云南省昭通市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）云06刑终379号
原公诉机关巧家县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万高勇，男，汉族，1980年5月19日出生于云南省巧家县，初中文化，农民，住巧家县。1999年6月16日因犯奸淫幼女罪被巧家县人民法院判处有期徒刑六年。2010年3月11日又因犯强奸罪被巧家县人民法院判处有期徒刑五年，2013年3月22日刑满释放。2015年3月18日又因犯故意伤害罪被巧家县人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2015年11月11日止。因本案于2017年2�23日被巧家县公安局刑事拘留，2017年3月8日被逮捕，现押于巧家县看守所。
原审附带民事诉讼原告人胡某，男，汉族，1983年10月8日出生于云南省巧家县，中专文化，居民，住巧家县。
巧家县人民法院审理巧家县人民检察院指控被告人万高勇犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人胡某提起附带民事诉讼一案，于2017年10月26日作出（2017）云0622刑初204号刑事附带民事判决。原审被告人万高勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉理由，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月27日凌晨2时许，被告人万高勇与黄某（另案）等人在巧家县城红卫街永福小串串店吃烧烤，在此过程中二人因口角发生打架，万高勇、黄某持刀相互攻击，二人均受伤。经鉴定，黄某的损伤为重伤�级，万高勇的损伤为重伤二级。2017年1月18日凌晨3时许，被告人万高勇与杜某在巧家县城过境路乐某慢摇吧门口因口角发生抓打，之后杜某到慢摇吧内告诉被害人胡某其被万高勇殴打，胡某出来后与万高勇发生打架，万高勇持刀将胡某腹部捅伤。胡某受伤后到巧家县人民医院住院治疗13天，支付医疗费15116.47元。经鉴定，胡某的损伤为重伤二级。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，认定被告人万高勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零六个月。判令被告人万高勇于本判决生效后十日内赔偿被害人胡某医疗费等经济损失19536.47�。宣判后，原审被告人万高勇不服，以“原判量刑过重，是黄某持刀砍我，被迫持刀还击，属正当防卫。我与杜某发生纠纷，被胡某打才持刀杀伤胡某，属防卫过当，请求减轻处罚”为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定2016年4月27日凌晨2时许上诉人（原审被告人）万高勇与黄某（另案）在巧家县城红卫街吃烧烤发生吵打，相互持刀攻击，造成黄某重伤二级，万高勇重伤二级。2017年1月18日凌晨3时许，万高勇在巧家县城过境路乐某慢摇吧门口与杜某发生吵打后，又与胡某抓打，持刀将胡某杀为重伤二级，导致胡某住院治疗13天，用去医疗费15116.47元的事实清楚。
有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、户口证明，证实万高勇的基本情况，系完全刑事责任年龄人。
2、报案笔录、接警笔录，证实2016年4月27日2时20分�费孝彪电话报警称，在红卫街永福小串串烧烤店门口有人被砍伤。
2017年1月18日9时27分，吴凌云到巧家县公安局白鹤滩派出所报案称，胡某在过境路玉屏人家门口被人杀伤。
3、抓获经过，证实2017年2月22日，巧家县公安局民警在白鹤滩镇龙江雅苑将万高勇抓获。
4、刑事判决书、释放通知书，证实1999年6月16日因犯奸淫幼女罪被巧家县人民法院判处有期徒刑六年。2010年3月11日又因犯强奸罪被巧家县人民法院判处有期徒刑五年，2013年3月22日刑满释放。2015年3月18日又因犯故意伤害罪被巧家县人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2015年11月11日止。
5、调取证据通知书、调取证据清单、随案移送清单，证实巧家县公安局调取乐某酒吧门口监控视频一段（193MB）。视频截图照片34张，证实2017年1月18日凌晨3时许，胡某被万高勇伤害的事实。
6、万高勇住院病历复印件，证实万高勇与黄某在巧家县城红卫街吃烧烤发生吵打，相互持刀攻击后，万高勇于2016年4月27日14时至2016年4月28日在昆明昆陆医院住院治疗。
7、鉴定意见，证实经巧家县公安司法鉴定中心鉴定，黄某的损伤鉴定为重伤二级。胡某的损伤鉴定为重伤二级。
经云南省第一人民医院司法鉴定中心鉴定，万高勇的损伤为重伤二级。
8、医疗费收据、出院证明，证实胡某受伤后在巧家县人民医院住院治疗13天，用去医疗费15116.47元
9、现场辨认笔录，证实被告人万高勇对杀伤胡某的现场进行辨认确认。对杀伤黄某的现场进行辨认确认。
10、辨认笔录及照片，证实经胡某混合辨认，确认万高勇就是在乐某门口杀伤其的人。
经徐佑娥混合辨认，确认在巧家县城红卫街吃烧烤发生打架的人�万高勇、黄某。
11、证人证言
吴某的证言，证实2017年1月18日凌晨1时许，我和李树亭、胡某在过境路乐某酒吧斜对面烧烤店吃烧烤后，胡某骑摩托送我回家，路过玉屏人家门口时，见有不认识的四、五个人在吵架，胡某把摩托车停在玉屏人家门口过去劝说，有个40多岁的男子就拿出刀子向胡某刺过来，我就从这名男子背将他架起，该男子挣脱就向交通局方向跑了。我看见胡某用手把腹部捂起在流血。我就将胡某送到巧家县人民医院治疗，并打电话报警。
杜某的证言，证实2017年1月17日晚上，我和朋友在乐某慢摇吧玩，遇见胡某，我和他喝了几杯酒就走了。走到慢摇吧门口的楼梯上，听见有人喊我去喝酒，对方是两个人，骑在一辆白色的踏板车上。我说我喝不起了，骑摩托车那个人就说我拽得很，我站起来指着他们说我咋过拽了，骑摩托�的那个人下来就往我肚子上踢了一脚，把我踢倒了，又踢我七、八脚。我进乐某慢摇吧给胡某说胡哥有人打我，你帮我出去看下。我把胡某拉出慢摇吧，指着刚才打我的那两个人说就是那两个。胡某就走过去问那两个人说你们咋过整了打起来的，胡某话都还没有说完，我就看见胡某捂着出血的肚子，那两个人就骑着摩托车朝堂琅酒店方向跑了。我就送胡某到医院救治。
徐佑娥的证言，证实2016年4月27日凌晨，周某1喊我到红卫街永福串串香吃烧烤，我和徐某到吃烧烤那里，共有十一个人，我只认识周某1、夏某、徐某。在吃的过程中，高个子的男子站起来用手指着四川人说你是不是勾搭我媳妇，我媳妇的手机上有你十个未接来电，你怎么解释？四川人回答只是老板和员工关系。高个子就说老子今天要打你。这时候高个子的女朋友抱着高个子家儿子把高个子往外面拉。万高勇过去把四川人连人带凳子的踢倒了。后四川人到店里拿起菜刀跑出来朝万高勇背上砍了一刀，万高勇抢四川人手里的刀没有抢到，左手腕又被四川人砍了一刀，万高勇拿刀子出来捅四川人，万高勇和四川人对砍，被高个子他们拉开后就没有打了。万高勇被周某1他们送到医院去了，四川人胸口在流血。后警察到现场，120的到现场就把四川人接走了。
陈某的证言，证实案发当晚，我与万高勇、黄某等人在永福小串串吃烧烤，在喝酒的过程中万高勇与黄某发生口角，万高勇被他的女朋友拉走了，我看见黄某拿着一把菜刀从烧烤店里出来，我听见万高勇说“哪个怕哪个”，万高勇从腰间拿出一把刀来，刀尖露出5厘米左右，是黑色的。黄某扬起菜刀就砍，一刀砍在万高勇的背上，万高勇被砍之后，用手去挡，就只有万高勇和黄某在那里打，打了大约两分钟左右，就没有打了。
李勇的证言（烧烤店老板），证实案发当晚，有两个吃烧烤的男子闹了起来，我们劝不住，拉拉扯扯的到街面上去了，在我店中的那个男子就冲出去，跟先前那些人打起来了，我就跑进店里面拿电话报警，看见我店里面冲出来那个男的用手按住胸部进我店来了，他手按着的胸部处在流血，接着警察就到了，他们联系120车将我店里面男子送走了。
罗某的证言，证实2016年4月26日晚，我和袁某兵等人去红卫街永福小串串吃烧烤。袁某兵又叫了些人来，其中一个是四川人，另一个好像是白鹤滩镇莲塘村的。凌晨两点钟，四川人和袁某兵吵起来了，之后就打起来了，我听见莲塘村那个男子说在巧家他说了算，这个四川人不知道咋的就和他打起了，两个打架的人都受伤了，莲塘那个男子左手伤得有点重，血在飚，我就用手帮他止�，随后打三轮摩托车送他去医院治疗了。
袁某兵的证言，证实罗君聪请我、陈付芝等去红卫街永福小串串处吃烧烤，陈某接到他老板黄某的电话，陈某说我们在吃烧烤，问黄某要来不，过了十多分钟，黄某、万高勇来和我们座一桌吃烧烤。后万高勇和黄某因为敬酒就吵了起来，万高勇就推了黄某几下，我们劝他们就没有闹了，我们准备走时，黄某、万高勇都在门口。我们走出几米，就有人喊刀子来了，我回头看见黄某提着一把菜刀，万高勇说“你好大过刀子，老子怕得很哎，我就是玩刀的”，我就带起我儿子走了，没有看见他们怎么打的。黄某拿的是卖烧烤那家的菜刀，万高勇从身上拿了一把折叠刀。
12、被害人陈述
胡某的陈述，2017年1月17日晚上，我和我朋友一起到乐某玩。杜某跑进来给我说有人打她，边说边给我朝外面拉。我和杜某出乐某的大门，我朋友吴某也跟着来了，我才到楼梯上，杜某就和公交车站台那里骑摩托车的人抓打起来，我上去帮忙，我和那个人打了几拳，我朋友吴某就把那人抱起，我跑到我停在堂琅酒店大门旁的摩托车那里，那男子追上来在我背上打了几下，又跑到我前面和我扭打，他打我的肚子两下，就朝交通局那边跑了，我走了几步就感觉肚子出血了热烘烘的，我才反应过来刚才那个人是拿的刀子。后我朋友他们送我去医院。
黄某陈述，2016年4月26日，陈某、周某2和他们带的工人发生了矛盾。晚上我和周某2去吃烧烤的时候就想把陈某叫过来，给他俩说一下怎样带班组，顺便化解一下他们与工人之间的矛盾。我打电话给陈某，陈某说在唱歌过会儿来。到11点过我又打电话给陈某，叫她不要过来了。我打过去是一个男的接到电话，喊我过巧家县白鹤滩镇红卫街永福小串串烧烤店吃烧烤。我就打三轮车到陈某他们吃烧烤的地方，大概是0点30分左右，有陈某和三个男子，还有一个小娃娃。当时我们谈到付工资的问题，陈某的老公没有说话。后陈某老公打了个电话，就有一个男子带着三、四个姑娘来和我们坐在一起吃东西。陈某老公问我为什么要打几个电话给陈某。我说是因为工程上的事情。陈某老公就骂我，陈某就把他朝烧烤店推。后面进来吃烧烤的男子就用啤酒瓶砸我的头顶，并用匕首划了我的左肋骨处，我就弯腰去拿地上的啤酒瓶，烧烤店老板就过来抱住我说算了，人家人多，我也就同意了。我坐下来才发现左边肋骨处在流血，我就在烧烤店拿了一把菜刀向打我的那名男子追出去，他的左手掌、左肩被我砍了一刀，陈某老公跑来用刀划了我左肩，我准备追陈某老公时，我左胸部又被用啤酒瓶打我的男子杀了一刀。我又回�和那个男子对砍，好像是又砍到对方一刀，我就发现自己支持不住了，我的左边胸部流血太厉害，我一喘气就会冒泡，我就用左手压住，用右手拿刀撑在地上往烧烤店移动，这个时候好像又被杀了一刀，我坐在烧烤店的凳子上，然后意识就模糊了，好像听见有人喊报警，我清醒过来的时候就在昆明云南省第二人民医院。
13、上诉人（原审被告人）万高勇供述，2017年1月18日凌晨，我在乐某门口停摩托车时，一个喝多的女的拦着我，我说喝多了就回去睡了，那女的说管我啥子事，她就跟着我骂，还来抓扯我受过伤的左手，我就推了她一下，顺势踢了她一脚。我骑摩托车到公交车站台接到我朋友正准备走，那个女的说就是这个打我的。我的头上不知被谁打了两下，我下摩托来，发现那个女的后面还有一个又高又胖的男的，我就还手和他们两个打，那个男的就用拳头打我，我就从右裤包里拿出水果刀捏在手里，对方朝堂琅酒店那边跑去，在一辆摩托车上拿东西，我上去捏着刀子打了他几拳，他当时还没有拿到东西，就和我扭打，我把水果刀打开了并朝他的肚子杀了一刀，他从摩托车里拿东西出来，我被人拉开之后就走掉了。我使用的水果刀是黑色铁质折叠的，折后七、八厘米，打开后十四、五厘米，刀叶子呈银色铁质。这把刀被我丢在路边的一辆小型货车车厢里了，那辆小货车的车牌号码我没看。
2016年4月27日凌晨，袁某兵喊我去永福串串香吃烧烤，我就带着几个女的去，到那儿见他们有罗某、袁某兵和他娃儿、一个女的及后面跟我打架那个那男的在。袁某兵跟我说他被拘留刚出来，在被拘留期间那个四川人跟他媳妇搅在一起，他说等哈要收拾这个人，喊我帮他的忙。那个四川男子姓黄，在巧家来整绿化，称为�老板。后袁某兵跟四川男子吵闹起来，我就摔了一个酒瓶在袁某兵和黄老板中间的地上便站起来往外走。我刚走就听见徐多多喊了一声刀子来了。我回过神来时，黄老板已经提着刀子冲到我面前来了。黄老板扬着刀子就向我的左侧脖子处砍来，我伸手去挡，那一刀就砍在我的左手手掌上。第二刀又砍在我左手腕关节上方的前臂上，我转身要跑时，我左后背又被黄老板砍了一刀，我就被砍了扑在地上，左腿上又被砍了一刀。我想他是要我命了，我就从右侧裤包里面掏出我带着的一把水果刀向他乱刺，好像刺着他两、三下，在我刺他的同时，我右手上臂处又被他砍着两下。之后，我就跑开了。后罗某和小梅儿就打三轮车把我送到兴远医院治疗。
上列证据，经一审庭审质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）万高勇因琐事分两次与黄某、胡某发生抓打，持刀分别将黄某、胡某杀成重伤二级的行为，已构成故意伤害罪。应依法处罚。万高勇因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内又连续犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。万高勇归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。因万高勇的犯罪行为给胡某造成的实际物质损失，应予赔偿。上诉人万高勇上诉所提“原判量刑过重，是黄某持刀砍我，被迫持刀还击，属正当防卫。我与杜某发生纠纷，被胡某打才持刀杀伤胡某，属防卫过当，请求减轻处罚”的理由，经查，万高勇与黄某互砍，双方均受重伤的事实，有在场人证实万高勇受人之邀帮忙殴打黄某，万高勇亦供认，万高勇主观上有伤害黄某的故意，客观上造成黄某重伤二级，其行为不符合正当防卫的要件。万高勇与胡某互殴中将�某杀伤，双方均有过错，其行为不具有防卫性质，不属于防卫过当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周志培
审判员 张钦鹏
审判员 何家如
二〇一七年十二月二十二日
书记员 黄佑恒