江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终6842号上诉人（原审被告）：新沂市万恒置业有限公司,住江苏省新沂市北沟街道新东村市府东路北侧。法定代表人：李勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季绪猛,男,1965年1月16日出生,52岁,汉族号码320381196501160333,住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：黄芳，江苏沭新律师事务所律师。上诉人新沂市万恒置业有限公司（以下简称万恒公司）因与被上诉人季绪猛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万恒公司的委托诉讼代理人成凤忠、被上诉人季绪猛及其委托诉讼代理人黄芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回季绪猛的诉讼请求。事实和理由：一审判决所依据的江苏省新沂市人民法院作出的（2015）新民初字第00975号民事判决存在明显计算错误。2014年7月21日前，万恒公司直接支付季绪猛3470677元，直接支付季绪猛挂靠单位1845300元，加上2013年因涉案工程开具发票税款498168元，合计2343468元；上诉人支付担保款29万元，以上合计6104145元，远远超过（2015）新民初字第00975号民事判决认定的560万元。上述付款事实说明2014年7月21日前支付给季绪猛指示收款人朱晓伟1227583元，不包含在工程款结算及支付协议书中表述的已支付560万元。工程款结算及支付协议书签订后，万恒公司又支付了617840元，万恒公司已经超额支付工程款29568元。季绪猛无权再要求万恒公司支付36.1万元的质保金。被上诉人季绪猛答辩称：万恒公司的上诉请求没有事实与法律依据，万恒公司在此对（2015）新民初字00975号民事判决作出错误评判，不符合法定程序，应当采取其他救济措施。（2015）新民初字00975号民事判决已对双方账务明确认定，万恒公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。季绪猛向一审法院起诉请求：判令万恒公司支付地下室工程款208万元，担保金30万元，地上工程质保金36.1万元，合计274.1万元及逾期利息（自2014年7月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。诉讼过程中，季绪猛变更诉讼请求为：判令万恒公司支付担保金30万元、地上工程质保金36.1万元，合计66.1万元以及逾期利息（自2014年7月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。一审法院经审理查明：2013年11月6日，万恒公司与宿迁市鑫达城建工程有限公司（以下简称鑫达公司）签订《万恒东一号24号、28号楼工程协议补充条款》一份，主要内容为：工程合同价款（暂定）850万元，具体价款按实结算，至2013年10月17日共支付402万元；不包括地下室已经完工部分即甲供材料。2014年1月14日，季绪猛以鑫达公司名义与万恒公司签订《万恒东1号24#、28#楼土建工程施工合同补充条款》一份，主要内容为：工程暂定总价为702万元（不包括水电、消防、地下室车库），工程竣工验收合格后付合同总价的80%，审计结束三个月内付审计价的90%，余款扣除保证金后在审计结束后九个月内一次性付清。2014年7月21日，季绪猛与鑫达公司、万恒公司三方签订《工程款结算及支付协议书》一份，主要内容为：经三方共同协商，对万恒东一号24号、28号楼土建工程（不包括地下室、水电、消防）、地下室土建工程（季绪猛个人施工部分）及物管用房工程的价款结算及支付达成如下协议：万恒东一号24号、28号楼土建工程（不包括地下室、水电、消防）的结算价为672万元、物管用房工程的结算价为50万元，合计722万元，已支付给鑫达公司和季绪猛合计490万元，尚欠232万元；本协议签字生效后，万恒公司支付给鑫达公司60万元用于支付部分工人工资，余款于2014年年底之前付清，逾期按月利率2.5%计算利息（万恒公司可协商将部分工程款以商品房同期销售价格下浮10%后作价抵偿工程款给鑫达公司，鑫达公司和季绪猛亦可在协议签订后按照上述规则以房抵款）。万恒东一号24号、28号楼地下室土建工程（季绪猛个人施工部分），由于涉及三方以外其他实际施工人的结算问题，本次结算暂不予考虑，但考虑到季绪猛确实在该项目中有实际付出，暂时按照70万元（万恒公司已支付）作为付款依据，对于该项目的结算价，万恒公司同意季绪猛以诉讼方式确认或以后协商确认。考虑到季绪猛对地下室土建工程的个人施工部分的结算价款尚未确定，鑫达公司和季绪猛同意以万恒东一号24号、28号楼土建工程（不包括地下室、水电、消防）及物管用房工程中的30万元用于地下室土建工程中季绪猛个人施工部分的结算担保，待结算后，多退少补。三方确认万恒公司共向季绪猛及鑫达公司支付560万元（包括万恒公司担保支付部分）。本协议达成后，鑫达公司和季绪猛与万恒公司的施工合同解除，但鑫达公司和季绪猛应全力协助万恒公司办理工程验收手续，如季绪猛刻意不配合，万恒公司和鑫达公司两方均有权拒付季绪猛工程款。协议签订后三日内，季绪猛全部撤场；鑫达公司和所有工人达成协议（需有书面协议并注明账已结清）；扣除结算价的5%作为质保金，工程竣工验收合格一年期满后支付。本协议一式三份，三方各执一份，自签字之日生效。2015年4月13日，季绪猛与鑫达公司、万恒公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理于2016年4月20日作出（2015）新民初字第00975号民事判决：一、新沂市万恒置业有限公司于判决生效后十日内向季绪猛支付工程款1141160元及利息（自2015年1月1日起至实际给付之日，按月利率2%计算）。二、宿迁市鑫达城建工程有限公司于判决生效后十日内向季绪猛返还工程款861237元。三、驳回季绪猛的其他诉讼请求。上述判决款项中不包含地下室工程款、30万元结算担保金、结算价5%的质保金。鑫达公司及万恒公司不服该判决向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，江苏省徐州市中级人民法院于2016年11月2日作出（2016）苏03民终3007号民事判决：驳回上诉，维持原判决。一审法院另查明：涉案工程已交付使用,关于交付使用时间,双方各执一词,季绪猛为证明其主张提供了《万恒东一号小区物业维修派工单》，该维修派工单显示报修日期为2014年2月18日。一审法院认为：根据生效判决，2014年7月21日三方签订的《工程款结算及支付协议书》中所涉工程由季绪猛借用鑫达公司的资质施工完成。季绪猛借用资质承揽工程的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此而订立的施工合同为无效合同。合同虽然无效，但季绪猛施工完成的工程已经投入使用，因此万恒公司应当按照约定向季绪猛支付工程款。根据2014年7月21日三方协议约定，工程款支付时暂扣30万元作为季绪猛个人施工完成的地下室部分工程款的结算担保，待地下室土建工程结算确定后多退少补。由于季绪猛与万恒公司对地下室土建工程尚未进行最终结算确认，故协议约定的付款条件尚未成就，季绪猛可待双方结算确认后另行主张权利。在本案中，对该项主张，该院不予支持。2014年7月21日三方协议约定扣除结算价的5%即36.1万元作为质保金，工程竣工验收合格一年期满后支付。涉案工程未经验收，但万恒公司违反法律规定擅自使用，应视为其认可工程质量合格，建设工程转移占有使用之日即视为工程竣工之日。根据双方当事人的陈述以及提供的证据，可以认定涉案工程在2014年2月18日前已转移占有使用，协议约定的返还质保金的一年期限已经届满，万恒公司应当向季绪猛返还工程质保金36.1万元。关于逾期利息，该院酌定自2015年2月18日起计算；季绪猛主张逾期利息标准按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，符合法律规定，该院予以支持。综上，一审法院判决：一、新沂市万恒置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向季绪猛返还工程质保金36.1万元及逾期利息（自2015年2月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回季绪猛的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，万恒公司与季绪猛之间就涉案工程应付款数额及已付款情况，在已经发生法律效力的（2015）新民初字第00975号民事判决已作出认定，一审法院予以采信，并作为认定事实的依据，并无不当。万恒公司在上述理由中主张的付款事实，（2015）新民初字第00975号民事判决均已作出认定，万恒公司未提供证据足以推翻该生效判决作出的认定，故万恒公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7410元，由上诉人新沂市万恒置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一七年十一月十七日书记员  范 璐