新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第432号
上诉人（原审原告）：于潍琨，男，1973年10月16日出生，汉族，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：新疆香巴拉食品有限公司。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区红山路***号天鸿山庄**栋负*层。
法定代表人：谭疆凌，新疆香巴拉食品有限公司董事长。
委托代理人：张筱兰，女，1972年7月25日出生，汉族，新疆香巴拉食品有限公司员工。
委托代理人：吴江，新疆德洋律师事务所律师。
原审被告：新疆银隆农业国际合作股份有限公司。住所地：乌鲁木齐市南湖中路**号温州大厦。
法定代表人：梁文盈，新疆银隆农业国际合作股份有限公司董事长。
委托代理人：陈贞臻，女，1964年7月7日出生，汉�，新疆银隆农业国际合作股份有限公司办公室副经理。
委托代理人：袁燕飞，新疆德洋律师事务所律师。
上诉人于潍琨因与被上诉人新疆香巴拉食品有限公司（下称香巴拉公司）、原审被告新疆银隆农业国际合作股份有限公司（下称银隆公司）劳动争议一案，本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人于潍琨，被上诉人香巴拉公司委托代理人张筱兰、吴江，原审被告银隆公司委托代理人陈贞臻、袁燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，银隆公司系香巴拉公司的上级集团公司，2011年10月31日于潍琨与银隆公司签订劳动合同，劳动合同约定，合同期限自2011年10月31日起至2012年10月31日止，银隆公司安排于潍琨从事香巴拉公司副总工作，对工资的其它约定“参照签约的《经营目标责任书》执行”。2011年10月31日香巴拉公司向于潍琨出具接收函，接收函的主要内容为：经过我公司对您的资料审核和面试，认为您符合我公司销售副总经理的招聘条件，正式接收您为我公司员工，任职期间年薪收入按公司相关文件执行，基本年薪为10.84万元，并享受公司话费、午餐补助和1000元交通费等福利。2012年11月22日银隆公司对于潍琨进行考核，认为于潍琨达不到集团公司中层人员管理标准，于2012年11月23日下发《关于于潍琨同志免职的决定》（银隆股字（2012）54号），决定免去于潍琨香巴拉公司副经理职务。此后，于潍琨再未给香巴拉公司提供劳动，银隆公司多次通知于潍琨解除劳动关系，于潍琨未予理睬。于潍琨工作期间，由香巴拉公司向其支付工资及相关待遇，由香巴拉公司为其缴纳社会保险费。
香巴拉公司与银隆公司签订的《经营目标责任书》及《经营目标责任书补充协议》约定，香巴拉公司2011年度销售收入目标值为4000万元，2012年度销售收入目标值为10000万元，2012年于潍琨负责的熟制品收入指标为5000万元。《香巴拉公司2012年销售部销售目标及提成管理办法》规定：2012年公司销售总任务为5650元。销售副总经理销售提成按每月分解的任务量计，完成月销售任务85%以下的，扣底薪300元，完成月任务量85%以上，未达到100%，不扣底薪，不计提成。经审计2011年香巴拉公司实际完成销售收入3906.90万元，2012年于潍琨负责的熟制品销售收入为35060541.19元。
《经营目标责任书》约定，香巴拉公司的经营管理班子是经营目标考核的责任主体，包括董事长、经理、副经理及财务负责人。上述人员根据当年的主要经营指标的目标值确定基本年薪，年薪包括预发年薪和绩效年薪。管理人员实际兑现年薪，根据考核办法，由公司主要经营指标完成情况和�营业绩考核情况确定。以上高管人员基本年薪的60%分12个月预发，年终考核和内部经济责任审计完成后，依据考核和审计结果，从实际兑现薪金中扣除。于潍琨2011年11月至2012年10月的工资香巴拉公司按基本年薪108400元的60%已支付，2012年11月工资未支付。香巴拉公司的其他高管人员工资也按照基本年薪的60%分12个月预发，依据《经营目标责任书》规定，其他高管也未能领取剩余40%的工资。
香巴拉公司已支付于潍琨2011年11月、12月销售提成9359元。香巴拉公司每月向于潍琨发放600元午餐费。香巴拉公司未给于潍琨缴纳2011年11月至2012年5月期间的社会保险费，已缴纳2012年11月的社会保险费，2012年12月于潍琨将社会保险关系从香巴拉公司转走。依据双方约定，香巴拉公司支付于潍琨2012年5-6月交通费2625元，2012年6月19日于潍琨向香巴拉公司申请调整交通补助，香巴拉公司法定代表人于2012年7月9日批准同意将于潍琨每月固定交通费调整为2500元。香巴拉公司已支付于潍琨2012年7月及8月交通费各2500元，香巴拉公司未支付于潍琨2012年9月至11月交通费。庭审中，香巴拉公司同意支付于潍琨2012年9月至11月的交通费7500元、2012年7月至9月的通信费633.33元。于潍琨在香巴拉公司工作期间，未休年休假，香巴拉公司未支付其年休假工资。于潍琨在香巴拉公司主要负责熟制品销售，工作时间及场所不固定，在工作中也未执行考勤制度。
于潍琨诉称香巴拉公司同意每月支付其客情招待费（餐饮补贴）5000元，实报实销。2012年5月至2012年10月产生客情费40000元，其中18290元票据已交给香巴拉公司，但香巴拉公司未予报销。另有20710元票据未交给香巴拉公司，现要求香巴拉公司一并报销。
2013年3月13日于潍琨向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月6日该仲裁委员会作出（2013）乌劳仲裁字第316号仲裁裁决书，裁决：一、香巴拉公司按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴于潍琨2011年11月至2012年5月的养老保险费和失业保险费，期间的利息由香巴拉公司承担；二、香巴拉公司补发于潍琨2012年11月工资5419.8元（108400元÷12个月×60%）；三、香巴拉公司支付于潍琨2012年度带薪年休假工资3322元（9033元／月÷21.75天×4天×200%）；四、香巴拉公司支付于潍琨2012年9月至11月的交通费7500元（2500元／月×3个月）及2012年7月至9月手机话费633.33元。于潍琨不服该仲裁裁决，诉至原审法院。于潍琨在仲裁时未提出要求香巴拉公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张。于潍琨支付工商档案查询费30元。
原审法院判决认为，一、银隆公司系香巴拉公司上级集团公司，银隆公司与于潍琨签订劳动合同后，将于潍琨指派到香巴拉公司任副经�，于潍琨和银隆公司依法建立劳动关系。劳动合同到期后，2012年11月23日银隆公司作出《关于于潍琨同志免职的决定》，免去于潍琨副经理职务，并通知于潍琨解除劳动关系。此后于潍琨未到香巴拉公司工作，并于2012年12月从香巴拉公司转移出社会保险关系，应予认定于潍琨与银隆公司之间的劳动关系于2012年11月30日终止。二、香巴拉公司同意为于潍琨补缴2011年11月至2012年5月的养老及失业保险费，应予以确认。2012年11月的社会保险费香巴拉公司已经缴纳，2012年11月30日双方劳动关系终止，故于潍琨要求香巴拉公司补缴2012年11月至2013年3月养老和失业保险费的请求无依据，应不予支持。三、于潍琨与银隆公司签订的劳动合同书约定工资“参照签约的《经营目标责任书》执行”，该约定对合同双方均具有约束力，故于潍琨认为其不受《经营目标责任书》约束的诉称，应�予采信。《经营目标责任书》约定包括于潍琨在内的公司高级管理人员根据当年的主要经营指标的目标值确定基本年薪，年薪包括预发年薪和绩效年薪。管理人员实际兑现年薪，根据考核办法，由公司主要经营指标完成情况和经营业绩考核情况确定。以上高管人员基本年薪的60%分12个月预发，年终考核和内部经济责任审计完成后，依据考核和审计结果，从实际兑现薪金中扣除。于潍琨年薪为10.84万元，香巴拉公司依据《经营目标责任书》的约定，已支付于潍琨60%的工资，香巴拉公司提交的财务数据显示于潍琨未能完成《经营目标责任书》确定的经营指标，于潍琨不认可，但未能举证予以反驳。庭审中已查明，香巴拉公司的其他高级管理人员也因未完成经营指标，未能领取剩余40%的工资，故对于潍琨要求香巴拉公司支付2012年1月至2012年11月剩余40%工资的请求，应不予支持。2012年11月于潍琨仍在香巴拉公司工作，香巴拉公司也同意支付2012年11月60%的工资5419.8元，应予以确认。2012年11月30日双方劳动关系终止，于潍琨要求香巴拉公司支付此后工资的请求无依据，应不予支持。四、银隆公司作为香巴拉公司的上级集团公司，与于潍琨签订了书面劳动合同，并指派于潍琨到香巴拉公司工作，故于潍琨要求香巴拉公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求无依据，应不予支持。五、《香巴拉公司2012年销售部销售目标及提成管理办法》规定，销售副总经理销售提成按每月分解的任务量计。庭审中已查明，2011年11月、12月香巴拉公司已向于潍琨支付了销售提成。2012年1月至11月于潍琨未完成每月分解的任务量，于潍琨无证据推翻香巴拉公司财务数额的真实性和有效性，故对于潍琨要求香巴拉公司支付2011年11月、12月及2012年1月销售提成的请求，应不予支持。六、《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”于潍琨自2011年10月31日至2012年11月30期间在香巴拉公司工作，香巴拉公司未安排于潍琨年休假，也未支付于潍琨年休假工资，于潍琨要求香巴拉公司支付年休假工资的请求，应予以支持。七、加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及�作要求等因素综合考量、合理裁判。于潍琨提交香巴拉公司2013年3月2日下发的通知，证明香巴拉公司执行的是星期六上班制度。因该通知是复印件，下发时于潍琨已离开香巴拉公司，且于潍琨在香巴拉公司工作期间的工作岗位特殊，工作时间及工作场所不固定，在工作中也未执行考勤制度，故于潍琨要求香巴拉公司支付加班工资的请求，应不予支持。八、于潍琨及香巴拉公司对于支付电话费633.33元无异议，应予以确认。九、庭审中已查明，香巴拉公司已支付于潍琨2012年6月至8月的交通费，未支付2012年9月至11月的交通费，故于潍琨要求香巴拉公司支付2012年9月至11月交通费的请求，应予以支持。因于潍琨2012年6月19日向香巴拉公司申请调整交通费，香巴拉公司于2012年7月9日批准同意将每月固定交通费调整为2500元，故于潍琨要求香巴拉公司自2012年6月起每月按2500元支付�通费无依据，应不予支持。于潍琨主张2012年11月30日双方劳动关系终止后交通费的请求无依据，应不予支持。十、于潍琨提交审批单一份，证明香巴拉公司同意每月报销客情招待费（餐饮补贴）5000元，因该证据系复印件，且签字同意人也并非香巴拉公司法定代表人，香巴拉公司不予认可，于潍琨也未提供其他证据予以印证，故于潍琨要求香巴拉公司支付餐饮补贴40000元的请求，应不予支持。十一、依据《住房公积金管理条例》的规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存。于潍琨与香巴拉公司因未足额缴纳住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理中心负责处理，不属于人民法院审理劳动争议案件范围，应不予处理。十二、劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提�诉讼。于潍琨要求香巴拉公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未经仲裁前置程序，应不予处理。十三、于潍琨要求香巴拉公司支付档案查询费的请求，无法律依据，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、香巴拉公司在本判决生效之日起十日内按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴于潍琨2011年11月至2012年5月的养老保险费和失业保险费，期间的利息由香巴拉公司承担；二、香巴拉公司补发于潍琨2012年11月工资5419.80元（108400元／年÷12个月×60%）；三、香巴拉公司支付于潍琨带薪年休假工资4153.10元（108400元／年÷12个月÷21.75天×5天×200%）；四、香巴拉公司支付于潍琨2012年9月至11月的交通费7500元（2500元／月×3个月）；五、香巴拉公司支付于潍琨2012年7月至9月电话费633.33元；六、驳回于潍琨要求香巴拉公司补发2012年1月至2012年11月的克扣工资42385.2元及支付2012年11月至2013年3月拖欠工资48165元的诉讼请求；七、驳回于潍琨要求香巴拉公司支付2011年12月至2012年10月未签订劳动合同的双倍工资105963元的诉讼请求；八、驳回于潍琨要求香巴拉公司支付2011年11月至2012年1月销售提成34554.55元的诉讼请求；九、驳回于潍琨要求香巴拉公司支付2011年11月至2012年11月的加班工资30116.52元的诉讼请求；十、驳回于潍琨要求香巴拉公司支付2012年5月至2012年12月的餐饮补贴40000元的诉讼请求；十一、驳回于潍琨要求香巴拉公司支付2011年11月至2013年3月的住房补贴21679.2元的诉讼请求；十二、驳回于潍琨要求香巴拉公司支付违法�除劳动合同赔偿金28899元的诉讼请求；十三、驳回于潍琨要求香巴拉公司支付档案查询费30元的诉讼请求。案件受理费10元（于潍琨已预交），由香巴拉公司负担。邮寄送达费20元（于潍琨已预交），由香巴拉公司负担。
上诉人于潍琨不服原审判决，向本院提起上诉称，我与银隆公司签订的劳动合同明确约定，工作时间每天8小时，周一至周五上班，但双方在实际履行劳动合同过程中，周六正常上班，且从未补休。香巴拉公司于2013年3月2日下发通知，取消周六上班制度。原审判决以我在香巴拉公司下发该通知时已离职，且不打考勤为由，不予认定我加班事实错误。请求二审法院撤销原审判决第九项，依法改判香巴拉公司支付我加班工资30116.52元。
被上诉人香巴拉公司答辩称，于潍琨提交的2013年3月2日下发的通知是复印件，对其真实性不予认可。于潍琨在我公司工作期间一直没有打过考勤，其不存在加班事实，我公司不支付其加班工资，于潍琨上诉请求应予驳回。
原审被告银隆公司述称，于潍琨作为香巴拉公司的高级管理人员，其工作时间自行安排、不固定，且工作期间实行年薪制，其不存在发放加班工资的事实。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本案事实的认定有接收函、劳动合同书、经营目标责任书、经营目标责任书补充协议、关于于潍琨同志免职的决定、香巴拉公司2012年销售部销售目标及提成管理办法、内部审计报告、记账凭证、原审庭审笔录、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，于潍琨工作期间是否存在周六加班事实是本案的争议所在。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。于潍琨提交的香巴拉公司于2013年3月2日作出的通知（复印件）即使是真实的，因该通知载明：“……�司领导研究决定，取消公司星期六上班制度，各部门及各分公司按实际工作情况自行安排好工作，本通知自2013年3月起开始执行。”亦不足以证实香巴拉公司安排劳动者周六正常上班的起始时间，即不足以证实于潍琨2011年11月至2012年11月工作期间存在周六加班的事实。本院庭审中于潍琨称，香巴拉公司向原审法院提交的2012年2月份工资表载明其日工资217元，而香巴拉公司认可其本人月工资5420元，由此推算其工作时间超出21.75天，表明存在加班事实。因香巴拉公司向原审法院提交的2012年2月份工资表载明日工资217元，亦载明工资标准2700元，而非5420元。因此，于潍琨上述陈述意见，本院不予采信。本院审理过程中于潍琨提交调取证据申请，申请本院调取由香巴拉公司管理而其拒不提交的2011年11月至2012年11月考勤记录，因于潍琨在原审法院审理时认可香巴拉公司没有给其录过指纹，其也没有在指纹机上打过考勤，且其该项请求亦不属于法院调取证据的范畴。因此，于潍琨该项申请本院不予准许。综上，于潍琨关于其工作期间存在加班事实的上诉理由因证据不足，不能成立，对其要求香巴拉公司支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。于潍琨基于银隆公司的指派到香巴拉公司工作，香巴拉公司为于潍琨发放工资、缴纳社会保险费，双方因实际用工而建立劳动关系，原审判决认为于潍琨与银隆公司建立劳动关系的理由不当。但原审判决处理正确，对原审判决主文应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判主文部分。
本案二审案件受理费10元，由上诉人于潍琨负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 杜 琼
审判员 崔晓东代理审判�谢鹏
二〇一四年八月十一日
书记员 王 朋 坤