湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终820号
上诉人（原审被告）湘潭高压电器有限公司，住所地湘潭市雨湖区高岭路（食品机械厂内）。
法定代表人郭彩英，系该公司总经理。
委托诉讼代理人陈方元，湖南华湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人ＸＸ刚，湖南华湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘建良。
委托代理人文波，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈志明。
上诉人湘潭高压电器有限公司（以下简称“高压电器公司”）因与被上诉人潘建良、陈志明民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法姜民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高压电器公司的委托代理人ＸＸ刚、陈方元，被上诉人潘建良及其委托代理人文波到庭参加诉讼。被上诉人陈志明经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人湘潭高压电器有限公司上诉请求：1、请求撤销湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法姜民初字第132号民事判决，改判驳回被上诉人潘建良的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、潘建良与陈志明之间的借贷属于个人借贷，陈志明私人借款不属于职务行为，高压电器公司不应承担偿还义务。一审法院对债权的合法与否、正当与否不加审查，更不审查举债资金是否进入公司账户，是否实际用于公司经营事项，进而把应由个人承担的债务或者是否实际发生的债务认定为公司债务。陈志明均是以个人名义向潘建良出具的借条，为达到借款目的，未经公司授权许可，在借条上加盖自己掌握的公司公章，违法给该笔借款提供担保。陈志明在一审庭审中说明借款都是付给湘信汇通公司，所有借款没有进入高压电器公司账户，也没有用于公司生产经营，应当认定为陈志明的个人借款，与高压电器公司无关。二、潘建良提交了三张借条，却无法提供相应的支付凭证，无证据证明借贷事实真实存在。陈志明证实其没有收到潘建良的任何现金，一审认定潘建良向陈志明交付现金和银行转账与事实不符。民间借贷合同是实践性合同，合同的成立、生效不仅需要当事人的合意，还需要有交付钱款的事实，并以交付款项作为借贷关系成立的实质要件，出借人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任。潘建良虽然提交了由陈志明签字的借条，但未就款项来源、交付方式等提供证据，以印证借款实际发生。三、高压电器有限公司不应承担抵押担保责任，也不应作为共同借款人返还潘建良借款50万元，一审法院适用法律错误，程序违法。1、潘建良的诉讼请求是：“请求判令高压电器公司对上述债务…承担连带担保责任”，一审法院违反法律规定，在未变更诉讼请求的情况下，将高压电器公司认定为共同借款人返还潘建良借款50万元，将潘建良要求承担连带保证担保责任变更为抵押担保责任。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人应当在自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证人责任。从潘建良和陈志明的借条以及诉状中可以看出，潘建良自始至终认为湘潭高压电器有限公司为全部借款的保证人，承担连带责任，而不是法院认定的共同借款人。债权人潘建良到2015年10月3日才向法院提起诉讼，要求保证人承担连带保证责任，现已过保证期间，保证人免除保证责任。2、一审法院判决高压电器公司在其公司资产的实际价值范围内对债务承担抵押担保责任系适用法律错误。根据《担保法》第三十八条、《物权法》第一百八十五条、第一百八十七条之规定。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同以及办理抵押登记。本案中双方当事人没有采取书面形式订立抵押合同及办理抵押物登记，对抵押财产的名称、数量等内容没有明确约定，不符合抵押担保的形式要件和实质要件，抵押未发生法律效力。3、被上诉人陈志明作为湘潭高压电器有限公司当时的法定代表人，没有经过股东会或股东大会决议，以公司名义对外签订担保合同，属于无权代理。应认定此担保合同无效。
被上诉人潘建良答辩称：一、潘建良在一审提交了借据及相应的付款凭证，陈志明也当庭认可收到借款。陈志明也认可所借款项全部用于公司还银行贷款。78万元借款的主要凭证均有，交给陈志明少量现金是用于偿还公司所欠银行利息。二、高压电器公司是50万元的共同借款人，贷款人一栏上面有陈志明签字，也有高压电器公司盖章。上诉人认为未经公司股东会、董事同意所提交的担保无效的理由不成立，该主张只适用于公司内部，对外无效。公司盖章应视为对陈志明行为的追认。
被上诉人潘建良向一审法院起诉请求：判令陈志明偿还借款78万元并支付利息6万元；高压电器公司对上述债务中68万元本金及5.1万元利息承担连带担保责任；由陈志明、高压电器公司承担诉讼费用。
一审法院查明：陈志明因银行贷款需要归还，于2014年3月13日向潘建良借款10万元并出具借条，借条内容为“今借到潘建良人民币现金壹拾万元整。肆月拾贰号前归还”，该笔借款潘建良以现金方式提供给被告；2014年5月30日被告向潘建良借款18万元并出具借条，借条内容为“今借到潘建良人民币现金拾捌万元整是实，时间壹个月内归还。本笔借款以湘潭高压电器有限公司的所有资产作为抵押负责还清”。陈志明在借条上签字，高压电器公司在借条上盖章，该笔借款潘建良以现金10万元，2014年5月31日银行转账8万元方式交付陈志明；2014年7月9日陈志明、高压电器公司向潘建良借款50万元并出具借条，借条内容为“今借到潘建良人民币伍拾万元整是实，在2014年9月8日前归还”，陈志明在借条上签字，高压电器公司在借条上盖章，该笔借款潘建良以现金5万元，2014年7月9日银行转账45万元方式提供给陈志明。上述借款，双方口头约定利息按银行同期同类贷款利率计算。借款发生后，陈志明共计返还了潘建良34.5万元，其中12万元，潘建良替陈志明返还给了另案原告陈永。被告实际还款22.5万元，剩余款项被告至今没有返还。另查明，高压电器公司于2014年8月变更法定代表人为郭彩英，在此之前该公司法定代表人为陈志明。还查明，高压电器公司未与潘建良办理资产抵押登记手续。
一审法院认为：（一）2014年3月13日、5月30日陈志明向潘建良潘建良借款28万元并出具借条；2014年7月9日陈志明、高压电器公司向潘建良借款50万元并出具借条，上述借款均约定了借款期限，是双方的真实意思表示，被告理应承担按约如期还款的义务。借款后，被告返还潘建良的款项中，除返还案外人陈永的部分外，可以视为返还部分借款，应当冲抵本金。故对潘建良要求被告返还借款本金的请求部分予以支持。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，应当支付逾期利息。对潘建良要求陈志明支付逾期利息的诉讼请求，予以支持。（二）2014年5月30日的18万元借款中，陈志明作为高压电器公司的法定代表人以公司所有资产作为该笔借款的抵押，高压电器公司在借条上盖章。系其真实意思的表示，且不违反相关法律的规定。虽未向相关部门办理抵押登记手续，但不影响双方之间抵押合同的效力。高压电器公司应当对上述债务在其公司资产价值范围内承担抵押担保责任。对于高压电器公司认为该笔借款系潘建良与陈志明之间的私人借款，与公司无关的意见，不予采纳。对于高压电器公司认为该笔借款高压电器公司担保期限已经逾期的意见，因高压电器公司是以其公司资产抵押向潘建良借款，双方之间系抵押关系而非保证合同关系，不适用保证期间的规定，故对高压电器公司的抗辩意见亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项的规定，遂判决：1、由陈志明于本判决书生效后十日内返还潘建良借款55000元，并支付2014年7月1日至2015年9月30日的逾期利息3850元。由湘潭高压电器有限公司在其公司资产的实际价值范围内对上述债务承担抵押担保责任；2、由陈志明、湘潭高压电器有限公司于本判决书生效后十日内共同返还潘建良借款人民币50万元，并支付2014年9月10日至2015年10月10日的逾期利息32583.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12200元，诉前财产保全费4720元，合计16920元，由潘建良负担3660元，由陈志明、湘潭高压电器有限公司共同负担13260元。
二审期间，上诉人高压电器公司提交陈志明于2014年8月7日出具的承诺书一份，拟证明陈志明和潘建良就偿还期限重新进行了约定，且上诉人没有加盖公章。
被上诉人潘建良质证认为：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这是陈志明个人承诺，不影响本案法律关系的认定，潘建良并没有认可由陈志明个人偿还借款，不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人未提交证据。
对上诉人提交的证据，本院认证认为：该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案争议借款关系是否成立，其中50万元借款是陈志明个人所借还是陈志明与高压电器公司共同所借。1、陈志明向潘建良所借的款项，有陈志明向潘建良出具的借条以及潘建良向陈志明转款凭证，以及陈志明向潘建良还款的凭证予以证实，故潘建良与陈志明之间的借款关系成立，上诉人提出本借款只有借条没有支付凭证，借款关系不成立的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、虽然本案争议的50万元借款未直接支付到高压电器公司，但陈志明陈述该借款是替高压电器公司偿还了银行保理贷款，证人刘云峰在一审出庭作证的证言也能够证实陈志明因为高压电器公司保理逾期而向原告借款，上诉人高压电器公司公司也在50万元借条的借款人处加盖印章。被上诉人在一审对其诉讼请求未及时变更，但其在举证及庭审中均主张该50万元系高压电器公司与陈志明共同所借，陈志明对此也不持异议，一审认定该借款系高压电器公司与陈志明共同所借并无明显不当。上诉人认为其不应当就50万元借款承担共同还款责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、高压电器公司与潘建良之间的抵押担保合同是否成立，高压电器公司是否应当承担抵押担保责任。根据高压电器公司在2014年5月30日借条上签署的“本笔借款以湘潭高压电器有限公司的所有资产作为抵押，负责还清。”内容来看，双方明确了担保形式是抵押而非保证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条的规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中高压电器公司在借条上签署“以公司所有资产作为抵押”的内容，虽然“所有资产”的表述对抵押物的名称、数量、所在地等内容约定不明，但高压电器公司是可以根据该公司的资产负债财务报表推定，因此，该抵押合同已经成立并生效。因抵押合同双方未依法律规定对抵押物办理抵押登记，因此，抵押权没有设立，抵押人即高压电器公司应承担违约或损害赔偿的民事责任。考虑双方对抵押财产约定不明及抵押权未设立均存在过错，本院酌情认定高压电器公司对陈志明不能清偿潘建良55000元借款及逾期利息的部分承担50%的赔偿责任。上诉人高压电器公司上诉称抵押合同无效的理由不能成立，但上诉称一审判决处理错误的理由部分成立。
综上，原判决认定基本事实清楚，审理程序合法，但适用法律错误，处理不当。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法姜民初字第74号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法姜民初字第74号民事判决第一项；
三、由被上诉人陈志明在本判决书生效后十日内偿还被上诉人潘建良借款55000元，并支付逾期利息3850元；上诉人湘潭高压电器有限公司对陈志明不能清偿潘建良该笔债务的部分承担50%的赔偿责任。
四、驳回被上诉人潘建良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12200元，诉前财产保全费4720元，合计16920元，由被上诉人潘建良负担3660元，由被上诉人陈志明负担6000元，上诉人湘潭高压电器有限公司负担7260元；二审案件受理费12200元，由被上诉人潘建良负担2639元，由被上诉人陈志明负担4000元，上诉人湘潭高压电器有限公司负担5561元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 唐 逊
二〇一六年八月二十四日
代理书记员 谭 茜
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明白的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。