江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2502号
上诉人（原审原告）：祁铭，女，1994年6月30日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。
委托诉讼代理人：赵颖，江苏宁昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨正中，江苏宁昂律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区菩提心美容院，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路*号金轮天地购物中心商铺A-406。
经营者：谢惠容，女，1988年5月15日出生，汉族，南京市鼓楼区菩提心美容院业主，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：谢玲，江苏天茂律师事务所律师。
原审第三人：上海市浦东新区陆家嘴街道定妆美容院，住所地上海市浦东新区浦东南路****号***************室。
经营者：史鞠萍。
上诉人祁铭因与上诉人南京市鼓楼区菩提心美容院（以下简称菩提心美容院）、原审第三人上海市浦东新区陆家嘴街道定妆美容院（以下简称定妆美容院）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初8518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祁铭上诉请求：撤销一审判决，改判菩提心美容院返还保证金45000元，并支付2017年7月份工资7453元。上诉兼答辩的事实及理由如下：1.菩提心美容院收取祁铭的45000元是保证金而不是学费，祁铭在原审第三人定妆美容院处接受的培训是岗位培训而非专项培训。祁铭与菩提心美容院建立的是劳动合同关系，双方签订的协议中明确约定“该50000元培训费用同时作为祁铭在执业期间的风险保证金”，定妆美容院的经营者也陈述收取的“学费”有保证劳动者工作年限的性质。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故该费用系菩提心美容院违法收取，应返还给祁铭。祁铭确实在入职后到定妆美容院接受过短期的学习和培训，但定妆美容院并不具备培训资质，也未开具过培训费发票和收据等。菩提心美容院收取了祁铭的费用后，未向定妆美容院支付过所谓的培训费用。因此，祁铭到定妆美容院接受的短期学习和培训是员工在职期间的正常岗位培训，而非专项培训，菩提心美容院不应收取祁铭相应的费用。一审法院认定祁铭在定妆美容院接受的培训为专项培训，并适用了《中华人民共和国劳动合同法》中关于单位提供专项培训并约定服务期的规定，属于事实认定和法律适用均有错误。2.菩提心美容院不应扣发祁铭2017年7月份工资，不应收取二次补色费用，双方的劳动合同和协议中也没有关于补色的任何约定。一审法院认定祁铭需要退回收到的业绩提成，并因此不支付祁铭2017年7月份工资，缺乏事实和理论依据。请求二审法院支持祁铭的上诉请求。
菩提心美容院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判菩提心美容院无须返还祁铭任何费用。上诉兼答辩的事实和理由如下：1.关于50000元属于培训费还是保证金的问题。一审法院认为，菩提心美容院与祁铭签订的补充协议中有关于风险保证金的约定，从而判断该50000元性质为菩提心美容院要求祁铭在该美容院工作年限满五年的保证，而非仅为培训费。对此，菩提心美容院持有异议。首先，祁铭入职时，无任何技术基础。菩提心美容院与其有明确约定，为其提供长达一个月的专项技术培训。培训费用为50000元，培训考核合格后可至门店担任定妆师一职。祁铭基于学习专项技能及谋求相应职位的目的，主动缴纳培训费，并接受菩提心美容院安排至第三方学习一月有余。该50000元的性质很明显为培训费。其次，定妆美容院陈述对外短期培训的培训费用为12800元。该类型培训时间仅一周左右，只有纯理论培训，没有手把手的教学及演练，只能学习到该项技术的皮毛。而祁铭所接受的培训长达一个多月，有较长时间的一对一，手把手教学及演练，学员能更加深入掌握技术技巧。两种培训模式截然不同，菩提心美容院为祁铭实际缴纳的培训费也是50000元，一审法院认定专项培训费用的金额为12800元，对菩提心美容院而言极不公平。再次，即使双方当事人签订的补充协议中提及了风险保证金，也不能将事先约定好且实际履行的培训费定性为风险保证金，补充协议只是为了明确服务期为五年。同时为奖励员工完成五年服务期，明确50000元培训费全额返还的时间及条件。因此，该50000元本质上是定妆美容院提供专项培训的对价，而不是菩提心美容院预先收取的保证金。2.一审法院认可祁铭未完成补色的费用为12000余元，祁铭认可其2017年7月可领取的工资为7453元。两项费用相差近五千元，一审法院直接将两项费用抵销，对差额不予处理。如此对菩提心美容院明显不公平。如需退还祁铭培训费用，需要在其中扣除祁铭7月份薪资中不能抵销的补色费用。3.祁铭在菩提心美容院工作期间，已经开始筹划开店与菩提心美容院进行同业竞争。祁铭2017年7月底离职，8月初门店己经装修好并开业。祁铭在经营期间使用菩提心美容院的客户效果图进行宣传，同时挖走菩提心美容院的客户和技术人员，给菩提心美容院造成了严重的损失。根据双方签订的劳动合同约定，祁铭需承担相应的违约责任，其中包含全额赔偿菩提心美容院为祁铭支付的教育培训费用。请求二审法院支持菩提心美容院的上诉请求。
原审第三人定妆美容院未到庭陈述意见。
祁铭向一审法院提出诉讼请求：1.判决菩提心美容院返还祁铭保证金45000元；2.判决菩提心美容院支付祁铭2017年7月份工资（7月1日至7月25日）8067元。
一审法院经审理查明：祁铭于2015年11月入职菩提心美容院，从事定妆师助理、定妆师工作。2017年7月25日双方解除劳动合同。
祁铭与菩提心美容院签订劳动合同，合同载明：合同有效期为五年，自2016年4月1日至2021年4月1日止。劳动报酬为：基本工资2000元，业绩提成16%。
2015年11月12日祁铭向菩提心美容院经营者谢惠容汇款20000元。后菩提心美容院自2016年5月至2017年6月从祁铭工资中扣款2000元、3000元、4000元不等，累计扣款25000元。
入职时，菩提心美容院安排祁铭至定妆美容院（CICI韩式定妆）培训学习韩式定妆（绣眉、水晶唇、美瞳线）技术约一个月。
菩提心美容院（甲方）与祁铭（乙方）于2016年4月1日签订协议。协议载明：“1、乙方在任职期间接受工作技术、技能培训应缴纳培训费用，该培训费用同时作为乙方在执业期间的风险保证金；2、……在劳动合同期限内完成全部工作，甲方同意培训费用将按照本协议约定的方式，在劳动合同期限届满后予以返还；……一、甲方在评估并确认乙方符合甲方技术标准人才并录用后，乙方应：1.1向甲方全额交纳培训费用伍万元。1.2培训费用全额为人民币伍万元，乙方应在劳动合同签订当天缴纳培训费用人民币叁万陆千元，剩余费用从月工资中予以扣除，每月应扣除人民币2000元，总计扣除7个月。如劳动合同解除时，甲方尚有未缴纳完毕的培训费用的，甲方有权在尚未支付的劳动报酬中予以扣除，仍有不足的，甲方有权向乙方进行追偿。……三、劳动合同终止后的第二个月（工资日）起，即2021年6月1日起，甲方分五个月退还全部培训费用风险保证金，即每月15日退还人民币壹万元。”
2017年7月25日双方解除劳动合同时，菩提心美容院向祁铭发出《公函》一封，该函载明：“……二、祁铭员工还有二万二仟元费用未结清……1.对祁铭员工的培训费用还欠公司五千元培训学费2.2017年4月5月6月7月当中还余59个顾客工作活没有干完，59个顾客二次补色费用约一万柒仟元还欠公司3.未提前6个月通知公司，否则以一个月薪酬代为通知金……。”
双方解除劳动合同后，祁铭在菩提心美容院处工作期间接受其韩式定妆服务的顾客，需二次补色，菩提心美容院安排其他服务人员代为服务。菩提心美容院因此支付其他服务人员二次补色服务费用约12000元。因菩提心美容院已将此费用作为业绩提成在祁铭离职前发放给祁铭，菩提心美容院因此扣发了祁铭2017年7月份工资7453元。
一审庭审中，菩提心美容院、定妆美容院均陈述定妆美容院已收到菩提心美容院所转的上述45000元培训费用。定妆美容院同时陈述，菩提心美容院系定妆美容院的经营者史鞠萍与菩提心美容院的经营者谢惠容各出资50%设立。韩式定妆（绣眉、水晶唇、美瞳线）技术对外短期培训费用为12800元。
2017年7月31日，祁铭向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委未在法定期限内作出受理决定，经向申请人征询意见后，于2017年8月7日作出仲裁申请时间确认书，告知祁铭可提起诉讼。祁铭遂向一审法院提起诉讼。
上述事实，有转账记录、微信聊天记录、证人证言、劳动合同、协议、CICI韩式定妆-
南京店服务单、仲裁申请时间确认书以及当事人的陈述等证据证实，一审法院予以确认。
祁铭、菩提心美容院争议事实如下：
第一，祁铭的入职时间。祁铭认为其入职时间为其缴纳培训费用的时间。菩提心美容院认为祁铭入职时间为祁铭缴纳培训费用的次月。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，用人单位对计算劳动者工作年限负举证责任。因此，对于祁铭的入职时间，菩提心美容院负有举证责任。现菩提心美容院不能举证祁铭入职时间为祁铭缴纳培训费用的次月，则一审法院认定祁铭的入职时间为其缴纳培训费用的时间，即2015年11月。
第二，上述45000元菩提心美容院是否应当返还。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。从双方约定的内容来看，该50000元培训费用同时作为祁铭在执业期间的风险保证金。在劳动合同期限届满后予以全额返还。因此，可认定该50000元性质为菩提心美容院要求祁铭在其处工作年限满五年的保证，而非仅为培训费用。《中华人民共和国劳动合同法》同时规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。菩提心美容院安排祁铭去定妆美容院进行培训，该培训应为专项培训。菩提心美容院、定妆美容院均认可短期培训费用为12800元，从祁铭在定妆美容院培训时长以及祁铭在培训后即在菩提心美容院从事韩式定妆工作看，一审法院认为该专项培训费用为12800元较为合理。因双方已约定劳动合同履行期为五年，故一审法院综合祁铭已在菩提心美容院工作时间为20个月有余，酌定祁铭应赔偿菩提心美容院培训费用为8400元。因菩提心美容院已收取培训费用为45000元，故菩提心美容院应返还祁铭36600元。
第三，菩提心美容院可否扣发祁铭2017年7月份工资。一审庭审中，双方均认可菩提心美容院扣发祁铭2017年7月份工资数额为7453元。菩提心美容院对此解释为，祁铭在菩提心美容院工作期间接受其韩式定妆服务的部分顾客需二次补色，2017年7月双方解除劳动合同后，菩提心美容院安排其他服务人员代为服务。菩提心美容院因此支付其他服务人员二次补色服务费用约12000元。因菩提心美容院已将此费用作为业绩提成在祁铭离职前发放给祁铭，菩提心美容院因此扣发祁铭2017年7月份工资7453元。菩提心美容院为此提供了二次补色顾客的名单及联系方式，祁铭随机选择一名顾客进行电话核实，该顾客确认菩提心美容院安排其他服务人员为其二次补色。祁铭表示对其他顾客无需继续电话核实。菩提心美容院同时提供其他服务人员证言，证明菩提心美容院有规定离职员工顾客的二次补色费用由提供二次补色的服务人员收取。一审法院综合韩式定妆美容，有顾客确需二次补色，且就二次补色顾客及其联系方式菩提心美容院均已提供给祁铭核实等情况，确认菩提心美容院因此支付其他服务人员二次补色服务费用约12000元。因祁铭已在此前收取全部服务费用，故菩提心美容院可不支付祁铭2017年7月份工资7453元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，一审法院判决如下：一、南京市鼓楼区菩提心美容院应于判决生效之日起十日内返还祁铭36600元；二、驳回祁铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免收。
二审中双方均未提交新证据。对于一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
二审争议焦点：1.菩提心美容院收取祁铭的45000元的性质？该院应否返还祁铭其中的36600元；2.菩提心美容院应否支付祁铭2017年7月份工资7453元。
关于第1项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定；“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”根据上述规定，劳动合同法既规定用人单位在招用劳动者时不得以收取劳动者财物等方式作为风险担保，也规定用人单位为劳动者进行专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。本案中，菩提心美容院与祁铭签订的协议中明确约定：菩提心美容院为祁铭提供工作技术和技能培训，祁铭向菩提心美容院交纳的50000元，既作为培训费用，也作为风险保证金，该款在为期五年的劳动合同终止时返还祁铭，合同履行期间如一方出现合同约定的情形，另一方有权扣罚或者取回全部风险保证金。根据上述约定，祁铭实际交纳的45000元的性质，既是向菩提心美容院支付的专业技术培训费，同时又作为其五年服务期的风险保证金，该笔款项有可能因出现合同约定的情形而被扣罚或者取回，也有可能因服务期未满不予返还，或者在服务期满后全额返还。祁铭上诉称该笔费用仅为风险保证金，菩提心美容院上诉称该笔费用仅为培训费用，均系片面之说，与双方协议所约定的内容不符。菩提心美容院在招录祁铭时收取风险保证金，违反了劳动法律规定；祁铭经单位培训掌握专业技术后提前离职，也给菩提心美容院造成了经济损失。一审法院根据双方协议中对上述费用的约定，并综合美容行业的从业习惯、菩提心美容院安排祁铭到第三人处进行专业技术培训且已支付对价、祁铭接受培训掌握该项专业技术后为菩提心美容院工作未满合同约定期限、以及祁铭离职后自行开业与菩提心美容院形成同业竞争等诸项情形，酌定祁铭应当赔偿菩提心美容院培训费损失8400元，该款从菩提心美容院收取的45000元中扣除后，菩提心美容院应当将剩余的36600元返还祁铭，此项判决既符合本案的客观事实，亦具有法律依据。
关于第2项争议焦点，本院认为，一审中菩提心美容院提交证据证明祁铭已经领取了客户业绩提成，但本应由祁铭负责的该部分客户的二次补色工作，因祁铭的离职而不得不由其他工作人员代为完成，菩提心美容院为此另行支付其他工作人员二次补色费用约12000元，祁铭的2017年7月份工资7453元应当用于抵扣二次补色费用。祁铭对于上述事实不予认可，但没有提交证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。一审法院认可菩提心美容院的主张，判决不予支付祁铭2017年7月份工资7453元，具有事实和法律依据。菩提心美容院上诉要求祁铭赔偿其余二次补色费，本院认为，菩提心美容院的该项请求未经仲裁前置程序，故对于菩提心美容院的该项请求不予支持。
综上，祁铭、菩提心美容院的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 王 熠
二〇一八年五月二十五日
书记员 王宇白