湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终45号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某。曾因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2003年7月1日被湖北省襄阳市襄城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2003年11月7日刑满释放。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2015年10月9日被湖北省武当山旅游经济特区公安局决定对其取保候审；同年11月13日，湖北省丹江口市人民检察院决定对其取保候审；同年12月11日，湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。
辩护人张红敏，湖北宏义律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人赵某犯危险驾驶罪一案，于2016年1月14日作出（2016）鄂0381刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月26日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审、审判员贺凯、刘学平参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2016年5月10日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴彬彬、席玉出庭履行职务。原审被告人赵某及其辩护人张红敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2015年9月27日中午，被告人赵某与其妻子高某乙、儿子赵伟博在湖北省老河口市（以下简称“老河口”）城区“楚源聚酒楼”与其亲戚聚会。当天中午用餐时，被告人赵某用一次性塑料杯饮用了一杯自酿的红葡萄酒；晚上用餐时，被告人赵某又饮用了一瓶雪花牌啤酒。晚饭后，被告人赵某的妻子高某乙驾驶沈新杰所有的一辆车牌号为鄂F的黑色别克牌小型轿车，载被告人赵某及其儿子赵伟博回家，行至老河口收费站附近路段处时，被告人赵某因琐事与其妻子高某乙发生争吵，高某乙负气弃车带着儿子赵伟博离开。当天晚上20时33分许，被告人赵某独自驾驶鄂F号别克牌轿车由老河口高速公路入口驶入福银高速公路，欲往湖北省襄阳市方向行驶，行至福银高速公路银福向1251KM＋100M处时，被告人赵某将其驾驶的鄂F号别克牌轿车停放于高速公路应急车道后，在车内驾驶室座位上睡觉；当天晚上23时46分许，被执勤的高速公路公安巡警发现，经呼叫被告人赵某沉睡不醒，高速公路公安巡警认为被告人赵某有酒后驾驶机动车辆的嫌疑，便拨打了“120”救助电话，赶到现场的医护人员将被告人赵某带至湖北省谷城县人民医院，抽取了其血液样本，并对其实施了相应的醒酒措施。后经鉴定，被告人赵某血液中“乙醇”浓度为253㎎／100ml，属醉酒驾驶。
上述事实，被告人赵某在一审开庭审理过程中亦无异议，且有证人高某甲、高某乙、张某等人的证言、湖北省公安厅高速公路警察总队四支队十堰大队作出的公安交通管理行政强制措施凭证、涉案车辆的机动车行驶证、被告人赵某持有的机动车驾驶证、受案登记表、查获经过、湖北省公安厅高速公路警察总队四支队十堰大队出具的寻找物证情况说明、血样提取登记表、湖北医药学院法医司法鉴定所出具的毒物检验报告书、相关照片、视听光盘、户籍证明以及湖北省原襄樊市襄阳区人民法院作出的（2003）襄刑一初字第63号刑事判决书等相关证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：被告人赵某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月（刑期从判决实际执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间刑期顺延），并处罚金人民币3000元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
宣判后，上诉人赵某上诉称：1、没有证据证明我是在酒后驾车，我是将车辆停靠在应急车道内与妻子争吵后饮用的酒，一直停着，并没有驾驶车辆；2、血液检查报告不是当天告知我，而是十几天后，我认为有变更的可能，当天我的饮酒不足以超标；3、我对血液检验结果不服，申请就原血样重新鉴定，而交警却告知不予重新鉴定，并没有说明理由，违反法律规定。
辩护人张红敏的辩护理由为：1、上诉人的行为不符合危险驾驶的法定条件。案发当晚上诉人与亲戚吃饭时并没有饮酒，仅是与妻子吵架后遂驾车回老家，途中停车后，由于气愤才饮酒后睡觉，并没有酒后驾驶车辆的行为。2、侦查机关程序违法，鉴定意见书不能作为定案根据。公安机关送达鉴定通知书时告知上诉人申请重新鉴定的权利，但在上诉提出该申请后，以不符合内部行政规章重新鉴定的情形为由，不予重新鉴定，违背了上位法《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定。3、上诉人从轻、减轻情节在一审判决中未得到充分体现。一是上诉人有犯罪中止的情节，且没有造成损害，依法应免除处罚。二是上诉人犯罪情节极其轻微，没有对社会造成危害，依法不认为是犯罪。三是根据上诉人的犯罪情节和悔罪表现，依法可以从轻处罚，适用缓刑。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见为：1、上诉人构成危险驾驶罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人的供述和证人高某乙的证言均可证明，案发当天上诉人饮酒了，二人发生争吵后，高某乙带儿子离开，上诉人开车驶入高速路，这些都有证据证实。警方发现上诉人后对其进行醒酒措施、抽血等，并依法聘请鉴定机关进行鉴定，均符合法律规定。公安机关不予支持重新鉴定的申请，并不影响其再次提出异议的权利。上诉人提出停车后饮酒还有酒瓶，但公安机关在上诉人的带领下经过查找并没有找到。辩护人提出上诉人构成犯罪中止，我们认为本罪是危险犯，只要饮酒后有驾驶行为，就构成醉驾，不存在中止。3、建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2015年9月27日，上诉人赵某与其妻子高某乙、儿子赵伟博在湖北省老河口市（以下简称老河口）城区楚源聚酒楼与其亲戚聚会时，中午饮用了一杯（一次性塑料杯）自酿的葡萄酒，晚上又饮用了一瓶雪花牌啤酒。晚饭后，高某乙驾驶鄂F号别克牌轿车载上诉人赵某及其赵伟博回家，行至老河口收费站附近路段时，上诉人赵某因琐事与高某乙发生争吵，高某乙带着赵伟博下车离开后，上诉人赵某独自驾驶鄂F号别克牌轿车由老河口高速公路入口驶入福银高速公路，欲往湖北省襄阳市方向行驶，行至福银高速公路银福向1251KM＋100M处时，上诉人赵某将该车停靠在高速公路应急车道后，在车内驾驶室座位上睡觉。当晚23时46分许，高速公路执勤公安巡警发现鄂F号车辆违停，检查过程中发现上诉人赵某有酒后反应，经呼叫仍沉睡不醒，遂拨打“120”救助电话，医护人员赶到现场后将上诉人赵某带至湖北省谷城县人民医院，抽取了其血液样本。经鉴定，上诉人赵某血液中乙醇浓度为253㎎／100ml，属醉酒驾驶。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）上诉人赵某的户籍信息、驾驶证复印件、行驶证复印件、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单等，载明上诉人赵某的身份及驾驶资格等情况；
（2）湖北省公安厅高警总队四支队十堰大队出具的受案登记表、湖北省武当山旅游经济特区公安局出具的立案决定书，载明本案侦查立案情况；
（3）湖北省公安厅高警总队四支队十堰大队出具的查获经过，载明2015年9月27日23时46分，该队2名民警巡逻至福银高速公路银福向1251KM＋100M处时发现鄂F号车辆停在应急车道内，检查时发现上诉人赵某在驾驶位睡觉，车内有浓烈的酒精味，经多次呼唤未将其唤醒，遂通知谷城县人民医院将共带至医院。在其酒醒后，于次日凌晨1时52分抽取了其血样并进行了询问。全过程有执法记录议摄录；
（4）湖北省公安厅高警总队四支队十堰大队出具的寻找证物情况说明，载明2015年9月28日，根据上诉人赵某陈述的情况，该队2名民警与上诉人赵某一起到案发地点寻找证物（125ml劲酒瓶子）21分钟，现场未发现其所说的证物。全过程有执法记录议摄录；
（5）湖北省十堰市公安交通管理局四大队出具的血样提取登记表、行政强制措施凭证等，载明该队民警查获上诉人赵某后进行侦查的情况；
（6）湖北省武当山旅游经济特区公安局向湖北省交通运输厅汉十高速公路管理处老河口管理所出具的调取证据通知书及湖北省交通运输厅汉十高速公路管理处老河口管理所出具的龙王收费站图像预览一张、老河口收费站图像预览一张，载明2015年9月27日20时23分左右，鄂F号别克轿车在该收费站刷卡经过时，驾驶座上有一男性司机，副驾驶座前挡风玻璃破裂的情况；
（7）湖北省公安厅高警总队四支队十堰大队出具的涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表、行政强制措施凭证等，载明该队民警查获上诉人赵某后进行侦查的情况；
（8）湖北省原襄樊市襄阳区人民法院2003年7月1日作出的（2003）襄刑一初字第63号刑事判决书，载明该院判决赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑二年六个月。
2、证人证言
（1）高某甲（赵某的妻兄）的证言：2015年9月27日中午、晚上都与赵某在一起吃饭，赵某中午喝了一次性塑料杯一杯多的自酿葡萄酒；赵某晚上喝了最多一瓶雪花牌啤酒。晚饭后赵某和一个五岁小男孩坐高某乙驾驶的鄂F小车离开的；
（2）高某乙（赵某的妻子）的证言：2015年9月27日中午和赵某一起吃饭，赵某喝了自酿葡萄酒，晚上是中途过去的，过去时桌上有两个喝完的空啤酒瓶。在回去路上，老河口收费站附近，与赵某发生了争吵，赵某把我和儿子撵下车，从我手中把车（黑色别克鄂F）拿过去上高速走了；
（3）张某（谷城县人民医院消化内分泌科值班人员）的证言：2015年9月28日凌晨，我们医院急诊科出诊医生用担架将赵某抬上来，他见到我时刚睁开眼睛，然后问我这是哪里，我告诉他这里是谷城县人民医院。抽血是由黄某进行的，抽血过程中听到一个民警问赵某有没有喝酒，赵某回答喝了一杯，民警又问喝的什么，赵某说是白酒，喝了一次性杯子装的一杯；
（4）黄某（谷城县人民医院消化内分泌科值班人员）的证言：2015年9月28日凌晨，我看到赵某的时候他在抢救室里，已经醒过来了。提取血样是在我们科室进行，由我操作的。过程中当事人意识还比较模糊，而且不是很配合，我记得他说自己小孩不见了，到处找电话。
3、鉴定意见
（1）湖北省公安厅高警总队四支队十堰大队于2015年9月28日出具的鉴定聘请书，载明该队聘请湖北医药学院法医司法鉴定所对赵某的血液酒精含量进行鉴定，要求于2015年10月10日前将鉴定意见送交该单位的情况；
（2）湖北医药学院法医司法鉴定所于2015年9月30日出具的湖法鉴（2015）毒物鉴字第1154号法医毒物检验报告书，载明送检的赵某的血液，于2015年9月29日鉴定，乙醇含量为253mg／100ml；
（3）湖北省武当山特区公安局于2015年10月9日向上诉人赵某出具的鉴定意见通知书，载明该局向上诉人赵某送达鉴定意见的情况；
（4）上诉人赵某于2015年10月10日向湖北省武当山特区公安局提出的申请，载明上诉人赵某申请重新鉴定，理由为“我喝酒喝的少；对血液酒精含量有异议”；
（5）湖北省武当山特区公安局于2015年10月12日出具的不予重新鉴定通知书，载明，该单位经审查，认为上诉人赵某申请重新鉴定的请求，不符合重新鉴定的情形，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条之规定，决定不予重新鉴定。
4、公安民警发现上诉人赵某及其违法车辆时的照片、执法记录仪同步录音录像、抽血照片、讯问被告人赵某同步录像等，载明查获上诉人赵某后相关执法情况。
5、上诉人赵某的供述与辩解
（1）上诉人赵某于2015年9月28日的供述：2015年9月27日，我和亲戚们一起吃午饭，用3两的一次性塑料杯喝了一杯自酿的葡萄酒，晚饭我喝了一瓶雪花牌啤酒，吃完大概19点多，我坐媳妇开的车和我儿子往家里走，走到老河口收费站附近，铁路桥旁，和媳妇因为打麻将发生了争吵，我坐在副驾，一脚把副驾位置前挡风玻璃踢破了。然后媳妇就把儿子带走了，我自己一个人开车从福银高速公路老河口收费站上高速回黄集，大概20时左右，行驶半个小时，把车停在应急车道内，因吵架心里不舒服，把车上的小瓶劲酒拿出来喝了，喝完就在驾驶位睡着了。民警发现我时我没有知觉，送医院途中也没有清醒，清醒的时候发现自己在医院。对9月27日酒后驾驶机动车的行为没有异议；
（2）上诉人赵某于2015年10月9日的供述：2015年9月27日中午我喝了一杯葡萄酒大概有2、3两左右。晚上喝了一瓶雪花啤酒。晚饭后我妻子高某乙驾车带着我和赵伟博准备回黄集，路上因为我打麻将的事发生了争执，我一脚把副驾挡风玻璃踹破了，妻子将赵伟博带下车走了，后来20时左右我自己驾车上高速往襄阳方向行驶。大概行驶了半小时就把车停在应急车道内，因吵架心里不舒服，把车上的小瓶劲酒拿出来喝了，喝完就在驾驶位睡着了。民警发现我时我没有知觉，送医院途中也没有清醒，清醒的时候发现自己在医院。对9月27日酒后驾驶机动车的行为没有异议。
上列证据均经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人赵某醉酒后驾驶机动车辆在高速公路上行驶，且经鉴定，其血液中乙醇浓度为253㎎／100ml，醉酒程度较高，均应从重处罚；上诉人赵某归案后能坦白认罪，具有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。上诉人赵某上诉称其是将涉案车辆停靠在应急车道，与妻子争吵后才饮用的酒，没有醉酒驾驶车辆，辩护人张红敏称上诉人赵某在案发当晚停车前并未饮酒。上诉人赵某的供述、证人高某乙、高某甲等人的证言等证据证明上诉人赵某在案发当天中午及晚上饮酒；老河口收费站的抓拍图像及上诉人赵某的供述、证人高某乙的证言等证据证明上诉人赵某在其妻儿离去后有独自驾车行驶的行为；公安机关出具的查获经过、寻找证物说明、执法记录仪录音录像等证据证明公安机关并未在案发现场找到上诉人赵某所称的酒瓶。综合上述证据，足以认定上诉人赵某酒后驾驶车辆在高速公路上行驶，故上诉人赵某及辩护人的相关上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予支持。上诉人赵某及其辩护人认为公安机关不予重新鉴定通知书违法，鉴定意见不能作为定案依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定对犯罪嫌疑人提出的申请，侦查机关可以补充鉴定或者重新鉴定；侦查机关决定补充鉴定还是重新鉴定要依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十五条、第二百四十六条等规定；本案侦查机关收到上诉人赵某重新鉴定的申请后，依照该规定进行审查，审查后认为该申请不符合该规定第二百四十六条列明的应当重新鉴定的六种情形，遂依法作出不准予重新鉴定的决定并书面通知上诉人赵某，程序合法，故上诉人赵某及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。辩护人张红敏提出上诉人赵某饮酒驾驶车辆后又主动将车停在应急车道的行为成立犯罪中止，加之没有造成损害，应当免除处罚的辩护意见。由于危险驾驶罪的成立不要求有危害结果，只要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，在道路上实施了醉酒驾驶机动车的行为，其危险驾驶的犯罪行为已完成，不论驾驶时间长短、是否造成损害，即构成危险驾驶罪。本案中，上诉人赵某醉酒在高速公路上驾驶机动车，其行为符合危险驾驶罪的客观要件，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 贺 凯
审判员 刘学平
二〇一六年五月十七日
书记员 付 迪
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克／100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。
……
二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
（二）血液酒精含量达到200毫克／100毫升以上的；
（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；
（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；
（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；
（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；
（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；
（八）其他可以从重处罚的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
延伸：《公安机关办理刑事案件程序规定》
第二百四十五条经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当补充鉴定：（一）鉴定内容有明显遗漏的；（二）发现新的有鉴定意义的证物的；（三）对鉴定证物有新的鉴定要求的；（四）鉴定意见不完整，委托事项无法确定的；（五）其他需要补充鉴定的情形。经审查，不符合上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予补充鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。
第二百四十六条经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。经审查，不符合上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。