岫岩满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
鞍岫刑初字第00110号
公诉机关岫岩满族自治县人民检察院。
被告人吴跃，女，汉族，住鞍山市铁西区。
辩护人张某某，辽宁铭浩律师事务所律师。
被告人董凤杰，女，满族，住岫岩满族自治县岫岩镇。
岫岩满族自治县人民检察院以岫检公诉刑诉（2015）94号起诉书，指控被告人吴跃、董凤杰犯非法经营罪，于2015年5月6日向本院提起公诉。本院于2015年5月7日立案，依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。岫岩满族自治县人民检察院指派检察员姜某、书记员衣某出庭支持公诉，被告人吴跃及其辩护人张某某、被告人董凤杰到庭参加了诉讼。审理过程中，岫岩满族自治县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。
岫岩满族自治县人民检察院起诉指控，2014年3月至2014年4月，被告人吴跃、董凤杰未经国家批准，通过“长盛”网站以接受他人投注的方式非法经营彩票。期间，被告人吴跃擅自接受被告人董凤杰及王某某等人投注，非法经营数额共计人民币4098041元。被告人董凤杰擅自接受王某某、沈某某、颜某某等人投注，非法经营彩票数额共计人民币20余万元。公诉机关为上述指控提供了证据证实。公诉机关认为，被告人吴跃、董凤杰未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人董凤杰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人吴跃否认公诉机关指控的犯罪数额。
辩护人认为指控被告人吴跃犯罪数额的证据不足，应以吴跃的供述确定，为160余万元，若法庭认定数额为400万元，从公安机关的截图上看，非法经营所得3月为6745元、4月为6768元；无前科、劣迹，系初犯、偶犯；到案后如实供述自己的罪行；认罪、悔罪态度好；愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。
被告人董凤杰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明，2014年2月末，被告人吴跃从“海城”（别称“168”，身份未确定）处获得“长盛”彩票网站的账号“cc008”，后接受下线王某某、被告人董凤杰等人通过“cc008”下设的子账号投注并从中获利。至案发时，经公安机关勘验，吴跃所有的账号“cc008”内投注总额为375.3035万元，获利1.3513万元。
另查，被告人董凤杰接受王某某、沈某某、颜某某等人报号，后通过吴跃所给的账号向“长盛”彩票网站投注并从中获利，数额共计20余万元。
2014年5月6日15时许，吴跃在鞍山市铁西区公益街被岫岩满族自治县公安局网络安全保卫大队干警抓获；同年6月3日，董凤杰到岫岩满族自治县公安局投案。董凤杰到案后如实供述自己的罪行。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实：
被告人吴跃的供述与辩解。我大概从2014年2月末开始在互联网经营黑彩，有一个网盘，是代理级别的。是叫“小五”的人给我联系的，“小五”是三、四年前在岫岩粮库小区的麻将馆认识的，一直和她电话联系，最近两年没见过她。年初她问我玩不玩黑彩，要不要盘，我要一个。之后一个QQ昵称“168”、号码1917961251的人加我的QQ1011381556，我的昵称“abc”。后来“168”通过QQ把黑彩网站的网址及账号、密码发给我。给我这个网盘的人听“小五”说是海城的。这个网盘给我返17.7%的水，在我代理下面有7个会员账号，分别为：dln000999（宝伟）、dn008（宝2）、dn009（宝1）、dnl001（可足）、dn0020088、dn003（小旭）、dn005（会员）。我给这些账号返17.6%的水钱，在中间挣0.1%的水钱。dln000999（宝伟）、dnl001（可足）、dn005（会员）、dn008（宝2）、dn009（宝1）是“小五”的下家，dn003（小旭）是我的下家，dn0020088是给我自己开的，我自己买号往盘里投注，从玩黑彩到现在在这个账号共投注了200多万元，通过吃水获利2000元。我替“小五”和“海城”，还有他联系的下家对账，告诉他们转账的银行卡，然后他们之间走账，我只和小旭结账。他们直接联系告诉彼此的银行卡号，只是在转账的时候让我告诉对方往谁的卡里汇钱。我只帮着走了两次钱，都是“海城”把钱打到张利的卡里，然后我取出来给“小五”，二次一共20万元。盘里主要的会员账号都是“小五”的，我就类似管家给“小五”管理这个盘，“小五”给我0.1%的水作为佣金，但不负责资金转账。黑彩网盘名字叫“长盛”，现在的网址是g1.ke266.com。账号cc008，密码wy527777。我用我的黑色苹果手机登陆这些网站。“168”给我开的账号cc008。“小五”找的我，让我陆续加一些账号到cc008下，这些人用QQ加我好友，为了算账，除了“小旭”，其余的我都不认识。我知道dln000999（宝伟）、dn008（宝2）、dn009（宝1）是一个人，之前一直是“五”在用，后来“五”不用dln000999（宝伟）这个号了，我就把这个会员账号给我一个朋友，在我QQ好友里昵称“灰太狼”，身边的人都叫他宝伟，是鞍山的，dnl001（可足）也在我QQ好友里昵称“三年二班”。
2、被告人董凤杰的供述与辩解。2013年10月份在麻将馆聊天时，一个中年妇女说有个叫“小媳妇”的人收号，我和“小媳妇”联系后往她那里报号，她给我一个网盘，让我往网盘里敲号，从那时我就开始收号。往我这报号的都是岫岩人，有王某某、“老闫”、“姐夫”，我在这网盘通过吃水挣钱，“小媳妇”给我返17个水，我给下面返15到17个水不等，我跟“小媳妇”和下线都是现金算账。这几次都不是小媳妇本人来的，她交易之前把我电话号告别人，别人给我打电话之后约定地点见面交易，来交易的人记不清了，地点都是东厢铺附近。我在盘上投注大约能有20多万元，获利能有1000多元。一直到今年4月左右，“小媳妇”告诉我出事了，让我把盘停了，相关东西仍了。“小媳妇”QQ号1011381556，名叫“abc”，我的QQ号1915663739，名叫“五”。经营的网盘是一个叫“长盛”的黑彩网站，账号我记得是d开头，“小媳妇”给我盘的时候远程操作我的电脑把账号保存到电脑上。“小媳妇”我没见过，听口音是东北话，但不是岫岩人，能有30来岁。
3、证人王某某的证言。亲戚朋友都叫我小旭，2013年底，吴跃和我聊天谈到她有黑彩盘，可以往她那报号，我要了一个黑彩盘，网址“w2.ke526.com”，网址经常换，账号一直用dn003，我从那开始经常在超市里用电脑上网站向吴跃给我的盘报号。吴跃是鞍山人，嫁到岫岩的。我不收号，都是自己打。我和吴跃都是现金结算，她经常来我的超市，基本都是够5000元一结算，偶尔几次我往她的银行卡打钱。吴跃的QQ号是1011381556，我的QQ号是765940587，输赢结算我们一般都在QQ里说。吴跃给我返16个水。
4、证人张某的证言。6228480588046374777是农业银行卡，办好的时候留我电话号。2014年1月份，我嫂子吴跃借走用了，我把我身份证也一起借她，没还我。
5、证人沈某某的证言。2013年3月开始，我在一个叫“董老五”的人那里买黑彩，共下注能有6万多元，输了1万多元，她给我返15个水。她的QQ号是1915663739。我通过手机打电话，有时候也通过QQ号2978662968发消息给她。也用微信和她联系过，我的微信昵称是“戴高乐”，她的微信号Aaa554488，昵称为“茉莉（五）”。
6、证人王某某的证言。2013年冬天认识的董凤杰，她说她打黑彩，我也想打，问能不能报号给她，她同意了。我就开始往她那报号，有时候是通过QQ，有时候是手机。她给我返17%的水，到2014年3月份的时候我就不打了。她微信号是Aaa554488（梦幻人生）。她收号用QQ2022174165（五）和QQ1915663739（五哥）。一共投注8万多元。我和董凤杰都是现金交易。
7、证人颜某某的证言。2013年夏天，听说邻居董凤杰（大家都叫她董老五）收黑彩号，我要来电话开始往她那报号，总额能有2万到3万元，输了能有1万多元，具体没算过。都是现金结算。他给我返16个水。
8、辨认笔录及照片。证实，证人王某某两次辨认出被告人董凤杰即为给她提供会员账号的人。
9、搜查笔录。证实，公安机关对吴跃在鞍山的住处搜查，查到组装电脑一台，电脑内记载有吴跃所述的黑彩网址。
10、扣押决定书及清单。证实，吴跃用来登陆黑彩网站的黑色苹果手机及白色组装电脑主机箱已被公安机关扣押。
11、远程勘验工作记录、笔录、勘验检查照片截图。证实，“长盛”网站是黑彩赌博网站，网址为http：／／g1.sg335.com；http：／／g1.ke266.com。用账号“cc008”，密码“wy527777”可以登录到该网站。该账号属于代理级别账号。从2014年3月13日至2014年4月22日累计投注额为409.8041万元，获得佣金1.3513万元。其中，账号“dln000999宝伟”投注37.4760元；账号“dn001可足”3月份投注122.4570万元，4月份投注68.2876万元；账号“dn0020088”3月份投注14.0760万元，4月份投注20.4246万元；“dn003小旭”投注180元；“dn005会员”3月份投注59.0516万元，4月份投注56.2534万元；“dn008宝2”3月份投注1.4608万元，4月份投注12.4685万元；“dn009宝1”3月份投注3.4741万元，4月份投注14.3565万元。
12、电子证物检查工作笔录、截图。证实，公安机关对吴跃所用的白色台式电脑检查，通过技术手段发现电脑硬盘中的IE缓存记录的历史记录登陆过http：／／g1.ke266.com。其电脑硬盘中发现默认登陆的QQ为1011381556，聊天内容中有黑彩投注的聊天记录。公安机关对吴跃所用的黑色苹果手机检查，发现手机短信及微信内容有黑彩投注的聊天记录。
13、办案说明。证实，对“长盛”网站勘验时，由于只提供近期的经营记录，未能提取到全部电子账单。“小五”、“海城”、“168”、“可足”、“宝伟”等人暂无法核实身份。
14、常住人口基本信息。证实，被告人吴跃、董凤杰的自然情况。
15、案件来源及抓捕经过。证实本案系公安关机工作中自行发现。2014年6月3日19时许，被告人董凤杰主动到岫岩县公安局网络安全保卫大队投案。2014年5月6日15时许，吴跃在鞍山市铁西区公益街被岫岩县公安局网络安全保卫大队干警抓获。
本院认为，被告人吴跃、董凤杰未经国家批准擅自销售彩票，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴跃的罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人吴跃的犯罪数额为409.8041万元。经查，被告人吴跃始终供述账号“dn0020088”系其个人买彩票投注所用，且无证据证明该账号的投注额与被告人吴跃非法销售彩票行为有关联，故该账号的投注额34.5006万元不宜认定为犯罪数额，应予排除，被告人吴跃的犯罪数额应为375.3035万元。公诉机关指控被告人董凤杰的犯罪事实和罪名成立，应予支持。被告人董凤杰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人吴跃及其辩护人认为其非法经营数额应为160万元的意见。经查，公诉机关提供的证据可以证明“海城”上线将账号“cc008”总投注额的一定比例返给吴跃，吴跃从中留存部分作为利益，其余返给各子账号的实际投注者，所以账号“cc008”内下设的7个子账号除“dn0020088”外，其余账号的投注额均应认定为吴跃的犯罪数额，被告人吴跃及辩护人的意见无事实依据，不予支持。辩护人认为被告人吴跃到案后如实供述自己的罪行。经查，被告人吴跃并未如实供述其系被告人董凤杰的上线，与董凤杰现金结算的事实，辩护人的意见不予采纳。辩护人认为被告人吴跃的违法所得3月为6745元、4月为6768元；系初犯、偶犯，请求从轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。根据被告人吴跃、董凤杰的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑不致再危害社会，依法予以缓刑考验。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴跃犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6.5万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
被告人董凤杰犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金5000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
追缴被告人吴跃的违法所得1.3513万元上缴国库（已缴纳）。
追缴被告人董凤杰的违法所得1000元上缴国库（已缴纳）。
依法没收在案扣押的黑色苹果牌手机一部、白色组装电脑机箱一台。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴 倩
代理审判员 罗 鹏
代理审判员 李瀚飞
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 佟玉杰