福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽03刑终250号
抗诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董志龙，男，1988年11月15日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，无业，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月4日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人董志龙犯诈骗罪一案，于2018年3月15日作出（2017）闽0303刑初455号刑事判决。莆田市涵江区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人董志龙亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员陈清仙出庭履行职务，上诉人董志龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年3月26日中午，被告人董志龙受同案人即一名自称检察机关工作人员“马书记”的男子（另案处理）指使，来到莆田市涵江区“某某大酒店”，冒充检察机关工作人员，利用同案人“马书记”提供的“拘捕命令”手机彩信，虚构被害人翁某1（1946年1月22日出生）涉嫌陶礼明洗钱案事实，以配合资金清查为由，要求翁某1将其所有钱款转至被告人一伙指定的账户，翁某1信以为真。后董志龙让翁某1在中国工商银行新开户一张借记卡，翁某1将其在中国工商银行的两笔定期存单本息计110865.83元通过柜面转入上述新开户的借记卡内，又将其在农商银行的六笔定期存款本息计149494.82元通过支取现金销户后分十五次通过ATM交易存入148300元至上述新开户的借记卡内；上述转入、存入中国工商银行借记卡内的款项中的110858元、147991元，计258849元随即迅速被被告人一伙通过网上银行、手机银行转移。2017年3月27日，翁某1上述新开户的借记卡因“开换卡费”支出5元。同日中午，董志龙受同案人指使又来到“某某大酒店”，以上述同样事由让翁某1转账。后翁某1将其在农商银行的十六笔定期存款本息计238716.98元转入其社会保障卡，后将其社会保障卡中的23万元通过跨行汇款转入上述新开户的借记卡内，又将其在中国建设银行的存款62000元通过实时转账汇至上述新开户的借记卡内；上述汇入中国工商银行借记卡内的款项中的230300元（含3月26日部分款项）、62000元，计292300元随即迅速被被告人一伙通过手机银行转移。综上，翁某1被骗取的钱款计551154元。
二、2017年3月29日，被告人董志龙受同案人“马书记”指使来到莆田市城厢区“某某广场”，冒充检察机关工作人员，采用上述同样方法，让被害人林某在农商银行办理手机银行业务，后将林某在该行的存款计120400元通过手机银行转账至同案人指定的银行账户。
三、2017年3月31日，被告人董志龙受同案人“马书记”指使来到福清市，冒充检察机关工作人员，采用上述同样方法，利用同案人提供的虚假“逮捕令”及“财产冻结令”文书，骗取被害人陈某1（1951年4月17日出生）的信任，并要求陈某1将其所有钱款转至被告人一伙指定的安全账户，后让陈某1在兴业银行办理网上银行、电子密码器业务，继而在福清市“某某宾馆”一房间内利用陈某1的电子密码器将其在兴业银行的存款计984902元转账至同案人指定的银行账户。后被告人一伙以上述同样事由要求陈某1转账，陈某1又陆续转账计344240元。综上，陈某1被骗取的钱款计1329142元。
四、2017年3月31日下午，被告人董志龙受同案人“马书记”指使来到福清市“某酒店”523号房间，冒充检察机关工作人员，采用上述同样方法，让被害人陈某2（1949年1月25日出生）在中国农业银行激活U盾，后在上述房间利用U盾将陈某2在该行的存款计224600元转账至同案人指定的银行账户。
五、2017年4月2日下午，被告人董志龙受同案人“马书记”指使来到莆田市涵江区，冒充检察机关工作人员，采用上述同样方法，骗取被害人翁某2的信任，后在“某大酒店”一房间内利用翁某2的手机将其在中国建设银行的存款计242000元转账至同案人指定的银行账户。
在上述诈骗过程中，被告人董志龙通过其在中国建设银行的账户（卡号为62×××11）非法获取报酬计17000元。案发后，公安机关于2017年4月3日抓获董志龙，并向其提取、扣押违法所得款现金6100元、住宿收费单1张、陈某1的兴业银行动态令牌1个、中国建设银行银行卡1张（卡号为62×××11）、黑色红米note3手机1部、白色三星手机1部、笔记本1本。
原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、中国银行、中国农业银行、中国工商银行、中国建设银行、兴业银行账户交易明细清单、住宿收费单、辨认笔录、指认地点笔录、监控视频截图、现场照片、被害人翁某1、林某、陈某1、陈某2、翁某2的陈述、公安机关出具的情况说明、被告人董志龙在侦查机关的供述、同步录音录像等证据证实。
原判认为，被告人董志龙伙同同案人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物计人民币2467296元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，被告人董志龙受同案人指使实施诈骗行为，属从犯，依法予以减轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人董志龙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元；二、追缴被告人董志龙违法所得款人民币2467296元，分别退还被害人翁某1人民币551154元、退还被害人林某人民币120400元、退还被害人陈某1人民币1329142元、退还被害人陈某2人民币224600元、退还被害人翁某2人民币242000元；三、扣押在公安机关的被告人董志龙违法所得款人民币6100元，予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人董志龙违法所得款人民币10900元，予以没收，上缴国库；五、扣押在公安机关的兴业银行动态令牌1个，依法返还被害人陈某1，扣押在公安机关的中国建设银行银行卡1张（卡号为62×××11）、黑色红米note3手机1部、白色三星手机1部，均予以没收，依法处理。
莆田市涵江区人民检察院抗诉称：1、原审认定被告人董志龙系从犯，予以减轻处罚明显不当；2、关于追缴违法所得款部分判决不当。出庭检察员支持上述抗诉意见，同时认为原审认定上诉人董志龙诈骗金额的事实清楚，建议驳回上诉人董志龙的上诉并依法改判。
上诉人董志龙上诉称：1、对一审判决认定上诉人构成诈骗罪的定性没有异议，对原判认定的部分诈骗金额有异议，其在27日转帐给诈骗集团钱，第一起不知道是诈骗，第三起诈骗在3月31日之后我都没有接触过陈某1的密码器和银行卡，3月31日陈某1被骗的钱应予扣除；2、其原系被害人，后因社会经验不足受指使对被害人行骗，但属初犯、偶犯，又患有克罗恩病，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人董志龙受同案人指使冒充检察机关工作人员骗取他人财物共计人民币2467296元的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人董志龙伙同同案人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物计人民币2467296元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于抗诉机关认为原审认定上诉人董志龙系从犯，予以减轻处罚明显不当的抗诉意见，经查，从犯罪过程看，上诉人董志龙冒充检察机关工作人员与被害人接触，通过手机彩信出示所谓的“逮捕令”、“财产冻结令”等法律文书，对被害人陷入错误认识起到主要作用，并带领被害人办理网上银行等业务，为诈骗犯罪活动的主要实施者，不宜认定为从犯，故该抗诉意见成立，本院予以采纳。关于抗诉机关认为原审追缴违法所得款部分判决不当的抗诉意见，经查，对于上诉人董志龙违法所得款1.7万应当先予返还被害人，原审对该违法所得款予以没收，上缴国库明显不当，该抗诉意见成立，予以采纳。关于上诉人董志龙对原判认定的部分诈骗金额有异议的上诉理由，经查，上诉人董志龙受同案人指使冒充检察机关工作人员与各被害人见面，利用虚假法律文书，骗取各被害人的信任，并要求被害人将所有钱款转至所谓指定的安全账户，上诉人董志龙与同案犯已构成共同诈骗，依法应对共同犯罪的后果承担法律责任，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但量刑及追赃部分判决不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303刑初455号刑事判决第（一）项对上诉人董志龙定罪部分的判决、第（五）项对扣押物品依法返还及没收的判决；
二、撤销莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303刑初455号刑事判决第（一）项对上诉人董志龙量刑部分的判决及第（二）、（三）、（四）项追缴没收违法所得部分的判决；
三、上诉人董志龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月3日起至2027年4月2日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
四、追缴上诉人董志龙及其同案犯违法所得款人民币2467296元返还各被害人（侦查机关扣押在案的6100元予以折抵），分别退还被害人翁某1人民币551154元、退还被害人林某人民币120400元、退还被害人陈某1人民币1329142元、退还被害人陈某2人民币224600元、退还被害人翁某2人民币242000元。
本判决为终审判决。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 柯萍萍
二〇一八年六月二十日
书记员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。