7黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第869号
上诉人（原审原告）张延国，男，1971年12月15日出生，汉族，农民。
法定代理人张士军，男，1952年9月8日出生，汉族，农民。
委托代理人张延春，男，1974年7月16日出生，汉族，农民。
委托代理人陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张希波，男，1973年8月11日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）张殿才，男，1952年9月8日出生，汉族，农民。
委托代理人雷国军，黑龙江千弘律师事务所律师。
上诉人张延国因与被上诉人张希波、张殿才确认合同效力纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2015）源新民初字第263号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，1995年至1996年期间，新站镇安合村永安屯种植家庭果园时，张士军用自家学校房后5.5亩土地置换了张殿文家大岗子8亩土地，尚欠张殿文2.5亩土地。起初张士军每年给张殿文点地底子钱。后因张殿文向张士军要地，2002年，张士军用自家分得的永安屯南地角子次地所欠张殿文2.5亩好地。该地块置换后，一直由张殿文家经营，后张殿文将该地块分给家庭成员张希波经营。张希波先是自行耕种二年，后与朱井春置换，由朱井春耕种三年。2007年3月18日，张希波将该土地以13000元价格转包给张殿才，期限为13年，现开垦成水田，已耕种8年。
原审另查明，原告张延国为智力残疾人，即无行为能力人。张士军系张延国的父亲，为原告的法定监护人。该争议地块是村委会当时补给给张延国的。1998年第二轮土地承包时，张希波与张殿文属于同一家庭成员。现原告起诉至法院，要求确认2007年3月18日，被告张希波与被告张殿才签订的土地承包合同无效，立即返还被侵占的耕地9.9亩，并要求被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张士军作为原告法定代理人，家庭的主要成员，其与张殿文置换土地行为系双方意思表示，已履行多年，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方先后两次置换土地经营权的行为均是合法有效的。后张希波作为张殿文家庭成员经营从张士军置换来永安屯南地角子地，此时张希波已对该争议土地享有经营使用权，有权另行发包。因此，2007年3月18日，张希波转包给张殿才永安屯南地角子地的行为是合法有效的。在庭审中，原告方以当时用永安屯南张延国的家庭承包责任田中的2.5亩地抵顶所欠张殿文的2.5亩土地，并非用村上分给他家该地块全部抵顶张殿文2.5亩土地作为抗辩理由，其并没有提供相关证据进行佐证。本院已查明实际村上当时补给原告家永安屯南地角子地是撂荒地，即差地。而原告家欠张殿文的2.5亩是好地。按照交易习惯，不可能用差地与好地同亩抵顶，差地会多一些。本院就本案事实情况，应认定原告方当时是用其分得永安屯南地角子撂荒地全部换顶给所欠张殿文家2.5亩好地。而且该争议地块已履行多年，现原告以此理由要地，不符合客观实际情况，没有法律依据。故原告要求确认张希波与张殿才签订的土地承包合同无效，立即返还被侵占耕地的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第二十二条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合法法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张延国的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人张延国向本院提起上诉，请求：1.撤销肇源县人民法院（2015）源新民初字第263号民事判决，依法改判确认二被上诉人2007年3月18日签订的土地承包合同无效，被上诉人立即返还侵占上诉人的耕地，四至为：南至路，北至路，东至原林地，西至杨子军地；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：1.一审法院认定事实错误，证据采信错误。2.一审法院适用法律错误。
被上诉人张希波答辩称，不同意上诉人上诉请求。其父亲用2.5亩好地换张士军家地角地，边界西边靠杨子军，东边靠树地，南北都是路。
被上诉人张殿才答辩称，原审判决正确，请求依法维持。
二审过程中，上诉人张延国代理人向本院提交如下证据：
1.肇源县司法局新站司法所出具的《司法所调解笔录的说明》一份。证明原一审卷宗中司法所调解笔录中所述情况是真实的。被上诉人张希波对该份证据的真实性有异议，称其是用2.5亩地换的整个地角地，且已耕种了很多年，并且提出上诉人为什么当时不要，而现在才来要地。被上诉人张殿才质证称，对证据的真实性有异议，司法所只有权证明调解笔录的真伪，但司法所不是土地承包机构，无资格证明98年土地承包状况，且该份证据中说明的是1993年分地的情况，而土地二轮承包是在1998年，证据中所述内容与事实不符。司法所调解记录（2014年1月26日）中记载的“1997年张士军用地角地9亩还的张殿文2.5亩，属实。”同时该笔录记载“现在张殿文还欠张士军6.5亩。”结合本案的其他证据，本院对该调解记录中记载的“1997年张士军用地角地9亩还的张殿文2.5亩，属实。”的事实予以确认。
2.肇源县安合村村委会2015年9月8日出具的证明一份，证明本案在一审时肇源县安合村村委会2015年6月11日出具的证明是不真实的。被上诉人张希波质证称无异议。被上诉人张殿才质证称，对该份证据有异议，从证据效力而言，原村委会所出具的证明与现在所出具的证据相抵触，不能自证是否真假，且该份证据中称进行了调查，但没有说明对谁进行了调查，也没有调查笔录附后。肇源县安合村村委会同一人对同一事实出具证明，用以否认其三个月前的证明材料，且没有其他证据相佐证，故本院对该证据不予采信。
3.肇源县安合村村委会2015年9月8日出具的证明一份，证明1993年土地调整时，张士军全家在永安屯南地角地分得旱田9亩，1997年土地调整，其中张延国自己有6亩。被上诉人张希波质证称，对证据的真实性无异议，内容有异议，分给张延国6亩地。被上诉人张殿才质证称对该份证据的真实性有异议，现任村领导不是98年以前的领导，对当时分地的情况未必清楚，且没有村委会提供当时分地的账目。二轮土地承包是98年开始的，而现任领导证明是93年和97年。本院对该份证据的真实性予以确认。
4.2015年3月10日录制的土地纠纷调解录音光盘一份，证明张希波同意将争议土地归还给上诉人。被上诉人张希波质证称换地在先，卖地在后，这个地是被上诉人的他才会卖。被上诉人张殿才质证称该份录音不是新证据，证据形成原审判决前而上诉人在原审时并没有提供，且证据来源不合法。因该份录音录制于2015年3月10日，即证据形成于一审开庭审理前，而在一审时上诉人并未向法庭提交，且录制人张义东不能出庭作证，故本院对该份证据不予采信。
被上诉人张希波未提交新证据。
被上诉人张殿才向本院提交的证据如下：
证人ＸＸ出庭证实张延春找张希波谈打土地官司的费用问题，不用张希波出钱。上诉人质证称其未与张希波商量过此事，不存在证人在场的问题，且本案在一审中二次开庭，证人都未出庭证实此事，二审中出庭不能排除被上诉人对证人的收买及串通。经法庭询问，证人ＸＸ称只是听到张希波与张延春随口说的打官司费用承担的问题。本院认为，证人只能证明张延春与张希波二人在商谈此事。并不能证实二人已经确定开始实施商谈内容，且没有其他证据佐证，故本院对证人ＸＸ所证实内容不予采信。
二审认定事实与一审认定事实一致。
本院经审理认为，首先，上诉人张延国在原审中提交肇源县新站镇安合村村民委员会2015年4月2日出具的证明中载明“……村里把永安屯南一块地给了张延国，由于这块地地利差，加上树影地……”，张延国在原审中提交的肇源县新站镇人民政府办公室2015年4月27日出具的情况说明中也载明“当时在永安屯志分给了张延国8亩地，由于地力差，加上树影地……”在原告提交的证据中载明该地块的地利差，故原审可以据此认定不可能用差地与好地同亩抵顶。其次，司法所调解记录（2014年1月26日）中记载的“1997年张士军用地角地9亩还的张殿文2.5亩，属实。”同时该笔录记载“现在张殿文还欠张士军6.5亩。”该记录并没有明确表明张士军在1997年还地时是用9亩中的2.5亩还欠张殿文的2.5亩地；同时肇源县新站镇人民政府办公室2015年4月27日出具的情况说明中也载明“1997年张士军用张延国分得的这块地顶替了1993年张士军欠张殿文的2.5亩地。”故原审认定上诉人张延国父亲张士军用永安屯地角子地全部还欠张殿文2.5亩并无不当。再次，2015年2月8日张希波与张士军签订土地归还协议，张延国可以通过其他诉讼途径解决该土地问题，而该协议签订于张希波与张殿才签订土地承包合同（2007年）之后，故不能以张希波2015年签订归还土地协议的行为而认定2007年签订土地转包合同时张希波对该土地无经营管理权，从而去认定其与被上诉人张殿才签订的土地转包合同无效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张延国负担。
本判决为终审判决。
审判长 周广彬
审判员 崔明威
审判员 李艳艳
二〇一五年十一月二十日
书记员 张 博