福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1287号
上诉人（原审原告、反诉被告）：罗庆功，男，汉族，农民，住福建省龙岩市上杭县。
委托代理人：吴子胜、罗福平，福建吴子胜律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）罗子玉，男，汉族，农民，住福建省龙岩市上杭县。
委托代理人：李凤光，福建儒佳律师事务所执业律师。
上诉人罗庆功因与被上诉人罗子玉合伙协议纠纷一案，不服福建省龙岩市上杭县人民法院（2016）闽0823民初880号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗庆功及其委托诉讼代理人吴子胜、罗福平、被上诉人罗子玉及委托诉讼代理人李凤光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗庆功上诉请求：请求二审法院撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清，合作项目的利润在罗子玉处，罗子玉应向上诉人支付利润106000元，其已经支付的5万元为利润，并不是借款。合作项目是罗子玉与福建金达建设工程有限公司结算工程款，款项由金达建设工程有限公司汇入罗子玉账户，双方已于2015年2月15日作一次性结算，确认双方利润分配，罗子玉也于结算当日向上诉人支付了5万元，并在结算协议背面备注付现金5万元。原审法院未按罗子玉所述的该5万元是借款，但予未确认该5万元为利润及应支付剩余利润，属认定事实不清。2.罗子玉已领取的保留金216600元和车间款8400元应支付给上诉人50%，即112500元。罗子玉主张的其他共同债务不能成立。双方既然已经接受确认了利润总额，就不存在还有遗漏其他应付款项。罗子玉单方主张接受有遗漏是不能成立的，也与结算协议约定不符。即使罗子玉主张的其他共同债务存在，也是发生在2015年2月15日之前，也应包含在结算协议中。故罗子玉已领取的保留金216600元和车间款8400元应支付给上诉人50%。
罗子玉辩称，一、双方账目因争吵后并未最后结算清楚，且遗漏了答辩人支付的共同债务，有无利润尚无法确认，因此不存在每人平均分配利润106000元的问题。1、结算时因双方对上诉人提供的账目存在重复列支及修改账目发生争执，导致双方对合伙期间的的账目无法最后结算。2、因双方对部分账目进行结算时发生了激烈争吵，导致遗漏了已经由答辩人罗子玉支付的案外人刘增华沙石款、陈思力水泥款、林永桂、古石村吴师傅钩机工资等合计204645元，该款已由罗子玉支付，一审已确认。同时欠罗城的沙石、水泥款35350元未结算也未支付，这一事实有上杭县人民法院2016年7月26日作出的民事判决可以证实。二、关于上诉人罗庆功提出合作项目是罗子玉与福建金达建设工程有限公司结算工程款，款项由金达建设工程有限公司汇入罗子玉账户，因罗庆功手中也保管了200多万元的工程款未结算，因此如果最终结算，应由罗庆功支付答辩人利润。1、罗庆功提供的金达公司的转款证明中的工程款在2014年11月已结清，并进行了分配。本案涉及观景台工程与该份证明上的工程不属于同一个工程，因此工程款及利润并不在答辩人处保管。2、罗庆功还保管了如下合伙资金：（1）一审中自认手中支取的150万元。（2）铜湿法厂防洪调节池南侧排洪涵管工程款406083.72元。（3）翁远坤处领取的“一天门”排水沟工程款125000元。（4）金三厂丘国丰工程队支付的5万元。三、鉴于双方都保管有合伙资金，在双方保管的资金未结算确定的情况下，《结算协议》并未明确谁向谁支付利润。四、关于上诉人提出三位证人问题。1、三位在场人并不属于见证人，而是在双方发生争吵后，以长辈名义进行劝解，目的是为了避免矛盾升级，他们并未参加结算，对合伙账目并不知情。2、答辩人的亲哥哥与答辩人之间因建房问题发生纠纷，证人证言不属实。五、答辩人向上诉人支付的5万元属于答辩人个人以自有资金出借给上诉人的儿子的借款。六、答辩人领取的保留金只有17万多元，而非216600元。罗庆功所称的保留金及车间款已用于归还双方合伙期间的共同债务，有待于双方的最后结算，在总账尚未结算清楚的情况下，罗庆功要求分配保留款及车间款缺乏依据。
罗庆功向一审法院起诉请求：罗子玉立即支付罗庆功合伙经营分红款及返还的工程保留金共计人民币183930元，并支付从起诉之日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
罗子玉向一审法院反诉请求：驳回罗庆功诉讼请求，并判令罗庆功支付给罗子玉181200元。
一审法院认定事实：2011年间，原告罗庆功与被告罗子玉经口头协商一致，约定共同合伙承包紫金矿业股份有限公司紫金山铜矿的零星工程，每人各占工程50%份额，合伙期间的债权债务由双方平分。2015年2月15日，原、被告签订“结算协议”一份，载明：“关于子玉、庆功同承包紫金山工程，经双方协商，一次性结算，具体如下：一、从开始到合作为止总计利润212000元，每人平均利润106000元；二、保留金：173600元（另翁远宽处43000元），返还后两人均分；三、未结算工程款：①观景台（未结）、②车间：5400元＋环保车间3000元，结清后两人均分。以上均双方协商同意，双方不得以任何理由反悔。参加人：在场人罗庆寿、罗子才、梓金，结算人：罗子玉、罗庆功。2015.2.15。”结算协议中的利润系原、被告双方的估算，被告罗子玉未将其手中的账目拿出进行结算。结算当日，被告罗子玉支付给原告儿子罗永龙5万元。后，被告罗子玉领取保留金173600元和车间款8400元。另，结算时双方遗漏了合伙期间的共同债务，即欠案外人刘增华砂石款23000元、陈思力水泥款10万元、林永桂工资2000元、古石村吴师傅钩机工资2000元、吴师傅十字路打路工资6000元、罗坤钩机工资18000元、曾广彬砂石款3万元、陈树育工资845元、吴衍才工资22800元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应按约定诚实、互信履行义务，各合伙人应对合伙经营共享盈利，共担风险。本案中，原、被告之间虽未签订书面合伙协议，但经协商一致同意共同合伙承包涉案零星工程，每人各占50%的份额，原、被告之间的合伙关系成立。原告主张结算协议中的利润双方均分后应由被告罗子玉向其支付，但未提供证据证明且被告不予认可，故该主张不予支持。原告主张因被告未将手上的账目拿出进行结算，合伙期间共同债务应由被告负责偿还，被告不予认可且该主张不符合双方对合伙期间债务处理的约定，现被告主张其领取的保修金及车间工程款均已用于归还双方合伙期间的共同债务，符合情理，因此原告该主张不予采纳。原告主张2014年11月已结算的观景台工程的利润应按总工程款的20%计算，无事实和法律依据，不予采纳。被告反诉要求原告向其支付合伙期间的利润，但未提供证据证明且原告不予认可，该反诉主张不予采纳。综合本案情况，原、被告当事人实际并未对双方的合伙进行清算，双方应就合伙期间的财产、债权债务等另行清算为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）罗庆功的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）罗子玉的诉讼请求。本诉诉讼费3978元，由原告（反诉被告）罗庆功负担；反诉诉讼费1962元，由被告（反诉原告）罗子玉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。罗庆功申请罗子才、罗梓金、罗庆涛三位证人出庭作证，证明：1、结算当天双方虽存在争执，但在各长辈亲戚的撮合下，最后由罗子玉的亲弟弟罗子才按照双方的对账、协商情况起草结算协议，确定罗子玉应按照该协议约定情况支付罗庆功利润、保留金、未结工程款等，三位证人作为见证人在协议上签字。2、结算当天，罗子玉当场承诺因资金困难，先支付5万元给罗庆功，剩余的钱后面再还。3、证人罗梓金、罗庆寿证明结算后，所有账单作废，罗子玉的侄子有销毁一部分账单。4、证人罗梓金、罗子才还证明，在双方签订结算协议第二年，其还作为双方家族成员对双方之间纠纷进行协商，当时罗子玉要求在结算基础上少支付7.5万元，而罗庆功只同意少支付5万，后双方未达成一致意见。
罗庆功质证认为，三个证人证言可以相互印证，符合实际情况。罗子玉质证认为，三个证人证言不属于新证据，证人所述部分不属实，证人证明应由罗子玉支付罗庆功合作利润等无依据，当时三位证人主要是作为长辈进行调解，对账目并不知情。
罗子玉提供（2016）闽0823民初1789号民事判决一份，证明双方结算时还有遗漏共同债务没有结算。
罗庆功质证认为，真实性无异议，但认为该判决属于一审判决，并未生效。同时，该判决所证明的内容对内来说属于罗子玉应付工程款，是罗子玉对第三人的负债，应由罗子玉清偿，即使最后判决罗庆功应当共同承担还款责任，也并不影响双方证明效力，罗庆功可以行使追偿权。
本院认为，证人证言与《结算协议》内容及协议背面罗子玉签字备注：“付现金五万元，此款由庆功的儿子龙龙代收。”等相互印证，本院予以认定。对罗子玉提供（2016）闽0823民初1789号民事判决一份，系未生效判决，且对外债务，并不影响罗庆功与罗子玉之间内部结算。
对一审法院查明的事实，罗庆功提出：1、“结算协议中的利润系原、被告双方的估算，被告罗子玉未将其手中的账目拿出进行结算。”有异议，认为双方有拿出部分账单进行结算。2、“结算时双方遗漏了合伙期间的共同债务，即欠案外人刘增华砂石款23000元、陈思力水泥款10万元、林永桂工资2000元、古石村吴师傅钩机工资2000元、吴师傅十字路打路工资6000元、罗坤钩机工资18000元、曾广彬砂石款3万元、陈树育工资845元、吴衍才工资22800元。”有异议，认为双方经过结算，不存在遗漏共同债务的问题。罗子玉提出：“结算当日，被告罗子玉支付给原告儿子罗永龙5万元。”有异议，认为是罗子玉借款给罗永龙5万元。
对于一审判决书查明的双方均无异议的事实，本院予以确认。对双方提出的异议部分，本院认为，一、2015年2月15日结算当天，双方有拿出部分账单进行结算，并将部分账单销毁，罗子玉本人并未予以否定，证人罗斌、罗梓金、罗庆寿等证人证言也可以予以证明，对罗庆功认为在结算当天，双方有拿出部分账单进行结算的事实予以认定。二、对罗庆功提出的本案是否遗漏认定共同债务问题，在本院认为部分一并论述，在此不再赘述。三、罗子玉提出，结算当日，被告罗子玉支付给原告儿子罗永龙5万元属于借款的问题。无借条等证据予以证明，本院不予认定。
本院认为，本案的争议焦点为：双方2015年2月15日签订的结算协议是否有效。对上述争议焦点，本院分析认定如下：
根据口头约定，罗庆功与罗子玉自2011年起，双方各占50%份额共同合伙承包零星工程，对此双方并无异议。2015年2月15日，经过双方进行了结算，并形成书面结算协议。协议明确载明：“经双方协商，一次性结算具体如下：一、从开始到合作为止总计利润212000元，每人平均分利润106000元、、、、”、“以上均为双方协商同意，双方不得以任何理由反悔。”同时，协议还对保留金、未结工程款的分配情况进行了明确约定。以上结算协议经双方签字确认并由罗庆寿等三人签字见证及到庭作证，可以确认系双方真实意思表示，应当予以认定。罗子玉提出在结算时双方遗漏了合伙期间欠案外人刘增华沙石款、陈思力水泥款等应付未付款问题。经审查，其一审提供的结算清单、欠款明细及罗庆功领取部分工程款等证据，均为双方结算前就已形成，在结算后其反诉提出遗漏应付款项，相反应由罗庆功支付其181200元，无事实和法律依据，有违常理，本院不予采纳，并且即使对外还尚欠部分款项，并不影响合伙人双方内部结算约定，在无其他证据予以佐证的情况下，不应予以直接认定，对一审查明部分直接认定遗漏合伙期间债务，不当，本院予以纠正。另，罗子玉提出在结算协议背面备注的付现金五万元给罗庆功，系因罗庆功儿子赌博输钱而借给罗庆功的借款的意见，与在双方结算协议中予以备注及备注内容记载不一致，本院不予认定。综上，合伙人应按约定诚实、互信履行义务，各合伙人应对合伙经营共享盈利，共担风险。根据双方书面协议，罗子玉应按照结算协议约定支付相关费用，但协议中确定的未结工程款观景台部分，现有证据无法证明实际未结数额及利润情况，罗庆功主张应按总工程款的20%计算，无事实和法律依据，罗庆功在有其他证据予以证明的情况下可另行主张，本案中不予以认定，即罗子玉应支付款项如下，总利润212000元的50%计106000元；保留金173600元＋翁远坤处43000元的50%计108300元；未结工程款车间5400元＋环保车间3000元的50%计4200元，共计218500元，扣除已支付的5万元，还应支付168500元。
综上所述，本院认为原审认定事实不清，应予纠正，罗庆功的上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一.维持福建省龙岩市上杭县人民法院（2016）闽0823民初880号民事判决第二项，即“二、驳回被告（反诉原告）罗子玉的诉讼请求。”
二．撤销福建省龙岩市上杭县人民法院（2016）闽0823民初880号民事判决第一项，即“一、驳回原告（反诉被告）罗庆功的诉讼请求；”
三．罗子玉应于本判决生效之日起十五日内支付罗庆功合伙期间经营分红及工程保留金等共计168500元。
四．驳回罗庆功的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉诉讼费3978元；反诉诉讼费1962元，由罗子玉负担。二审案件受理费3978元由罗子玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 胜 荣
审判员 陈 水 柏
审判员 梁 源
二〇一六年十一月一日
书记员 许顺增（代）