湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0502刑初917号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人张根年，男，1962年12月11日出生，汉族,浙江省湖州市人，中专文化程度，居民，住址浙江省湖州市吴兴区。2010年3月16日因扰乱公共场所秩序的违法行为被湖州市公安局吴兴区分局行政处罚拘留10日；2012年12月6日因犯危险驾驶罪被本院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2015年9月25日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，于同年12月1日被变更强制措施为取保候审。2016年12月1日由本院决定被取保候审。现在居住地候审。
辩护人胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2016]906号起诉书指控被告人张根年犯挪用资金罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院指派检察员魏某、代理检察员董某出庭支持公诉，被告人张根年及辩护人胡峰到庭参加诉讼。期间延长审限一次、延期审理二次。本案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控，2010年2月至2014年1月期间，被告人张根年作为湖州市敬业房屋拆迁有限公司（以下简称敬业公司）的实际唯一经营管理人，接受湖州市城市建设发展总公司的委托，对受拆迁范围内的被拆迁人实施动迁、签约、补偿和安置。湖州市城市建设发展总公司根据拆迁规定，将拆迁安置补偿金转账至敬业公司的银行账户中，由敬业公司根据拆迁进度按时支付。被告人张根年明知拆迁补偿金是国有资金且不得挪作他用的情况下，仍采用打时间差的手段，多次挪用，用于向中国建设银行股份有限公司湖州分行、中国工商银行股份有限公司湖州分行购买理财产品，共计挪用资金人民币3575万元，并从中非法获利人民币39894.15元。针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据以支持其控诉。依据以上事实及证据，公诉机关认为被告人张根年的行为已构成挪用资金罪，提请依法判处。
被告人张根年对起诉书指控的罪名有异议，但认为拆迁补偿款到其公司后就属于及敬业公司的资金，敬业公司用该笔资金购买理财产品是正当的，不构成犯罪。
辩护人认为起诉书指控被告人张根年犯挪用资金罪不能成立，认为：1、湖州敬业房屋拆迁有限公司用于购买银行理财产品的3575万元系该单位资金，不具有国有资金性质，敬业房屋拆迁有限公司将自己账户内的资金购买理财产品，是合法行为；2、被告人张根年未实施挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的行为；3、被告人张根年不符合挪用资金罪的犯罪主体资格、主观上也无挪用资金的故意。同时辩护人向法庭提交了营业执照、公司基本情况、社会保险情况证明、电子缴税付款证明、房屋拆迁管理员证书等书证，证实湖州敬业公司是合法存续的公司具有房屋拆迁资质及拆迁人员。
经审理查明，湖州市敬业房屋拆迁有限公司成立于2006年，经营范围为房屋拆迁、安置，房屋工程建筑，工程挖土、运土、土地平整、绿化工程施工，公司注册资本50万元，股东为张根年、王某1，张根年出资45万元、王某1出资5万元（实际是张根年出资）。张根年为公司执行董事、王某1为公司监事。王某1不参与公司的经营管理，亦不参与公司分红。
2010年5月18日湖州市城市建设发展总公司与敬业公司签订拆迁委托合同，湖州市城市建设发展总公司委托敬业公司对湖州市中心城区小西街片区旧城改造拆迁项目实施拆迁安置，对受拆迁范围内的被拆迁人实施动迁、签约、补偿和安置。湖州市城市建设发展总公司根据拆迁规定，将拆迁安置补偿金转账至敬业公司的银行账户中，由敬业公司根据拆迁进度按时支付。被告人张根年在拆迁补偿款到敬业公司账户后，在明知拆迁补偿款不能挪作他用的情况下，多次在敬业公司的账户挪用拆迁补偿款总计人民币3575万元用于购买中国建设银行股份有限公司湖州分行、中国工商银行股份有限公司湖州分行理财产品，敬业公司账上获得收益人民币39894.15元。
另查明，被告人张根年于2014年6月23日已将上述理财收益退还湖州市城市建设发展总公司。
上述事实，由公诉机关举证并经当庭质证，本院予以确认的如下证据予以证实：
1、证人王某1的证言，证实其于2006年至2008年在敬业拆迁公司上班，张根年是老板，其不是公司股东。注册公司时张根年拿了其身份证去的，在敬业拆迁公司成立时，其未实际出资，公司成立后，其仅是帮张根年打工，未参与实际运营决策和利润分配。
2、证人费某的证言，证实其是敬业公司的会计，公司的对公账户是建设银行城中支行，该公司购买建行理财产品的事情是张根年让其买的，其购买过3、4笔建行的理财产品，其中2010年7月16日的一笔600万元的理财产品是其办理的，其余的是公司出纳施某经手的，都是时间不久就赎回了。2010年期间工行的业务员向老板张根年推荐理财产品，老板让其操作的，其网上操作，买过两笔，一笔80万元、一笔100万元。购买理财产品是张根年指令其操作的，购买理财产品的收益在公司账上，资金就是城建公司拨给我们公司账户里小西街项目的拆迁款支出，该资金按道理不可以用作其他用途。后来城建公司审计小西街拆迁资金账户的时候，发现该情况，敬业公司就在2014年6月22日开支票将收益、利息都退给城建公司了。在账本上看到过一个王某1的股东，有5万元的股份，其没有见过这个人，员工名单上也没有这个人，没有来上过班，公司的利润也是不分给他的。
银行对账单上的记录在传票本上没有体现的1000余万元，实际是张根年以劳务费为名的借款。传票本上缺失的凭证对应的钱，是张根年借公司的公款，等他还进来以后，公司的账就平了。
3、证人潘某的证言，证实其是敬业拆迁公司的出纳，2013年6月份敬业公司买过一笔400万元的理财产品，是张根年让其买的。2014年3月份，其按张根年的吩咐从建设银行的公司账户内转了3万元到自己个人卡上，从ATM机取现到中石化购买3万元的加油卡，大部分是500面额的，小部分是1000面额的，其个人账户的很多钱是从公司账户转入又取现的，是张根年要求的，因为建行的公司账户是一般账户只能开支票，这些手续也是由会计办理的，张根年有拿发票冲抵报销单的情况，但比较少，金额也不多的。敬业公司的账本、传票和银行对账单有出入情况自己不清楚。
4、证人施某的证言，证实其2011年年底之前在敬业公司做出纳，有帮助敬业公司购买、赎回过理财产品，总共四五次，都是张根年让其办理的，是以单位的名义购买的，数额大概几百万元，购买理财产品的资金是敬业公司账户上的用于小西街拆迁的款项，要求专款专用的。还有会计费某用网银为敬业公司购买过工商银行的理财产品。
5、证人沈某的证言，证实其是湖州建行城中支行工作的客户部经理，张根年购买理财产品是凭该单位开具的支票来买的，不是银行为了拉存款自行帮他买的，张根年购买理财产品的钱本身就在建设银行账户内的，不需要通过购买理财产品的方式来拉存款。买理财产品是敬业公司的出纳施某准备材料来银行办手续的，具体不是其经手的。
6、调取证据通知书、公司基本情况、公司章程、公司年检报告书、出资情况、验资报告、验资事项说明、公司股东（发起人）名录，证实敬业公司成立于2006年2月16日，经营范围为房屋拆迁、安置，房屋工程建筑，工程挖土、运土、土地平整、绿化工程施工，公司注册资本50万元，股东为张根年、王某1，张根年出资45万元、王某1出资5万元。张根年为公司执行董事、王某1为公司监事。
7、协助查询财产通知书，企业活期账户明细、银行账户交易明细、进账单、中国建设银行证券业务回单、记账凭证、转账凭证、银企账务不符查询申请、回复书、收据，证实敬业公司建行账户于2010年7月15日从湖州市城市建设发展总公司入账人民币10000万元，于2010年7月16日购买600万元理财产品、2010年10月11日从湖州市城市建设发展总公司入账1000万元，于2010年10月11日购买800万元理财产品、2010年11月11日从湖州市城市建设发展总公司入账1000万元，2010年11月12日购买800万元理财产品，2013年5月27日从湖州市城市建设发展总公司入账700万元、于2013年6月21日购买400万元理财产品。敬业公司工商银行账户于2010年1月7日进账200万元、2010年2月10日购买95万元理财产品、2010年3月1日购买80万元理财产品、2010年3月25日入账1500万元、2010年5月6日购买100万元理财产品、2014年1月13日入账2000万元、2014年1月21日购买700万元理财产品。上述理财产品共计收益39894.15元，于2014年6月23日退回湖州城市建设发展总公司。
8、调取证据通知书、调取证据清单、非公司企业法人基本情况，证实湖州城市建设发展总公司系湖州市城市建设投资集团公司出资成立的国有企业。
9、湖州市公安局湖州经济技术开发区分局侦查人员出具的情况说明，证实被告人张根年在第一次笔录时承认其使用拆迁款购买理财产品的事实，但否认是其主动购买，而是银行业务员到其公司“拉业务”的行为。
10、协助查询财产通知书、银行明细电子版，证实敬业公司银行账户上有多笔张根年个人借款、还款行为。
11、湖州城市建设发展总公司营业执照，证实该公司为国有企业。
12、调取证据清单、关于支付劳务费的协议书、补充协议、拆迁委托合同，证实湖州市城市建设发展总公司委托敬业公司实施湖州市中心城区小西街片区旧城改造拆项目，委托敬业公司对拆迁范围内的被拆迁人实施动迁、签约、补偿和安置，安置拆迁补偿资金由城市建设发展总公司根据敬业公司拆迁进度，确保拆迁补偿资金按时支付。
13、书证调取证据通知书、审批单、收据联、记账凭证、汇款凭证、发票，证实敬业公司向湖州市城市建设发展总公司申请补偿款并收到补偿款的事实。
14、证人王某2的证言，证实其是湖州市城市建设发展总公司的副总经理，2010年5月份其公司和敬业公司开始有业务往来，其中一个项目是小西街的拆迁安置，根据敬业公司上报的拆迁合同，其公司共打了2.54亿拆迁补偿款到敬业公司，这笔资金实际上是国家的，委托我们公司用于拆迁安置，根据拆迁补偿款的支付程序，我们公司根据敬业公司的上报的拆迁协议上的金额支付，这笔资金是专款专用的，任何人和单位都无权将这笔资金用做其他用途，为了便于支付给被拆迁户，所以先把拆迁款支付到敬业公司，有敬业公司支付给被拆迁户，审计发现这种情况后，敬业公司就把钱返还给城建公司了。
15、湖州市工商银行账户明细，证实张根年多次向敬业公司账户借款后归还的事实。
16、公安机关侦查人员出具的到案经过，证实被告人张根年系电话传唤到案。
17、被告人张根年的供述和辩解，被告人张根年在侦查阶段、审查起诉阶段供述王某1实际上没有在公司投资，没有参与公司管理、分红，公司是其个人独资的。拆迁补偿款是用于支付小西街拆迁项目被拆迁人的相关费用，不能挪用。敬业公司用于购买理财产品的资金是湖州市城市建设发展总公司支付给该公司的拆迁赔偿款，购买理财产品是基于银行拉存款的要求才购买的，审计时把购买理财产品的收益都退回去了。当庭辩解拆迁补偿金到其公司账户后就是其公司的资金，其公司用来购买理财产品是不违规的，并辩称王某1是其公司股东，且有实际出资。
18、人口信息、刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人身份信息及前科劣迹。
关于被告人及辩护人提出的被告人张根年不构成挪用资金罪的意见，审理认为，被告人张根年作为敬业公司的法定代表人且为唯一实际经营者，受湖州市城市建设发展总公司的委托，管理国有资金，利用该职务之便，挪用国有资金进行营利活动，其行为应认定为挪用资金归个人使用进行营利活动，对上述辩解及意见不予采纳。
本院认为，被告人张根年利用职务便利，挪用国有资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人张根年到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张根年在公安机关立案前已将该资金及收益归还，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人张根年犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人张根年犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王进炎
人民陪审员 陆雪英
人民陪审员 陈树荣
二〇一七年九月八日
书 记 员 段梦园