江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终74号
上诉人（原审原告）：占春香，女，1969年3月9日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。
委托诉讼代理人：余文涛，江西京天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：景德镇市第二人民医院，住所地景德镇市广场北路3号。
法定代表人：杨峰，该院院长。
委托诉讼代理人：付颖，江西晨天律师事务所律师。
上诉人占春香因与被上诉人景德镇市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
占春香上诉请求：1.改判增加赔偿79025.25元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由景德镇市第二人民医院承担。事实与理由：1.鉴定意见违反事实与法律，不应适用。医疗损害责任纠纷案件主要依靠事后对医疗行为的文字、病理、检查等记录进行分析确定。本案的鉴定是依据未能提供病历记录和可能存在病情告知不充分确定过错的，但法律规定医疗机构未能提供病历资料是推定过错责任，不是意定的，更不是鉴定出来的，这属于人民法院的法定职权。医疗过错鉴定是要求鉴定机构针对实施的诊疗行为有无过错进行鉴定，而有无病历资料，不属于诊疗行为的范畴，不是鉴定机构作出过错认定的依据。鉴定机构认为存在告知不充分，仍无法解释左股骨远端锁定术中的诊疗行为是否顺利的问题，这个过错在没有病历资料的情况下也是无法确定的。本案中诊疗行为与损害之间的因果关系，鉴定机构不是通过自身专业性进行分析确定的，仅仅是酌定。本案在鉴定过程中以及一审审理中，占春香多次要求景德镇市第二人民医院提供2015年8月麻醉取出左股骨远端锁定术的相关手术记录、麻醉记录、相关术前指征等材料时，景德镇市第二人民医院明确无法提供。在不能确定诊疗行为时是无法确定因果关系和过错参与度的。2.一审适用法律错误。病历资料是医疗规范化的基本要求，医患双方本可以通过病历资料说明案件情况，查明事实及责任。在景德镇市第二人民医院不能提供当时诊疗行为病历资料的情况下，人民法院依职权可推定医疗机构有过错，并因该过错导致无法确定诊疗行为与损害之间的因果关系，这一败诉风险应由景德镇市第二人民医院承担，景德镇市第二人民医院应承担全部赔偿责任。
景德镇市第二人民医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决符合法律规定。1.鉴定意见明确表示景德镇市第二人民医院在诊疗行为中没有明显医疗过失，对占春香骨折愈合的诊断及诊疗措施均是正确并符合医疗规范的，占春香最后的不良后果是因为骨折愈合不良导致的，多半是因为骨头自身问题，而景德镇市第二人民医院之所以承担10%-20%的责任是没有提交病历记录，可能存在病情告知不充分；2.占春香骨折未愈合的事实一审已酌定对其误工费、营养费、护理费等均作出了适当补偿，对于占春香自身原因存在疾病的问题，景德镇市第二人民医院不应当对其全部的损害结果承担全部赔偿责任，占春香发生事故的原因是自身原因导致，骨折愈合需要一定的恢复期，景德镇市第二人民医院的行为并没有增加该损失。
占春香向一审法院起诉请求：判令景德镇市第二人民医院支付100000元。
一审法院认定事实：2014年9月20日，占春香因伤到景德镇市第二人民医院住院治疗，经诊断伤情为：左股骨近端粉碎性骨折、右侧耻骨上下支及左耻骨下支骨折、左髋臼前臂骨折、前额及右大腿皮肤挫裂伤、头皮血肿、全身多处软组织擦挫伤。景德镇市第二人民医院给予占春香左股骨近端粉碎性骨折切开复位髓内钉内固定术等治疗，占春香于2014年11月10日出院，住院51天，出院情况：一般情况良好。2015年3月24日，占春香到景德镇市第二人民医院处复查，拍片显示：断端对20974.75位对线良好，骨折线模糊，余未见异常。2015年8月18日，占春香到景德镇市第二人民医院处行左股骨远端锁定钉取出治疗，此次治疗景德镇市第二人民医院未能提供相关病历材料。2016年12月6日，占春香到浮梁金氏正骨医院行拍片检查，显示：左股骨远端锁钉取出术后。2017年1月9日，占春香因左大腿疼痛到南昌大学第一附属医院住院治疗，2017年1月14日DR显示：左股骨骨折不愈合。该院给予占春香股骨骨折不愈合切开植骨内固定术等治疗，占春香于2017年1月21日出院，住院12天，出院诊断：股骨骨折不连接（左）；出院医嘱：加强换药，术后2周切口拆线，术后3个月内禁止下地负重，一年后行内固定取出术。一审审理过程中，经占春香申请一审法院委托，南昌大学司法医学鉴定研究所于2017年9月30日对本案病例作出司法鉴定意见书，结论：1、根据现有病历资料，景德镇市第二人民医院的诊疗行为较规范，未见明显医疗过失；景德镇市第二人民医院未能提供病历记录（2015年8月18日取出占春香左股骨远端锁定钉）和可能存在病情告知不充分，综合建议景德镇市第二人民医院对占春香左股骨骨不连的责任程度在10%－20%酌定。2、占春香目前情况尚未达到评定伤残的情形，不予评定伤残等级（参照《人体损伤致残程度分级》标准）。占春香对鉴定意见提出异议认为：1、鉴定机构在没有相关病历的前提下，对景德镇市第二人民医院2015年8月18日诊疗行为的判断缺乏依据，根据侵权责任法的规定，景德镇市第二人民医院负有保管提供病历的责任；2、重新内固定前检查显示，占春香当时是骨痂生长却骨不连，即可以排除原告自身因素的影响，重新内固定后检查显示，占春香骨已连接并恢复较好，因此景德镇市第二人民医院2015年8月18日的治疗不能排除存在延误治疗或误诊的过错可能。鉴定机构对于占春香的异议答复称：1、景德镇市第二人民医院2015年8月18日对于占春香骨折延期愈合的诊断和治疗措施是正确的，是符合医疗规范的，该次手术后占春香并未出现新的病情，因此占春香最终不良后果是骨折愈合不良所致，景德镇市第二人民医院的过错仍旧表现为缺少病历以及可能存在病情告知不充分的情形；2、骨折为高能量损伤，后期愈合存在延迟或不愈合可能，该过程有时较长，临床上需通过定期复查来观察愈合情况，景德镇市第二人民医院2015年8月18日采取的髓内钉动力化技术是符合当时占春香骨折延期愈合的手术方案，该手术后仍需进一步观察骨折愈合情况，因此难以认定景德镇市第二人民医院存在延误治疗的过错。占春香的经济损失现已查明的有：医疗费24953.73元、住院伙食补助费960元、营养费5100元、误工费66880元、护理费1800元、交通费180元、精神抚慰金5000元，以上共计104873.73元。另占春香用于鉴定还支付鉴定费5500＋4000＝9500元。
一审法院认为，占春香因骨折损伤到景德镇市第二人民医院住院治疗，景德镇市第二人民医院给予占春香内固定手术，术后占春香出现骨折延迟愈合症状，景德镇市第二人民医院再次给予占春香远端锁定钉取出手术治疗。根据鉴定机构鉴定意见，景德镇市第二人民医院前期内固定手术的医疗行为未存在过错，后期远端锁定钉取出手术治疗的医疗行为存在未能提供病历记录和可能存在病情告知不充分的过错，因此景德镇市第二人民医院对于占春香自远端锁定钉取出术后至重新内固定治疗期间的经济损失依法应承担相应的赔偿责任。鉴定机构建议景德镇市第二人民医院的过错责任程度在10%－20%之间酌定，考虑到景德镇市第二人民医院的过错主要在于病历缺失，而病历记载对于确定医疗行为的规范性有着重要作用，故对景德镇市第二人民医院的过错责任按20%确定。对于占春香的诉请，1、2014年9月20日至2015年8月18日期间的营养费、误工费、交通费。经审核认为，因鉴定机构确定景德镇市第二人民医院前期内固定手术未存在过错，故对该部分请求不予支持；2、2015年8月18日至2017年1月9日期间的营养费、交通费。经审核认为，因占春香未能举证证明该期间需要营养支持，以及该期间因治疗产生的交通费用，故对该部分请求不予支持；3、精神抚慰金，经审核认为，因占春香骨折损伤系其他原因所致，景德镇市第二人民医院的过错只是一定程度上可能造成占春香骨折愈合的延迟，同时，虽然占春香在该延迟期间存在一定的精神痛苦和负担，但经鉴定机构确定，占春香目前双下肢仅略有差距，未留下明显后遗症和达到伤残标准，故对该项请求酌情处理。对于景德镇市第二人民医院的辩解意见，1、超过诉讼时效期间。经审核认为，根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，身体受到伤害的为一年。本案中，景德镇市第二人民医院的过错经鉴定虽然发生于2015年8月18日，但是由于骨折愈合存在一个治疗过程，占春香于2016年12月6日拍片后得知骨折可能存在未愈合，后于2016年12月28日提起诉讼，期间并未超过一年，故占春香的起诉时效期间符合法律规定，该辩解意见不能成立。2、误工费的确定，经审核认为，首先，关于误工期间，虽然占春香经鉴定未构成伤残，但由于其损伤为股骨骨折不愈合，股骨为人体主要承重骨骼，客观上在未愈合前存在误工损失，故景德镇市第二人民医院过错发生后至占春香骨折恢复该期间应认定为误工期间；关于误工损失标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，该规定中并未区分受害人的户籍类别。故对该辩解意见不予支持。综上，占春香诉请理由成立，对其主张的合理部分应予支持。占春香另诉请后续治疗权利，因该项权利系法定权利，占春香可在实际发生后另行依法处理。判决：1.景德镇市第二人民医院于判决生效后十日内一次性赔偿占春香因本起医疗纠纷发生的经济损失20974.75元（104873.73×20%＝20974.75元）；2.驳回占春香的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2300元，鉴定费9500元，合计11800元，由占春香承担6568元，景德镇市第二人民医院承担5232元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.鉴定是否符合事实和法律规定；2.一审判决是否适用法律得当。
关于鉴定是否符合事实和法律规定的问题。景德镇市第二人民医院虽未能提供2015年8月18日占春香的门诊病历及手术记录，但双方对占春香2015年8月18日在景德镇市第二人民医院门诊缴费后于手术室局部麻醉取左股骨远端锁定钉的诊疗事实均予以认可，占春香虽对南昌大学司法医学鉴定研究所所作出的鉴定意见提出了异议，但并未提供相应证据或法律依据证明南昌大学司法医学鉴定研究所在缺乏病历资料的前提下就不能鉴定或无法鉴定的证据和法律依据，故2015年8月18日占春香门诊病历及手术记录的缺失并不妨碍南昌大学司法医学鉴定研究所对景德镇市第二人民医院的诊疗行为、因果关系的分析及过错承担的认定，南昌大学司法医学鉴定研究所以景德镇市第二人民医院未能提供2015年8月18日占春香取左股骨远端锁定钉的病历记录，可能存在病情告知不充分的过错，酌定景德镇市第二人民医院对占春香左股骨骨不连承担10-20%的责任符合事实和法律规定。
关于一审判决是否适用法律得当的问题。医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。景德镇市第二人民医院未能提供2015年8月18日占春香取左股骨远端锁定钉的病历记录，应推定其有过错。但根据《南昌大学司法医学鉴定研究所医疗纠纷司法鉴定意见书》及《南昌大学司法医学鉴定研究所对占春香的异议书回复函》的记载，景德镇市第二人民医院的诊疗行为较为规范，对占春香左股骨上段骨折采用的带锁髓内钉内固定为主流固定方式，手术后出现骨折延迟愈合、愈合不良为骨折常见手术并发症，本例出现骨折延迟愈合后，景德镇市第二人民医院对占春香采取髓内钉动力化技术也是处理骨折延迟愈合较为常用的治疗方式之一，景德镇市第二人民医院未妥善保管病历记录的过错难以推断其取出左股骨远端锁定钉的手术存在失误，因为占春香此次手术并没有出现新的病情，占春香最终的不良后果仍旧是骨折愈合不良，占春香左股骨上段骨折继发骨折延迟愈合、不愈合是股骨干骨折较为常见的并发症，故景德镇市第二人民医院未妥善保管病历记录的责任大小应根据鉴定意见予以确定，占春香上诉称景德镇市第二人民医院应承担全部赔偿责任无事实和法律依据，不予支持，一审判决适用法律得当。
综上所述，占春香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1776元，由占春香负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘进华
审判员 周寿林
审判员 陈苾铃
二〇一八年三月二日
书记员 吴海涛