浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终345号
上诉人（原审被告）：黄国上，男，1977年7月4日出生，汉族，住所地杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：王小刚，浙江点金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：边学平，男，1959年12月8日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
上诉人黄国上因与被上诉人边学平房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初14250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄国上上诉请求：发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院未经合法传唤缺席判决，程序错误。上诉人因工作原因长期不在户籍所在地居住，一审法院将民事起诉状、证据材料副本、开庭传票等通过邮寄方式向上诉人户籍所在地送达时，系由前来探亲的上诉人的岳母签收，上诉人并不知情。《民事诉讼法》第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”上诉人的岳母系临时探亲，并不属于与上诉人同住的成年家属。一审法院在未核实诉讼材料签收人是否符合法律规定的情况下，缺席审理本案，侵犯了上诉人正当诉讼权利，导致未能查明案件事实，作出错误判决。2.一审判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间除房屋租赁合同关系之外，还存在合伙协议且未经清算，一审法院仅以房屋租赁合同纠纷为案由审理本案，系认定事实不清。根据上诉人与被上诉人于2016年4月30日签订的《协议》可知双方不仅存在房屋租赁合同关系，还存在“合作创办浙江现代艺术研究院美术馆艺术项目”的合伙关系。该协议第3条明确约定被上诉人以第一年房租中的30万元及租赁房屋的150万元装潢作为“参股本金”，第4条约定剩余25万元房租，上诉人可用相同价值的书画作品抵付。一审法院无视双方关于被上诉人以30万元租金作为合伙事业出资的约定，而要求上诉人支付已被上诉人用于出资的30万元租金，显然有违双方协议的约定。上诉人基于浙江现代艺术研究院美术馆艺术项目在涉案房屋上花去设计费、装修款共计43万元，该款项全由上诉人垫付，一审判决未载明如何处置该部分装修款。上诉人与被上诉人于2017年6月解除了租赁合同，上诉人将房屋钥匙通过中间人交还给被上诉人，而被上诉人亦于2017年9月初将该房屋闭锁，故被上诉人无权主张2017年6月以后的房屋租金。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
边学平辩称，1.关于一审法院的送达程序。一审法院向
上诉人送达了起诉状副本、开庭材料等，送达的地址就是上诉人的所在地，并有上诉人的联系电话，电话是可以打通的，邮政送达也一定会先打电话给上诉人，然后才会把邮件送过去，如果没有得到上诉人明确的指示，邮政派送人员是不可能会把资料送过去的，若无法送达会退回，但实际没有退回。对于起诉状副本等资料签收问题，从一审的材料看是上诉人的家人签收，该家人是上诉人的妻子还是岳母，上诉人没有提供证据证明，而且我们在一审中提供的向上诉人邮寄的催告函以及解除合同函都显示是由上诉人家人签收的，说明上诉人自己不在家，但是家里是有家人在的，我们已经多次送达给上诉人材料，都是以这样的方式签收的，若上诉人认为签收的人是岳母必须提供证据证明。按照民事诉讼法的相关规定，上诉人的岳母属于同住的成年家属，根据被上诉人的了解，上诉人的岳母也是住在上诉人的家里，因上诉人的孩子去年刚出生，包括上诉人的妻子也是在家里照顾孩子，故上诉人的岳母属于同住的成年家属，这样的送达是合法的，一审程序没有瑕疵。2.关于一审判决认定的事实、适用的法律。上诉人认为一审认定事实不清、适用法律错误没有相应的依据，从双方签订的协议内容看，尽管有合作的条文，但是从协议的整个内容看，特别是协议的第7条，从该条可以看出就是租赁合同，被上诉人不懂书画，事实上双方也没有开展合作，上诉人也没有相应的证据证明协议签订后双方存在合作的事实，协议书第2条也明确了上诉人应当做到财务透明，每季度末都要将财务报表送达被上诉人，但事实上上诉人并没有做这些，虽然协议书名义上是合作，但实际是租赁合同，故一审的认定是正确的。3.关于装修问题。上诉人提出有装修款43万以及上诉人提供的相应的装修合同，被上诉人认为是虚构的，据了解，装修是有一部分，但只有10多万，根本没有上诉人所说的43万，而且上诉人是把被上诉人原装璜拆掉重新简单装修了一下。本案所解决的是上诉人支付租赁费的问题，若上诉人认为要我们支付装修费，可以把自己的装修拆掉恢复原来的装修。4.关于解除合同的问题。上诉人在上诉状中主张2017年6月解除合同，该事实不成立，上诉人于2016年5月开始租赁店面后一直是单方经营的，从没有与被上诉人合作，2016年时确实是有书画折抵的事项，但上诉人拿过来的书画不值钱，2016年以后上诉人一直没有支付租赁费，2017年被上诉人发函给上诉人，上诉人也一直没有支付租赁费，之后又发函告知上诉人若不支付租赁费就解除合同，上诉人还是没有回复，故在2017年10月被上诉人解除了合同。上诉人在上诉状中说钥匙通过中介交还给被上诉人的事实不存在，据了解，上诉人到2017年10月还没有腾退房屋。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
边学平于一审起诉时要求：1.确认原、被告签订的房屋租赁合同已解除；2.判令被告支付租金795000元（暂计算至起诉前，起诉后的租金按实计算）及按日万分之五计算的违约金；3.判令被告立即腾退租赁的房屋。
一审法院查明：2016年4月30日，原告边学平与被告黄国上签订合同一份，载明：甲（被告）、乙（原告）双方在位于诸暨市店铺创办浙江现代艺术研究院美术馆艺术项目；股权比例为甲方70%，乙方30%。乙方以苎萝东路118-2、3号店铺租金55万元中的30万元及现有房屋装潢作为参股本；余下的租金甲方可用价值相当的书画作品抵付。对抵付的作品作者、价值、交付时间双方产生分歧时，乙方可取消用作品抵付；甲方应按时以现金支付。店铺租赁期限三年，在每年的5月1日前一次性付清，否则甲方每天向乙方补偿店铺总租金的千分之五违约金；第二、三年租金仍以30万元现金，余款用作品抵付的方式实行。承租期间所产生的水、电、物业、房屋租赁税均由甲方负责。本协议所称的合作是指乙方保本合作，每年55万元的租金，甲方应保证全额支付给乙方等内容。合同签订后，原告即将房屋交付给被告用于经营书画。2016年8月，被告曾提供书画作品抵付租金，但被告的报价与原告了解的价格相差悬殊，抵付未成，之后，被告未再支付租金或用书画作品抵付租金。原告于2017年4月10日、5月8日、9月15日用书面催告函向被告催要租金，被告未回复。2017年9月26日，原告向被告寄送了解除合同通知书，告知鉴于被告未支付租金解除双方签订的合同，并要求被告于2017年10月10日前腾退。被告未予理睬。原告遂诉至该院提出前述请求。
一审法院认为，原、被告于2016年4月30日签订的合同，虽有合作创办的表述，但从合同中数额确认，款项支付，水、电、物业、房屋租赁税承担等内容分析，符合房屋租赁合同的特征；原、被告之间的法律关系应是房屋租赁关系。双方签订的合同未违反法律、法规的强制性规定，又系双方的真实意思表示，应属有效。双方应按合同的约定行使权利、履行义务。原告按合同约定将商铺交付给被告后，被告已经接收并使用，但从未支付过租金，显然存在违约行为。现原告起诉要求解除原、被告签订的合同、并要求被告支付租金、返还租赁的房屋，理由正当，应予支持。由于原告将解除合同的通知送达给被告，未超过三个月即向该院起诉，该送达之日不能作为解除之日；但在该院将诉讼材料送达给被告之后，被告未提出异议，故该院确认诉讼材料送达之日，即为原、被告合同解除之日（2017年10月26日）。按约定的租金标准自2016年5月1日至2017年10月26日合同解除日，被告应支付给原告的租金为818219元（550000元÷365天×543天）；该款被告应当支付。合同解除后的次日，即2017年10月27日起至被告腾退房屋日止，被告实际占用房屋期间的费用，参照合同约定租金标准计算。由于被告违约事实存在，原告要求被告支付违约金的请求，符合法律规定，应予支持；但原告主张违约金计算标准过高，该院予以调整。根据被告的违约程度及所产生的后果，该院酌定违约金的标准按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计付；支付违约金的时间自2017年5月1日起至款付清日止。被告经该院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告边学平与被告黄国上于2016年4月30日签订的合同于2017年10月26日解除；二、被告黄国上应支付原告边学平至2017年10月26日止的房屋租赁费人民币818219元，并支付该款自2017年5月1日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的违约金，款限判决生效之日起十日内付清；2017年10月27日起至房屋腾退交还给原告之日止的房屋占用使用费参照约定的租金标准计付；三、被告黄国上应于判决生效之日起十日内，将租赁的坐落于诸暨市暨阳街道苎萝东路118-2、3号店铺腾退返还给原告边学平；四、驳回原告边学平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11750元，依法减半收取5875元，由被告黄国上负担。
二审中，上诉人向本院提交了：1.《协议书》复印件一份，证明上诉人与被上诉人之间系合作关系；2.委托设计协议书复印件、装饰合同复印件、收款收据复印件各一份，证明上诉人按照协议约定为合伙事务出资43.5万元的事实；3.48幅画作复印件，证明上诉人按照为合伙事务出资购买画作48幅的事实;4.微信聊天记录及照片复印件一组，证明被上诉人于2017年9月将涉案房屋锁闭的事实。经质证，被上诉人认为上述证据均不属二审中的新证据，对证据1的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的；证据2不是事实，上诉人的装修很简单，且由诸暨当地的个人来装修，如上诉人认为委托了杭州的设计公司和装修公司进行的设计和装修，则要求其提供支付相关费用的凭证；仅凭证据3证明不了双方之间存在合作关系；对于微信聊天记录可从多方面理解，并未指向系被上诉人锁了门，不能达到上诉人的证明目的，事实上被上诉人也没有在2017年9月锁门，上诉人于2017年10月还在拉红木家具。本院对证据1予以确认；证据2、3，本案系房屋租赁合同纠纷，在没有其他证据作证的情况下，本院对其真实性暂不予确认；证据4，本院认为该证据尚不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人向本院提交了：1.房产信息一份，证明一审法院送达的地址就是上诉人居住的住所地；2.银行流水账一份，证明上诉人的妻子通过银行转账的方式支付了15万元，说明上诉人提供的委托设计协议书、装饰合同、收款收据是虚构的。经质证，上诉人对证据1未予否定，本院对该证据予以确认；对证据2，上诉人认为不能以此来否认杭州公司参与装修及设计费，施工人员为诸暨当地个体户，挂靠在杭州公司，本院认为该证据与本案无关联性。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，上诉人的家人于2017年9月28日签收了被上诉人给上诉人邮寄送达的《解除合同通知书》。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一审法院的送达程序是否合法、上诉人与被上诉人之间系何种法律关系、涉案房屋租赁合同的解除及腾退事宜。
一、关于一审法院的送达程序。一审法院通过邮政快递将开庭传票等相应诉讼材料送达给上诉人，由上诉人的成年家属签收，现上诉人以“系其岳母签收，且岳母不是与其常住只是前来探亲”等为由认为一审法院的送达程序不符合法律的规定，剥夺了其诉讼权利，但并未提供充足的证据予以证明。本院认为一审法院的送达程序符合法律关于送达程序的规定，上诉人的该项主张依据不足，不予支持。
二、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系。对于双方之间的法律关系，上诉人与被上诉人各执一词：上诉人认为其与被上诉人之间除了房屋租赁关系之外，还存在合作关系；而被上诉人认为其与上诉人之间仅存在房屋租赁关系。本院认为双方于2016年4月30日签订的《协议》是认定该争议焦点的关键证据。该协议第1、2、3、7点明确涉及双方关于合作、出资、经营美术项目的约定：上诉人股权比例为70%、被上诉人为30%，被上诉人以第一年租金中的30万元等作为参股本金，而上诉人则以现金、书画分期出资参股；具体经营活动由上诉人全权负责。被上诉人于本案一审起诉时提供的相关图片也印证了上诉人开展过画展及培训活动。故本院认为上诉人与被上诉人之间除了房屋租赁关系之外，还存在合作关系。第一年租金中的30万元系被上诉人作为参股本金投入合作关系之中。被上诉人提起本案诉讼是为了解决双方之间的房屋租赁关系，故一审法院将该30万元简单地作为纯租金计算，属认定事实错误，依法应予纠正。至于双方之间的合作关系，若当事人认为有纠纷，可通过另案解决。
三、关于涉案房屋租赁合同的解除及腾退。上诉人未按约支付租金，被上诉人提起诉讼要求解除房屋租赁合同，一审法院以诉状副本送达上诉人之日即2017年10月26日为房屋租赁合同解除日并以此作为届止日计算租金，系认定错误。上诉人迟延支付房屋租金，经被上诉人催告后仍未在合理期限内支付，根据《合同法》第九十四条第（三）项之规定，被上诉人享有解除权，解除合同通知到达上诉人日即为合同解除日，故2017年9月28日为涉案房屋租赁合同解除日。另，涉案房屋租金分为2016年5月1日-2017年4月30日、2017年5月1日-2017年9月28日两个阶段，按照双方的约定，租金应于每年的5月1日前一次性付清，故一审法院将涉案逾期支付租金的违约金起算点笼统定在2017年5月1日，系认定有误，依法亦应予以纠正。上诉人关于“双方于2017年6月已解除了租赁关系并已搬离，之后的租金不应计算”之主张，但并未提供充足证据予以证明，也未提供证据证明双方已办理了房屋交接手续，故其该项主张，依据不足，本院不予支持。因此，上诉人需向被上诉人支付租金人民币477534元[第一年租金中的250000元及第二年自2017年5月1日-2017年9月28日期间的租金227534元（550000元/365天?151天）]并支付相应利息。
综上，一审判决程序合法，因上诉人缺席一审庭审导致一审判决部分事实认定错误，本院依法予以纠正。上诉人的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初14250号民事判决；
二、确认上诉人黄国上与被上诉人边学平于2016年4月30日签订的房屋租赁合同于2017年9月28日解除；
三、上诉人黄国上应支付被上诉人边学平至2017年9月28日止的房屋租赁费人民币477534元，并支付该款项中的250000元自2016年5月1日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的违约金及支付该款项中的227534元自2017年5月1日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的违约金，2017年9月29日起至房屋腾退交还给被上诉人之日止的房屋占用使用费参照约定的租金标准计付，上述款项限于本判决生效之日起十日内付清；
四、上诉人黄国上应于本判决生效之日起十日内，将承租的坐落于诸暨市暨阳街道苎萝东路118-2、3号店铺腾退返还给被上诉人边学平；
五、驳回被上诉人边学平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11750元，减半收取5875元，由上诉人黄国上负担3721元，由被上诉人边学平负担2154元；二审案件受理费11750元，由上诉人黄国上负担7442元，由被上诉人边学平负担4308元（限于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳
审判员 梅 云
审判员 姚 瑶
二〇一八年四月三日
书记员 孙心怡
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