广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1413号上诉人（原审被告）：合肥美的电冰箱有限公司，住所地：安徽省合肥市。法定代表人：王建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘苑珍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：廖桂谦，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈金笑，女，汉族，1976年12月15日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：何紫妍，广东金硕律师事务所律师。第三人：南京易才人力资源有限公司，住所地：江苏省南京市。法定代表人：徐斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧建强，男，该公司员工。第三人：广州智唯易才企业管理顾问有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市。主要负责人：冯淑如，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧建强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李蔼敏，女，该公司员工。上诉人合肥美的电冰箱有限公司（以下简称：合肥美的公司）因与被上诉人陈金笑、第三人南京易才人力资源有限公司（以下简称：南京易才公司）、广州智唯易才企业管理顾问有限公司江门分公司（以下简称：广州智唯易才公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥美的公司上诉请求：撤销（2017）粤0784民初198号民事判决，依法改判或者发回重审：1、合肥美的公司无须支付陈金笑违法解除劳动合同赔偿金42261.7元；2、合肥美的公司与陈金笑的劳动关系于2014年1月31日终止；3、本案诉讼费用由陈金笑承担。事实和理由：一、一审法院认定合肥美的公司与陈金笑在2014年1月31日之后存在劳动关系至2016年7月30日终止错误。陈金笑先后于2014年2月1日、2016年2月1日与南京易才公司、广州智唯易才公司签订了《派遣员工劳动合同书》。南京易才公司劳务派遣期限为2014年2月1日至2016年1月31日；广州智唯易才公司劳务派遣期限为2016年2月1日至2018年1月31日，因此，一审法院认定合肥美的公司与陈金笑存在劳动关系明显错误；二、一审法院判决合肥美的公司支付违法解除劳动合同赔偿金错误。首先，合肥美的公司与陈金笑不存在劳动关系，一审法院判决合肥美的公司支付赔偿金无法律依据，故合肥美的公司在2016年8月7日发出的解除陈金笑的通知不具有法律效力，该通知仅“对其做自动离职处理”；其次，按照陈金笑与广州智唯易才公司签订的《派遣员工劳动合同个》第4条约定，合肥美的公司作为用工单位有权根据需要对员工的工作岗位职责进行合理调整。在用工期间，因陈金笑存在私拿厂家赠品且与门店的其他同事关系不融洽，合肥美的公司可以将其调往其他门店。因此，陈金笑在收到《导购转场证明》后既未提出异议，也未按照要求报到上班，存在旷工行为，广州智唯易才公司解除与其劳动关系属合法解除，无需支付赔偿金。陈金笑辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、陈金笑从入职到工作一直是与合肥美的公司接触，从未受南京易才公司和广州智唯易才公司招聘，工资也是由合肥美的公司发放，社保由谁人购买并不清楚，但是由合肥美的公司负责，双方存在实际的劳动关系；2、从社保记录来看，陈金笑2014年前的社保是由多家人力资源公司购买，合肥美的公司招聘陈金笑，但委托其他公司代为购买社保，甚至让陈金笑在不知情的情况下与第三人签订劳务派遣合同，目的是通过这两种行为将发生劳动责任的风险转嫁给派遣单位，逃避相关法律责任，因此才会出现陈金笑一直居住在鹤山市，但2014年被南京易才公司劳务派遣工作，这明显与常理不符的情况；3、依据劳动合同法第六十六条，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施，本案中，陈金笑从事销售员工作，属于长期的主要职位，不符合劳务派遣用工形式，劳务派遣关系不成立；4、合肥美的公司对鹤山市仲裁委出具的仲裁裁决没有在法定期限内向鹤山市人民法院提起诉讼，应当视为其认可仲裁裁决，即认可双方存在劳动关系；5、合肥美在劳务派遣合同中约定单方调岗条款，是用人单位排除劳动者平等协商权的做法，损害了劳动者的合法权益，该条款无效；6、合肥美的公司在未与陈金笑协商一致的情况下，单方强制将其调店，违反了《劳动合同法》第三十五条关于“变更劳动合同用人单位应与劳动者协商一致”之规定，其在双方未协商一致的情况下解雇陈金笑，属于违法解除劳动关系，应当支付陈金笑双倍赔偿金。南京易才公司、广州智唯易才公司述称:1、南京易才公司与广州智唯易才公司同属北京易才宏业管理顾问有限公司管理，属于其子公司。两公司均有劳务派遣资质，广州智唯易才公司与陈金笑的签订的劳动合同经劳动局备案，且陈金笑的社保也是由广州智唯易才公司缴纳，广州智唯易才公司是实际的用人单位；2、南京易才公司与陈金笑是2014年2月1日至2016年1月31日存在劳动关系，并委托广州智唯易才公司在江门当地为陈金笑缴纳社保，广州智唯易才公司与陈金笑签订《派遣员工劳务合同书》，期限为2016年2月1日至2018年1月31日，一审法院认定合肥美的公司与陈金笑存在劳动关系错误；3、一审法院认为将陈金笑调到开平上班，令陈金笑的生活成本增加，认为属于违法解除劳动合同认定错误。根据省高院和省劳动仲裁下发的座谈会纪要规定，用人单位调整劳动者工作岗位同时符合以下情形，视为用人单位合法行使用工自主权，调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要，调整岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，不具有侮辱性和惩罚性，亦无其他违反相关法律法规情形，且在同一市区范围内合理调动，属于合法调动；4、用工单位与员工的签订劳动合同合理地对员工进行调岗，属于用人单位的自主权，员工自2016年8月6日没有到新店上班，旷工10天，根据劳动合同中的约定以及劳动合同法的规定，员工严重违反用工单位的规章制度，属于合法解除，无需支付赔偿金。陈金笑向一审法院起诉：请求判令确认陈金笑与合肥美的公司于2005年11月1日至2016年7月31日期间存在劳动合同关系及判令合肥美的公司支付陈金笑因违法解除劳动关系的赔偿金人民币55000元。一审法院查明,合肥美的公司与陈金笑没有签订书面劳动合同，也未为陈金笑办理社会保险，合肥美的公司每月以银行转账形式支付工资给陈金笑。陈金笑工作地点位于广东省沙坪街道的江门市恒发家电广场有限公司鹤山分公司鹤山沙坪新城路店（简称：恒发家电新城路店）。2016年8月1日，合肥美的公司作出《退场证明》，内容为“恒发家电商场：兹有美的冰箱／华凌冰箱／小天鹅冰箱促销员陈金笑小姐／先生在贵商场协助美的冰箱／美的洗表机／或华凌的销售。现办理退场手续，望贵商场协助，谢谢！合肥美的公司〔盖公章‘合肥美的公司业务专用章（6）’〕”。同月4日，合肥美的公司作出《导购员转场证明》，内容为“开平丽新商场：兹有我司陈金笑小姐／先生为贵商场美的冰箱／美的洗衣机／华凌冰箱导购员，因调动原因，现从江门恒发鹤山调到开平丽新店，请贵商场给予办理相关手续！合肥美的公司〔盖公章‘合肥美的公司业务专用章（6）’〕”。同月7日，合肥美的公司作出《通知》，内容为“兹有导购员陈金笑(身份证：)于2016年7月18日与门店由于意见不合产生矛盾，并于翌日私自旷工，为缓解矛盾遂通知其于2016年8月6日调到江门开平丽新店重新报到，但陈金笑至今仍然没有到该门店上班，鉴于情节严重违反公司管理制度，故对其做自动离职处理。特此通知！合肥美的公司〔盖公章‘合肥美的公司业务专用章（6）’〕”。同月25日，陈金笑向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：一、请求确认陈金笑、合肥美的公司从2005年11月至2016年7月31日存在劳动关系；二、请求合肥美的公司支付违法解除劳动关系的赔偿金55000元。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月8日作出鹤劳人仲案字（2016）1038号仲裁裁决书，认定陈金笑从2007年5月8日起与合肥美的建立劳动关系，裁决：1、合肥美的公司于裁决书生效后三天内支付陈金笑解除劳动关系的经济补偿金21130.85元；2、双方的劳动关系于2016年7月18日终止。陈金笑对裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。合肥美的公司未就不服鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字（2016）1038号仲裁裁决向原审法院提起诉讼。恒发家电新城路店于2007年5月8日登记成立。另查明，合肥美的公司通过中国建设银行股份有限公司鹤山支行支付陈金笑离职前十二个月已领取的工资（2015年6月至2016年5月）分别为：3402.18元、2469.38元、2842.09元、2247.24元、1855.02元、2267.86元、1955.90元、1482.90元、2411.07元、2178.99元、1569.90元、2009.14元，陈金笑在劳动合同终止前十二个月的平均工资为2224.90元。一审法院认定：本案为劳动合同纠纷。陈金笑为合肥美的公司招用的员工，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了合法的劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整。关于陈金笑是被派遣到合肥美的公司处工作还是与合肥美的公司直接建立劳动关系的问题。第一，合肥美的公司虽于2013年7月与第三人南京易才公司签订《劳务派遣协议》，且陈金笑先后于2014年2月1日、于2016年2月1日与第三人南京易才公司、广州智唯易才公司分别签订《派遣员工劳动合同书》，但依劳动合同法第五十七条第二款规定，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务，第三人南京易才公司、广州智唯易才公司在仲裁阶段及一审诉讼阶段均未举证证明第三人已依法取得劳务派遣许可证；第二，派遣公司必先与被派遣劳动者建立劳动关系，始可进行劳务派遣，而合肥美的公司及第三人均未能提供陈金笑与第三人南京易才公司、广州智唯易才公司建立劳动关系的实质证据，如入职登记表、劳动合同、工作证、第三人向陈金笑支付凭证、记录等；第三，陈金笑素在广东省居住，并素由合肥美的公司派驻在恒发家电新城路店工作，而第三人南京易才公司的营业地在江苏省南京市，第三人广州智唯易才公司的营业地在广东省江门市，合肥美的公司主张陈金笑与营业地位于外地的两第三人建立劳动关系，又无其他证据佐证，其主张也与常理不符；第四，详审合肥美的公司作出的《退场证明》《导购员转场证明》《通知》及中国建设银行股份有限公司鹤山支行出具的《银行卡客户交易查询》的内容，足证由合肥美的公司直接向陈金笑支付劳动报酬，而陈金笑受合肥美的公司控制和管理，以及由其通知对陈金笑作自动离职处理的事实，符合劳动关系中用人单位控制、指挥、管理劳动者的实质要件，且陈金笑从事的导购工作是合肥美的公司业务的组成部分；第五，诚值注意的是，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲案字（2016）1038号仲裁裁决认定合肥美的公司与陈金笑建立劳动关系，但合肥美的公司未在法定期间就前述仲裁裁决向原审法院提起诉讼，视为其认可该仲裁裁决。综合上述各情，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，一审法院认定合肥美的公司与陈金笑间存在劳动关系。另外，双方均确认陈金笑的工作地点在恒发家电新城路店，结合陈金笑在庭审中的陈述及鹤山市市场监督管理局出具的《企业机读档案登记资料》，足认自恒发家电新城路店成立之日即2007年5月8日起，双方建立劳动关系。关于陈金笑请求合肥美的公司支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。依劳动合同法第十七条规定，工作地点是劳动合同的必备条款，又依劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。陈金笑素在鹤山市××镇生活，又一向在恒发家电新城路店工作，合肥美的公司在未与陈金笑协商一致的情况下于2016年8月4日擅自决定变更劳动合同约定的工作地点，将陈金笑从恒发家电新城路店调至恒发家电开平市丽新店上班，令其生活成本增加，造成诸多不便，在被陈金笑拒绝后，又于2016年8月7日以陈金笑严重违反公司管理制度为由通知对其作自动离职处理，合肥美的公司解除劳动关系的理由不符合劳动合同法第三十五条关于变更劳动合同需劳资双方协商一致的规定，显属违法解除劳动合同，现陈金笑不要求继续履行劳动合同，依劳动合同法第四十八条、第八十七条规定，合肥美的公司应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向陈金笑支付赔偿金。合肥美的公司系于2016年8月7日通知陈金笑作自动离职处理，双方的劳动关系应于2016年8月7日终止，但因陈金笑请求确认双方劳动关系于2016年7月30日终止，并以此计算赔偿金的工作年限，是其在法律规定范围内处分自己的民事权利，应予准许。依劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，陈金笑在合肥美的公司处工作的年限为九年又两个月有余（2007年5月8日至2016年7月30日），陈金笑在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2224.30元/月，故合肥美的公司应向陈金笑支付赔偿金42261.70元（2224.30元／月×9.5个月×2倍）。另外，关于陈金笑请求撤销鹤山市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲案字（2016）1038号仲裁裁决的问题，撤销仲裁裁决不属法院管辖范围，故不予调整。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，作出如下判决：一、确认陈金笑于2007年5月8日起与合肥美的公司建立劳动关系；二、合肥美的公司于一审判决发生法律效力之日起三天内向陈金笑支付违法解除劳动合同赔偿金42261.70元；三、陈金笑与合肥美的公司的劳动关系于2016年7月30日终止；四、驳回陈金笑的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，减半收取计5元，由合肥美的公司负担（陈金笑已预交受理费5元，合肥美的公司在履行判决义务时将其负担的受理费迳付予陈金笑，一审法院不另收退）。本案二审期间，合肥美的公司、陈金笑、南京易才公司没有提交证据，广州智唯易才公司提交了以下证据：1、陈金笑的派遣员工劳动合同，证明广州智唯易才公司与陈金笑存在劳动关系；2、陈金笑人员参保历史查询记录，证明广州智唯易才公司为陈金笑购买社保，是实际的用人单位；3、劳务派遣资质，证明广州智唯易才公司具有合法的劳务派遣资质。对于广州智唯易公司才提交的上述证据，陈金笑发表质证意见如下：证据1上的签名确认是陈金笑所签，但不确认派遣的情况，陈金笑从来没有受广州智唯易才公司的聘用，也从来不知道该公司的存在，更不可能存在被派遣至合肥美的公司工作的情况；证据2和证据3不属于新证据，对证据的三性不予认可，该两项证据并非新证据，且在第三人在仲裁或一审期间可以提交而未提交，因此请法院对该两项证据不予采纳。合肥美的公司、南京易才公司对上述证据没有异议。本院审查认为，对于广州智唯易才公司提交的证据1在一审时已经提交，不属于新证据；证据2陈金笑参保历史查询记录、证据3劳务派遣资质，均不属于一审庭结束后新发现的证据，广州智唯易才公司对此亦未作出延迟提交的合理解释，综上，上述证据均不属于二审中的新证据，本院不予采信。本院就合肥美的公司提供的证据检讨书（复印件）以及提出陈金笑因拿赠品离开商场，违反商场管理规定，导致恒发家电新城路店不同意其继续在该店上班，才将其调离的陈述，到恒发家电新城路店进行了调查。陈金笑对上述调查笔录的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为李伟强（恒发家电新城路店店长）与合肥美的公司有利益关系，合肥美的公司是进驻恒发家电新城路店进行销售，而本案没有其他书面证据和监控证明李伟强陈述的陈金笑违规行为，陈金笑也没有因违规行为受到用人单位处理的书面材料，对其关联性不予认可；针对检讨书，合肥美的公司作为管理者没有检讨书原件，有违常理，而且根据证据规则，没有原件不能认定。综上，对用人单位及其他人员陈述陈金笑有上述违反规章制度的行为不予认可。合肥美的公司、南京易才公司、广州智唯易才公司对上述调查笔录没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对合肥美的公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1、合肥美的公司与陈金笑是否存在劳动关系；2、合肥美的公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于合肥美的公司与陈金笑是否存在劳动关系的问题。经审查，陈金笑从2007年5月8日开始一直在合肥美的公司设置在恒发家电新城路店的专柜从事美的电冰箱销售工作，工资由合肥美的公司发放，双方未签订书面劳动合同。期间陈金笑分别于2014年2月1日、2016年2月1日与南京易才公司、广州智唯易才公司签订期限为两年的《派遣员工劳务合同书》，用工单位为合肥美的公司，工作地点、工作岗位均未变。本院认为，陈金笑虽然与南京易才公司、广州智唯易才公司签订了劳务派遣合同，但从其工作性质来看，合肥美的公司主要生产经营冷藏箱、冷冻箱等产品，陈金笑从事的美的电冰箱销售工作，属于合肥美的公司工作的重要组成部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施”之规定，陈金笑从事的岗位明显不符合劳务派遣的特征，合肥美的公司与陈金笑之间不属于劳务派遣关系。又根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，陈金笑在合肥美的公司安排下从事电器销售工作，受其支配、管理和控制，并由合肥美的公司支付劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成实际劳动关系。对于劳动关系存续期间，根据合肥美的公司在庭审中的陈述，结合恒发家电新城路店成立时间，和合肥美的公司发出《通知》终止劳动关系时间，双方劳动关系存续期间为：2007年5月8日至2016年8月7日。但陈金笑请求确认双方劳动关系于2016年7月30日终止，并以此计算赔偿金的工作年限，是在法律规定范围内处分自己的民事权利，应予准许。一审法院认定准确，本院予以采纳。合肥美的公司主张其与陈金笑之间劳动关系已于2014年1月31日终止，没有法律依据，本院不予支持。关于合肥美的公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。合肥美的公司认为，因陈金笑违反恒发家电新城路店相关管理规定，私自将赠品带出商场，导致与商场产生矛盾后，经与商场协商未果，恒发家电新城店不同意其继续在该商场上班，才将其调店，并提交了一份陈金笑的检讨书（复印件）予以证明。陈金笑对此予以否认。就陈金笑调店的原因，本院依法到恒发家电新城路店进行了调查，店长李伟强对陈金笑离职的原因、经过、结果陈述与合肥美的公司一致。本院认为，根据合肥美的公司提供的检讨书（复印件）和本院在恒发家电新城路店的调查，两者相互印证，本案基本可以确定陈金笑在恒发家电新城路店工作期间因与商场发生矛盾，恒发家电新城路店不同意其继续在该商场上班，对此，陈金笑在庭审中也已确认恒发家电新城路店不让其继续打卡上班。因恒发家电新城路店不同意陈金笑继续在该商场上班，导致合肥美的公司与陈金笑继续履行劳动合同的客观情况发生变化，合肥美的公司行使用工自主权将陈金笑调店合法合理，双方因变更劳动合同履行地未能协商一致，陈金笑不同意到新岗位上班，视为劳动合同终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定，合肥美的公司应当支付陈金笑经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，陈金笑在合肥美的公司工作的年限为九年又两个月有余（2007年5月8日至2016年7月30日），其劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2224.30元/月，故合肥美的公司应向陈金笑支付赔偿金21130.82元（2224.30元／月×9.5个月）。一审法院认定合肥美的公司违法解除劳动合同错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定合肥美的公司违法解除与陈金笑的劳动合同错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初198号民事判决第二项，改判合肥美电冰箱有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陈金笑支付赔偿金21130.85元；二、维持广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初198号民事判决第一、三、四项；三、驳回合肥美电冰箱有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由合肥美的电冰箱有限公司负担。二审案件受理费10元，由合肥美的电冰箱有限公司负担5元，陈金笑负担5元，合肥美的电冰箱有限公司多预交的5元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚代理审判员  李雪玲代理审判员  玄月玲二〇一七年八月一日书 记 员  宋 艳