江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终417号
上诉人（原�被告）：董自琪。
委托诉讼代理人：潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王统兵。
委托诉讼代理人：魏霞，江苏瑞里特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐珍芝。
上诉人董自琪因与被上诉人王统兵、徐珍芝建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人董自琪上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由:一、原审判决认定事实错误。1、涉案工程未经结算，没有任何证据证明“已完成部分不低于应完工后工程量的70%”，原审判决纯属主观臆断。2、徐珍芝尚欠上诉人借款本金及利息，扣除上诉人应当支付给徐珍芝�工程款后，徐珍芝还欠上诉人款项546600元，依据相关法律规定应当予以抵销，但原审判决不予抵销，明显错误。二、原审判决适用法律错误。1、本案属于劳务承包合同，不能适用最高法院的司法解释。2、本案系农民自建房，应受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，不能适用《建筑法》及最高法院关于建设工程的司法解释。3、上诉人与王某及王统兵之间不存在合同关系，故被上诉人不能突破合同相对性向上诉人主张权利。
被上诉人王统兵答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、上诉人发包的不是民用住房，而是商住综合楼，应当由有建筑资质的企业进行施工。2、我方在一审中提出对工程量进行鉴定，但上诉人拒绝提供施工图纸，导致无从鉴定，该责任应当由上诉人承担。原审认定“已完成部分不低于应完工后工程量的70%”是正确的。二、原审判决适用法律正确。上诉人与徐珍芝之间的民间借贷关系已被法院执行，与本案建设工程施工合同纠纷没有法律关系，且原审判决上诉人在未付工程款范围内承担责任，没有损害上诉人的利益。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐珍芝未作答辩。
王统兵向原审法院提出诉讼请求：判令董自琪、徐珍芝连带支付工程款170000元及自起诉之日按照年利率6%支付利息，并由董自琪、徐珍芝承担诉讼费。
原审判决查明：2014年9月20日，董自琪与徐珍芝签订楼房建筑施工清包合同，董自琪将其位于赣榆区班庄镇曹顶四层综合楼的工程建设清包给徐珍芝施工，合同约定工程施工面积约8880平方米，按300元每平方米计算工程款，按实际面积结算，施工内容为土建主体工程、水电安装及房屋抹灰（不包括涂料、防水、消防）。合同签订后，�珍芝又将工程的土建、木工、钢筋工、水电安装分别分包给他人施工，并约定价款。2014年11月16日徐珍芝与王某签订建筑施工清包合同，将其中土建工程交由王某施工，合同约定土建部分按实际施工面积75元每平方米计算工钱，基础完工给付10000元补助，每一层主体工程完工，给付工程量80%的工程款，一至二层粉刷完成付完成工程量的80%工程款，三至四层粉刷完成付完成工程量的80%工程款，工程主体完工后经签字验收合格后一个月付清剩余工程款。合同签订后，王某即开始组织人员施工，当施工至二层封顶后，因徐珍芝未按期支付工程款，王某暂停施工，对于一至二层的工程尚有粉刷及部分砖砌施工未完成。2015年6月11日，因工程款给付等问题发生纠纷，徐珍芝、王某及其他施工人员退出施工。2015年7月30日，工程的木工分包人周文龙向原审法院提起诉讼，要求徐珍芝、董自琪给付工程款80万元及其利息，在该案审理过程中，原审法院根据当事人的申请，对已完成的施工面积进行鉴定，经鉴定，已完成的一、二层施工面积为4706.63平方米，其中一层2358.31平方米，二层2348.33平方米，经审理认定董自琪已实际给付工程款399800元，后依法进行了判决，由徐珍芝给付周文龙工程款420328.75元及其利息，董自琪在未付工程款范围内承担连带偿还，现该判决已生效。因王某尚欠王统兵到期债务未履行，经王统兵与王某协商，双方于2016年12月26日达成债权转让协议，王某将其对徐珍芝、董自琪享有的工程款债权170000元转让给王统兵，并分别通知徐珍芝、董自琪。王统兵于2017年2月9日向法院提起诉讼，要求徐珍芝、董自琪履行给付义务。案件审理过程中，原审法院依法委托鉴定机关对王某已完成土建部分的工程量占应完成工程量的比例进行鉴定，因董自琪拒不提交工程施工图纸，致使鉴定无法进行被退回。徐珍芝、王某均无建设工程施工资质。
原审法院认为：董自琪将其位于赣榆区班庄镇曹顶四层综合楼的工程建设清包给无施工资质的徐珍芝施工并签订合同，双方签订的合同无效，徐珍芝又将其中土建施工部分发包给无施工资质的王某施工并签订施工合同，该合同亦为无效。当工程施工至二层封顶后，双方因工程款给付及其他纠纷，徐珍芝、王某等人停止施工，后又退出施工现场，徐珍芝、王某与董自琪等具体施工人员已实际终止施工，徐珍芝应按王某实际完成的工程量支付工程款。王某已施工至二层封顶后，仅余粉刷及部分砖砌施工未完成，土建施工已大部分完成，按一、二层建筑面积4706.63平方米，每平方米75元计工程款352997.25元，王统兵认可徐珍芝已给付王某工程款10000元，案件审理过程中，原审法院依法委托鉴定机关对王某已完成土建部分的工程量占应完成工程量的比例进行鉴定，因董自琪拒不提交工程施工图纸，致使鉴定无法进行被退回，而王某已施工至二层封顶后，仅余粉刷及部分砖砌施工未完成，因该工程系厂房，均是框架结构，一至二层土建施工部分已完成部分应不低于应完成工程量的70%，徐珍芝应支付给王某的工程款不应少于247098元，扣除徐珍芝已给付的10000元，徐珍芝欠王某工程款不应少于237098元，王某将其中170000元的债权转让给王统兵，并已书面告知徐珍芝、董自琪，王某与王统兵债权转让关系成立，徐珍芝应当向王统兵给付转让的债权170000元并支付自起诉之日按年利率6%计算的利息，董自琪应在未付徐珍芝工程款范围内承担连带付款责任。董自琪辩称其对债权转让不知情，其转让依法不能成立，对此王统兵提供转�债权通知书邮寄给董自琪的回执，显示董自琪已签收，故对董自琪该辩解事由，不予采信。董自琪辩称其不欠徐珍芝工程款，对此，已生效判决书确认其仅支付徐珍芝等施工人员工程款399800元，尚有大部分工程款未付，故对董自琪该辩解事由，原审法院亦不予采信。徐珍芝经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一款第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：徐珍芝于判决生效之日起十日内给付王统兵现金170000元及其利息（利息自2017年2月9日计算至给付之日止，按年利率6%计算）；董自琪在未付徐珍芝�程款范围内承担连带偿还责任。案件受理费3700元，由徐珍芝、董自琪负担。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
上诉人董自琪在二审期间向本院提供2017年9月30日由连云港鸿泉工程造价咨询有限公司对于“班庄建材商场综合楼”工程出具的《咨询报告书》，以证明徐珍芝所承揽的工程已经施工至框架二层，包括人工、材料、机械造价为665379.10元，其中人工费486979.31元，徐珍芝与王某恶意串通，虚构工程量，意图损害上诉人的利益。
经质证，王统兵认为该造价报告系上诉人单方委托，对上述证据的三性均不予认可。
本院认为，董自琪将其位于赣榆区班庄镇曹顶四层框架结构的综合楼工程清包给无施工资质的徐珍芝施工，双方之间存在建设工程施工合同关系，应当属于《中华人民共和国建筑法》的调整�围，后徐珍芝又将其中的土建部分清包给无施工资质的王某施工，故上述所涉两份施工合同因违反了国家法律、行政法规的强制性规定，均系无效合同。
本案中，王某实际已经完成涉案工程的基础部分、一层、二层的混凝土浇筑和养护，仅剩一层、二层的砖砌筑及粉刷工序没有施工，故徐珍芝应当向王某支付已完成工程量对应的工程款。双方在施工合同中约定土建承包内容包括：混凝土浇筑、砌砖粉刷地平含基础及二次结构，原审法院在无法对涉案工程已完工工程量占应完成工程量的比例进行鉴定的情况下，根据王某已完工及未完工部分的实际情况，酌定王某已完工部分不低于应完成工程量的70%，进而确定徐珍芝欠王某工程款不应少于237098元并无不当。现王某将其中的17万元工程款债权转让给王统兵，该债权转让行为并不违反法律规定，故徐珍芝应当向受让人王统兵承担支付工程款17万元的民事责任，董自琪作为发包人，应当在其欠付徐珍芝工程款的范围内向王统兵承担连带偿付责任。
董自琪关于“扣除徐珍芝借款后，其已经不欠徐珍芝工程款，本案中应予抵销”的上诉理由，本院经审查认为，董自琪与徐珍芝之间的工程款尚未结算完毕，董自琪关于其已经不欠徐珍芝工程款的主张没有证据证明，故本院对其该点上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人董自琪的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人董自琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 周�淼
审判员 王 抒 彦
审判员 程 艳
二〇一八年四月二十日
书记员 祝 蔷 薇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。