浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2558号
上诉人（原审原告）：董万鑫，男，1988年12月28日出生，汉族，公司职员，住上虞市。
委托代理人：郑同涛，浙江鑫目律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司。住所地：宁波市国家高新技术开发区光华路*号。
代表人：姚志坚，该分公司总经理。
委托代理人：陈敏，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：陈睿奇，浙江和义观达律师事务所实习律师。
上诉人董万鑫因与被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司电信服务合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年6月24日作出的（2O16）浙0204民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年9月，原告在被告处办理了137××××7709手机号的入网手续。后，原告将此手机号与其开通的支付宝账户予以绑定，并将支付宝账户与原告持有的中国工商银行信用卡（卡号为53×××16）、中国工商银行储蓄卡（卡号为62×××09）、中国招商银行储蓄卡（卡号为62×××48）绑定了快捷支付方式。
2015年9月，案外人林云峰通过网络获取了原告董万鑫的个人信息，并在网络上找人制作董万鑫的假身份证、假董万鑫手持假身份证的照片，于同年9月3日在“天猫”网站的“浙江移动官方旗舰店”下单“宁波地区移动用户4G手机卡免费换”业务，上传假董万鑫手持假身份证的照片，冒充原告申领137××××7709手机号的4G备卡。在线审核通过后，被告寄送出137××××7709手机号的4G备卡，收货人为案外人林云峰指定的吴挺莆，收货地址海南省那大镇富地大酒店旁。
同年9月10日，案外人林云峰激活了上述手机备卡，致使原告正常使用的137××××7709号码手机无法通信。次日中午，原告发现其支付宝账户余额异常，与之绑定的银行卡被盗刷，原告到移动营业厅咨询后，得知有人通过“天猫网站”申领了137××××7709手机号的备卡并已激活，原告即于同日办理了上述手机号的“保号停机”业务。后原告向宁波市公安局海曙分局报案，宁波市公安局海曙分局于2015年9月15日决定对董万鑫被诈骗案立案侦查。同月16日，原告登陆网上银行，发现其持有的招商银行储蓄卡又被盗刷。同日，原告关闭招商银行账户的快捷支付功能、取消直付通协议。2015年9月10日至16日期间，原告持有的银行卡共被案外人林云峰盗刷70327.04元，具体包括：中国工商银行信用卡（卡号为53×××16）38854.54元、中国工商银行储蓄卡（卡号为62×××09）9990.50元、中国招商银行储蓄卡（卡号为62×××48）21482元，其中9月16日盗刷中国招商银行储蓄卡（卡号为62×××48）13195.50元。
另查明：2015年9月23日，案外人林云峰等人被深圳市公安局福田分局抓获。2016年3月8日，深圳市福田区人民法院作出（2015）深福法刑初字第2192号刑事判决：“一、被告人林云峰犯诈骗罪，判处有期判刑五年，并处罚金人民币五万元。”该判决书认定了以下事实：“2015年9月，被告人林云峰非法获得被害人董某的个人信息，并在网上找人制作假冒被害人手持身份证的照片，冒充被害人董某申领了手机备卡并激活该备卡，于2015年9月11日和9月16日盗刷被害人董某人民币共计73000元。”
又查明：2012年底，被告开通电子渠道手机备卡受理业务，通过“天猫”网站的“浙江移动官方旗舰店”平台为宁波地区的移动用户提供4G手机卡免费换服务，该业务于2015年10月停办。电子渠道手机备卡受理流程由被告制订，由第三方人员（淘宝客服）提供劳务服务，业务受理后的审核内容为：1.客户提供的号码、客户名称、身份信息需与系统保持一致；2.要求客户提供身份证彩色扫描件或照片。
原审原告董万鑫于2016年4月6日诉至原审法院，请求判令：原审被告赔偿原审原告损失73000元，并按同期贷款利率赔偿利息损失（2015年9月10日起至清偿日止）。
原审法院认为：原、被告之间的电信服务合同依法有效成立，受法律保护。被告作为电信业务经营者，其服务的对象是包括原告在内的不特定多数，在提供电信服务过程中更应体现维护用户利益，在开展新的电信业务时充分评估可能给用户带来的潜在风险，并采取有效措施谨慎地进行控制。被告在办理涉案手机的手机备卡申领业务时，虽然按国家工信部《电话用户真实身份信息登记规定》核对了用户身份信息，但审核“用户有效证件”时却是以非常态的网络在线方式进行，在此情况下，被告应尽到善良管理人的注意义务，以较传统的柜台办理方式更为严格的条件进行用户身份查验，并针对手机备卡收件地址与入网开户地不一致等非常态情形进行合理的提示，被告未尽到注意义务，致使在原告不知情的情况下原告的手机备卡被案外人林云峰冒领，其行为存在过错，构成违约，对因此给原告造成的损失，被告应该承担相应的赔偿责任。案外人通过非法途径获取原告个人信息后，冒领原告的手机备卡，并利用该手机号为原告的银行卡预留电话、且与原告开通的支付宝等第三方支付平台绑定等条件，成功盗刷原告持有的银行卡内资金70327.04元。从一系列行为可见，造成原告资金损失的原因并非单一，除原告信息泄露的原因外，手机备卡被冒领是其中一环。此外，原告在2015年9月11日得知银行卡被盗刷并办理涉案手机号“保号停机”业务后，由于未及时关闭招商银行账户的快捷支付功能、取消直付通协议，造成原告持有的招商银行卡于2015年9月16日又被盗刷13195.50元，此部分损失，是原告没有及时采取适当措施防止损失扩大所造成，应由原告自行负担。综上，基于被告的违约行为是造成原告损失的部分原因，原审法院认为，被告应对原告除2015年9月16日的13195.50元之外的盗刷损失（即57131.54元）承担50%的责任。被告答辩称损失不在双方订立合同时能够预见的范围，原审法院认为，《合同法》规定的违约人只对订立合同时能够合理预见的损失进行赔偿，此预见的内容并不是损失数额，而应该是损害的种类或类型，在第三方电子支付方式日益成为一种消费模式的当下，被告作为电信业务经营者，知道或应当知道用户将手机与第三方支付平台进行绑定这一行为的普遍性，以及手机备卡被冒领会造成被绑定账户资金损失的可能性，被告的抗辩意见不能成立，不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，作出如下判决：一、被告中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司赔偿原告董万鑫损失28565.77元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告董万鑫的其他诉讼请求；如被告未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费1625元，减半收取812.50元，由原告董万鑫负担512.50元，被告中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司负担300元。
宣判后，原审原告董万鑫不服，向本院提起上诉，称：原审判决认定“被上诉人的行为存在过错，构成违约，对因此给上诉人造成的损失，被上诉人应该承担相应的赔偿责任”的说法是错误的，根据《中华人民共和国合同法》第一百十三条的规定，被上诉人应对其服务瑕疵造成的用户损失承担赔偿责任。本案没有证据证明上诉人的信息系上诉人本人泄露，上诉人没有任何过错，被上诉人的违约行为是造成上诉人损失的直接原因，而非部分原因，被上诉人应承担全部赔偿责任，原审判决被上诉人承担50%损失（扣除13195.50元）违反法律规定，也显失公平。原审判决混淆了合同纠纷与侵权纠纷责任承担的概念，适用法律错误。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司答辩称：尽管本案是合同纠纷，但由于上诉人自身存在过错，违反了安全注意义务，故应分担相应的违约责任。正因为罪犯收集到上诉人泄露的信息，特别是交易密码，才尝试到被上诉人处补卡，关于过错原审判决认定是正确的。本案应适用可预见性原则，即上诉人主张的损失超出了上诉人、被上诉人订立合同时可以预见的范围。综上，请求二审法院驳回上诉。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间的电信服务合同合法有效，双方均应按约履行。被上诉人作为电信业务经营者，在提供电信服务过程中应依法维护用户的利益。被上诉人在办理手机备卡申领业务时，因在审核“用户有效证件”时以非常态的网络在线方式进行，未尽到注意义务，致使上诉人的手机备卡被案外人林云峰冒领，由此造成上诉人的损失，被上诉人应承担相应的赔偿责任。但案外人林云峰盗刷上诉人的银行卡资金70327.04元，另存在上诉人自身信息泄露的原因。原审法院据此认为被上诉人的违约行为是造成上诉人损失的部分原因，并据此判决被上诉人对13195.50元之外的盗刷损失（即57131.54元）承担50%的责任，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1625元，由上诉人董万鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 陆 琼