山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终597号上诉人（原审被告）：中粮世通供应链物流（中国）有限公司，住所地：天津东疆保税港区洛阳道601号（海丰物流园八号仓库三单元-46）。法定代表人：栾秀菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙吴，男，1977年10月1日出生，汉族，住北京市丰台区。该公司工作人员。委托诉讼代理人：荣蕃训，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙宏波，女，1978年3月20日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。被上诉人（原审原告）：孙龙田，男，1951年1月20日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：宋秀华，山东烟泰光远律师事务所律师。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：宋ＸＸ，山东烟泰光远律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：烟台驰盛房地产开发有限责任公司，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街137号。法定代表人：刘泽臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：任贺，山东鲁信律师事务所律师。上诉人中粮世通供应链物流（中国）有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人孙宏波、孙龙田、烟台驰盛房地产开发有限责任公司（以下简称驰盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中粮公司的委托诉讼代理人荣蕃训，被上诉人孙宏波、孙龙田的委托诉讼代理人宋ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中粮公司上诉请求：1.请求撤销烟台市中级人民法院作出的(2016)鲁06民初45号民事判决中的第一、二项；2.请求改判驳回孙宏波、孙龙田的一审全部诉讼请求；3.请求依法确认上诉人中粮公司享有位于烟台市芝罘区南大街138号B-3号房产的抵押物权，恢复对该套房产的强制执行；4.请求依法判令三被上诉人连带承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人提交的证据不能证明其对烟台市芝罘区南大街138号B-3号房产享有任何权利，其诉讼请求应予驳回。1.《商品房买卖合同》中缺少关于涉案房产实际界址和具体坐落位置的内容，不能证明孙宏波、孙龙田对涉案房产享有任何权利。2.商品房预（销)售合同登记备案回执并不产生物权效力，只能证明孙宏波、孙龙田对驰盛公司享有合同债权，不能确认其对涉案房屋享有物权。根据我国物权法相关规定，预售的房产只有在办理了预告登记的情况下，买受人才对该房产享有物权效力。而中粮公司完整地、合法地享有涉案房产的抵押物权。一审法院认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。(一)中粮公司对涉案房产的抵押权经合法有效登记并公示，依法产生相应的物权效力。中粮公司提交的《房屋所有权证》(编号：烟房权证芝字第××号)和《房屋他项权证》(编号：烟房他证芝字第0800**号)明确显示中粮公司享有抵押权。根据《物权法》第六条和第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭均以登记为生效要件，中粮公司的抵押权经烟台市住房和城乡建设局合法登记，己经生效，具备完整地对抗第三人的物权效力。另外，登记机关在办理抵押登记时己对涉案房产的权属情况、登记情况进行了确认，在被抵押房产无权属瑕疵的情况下，登记机关进行相应的抵押权登记，由此证明中粮公司依法享有涉案房产的抵押物权。(二)即使孙宏波和孙龙田与驰盛公司间的房屋买卖合同关系真实存在，但其并未进行有效物权登记，孙宏波和孙龙田对涉案房产不享有物权，不能阻碍强制执行。(三)退一步讲，即使孙宏波和孙龙田进行了预售合同备案，中粮公司作为善意第三人也合法享有涉案房产的抵押权。根据《物权法》第一百零六条规定，中粮公司根本不可能知道孙宏波、孙龙田与驰盛公司之间的买卖合同关系，而且在办理抵押登记时也未查询到孙宏波和孙龙田的所谓登记，所以中粮公司取得涉案房产抵押权是善意的，并且办理了相应的抵押登记、获得了《房屋他项权证》，应当依法保护。(四)一审判决适用《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）与物权法规定相违背，是严重的适用法律错误。1.《批复》只分别规定了工程价款优先受偿权和抵押权、工程价款优先受偿权和买受人权利发生冲突时的处理办法，并没有对买受人权利和抵押权冲突时如何处理作出明确规定。因此，本案不适用该《批复》。2.《批复》仅规定了在拍卖变现后款项的受偿顺序，并不是对物权确认，否则该《批复》就与物权法的规定相违背。3.《批复》只是最高人民法院对合同法相关条款的解释，其效力并不能对抗由全国人大制定的物权法。而且从施行时间上来说，《批复》的施行时间早于物权法，在出现规定冲突的情况下，应适用物权法而非《批复》。不仅如此，孙宏波、孙龙田与驰盛公司签订购房合同的时间是2011年，亦是在物权法施行之后，因此本案的讼争应适用物权法，而不应适用《批复》。综上，被上诉人孙宏波、孙龙田提交的证据存在明显错漏，并不能证明其主张，一审法院认定案件事实的依据错误而且证据不足。同时一审法院在认定预售合同备案登记效力时，错误理解法律规定，严重混淆物权与债权的法定区别，错误地判决停止涉案房产的执行。被上诉人孙宏波、孙龙田辩称，一、原审判决认定事实清楚。1.其二人所购房屋的《商品房买卖合同》第三条、附件五房屋户型图以及驰盛公司进行涉案房产初始登记的房号都是芝罘区南大街138号B-3号，原审认定孙宏波、孙龙田对涉案房产享有权利，事实清楚，依据充分。上诉人关于没有所购房屋的立面图、剖面图、楼层分户图就不能认定被上诉人对涉案房屋享有权利的观点没有事实和法律依据。2.上诉人关于商品房预(销)售合同登记备案回执不产生物权效力、不能据此确认孙宏波、孙龙田对涉案房屋享有物权的陈述，不属于其对原审判决认定事实提出的异议，而是对商品房预(销)售合同登记备案效力发表的观点，没有事实和法律依据。二、原审判决适用法律正确。1.涉案房屋没有及时办理不动产登记的原因在驰盛公司，而不在孙宏波、孙龙田。涉案房屋在2013年9月16日办理了初始登记，但孙宏波、孙龙田并不了解，开发商从未告知。2013年11月21日涉案房屋就办理了抵押登记，在办理抵押登记之后就无法办理房产证。在2013年11月21日办理抵押登记时，上诉人并未到房产登记机关查询房屋买卖预告登记情况。2.原审判决适用最高人民法院《批复》并不违背物权法的规定，原审判决关于建设工程价款优先权优于抵押权和其他债权，而建设工程优先受偿权又不能对抗已经付清大部分房款的消费者的判决理由正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求及理由不成立，请求法院予以驳回。被上诉人驰盛公司辩称，1.上诉人提出的上诉请求及事实和理由没有法律及事实依据，请求依法驳回上诉请求。2.一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求依法维持一审判决。孙宏波、孙龙田向一审法院起诉请求：1.确认坐落于烟台市芝罘区南大街138号B-3号房屋属于孙宏波、孙龙田所有。2.判决排除对南大街138号B-3号房屋的执行。3.判决中粮公司及驰盛公司连带赔偿孙宏波、孙龙田律师费32939元。4.诉讼费用由中粮公司及驰盛公司共同承担。事实和理由：一、南大街138号B-3号房屋属于孙宏波、孙龙田所有。2011年5月28日，孙宏波、孙龙田与驰盛公司签订商品房买卖合同约定:孙宏波、孙龙田购买驰盛公司开发建设的位于烟台市芝罘区南大街138号B-3号商铺一套，建筑面积28.09平方米，总价款610789元，2011年5月25日前首付款410000元，余款200789元于2011年5月31日前付清。孙宏波、孙龙田依约支付了全部房款，2011年5月30日，驰盛公司给孙宏波、孙龙田出具了收款收据。2011年5月31日，孙宏波、孙龙田与驰盛公司到烟台市房产交易中心进行了涉案房屋的商品房预售合同备案登记，并与烟台明路物业管理有限公司（以下简称明路公司）签订了御金台商铺托管协议，约定从2011年6月1日开始向孙宏波、孙龙田支付租金，2014年11月30日前的租金已经抵顶了购房款，2014年12月1日至今物业公司向孙宏波、孙龙田支付租金。二、孙宏波、孙龙田对涉案房屋享有所有权，应排除对涉案房屋的执行。2014年11月19日，烟台市芝罘区法院查封了包括孙宏波、孙龙田房屋在内的南大街138号房屋。烟台市中级人民法院于2015年5月7日作出(2015)烟执字第197号执行裁定书，裁定拍卖芝罘区南大街138号房产。孙宏波、孙龙田提出执行异议被驳回。三、驰盛公司采取欺骗手段，将已经出售给孙宏波、孙龙田的房屋抵押给中粮公司，中粮公司未尽审查义务，即与驰盛公司签订抵押合同，应赔偿孙宏波、孙龙田的律师费等损失。一审法院认定事实：华南国际经济贸易仲裁委员会根据中粮公司与驰盛公司、北京以食为天国际粮食贸易有限公司、北京华源之星商贸有限责任公司于2013年11月21日签订的《抵押担保合同》中的仲裁条款，以及中粮公司的仲裁申请，受理了上述当事人关于上述合同项下争议的仲裁案。2014年11月19日，烟台市芝罘区人民法院依据华南国际经济贸易仲裁委员会的提请，作出(2014)芝民仲保字第3-1号民事裁定书，查封了驰盛公司所有的、位于烟台市芝罘区南大街138号、房产证号为烟房权证芝字第××号房产证项下的全部房产，并于2014年11月21日向烟台市住房与城乡建设局送达了法律文书，作了查封登记。华南国际经济贸易仲裁委员会经过审理后认为，中粮公司与驰盛公司既已签订《抵押担保合同》，且已办理抵押备案登记，即已具有法律约束力。仲裁庭查明，裁决之日主债务人没有偿还债务，被执行人有责任履行担保责任，应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。2015年2月6日，华南国际经济贸易仲裁委员会作出华南国仲深裁[2015]D210号裁决书，裁决驰盛公司支付中粮公司各项款项共计人民币222766535.63元；驰盛公司承担上述各项担保赔偿责任以涉案抵押物[烟台市芝果区南大街138号即(烟房权证芝字第××号)《房屋所有权证》涉及的建筑物]价值为限。裁决书生效后，中粮公司向一审法院申请执行。一审法院在执行过程中，于2015年5月7日作出（2015）烟执字第197号执行裁定书，裁定拍卖驰盛公司已经抵押给中粮公司的位于烟台市芝罘区南大街138号部分房产[房产证号为烟房权证芝字第××号，房号包括:B-1至B-18，B-20，B-22至B-36，1-1至1-34，2-1至2-28，3-1至3-4，3-6至3-8，3-10至3-16]。一审法院在执行过程中，孙宏波、孙龙田提出执行异议。称，2011年5月，其与驰盛公司签订商品房买卖合同，购买了驰盛公司开发建设的位于烟台市芝罘区南大街138号B-3号房屋，并付清了全部房款。一审法院执行的房产中包括了其购买的房屋，请求中止执行，解除对上述房产的查封。孙宏波、孙龙田提交了商品房预(销)售合同、付款证明等证据。一审法院经审查认为，裁定拍卖的房产系中粮公司的抵押物，且其抵押权已经生效的法律文书确认为依法成立，孙宏波、孙龙田的权利不能对抗生效法律文书所确认的中粮公司的优先受偿权。孙宏波、孙龙田的异议理由不成立，不予支持，于2015年12月21日作出(2015)烟执异字第210号执行裁定书，裁定驳回孙宏波、孙龙田的异议。孙宏波、孙龙田以诉称理由提起本案诉讼。另查明，2011年5月28日，孙宏波、孙龙田与驰盛公司签订商品房买卖合同，约定:孙宏波、孙龙田购买驰盛公司开发建设的位于烟台市芝罘区南大街138号B-3号房屋，建筑面积28.09平方米，总价款610789元，2011年5月25日前首付款410000元，余款200789元于2011年5月31日前付清。诉争房屋的用途为商铺。孙龙田分别于2011年5月25日、5月30日通过烟台银行向驰盛公司支付400000元、200789元，对此提交2011年5月25日、5月30日烟台银行进账单各一张。孙宏波、孙龙田称2011年5月19日现金交定金10000元，5月30日驰盛公司开具总收据时将10000元定金收据收回，对此提交2011年5月30日驰盛公司给孙宏波、孙龙田出具的收款收据一张。中粮公司和驰盛公司对上述证据的真实性无异议。2011年5月31日，孙宏波、孙龙田为涉案房屋办理了预售合同备案登记，对此提交商品房预(销)售合同登记备案回执一份。驰盛公司对此无异议。中粮公司对备案回执的真实性予以确认，但认为该备案仅是对合同的备案，而不是物权法规定的预告登记，并不产生物权效力，孙宏波、孙龙田无权对抗中粮公司对涉案房产享有的抵押物权。2011年5月28日，孙宏波、孙龙田与明路公司签订《御金台商铺托管协议》约定，孙宏波、孙龙田将涉案房屋委托明路公司代为经营管理使用。用途为御金台·母婴乐乐GO商业用房，管理使用时间以母婴乐乐GO实际正式开业时间(计划日期为2011年6月1日)为准;自2014年12月1日起明路公司开始向孙宏波、孙龙田代交租金，租金按季度支付，明路公司于2014年12月1日起计租金，每季度首月的15日向孙宏波、孙龙田支付季度租金。庭审中，中粮公司主张托管方明路公司实际上就是驰盛公司，其法定代表人刘浩鹏是驰盛公司法定代表人的儿子。孙宏波、孙龙田称涉案房屋处于委托租赁状态，不管明路公司是否实际对外出租，其均按合同约定收取租赁费，明路公司按季度向孙宏波、孙龙田支付房租，对此提交了烟台银行存折一份。中粮公司称其现场看到涉案房屋为闲置状态，对烟台银行存折的真实性没有异议，但是该存折显示是否系收取租金无法核实，即使存在这种情况也不能证明孙宏波、孙龙田的诉讼主张。驰盛公司称涉案房屋处于委托租赁状态，房屋没有实际使用人，对烟台银行存折的真实性及证明内容均无异议。关于未及时办理不动产登记的原因，孙宏波、孙龙田主张其要求驰盛公司办理了，驰盛公司开始告知其没有大房产证，之后经调查已经将房屋抵押给了中粮公司，不能办理房产证。中粮公司对此有异议，主张大房产证于2013年9月16日办出，抵押是在2013年11月23日，这期间驰盛公司和孙宏波、孙龙田完全有时间完成物权登记。驰盛公司称，在大房产证办出之后，应房管局要求先办理住宅部分的房产证，然后再办理商铺的房产证，在办理过程中该房产就作为抵押物抵押给了中粮公司，所以此后不能为孙宏波、孙龙田等业主办理房产证。驰盛公司于2013年9月16日为芝罘区南大街138号楼办理了初始登记，取得权属证书。2013年11月22日驰盛公司与中粮公司为芝罘区南大街138号楼办理了抵押登记，抵押权人为中粮公司。另外，孙宏波、孙龙田因本次诉讼支付律师代理费32939元。一审法院认为，对于孙宏波、孙龙田是否取得涉案房屋的民事权益，能否对抗中粮公司的执行申请问题。孙宏波、孙龙田提出执行异议，应当就其对执行标的物享有所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。本案中，孙宏波、孙龙田提供的其与驰盛公司在法院采取保全措施之前的2011年5月28日签订的《商品房买卖合同》、2011年5月25日、5月30日的烟台银行进账单、商品房预(销)售合同登记备案回执、商铺托管协议、烟台银行存折等证据能够相互印证，可以证明孙宏波、孙龙田与驰盛公司存在真实的商品房买卖关系，已支付了全部房款并收取了相应租金。涉案房屋至今没有办理不动产转移登记的责任不在孙宏波、孙龙田。根据最高人民法院《批复》精神，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定建设工程价款优先权优于抵押权和其他债权，但不得对抗已付清全部或大部分房款的消费者。本案中粮公司的债权属其他债权，不能对抗建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先权又不能对抗已付清大部分房款的消费者，因此，中粮公司的债权不能对抗在法院查封前已签订商品房买卖合同并已付清全部房款的购房户。孙宏波、孙龙田对涉案房屋依法享有民事权益，足以阻止标的物的转让、交付。孙宏波、孙龙田主张排除对上述房屋的执行，理由正当，应予支持。中粮公司的辩称理由不成立，不予支持。孙宏波、孙龙田因享受律师代理服务而支付律师费，对此并未与中粮公司、驰盛公司作出约定，孙宏波、孙龙田主张的律师费没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，一审法院判决如下:一、确认孙宏波、孙龙田对烟台市芝罘区南大街138号B-3号房屋享有物权权益;二、排除对烟台市芝罘区南大街138号B-3号房屋的执行;三、驳回孙宏波、孙龙田的其他诉讼请求。一审案件受理费10237元，由孙宏波、孙龙田负担524元，由中粮公司负担9713元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审查明，孙龙田、孙宏波系父女关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、被上诉人孙宏波、孙龙田对涉案房屋享有物权权益是否有相关证据支持。二、上诉人中粮公司对涉案房产能否进行执行，即孙宏波、孙龙田对涉案房产是否享有排除执行的民事权益。关于第一个焦点问题，本案中，被上诉人孙宏波、孙龙田于2011年5月28日与驰盛公司签订的《商品房买卖合同》中约定孙宏波、孙龙田购买驰盛公司芝罘区南大街138号B-3号房，结合上诉人提交的烟房权证芝字第××号房屋所有权证书中“附记”记载：“此证包括B-1至B-18……”，足可证明孙宏波、孙龙田与驰盛公司签订的《房屋买卖合同》中约定的138号B-3号房即为涉案房产。孙龙田、孙宏波系父女关系，有共同购买房屋的基础，且二人按合同约定付清了全部房款，又办理商品房预（销）售合同登记备案，其提交的证据能够相互印证，孙宏波、孙龙田购买涉案房屋的事实成立。另外，房屋买卖双方均认可该涉案房屋系于2011年5月28日签订托管协议时交付使用。孙宏波、孙龙田作为涉案房屋的买受人，将房屋委托给案外人代为经营管理使用，并实际收取了租金收益，足以证明孙宏波、孙龙田对涉案房屋进行了占有使用，故孙宏波、孙龙田对涉案房屋享有民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；……”，我国不动产物权以登记为生效要件，本案中，孙宏波、孙龙田作为消费者，其基于房屋买卖合同关系，已付清房款并交付使用，但未经不动产登记，其对涉案房产依法不享有物权，其享有的仍然是债权，但该债权具有特殊性，是一种物权期待权。一审判决认定孙宏波、孙龙田对涉案房屋享有物权权益不当，应予纠正。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，孙宏波、孙龙田于2011年5月28日与驰盛公司签订了《商品房买卖合同》，5月30日付清全部房款，涉案房屋已经交付使用，均发生在2014年11月法院采取保全措施之前。交清房款后，驰盛公司直至2013年9月16日才办理了房屋初始登记，此时始具办理产权转移登记的条件，而两个月后的2013年11月22日即将该房产抵押给上诉人并办理了抵押登记，上诉人及驰盛公司均未提交证据证明孙宏波、孙龙田对此已经知情且具有过错，故涉案房屋至今没有办理不动产转移登记，不能归责于买受人孙宏波、孙龙田。本案的情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，孙宏波、孙龙田所享有的民事权利足以排除对涉案房产的强制执行。一审法院依据最高人民法院《批复》精神，认为中粮公司的债权不能对抗建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权又不能对抗已付清大部分房款的消费者，据此判决孙宏波、孙龙田对涉案房屋享有的民事权利可以排除强制执行，适用法律并无不当。综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初45号民事判决第二项;二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初45号民事判决第一项、第三项;三、驳回中粮世通供应链物流（中国）有限公司的其他上诉请求；四、驳回孙宏波、孙龙田的其他诉讼请求。二审案件受理费9908元，由上诉人中粮世通供应链物流（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 勇代理审判员  王海娜代理审判员  付文文二〇一七年四月二十七日书 记 员  王晓燕