文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终3787号上诉人（原审原告）：南京恒子环境工程有限公司，住所地南京市秦淮区御道街32-3号。法定代表人：王爱丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯国友，江苏北斗人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马贻颖，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏仑山湖发展有限公司，住所地句容市边城镇。法定代表人：杨慎勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴芷宣，北京大成（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京恒子环境工程有限公司（以下简称恒子公司）、上诉人江苏仑山湖发展有限公司（以下简称仑山湖公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒子公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒子公司一审诉讼请求；诉讼费、鉴定费由仑山湖公司负担。事实和理由：一审判决遗漏了仑山湖公司认可的部分工程量，仑山湖公司认可的《工程量核定单》中的工程量，（2011）句蜀民初字第249号判决书（以下简称前案判决书）只判决了一部分，恒子公司在本案中主张的是剩余部分；监理签字即可认定工程量，仑山湖公司管理混乱、不签署施工文件是常态；前案判决书支持以监理签字作为认定工程量的依据的意见，本案一审判决未采纳该意见，与前案生效判决意见不一致；蒋长太的监理身份和其签署的监理文件的效力已经得到前案判决书的支持，本案中应当认定蒋长太签名的效力；恒子公司已经将本案诉讼请求与前案判决书裁决的诉讼请求进行了区分，应当就本案诉讼请求进行审理；就损失，包括预期利益损失的事实，恒子公司已经尽到了最大限度的举证责任。仑山湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒子公司一审全部诉讼请求；诉讼费由恒子公司负担。事实和理由：前案判决书生效后，仑山湖公司即支付了工程款，没有迟延付款；恒子公司对前案判决书中判定的工程款的利息，已经表示放弃，仑山湖公司不应承担已付工程款利息；恒子公司主张的损失无事实依据，无证据证实。仑山湖公司对恒子公司答辩称，《工程量核定单》中没有具体的工程量记载，证明具体的工程量数据的责任应由恒子公司承担；双方当事人从未确认只要监理签字就能确认工程量，即使将监理签字确认的材料作为认定工程量的依据，也应当是具有监理工程师资格的监理签字确认的材料；蒋长太不具有监理工程师资格，工程停工后，其在两天内签署了五十几份单据，签字时不可能核对过相应的工程量。恒子公司对仑山湖公司答辩称，仑山湖公司没有按约定分期支付工程款，应当承担利息损失，恒子公司主张2010年11月1日工程停工后的工程款利息损失应予支持，恒子公司没有放弃过主张利息的权利。恒子公司向一审法院起诉请求：仑山湖公司支付工程款603620.26元（已扣除法院已先期判决部分）及利息（2012年已判决的工程款449721.78元，自停工之日2010年11月1日至2012年9月付清之日止，按年利率6%计算即51718.01元；本金603620.26元，自2010年11月1日起至付清之日止，按年利率6%计算）；仑山湖公司赔偿直接损失253494.96元（场外材料订货合同损失162257.6元，机械人工窝工及退场损失92273.12元）及利息（本金253494.96元，自2010年11月1日起至付清之日止，按年利率6%计算）；仑山湖公司赔偿可预期利益556615.55元；仑山湖公司承担案件诉讼费用及鉴定费。一审法院经审理查明：2010年4月9日，双方当事人签订《边城云居别墅区景观工程施工合同》约定：工程内容为硬质景观工程、植物绿化工程和景观水电安装工程，相应图纸的全部内容；工程承包范围为所有工程内容的供料、施工与养护服务；工期自2010年4月15日至2010年11月1日止；合同价款暂定价为3193000元；工程款（进度款）支付，按月支付，支付办法与比例如下：1、进度款的付款周期为每月支付一次，每次支付已完成工程的70%；2、进度款请款申请提交时间为每月的25日，须将上月请款申请手续办好交给甲方分管的项目经理，经甲方审批后予以支付，如乙方没有按要求时间办好请款申请手续则付款时间顺延到下一个付款日；发包方不按合同约定支付工程款（进度款）双方未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担违约责任。设计变更必须经甲方有相关权限的部门和分管领导等责任人签字确认，并加盖公司印章。合同解除后，承包方应妥善做好已完工工程和已购材料、设备和苗木的保护和移交工作，按发包方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包方应为承包方撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备和苗木由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，恒子公司于2010年5月3日进场施工，由于仑山湖公司未将施工场地脚手架拆除至同月11日无法施工。后恒子公司进入正常施工，施工过程中由于变更项目等需仑山湖公司确认及工程进度款未能发放等原因，恒子公司于2010年11月1日停工。2010年11月5日，仑山湖公司发函给恒子公司，要求其于11月8日恢复施工，否则解除合同。后恒子公司未能恢复施工，仑山湖公司于2010年11月9日通知恒子公司解除合同，并要求恒子公司自己配合进行工程量核算及质量确认。2010年11月12日，双方就商定工程量认定事宜达成会议纪要一份，内容为：一、工程量认定原则，1、有监理、张峰、刘铭三人及南京恒子环境工程有限公司代表签字的，双方认可；2、有监理、曹振宇及南京恒子环境工程有限公司代表签字的，双方认可；3、以上工程量以外的工程，以最新图纸为依据，没有图纸的，以现场实际工程量为准；4、计量方式按原合同的相关条款执行；5、南京恒子环境工程有限公司指定吴斌、吴风华为工程量核定人员；江苏仑山湖发展有限公司指定刘铭、南文秀、张峰为工程量核定人员。需以上人员全部签字，核定单方为有效；6、11月13日开始工程量核定，5天内核定完工程量。二、工程量核定完毕按照合同约定处理付款及退场问题。2010年11月15日双方就云居景观工程（表观完成量及剩余材料）进行了核定，并出具核定单一份。该核定单有监理裘炳祥、恒子公司方工作人员吴风华、仑山湖公司方工作人员刘铭、张峰签字。2010年11月22日，仑山湖公司与江苏天王之光园林工程有限公司签订边城云居别墅区景观合同一份，将恒子公司未完成工程交该公司施工。2010年12月6日，恒子公司将自有机械设备和人员退出施工工地。2010年12月30日，恒子公司向南京市鼓楼区人民法院起诉，要求仑山湖公司支付工程款及利息、赔偿经济损失。后该院将案件移送句容市人民法院处理。审理中，经释明，恒子公司不同意对该工程审计，申请仅就双方核定的且双方合同中有约定价格部分表观工程量及剩余材料计算工程款计486891.57元先行处理，其他请求另案处理。仑山湖公司提起反诉，要求恒子公司赔偿经济损失。2012年4月9日，句容市人民法院判决仑山湖公司于判决生效后十日内给付恒子公司工程款、材料款449721.78元，驳回仑山湖公司的反诉诉讼请求。判决生效后，仑山湖公司于2012年9月12日履行上述判决内容。另查明，2010年10月25日，仑山湖公司聘请的监理单位监理员蒋长太在恒子公司出具的工程量计算及说明11份，现场签证单2份上签名。同月28日，在恒子公司出具的工程量计算及说明18份，现场签证单12份，工程计量报审单13份，现场工程量计量说明10份上签名，上述材料中仅有蒋长太签名和恒子公司第二项目部印章及项目经理吴斌签名，没有仑山湖公司人员签名及盖章，也没有加盖监理公司的印章，也没有总监工程师签名。还查明，2010年10月11日，恒子公司（甲方）与李辉（乙方）签订供货协议书约定：由甲方预付4万元作预储大片石款，甲方通知24小时石料到场，双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，恒子公司支付定金4万元，并由李辉出具收条。2010年9月28日，恒子公司（甲方）与南京浦口区胡升高新型建材厂（乙方）签订供货协议约定：甲方委托乙方制作混凝土柱帽，甲方预付7000元作为制作柱帽的材料准备金。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，恒子公司支付7000元，南京浦口区胡升高新型建材厂出具收款收据。2010年9月15日，恒子公司（甲方）与南京艾菲亚建材有限公司（乙方）签订供货协议书约定：甲方委托乙方加工供应石材，甲方预付8万元作为材料准备金。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，恒子公司支付8万元，南京艾菲亚建材有限公司出具收据给恒子公司。2010年9月6日，恒子公司（甲方）与南京程启强苗圃场（乙方）签订供货协议书约定：甲方委托乙方供应苗木，甲方支付1万元作为定金。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，恒子公司支付1万元，南京程启强苗圃场出具收条给恒子公司。2010年6月4日，恒子公司（甲方）与南京新坚实工程机械租赁中心（乙方）签订机械租赁协议约定：甲方租赁乙方的石川岛55型挖掘机一台、06型小装载机一台、翻斗车两辆。2011年1月10日，双方结算约定：2010年11月1日至2011年11月21日的机械停滞费合计24570元、出场费3000元，甲方承诺于2011年4月1日前付清。2010年11月22日至12月26日的机械停滞费合计8750元、出场费1500元，甲方承诺于2011年4月1日前结清。后恒子公司于2011年4月10日付清上述款项。审理中，仑山湖公司曾申请对蒋长太签字的工程量计算文件和现场签证上的蒋长太签名真实性进行文字鉴定。2013年12月26日，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见，鉴定意见为：JC1、JC2、JC4、JC5、JC7、JC8、JC9编号的签名系蒋长太同一人所写，JC3、JC6蒋长太签名可能系蒋长太所写。2013年8月，恒子公司申请对其为仑山湖公司施工的边城云居景观工程量和工程价款鉴定。江苏恒正工程造价咨询有限公司鉴定过程中要求对蒋长太签名的签字效力问题作出回复。法院告知其按法院提供的资料作出鉴定报告，关于蒋长太签证的效力，待法院审理后作出裁判。2014年11月26日，南京苏宁建设监理有限公司致函仑山湖公司，说明监理员不具签证权，蒋长太在无项目总监理工程师签字及项目章的情况下，个人私自与施工单位办理签证，不具法律效力，该公司已将蒋长太给予开除处分。2014年12月31日，江苏恒正工程造价咨询有限公司依据恒子公司提交的蒋长太签名的签证等材料，审定工程价款为1002828.41元，扣除已判决数449721.78元，审核价为553106.63元。一审法院认为，双方签订的边城云居别墅区景观工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合法有效的合同，双方均应当按约履行。合同履行中仑山湖公司未能按约支付工程进度款，恒子公司停止施工，仑山湖公司单方解除合同构成违约，应承担相应的民事责任。（2011）句蜀民初字第249号案件，根据双方合同约定的材料单价和工程量清单综合单价分析表计算上述工程表观完成量和剩余材料中部分工程量和材料价款为449721.78元，并于2012年4月9日判令仑山湖公司给付449721.78元工程款的判决。对于恒子公司本次诉讼请求：一、恒子公司要求仑山湖公司承担前案判决书中449721.78元工程款的逾期付款利息的请求，符合法律规定，应予支持。但因案涉工程未完工，亦未交付并经双方结算，故该利息计算期间应以恒子公司2010年12月30日向南京市鼓楼区人民法院起诉之日起计算至仑山湖公司给付上述款项前一日即2012年9月11日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为50000.94元。二、关于恒子公司主张工程款603620.26元及利息的请求，恒子公司计算方式为以其所施工的案涉工程扣除前案判决书判决的部分案涉工程款449721.78元。2010年11月12日，双方形成的会议记要中确定工程量认定原则为：1、有监理、张峰、刘铭三人及南京恒子环境工程有限公司代表签字的，双方认可；2、有监理、曹振宇及南京恒子环境工程有限公司代表签字的，双方认可；3、以上工程量以外的工程，以最新图纸为依据，没有图纸的，以现场实际工程量为准。双方的上述约定，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该约定合法有效，对双方均有约束力。江苏恒正工程造价咨询有限公司所作出的案涉工程总造价其中鉴定依据包含蒋长太和恒子公司工作人员签名的现场签证单、工程量计算及说明单，该文件均不符合上述双方约定的工程量认定原则中约定的签证文件。因此，鉴定机构据上述文件所作出的工程量数额，不应采纳。故恒子公司主张的上述工程款及利息，缺乏合法依据，不应支持。三、关于恒子公司主张直接损失253494.96元及利息。该直接损失包含场外材料订货合同损失162257.60元，退场损失92273.12元。根据双方签订的合同约定：“已经订货的材料、设备和苗木由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还货款和因退货、解除订货合同发生的费用由发包方承担，因未及时退货造成损失由责任方承担”。恒子公司现仅提供订货合同和签订合同时收货方收款收据，并未按约提供退货或解除合同造成实际损失数额的依据，故对恒子公司主张场外材料订货合同损失不予支持。根据双方签订的合同约定：“合同解除后，承包方应妥善做好已完工工程和已购材料、设备和苗木的保护和移交工作，按发包方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包方应为承包方撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。”恒子公司已按约将机械设备和人员撤出场地，仑山湖公司作为违约方其应按约定支付退场费用，并依法承担机械及人员自2011年11月1日至退场期间的合理损失。因该损失难以精确计算，结合案情综合仑山湖公司过错情形，酌情确定由仑山湖公司承担5万元。四、关于恒子公司主张的可得利益损失556615.55元。恒子公司主张此项损失，应承担其遭受的可得利益损失总额、必要的成本的举证，现其仅以同行业收益率证明其此项损失，且其完成工程量价款总数额亦不确定，即其计算损失的依据不确定，故对其此项主张不予支持。判决：一、仑山湖公司于判决生效后十日内给付恒子公司逾期给付利息50000.94元（以工程款449721.78元为基数，自2010年12月30日起至2012年9月11日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、仑山湖公司于判决生效后十日内给付恒子公司机械设备、人员窝工和退场损失5万元；三、驳回恒子公司的其他诉讼请求；案件受理费17524元、鉴定费1万元，合计27524元，由恒子公司负担25224元，由仑山湖公司负担2300元（此款恒子公司已预交，仑山湖公司于判决生效后十日内将其应负担的2300元一并给付恒子公司）。双方在二审期间没有陈述新的案件事实，没有提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。一审已经查明，但一审判决书未记载的事项有：一审期间，恒子公司提交《句容云居景观项目工程款计算表2016.12.4》，该表包含工作内容、项目细则、工程量依据、工程量数额、清单部分单价、单价依据、前期判决款、本期诉讼合计、备注等栏目。二审期间，恒子公司确认，本案中该公司诉讼请求的工程款金额即该表中本期诉讼合计项下的金额，该公司在本案中主张的工程款相应工程量的依据，就是该表中相应的工程量依据栏中注明的依据。经查，恒子公司提交的上述表格中记载的工程量依据栏，部分空白，部分为工程量数据或数据计算式、部分为《工程量计算及说明》、《现场签证单》。恒子公司一审时提交的《工程量计算及说明》、《现场签证单》上，提出人员、甲方工程师、甲方项目部初审、建设单位、监理单位、施工单位栏内均空白。本院认为，恒子公司主张工程款，应当承担举证证明其已完成工程量的证据。恒子公司就全部工程价款权利提起诉讼后，再次提起本次诉讼，应当举证证明本次诉讼所涉工作量区别于生效判决支持的工程价款对应的工作量，否则应当承担不利的诉讼后果。前案审理中，“恒子公司不同意对该工程审计，申请仅就双方核定的且双方合同中有约定价格部分表观工程量及剩余材料计算工程款计486891.57元先行处理”，前案判决作出后，恒子公司对判决结果并无异议，应当认定，前案对双方当时核定且有约定价格部分的表观工程量价款已经处理完毕。恒子公司称，仑山湖公司认可的《工程量核定单》中的工程量，前案判决书只判决了一部分，恒子公司在本案中主张的是剩余部分，一审法院漏判的意见，本院不予支持。江苏恒正工程造价咨询有限公司鉴定报告是否应当作为裁判的依据，与该报告所载工程量依据的资料的真实性、合法性、关联性有关。而且，该报告对恒子公司报称该公司完成的所有工程量价款进行了鉴定，并未区分前案判决书所涉工程量。依据该鉴定报告裁判，则就前案判决书已经处理完毕的工程量部分，构成重复诉讼。前案裁判书认定双方核定的且双方合同中有约定价格部分表观工程量及剩余材料计算工程款计486891.57元的结果，与江苏恒正工程造价咨询有限公司鉴定报告中包含的相同工程量的相应价款是否一致，无法判断，所以，以江苏恒正工程造价咨询有限公司鉴定报告载明的工程价款总额，减去前案判决书认定的工程款，主张其余工程量的工程价款，方式显然错误。恒子公司一审提交的《句容云居景观项目工程款计算表2016.12.4》虽然明确了本次诉讼和前案判决书分别对应的工程量，但其在该表中记载的本次诉讼的工程量依据凭证上相关人员、单位签章栏均空白，相应的工程量事实无法认定。工程量依据栏直接填写工程量数据或者数据计算式，亦可见无相关工程量依据资料。恒子公司上述计算表上记载的本次诉讼主张的工程款，事实依据不足。结合双方当事人前案诉讼时工程量争议的事实，蒋长太签署有争议的“施工文件”的时间，以及一次性签署众多文件的事实，一审法院未将双方有争议的蒋长太签署的“施工文件”作为裁判的依据，并无不当。仑山湖公司迟延支付工程款，恒子公司就已经生效判决确认的工程价款，主张利息损失，符合法律规定。一审法院以恒子公司首次提起诉讼的时间作为工程款迟延支付的起始时间点并无不当。仑山湖公司称恒子公司放弃了请求支付利息的权利，无事实依据，本院不予支持。因合同中止，恒子公司主张相应的损失，应当承担举证证明损失事实、金额的证据。就其主张的退货损失或解除场外材料订货合同损失，恒子公司提供的相关合同和履行证据反映了可能的损失范围，不能证实实际发生的损失金额；通过与供货方协商，或者通过不同工地之间的调剂，相关损失亦可能不发生或者减少损失金额；相关证据涉及案外人，其客观真实性也难以确认；恒子公司称其已经尽到最大的举证能力，本院不予确认。一审判决未认定该项损失事实，应予支持。恒子公司主张的同行业利润率即使真实，也是行业总体利润的事实，与特定工程、特定主体的可得利润事实无必然的联系。特定工程、特定主体的可得利润，与工程实际、主体特征直接关联。依据所谓的同行业利润主张特定主体在特定工程中的可得利益损失，依据不足。一审法院对恒子公司主张的可得利益损失的裁判意见符合法律规定，应予支持。双方在合同中约定，合同解除后，承包方应按发包方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包方支付以上所发生的费用。现退场事实已经实际发生，该费用和相应损失必然产生。因双方对退场费用，以及退场期间的合理损失没有明确的约定，双方当事人又未提供足够证据证实上述费用和损失的准确金额。一审法院结合具体案情，酌情确定由仑山湖公司承担5万元，符合法律规定。综上，恒子公司和仑山湖公司的上诉意见均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。南京恒子环境工程有限公司上诉的二审案件受理费17524元，由南京恒子环境工程有限公司负担；江苏仑山湖发展有限公司上诉的二审案件受理费2300元，由江苏仑山湖发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李益成审判员  陈开亮审判员  冷德华二〇一八年五月九日书记员  韩蓉蓉