山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终120号上诉人（原审被告）：枣庄联创实业有限公司，住所地枣庄市薛城区陶庄镇。法定代表人:霍公厚，董事长。委托诉讼代理人：赵辉，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦龙，山东康桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李士华，男，1963年7月14日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：褚福强，男，1982年11月29日出生，汉族，农民，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：褚海燕，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄二一五煤矿有限公司，住所地枣庄市薛城区陶庄镇上武穴村驻地。法定代表人：颜廷法，矿长。上诉人枣庄联创实业有限公司（以下简称联创公司）、李士华因与被上诉人褚福强、枣庄二一五煤矿有限公司（以下简称二一五煤矿）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。联创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、关于责任主体，一审法院认定事实错误。二一五煤矿与褚福强系劳务关系，该事实已经一审法院（2016）鲁0403民初3005号生效判决确认，一审法院再次认定褚福强与联创公司系劳务关系属于认定事实错误，本案应由二一五煤矿对褚福强的损失承担赔偿责任。二、关于赔偿数额，一审法院存在程序违法、认定事实不清、适用法律错误之处：1、误工费应以褚福强实际日工资收入138元/天计算；2、复印费200元不应支持；3、住院病历中无营养费的医嘱，支持营养费无事实依据；4、定残后的护理期限依据于大舜司鉴定所（2017）监鉴字第122-1号鉴定意见书，之前大舜司鉴定所已作出（2017）监鉴字第122号鉴定意见书对护理期限出具了意见，一审法院在未通知上诉人及其他被上诉人的情况下，以补充鉴定的形式再次委托鉴定，剥夺了上诉人的法定权利，且两份鉴定意见书对护理期限明显不一致，故第122-1号鉴定意见书不应采纳，褚福强主张的20年护理期限无法定依据；褚福强出院后至定残前一日由其母亲进行护理，护理费标准应按农村居民纯收入计算；5、疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用及700元鉴定费均依据于（2017）监鉴字第122-1号鉴定意见书，依法不应采纳；6、周庆芹已计算护理收入，护理期间不应再计算被扶养人生活费；褚福强还有一位姐姐，其母亲的扶养费应由姐弟二人共同负担；一审法院确定的被扶养人生活费数额已超过上年度农村居民人均年生活消费支出额，实际应为143260.95元；7、一审法院未查明褚福强受伤的原因及过错程度，未减轻侵权人责任，认定侵权人全额承担赔偿责任，系适用法律错误。褚福强辩称，联创公司与二一五煤矿签订合同后，褚福强才进入联创公司工作，其与二一五煤矿无任何关系，联创公司是实际用工单位和受益人，应承担赔偿责任；一审判决认定的各项赔偿数额证据充分，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。李士华辩称，褚福强与联创公司之间是事实上的劳务关系，联创公司是雇主，应对褚福强的损失承担赔偿责任。二一五煤矿未答辩。李士华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对李士华的诉讼请求。事实和理由：一、联创公司与褚福强之间存在事实上的劳务关系，联创公司作为雇主应对褚福强承担赔偿责任，一审判令李士华承担连带责任没有法律依据，而且褚福强系联创公司安检处工作人员安排到掘二二队工作，并非李士华私自招收。二、一审未查明褚福强受伤原因，未查明双方的过错程度，未减轻联创公司的责任，系适用法律错误。三、褚福强还有一位姐姐，其母亲应由两人共同扶养；一审确定的扶养费总额已超出上年度农村居民人均年生活消费支出额，正确数额应为为143260.95元。褚福强辩称，李士华作为掘二二队负责人，未尽到相应义务，应对褚福强承担赔偿责任，一审判决李士华承担连带责任合法合理；一审判决关于被扶养人生活费的计算符合法律规定。李士华的上诉理由不能成立。联创公司辩称，联创公司不是李士华的雇主，李士华称联创公司安排褚福强到掘二二队工作无事实依据，二一五煤矿应对褚福强承担赔偿责任，李士华私自招收褚福强存在过错，应承担连带责任。二一五煤矿未答辩。褚福强向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同赔偿原告残疾赔偿金262,335.2元、误工费118,939元、住院伙食补助费2,760元、护理费1,071,812元、疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用28,000元、营养费8,625元、鉴定费3,400元、应鉴定机构要求所作检查支付的检查费1,639.5元、被扶养人生活费348,966元、到济南作鉴定及到医院检查时支出伙食费620元、交通费3,410元、复印费200元、购买二手轮椅395元、配置残疾器具（轮椅）费用3,000元、购买残疾生活用品（纸尿裤）费用57,474元、精神损害抚慰金30,000元。以上费用合计1,941,576元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月20日，被告联创公司与被告二一五煤矿签订劳务合同，同年6月30日，被告联创公司下文，为便于对二一五煤矿劳务输出人员进行统一管理，将所有劳务输出人员全部纳入其公司掘二二队编制，其管理方式按照双方劳务合同执行。2015年8月，原告褚福强通过朋友介绍认识被告李士华，被告李士华安排原告到掘二二队从事井下施工，同年10月5日，原告在井下施工作业过程中受伤，后被送往枣矿集团中心医院住院治疗，2016年由掘二二队支付了医疗费用，该费用系从被告联创公司结算给掘二二队的劳务工资中支取，同时原告认可及其亲属从掘二二队支取12,500元。原告褚福强受伤后在枣庄矿业集团中心医院住院治疗92天，住院期间由其两名亲属护理。该院委托山东大舜司法鉴定所对原告褚福强的伤残等级、护理、后续治疗等事项进行鉴定，山东大舜司法鉴定所于2017年5月2日作出大舜司法鉴（2017）临鉴字第122号司法鉴定意见书，该意见书载明“1、被鉴定人褚福强开放性颅脑损伤术后，目前遗有重度非肢体瘫，鉴定为二级伤残；其目前遗有重度排尿功能障碍，鉴定为七级伤残；2、被鉴定人褚福强伤后2015.10.6-2016.1.6住院期间需2人护理92日，出院后需1人护理至伤残评定前一日止；3、被鉴定人褚福强伤后营养期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止”。2017年5月26日山东大舜司法鉴定所作出大舜司法鉴（2017）临鉴字第122-1号补充司法鉴定意见书，该意见书载明“1、被鉴定人褚福强目前护理依赖程度属完全护理依赖；2、被鉴定人褚福强定残后需1人长期护理至生活自理能力恢复时止，但最长不超过20年；3、被鉴定人褚福强外伤致右额部8cm疤痕遗留，后续需行疤痕修复，疤痕修复费用约800-1,000元/cm。其额骨缺损并行脑膜补片覆盖，后期需行颅骨缺损钛网修补或其他修补方案（如脑膜补片更换）修补，如行颅骨缺损钛网修补费用约需2,000元；如行脑膜补片更换，其更换费用及周期建议以医疗机构出具的证明或依实际支出核定”，原告褚福强为鉴定支出鉴定费3,400元及检查费1,639.5元。同时，原告褚福强因该次受伤购买二手轮椅支出395元，并因受伤产生误工费、护理费、交通费等损失，该次受伤亦在一定程度上给原告造成精神损害。另认定，原告褚福强的母亲周庆芹生于1954年8月6日，原告褚福强无其他兄弟姐妹。原告褚福强女儿褚宏宇生育2005年9月17日，儿子褚宏森生于2009年2月3日。被告李士华系被告二一五煤矿工作人员，掘二二队由被告李士华负责，被告联创公司按照采掘量结算给掘二二队的工资打入被告李士华账户，由被告李士华再行发放给工人。以上事实，有原被告的陈述，原告提交的身份证、家庭户口簿、住院病案及诊断证明、检查及诊查费单据原件、司法鉴定书2份、鉴定费发票2张、原告所在的陶庄镇上武穴村村委会证明、交通费用单据、复印费单据1张、证明一份等证据，被告联创公司提交的枣庄二一五煤矿有限公司的信息登记、薛劳人仲案字[2016]第153号仲裁裁决书复印件一份、（2016）鲁0403民初3005号民事判决书复印件一份、劳务合同1份以及被告李士华提交的工资单等证据予以证实。一审法院认为，结合原、被告当庭陈述及质证意见，本案争议焦点主要有两点：一是原告褚福强因受伤所产生损失的计算问题；二是原告褚福强的损失应如何承担的问题。一、关于原告褚福强因受伤所产生损失的计算问题，结合原被告的举证质证，对原告主张的各项损失，该院认定如下：1、关于原告主张的残疾赔偿金262,335.2元、复印费200元、购买二手轮椅费用395元、精神损害抚慰金30,000元、误工费118,939元、住院伙食补助费1,380元、营养费8,625元、鉴定费3,400元、检查费1,639.5元，要求合理，计算得当，本院予以支持；2、关于原告主张的护理费1,071,812元（包括住院期间的护理费6,992元和出院后的护理费1,064,820元）。其中住院期间护理费，由原告母亲和亲属2人护理92天，护理费按农民收入标准计算，金额计算为6,992元，原告的该主张合法有据；但出院后的护理费，根据鉴定意见，按20年计算，1人护理，本院结合枣庄地区经济收入水平，酌情参照80元每天计算，出院后的护理费用应为58,4000元。原告应得的护理费合计为590,992元；3、关于原告主张的疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用28,000元。根据鉴定意见，疤痕修复费用应取中间值按照900元/cm×8cm=7,200元，颅骨缺损钛网修补费用为20,000元。原告应得的疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用合计应为27,200元；4、关于原告主张的被扶养人（其母亲周庆芹、其女儿褚宏宇、其儿子褚宏森）生活费348,966元。原告受伤时其母亲周庆芹61周岁，按农村居民标准计算，周庆芹生活费为9,519×19年×94%=170,009元，原告关于其母周庆芹的生活费主张合法有据，本院予以支持；至于原告的女儿褚宏宇（10周岁）、儿子褚宏森（6周岁）的生活费，虽然原告褚福强与其妻子已经离婚，但其妻子仍和原告负有共同抚养子女的义务，故褚宏宇的生活费应为9,519×8年×94%×50%=35,791元，褚宏森的生活费应为9,519×12年×94%×50%=53,687元，原告应得的三被扶养人生活费总计为259,487元；5、关于原告主张的交通费，结合原告及护理人员就医陪护以及相关检查情况，酌情支持1,500元；6、关于原告主张的配置残疾器具（轮椅）费用3,000元、残疾生活用品（纸尿裤）费用57,474元，因原告未能提交相关证据证实，该院不予支持；关于原告主张的到济南作鉴定及到医院检查时支出伙食费620元，于法无据，该院不予支持。以上费用扣除原告认可的后期掘二二队又赔付其的12,500元，原告还应得赔偿数额为1,293,592.7元。二、关于原告的损失应如何承担的问题。本案中，原告系在掘二二队从事井下施工作业过程中受伤，而掘二二队系被告联创公司为便于对被告二一五煤矿的劳务输出人员进行统一管理而设立的职能部门，原告与被告联创公司之间已经构成事实上的劳务关系，被告联创公司理应为原告的安全负责。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然被告李士华主张“根据当时的带班班长韩建银的证言，褚福强存在违章作业，属于雇员过错，应相应降低雇主的赔偿责任”，但原告对此并不认可，韩建银也未出庭作证，被告李士华也未能再提供其他相应证据加以证明，故对被告李士华的上述观点，不予采纳，本案中作为实际雇主的被告联创公司应当对原告以上损失承担赔偿责任。被告李士华作为掘二二队的实际负责人，未经被告二一五煤矿和被告联创公司同意，私自招收原告进入该队工作，其也有义务对原告的安全问题负责，被告李士华应对原告的损失承担连带清偿责任。原告系由他人介绍经被告李士华进入掘二二队工作，原告进入被告联创公司工作系在被告联创公司与被告二一五煤矿签订劳务合同之后，原告并不在被告二一五煤矿劳务输出人员名单之中，被告二一五煤矿对原告没有安全管理的义务，故不应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：一、被告枣庄联创实业有限公司赔偿原告褚福强各项损失共计1,293,592.7元，于本判决生效后十日内付清。二、被告李士华对上述第一项判决确定的给付款项承担连带清偿责任。三、驳回原告褚福强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,274元，减半收取11,137元，由被告枣庄联创实业有限公司负担8,221元，原告褚福强负担2,916元，于本判决生效后七日内交纳。除一审判决认定的“褚福强无其他兄弟姐妹”的事实之外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。另查明，2016年9月，褚福强以联创公司为被告、二一五煤矿为第三人诉至山东省枣庄市薛城区人民法院，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系。山东省枣庄市薛城区人民法院于2017年1月6日作出（2016）鲁0403民初3005号民事判决，该判决认定褚福强与联创公司之间无劳动关系，褚福强通过李士华认可进入掘二二队工作，褚福强与二一五煤矿系劳务关系，并判决驳回褚福强的诉讼请求。本院认为，联创公司与二一五煤矿签订劳务合同，接受二一五煤矿劳务输出人员，掘二二队系联创公司为便于对二一五煤矿的劳务输出人员进行统一管理而设立的职能部门，李士华为二一五矿工作人员，掘二二队由李士华负责，褚福强通过李士华进入掘二二队工作，褚福强与二一五煤矿已形成事实上的劳务关系。对于褚福强在掘二二队从事井下施工过程中所受损伤，二一五煤矿应承担赔偿责任。褚福强进入掘二二队工作系在联创公司与二一五煤矿签订劳务合同之后，褚福强不在二一五煤矿的劳务输出人员名单之中，联创公司未按照与二一五煤矿劳务合同的约定对劳务输出人员进行有效管理，致使不在二一五煤矿劳务输出人员之列的褚福强在掘二二队从事高度危险的井下施工作业，具有明显过错，对于褚福强在掘二二队从事井下施工过程中所受损伤应承担赔偿责任。褚福强未经过系统培训，即在掘二二队进行高度危险的井下作业，二一五煤矿与联创公司均具有过错，应对褚福强在本案中所受伤害互负连带责任。联创公司关于不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。李士华与褚福强之间并不具备雇佣关系，一审法院判决李士华对褚福强的各项损失承担连带责任缺乏法律依据，李士华关于其不应承担连带责任的上诉理由成立。联创公司、李士华认为褚福强对损害发生存在过错，但李士华仅提供了署名为韩建银的书面证言，且韩建银未出庭作证，该证言无法证明褚福强对损害发生存在过错的事实，联创公司、李士华要求减轻赔偿主体赔偿责任的上诉理由依法不能成立。褚福强于2017年2月8日向一审法院提交的委托鉴定申请书中记载的申请鉴定事项包括“出院后所需护理人数及护理期限、后续治疗费、所需残疾器具及费用”等内容，一审法院于2017年2月14日出具的对外委托工作移交单中委托要求栏目亦明确记载上述内容。山东大舜司法鉴定所虽然出具大舜司法鉴（2017）临鉴字第122号鉴定意见书、第122-1号补充司法鉴定意见书等两份司法鉴定意见书，但补充司法鉴定意见书是对鉴定意见书未能明确结论的委托事项进行的补充鉴定，补充司法鉴定意见书中的鉴定事项并未超出一审法院对外委托工作移交单所记载的委托要求。联创公司关于补充鉴定意见书中的鉴定事项不属于原鉴定意见书范围，一审法院以补充鉴定方式剥夺联创公司及其他当事人诉讼权利的意见不能成立。上述司法鉴定意见书均系鉴定机构接受一审法院委托后作出，且鉴定程序合法，应予以采信，依法可以作为认定本案事实的依据。联创公司、李士华对褚福强的误工费、护理费用、疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用、营养费、鉴定费、复印费、被扶养人生活费提出异议，对于上述费用是否成立，本院分析认定如下：误工费。李士华提供了褚福强受伤后的掘二二队工资单，以证明褚福强受伤后掘二二队支付褚福强工资及护理费用的情况，该工资单系褚福强受伤后形成，不能反应褚福强伤前的工资收入情况，联创公司提出褚福强日工资收入为138元/天，依据不足。一审判决参照采矿业收入标准，确定褚福强误工费数额为118939元符合法律规定，本院对此予以确认。护理费。一审判决按照农村居民收入标准确定褚福强住院期间的护理费为6992元，符合法律规定。一审判决依照山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书，认定褚福强出院后的需一人长期护理、护理期限为20年、出院后护理费用为584000元，事实依据充分，本院予以确认，联创公司关于褚福强出院后护理期限为20年无事实依据的上诉理由不能成立。疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用。一审判决依照山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书，认定褚福强的疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用为27,200元，符合法律规定，本院对此予以确认，联创公司关于褚福强疤痕修复及颅骨缺损钛网修补费用不能成立。被扶养人生活费。褚福强之母周庆芹虽有一女褚福丽，但根据褚福强提供的枣庄市公安局薛城区分局陶庄派出所、枣庄市薛城区陶庄镇上武穴村村民委员会（以下简称上武穴村委员会）于1997年1月29日出具的证明，以及上武穴村委员会于2018年3月9日出具的证明，可以证实褚福丽自1997年离家出走，至今下落不明无音讯的事实，周庆芹实际上仅能由褚福强一人扶养。一审判决确定褚福强母亲周庆芹、褚福强女儿褚宏宇、儿子褚宏森的生活费用分别计算19年、8年、12年，以及褚福强伤残赔偿指数为94%，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院》第二十八条第二款关于被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额的规定，本案被扶养人生活费数额应确定为9519×12年＋9519×7年×94%=176863.02元。鉴定费、复印费。一审判决认定褚福强支出鉴定费3400元、复印费200元，均有鉴定费发票及复印费单据在卷为凭，应予确认。联创公司关于不应赔偿鉴定费、复印费的上诉理由不能成立。营养费。根据山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书，褚福强的伤后营养期为自受伤之日起至伤残评定前一日止，一审判决据此确定褚福强营养费为8625元，符合法律规定，本院对此予以确认。联创公司关于不应支持营养费的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实基本清楚，但对于本案赔偿数额及赔偿主体处理不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初405号民事判决；二、枣庄联创实业有限公司、枣庄二一五煤矿有限公司共同赔偿褚福强各项损失1210968.72元，于本判决生效后十日内付清，枣庄联创实业有限公司、枣庄二一五煤矿有限公司互负连带责任。三、驳回褚福强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11137元，由枣庄联创实业有限公司、枣庄二一五煤矿有限公司分别负担4110.5元，褚福强负担2916元；二审案件受理费22274元，由枣庄联创实业有限公司、枣庄二一五煤矿有限公司分别负担10000元，李士华负担2274元。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  杨 建审判员  邵明伟二〇一八年四月八日书记员  吴 凡