甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终568号
上诉人（一审原告）徐兰芬，女，1957年12月30日出生，身份证号6201021957********，汉族，兰州棉纺织厂退休职工，住址甘肃省兰州市城关区排洪南路***号201。
委托代理人席晓丽，甘肃锦荣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）兰州大学第一医院（简称兰大一院），地址甘肃省兰州市城关区东岗西路**号。
法定代表人余勤，该院院长。
委托代理人雷声，甘肃雷诺律师事务所律师。
委托代理人贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。
上诉人徐兰芬与被上诉人兰州大学第一医院因医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第198号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，徐兰芬于2010年12月25日因“外伤致左腕部疼痛、畸形活动受限，左髋部疼痛，活动受限，无法自行站立”入住兰州大学第一医院骨科诊治，于2010年12月26日，兰大一院在对徐兰芬腰麻的情况下为徐兰芬行左股骨颈骨折切开复位内固定术；于2011年1月11日出院，出院诊断为：1、左侧股骨颈骨折；2、左侧桡骨远端伸直性骨折；出院医嘱为：1、注意休息，适当功能锻炼；2、定期复查，不适可随诊；复查预约：1月。2011年2月11日，徐兰芬第二次入住兰大一院骨科，于2011年2月28日出院，出院诊断为：1、左侧髋关节滑膜炎；2、左侧股骨颈骨折术后；3、左侧陈旧性Colles骨折；出院医嘱为：1、继续卧床休息，加强营养；2、患肢适量功能锻炼；3、两月后拍片复查；4、不适随时就诊；复查预约：2月。2011年3月14日，徐兰芬第三次入住兰大一院骨科，于2011年3月18日在全麻下行“髋关节探查术”，于2011年6月29日出院，出院诊断为：1、左侧髋关节化脓性关节炎；2、左侧髋关节脱位；3、左侧股骨颈骨折术后；4、左侧股骨头坏死；5、左侧尺桡骨陈旧性骨折；出院医嘱：转院治疗；复查预约：随诊。2013年4月9日，徐兰芬第四次入住兰大一院骨科，于2013年5月10日出院，出院诊断为：左侧髋关节感染；出院医嘱：1、继续院外对症支持治疗；2、加强营养，提高免疫力；3、注意休息，适当活动患肢；4、不适随诊。徐兰芬支付医疗费计2000元。2011年6月28日，徐兰芬在兰大一院的建议下转入兰州大学第二医院脊柱外科治疗，于2011年9月8日出院，出院诊断为：髋关节化脓性感染；2012年7月10日，徐兰芬第二次入住兰州大学第二医院治疗，于2012年11月27日出院，出院诊断为：髋关节假体植入感染；2013年5月13日，徐兰芬第三次入住兰州大学第二医院治疗，于2013年6月28日出院，出院诊断为：陈旧性股骨颈骨折。2014年4月30日，徐兰芬第四次入住兰州大学第二医院脊柱外科治疗，于2014年5月26日出院，出院诊断为：陈旧性股骨颈骨折；徐兰芬在兰州大学第二医院住院治疗时，兰大一院为徐兰芬垫付医疗费20000元，徐兰芬未支付医疗费。2015年7月29日，甘肃集天司法鉴定所做出甘肃集天司法鉴定所（2015）甘集天司鉴字第A210-1号及A210-2号《司法医学鉴定意见书》，其鉴定意见为：“1、徐兰芬自2011年2月11日至2014年5月26日除住院治疗外，陪护期限为24个月；陪护费用按照相关法律规定计算。2、徐兰芬今后需要继续治疗，继续治疗费用评定应在2.8-3.0万元之间。当然，此费用为后续治疗前的评估费用，若要准确计算，应以就诊医院实际产生的费用进行核算。3、兰州大学第一医院对徐兰芬的医疗行为存在一定过错。4、兰州大学第一医院的医疗行为与徐兰芬的损害后果之间存在间接因果关系。兰州大学第一医院应承担25%的责任。5、徐兰芬左髋关节功能完全丧失为五级伤残”。另，徐兰芬当庭变更诉讼请求为：营养费由4400元变更为8800元，伤残补助费由205882.8元变更为249648元；当庭增加诉讼请求为：兰大一院赔偿其后续治疗费30000元、鉴定费5000元。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，首先，根据医疗损害侵权责任的构成要件及司法鉴定意见可证明，一是兰大一院对徐兰芬实施了医疗行为，二是徐兰芬实际受到了损害，三是兰大一院的诊疗行为与徐兰芬受到的损害后果之间存在因果关系，四是兰大一院对徐兰芬的医疗行为存在过错，其过错责任比例为25%；故兰大一院应依法对徐兰芬承担相应的赔偿责任。其次，针对徐兰芬主张的赔偿医疗费12000元的诉讼请求，根据兰大一院提交的现金支票存根及收条可相互印证，兰大一院已支付徐兰芬医疗费10000元，故对徐兰芬主张的医疗费500元予以支持，对超过部分不予支持。关于徐兰芬认为兰大一院支付的10000元系支付其在兰大二院的住院治疗费之主张，因徐兰芬未提供证据证明，对徐兰芬的该主张不予采信。针对徐兰芬主张的赔偿伤残补助费249648元之诉讼请求，由于徐兰芬的损伤为五级伤残，根据甘肃省2014年度城镇居民人均可支配收入标准18965元／年，自定残之日起按二十年计算，故对徐兰芬主张的伤残补助费56895元，有事实和法律依据，予以支持；对徐兰芬超出部分之诉讼请求不予支持。针对徐兰芬主张的赔偿护理费196520元之诉讼请求，根据司法鉴定意见徐兰芬出院后需护理的具体期间为24个月，加之住院期间为455天，其护理人员为1人的客观事实，因徐兰芬提交的护理人员申金山工资收入证明中无法显示其因护理徐兰芬而减少的收入，故根据甘肃省2014年居民服务和其他服务业人均工资24804元／年，因此，对徐兰芬主张的赔偿护理费20132元予以支持，对其超出部分不予支持。针对徐兰芬主张的赔偿交通费5000元之诉讼请求，因徐兰芬未提交交通费票据，因此对该项诉讼请求不予支持。针对徐兰芬主张的赔偿住院补助费17600元之诉讼请求，根据甘肃省内国家机关一般工作人员出差伙食标准为40元／人／天，及徐兰芬住院天数455天之标准，对主张的住院补助费4550元之诉讼请求予以支持，但对超出部分不予支持。针对徐兰芬主张的赔偿营养费8800元之诉讼请求，因徐兰芬提供了医疗机构出具的其需加强营养之医嘱，故可证实徐兰芬住院期间确需加强营养之客观情况，对徐兰芬主张的赔偿营养费1137.5元予以支持，但对超出部分不予支持。针对徐兰芬主张的赔偿后续治疗费30000元之诉讼请求，因鉴定机构未对徐兰芬的后续治疗费用做出确切的评估，且该笔费用现未实际发生，待实际发生后，徐兰芬可另案起诉，因此本案不予处理。针对徐兰芬主张的赔偿鉴定费5000元之诉讼请求，由于医院的过错导致徐兰芬申请对其伤残等级等做出司法鉴定，因此而产生的相应费用应由兰大一院依法承担，故对徐兰芬主张的赔偿鉴定费1250元予以支持，但对超出部分不予支持。关于徐兰芬主张的由兰大一院自行向兰州大学第二医院结算所欠住院费用等的诉讼请求，因徐兰芬未提交其在兰州大学第二医院的医疗费用等相关票据，故对徐兰芬的该项诉讼请求不予处理。关于兰大一院认为徐兰芬起诉已超过诉讼时效之辩解，因徐兰芬自2010年12月25日起至2014年5月26日止一直处于持续治疗期间，故徐兰芬的起诉并未超过诉讼时效，兰大一院的辩解无事实和法律依据，不予采信。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：被告兰州大学第一医院一次性赔偿原告徐兰芬医疗费500元、伤残补助费56895元、护理费20132元、住院补助费4550元、营养费1137.5元、鉴定费1250元，以上共计84464.5元。案件受理费7922元，由原告徐兰芬负担6654元，由被告兰州大学第一医院负担1268元。原告徐兰芬预交的诉讼费用1268元，由本院退还原告徐兰芬，并由被告兰州大学第一医院向本院交纳1268元诉讼费，被告兰州大学第一医院拒不交纳诉讼费用的，本院可以强制执行。以上由被告兰州大学第一医院负担的款项共计84464.5元，于本判决生效之日起十五日内由被告兰州大学第一医院向原告徐兰芬付清。
宣判后，徐兰芬不服判决向本院提出上诉。上诉理由为1、一审法院诉讼程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，依法应当予以撤销。本案系医疗损害责任纠纷，应由医学会组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定，一审委托司法鉴定机构进行司法鉴定，委托的鉴定机构不当。一审没有将上诉人申请调取的2011年6月28日至2011年9月8日和2012年7月10日至2012年11月27日的兰大二院的病历资料提供给鉴定机构，鉴定材料不完整，导致鉴定结论错误。对于司法鉴定所出具的A210—2号司法鉴定意见书，上诉人提出异议申请重新鉴定并申请鉴定人出庭质询，但一审没有重新鉴定也没有通知鉴定人出庭质询，致使案件关键证据无法查证，违反诉讼程序规定，无视上诉人享有的诉讼权利，在案件事实没有查清的情况下，仅凭不能认定的鉴定意见作出判决理应予以撤销。一审仅组织一次开庭，但判决书阐述进行了三次与事实不符。2、一审认定案件事实的依据《司法鉴定意见书》存在明显违反法定鉴定程序的情形，且在上诉人病历不完整的情况下做出鉴定结论，鉴定结论明显依据不足，缺乏客观公正性，不能邻人信服，该鉴定意见不能作为认定本案事实的证据，请求二审法院依法重新鉴定。3、一审对上诉人相关诉讼请求的认定适用法律错误，应重新审理认定。对伤残赔偿金的适用标准错误；对护理费的认定计算有悖公平原则；对交通费仅以无票据为由驳回不当；对营养费的认定低于法律规定的标准；对上诉人在兰大二院的住院费以未提供证据驳回不当；对于后续治疗费不予支持的认定错误，增加当事人的诉累和成本。上诉请求二审法院撤销一审判决，依法重新审理后改判，一二审案件受理费由被上诉人兰大一院承担。
兰大一院答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人提出的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审中双方当事人均无新的证据提交。经审理查明，一审审理查明的案件基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系患者在医疗机构就医时，认为医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过错受到损害，要求医疗机构承担侵权损害赔偿责任引起的医疗损害责任纠纷。依据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则。医疗损害责任纠纷案件的审理涉及较强的专业性，对于医疗机构在诊疗活动中是否存在过错，与患者的损害后果是否存在因果关系及责任大小的确定等专门性问题，需要通过司法鉴定以查明相关事实。本案诉讼中徐兰芬申请法院委托鉴定机构进行司法鉴定，法院根据其申请委托司法鉴定机构进行了鉴定，徐兰芬对此没有提出过异议，卷内也没有其要求进行医疗事故技术鉴定的申请，且法院委托的司法鉴定机构具有司法鉴定资格，现其提出一审法院委托鉴定机构不当的观点不予采信。经阅卷审查徐兰芬在申请法院委托鉴定时及兰大一院申请法院委托鉴定时，以及鉴定过程中并没有申请法院调取兰大二院的两次住院病历的记载，卷内材料记载其申请调取的时间为2015年11月27日，调取目的是为证明本案事实，并非作为鉴定时的鉴定材料，且一审法院也进行了调取并对此作出事实认定，其提出一审法院没有将其申请调取的病历资料提供给鉴定机构，鉴定材料不完整的观点与审查的事实情况不符不能成立。鉴定机构作出鉴定意见后，徐兰芬提交异议书，请求鉴定所依据法定程序，更换鉴定人，客观公正的对责任划分比例进行修正，法院将其异议书转交鉴定机构进行答复，鉴定机构对其异议进行了书面答复，书面答复后，徐兰芬没有向法院申请重新鉴定，也没有申请鉴定人出庭接受质询，故其提出一审法院对其重新鉴定和申请鉴定人员出庭质询，一审法院置之不理，不仅没有重新鉴定，鉴定人也没有出庭质询，一审违反诉讼程序规定，无视上诉人享有的权利的观点依据不足，不予认定。一审法院对本案三次公开开庭审理，其委托代理人均参加了三次开庭审理，卷内开庭笔录对此记载清楚，三次开庭审理的事实属实。因此，徐兰芬上诉提出一审法院诉讼程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，应撤销判决的上诉理由及观点不能成立。徐兰芬认为鉴定机构的鉴定人员应当回避，应提供证据证明鉴定人存在应当回避的法定事由，不能仅凭主观上的臆断，但徐兰芬并未提交证据证明鉴定人员存在法定回避的事由，在鉴定过程中也未向鉴定机构提出鉴定人员应回避的要求，其认为鉴定人员违反《司法鉴定程序通则》法定回避的规定，鉴定程序违法的理由无证据证实不予采信。在对本案审理涉及的专门性问题进行司法鉴定时，作为鉴定材料法院委托鉴定时向鉴定机构提交了徐兰芬在兰大一院的住院病历和在兰大二院治疗的部分病历，鉴定过程中徐兰芬没有向法院和鉴定机构提出过鉴定材料不全的异议，且徐兰芬上诉提出没有完整提交的病历资料为其在兰大二院住院的病历资料，而本案是徐兰芬认为兰大一院的诊疗行为存在过错，要求兰大一院承担医疗损害侵权责任，兰大一院的住院治疗病历资料是作出兰大一院是否承担医疗损害责任鉴定意见的直接鉴定材料，因此，徐兰芬上诉提出一审认定案件事实的依据《司法鉴定意见书》，存在明显违反法定鉴定程序的情形，且在上诉人病历不完整的情况下做出鉴定结论，鉴定结论明显依据不足，缺乏客观公正性，鉴定意见不能作为认定本案事实的证据的上诉理由及观点不能成立，其请求二审法院重新鉴定不予支持。关于徐兰芬上诉提出一审适用伤残赔偿金标准错误的问题，根据法律规定，徐兰芬的伤残赔偿金应根据伤残等级，按照受诉法院所在地一审法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年，一审法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配收入标准经核查为20804元／年，一审按照18965元／年的标准计算有误，且一审中徐兰芬对诉讼请求亦进行了变更，徐兰芬此项上诉观点予以采纳认定，故其伤残赔偿金的数额应变更为62412元（20804元／年×20年×60%×25%）。关于徐兰芬上诉提出一审对其提交的护理人员因护理减少的收入证明不予认定，判决支持的护理费计算不当的问题，经审理，徐兰芬虽提交了其丈夫的工资证明，但该证据不能反映出其丈夫因护理实际减少的收入损失，一审不予认定并参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算符合法律规定，但一审适用的计算标准有误，对护理费的计算标准和数额应予纠正、变更，一审法庭辩论终结时的上一统计年度居民服务和其他服务业平均工资经核查为32779元／年，故护理费数额应变更为26605元【（32779元／年×2年＋32779元／年÷365天×455天）×25%】。关于徐兰芬上诉提出一审对交通费以无票据为由驳回不当的问题，本院对此审理认为，交通费是患者及其必要的陪护人员就医治疗中实际发生的费用。交通费的花费以必要、合理为限。虽然徐兰芬没有提交相应的票据证明交通费的实际花费为5000元，但交通费的产生属于其必然发生的合理费用，应酌情予以合理支持，根据本案中徐兰芬住院治疗的实际情况，对徐兰芬主张的5000元交通费合理支持2500元，对徐兰芬提出的此项上诉意见予以采纳。对于徐兰芬提出一审认定的营养费低于法律规定的标准及一审对其在兰大二院的住院费以未提供证据驳回不当的观点，因徐兰芬没有提交证据证明法律规定的营养费标准及在兰大二院住院治疗的医疗费数额，故一审根据医院出具的需加强营养的医嘱判决赔偿的营养费数额及驳回要求兰大一院承担其在兰大二院住院费用的诉讼请求并无不当。关于后续治疗费的问题，徐兰芬对今后是否需要继续治疗及继续治疗的费用申请司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构对今后继续治疗的费用作出了评定，一审徐兰芬也根据鉴定机构评定的数额增加了要求赔偿后续治疗费的诉讼请求，二审庭审中经法庭释明，徐兰芬明确要求按照评定的数额一次性判决赔偿，一审认定待该费用实际发生后另案处理虽无不妥，但考虑减少诉累和尊重当事人的意思表示，本院对徐兰芬要求按照评定的今后继续治疗的费用一次性判处予以支持。综上，徐兰芬的部分上诉理由及意见成立，本院予以支持，一审判决应做变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第198号民事判决。
二、兰州大学第一医院于判决生效后十五日内一次性赔偿徐兰芬医疗费500元、残疾赔偿金62412元、护理费26605元、住院伙食补助费4550元、营养费1137.5元、交通费2500元、鉴定费1250元、今后继续治疗费30000元，以上共计128954.5元。
三、驳回徐兰芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费7922元，由徐兰芬、兰州大学第一医院各负担3961元；二审案件受理费445元，由兰州大学第一医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 刘宝成
代理审判员 邵云和
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李世俊