四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终447号上诉人（原审被告）：罗冬，男，生于1960年11月21日，汉族，四川省乐至县人，个体工商户，住乐至县。被上诉人（原审原告）：四川恒通物业管理有限公司，住所地：乐至县天池镇川鄂中路278号。代表人胡悦斌，总经理。委托诉讼代理人徐金龙，资阳市雁江区雁江法律服务所法律工作者。上诉人罗冬因与被上诉人四川恒通物业管理有限公司（以下简称恒通公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院(2016)川2022民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗冬，被上诉人恒通公司的委托诉讼代理人徐金龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗冬上诉请求：撤销原判，驳回恒通公司的诉讼请求。事实和理由：本案的“暂借款”不是借款，是上诉人作为被上诉人股东应于2012年度股东分红的预支款。在一审期间，上诉人提出“盈余分配”之诉已证实上诉人提出的应分配给上诉人的分红金是14万余元。而被上诉人未履行职责，督促召开股东会进行分红是“暂借款”未抵扣的根本原因。故“暂借款”至今未抵扣的责任不在上诉人。恒通公司辩称，民间借贷与股东权益是两个不同的法律关系，一审处理正确，请驳回上诉，维持原判。恒通公司向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还原告借款本金14万元及占用资金利息。一审法院查明事实：被告因急需资金于2013年6月9日向原告立据借款14万元。借条载明：“暂借恒通物管人民币壹拾肆万元正。此据，借款人：罗冬，2013.6.9。已支付邓麒麟，2013.6.9。同意借支，胡荣生，2013.6.26”。经原告多次催收，被告未还款。另查明，罗冬系原告股东之一，罗冬诉四川恒通物业管理有限公司关于公司盈余分配纠纷案经过一、二审的审理结果为：根据《中华人民共和国公司法》第三十七条（六）项之规定：公司的利润分配方案和弥补方案需经股东会审议。在未召开股东会并作出决议的情况下，原告主张利润分配，不符合法律规定，不予支持，驳回了罗冬要求盈余分配的诉讼请求。一审法院认为，被告罗冬向原告立据借款14万元的事实存在。虽然被告罗冬辩称罗冬系原告股东之一，该借款应是罗冬在2012年1月至2013年11月的利润分红，要求冲抵该借款，但是，罗冬诉四川恒通物业管理有限公司关于公司盈余分配纠纷案经过一、二审的审理结果为：根据《中华人民共和国公司法》第三十七条（六）项之规定：公司的利润分配方案和弥补亏损方案需经股东会审议。在未召开股东会并作出决议的情况下，原告主张利润分配，不符合法律规定，不予支持，驳回了罗冬要求盈余分配的诉讼请求。故被告罗冬应当承担偿还原告借款本金14万元的责任。鉴于本案罗冬系原告之股东，且借条上未约定利息，原告请求被告偿还占用资金利息，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：由被告罗冬在本判决生效后10日内偿还原告四川恒通物业管理有限公司借款本金14万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，罗冬提交的公司章程、股东会决议、任职通知、本院（2016）川20民终1126号判决、2012年财务分析及利润分配测算表等均能互相印证，能够证明如下事实：恒通公司于2007年5月9日依法成立，注册资本100万元，主要从事三级物业管理服务；棋牌租赁；其他日用品、百货销售；园艺花卉种植、销售、租赁业务。公司注册验资事项说明及注册资本实收情况明细表、公司章程、股东会决议载明：根据协议、章程规定，公司申请登记的注册资本为100万元，由全体股东于2007年5月8日前一次缴足。其中：胡荣生认缴60万元，占注册资本的60％，杜建彬认缴20万元，占注册资本的20％，罗冬认缴20万元，占注册资本的20％。全体股东的出资方式均为货币。胡荣生任执行董事，法人代表兼经理。罗冬任监事。公司章程规定：股东权利有依照法律、法规和公司章程的规定获取股利并转让。同时罗冬出具证明1份，载明：“兹证明四川恒通物业管理有限公司注册资金壹佰万全部由胡荣生、杜建彬投入，罗冬未出资。只是在企业有效益后享受20％的分利。”2011年12月31日恒通公司召开股东会决议：同意股东胡荣生将恒通公司所持60％的股份（即60万元股本金）中的20％（即20万元股本金）转让给罗冬，罗冬以货币形式支付转让款；转让后，公司股东现有股份组成情况：胡荣生出资40万元，罗冬出资40万元，杜建彬出资20万元。免去胡荣生任总经理、法定代表人职务，免去罗冬任监事职务；聘罗冬为公司总经理兼法人代表。2012年4月20日，罗冬与胡荣生签订“四川恒通物业管理有限公司股权转让协议”，协议约定：胡荣生决定将所持公司60％中的20％股权以20万元人民币内部转让给原告罗冬，转让后，胡荣生所占股份为40％，罗冬所占股份为40％。同日，对公司章程进行了修改，并在工商部门进行了备案。该章程规定：股东姓名胡荣生、罗冬、杜建彬；出资方式货币；出资额分别为40万元、40万元、20万元；持股比例分别为40％、40％、20％。2012年1-12月恒通公司各项目财务收支情况表、财务收支报表编制附注载明：本期（季）实际利润44.455088万元；2013年1-11月四川恒通物业管理有限公司各项目财务收支情况表、财务收支报表编制附注载明：上年未分配利润44.455088万元，本期（季）实际利润9.359774万元。2012年度利润分配测算表载明：公司应分配利润为44.455088万元，胡荣生应分配为盈利25.955256万（其中物业小区238953元，公司20599.56元），罗冬应分配盈利（小区）18.499832万元，扣原告业主押金43300元，年末资金应分配数原告为14.169832万元。胡荣生因借公司40万元，该表载明胡荣生年末资金应分配数为-13.843199万元。罗冬于2013年6月9日向恒通公司出具借条，上载明：“暂借恒通物管人民币壹拾肆万元正。此据，借款人：罗冬，2013.6.9。已支付邓麒麟，2013.6.9。同意借支，胡荣生，2013.6.26”。双方均无异议的四川大众联合会计师事务所出具的报告书[川众会审（2016）第1-72号]上载明：“三、审计意见我们认为，恒通物业公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了恒通物业公司2015年12月31日的财务状况以及2015年度的经营成果和现金流量。”报告后附的恒通公司2015年12月31日的资产负债表载明：其他应收款年初数4000元，年末数33220元。本院认为，本案的争议焦点在于本案纠纷是否属于民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定，资金融通系民间借贷的基本特征。本案中，虽然罗冬向恒通公司出具了借条，但该借条上载明“暂借”，且该借条上的金额与恒通公司2012年度利润分配测算表上其应分配盈利数额高度一致，出具借条的时间亦在恒通公司2012年度利润分配测算表形成之后。另，对于四川大众联合会计师事务所出具的报告书[川众会审（2016）第1-72号]双方均无异议，罗冬认为该报告书没有对其借款进行反映，说明其并未向恒通公司借款，恒通公司认为该报告证明罗冬在担任法人代表期间有侵吞14万的嫌疑。本院认为，依会计常识来看，若恒通公司出借了14万元，在资产负债表上的应收款项中应有记载，而恒通公司2015年的应收款年初数为4000元，年末数为33000元，均大大低于本案所涉款项，没有体现罗冬与恒通公司之间存在14万元的借款。综合本案证据可见，本案不符合民间借贷纠纷的基本特征，不属于民间借贷纠纷，双方可在股东权益分配中解决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，恒通公司主张本案系民间借贷纠纷，应举证证明，现其所举证据不能证明其主张的事实和法律关系，故恒通公司要求罗冬返还暂借的14万元及占用资金利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，罗冬的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省乐至县人民法院（2016）川2022民初318号民事判决；二、驳回被上诉人四川恒通物业管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1550元，二审案件受理费3100元，均由被上诉人四川恒通物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗文利审判员  王 力审判员  周 群二〇一七年七月十一日书记员  龙 艳