湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终485号
上诉人（原审被告）：胡道林，男，1969年2月25日出生，汉族，住钟祥市，
上诉人（原审被告）：朱金秀（系胡道林之妻），女，1967年12月23日出生，汉族，住钟祥市，
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：潘克勤，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周桂芳，女，1963年7月12日出生，汉族，住钟祥市，
委托诉讼代理人：王新，湖北慧中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王继军，男，1969年8月20日出生，汉族，住钟祥市，
被上诉人（原审被告）：张良银，男，1969年9月6日出生，汉族，住钟祥市，
原审被告：胡清（系胡道林之女），女，1990年10月23日出生，汉族，户籍地钟祥市，
上诉人胡道林、朱金秀因与被上诉人周桂芳、王继军、张良银、原审原告胡清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2054号民事判决，上诉至本院。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人胡道林以及上诉人胡道林、朱金秀的委托诉讼代理人潘克勤，被上诉人周桂芳及其委托诉讼代理人王新，被上诉人王继军，被上诉人张良银，原审被告胡清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
胡道林、朱金秀上诉请求：1、撤销一审判决，改判胡道林、朱金秀不承担赔偿责任或者将本案发回重审。事实及理由：1、本案系提供劳务者受害责任，应适用过错责任，王继军、张良银是“包工”即施工现场管理人，也是决定上瓦方式的人，胡道林、朱金秀只是“包料”的业主，在本案中并无过错，不应承担赔偿责任；2、周桂芳在一审中不要求张良银承担责任，应视为其放弃了自己的民事权利。
周桂芳答辩称，其根据一审查明的事实，不要求张良银承担赔偿责任，符合法律规定，也不影响案件的实质处理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告周桂芳向一审提出诉讼请求：请求法院判令原审五被告共同赔偿周桂芳各项损失共计200000元。在本案诉讼中，周桂芳申请将赔偿请求变更为144622.04元；在庭审过程中，周桂芳提出不要求张良银承担责任。事实及理由：2016年10月初，胡道林、朱金秀、胡清共建家庭住房，建房工作具体由王继军（胡道林的亲家）和建筑工头张良银负责。2016年10月6日，王继军喊周桂芳到胡道林建房工地做小工，工钱为1天100元。周桂芳上午被安排提砂浆，下午被安排站在木梯上往房顶递瓦，梯子上共站着3个人，周桂芳站在梯子最下面（距地面1米高左右）。在下午4点钟左右递瓦结快要结束时，木梯突然断裂，站在梯子上面的另外两人从高空坠落并砸在周桂芳身上，导致周桂芳从梯子上坠落倒地当场受伤昏迷，胡道林打120将周桂芳送往钟祥市人民医院抢救。经诊断周桂芳为双侧肋骨多发性（左侧2-12，右侧5、6、8、9肋骨）骨折并双肺挫伤，双侧胸腔积液，腰1、2左侧横突骨折，全身多处软组织损伤。周桂芳住院期间，胡道林雇请了10天护工，预交了8000元医疗费。此后，胡道林拒绝垫付住院费用，导致周桂芳无钱继续治疗被迫出院，医嘱院外继续治疗，定期复查，休息3月，加强营养。本次事故给周桂芳造成了以下损失，其中医疗费7567.44元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费1260元、营养费1260元、护理费5640元、误工费13188.6元、交通费1200元、残疾赔偿金76350元、被扶养人生活费21876元、鉴定费2280元、精神抚慰金10000元，合计144622.04元。
综上所述，周桂芳在为胡道林、朱金秀、胡清盖房提供劳务过程中受伤，周桂芳在此事中没有任何过错，梯子是胡道林本人的，胡道林对梯子的状况应当清楚，是否能够支撑三人，有一定的过错，胡清的丈夫是入赘其家，故胡道林、朱金秀、胡清作为家庭财产共有人应承担责任；王继军作为施工管理人，在安排施工过程中，提供上瓦的方式是应该用梯子还是用脚手架更安全，周桂芳认为其也存在一定的过错，应由王继军和胡道林共同承担责任；为维护周桂芳法权益，请求法院判如所请。
一审经审理认定事实如下：周桂芳提交的身份证、户口簿复印件，5户籍证明，钟祥市新型农村合作医疗住院医疗费结算单、住院费用汇总清单、医疗费发票3张、药品发票1张。对以上证据所证明的事实无异议。周桂芳对胡道林请护工10天、垫付医药费8000元无异议。对于当事人双方没有争议的事实，一审予以确认。
周桂芳提交周桂芳委托诉讼代理人对王继军、陈良银的调查笔录2份及木梯照片4张，拟证明周桂芳在为××、××、××一家建房上瓦过程中，因脚下的梯子断裂坠落受伤的事实，以及建房施工管理由王继军、张良银负责。胡道林、朱金秀对该证据有异议，认为陈良银陈述的不属实，梯子是断成了二截，陈良银说断成了三截，大工的工钱是150元一天，并不是130元；在施工过程中，其没有安排他们怎样做事。关于照片，照片是在其家拍的，但有一张拍的内容不是梯子，像是板凳。胡清认为修房跟其没有关系，其已经出嫁，只是户口没有迁出。王继军对其笔录无异议，对陈良银的笔录有异议，陈良银说的工钱不对，是150元一天，不是130元；梯子是断成了二截，不是三截，关于照片，有一张是梯子的，还有一张不是梯子上的。张良银对陈良银说施工由其负责不属实，其不是负责的，当时其有自己另外的工地在做，只是做一天工150元钱。周桂芳解释照片是2016年10月31日在家里拍的，其陈述的那张不是梯子上的照片其实就是梯子断裂的部分。一审认为，当事人对周桂芳在建房过程中因梯子断裂导致其坠地受伤的事实没有异议，对该事实一审予以采信。至于梯子是断成三截或者二截，工钱是多少与案件争议没有实质性关联，对于该事实不予查证。胡道林认可照片是在其家拍的，对该照片予以采纳。周桂芳提交钟祥市人民医院住院病历，证明受伤后的诊断治疗情况，住院时间为63天，出院医嘱院外继续对症治疗，定期复查胸部X射线及CT,休息3月，加强营养。胡道林、朱金秀、胡清有异议，认为周桂芳住院一个月的情况属实，为其请护工11天，医药费也是其支付，后因赔偿问题发生矛盾就没继续支付了，后其咨询主治医师，当时医生建议周桂芳回家静养，后来的事情就不清楚了。王继军、张良银称对周桂芳住院的情况不清楚。一审认为，周桂芳提交的系合法的住院病历资料，对其真实性未提出异议，对该证据予以采信。周桂芳提交交通费票据共21张，金额1200元。对交通费票据有异议，认为票据是联号，不属实。周桂芳解释有些票据是后来补的，不可能在乘车中每次都有票据。一审认为，周桂芳住院期间以及进行伤情鉴定开支交通费用是必需的，一审根据周桂芳的实际需要及当地的交通物价水平酌情认定。周桂芳提交荆门今宋法医司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据。胡道林、朱金秀、胡清有异议，认为当时在医院检查时主要是肋骨和肩胛骨伤了，但鉴定结果是除了这两个部位受伤外，其他部位也受伤了，对鉴定情况看不懂。王继军、张良银称对鉴定不清楚。一审认为，该鉴定意见关于周桂芳伤情的描述与钟祥市人民医院的诊断一致，亦未提交证据证明不属实，故对该鉴定意见予以采信。周桂芳提交钟祥市文集镇同盟村委会证明、周桂芳家庭户口簿、周桂芳丈夫残疾证，拟证明周桂芳受伤治疗及休息期间存在误工损失，周桂芳的丈夫属于被扶养人范围，有3名扶养义务人。胡道林、朱金秀、胡清有异议，认为周桂芳丈夫是否系残疾与本案没有关系。王继军称周桂芳丈夫是残疾人，但是否应当计算此项费用不清楚。张良银称对该事实不清楚。一审认为，对证据的真实性没有异议，一审予以采信。
一审认为，原审五被告承认周桂芳的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审予以支持。当事人对周桂芳在建房的过程中受伤的事实没有争议，现周桂芳不要求张良银承担责任，本案争议的焦点在于周桂芳及胡道林、朱金秀、胡清、王继军在本案事故中是否承担责任及责任大小，以及周桂芳丈夫是否应当计算其被扶养人生活费。针对焦点，一审评析如下，胡清现已出嫁，周桂芳没有证据证明胡清系建造房屋的共有产权人，其在事故中具有过错，故周桂芳请求胡清承担共同赔偿责任，缺乏事实及法律依据，对该请求不予支持；王继军基于与胡道林亲家关系，接受胡道林委托，对其建房雇请人员进行管理，王继军并非承包建房工程，其管理基于胡道林、朱金秀的委托，故对于周桂芳受伤，王继军不应承担责任。胡道林、朱金秀在建房过程中，采取包工不包料形式，对于施工现场包括施工人员及施工材料负有安全保障义务，对其提供的木梯是否安全及承载力具有安全注意义务，因木梯断裂造成周桂芳跌落受伤，应承担主要责任；周桂芳在工作中应当注意工作安全，对于普通木梯是否足够承载负有注意及保障自身安全的义务，故对其受伤亦应承担相应的责任。周桂芳的丈夫王继俊系肢体一级残疾，根据当地组织的证明，其家庭责任田由周桂芳一人耕种，依靠周桂芳扶养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。”的规定，王继俊属于周桂芳的被扶养人，应当计算其被扶养人生活费，该费用依法计入残疾赔偿金中。关于周桂芳的损失：1.医疗费7567.4元；2.后续治疗费4000元；3.住院伙食补助费20元/天×63天＝1260元；4.营养费20元/天×60天＝1200元；5.护理费，请护工护理10天，应扣减相应的份额，32677元/年÷365天/年×53天＝4745元；6.误工费31462元/年÷365天/年×120天＝10343.7元；7.交通费1000元；8.残疾赔偿金12725元/年×20年×30%＝76350元；9.被扶养人生活费10938元/年×20年×30%÷3＝21876元；10.鉴定费2280元；11.精神抚慰金，公民的健康权受到侵害，有权主张精神损害赔偿，其赔偿应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果等因素确定，本案非故意侵权或损害他人健康，周桂芳此项主张依据不足，一审不予支持。以上合计130622.1元。
综上所述，公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。对于周桂芳的损失，胡道林、朱金秀应承担70%的赔偿责任，其已支付的款项可以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、胡道林、朱金秀赔偿周桂芳91435元（已付8000元）；二、驳回周桂芳的其他诉讼请求。上列第一项限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费2150元，减半收取计1075元，由胡道林、朱金秀负担700元，周桂芳负担375元。
胡道林、朱金秀认为一审遗漏了两点事实：1、周桂芳用木梯上瓦是接受谁的安排；2、周桂芳的伤残等级在一审判决中没有载明。
周桂芳对一审查明的建房工作由王继军、张良银负责有异议，认为经过一审庭审已经查明，其二人不是包工头。
经审核，关于周桂芳用木梯上瓦是接受谁的安排，各方当事人各执一词。本院认为，因各方当事人对周桂芳在胡道林处建房受伤以及胡道林、朱金秀委托王继军处理建房的事实均无异议，故可认定事故发生时，周桂芳上瓦工作系王继军接受胡道林、朱金秀的委托而安排。
二审庭审中，胡道林、朱金秀对一审法院委托的荆门今宋法医司法鉴定所作出的（荆今司鉴所[2017]临鉴字第1059-1号）《司法鉴定意见书》真实性无异议，本院予以采信。
双方当事人对一审查明其他事实均无异议，本院予以确认。
综上，二审查明的事实与一审一致。另补充查明，事故发生时，周桂芳上瓦工作系王继军接受胡道林、朱金秀的委托而安排。荆门今宋法医司法鉴定所作出的（荆今司鉴所[2017]临鉴字第1059-1号）《司法鉴定意见书》载明，周桂芳的残疾等级评定为八级。
二审中本案的争议焦点为：胡道林在本案中应否承担赔偿责任；如果胡道林不承担赔偿责任，周桂芳的人身损害赔偿责任由谁承担。
本院认为，关于胡道林、朱金秀、王继军、张良银在本案中应否承担责任的问题，应将胡道林、朱金秀分别与王继军、张良银、周桂芳之间的法律关系予以厘清。对于胡道林、朱金秀与王继军、张良银之间的法律关系，胡道林、朱金秀主张与其二人系“包工关系”，但胡道林在二审中陈述王继军、张良银为大工，其工钱每天按150元的标准，做一天给一天钱。对于工人在工地上的管理，胡道林在一审中陈述，其本人计工，王继军也计工。可见，在其建房过程中，王继军虽负责管理该工地，但其系基于胡道林的委托进行的管理，在工地上从事砌墙、粉墙的工作，其是以提供劳务为目的，并且接受胡道林的指挥及安排。张良银仅在工地上做瓦工活数天，按日结算，事故发生时不在现场，也未进行指挥，其亦属于提供劳务，故胡道林、朱金秀与王继军、张良银之间符合临时雇佣（劳务）关系的特征。关于胡道林与周桂芳之间的法律关系，周桂芳虽受王继军安排在胡道林工地上做事，但其工钱由胡道林或者王继军计工后，按日结算，其实际系为胡道林提供劳务，周桂芳与胡道林之间亦成立雇佣（劳务）关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，胡道林与周桂芳之间形成劳务关系，周桂芳在胡道林处做事时受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。胡道林、朱金秀作为接受劳务一方，负有提供安全施工设备义务，周桂芳受伤的原因系胡提供、朱金秀提供的木梯断裂造成，说明胡道林、朱金秀未尽到该项义务，应承担主要责任。周桂芳施工过程中未注意自身安全，应承担次要责任，一审法院根据双方过错大小，判令胡道林、朱金秀承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。由于胡道林、朱金秀与王继军、张良银之间形成劳务关系，王继军、张良银对周桂芳受伤不存在过错，故胡道林、朱金秀要求王继军、张良银承担全部责任的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由胡道林、朱金秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 李芙蓉
审判员 许德明
二〇一八年七月十六日
书记员 刘琼祎