广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1284民初1548号原告：梁丽华，女，1972年1月12日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈锴、王耀武，广东开信律师事务所律师。被告：四会市江记园林绿化工程有限公司。住所地：广东省四会市江谷镇田心村委会田西一村。统一社会信用代码：91441284398023973A。法定代表人：江建洪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，广东安驰律师事务所律师。被告：江建洪，男，1984年7月30日出生，汉族，住广东省四会市。被告：卢芷妍，女，1985年4月27日出生，汉族，住广东省四会市。第三人：广州市电力工程有限公司。住所地：广东省广州市海珠区江泰路**号。统一社会信用代码：91440101190434562P。法定代表人：苏建辉。委托诉讼代理人：龚国新，系该公司员工。原告梁丽华与被告四会市江记园林绿化工程有限公司（以下简称四会江记公司）、江建洪、卢芷妍，第三人广州市电力工程有限公司（以下简称广州电力公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月6日公开开庭进行审理。本院依被告四会江记公司的申请追加了广州电力公司作为第三人参加诉讼，并于2017年2月17日第二次公开开庭进行了审理。原告梁丽华的委托诉讼代理人陈锴，被告四会江记公司的委托诉讼代理人张杰，第三人广州电力公司的委托诉讼代理人龚国新到庭参加诉讼，被告江建洪、卢芷妍经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁丽华向本院提出诉讼请求：1.被告四会江记公司支付工程款964332元；2.被告江建洪、卢芷妍对上述工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年1月1日，原告与四会江记公司签订一份《挂靠承包合同》，原告以四会江记公司的名义承接了广州电力公司承包的位于广州市白云区的220千伏木棉-凯旋送电线路工程的绿化种植工程（第一标段）（绿化种植1），分包工程承包方式为包工、包料。《挂靠承包合同》约定被告四会江记公司按照工程总造价222万元的6%收取原告管理费，绿化种植工程经过广州电力公司验收后，被告四会江记公司应将广州电力公司支付的工程款扣除管理费后3个工作日内一次性转账给原告。之后，因广州电力公司的需要，四会江记公司于2016年4月28日与广州电力公司签订《220千伏木棉-凯旋送电线路工程的绿化种植工程（第一标段）专业分包结算补充合同》，增加工程结算价96万元，该增加的工程仍由原告包工包料完成。上述工程完工后，经广州电力公司验收，广州电力公司分别于2015年1月30日、2月10日，2016年1月28日、7月8日向被告四会江记公司支付工程款66.6万元、144万元、11.4万元和96万元。根据《挂靠合同》的约定，被告四会江记公司收到工程款3个工作日内，应将扣除管理费的款项后一次性转账给原告。截止2016年7月8日，广州电力公司已支付全部工程款给四会江记公司。本案工程总价款为318万元，扣除6%的管理费19万元，被告四会江记公司应向原告支付298200元。但被告仅支付了2024868元，尚欠964332元未支付。被告江建洪、卢芷妍是被告四会江记公司的股东，公司成立时，两个股东认缴的出资额为100万元，被告江建洪、卢芷妍应在出资额100万元范围内承担连带责任；被告江建洪、卢芷妍在四会江记公司的经营期间，将四会江记公司的资产转入个人账户或用于个人消费。根据《公司法》第二十条及第一百七十一条的规定，被告江建洪、卢芷妍应当对四会江记公司的债务承担连带责任。被告四会江记公司辩称，被告江建洪、卢芷妍是不适格的诉讼主体，原告的诉讼请求没有任何依据，原告诉状第二页第一行“增加工程结算价96万元，该增加的工程仍是原告包工包料完成的”是原告虚构的，本案中的220万元实际履行中并不是包工包料的形式，所有的工人都是被告四会江记公司聘请的并支付工资的。被告江建洪辩称，本案为合同纠纷，根据合同的相对性，被告并非本案合同的当事人，被告与涉案合同无法律关系，不应列为被告；被告与四会江记公司并不存在财产混同的情况，原告亦无证据证明；综上,江建洪不应列为本案被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告梁丽华提交如下证据：1.原告《身份证》，证明原告的诉讼主体资格。2.《基本信息》、《统一社会信用代码》、《新常住人口信息》，证明三被告主体资格及被的股东身份资格。3.《挂靠承包合同》，证明原、被告签订挂靠承包合同的事实。4.《建设工程施工专业分包合同（绿化种植1）》，证明根据挂靠合同，原告作为四会江记公司的代理人与广州电力公司签订分包合同的事实。5.《220千伏木棉——凯旋送电线路工程（第一标段）（绿化种植1）专业分包结算补充合同》，证明原告作为被告四会江记公司的代理人与广州电力公司签订分包结算补充合同的事实。6.《网上银行电子回单》，证明广州电力公司已向四会江记公司支付所有工程款的事实。7.广州电力公司出具的《证明》。8.《四会市江记园林绿化工程有限公司章程（修正案）》。被告四会江记公司提交如下证据：1.《220千伏木棉——凯旋送电线路工程（第一标段）（绿化种植1）专业分包结算补充合同》,证明增加的工程与原告无关。2.《工程费用明细说明》，证明其中有585200元的工程款是由我方承做的。被告四会江记公司申请了证人王某、李某、陈某、吴某、何某出庭作证。第三人广州电力公司提交如下证据：1.《情况说明》，证明我方于2016年12月8日出具的《证明》是真实的。2.《中国工商银行网上银行电子回单》、《中国工商银行业务回单（付款）凭证》，证明我方把工程款318万元分四次支付给了四会江记公司。3.《授权委托证明书》，证明被告四会江记公司委托梁丽华作为经办人与第三人接洽。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对原告提交《挂靠承包合同》，该合同为当事人的真实意思表示且合同的内容不违反法律、法规等效力强制性规定，应属于合法有效的合同，由于被告四会江记公司确认该合同的真实性，因此，本院采纳该证据。2.对原告提交的《建设工程施工专业分包合同（绿化种植1）》，由于原告、四会江记公司、广州电力公司均确认该合同的真实性、合法性，因此，本院确认该证据的真实性和合法性，但合同约定的绿化种植工程是由哪方实际履行的，应综合全部证据进行认定。3.对原告与被告四会江记公司提交的《220千伏木棉——凯旋送电线路工程（第一标段）（绿化种植1）专业分包结算补充合同》，由于被告四会江记公司提交的该补充合同与原告提交的一致，而且第三人广州电力公司对该证据没有异议，因此，对该证据的真实性、合法性本院予以确认，但该补充合同结算确认的工程是由哪方实际履行的，应综合全部证据进行认定。4.对原告及第三人广州电力公司提交的《网上银行电子回单》、《付款凭证》，由于被告四会江记公司确认已收到广州电力公司支付了全部工程款318万元，因此，本院采纳该组证据。5.对原告提交的《四会市江记园林绿化工程有限公司章程（修正案）》，经本院依法向四会市市场监督管理局核实，原告提供的该《章程》与该局留底的一致，因此，本院采纳该证据的真实性、合法性及关联性。6.对被告四会江记公司提交的《工程费用明细说明》，该证据为四会江记公司单方制作且没有其他证据能够证实四会江记公司已实际支付了该费用，因此，对该证据本院不予采纳。7.对广州电力公司出具的《证明》、《情况说明》，该组证据均是第三人作出的，证实了涉案工程签订合同、实际施工、结算及支付工程款的具体过程，但该组证据能否证实涉案工程是由哪方实际履行的，应综合全部证据进行认定。8.对第三人广州电力公司提交的《授权委托证明书》，当事人均对该证据的真实性、合法性无异议，而且开具授权委托书给原告是《挂靠承包合同》约定被告四会江记公司的责任之一，且原告在绿化种植工程中以该《委托书》与广州电力公司进行了接洽（包括签订合同、施工、结算等），因此，本院采纳该证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月1日，原告与被告四会江记公司签订《挂靠承包合同》，约定原告以四会江记公司的名义承接广州电力公司的绿化种植工程,工程地点在广东省广州市白云区东平村，工程名称为220千伏木棉-凯旋送电线路工程（第一标段）；工程合同编号为030114004JFB03；挂靠期限自该工程联系业务之日起至该工程的合同内容全部履行完毕后止；四会江记公司的责任是按原告的要求提供完整的招标资料如营业执照、资质证书、法人代码证、签发授权委托书等；原告的责任为1.严格管理好施工的全过程，依法履行与广州电力公司签订的合同条款，2.对工程进度、安全、质量、盈亏承担全部责任，施工过程中造成的损失由原告自负，3.原告不得拖欠民工工资及材料款，工程验收时，必须全部结清；被告四会江记公司按照工程总造价约222万元的6%收取原告管理费，约13.32万元（具体以实际验收工程款结算）；绿化种植工程经过广州电力公司验收后，对方划拨工程款到四会江记公司后，四会江记公司扣除管理费在款项到账后3个工作日将余下款项约208.68万元（具体按实际验收工程款结算）一次性转账给原告等合同内容。2015年1月26日，四会江记公司开具《授权委托证明书》给原告，委托原告作为经办人，权限为220千伏木棉-凯旋送电线路绿化工程（第一标段），有限期限自签发之日起至2015年12月30日止。2015年1月30日，四会江记公司与广州电力公司签订《建设工程施工专业分包合同》（绿化种植1，编号为030114004JFB03）（以下简称《专业分包合同》），约定广州电力公司将位于广州市白云区的220千伏木棉-凯旋送电线路工程（第一标段）（绿化种植1）工程分包给四会江记公司；分包工程承包范围为负责本工程R12-R26塔基山体护坡绿化种植，最终树木种植量按实际完成量（现场签证确认）为准，分包方式为包工包料，暂定工程总价款222万元等合同内容。四会江记公司的签约代理人为原告梁丽华。因工程在实际施工过程中增加了工程量，2016年4月28日四会江记公司与广州电力公司签订《220千伏木棉-凯旋送电线路工程的绿化种植工程（第一标段）（绿化种植1）专业分包结算补充合同》（编号为030114004JFB03结01）（以下简称《结算补充合同》），协商补充合同金额为96万元，补充合同的组成为220千伏木棉-凯旋送电线路工程（第一标段）（绿化种植1）专业分包合同，经审定结算造价为318万元，增加96万元。该合同有四会江记公司的法定代表人江建洪及签约代理人梁丽华签名确认。上述工程完工后，经广州电力公司验收，广州电力公司分别于2015年1月30日、2015年2月10日，2016年1月28日、2016年7月8日向被告四会江记公司支付工程款66.6万元、144万元、11.4万元、96万元，四笔合计318万元。庭审中，原告与被告四会江记公司均确认四会江记公司已支付工程款2024868元给原告。另查明，被告江建洪、卢芷妍是被告四会江记公司的股东，公司成立时，该两位股东认缴的出资额分别为50万元，合计认缴出资额为100万元。本院依法受理后，被告卢芷妍于2016年11月24日、12月2日向本院提出管辖权异议，要求将案件移送至肇庆市高要区人民法院审理。经审查，本案的起诉状副本、证据以及其他诉讼材料已于2016年8月23日送达给了卢芷妍的丈夫江建洪，卢芷妍提起管辖权异议已超过答辩期，因此，本院于2016年12月5日向卢芷妍送达了该《通知书》对其提出的管辖权异议不予审查。本院认为,原告梁丽华与被告四会江记公司签订《挂靠承包合同》,约定原告以四会江记公司的名义承接绿化种植工程，双方形成的系挂靠经营合同法律关系，本案应为挂靠经营合同纠纷。由于双方约定的合同内容是从事绿化种植工程，而我国法律、法规对从事绿化种植工程主体的资质没有明确的规定，原告与被告四会江记公司形成的挂靠经营合同，没有违反法律、法规等强制性规定，因此，《挂靠承包合同》应属合法有效的合同，双方应当依法履行各自的权利和义务。本案的争议焦点主要为：本案绿化种植工程及增加的工程是由谁实际履行的；被告江建洪、卢芷妍是否应当对四会江记公司承担清偿责任。一、关于本案220千伏木棉-凯旋送电线路工程的绿化种植工程及增加的工程是由谁实际履行的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”按照我们民事诉讼法及相关司法解释的规定，在民事诉讼活动中，应当遵循“谁主张谁举证”的原则。关于原告主张已经履行了本案绿化种植工程（包括增加的96万元工程）的意见分析如下：1.原告提交了与四会江记公司签订的《挂靠承包合同》，该合同约定原告的责任是严格管理好施工的全过程，依法履行与广州电力公司签订的合同条款而四会江记公司的责任为按原告的要求提供完整的招标资料如营业执照、资质证书、法人代码证、签发授权委托书等，故按照该合同的约定，原告在合同中的义务是履行本案的绿化种植工程。2.第三人提交的《情况说明》、《付款凭证》以及第三人的当庭陈述，均证明本案绿化种植合同从洽谈、签约到工程的实际施工、竣工都是由梁丽华代表四会江记公司接洽的，并证实本案所有工程（包括增加的工程）已经实际完工，且广州电力公司已支付完毕全部工程款给四会江记公司。3.庭审中，被告四会江记公司亦承认了原告已履行了部分绿化种植工程。因此，原告主张已经实际履行了绿化种植工程的义务，并初步提交了证据予以证明。对被告四会江记园林主张履行了本案绿化种植工程的种植及土地平整工程以及独立履行了增加工程的意见分析如下：1.四会江记公司虽然提供证人出庭作证，但该五名证人均不能证明其与四会江记园林存在劳务或劳动合同关系，也不能有效陈述种树的具体时间、地点，而且证人王某、陈某自认其收到的工资是江建洪的姐夫支付的，其他三位证人均承认自己是帮王某做工，因此，上述五名证人证言不能证明被告四会江记公司有履行涉案绿化种植工程。2.被告四会江记公司提交的《工程费用明细说明》，该证据为四会江记公司单方制作且没有其他证据能够互相印证，因此，四会江记公司提交的该说明不能证明其抗辩的意见。3.被告四会江记公司确认已支付了2024868元工程款给原告，若原告没有实际履行合同，被告四会江记公司支付2024868元给原告，明显违背常理。综上，由于被告没有提交充足的证据证明自己有实际参与施工，因此对被告的抗辩意见本院不予采纳。根据本案当事人提交的证据、结合当事人的陈述，考虑到原告与被告四会江记公司签订《挂靠承包合同》的意图，双方的目的是原告支付6%挂靠费给被告四会江记公司并借用该公司的名义或资质去与广州电力公司签订合同并实际施工，由于被告四会江记公司提交的证据不能证明其有参与实际施工，且在分包方广州电力公司已确认工程已经全部完工、验收的情况下，本院认定原告已实际履行了本案绿化种植工程。关于本案绿化种植工程的实际工程量问题，虽然《专业分包合同》与《结算补充合同》的合同名称不一致，但《专业分包合同》编号为030114004JFB03而《结算补充合同》的编号为030114004JFB03结01，而且第三人亦陈述《结算补充合同》是《专业分包合同》的结算合同，证实了《结算补充合同》是《专业分包合同》的一部分，而不是独立的合同，故本案工程的实际工程量应以《结算补充合同》为结算依据。另外，《挂靠承包合同》及《专业分包合同》虽然约定的工程总价款为222万元，但该两份合同均约定了实际工程款应按照实际验收工程款结算，因此，合同中约定的222万元只是暂定价格，本案已完工的绿化种植工程的总价款应为318万元（222万元+96万元=318万元）。诉讼过程中，原告与被告四会江记公司均确认四会江记公司已支付了2024868元，现原告主张扣除6%的管理费19.08万元（318万元×6%=19.08万元），被告四会江记公司仍应支付原告工程款964332元的意见，理据充分,本院予以支持。二、被告江建洪、卢芷妍是否应当对被告四会江记公司的债务承担清偿责任。关于当事人主张公司股东出资不足、人格混同等否认公司人格诉讼的举证责任分配问题，由于债权人相对于公司或公司股东来讲，在获取公司股东出资情况、公司财务账目等公司信息的掌握上完全处于弱势地位，而且工商行政部门对公司设立时的出资情况不再实行验资制度，若要债权人详细提交股东出资不足及公司存在人格否认情形的证据，加重了债权人的举证责任，明显不利于诉讼的解决。因此，按照我国公司法及相关司法解释对公司人格否认制度方面的立法精神，本院认为，公司股东应当对自己是否已实际履行出资义务及公司财产独立的情形承担举证责任。被告江建洪、卢芷妍经本院依法送达起诉状副本及证据材料，既没有提出足以反驳的意见亦没有提交证据证明已按《四会市江记园林绿化工程有限公司章程（修正案）》履行了出资义务且公司财产与个人财产不存在混同的情形，因此被告江建洪、卢芷妍应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定。被告江建洪、卢芷妍应各自在未出资本息范围内（出资限额以50万元为限）对被告四会江记公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。被告江建洪、卢芷妍经依法传唤没有到庭应诉，视为放弃抗辩和质证的权利，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告四会市江记园林绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十五日向原告梁丽华支付工程款964322元；二、被告江建洪、卢芷妍应在未出资本息范围内（各自出资限额以50万元为限）对被告四会市江记园林绿化工程有限公司不能清偿的上述第一判项债务承担补充赔偿责任；二、驳回原告梁丽华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13443元，由被告四会市江记园林绿化工程有限公司、江建洪、卢芷妍负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判长  曹铭毅审判员  赵静欣审判员  邵 平二〇一七年五月二日书记员  陈钰琼