广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑一终字第246号
原公诉机关广西壮族自治区柳江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林建群，外号“林总”。因涉嫌犯制造毒品罪，于2014年9月5日被广西壮族自治区柳江县公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）熊天卫，外号“宝哥”。曾因犯非法持有毒品罪，于2006年7月27日被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元。现因涉嫌犯制造毒品罪，于2014年9月5日被广西自治区柳江县公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人覃某甲，外号“阿丁”。曾因犯赌博罪，于2005年11月3日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年11月15日被广西自治区柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
广西壮族自治区柳江县人民法院审理广西壮族自治区柳江县人民检察院指控原审被告人林建群犯制造毒品罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人熊天卫犯制造毒品罪，原审被告人覃某甲犯非法持有毒品罪一案，于2015年10月15日作出（2015）江刑初字第340号刑事判决。宣判后，法定期限内，原审被告人林建群、熊天卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月，被告人林建群、熊天卫合谋制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）牟利。熊天卫出资15万元，二人一同到福建购买了制毒的原材料运回熊天卫位于广西壮族自治区柳江县成团镇金磊屯的家中存放，后林建群又到广州购买了制毒工具，用自己的车牌号为粤D×××××的本田奥德赛牌（发动机号K24A66519583）小汽车与熊天卫一起运回柳江县。后熊天卫与覃东暮（在逃）协商，由覃东暮提供其位于柳江县百朋镇怀洪村波江屯115号的自建房作为制造毒品场所。2014年9月3日，林建群、熊天卫、覃东暮在上述制毒场所着手制造毒品氯胺酮。一、二个小时后，三人制造出了一些黄色结晶体，但经吸食后认为不是氯胺酮，于是在9月4日晚上，三人将这些结晶体再次进行加工。5日凌晨0时许，公安民警在以上地点将正在制造毒品的林建群、熊天卫当场抓获，覃东暮趁乱逃脱。当场查获制造毒品的工具搪瓷锅、抽滤瓶、真空泵、塑料滤盆、电磁炉、分色漏斗、滤纸、滤布等一批。当场查获的被告人制造出的净重686.2克的“毒品成品”中检出咖啡因成分。
当日，公安人员在被告人林建群的车上查获其持有的一玻璃瓶包装净重767.2克的毒品氯胺酮（俗称“果粉”）和一透明封装袋包装净重47.2克的毒品氯胺酮（俗称“果粉”），另从林建群携带的手提包内查获一透明塑料袋包装净重0.9克毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、一透明塑料袋包装净重0.7克毒品甲基苯丙胺片剂、一玻璃瓶包装净重1.5克毒品甲基苯丙胺片剂、一透明塑料袋包装净重2.6克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、一玻璃瓶包装净重0.6克毒品甲基苯丙胺。另从林建群随身携带的手提包内缴获一支自制仿64式手枪及九发类似子弹。经鉴定，林建群被缴获的自制仿64式手枪系《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。综上，林建群非法持有毒品氯胺酮814.4克（氯胺酮含量为30.3%），甲基苯丙胺6.3克。
2014年11月14日22时许，被告人覃某甲携带毒品甲基苯丙胺到柳州市城中区八一路8号艺术宾馆707号房门前，被公安民警当场抓获，公安民警当场从覃某甲身上查获一包净重19.8克的甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人覃某乙的证言，证实2015年8月底到9月初的一天，其堂哥覃某甲带两名不认识的男子到其家中（位于柳江县成团镇渡村中渡屯）住，第二天晚上，覃某甲他们搬来的那台洗衣机发生爆炸，其跑去看发现有白色的东西散落在地上，才知道覃某甲他们在制造毒品“K粉”。之后，不知道是谁把制作毒品的那些工具和原料等搬走了。同年9月4日，其到阿暮家购买毒品时被公安抓获。
2、证人熊某的证言，证实2014年11月14日晚上8时许，其打电话给“阿丁”，让他拿点冰毒到柳州市城中区人民广场旁边的艺术宾馆707号房一起吸食。当晚10时许，公安人员查房时，阿丁刚好过来敲门，后其二人一同被公安带回派出所审查。
（二）现场勘验、辨认笔录，现场方位图、现场照片、现场辨认照片，证实制造毒品的现场位于柳江县百朋镇怀洪村波江屯115号，以及现场的情况。
（三）鉴定意见
1、柳州市公安局毒品鉴定书及鉴定意见通知书，公（柳）鉴（毒品）字（2014）055号、631号、685号、703号、924号，证实案发现场被查获的疑似毒品中的常见毒品成分的检验结果。
2、柳州市公安局枪支鉴定书及鉴定给意见通知书，柳公物鉴（痕检）字（2014）139号，证实涉案枪状物是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
（四）被告人的供述
1、被告人林建群的供述，其供述2014年，其和“宝哥”商量一起制造毒品K粉拿去卖。后其联系到了卖制毒原材料的一个福建人，便和“宝哥”一起到福建，由“宝哥”出钱，购买了制毒的原材料由“宝哥”用自己的本田飞度牌小汽车拉回柳江，后其又带“宝哥”到广州购买了制毒工具，用其的本田奥德赛牌汽车拉到柳江。2014年8月29、30日，其和“宝哥”及“宝哥”的一个朋友在柳江县成团镇渡村中渡屯的“宝哥”的另一朋友的自建房里制造毒品，其和“宝哥”负责煮之前购买得来的制毒原料，家主以及“宝哥”的另一个朋友在一旁帮手，后来“宝哥”的那个朋友将煮出来的晶体拿到洗衣机里甩干时，洗衣机发生爆炸，“宝哥”的那个朋友被烧伤了，他们怕被公安发现都离开了现场。
9月3日，其和“宝哥”到“宝哥”的另一个朋友的自建房里，再次按照原来的方法制作毒品“K粉”。制作出了大概1公斤成品，“宝哥”将成品拿去给朋友试，但“宝哥”的朋友说这些不是毒品，需要再加工，所以在9月4日，其与“宝哥”又将这些成品放回搪瓷锅，加入活性碳打算再煮一遍。这时就被公安抓获了。公安人员在其本田奥德赛车上查获了一批毒品以及一把自制手枪和9发子弹，在车上查获的含氯胺酮的果粉是用来配合着吃麻古的，不能单独用于吸食。
2、被告人熊天卫的供述，其供述其和“林总”经朋友介绍认识，后二人聊到想制造毒品K粉来卖。2014年8月，“林总”说找到卖原料的人了，于是其便与“林总”一起来到广州入住了一个宾馆，“林总”和卖原料的人谈好后卖原料的人开“林总”的车去拉了原料来，其与“林总”便退房离开，一路开“林总”的车将原料拉回柳江，存放在其家中。之后，“林总”自己开车去广州购买药水和工具。8月底的时候。“林总”说买到了，让其去广州接，于是其到广州与“林总”一同开“林总”的车拉回制毒工具和药水。到柳州后，其打电话给其远亲老表阿丁，说想在阿丁家加工毒品。阿丁说自己家不方便，人太多，可以到阿如家做。于是其和“林总”就将制毒的工具和药水卸在阿如家。第二天，其将放在其家中的原料运到阿如家，阿丁当时也去了，四人便开始制造毒品。具体都是“林总”在操作，其和阿丁打点下手。其和阿丁说等做出来后给5000元钱给阿如，因为用了他家的场地。大概2、3个小时后，得到晶体出来了，“林总”叫阿丁用布包着晶体拿到厕所的洗衣机里去甩干。大概甩了20分钟，其在外面就听见一声爆炸声，然后有火光，阿丁在里面被烧伤了。其通知阿丁的家人，还给了9000元钱给阿丁去医治。其怕这个事情暴露，便和“林总”一同到桂林避两天。在去桂林的路上，其打电话给阿暮，让其带阿丁去治疗，并让阿暮把阿如家里的东西搬到他家。过了几天，其打电话给阿暮，问阿暮是否可以到他家去制作毒品，阿暮答应了，其便与“林总”从桂林回来。9月3日，其和“林总”到阿暮的房子，继续用原来的方式制作K粉。一个多小时后，制作出了大概2公斤淡黄色粉末，其试着吸食，发现没有什么效果。4日，其与“林总”将原来制作出的淡黄色粉末倒回搪瓷锅继续加工，过了半个小时这样，公安人员来到现场将其抓获。阿如和阿暮没有参与制作毒品。
3、被告人覃某甲的供述，其供述称2014年8月30日中午，熊天卫打电话给其，说想自己制造“K粉”，问是否可以去其家中制造，其答应了。熊天卫让其去买一台小一点的单筒洗衣机和一大块白布备用。后其考虑到其家中亲戚较多，不方便，便与熊天卫商量到其堂兄弟覃某乙家制造。覃某乙也答应了。于是，其和覃某乙、熊天卫、还有一个广东人一起上了熊天卫的车子，将制毒工具和原材料、洗衣机、白布一起拉到覃某乙家，晚上，那个广东人就开始组装工具制作K粉了。主要是那个广东人在制作，其三个人在一旁帮打点下手，最后得出一种粘稠的像砂浆一样的东西，广东人用白布把砂浆一样的东西包住，拿到洗衣机里面甩干，其在一旁扶住排水管避免水流出来，一两分钟后，洗衣机突然爆炸，火焰瞬间将其上半身烧伤。其跑出卫生间后就晕倒了，之后的事情就不清楚了。
2014年11月14日晚8时许，其朋友“阿磊”打电话让其拿一点冰毒到柳州市城中区艺术宾馆707号房去吸食，后其到商贸街找“阿威”购买了2件毒品冰毒。晚上10时许，其赶到艺术宾馆707号房门口，刚敲门进去就被公安抓住了。
（五）其他证据
1、全国机动车／驾驶人信息资源库查询结果打印页，证实林建群用于作案的本田奥德赛牌小汽车登记所有人为其本人。
2、到案经过，证实三被告人到案的时间、地点及方式。
3、户籍证明，证实三被告人的身份情况。
以上证据，取证合法、反映真实、相互关联，能够完整证实案件的事实，原判予以确认。
原判认为，被告人林建群、熊天卫违反国家对毒品的管理规定，制造毒品氯胺酮686.2克（未遂），其行为均已构成制造毒品罪；林建群又非法持有毒品氯胺酮814.4克，甲基苯丙胺6.3克，其行为又构成非法持有毒品罪且情节严重；林建群系不符合配备、配置枪支条件的人员，而违反国家对枪支的管理规定，未经合法批准及取得持枪证件擅自持有自制仿64式手枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人覃某甲违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺19.8克，其行为构成非法持有毒品罪。林建群一人犯数罪，依法应数罪并罚。熊天卫、覃某甲均有前科劣迹，且熊天卫系毒品再犯，均应从重处罚。林建群、熊天卫系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，林建群、熊天卫事前预谋，分工合作，积极参与，均起主要作用，系主犯，应按照二人所参与的全部犯罪处罚。三被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚，故对辩护人提出的关于被告人如实供述的辩护意见，予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人林建群犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金九千元；
二、被告人熊天卫犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元；
三、被告人覃某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；
四、作案工具本田奥德赛牌小汽车一辆，依法予以没收，由暂扣单位柳州市公安局禁毒支队上缴国库。
熊天卫上诉称，其不清楚贩买的制毒原料所含成份，其制造的毒品成分经鉴定为咖啡因，应构成制造毒品咖啡因既遂，原判认定其行为构成制造毒品氯胺酮未遂属认定事实不清，原判量刑过重，请求依法改判。
林建群在本院审理过程中，以服从原判为由自愿撤回上诉。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人林建群、熊天卫违反国家对毒品的管理规定，制造毒品氯胺酮686.2克，其行为均已构成制造毒品罪；林建群又非法持有毒品氯胺酮814.4克、甲基苯丙胺6.3克，其行为又构成非法持有毒品罪且情节严重；林建群违反国家对枪支的管理规定，未经合法批准及取得持枪证件擅自持有自制仿64式手枪一支，其行为又构成非法持有枪支罪；原审被告人覃某甲违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺19.8克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。对熊天卫提出原判认定其制造毒品氯胺酮未遂有误、其应构成制造毒品咖啡因既遂的上诉意见，经查，林建群、熊天卫以制造毒品氯胺酮为目的实施制毒行为，因其二人对制毒原材料成分及制毒方法缺乏了解，致使制造毒品氯胺酮未遂，系由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，故对该上诉意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，林建群、熊天卫事前预谋，分工合作，积极参与，均起主要作用，系主犯，应按照二人所参与的全部犯罪处罚。林建群一人犯数罪，依法应数罪并罚。熊天卫系毒品再犯，依法应当从重处罚。林建群、熊天卫系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。林建群、熊天卫、覃某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判对以上情节均认定正确，量刑适当。二审期间，上诉人熊天卫无其他可再予从轻或者减轻处罚的情节，故熊天卫提出原判量刑过重、请求依法改判的上诉意见，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。二审期间，上诉人林建群以服从原判为由申请撤回上诉，符合法律规定，无规避法律行为，依法应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人林建群撤回上诉；
二、驳回上诉人熊天卫的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘仁慧
代理审判员 周 香
代理审判员 张 婕
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 林钰钰