重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00888号
上诉人（原审原告）：李绍明，男，苗族，1957年12月1日出生，彭水苗族土家族自治县人，农村居民，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：张远梅，重庆升正律师事务所律师。
委托代理人：李俊杰（系李绍明之子），男，苗族，1988年9月16日出生，彭水苗族土家族自治县人，城镇居民，住彭水苗族土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：何友丰，男，苗族，1963年10月6日出生，彭水苗族土家族自治县人，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何伍，男，苗族，1972年1月10日出生，彭水苗族土家族自治县人，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县鞍子镇场上。组织机构代码00915370-8。
法定代表人：简远成，该镇镇长。
委托代理人：张宏，男，苗族，1974年2月19日出生，彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府该府法律顾问，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：杨祥泉，男，苗族，1965年10月10日出生，彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府工作人员，住彭水苗族土家族自治县。
上诉人李绍明因与被上诉人何友丰、何伍、彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府（以下简称彭水鞍子镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年3月31日作出的（2015）彭法民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日、2015年10月13日公开询问进行了审理。上诉人李绍明及委托代理人张远梅、李俊杰，被上诉人何友丰、何伍及共同委托代理人周大猛，被上诉人彭水鞍子镇政府的委托代理人张宏、杨到庭参加诉讼。因被告何友丰、何伍对李绍明的伤残等级、因果关系、住院与用药的合理性申请司法鉴定，本院依法委托重庆科证司法鉴定所进行了司法鉴定。后本案于2015年3月13日进行了第二次公开开庭审理，原告李绍明及其委托代理人邓显兵、李俊杰，被告何友丰、何伍，被告鞍子镇政府的委托代理人张宏、杨祥泉到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年9月5日何伍与彭水鞍子镇政府签订《水利工程承建合同书》，由何伍承建鞍子镇大池社区大屋基山坪塘工程，何友丰负责管理。在施工期间，雇请李绍明砌石墙，砌石墙的工具（手锤、錾子）由李绍明自行携带。2014年11月4日李绍明在砌石墙过程中，在用手锤敲打石头时被溅起的石渣打伤左眼。李绍明受伤当日（2014年11月4日），何伍、何友丰将李绍明送到彭水德济医院治疗，至2014年11月9日出院，实际住院5天，共计花费医药费用1820.58元（何伍、何友丰已支付）。该院诊断为“左眼钝挫伤、左侧周围性面瘫”，出院医嘱为“上级医院进一步治疗”。2014年11月9日李绍明入住彭水县人民医院住院治疗，至2014年12月8日出院，实际住院29天，共计花费门诊医药费用471.3元（何伍、何友丰支付）、住院医药费用7023.84元（其中何伍、何友丰支付3100元），在住院期间何友丰还支付生活费500元。该院诊断为“左眼钝性外伤：左眼视网膜震荡、左眼球结膜下出血、左侧周围性面瘫、左眼暴露性角膜炎”，出院医嘱为“院外长期点眼药（聚乙二醇滴眼液、复方右旋糖苷70眼液）、注意休息、出院后1月、3月、半年定期复查、不适门诊随访”。2014年12月10日，李绍明委托重庆市彭水司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定，该所于当日进行了鉴定，并于2014年12月11日作出渝彭司鉴所（2014）临鉴字第371号司法鉴定意见书，明确“李绍明左眼伤残程度属九级”。该次鉴定花去司法鉴定费700元。何友丰、何伍对该鉴定意见涉及李绍明的伤残等级与2014年11月4日受伤的因果关系、李绍明在彭水县人民医院的住院期间及用药合理性申请司法鉴定，一审法院经审查准许并依法委托重庆科证司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年3月2日作出重庆科证（2015）法临鉴字第31号司法鉴定意见书，明确：“1.李绍明左眼盲目3级伤残等级目前评定为IX（九）级。2.李绍明目前左眼伤残与11月4日受伤有因果关系，但难以判断因果关系大小。3.李绍明在彭水县人民医院共住院29天属合理住院期限。4.李绍明在彭水县人民医院住院治疗所用药物中：盐酸氟桂利嗪胶囊、鼻窦炎口服液、乐脉分散片、口腔炎喷雾剂，上述药物共310.25元，与李绍明所受眼部外伤无关，应予删除。该次鉴定何友丰、何伍支付鉴定费用3850元（其中伤残等级重新鉴定1350元、因果关系鉴定1000元、住院期间鉴定600元、用药合理性鉴定900元），李绍明支付鉴定交通费用180元、鉴定检查费用342.5元。
另查明，李绍明的被扶养人有其母亲任万先（1938年8月25日出生），任万先共计有7个子女。何友丰当庭陈述，其支付的费用均是代表何伍支付。关于已支付的费用，何友丰、何伍要求在本案中一并处理。
2015年1月4日李绍明起诉，请求何伍、何友丰、彭水鞍子镇政府连带赔偿医疗费3923.84元（7023.84元－3100元）、误工费5400元（150元／天×36天）、护理费2720元（80元／天×34天）、住院伙食补助费1700元（50元／天×34天）、残疾赔偿金33328元（8332元／年×20年×20%）、任万先的被扶养人生活费828元（5796元／年×5年×20%÷7）、鉴定费700元、营养费3000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，共计57099.84元。何友丰答辩称：李绍明于2014年11月4日眼睛被石头打击受伤是属实的，但李绍明的伤残可能是面瘫造成的，与本案做工受伤的因果关系非常小。李绍明是当日十一点受伤的，我十二点到工地上问李绍明时他自己说无大碍，我还是将李绍明送到医院检查治疗，医生说的没有大问题，只是需要消炎。李绍明是自己主动到工地来做工的，其自身在做工过程中也有过错，应自行承担与其过错相适应的责任。何伍是工程老板，我只是帮忙搞管理。何伍答辩称：1.我承建了鞍子镇大池社区大屋基山坪塘整治工程，何友丰给我搞管理，李绍明是在工地做工时受伤；2.我认为李绍明伤残等级与其本身的疾病面瘫有联系，与本案受伤的因果关系非常小；3.李绍明的合理损失我可以赔偿。彭水鞍子镇政府答辩称：彭水鞍子镇政府只是与何伍存在承包关系，与原告不是用工关系，不是本案适格被告。李绍明自身对受伤存在过错，应自行承担部分责任。李绍明误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等费用计算金额偏高。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、李绍明受伤的责任承担；二、李绍明主张的各个赔偿项目的认定，现分析评判如下：
关于焦点一。李绍明在为何伍提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即对于李绍明2014年11月4日在何伍工地务工受伤的责任，应由何伍与李绍明按照各自的过错承担责任。在本案中，李绍明系因砌石墙时用手锤敲打石头时被溅起的石渣打伤眼睛，手锤是李绍明自己携带，用手锤敲打石头系李绍明可控制的，比如敲打石头的力度、角度等只有李绍明自己才能控制，因此李绍明对其受伤具有主要过错，应自行承担主要责任。何伍作为工程的承建人，没有尽到充分的安全管理义务，具有一定的过错，应当承担次要责任。综合考虑本案的情况，确定由李绍明承担70%的责任，由何伍承担30%的责任。彭水鞍子镇政府将工程发包给没有施工资质的自然人，应当与何伍承担连带赔偿责任。本案中，没有充分的证据证明何友丰是实际接受李绍明劳务的人，且作为发包人的鞍子镇政府也认可承包人为何伍，故何友丰在本案中不承担责任。
关于焦点二。1.医药费用。彭水德济医院1820.58元、彭水县人民医院门诊医药费用471.3元、住院合理医药费用6713.59元（7023.84元扣除经鉴定的不合理部分310.25元），共计9005.47元。2.误工费。李绍明在彭水县人民医院住院的29天，经鉴定为合理住院期间，应予认定。故李绍明的误工天数为其住院天数34天（彭水德济医院5天＋彭水县人民医院29天），李绍明主张按照150元／天的标准计算，因李绍明从事工地上做工为临时务工，该收入并不代表其持续性的工资收入，故此李绍明的误工费可按当地一般标准60元／天计算，误工费应为2040元。3.护理费，按照当地的一般标准60元／天计算为2040元。4.住院伙食补助费，按照本地国家一般工作人员出差伙食补助标准30元／天计算为1020元。5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。李绍明的伤残等级经重新鉴定为九级伤残，且各方当事人对重新鉴定的伤残等级均不持异议，本院予以确认。关于因果关系，根据重庆科证司法鉴定所的鉴定意见书，认为李绍明目前的伤残等级与2014年11月4日受伤具有因果关系，但是难以确定因果关系的大小。本院认为根据病历的记载以及何友丰、何伍举示的证据，可以认定李绍明自身患有面瘫，但是根据现有证据无法确定患面瘫的程度。综合考量本案的情况，确定李绍明的自身面瘫、2014年11月4日受伤这两个因素，与李绍明左眼九级伤残之间的参与因素各为50%，残疾赔偿金应为16664元（8332元／年×20年×20%×50%）。被扶养人生活费为414元（5796元／年×5年×20%×50%÷7）。则残疾赔偿金为17078元。6.鉴定费。李绍明主张700元，何友丰、何伍申请重新鉴定，未改变原有的鉴定意见，对李绍明主张的700元鉴定费予以支持。7.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李绍明并未举示相应的医疗机构的意见证明需要营养费，据此对李绍明的营养费不予支持。8.交通费。李绍明当庭陈述的交通费用为彭水德济医院转往彭水县人民医院、出院后回鞍子的交通费、鉴定的交通费，关于彭水到鞍子的交通费标准，李绍明与何友丰、何伍均认可为15元。据此可认定的交通费用为60元。9.精神损害抚慰金。根据李绍明的伤残情况，酌情确定精神损害抚慰金为4000元。综合上述1-9项，李绍明经认定的损失有医药费9005.47元、误工费2040元、护理费2040元、住院伙食补助费1020元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）17078元、鉴定费700元、交通费60元、精神损害抚慰金4000元，共计35943.47元，应由何伍、鞍子镇政府连带赔偿的为10783.04元。何伍已支付的费用5891.88元，在实际支付时应予扣减。关于本案的诉讼过程中产生的鉴定费用3850元及鉴定所产生的交通费180元、检查费342.5元。伤残等级重新鉴定、住院期间及用药合理性未改变或未明显改变原有结论，相应的鉴定费用2850元应由申请人何伍负担；因果关系鉴定费用1000元，按本院确定的参与度，应由李绍明与何伍各自负担500元；交通费和检查费可按责任比例划分，李绍明应承担365.75元，何伍应承担156.75元。即何伍应承担的鉴定费用为3506.75元（2850元＋500元＋156.75元），李绍明应承担的鉴定费用为865.75元（500元＋365.75元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何伍与彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府在本判决生效后十日内连带赔偿李绍明医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金10783.04元（何伍已支付的5891.88元在实际支付时予以扣减）；二、驳回李绍明的其他诉讼请求。案件受理费570元（李绍明已预交285元），减半收取285元，由李绍明负担199.5元，由何伍、彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府共同负担85.5元。司法鉴定费用4372.5元，由何伍负担3506.75元（已实际支付3850元），由李绍明负担865.75元（已实际支付522.5元）。
宣判后，李绍明不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由三被上诉人连带向上诉人支付误工费等各项费用57099.84元，并承担一、二审诉讼费用。理由为：1.上诉人与何伍之间是雇佣关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条由雇主承担赔偿责任，原审适用《侵权责任法》第三十五条按个人劳务对本案作出判决错误。2.根据建筑工程的复杂性，法律禁止将劳务分包给不具备资质的自然人，而何伍明知自己无资质却为了利益承包工程，并于组织施工过程中发生安全事故，过错明显，责任较大；而李绍明操作符合规范，发生本案事故属于意外，过错较小；且如果本案是合法分包，工伤系按无过错责任原则处理，原审判决对责任比例的划分错误，建议按上诉人10%，被上诉人90%的比例划分本案责任。3.原审对部分费用认定不当：对残疾赔偿金的打折处理不当，误工费应当按150元每天计算，护理费应当按80元每天的标准计算，营养费应当酌情认定3000元。
被上诉人何伍、何友丰答辩称：1.虽然，李绍明工作时的工作是每天150元，但是，李绍明的工作是临时性的，不是持续性的，原审按60元每天计算误工费正确；2.本案不是雇员损害，在侵权责任法实施后，就是提供劳务者受害责任纠纷，原审适用侵权责任法35条正确；3.造成李绍明受伤是李绍明自己的行为，加上李绍明的疾病，不是因为施工现场的安全因素，上诉人对责任比例的上诉理由亦不成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭水鞍子镇政府答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人自带工具，应当是劳务关系，上诉人存在重大过错，应当承担主要责任，本案所涉工程是公益性质，彭水鞍子镇政府无选任过失，不应承担责任，但原审判了，我也认可。
二审中，上诉人向本院提交了以下新的证据：
1.2014年7月16日李绍明在彭水县人民医院的《体格检查表》复印件，彭水百姓生态农业股份合作社在“复印属实，2015年8月25日”内容上盖章。证明上诉人于受伤前左眼视力正常，面瘫不影响视为，赔偿赔偿金的计算不应打折。
2.（2013）沙法民初字第05817号民事判决，证明与本案类似情况，法院判决伤者承担10%的责任。
被上诉人何友丰、何伍质证认为，两份证据均不是新证据，且2号证据本身不属于证据，与本案无关联，1号证据是复印件，医院的表加盖其他单位公章，证据不具备合法性，请求法院对两份证据均不予采信。被上诉人彭水鞍子镇政府质证认为1号证据不是二审新证据，对其三性均有异议，2号证据与本案无关联性。
二审中，2015年9月24日重庆市科证司法鉴定所向本院作出《情况说明》。经质证，各方当事人对该证据的三性无异议。
本院认为，上诉人提供的1号证据及2015年9月24日重庆市科证司法鉴定所向本院作出《情况说明》，形式合法、内容真实，与本案存在关联，符合证据三性，本院予以采信；上诉人提供的2号证据系其他案件的处理裁判，与本案无关联，不具备证据三性，本院不予采信。
本院二审查明：李绍明患有面瘫多年，何友丰、何伍在李绍明到工地做工前已经知道该情况。2015年9月24日，重庆市科证司法鉴定所对重庆科证（2015）法临鉴字第31号司法鉴定意见书结论作出《情况说明》，明确：李绍明受伤医治出院时视力伤残等级为十级，而伤残鉴定时的鉴定等级为九级，鉴定时检查无左眼暴露性角膜炎，OCT及VEP未见明显异常，故其出院后左眼视力下降与临床经验不符，原因不清。综上，李绍明目前左眼残疾与11月4日受伤有因果关系，但难以判断因果关系大小，建议为共同因素。
另查明，二审中，除上诉人于上诉中提供的赔偿项目及标准外，本案双方当事人对一审认定李绍明的损失项目、标准及数额没有异议。
本案查明的其他事实同于一审法院查明的事实。
本院认为，本案系李绍明要求何伍、何友丰、彭水鞍子镇政府赔偿其于做工中左眼受伤发生的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等而产生的提供劳务者受害责任纠纷。本案二审中，双方当事人争执的焦点在于本案所涉误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、营养费的认定及本案各方当事人的责任，现就此分析认定如下：
一、本案所涉误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、营养费的认定
首先，关于误工费、护理费，双方当事人对一审认定的误工及护理时间无异议，本院予以确认。关于误工费及护理费的计算标准，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”及二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，上诉人无固定收入，其于本案中亦未提供证据证明其近三年的平均收入状况及护理人员情况，原审据实，按当地标准60元／天计算误工费及护理费并无不当，本院予以确认，上诉人的该上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。
其次，关于营养费，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，受害人系眼部受伤而医疗机构没有加强营养的意见，原审未支持李绍明的该主张并无不当，本院予以确认，上诉人的该上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。
再次，关于残疾赔偿金（包括被扶养人生活费），重庆市科证司法鉴定所的重庆科证（2015）法临鉴字第31号司法鉴定意见书及2015年9月24日所作的《情况说明》，明确了李绍明受伤治疗完成时眼疾的伤伤残等级为十级，而其出院后左眼视力下降与临床经验不符，原因不清，及明确11月4日受伤为其构成九级伤残的共同因素之情况。鉴于此，原审按鉴定结论九级定残，考虑受伤是为共同因素之一而对伤残承担50%责任并无不当，本院予以确认。上诉人李绍明关于不应对伤残等级打折的理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。
二、本案各方当事人的责任
因李绍明受何伍雇请在为何伍提供劳务的过程中，被自己用手锤敲打石头时溅起的石渣打伤左眼受伤是事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，何伍与李绍明应根据各自的过错承担责任。原审对此适用法律并无不当，本院予以确认。而就本案查明的事实：一方面，何伍作为雇主，明知李绍明患有面瘫从事打石工作存在风险而雇请李绍明从事打石作业，且于施工作业中，未给雇员李绍明提供防控风险的安全措施，没有尽到充分的安全管理义务，对事故的发生有较大过错，应当承担主要责任；另一方面，李绍明明知自己患有面瘫从事打石工作有较大风险而从事该项作业，并于作业中被自己敲打石头溅起的石渣打伤眼睛，对自己受伤亦有一定的过错，应当承担次要责任。综合本案情况，确定由李绍明承担40%的责任，由何伍承担60%的责任即赔偿李绍明21566.08元，扣除已经支付的5891.88元后，还应赔偿李绍明15674.2元。被上诉人彭水鞍子镇政府将工程发包给没有施工资质的自然人何伍，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道打官腔发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，应当与何伍承担连带赔偿责任。而被上诉人何友丰，因本案中证据反映其为工程现场管理人员，彭水鞍子镇政府认可的承包人只有何伍，故何友丰不承担责任。由此，原审对本案责任划分不当，本院予以纠正，上诉人关于原审划分本案责任不当的上诉理由成立，本院予以支持，但上诉人要求何伍承担90%责任的请求有悖于本案事实不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年3月31日作出的（2015）彭法民初字第00019号民事判决；
二、何伍于本判决生效后十日内赔偿李绍明医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金15674.2元，彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府承担连带赔偿责任；
三、驳回李绍明的其他诉讼请求。
一审案件受理费570元，减半收取285元，由李绍明负担114元，由何伍、彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府共同负担171元。司法鉴定费用4372.5元，由何伍负担3613.5元（已实际支付3850元），由李绍明负担709元（已实际支付522.5元）；二审案件受理费570元，由李绍明负担228元，由何伍、彭水苗族土家族自治县鞍子镇人民政府共同负担342元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 何 玉
代理审判员 陈明生
二〇一五年十月十三日
书 记 员 赵 彬