山西省太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）迎民初字第1168号
原告田某某，男，2012年9月22日出生，住山西省阳曲县。
法定代理人田某某1，男，1980年9月6日出生，住阳曲县。
委托代理人李亚玲，山西杏梅律师事务所律师。
被告山西医科大学第一医院，住所地太原市解放南路85号，组织机构代码证号40570333-7。
法定代表人肖传实，院长。
委托代理人杨力，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人李晶晶，山西黄河律师事务所律师。
第三人太原市医学会，住所地太原市桃园四巷27号，组织机构代码证号01218591-1。
法定代表人郝宝清，会长。
委托代理人籍全喜，太原市医学会秘书长。
委托代理人柴查理，山西神角律师事务所律师。
原告田某某诉被告山西医科大学第一医院（以下简称山大一院）、第三人太原市医学会医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田某某的法定代理人田某某1、委托代理人李亚玲，被告山大一院的委托代理人杨力、李晶晶，第三人太原市医学会的委托代理人籍全喜、柴查理到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告田某某诉称，患儿田某某因患先天性II度唇裂、腭裂、齿槽裂于2013年1月9日到山大一院整形科行先天性左侧修复手术。2013年1月10日，患儿出现咳嗽，凌晨1点左右，呕吐三次，呈喷射性，呕吐物为胃内容物。中午13点突发抽搐，双目上吊凝神，面色发青，给予外界刺激无反应，每次持续5-10分钟后自行缓解，缓解后哭闹。2013年1月11日转入山西省儿童医疗治疗，诊断：缺氧性脑病、化脓性脑膜炎、急性腹泻、支气管肺炎、唇腭裂术后。2013年3月2日转入山西省脑瘫康复医院治疗，诊断：精神发育迟滞、缺氧性脑病、视力障碍、听力障碍、症状性癫痫，住院期间频繁抽搐。2013年5月22日，经太原市医学会鉴定，结论为不构成医疗事故；2013年11月7日，经太原市医学会鉴定，结论为本病例构成三级乙等医疗事故，医方承担次要责任；对田某某的医学建议，进一步检查除外遗传代谢性疾病。2013年11月26日，太原市小店司法鉴定中心鉴定原告为三级伤残，完全护理依赖。2014年1月6日，医患双方依据太原市医学会医疗事故技术鉴定意见，在未查明遗传代谢疾病的情况下，双方就医方承担次要责任达成赔偿的调解协议。2015年1月22日，山西省产前诊断中心/山西省妇幼保健院遗传室《外周淋巴细胞染色体检查报告单》结论：田某某，经外周血淋巴细胞培养，G显带染色体分析，数目和结构未见明显异常。太原金域临床检验有限公司《遗传代谢疾病氨基酸和酰基肉碱谱分析报告》结论：本次结果显示氨基酸及酰基肉碱无显著异常，该报告提示田某某无遗传代谢性疾病。迄今为止，原告仍在继续治疗。综上所述，太原市医学会未查明与医疗事故鉴定相关的重要事实，做出不构成医疗事故的结论，三个月后，未排除田某某是否患遗传代谢性疾病，太原市医学会又草率做出三级乙等医疗事故，医方承担次要责任的鉴定意见，原、被告据此就次要责任的赔偿达成调解协议。新的证据表明田某某未患遗传代谢性疾病，原告认为被告对原告的损害后果应当承担全部责任，并且太原市医学会也负有不可推卸的责任。太原市医学会于2013年5月22日出具《医疗事故技术鉴定书》，认定不构成医疗事故，据此，被告拒绝为原告的脑瘫继续提供治疗。2013年11月7日，太原市医学会又出具了一份《医疗事故技术鉴定书》，认定本病例构成三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。太原市医学会的鉴定结论前后矛盾，责任划分不清，应承担赔偿责任。原告诉至法院请求判决：被告及第三人支付原告伤残赔偿金及完全依赖护理费用共计3265104元，承担原告后续治疗费用，赔偿原告医药费53284.83元、交通费41847元、生活辅助用品费135742元、住宿费240000元、餐饮费188120元、误工费1900000元、精神损害抚慰金500000元，承担本案诉讼费用及鉴定费用。
被告山大一院辩称，太原市医学会于2013年做出了医鉴（重鉴字）[2013]009号《医疗事故技术鉴定书》，结论为被告承担次要责任。经太原仲裁委员会仲裁，2014年1月6日做出了（2014）并仲调字第051号《调解书》，原告与被告自愿达成协议：被告根据医学会的鉴定意见，按照次要责任的高限，赔偿原告法律规定的所有费用共计830603元。被告向原告的监护人田某某1履行完全部赔偿义务后，双方同意不再通过其他方式向对方主张任何权利，其他无争议，互不反悔。2014年2月20日，被告按照生效的仲裁调解书，向田某某1支付了830603元全部赔偿费用。至此，原告与被告的医疗纠纷依法经仲裁后终结。2015年3月25日，原告以被告对其损害后果应当承担全部责任为由，将被告起诉至法院，并向法院提出司法鉴定申请。因本案已经过太原市医学会两次医疗事故技术鉴定，且经过仲裁终结，法院不应当受理。但被告顾全大局，为进一步查明医疗责任，同意进行鉴定。经法院委托，北京盛唐司法鉴定所于2015年12月16日做出了京盛唐司鉴所[2015]临鉴字第3072号《鉴定意见书》。该鉴定书“医方承担次要责任”的鉴定意见，与太原市医学会在《医疗事故技术鉴定书》中认定被告承担次要责任的意见一致。故原告主张被告承担全部责任的理由没有科学依据，法院依法不应当支持。综上所述，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十一条：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”第九条：“仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”之规定，人民法院对原告的起诉应当不予受理。现法院受理了这起案件，且经过司法鉴定，其鉴定意见与之前的医疗鉴定一致，被告也履行了赔偿的义务，应当依法驳回原告的诉讼请求。
第三人太原市医学会辩称，第三人不是医疗机构，是医疗事故的鉴定部门，原告受到的伤害不是医学会造成的，医学会不是本案适格的诉讼主体；原、被告之间有医疗纠纷，就原告诉状中提到的鉴定问题，本身是由原、被告共同委托第三人对他们之间医疗纠纷进行鉴定，鉴定结果是否作为处理原、被告纠纷的依据，决定权在原、被告双方。如果原、被告对鉴定报告有异议，也可以在法定期间向上一级医学会申请再次鉴定。医学会在原、被告双方的医疗事故纠纷中所出具的两份医疗事故技术鉴定报告书是依照《医疗事故处理条例》的规定依法作出的，对于鉴定部门依法作出的鉴定结论，不存在侵害任何一方当事人的合法权利。本次诉讼中，人民法院对外委托进行司法鉴定，作为第三人为了便于案件的正确处理，诉讼的正常进行，对本案涉及的鉴定费用10000元，我方进行了先行垫付，本案的原告因为经济困难，我方对原告去北京鉴定的交通、住宿、餐饮等费用共计5308.8元也进行了垫付，我方希望法庭判决将上述费用由相应的责任方承担。
经审理查明，原告田某某因患先天性II度唇裂、腭裂、齿槽裂于2013年1月9日到被告山大一院整形科行先天性左侧唇裂修复手术。1月10日，患者出现咳嗽，凌晨1点左右，呕吐三次，呈喷射状，呕吐物为胃内容物；中午13点突发抽搐，双目上吊凝神，面色发青，给予外界刺激无反应，每次持续5-10分钟后自行缓解，缓解后哭闹。1月11日转入山西省儿童医院，诊断为缺氧性脑病，化脓脑膜炎、急性腹泻、支气管肺炎、唇腭裂术后。于2013年2月8日出院。2013年7月9日再次住山西省儿童医院治疗，于7月17日出院，诊断：癫痫。2013年8月2日至2013年8月30日住山西省脑瘫康复医院康复治疗，诊断：精神发育迟滞，缺氧性脑病（恢复期），视力障碍，症状性障碍，听力障碍，症状性癫痫，住院期间频繁抽搐。经太原小店司法鉴定中心鉴定，原告田某某因外伤致缺氧性脑病，癫痫，构成三级伤残；护理依赖程度为一级（完全护理依赖）。
另查明，2013年5月22日，太原市医学会做出太原医鉴[2013]009号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为本病例不构成医疗事故。2013年11月7日，太原市医学会做出太原医鉴（重鉴字）[2013]009号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为本病例构成三级乙等医疗事故，医方承担次要责任；对田某某的医学建议，进一步检查除外遗传代谢性疾病。2014年1月6日，太原市仲裁委员会做出（2014）并仲调字第051号调解书，山大一院赔偿田某某830603元，包括山大一院先行支付的80603元，以及剩余款项750000元。原告田某某的法定代理人田某某1于2014年1月15日和2014年2月20日收到山大一院的赔偿款共计750000元。
又查明，依据原告的申请，我院委托北京盛唐司法鉴定所进行医疗过错司法鉴定，北京盛唐司法鉴定所于2015年12月16日做出京盛唐司鉴所[2015]临鉴字第3072号法医学临床学鉴定意见书，鉴定意见为山大一院在对田某某的诊疗过程中存在一定的医疗过失，该过失与田某某的损害后果之间存在一定的因果关系，建议院方的医疗过失承担次要责任。原告田某某对上述鉴定意见提出异议，北京盛唐司法鉴定所2016年1月11日答复，建议院方负次要责任（可达50%）较为客观。
依据第三人太原市医学会的申请，我院委托北京盛唐司法鉴定所对太原市医学会的医疗事故鉴定有无过错，其过错与田某某的损害后果是否存在因果关系及过错责任程度进行鉴定，北京盛唐司法鉴定所于2015年10月16日来函告知对上述鉴定申请不予受理。
以上事实有北京盛唐司法鉴定所京盛唐司鉴所[2015]临鉴字第3072号法医学临床学鉴定意见书、《关于田某某司法鉴定异议的答复函》、北京盛唐司法鉴定所委托鉴定要求确认函及缴费通知、太原市医学会太原医鉴[2013]009号医疗事故技术鉴定书、太原市医学会太原医鉴（重鉴字）[2013]009号医疗事故技术鉴定书、太原小店司法鉴定中心[2013]临鉴字第488号法医临床司法鉴定意见书、太原仲裁委员会（2014）并仲调字第051号调解书、田某某1出具的收条两张及当事人陈述在案佐证。
本案的争议焦点为：被告山大一院及第三人太原市医学会是否承担赔偿责任及原告各项损失的状况。
围绕争议焦点，原告田某某提交如下证据：证1，医疗费票据共计53284.83元，证明原告购买硝西泮片、托吡酯片、丙戊酸纳口服液等药物的花费。证2，交通费票据共计41847元，证明给田某某买药看病支出的交通费。证3，生活辅助用品费收据共计135742元，证明因原告不能自理而买的尿不湿、钙、锌、奶粉等物品的支出。证4，住宿费票据共计240000元，证明去北京给田某某看病花费的住宿费。证5，餐饮费票据共计188120元，证明在山西省脑瘫医院住院期间，每天支出68元，其它在北京的医院、山西省儿童医院、山西省脑瘫医院住院期间产生的餐饮费共计188120元。证6，马坡村村委会证明及王建忠、康文平证人证言各一份，证明田某某1因为给原告看病产生误工费共计190万元，计算方法：从2014年1月开始，按每月5万元计算。证7，家政服务合同两份以及工资表，证明原告需要两人护理，从2013年8月7日开始到2016年2月，每人每天200元，双休日加倍支付工资，护理费共计支出504800元。
被告山大一院质证认为，对证1没有盖章的票据真实性有异议。对证2，加油票从2015年11月3日到2015年11月7日，五天时间加了1300公升油，同一时间加了两次，加了400升，对票据真实性有异议。对证3承认发生过，好多票据没有盖章，有的盖章了但是没有写干了什么，此类票据真实性不认可，奶粉应该计入营养费计算。对证4，住宿费也是没有盖章，住在哪看不出来，应该跟孩子住院病历时间相对应。对证5不认可，没有法律依据。对证6，证明不了田某某1每月损失5万元，村委会可以证明田某某1有车，但证明不了田某某1的误工损失。对证7，护理费在仲裁委调解时已按照20年的标准一并计算过了，也支付过了。
第三人太原市医学会质证认为，原告诉讼请求是其与被告山大一院之间的事，与我方无关，不予质证。
综合分析原告提交的证据及被告与第三人的质证意见，本院认定原告田某某的损失如下：关于医疗费，剔除无药品名称的票据、就医人员非原告的票据以及所购药与原告的病情明显欠缺关联性的票据后，认定为26751.3元。关于交通费，相关司法解释规定应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本院对原告提交的欠缺关联性的票据不予采信，依据原告的就医情况酌情确定为10000元。关于生活用品辅助费，原告提交的均为收据，真实性无法认定，且与本案欠缺关联性，鉴于原告的病情，购买尿不湿为必然发生的费用，且需加强营养，本院酌情认定为20000元。原告主张住宿费240000元、餐饮费188120元，其提交的票据为非正式票据，对其真实性不予认定，本院依照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元，结合原告在被告处、山西省儿童医院、山西省脑瘫康复医院的住院天数79天，确定住院伙食补助费为7900元；此外，原告在北京市就医期间必然产生食宿费，依据其就医情况酌情认定为3000元。残疾赔偿金，按照山西省2014年城镇居民人均可支配收入24069元×20×80%=385104元。原告主张护理费2880000元，按两人护理计算，计算方式为200元/人/天×30天×12月×20年×2人，本院认为，经鉴定原告田某某护理依赖程度为一级（完全护理依赖），对原告关于需两人护理的主张予以支持，原告提交的两份家政服务合同以及工资表系证人证言，因原告未申请证人到庭，本院对上述证据不予采信，护理费按照2014年山西省居民服务业平均工资30467元×20年×2人=1218680元。原告主张田某某1的误工费1900000元，没有法律依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，原告田某某所受损害对其本人及亲属产生了巨大的精神损害，因此对原告主张的500000元精神损害抚慰金予以支持。原告主张的的后续治疗费可待实际发生后另行主张。综上，原告田某某的损失共计2171435.3元。
本院认为，依据北京盛唐司法鉴定所京盛唐司鉴所[2015]临鉴字第3072号法医学临床学鉴定意见书及答复函，被告山大一院在对田某某的诊疗过程中存在一定的医疗过失，该过失与田某某的损害后果之间存在一定的因果关系，本院酌情认定被告山大一院对原告田某某的损失承担50%的赔偿责任，即1085717.65元，核减被告山大一院依据太原市仲裁委员会（2014）并仲调字第051号调解书赔偿的830603元后，被告山大一院还应赔偿原告田某某255114.65元。
第三人太原市医学会是医疗事故的鉴定部门，其职责是医患双方产生医疗纠纷后，依据委托对医方的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。原告主张第三人太原市医学会的鉴定行为耽误了原告的最佳治疗期，构成侵权，原告对上述主张负有举证责任，应当举证证明第三人的行为有过错，其过错与原告的损害结果有因果关系；本案中，原告提交的证据不足以证明第三人太原市医学会的鉴定行为对原告的健康权、身体权具有侵害性，以及鉴定行为与原告的伤残之间具有因果关系，原告关于第三人的鉴定行为耽误了原告的最佳治疗期的主张证据不足，不予支持，对原告基于其人身损害要求第三人赔偿的主张不予支持。医疗事故技术鉴定专业性、技术性非常强，在发生医疗纠纷后，医患双方，尤其是相对弱势的患方，在处理纠纷时很大程度上依赖于具有行业权威的鉴定部门做出的鉴定意见，可见，鉴定意见是患方维护自身合法权益非常重要的证据，因此，虽然本案原告未能证明第三人太原市医学会对其造成人身损害，但第三人在2013年先后出具两份不同意见的鉴定结论是客观事实，5月22日出具的不构成医疗事故的鉴定结论，不利于原、被告之间医疗纠纷的解决，本院酌情认定第三人太原市医学会补偿原告田某某10万元。
本案中的鉴定费用10000元及原告因去北京鉴定产生的交通、住宿、餐饮等费用5308.8元，共计15308.8元，依据北京盛唐司法鉴定所做出的被告山大一院承担50%的赔偿责任的鉴定意见，由原告田某某与被告山大一院各负担50%。上述费用已由第三人太原市医学会垫付，被告山大一院及原告田某某应当各返还第三人鉴定费用7654.4元。原告返还的鉴定费用7654.4元从第三人补偿的10万元中予以核减，故第三人应当补偿原告92345.6元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、被告山西医科大学第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告田某某二十五万五千一百一十四元六角五分；
二、第三人太原市医学会于本判决生效之日起十日内补偿原告田某某九万二千三百四十五元六角；
三、被告山西医科大学第一医院于本判决生效之日起十日内给付第三人太原市医学会七千六百五十四元四角；
四、驳回原告田某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32120元，原告田某某负担16060元减交50%收取8030元，被告山西医科大学第一医院负担16060元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 闫聪岭
人民陪审员 孙 蕾
人民陪审员 郭 璟
二〇一六年三月三十日
书 记 员 苏 超
附：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。