广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终426号上诉人（原审原告）：海信（广东）空调有限公司，住所地：广东省江门市。法定代表人：王云利，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红梅，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：张斌，男，1983年3月11日出生，汉族，身份证登记地址武汉市黄陂区，现住广东省佛山市顺德区。原审第三人：广东科龙空调器有限公司，住所地：广东省佛山市。法定代表人：徐湛，该公司董事长。上诉人海信（广东）空调有限公司（以下简称海信公司）因与被上诉人张斌、原审第三人广东科龙空调器有限公司（以下简称科龙公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人海信公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、改判海信公司无需张斌支付赔偿金、加班工资、年休假工资。事实和理由：一审判决认定事实错误，具体表现在：一、错误认定张斌不知晓王X与王X英是母子关系，及三者不存在利害关系。一审法院“本院认为”第二部分，关于海信公司解除与张斌之间的劳动关系的合法性问题。一审法院认为“海信公司在本案中并未举证证明张斌于王X、王X英和覃X之间是亲属关系，及张斌早己知晓王X与王X英和覃X三人一家的关系，仍推荐给兴悦公司作为海信公司的驻厂人员……因此，海信公司以张斌违反其上述内部管理规范来解除张斌的劳动关系，显然缺乏事实依据”，并据此认定海信公司解除与张斌的劳动关系属违法。而事实上，海信公司在一审立案之时就己经按照当事人人数提交了张斌的录音资料，并在庭审时提供了录音的原始载体，并当庭播放。在录音中，张斌承认明知王X与王X英是母子关系，也清楚这样做违反公司规定。且张斌在庭审中称其明知王X与王X英是母子关系，还曾经两次向公司报备。而一审法院审理的（2016）粤0703民6008号案件即海信公司与王X英劳动争议案件，也能证明王X与王X英、覃X是亲子关系的事实。张斌作为海信公司采购人员，与仓管员及物流配送班长、供应商驻厂人员有直接的业务关系，在送货、验收、退货、返修等环节有密切往来。张斌向直接负责的供应商推荐派驻所在公司人选，因有利害关系，供应商必然会接受，在派驻到海信公司后，必然会有诸多的便利条件，形成直接利害关系，这是一种典型的违反廉洁从业的行为，严重违反了海信公司的规章制度。而对于这些廉洁从业相关制度，海信公司三令五申，张斌也承认多次学习过这些制度。正是基于上述关系的存在，其他供应商才会直接投诉到海信公司的上级公司海信集团纪委，也直接有损海信公司的声誉，造成极坏的影响。综上，一审法院忽略以上事实，直接认定海信公司违法解除劳动合同是错误的，对海信公司极为不公。二、一审法院认定张斌加班时间错误。一审法院确认海信公司提交的考勤表的真实性，但在核算加班天数时出现错误，剔除调休、安休天数，张斌仅有15天加班还没有调休，张斌只有5天的带薪年假，在考勤表中带薪年休假一共打了13天，多余的天数应视为调休，因此实际未调休天数为7天，一审认定了27天是错误的。被上诉人张斌答辩称：张斌于2010年8月入职海信公司，入职以来一直兢兢业业地工作，任劳任怨，全面完成海信公司分配的任务。张斌于2016年6月30日突然收到海信公司的“解除（终止）劳动合同通知书”，并强行要求于2016年7月1日办理离职手续，该通知内容声称张斌“严重违反”《供应链人员亲属回避管理办法》、《采购人员从业管理办法》及《海信空调公司员工廉洁从业承诺书》。张斌对此不能理解，也觉得不服。因为，张斌对照了海信公司的以上内部管理规定，以及《江门工厂人资行政部〔2016〕613号》通报所调查的内容,认为调查内容与事实不符，辞退张斌的理由不成立，原因如下：一、张斌只是为王X提供了人事招聘信息，初衷是为了提高供应商对海信公司的服务质量，谈不上向供应商介绍工作，王X最终是否去应聘，是否能被聘用与张斌无关，张斌也无能力、无权利去干预。二、张斌与当事人王X之间既无亲属关系，也无利益关系，并没有违反公司的相关规定，公司也并无相关规定以此可以作为解除劳动合同的依据。三、王X被录用时，与母亲并不存在工作关联性，只是2个月之后才被公司调整，才到关联岗位（同一个仓库）,这是海信公司主动调整的结果（在明知母子关系的情况下），且张斌也主动两次做了申报。整个事件，从始至终没有给公司造成任何经济损失。四、王X作为江门市新会区兴悦泡沫塑料有限公司（以下简称兴悦公司）驻场人员，在海信公司服务，是经过海信公司允许同意的，详见厂牌复印件。五、据事后了解，王X英在当初办理入职的时候有写明家庭成员关系，公司多位领导也明知王X英和王X是母子关系，在此情况下仍然把他们调到关联岗位，说明公司是许可的：张斌于2016年4月、5月向公司主动申报了当事人王X的工作情况，海信公司仍不做相应岗位调整。最终将责任全部推到张斌身上，有故意辞退老员工的嫌疑，极不合理。由于海信公司随意扩大事件，无故辞退张斌，请求法庭：一、裁定海信公司与张斌解除劳动合同违法，属“无故终止劳动合同”，由海信公司负责赔偿张斌经济损失。二、要求海信公司支付赔偿金＝6个月×2倍×9393.18元=112718.16元。根据《劳动法》第47条、48条、87条规定（工作年限：2010年8月-2016年6月，2015年7月-2016年6月这离职前12个月月均应发工资为9393.18元）。三、海信公司未提前30天书面通知张斌，违法解除劳动合同，赔偿一个月应付工资=9393.18元×1个月=9393.18元。根据《劳动法》第40条规定。四、要求支付2015年1月-2016年6月调休假工资（即周六、周日加班工资）＝9393.18元/22天×41天×2倍=35010.94元。根据《劳动法》第85条规定。五、要求支付2015-2016年未休完的带薪年假、探亲假工资=（5天+7天）×9393.18/22×3倍=15370.65元。根据《职工带薪年休假条例》2007年12月14日国务院令第514号发布，自2008年1月1日起施行。上诉人海信公司向一审法院起诉请求：1、海信公司无须向张斌支付赔偿金；2、海信公司无须向张斌支付提前30天通知解除合同赔偿金；3、海信公司无须向张斌支付带薪年休假工资及探亲假工资；4、海信公司无须向张斌支付加班工资；5、张斌承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张斌于2010年8月16日入职第三人科龙公司，岗位为采购员；2015年5月1日与海信公司签订一份无固定期的《劳动合同》，约定：岗位为采购；劳动报酬在不低于张斌岗位所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度；“广东科龙空调器有限公司的工龄延续至本公司”。第三人科龙公司在2010年8月至2016年7月期间，与张斌建立社会保险关系。海信公司对张斌上班时间通过IC卡进行考勤，考勤不需要张斌签名确认。海信公司每月向张斌发放的工资由基薪和绩效奖励构成；海信公司规定每周上班五天，每天工作8小时，不超过40小时；休息日安排加班，可安排调休。海信公司内部有制定有《供应链人员亲属回避管理办法》（试行）、《采购人员从业规范管理办法》和《采购从业人员规范管理标准》等规章制度，对入职其单位的采购人员均进行业务培训，并宣告上述制度，并要求采购人员在《海信空调公司员工廉洁从业承诺书》签名，张斌也有签名。2015年9月中旬，张斌负责的供应商称兴悦公司因欠缺有经验的驻厂人员，在多次招聘无果后，询问张斌是否有适合的人选可以推荐，张斌遂将王X的电话号码给了兴悦公司的业务员，兴悦公司经评审并面试后，聘请了王X作为其公司在海信公司的驻厂人员。2016年6月30日，海信公司以张斌严重违反海信公司的《供应链人员亲属回避管理办法》（试行）、《采购人员从业规范管理办法》及《海信空调公司员工廉洁从业承诺书》的要求为由，发出《解除（终止）劳动合同书》，通知张斌当天与其解除劳动合同关系。张斌于次日即7月1日办理了离职手续，其离职前12个月的月平均工资为9393.18元。海信公司未安排张斌休2016年的带薪年休假。另查明，王X成为兴悦公司在海信公司的驻厂人员前，海信公司已聘请了王X的母亲王X英为其仓库管理员，王X的父亲覃X为其物流配送班长。张斌于2016年7月13日，向江门市蓬江区劳动人事仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求海信公司须向张斌支付：1、违法解除劳动合同赔偿金117600元；2、因未提前30天书面通知解除劳动合同，须赔偿1个月工资9800元；3、2015年6月至2016年6月10天未休的带薪年休假工资和7天探亲假工资22718.18元；4、2015年1月至2016年6月共41天休息日加班工资36527.27元。蓬江区仲裁委于2016年9月5日作出蓬江劳人仲字［2016］1486号《仲裁裁决书》，裁决：一、海信公司应在本裁决生效之日三日内支付张斌2015年5月至2016年6月休息日加班工资15150.81元；二、海信公司应在本裁决生效之日三日内支付张斌2016年未休的年休假工资1122.28元；三、海信公司应在本裁决生效之日三日内支付张斌违法解除劳动合同的赔偿金112718.16元；四、驳回张斌的其他仲裁请求。海信公司不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、海信公司解除与张斌之间的劳动合同的合法性；2、海信公司应否向张斌支付解除劳动合同的赔偿金、一个月的代通知金、加班费、带薪年休假和探亲假工资等。第一，关于海信公司、张斌和第三人之间的劳动关系的问题。根据一审查明的事实，海信公司和第三人科龙公司均为独立的法人主体，独立对外承担责任，海信公司与张斌订立的劳动合同时，双方约定只是承接张斌在第三人科龙公司的工作年限，亦即，从2015年5月1日2016年6月30日，张斌只与海信公司存在劳动关系。第二，关于海信公司解除与张斌之间的劳动合同的合法性问题。海信公司认为其解除与张斌劳动合同关系的理由，是以张斌严重违反其制定的《供应链人员亲属回避管理办法》（试行）、《采购人员从业规范管理办法》及《海信空调公司员工廉洁从业承诺书》等内部管理规范。庭审中，张斌并没有否认其入职后接受过海信公司的培训，也知晓上述采购人员的管理规范，虽然海信公司可以根据其制定的管理规范对员工进行约束管理，但海信公司在本案中并未举证证明张斌与王X、王X英和覃X之间是亲属关系，及张斌早已知晓王X与王X英和覃X三人一家的关系，仍推荐给兴悦公司作为海信公司的驻厂人员；张斌与王X一家和兴悦公司之间形成利益关系，张斌因该利益关系存在贪污腐败行为，并造成海信公司实际经济损失的严重后果，因此，海信公司以张斌违反其上述内部管理规范来解除张斌的劳动关系，显然缺乏事实依据，其作出的《解除（终止）劳动合同书》中据以解除与张斌之间劳动关系的理由不成立，即一审法院确认海信公司解除与张斌的劳动关系属违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，鉴于张斌是被海信公司违法辞退，且海信公司、张斌签订的劳动合同已约定了张斌在第三人科龙公司的工龄延续至海信公司；海信公司于2010年8月16日入职，工作至2016年6月30日，其离职前12个月的月平均工资为9393.18元，故海信公司应向张斌支付违法解除赔偿金共计112718.16元（9393.18×6×2）。第三，关于海信公司应否向张斌支付解除劳动关系的一个月的代通知金的问题。如前所述，一审法院已认定海信公司违法解除与张斌的劳动合同，且本案中解除劳动合同的原因并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故海信公司的无需向张斌支付解除劳动关系的一个月的代通知金9393.18元。第四，关于海信公司应否向张斌支付休息日加班费的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定了“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，该法第二十七条又规定了“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，如前所述，一审法院已认定张斌于2015年4月30日前与第三人存在劳动关系，于2015年5月1日才与海信公司建立劳动关系，海信公司只同意将张斌在第三人工作年限延续至其单位，因此，根据上述规定，海信公司无需向张斌支付2015年5月1日前的休息日加班费。此外，张斌于2016年7月13日才申请仲裁，且又未举证证明存在时效中断、中止情形，故张斌请求的2015年1月至同年4月的休息日的加班费已超过法定的一年仲裁时效，亦即第三人也无需向张斌支付该段时间的加班费。至于2015年5月至2016年6月休息日的加班工资。首先，在仲裁庭审时，海信公司、张斌均确认海信公司提交的《工资表》中的基薪就是张斌正常工作时间的工资，在本案庭审中，双方也明确了海信公司实行的是每周五天工作制，星期六、日有加班的，可以安排调休，因此，确认张斌正常工作时间的工资是海信公司提交的《工资表》中的基薪金额，海信公司平时支付的工资未计算张斌休息日的加班工资。其次，对于张斌在上述期间的出勤情况，海信公司已提交了考勤表予以证明，张斌除对2015年10月的出勤情况不予确认之外，其余均予以确认。鉴于海信公司、张斌对考勤方式没有异议，考勤表由海信公司负责统计制作，现在海信公司已举证且张斌对大部分考勤情况没有异议的情况下，张斌应对其有异议部分提交反驳证据，否则，张斌则应承担举证不能的不利后果，故确认海信公司提交的考勤表的真实性和合法性，并予以采信。根据《职工带薪年休假条例》第五条关于“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”的规定，职工的带薪年休假首先是由单位根据生产、工作的具体情况安排的，且海信公司已正常支付张斌2015年10月的工资，故一审法院确认考勤表上的“D”为海信公司安排张斌休2015年的年休假，并在计算张斌休息日加班是否已调休完毕时剔除上述天数。综上，经核算，2015年5月至2016年6月30日期间，张斌仍有27天休息日加班未予补休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”的规定，海信公司应支付张斌休息日加班工资15150.81元（6102.41÷21.75×27×2），对张斌请求超出此数额部分的金额，不予支持。第五，关于海信公司应否向张斌支付带薪年休假和探亲假工资的问题。因年休假由用人单位按年度安排，故对张斌的年休假工资应分段处理：1、对2015年的年休假工资，鉴于一审法院已认定张斌已休年休假且海信公司已支付其工资，故海信公司无需再向张斌支付2015年的带薪年休假工资。2、对2016年的年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）第二条关于“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，和第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”的规定，结合张斌主张的工作时间，张斌的年休假应为5天/年。根据《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法》）第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”的规定，张斌2016年1月1日至同年6月30日的年休假天数应为：2天（182÷365×5）。根据上述《办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，鉴于海信公司已支付张斌正常工作的一倍工资，故海信公司还应支付张斌2016年2天未休的年休假工资1122.28元（6102.41÷21.75×2×200%），对张斌请求超出此数额部分的金额，不予支持。对于张斌依据《职工带薪年休假条例》的规定，请求的7天探亲假工资的问题，因该《条例》探亲假的经济待遇没有作出明确规定，且张斌也没有提交证据证明其符合享受探亲假的条件，故张斌的该项主张，依据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、海信（广东）空调有限公司应在本判决生效之日三日内向张斌支付违法解除的赔偿金人民币112718.16元。二、海信（广东）空调有限公司应在本判决生效之日三日内向张斌支付2015年5月至2016年6月休息日加班工资共人民币15150.81元。三、海信（广东）空调有限公司应在本判决生效之日三日内向张斌支付人2016年未休的年休假工资共计人民币1122.28元。四、驳回张斌的其他请求。本案受理费10元，由海信公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案属于劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对海信公司的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：海信公司是否违法解除劳动合同；张斌的实际加班天数为多少天。关于海信公司是否违法解除劳动合同的问题。海信公司上诉称张斌向供应商推荐派驻公司人选，具有利害关系，属于违反廉洁从业的行为，严重违反海信公司的规章制度，海信公司辞退张斌合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，用人单位对严重违反其规章制度的劳动者，可以解除劳动合同。本案中，根据海信公司《关于江门工厂员工违反及的通报》的内容，海信公司辞退张斌的依据是其在知道王X英与王X为母子关系的情况下将王X推荐给与本人有直接业务关系的供应商，并在王X英调整岗位与王X有直接联系的情况下未作汇报，违反了海信公司《采购人员从业规范管理办法》和《海信空调公司员工廉洁从业承诺书》中的“不允许安排家属及其他有利益关系的人在供应商等合作伙伴单位工作”的规定。从本案证据分析，海信公司并没有举证证明张斌与王X英、王X之间有亲属关系、张斌与王X及供应商之间形成利益关系、张斌因与王X、供应商的关系而造成海信公司经济损失的事实，海信公司仅以张斌向供应商推荐人选为由，即解除与张斌的劳动关系，缺乏事实依据。一审法院认定海信公司违法解除与张斌的劳动关系正确，本院予以维持。海信公司该上诉理由不充分，本院不予支持。关于张斌的实际加班天数问题。海信公司上诉称一审法院核算张斌的加班天数错误，剔除调休、安休天数，张斌仅有15天加班没有调休，其只有5天带薪年假，而考勤表中其带薪休假13天，多余的天数应视为调休，因此其实际未调休天数为7天，一审法院认定27天是错误的。根据海信公司提供的考勤登记表及双方当事人的陈述，经本院核实，张斌在2015年5月至2016年6月应正常上班的时间为291天（已扣除法定节假日和周六、日），而海信公司确认考勤表中“T”为额外的探亲假、“D”为带薪年休假，即张斌有额外的探亲假6天（2015年10月有5天、12月有1天）、带薪年休假13天（2015年10月有13天），扣除上述19天假期后，其实际应上班时间为272天，而张斌实际上班为306天（考勤表中带“8”的考勤记录，即海信公司记载的张斌上班天数，其中2016年5月应为24天），故张斌实际加班天数为34天。海信公司虽然主张张斌的考勤表中带薪年休假一共记录了13天，而张斌实际上只有5天年休假，多余的天数应视为调休。但海信公司并未举证证明其记录的给予张斌的带薪年休假属于记录有误，且海信公司作为用人单位，其掌握了张斌请休假的审批记录，但海信公司也未能提供相关休假记录，其记录给予张斌13天的带薪年休假应予以确认。虽然一审法院确认张斌加班的天数为27天，与本院确认的34天不相同，因张斌并未上诉，视为其对此无异议，因此，本院对一审法院认定的加班天数和加班工资予以确认。海信公司该上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，海信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海信（广东）空调有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢敏忠审 判 员  李雁羽代理审判员  伦卿兰二〇一七年五月二日书 记 员  钟宏鹏