河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1702民初5107号
原告周东敏，又名周斌，男，1974年2月8日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托代理人党晓勇、张旭东，河南隆翔律师事务所律师。
被告驻马店市城邦地产有限公司。住所地：驻马店市纬一路555号（纬一路与骏马路交叉口西北角城中心花园*号楼）。统一社会信用代码：9141170056725006XF。
法定代表人冯玉玲，总经理。
委托代理人蔡海彬，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
被告河南益升建筑工程有限公司。住所地：河南省安阳市文峰区马市街****号。统一社会信用代码：91410500694896701C。
法定代表人李俊领，总经理。
委托代理人杨廷奎，河南忠良律师事务所律师。
被告孙建军，男，1972年2月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托代理人李季，河南周晓华律师事务所律师。
原告周东敏与被告驻马店市城邦地产有限公司（以下简称城邦公司）、河南益升建筑工程有限公司（以下简称益升公司）、孙建军建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周东敏及其委托代理人党晓勇、张旭东，被告城邦公司的委托代理人蔡海彬，被告益升公司的委托代理人杨廷奎，被告孙建军的委托代理人李季到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周东敏诉称，2014年8月20日，城邦公司与益升公司签订一份建设工程施工合同，工程地点位于驻马店市驿城区文明大道与纬四路交叉口路西城邦百合春天项目部。由益升公司承包城邦公司驻马店市城邦·百合春天一标段（2#)楼工程施工，被告孙建军作为益升公司代理人在合同上签名。后被告孙建军又把其承包的百合春天2#楼主体（包括钢筋、木工、打商砼、外架、塔吊、砌大砖、内粉）以包清工的形式发包给原告施工，含地下室以上26层，总面积为12500平方米，单价每平方米345元，并与原告签订了内外粉刷合同。原告于2014年7月3日交给孙建军保证金500000元，约定粉刷结束原告就全部完工。2014年10月1日到2015年2月8日，原告带领工人完成地下室以上15层；2015年2月26日到5月20日，主体二十六层及造型全部结束，二次砌体也于同年4月6日结束。从2015年4月到2015年12月3日因找不到孙建军，导致5月20日到12月3日停工。后经协商孙建军先支付给原告1100000元欠款，用于支付工人工资，并同意赔偿原告2015年6月1日到12月3日的损失100000元。孙建军在粉刷开始时先退给原告保证金400000元，在粉刷开始后20天内再支付给原告200000元，余款打欠条。原告于2015年12月3日开始粉刷，2016年1月8日粉刷结束。在此期间支付了粉刷工人工资30000元后，孙建军便躲避起来不见原告。2016年5月28日，开发商解除了与孙建军的关系，把原告也赶出工地。孙建军的两次停工（2015.5.12—2015.10.2和2016.1.9—2016.6.1)给原告造成损失(钢管租金、施工电梯租金、看场地工人工资）300000元。综上所述，原告作为具体施工人，按约定完成施工，工程施工竣工后，总价款为4312500元，扣除被告向原告支付的2380000元部分工程款，余款1932500元未付，加上其他损失300000元，以上共计2232500元。故请求依法判令：1、被告益升公司、孙建军连带向原告支付工程款1932500元、损失300000元，共计2232500元及该项的利息（从2015年12月10日计算至款清之日止，利率按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2、被告城邦公司在下欠工程款范围内承担赔偿责任。庭审中，原告变更请求数额为2062500元。
被告城邦公司辩称，城邦公司和原告并不认识，也不欠原告任何款项。本案所涉工程实际已经解除，双方结算已经结清，工程款已全部支付完毕。因施工延期造成的损失，城邦公司将保留要求赔偿的权利。故应驳回原告的诉讼请求。
被告益升公司辩称，本案实际承包人为孙建军，孙建军系借用益升公司的资质与城邦公司签订的施工合同，施工过程中益升公司与城邦公司已解除施工合同，工程款也已付清，应驳回原告诉讼请求。
被告孙建军辩称，1、被告孙建军并没有将2号楼的全部主体工程以包清工的形式发包给原告，原告在诉状中所陈述的发包面积、单价、完工、停工时间、停工原因等均与事实不符。造成工程停工、延误工期，以及城邦公司强行解除合同这些原因都是原告造成的。2、孙建军系借用益升公司的资质进行的施工。原告与三被告之间工程量并未进行核算，工程款并不明确，工程款应当以原告实际完成并从业主方计量的工程量为依据。3、被告孙建军只是拖欠了部分工人的工资，原告也只是施工人其中之一，其不能代替其他工人主张民工工资。原告主张的工程款中，包含其没有施工完毕，而由城邦公司另找他人所施工的工程款。4、在施工中，原告雇佣的工人刘毛孩在施工中不慎坠楼死亡；工人王恒恩摔伤住院治疗。被告孙建军为原告垫付了赔偿款近80万元，该费用应该原告承担。
经审理查明，一、2014年8月20日，被告城邦公司（乙方）与被告益升公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定城邦公司将其开发的驻马店市城邦·百合春天一标段（2#)楼工程发包给被告益升公司进行施工；施工范围为包含图纸内的所有施工内容；资金来源为自筹；益升公司的项目经理为孙建军，职务系负责人。在该合同的甲方一栏中显示加盖有“城邦公司”印章，委托代理人一栏中显示有刘建中署名；合同的乙方一栏中显示加盖有“益升公司”印章，委托代理人一栏中显示有孙建军的署名。庭审中，被告益升公司、孙建军均称孙建军系借用益升公司的资质与城邦公司签订的建设工程施工合同。
二、2014年7月9日，原告周东敏向被告孙建军交纳保证金500000元，并由孙建军向原告出具收条一份，载明“今收到城邦·百合春天2号楼保证金伍拾万元（500000元）。收款人：孙建军”。庭审中，原告称“2014年孙建军找原告说其有百合春天2号楼项目，问原告需不需要承包工程。经双方协商后，原告于2014年7月9日向孙建军交纳50万保证金，口头约定孙建军将2号楼主体工程以大清包的形式分包给原告进行施工，每平米345元。因为双方对草拟的合同有异议，所以一直未签订正式的书面合同。2015年4月29日，2号楼主体封项。被告孙建军已返还保证金45万元，下欠5万元未返还”。被告孙建军则称其只是将2号楼主体的部分工程分包给原告周东敏进行施工，其带领的工人也只是2号楼施工工人的一部分，保证金50万元是2号楼内外粉工程的保证金，且现已全部返还给原告。
三、2015年12月10日，原告周东敏（乙方）与被告孙建军（甲方）签订《内、外粉刷合同》一份，约定：1、百合春天2号楼内外粉刷（合同价的25%）由乙方完成，乙方在有效工期2个半月内完成；2、乙方只完成内粉。外粉乙方22元/平方米给甲方，甲方完成外粉；3、工程完工后付80%，验收合格后，甲方扣除乙方10万元维修金外，全部结清工程款；4、在履行本合同中，由于乙方造成损失，乙方负责；由于甲方造成损失，甲方负责；5、工伤事宜，由甲乙双方协调另议；6、在乙方内粉期间，施工电梯甲方可以使用，内粉结束后，施工电梯等甲方负责等条款。庭审中，原告称“原告只对2号楼内粉进行了施工，外粉由孙建军另找他人进行施工，但算账时总工程款中包含内外粉，所以原告将总工程款中的外粉部分，以每平方22元的价格支付给被告孙建军。原告于2015年12月3日开始施工，2016年1月8日施工完毕”。被告孙建军对此无异议。
四、1、庭审中，原告向本院提交一份欠条（以下简称欠条一），载明“今欠农民工工资（电渣焊工、杂工、螺丝工）等壹拾玖万捌仟元整（198000元）。百合·春天2号楼。周斌。2015年6月29日”。该欠条的下方空白处显示有孙建军署名。庭审中，原告称“出具欠条时主体工程早已结束，因开发商没钱，所以只针对下欠的部分勤杂工出具了欠条，未对全部工程款出具欠条”。被告孙建军质证称：欠条的真实性无异议，但该欠条是原告周东敏向工人出具的，后工人找孙建军确定数额，孙建军才在欠条上签字的，并不是孙建军向原告出具的，该欠条不能作为二者结算的依据。2、2015年12月10日，被告孙建军向原告出具欠条一份（以下简称欠条二），载明“今欠2号楼工资壹佰壹拾万元整（1100000元）。孙建军”。原告用以证明：截止2015年12月10日，除内外粉工程款外，被告孙建军下欠原告所有工程款数额为1298000元。被告孙建军向原告出具欠条后分两次向原告支付工程款13万元。被告孙建军的质证意见是：1、对该欠条的真实性无异议，但该欠条的数额已包含欠条一的数额，且欠条中的1100000元包含2号楼所有施工工人的工资，原告所带领的工人只是全部工人的一部分。2、该1100000元中包含内外粉的工人工资。欠条出具当日。原告以停工相威胁，逼迫孙建军把2号楼所有工人工资包含内外粉工人工资向其出具欠条，由原告保管。欠条出具以后，原告才继续2号楼内粉的施工。
五、庭审中，原告还向本院提交的证据包括：1、照片4张。原告用以证明：原告是2号楼主体劳务的包工头，各项工程由原告找人施工，并签订的有书面合同，工资由原告支付。原告的工程款由孙建军支付。因原告将工程施工完毕后，三被告不支付工程款，所以原告在工地向三被告催要工程款并报警。2016年8月份原告被迫离开工地。被告孙建军质证称该照片不能反映原告施工的全貌及工程量；2、原告与城邦公司的副总李建中谈话录音资料1份及录音摘抄笔录1份。原告用以证明其施工完毕后，三被告没有支付工程款及误工时间。被告城邦公司质证称：其在庭前没有见过该证据，城邦公司不予质证。且原告的摘抄笔录系部分摘抄，不能反映全部情况。被告孙建军质证称系部分摘抄，内容不完整；3、2号楼施工图纸一套。原告用以证明其所施工的2号楼面积12500平方米。被告孙建军质证称该证据与本案无关，原告也没将施工图纸中的工程全部施工完毕，施工图纸所载明的面积、工程量并不能证明原告施工的面积、工程量；4、施工电梯租金收条1份；钢管租金收条2份；施工进度表20张；监理例会记录9份；工程技术交底3份；罚款通知单9份；张长幸、胡梅英、王某、李勇的证人证言，并申请证人王某、魏某、石某出庭作证。上述证据原告用以证明2号楼主体工程是由原告施工。被告孙建军的质证意见是：1、租赁费收条不能证明原告实际支出了该费用，也不能证明该租赁机械实际用于2号楼工地，而且与原告诉状中称包清工相互矛盾。2、上述证据部分为复印件，不能当证据使用。且不能证明2号楼的全部工程由原告进行施工。原告只是2号楼部分工程的分包人，其带领的工人也只是2号楼施工工人的一部分。3、证人证言虚假，不能作为证据使用。
六、2016年5月27日，被告城邦公司（甲方）与被告益升公司、孙建军（乙方）签订《解除建筑施工合同协议书》一份，载明“1、关于驻马店市城邦·百合春天2号楼土建工程，因乙方自身原因造成工程停工数月（第一次：自2015年9月10日至2015年12月31日计111天，第二次：2016年1月10日至今），形成2#楼“烂尾工程”现象，严重影响竣工日期，按照《建设工程施工合同》相关条例，甲方有权利单方解除该《建设工程施工合同》，但经双方友好协商，乙方自愿同意解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、双方签订的原《建设工程施工合同》承包总价款为竣工验收工程，而由于乙方自身原因，产生有部分工程内容未施工完成，双方无法依据合同约定工程价款进行结算。现双方建立在互信、实事求是的基础上，经友好协商同意互为免责（即甲方已经按合同约定支付完毕工程款；乙方停工损失不再追究）。至此工程款已经全部支付，账款两清，别无其他争议。双方亦无任何经济纠纷等条款”。被告城邦公司用以证明其已经解除了施工合同并且工程款已经结清。孙建军和施工班组由孙建军进行协商解决，与被告城邦公司无关。原告周东敏质证称：该份合同与原告没有关系，真实性无法核实，同时也证明了停工的事实。从另一方面也证明孙建军代表益升公司。被告城邦主张工程款已经全部结清，需要提供其与益升公司关于2号楼结算的所有财务凭证。被告益升公司、孙建军对该份证据均无异议。
七、被告孙建军向本院提交病人住院预交款收据9份。被告孙建军用以证明原告雇佣的工人王恒恩、刘毛孩受伤、死亡后，被告孙建军替原告垫付的赔偿费用共计770390元，上述费用应该由原告承担。原告周东敏的质证意见是：1、上述收据并非正规医疗票据。2、上述二人发生事故后，原告也支付了医疗费，且在双方签订的粉刷合同中约定工伤由原、被告双方协商解决。因该事故已由原、被告双方协商解决完毕，不存在原告单独承担问题。且上述事故的处理属于另一种法律关系，与本案无关。
八、庭审中，原告主张被告孙建军已支付工程款数额为2380000元（不包含保证金）。被告孙建军认可其已原告支付的工程数额为2382000元（不包含保证金）。原告主张下欠工程款2062500元，其提供的计算方式为：2号楼建筑面积12500平方米乘以345元/平方米，总工程款为4312500元；再减去被告孙建军向原告支付的2380000元，余款是1932500元；被告孙建军还应赔偿原告损失30万元（包括：停工期间的施工电梯损失90000元、停工期间的钢管租金损失120000元、停工期间的看厂工人工资60000元及原告聘请的技术员工资30000元）及返还保证金5万元，以上三项共计2282500元。因外粉不是原告所施工，需扣除外粉工程款220000元（2号楼的高度乘以周长再乘以22元/每平米）,下欠工程款数额为2062500元。
九、本案立案时间为2016年8月2日。
上述事实，有原、被告双方提交的相关证据及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。
本院认为，一、关于孙建军是否系本案实际施工人问题。实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人。本案中，2014年8月20日，被告城邦公司与被告益升公司签订《建设工程施工合同》一份，约定城邦公司将其开发的驻马店市城邦·百合春天一标段（2#)楼工程发包给被告益升公司进行施工。因①该合同中载明益升公司的项目经理为孙建军，职务系负责人；②该合同的乙方一栏中除显示加盖有“益升公司”印章外，在委托代理人一栏中还显示有孙建军的署名；③庭审中，被告益升公司、孙建军均认可孙建军系借用益升公司的资质与城邦公司签订的建设工程施工合同并进行施工，工程款的结算也均由孙建军与其他施工人进行结算，益升公司并未实际参与施工。被告城邦对此也未提出异议；④2016年5月27日的《解除建筑施工合同协议书》也系孙建军代表益升公司所签订。综上，虽然该份《建设工程施工合同》中显示的甲乙双方为被告城邦公司和被告益升公司，但被告孙建军系借用益升公司的资质与城邦公司签订的建设工程施工合同并对本案诉争工程进行了施工，本院对上述事实予以确认。根据有关法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：¨¨¨（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的¨¨¨。故该份《建设工程施工合同》为无效合同。被告孙建军为本案诉争工程的实际施工人。
二、2015年12月10日，原告周东敏与被告孙建军签订《内、外粉刷合同》一份，约定孙建军将2号楼的内粉工程分包给原告进行施工。庭审中，原告称除内粉外，被告孙建军还将2号楼主体工程的全部劳务以包清工的方式分包给原告进行施工，但双方未签订书面的施工合同。被告孙建军对内粉由原告施工无异议，但孙建军认为其只是将2号楼主体工程中的部分劳务工程分包给原告周东敏进行了施工，并非全部主体工程。根据有关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告周东敏与被告孙建军未就2号楼主体工程的劳务分包签订书面合同，诉讼中双方就原告周东敏的施工范围、施工价款、工程款支付方式等主要内容未形成明确合意，双方各执一词，最终也未能达成一致意见，事后双方也未能达成补充协议；虽然庭审中原告向本院提交了照片、收条、施工进度表、监理例会记录、工程技术交底、罚款通知单、张长幸、胡梅英、王某、李勇的证人证言，并申请证人王某、魏某、石某出庭作证，用以证明2号楼主体工程是由原告进行施工，但上述证据均不能充分证明2号楼全部主体工程系由原告进行施工。故原告主张2号楼全部主体工程系由原告进行施工，证据不足，本院不予采纳。本案中，被告孙建军将2号楼的部分工程分包给原告周东敏进行施工，原告周东敏与被告孙建军之间形成建设工程分包合同关系，因双方均系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然原告并未向本院提交该工程已经竣工验收合格的相关证据，但本案系劳务分包合同，被告孙建军在庭审中也未对原告所施工程存在有质量问题提出异议；且被告城邦公司与被告益升公司、孙建军已于2016年5月27日解除了《建筑工程施工合同》，原告周东敏也于2016年8月份离开工地，造成原告与孙建军之间的施工合同已无法履行，故原告请求被告孙建军支付下欠工程款，有事实依据，本院予以支持。
三、关于下欠工程款数额。1、本案中，因原告周东敏与被告孙建军未就原告的施工范围、施工价款等主要条款形成明确合意，事后双方也未能达成补充协议，故原告主张其施工的总工程款数额应为4312500元（2号楼建筑面积12500平方米乘以345元/平方米），无事实依据，本院不予采纳。2、庭审中，原告向本院提交了欠条一，虽然该欠条中显示有被告孙建军的署名，但该欠条系原告周东敏向其带领的工人所出具，并非被告孙建军向原告周东敏所出具；周东敏与其带领的工人之间系劳务合同关系，而周东敏与孙建军之间系建设工程施工合同关系，二者属于不同性质的法律关系，原告周东敏不能以其向工人出具的欠条来作为其与孙建军之间进行结算的依据，故本院对该份欠条不予采纳。3、2015年12月10日，被告孙建军向原告出具欠条二，载明“今欠2号楼工资壹佰壹拾万元整（1100000元）”。被告孙建军对该欠条的真实性无异议，但认为欠条中的1100000元包含2号楼所有施工工人的工资，且包含内外粉的工人工资。①因该欠条出具的时间为2015年12月10日，而原告周东敏与被告孙建军签订内、外粉施工合同的时间同为2015年12月10日；虽然该份合同系事后补签，但原告陈述称其内粉施工时间为2015年12月3日，被告孙建军也认可在出具欠条二后，原告又继续对2号楼内粉进行施工，故在孙建军出具欠条二时，2号楼的内、外粉工程才刚刚开始施工尚未结束，孙建军主张该欠条中1100000元包含内、外粉工程款，明显不符合常理，且与事实不符，本院不予采纳。②该欠条二系由孙建军向原告出具，欠条原件由原告周东敏所持有，故该欠条应视为原、被告双方在内粉施工前对原告已施工工程达成的结算性合意，本院予以采纳。被告孙建军主张欠条二中的1100000元包含2号楼所有施工工人的工资，原告周东敏的工程只占其中一部份，无事实依据，本院不予采纳。4、关于2号楼内粉工程款。因原告周东敏与被告孙建军签订的《内、外粉刷合同》中未就原告的施工价款、结算方式等主要条款作出明确约定，事后双方也未对该部分工程款进行决算；庭审中，原告周东敏也未对其施工的内粉工程量申请司法鉴定，在无其他相关证据加以证明的情况下，原告抛开欠条主张按建筑面积乘以345元/平方米计算得出内粉工程款，无事实依据，本院不予采纳。鉴于原告在被告出具欠条后又对2号楼内粉工程进行了施工，对于该部分工程款，原告可另行主张权利。综上，被告孙建军将2号楼主体工程中的部分劳务分包给原告周东敏进行施工，2015年12月10日，原告周东敏与被告孙建军对原告所施工工程（内粉除外）进行核算，被告孙建军下欠原告工程款1100000元，并由孙建军向原告出具欠条一份。出具欠条后，被告孙建军又分两次向原告支付工程款130000元，下欠工程款970000元未付。现原告请求被告孙建军支付下欠工程款970000元及利息损失，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告请求数额中超出部分，无事实依据，本院不予支持。利息损失应从被告孙建军出具欠条之日即2015年12月10日计算至欠款付清之日止；又因双方均对利息计付标准没有约定，上述款项的利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
四、关于原告请求的其他款项。1、关于损失300000元，因原告周东敏未向本院提交相关证据加以证明，故对原告该项主张，无事实依据，本院不予采纳。2、关于保证金。本案中，原告周东敏向被告孙建军交纳保证金500000元。庭审中，原告主张被告孙建军已返还450000元，下欠50000元未返还；被告孙建军主张已全部返还完毕。本案中，根据谁主张谁举证的原则，被告孙建军应对其主张的保证金已全部返还完毕负举证责任。因其未向本院提交相关证据加以证明，故本院对被告孙建军的上述主张不予采纳。现原告请求被告孙建军返还保证金50000元及利息损失，有事实和法律依据，本院予以支持。因双方对保证金的返还时间未作约定，故该款的利息损失应从原告起诉之日即2016年8月2日起计算至保证金返还完毕之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
五、关于城邦公司是否承担支付责任问题。根据有关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告周东敏系劳务作业承包人，不属于法律规定的实际施工人的范畴，故原告周东敏依据上述法律规定要求被告城邦公司在欠付工程价款范围内承担支付责任，于法无据，本院不予支持。因与原告周东敏形成建设工程分包合同关系的相对人为被告孙建军，周东敏与被告益升公司不存在合同关系，故原告请求被告益升公司承担连带支付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
六、关于被告孙建军主张原告雇佣工人王恒恩、刘毛孩受伤、死亡后，被告孙建军替原告垫付了赔偿费用770390元，该费用应该由原告承担。本案中，因被告孙建军所主张的事实与本案不属于同一种法律关系；且原告与被告孙建军签订的《内、外粉刷合同》中约定“工伤事宜，由甲乙双方协调另议”，故被告孙建军主张的上述费用应由双方协商解决，如协商不成被告可另行主张权利，本院在此不做处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、限被告孙建军于本判决生效后十日内向原告周东敏支付下欠工程款970000元及利息损失（从2015年12月10日计至工程款付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）。
二、限被告孙建军于本判决生效后十日内向原告周东敏返还保证金50000元及利息损失（从2016年8月2日计至保证金还清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）。
三、驳回原告周东敏的其他诉讼请求。
被告孙建军如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24660元，由原告负担11267元，由被告孙建军负担13393元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 刘亚楠
审 判 员 周 岩
人民陪审员 王愿军
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 邓炳乾