重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝02刑终156号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘纯清，男，1970年5月5日出生于重庆市万州区，汉族，小学文化，无业，住重庆市万州区。2008年7月28日因吸食毒品，被重庆市万州区公安局强制戒毒二年；2012年5月16日因吸食毒品，被重庆市万州区公安局强制戒毒二年；2008年10月16日因犯贩卖毒品罪，被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因吸食毒品，于2017年9月20日被重庆市万州区公安局决定行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年10月4日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年10月18日被重庆市万州区公安局执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人刘纯清犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月22日作出（2018）渝0101刑初98号刑事判决。原审被告人刘纯清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
重庆市万州区人民法院经审理查明：
1．2017年9月15日21时左右，被告人刘纯清在万州区将1包冰毒以300元价格卖给吸毒人员周某1。
2．2017年9月19日21时左右，被告人刘纯清在万州区将1包冰毒以200元价格卖给吸毒人员周某1。周某1等人吸食部分毒品后，被公安机关当场查获，公安民警从周某1身上查获未吸食完的白色晶体状物质0.23克。公安民警在查获过程中，从刘纯清上衣口袋内查获8包净重5.93克的白色晶体状物质、1包净重0.85克的红色颗粒状物质、13包净重1.7克的白色粉末状物质，以及毒资300元。另外在刘纯清的主动交待下，公安民警在刘纯清位于万州区的住所内查获4包净重29.05克的白色晶体状物质、2包净重11克的红色颗粒状物质、35包净重24.24克的白色、黄色固体及粉末状物质。经鉴定，从刘纯清身上及家中查获的物质中，除在其家中所查获的1包净重17.08克白色晶体状及1包净重3.73克白色粉末状物质中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮外，其余所查获的共计净重51.96克物质当中均含有甲基苯丙胺、咖啡因或海洛因成分。
上述事实，有经一审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过说明、现场检测报告书、检查辨认笔录、提取笔录、辨认笔录及辨认照片、办案情况说明、通话记录清单、行政处罚决定书、刑事判决书等书证。
2．被告人刘纯清的供述，其供述称他一共贩卖毒品两次，第一次是在2017年9月15日大概在晚上8点多钟的时候，他和朋友刘某1到何某1家里耍，当时何某1没在家，他就跟刘某1两个人在她家通过烫吸的方式吸食冰毒，毒品是他提供的。大概吸了半个小时左右，何某1就回来了。大概在9点多钟的时候，他接到周某1的电话，说来找他买点毒品，他就叫周某1来拿毒品。大概在10点多钟的时候，周某1给他打电话说到了，然后过了十几分钟就来到屋头来了。当时好像是刘某1开的门，然后周某1就问他有毒品没有，周某1要200元的毒品。他就卖给了周某1一包300元的毒品。第二次贩卖毒品是在2017年9月19日，何某1给他打电话，叫他去吃饭。过了一个多小时，大概在晚上的9点多钟，他又接到周某1的电话，问他有没有毒品，要找他买点毒品。大概过了一个多小时，周某1又来到何某1家里，找他买了200元的冰毒，他就从左边上衣口袋里拿出来一小包用塑料口袋装起的冰毒，然后周某1就给了300元钱。然后他们又一起吸食了部分毒品。大概在晚上10点多钟的时候，警察就跑到屋头来，把他们抓了，警察从他身上搜出了毒品。刘纯清还供述，他被公安机关抓获后，他还主动向警察说他家里面还有毒品。
3．证人周某1的证言证实，他在2017年9月15日晚上9点多钟的时候，给刘纯清打电话找他买点冰毒，刘纯清就给他说在万州城头，并叫他直接去找他。大概过了一个小时左右，他就去了，是刘某1来给他开的门，进去之后，他就到了一个卧室里，他就问刘纯清有没有冰毒，他说要200块钱的冰毒，当时刘纯清说只有300元钱的货，因为他当时只有200元钱，刘纯清就说差他100元钱，下回买的时候多收100元。然后刘纯清就从他的衣服口袋里拿出一包塑料口袋装起的冰毒给他。第二次是在2017年9月19日晚上9点多钟的时候，他给刘纯清打电话说买点毒品，刘纯清又叫他去上次那个地方。然后他就去了何某1家中，他给刘纯清说买200元钱的冰毒，但是他拿了300元钱给刘纯清，因为要补足上一次找刘纯清买冰毒时差的100元钱。然后刘纯清就从上衣口袋里拿出了一小包用塑料口袋封好的冰毒给他。然后他接过冰毒就在卧室旁边的小桌子上开始吸食，何某1也来吃了几口。大概在晚上10点多钟的时候何某1说出去买点吃的回来，结果一开门就冲进来几个警察把他们抓住了。当时他找刘纯清买的那一包吃剩下的冰毒也被警察搜出来扣押了。
4．证人何某1的证言证实，在2017年9月15日晚上她和刘某1，还有刘纯清三人在吸食毒品时，周某1打电话给刘纯清说要过来耍，过了二十几分钟，周某1就来了，周某1进屋以后就直接在桌子上甩了200元钱，刘纯清就从身上拿出一包冰毒给周某1。当时周某1还说要好点的货，刘纯清就给了周某1好一点的货，结果周某1只给了刘纯清200元钱，因为好一点的货要300元钱。然后他们就一起吸食冰毒了。在2017年9月19日晚，刘纯清来她家耍，她们在吃饭时，听见刘纯清在接电话，后来过了一会周某1又来到她家，周某1是来找刘纯清买毒品的，她看见周某1给了刘纯清300元，然后刘纯清就从上衣口袋里拿出了一包冰毒给周某1。然后他们又一起吸食毒品了，后来警察就冲进来把她们抓了。
5．搜查刘纯清身体及家里的检查笔录、刘纯清指认持有毒品的照片、提取笔录、封存笔录、称量笔录、检材提取笔录。
6．搜查周某1身体的检查笔录及扣押笔录、提取笔录、封存笔录、称量笔录、检材提取笔录、指认毒品照片。
7．重庆市万州区公安局物证鉴定所的鉴定文书。
重庆市万州区人民法院认为，被告人刘纯清的行为已构成贩卖毒品罪。刘纯清以前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；刘纯清到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。考虑到被告人有吸食毒品的情节，在量刑时可以酌情处理。根据刘纯清的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人刘纯清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五万元。二、扣押在案的毒品，予以没收销毁；扣押在案的赃款，予以没收上缴国库。
上诉人刘纯清上诉称原判量刑过重，公安人员查获的海洛因系用于自己吸食，不应当计入贩卖数量。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判所列证据，经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘纯清上诉称公安人员查获的海洛因系用于自己吸食，不应当计入贩卖数量的意见。本院认为，刘纯清系贩毒人员，从其身上和家中查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，对刘纯清的以上意见不予采纳。
本院认为，上诉人刘纯清违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品共计50余克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判审判程序合法，认定事实清楚、证据确实充分。刘纯清曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；刘纯清到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据本案事实及以上量刑情节，考虑刘纯清有吸食毒品的情节，对其判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五万元，量刑适当，对刘纯清认为原判量刑过重的意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 海
审 判 员 李 红
审 判 员 王 雷
二〇一八年五月八日
法官助理 蒲金军
书 记 员 张 清