浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1492号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州都脉网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区六和路***号*幢（北）*楼*****室。
法定代表人：郑发春，总经理。
上诉人委托代理人：肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州安立网吧有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路***号*楼。
法定代表人：张加塘。
委托代理人：陈碧君，系公司工作人员。
委托代理人：金艳芬，浙江鑫知律师事务所律师。
原审被告：沈鹏，男，1973年4月21日出生，住浙江省杭州市江干区。
原审被告：郑发春，男，1977年3月8日出生，住浙江省瑞安市。
二原审被告共同委托代理人：肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人杭州都脉网络科技有限公司（以下简称都脉网络）因与被上诉人杭州安立网吧有限公司（以下简称安立网吧），原审被告沈鹏、郑发春合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨商初字第1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2013年11月27日，安立网吧与都脉网络签订合作经营合同，约定安立网吧将其设立的位于杭州市西溪路799号二楼的杭州安立网吧项目经营权交由都脉网络经营。双方按照营业毛利3:7比例进行分成，安立网吧占30%，都脉网络占70%，3个月为一期进行结算。同时都脉网络承诺给予安立网吧最低保障性分成。最低保障性分成分四期支付，合计30万元，且在经营满12个月后，都脉网络根据前四期的分成情况，应在合同期满终止两个月内向安立网吧另行支付额外的分成，使一年分成不低于75万元。但因经营不善、不可抗力或经双方协商一致提前解除合同的，不再支付额外的分成，其他分成按照实际经营的时间折算支付。合同签订后，都脉网络于2014年3月进场，随后装修并经营网吧。在协议履行期内，都脉网络支付给安立网吧保障性分成款22万元。2014年12月30日，沈鹏向安立网吧出具还款计划，明确尚欠安立网吧53万元，其中20万元在2015年2月12日前支付，余款33万元在2015年10月30日前分二期付清（第一期2015年5月底前付16万元，第二期2015年10月底前付清17万元）。郑发春作为保证人进行担保。沈鹏于2015年2月支付给安立网吧14万元。
原审法院审理认为：安立网吧与都脉网络签订的合作经营合同依法成立，具有法律效力。双方应当按照约定全面履行自己的义务。都脉网络未提交证据证明存在经营不善、不可抗力等条件，其主张不再支付额外分成的意见，不予支持。沈鹏出具的还款计划，虽载明沈鹏是欠款人，但应当视为其和郑发春对都脉网络所欠的债务进行共同担保。都脉网络的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年1月29日作出如下判决：一、都脉网络于判决生效之日起十日内向原告杭州安立网吧有限公司支付390000元并支付利息（利息按照同期银行贷款利率计算，其中6万元自2015年2月13日起，16万元自2015年6月1日起，17万元自2015年11月1日起，均至判决确定之日止）；二、沈鹏、郑发春对上述债务承担连带责任；三、驳回都脉网络的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7398元，减半收取3699元，由都脉网络、沈鹏、郑发春共同负担；反诉案件受理费8960元，减半收取4480元，由都脉网络负担。
上诉人都脉网络不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定合作经营网吧按时交接安立网吧不存在违约，属于认定事实错误。都脉网络与安立网吧于2013年11月27日签订了《合作经营合同》，约定双方合作经营安立网吧，合作期限为2013年12月10日至2014年12月10日，同时约定，甲方安立网吧应于2013年12月10日前将网吧所有资产移交与乙方都脉网络，由都脉网络负责经营管理。合同签订后，安立网吧迟至2014年7月16日才将网吧所有资产移交，明显存在违约行为，应该按照合同约定承担违约责任。一、《合作经营合同》签订后，安立网吧并未同时移交网吧经营管理权和网吧所有资产。安立网吧在一审中提交的所谓的2013年12月10日“交接清单”，并无任何签字或者盖章，不能作为有效证据使用，也不能说明网吧所有资产在合作期限开始时即予以移交。二、证人孙某1的证言也可以证明都脉网络迟至2014年3月份才入场，网吧在2013年12月10日没有交接。三、证人孙某2原先是和安立网吧合作，承包经营网吧餐厅，其与安立网吧的合作直至2014年7月份才结束。事实上，网吧餐厅也属于合同中约定的需要移交的网吧资产。证人孙某2经营餐厅直到2014年7月才与安立网吧终止合作，也能够说明网吧餐厅一直处于安立网吧的经营管理之下。证人孙某2的证词中也明确：“因为老板要将网吧转卖，所以7月份就不经营了”。这充分说明迟至2014年7月份，安立网吧并没有将所有网吧资产移交给都脉网络，明显存在违约行为。四、都脉网络与安立网吧于2014年7月16日签订的“移交清单”，有双方的签字和盖章，跟上述时间正好吻合，可以证明网吧所有资产是在2014年7月16日移交的。第五，根据都脉网络从公司财务处找到的收款收据以及向杭州市留下镇金鱼井经济合作社财务处核实，都脉网络代安立网吧支付的房租数额为19万元。另外，安立网吧给都脉网络出具了两张收据，共计15万元。因此都脉网络在双方合同期内，2014年12月30日之前，已经支付安立网吧34万元，再加上2015年2月支付的14万元，实际已支付安立网吧48万元，故未支付的余款为27万元。综上，原审判决基本事实认定不清，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决第一项、第三项，改判原审判决第一项本金为27万元，并支持都脉网络的反诉请求。
被上诉人安立网吧在审理中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。都脉网络主张还支付了12万元，该事实不存在，因为在所有的票据、收据之后，双方于2014年12月30日对于都脉网络所欠款项进行了结算，2014年12月30日是一个截止期，故都脉网络主张另外支付了12万元不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人都脉网络向本院提出申请，请求本院向杭州市留下镇金鱼井股份经济合作社调取都脉网络代安立网吧支付房租的记录。该证据不属于人民法院依法调查收集的证据范围，应由都脉网络自行收集，故本院对都脉网络的申请不予准许。
二审期间，上诉人都脉网络向本院提交如下证据：证据1，收条一份，欲证明都脉网络支付第一期提成款6万元的事实；
证据2，收条、支票存根、代缴房租明细各一份，欲证明都脉网络代安立网吧交纳房租19万元的事实；
证据3，收款证明两份（其中2014年12月28日的收款证明是对2014年12月26日都脉网络代安立网吧交纳房租9万元的再次确认），欲证明安立网吧在租赁期间收到都脉网络支付的提成款9万元的事实。
经质证，安立网吧认为：证据1和证据2，都脉网络在一审中已经提交过，不应当作为二审新证据。证据1，安立网络收到了该6万元，对其真实性没有异议，双方已经进行了结算。
证据2，其中的6万元和4万元没有异议，对于房租明细有异议，该明细是都脉网络单方制作的，制作时间是2016年4月6日，没有证据效力，无法证明都脉网络代替安立网吧交纳19万元房租的事实。
证据3，对其真实性有异议。首先，安立网吧的印章盖在落款时间的下方，形式上有异议，当时公章给了都脉网络的工作人员杨某去办宽带费用；其次，收款证明上的时间是2014年10月和12月，都是在双方结算之前。
对上述证据，本院认证如下：上述证据所涉交易都发生在沈鹏和郑发春出具欠条之前，不能推翻欠条所载明的内容，对其证明力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：安立网吧与都脉网络签订的《合作经营合同》系双方当事人真是意思表示，未违法法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。合同约定的合作期满后，沈鹏和都脉网络的法定代表人郑发春向安立网吧法定代表人出具欠条，系合同期满后双方对债权债务的结算，对都脉网络、沈鹏和郑发春均具有法律约束力。都脉网络、沈鹏和郑发春未按照欠条的约定履行付款义务，应承担相应的民事责任。合作经营合同第四条明确约定网吧资产移交时间为2013年12月10日，附件中的《交接清单》为合同的组成部分，该《合作经营合同》一式四份，都脉网络持有两份，其否认安立网吧提供的交接清单的效力，理应提供其持有的合同所附的原审交接清单，现其不能提供该交接清单，且在一审中认可已于2014年3月入场经营，在2014年12月30日结算时亦未提出异议，故安立网吧主张双方已经按合同约定的时间进行网吧资产交接，本院予以采纳。都脉网络主张2014年7月16日双方才移交网吧资产，安立网吧迟延履行义务应承担违约责任，证据不足且与其自认的事实相矛盾，本院不予采纳。综上，都脉网络的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10160元，由州都脉网络科技有限公司负担。都脉网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月一日
书 记 员 周治平