河南省商城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1524刑初367号
公诉机关商城县人民检察院。
被告人顾红兵，男，1968年9月12日出生于江苏省，汉族，初中毕业，务工，住江苏省。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年8月2日被临时寄押于铜陵市看守所，8月4日被商城县公安局刑事拘留，同年8月17日经商城县人民检察院批准逮捕，次日被商城县公安局执行逮捕。
辩护人马珂宇，河南太平律师事务所律师。
商城县人民检察院以商检公诉刑诉[2017]296号起诉书指控被告人顾红兵犯诈骗罪，于2017年12月11日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察员肖锐出庭支持公诉，被告人顾红兵及其辩护人马珂宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商城县人民检察院起诉书指控：
一、2015年10月份左右，被告人顾红兵对外谎称其在安徽省池州市贵池区有一座矿山叫双桥矿业，想承包给他人（经查：该双桥矿业与顾红兵无任何关系）。被害人李某3经岑某介绍与顾红兵认识并得知顾红兵想对外承包矿山，就向顾红兵表示想承包该矿山，后顾红兵带李某3到矿山实地查看，李某3信以为真。随后，顾红兵个人在未取得任何单位和个人授权委托的情况下，私自以双桥矿业的名义和李某3签订了承包协议，并让李某3先期缴纳人民币20万元（以下币种同）的保证金，李某3于2015年10月13日在商城县城内通过银行向顾红兵汇款20万元；2016年1月，被告人顾红兵又以矿山马上要开工为由再次找李某3索要保证金20万元，李某3于2016年1月27日再次在商城县城内通过银行向顾红兵汇款20万元。被告人顾红兵将所骗的40万元全部用于个人消费及偿还个人债务。
二、2016年1月份的一天，被告人顾红兵给被害人李某3打电话，称他的一个朋友在池州市东至县拥有矿山，可以对外承包开采。后顾红兵带着李某3等人到东至县尧渡镇建东村民组实地进行查看，经顾红兵介绍，李某3与自称承包该矿山的刘某、李某2见面并进行商谈。2016年3月27日，顾红兵、李某3以合伙人的身份和刘某、李某2签订了建东村民组石矿开采承包合同，合同签署当天在刘某、李某2等人的要求下，李某3向刘某的账户汇款50万元作为承包开采的保证金；同时，被告人顾红兵以协调周围群众的关系为由要求李某3再汇款30万元到其账户，李某3信以为真，遂于2016年3月28日向顾红兵的银行卡中转账30万元。李某3转账后，东至县尧渡镇建东村建桥村民组石矿一直因土地手续不全等原因未实质性生产过，该30万元被被告人顾红兵全部挥霍。
针对上述指控，公诉机关提交了相关证据，认为被告人顾红兵虚构事实、隐瞒真相，两次骗取他人70万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人顾红兵对公诉机关指控的两起事实无异议，辩解在指控的第一起犯罪事实中，其经有承包转让权的唐某口头授权，才与被害人李某3签订双桥矿业采矿权转让合同，该行为不属诈骗；指控的第二起应属合伙纠纷，其也投资了二十多万元，且拿李某3的30万元钱，一部分实际也用于协议关系了。但被告人顾红兵当庭自愿认罪，愿争取早日还被害人李某3钱。
其辩护人的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人顾红兵犯诈骗罪不能成立。1、被告人顾红兵与李某3签订双桥矿业承包合同时，客观上没有虚构事实或隐瞒真相，主观上没有非法占有之目的。2、被告人顾红兵与李某3在开发东至县矿山是合作关系，其拿李某330万元活动经费算是李某3的投资款，且被告人顾红兵给李某3出具的有收条，李某3在先前的控告中从未提及此笔款项，只是后来被告人顾红兵主动供述该起事实时，李某3才又提起控告，因此，不存在李某3基于错误认识而交付30万元构成诈骗犯罪所必须的行为。二、如果认定被告人顾红兵构成犯罪，应定性为合同诈骗罪。两起事实均围绕着合同而发生，被告人与被害人系合作关系，后因合同履行不能而产生纠纷，应适用特别法优于一般法的原则。被告人顾红兵具有坦白、无前科、初犯、偶犯情节，有较好的悔罪表现，且也退赔被害人15万元，应从轻处罚。
经审理查明：
一、2015年10月份左右，被告人顾红兵对外称欲将其承包的位于安徽省池州市贵池区一座双桥矿业矿山开采转包给他人，但该矿与顾红兵无任何关系。被害人李某3经岑某介绍与顾红兵认识并得知该信息，后被告人顾红兵带李某3到矿山实地查看，李某3信以为真。随后，被告人顾红兵在未取得任何单位和个人授权委托的情况下，私自以双桥矿业的名义和李某3签订了承包协议，并让李某3先期缴纳20万元的保证金，李某3于2015年10月13日在商城县城内通过银行向顾红兵汇款20万元；2016年1月，被告人顾红兵又以矿山马上要开工为由再次找李某3索要保证金20万元，李某3于2016年1月27日再次在商城县城内通过银行向顾红兵汇款20万元。后被害人李某3发现矿山被他人生产经营，才知被骗。被告人顾红兵将所骗的40万元全部用于个人消费及偿还个人债务。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证：1、《矿山开采承包合同》证实，顾红兵与李某3于2015年10月13日签订双桥矿业承包合同的情况。2、收条2张、银行交易流水及徐某1账户信息查询证实，顾红兵通过徐某1账户于2015年10月13日、2016年1月27日分别收到李某3转款人民币20万元整。3、音频证据提取情况说明证实，电话询问证人唐某、岑某，该录音提取过程合法。
（二）证人证言：1、证人姚某的证言证实，其是安徽省池州市贵池区棠溪镇东方钙业双桥矿矿长，东方钙业双桥矿的法人是陆新民。东方钙业2014年直接买断双桥矿的，一直没有正常生产过。夏忠泽于2014年下半年到2015年上半年去搞过一段时间，但也没正式生产过，2016年6月到9月，陆会元负责生产了三个月，后来因为修路停掉了。至今，双桥矿的开采经营权，一直属陆会元。其没听说过顾红兵。夏忠泽和陆会元对双桥矿也没有进行过分包和转包，这在东方钙业是不允许的。双桥矿是2017年9月1日正式生产的，还是由陆会元负责。
2、证人岑某的证言证实，其介绍顾红兵与李某3认识的。2015年下半年的时候，其在李某3那儿做事，有一次顾红兵见面和其说双桥矿业对外发包，问其对矿山开采感不感兴趣。其就和李某3说了这个事情，后来李某3就把其和顾红兵带着到双桥矿业看看，看完以后，顾红兵和李某3就大致谈了下来。同年10月13日，李某3、顾红兵和其就在唐某的饭店将前期商谈的结果制定成了一份矿山开采承包合同，顾红兵就在发包方（甲方）上签了自己的名字，李某3就在承包方（乙方）上签了自己的名字。合同签完以后，顾红兵就让李某3打保证金，李某3当时也同意了，至于打多少钱，其不知道。后来听说那个双桥矿业是别人做的，李某3一直没干成。顾红兵是不是法人或参股、入股，其都不知道，其既没有看到顾红兵的办公室或项目部，也没有看到工人和设备。
3、证人唐某的证言证实，其认识顾红兵，但开始不知道顾红兵把双桥矿业承包给李某3了。后来李某3问其，顾红兵拿他四十万双桥矿业的承包费是不是给其了，其说没有拿这个钱，这时才知道这个事情。其在2010年前后承包过双桥矿业，但当时实际开采和生产只进行了一年多。其也没有资格将双桥矿业承包给别人。其没有干以后，一直是浙江湖州人在搞。顾红兵也不认识东方钙业的人。
4、证人徐某1的证言证实，其和顾红兵是夫妻关系，尾号36×××67这张卡是顾红兵开户的，一直由他使用，其根本不知道这张卡里被打钱的事情。
5、证人李某1的证言证实，顾红兵和李某3签有承包安徽池州的矿山合同,顾红兵是甲方，李某3是乙方。李某3这个矿山带其的份，所以很多事情其都清楚。2015年的有一天，其和李某3在商城县西大畈的农村信用社给顾红兵提供户名是徐某1的账户（尾号36×××67）上打了20万元，2016年的一天，又在商城县西大畈的农村信用社给顾红兵提供上述账户打款20万元，这40万元钱都是李某3的。
（三）被害人李某3的陈述证实，2015年10月份，其矿山上带班的岑某说他认识的顾红兵在安徽有一个矿山。然后其就跟他一块去安徽见顾红兵。见面后顾红兵说他有个双桥矿业矿山，现在建机子，问其想不想干，其说想干。然后就签了合同。吃罢饭顾红兵还带其去了矿山，确实在建机子，而且给其的价格还比较高，每吨是15.5元，比市场价格每吨高4元左右，所以其当时就将合同签了。签署合同顾红兵就让给他付贰拾万元的保证金。当时没有带钱，其就让他先将收条写好，其回商城后再汇给他，回商城后第二天，即2015年10月14日，其按合同的规定在商城县西大风畈农村信用联社给顾红兵汇了贰拾万元。顾红兵提供的账号尾号为36×××67。汇过钱后，他就让其等他的消息，说机子建好后就可以开工。过了两个月，其又去安徽看看，顾红兵又带其到矿山转一圈，其看到机子都建好了，就问他可以开工吗，他说马上就可以了。临走时他写一个卡号，还是第一次汇款的账号，他说让其回家等他的电话，进厂之前让按照合同规定的把剩余的六十万汇到账上。回到商城不到一个月，他打电话说马上开工了，让其先给他汇贰拾万元。2016年1月27日，其又按照他给的卡号汇了贰拾万元。后跟顾红兵联系，他说快开工了，让等电话，再后来不是说修路就是说验收一直拖。2016年8月份，其一个人到安徽矿山，看见矿山正在生产，其还拍了照片。其就在矿山上给顾红兵打电话问他怎么回事，他还说快开工了，其就说其正在矿山上，并看到矿山正在生产，他说他在外地不在池州。其问他合同是其签的为啥别人在生产，并且还生产很长时间了，他说建机子是人家干的，并承诺说让他们建机子的人干到月底，下个月就让其干，结果一直拖着。后来向安徽的朋友打听才知道双桥矿业不是顾红兵的。其找顾红兵要钱，顾红兵还一直拖着说还让其做，直到现在一年多了还这样拖。顾红兵跟其说双桥矿业被南京钢铁厂收购了，在收购之前有他的股份，其只需要跟他签合同就行了，不让他做别人也做不成。其给顾红兵两次汇款时都是和李某1一起去汇的，汇款的凭据丢了，但顾红兵写的有收条。
（四）被告人顾红兵的供述与上述证据相互印证，当庭辩解其经有转包权的唐某口头委托授权才与李某3签订《矿山开采承包合同》，认为其行为不构成犯罪。
二、2016年1月份的一天，被告人顾红兵给被害人李某3打电话，称他的一个朋友在池州市东至县拥有矿山，可以对外转包开采。后顾红兵带着李某3等人到东至县尧渡镇建东村建桥居民组实地进行查看。经顾红兵介绍，李某3与自称承包该矿山的刘某、李某2见面并进行商谈。2016年3月27日，顾红兵、李某3以合伙人的身份和刘某、李某2签订了建东村建桥居民组石矿开采承包合同。合同签署当天，在刘某、李某2等人的要求下，李某3向刘某的账户汇款50万元作为承包开采的保证金；同时，被告人顾红兵以协调周围群众的矛盾为由要求李某3给其30万元，李某3于2016年3月28日向顾红兵的银行卡中转账30万元。被告人顾红兵在与李某3合伙开采石矿中，投资振动筛、破碎机各一个。生产没有几天，因土地手续不全等原因被叫停。后李某2、刘某从50万元保证金中拿出10万元左右给顾红兵跑关系未果。被告人顾红兵与李某3没有口头或书面合伙协议，不能生产后，也没有进行散伙清算。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证：1、《滨湖经济园区建十路石方工程施工合同》、《解除合同协议》证实，2015年5月26日，汪某与建东村委会签订建十路石方工程施工合同，2017年9月5日，双方又签订解除合同，确认合同解除时间为“2016年8月7日”。2、《合作施工协议》、《矿山开采承包合同》、《租赁合同》证实，2015年6月30日，刘某、李某2与尧渡镇建东村建桥居民组（汪某）签订合作推进东至尧渡镇滨湖经济园区工程石方施工协议；2016年3月27日，刘某、李某2又将建桥组洞山矿山开采发包给李某3、顾红兵；2017年2月28日，徐某2将自有的石料加工场地租给刘某使用。3、收条、银行交易流水、转账凭证证实，2017年3月27日，李某3向＊平转账共计50万元，第二天向顾红兵转账30万元；2017年4月26日，顾红兵给李某3出具30万元收到条。4、商城县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实，办案人员对证人徐某2进行电话询问，并制成录音光盘。
（二）证人证言：1、证人岑某的证言证实，顾红兵向李某3介绍一个在东至县的矿山。矿山包给李某3后就试了一下机器，短时间的生产了一下，后因国土部门说那矿山那块地没有批下来，就不让生产了。之前有李某2、刘某在那矿山上放过炮，炸出来一部分石头。李某2、刘某在李某3那拿走了五十万的保证金。李某3花七万五千元买了李某2、刘某的空压机和山上的石头。在当地国土部门让矿山停产之前，顾红兵就从李某3手里拿钱。之后顾红兵又向李某3要了三十万，当时顾红兵说帮李某3协调地方村民的关系等，最后也没有见到效果，一直也没有再生产过。顾红兵和李某3在建东村矿是合作关系。
2、证人刘某、李某2的证言证实，其二人和建东村建桥村民组签订过一份合作施工协议，村民组长汪某代表村组签的字。后开采了一万多方石头供给政府修路填方。因修路开采的石头没法往外运就停下来了。后来顾红兵过来要和其二人合作开采。其二人跟顾红兵说镇政府与村民组签的三万方石头之外不能外运，他说政府领导和当地老百姓的事他们搞定。后来顾红兵又找来李某3，其二人是甲方，顾红兵和李某3是乙方，双方于2016年3月27日签的承包合同。其二人共收了李某3五十万元，25万用于场地和设备租金，25万是承包的保证金，其二人负责建桥村民组和当地村民关系，顾红兵负责外围的协调关系。合同签订不久，李某3、顾红兵在原来的场地上建了一套大的生产线，把之前没加工完的石头，拉到石子加工厂加工。没干多长时间，国土部门的人就来了，说手续没批下来，然后就停工了。后来顾红兵说他能疏通关系，就从合同的保证金中拿了十万块钱给顾红兵，后来他一直敷衍，一直也没有协调好。其二人不知道顾红兵向李某3要了30万的协调费，也不知道顾红兵和李某3是怎么合作的。
3、证人汪某的证言证实，2015年建桥村民组在尧渡镇的滨湖工业园区修路所需石方施工工程招标中标。当时政府招标的目的是让中标单位将山头搞来，在这个过程中提供三万方石料用于修滨湖工业园区的路，当时政府还规定，三万方之外，允许中标单位将石料往外卖。因刘某和李某2是搞矿山，后来村民组就找刘某和李某2签了合作协议。刘某、李某2无偿提供机器设备进行石料开采，设备装好以后，大概生产了一个月左右的时间。因一直不停的给政府修路提供石料，但却没有钱拿，刘某、李某2也就不再垫钱了，结果就没干了。签订合作施工协议时，刘某、李某2知道提供三万方石料之外镇政府不允许石料外卖的情况。没干后，老百姓找政府捣蛋要回了二十万块押金，村民组又把十万块退给刘某、李某2了。其不清楚刘某、李某2和村民组合作后有没有把石料开采包给其他人，村民组当时只是和他二人合作。其不认识顾红兵、李某3。村民组中标施工以后，没有人找到其，要求给予补偿，让施工。停工后，村民组从来没有得到过任何政府或个人给的补偿。
（三）被害人李某3的陈述证实，2016年年初，顾红兵说双桥矿业那边的矿现在搞不成了，在东至县那边还有一个矿，让过去看看。其也到东至县看了这个矿。后来顾红兵又把刘某、李某2约过来见面，说这个矿是刘某和李某2从村里承包的。其问顾红兵为什么他俩自己不开采，顾红兵说他俩现在手里没有那么多现金，所以就找人来合作。2016年3月27日。双方到茶楼协商后就签了个协议，在协议上其和顾红兵以合伙人承包的身份在合同上签了字。经商量，当天其转给刘某、李某2五十万元的场地租赁费、设备使用费和押金。顾红兵让其给他也打三十万块钱，其问为什么？他说拿钱来安抚周边的老百姓和一个小混混，把关系搞好了其就可以搞了，后来给顾红兵转账三十万元。后把刘某、李某2以前在矿上炸的剩余的石头拉到其租的那个场地试生产了两天，当地的政府和国土部门就过来了，说这个矿山不存在，说上面不让开，其说包给其的人说和政府签有合同，土地部门的人说那让尧渡镇政府的人来找他们，从那以后那个矿山就再也没有生产过。顾红兵说他可以找到关系让矿山重开，后来顾红兵又从李某2、刘某那里拿了十万块钱说是协调外面的关系。其不经常到池州，平时都是有事打电话跟其说一下。后来顾红兵一直说在外面找关系协调，一直没动静，矿山也一直没有开工。另外其他的人工费、建机械费等其他开支顾红兵又找其拿了8万元。顾红兵与其合伙这个东至山头石矿，他实际上只投了一个震动筛和一个旧破碎机，最多值十七万元。
（四）被告人顾红兵的供述与上述证据相互印证，辩解其与李某3是合伙关系，自己也投资有20多万元，拿李某330万元一部分也用于协调关系，其与李某3这属合伙纠纷。
（五）视听资料：录音光盘1张证实，电话询问证人徐某2的情况。
另查明，案发后被告人顾红兵亲属退还被害人李某315万元，因尚有赃款未退赔，被害人李某3表示不对被告人顾红兵予以谅解。
此外，公诉机关、辩护人还向法庭宣读出示了下列综合证据，经庭审质证，本院予以确认：
（一）书证：1、户籍证明、前科证明证实，被告人具有刑事责任能力、无犯罪前科的情况。2、接报案回执及受案登记表、控告书、发破案说明、归案情况说明、商城县公安局出具的情况说明证实，商城县公安局对本案有管辖权以及本案的发破、被告人系抓获到案的情况。3、在逃人员登记表、铜陵市看守所羁押回执证实，顾红兵被抓获后于2017年8月2日临时羁押于铜陵市看守所。4、谅解书证实，被害人李某3于2017年8月24日收到被告人顾红兵亲属退赔15万元，当时表示对被告人顾红兵予以谅解。
（二）被害人李某3的陈述证实，顾红兵被关起来以后，他媳妇徐某1还其现金15万元，还有25万元没有给。当时说不签谅解书，一分钱也不给，其没办法，收到15万元后被迫写了谅解书，不是其真实意思。
（三）辨认笔录1份证实，被害人李某3辨认出顾红兵的情况。
（四）视听资料：1、同步录音录像光盘1张证实，讯问顾红兵的情况。2、电话录音光盘1张证实，对证人岑某、唐某电话询问的情况。
本院认为：被告人顾红兵以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方式，骗取他人财物40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。商城县人民检察院指控被告人顾红兵犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分。关于公诉机关指控被告人顾红兵在东至县与李某3合伙开矿诈骗李某330万元的犯罪事实。因被告人顾红兵与李某3在东至县合伙开矿没有口头或书面合伙协议，如何投资，如何承担盈亏均不确定，现双方均有投资，并进行生产，这时顾红兵从李某3处拿30万元说用于合伙企业协调关系，后来合伙企业关停，双方亦未进行清算。因此公诉机关提交的现有证据不能排除被告人顾红兵拿李某3的这30万元属合伙投资款的合理怀疑，故该起指控未能达到证据确实、充分，本院对该起指控不予支持。关于被告人顾红兵的辩护人提出的顾红兵收被害人李某340万元不构成诈骗罪，如果构罪应定性为合同诈骗罪的辩护意见。经查，被告人顾红兵借用空头合同的方式，掩盖其无转让开采权的事实，使被害人李某3陷入错误认识，进而遭受40万元损失，仅侵犯了李某3的财产权，没有侵犯合同管理秩序。因此，被告人顾红兵的行为构成诈骗罪，而不是合同诈骗罪，故本院对该辩护意见不予采纳。关于被告人顾红兵辩护人提出顾红兵具有坦白情节的辩护意见。经查，被告人顾红兵虽如实供述了骗取被害人李某340万元过程，但当庭没有承认其无权转让矿山开采的主要事实，依法不能认定为坦白，故本院对该辩护意见不予采纳。被告人顾红兵虽对自己行为性质进行辩解，但当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚，其退赔了被害人部分赃款，亦可从轻处罚。根据被告人顾红兵犯罪性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人顾红兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2023年8月1日止。罚金于本判决生效之日起十五日内一次性缴纳。）
二、责令被告人顾红兵退赔违法所得人民币250000元，返还被害人李勇。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 胡文江
审 判 员 邹建中
人民陪审员 张福江
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 熊 铠