黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终351号
上诉人（原审原告）：赵顺和，男，1957年3月9日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。
委托诉讼代理人：赵顺兴，男，1952年3月19日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。
被上诉人（原审被告）：牡丹江市骏升物业管理有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
法定代表人：薛彦彬，经理。
委托诉讼代理人：李丕双，男，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。
上诉人赵顺和因与被上诉人牡丹江市骏升物业管理有限公司（以下简称骏升物业）劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵顺和上诉请求：撤销一审判决，重新审理。事实与理由：1.一审判决以上诉人于2017年3月1日向劳动仲裁机构提出被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，已超过一年时效期间，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，不予支持，判决有误。没有证据证明上诉人2017年2月7日前知道自己的权利被侵害，时效依法应该是从2017年2月7日起计算。即劳动争议发生时。一审诉讼中，被上诉人没有提出诉讼时效的抗辩，而一审法院却以诉讼时效为由判决对上诉人请求不予支持，违反了不告不理的审判原则。2.上诉人已向一审法院提供了光盘，并且原审判决已经肯定了光盘内容的真实性，但却以被上诉人有异议且上诉人并无其他证据予以佐证为由，不予采信。判决前后矛盾，被上诉人没有提供出任何有证据力的证据，一审法院支持被上诉人，显失公平。3.一审诉讼过程中，上诉人请求被上诉人支付2014年9月1日-2016年2月28日、2016年3月1日-2017年2月7日休息日加班工资，以上共计24355.09元。一审判决对上述请求依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对上诉人的两项诉讼请求不予支持。加班最有力的证据就是考勤，考勤是在被上诉人手中，上诉人拍了一张考勤照片法庭不予采信。依据《劳动争议案件办案规则》第十七条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条同时规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审庭审中，上诉人要求被上诉人向法庭提供真实的上诉人的原始考勤簿和工资单（被上诉人向劳动仲裁庭提供的是伪造的考勤簿），一审法院不予表态，却以上诉人未能就加班事实向本院提供充足的证据支持其主张为由，对上诉人的两项诉讼请求不予支持，违反了上述规定和举证倒置的法律原则。4.请求被上诉人支付上诉人年休假工资7965.51元，赔偿金7965.51元。判决认定上诉人应享受15天年休假，却以“因原告未能向法院提供相关的证据证明被告未安排年休假，依据庭审中被告自认的证据可以证明被告单位每年为原告安排12天个休假……”未安排年休假的最有力的证据就是考勤簿，而考勤簿依据相关法律是应该由用人单位即被上诉人提供，请被上诉人提供真实的原始考勤簿，被上诉人所说的公司规定年休假12天，以病事假不扣工资抵消的规定违反了《职工带薪年休假条例》第四条。5.一审上诉人诉求被上诉人没有依法与上诉人签订无固定期限劳动合同，应依法支付的双倍工资，判决书中“而本案被告骏升物业公司超过一年未与原告订立书面劳动合同。在法律上已经视为被告骏升物业与原告赵顺和订立了无固定期限劳动合同，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，故对原告的该项诉讼请求不予支持。”一审法院对上述规定理解有误，因为用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。6.证人出庭作证没有向人民法院明确表示能够如实陈述，一审法院没有令证人宣誓或具结，程序上违反了《证据法》第六十九条的规定。
被上诉人骏升物业辩称，不同意上诉人上诉理由。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
赵顺和向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资22200元（1850元×12个月=22200元）。2.请求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金10000元(2000元×2.5个月×2=10000元)。3.请求被告支付原告2014年9月1日至2016年2月28日休息日加班工资15320.80元(87.06元×88天×2=15320.80元)，2016年3月1日至2017年2月7日休息日加班工资9035.29元(94.12元×48天×2=9035.29元)，共计24355.09元。休息日加班2014年17天、2015年52天、2016年52天、2017年5天。4.请求被告支付原告法定节假日加班工资2014年9月1日至2016年2月28日3656.10元(87.06×14天×3=3656.10元)，2016年3月1日至2017年2月7日2258.82元(94.12元×8天=2258.82元)。2014年国庆节10月1日、3日2天；2015年元旦1天、春节2天、清明节1天、五一1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节2天、共计9天；2016年元旦1天、春节2天、清明节1天、五一1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节2天，共计9天；2017年春节2天。2014年9月1日至2016年3月1日14天×(1850÷21.25)×3=3656.10元，2016年3月1日至2017年2月7日8天×(2000÷21.25)×3=2258.82元。节假日加班工资共计：5914.92元。5.请求被告支付原告年休假工资7965.51元，赔偿金7965.51元。6.诉讼费由被告承担。后原告增加一项诉讼请求：要求被告给付原告用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资的差额部分33743.68元，并在第二次庭审中提出要求依法撤销牡劳人仲字（2017）第27号仲裁裁决书。
一审法院认定事实：赵顺和于2014年9月1日到骏升物业工作，从事水暖维修工作，双方未签订书面的劳动合同。赵顺和每周休息一天，每月工资1850元，2016年3月份每月工资调整为2000元。赵顺和每年应休年休假为15天，被告单位采取以事假、病假抵年休假的方式，每年为赵顺和安排年休假12天。2017年2月7日，赵顺和陈述因骏升物业单位的郝茂盛将每月休息4天减为每月休息2天，双方发生争议。后赵顺和来到骏升物业单位的经理薛彦彬处要求说法，因双方未能达成一致意见，赵顺和停止在骏升物业单位工作。赵顺和于2017年3月1日向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年4月14日作出牡劳人仲字[2017]第27号仲裁裁决书，裁决自本裁决书生效之日起十日内，由骏升物业支付赵顺和带薪年休假工资5275.86元；驳回赵顺和的其他仲裁请求。赵顺和不服该仲裁裁决，于2017年4月24日提起诉讼，要求骏升物业给付未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资、赔偿金及自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资的差额部分、撤销仲裁裁决书等。骏升物业认为赵顺和的诉讼请求没有事实和法律依据，不同意给付，要求驳回原告赵顺和的诉讼请求。另查，赵顺和于1975年参加工作，1979年开始在牡丹江市机车尼龙制品厂工作，因该单位经营不善放假，工人都自谋职业，赵顺和与该单位未解除劳动关系。2017年3月份赵顺和已从该单位退休。
一审法院认为，赵顺和于2014年9月1日到骏升物业工作后，双方之间虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，本院认为原告赵顺和与被告骏升物业自2015年9月1日已视为订立无固定期限劳动合同，被告应当自2014年10月2日至2015年8月31日期间每月向原告支付二倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，原告于2017年3月1日向劳动仲裁机构提出请求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资的请求，已超过一年的时效期间，原告亦未提供证据证明其存在时效中止、中断的情形，故被告对原告该项诉讼请求提出的抗辩理由成立，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告赵顺和要求被告骏升物业支付2014年9月1日至2017年2月7日休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求。原告在被告单位每周休息一日的情况符合《中人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，而原告未能就因加班的事实向本院提供充足的证据支持其主张成立，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对原告的该两项诉讼请求不予支持。关于原告赵顺和要求被告骏升物业支付违法解除劳动合同赔偿金10000元的诉讼请求，因原告向本院提供的证据不足以支持其主张成立，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义》第二条的规定，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付年休假工资7965.51元及赔偿金7965.51元的诉讼请求。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”、《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”的规定，原告赵顺和自1975年开始工作，工作已满20年，其年休假应当为15天。关于被告应当支付原告带薪年休假工资的数额，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，因原告未能向法院提供相关的证据证明被告未安排年休假，依据庭审中被告自认的证据，可以证明被告单位每年为原告安排12天年休假，本院认为被告应支付原告2015年年休假工资（1850元÷21.75天）×3天×300%=765.52元，2016年年休假工资（1975元÷21.75天）×3天×300%=817.24元，被告总计应给付原告年休假工资1582.76元，本院对于原告该项诉讼请求中超出该数额的部分不予支持。关于原告要求被告支付赔偿金7965.51元的诉讼请求，依据《职工带薪年休假条例》第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金”，本院认为关于赔偿金的支付以被告单位逾期不改正为前提，因原告未能向本院提供被告单位已被相关单位责令限期改正而又逾期不改正的相关证据，故本院对原告要求被告支付赔偿金7965.51元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给付用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资的差额部分33743.68元的诉讼请求。本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款是指该法第十四条规定的“劳动者与用人单位协商，或劳动者符合该条规定的订立无固定期限劳动合同的条件，提出或同意订立无固定期限劳动合同，而用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形，而本案被告骏升物业超过一年未与原告订立书面劳动合同，在法律上已经视为被告骏升物业与原告赵顺和订立了无固定期限劳动合同，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，故对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求撤销牡劳人仲字[2017]第27号仲裁裁决书的诉讼请求。本院认为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，本院认为原告在收到仲裁裁决书之日起十五日内即向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决书并未发生法律效力，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告牡丹江市骏升物业管理有限公司于本判决生效后立即给付原告赵顺和年休假工资1582.76元；二、驳回原告赵顺和其他诉讼请求。案件受理费10元，由牡丹江市骏升物业管理有限公司承担。
本院二审期间，上诉人赵顺和为证明上诉主张，依法向本院提供了张绍恩的录像光盘及整理文字材料一份。证明：被上诉人的一审证人张绍恩证言是虚假的。
被上诉人骏升物业质证认为，该证据不属于新证据，虽然是一审后形成，但是文字资料中没有确认或能确认证人张绍恩一审出庭证词虚假。证人在一审中出庭并接受双方当事人质证，法庭是结合其他事实内容予以采信，如上诉人认为证人有虚假作证的行为，可根据民诉法相关规定追究其违法责任。
本院认为，证人应当出庭作证，接受法庭和当事人的质询。因证人张绍恩未出庭，无法判定录像中的谈话是否是其真实意思表示，故对该证据不予采信。
二审审理中，上诉人赵顺和向本院提出申请，请求法庭令被上诉人骏升物业提供赵顺和的原始考勤和工资单。经当庭询问，骏升物业公司称上述材料在劳动仲裁时已向劳动仲裁部门提交，可以向法庭提供。对此，赵顺和不予认可，认为骏升物业提供的材料是伪造的，不是原始的。
被上诉人骏升物业未提供新的证据。
本院二审查明，骏升物业提供的两位证人作为该单位职工，与骏升物业存在利害关系，证人证言的证明力较弱，不足以证明骏升物业采取以病假、事假抵年休假的方式，每年为赵顺和安排年休假12天的事实，原审认定上述事实的依据不足，予以纠正。关于一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人赵顺和提出被上诉人骏升物业应支付未订立劳动合同二倍工资的请求是否超过仲裁时效期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，本案自2015年9月1日起，视为赵顺和与骏升物业订立无固定期限劳动合同，骏升物业应自2014年10月2日起至2015年8月31日期间每月向赵顺和支付二倍工资，骏升物业未支付二倍工资，致使赵顺和的权利受到了侵害。赵顺和于2017年3月1日向劳动仲裁机构申请仲裁，请求骏升物业支付未签订书面劳动合同的双倍工资，因其未提供证据证明存在时效中止、中断的情形，劳动仲裁机构认定其请求已超过一年仲裁时效，不予支持。在原审审理期间，骏升物业对赵顺和该项请求提出时效抗辩，原审判决驳回赵顺和该项诉请并无不当。赵顺和称原审法院违反了不告不理原则缺乏依据，本院不予支持。关于赵顺和提出原审判决对骏升物业总经理录像光盘认定前后矛盾的问题，与事实不符，不予认定。关于赵顺和请求骏升物业应支付休息日加班工资是否符合法律规定的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，赵顺和应当就其主张的加班事实承担举证责任，其提供的考勤簿复印件的真实性无法确认，复印件不能证实用人单位掌握加班事实存在的证据。原审判决对赵顺和该诉讼请求不予支持，并无不当。关于赵顺和提出骏升物业应支付年休假工资7965.51元，赔偿金7965.51元的主张，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。诉讼中，骏升物业未提供充分证据证明对赵顺和应休年休假已作出安排，并依法支付了未休年休假工资，也未能提供其书面安排赵顺和休年休假，但赵顺和因自身原因提出书面放弃休年休假等相关证据，原审认定骏升物业每年为赵顺和安排12天年休假，证据不够充分。因此，骏升物业应当支付赵顺和2015年-2016年的年休假工资。因骏升物业已按月支付赵顺和正常工作期间的工资，应再支付赵顺和2015年年休假工资2551.72元（1850元/月÷21.75天×200%×15天）及2016年年休假工资2724.14元（1975元/月÷21.75天×200%×15天），共计5275.86元，对赵顺和该项诉讼请求中超出上述数额的部分不予支持。关于赵顺和要求骏升公司支付赔偿金的请求，不符合《职工带薪年休假条例》第七条规定的情形，原审不予支持并无不当。关于赵顺和提出骏升物业未与劳动者订立无固定期限劳动合同，应自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的上诉主张，没有法律依据，依法不予支持。关于赵顺和提出原审法院审理本案违反法定程序的上诉理由，与事实不符，依法不予支持。
综上所述，上诉人赵顺和的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初456号民事判决第二项；
二、变更牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初456号民事判决第一项为“牡丹江市骏升物业管理有限公司于本判决生效后立即给付赵顺和年休假工资5275.86元。”
三、驳回赵顺和的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由牡丹江市骏升物业管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由牡丹江市骏升物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 姜云虎
审判员 钱大龙
二〇一八年五月二十一日
书记员 李维嘉