中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3595号
上诉人（原审原告）宁波川浪实业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省慈溪市桥头镇潭河沿村。
法定代表人何君苗，董事长。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人莱诺科斯工贸有限公司，住所地巴西联邦共和国圣保罗达柏奥达赛尔3666瑞吉斯比特康特公路。
法定代表人丹尼斯李，经理。
委托代理人李荣欣，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人杜山杉，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
上诉人宁波川浪实业有限公司（简称川浪公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初2066号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月31日，原上诉人（复审商标原注册人）宁波凯德儿童用品有限公司（简称凯德公司）的委托代理人钟文、李文洁，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李雅楠，原审第三人莱诺科斯工贸有限公司（简称莱诺科斯公司）的委托代理人李荣欣、杜山杉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
复审商标系第3167705号“KiDDO及图”商标（详见附件），由凯德公司于2002年5月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第20类的摇椅；儿童摇床；摇篮；椅子（座椅）；床；桌子；婴儿用高椅；婴儿学步车；折叠式躺椅；床架（木制），该商标专用期限至2023年10月27日。
针对复审商标，莱诺科斯公司于2014年9月26日以连续三年停止使用为由向商标局提起撤销申请。
针对该撤销申请，商标局于2015年6月2日作出商标撤三字[2015]第Y004167号《关于第3167705号“KiDDO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：复审商标不予撤销。
莱诺科斯公司不服，于2015年6月26日向商标评审委员会提起复审。
商标评审委员会于2016年3月9日作出商评字[2016]第22055号《关于第3167705号“KiDDO及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：相关实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。凯德公司提交的证据3-4、6-13、15-16显示的商品均为“儿童三轮车”，与复审商标核定使用的商品在功能用途等方面差异明显，不属于类似商品。复审商标在“儿童三轮车”商品上的使用并不能当然延及上述商品，且凯德公司的证据不能证明其在2011年9月26日至2014年9月25日期间（简称指定期间）在“摇椅；儿童摇床；摇篮；椅子（座椅）；床；桌子；婴儿用高椅；婴儿学步车；折叠式躺椅；床架（木制）”商品或与之相类似的商品上对复审商标进行了实际使用。故复审商标应予撤销。商标评审委员会依据2013商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以撤销。
凯德公司不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，凯德公司向北京知识产权法院提交了如下证据：1、凯德公司多个年份产品手册，凯德公司与川浪公司关系证明，证明复审商标在相关商品上进行了长期持续的真实使用；2、凯德公司参加展会证据，证明复审商标以多种法定方式进行了商标法意义上的使用；3、凯德公司所在地国家税务机关出具的凯德公司多年来上缴利税证明，证明凯德公司企业经营良好，复审商标处于持续、积极使用状态，应予维持。
商标评审委员会向北京知识产权法院提交了行政阶段相关材料复印件：1、复审商标档案，用以证明复审商标申请日期、商标图样、核定使用商品等情况；2、凯德公司在商标撤销复审阶段提交的撤销复审答辩书等，用以证明被诉决定是针对凯德公司提出的事实、理由和请求作出的；3、商标撤销复审阶段答辩通知书、证据交换通知书，用以证明被诉决定作出程序合法。
莱诺科斯公司未向北京知识产权法院提交证据。
北京知识产权法院认为：本案的情况适用2013年商标法，更符合立法的目的。被诉决定适用2001年商标法，属于法律适用错误，予以纠正。凯德公司在商标撤销复审阶段提交的证据能够证明复审商标于指定期间在“儿童三轮车”商品上进行了商业性使用，对此各方当事人均表示认可，予以确认。凯德公司在复审阶段提交的证据中购销合同、淘宝网网络电商的销售照片及增值税专用发票均明确显示复审商标使用的商品为“儿童三轮车”，不能证明复审商标于指定期间在“儿童推车”商品上进行了商标法意义上的使用。凯德公司在原审诉讼阶段提交的证据无法证明复审商标在核定商品上进行了使用。儿童三轮车与婴儿学步车在功能用途及适用对象上存在明显差异，二者不构成类似商品。在案证据只能证明复审商标于指定期间在“儿童三轮车”商品上的使用情况，不能证明复审商标于指定期间在核定使用商品上进行了商标法意义上的使用。复审商标构成2013年商标法第四十九条规定的应当被撤销的情形。
北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回凯德公司的诉讼请求。
凯德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、凯德公司生产的产品除了儿童三轮车外，实际上还包括儿童推车，即婴儿车，在案证据可以形成完整的证据链证明凯德公司在儿童推车，即婴儿车产品上实际使用了复审商标。二、儿童三轮车和婴儿学步车构成类似商品。三、凯德公司连续不断且大量使用复审商标，并且形成了相当稳定、固定的市场，原审判决不符合连续三年不使用而撤销注册商标的立法精神。
商标评审委员会、莱诺科斯公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、撤销决定、被诉决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明：
2016年9月20日，经商标局核准，复审商标转让予川浪公司。
在原审诉讼阶段，凯德公司向北京知识产权法院提交的证据中：
1、关于川浪公司与凯德公司共同经营的说明载明：两公司同属一个家族经营。多年来一直是家族经营，共同发展，工厂的生产经营、财务、商标使用、销售等同属于一套人事班子，实际生产和销售。盖有慈溪市桥头镇经济发展办公室、慈溪市桥头镇人民政府村镇建设办公室、凯德公司、川浪公司公章；
2、关于共同使用企业相关资源的说明载明：川浪公司与凯德公司隶属同一家族企业模式经营，两家公司的现有资源可以相互公用。盖有凯德公司、川浪公司公章。
在二审诉讼阶段，凯德公司向本院补充提交了以下证据：
1、在淘宝网上用“儿童三轮车”、“儿童推车”、“遛娃神器”等关键词检索到的商品列表打印件，用于证明凯德公司生产的产品属于婴儿车；
2、宁波市玩具和婴童用品行业协会出具的证明，载明该协会证明，以本行业内容人士的眼光来看，凯德公司生产的供1.5岁婴幼儿使用的车辆就是婴儿车，不论是儿童三轮车还是婴儿学步车、儿童推车、在业内人士看来均属于约定俗成的同样的商品。用以证明儿童三轮车、儿童推车、婴儿学步车等概念通称为婴儿车。
莱诺科斯公司对证据1的真实性不予认可，且不能证明证明目的，对证据2的真实性和合法性予以认可，但不能证明证明目的。
凯德公司认可该公司在第12类商品上还注册了第3167706号商标，与复审商标标志相同，核定使用商品包括婴儿车。
凯德公司和莱诺科斯公司认可凯德公司在商标撤销复审阶段阶段提交的证据能够证明复审商标在指定期间在儿童三轮车商品上进行了商业使用。
2017年9月1日，川浪公司法定代表人出具声明，该公司认可凯德公司及其委托代理人在本案中的全部诉讼请求和主张。
以上事实有上述说明、检索打印件、证明、声明及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
由于复审商标在本案诉讼过程中已由原注册人凯德公司转让给川浪公司，故复审商标的原注册人已与本案无关，应退出本案诉讼。川浪公司已成为复审商标的注册人，其应作为当事人进入本案诉讼。
本案二审的争议焦点为：复审商标在指定期间是否在核定使用的商品上进行了真实有效的商业使用。
2013年商标法第四十九条规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，各方当事人认可复审商标原注册人凯德公司在商标撤销复审阶段阶段提交的证据能够证明复审商标在指定期间在儿童三轮车商品上进行了商业使用。本院经审查予以确认。
复审商标原注册人凯德公司在原审诉讼阶段提交的证据，证据1仅有产品照片，没有相应的销售合同及发票，不能证明复审商标在指定期间在核定商品上进行了使用；证据2参加展会的合同及付款凭证，并未显示具体商品名称，不能证明复审商标在指定期间在核定商品上进行了使用；证据3缴税证明不能证明复审商标在指定期间在核定商品上进行了使用。
复审商标原注册人凯德公司在二审诉讼阶段提交的证据，本院对证据1的真实性不予认可，且不能证明证明目的，认可证据2的真实性和合法性，但不能证明证明目的。
在案证据仅能证明复审商标在指定期间在儿童三轮车商品上进行了商业使用。且复审商标原注册人凯德公司在二审诉讼阶段认可该公司在第12类商品上还注册了第3167706号商标，与复审商标标志相同，核定使用商品包括婴儿车。婴儿车与复审商标核定使用的商品属于不同的商品。故在案证据不能证明复审商标在指定期限在婴儿车商品上的使用。
根据复审商标原注册人凯德公司在原审诉讼阶段提交的中华人民共和国国家认证认可监督管理委员会2016年发布的《玩具类产品强制性认证实施规则》，儿童三轮车的释义为：各种车轮与地面接触点呈三角形或梯形，可承载一名或多名儿童并仅以其人力驱动前轮而行驶的车辆，包括各种款式的儿童三轮车（含推骑两用）。婴儿学步车的释义为：能在脚轮上运转的座架，婴儿在车内就座后可以借助框架的支撑、可用脚驱动进行任意方向活动的车辆，包括各种框架结构的婴儿学步车。儿童三轮车与婴儿学步车在功能用途及适用对象上存在较大差异，二者未构成类似商品。
儿童三轮车与复审商标核定使用的商品在功能用途、适用对象等方面存在较大差异，故复审商标在儿童三轮车商品上的使用不能沿及复审商标核定使用的商品。故在案证据不能证明复审商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实有效的商业使用。川浪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
川浪公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。
鉴于复审商标原注册人凯德公司已将复审商标转让予川浪公司，川浪公司亦明确认可凯德公司之前的诉讼行为，因此，凯德公司所交纳的诉讼费用均应视为川浪公司所交纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。川浪公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宁波川浪实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 张 倪