湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）耒刑二初字第85号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人刘洪汉，男，1963年4月21日出生于湖南省耒阳市，汉族，中共党员，大专文化，原任某局党委书记。因涉嫌行贿罪于2014年6月9日经耒阳市人民检察院决定，次日由耒阳市公安局执行刑事拘留。同年6月17日经衡阳市人民检察院决定，次日被指定居所监视居住。因涉嫌行贿罪、受贿罪于2014年9月18日经衡阳市人民检察院决定，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人林小兵，湖南纲维律师事务所律师。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2015]218号起诉书指控被告人刘洪汉犯受贿、行贿、贪污罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员谢舟出庭支持公诉，被告人刘洪汉及其辩护人林小兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
耒阳市人民检察院指控，一、涉嫌受贿罪、行贿罪的事实
1、2011年下半年，被告人刘洪汉因与婚外女性发生性关系被秘密拍摄视频并受到敲诈勒索，后在常宁市公安局向其收集证据过程中，被告人刘洪汉请求詹某某（另案处理）等办案人员为其保密，不要将询问笔录装入案卷并删除视频资料。为此，被告人刘洪汉打电话向耒阳市禄芳集团的李某索要人民币40万元。后通过蒋某某向詹某某等人行贿20万元，并给蒋某某送了20万元。
2、2012年10月，被告人刘洪汉以其为耒阳市绿海粮油有限公司申报资源枯竭城市后续保障服务单位项目等需要资金为由，打电话向该公司董事长贺某某索要人民币10万元。
二、涉嫌贪污罪的事实
2009年，被告人刘洪汉为耒阳市水东江街道办事处从上级争取了补充资金，在此过程中实际开支了1.4万元，但其以办此事有开支为由，从办事处报销了5万元发票，虚报3.6万元，据为己有。
公诉机关提供了相关证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人刘洪汉利用职务上的便利，索取他人财物50万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人刘洪汉为谋取不正当利益，给予国家工作人员40万元，其行为已构成行贿罪；被告人刘洪汉利用职务上的便利，骗取公共财物3.6万元，其行为已构成贪污罪。被告人刘洪汉在刑拘期间，主动交代侦查机关尚未掌握的涉嫌受贿罪、贪污罪的事实，以自首论；被告人刘洪汉身犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人刘洪汉对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议，辩解称，1、是以想变动职务希望得到支持为由，向贺某某索要10万元；2、从耒阳市水东江办事处报销5万元，虚报3.6万元的行为不是贪污，是受贿。被告人刘洪汉当庭表示自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人刘洪汉的辩护人林小兵提出的辩护意见是，1、被告人刘洪汉行贿数额应认定为20万元，送给蒋某某的20万元不构成行贿；2、被告人刘洪汉从耒阳市水东江街道办事处虚报3.6万元的行为不构成贪污，而是受贿；3、被告人刘洪汉犯罪没有滥用职权，为他人谋取不正当利益，未给国家和人民的利益造成实际损失；4、被告人刘洪汉对受贿犯罪有自首情节，对行贿犯罪具有如实供述罪行等法定减轻、酌情从轻处罚情节；5、被告人刘洪汉犯罪前表现好，犯罪后能够认真悔罪，认罪态度好。综上，建议对被告人刘洪汉从轻处罚。
经审理查明，一、被告人刘洪汉行贿犯罪事实
2011年4、5月份左右，被告人刘洪汉因与婚外女性发生性关系被秘密拍摄视频并受到敲诈勒索。2011年下半年的一天，常宁市公安局刑侦大队教导员詹某某等人办理该团伙敲诈勒索案，到耒阳市向被告人刘洪汉调查取证。被告人刘洪汉为求得詹某某等人为其保密，不将对其的调查笔录装入案卷，并删除视频资料，于二、三天后，在耒阳市神农广场蒋某某的车上，将两袋钱交给蒋某某，说明每个袋子里都是人民币20万元（以下币种同），其中20万元给常宁公安，另外20万元感谢蒋某某。当天下午，蒋某某开车到常宁市，在利安茶楼里，将20万元交给了詹某某。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人詹某某的证言及自书，证实他是常宁市公安局刑侦大队教导员，在办理团伙敲诈勒索案时，与该队干警刘某甲、冯某某、刘某乙于2011年下半年到耒阳市找刘洪汉取证，刘洪汉表示希望为其保密，不将对其的调查笔录装入案卷，并删除视频资料，二、三天后，通过蒋某某在常宁市利安茶楼送给他20万元钱的事实。
2、证人冯某某的证言及自书，证实他是常宁市公安局刑侦大队四中队中队长，在办理团伙敲诈勒索案时，与教导员詹某某、干警刘某甲、刘某乙到耒阳市找刘洪汉取证后，詹某某跟他和刘某甲说刘洪汉愿意出钱让他们为他保密，不要让他的这个事情暴露出来，后来刘洪汉拿了10万元钱给了詹某某，詹某某给了他2万元。
3、证人蒋某某的证言，证实常宁市公安局詹某某等人因刘洪汉耍妹子的事被敲诈来耒阳市找刘洪汉取证，刘洪汉为求得常宁市公安局办案人员詹某某等人不将对其的调查笔录装入案卷，并删除视频资料，为其保密，在神农广场他的车上给了他两个袋子，说明20万元送给詹某某等人，20万元是给他的感谢费，他于当天下午在常宁市一茶楼里将20万元送给了詹某某。
4、被告人刘洪汉的供述及自书，证实2011年4、5月份左右，他因与婚外女性发生性关系被秘密拍摄视频并受到敲诈勒索。2011年下半年的一天，常宁市公安局到耒阳市向他收集证据时，他为求得常宁市公安局办案人员詹某某等人为他保密，不将
对他的调查笔录装入案卷，并删除视频资料，于二、三天后的一天，在神农广场蒋某某的车上给了蒋某某两个纸袋子，说明20万元送给詹某某等人，20万元是给蒋某某的好处费。
二、被告人刘洪汉受贿犯罪事实
1、2008、2009年，耒阳市采煤沉陷区安置房选址在水东江辖区，原水东江办事处完小扩建后作为采煤沉陷区安置房的配套工程，时为耒阳市发改局书记的被告人刘洪汉是耒阳市采煤沉陷区安置房办的主任，为水东江完小的扩建项目争取了部分资金。2009年，从上级争取水东江完小扩建项目的资金到位后，被告人刘洪汉以为该扩建项目争取资金的过程中用了钱为由，从水东江街道办事处报销了5万元发票，其中，实际开支1.4万元。
2、2011年下半年的一天，被告人刘洪汉因与婚外女性发生性关系被秘密拍摄视频受到敲诈勒索，为求得常宁市公安局詹某某等人为其保密，不将对其的调查笔录装入案卷，并删除视频资料，欲送钱摆平此事，遂打电话向耒阳市禄芳集团的李某索要40万元，李某在耒阳市神农广场他的车中将40万元用两个袋子装着，送给了被告人刘洪汉，被告人刘洪汉当即表示，会在今后的项目中为李某谋取利益。
3、2012年10月份左右，被告人刘洪汉以为耒阳市绿海粮油有限公司申报枯竭城市后续保障单位项目需要资金以及想当耒阳市发改局局长需要资金为由，打电话给该公司董事长贺某某索要10万元，2013年3月份的一天，贺某某在耒阳市金阳路南岩轩茶楼送给被告人刘洪汉10万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人谢某某的证言，证实2008年或2009年，刘洪汉以为水东江办事处扩建完全小学项目上从上级争取了资金、用了钱为由，拿了11张发票从水东江办事处扩建完全小学的资金专户报销5万元的事实。
2、证人李乙的证言，证实2008年、2009年，时任耒阳市发改局书记的刘洪汉以为水东江完小扩建项目争取了资金用了钱为由，拿了发票从水东江办事处扩建项目的资金中报销了5万元的事实。
3、证人李某的证言及自书，证实2011年下半年的一天，刘洪汉打电话说要他准备40万元钱处理一个棘手的事，他就用袋子装了40万元，开车到神农广场，在他的车上将钱给了刘洪汉，刘洪汉下车走的时候说了几句话，大概意思是这钱不会白拿，会在以后的项目中帮他的忙。
4、证人贺某某的证言，证实2012年10月份左右，耒阳市发改局刘洪汉以为绿海公司枯竭城市后续保障服务单位项目申报跑了很多次，经费不够用，另外还说他想当发改局的局长，需要钱去跑关系为由，叫他们公司解决经费。2013年3月份的一天，他叫公司出纳拿了10万元给了刘洪汉，10万元钱是用塑料袋装的，在什么地方给的记不清了，以刘洪汉说的为准。
5、被告人刘洪汉的供述，证实了三次分别向水东江街道办事处、李某、贺某某索要贿赂款的犯罪事实，与证人谢某某、李乙、李某、贺某某的证言相互印证。
6、水东江办事处费用报销单及附件，证实被告人刘洪汉从水东江办事处报销5万元，其中1.4万元为实际开支的事实。
另查明，被告人刘洪汉2002年5月至2013年12月任耒阳市发展和改革局党委书记，因涉嫌行贿罪于2014年6月10日在湖南省郴州市被抓获并刑事拘留，到案后主动交代了侦查机关未掌握的受贿事实。
还查明，在案件审理过程中，被告人刘洪汉家属主动退缴赃款13.6万元，并缴纳罚金2万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、到案经过，证实2014年6月10日耒阳市人民检察院派人在湖南省郴州市将刘洪汉抓获归案，并对其刑事拘留，到案后，被告人刘洪汉主动交代了侦查机关未掌握的受贿事实。
2、非税收入一般缴款书，证实被告人刘洪汉已退缴赃款13.6万元，缴纳罚金2万元。
3、耒阳市委组织部干部档案，证实刘洪汉任职情况。
4、户籍证明，证实刘洪汉的基本情况。
本院认为，被告人刘洪汉因与婚外女性发生性关系被秘密拍摄视频并受到敲诈勒索，为求得常宁市公安局办案民警为其保密，并删除视频资料，给予办案民警詹某某等人20万元，其行为已构成行贿罪。被告人刘洪汉还利用担任耒阳市发改局党委书记的职务便利，索取他人钱财53.6万元，其行为又构成受贿罪，且系索贿。耒阳市人民检察院指控被告人刘洪汉犯行贿罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人刘洪汉为谋取不正当利益，给予国家工作人员40万元。被告人刘洪汉的辩护人林小兵提出，被告人刘洪汉行贿数额应认定为20万元，送给蒋某某的20万元不应认定为行贿。本院认为，被告人刘洪汉在常宁市公安局办案民警对其调查取证后，为求得詹某某等人为其保密，请求蒋某某帮忙送钱时明确表示，20万元送给常宁公安，20万元作为蒋某某的感谢费，被告人刘洪汉主观上为谋取不正当利益，要给予詹某某等人的钱财是20万元，客观方面，被告人刘洪汉通过蒋某某将20万元送给了詹某某，送给蒋某某的20万元，被告人刘洪汉表示是对蒋某某作为介绍贿赂的感谢费，根据刑法主客观统一的原则，应认定被告人刘洪汉为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿20万元。对公诉机关指控被告人刘洪汉行贿40万元，部分予以支持。对被告人刘洪汉的辩护人林小兵的该辩护意见，予以采纳。公诉机关指控，被告人刘洪汉从耒阳市水东江街道办事处虚报3.6万元的行为构成贪污罪。被告人刘洪汉及其辩护人林小兵提出，该行为不构成贪污，而是受贿。本院认为，受贿罪与贪污罪在客观方面的犯罪手段不同，受贿罪是采取为他人谋取利益的手段，非法索取、收受他人财物，贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有自己主管、经管、经手的公共财物。本案中，被告人刘洪汉并不直接主管、经管、经手耒阳市水东江街道办事处水东江完小扩建项目的资金，其是以为争取该项目资金到位用了钱为由，要求水东江街道办事处给予其报销，其报销行为是为掩盖索贿的真实意图，该行为符合受贿罪的犯罪构成，应以受贿罪定罪。对公诉机关的该项指控，不予支持。对被告人刘洪汉及其辩护人的该辩解、辩护意见，予以采纳。被告人刘洪汉系索贿，应从重处罚。被告人刘洪汉因行贿犯罪被立案，到案后及开庭审理过程中均如实供述自己的犯罪事实，系坦白。被告人刘洪汉在被采取强制措施后，主动供述了索取贿赂的犯罪事实，对受贿犯罪依法可认定为自首，可从轻或减轻处罚。被告人刘洪汉主动退缴赃款13.6万元，缴纳罚金2万元，可酌情从轻处罚。被告人刘洪汉一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘洪汉违法所得人民币53.6万元应予以追缴，上缴国库。综上，对被告人刘洪汉减轻处罚。对被告人刘洪汉及其辩护人请求从轻处罚的辩解、辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十九条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人刘洪汉犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。抵减已羁押的9日，即自2014年9月19日起至2021年3月9日止。）
二、被告人刘洪汉违法所得人民币五十三万六千元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李 慧
审 判 员 谷秋根
人民陪审员 谢 衍
二〇一五年十二月八日
代理书记员 黄 婷
附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。