浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终314号上诉人（原审被告）：浙江高展建设工程有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路****号。法定代表人：傅子丹，董事长。委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。委托诉讼代理人：濮语诚，浙江浩平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜进法，男，1965年9月25日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。上诉人浙江高展建设工程有限公司（以下简称高展公司）因与被上诉人姜进法建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：被告高展公司原名浙江凯恩建筑工程有限公司，2016年4月经工商登记变更为现名称。2009年4月28日，浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩公司）与姜进法及胡卫生签订《浙江凯恩建筑工程有限公司经济承包合同》，凯恩公司将衢州健立石油制品有限公司商住楼工程转包给胡卫生、姜进法施工。原告姜进法根据双方约定，于2008年分两次支付凯恩公司工程保证金850000元。涉案工程于2010年11月通过竣工验收。2009年8月3日、2010年10月28日，原告从被告处退回保证金375620元。原告认为被告支付的其他款项均为工程款，而非保证金，被告则主张还支付过部分保证金，且部分工程款应当在保证金中进行抵扣，被告已超付保证金。本案遂成诉。另查明，围绕涉案工程的工程款纠纷，凯恩公司向浙江省遂昌县人民法院起诉姜进法、胡卫生，案号为（2014）丽遂民初字第266号。一审判决后姜进法向丽水市中级人民法院提起上诉，案号为（2015）浙丽民终字第78号。二审判决后，凯恩公司向浙江省高级人民法院申请再审，案号为（2015）浙民申字第2861号，省高院经审理裁定丽水市中级人民法院再审该案。目前该案仍在审理之中。原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供据予以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。依据该规定，凯恩公司将从业主处承包的涉案工程非法转包给姜进法、胡卫生施工，凯恩公司与姜进法、胡卫生为此签订的《承包合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原告姜进法可以要求被告返还工程保证金。本案双方争议的是工程保证金，原告已向被告缴纳850000元保证金属实，双方对被告已退还原告保证金375620元无异议。被告主张2009年10月13日，原告签署领款收据，通过银行汇款汇入原告账户100000元保证金。原告主张收到的是工程款。法院认为，该笔100000元已汇入姜进法账户属实，领款收据上虽然注明款项为保证金，但经双方确认，该领款收据上收款人“姜进法”并非姜进法本人所签，因此不能据此认定该款为保证金。故被告主张该100000元为保证金，应予以扣减的主张，依据不足，法院不予支持。被告主张原告从业主单位领取的90000元应当在保证金中扣除，但相关领付款凭证上均显示款项性质为工程材料款，而非保证金，被告主张在保证金中进行扣减，依据不足，法院不予支持。被告还主张原告从业主单位领取的400000元应当在保证金中扣除，但被告提交的证据显示该款并非汇入原告姜进法账户，且款项性质为工程款，被告亦未提供相应证据证明双方存在抵扣的协议，其主张依据不足，法院不予支持。并且，被告与原告及胡卫生的工程款纠纷案件尚在人民法院审理之中，被告关于已付工程款的相关权利可在另案中进行主张。综上，被告应返还原告剩余保证金474380元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告浙江高展建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告姜进法保证金474380元。案件受理费8416元，减半收取4208元，由被告浙江高展建设工程有限公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。判决后，高展公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院对有关被上诉人已领回保证金金额认定不清，适用法律不当，依法应当予以改判。一、上诉人在2009年10月13日汇入被上诉人账户的100000元款项为已退保证金的事实清楚，原判将其认定为其他工程款明显错误。办理该笔保证金退款手续时在领款凭证中签字的人员身份为案涉工程被上诉人的合伙人胡卫生，款项是直接退还至被上诉人账户，应认定为已退款。另外，在上诉人因多付被上诉人及其合伙人胡卫生案涉工程的案件中，经遂昌法院（2014）丽遂民初字第266号案件一审、丽水中院（2015）浙丽民终字第78号二审、丽水中院（2016）浙11民再16号案件再审调解，在确认的已付工程中并未包含本案中被上诉人已领的该笔100000元款项，一审判决对该关键事实并未进行审查，直接影响案件公正判决，仅凭签字非被上诉人本人所写及其口头陈述，即认定此笔退款并非保证金与事实不符。二、案涉工程在开始施工时应交纳给业主（健立石油有限公司）的保证金均是由被上诉人及胡卫生交纳，至今未退的金额为750000元。在（2015）浙丽民终字第78号生效判决中已确定胡卫生交纳的保证金金额为500000元，剩余的250000元即为业主应退还给被上诉人的保证金。业主未及时退还保证金的主要原因是被上诉人责任承包的工期严重延误，结合双方在内部承包合同中的约定，该部分业主未能退还的保证金由被上诉人自行承担，而不应当由上诉人先行退还给被上诉人，一审判决在没有查明该事实的基础上就直接判决上诉人退还剩余全部保证金与事实不符，该部分250000元保证金在业主未退还的前提下不应判由上诉人支付。姜进地答辩称：一、2009年10月13日汇入被上诉人账户的100000元是工程款，不是保证金，上面的字也不是被上诉人所签。二、被上诉人是和上诉人发生关系，不是和业主发生关系。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。另查明，高展公司诉姜进法、胡卫生要求退还多付的工程款纠纷一案，已经丽水中院调解结案，该案双方确认的已付工程款并未包含上诉人于2009年10月13日汇入被上诉人账户的100000元款项。本院认为：本案二审的争议焦点：一是上诉人于2009年10月13日汇入被上诉人账户100000元款项的性质，二是上诉人退还剩余保证金条件是否成就。关于争议焦点一，本院认为，该笔100000元款项应认定为上诉人退还被上诉人的保证金，理由如下：一、2009年10月13日领款收据款项内容明确为“巨州健立一期保证金退还”，虽收款人签字非被上诉人所签，但被上诉人一审质证时陈述是其合伙人胡卫生代签，而且，该笔款项的电汇凭证附加信息及用途注明为“退保证金”，以上事实足以认定诉争100000元款项为退还的保证金。二、胡卫生签字确认的工程款来往明细表中，未见有诉争100000元款项的记载，高展公司诉姜进法、胡卫生要求退还多付的工程款纠纷一案中，双方均未将诉争100000元款项确认为已付工程款，故该笔款项并非上诉人支付的工程款。被上诉人称诉争100000元款项是支付工程款而非退还的保证金，本院不予采信。一审法院将该笔款项认定为非退还的保证金不当，应予纠正。关于剩余保证金退还条件是否成就的问题，因双方当事人并未约定退还保证金应以业主单位退还为条件，被上诉人交纳保证金至上诉人账户，其是与上诉人发生建设工程施工合同和保证金交纳关系，故上诉人称应由业主单位退还保证金、退还保证金应以业主退还为前提，本院不予支持。涉案工程已于2010年11月通过竣工验收，被上诉人于2016年6月向原审法院起诉，上诉人应当返还未退之保证金。综上，上诉人高展公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更浙江省衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803民初1643号民事判决为：上诉人浙江高展建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人姜进法保证金374380元。二、驳回被上诉人姜进法的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8416元，减半收取4208元，由上诉人浙江高展建设工程有限公司负担3320元，由被上诉人姜进法负担888元；二审案件受理费8416元，由上诉人浙江高展建设工程有限公司负担6640元，由被上诉人姜进法负担1776元。均于本判决生效之日缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  刘小伟代理审判员  郑一珺二〇一七年六月八日书 记 员  黄徐燕