中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7766号
上诉人（一审原告）：深圳市奥雅实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦三路426栋6-7楼。法定代表人：马辉申，总经理。委托诉讼代理人：张林，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海飞船进出口有限公司，住所地上海市长宁区新华路664号第25幢312室。法定代表人：瞿智鸣，总经理。委托诉讼代理人：吴平，上海吴平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：法拉利技术织物公司，住所地法兰西共和国圣让德苏丹（38）。法定代表人：塞巴斯蒂安？法拉利（SébastienFERRARI），总裁。委托诉讼代理人：戴朝钢，男，法国法拉利技术织物公司上海代表处员工。委托诉讼代理人：欧阳海连，女，法国法拉利技术织物公司上海代表处员工。上诉人深圳市奥雅实业有限公司（以下简称奥雅公司）因与被上诉人上海飞船进出口有限公司（以下简称飞船公司）、被上诉人法拉利技术织物公司（以下简称法拉利公司）产品责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民二(商)初字第S7837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于同年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人奥雅公司的法定代表人马辉申及其委托诉讼代理人张林律师，被上诉人飞船公司的委托诉讼代理人吴平律师，被上诉人法拉利公司的委托诉讼代理人戴朝钢、欧阳海连，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人奥雅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院违反由鉴定机构对专门性问题进行鉴定的法律规定。一审法院在第三次开庭时约好去取样交回法庭，在第四次开庭时没有告知为何不进行鉴定。上诉人在一审中提交了光盘，证明了产品质量缺陷与工程未通过验收的关系，而一审法院在判决中未予提及。上诉人还提交了检测报告，根据最高法院规定，被上诉人方未提出证据反驳，因此该检测报告应当认可。2、两名被上诉人提供的产品存在严重隐蔽性质量缺陷。上诉人之前采购过被上诉人的产品，而此次产品只有在安装调试中才能发现问题，收货现场只能做表面的检测。涉案布料安装使用后，因厚度不均导致刮杆跑偏，无法使用。2015年5月7日飞船公司的回复中承认涉案布料无法达到使用目的。3、系争合同系飞船公司的格式合同，检验期间明显过短，根据合同法四十条的规定，该合同条款无效。根据最高法院相关解释的规定，约定检验时间过短，买受人难以完成检验的，只能作为对表面进行检验的期间。2015年1月21日上诉人才收到飞船公司提供的货物，其已经违反了合同约定的交货期限。4、上诉人及时通知了产品缺陷，被上诉人也到现场进行确认，并连同电机一并带回检测，不存在上诉人未履行检验义务的行为。被上诉人飞船公司辩称，一审判决查明了事实，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人关于质量缺陷的异议没有事实依据。一审判决指出了上诉人未履行检验义务，上诉人未能证明涉案面料存在缺陷，也未在约定期限中提出异议，未能证明产品缺陷与安装之间的因果关系。涉案面料在上诉人安装使用的五个系统中仅为一个系统，且是最不易发生意外的系统，面料的厚薄误差值的后果与上诉人所称导致卷后偏差至系统停止无法工作之间，没有直接因果关系。上诉人的录像资料中无法证明，除面料以外的其他系统是否合格能正常工作。2、上诉人与飞船公司的合同不是格式合同，上诉人并非无权进行修改，合同是平等协商的合意，因此不存在强加7天检验期间。3、上诉人提出一审未进行鉴定，根据法律规定，当事人可以向法庭提出鉴定申请，是否同意鉴定应当由法院决定。4、上诉人明知飞船公司为代理人，且也是其要求为其代理进口，故飞船公司不应作为本案承担责任的相对人。被上诉人法拉利公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。事实和理由：1、上诉人提出由于涉案布料厚度不匀，导致遮阳卷帘跑偏质量不合格，申请对遮阳布料厚度差值进行鉴定。一审法院在查明事实的基础上，认定上诉人主张遮阳布料厚度不匀与天棚帘跑偏、不能正常运行不存在因果关系，故一审法院不予准许上诉人申请鉴定完全符合法律规定。2、关于隐蔽性质量问题，材料的厚薄差值用一个卡尺就可以查出来，检测手段简单，所以并非隐蔽性问题。3、关于验收的合理性期间，根据国内专业遮阳工程施工企业对于检测遮阳布料的常规手段，结合上诉人采购的遮阳布料数量，完成检验程序只需2-3天时间，合同约定的7个工作日是足够的。关于鉴定问题，一审法院的确准备鉴定，法拉利公司当时就表示反对，最后一审法院认为鉴定没有法律意义，没有同意上诉人的鉴定申请，是符合法律规定的。奥雅公司向一审法院起诉请求：1、飞船公司、法拉利公司共同退还奥雅公司货款人民币480,600元（注：以下币种同）并承担违约金（以480,600元为本金，自2015年1月21日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；2、飞船公司、法拉利公司共同赔偿奥雅公司产品加工费、安装费、拆卸费等经济损失337,250元及利息（以337,250元为本金，自2015年4月16日起至付清上述款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），运输费12,000元及利息（以12,000元为本金，自2015年5月31日起至付清上述款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、飞船公司、法拉利公司共同支付奥雅公司鉴定费1,000元。一审法院认定事实：2014年10月，法拉利公司上海代表处出具《证明》，授权飞船公司负责其生产的面料在中华人民共和国的进出口报关、销售开票及运输等事宜。2014年12月16日，奥雅公司与案外人深圳XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）签订《采购合同》，由XX股份公司向奥雅公司采购沈阳万象汇—采光顶遮阳帘工程用相关产品，包括FTS机构系统、牵引杆系统、面料系统、托布管系统、控制系统、耗材及安装，货款共计198万元。奥雅公司需提供业主方指定的法国尚飞电机及法国法拉利布料的授权书作为合同成立的必要条件，同时承诺所提供的法国尚飞电机及法国法拉利布料均为原厂正品。质量以奥雅公司提供的材料样板为准（包括品牌、型号、质量、颜色等），同时货物也应符合国家、地方、行业的有关规格及质量标准要求。奥雅公司在送货前应对相关货物自行进行相关检测，保证所交付的货物质量符合本合同的约定。XX股份公司收到货物后参照样品进行验收，如有需要奥雅公司应按照XX股份公司要求进行材料的抽样检测。如因奥雅公司交付的货物存在质量问题造成奥雅公司承建工程无法交付或交付后出现质量问题的，奥雅公司应承担由此产生的责任，包括修理、更换、赔偿损失等。同日，奥雅公司与XX股份公司另签订《补充协议》，确定奥雅公司需提供法国法拉利公司确认的订单、空运单据、空运费用收据等。2014年12月19日，奥雅公司与案外人广州A有限公司（以下简称A公司）签订《遮阳工程承包合同》，将沈阳万象城天幕遮阳工程中FTS天棚帘的制作及安装部分发包给A公司。2015年1月4日，奥雅公司与飞船公司签订《进口购销合同》，向飞船公司购买型号为862044267、内容为soltis86、颜色为2044的面料30卷，总金额480,600元。奥雅公司负责与法拉利公司洽谈、选定、全权负责处理进口货物的质量、数量、价格、交期等问题，以上事宜由奥雅公司自行与境外发货人协定，飞船公司不承担相关责任。产品的质量按法拉利公司的企业标准执行，其产品质量的售后服务事宜由法拉利公司负责。飞船公司根据法拉利公司提供的资料缮制进口单证，办理进口货物报关及商检等事宜，并配合奥雅公司办理提（送）货手续。奥雅公司在收货过程及验货时，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，应一面妥善保管，一面在收到产品后7个工作日内向飞船公司提出书面异议。如奥雅公司未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。此后，奥雅公司向飞船公司支付货款480,600元，飞船公司向奥雅公司开具金额共计480,600元的发票。2015年1月21日，奥雅公司收到飞船公司交付的货物。2015年4月20日，案外人XX股份公司向奥雅公司发送《关于遮阳卷帘施工质量及进度滞后的函》，称奥雅公司施工存在质量及进度滞后问题，体现在：1、现场电机与帘布卷轴不平行，且有高低差，且未按图纸施工，导致帘布开启回收不畅。2、由于现场帘布走布跑偏，奥雅公司把黄色透明胶带贴在帘布上用以矫正，经XX股份公司项目部工程师及监理工程师多次要求整改后至今未将胶带撕掉。3、帘布是奥雅公司自行采购及加工，对于存在问题的帘布，奥雅公司未能在安装第一时间做出调整替换，并且仍然施工安装……。原计划4月10日中庭完工，但由于奥雅公司遮阳卷帘走布跑偏原因导致至今无法完工，XX股份公司将对奥雅公司按合同约定处以每日1万元的违约罚款，直至中庭完工之日止。2015年5月5日，奥雅公司委托律师向法拉利公司上海代表处发送律师函，称其订购了soltis862044267型号的法拉利天棚帘面料，在施工过程中发现该面料厚薄不平均（附面料测量图片），导致成品天棚帘面料严重跑偏，面料不能正常收进卷管无法正常运行。经相关人员采用专业千分卡尺测量，发现面料与封存样板严重不符，存在严重质量不合格情况。奥雅公司要求法拉利公司上海代表处无条件更换全部面料并通过业主验收合格。如在10日内不进行更换，奥雅公司有权自行更换全部面料，由法拉利公司上海代表处承担并赔偿进口材料费用、运输费用、报关及税费、施工费用，并承担因面料质量问题而导致奥雅公司与业主方的合同违约责任及全部经济赔偿责任。2015年5月7日，法拉利公司上海A公司发出复函，称奥雅公司于2015年1月21日收到货物，至2015年4月14日前，奥雅公司未提出有关产品质量问题的异议。2015年4月16日，法拉利公司北方区经理到达现场提供产品调试技术指导，认为面料跑偏并非产品质量问题，不能排除天棚帘机电系统、配件及安装质量存在缺陷，其没有义务无偿更换沈阳万象汇天棚帘面料……。2015年5月11日，奥雅公司向法拉利公司上海代表处发出复函，称奥雅公司收取大量面料，只能进行外观检测，对于产品中存在的隐蔽性质量问题根本无法在7个工作日内发现，法拉利公司上海代表处不能以此作为产品质量问题的免责理由。同日，案外人XX股份公司向奥雅公司发出通知函，称2015年4月8日，其与业主及监理公司及奥雅公司共同对沈阳万象汇天棚帘项目进行验收，发现天棚帘面料厚薄不一、出现严重跑偏而无法使用的问题，并要求奥雅公司更换面料，未得到奥雅公司回复，严重影响其他作业面工期。2015年4月16日至5月6日期间，法拉利公司上海代表处派员至施工现场检查并进行调试、测试，仍无法解决面料跑偏问题。故XX股份公司通知奥雅公司，因奥雅公司使用的法拉利面料soltis862044267存在严重质量问题，沈阳万象汇天棚帘验收不合格，并要求奥雅公司在收到通知函5个工作日内更换全部面料、拆除现场已安装好的85套存在严重质量问题的面料……。该通知函同时抄送飞船公司及法拉利公司上海代表处。2015年6月4日，经奥雅公司委托，深圳市计量质量检测研究院就奥雅公司送检的面料出具《检测报告》，列明各点测量值，其中最大最小差值0.07mm。一审审理中，奥雅公司确认，其于2015年1月21日收到飞船公司交付的货物时进行了表面验收，即查看包装有无破损、污染。一审法院认为，飞船公司的住所地位于中华人民共和国境内，本案所涉纠纷亦发生于中华人民共和国境内，故根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。奥雅公司明确，其是基于飞船公司、法拉利公司的侵权行为而不是买卖合同关系提起本案诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。虽然法拉利公司未与奥雅公司签订买卖合同，但其作为奥雅公司采购面料的生产商，如其生产的面料确实存在质量问题，对奥雅公司造成损害的，其仍应承担侵权责任。故法拉利公司以其并非买卖合同主体为由不承担责任的抗辩意见缺乏法律依据，一审法院不予采纳。现奥雅公司认为，法拉利公司生产、飞船公司销售的面料质量不符合《产品购销合同》约定的标准，也不符合法拉利公司提供的产品说明中确定的标准，导致奥雅公司遭受损失，应承担赔偿责任。飞船公司、法拉利公司则否认面料存在质量问题，双方由此产生争议。就此，一审法院认定如下：首先，法拉利公司提供其向曾经采购、使用其面料的案外人所做的回访材料，以证明涉案面料不存在质量问题。但回访材料中所涉面料与本案所涉面料并非同一时间、同一批次生产，不具备可比性，不能因回访所涉面料可以正常使用就排除涉案面料存在瑕疵的可能性，故仅凭该证据难以证明法拉利公司的抗辩意见成立。奥雅公司主张涉案面料存在质量问题，并就此提供了多份证据：在奥雅公司提供的由案外人XX股份公司2015年4月20日出具的《关于遮阳卷帘施工质量及进度滞后的函》中，XX股份公司明确指出：现场电机与帘布卷轴不平行，且有高低差且未按图纸施工，导致帘布开启回收不畅，刮杆及帘布走布跑偏现象。虽然之后监理单位北京B有限公司曾出具《确认函》，指出因面料厚度不均导致帘布开启回收不顺畅，现场出现刮杆及帘布走布跑偏的现象，但该《确认函》形成于XX股份公司所发函件之后，与XX股份公司函件陈述不一、存在矛盾，一审法院难以据此认定涉案面料存在质量问题。奥雅公司另提供深圳市计量质量检测研究院的《检测报告》，但该检测是奥雅公司自行委托进行，且被检测面料由奥雅公司单方提供，未经双方一致确认，其中仅载明面料各点的测量值及最大最小差值，未涉及面料检测结果与奥雅公司主张的天棚帘跑偏、不能正常运行之间所存在的因果关系，一审法院难以据此认定涉案面料的质量与施工中出现的问题之间存在直接因果关系。此外，奥雅公司与XX股份公司签订的《采购合同》约定，奥雅公司承接的遮阳帘工程包括两部分，即面料采购与制作安装，奥雅公司不得将工程转包或分包。而奥雅公司除就面料采购与飞船公司签订《进口购销合同》外，还就制作安装与案外人A公司签订《遮阳工程承包合同》，已经违反了其与XX股份公司的约定。而遮阳帘出现走布跑偏问题除可能与面料质量有关外，还可能与制作安装有关。综上，仅凭现有证据难以认定法拉利公司生产、飞船公司销售的涉案面料存在质量缺陷导致奥雅公司受到损害，奥雅公司的诉讼请求缺乏依据，一审法院难以支持。其次，即使奥雅公司主张的涉案面料确实存在质量缺陷，奥雅公司也丧失了索赔的权利。理由如下：一、根据《进口购销合同》约定：奥雅公司在收货过程及验货时，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，应一面妥善保管，一面在收到产品后7个工作日内向飞船公司提出书面异议。如奥雅公司未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。既然该合同中约定了验货条款，奥雅公司就应依约承担验货义务。此外，在奥雅公司与案外人XX股份公司签订的《采购合同》中也明确约定：奥雅公司提供免费材料样板，交付面料的质量以材料样板为准……；奥雅公司在向XX股份公司送货前应当对相关货物自行进行相关检测，保证所交付的货物质量符合合同约定。上述条款进一步证明奥雅公司所应承担的验货义务，且由此可以认定奥雅公司处留有验货所需的样品，不存在缺少样品无法检验的问题。奥雅公司于2015年1月21日即收到飞船公司交付的涉案面料，故其应及时进行验收，如发现货物存在质量问题，应按约向两被告提出异议。但奥雅公司自认其在收货时仅进行了表面验收，查看面料包装有无破损、污染等，并未对面料质量进行检验，其提供的证据显示其至2015年5月5日才以书面方式向奥雅公司提出质量异议，此时已经进入遮阳帘的制作安装阶段，早已超出《进口购销合同》约定提出质量异议的期限，故奥雅公司怠于履行质量检验义务，已经以其行动放弃了在此后出现质量问题时索赔的权利。二、在奥雅公司2015年5月5日发送的律师函中指出，其在施工过程中发现面料厚薄不均，并附面料测量图片，还提及经相关人员采用专业千分卡尺测量，发现面料与封存样板严重不符。该律师函应视作奥雅公司的真实意思表示，根据律师函的内容可以认定，奥雅公司处保留有面料样品可供其收货验货时进行比对，且仅需千分卡尺测量即可检测出其收到的面料与样品之间厚度是否一致，故奥雅公司在收货时、验货时、施工时完全有能力对涉案面料的质量进行检验，不存在技术上无法进行质量检验的问题，因其怠于验货直接进行制作安装，导致工程无法通过验收，相应责任应由奥雅公司自行承担。三、在案外人XX股份公司2015年4月20日所发信函中曾指出：由于现场帘布走布跑偏，奥雅公司把黄色透明胶带贴在帘布上用以矫正，XX股份公司项目部工程师及监理工程师多次要求整改后，奥雅公司仍未把黄色透明胶带撕掉。对于存在问题的帘布，奥雅公司未能在安装第一时间做出调整替换，并且仍然施工安装。奥雅公司将该函件作为证据提供，说明其对该函件的内容是认可的，而根据该函件可以确认，奥雅公司在施工时已经发现存在帘布走布跑偏等问题，但其仍未及时向两被告提出质量异议，而是继续进行施工，故由此引发的后果应由其自行承担。综上，奥雅公司未能证明其按约履行对货物质量进行检验的义务；亦未能证明其所主张的涉案面料存在质量缺陷，其在约定期限内向两被告提出异议；更未能证明其所主张的质量缺陷与工程未通过验收之间存在直接因果关系，故奥雅公司主张飞船公司、法拉利公司侵权，要求退还货款、支付违约金、赔偿损失等的诉讼请求缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条第一款、第四十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定，判决：驳回奥雅公司的诉讼请求。二审中，各方当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相关的证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。上诉人奥雅公司提出，一审判决中遗漏了其提供的光盘内容。本院经审查，奥雅公司在一审中提供了证据15光盘，以证明飞船公司代理的法拉利公司上海代表处产品发生跑偏现象。飞船公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为无法体现视频中的遮阳面料即涉案面料，也无法体现遮阳面料存在质量问题；法拉利公司质证对该证据的真实性、合法性不予认可，认为无法证明遮阳面料跑偏必然是面料质量缺陷造成，该证据与本案无关联。本院认为，上述光盘证据由奥雅公司单方制作，在飞船公司、法拉利公司均提出异议的情况下，该光盘内容的真实性无法确认，且对于涉案面料是否存在质量问题、该质量问题与卷帘跑偏的结果之间是否存在直接因果关系等方面证明力较弱，故该光盘证据应不予采纳，一审法院对光盘内容未作为案件事实认定，并无不当。本院认为，本案系具有涉外因素的产品责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十五条之规定，应适用被侵权人经常居所地法律。因上诉人奥雅公司系注册在我国的企业法人，故本案应适用中华人民共和国法律。一审法院确认准据法正确，本院予以确认。本案的争议焦点在于：1、涉案面料是否存在厚度不均的质量问题，该质量问题与安装中出现的卷帘跑偏问题之间是否存在直接的因果关系；2、飞船公司作为销售商、法拉利公司作为生产商是否应承担相应的赔偿责任？关于涉案面料的厚度问题，根据奥雅公司与飞船公司签订的购销合同约定，面料质量按法拉利公司的企业标准执行，同时，上诉人奥雅公司未能提供我国针对此类面料质量有相关的国家标准或行业标准，因此，涉案面料是否存在质量问题应以法拉利公司的企业标准作为参照依据。上诉人奥雅公司在卷帘安装出现问题后已对面料厚度进行了委托检测，检测结果显示面料厚度最大为0.49毫米，最小为0.42毫米，最大最小差值0.07毫米。当事人在一审中均提供了法拉利公司产品质量说明书，记载了遮阳面料的各项数据，其中厚度为0.43毫米，同时该说明书中注明技术数据为平均值，仅供参考可修改。对照来看，涉案面料厚度虽有一定差异，但差值仅为0.07毫米，而法拉利公司产品质量说明书中的数据为平均值，客观上面料各点厚度值存在一定差异应属合理，厚度有差异并不就意味着面料存在质量问题，现奥雅公司以面料厚度不均为由主张该面料存在严重质量问题，依据不足。另一方面，根据奥雅公司自己的陈述，整个遮阳帘安装工程中共有五个系统，除法拉利面料外还涉及其它品牌的电机、卷筒、牵引杆等部件，目前并无有效证据证明法拉利公司的面料厚度不均是造成遮阳帘安装发生卷帘跑偏的直接原因。本案一审及二审期间，奥雅公司均提出了对涉案面料进行鉴定的申请，鉴于针对面料厚度并无相关的国家标准或行业标准作为参照，且涉案面料的厚度已经过了检测，再行鉴定已无必要，故本院对奥雅公司的鉴定申请不予准许。据此，奥雅公司未能举证证明法拉利公司的面料存在质量问题，亦未能证明面料厚度差异与卷帘跑偏之间存在直接因果关系，其要求飞船公司及法拉利公司因产品质量而承担赔偿责任的主张，本院不予支持。本院还需指出，被上诉人飞船公司系受奥雅公司委托，为奥雅公司进口法拉利面料办理有关货物进口手续，双方签订的购销合同中已明确奥雅公司负责与法拉利公司议定所有货物买卖细节，飞船公司不承担相关责任。因此，飞船公司仅是奥雅公司与法拉利公司之间买卖面料的代理商，并非我国侵权责任法中规定的销售者的地位，奥雅公司主张飞船公司作为销售者应承担相关侵权责任无事实和法律依据。综上所述，上诉人奥雅公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,430.10元，由上诉人深圳市奥雅实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 英
审 判 员 周理庸
代理审判员 刘丽园
二〇一六年十月十三日
书 记 员 张立扬
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。