陕西省兴平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第00938号
原告（反诉被告）：西安博美景观艺术设计有限公司。
法定代表人：宋峰，该公司总经理。
委托代理人：第五军，陕西吉尔律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西兴平黄山宫民俗文化休闲观光有限公司。
法定代表人：刘红，该公司总经理。
委托代理人:杨硕，陕西连邦律师事务所律师。
原告（反诉被告）西安博美景观艺术设计有限公司与被告陕西(反诉原告）兴平黄山宫民俗文化休闲观光有限公司园林建筑工程设计、施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的法定代表人宋峰、委托代理人第五军，被告的委托代理人杨硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）西安博美景观艺术设计有限公司诉称，从2012年11月30日起被告委托原告为其马嵬驿民俗体验园项目提供设计、制作、施工等一揽子的服务。2012年12月27日原、被告签订了马嵬驿假山设计施工合同，合同约定的承包范围为假山制作，承包方式包工包料，不含土建、水池、防水；合同价款暂定为380000元，并注明竣工后按实际施工面积计算，制作费平均每平米460元。接受委托后，原告的设计团队、施工团队对马嵬驿建设项目提供了为期一年零四个多月的设计、制作、施工等服务工作，原告于2013年8月15日将工作成果移交被告，被告也已接受、使用。2014年4月29日原被告就马嵬驿民俗文化体验园服务项目进行了结算（服务清单），确定了原告提供的马嵬驿民俗体验园项目的设计、制作、施工等服务费用共计1105673元。其中2012年12月27日至2013年8月15日原告提供的服务项目总费用为1013763元（金蝉戏水项目34320元原告未制作应扣除），2014年1月15日至2014年4月7日原告提供的服务项目总费用为126230元。被告共向原告付款740000元。其中假山设计制作、假山基础钢架、表面塑形、表面效果、内部水系总价655320元，已付款380000元，尚欠275320元。其他项目的工艺制作费用450353元，已付360000元，尚欠90353元，两项合计被告至今尚欠原告365673元未付。由于原告制作的假山已经交付使用，被告是在使用的过程中发生的质量问题。根据司法鉴定意见，涉诉工程裂缝及倒塌部分可修复，不存在拆除报废假山的问题，被告的反诉请求应予驳回。现诉至法院要求依法判令:1、被告支付原告马嵬驿假山项目设计、制作、施工等服务费用275320元并承担违约金（从2014年4月29日起到付款之日止，按合同约定的日千分之三计算）。2、被告支付原告马嵬驿其他项目设计、制作、施工等服务费用90353元及利息（从2014年4月29日起到付款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、被告承担本案诉讼费用。
被告(反诉原告）陕西兴平黄山宫民俗文化休闲观光有限公司辩称并反诉，原告诉称属实。从鉴定结论可证实原告制作的假山质量确实不合格，存在安全隐患，鉴定部门建议拆除，故原告第一项诉讼请求不成立。由于原告迟延交付，构成违约，质量不合格，违约金不认可。对被告要求支付原告马嵬驿其他项目设计、制作、施工等服务费用90353元无异议，但要求被告支付利息的主张无法律依据。被告在假山投入使用过程中发现，存在严重的质量问题，水系瀑布不能正常使用，经常性的发生渗水塌方事件，直接威胁到过往游客的人身安全，为此被告就多次通知原告维修，原告的工作人员虽经多次补修但效果甚微。2015年8月27日提交反诉状后，假山相当一部分坍塌，被告通知原告采取相应补救措施，一直置之不理。去年年底市政府要求被告采取相应补救措施确保安全，被告将坍塌部分假山修复。现依法提起反诉:1、要求原告赔偿�给付假山设计、制作费等所造成的经济损失30万元。2、要求原告自行拆除并清理所建的报废假山。在诉讼过程中被告的反诉请求变更为：1.要求原告自行拆除部分假山并清理所建的报废假山。2.反诉费用由原告承担。
根据原告诉称和被告答辩，本案争议焦点：
1、被告应否支付原告马嵬驿假山项目设计、制作、施工等服务费用275320元及违约金。
2、原告所建的部分假山是否需要拆除并清理所建的报废假山。
原告为证明其主张提供照片六张。欲证明2013年3月27日假山整体工程已完工并交付被告使用。被告质证认为，2013年10月1日试营业，在试营业过程中水系瀑布不能正常使用，至今也不能投入使用。由于原告制作的假山质量存在问题，被告才未付工程尾款。
被告为证明其假山质量不合格等主张申请鉴定，法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为:1、原告设计建造的假山工程设计和施工质量不合格，存在安全隐患。2、出现裂缝和倒塌部分可修复，但修复加固难度较大，须在做好安全防护措施后方可进行加固修复。其修复费用因加固修复方案和措施不同存在差异，经估算加固修复费用为8-15万。原告对真实性无异议。但认为鉴定意见书存在三个方面问题:1、超出委托人鉴定范围。委托人的申请是对假山的工程质量进行鉴定，而未对工程整体进行鉴定；2、鉴定报告的依据是错误的。本案的涉案工程属于园林工程，应当依据园林绿化部《园林绿化工程施工及验收规范》及相关技术规范为鉴定依据，但是鉴定意见却采用建筑边坡工程技术规范作为主要的鉴定依据，显然属于适用技术规范错误；3、鉴定结论依据《建筑边坡工程技术规范》GB50330-2002已经作废。对此鉴定人员作了书面�复并出庭接受了质询，认为司法鉴定意见书中案情简介的描述不属于鉴定依据，根据鉴定申请、现场勘查和双方提交的资料以及园林工程施工验收规范，应适用于《园林绿化工程及施工验收规范》，该规范对假山、叠石的外观形状和基础等部分作出了一般性的要求，对结构部分明确了假山叠石主体结构应符合设计和安全规定。明确园林绿化工程的施工及验收除应符合本规定外尚应符合国家现行有关标准的规定；该工程项目应符合园林绿化的规定外还应符合假山结构和主峰稳定性应符合抗风抗震要求，应满足国家规定要求。本工程涉及到了建筑边坡工程、混凝土工程和钢结构工程，因此本案所鉴定的工程应除满足园林、绿化施工验收外，在结构上还应满足建筑边坡工程、混凝土工程和钢结构工程的规范；双方合同是2012年12月27日签订的，2013年8月15日交付使用的，鉴定中所依据的建筑边坡工程技术规范GB50330-2002的废止时间为2014年6月1日。工程所适应的规范应为施工期间国家所使用的规范标准。在当事人所提到的新的《建筑边坡工程技术规范》GB50330-2013中国家住建部明确规定施行日期为2014年6月1日；对于加固和修缮方案，从加固和修缮的国家相关依据，首先需要完整的施工图和施工验收资料，然后针对加固的方案与依据设计和设计施工图纸存在的缺陷和施工过程中存在的问题，依据国家的规范标准，确定加固方案，因本案双方当事人，未能提交相应的设计施工图纸和施工验收技术资料，因此在本案鉴定中依据双方当事人举证资料，做出了一般的建议性的加固方案和估算出相应的修缮费用。本案鉴定中的加固维修方案和估算费用仅为本案纠纷中修缮费用的一个判决依据，不是最终的加固实施方案。因在实施过程中，可能存在因加固方案的不确定性和双方当事人在实际的施工方面存在的不确定因素，对加固维修费用做了一个范围内的估算8到15万。被告对鉴定结论起初无异议，之后又提出重新鉴定申请，请求重新鉴定原告设计、施工的整体假山的结构及质量是否达到国家相关标准，经合议庭合议认为鉴定中心应予以释明。鉴定人员作了书面回复，认为鉴定意见书鉴定结论明确，鉴定意见书中明确需拆除重建的范围是现已坍塌的假山工程，该工程项目无设计施工图纸、无工程施工验收技术资料，该工程未旅游景观项目涉及旅游共同安全，并且进行加固维修操作难度较大、不安全，因此建议拆除重建，建议拆除并非不能加固维修，因此鉴定意见书鉴定分析内容与最终鉴定结论并不矛盾。合议庭合议后认为，原告提供的照片内容真实，与双方认可的结算单相互关联，可以证明其主张，为有效证据。陕�蓝图司法鉴定中心作出的鉴定，双方没有提供足以反驳的相反证据，认定其具有证明力，为有效证据。
经审理查明：原告为被告马嵬驿民俗体验园项目提供设计、制作、施工等一揽子的服务。2012年12月27日原、被告签订了马嵬驿假山设计施工合同，合同约定，原告承包的范围为假山制作，承包方式为包工包料，不含土建、水池、防水；工期70天，合同价款暂定为380000元，并注明竣工后按实际施工面积计算，制作费平均每平米460元。之后，原告的设计团队、施工团队提供了窑洞墙面陈列类、兴平市名人雕塑馆、老照片类、策划创意及打印等项目的服务工作，还进行了马嵬驿假山的设计、施工建造，原告从设计到施工的全套项目现已完成。除部分工程现金交易外，2014年4月29日原被告双方就马嵬驿民俗文化体验园服务项目进行了结算（服务清单），马嵬驿民俗�验园项目的设计、制作、施工等服务费用共计1105673元。其中2012年12月27日至2013年8月15日原告提供的其他服务项目和假山项目总费用为1013763元（假山项目中的金蝉戏水项目34320元原告未制作应扣除），2014年1月15日至2014年4月7日原告提供的其他服务项目总费用为126230元。被告共向原告付款740000元。其中假山设计制作、假山基础钢架、表面塑形、表面效果、内部水系总价655320元，已付款380000元，尚欠275320元。其他项目的费用450353元，已付360000元，尚欠90353元。在马嵬驿假山工程投入使用时，发现水系瀑布不能正常使用，案件受理后，部分假山出现垮塌。诉讼中被告请求对假山质量等进行鉴定司法鉴定，并提出鉴定申请，法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：1、原告设计建造的假山工程设计和施工质量不合格，存在安全隐患。2、出现裂缝和倒塌部分可�复，但修复加固难度较大，须在做好安全防护措施后方可进行加固修复。其修复费用因加固修复方案和措施不同存在差异，经估算加固修复费用为8-15万。原、被告未能提供工程设计施工图纸、工程结构设计计算书和施工验收技术资料，原告没有取得设计、施工相应资质证书。双方对完工的全部项目进行了结算。
本院认为，原告为被告提供的窑洞墙面陈列类、兴平市名人雕塑馆、老照片类、策划及打印等设计、制作、施工等服务项目，虽未签订合同，但原告已按被告安排完成了服务内容，双方已进行结算，对下欠90353元无争议，被告应支付原告该笔服务项目费用，利息应从双方结算之日起计付，双方对欠付该款利息没有约定，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。因此原告的第二项诉讼请求，本院予以支持。原、被告所签马嵬驿假山设计施工合同，意思�示虽真实，但由于原告没有建筑施工企业资质即进行施工，不符合法律规定，为无效合同。原告完成假山设计、施工全部项目后，双方对工程未进行验收及交付给被告，事后双方又办理了结算，双方对本工程的价款没有任何异议，对于工程质量，被告已经使用，原告应当在建设工程合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告应当履行保修义务。现该工程从双方结算后2年左右时间，部分假山发生坍塌，多处出现裂缝，经鉴定部门鉴定，该工程设计和施工质量不合格，存在安全隐患；出现裂缝和倒塌部分可修复，但修复加固难度较大，须在做好安全防护措施后方可进行加固修复。鉴定部门还提出加固实施设计方案应由有资质的设计单位出具和有施工资质的单位进行施工。原告负责加固修复，由于原告未修复加固，工程仍处于不合格状态，原�修复后经验收合格，再主张支付剩余工程款，现原告请求支付假山工程款的诉求不予支持。因合同被确认无效后，被告便不存在违约问题，原告要求支付违约金的主张，于法无据，本院不予支持。由于原告制作的假山已经交付使用，被告是在使用的过程中出现质量问题，根据司法鉴定意见，涉诉工程裂缝及倒塌部分可修复加固，不存在拆除部分假山的问题，因此被告的反诉请求本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第三条第一款第二项、第十三条、第十七条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）西安博美景观艺术设计有限公司于2012年12月27日与被告（反诉原告）陕西兴平黄山宫民俗文化休闲观光有限公司所签马嵬驿假山设计施工合同无效。
二、被告（反诉原告�陕西兴平黄山宫民俗文化休闲观光有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安博美景观艺术设计有限公司马嵬驿其他项目设计、制作、施工等服务费用90353元及利息（从2014年4月29日起到付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳回原告（反诉被告）西安博美景观艺术设计有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）陕西兴平黄山宫民俗文化休闲观光有限公司的反诉请求。
案件受理费7750元、反诉费2950元、鉴定费30000元。由原告（反诉被告）西安博美景观艺术设计有限公司承担受理费5430元、鉴定费30000元。被告（反诉原告）陕西兴平黄山宫民俗文化休闲观光有限公司承担受理费、反诉费总计5270元。
如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数�出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 刘宝川
审 判 员 马亚秋
人民陪审员 徐 斌
二〇一七年三月七日
书 记 员 王 琪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。