广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终610号
上诉人（原审被告）：珠海市斗门上兴照明金属有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：李明辉，董事长。
委托代理人：李世峻，台湾桃园县人。
委托代理人：王梦祥，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑国连，女，汉族，住址：四川省阆中市，公民身份号码：×××。
委托代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所律师。
上诉人珠海市斗门上兴照明金属有限公司（以下简称上兴公司）因与被上诉人郑国连劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民一初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月14日，郑国连与上兴公司签订《劳动合同书（一）》，约定合同期限从2005年11月14日起至2006年11月14日止。
2006年3月27日，双方又签订《劳动合同书（二）》，约定合同期限从2006年3月27日起到2006年9月26日止；工作时间：每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时；正常工作时间工资按下列形式执行：试用期工资574元，试用期满工资空白。其后，双方三次在《劳动合同书（二）》上续签劳动期限，先后为2007年3月27日起至2010年3月26日止，从2010年3月27日起至2013年5月26日止，从2013年5月26日起至2014年12月31日止。
2015年1月5日，双方再次签订《劳动合同书（三）》，约定：无固定期限，从2015年1月1日起至法定的终止条件出现时止；标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时；正常工作时间的工资为：试用期满工资1380元。《劳动合同书（三）》中“其他约定”处，原写有“工作时间不定时，上班不需打卡，上班时间由本人自行安排”，后被划去并注明“取消”，上兴公司盖章确认。
2015年2月，郑国连向上兴公司递交《申请书》，要求上兴公司重新计算补发加班费和补发年休假工资。上兴公司收到《申请书》后，又退回郑国连。
2015年3月31日，郑国连向上兴公司快递《解除劳动合同通知书》，认为上兴公司存在以下违法行为：“1.入职至今从未安排本人年休假，也未依法支付年休假工资。2.入职至今从未安排本人节假日休息，也未依法支付三倍工资。3.本人经常休息日加班，但贵公司在结算加班工资时未将本人每月固定的全勤奖、保险补助、伙食补助、奖金、职务津贴等收入计入加班工资基数，导致本人未足额领取加班工资。4.未依法为本人缴纳生育保险。”，遂提出自2015年3月31日起与上兴公司解除劳动合同。同日，郑国连向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，申诉请求与本案诉讼请求一致。
2015年4月7日，上兴公司向郑国连快递《通告》，内容：郑国连从2015年4月1日至4月3日为止，已连续旷工达3日，其行为符合《员工手册》关于一个月内累计旷工三天（含）以上或连续旷工二天者视为自动离职的管理规定，如在2015年4月15日前未收到回复，公司将依《员工手册》规定视为自动离职处理。郑国连拒收该快递邮件。2015年5月20日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书（珠斗劳仲裁终字（2015）第93号），裁决由上兴公司向郑国连支付未休年假工资716元，驳回郑国连的其他仲裁请求。2015年6月5日，郑国连收到该仲裁裁决书，并于2015年6月16日向原审法院提起本案诉讼。收到仲裁裁决书后，上兴公司向郑国连支付了未休年假工资716元。
另查明，上兴公司实行电子打卡考勤制度。珠海最低工资表准为：2011年3月1日起1100元，2013年5月1日起为1380元，2015年5月1日起为1650元。
原审法院认为：双方于2005年11月14日签订劳动合同，随后郑国连一直在上兴公司工作，直至郑国连于2015年3月31日发出《解除劳动合同通知书》并提起劳动仲裁申诉。双方对上述事实并无异议。故，郑国连要求确认双方自2005年11月14日起至2015年3月30日止存在劳动关系，原审法院予以支持。
本案的争议焦点有：一、郑国连提起仲裁申诉是否已超过仲裁时效；二、关于加班费的计算基数；三、是否存在法定节假日加班的事实，上兴公司是否应当支付法定节假日加班费；四、是否存在休息日加班的事实，上兴公司是否应当支付休息日加班工资；五、郑国连是否已享受年休假，上兴公司应否支付年休假工资；六、上兴公司是否应当支付经济补偿金。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定了仲裁的普通时效：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”；第四款规定了特殊时效：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”首先，本案，郑国连主张的法定节假日加班工资、休息日加班工资，均为劳动报酬，应适用特殊时效，故郑国连的上述请求并未超过仲裁时效。其次，关于郑国连主张年休假工资的请求是否已超过仲裁时效的问题，这取决于带薪年休假工资折算工资的性质是否属于劳动报酬。对此问题，有观点认为，应休未休的年休假折算工资属于劳动报酬，应当适用特殊时效；另有观点认为，应休未休的年休假折算工资本质并非劳动报酬，而是一种福利待遇，是对未休年假劳动者的一种补偿，应适用普通时效。原审法院认为，由于没有直接的法律规定，可以参照有关法律规定的精神予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第27条规定：“用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资……，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。”根据上述两规定的精神，年休假折算工资不应视为劳动报酬，所以劳动者不得因此解除劳动合同。故，郑国连关于应休未休年休假折算工资的问题应当适用普通仲裁时效。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》，企业可以跨1个年度安排年休假，故年休假工资应从2013年开始计算，即2013年的年休假可以安排在2014年，如果2014年无法安排，则郑国连可以从2015年1月1日起2015年12月31日止提起仲裁申诉。
关于焦点二。根据《工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第八条的规定，加班工资的计算基数应为劳动合同依法约定的正常工作时间工资。正常工作时间的工资标准，应优先遵从双方的约定，除非法律、法规等另有规定。《广东省工资支付条例》第八条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。……”。根据该规定，双方当事人约定的正常工作工资若不低于最低工资标准，应以双方的约定为准，否则应以最低工资标准为准。本案，2006年3月27日至2014年12月31日期间，双方在《劳动合同书（二）》虽然只约定了试用期的正常工作时间工资574元，而没有约定试用期满的正常工作时间工资，但是，由于双方并没有约定试用期，郑国连也并非新入职员工所以实际上也没有必要约定试用期，故原审法院认为双方约定正常工作时间工资应为574元／月。2015年1月1日之后，双方在《劳动合同书（二）》中约定正常工作时间工资为1380元。经查，合同约定的每月574元、1380元工资低于或等于珠海同期的最低工资标准，故郑国连的加班费计算基数应以珠海同期的最低工资标准为准。珠海同期的最低工资标准与双方提交的工资条中“工资底薪”的金额一致，上兴公司按珠海最低工资标准计算加班费并不违法。郑国连主张的工资差额如全勤奖、保险补助、伙食补助、奖金、职务津贴，并非双方约定的正常工作时间工资的组成部分，故，郑国连要求将上述工资纳入加班工资计算基数，原审法院不予支持。
关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。是否存在法定节假日加班事实，考勤记录是重要证据。本案，上兴公司实行打卡考勤制度，考勤记录资料由上兴公司掌握，故上兴公司负有向原审法院提供郑国连的考勤记录的举证义务。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款关于用人单位对工资记录保存两年以上备查的的规定，上兴公司对郑国连提起仲裁申诉之日往前两年（2013年3月31日至2015年3月30日）的考勤记录。现上兴公司未能提供考勤记录，应承担不利后果。上兴公司辩称郑国连工作时间不固定，平均每天工作时间不超过4小时，但未向原审法院提交证据予以证实，且与双方约定标准工时工作制和合同中划去关于“工作时间不定时，上班不需打卡，上班时间由本人自行安排”的内容不符，原审法院不予采信。因此，原审法院推定郑国连于2013年3月31日至2015年3月30日均有加班之事实。上兴公司应向郑国连支付期间的法定假日22天工资4188元（1380元÷21.75天×22天×300%）。对于2013年3月31日以前的节假日加班工资，鉴于郑国连一直没有提出异议，增加了双方举证的困难，根据《劳动合同法》第三条规定的诚实信用原则，原审法院对该请求不予支持。
关于焦点四。同上，由于上兴公司未能提供考勤记录，应承担不利后果。且，双方在《劳动合同（二）》中约定郑国连每日工作8小时每周工作6天。因此，原审法院推定郑国连于2013年3月31日至2015年3月30日每周均有一个休息日加班之事实。上兴公司应向郑国连支付期间的休息日104天工资13197元（1380元÷21.75天×104天×200%）。对于2013年3月31日以前的节假日加班工资，鉴于郑国连对一直没有提出异议，增加了双方举证的困难，根据《劳动合同法》第三条规定的诚实信用原则，原审法院对该请求不予支持。
关于焦点五。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，职工连续工作1年以上的享有年休假。本案，郑国连符合享受年休假的条件，依法应享有年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具休情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。……单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”根据上述规定，用人单位负有安排职工休年假的义务。
关于郑国连是否已休年休假的事实的举证责任问题。鉴于用人单位负有安排年休假的义务，若确实不能安排年休假应征得职工本人同意，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，应由上兴公司负举证责任。上兴公司提供的证据仅证明郑国连在2015年2月休假2天，对于其他年休假未提出证据予以证明，因此，上兴公司应当承担举证不能的不利责任，上兴公司应向郑国连支付2013年至2015年的未休年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计某数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，经核算2014年的工资表，郑国连的该项月平均工资为1723元。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同劳动时，当年度未按排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休假工资报酬”的规定，郑国连在2015年1月1日至2015年3月30日应享受的年休假按已工作时间折算为2.41天，按规定实际应计算为2天。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”，上兴公司应当向郑国连支付应休未休年休假20天（2013年10天＋2014年10天＋2015年2天－已休2天）的工资报酬4753元（1723元÷21.75天×20天×300%），扣除上兴公司仲裁后支付的716元，上兴公司还应支付4037元。
关于焦点六。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。由于上兴公司拖欠郑国连的法定节假日、休息日加班工资，故郑国连要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，从劳动合同法实施之日起算，上兴公司应向郑国连支付经济补偿金12923元（1723元×7.5个月）。
综合上述焦点分析意见，上兴公司应向郑国连支付法定休假日加班工资4188元、休息日加班工资13197元、未休年休假工资报酬4037元、经济补偿金12923元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第七条、四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条之规定，判决如下：一、确认郑国连与上兴公司自2005年11月14日起至2015年3月30日止存在劳动关系；二、上兴公司于判决生效之日起五日内向郑国连支付法定休假日加班工资4188元；三、上兴公司于判决生效之日起五日内向郑国连支付休息日加班工资13197元；四、上兴公司于判决生效之日起五日内向郑国连支付未休年休假工资报酬4037元；五、上兴公司于判决生效之日起五日内向郑国连支付经济补偿金12923元；六、驳回郑国连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（郑国连已预交），由上兴公司负担。
一审判决后，上兴公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第二、三、四、五项。事实和理由：一、关于法定节假日和休息日加班工资，郑国连的工作性质决定其上班时间是灵活的，公司没有要求打卡考勤，所以不存在考勤记录问题。郑国连是给公司董事长家人做饭，其工作时间是根据被做饭人的时间安排的，被做饭的人法定休息日及休息日都不上班，做饭的人又何谈工作。二、由于郑国连根本没有加班，上兴公司不用支付经济补偿金。三、关于年休假工资，郑国连在上兴公司没有工作10年，应按每年5天计算年休假天数。
郑国连答辩称，请求维持一审判决。
二审经审理查明，一、根据郑国连提交的工资条，郑国连2013年4月和5月的工资分别为：1450元（工资1150元＋奖金300元）、1680元（应发工资1380元＋奖金300元）。
根据郑国连的工资卡明细，郑国连2013年6月至2015年3月的实发工资分别为：1680元、1680元、1710元、1680元、1672.73元、1680元、1680元、1680元、1680元、1680元、1730元、1760元、1730元、1730元、1760元、1730元、1730元、1730元、1730元、1730元、1580元、1453.71元。
二、2015年1月16日，上兴公司与郑国连签订了劳动合同，其中第十条约定：目前奖金300元、奖金根据公司每月生产效益及职位调动按实际情况发放，目前生活补助50元，有新的珠海市最低工资标准出台后，按新的工资标准计算，生活补助取消。
三、2011年3月1日起，珠海市最低工资标准为1150元。
四、在二审审理过程中，郑国连陈述2013年郑国连就无须打卡上班了，但是郑国连上班时间有保安登记。
五、郑国连在一审提交了2013年4、6、7、8、9、11月的《上兴企业人员月考勤表》，其中显示法定节假日4月4日（清明节），6月12日（端午节）、9月19日（中秋节）均有休息。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于上兴公司是否应当支付郑国连2013年3月31日至2015年3月30日法定节假日加班工资的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动者应就有加班事实的存在承担初步的举证责任。现郑国连认可2013年没有打卡考勤，而其称保安有登记其考勤，但没有证据证明。根据郑国连自己提交的2013年的部分考勤记录，其在法定节假日均有休息，故本院认为郑国连主张其在2013年3月31日至2015年3月30日法定节假日有加班的意见证据不足，本院不予支持。
二、关于上兴公司是否应当支付郑国连2013年3月31日至2015年3月30日休息日加班工资的问题，第一，关于郑国连的工作时间，郑国连主张其每周工作6天，每天工作8小时，星期日休息1天。上兴公司主张郑国连每周工作5天，每天工作时间不到8小时。对此，本院认为，首先，根据双方签订的劳动合同，郑国连每日工作8小时每周工作6天，上兴公司就上述主张所提供的证据是证人证言，但这些证人均是上兴公司员工，与上兴公司具有利害关系，不能作为认定依据。而且双方于2015年1月16日签订的合同中划去了关于“工作时间不定时，上班不需打卡，上班时间由本人自行安排”，这也与上兴公司的主张不符。因此，本院采纳郑国连的主张，认定郑国连每周工作6天，每天工作8小时，星期日休息1天。第二，关于郑国连的工资情况，上兴公司与郑国连于2015年1月16日签订的劳动合同中写明郑国连工资中包括300元奖金和生活补助50元，根据郑国连的工资条以及郑国连2013年6月至2015年3月工资卡明细表，郑国连实发的工资中扣除该两部分款项，工资为珠海市最低工资标准。第三，关于休息日加班工资的计算，《广东省工资支付条例》第八条的规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。”本案中，上兴公司向郑国连支付的工资为珠海市最低工资，并没有包括休息日加班工资。故对郑国连休息日加班工资应予以支持。2013年3月31至2013年4月30日，共有4个休息日加班，珠海市最低工资标准为1150元，加班工资应为：423元（1150÷21.75×4×2）。2013年5月1日至2015年3月30日，共有100个休息日加班，其中，2014年2月1日（初二）、2014年4月5日（清明节），2014年5月3日（劳动节），共三天是星期六，因郑国连法定节假日均有休息，故不再计算休息日加班工资，珠海市最低工资标准为1380元，加班工资应为：12309元（1380÷21.75×（100-3）×2）］。以上加班工资共计12732元。一审法院计算有误，本院予以纠正。
三、关于郑国连年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，郑国连于2005年11月入职上兴公司，至2015年3月离职仍未满10年，郑国连未提交证据证明其在入职上兴公司前有工作过，故本院认定郑国连2013年至2015年每年年休假为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，上兴公司已支付了郑国连正常工作期间的工资收入，故只需按200%的工资收入计算未休年休假工资报酬，一审判决按300%计算有误，本院予以纠正。综上所述，郑国连2013年4月至12月的平均工资为1656元［（1450元＋1680元＋1680元＋1680元＋1710元＋1680元＋1672.73元＋1680元＋1680元）÷9］，未休年休假工资应为761元（1656元÷21.75×5天×200%）。2014年1月至12月的平均工资为1722元（1680元＋1680元＋1680元＋1730元＋1760元＋1730元＋1730元＋1760元＋1730元＋1730元＋1730元＋1730元），未休年休假工资应为792元（1722元÷21.75×5天×200%）。以上共计1553元。扣除上兴公司仲裁后支付的716元，上兴公司还应支付837元（1553元-716元）。一审判决未支持郑国连2015年未休年休假工资，郑国连未提出上诉，视为服判，本院予以维持。
四、关于上兴公司是否应当支付经济补偿金的问题，如原审法院所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，因上兴公司没有及时足额支付郑国连休息日加班工资，郑国连可以解除劳动合同，并要求上兴公司支付经济补偿金。原审法院按照郑国连前12个月已收到的工资计算经济补偿金，郑国连就此未提出上诉，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第575号民事判决第一、五、六项；
二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第575号民事判决第二项；
三、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第575号民事判决第三项：珠海市斗门上兴照明金属有限公司于本判决生效之日起五日内向郑国连支付休息日加班工资12732元；
四、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第575号民事判决第四项为：珠海市斗门上兴照明金属有限公司于本判决生效之日起五日内向郑国连支付未休年休假工资837元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由珠海市斗门上兴照明金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 泉
代理审判员 李 灵
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年五月二十日
书 记 员 陈园园