广西壮族自治区高级人民法院行 政 判 决 书（2016）桂行终12号上诉人（一审原告）严丽祥，男，1964年1月4日出生，汉族，住南宁市江南区。委托代理人秦振勤，广西民族律师事务所律师。被上诉人（一审被告）南宁市江南区人民政府。法定代表人黄海韬，区长。委托代理人欧茂榕，南宁市江南区。委托代理人曾芳，南宁市江南区。上诉人严丽祥因诉南宁市江南区人民政府（以下简称江南区政府）房屋拆迁行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市行二初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人严丽祥及其委托代理人秦振勤，被上诉人江南区政府的委托代理人欧茂榕、曾芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：涉案房屋位于南宁市××区沙井街道××队，严丽祥称该房屋系其于2004年前后建设。2011年4月7日，南宁市江南区城市管理综合行政执法局(以下简称江南区城管执法局)对该建筑物所有人作出编号：2011-1554的《综合执法检查通知书》，要求该单位（户）收到该通知书之日起三日内携带被检查项目建设用地或建设工程规划许可证、施工红线图、施工图纸（建筑平面、剖面）、房产证等有关手续到该局接受检查。同年5月5日，南宁市规划管理局对该户作出南规监（江）公字〔2011〕161号《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》，要求该建设单位（或所有人、管理人）自公告发布之日起十五日内到江南区城管执法局接受处理。2012年3月31日，江南区城管执法局作出《限期自行拆除搬离的公告》，要求该建筑物所有人自公告之日起三日内自行拆除违法建（构）筑物并及时搬离，逾期不自行拆除搬离的，相关执法部门将予以强制拆除。上述《综合执法检查通知书》、《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》及《限期自行拆除搬离的公告》均张贴于本案所涉被拆除的房屋外墙。2013年3月31日，江南区政府组织对上述房屋进行了强制拆除。严丽祥不服诉至法院，经庭审释明，当庭变更诉讼请求为：一、确认江南区政府将严丽祥房屋强制拆除的行为违法；二、要求恢复房屋原状，不能恢复的就以相同标准安置，按照相同大小的宅基地进行建房和装修，并按照《南宁市集体土地住宅房屋拆迁货币补偿安置协议书》所列标准计算其他补偿费。一审法院认为：一、关于严丽祥的起诉是否超过法定期限的问题。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，本案双方均主张被诉强制拆除行为系2013年3月31日作出，由于没有证据证明江南区政府在作出被诉强制拆除行为时已经告知严丽祥诉权或者起诉期限，故严丽祥的起诉没有超过法定的起诉期限。二、关于江南区政府是否具有作出本案被诉强制拆除行为的主体资格和法定职权的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，江南区政府具有对本行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等实施强制拆除的法定职权，是本案被诉强制拆除行为适格的主体。三、关于江南区政府作出被诉房屋拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条明确规定了行政机关实施行政强制拆除违法建筑物的前提条件是必须对该违法建筑物先行作出有关行政处罚决定。本案中，严丽祥在同××队建设房屋。经江南区政府批准，江南区城管执法局作出《限期自行拆除搬离的公告》，要求严丽祥自公告之日起三日内自行拆除违法建筑物并及时搬离，逾期不自行拆除搬离的，相关执法部门将依法予以强制拆除，该公告应当视为行政机关对原告违法建设行为作出的行政处罚。但江南区政府在作出上述公告前，首先，没有依照法律规定履行处罚前告知义务，即作出行政处罚决定的事实、理由、依据及严丽祥应享有的陈述、申辩权，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定；其次，没有告知严丽祥申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第六条第一款“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定；再次，公告没有依法送达给严丽祥，违反了法定程序。《限期自行拆除搬离的公告》虽已告知严丽祥将依法对其违法建设的房屋实施强制拆除，但该公告没有载明强制执行的方式、时间，以及申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，且没有依法送达给严丽祥，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条的规定。江南区政府强制拆除严丽祥房屋违反了法定程序，其于2013年3月31日实施的被诉强制拆除行为应认定为违法行政行为。四、关于严丽祥的赔偿请求是否依法有据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（三）项规定：在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。据此，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提，且应由严丽祥承担举证责任。严丽祥对所涉房屋提出行政赔偿请求，但未能提供证明该房屋系其合法财产的有效证件，故对严丽祥的该项赔偿主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告南宁市江南区人民政府于2013年3月31日对原告严丽祥建设的位于南宁市××区沙井街道××队的房屋实施强制拆除的行为违法；二、驳回原告严丽祥的行政赔偿请求。严丽祥上诉称：一、上诉人位于同乐村39组的土地及房屋均在“金沙井物流中心项目”征收土地范围内，双方因征地补偿安置问题协商不下，被上诉人才改用“拆违”形式将上诉人的房屋强制拆除；二、一审判决适用法律错误。国家赔偿法第二条和第五条都没有规定非法的行政行为造成公民、法人、其他组织合法权益以外的权益受侵害的，不予赔偿。公民、法人和其他组织的合法权益应当包括合法的程序性权利，一审判决认为国家赔偿仅限于是对合法权益的赔偿，并由此得出非合法的权益不予赔偿的结论是片面的，也与行政诉讼法及其司法解释、行政强制法的规定不符；三、上诉人的宅基地经本村民小组批准使用，受法律保护，被上诉人没有理由剥夺土地新政赋予的宅基地所有权和使用权，司法机关应参照适用涉案房屋被强拆前已出台的土地新政，对于新出台的政策，可按照立法法第九十三条的规定允许溯及既往。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，判令被上诉人恢复上诉人房屋原状，或另行安排宅基地出资建房，同时按正常的征地拆迁标准赔偿或补偿上诉人的其他损失。江南区政府答辩称：一、建房必须办理相关用地和建设证照，被上诉人依法拆除违章建筑并无不妥。即使上诉人分到宅基地，也不代表其可以不经建设规划批准而私自随意建房。上诉人没有取得建设工程规划许可证私自建房已属违法，该违法行为一直处于持续状态，直到2013年仍未补办任何报建手续；二、上诉人对法律解读存在误解，我国立法不保护非法权益，上诉人应承担其先前违法行为导致的不利后果；三、上诉人没有就其提起的行政赔偿承担举证责任，应由其承担举证不能的后果。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：江南区城管执法局于2012年3月31日作出的《限期自行拆除搬离的公告》张贴于涉案房屋外墙墙体，且张贴的公告旁注有与《综合执法检查通知书》相同的编号“1554”。又查明：严丽祥所在的同××队的土地已经被南宁市国土资源局征收，其他村民的房屋在土地征收过程中已经签订补偿协议，取得了补偿。诉讼过程中，江南区政府表示，如严丽祥愿意与南宁市土地储备中心签订补偿协议，可以帮助协调解决补偿问题。本院也建议严丽祥与南宁市土地储备中心协商解决补偿问题。严丽祥拒绝江南区政府以及本院的建议。本院认为：关于被上诉人江南区政府作出被诉房屋拆除行为是否合法的问题。上诉人严丽祥在没有取得建设工程规划许可证等合法手续的情况下，擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，江南区城管执法局对其作出《限期自行拆除搬离的公告》，认定上诉人严丽祥所建房屋属违法建筑，并限期拆除，上诉人严丽祥没有提起行政复议或行政诉讼，该公告已经发生法律效力，其性质应当视为行政机关对上诉人严丽祥违法建设行为作出的行政处罚决定。上诉人严丽祥在期限内没有主动拆除该房屋，被上诉人江南区政府对该房屋进行了强制拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条关于“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门查封施工现场、强制拆除等措施”的规定。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”，本案中，没有证据证明被上诉人江南区政府强制拆除上诉人严丽祥房屋前进行过催告；《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”被上诉人江南区政府也没有作出强制执行决定；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被上诉人江南区政府亦没有对强制拆除的房屋发出公告，即对涉案房屋进行了强制拆除。因此，江南区政府的强制拆除行为违反了上述法律规定的法定程序，其所实施的行政强制拆除行为属违法行政行为。一审判决确认被上诉人江南区政府该强制拆除行为违法是正确的，依法应予维持。关于上诉人严丽祥赔偿请求是否合法的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿必须以行政相对人合法权益受到损害为前提。被上诉人江南区政府的强制拆除行为虽然违法，但其拆除的是违章建筑，上诉人严丽祥就违章建筑请求赔偿与我国国家赔偿法有关规定不符。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（三）项：“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任”的规定，上诉人严丽祥在行政赔偿中对自己的主张依法负有举证责任，但其所举证据不足以证明涉案房屋属于合法建筑并造成其财产损失，因此，该赔偿请求没有事实和法律依据，本院难以支持。上诉人严丽祥主张涉案房屋的土地来源合法应受法律保护，因涉案房屋自2004年前后建成至2013年被拆除这一期间，上诉人严丽祥一直未办理建设工程规划许可证，且江南区城管执法局于2012年3月31日作出的《限期自行拆除搬离的公告》已认定该房为违法建设并认为应当予以拆除，上诉人严丽祥如对该认定有异议，可通过法律途径寻求救济。至于上诉人严丽祥提出因征收协商不成而引起拆违的意见，因征收行为不属本案审查范围，本院不予审查。综上，一审判决驳回上诉人严丽祥的赔偿请求是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人严丽祥提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人严丽祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  周善能代理审判员  王小成代理审判员  宋丹丹二〇一六年五月二十五日书 记 员  许 青