浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3955号上诉人（原审原告）：杭州安旭科技有限公司，住所地：杭州市西湖区三墩镇西园三路10号1幢2楼。组织机构代码：67677262-5。法定代表人：凌世生，总经理。委托代理人：阮梅珍、叶虹，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余文熙，男，1985年9月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省开化县，现住杭州市西湖区。上诉人杭州安旭科技有限公司（以下简称安旭公司）与被上诉人余文熙劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年9月1日，余文熙入职安旭公司在招聘岗位工作，负责招聘员工、与员工签订劳动合同、登记保存员工档案等。2014年9月4日，安旭公司、余文熙签订《保密承诺书》一份。余文熙入职后其试用期至2014年10月底，试用期月工资为4400元，转正后月工资为5500元。2015年2月11日，安旭公司、余文熙签订《全日制劳动合同》一份，约定合同期限自2015年2月11日起至2018年2月11日止。安旭公司制订的自2013年1月1日起执行的《考勤与请假制度》中规定：工作时间因事外出、休假、出差、调休或加班，应事先到人事部门登记，外出返回或休假、出差、加班结束后，应及时到人事部进行返回、销假、结束登记；加班、休假、调休时间最小计算单位为0.5天；公司加班最小计算单位为半天，非节假日（周末或节假日）延迟下班不视为加班。余文熙持有经安旭公司人力资源部负责人审核签名的《加班申请单》16张（其中2014年10月16日加班申请单的时间有误，应为2014年10月18日），合计延时加班24小时，双休日加班100小时（其中试用期期间16小时）。2015年4月20日，余文熙至杭州西湖科技经济园区管委会劳动保障监察中队投诉安旭公司单方违法解除劳动关系，请求安旭公司出具解除劳动关系证明书。次日，安旭公司出具《关于解除行政人事部招聘主管余文熙劳动合同的通知》，主要内容为：公司现处于大量招人时期，余文熙的招聘速度已经严重影响公司正常的生产运营，故已不适合担任招聘主管一职，因余文熙的岗位特殊，公司暂没有其他合适岗位可安排，经公司研究决定给予余文熙解除劳动合同的处理，同时考虑到余文熙在职期间付出过努力，给予一次性补偿3000元，双方基于劳动关系产生的所有权利义务即行终止，余文熙不得基于劳动关系再要求公司承担任何费用和责任，自愿放弃对公司的一切仲裁和诉讼主张。安旭公司于同年5月15日通过银行转账支付给余文熙上述3000元款项。余文熙在安旭公司工作至2015年4月22日，安旭公司发放给余文熙2015年4月13天的工资3287.36元。2015年4月29日，余文熙向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安旭公司支付违法解除赔偿金11000元、2014年9月至2015年4月加班费7965.51元、2014年9月至2015年2月期间未签订劳动合同双倍工资不足部分27500元、补发2015年3月工资2500元及4月工资4000元。仲裁委经审理后裁决安旭公司支付余文熙在职期间加班费不足部分4439.08元、违法解除赔偿金差额8000元及2015年工资差额303.45元。安旭公司不服该裁决，遂诉至法院，请求判决：1.确认安旭公司不存在违法解除劳动合同的情形，无须向余文熙支付违法解除劳动合同赔偿金差额8000元；2.安旭公司无须向余文熙支付加班费4439.08元及2015年工资差额303.45元。原审法院认为，一、关于安旭公司解除与余文熙的劳动合同是否构成违法解除。安旭公司主张其与余文熙经协商一致解除，但根据安旭公司出具的《关于解除行政人事部招聘主管余文熙劳动合同的通知》内容来看，安旭公司以余文熙不能胜任工作为由单方解除了双方的劳动合同，不能证明系双方协商解除，安旭公司陈述解除通知内容是按照余文熙的要求书写，既无证据证实，也不符合常理，该院不予采信；此外，即使余文熙不能胜任本职工作，根据法律规定安旭公司也应对余文熙进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，在提前三十日通知余文熙或额外支付一个月工资的情况下才可以解除劳动合同，而安旭公司未履行上述义务；故安旭公司解除与余文熙劳动合同的行为构成违法解除，应按经济补偿标准的二倍支付余文熙赔偿金。至于余文熙的每月工资标准，余文熙主张试用期为4400元，转正后为5500元，安旭公司认为余文熙的每月工资由基础工资和绩效工资构成，试用期基础工资2900元、绩效工资1500元，合计4400元，转正后基础工资3300元、绩效工资2200元，合计5500元，但绩效工资需根据考核情况发放，该院认为，余文熙提交的经安旭公司总经理审批同意的《试用期转正申请表》载明余文熙转正后的月工资为5500元，不存在有分项内容，安旭公司主张有分项内容的证据仅是其自行制作的、未经余文熙确认的工资明细表，该证据不具有证明力，故该院认定余文熙试用期工资每月为4400元，转正后工资每月5500元，按余文熙在安旭公司的工作年限计算，安旭公司应支付余文熙赔偿金11000元，已支付3000元，尚需支付8000元。二、关于安旭公司是否应支付余文熙双休日及延时加班工资。安旭公司认为余文熙的延时加班根据公司的《考勤与请假制度》规定不视为加班，而余文熙双休日加班的天数已全部给予调休，故无需支付加班费，该院认为，安旭公司制订的延时加班不视为加班的规定违法，故安旭公司应支付余文熙延时加班工资；至于余文熙双休日的加班，首先，按照安旭公司的《考勤与请假制度》规定，调休也需办理相关手续，但余文熙仍持有《加班申请单》，安旭公司也未能提交已办理调休手续的证据，安旭公司还认为根据公司考勤打卡记录能证明余文熙的双休日加班时间已全部进行调休，审理中安旭公司对余文熙具体的加班天数及调休天数先后作过三次陈述，但每次所述内容并不相同，且即使按安旭公司提交的考勤打卡记录所载的余文熙双休日加班天数与其工作时间未出勤的天数来对照，两者也并不吻合，故安旭公司认为余文熙双休日加班已全部调休完毕的事实不能成立，应支付余文熙双休日加班工资。余文熙试用期期间双休日加班16小时的工资本应按月工资4400元的标准计算，转正后延时加班24小时及双休日加班84小时的工资本应按月工资5500元的标准计算，但鉴于余文熙对仲裁裁决中试用期、转正后分别按月工资2900元、3300元的标准计算加班工资未持异议，故本院予以确认，即安旭公司应支付余文熙延时加班工资、双休日加班工资共计4439.08元。三、关于安旭公司是否已足额支付余文熙2015年4月的工资。余文熙在安旭公司工作至2015年4月22日止，余文熙认为其在2015年4月工作期间未缺勤，安旭公司认为根据考勤打卡记录余文熙有2天未出勤（也曾陈述缺勤3天），因双方协商解除劳动合同，故未扣其工资，该月的应发工资已足额发放，该院认为，安旭公司对其主张的余文熙2015年4月的缺勤属于何种性质的缺勤未能作出明确说明，其对余文熙缺勤未作处理的理由也未有证据证明，故安旭公司的主张不能成立，该院认定2015年4月1日至22日期间余文熙未有缺勤；上述期间的工作日为15天，另还有1天法定节假日为计薪日，故余文熙的计薪天数应为16天，安旭公司已发放13天的工资，本应再补发3天的工资，但鉴于余文熙对仲裁裁决补发2天工资并按月工资3300元的标准计算未持异议，故该院予以确认，即安旭公司应补发余文熙2天工资303.45元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十一条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第八十七条之规定，判决：杭州安旭科技有限公司于判决生效之日起七日内支付余文熙违法解除劳动合同赔偿金8000元、休息日及延时加班工资4439.08元、2015年4月的2天工资303.45元，合计12742.53元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。宣判后，安旭公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、对于考勤打卡记录上显示的未打卡的工作日，被上诉人究竟是出勤还是未出勤，这是本案的基本事实，也是判断上诉人应否向被上诉人支付双休日加班工资的事实基础，但一审判决却回避了该项基本事实，没有做出认定。被上诉人提起仲裁，要求上诉人向其支付双休日加班的加班工资，上诉人针对这一请求，提出被上诉人在职期间所有的双休日加班都已经调休完毕的反驳意见，并提供了“考勤打卡记录”（一审原告证据3中的第2项材料）和“考勤与请假制度”（一审原告证据6）来证明自己的观点。“考勤与请假制度”可以证明，上诉人对劳动者出勤情况是采用打卡的考勤方式，即无论是正常出勤还是加班，均应打卡考勤。“考勤打卡记录”可以反映，被上诉人在职期间除存在双休日打卡的情形外，也存在工作日未打卡的情形；同时，未打卡的工作日数量与打卡的双休日数量相当，且未打卡的工作日略多于打卡的工作日数量。故，上诉人提出被上诉人在职期间所有的双休日加班都已经调休完毕的反驳意见可以由“考勤打卡记录”加以支撑。一审判决一方面以莫须有“相反证据”推翻了“考勤打卡记录”的证明力，另一方面又未对“考勤打卡记录”所显示的未打卡的工作日被上诉人有无出勤这一基本事实做出认定，不但违反民事诉讼证据规则的相关规定，也导致了基本事实认定不清的错误后果，应当予以纠正。二、一审在案证据“考勤打卡记录”（一审原告证据3中的第2项材料）的真实性足以确认，该证据可以证明被上诉人在上诉人单位工作期间存在工作日未打卡的情形，除非被上诉人能够提供证据证明那些未打卡的工作日他实际上出勤了、且未打卡是征得上诉人的许可或同意的，否则应当认定未打卡的工作日被上诉人未出勤的事实。首先，在案证据是直接从打卡机导出的原始记录，上诉人没有能力、也没有对打卡机的原始记录进行修改，其真实性不容置疑；同时，上诉人也在一审庭审中提出过申请，如对该材料为打卡机原始记录这一点有异议，请求法庭进行现场勘查，但一审法院未予理会。被上诉人对该份材料的质证意见为：证据3中的考勤打卡记录可以作为参考，但不完全符合事实，对其中考勤打卡记录中下班后的加班时间予以认可，其余内容不予认可。从前述质证意见的表述来看，被上诉人对于考勤打卡记录是从打卡机中导出的原始记录、未经过人为修改这一点是认可的。虽然被上诉人只对该份证据中的部分内容予以认可，对其余内容有异议，但并没有就其异议进行举证，更未提出足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定，该份证据的证明力应当予以确认。但是，一审判决却对该证据做出了如下的审核认定意见：“对证据3中被告出勤内容的真实性予以确认，但对被告未出勤的内容因原告有相反证据证明并不完全与事实相符，故对其真实性不予确认”，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定；同时，一审判决也未指出上诉人一审中哪一份证据是该审核认定意见中所指向的相反证据。其次，在案证据可以证明被上诉人在职期间利用其职务之便非法窃取、隐匿了应当由上诉人保管的部分档案资料，被上诉人持有“加班申请单”并不能得出加班单对应的加班未调休的结论；上诉人无法提供“调休申请单”或“请假单”，也并不能推翻未打卡的工作日被上诉人未出勤的事实。本案下，被上诉人提供的“加班申请单”、“转正申请表”等材料，是应由上诉人保管的档案材料，是被上诉人利用职务之便窃取；同时，从在案证据落款日期为2014年9月4日的《保密承诺书》（上诉人一审证据7）与落款日期为2015年2月11日的《保密承诺书》（没有法人签字，只盖有公章）（被上诉人一审证据3）的外观形式，也可以确认，被上诉人为了达到取得“未签署劳动合同双倍工资”这一利益，利用职务之便制作了落款日期为2015年2月11日的《劳动合同》，并隐匿上诉人保管的档案中双方正式签署的落款日期为2014年9月4日的《劳动合同》。如此种种，足以确认被上诉人职业道德丧失的事实。在此情况下，如果再将提供“调休申请单”或“请假单”的举证责任分配给上诉人，严重违反公平原则和诚实信用原则。因此，在“考勤打卡记录”能够证明被上诉人在职期间未打卡的工作日数量与打卡的双休日数量相当、且未打卡的工作日略多于打卡的工作日数量的情况下；在“考勤与请假制度”可以证明，上诉人对劳动者出勤情况是采用打卡的考勤方式，即无论是正常出勤还是加班，均应打卡考勤的情况下，上诉人认为，根据公平、诚信原则，被上诉人实际出勤天数应当按照“考勤打卡记录”反映的内容来加以确认，除非被上诉人能够提供证据证明那些未打卡的工作日他实际上出勤了、且未打卡是征得上诉人的许可或同意的，否则应当认定未打卡的工作日被上诉人未出勤的事实。延时加班工资已经在年终奖金中予以体现，因此不用再另行发放延时加班工资。涉案解除通知书是被上诉人以领取失业救济金需要，要求上诉人按照其陈述的内容出具的，上诉人是在双方协商一致解除劳动合同的认知状态下出于帮忙而出具，并不是劳动合同真实的解除事由，也不能代表上诉人的真实意思表示，故该解除通知书不应作为认定事实的依据。同时，在一审第一次庭审时，被上诉人当时已明确陈述，关于提前解除劳动合同，双方是经过协商的，他也是同意提前解除劳动合同，只是对经济补偿金的金额有异议，这是被上诉人的当庭确认。因此关于劳动合同的解除，应当认定为双方协商一致解除。综上，上诉人请求撤销一审判决，依法改判确认上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，无须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金差额8000元，休息日及延时加班工资4439.08元、2015年4月的2天工资303.45元；本案诉讼费由被上诉人余文熙承担。被上诉人余文熙答辩称：其应该享有违法解除劳动合同的赔偿金。所谓是为了失业金而帮忙出具的说法是错误的，发放解除合同通知书是上诉人公司的义务，如果协商一致，余文熙无需去监察部门请求协助。上诉人的考勤混乱，管理规章混乱，在一审时候已经体现，举例说“上诉人考勤延长工作时间不视为加班是违法的”。加班申请单、出差或者调休等凭证，是余文熙收集的，可以证明余文熙的加班事实。考勤是指纹打卡，出现过因未打卡而被扣除工资，因此，余文熙认为考勤打卡只能说明迟到早退，不能说明未出勤，因此上诉人一定要以打卡而作为工作时间认定的依据，如果时间超过八小时，超过部分就应该认定为加班。请求二审法院驳回上诉人的诉求，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人安旭公司主张涉案解除通知书是被上诉人余文熙以领取失业救济金需要，要求上诉人安旭公司按照其陈述的内容出具的，上诉人是在双方协商一致解除劳动合同的认知状态下出于帮忙而出具，并不是劳动合同真实的解除事由，也不能代表上诉人的真实意思表示。就此，本院认为，从安旭公司出具的《关于解除行政人事部招聘主管余文熙劳动合同的通知》内容来看，无法得出系余文熙因领取失业救济金需要，要求安旭公司出具该解除通知书，也无法得出系双方协商一致解除劳动合同，故本院对安旭公司该主张不予支持。关于安旭公司是否应支付余文熙加班工资的问题。安旭公司认为其提交的公司考勤打卡记录，可以证明余文熙的双休日加班时间已全部进行调休。本院认为，安旭公司虽然在诉讼过程中提交了考勤打卡记录，但考勤打卡记录所载的余文熙双休日加班天数与其工作时间未出勤的天数来对照，两者也并不吻合。且按照安旭公司的《考勤与请假制度》规定，调休也需办理相关手续，而目前余文熙仍持有《加班申请单》，现安旭公司也未能提交已为余文熙办理调休手续的相关佐证。同时安旭公司制订的延时加班不视为加班的规定违法，对此安旭公司应承担相应的责任。综上，安旭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杭州安旭科技有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  余文玲审判员  盛 峰审判员  张一文二〇一六年三月二十三日书记员  何英杰???*MERGEFORMAT?11?