山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1183号
上诉人（原审原告）：史某1，女，1969年6月17日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
被上诉人（原审被告）：史某2，男，1956年12月29日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区，现住威海高区。
被上诉人（原审被告）：史某3，男，1970年10月29日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区，现住威海高区。
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张天政、罗亚楠，威海高新永鼎法律服务所法律工作者。
原审第三人：史某4，女，1966年5月9日出生，汉族，住威海市环翠区，现住威海市环翠区。
上诉人史某1因与被上诉人史某2、史某3及原审第三人史某4继承纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
史某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持史某1的诉请。事实和理由：1.其父亲史宝昌并未分家，只是将两套房屋让史某2、史某3居住，史宝昌怕子女以后不孝顺，仍想保留对房屋的控制权，对此史某2在一审中亦认可；2.史某2、史某3申请的两位证人史某5、毕某1的证言前后矛盾，主观随意，不能认定分家事实，而且史某5、毕某1亦均证实史宝昌生前曾立下遗嘱，更可作证史宝昌不曾分家；3.即使史宝昌曾经有将两套房屋赠与史某2、史某3的想法，因未办理过户，之后又另行立下遗嘱，赠与已经撤销；4.史某3享受大龄青年房的事实亦可作证史某3在老家无房屋、史宝昌未分家之事实。
史某2、史某3答辩称，根据一审法院查明的事实，结合证人意见及史某1、史某4的陈述均可以认定分家事实的存在，且史宝昌四个子女对父母均履行了赡养义务，不存在谁多谁少，故一审法院认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回史某1的上诉请求，维持原判。
史某4述称同意史某1的上诉意见。
2017年1月4日，史某1向一审法院起诉请求：1.依法分割继承位于威海高区初村镇北店子村被继承人史宝昌的房产二栋，确认史某1继承该两栋房产拆迁利益的三分之一，即价值为人民币217500元或相当于217500元的安置楼房一栋；2.本案诉讼费由史某2、史某3承担。一审过程中，史某1自愿放弃对史某2居住房屋的继承权。
一审法院认定事实：史宝昌、韩信珍夫妻生前育有子女四人，分别是史某2、史某4、史某1、史某3。韩信珍于2002年去世，史宝昌亦于2008年去世。
位于威海高区初村镇北店子村的房屋一栋登记在史宝昌名下，房产证号为文房产证字第××号（以下简称58号房屋），建筑时间1971年，人口5人，建筑面积48平方米，占地面积贰分。该房屋项下土地证号为初村集建（91）字第0100301**号。土地证载明，土地使用者为史宝昌，地址为初村镇北店子村，用地面积141平方米，用途为住宅。2016年11月17日，史某3、史某2作为被拆迁人就该房屋与威海高区初村镇北店子村村民委员会签订顺序号为203号的《北店子村私有房屋拆迁补偿安置协议书》，载明被拆迁房屋地号为010030132，房产证建筑面积48平方米，土地证使用面积或房产证占地面积141平方米，应享受回迁面积141平方米。
位于威海高区初村镇北店子村的房屋一栋登记在史宝昌名下，房产证号为文房产证字第××号（以下简称69号房屋），建筑时间1981年，人口1人，建筑面积50平方米，占地面积为壹分捌厘。2016年11月17日，史某3、史某2作为被拆迁人就该房屋与威海高区初村镇北店子村村民委员会签订顺序号为204号的《北店子村私有房屋拆迁补偿安置协议书》，载明被拆迁房屋房产证建筑面积50平方米，土地证使用面积或房产证占地面积壹分捌厘，应享受回迁面积120平方米。
各方就如下事实存在争议：
史某1主张案涉两套房屋登记在史宝昌名下，属于史宝昌夫妇遗产，其有权要求继承。案涉房屋的补偿安置协议（顺序号为203、204号）由史某2、史某3共同签字，可以证实案涉房屋属于继承后的共同财产，如已分给史某2、史某3个人所有，不应由二人共同签字。此外，史某3在2007年之后购买了位于恒山花园1号楼106室的大龄青年房，根据《关于解决农村已婚无房产住房的实施办法》（初政发【2007】第20号）的规定，年满二十三周岁，结婚登记时间在2007年5月10日之前，没有房产的可以申请购买该房，对于原建房以父母名义登记备案，但实际由子女居住尚未过户的，视为事实有房者，无权申请购买该房。史某3购买大龄青年房的事实说明其在北店子村没有住房，也没有以父母名义备案所取得的房产，由此进一步证实案涉房产属于被继承人史宝昌。经质证，史某4对史某1的主张均予以认可。史某2、史某3认为案涉房屋登记在史宝昌名下不能证实该房屋的产权现属于何人。按照拆迁规定，案涉房屋登记在史宝昌名下，必须由其二人共同签字，如果案涉房屋系兄弟姐妹的共同财产，村委应通知所有的继承人在协议上签字。根据《关于解决农村已婚无房产住房的实施办法》规定，申请购房者必须是本人与父母现只有一处宅基地房屋。史某3在申请购买大龄青年房时，村中并无其他房屋，只有史宝昌名下的房产，且史宝昌在内居住，故史某3满足购买条件，可以购买房屋。
为证实其辩解，史某2、史某3申请证人张某、毕某2、毕某1、史某5出庭作证。证人张某述称，其与史宝昌相交多年，关系不错。1990年前后，史宝昌告知已将房子分给两个儿子，一人一栋。分家是在两个儿子结婚后。分家后，史宝昌夫妇在分给史某3的房屋里居住，史某3出去租房住，史某2、史某3拿房租，等于史宝昌出去租房住。张某不知道史宝昌写遗嘱的事情，但听毕某1说过，说史宝昌找了分家的人，证实当时分给儿子了，小闺女说不同意，就撕掉了。
证人毕某2述称，他和史宝昌是邻居。史宝昌在街上聊天时说与史某3分家了，把史宝昌住的房子分给史某3了，史宝昌没有房子，需要出去租房住，史某2与史某3拿房租。分家的时间是上世纪九十年代，具体时间记不清了，但当时史某2已经分出去了。后史宝昌一直在该房中居住至去世。他不知道史宝昌写遗嘱的事情。
证人史某5述称，他是史某2、史某3的堂叔，史宝昌分家大概有二十多年了，分家时其和毕某1在场，史某1、史某4不在场，史宝昌住的老房子即58号房屋给了史某3，南面那栋房子即69号房屋给了史某2（该房只有四间房，没有厢房和南道厅），史宝昌无房居住，需要租房，由史某2、史某3付房租。后史某3结婚租房居住，由史某2、史某3付房租，史宝昌住58号房屋。分家的时间是在史某2、史某3结婚后。史宝昌在去世前写了一份遗嘱，遗嘱是史宝昌让毕某1写的，其作为见证人签字。写遗嘱的具体时间记不住了，当时史宝昌的妻子已经去世，遗嘱中主要涉及两套房子，内容是两栋房子有女儿的份额。
证人毕某1述称，其与史宝昌的关系较好，史宝昌分家时，其在场，无书面分家协议，两栋房子给二个儿子一人一栋。史宝昌去世前身体较差，找其代书遗嘱，其书写四份，并与史某5签字，遗嘱上只有其与史某5的签字，主要内容是四个子女对两栋房屋均有份，目的是平分房产，史宝昌还将遗嘱给毕建青看过。后来史宝昌将遗嘱给史某2、史某3各一份，史某3不接受，认为史宝昌无权处置其所有房屋，将遗嘱撕毁，遗嘱没有给两个女儿。史宝昌将遗嘱被史某3撕毁的事告知毕某1，并表示遗嘱作废。
经质证，史某1认为证人张某证言随意性较大，对于分家情况只是听说，且张某所述遗嘱的内容是将房子分给史某3，史某1不同意而撕掉，与其他两位证人证言相矛盾，不应采信；毕建鹏的证言系听说，对于涉及史某2、史某3切身利益的内容记得比较清楚，对于其他事情一概不知，有偏袒之嫌，证言不应采信；毕某1、史某5的证言中，对于房租的事情系听说，无事实根据。分家事实应有书面分家协议来证实房屋分配方案。根据证人证言，史宝昌在生前留下遗嘱，案涉房屋均分予四子女，结合案涉房屋登记在史宝昌名下的事实，证实案涉房屋现属兄弟姐妹共同所有。根据证人证言，史某2手中有该份遗嘱，希望史某2将遗嘱出示给法院，有利于纠纷的解决。综上，证人史某5、毕某1的大部分证词是符合事实的，证实了史某1对案涉房屋享有继承权；史某2、史某3则认为，证人证言证实史宝昌夫妇已将两套房屋进行分家，分予其二人。据证人所述，史宝昌所立遗嘱属代书遗嘱，该遗嘱只有毕某1和史某5的签字，形式与法律规定不符，不能代表史宝昌的真实意思表示。58号房屋房产证记载的人口是5人，史某2在××××年已结婚，该房产证上记载的人口只是在该房中居住的人口，并不代表该房屋所有权人为5人。在房屋分家时，史某2、史某3均参与了分家，分家行为有效。
一审第二次庭审时，史某1申请毕某1到庭作证。毕某1述称，史宝昌口头上分过家，实际上没有分。史宝昌遗嘱的内容是关于58号房屋，四间房子四个孩子一人一间。遗嘱写了四份，一家一张，之后史某3不接受该遗嘱，史宝昌因此得病去世。张某不清楚立遗嘱事宜，史某4见到遗嘱但未拿走。遗嘱由北店子村委盖章确认。遗嘱作废是毕某1随口一说而非史宝昌说的。在史宝昌去世前一天，他去看望史宝昌时，史宝昌说若因房屋权属起纠纷，让他来作证。
史某2述称，史某3结婚之后进行了分家，请史某5和毕某1见证，房子一人一栋，他是69号房屋，史某3是58号房屋，口头分家，无书面分家协议。因担心子女不孝，史宝昌还想说了算，房屋未过户。58号房屋是分给史某3的，因史宝昌不愿意搬，史某3出去租房住，其给史某3出房租。史宝昌生前曾将遗嘱给他一份，大体意思是两栋房子四个人均分，其余内容未在意。
史某3述称，其于××××年结婚。分家时请史某5和毕某1作见证，将两栋房子分给两个儿子一人一栋，史宝昌当时说如果两个儿子不孝顺，不养活他，房子就不给两个儿子，如果孝顺，房子在史宝昌去世后就给两个儿子。在史宝昌去世后，史宝昌居住的房屋一直是由史某3负责管理、维修和出租，并且史宝昌去世之前将房产证交给其二人。此外，其结婚时，妻子要求买房，两个姊妹来家里商量说他买了房子也不在家居住，老的这栋房子可以给他，没有必要买房子，还要欠账。考虑老人的生活条件确实不好，而且他确实不在家居住，就同意了两个姊妹的意见，没有买房就结婚了，婚后住在老房子里，过了一段时间就回田村干活，该房一直是史宝昌居住。史宝昌说自己没有房子，房子是史某3的，让史某3租房住，史某2、史某3出房租。
史某4叙称，在史宝昌未立遗嘱之前，史某2住一栋房子，史宝昌住一栋房子，史某3出去租房住，史某2和史某3各出一半房租。史宝昌生多次提及，如果谁不孝顺，就将房子卖掉住养老院，在世时房屋产权归史宝昌所有。分家情况史某4不清楚。史宝昌生前曾让史某4看过遗嘱，内容是两栋房屋不房改时两个儿子有一人一栋的居住权和使用权，如房改，则四个儿女平分，下面有史某5、毕某1的签字。
史某1认为，基于史某2、史某3的陈述，史宝昌对案涉房屋的产权始终是保留的，如不孝顺，则史宝昌有权收回房屋，毕某1的证言可以证实史宝昌的身体变故与史某3的不孝存在一定关系。为证实其主张，史某1向法庭提交其与毕某1的录音一份。经质证，史某2、史某3对该录音所证明的内容不予认可。
一审法院认为，本案系继承纠纷。史某1已撤回要求分割继承69号房屋拆迁补偿利益的诉讼请求，本案争议焦点在于史某1是否有权要求分割继承58号房屋的拆迁补偿利益。本案中虽未有书面的分家协议，但根据毕某1、史某5、张某、毕某2的证言，结合史某2、史某3、史某4的陈述，可以认定分家事实的存在，史某2、史某3作为史宝昌的两个儿子，一人一栋房，其中69号房屋分给史某2，58号房屋分给史某3。
分家的事实发生在史某2、史某3结婚之后，史宝昌夫妇当时均在世，史宝昌夫妇与史某2、史某3达成的口头分家协议为双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议对双方均具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除。史宝昌去世前留有遗嘱，双方虽未提交遗嘱原件，但均能证实该遗嘱涉及58号房屋的处分，该处分系史宝昌单方面的意思表示，在分家协议未撤销或取得同意前，系无权处分。即便分家时，史宝昌有过如果儿子不孝顺，史宝昌将收回房屋的意思表示，史某1也未提交充分证据证实史某3存在不孝的事实。
综上，史某1的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十四条、第五十五条、第五十六条之规定，判决：驳回史某1要求继承分割位于初村镇北店子村，史宝昌名下，房产证号为文房产证字第××号房屋拆迁补偿利益的诉讼请求。案件受理费2281元，由史某1负担。
二审中，当事人未提交新的证据。史某4表示案涉房屋即使有其份额亦放弃。各方当事人在二审中均认可案涉58号房屋拆迁利益现价值352500元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，不动产登记是不动产物权的公示方式，除有证据证明不动产登记确有错误外，以不动产登记为准。本案中，各方均认可案涉房产原属史宝昌所有，亦登记在史宝昌名下。现史某2、史某3主张房屋登记情况与实际权属不符，房屋已由史宝昌经分家处分于史某2、史某3分别所有，并提交证人张某、毕某2、毕某1、史某5等人的证言予以证实，但张某、毕某2均表示分家事宜系自史宝昌处听说，证言属传来证据，毕某1先证实曾为史宝昌分家做见证，后又证实史宝昌未实际分家只是口头一说，故在无分家分书证实的情况下，仅凭史某5的证言不足以推翻权属证书之记载。况且，史某2在一审中曾表述史宝昌因担心子女不孝而未办理过户手续，仍保留对房屋的处分权；史某3亦表述史宝昌曾表示两子若孝顺，在其去世后案涉房屋归两子所有。由此可见，史宝昌并未实际处分案涉房屋，案涉房屋仍归史宝昌所有。史某2、史某3所关于案涉房屋登记权属与实际权属不符之主张，证据不足，本院不予支持。一审认定有误，本院予以纠正。
史宝昌夫妇去世后，案涉房屋属于史宝昌夫妇遗产。现史某1主张史宝昌去世前曾立有代书遗嘱，即使属实，因无法提交遗嘱原件而不符合代书遗嘱之法定形式要件，亦不符合口头遗嘱关于危急情况的要求，故史某1关于按遗嘱继承案涉房屋份额之主张，无事实及法律依据，本院不予支持。因史某1仅对58号房产主张继承，且史某4明确表示放弃其应继承之份额，故58号房产应当按照法定继承方式由史某1享有三分之一之份额。至于，史某3享受大龄青年房待遇是否符合政策规定，非本案评价之范围，亦与案涉房屋权属无关。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条第一款、第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决如下：
一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初32号民事判决；
二、史宝昌名下位于初村镇北店子村房屋（房产证号为文房产证字第××号）之拆迁补偿利益，由史某1享有三分之一之份额。
一审案件受理费1325元，二审案件受理费2650元，均由史某3负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
代理审判员 孟佳宁
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 江嘉鑫