福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽08民终533号上诉人（原审原告）:江丽果，男，1977年12月13日出生，汉族，户籍所在地福建省连城县，现住连城县。委托诉讼代理人：熊金平，福建致平律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨先润，福建致平律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：李常林，男，1968年11月13日出生，汉族，户籍所在地四川省，现住连城县。委托诉讼代理人：童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：福建汀盟建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇西陂路286号西山小区1#楼A栋503室，统一社会信用代码91350800M000055KXN。法定代表人：詹丽娟，总经理。委托诉讼代理人：吴潮欣，福建正廉律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：童长彬，男，1969年11月5日出生，汉族，住福建省连城县。上诉人江丽果、李常林因与被上诉人福建汀盟建设工程有限公司（以下简称汀盟公司）、童长彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江丽果及其委托诉讼代理人熊金平、上诉人李常林及其委托诉讼代理人童远藩、被上诉人汀盟公司的委托诉讼代理人吴潮欣、被上诉人童长彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江丽果上诉请求：依法改判，在一审判决赔偿数额的基础上增加赔偿金40000元。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。江丽果作为提供劳务者，在雇佣工作中，因雇主及发包方未能提供安全保障措施导致发生脚手架倒塌而受伤，江丽果在事故中没有任何过错，责任应当由雇主承担全部责任，即使江丽果有部分过错责任，相对于雇主及发包方而言，过错责任也是极小的，一审判决江丽果自行承担损失的40%是错误的，属于适用法律不当，参考本案实际情况江丽果最高只应承担20%责任。二、一审判决计算误工费、护理费的标准存在错误。李常林实际支付给江丽果的工酬是每天200元，当地建筑行业师傅工工资是每天200－300元。即使按参照农林渔牧业标准，2017年的赔偿标准是每天140.05元，一审判决按2016年的赔偿标准每天125.38元计算江丽果的误工费、护理费是错误的。三、一审判决支持精神抚慰金5000元过少。李常林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江雨果对李常林的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定江雨果受雇于李常林，且在从事李常林指派的施工过程中摔倒受伤属于认定事实错误。童长彬未将涉案的工程转包或分包给李常林，李常林既不是实际施工人，也无需雇请江丽果。李常林受童长彬、罗荣生的委托邀请江丽果等人从事粉刷和砌砖劳务，李常林和江丽果均共同受雇于童长彬和罗荣生。江丽果的医疗费是李常林垫付，童长彬已将该款还给李常林。二、江雨果的残疾赔偿金按照城镇标准计算错误。三、江雨果对自己损害的发生具有重大过错，依法自己应承担70%的责任，一审判决江雨果承担40%的责任显失公平。江丽果针对李常林的上诉意见辩称，一、江丽果系常年受雇于李常林的雇员，工资标准也由李常林决定，在施工现场听从李常林的指挥和安排从事具体劳务，李常林是江丽果的雇主。二、一审法院以城镇居民标准计算江丽果的残疾赔偿标准是正确的。三、江丽果对于本案损害的发生并无明显过错。李常林针对江丽果的上诉意见辩称，与其上诉意见一致。汀盟公司针对江丽果的上诉意见辩称，一、江丽果对损害事故的发生具有重大过错，应承担70%的赔偿责任。1.倒塌致江丽果受伤的角手架本身是江丽果亲手搭设的；2.工友罗兴旺、林志根等人已告诉江丽果手架不牢固，不能上去；3.江丽果自称从事建筑行业工作多年，若如此，其安全意识应当更强，对具体工作的安全条件、风险系数更容易判断，并采取措施把安全事故防患于未然。二、一审认定江丽果的误工费、护理费、精神抚慰金合理合法。汀盟公司针对李常林的上诉意见辩称，一、李常林是本案工程的最终承包人。李常林是组织工人施工、安排具体工作、发放工资的工程承包者，是江丽果的雇主，其应当承担本案赔偿责任。二、李常林辩称其与江丽果及其它工人均受雇于童长彬、罗荣生，因此本案应由童长彬、罗荣生承担雇主赔偿责任，没有事实和法律依据。1.李常林一审时一直辩称其受雇于汀盟公司，二审却称受雇于童长彬、罗荣生，显然自相矛盾；2.江丽果在起诉状中诉称其受雇于李常林，而非童长彬和罗荣生；3.江丽果、李常林及其它工人，均与童长彬和罗荣生或汀盟公司没有直接联系，没有签订雇佣或劳动合同，没有经济结算与支付关系；4.童长彬和罗荣生或汀盟公司从未授权任何人代表汀盟公司雇佣工人、结算与支付工资；5.江丽果的医疗费亦是李常林支付。童长彬的辩称意见与汀盟公司的辩称意见一致。江丽果向一审法院起诉请求：1.判令李常林、汀盟公司、童长彬连带赔偿江丽果经济损失共计人民币263721.5元；2.案件受理费由李常林、汀盟公司、童长彬负担。一审法院认定事实：2016年7月7日，汀盟公司中标连城县档案馆室外附属工程。2016年7月19日，汀盟公司与童长彬签订了一份合作协议书，将连城县档案馆室外附工程以中标价162.9万元承包给童长彬施工，童长彬按工程含税总造价的3%向汀盟公司上交管理费。合作协议书签订后，江丽果及黄爱娥、林志根、罗兴旺、张显长、黄金招等人在连城县新档案馆附属工程从事粉刷砌砖等劳务工作。2017年3月7日下午14时许，江丽果在从事劳务工作过程中，由于脚手架突然倒塌导致江丽果从脚手架摔下致伤，江丽果当日被一同务工的罗兴旺及李常林送往连城县医院入院治疗，2017年3月29日出院，住院总天数22天，花去医疗费10876.67元，上述医疗费用由李常林支付。江丽果住院诊断为：1、左侧第7.10.11.肋骨骨折；2．双肺挫伤；3．左侧胸腔积液4．T4、T6椎体骨折；5、胸腰椎退化××变；6、腰4-5、腰5一骶1椎间盘突出；7、左侧中耳炎、双侧筛窦炎。2017年4月20日江丽果向福建晟蓝司法鉴定所申请对此次务工时摔伤造成的伤残程度、误工期及护理期进行鉴定，2017年5月12日福建晟蓝司法鉴定所作出鉴定意见书，评定江丽果的伤残程度为人体损伤九级伤残，误工期150日，护理期60日。江丽果支出鉴定费2600元。李常林申请对江丽果的伤残等级重新鉴定，2017年10月19日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，江丽果的伤残等级为九级。江丽果生育有两个子女，儿子江荣轩，2011年6月4日生，女儿江婧，2015年9月4日生。在连城县城区学校入学。江丽果父母江永贤(1953年10月14日生)、华金云(1951年4月10日生)生育有三个子女。江丽果等人系由李常林叫到工地劳动，这些工人的工作天数由李常林负责统计，工资标准由李常林决定，在施工现场工人亦听从李常林指挥，工资也由李常林发放，江丽果受伤后，其医疗费由李常林垫付，应认定江丽果系受雇于李常林。江丽果在受伤前几年在连城县城区租房居住。一审法院认为，李常林雇请江丽果，在指派江丽果从事雇佣活动时，应提供安全的劳动条件，并尽到提醒雇员注意安全的法定义务。江丽果受雇于李常林，在从事李常林指派的施工任务过程中不慎摔倒受伤，没有证据表明李常林已尽到上述义务，李常林对江丽果在施工过程中摔倒受伤的损失应负主要责任。江丽果在临时搭设的脚手架上施工，作为从事建筑业泥水工的江丽果，在上架之前，应检查脚手架是否牢固，但江丽果在施工中没有认真检查，在临时搭设的脚手架倒塌时江丽果摔倒受伤，江丽果应对自己的损失负次要责任。汀盟公司中标工程后，将该工程转包给没有建筑资质的童长彬，童长彬承包后，又将该工程交由没有建筑资质的李常林施工，汀盟公司、童长彬在本案中均有过错。汀盟公司、童长彬对李常林的赔偿应承担连带赔偿责任。江丽果从事的系建筑业泥水工工作，这一工作有人雇请时才有收入，且有时受天气影响不能施工时也无收入，故江丽果的误工损失按农林牧渔标准计算。江丽果两个子女，在连城县城区学校入学，其被扶养人生活费应按城镇标准计算。李常林、汀盟公司、童长彬认为江丽果所花去的医疗费中，有部份不是用于治疗受伤后引起的疾病，但李常林、汀盟公司、童长彬未举证证明，不予采信。江丽果因本交事故受到的损失为1、医疗费10876.67元，2、误工费125.38元×150天＝18807元，3、护理费125.38元×60天＝7522.8元，4、住院伙食补助费30元×22天=660元，5、残疾赔偿金36014.3元×4年=144057.2元，6、被扶养人生活费70831.5元(女儿江婧+儿子江荣轩+父亲江永贤+母亲华金云)，7、营养费酌定600元，8、精神抚慰金5000元，9、交通费酌定300元，鉴定费2600元。上述总计256255.17元及精神抚慰金5000元，上述256255.17元损失由李常林赔偿60%计153753元，精神抚慰金5000元由李常林赔偿，其余损失由江丽果自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、李常林应于判决生效之日起十日赔偿江丽果医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计153753元，李常林应于判决生效之日起十日赔偿江丽果精神抚慰金5000元，上述总计158753元，扣除李常林已支付的10876.67，李常林实际应支付147876.33元；二、汀盟公司、童长彬对李常林的上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回江丽果的其他诉讼请求。案件受理费5255.84元，减半收取2627.92元，由江丽果负担1100元，由李常林负担1527.92元。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对一审法院认定的事实，李常林认为1.江丽果的医疗费是童长彬、罗荣生支付的；2.江丽果的工资是童长彬、罗荣生委托李常林支付的；3.江丽果等人不是接受李常林的指挥。对一审查明的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，江丽果是李常林叫到工地施工，工资亦由李常林发放，结合林志根、张显长的证言，应认定李常林与江丽果形成劳务关系。李常林主张其是受童长彬、罗荣生的委托雇请江丽果，未提供证据予以证实，不予采信。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李常林作为接受劳务的一方疏于安全管理，存在重大过错，江丽果作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工过程中未尽安全注意义务，自身存在过错。一审依据双方各自的过错确定李常林应对江丽果的损失承担60%的责任，江丽果自行承担40%的责任，并无不当。江丽果一审提供的证据可证实其在本事故发生之日前一年居住在连城县，一审法院按城镇居民标准计算江丽果的残疾赔偿金并无不当。一审法院依据李常林的过错程度、江丽果的伤残等级等确定李常林赔偿江丽果精神抚慰金5000元，并无不当。事故发生于2017年，江丽果的误工费、护理费应参照福建省2016年农、林、牧、渔业平均工资标准计算，即每天140.05元，误工费140.05元×150天＝21007.5元，护理费140.05元×60天＝8403元。一审法院参照福建省2015年农、林、牧、渔业平均工资标准计算有误，予以纠正。扣除李常林已支付的10876.67元，李常林还应赔偿江丽果的各项损失合计149724.75元。综上所述，江丽果的上诉理由部分成立，李常林的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初644号民事判决第二项、第三项；二、变更福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初644号民事判决第一项为李常林应于判决生效之日起十日内赔偿江丽果各项损失合计149724.75元，福建汀盟建设工程有限公司、童长彬对李常林的上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回江丽果的其他诉讼请求。一审案件受理费5255.84元，减半收取2627.92元，由江丽果负担1050元，由李常林负担1577.92元。二审案件受理费3258元，由江丽果负担750元，由李常林负担2508元。本判决为终审判决。审 判 长 傅胜荣审 判 员 张静瑜审 判 员 陈小曼二〇一八年五月十八日法官助理 卢丰华书 记 员 廖毓斌附注：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。