江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终346号上诉人（原审原告）：南通市园林绿化管理处，住所地南通市崇川区。法定代表人：夏兴峰，主任。委托诉讼代理人：戴红建，副主任。委托诉讼代理人：王丹，江苏清心律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：南通城市建设集团有限公司，住所地南通市崇川区。法定代表人：李维贤，董事长。委托诉讼代理人：朱卫、尹志刚，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：如皋市古城园林绿化工程有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：陆朝凤，董事长。委托诉讼代理人：季同芳，员工。委托诉讼代理人：卢伟，江苏高仁律师事务所律师。上诉人南通市园林绿化管理处（以下简称园林管理处）、上诉人南通城市建设集团有限公司（以下简称城建集团）因与被上诉人如皋市古城园林绿化工程有限公司（以下简称古城公司）建设工程合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建集团上诉请求，改判或发回重审。事实和理由：城建集团在本案中并非适格的被告，本案是古城公司与园林管理处因施工合同引发的诉讼，城建集团并非合同的当事人，一审法院将城建集团列为当事人违背了合同相对性原则。本案是建设工程施工合同纠纷，权利义务的转移应当符合法律规定，在本案审理过程中，园林管理处从未陈述其已将案涉合同的权利义务转让给城建集团，古城公司也从未陈述案涉合同权利义务已经发生转移，一审法院判决直接认定案涉合同权利已经发生转移没有事实依据。2015年6月18日的会议纪要没有正式发文，其内容也只是涉及政府行政部门之间就有关行政职能的衔接，没有城建集团接受园林管理处此前负责的建设工程之权利并承担义务的规定，园林管理处2015年5月15日前的建设职能、权利义务仍由其承担和享受，会议纪要为此特别说明该两单位作为业主单位组织实施的工程，在办理后续手续时仍加盖企业公章，表明园林管理处原来签署的合同权利义务仍由其享受并承担，所以该会议纪要对案涉合同的主体及民事权利义务不产生任何影响。一审法院认定案涉绿化工程已由城建集团2016年12月29日实际接收没有事实依据。关于城建集团向古城公司发出的所谓工程联系单，首先，建设工程合同的建设单位只能根据合同确定；其次，城建集团2015年10月20日发出的内容为关于排水渠结算问题的联系单是根据市财政局5月15日开始市政工程结算全部从城建集团的支付平台划拨的要求所进行，城建集团履行的是督促各建设施工单位尽快办理结算的带有行政职能的职责，当时向工程到期尚未办理结算的多家单位均发出了类似的联系单，一审法院判决模糊了城建集团履行的是行政职能这一根本事实，混淆行政职能与民事行为的关系。案涉工程从未正式办理移交手续，古城公司陈述移交时间是2016年12月29日之前，而一审判决认定城建集团在2016年12月29日实际接收工程，与古城公司的主张相互矛盾。古城公司所称的案外人在城建集团的同意下对案涉工程进行了河道开挖、桥梁施工，城建集团作为业主已实际接管了该工程，其提供的现场勘测记录来源于港闸区农业和水利局向市行政审批局申请基建的行政审批程序中，城建集团应市行政审批局的通知而派员到场，并非作为业主单位派员到场，行政审批局无权对案涉合同的权利人作出认定。一审法院以该现场勘验记录认定城建集团是业主不能成立，且行政审批局最终没有批准该申请。城建集团不是案涉合同的当事人、无权接受该工程，同时也未对该工程作出任何处理，亦无权处理。一审法院判决认定城建集团未经古城公司同意对于绿化工程行使处分权没有依据。案涉工程从未移交，一审庭审中园林管理处作为案涉工程的发包单位多次声明古城公司从未与其办理案涉工程的移交，园林管理处更谈不上将工程移交给城建集团。一审法院判决城建集团实际接收了绿化工程和园林管理处在本案中的起诉矛盾。关于工程款的案件法院终审判决后，为履行该判决相关部门召开会议，形成六条意见，其中第三条决定由园林管理处牵头组织施工单位、监理单位、养护单位等按司法鉴定工程量现场清点、移交养护后进行结算，如数量短少进行扣减后规划管理处按现状接管，如施工单位不同意参加现场清点移交，由园林管理处聘请市公证处参与清点，对清点事项进行公示，如数量短少由施工单位按投标单价赔偿，如施工单位不愿赔偿，由绿化处通过诉讼维权。第四条决定工程委托养护单位接管。据了解会议纪要第四条并未实施，也证明案涉绿化工程没有移交给养护单位，更没有移交给城建集团。一审判决依据会议纪要认定城建集团已接受案涉工程是主观臆断。目前园林管理处也是按照主管部门的要求派人接管养护案涉绿化工程。一审判决与案涉工程此前的生效判决矛盾，前案判决当事人仅为古城公司与园林管理处，本案一审判决将城建集团列为第三人显然是矛盾的。根据前案2016年12月28日生效判决的认定，园林管理处在该案判决时仍未接收案涉苗木绿化，需承担超期养护费，而本案中园林管理处向古城公司主张权利时一审判决又认定城建集团在2016年12月29日实际接受工程，违反了合同相对性。园林管理处上诉请求，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：古城公司至今未移交案涉工程，未办理移交手续。前工程款案件二审判决后园林管理处要求古城公司移交工程，案件执行过程中园林管理处再次提出移交，古城公司未能移交案涉工程。2016年12月29日城建集团参与现场勘查的行为不符合建设单位对绿化工程行使处分权的法律特征，现场勘查记录上明确申请人是港闸区农业和水利局，且其申请最终未得到行政许可。故城建集团的工作人员虽与其他单位人员一同参加了现场勘测，但勘测记录并没有成为确定河道开挖所需移伐树木和占用绿地的依据，城建集团工作人员参与现场勘验不具备行使行政职能的特征，同样也不具备行使民事处分权的特征。城建集团没有任何改变或处分现场苗木的行为，现场勘查笔录也没有产生变更或终止园林管理处与古城公司之间民事法律关系的意思，不会产生城建集团对绿化工程行使处分权的法律后果，不能认定城建集团接受了案涉工程。前已生效民事判决明确超期养护费支付至实际移交之日，确定了案涉工程必须办理实际移交手续，办理移交是双方的民事法律行为，古城公司应当与园林管理处一同办理移交的相关手续。古城公司作为施工单位在工程办理移交前应尽到管理维护现场苗木的职责。古城公司辩称，案涉工程已实际交付。案涉工程2014年1月14日进行分部分项验收结论合格,根据合同约定养护期一年，在2015年10月20日城建集团发函要求对排水渠进行施工，古城公司回函表示排水渠已经终止履行，并申请工程整体移交。2016年的12月20日古城公司通过电话向园林管理处法定代表人明确告知不再养护并移交工程。在古城公司工程款案件申请执行时计算的超期养护费也是计算至2016年的12月28日，园林管理处也按法院的通知将养护费交到法院。此前的庭审已查明在2015年5月15日园林管理处的建设责任已经转变到城建集团，根据会议纪要原园林管理处作为建设主体签订的合同对外仍以园林管理处进行审批，但实质上由城建集团负责履行，事实上城建集团也行使了业主的职能，其2015年的10月以业主的名义向古城公司发函，对案涉工程提出要求，意味着其实际已接管案涉工程，古城公司回函时也是同时发给了园林管理处和城建集团，古城公司并不完全清楚园林管理处和城建集团之间的职能转变。2016年12月29日南通市港闸区农业和水利局申请河道开挖、移伐树木、占用绿地，勘验记录表中载明养护标段和项目负责人是城建集团的在建工程，城建集团安排其业主代表到现场进行清点，城建集团的上诉理由与记录表内容相矛盾。且现场勘查记录后已经清点了需要移伐的树木、开挖了河道、新建了桥梁，实施申请项目。城建集团接手工程之后，城建集团、园林管理处均未对案涉工程的苗木数量向古城公司提出过任何的异议，直到古城公司申请执行时才提出异议，显然是为了对抗执行。综上，园林管理处和城建集团的上诉请求均没有事实和法律依据，应当驳回。园林管理处一审诉讼请求：判令古城公司立即移交南通市港闸区幸余路两侧绿化景观带B标段苗木，并按（2016）苏0611民初1066号民事判决所依据的2016年11月25日工程造价鉴定书确定的绿化苗木数量和价格赔偿苗木损失；并承担本案诉讼费。一审法院认定以下事实：2013年3月1日，园林管理处（发包人）与古城公司（承包人）签订了《幸余路两侧绿化景观带工程B标段施工合同》一份，约定园林管理处将位于南通市港闸区幸余路两侧绿化景观带工程B标段发包给古城公司施工，工程实施内容为绿化种植、土方、植生袋驳岸、水渠等，合同工期为2013年1月31日至2013年4月30日，合同价款为6992188元（含预留金55万元），最终造价以南通市审计局审计审定数为准；工程通过竣工验收后承包人必须对所种植的绿化苗木按照通财建[2011]143号中的二级养护质量标准养护一年。合同签订后，古城公司还对合同项外的移苗、窨井进行了施工。2014年1月14日，古城公司、园林管理处等单位对案涉工程进行分步验收（不包括排水渠），评定为合格。因古城公司对排水渠施工所使用的树脂混凝土产品质量提出异议并向有关单位和部门反映，南通市城乡建设局、南通市财政局、南通市审计局遂召集设计、监理、施工等单位于2014年12月11日召开协调会，形成《会议纪要》，确定排水渠的施工不再使用树脂混凝土，改用预制混凝土。2015年6月18日，南通市城乡建设局、南通市财政局、园林管理处、城建集团等单位召开了园林绿化工程工作协调会并形成《会议纪要》，其中载明：鉴于从2015年5月15日开始，园林管理处建设职能已转移至城建集团，原以园林管理处作为建设主体订立的合同仍以园林管理处对外和进行审批，实质由城建集团负责履行；对原由园林管理处作为业主单位组织实施的工程，在办理后续手续时，如需原建设单位签注意见加盖公章的，则由园林管理处凭城建集团绿化事业部负责人签字并加盖城建集团绿化事业部公章的流转单办理；关于工程款支付及前期经费支付问题，因城建集团城建资金支付系统尚未建成，资金立项在绿化处的工程项目，工程款拨付时由城建集团绿化事业部负责人签字并加盖城建集团绿化事业部公章后，仍按园林管理处原渠道支付。2015年10月20日，城建集团以建设单位的名义向古城公司发出《建设单位工程通知单》，要求古城公司按照2014年12月11日《会议纪要》的处理意见，抓紧时间实施排水渠，力争早日竣工验收。古城公司分别于2015年11月5日、11月10日向园林管理处和城建集团发出工程联系单，告知树脂混凝土排水渠施工内容已终止履行，并申请工程整体移交。2016年5月19日，因园林管理处拖欠古城公司工程款，古城公司向法院提起诉讼，要求园林管理处支付幸余路两侧绿化景观带工程施工、养护等费用。审理过程中，根据古城公司的申请，法院委托南通通城建设工程项目管理有限公司对案涉工程B标段及合同外移苗、窨井工程造价进行鉴定，并于2016年12月28日作出了（2016）苏0611民初1066号民事判决，判令园林管理处向古城公司支付工程款、逾期付款利息、绿化苗木超期养护费并退还保证金。后园林管理处不服该判决向南通市中级人民法院提起上诉，该院于2017年4月17日作出了（2017）苏06民终496号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年5月3日，古城公司就（2016）苏0611民初1066号民事判决向法院申请强制执行，园林管理处在法院向其发出（2017）苏0611执664号执行通知书后支付了相应款项。2016年9月1日，南通市行政审批局作出《市行政审批局关于2016年南通市区河道整治工程（城市防洪）项目建议书的批复》，同意南通市水利局组织实施2016年南通市区河道整治工程，其中黑鱼桥河调整（新开）整治工程为根据地块开发及道路规划情况，将河道调整至幸余路南侧，调整长度760米。2016年12月29日，南通市港闸区农业和水利局向南通市城乡建设局行政服务处窗口申请《办理因城市河道建设占用绿化手续》。同日，南通市行政审批局、南通市建设局、南通市港闸区农业和水利局、城建集团及案涉《幸余路两侧绿化景观带工程B标段施工合同》的监理单位工作人员对幸余路南侧人行绿地（古城公司所施工的绿化景观带）因河道开挖需要移伐的树木、占用的绿地进行现场勘察并形成《树木移伐、绿地占用现场勘察记录》，载明河道开挖所需占用的绿地面积和需移伐苗木的品种、规格、数量。后相关主体对黑鱼桥河整治工程进行了施工，但由于南通市港闸区农业和水利局未按照南通市城乡建设局行政服务处的要求补正《绿化协议》和《河道工程绿化景观方案》，南通市城乡建设局行政服务处至今未办理上述事项的受理和行政许可。本案各方当事人争议的焦点为：如何认定城建集团派员对案涉绿化工程进行现场勘察的行为性质、古城公司应否向园林管理处承担赔偿责任。法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案园林管理处以古城公司拒绝按造价鉴定书所载明的数目移交苗木为由，要求古城公司立即移交南通市港闸区幸余路两侧绿化景观带B标段苗木，并按工程造价鉴定书确定的绿化苗木数量和价格赔偿损失；古城公司以城建集团已实际接管了绿化工程为由，认为应驳回园林管理处的诉讼请求；城建集团以园林管理处并未将绿化工程的权利义务转移给其为由，认为其派员对绿化工程进行现场勘察系行使行政职能。经审查，案涉绿化工程已由城建集团于2016年12月29日实际接收，应视为古城公司已交付建设工程。理由如下：1.尽管《幸余路两侧绿化景观带工程B标段施工合同》是由园林管理处与古城公司签订的，但在履行合同过程中，园林管理处的建设职能已转移至城建集团，原以园林管理处作为建设主体订立的合同仍以园林管理处对外和进行审批，实质由城建集团负责履行；2.合同约定的绿化工程已于2014年1月14日经验收合格，此后，园林管理处和城建集团均曾以案涉工程建设单位的名义要求古城公司继续对排水渠进行施工，而古城公司亦曾向园林管理处和城建集团发出工程联系单，要求整体移交案涉工程；3.城建集团于2016年12月29日根据南通市港闸区农业和水利局的申请，以案涉工程建设单位的名义与南通市行政审批局和工程监理单位的工作人员进行现场勘察，确定了河道开挖所需移伐的树木和占用的绿地，该行为符合建设单位对绿化工程行使处分权的法律特征，并不符合行使行政职能的法律特征；4.城建集团对绿化工程行使处分权时，并未征求古城公司的意见，古城公司亦未提出异议，应视为城建集团接受了案涉工程。因此，古城公司关于城建集团已实际接管了绿化工程的抗辩意见成立，应予采纳；城建集团关于其非本案适格第三人、绿化工程的权利义务并未转移、其派员对绿化工程进行现场勘察系行使行政职能的意见，与庭审查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳；园林管理处关于要求古城公司立即移交南通市港闸区幸余路两侧绿化景观带B标段苗木的诉讼请求，与城建集团此前已经实际接收了绿化工程的事实相悖，故不予支持。关于古城公司应否向园林管理处承担赔偿责任的问题，《最高人民法院关于适用的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。园林管理处以苗木短少为由要求古城公司按工程造价鉴定书确定的绿化苗木数量和价格赔偿损失，并因此而申请司法鉴定。本案园林管理处对自己提出的该项诉讼请求，应举证证明古城公司交付的绿化工程不符合合同约定或不符合工程造价鉴定书确定的绿化苗木数量。经审查，一方面，园林管理处和城建集团对古城公司提出的移交工程申请以不具备交付条件为由拒绝办理交接手续；另一方面，城建集团未经古城公司同意即对绿化工程行使处分权，但未对整体绿化工程的苗木数量进行清点，园林管理处和城建集团均未就苗木数量向古城公司提出异议，即没有证据证明在城建集团实际接收绿化工程时苗木不符合合同约定或不符合工程造价鉴定书确定的数量。此后案外人进行河道开挖、桥梁施工及后期维护保养不到位等因素均可能导致苗木毁损缺失，但不可归责于古城公司，故园林管理处申请司法鉴定亦不能证明古城公司交付的绿化工程不符合合同约定或不符合工程造价鉴定书确定的绿化苗木数量，应驳回其诉讼请求。此外，城建集团和园林管理处之间在建设职能转移过程中应加强沟通，并敦促相关单位按照南通市城乡建设局行政服务处的要求就《绿化协议》和《河道工程绿化景观方案》事宜进行协调，共同建设美丽南通、绿色家园。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回南通市园林绿化管理处的诉讼请求。案件受理费5800元、保全费2120元，合计7920元，由园林管理处负担。二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，2015年7月20日（2015）港民初字第00493号民事判决判令《幸余路两侧绿化景观带工程B标段施工合同》中关于树脂混凝土排水渠（树脂砼灌溉渠）的施工内容终止履行。（2017）苏0611执664号执行通知书责令园林管理处支付超期养护费317438.08元，根据合同约定折算该超期养护费计算截止日为2016年12月28日。本院认为，一审中园林管理处的诉讼请求是判令古城公司立即移交南通市港闸区幸余路两侧绿化景观带B标段苗木、不能移交部分赔偿损失，但根据查明的事实，古城公司2014年1月14日即已对相关工程施工完毕并经分步验收且经评定为合格，2015年7月20日已经法院判决树脂混凝土排水渠（树脂砼灌溉渠）的施工内容终止履行，双方合同内容均已施工完毕；2015年11月古城公司正式要求移交案涉工程，但园林管理处、城建集团未予回应。之后就案涉工程再次发生纠纷进行诉讼，（2016）苏0611民初1066号民事判决作出次日即2016年12月29日，案涉工程即因需要进行河道开挖而在城建集团参与下进行现场勘查，之后该标段有部分工程实际已被开挖河道、施工桥梁、部分苗木已被移伐，重新施工和移伐部分苗木均未有古城公司参与。虽城建集团主张其是应有关行政部门要求参与现场勘查，但其在有关职能调整并以自己名义向古城公司发出过有关工程施工的联系单后其应当明知古城公司是施工方、且因案涉工程当事人正在进行诉讼，如果其认为工程尚由施工方控制，其应当向有关行政机关表明情况并主动通知或通过园林管理处通知古城公司参加有关勘查或对部分工程的处置，但城建集团作为“业主”参加勘查而未通知古城公司。虽勘查所涉及的行政审批未能通过，但原工程施工现场已被开挖河道、移伐苗木的事实已实际发生，案涉工程施工完毕时的实际状况非因古城公司原因已发生较大变动。同时，古城公司正式要求移交工程一直未得到回应，（2017）苏06民终496号民事判决生效后在执行过程中，古城公司再次明确表示不能按原合同约定进行交接，且对超期养护费确定了截止日期为2016年12月28日。综合以上事实，至少自2016年12月29日现场勘查、河道开挖时起，古城公司对案涉工程已不再占有、控制，园林管理处再要求古城公司按原合同约定进行工程移交不能成立。根据建设工程施工合同为承揽合同的性质，工作成果所有权归定作人，即使双方发生纠纷，在生效判决确定树脂混凝土排水渠（树脂砼灌溉渠）的施工内容终止履行、古城公司明确不能按原合同约定交接、且已不再养护、控制、占有案涉工程时，发包人应及时接管工程避免损失扩大，如认为古城公司有违反合同约定导致苗木损失等情形，可在接管工程时以视频或公证方式固定接管时的工程状态，以利后续处理。但本案中园林管理处要求古城公司赔偿损失，却未能提供初步证据证明在案涉工程初步验收合格后因古城公司的原因造成的工程苗木或其他损害及损害范围、不能证明2016年12月28日或之前工程的状况。栽种的苗木及绿化工程因天气、养护等原因其状况不会一成不变，园林管理处一审中要求鉴定损失，缺乏基础条件。案涉合同由园林管理处与古城公司签订，但在履行过程中城建集团与园林管理处发生职能变更，也影响到案涉合同的履行，城建集团也曾以建设单位的名义向古城公司发出《建设单位工程通知单》，提出工程施工方面的要求，对古城公司而言，其有理由相信城建集团的行为均得到园林管理处的认可，均构成案涉合同发包方的行为。但城建集团与园林管理处之间就案涉合同因职能变化而产生的权利义务与古城公司无关，基于合同和及上述事实的分析，园林管理处现要求古城公司按合同移交工程的诉讼请求不能成立，城建集团关于案涉合同主体未发生变更等上诉理由与本案园林管理处一审诉讼请求能否成立无必然关联。综上，原审法院查明基本事实清楚，对园林管理处一审诉讼请求不予支持的处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人南通市园林绿化管理处、上诉人南通城市建设集团有限公司各半负担2900元。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年六月二十日书记员 唐颖琦