浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终1324号
原公诉机关台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐华，男，1988年7月19日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市椒江区。2017年6月24日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
上诉人（原审被告人）解建君，男，1987年11月7日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，农民，住台州市椒江区。2017年8月4日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于台州市�守所。
上诉人（原审被告人）周官国，男，1985年1月12日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，农民，户籍地台州市椒江区，现住台州市椒江区。2017年6月12日因吸毒被行政拘留十五日。同年7月9日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月28日被取保候审，同年11月7日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人张梁，浙江海豪律师事务所律师。
原审被告人李林刚，男，1990年1月27日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市椒江区。2017年7月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人潘群荣，男，1985年11月9日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市椒江区。2017年7月8日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人叶万亚，女，1975年10月19日出生于浙江省三门县，汉族，小学文化，个体经商，户籍地三门县，现住台州市椒江区。2005年5月27日因赌博被罚款3000元；2011年11月16日因赌博被行政拘留十日，并处罚款1900元；2013年6月10日因赌博被行政拘留十日，并处罚款1500元；2015年1月20日因赌博被罚款500元。2017年6月24日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人彭建辉，男，1978年8月6日出生于湖北省罗田县，汉族，初中文化，个体经商，户籍地罗田县，现住台州市椒江区。2007年5月9日因殴打他人被行政拘留十日。2017年7月3日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人王景珑（曾用名王金龙），男，1993年3月23日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市椒江区。2015年10月28日因招摇撞骗被行政拘留八日。2017年7月5日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人张恩国（曾用名张建），男，1981年4月23日出生于四川省资中县，汉族，初中文化，务工，户籍地资中县，现住台州市椒江区。2006年10月12日因寻衅滋事被行政拘留十日；2007年11月14日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑八个月，2008年2月27日刑满释放。2017年7月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月29日被逮捕，同年11月7日被取保候审。
原审被告人陈小琴，女，1972年10月15日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，农民，户籍地台州市椒江区，现住台州市椒江区。2017年7月3日因本案被台州市公安局椒�分局刑事拘留，同月19日被取保候审。
原审被告人朱振亚，男，1987年6月13日出生于江苏省丰县，汉族，小学文化，农民，户籍地丰县，现住台州市椒江区。2017年6月24日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年7月28日被取保候审。
原审被告人项伟俊，男，1982年10月26日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，个体经商，住台州市椒江区。2013年10月20日因携带管制刀具被行政拘留五日；2014年1月2日因赌博被罚款500元；2015年9月2日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年十个月，2016年12月25日刑满释放。2017年6月24日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年7月28日被取保候审。
原审被告人杨亦青，男，1982年1月12日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市椒江区。2017年6月29日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，�年7月19日被取保候审。
台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人李林刚、徐华、潘群荣、解建君、叶万亚、彭建辉、王景珑、张恩国、周官国、陈小琴、朱振亚、项伟俊、杨亦青犯诈骗罪一案，于2017年11月7日作出（2017）浙1002刑初760号刑事判决。被告人徐华、解建君、周官国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人徐华、解建君、周官国，查阅被告人周官国辩护人张梁律师的书面辩护意见书，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李林刚、徐华与阮某1相识时，见阮某1经常赌博且输钱很多。2016年7月上旬，阮某1欲赌博找到徐华问其哪里有赌场可以赌博，徐华一边佯装让其打听一下，一边便与李林刚商定诈赌阮某1，后找来被告人解建君、潘群荣及伍某、甘宇航�均另案处理），经预谋由解建君、潘群荣、伍某负责安排赌博场地和假赌人员，李林刚、徐华负责将阮某1带至事先安排的赌博地点，甘宇航负责操作作弊工具实施诈赌，约定分成，李林刚、徐华为一方，解建君、潘群荣、伍某等人为一方，李林刚向解建君等人谎称其和阮某1拼庄30%，骗来的钱先剔除30%后均分，甘宇航的报酬、假赌人员的赌资及报酬由解建君、潘群荣、伍某方出。同月13日，阮某1再次向徐华提出想赌博时，李林刚、徐华便将阮某1带至台州市椒江区开发大道东段水晶光电公司南面树林由解建君、潘群荣、伍某安排的赌博场地，被告人王景珑等多人被纠集作为假赌人员在该赌场内以“拔二张”形式赌博，李林刚、徐华、阮某1进入赌场赌博，当日因故诈赌未果。次日，李林刚、徐华再次将阮某1带至上述地点赌博，由甘宇航操作赌博作弊工具，使阮某1“输掉”610000元并写下借条。随后，李林刚即持该借条向阮某1的父亲阮某2索要赌债，阮某2通过管某于同月15日和同月31日给付李林刚共计610000元，李林刚分给解建君、潘群荣、伍某等人215000元，余款与徐华均分。潘群荣、解建君等人支付王景珑等人工资及各项费用后，每人得款30000余元。2017年5月初，被告人徐华、李林刚、潘群荣和伍某再次商定对阮某1诈赌，后潘群荣通过被告人王景珑联系了陈某2（另案处理）和被告人叶万亚负责催讨赌债。同月7日下午，叶万亚通过陈某1选定在台州市椒江区海门街道东丰村加油站东北面一小树林作为赌博场地，并纠集被告人彭建辉负责操作赌博作弊工具实施诈赌，纠集被告人陈小琴、张恩国和阮某5（另案处理）等人与陈某2纠集的被告人周官国等多人作为假赌人员在该赌场内以“拔二张”形式赌博，徐华将阮某1带至该赌场，彭建辉操作赌博作弊工具，使阮某1“输掉”610000元并写下借条。后经叶万亚催讨，阮某1父亲阮某2于同月14日通过管某付给叶万亚350000元，叶万亚除给付陈某230000元外，余款未分。其中，潘群荣垫付彭建辉报酬4000元、张恩国报酬1500元、周官国报酬2000元、陈小琴报酬1000元。同年6月中旬，被告人李林刚、徐华、朱振亚、项伟俊经事先预谋欲对阮某1诈赌，由朱振亚、项伟俊负责安排赌博场地和纠集假赌人员，李林刚、徐华负责将阮某1带至事先安排地点赌博，项伟俊负责操作赌博作弊工具实施诈赌。同月20日晚，朱振亚、项伟俊选定台州市椒江区海门街道外沙路一废弃厂房作为赌博场地，项伟俊纠集了洪灵剑（另案处理）和被告人杨亦青，向杨亦青借用赌博作弊工具并指使杨亦青纠集假赌人员，后杨亦青纠集了孟正未、蒋某1、吴某、吴亚琴、蒋某2、杨某（均另案处理）等人作为假赌人员在该赌场内以“拔二张”形式赌博，李林刚、徐华将阮某1带至该地点赌博，当晚因故诈赌未果。次日，李林刚、徐华再次将阮某1带至事先选定的台州宏大经贸有限公司附近山脚下赌博，孟正未、蒋某1、吴某、吴亚琴、蒋某2、杨某、洪灵剑以及当晚被杨亦青纠集的张某（另案处理）至该地点作为假赌人员以“拔二张”形式赌博，项伟俊等人操作赌博作弊工具，使阮某1“输掉”370000元并写下借条。同年6月23日，被告人朱振亚、项伟俊持上述借条至阮某1家催讨时，阮某1父亲阮某2报警，接警的公安人员赶到将朱振亚、项伟俊抓获；同日，被告人徐华被抓获；同月24日，被告人叶万亚被抓获；同月29日，被告人杨亦青被抓获；同年7月2日，被告人彭建辉、陈小琴被抓获；同月4日，被告人王景珑被抓获；同月7日，被告人潘群荣被抓获；同月8日，被告人周官�被抓获；同月17日，被告人张恩国被抓获；同月21日，被告人李林刚被抓获；同年8月4日，被告人解建君被抓获。
原判还认定，审理期间，被告人解建君、彭建辉、王景珑、张恩国、周官国、陈小琴、项伟俊、杨亦青分别退出赃款30000元、4000元、1500元、1500元、2000元、1000元、17000元、500元。
原审根据上述事实及相关法律规定判决如下：一、被告人李林刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十一万元；二、被告人徐华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十一万元；三、被告人潘群荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十六万元；四、被告人解建君犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；五、被告人叶万亚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；六、被告人彭建辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；七、被告人王景珑犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；八、被告人张恩国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；九、被告人周官国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元；十、被告人陈小琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；十一、被告人朱振亚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；十二、被告人项伟俊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；十三、被告人杨亦青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十四、责令被告人李林刚退�违法所得计人民币十九万七千五百元；责令被告人徐华退赔违法所得计人民币十九万七千五百元；上列两被告人分别对退赔违法所得计人民币四十一万二千五百元负连带责任；责令被告人潘群荣退赔违法所得计人民币三万元；被告人潘群荣、解建君对退赔违法所得计人民币四十万元负连带责任；责令被告人叶万亚退赔违法所得计人民币三十二万元，被告人叶万亚对退赔违法所得计人民币三万元负连带责任；十五、已退出的违法所得计人民币五万七千五百元，予以追缴。
被告人徐华上诉称，其没有分到第2节的违法所得，请求从轻判处。
被告人解建君上诉称，在共同犯罪中，其不是起主要作用，请求从轻判处。
被告人周官国上诉及辩护人提出，被告人周官国系从犯，退出违法所得，预交罚金，请求从轻判处缓刑。
经审理查明�原判认定被告人李林刚、徐华、潘群荣、解建君、叶万亚、彭建辉、王景珑、张恩国、周官国、陈小琴、朱振亚、项伟俊、杨亦青犯诈骗罪的事实，有证人阮某3、阮某2、阮某4、管某、陈某1的证言、被害人阮某1的陈述、假赌人员徐某、缪某、陈某3、洪灵剑、孟正未、蒋某1、吴某、吴亚琴、蒋某2、杨某、张某的供述、借记卡明细、微信转账记录、扣押决定书、扣押笔录、借条复印件等、搜查笔录、辨认笔录、到案经过、退款凭证等证据，并与被告人李林刚、徐华、潘群荣、解建君、叶万亚、彭建辉、王景珑、张恩国、周官国、陈小琴、朱振亚、项伟俊、杨亦青供认不讳的供述相互印证。上述证据已形成证据锁链，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人李林刚、徐华、潘群荣、解建君、叶万亚、王景珑、彭建辉、周官国、张�国、朱振亚、项伟俊、陈小琴、杨亦青以非法占有为目的，结伙以赌博的方式诈赌，骗取他人钱财，其中李林刚、徐华参与3次，未遂1次，计人民币960000元；潘群荣、王景珑参与2次，计人民币780000元，均属数额特别巨大；解建君参与1次，计人民币430000元；叶万亚、彭建辉、周官国、张恩国、陈小琴参与1次，计人民币350000元，均属数额巨大；朱振亚、项伟俊、杨亦青参与1次，计人民币370000元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人朱振亚、项伟俊、杨亦青系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李林刚、徐华、潘群荣、解建君、叶万亚、彭建辉、朱振亚、项伟俊系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王景珑、张恩国、周官国、陈小琴、杨亦青系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李林刚还有犯罪未遂，虽不计入犯罪数额，但量刑时予以从重处罚，有坦白情节，予以从轻处罚；被告人徐华还有犯罪未遂，虽不计入犯罪数额，但量刑时予以从重处罚，自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人潘群荣有坦白情节，予以从轻处罚；被告人解建君自愿认罪，有退出违法所得情节，酌情予以从轻处罚；被告人叶万亚有多次因赌博被行政处罚的劣迹，酌情予以从重处罚，自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人彭建辉曾因殴打他人被行政处罚，酌情予以从重处罚，已退出违法所得，自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人王景珑曾因招摇撞骗被行政处罚，酌情予以从重处罚，系从犯，已退出违法所得，自愿认罪，予以减轻处罚；被告人张恩国曾因犯聚众斗殴罪被判刑、因寻衅滋事被行政处罚，酌情予以从重处罚，系从犯，有坦白情节，已退出违法所得，予以减轻处罚；被告人周官国在实施犯罪后又吸毒被行�处罚，酌情予以从重处罚，系从犯，已退出违法所得，自愿认罪，予以减轻处罚；被告人陈小琴系从犯，有坦白情节，已退出违法所得，予以减轻处罚；被告人朱振亚系未遂，自愿认罪，予以减轻处罚；被告人项伟俊曾因犯交通肇事罪被判刑，因携带管制刀具、赌博被行政处罚，酌情予以从重处罚，系未遂，自愿认罪，已退出违法所得，予以减轻处罚；被告人杨亦青系未遂、从犯，自愿认罪，已退出违法所得，予以减轻处罚。关于上诉理由与辩护意见：1、关于被告人徐华的上诉理由，经查，原判已采纳被告人徐华没有分到第2节违法所得的辩解，并结合徐华在共同犯罪中系主犯，还有部分犯罪未遂，自愿认罪等情节对其所作量刑并无不当，故上诉人徐华的上诉理由不能成立，不予采纳。2、关于被告人解建君的上诉理由，经查，被告人解建君参与预谋、负责安排赌�场地和假赌人员及支付被纠集参与假赌人员工资等，原判认定其在共同犯罪中起主要作用系主犯并无不当。原判基于其系主犯，自愿认罪，退出违法所得等情节对其所作量刑并无不当，故上诉人解建君的上诉理由不能成立，不予采纳。3、关于被告人周官国的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判已采信其所辩与事实相符，但基于被告人周官国在实施本案的犯罪后又因吸毒被公安机关行政拘留等情节对其不适用缓刑并无不当，故上诉人周官国的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一、三款�第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 黎利荣
审 判 员 李如省
二〇一七年十二月八日
代书记员 卢丽萍
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