山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终735号上诉人（原审原告）：吕明潮，男，1975年8月8日出生，汉族，无业，现住东营市东营区。被上诉人（原审被告）：东营黄河三角洲动物乐园管理有限责任公司，住所地东营市广利河以南、东青高速以西、南二路以北。法定代表人：韩伟，经理。委托诉讼代理人：胡新华，山东城合律师事务所律师。上诉人吕明潮因与被上诉人东营黄河三角洲动物乐园管理有限责任公司（以下简称动物乐园公司）劳动争议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。吕明潮上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由动物乐园公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.因动物乐园公司营业时间的特殊性，动物乐园公司安排吕明潮周六、周日、法定节假日均加班工作，工作日也有延长工作时间的情况，根据劳动法第四十四条规定应支付加班费,但动物乐园公司未向吕明潮支付足额的加班费。2.动物乐园公司未与吕明潮签订书面劳动合同，亦未按时给吕明潮缴纳社会保险。据此，吕明潮于2016年4月依据劳动合同法第三十八条提出与动物乐园公司解除劳动合同。动物乐园公司不与吕明潮订立书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条规定应每月支付二倍工资。吕明潮根据劳动合同法第三十八条提出与动物乐园公司解除劳动合同，根据劳动合同法第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。3.吕明潮工作期间被动物乐园公司的骆驼撞击，导致脊柱受伤，应属于工伤，吕明潮为治疗支出医疗费10000元，此费用应由动物乐园公司承担。吕明潮担任饲养员期间，负责的斑马产下一幼崽，按照动物乐园公司管理制度，应支付吕明潮幼崽价值15万元30%的繁殖奖金45000元。二、一审法院在本案举证责任分配及处理依据等方面适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审法院以吕明潮未提交证据证明加班事实的存在，属于适用法律错误。三、吕明潮向东营市人力资源和社会保障局劳动监察支队（以下简称劳动监察大队）投诉，劳动监察支队进行了调查。因吕明潮无权调取劳动监察支队的调查结论、案卷档案，故吕明潮在一审中申请法院调取上述证据材料，但一审法院既未调取证据，也没有说明不准许调取的理由，属于程序不当。动物乐园公司辩称，一、动物乐园公司不存在拖欠吕明潮工资的情况，所有工资都按时发放，吕明潮领取工资时未提出异议；二、关于双倍工资问题，动物乐园公司对数额不认可；三、经济补偿金不应得到支持，吕明潮是自动辞职而不是依据劳动合同法第三十八条规定的因未缴养老保险而辞职；四、动物乐园公司不欠吕明潮加班费，所有加班费均已支付，吕明潮领取时未提出异议；五、医疗费不存在，吕明潮工作期间未在动物乐园公司受伤，若在动物乐园公司受伤吕明潮应及时提出并申报，动物乐园公司为其缴纳意外伤害险，由于吕明潮未申报，其关于受伤的观点与动物乐园公司无关；六、2015年的繁殖奖金不存在。综上，应驳回吕明潮上诉请求。吕明潮向一审法院起诉请求：1.判决动物乐园公司支付吕明潮工资805.56元、未签订书面劳动合同的双倍工资47638.52元、解除劳动合同的经济补偿金7264.18元、加班费40284.98元、因工受伤医疗费10000元、繁殖奖金45000元；2.诉讼费用由动物乐园公司承担。一审法院认定事实：吕明潮自2014年12月16日起到动物乐园公司工作，吕明潮、动物乐园公司未签订书面劳动合同。动物乐园公司向吕明潮发放2014年12月16日至2014年12月31日期间的工资1394.44元；2015年工资发放情况：1月工资2150元，2月工资4000元，3月工资4340元，4月工资4340元，5月工资2597.52元，6月工资3037元，7月工资2587元，8月工资2587元，9月工资4387元，10月工资2582.5元，11月工资2587元，12月工资2587元；2016年工资发放情况：1月工资3037元，2月工资3972元，3月工资2587元，4月工资3037元。2016年4月28日，吕明潮以工资略低为由向动物乐园公司申请辞职，动物乐园公司同意。一审法院认为，通过吕明潮提交的中国工商银行借记卡账户历史明细清单及吕明潮、动物乐园公司当庭陈述，能够认定吕明潮与动物乐园公司之间在2014年12月16日至2016年4月28日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。吕明潮、动物乐园公司均认可吕明潮月工资2600元，动物乐园公司向吕明潮发放2015年1月工资2150元，拖欠吕明潮工资450元，吕明潮主张超出部分，不予支持。动物乐园公司主张2014年12月16日至2015年1月15日为实习期，工资为每月1700元，但动物乐园公司未提交证据证实其与吕明潮约定了实习期，对动物乐园公司的该项抗辩，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。动物乐园公司未与吕明潮签订书面劳动合同，应向吕明潮支付超过一个月不满一年期间的二倍工资，动物乐园公司已向吕明潮支付该期间的工资，还应向吕明潮支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额35638.52元，吕明潮主张超出部分，不予支持。吕明潮主张2015年4月至2015年9月期间发放奖金12000元，应计入工资总额，但未提交证据予以证实，对吕明潮的该项主张，不予支持。动物乐园公司抗辩吕明潮主张未签订书面劳动合同的二倍工资已超过仲裁时效，其仲裁时效应自用工之日起满一年的前一日开始计算，至吕明潮提起仲裁时，未超过一年的仲裁时效，对动物乐园公司的该项抗辩，不予采纳。吕明潮向动物乐园公司申请辞职的原因系工资略低，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，对吕明潮关于经济补偿金的主张，不予支持。关于吕明潮主张的加班费，其未提交证据证实存在加班的情况，对其该项主张，不予支持。关于吕明潮主张的工伤医疗费，其未提交工伤认定部门出具的工伤认定书，未提交相关单位出具的关于因工受伤的证据，亦未提交相应的医疗机构收费票据，因此，对吕明潮的该项主张，不予支持。关于吕明潮主张的繁殖奖金，其未提交证据证实动物乐园公司存在该类奖励制度，对吕明潮的该项主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营黄河三角洲动物乐园管理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吕明潮工资450元；二、东营黄河三角洲动物乐园管理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付吕明潮未签订书面劳动合同的二倍工资差额35638.52元；三、驳回吕明潮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吕明潮负担5元，由东营黄河三角洲动物乐园管理有限责任公司负担5元。二审中，吕明潮提交最高人民法院（2012）民再申字第186号民事裁定书、九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2165民事判决书下载打印件各一份，认为裁判文书记载的案情与本案有相似性，供参考；提交网络下载打印件两份（大连男子被骆驼咬死：饲养8年骆驼提前发情；图说：盘点近年来动物虎伤人事件饲养员成了高危行业），以证明动物饲养员职业为高危职业。针对吕明潮提交证据，动物乐园公司质证认为，吕明潮提交的证据不属于法定证据范围，与本案无关，不能证明其观点成立，更不能支持其上诉请求。本院认为，吕明潮所提交的证据与本案无关联性，依法不予采信。动物乐园公司二审中没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、动物乐园公司是否欠付吕明潮工资805.56元。一审中，吕明潮主张动物乐园公司欠付其工资805.56元，具体为：2014年12月16日至31日，发放944.44元，欠付工资355.56元（2600/2－944.44）；2015年1月1日至31日，发放工资2150元，欠付工资450元（2600－2150）。本案中，2014年12月16日吕明潮与动物乐园公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。关于吕明潮的基本工资，吕明潮主张为每月2600元；动物乐园公司辩称，吕明潮入职后的第一个月为试用期，试用期月基本工资为1700元，试用期满后基本工资为2600元，并提交动物乐园公司新聘临时人员审批表、2014年12月至2016年4月的工资明细表（内部审批）予以证明。本院分析认为，动物乐园公司提交的新聘临时人员审批表、工资明细表客观真实，依法应予采信，该组证据足以证明吕明潮试用期为一个月，试用期基本工资为1700元，以及试用期满后月基本工资为2600元的事实。需要说明的是，根据吕明潮提交的银行账户历史明细。吕明潮虽否认与动物乐园公司约定了实习期及实习期工资，但其并未提交相应证据支持自己的主张。故对吕明潮提出的该主张不予支持。（一）2014年12月16日吕明潮与动物乐园公司建立劳动关系，动物乐园公司于当月向吕明潮发放2014年12月16日至31日的半个月的试用期工资1394.44元（944.44+450）。吕明潮试用期月基本工资为1700元，2014年12月16日至31日的半个月的基本工资应为850元。动物乐园公司向吕明潮发放的1394.44元工资高于双方约定的基本工资标准850元，动物乐园公司不存在拖欠吕明潮2014年12月16日至31日工资的事实。（二）用人单位发放工资周期一般为一个月，即当月发放上个月的工资。根据动物乐园公司提交的工资明细表及吕明潮提交的银行账户历史明细，可以认定动物乐园公司在向吕明潮发放了2014年12月16日至31日的半个月的试用期工资后，亦采取该工资发放方式。吕明潮在动物乐园公司的试用期为一个月，期满为2015年1月15日。因此，吕明潮2015年1月1日至31日的基本工资，系由试用期基本工资和试用期满后的基本工资组成。经计算，吕明潮2015年1月份基本工资应为2150元（1700/2+2600/2）。动物乐园公司提交的工资明细表及吕明潮提交的银行账户历史明细，可以证明2015年2月份动物乐园公司足额向吕明潮发放了2015年1月份的工资2150元。综上，一审判决对动物乐园公司与吕明潮是否约定实习期及基本工资标准，以及动物乐园公司是否拖欠吕明潮2015年1月份工资450元的事实认定错误。二、动物乐园公司是否应支付吕明潮解除劳动合同经济补偿金7264.18元。动物乐园公司提交的吕明潮辞职申请，可以证明动物乐园公司、吕明潮双方解除劳动关系是由吕明潮主动提出，解除劳动关系的理由是动物乐园公司支付的工资低。东营市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字〔2016〕第451号仲裁裁决书载明，吕明潮申请动物乐园公司支付解除劳动合同经济补偿金的理由，是认为动物乐园公司未按时为其缴纳社会保险，同时述称基于该理由，其于2016年4月依据劳动合同法第三十八条提出与动物乐园公司解除劳动关系。本院分析认为，吕明潮向动物乐园公司提出解除劳动关系的理由，与其向动物乐园公司主张解除劳动合同经济补偿金的理由不一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”吕明潮提出的与动物乐园公司解除劳动关系的理由，不符合劳动合同法第三十八条规定的情形，动物乐园公司不应向吕明潮支付经济补偿金。吕明潮申请劳动仲裁时，将解除劳动关系理由变更为对自己有利的辞职理由，有违诚实信用原则，一审法院对吕明潮提出的动物乐园公司应支付其解除劳动合同经济补偿金的主张不予支持正确。三、动物乐园公司是否应支付吕明潮支付加班费40284.98元、因工受伤医疗费10000元、繁殖奖励45000元。（一）关于加班费40284.98元。吕明潮述称2014年12月16日至2016年4月30日，其休息日加班143天、法定节假日加班17天，主张动物乐园公司欠付加班费40284.98元。对于吕明潮提出的加班费主张，动物乐园公司辩称均已支付吕明潮。本院分析认为，根据动物乐园公司提交的新聘临时人员审批表、2014年12月至2016年4月的工资明细表及吕明潮提交的银行账户历史明细单，足以认定吕明潮试用期月基本工资为1700元，试用期满后的月基本工资为2600元，并且动物乐园公司自2014年12月至2016年5月，每月向吕明潮实际支付了双方约定的基本工资以上至4000余元不等的劳动报酬。需要说明的是，对于吕明潮加班费发放情况工资明细表中均有明确记载。在动物乐园公司对加班费事实已完成举证证明责任的情形下，吕明潮主张动物乐园公司欠付其加班费，其应承担动物乐园公司未足额发放加班费的举证证明责任。关于加班费40284.98元，吕明潮未提交证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。（二）关于因工受伤医疗费10000元、繁殖奖励45000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吕明潮虽向动物乐园公司主张因工受伤医疗费10000元、繁殖奖励45000元，但其未提交因工受伤及动物乐园公司存在繁殖奖励制度的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。四、动物乐园公司是否支付未签订书面劳动合同双倍工资47638.52元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，动物乐园公司未与吕明潮签订书面劳动合同，动物乐园公司应当向吕明潮支付自2015年1月16日至2015年12月15日的双倍工资。根据查明的事实，经计算未签订书面劳动合同二倍工资差额为：（2150÷2）+4000+4340+4340+2597.52+3037+2587+2587+4387+2582.5+2587+（2587÷2）＝35413.52（元）。一审判决对吕明潮的未签订书面劳动合同二倍工资差额认定错误。本院认为，动物乐园公司与吕明潮未签订书面劳动合同，动物乐园公司应当向吕明潮支付自2015年1月16日至2015年12月15日期间的二倍工资差额。一审判决对实习期及基本工资、欠付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额等事实认定有误，依法应予纠正，但鉴于动物乐园公司未提起上诉，本院对相关判项予以维持。关于吕明潮提出的一审法院未根据其申请调取证据属程序违法的上诉理由，本院分析认为，对吕明潮提出的调取证据申请一审法院有权根据案件事实及证据性质等决定是否调取，吕明潮申请调取证据目的在于证明其加班的事实，一审法院在动物乐园公司提交的工资明细表对吕明潮加班情况均有记载即无调取必要的情况下，未向劳动监察支队调取相关证据符合法律规定。综上所述，上诉人吕明潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕明潮负担。本判决为终审判决。审判长  丁文强审判员  童玉海审判员  王 辉二〇一八年六月七日书记员  刘玉琪