浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3940号
上诉人（原审原告）：陈小丽。
上诉人（原审原告）：肖云钞。
被上诉人（原审被告）：杭州富阳融创置业有限公司。
法定代表人：王鹏。
委托代理人：杨佳。
上诉人陈小丽、肖云钞因与被上诉人杭州富阳融创置业有限公司（以下简称融创公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月23日，陈小丽、肖云钞与融创公司签订《商品房认购协议》一份，约定陈小丽、肖云钞预约购买融创公司开发的位于杭州市富阳区富春街道融创富春壹号院项目栖云苑11幢406室商品房一套，协议对房屋基本情况、价款及支付方式、认购定金的支付、《商品房买卖合同》的签订时间及双方相关权利义务、违约责任、争议处理方式等作出约定。协议第三条对认购定金的支付作出如下约定：“买受人（陈小丽、肖云钞）同意签订本合同时应支付定金人民币伍万元，作为出卖人（融创公司）、买受人双方当事人签订商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，买受人支付的定金转为房价款。”该条款处由融创公司的销售人员当场手写添加了如下内容：“2015年5月23日付定金贰万元，2015年5月24日补齐定金。”协议第四条约定：“1、买卖双方确认，本协议签署时双方已对在售楼处公示的《商品房买卖合同》及补充协议的所有条款达成一致，前述合同及附件具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，双方均无异议。2、买卖双方商定，预订期为7天，即买受人应于2015年5月30日前携带本协议及有效身份证明到出卖人指定地点：融创富春壹号院项目现场售楼中心，按本协议约定与出卖人签订上述《商品房买卖合同》、补充协议及相关法律文件，届时双方无需再进行磋商。”协议第六条约定：“买受人充分了解该商品房的性质及交付后的使用方式、期限等情况，本认购协议所涉及商品房的情况和买卖条件（包括但不限于付款方式、付款期限、商品房交付、商品房质量和责任、违约责任、争议解决方式等）已充分告知，买受人明确表示理解和认购，且买受人承诺在《商品房买卖合同》提交备案系统之前付清本协议约定的应付款项（包括但不限于定金及足额的首期房款）。如买受人以《商品房买卖合同》及附件内容未能达成一致为由而拒绝签署的，出卖人可以没收定金。不论何种情形，买受人未按本协议第四条约定的时间到上述地点签订《商品房买卖合同》及补充协议或不按约定付足定金或支付购房款的，或者未按期提供全部按揭资料的，出卖人有权选择要求买受人继续履行本协议，或者在无需通知买受人的情况下将本认购协议项下的商品房转售他人，买受人所交定金不予退还。”陈小丽、肖云钞在该协议上买受人落款处签字并按手印，融创公司在出卖人落款处加盖了公司印章。
协议签订当日，陈小丽、肖云钞通过POS机刷卡转账的形式向融创公司支付了20000元定金。之后，陈小丽、肖云钞并未交纳其余定金30000元，亦未依约前往融创公司签订《商品房买卖合同》。融创公司于2015年6月12日向陈小丽、肖云钞发出签约催告函，确认陈小丽、肖云钞已交纳定金贰万元，要求陈小丽、肖云钞于2015年6月19日前至融创公司办理相关手续，签订《商品房买卖合同》并支付相关价款，并告知陈小丽、肖云钞如未能在前述期限内履行上述义务，融创公司将按约取消陈小丽、肖云钞对案涉房屋的购买权并将该房屋另售，同时对陈小丽、肖云钞已付定金不予退还。陈小丽、肖云钞收到该催告函后，仍未如期与融创公司签约。直至2015年7月14日，融创公司向陈小丽、肖云钞发出解约告知函，通知陈小丽、肖云钞解除双方签署的《商品房认购协议》，房屋另行出售，陈小丽、肖云钞已支付的定金不予返还。陈小丽、肖云钞收到该告知函后，认为融创公司应返还其二人所交纳的20000元定金。2015年8月14日，陈小丽、肖云钞诉至原审法院，请求判令：一、融创公司返还陈小丽、肖云钞交付的20000元款项；二、融创公司承担诉讼费用。
原审法院院认为：一、关于双方签订的定金条款是否尚未生效的问题。陈小丽、肖云钞与融创公司签订的《商品房认购协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。该协议第三条对认购定金的数额和支付时间作出明确约定，陈小丽、肖云钞在协议签订的当日即向融创公司交付定金20000元，则双方定金条款自该20000元款项实际支付之日起即生效。认购协议中虽约定定金数额为50000元，但因陈小丽、肖云钞实际交付的定金数额少于约定数额，应视为双方定金条款的变更。融创公司的销售人员当场在协议上手写添加“2015年5月23日付定金贰万元，2015年5月24日补齐定金”的内容，可视为融创公司当时对陈小丽、肖云钞交付的定金数额提出了异议，但鉴于融创公司在陈小丽、肖云钞向其实际支付20000元定金时并不存在拒绝受领的情形，且在受领该20000元定金后，融创公司在2015年6月12日向陈小丽、肖云钞发出的签约催告函中亦确认了陈小丽、肖云钞交付定金数额为20000元且并未催告其二人支付剩余30000元定金，故陈小丽、肖云钞所称的因融创公司提出异议而致双方定金条款不生效的主张并不成立。二、关于融创公司应否退还陈小丽、肖云钞交付的20000元定金的问题。如前所述，本案双方约定的定金条款在认购协议签订当日即已生效，则双方均应按照协议约定履行自己的义务。双方认购协议第三条写明案涉定金系作为双方签订《商品房买卖合同》的担保，协议第四条约定了双方签订《商品房买卖合同》的时间、地点等内容，协议第五条至第七条约定了双方对保证《商品房买卖合同》签署的权利义务及相应违约责任。现陈小丽、肖云钞未按照合同约定在签约期限内与融创公司签约，且经融创公司书面催告之后仍拒绝签约，则依据双方认购协议第六条的约定，融创公司有权选择将房屋另售并对陈小丽、肖云钞所交定金不予退还。陈小丽、肖云钞虽称所认购房屋与陈小丽、肖云钞的需求存在差距，但案涉房屋系预约出售，房屋情况通常是通过沙盘展示、样板房展示及双方具体约定来确认，经原审法院庭审时询问，陈小丽、肖云钞当庭陈述楼梯设计与融创公司提供的样板房是相符的，而对于房屋朝向问题，双方并无书面约定，陈小丽、肖云钞虽称对房屋实际朝向不满意，但其认购时应对预售房屋可能存在的风险有相应的认知判断能力，陈小丽、肖云钞据此作为拒绝签约的理由不能成立。融创公司经催告陈小丽、肖云钞履行签约义务未果后以解约告知函的形式通知陈小丽、肖云钞解除双方认购协议将房屋另售，并没收陈小丽、肖云钞已付定金，并无不当，陈小丽、肖云钞要求融创公司返还20000元定金的主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十九条之规定，判决：驳回陈小丽、肖云钞的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由陈小丽、肖云钞负担。
宣判后，陈小丽、肖云钞不服，向本院提起上诉称：一审判决驳回陈小丽、肖云钞请求不备理由。原审判决驳回陈小丽、肖云钞请求系据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条认定，实际交付定金数额20000元，少于约定数额50000元，因融创公司未拒绝接受定金，故视为双方已合意变更定金合同。但原审对陈小丽、肖云钞所主张融创公司提出异议之事实，未依订约当时之情事进行审查辨析。对融创公司销售人员当场在协议书上手写添加2015年5月23日付定金贰万元，2015年5月24日补齐定金的事实，原审判决已认定系融创公司对陈小丽、肖云钞提出了异议，但认为系定金数额提出了异议，但双方对约定数额50000元，交付数额20000元等双方均无异议，并不存在数额的异议，则所谓异议，究何所指，不无可议。原审对此未予辨析，即在其后认定融创公司在陈小丽、肖云钞向其实际支付20000元定金时并小存在拒绝受领的情形，并以融创公司2015年6月12日催告函中作为确认定金的事实，似有率断之嫌。
双方争议金合同是否成立生效问题。定金合同系要物合同，根据担保法第九十条规定，从实际交付定金之日起生效。按文义“交付定金”应包含两层含义：（一）交付的事实；（二）双方对款项性质为定金的一致确认。在定金合同订立后，一方按约定数额交付款项的情况，双方对款项性质无争议可言。但在定金合同成立后，一方未按约定数额交付定金的情形，则双方对款项性质是否确认一致，显然不能一概而论。在此情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条即对领款人设定了默示认可款项定金性质的效力，则同时其所定定金合同不成立之例外情形“一方提出异议并拒绝接受定金”，亦应解为对受领款项定金性质提出异议为已足，非谓同时必须对一方给付的事实行为表达拒绝的意思。而有无对款项定金性质提出异议应据其受领款项当时有无变更原定金合同，受新定金合同约束的意思为判断。
陈小丽、肖云钞虽系以定金之性质交付20000元款项，但融创公司受领款项时并未放弃对余款30000元的主张，而是另行以特别约定之方式要求陈小丽、肖云钞于次日补齐，并在此前拒绝将合同原件交付陈小丽、肖云钞，其行为显然表达了不同意变更原定金合同，并对受领20000元款项定金性质附条件进行确认的意思，其条件即为陈小丽、肖云钞于次日交付余款30000元，在陈小丽、肖云钞未缴足50000元前，其自身无受20000元定金合同约束的意思，其理犹如所有权保留买卖合同。陈小丽、肖云钞既于次日未交付余款，则定金合同自未生效，融创公司无没收款项之权利。现因案涉房屋至今尚未出售，故主张20000元定金合同当然成立，但若其房屋于陈小丽、肖云钞逾期未缴纳余款前另有他人愿以50000元定金合同预定，其是否亦能认容忍陈小丽、肖云钞拒不支付余款行为，而认可20000元定金合同的效力。综上，请求：撤销原审判决，改判支持陈小丽、肖云钞的一审诉讼请求。
融创公司答辩称：1.定金合同已经生效，双方应按约履行。融创公司与陈小丽、肖云钞于2015年5月23日签订了《商品房认购协议书》，约定陈小丽、肖云钞购买融创公司开发的富春壹号院商品房一套，并约定了定金条款。当日，陈小丽、肖云钞支付定金20000元。根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，融创公司与陈小丽、肖云钞之间的定金合同已经生效，根据定金合同的约定及《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，陈小丽、肖云钞拒绝订立主合同《商品房买卖合同》的，无权要求返还定金。
2.实际交付的定金数额与约定不符，不影响定金合同的效力。双方约定定金50000万，虽然陈小丽、肖云钞实际交付的定金数额为20000元，但根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；且融创公司未拒绝接受该20000元定金。因此，该20000元定金的交付视为对定金合同的变更，但并不影响定金合同的效力。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，陈小丽、肖云钞的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”依据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”融创公司（出卖人）与陈小丽、肖云钞（买受人）签订的《商品房认购协议》约定：“买受人同意签订本合同时应支付定金人民币伍万元，作为出卖人、买受人双方当事人订立商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，买受人支付的定金转为房价款。合同签订当日陈小丽、肖云钞实际支付定金20000元，后陈小丽、肖云钞未依约与融创公司签订商品房买卖合同。陈小丽、肖云钞虽仅支付20000元定金，但融创公司对陈小丽、肖云钞还需再行支付30000元定金在案涉《商品房认购协议》进行了标注，但对收取20000元定金并无异议，故陈小丽、肖云钞认为其与融创公司之间的定金合同未生效的上诉理由，本院不予采信。综上，陈小丽、肖云钞的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由陈小丽、肖云钞负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年三月十八日
书记员 赖雪珂