辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第00818号
上诉人（原审被告）：刘中喜。
委托代理人：魏玮，系辽宁朋达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付俊红。
委托代理人：魏玮，系辽宁朋达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张涛。
委托代理人：丁杨，系辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ强。
委托代理人：张树楠，系辽宁辰信律师事务所律师。
上诉人刘中喜、付俊红、张涛因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案，上诉人刘中喜、付俊红的委托代理人魏玮，上诉人张涛的委托代理人丁杨，被上诉人ＸＸ强的委托代理人张树楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ强一审诉称：被告刘中喜、付俊红系夫妻关系，共同从事门窗加工业务，二人为原告的雇主，每月支付原告工资6000元。原告为被告刘中喜、付俊红从事阳光房设计、制作、安装等工作。被告张涛将自己家中的阳光房安装工程发包给被告刘中喜、付俊红。2013年5月10日，被告刘中喜、付俊红指派原告到被告张涛所有的位于大连市甘井子区第五郡8-1-101号房屋安装阳光房，由于其未对原告提供任何安全防护措施，导致原告在安装阳光房玻璃顶时从4米高空处坠落。事发后原告被送往大连医科大学二院进行抢救治疗，共住院39天。因被告张涛将其工程发包给不具备施工资质的个人，依法三被告应对原告损失承担连带赔偿责任。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令：三被告连带赔偿原告××赔偿金483，808元、交通费3000元、护理费420，000元、被抚养人生活费269，678元、营养费3000元、住院伙食补助费1950元、精神损害抚慰金80，000元、误工费81，370元，合计1，342，806元；本案诉讼费用由三被告负担。
被告刘中喜、付俊红一审辩称：不同意原告ＸＸ强的诉讼请求。理由是：第一，本案原告所诉主体错误。被告刘中喜、付俊红并没有雇佣原告，而是大连瑞海门窗有限公司实际雇佣，被告刘中喜是该公司的职员，且执行该公司委派的事务，因此大连瑞海门窗有限公司应为本案的适格被告。付俊红作为被告刘中喜的妻子，不应成为本案的被告；第二，大连瑞海门窗有限公司法定代表人为付俊红，该公司有自己的营业执照、组织机构代码证和出资证明，即使该公司被吊销了营业执照，其主体依然存在，可正常经营并对外承担民事责任；第三，被告刘中喜作为该公司的职员，负责协调处理原告受伤事宜，与原告的谈话内容是代表该公司处理此事，没有直接认可原告是受雇于自己，而是明确陈述自己是给所述公司从事管理工作的。原告提供的录音证据可以证明其不是直接受雇于被告刘中喜、付俊红；第四，原告实际受雇于大连瑞海门窗有限公司，故被告刘中喜、付俊红不应该承担任何赔偿责任。
被告张涛一审辩称：不同意原告ＸＸ强的诉讼请求。理由是：第一，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，被告张涛作为业主和原告无任何关系，不应承担赔偿责任；第二，原告认为被告张涛将工程承包给大连瑞海门窗有限公司，即使该公司被吊销了营业执照，该公司的主体资格存在，仍可正常从事经营活动并可对外承担民事责任；第三，将案涉工程承揽于大连瑞海门窗有限公司，该合同具有加工承揽合同的性质，是家庭装修业务，而不是建筑工程，该家庭装修工程不需要装修公司具有建筑施工资质。
一审法院审理查明：2013年3月19日，甲方王仕亮代表被告张涛与乙方大连瑞海门窗有限公司签订项目施工合同，内容为：××甲乙双方就大连市甘井子区第五郡8-1-101房屋的土建、拆除、阳台窗、大阳光房、小阳光房项目达成如下协议：施工期限40天、质保期5年、合同价款17万元等”。甲方处有王仕亮签字、乙方处有大连瑞海门窗有限公司盖章及被告刘中喜签字。后被告刘中喜雇佣原告对被告张涛购买的大连市甘井子区第五郡8-1-101房屋进行相关作业施工并安装。2013年5月10日，原告ＸＸ强在从事阳光房安装施工过程中，突然从所安装的阳光房的玻璃顶上高空坠落。后原告被送入大连医科大学附属二院骨外科治疗，于2013年6月18日出院，共住院39天。原告ＸＸ强入院诊断为××患者2小时前在工地干活时从4米高处坠落”，其出院诊断为××颈6、7椎体骨折、四肢不全瘫、颈髓损伤、腰1-4椎体右侧横突骨折、肺挫伤、左肺炎、双侧胸腔积液”。
2014年6月20日，砀山县玄庙镇花园村委会出具证明一份，内容为：××我村民ＸＸ强外出打工受伤致残，生活不能自理，父母年迈多病，妻子离家出走，两个孩子因经济困难而面临失学，现村委会同意给ＸＸ强办理××证、低保手续。”且砀山县公安局玄庙派出所及砀山县玄庙镇花园村委会共同出具了证明一份，内容为××我村村民ＸＸ强（1971年2月14日生）其家庭成员如下：父王忠华（1950年3月8日生）。母王凤英（1951年4月10日生）。妻庞贵云（1973年2月16日生）。儿子王有为（1999年10月14日生）。女儿王娩娩（1996年1月16日生）。ＸＸ强共兄妹二人，妹已出嫁多年”。
2014年3月12日，大连市公安局甘井子分局辛寨子派出所出具情况说明一份，内容为：××2014年3月12日9时许，辛寨子派出所接到ＸＸ强求助称，2013年5月10日15时，其在大连市甘井子区第五郡8-1-101房屋处施工时摔伤，没有人管”。
另查，大连瑞海门窗有限公司法定代表人为付俊红，该公司注册资本10万元、成立日期为2006年7月31日、营业期限自2006年7月31日至2016年7月30日，该公司经营范围为从事塑钢、铝合金门窗、白钢铁艺、晾衣架、纱窗的加工、销售。该公司于2012年4月19日被工商行政部门吊销营业执照。
诉讼过程中，本院依法通过大连市中级人民法院委托大连中山司法鉴定中心对原告ＸＸ强的伤情进行鉴定。2014年11月11日大连中山司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书记载：××1.ＸＸ强本次损伤构成3级伤残。2.建议受伤后至鉴定之日止设1人陪护。其后1／2人终生陪护。3.建议受伤后60天给予营养补偿。4.合理休治时间为受伤后至鉴定之日止。5.暂无后续治疗指征。今后如出现相关的并发症，建议届时另议”。
一审法院认为：2013年5月10日，原告ＸＸ强在从事对被告张涛购买的大连市甘井子区第五郡8-1-101房屋施工过程中，突然从所安装的阳光房的玻璃顶上高空坠落，后被送入大连医科大学附属二院骨外科治疗，原告及三被告对该事实均不持异议。故原告在进行安装阳光房的玻璃顶上高空坠落而受伤的事实，本院予以认定。
对于原告从事案涉安装阳光房之劳务系何人雇佣一节。原告称系受雇于被告刘中喜、付俊红，而二被告称系大连瑞海门窗有限公司与原告之间形成了雇佣关系。对此二被告无证据证明大连瑞海门窗有限公司与原告之间存在书面雇佣协议。原告ＸＸ强与被告刘中喜之间也未签订书面雇佣合同，而原告自认系被告刘中喜、付俊红雇佣的。鉴于大连瑞海门窗有限公司于2012年4月19日被工商行政部门吊销营业执照的事实，虽其民事主体资格未消灭，但其丧失了从事经营活动的资格和能力，也就是说，被吊销营业执照的企业是不能从事经营活动的，即除清算范围以外的一切活动应予停止。依据我国《公司法》相关规定，公司被依法吊销营业执照后，股东应对公司进行清算，清算期间公司不得开展经营活动。本案中，被告刘中喜在向原告主张用工时，未明确系代表公司所为，即使被告刘中喜称其行为代表公司，但因无相应的书面证据，故被告刘中喜称其行为代表该公司的主张，本院依法不予采信。故本院依法认定原告与被告刘中喜之间形成了雇佣关系。因被告刘中喜、付俊红系夫妻关系，被告刘中喜的经营收益也不排除供家庭成员享用。故被告刘中喜、付俊红依法应对雇佣原告ＸＸ强的后果承担共同赔偿责任。
关于原告在该房屋施工过程中，突然从所安装的阳光房的玻璃顶上高空坠落，其是否存在一定过错？被告张涛可否承担责任及何种责任问题。被告张涛称将该工程承包给大连瑞海门窗有限公司，而不是被告刘中喜、付俊红。案涉项目施工合同具有加工承揽合同的性质，而不是建筑施工合同，所承揽的只是家庭装修，阳光房安装只是构筑物、而不是建筑工程，该工程不需要施工单位有建筑施工资质。关于案涉工程系加工承揽还是建筑工程，结合本案工程的内容、施工难易程度、使用的施工措施等分析，案涉工程从一定意义上说，接近于建筑工程的性质，当然也具有一定的承揽特征。关键是，被告张涛在向被告刘中喜发包该工程时是否存在一定的过错问题。本案中，被告刘中喜、付俊红作为该工程的承包人和雇主，依法对雇工应承担相应的保护责任，高空作业并安装阳光房具有高度的危险性，对此被告刘中喜、付俊红应采取相应的安全防护措施，或临场加以监督指导，但在施工过程中疏于注意，以致原告ＸＸ强受害，对此其存在重大过失。当然原告ＸＸ强作为工程实际作业者，在安装阳光房施工过程中也存在一定的安全操作方面的过失，原告不论是否系专业安装人员，缺乏通常合理的注意义务，故原告也存在一定的过失。对于被告张涛，其将案涉阳光房工程交付安装时，也存在着指示、选任的过失。加之案涉工程的一般性要求，根据我国《建筑法》等相关规定，分包单位、分包人及接受分包业务的雇主应具备相应的资质或安全生产条件，发包人应当知道接受该业务的承包人没有相应的资质或安全生产条件仍将工程交付该承包人施工的，就违反了法定的义务，对造成实际损害后果的发生具有显然的过错，从一定意义上讲，构成了共同侵权。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的立法本意，被告张涛依法应对原告的损害后果与雇主承担连带赔偿责任。
关于原告ＸＸ强请求的相关赔偿项目及赔偿数额的认定问题。1.交通费：关于原告主张的交通费3000元一节，本院结合受害人及其陪护人员所必需的交通费用，以及其提供的交通费票据高于其主张的数额，故原告该请求，本院依法予以支持。2.住院伙食补助费：关于原告主张的住院伙食补助费1950元一节，本院依法确定为1950元（50元x39天）。3.营养费：关于原告主张的营养费3000元一节，本院依法确定为3000元（50元x60天）。4.护理费：原告主张420，000元。本院参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准（指导工资价位100元）计算，原告的护理费本院依法确定为420，000元（依据鉴定结论伤后至鉴定日550天，受害人因残不能自理的护理最长期限20年）。5.精神损害抚慰金：原告主张80，000元过高，鉴于原告的伤情构成了3级伤残，故本院依法酌定60，000元。6.××赔偿金：原告主张483，808元，依法有据，本院依法确定为483，808元（30，238元x20年x80%）。7.误工费：原告主张81，370元的误工费不应全额予以支持。结合受诉法院所在地相关赔偿标准，应参照的有关建筑业数据及本案司法鉴定结论，对原告该项主张，本院依法确定为59，702元（39，621÷365x550天）。8.关于原告主张的被抚养人生活费269，678元，不应全额予以支持。依照我国相关法律规定，被抚养人男年满60周岁及女年满55周岁，即视为丧失劳动能力。结合安徽省砀山县公安局玄庙派出所及砀山县玄庙镇花园村委会的证明（记载了原告的被抚养人的出生时间及原告的兄弟姐妹情况）。原告父亲应得的被抚养人生活费48，681元（7159元x17年x0.8÷2），原告主张120，645.6元（8871x17年x0.8）不妥。原告母亲应得的被抚养人生活费51，544.8元（7159x18年x0.8÷2），原告主张127，742.4元（8871x18年x0.8）不妥。原告长子应得的被抚养人生活费11，454.4元（7159x4年x0.8÷20。原告长女应得的被抚养人生活费2，863.6元（7159x1年x0.8÷20）。
综上，依据相关法律规定，××雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。故原告ＸＸ强总的应获赔偿额认定为1，146，003.8元{3000元＋1950元＋3000元＋420，000元＋60，000元＋483，808元＋59，702元＋（48，681元＋51，544.8元＋11，454.4元＋2，863.6元）}，依法由原告ＸＸ强自负20%，由被告刘中喜、付俊红赔偿原告80%的损害赔偿额，由被告张涛对被告刘中喜、付俊红应承担的损害赔偿额承担连带赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第六十四条之规定判决：一、二被告刘中喜、付俊红于本判决生效后10日内赔偿原告ＸＸ强交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、××赔偿金、误工费、被抚养人生活费合计916，803元；二、被告张涛对二被告刘中喜、付俊红应赔偿原告ＸＸ强的上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告ＸＸ强提出的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，910元、保全费5000元，合计21，910元，由原告ＸＸ强负担4382元，由二被告刘中喜、付俊红共同负担17，528元。鉴定费3080元，由原告ＸＸ强负担616元，由二被告刘中喜、付俊红共同负担2464元。
上诉人刘中喜、付俊红的上诉理由及请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2320号民事判决，依法改判。理由为：第一，原审法院错误将二上诉人作为赔偿义务主体。因二上诉人并没有雇佣被上诉人，而是大连瑞海门窗有限公司实际雇佣，付俊红是该公司法人，上诉人刘中喜为该公司职员。大连瑞海门窗有限公司虽被吊销营业执照，但其有自己的营业执照、组织机构代码证、出资证明，主体依然存在，可正常经营并能够对外独立承担民事责任，原审法院错误将二上诉人列为赔偿义务主体，应予纠正；第二，原审法院认定事实错误。被上诉人实际受雇于大连瑞海门窗有限公司，并不是受雇二上诉人；第三，原审法院判决被上诉人承担20%的损害赔偿责任明显过低。被上诉人作为工程的实际操作者，缺乏合理高度危险作业防范义务，施工过程中存在重大安全过失，对其损害后果存在重大过错；第四，关于赔偿标准的数额及依据的鉴定结论均为错误，申请重新鉴定。
上诉人张涛的上诉理由及请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2320号民事判决，依法改判上诉人张涛不承担连带赔偿责任。理由为：第一，原审法院认定事实错误。上诉人张涛与大连瑞海门窗有限公司之间签订项目施工合同，属于加工承揽关系，其装修项目也只是普通家庭装修，并不需要装修公司有建筑施工资质，对其有理由产生依赖，主观上并不存在过错，也不存在指示、选任过失；第二，原审法院适用法律错误。应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，定作人不承担赔偿责任，而不应适用第十一条之规定承担连带赔偿责任。
被上诉人ＸＸ强二审辩称认为：不同意上诉人的请求。第一，被上诉人直接受上诉人刘中喜、付俊红的管理和控制，而两者为夫妻关系，并实际雇佣被上诉人，上诉人刘中喜、付俊红没有提供任何证据证明被上诉人是受雇于大连瑞海门窗有限公司；第二，上诉人刘中喜、付俊红在一审中未提供任何证据证明为被上诉人提供过保护措施，应承担过错责任。被上诉人虽有轻微过失，但不应减轻二上诉人责任；第三，上诉人张涛与上诉人刘中喜、付俊红之间的项目施工合同明确约定为安装大、小阳光房，属于建筑物，应遵守相关建筑方面的法律规定，并委托有资质的企业进行施工，对其责任的承担不在于是发包关系还是承揽关系，均应对被上诉的损害承担过错责任，其过错为未经批准进行建设，同时未经审查将工程承包给没有资质并被吊销营业执照的大连瑞海门窗有限公司，故与刘中喜、付俊红构成共同侵权。
本院认为，2013年5月10日，被上诉人ＸＸ强在从事上诉人张涛与大连瑞海门窗有限公司签订项目施工合同的阳光房安装过程中受害，大连瑞海门窗有限公司应当参加诉讼，而原审法院未追加该公司为共同被告参与诉讼，实属遗漏当事人。大连瑞海门窗有限公司于2012年4月19日被吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条规定，上诉人刘中喜、付俊红夫妻二人在明知该公司不得从事清算以外的其他活动的情况下仍以公司名义与上诉人张涛签订合同，并雇佣被上诉人ＸＸ强，由此造成的损害，应否承担责任，亦应一并审查。此外，据上诉人刘中喜陈述，其父刘明（该公司股东）在公司被吊销营业执照后，继续参与该公司对外经营及利润分配，该情况是否属实，应否追加为赔偿义务主体，也需进一步查实。此案大连瑞海门窗有限公司与上诉人张涛签订制作、安装阳光房的合同，是按照张涛的要求完成工作，并交付工作成果，应属加工承揽合同，不属于建筑工程施工合同，因此作为定作人的张涛对被上诉人受害有无过错，应否承担连带赔偿责任，亦应依法审定。综上，原审判决认定事实不清并遗漏当事人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第2320号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费为33，820元（其中上诉人刘中喜、付俊红预交16，910元，上诉人张涛预交16，910元），予以退回。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一五年七月二十日
书 记 员 卢 超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。