广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终943号上诉人（原审被告）唱丽娟，女。委托诉讼代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵彩荣，女。委托诉讼代理人李忠臻，广西维冠律师事务所律师。原审被告广西圣地矿业有限公司。法定代表人严光，该公司执行董事。委托诉讼代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。原审被告孔庆奎，男。上诉人唱丽娟因与被上诉人赵彩荣、原审被告广西圣地矿业有限公司（以下简称圣地公司）、孔庆奎民间借贷纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭于2017年12月28日公开开庭进行了审理。书记员黄柳斌担任法庭记录。上诉人唱丽娟、一审被告圣地公司的共同委托诉讼代理人韦良钢，被上诉人赵彩荣的委托诉讼代理人李忠臻到庭参加诉讼。原审被告孔庆奎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。上诉人唱丽娟上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回赵彩荣对唱丽娟的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由赵彩荣承担。事实和理由：一、一审法院未依法送达法律文书，程序违法。一审法院由于一审被告孔庆奎无法正常送达而采用公告送达开庭传票，并分别于2017年2月13日、3月2日进行了两次开庭，但其只公告送达开庭传票一次，且未达到法律规定的公告时间即进行开庭审理，程序违法。二、一审法院追加公司股东作为共同被告缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条规定及“谁主张、谁举证”原则，赵彩荣应当提供公司股东存在抽逃资金的证据材料。但其并未提供相应证据。一审法院仅以2017年2月21日调取圣地公司开户至今的交易流水账单认定公司股东存在抽逃资金，该认定错误。因为至今尚未能对公司进行审计，亦未能证实抽逃款项最终动向和用途的情况下，不能认定股东有抽逃出资的行为。因此直接追加股东唱丽娟、孔庆奎为本案被告亦错误。综上，请求二审法院支持唱丽娟的上诉请求。被上诉人赵彩荣答辩称，一、一审送达程序合法。一审法院送达人员对唱丽娟已经多次送达，但其不配合才导致最后使用公告送达。二、一审追加唱丽娟、孔庆奎为本案被告，并认定其抽逃出资正确。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的规定，赵彩荣将出资款项划入公司账户验资后又转出的行为符合法律关于抽逃出资的规定，因此其应当对其抽逃出资行为承担赔偿责任。原审被告圣地公司的陈述意见与唱丽娟的上诉意见一致。原审被告孔庆奎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何书面陈述意见，视为放弃陈述，举证、质证等权利。上诉人赵彩荣向一审法院起诉请求：1.判令圣地公司、唱丽娟、孔庆奎连带偿还赵彩荣欠款本金300万元及利息（利息按20%的年利率计算，从2011年12月31日起计算至债务清偿之日）；2.本案的诉讼费用由圣地公司、唱丽娟、孔庆奎承担。一审法院认定事实：2010年8月17日，唱丽娟、孔庆奎分别以货币方式出资102万元、98万元，申请注册圣地公司。2010年8月23日，圣地公司正式成立，注册资本为200万元，股东为唱丽娟、孔庆奎，其中唱丽娟持股份额为51%、孔庆奎持股份额为49%。2011年8月16日，圣地公司与赵彩荣签订一份《联营协议》，约定：由赵彩荣投资300万元（该款已于2011年8月15日转账至圣地公司账户），与圣地公司共同承包富源石材的石场项目，赵彩荣取得该项目30%的股份；该项目由圣地公司负责全面工作，预计在赵彩荣投资资金到位后两个月能达到正常生产标准并生产出产品（如遇下雨天则时间顺延），不允许有亏损问题出现，如发生了由圣地公司自行承担；圣地公司承诺生产出荒料后，用销售定金或预付款将赵彩荣投入的300万元资金抽回给赵彩荣，时间不超过2011年12月30日；如没能及时返还，按年利率20%计息至还款结束止；圣地公司每次在购买设备、工程款等支出方面的，超过5万元（包括5万元）必须经过双方签字后方可执行，没经签字的由经手人自行解决。该《联营协议》有圣地公司的盖章、圣地公司法定代表人唱丽娟的签字、赵彩荣的签字。由于圣地公司资金原因，石场未能正常生产，也一直未将300万元款项抽回给赵彩荣。2014年7月22日，圣地公司的法定代表人唱丽娟以圣地公司的名义与赵彩荣签订了一份《还款协议书》，约定：自此协议生效之日起解除之前签订的《联营协议》，圣地公司在采石矿的亏损与赵彩荣无关，赵彩荣之前投入的300万元投资款于2014年12月30日前全额退还给赵彩荣。圣地公司按每年净利润25%分配给乙方，如圣地公司将采石矿全部卖掉，通知赵彩荣后，按净利润25%分配支付给乙方；如圣地公司在2015年4月30日前没能归还此款，圣地公司无条件将富源石材名下在防城区滩营乡的两个采石矿及设备的25%过户给赵彩荣。该《还款协议书》仅有赵彩荣、唱丽娟的签字，没有圣地公司的盖章。后因圣地公司一直未向赵彩荣偿还款项，赵彩荣于2016年8月份起诉至法院。另查明，圣地公司于2010年8月17日开通农村信用合作联社账户85×××92，当日即由唱丽娟、孔庆奎转投资款共200万元至该账户。2010年8月23日，该200万元被转至唱丽娟名下的账户85×××77内。此后，圣地公司该农村信用合作联社账户便没有交易流水记录，而唱丽娟的上述账户也已被注销。一审法院认为，一、关于赵彩荣与圣地公司之间是否存在联营关系的认定。虽然赵彩荣与圣地公司于2011年8月16日签订的是《联营协议》，约定由赵彩荣出资300万元，双方共同承包富源石材的石场项目，但根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条关于联营合同的主体资格认定问题的规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人或者个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织，自然人不是联营合同的适格主体。本案中赵彩荣作为自然人不能成为联营合同的适格主体。而且双方签订的协议中约定赵彩荣对联营项目不承担亏损责任，圣地公司承诺于2011年12月30日前将赵彩荣投入的300万元抽回给赵彩荣，逾期返还的，按年利率20%计息至还款结束为止。这显然违背了联营关系或者合伙关系中共负盈亏、共担风险的原则，而在整个合作过程中赵彩荣也未实际参与经营管理，故双方之间形成的关系应属于明为联营，实为借贷的关系，赵彩荣投资给圣地公司的300万元应视为借款。二、关于赵彩荣要求圣地公司偿还欠款本金及利息是否有事实和法律依据的认定。本案被认定为民间借贷关系，双方当事人在《联营协议》中对还款期限、逾期还款的违约责任的约定系双方当事人真实意思表示，该约定可视为对借款的期限、逾期利率所作出的约定，所约定的逾期利率未超过年利率24%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，予以认可。虽2014年7月22日，圣地公司当时的法定代表人唱丽娟以圣地公司的名义与赵彩荣签订《还款协议书》，但该《还款协议书》未盖圣地公司的公章，且在协议中对富源石材名下的财产作出处分，该院对该《还款协议书》的合法性不予认可。圣地公司未按《联营协议》中约定的时间偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，应当承担偿还借款及按照约定支付逾期利息的违约责任。赵彩荣主张圣地公司偿还借款本金300万元及相应利息（利息按20%的年利率自2011年12月31日起计算至债务清偿之日）有事实和法律依据。三、关于唱丽娟、孔庆奎是否存在抽逃资金的认定。根据本院调取的圣地公司农村信用合作联社账户（账号：85×××92）自开户至今的流水账单，发现该账户仅在开户当天转入了200万元注册资本，该款于5日后被全额转出至唱丽娟账户（账号：85×××77）内，此后便无交易流水记录，而唱丽娟的上述账户也已作销户处理。唱丽娟对转出的200万元资金去向和用途未作出合理说明，未提供证据证明其行为的合法性及合理性。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项的规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”，该院认定圣地公司的股东唱丽娟存在抽逃出资的行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；……”,唱丽娟在抽逃出资本息范围对圣地公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。至于圣地公司另一个股东孔庆奎，因无证据证明抽逃出资行为是孔庆奎与唱丽娟共同谋划并实施的，该院不认定孔庆奎存在抽逃出资的行为。综上所述,上诉人唱丽娟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初939号民事判决第一项、第三项；二、变更防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初939号民事判决第二项为：上诉人唱丽娟在抽逃出资200万元及利息范围内对防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初939号民事判决第一项债务承担补充赔偿责任（利息计算标准为：以200万元为基数，按年利率6%的标准计算，从2010年8月23日起计至本项债务履行完毕之日止）。一审案件受理费52089元，公告费210元，合计52299元（被上诉人赵彩荣已预交）；二审案件受理费38800元（上诉人唱丽娟已预交）。以上共计91099元，由上诉人唱丽娟、原审被告广西圣地矿业有限公司共同负担。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 陈 雁审判员 宋丞致审判员 潘云燕二〇一八年二月八日书记员 黄柳斌