安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终77号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁荣贵，男，1984年9月16日出生，汉族，高中文化，贵州省贵定县人，无职业，户籍地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县。2017年5月26日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月1日经合肥市包河区人民检察院批准被逮捕。现押于合肥市看守所。
辩护人史静，安徽弘启律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐永强，男，1993年3月26日出生，汉族，初中文化，安徽省阜阳市人，无职业，户籍地安徽省阜阳市颍泉区。2017年5月26日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月1日经合肥市包河区人民检察院批准被逮捕。现押于合肥市看守所。
辩护人徐明锋，安徽弘启律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民法院审理庐阳区人民检察院指控原审被告人鲁荣贵、徐永强犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年12月26日作出（2017）皖0103刑初656号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁荣贵、徐永强提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2017年2月，被告人鲁荣贵、徐永强为非法获利，来到合肥市从事银行卡收受业务。徐永强通过网络发布消息，以帮人办理贷款的名义骗取他人办理银行卡，或者直接从他人处收购真实的银行卡，之后再将骗得或者买来的银行卡转卖给鲁荣贵。鲁荣贵验卡后以每张盾卡（带U盾，开通网银）250元、每张普卡(未开通网银)100元的价格从徐永强处收购，之后再以每张盾卡350-400元，每张普卡130-170元的价格出卖给他人，从中赚取差价获利。
2017年3月，蒋某1(另案处理)从网上看到徐永强发布的消息，遂与徐永强取得联系，以其本人的名义办理了一张卡号为62×××16的兴业银行普卡和一张卡号为62×××99的民生银行盾卡，出售给徐永强，同时成为徐永强的代理，帮其收购银行卡。之后，蒋某1便开始在网上发布消息，寻找出售以自己的身份证件办理的银行卡的人员。由徐永强提供办理银行卡时预留的手机号SIM卡，由蒋某1带领出卖人携带身份证前往各大银行网点办理银行卡，并设置统一密码。银行卡办好后，蒋某1将所办的银行卡、办卡人身份证复印件、预留的手机号SIM卡以及网银U盾交与徐永强，徐永强支付给蒋某1每张盾卡80元，每张普卡25元的提成。
2017年5月11日，施某将以自己身份证办理的卡号为62×××07的中国邮政储蓄银行普卡出售给蒋某1，蒋某1再将上述银行卡出售给徐永强，徐永强再转卖给鲁荣贵。2017年5月22日，储某将以自己的身份证办理的卡号为62×××33的招商银行盾卡、卡号为62×××69的光大银行普卡、卡号为62×××73的中国农业银行普卡出售给给徐永强，徐永强再将上述银行卡转卖给鲁荣贵。2017年5月22日，徐永强从一名姓许的男子处收购了一张吴某2以其身份证办理的卡号为62×××92的中国建设银行盾卡，之后将该卡出售给鲁荣贵。
2017年5月12日，中国科学技术大学吴某1被他人利用施某的银行卡，冒充好友需要帮忙支付托运费为由，骗走人民币15000元，遂报案。2017年5月25日，公安民警在本市庐阳区飞凤街将徐永强抓获归案。当日，公安民警又在徐永强的协助下，在本市庐阳区长江路美宿酒店8718房间内将鲁荣贵抓获归案。同时，公安民警对鲁荣贵入住的房间进行了搜查，当场查获储某招商银行卡、农业银行卡、建设银行卡各1张、蒋某1兴业银行卡、民生银行卡各1张、吴某2中国建设银行卡1张、施某中国邮政储蓄银行卡1张及其大量手机SIM卡、身份证复印件、快递单等物品。
原判认定上述事实的证据有：报案单、受案登记表，现场勘验笔录及照片、搜查、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押决定书及清单、办卡资料及身份证复印件、情况说明、银行交易明细等资料、归案经过、户籍证明，证人程某、施某、郑某、李某、储某、蒋某1、吴某1等人的证言笔录，被告人鲁荣贵、徐永强的供述。
原审法院认为：被告人鲁荣贵、徐永强收购他人的信用卡后持有，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。两被告人归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。徐永强协助公安机关抓捕同案犯，属有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决：一、被告人鲁荣贵犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币25000元。二、被告人徐永强犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。三、对于被告人鲁荣贵、徐永强的违法所得责令退赔，待退赔后，上缴国库。
原审被告人鲁荣贵上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人的辩护意见是原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑并减少罚金数额，理由为：1、鲁荣贵系坦白，又系初犯、偶犯，其主观恶性不深，社会危害不大。2、本案涉案金额不大，违法所得较少。
原审被告人徐永强上诉提出原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、其系从犯。2、其具有立功表现。3、其系坦白。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为原判未认定徐永强系初犯、偶犯及认罪、悔罪态度好的情节，请求二审法院改判缓刑并减少罚金数额。
经审理查明：原判认定上诉人鲁荣贵、徐永强妨害信用卡管理的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人徐永强是否系从犯的问题，经查：在犯罪过程中，上诉人徐永强通过网络发布消息或直接从他人处收购银行卡，后转卖鲁荣贵。其实施上述行为积极主动，并非次要或辅助作用，故其并非从犯。
关于对二上诉人是否应适用缓刑的问题，本院认为：本案中，鲁荣贵、徐永强收受社会不特定公众的多张信用卡，后不计后果进行倒卖，且实际导致他人利用涉案信用卡实施犯罪活动。故二人并非主观恶性不深、社会危害不大，不应适用缓刑。
关于原判对二上诉人判处罚金是否过高的问题，本院认为：我国刑法规定，妨害信用卡管理罪一经构成，罚金即为一万元以上十万元以下。原审法院在一至十万元间，结合本案具体案情，选择了较低的二万五千元和两万元，恰当无误。故原判对二上诉人判处罚金适当，并非过高。
关于徐永强的辩护人所提原判未认定徐永强具有初犯、偶犯及认罪、悔罪态度好的情节的问题，本院认为：原判已认定徐永强构成坦白，其认罪、悔罪态度属于认定坦白的一部分，本院不予重复评价。被告人系初犯、偶犯属酌定情节，并非法定情节；结合本案案情及原判实际量刑，本院可不将该节作为酌定从轻情节再予评价。
本院认为，上诉人鲁荣贵、徐永强收购他人的信用卡后持有，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。原判在量刑时，业已结合本案各项量刑情节，综合量刑，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人鲁荣贵、徐永强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年三月五日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。