福建省福州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第849号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）林鹏飞，男，1996年8月19日出生于福建省平潭县，汉族，无业，住福建省平潭县。
上诉人（原审被告人）高凯强，男，1995年3月3日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年1月19日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人郭美煌，男，汉族，1995年8月10日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，户籍地福建省平潭县东庠乡东霞村东霞江**号，住所地福建省平潭县潭城镇西湖庄***号。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月2日被刑事拘留，2013年12月24日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人郭科翔，男，汉族，1995年6月21日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，户籍地福建省平潭县，住所地福建省平潭县。因本案于2013年11月11日被行政拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同月16日变更为刑事拘留，2013年12月24日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人庄吓俤，男，汉族，1988年2月17日出生于福建省平潭县，文盲，无业，住福建省平潭县。2006年7月27日因犯盗窃罪被平潭县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2008年6月5日因盗窃被福州市劳动教养管理委员会决定劳动管教一年。2010年6月30日因犯盗窃罪被平潭县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元，2012年8月17日刑满释放。因本案于2013年11月6日被行政拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同月16日变更为刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人翁武辉，男，汉族，1995年8月12日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，住福建省平潭县。2012年8月20日因犯盗窃罪被平潭县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年5月26日刑满释放。2013年11月6日因本案被处以行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年11月21日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人赵某，男，汉族，1976年9月15日出生于福建省平潭县，小学文化，无业，住福建省平潭县。因本案于2013年11月6日被行政拘留十日，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同月16日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
原审被告人郭某。
原审被告人蔡某，男，汉族，1995年5月25日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年12月31日到平潭县公安局投案，同日被逮捕。2014年12月30日被取保候审。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人郭美煌、庄吓俤、赵某、蔡某、郭某犯聚众斗殴罪，原审被告人郭科翔、高凯强、翁武辉犯聚众斗殴罪、盗窃罪，附带民事诉讼原告人林鹏飞提起附带民事诉讼一案，于2015年5月22日作出（2014）岚刑初字第79号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人林鹏飞、原审被告人高凯强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、询问了上诉人林鹏飞、讯问了上诉人高凯强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴事实
2013年11月4日下午5时许，因被告人郭美煌和被告人翁武辉在电话里发生口角，双方约定在平潭县“龙翔大第”门口斗殴。随后，由被告人郭美煌纠集被告人郭科翔、郭某，郭某通知赵某、同案人高强强（另案处理），后高强强、赵某分别通知被告人庄吓俤、高凯强及同案人林清、施生超（均另案处理）等人相继到达平潭县潭城镇“龙翔大第”小区门口，遇到翁武辉及受其纠集的被告人蔡某及林鹏飞、翁某、蒋泽靖（均另案处理）等人，双方发生口角、继而引发扭打。翁武辉、蔡某、翁某、蒋泽靖、林鹏飞与郭美煌、高强强等人用拳脚相互殴打，造成郭美煌等人均不同程度受伤。
打斗期间，赵某持随身携带的匕首在现场挥舞，高强强抢过赵某的匕首朝对方挥舞，翁武辉一方人员便分散逃跑，郭美煌、郭科翔、庄吓俤、高凯强、赵某、郭某、林清、施生超等人持铁锤、木棍等工具追赶。下午5时50分许，郭美煌等人发现林鹏飞逃至平潭县翠园北路“铭麟玉缘”玉器店卫生间内，遂踹开卫生间的门对其进行殴打并将其拖至该店门口进行围殴。其中，郭美煌用拳脚、木棍砸打林鹏飞背部、腿部，林清持铁锤砸林鹏飞头部，郭科翔持一四脚方木凳砸被害人林鹏飞头部，高凯强持木棍砸林鹏飞身体，庄吓俤用拳脚殴打，致林鹏飞头部、面部、肩部、胸部、腰部、手臂等部位多处受伤。经鉴定，林鹏飞损伤程度属轻伤、郭美煌损伤程度属轻微伤。
另查明，林鹏飞系农村居民，2013年11月4日受伤后送往平潭县医院住院治疗，同日送至福建医科大学附属协和医院住院治疗，同月16日出院，共住院12日，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定被告人林鹏飞的伤残程度为九级伤残。在法庭辩论终结前，福建省2013年度农林牧渔业职工平均工资为32391元（币种人民币，下同）／年，福建省2013年度农村居民人均纯收入11184.2元／年，平潭县国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准25元／日。据此，附带民事诉讼原告人林鹏飞的经济损失为：医疗费43314.65元，护理费1065元（32391元／年÷365天×12天），住院伙食补助费300元（25元／天×12天），××赔偿金44736.8（11184.2元／年×20年×20%），××程度鉴定费800元，交通费酌定800元，以上各项经济损失共计91016.45元。
原判认定上述事实有被告人郭美煌、郭科翔、高凯强、庄吓俤、郭某、赵某、翁武辉、蔡某的供述及辨认笔录，同案人林清的供述及辨认笔录，证人林鹏飞、翁某、林某甲、杨某甲、陈某、杨某乙的证言，户籍证明，到案经过，前科材料，现场勘查笔录、扣押物品清单、收缴物品清单及照片，手机通话清单，鉴定意见，现场方位图、现场照片，监控视频等证据予以证实。
二、盗窃事实
（一）2013年9月18日至同月28日，被告人高凯强、郭科翔与同案人林清（另案处理）在平潭县台亚岚小区、世界城小区等路段盗窃摩托车4起，财物价值共计17724元。具体事实如下：
1、2013年9月18日凌晨1时许，经高凯强提议，郭科翔、林清决定共同实施盗窃，三人行至平潭县潭城镇台亚岚小区9号楼二楼停车库的过道内，由郭科翔、林清望风，高凯强用事先携带的摩托车钥匙对锁，盗走被害人高某乙停放在该处的一辆车牌号为闽A×××××的黑色新大洲本田125CC二轮摩托车。事后，三人一起将车卖给他人，所得赃款500余元共同花销。经鉴定，被盗车辆价值2990元。
2、2013年9月23日凌晨1时许，经事先商议，高凯强、郭科翔、林清行至平潭县世界城五期15号楼楼下4号车库，由郭科翔、林清望风，高凯强用事先携带的摩托车钥匙对锁，盗走被害人周某停放在该处的一辆车牌号为闽A×××××的黑色五羊本田125CC二轮摩托车。事后，三人将车卖给他人，所得赃款600余元共同花销。经鉴定，被盗车辆价值4428元。
3、2013年9月26日凌晨1时许，经事先商议，高凯强、郭科翔、林清行至平潭县城关桂山庄七弄23号一楼大厅，由郭科翔、林清望风，高凯强用事先携带的摩托车钥匙对锁，盗走被害人林某乙停放在该处的一辆车牌号为闽A×××××的银灰色雅马哈125CC二轮摩托车。事后，三人将车卖给他人，所得赃款600余元共同花销。经鉴定，被盗摩托车价值5280元。
4、2013年9月28日凌晨1时许，经事先商议，高凯强、郭科翔行至平潭县城关盛辉房地产5号楼楼下车库，由郭科翔望风，高凯强用事先携带的摩托车钥匙对锁，盗走被害人游某停放在该处的一辆车牌号为闽A×××××的银灰色五羊本田100CC二轮摩托车。事后，高凯强将车卖给他人，所得赃款500余元用于其个人花销。经鉴定，被盗摩托车价值5026元。
原判认定上述事实有被告人郭科翔、高凯强的供述，被害人高某乙、周某、林某乙、游某的陈述，车辆信息、行驶证，价格鉴定意见，现场方位图、现场照片等证据予以证实。
（二）2013年11月4日凌晨，被告人翁武辉步行经过平潭县潭城镇第二教堂附近时，看到被害人李某的一辆车牌为闽A×××××的黑色荣威750小轿车停放在路边，趁李某在副驾驶座上熟睡之机，盗走车内的黄色手提包一个，内有人民币350元，美元100元、港币1000元以及银行卡、身份证等物。次日，李某通过微信找寻到翁武辉并将其约出后报警，翁武辉将黄色手提包及银行卡、身份证等物归还被害人李某。根据11月4日的外币汇率，美元100元折合人民币603元，港币1000元折合人民币784元。
原判认定上述事实有被告人翁武辉的供述，被害人李某的陈述，证人高某甲、郑某的证言，扣押、发还物品清单，中国银行平潭支行货币兑换单，指认现场照片，监控光盘等证据予以证实。
原审认为，被告人郭美煌、郭科翔、高凯强、庄吓俤、赵某、郭某伙同他人持械聚众斗殴，被告人翁武辉、蔡某伙同他人聚众斗殴，郭美煌、翁武辉纠集他人参与斗殴，系首要分子，郭科翔、高凯强、庄吓俤、赵某、郭某、蔡某系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人郭科翔、高凯强还以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃作案4起，窃得财物价值共计人民币17724元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人翁武辉曾因盗窃受过刑事处罚，现又再次盗窃作案，窃得财物价值人民币1737元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人郭科翔、高凯强、翁武辉在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人郭美煌、郭科翔、高凯强、庄吓俤积极参与殴打林鹏飞致其轻伤，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人赵某、郭某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人庄吓俤、翁武辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人郭某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，且系从犯，依法予以减轻处罚。被告人蔡某犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人郭科翔、翁武辉到案后如实供述自己盗窃的犯罪事实，对其实施的盗窃犯罪予以从轻处罚。据此，原审判决：
一、被告人郭美煌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人郭科翔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。
三、被告人高凯强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。
四、被告人庄吓俤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
五、被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
六、被告人翁武辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一千元。
七、被告人郭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月。
八、被告人蔡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
九、驳回附带民事诉讼原告人林鹏飞的诉讼请求。
十、被告人郭科翔、高凯强应共同退赔被害人高某乙人民币2990元、周某人民币4428元、林某乙人民币5280元、游某人民币5026元。
十一、被告人翁武辉应退赔被害人李某人民币1737.75元。
上诉人林鹏飞上诉称：福建警察学院司法鉴定中心做出的闽警院司鉴中心（2015）临鉴字第040号司法鉴定意见书属非法证据，不能作为定案依据，一审法院根据该意见做出其为轻伤一级的认定是错误的。其伤残经鉴定属于九级伤残，请求二审判令被告人郭美煌、郭科翔、高凯强、庄吓俤赔偿其各项经济损失234078.65元。
上诉人高凯强上诉称：其在聚众斗殴中不是组织者，作用不大，应认定为从犯，且其系初犯，认罪态度好，原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。
本院二审期间，上诉人林鹏飞、高凯强均未提出新的证据。
本院经审理查明，原判认定原审被告人郭美煌、庄吓俤、赵某、蔡某、郭某犯聚众斗殴罪，上诉人高凯强、原审被告人郭科翔、翁武辉犯聚众斗殴罪、盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人高凯强、原审被告人郭美煌、郭科翔、庄吓俤、赵某、郭某伙同他人持械聚众斗殴，原审被告人翁武辉、蔡某伙同他人聚众斗殴，郭美煌、翁武辉纠集他人参与斗殴，系首要分子，郭科翔、高凯强、庄吓俤、赵某、郭某、蔡某系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人高凯强、原审被告人郭科翔以非法占有为目的，共同采用秘密手段，盗窃作案4起，窃得财物价值共计人民币17724元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人翁武辉曾因盗窃受过刑事处罚，现又再次盗窃作案，窃得财物价值人民币1737元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人高凯强、原审被告人郭科翔、翁武辉在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，原审被告人郭美煌、郭科翔、庄吓俤、上诉人高凯强积极参与殴打林鹏飞致其轻伤，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人赵某、郭某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人庄吓俤、翁武辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。原审被告人郭某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，且系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人蔡某犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人郭科翔、翁武辉到案后如实供述自己盗窃的犯罪事实，对其实施的盗窃犯罪予以从轻处罚。上诉人高凯强上诉称，其不是组织者，作用不大，应认定为从犯。经查，高凯强持木棍与原审被告人郭美煌、郭科翔、庄吓俤一起殴打林鹏飞致其轻伤，作用积极，不宜认定为从犯，其上诉理由与事实不符，不予采信。上诉人林鹏飞上诉称，福建警察学院司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书认定其轻伤一级是错误的，应采用福建南方司法鉴定中心认定的其重伤二级的鉴定意见。经查，福建南方司法鉴定中心依据《人体损伤程度鉴定标准》（简称《损伤标准》）5.1.2h“颅内出血，伴脑受压症状和体征”及5.7.2k“腹腔积血或者腹膜后血肿，须手术治疗”的规定，鉴定林鹏飞构成重伤二级。但从林鹏飞入检查室时“神志清楚，问答切题，查体合作，双侧瞳孔等大等圆，对光反射存在，双眼视力粗测正常”等体征显示不存在伴脑受压症状，因此，鉴定人依据5.1.2h的规定作出的鉴定意见缺乏依据；5.7.2k适用于腹部伤情鉴定，鉴定人采取对比方式以开颅手术危险性高于开腹手术，认定林鹏飞构成重伤二级的鉴定意见，缺乏法律依据。因此，福建南方司法鉴定中心的该鉴定意见不予采纳。福建警察学院司法鉴定中心根据《损伤标准》第5.1.3c“颅骨凹陷性或者粉碎性骨折”，5.1.3e“脑挫（裂）伤；颅内出血；慢性颅内血肿；外伤性硬脑膜下积液”的规定，作出被告人林鹏飞的伤情属轻伤一级的鉴定意见程序合法，内容客观、真实，予以采纳。综上，上诉人林鹏飞的上诉理由不予采信。上诉人林鹏飞是聚众斗殴的参加者，应明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的民事责任。故上诉人林鹏飞要求原审被告人郭美煌、郭科翔、庄吓俤、上诉人高凯强连带赔偿的诉请，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第十七条第一、三款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 唐文东
代理审判员 陈雯霞
二〇一五年八月三日
书 记 员 黄伟杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第十七条第一款已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
……
第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……