黑龙江省伊春市伊春区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）伊刑初字第3号
公诉机关伊春市伊春区人民检察院。
被告人徐稚敏，男，汉族，1959年1月23日出生，大学文化，中龙会计事务所法定代表人。2014年7月24日因涉嫌职务侵占被伊春市公安局伊春分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，次日由伊春市公安局伊春分局执行。现羁押于伊春市看守所。
辩护人金翔，北京市京剑律师事务所律师。
辩护人谭英奇，黑龙江联合律师事务所律师。
伊春市伊春区人民检察院以伊区检诉刑诉（2014）108号起诉书指控被告人徐稚敏犯职务侵占罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。因本案与其它几件疑难案件相关联，经本院申请层报伊春市中级人民法院及最高人民法院批准延长审限。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭进行了审理。伊春区人民检察院指派检察员蔡永霄出庭支持公诉，被告人徐稚敏及辩护人金翔、谭英奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
伊春区人民检察院指控：2012年初，被告人徐稚敏与王某某、薛某某（均另案处理）商量将中龙国际招标有限公司（以下简称中龙公司）由哈尔滨迁往北京，将中龙公司全部股权由徐稚敏、王某某、薛某某持有。为支付公司其他股东的股权转让金，2012年4月1日，王某某指使中龙公司财务人员，将中龙公司账户内1000万元资金转到黑龙江农垦宝隆拍卖有限公司（以下简称宝隆公司）账户上。同日，由宝隆公司将其中的800万元转到王某某持有的徐稚敏个人银行卡内。王某某又让财务人员将该800万元从徐稚敏银行卡转回到中龙公司的基本账户上，用此款支付了中龙公司其他股东的股权转让金。中龙公司迁到北京后，王某某、薛某某、徐稚敏使用中龙公司原有资金和虚假的以物抵债的手段，将中龙公司财务账上宝隆公司800万元欠款平账。经侦查，被告人徐稚敏于2014年7月24日被公安机关在福建省厦门市同安区抓获。
上述事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人徐稚敏构成职务侵占罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定定罪处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中徐稚敏系主犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款对其处罚。建议判处六至八年有期徒刑。
被告人徐稚敏对指控其犯职务侵占罪有异议，1、没有与王某某、薛某某商量把中龙公司迁往北京，迁往北京之前的过程不清楚；2、在中龙公司从没有任何职务；3、没有实施职务侵占行为，主观上没有故意，客观上没有实施；4、起诉书的指控与客观事实差距较大。所以不认罪。二辩护人辩护意见是：1、黑龙江省农垦招标中心属于事业单位，本质上属于国有企业；2、中龙公司设立不合法；3、中龙公司的大部分收入涉嫌非法。4、本案没有被害人，职务侵占案件不成立；5、公诉人认为未经中龙公司股东会同意转出800万元的行为构成职务侵占的观点不成立；6、徐稚敏不具备职务侵占犯罪的主体资格；7、徐稚敏没有利用职务上的便利占有中龙公司财物。综上，被告人徐稚敏不构成职务侵占罪。
经审理查明，2012年初，王某某、薛某某与被告人徐稚敏商量将中龙国际招标有限公司由哈尔滨迁往北京，将中龙公司全部股权由三人持有。为支付公司其他股东的股权转让金，2012年4月1日，王某某指使中龙公司财务人员，将中龙公司账户内1000万元资金转到黑龙江农垦宝隆拍卖有限公司账户上，同日，由宝隆公司将其中的800万元转到王某某持有的徐稚敏个人银行卡内，王某某又让财务人员将该800万元从徐稚敏银行卡转回到中龙公司的基本账户上，用此款支付了中龙公司其他股东的股权转让金。中龙公司迁到北京后，王某某、薛某某、徐稚敏使用中龙公司原有资金和虚假的以物抵债的手段，将中龙公司财务账上宝隆公司800万元欠款平账。王某某、徐稚敏分别持有中龙公司35%股份，薛某某找张某某代持30%股份，并在北京朝阳区工商局办理了股权变更登记。经侦查，被告人徐稚敏于2014年7月24日被公安机关在福建省厦门市同安区抓获。
认定上述事实的证据有经当庭质证、认证的下列证据证实：
1、书证案件指定管辖函，黑龙江省公安厅根据《公安机关办理刑事案件程序规定》指定伊春市公安局伊春分局管辖；羁押案犯凭证，证明被告人被羁押的情况；到案经过及破案经过，证明抓获案犯的事实；户籍证明，证明被告人的身份；中龙公司财物账目及凭证、宝隆公司财物票据、借款协议、宝隆公司银行账户明细，证明800万元往来账目情况；中龙公司与被告人资金往来凭证、徐稚敏个人银行账户明细，证明徐稚敏与中龙公司往来账目的情况；中龙公司银行账户明细及相关凭证、中龙公司工商档案等证据，证明中龙公司财务往来情况和办理工商登记的情况。
2、证人方某证实：“没有交北京中龙公司，因为这些钱是中龙公司在哈市的营业收入。但是2013年王某某让我把帐外款100万转给王某甲了，又让王某甲把这100万转到了北京中龙公司”。证实100万转出的事实；证人屈某某证实：“我记得是进账800万元，具体是什么原因进来的钱我不清楚。我下账时给王某某打电话了，他说这是注资款，是徐稚敏、张某某、陈某某的注资款”。证明经徐稚敏等注资800万的事实；证人史某某证实：“问：中龙公司收到这些以物抵债的车辆了吗？答：没收到，徐稚敏说都在哈尔滨方面呢。问：王某甲支付给中龙公司100万元现金，是怎么回事？答：这也是宝隆公司以物抵债的手段。哈尔滨方面有个叫屈某某的给我们打电话说汇入中龙招标公司北京账户100万元，让我查收，相关手续薛某某送来后，徐稚敏让我记的帐。这样宝隆公司的帐就平帐了。”证明徐稚敏等人虚假的以物抵债的事实；证人陈某某的证言，“我见过徐稚敏一面，我去看王某某时，他给我介绍一次，当时我听徐稚敏说过，让我担个股东的名。”证人王某甲的证言：“从会计凭证上体现的是2012年4月1日，中龙公司转到宝隆公司账上1000万元。但事实上，除了我说的几笔借款之外，宝隆公司与中龙公司没有任何资金往来。但是在2013年9月下旬，我刚从俄罗斯回来，赵某某从加拿大给我打电话，说“招标中心副经理薛某某一会找你，让咱俩给补一份借款合同。”我问“补什么借款合同？”赵说：“补一份徐稚敏（担任中龙公司总经理）借宝隆公司800万元的借款合同。”我问：“我不认识徐稚敏，公司也没有钱借给他。”赵说：“钱跟咱俩没关系，是中龙公司将钱转到咱俩公司账户，用咱俩账户过一下，再把钱转给徐稚敏，徐用这笔钱购买中龙公司股权。”证明徐稚敏利用假借款合同购买股权的事实。证人薛某某的证言：“我们没有真实出资，王某某是用中龙公司的钱，通过宝隆公司账户把800万元转入徐稚敏个人账户内，然后将这笔钱转入中龙公司，造成徐稚敏出资800万元购买中龙公司股权的假象。
3、被告人徐稚敏的供述：中龙公司迁往北京是2012年的事，王某某多次和我说将中龙公司由哈尔滨迁往北京。让我继续担任公司的法定代表人，负责公司在北京的日常管理，并且给我中龙公司部分股权，我同意了。过了一段时间，大约是在2012年3月份，王某某对我说他已经用中龙公司的帐外款给完各股东的退股金了，现在中龙公司就他、薛某某还有我三人持股份，我说转股金应当在受让股东和出让股东之间进行转让，要不然中龙公司帐内不能体现出股权转让，有虚假转让的嫌疑。王某某说让我拿800万把中龙公司全部收购，日后再把800万元给我。我说我没钱，王说他想办法。过了半个月左右，王对我说他先从中龙公司账户转入宝隆公司800万元，由宝隆公司以借款名义转入我名下银行账户800万元后，由我的银行账户转入中龙公司账户800万元，造成我出资购买中龙公司股权的假象，王说日后平帐的事不用我管，由他负责。我说“行，你就安排吧。”证明了被告人以虚假的借款合同购买股权的事实。
4、黑龙江中原会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书。
本院认为，被告人徐稚敏利用职务便利，将本单位财产占为己有，已构成职务侵占罪。公诉机关指控犯罪事实清楚、罪名成立。关于徐稚敏在庭审中提出侦办案件中有刑讯逼供行为，所做的供述属于非法证据应予排除的意见。因徐稚敏未提供刑讯逼供的证据线索，经公诉人当庭释明后徐稚敏、辩护人均表示无意见，因此不属于非法证据。徐稚敏及辩护人认为徐稚敏不具备职务侵占犯罪的主体资格、没有利用职务上的便利占有了中龙公司财物等不构成职务侵占罪及中龙公司的设立和财产来源不具有合法性的主体资格的辩护意见。经查，王某某、薛某某在多份笔录中均证实与徐稚敏商量后将中龙公司迁往北京市，三人协商运作将中龙公司800万元进行周转后回到中龙公司，形成了徐稚敏出资购买了中龙公司股权的财务凭证，在形式上掩盖了徐稚敏未出资的事实，徐稚敏并未投入资金即成为中龙公司股东及法定代表人，持有35%股份，并在北京朝阳区工商局办理了股权变更登记。同时也证明中龙公司系经工商管理部门注册登记的合法企业。因此，徐稚敏在主体上是中龙公司股东及法定代表人，主观上具有非法占有中龙公司财物的目的，客观上利用职务的便利实施了侵占行为，已构成职务侵占罪。且有其他证人予以证实上述犯罪事实，徐稚敏及辩护人的辩护意见不成立，故不予采纳。徐稚敏与王某某、薛某某合谋，采取转账平账手段将中龙公司800万元股权占为己有，系共同犯罪，徐稚敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第二十五条第一款、第二十七条第一款的规定，判决如下：
被告人徐稚敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2018年7月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向伊春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 李永胜
审判员 高淑芬
审判员 金庆发
二〇一五年十一月二十五日
书记员 闫培文