江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0102刑初758号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人郑思恩，男，1983年1月22日出生，汉族，大学本科文化，个体户，住本市联泰香域滨江**栋***室（户籍地广东省深圳市福田区）。2017年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月24日被行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人杨后强、喻宙翔，江西求正沃德律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2017）802号起诉书指控被告人郑思恩犯信用卡诈骗罪、盗窃罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员荣玉婷出庭支持公诉，被告人郑思恩及其辩护人杨后强、喻宙翔均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月下旬，被害人刘某1经其姨夫江某介绍结识被告人郑思恩，郑思恩以建设综合网络平台为由邀刘某1参与网络设计制作。至2016年9月中旬，郑思恩以平台需要大量资金为由，让刘某1通过支付宝、银行转账方式转款至郑思恩支付宝或银行卡账户共计425758元。2016年11月10日，郑思恩与刘某1父子签订协议书，承诺还款。2016年11月7日因无法按时还款，郑思恩以帮助刘某1消除信用卡逾期还款导致的不良征信记录为由，骗取被害人刘某1的手机卡及光大银行、平安银行、招商银行的信用卡及信用卡密码，在被害人不知情的情况下，冒用被害人身份使用上述信用卡透支消费共计人民币60097.65元，同时使用被害人手机卡、身份信息在万达贷、闪银、用钱某、蚂蚁花呗、蚂蚁借呗等11个网络借贷APP或支付宝支付平台，窃取共计人民币86351.87元。2017年1月13日凌晨，民警在本市红谷滩联泰香域滨江39栋702室内将被告人郑思恩抓获归案。2017年4月10日，郑思恩家属与被害人刘某1达成和解协议，赔偿被害人各项损失，被害人刘某1对郑思恩的行为予以谅解。
为支持上述指控，公诉机关提交了归案经过等书证、证人刘某2等人证言、被告人郑思恩的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人郑思恩骗取他人信用卡并使用，数额巨大；以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条之规定，应当以信用卡诈骗罪、盗窃罪追究其责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定之情节。提请本院依法判处。
被告人郑思恩当庭表示自愿认罪，辩称被害人对申请万达贷知情，因为申请万达贷需要进行人脸识别；蚂蚁花呗系被害人允许其使用；平安普惠贷款由被害人本人使用，上述数额应从犯罪数额中扣减。对于信用卡诈骗罪，涉案光大银行信用卡一直在被害人手中，其未使用该卡进行透支，另其有能力归还透支款。
被告人郑思恩的辩护人辩称：1.认定被告人具有非法占有目的，必须事实清楚，证据充分，本案中被告人具有还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产行为，不应认定被告人主观上有非法占有目的，且公诉机关以2016年11月7日为犯罪实施起点没有事实依据，认定涉案信用卡诈骗数额错误；2.公诉机关指控被告人郑思恩构成盗窃罪事实不清，证据不足，万达贷申请时间为11月21日，贷款时需进行人脸识别，贷款系下放至被害人刘某1储蓄卡，被害人作出的其对万达贷不知情明显违背常理，应当予以扣减，且平安普惠贷款5300元系刘某1本人使用，与被告人无关。另，在网贷平台套取贷款犯罪行为定性存在争议，从司法实践看，应属诈骗罪而非盗窃罪。综上，恳请秉着证据存疑有利于被告人原则，依法作出判决。
经审理查明：2016年4月，被告人郑思恩经他人介绍认识被害人刘某1，并以筹备网络平台项目为由邀刘某1参与平台建设工作。至2016年9月中旬，郑思恩以建设平台需要大量垫资为由，让刘某1通过支付宝、银行转账方式转款至郑思恩支付宝或银行卡账户共计42万余元。2016年11月10日，被害人刘某1与郑思恩签订《协议书》，约定刘某1不对平台项目建设投入任何资金，郑思恩需还清刘某1的总垫资额为人民币48万元，该款于2016年11月30日前归还10万元，2017年1月28日前归还10万元，剩余款项于2017年10月4日前还清。后被害人刘某1家属通过微信等多次要求郑思恩还款，郑思恩未予归还。
2016年11月7日，被告人郑思恩因无力还款，遂以帮助刘某1消除信用卡逾期还款等不良征信记录为由，骗取被害人刘某1手机卡、平安银行信用卡及招商银行信用卡，并在被害人不知情的情况下冒用上述信用卡，其中冒用平安银行信用卡透支消费共计人民币2348.68元，冒用招商银行信用卡透支消费24998.93元。同时，被告人郑思恩在被害人不知情的情况下，使用被害人刘某1手机卡、身份信息等，在刘某1已注册的网贷平台进行贷款，其中11月13日在闪银贷款3666元，11月15日在达飞金融贷款15000元，11月30日在拍拍贷贷款2万元，12月5日在用钱某贷款1200元，2017年12月9日在2345贷款王贷款2000元，12月19日在美借贷款2000元，11月至12月期间在京东白条用款2459.7元，以上款项合计46325.7元。另，被告人郑思恩采取虚构不良征信应进行人脸测试的手段欺骗刘某1进行万达贷注册动态检验操作，注册成功后贷款3万元。
2017年1月13日凌晨，民警在本市红谷滩联泰香域滨江39栋将被告人郑思恩抓获归案。2017年4月10日，郑思恩家属与被害人刘某1达成和解协议，赔偿被害人各项损失，被害人刘某1对郑思恩的行为予以谅解。
证明上述犯罪事实的证据有：
1.被害人刘某1陈述：2016年4月，刘某1经其姨夫介绍认识郑思恩，郑思恩对刘某1说要做一个网络综合平台，刘某1参与了一两个月，期间郑思恩陆续叫刘某1转款48万元，承诺会还款，并签订了还款协议，第一期还款日为2016年11月30日。2016年11月7日，郑思恩自称可以帮刘某1消除不良征信记录，要求刘某1把手机卡和信用卡给他，然而直到12月18日，刘某1要求郑思恩归还卡时，郑思恩以还没办妥为由拒绝归还。2016年12月22日，刘某1补办手机卡后，收到招商银行、平安银行、2345贷款网等的催款短信及电话，刘某1查询后打电话给郑思恩，郑思恩说不知道这个事情，之后催款短信越来越多，刘某1就报案了。在此期间郑思恩拿手机给刘某1让刘某1进行动态验证操作，刘某1问郑思恩原因，郑思恩骗刘某1说是做个不良征信的人脸测试，当时刘某1明确表示做不良征信可以，但不能用于贷款，郑思恩表示不会去贷款，在刘某1收到催款短信后才知道郑思恩骗其人脸动态测试目的是在万达贷贷款3万元。
2.证人刘某2（刘某1父亲）证言：证明2016年4月下旬，刘某1经江某介绍认识郑思恩，郑思恩声称在筹备一个综合网络平台项目，刘某1在郑思恩的帮助下参加了平台建设，但没有做任何具体工作。2016年9月中秋节，刘某1经郑思恩要求大量垫资，之后要求郑思恩还款，2016年11月10日签署了协议书承诺还款48万（由刘某1通过调取银行资金明细，含逾期利息、担保费以及其他相关费用）。但郑思恩并未还款。2016年11月7日，郑思恩又以帮刘某1消除银行不良征信记录为由再次骗取刘某1的信用卡和手机卡，2016年12月22日，因郑思恩拒不归还手机卡，刘某1予以补办，补办后收到大量催款信息和催款电话。
3.证人江某（刘某1姨夫）证言：证明2016年2月份，郑思恩对江某称搭建一个网络平台，江某将刘某1介绍到郑思恩网络平台项目里工作。2016年2月份，江某借款16万元给郑思恩，一直未归还。其本人与郑思恩之前没有合作工程项目，2015年9月份，郑思恩跟别人合作了联泰天悦售楼部外墙真石漆工程。
4.证人周某证言：证明2015年5月20日至2017年5月20日期间，郑思恩租住本市红谷滩新区联泰香域滨江39栋的房子，签订过两次租房协议，其中第二次签订协议时，郑思恩单独在场，租金2200元每个月。
5.证人王某、刘某3、皮某证言：证明上述证人在郑思恩住处见过刘某1，听郑思恩说和刘某1搞一个网络平台。
6.证人谢某证言及辨认笔录：证明其与郑思恩通过聚会认识，2016年5月在郑思恩搭建网络买卖平台时，与郑思恩在南昌见面洽谈过合作经营SOULQ服装品牌。郑思恩支付了部分货款，但双方最终没有谈成。郑思恩有一个合作伙伴，加了其微信。谢某辨认出郑思恩。
7.被害人刘某1提供的网络借款平台、招商银行信用卡、光大银行信用卡、平安银行信用卡账单、提供的清单：证明被害人刘某1通过支付宝转账给郑思恩385154元、通过招商银行转账给郑思恩账户24878元、通过熊静、梁泽宇转账45000元，后郑思恩归还部分，剩余15726元未归还。经核算共计425758元。郑思恩利用其三张信用卡透支，其中招商银行信用卡26184元、平安银行23810元、光大银行10103.65元，招商银行26184元。共60097.65元。郑思恩骗取手机卡，以刘某1名义在刘某1不知情的情况下在各大网络借款APP平台借贷，包括：京东白条2459.7元，平安普惠5300元、2345贷款王2000元、美借2000元、蚂蚁花呗4565元、达飞金融15000元、用钱某1200元、拍拍贷2万、闪银3666元、万达贷3万、去哪儿网-
拿去花161.17元。共计86351.87元。（微粒贷借贷5664.4元、蚂蚁借呗6069.39元被害人事先知情）。
8.郑思恩支付宝交易明细：证明郑思恩辩解生意资金往来均通过支付宝支付，经调取郑思恩支付宝交易记录，用于个人消费交易次数较多，大额的消费系通过转账和体现，集中转给几个支付宝账户，具体的交易方的信息未能核实。
9.刘某1与郑思恩签订协议书：证明2016年11月10日，郑思恩与刘某1签订还款协议，承诺还款48万元。2016年11月30日之前先归还10万元，2017年春节前归还10万元，2017年中秋节钱结清剩下所有垫款。
10.被告人郑思恩的供述与辩解：证明江某介绍郑思恩与刘某1认识，刘某1加入郑思恩的网络平台建设，之后陆续给郑思恩转款42万余元，郑思恩与刘某1父子签订协议，承诺还款48万元。之后因无力如期还款，以帮被害人消除不良信用记录为由，骗取被害人信用卡及手机卡，将信用卡透支，并用其手机卡在各信贷平台借款，款项用于个人使用。
11.常住人口信息表及前科劣迹查询情况说明：证明被告人郑思恩案发时已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。在户籍地无违法犯罪记录。
12.抓获经过：证明2017年1月13日凌晨，民警在本市红谷滩联泰香域滨江39栋将犯罪嫌疑人郑思恩抓获归案。
13.收条一份、刑事和解协议书、谅解书：证明2017年4月10日，刘某1与郑思恩父亲达成刑事和解协议，赔偿被害人各项损失78万元，被害人对郑思恩的行为予以谅解。
上述所有证据均经庭审举证、质证、认证，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.被告人郑思恩信用卡诈骗数额是多少？2.被告人郑思恩利用刘某1信息在网贷平台贷款数额是多少？3.被告人郑思恩利用刘某1身份信息在网贷平台贷款构成何罪？对此，综合评判如下：
1.关于信用卡诈骗罪数额问题。被告人郑思恩的辩护人辩称被告人郑思恩无非法占有目的，不构成信用卡诈骗罪，被告人郑思恩辩称其仅冒用了刘某1招商银行及平安银行信用卡，光大银行信用卡数额不应计入犯罪数额。经查，根据被告人郑思恩供述“我就产生两个想法，第一是找个方法再骗一次刘某1，骗到刘某110万元之后偿还协议里的第一笔还款计划，第二就是骗到刘某1钱后，我就带着钱离开南昌逃之夭夭。接着我就假借帮刘某1消除银行卡不良记录为由，把电话卡和两张信用卡骗到手”，郑思恩在骗取刘某1招商银行和平安银行信用卡后，冒用刘某1身份刷卡消费共计27347.61元，并将该款挥霍，故应当认定被告人郑思恩具有非法占有目的，构成信用卡诈骗罪。现有证据不足以证明被告人郑思恩冒用了被害人刘某1光大银行信用卡，故对于公诉机关指控郑思恩冒用刘某1光大银行信用卡透支消费部分，本院不予支持。
2.对于网贷平台犯罪数额问题。被告人郑思恩及其辩护人辩称被害人对其使用万达贷知情，故相应犯罪数额应予扣减。经查：根据被告人郑思恩相关供述“我又打开刘某1用过的这些平台（京东白条、2345贷款王、腾讯微粒贷等借款平台A**上重新申请贷款）”及贷款相关证据，本院依法对被告人郑思恩利用刘某1已开通的网贷平台于案发期间在闪银、达飞金融、拍拍贷、用钱某、2345贷款王、美借、京东白条合计46325.61元予以确认。根据被害人刘某1陈述“（郑思恩）之前要我提供手机卡、身份证、包括让我人脸验证，都骗我说帮我测试有没有不良征信”及万达贷贷款相关证据，本院依法对被告人郑思恩欺骗刘某1开通万达贷贷款3万元予以确认。对于公诉机关指控的平安普惠等网贷平台贷款数额，因不属骗取被害人刘某1手机及身份信息期间发生，本院依法不予确认。
3.对于郑思恩利用刘某1身份信息在网贷平台贷款定性问题。被告人郑思恩利用刘某1已开通的网贷平台在闪银、达飞金融、拍拍贷、用钱某、2345贷款王、美借、京东白条贷款消费合计46325.7元，系被告人郑思恩利用其与被害人刘某1认识过程中掌握的刘某1账户密码信息，在被害人刘某1不知情的情况下贷款，应属采取秘密手段窃取他人网贷平台账户资金，该行为构成盗窃罪。对于涉案万达贷3万元，系被告人郑思恩以非法占有为目的，采取虚构不良征信应进行人脸测试的手段欺骗刘某1进行万达贷注册动态检验操作，刘某1基于错误认识而配合郑思恩进行万达贷注册，最终导致郑思恩万达贷注册成功并贷得3万元，即被告人郑思恩获取该三万元的关键在于被告人郑思恩“虚构和蒙骗”导致被害人刘某1“自愿”配合进行达贷注册动态检验操作，其行为应构成诈骗罪而非盗窃罪。
综上，本院认为，被告人郑思恩冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郑思恩冒用刘某1招商银行及平安银行信用卡构成信用卡诈骗罪、盗窃刘某1闪银等网贷平台资金构成盗窃罪罪名成立，本院依法予以确认；指控被告人郑思恩非法占有刘某1万达贷资金3万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不妥，本院依法予以变更。被告人郑思恩一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人郑思恩归案后如实供述其主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人郑思恩家属与被害人刘某1达成和解协议，赔偿了被害人损失并取得了被害人谅解，酌情从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人郑思恩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月13日起至2019年1月12日止），并处罚金人民币六万元（限本判决生效后十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 飞
人民陪审员 魏付英
人民陪审员 徐白茹
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 于 叶
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;