河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终938号
上诉人（原审被告）：驻马店市龙山水泥有限公司。住所地确山县龙山路*号。
法定代表人：逯森林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黑连河，河南文苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张涛，男，1971年1月20日出生，汉族，住确山县。系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王付成，男，1954年10月27日出生，汉族，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：刘国庆，河南日月星律师事务所律师。
上诉人驻马店市龙山水泥有限公司（以下简称龙山公司）因与被上诉人王付成产品质量责任纠纷一案，不服平舆县人民法院（2017）豫1723民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙山公司的委托诉讼代理人黑连河、张涛，被上诉人王付成及其委托诉讼代理人刘国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙山公司上诉请求：1、撤销平舆县人民法院（2017）豫1723民初3386号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人王付成承担。事实与理由：原判认定事实不清，处理错误。1、本案为恶意诉讼，被上诉人王付成与案外人刘云付恶意串通，变相转嫁赔偿义务，侵害上诉人的合法权益；2、案外人刘云付仅用从被上诉人处购买的水泥打地坪，并没有用于其他地方。这一事实在案外人刘云付和本案被上诉人王付成之间的另案诉讼中予以承认的。修复猪圈地坪总花费不到9000元，本案请求赔偿超出了水泥实际使用范围，且请求赔偿过高；3、本案一审中其公司申请一审法院调取证据，一审法院未依法调取，导致认定事实错误，判决错误；4、其公司销售水泥均有产品合格证，是合格产品。由于产品的特殊性，受到储藏方式、空气湿度等多方因素影响，鉴定结论只是认定水泥质量不合格，并不能证明质量不合格的责任在其公司。
被上诉人王付成辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
王付成向一审法院起诉请求：1、判令被告龙山公司赔偿原告各项经济损失共计126998.84元（赔偿款116922.34元、处罚款3525元、一审诉讼费2603.5元、二审诉讼费2948元、交通费1000元）；2、本案诉讼费用由被告龙山公司承担。事实与理由：2015年2月起，刘云付数次购买原告销售的被告龙山公司生产的水泥用于修建猪场，在使用过程中出现了水泥不凝固的现象。经鉴定，该批水泥为不合格产品。后刘云付以本案原告为被告起诉，要求其赔偿刘云付各项损失共计116922.34元。由于该案系产品质量责任引起的赔偿，原、被告经协商未能就赔偿事宜达成一致意见，故原告提起诉讼。
原审法院认定事实：刘云付使用原告王付成销售的被告龙山公司生产的“驻龙牌”P.C32.5水泥，用于修建猪圈，使用过后，发现猪圈地坪不凝固。后刘云付向平舆县工商局举报，平舆县工商局委托安徽省阜阳市产品质量监督检验所对送检的该批次两袋水泥进行了检验，认定该批次水泥为不合格产品。为此，平舆县工商局对原告王付成作出以下行政处罚：没收销售水泥货款2250元、没收违法所得100元、罚款1125元共计3525元。后刘云付以本案原告王付成向法院提起诉讼，要求本案原告王付成赔偿其各项损失共计132393.74元，平舆县人民法院经过审理作出了（2016）豫1723民初2790号民事判决书，判决王付成赔偿刘云付各项损失共计116922.34元，王付成承担诉讼费2603.5元。王付成对上述判决不服，遂上诉到驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院经过审理作出了（2017）豫17民终230号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，王付成承担诉讼费2948元。目前上述两份判决已发生法律效力，原告王付成已履行上述判决款项。另查明，2017年8月10日被告龙山公司法定代表人由张穗变更为逯森林。上述事实，有被告公司基本注册信息查询单、检验报告、行政处罚决定书、行政处罚告知书、罚没款票据、（2016）豫1723民初2790号民事判决书、（2017）豫17民终230号民事判决书、王付成从2015年8月2日至2015年9月15日购买水泥登记记录在卷证实，足以认定。
原审法院认为，该院作出的（2016）豫1723民初2790号民事判决书和驻马店市中级人民法院作出的（2017）豫17民终230号民事判决书均认定原告王付成出售给刘云付的水泥有质量问题，对刘云付造成了经济损失。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”。本案中王付成销售的被告公司的水泥因不合格，受到了相应的损失（包括行政罚款及司法判决确定的款项），对于上述损失，作为产品销售者的王付成有权向产品生产者龙山公司进行追偿。对于被告辩称的水泥商品具有特殊性，其质量和出厂的时间、储藏方式、空气湿度等因素都有关系，其售出的水泥出厂时不存在不合格的问题的意见，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”。依据上述法律规定，被告龙山公司应当举证证明其存在上述法定的免责事由，否则应承担举证不能的后果，故对其辩解意见不予采纳。关于原告作为销售者向本案被告行使追偿权的范围：根据本案审理查明的事实，王云付曾通过诉讼向原告王付成要求赔偿，该院作出的（2016）豫1723民初2790号民事判决书判令王付成赔偿刘云付各项损失共计116922.34元，原告王付成就其对刘云付的赔偿金额要求生产者即本案被告赔偿具有法律依据，应当予以支持。同时，原告王付成因刘云付对其起诉产生的5551.5元（2603.5元+2948元）诉讼费也属于其民事权益受到的损失，应当由被告承担；关于原告请求被告赔偿因销售不合格水泥平舆县工商局对其罚没3525元的请求，行政机关对行政相对人实施行政处罚是由于原告王付成的经营行为具有违法性，行政处罚是针对特定相对人的违法行为实施的惩戒，处罚金额与货值金额及违法所得相关，故平舆县工商局对原告王付成的处罚是对其自身行为违法的处罚，应由其自行负担该费用，故对原告该项请求，不予支持；关于原告请求被告支付的交通费1000元，缺乏明确的法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十一条、第四十三条之规定，原审法院判决：一、被告驻马店市龙山水泥有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王付成支付赔偿款共计122473.84元。（平舆县人民法院汇款账户：工商银行平舆县支行1715028329219500202）。二、驳回原告王云付其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2840元，由被告驻马店市龙山水泥有限公司负担2700元，原告王云付负担140元。
二审中，上诉人提交证据：1、《中华人民共和国国家标准水泥取样方法》；2、《中华人民共和国国家标准通用硅酸盐水泥》。以上证据证明作出水泥质量不合格鉴定结论的取样方法不符合规定，且对于水泥质量问题应当由国家省级以上的鉴定机构进行仲裁检验，因此该作出水泥质量不合格的鉴定结论不合法。3、照片一组，证明每袋水泥上均有编号和日期，涉诉水泥并不一定是其公司销售的水泥。本院组织当事人质证，被上诉人王付成认为，水泥取样是根据现场存留的水泥进行的，鉴定机构是由工商机构选定的，该鉴定机构有相关鉴定项目，鉴定结论是合法有效，且上诉人并未提出重新鉴定；上诉人提交的照片显示的水泥是2014年生产的，本案是2015年购买的水泥，与本案不具关联性。本院对原审法院判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人因产品质量责任发生纠纷，本案的争议焦点为龙山公司应否承担王付成的损失赔偿责任。根据查明的事实，王付成作为水泥销售者因产品质量责任问题经过一、二审判决向该产品的使用者刘云付赔偿财产损失116922.34元，其依法向该产品的生产者龙山公司追偿，事实和法律俱在。关于龙山公司上诉称刘云付与王付成因产品质量责任纠纷一案恶意串通、转嫁责任问题。因刘云付与王付成因产品质量责任纠纷一案业经一、二审法院审理、判决等，且已发生法律效力。龙山公司没有证据证明该诉讼为虚假诉讼的事实。故，其该项上诉理由不足，不予采纳。关于涉案水泥是否合格问题。龙山公司上诉称其生产的水泥合格、且鉴定取样不规范违反程序。因刘云付购买使用龙山公司生产的“驻龙牌”P.C32.5水泥后发现水泥质量问题向平舆县工商行政管理局举报，该局委托安徽省阜阳市产品质量监督检验所对送检的该批次两袋水泥进行了检验，认定该批次水泥为不合格产品。该所检验报告业经一、二审法院审理采信，并分作出判决。其虽在二审中提交中华人民共和国国家标准GBT12573-2008规定“水泥取样方法”和GB175-2007“通用硅酸盐水泥”标准等，以证明安徽省阜阳市产品质量监督检验所水泥取样及鉴定主体不符合规定。但该证据不足以推翻安徽省阜阳市产品质量监督检验所作出的检验报告。也不能否定平舆县工商行政管理局对王付成行政处罚及王付成赔偿刘云付所受经济损失的事实。故，龙山公司的上诉理由不足，不予采纳。
综上所述，龙山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2840元，由上诉人驻马店市龙山水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 郭留会
审判员 郭建平
二〇一八年四月十八日
书记员 王贞懿