山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第71号
上诉人（原审被告）：刘明，男，1988年11月28日出生，汉族，初中文化，个体司机。
委托代理人：刘振坤，女，1981年4月6日出生，汉族，大学文化，莱芜钢城钢源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吕星锋，男，1967年11月21日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人：魏述申，男，1972年2月28日出生，汉族，大专文化，莱芜钢城辛庄法律服务所法律工作者。
上诉人刘明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2013）钢民初字第488号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘明及其委托代理人刘振坤，被上诉人吕星锋及其委托代理人魏述申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年6月26日，原告无证驾驶被告的三轮车在莱芜大王庄拉混凝土修路途中，因操作不当导致左手骨折，并住院治疗。经诊断为左前臂毁损伤，共住院135天，花费医疗费55533.36元。在原告住院期间被告支付2000元医疗费。关于护理费，原告称护理人员系由其四弟吕星涛护理，吕星涛开水饺店，每天应参照工商服务业标准按90元计算，住院135天，护理费为12150元；被抚养人是原告父亲刘永泉，刘永泉于1941年2月9日出生，系农民，生育四个子女，即四个抚养人。经原告申请，该院委托莱芜弘正司法鉴定所对原告的伤残及后续治疗费、误工时间进行鉴定，该所于2013年9月26日出具伤残鉴定书一份，结论为原告伤情构成五级伤残，后续治疗费用为45000元。误工时间从受伤之日起至鉴定前一日，原告支付鉴定费用2200元。根据该鉴定，原告主张伤残赔偿金为94460元；原告主张误工时间从受伤之日起至鉴定前一日共计误工天数为455天，每天100元，共计误工费45500元；后续治疗费用为45000元；伙食补助费原告主张4050元。
关于原被告之间是否存在雇佣关系。原告陈述称去年五月初五下午吕某给其打电话说三山村有个三轮车让他开，工资一天100元。于是五月初六，原告就坐上三山村一块干活的面包车到大王庄工地，当天中午刘明的车就坏了，刘明下午去修车，并且给了他30元钱买冰糕吃，到五月初八早上拉混凝土到工地上倒下，开车往回走的路上也不知道什么原因，车就撞到一米高的石堰上，将手撞伤。刘明也承认当时是修过车。原被告分别提交了被告所在的辛庄镇上三山村民委员会所出具的证明，但两份证明相互矛盾。原告申请证人吕某出庭作证，吕某证实去年五月初五，刘明让其帮忙找一个会开三轮车的人拉混凝土修路，他就给吕星锋打电话，吕星锋同意干，和刘明说好给吕星锋一天100元工资，第三天早上刚开始干就出事了。原告又提交了一份莱芜市钢都公证处出具的公证书，是钢城区辛庄法律服务所的工作人员魏述申、尚庆学在辛庄镇岔道村委会办公室对证人狄某进行的调查笔录，狄某称其与原告在大王庄一起干活，原告是给刘明干活。刘明对以上的陈述及证人证言不予认可，称他本人干了一天不愿意干了，在回家的路上，吕某主动提出把车钥匙给他，别的什么事也不用管，当时共四辆车，按方分。
原审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是否存在雇佣关系，通过以上调查的情况可以确定原告确实是开的刘明的车，刘明在原告第一天开车时修过车，原告伤后被告也去看望了原告，并给原告2000元住院费。原被告分别提交的被告所在的辛庄镇上三山村民委员会所出具的证明，因两份证明相互矛盾，因此该院认为该两份相互矛盾的证据不能作为定案依据。证人吕某、狄某的证言与原告的陈述能够相互印证，结合以上所查明的事实可以形成一条证据链，因此证人吕某、狄某的证言可以作为定案的依据。根据原告的陈述及查明的事实，结合证人吕某、狄某的证言，可以确定原告是给被告开车，双方形成雇佣关系，由被告给原告每天100元的劳务费。虽然被告予以否认，但其不能证明他的车是如何交到原告手里的，为何由原告驾驶他的三轮车，通过高度盖然性的原则，可以认定原告是受雇于被告。根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告是否有过错，若原告有过错，则其自身应承担相应的责任。从本案的实际情况看，原告是有过错的，首先原告是无证驾驶；其次是其在靠右正常行驶时却碰在左边的石堰上，是单方事故，原告不能言明是如何造成此次事故，亦可推定其未履行安全注意义务，因此原告对本次事故有较大过错，双方应按各自的过错承担相应的责任。综合本案实际情况，被告应承担60%的赔偿责任。原告主张的医疗费54803.35元、伤残赔偿金94460元、后续治疗费45000元、误工费45500元、伙食补助费4050元、鉴定费用2200元符合法律规定，应予认定；护理人员吕星涛是农民，原告称其从事工商服务业，但无相应的证据，应按农村居民标准计算，每天为26.24元计算，护理135天，护理费应确定为3542.4元；被扶养人刘永泉，于1941年2月9日出生，共有四个扶养人，被扶养人生活费确定为11858元。原告主张的精神抚慰金5000元，因原告自身过错较大，对此不予支持。交通费未提交相应的证据，不予支持。综上，原告主张的各项损失共计261413.75元，由被告按6O%的责任赔偿，共应赔偿156848.25元，扣除已支付的2000元，还应支付154848.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定判决：一、被告刘明于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计154848.25元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5420元，财产保全费520元，由原告负担2168元，由被告负担3772元。
上诉人刘明上诉称，一、上诉人刘明与被上诉人吕星锋不存在雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人提供的证据不能证实上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，更不能证实被上诉人是在上诉人指示或授权范围内进行生产活动所受到的伤害，双方不存在控制、支配和从属关系。首先，被上诉人提供的证人吕某与被上诉人吕星锋是一个村未出服的亲属关系，与被上诉人有法律上的利害关系，其证言不能作为有效证据使用，同时证人吕某在一审时做了虚假陈述，没有向法庭反映真实情况，上诉人从未让吕某为其找人干活，更没有为其商定每天100元的事。其次，被上诉人一审时提交的公证证言是无效证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》中对于证人证言的作证程序和认定作了原则性的规定，即证人应当出庭作证，接受当事人的质询。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的五种情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。从以上规定看出，只有有正当理由符合法律规定的“无法出庭”的证人才可以不出庭，其他情形的证人均应当到庭作证，同时，人民法院许可是证人可以不出庭作证的程序性前提。而被上诉人提供的公证证言中的证人狄某是完全民事行为能力人，其不符合民事诉讼法规定无法出庭的法定情形。另外，公证处制作公证证言应当由证人在公证处向公证人员当面陈述，公证人员针对客观事实，充分了解案情后对证人单某进行的客观询问，而且证人作证时律师及相关第三人应当回避，但原告提供的公证证言是被上诉人律师作为询问人向证人作的笔录，不符合公证证言的法定程序，并且从内容上看仅是被上诉人律师将对其有利的部分作了针对性的询问，该证人证言没有客观性，属于无效证言，同时该证言根据民事诉讼证据规则第69条第5款之规定，不能作为定案的依据。一审判决将该两份无效证言作为定案依据明显依据不足。另外，根据民事证据规则的相关规定，民事诉讼证据要求事实清楚，证据确实充分，对于雇佣关系这一涉及上诉人根本利益的判断，应严格遵守“谁主张、谁举证”的法律规则，而被上诉人所提交的两证人证言因均不属于有效证据，且证据不足，所以不能证实上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。另外，高度盖然性是指的是一种可能性而非必然性，一审判决书对于上诉人与被上诉人之间以高度盖然性存在“雇佣”关系的推断是不符合逻辑的。二、被上诉人的所受伤害是因自身原因造成，被上诉人无证驾驶，另外通过被上诉人陈述事故如何发生被上诉人自己都不知道如何造成，可以看出被上诉人在事故中存在重大过错，损失应由其自行承担责任。三、一审法院认定的各项赔偿标准过高。1、对于误工费，被上诉人没有证据证明每天100元，被上诉人为农村户口，应当按照农民人均纯收入计算。误工时间过长，依据鉴定意见计算至伤残鉴定作出的前一日，上诉人认为司法鉴定意见如参照法释（2003）20号的规定，被上诉人应提供医院出具的持续误工的相关证明。2、关于后续治疗费，莱芜弘正司法鉴定所的鉴定意见在没有任何法医学依据的情况下做出的4.5万元的巨额后期治疗费用明显依据不足，该费用尚未实际发生，对于不确定的数额应当待实际发生后处理。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，被上诉人的各项损失不应由上诉人赔偿，请求二审法院依法撤销原审法院判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人吕星锋答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，证据充分，判决公正。答辩人受伤时，所驾驶的车辆所有人为本案被答辩人，即被答辩人是车主；答辩人陈述的事实在维修车辆时，车辆修理费是有被答辩人支付，被答辩人在一审时已明确承认；被答辩人已承认购买该车辆是为了在答辩人为其提供劳务的工地上倒运混凝土，被答辩人按每方多少元的方式获取利益；被答辩人已承认答辩人受伤后已为答辩人支付2000元的医疗费。以上事实，完全能够证实答辩人是为被答辩人在提供劳务过程中受到的伤害，被答辩人应当承担赔偿责任。二、通过一审时，答辩人申请证人出庭时的证言和答辩人提供的公证证言，足以证明答辩人与被答辩人之间存在雇佣关系，被答辩人认为证人吕某与答辩人存在利害关系，但只是其口头陈述，并为提供任何的证据，证明他们双方存在利害关系，也没有提供证据推反证人的证言，故此证人的证言完全是合法有效的。三、在一审判决中，已经判决答辩人对所受伤情承担了40%的责任，答辩人认为该责任过高，并且发生事故的原因不排除是车辆自身存在质量问题。四、答辩人提供的司法伤残鉴定书是经答辩人与被答辩人双方经法院主持共同选择委托的鉴定机构作出的，根据作出的结果计算的误工时间以及后序治疗费用，所得出的数据是完全合情合法合理的。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，判决公正，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方争议焦点为：一、上诉人与被上诉人是否形成雇佣关系。二、被上诉人的损失，被上诉人自己应否承担责任，应承担多大责任。三、原审认定误工费和后续治疗费是否正确。
关于焦点一，上诉人刘明陈述其在莱城区大王庄村村通工地用三轮车运送混凝土，后与证人吕某协商找人开其三轮车运送混凝土，并把三轮车钥匙交给吕某持有，该陈述与吕某证言、被上诉人吕星锋陈述相互印证，证实被上诉人吕星锋是驾驶上诉人所有三轮车过程中发生事故，且上诉人可事故发生前修车的事实，因此被上诉人与上诉人形成劳务关系，被上诉人在提供劳务过程中受到伤害，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人关于其与被上诉人不存在雇佣关系的主张不能成立。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”上诉人刘明明知自己的机动三轮车交由他人驾驶，应当审查驾驶人员的驾驶资质，而没有履行审查义务，自身存在过错。被上诉人吕星锋明知自己没有机动车驾驶证，而驾驶机动三轮车发生交通事故，造成自身伤害，自身也存在过错，应减轻上诉人刘明的责任。原审法院判决其承担40%的责任并无不当，上诉人关于应由被上诉人承担全部责任的主张不能成立。
关于焦点三，对于误工费和后续治疗费，经法院委托，莱芜弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书证实被上诉人后续治疗费为45000元、误工时间从受伤之日起至鉴定前一日止。该鉴定意见，作出程序合法，上诉人没有证据证明该意见鉴定程序违法或者依据不足，原审法院依据该鉴定意见判决误工费和后续治疗费并无不当。上诉人关于原审判决认定误工费和后续治疗费错误的主张不能成立。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5420元，由上诉人刘明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 刚
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 刘瑶瑶