浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0602民初13684号原告：绍兴市旅游投资发展有限公司。住所地：绍兴市梅南路****号。法定代表人：王忠华。委托诉讼代理人（特别授权代理）：孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。被告：浙江美洋广告有限公司。住所地：杭州市江干区机场路一巷**号*栋***室。法定代表人：江涛。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吕上元，系浙江美洋广告有限公司员工。原告绍兴市旅游投资发展有限公司为与被告浙江美洋广告有限公司委托合同纠纷一案，原告于2017年11月30日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员王晓波适用简易程序独任审判，于2018年1月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孟伟杰和被告委托诉讼代理人吕上元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：一、被告向原告返还73590元服务费；二、原告不予退还被告履约保证金24530元；三、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2015年5月11日，原、被告就绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设项目签订《绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设项目开发合同书》一份。依据该合同要求，被告为原告拟筹建网站、微站、APP、OA系统的设计、开发建设、维护、培训等提供服务；其中，网站、微站、APP建设初稿应于5月30日前完成，6月10日完成全部建设，OA系统应于6月20日前全部完成。上述合同签订后，原告收到被告支付的履约保证金24530元，原告共向被告支付73590元服务费，但被告未按约完成上述合同约定的内容，为此原告向绍兴市越城区人民法院起诉要求解除上述合同。经调解，上述合同自2017年9月20日起解除。上述合同第八条约定，有关本合同或与本合同中发生的争议，双方应通过友好协商，妥善解决。如通过协商仍不能解决的，可向甲方（即本案原告）所在地人民法院起诉。原告认为上述合同解除系由于被告违约致使合同目的无法实现造成的。上述合同解除后被告应退还原告已支付的服务费，且原告有权不予退还被告的履约保证金。被告辩称：项目是被告承接的，其提交了方案和修改稿。供应商成本已消化掉，服务费不愿意返还，履约保证金要求原告退还。本院经审理认定，2015年5月11日，原（甲方）、被告（乙方）签订《绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设项目开发合同书》一份。该合同书约定：甲方拟筹建绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设及微站、APP建设开发，委托乙方提供技术服务及其他相关服务并支付服务费用，乙方接受委托为甲方提供相应技术服务及其他相关服务。合同总价款共计人民币245300元，自合同签订之日起七个工作日内由甲方支付合同总价款的10%即24530元；网站及微站、APP、OA系统建设设计方案经甲方认可后七个工作日内由甲方支付合同总价款的20%即49060元；网站及微站、APP、OA系统建设上线正式运营满三十天且无任何程序问题或故障的，甲方支付合同总金额的60%即147180元；剩余合同价款24530元作为网站及微站、APP、OA系统保修维护金，于网站及微站、APP、OA系统建设上线正式运营满三年后三十天内结清。甲方有权要求乙方按照甲方要求修改设计稿及其具体建设，网站、微站、APP建设初稿于5月30日前完成，6月10日完成全部建设，OA系统于6月20日前全部完成。乙方应依据合同约定及甲方要求，在合同签订并确定最终样稿后30个工作日内完成本合同全部合作内容、通知甲方验收并通过验收。于验收合格后15个工作日内将网站所有内容上传至约定网络服务器。乙方未能按时完成合同所规定的内容，应每逾期一个工作日，按未付款项千分之一承担违约金，且甲方有权顺延付款，如逾期7日仍未完成的，甲方有权解除合同，要求乙方退还已付款项，承担合同价款10%的违约金并赔偿甲方由此产生的全部损失。此外，原告在签订上述合同书前发布的投标人须知中明确招标项目实行合同履约担保金制度，中标单位在签订合同前将履约担保金提供给招标方，合同履约担保金为中标总价的10%，在验收合格后退还，不计利息。后原告于2015年5月18日向被告支付网站建设费24530元，被告于2015年5月26日向原告支付履约保证金24530元。原告另于2015年11月2日向被告支付网站建设费49060元。同时认定，2015年8月31日，原告向被告发函称，“2015年8月29日，我方领导及相关网站责任人对贵公司于2015年4月中标的‘绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设项目’已经完成的部分工作（网站基础和APP基础）进行审核，在审核过程中发现如下问题，请贵公司改正落实。（1）网站页面背景色彩感无法达到我公司设计要求，无法凸显水上乐园欢快活泼氛围，过于平淡死板。部分图片有拉伸扭曲现象，文字排版仍需调整改进。（2）根据目前的项目进度，贵公司的网站制作建设，微官网（微站设计已改微官网），APP及OA系统建设均未在合同约定时间内完成，已经违反合同约定。请贵公司根据绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设项目开发合同书，每项工作出具最终完成时间表及修改方案。以上工作请贵公司按照我方要求积极配合予以整改，以我方最终确认为准。如多次整改仍无法在约定时间期限内完成验收，即参照合同中违约责任条款执行。”2017年6月15日，被告向原告出具确认书一份，认为其就上述合同已完成的服务内容要求原告支付49060元服务费，应退还原告24530元，同意将合同解除后原告应退还的24530元履约保证金用于冲抵其应退还给原告的24530元服务费。另认定，原告曾于2017年8月21日向本院起诉要求解除上述《绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设项目开发合同书》。经本院主持调解，本案原、被告自愿达成协议：双方于2015年5月11日签订的《绍兴镜湖旅游综合体一期工程游嬉江南区（水公园）网站建设项目开发合同书》自2017年9月20日起解除。本院认为，根据法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案案涉合同约定，被告逾期7日仍未完成合同所规定的内容的，原告有权解除合同并要求被告退还已付款项。该合同签订后，原告已向被告支付款项合计73590元，现原、被告之间的委托合同关系在被告作为受托人逾期未完成委托事务的情况下已经解除，且被告亦未提供证据证明其逾期履行系因原告方原因造成，故原告要求被告返还上述已付款项，理由正当，本院予以支持。被告抗辩认为原告已付款项不应退还，与法律规定及合同约定相悖，本院不予采纳。关于被告缴纳的履约保证金，其作为对投标人中标后履行合同的约束，在原告提供的投标人须知中规定应于项目验收合格后退还，但并未明确中标合同未全面履行时的法律后果，现案涉委托合同已经双方协商一致解除，且原告也未主张损失，其要求不予退还上述履约保证金的诉请，缺乏依据，本院不予支持。履约保证金也不同于担保法规定的定金，即使被告逾期履行，原告亦不能适用定金罚则而主张不予退还。故本院对被告要求退还相应履约保证金的抗辩予以采纳。同时，原告在庭审中同意上述履约保证金在被告应返还的款项中作抵充处理，系行使债务抵销，本院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十九条和第四百零五条之规定，判决如下：一、被告浙江美洋广告有限公司应返还给原告绍兴市旅游投资发展有限公司服务费人民币49060元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告绍兴市旅游投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费依法减半收取1127元，由原、被告各半负担563.5元。被告负担部分，于本判决生效之日起七日内履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  王晓波二〇一八年一月八日书记员  蒋文艳?附页：《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。?*MERGEFORMAT?6??*MERGEFORMAT?7?