吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第896号
上诉人（原审被告）：王成良，男，1978年10月10日生，汉族，无职业，住吉林省舒兰市天德乡杨桥村五社。公民身份号码2202221978********。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵林库，男，1959年2月10日生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区江密峰镇唐房村*组。公民身份号码2202211959********。
被上诉人（原审第三人）：徐天山，男，1976年6月26日生，汉族，无职业，住吉林市国际花都*********室。公民身份号码2203811976********。
上诉人王成良因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵林库在原审时诉称：自2013年以来，我和儿子赵全全一直受雇于王成良从事家装木工工作，工资按日结算。2014年5月王成良承包了一处位于吉林市龙潭区小北山的一项民宅家装工程，安排我父子从2014年5月30日起开始进行木工装潢工作。5月31日，我和儿子在该房屋干木工活时左手大拇指不慎被电锯割伤，造成左手大拇指大部分离断。后经北华大学附属医院住院治疗23天，于2014年6月23日出院。期间王成良先后为我垫付医疗费共计8000元。事故发生后，关于赔偿问题经与王成良多次协商无果，为维护我的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法判令：1.王成良赔偿我各项损害赔偿金128907.27元；2.诉讼费由王成良全部承担。
王成良在原审时辩称：1.赵林库在诉状中所称的不是事实，本案的事实是赵林库父子和我三人共同完成吉林市龙山骏景小区24号楼5单元601-602室的木工活，均受雇于徐天山，每天每人按200元计算工资，赵林库第一天就出现事故，我出于朋友的角度为其垫资住院，这是本案的事实。2.本案应当追加雇主徐天山为本案第三人，也应追加装潢房屋的所有权者石成刚为本案的第三人共同到庭参加诉讼，并承但相关责任。3.本案赵林库在干活过程中存在严重过错，应当承担本案主要责任，其一赵林库在工作中用锯破木方时应当用台锯不应当用手锯。其二使用手锯应当两人操作，不应当一人操作，应当一人使用锯另一人把住木方，赵林库一人操作存在过错。其三赵林库使用的电锯是赵林库自己用无齿锯私自改造的，该锯没有护齿，无齿锯转速是手电锯的3倍，所以该锯不能使用，所以赵林库应承担本案事故的主要责任。4.雇主徐天山和房屋所有权人及本案受益者在对外雇佣人员时，没有要求工作人员是有资质的人员，所以根据法律规定，案外人徐天山和案外人石成刚应当承担本案的责任。5.我是与赵林库父子共同干活的人员，共同受雇于案外人徐天山，为吉林市龙山骏景小区24号楼5单元601-602室干木工活，是案外人徐天山与我及赵林库父子形成了雇佣关系。所以我只是被雇佣的一个人员，不应当承担本案的赔偿责任。综上所述，希望人民法院依法查清事实，依法作出公正判决。
徐天山在原审时述称：我把木工活承揽给王成良了，王成良是陈瓦匠介绍给我认识的，我不认识赵林库。房子是石成刚的，我给他帮忙装修房子。木工活钱我已经与王成良结清，王成良找几个人干活，怎么干活我不清楚。
原审判决认定：2014年5月31日，赵林库受王成良雇佣至吉林市小北山一座房屋从事家装木工工作时被电锯割伤。赵林库受伤后被送至北华大学附属医院住院治疗23天，住院期间均为二级护理，支付医疗费用共计20666.86元。事故发生后王成良为赵林库垫付医药费8000元。另查明，2015年2月13日，经吉林金星司法鉴定所鉴定：赵林库为十级伤残；自受伤之日起误工时间为70天。
原审判决认为：一、关于本案责任主体问题。本案中，虽王成良称其亦是受徐天山雇佣，应由徐天山及房屋所有权人承担责任。但：1.赵林库工资多少的协商、开具及工作安排均是由王成良负责，徐天山并不负责。2.徐天山是通过证人陈世典的介绍将涉案房屋的木工全部工程及工程款交予王成良，王成良如何干活，雇佣何人干活，徐天山并不管理。3.通过王成良举证证人王立新所述，王成良在涉案木工工程中亦收取相应工钱外的利润。故能够认定赵林库应系受王成良雇佣从事本案木工工作，徐天山与赵林库之间不存在雇佣关系，对本案损失不承担相应责任。
二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，赵林库受王成良的雇佣从事木工工作，依据上述法律规定，王成良作为雇主应对此事故承担相应赔偿责任。赵林库在已经从事该项木工工作多年的情况下，应当预见该工作具有较大的危险性，应当提高自己的注意义务，使用正确工具并应采取足够的安全保障措施，赵林库在没有采取安全保障措施的情况下从事该项具有较大危险性的活动对事故的发生具有过失。故根据本案发生的实际情况及各当事人的行为对事故发生的原因力，对该事故责任的比例酌定为：由王成良对赵林库的损失承担70%的赔偿责任，由赵林库自行承担30%的责任。
三、赵林库诉请中符合法律规定的部分予以支持，具体计算如下：医疗费20666.86元、残疾赔偿金44549.2元（22274.6元×20年×10%）、住院伙食补助费2300元（100元×23天）、护理费2497.57元（1人×23天×108.59元）、误工费因赵林库未提供证据对其工资为每天220元予以充分证明，故依据建筑行业职工平均工资每月2977.5元、每天136.9元予以支持，故为7324元（2977.5元×2个月＋136.9元×10天）、精神损害抚慰金，根据赵林库受伤的实际情况，将精神损害抚慰金酌定为2000元、鉴定费因系赵林库自行委托进行的鉴定（吉林博信司法鉴定中心所做），后赵林库对该鉴定意见书证据予以撤回，故对该鉴定费用不予支持，上述损失合计79337.63元。故根据相应比例，扣除王成良已给付的8000元，王成良应赔偿赵林库损失共计47536.34元。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、被告王成良于本判决生效后立即给付原告赵林库赔偿金共计47536.34元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2858元，由原告赵林库承担1804元，由被告王成良负担1054元。
原审判决后，上诉人王成良不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、撤销原审判决，改判徐天山承担本案赔偿责任，对赔偿数额47536.34元予以改判；二、上诉费由被上诉人赵林库、徐天山负担。其主要理由为：一、一审法院漏列主体程序违法。1.我在一审申请房主石成刚为本案第三人参加诉讼，一审没有追加石成刚参加诉讼属于漏列主体程序违法。2.徐天山在一审称其是给石成刚帮忙的，所以实际出资雇佣我及赵林库的人是石成刚，且本案实际的受益人也是石成刚。二、一审认定事实错误。一审认定是我雇佣赵林库是错误的。我和赵林库的劳务费都是徐天山支付的，工作过程中的原材料都是徐天山提供的，所以徐天山称其承揽的活不能成立。承揽合同是指包工包料的大包行为，我和所有干活的人都只收取劳务费，不包含工作中的全部材料。徐天山自认每天都到现场去指挥，所以我是按照徐天山的要求进行工作的，与徐天山存在雇佣关系。徐天山支付的是劳务报酬，所以徐天山应当承担责任。一审中我的证人也能证明。2.一审认定赵林库为城镇居民不符合法律规定。一审诉状中赵林库的地址为龙潭区江密峰镇唐坊村二组，所以赵林库应当为农民。一审赵林库提供的证据不是公安机关出具的正规户籍证明，且我一审也提出的异议，一审法院应当依职权核实该证据的真实性。该证据只能证明赵林库当时的居住情况，不能证明其在城镇居住一年以上。三、赵林库应当承担主要责任。赵林库在工作中存在严重过错。其一是赵林库在工作中应当使用台锯而不是手锯。其二手锯应当是两人操作，不应当一人操作。其三赵林库使用的电锯是自己改造的，该锯没有护齿，无齿锯的转速是手电锯的三倍，所以该锯不能使用。赵林库常年从事木工工作，其应当知道这样做存在严重危险仍然这样做，应承担主要责任。四、本案应由徐天山和房主承担赔偿责任。1.徐天山是雇主，他向我、赵林库及其他人支付报酬。徐天山支付的全部是劳务报酬。虽然徐天山一审称为房主石成刚帮忙，但费用是徐天山提供的，工作内容也是徐天山安排的，工作中也是徐天山监督的，应当视徐天山为雇主。2.徐天山一审称是为石成刚帮忙，也就是说本案所有向我及赵林库等干活的人提供的费用均是石成刚提供的，所以石成刚和我及赵林库等人形成了事实上的雇佣关系，所以徐天山及石成刚应承担赔偿责任。
被上诉人赵林库答辩认为：我同意一审判决。
被上诉人徐天山经本院合法传唤未参加诉讼，亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，上诉人王成良向本院提供如下证据：
吉林市暂住人口信息表二份。证明暂住人口来到吉林市的信息表应该是机打的形式，如果不是信息表这种形式不能证明其在吉林市暂住。赵林库在一审提供的暂住证明不符合信息表的形式，不能证明其在吉林市内居住。
经质证，被上诉人赵林库对该证据的真实性、合法性及关联性没有异议。
被上诉人徐天山经本院合法传唤未参加诉讼，视为放弃质证的权利。
本院经审查认为：虽赵林库对上述证据未提出异议，但上述证据仅为证据的表现形式，无法否定赵林库在一审中提供的加盖有公安机关印章的证明，且赵林库在一审中亦提供了房屋租赁合相佐证，故本院对上述证据的证明问题不予采信。
被上诉人赵林库二审中未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为：一、关于上诉人王成良提出的一审漏列主体，应追加房屋所有权人石成刚作为本案第三人参加诉讼的主张。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，石成刚作为房屋所有权人并非劳务关系的一方，王成良主张应追加石成刚参加诉讼无法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人王成良提出的本案徐天山系雇主，王成良与赵林库等人均受雇于徐天山，徐天山应对赵林库的损害承担赔偿责任的主张。因王成良在一审中提供的证人王立新当庭陈述其是受雇于王成良接替赵林库干木工活，工资是王成良给其开的，活也是王成良安排的。木工活是12000元，王成良拿走2000元后给剩下的人分。以上证言证明王成良雇佣赵林库在本案中干木工活，王成良系雇主。王成良二审中主张徐天山系雇主，未提供证据证明，故本院对王成良的该项上诉主张不予支持。三、关于赵林库损害的赔偿标准问题。因赵林库在一审中已经提供证据证明其在损害发生时在城镇居住一年以上，王成良二审中未提供充分的证据否定上述事实，且王成良系木工，故一审以城镇标准计算王成良的损失并无不当，本院予以维持。四、关于赵林库在本案中是否应当承担主要责任的问题。因王成良未提供充分的证据证明赵林库在干木工活时存在重大过失，故一审判决赵林库对其自身损害承担次要责任并无不当，本院予以维持。五、关于王成良在二审中提出的房屋所有权人石成刚应承担赔偿责任的主张，因王成良未提供证据证明石成刚系实际雇主，故本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费998元，由上诉人王成良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年十月三十一日
书 记 员 陈思维