浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终323号
上诉人(原审被告):蔡平良，男，1975年10月26日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
被上诉人(原审原告):浙江稠城建筑工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号。
法定代表人：陈士进，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：叶金明，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
上诉人蔡平良因与被上诉人浙江稠城建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初16012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蔡平良上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判错误认定解除协议时间为2017年1月13日。上诉人与被上诉人于2016年12月初即已达成一致解除协议并于当月就已交接涉案物业，这在被上诉人的起诉状中也明确，但原审法院却仅以承诺书的出具日期来判断双方解除协议的时间，显然是错误的。二、原判认定上诉人在2016年承包款仅支付170万元是错误的，上诉人实际已经支付了190万元，有银行凭据为证。三、原判认定上诉人尚欠130万元的承包款未付，该认定错误。实际尚欠承包款项为85万元，因当时协商约定，上诉人对酒店内新添置的可移动设施设备留在酒店供被上诉人继续使用，为此，尚欠85万元承包款亦不用支付。对于外租未到期的房屋，由被上诉人到期后自行收回，上诉人亦不用找补�这有被上诉人的承诺书可以佐证。四、原审判决上诉人支付违约金没有依据。首先，上诉人与被上诉人是协议解除协议，并非是上诉人违约单方终止协议。其次，上诉人未付2016年承包款85万元的原因系被上诉人至今不肯提供1000多万元的承包款发票，系被上诉人违约在先。
被上诉人浙江稠城建筑工程有限公司答辩称：第一、原审认定上诉人与被上诉人之间在2017年1月份解除酒店物业承包关系是符合事实的，有上诉人在一审中提交的承诺书为证。第二、上诉人应当对已付款承担举证责任。在原审庭审中上诉人主张已付款项为190万元，而非170万元，法庭当庭要求上诉人在庭后提供银行转账的凭证，但是上诉人放弃了其举证权利。第三、上诉人与被上诉人之间从来未达到过口头抵销协议，所谓的抵销只是上诉人片面的陈述。第四、上诉人欠付承包款是既成的事实�被上诉人按照双方的约定主张违约金是合乎法律规定的。上诉人主张欠付款项是因被上诉人未提供发票，发票并非签订协议约定的付款条件，且在承包关系中主给付义务是交付承包物和支付承包款，被上诉人已经按承包协议的约定按时提供承包物业，上诉人也应当履行对待的主给付义务，而所谓的发票是附随义务，不能成为上诉人拒付款项的依据。
浙江稠城建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令蔡平良向浙江稠城建筑工程有限公司支付承包款1690628元，并按照万分之五/日支付违约金至实际履行完毕之日止（其中130万元自2016年1月1日起算，390628元自2017年1月1日起算）。
一审法院认定事实：原告系义乌市江东中路55号的业主，2011年12月31日，原、被告签订《舰洋酒店承包经营协议》，协议约定：“舰洋酒店由乙方（即被告）承包经营，承包期�12年，自2012年元月1日起至2024年12月31日止；前五年每年承包款为人民币叁佰万元整，后七年每年承包款由甲、乙双方协商。每年的承包款应于每年的元月1日前一次性付清。承包期满后固定装修归甲方所有，可移动的财产、乙方添置的设备由甲、乙双方协商处理。乙方迟延交付租金，每延长一天，乙方按应付甲方承包款的万分之止交付滞纳金。如拖欠承包款达60天以上，甲方可以终止本合同的履行，乙方所有投入归甲方。”协议签订后，原告将酒店交付被告经营。按照协议约定，被告应在2016年元月1日前支付300万元的承包款，但其仅支付了170万元，尚欠承包款130万元未付。2016年12月底，被告因无力支付承包款，向原告提出解除协议的要求，并于当月将案涉物业大部分移交给原告，剩余部分物业包括第一、七、八和九层未移交给原告。2017年1月13日，原告表示同意解除�包协议，并向被告出具了一份承诺书，载明：“浙江稠城建筑工程有限公司2017年1月13日开始接管义乌市江东中路55号（江东中路3号楼）舰洋酒店，酒店法人及有关证照未变更前，酒店加盖浙江稠城建筑工程有限公司公章后产生的纠纷员工工资由浙江稠城建筑工程有限公司承担。”
一审法院认为，原、被告签订的《舰洋酒店承包经营协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律的禁止性规定，应当认定有效。双方当事人理应按合同约定的条款履行各自的义务。鉴于原、被告均有解除合同的合意，故本院认定解除《舰洋酒店承包经营协议》系双方协商一致，解除的时间为2017年1月13日。被告未按约定迟延交纳承包款，应承担相应的违约责任。原告主张的390628元不属于300万元承包款内款项，属于承包期届满后被告占用房屋产生的费用，原告可另行解�。原告合理部分的诉请，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告蔡平良于本判决生效后十日内支付原告浙江稠城建筑工程有限公司承包款130万元，并支付违约金（从2016年1月2日起按万分之五/日计付至实际履行之日止）。二、驳回原告浙江稠城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，由原告浙江稠城建筑工程有限公司负担3580元，被告蔡平良负担8420元。
本院二审期间，蔡平良向本院提交银行账户明细5页及结婚登记申请表、审查处理结果各1页，用以证明其与妻子汤金燕已支付承包款190万元。浙江稠城建筑工程有限公司向本院提交蔡平良本人出具的承诺书1份，用以证明2017年元旦并未移交酒店物业，且双方并未达成相互抵销的口头协议，而是要求按照双方签订的合同执行。浙江稠城建筑工程有限公司针对蔡平良提供的证据质证认为蔡平良与其妻子汤金燕确实支付了190万元承包款，但该组证据也证明蔡平良拖欠浙江稠城建筑工程有限公司承包款的事实。蔡平良对浙江稠城建筑工程有限公司提供的证据真实性没有异议。本院认为，关于蔡平良提供的证据，从银行账户明细中看可知蔡平良支付浙江稠城建筑工程有限公司承包款190万元，浙江稠城建筑工程有限公司亦认可蔡平良已支付的190万元承包款，故本院对该证据予以采纳。关于浙江稠城建筑工程有限公司提供的证据即承诺书，因蔡平良对该证据的真实性没有异议，承诺书系蔡平良真实意思表示，本院对该证据的真实性、关联性、�明目的予以认可。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，蔡平良共支付2016年度的承包款190万元。
本院认为，关于解除协议的时间。根据蔡平良原审提供的承诺书可以确认双方在2017年1月13日对《舰洋酒店承包经营协议》的解除达成一致意见，故原审法院认定2017年1月13日为协议解除时间并无不当。关于未付承包款。蔡平良并未提供证据证明其与浙江稠城建筑工程有限公司达成抵销协议，上诉人认为尚欠承包款85万元不用支付的依据不足，本院不予支持。根据蔡平良提供的证据表明其2016年承包款已支付190万元，浙江稠城建筑工程有限公司也对此表示认可，故对未付承包款予以调整为110万元（而非一审认定的130万元）。关于违约金，根据双方签订的《舰洋酒店承包经营协议》第三条约定“每年的承包款乙方于每年元月1日前一次性付清”�而蔡平良并未按约履行该约定，事后双方当事人亦未对违约事宜进行协商，故原审判决蔡平良支付违约金并无不当。上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初16012号民事判决；
二、蔡平良于判决生效后十日内支付浙江稠城建筑工程有限公司承包款110万元，并支付违约金（从2016年1月2日起按万分之五/日计付至实际履行之日止）。
三、驳回浙江稠城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12000元（已减半收取），由浙江稠城建筑工程有限公司负担4200元，由蔡平良负担7800元；二审受理费24000元，由蔡平良负�19700元，由浙江稠城建筑工程有限公司负担4300元。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 郑林军
审 判 员 虞惠珍
二〇一八年三月二十七日
代书记员 王 璐