湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4167号
上诉人（原审原告）：祝连香，女，1966年7月1日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：吴六明，男，1963年8月13日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：谢清，女，1981年4月7日出生，汉族，住武汉市江夏区。
被上诉人（原审被告）：武汉小蜜蜂食品有限公司，住所地武汉市江夏区大桥新区大桥村八分山街。
法定代表人：孙毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘文韬，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：武汉三达罐头食品有限公司，住所地武汉市江夏区舒安乡藠头厂。
法定代表人：易中华，该厂总经理。
委托诉讼代理人：彭绍华，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人祝莲香因与被上诉人武汉小蜜蜂食品有限公司（以下简称小蜜蜂公司）、原审第三人武汉三达罐头食品有限公司（以下简称三达公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第01153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
祝连香一审时诉称：其于2003年7月入职小蜜蜂公司，连续工作前后达13年，小蜜蜂公司于2015年7月16日单方解除了劳动合同。我在职期间，除春节休息、双休日半休外，其余节假日均照常上班，未安排年休假，也未安排补休和补发工资，起诉要求：1、小蜜蜂公司补发祝连香法定节假日加班工资17，090.97元；2、小蜜蜂公司补发祝连香未休带薪年休假工资11，729.10元；3、小蜜蜂公司支付祝连香解除劳动合同经济补偿金23，688.6元及支付额外50%经济补偿金11，844.3元；4、小蜜蜂公司补发祝连香17个月失业保险损失12，138元。
小蜜蜂公司一审时辩称：1、2012年11月，祝连香未办理请假手续不上班属旷工，根据我公司的规章制度旷工3天以上，即视为自动离职，我公司于2013年3月14日出具了解除劳动合同通知书，并停缴社保，双方的劳动关系应当是2013年3月14日解除，祝连香在此之前的诉讼请求已经超过了时效。2013年6月，祝连香前往三达公司处工作，为三达公司提供劳动，并接受三达公司的管理。2013年12月25日，祝连香与三达公司签订了劳动合同，祝连香2013年6月之后的用人单位是三达公司。2、祝连香主张加班工资，但并未提出证据证实，应承担举证不能的法律后果。3、祝连香主张失业保险损失，但未提供证据证明是因我公司的原因造成损失，应当承担举证不能的法律后果。
三达公司一审时述称：1、祝连香在2007年-2012年11月期间与我公司存在劳动关系。2012年11月，祝莲香因个人原因没有向单位请假自行离职，视为自动离职。2013年6月后，祝连香与我公司再次建立劳动关系。2、祝连香主张第一、二项诉讼请求的加班工资应当提出证据证实其加班事实。3、祝连香主张第四项诉讼请求应当提供证据证明因小蜜蜂公司及我公司的原因造成了相应的损失。
一审法院查明：祝连香于2003年7月进入小蜜蜂公司下设的藠头事业部工作，后转至成品车间，工资按件计发。2007年6月13日，小蜜蜂公司下设的藠头事业部从公司分离并登记成立了三达公司，2014年6月17日之前，两公司的法定代表人均为孙毅，两公司的办公场所相同。2012年11月，祝连香开始未上班。2013年3月14日，小蜜蜂公司解除与祝连香劳动关系并为其办理社会保险停保手续。2013年6月，祝连香进入三达公司工作。2013年12月25日，祝连香与三达公司签订了一份书面劳动合同。2015年6月底，三达公司因生产经营原因与祝连香协商解除劳动关系，并通知双方劳动关系于同年7月8日解除，经失业保险经办机构核定祝连香失业保险领取期限为7个月。2015年8月18日，祝连香向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认祝连香与小蜜蜂公司自2003年7月至2015年7月期间存在劳动关系；2、小蜜蜂公司支付祝连香法定节假日加班工资15，905.15元、年休假工资10，915.29元、经济补偿金22，045元、失业保险损失12，138元。该案在仲裁审理过程中，祝连香又增加了一项仲裁请求，要求小蜜蜂公司支付额外经济补偿11，022.5元。武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会追加三达公司为第三人，祝连香又增加了一项仲裁请求，要求小蜜蜂公司和三达公司承担连带责任。2015年11月12日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：1、由三达公司向祝连香支付未休年休假工资1，172.9元；2、三达公司向祝连香支付解除劳动合同经济补偿金4，555.5元；3、驳回祝连香对三达公司的其他仲裁请求；4、驳回祝连香对小蜜蜂公司的全部仲裁请求。祝连香不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院另查明，三达公司无社会保险账户，小蜜蜂公司为祝连香缴纳了2008年1月至2013年3月、2013年6月至2015年7月期间的养老保险以及2011年2月至2013年3月、2013年12月至2015年7月期间的医疗保险和失业保险。祝连香离职前12个月的月平均工资为1，822.2元。
一审法院认为：一、关于与祝连香建立劳动关系的主体问题，祝连香自2003年7月进入小蜜蜂公司下设的藠头事业部工作，2007年6月藠头事业部独立成立了三达公司，2007年6月三达公司成立后并未与祝连香重新订立书面的劳动合同，且自2008年1月起为祝连香办理社会保险缴纳手续的是小蜜蜂公司，在三达公司成立后，均未曾明确告知祝连香用人单位是谁，祝连香作为劳动者并不知晓与其建立劳动关系的主体是小蜜蜂公司还是三达公司，故2003年7月至2013年3月期间与祝连香建立劳动关系的主体为小蜜蜂公司。2013年6月1日，祝连香再次入职。2014年6月17日之前小蜜蜂公司与三达公司的法定代表人均为同一人，经营场所为同一地址，两公司共用同一社保账户，三达公司虽于2013年12月25日与祝连香签订书面劳动合同，作为一名普通劳动者无法期望其明确用人单位是谁，而小蜜蜂公司与三达公司系关联公司，法人人格部分混同，从保护劳动者权益出发，小蜜蜂公司应对三达公司的用工行为承担连带责任。
二、关于加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，祝连香对于自己主张的加班事实，有责任提供证据，其未提供存在加班事实的证据，应当承担举证不能的责任，对祝连香的加班费的请求不予支持。
三、关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，祝连香在三达公司连续工作时间为2年1个月，其应享受年休假的天数为5天，由于三达公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故对该项裁决结果予以确认，即三达公司应向祝连香支付未休年休假工资1，172.9元（1，822.2元÷21.75天×7天×200﹪）。
四、关于祝连香的连续工作年限及经济补偿金问题。1、关于工作年限问题。2012年11月起，祝连香开始未上班，祝连香称已请假，但并未提供任何证据证实，不予采信。用人单位与劳动者建立劳动关系的基础系劳动者向用人单位提供劳动，并遵守用人单位的劳动纪律，祝连香未经批准长期脱岗，对于小蜜蜂公司作出解除劳动关系应该具有预见性，小蜜蜂公司在祝连香脱岗5个月后，于2013年3月解除劳动关系并未违反法律规定。因此，祝连香的连续工作年限应自2013年6月起算。2、是否支付经济补偿金问题。2015年7月，三达公司因生产经营原因与祝连香协商解除劳动关系，但双方未能就解除劳动关系经济补偿达成一致意见，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，三达公司应该向祝连香支付解除劳动关系经济补偿金4，555.5元（1，822.2元／月×2.5个月）。对于祝连香主张的额外经济补偿的请求，无事实及法律依据，不予支持。
五、关于失业保险金损失问题，祝连香在三达公司连续工作三年，三达公司虽无社保账户，但小蜜蜂公司已代缴了社会保险，双方劳动关系解除后，祝连香的失业保险金应由失业保险经办机构核算发放，故不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、小蜜蜂公司和三达公司于判决生效之日起十日内共同向祝连香支付未休年休假工资1，172.9元；二、小蜜蜂公司和三达公司于判决生效之日起十日内共同向祝连香支付支解除劳动关系经济补偿金4，555.5元；三、驳回祝连香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由小蜜蜂公司和三达公司共同负担。
上诉人祝连香不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由小蜜蜂公司与三达公司向其补发：1、法定节假日加班工资17090.97元；2、法定带薪年休假工资11729.1元；3、解除劳动合同经济补偿金23688.5元；4、17个月失业保险金12138元。事实与理由：一、祝连香入职时间为2003年，解除劳动合同时间为2015年7月16日，在此期间2012年11月至2013年5月，因小蜜蜂公司不景气分批轮休了5个月，一审认定祝连香系自动离岗不当；二、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，在祝连香提供了加班证据的情况下，不予支持其加班费的主张不当；三、本案祝连香的主张未过时效，其是2015年8月6日到相关行政部门查阅时才发现小蜜蜂公司未交清二险，故时效应当从当日开始起算。
小蜜蜂公司与三达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经查，在一审庭审过程中，祝连香陈述其因小蜜蜂公司当时经营不景气，2012年11月至2013年3月向小蜜蜂公司请假，后要求上岗，小蜜蜂公司通知可继续休息，故一直休息到2013年5月才重新上岗；小蜜蜂公司陈述，2012年11月祝连香已经履行了请假手续，但该公司的规章制度已明确了请假3天以上的应该由总经理批准。本院二审另查明，2013年12月25日，祝连香与三达公司签订的《劳动合同》载明，三达公司法定代表人或负责人为孙毅，劳动合同期限为无固定期限，自2014年1月1日起施行；2015年7月8日，三达公司向祝连香公司作出《解除劳动合同通知书》，解除之前与祝连香订立的劳动合同；2015年7月16日，小蜜蜂公司作出《解除劳动合同通知书》，解除其与祝连香2014年1月1日签订的劳动合同，同时解除劳动关系；小蜜蜂公司二审时陈述，其2013年3月14日作出的解除与祝连香劳动关系的通知书并未送达给祝连香。关于祝连香的用工主体及工作年限的计算，本院在后将详细论述。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、与祝连香建立劳动关系的主体及祝连香的连续工作年限；二、祝连香经济补偿金的计算；三、祝连香加班费、未休年休假工资的计算；四、祝连香的失业保险金损失问题。对上述焦点问题，本院评析如下：
一、关于与祝连香建立劳动关系的主体及其连续工作年限的问题。一审判决就2003年7月至2013年3月期间祝连香的用工单位的论述认定事实充分，本院在此不再赘述。小蜜蜂公司在一审时的陈述表明2012年11月祝连香已经履行了请假手续，虽然其认为该请假行为未按公司规章制度进行审批，但并未提供证据证明，故本院认为祝连香2012年11月已向小蜜蜂公司请假，不存在自动离职的情形。小蜜蜂公司于2013年3月14日作出了解除与祝连香劳动合同的通知书，但该通知书并未送达祝连香，故本院认为该解除行为对祝连香并未发生法律效力，其工作年限并未发生中断，祝连香的连续工作年限应自2003年7月起算至2015年7月，一审法院认定祝连香的连续工作年限应自2013年6月起算不当，本院予以纠正。
祝连香2013年6月1日重新上岗，工作地点、工作岗位及工作内容均未发生变化，亦无证据表明当时小蜜蜂公司或三达公司向祝连香明示了用工主体。虽然2013年12月25日三达公司与祝连香签订了劳动合同，但该劳动合同上载明的三达公司法定代表人与小蜜蜂公司均为同一人，经营场所一致，小蜜蜂公司之后一直为祝连香缴纳社保，且在三达公司于2015年7月8月向祝连香下达《解除劳动合同通知书》后，小蜜蜂公司于2015年7月16日又向祝连香下达了《解除劳动合同通知书》，故本院认为小蜜蜂公司与三达公司构成混同用工，均应对用工行为承担连带责任。
二、关于祝连香经济补偿金的计算及承担主体的问题。如前所述，祝连香的连续工作年限应自2003年7月起算至2015年7月，在用人单位因生产经营原因与其协商解除劳动关系后，用人单位应向其支付的经济补偿金数额为21866.4元（1822.2元／月×12个月）。由小蜜蜂公司与三达公司共同承担。
三、关于祝连香加班费、未休年休假工资的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，祝连香应当就加班事实的存在承担举证责任，在其有证据证明用人单位掌握加班事实的证据的由用人单位承担举证责任。在祝连香未提供其存在加班事实的证据亦未举证证明用人单位有掌握其加班事实的情况下，应承担举证不能的责任。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，祝连香连续工作时间已满10年，应当享有10天的年休假。未休年休假工资属于劳动报酬的范围，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，但用人单位就祝连香休年休假的材料只有两年的保管义务，在祝连香未就其在连续工作期间一直未休年休假提供证据的情况下，本院认为祝连香有20天的年休假未休，三达公司与小蜜蜂公司应共同向祝连香支付未休年休假工资3351.17元（1，822.2元÷21.75天×20天×200﹪）。
四、关于祝连香的失业保险金损失问题。祝连香的失业保险金由失业保险经办机构核算发放，一审法院不予处理并无不当，本院予以支持。
综上，祝连香上述理由部分成立，本院相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第01153号民事判决第三项；
二、变更湖北省武汉江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第01153号民事判决第一项为武汉小蜜蜂食品有限公司与武汉三达罐头食品有限公司于本判决生效之日起十日内共同向祝连香支付未休年休假工资3351.17元；
三、变更湖北省武汉江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第01153号民事判决第二项为武汉小蜜蜂食品有限公司与武汉三达罐头食品有限公司于本判决生效之日起十日内共同向祝连香支付解除劳动合同关系经济补偿金21866.4元；
四、驳回祝连香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 蒋劢君
审判员 何义林
审判员 褚金丽
二〇一六年九月二十一日
书记员 何晋林