湖北省兴山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0526民初159号原告：袁作军，男，1970年3月16日出生，汉族，自由职业，住湖北省兴山县。委托诉讼代理人：万柱，兴山县明理法律服务所法律工作者。被告：夏昌华，男，1966年9月7日出生，汉族，农民，住湖北省兴山县。被告：田云梅，女，1970年1月17日出生，汉族，农民，住湖北省兴山县。系被告夏昌华妻子。二被告共同委托诉讼代理人：郑家胜，湖北神兴律师事务所律师。原告袁作军与被告夏昌华、田云梅装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案后，依法适用简易程序，由审判员马明生独任审判，于2018年3月29日、2018年4月12日公开开庭进行了审理。原告袁作军的委托诉讼代理人万柱、被告田云梅及二被告的委托诉讼代理人郑家胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告袁作军向本院提起诉讼，请求判令二被告给付原告下剩工程款101600.00元，自2017年9月1日起每天给付利息损失66.81元至工程款付清为止。事实与理由是：二被告与原告约定，由原告按照二被告的要求，对其所有的一栋砖混结构的毛坯房进行内外装修，完工后原材料据实结算，工钱按每平方120元计算，工程从2017年农历2月28日开工，工期4个月，整个工程于2017年农历6月尾结束，其工程项目包括内外墙粉刷、楼顶换瓦、另加一间顶楼、房屋内部改造、二楼精装和一楼简装。原告全部实行包工、包料、包运输，工程结束后二被告只给付了原告工程款100000.00元，下剩101600元工程款至今未给付。原告多次找二被告催讨，二被告均拒绝给付。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告夏昌华、田云梅辩称，1、原告承包的装修房屋是两层，不是三层。其项目包括第一、二层房屋内装修、屋顶换瓦、外墙粉刷、二楼到公路的过桥、房屋周围地面硬化、主公路到房屋之间的路面硬化等。2、双方约定由原告包工包料，所需装修建材由原告负责购买，并非按照每平方米120元计算工钱，并约定于2017年3月25日开工，工期2个半月。但原告未按照约定将工程做完，还有大量工程是被告另请他人施工。3、被告实际给付原告工程款107000元，已经超出了原告的实际工程量，被告保留向原告索回多余工程款的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告袁作军为证实其主张，向法庭提交以下证据材料：1、原告施工结束后照片二张，拟证明原告为被告装修的事实。2、杨宗菊所列房屋装修清单一份、购货清单十六张、收据一张、POS机小票二张，拟证明原告为被告装修房屋购买装修材料情况。被告夏昌华、田云梅为支持其辩称，向法庭提交以下证据材料：1、《私人住宅装修改造合同》一份，拟证明原、被告对案涉房屋装修相关事宜的书面合同约定情况；2、收条二张，拟证明二被告已向原告支付工程款107000元，其中7000元没有打收条；3、第一组照片九张，拟证明原告没有按照约定按期保质保量完成工程；4、第二组照片十二张，拟证明原告施工（二楼过桥、室内地面、外墙贴砖）不符合质量要求；5、第三组照片十二张，拟证明原告未完工房屋外围部分由被告自行请他人施工完成；6、第四组照片三张，拟证明原告装修被告房屋应当达到的标准；7、证明、领条等共计十三张，拟证明被告另请他人施工所支出的费用；8、集体土地建设用地使用证一本，拟证明被告房屋的占地面积。二被告对原告提交的证据1的真实性�证明目的无异议，原告对二被告提交的证据2的真实性无异议，对已经给付了100000元的工程款无异议，对二被告提交的证据8的真实性无异议。本院对上述证据的真实性和双方认可的事实予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据2，被告认为原告承包方式为包工包料，其开支与被告无关，且原告提交的购货清单、收据和POS机小票均不是正规发票，且票面金额远低于原告主张的金额，该证据不符合证据规则，无证明效力；杨宗菊非案涉工程的承包人和施工人，其所列的房屋装修清单亦无证明效力。对二被告提交的证据1，原告提出因对该书面合同的内容有异议，未在该合同上签字，双方的约定应以其口头约定为准；对证据2，原告提出未收到被告给付的7000元；对证据3、4、5、6，原告认为已经按照双方约定如期保质保量完成了全部工程，且被告提交的照片有些不属于双方合同约定内的工程；对证据7，原告认为证人应当出庭作证，该组证据不符合证据规则要求，不能达到其证明效力。本院认为，双方的争议证据系因对案涉房屋的装修合同的约定有异议，继而产生了相关争议，对此本院将综合全案事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年初，被告夏昌华、田云梅将其所有的位于兴山县黄粮镇石槽溪村一组一栋占地面积为115.02平方米的砖混结构房屋，交于原告袁作军进行装修。其后，原告对二被告的房屋进行了装修。被告田云梅于2017年2月22日给付原告房屋装修款50000元，被告夏昌华于2017年5月31日给付原告房屋装修款50000元，原告共计收到二被告给付房屋装修款100000元。原告将其认为已经装修完成的房屋交于二被告后，二被告认为原告未按照双方的约定完成案涉房屋的房屋外围地面硬化、房屋与主线公路的连接路面硬化等施工任务，且原告的装修工程部分存在不合格的情况，二被告遂即另请他人进行施工。在原告向二被告催讨下余的工程尾款时，二被告就原告完成的工程量和工程款总额与原告发生了争议，并拒绝支付。据此，原、被告产生纠纷，原告将二被告诉至法院，请求二被告给付下余工程尾款。在其后的庭审中，原告代理人提出对原告的施工总量进行鉴定，但因原告始终未到庭，原告代理人无法与二被告就原告的实际施工项目与二被告另行委托他人完成的项目进行区分，致使鉴定无法进行。在法庭释明下，原告代理人表示若在法庭规定时间内原告与二被告就此始终无法协商一致，即表明原告放弃对其施工总量进行鉴定的申请。其后，双方一直未能协商一致，本院视为原告放弃该鉴定申请。本院认为，二�告将其所有的房屋交于原告进行装修，且原告对被告的房屋进行了装修，双方形成了装饰装修合同关系。本案的焦点是：1、原告属于包工包料对二被告的房屋进行装修，还是二被告提供装修材料由原告提供劳务的单包工；2、双方所约定的装修范围及原告完成的工程总量是多少。根据双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，本院认为，原告系包工包料对二被告的房屋进行装修，根据现有证据，其装修范围、施工项目及原告的工程总量与被告后期另行委托他人完成的工程无法予以区分，故对原告请求二被告给付下余工程款的主张，本院不予支持。具体分析评判如下：一、关于原告承接二被告房屋装修工程的方式。原告提交的民事起诉状事实与理由部分，有“完工后原材料据实结算，工钱按每平方120元计算”的表述，若案涉房屋装修的材料系由二被告购买�提供，则工程完成后，原告不需要对所使用的“原材料据实结算”。同时，其民事起诉状中又有“原告全部实行包工、包料、包运输”的表述。其后，庭审中原告提交的证据2中，其购货清单等证据，其中部分购货清单载明购货人为原告袁作军，若案涉装修工程系原告以包工不包料的单包工形式承接，其购货清单应载明购货人为二被告，或者上述购货清单应由二被告提交，才符合日常交易惯例。据此，本院认为原告系采取包工包料方式承接二被告房屋的装饰装修工程。二、关于双方所约定的装修范围、原告的具体施工项目及工程总量。庭审中二被告提交有《私人住宅装修改造合同》一份，其首部虽有被告夏昌华、原告袁作军在甲方、乙方上的个人签名，但其尾部双方均未签字确认，该合同不符合合同签订的相关要素，且原告不予认可，该证据本院不予采信。同时，二被告认为原告的装修范围除了包含房屋一、二楼的内部装修、整屋外墙粉刷及二楼过桥外，还应包含房屋周围的地面及与主线公路的连接线硬化，并提交了四组照片、证明及领条等共计十三张用以证实原告未按照约定施工完毕，其后续工程由二被告另请他人施工完成。而原告则认为其约定中不含房屋外围的施工项目，且房内项目还包括三楼的改建。因原告在本庭与其沟通后，始终未到庭，坚持由代理人出庭予以陈述，原告代理人对此语焉不详，始终未能明确向法庭陈述原告所施工的范围及项目。其案外人杨宗菊虽提交了原告对被告进行房屋装修的清单，因其非案涉工程的承包人及具体施工人，其提交的清单亦无证明效力。二被告提交的四组照片亦无法对上述争议予以区分，证明及领条又不符合证据规则，本院不予采信。从而导致双方所约定的装修范围及�告具体施工项目在本案中无法进行区分。又因原、被告未对原告所完成的工程总量进行结算，原告亦未向法庭提交工程项目明细表、工程总量结算表等证据，又自动放弃对其施工总量进行司法鉴定，故对原告所完成的工程总量、工程总价款在本案中亦无法进行确定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案原告向二被告主张给付下余工程款101600.00元，并自2017年9月1日起每天给付利息损失66.81元至工程款付清为止，但其向法庭提交�证据不足以证实其主张，原告应当承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告袁作军的诉讼请求。案件受理费减半收取1082.50元，由原告袁作军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 员 马明生二〇一八年六月一日法官助理 陈 进书 记 员 乔 辉