重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝四中法刑抗字第00002号
原公诉机关：重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院。
原审被告人：王德素，女，1962年8月8日出生，身份证号码5227251962********，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县松坪乡余家嘴村坪上组。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月19被重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）公安局刑事拘留，同年5月12日被取保候审，同年6月18日被执行逮捕。现在重庆市女子监狱服刑。
酉阳土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人王德素犯盗窃罪一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年6月18日作出（2015）酉法刑初字第00114号刑事判决。该判决已经发生法律效力。重庆市人民检察院第四分院于2015年10月9日作出渝检四分院审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，以原审判决认定事实、适用法律错误，量刑畸轻为由向本院提出抗诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派该代理检察员肖恩出庭履行职务，原审被告人王德素到庭参加诉讼。现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院原审判决认定，原审被告人王德素与李登福、钱小匀、谢勇（均已判刑）相邀以�信算命活动要求被害人拿钱消灾，后在“施法”过程中将被害人财物秘密调包窃取被害人财物。其中，王德素、钱小匀负责寻找作案对象，李凳福假装算命先生，谢勇放哨望风。并认定了公诉机关表述的被告人王德素与李登福、钱小匀、谢勇（均已判刑）先后五次作案事实：2011年7月21日，王德素与李登福、钱小匀、谢勇在湖南省凤凰县盗窃被害人金贻菊4000元；2011年8月22日，王德素与李登福、钱小匀、谢勇在酉阳县县城城北吊桥附近，盗窃被害人郑凤平110000元，后因被摄像监控发现，予以返还；2011年10月13日，王德素与李登福、钱小匀、谢勇在酉阳县县城月台巷巷道盗窃被害人郑凤平160000元；2011年9月22日，王德素与李登福、钱小匀、谢勇、施泽华在綦江人才市场附近盗窃被害人徐云莉48100元；2012年1月13日，王德素与李登福、钱小匀、谢勇在贵州省铜仁军分区对面梵净山教练场盗窃被害人吴金钗10000元。被告人王德素于2015年4月18日经民警电话通知后，主动到案，并如实供述其主要犯罪事实。案侦中，王德素退赃46000元。
酉阳土家族苗族自治县人民法院一审认为，原审被告人王德素与他人以非法占有为目的，利用迷信活动作掩护，采用调包的方式窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控王德素犯盗窃罪的事实和罪名成立。王德素多次流窜作案，可在量刑时从重考虑；在共同犯罪中，王德素起次要作用是从犯，同时王德素经电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述其主要罪行，系自首，积极退赃，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王德素犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；二、对被告人王德素违法所得依法责令退赔。
该判决生效后，重庆市人民检察院第四分院于2015年10月9日向本院提出抗诉认为，该判决认定事实、适用法律确有错误，量刑畸轻。其主要理由如下：
（一）原审判决认定事实错误，原审被告人王德素在共同犯罪中起主要作用，系主犯而不是从犯。其一，原审被告人王德素与钱小匀、李登福作用相当，分工明确，缺一不可；其二，原审被告人王德素在共同犯罪中与同案主犯钱小匀的犯罪角色相同，都是负责寻找作案对象，骗取被害人信任，向同案犯李登福传达信息等，在共同犯罪中的作用明显不低于主犯钱小匀；其三，在盗窃160000元最大一笔犯罪中，是原审被告人王德素首先打电话第二次联系的被害人郑凤平，并将其邀约出来骗取其上当，表现积极、作用关键。
（二）原审判决适用法律错误，违背了罪责罚相适应原则，量刑畸轻。原审被告人王德素作为共同犯罪中的主犯，起关键主要作用，其盗窃金额高达332100元，根据《中华人民共和国刑法》和相关法律关于盗窃罪的规定，王德素犯罪时适用量刑标准是“数额特别巨大”，起点刑期十年，在其投案自首时，量刑标准已降为“数额巨大”，量刑三到十年，但王德素盗窃金额高达332100元，仍然和现有的数额特别巨大的标准极为接近，而原审判处王德素有期徒刑三年六个月，量刑畸轻。尽管王德素有自首情节，但盗窃罪犯罪量刑标准的巨大变化系其在逃跑期间，王德素已经因为潜逃充分享受了刑法量刑标准变化带来的利益，如果再以自首情节大幅度从轻量刑，整个判决明显失衡，违背了罪责罚相适应的原则。
（三）原审法院的判决整体不均衡，同案不同判，同罪不同刑。本案中，同案主犯钱小匀被判处有期徒刑六年六个月，而作用明显不低于钱小匀的王德素却被认定为从犯，只被判处有期徒刑三年六个月不当。同案犯施泽华只参与了一次盗窃48100元，且只是帮忙放风的从犯，被判处有期徒刑三年，而王德素参与了五次盗窃332100元，在共同犯罪中起主要作用，却只比施泽华多判六个月。同案犯谢勇，在本案中负责放风，系从犯，却被判处有期徒刑七年六个月。原审判决同案不同判，同罪不同刑，对王德素的判罚显失公正。
原审被告人王德素对犯罪事实供认不讳。但辩称，第一，自己与李登福、钱小匀相识后，是在李登福、钱小匀的发动和邀约下参加犯罪，其作案方法由二人传授，作案工作由李、钱二人安排。第二，每次作案的地点由李登福、钱小匀选择和确定，然后确定由王德素、钱小匀负责寻找作案对象，整个过程起主要作用的是钱小匀，王德素仅按照钱小匀的指令和安排进行协助配合，在整个犯罪过程中起次要作用。第三，每次作案后所获赃款经由钱小匀保管，王德素没有经手过，王德素所分得的款额均由钱小匀交付。而且王德素就分到一次钱，是三万元。第四，2011年10月13日在酉阳盗取郑凤平现金16万元，之前与郑凤平联系的也是钱小匀，王德素并没有与郑凤平联系，调包行为也不是王德素实施。王德素有自首情节，请求法院从宽处理。
本院再审查明的事实与原审查明事实相同。
原公诉机关在本案一审中举示了如下证据，经有经当庭举证、质证的以下证据证实：
证据1.接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证；
证据2.同案犯李登福供述。证明2011年9月22日，王德素、李登福、谢勇、钱小匀、施泽华五人在重庆綦江人才市场附近盗取到被害人徐云莉现金48100元。具体由谢勇负责开车、放哨，施泽华也负责放哨，王德素寻找作案对象，钱小匀予以协助，帮助王德素将被害人骗来，由李登福负责给被害人消灾并分散其注意力，王德素乘徐云莉不注意就用冥币将其钱调换。五人汇合后就离开綦江。
2011年10月，李登福伙同钱小匀、王德素、谢勇到重庆酉阳通过治病消灾为晃子，骗得被害人信任后，通过调包的形式，将被害人的现金窃取。所得金额为16万元。其后，四人除此开支后将该赃款平均分配，具体情况是：2011年10月份的一天，四人再次电话邀约外出做业务（作案），并约定在都匀火车站附近碰头。随后李登福、钱小匀、王德素、谢勇四人在约定地方汇合，四人坐上谢勇开着的一辆小车上路。先是到铜仁，没有做成业务，然后是到秀山，还是没有找到合适作案对象，遂来到�庆酉阳。到酉阳县城后，王德素、钱小匀上街找作案对象，李登福就跟在她俩后面，谢勇在后面望风。由于之前与被害人郑凤平接触过，也获得了她的信任，所以这次作案对象重点锁定郑凤平。然后由钱小匀打电话给郑凤平，让其拿钱来消灾。李登福就假装给其做法消灾以嚼舌引注意力，王德素、钱小匀就悄悄用准备好的纸将郑凤平的钱掉包。作案后四人直接驱车回家，在回家路上即把赃款分了，四人每人均分得三万八千余元，李登福分得三万八千二百元。
除此之外，王德素、李登福、谢勇、钱小匀四人以相同的作案方法，于2011年7月21日在湖南凤凰盗窃到金贻菊人民币4000元、金耳环一对；于2012年1月13日，在贵州铜仁军分区对面焚净山校场，盗取被害人吴金钗现金10000元。多次作案中，其具体分工均是钱小匀、王德素上街物色对象，具体实施调包；李登�扮演治病算命消灾；谢勇负责开车和望风。
证据3.同案犯钱小匀供述。证明李登福、钱小匀、谢勇、王德素经常在一起打麻将，大家谈论中就相邀外出做生意（作案）。2011年9月21日，在施泽华的邀约下，王德素伙同李登福、谢勇、钱小匀、施泽华五人在重庆綦江人才市场附近盗取到被害人徐云莉现金48100元。具体情况是：由谢勇开车，一行五人到了綦江。次日早上出门在街上侍机作案，由钱小匀和王德素寻找对象徐云莉后，带到李登福找好的换钱的地方，就由李登福以迷信相哄骗，让徐云莉拿钱来作法消灾。在徐云莉去银行取钱过程中，王德素就去准备一个装上冥币的黑色塑料袋口袋。徐云莉取好钱回来后，由李登福就给其“消灾”，在给其洗手的过程中，由王德素实施调包。
2011年8月份的一天，四人一起开车来到重庆市酉阳县县城。在路上的车里就商量分工的，商定由钱小匀和王德素负责找人和问话，李登福负责冒充姓王老人的孙子实施诈骗，谢勇负责开车和跟踪作案对象在取钱时是否有人跟随。在酉阳作案时，先由钱小匀去物色对象，假装问被害人郑凤平是否认识一个姓王的老人，郑凤平说不认识，这时王德素就上前来说她认识，并吹嘘姓王的老人医术如何如何好，目的就是让被害人上当受骗，然后将被害人郑凤平带到李登福跟前，李登福告之郑凤平拿钱来消灾，让郑凤平到银行取出钱后用黑色塑料袋装好，钱小匀事先准备了同样的口袋，在李登福消灾祈福过程中选乘郑凤平不注意将两个塑料袋调换，由此窃取了郑凤平现金11万元。后考虑到可能被街头安装的摄像头监控，最终又把钱还给郑凤平。
2011年10月13日，李登福、钱小匀、谢勇、王德素四人再次驱车赶到重庆酉阳，找到郑凤平，以�前次相同的方式将郑凤平的16万元窃取。在回家的路上就将钱平均分了，每个人都得了四万元，钱小匀本人也分得4万元。
除此之外，王德素、李登福、谢勇、钱小匀四人以相同的作案方法，于2011年7月21日在湖南凤凰盗窃到金贻菊人民币4000元、金耳环一对。2012年1月13日，王德素、李登福、谢勇、钱小匀在贵州铜仁军分区对面焚净山校场，盗取被害人吴金钗现金10000元。
多次作案中，其分工明确，均是王德素、钱小匀负责寻找作案对象，具体实施调包行为；谢勇负责开车和放哨（施泽华参加的盗窃重庆綦江徐云莉案中，施泽华也是望风放哨）；李登福扮作算命先生给被害人祈福消灾。具体实施是：先由钱小匀、王德素诱骗被害人上钩，由李登福给被害人消灾祈福，钱小匀或者王德素用事先准备好的口袋，将被害人手中所持的钱财通过调包的方式�取被害人钱物，然后几人均分。
证据4.同案犯谢勇供述。证明2011年9月22日，王德素、李登福、谢勇、钱小匀、施泽华五人在重庆綦江人才市场附近盗取到被害人徐云莉现金48100元。具体经过是：与之前的分工一样，谢勇和施泽华负责放哨、望风，王德素和钱小匀去找行骗对象，李登福用“王兵”的假名，假装神医的孙子。当日大概11点左右，王德素、钱小匀将徐云莉领到了綦江人才市场后面一小巷子中，李登福就从巷子里走出来把她们接进去。之后谢勇和施泽华就在巷子口放哨，王德素就先出来去买冥币准备调换，徐云莉出来去拿钱准备消灾。王德素买好道具回来，徐云莉拎了包来了。盗窃成功后，五人就开车出綦江。
2011年10月13日，谢勇、王德素、李登福、钱小匀在重庆酉阳盗得被害人郑凤平现金16万元，除去开支后进行了均分，谢勇分得3万9�元。作案过程的分工为，李登福扮算命的，钱小匀和王德素负责寻找作案对象，谢勇一方面负责开车，一方面负责放哨。具体要求情况是：2011年10月份的天，王德素、钱小匀、李登福打电话给谢勇，邀约其到铜仁做业务（盗窃），沿途几个地方均没有做成，到酉阳后，王德素和钱小匀负责找作案对象，李登福就跟在王德素后面，谢勇跟在李登福后面放哨，观察周围动静。由于两月前已经与被害人郑凤平接触过，并以算命消灾的方式骗取了郑凤平的信任，该次到酉阳后，与郑凤平电话联系上了，然后以调包的方式盗取得郑凤平的现金16万元。四人得手后就离开酉阳，在贵州高速路上即将赃款均分了。
除此之外，王德素、李登福、谢勇、钱小匀四人以相同的作案方法，于2011年7月21日在湖南凤凰盗窃到金贻菊人民币4000元、金耳环一对。2012年1月13日在贵州铜仁�分区对面焚净山校场，盗取被害人吴金钗现金10000元。
多次作案中，其分工明确，均是王德素、钱小匀负责寻找作案对象，具体实施调包行为；谢勇负责开车和放哨（施泽华参加的盗窃重庆綦江徐云莉案中，施泽华也是望风放哨）；李登福扮作算命先生给被害人祈福消灾。具体实施是：先由钱小匀、王德素诱骗被害人上钩，由李登福给被害人消灾祈福，钱小匀或者王德素用事先准备好的口袋，将被害人手中所持的钱财通过调包的方式盗取被害人钱物，然后几人均分。
证据4.王德素供述。证明王德素之前在都匀开了家按摩店，在此过程中认识了李登福，并通过李登福认识了钱小匀，之后大家就彼此熟悉了。王德素每次作案均是李登福邀约，其作案方法也是李登福、钱小匀教的。其基本方法是在街上寻找目标（女），用迷信消灾的方式让被骗的人取钱、物来让李登福帮她们改（消灾），在此过程中用调包的方式盗窃他人钱财。每次出来作案都不提前商量，大家只是约起出来，每个人心中都清楚，上车以后到哪里都是李登福和谢勇商量，选定作案地方后，按照之前的分工，自己做好自己的事。
2011年8月底的一天，李登福、钱小匀邀约王德素外出作案，李、钱二人又叫上驾驶员谢勇，四人一起出来作案。如何作案的事情四人在车上就商量好了。具体由王德素和钱小匀负责找作案对象，李登福负责冒充神医，谢勇负责开车放风还有买作案道具。2011年8月22日抵达重庆酉阳县城，先确定由李登福等的地方后，王德素和钱小匀到街上寻找作案对象，在锁定被害人郑凤平后，首先由钱小匀向郑凤平问人问路搭上腔，即向其问“知不知道哪里有人算命”、“知不知道有个算命算得好的王先生”。随后，王德素装作�与钱小匀素不相识的路人搭腔，称自己认识该算命先生，诱骗郑凤平上钩。在三人一同前往李登福等待的地方过程中，钱小匀、王德素与郑凤平唠家常，钱小匀拨通李登福手机，经由电话将三人说话内容传送到李登福，李登福由此了解到了郑凤平的基本信息。见到李登福后，王德素就离开，到谢勇车上等，此时由李登福冒充王先生的孙子，以王先生传话人形式给郑凤平算命，使郑凤平相信所算命准，然后让郑凤平拿来钱财作法术消灾。在此过程中，李登福就将由谢勇事先准备好的装冥币的口袋，将郑凤平装真钱的口袋调换。由于李登福、钱小匀都认为自己的行为已经被街头监控监视，不敢拿走该笔款项，故又以相同方式调换，将所盗金钱返还郑凤平。
2011年10月，李登福来到王德素的店中，告之钱小匀与郑凤平联系上了，邀约王德素再次到重庆酉阳找郑凤�把钱调换走。2011年10月13日，四人再次来到酉阳，在路上钱小匀就与郑凤平联系，约好了见面地点，李登福在上次等待的地方等着，钱小匀去与郑凤平见面，王德素与谢勇在车中等。钱小匀将郑凤平领到李登福等的地方后，李登福、钱小匀将郑凤平装钱的口袋调换，将郑凤平的钱盗取到手。为与郑凤平保持联系，钱小匀还特地买了一张手机卡，一直与郑凤平保持联系。此次所得多少，李登福、钱小匀告诉王德素是15万元，王德素分得了3万元。
此外，王德素、李登福、谢勇、钱小匀四人以相同的作案方法，于2011年7月21日在湖南凤凰盗窃到金贻菊人民币4000元、金耳环一对；于2012年1月13日在贵州铜仁军分区对面焚净山校场，盗取被害人吴金钗现金10000元；于2011年9月22日，王德素伙同李登福、谢勇、钱小匀、施泽华五人在重庆綦江人才市场附近盗取到被害人徐�莉现金48100元。多次作案中，其分工明确，均是王德素、钱小匀负责寻找作案对象，具体实施调包行为；谢勇负责开车和放哨（施泽华参加的盗窃重庆綦江徐云莉案中，施泽华也是望风放哨）；李登福扮作算命先生给被害人祈福消灾。具体实施是：先由钱小匀、王德素诱骗被害人上钩，由李登福给被害人消灾祈福，钱小匀或者王德素用事先准备好的口袋，将被害人手中所持的钱财通过调包的方式盗取被害人钱物，然后几人均分。
证据6.同案犯施泽华供述。证明李登福是施泽华表弟。2011年9月底，施泽华、李登福、钱小匀、王德素、谢勇五人在重庆綦江人才市场附近盗取到被害人徐云莉现金48100元。作案中，先由王德素诱骗徐云莉上钩，钱小匀予以协助然后带到李登福跟前，由李登福给徐云莉消灾祈福，在此过程中，王德素用事先准备好的口袋，将徐云莉手�所持的现金以调包的方式盗取。该次作案中的分工为：王德素、钱小匀负责寻找作案对象，具体实施调包行为；谢勇负责开车和放哨，施泽华也是望风放哨；李登福扮作算命先生给被害人祈福消灾。具体实施是：
证据7.被害人郑凤平陈述和辩认笔录。证明2011年8月22日上午9点多，郑凤平从自家出来，在农业银行碰到王德素问是否认识一位算命的，郑凤平告知不知道，随后钱小匀来到身边，告之王德素说她认识。三人结伴而行，各自诉说自家的不幸。最后来到自称王兵（算命老太太的孙子）的李登福身边，让老太太为其算命。由于郑凤平认为李登福算命算得准，对李登福比较认可。李登福让郑凤平将钱带来画符消灾，自己从农业银行取了4万，从农村商业银行取了7万，共11万，拿到李登福处，让李登福将自己与王德素同时消灾。最后王德素将郑凤平和王德素�钱分别用黑色塑料袋包好的，然后就叫各自拿好钱回家。
2011年10月12日晚上，钱小匀给郑凤平打电话，问还去找老太太处理不。次日上午，钱小匀再次电话郑凤平，吩咐郑凤平取16万元现金，郑凤平照钱小匀的吩咐做了。然后在月台巷与钱小匀、王德素、李登福汇合，李登福谎称按老太太的吩咐给王德素、郑凤平做消灾祈福活动，洗完手后各自将钱袋提回家，李登福嘱咐郑凤平49天内不打开装钱的口袋。2011年12月3日，郑凤平打开口袋才发现里面是一包冥币。
证据8.被害人金贻菊的陈述和辨认。证明2011年7月21日上午八、九点钟，凤凰县金贻菊在县城富源小区的路上，先是碰到钱小匀要求带路到一个老先生处看病，然后是王德素帮腔说认识这个老先生，随后自称老先生的李登福出面，李登福谎称金贻菊的小儿子遇上“白虎”，可能会发生车祸，需拿钱消灾。金贻菊遂到银行取出4000元，连同身上原有的现金和金耳环，按李登福吩咐的放在一盒方便面盒中，同时，钱小匀也拿了相同的一盒方便盒。过会，李登福让金贻菊拿走方便面盒。金贻菊在回家的路上打开盒子，发现4000余元现金和一对金耳环不见了。遂到公安机关报案。
证据9.被害人被害人徐云莉的陈述及辨认。证明2011年9月22日11点左右，徐云莉走到綦江县县城河东市场，假称来自三江的王德素向徐云莉打听问武装部怎么走，徐云莉告之不知道，徐云莉就指旁边打电话的钱小匀，让王德素去问钱小匀武装部怎么走。后三人结伴而行，在去人才市场的路上，徐云莉自己家中的事告诉了她们两个。到了人才市场后面一幢楼的巷道里遇见了李登福，李登福告诉徐云莉家庭不顺，需要“收拾”一下，然后让其将现金交给李登福去“铺路”。徐云莉取钱过程�，王德素多次打电话来催促，下午三时，仍在人才市场后的巷道中，徐云莉将48100元现金交到李登福手中，李登福将其用报纸包了一层，然后用黑色塑料袋装好，再装到徐云莉本人的一个红色布袋子里，然后由李登福用“神水”给徐云莉洗手，洗手时钱一直在李登福手中。徐云莉洗衣完手后，李登福将装钱的袋子交还徐云莉，还嘱咐一周内才能打开，否则不灵。回家后徐云莉将装钱的口袋放在柜子里，直到2011年9月30日打开，发现全部是冥币，才发现自己被骗。
证据10.被害人吴金钗的陈述及照片辨认。证明2012年1月13日早上9点钟左右，吴金钗走到铜仁市东方酒楼楼下的时候，就碰见王德素以找消防支队附近一个叫王秀英的为其丈夫治病为名，与吴金钗拉上话。五分钟后钱小匀跟上插话说自己到过王秀英家。钱小匀邀请吴金钗同行去找王秀英。三人一起到了教练场内，碰到了自称王秀英孙子的李登福，李登福就告诉吴金钗家将有凶事需拿钱来消灾。吴金钗取回10000元钱后，用黑色塑料袋装好交给李登福作法消灾，然后将口袋交回吴金钗，并嘱咐三天内不能打开口袋。2012年1月16日早上起来打开口袋，才发现里面全是假钱，遂报案。
证据11.酉阳土家族苗族自治县人民法院（2012）酉法刑初字第00195号刑事判决书。证明此前，同案犯李登福、钱小匀、谢勇、施泽华于2011年归案后，酉阳县土家族苗族自治县人民法院于2012年11月9日作出刑事判决，认定李登福、钱小匀在共同犯罪中起主要作用，是主犯。谢勇、施泽华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。钱小匀主动到公安机关投案自首，可以减轻处罚。四被告人归案后如实供述自己犯罪事实，积极退赔部分赃款，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。遂判决：一、被告人李登福犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元；二、被告人谢勇犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金20000元；三、被告人钱小匀犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金20000元；四、被告人施泽华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
本院认为，原审被告人王德素与李登福、钱小匀、谢勇、施泽华（均已判刑）共同盗窃案中，王德素、钱小匀负责寻找作案目标，通过拉家常的方式套取被害人的个人信息后，将该信息透漏给李登福，李登福再假装算命的算出该信息骗取被害人的信任，然后谎称被害人及其家人有难，引诱被害人拿钱给李登福做法消灾，再通过调包的方式秘密盗取被害人的财物。原审被告人王德素以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人王德�在共同犯罪中起次要作用是从犯，其犯罪以后主动到公安机关投案，能如实供述自己的犯罪行为，系自首，同时又能够积极退赃，依法应从轻处罚。
关于原审被告人王德素辩称自己是在李登福、钱小匀的发动和邀约下参加犯罪，其作案方法由二人传授，任务由李、钱二人安排。每次作案的地点由李登福、钱小匀选择和确定，然后确定由王德素、钱小匀负责寻找作案对象，整个过程起主要作用的是钱小匀，王德素仅按照钱小匀的指令和安排进行协助配合，在整个犯罪过程中起次要作用，有自首及退赃情节等辩解理由成立。但其关于作案后所获自己除了2011年10月13日在酉阳盗窃郑凤平16万后分得3万外，再没有参与分配，每次作案中自己没有实施调包行为的辩解理由不成立。
关于重庆市人民检察院第四分院支持抗诉提出的本案原审判决对原审被告人�德素认定为从犯错误的意见。本院认为，共同犯罪中，主从犯的认定和划分，不能以在具体实施犯罪行为过程中的具体分工来确定，而应当以其在整个犯罪过程中是否起策划、组织等主要作用来作为划分。经查，原审被告人王德素与李登福、钱小匀、谢勇（均已判刑）多次共同盗窃中，李登福假装神医算命消灾，钱小匀和王德素去找行骗对象，谢勇主要负责开车和放哨、望风。在这样一个以诈骗方式掩盖下的盗窃犯罪行为，起核心作用是装扮成坐堂算命先生的李登福和钱小匀，发挥着组织、指挥的作用。在前案中，虽然认定了李登福、钱小匀的主犯性质，但并没有认定王德素在共同犯罪中的地位和作用。王德素与钱小匀在具体实施犯罪的过程中分工虽相同，但与李登福、钱小匀在整个犯罪行为所起的策划、组织作用相较，王德素仅起着次要或者辅助作用。故原审被告人王德素在作案过程中仅起次要作用，应当认定为从犯。检察机关认为王德素为本案主犯的抗诉理由不成立。
关于重庆市人民检察院第四分院支持抗诉提出的原判对原审被告人王德素量刑畸轻的意见。本院认为，2013年4月4日起，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）8号）开始实施。同时，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）4号）废止。新的司法解释将盗窃公私财物价值“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”具体数额标准拨高。重庆市基于地方经济发展和社会治安情况，相应地将盗窃公私财物价值“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准调整为：盗窃公私财物价值人民币二千元以上的，为“数额较大”；盗窃公私财�价值人民币六万元以上的，为“数额巨大”；盗窃公私财物价值人民币四十万元以上的，为“数额特别巨大”。原审被告人王德素于2015年归案，其涉案金额为332100元，属“数额巨大”情形，应当在三至十年内确定刑期。此外，考虑到其在2011年8月22日对被害人郑凤平实施盗窃后，在对方未发觉时积极主动地将案款返还受害人，没有实质造成被害人郑凤平财物的侵损，故在量刑上予以充分考量。同时，原审被告人王德素有投案自首情节，归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，按照我国刑法、现行刑事司法政策及量刑规范化标准，原审判决对原审被告人王德素的量刑并无不当。故检察机关的该抗诉理由不成立。
关于重庆市人民检察院第四分院支持抗诉提出的原审法院的判决整体不均衡，同案不同判，同罪不同刑的意见。本院认为，第�，本案与另案存在量刑不一致的情况，是基于刑事司法政策的改变。另案被告人钱小匀不管认定为主犯或是从犯，依照当时的司法政策，其盗窃数额属“数额特别巨大”情形，其量刑起点为十年以上有期徒刑，因其有自首、退赃等法定从轻、减轻等情节，最终确定刑期为六年六个月。如前所述，由于现行司法解释及司法政策拨高了盗窃罪量刑的具体数额标准，王德素盗窃数额属刑法规定的“数额巨大”情形而不再是“数额特别巨大”情形，其量刑幅度为三年以上十年的有期徒刑，故王德素的量刑明显与钱小匀不相同。第二，前案判决对本案不具既判力，对本案不具拘束力。在前案中，虽然认定了李登福、钱小匀的主犯性质，但并没有认定王德素在共同犯罪中的地位和作用。而本案查明的事实是王德素起次要、辅助作用，属从犯。故不能简单地将钱小匀、王德素分�相同，即同属寻找作案对象并诱骗其上当这一分工作为认定其在具体犯罪行为实施过程中的作用相当，并进而以钱小匀的量刑幅度作为参照，以确定王德素的刑期。故前案将钱小匀认定为主犯不能当然推及本案中应当认定王德素同属主犯，钱小匀的量刑也不能当然溯及到本案原审被告人王德素的量刑。综上，由于前案判决于2012年，本案判决于2015年，原审被告人王德素归案之前，刑事司法政策发生了变化，原审判决从而作出有利于原审被告人王德素的判决结果，其量刑符合法律规定和现行司法政策原则。故检察机关关于前后判决整体不均衡，同案不同判，同罪不同刑同案不同判的理由不成立。
综上，检察机关的抗诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，定罪量刑适当，本院予以认定。判认定事实和适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、维持酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法刑初字第00114号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王东义
二〇一五年十二月十九日
书 记 员 孙正心