山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民再23号
上诉人（原审被告）：韩建科，男，1959年7月14日出生，汉族，居民，住枣庄市峄城区坛山办事处王府庄村***号。
委托诉讼代理人：程北苏，山东诺诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东三群影视文化传媒有限公司。住所地：滕州市柴胡店镇大官办事处。
法定代表人：陈泉，经理。
委托诉讼代理人：朱英敏，该公司副经理。
委托诉讼代理人：许恩涛，山东龙头律师事务所律师。
原审第三人：张存智，男，1953年10月8日出生，汉族，居民,住滕州市善国南路银行区**号。
上诉人韩建科与被上诉人山东省三群影视文化传媒有限公司（以下简称三群影视公司）、原审第三人张存智建设工程施工合同纠纷一案，山东省滕州市人民法院于2012年9月19日作出（2011）滕民初字第5299号民事判决，已发生法律效力。韩建科不服，向本申请再审。本院于2014年3月31日作出（2013）枣民申字第65号民事裁定，提审本案。2014年11月28日，本院作出（2014）枣民再终字第35号民事裁定，裁定撤销山东省滕州市人民法院（2011）滕民初字第5299号民事判决，发回该院重审。山东省滕州市人民法院于2017年12月14日作出（2015）滕民再重初字第2号民事判决，韩建科不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩建科及其委托诉讼代理人程北苏，被上诉人三群影视公司法定代表人陈泉及其委托诉讼代理人朱英敏、许恩涛到庭参加诉讼，原审第三人张存智经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,不影响案件审理。本案现已审理终结。
韩建科上诉请求：1.依法撤销（2015）滕民再重初字第2号民事判决第二项“韩建科返还三群影视公司工程款381590元”。2.驳回三群影视公司的诉讼请求。3.一、二审案件诉讼费用、鉴定评估费由三群影视公司承担。事实与理由：1.涉案路基工程自2011年起已被三群影视公司实际使用，用于多部电影拍摄及观赏等用途，三群影视公司又以工程质量不合格为由主张权利，不应予以支持。2.经原审法院组织委托鉴定，涉案路基工程存在的质量问题可以进行维修处理。按照相关法律规定，原审法院在已查明可以修复的情况下，直接判决返还已付工程款违反法律规定。3.即使认定建设工程施工合同无效且无法修复，按照法律规定也应相互返还，原审法院只判决上诉人返还被上诉人工程款，却没有判决被上诉人赔偿上诉人因劳动和材料固化为建筑物无法返还而造成的损失，即违反法律规定也显失公平正义。
三群影视公司辩称，涉案路基工程韩建科已认可质量不合格，且已经司法鉴定存在质量问题，一审判决仅退回50%的工程款，另外的50%工程款就是固化的劳动材料价值，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张存智未陈述意见。
三群影视公司向一审法院起诉请求：一、判令解除我公司与韩建科、张存智签订的合同；二、判令韩建科赔偿我公司因工程质量不合格需要返工费用62.8万元；三、判令韩建科赔偿我公司造成的其他损失97万元。四、诉讼费及其他费用由韩建科承担。一审法院经审理查明：2010年8月1日，甲方吴剑锋与乙方韩建科、冯焕平、韩勇签订关于成立三群影视公司协议书，约定：一、双方同意以吴剑锋为法定代表人注册成立三群影视公司，并以股份制方式合作投资建造火车专用线（影视拍摄专用）约1000米，车站两座，火车头两个，车厢若干节。二、路基及石子基础由韩建科、冯焕平、韩勇负责投资承建，约投资60万元，火车头和道轨由吴剑锋负责，车站由双方协商承建。三、专用线建成后经营所产生的利润，吴剑锋拥有股份61%，韩建科、冯焕平、韩勇拥有股份39%，如出现风险按照利润分配方式和比例分摊……2010年8月3日，三群影视公司成立，在滕州市柴胡店镇葫芦套村进行铁路影视主题文化园建设，该项目于2011年1月22日经滕州市发展和改革局批准并登记备案。期间，该项目在建设过程中未进行招标，即由韩建科承包了该项目的铁路地基建设工程。2010年11月15日，韩建科向三群影视公司出具承诺书一份，承诺书中韩建科称：“……现因我方资金方面出现困难，需联合其他合作单位垫资完成，为尽快完成工程任务，需公司给予支持，公司同意以公司名义与承建方签订合同，委托承建方于30天内完成相应建设任务，我方承诺与承建方所签订的合同中施工费用和还款计划由我方负责，与三群影视公司无关，三群影视公司不需承担还款责任。”2010年11月20日，韩建科以三群影视公司（甲方）名义与张存智（乙方）签订合同书一份，约定：甲方将滕州市柴胡店镇葫芦套村影视城内的铁路公园铁路基础工程包给乙方承建，工程总造价为110万元。质量标准：乙方必须按照甲方提供的图纸和要求进行施工（路基全长1400米，宽8米）。工期：以签订合同之日起三十天内完工（雨天顺延），开工时间为2010年11月20日。工程施工范围：按照设计要求和现场实际情况进行爆破、下挖、回填、轧实、整平，待路基整平达到设计要求后全线铺2.4石子即工程完工。付款办法：2010年12月20日支付给乙方38万元，2011年1月20日支付给乙方38万元，2011年2月20日支付给乙方34万元。违约责任：如单方违约除按合同法有关条款执行外，另赔偿给对方造成的实际损失。2011年8月22日，三群影视公司作出书面通知称“韩建科经理：由你承建的葫芦套铁路文化公园中的U型石砌护坡工程，在铁路西侧出现严重质量问题……为确保铁路基础安全和正确运行，限你在9月5日前翻工修复达到合格验收要求，否则造成一切后果由你承担。”同年9月13日，三群影视公司工作人员与滕州市公证处工作人员一起对承建的铁路工程进行现场勘察公证，现场铁轨铺设高低不平，左右不直，枕木与铁轨不垂直，路肩坍塌，铁轨弯曲、枕木悬空等问题。同年9月14日，三群影视公司再次作出通知称“韩建科经理（并张存智）：…由你承包承建的铁路基础工程、铁路U型护坡等工程，质量出现严重问题。我公司于2011年8月22日已经给你通知，要求你在2011年9月5日前翻工修复达到合格验收要求，但你没有任何行动。再次通知你和你的垫资人，要求务必在2011年10月1日前翻工修复达到合格验收要求，经验收合格后结算。”2011年9月16日，韩建科在该通知上签字收悉，称“由于与承建人因质量问题需诉讼解决，U型护坡的翻工修复需根据诉讼情况才能决定开工和完工的时间，请协商后确定”。同年10月14日，三群影视公司（甲方）与韩建科（乙方）又签订协议，协议载明：乙方以张存智名义承建了甲方长1400米宽8米的铁路路基工程，报价110万元。现该工程接近尾声即将验收通车，双方就付款事宜达成如下协议：一、甲方于2011年7月21日已支付乙方20万元；二、甲方于本协议签订3日内再支付乙方40万元，乙方应于2011年10月20日前按照合格质量标准完成维修，达到合同约定的轧实、整平、铺2.4石子（1400*2.7*0.4）。三、因乙方承建的铁路工程确有质量隐患，为防止路基再次出现塌陷、开裂、下沉，按照有关铁路质量要求，需经车头碾压试跑合格，并与甲方签订解除乙方股东合同（甲乙双方本着实事求是、不损害双方利益的原则，共同审核乙方实际投资额，经双方确认乙方投资额，将金额退给乙方后，由甲方接受乙方转让的股份）后，一次性支付给乙方铁路基础工程110万元的余款44.5万元，同时甲方应乙方的要求与张存智签订的协议作废。四、为保证铁路安全使用，扣留乙方质量保证金5%即5.5万元于协议签订之日起满2年时退还乙方，期间因路基质量出现一切问题及费用全部由乙方承担。协议签订后，三群影视公司即于当日向韩建科支付40万元。自2011年6月7日起至2011年10月14日止，韩建科借支三群影视公司路基工程（注明张存智）款为60万元，加宽路基款1万元，路基护坡款为83180元，道轨工程款2万元，铁路安装工程费5万元，总计763180元。2011年10月21日，三群影视公司通知书称“韩建科：你、我双方于2011年10月14日签订了协议，按照该协议第二条约定，我方又支付你人民币40万元铁路路基工程款。你承诺于2011年10月20日前，按照合格质量标准完成维修（长1400米、宽8米的铁路路基工程），…但至今没有完成…另外，经我公司测量，你一共铺设的铁路路基总长度为1700米，该实际长度与你和公司约定不一致…同样，我公司将依法追究你虚报工程量，骗取我公司工程款的刑事和法律责任。”2011年11月27日，枣临铁路工程监理站韩伟对影视城铁路工程质量见证：对影视城铁路工程现场查看并进行测量，根据测量数据和施工情况，该工程属不合格工程，存在以下质量安全问题……9、按照协议要求，施工里程为2.4公里，实际施工1.7公里，少施工0.7公里，不符合要求。
关于三群影视公司与韩建科对2011年10月14日协议约定承建的长1400米、宽8米铁路路基工程实际施工数量的争议。首先，根据2010年8月1日吴剑锋与韩建科等人签订关于成立三群影视公司协议书、2011年10月14日三群影视公司与韩建科签订的协议、2011年10月21日三群影视公司给韩建科的通知书、2011年11月27日枣临铁路工程监理站韩伟对影视城铁路工程质量见证记录，显示出2010年8月1日韩建科以股份制方式合作投资建造火车专用线约1000米，是客观存在的。对此，三群影视公司在2011年10月14日与韩建科签订的协议中（审核韩建科实际投资额，退给韩建科，接受韩建科转让的股份）也予以认可。而且2011年10月21日三群影视公司给韩建科的通知书、2011年11月27日枣临铁路工程监理站韩伟对影视城铁路工程质量见证记录，均显示出三群影视公司认为施工的铁路路基工程总长度应该为2400米。因此，本院认定该协议约定的1400米铁路路基工程是成立三群影视公司协议书中约定的1000米铁路路基工程的延续工程。由于施工现场实际只存在1700米铁路路基工程，应当认定该协议约定的1400米实际施工只有700米。对韩建科承建的该东段700米铁路路基工程，经委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心进行质量鉴定，2017年4月18日作出建德司法鉴定中心[2017]司鉴字第1号司法鉴定意见书，结论为该涉案铁路路基工程存在质量问题，可以进行维修处理。三群影视公司主张2011年10月14日签订的协议已施工铁路路基工程1400米并要求对1400米整体进行鉴定，未提供充分有效的证据证明，且与查明事实不符，该院不予采信。
一审法院认为，虽然涉案项目工程中的铁路建设用于观赏、拍摄影视等，但由于该铁路建成后应具备火车在上面运行的能力，故该项目建设应参照铁路工程的有关标准，由具备相关资质的企业建设。由于涉案工程承包人韩建科、张存智未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，三群影视公司与其签订的建筑工程施工合同、协议应为无效。三群影视公司诉请确认合同无效，依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的正常处理途径是相互返还，使其达到合同签订前的状态。三群影视公司明知韩建科不具备相应资质，而与其签订建设工程合同，其存在过错；韩建科不具备相应的资质，而承建该工程，亦存在过错。而且韩建科承建的约定1400米中的700米铁路路基工程，经鉴定亦存在质量问题。鉴于韩建科已实际进行工程建设，由于建筑工程的特殊性，承包人的劳动和材料已经固化为建筑物，造成无法全部返还发包人支付的工程款。综合双方在本案中的过错程度，参照工程进度及工程质量不合格，各自负同等责任，可由韩建科返还三群影视公司50%的已支付工程款。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、山东三群影视文化传媒有限公司于2010年11月20日与张存智签订的合同、于2011年10月14日与韩建科签订的协议均为无效。二、韩建科返还山东三群影视文化传媒有限公司工程款381590元。三、驳回山东三群影视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18182元、鉴定评估费11万元，由山东三群影视文化传媒有限公司承担94091元，韩建科承担34091元。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，因涉案工程承包人韩建科、张存智未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”认定无效的规定，三群影视公司与韩建科、张存智签订的建筑工程施工合同、协议应确认为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的正常处理途径是相互返还，使其达到合同签订前的状态。三群影视公司明知韩建科不具备相应资质，而与其签订建设工程合同，其存在过错；韩建科不具备相应的资质，而承建该工程，亦存在过错。而且韩建科承建的约定1400米中的700米铁路路基工程，经鉴定亦存在质量问题且韩建科一直未组织修复，韩建科对涉案路基工程存在质量问题负有更大的责任。鉴于韩建科已实际进行工程建设，由于建筑工程的特殊性，承包人的劳动和材料已经固化为建筑物，造成无法全部返还发包人支付的工程款。综合双方在本案中的过错程度，一审法院确定由韩建科返还三群影视公司50%的已支付工程款是合理的。韩建科上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省滕州市人民法院（2015）滕民再重初字第2号民事判决。
二审案件受理费18182元由韩建科负担。
本判决为终审判决。
审判长 段修排
审判员 李 丽
审判员 王 丹
二〇一八年六月十九日
书记员 高 天