广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终155号
上诉人（原审被告）：广州市仕乔力健身服务有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：陈清英。
委托代理人：黎桂花，广东港宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市力美健投资管理有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：张建华。
委托代理人：林晓安，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈伟俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市仕乔力健身服务有限公司（以下简称仕乔力公司）因与被上诉人广州市力美健投资管理有限公司（以下简称力美健公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、关于力美健公司主张摄影作品的权利状态。
力美健公司主张其是涉案图片的制作方，是该图片的著作权利人。力美健公司确认其提供的光盘中显示文件名为“IMG0348tif”的图片，为其主张相关署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权的涉案图片的底片。打开该图片并点击右键，查看图片的属性，显示有：摄像机型号、高度、宽度、像素、分辨率等信息。同时，打开该光盘中文件名为“IMG0349tif”、“IMG0350tif”、“IMG0343tif”的图片，显示图片与涉案图片为同一人的照片，照片风格非常近似。
力美健公司另提供含有涉案图片的灯箱照片打印件一张、咨询台照片打印件一张、2009年花都力美健一周年庆典背景海报打印件一张、重庆南坪力美健路演活动背景海报打印件一张、2008年重庆茂业力美健“为奥运活动加油”户外活动背景海报打印件一张、宣传单一份，上述打印件上均显示有涉案图片，拟证明其对涉案图片的使用情况。经过庭审质证，仕乔力公司主张上述证据不能证明力美健公司是涉案图片的著作权利人。
力美健公司另提供《肖像权使用许可合同》一份，主张涉案图片中的女主角为该合同的甲方，即案外人王杨，力美健公司与王杨签订该合同，有权使用其肖像权。仕乔力公司主张该合同不能证明王杨的签名属实，也不能证明王杨即是涉案图片中的女主角。
二、力美健公司主张的仕乔力公司的侵权表现情况。
1.2015年5月27日，由广州市南方公证处出具的（2015）粤广南方第037864号《公证书》显示，2015年4月30日申请人力美健公司的委托代理人马嘉宝与公证人员来到位于广东省广州市白云区三元里大道909号大楼九楼的一家门口竖有“仕乔力（国际）健身会所”展示架的房内。在公证人员的监督下，马嘉宝以普通消费者的名义向该房内的人员索取了写有“仕乔力（国际）健身会所”、“2015三元里店兴趣班课程表”等字样的宣传单一张，公证人员对该大楼及上述房门口进行了现场拍照，共取得照片三张（附件一至三）。之后，公证人员将上述宣传单带回公证处进行拍照（附件四至六）后封存。经当庭打开公证封存物，显示的封存物为宣传单一张：宣传单正面上方显示有“仕乔力（国际）健身会所”字样及“仕乔力健身及图”标识，中部显示有“周年庆”字样，背景图为两个骑自行车的男女图片；第二页为“2015三元里店兴趣班课程表”及实景图；第三页顶部显示有“仕乔力减脂训练营开课啦”字样，中部有9张照片，第三行中部图片与封面背景图一致；封底显示有“地址：三元里大道粤海商务中心九楼（东江大酒店对面），电话：020-3617****”字样。封存实物宣传单与公证书附件四至六显示内容一致。经过庭审质证，仕乔力公司对该公证书的合法性无异议，确认公证书附件一至四显示的情况与该司三元里分店的外观招牌和内部装潢相同，不确认公证书的关联性和真实性，主张公证书使用的图片与力美健公司主张权利的图片不相同，且无法确认公证封存的宣传单是否为该店发放，不确认该宣传单与仕乔力公司实际使用的宣传单一致。举证期限内仕乔力公司未提交证据证实该司实际使用的宣传单。
2.2015年5月27日，由广州市南方公证处出具的（2015）粤广南方第037865号《公证书》显示，2015年4月30日申请人力美健公司的委托代理人马嘉宝与公证人员来到位于广东省广州市番禺区南村镇文明路南村医院旁乐购商城一楼的一家门口写有“仕乔力国际健身会所番禺分店”的房内。在公证人员的监督下，马嘉宝以普通消费者的名义向该会所房内的人员索取了写有“仕乔力（国际）健身会所”、“2015南村店兴趣班课程表”等字样的宣传单一张，公证人员对该会所门口及商城大楼进行了现场拍照，共取得照片四张（附件一至四）。之后，公证人员将上述宣传单带回公证处进行拍照（附件五至七）后封存。经当庭打开公证封存物，显示的封存物为宣传单一张：正面上方显示有“仕乔力（国际）健身会所”字样及“仕乔力健身及图”标识，中部“周年庆”字样，背景图为两个骑自行车的男女图片；第二页为“2015南村店兴趣班课程表”及实景图；第三页顶部显示有“仕乔力减脂训练营开课啦”，中部有9张照片，第三行中部图片与封面背景图一致；封底显示有“地址：文明路南村医院旁乐购商城一楼，入会热线：020-84564881”等字样。封存实物宣传单与公证书附件五至七显示内容一致。力美健公司主张封面背景图与第三页图片第三行中部的照片一致，与该司享有著作权的图片一致。经过庭审质证，仕乔力公司对该公证书的合法性无异议，确认公证书附件一和附件三显示图片与该司南村分店外部招牌和内部装潢一致，不确认公证书的关联性和真实性，主张公证书使用的图片与力美健公司主张权利的图片不相同，且无法确认公证封存的宣传单是否为该店发放，不确认该宣传单与仕乔力公司实际使用的宣传单一致。举证期限内仕乔力公司未提交证据证实该司实际使用的宣传单。
3.力美健公司另提供显示有“仕乔力（国际）健身会所”字样的VIP体验卡一张，该卡正面左侧显示“仕乔力健身及图”标识与上述两份公证封存宣传单首页使用的标识完全一致，右侧显示图片与上述封存宣传单背景图的前部分图片基本一致。经过庭审质证，仕乔力公司不确认该体验卡是该司发放的。
仕乔力公司为证明该司会员卡的实际使用情况并提供：“仕乔力国际健身会所南村分店”VIP贵宾卡一张，该卡正面左侧显示有“仕乔力健身及图”标识，该标识与上述涉案宣传单标识的中间部分基本一致；背面显示地址：广州市番禺区南村镇文明路187号，咨询热线：020-84564881。提供“仕乔力（国际）健身会所”会员卡一张，该卡正面左侧显示有“仕乔力健身及图”标识，该标识与上述涉案宣传单标识的完全一致；背面显示地址：三元里大道粤海商务中心九楼（东江大酒店对面），咨询电话：020-3617****。
三、其他查明的事实。
诉讼中，力美健公司主张经济损失100000元，主要包括力美健公司已经支付的肖像权使用费及估算的经济损失，没有相关证据提交；同时主张公证费3000元，并提供金额共计3000元的公证费发票两张。
仕乔力公司为有限责任公司，注册资本为1000000元，经营范围为：体育。
以上事实，有TIF制作图5张（光盘）、灯箱照片、咨询台照片、周年庆典背景海报、路演活动背景海报、户外活动背景海报、宣传单、肖像权许可使用合同、《公证书》、会员卡、贵宾卡、体验卡、发票及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：…（五）摄影作品；…”力美健公司以仕乔力公司使用涉案摄影图片作品侵害其享有的涉案图片的复制权、发行权、署名权、修改权、保护作品完整权为由提起诉讼，请求判令侵权人停止侵权、消除影响并赔偿损失，故本案为侵害图片复制权、发行权、署名权、修改权、保护作品完整权纠纷案件。
根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合查明的案件事实，将本案的争议焦点归纳如下：一、力美健公司是否享有涉案摄影图片作品的发行权、复制权、署名权、修改权、保护作品完整权；二、仕乔力公司是否实施了被控侵权行为，应否承担侵权责任及其赔偿数额。
关于力美健公司是否享有涉案摄影图片作品的发行权、复制权、署名权、修改权、保护作品完整权。我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中力美健公司出示了涉案照片的光盘，该光盘上的图片显示有摄制信息，涉案图片力美健公司应用于灯箱、咨询台、周年庆典背景海报、路演活动背景海报、户外活动背景海报、宣传单等，同时，力美健公司与涉案图片的人物主角签订了肖像权许可使用合同。根据上述法律规定，力美健公司提交的证据已经形成一个完整的证据链，相互印证，在本案仕乔力公司未提出相反证据的情况下，法院确认力美健公司为涉案照片的相关著作权利人。
关于仕乔力公司是否实施了被控侵权行为，应否承担侵权责任及其赔偿数额。力美健公司起诉仕乔力公司实施侵权行为的证据是仕乔力公司的宣传单、体验卡中使用的涉案图片。力美健公司通过公证取得宣传单，宣传单上显示的企业名称，标识、地址、电话等信息与仕乔力公司提交的会员卡上显示的企业名称、标识、地址电话一致，与仕乔力公司提交的贵宾卡上显示的企业名称、标识、电话一致。仕乔力公司不确认两份公证书的真实性，否认相关宣传单是其是使用的，并主张其中南村分店的取证地址与实际经营地址不一致，但是仕乔力公司对公证书附件显示的两个分店的外部招牌及内部装潢情况予以确认，公证附件显示的宣传单内容与宣传单实物完全一致，但举证期限内仕乔力公司也未提交该司实际使用的宣传单推翻公证书，在无其它相反证据的情况下，法院对上述公证书予以采信，并据此认定宣传单分别为仕乔力公司三元里店、南村分店使用。
关于力美健公司提交的体验卡是否为仕乔力公司使用的问题，由于该体验卡上显示的企业名称、标识、地址、电话与南村分店宣传单上的内容完全一致，与仕乔力公司提交的会员卡上的企业名称、标识完全一致，与仕乔力公司提交的贵宾卡上的电话一致，虽然与该贵宾卡上的显示地址不完全一致，但由于体验卡上未明确具体门牌号码，且两个点均处于“广州市番禺区文明路”，举证期限内，仕乔力公司亦未举证证实“广州市番禺区文明路”上有两家店，故法院对力美健公司提交的体验卡是仕乔力公司南村分店使用的事实予以确认。
经庭审比对，上述两份宣传单封面背景图片及第三页图片的第三行中间使用的图片与力美健公司享有著作权的照片内容基本一致；体验卡上使用的图片与力美健公司享有著作权的照片的前部分基本一致，法院对此予以确认。
《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立使用合同。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵犯的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”本案仕乔力公司未能提供证据证明使用涉案作品已经取得权利人许可或得到合法授权，故法院认定仕乔力公司未经力美健公司授权在其宣传单及体验卡上使用涉案图片的行为，构成对其相关著作财产权的侵犯，应承担相应的侵权责任，现力美健公司起诉要求仕乔力公司停止侵权，赔偿经济损失包括相应合理费用的诉讼请求，法院予以支持。
关于仕乔力公司的侵权性质，力美健公司主张仕乔力公司侵害了其享有的涉案图片的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权利和财产权利：“……；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲，篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或赠与方式向公众提供族谱的原件或复印件的权利；……著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称。”
本案力美健中心已经将涉案图片使用于灯箱、咨询台、宣传单等，而仕乔力公司是将整个涉案图片复制到其宣传单中，将图片的一部分复制到体验卡上，而后将宣传单、体验卡赠与相关公众。仕乔力公司将涉案作品用于其宣传单及体验卡上没有署名，用于体验卡上的图片是截取了涉案图片的一部分，对图片进行了修改，该使用行为破坏了涉案图片的完整权，力美健公司主张仕乔力公司的上述行为侵害了其享有的涉案图片的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权合理，法院予以确认。力美健公司主张仕乔力公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用合理，法院予以支持。
关于力美健公司要求仕乔力公司消除影响的诉讼请求，因举证期限内，力美健公司未提供证据证明其因仕乔力公司的侵权行为确已造成商誉损失或其他不利影响，故对该项诉讼请求，法院不予支持。
关于侵权赔偿范围及数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权行为所支付的合理开支。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中力美健公司要求仕乔力公司赔偿经济损失100000元及证据保全费用3000元。关于证据保全费用，力美健公司确有公证取证，并提供了相关票据，法院对此予以支持。举证期限内，力美健公司未提交证据证实基于本案侵权行为受到的实际损失，也没有仕乔力公司因侵权而实际获利数额的证据，本案根据力美健公司确有委托律师参与诉讼，结合涉案作品的创作难度、知名度、仕乔力公司的过错程度（两个分店均有使用，使用涉案图片的在宣传单、体验卡的封面显著位置，面积比较大，宣传单内部有多次使用）、纠错态度、利用侵权作品造成的影响等因素酌定仕乔力公司侵权赔偿的数额为18000元（包括合理费用）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条第一款、第十一条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十条第一款、第二款，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广州市仕乔力健身服务有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯广州市力美健投资管理有限公司摄影图片作品的发行权、复制权、署名权、修改权、保护作品完整权的行为；二、广州市仕乔力健身服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿广州市力美健投资管理有限公司经济损失（含合理费用）18000元；三、驳回广州市力美健投资管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2326元，由广州市力美健投资管理有限公司负担2076元，广州市仕乔力健身服务有限公司负担250元。
判后，仕乔力公司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人自2015年5月从网络上下载并开始使用涉案图片，并不存在侵权的故意，且在同年6月已经停止使用，原判第一项缺乏事实依据。2.被上诉人提供的体验卡并非公证取得，不能认定是在上诉人经营的南村分店取得。3.被上诉人不享有王杨肖像作品的著作权，并非本案适格主体。4.即使认定上诉人存在侵权行为，但上诉人没有对相关宣传单进行大批量发放，其侵权行为轻微，也没有对被上诉人造成损害后果，原判确定的赔偿数额不合理。据此请求：撤销原判第一、二项；本案诉讼费用由被上诉人负担。
力美健公司答辩称同意原审判决，请求维持原判。
二审查明事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，结合仕乔力公司的上诉意见及本案的案件事实，本案二审的争议焦点是：1.力美健公司是否本案适格主体；2.原审判赔的数额是否合理。
关于力美健公司是否本案适格主体的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，力美健公司于原审中出具了涉案图片的底片及其与涉案图片的人物主角王杨签订的《肖像权许可使用合同》，用以证实其为涉案照片的著作权利人，仕乔力公司并未就此提出相反证据，且二审期间亦已确认王杨将肖像权许可给力美健公司使用的事实，因此力美健公司有权作为权利人提起本案诉讼，仕乔力公司所提力美健公司并非本案适格主体的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于原判确定的赔偿数额是否合理的问题。鉴于力美健公司因仕乔力公司的侵权行为所遭受的实际损失和仕乔力公司因侵权行为而获得的利益的具体数额均无足够证据证实，原审在综合考虑涉案作品的创作难度、知名度、仕乔力公司的过错程度、纠错态度、利用侵权作品造成的影响等因素的基础上，酌情确定经济损失数额，符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。力美健公司公证保全证据是其为了维权而采取的合理手段，必然产生一定的费用，原审酌情确定合理支出的数额亦符合法律规定。二审期间，仕乔力公司未能提交证据证实原审确定的赔偿数额不合理，故本院对其所提对赔偿数额予以调整的请求不予采纳。
至于仕乔力公司上诉所提其系从网络上下载并使用涉案图片，不存在侵权的故意，且已经停止使用涉案图片的上诉意见，经查，仕乔力公司在未能提供证据证实是在已经取得权利人的许可或得到合法授权的情况下实际使用涉案图片，其行为已经构成对权利人相关著作权利的侵犯。其虽主张已经停止侵权行为，但未能提供证据证实，力美健公司亦未确认该事实，原审据此判决其停止侵权行为并无不当，本院予以维持。至于仕乔力公司上诉所提的力美健公司在原审中提供的体验卡并非公证取得，不能认定是在其经营的南村分店取得的上诉意见，公证并非取得证据的唯一方式，仕乔力公司仅以体验卡非经公证方式获得为由对其证明效力提出异议缺乏理论依据。而且，原审对于认定力美健公司提交的体验卡为仕乔力公司南村分店使用的理由已经进行了详细论述，本院对此亦不再赘述。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人仕乔力公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人广州市仕乔力健身服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 郑志柱
审 判 员 佘朝阳
二〇一六年四月十五日
法官助理 戴瑾茹
书 记 员 冯少芳