安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00371号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）费某甲，无业。因阻碍国家机关工作人员执行公务于2007年2月13日被肥东县公安局行政拘留八日。因赌博于2009年10月15日被肥东县公安局行政拘留五日。因为赌博提供条件于2013年3月11日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年1月7日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年1月21日被合肥市公安局取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年5月27日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年7月3日被合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，同日被合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人方阔，安徽安天行律师事务所律师。
原审被告人费某乙，无业。因在赌博机房服务于2014年1月7日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十日，罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月14日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年4月18日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，同年9月5日被合肥市瑶海区人民法院取保候审。
原审被告人徐某甲，农民。因为赌博提供条件于2013年8月7日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月31日被合肥市公安局刑事拘留，2014年1月21日被合肥市公安局取保候审，同年9月5日被合肥市瑶海区人民法院取保候审。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人费某甲、费某乙、徐某甲犯开设赌场罪一案，于2014年9月24日作出（2014）瑶刑初字第00675号刑事判决。原审被告人费某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、自2013年11月份开始，被告人费某甲将购置的赌博机放置在位于合肥市瑶海区长江东路二路公交车底站西50米一门面房内，供他人进行赌博活动，并雇佣被告人徐某甲等人，由被告人徐某甲在赌场内经营管理，负责为赌博人员上分、下分、收款。2013年12月30日，公安机关查获该赌场，将被告人徐某甲抓获归案，并当场扣押标有“海绵宝宝”、“水浒传”、“开心果”、“西游争霸”、“动物派对”字样的赌博机26台，共计31个操作单元。
2、自2013年12月份开始，被告人费某甲将购置的赌博机放置在位于合肥市瑶海区龙岗经济开发区军民路7号门面房内，供他人进行赌博活动，并雇佣被告人费某乙等人，由被告人费某乙在赌场内经营管理，负责为赌博人员上分、下分、收款。2014年1月6日，公安机关查获该赌场，将被告人费某甲、费某乙抓获归案，并当场扣押标有“六狮王朝”、“彩票娱乐机”、“水浒传”、“星际宝贝”字样的赌博机9台，共计16个操作单元。次日，被告人费某甲被刑事拘留后转为取保候审；被告人费某乙被行政拘留十日。
3、2014年2月份，被告人费某乙与被告人费某甲商议后，将被告人费某甲放在老家的赌博机重新放置在位于合肥市瑶海区长江东路二路公交车底站西50米一门面房内，继续供他人进行赌博活动，由被告人费某乙在赌场内负责上分、下分、收款。2014年3月13日，公安机关查获该赌场，将被告人费某乙抓获归案，并当场扣押标有“六六大顺”、“彩票娱乐机”字样的赌博机12台，同时收缴赌资人民币3500元。
经检测，上述赌博机均具有上分、扣分、加分、荧屏计分和选定赔率、以小博大功能。案发后，被告人费某甲主动向公安机关上缴违法所得人民币3万元。
另查明，被告人费某甲、徐某甲在合肥市瑶海区长江东路二路公交车底站西50米一门面房内开设赌场，获取违法所得累计达人民币4万元左右；被告人费某甲、费某乙在合肥市瑶海区龙岗经济开发区军民路7号门面房内开设赌场，获取违法所得累计达人民币3500元左右；被告人费某甲、费某乙在位于合肥市瑶海区长江东路二路公交车底站西50米一门面房内开设赌场，获取违法所得累计达人民币3500元。2014年5月25日中午12时30分，被告人费某甲被青岛铁路公安处潍坊车站公安派出所抓获，并羁押在当地看守所。审理中，被告人费某乙、徐某甲分别退缴获取的违法所得人民币3500元、4000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人费某甲、费某乙、徐某甲的供述；证人陈某甲、陈某乙、徐某乙、许某、李某、刘某甲、刘某乙、干某、张某甲、王某甲、唐某、侯某、张某乙、王某乙、孙某、章某等人的证言；搜查、检查笔录；扣押决定书、扣押清单；现场照片、扣押赌博机照片；辨认笔录；侦查实验笔录；视听资料；抓获经过、户籍证明；缴款凭据、行政处罚决定书；情况说明等。
原判认为：被告人费某甲、费某乙、徐某甲以营利为目的，在经营管理的电子游戏机房内，摆放具有赌博功能的电子游戏机，并招揽参赌人员进行赌博，其中被告人费某甲参加摆放赌博机47台，共计59个操作单元；被告人费某乙参与摆放赌博机21台，共计28个操作单元；被告人徐某甲参与摆放赌博机26台，共计31个操作单元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人费某甲违法所得累计达到4万多元，被告人徐某甲参与违法所得累计达到4万元左右，均属情节严重。在第一、二起共同犯罪中，被告人费某甲出资开设赌场，雇佣被告人费某乙、徐某甲经营管理赌场，并获取赌场非法收益，积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人费某乙、徐某甲受雇佣参与犯罪，系从犯，应从轻或者减轻处罚。在第三起共同犯罪中，被告人费某乙提议并管理赌博机房，被告人费某甲提供赌博机，均积极主动实施犯罪，所起作用相当，不宜区分主从犯，应按两被告人参与犯罪的具体作用处罚。被告人费某甲、费某乙、徐某甲归案后未能如实供述全部犯罪事实，以后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人费某甲归案后退缴大部分违法所得，被告人费某乙、徐某甲退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人费某甲在取保候审期间继续开设赌场，主观恶性较深，可酌情从重处罚。被告人费某甲、徐某甲曾因提供赌博机给他人赌博被行政处罚，仍不思悔改，可酌情从重处罚。综合以上量刑情节，对被告人费某甲、费某乙予以从轻处罚，对被告人徐某甲予以减轻处罚。被告人费某乙、徐某甲确有悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，均可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人费某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。二、被告人费某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万六千元。三、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万六千元。四、供犯罪所用的各种赌博机等物品，予以没收。追缴的违法所得3500元，从被告人费某甲处追缴的违法所得3万元，从被告人费某乙、徐某甲处分别追缴的违法所得3500元、4000元，予以没收。对被告人费某甲犯罪所得没有追缴的部分，继续予以追缴。
原审被告人费某甲上诉的请求和理由为：其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》所规定的“情节严重”的条件，在第三起开设赌场犯罪中，其属于从犯，一审量刑过重。其辩护人的辩护意见同上。
经审理查明：原判认定上诉人费某甲、原审被告人费某乙、徐某甲犯开设赌场罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人费某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人费某甲的供述、原审被告人费某乙、徐某甲供述、证人陈某甲的证言等证据相互印证，证实上诉人费某甲、原审被告人徐某甲在合肥市瑶海区长江东路二路公交车底站西50米一门面房内开设赌场，获取违法所得累计达人民币4万元左右；上诉人费某甲、原审被告人费某乙在合肥市瑶海区龙岗经济开发区军民路7号门面房内开设赌场，获取违法所得累计达人民币3500元左右；上诉人费某甲、原审被告人费某乙在位于合肥市瑶海区长江东路二路公交车底站西50米一门面房内开设赌场，获取违法所得累计达人民币3500元。综上，上诉人费某甲获取违法所得共计4.7万元左右，其犯罪情节显属情节严重。上诉人费某甲的供述、原审被告人费某乙供述等相互印证，证实在原判认定的第三起共同犯罪中，原审被告人费某乙提议并管理赌博机房，上诉人费某甲提供赌博机，两人所起作用相当，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判在对上诉人费某甲量刑时已考虑其如实供述、自愿认罪、退缴违法所得等情节，综合量刑对其从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人费某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予支持。
本院认为：上诉人费某甲、原审被告人费某乙、徐某甲以营利为目的，在租赁的房间内摆放具有赌博功能的电子游戏机，供他人进行赌博，其中上诉人费某甲参加摆放赌博机47台，共计59个操作单元；原审被告人费某乙参与摆放赌博机21台，共计28个操作单元；原审被告人徐某甲参与摆放赌博机26台，共计31个操作单元，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人费某甲违法所得累计达到4万多元，原审被告人徐某甲参与违法所得累计达到4万元左右，均属情节严重。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人费某甲系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。在第一、二起犯罪中，原审被告人费某乙、徐某甲受雇佣参与犯罪，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在第三起犯罪中，上诉人费某甲、原审被告人费某乙所起作用相当，不分主从。原判认定上诉人费某甲、原审被告人费某乙、徐某甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆文波
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 董雪美
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。