北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终867号上诉人（原审被告）：北京肆维基业房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区南口镇龙虎台村西。法定代表人：吴国英，董事长。委托诉讼代理人：卢宇浩，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：时光远，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京明泽嘉业房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区兴隆西街8号院4号楼9层904室。法定代表人：石向辉，总经理。委托诉讼代理人：曹隆基，北京市营建律师事务所律师。上诉人北京肆维基业房地产开发有限公司（以下简称肆维公司）因与被上诉人北京明泽嘉业房地产经纪有限公司（以下简称明泽嘉业公司）委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第44597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肆维公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判维持（2015）海民初字第44597号民事判决第二项，驳回明泽嘉业公司其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费由明泽嘉业公司承担。事实和理由：一、明泽嘉业公司非因肆维公司原因未在《军地家苑商品房包销合同》（以下简称包销合同）约定的包销期内完成100%销售任务，明泽嘉业公司应向肆维公司支付违约金，对应金额应在明泽嘉业公司诉请金额中扣减。首先，明泽嘉业公司未在包销期内完成全部销售任务，系其自身原因及国家出台“限购政策”导致。因本案为商品房包销合同，并非货物买卖类合同，且包销期限仅为两个半月，不需要先行付款，不需要大额支出，不存在肆维公司不付款，明泽嘉业公司在短短的两个半月包销期内就无法继续代销的问题。其未完成销售任务，与肆维公司是否支付包销收益款无关。其次，根据包销合同第十三条第（一）款第2项约定，因明泽嘉业公司没有售出全部房屋，给肆维公司造成经济损失，其应按照不超出本合同项下房产总金额5%的比例向肆维公司支付违约金，暂以127套房屋的签约总价46255.3825万元为基数乘5%，为23127691.25元，明泽嘉业公司本案诉请应从违约金中予以扣减，不应再向肆维公司主张包销收益款。最后，明泽嘉业公司已经先后用三套房屋抵扣部分包销收益款，明泽嘉业公司再主张逾期付款利息，违反了包销合同第十三条第（二）款第1项与包销合同第十三条第（二）款第2项择一适用的违约条款,明泽嘉业公司既要求以3套房屋冲抵包销收益款，又主张逾期付款利息，属于重复计算违约责任。二、肆维公司不构成逾期付款。1.正是由于明泽嘉业公司并未按照合同约定向肆维公司支付履约保证金5000万元，才导致肆维公司无力支付施工人员的人工费，给项目紧张造成极大困难。肆维公司有权行使先履行抗辩权，故不存在逾期付款。2.一审法院认定的包销收益款数额错误。本案中尚有8套房屋未收到购房款，尚有5房屋未收齐购房款，不构成包销合同的房屋售出标准，亦不具备包销收益款的结算条件，应从明泽嘉业公司主张的剩余应付包销收益款中扣减，上述应扣除金额总计217.8919万元，剩余应付包销收益款应为794.7027万元。3.对于低于包销底价出售的房屋，肆维公司有权从包销收益款中优先扣除差价房款，而只有在肆维公司从包销收益款中优先扣除差价房款后，明泽嘉业公司才有权就剩余包销收益款主张逾期付款。但因涉及多套房屋，且双方未进行结算，对于何时扣减，双方客观上均无法说明。在此情况下，应由明泽嘉业公司承担举证责任，一审法院认定错误。三、一审判决关于逾期付款利息起算时间及计算标准缺乏客观依据。肆维公司从未肯定从2012年1月1日起算逾期付款利息，且由于肆维公司不存在逾期付款，对于何时扣除差价房款亦无法确定，所以不应直接认定从2012年1月1日起算。关于逾期付款利息，包销合同第十三条第（二）项第1款规定的“按照人民银行规定的计付逾期付款利息的利率支付乙方逾期付款利息”属于约定不明，不应适用《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，该通知规定的罚息利率上浮是在借款合同载明的贷款利率水平上上浮，而非在同期银行贷款利率基础上上浮，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》仅适用银行与借款人签署的贷款合同，本案系包销合同，并不属于该通知的调整范围，故不应适用。明泽嘉业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、一审法院认定明泽嘉业公司未按期完成销售指标主要系肆维公司未依约支付包销收益款所致，符合包销合同第十一条第2款约定的免责条件，认定事实清楚，适用法律正确。1.包销合同第三条第1项约定，“包销期为两个半月，自开盘之日起计算。”第六条约定，“如果开盘当天完成了40套售房指标，则甲方必须从开盘的次日起三个工作日内销售收益款全部打入乙方银行账户。40套售房指标以外，以每售出十套房为一个结算单位，甲方从收到乙方的结算单后次日起的三个工作日内将销售收益款打入乙方银行账户。”开盘后明泽嘉业公司书面报告了销售明细和应付销售收益款的金额，但是直到2011年4月6日合同期满，肆维公司并未支付款项，经过一再催要，才在4月27日支付60万元。明泽嘉业公司迫不得已，在2011年7月依照《包销合同》第十三条第（二）款2项的约定，用等额售房款抵作包销收益款6990296元，合计付款7590296元。2.明泽嘉业公司在2011年2月18日的“关于军地家苑项目商品房包销合同相关问题的紧急意见”中明确告知，肆维公司未按合同约定付款，按照包销合同第十一条第2项的约定，合同期限必须顺延，顺延期间，一切后果由贵司承担。肆维公司在紧急意见上盖章，而且顺延了合同期限，明泽嘉业公司至2011年5、6、7月仍在售房，证明肆维公司认可明泽嘉业公司不承担销售期内未售出全部房屋的违约责任。肆维公司更换法定代表人以后要求扣款，没有合法依据。销售期顺延是因为肆维公司未按合同付款才造成销售进度逐渐迟缓，催付包销收益款项是为了确保有力度进行本项目的广告宣传。二、肆维公司主张其不构成逾期付款理由不成立。1.包销合同第五条第3项约定，“签订合同后的十天内乙方陆续向甲方账户打入5000万元，用于帮助解决施工人员的人工费。该款还作为乙方的履约保证金，如果乙方未能在开盘当天未完成40套房的销售指标时，则履约保证金不予退还”。这个条款说明5000万元的性质首先是借款，其次这笔款还作为乙方在开盘当天售出40套房销售指标的保证金。无论是借款或是保证金，都没有实际发生。包销合同没有约定明泽嘉业公司不打入肆维公司账户5000万元需承担责任，并且明泽嘉业公司完成了40套房屋销售指标，所以肆维公司关于明泽嘉业公司不付保证金违约的抗辩理由不成立。肆维公司要求明泽嘉业公司承担违约责任但未提起反诉，并且超过二年诉讼时效期间，依法不应支持。2.包销合同十三条第（二）款第1项、第2项不是择一适用，且以房抵债的款项已经从包销收益款中扣除，没有计取违约金。明泽嘉业公司向一审法院起诉请求：1.判令肆维公司给付明泽嘉业公司包销收益款10125946元，并按照中国人民银行计付逾期付款利息的利率标准（根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条，在人民银行同期贷款利率的水平上加40%）向我方支付上述欠款自2012年1月1日起至付清之日止的逾期付款利息；2.判令肆维公司向明泽嘉业公司提供军地家苑三号楼2单元1305号和903号两套抵账房屋的售房发票；3.判令肆维公司将售楼处三个展架、一张接待前台桌、四把接待前台椅、一组沙盘模型、一个区域图展牌、一盏沙盘水晶灯、四张谈判桌、十六张谈判沙发、二张茶几、四张长沙发、一台立式空调、七盏水晶吊灯、七张办公桌、十一把椅子、五组档案柜、三台挂式空调、一个保险柜、二个户型有效架、四盏壁灯、二个展示架返还明泽嘉业公司；4.判令肆维公司支付明泽嘉业公司军地家苑售楼处的装修费684340元；5.本案诉讼费用由肆维公司公司承担。一审法院认定事实：2001年1月，肆维公司成立，法定代表人为刘振江。2003年6月,原总参四管处与肆维公司合作开发北京市海淀区花园北路35号住宅楼项目（以下简称涉案项目，又名军地家苑项目）。2006年6月6日，肆维公司法定代表人由刘振江变更为其妻马霞。马霞姐夫吕国利担任公司经理，负责涉案项目合作建房业务。2007年之后，由于肆维公司经营陷入困境。马霞担心肆维公司前期投入的资金无法收回，遂全权委托吕国利转让肆维公司股份及涉案项目。2008年上半年，吕国利为谋取巨额利益，与部队领导黄某、刘某串通后分别以他人名义接手肆维公司和涉案项目，并于2008年6月3日成为该公司法定代表人。2009年10月19日，原总参四管处和肆维公司取得涉案项目的建筑工程施工许可证，合同竣工日期为2011年7月31日。2010年12月17日，肆维公司（甲方）与明泽嘉业公司（乙方）签订包销合同，约定甲方系军地家苑项目的开发建设单位，由于项目面临必须加紧资金回笼解决施工单位人工费的严峻局面，特委托乙方以固定底价包销的方式，按照规定的期限和销售指标独家代理销售本合同项下的商品房；甲方给予乙方的包销底价是每建筑平方米36500元，该价格为一次性包死的固定价格，合同期内底价不变；售房收入中，包销底价部分归甲方；超出包销底价的部分作为乙方的包销收益，甲方全部付给乙方；包销房屋为：位于北京市海淀区花园北路35号的军地家苑（即涉案项目）3号楼2单元和3单元的商品房住宅、4号楼的商品房住宅（上述住宅共计148套，建筑面积13675.52平方米），项目推广名为“戛纳35号”；包销期限为两个半月，自项目开盘之日起计算；如因甲方原因引起乙方销售工作迟滞或停顿的，销售期限另行协商；第五条、销售指标和履约担保约定：1、为了保障甲方及时解决用于支付农民工工资的资金，开盘当天乙方必须售出40套房屋，甲方对于40套房屋的户型和面积没有限制，乙方承诺保证完成该项销售指标；2、在两个半月的销售期内，乙方应当完成本合同项下房产100%的销售面积；3、在本合同签订后的十日内，乙方陆续向甲方账户打入5000万元，用于帮助甲方解决项目施工人员的人工费；该款还作为乙方的履约保证金，如果乙方未能在开盘当天完成40套房屋的销售指标时，则履约保证金不予退还；如果乙方按期完成40套房屋的销售指标，则甲方在乙方完成40套房屋的销售指标当日后的三日内，将收取的履约保证金全额返还给乙方；第六条、乙方销售收益的支付：1、售房款（包括购房人支付的首付款、贷款等各种形式的购房款）全额打入甲方的商品房预售资金监管账户；2、如果开盘当天乙方完成了40套售房指标，则甲方必须从开盘之日的次日起三个工作日内将销售收益款全部打入乙方银行账户；3、40套售房指标以外的包销收益款，以每售出十套房作为一个结算单位，甲方从收到乙方的结算单后次日起的三个工作日内将销售收益款打入乙方银行账户；第七条、甲方的权利：1、乙方未能按照本合同约定在开盘之日售出40套住房的，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方承担违约责任；2、有权按照本合同约定收取房款；3、有权在对乙方的工作进行监督，提出意见和建议；第八条、甲方的职责和义务：1、甲方保证对于委托乙方销售的房产享有所有权、处分权；2、甲方应当向乙方提供销售房屋所必需的证照、文件、资料的复印件，并且保证当客户要求查阅原件时提供原件……5、甲方保证及时支付乙方包销收益款……7、甲方委派专职人员负责收发合同签约、按揭贷款、房屋产权转移登记等手续；第九条、乙方的权利：……2、按照本合同约定收取包销收益款项；第十条、乙方的义务:……2、及时向甲方通报售房进展情况，接受甲方的监督，并负责相关手续的协助办理……第十一条、包销期限顺延及免责条件：1、发生下列情形之一的，包销期限予以顺延：（1）不可抗力；（2）甲方未按约定配合办理销售手续、按揭手续以及其他应由甲方配合完成销售工作；2、如因甲方原因乙方未能按期完成销售指标的，乙方不承担违约责任，本合同继续履行；第十三条、违约责任（一）乙方的违约责任：1、乙方未能在开盘当天售出40套房屋，甲方有权单方解除本合同，乙方支付甲方的5000万元履约保证金不予退还；2、包销期内乙方没有售出全部房屋，给甲方造成经济损失的，乙方按照不超出本合同项下房产总金额5%的比例向甲方支付违约金……（二）甲方的违约责任：1、甲方未按本合同约定支付乙方包销收益款项的，每逾期一日，以迟延给付款项金额为基数，按照人民银行规定的计付逾期付款利息的利率支付乙方逾期付款利息；2、甲方逾期付款超过十天时，甲方同意乙方有权将与拖欠款金额等价的房屋自行销售，售房收入直接用于抵作应付乙方的包销收益款，甲方必须无条件为乙方办理签订售房合同、出具售房发票等全部售房手续，办理房屋权属变更登记手续。……审理中，经询问，双方均认可包销合同第六条约定的售房款是购房人直接支付给肆维公司，关于第六条第3款约定的结算单，明泽嘉业公司称是其证据4中自2011年1月28日至2011年6月30日发给肆维公司的六份结算、催款及通知顺延合同期限的函件。肆维公司称其只收到这些函件，没有收到其他结算文件，无法确认这些函件是否结算单。该院认为明泽嘉业公司所述合理，予以采纳。2011年1月21日，涉案项目开盘，有41套房屋的买受人在当日签订认购书、交纳认购金后，于七日内签订了购房合同并交纳首付款。2011年1月28日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《关于请求支付军地家苑项目商品房包销收益的函》，主要内容为其已超额完成首期40套房产的销售指标，截止1月27日共签约73套商品房，建筑面积6338.62平米，请求根据合同约定将其包销收益9545267元在三个工作日内（2011年1月31日前）打入其公司账户。肆维公司在收函单位处盖章。2011年1月30日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《关于支付军地家苑项目商品房包销收益的函》，主要内容为1月28日、29日两天共签约14套商品房，签约面积为1519.17平米，请求在2011年2月2日前将包销收益款6242635元打入其公司账户。肆维公司在收函单位处盖章。2011年2月1日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《军地家苑项目商品房催款函》，主要内容为其分别于2011年1月28日和2011年1月30日把两份“关于支付军地家苑项目商品房包销收益的函”呈送肆维公司，请肆维公司依照《包销合同》的约定给付其包销收益款，但至今仍未付款，请尽快支付。肆维公司在收函单位处盖章。2011年2月12日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《关于支付军地家苑项目商品房包销收益的函》，主要内容为1月30日至2月11日之间，共签约10套商品房，签约面积为926.40平米，请求在2011年2月16日前将包销收益款3740076元打入其公司账户。肆维公司在收函单位处盖章。2011年2月18日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《关于军地家苑项目商品房包销合同相关问题的紧急意见》，主要内容为由于肆维公司未能依约给付其销售收益款，造成其公司支付员工工资困难，广告发布、制作等各项费用不能到位，销售进度逐渐迟缓，近期国家又出台了调控房地产市场的新政策（京建发（2011）65号），销售将进一步受到影响；在这种情况下，其无法加大宣传力度，难以保证在合同期限内完成销售数额，责任不在其；按照合同第十一条第2项约定，如因甲方原因乙方未能按期完成销售指标，乙方不承担违约责任，本合同继续履行；为此告知肆维公司，根据前述合同约定，双方必须继续履行包销合同，合同期限顺延，顺延期间，一切后果由肆维公司承担。在此，请求肆维公司尽快支付包销收益款项，以确保其有力度进行本项目的广告宣传，尽早完成销售任务。肆维公司在收函单位处盖章。2011年4月27日，肆维公司向明泽嘉业公司支付了包销收益60万元。2011年6月30日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《请求支付军地家苑项目商品房包销收益的函》，主要内容为2月12日至6月29日之间，共签约27套商品房，签约面积为2856.37平米；根据合同约定其包销销售收益款为6619964元；请肆维公司在2011年7月5日前将销售收益款打入其账户，以缓解其经济困难。肆维公司在收函单位处盖章。2011年7月1日和7月14日，肆维公司将售房款6990296元折抵了明泽嘉业公司的包销收益，并出具了相应售房发票，明泽嘉业公司向肆维公司分别出具了70万元和6290296元的财务收据。审理中，明泽嘉业公司称2011年7月31日涉案项目施工许可证上载明的合同竣工时间到期，但涉案项目未竣工，因而预售许可的到期，其停止了预售。肆维公司认可明泽嘉业公司所述。2011年9月，涉案项目案发后处于停滞状态，原总参管理保障部受命接管肆维公司股份，代行股东职责。2013年2月5日，肆维公司法定代表人由吕国利变更为吴国英，另有一股东赵永祥。肆维公司在庭审中称二人均系原总参管理保障部职工。肆维公司接收了明泽嘉业公司第三项诉请中的物品，于2013年5月7日向明泽嘉业公司出具了其接收的《35号售楼处及物品清单》，并接收了明泽嘉业公司出具的《戛纳35号收款明细表》。审理中，肆维公司表示可以返还诉请中的物品。2013年2月1日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《关于催收军地家苑项目商品房代理销售款的通知》，主要内容为其为满足销售条件，已完成了售楼处的建筑、装饰、装修工程，以及营销、策划、广告推广等项工作；截止到2012年12月31日之前，总销售面积11936.49平米，平均销售单价38751.24元/平米，总销售额462553804元，按照包销合同的约定，签约面积乘以签约单价差额，应付其代理销售款26871904元，目前只付了7590266元；特通知肆维公司，在收到该通知三十天内支付拖欠其代理销售款；届时如果仍不能支付，其将以军地家苑3号楼2单元1305号房屋，面积140.18平米，按照市场销售单价37000元，总价5186660元，将此套房屋折抵等额代理销售款5186660元，肆维公司签字并盖章。明泽嘉业公司后将石向辉支付的涉案项目3号住宅楼13层2单元1305号房屋售房款5186660元折抵其等额包销收益，肆维公司未出具售房发票。2014年11月27日，明泽嘉业公司向肆维公司发出《关于要求发给军地家苑小区3号楼2单元1305号和903号两户业主电卡、并为其办理产权转移登记手续的函》，主要内容为军地家苑小区更换电表时，肆维公司未给3号楼2单元1305号和903号两户业主电卡，还要求其交付购房款，为此说明其意见：其根据包销合同，独家代理销售该项目的商品房，截止到2012年12月底，完成销售总额462553804元。按照包销合同约定的委托销售方式以及其完成的销售面积和销售金额，肆维公司完全清楚应付多少包销收益款；根据已付款，也应当知道还欠其多少钱；但未依约支付，至今仍大量拖欠，早已构成违约；包销合同第十三条第（二）项中这样规定：甲方逾期付款超过十天，甲方同意乙方有权将拖欠款金额等价的房屋自行销售，售房收入直接用于抵作应付乙方的包销收益款，甲方必须无条件为乙方办理签订售房合同、出具售房发票等全部售房手续，办理房屋权属变更登记手续；据此，其多次书面或口头通知肆维公司，用1305号房间（签约价：5186660）和903号房间（签约价：3969017）的售房收入与拖欠其的等价包销收益款相抵，在2013年5月7日，还与总参兵种部的同志交接了《收款明细表》，多次通知肆维公司和总参兵种部四管处结算、给付剩余欠款；其认为，包销合同合法有效，按照合同法第七十六条的规定，不得因法定代表人的变更而不履行合同义务；所以，特此函致，请发给军地家苑小区3号楼2单元1305号、903号两户业主电卡，并按照包销合同第十三条的规定，为其出具售房发票，办理房屋权属变更登记手续。该函上有张卓斌签字，肆维公司称张卓斌系现役军人，不属于其员工，系军队临时派至其处从事军地家苑项目管理工作。明泽嘉业公司后将王博支付的涉案项目3号住宅楼9层2单元903号房屋售房款3969017元折抵其等额包销收益，肆维公司未出具售房发票。2014年12月16日，明泽嘉业公司向原总参四管处、肆维公司发出《关于要求办理结算、确认如何继续履行的函》，主要内容为:包销合同至今甲方无人办理包销收益结算及支付其欠款，产权代办合同也不知是否继续履行、如何履行，故提出如下意见和要求，请建设单位领导尽快研究解决：一、包销合同代理销售款的结算价款为26871919元：1、已完成总销售收入462553804元，已完成总销售（建筑）面积：11936.49平方米（详见2013年5月7日与部队交接的《戛纳35号收款明细表》）；2、归肆维公司的销售收入：435681885元……；3、应付代理销售款：26871919元……；4、以低于36500元包销底价签约销售的12套房产的差价款，已按包销合同第四条的约定，从应付其的包销收益款中扣减。……二、已付款：办完相关手续的为7590296元；其已要求以另外两套房的售房收入9155677元抵作销售款，但是肆维公司未开售房发票，计入这笔款项后，已付款应为16745973元。……三、未付款及欠款利息。……四、包销合同的其他应付款：1、售楼处精装修费……；2、部队工作组接管的售楼处物品补偿款139020元。……五、委托代办合同问题……。该函上有张卓斌签字。一审庭审中，关于包销合同约定的5000万元履约保证金，经询问，明泽嘉业公司称其确未支付，合同未约定相应违约责任，且该保证金相当于变相借款，不借不构成违约，肆维公司当时的法定代表人说不交就算了，当时双方是友好协商状态，没有要求其支付保证金。肆维公司称该保证金是支付人工费等，包销合同虽未约定违约责任，但对方未支付已构成违约，且应先支付保证金，其有先履行抗辩权，所以未支付包销收益。关于包销合同约定的开盘当天完成40套房屋的销售指标评判标准，经询问，明泽嘉业公司称标准为购房人签订认购书、交付认购金，售房合同不是在开盘当天签，都是在签订认购书7日内签订，开盘当日签订认购书有六、七十户，除了对方自留房屋，其中有41户在7日内签订了售房合同认购并交纳首付款；肆维公司称标准为签订认购书、交付认购金、签售房合同、交付全部房款，这是完整售出环节，当然开盘当日不可能完成上述所有手续。关于未支付包销收益的原因，肆维公司称因为明泽嘉业公司未交纳5000万元保证金，违约在先，且部分房屋低于底价或未收齐房款，对方未在两个半月包销期内完成包销任务，应向其支付违约金；明泽嘉业公司称其自2011年1月28日起向对方发送了六份催款函，对方都在其上盖章，但未提出未付款是其原因及其未支付保证金故不付款，低于包销底价的都是其补足，开盘当日就售出41套房，其连续向对方汇报，但对方一直未付款，就是资金紧张未付款。另查明，明泽嘉业公司共已代理销售涉案项目127套房屋，总建筑面积11936.49平方米，总销售金额462553804元。一审法院认为，明泽基业公司与肆维公司签订的包销合同系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律强制性规定，故该院确认合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应严格遵守履行。肆维公司辩称明泽嘉业公司未依约完成在开盘当天售出40套房屋的销售指标，但明泽嘉业公司对此不予认可，并已提交充分证据证明其完成了该销售指标，故该院对于肆维公司的该项辩称不予采纳。肆维公司辩称明泽嘉业公司未依约支付其5000万元履约保证金，违约在先，其有权行使抗辩权不支付包销收益款，该院认为，根据包销合同第五条第3款的约定，明泽嘉业公司应在合同签订后十日内向肆维公司支付5000万元履约保证金，明泽嘉业公司虽未依约支付，但已完成在开盘当天售出40套房屋的销售指标，肆维公司依约应向明泽嘉业公司全额返还履约保证金，故肆维公司以此为由主张无需支付包销收益款依据不足，该院对其该项抗辩不予采纳。肆维公司辩称明泽嘉业公司未依约在自开盘之日起的两个半月包销期内售出全部房屋，应依约承担足以抵扣全部包销收益款的违约金。该院认为，根据该院查明事实，明泽嘉业公司在合同履行过程中多次依约向肆维公司提交销售结算单并催要包销收益款，但肆维公司一直拖延，未在约定的包销期内支付，明泽嘉业公司于2011年2月18日向肆维公司发出紧急意见，明确告知因肆维公司未依约给付其销售收益款，造成其公司支付员工工资困难，广告发布、制作等各项费用不能到位，销售进度逐渐迟缓，近期国家又出台了调控房地产市场的新政策，销售将进一步受到影响；在这种情况下，其无法加大宣传力度，难以保证在合同期限内完成销售数额，责任不在其，且其认为因肆维公司原因其未能按期完成销售指标，依约其不承担违约责任，双方必须继续履行合同，合同期限顺延，而肆维公司并未举证证明其签收该紧急意见后就此提出任何异议或向明泽嘉业公司主张过相应违约责任，且其在包销期满后仍继续履行合同，向明泽嘉业公司支付了部分包销收益款，故该院认为明泽嘉业公司未按期完成销售指标主要系肆维公司未依约支付包销收益款所致，符合包销合同第十一条第2款约定的免责条件，无需承担违约责任，故该院对肆维公司的该项抗辩不予采纳。肆维公司辩称未收房款或未收齐房款的相应房屋不具备结算条件，应当扣减相应包销收益款，该院认为，明泽嘉业公司在肆维公司未支付剩余包销收益款的情况下，依约有权将涉案项目3号楼2单元1305号和903号房屋的销售合同价9155677元直接折抵等价的包销收益款，肆维公司无权再主张收取上述购房款，对于其他房屋，包销合同并未约定以购房人付清房款作为结算条件，且房屋买卖合同约定的是购房人在房屋交付前直接向肆维公司付清全部购房款，上述房屋均已交付，肆维公司未收或未收齐这些房屋价款应由其自行承担责任，其以此为由主张不支付包销收益款理由不成立，故该院对肆维公司的该项抗辩不予采纳。肆维公司辩称对于低于包销底价售出的房屋，其依约有权从包销收益款中先行抵扣，之后明泽嘉业公司才有权就剩余包销收益款主张逾期付款，但因涉及12套房屋，且双方未进行结算，对于何时扣减，双方无法说明，故其不构成逾期付款。该院认为，明泽嘉业公司已依约将这部分差价款从应付其包销收益款中扣减，故该院对其该项抗辩不予采纳。肆维公司辩称明泽嘉业公司关于逾期付款利息的起算时间及根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定在人民银行同期贷款利率的水平上加40%的计算标准缺乏客观依据。该院认为，包销合同第十三条第（二）项第1款约定，“甲方未按本合同约定支付乙方包销收益款项的，每逾期一日，以迟延给付款项金额为基数，按照人民银行规定的计付逾期付款利息的利率支付乙方逾期付款利息。”肆维公司至今仍拖欠明泽嘉业公司剩余包销收益款10125946元，其行为构成违约，应根据合同约定或法律规定承担相应违约责任，上述欠款根据包销合同第六条的约定应在2011年支付，而肆维公司主张从2012年1月1日起算逾期付款利息，并无不当；关于合同约定的“人民银行规定的计付逾期付款利息的利率”，肆维公司辩称该合同约定不明，不应适用明泽嘉业公司主张的通知，而该通知规定的是在借款合同载明的贷款利率水平上上浮，而非明泽嘉业公司主张的人民银行同期贷款利率基础上上浮，且该通知仅适用银行与借款人签署的贷款合同，本案系包销合同，不属于该通知调整范围，不应适用。该院认为，目前只有《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的第三条规定了逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率规定为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，故该合同约定不属于约定不明，其所指向的即为该通知第三条，包销合同虽未约定贷款利率，但实践中借款合同载明的贷款利率水平往往高于中国人民银行同期贷款利率水平，故明泽嘉业公司主张在中国人民银行同期贷款利率水平上加收40%实则对肆维公司有利，故并无不当。综上，该院对肆维公司的该项抗辩不予采纳，对于明泽嘉业公司的第一项诉讼请求予以支持。虽然包销合同约定肆维公司应为明泽嘉业公司出具抵账房屋的售房发票，但根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按照规定开具发票的行为应由税务机关处理，明泽嘉业公司要求肆维公司为其开具两套抵账房屋的售房发票的诉讼请求属于税务机关的行政管理范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故该院对其该项诉讼请求不予支持。明泽嘉业公司要求肆维公司返还相应物品的诉讼请求，证据充分，于法有据，且肆维公司亦同意返还，故该院予以支持。肆维公司并未提交充分证据证明其花费了诉请中主张的装修费，且该装修费系其履行包销合同的必要支出，故该院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1.肆维公司于判决生效后7日内向明泽嘉业公司支付包销收益款10125946元，并按照中国人民银行同期贷款利率水平上浮40%的利率标准支付上述欠款自2012年1月1日起至付清之日止的逾期付款利息；2.肆维公司于判决生效后7日内向明泽嘉业公司返还售楼处三个展架、一张接待前台桌、四把接待前台椅、一组沙盘模型、一个区域图展牌、一盏沙盘水晶灯、四张谈判桌、十六张谈判沙发、二张茶几、四张长沙发、一台立式空调、七盏水晶吊灯、七张办公桌、十一把椅子、五组档案柜、三台挂式空调、一个保险柜、二个户型有效架、四盏壁灯、二个展台架；3.驳回明泽嘉业公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，明泽嘉业公司与肆维公司签订的包销合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。肆维公司上诉主张明泽嘉业公司存在违约，不同意支付包销收益款及逾期付款利息。针对肆维公司的上诉理由，本院分别论述如下。肆维公司第一项上诉主张明泽嘉业公司未在包销期内售出全部房屋，明泽嘉业公司应支付违约金，对应金额应在明泽嘉业公司诉请金额中扣除。本院认为，包销合同第十一条约定：“包销期限顺延及免责条件：1、发生下列情形之一的，包销期限予以顺延：（1）不可抗力；（2）甲方未按约定配合办理销售手续、按揭手续以及其他应由甲方配合完成销售工作；2、如因甲方原因乙方未能按期完成销售指标的，乙方不承担违约责任，本合同继续履行。”根据查明的事实，在合同履行期内，因肆维公司未按期支付包销收益款，明泽嘉业公司多次向肆维公司提交销售结算单并催要包销收益款，肆维公司均未提出拖延支付包销收益款的合理理由。明泽嘉业公司于2011年2月18日向肆维公司发出紧急意见，告知因肆维公司未依约给付明泽嘉业公司销售收益款，造成明泽嘉业公司支付员工工资困难，广告发布、制作等各项费用不能到位，销售进度逐渐迟缓，近期国家又出台了调控房地产市场的新政策，销售将进一步受到影响；在这种情况下，明泽嘉业公司无法加大宣传力度，难以保证在合同期限内完成销售数额，责任不在明泽嘉业公司，是因肆维公司原因导致明泽嘉业公司未能按期完成销售指标，依约其不承担违约责任，双方必须继续履行合同，合同期限顺延，顺延期间，一切后果由肆维公司承担。案件审理中，肆维公司未举证证明其签收该紧急意见后，就意见内容与明泽嘉业公司进行交涉，提出异议或者主张违约责任，而是在包销期满后向明泽嘉业公司支付了部分包销收益款，继续履行合同。综合以上情形，本院认为，一审法院认为明泽嘉业公司未按期完成销售指标主要系肆维公司未依约支付包销收益款所致，符合包销合同第十一条第2款约定的免责条件，无需承担违约责任，并无不当，本院对肆维公司的该项上诉意见不予采信。肆维公司第二项上诉主张，明泽嘉业公司未支付履约保证金5000万元，未收齐购房款，低于包销底价销售房屋，用3套房屋售房款折抵部分包销收益款，肆维公司因此不存在逾期付款。本院认为，虽然明泽嘉业公司未依据包销合同约定支付肆维公司5000万元履约保证金，但明泽嘉业公司依约履行了履约保证金所对应的合同义务，即在开盘当天售出40套房屋。而根据包销合同约定，明泽嘉业公司在完成开盘当天售出40套房屋的销售指标后，履约保证金全部返还，故明泽嘉业公司未依约支付履约保证金不足以成为肆维公司逾期支付或者不支付包销收益款的抗辩理由。对于未收齐购房款的房屋，因包销合同未约定以房款结清为结算条件，在明泽嘉业公司已经完成包销合同约定的销售任务后，肆维公司应当按期支付包销收益款。针对低于包销底价售出的房屋，明泽嘉业公司已经将差价款从包销收益款中扣减，根据包销合同约定，在肆维公司未支付包销收益款的情况下，明泽嘉业公司有权用售房款折抵包销收益款。综上，肆维公司的第二项上诉意见不构成肆维公司逾期付款的合理理由，本院对肆维公司的第二项上诉意见不予支持，肆维公司对于未支付的包销收益款应依约承担逾期付款责任。肆维公司第三项上诉意见对一审法院判决的逾期付款利息起算时间及利息标准有异议。本院认为，肆维公司未依约在2011年支付全部包销收益款，系违约行为，明泽嘉业公司主张从2012年1月1日起算逾期付款利息，具有事实依据。包销合同约定按照人民银行规定的计付逾期付款利息的利率”，目前只有《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的第三条规定了逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率，标准为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，一审法院依据合同约定及明泽嘉业公司的主张，认定逾期利息的利率标准为中国人民银行同期贷款利率水平上浮40%，并无不当，本院予以支持，肆维公司的该项上诉意见，本院亦不予采信。综上所述，肆维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105906元，由北京肆维基业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  杨清惠代理审判员  刘 婷二〇一八年二月二日法官 助理  韩悦蕊书 记 员  陈剑书