江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4811号上诉人（原审被告）:无锡金鹏物业有限责任公司春江分公司，住所地无锡市锡山区东亭街道春江花园348号。负责人：丁益，该公司经理。被上诉人（原审原告）：周定盛，男，1967年7月13日生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：平昀锴，江苏宸扬律师事务所律师。上诉人无锡金鹏物业有限责任公司春江分公司（以下简称物业公司）因与被上诉人周定盛追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。物业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判加班工资的金额；本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人没有加班的事实，加班需要经过本人申请且经物业公司确认方可加班，而被上诉人并未提供证据证明其加班。2、关于被上诉人的工作时间，虽未经劳动保障行政部门审批实行综合计算工时工作制，但被上诉人夜班时无需时刻处于工作状态，一审法院认定夜班十二个小时的工作时间按照十个小时计算劳动报酬，仍显失公平，应在一审判决认定的加班工资基础上再扣除10%-20%的金额。被上诉人周定盛辩称，1、被上诉人每一班长达12小时，足以构成加班的事实，这在一审中已经通过考勤记录表、签到表等证据证明了，且已得到一审法院的确认。2、物业公司虽称加班需申请并经过物业公司确认，但物业公司并未举证，故其观点不能成立。3、关于被上诉人的工作时间，一审法院已经从公平合理的原则出发，把夜班12个小时折算为10个小时，不存在显失公平的情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。周定盛向一审法院起诉请求：判令物业公司支付加班工资、夜班补助费、节假日的三倍工资差额37909.5元。一审法院认定事实：周定盛系物业公司员工，自入职至今一直在春江花园小区从事保安、门卫工作。双方于2015年11月24日签订了劳务协议书，约定合同期限为2015年11月25日至2016年11月24日，实行综合计算工时制，工资于次月10日发放，月基本工资为最低保障工资，社保津贴为每月410元（庭审中，周定盛陈述社保津贴在2015年5月开始上调为每月410元，此前为每月250元）。协议书中对加班工资未作约定。庭审中，周定盛陈述其工作时间为12小时一班，一个白班一个夜班，休息一天，依次循环，分大小月，小月上10个白班10个夜班，休息10天，2月也是上20个班，休息8天或9天，大月则上21个班，休息10天，一个月的满勤标准是20个班，每班有2人。工资组成为基本工资、社保津贴、高温费（标准为每年6月到9月共计4个月，每月200元）及加班工资，均为打卡发放。物业公司对周定盛陈述的工作时间不予认可，表示系8小时工作制，分为早中晚三班，每班8小时，并认为这不属于标准工时制，而是综合工时制，但尚未经劳动行政部门书面批准。另外，公司支付过周定盛加班工资，对工资组成及社保津贴需庭后予以核实。但物业公司未在规定期限内向法庭提供员工工资发放表及排班表或考勤表，亦未在规定期限内对工资组成、社保津贴金额等予以答复。另查明，一审法院审结的案外人周定盛工友费凤高诉物业公司经济补偿金纠纷一案，案号为（2016）苏0205民初5302号，物业公司在该案中举证了2016年3月30日至4月13日的保安考勤签到表两张，有周定盛等员工签名，从该表显示每天分为早晚两班，周定盛工作休息的顺序为一天早班、一天晚班、休息一天。物业公司于2014年6月10日向周定盛的银行卡打卡支付了第一笔工资。2014年6月至2016年5月，物业公司共计支付周定盛工资59418元，其中支付基本工资、社保津贴、高温费合计47630元，支付加班工资11788元。案件审理过程中，周定盛明确其主张的加班工资计算期间为自入职起计算至2016年5月31日止，按照以基本工资为基数得出的本人小时工资的150%计算每班4小时延时加班的加班工资。2016年6月17日，周定盛就本案讼争向仲裁委申请仲裁，因超过规定期限未审理终结，仲裁委于2016年8月18日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。周定盛遂诉至法院，提出上述诉请。以上事实，由周定盛提供的仲裁决定书、劳务协议书、银行交易明细、物业公司提供的考勤签到表、本院调查的银行交易明细及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受该仲裁时效期间的限制。本案中，周定盛尚未离职，故其提起的本案诉讼并未超过时效期间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，物业公司对其抗辩的加班须经公司确认这一程序未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果。同时，物业公司对周定盛陈述的工作时间不予认可，但拒不提供排班表或考勤表，而结合在与案外人费凤高经济补偿金纠纷一案中物业公司提供的考勤签到表可以看出，考勤签到表确系由物业公司保存，且周定盛陈述的工作时间与事实相符，故对周定盛陈述的其工作时间为大月出勤21天，小月及2月出勤20天，每天12小时的情况，法院予以确认。然而，对于工作时间虽长，但是有较长等待状态、有休息条件，劳动强度与工作时间明显不一致的，可以根据具体情况对工作时间折算后计算劳动报酬。根据周定盛所任职的岗位为住宅小区的门卫、保安工作，每班有2人，考虑起居习惯等因素，子夜零时至凌晨四时的人流和车流相对较少，周定盛在该时段的劳动强度明显与工作时间不一致，故酌定该四小时的工作时间按照两小时的计薪时间对待，夜班十二小时的工作时间按照十小时计算劳动报酬，其中的2小时按照150%的比例核算延时加班工资。根据周定盛提起仲裁申请的时间，周定盛主张的2014年6月至2016年5月的加班工资差额合理部分应予支持，对2014年6月以前即2014年5月存在加班工资支付不足的这一情况应由周定盛承担举证责任，因周定盛未提供证据加以证明，故对周定盛主张的2014年5月的加班工资差额，证据不足，法院不予支持。又因物业公司未举证2014年6月至2016年5月的考勤表，应承担举证不能的不利后果，故在计算该期间加班工资时按照周定盛未缺勤予以计算。并且，双方劳务协议书中虽约定实行综合工时制，但未经劳动行政部门批准，故仍应按照标准工时制予以计算加班工资。对周定盛的工资组成及社保津贴金额，因物业公司未在规定期限内予以答复且未提供员工工资发放表，故法院对周定盛陈述的工资组成及社保津贴金额予以确认，周定盛虽庭审中陈述每月的社保津贴自2015年5月开始就上调为410元，但与其诉状中陈述不一致，结合双方签订的劳务协议，应当以周定盛诉状中陈述为准，即社保津贴于2015年12月开始上调为每月410元，此前为250元。根据无锡市最低工资标准的调整变化计算，2014年6月至2014年10月的小时工资标准为8.5元；2014年11月至2015年12月，小时工资标准为9.4元；2016年1月至2016年5月，小时工资标准为10.2元。经计算，2014年6月至2016年5月周定盛的加班工资应为20877.9元（8.5元/时×310时×150%+9.4元/时×864时×150%+10.2元/时×310时×150%），物业公司已经支付了11788元，还应支付9089.9元。周定盛主张的夜班补助费，未得到物业公司的认可，亦无双方约定或法定依据，故法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条第一款、第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由物业公司于判决生效之日起十日内支付周定盛加班工资9089.9元。二、驳回周定盛的其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据，本院对于一审认定的事实依法予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，根据案外人费凤高经济补偿金纠纷一案中物业公司提供的考勤签到表可以看出，考勤签到表是由物业公司保存，但物业公司拒不提供其保存的有关周定盛加班事实的证据，物业公司应承担举证不能的法律后果。周定盛关于其加班时间的陈述与费凤高一案中考勤签到表载明的情况一致，故一审法院采信周定盛的陈述，认定周定盛存在加班事实，于法有据，本院予以维持。物业公司上诉认为周定盛不存在加班事实，但未提供反证予以证明，本院对物业公司的该上诉意见不予采纳。对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定加班工资时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。本案中，周定盛在住宅小区从事保安、门卫工作，一审法院根据其劳动强度，考虑起居习惯等因素，酌定周定盛夜班十二个小时的工作时间按照十小时计算劳动报酬，并无不当，本院予以维持。物业公司关于一审法院的此节认定显失公平的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上，物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人物业公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  李 飒二〇一七年十一月二十九日书记员  耿植峰