湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01457号
上诉人（原审原告）：杨更生，无职业。
委托代理人：何耀，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨国强，农民。
委托代理人：李军，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人杨更生与被上诉人杨国强提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省武汉市东西湖区人民法院于2015年7月27日作出（2014）鄂东西湖民初字第00567号民事判决，上诉人杨更生不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭于2015年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人杨更生的委托代理人何耀，被上诉人杨国强的委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月24日，杨更生与杨国强口头协商，约定杨更生为杨国强在位于武汉市东西湖区柏泉办事处上湾的鱼池边建四间平房，房屋在原有两间平房基础上扩建，杨更生包工包料，按每平方米400元计算工程款，双方签订《协议书》一份，内容为“经甲乙双方共同商议做四间平房，包工包料。一、主体四方做1.2公分。粉刷全部清光。二、地梁高30cm，宽24公分。三、按平方400元计算，实做实收。4、全面凉台做点工，每个工为200元，用了料材甲方给钱。5、安全由乙方负责。6、甲方杨国强、乙方杨更生”。杨更生、杨国强均在《协议书》上签名。
同年7月25日，杨更生即组织人员拆除老房，在到达鱼池边的建房现场后，开始对杨国强鱼塘上原有的两间平房进行拆除。拆房过程中，杨更生被倒塌的砖墙砸倒受伤，杨国强随即将杨更生送至武汉市东西湖区人民医院门诊治疗，支出医疗费3350.21元。同日，杨更生转入武汉市普爱医院住院治疗，共住院41日，于2013年9月4日出院，共支出医疗费145950元。出院诊断为右侧3-6肋骨骨折、右肩甲骨、双侧胸腔积液；颌面部骨折，左股骨干粉碎性骨折，右股骨粗隆间骨折，右后踝骨折；全身软组织挫伤；双侧下肢静脉多发血栓形成；肠梗阻。
杨更生出院后，委托湖北诚信司法鉴定所对其伤残等级、伤休时间、护理时间及后续治疗费进行司法鉴定，湖北诚信司法鉴定所于2013年10月25日作出鄂诚信（2013）临鉴字第1233号法医鉴定意见书，鉴定意见为：杨更生的损伤属九级伤残。伤后伤休误工时间十二个月，含首次住院期间41天可一人护理150天，建议给予后续手术治疗及补牙费共三万元左右。
另查明，杨更生户籍地为武汉市东西湖区新村田园里1189号，系农业户口，其自2005年6月起在武汉市东西湖区居住至今。
此后，杨更生多次与杨国强协商赔偿事宜，均无果。2014年4月8日，杨更生诉至法院，要求杨国强赔付医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、营养费、伙食补助金、后续治疗费、精神损害赔偿金等共计316770.39元。原审审理中，杨更生变更诉讼请求为3303130.39元。原审庭审过程中，根据杨国强申请，法院依法委托湖北诚信司法鉴定所对杨更生伤残等级、伤休时间、误工时间、后续治疗费进行司法鉴定。因杨国强未缴纳鉴定费用，湖北诚信司法鉴定所将鉴定予以退回。杨更生与杨国强双方均坚持诉辩称意见，调解不成。
原审法院认为，本案的争议焦点1、杨更生与杨国强究竟是雇佣关系还是承揽合同关系。
杨更生与杨国强在《协议书》中已明确约定，杨更生应按杨国强要求完成四间平房的建设任务，由杨更生包工包料，杨国强按每平方米400元与杨更生结算工程款，阳台搭建另按点工计算，劳务费及材料款均由杨国强支付。从工作性质看，杨更生所完成的工作体现为成果即四间平房，目的系完成工作成果，杨更生只有按照《协议书》约定完成房屋建设任务，才能获得报酬，即使付出了劳动，也不能获取报酬利益；从主体角度看，雇佣关系的受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人，而承揽关系的承揽人要求具备特殊技能、相应工具、建筑资质等，必要时可雇请工作人员，杨更生系多年从事农村房屋建筑的工匠，在本案中有相应的建筑工具，并组织了相应的劳务人员；从利益关系看，雇佣关系获取的报酬仅为付出劳动的利益，但承揽关系因其具备特殊技能等条件，所获取的利益高于雇佣关系所获取的利益，因此，本案杨更生与杨国强之间的关系实际上是由杨更生提供建房原材料及劳务，完成杨国强指定的建房工作任务，由杨更生向杨国强交付劳动成果，杨国强按约定的结算标准向杨更生支付报酬利益的行为，符合承揽法律关系的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬。”杨国强为定做人，杨更生为承揽人，建房施工中，房主杨国强与施工人杨更生之间不存在控制、支配和从属关系，杨更生按照杨国强的要求独立劳动，向房主杨国强提供劳动成果，杨国强按照《协议书》约定向杨更生一次性结算工程应付款，应当认定杨更生与杨国强之间构成承揽合同关系而非雇佣关系。该案杨更生受伤虽在双方未约定的建房前期的必要拆房过程中，但双方合同约定实际包含了先期拆除旧房的内容。因此，杨更生受伤仍应属履行承揽合同的必要组成部分，况且拆除旧房的部分材料还可用于新建房屋的建设。根据权利义务相一致的原则，可能发生的拆房风险，亦应由杨更生自担。
本案的争议焦点2、杨国强对杨更生受伤的后果是否应当承担赔偿责任。
杨更生与杨国强双方在《协议书》中约定在鱼池上建设四间平房，双方对在鱼池上将原有两间临时平房改建为四间平房均是明知的，虽然双方在《协议书》中未明确约定拆除鱼塘上原有两间平房，亦未另行签订房屋拆除协议，亦无其他特别约定，但按常理新建四间平房前应先行拆除原有两间平房，且拆除房屋工作属于建新房的辅助性工作，属拆旧建新，虽然拆房行为超出了双方签订《协议书》的明示范围，但其目的显然是为了建设新房做准备工作，与杨更生完成新房建设获取的利益有紧密的联系，原审庭审中，杨国强确认拆除原有平房的砖瓦、木材等材料均用于新房建设，也属杨更生利益部分，在房屋拆除现场除杨更生雇请劳务人员外，并无杨国强另行雇请的拆房人员，杨更生亦未提交就旧房拆除杨国强雇请其及其他劳务人员的有效证据，而且杨更生完成建房工作并不受杨国强的指挥，杨更生亦未就此主张拆除费用，因此，杨更生完成旧房拆除任务的行为仍属杨更生在完成杨国强房屋建设任务范围内应完成的合同工作任务之一。杨更生作为从事建筑施工活动的人员，在自建低层住宅的建筑施工活动中，虽然不需要国家法律强制性规定的建筑资质，但也应尽到安全注意义务，其在完成工作任务过程中指挥拆房时，被倒塌墙面砸伤，身体受到伤害。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，杨国强未指挥杨更生完成拆房任务，对承揽工作的指示无过失，施工人杨更生在建房过程中造成自身损害是因为其在拆除旧房时违反注意义务，未采取相应的安全措施和防护措施，导致事故的发生，系其自身的过错行为所致；杨国强对杨更生在拆房过程中受伤的结果无过失，不应承担赔偿责任。故杨更生要求杨国强按雇佣关系赔付医药费等经济损失330130.39元的诉请无事实和法律依据，法院不予支持。
经法院释明杨更生坚持不变更诉请案由，对此，杨更生应承担由此引起的诉讼风险与责任。
杨国强辩称其与杨更生之间是承揽合同关系而非雇佣关系的意见符合案件事实，法院予以采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回杨更生诉杨国强提供劳务者受害责任纠纷的诉讼请求。案件受理费2150元，由杨更生负担。
判后，上诉人杨更生不服，上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实重新审核和认定双方之间的劳动关系及相应的赔偿款项，并依法判决或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由杨国强承担。事实与理由：一、一审判决审限严重超期，程序严重违法。二、一审法院对本案的关键性证据武汉市公安局东西湖分局柏泉派出所对杨国强第一时间的询问笔录认为该证据不符合证据形式，不予采信，明显故意偏袒杨国强。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、杨更生与杨国强之间的劳动关系系雇佣关系，而并非一审法院认定的承揽关系。2、事故的发生原因系拆除旧房屋所发生，事实是杨更生根据杨国强的指示管理，并由杨国强提供相应工具予以拆除，双方应属雇佣关系，一审法院在杨国强方证人未出庭质证的情形下，依据推测“按照常理新建平房应先行拆除原有两间平房，且拆除工作属于建新房的辅助性工作”来认定“杨更生完成旧房拆除任务的行为仍属在完成建设任务范围内应完成的合同工作任务之一”。从而认定双方系承揽关系，属认定事实错误。
被上诉人杨国强口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明，杨国强与杨更生所签《协议书》中约定的按平方400元计算，系按照当地建平房的市场价所约定。一审时杨国强提出拆除旧房的材料可用于建新房，杨更生认为材料如何处理没有约定。杨更生在原审调查时陈述要求杨国强提供反铲及拖拉机用于拆房，杨国强提供了一台拖拉机，且拆房时有杨国强叫的人一起拆房。杨国强对此未予否认，表示当时有五六个人是其请的织网工人，系相互帮忙。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。
本院认为，杨更生与杨国强之间签订建房协议书，约定杨更生为杨国强建房，双方之间就建房构成承揽关系无异议。但杨更生为杨国强拆除旧房是否属于建房范围，现双方说法不一，杨国强认为建新房应包含拆除旧房，杨更生认为拆除旧房系双方另行达成的口头协议，不包含在建新房工作范围内。因建房协议书中对此未予明确，双方所提供证据均不足以证实其观点。因此杨国强陈述的双方构成承揽关系和杨更生陈述的双方构成雇佣关系均不能成立。鉴于本案中杨更生在为杨国强拆除旧房时受伤的实际情况，且拆除旧房时有杨更生及其所请工人以及杨国强所请人员共同参入。本院认为，杨国强作为房主，对拆除旧房有安全指示义务，但其未尽到安全指示义务，有一定过错。杨更生作为从事建筑施工人员，具有一定专业知识，但其在拆除旧房中自身疏于安全防范，自身亦有很大过错。因此，对杨更生因拆除旧房受伤所受损失，本院酌定由杨国强承担30%责任，由杨更生自担70%责任。
杨更生因伤所受损失本院认定如下：1、医疗费149300.6元（含杨国强垫付的3350.21元）；2、误工费9771.16元（38766元／年÷365天×92天）；3、护理费10500元（70元／天×150天）；4、残疾赔偿金90624元（22906元／年×20年×0.2）；5交通费1000元，本院酌定；6、营养费615元（41天×15元／天）；7、住院伙食补助费615元（41天×15元／天）；8、后期治疗费30000元；9、鉴定费1000元。以上总损失为293425.76元，由杨国强承担30%，即88027.73元，另杨更生所受损伤构成伤残，本院酌定由杨国强赔偿精神抚慰金1000元，即杨国强赔偿杨更生各项损失89027.73元，扣减杨国强垫付的医疗费3350.21元，杨国强仍需赔偿85677.52元。杨更生所提过高损失请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00567号民事判决；
二、杨国强于本判决生效之日起七日内赔偿杨更生各项损失85677.52元；
三、驳回杨更生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2150元，由杨更生负担1505元，由杨国强负担645元。
一审案件受理费2150元，由杨更生负担1505元，由杨国强负担645元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏斌
审判员 叶 钧
审判员 刘 阳
二〇一六年一月二十七日
书记员 万 芳