山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终51号
上诉人（一审被告）：济宁福布斯经贸有限公司。住所地：济宁市。
法定代表人：王广坤，总经理。
委托代理人：于鹏，山东统河律师事务所律师。
委托代理人：韩峰，山东统河律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：青岛景泰隆国际物流有限公司。住所地：青岛市市北区。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
上诉人济宁福布斯经贸有限公司（以下简称福布斯公司）因与被上诉人青岛景泰隆国际物流有限公司（以下简称景泰隆公司）海上货运代理合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2015）青海法海商初字第968号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人福布斯公司的委托代理人于鹏、韩峰，被上诉人景泰隆公司的法定代表人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景泰隆公司一审起诉称：2014年11月至12月，福布斯公司委托景泰隆公司办理涉案货物出口运输事宜，船开后，客户要求打付费保函，先放正本提单，并承诺于2014年12月20日／2015年1月20日前付款，此票共计金额人民币85414.75，至今已经超出承诺日期113天，产生滞纳金人民币48259.33，虽经多次催要，但对方仍然没有支付上述费用，请求法院依法判令福布斯公司：支付景泰隆公司海运费人民币133674.08元及利息，并承担本案诉讼费、保全费、差旅费、律师费。庭审中，景泰隆公司当庭表示不要求福布斯公司支付利息。
福布斯公司一审未答辩。
一审法院经审理查明：
2014年9月2日，景泰隆公司与福布斯公司签订《进出口货运代理协议》（以下简称代理协议）一份，约定：经双方友好协商，就福布斯公司货物的进出口运输事宜，达成如下协议：一、福布斯公司委托景泰隆公司为其进出口货物运输的代理人，代理其办理进出口货物运输的相关事宜。景泰隆公司接受福布斯公司的委托，履行代理职责。二、双方的权利义务：（一）福布斯公司权责1、福布斯公司的委托实行单票委托制，即每一票业务开始时，福布斯公司均应填制书面订舱委托书，写明委托事项、委托日期，邮寄或传真给景泰隆公司相关业务部门或人员。订舱委托书应加盖福布斯公司单位公章、业务专用章或订舱专用章，并由福布斯公司业务经办人员签字；（二）景泰隆公司权责1、景泰隆公司接受委托后，应按福布斯公司的委托要求，认真履行其代理职责，妥善处理委托事项；2、景泰隆公司接到福布斯公司委托后，按委托要求订舱，并及时将提单号、船名、航次、入货时间、地点通知福布斯公司，以便福布斯公司安排入货；……；7、收取费用后将提单交于福布斯公司；……三、费用1、景泰隆公司完成代理事项后，应尽快将代理期间所发生的费用以书面形式传真给福布斯公司确认。费用确认书应由福布斯公司加盖单位公章或业务专用章，并由单位负责人或业务经办人员签字；……；3、本协议所述费用，包括但不限于海运费……港杂费……代理费等；四、费用结算（一）出口结算1、对每一票业务所发生的费用，福布斯公司同意原则上一票一结，付款赎单（福布斯公司向景泰隆公司支付每笔货物的运输费用，包括运费和各项运输杂费后，领取相应的提单）；……；3、因福布斯公司出口货量较大，为了便于操作，景泰隆公司同意费用可实行2月结，比如1月份的业务，3.1号之前付清。2月份的业务4.1号之前付清。……（四）以上付款，必须付给景泰隆公司的账户，如支付给除景泰隆公司账户以外的账户，均视为无效付款。五、提单及发票……4、福布斯公司托运货物后，应当主动领取提单并支付运输费用。如果福布斯公司未领取提单或拒绝领取提单，或要求景泰隆公司向收货人电放货物，应视为福布斯公司已经放弃索取提单的权利并保证将当月产生的全部运输费用于次月5日内付费给景泰隆公司。六、违约责任……2、如福布斯公司未按协议约定向景泰隆公司支付所发生的费用，景泰隆公司有权通知承运人暂缓货物在目的港的交付、扣押提单，海运单及其他运输单证，外汇核销单等相关单据，或暂缓电放提单，并采取付款赎单的方式进行结算，福布斯公司还要对景泰隆公司的损失承担赔偿责任；3、如福布斯公司拖欠景泰隆公司的运杂费，福布斯公司应按拖欠金额千分之五每日的标准，向景泰隆公司交纳违约金；七、其他……3.景泰隆公司根据福布斯公司委托指示，为出运货物采取的包括但不限于：代为向船公司或其他订舱代理等第三方安排订舱，装箱，指派车队产地装箱陆运，代为报关等，福布斯公司均予以确认。八、本协议有效期一年，自双方签章之日起生效，到期双方无异议协议自动顺延。
为完成福布斯公司委托事项，景泰隆公司先后向青岛外轮代理有限公司、中国外运山东有限公司集装箱海运分公司和青岛泛海华航国际物流有限公司为六票出运货物订舱，并垫付6票货物相应的订舱费、运费和杂费。其中，AAPV000685提单项下货物垫付杂费6502元人民币、运费1150美元；AAPV000689提单项下货物垫付杂费9203元人民币、运费1725美元；I240156519提单项下货物垫付杂费8958元人民币、运费1950美元；AAPV000710提单项下货物垫付杂费4301人民币、运费600美元；AAPV000719提单项下货物垫付杂费3801人民币、运费600美元；AASW001317提单项下货物垫付杂费3801人民币、运费600美元。上述各项费用总计，人民币36566元，美元6625元。
证据显示的景泰隆公司主张的美元数额高于景泰隆公司对外支付的美元数额，景泰隆公司在庭审中陈述，差额是景泰隆公司的利润。
上述六票货物，最早的订舱日在2014年10月，最晚的订舱日在2014年12月。
另：景泰隆公司未向法庭提交原福布斯公司双方费用确认书以及其他能够证明福布斯公司确认欠付景泰隆公司涉案六票货物费用金额的证据、差旅费和律师费支出的证据。
一审法院认为，本案为海上货运代理合同纠纷。景泰隆公司、福布斯公司双方签订的代理协议合法有效，双方应当依约履行。景泰隆公司作为受托人依法完成了福布斯公司的委托事项，并垫付相关款项，福布斯公司未按照约定付款，构成违约，应依法承担违约责任，向景泰隆公司支付相关款项及约定数额的违约金。
关于福布斯公司应当支付的款项数额。因景泰隆公司未向法庭提交双方之间的费用确认书以及其他能够证明福布斯公司确认欠付景泰隆公司涉案六票货物费用金额的材料，故不能证明原福布斯公司双方已就福布斯公司应当支付的数额达成合意。证据二至证据七中显示的景泰隆公司主张的美元数额高于景泰隆公司对外支付的美元数额，景泰隆公司在庭审中陈述，差额是景泰隆公司的利润。法院认为，因景泰隆公司、福布斯公司双方未就支付金额达成合意，故景泰隆公司要求福布斯公司支付高出其对外支付数额的美元主张没有事实和法律依据，对此不予支持。福布斯公司应当向景泰隆公司支付代为支出的费用，包括人民币36566元，美元6625元。
关于违约金数额，涉案六票货物中最早的订舱日在2014年10月，最晚的订舱日在2014年12月。按照双方在进出口货运代理协议中的约定，至起诉日2015年6月8日，福布斯公司迟延付款逾113天，景泰隆公司主张按照113天计算违约金系对其民事权利的自行处分，法院对此予以准许。依照协议约定，违约金应为：人民币36566元＊0.005＊113天=20659.79元；美元6625元＊0.005＊113天=3743.16元。
景泰隆公司的诉讼请求中包含一定数额的美元，景泰隆公司要求福布斯公司支付上述美元相对的人民币没有合法依据，法院对景泰隆公司的该主张不予支持。
关于景泰隆公司诉请的差旅费和律师费，按照代理协议第六条第2项约定，由于福布斯公司未按协议约定支付相关费用，故要对景泰隆公司的损失承担赔偿责任。景泰隆公司主张的差旅费、律师费保函在损失之内，但是，景泰隆公司未向法庭提供相应的差旅费和律师费的支付证据，景泰隆公司对此需承担举证责任，故对景泰隆公司的该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、福布斯公司自本判决生效之日起十日内向景泰隆公司支付款项人民币36566元和美元6625元；二、福布斯公司自本判决生效之日起十日内向景泰隆公司支付违约金人民币20659.79元和美元3743.16元；三、驳回景泰隆公司对福布斯公司的其他诉讼请求。如福布斯公司未按照本判决确定付款期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2973元，由景泰隆公司负担292元，福布斯公司负担2681元。
福布斯公司不服一审判决上诉称：一、一审判决认定景泰隆公司代垫6票货物费用的事实不清。一审法院既已认定景泰隆公司未能提交当事人双方之间的费用确认书以及其他能够证明确认欠付金额的证明材料，同时又认定景泰隆公司垫付的费用数额，这两个事实是相互矛盾的认定，景泰隆公司在办理托运中未尽到合理仓储义务，导致货物受损，给福布斯公司造成20675美金的损失，该部分损失应当在垫付费用中扣除。另外景泰隆公司恶意增加了与受托事项无关的费用，双方一直在交涉，没有达成一致合意。二、根据代理协议第三条约定，只有景泰隆公司按照约定程序履行相应通知义务且在福布斯公司确认后，福布斯公司才有付款义务，景泰隆公司未书面通知，且双方未就费用支付达成一致，福布斯公司不支付费用符合代理协议的约定，不构成违约。三、代理协议中约定的违约金标准过高，一审法院按照日千分之五计算违约金有失公平，应予以减少。四、一审法院未合法向福布斯公司送达法律文书及开庭传票径行开庭，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，程序错误，请求二审法院依法予以改判或发回重审。
景泰隆公司答辩称：协议确实需要对方回传确认，但是对方屡次不给我们回传确认。货损和运费是两个法律关系，船公司才有货损的赔偿义务，对方在起诉前从没有告知我方货损的问题。原审法院认定事实清楚，应当驳回上诉，支持一审判决。
本案在二审审理中，双方当事人均没有提交新的证据，双方在审理中共同确认了下述事实：1，一审判决第一项福布斯公司应当支付的款项中包含有1120元陆上运输待时所产生的费用，该项费用应当扣除。2，双方均认为代理协议中每日千分之五的违约金约定过高，应当调整。
本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，本案为海上货运代理合同纠纷，根据当事人双方的诉辩理由，本案争议焦点问题为：福布斯公司应当向景泰隆公司支付垫付费用的数额；景泰隆公司是否就其代理的货物出现货损，应否承担赔偿责任；福布斯公司是否存在违约行为，应否支付违约金，违约金数额是否约定过高并进行调整。一审程序是否存在违反法律规定的情形。
2014年9月2日，景泰隆公司与福布斯公司签订《进出口货运代理协议》，协议签订后，景泰隆公司代理完成本案所涉六票货物的出口事项，经双方在二审审理中共同确认，在完成上述六票货物出运过程中，景泰隆公司代为垫付费用为35446元人民币和6625美元，对上述垫付费用，福布斯公司应当予以偿还。景泰隆公司与福布斯公司在涉案六票货物出运过程中建立的为委托代理关系，景泰隆公司不负有货物出运及保管义务，无义务就货物出运过程中发生的货损承担责任。福布斯公司主张出运货物在到达目的港后发生霉变，出现货损，但其未提供检验报告及收货人索赔文件等证据，福布斯公司提供的证明货损的照片不能认定是同批货物，也不能认定货损程度和货损范围，更不能证明货损的原因，因此对于福布斯公司主张的货物发生货损的事实不予认定，对其要求在应支付的垫付费用中扣减货损损失的主张不予支持。《进出口货运代理协议》第四条的约定，“每一票货物所发生的费用采用一票一结，可半月结算一次”，该协议第三条还约定，“景泰隆公司完成代理事项后，应尽快将发生费用以书面形式传真给福布斯公司确认，费用确认书应由福布斯公司加盖印章并由负责人或经办人签字”。根据上述约定，福布斯公司付款义务的履行以确认所发生费用数额为条件，在本案的审理中，景泰隆公司未能举证证明已向福布斯公司传真过费用确认的书面文件，也未能出示任何费用确认书，福布斯公司在未收到费用确认书面文书的情况下未按协议付款不构成违约，无需向景泰隆公司支付违约金。
一审法院在一审审理过程中于2015年7月10日，通过特快专递向福布斯公司发送传票及诉讼文书，福布斯公司拒收上述文书并且未参加开庭审理，一审法院送达方式符合最高人民法院关于邮寄送达诉讼文书的规定，不存在程序违反法律规定的情形，福布斯公司请求将本案发回重审的理由不成立，本院不予支持。福布斯公司经一审法院依法传唤，无正当理由未参加诉讼，导致本案一审查明事实不清，责任由其自负，对于一审法院判决的诉讼费承担方式不再予以变动。
综上所述，福布斯公司上述理由部分成立，一审法院认定事实错误，判决结果不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛海事法院（2015）青海法海商初字第968号民事判决第三项；
二、撤销（2015）青海法海商初字第968号民事判决第一项、第二项；
三、福布斯公司自本判决生效之日起十日内向景泰隆公司支付款项人民币35446元和美元6625元。
如福布斯公司未按照本判决确定付款期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2973元，由景泰隆公司负担292元，福布斯公司负担2681元。二审案件诉讼费2973元，由景泰隆公司负担892元，福布斯公司负担1789元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
审 判 员 董 兵
代理审判员 冯玉菡
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 刘福贵