山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1973号
上诉人（原审原告）：吕祥均，男，1949年8月1日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托诉讼代理人：朱昌德，山东宁泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东华水房地产开发有限公司，住所地滕州市学院路北侧。
法定代表人：赵艳，经理。
委托诉讼代理人：段巨法，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：滕州市城郊建筑安装工程公司，住所地滕州市龙泉南路西侧张庄村东首（街道计生办院内）。
法定代表人：程佑银，经理。
委托诉讼代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。
上诉人吕祥均因与被上诉人山东华水房地产开发有限公司（以下简称华水公司）、滕州市城郊建筑安装工程公司（以下简称城郊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人吕祥均上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程质量保修金164320.85元及利息；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对于一审查明的上诉人是实际施工人的事实上诉人予以认可，并且被上诉人城郊公司承认上诉人与城郊公司是挂靠关系，上诉人及其他实际施工人借用被上诉人城郊公司的名义向被上诉人华水公司主张权利讨要工程款，因此上诉人诉求被上诉人返还工程质量保修金主体适格。二、上诉人诉求二被上诉人返还工程质量保修金，不仅有事实依据，且也有法律依据，被上诉人对上诉人的诉求应当予以返还。被上诉人下欠上诉人工程款中包含工程质量保修金164320.85元。山东省枣庄市中级人民法院（2011）枣民再终字第8号民事判决，对华水公司扣除的包括上诉人享有权利的工程质量保修金872314.33元也已查明。二被上诉人在合同中约定了工程质量保修金，但涉案工程由上诉人等实际施工完成，工程质量保修金也是按照工程款比例扣除，本质上还是实际施工人的工程款。二被上诉人之间的约定不能否定合同中约定的工程是由上诉人等实际施工人完成的事实，相应地工程款也应属于上诉人等实际施工人所有。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性原则，赋予实际施工人诉权，一审依据合同相对性判决驳回上诉人诉求错误。
被上诉人华水公司辩称，一审判决正确，应予维持。
被上诉人城郊公司辩称，一、上诉人与城郊公司系挂靠关系，双方均无异议，另案华水公司起诉上诉人及城郊公司不当得利纠纷中，华水公司对上诉人与城郊公司之间的挂靠关系也没有异议，基于挂靠关系上诉人与华水公司形成事实上的建设工程施工合同关系，城郊公司并没有参与合同的履行，且在实际履行过程中，华水公司也直接向上诉人支付过工程款，因此，城郊公司不应承担民事责任。二、一审上诉人自认仅施工土建部分，城郊公司诉华水公司判决中认定的造价是以会计事务所审定的造价作为根据，没有以每平方595元作为固定单价认定工程总造价。退一步讲即使按照该固定单价计算，该595元包括土建、水电暖安装等其他工程，上诉人在一审中没有提供证据证明其施工的具体的工程量及确认的工程总造价，无法证实欠付其工程款的数额。三、华水公司与城郊公司诉讼中，上诉人及其他挂靠人委托律师以城郊公司名义主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，突破合同相对性为例外，严守合同相对性为原则，八民会纪要进一步重申以合同相对性为基本原则，上诉人不能突破合同相对性，如主张权利，仍按原诉讼方式由城郊公司代为主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
吕祥均向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即返还原告的工程款819880.15元及利息（从2007年4月1日起至判决确定的还款之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.判令两被告返还原告的工程质量保修金164320.85元及利息（从2012年4月1日起至判决确定的还款之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告城郊公司与被告华水公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院于2011年7月13日作出（2011）枣民再终字第8号民事判决，认定：2005年10月22日、2006年7月7日，城郊公司与华水公司分别签订了建设工程施工合同，约定建筑项目为滕州市龙水华庭小区4、5、6、7、8、10、11、12、13号楼和9号楼。本案合同价款采用固定价格大包干方式确定，按施工单位中标价每平方米595元乘以总工程量29321.49平方米计算工程总价款，计17446286.55元（595元/平方米×29321.49平方米=17446286.55元），扣除双方均认可已支付的工程款10430810元、张玉普签字盖有城郊公司滕州龙水华庭小区项目部章的已支付给项目经理或实际施工单位的工程款1124310.56元、工程质量保修金872314.33元，加上华水公司出具欠条未付的工程款543500元，现华水公司尚欠城郊公司工程款5562351.66元。判决：被告返还原告质量保证金400000元；华水公司支付城郊公司工程欠款5562351.66元及逾期付款利息（以5562351.66元为基数，自2008年1月5日起至本判决生效后确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
城郊公司与华水公司签订的建设工程施工合同约定采用固定价格合同，每平方米595元。工程质量保修期约定分项计算，最长5年，质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后28天内，将剩余保修金返还承包人。承包范围：施工图范围，工程内容：土建、水、电、暖、弱电、消防安装。
城郊公司将9号楼、10号楼的土建工程交吕祥均实际施工，其他工程内容吕祥均未实际施工。吕祥均、城郊公司均未提供双方签订的书面合同。
诉讼中，吕祥均提供了盖有城郊公司公章的于2015年8月13日出具的证明：龙水华庭小区4#-13#楼工程，由滕州市城郊建筑安装工程公司承包建筑。其中，9#楼（面积2895.35㎡）、10#楼（面积2628.05㎡）由项目经理吕祥均承包。现证明通过滕州市人民法院一审、枣庄市中级人民法院二审、枣庄市中级人民法院再审的判决情况如下：一、判决总工程款5523.39㎡×595元/㎡=3286417元；二、判决已支付2302216元；三、尚欠3286417元-2302216元=984201元，其中工程质量保修金164320.85元。特此证明，滕州市城郊建筑安装工程公司（盖章），2015年8月13日。
另查明，原告吕祥均诉状中要求华水公司返还工程质量保修金164320.85元，后增加诉讼请求要求返还工程款819880.15元及利息和质量保修金的利息，并追加城郊公司为共同被告，要求二被告共同返还上述工程质量保修金及利息、工程款及利息。该院限期原告补交案件受理费，原告未补交案件受理费。
一审法院认为，滕州市城郊建筑安装工程公司2015年8月13日的证明仅证明城郊公司与华水公司诉讼的判决情况，未说明其与吕祥均的结算情况。吕祥均先起诉华水公司返还工程质量保修金164320.85元，后增加诉讼请求要求返还工程款819880.15元及利息和质量保修金的利息，并追加城郊公司为共同被告，要求二被告共同返还上述工程质量保修金及利息、工程款及利息。吕祥均对增加的诉讼请求未按期交纳案件受理费，对该部分该院不予处理。
关于工程质量保修金，城郊公司与华水公司在合同中进行了约定，但该约定仅在合同双方之间产生法律效力，吕祥均无权要求华水公司、城郊公司支付工程质量保修金。吕祥均可就实际施工的工程价款另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，判决：驳回原告吕祥均要求被告山东华水房地产开发有限公司、滕州市城郊建筑安装工程公司返还工程质量保修金163420.85（应为164320.85）元的诉讼请求。案件受理费3590元由原告吕祥均负担。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，关于工程质量保修金是城郊公司与华水公司在合同中的约定；吕祥均主张工程质量保修金的重要证据--（2011）枣民再终字第8号民事判决的当事人也是城郊公司、华水公司。一审判决认定关于工程质量保修金的约定仅在城郊公司与华水公司之间产生法律效力，吕祥均无权要求华水公司、城郊公司支付工程质量保修金正确。一审判决亦告知吕祥均可就实际施工的工程价款另行主张。
综上所述，上诉人吕祥均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3590元，由上诉人吕祥均负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 朱东徽
审判员 邵明伟
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 婕