四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攀刑终字第157号
抗诉机关（原公诉机关）四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周甲，男，1993年8月24日出生，汉族，初中文化，厨师，捕前住四川省盐边县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月25日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人王劲松、唐江，四川道合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某乙，男，1986年9月13日出生，汉族，初中文化，驾驶员，捕前住四川省盐边县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月25日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人陈某，男，1994年10月30日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住四川省米易县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月30日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人李某甲，男，1993年12月8日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住四川省米易县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月30日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人周甲、周某乙、陈某、李某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年7月16日作出（2015）攀东刑初字第214号刑事判决。原公诉机关攀枝花市东区人民检察院于2015年7月21日以攀东检公诉诉刑抗（2015）2号刑事抗诉书提出抗诉，攀枝花市人民检察院于2015年9月8日以攀检公诉支刑抗（2015）4号支持抗诉意见书支持抗诉。原审被告人周甲、周某乙不服，提出上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员孙杨出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）周甲、周某乙、原审被告人陈某、李某甲及上诉人（原审被告人）周甲的辩护人王劲松、唐江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月18日，张某与李乙因感情纠纷发生矛盾，两人约定第二天斗殴。张某遂邀约被告人周甲、周某乙及王某（另案处理），李乙邀约被告人李某甲、陈某及李某丙（另案处理）。2014年11月19日21时许，张某与其邀约的被告人周甲等三人，其中，被告人周甲持周某乙携带的甩棍，与李乙及其邀约的陈某等人，在本市东区学府酒店的门口斗殴。张某用石块将李乙打伤，双方逃离现场。
另查明，被告人周甲归案后，协助公安机关抓获同案犯周某乙。被告人陈某、李某甲案发后自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
原判以经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人周甲受他人邀约持甩棍积极参加聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；被告人周某乙在斗殴过程中虽未持械，但其携带甩棍，并由同案被告人周甲在斗殴中持有，且明知共同犯罪的周甲持械仍积极参与犯罪，其应对持械的行为及犯罪的结果承担责任，故被告人周某乙的行为构成聚众斗殴罪（持械）。被告人李某甲、陈某受他人邀约积极参加斗殴，二人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈某、李某甲案发后，自动到公安机关投案，并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人周某乙案发后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人周甲案发后协助公安机关抓获同案被告人周某乙，具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人周某乙、周甲、李某甲、陈某四人均系受他人邀约参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十一条之规定，判决：被告人周某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人周甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院提出抗诉。原审被告人周甲、周某乙不服，提出上诉。
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉称“该案判决在事实认定上有错误，量刑畸轻。1、认定被告人李某甲具有自首情节错误。被告人李某甲案发后虽主动向公安机关投案，但并未在公安机关如实供述自己的犯罪事实，直至公安机关掌握其主要犯罪事实之后，才如实供述自己的犯罪事实。依照《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，李某甲不能认定为自首。四川省攀枝花市东区人民法院判决书认定李某甲具有自首情节，确有错误；2、认定被告人周甲、周某乙系从犯错误，对其减轻处罚，导致量刑畸轻。被告人周甲、周某乙受未成年人张某邀约后，周某乙为打斗准备甩棍，并将甩棍带至现场交给周甲，周甲持甩棍与周某乙一起积极参与聚众斗殴，二人在犯罪过程中并非起次要或者辅助作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，被告人周甲、周某乙不能认定为从犯，故对其不能减轻处罚。四川省攀枝花市东区人民法院判决书认定周甲、周某乙系从犯，判处周某乙有期徒刑二年，周甲有期徒刑一年六个月，量刑畸轻，确有错误”。
四川省攀枝花市人民检察院支持四川省攀枝花市东区人民检察院对周甲、周某乙提出的抗诉。认为“原审被告人周甲、周某乙在聚众斗殴中积极主动，均持械实施了斗殴行为，二人并非在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人，不能认定为从犯，一审判决存在适用法律错误，导致对原审被告人周甲、周某乙量刑错误的情形”，请求二审法院依法纠正。
原审被告人周甲与辩护人提出“认罪态度好，家庭困难，有立功情节”的诉、辩意见，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人周某乙提出“认罪态度好，家庭困难”的上诉意见，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，2014年11月18日晚，张某（男，15岁）到前女友刘某某（15岁）上班的学府酒店找刘某某，与刘某某现任男友李乙（16岁，另案处理）发生纠纷，李乙殴打了张某。后张某通过手机微信与李乙相互辱骂，并多次相约打架，后双方约定在攀枝花市东区学府酒店门口斗殴。张某邀约上诉人（原审被告人）周甲及王某（17岁，另案处理）帮忙打架，上诉人（原审被告人）周甲又邀约上诉人（原审被告人）周某乙帮忙打架。李乙邀约原审被告人李某甲、陈某及李某丙（另案处理）帮忙打架。2014年11月19日21时许，上诉人（原审被告人）周甲、周某乙与张某、王某四人打车前往学府酒店，途中，上诉人（原审被告人）周某乙拿出裤包内的甩棍。到达学府酒店门口下车后，周甲从周某乙处拿过甩棍。张某给李乙打电话告知其已到学府酒店门口。李乙与原审被告人李某甲、陈某及李某丙等人来到学府酒店门口，上诉人（原审被告人）周甲问张某“谁打的你”？张某指认李乙后，上诉人（原审被告人）周甲即持甩棍冲上前去对李乙进行殴打，随即上诉人（原审被告人）周某乙与张某、王某亦上去与李乙、李某甲、陈某、李某丙等人互殴。在打斗中，李乙拿出随身携带的水果刀，张某持地上的石块将李乙打伤，后上诉人（原审被告人）周甲、周某乙与张某、王某逃离现场。2014年11月20日凌晨1时许，李乙到攀枝花市中西医结合医院治疗，医生诊断为头皮裂伤，给予伤口清创缝合。
上诉人（原审被告人）周甲归案后，协助公安机关抓获同案犯周某乙。原审被告人陈某、李某甲案发后自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有下列经过一、二审庭审质证、认证的证据证实：
1.接处警登记表证实，2014年11月19日22时22分，李乙向110报案称，东区机场路学府酒店门口有人打架。
2.抓获经过证实，2014年12月24日13时许，公安民警在本市东区红星街车站将周甲抓获。2014年12月24日18时许，公安民警在周甲的配合下，在本市盐边县渔门镇菜市场将正在等待周甲的周某乙抓获。2014年12月30日，公安民警通过调查、走访得知陈某、李某甲参与聚众斗殴，有重大作案嫌疑，经民警通知二人到东区分局临江路派出所接受审讯。
3.提取笔录及扣押清单证实，办案民警从案发现场提取黄色水果刀一把（刀全长20厘米，刀柄10厘米，刀刃10厘米）；从周某乙处扣押甩棍一根（长约64厘米）。
4.李乙的病历证实，李乙的伤情经攀枝花市中西医结合医院诊断为头皮裂伤。
5.QQ聊天记录证实，2014年11月19日l时至21时，李乙与张某二人多次在QQ上辱骂对方，并多次约定打架时间及地点。
6.辨认笔录
（1）被告人辨认现场笔录证实，周甲，周某乙、李某甲、陈某对案发地点本市东区学府酒店门口进行了指认。
（2）张某的辨认笔录证实，张某辨认出周甲、周某乙、王某就是一起在学府酒店门口参与斗殴的男子。
7.证人证言
（1）刘某某证实，2014年11月19日早上，前男友张某给其打电话，当时手机在现任男友李乙身上，李乙接电话后，他俩就在电话中吵起来了，李乙叫张某去竹湖园打架，当时李乙就把这个事情给他的朋友说了，李乙的朋友都叫他不去，说喊张某到学府酒店来。16时许，李乙就给张某打电话，告诉张某说：“我不去竹湖园，有胆量就到学府酒店来打。”后来李乙告诉其，张建同意了。22时许，张某又给李乙打电话，说他已经到了学府酒店，后来李乙就往学府酒店外面走，李乙还喊了几个也在学府酒店上班的朋友和他一起去，当时上班比较忙，其就没有跟出去，过了一会，酒店经理告诉其李乙在门口和别人打架了，叫其出去看看，其到的时候已经打完了，李乙当时头上被打出血了，其听李乙说是张某用石头打的。
（2）谷某某证实，2014年11月18日晚，其从李乙处得知李乙把张某打了，张某要来报复李乙。19日20时许，其看见李乙、陈某、李某丙、李某甲等人在学府酒店门口与四个陌生男子发生斗殴。
（3）杨某某证实，2014年11月19日22时许，其在学府酒店门口看见从学府酒店内冲出来四五个男子与学府酒店旗杆下的四名男子发生斗殴。
（4）张某证实，2014年11月18日，其去前女友刘某某上班处把钥匙还给刘某某，结果被李乙和他的一个朋友打了，其回到宿舍觉得不服气，就通过刘某某的QQ号找到李乙的QQ号，其和李乙一直在QQ上相互骂，并约打架。19时许，李乙在QQ上叫去滨江大道处打架，当时其在攀枝花市东区德意斋纯黄牛肉火锅店上班，没有答应他。21时许下班后，其在QQ上给李乙说：“要打架就来竹湖园，我在那等你。”等了一会他没有来，他在QQ里说：要打架就去学府酒店找他。其就跟同事王某说，有人要打其，叫王某一起去帮其打架，王某答应。其又给周甲打电话说：“飞哥，昨天晚上我和人打架了，他今天又约我去打架。”周甲说：“在什么位置。”其告诉他是去学府酒店打架后，周甲就说：“走嘛，你先打车到湖光小区的泰达茶楼再给我打电话。”其和王某打车去找到了周甲，其在周甲朋友家中给周甲还有周甲的朋友说一会其要去和李乙打架的事情，当时周甲和他的朋友就答应帮其打对方，其四人就打车去了学府酒店，到学府酒店门口后，就给刘某某的手机打电话，当时是李乙接的电话，李乙在电话中给其说：“等着。”就把电话挂了，过了两三分钟，李乙出来了，李乙后面还跟着十多个人，当他们走到学府酒店门口的时候，其就冲上去打李乙，周甲、王某他们三人也跟着冲上去打和李乙在一起的人，其和李乙对打了大概几分钟的样子，李乙和他的几个朋友把其按在地上打，其在地上捡了一块石头，李乙的朋友就都让开了，其把石头丢向李乙，李乙没有躲开，石头就砸在他头部右后方，其和周甲、王某还有周甲的朋友就坐车离开了。打架过程中，其这方的一个人手里拿了一根铁棍一样的金属棒在打李乙的朋友，具体是谁其记不清楚了。其与王某、周甲、周甲的一个朋友还有李乙和他的朋友都动手参与了打架。
（5）李乙证实，其在学府酒店上班，与同事刘某某耍朋友。2014年11月18日晚上，刘某某叫其出去耍，当时刘某某的前男朋友张某也在。其和张某就发生了口角，接着其用手掌打了张某肩膀两下，张某没有还手。接着其给李某丙打电话，叫他来帮忙，他和李某甲、陈某在阳光骊景的一个网吧上网。之后，李某丙找到其，张某当时没有离开，其就对张某说要打现在打，张某说他就一个人，等他叫了人再打，其说不怕来就来。刘某某把其拉开了。其在网吧时，手机QQ提示有人想加其好友。其就知道是张某，其就对李某丙、陈某、李某甲三人讲了刘某某的前男朋友约其打架，因为其三人关系最好，其给他们说这个的意思就是想要他们三个帮忙，陈某听后说不怕，他们要来打，就和他们打。李某甲、李某丙也同意陈某的观点。对方叫去竹湖园打架，怕被对方埋伏，于是陈某就叫对方到学府酒店来，后来对方就同意了。2014年11月19日9时许，张某给刘某某打电话问其在不在学府酒店，张某又给陈某打电话说他来了，当时其与陈某、李某甲、李某丙商量，陈某、李某丙、李某甲叫其后面出去，他们先去看看对方有多少人，对方来的人少就打，人多就跑。其没有听他们的话，其说要打就一起出去打，于是其当着他们三人的面从店里一个餐桌旁柜子上捡了一把水果刀放在其穿的衣服包包里面，其四人就去学府酒店外面公路边的人行道上。其就看见张某以及和他一起的三个男子，张某指着其给他一起的男子说：“就是那个娃儿。”然后其中一个就拿出一根伸缩棍冲过来打其，其就掏出水果刀，想捅对方，但是又不敢。张某又冲过来和拿伸缩棍的男子一起打其，其怕把对方捅伤了，其就把刀丢了，用拳脚和对方打。李某丙和其一起打张某。张某从旁边的地上捡了块砖头砸伤了其的头部，其就坐到地上，其看到对方的人跑了，同时看见李某甲手里提了一个木质的凳子在其旁边。李某甲就报了警，他们三人就把其送到医院去了。
（6）李某丙证实，2014年11月19日中午，李乙与其等人在攀枝花市学府酒店上班时，张某在QQ上叫李乙去竹湖园打架，其等人怕对方埋伏，于是叫他们去滨江大道，当时张某没有答应，商量叫张某来学府酒店打架，后来张某就同意了。22时许，刘某某接到张某的电话，刘某某接完电话后告诉李乙，张某在问她李乙是否在学府酒店。刘某某电话里告诉张某：李乙在学府酒店。接着张某就给陈某打电话吵了起来，张某在电话中就叫李乙出去，其与李某甲、陈某和李乙商量，其三人先出去看看张某那边来了多少人，如果张某他们来的人少就打，人多就跑。结果李乙还是跟着出去了，其四人看见张某和他一起的还有三个人站在学府酒店外面的大门处，张某用手指着李乙，跟旁边的男子说：“就是他。”接着那个男子就冲到李乙面前拿了根伸缩棍打李乙，张某也跟着冲过来打李乙，其和李某甲、陈某看见李乙被打了就冲上去和对方的人打在一起，双方相互打了一会后其四人就看见张某从旁边的地上捡了一个石头，其四人就都散开了，张某用石头砸向李乙，李乙想躲但没有躲开，头还是被石头砸了，李乙被石头砸了之后就坐在地上，这时其看见对方的四人都顺着学府酒店外面的公路往上跑了。其这方参与打架的有其和李乙、陈某、李某甲、曾某某、钱某某，其六人都动了手的。
（7）王某证实，2014年11月19日中午，张某给其说他前一天晚上被学府酒店的人打了。晚上下班后，张某来给其说：一会你要帮我哦。其答应帮他打架。21时许张某给其说一起去湖光小区找他哥哥，其和他到湖光小区一个居民区找到他的哥哥后，张某又接到对方的电话，张某在他哥哥家就和对方吵了起来，跟着张某和其还有他的两个哥哥四人一起坐车到了攀枝花市东区学府酒店外，张某给对方打了一个电话，跟着对方就有四五个人从学府酒店出来，对方的人刚出来张某的一个哥哥问张某是哪个人？张某拿手指指了一下，张某的那个哥哥就冲到对方面前和对方打了起来，对方出来的人一看他们的人被打了，也冲过来和其的人相互扭打在了一起。打了几分钟后，张某的一个哥哥就喊走了，其就跟着他们一起往学府酒店上面跑了。其这边张某的一个哥哥（具体是谁记不清楚了）拿了一根甩棍，其这边的其他人都没有拿东西，只是和对方拳打脚踢。其看见对方的人当中和张某对打、最后被张某把头打流血的那个人当时手里拿了一把直的刀，刀大概20公分左右。
8.被告人供述
（1）周甲供述，2014年11月19日中午，其接到其弟张某电话说：“我昨天晚上被人打了，今天晚上别人还要打我。”其在电话中就告诉他：“你不要害怕，也不要叫其他人了，免得把事情闹大，晚上我和你一起去。”电话后，其去湖光小区找周某乙，把晚上张某要被人打的事情给周某乙说了，周某乙也同意晚上一起去看看，21时许，其下班到周某乙家再次接到了张某的电话说那个要打他的人现在喊他去学府酒店。其给张某说：“我在湖光小区里面的泰达茶楼附近的一个朋友家中，你过来找我，我跟你一起去。”过了一会，张某就带了一个朋友来到周某乙家找到其，其四人一起坐了会就打车去了学府酒店。其四人站在学府酒店外面的时候，张某就给打他的那个人打电话，等了两分钟，其就看见有十来个人从学府酒店里面出来，其就问张某：“是哪个人打你？”张某就指着走在最前面的那个男子说：“就是他昨天晚上打的我。”其就直接走上去踢了走在最前面的那个男子一脚，然后其就把身上带的甩棍拿出来指着那个人对他们说：“都不许动。”其就向前挥动着甩棍，挥完后其就朝张某的那个方向看过去，看见有四个人围着张某打，他们把张某打倒在地，还继续打他，其就冲过去把其中一个人推开，用脚把另一个人一脚踹开了，这时其看见一个人手指着其这方说：“我去拿把刀，出来把他们砍死。”其就叫张某、周某乙还有其弟的朋友快跑，张某从地上爬起来的时候手里拿了块石头，张某用那块石头就朝对方的人砸过去，砸过去后其四个人就往学府酒店上面跑了。
二审庭审中周甲、周某乙均供述，其四人乘车去学府酒店途中，周某乙从身上拿出一根甩棍，到学府酒店下车后，周甲从周某乙处把甩棍拿走了，后来周甲就用这根甩棍打的李乙。
（2）周某乙供述，2014年11月十几号的一天中午，堂弟周甲对其说他舅子昨天晚上被人打了，今天晚上要打回来，要其和他一起去，当时其就同意了。晚上8点左右，周甲下班后就和他舅子还有周甲舅子的一个男同事，在湖光小区泰达茶楼附近其的出租房找到其。周甲的舅子就说他在竹湖园耍的时候，被在学府酒店上班的三四个人打了，让其几人替他打回来，其当时同意了，并向朋友田老二借了一根甩棍，其四个人就打车到了学府酒店门口，下车的时候其对周甲说：“甩棍不好揣。”。周甲就把甩棍要走了，周甲的舅子打电话给对方，对方就从学府酒店里面出来十几个男子，周甲问他舅子是谁打的他，周甲的舅子就指了那个人后，周甲就说：“打。”他就拿出甩棍和他舅子两个人冲上去打那个人，对方的人看到他们的朋友被打后，就冲上去打周甲和他舅子，其就和周甲舅子的同事也冲上去帮周甲和对方对打。但是因为其这方人少，打不过对方，其四人就往开元酒店上面跑了。二审庭审中供述，甩棍是其自己的，其是出租车司机，随身携带的甩棍。
（3）李某甲供述，2014年11月18日22时许，其和李某丙、陈某在网吧上网时接到李乙的电话说有人要打他，他在网吧楼下，其看见李乙和一个小伙子在楼下坝子里面说话，刘某某也在。其叫李某丙去看一下，其就回网吧上网了。后来李某丙回来说就是那个小伙子要打李乙，过了一会李乙也来到网吧，大家问了李乙是怎么回事，李乙说那个小伙子是刘某某以前的男朋友，看不惯他和刘某某耍朋友要打他，他叫张某，张某说的明天其双方把人喊起再打。李乙后来在网吧上网，张某又在网上和李乙吵架，张某说明天必须打，叫李乙选个地方，当时张某就叫李乙到滨江大道或竹湖园，李乙问怎么办，其说：“不要去，要打就到学府酒店打。”后来大家就在耍电脑。19日18时许，其接到李乙的电话说张某他们把人喊好了要打架，他问其怎么办，其就给他说怕什么，要打就叫对方来学府酒店。21时许，其去学府酒店上班，当时李乙、陈某、李某丙、曾某某都在，李乙就给其说张某他们说要到学府酒店来打他，他叫大家帮忙，大家都同意了。李乙当时还拿了一把水果刀揣在身上，后来过了一会，李乙就说对方应该到了，当时其就说出去看一下对方到没有，其就从店里面往学府酒店大门口走，李乙就跟着其出来了，走到学府酒店门口旗杆的位置的时候，其看见对方四个男子在那蹲着，其中一个是张某，一个瘦高个男子，一个有点胖，还有一个也有点胖，当时那个瘦高男子就问张某：“是哪个？”张某就指着李乙说：“就是他。”那个高个男子就从包里面拿出一根甩棍冲上去打李乙，这时陈某和李某丙也过来了，当时其这方和对方就打在一起，后来其看见张某拿了一块石头打了李乙的头部，当时李乙的头部被张某打出血了，其几个打不过对方，都被对方打了，其很生气，就冲回酒店搬了凳子出来准备和对方打，但是其出来后，对方就开始往开元酒店方向跑了。其这一方只有李乙带了一把水果刀在身上，其他人都没有拿东西。其当时没有看见李乙打架的时候如何用的刀，其是后来打完才看见李乙拿的那把刀在地上。
（4）陈某供述，2014年11月18日晚上，李乙到其的员工宿舍说，刚才他遇到张某，与张某吵了起来，现在和张某在网上对骂。2014年11月19日中午张某在QQ上叫李乙去竹湖园打架，其对那不熟悉，怕对方有埋伏，于是其就逗张某，叫他们去滨江大道上面打架，张某没有答应，就商量叫张某来学府酒店打架，可以做些准备，后来张某就同意了。22时许，刘某某就接到张某的电话，刘某某接完电话后告诉了李乙，张某在问她：“李乙是否还在学府酒店。”刘某某电话中告诉张某，李乙在。其接到张某电话后就在电话中吵了起来，张某在电话中就叫李乙出去，去学府酒店外面找他，其和李某甲、李某丙、李乙商量，外面三人先出去看看张某那边的人数，但是李乙还是跟着其三个走出了酒店，之后其看见张某以及他一起的还有三个人站在学府酒店的大门处，他们看到其出来就有二三个人冲过来打李乙，大家看到他们打李乙就过去帮忙，他们另外的两个人也冲过来和大家打起来，对方将李乙的头部用石头打流血了，其和李某甲看到打不过对方，其就回餐厅各拿了一把椅子出来，但是对方的几个人已经跑了。对方有人拿了一根伸缩棍打架。李某甲、陈某二审庭审中，均否认看到李乙当时带了一把水果刀在身上，是打完后才知道李乙带了刀。
9.其他证明材料
（1）户籍材料证实，被告人周甲、周某乙、李某甲、陈某的身份情况。
（2）行政处罚决定书证实，张某生于1998年11月23日，犯罪时不满16周岁，公安机关对张某采取行政拘留15日，并处罚款500元。
本院认为，上诉人周甲、周某乙、原审被告人李某甲、陈某分别受邀约参与聚众斗殴，行为积极主动，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人周甲、周某乙在聚众斗殴过程中持械，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑；上诉人李某甲、陈某依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在聚众斗殴中，张某与上诉人（原审被告人）周某乙、周甲系共同犯罪，张某提起犯意，组织他人聚众斗殴，系首要分子，但张某没有达到法定刑事责任年龄，不承担刑事责任；上诉人（原审被告人）周甲受张某邀约后又帮助张某邀约周某乙参与斗殴，在实施斗殴过程中持械，行为积极主动，起主要作用，系主犯；上诉人（原审被告人）周某乙受邀约参与聚众斗殴，其携带的甩棍被上诉人（原审被告人）周甲持有并用于殴打对方，应与周甲共同认定为持械斗殴，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。李乙与原审被告人李某甲、陈某系共同犯罪，李乙提起犯意，组织他人聚众斗殴，系首要分子，系主犯；原审被告人李某甲、陈某受李乙邀约积极参与斗殴，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人陈某、李某甲案发后，自动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）周甲、周某乙案发后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）周甲案发后协助公安机关抓获同案被告人周某乙，具有立功情节，依法可以减轻处罚。
关于四川省攀枝花市人民检察院提出“上诉人（原审被告人）周甲在聚众斗殴中积极主动，持械实施了斗殴行为，并非在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人，不能认定为从犯”的抗诉意见，与查明上诉人（原审被告人）周甲在受张某邀约后，主动邀约周某乙参与斗殴，在斗殴过程中，挑起事端，扩大事态，首先动手持甩棍殴打对方，在共同犯罪中起主要作用，系主犯的事实相符，该抗诉意见成立，予以采纳。
关于四川省攀枝花市人民检察院提出“上诉人（原审被告人）周某乙在聚众斗殴中积极主动，持械实施了斗殴行为，并非在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人，不能认定为从犯”的抗诉意见，本院认为，上诉人（原审被告人）周某乙在斗殴前向周甲提供了甩棍，亦因此认定了周某乙持械，周某乙受邀约参与斗殴，且在斗殴中并没有持械与对方互殴，虽系聚众斗殴的积极参加者，该罪追究刑事责任的亦只是首要分子和其他积极参加者，并非积极参加者均是主犯，上诉人（原审被告人）周某乙在共同犯罪中被邀约参与犯罪，起次要作用，系从犯。该抗诉意见不成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）周甲、周某乙提出“家庭困难”的上诉意见，该上诉理由与本案不具有关联性，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）周甲与辩护人提出“有立功情节，请求二审法院从轻判处”的诉、辩意见，上诉人（原审被告人）周甲有立功等情节，经查证属实，依法可以减轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）周某乙、周甲及辩护人提出“认罪态度好”的诉、辩意见，原判已经认定，并予以从轻，二审不再重复评价。
综上，原判认定事实正确，审判程序合法，但主从犯划分不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款和第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东刑初字第214号刑事判决第（一）、（三）、（四）项，即：被告人周某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东刑初字第214号刑事判决第（二）项，即被告人周甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、上诉人（原审被告人）周甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月25日起至2017年6月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陆 伟
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年十月十三日
书记员 肖秋帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。