广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民初1180号
原告：许素兰，女，汉族，住广东省汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：欧永生，广东沁森律师事务所律师。
被告：杜梓韩，男，汉族，住广东省汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：蔡建生，广东嘉格律师事务所律师。
原告许素兰诉被告杜梓韩商业诋毁纠纷一案，本院2017年5月16日受理后，依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭进行了审理。原告许素兰及其委托诉讼代理人欧永生、被告杜梓韩及其委托诉讼代理人蔡建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1．被告立即停止对原告的不正当竞争行为；2．被告立即停止使用原告产品图片、停止恶意贬低原告产品行为、删除侵权淘宝销售等，并在淘宝网首页上刊登致歉信，在南方都市报登报赔礼道歉；3．被告赔偿原告损失500000元；4．被告承担本案的律师费20000元；5．被告承担诉讼费。事实和理由：原告长期从事玩具、儿童用品的生产和销售，并于2014年12月19日注册汕头市澄海区丰嘉塑料制品厂。原告生产的婴儿弹跳椅独具特色，2014年10月27日申请专利，并于2015年4月22日取得外观设计专利证书。被告经营有名为“乐乐家玩具”“贝贝乐母婴专场”“贝斯特”“美邦玩具商”“育婴堡玩具商城”“贝乐多母婴商城”等多家淘宝店，并在淘宝店上使用原告专利产品图片，通过图片、文字对比故意诋毁原告产品，称其为“市面3无仿制品”“市面劣质仿品配件”等。被告通过夸大、虚假宣传、恶意竞争等手段错误引导消费者认定原告的产品为“3无产品”“劣质产品”等，从而提高自己的销量，导致原告极大的经济损失。被告的侵权行为自2015年持续至今，已经严重损害原告经营的企业及其产品声誉及经济利益。此外，被告除自己注册淘宝网店进行不正当竞争外，还利用亲属分别注册网店，利用相同的方法对原告的商品进行诋毁。
被告在法定答辩期限内未作书面答辩。开庭时辩称：一、被告并没有对原告产品进行贬低的不正当竞争行为。根据淘宝的规则，每人只能实名登记一个淘宝店，被告不可能拥有多个淘宝店。二、从原告提供的证据来看，被告也没有任何贬低原告产品的行为。1．仅有外观设计证书并不代表已实施了专利并实际生产了专利产品。本案中，原告并没有证据证明其生产了专利“产品”，也没有证据证明其生产了该专利产品的独立配件。2．外观设计专利所授权的设计是一个产品整体的外观设计，产品中的某一部分并没有单独得到授权，外观设计专利中的某一部位不是该已授权的专利所特有，别的产品也可能有。3．反不正当竞争法意义上的对产品的贬低，是降低公众对该产品的评价，前提是公众知晓产品是何人所生产。在对比图中，没有任何提示性文字或形状、图案色彩或其结合让公众明确所对比的产品（对比图中称之为“配件”）与原告是唯一的对应关系。原告不能认为对比图中的产品配件是自己的产品就想当然认为公众也认定是原告的产品配件。原告也未能举证因该对比图的出现使原告的商誉受到损害。综上，原告未举证证明其实际生产了产品且被告用其产品进行贬低，原告仅凭借网上截取的对比图所对比的配件与其外观设计产品中一部分相同或相似就认为存在贬低其产品的行为，没有任何事实和逻辑依据，其诉讼请求应予驳回。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1．外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20143041××××.3）。证明原告2014年10月27日申请名称为“婴儿弹跳椅”的外观设计专利，于2015年4月22日授权。
2．原告专利产品配件（狮子头造型座圈、跷跷板、翻滚透明球）图片。
3．被告网站恶意图片对比、贬低原告产品的截图。
证据2-3证明被告通过图片、文字对原告产品进行恶意比对、诋毁贬低原告产品，进行虚假宣传等不正当竞争行为。
4．（2015）粤汕澄海第001183号、第001184号公证书。证明原告公证被告网店的不正当竞争行为，被告恶意诋毁行为自2015年持续至今。
5．“贝斯特”订单及发货信息、“贝贝乐”订单及退货信息、“贝乐多”退货信息。证明相关淘宝店实名注册以及收货、退货信息均显示为被告。
原告当庭提供补充证据：
6．（2015）粤汕澄海第001185号公证书。证明被告使用的图片是原告产品的图片，原告在自己的网页中使用。
7．光盘（内容为证据2的电子档）。证明被告盗用原告产品的图片进行不正当竞争。
8．民事委托代理合同及律师费发票。证明原告维权的合理费用。
9．莲上镇婚姻登记处证明。证明被告与李纯是夫妻关系，被告利用亲属的名义注册淘宝网店进行不正当竞争行为。
被告没有提供证据。
经质证，本院认证如下：证据1专利证书与原件核对一致。证据2、7是证据1专利产品的配件照片，与证据1、6以及原告当庭出示的产品实物能够相互印证。证据3网页截图真实性无法确认。证据4公证书、证据5订单信息、证据9夫妻关系证明，被告对真实性均没有异议，本院予以确认，关联性本院结合查明事实进行综合审查判断。证据6公证书、证据8代理合同及发票可予确认。据此，对原告提供的证据1、2、4-9，本院依法作为认定案件事实的证据。
根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：
原告系个体工商户汕头市澄海区丰嘉塑料制品厂的经营者，经营范围为加工、销售玩具。原告于2014年10月27日申请“婴儿弹跳椅”外观设计专利，于2015年4月22日获授权，专利号ＺＬ20143041××××.3。
2015年5月19日，汕头市澄海公证处根据原告申请进行网页证据保全公证，于2015年6月2日出具（2015）粤汕澄海第001183号、（2015）粤汕澄海第001184号、（2015）粤汕澄海第001185号公证书。
经公证的网页截图显示（第1183号公证书），淘宝网店“贝贝乐母婴专场”展示一款“蹦跳欢乐园宝宝多功能秋千跳跳椅乐园婴儿音乐健身器架0-1岁玩具”商品，商品详情中“比一比才知道，谁的好”部分使用了3幅“本店跳跳椅配件”的图片与3幅“市面劣质仿品配件”的图片分别进行了对比，对比内容表述为“采用优质纤维布料内含薄棉vs偷工减料使用有味网布”、“色彩鲜艳做工精致无毛刺vs色彩单一功能单调造价低”、“可爱卡通造型色彩饱和vs卡通造型轮廓模糊无品相”。
经公证的网页截图显示（第1184号公证书），淘宝网店“乐乐家玩具”展示一款“蹦跳欢乐园宝宝多功能秋千跳跳椅乐园婴儿音乐健身器架玩具”商品。商品详情中“快来比一比看谁的质量好吧”部分使用了2幅“正品跳跳椅配件”的图片与2幅“仿冒跳跳椅配件”的图片分别进行了对比，对比内容表述为“采用优质纤维布料内含薄棉vs偷工减料使用有味布网”、“色彩鲜艳做工精致无毛刺vs色彩单一功能单调造价低”。
经公证的网页截图显示（第1185号公证书），淘宝网店“玩具弄吧”展示一款“蹦跳欢乐园绿色森林宝宝跳跳椅游乐园婴儿秋千健身器架0-1岁玩具”商品，商品详情中使用了狮子头造型的跳跳椅座圈、跷跷板、拍打转球、小蜜蜂软管等产品配件的图片。
经比对，网店“贝贝乐母婴专场”使用的3幅“市面劣质仿品配件”图片与原告证据2配件照片基本相同，网店“乐乐家玩具”使用的2幅“仿冒跳跳椅配件”图片与原告证据2配件照片基本相同，网店“玩具弄吧”使用的狮子头造型座圈、跷跷板、转球配件的图片与原告证据2配件照片相同。开庭时，原告确认网店“贝贝乐母婴专场”“乐乐家玩具”所使用的上述对比图片已经删除。
另查，淘宝网店“玩具弄吧”为原告利用他人身份证件所注册经营。
淘宝网店“贝贝乐母婴专场”卖家昵称“贝贝乐母婴专场”，真实姓名“李纯”，该店铺卖家确认退货地址“广东省汕头市澄海区莲上镇涂城不夜城向北500米冬宝红斜对面（杜先生收）137××××7773”。淘宝网店“贝斯特玩具”卖家昵称“duzh911”，真实姓名“杜梓韩”，联系电话“137××××7773”，发货地址“广东省汕头市澄海区莲上镇涂成不夜城向北500米冬宝红斜对面李小姐137××××7773”。
被告承认网店“贝斯特玩具”由其注册经营，网店“贝贝乐母婴专场”是其配偶李纯注册经营的。
原告为维权支付律师费20000元。
2017年5月15日，原告向本院起诉并提出前述诉讼请求。原告主张被告实施了捏造散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，构成不正当竞争。
本院认为：本案为商业诋毁纠纷。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被告是否使用了原告专利产品的图片进行商业对比；二、原告主张被告构成商业诋毁行为是否成立。
一、关于被告是否使用了原告专利产品的图片进行商业对比的问题。
本案中，原告主张被告在其经营的淘宝网店中使用了原告专利产品的图片进行商业对比。对此，本院认为，首先，对于行为主体的认定问题。第1183号公证书所公证的淘宝网店“贝贝乐母婴专场”系以李纯的名义注册，但在相关订单的退货收货人联系方式均指向本案被告及其手机号码，该联系方式与被告所注册经营的“贝斯特玩具”网店的联系地址及手机号码同一，均为被告所使用的手机号码137××××7773，本院也通过此手机号码联系被告本人进行送达，因此可以确认被告为淘宝网店“贝贝乐母婴专场”的实际经营者。对于第1184号公证书所公证的淘宝网店“乐乐家玩具”，原告未举证其与被告之间的关系，因此该公证书公证的事实与本案不具有关联性，本院不予认定。原告诉称被告还利用“贝斯特”“美邦玩具商”“育婴堡玩具商城”“贝乐多母婴商城”等多家淘宝网店实施侵权行为，该四家网店中除“贝斯特”外原告均未举证网店与被告之间的关联关系；而对于可以确认为被告所经营的“贝斯特”网店，原告所提交的证据3的真实性和合法性均无法确认，无法证明在该网店存在原告所主张的不正当竞争行为，故对原告关于“贝斯特”“美邦玩具商”“育婴堡玩具商城”“贝乐多母婴商城”四家淘宝网店存在侵权行为的主张本院不予支持。
其次，对于淘宝网店“贝贝乐母婴专场”是否使用了原告专利产品的图片进行商业对比的问题。根据前述查明事实，原告已举证证明其依据“婴儿弹跳椅”专利实际生产了产品，并且在自有专利产品中实际使用了狮子头造型座圈、跷跷板、翻滚透明球等配件，且与网店“贝贝乐母婴专场”在商品宣传中使用的3幅“市面劣质仿品配件”的图片所示相同。被告抗辩该网店使用的图片是来源于从玩具市场购买“三无产品”并自行进行拍摄所得，但未举证其用于拍摄图片的“三无产品”或举证所使用图片的其他来源，故该抗辩缺乏依据，本院不予支持。网店“贝贝乐母婴专场”在展示、宣传相关商品过程中，将与原告产品配件相同的图片与自己产品配件的图片分别进行一一对比，是带有对比性的广告，因此可以认定淘宝网店“贝贝乐母婴专场”使用了原告专利产品的图片进行商业对比。
二、关于原告主张被告构成商业诋毁行为是否成立的问题。
商业诋毁行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案被告之行为是否构成该条规制的商业诋毁行为，本院认为：
首先，行为主体方面。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，原告与被告均经营销售跳跳椅等同类婴儿商品的淘宝网店，均处汕头市澄海区，两者均具有经营者的身份且存在一定的竞争关系，属于该法调整的行为主体。双方当事人在市场交易中均应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不得有损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。
其次，行为方式方面，应以行为人是否采用了捏造、散布虚伪事实的手段对竞争对手的经营活动或服务进行了虚假陈述为认定要件。本案中，被告经营淘宝网店过程中，在展示、宣传相关商品时将自有商品与他人的同类商品进行优劣对比，对自有商品使用了“采用优质纤维布料内含薄棉”“色彩鲜艳做工精致无毛刺”“可爱卡通造型色彩饱和”等褒扬性文字，而对与原告产品配件相同的配件则使用了“市面劣质仿品配件”“偷工减料使用有味网布”“色彩单一功能单调造价低”“卡通造型轮廓模糊无品相”等带有贬损性的文字，一褒一贬附加评论进行优劣比对。本院认为，在商业活动中，经营者对于他人的经营活动或服务并非不能评论或批评，但评论或批评必须有正当目的，内容必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。《中华人民共和国广告法》第十三条规定广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务，而被告所使用的前述对比广告，在评论他人产品配件时所使用的评判性语言缺乏客观事实为依据，陈述不真实、不全面且不准确，通过暗示指向竞争对手，且面向互联网不特定受众进行传播，足以引起相关公众的误解，因此应认定被告采用了捏造、散布虚伪事实的手段对原告的商品进行了虚假陈述。
再次，行为后果方面，应以是否达到损害竞争对手商业信誉、商品声誉的程度为认定要件。前述被告所使用的对比广告明显带有贬损性的字眼客观上会影响被比对方即使用相同配件的商品所有者其商品在公众甚至潜在消费者心目中的评价，从而可能影响、损害相关商品的商品声誉或相关经营者的商业信誉。尤其是原告商品的狮子头造型座圈位于商品正面正中，具有一定的视觉冲击力和可辨识度，当相关消费者看到前述对比广告时容易与原告建立起一定联系，产生被告商品明显优于原告商品的诱导，对原告商品会产生一定的消极影响，从而减损削弱原告的市场竞争能力，而被告从中能够获取更多的潜在交易机会。
综上分析，被告在经营活动中，捏造、散布虚伪事实，损害了作为竞争对手的原告的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁，应承担相应的侵权责任。原告主张被告构成不正当竞争理由成立，本院予以支持。
关于被告应承担的民事责任。第一，原告请求判令被告立即停止使用原告产品图片、停止恶意贬低原告产品行为，依法有据，但鉴于被告已删除了被诉侵权的内容，故无须再行判令被告停止使用；原告请求判令被告删除侵权淘宝销售，根据责罚相当原则，该请求已超出被告因侵权行为所应承担之责任，本院不予支持。第二，原告请求判令被告在淘宝网首页刊登致歉信并在《南方都市报》登报赔礼道歉。关于赔礼道歉的方式，本院认为，赔礼道歉主要是作为侵犯人格权的民事责任形式，其方式应与侵权行为人的主观过错程度相适应，并以能够消除不良影响为必要。本案中，原告于2015年5月19日对侵权行为进行证据保全，直至2017年5月15日才向法院提起诉讼，原告未举证在此期间侵权行为一直持续，且被告已实际停止了侵权行为；同时，原告也未举证其商誉影响力或被诉侵权行为影响面已覆盖淘宝网全网或《南方都市报》发行覆盖范围，因此，本院判决确认被告构成侵权并要求其承担其他民事责任，已经足以起到消除因侵权行为所造成的不良影响的作用，原告请求被告在淘宝网首页及《南方都市报》赔礼道歉，已明显超出侵权行为造成的影响，故本院对该诉讼请求不予支持。第三，原告请求判令被告赔偿损失500000元及律师费20000元。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”之规定，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”之规定，原告请求赔偿损失可予支持。至于赔偿损失的具体数额，因原告未具体举证被告给其造成的损失或被告因侵权所获利润，本院根据被告侵权行为的性质、方式、情节、影响范围、持续时间等因素，确定被告应赔偿原告经济损失25000元（含维权合理费用）。原告诉请经济损失数额过高，本院在合理范围内予以部分支持。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告杜梓韩应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告许素兰支付赔偿金及维权合理费用25000元；
二、驳回原告许素兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9000元，由被告杜梓韩负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 林 玫
审 判 员 游建英
审 判 员 郭建龙
二〇一七年十一月十四日
法官助理 施 婧
书 记 员 林坚毅