陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终382号
上诉人（原审原告)：秦刚新，男，1978年1月26日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：秦波新，安康市“148”法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：尹正锋，安康市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：秦龙新，男，1969年4月6日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：李叶旺，陕西江桦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：渭南挚友劳务工程有限责任公司。住所地：陕西省渭南市。
法定代表人：王保玲，执行董事。
委托诉讼代理人：张军，男，公司经理。
上诉人秦刚新、秦龙新因与被上诉人渭南挚友劳务工程有限责任公司（以下简称挚友公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2017）陕0929民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦刚新的委托诉讼代理人秦波新、尹正锋，上诉人秦龙新的委托诉讼代理人李叶旺，被上诉人挚友公司法定代表人王保玲及其委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦刚新上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持秦刚新一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由秦龙新、挚友公司承担。事实和理由：一审对损失费用的认定错误。1.误工费应当按秦刚新工资200/天的标准进行计算；2.秦刚新自2008年3月5日结婚后一直居住在城镇并以非农业生产收入为主要生活来源，其残疾赔偿金及其子被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算；3.医嘱建议出院后继续平卧3周即21天应当算入护理期，护理期共应认定为83天；4.营养费酌情认定为1000元太少，实际住院62天，按照20元/天的标准计算也超过了1000元；5.打字复印费80元虽无证据但确属发生，应当计入损失。
秦龙新辩称，1.一审适用法律错误，秦刚新是农民，没有固定收入，应当按照农村居民的人均收入94元/天计算误工费；2.秦刚新实际是在外务工而非居住在石泉，且秦刚新是农村户口，一审按农村标准计算残疾赔偿金正确，但是还应当按照重新鉴定的十级伤残为标准计算残疾赔偿金；3.护理费认定天数无异议，但是应当按照每天100元到120元的标准计算；4.营养费不应支持，因医嘱中无加强营养的说明。
秦龙新上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：秦刚新无任何证据能够证实其与秦龙新是雇佣关系，秦刚新的受伤不应由秦龙新承担责任；秦龙新系挚友公司带班工人，一审仅凭挚友公司出具的“清单”就认定双方之间系承包关系明显依据不足。
秦刚新辩称，秦龙新与挚友公司均认可秦刚新在涉案工程中从事劳务受伤，从挚友公司出具的“清单”也可以看出秦龙新与挚友公司存在劳务分包关系，一审判决秦龙新与挚友公司承担连带责任正确，只是对损失赔偿数额认定错误，应当驳回秦龙新的上诉请求。
挚友公司对秦刚新和秦龙新的上诉请求辩称，1.本案事实清楚，挚友公司与秦龙新之间系承包关系，秦龙新与秦刚新之间系雇佣关系；2.秦刚新长期大量饮酒，患有酒精戒断综合征，秦刚新发生事故与饮酒有一定关系，加之其自身未尽到安全注意义务，应当承担至少30%的责任；3.挚友公司在事故发生时无任何过错，且积极对伤者进行治疗，挚友公司不应承担任何责任；挚友公司对工程投有保险，秦刚新应当配合挚友公司进行保险赔偿；另对挚友公司之前垫付的医疗费用24537.39元及其个人的借款14467元秦刚新应予返还；4.一审对误工费、住院伙食补助费、护理费等费用的判决存在错误，且秦刚新是农村户口，其当庭认可长期在外打工，亦未提供城镇收入来源的证据，故秦刚新要求按照城镇居民标准计算各项费用应不予认可。
秦刚新向一审法院起诉请求：1.秦龙新、挚友公司赔偿各项损失201670.65元；2.秦龙新、挚友公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月5日，挚友公司在北部湾财产保险股份有限公司田东支公司为其承包的巫峡（重庆）至友谊关（广西）公路田东县平洪右江大桥工程购买建筑施工人员团体意外伤害保险及建筑施工人员团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险。2015年11月10日，挚友公司在中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司投保建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险。2016年，经与秦龙新电话联系，秦刚新到该工程务工。2016年6月6日，秦刚新在清理箱梁时自7米高处掉下摔伤，于当日被送往广西田东县人民医院住院治疗。经诊断为：1.多发性骨折（左侧肋骨、骨盆、腰椎、左股骨大转子）；2.肺挫伤；3.左侧创伤性气胸；4.头面部裂伤；5.创伤性脑出血；6.酒精戒断综合征。秦刚新于2016年7月25日出院，共住院49天，出院医嘱：建议继续平卧3周，每1-2个月复查胸部、腰椎、骨盆照片，避免下肢、腰部过早、过度负重。建议到上级医院进一步诊治。随诊。门诊花费1841.30元，住院花费22696.09元，共计24537.39元，该笔费用挚友公司已支付。挚友公司另支付秦刚新护理费4650元（自2016年6月7日起至2016年7月7日止共计31天），秦刚新及护工生活费1650元，秦刚新住院日用品167元，借支给秦刚新80**元，共计14467元。秦刚新于2016年8月11日出具借条一份，内容为：“本人秦刚新在广西田东人民医院住院期间共借渭南挚友劳务工程有限责任公司人民币14467元，借款人秦刚新，2016年8月11日”。2016年7月26日，秦刚新到百色市人民医院住院治疗，经诊断为颅脑外伤恢复期。于2016年8月8日出院，共住院13天。出院医嘱：1.带药出院巩固治疗；2.1月后复查头颅CT；3.如有不适请随诊。门诊花费1079.50元，住院花费9320.55元，共计10400.05元。2016年11月15日，秦刚新到陕西安康金州司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定秦刚新伤残等级属九级。庭审过程中，挚友公司对鉴定意见提出异议，申请对秦刚新伤残等级进行重新鉴定。秦刚新因重新鉴定花费交通费354.50元。秦刚新于2008年3月5日结婚，于2009年4月20日生育一子秦唐浩，现年8岁。秦刚新父亲秦维坤1947年9月29日出生，现年70岁，母亲李玉彩1953年8月6日出生，现年64岁，包括秦刚新在内有法定赡养人四人。2016年8月20日，挚友公司与秦龙新进行工程款结算，挚友公司出具“秦龙新20**年2月-8月广西平洪右江大桥”清单一份，秦龙新签字确认。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案挚友公司与秦龙新对秦刚新在涉案工程中从事劳务均无异议。法院认定挚友公司将其承包的涉案劳务工程中的一部分分包给秦龙新，秦龙新为其分包的工程组织秦刚新等人从事相关劳务工作，其属于雇主，依法应当对其组织的施工人员在工作中遭受的损害承担雇主与雇工之间相应的法律责任，即对秦刚新在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。对于秦刚新在从事劳务活动过程中受伤，无证据证明秦刚新自身存在明显过错或重大过失，故不应减轻侵权责任人的赔偿责任。挚友公司明知秦龙新无承包路桥建设的资质，而将该工程的部分劳务分包给秦龙新，其应与秦龙新对秦刚新损害承担连带赔偿责任。秦龙新辩称其与秦刚新无雇佣关系，其与秦刚新均系挚友公司的员工，其不应承担责任。庭审过程中，秦龙新认可秦刚新系其电话联系到涉案工程务工，而挚友公司提交的其与秦龙新的结算清单能够证明二者之间系劳务分包关系，秦龙新系秦刚新的雇主，秦刚新与秦龙新之间系雇佣关系。故对秦龙新该辩称意见不予采纳。挚友公司辩称其不应承担责任，要求秦刚新退还其已支付的39004.39元。因挚友公司将工程分包给没有资质的秦龙新，依照相关法律规定其应对秦刚新的损失承担连带赔偿责任，故其要求秦刚新退还已支付的31004.39元（包括医疗费24537.39元，护理费4650元，生活费1650元，购买日用品167元）的请求，不予支持。对秦刚新向挚友公司借支的8000元，挚友公司可另案主张，本案不做处理。对秦刚新的各项损失，一审认定如下：一、医疗费。在田东县人民医院门诊治疗花费1841.30元，住院花费22696.09元。在百色市人民医院门诊治疗花费1079.50元，住院花费9320.55元。购买住院用品167元。上述共计35104.44元。二、误工费。秦刚新于2016年6月6日受伤，2016年11月17日，陕西安康金州司法鉴定中心鉴定秦刚新伤残等级属九级。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”法院认定秦刚新误工期为162天。秦刚新主张误工费200元/天，因秦刚新无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况。庭审中，秦龙新虽认可秦刚新工资为200元/天，但仅为2016年收入，无法反映秦刚新近三年平均收入状况。根据秦刚新从事工种及当地外出务工人员工资，酌情认定秦刚新误工费为155元/天，即误工费162天×155元/天=25110元。三、住院伙食补助费。秦刚新住院62天，主张按照80元/天计算，符合法律规定，予以支持。即住院伙食补助费4960元。四、残疾赔偿金。秦刚新主张其自2008年结婚至今一直在生活在城镇，应当享受城镇赔偿标准。但秦刚新提交的石泉县城关镇人民政府出具的证明仅能证明其自2008年3月5日至今在石泉县城关镇西街社区居住，并不能证明其收入来源。秦刚新户籍登记为农村居民且常年外出务工，故认定秦刚新为农村居民，应按照农村居民赔偿标准计算伤残赔偿金。秦刚新伤残等级为九级，残疾赔偿金为9396元/年×20年×0.2=37584元。五、被扶养人生活费。秦刚新主张被扶养人生活费33301.10元。秦刚新父亲现年70岁，被扶养人生活费为{8568元/年×【20年-（70岁-60岁）】}÷4×0.2=4284元。秦刚新母亲现年64岁，被扶养人生活费为{8568元/年×【20年-（64岁-60岁）】}÷4×0.2=6854.40元。秦刚新儿子现年8岁，被抚养人生活费8568元×（18-8）÷2×0.2=8568元，共计19706.40元。六、营养费。秦刚新主张营养费2000元，秦刚新伤情较重，确需加强营养，酌情认定营养费1000元。七、护理费。秦刚新住院62天，在百色市人民医院出院时情况为“已无轻微、仍有视物重影，无寒战、高热、恶心、呕吐、胸闷、呼吸苦难、抽搐等不适”由此可看出秦刚新生活自理能力基本已经恢复，故认定护理期为62天。自2016年6月7日起至2016年7月7日共计31天，秦刚新由挚友公司雇请护工护理，并支付护理费4650元，即150元/天。法院认定护理费150元/天，即护理费9300元。八、精神损害抚慰金。秦刚新九级伤残，酌情认定精神损害抚慰金2000元。九、交通费。交通费1443.50元系实际发生费用，予以支持。十、鉴定费。鉴定费840元，系实际发生费用，予以支持。十一、打字复印费。秦刚新主张打字复印费80元，但未提交证据予以证明，不予支持。上述共计137048.34元，扣除挚友公司已支付的31004.39元外（不含秦刚新借支的8000元），挚友公司与秦龙新还应连带赔偿106043.95元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、秦龙新于判决生效之日起十五日内赔偿秦刚新各项经济损失106043.95元；二、挚友公司对上述赔偿承担连带责任；三、驳回秦刚新的其他诉讼请求。案件受理费1106元，由秦龙新、挚友公司共同负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：秦龙新提交挚友公司在一审申请重新鉴定并由安康市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书一份，证明按照该鉴定意见秦刚新应属于十级伤残。秦刚新质证表示对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，陕西安康金州司法鉴定中心对秦刚新的伤残鉴定意见为九级，陕西公正司法鉴定中心的鉴定意见为九级和十级，结合起来伤残等级应当在九级以上。挚友公司质证表示同意秦龙新的质证意见。本院审查认为，一审中秦龙新对陕西安康金州司法鉴定中心作出的伤残等级鉴定未提出异议，挚友公司虽申请重新鉴定，但对重新鉴定的鉴定意见书其不作为证据提交，故秦刚新的伤残等级应按照陕西安康金州司法鉴定中心作出的鉴定意见予以认定，对秦龙新提交该证据的证明目的不予认定。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决对秦刚新的误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、打字复印费的认定是否正确；2.秦龙新是否应对秦刚新的损失承担赔偿责任。
关于焦点1，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中秦刚新在二审中陈述其没有固定职业和固定收入，亦未提供近三年平均收入的证明，一审根据秦刚新从事的工种及当地外出务工人员工资酌情认定误工费155元/天并无不当。关于护理费，秦刚新在广西田东县人民医院出院时虽然有平卧3周的医嘱，但其出院第二天即到百色市人民医院住院治疗。根据秦刚新在百色市人民医院出院时的出院医嘱，可以认定秦刚新的生活自理能力已经恢复，一审根据实际住院天数认定62天的护理期并无不当。关于残疾赔偿金，在城镇务工的具有农村户口的当事人，在遭受人身损害时如要求按城镇居民标准获赔，应提供在城镇连续居住超过一年以上的合法居住证明，和其一年以上工作或主要收入来源来自于所居住城镇的工作或收入证明。本案中秦刚新虽提供了其在城镇居住超过一年的证明，但未提供其主要收入来自于城镇的证明，故一审法院按照2016年度陕西省农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金正确。关于被扶养人生活费，因秦刚新儿子秦唐浩系城镇户口，其消费支出均为城镇居民的标准，故秦唐浩的被抚养人生活费应当按照陕西省2016年度城镇居民人均消费性支出标准计算，即19369元×（18-8）÷2×0.2=19369元，一审对该项赔偿计算错误，应予改判。关于营养费，秦刚新的医嘱中并无加强营养的意见，一审根据秦刚新伤残程度酌情认定为1000元并无不当。关于打字复印费，秦刚新未提供相应证据，不予支持。综上，秦刚新因本次事故造成的损失共计147849.34元，扣除挚友公司已支付的31004.39元外，秦龙新与挚友公司还应连带赔偿116844.95元。
关于焦点2，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据秦刚新的陈述及挚友公司一审提交的秦龙新20**年2月
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8月广西平洪右江大桥工程款结算清单，可以认定秦刚新与秦龙新之间系雇佣关系，秦龙新与挚友公司之间系承包关系。秦龙新上诉认为其仅是带班班长，也是挚友公司的员工，但未提供证据予以证明。现秦刚新在从事雇佣活动中发生安全事故，秦龙新作为雇主应对秦刚新的损失承担赔偿责任。同时，挚友公司将涉案工程分包给没有资质的秦龙新个人，其应对秦刚新的损失承担连带赔偿责任。故秦龙新认为其不应承担赔偿责任的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，应予驳回。
综上，秦龙新的上诉理由部分成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下：
撤销陕西省白河县人民法院（2017）陕0920民初495号民事判决；
二、由秦龙新在判决生效后十日内赔偿秦刚新各项经济损失116844.95元，渭南挚友劳务工程有限责任公司承担连带赔偿责任；
三、驳回秦刚新的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1106元，由秦刚新负担500元，由秦龙新、渭南挚友劳务工程有限责任公司负担606元；二审案件受理费1106元，由秦刚新负担500元，由秦龙新负担606元。
本判决为终审判决。
审判长 王 佳
审判员 张 燕
审判员 刘慧琴
二〇一八年六月二十五日
书记员 吴亚男