江苏省苏州市姑苏区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0508民初4623号
原告:薛赤，男，1955年1月20日生，汉族，住苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人：梁志强，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊坚，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
被告:苏州市永捷投资有限公司，住所地苏州市姑苏区广济南路19号。
法定代表人:金凤凡，总经理。
委托诉讼代理人:顾新华，江苏经权律师事务所律师。
第三人:苏州强诚建筑装饰工程有限公司，住所地苏州工业园区东环路1400号1幢1902室。
法定代表人:瞿斌。
原告薛赤与被告苏州市永捷投资有限公司(以下简称永捷投资公司)、第三人苏州强诚建筑装饰工程有限公司(以下简称强诚建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月30日、2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告薛赤的委托诉讼代理人梁志强、被告永捷投资公司的委托诉讼代理人顾新华到庭参加诉讼；第三人强诚建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告薛赤向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款22132908元及违约金（按照银行贷款利率的1.3倍计算利息损失，自2013年9月18日债权转让之日起，要求计算至实际付款之日）。审理中，原告变更工程款为11692808.80元，违约金亦作相应变更；增加诉讼请求，要求被告承担咨询鉴定费615900元。事实和理由：2012年2月10日，被告与强诚建筑公司签订施工合同1份，约定强诚建筑公司承建被告开发的苏州西城永捷生活广场外幕墙装饰工程(以下简称外幕墙装饰工程)，工程总价暂定为2400万元，合同价款为成本加酬金合同，成本组成部分为材料费、人工费、设计费、检测费、配合费、管理费、税金、水电费、措施费、规费，酬金为成本的20%。2012年2月15日，双方签订施工合同1份，约定强诚建筑公司承建被告开发的苏州西城永捷生活广场裙房室内装饰工程(以下简称裙房装饰工程)，工程总价暂定为2600万元，合同价款为成本加酬金合同，成本组成部分为材料费、人工费、设计费、检测费、配合费、管理费、税金、水电费、措施费、规费，酬金为成本的20%。2012年12月21日，双方签订施工合同1份，约定强诚建筑公司承建被告开发的苏州西城永捷生活广场14-23层写字楼装修工程(以下简称14-23层楼)，工程总价暂定为1600万元，最终造价按审计确定，合同价款采用定义工程量清单计价合价加固定利润方式，固定利润为20%，工程量清单计价合价组成为材料费、人工费、一般措施费、规费、税金。此前，强诚建筑公司已完成西城永捷生活广场9-13层写字楼装修工程(以下简称9-13层写字楼装修工程)，未签订施工合同。上述工程完工后，被告一方面拒绝办理验收手续，一方面又积极开展招商工作，将包括强诚建筑公司承建的西城永捷生活广场对外招租，现西城永捷生活广场已投入使用。强诚建筑公司于2013年2月1日将竣工结算资料邮寄给被告，但被告既未开展审计也未答复。依据苏州华星工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书，外幕墙装饰工程造价为32543158.58元，裙房装饰工程决算为23568828.24元，9-13层写字楼装修工程决算为6332772.74元，14-23层写字楼装修工程决算为11267991.20元。上述各项工程合计造价为73712750.80元，扣除被告已付工程款51579842元，还应支付强诚建筑公司工程款22132908元，并支付逾期付款违约金。2013年9月18日，强诚建筑公司与原告签订债权转让协议，将被告结欠强诚建筑公司上述工程所有工程款、逾期付款违约金作为强诚建筑公司对被告的债权转让给原告，并依法履行了通知义务，要求被告将涉案工程应付强诚建筑公司上述全部款项支付给原告。被告接到通知后，拒不履行支付义务。为维护原告合法权益，故提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。
被告永捷投资公司辩称:1.被告与强诚建筑公司一直未进行决算，诉前调解中，原、被告及强诚建筑公司一致同意委托苏州华星工程造价咨询有限公司对西城永捷生活广场一系列工程进行工程造价鉴定。2015年5月底，造价机构按照被告与强诚建筑公司主张的不同计价方式，出具了鉴定结论：根据被告主张的计价方式，外幕墙装饰工程造价28260497.17元、裙房装饰工程造价20803118.07元、9-13层写字楼装修工程造价5906807.86元；根据强诚建筑公司主张的计价方式，外幕墙装饰工程32543158.58元、裙房装饰工程23568828.24元、9-13层写字楼装修工程6332772.74元；14-23层写字楼装修工程双方一致认为按照合同约定的通用条款6.1计价，造价为11267991.20元。2.被告不欠强诚建筑公司工程款。被告已经支付工程款55419842元(其中外幕墙装饰工程、裙房装饰工程、9-13层写字楼装修工程共支付50419842元；14-23层写字楼装修工程支付500万元)，被告为强诚建筑公司垫付的农民工工资660万元，被告作为保证人为强诚建筑公司支付给苏州吴越担保有限公司3550539元，被告起诉强诚建筑公司合同违约案，强诚建筑公司应支付给被告5414855.20元(含损失5315553.20元和强诚建筑公司应承担的诉讼费99302元)，总计已有70985236.20元，故被告不欠强诚建筑公司工程款，反而是强诚建筑公司欠被告4746821.90元。3.即使被告欠原告工程款，利息损失计算应从造价结论出来后开始计算，且应按照银行贷款利率计算，而非1.3倍。对于增加的鉴定费请求，审定金额的部分应由原、被告各半负担，因超过审定金额而增加的费用由原告承担。
第三人强诚建筑公司未作述辩。
本院经审理认定事实如下：
一、强诚建筑公司具有建筑装饰装修工程设计与施工叁级资质证书。
2012年2月10日，被告永捷投资公司(发包人)与第三人强诚建筑公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定由强诚建筑公司以包工包料方式承包苏州西城永捷生活广场外幕墙装饰工程，合同工期180天，开工日期为2011年9月15日，竣工日期为2012年4月15日，合同价款为2400万元(暂定价)。
2012年2月15日，被告永捷投资公司(发包人)与第三人强诚建筑公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定由强诚建筑公司以包工包料方式承包苏州西城永捷生活广场裙房装饰工程，合同工期180天，开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年5月15日，合同价款为2600万元(暂定价)。
上述两份《建设工程施工合同》采用的合同文本相同。其中：
第二部分通用条款23.2条约定，“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用第三种”，“(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，成本组成部分为材料费、人工费、设计费、检测费、配合费、管理费、税金、水电费、措施费、规费，酬金的计算方法为成本*20%”。
第三部分专用条款13.1条约定，“本合同采用固定单价、工程量按实结算方式确定”；13.2条约定，“合同价款形式：A.固定单价合同，工程量按实结算；A、固定价格合同。……B、可调价格合同(1)……(2)……(3)采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：／”。16条约定了工程进度款的支付时间，18条还对承包人采购材料设备进行了约定。
2012年12月31日，被告永捷投资公司(发包人)与第三人强诚建筑公司(承包人)签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由强诚建筑公司以双包方式承包苏州西城永捷生活广场主楼14-23层写字楼装修工程，合同工期45天，开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年1月15日，合同价款暂定1600万元，最终造价按审计确定。第6.1条约定，双方商定合同价款采用协商定义工程量清单计价合价+固定利润方式：(1)工程量清单计价合价采用由甲方确认各种主、辅材单价，单位数量套用定额含量确定，人工费按80元/工调差进入结算；(2)固定利润率为20%，计算依据为工程量清单计价合价×20%。6.2条约定了工程进度款的支付时间。
第三人强诚建筑公司对主楼9-13层写字楼装修工程也进行了施工，但被告与第三人未签订施工合同。
审理中，原、被告确认外幕墙装饰工程竣工时间为2012年12月31日、裙房装饰工程竣工时间为2012年7月12日、写字楼装修工程竣工时间为2013年1月15日。
二、2013年10月11日，原告向本院递交诉状，向被告主张支付工程款及逾期付款违约金,其主张的外幕墙装饰工程决算价为45267685.11元、裙房装饰工程为34460490.01元、写字楼装修工程为24564674.80元，决算价合计104292849.92元。在本院受理案件之前，上述工程经原告申请、被告及第三人同意，本院委托苏州华星工程造价咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。对于外幕墙装饰工程、裙房装饰工程、9-13层写字楼装修工程，被告主张均应当套用定额进行鉴定，原告及第三人主张根据合同通用条款约定的成本加酬金合同方式进行鉴定，其中9-13层写字楼装修工程参照14-23层写字楼装修工程合同通用条款的约定；对于14-23层写字楼装修工程各方均同意按合同通用条款6.1条约定的成本加酬金合同方式进行鉴定。
2015年5月25日，苏州华星工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书3份。外幕墙装饰工程的鉴定结论为：1、计价方式：按照合同通用条款23.2(3)成本加酬金合同的约定，合同价款包括成本和酬金两部分，成本鉴定价为32543158.58元。2、计价方式：按套用定额(其中材料有约定按约定价格，无约定按市场价格)鉴定价格为28260497.17元。
裙房装饰工程的鉴定结论为：1、裙房室内装饰工程按合同通用23.2条款(3)的约定，合同价款包括成本和酬金两部分，鉴定价格为23568828.24元。2、裙房室内装饰工程按套用定额的计价方式(其中材料有约定按约定价格，无约定按市场价格)，鉴定价格为20803118.07元。
9-23层写字楼装修工程的鉴定结论为：1、14-23层按合同通用条款6.1的约定，鉴定价格为11267991.20元。2、9-13层按14-23层合同通用条款6.1的约定，鉴定价格为6332772.74元。3、9-13层按套用定额的计价方式(其中材料有约定按约定价格，无约定按市场价格)，鉴定价格为5906807.86元。原、被告对14-23层写字楼装修工程的鉴定价格11267991.20均予确认。
原告为上述外幕墙装饰工程、裙房装饰工程、9-23层写字楼装修工程以及另案诉讼的弱电设计及施工工程(通过苏州市建设房屋开发有限公司)共向鉴定机构支付咨询鉴定费640900.80元(发票未区分鉴定项目)。原、被告同意外幕墙装饰工程、裙房装饰工程、9-23层写字楼装修工程咨询鉴定费按615900元进行分配。
对于工程未及时审计的原因，原告主张第三人在施工完成后于2013年2月1日将竣工结算资料邮寄给被告，但被告作为业主没有开展审计工作，原告未能提交邮寄决算资料的凭证；被告否认收到第三人的决算资料，并陈述施工时因被告与第三人强诚建筑公司发生矛盾，双方无法进行正常结算，只能通过诉讼进行造价鉴定。
三、因案外人强晓刚于2011年8月至2012年6月期间向原告借款累计本金4970万元，第三人强诚建筑公司及案外人强诚智能公司作为保证人进行担保。2013年9月16日，第三人强诚建筑公司与原告签订债权转让协议3份，第三人将其对永捷投资公司涉及外幕墙装饰工程的全部债权(包括应收工程款、奖励、误工费及违约金)、裙房装饰工程的全部债权(包括全部应收工程款及违约金)、9-23层写字楼装修工程(含水电)的全部债权(包括全部应收工程款及违约金)转让给原告。2013年9月18日，第三人向被告发出债权转让通知书，通知被告向原告直接支付工程款项及违约金。
四、原告确认被告已经支付工程款55419842元，确认被告代第三人支付农民工工资660万元并同意在工程款中扣除。
2013年2月，永捷投资公司向苏州市中级人民法院提起诉讼，要求强诚建筑公司赔偿工程延期交付的损失31240196.50元。苏州市中级人民法院于2015年12月17日作出判决，判令强诚建筑公司赔偿永捷投资公司工程延期交付损失5315553.20元，承担诉讼费99302元(已经由永捷投资公司预交)。该判决已经生效。被告要求在工程款中扣除上述判决书确定应由强诚建筑公司赔偿的损失31240196.50元及其应承担的诉讼费99302元。
此外，苏州市吴中区人民法院于2015年2月20日出具（2015）吴商初字第45号民事调解书，确认花红兵、永捷投资公司应给付苏州吴越担保有限公司代偿款本金350万元，利息10万元，合计人民币360万元，于2015年2月12日付200万元（已履行），同年4月12日前付80万元，同年6月12日前付80万元。本案审理中，被告提交了支付凭证9张，主张被告与苏州强诚智能科技公司共同为强诚建筑公司向苏州吴越担保有限公司提供反担保，其已经向苏州吴越担保有限公司支付3550539元，要求在本案中抵销其中九分之八的份额(已在另案中主张抵销九分之一)，但被告提交的支付凭证系花红兵、金建芬向苏州吴越担保有限公司银行转帐支付。
上述事实，由原告薛赤提交的《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》、债权转让协议、债权转让通知书及邮寄凭证各3份、借款借据、借款合同、承诺、支付凭证、工程造价咨询报告书、民事诉状、咨询鉴定费发票、被告永捷投资公司提交的工程款支付凭证、人民调解协议书及农民工领款凭证、苏州市吴中区人民法院民事调解书及付款凭证、(2013)苏中民初字第00023号民事判决书以及当事人陈述在案证实。
本院认为：第三人强诚建筑公司仅具有建筑装饰装修工程设计与施工叁级资质证书，其与被告就外幕墙装饰工程、裙房装饰工程分别签订的《建设工程施工合同》、就14-23层写字楼装修工程签订的《建筑装饰工程施工合同》以及双方实际履行的9-13层写字楼装修工程，因强诚建筑公司超越资质而无效。审理中，原、被告确认外幕墙装饰工程竣工时间为2012年12月31日、裙房装饰工程竣工时间为2012年7月12日、写字楼装修工程竣工时间为2013年1月15日，本院对此予以确认。上述工程均已竣工并投入使用，故可以参照合同约定支付工程款。第三人于2013年9月18日与原告签订债权转让协议，将上述工程的全部债权转让给原告，并通知了被告，故债权转让对被告发生效力，但被告可以向原告行使其对第三人的抗辩权。
关于原、被告就外幕墙装饰工程、裙房装饰工程的工程价款，是按照通用条款23.2条(3)的约定采用成本加酬金合同的方式，还是按照专用条款13.1条、13.2条的约定采用固定单价、工程量按实结算方式确定工程款的争议：被告与第三人就外幕墙装饰工程、裙房装饰工程所签订的合同通用条款中约定，双方可在专用条款内约定采用第三种，即(3)成本加酬金合同的方式，而双方在专用条款13.1条明确约定采用固定单价、工程量按实结算方式确定工程价款，并未采用13.2条“B、可调价格合同……(3)采用成本加酬金合同”的方式，故幕墙工程、裙房装饰工程应当按照专用条款13.1条明确的固定单价、工程量按实结算方式确定工程价款。原告及第三人未能提交由承包方与发包方双方确认的全部施工项目的固定单价和工程量的情形下，被告主张套用定额进行鉴定的意见，本院予以采纳。苏州华星工程造价咨询有限公司按套用定额方式鉴定，其中材料有约定按约定价格，无约定按市场价格，也符合专用条款约定的工程款结算方式，其鉴定程序合法，鉴定结论有充分依据，本院对此予以认定，故外幕墙装饰工程、裙房装饰工程的价格分别认定为28260497.17元和20803118.07元。
14-23层写字楼装修工程经苏州华星工程造价咨询有限公司按照通用条款6.1条的约定，采用协商定义工程量清单计价合价+固定利润方式，鉴定价格为11267991.20元，原、被告对此均无异议，本院予以认定。9-13层写字楼装修工程，被告与第三人并未签订施工合同，但与14-23层写字楼装修工程性质相同，故可以参照上述通用条款6.1条的约定计算工程价款，因此，本院根据苏州华星工程造价咨询有限公司的鉴定价格，认定9-13层写字楼装修工程为6332772.74元。被告主张其未同意第三人对14-23层写字楼施工，但第三人在未谈妥的情况下自行施工，故要求按照套用定额的方式确定工程款的意见，本院不予采纳。
上述外幕墙装饰工程、裙房装饰工程、9-23层写字楼装修工程的工程款合计认定为66664379.18元。被告要求在工程款中扣除(2013)苏中民初字第00023号民事判决书确定由强诚建筑公司赔偿永捷投资公司工程延期交付的损失5315553.20元，以及应由强诚建筑公司承担的诉讼费99302元(已经由永捷投资公司预交)，因(2013)苏中民初字第00023号民事判决书所确定的法律义务系因同一标的同一法律关系产生，故对于被告要求在本案工程款中扣除上述费用的主张，本院予以支持。被告代第三人支付农民工工资660万元，原告同意在工程款中扣除，本院亦予以确认。被告要求抵销其作为第三人的反担保保证人，向苏州吴越担保有限公司代偿3550539元的九分之八，但其提交的付款凭证为案外人花红兵和金建芬，非本案被告，故对其要求在本案工程中抵销债权的主张，本院不予支持。因此，被告应支付工程款66664379.18元，已支付工程款55419842元，扣除第三人应赔偿被告的工程延期交付损失5315553.20元以及应由第三人承担的诉讼费99302元，扣除被告代第三人支付的农民工工资660万元，被告向原告支付的款项已经超出其应支付工程款770318.02元。
关于原告主张的违约金，因合同无效，故合同关于违约责任的约定条款亦属无效，可以由被告赔偿原告利息损失。被告与第三人在施工过程中发生矛盾，现原告未能提交证据证明第三人及时向被告交付了决算资料，工程未能及时审计不能认定为系被告的责任，双方之间的工程款应当在2015年5月25日苏州华星工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书之日起的合理期限内结算完毕。现因被告向原告支付的款项已经超出其应支付工程款，故对于原告的此项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张的工程咨询鉴定费615900元，双方在合同中约定工程结算总价以审计为准，但对审计费用未予约定，故可以根据原告主张的工程款决算总价与鉴定价格的比例及合理的误差，由原、被告分担。鉴于被告超付工程款的金额大于咨询鉴定费，故对于原告要求被告承担该部分费用的主张，不再支持。
综上，被告已经支付的款项已经超过其应支付的工程款和应承担的咨询鉴定费，故对于原告的全部诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十条第一款、第八十一条、第八十二条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告薛赤的诉讼请求。
案件受理费113265元，由原告薛赤负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10×××76。
审 判 长 毛萍萍
代理审判员 衡晓晴
人民陪审员 孙毓平
二〇一七年五月十一日
书 记 员 蒋志芳