新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终1411号
上诉人（原审被告）：江苏中昊建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市。
法定代表人：董昌化，该公司董事长。
委托代理人：刘迎春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏中昊建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
负责人：李斌，该公司经理。
委托代理人：刘迎春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ朋，男，1976年6月10日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：田菊平，新疆国通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖珍兵，男，1964年5月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人江苏中昊建设工程有限公司（以下简称中昊公司）、上诉人江苏中昊建设工程有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称中昊分公司）因与被上诉人ＸＸ朋、被上诉人赖珍兵买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民二初字第376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭于2016年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人中昊公司、中昊分公司的委托代理人刘迎春，被上诉人ＸＸ朋的委托代理人田菊平到庭参加诉讼。被上诉人赖珍兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年，案外人新疆天瑞房地产开发有限公司开发建设农六师芳草湖时代新城小区，中昊公司中标承建该项目。2011年8月26日，中昊分公司与赖珍兵就芳草湖时代新城小区签订内部承包补充协议，约定承包方式为包工包料，工程款按工程进度支付。工程施工过程中，赖珍兵从ＸＸ朋处购买大板。2011年9月1日，赖珍兵向ＸＸ朋出具欠条一张，载明“今欠到ＸＸ朋材料款陆万元整（60000元）”。2014年3月10日，赖珍兵向ＸＸ朋出具结算单，载明“今欠到ＸＸ朋2011年购买大板款叁万伍仟元整（35000元）此材料款用于芳草湖时代新城5、10号楼。”落款为“江苏中昊建设工程有限公司乌鲁木齐分公司时代新城项目部赖珍兵”。赖珍兵在结算单、欠条下方签字。庭审中，赖珍兵对该结算单和欠条的真实性无异议。出具结算单后，ＸＸ朋多次向赖珍兵索要货款，赖珍兵均以未结算工程款为由拖欠至今。
原审法院认为：中昊公司系涉案工程的承包方，中昊分公司与赖珍兵签订内部承包补充协议，分公司不具有法人资格，其行为后果归属于公司，故内部承包协议确定了中昊公司与赖珍兵之间存在内部承包关系。赖珍兵无施工资质，其施工过程中须以中昊公司项目部或中昊分公司项目部名义进行，故赖珍兵从ＸＸ朋处购买大板并向ＸＸ朋出具欠条、结算单的行为系职务行为，其上述职务行为的民事责任应当由中昊公司或中昊分公司承担，赖珍兵个人不应承担其职务行为的民事责任。庭审中，中昊公司辩称，赖珍兵的上述行为系其个人行为，中昊公司、中昊分公司从未委托赖珍兵到ＸＸ朋处购买大板。中昊公司上述抗辩理由，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。中昊公司辩称，本案已过诉讼时效，ＸＸ朋从未向中昊公司、中昊分公司主张过权利。本案中，赖珍兵履行职务行为到ＸＸ朋处购买大板并与ＸＸ朋进行结算，ＸＸ朋始终认为赖珍兵代表中昊公司、中昊分公司与其进行结算。且赖珍兵向ＸＸ朋出具结算单的时间为2014年3月10日。本案未过两年诉讼时效，故中昊公司、中昊分公司上述抗辩理由，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。据此，ＸＸ朋要求中昊公司、中昊分公司支付材料款35000元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。本案中，双方未约定付款期限，赖珍兵向ＸＸ朋出具结算单的时间为2014年3月10日，故ＸＸ朋要求中昊公司、中昊分公司给付利息6451.20元诉讼请求中，合理部分3404.80元，原审法院予以支持。ＸＸ朋要求赖珍兵承担上述债务的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院据此判决：一、中昊公司、中昊分公司向ＸＸ朋支付材料款35000元；二、中昊公司、中昊分公司向ＸＸ朋给付利息3404.80元（35000元×5.12‰×19个月（2014年3月10日至2015年9月10日））；三、驳回ＸＸ朋对赖珍兵的诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人中昊公司、中昊分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。首先，企业职务行为有两种：一种是企业的法定代表人，另一种是企业的其他工作人员。赖珍兵并非中昊公司、中昊分公司的工作人员，其在ＸＸ朋处购买大板的行为，非职务行为。其次，中昊分公司与赖珍兵签订的内部承包协议，依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，ＸＸ朋未提供相关证据证明赖珍兵有权代理中昊公司、中昊分公司订立买卖合同，仅凭他人说其是项目负责人就认定赖珍兵有权代理中昊公司、中昊分公司，ＸＸ朋主观上存在重大过失。故赖珍兵从ＸＸ朋处购买大板材料的行为不构成表见代理行为。再次，ＸＸ朋并未提供充分的证据证明存在口头买卖合同，也提供不了供货的相应证明，其应当承担举证不能的后果。最后，原审法院依据内部承包协议认定赖珍兵的行为属职务行为，但中昊公司、中昊分公司出示的5号、10号楼竣工报告可以证实，赖珍兵违法分包的两栋楼于2012年9月30日已竣工，双方再无任何关系，在不考虑2014年3月10日结算单的真实性的情况下，赖珍兵的签字也不能构成时效的中断。故请求撤销原审判决，驳回ＸＸ朋对中昊公司、中昊分公司的诉讼请求。
被上诉人ＸＸ朋答辩称：中昊分公司与赖珍兵签订的内部承包合同已证明赖珍兵是其承建施工项目的负责人，对外购买材料显然属于职务行为，无需所谓的工资证明、职工花名册、工作证等加以证明，赖珍兵的职务行为与其是否是中昊公司、中昊分公司的在册职工没有必然的联系。内部承包协议确定了中昊分公司与赖珍兵之间存在内部承包关系，赖珍兵的身份应当定性为是其工作人员，由其公司委派负责该工程的具体施工工作。赖珍兵向ＸＸ朋购买大板用于承包协议中的工地，并向ＸＸ朋出具了欠条、结算单的行为系职务行为。赖珍兵为施工需要对外订立的合同、产生的债务，应当由公司承担，公司承担后再依照内部承包协议约定与赖珍兵进行内部结算。ＸＸ朋提交的结算单、欠条均证明欠货款为35000元，二者并不矛盾。赖珍兵出具结算单的时间为2014年3月10日，未超过二年诉讼时效。故原审判决正确，请求依法维持原判。
被上诉人赖珍兵未到庭，未作答辩。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
以上事实有结算单、欠条、建筑施工内部承包协议、内部承包补充协议、（2014）水民二初字第498号民事判决、当事人陈述、一审及二审庭审笔录等在卷为证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
本案中，中昊分公司与赖珍兵于2011年8月26日签订建筑施工内部承包协议及内部承包补充协议，承包方式为包工包料，赖珍兵在上述协议落款的负责人处签名。本案所涉工程于2012年6月15日主体验收、于2012年9月30日竣工。ＸＸ朋主张其与中昊分公司、中昊公司之间存在买卖合同关系，但未能提供其与中昊分公司、中昊公司之间签订的买卖合同及其他相关证据，仅提供2014年3月10日赖珍兵出具的未加盖中昊分公司、中昊公司公章的结算单。故本案争议的主要焦点为：赖珍兵出具的该结算单所产生的法律后果是否应当由中昊分公司、中昊公司承担的问题，即赖珍兵的行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理。
一、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，赖珍兵的身份并非中昊公司法定代表人或中昊分公司负责人，亦不属于法定代表人、负责人之外的其他机关成员即其他工作人员。且从结算单出具的时间来看，其负责施工的项目亦早已竣工，本案中并无证据表明中昊分公司、中昊公司向其出具过委托书、介绍信等授权文书，中昊分公司、中昊公司亦未就其行为作出追认，故赖珍兵的行为在本案中不构成职务行为或有权代理。
二、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院（法）发（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》针对建筑单位项目经理等行为是否构成表见代理亦作了相应的规定。是否构成表见代理应当审查其构成要件，即：1、相对人必须善意无过失；2、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。本案中，ＸＸ朋在与赖珍兵发生业务时应当对赖珍兵的身份进行严格审查，以确认其是否得到授权，但ＸＸ朋作为相对人，未尽到谨慎的注意义务。而在工程施工期间直至本案诉讼之前，ＸＸ朋从未从中昊分公司、中昊公司领取过款项，亦未举证证明其直接向中昊分公司、中昊公司主张过权利。本案ＸＸ朋在原审时提供的证据可以表明赖珍兵系中昊分公司在该工程施工期间项目的具体负责人或具体施工人，但该证据即民事判决书系事后取得，且该工程施工时间为2011年至2012年9月，在2014年3月该工程早已竣工。ＸＸ朋亦未能提供在该工程施工期间，与中昊分公司、中昊公司发生买卖合同关系的其他证据。即使在该工程施工期间，赖珍兵作为项目负责人有权对外签订合同，但在该工程竣工后，其身份及相应的权限已终止。故赖珍兵的行为在本案中不构成表见代理。
三、ＸＸ朋在原审时提供的（2014）水民二初字第498号已生效的民事判决书，该民事判决系案外人刘自强与中昊分公司、中昊公司、赖珍兵等买卖合同纠纷一案，所涉事实中赖珍兵与刘自强签订有买卖合同，且赖珍兵出具结算单的时间为2012年4月其承包期内，该工程尚未完工。而本案赖珍兵出具结算单的时间为2014年3月，为涉案的工程竣工一年多之后。故该民事判决与本案的基本事实是不同的，不能简单的因该民事判决认定本案中赖珍兵的行为构成职务行为，而应该结合各个案件的具体情况而定。
四、本案中，赖珍兵提供了其2011年9月1日出具给ＸＸ朋的欠条，但该欠条原件的持有人及提交人均为赖珍兵，有违常理。且该欠条中也注明欠款人为赖珍兵，非中昊分公司及中昊公司。
因此，综合本案的证据可以认定赖珍兵在本案中不构成职务行为或有权代理，亦不构成表见代理。故中昊分公司、中昊公司不应为此承担民事责任，应由赖珍兵承担民事责任，给付ＸＸ朋货款35000元及利息3404.80元（2014年3月10日至2015年9月10日）。
综上，上诉人中昊公司、中昊分公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民二初字第376号民事判决；
二、驳回ＸＸ朋对江苏中昊建设工程有限公司的诉讼请求；
三、驳回ＸＸ朋对江苏中昊建设工程有限公司乌鲁木齐分公司的诉讼请求；
四、赖珍兵给付ＸＸ朋货款35000元；
五、赖珍兵支付ＸＸ朋利息3404.80元。
本案请求标的41451.20元，给付金额38404.80元，占请求标的的92.65%，一审案件受理费836.28元（ＸＸ朋已预交），减半收取418.14元，由ＸＸ朋负担7.35%即30.73元，赖珍兵负担92.65%即387.41元。二审案件受理费760.12元（中昊公司、中昊分公司已预交），由赖珍兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 韩春梅
代理审判员 谢 鹏
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张玉洁