内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5753号
上诉人（原审原告）：董明鸣，男，1949年11月23日出生，汉族，市民，住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：何华，男，1972年11月1日出生，满族，职员，住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司，住所地赤峰市新城区玉龙大街75号。
负责人：黄柏，总经理。
委托诉讼代理人：郭佳宁，内蒙古法林律师事务所律师。
上诉人董明鸣与被上诉人何华、中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司（以下简称人寿保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董明鸣上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：1、本案一审期间进行了三次鉴定，三次鉴定均违反法定程序；2、在当事人等待重新鉴定过程中，不经开庭便直接判决；3、判决以”根据三次委托鉴定意见本院无法确定原告在此次交通事故中受到的损伤构成伤残标准”，驳回上诉人的诉讼请求是错误的；4、本案事实不清，证据不足；5、本案适用法律错误，应适用律师业的误工费计算标准。
何华、人寿保险答辩服判。
董明鸣向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费2446.22元（原告出院后于2015年6月17日至2016年3月30日期间发生的）、误工费4899.72元（按2015年商业服务业标准日174.99元计算28天）、护理费4318.16元（按居民服务业标准日154.22元计算28天）、伙食补助费2800元（按照日100元标准计算28天）、器具费79元、交通费182.5元、复印费80元，以上合计14805.60元。
一审法院认定事实：原、被告双方对此次交通事故的发生、责任认定、涉案车辆在被告人寿保险投保的情况、原告在赤峰市医院住院治疗及被告何华为原告垫付医疗费15716.77元、购买矫形器费用1160元的事实均无异议，一审法院予以确认。诉讼中，原告向一审法院申请伤残等级、护理依赖及护理期评定，一审法院先后委托赤峰学院附属医院司法鉴定学中心、宁城县医院司法鉴定所、北京法源司法科学证据鉴定中心进行评定。赤峰学院附属医院鉴定中心于2016年11月11日以该鉴定超出其机构技术条件和鉴定能力为由作出不予受理的决定，将案件退回一审法院；后经原告申请，一审法院委托宁城县司法鉴定所进行评定，该司法鉴定中心于2017年3月30日作出宁医司法鉴定所【2017】临鉴字第56号鉴定意见，鉴定结论为原告的损伤不构成伤残、护理期评定为60日；原告对宁城县司法鉴定所作出的鉴定意见不服，向一审法院再次申请委托鉴定，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行评定，该鉴定中心以本案属于疑难复杂案件、难以给予确定性意见为由于2017年9月4日作出（京）法源司鉴【2017】临鉴字第542号不予受理通知书，将案件退回一审法院。根据三次委托鉴定意见一审法院无法确定原告在此次交通事故中受到的损伤构成伤残标准，确认原告合理护理期为60日。被告何华抗辩称，其在原告住院期间给付原告妻子的1000元伙食费应由保险公司返还，原告承认收到此项费用，但认为该款项是何华给付的慰问金而非垫付款。根据原、被告并非亲朋及友人，故对何华的抗辩意见一审法院予以采纳。被告人寿保险抗辩，原告出院后进行的检查、治疗、购买药物的各项费用支出与本案无关，原告购买”腰板好”器具、矫形器的费用支出不属于必要费用，以上费用其不同意赔偿。一审法院认为，原告出院后自行进行的检查治疗、购买药物器具费用支出在原告提供的住院病历医嘱中虽未作要求，但确与其伤情相关，故被告人寿保险的抗辩意见一审法院不予采纳。
一审法院认为，赤峰市公安局交警支队红山大队于2015年5月28日作出赤公交红认字【2015】第083号道路交通事故认定书，认定何华驾驶×××号小型轿车将董明鸣撞伤，发生交通事故。原告现依该认定书主张机动车道路交通事故赔偿，故本案按机动车道路交通事故责任纠纷调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：”机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一项）：”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列原则进行赔偿：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”、依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：”同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”规定，据此确认原告主张的误工费，因其未提供工资流水证明其误工损失，故一审法院按照日106元标准参照护理期60日予以保护，原告主张的误工费4899.72元、护理费4318.16元、伙食补助费2800元，在此标准范围内，数额合理，一审法院予以支持；原告主张的门诊治疗费2446.32元、交通费182.5元、器具费79元，一审法院予以支持；原告主张的复印费80元，该主张无法律依据，一审法院不予支持。被告何华为原告垫付的医疗费15716.77元、伙食费1000元、为原告购买矫形器费用1160元，一审法院予以支持。以上合计31602.47元，由被告人寿保险赔偿董明鸣13725.7元，返还被告何华垫付款17876.77元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司于本判决生效后十日内给付原告董明鸣赔偿款13725.7元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司于本判决生效后十日内返还被告何华赔偿款17876.77元；三、驳回原告董明鸣的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交了两份通话录音，用以证明本案鉴定违反法定程序。何华、人寿保险质证称上述证据不能证明鉴定程序违法。经审查，因何华、人寿保险对该证据不予认可，董明鸣也未能提供其它证据相佐证，仅有录音资料依法不能单独作为定案的依据，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，宁城县司法鉴定所出具的鉴定报告书是由一审法院委托作出，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格。上诉人虽对该鉴定意见书提出异议，但并未提交足以推翻该鉴定意见书的证据，故一审法院对该鉴定意见书予以采信，并根据该鉴定意见书认定本案的有关事实并无不当。上诉人主张应按照律师业的标准计算误工费用，但上诉人仅提交了律师执业证书，没有提交工资流水单、个税缴纳证明等证据予以佐证，无法证明其实际的误工损失，一审法院按106元每日的标准计算其误工费用并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费170元，邮寄费60元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长王旭文
审判员孙晓东
审判员黄树华
二0一八年一月二日
法官助理张斯琪
书记员常诚