江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7557号
上诉人（原审原告）：周晶晶，女，1983年12月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：吕德胜，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋燕舞，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘凡，男，1976年7月20日生，汉族。
委托诉讼代理人：刘德敏，男，1948年12月8日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：汤菊霞，女，1976年7月20日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈孝顺，男，1962年3月31日生，汉族。
上诉人周晶晶因与被上诉人刘凡、汤菊霞房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周晶晶上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持周晶晶一审诉讼请求，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，依法应予以纠正。1、上诉人周晶晶认为一审判决认定刘凡、汤菊霞不存在恶意串通事实，属于事实认定错误。上诉人周晶晶与被上诉人刘凡自2005年起存有夫妻关系，被上诉人刘凡因无法取得上诉人同意，以房产办理银行贷款，办理房产抵押、变更登记情况，上诉人均不知情，登记手续有明显瑕疵，有明显的恶意串通的情形，并且非法办理了过户手续。一审法院对上述房屋登记办理的具体事实不查明，即以证据不足为由判定不存在恶意串通等情形，属于事实认定不清，依法应予纠正。2、上诉人周晶晶认为一审法院对房屋买卖合同中双方真实意思表示认定不清。被上诉人刘凡称房屋转让目的是因无法偿还债务，且因不愿上诉人周晶晶知晓而无法办理银行贷款，故通过汤菊霞及其同伙办理抵押和变更手续，目的在于取得银行贷款偿还债务，而非转让房屋。这一事实，有刘凡偿还债务的记录、汤菊霞以所得房产为非买受人办理最高额抵押贷款及刘凡、刘凡父亲偿还汤菊霞贷款为证。一审中，刘凡、汤菊霞从买卖关系实质和买卖实际价款等方面均认可房屋买卖协议非真实意思表示，一审法院对上述事实不查证，属于事实认定不清，依法应予纠正。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，认定上诉人周晶晶要求确认合同无效的主张不成立。上诉人周晶晶认为汤菊霞、刘凡为绕过银行的财产审查而通过有瑕疵的房产变更，订立房屋买卖合同，是恶意对上诉人周晶晶合法财产权的侵害，不应适用上述法律解释。上述司法解释所规范的是合同双方当事人的权利义务，而非合同外第三人。一审法院适用该司法解释，系适用法律错误。
刘凡辩称，刘凡与汤菊霞之间属于债务关系，并非房屋买卖关系。汤菊霞将涉案房屋在华夏银行抵押贷款200万元，该贷款由刘凡每月还15000元，持续归还了8个月，2015年10月，刘凡的父亲还了几个月。所以刘凡和汤菊霞之间属于债务纠纷，不属于房屋买卖关系。
汤菊霞辩称，汤菊霞之前不认识刘凡，双方不是利益共同体，因刘凡没有能力偿还债务，就将房屋抵给了汤菊霞，汤菊霞为刘凡还债。上诉人周晶晶的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
周晶晶向一审法院起诉请求：1、确认刘凡、汤菊霞签订的房屋买卖合同无效，2、刘凡、汤菊霞将南京市秦淮区枫丹花园18号201室产权回转到原产权人名下。
一审法院认定事实：诉争房屋原系刘凡父母刘德敏、刘清州于2001年10月31日购买的商品房。2013年3月18日，刘德敏、刘清州将诉争房屋赠与刘凡，并办理了权属变更登记，诉争房屋登记在刘凡名下。2014年3月26日，刘凡、汤菊霞签订《南京市存量房买卖合同》，约定，刘凡将诉争房屋（建筑面积133.77平方米）出售给汤菊霞，转让价款为133万元，其中含定金3万元，尾款5万元，双方同意在出证时汤菊霞一次性现金支付全部房款给刘凡；双方定于2014年4月10日交付房屋。同日，刘凡、汤菊霞办理了诉争房屋的过户手续，诉争房屋过户至汤菊霞名下。同年5月8日，�菊霞与华夏银行股份有限公司南京水西门支行签订《南京市房地产抵押合同》，将诉争房屋为程顺进的《个人最高额融资合同》设定抵押200万元作为担保，期限自2014年5月7日至2016年10月7日，该抵押于同年5月14日进行了他项权利登记。
2014年3月28日，刘凡、汤菊霞签订《房屋租赁合同》一份，内容是汤菊霞将诉争房屋出租给刘凡，租赁期限自2014年3月28日至2016年3月27日，租金为4000元/月，租房保证金4000元，支付方式为一次性支付半年租金共计2.4万元。
一审另查明，汤菊霞手中持有刘凡于2014年1月13日出具的借款金额8.75万元的借条、收条（汤菊霞银行取款9.5万元）。2014年3月25日，汤菊霞通过银行汇款支付给刘凡116万元，取现2万元（取现凭证上备注付小贷公司2万元），次日又汇款130万元。刘凡向汤菊霞出具收条两份，2014年3月25日的收条为130万元，注明为购房预付款，其中116万元为转账、14万元为现金；2014年3月26日的收条为130万元，注明为购房余款，“共计贰百陆拾万元整，全部付清”。在3月26日转账凭证上，刘凡出具收条一份，载明收到购房款131.95万元。另汤菊霞持有过户的税、费发票合计53090.9元。2014年4月2日，刘凡出具收条，载明收到汤菊霞购房款7.275万元。
刘凡账户内收到的116万元、130万元均于当日转出，刘凡还于2014年6月18日取现14900元、2015年1月17日转账15000元、2015年2月9日转账0.5万元、2015年3月1日转账1.9万元。汤菊霞出具收条两份，2015年10月20日的收条，载明收到刘德敏（刘凡父亲）现金3万元，2015年11月19日的收条载明收到刘德敏1.3万元，还注明还银行贷款利息2015年10月份。
还查明，周晶晶与刘凡系夫妻，于2005年4月6日登记结婚。刘凡于2015年10月13日向一审法院起诉要求离婚，一�法院于2015年12月2日作出判决，不准予离婚。诉争房屋现仍由刘凡的家人居住。
一审再查明，2015年3月25日，汤菊霞将1160000元通过银行转账方式支付给刘凡，刘凡随即将上述款项转入陈通银行账户。同日，陈通该银行账户开1160000元本票给殷春华，次日殷春华退票，陈通该银行账户通过转账方式将1160000元转给汤海亮，摘要显示“陈通通存给汤海亮购房”。汤海亮系汤菊霞弟弟。
另，汤菊霞提交《婚姻登记记录证明》复印件一份，载明刘凡自2006年1月1日至今没有结婚或离婚登记记录。
一审审理中，刘凡陈述，刘凡、汤菊霞之间没有房屋买卖合同关系，其是通过汤菊霞进行贷款，贷款金额200万元，房款刘凡并没有拿到，直接还了小贷公司的借款，130万元本金，2万元利息，7万元的房屋过户手续费，合计140万元，剩余60万元刘凡也没有拿，还了其他的债务；汤菊霞于2014年3月25日汇入的116万元，因为当时办不了过户，汤菊霞要求退款，其随即就按汤菊霞的要求转给汤菊霞所在小贷公司另一个人名下，刘凡并没有拿到，汤菊霞于次日支付的130万元刘凡用于归还小贷公司的借款；单身证明不是其开具的，办贷款过户时的所有手续是小贷公司刘超办理的，其不知情；汤菊霞通知其每个月要还银行贷款1.5万元，其从2014年6月起向汤菊霞支付还款，还了大约八、九个月，但因资金周转不灵，刘凡让汤菊霞帮其还贷，2015年7、8月，汤菊霞称其资金困难，让其腾房出租减少还款压力，2015年11月，其父亲代还了部分利息；租赁合同也不真实，是小贷公司要求写的，其从未付过房租。汤菊霞陈述，房屋买卖合同是真实有效的，合同约定购房133万元是为了避税，其实际支付270万元，其中2014年3月25日转账支付116万元、现金支付14�元，3月26日转账支付140万元；116万元其并未收回，至于刘凡为何会汇给陈通、陈通为何给付其弟汤海亮，其不知情，与本案无关。
一审法院已向周晶晶释明，1、根据相关司法解释，无权处分的买卖合同应认定为有效；2、因诉争房屋上设定有抵押权，原告的第二项诉讼请求涉及过户，故应先涤除相关抵押，或变更诉讼请求，提出赔偿等主张。周晶晶坚持诉讼请求，也未涤除诉争房屋上设定的抵押。
一审法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间赠与所得的财产，归夫妻共同所有。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，诉争房屋系刘凡与周晶晶婚姻关系存续期间刘凡获得的赠与财产，应属夫妻共同财产。虽然在刘凡、汤菊霞于2014年签订《南京市存量房买卖合同》时，周晶晶没有�卖诉争房屋的意思表示，刘凡的此种处分行为属无权处分，但现有证据并不能证明刘凡、汤菊霞有恶意串通或以合法形式掩盖非法目的的情形，故刘凡、汤菊霞签订的合同应认定为有效。周晶晶请求确认刘凡、汤菊霞签订的房屋买卖合同无效的诉讼请求，无事实、法律依据，一审法院不予支持。刘凡关于“刘凡、汤菊霞不存在房屋买卖合同关系，房屋过户只是为了贷款”的辩称意见，并无证据证实，故一审法院不予采纳。
关于周晶晶要求将房屋回转到原产权人名下的诉讼请求，一审法院认为，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因本案抵押权尚未涤除，故汤菊霞取得诉争房屋是否属于善意及产权回转的相关诉讼请求可待抵押权涤除后再行主张。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回周晶晶的诉讼请求。一审案件受理费16770元，由周晶晶负担。
二审中，除了上诉人周晶晶、被上诉人刘凡共同对一审查明的“2014年3月28日，刘凡、汤菊霞签订《房屋租赁合同》、“另，汤菊霞提交《婚姻登记记录证明》复印件一份，载明刘凡自2006年1月1日至今没有结婚或离婚登记记录”有异议及刘凡对一审查明的“刘凡账户内收到的116万元、130万元均于当日转出”、“另查明，汤菊霞手中持有刘凡于2014年1月13日出具的借款金额8.75万元的借条、收条（汤菊霞银行取款9.5万元）。2014年3月25日，汤菊霞通过银行汇款支付给刘凡116万元”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院�法予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周晶晶提供了其针对婚姻登记证明的起诉材料及法院出具的收据，证明婚姻登记证明是虚假的，因此我方提起了行政诉讼。刘凡对该证据的真实性，合法性、关联性认可。汤菊霞对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联性。被上诉人刘凡提供了如下证据材料：1、刘凡通过网银的方式每月转给汤菊霞1.5万元的银行流水；2、汤菊霞出具给刘凡父亲的4份收条。上述证据证明200万元抵押贷款是由刘凡归还的。上诉人周晶晶对于上述证据的真实性无异议，称上述证据可以证明汤菊霞与刘凡之间为借贷关系，而非房屋买卖关系。被上诉人汤菊霞对于该证据的真实性无异议，但该流水并不能证明其是归还200万元的抵押贷款。本院对刘凡提供的上�证据的真实性依法予以确认。汤菊霞出具给刘凡父亲的4份收条款项分别为12500元、12500元12500元、12500元；汤菊霞2015年12月29日向刘凡父亲出具的收条载明“该款用于还于银行贷款，还于2015年12月份”。
二审中，汤菊霞称，对260万元房款，第一笔其将116万元打入刘凡账号、第二笔支付了14万元现金、第三笔支付了131.95万元。称2016年4、5月份，汤菊霞已经将诉争房屋出售给案外人，房屋价款330万元，已经办理了涉案房屋的过户登记手续。汤菊霞还称，因汤菊霞不具备贷款资格，所以以其前夫程顺进的名义向银行借款200万元，后该200万元交给了汤菊霞，目前汤菊霞每个月还贷款12000-13000元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、周晶晶要求确认刘凡与汤菊霞签订的《南京市存量房买卖合同》无效的主张应否支持；二、周晶晶要求将涉案房屋产权回转到原产权人名下的主张应否支持。
一、关于周晶晶要求确认刘凡与汤菊霞签订的《南京市存量房买卖合同》无效的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，由于涉案房屋系刘凡与周晶晶在婚姻存续期间因刘凡的父母刘德敏、刘青州于2013年3月18日赠与刘凡而取得，故涉案房屋应属夫妻共同财产。刘凡与汤菊霞于2014年3月26日签订的《南京市存量房买卖合同》约定，刘凡将诉争房屋出售给汤菊霞，转让价款为133万元，其中含定金3万元，尾款5万元，双方同意在出证时汤菊霞一次�现金支付全部房款给刘凡；双方定于2014年4月10日交付房屋。从查明的事实来看，一审中，汤菊霞称房屋合同约定房款133万元是为了避税，实际支付270万元；二审中，汤菊霞称房屋交易价格为260万元，但汤菊霞实际向刘凡支付的款项，与合同约定的房款133万元及汤菊霞所称的房屋价款260万元、270万元均明显不符。刘凡、汤菊霞于2014年3月26日办理了诉争房屋的过户手续，同年5月8日，汤菊霞与华夏银行股份有限公司南京水西门支行签订《南京市房地产抵押合同》，将诉争房屋为程顺进的《个人最高额融资合同》设定抵押200万元作为担保，该抵押于同年5月14日进行了他项权利登记。嗣后，汤菊霞获取了该200万元。从汤菊霞于2015年10月20日、11月19日、12月29日出具的收条内容来看，均注明还银行贷款，该事实结合刘凡提供的银行流水表明刘凡偿还了200万元抵押贷款中的部分款项。上述事实足以证明，刘凡、汤菊霞签订《南京市存量房买卖合同》非双方当事人真实意思表示，刘凡、汤菊霞借签订房屋买卖合同之名，掩盖违规向银行抵押贷款套取银行信贷资金的目的，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项的规定，依法应定双方签订的《南京市存量房买卖合同》为无效。一审法院认定刘凡、汤菊霞签订《南京市存量房买卖合同》有效错误，本院依法予以纠正。据此，周晶晶要求确认刘凡与汤菊霞签订的《南京市存量房买卖合同》无效的主张成立，本院依法予以支持。
二、关于周晶晶要求将涉案房屋产权回转到原产权人名下的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，根据上述，由于刘凡与汤菊霞签订的《南京市存量房买卖合同》无效，故汤菊霞依法理当将因合同取得的房屋返还给刘凡。鉴于涉案房屋已经进行了抵押，且汤菊霞已经将诉争房屋出卖给了案外人并办理了过户登记手续，因此，要将涉案房屋恢复登记到刘凡名下，需审查案外人购买汤菊霞无权处分的诉争房屋是否构成善意取得及周晶晶是�同意代为涤除案涉房屋上设定抵押等情况，在涉案房屋未涤除抵押的情况下，周晶晶要求将涉案房屋产权回转到原产权人刘凡名下的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，周晶晶的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第5406号民事判决；
二、刘凡与汤菊霞于2014年3月26日签订的《南京市存量房买卖合同》无效；
三、驳回周晶晶的其他诉讼请求。
一审案件受理费16770元，由刘凡负担8385元，由汤菊霞负担8385元。二审案件受理费16770元，由刘凡负担8385元，由汤菊霞负担8385元。
本判决为终审判决。
审判长 涂甫
审判员 吴勇
审判员 付双
二〇一六年十一月十八日
书记员 戴苗