山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋02民终115号
上诉人（原审被告）：时磊，男，1981年6月28日出生。
委托诉讼代理人：崔建忠，山西晨遥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辛峰，男，1979年7月14日出生。
委托诉讼代理人:ＸＸ飞，山西鸿安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张旭，男，1978年9月27日出生。
委托诉讼代理人：毛平，山西阳和律师事务所律师。
原审被告：大同市城区乐巢餐饮娱乐有限责任公司，住所地：大同市振华路东侧华盛苑小区3号商铺。
法定代表人：张醒，公司经理。
委托诉讼代理人：王志君，山西正麒阳律师事务所律师。
上诉人时磊、辛峰因与被上诉人张旭和原审被告大同市城区乐巢餐饮娱乐有限责任公司生命权、健康权纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人时磊的委托诉讼代理人崔建忠、上诉人辛峰的委托诉讼代理人ＸＸ飞、被上诉人张旭及其委托诉讼代理人毛平和原审被告大同市城区乐巢餐饮娱乐有限责任公司的委托诉讼代理人王志君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时磊上诉请求：1、撤销山西省大同市城区人民法院作出的（2017）晋0202民初383号民事判决第一项，并依法改判上诉不承担任何赔责任。2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定错误,上诉人的行为属于正当防卫且没有防卫过当。一审庭审法庭调查中,查明了上诉人与被上诉人张旭在乐巢KTV发生争吵,被上诉人张旭欲打上诉人时磊,这一事实的存在明显证实了危害行为正在进行。而一审法院认定为张旭只是欲打时磊,现实威胁并不明显,张旭没有实际行为侵害到时磊,时磊的正当防卫不成立(在判决书第7页第4-5行).那么按照此种法律逻辑去理解,正当防卫是要等到张旭打到了时磊,也就是说时磊已经被张旭打了才可以正当防卫。更加可以直接性的理解为:还手了就是侵权,不以原因不以情节只以是否还手定论,只有不还手才是正当防卫。正当防卫构成要件包括:不法侵害现实存在，不法侵害正在进行;针对侵害人防卫以及没有超过必要的限度。针对本案被上诉人张旭要用酒瓶殴打上诉人,上诉人防卫的这一事实来看,不法侵害明显存在且正在进行。一审法院认定的威胁不明显,没有实际行为侵害到上诉人,明显错误的认定了正当防卫要件中的“不法侵害行为正在进行”,被上诉人张旭要用酒瓶殴打上诉人,这一准备用酒瓶打人的准备行为也完全属于不法侵害行为正在进行,一审法院认定被上诉人张旭没有实际行为侵害到上诉人时磊,要求被上诉人张旭必须有不法侵害行为实际侵害到了上诉人时磊才认定为正当卫是明显错误的。2、本案被上诉人张旭受伤的主要起因是张旭要打上诉人,即使上诉人存在防卫过当或存在过错,那么对上诉人的过错程度认定也不应当为百分之七十。一审认定的上诉人过错程度存在极大的不合理之处。本案被上诉人张旭受伤的主要原因是张旭要打上诉人,上诉人基于防卫才导致张旭受伤,同时,张旭在受伤后,120急救车出警进行诊治,也是张旭本人拒绝去医院救治才导致伤情偏重。上诉人时磊是基于防卫,而一审法院认定上诉人承担百分之七十的过错是明显不合理的。综上,一审错误的认定了上诉人的行为不属于正当防卫,且对于过错程度的认定存在极大的不合理之处。
辛峰上诉请求：1、撤销山西省大同市城区人民法院作出的（2017）晋0202民初383号民事判决第二项，并依法改判上诉不承担任何赔责任。2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定错误,时磊的行为属于正当防卫且没有防卫过当,因此上诉人辛峰没有任何过错,不应当承担任何责任。一审庭审法庭调查中,查明了时磊与被上诉人张旭在乐巢KTV发生争吵,被上诉人张旭欲打时磊，这一事实的存在明显证实了危害行为正在进行。时磊属于正当防卫,上诉人当然性的没有任何过错,当然性的不应当承担任何责任。2、本案被上诉人张旭受伤的主要起因是张旭要打时磊,上诉人与张旭的受伤没有任何因果关系,上诉人为了避免张旭流落街头,将其善意带回家中,难道上诉人的善意救助也要承担赔偿责任?一审认定上诉人承担百分之十的责任是错误的、是不合理的。
一审法院认定事实：2014年8月29日晚，原告与被告辛峰相约在乐巢KTV谈事，原告去后与已经在乐巢KTV的被告时磊发生冲突，原告头部受伤，报了120急救，但原告未去医院诊治，之后原告被辛峰带回家中，次日原告家人将原告从辛峰家中带走，2014年8月31日原告到大同市第二人民医院救治，被诊断为中型闭合性颅脑损伤、左顶脑挫裂伤、左顶硬膜外血肿、左顶粉碎凹陷性骨折、右颞顶、左顶头皮下血肿、右眼睑钝挫伤，鼻骨骨折、右膝关节软组织挫伤。诉讼后经原告申请本院委托山西光大司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，被评定为左侧顶叶脑挫裂伤愈后（遗留软化灶）达十级伤残。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告与被告时磊发生争执时，原告只是欲打被告时磊，但现实威胁并不明显，原告没有实际行为侵害到被告时磊，因此被告时磊辩称将原告推倒是正当防卫不成立。被告时磊的行为导致原告身体损害，应承担侵权责任，根据双方的过错程度，被告时磊应对原告承担70%的损害赔偿责任。因被告辛峰没有尽到同行安全救助义务，应承担10%的补充赔偿责任。被告大同市城区乐巢餐饮娱乐有限责任公司尽到了作为餐饮娱乐单位所应尽的合理的安全保障义务，因此不承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，判决如下：一、被告时磊于本判决生效后十日内赔偿原告张旭71899元；二、被告辛峰于本判决生效后十日内赔偿原告张旭10271元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4023元，由原告负担2242元，由被告时磊负担1558元，由被告辛峰负担223元（于本判决生效后十日内给付原告）。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本案的争议焦点：1、上诉人时磊的行为是否属于正当防卫且没有防卫过当；2、上诉人时磊对被上诉人张旭承担70%的损害赔偿责任是否适当；3、上诉人辛峰对被上诉人张旭的救助行为是否为好意施惠行为，是否承担法律责任。
本院认为，1、关于上诉人时磊的行为是否属于正当防卫的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二十条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，并非对任何违法行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。本案中原审原告张旭和原审被告时磊在乐巢KTV发生争辩，原审原告张旭欲打原审被告时磊，原审被告时磊推了原审原告张旭，这一事实为相互斗殴，由于双方均有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫。因此，原审被告时磊的行为是不属于正当防卫。2、上诉人时磊对被上诉人张旭承担70%的损害赔偿责任是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，本案中原审被告时磊的行为导致原审原告张旭人身损害，且受害人原审原告张旭不是损害发生的唯一原因，不存在损害因受害人故意造成的，行为人不承担责任的免责事由，依据过失相抵原则，双方按各自的过错程度承担相应责任。因此一审法院判决原审被告时磊对原告承担70%的损害赔偿责任适当。3、上诉人辛峰对被上诉人张旭是救助行为还是侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。”本案中，原审原告张旭头部受伤，之后张旭被原审被告辛峰带回家中，次日原告家人将原告从辛峰家中带走，原审被告辛峰这一好意施惠行为具有导致张旭病情加重的高度、现实危险性，且行为人辛峰对该过程具有支配性，同时也有将其及时送往医院救治的社会期待可能性，因此行为人有防止伤情进一步发展的义务，而未履行这一义务故上诉人辛峰对被上诉人张旭应承担法律责任，依据公平公正原则，一审法院判决其承担10%的损害赔偿责任适当。
综上所述，时磊和辛峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人时磊、辛峰各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 屈胜肖
审判员 齐立波
审判员 苗 建 萍
二〇一八年二月一日
书记员 李 丽