江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终276号
上诉人（一审原告）吴玉洋，女，1991年3月10日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托代理人姚元江，住南京市江宁区。
被上诉人（一审被告）厦门策乐实业有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔东路567号第11层1102单元。
诉讼代表人李永远，泉州益源鞋业有限公司管理人负责人。
委托代理人万海龙，泉州益源鞋业有限公司管理人工作人员。
委托代理人ＸＸ，泉州益源鞋业有限公司管理人工作人员。
上诉人吴玉洋因与被上诉人厦门策乐实业有限公司（以下简称策乐公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初10358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭并于2017年2月8日公开开庭进行审理。上诉人吴玉洋的委托诉讼代理人姚元江到庭参加诉讼。被上诉人策乐公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吴玉洋上诉请求：改判策乐公司支付2016年1月至10月工资26870元。事实与理由，吴玉洋找人代班事实不成立。代班人为策乐公司提供劳动，代班人的工资应由策乐公司支付。
策乐公司未参加庭审，提供书面答辩状：1、2016年1月起，吴玉洋在没有请假的情况下，停止所有工作，策乐公司有权于2016年1月起停发吴玉洋的工资。2、2016年6月28日，因生产、运营调整需要，告知驻江苏各城市鞋类专柜，要求一线员工结清劳动报酬、养老保险待遇费用、经济补偿金及选择离职时间。而吴玉洋因长期旷工、严重违反规章制度，策乐公司已于2016年2月与吴玉洋解除劳动关系，故无权要求策乐公司支付工资。3、一审判决继续履行与吴玉洋之间的劳动合同违背客观事实，于法无据。
吴玉洋向一审法院起诉请求：1、撤销策乐公司于2016年1月25日作出的解除劳动合同告知函，并恢复劳动关系；2、策乐公司补发2016年1月至10月工资26870元（2687元/月×10月）；3、策乐公司补缴2016年4月至10月的社会保险。
一审法院认定事实：2015年7月1日，吴玉洋与策乐公司签订劳动合同书一份，约定策乐公司聘用吴玉洋从事导购工作，月工资1630元，劳动合同期限自2015年7月1日至2016年6月30日。合同签订后，策乐公司为吴玉洋缴纳了社会保险，安排吴玉洋在江宁金鹰从事导购工作。2016年1月15日起，吴玉洋因早期妊娠、早孕保胎等原因，××诊断书，××诊断书时间为2016年3月15日，休两周。2016年1月15日起，吴玉洋未再向策乐公司提供劳动。吴玉洋的工作由他人代班。2016年5月底，策乐公司在江宁金鹰的专柜撤柜。策乐公司已支付吴玉洋2016年1月工资1100元、2月工资3106.06元、3月工资2840元、4月工资2948元。2016年7月18日15时11分24秒，策乐公司曾通过银行转账支付吴玉洋2016年5月工资4584.46元，因“户名误”该笔汇款于2016年7月18日16时49分08秒返回原账户。2016年7月5日，吴玉洋向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南京市仲裁委）申请仲裁，要求策乐公司、厦门策乐实业有限公司驻江苏办事处补发2016年1月至7月被扣工资11410元（1630元/月×7月），补缴社会保险，确保其在孕期享有的待遇。南京市仲裁委以不符合受理条件为由于当日不予受理。2016年7月6日，吴玉洋诉至法院，诉讼请求同仲裁申请。2016年8月10日，吴玉洋自愿撤诉。2016年8月17日，吴玉洋向南京市江宁区劳动人事仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，要求撤销2016年8月10日策乐公司向法庭提交的2016年1月25日违法解除劳动关系的告知函；策乐公司补发被扣的工资21496元、5月份多付给顶班人的工资2900元，合计24396元；补缴2016年4月至2016年8月的社会保险。江宁区仲裁委以不符合受理条件为由于当日不予受理。吴玉洋在法定期限内诉至法院。
关于吴玉洋与策乐公司之间的劳动关系是否解除。在一审法院2016年7月6日受理的吴玉洋诉策乐公司追索劳动报酬、保险待遇纠纷一案中，策乐公司在2016年8月10日庭审中提交了落款日期为2016年1月25日的告知函一份，该函载明“因自2016年1月1日至今，你未办理请假手续超过三天未到公司上班，此行为属未提交离职手续、未办理完成交接手续而自动离职。现我司根据双方约定的《劳动合同》和《员工手册》规定告知你，2016年2月1日起你我双方的劳动关系解除……”。策乐公司陈述，该告知函邮寄给江宁金鹰专柜的店长陶某，陶某是否转交给吴玉洋，不知情，在2016年2月电话通知吴玉洋上班。吴玉洋主张未收到过该告知书，且对告知书内载明的未办理请假手续的事实不予认可。
策乐公司提交了《员工手册》，员工手册第二章第四节第二条假别第1条病假规定，员工因病休假需附二级（含）以上医院开具的病假单证明原件、病例卡、诊断书、挂号单据等相关资料，如相关资料不齐全，依事假处理。第五节奖惩制度第三条惩处规定第5条辞退，员工连续三个月内累计迟到或早退超过十次、或连续旷工3日、或年度内累计旷工6日者，可以辞退。吴玉洋质证认为从未见过《员工手册》。
关于代班问题。策乐公司陈述，其与吴玉洋沟通，想让吴玉洋过来上班或是补办请假手续，但吴玉洋想保留该岗位，提出代班要求，且表示代班的钱自行支付，就将工资支付给吴玉洋，由吴玉洋自行支付给代班人员。
吴玉洋提交了以下证据：1、2016年8月3日与策乐公司办事处负责人余婷的微信记录截屏、同日与余婷的通话录音，以证明其履行过请假手续。2、申请证人陶某出庭作证。陶某陈述，吴玉洋上班至2016年1月15日，后因怀孕反应严重通过电话或发信息方式向余婷请假，余婷同意。因余婷让我帮忙找人为吴玉洋代班，我找到人为吴玉洋代班，2016年1月至5月的代班费用由吴玉洋转给我，我再付给代班人员。江宁金鹰专柜在2016年5月31日撤柜。正常请假需向余婷请假，通过电话或发信息方式均可。我未收到过策乐公司解除与吴玉洋劳动合同的告知函，我与策乐公司之间亦无仲裁或诉讼纠纷。策乐公司是有一本学习资料放在店里，里面包含《员工手册》，策乐公司要求员工学习，但没有强制要求。策乐公司质证认为，余婷已离职，且于2016年7月份因劳动争议双方发生纠纷，故吴玉洋与余婷的通话录音不可信。吴玉洋对陶某的证言无异议。
一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位的规章制度经过民主程序制定并公示或告知劳动者的，可以作为处理劳动争议的依据。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，策乐公司对据以解除与吴玉洋劳动合同的《员工手册》，未提交证据证明《员工手册》系经过民主程序制定，亦未提交证据证明解除与吴玉洋劳动合同已通知工会，故策乐公司解除行为违法。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故对吴玉洋要求撤销策乐公司2016年1月25日作出的告知函、继续履行劳动合同的诉讼请求，予以支持。关于吴玉洋主张的2016年1月至10月期间的工资，策乐公司主张已支付2016年5月工资4584.46元，但该笔汇款因“户名误”，于2016年7月18日16时49分08秒返回原账户，策乐公司应继续支付吴玉洋5月份工资，故对吴玉洋主张2016年5月份工资2687元的诉讼请求，予以支持。2016年1月吴玉洋工作至15日，策乐公司支付工资1100元，不低于其应得的工资；2016年2月、3月、4月，策乐公司已足额支付了吴玉洋工资；2016年6月起，吴玉洋未依法履行请假手续，亦未向策乐公司提供劳动，故其主张工资无事实依据，不予支持。补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议的范围，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十八条之规定，一审判决：1、撤销策乐公司2016年1月25日作出的告知函，双方继续履行劳动合同；2、策乐公司于判决发生法律效力之日起10日内支付吴玉洋2016年5月份工资2687元；3、驳回吴玉洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在一审审理过程中，吴玉洋提供银行帐户交易对账单，证明转付2016年2月、3月、4月代班工资2790元、2790元、2898元。
在二审审理过程中，策乐公司提交了福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民破2号决定书、（2016）闽0521民破2号民事裁定书、（2016）闽0521民破2号之二民事裁定书，证明福建省惠安县人民法院法院已经受理策乐公司并入泉州益源鞋业有限公司、泉州晟兴皮革制品贸易有限公司合并破产重整申请；指定泉州益源鞋业有限公司清算组为管理人。吴玉洋对福建省惠安县人民法院的决定书、民事裁定书的真实性没有异议，同时认为，策乐公司申请破产是规避国家法律，重整后的财产应当向吴玉洋履行相关义务。
本院认为，吴玉洋、策乐公司签订的劳动合同有效，双方均应按照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。策乐公司主张2016年2月与吴玉洋解除劳动合同，但是，策乐公司仍然向吴玉洋支付2016年2月、3月、4月工资，与2016年2月解除劳动合同的主张矛盾。策乐公司在2016年8月10日庭审中告知吴玉洋解除劳动合同，一审法院以策乐公司未提交证据证明解除劳动合同的依据经过民主程序制定，亦未提交证据证明解除与吴玉洋劳动关系已通知工会，认定策乐公司解除行为违法，并根据吴玉洋诉讼主张，判令撤销策乐公司2016年1月25日作出的告知函、继续履行劳动合同，符合法律规定。
从一审法院查明的事实看，吴玉洋怀孕后经南京市妇幼保健院诊断需保胎治疗，自2015年1月15日起没有向用人单位提供劳动，也履行了请假手续，吴玉洋请假的属性是病假范畴，策乐公司应当支付病假工资。本案用代班的形式用人单位向劳动者支付工资，再由劳动者向代班人支付工资，损害了劳动者的权益。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。策乐公司应支付吴玉洋2016年1月16日（病假起始日）至5月31日（策乐公司在江宁金鹰撤销专柜日）期间的病假工资。其中，2016年1月16日至4月30日的病假工资为4539.94元〔1770元/月(南京市最低工资标准)×（0.5＋3）月×80%－策乐公司已支付2016年2月至4月工资与吴玉洋转付代班工资差额（3106.06元＋2840元＋2948元－2790元－2790元－2898元〕；一审判决策乐公司支付2016年5月工资2687元，该数额也在《江苏省工资支付条例》第二十七条规定的幅度内，同时，策乐公司没有提出上诉，本院不作调整并予以确认。在策乐公司撤销江宁金鹰专柜后，2016年10月27日，福建省惠安县人民法院已经受理策乐公司并入泉州益源鞋业有限公司、泉州晟兴皮革制品贸易有限公司合并破产重整申请，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，人民法院受理破产重整申请也不是劳动合同终止的情形。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资水平标准的百分之八十支付劳动者生活费。策乐公司应支付2016年6月至10月吴玉洋生活费7080元（1770元/月×5月×80%）。鉴于福建省惠安县人民法院法院已经受理策乐公司并入泉州益源鞋业有限公司、泉州晟兴皮革制品贸易有限公司合并破产重整申请，本院确认策乐公司尚欠吴玉洋2016年1月16日至4月30日病假工资4539.94元、2016年6月至10月生活费7080元。
综上，吴玉洋的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。一审判决适用法律有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初10358号民事判决第一项；
二、变更南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初10358号民事判决第二项“策乐公司于判决发生法律效力之日起10日内支付吴玉洋2016年5月份工资2687元”为，确认策乐公司尚欠吴玉洋2016年5月份工资2687元；
三、撤销南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初10358号民事判决第三项；
四、确认策乐公司尚欠吴玉洋2016年1月16日至4月30日病假工资4539.94元、2016年6月至10月吴玉洋生活费7080元。
五、驳回吴玉洋的其他上诉请求。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 杨 敏
二〇一七年三月八日
书记员 顾 欢