山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终146号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建军，男，1970年10月15日出生，汉族，晋城市城区人，户籍所在地晋城市城区×××镇×××村，初中文化，中共党员，原系×××村健兴小区物业公司经理，房款支付“五人小组”成员，2011年12月起任×××村党支部副书记，捕前住户籍地。因犯非法拘禁罪，2002年6月21日被泽州县人民法院判处有期徒刑一年，2002年8月26日刑满释放；又因犯故意伤害罪，2008年3月3日被晋城市城区人民法院判处拘役三个月，2008年3月18日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年6月12日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年7月8日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人李茂强，山西茂强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘茂生，男，1948年5月9日出生，汉族，晋城市城区人，户籍所在地晋城市城区×××镇×××村8，初中文化，中共党员，2008年10月至2011年12月主持×××村党支部工作，房款支付“五人小组”成员，捕前住×××村。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年6月12日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年年7月8日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人郭剑，山西亚圣律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人刘建军、刘茂生犯职务侵占罪一案，于2016年7月12日作出（2016）晋0502刑初43号刑事判决。原审被告人刘建军、刘茂生不服，提起上诉。本院于2016年9月8日作出（2016）晋05刑终260号刑事裁定，撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502刑初43号刑事判决，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院于2017年3月20日作出（2016）晋0502刑初411号刑事判决。原审被告人刘建军、刘茂生不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年8月，被告人刘建军在没有履行正常手续的情况下以晋城市旭光贸易有限公司（无施工资质）的名义承揽了×××村健兴小区室外工程、物业楼工程，至2009年年底，工程基本完工并交付使用。×××村委分别于2009年1月21日、2009年10月1日支付给刘建军40万元、400万元工程款。
2010年5月，在上述工程未做决算的情况下，被告人刘建军又以健兴小区室外工程的名义，向×××村委索要工程款100万元。从2010年开始，晋城市城区×××镇开始实行“四议两公开”政策，×××村委支付大额款项需要村两委会议记录等手续。但刘建军伙同其父亲被告人刘茂生（2008年10月至2011年12月期间主持×××村党支部工作）无视上述政策，在×××村委两委会议未召开的情况下，利用其均在该村委党支部任职上的便利，伪造了×××村委两委会议记录、双方协议等虚假手续，通过以刘建军、刘茂生等人为“五人小组”（负责审查×××住房款的使用，动用住房款需要五人同时签署汇签卡）签字审核后，以上述手续套取了×××村集体资金住房款100万元。2010年7月5日，×××村集体资金住房款100万元打到了刘建军为法定代表人的晋城市旭光贸易有限公司账户内。
认定上述事实的证据有：1、案件移送函、刘建军的前科材料、被告人户籍证明、晋城市城区纪委调查组提供的调查报告及佐证材料、工程款支付凭证、晋城市旭光贸易有限公司的相关工商登记资料、北石店镇委员会文件、伪造的两份会议记录、双方协议、工程预算书、建设工程造价咨询合同等相关书证。2、证人郭某某、王某某1、王某某2、宋某某、潘某某、刘某某1、毛某某、李某某1、李某某2、李某某3、崔某某、刘某某2、李某某4、刘某某3、李某某5、李某某6、张某某、辛某某、王某某3、叶某、杨某某、段某某等的证言、证明材料。3、被告人刘建军、刘茂生的供述和辩解。
原审法院认为，公诉机关所举的山西金策工程造价咨询有限公司作出的两份审核报告，因程序上存在违法性作为非法证据予以排除，不予认定；所举的山西九鼎司法鉴定作出的司法鉴定意见书，因鉴定意见不完整，不能作为证据使用；所举其他证据，均系侦查机关依照法律程序合法取得，证据来源及形式合法，证据之间能形成证据锁链，相互印证，证明认定事实。从公诉机关所举被告人刘建军、刘茂生供述及证人郭某某、王某某2、王某某1等人的证言和相关书证及银行转账凭证等证据看，被告人刘建军所承揽的工程完工后没有同该村委作出结算，未结工程款项应按照相关民事经济纠纷程序解决，但被告人刘茂生、刘建军作为该村村委干部，且均系房款支付“五人小组”成员，却利用自己决定及经办一定事项的权力，并依靠自己的权力去指挥、影响下属的权限，采取伪造村委两委会议记录、双方协议等虚假手续的手段，以索要室外工程款的名义套取并侵占×××村集体资金住房款100万元，已属犯罪行为，二被告人主客观方面均有侵犯该村村委财产所有权的故意，符合职务侵占罪的犯罪构成。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人刘建军、刘茂生在共同犯罪中作用基本相当，可不区分主从犯。被告人刘建军曾因犯罪被刑事处罚，在量刑时应酌情从重考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2020年12月11日止。）二、被告人刘茂生犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2020年6月11日止。）三、责令被告人刘建军退赔晋城市城区×××镇×××村委人民币100万元。
上诉人（原审被告人）刘建军上诉理由：上诉人主观上没有非法占有集体资产的故意，工程至今未结算，村委所付的100万元只是工程预付款且未超过工程总造价，挂在往来账上。手续上存在瑕疵，只是违规或者违纪行为，不是犯罪。请求撤销原判，宣告其无罪。
其辩护人认为：1、刘建军没有非法占有集体资金的主观意图，其目的只是给晋城市旭光贸易公司追要工程款。2、刘建军没有非法侵占集体资产的犯罪行为，刘建军要款过程中存在程序不当或者虚假行为，不能影响要款目的的合法性和正当性，不应属于刑事犯罪。3、刘建军没有非法侵占集体资产的犯罪结果，本案结果是×××村委将钱打到了晋城市旭光贸易公司账户，公司收到款后支付给了债权人，刘建军个人并没有占有。4、认定刘建军构成犯罪及犯罪数额没有证据证明，公诉机关指控刘建军构成犯罪所依据的两份审核报告已被作为非法证据予以排除，不能作为证据使用。综上，公诉机关指控刘建军构成职务侵占罪的证据不足，指控事实不能成立，应宣告刘建军无罪。
上诉人（原审被告人）刘茂生上诉理由：一审法院认定错误，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。1、村委支付给旭光公司的100万元资金系双方的工程往来款，双反尚未结算，没有非法占有集体财产的主观故意。2、支付100万元工程往来款是“五人小组”集体研究决定，其没有利用职务便利指挥和影响他人伪造两委会议记录、双方合同。3、其不存在非法占有集体财产的主观故意，其分文未得。
其辩护人认为刘茂生的行为不构成犯罪。1、刘茂生的行为不具有职务侵占罪的客观要件。(1)刘茂生不存在利用其职务便利伙同刘建军侵占×××村委财产的行为。①支付工程款并非刘茂生职权范围，需要“五人小组”共同签字方可支付。②双方协议不是刘茂生和刘建军伪造的，有民事行为的事实基础。③认定刘茂生伙同刘建军伪造两份会议记录的证据不足。（2）刘茂生没有将100万元非法占为己有。2、刘茂生主观上没有侵占×××村委财产的主观故意。3、基本证据严重欠缺。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的基本一致。另查明，上诉人刘建军2011年12月起任×××村党支部副书记。原审认定刘建军伙同其父亲刘茂生利用其均在该村党支部任职上的便利不准确，2010年5月，伪造×××村两委会记录时，刘建军父亲即上诉人刘茂生在该村党支部任职，主持工作，但上诉人刘建军尚未在该村党支部任职，刘建军当时仅为五人小组成员，予以纠正。上述事实有在案的晋城市城区纪委调查报告及佐证材料予以证实。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主观方面是故意，并具有非法占有的目的，即行为人明知是公司、企业或者其他单位的财产，而决意将其非法占有。本案是上诉人（原审被告人）刘建军以晋城旭光贸易有限公司名义承揽了×××村委健兴小区的室外工程和物业楼工程，从性质上讲，在双方结算前，×××村委支付给施工方的款项，施工方只能使用是不能占为己有的，所拨付的款项实际为预付款，只有经过验收、鉴定并经最后结算，确认施工方应得的工程款数额，施工方所得的工程预付款才能变为工程价款，才能占为己有。在案证据证明刘建军以晋城市旭光贸易有限公司的名义承揽的×××村委健兴小区室外工程和物业楼工程尚未进行验收，未进行审计结算，未能确定工程实际造价，即×××村委应付上诉人刘建军工程款的数额不确定的情况下，原审将刘建军向×××村委索要的100万元工程款认定为职务侵占不当。刘建军所承揽工程未进行审计结算，原审将作为指控刘建军、刘茂生犯职务侵占罪的主要证据山西金策工程造价咨询有限公司的两份审核报告作为非法证据予以排除，山西九鼎司法鉴定所的鉴定因鉴定意见不完整不能作为证据使用，因而无法证明×××村委应当支付刘建军多少工程款，该100万元是否是×××村委应当支付给刘建军的款项不能确定，认定刘建军非法占有该100万元的证据不足。但在案证据证明，作为房款支付“五人小组成员”的刘建军以及作为主持×××村委工作且为房款支付“五人小组成员”的上诉人（原审被告人）刘茂生在工程未进行决算，未经过鉴定确定应付工程款的情况下，利用其的职务便利，使用伪造的村委会议记录、补签协议等虚假的手续，逃避监管，将×××村委集体资金100万元挪用给刘建军使用，数额较大，其行为均构成挪用资金罪。二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中作用基本相当，可不区分主从犯。上诉人刘建军曾因犯罪被刑事处罚，在量刑时酌情从重考虑。原判认定基本事实没有错误，但适用法律有错误，定性不当。上诉人刘建军、刘茂生所提其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人刘建军、刘茂生的辩护人所提村委支付给旭光公司的100万元资金系工程往来款，在双方未结算前，上诉人不能占有该款，上诉人不构成职务侵占罪的辩护意见正确，予以支持，但所提上诉人不构成犯罪的辩护意见不正确，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持晋城市城区人民法院（2016）晋0502刑初411号刑事判决第三项，即责令被告人刘建军退赔晋城市城区×××镇×××村委人民币100万元。
二、撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502刑初411号刑事判决第一、二项，即被告人刘建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2020年12月11日止。）被告人刘茂生犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2020年6月11日止。）
三、上诉人刘建军犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2017年8月11日止）。
四、上诉人刘茂生犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2017年7月11日止）。
本判决为终审判决。
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审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一七年六月五日
书记员 冯雯雯