江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终438号上诉人（原审被告）：沈桂芝，女，1954年8月2日出生，汉族，退休工人，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：沈辉，江苏律轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴维如，江苏律轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：于鸣方（曾用名于明芳），女，1957年7月17日出生，汉族，无业，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：谭剑波（系于鸣方女婿），住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：王金发，江苏山阳律师事务所律师。原审第三人：秦虹，女，1968年7月4日出生，汉族，教师，住江苏省淮安市淮安区。上诉人沈桂芝因与被上诉人于鸣方，原审第三人秦虹所有权确认纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈桂芝及其委托诉讼代理人沈辉，被上诉人于鸣方的委托诉讼代理人谭剑波、王金发，原审第三人秦虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈桂芝上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判确认上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方分别拥有位于淮安市××区××庭园××期两套门面房的二分之一产权（每人各一套）；二、由被上诉人于鸣方承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院采纳证据不客观，导致认定事实不清，判决不公。（一）一审法院认定被上诉人于鸣方出资49.5万元，上诉人沈桂芝出资5万元是错误的。一审法院对于双方出资的事实认定，在采纳证据时标准不一。虽被上诉人于鸣方提供两份银行存、取款凭证，用以证明其支付了购房定金10万元，但这两份证据仅能证明其当日的账户资金流动情况，并不能证明定金是其所出。不排除被上诉人于鸣方同日提取现金用作他用，或将上诉人沈桂芝给的现金用作他用，然后从自己的银行卡中取钱支付给售房人。认定购房定金实际出资人应以谁持有定金收据为准，其他间接证据均不应采纳。一审中，上诉人沈桂芝已经向法庭提供售房人出具的购房定金收据，然而一审法院却对于上诉人沈桂芝提供这一直接证据置之不理，错误采纳被上诉人于鸣方提供的间接证据，从而导致认定事实错误。（二）一审法院在已经查明上诉人与被上诉人平均分配投资房屋安置过渡费用这一重大事实的情况下，却仍以出资额多少来认定房屋的占有比例，明显错误。共有人双方在取得共有财产之后，对于共有财产的权益分配比例，是认定享有份额的重要依据。被上诉人在一审庭审中自认双方平均分配所购房屋的受益（过渡费），这一事实足以证明上诉人与被上诉人对共有房屋各享有二分之一份额。然而被上诉人在发现这一事实对其不利时，竟在一审庭审中谎称过渡费多数是由上诉人跑腿去领取，自己腿不好不方便多走动，所以过渡费各半领取是被上诉人给上诉人一些跑腿费。这完全是谎言，明显与事实不符。过渡费的领取有严格的规定，被拆迁人必须全部到场凭身份证才能领取。然而一审法院未与拆迁部门进行核实，即采纳被上诉人的这一口头陈述，明显草率且直接导致上诉人承担不利的法律后果。上诉人有充分的证据足以戳穿被上诉人的谎言，还原双方的真实约定。（三）一审法院忽视了原审第三人参与协议签订的事实，导致对本案购买房屋实际出资额认定错误。原审第三人参与了签订《出售拆迁门面房》协议。《出售拆迁门面房》协议足以表明原审第三人一定与讼争房屋的购买具有特定的关联性。然而在一审庭审中，被上诉人竟否认认识第原审三人，否认原审第三人提供了房屋信息。既然被上诉人不认识原审第三人，在签订协议时有原审第三人签字被上诉人却未提出异议。被上诉人是上诉人配偶姐姐的女儿，即是上诉人的外甥女，原审第三人秦虹是上诉人姐姐的女儿，被上诉人与上诉人及原审第三人之间具有血缘上的亲戚关系，而被上诉人说是远亲与事实明显不符。被上诉人试图掩盖双方具有这么亲密的关系，来达到独吞产权的目的，否认当时口头明确约定共同共有各占拆迁安置房屋二分之一产权的事实。相反，上诉人在一审庭审中客观地反映了当时房屋的信息是由原审第三人提供并促成交易，因房屋成交的价格远远低于市场价格，原审第三人参与协议签字是因为当时约定三人共同共有，后因淮安市淮安区土地储备中心签订房屋拆迁协议时，只能签两个人，秦虹不同意，为了弥补原审第三人，三人一致协商同意补偿原审第三人15万元，由上诉人支付15万元给秦虹，原审第三人也明确认可了上诉人向其付款的事实。因此上诉人的这一支出应计入购房款总额，讼争房屋实际出资应为69.5万元，上诉人出资30万元、被上诉人出资39.5万元。（四）原审法院仅以表象的出资额认定房屋的共有性质是错误的。虽涉及房屋买卖，但其本质是两人的合伙行为，因此本案不能以表象上的现金出资判定权属，应以权属取得的过程、取得权属的原因、产生的费用及后续的行为等因素进行综合认定。因两人是比较近的亲属关系，所以没有签订书面协议。但双方出资基本相同，结合相应证据、客观事实，足以证实双方应平均享有讼争房屋份额。因第三人从上诉人处收取15万元，不再对房屋享有份额。二、一审法院仅适用《中华人民共和国物权法》第一百零三条裁判本案，是错误的。本案中双方虽无书面约定，但双方的实际行为已经明确约定了房屋的份额。《中华人民共和国物权法》第一百零三条只适用没有约定的情形，因此，一审判决适用此条规定明显错误。虽然双方没有书面约定，但双方已经通过平均分配该房屋产生的受益的实际行为约定了份额，即各占一半份额，这一行为也足以证明上诉人已经向被上诉人主张了房屋的一半权利，被上诉人也通过行为认可了上诉人的主张，且七年多时间并未提出异议，双方约定明确。三、被上诉人的行为致上诉人对双方约定产生误解，上诉人有权要求重新分配购房出资额。上诉人直至被上诉人提起诉讼才知道其违反双方的口头约定。上诉人认为，上诉人对于合伙事务同样具有出资的权利，基于此，上诉人有权要求且同意承担购房款的一半出资额。被上诉人于鸣方辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。（一）原审判决认定原审原、被告出资事实是符合客观事实的。被上诉人在一审中不仅提供了证明支付购房款的两份银行取款凭证，还向法庭提供了卖房人朱梅芹出具的收据。按2010年5月26日出售拆迁门面房协议的履行情况，因为被上诉人于鸣方出资了545000元购房款中的495000元，也就是说于鸣方投资的数额占绝大多数，才持有朱梅芹出具的收据。综合当事人举证的事实，原审判决才认定被上诉人出资495000元。所以，上诉人的上诉理由不能成立，按上诉理由分析的逻辑，被上诉人于鸣方持有545000元收据，就成了被上诉人支付了全部购房款，显然不能成立。（二）安置过渡费的分配比例不能等同于双方对投资房屋所有权的比例。1、过渡费用的数额很少，而且不能将过渡费理解为投资的收益。所以，双方在分配时，不介意分配的多少份额很正常。类似事实是，双方投资房屋拆迁过程中，按拆迁指挥部的规定，提前交付拆除是有奖励的，还是因为被上诉人投资的数目占绝大多数，上诉人还同意由被上诉人收取全部奖励款9000元（被上诉人持有奖励领取手续可以证明）。因此，双方奖励款、过渡费不是按对投资房屋所有权的比例分配的。2、被上诉人在一审审理时就过渡费用相关事实的陈述是当时的真实心态，上诉人对被上诉人的说法理解有误，过于片面。被上诉人陈述，给上诉人较高比例的过渡费，不仅是对领取过渡费时上诉人做了较多事情的考虑，而且还有对上诉人介绍买房时所做工作的考虑。被上诉人按当地俗称的给予上诉人跑腿费的说法，再加上他们之间有一定的亲戚关系，是完全符合社会生活中通常人做法的。上诉人断定被上诉人是谎话没有依据，也与生活经验相悖。（三）原审第三人虽然参与了购房协议的签订，但不能说明一审法院对购买房屋实际出资额认定错误。1、讼争的房屋实际出资为69.5万元不是事实。上诉状就此说法没有任何证据证明，而且与上诉人在一审中已经经过质证陈述的事实不一致，甚至与配合上诉人诉讼的原审第三人的陈述也不一致。上诉人诉称三人协商一致同意补偿第三人15万元，更是不存在的事实。试想，如果上诉人已经支付原审第三人15万元，原审第三人就不可能再申请参加诉讼主张讼争的房屋有她三分之一的份额。当然，原审第三人主张三分之一的份额也不能成立，她没有提出上诉就足以说明。上诉人的诉称事实前后矛盾，又没有任何证据印证，才是谎话。2、原审第三人虽然参与了购房协议的签订，但是没有出资，没有履行购房协议的义务。从而，购房协议签订后，在签订对所购房屋拆迁安置协议时，第三人没有签字，也说明了第三人放弃了一起购房投资的机会。3、从拆迁安置协议的内容来看，待拆迁的双方购买的房屋价值为411399.2元，这可以说是政府拆迁部门对该房屋当时的评估价值，《出售拆迁门面房》协议约定购买的价格为54.5万元，购买的价格已经很高，不可能还存在另行需要支付的款项。二、一审判决适用法律正确。本案双方对讼争房屋没有书面约定份额，上诉状已经承认没有书面约定。上面答辩意见已经很清楚，双方的行为不能说明已经约定了房屋的份额。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。第一百零四条规定：按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。所以，法律规定的很清楚，因双方未约定，应以出资额确定所占比例。一审判决适用法律正确，判决是恰当的。三、上诉人诉称有权要求重新分配购房出资额，没有法律依据，不应支持。1、上诉人该诉称，意思很清楚，想改变在2010年已经形成的事实出资比例，从而获得讼争房屋的较高份额。这是不顾被上诉人投资的风险，单方面想重新分配投资的收益，显然是不能成立的。2、上诉人该诉称是在一审答辩意见之外提出的新的诉求，可以说明是对一审判决的认可，说明上诉没有法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。原审第三人秦虹述称：一、被上诉人陈述的不是事实，请求被上诉人本人到庭。二、请求二审法院查明事实，一审法院以表象的出资额认定房屋的共有性是错误的，房屋买卖是三个人合伙行为，应以权属取得的过程、取得权属的原因、产生的费用以及后续的行为，七年的过渡费是两人平分的，刚开始奖励的9000元也是一人一半，上诉人拿的是4500元，刚才被上诉人陈述是错误的。三、基于被上诉人是秦虹姨夫的姐姐的女儿，三人才相互信任，三人共同购买，一审法院认定于鸣方与沈桂芝是远亲是错误的，我们收集了所有证据，足以证实门市是上诉人与被上诉人一人一套，出资额是54.5万元加上15万元，证据是银行的存款凭证，一张9万元和一张6万元，事实是从三个人签订房屋买卖协议到置换两套门市，同一天秦虹将两套门市谈下来，签订两份协议，第一份协议是三个人共同购买两套门面，因为秦虹回去上了一节课，委托上诉人和被上诉人去签置换安置房的协议，等秦虹上完课，上诉人告诉秦虹两套门市一人一套，只能上两个人名字，上诉人和被上诉人各自签名，当场奖励她们9000元，上诉人和被上诉人各领取一半即4500元，秦虹知道没上秦虹名字很生气，上诉人和被上诉人对秦虹说，反正房子有秦虹一份，都是亲戚，于是上诉人和被上诉人商议先补偿秦虹15万元，等拿房子再补偿，这笔钱是上诉人交付于秦虹，2010年5月30日上诉人将9万元转给秦虹，因为是亲戚关系，大家相互信任，都是口头约定。一审判决遗漏很多客观事实：1、秦虹拿的9万元加6万元，每年过渡费上诉人和被上诉人各半领取，7年没有发生任何矛盾，上诉人有流水凭证，上诉人转账给被上诉人的记录，160平方米的两套门市7年大家认可一人一套，去年上诉人和被上诉人做生意发生矛盾，引起本案诉讼。2、秦虹有录音证据证明上诉人与被上诉人一人一套门市，当时与上诉人和被上诉人签订置换门面的拆迁办的徐爱民的录音可以证明，被上诉人的朋友亲口证明上诉人与被上诉人一人一套门面房。秦虹申请测谎。置换的门面房大幅升值，一套就赚了60-70万元。现在被上诉人不提补偿秦虹的承诺，不合法的拿走104万元，秦虹要追究她的法律责任，104万元没有上诉人签名，只有被上诉人一个人的签名。被上诉人说秦虹没有提出上诉，但是安置房签订协议不能上三个人的名字秦虹不清楚是不是事实，基于亲戚关系，秦虹就没有追究。于鸣方向一审法院起诉请求：请求确认御庭园三期两间门面房为原审原、被告共同所有，原审原告于鸣方占共有物的90.82%，原审被告沈桂芝占共有房屋的9.18%，并按投资比例分割。一审法院认定事实：1、原审原、被告是远亲，原审第三人是原审被告姨侄女。原审被告在淮安区开介绍所。2010年前，原审原告从外地回来后在原审被告所开的中介所做中介。2、原审原告主张，2010年，原审被告有朱梅芹将要出售拆迁房屋信息，征求原审原告是否购买该房屋，原审原告表示同意。原审原、被告和原审第三人与案外人朱梅芹签订的《出售拆迁门面房》协议书一份，该协议书约定：甲方朱梅芹，乙方沈桂芝、秦虹、于鸣方，甲方朱梅芹同意将育才路坐西朝东一间楼上下约57平方拆迁房出售给乙方，价款为人民币伍拾肆万伍仟元整。按协议书约定，原审原告于2010年5月26日从自己银行账户中取预付购房款10万元给付朱梅芹，同年6月1日，原审原告从银行取款395000元购房款给付朱梅芹，原审被告给付朱梅芹余款5万元。2010年6月1日朱梅芹出具购房款总收条给原审原告。原审原告提供中国银行淮安楚州支行营业部原审原告本人的银行账户明细1份，证明原审原告分别于2010年5月26日取款人民币10万元；提供中国银行取款凭条复印件1份，证明原审原告于2010年6月1日从自己账户中取款39.5万元，用于支付购房款；提供朱梅芹收条1份，证明2010年6月1日卖房人朱梅芹收到购房款后，向原审原告出具的收条原件1份，证明买房款为人民币54.5万元。原审被告和原审第三人对原审原告提供的证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为10万元定金是原审被告给原审原告，由原审原告支付给朱梅芹的。一审法院确认该10万元是原审原告出资支付的。3、原审原、被告持《出售拆迁门面房》协议书作为乙方与原楚州区土地储备中心作为甲方签订了房屋拆迁安置协议书。该协议书约定，甲方将座落在御庭园三期的两套门市房，每间上下两层（单间为40平方米左右）调换给乙方；待拆迁的房屋价值为411399.2元，加上过渡费的费用，补偿价值为440912.79元。嗣后至2016年，原审原、被告分别按年共同领取过渡费。一审法院认为：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。原审原、被告及原审第三人争议的房屋即原位于淮安区××路××西××楼××房屋（××为淮安市××区××庭园××期两间门面房），是属于原审原告、原审被告及原审第三人共有财产及其各占三分之一比例，还是原审原、被告的共有财产原审原告占90.82%，原审被告沈桂芝占共有房屋的9.18%问题。从争议的房屋来源及形成来看，原审原告出资495000元、原审被告出资50000元和原审第三人与案外人朱梅芹签订《出售拆迁门面房》协议一份，因原审第三人没有出资，故在拆迁安置协议中原审第三人没有签名，故应认定原审第三人退出购买房屋和接受拆迁安置房屋。原审第三人与原审被告均陈述各占三分之一比例，因原审第三人与原审被告对购买房屋和拆迁安置房屋有利害关系且未提供其他证据证明，一审法院对原审第三人与原审被告这一陈述不予采纳。原审被告以其提交10万元定金收条为由辩解10万元是其出资，原审原告予以否认，原审被告未提供证据证明其10万元资金来源，因原审原告提供2010年5月26日提取10万元资金银行取款凭证，应认定该10万元是原审原告出资支付的，故对原审被告这一辩解一审法院不予采纳。原审原告出资495000元、原审被告出资50000元共同买房，其所买房屋应认定原审原、被告共同所有，因双方未约定所占比例，应以其出资额确定所占比例，即原审原告约占90.82%，原审被告沈桂芝约占共有房屋的9.18%。故原审原告主张原审原告占90.82%，原审被告沈桂芝占共有房屋的9.18%，一审法院予以支持。原审原告要求按投资比例分割御庭园三期两间门面房，因该处房屋尚未安置就绪，故原审原告要求分割御庭园三期两间门面房诉讼请求一审法院不予支持。原审原告可在安置就绪后，就其安置实物的分割另行主张。一审法院判决：一、原审原告于鸣方享有原朱梅芹所有的位于淮安市××路面积约57平方米拆迁房屋置换物的90.82%份额；二、原审被告沈桂芝享有原朱梅芹所有的位于淮安市××路面积约57平方米拆迁房屋置换物的9.18%份额；三、驳回原审第三人秦虹的诉讼请求。一审案件受理费7914元，减半收取3957元，由原审被告沈桂芝负担。二审中，上诉人沈桂芝新提供以下证据：1、拆迁补偿领款单6份，证明房屋拆迁补偿协议之后上诉人与被上诉人平均分配拆迁房屋后续所产生的利益，领款时，双方都到场签字，不存在多跑腿的事，印证双方以行为对房屋的份额进行了约定，也印证上诉人在一审中陈述双方所占的份额为50%。2、存款单及存折各一份，证明第三人在退出房屋份额之后，上诉人于2015年5月30日将存有6万元的存折交给秦虹，2010年6月20日上诉人以第三人的名义存款9万元，存款单上的“秦虹”是由上诉人书写，这两份证据形成时间均在拆迁补偿协议签订之后，原件在原审第三人处，证明上诉人为取得房屋的份额向原审第三人支付了15万元，且被上诉人对此是明知的，是三人协商一致的结果。3、上诉人与被上诉人双方共同的亲戚许勇与被上诉人之间的通话录音，证明被上诉人承认当时是一人一套门面房，被上诉人总体的意思只是认为上诉人出资少了一点，并不是说双方对份额产生分歧，只是对出资额产生分歧；上诉人与拆迁办的徐爱民通话录音一份，证明拆迁办负责人讲当时写两个人的名字就是一人一套，并不是说按照出资份额来，因为当时比较马虎，没有注明一人一套；被上诉人朋友“小梅子”与上诉人的通话录音一份，证明上诉人与被上诉人一人一套门面房。被上诉人于鸣方对上诉人沈桂芝二审中新提供证据的质证意见：1、对于拆迁补偿领款单真实性没有异议，但是证明目的不成立，从这些书证反映出购买待拆迁房屋后安置的是上诉人与被上诉人，没有第三人，其次领取的是奖励款和过渡费，上诉人理解为是双方安置房屋的收益，此观点不是事实，即使双方各半领取，也不能说明双方对取得的安置房屋的份额为各半所有；2、对于存款单和存折的真实性无异议，这只能反映上诉人与原审第三人之间资金上的往来，与本案没有关联性，而且上诉人在本案二审中提出的此说法，与一审中上诉人的说法以及原审第三人的说法均不一致，上诉人与原审第三人在一审中均坚持认为原审第三人应享有诉争房屋的三分之一份额，没有上诉人补偿原审第三人15万元的说法，而且根据2010年5月份上诉人与被上诉人购买待拆迁房屋的资金状况，如果上诉人具备存单及存折上的资金的支配权，上诉人完全可以用此资金来购买待拆迁房，而无需向原审第三人进行补偿，从而提高自己的份额，所以上诉人在二审中提出的存单及存折的事实与本案无关联性，不能作为证据使用。3、由于这些录音是偷录的，对于这些录音的真实性不予认可，上诉人在二审中提供被上诉人与许勇、徐爱民、“小梅子”的录音不符合最高人民法院关于证据规则的规定，而且录音显然系上诉人私下与相关人员谈话时的偷录，也是不合法的，而且从上诉人向法庭陈述的录音内容来看，也不能证明上诉人当庭陈述的双方约定对拆迁后安置的门面房一人一套的说法。上诉人沈桂芝与拆迁办徐爱民及于鸣方朋友谢玉霞（“小梅子”）的谈话录音，谈话内容反映不出徐爱民及于鸣方朋友谢玉霞（“小梅子”）知道沈桂芝、于鸣方对拆迁安置的房屋存在分配的约定，也反映不出有规定沈桂芝、于鸣方应得一人一间安置房。谈话中，是沈桂芝主动向对方介绍房屋是一人一间，存在明显诱导性的内容。这两组录音的内容与上诉人庭审中陈述的内容不一致，不能证明上诉人的证明目的。于鸣方和许勇的录音，不是谈话录音，明显是电话录音；许勇的谈话内容是被人授意现象很清楚；许勇的有意识的单方下结论的通话内容，上诉人作为依据不成立；于鸣方在通话时，对许勇关于房屋分配的说法已加以否定和解释；许勇从亲情方面的劝说是与本案无关的内容。二审开庭前，谢玉霞主动向被上诉人说出上诉人有可能偷录谈话的事实，向被上诉人出具了证明，证明谢玉霞对被上诉人和上诉人之间投资买拆迁门面具体份额不清楚，在上诉人与谢玉霞谈话时，谢玉霞只是附和了几句，谢玉霞证明上诉人偷录谈话内容不能作断章取义的理解，而且不合法。原审第三人秦虹对上诉人沈桂芝二审中新提供证据的质证意见：对这些证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，秦虹拿了上诉人沈桂芝的15万元。二审中，被上诉人于鸣方新提供以下证据：1、房屋提前交付拆除奖励手续，证明被上诉人领取了奖励款，而且手续上被拆迁户是沈桂芝，但是奖励款领取人是于鸣方，证明奖励款及过渡费的领取情况并不是上诉人与被上诉人对置换物的比例已经进行了约定，按约定领取，并不能证明双方对置换物享有的权利为一人一半；2、谢玉霞书面证明一份，证明上诉人的录音是不合法的，而且录音内容不能证明上诉人的观点。上诉人沈桂芝对二审中被上诉人于鸣方新提供证据的质证意见：1、对房屋提前交付奖励手续的真实性无法确认，即使是真实的，这个不是证明款项已经被于鸣方领取的书证，领款的证据在城市资产中心的财务科，这笔钱双方是一人一半领取的，被上诉人提供的只是一个通知，这上面没有被上诉人和上诉人领款签字的相关凭证；2、沈桂芝不知道“小梅子”的姓名，这份证明只能说明谢玉霞对当时录音的情况是知情的，所以才出具这份证明，录音是先形成的，能够反映客观事实，谢玉霞之所以写这份证明，可能是迫于被上诉人某方面的压力。原审第三人秦虹对二审中被上诉人于鸣方新提供证据的质证意见：1、房屋提前交付奖励手续上面是沈桂芝的名字，没有于鸣方的名字，只能说明9000元奖励款是给沈桂芝的；2、谢玉霞这份证明是在录音之后，可能是迫于压力出具的。本院对上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方二审中新提供证据的认证意见，在本院认为部分一并阐述。本院经审理确认一审查明的除“10万元定金是于鸣方出资支付”以外的其他案件事实。二审另查明：涉案房屋拆迁协议书上载明拆迁协议签订日期为2010年4月30日，涉案拆迁房屋实际交拆日期为2010年5月26日。被上诉人于鸣方在原审庭审中认可过渡费是与上诉人沈桂芝各半领取。上诉人沈桂芝二审中提供的2010年6月28日的9000元拆迁补偿领款单，所附的支票存根上附加信息栏上有沈桂芝的签名，领款人签字栏有沈桂芝签名。本院认为：被上诉人于鸣方称因为被上诉人于鸣方自身身体原因，不方便多走动，所以会多给予上诉人沈桂芝一些跑腿费，以及对上诉人介绍买房时所做工作的考虑，再加上被上诉人与上诉人之间有一定的亲戚关系，所以过渡费被上诉人于鸣方与上诉人沈桂芝是各半领取。本院认为，这一说法显然不能成立。首先，从上诉人二审中提供的2012年、2013年、2014年、2015年、2016年的拆迁补偿领款单上看，领款人签字栏均有于鸣方签字，不存在多给予上诉人沈桂芝一些跑腿费的问题；其次，即使是出于给跑腿费以及对上诉人介绍买房时所做工作的考虑，再加上被上诉人与上诉人之间有一定的亲戚关系的考虑，也不会连续五年每年的过渡费都恰好是于鸣方与沈桂芝各半领取。另外，二审中被上诉人于鸣方提供的2010年6月25日的房屋提前交付拆除奖励手续，并非是实际领取该9000元奖励金的手续；而上诉人沈桂芝二审中提供的2010年6月28日的9000元拆迁补偿领款单，所附的支票存根上附加信息栏上有沈桂芝的签名，领款人签字栏有沈桂芝签名，因此，被上诉人于鸣方二审中提供的2010年6月25日的房屋提前交付拆除奖励手续不能证明是由被上诉人于鸣方实际领取了9000元奖励款，而上诉人沈桂芝二审中提供的2010年6月28日的拆迁补偿领款单则能反映上诉人沈桂芝实际领取该9000元奖励款。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，上诉人沈桂芝二审中提交的录音，虽然是未经于鸣方、案外人谢玉霞同意而录制的，但是并非上述条款中规定的不得作为认定案件事实的根据的情形，因此，这些录音具有真实性、合法性。徐爱民、谢玉霞的录音中，徐爱民、谢玉霞并未对于鸣方与沈桂芝就涉案拆迁房屋置换物如何分配有直接、具体、清晰的表述，不足以达到上诉人沈桂芝的证明目的。于鸣方二审中提供的谢玉霞的证明，本院亦不再予以认证。而在被上诉人于鸣方与案外人许勇的通话中，被上诉人于鸣方多次称，之前上诉人沈桂芝跟被上诉人于鸣方说就涉案房屋拆迁安置事宜沈桂芝请客送礼花了50万元，现被上诉人于鸣方认为上诉人沈桂芝骗了被上诉人于鸣方，被上诉人于鸣方认为上诉人沈桂芝实际没有花50万元请客送礼，被上诉人于鸣方认为上诉人沈桂芝没有出钱，故而提起本案诉讼。本院认为，过渡费的领取主体是拆迁安置补偿的权利人。本案中，购买涉案拆迁房屋的价款在2010年即已支付完毕，而此后涉案拆迁房屋的过渡费是逐年领取，上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方在2012、2013、2014、2015、2016五年五次领取过渡费，每次均是各半领取，被上诉人于鸣方并未提出异议，可以明确地反映从2010年签订涉案房屋拆迁协议书至2016年领取过渡费期间上诉人与被上诉人对涉案拆迁房屋置换物各享有50%权利份额的合意。被上诉人于鸣方与案外人许勇的通话，可以佐证被上诉人于鸣方在上述期间一直是认可上诉人沈桂芝对涉案拆迁房屋以其他形式的出资以及被上诉人于鸣方与上诉人沈桂芝各享有涉案拆迁房屋置换物50%权利份额的约定。对于涉案拆迁房屋置换物的权利份额，在上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方有约定的情况下，应当按照双方的约定来确定，只有在双方没有约定或者约定不明确的情况下，才按照各自的出资额来确定各自享有的权利份额。本案中，结合上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方共同作为被拆迁人签订涉案房屋拆迁协议书，上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方在2012、2013、2014、2015、2016五年五次各半领取过渡费，以及被上诉人于鸣方与案外人许勇的通话内容，可以认定上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方之间从签订涉案房屋拆迁协议书到2016年领取过渡费期间，一直具有对涉案拆迁房屋置换物各享有50%权利份额的约定，因此，应当按照该约定确定上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方对于涉案拆迁房屋置换物各享有50%的权利份额。由于上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方对于涉案拆迁房屋置换物从共同签订涉案房屋拆迁协议书开始数年间一直是各享有50%权利份额的约定，现于鸣方无权单方变更该约定。现被上诉人于鸣方认为自己被沈桂芝欺骗、沈桂芝并未实际请客送礼花钱，即是被上诉人于鸣方对上诉人沈桂芝的实际出资额及双方的出资比例产生异议，于鸣方可以要求沈桂芝履行相应的出资义务。对双方的出资争议在本案中不予理涉，于鸣方可另行向沈桂芝主张。对于上诉人沈桂芝二审中提供的存折、存单，因涉及到双方的出资争议，本院在本案中亦不再予以认证。综上所述，上诉人沈桂芝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初5622号民事判决第三项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初5622号民事判决第一项、第二项；三、上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方分别享有原朱梅芹所有的位于淮安市淮安区育才路面积约57平方米拆迁房屋置换物的50%份额。一审案件受理费7914元，减半收取3957元，由被上诉人于鸣方与上诉人沈桂芝各半负担；二审案件受理费7914元，由上诉人沈桂芝与被上诉人于鸣方各半负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 黄金强二〇一八年四月十日书记员 孙 欣