杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西民初字第2259号原告：陈鹏勤，女，1973年1月12日，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托代理人：李纪兵，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托代理人：龚忍心，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被告：浙江天搜科技股份有限公司,住所地浙江省杭州市江干区九盛路9号24幢3楼3056室。法定代表人：何曙光，总经理。委托代理人：张澜，系该公司员工。委托代理人：孙军峰，浙江峰翔律师事务所律师。原告陈鹏勤诉被告浙江天搜科技股份有限公司技术服务合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后，依法由审判员陈甲骏独任审判，于2015年9月23日公开开庭进行了审理。原告陈鹏勤的委托代理人李纪兵，被告浙江天搜科技股份有限公司的委托代理人张澜、孙军峰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2016年1月20日第二次公开开庭进行审理。原告陈鹏勤的委托代理人李纪兵，被告浙江天搜科技股份有限公司的委托代理人张澜、孙军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2014年5月13日，原告接到被告以商会、政府机构名义发出的参会通知。原告如约参加。会中，被告的讲师讲述中小企业在新的商业模式下如何转型，宣称开发手机关键词APP具有良好的前景，且有国家政策支持，投资收益丰厚。被告向原告展开虚假宣传，制造资源稀缺的假象，催促原告与其签约。原告在此情况下与被告签订了《移商平台开发及服务开通合同》并支付了技术开发费用60000元。合同签订后，原告发现被告除了交付一个模块化批量建立的简单的网上展示平台以外，合同中约定的共同投入开发、利润分成并不存在。且被告开发的APP至今无人下载使用，未产生收益。此外，国家工信部发布公告声明所谓的注册并未获得工信部准许，关键词商业平台开发既没有合法性，也没有稀缺性。原告认为被告系使用“移动商务平台注册”的方式进行诈骗，骗取原告开发所谓的移动商务平台。故诉请判令：1、撤销双方签订的《移商平台开发及服务开通合同》；2、被告退还原告合同款60000元，并参照《消费者权益保护法》的赔偿标准赔偿原告维权费、利息损失、其他损失与费用共计36000元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告答辩称：第一，本案应为计算机软件开发合同纠纷，原告的主要合同义务是支付委托开发APP的费用，被告的主要合同义务是APP的开发制作及后期维护支持。第二，根据双方签订的《移商平台开发及服务开通合同》的约定，原告系委托被告开发APP，双方的权利义务约定明确，原告行使撤销权不符合条件。第三，原告诉称的赔偿款项，无事实及法律依据，且本案并非消费行为引起的纠纷，不能适用消费者权益保护法规定的赔偿标准。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，提供了下列证据材料：1、一览表。证明被告利用开发移动商务平台的手段实施欺诈行为，原告是受害人之一。2、宣传材料、会议通知材料、工商登记查询信息。证明被告运用误导性注册、虚构唯一性、炮制政府支持等欺诈手段与原告签订合同。3、《移商平台开发及服务开通合同》、发票。证明原、被告签订合同及原告支付合同价款6万元的事实。4、百度搜索网页打印材料。证明被告收取的开发费用高出市场价格100倍以上，被告存在欺诈。5、中华人民共和国工业和信息化部《关于关键词转让有关问题的声明》网页打印材料。证明移动商务平台开发没有唯一性、稀缺性，毫无价值。6、《正式发布》网页打印材料。证明被告此前存在类似欺诈，被曝光后将门户网站、关键词更换为移动商务平台，但内容与性质未变。7、“平安杭州”网站查询材料、“浙江经济犯罪侦防网”网站查询材料。证明关键词买卖构成诈骗。8、浙江省公安厅通知。证明关键词APP、商务平台开发内容、性质与关键词销售一致，被告的行为构成合同欺诈。上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1的真实性、证明对象均有异议，不能证明被告存在欺诈。对证据2中的宣传材料的真实性有异议，会议通知材料和工商登记查询信息的真实性无异议，该组证据无法证明被告存在欺诈，且原告委托被告开发的是APP客户端，无需取得工信部的备案。对证据3的真实性无异议，证明对象有异议，无法证明被告存在欺诈。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据系百度搜索结果的网页打印件，双方在合同中约定的开发费用在合理范围内。对证据5的真实性、关联性、证明对象均有异议，案涉合同的标的是APP客户端，不是关键词。对证据6的真实性、关联性、证明对象均有异议，该组证据系报道文件，存在主观因素，且报道内容是有人投诉，投诉内容是否真实有待考证，不能证明被告存在欺诈。对证据7、8的真实性、关联性、证明对象均有异议，案涉合同约定的是开发APP客户端，并非销售关键词。被告提供了下列证据材料：1、技术开发费用明细。证明案涉合同是计算机软件开发合同及开发“中原生活网”APP的各项费用组成。2、“中原生活网”APP截图。证明被告已经按约履行了合同义务，完成了“中原生活网”APP的开发。3、邮件截图。证明被告按约履行了合同义务并已将开发成果交付给原告。4、光盘。证明“中原生活网”APP为独立源代码开发的软件。上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该费用明细系被告单方制作。对证据2的真实性无异议，被告仅制作了几个网页。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅能证明双方在合同履行过程中通过邮件沟通，不能证明开发“中原生活网”APP可获利。对证据4的真实性无法核实，亦无法证明“中原生活网”APP为独立源代码开发的软件，且被告此前未交付源代码给原告。本院对上述证据认证如下：1、原告提供的证据。证据1，系原告单方制作，不予认定。证据2，宣传材料系网页打印件，且无网址等证明材料来源，故对其真实性不予认定；会议通知材料及工商登记查询信息经被告质证后无异议，真实性予以认定，但会议通知材料仅能反映旺苍县工商联党支部于2014年7月28日发布与浙江赢在移商研究院联合举办培训活动的信息，无法证明与本案的关联性，故对其关联性不予认定。证据3，真实性予以认定。证据4-8，均系网页打印件，无其他证据印证，不予认定。2、被告提供的证据。证据1，系被告单方制作，不予认定。证据2、3的真实性予以认定。证据4，结合证据2以及双方确认“中原生活网”APP已在应用市场上架，可下载使用，对其真实性，本院予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2014年5月13日，原告（客户）与被告（受理服务商）签订《移商平台开发及服务开通合同》，合同约定，平台名称为“中原生活网”，技术开发费用为60000元，服务年限为赠5+1年，客户对开发的移商产品及其他服务在付款服务时限内享有法定权利。双方合作期满后，移商平台开发客户如需要继续提供服务并足额缴纳服务费，则合同自动延长到相应的期限。受理服务商提供技术托管及代运营托管三年。本合同期限内，移商平台开发客户无正当理由提前终止协议的，服务受理商已经收取的开发平台的费用不予退还。其他特别约定：（1）优先续费权一个月；（2）利润三七分成，原告占70%。同日，原告支付给被告60000元，被告开具发票交付给原告，项目及摘要注明“信息服务费”。2014年5月23日被告以邮件形式交付“中原生活网”首页效果图。另查明，“中原生活网”平台涵盖“资讯要点、投资理财、餐饮美食”等栏目，此外还设置有注册、登陆及搜索界面。该平台已在苹果应用市场、安卓应用市场上架，可下载使用。本院认为，首先，根据原、被告之间签订的《移商平台开发及服务开通合同》所约定的权利义务内容，原、被告之间系技术服务合同关系，故本案案由应确定为技术服务合同纠纷。其次，关于被告是否存在欺诈行为，原告是否有权以此要求撤销双方签订的《移商平台开发及服务开通合同》。根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。本案中，原告认为被告系作出虚假的盈利预期诱使原告委托被告开发客户端应用软件，但原告提交的证据无法证明被告曾作出盈利承诺，原告因此作出错误意思表示。合同中虽有利润分成的约定，但该约定系可能产生的利润的分配比例，不足以证明被告承诺开发该应用软件一定会产生利润。且现有证据显示被告已经完成客户端应用软件“中原生活网”的开发，该应用软件亦已在相应的应用市场上架，可供用户下载使用。至于该应用软件是否被用户下载使用，因双方系技术服务合同关系，软件的推广，即软件被用户下载使用，不属于被告的合同义务范围，原告亦无证据证明被告作出相应承诺，故对原告主张软件无人下载，被告存在欺诈行为的意见，本院不予采信。原告主张被告未告知开发应用软件“中原生活网”的开发成本，被告收取的开发费用高于市场均价。对此，本院认为，软件的实际开发成本系属被告的经营信息，被告没有义务告知原告，且被告收取开发费用的金额受开发成本、市场环境、供需情况等因素的影响，原告无证据证明被告收取的开发费用高于市场均价，且是否高于市场均价亦非证明被告存在欺诈行为的依据，故原告以被告隐瞒开发成本、收取的开发费用高于市场均价主张被告存在欺诈行为的意见亦不能成立。因此对原告要求撤销《移商平台开发及服务开通合同》并要求被告返还合同款、赔偿损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈鹏勤的诉讼请求。案件受理费2200元，由陈鹏勤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  鲁 琳人民陪审员  朱湘江人民陪审员  费丽芳二〇一六年三月十一日书 记 员  王好学