江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏03刑终20号
原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴庆超，男，1972年11月10日生，汉族，高中文化，徐州汇源防水材料有限公司法定代表人，住江苏省沛县，户籍地江苏省沛县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2016年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人高新春，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴庆华，男，1970年8月10日生，汉族，小学文化，个体，住徐州市泉山区，户籍地江苏省沛县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2016年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人吴庆超犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人吴庆华犯销售伪劣产品罪一案，2017年10月25日作出（2016）苏0311刑初476号刑事判决。宣判后，原审被告人吴庆超、吴庆华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认真听取江苏省徐州市人民检察院和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2009年，被告人吴庆华注册成立徐州汇源防水材料有限公司，在江苏省沛县鹿楼镇宋安村开办工厂制造防水建筑材料，后吴庆华将工厂转给被告人吴庆超生产经营。2015年3月至2016年1月期间，吴庆超在该厂内组织生产大量伪劣防水卷材，销售给吴庆华及孟某、李某2、徐州金某建筑工程公司李某1、张某1（二人已判刑）等，销售金额合计人民币249万余元。吴庆华明知系伪劣产品而从吴庆超处购进，并冒充合格产品加价销售，销售金额合计人民币64万余元。分述如下：
1.2016年1月份，被告人吴庆超将生产的伪劣防水卷材共计57720平方米，以人民币9元/平方米的价格销售给被告人吴庆华，销售金额人民币51.94万元。吴庆华明知吴庆超生产的防水卷材系伪劣产品仍然从吴庆超处购进，并以人民币13.7元/平方米的价格销售给南通四建集团有限公司及江苏江都建设集团有限公司，用于徐州市第一人民医院整体迁建工程建设，销售金额合计人民币64万余元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人吴庆超、吴庆华的庭前供述，吴庆华与吴庆超的微信聊天记录截图、送货单，吴庆超与吴庆华的银行交易记录，扣押清单、扣押情况说明及物证照片，证人隋某提供的“寿光市佳源防水材料有限公司”“寿光市佳源防水材料有限公司质检专用章”“隋某印”的印样，江都集团提供的借（收）据复印件、南通四建提供的“建筑工程施工劳务分包合同”复印件、“借据”复印件、江苏众合工程造价咨询有限公司《关于徐州市第一人民医院迁建工程二标段2016年7月份工程进度款的支付建议报告书》、江都集团与寿光市佳源防水材料有限公司签订的工业品买卖合同、南通四建收料单复印件，证人梁某的证言及其向公安机关提供的其与吴庆华微信聊天记录截图、“佳源”牌防水卷材合格证样本，吴庆华的辨认笔录，搜查证、扣押清单、抽样取证证据清单、连云港市产品质量监督检验中心出具的检验报告，2016年2月4日公安机关从徐州市铜山区市场监督管理局调取的行政执法材料、2016年2月19日从徐州市铜山区建设工程检测中心调取的检测报告、委托协议，江苏连徐高速公路有限公司汉王收费站车辆进出明细、证人苗某的证言及辨认笔录，证人隋某、吴某1、吴某2、郭某苏（郭某）、郑某、缪某、高某、庄某、王某1、王某2、沙某1、董某、孙某、王某3的证言等。
2.2015年3月至2016年1月期间，被告人吴庆超将生产的伪劣防水卷材共计120000余平方米，以人民币9.5元/平方米至18元/平方米不等的价格，销售给徐州金某建筑工程有限公司负责人李某1、张某1，销售金额合计人民币159.59万元。后李某1、张某1将上述不合格防水卷材加价销售至徐州市铜山区大丰·壹方城、尚苑小区、月桥花园小区等多家工地。
原判决认定上述事实的证据有：被告人吴庆超的庭前供述及辨认笔录、证人李某1、张某1、胡某的证言，搜查笔录及物证照片、扣押清单，抽样取证清单及连云港市产品质量监督检验中心出具的检验报告，吴庆超销售送货单、吴庆超尾号9973的建设银行及尾号4215的农业银行交易明细等。
3.2015年4月至2015年10月期间，被告人吴庆超将生产的伪劣防水卷材共计8000余平方米，以人民币10元/平方米至13元/平方米不等的价格销售给孟某，销售金额合计人民币10.64万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人吴庆超的庭前供述及辨认笔录、证人孟某的证言、吴庆超销售送货单等。
4.2015年10月至2016年1月期间，被告人吴庆超将生产的伪劣防水卷材共计18000余平方米，以人民币10元/平方米至19元/平方米不等的价格销售给李某2，销售金额合计人民币26.94万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人吴庆超的庭前供述、证人李某2的证言、吴庆超销售送货单、吴庆超银行交易明细等。
原判决另查明：2016年1月29日，被告人吴庆超、吴庆华被抓获归案。当日，从吴庆超位于沛县的工厂内查获成品防水卷材480卷并抽样送检；从徐州市第一人民医院迁建工地查获吴庆华销售的防水卷材62卷并抽样送检；2016年2月24日从大丰·壹方城工地查获由吴庆超生产并逐级销售的防水卷材共计80卷并抽样送检。经鉴定，上述防水卷材均为不合格产品。
原判决认定被告人吴庆超生产伪劣防水卷材及本案相关综合证据有：被告人吴庆超、吴庆华的庭前供述，证人鹿同旺、王某4、王某5、张某2、隋某的证言，搜查、扣押笔录、扣押清单、登记保存清单及相关物证照片，抽样取证证据清单及连云港市产品质量监督检验中心检验报告，徐州汇源防水材料有限公司工商登记信息，指定管辖决定书、公安机关出具的情况说明、到案经过、发破案经过、户籍信息及现实表现证明等。
原审人民法院认为，被告人吴庆超生产、销售产品过程中以不合格产品冒充合格产品，销售金额二百万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人吴庆华在销售产品过程中以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控吴庆超犯生产、销售伪劣产品罪、吴庆华犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。吴庆华归案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。综上，为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，根据吴庆超、吴庆华的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人吴庆超犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元；二、被告人吴庆华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；三、查扣的伪劣产品予以没收，依法处理。
上诉人吴庆超的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1.其是根据客户要求提供相应档次的产品，没有欺骗客户，不存在以不合格产品冒充合格产品，不构成生产、销售伪劣产品罪。2.原判决认定吴庆超向李某1、张某1销售数额与李某1、张某1案所认定的数额不一致，应当以李某1、张某1案所认定的数额来确定本案的犯罪数额。3.侦查机关只是对涉案产品进行抽检，不能以此推定所有产品均是不合格产品。4.原判决认定吴庆超向某红、李某2销售的数额事实不清、证据不足。5.原判决量刑过重、罚金刑过高。
上诉人吴庆华的主要上诉理由是：1.原判决认定2标段施工面积达15000平方米事实不清、证据不足。2.原判决量刑过重。
江苏省徐州市人民检察院书面意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人吴庆超、吴庆华及辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人吴庆超、吴庆华的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下：
1.关于吴庆超行为性质认定问题。经查认为，上诉人吴庆超所生产的防水材料每一种类型均具有相应的国家标准，作为一名企业生产者本应对其所生产的产品质量负责，严格按照国家标准生产符合要求的产品，但上诉人吴庆超为了获取非法利益，故意生产不符合国家标准的产品并大量对外出售，同时准备少量合格产品提供给销售对象专门用于检测应付检查。上述事实不仅有吴庆超、吴庆华等人的供述，亦有从不同涉案地点查扣的防水卷材抽样检验报告证实，经检验均为不合格产品。故原判决认定上诉人吴庆超的行为构成生产、销售伪劣产品罪正确，吴庆超提出的“其是根据顾客需求提供相应产品，不构成生产、销售伪劣产品罪”的上诉理由不能成为，本院不予支持。
2.关于原判决认定犯罪数额问题。经查认为，原判决认定上诉人吴庆超销售伪劣防水卷材的数额不仅有吴庆超的供述，亦有吴庆超分别向吴庆华、张某1、李某1、孟某、李某2销售防水卷材的详细记录、送货单、银行交易记录、微信聊天记录以及相关证人证言等证据证实，同时对于销售记录中标明为“复合胎”以及无法确定具体品种的产品，原判决认为该部分证据不足，未计算在犯罪数额中。原判决认定上诉人吴庆华销售数额中二标段地下防水工程已施工面积为15000平方米，不仅有被告人吴庆华的供述，亦有证人沙某1、袁某的证言以及江苏众合工程造价咨询有限公司《关于徐州市第一人民医院迁建工程二标段2016年7月份工程进度款的支付建议报告书》证实，其中吴庆华供述已铺设大约20000平方米，证人吴某1证实大约铺了20000平方米，证人沙某1、袁某证实案发前吴庆华已铺设15000平方米，原判决就低认定15000平方米并无不当。
3.关于抽样检验是否合法有效问题。经查认为，侦查机关查扣了大量涉案防水卷材，并从每一类产品中抽样检验，而根据吴庆超的供述等证据能够证实，同一类产品的生产工艺相同，产品质量亦相同，故抽检结果能够反映出同一类产品质量情况。同样对于已经销售出去并被使用的产品，虽然客观上不具备检验条件，但吴庆超对已销售出去产品的类型、数量有详细记录，只要销售的产品与抽检的产品属于同一类型，则抽样检验结果亦可作为已销售出去产品是否合格的评价依据，故上诉人吴庆超提出的“侦查机关只是对涉案产品进行抽检，不能以此推定所有产品均是不合格产品”的辩解理由不能成立，本院不予支持。
4.关于原判决量刑是否过重问题。经查认为，《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本案中，上诉人吴庆超销售伪劣产品的金额达人民币249万余元，吴庆华销售金额达人民币64万余元，依据上述法律规定，原判决所判主刑均在法定刑幅度内，且是法定刑幅度内的最低刑，罚金刑亦符合法律规定，故二上诉人以“原判决量刑重”为由提出上诉的理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴庆超生产、销售产品过程中以不合格产品冒充合格产品，销售金额二百万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人吴庆华在销售产品过程中以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 王胜宇
审 判 员 孙 妍
二〇一八年五月二十九日
法官助理 李通达
书 记 员 殷千惠