日、2016年3月24日偿还50000元、7000元、4000元、38000元，共计99000元，应当按照上述顺序偿还和抵充。故至起诉之日，上诉人应当偿还被上诉人本金182300元，诉前利息47463元（计算方法附后）。关于焦点四，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”故被上诉人在一审第二次庭审法庭辩论结束前增加诉讼请求，符合法律规定，一审审理程序并无不当。综上所述，上诉人郭保震的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省单县人民法院（2017）鲁1722民初653号民事判决；二、上诉人郭保震于本判决生效后十日内偿还被上诉人马兴涛借款182300元及利息（2017年1月18日前的利息47463元，自2017年1月18日起至实际给付之日止，以182300元为基数，按月利率1.5%计算。）；三、驳回被上诉人马兴涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由上诉人郭保震负担4304元，被上诉人马兴涛负担2246元，保全费1920元由上诉人郭保震负担；二审案件受理费5475元，由上诉人郭保震负担5035元，被上诉人马兴涛负担440元。本判决为终审判决。审 判 长 路凤娟审 判 员 赵洪科审 判 员 李 兴二〇一八年三月二十日法官助理 赵永芝书 记 员 陈亚南1.截止第一次还款日即2015年5月15日，到期日应付第一笔借款本金为30000元，到期日应付利息为1335元（30000元×1.5%/月÷30天/月×89天），其偿还的50000元扣除利息并抵充本金后尚余18665元，应优先偿还第二笔借款，截止该日，第二笔借款应付本金为50000元，利息为375元（50000元×1.5%/月÷30天/月×15天），其偿还的18665元扣除利息后抵充本金18290元，尚欠本金31710元及自2015年5月15日起的利息；2.截止第二次还款日即2015年7月8日，第二笔借款应付本金31710元，利息856元（31710元×1.5%/月÷30天/月×54天），其偿还的7000元扣除利息后抵充本金6144元，故第二笔借款尚欠本金25566元及自2015年7月8日起的利息；3.截止第三次还款日即2015年11月14日，第二笔借款应付本金25566元，利息1649元（25566元×1.5%/月÷30天/月×129天），其偿还的4000元扣除利息后应抵充本金2351元，故第二笔借款尚欠本金23215元及自2015年11月14日起的利息；4.截止第四次还款日即2016年3月24日，第二笔借款应付本金23215元，利息1521元（23215元×1.5%/月÷30天/月×131天），其偿还的38000元扣除利息并抵充本金后尚余13264元，应优先偿还第三笔借款，截止该日，第三笔借款本金为27600元，利息为4264元（27600元×1.5%/月÷30天/月×309天），其偿还的13264元扣除利息并抵充本金后，第三笔借款尚欠本金18600元及自2016年3月24日起的利息。截止起诉之日，第三笔借款尚欠本金18600元，利息2790元（18600元×1.5%/月÷30天/月×300天）；第四笔借款尚欠本金63700元，利息18823元（63700元×1.5%/月÷30天/月×591天）；第五笔借款尚欠本金100000元，利息25850元（100000元×1.5%/月÷30天/月×517天）。故截止起诉之日，上诉人应当偿还被上诉人本金182300元（18600元+63700元+100000元），诉前利息47463元（2790元+18823元+25850元）。