黑龙江省黑河市爱辉区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑1102行初15号
原告嫩江县亿达房地产开发有限公司。
法定代表人武长剑，职务经理。
委托代理人尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。
被告嫩江县住房和城乡建设局。
法定代表人王庆安，职务局长。
委托代理人韩昱辉，嫩江县住房和城乡建设局工会主席。
委托代理人李洪良，黑龙江敬泽律师事务所律师。
原告嫩江县亿达房地产开发有限公司（以下简称亿达公司）因认为被告嫩江县住房和城乡建设局（以下简称住建局）不履行颁发建筑施工许可证法定职责一案，于2016年1月26日向黑龙江省黑河市嫩江县人民法院提起行政诉讼。在案件审理过程中，原告向嫩江县人民法院申请异地管辖，黑河市中级人民法院于2016年4月18日作出（2016）黑11行辖2号行政裁定书，裁定：本案指令黑河市爱辉区人民法院进行审理。本院受理后，于2016年5月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。原告亿达公司委托代理人尚玉为、被告住建局委托代理人韩昱辉、李洪良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月初，原告亿达公司向被告住建局提出申请：要求被告给予颁发和谐家园二期6#、7#楼建筑工程施工许可证，并递交了相关材料。2015年2月28日，被告审查原告所提供的申请材料符合相关规定后作出了编号为2326222015022800201号的建筑工程施工许可证，但被告在原告起诉之前未颁发此证书，亦未作出处理决定。
原告亿达公司诉称，2014年12月份原告依法取得了嫩江县和谐家园二期6#、7#楼的工程开发权，建设地址为军民路立交桥北侧。按照法律规定，原告依法向被告提交建筑工程施工许可申请书，但是否给予许可被告一直未予以任何答复。直至2015年8月4日，嫩江县城乡规划管理办公室（以下简称规划办）对原告做出了《行政处罚决定书》时，原告得知被告早已于2015年2月28日作出了编号2326222015022800201号建筑工程施工许可证，既然被告已经作出了行政许可，但是为什么不予颁发该证件。为了维护原告的合法权益，依法诉至法院，请依法判决被告履行义务颁发编号2326222015022800201号建筑工程施工许可证；诉讼费用由被告承担。原告向法庭提交的证据为建筑工程施工许可证影印件1份。证明被告于2015年2月28日经审查原告提供的各项材料后，核发了建筑工程施工许可证，但被告并没有将许可证交付给原告。按照建筑工程施工许可管理办法第四条规定，原告方已经按照该条规定向被告提交了该条中规定的材料。被告在答辩中也称答辩人在履行审核程序符合各项要件后准备要下发该许可证，证实原告履行完毕全部义务，被告应交付该许可证。被告暂不予发放许可证，是违法的，行政许可法中没有该概念。行政许可法规定20日内发放许可证，最长可再延长10天。被告质证：对证据真实性无异议，但该证据来源不合法。该影印件是原告项目经理用于其他用途在我处复制，并不是我单位对其发放的许可行为。证据不能证实我局已经对其申请行为作出了许可行为。并没有直接证据证实原告向被告提交了建筑工程施工许可办法第四条规定的符合规划许可的全部证件材料。
被告住建局辩称，不同意原告的诉讼请求。1.2014年7月15日，被告对嫩江县建筑市场进行执法检查，在检查过程中发现原告开发建设的嫩江县“和谐家园”二期工程6#楼在未取得被告单位发放的《建筑工程施工许可证》情况下进行施工，被告向原告下达了《建筑工程停工通知单》，并于2014年12月19日依据《黑龙江省建筑市场管理条例》第九条、第四十四条第二款之规定，对原告的违法建设行为进行了行政罚款处罚，履行了基本建筑程序；2.2015年2月28日，被告在履行审查程序符合各项要件准备向原告下发《建筑工程施工许可证》时，发现规划办在2014年9月29日对原告下达的《停工（核查）通知书》中需要改正的问题还没有处理，群众反映强烈的挡光等问题都还没有解决。被告依据《建筑工程施工许可管理办法》第五条第一款（三）项：“……对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；……。”之规定，由于规划办对原告下达的《停工（核查）通知书》并没有解除。此后省住房和城乡建设厅、黑河市城乡规划局指示：在原告没有解决问题前该项目不得复工建设。2015年5月4日，规划办又对原告下达《关于和谐家园二期6#楼不得复工的通知》，该办公室又于2015年6月26日对原告存在的上述问题作出嫩规罚字（2015）第008号行政处罚决定，原告待解决的问题至今仍没有得到有效处理，所以被告决定暂不予发放《建筑工程施工许可证》，并当面向原告项目经理王磊进行了说明，待规划办下发的《停工（核查）通知书》解除后，被告将按照程序要求及时向原告发放建筑工程施工许可证。综上所述，因原告未能解决开发建设工程中存在的问题，在相应处罚没有解除的情况下，被告暂不予发放建筑工程施工许可证的行为合法、合理。请求法院查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。
被告住建局向法庭提交以下证据：
证据一、2014年9月29日，规划办对原告作出的停工（核查）通知书。证明原告未经审批私自建造阁楼，该办公室通知原告立即停工、听候处理。原告质证：对证据真实性无异议，对证明问题有异议。作出该通知的是规划办不是被告，即使停工行为违法也没有违反建设工程施工许可办法，被告以此理由拒不下发证件违反相关规定。如果我们得到建设工程施工许可证，在施工期间违反了相关规定应由主管施工的部门进行相应处罚而不是不予发证。被告基于这份证据来证明的问题没有效力。
证据二、省住房和城乡建设厅（黑建函[2015]46号）文件、黑河市规划局（黑市规函[2015]1号）文件，证明群众举报原告开发建设的“和谐家园”二期6#楼存在遮光、违建阁楼问题，指示嫩江县住建系统在问题没有解决前该项目不得复工建设。原告质证：对证据真实性无异议，对证明目的有异议。1号文件没有看出6#楼存在遮光、违建阁楼问题，虽然文件中有问题没有解决前该项目不得复工建设，但是正常施工期间违反有关规定，由相关部门来提醒我们停工，而不是发放许可证的部门来不予发放许可证，被告的行为违法。
证据三、2015年5月4日，规划办“关于和谐家园二期6#楼不得复工的通知”及送达回执，证明该办按照文件的要求通知原告在群众反映的问题没有解决前该项目不得复工。原告质证：对证据真实性无异议，对证明目的有异议。通知发放单位不是被告，通过不得复工的通知可以看出原告当时施工是合法的，是得到被告认可的。被告已经做出了施工许可证，也认可了原告施工合法，却基于不得复工的通知不给原告发放许可证，该行为违反了国家行政许可法的规定。我方违反任何一项建筑法律规定进行处罚，也不是行政许可问题。
证据四、2015年6月2日、6月9日、7月27日被告等住建系统单位约谈“和谐家园”二期开发单位、建设施工单位的谈话记录。证明原告开发建设的“和谐家园”二期6#楼存在遮光问题、违建问题。原告质证：谈话记录缺少必要要件，6月9日谈话记录没有任何人签名。无法证明被告所要证明的问题，原告承建的6#楼是22.5米，没有超过最高限高24米。遮光问题是政府部门南移4#、5#楼，使5#楼与6#楼的距离拉近造成的，这个责任不是原告造成的。我方不超高不存在遮光问题，规划部门在划线时没有控制在正常的区域内，南移导致了遮光问题。被告以此为理由不给原告发放许可证是违法的。我方不认可阁楼的概念，我方是在嫩江控划内实施6层略高，现在流行语言叫“跃层”不是阁楼。目前为止被告没有提交阁楼的概念，但是南方社会现在有“跃层”的术语。我们如果违规了可以接受处罚，但是必须给我们发放许可证。
证据五、2015年8月4日，规划办作出的嫩规罚字（2015）第008号行政处罚决定书及送达回执。证明原告未经审批在六层主体之上违法建造阁楼，该办对其违法行为作出行政处罚，要求原告限期自行拆除违建部分建筑，并处以罚款，进一步证实原告的违法状态一直持续没有得到处理，职能部门没有解除对其停工的要求。原告质证：我方认为行政处罚决定书违法，提起诉讼，该行政处罚决定书并没有生效。单位对阁楼概念问题在另一案件陈述了，被告不能基于任何单位的处罚决定作为自己不予颁发行政许可的借口和理由，否则违反了国家的行政许可法。行政许可法的效力大于建筑工程施工许可办法的效力。
经庭审质证，合议庭对证据作如下确认，被告提供的证据来源真实，程序合法，予以采纳；原告提供的证据材料与案件具有关联性，本院综合案情予以采纳。
经审理查明，2014年，原告取得“和谐家园”二期工程6#楼、7#楼开发建设权，并取得建设用地批准书及建筑用地许可证。2014年9月29日，规划办对原告作出了停工（核查）通知书并向原告工作人员送达，主要内容：2014年9月29日，原告在和谐家园二期6#楼未经审批私自超建阁楼，要求原告立即停工、听候处理。2015年2月28日，被告制作了编号2326222015022800201号建筑工程施工许可证，但没有向原告颁发。该许可证载明：根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工；建设单位为原告亿达公司、工程名称和谐家园二期6#、7#、建设地址军民路立交桥北侧、建设规模11629㎡、合同价格1000万元、施工单位嫩江龙海建筑工程有限公司、合同开工日期2014年12月30日、合同竣工日期2015年10月30日，发证机关为被告住建局，日期为2015年2月28日。2015年4月3日，黑河市城乡规划局向规划办下发了黑市规函[2015]1号关于办理举报件的函，主要内容：告知规划办省住房和城乡建设厅《关于转请办理举报件的函》（黑建函[2015]46号）文件，要求黑河市城乡规划局调查处理嫩江县群众联名举报反映的嫩江县和谐家园二期6#楼未按规划建设问题。黑河市城乡规划局高度重视，派员参加核实资料，要求规划办做好相关处理工作，并于2015年5月6日前将问题处理情况报黑河市规划局，在问题没有得到解决前该项目不得复工建设。2015年5月4日，规划办向原告工作人员送达了“关于和谐家园二期6#楼不得复工的通知”，该通知要求原告在群众反映的问题没有得到解决前该项目不得复工建设。2015年6月2日、2015年6月9日、2015年7月27日，被告先后三次召集原告单位工作人员、和谐家园二期6#楼施工建筑单位人员及有关单位人员谈话，主要内容是关于和谐家园二期工程6#楼存在的遮光问题、违建问题、施工问题、规划问题，要求原告立即停止施工，等候处理。2015年8月4日，规划办向原告送达了嫩规罚字（2015）第008号行政处罚决定书，主要内容：原告未经审批，私自建阁楼，要求原告限期拆除并处罚金（应为罚款）44455元。2016年1月26日，原告提起行政诉讼，要求被告履行义务颁发编号2326222015022800201建筑工程施工许可证。
本院认为，我国《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑……建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”第五条规定“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》；（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请；（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起15日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起15日内书面通知建设单位，并说明理由。”故被告住建局具有对在嫩江县行政区域内从事各类房屋建筑机构进行审核登记的法定职责，若审核合格应当给予颁发《建筑工程施工许可证》，若审核不合格亦应当自收到申请之日起15日内，将审核结果以书面形式通知原告并说明理由。庭审中，原告自称其于2015年2月初向被告提出申请办理《建筑工程施工许可证》，并向被告递交了相关材料；而被告辩称其单位在履行审查程序符合各项要件后于2015年2月28日准备向原告颁发编号2326222015022800201号《建筑工程施工许可证》，发现规划办在2014年9月29日对原告下达的《停工（核查）通知书》中需要改正的问题还没有处理，群众反映强烈的挡光等问题还没有解决，决定暂不予发放《建筑工程施工许可证》，并当面向原告项目经理王磊进行了说明。能够证实原告已经向被告申请办理《建筑工程施工许可证》且符合条件，故根据相关规定被告应当自收到原告申请之日起15日内颁发施工许可证；若审核不合格亦应当自收到申请之日起15日内，将审核结果以书面形式通知原告并说明理由。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
被告嫩江县住房和城乡建设局应当自收到原告申请办理《建筑工程施工许可证》之日起15日内，颁发施工许可证；若审核不合格，亦应当自收到申请之日起15日内，将审核结果以书面形式通知原告并说明理由。
案件受理费50元，由被告嫩江县住房和城乡建设局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。
审 判 长 付海林
审 判 员 刘正平
人民陪审员 徐芳薇
二〇一六年八月九日
书 记 员 孙 可