浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙10民终819号上诉人（原审被告）：叶小浪，男，1977年7月6日出生，汉族，住浙江省三门县。上诉人（原审被告）：叶信将，男，1970年5月22日出生，汉族，住浙江省三门县。上诉人（原审被告）：叶信平，男，1960年7月10日出生，汉族，住浙江省三门县。上诉人（原审被告）：叶未策，男，1977年5月24日出生，汉族，住浙江省三门县。上诉人（原审被告）：叶未检，男，1968年1月4日出生，汉族，住浙江省三门县。五上诉人共同委托诉讼代理人：王台敏，三门县海游法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王齐木，男，1965年3月23日出生，汉族，住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：盛松涛，浙江禾泰律师事务所律师。上诉人叶小浪、叶信将、叶信平、叶未策、叶未检与被上诉人王齐木为农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2017）浙1022民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶小浪、叶信将、叶信平、叶未策、叶未检上诉请求：1.请求依法撤销三门县人民法院（2017）浙1022民初5525号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有与上诉人经过协商径行向法院起诉，违反了承诺书的约定，其起诉没有事实依据，且在程序上也是违法的；二、一审法院按照鉴定结论方案二进行判决没有事实和法律依据；三、一审法院判决上诉人支付给被上诉人工程款239068.94元是错误的，上诉人叶信将替被上诉人支付了混凝土款192000元，并支付了架子工人工费35000元，以上合计227000元应从工程款中扣除。被上诉人辩称，一、上诉人称未与被上诉人当面协商结算，被上诉人不得另案起诉的观点是错误的。2014年11月13日被上诉人出具的承诺书中约定，上诉人按照1932平方米进行结算，但上诉人却一直未按承诺书中约定的进行结算。故被上诉人起诉并无不当。二、2013年3月3日11号楼所有工程款结算完毕，故不存在上诉人所称的还有混凝土、脚手架等款项未结算。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王齐木向一审法院起诉请求：1判令五被告共同支付拖欠的工程款239068.94元；2、本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：原告王齐木与五被告于2009年签订《三门县城西区XQE11#楼湘山村村民住宅楼项目工程承包合同》，约定由原告承包三门县城西区XQE地块11#楼工程，工程承包范围为土建施工图全部内容（包括水电安装），其中有关内容约定，乙方（原告）按图施工，如有更改甲方（被告）要联系单方式进行施工，增加部分双方按实结算，抹灰工程屋内墙，所有天棚不抹灰，地砼原地坪不干面，所有内墙墙面有水泥石灰膏砂浆抹平，一层高改为（5.8）高米，商铺门采用铝合金卷帘门，前加面外墙贴面砖，楼梯铺贴大理石，基础挖土包括回填，回填土不足部分外，所有由甲方（被告）负责解决，在施工中少量图纸更改不调整造价，如较大更改，调整部分按实结算。外墙用水泥标准砖砌筑，内墙多空砖砌筑。承包方式为包工包料每平方米610元，双方商定本合同的价款采用可调价格，钢材暂定3500元/吨，超出部分按实结算，外墙面砖暂定每平方米15元，超出部分按实结算，外保温不做，铝合金门窗按照暂定每平方米185元，超出部分按实结算，其余均不作调整。工程款支付方式为本合同生效后工程±0以下混凝土完工支付300000元，二层楼面砼浇捣完成支付工程款350000元，四层墙面浇捣完成支付工程款250000元，六层楼面砼浇捣完成支付工程款250000元，屋面砼浇捣完成支付工程款350000元，砖砌全部完成支付工程款300000元，内外墙装饰完成到外脚手架拆除中间支付工程款500000元，到工程完工验收后支付工程款200000元，待业主（被告）验收合格后2个月内一次性支付97%，余款3%作为工程保修金，保修条款按照有关规定执行，保修年限一年，工程保修金到期后一个月内支付工程100%，竣工后发生工程质量问题，乙方（原告）应及时维修，通知后7天如无人维修，维修费用在保证金中抵扣自己维修。合同签订后，原告完成三门县城西区XQE地块11#楼主体建造。因十五户业主（包括五被告）拖欠原告部分工程款，原告于2014年9月24日向该院提起诉讼，要求十五户业主支付尚欠的工程款。经该院委托浙江财信工程咨询有限公司鉴定，涉案第一单元房屋的建筑面积为1539.12平方米；第二单元房屋的建筑面积为1916.4平方米；第三单元房屋的建筑面积为1554.9平方米；地下室车库造价770000元，第一单元分摊236531.55元，第二单元分摊294511.84元，第三单元分摊238956.61元；钢材价格调差总价为66482.55元，第一单元分摊20422.36元，第二单元分摊25428.44元，第三单元分摊20631.75元。综上，第二单元五户业主即本案五被告应支付的工程款项共计1916.4×610+294511.84+25428.44=1488944.28元。十五户业主（包括五被告）先后向原告支付工程款共计3101489元，自行施工部分折合工程款409600元，五被告自行施工折合工程款为409600元×1916.4/5010.42=156665元。本涉案工程第一单元、第二单元、第三单元的十五户业主内部筹集工程款共计3148000元（包含原告从三门县海游街道湘山村村民委员会领取的20000元），其中五被告筹款情况为：被告叶小浪170000元，被告叶信将210000元，被告叶信平324000元，被告叶未策197000元，被告叶未检210000元，五被告共筹集工程款1111000元。因筹款总额3148000元与实际支付给原告的3104189元之间存在差额46511元，该院根据鉴定意见方案二，根据各单元地上建筑面积在总建筑面积中所占比例进行分摊，再结合五被告筹款情况，确定第二单元五户业主实际支付给原告的工程款为1111000-46511×1916.4/5010.42=1093210.34元（包含原告从三门县海游街道湘山村村民委员会领取的20000元）。在原告王齐木向该院第一次诉讼过程中，原告于2014年11月13日向涉案房屋第二单元五被告出具承诺书一份，具体内容为：“叶信平第二单元五户住户按实际建筑面积计算，不承担法院诉讼费用，具体结算地下室、增加部分面积、增加部分高度及工程量，不论法院判决如何双方都按承诺书结算，法院判决与叶信平五户无关”。故该院在第一次诉讼过程中对原告要求第二单元五被告付款的诉讼请求未作处理。该院于2017年2月8日判决第三单元的五名业主支付给原告工程款84398.76元。判决后至今，原告与第二单元的五被告未对涉案工程进行结算，五被告也未向原告支付工程款。因原、被告无法自行协商，原告再次向法院提起诉讼，要求五被告支付拖欠的工程款项。一审法院认为：原、被告双方出具承诺书时间是2014年11月13日，但至今为止，双方亦未对涉案工程款进行结算，被告也未支付工程款，显然是无法协调或协调不成的，故原告再次向法院提起诉讼系行使其合法权利，故该院对被告提出的双方未协商未经结算不得提起诉讼的抗辩不予采纳。根据原、被告签订的《三门县城西区XQE11#楼湘山村村民住宅楼项目工程承包合同》及浙江财信工程咨询有限公司出具的《三门县城西区XQE地块11号楼工程造价鉴定意见书》的鉴定方案，该院在原告的第一次诉讼中认为结合相关证据，采取方案二较为合理，故按照鉴定意见方案二进行判决，作出了（2014）台三民初字第1248号民事判决书，后原告不服该判决，于2017年3月上诉于台州市中级人民法院，台州市中级人民法院于2017年5月24日作出判决，维持原判。现由于原告与被告协商不成，故该院应根据生效的判决书，采纳鉴定意见方案二计算，本涉案第二单元房屋的建筑面积为1916.4平方米，按610元/平方米计算为1169004元；地下室车库造价770000元，第二单元应分摊294511.84元；钢材调差款66482.55元，第二单元应分摊25428.44元。上述款项共计1488944.28元。五被告已实际支付工程款为1093210.34元，五被告自行施工部分折合工程款156665元，庭审中五被告对上述两项款项亦予以认可，故两项共计1249875.34元。综上，五被告尚需支付给原告工程款239068.94元（1488944.28元-1249875.34元），故对原告要求本案五被告支付工程款239068.94元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：限被告叶小浪、叶信将、叶信平、叶未策、叶未检于本判决生效之日起一个月内支付给原告王齐木工程款239068.94元。如果被告叶小浪、叶信将、叶信平、叶未策、叶未检未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则须依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4890元，减半收取2445元，由被告叶小浪、叶信将、叶信平、叶未策、叶未检共同负担。二审中，上诉人提供了三组证据，证据一：商品混凝土买卖合同、混凝土对账单、担保承诺书复印件一份，拟证明上诉人叶信将替被上诉人支付了商品混凝土人民币192000元。证据二：流水账清单复印件一份，拟证明上诉人叶信平与被上诉人在2013年3月3日进行结算时未将商品混凝土及脚手架227000元结算在内。证据三：照片复印件，拟证明一审法院判决后，叶未检到被上诉人在宁海县宁海区新家要求与被上诉人结算，被上诉人避而不见。被上诉人对于证据一质证称，从买卖合同中看出，叶从挺与臻峰公司购买的混凝土不仅仅用于11号楼；对于证据二流水账清单的真实性、合法性、关联性均有异议，流水账清单系叶从挺书写，且均在2012年11月前产生，故该流水账清单无法证明上诉人的待证事实。2013年3月对工程进行结算时，结算双方对待付款项均结算完毕，唯独这么大一笔19万元款项没有结算不合情理。对于证据三照片的三性均有异议，无法证明待证事实。本院经审查认为，上诉人提供的三组证据材料，均无法证实其待证事实，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、被上诉人是否可以向法院提起诉讼要求上诉人支付尚欠工程款。二、上诉人尚欠被上诉人工程款的具体数额。关于第一个争议焦点，经审理认为，虽然被上诉人向上诉人出具了承诺书，但至今为止，双方并未对涉案工程款进行结算，上诉人也未支付工程款，双方之间关于尚欠工程款的数额差距巨大，无法协调解决，故被上诉人向法院提起诉讼要求上诉人支付尚欠工程款，系行使其合法民事权利，并不违反民事诉讼法的程序规定。关于第二个争议焦点，经审理认为，一、被上诉人关于混凝土款的支付时间和支付金额出现了两种不同的陈述，关于架子工人工费在付款时间上也出现了两种不同的说法，且在（2014）台三民初字第1248号案件的整个诉讼过程中，均未提供相关的证据，却在本次诉讼中提供，对于本次诉讼中所提供的证据材料的真实性存疑。二、2013年3月3日上诉人与被上诉人结算时，已将上诉人代为支付的款项进行了结算，现上诉人又提出混凝土款和架子工人工费未结算在内，却未能提供充分的证据予以证实，故对上诉人要求将该两笔款项从工程款中予以扣除的上诉理由不予采信。三、一审法院在处理（2014）台三民初字第1248号案件时，对于11号楼第一、第三单元的工程款的计算采用了鉴定意见方案二进行了判决，那么针对本案即对于第二单元的工程款的计算亦采用鉴定意见方案二进行判决并无不当。一审法院认定上诉人尚欠被上诉人的工程款的数额合法有据。综上所述，上诉人叶小浪、叶信将、叶信平、叶未策、叶未检的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4890元，由上诉人叶小浪、叶信将、叶信平、叶未策、叶未检负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 勇审 判 员  陈文杰审 判 员  黎利荣二〇一八年五月二日代书记员  赵灵仙·2··1·