湖北省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鄂执复34号
复议申请人（被执行人）：徐超，男，1987年5月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：熊珑玲，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏天，北京大成（武汉）律师事务所律师。
复议申请人（被执行人）：谢律胜，男，1974年2月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。
申请执行人：姜涛，男，1970年12月23日出生，汉族，住湖北省随州市。
被执行人：随州新城置业投资有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄城区卧龙镇隆中街**号。
法定代表人：崔东明，该公司董事长。
复议申请人徐超、谢律胜不服湖北省随州市中级人民法院（以下简称随州中院）2017年12月29日作出的（2017）鄂13执异10号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
随州中院在执行姜涛与随州新城置业投资有限公司（以下简称新城置业公司）民间借贷纠纷一案中，认定被执行人新城置业公司的股东徐超、谢律胜抽逃注册资金，于2017年2月27日作出（2017）鄂13执恢1号执行裁定书，追加徐超、谢律胜为本案被执行人，并查封了二人名下房产。徐超、谢律胜不服上述执行行为，提出执行异议。
随州中院查明，该院在执行姜涛与新城置业公司民间借贷纠纷一案中，认定被执行人新城置业公司的股东潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓抽逃注册资金579.63万元，于2017年2月27日作出（2017）鄂13执恢1号执行裁定书，裁定：一、追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为本案被执行人；二、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在裁定生效之日起十日内向姜涛履行借款人民币497.5万元及利息。2017年4月20日，该院向追加被执行人潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓公告送达以上执行裁定书和执行通知书，若追加被执行人对裁定不服，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。2017年3月7日，该院作出（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书，裁定：冻结被执行人新城置业公司、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓在有关金融机构的存款570万元，或查封、扣押相等值的其他财产。2017年3月14日，该院向浙江省乐清市不动产登记局送达（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书及相应的协助执行通知书，执行的事项为：一、查封被执行人谢律胜所有的位于浙江省乐清市雁荡镇环山村的房屋一幢（房屋所有权证号：温房权证乐清市字第××号、温房权证乐清市字第××号）及该处房屋占地面积90.09㎡的宅基地使用权（宗地代码330382104219JC00481）、位于浙江省乐清市乐成镇金溪石板巷8-3号的房屋一幢（房屋所有权证号：010008473、010ｆ26733）及面积64.6㎡的国有建设用地使用权（宗地代码：330382002227GB00356）；二、查封期限为三年，自2017年3月14日至2020年3月13日止。2017年6月8日，该院向北京市朝阳区不动产登记事务中心送达（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书及相应的协助执行通知书，执行的事项为：一、查封被执行人徐超所有的位于北京市××大街××楼××公寓××套（权证号：X京房权证朝字第××号，建筑面积172．42平方米）；二、查封被执行人徐超所有的位于北京市朝阳区××外大街××院××、××、××、××、××、××、××、××楼地下车库××Ａ311［权证号：京（2016）朝阳区不动产权第0120809号，建筑面积52.49平方米］和A312［权证号：京（2016）朝阳区不动产权第0120803号，建筑面积38.9平方米］；三、查封期限为三年，自2017年6月8日至2020年6月7日止。
徐超、谢律胜提出异议称，1、随州中院在追加其二人为被执行人的过程中存在重大程序瑕疵。依照相关司法解释的规定，追加被执行人应由申请人提交书面申请及相关证据材料，随州中院按照执行异议案件立案审查，故在本案中执行法院直接裁定追加其二人为被执行人系重大程序违法。同时，随州中院送达（2017）鄂13执恢1号执行裁定时，告知的救济途径是向上一级人民法院申请复议，与相关司法解释中规定的对该裁定不服，其救济途径是向执行法院提起执行异议之诉的规定是相违背的；2、执行法院在追加其二人为被执行人的过程中适用法律错误。其二人没有参与新城置业公司的经营，对该公司实收资本1990万元转入其他公司是不知情的，没有抽逃出资的主观故意和客观事实，随州中院根据审计报告认定二人抽逃出资是没有法律效力的。而且，新城置业公司未进入破产程序，不能证明其不能清偿涉案债务，因此，二人不存在因抽逃出资的行为而导致承担公司债务的问题。故执行法院将二人追加为被执行人于法无据，且在追加二人为被执行人的（2017）鄂13执恢1号执行裁定尚未生效时，查封二人房产违反法律规定。至于二人是否有其他逃避债务的违法行为，严重损害公司债权人利益的事实，应当通过诉讼审理来认定，而不能在执行程序中来确定。综上所述，请求撤销随州中院（2017）鄂13执恢1号执行裁定书、（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书，解除对二人房产的查封、终结对二人的执行。
随州中院认为，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第（四）项规定：“下列案件，人民法院应当按照执行异议案件予以立案……（四）申请执行人申请追加、变更被执行人的……”、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”、第三十二条第一款规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或者申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”。根据以上司法解释的规定，该院作出的（2017）鄂13执恢1号执行裁定是以新城置业公司的股东抽逃出资等为由追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为被执行人，该案属于执行异议案件，因此，异议人徐超、谢律胜再向该院提出执行异议，显属程序不当；同时，随州中院作出的（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定是基于（2017）鄂13执恢1号执行裁定而作出的执行强制措施，是从属于（2017）鄂13执恢1号执行裁定的，不能脱离（2017）鄂13执恢1号执行裁定而单独进行审查。因对二异议人执行异议受理不当，导致在本案中不能对二异议人提出的异议请求进行实质审查，故对异议人徐超、谢律胜以追加被执行人存在重大程序瑕疵及适用法律错误等为由，要求撤销（2017）鄂13执恢1号执行裁定、（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定，终结对异议人徐超、谢律胜的执行并解除对异议人徐超、谢律胜相应财产查封的执行异议的申请应予驳回。对异议人徐超、谢律胜享有的合法权利可通过审判监督程序或者执行监督等其他途径依法另行主张。据此，2017年12月29日，随州中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（五）项、第十七条第（一）项、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十四条第一款第（二）项的规定，作出（2017）鄂13执异10号执行裁定书，驳回异议人（利害关系人）徐超、谢律胜的申请。
徐超、谢律胜向本院申请复议称，（一）随州中院（2017）鄂13执异10号执行裁定适用法律错误。该院在追加其二人为被执行人的过程中存在重大程序瑕疵，且在裁定中错误告知救济途径，导致其未能在规定时间内提出执行异议之诉，该法律后果不应由其二人承担。1、依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条的规定，随州中院在追加被执行人时应以申请执行人姜涛的书面申请为追加依据予以立案，确定新的案号，并履行法定的送达告知义务。故在本案中随州中院在未收到申请执行人书面申请的前提下，未经立案程序直接裁定追加其二人为被执行人系重大程序违法。2、追加裁定作出后，在未穷尽送达手段时就使用公告送达方式送达。且随州中院于2017年4月20日将（2017）鄂13执恢1号执行裁定、《执行通知书》在人民法院报上予以公告，上述文书的生效时间应是2017年6月20日，但随州中院却在2017年6月8日便出具（2017）鄂13执恢1号之三协助执行通知书，并由北京市朝阳区不动产登记中心签署送达回证。综上可见，随州中院在追加二人的裁定尚未生效的情况下便将二人房产予以查封。3、随州中院送达（2017）鄂13执恢1号执行裁定时，告知的救济途径是向上一级人民法院申请复议，与《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条中规定的救济途径（向执行法院提起执行异议之诉）不符，适用法律错误。随后，随州中院又将该裁定通过邮寄方式送达二人，但邮寄的文书中没有告知权利救济途径及期限，而是明确载明“本裁定送达后即发生法律效力。”4、随州中院（2017）鄂13执异10号执行裁定认定其“不能对二异议人提出的异议请求进行实质审查”错误。其二人作为（2017）鄂13执恢1号执行裁定及（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定的利害关系人有权对此提出执行异议，随州中院应对上述裁定及执行行为进行审查，不能在没有充分依据的情况下拒绝审查。5、随州中院（2017）鄂13执异10号执行裁定将二人分别提出的执行异议合并审查于法无据，属程序错误。
（二）随州中院（2017）鄂13执异10号执行裁定认定事实错误。随州中院系根据随州一会计师事务所出具的专项审计报告认定二人抽逃出资，该专项审计报告中提到新城置业公司原股东抽逃出资或挪用公司资金、提供担保，因此公司款项存在问题。其后二人委托了在湖北省高级人民法院司法委托鉴定机构名单中的武汉方正有限责任会计师事务所对随州中院所依据的上述专项审计报告发表财务专业意见，武汉方正有限责任会计师事务所出具的财务咨询意见书中提出了财务专业意见：1、专项审计报告判断“新城置业公司原股东抽逃出资或挪用公司资金”鉴定依据不充分；2、专项审计报告部分判断不属于司法会计鉴定的内容；3、专项审计报告中部分事实认定不实；4、专项审计报告中对法律事项出具鉴证意见，超出了会计师应有的审计权限和专业职业判断；5、专项审计报告中部分判断证据不足等。故，随州中院仅依据一份有明显瑕疵的审计报告作出追加裁定，以审计代替审理，严重侵害了二人合法权利。
综上，请求撤销随州中院（2017）鄂13执恢1号执行裁定书、（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书，终结对二人的执行、解除对二人房产的查封。
本院查明，随州中院查明事实基本属实。
另查明，随州中院（2017）鄂13执恢1号执行裁定认定“股东潘存满、谢律胜、徐超抽逃注册资金579.63万元，其应在抽逃注册资金数额内承担责任。股东潘小渭、徐超用公司财产为他人融资提供担保，并放弃担保债权，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任”，并依据《中华人民共和国公司法》第二十条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定追加谢律胜、徐超、潘存满、潘小渭为案件被执行人。
还查明，随州中院于2017年4月20日在人民法院报上公告送达该院（2017）鄂13执恢1号执行裁定书、执行通知书，告知徐超、谢律胜等人已被追加为该案被执行人，同时在该公告中告知其对追加裁定不服，可以向上一级人民法院申请复议。
本院认为，本案争议的焦点问题是随州中院（2017）鄂13执恢1号执行裁定书是否违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，人民法院可依法变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，以抽逃注册资金为由追加股东为被执行人的，被申请人可以自裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。本案中，徐超、谢律胜等人因抽逃出资被人民法院裁定追加为被执行人，如不服该追加裁定，其法定救济途径是依法向执行法院提起执行异议之诉。依据本案查明事实，随州中院在公告送达该裁定书时赋予当事人执行复议权错误，违反上述程序法律规定，本院予以纠正。徐超、谢律胜同时提出的随州中院（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定的问题，应待执行异议之诉的审查结论确定后，由执行法院依法审查处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13执异10号执行裁定及（2017）鄂13执恢1号执行裁定。
二、发回湖北省随州市中级人民法院对当事人追加被执行主体的申请重新进行审查并作出裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾亚胜
审 判 员 熊 顺
审 判 员 吴爱华
二〇一八年三月二十八日
法官助理 郭小燕
书 记 员 张 冉