甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终266号
上诉人（一审被告）：谢荣全（曾用名谢应全），男，汉族，生于1953年2月4日，清水县人，住该县永清镇北环路*号。
委托诉讼代理人：王亚云，甘肃德玺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：天水三义混凝土有限公司，住所地甘肃省天水市清水县红堡镇贾湾村。
法定代表人：张建伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：靳续兵，甘肃昊峒律师事务所律师。
上诉人谢荣全因与被上诉人天水三义混凝土有限公司（以下简称三义公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2016）甘0521民初622号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢荣全及其委托诉讼代理人王亚云、被上诉人三义公司的委托诉讼代理人靳续兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谢荣全上诉请求：一审判决事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.一审判决事实不清。被上诉人在合同履行过程中存在违约违规行为，给上诉人造成严重的经济损失。2015年5月21日，上诉人在浇筑井桩时被上诉人给其提供的商砼中全是水浆，没有石子，上诉人无法使用，购买泵机抽水，烧坏两个泵机，损失一万多元；被上诉人给上诉人运输的商砼方量不够，2015年6月14日，上诉人与施工人员丈量核实时，发现被上诉人泵送的商砼方量严重短缺，上诉人电话联系被上诉人，被上诉人答复尽快核实，但被上诉人根本没有过问；2015年8月1日浇筑地下室墙板时应在墙上转圈每次浇筑50厘米，而被上诉人在一个点上一次性将2.4米高的墙板全部浇筑满，上诉人的施工人员说了多次被上诉人不听劝阻，被上诉人将上诉人需要的70立方米的商砼运送至上诉人处长时间停放，商砼己经僵硬，导致上诉人的墙板走样、钢筋变形、柱子和其他墙面倒塌，给上诉人造成了损失38000多元。2015年8月12日下午四点多，上诉人在被上诉人单位定做商砼时，当着总经理、调度员和技术员的面告知被上诉人第二天要浇筑一楼的顶子，明确要求被上诉人不能将所需的商砼一次性和好，而是按照上诉人的需求量分批次搅拌。被上诉人再三保证绝不会一次性将所需混凝土搅拌好，绝对按照上诉人的需求分批次搅拌。第二天早上上诉人要用商砼，四点多被上诉人将商砼搅拌好送来第一车，但是泵车是七点多才支好的，第二车商砼己经僵硬，后来被上诉人将40多立方米的商砼全部运送到上诉人施工现场，最后一车商砼运送来至使用时在工地上已经停放了八个多小时，因凝固无法使用，上诉人要求被上诉人将该车的商砼倒掉，但是被上诉人在商砼车灌中多次加水，将商砼浇筑在顶子上后己经凝固，柱子堵塞无法振捣。几天后，一楼的柱子、顶子、板墙上的商砼全部掉落，柱子严重断裂，无法处理，停工两年，至今不能使用。根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《混凝上质量控制标准》第六章生产与施工质量控制1-②的规定“混凝土拌合物在运送和浇筑成型过程中严禁加水（强制性规定）”。第六章第5节运输⑥规定“混凝土拌合物从搅拌机卸出至施工现场接收的时间间隔最大不宜超过90分钟。”被上诉人作为专业提供商砼的机构，明知加水会影响工程质量，反而多次向泵送商砼车灌中多次加水，导致上诉人的房屋多处变形，造成严重的经济损失，其存在较大的过错；在明知商砼卸出至接收时间不宜超过90分钟规定的情况下，没有按照上诉人的要求和需求分批次泵送商砼，一次性泵送商砼长时间停放，导致泵送的商砼严重不符合国家《混凝上质量控制标准》的相关规定。被上诉人在合同履行过程中，存在严重的违约违规行为，所以上诉人才没有按时履行合同义务。一审法院在没有查清事实的情况下，听信被上诉人一方陈述，其认定事实不清，判处结果不公正。2.一审法院开庭审理过程程序违法。一审法庭开庭时并未核对当事人基本信息，也没有告知双方当事人是否申请回避，在违反法律程序的情况下，简单的对双方当事人做了庭审记录；一审开庭时，审判人员问上诉人是否有证人，上诉人说有证人，并申请证人出庭作证，向法庭提交了证人名单，审判人员问证人是否携带身份证，并让证人在审判庭外等候，庭审过程中，审判人员并未传唤证人出庭作证，审判程序违反法律规定；上诉人在法庭举证、质证过程中向法庭提交了一份视听资料（光盘），审判人员对此证据未进行质证，亦未当庭播放。庭审过程中，被上诉人的委托代理人一直不停的打电话、发信息，多次出进走动，审判人员并未当庭制止，严重违反法庭秩序；庭审结束后，当事人核对笔录签字时，上诉人发现庭审笔录记录的内容与其所述的事实不一致，拒绝在笔录中签字，一审法院依据上诉人没有签字的笔录做出判决，其程序违反法律规定；庭审结束后，审判人员告知上诉人，本案是一般的经济纠纷，出庭与不出庭没有多大关系，并当场给上诉人送达第二次开庭传票，明确告知上诉人10月27日第二次开庭时不要出庭应诉，上诉人在第二次开庭时没有出庭应诉，法院因此在上诉人缺席的情况下做出一审判决，其程序违反法律规定。
三义公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
三义公司向一审法院起诉请求：1.判令谢荣全支付三义公司商砼款53300元；2.判令谢荣全按照合同约定支付三义公司违约金；3.本案诉讼费用由谢荣全承担。庭审中，三义公司放弃要求谢荣全支付违约金的诉讼请求。
一审法院认定事实：谢荣全认可三义公司给其供应了型号为C30的商砼，货款为153300元，其给三义公司支付了10万元，下欠53300元至今未付。但主张其不支付剩余货款的原因是三义公司提供的最后一车商砼存在质量问题。故不再承担支付货款的责任。一审法院认为，谢荣全承认欠三义公司商砼款53300元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按约定履行各自的义务。本案中，三义公司为谢荣全提供商砼，谢荣全应当按照约定向三义公司支付商砼款，三义公司与谢荣全之间形成买卖合同关系。谢荣全应当遵守诚实信用原则，及时向三义公司全额支付商砼款，现谢荣全拖欠三义公司商砼款53300元至今未付，三义公司要求其支付拖欠商砼款53300元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于谢荣全认为三义公司运送的商砼存在质量问题的辩解意见，谢荣全有责任提供证据加以证明。庭审中，法庭告知谢荣全可以针对商砼质量问题进行协商鉴定，谢荣全在法定期限内未提出鉴定申请。第一次庭审结束后，谢荣全称其证据未准备充分，为查明案件事实，法庭要求谢荣全在2016年10月27日15时前必须提交相关证据，但谢荣全在法定的举证期限内未向法庭提交证据证明其主张，又无故未到庭参加诉讼，故对谢荣全的辩解意见不予采纳。综上所述，谢荣全拖欠三义公司商砼款53300元属实，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：谢荣全于本判决生效之日起十日内一次性支付天水三义混凝土有限公司商砼款53300元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1132元,减半收取计566元，由谢荣全负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审双方争议焦点为：1.被上诉人供应的混凝土是否发生质量问题？是否给上诉人造成了损失？2.一审程序是否违法？关于第一个焦点，上诉人举出证据1为现场施工人员谈话笔录三份，证明使用的混凝土质量不合格，同时证明数量不够；证据2为6份发货单，证明被上诉人没有分批次运送，而是一次性运送，导致不能正常使用；证据3为视听资料，证明被上诉人的商砼一次性搅拌、浇筑中加水，导致质量问题，造成损失。证据4为证人证言，证明目的同上。被上诉人质证认为，对于证据1真实性、合法性有异议，被调查人与上诉人存在利害关系，谈话笔录为证人证言，应出庭接受质询，商砼的质量涉及到专业问题，应进行鉴定确定，三位谈话人不具备专业知识，其证明不能作为定案依据；证据2真实性无异议，证明目的不认可，从时间上显示，上诉人是按时间先后顺序发的货；证据3真实性无异议，从该证据不能反映出商砼不合格；对于出庭证人的证言不认可。被上诉人举出照片一张，证明涉案楼房已施工完毕投入使用。上诉人质证认为该照片不能反映房屋已使用的情况。对于上诉人所举谈话笔录及出庭证人证言，因系为上诉人干活的无资质的干零活的人员，仅有其陈述，在无书面证据证明商砼数量和质量问题的情况下，不能以此证言认定上诉人的主张，故不予认定；对于证据2、3被上诉人认可真实性，故对其真实性确认。对于被上诉人所举照片，上诉人认可为涉案楼房，但主张照片显示的为其之前所建部分，不能反映为被上诉人提供商砼部分，因该照片为单一证据，不能证明上诉人使用楼房情况，故不予认定。关于第二个焦点，经核查一审笔录，一审法院开庭时向双方阐明了权利义务，上诉人所主张的程序问题无证据支持，其主张不能成立。二审查明的事实与一审查明相同。
本院认为，双方当事人之间形成买卖合同关系，上诉人认可其购买被上诉人商砼及货物数量,支付货款，下欠货款的事实。现主要主张被上诉人最后一车商砼因停放时间较长而凝固，使用后出现质量问题。首先，对于是否因商砼质量原因导致上诉人所建房屋混凝土脱落，属于专业技术范畴，应由专业机构作出鉴定结论。一审法院在庭审中明确向上诉人告知，但上诉人未申请鉴定并未参加第二次庭审，其放弃权利，应承担相应的不利后果；其次，上诉人多次使用被上诉人的商砼，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条规定，买受人负有检验义务及通知义务，上诉人主张其向被上诉人通知但无证据证明，而其在发货单上签字并实际使用，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律的解释》第十五条的规定，视为买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验；再次，如果在浇筑时商砼凝固，当时凭外观应可判断，上诉人完全可以拒收并与被上诉人交涉，上诉人虽主张其进行交涉但无证据支持，而是使用了商砼，其理由与正常的社会经验不符。故上诉人的主张不能成立。一审法院根据双方诉辩认定双方签订合同、供货、欠款的事实清楚，虽未在一审判决中表述，但二审中中双方当事人均无异议，故不影响判处结果，且适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1132元，由上诉人谢荣全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏权
审判员 陈 萍
审判员 李虓晖
二〇一七年七月三日
书记员 刘 丹