黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终970号上诉人（原审被告）：薛明山，男，1977年4月30日出生，汉族，个体业主，公民身份号码×××，住黑龙江省七台河市。委托诉讼代理人：王本林，七台河市新兴区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘金峰，男，1981年10月24日出生，汉族，无职业，公民身份号码×××，住黑龙江省鸡西市。被上诉人（原审原告）：吴桂香，女，1960年3月15日出生，汉族，无职业，公民身份号码×××，现住黑龙江省鸡西市。法定代理人：高榜江，男，1959年8月10日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：高照伟，男，1984年12月8日出生，汉族，司机，现住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：孙树光，鸡西市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：单庆跃，男，1961年4月21日出生，汉族，鸡西市滴道煤矿职工，公民身份号码×××，住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：陈秀芝，女，1964年4月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司七台河中心支公司，住所地黑龙江省七台河市桃山区桃北街学府名苑2号楼。负责人：姚延明，总经理。委托诉讼代理人：冀伟，男，1970年9月9日出生，汉族，阳光财产保险股份有限公司鸡西中心支公司职工，住黑龙江省鸡西市鸡冠区厂南委1组。上诉人薛明山、刘金峰与被上诉人吴桂香、单庆跃、阳光财产保险股份有限公司七台河中心支公司（以下简称阳光保险七台河支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院作出的（2016）黑0302民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘金峰，上诉人薛明山及其委托诉讼代理人王本林，被上诉人吴桂香的委托诉讼代理人高照伟、孙树光，被上诉人单庆跃的委托诉讼代理人陈秀芝，被上诉人阳光保险七台河支公司的委托诉讼代理人冀伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛明山上诉请求：撤销一审判决第二项并予以改判。事实与理由：一审判决第二项认定事实不清，适用法律不当，与法有悖。原审原告吴桂香诉原审被告薛明山诉讼主体错误。2016年1月26日薛明山将×××号出租车租赁给刘金峰，刘金峰后将晚班租赁给闻庆华，闻庆华在夜班经营期间发生本案交通事故。闻庆华与刘金峰系雇佣关系还是租赁关系有待二审法院确定，如系雇佣关系，应由刘金峰承担赔偿责任；如系租赁关系，应由闻庆华承担赔偿责任，则一审法院遗漏诉讼主体。薛明山是机动车所有人，但不是机动车管理人，不再直接绝对地支配出租车运行，也不再直接享有车辆运行带来的利益。《侵权责任法》第49条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，薛明山对损害的发生没有过错。闻庆华与刘金峰无论是雇佣关系还是租赁关系，薛明山依法均不承担赔偿责任。刘金峰上诉请求：1、撤销一审判决第二项中刘金峰部分的判决内容，发回重审；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，遗漏诉讼主体，依法应当发回重审。一审判决错误认定刘金峰与闻庆华系雇佣关系。2016年3月刘金峰承包薛明山所有的出租车经营，2016年4月刘金峰经车主同意转租给闻庆华，刘金峰上白班，闻庆华上夜班，闻庆华每天交给刘金峰承包费65元。刘金峰与闻庆华不是雇佣关系，而是承包关系。一审法院应当根据上诉人的申请或者依职权追加肇事司机闻庆华为被告，而一审法院不追加肇事司机闻庆华为被告，却判令上诉人与车主共同承担吴桂香的损失是错误的。上诉人既不是侵权责任人，也不是车辆所有人，让上诉人赔偿吴桂香损失，严重损害上诉人的利益。吴桂香辩称，业已生效的鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1664号民事判决书已经认定薛明山与刘金峰系承包关系，刘金峰与闻庆华系雇佣关系，薛明山与刘金峰连带承担诉讼费640.5元。依据《侵权责任法》第35条规定，闻庆华不承担责任。闻庆华不属于共同被告，上诉人一审申请追加闻庆华共同被告没有法律依据。上诉人认为已经生效的鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1664号民事判决书认定事实错误，应当依法通过审判监督程序申请再审。综上，一审判决认定事实清楚、没有遗漏诉讼主体，上诉人上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。单庆跃辩称，本次交通事故应由夜班司机闻庆华承担主要责任，单庆跃不应承担对半责任。阳光保险七台河支公司辩称，尊重法院的最终裁决结论，我们根据最终裁决进行赔偿。吴桂香向一审法院起诉请求：1、要求四被告连带赔偿原告医疗费59873.18元、住院伙食补助费8300元、误工费25736元、营养费18000元、护理费774955元、药费（开塞露）2433元、尿垫费72000元、交通费498元、伤残赔偿金514791.80元、精神抚慰金24000元，合计1500586.98元；2、四被告承担本案各项费用。一审法院认定事实：吴桂香与单庆跃系邻居关系。薛明山系×××号大众牌小型轿车的所有权人，2016年1月26日薛明山将该车辆经营权承包给刘金峰，刘金峰雇佣闻庆华作为夜班司机，闻庆华每天向刘金峰交纳65元。2016年5月19日21时许闻庆华驾驶×××号大众牌小型轿车沿文化路由东向西行驶至勃利地摊门前路段左转弯时因违反标线规定、未按规定开启转向灯，与沿文化路由东向西在中心双实线左侧超车、超速行驶的由单庆跃驾驶的×××号黄川牌型号为HK125－8二轮摩托车（车载吴桂香，两人均未戴安全头盔）相接触，致吴桂香受伤。2016年6月8日鸡冠公安交通警察大队作出鸡西市公交认字[2016]第0087号道路交通事故责任认定书，认定闻庆华、单庆跃负此事故的同等责任，吴桂香无责任。对交通事故责任认定书闻庆华、单庆跃、吴桂香均未向上级交通管理部门提出复核申请。吴桂香受伤后于当日被送往鸡西市人民医院救治，经诊断为硬膜外血肿，继发脑疝，重度昏迷。吴桂香于2016年7月2日出院，住院43天，期间支付医疗费131222.28元，其中单庆跃垫付8115元、阳光保险七台河支公司在交强险范围内已先行垫付了10000元，吴桂香自行垫付113107.28元。吴桂香出院医嘱为：1.建议继续住院治疗。2.保持气管套管通畅。3.门诊血内肾科、消化科、呼吸科、骨科、胸外科复诊。4.建议进一步查颈椎、腰椎。5.病情变化，门诊随诊。2016年7月7日吴桂香以薛明山、刘金峰、闻庆华、单庆跃、阳光保险七台河支公司为被告向法院起诉，要求五被告先行给付医疗费113107.28元。法院审理后认为，薛明山将肇事车辆承包给刘金峰，刘金峰负责开白班，刘金峰每月上交薛明山承包费3700元，刘金峰又雇佣闻庆华开夜班。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故闻庆华不应承担责任。于2016年8月15日作出（2016）黑0302民初1664号民事判决，判决：被告阳光保险七台河支公司赔偿原告吴桂香医疗费60611.14元；被告单庆跃赔偿原告吴桂香医疗费60611.14元，先期已支付8115元，还应赔偿52496.14元。对该判决双方当事人均未上诉。判决生效后，阳光保险七台河支公司履行了判决书确定的给付义务。2016年7月1日至8月5日，吴桂香以颅骨损伤术后在鸡西市滴道区人民医院住院35天，支付急救费516元、住院医疗费19383.02元。吴桂香于2016年9月7日—10日到鸡西市人民医院门诊治疗，支付急救费573元、门诊医疗费3050.9元。2016年9月15日吴桂香因脑外伤后遗症、肺部感染到鸡西市人民医院住院5天，支付急救费593元、住院医疗费13678元。2016年11月23日吴桂香到鸡西市人民医院门诊治疗，支付门诊医疗费77.5元。2016年11月27日吴桂香到鸡西市永盛医疗器械商行购买吸痰器、消毒棉球、脱脂纱布，支付费用475元。吴桂香受伤后，由其儿子高照伟及李平杰护理，吴桂香及两名护理人员均无固定职业。诉讼中，吴桂香申请法院对伤残等级、医疗终结时间、护理期限、是否需使用吸痰器等器械及开塞露等药品、使用周期是多长，是否应使用轮椅、使用周期是多长，是否需二次手术、需要的费用是多少进行司法鉴定，双方当事人选择鸡西协和医院司法鉴定所为鉴定机构，吴桂香支付复印病历费291元、急救费1209元、鉴定费4500元，该鉴定机构出具鸡协和[2017]临法鉴字第112号鉴定意见书，鉴定意见为：1.吴桂香伤残评定为1级。2.吴桂香治疗终结时间为12个月。3.吴桂香护理期限评定为住院期间需2人护理；出院以后至鉴定之日需1人护理。4.吴桂香营养期间评定为12个月。5.吴桂香需配置吸痰器，每个人民币450元；胃管及气管套管，如需更换需到医院更换，其费用按实际费用计算；用开塞露每三天1个，每个人民币1元；配置尿垫每月人民币300元。6.吴桂香无需配置轮椅。7.吴桂香做颅骨成型术，费用约人民币2万元（或按实际费用计算）。8.吴桂香终身需完全护理依赖。原告及四被告对鉴定意见均无异议。另查，本案肇事车辆×××号大众牌小型轿车于2015年9月28日在阳光保险七台河支公司投保机动车交通事故责任强制保险。保险期间自2015年9月29日至2016年9月28日。当日就×××号大众牌小型轿车薛明山与阳光保险七台河支公司签订一份机动车商业保险合同，该合同载明：第三者责任保险责任限额30万元，保险期间自2015年9月29日至2016年9月28日止。（合同第二章机动车第三者责任保险，责任免除）第二十六条：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…….（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；……（十）精神抚慰金……。单庆跃驾驶的二轮摩托车未参加机动车交通事故强制保险。一审法院认为，阳光保险七台河支公司承保了本案肇事车辆×××号大众牌小型轿车机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险，保险事故发生在保险期间，且不存在免责事由。故阳光保险七台河支公司应先在交强险保险限额内予以赔偿，交强险限额外吴桂香的损失由肇事双方按责任比例赔偿。保险人与被保险人签订的保险合同约定“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费保险人不负责赔偿”，本案发生的诉讼费、鉴定费阳光保险七台河支公司未事先书面同意，故该项费用阳光保险七台河支公司不负责赔偿。薛明山将车辆承包给刘金峰，二人为共同承运人，对吴桂香的损失应共同承担赔偿责任。薛明山辩解与刘金峰是租赁关系，刘金峰辩解与闻庆华亦是租赁关系，未向法院提交证据证实，辩解理由均不能成立。对于被保险人薛明山及共同承运人刘金峰应承担的赔偿数额，首先由阳光保险七台河支公司在商业保险第三者责任保险限额内进行赔偿，不足部分由薛明山、刘金峰共同赔偿。四被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、后续使用药品费用、终生护理费、复印病历费。原告吴桂香未向法院提交护理人员李平杰与用人单位签订的劳动合同、缴纳养老保险凭证及用人单位工资台账、护理人员高照伟与李平杰之间身份关系证明，其提交的证据均不足以证明护理人员李平杰、高照伟的实际误工损失，故原告吴桂香护理人员的误工费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算。原告吴桂香现57.25周岁，终身护理期限及使用开塞露、配置尿垫期限均应截止到平均寿命75周岁。原告吴桂香的合理损失为：医疗费39555.42元、后续治疗费20000元、误工费25736元（25736元/年×1年），终身护理费518300元（80元/天.人×365天/年×17.75年×1人）、住院伙食补助费8300元（83天×100元/天）、营养费18000元（12个月×30天/月×50元/天）、交通费498元（3元/天.人×83天×2人）、开塞露费2159.58元（365天/年×17.75年×1元/天÷3）、配置尿垫费63900元（300元/月×17.75年×12月/年）、病历复印费291元、残疾赔偿金514720元（25736元/年×20年×100%）、精神抚慰金20000元，合计1231460元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。被告阳光保险七台河支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额项下已赔偿原告吴桂香医疗费10000元，在第三者责任保险范围内已赔偿原告吴桂香60611.14元，故阳光保险七台河支公司还应在强险范围内赔偿原告误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等各项损失合计110000元，在第三者责任保险范围内赔偿原告各项损失239388.86元（300000元-60611.14元）。被告薛明山、刘金峰赔偿原告各项损失321341.14元[（1231460元-110000元）×50%-239388.86元]。被告单庆跃赔偿原告各项损失560730元[（1231460元-110000）×50%]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.被告阳光财产保险股份有限公司七台河中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告吴桂香各项损失合计349388.86元。2.被告薛明山、刘金峰于本判决生效后十日内赔偿原告吴桂香各项损失合计321341.14元。3.被告单庆跃于本判决生效后十日内赔偿原告吴桂香各项损失合计560730元。本院二审期间，上诉人刘金峰围绕上诉请求申请证人隋某出庭作证，上诉人薛明山与被上诉人吴桂香、单庆跃、阳光保险七台河支公司均没有提交新证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人吴桂香对证人证言有异议，主张证人与刘金峰有利害关系，证人所知道内容是传来证据，证人证言的证明效力远远小于法院生效民事判决书的证明效力，证人证言应不予采纳；上诉人薛明山与被上诉人单庆跃对证人证言无异议；被上诉人阳光保险七台河支公司认为与其无关，不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘金峰提供的证人证言不属于新的证据，该证人证言不足以推翻已经发生法律效力的鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1664号民事判决所确认的事实，即薛明山与刘金峰系承包关系、刘金峰与闻庆华系雇佣关系，故对上诉人刘金峰提供的证人证言不予采信。综上，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人薛明山所称其与刘金峰是租赁关系，其不应当承担赔偿责任的问题。已经发生法律效力的鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1664号民事判决已经确认薛明山与刘金峰系承包关系，上诉人薛明山没有相反证据足以推翻该生效判决所确认的事实。因此，对上诉人薛明山的上诉请求不予支持。关于上诉人刘金峰所称其与闻庆华是承包关系，一审判决错误认定为雇佣关系的问题。已经发生法律效力的鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1664号民事判决已经确认刘金峰与闻庆华系雇佣关系，上诉人刘金峰提供的证据不足以推翻该生效判决所确认的事实。因此，对上诉人刘金峰的上诉请求不予支持。综上所述，薛明山、刘金峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6120.12元由薛明山负担，二审案件受理费6120.12元由刘金峰负担。本判决为终审判决。审判长  于广江审判员  管霜梅审判员  高亚萍二〇一八年二月二十二日书记员  王玉堃书记员  赵晓丽