河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终505号
上诉人（原审被告）：济源市伟杰饮品有限公司，住所地：济源市梨林镇桥头村。
法定代表人：苗亚平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苗雷雷，河南艳阳天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京鑫旺鸿业商贸有限公司，住所地：北京市丰台区新发地168号中央市场31016号。
法定代表人：尚立明，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨志军，河南涛声律师事务所律师。
原审被告：张颖，女，汉族，1992年6月17日出生，住济源市。
上诉人济源市伟杰饮品有限公司（以下简称伟杰饮品公司）因与被上诉人北京鑫旺鸿业商贸有限公司（以下简称鑫旺商贸公司）、原审被告张颖承揽合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟杰饮品公司的委托诉讼代理人苗雷雷、被上诉人鑫旺商贸公司的委托诉讼代理人杨志军、原审被告张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟杰饮品公司上诉请求：1、改判伟杰饮品公司不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由鑫旺商贸公司承担。事实和理由：一审未查明事实，且适用法律错误。一、双方签订的《委托加工合同》约定“原材料的费用由鑫旺商贸公司负责，鑫旺商贸公司打款后，由伟杰饮品公司代为采购”，鑫旺商贸公司支付的18万元，是让伟杰饮品公司用于购买原材料，伟杰饮品公司已经全部用于原材料的采购，不存在返还给鑫旺商贸公司的责任。1、一审中伟杰饮品公司已经提供证据证明了购买原材料支出的费用，其中包含“尚氏瓶盖刻字费用”14000元，标签制版费、标签费70950元，购买鑫旺商贸公司需要的蓝莓、香蕉等香精3634元，奶粉、稳定剂等21375元，制作纸箱43011元，六棱瓶17955元共计170925元。以上费用系鑫旺商贸公司委托伟杰饮品公司购买原材料的实际支出，一审以伟杰饮品公司提供的以上票据不是正规发票，且没有合同为由不予采纳。伟杰饮品公司购买原材料的行为有双方合同约定，系鑫旺商贸公司委托购买的行为，也确系实际支出，一审仅以不是正规发票为由，对伟杰饮品公司购买原材料的该费用置之不理，让伟杰饮品公司将该费用全部返还明显不公平。2、双方签订的是委托加工合同，所有原材料均由鑫旺商贸公司承担，在该合同中，伟杰饮品公司的利润仅仅是加工费，双方签订合同时约定的是2000箱，伟杰饮品公司已经如约交付，之后若鑫旺商贸公司需要货，应先打款，鑫旺商贸公司再发货。现鑫旺商贸公司支付的第一期款即用于购买原材料款，已经全部支出，不存在返还鑫旺商贸公司任何费用。一审简单的扣除已付的2000箱和部分支出，让伟杰饮品公司承担返还105633元，明显未查清事实。二、一审认为双方签订的合同系无效合同，双方均有过错，各自承担50%责任，对伟杰饮品公司不公平。鑫旺商贸公司具有过错在先，应承担较重的责任，且既然一审认定双方应当各自承担50%责任，应当就全案数额进行划分，而不是仅就鑫旺商贸公司认可的损失划分责任。这样的责任承担方式，实际上让伟杰饮品公司承担了70%的责任，适用法律错误。三、一审仅依职权调取了鑫旺商贸公司与优洋饮品公司合作的相关材料，该合作发生在与伟杰饮品公司签订加工合同之前，说明鑫旺商贸公司先销售优洋饮品，然后才与伟杰饮品公司签订委托加工合同，让伟杰饮品公司用其商标生产与自己曾销售的与优洋饮品公司相似度较高的饮料，致伟杰饮品公司生产的饮料和部分原材料被工商局查封、销毁并罚款，该行为明显系不合法的民事行为，不合法的民事行为不应当受到法律的保护，应当依法驳回鑫旺商贸公司一审诉讼请求。
鑫旺商贸公司辩称：伟杰饮品公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、双方签订的《委托加工合同》第三条明确约定“伟杰饮品公司确定委托加工款式、数量、标准后，与鑫旺商贸公司签订合同委托加工，首次发货不低于贰仟件”，可以充分证明本案的产品外观设计—款式及数量、标准都是伟杰饮品公司制定的，并不是鑫旺商贸公司制定的。导致外观设计侵权是伟杰饮品公司造成的，伟杰饮品公司对此应当承担民事责任。二、鑫旺商贸公司于2016年12月9�、14日分别给伟杰饮品公司会计张颖打款10万元、8万元，并于2016年12月12日给伟杰饮品公司出具商标使用权授权书，根据《委托加工合同》第五条“发货时间从打款之日起五日内货到鑫旺商贸公司仓库”之约定，说明伟杰饮品公司2016年12月9日收到鑫旺商贸公司给付的10万元款项后，就应当立即组织生产并在2016年12月14日前将不低于2000件的货物发给鑫旺商贸公司，伟杰饮品公司上诉所称的170925元费用，都是2017年1月份之后发生的费用，且该费用没有相关合同、发票予以印证，不能证明该费用支出的合法性、关联性、客观性，一审不予采信正确。三、根据工商行政部门对伟杰饮品公司的查扣清单，可以清晰的证明伟杰饮品公司为履行合同所采购的材料情况，一审采纳该查扣清单，并确定损失，实际上是对伟杰饮品公司采购原材料的认定，一审该认定并无不当。四、鑫旺�贸公司2016年12月14日给伟杰饮品公司打款8万元，是鑫旺商贸公司以实际行为表明诚信履行合同的诚意，但是伟杰饮品公司在2016年12月9日收到首付款10万元后没有依法、善意、及时的履行合同，导致侵权行为的发生，根据《委托加工合同》第一条的约定，伟杰饮品公司应当承担全部经济损失。五、鑫旺商贸公司作为外地企业，为了及时挽回损失，不愿意因纠纷影响公司经营，所以没有提起上诉，但是鑫旺商贸公司对一审认定合同无效、张颖不承担民事责任及双方对损失各承担50%责任的判决保留意见。
张颖述称：同意伟杰饮品公司的上诉意见。一审判决张颖不承担责任应予维持。
鑫旺商贸公司向一审法院起诉请求：1、依法解除2016年12月1日双方签订的《委托加工合同》。2、伟杰饮品公司返还代加工款147000元，张颖承担连带给付责任。
�审法院认定事实：鑫旺商贸公司（乙方）与伟杰饮品公司（甲方）签订委托加工合同，约定：甲方确定委托加工款式、数量、标准后，与乙方签订合同委托加工，首次发货不得低于贰仟件；乙方有权对甲方的生产标准、产品质量进行检查监督，并提出意见和建议，如出现质量问题侵权，返货均由厂家负责经济损失；原材料的费用由乙方负责，打款之后，由甲方代为采购；每次订货乙方打款之后安排生产，生产出来的产品在仓库存放不得超过三天；发货时间从打款之日起五日内货到乙方仓库处。
2016年12月9日、14日，鑫旺商贸公司从法定代表人尚立明的账户向伟杰饮品公司会计张颖的账户中分别转款100000元、80000元。同年12月12日，鑫旺商贸公司出具商标使用授权书，载明：兹授权河南省济源市伟杰饮品有限公司使用我公司注册的尚氏牌商标。授权日期自2016年12月12日至2017年12月12日止。后伟杰饮品公司向鑫旺商贸公司发货2000件。
2017年3月，优洋饮品公司向济源市工商行政管理局举报，称发现鑫旺商贸公司经销伟杰饮品公司生产的饮料从饮料瓶标贴上的文字、色彩、图案及瓶型和瓶盖色彩高度仿冒其公司饮品，要求尽快查处。3月9日，济源市工商行政管理局向伟杰饮品公司作出济工商扣字（2017）2012597号实施行政强制措施决定，认定伟杰饮品公司涉嫌制售侵权饮料，查封、扣押伟杰饮品公司的饮料500箱、包装箱455捆(每捆20个)、饮料瓶帖113捆（每捆200张）。同年12月8日，济源市工商行政管理局作出济工商处字【2017】101号行政处罚决定书，对伟杰饮品公司没收违法所得8000元、罚款8000元。2018年1月，伟杰饮品公司上缴上述款项。
另查：1.2016年8月1日，北京鸿运通达商贸与优洋饮品公司签订购销协议书，约定由北京鸿运通达商贸在北京及丰台区销售优洋饮品公司产品。同年12月31日北京鸿运通达商贸向优洋饮品公司出具承诺书及证明，尚立明在承诺书及证明中签字；2.鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司双方约定每箱（件）产品的费用为25元。关于包装箱及瓶帖的价格，鑫旺商贸公司称包装箱2.2元/个、瓶帖0.115元/个；伟杰饮品公司则称包装箱1.8元/个、瓶帖0.06元/个，双方同意由法院酌定；3.庭审中，鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司均称加工生产产品的外观设计图案超过优洋饮品公司产品外观的40%，被工商管理部门处罚。对于加工生产产品的外观设计，鑫旺商贸公司称其让伟杰饮品公司使用商标，外观设计部分是伟杰饮品公司设计的，没有经过其同意；伟杰饮品公司则称是鑫旺商贸公司指定设计样式，其设计好后经鑫旺商贸公司同意生产的。
一审法院认为：本案中�鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司约定由伟杰饮品公司为鑫旺商贸公司加工生产产品，但在生产过程中因加工生产产品的外观设计图案超过优洋饮品公司产品外观的40%，被工商行政部门认定“涉嫌制售侵权饮料”而处罚。鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司对于生产产品的外观设计由谁确定陈述不一，对此一审法院认为双方签订的系加工承揽合同，从市场交易的一般惯例来讲，被加工产品的品质及外包装一般会经过委托加工人同意，而且作为鑫旺商贸公司的法定代表人尚立明在北京鸿运通达商贸向优洋饮品公司出具的承诺书及证明中签字，说明其以前是与优洋饮品公司合作过的，既然合作过，其应当知晓优洋饮品公司生产产品的外观设计；从伟杰饮品公司来讲，其与优洋饮品公司系属同一地区从事同一行业的公司，其亦应当知道优洋饮品公司生产产品的外观设计，但其在明知该外观设计涉嫌侵犯优洋饮品公司产品的情况下仍与鑫旺商贸公司签订加工合同并生产产品。对此，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；…（五）违反法律、行政法规的强制性规定…”。本案中，鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司对加工产品外观设计涉嫌侵犯优洋饮品公司产品均是明知的，因此双方的行为违反了法律、法规的强制性规定，且存在恶意串通损害优洋饮品公司利益的目的，依据上述法律规定鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司签订的合同应系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”,因此本案中鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司签订的合同自始无效。
关于无效合同的法律后果，《中华人民共�国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中鑫旺商贸公司、伟杰饮品公司双方均有过错，应当承担各自相应的责任。合同签订后，鑫旺商贸公司向伟杰饮品公司打款180000元，扣除已交付鑫旺商贸公司的2000件产品(每件25元)计50000元，余款为130000元。另外被工商行政管理部门扣押500件产品(每件25元)计12500元、包装箱455捆(每捆20个)、饮料瓶帖113捆（每捆200张）及行政处罚16000元。关于包装箱、饮料瓶帖的价格双方陈述不一，依据双方陈述酌定包装箱2元/个、饮料瓶帖0.09元/个，所以被扣押的包装箱及饮料瓶帖的价值为20234元。综上，被工商行政部门扣押物品的价值及处罚数额�计48734元（12500元+20234元+16000元），该损失应由鑫旺商贸公司与伟杰饮品公司根据双方的过错各自承担50%即24367元，扣除该款伟杰饮品公司应返还鑫旺商贸公司105633元（130000元-24367元）。
庭审中，鑫旺商贸公司称伟杰饮品公司发送给其的2000件产品中其公司还垫付加工费10040元、材料费7103元，但从其提供的证据上看，济源市伊思特生物科技有限公司出具的收据中均注明为“今收到伟杰交来加工费、原料款…”，因此其提供的证据不能证明其主张内容，对其该项主张不予支持。由于伟杰饮品公司张颖收取鑫旺商贸公司款项的行为系职务行为，且相应法律后果已由伟杰饮品公司承担，故鑫旺商贸公司要求张颖承担责任无法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条及第五十八条之规定，判决：一、伟杰饮品公�于判决生效后十日内返还鑫旺商贸公司105633元；二、驳回鑫旺商贸公司要求张颖承担责任的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元，由鑫旺商贸公司负担940元，伟杰饮品公司负担2400元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案，鑫旺商贸公司与伟杰饮品公司公司签订《委托加工合同》，约定由伟杰饮品公司代加工饮料产品，但伟杰饮品公司生产的饮料产品被济源市工商行政管理局认定为构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。伟杰饮品公司作为济源地区专业从事饮料销售企业，有义务审查其生产的饮料是否侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢，伟杰饮品公司与鑫旺商贸公司均应当明知优洋饮品公司产品的外观设计，一审认定双方签订的《委托加工合同》无效并确定伟杰饮品公司应承担被扣押物品以及罚款损失的50%即24367元，符合法律规定，并无不当。关于伟杰饮品公司主张18万元已经全部用于采购原材料，伟杰饮品公司虽提供了相关单据，但未提供正规发票，亦无其他证据印证，不能证明所采购的原材料已经全部用于本案合同生产，故对该理由本院不予支持。综上所述，上诉人伟杰饮品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人济源市伟杰饮品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂文峰
审 判 员 陈莎莎
代理审判员 吴东方
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 李建桥