湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终173号
上诉人（原审原告）：吴会生，男，生于1968年7月24日，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：李明华，女，生于1968年7月24日，满族，系吴会生妻子，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：钟旸，湖北郧华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄进保，男，生于1970年2月12日，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
被上诉人（原审被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F。
法定代表人：张金池，该公司经理。
委托诉讼代理人：张玉清，湖北正星律师事务所律师。
上诉人吴会生因与被上诉人黄进保、福建省泉州市东海建筑有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭于2018年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人吴会生及委托诉讼代理人李明华、钟旸，被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司的委托诉讼代理人张玉清到庭参加诉讼，被上诉人黄进保经本院邮寄送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人吴会生上诉请求：撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初2519号民事判决，改判被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司对本案借款本息承担连带清偿责任；一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人黄进保承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人黄进保向上诉人借款，是代表被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司履行职务，双方之间形成挂靠关系，被上诉人黄进保代表被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司签订千家居工程的《建筑工程施工合同》，上诉人有理由相信借款用于被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司承揽的千家居工程；2、一审法院认定证据错误。被上诉人黄进保用于借款的账户也是被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司支付工程款给被上诉人黄进保的账户，可以证明借款是用于工程建设；3、一审程序违法。被上诉人黄进保一审未出庭，但在开庭后向法院提交证据明一份，一审法院又组织开庭质证，属程序违法；4、一审法院适用法律错误。被上诉人黄进保与被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司构成挂靠关系，应承担连带清偿责任，一审法院适用法律错误。
被上诉人黄进保未提交书面答辩状。
被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司辩称，本案是被上诉人黄进保个人借款，并用于清偿其个人债务，与被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司并无关系。2014年3月26日被上诉人黄进保与上诉人吴会生签订借款合同时，我公司并未委托被上诉人黄进保签订关于千家居的施工合同，借款与工程并无关系。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人吴会生向一审法院起诉请求请求：1、被告黄进保偿还借款本金200万元，利息按照月利率3%计息，自2015年3月28日起至被告清偿之日止；2、被告黄进保用其抵押物十堰大学千家居运动城3、4号楼在建项目工程款偿还原告借款本金及利息，不足部分由被告其他资产偿还；3、被告黄进保承担涉及本案诉讼有关的一切费用；4、被告黄进保承担因还款违约导致原告不能及时还清银行贷款所产生的一切费用；5、被告福建省泉州市东海建筑有限公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实如下：被告福建省泉州市东海建筑有限公司司承包十堰宏业房地产开发有限公司的位于十堰市××湖北工业职业技术学院内的千家居运动城项目。2014年3月26日，黄进保向吴会生借款200万元，并出具借条1份，同日，吴会生通过他人账号向黄进保转款200万元（该账号亦是黄进保挂靠福建省泉州市东海建筑有限公司时的对外账户）；3月27日，吴会生作为出借人、黄进保作为借款人签订借款协议，载明：2014年3月27日，借款人收到出借人200万元人民币，借款人承诺1、按月息3分结息，每月6万元，每月28日打到出借人指定账户；2、出借人用钱提前4天通知借款人，借款人必须在出借人约定的时间打到出借人指定的账户；3、借款人以已承接施工任务的十堰大学千居城3#、4#楼项目（建设单位负责人黄仕兵）作为抵押；4、结息时间从2014年3月27日开始，按月结息；5、出借人指定账户62×××93，开户行：十堰市农商行张湾支行，户名：郑永飞。2016年2月2日，吴会生作为出借人、黄进保作为借款人签订还款协议，约定：1、在借款人黄进保未还清出借人吴会生本息前，原借款协议继续生效；2、借款人黄进保必须在2016年2月6日前向出借人吴会生还款160万元，含100万元本金和截止2016年1月28日利息60万元；3、余下100万元本金，借款人黄进保在2016年5月28日前连本带息一次还清给出借人吴会生，利息及计息时间按照原借款协议执行；4、借款人黄进保不能按照协议约定时间还款给吴会生，必须以本人名义向福建泉州东海建筑公司发出支付委托书，将其承包的十堰大学千居城3#、4#楼项目工程款转入出借人吴会生提供的账户上，委托支付金额暂定300万元，以支付时间计算的利息和本金总额为准，多退少补。同日，黄进保作为委托人向福建泉州东海建筑公司出具支付委托书，载明：请贵公司将应付我承建的十堰大学千居城3#、4#楼项目工程款300万元转入以下账户，账号：62×××93，工程款转入上述账户，视同贵公司付予我的工程款。后因黄进保未偿还借款，引起诉讼。
一审法院认为：被告黄进保以自己的名义向原告借款，且该款已打入被告黄进保的账户（该账户同时是黄进保挂靠福建省泉州市东海建筑有限公司时的对外账户）。关于挂靠实际是借用资质行为，属于违法行为，依法理实际施工人实施的民事行为，若与工程无关联性，应由个人承担民事责任，本案发回重审后，黄进保又提供了新的证据，依然不能证明该借款用于建设工程。关于案外人喻磊磊从黄进保农行茅箭支行账户取款150万元的款项构成及用途，经庭审询问，原、被告均不知晓。根据合同的相对性，实际借款人黄进保应当承担民事责任，虽然黄进保与原告签订书面协议时说明了其已承接千家居工程，并承诺以千家居工程抵押，但没有得到被告福建省泉州市东海建筑有限公司的确认和认可，是单方民事法律行为；从原告提供的证据黄进保出具的支付委托书内容分析，被告福建省泉州市东海建筑有限公司只有偿还到期债务的义务，而不能作为承担民事责任的依据，且原告已保全了黄进保在福建省泉州市东海建筑有限公司的到期债权，双方是否清算属另一法律关系，故原告主张被告福建省泉州市东海建筑有限公司担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。原告吴会生与被告黄进保在借款时约定的利率（月息3分）超出法律规定的上限，超出部分本院不予支持；关于原告主张的被告应承担违约还款所产生的一切费用，因双方约定的利率已超过法律规定的上限，其已经选择主张利息，利息与违约金相加已超过年利率24%，故该请求本院不予支持；关于原告主张的判令被告黄进保用其抵押物十堰大学千家居运动城3、4号楼在建项目工程款偿还其借款本金及利息的请求，因该抵押不符合法定的要件，该请求本院不予支持。原告吴会生在诉状中自认被告黄进保已支付利息至2015年3月28日，故本案利息应当自2015年3月29日起计付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，判决：一、被告黄进保向原告吴会生偿还借款200万元及利息（利息按月息2%计算，自2015年3月29日起至付清时止）；二、驳回原告吴会生对被告福建省泉州市东海建筑有限公司的诉讼请求及其他的诉讼请求。案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800，由被告黄进保负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：2014年3月28日被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司作为承包人与发包人十堰市宏业房地产开发有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》一份，建设位于湖北省××××湖北工业职业技术学院内千家居3号、4号楼工程。2014年12月15日，双方签订建设工程施工合同的补充协议（二），对千家居3号、4号楼工程建设的工期质量、工期及结算进行了约定，在该补充协议上被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司加盖了公章，在代表人栏上被上诉人黄进保签章，在该协议中约定“各方需确定通讯地址和收件人”被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司确定收件人为被上诉人黄进保。在一、二审庭审调查时，被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司均称被上诉人黄进保并不为其公司职工，代表签字行为仅是受公司委托，但从正常市场行为判断，被上诉人黄进保既不为公司职员，又不是合同的参与人却作为代表人签字并为合同履行全过程中所确定的收件人，与常理并不相符合。结合被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司在建设工程施工合同的补充协议（二）履行期内，先后5次向被上诉人黄进保账户转入款项，用途均为付工程款且被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司并未提交证据证明被上诉人黄进保取得上述款项与千家居4号楼、3号楼工程并无关联的证据。故可以认定被上诉人黄进保系千家居4号楼、3号楼工程的实际施工人，其借用被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司资质建设施工上述工程，该行为属《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止的建筑工程施工过程中的挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条的规定其表现形式为“不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业依具备从事建筑活动资格的建筑企业承揽工程”，被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司在庭审中也认可了与被上诉人黄进保存在挂靠关系。上诉人吴会生与被上诉人黄进保在借款协议中约定以千家居工程作为抵押，在还款协议中约定被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司应支付被上诉人黄进保的工程款作为偿还借款本息的来源，可以证明使上诉人吴会生同意借款并使其产生信赖利益的是被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司及以其名义建设的千家居工程。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，挂靠人和被挂靠人应同时作为责任主体，承担连带责任。故，上诉人吴会生上诉请求被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司承担连带清偿责任，并承担一审、二审案件受理费及财产保全费，本院予以支持。综上，一审法院适用法律错误，应予改判，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初2519号民事判决第一项；
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初2519号民事判决第二项；
三、变更湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初2519号民事判决第二项为福建省泉州市东海建筑有限公司对本判决第一项确定的黄进保的债务承担连带清偿责任。
上述款项于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件件受理费22800元，由黄进保、福建省泉州市东海建筑有限公司共同负担。
二审案件受理费22800元，由福建省泉州市东海建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 品
审 判 员 曹相云
审 判 员 刘 煜
二〇一八年四月十三日
法官助理 汪冬冬
书 记 员 程正广