湖北省崇阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1223刑初94号
公诉机关崇阳县人民检察院。
被告人廖时灯，男，汉族，1983年2月13日出生，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省通山县，住址。2017年10月12日因涉嫌犯诈骗罪被崇阳县公安局刑事拘留。同年11月17日被逮捕，现羁押于崇阳县看守所。
辩护人刘月茹，湖北紫玉律师事务所律师。
崇阳县人民检察院以崇检刑诉（2018）43号起诉书指控被告人廖时灯犯诈骗罪，于2018年3月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院检察员邓浩泽出庭支持公诉，被告人廖时灯及其辩护人刘月茹到庭参加了诉讼。现已审理终结。
起诉指控：2017年9月底，被告人廖时灯通过QQ聊天软件认识一个自称“葫芦”（另案处理）的人，“葫芦”答应每天支付1000元钱的报酬让廖时灯通过其提供的伪基站设备，冒充中国农业银行客服电话发送诈骗短信，内容显示可以申办白金信用卡或提升信用卡额度。2017年9月底至10月11日，廖时灯雇用其胞兄廖某帮其开车，将伪基站设备安装在车内，然后在江西九江、湖北武汉、鄂州、孝感、赤壁、崇阳等地人流密集的街区发送诈骗短信，引诱受害者上当。2017年10月11日，受害人郑某、代某、陈某在崇阳县天城镇城区收到诈骗短信，输入银行卡、身份证、取款密码等信息点进去验证后，银行卡在福建厦门被他人盗刷26063元。当日，被告人廖时灯在崇阳县天城镇三角洲喷泉处被公安民警抓获，其总共收到“葫芦”支付的非法利益8000元。
针对起诉指控的事实，公诉人在法庭上宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人廖时灯以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人廖时灯有期徒刑一年六个月至二年六个月。
被告人廖时灯对起诉指控的事实和罪名无异议。辩解其只按“葫芦”的要求发送诈骗信息，对被害人怎么被诈骗、诈骗金额多少不知情。
辩护人认为：1.公诉机关指控的犯罪事实中，被害人代某收到诈骗短信的是尾号4873账户，而书证被盗刷的是尾号0993账户；被害人陈某无诈骗短信截图且陈述的是尾号0913账户被诈骗，可书证被盗刷的是尾号0701账户，被害人代某、陈某被诈骗的事实不清，证据不足。2.被告人廖时灯受自称“葫芦”的人雇用发送短信领取工资，谋划犯罪、购置犯罪设备、窃取银行信息、盗刷他人钱财等均由“葫芦”所为，被告人廖时灯在共同犯罪中作用较小，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3.被告人廖时灯到案后如实供述同案犯共同犯罪事实及公安机关尚未掌握的其他事实，有利于公安机关收集定案证据，是坦白，可以从轻处罚。4.被告人廖时灯积极、全额赔偿被害人的经济损失并获得被害人的谅解，可以从轻处罚。5.信用卡的申办和额度提升，发卡行有严格的审批流程，被害人不加分析、核实，心存侥幸期望填写个人信息就能申办白金卡和提升信用卡额度，被害人有过错和责任，应当减轻被告人的刑事责任。
经审理查明：2017年9月，被告人廖时灯通过QQ聊天认识一个自称“葫芦”（未到案）的人，“葫芦”以每天1000元的报酬雇用廖时灯发送诈骗短信骗取他人钱财。2017年9月底至10月11日，廖时灯将“葫芦”提供的伪基站设备安装在朋友柯滔的别克轿车上，以每天200元的报酬雇用其哥廖某开车，先后在江西九江、湖北武汉、鄂州、孝感、赤壁、崇阳等人流密集街区发送“尊敬的客户，根据系统综合评分，本行特约您申办白金信用卡或提升现有信用卡额度2万，请登录wap.95599nc.con在线办理【农业银行】”诈骗短信累计8天。2017年10月11日，被害人郑某、代某、陈某在崇阳县天城镇城区收到廖时灯发送的诈骗短信后点击进入网站，根据网站页面提示输入个人信息，验证后，郑某输入的尾号8473账户在福建厦门市被他人消费五次计17493元，代某输入的尾号0993账户在浙江余姚市被他人消费两次计5180元，陈某输入的尾号0701账户在广州市被他人消费一次计3390元，三人共计26063元。当日，被害人郑某、代某、陈某到崇阳县公安局报案，崇阳县公安局民警在崇阳县天城镇三角洲喷泉处抓获廖时灯、廖某。廖时灯共收到“葫芦”支付的违法所得8000元。
2018年3月21日，被告人廖时灯的亲属全额退赔被害人郑某、代某、陈某的经济损失，被害人郑某、代某、陈某对被告人廖时灯谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的被告人廖时灯的供述，被害人郑某、代某、陈某的陈述，证人柯某的证言，搜查笔录、扣押物品清单及照片，被害人郑某、代某、陈某中国农业银行银行卡交易明细清单，被告人及被害人的手机信息截图，被告人工资卡银行流水，被害人领条及谅解书，受案登记表，抓获经过，户籍信息等证据证实。足以认定。
针对控辩双方意见，根据案件事实和证据，依照有关法律规定，综合评判如下：
1.关于辩护人认为被害人代某、陈某被诈骗的事实不清，证据不足的意见。
经查，被害人代某、陈某被诈骗当日向公安机关提供了相关证据，公安机关收集到的相应户名及卡号银行流水与被害人的陈述印证，可以证明代某、陈某被诈骗犯罪事实。代某的尾号4893账户是代某的另一个未诈骗的银行账户，陈某的尾号0913账户被诈骗后因挂失被变更成为尾号0701账户。辩护人的该项辩护意见不予采信。
2.关于辩护人认为被告人廖时灯是从犯的意见。
经查，被告人廖时灯明知“葫芦”诈骗公私财物，仍为“葫芦”发送诈骗短信，与“葫芦”构成共同犯罪，由于廖时灯受“葫芦”雇用发送诈骗短信拿固定工资，不参与策划犯罪、购置犯罪设备、窃取他人信息、骗取他人存款等犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。辩护人认为被告人廖时灯是从犯的意见予以采信。
3.关于辩护人认为被告人廖时灯坦白罪行，全额赔偿并获得被害人谅解的意见。
经查，被告人廖时灯到案后如实供述，有助于公安机关收集定案证据，是坦白，被告人廖时灯积极、全额赔偿了三被害人的全部经济损失并获得被害人的谅解属实。辩护人该项辩护意见予以采信。
4.关于辩护人认为被害人有过错的辩护意见。
经查，被告人廖时灯等人购置伪基站以银行的名义发送诈骗短信，达到了以假乱真的效果，让被害人亦信以为真，这是诈骗犯罪的构成特性，不可因此减轻被告人的刑事责任。辩护人的该项辩护意见不予采信。
本院认为，被告人廖时灯明知“葫芦”以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人钱财而为其发送诈骗短信，参与诈骗数额26063元，违法所得8000元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应追究其刑事责任。被告人廖时灯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；全额赔偿被害人的经济损失并获得被害人谅解，可以从轻处罚。辩护人认为被告人廖时灯是从犯、坦白罪行、积极赔偿被害人经济损失并获得谅解的意见均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理等刑事案件适用法律若干问题的意见的相关规定之规定，判决如下：
一、被告人廖时灯犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人廖时灯的刑期自2017年10月12日起至2018年6月11日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳)
二、被告人廖时灯违法所得8000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 毅
人民陪审员 程光正
人民陪审员 庞青柏
二〇一八年四月十八日
书 记 员 康天琪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）
依法严惩电信网络诈骗犯罪
（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：
1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；
2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；
3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；
4．在境外实施电信网络诈骗的；
5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；
6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；
7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；
8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；
9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；
10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。
（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；
2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。
（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
（六）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。
（七）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。
（八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。
犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。