广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂12民终2003号上诉人（原审被告）：南丹县天峨县通乡油路建设办公室。代表人：覃炳吉，该办公室副主任。上诉人（原审被告）：河池市交通运输局。法定代表人：韦世福，该局局长。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：韦伙能、韦荣海，广西铁义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦文海，男，1956年5月7日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：葛展翅，广西广仕律师事务所律师。原审第三人：河池市交通路桥工程公司。法定代表人：李云国，该公司经理。委托诉讼代理人：黄倩倩，女，1987年9月19日出生，水族，广西河池市金城江区号。上诉人南丹县天峨县通乡油路建设办公室（下称通乡油路办）、河池市交通运输局（下称市交通局）与被上诉人韦文海，原审第三人河池市交通路桥工程公司（下称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2017）桂1222民初211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通乡油路办、市交通局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回韦文海的起诉。事实和理由：一、一审法院认�通乡油路办收取的755390.90元履约保证金是韦文海的个人资金错误。韦文海提供的“同城票据交换提入补充凭证”上“事由用途”一栏上均注明“No.8标履约金”，而一审法院也确认No.8标工程项目是路桥公司中标承包施工的工程，而路桥公司与通乡油路办签有协议书，韦文海是该公司的内包人，此种情况下，韦文海所交的履约金对通乡油路办来说只能认定为路桥公司的履约金，而不能认定为韦文海个人的资金。如果该资金确为韦文海为路桥公司垫支，那对路桥公司而言，这笔资金确实是韦文海的个人资金。一审法院违反合同相对性原则，认定通乡油路办收取了韦文海的个人资金，明显错误。二、一审法院审理程序违法，所诉不审，审非所诉，混淆法律关系，遗漏当事人，且违法采信证据。1、本案韦文海是以建设工程施工合同纠纷事由起诉通乡油路办，其诉状中主张其本人与通乡油路办之间存在合同关系，但一审对此并未予以审理。2、一审在韦文海明确不对路桥公司提出任何诉请的情况下依然审理韦文海与路桥公司的内部承包关系，在路桥公司未主张与通乡油路办有任何纠纷的情况下审理路桥公司与通乡油路办的合同关系并作出实体判决，程序明显违法。3、一审在认定通乡油路办与路桥公司存在工程施工合同，韦文海是路桥公司的内包人的情况下，判决通乡油路办和交通运输局连带承担归还韦文海履约保证金455390.90元的责任，判决路桥公司退回韦文海30万元履约金，将不同权利义务关系的当事人混在一起，明显是混淆了法律关系。4、市交通局已提供证据证明本局只是涉案工程的代理业主，真正的业主是河池市人民政府，涉案工程资金的筹措及工程的�益人都是河池市人民政府，所以，一审法院的审理还存在遗漏当事人的问题。5、一审认定覃鹏怀的签字证明韦文海的起诉未过时效及通乡油路办应退履约金也是错误的，因为覃鹏怀个人并不能代表通乡油路办，其证明内容与通乡油路办观点相反，且其作为证人没有出庭作证，其书面证明不能作为定案的依据。三、一审判决通乡油路办对韦文海承担连带退还755390.90元履约保证金的责任没有事实和法律依据。1、通乡油路办与韦文海之间不存在工程施工合同关系。韦文海诉称李云国以通乡油路办名义将涉案工程交由其承包施工，但没有提供相应证据证明，一审也已查明通乡油路办与路桥公司存在合同关系，韦文海只是路桥公司的内包人，其转给通乡油路办的755390.90元履约金只是其为路桥公司垫付的履约金。韦文海自始至终在参与涉案工程施工活动中，从申请开工、领取�程款、与通乡油路办的各种交涉中，都是以路桥公司的名义进行。2、通乡油路办不予退回路桥公司455390.90元履约保证金是依通乡油路办与其所签的《合同协议书》及相应的合同文件的约定而为，是针对路桥公司的违约行为所作的合法应对行为，路桥公司对此也未提过任何异议。3、路桥公司经通乡油路办同意，将30万元的履约保证金用于施工所需，是其对自有资金的一种处分，通乡油路办的决定及路桥公司的处分行为并不违反法律及行政法规的规定。综上，一审对本案的审理在认定案件基本事实上有错误，审理程序上也有多处违法的地方，适用法律错误，所作出的判决当然是错误的，严重损害了通乡油路办及市交通局的合法权益。敬请二审法院予以纠正。韦文海辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。路桥公司不作答辩。韦文海向一审法院起诉请求：判令通乡油路办和市交通局共同退还履约金755390.90元。一审法院认定事实：2007年2月28日，市交通局作出河交〔2007〕11号《关于成立南丹县天峨县通乡油路建设办公室的通知》，成立通乡油路办，由该通乡油路办作为业主就相关油路向承包人发包。2007年11月11日，路桥公司中标天峨县纳直至更新三级油路第8合同段（以下简称第No8合同段，也称8标）工程。2007年11月20日，通乡油路办与路桥公司签订合同协议书，由路桥公司承包第No8合同段工程，合同总价为7553909元，工期12个月，从2008年1月起开工建设。合同签订后，路桥公司内部将工程承包给公司员工韦文海施工。2007年11月21日，韦文海按合同总价款10%向通乡油路�交纳履约金两次共计755390.90元。后韦文海未能实际施工，工程由路桥公司继续施工。施工期间，第No8合同段项目部经理韦仕麦分别于2008年7月3日、8月24日、11月3日向通乡油路办申请借支履约金共计30万元用于工程施工。后市交通局认为路桥公司拖延工期太长，且经查证路桥公司因负债已没有继续履行合同的能力，遂于2011年6月21日作出《关于终止纳直至更新通乡油路第8合同段施工合同的批复》，同意通乡油路办终止第No8合同段的施工合同，并没收剩余的履约金。后来天峨县纳直至更新三级油路工程项目包括第No8合同段均未竣工验收，便被新的工程项目即水泥路建设工程所取代，现已投入使用。一审法院认为，根据韦文海起诉、通乡油路办及市交通局答辩和路桥公司的陈述，本案争议焦点归纳为：一、通乡油路办与路桥公司订立的合同协议书的效力如何认定？二、韦文海与市交通局是否具备本案的诉讼主体资格？三、韦文海的诉讼请求是否有事实和法律依据？一、关于通乡油路办与路桥公司订立的合同协议书的效力如何认定的问题，本院认为，该合同是双方当事人在平等自愿、协商一致、意思表示真实的基础上订立，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。二、关于韦文海与市交通局是否具备本案诉讼主体资格的问题，该院认为，履约金755390.90元是韦文海个人支付的资金，其有请求退还的权利，故应具有原告诉讼主体资格。韦文海将上述履约金交给通乡油路办，而该办是市交通局设立的下属机构，其收取履约金的行为即是市交通局的民事法律行为，且市交通局曾审批由通乡油路办对剩余履�金予以没收，故具备诉讼主体资格，应作为本案被告参加诉讼。三、关于韦文海的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题,该院认为，（一）根据韦文海起诉和路桥公司的答辩,结合韦文海提供的《同城票据交换提入补充凭证》中付款人为韦文海的事实，可认定韦文海原为路桥公司第No8合同段内部承包人，因而才向通乡油路办及市交通局交纳履约金，后由于韦文海没有得以实际施工，故就内部承包而言，履约金应退还韦文海。（二）后来工程由路桥公司继续施工，且于合同履行期间，项目经理韦仕麦分三次申领了30万元履约金用于施工，即路桥公司使用韦文海交纳的履约金作为履行合同的担保，故合同完全履行的义务应由路桥公司承担。虽路桥公司辩称韦文海是该工程的内部承包人，后由于施工难度大，中途退场，使工程长期处于�工状态，但没有提供证据予以证明。此外，市交通局《关于终止纳直至更新通乡油路第8合同段施工合同的批复》中称是路桥公司违约，而没有说韦文海违约，故路桥公司主张韦文海“中途退场，使工程长期处于停工状态”，无事实依据，应不予采纳。反之，韦文海主张其“既然工程不得施工，通乡油路办及市交通局理应退还其履约金”有事实依据，应予支持。（三）履约保证金，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定，并弥补给发包人造成的经济损失而由承包人向发包人交纳的担保金。当承包人全面违约并造成发包人经济损失时，履约金才不予退还。而本案工程乃至案外同条油路建设全部工程项目，在未竣工验收前便被新的工程项目即水泥路建设工程所取代，现已投入使用，这是众所周知的�实（当事人无需举证证明），通乡油路办及市交通局在法庭上亦予认可，视为涉案合同发生了合同法第九十一条第（六）项“债权债务同归于一人”的情形即混同而终止，不存在承包方路桥公司违约的问题，且通乡油路办及市交通局也没有提供证据证明因路桥公司违约造成了发包方经济损失。而合同法第一百零六条规定：“债权债务同归于一人，合同的权利义务终止。但涉及第三人利益的除外”，该条款指的第三人，在本案中应是韦文海，即债权债务同归于市交通局，虽合同当事人通乡油路办与路桥公司的权利义务终止，但涉及韦文海利益的履约金除外。韦文海有请求退还的权利，通乡油路办及市交通局有退还的义务。因此，在路桥公司没有违约的情况下，通乡油路办及市交通局擅自终止合同并对剩余履约金予以�收（“没收”属行政处罚）的行为没有法律依据。（四）交纳履约金是路桥公司的义务，不应由韦文海个人承担。韦文海以自己的资金交纳履约金，无论是出于内部承包目的交纳还是为路桥公司垫付，都是路桥公司履行合同的行为，且在合同履行期间，路桥公司还向通乡油路办申领30万元履约金用于施工，故根据上述履约金为韦文海个人为路桥公司垫资的事实，路桥公司应当将这30万元履约金退还韦文海；通乡油路办收取了履约金并进行处分，将履约金其中30万元审批由路桥公司使用，最后将剩余的履约金予以没收的行为，于法无据，其应承担返还韦文海全部履约金的民事责任；市交通局作为通乡油路办的管理机关，并对剩余的履约金行使审批权，批准由通乡油路办予以没收，亦无法律依据，故应作为本案被告承担退还履约金的连带责任。至于诉讼时效问题，2016年12月5日，通乡油路办财务处会计覃鹏怀出具证明称韦文海交来8标履约金755390.90元，8标项目经理韦仕麦已借领30万元，帐目结余额还有455390.90元的事实；韦文海于2017年1月25日向通乡油路办递交《报告》，覃鹏怀在该《报告》上签字认可韦文海从2008年起每年都到通乡油路办财务处要求退还履约金，通乡油路办财务处均因资金缺口，户头无资金而未予退还。上述事实，进一步证明通乡油路办及市交通局应当退还韦文海所交履约金，也证明韦文海起诉没有超过诉讼时效期间。综上所述，韦文海的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（六）项，第一百零六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百�十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、通乡油路办、市交通局于本判决生效之日起10日内连带退还韦文海履约保证金455390.90元；二、路桥公司于本判决生效之日起10日内退还韦文海履约保证金30万元，通乡油路办、市交通局负连带退还责任。二审中，当事人没有提交新证据，亦未对一审判决认定的事实提出异议。一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双�当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：韦文海请求判令通乡油路办和市交通局共同退还履约金755390.90元是否有事实与法律依据。本院认为，一审判决认定通乡油路办与路桥公司订立的合同合法有效依法有据，本院予以确认。关于韦文海请求判令通乡油路办和市交通局共同退还履约金755390.90元是否有事实与法律依据的问题。涉案工程的施工合同是通乡油路办与路桥公司签订，从韦文海个人账户上转账至通乡油路办的履约金755390.90元是合同约定的数额，且注明性质为履约金，结合路桥公司原先确定将涉案工程内部承包给韦文海施工的事实，应视为韦文海代路桥公司交纳前述履约金，则韦文海无权以个人名义要求通乡油路办和市交通局返还履约金。一审判决认定前述履约金为韦文海个人交纳并判令由通乡油路办、市交通局、路桥公司各自退还错误，理由如下：1、履约金顾名思义为履行合约保证金，因韦文海与通乡油路办没有相关合同，故不可能是韦文海个人交纳的履约保证金，从数额跟路桥公司与通乡油路办约定的履约金数额一致，应视为该履约金为韦文海代路桥公司交纳；2、一审采纳覃鹏怀的书面证明认定韦文海从2008年起每年均要求通乡油路办退还履约金与事实不符，因为在通乡油路办与市交通局均否认覃鹏怀证言的情况下，覃鹏怀不出庭作证，其证言是不能作为认定案件事实的依据的；再说，如果韦文海从2008年起每年都要求退回履约金，通乡油路办在路桥公司不重新交纳履约金的情况下，是不可能让路桥公司施工涉案工程的，更何况期间还给其两次取出履约金的部分用于涉案工程建设。因此，不应认定从2008年起韦文海每年向通乡油路办要�退还履约金之事实；3、从合同相对性原则考究，韦文海代路桥公司交纳履约金，如其认为其没有实际施工涉案工程，其应向路桥公司主张返还；而路桥公司如认为通乡油路办违约应退回履约金，应向通乡油路办主张。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律和判决错误，本院予以撤销。通乡油路办、市交通局的上诉请求理据充分，本院予以支持。韦文海不能作为原告向通乡油路办和市交通局主张返还履约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条及第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销天峨县人民法院（2017）桂1222民初211号民事判决；二、驳回被上诉人韦文海的起诉。上诉人南丹县天峨县通乡油路建设办公室、河池市交通运输局预交的二审案件受理费11354元，被上诉人韦文海预交的一审案件受理费11354元，均予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  张世道审判员  李剑峰审判员  韦海平二〇一七年十二月二十八日书记员  张恒瑞本案适用法律法规：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判�、裁定方式依法改判、撤销或者变更。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉。