江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2635号
上诉人（原审被告）：陈俊。
委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周勇，江苏雉水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海颖美装潢设计工程有限公司，住所地：上海市青浦区重固镇北青公路9138号2楼33室。
法定代表人：陈立新，总经理。
委托诉讼代�人：范臻，江苏普泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙超，江苏普泰律师事务所律师。
原审被告：王小燕。
原审被告：朱凯飞。
上诉人陈俊因与被上诉人上海颖美装潢设计工程有限公司（以下简称颖美公司），原审被告王小燕、朱凯飞装饰装修合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈俊上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：1、一审判决认定案涉工程造价为78万元与事实不符。一审中，上诉人申请了工程造价鉴定，鉴定结果为工程总造价为595431.06元，与被上诉人所称的78万元不符。一审以程序错误为由对鉴定报告不予采信没有依据。2、被上诉人未完成全部工程，工程预算表中的第六大项复合地板、踢脚线是由钱志云完成，本人也支付钱志云工程款360000元，该款应从工程总价中扣除。被上诉人未按合同完成全部工程已构成违约，应承担违约责任。3、被上诉人逾期完成工程，致使本人未能在预定期限开业，造成巨大经济损失。工程存在严重质量问题，浴室大面积漏水，造成钢筋锈蚀，不仅使浴室无法经营，还损害了楼下房屋的安全，造成其他用户的损失。本人因此赔偿了136500元，本人请人维修支付了53200元。上述损失应当由被上诉人承担。
被上诉人颖美公司辩称，1、鉴定中本公司施工的大量隐蔽工程未能得到审计，鉴定结论也含糊不清，法院未采纳上述鉴定报告是因其存在客观缺陷决定的。鉴定报告属于证据的一种，当鉴定报告无法对待证事实进行证明，法院应当根据证据规则作出认定。本案中，双方签订的是固定价合同，在当事人未提交证据证明双方签订的合同与客观事实严重不符，或双方对原先合同存在本质变更的情况下，不应当进行鉴定。2、上诉人所称由钱志云完成的工程实际是由本公司完成。双方签订的合同总价款为78万元，上诉人所称钱志云完成的项目不过是总工程中的一小部分，价款竟达到36万元，其说法不能成立。3、上诉人所称的逾期损失和工程质量问题，一审中其未提起反诉，不应在二审中处理，且其已就该事由向如皋市人民法院提起诉讼，二审法院不应审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王小燕、朱凯飞未应诉答辩。
颖美公司向一审法院诉称：2011年5月12日，颖美公司与陈俊就位于如皋市如城镇益寿南路369号的浴场签订了《建�工程施工合同》，承包范围：浴场室内装修，合同价款为78万元整。颖美公司于2011年5月15日开工，因陈俊水电隐蔽工程、消防等原因，造成颖美公司室内装修部分于2011年12月15日竣工，对陈俊竣工中提出的油漆工程颖美公司逐一进行了修复，此工程陈俊已于12月30日接受并投入使用，现取名如皋市龙庭洗浴休闲会所。在施工过程中，陈俊增加工程项目如下：包房门槛石1425元、地漏防水1300元，其他项目13270元，上述合计工程价款15995元，加之合同总价78万元，此工程总价为795995元，陈俊已支付45万元，颖美公司未做工程款为24539元，余款321456元未付。现请求判令：1、要求判令一审被告立即支付颖美公司工程款321456元，承担利息损失38575元；2、判令一审被告承担本案的诉讼费用。
一审法院审理查明，2011年5月12日，陈俊（发包方/甲方）与颖美公司（承包方/乙方）签订建筑装饰工程施工合同一份，约定：由颖美公司承包“如皋浴场室内装修”；工期自2011年5月12日至2011年8月8日；合同价款为人民币78万元整；并约定工程价款采用固定价格；拨款分4次进行：人员进场付款30%、20天付款15%、10天付款15%、2011年底工程竣工款一次付清40%…。合同签订后，颖美公司按约组织人员进行了施工。
2011年10月10日，双方形成“工程变更单”，增加费用内容如下：1、接待台（油漆）1项3300元；2、货柜、家具板1项2800元；3、大万门、烤漆玻璃、木工板打底1项4200元；4、更衣室墙砖14㎡1470元；5、汇票1500元。以上合计13270元。对此增加费用朱凯飞签名予以了确认。
2011年10月17日，双方再次形成“工程变更单”，增加费用内容如下：1、包房门槛石95片1425元；2、地漏防水（平方要求）26只1300元。以上合计2725元。对此增�费用陈俊2011年10月19日签名予以了确认。同时，颖美公司未做的项目有移动门、门框、不锈钢扶手、地漏、过道的部分复核地板7686元（183㎡×42元/㎡）、窗台石780元，合计24539元。陈俊就案涉工程已经给付颖美公司450000元。
2011年12月15日，双方就颖美公司施工工程进行了竣工验收。竣工验收单上载明：开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2011年12月15日，业主（甲方）为陈俊；按图施工标注“是”。施工工艺标注“不符合合同施工标准”。服务态度标注“满意”。设计效果标注“一般”。施工班组标注“一般”。验收结果标注“优良”。业主寄语写明“大厅地砖与顶面设计与实际不相符，油漆工工程补修多次不合格”。注：经甲方仔细检查，本工程所有的项目、质量、进度完全与施工图纸及合同约定的一致，本工程竣工验收通过。陈俊签名确认，颖美公司加盖颖美公司及南通分公司两枚印章。当日，颖美公司将施工工程交付陈俊方使用。
颖美公司曾于2012年8月8日以陈俊、王小燕为被告向一审法院提起诉讼，后因无正当理由未到庭按撤诉处理，法院于2013年11月6日作出（2012）皋民初字第2090号民事裁定书裁定准许。陈俊在（2012）皋民初字第2090号案件的审理中，申请对颖美公司装修施工的如皋市龙庭洗浴休闲会所装饰施工的实际工程量及造价进行鉴定，海安中信会计师事务所于2013年4月24日作出海中信鉴（2013）003号司法鉴定报告，鉴定结果载明：如皋市龙庭洗浴休闲会所装饰工程签订合同价为780000元，经鉴定，双方无争议的事项总价为459475.29元，有争议事项总价为135955.77元，总价为595431.06元。鉴定内容详见鉴定明细表。鉴定结论包括在施工过程中增加的项目：包房门槛石，地漏防水及其他项目。陈俊为此支出鉴�费11350元。
审理中，陈俊陈述并举证，其（委托方/甲方）曾与钱云志（承接方/乙方）于2011年6月3日签订《龙庭装潢合同》一份，双方约定：由钱云志负责对位于如城镇益寿路369号广发大厦4楼的场内所有过道、浴区、包厢吊顶等项目，委托方式为包工包料，开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2011年7月24日，工程价款：1、平顶包工包料每平方米65元，总面积1700平方，计110500元。2、铝扣板包工包料每平方90元，总面积240平方。2、墙纸包工包料每平方米40元。总面积约1700平方，合计68000元。3、包厢及过道线踢脚线每米10元，总长度约900米，合计9000元。4、地砖部分（从男浴区更衣室至包厢及VIP区）包工包料每平方米115元计算，约650平方米，合计74750元。5、世厢区复合地板约1100平方，包工包料每平米45元计算，合计49500元。6、VIP区顶面、墙纸、踢脚线工程价格�上，其他部分另行约定。工程价款311750元（不含VIP区）工程总价结算时由乙方验收后实量实算。此后，钱志云就陈俊浴场的VIP区进行了施工。
另查明，2011年5月20日，一审三被告就股权分配达成协议书，明确股东王小燕不出资，不参与分红。朱凯飞出资20万元，占总注册资本的40%。陈俊出资30万元，占总注册资本的60%。2011年12月30日如皋市龙庭洗浴休闲会所经核准登记，并开始营业。登记经营者为王小燕，系个人经营。2013年1月9日，朱凯飞出具声明一份，内容载明；“2013年1月10日之前，如皋市龙庭洗浴休闲会所装潢欠款及一切债务皆由本人独立承担，与陈俊无关。2013年1月10日之后，如皋市龙庭洗浴休闲会所由经营者引起的一切相关法律、刑事责任皆由经营人独立承担。声明人：朱凯飞。2013年1月9日。”2013年1月10日，朱凯飞出具证明一份交陈俊，内容载明：“2013年1月10日后，如“如皋市龙庭洗浴休闲会所”对外出售，出售金额按股份平分（各50%）。陈俊所占50%金额须在出售后3日内一次性付清。特此证明。朱凯飞320682198310209116。2013年1月10日。”该证明另加盖如皋市龙庭洗浴休闲会所印章。同日，朱凯飞与陈俊签订承包合同一份，明确：甲（指陈俊）乙（指朱凯飞）双方原为投资如皋市龙庭休闲洗浴休闲会所的合伙人，股份各一半，现经双方协商一致，由乙方单独承包经营。双方对承包期限、租金及付款方式、甲方的权利与责任、乙方的权利与责任、违约责任等作了明确约定。审理中，陈俊也承认，与朱凯飞系合伙关系，与王小燕不是合伙关系，只是借用其名字领取工商营业执照登记。
此后，因双方对房屋渗漏及未做工程存在争议，双方协商，颖美公司遂再次于2014年8月14日向一审法院提起诉讼。
审理中，对颖美公司未做工程，一审被告除同意颖美公司自认的24539元部分外，还认为有部分未做，双方存在争议。一审被告主张主要为：1、海安中信会计师事务所出具的工程造价咨询报告书，证明当时在委托审价的时候，对无争议的工程项目造价为459475.29元，对有争议的事项的工程造价为135955.77元。具体为：墙纸基层批嵌（过道）571.67平方米，7431.71元。墙纸基层批嵌（房间内）1085.76平方米，14114.88元。墙面乳胶漆基层批嵌（大厅、房间、男女浴室）745.31平方米，9689.03元。墙面乳胶漆（大厅、房间、男女浴室更衣间）745.31平方米，8943.72元。墙纸（过道）底漆，7431.71元。地砖（卫生间门口至男浴室过道）96.51平方米，10056.342元。玻璃马赛克105.37平方米，16332.35元。地面防水处理150.33+62.40平方米，6313.86+2620.8元。铝扣板吊顶62.39平方米，8110.7元。�面防水处理（部分墙面）431平方米，18102元。铝扣板吊顶124平方米，16120元。踢脚线（过道）239.07米，2629.77元。男女卫生间铝扣板吊顶29.13平方米，3204.3元。男女卫生间防水处理21.3平方米，894.6元。垃圾清运费2000元。机耕打洞1000元。大厅地面拼花960元。2、原告提供的预算书中的：二、大厅：自动感应移门9000元、门框3443.5元。四、女浴室：地面抬高33110元。五、男浴室：不锈钢扶手630元，地漏75元。六、过道：复合地板45215.73元。过道都是地砖，没有用复合地板。七、办公室：地毯1085.76元。窗台石780元。还有没有做的办公室的地毯1085.76元和窗台石780元，十三、其它：垃圾清运2000元，机械工程费1200元，机械打通1000元，力资费7000元。3、主张颖美公司所举合同附件预算书中第六大项复合地板45215.73元，踢脚下线13519元，系钱志云施工。
对一审被告陈述与主张�颖美公司认为：1、鉴定的工程造价咨询报告书系根据一审被告方单方陈述制作，无任何事实依据，双方所定装修合同系固定价合同，颖美公司完全按图施工，按照预算书结算，除颖美公司陈述的项目外，其他没有漏项，竣工验收单也明确写明与施工图纸与合同约定一致，故鉴定结论不能作为认定本案事实依据。2、女浴室的地面整体抬高，颖美公司进行了实际施工。过道的复合地板改成了地砖，还是由颖美公司铺设的。办公室的地毯改成了地板，也是颖美公司做的。其他一审被告陈述的项目颖美公司认为是不存在的。虽过道由复合地板改成了地砖，办公室地毯改成了地板，地砖钱由陈俊支付，但复合地板钱由颖美公司支付的。一审被告陈述的复合地板和踢脚线，和我们预算表里的不是一回事情。是VIP区施工部分，从我们施工的图纸上可以看出来。
审理中�陈俊又陈述“钱志云施工的部分主要做的是吊顶与VIP区，与颖美公司主要做的装修土建部分不重复”。
又因双方各执已见，法院调解未成。
一审法院认为，2011年5月12日，陈俊（发包方/甲方）与颖美公司（承包方/乙方）签订建筑装饰工程施工合同一份，约定由陈俊将如皋市龙庭洗浴休闲会所的浴场室内装饰工程发包给颖美公司施工，双方签订的建筑装饰工程施工合同系双方真实一致的意思表示，合同内容也不违背我国法律禁止性规定，故为合法有效，依法应予保护。现颖美公司已按约定履行了合同约定的相关装修义务，并在完工后将工程交付陈俊使用，陈俊在竣工验收单上也签名确认，故颖美公司可就未给付装修款部分向一审被告主张权利。
本案争议主要焦点：1、关于责任承担。首先，2011年5月12日，陈俊（发包方/甲方）与颖美公司（承包方/乙方）签订建筑装饰工程施工合同一份，从合同相对性出发，陈俊理应承担给付欠付工程款的民事责任。其次，2011年12月30日如皋市龙庭洗浴休闲会所经核准登记，并开始营业。登记经营者为王小燕，系个人经营。但因王小燕并未实际出资、经营、管理并控制如皋市龙庭洗浴休闲会所。结合2011年5月20日，一审三被告就股权分配协议书，明确股东王小燕不出资，不参与分红，其余由朱凯飞、陈俊出资。再结合2013年1月10日朱凯飞与陈俊签订承包合同一份，抬头内容明确“甲（指陈俊）乙（指朱凯飞）双方原为投资如皋市龙庭休闲洗浴休闲会所的合伙人，股份各一半”。法院认定，朱凯飞、陈俊借王小燕身份对如皋市龙庭洗浴休闲会所办理工商注册登记，王小燕不是合伙人，如皋市龙庭洗浴休闲会所由陈俊、朱凯飞合伙经营，应由陈俊、朱凯飞承担相关民事责�，王小燕不承担责任。因朱凯飞与陈俊系合伙关系，故朱凯飞应与陈俊共同承担对欠付工程款的给付责任。颖美公司要求王小燕承担责任无事实和法律依据，法院不予支持。2、案涉工程价款的确定。根据双方签订的合同，约定的工程价款为固定价格780000元，加上颖美公司所做的增项工程15995元，减去其未做的工程项目24539元，一审被告需给付771456元，然至今仅支付了450000元工程款，尚欠321456元未能按时给付，颖美公司据此向法院主张权利，于法有据，法院应予支持。3、关于海安中信会计师事务所出具的工程造价咨询报告书和颖美公司所做工程的增、减量工程量的认定。（1）、关于工程造价咨询报告书。颖美公司于2012年8月8日以陈俊、王小燕为被告向法院提起诉讼的（2012）皋民初字第2090号装饰装修合同纠纷一案中，法院曾根据陈俊申请，对颖美公司装饰装修工程进行鉴定。该工程造价咨询报告对无争议的工程项目鉴定造价为459475.29元，对有争议的事项的工程造价鉴定为135955.77元。对此，颖美公司予以了否认。法院认为，首先，鉴定意见书是指在诉讼活动中，为查清案件事实，按照民事诉讼法的规定，由法院指派可聘请具有专门知识的人，运用科学技术原理方法，对与案件有关专门性问题进行科学认定、特定检验、综合分析所作出的书面结论性意见。鉴定结论只是证据材料的一种，没有预定的证明力，不具有优先采信或必须采信的证据地位。其必须经过当事人质证和法官审核，才能作为认定案件事实的根据。其次，本案双方所签装饰装修合同系采用固定价签定。双方当事人意思表示明确，也不违背我国法律禁止性规定，为合法有效。故而除非在双方确认颖美公司未完工程的工程量价格鉴定外，对其已完工工程不存在工程量的价格鉴定。允许并同意陈俊启动对工程量的鉴定，程序上是错误的，实体上也不能得到支持。最后，工程造价咨询报告书中对有争议的事项的工程造价鉴定为135955.77元。而对该有争议的事项系一审被告单方提出，颖美公司不认可，有争议的事项也未得到法院审核确认。审理中，一审被告也无证据证明相关事实存在，故对工程造价咨询报告书中涉及的该部分法院难以支持。对海安中信会计师事务所于2013年4月24日作出海中信鉴（2013）003号工程造价咨询报告书法院不予采信。（2）、颖美公司所做工程增、减量的认定。颖美公司增加的工程有双方之间形成的两份“工程变更单”确认，增加费用为13270元和2725元。合计15995元。一审被告也无异议，法院予以确认。审理中，颖美公司承述其未做的项目有移动门、门框、不锈钢扶手、地漏、过道的部分复核地板7686元（183㎡×42元/�）、窗台石780元，合计24539元。一审被告认为颖美公司在案涉工程中未做的项目不止其自认的部分，但未能举出充分证据证明其确实未能完成这些项目，且一审被告陈述与其与颖美公司2011年12月15日竣工验收交接单记载明显不符。审理中，一审被告方主张颖美公司所举合同附件预算书中第六大项复合地板45215.73元，踢脚下线13519元，系钱志云施工，后又陈述钱志云施工的部分主要做的是吊顶与VIP区，与颖美公司主要做的装修土建部分不重复，相互矛盾。对颖美公司未完工工程法院采信其自认的24539元。4、关于一审被告抗辩部分。其辩称颖美公司施工工程质量不符合合同约定，但其已在竣工验收单上签名，确认工程竣工验收通过，故对其所辩法院不予支持。此外，一审被告认为因颖美公司施工质量不合格导致违约，且其因此赔偿第三方的损失，但未能充分举证证明，其�凭据另案主张权利，在本案中不予理涉。5、关于颖美公司主张的逾期付款利息损失问题。因案涉工程于2011年12月15日竣工，同年12月30日交付陈俊使用。双方在合同中约定于2011年底工程竣工款一次付清，但陈俊未能按约履行，事实上给颖美公司造成孳息损失，一审被告应予赔偿。现颖美公司主张按中国人民银行同期贷款利率的标准计算从2012年1月1日至起诉之日止（2014年8月14日）利息损失，今后仍按同一标准计算至实际给付之日止，于法不悖，应予支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、陈俊、朱凯飞给付上海颖美装潢设计工程有限公司工程欠款321456元。二、陈俊、朱凯飞赔偿上海颖美装潢设计工程有限公司利息损失，以321456元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2012年1月1日起至计算至本判决书生效时止。上述一、二两项于本判决书生效后立即履行。陈俊、朱凯飞互负连带责任。三、驳回上海颖美装潢设计工程有限公司要求王小燕承担责任的诉讼请求。案件受理费6700元、鉴定费11350元，合计18050元，由陈俊、朱凯飞负担（鉴定费陈俊已缴纳）。
二审中，双方未向本院提供证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，固定总价合同是指双方一旦约定价款，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整价格的合同。本案中，双方合同约定的是固定总价78万元，案涉工程经过验收，明确是按图施工，因此除了颖美公司自认的没做部分和双�确认增加的部分，应当按照固定总价为基础计算工程价款。关于鉴定报告，因本案双方采用固定价格合同，无需进行鉴定，故工程造价咨询报告书不能作为本案处理的依据。陈俊上诉认为工程预算表中提及的复合地板、踢脚线是由钱志云完成，但陈俊在一审中也陈述钱志云施工的部分主要是吊顶与VIP区，与颖美公司主要施工的装修土建部分并不重复，因此陈俊认为有部分工程非颖美公司施工证据尚不充分。关于陈俊上诉主张的逾期损失和工程质量存在问题导致的损失，其已向一审法院重新提起诉讼，本案中不再处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人陈俊�担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 周 敏
代理审判员 张峥嵘
二〇一六年十月十七日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。