重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终284号
上诉人（原审原告）：彭善明，男，汉族，1955年11月25日出生，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：徐江涛，重庆联硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆林建建筑工程有限公司,住所地重庆市渝中区中华路178号27楼，统一社会信用代码915000002028587697。
法定代表人：曾学林，经理。
委托诉讼代理人：张海琼，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人彭善明因与被上诉人重庆林建建筑工程有限公司（以下简称林建公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初20460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭善明上诉请求：1、撤销南岸区人民法院（2017）渝0108民初20460号民事判决关于“一次性伤残补助金61594元”、“停工留薪期工资28428元”、“住院伙食补助费1160元”的判决；2、依法改判被上诉人立即支付上诉人一次性伤残补助金67600元、停工留薪期工作31200元、住院伙食补助费4640元。
被上诉人林建公司辫称：一审认定事实清楚，适用法律正确。
彭善明一审请求：一、解除上诉人彭善明与被上诉人重庆林建建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司赔偿上诉人彭善明停工留薪期工资44800元；三、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司赔偿上诉人彭善明医疗费754元，交通费2000元、住院伙食补助费7250元；四、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司赔偿上诉人彭善明劳动能力鉴定费2120元；五、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司赔偿上诉人彭善明护理费1950元；六、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司赔偿上诉人彭善明一次性伤残补助金101400元；七、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司赔偿上诉人彭善明一次性工伤医疗补助金41400元；八、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司赔偿上诉人彭善明一次性伤残就业补助金7762.5元；以上共计211436.5元。
一审查明：2015年4月17日，彭善明在工作中受伤，后送至医院治疗，住院天数145天，住院期间医疗费已由林建公司交付。2016年6月8日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定彭善明受伤性质属于工伤，林建公司符合法律规定的主体资格，林建公司将部分泥作工程发包给自然人周汉军，周汉军又雇佣上诉人在该工程中从事杂工工作。林建公司应承担工伤保险责任。后重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会对彭善明的工伤作出了初次劳动能力鉴定。此次鉴定产生鉴定费2120元，此款已由彭善明先行垫付。后林建公司提起再次劳动能力鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2016年12月21日作出渝再劳鉴（2016）843号再次鉴定结论书，主要内容如下：伤残情况为胸9椎体压缩性骨折固定术后、腰2、4椎体压缩性骨折固定术后。胸骨、左胸第3、4、6肋骨骨折，肺挫伤、左胸璧及左膝内则软组织伤已愈。伤残七级，无生活自理依赖。
2017年8月7日，彭善明向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被上诉人赔偿上诉人工伤待遇赔偿款211436.5元。2017年8月8日，该委出具南岸劳人仲不字（2017）第106号《不予受理通知书》。2017年8月31日，上诉人起诉至法院，提出前述之诉讼请求。
一审另查明，2015年重庆市职工社会平均工资为5175元/月。2014年重庆市职工社会平均工资4738元。从2015年4月17日至2016年5月18日，上诉人断断续续以护理费、生活费的名义从被上诉人处借支29687元。
一审中，双方当事人确认以下事实：林建公司未为彭善明购买包括工伤保险在内的社会保险。双方当事人均同意以5175元/月来计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
在审理中，彭善明陈述其与林建公司解除劳动关系的时间为2017年8月8日，林建公司认为双方之间没有劳动关系，被上诉人承担的是用工主体责任，从工伤认定来看是2016年6月8日之后。
在审理中，关于彭善明的本人工资，上诉人认为其日工资为260元/天，其月工资为7000元，林建公司认为上诉人的月工资为3300元。
一审法院认为，林建公司符合法律规定的主体资格，林建公司将部分泥作工程发包给自然人周汉军，周汉军又雇佣上诉人在该工程中从事杂工工作，林建公司与彭善明之间并不存在劳动关系，故彭善明要求解除上诉人、被上诉人之间劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
因林建公司未给彭善明购买工伤保险，导致彭善明不能正常享受工伤保险待遇，林建公司应当承担工伤保险赔偿责任。
关于彭善明的本人工资，上诉人认为其日工资为260元/天，其月工资为7000元，林建公司认为上诉人的月工资为3300元，双方均未举示充分证据予以证实，此种情况，可参照彭善明受伤时上一年度的社会平均工资计算，上诉人的受伤时间为2015年4月17日，2014年重庆市职工社会平均工资4738元，故本院认定上诉人的月工资为4738元。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为七级伤残的，其一次性伤残补助金为13个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。上诉人为七级伤残，月工资为4738元，一次性伤残补助金为13个月本人工资，故上诉人的一次性伤残补助金为4738元/月×13个月=61594元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为七级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级为8个月，一次性工伤医疗补助金的计算基数为5175元/月，故上诉人的一次性工伤医疗补助金为5175元/月×8个月=41400元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。上诉人向本院起诉时，已达到法定退休年龄，故上诉人要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金7762.5元的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。
参照《重庆市人力资源和关于<工伤保险条例>实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。彭善明住院145天，故彭善明的住院伙食补助费应为145天×8元/天=1160元。
关于上诉人住院期间的护理费，因上诉人未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故本院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定上诉人的护理人员的日工资为100元，上诉人的住院天数为145天，故护理费应为145天×100元/天=14500元。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。上诉人受伤前月工资为4738元/月，停工留薪期是6个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S22.0项），上诉人的停工留薪期待遇为4738元/月×6个月=28428元。
关于交通费2000元，上诉人虽未举示相应的票据予以证明，但上诉人在处理工伤案件中必然要产生交通费用，本院酌定上诉人处理工伤案件产生的交通费为1000元。
关于劳动能力鉴定费2120元，此笔费用应由林建公司承担，但彭善明已将此笔费用先行垫付，故林建公司须将此笔费用支付给上诉人。
关于医药费754元，彭善明举示的证据仅有医疗费收据，并无举示相应的门诊病历或门诊记录来佐证此费用是用于治疗工伤，此举证不能的不利后果应由上诉人承担。故上彭善明要求林建公司支付医药费754元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，被上诉人林建公司应向上诉人支付一次性伤残补助金为61594元，一次性工伤医疗补助金为41400元、停工留薪期工资28428元、交通费1000元、劳动能力鉴定费2120元、护理费14500元、住院伙食补助费为1160元，扣除上诉人从被上诉人处借支的款项29687元，合计120515元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条之规定，判决：一、被上诉人重庆林建建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人彭善明工伤待遇赔偿款120515元；二、驳回上诉人彭善明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由林建公司负担，一审决定予以免收。
二审期间，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，彭善明主张其受伤前12个月的平均工资为5200元，但并不能举示证据证明。一审法院参照彭善明受伤时上一年度的社会平均工资，认定其受伤前月工资为4738元，并无不当，本院予以确认。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工伤残被鉴定为七级伤残的，其一次性伤残补助金为13个月的本人工资。彭善明受伤前月工资为4738元，其被鉴定为七级伤残，一次性伤残补助金为其13个月工资，故彭善明的一次性伤残补助金为4738元/月×13个月=61594元。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。彭善明受伤前月工资为4738元/月，停工留薪期是6个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S22.0项），故彭善明的停工留薪期工资为4738元/月×6个月=28428元。
另外，关于上诉人住院期间的伙食补助费，参照《重庆市人力资源和关于<工伤保险条例>实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，为每人每天8元。彭善明住院145天，故其住院伙食补助费应为1160元，本院予以确认。
综上所述，彭善明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人彭善明负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 琴
审 判 员 肖 飞
二〇一八年三月二十日
法官助理 王 庆
书 记 员 李德桥