黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4513号
上诉人（原审被告）：马春香（曾用名马春丽），女，1974年3月18日出生，汉族，现羁押于黑龙江省女子监狱。
委托诉讼代理人：郭瑞琨，黑龙江林大人文律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：关国华，男，1968年6月15日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省庆安县。
委托诉讼代理人：王晓东，黑龙江畅顺达律师事务所执业律师。
原审被告：刘继祥，男，1964年9月7日出生，汉族，教师，住黑龙江省宾县。
上诉人马春香因与被上诉人关国华，原审被告刘继祥不当得利纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2017）黑0125民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马春香的委托诉讼代理人郭瑞琨，被上诉人关国华的委托诉讼代理人王晓东，原审被告刘继祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马春香上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回关国华的起诉。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。本案基本事实已经由南岗区人民法院依法审结并作出（2015）南刑初字第914号刑事判决。该刑事判决书已经确认马春香虚构事实骗取关国华100万元，数额特别巨大已经构成诈骗罪，依法判处有期徒刑及剥夺政治权利并处罚款。但一审法院却认定马春香无合法根据骗取关国华款100万元构成不当得利。然而，不当得利是民事法律概念，其构成要件虽然包括没有合法根据，取得不当利益，但本案并非马春香没有合法根据取得不当利益的民事案件，而是马春香违反法律规定的犯罪行为。因此，一审法院认定马春香不当得利存在明显错误。（二）一审法院适用法律错误。本案不属于民事案件受理范围，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定存在明显错误。首先，如前所述，本案基本事实属于马春香刑事诈骗行为，不属于民事行为，不应适用《中华人民共和国民法通则》。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十九条之规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”根据该条款规定马春香非法占有处置的关国华的财产，应由司法机关予以追缴并退赔，即使刑事判决中没有继续追缴或责令退赔也应当继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，不能通过民事诉讼程序解决。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，侵犯了马春香的合法权益。请二审法院依法查明事实，支持马春香的上诉请求。
关国华辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，马春香的上诉理由依法不能成立。根据民事诉讼法第一百一十九条和民法通则第九十二条规定，上马春香获得的不当得利理应返还给关国华。
刘继祥述称，不承担责任。
关国华向一审法院起诉请求：马春香、刘继祥返还居间费用100万元，并赔偿关国华自2015年4月28日至实际给付日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：马春香、刘继祥系夫妻关系。2014年4月，马春香称可以帮助关国华办理关国华公司与天冿油田合作续签事宜，中间需要办事费用。关国华于2015年4月18日、2015年4月28日交付马春香现金100万元用于办理此事。后经关国华催问未果，感觉被骗后报案。经哈尔滨市南岗区人民检察院公诉，马春香被哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南刑初字第914号刑事判决书判决“被告人马春香犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月10日至2027年1月9日止）。剥夺政治权利一年并处罚金人民币200,000元（于判决生效后三十日缴纳）”。马春香在押于黑龙江女子监狱服刑。在公安局侦查、检查院公诉及法院审判过程中，马春香未退还此款。
一审法院认为，马春香虚构能帮助关国华续签与天津油田合作的事实向关国华索要100万元办事款，此款关国华分两次交付给马春香事实清楚。（2015）南刑初字第914号刑事判决书已生效，在刑事判决条款中未有100万元诈骗款的追缴条款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应依法予以追缴或者责令赔偿。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”此项规定，确认此类案件在刑事审理过程中不能提起附带民事诉讼，但并未对在刑事判决条款中未有追偿条款的案件明确规定不得提起民事诉讼。本案中，因马春香虚构事实骗取关国华100万元，刑事判决中未体现出追脏条款，只是对马春香进行了刑罚处罚，关国华经济损失未做出处理，因此，关国华的损失无法弥补，现关国华起诉民事案件要求马春香、刘继祥返还此款，不属于民事案件审理范围不符合立法精神。本案做为民事案件受理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于民事案件受案范围的法律规定。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得的不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人”。马春香虽然构成诈骗罪被判刑罚，但其没有合法根据骗取关国华100万元，符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的不当得利的情形，马春香非法所得应确认为不当得利，亦符合民事案件审理范围。马春香、刘继祥反驳本案不属于民事案件受理范围的主张不成立，本案属人民法院应受理民事案件。马春香骗取关国华的100万元款系不当得利，马春香应当将取得的不当利款返还关国华。故关国华要求马春香返还此款的诉请符合法律规定，予以支持。马春香应返还的不当利益应当包括该款项本金及产生的利息，关国华并未提供证据证明该款项产生的利息，故关国华要求马春香给付利息的请求，不予支持。关国华未提供马春香100万元不当得利款用于与刘继祥共同生活，因此要求刘继祥共同给付此款的诉请无事实及法律依据，不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决如下：一、被告马春香于判决生效后十五日内给付原告关国华不当得利款100万元；二、驳回原告关国华的其它诉讼请求。案件受理费13,800元、保全费5000元，由被告马春香负担，于判决生效后十五日内缴纳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南刑初字第914号刑事判决书没有继续追缴马春香的违法所得返还关国华的判项。
本院确认一审法院查明的其他事实。
本院认为，生效的刑事判决认定马春香骗取关国华钱款100百万元构成诈骗罪并判处刑罚，但判决中没有继续追缴钱款的判项。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应依法予以追缴或者责令赔偿。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理的”，关国华也不能在刑事案件中提起附带民事诉讼。关国华现提起民事诉讼请求马春香、刘继祥返还100万元的事实与刑事判决认定的事实相同。故民商事案件与刑事诉讼涉及的法律事实完全相同时，即刑民交叉时法院应否受理民事案件是本案争议的核心。
马春香因诈骗罪被判处刑罚及罚金，但刑事判决没有继续追缴马春香的违法所得滨并返还关国华的判项，马春香只是承担了刑事责任，而且罚金是上交国库。马春香骗取关国华100百万元没有返还，没有承担民事责任。依据相关法律规定，关国华不能在刑事诉讼中提起刑事附带民事诉讼，也不可能再依据刑事判决通过追赃方式主张权利。在此情况下，民事案件可以与刑事案件分别审理，故关国华要求马春香承担民事责任符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定。
不当得利是指没有合法根据取得不当得利并造成他人损失。双方对于关国华已给付马春香100万元的事实无异议，也不存在给付对象或金额错误的情形。关国华作为不当得利请求权人，已经举示生效的刑事判决证明马春香收取100万元款项缺少法律上的原因行为。
综上所述，马春香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,800元，由马春香负担。
本判决为终审判决。
审判长 郎晓侠
审判员 周 磊
审判员 王 琦
二〇一七年九月十四日
书记员 孙瑛喆