广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9865号上诉人（原审原告）:佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：高宇钊，总经理。委托诉讼代理人：谭景华，广东创誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢桂英，女，壮族，1970年2月1日出生，住广西壮族自治区桂平市，委托诉讼代理人：何善彬，广东常道律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂（以下简称“登丰玻璃钢五金厂”）因与上诉人谢桂英确认劳动关系纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院经审理后，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、确认原告佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂与被告谢桂英自自2009年9月起存在劳动关系；二、原告佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂无需向被告谢桂英支付2016年11月的工资3000元；三、原告佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂无需向被告谢桂英支付解除劳动关系的经济补偿25827.53元；四、驳回原告佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由原告佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂承担。”上诉人登丰玻璃钢五金厂不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：登丰玻璃钢五金厂与谢桂英之间不存在劳动关系，登丰玻璃钢五金厂的车间已经分包给包工头徐步文，谢桂英是由徐步文直接聘请，并由徐步文直接向谢桂英本人支付工资的，应该是第三人包工头徐步文与谢桂英之间的劳动争议纠纷，登丰玻璃钢五金厂不应列为一审被告。根据谁主张谁举证的举证原则，谢桂英不能提交书面劳动合同、社保证明、登丰玻璃钢五金厂向其支付劳动报酬的任何证据资料，应承担举证不能的不利后果。综上所述，登丰玻璃钢五金厂上诉请求：1、撒销（2017）粤0606民初3348号民事判决第一项，维持第二、三项判决；2、改判登丰玻璃钢五金厂与谢桂英不存在劳动关系；3、本案的一审、二审诉讼费由谢桂英承担。针对登丰玻璃钢五金厂的上诉，上诉人谢桂英答辩称：1、谢桂英于2009年入职登丰玻璃钢五金厂，有当时登丰玻璃钢五金厂帮谢桂英办理广东省流动人员暂住证的记录，在仲裁时，登丰玻璃钢五金厂的代理人是高振雄（投资人高宇钊的儿子），在登丰玻璃钢五金厂任业务经理，高振雄承认两个事实：一是谢桂英的暂住证是登丰玻璃钢五金厂帮助办理的，二是卢瑞欢是登丰玻璃钢五金厂的财务人员，谢桂英提供的后期银行流水印证了每月的工资发放是由卢瑞欢打到其账号，因此谢桂英与登丰玻璃钢五金厂存在劳动关系；2、高振雄也承认谢桂英在登丰玻璃钢五金厂工作，只是其认为登丰玻璃钢五金厂不属于他的。上诉人谢桂英亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、一审法院认为谢桂英与登丰玻璃钢五金厂解除劳动关系不符合支付经济补偿的情形是错误的。登丰玻璃钢五金厂没有与谢桂英签订劳动合同，没有为谢桂英购买社保，谢桂英与其解除劳动关系是符合支付经济补偿的情形。谢桂英于2009年2月入职登丰玻璃钢五金厂，登丰玻璃钢五金厂没有与谢桂英签订劳动合同，也没有为其购买社保，双方形成事实上的劳动关系。2016年8月18日谢桂英在工作中扭伤腰部，被诊断为腰椎间盘突出。因登丰玻璃钢五金厂没有为谢桂英购买社保，以致谢桂英受伤后产生的治疗费用无法得到报销，登丰玻璃钢五金厂没有为谢桂英购买社保的行为损害了谢桂英的合法权益。因此谢桂英以登丰玻璃钢五金厂没有与其签订劳动合同，没有为其购买社保为由向顺德区陈村镇劳动局投诉，但登丰玻璃钢五金厂否认谢桂英是其员工。为此，谢桂英以登丰玻璃钢五金厂没有与其签订劳动合同，没有为其购买社保为由向顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与登丰玻璃钢五金厂存在劳动关系，并支付2016年11月份的工资、经济补偿金、医疗费等。劳动仲裁委裁决登丰玻璃钢五金厂与谢桂英自2009年起存在劳动关系，登丰玻璃钢五金厂向谢桂英支付2016年11月的工资3000元，经济补偿金25827.53元。后登丰玻璃钢五金厂不服仲裁委的裁决，向顺德区人民法院提起诉讼，谢桂英为此向顺德区法律援助处申请援助，申请法律援助时提出的请求也是坚持仲裁中的主张（即登丰玻璃钢五金厂没有与其签订劳动合同，没有为其购买社保，登丰玻璃钢五金厂应向其支付工资、经济补偿金）。在一审答辩状中，谢桂英依然辩称登丰玻璃钢五金厂没有与其签订劳动合同，没有为其购买社保，登丰玻璃钢五金厂应向其支付工资及经济补偿金。即自谢桂英向劳动局投诉至仲裁、申请法律援助、一审应诉答辩等，都是围绕登丰玻璃钢五金厂没有与其签劳动合同，没有为其购买社保，损害其合法权益，解除劳动关系，主张登丰玻璃钢五金厂应支付工资及经济补偿金。但一审法院在审理过程中对谢桂英应诉答辩提出登丰玻璃钢五金厂没有与其签订劳动合同、没有购买社保一事忽略不审理，在判决中只字未提，仅围绕谢桂英身体受伤一事审查，以致错误认为谢桂英与登丰玻璃钢五金厂解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第三十八条，第四十六条第（一）项规定的应支付经济补偿的情形。根据《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：第（三）项：未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：第（一）项：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”等的规定，登丰玻璃钢五金厂确实没有为谢桂英购买社保，谢桂英以此为由提出解除劳动关系，登丰玻璃钢五金厂向其支付经济补偿符合《劳动合同法》规定应支付经济补偿的情形。二、一审法院认为谢桂英主张2016年11月工资缺乏法律依据是错误的。谢桂英于2016年8月18日在工作中受伤，之后因身体原因暂无法继续上班，登丰玻璃钢五金厂同意谢桂英放假两个月。假期届满后，谢桂英根据医生的建议应继续休息，由医院出具休息证明，向登丰玻璃钢五金厂申请继续请假，并得到登丰玻璃钢五金厂的同意。《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”的规定，登丰玻璃钢五金厂在谢桂英患病治疗期间，应向其支付2016年11月的病假工资。三、确认登丰玻璃钢五金厂与谢桂英自2009年存在劳动关系。综上，谢桂英上诉请求：1、撤销（2017)粤0606民初3348号民事判决第二项、第三项，并改判为：登丰玻璃钢五金厂向谢桂英支付2016年11月的工资3000元，支付解除劳动关系的经济补偿金25827.53元。二、本案的一、二审诉讼费用由登丰玻璃钢五金厂承担。针对谢桂英的上诉，上诉人登丰玻璃钢五金厂答辩称：1、登丰玻璃钢五金厂车间包给了徐步文，由徐步文直接聘用谢桂英；2、谢桂英要求支付2016年11月的工资3000元，但谢桂英在11月已不在车间工作，没有提供劳务，因此登丰玻璃钢五金厂无须支付3000元；3、关于经济补偿金，谢桂英的经济补偿金的请求已超出仲裁及一审时提出的数额20284.81元；并且谢桂英在一审庭审时，其已向法庭表明由于身体原因主动向登丰玻璃钢五金厂提出解除劳务关系，故登丰玻璃钢五金厂不应向谢桂英支付经济补偿金；因为谢桂英并不能提供存在劳务关系的证据，实际上谢桂英在一审法庭提交了广东省流动人员暂住证，该证的有效时间为2009年2月至2010年9月，到期后该证并没有续期，并在2010年至2015年并没有任何材料可以证明谢桂英在徐步文的车间提供劳动，谢桂英提供的银行流水账单也是从2015年开始计算，即计算经济补偿金不应计算2015年之前。上诉人谢桂英在二审期间提交了以下证据：1.陈村镇人力资源和社会保障局来访（投诉）登记表（复印件）；2.劳动保障监察举报投诉案件告知书（复印件），拟证明谢桂英离职的理由是登丰玻璃钢五金厂没有为其购买社保，亦没有签订与谢桂英劳动合同，人社局已受理该投诉。登丰玻璃钢五金厂质证后认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认，对真实性不确认的理由是由于没有原件，关于客观性与关联性也不确认，该表格是由谢桂英单方填写，劳动局没有调查核实，而且也没有登丰玻璃钢五金厂的确认，故对谢桂英填写的内容的真实性无法确认。经双方当事人的质证、辨证，本院认证如下：上诉人谢桂英提交的证据1、2均系复印件，无法提供原件核实其真实性，且上述证据均产生于原审庭审之前，谢桂英未能举证证明其存在客观事由或其他合理事由未在原审中提交，故本院对谢桂英提交的证据1、2均不予采纳。上诉人登丰玻璃钢五金厂在二审期间未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。关于双方是否存在劳动关系的问题。上诉人登丰玻璃钢五金厂主张双方不存在劳动关系。本院认为，根据现有证据应当认定双方存在劳动关系，理由如下：首先，广东省流动人员暂住证显示谢桂英的服务处所为陈村镇石洲登丰厂，有效期自2009年9月22日至2010年9月22日，该服务处所名称与登丰玻璃钢五金厂近似。其次，账户交易明细显示卢瑞欢按月向谢桂英支付工资，登丰玻璃钢五金厂在仲裁阶段确认卢瑞欢是其财务人员。再次，登丰玻璃钢五金厂上诉主张其已经将车间分包给包工头徐步文，谢桂英是由徐步文直接聘请，并由徐步文直接向谢桂英本人支付工资的，对此登丰玻璃钢五金厂未能举证证明，依法应当承担举证不能的不利后果。综上，原审确认双方存在事实上的劳动关系有理，本院予以采信。上诉人登丰玻璃钢五金厂主张双方不存在劳动关系，理据不足，本院不予采信。在确认双方存在劳动关系的前提下，登丰玻璃钢五金厂作为用人单位未能证实谢桂英的入职时间、双方劳动关系存续时间，应承担举证不能的不利后果。原审采信谢桂英的主张，确认双方自2009年9月起存在劳动关系，处理并无不妥，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。根据谢桂英签名确认的原审庭审笔录的记载，在原审庭审中，谢桂英明确陈述其于2016年12月23日因身体原因提出与登丰玻璃钢五金厂解除劳动关系，故双方的劳动关系于2016年12月23日解除。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故对于谢桂英自认的解除劳动关系的原因，本院予以认定。而谢桂英解除劳动关系的原因并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项规定的用人单位应支付经济补偿的情形，故原审对谢桂英请求登丰玻璃钢五金厂支付解除劳动关系的经济补偿不予支持，处理正确，本院予以维持。关于2016年11月份工资的问题。谢桂英上诉主张登丰玻璃钢五金厂在谢桂英患病治疗期间，应向其支付2016年11月的病假工资3000元。根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。谢桂英主张登丰玻璃钢五金厂向其支付2016年11月的病假工资，但其所提交的疾病诊断证明书、患者短期休息证明书等证据，均没有要求其在2016年11月停止工作进行治疗，故谢桂英主张2016年11月的病假工资理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人登丰玻璃钢五金厂、谢桂英的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区陈村镇石洲登丰玻璃钢五金厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年十二月六日书 记 员  区晓颖