（案件已上诉，该裁判文书非终审文书）
重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝北法民初字第13110号
原告重庆世茂科技有限公司，住所地：渝北区龙溪龙华大道1775号，组织机构代码：75926314-8。
法定代表人黄涛，经理。
委托代理人张小平，重庆汇博律师事务所律师。
委托代理人赵长江，重庆汇博律师事务所律师。
被告吕晓波，男，汉族，1983年9月19日出生，住重庆市江北区。
委托代理人元劲松，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托代理人邹莹，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
原告重庆世茂科技有限公司（以下简称世茂科技公司）与被告吕晓波劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张晓星独任审判，公开开庭进行了审理。原告世茂科技公司委托代理人张小平，被告吕晓波的委托代理人邹莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告世茂科技公司诉称，2007年1月23日，原告与被告签订了《企业用工合同》，约定被告到原告公司从事技术开发工作。工作期限为2007年1月23日至2009年1月22日。因原告的产品“世茂住宅专项维修资金管理系统”（下称世茂软件）为计算机程序软件，属于知识产权作品，具有保密性。被告的工作主要是研发、升级、维护世茂软件，能直接接触该软件的核心内容，于是双方同时也签订了《保密和竞业限制协议》，约定被告除在原告公司工作期间应承担商业秘密和技术秘密的保密责任外，在离开后5年内也不得将原告产品的相关内容透露给其他任何单位和个人。2009年1月23日合同到期后，被告与原告终止劳动合同关系并办理了离职手续。
2009年6月12日，被告设立了“重庆索鼎科技有限公司”（以下简称索鼎科技公司），并以索鼎科技公司的名义向原告的部分客户出售与世茂软件功能、界面均相同的“索鼎S0RDINE物业专项维修资金综合业务系统”（以下简称索鼎软件）。2011年5月原告发现上述事实后，遂向公安机关报案，经公安机关委托的“重庆市公安局电子物证司法鉴定中心”及重庆市科信电子数据司法鉴定所鉴定，索鼎软件与原告的世茂软件在软件界面、功能代码、开发文档、错别字等方面大量相同，软件的PAS源代码、数据库编写的相似率多数达80%以上，构成实质相似。
综上，被告违反了《保密和竞业限制协议》中约定的保密约定，利用曾经在原告处工作的便利，带走原告的世茂软件核心机密，在与原告劳动合同终止后，利用索鼎科技向原告的客户低价销售与世茂软件高度相似的索鼎软件。被告的上述行为，违反了双方的保密约定，而且严重损害了原告的经济利益。为维护原告的合法权益，依据劳动合同法和劳动法相关规定，特提起诉讼，请求判令被告赔偿因违反保密约定而给原告造成的经济损失共计251200元，被告承担诉讼费和保全费。
被告吕晓波辩称：1、本案时效已过，根据原告起诉，被告离职时间是2009年，设立索鼎公司的时间也是2009年，原告是在2011年向公安局立案，原告在2011就已经知晓原告所控诉的事实，但现在（2014年）才起诉，经过了3年，已过了时效；2、原告起诉的事实和理由为被告与原告订立了用工合同和保密协议，被告认为本案原、被告签订的竞业限制协议应该被认定为无效，根据劳动合同法第二十三条、第二十四条、第二十五条，用人单位与劳动者签订竞业限制协议和条款应符合法定要求并在员工离职后竞业限制期限内，按月支付劳动者经济补偿，而本院原告并没给予被告任何经济补偿；其次，根据劳动合同法规定，竞业限制的约定不能超过2年，而原告签订的协议竞业限制长达5年，因此被告有理由认为原、被告签订的竞业限制协议无效；3、原告在起诉状中混淆了侵权和违约的法律关系，原告起诉的理由为被告违反了保密协议，但事实理由又多次说被告的软件侵犯了原告的权利，并使用了构成实质性相似等在著作权中才出现的专业名词，因此，被告认为原告混淆了侵权诉讼与违约诉讼以及劳动争议的概念；4、原告于2011年向重庆市公安机关控告被告侵犯原告的商业秘密，现又向渝北法院提起诉讼，上述案件均未结案，被告认为原告的行为有滥诉之嫌。另外，原告的世茂软件于2004年已向国家版权局申请了著作权保护，根据计算机软件著作权保护登记办法第九条、第十条、第二十六条的规定，申请计算机软件著作权保护，应当向登记机关提交鉴别材料，包括软件程序和原文件，国家版权局应当向全社会予以公示，因此，原告所述的被侵犯软件早已于2004年公之于众，并不符合我国关于商业秘密的界定规定，不是商业秘密。综上，被告不应当承担相应责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年1月23日，以原告世茂科技公司为甲方、被告吕晓波为乙方订立《企业用工合同》，约定甲方招聘乙方负责甲方公司的技术开发工作，时间为2007年1月23日至2009年1月22日。还约定乙方从事的工作涉及到甲方的商业机密和技术机密，双方需另行签订保密和竞业限制协议，作为本合同的附件，具有同等法律效力。同日，又以原告世茂科技公司为甲方、被告吕晓波为乙方订立《保密和竞业限制协议》，该协议第四条约定：乙方不得将甲方开发的产品（源代码、初步设计方案、项目实施方案、数据字典、技术文档、安装光盘、使用说明书）透露给其他任何单位及个人，乙方有意或无意将源代码透露给公司的竞争对手或者其他单位和个人，甲方根据该项目的潜在价值进行总体估价，由乙方负责赔偿不低于总体估价的50%，并追究其刑事责任。第六条约定：乙方自离开甲方后的五年内，不得在与甲方生产同类或者有竞争关系的产品的其他企业内任职，也不得在乙方所经手的市场区域内故意损害甲方名誉、更不得销售与甲方有竞争关系的其他公司的产品。第七条约定：乙方不得在未经本公司同意的情况下，私自将在本公司任职期间所经手的软件有关的（源代码、初步设计方案、项目实施方案、数据字典、技术文档、安装光盘、使用说明书）进行删除、复制、加密或重新开发、二次开发供其他单位使用。第九条第（二）款规定：本协议是根据《企业用工合同》上所提到的《保密和竞业限制协议》而拟定，违反以上条款，给甲方造成经济损失的，甲方有权要求乙方给予经济赔偿，赔偿额不低于乙方在甲方所有收入的两倍，该款项先从乙方的工资和违约金保证金中扣除，不足的由乙方用现金支付，对触犯法律法规的，可移交司法机关处理。
2009年1月12日，因用工合同即将到期，吕晓波不愿续签而离职并办理了物品交接。2009年6月4日，重庆索鼎科技有限公司（下称索鼎科技公司）申请设立，2009年6月12日，索鼎科技公司注册成立。吕晓波任公司法定代表人。索鼎科技公司主要经营计算机软件开发及应用、销售；网络技术服务、网络布线、计算机网络系统集成等。2011年5月，世茂科技公司发现索鼎科技公司以“重庆索鼎科技有限公司”名义向自己的客户及潜在客户出售修改名称后的软件即向重庆市公安局报案。2011年5月26日，重庆市公安局决定对吕晓波等涉嫌侵犯商业秘密侦查，2011年6月9日，渝北分局经济犯罪侦查支队对索鼎科技公司办公室进行了搜查，扣押了部分物品。2011年8月20日，重庆市公安局经侦总队委托重庆市公安局电子物证司法鉴定中心对“世茂科技专项维修资金管理系统”软件和“索鼎公司”相关软件数据进行对比分析。2012年11月23日，重庆市公安局将案件移送渝北分局继续侦查，至今尚未侦查终结。2013年3月8日，重庆市公安局渝北分局经侦支队委托重庆市科信电子数据司法鉴定所对“世茂科技专项维修资金管理系统”和“索鼎住宅专项维护资金管理系统”中两个软件进行检验和比对。检验结果：通过分析发现两软件中其中一个源代码文件对比完全一致，另两个源代码内容相同，两软件各界面中多处存在“交款与缴款”同时呈现的情况，对相关界面进行固定和提取等。
另查明，索鼎科技公司分别与中国农业银行重庆沙坪坝支行签订了《软件购销合同书》，与潼南县国土资源和房屋管理局签订了《房屋专项维修资金管理系统软件运行维护服务合同》，与重庆农村商业潼南支行签订了《物业专项维修资金管理系统软件购销服务合同》，与重庆银行股份有限公司潼南支行签订了《物业专项维修资金管理系统软件购销服务合同》，拟销售其软件。
2014年7月21日，世茂科技公司向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决吕晓波支付因违反保密约定给世茂科技公司造成的经济损失及合理开支共计251200元。2014年8月6日，该委以申请内容超过仲裁时效为由作出不予受理案件通知书，世茂科技公司诉来本院。
另查明，2014年6月16日，原告世茂科技公司以索鼎科技公司和吕晓波为被告向我院提起著作权侵权纠纷一案，要求索鼎科技公司和吕晓波共同赔偿经济损失等500000元，2015年7月21日，我院作出（2014）渝北法民初字第05772号民事判决，认为不能证明吕晓波以个人名义实施了侵权行为，判决由索鼎科技公司支付经济损失及合理开支150000元。判决后，索鼎科技公司提起上诉，经重庆市第一中级人民法院审理作出维持判决。
以上事实有经过质证的不予受理案件通知书、企业用工合同、公司设立申请书、企业法人营业执照、电子数据检验鉴定报告书二份、立案决定书二份、保密和竞业限制协议、离职登记表、判决书、庭审笔录等在卷为证。
本院认为，世茂科技公司与吕晓波订立的《企业用工合同》及《保密和竞业限制协议》（以下简称《协议》）有效，根据劳动合同法第二十四条关于竞业限制期限不得超过2年的规定，认定《协议》第六条约定的竞业限制期限为2年。但世茂科技公司请求判决吕晓波赔偿因违反保密约定而给原告造成的经济损失251200元的诉讼请求应予驳回。主要理由如下：
一、世茂科技公司与吕晓波之间并没有关于吕晓波离职之后的保密约定。双方在《协议》中没有明确约定吕晓波离职之后应当保守秘密，《协议》作为《企业用工合同》的附件，有效期限应与《企业用工合同》一致，从世茂科技公司陈述《协议》第九条第二款规定的是任职期间的责任可以得到印证。世茂科技公司认为《协议》第四条是关于离职之后保密义务的约定没有得到吕晓波的认可，同时即使认定是离职之后保密的约定，其保密期限也无法确定，因此世茂科技公司的该项陈述本院不予采信。《协议》第六条仅规定了吕晓波离职后不得在与世茂科技公司生产同类或者有竞争关系的其他企业任职，更不得销售与世茂科技公司有竞争关系的其他公司的产品，该条并非双方针对的保密事项的具体约定，也未明确保密的范围，是竞业限制条款。因此，《协议》第四条虽约定了保密的具体事项，但并没有约定期限，更没有约定期限为吕晓波离职之后；《协议》第六条虽约定了竞业限制期限，但没有约定保密事项，无法确定保密的具体范围，该条款仅是竞业限制条款。因此，在条款约定不明，且仅约定竞业限制，限制了吕晓波就业权利，而没有约定给付其经济补偿的情况下，应作出对世茂科技公司不利的解释。根据劳动合同法第二十三条的规定可知，保密事项与竞业限制并非同一概念，双方是有区别的，都是在劳动合同中可以约定的条款。综上，不能确认世茂科技公司与吕晓波订立有离职之后的保密协议。
二、世茂科技公司没有证据证明吕晓波违反了保密义务。从查明的事实看，索鼎科技公司开发的索鼎软件和世茂科技公司开发的世茂软件构成实质性相似，索鼎软件源代码与世茂软件源代码相同或相似，构成侵权。因为侵权，世茂科技公司起诉索鼎科技公司和吕晓波赔偿经济损失，经法院最终判决索鼎科技公司赔偿经济损失，而认定吕晓波没有实施侵权行为，驳回世茂科技公司对吕晓波的赔偿请求，可见法人与法定代表人的行为是有区别的。索鼎科技公司作为法人，有自己财产，对外独立承担民事责任，吕晓波仅为索鼎科技公司的法定代表人，索鼎科技公司实施了侵权行为，不必然认定其法定代表人也实施了同样行为，本案中世茂科技公司并没有直接证据证明吕晓波泄露了世茂科技公司的秘密以及何种秘密，因此世茂科技公司主张吕晓波违反了保密义务没有事实依据。
三、假设世茂科技公司能够证明吕晓波存在违反保密义务的事实，世茂科技公司的请求也超过了仲裁时效。本案为劳动争议纠纷案，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条之规定，申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2011年5月世茂科技公司已知索鼎科技公司侵犯其商业秘密并向公安机关报案，公安机关于2011年5月26日对吕晓波涉嫌商业秘密调查，此时世茂科技公司已明知吕晓波违反了其所称的保密约定，其仲裁时效期间应自此时起算，至世茂科技公司2014年7月2日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效期间。世茂科技公司向公安机关控告吕晓波侵犯商业秘密，追究吕晓波的刑事责任，并不影响世茂科技公司因吕晓波违反保密约定追究其违约责任或赔偿责任，因为如果认定吕晓波违反了保密约定，则违反保密约定的事实已经存在并现实发生，二者产生的事实基础并不相同，二种权利之间也不存在先后之分，不是基础或前提的关系。所以，世茂科技公司如认为吕晓波违反了保密约定，应当及时申请仲裁，行使权利。
四、世茂科技公司主张吕晓波给其造成的经济损失251200元缺乏依据。根据“谁主张、谁举证”的一般证明规则，世茂科技公司应举证证明其251200元经济损失真实存在，经庭审调查，世茂科技公司仅举示了索鼎科技公司与其他单位订立的软件购销合同，但合同是否履行没有得到证实，即使合同实际履行，合同履行后的销售价款是否即是世茂科技公司经济损失也无法得到确认。关于世茂科技公司主张应按索鼎科技公司获利确定吕晓波赔偿金额的主张。世茂科技公司认为根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发【1995】223号）第五条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用”。《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”但索鼎科技公司因侵权所获得的利润，世茂科技公司也没有举示有效证据证实。因此世茂科技公司主张的经济损失为251200元，本院不予认定。
五、世茂科技公司的损失已经得到弥补，不应获取双重赔偿。虽然世茂科技公司是基于不同法律关系请求的损失赔偿，但其主张都是基于自己的经济损失为前提和基础，或者参照经济损失，世茂科技公司的经济损失已由法院判决索鼎科技公司赔偿，现世茂科技公司再行向吕晓波主张其经济损失，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告重庆世茂科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元，本院减半收取5元，由原告重庆世茂科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 张晓星
二〇一六年三月十六日
书记员 穆仕梅