天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终306号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周昀，男，1982年10月26日出生于天津市，汉族，大专文化，润茂通宝（天津）贵金属经营有限公司法定代表人、总经理，住天津市河西区，户籍地天津市和平区。2015年4月22日因本案被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。
辩护人马兵，天津行通律师事务所律师。
辩护人赵越，天津行通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许健，男，1981年9月18日出生于山东省泰安市，汉族，大学文化，润茂通宝（天津）贵金属经营有限公司副总经理，住山东省莱州市，户籍地山东省泰安市泰山区。2015年6月25日因本案被刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。
上诉人（原审被告人）李志猛，男，1981年1月2日出生于山东省东营市，汉族，大专文化，无职业，住山东省东营市东营区。2015年7月2日因本案被刑事拘留，2015年7月21日因涉嫌犯有非法吸收公众存款罪被依法逮捕。同年8月10日被取保候审，2017年3月20日被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。
辩护人许伟，山东正义之光律师事务所律师。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人周昀犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，被告人许健、李志猛犯非法吸收公众存款罪，于二○一七年三月十五日作出（2016）津0103刑初329号刑事判决。原审被告人周昀、许健、李志猛均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员施浩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周昀及其辩护人马兵、赵越，上诉人（原审被告人）许健，上诉人（原审被告人）李志猛及其辩护人许伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人周昀系润茂通宝（天津）贵金属经营有限公司（以下简称“通宝公司”）法定代表人、总经理。被告人许健系该公司副总经理。2013年8月至2014年10月间，被告人周昀在“通宝公司”没有吸收存款的金融许可证的情况下，以“通宝公司”经营国际贸易套利、量化期货生意为由，采用口口相传的代理模式及银行发售理财产品的形式，与被害人签订《慕鑫珠宝金银饰品买卖合同》，利用“通宝公司”购买的“慕鑫珠宝”网上首饰金订购平台，吸收44名被害人存款，将其中部分用于公司经营、归还高息，部分用于其个人购买房屋、车辆使用，造成被害人直接经济损失共计人民币23860616.09元。被告人许健、李志猛明知“通宝公司”没有吸收存款的金融许可，仍然帮助被告人周昀向集资人吸收存款。其中，被告人许健涉及36人，造成被害人直接经济损失共计人民币20186864元；被告人李志猛涉及35人，造成被害人直接经济损失共计人民币20186864元。
2011年11月至2014年11月间，被告人周昀利用“通宝公司”可以进行贵金属交易的许可之便，以“通宝公司”可以为客户提供贵金属交易平台帮助客户交易为由，获得被害人信任，并采取口口相传的代理模式，与被害人签订《金银制品买卖合同》、《慕鑫珠宝金银饰品买卖合同》，利用“通宝公司”购买的“金盛通”黄金现货订货系统，骗取32名被害人钱款进入公司账户。被告人周昀获取资金后并未通过真实市场进行交易，而将其中部分用于公司经营、归还高息，部分用于个人购买房屋、车辆使用，造成被害人损失共计人民币1537051.62元。
2015年4月22日，被告人周昀到公安机关投案。2015年6月25日，被告人许健接公安机关电话传唤后到案。2015年7月2日，被告人李志猛接公安机关电话传唤后到案。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被害人陈述
被害人陈某、刘某1甲、刘某1乙、逄某等人的陈述，证实各被害人投资及损失情况。
二、证人证言
1、证人杨某1证言，证实杨某1通过被告人李志猛介绍与被告人周昀相识后，通过与被害人签订《慕鑫珠宝金银饰品买卖合同》的方式所发展的客户、金额、返款情况。
2、证人李某1证言，证实被告人李志猛经营的公司为东营大融投资管理公司，其虽为法定代表人，但并不参与公司经营的情况。
3、证人牛某证言，证实被告人李志猛曾使用其工商银行的账户向他人转账的情况。
4、证人李某2证言，证实被告人李志猛已经上缴非法收益180万元的情况。
5、证人周某证言，证实其名下的房产为被告人周昀购买，花费300余万元的情况。
6、证人刘某1证言，证实被告人周昀高息借款及“通宝公司”转款情况。
7、证人周某、范某、刘某2、吴某、郝某、白某、张某、刘某3、王某等人证言，证实“通宝公司”的人员构成、基本运营情况、被告人周昀吸收公众存款的流程及钱款的去向等情况。
8、证人梁某证言，证实被告人周昀购买“金盛通”软件的基本情况。
三、书证、物证
1、被害人情况名单、《金银珠宝饰品买卖合同》、身份证复印件、银行卡复印件、银行卡交易记录、慕鑫珠宝软件截图、委托资产管理协议及收据，证实各被害人投资及损失情况。
2、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单，证实公安机关对相关涉案财物依法采取保全措施的情况。
3、经纪人登记表、金盛通客户登记表，证实通宝公司财务流水情况。
4、傲林公司软件销售合同、营业执照、收款信息，安畅网络科技公司订购服务协议、情况说明、付款信息，证实“通宝公司”购买金盛通软件及服务器的情况。
5、房产查封信息，证实被告人周昀购置房产的情况。
6、津北专审字（2017）第001号审核报告，证实被告人周昀涉嫌集资诈骗罪和合同诈骗罪、被告人许健、李志猛涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪数额及被害人人数等情况。
7、户籍资料，证实被告人周昀、许健、李志猛的基本情况。
8、案件来源及到案经过，证实本案的案发及被告人周昀、许健、李志猛的到案情况。
9、另有辨认笔录、涉案单位主体材料等书证予以佐证。
原审法院认为，被告人周昀以非法占有为目的，采用诈骗手段非法集资，并在履行合同过程中骗取他人财物，其行为已构成集资诈骗罪、合同诈骗罪，且均系数额特别巨大；被告人许健、李志猛非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，且系共同犯罪。被告人周昀犯数罪，应予数罪并罚。被告人周昀、许健主动到案，并如实供述自己罪行，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人周昀犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，罚金人民币250000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币200000元；决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币450000元。二、被告人许健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币300000元。三、被告人李志猛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币150000元。四、关于涉案资产的处置，由政府相关部门成立的专案组依照有关规定处理。五、责令被告人周昀退赔合同诈骗罪被害人钱款。
原审被告人周昀以合同诈骗数额认定有误、量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，上诉人周昀犯集资诈骗罪定性不准，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。上诉人周昀犯合同诈骗罪认定事实错误，适用法律错误，依法应认定无罪或者改判他罪。
原审被告人许健以量刑过重为由，提出上诉。
原审被告人李志猛以具有自首、从犯情节，量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，上诉人李志猛在该案中是介绍作用，杨某2所发展的客户涉及的金额与李志猛不存在直接联系；上诉人李志猛具有自首、从犯、退赔赃款等法定从轻、减轻情节。请求法院对其适用缓刑。
天津市人民检察院第二分院认为，一审法院认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。建议法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的基本犯罪事实和证据予以确认。另，审计报告证实，上诉人许健涉及非法吸收公众存款36人，审计核实为29人，造成经济损失共计人民币23860616.09元；上诉人李志猛涉及非法吸收公众存款35人，审计核实29人，造成经济损失共计人民币23860616.09元；上诉人周昀合同诈骗涉及被害人32名，审计核实19人，其中17名被害人经济损失共计人民币1582275.62元。
本院认为，上诉人周昀以非法占有为目的，违反金融管理规定，采取诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人许健、李志猛积极参与非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且属于共同犯罪。另，上诉人周昀以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人周昀、许健、李志猛提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于犯罪数额的认定。上诉人周昀犯合同诈骗的犯罪数额系依据审计报告，并剔除了无法进行审计的被害人损失数额，故原判认定的该犯罪数额客观准确，本院予以确认。上诉人李志猛犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额，因其介绍杨某2与周昀相识，且在杨某2作为中间人非法吸收公众存款过程中获取利益，故应将该部分数额计算在犯罪数额之内。二、关于定罪。上诉人周昀系通宝公司法定代表人和总经理，其在明知该公司没有金融许可证的情况下，伙同上诉人许健、李志猛非法吸收公众存款，并将部分资金用于个人购买房屋、车辆，其主观非法占有故意明显，其行为符合集资诈骗罪的特征。上诉人周昀与他人签订虚假合同，在没有真实交易的情况下，利用金盛通黄金订货系统，骗取他人钱款，其行为亦符合合同诈骗罪的特征。三、关于自首、从犯问题。上诉人李志猛在共同犯罪中，积极参与非法吸收公众存款，不属于从犯；其在一审庭审时未如实供述犯罪事实，不属于自首。四、关于量刑，原审法院根据上诉人周昀、许健、李志猛的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人周昀、许健具有自首情节，上诉人李志猛具有如实供述部分犯罪事实、部分退赔情节，依法对上诉人周昀所犯两个罪行均予以减轻处罚，对上诉人许健、李志猛予以从轻处罚。原审判决对三上诉人的量刑均在法律规定的幅度之内。综上，上诉人周昀、许健、李志猛提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 虹
审 判 员 张玉军
代理审判员 刘秀萍
二〇一八年四月三日
书 记 员 贺 柯
速 录 员 周 扬