四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终61号
上诉人（原审原告）：峨眉山市伟业金属制品制造有限公司，住所地：四川省峨眉山市工业集中区加工仓储物流园（新平工业园区），组织机构代码05217558-2。
法定代表人：骆东林，经理。
委托代理人：田建华，四川新大州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗乙鑫，男，1974年2月3日出生，汉族，农民。
委托代理人：章乙，峨眉山市法律援助中心指派律师。
上诉人峨眉山市伟业金属制品制造有限公司（以下简称伟业公司）为与被上诉人罗乙鑫劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人伟业公司的委托代理人田建华，被上诉人罗乙鑫及其委托代理人章乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：罗乙鑫2014年2月起在伟业公司处从事车工工作，与伟业公司建立劳动关系。罗乙鑫2014年2月份的工资为1417元，3月份工资为3652元，4月份工资为1592元。2014年4月14日罗乙鑫在伟业公司处上班时，左手拇指不慎受伤。当日被送往峨眉山马氏骨科医院，住院治疗14天后于2014年4月27日出院，出院诊断为左拇指毁损伤，医嘱休息3个月。2014年8月15日，乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤认定决定（峨眉山市）（2014）366号决定书认定罗乙鑫受伤为工伤。2014年12月18日，罗乙鑫伤情经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。住院期间，伟业公司支付了罗乙鑫护理费500元。2015年1月20日，罗乙鑫向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称峨眉仲裁委）提起仲裁，请求解除伟业公司、罗乙鑫之间的劳动关系，并要求伟业公司支付一次性伤残补助金31500元、住院期间伙食补助费280元、护理费1512元、停工留薪期工资28000元、交通费500元、鉴定费300元，医疗费165元、检查拍片费126元、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金50320元，共计112703元。2015年3月19日，该委做出峨眉劳人仲案（2015）17号裁决书，确认双方解除劳动合同，并裁决伟业公司支付罗乙鑫各项费用共90053元。伟业公司不服该仲裁裁决，于2015年4月20日诉来原审法院，请求判令：1、撤销峨眉劳人仲案（2015）17号仲裁裁决，另行判决；2、罗乙鑫承担本案诉讼费。
原审法院另查明，2013年度乐山市全部就业人员年平均工资为37742元，2013年度四川省制造业就业人员年平均工资为37519元。
原审法院庭审中，伟业公司认可罗乙鑫请求的鉴定费300元、医疗费165元、检查拍片费126元；伟业公司、罗乙鑫双方均认可仲裁认定的住院期间伙食补助费280元，护理费1120元。
原审法院认为：职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案罗乙鑫因工受伤，伤残等级为九级，罗乙鑫据此可以解除与伟业公司之间的劳动关系并享受相应的工伤保险待遇；因罗乙鑫在伟业公司处工作未满十二个月，故依法确认以2013年度四川省制造业就业人员年平均工资37519元作为计算有关待遇的依据，则罗乙鑫遭受事故之前12个月的月平均工资为37519元÷12个月＝3126.6元，伟业公司应该支付罗乙鑫的一次性伤残补助金为3126.6元×9个月＝28139.4元；罗乙鑫住院14天，医嘱休息期3个月，依法确认罗乙鑫停工留薪期为3个月零14天，停工留薪期工资为3126.6元×3个月＋1563.3元（酌情按半个月工资计算）＝10943.1元；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金为（37742元／年÷12个月）×16个月＝50322元，根据罗乙鑫的仲裁请求，依法确认该两项为50320元；已经支付的500元护理费在护理费总额中予以扣除，伟业公司还应支付罗乙鑫护理费620元；因罗乙鑫未提交交通费票据，酌情确定交通费为300元。
据此，原审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十一条第一款、国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，《四川省工伤保险条例》第八条第二款之规定，判决：一、确认伟业公司与罗乙鑫之间解除劳动关系；二、伟业公司在本判决生效之日起十日内支付罗乙鑫一次性伤残补助金28139.4元、停工留薪期工资10943.1元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金50320元、鉴定费300元、医疗费165元、检查拍片费126元、交通费300元、伙食补助费280元、护理费620元，共计91193.5元。诉讼费用减半收取5元，由伟业公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人伟业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：罗乙鑫在伟业公司工作不足3月，其尚在试用期，每天工资应为50元，但伟业公司根据其工作情况发给其3个月工资共计6661元，月平均工资为2220元，峨眉仲裁委于2015年3月19日作出的仲裁裁决对其月平均工资予以了确认。罗乙鑫的一次性伤残补助金应为19980元（2220元／月×9个月），停工留薪期工资应为7770元（2220元／月×3.5个月），一审判决认定罗乙鑫月平均工资为3126.6元不合理，导致上述两项费用总金额多计算了11332元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院维持原审判决第一项；改判罗乙鑫一次性伤残补助金为19980元、停工留薪期工资为7770元，对原审判决认定的其他赔偿项目和金额无异议。
被上诉人罗乙鑫答辩称：罗乙鑫于2014年2月16日试岗一天后，2月17日正式上班，4月14日受伤，其所领工资6661元并非3个月工资，而是2个月的工资，所以罗乙鑫的月平均工资为3330元左右。因罗乙鑫上班的时间短，原审判决按照行业标准确定其月平均工资是公正的。综上，请求二审法院维持原审判决。
本院除认定原审法院所查明的事实外，另查明：罗乙鑫在峨眉山马氏骨科医院因治疗产生的医疗费已由伟业公司支付。峨眉劳人仲案（2015）17号仲裁裁决认定罗乙鑫的一次性伤残补助金为19980元（2220元／月×9个月）、停工留薪期工资为17760元（2220元／月×8个月）、交通费为500元。因伟业公司对上述仲裁裁决确定的停工留薪期间和交通费有异议，向原审法院提起了诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为：原审法院确定的罗乙鑫一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算标准是否正确？峨眉仲裁委作出峨眉劳人仲案（2015）17号仲裁裁决后，罗乙鑫未针对该仲裁裁决提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的认可。伟业公司虽然针对该仲裁裁决提起了诉讼，但其对仲裁裁决确定的一次性伤残补助金金额及停工留薪期工资的计算标准并无异议，故原审法院以高于仲裁裁决确定的标准重新计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资不当，应予纠正。本院对仲裁裁决确定的一次性伤残补助金19980元予以确认。罗乙鑫2014年4月14日因伤住院，2014年4月27日出院，医嘱休息3个月，原审法院确定罗乙鑫停工留薪期为3.5个月，伟业公司对该期间表示认可，故罗乙鑫停工留薪期工资应为7770元（2220元／月×3.5个月）。
因双方对原审法院确定的其他赔偿项目和金额均无异议，故本院对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金50320元、鉴定费300元、医疗费165元、检查拍片费126元、住院期间伙食补助费280元、护理费620元、交通费300元予以确认。经计算，伟业公司应支付罗乙鑫共计79861元。
因双方对原审判决第一项均无异议，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有不当之处，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（九）项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第747号民事判决第一项，即“确认峨眉山市伟业金属制品制造有限公司与罗乙鑫之间解除劳动关系”；
二、变更四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第747号民事判决第二项为：峨眉山市伟业金属制品制造有限公司在本判决生效后十日内一次性支付罗乙鑫79861元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元（已减半收取），二审案件受理费10元，均由峨眉山市伟业金属制品制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
审 判 员 黎 琳
代理审判员 聂佳丽
二〇一六年四月十二日
书 记 员 沈晓琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》
二、坚持依法行政，严格执行各项规定
（一）按新《条例》规定，我省行政区域内的用人单位应依法参加工伤保险。自2011年1月1日起，用人单位未参加工伤保险的，由人力资源社会保障行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并按日加收万分之五的滞纳金。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照新《条例》的有关规定向新发生工伤的职工支付相关保险待遇。用人单位参加工伤保险前的工伤人员，在单位参保时按统筹地区规定缴纳相关费用后纳入统筹管理。
（二）职工住院治疗工伤的伙食补助费以及需要到统筹地区以外就医的交通、食宿费用的具体标准，由各市（州）人民政府规定。参加省本级工伤保险统筹管理的用人单位，比照成都市规定的标准执行。
（三）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。
（四）己参保职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，达到退休年龄但不符合享受基本养老保险待遇条件的，继续由统筹地区工伤保险基金支付其伤残津贴。
停工留薪期满按月享受伤残津贴（或伤残抚恤金、基本养老金）的一级至四级（或完全丧失劳动能力，下同）工伤人员，2011年1月1日以后死亡的，享受一次性工亡补助金，标准为50个月全省上年度职工月平均工资。
（五）参加省本级工伤保险统筹管理的用人单位，职工工伤保险待遇计算中涉及统筹地区上年度职工月平均工资标准的，比照成都市上年度职工月平均工资标准执行。
（六）一级至四级工伤人员死亡，其近亲属同时符合享受基本养老保险因病（含非因工）死亡和工伤保险因工死亡一次性待遇的，在享受基本养老保险因病死亡丧葬补助金和抚恤金待遇后，工伤保险丧葬补助金和工亡补助金待遇标准高出的差额部分，由统筹地区工伤保险基金补足（未参保的由用人单位补足）。
因工死亡人员供养亲属享受了基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民养老保险等社会保障定期待遇，又符合享受工伤保险供养亲属抚恤金定期待遇条件的，工伤保险供养亲属抚恤金定期待遇标准高出的差额部分，由统筹地区工伤保险基金补足（未参保的由用人单位补足）。
（七）从2011年1月1日起，《四川省人民政府关于贯彻工伤保险条例的实施意见》（川府发（2003）42号）等的相关规定与新《条例》和本通知不一致的不再执行。
各地在贯彻实施新《条例》和本通知过程中遇到的新情况，要及时报告人力资源社会保障厅。