广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民四终字第1号
上诉人（原审原告）：聂宇，男，台湾地区居民，现住广东省珠海市。
委托代理人：高先鹏，广东敬业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行。住所地：广东省珠海市。
负责人：张伟凡，行长。
委托代理人：范瑛，系该行职员。
委托代理人：朱颖。
原审第三人：肇庆市万利福珠宝有限公司。住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：孙红军。
上诉人聂宇因与上诉人中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行（以下简称工商银行北岭支行）及第三人肇庆市万利福珠宝有限公司借记卡纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2012）香民四初字第90号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年9月19日，聂宇在工商银行北岭支行办理牡丹灵通卡一张，卡号为95×××68，该卡的性质为借记卡。后该卡卡号变更为62×××50（以下称案涉账户）。2011年7月17日，该卡账户在肇庆市先后发生以下12笔消费、转账及取现交易：1、在肇庆市万利福珠宝有限公司刷卡消费人民币40813元；2、在中国工商银行肇庆市分行机号为20170240的ATM机上转账人民币5万元至案外人徐静在中国工商银行广州市分行账号为62×××00账户，发生手续费人民币45元；3、在该ATM机上被取款7次，每次取款人民币2000元，每次发生手续费人民币10元，合计取款人民币14000元，手续费人民币70元；4、在中国广发银行肇庆分行ATM机上被取款2次，每次取款人民币3000元，每次发生手续费人民币19元，合计取款人民币6000元，手续费人民币38元；5、在肇庆市领跑体育用品店刷卡消费人民币249元。以上5笔款项本金合计人民币111062元，费用合计人民币153元，共计人民币111215元。2011年7月19日，珠海市公安局对聂宇报案进行刑事立案，至本案一审最后一次庭审辩论终结之日尚未侦查终结。
一审法院向公安机关调取的接受刑事案件登记表、询问笔录、店铺销售小票、银联签购单、银行账户明细、取款ATM机的视频录像显示：当天中午12时35分左右，一名身穿红色T恤、20岁左右的男子至中国工商银行茂名市分行设置的一台A**机上，向徐静名下账号为62×××00账户存入人民币100元，该名男子旁边另有一名身穿绿色T恤，20岁左右的男子陪同；当天下午17时左右，该名身穿绿色T恤的男子至肇庆市端州区时代广场万利福珠宝有限公司，持一张外观与正常银行卡无异的卡片经输入密码，在该公司刷卡购买金项链2条，消费金额为人民币40813元；该公司出具的银联签购单显示，刷卡卡片的发卡行为工商银行，卡号为62×××50，交易时间为当天17时31分36秒，持卡人签名字样为“梁强”；当天下午17时28分21秒至37分52秒期间，前述身穿红色T恤男子至中国工商银行肇庆市分行设置的一台机号为20170240的ATM机上转账人民币5万元至徐静名下账号为62×××00账户，其后又在该ATM机上先后取款7次，每次取款人民币2000元；当天下午17时43分06秒至45分24秒期间，该名身穿红色T恤男子又至中国广发银行肇庆市分行宝月支行设置的ATM机上取款2次，每次取款人民币3000元，从该ATM机所在大堂视频可以看出取款人所持卡片正面偏白色，无法看出明显字样或图案；当天下午17时许，该身穿红色T恤男子又至肇庆市端州区天宁广场领跑NIKE专卖店，持一张外观与正常银行卡无异的卡片经输入密码，在该店刷卡购买短袖衣服一件，消费金额为人民币249元；该公司出具的银联签购单显示，刷卡卡片的发卡行为工商银行，卡号为62×××50，交易时间为当天18时11分54秒，持卡人签名字样为“杨丰”。当天19时许，聂宇向公安部门报警，称2011年6月30日晚，其于香洲区拱北桂花南路威廉酒吧消费结账时，可能被人盗取银行卡信息，后于2011年7月17日被盗取款项及消费。2012年9月26日，公安机关冻结了徐静名下账号为62×××00账户存款。
另查明，工商银行北岭支行向聂宇办理的银行卡正面颜色为红色，并印有黑色字体及银联标志。聂宇主张，聂宇为处理案涉款项被盗取一事，请假三日，每日产生误工费人民币500元，合计发生误工费人民币1500元，同时支出交通费合计人民币500元、通讯费人民币750元，该三项损失工商银行北岭支行应当承担。
一审法院认为，聂宇为台湾地区居民，本案为涉台借记卡纠纷，应当参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。工商银行北岭支行住所地位于珠海市香洲区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，一审法院对本案有管辖权。双方当事人在一审庭审时选择适用中国大陆法律处理本案争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定，本案依法应适用中国大陆的相关实体法律。
聂宇向工商银行北岭支行申请办理借记卡，工商银行北岭支行批准并为其办理了借记卡业务，聂宇与工商银行北岭支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。工商银行北岭支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障聂宇存款安全以及依聂宇要求支付存款的义务。
依照一审法院向公安机关调取的证据，可以看出：1、诉争款项的取款人为2人，即一名身穿红色T恤的年轻男子，一名身穿绿色T恤的年轻男子，并非聂宇本人；2、该二人相互配合，在同一时间分别持卡在中国工商银行肇庆市分行转账取款、在肇庆市端州区时代广场万利福珠宝有限公司消费，同时红衣男子在中国广发银行肇庆市分行宝月支行取款所用的卡片正面颜色也与真卡正面颜色有明显不同。综合以上情形，一审法院认定聂宇主张诉争款项系他人使用伪卡消费、转账及取款的可能性更高，本案证据符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审法院对聂宇的主张予以采纳。
由于案涉借记卡是工商银行北岭支行发行，工商银行北岭支行作为发卡行，应对其发行的借记卡具有鉴别真伪的能力。由于工商银行北岭支行无法识别借记卡的真伪，以致于向持伪卡的他人付款，案涉款项交易发生时，作为储蓄合同凭证的真实借记卡并没有用于交易，该笔交易是他人利用伪卡诈骗工商银行北岭支行的行为，不能视作聂宇、工商银行北岭支行完成了一笔交易。因此，案涉款项的交易不是聂宇、工商银行北岭支行完成的交易。工商银行北岭支行未能尽到保障聂宇存款安全的义务，理应对聂宇的存款损失承担相应的赔偿责任。同时，利用借记卡刷卡消费、转账、取款成功，必须具备两个条件，一是使用借记卡，二是知悉借记卡密码，此两条件缺一不可。而借记卡密码只有聂宇本人知悉，其未妥善保管密码，导致借记卡的资金损失，聂宇本人对这一损害后果也应承担相应责任。由于借记卡被伪造是导致本案中聂宇损失后果的基本前提，工商银行北岭支行的安全保障系统未能有效识别伪卡，其过错显然大于聂宇本人过错，一审法院认为工商银行北岭支行应承担损失额的80%，聂宇承担损失额的20%为宜。即工商银行北岭支行应返还存款人民币111215元×80%=88972元给聂宇。对于聂宇主张的利息损失，因借记卡的存款属于活期存款，被他人转账、取款和消费后造成了聂宇活期存款利息的损失，因此工商银行北岭支行应赔偿案涉款项被他人取走后的活期存款利息给聂宇，即以人民币88972元为基数，自案发之日即2011年7月17日起按同期中国人民银行公布的金融机构人民币活期存款基准利率，计算至付清之日止。对聂宇超出该范围的存款及利息返还请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于聂宇的违约金请求，由于聂宇、工商银行北岭支行双方并未约定工商银行北岭支行存在本案违约情形时应向聂宇支付违约金，且双方也未约定违约金的计算标准，而聂宇的损失已通过前述认定的利息予以赔偿，因此聂宇主张工商银行北岭支行赔偿违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于聂宇主张的误工费、交通费、通讯费损失，由于聂宇未提交相应证据证明，其该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于本案应否中止审理的问题。“先刑后民”原则是确立在刑事和民事法律关系竞合情形下所作的一种程序安排。本案系他人盗刷银行卡而引发的纠纷，本案犯罪主体系他人而非聂宇，聂宇与银行的储蓄合同早于他人盗刷银行卡事实，即本案民事法律关系早于刑事法律关系，仅是因他人盗刷行为将先后不同的两个法律关系结合在一起，因此该两个法律关系仅是牵连关系，并非竞合关系，本案不能适用“先刑后民”原则。针对此类案件，最高人民法院已有专门批复，因银行储蓄卡密码泄露导致他人伪造银行卡骗取存款人银行存款的，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。因此虽然本案系他人犯罪行为引发，对于该类民事案件的程序问题，仍应参照上述批复规定，由人民法院受理。因此，本案不存在应中止审理的情形。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十六条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第五十六条第二款、第一百四十五条、《最高人民法院关于审理﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：工商银行北岭支行于判决发生法律效力之日起七日内赔偿存款损失人民币88972元及利息损失（以人民币88972元为本金，自2011年7月17日起按同期中国人民银行公布的金融机构人民币活期存款基准利率，计算至付清之日止）给聂宇。如果当事人未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2615元，由工商银行北岭支行负担。
聂宇不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判工商银行北岭支行赔偿聂宇存款损失人民币111215元及利息损失（以人民币111215元为本金，自2011年7月17日起按同期中国人民银行公布的金融机构人民币活期存款基准利率，计算至付清之日止）。2、一、二审诉讼费由工商银行北岭支行承担。事实与理由如下：一审法院已经认定聂宇诉争款项是由他人使用伪卡消费、转账及取款的。由于涉案借记卡是由工商银行北岭支行发行，工商银行北岭支行作为发卡行，应对其发行的借记卡具有鉴别真伪的能力。由于工商银行北岭支行无法识别借记卡的真伪，以致于向持伪卡的他人付款，案涉款项交易发生时，作为储蓄合同凭证的真实借记卡并没有用于交易，该笔交易是他人利用伪卡诈骗聂宇的行为，不能视为聂宇、工商银行北岭支行完成了一笔交易。聂宇作为一个普通公民，已经尽力妥善保管、使用其借记卡，本案的发生完全是因为工商银行北岭支行的安全保障系统未能有效识别伪卡，工商银行北岭支行未能尽到保障聂宇存款安全的义务，理应对聂宇的存款损失承担全部的赔偿责任。
工商银行北岭支行答辩称：一、聂宇所称的“银行卡伪造”、“资金被窃取”各环节均未发生在工商银行北岭支行处，工商银行北岭支行并不存在任何过失过错，不应承担任何责任。其次，涉案银行卡在刷卡消费、取现等使用过程中均是需要输入密码，才能完成交易。而密码是具有唯一性及排他性的，正是因为聂宇在使用银行卡过程中未尽到妥善保管好银行卡及密码的义务，导致银行卡信息及密码被他人非法盗取造成损失，因此造成的损失由其自行承担。工商银行北岭支行已经通过《中国工商银行牡丹灵通卡章程》、《个人客户业务申请表》及其附件等资料内容提醒持卡人为卡设立好密码，并且妥善保管好密码，已经尽到提示义务，而聂宇在刷卡消费使用银行卡的过程中未尽到妥善保管义务，导致该卡的卡片信息及密码被人盗取、偷窥到，因此聂宇应承担不利后果。二、肇庆市万利福珠宝有限公司作为银联特约商户，在涉案银行卡于2011年7月15日至2011年7月17日期间在其店内消费的情况未按照银联要求对涉案银行卡在刷卡消费过程中未尽到审慎的核实义务，存在重大过失，导致涉案卡被刷卡被消费人民币40813元，给聂宇及工商银行北岭支行造成了相应的损失，其应当承担与本案相关的赔偿责任，赔偿工商银行北岭支行损失人民币40813.00元及相应的利息。另外，涉案银行卡在案件发生期间曾向徐静的银行卡内转入人民币50000元，且该款项已经被公安机关冻结。因此，徐静应向聂宇返还不当得利人民币50000元。三、本案的实际案情目前仍未查清，应暂停审理。聂宇已就本案纠纷向珠海市公安局拱北派出所进行了报案，目前该案已由上述单位立案侦察。根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案也必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。
工商银行北岭支行不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回聂宇对工商银行北岭支行的诉讼请求；3、判决肇庆市万利福珠宝有限公司承担与本案件相关损失人民币40813元。4、本案一、二审诉讼费等相关法定费用均由聂宇及肇庆市万利福珠宝有限公司共同承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。聂宇所称的“银行卡伪造”、“资金被窃取”各环节均未发生在工商银行北岭支行处，工商银行北岭支行并不存在任何过失过错，不应承担任何责任。其次，工商银行北岭支行已经通过《中国工商银行牡丹灵通卡章程》、《个人客户业务申请表》及其附件等资料内容提醒持卡人为卡设立好密码，并且妥善保管好密码，已经尽到提示义务，而聂宇在刷卡消费使用银行卡的过程中未尽到妥善保管义务，导致该卡的卡片信息及密码被人盗取、偷窥到，因此，聂宇应承担本案的不利后果。第三，肇庆市万利福珠宝有限公司作为银联特约商户，在涉案银行卡于2011年7月15日至2011年7月17日期间在其店内消费的情况未按照银联要求对涉案银行卡在刷卡消费过程中未尽到审慎的核实义务，存在重大过失，导致涉案卡被刷卡被消费人民币40813元，给聂宇聂宇及工商银行北岭支行造成了相应的损失，严重侵犯了聂宇及工商银行北岭支行的合法权益，肇庆市万利福珠宝有限公司应当承担与本案相关的赔偿责任，赔偿聂宇损失人民币40813元及相应的利息。涉案银行卡在案件发生期间曾向徐静在中国建设银行广州分行开立的账号为“6222023602013046800”的银行卡内转入人民币50000元，且该款项已经被公安机关冻结。因此，徐静应向聂宇返还不当得利人民币50000元。二、一审判决适用法律不当。本案的实际案情目前仍需等待公安机关查清，应暂停审理。聂宇已就本案纠纷向珠海市公安局拱北派出所进行了报案，目前该案已由上述单位立案侦察。根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案也必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。
聂宇二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
肇庆市万利福珠宝有限公司未发表答辩意见。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，在二审期间，工商银行北岭支行和聂宇对于涉案银行卡被盗刷的事实及一审法院认定的盗刷金额均无异议。
本院认为，聂宇系我国台湾地区居民，本案属于涉台借记卡纠纷，应当参照我国有关涉外民事案件关于管辖的法律规定来确定本案的管辖权。作为一审被告的工商银行北岭支行的住所地在珠海市香洲区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，一审法院对本案有管辖权。双方当事人均选择适用中国内地实体法处理本案纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定，一审法院适用中国内地实体法处理本案正确，本院予以确认。
根据聂宇和工商银行北岭支行的上诉主张及答辩意见，结合本院查明的事实，本院对双方当事人争议的焦点问题分析认定如下：
（一）关于工商银行北岭支行与聂宇之间是否存在储蓄存款合同关系的问题。聂宇在工商银行北岭支行处开设了储蓄账户并办理了该账户下的涉案牡丹灵通卡，聂宇与工商银行北岭支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。工商银行北岭支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障聂宇存款安全以及依聂宇要求支付存款的义务。聂宇依约也有妥善保管理财金账户及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将卡片信息、密码等相关信息泄露给他人等等义务。
（二）关于涉案的聂宇账户的资金是否系被他人持伪造的银行卡转走的问题。由一审法院向公安机关调取的证据可见，诉争款项的取款人为一名身穿红色T恤的年轻男子和一名身穿绿色T恤的年轻男子，并非聂宇本人。该二人相互配合，在同一时间分别持卡在中国工商银行肇庆市分行转账取款、在肇庆市万利福珠宝有限公司、肇庆市天宁广场消费，银联签购单上的持卡人签名分别是“梁强”、“杨丰”。另外，红衣男子在中国广发银行肇庆市分行宝月支行取款所用的卡片正面颜色也与真卡正面颜色有明显不同。聂宇发现自己的账户内的涉案款项丢失后，已于事发当天晚上向珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队报案，珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队对聂宇的报案进行了刑事立案。而工商银行北岭支行在二审期间对涉案银行卡被盗刷的事实亦表示无异议。综合这些事实，本院认为，诉争款项系他人利用伪卡进行交易的可能性较大。一审法院根据查明的事实，依据民事诉讼证据规则，认定诉争款项系他人利用伪卡进行交易并无不当，本院予以确认。
（三）关于工商银行北岭支行在本案中是否承担责任及责任份额的问题。要使用银行卡在商店消费及在ATM机上取款成功，必须具备两个条件，一是使用银行卡，二是知悉银行卡密码。银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故工商银行北岭支行应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。涉案款项的刷卡人通过伪卡进入工商银行北岭支行银行计算机交易系统进行交易，并将相应款项转走的事实表明，工商银行北岭支行的资金安全保障系统没有有效识别银行卡的真伪，其未尽安全保障义务，为此，工商银行北岭支行应对聂宇的资金损失承担相应的责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。工商银行北岭支行上诉称聂宇账户的资金被他人持伪造的银行卡消费的各环节均未发生在工商银行北岭支行，工商银行北岭支行并不存在任何过失过错，不应承担任何责任。对此本院认为，工商银行北岭支行向一审法院提交的《中国工商银行牡丹灵通卡章程》规定，持卡人可凭卡和密码办理在特约单位消费结算等业务，故持牡丹灵通卡的人是可以在特约单位刷卡消费或在ATM机上交易。聂宇持有的牡丹灵通卡有银联标志，故基于银行与银行的合作关系，聂宇在正常情况下是可以持牡丹灵通卡在其相关的合作银行的特约单位刷卡消费或在ATM机上交易。在本案中，银行未能提供能够有效识别真伪卡的终端消费导致案外人持伪卡消费交易成功，工商银行北岭支行应对聂宇的损失承担相应的责任，故工商银行北岭支行上诉称“银行卡伪造”、“资金被窃取”各环节均未发生在工商银行，其不存在任何过失、过错，不应承担任何责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
银行卡密码具有私密性和唯一性的特点，涉案聂宇的银行卡内资金被他人盗取的事实表明还有他人知悉聂宇的银行卡密码，可见，聂宇未妥善保管密码，也是导致银行卡内资金损失的原因之一，聂宇对这一损害后果亦应承担相应责任，一审法院对此认定正确，本院予以确认。涉案款项被他人取走并非使用真实的银行卡进行交易，因此不能认定为聂宇本人所进行的交易。结合本院查明的事实，本院认为，一审判决认为工商银行北岭支行的主观过错大于聂宇的主观过错，酌情认定聂宇的损失由工商银行北岭支行承担80%责任、聂宇承担20%责任并无不当，本院予以确认。聂宇上诉称认为应由工商银行北岭支行承担全部责任的主张不成立，本院不予支持。工商银行北岭支行上诉认为应驳回聂宇起诉请求的主张亦不成立，本院也不予支持。
（四）关于本案是否应中止审理的问题。工商银行北岭支行上诉称本案所涉刑事案件尚未侦破，应当中止审理。对此本院认为，本案所涉的是作为持卡人的聂宇与作为发卡行的工商银行北岭支行之间的借记卡纠纷，虽该纠纷的实体处理所涉的事实与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属于同一法律关系，故对于工商银行北岭支行上诉称本案需中止审理的主张，本院不予采纳。
（五）关于工商银行北岭支行在二审中主张肇庆市万利福珠宝有限公司承担相应责任的上诉请求是否支持的问题。工商银行北岭支行上诉称肇庆市万利福珠宝有限公司在涉案刷卡消费时未对该笔消费进行严格的审核，从而导致聂宇的损失，应当承担相应的赔偿责任，对此本院认为，肇庆市万利福珠宝有限公司作为本案第三人参加诉讼，聂宇未对其提出诉讼请求，工商银行北岭支行在一审中也未向法院提出相应诉请，肇庆市万利福珠宝有限公司与工商银行北岭支行之间的法律关系属于另一法律关系，故对于工商银行北岭支行在二审中主张肇庆市万利福珠宝有限公司承担相应责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。双方当事人的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2380.38元，由聂宇负担人民币356.08元，由中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行负担人民币2024.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
代理审判员 张 丹
代理审判员 王文娟
二〇一四年××月××日
书 记 员 吴馥楠