浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终466号
上诉人（一审被告）：包宇笑。
委托代理人：何津，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨利勇。
委托代理人：陶土才，浙江五洲律师事务所律师。
一审被告：冯贵祥。
上诉人包宇笑为与被上诉人杨利勇、一审被告冯贵祥民间借贷纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2015）丽青商外初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成由审判员吕湘担任审判长，审判员吴黄影、代理审判员王洁参加的合议庭，后因工作原因，审判员吴黄影变更为审判员金红萍。本院于2016年3月30日第一次公开开庭审理本案，上诉人包宇笑的委托代理人何津、被上诉人杨利勇的委托代理人陶土才、一审被告冯贵祥到庭参加诉讼；同年4月18日，本案第二次公开开庭，各方当事人及其诉讼代理人均到庭参加诉讼；同年5月5日，本案第三次公开开庭，上诉人包宇笑的委托代理人何津、被上诉人杨利勇的委托代理人陶土才、一审被告冯贵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杨利勇与冯贵祥、包宇笑系在巴西经商的生意伙伴。2013年11月初，杨利勇委托冯贵祥、包宇笑将200000美元及19500巴西币汇到其国内的亲戚处，后因未汇成功，2013年12月1日，杨利勇要求冯贵祥返还款项，经双方协商，杨利勇同意将该款借冯贵祥使用，19500巴西币折算为5400美元，但未约定还款期限及还款利率。嗣后冯贵祥向杨利勇偿还70000美元，尚欠135400美元。2013年12月31日，冯贵祥、包宇笑一起离开巴西返回国内居住。此后杨利勇通过微信及回国探亲期间向冯贵祥、包宇笑催款均未果，诉至法院。冯贵祥、包宇笑于2007年10月10日在浙江省青田县民政局办理结婚登记手续，同年包宇笑出境至巴西，协助冯贵祥经营和照顾家庭及子女，冯贵祥、包宇笑在2013年12月31日回国后，一直分居生活，2015年2月13日，两人在青田县人民法院调解离婚。
杨利勇在一审中起诉称：包宇笑与冯贵祥原系夫妻关系（2007年10月10日结婚、2015年2月13日离婚），因经商资金需要周转，向其借款200000美元和巴西币19500元（折算成5400美元），双方约定2013年12月1日前以人民币方式偿还。借款期限届满后，冯贵祥以货款抵偿的方式偿还了70000美元，余款因包宇笑与冯贵祥互相推诿未及时清偿，多次催款无果。故请求依法判令：一、冯贵祥、包宇笑偿还借款人民币861915.78元（按起诉之日美元与人民币的兑换比例折算），并赔偿利息损失（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2013年12月1日起计算至实际付清全部借款之日止）；二、本案诉讼费用由冯贵祥、包宇笑承担。
冯贵祥在一审中答辩称：对杨利勇陈述的借款及尚欠金额等事实没有异议，请求依法裁决。
包宇笑在一审中答辩称：杨利勇陈述的事实部分不真实。杨利勇委托冯贵祥将款项汇给国内亲戚，款是由其与冯贵祥到杨利勇在巴西的家中拿的，当时其是在冯贵祥强迫下去拿的，但具体数额当时也没有核对，只知道是200000巴西币也就是70000美元，收到款后就交给冯贵祥处理了，后该款未汇成功，此后也不知道杨利勇与冯贵祥协商借款的事，其认为没有借款的必要。且即使冯贵祥向杨利勇借了70000美元，冯贵祥也已偿还。现其已与冯贵祥离婚，冯贵祥与杨利勇串通，故其不应承担本案的清偿责任。
一审法院认为：杨利勇系巴西华侨，涉案款项的收付行为发生在巴西，故本案系涉外民间借贷纠纷案件。因杨利勇在国内住所地为浙江省丽水市青田县，冯贵祥、包宇笑也居住在浙江省丽水市青田县，故该院对本案依法享有管辖权。在法律适用上，双方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故中华人民共和国法律作为本案裁判的法律依据。冯贵祥在接受委托为杨利勇办理汇款事项后，与包宇笑一起在巴西收取杨利勇的款项，后因未完成委托事项，经冯贵祥与杨利勇协商后，杨利勇同意将200000美元及19500巴西币借给冯贵祥，至此双方借款合同成立且有效。双方虽没有明确还款时间，但是经杨利勇催讨并给予合理期限后，冯贵祥、包宇笑应当还款。现杨利勇经催讨后诉至法院，视为已经给予冯贵祥、包宇笑合理的还款时间，冯贵祥只履行了部分义务，没有完全履行还款义务，已经构成违约，应当承担违约责任；双方在借款时，未约定利率，现冯贵祥、包宇笑违约，应当按国家有关规定支付逾期利息，杨利勇主张逾期利息按照中国人民银行规定的金融机构同期同档次贷款基准利率计算，该利率是合理利率，予以支持，但杨利勇主张自2013年12月1日起计算逾期利息，缺乏事实依据，不予支持，其起息时间应从起诉日起计算。杨利勇要求以人民币偿还，可予以准许，因双方未约定借款期限，可参照杨利勇主张借款偿还之日即起诉之日国家外汇管理局对外颁布的基准汇率折合人民币偿还，本案冯贵祥尚欠杨利勇135400美元，按2015年9月9日国家外汇管理局对外颁布的基准汇率6.3632，折算为人民币861577.28元；该债务发生在夫妻关系存续期间，包宇笑没有提交足以反驳的证据和理由证明本债务不属于夫妻共同债务，故应认定为夫妻共同债务，包宇笑应对该债务承担共同还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、冯贵祥、包宇笑在判决生效后十日内，偿还杨利勇借款人民币861577.28元及利息（利息从2015年9月14日起息至偿还之日止，年利率按4.6%计算）；二、驳回杨利勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12419元，由冯贵祥、包宇笑负担。
包宇笑不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实完全错误。冯贵祥在巴西期间专门从事汇款业务，从中赚取手续费。2013年11月，杨利勇有200000巴西币需要冯贵祥汇款，上诉人在冯贵祥持枪逼迫下，一同前往杨利勇家取钱，并由上诉人清点后当着杨利勇的面交给冯贵祥。后因转汇未成，冯贵祥向杨利勇转借使用该款，上诉人些许知道。同年12月，上诉人与冯贵祥回国后，杨利勇通过微信与上诉人联系，就有关借款问题所说话题，上诉人是建立在冯贵祥尚未归还上述款项的前提下所作陈述。2015年8月，杨利勇与冯贵祥一同到上诉人单位，想方设法以200000巴西币变成200000美元来套上诉人的话。且在谈话录音中，杨利勇也说漏了嘴，说出了200000海鸥（巴西币别称），在录音的结尾处，杨利勇与冯贵祥的谈话也可说明杨利勇与冯贵祥系恶意串通。从上述情况可知，第一，冯贵祥与杨利勇系恶意串通，本案属虚假诉讼，杨利勇本人应出庭接受法庭和上诉人询问。第二，一审判决依据杨利勇提供的微信交流记录截图和录音刻录光盘形成的内容作为事实认定，缺乏全面审查。微信记录存在疑点：一是杨利勇没有提交该证据原件及完整记录，真实性无从审查；二是该微信记录没有显示具体时间；三是微信交流内容多处重复，前言不搭后语，矛盾重重，且存在内容被删减情况。录音光盘也系杨利勇与冯贵祥偷偷录制，其内容本身也证明其二人存在恶意串通。第三，在巴西当地只使用叫“海鸥”（巴西币）的币种，不可能直接使用美元，美元在当地不能直接流通使用，中国公民在巴西要将200000美元直接汇回中国，就会触犯巴西法律，所以本案所谓200000美元实则为200000海鸥。综上，请求撤销原判，依法改判驳回杨利勇的诉讼请求。
被上诉人杨利勇答辩称：第一，关于杨利勇与冯贵祥之间资金往来的性质问题，各方观点是一致的，系因汇款不成而转化为借款；第二，关于借款金额，双方在微信交流以及录音中，多次谈到借款金额为200000美元，上诉人均未提出异议，因此本案起诉前，上诉人对本案的借款金额是没有异议的；第三，关于杨利勇与冯贵祥之间是否存在恶意串通，上诉人是以录音材料中25分46秒之后的话来证明，但该段对话仅能说明杨利勇问冯贵祥该如何归还欠款的事实，不存在恶意串通；第四，关于录音以及微信作为证据的原始载体问题，一审时，杨利勇方提出如需核对原件，可以带手机过来核对，但上诉人明确提出，对该组证据的真实性没有异议；第五，谈话录音是在完全客观平等的环境中形成，虽然上诉人与冯贵祥之间有过吵架，但上诉人与杨利勇之间的谈话均非常平静；第六，关于上诉人是否受到胁迫问题，双方在录音中也明确是上诉人去拿钱，但却未提到胁迫问题；第七，关于借款的合法性问题，本案是在钱还不了的情况下转化的借款，不存在违法情形；第八，上诉人在与冯贵祥离婚时没有涉及夫妻共同债务并不影响夫妻对外债务的认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告冯贵祥陈述称：对一审判决没有意见。
二审中，被上诉人杨利勇提交了两份银行交易流水账作为二审新证据，拟证明冯贵祥、包宇笑通过包宇笑母亲徐丽玲的账户于2013年11月15日、11月20日分别汇给杨利勇人民币121400元、303500元，该款系冯贵祥夫妻归还的70000美元借款，进而证明包宇笑是明知该款项的支付行为的。包宇笑质证认为，对该证据真实性、关联性均有异议。首先，该证据系扫描件或者拍照后的打印件；其次，银行在正常情况下只能提供半年内的流水账，案涉汇款行为发生在三年前；再者，杨利勇在诉状中陈述70000美元是在2013年12月1日借款到期后以货款抵债的，而该两份流水账显示汇款时间是在此之前，且包宇笑母亲的网银账户均是由冯贵祥持有并操作的，包宇笑不可能知道。一审被告冯贵祥对杨利勇提交的上述证据及待证事实无异议。本院经审查认为，该组证据系由银行盖章确认的流水账，包宇笑虽对其真实性提出异议，但未提供反驳证据，故对该证据的真实性予以确认，可以证明付款人徐丽玲于2013年11月15日、11月20日分别汇给收款人杨利勇人民币121400元、303500元。但该两笔汇款的付款人系案外人徐丽玲，其与杨利勇之间是否存在其他经济纠纷以及汇款的用途和目的，仅凭杨利勇的陈述，并不能直接确定，故该组证据不足以证明上述汇款系用于归还案涉70000美元借款，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
关于杨利勇在一审中提交的微信记录截图和录音光盘，本院在二审中要求杨利勇提交该组证据原始载体，杨利勇提交了录音记录原始载体，但其提出因手机更换原因故未能提供微信记录原始载体。本院认为，包宇笑在一审庭审中明确表示对该组证据的真实性无异议，且其在上诉状中提出，微信记录中就借款所作陈述系因不知道冯贵祥已归还70000美元，该上诉理由亦可证明包宇笑承认微信聊天记录内容的真实性，仅是对关联性有异议，故一审法院确认该组证据的真实性并无不当，本院予以确认。
本院经审理查明：一审对“2013年11月初，杨利勇委托冯贵祥、包宇笑将200000美元及19500巴西币汇到其国内的亲戚处”一节事实认定有误，本院纠正为：2013年11月初，杨利勇分多次委托冯贵祥将巴西币汇到其国内的亲戚处。经杨利勇与冯贵祥确认，上述汇款款项价值为200000美元及19500巴西币。本院另认定以下事实：1、一、二审庭审中，包宇笑均认可其与杨利勇的微信聊天记录形成于2014年1-2月份。2、关于微信中提到的巴西房子的价值，冯贵祥和包宇笑均认可系三十几万巴西币购买，2014年1月份左右的市场价比购买时有涨幅。
本院认定的其他事实与一审查明的一致。
根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、杨利勇与冯贵祥、包宇笑夫妻间是否成立民间借贷关系；二、如本案民间借贷关系成立，则借款数额为多少？三、本案杨利勇与冯贵祥之间是否存在恶意串通行为。
关于争议焦点一，杨利勇与冯贵祥、包宇笑夫妻间是否成立民间借贷关系。包宇笑认为民间借贷关系不成立，案涉款项系杨利勇委托冯贵祥将外币汇入国内，该委托汇款行为触犯巴西法律，不应受到法律保护。本院认为，杨利勇认为该款项原系委托汇款，但因汇款未成功已转为借款，借款人冯贵祥对该事实予以认可，杨利勇提交的微信记录截图及谈话录音亦可证明其与冯贵祥之间就案涉款项转为借款已形成合意。而包宇笑在庭审中虽然对款项性质提出异议，但其在上诉状中明确表示：“因未转汇成功，冯贵祥向被包宇笑转借使用该200000巴西币是些许知道的”，该陈述可以印证案涉款项因转汇未成功而转为借款的事实。故本院确认案涉法律关系为民间借贷法律关系。关于杨利勇与冯贵祥之间是否存在违法行为，由于本案各方当事人均认可案涉款项转化为借款的原因是转汇未成功，故案涉款项并没有完成转汇行为，包宇笑亦未举证证明本案存在违反巴西当地法律的汇款行为，结合本案处理的系民事纠纷的事实，本院对包宇笑提出案涉法律关系违法的上诉理由不予支持。
关于争议焦点二，案涉借款的数额问题。包宇笑提出其向杨利勇拿的是200000巴西币，相当于70000美元价值，由于冯贵祥已经偿还70000美元，故本案债务已经全部清偿。杨利勇提出其交付给包宇笑的是200000美元价值的巴西币以及19500巴西币，减去已经偿还的70000美元，尚欠130000美元及19500巴西币。本院认为，首先，作为债务人的冯贵祥对杨利勇陈述的关于借款金额的事实均予以认可，视为其对不利事实的自认；其次，杨利勇在一审中提供的微信记录截图及谈话录音，可以证明冯贵祥在与包宇笑婚姻关系存续期间对杨利勇主张的案涉债务亦予以认可。且包宇笑在微信聊天中对杨利勇表示“钱他会慢慢还。待他跟你们说声对不起”、“要不把外面的房子直接委托给你吧”、“我是想让他把外面的房子卖了，还你们，委托书同意做”；在谈话录音中，包宇笑对杨利勇提出的借款数额为200000美元，已还70000美元，尚欠130000美元的事实并未提出异议，对冯贵祥提出的尚需还借款数额为130000美元、19500巴西币的事实亦未提出异议，上述情节可以佐证本案借款数额为200000美元及19500巴西币的事实。再次，关于包宇笑提出的其在微信聊天中作出的要还钱或者将房子委托杨利勇处理的陈述是基于其认为案涉借款为70000美元的抗辩，本院认为，冯贵祥与包宇笑均认可巴西的房子系以三十几万巴西币购买，且在2014年房价有所上涨，故在包宇笑与杨利勇微信聊天时，该房屋的价值远不止70000美元，包宇笑提出将该房子直接委托给杨利勇用于抵债的做法不符合常理。另，关于包宇笑提出杨利勇及冯贵祥对交付款项的币种、交付方式等事实在各次庭审中陈述互相矛盾的问题，本院认为，在多次庭审中，杨利勇及冯贵祥虽在交付细节问题上存在不一致陈述，但对借款金额、还款金额、款项交付时间、借款关系确定等基本事实的陈述上基本一致，鉴于案涉借款发生在2013年，当事人对具体细节问题的陈述有所出入亦属正常。故包宇笑前述上诉理由缺乏证据支持，本院确认本案借款金额为200000美元及19500巴西币。
关于争议焦点三，杨利勇与冯贵祥是否存在恶意串通。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零九条规定，当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本案中，包宇笑用以证明杨利勇与冯贵祥存在恶意串通的证据为杨利勇提交的录音的一段话，包宇笑将该段录音誊录为：“杨：现在你讲出什么主意？冯：什么？杨：你讲出什么主意？你出。冯：除了（搞）钱没（其他套路）了。冯：我证据给你，你想怎么搞就怎么搞……。”本院认为，该段录音中，双方对“出主意”、“搞钱”以及“证据”所指向的事实、目的以及证据内容均不明确，存在很大的理解空间，不能达到“能够排除合理怀疑的”证明标准，故该证据并不足以证明杨利勇与冯贵祥在案涉借款事实问题上存在恶意串通，故对包宇笑的该上诉主张，本院不予支持。
综上，本院认为，包宇笑的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当，应予维持，但一审法院诉讼费减半收取表述不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币12419元，由包宇笑、冯贵祥负担；二审案件受理费人民币12420元，由上诉人包宇笑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 金红萍
代理审判员 王 洁
二〇一六年五月二十三日
代书 记员 叶东望