重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终642号
上诉人(原审原告)：垫江县美鑫饼业店，住所地重庆市垫江县桂溪镇宇田山庄彩苑5-6号门市，统一社会信用代码92500231MA5UH6QAXC。
经营者：邓忠平，女，1981年6月26日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：潘艳玲，重庆丹乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向秀均，女，1987年1月26日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：胡世胜（系向秀均之丈夫），1972年1月4日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
上诉人垫江县美鑫饼业店（以下简称美鑫饼业店）与被上诉人向秀均确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人美鑫饼业店的委托诉讼代理人潘艳玲、被上诉人向秀均及其委托诉讼代理人胡世胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美鑫饼业店上诉请求：撤销原判，确认美鑫饼业店与向秀均不存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实部分错误。美鑫饼业店与向秀均之间不是劳动关系，而是雇佣关系。美鑫饼业店是个体工商户，法律规定个体工商户的雇工在7人以上的才适用劳动法，而本案中美鑫饼业店只有雇工3人，不适用劳动法的规定。向秀均本人也是个体工商户，不是劳动者，也不适用劳动法的规定。
向秀均辩称：我于2017年1月2日应聘到美鑫饼业店工作，负责美鑫饼业店各门店的市场巡查和监督管理，约定的工资为3000元/月。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
美鑫饼业店向一审法院起诉请求：确认美鑫饼业店与向秀均不存在劳动关系。
一审法院认定事实：邓忠平在重庆市垫江县工商行政管理局登记成立关于饼业的个体工商户情况如下：于2007年12月16日成立垫江县西一环路美鑫饼业店，经营范围为：“生产、销售糕点、面包；零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）”；于2010年6月25日成立向秀均，经营范围为：“生产、销售糕点、面包；零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）”；于2015年7月23日成立垫江县盛世华都美鑫食品店、垫江县桂溪名苑美鑫食品店，经营范围均为：“零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）”；于2016年1月5日成立垫江县美鑫蛋糕北苑店，经营范围为：“销售蛋糕”；于2016年4月7日成立垫江县新建路美鑫饼业店，经营范围为：“生产、销售糕点、面包；零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）”；于2016年11月15日成立垫江县美鑫饼业长安文化新城店，经营范围为：“零售预包装食品、散装食品、乳制品”；于2017年4月18日成立垫江县月阳西路美鑫饼业店，经营范围为：“销售食品”。该八店营业执照登记经营者均为邓忠平。垫江县美鑫饼业长安文化新城店简称小平桥店。
向秀均经邓忠平招聘上班，双方口头约定试用期1个月，试用期工资2200元，转正后工资3000元。
2017年7月5日，向秀均通过手机向邓忠平发送一条短信，短信内容为“邓忠平老板，陈旭明老板，您们好！您们于2017年1月2日招聘我为您们美鑫西饼垫江十个店的销售经理，至今未按《劳动法》的规定签订用工合同，缴纳五险一金。为此，现特提出辞职申请。辞职人：向秀均”。
向秀均于2017年8月4日向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与美鑫饼业店之间从2017年1月2日起至2017年7月5日止存在事实劳动关系。
一审法院认为，当事人的合法权益均受法律保护。向秀均在诉讼中举示了一份录像证据、其与美鑫饼业店的经营者邓忠平及其丈夫陈旭明的数次通话、谈话录音证据。美鑫饼业店对向秀均提供的录像、录音证据的真实性有异议，该院向美鑫饼业店释明其可对录像、录音申请鉴定，美鑫饼业店表示对录像、录音不需要鉴定。故该院对录音内容的真实性予以采信，前述七次录音证据是向秀均与美鑫饼业店的经营者邓忠平及其丈夫陈旭明的谈话或者通话的真实记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，向秀均提交的该七次录音证据并未侵害美鑫饼业店或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，故该七次录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。
从美鑫饼业店的经营者邓忠平及其丈夫陈旭明在与向秀均谈话或者通话中的陈述“你去看了哪些地方，怎么样？”“你每天巡店”“你要经常反正这些店都要去转一下”“你今天逛店没有？”“你一天走的哪些店？你啷个安排？今天走这片，明天走这片。”“你管理人员不在，你管啥子呢？”“你是领导”等内容可知，向秀均的工作内容是负责美鑫饼业店各门店的市场巡查和监督管理工作，故对美鑫饼业店关于向秀均系小平桥店的店长、营业员的主张，该院不予采纳。
美鑫饼业店与向秀均未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系，可参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定判断。本案，向秀均负责美鑫饼业店各门店的管理工作，接受美鑫饼业店经营者邓忠平及其丈夫陈旭明的劳动管理，每月从美鑫饼业店获得劳动报酬，故美鑫饼业店与向秀均之间的法律关系符合劳动法律关系的本质特征，双方当事人之间存在劳动关系。
向秀均于2017年7月5日通过手机向邓忠平发送短信，以“邓忠平、陈旭明未签订用工合同，缴纳五险一金”为由向邓忠平提出辞职。垫劳人仲案字〔2017〕第115号仲裁裁决书裁决向秀均从2017年1月2日起与美鑫饼业店存在劳动关系，向秀均主张其与美鑫饼业店在2017年1月2日至2017年7月5日期间存在劳动关系，美鑫饼业店在仲裁中陈述“向秀均上班时间属实”，陈旭明在诉讼中陈述向秀均出院后上班至2017年7月4日，证人李荣凤证实向秀均上班至2017年7月4日，于2017年7月5日离开美鑫饼业店。故该院认定美鑫饼业店与向秀均之间在2017年1月2日至2017年7月5日期间存在劳动关系。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决:垫江县美鑫饼业店与向秀均之间在2017年1月2日至2017年7月5日期间存在劳动关系。案件受理费，予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
美鑫饼业店提交了向秀均的个体工商登记营业执照、门店租房合同、门店照片，拟证明向秀均系在正常经营的个体工商户，不能同时具备劳动者身份。向秀均质证后，对该组证据的真实性无异议，认可自己原系个体工商户，辨称自己停止从事个体经营后过才去美鑫饼业店应聘的工作。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
关于美鑫饼业店的用工主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。”美鑫饼业店系依法登记设立的个体经济组织，为合法的用人单位，具备用工主体资格。向秀均虽因经营其他事项另登记了个体工商户，但这并不能否定其受聘于美鑫饼业店从事相应工作，接受美鑫饼业店管理，美鑫饼业店每月给其支付工资报酬的事实，故对美鑫饼业店以此为由抗辩向秀均与其不能成立劳动关系的理由，本院不予采纳。
关于美鑫饼业店与向秀均之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案，根据查明的事实，向秀均于2017年1月入职美鑫饼业店，接受该店的管理及所安排的工作，按月领取了工资报酬，美鑫饼业店自用工之日起即与向秀均建立了事实劳动关系。向秀均于2017年7月5日提出辞职，故美鑫饼业店与向秀均2017年1月至2017年7月5日存在事实劳动关系，一审对此认定正确，本院予以采纳。美鑫饼业店以其只有雇员3人及向秀均本人系个体工商户为由，认为向秀均不能与其店建立劳动关系的理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，美鑫饼业店的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由垫江县美鑫饼业店负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 余云中
审判员 张 艳
二〇一八年五月九日
书记员 舒宏娅