浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1384号
上诉人（原审原告）：翁旭明，男，1973年11月2日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上诉人（原审原告）：翁旭红，女，1971年3月15日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上诉人（原审原告）：翁明红，女，1978年6月15日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上诉人共同委托诉讼代理人：胡小虎，浙江游龙律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：郑璇，浙江游龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘雪英，男，1950年7月28日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：叶波，浙江护龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项洲，浙江护龙律师事务所律师。
上诉人翁旭明、翁旭红、翁明红因与被上诉人潘雪英确认合同有效纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2017）浙0825民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
翁旭明、翁旭红、翁明红上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判确认翁雄翼、何曼枝与潘雪英达成的协议合法有效；2.本案诉讼费用由潘雪英承担。事实与理由：一、执行和解书是在龙游镇人民调解员贾某、廖云霞、黄金年主持下，各方所达成一致的意思表示，并且有龙游镇人民政府的盖章，在签订执行和解书后，被上诉人潘雪英也没有继续对翁雄翼进行强制执行，该案件已执行和解结案。虽然被上诉人没有在该执行和解书上签字，但是执行和解书的各方当事人已经就和解书的内容达成了合意，可以证明徐佩兰、翁雄翼、何曼枝与被上诉人已经就归还房产和返还购房款达成了合意，该合同内容成立且生效。二、原龙游镇司法所出具的证明材料，是政府部门的书面文书，证明力大于一般书证和物证。该文书形成于2002年10月3日，并非近期制作，更具有真实性。该份证明材料已经充分证明了当时通过政府部门的调解，被上诉人同意归还房屋产权并且承诺只收回已付房款，多余的补偿款一分都不会要，表明被上诉人与翁雄翼已就此事进一步达成合意。《询问笔录》存档于龙游镇司法所，但因时间久远灭失，原审法院苛求上诉人提供政府部门已经灭失的档案材料，是举证责任分配上的错误。三贾某生与廖云霞是公务人员，其当时组织双方进行调解系履行公务行为，代表政府部门，更具有证明力和说服力，其作为证人出庭，还原了双方当事人就返还房屋与购房款达成合意的事实，原审对此应予认定。
潘雪英答辩称：上诉人提交的执行和解书没有被上诉人的签名，既然是在执行阶段的和解，如此重要的事情，上诉人的父母、外婆肯定会要被上诉人签字同意，没有被上诉人的签字，表明当时没有达成协议。执行和解书仅是涉及到上诉人的外婆徐佩兰与上诉人父母翁雄翼、何曼枝之间的关系，对被上诉人不具有合同效力。上诉人提交的《证明材料》也不能证明被上诉人与翁雄翼、何曼枝就退还房屋、购房款达成一致意见，证贾某生的证言也是来源于询问笔录的内容，询问笔录是对被上诉人的单方询问，证贾某生虽然是公务人员，并不代表其所述就是事实，需要其他证据佐证。且从当时的情况看，因被上诉人购买的徐佩兰房产涉及到拆迁，上诉人父母为了占有不当利益，龙游镇司法所才组织双方调解，被上诉人虽然参加了调解，但并未同意退还房屋，也没有和上诉人的父母达成任何协议，此后被上诉人作为拆迁安置人与政府签订了拆迁协议。综上，上诉人主张2002年3月23日被上诉人与其父母达成协议缺乏依据，也不符合客观实际，请求二审驳回上诉。
翁旭明、翁旭红、翁明红向原审法院起诉请求：1.判令翁雄翼、何曼枝与潘雪英于2002年3月23日达成的协议依法有效，对合同当事人具有法律约束力；2.本案诉讼费由潘雪英承担。
原审法院认定：原告翁旭明、翁旭红、翁明红系兄弟姐妹关系，与翁雄翼、何曼枝系子女与父母关系，徐佩兰与何曼枝系母女关系。被告潘雪英与徐佩兰系邻居关系。1998年，徐佩兰与翁雄翼、何曼枝就龙游县旌忠坊20号房屋居住产生纠纷，经龙游县人民法院判决确认该房屋属徐佩兰所有，翁雄翼、何曼枝应从屋内退出。翁雄翼、何曼枝不服该判决提起上诉，衢州市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判，而后双方和解。1999年7月，徐佩兰将其所有的坐落于龙游县旌忠坊20号的房产以4万元的价格出售给潘雪英，并办理了房产过户手续。1999年底，潘雪英向龙游县人民法院起诉要求翁雄翼、何曼枝退出该房屋，经龙游县人民法院判决，支持了潘雪英的诉讼请求。2004年，因龙游县旌忠坊拆迁，潘雪英与龙游县房地产综合开发公司签订产权调换协议，同意将其所有的旌忠坊20号房屋拆除，调换了位于龙游县阳光小区57幢103室的公寓一套，并办理了产权登记手续。2017年4月6日、4月11日，翁旭明、翁旭红、翁明红向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼，分别要求撤销龙游县国土资源局颁发给被告潘雪英的龙游国用（2004）第101-2798号国有土地使用权证、龙房权龙游镇字第3-025141号房屋所有权证，衢州市柯城区人民法院经审理，判决驳回了其诉讼请求。
关于双方有争议的2001年5月9日执行和解书是否生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同生效的前提是合同成立，三原告提交的执行和解书虽然有甲方徐佩兰、丙方翁雄翼、何曼枝以及调解人廖云霞、黄金年贾某生等人的签名，签证单位龙游县龙游镇人民政府的盖章，但并没有作为和解当事人潘雪英的签名或盖章，说明执行和解书并未成立。
三原告向法院提供的由原龙游镇司法所于2002年10月31日出具的证明材料载明，龙游镇旌忠坊20号房屋买卖纠纷，龙游镇司法所贾某生参加）、北门村委会（郑樟根参加）、龙头居委会（廖云霞参加）于2002年3月23日在龙游镇龙头居委会办公室进行调解，对潘雪英夫妇作了询问笔录，他们明确表示“愿意将房屋产权归还，但必须由徐佩兰的女儿及丈夫归还已支付的房款5000元，房屋过户中支付的费用7000元及利息”“我的意见拆迁补偿款交由哪级组织或法院保管处理，我只收回上述已付房款及过户费，共计12000元，多余的补偿款我一分都不要。”潘雪英夫妇均同意并在笔录上签字、按手印，特此证明。庭审中，证贾某生陈述上述证明是其根据2002年3月23日对潘雪英夫妇作询问笔录中摘抄的。但被告潘雪英否认参加过2001年5月9日的和解，没有做过2002年3月23日的询问笔录，没有收到过执行和解书中退回的5000元购房款及过户费7000元。法院根据三原告的申请，向龙游县司法局、龙游县龙洲街道办事处司法所（原龙游镇镇政府司法所）调取2001年5月9日徐佩兰、翁雄翼、潘雪英三方调解笔录以及2002年3月23日制作的潘雪英夫妇的询问笔录以及调解记录，龙游县司法局、龙游县龙洲街道办事处司法所均表示未找到该材料。法院认为，仅凭原龙游镇司法所于2002年10月31日出具的证明材料贾某生的证人证言，以贾某生与廖云霞出具的调解经过说明，并不能证明2001年5月9日潘雪英与徐佩兰、翁雄翼、何曼枝等人达成了和解协议，同样也无法证明2002年3月23日潘雪英夫妇同意归还房屋的事实。退一步讲，从两份材料的内容上看，执行和解书上双方只约定退回5000元购房款，而证明材料上描述潘雪英要求退回5000元购房款以外，还要支付过户费用7000元及利息。两份材料约定的内容并不完全一致。原告也无证据证明已经支付被告12000元。故对该执行和解书、原龙游镇司法所出具的证明材料贾某生证人证言贾某生和廖云霞出具的调解经过说明，法院不予认定。对原告提交的钥匙收条、居住证明、开庭笔录等证据，与本案没有关联性，法院不予认定。
原审法院认为，执行和解书并未成立，按照法律规定未生效。原告翁旭明、翁旭红、翁明红要求判令2002年3月23日翁雄翼、何曼枝与潘雪英达成的协议依法有效，对合同当事人具有法律约束力的诉讼请求，缺乏相应的证据加以证明，法院不予支持。被告潘雪英认为该协议并未成立的抗辩意见，法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告翁旭明、翁旭红、翁明红的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告翁旭明、翁旭红、翁明红负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，上诉人主张被上诉人于2002年3月23日与翁雄翼、何曼枝之间达成有效协议，其应对此提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。关于被上诉人与翁雄翼、何曼枝之间是否就龙游镇旌忠坊20号房屋的归还达成一致意见，本院综合全案分析认为，被上诉人于1999年7月29日与徐佩兰签订该房屋的购房协议，并于当年8月2日办理房产过户手续和领取房屋所有权证，由于翁雄翼、何曼枝强行居住在该房屋，被上诉人当年即向龙游县人民法院起诉翁雄翼、何曼枝腾退房屋，龙游县人民法院于当年12月1日判决支持了被上诉人的起诉请求，由此可见，被上诉人具有享有该房屋权利的强烈意愿。2001年5月9日的执行和解书，由龙游县龙游镇人民政府作为签证单位，并由龙游镇司法所贾某生）、龙头居委会（廖云霞）组织调解，在如此规范的调解程序下，被上诉人未在执行和解书上签字，足以表明被上诉人对此调解不予认可的态度。上诉人主张的被上诉人于2002年3月23日与翁雄翼、何曼枝之间达成有效协议，并无书面协议证明，其虽提供了证明材料贾某生的证言，即使该证明材料贾某生的证言属实，也仅能说明被上诉人向对其询问的政府工作人员表达了某种意愿，并非系被上诉人向翁雄翼、何曼枝作出的承诺意思表示，不符合合同成立的要件。而且贾某生、廖云霞本系2001年5月9日执行和解书的调解人，在执行和解书无被上诉人签字的情况下贾某生、廖云霞于2002年3月23日再次组织调解，仍未促使被上诉人与翁雄翼、何曼枝达成书面协议，其仅以被上诉人接受调解人员询问时作出了归还房屋的表示而认为双方已达成协议，此举既缺乏依据也有悖常理，原审对此不予采信并无不当。
综上所述，翁旭明、翁旭红、翁明红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人翁旭明、翁旭红、翁明红负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆忠新
审判员 刘小伟
审判员 叶光辉
二〇一八年二月二十五日
书记员 郑霞骏