广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤02刑终11号
原公诉机关广东省翁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘聪荣，男，汉族，1974年12月27日出生，初中文化，户籍地广东省翁源县。2017年4月7日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
辩护人黄飙，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李淑琴，女，汉族，1976年7月8日出生，小学文化，户籍地广东省翁源县。2017年4月7日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
辩护人谭碧慧，广东南水律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢方新，男，汉族，1967年10月29日出生，初中文化，户籍地广东省翁源县。2017年4月14日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。
指定辩护人张剑波，广东周和律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
广东省翁源县人民法院审理广东省翁源县人民检察院指控原审被告人李淑琴、刘聪荣、谢方新犯非法采矿罪一案，于2017年12月6日作出（2017）粤0229刑初191号刑事判决，原审被告人李淑琴、刘聪荣、谢方新均不服，提出上诉，本院于2018年1月9日立案并依法组成合议庭，通知韶关市人民检察院阅卷后，于2018年6月5日公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院指派检察员徐友贤出庭履行职务，上诉人刘聪荣及其辩护人黄飙，上诉人李淑琴及其辩护人谭碧慧，上诉人谢方新及其指定辩护人张剑波到庭参加诉讼。期间，韶关市人民检察院建议本案延期审理，经本院同意，本案审限重新计算。现已审理终结。
原判认定，2016年，被告人刘聪荣、李淑琴夫妇与郭某2（已判刑）商量合伙开采稀土矿，由郭某2去找到被告人谢方新及谢方发（另案处理）位于翁源县坝仔镇半溪村石角组“大水坑”的责任山作为采矿地点，并按卖矿收入的8.5%作为被告人谢方新及谢方发提供山地开采稀土矿的山金。由被告人刘聪荣、李淑琴负责出钱投资，同时被告人李淑琴还负责管理账目和收取矿款。郭某2负责采矿的日常管理工作即工人工资核发、出矿登记、出矿中转、灼烧等，郭某2要求与被告人刘聪荣、李淑琴夫妇对半平分采矿利润，但被告人刘聪荣、李淑琴夫妇不同意，只同意给郭某2，5%的利润分成。2016年4、5月份，郭某2雇请到谢方新、郭某1等人在半溪村石角组“大水坑”山上开采稀土矿，至案发前，被告人刘聪荣、李淑琴、谢方新与郭某2等人非法开采出湿稀土矿3100多包，重量共约140吨。之后，被告人李淑琴与郭某2等人将非法开采出的湿稀土矿运送至江西省全南县一灼烧厂进行灼烧，并将灼烧好的稀土矿非法销售给他人或通过廖某（已判刑）介绍非法销售给他人，被告人李淑琴通过其银行账户收取矿款合计人民币300多万元。
被告人谢方新及谢方发以收取山金形式非法获利30多万元，其中，被告人李淑琴与郭某2通过银行转账方式支付了山金人民币209990元给被告人谢方新。郭某2除每月领取4500元的工资外，被告人李淑琴也通过转账方式支付了人民币26万元给郭某2，作为郭某2找到山源开采稀土矿的酬金。
2017年1月18日，公安民警到坝仔镇半溪村石角组“大水坑”采矿点检查时，在郭某2家中扣押到用于拉矿的粤Ｆ×××××号三菱吉普车一辆、湿稀土矿41包（重1.91吨）、草酸57包及采矿使用的水管、手锯、布袋等物。1月20日，公安民警在江西省全南县磊源矿业有限公司查获到被告人李淑琴及郭某2等人存放的湿稀土矿420包（重20.94吨）。经翁源县价格认证中心鉴定，上述地点扣押到的稀土矿价值人民币639800元。
原判认定上述事实，有户籍证明、羁押证明、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、入库单、翁源县公安局关于要求对坝仔镇石角围大水坑非法采矿点进行矿产资源破坏价值鉴定的函及翁源县国土资源局回复函、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、检查笔录、搜查笔录、照片、地磅单、银行交易流水、通话记录清单及机主资料、同案犯郭某2等人的刑事裁判文书，辨认、指认笔录及照片，证人郭某1、谢某、罗某、赖某、黄某的证言，核工业二九〇研究所检验报告，价格认定结论书、测算说明，现场勘验检查工作记录、现场图、照片，同案犯郭某2、廖某的供述，被告人刘聪荣、李淑琴、谢方新的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人李淑琴、刘聪荣、谢方新无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自结伙采矿，开采的矿产品价值人民币300多万元，其行为构成非法采矿罪，且属情节特别严重，依法应予惩处。李淑琴、刘聪荣、谢方新在归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第十二条、第十三条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人李淑琴犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三十万元。
二、被告人刘聪荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十五万元。
三、被告人谢方新犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。
四、对被告人李淑琴的违法所得予以追缴。
五、对被告人刘聪荣的违法所得予以追缴。
六、对被告人谢方新的违法所得予以追缴。
宣判后，上诉人刘聪荣上诉称，1、其供述的140万元出资是2016年以前的全部亏损投资总额，并非开采大水坑的投资。其并未积极参与2016年4月以后的非法采矿行为。杭州昇荣汽车贸易有限公司支付给李淑琴的105万元实为借款，并非出资款。2、郭某2多次提起犯意，积极联系矿山山主、组织开采、联系销售、组织灼烧，李淑琴的供述也证实其开始不同意继续非法采矿，后来在李淑琴多次游说下才同意由杭州昇荣汽车贸易有限公司借款给李淑琴和郭某2，因其长期在杭州经商，没有时间和能力组织非法采矿行为，因此不可能对非法采矿起到积极作用。3、其从未与郭某2协商过开采稀土矿的资金来源和性质，2016年4月后也未与郭某2协商过非法开采事宜，即便曾经去过大水坑山脚查看开采情况、对廖某说过在矿价上给予照顾，本意是希望李淑琴的借款尽早返还。其对开采数量、买卖数量、买受人情况及如何结算一无所知，在共同犯罪中所起作用轻微，应认定为从犯。4、原判量刑过重，其系初犯、偶犯，请求二审法院对其减轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致，并向法庭提交了杭州昇荣汽车贸易有限公司出具的借给李淑琴的13张借条及收取李淑琴还款的2张收条。
上诉人李淑琴上诉称，1、郭某2以揭发其于2013年曾开采稀土矿及与郭某2有不正当性关系，要挟其出资开采稀土矿，故其被胁迫参与非法采矿犯罪活动，依法应当减轻或免除处罚。2、其在郭某2的要挟下，才向郭某2支付开采稀土矿的钱，其中有105.1万元是向杭州昇荣汽车贸易有限公司的借款，后已归还50万元。原判认定其与刘聪荣负责投资非法采矿有误。3、其归案后坦白交待、当庭认罪，系初犯，主观恶性及对社会危害性小，且夫妻俩均在案，子女还在读书，父母年老体弱无人照顾，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
李淑琴的辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致。
上诉人谢方新上诉称，1、刘聪荣所述山主以山投资占8.5%的股份不属实，8.5%是山金，其除收取山金外没有收取其他利润。2、其系受到郭某2的威吓和蒙骗才出租大水坑山。3、原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
其指定辩护人提出的辩护意见，1、对原判认定的犯罪事实无异议。2、谢方新在非法采矿共同犯罪中起次要作用，系从犯。3、谢方新归案后如实供述自己的犯罪事实，是初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院对谢方新从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出的出庭意见，杭州昇荣汽车贸易有限公司向李淑琴的借款实质是投资款，刘聪荣、李淑琴投资的目的就是为了获利，借条、收条即使属实，也不能改变对刘聪荣的定罪，原判是否量刑过重、谢方新是否属从犯，由二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人李淑琴、刘聪荣、谢方新犯非法采矿罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人刘聪荣及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、同案人郭某2证实经与刘聪荣商量，决定合伙在“大水坑山”开采稀土矿，由刘聪荣出资，郭某2负责管理。同案人廖某证实刘聪荣说过其投资了郭某2开采的稀土矿。刘聪荣在检察机关讯问时，对其于2016年伙同郭某2在“大水坑山”合伙开采稀土矿的事实亦供认不讳，足以认定。2、根据现有证据，不足以证实杭州昇荣汽车贸易有限公司支付给李淑琴的105万元是借款，且因刘聪荣与李淑琴属共同犯罪，根据共同犯罪共同担责原则，刘聪荣与李淑琴应共同对非法采矿造成的严重后果承担共同责任。3、原判在综合考量刘聪荣的犯罪事实、认罪态度等量刑情节在法定幅度内对其依法量刑，并无不当，其上诉请求减轻处罚的意见，据理不足，不予采纳。
对于上诉人李淑琴及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、
认定李淑琴参与非法采矿共同犯罪事实的证据，除有被告人刘聪荣及同案人郭某2、廖某的供述，证人郭某1的证言、银行交易流水清单等证据证实外，李淑琴对其犯罪事实亦供认不讳，足以认定。2、胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人，现无确实充分的证据证实郭某2对李淑琴实施了人身上的胁迫行为，故李淑琴及其辩护人所提李淑琴系胁从犯的意见，无证据证实，不予采纳。3、李淑琴归案后如实供述罪行，自愿认罪，无犯罪前科，经查属实。李淑琴虽在非法采矿共同犯罪中起主要作用，但相比刘聪荣、郭某2而言，其作用、地位相对较小，依法可比较郭某2、刘聪荣的量刑对其从轻处罚。
对于上诉人谢方新及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、认定谢方新参与非法采矿共同犯罪事实的证据，除有同案人郭某2的供述，证人谢某的证言等证据证实外，谢方新对其犯罪事实亦供认不讳，足以认定。2、现无确实充分的证据证实谢方新被他人蒙骗、胁迫而实施非法采矿犯罪行为，故其所提受蒙骗威吓而租山给郭某2的意见，无证据证实，不予采纳。3、谢方新在非法采矿点中并无股份，亦非犯意提起者、组织者、出资者、管理者，在非法采矿共同犯罪中，谢方新起次要作用，系从犯，辩护人所提谢方新系从犯的意见，经查属实，依法可对其从轻处罚。
本院认为，上诉人刘聪荣、李淑琴、谢方新无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自结伙采矿，开采的矿产品价值人民币300多万元，其行为均已构成非法采矿罪，且属情节特别严重，依法应予惩处。在非法采矿共同犯罪中，刘聪荣、李淑琴均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。谢方新在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。刘聪荣、李淑琴、谢方新归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十二条、第十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省翁源县人民法院（2017）粤0229刑初191号刑事判决第二项、第四项、第五项、第六项及第一项、第三项中对上诉人李淑琴、谢方新的定罪部分。
二、撤销广东省翁源县人民法院（2017）粤0229刑初191号刑事判决第一项、第三项中对上诉人李淑琴、谢方新的量刑部分。
三、上诉人李淑琴犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月7日起至2021年4月6日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人谢方新犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2020年4月13日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 兵
审 判 员 戴 磊
审 判 员 陈俊文
二〇一八年六月十四日
法官助理 叶 茂
书 记 员 赵艳丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。
对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。
第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。
矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：
（一）价格认证机构出具的报告；
（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；
（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。