吉林省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）吉刑一终字第27号
原公诉机关吉林省白城市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）孙国峰，男，1967年6月27日出生于吉林省洮南市，汉族，工人，住洮南市永康办事处。
上诉人（原审被告人）张建平（绰号张老五），生于吉林省洮南市，住洮南市。2008年因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年7月25日被刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，于同年8月30日被逮捕。现羁押于通榆县看守所。
辩护人马龙生、李傲，吉林飞达律师事务所律师。
吉林省白城市中级人民法院审理白城市人民检察院指控原审被告人张建平犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪，原审附带民事诉讼原告人孙国锋提起附带民事诉讼一案，于2014年12月1日作出（2014）白刑初字第13号刑事附带民事判决。宣判后，孙国锋、张建平均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员肖信鹏、黄大为依法出庭履行职务。上诉人张建平及其辩护人马龙生、李傲到庭参加诉讼。庭后询问了上诉人孙国锋。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人张建平非法持有毒品的事实
2013年7月24日，侦查人员在被告人张建平的奥迪A6L轿车内查获甲基苯丙胺（冰毒）1191.0046克。
认定上述事实的主要证据有：
1.被告人张建平供述：奥迪A6车是我自己的，李某甲、刘某某、闫刚也开过。我包里有几片麻古和三五克冰毒。我不知道车里搜出的其他冰毒是怎么回事。
2.证人李某乙的证言，证实张建平驾驶的奥迪A6L轿车是2012年8月从孙某某处购买，张建平打欠条后将车开走，一直没给钱，车籍也没有过。
3.证人孙某某的证言，证实我有一台奥迪A6L轿车，车牌号是吉GB15**，2012年通过李某乙卖给张建平。
4.证人凌某某的证言，证实我今天（2013年7月24日）看到警察在张建平家屋里搜出一支气步枪，还在他的奥迪车后备箱里搜出两塑料袋白色晶体毒品，称重有一公斤。
5.证人张某某的证言，证实黑色奥迪A6L轿车是张建平的，平时就张建平自己开，不让别人动。
6.证人李某甲的证言，证实没见别人开过张建平的奥迪车，我也没开过。
7.现场勘查、搜查笔录，证实在洮南市光明南街张建平家门市楼内搜出黑色气步枪、钢珠手枪各1支、吸毒器具若干；张建平裤兜内搜出气枪铅弹13枚；在张建平家西侧停放的黑色奥迪A6L轿车后备箱内搜出疑似毒品23袋，气动手枪气瓶2盒、铜弹等物品。
8.刑事科学技术鉴定意见，证实在张建平的车内查获的白色疑似毒品及粉红色粉末中均检出甲基苯丙胺；褐色片剂中检出咖啡因、普鲁卡因。
9.公安部物证检验报告，证实在查获的白色结晶体中检出甲基苯丙胺成分，含量为74.4%。
10.称重报告，证实检材（白色结晶体大小共计20包，粉色片、粉剂3包）总净重为1191.0046克。
11.洮南市人民检察院情况说明，证实2013年7月24日17时许，该院侦查监督科受洮南市公安局刑侦大队委托，对刑侦大队搜查张建平住所进行全程监督，侦查员依法对张建平住处、车辆进行搜查，查获枪支、疑似毒品物若干。整个搜查过程全程录像，有见某某人见某某，过程合理合法。
12.洮南市公安局刑事侦查大队情况说明，证实：
（1）经侦查人员调取2013年7月24日下午张建平门前监控录像查证得到如下结论：张建平开车至其家门前，黑肤色男子从隔壁门前过来同他攀谈，攀谈中张建平打开车后备箱，拿出用吉他包装的气动长枪交给该男子，该男子提着包拿到张建平家一楼放在沙发上后离开。期间无任何物品放入奥迪A6L车后备箱中。
（2）2013年7月24日16时许，张建平对侦查人员依法对其住处、车辆进行搜查时拒不配合，拒绝在对其出示的搜查证、现场勘验、搜查笔录、扣押清单等法律文书上签字。
（3）2013年7月24日下午16时许，凌某某与张建平两人同时在场，凌某某目睹了侦查员对张建平住所及车辆搜查、扣押的侦查过程。之所以没有在搜查笔录、扣押物品清单的见某某人上签字是因为凌某某当时称与张建平关系要好，拒绝签字。
（4）关于夏秀敏见某某人身份及扣押毒品清单中有其签字的说明：夏秀敏为张建平的前妻，在刑警大队院内对张建平的奥迪A6L轿车进行搜查时，夏秀敏作为见某某人并在搜查笔录及扣押清单中签字。搜车过程中形成的扣押物品清单与第一次在张建平住处进行搜查的扣押物品清单材料叠在一起，在夏秀敏进行签字确认时，多签了一页。由于扣押清单不可勾抹，所以夏秀敏的签字既无勾抹也无画押。
（5）关于见某某人刘建宇相关说明。搜查时刘建宇不在场，故在搜查笔录上无签名，而在扣押过程中刘在场，作为见某某人身份出现并签字。
12.视听资料。
（二）被告人张建平非法持有枪支的事实
被告人张建平违反枪支管理规定，非法持有气步枪一支、气手枪一支。经鉴定，该气步枪、气手枪均属于枪支。
认定上述事实的主要证据有：
1.被告人张建平供述：我有一把气步枪，打气枪子弹（铅弹），还有两把玩具枪，还有一支短枪，黑色的，打的是钢珠子弹，钢珠外面是铜色的，枪是二氧化碳气瓶提供能量。枪的盒子在我奥迪A6L车后备箱左侧暖阁里，盒子里有二氧化碳气瓶和子弹。
2.证人张某某的证言，证实张建平有两把枪，一把黑色长枪，还有一把仿六四式手枪。长枪经常放在奥迪A6L轿车的后备箱里，短枪随身携带。
3.证人李某丙的证言，证实听说张建平有三把枪，但只见过两把，一长一短。
4.证人李某甲的证言，证实张建平有三把枪，一长两短。
5.证人刘某某的证言，证实张建平有两把枪，长枪上铅弹，短枪上钢珠，都是高压气的。
6.搜查笔录、现场勘查笔录、扣押物品清单，证实在张建平的奥迪A6L轿车内搜出气手枪一支，在其住宅内搜出气步枪一支等物品，并扣押。
7.枪支检验鉴定意见，证实在张建平家搜出的黑色仿真气步枪、黑色仿真气手枪均属于枪支。
原审法院认为，被告人张建平明知是毒品而大量非法持有，其行为构成非法持有毒品罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支二支，其行为还构成非法持有枪支罪。公诉机关指控其犯寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪的证据不足，不予认定。附带民事诉讼原告人孙国锋以张建平的持枪射击行为造成其身体损害为由，提起民事赔偿的诉讼请求亦不予支持。鉴于张建平对非法持有枪支自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法持有毒品罪，判处被告人张建平有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；以非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币十万元；驳回附带民事诉讼原告人孙国锋的诉讼请求。
孙国锋上诉称：原判对张建平非法持有毒品罪判处有期徒刑十五年量刑畸轻；张建平持枪伤人的行为构成故意伤害罪，应赔偿上诉人残疾赔偿金、后续治疗费用等各项经济损失人民币53711.11元。
张建平上诉称：1.无证据证实上诉人有非法持有毒品的主观故意；2.原判采信的证据不能排除合理怀疑，不能作为定案依据：执法记录仪录制的现场搜查同步录像内容违反法律规定，搜查笔录、现场勘查工作记录存在诸多疑点；3.侦查机关和公诉机关对于指控上诉人犯罪的违法证据没有作出合法的解释；4.不能排除毒品系他人所藏；5.无证据证明毒品来源及购毒资金来源。6.无证据证明上诉人曾接触过查获的毒品。故原判认定上诉人犯非法持有毒品罪的事实不清，证据不足。申请公安人员曹生出庭，以证实曹生未参与搜查。
其辩护人辩称：原判认定张建平犯非法持有毒品罪的事实不清，证据不足：原判认定张建平的证据均严重违法，应作为非法证据予以排除；公安机关出具情况说明不能作为认定犯罪的证据；本案毒品来源不清，以结果推定犯罪，客观归罪违反刑法疑罪从无的基本原则；没有证据证明张建平主观上明知是毒品而故意非法持有。
检察机关认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立，应予维持。
经审理查明，原审判决认定上诉人张建平犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪的事实清楚，有物证查获的毒品、枪支等，书证称重报告，证人证言，物证检验意见、枪支检验鉴定意见，视频资料等证据证实，上诉人张建平虽拒不供认非法持有毒品的事实，但现有证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
对于孙国锋提出“原判对张建平非法持有毒品罪判处有期徒刑十五年量刑畸轻；张建平持枪伤人的行为构成故意伤害罪，应赔偿其残疾赔偿金、后续治疗费用等各项经济损失人民币53711.11元”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款关于“附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉”之规定，附带民事诉讼原告人无权对原审判决刑事部分提出上诉，如对原刑事判决部分有异议，可申请检察机关提起抗诉。因孙国峰所受枪伤是否为张建平造成缺乏主客观证据，原判未认定，孙国锋要求张建平赔偿其经济损失于法无据。故此点上诉理由不能成立，不予支持。
对于张建平提出“无证据证实其有非法持有毒品的主观故意，不能排除毒品系他人所藏，无证据证明其曾接触过查获的毒品”的上诉理由及其辩护人提出“没有证据证明张建平主观上明知是毒品而故意非法持有”的辩护意见，经查，是否明知不能仅凭被告人的供述，而应依据实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获的情形等证据进行综合分析判断。现有证据能够证实公安机关查获大量毒品的车辆系张建平所有，且在查获毒品前该车辆由张建平本人驾驶，没有证据证明他人驾驶或接触过该车辆；张建平辩称不能排除毒品系他人所藏，但未提供相关证据或线索；另根据查获的毒品数量大，分装在多个塑料袋内且包装具有隐蔽性等分析，张建平对该毒品有事实上的支配、控制权，主观上符合刑法意义上的明知。故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于张建平提出“原判采信的证据不能排除合理怀疑，不能作为定案依据：执法记录仪录制的现场搜查同步录像内容违反法律规定，搜查笔录、现场勘查工作记录存在诸多疑点；侦查机关和公诉机关对于指控张建平犯罪的违法证据没有作出合法的解释”的上诉理由及其辩护人提出“原判认定张建平的证据均严重违法，应作为非法证据予以排除；公安机关出具情况说明不能作为认定犯罪的证据”的辩护意见，经查，本案证据的收集程序、方式中确实存在瑕疵，但公安机关已经根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条第二款之规定，予以补正或作出合理解释，且张建平对执法记录仪录制内容无异议，现有证据能够相互印证，依法可以作为证据予以采信。故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于张建平提出“无证据证明毒品来源及购毒资金来源”的上诉理由及其辩护人提出“本案毒品来源不清，以结果推定犯罪，客观归罪违反刑法疑罪从无的基本原则”的辩护意见，经查，非法持有毒品罪中的“持有”并不要求行为人是毒品的“所有者”、“占有者”，属于他人“所有”或“占有”的毒品事实上处于行为人的支配下时，即可认定行为人持有该毒品。故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于张建平提出“申请公安人员曹生出庭，以证实曹生未参与搜查”的上诉理由，经查，曹生证实其参与了洮南市公安局刑侦大队对上诉人张建平的搜查工作，但当时未在搜查笔录上签字，后该案卷宗被检察机关退补侦查时，为完善卷宗进行了补签，名字确是其所签。且有洮南市公安局刑侦大队工作人员邱立伟、陈壮威、姜庆楠证实曹生参与了此次搜查工作。故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
检察机关提出“一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立”的意见有理，应予支持。
本院认为，上诉人张建平违反国家毒品管制法规，明知是甲基苯丙胺而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支二支，其行为还构成非法持有枪支罪，应依法并罚。张建平持有毒品数量大，且拒不认罪，应依法惩处，考虑其对非法持有枪支认罪态度较好，可对此酌情从轻处罚。上诉人暨附带民事诉讼原告人孙国峰提出的上诉理由不能成立，不予采纳。检察机关提出“建议维持原判”的出庭意见有理，予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨继兰
代理审判员 罗高鹏
代理审判员 朱超峰
二〇一五年四月二日
书 记 员 王青松