湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终375号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁海舟，男，汉族，1962年5月25日出生，湖南省湘潭县人，大专文化，湘潭县人民检察院办公室原副主任科员，户籍地湖南省湘潭市雨湖区，住湘潭县。因涉嫌犯受贿罪于2017年1月13日被湘乡市人民检察院决定刑事拘留，同年1月23日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
上诉人（原审被告人）郑新祥，男，汉族，1963年8月8日出生，湖南省湘潭县人，初中文化，无业，户籍地湖南省湘潭市雨湖区，住湘潭市雨湖区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年6月13日被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八万元。因涉嫌犯受贿罪于2017年1月13日被湘乡市人民检察院决定刑事拘留，同年1月23日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人文永军，湖南湘晋律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人袁海舟、郑新祥犯受贿罪、敲诈勒索罪一案，于二〇一七年十月九日作出（2017）湘0381刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人袁海舟、郑新祥不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月1日受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：
一、受贿的事实
2013年下半年，被告人袁海舟参与办理湘潭县人民检察院立案侦查的湘潭市某置业有限公司负责人郑某涉嫌行贿一案，当时郑某被湘潭县人民检察院指定监视居住在湘潭市党风廉政教育基地，袁海舟与同事林某（原名林某）负责与郑某进行谈话。袁海舟在与郑某进行谈话的过程中，郑某多次私下跟袁海舟提出要其帮忙传递相关信息给亲友，袁海舟为了与郑某搞好关系，以便今后能够跟郑某做点生意，答应了郑某的请求，之后，郑某将自己司机肖某的联系方式告诉了袁海舟，让袁海舟与肖某进行了联系。袁海舟为了使自己的行为不被他人发现，找到自己的战友即被告人郑新祥充当联络人，负责与郑某亲属的联系，郑新祥认为郑某到时肯定会感谢他，于是答应了袁海舟。袁海舟在湘潭市雨湖公园一茶楼介绍郑新祥与肖某认识。之后，郑某多次将需要传递出去的消息写在纸条上交给袁海舟，由袁海舟在湘潭廉政教育基地门口交给郑新祥，再由郑新祥交给肖某等其他指定的人员，郑某的亲属也多次将在外面的活动情况写在小纸条上，由袁海舟交给郑某。这样，郑某在被指定监视居住期间能够及时了解、掌握外界的相关信息。在传递纸条的过程中，郑新祥将大部分的纸条进行了复印。郑某为感谢被告人袁海舟、郑新祥的帮助，给了被告人袁海舟、郑新祥共计40万元人民币，20条黄芙蓉王香烟，价值为1万元的购物卡二张，此外被告人袁海舟以结算餐费为由，向郑某要了0.5万元。
二、敲诈勒索的事实
被告人郑新祥收到郑某的40万元及其他财物后，仍多次以需要承揽工程的名义问郑某要钱，同时被告人郑新祥还向郑某以及郑某的朋友王某暗示自己复印了相关的纸条，并由被告人袁海舟出具了一些关于郑某的个人信息以及社会关系情况的材料放在被告人郑新祥处。到2016年年底，郑某因已经出国，于是就要肖某来处理此事情。2017年1月8日，被告人袁海舟、郑新祥与肖某在湘潭县易俗河的东汉咖啡店见面商谈该事，最后由袁海舟拍板决定由郑某出50万元来了结此事，从此以后再也不会因帮助过郑某为由来找郑某，整个商谈过程由肖某的朋友陈某进行了录音录像。肖某将商谈的结果告知了郑某，郑某不同意，并让肖某以及林某将被告人袁海舟、郑新祥向郑某索要钱财的事情向湘潭县人民检察院进行举报。
本案在审理过程中，被告人袁海舟亲属代被告人袁海舟向原审法院退缴违法所得二万元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据予以证明。
原判认为：被告人袁海舟、郑新祥利用职务上的便利，收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪；被告人袁海舟、郑新祥敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。被告人袁海舟、郑新祥在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人袁海舟、郑新祥敲诈勒索他人财物，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法应比照既遂减轻处罚。被告人袁海舟、郑新祥在受贿共同犯罪中，被告人郑新祥在敲诈勒索犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人袁海舟在敲诈勒索共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人袁海舟犯罪后自动投案，如实供述了受贿和敲诈勒索他人财物的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人郑新祥犯罪后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人郑新祥原因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚，在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。被告人袁海舟、郑新祥的违法所得，依法应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第二百七十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条、第十八条、第十九条之规定，遂判决：一、被告人袁海舟犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金二十五万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十五万元。撤销湖南省醴陵市人民法院（2012）醴法刑初字第136号刑事判决书对被告人郑新祥宣告缓刑三年的执行部分。被告人郑新祥犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；与原判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十万元；二、追缴被告人袁海舟违法所得人民币二万元上缴国库（已追缴），追缴被告人郑新祥违法所得人民币四十一万元上缴国库。
宣判后，原审被告人袁海舟不服，上诉提出：（1）其受贿金额为2万元，郑新祥收受的40万元与其无关；（2）其具有自首和立功情节，原审法院均未予以认定和采纳；（3）量刑较重。
原审被告人郑新祥不服，上诉及其辩护人辩护提出：（1）其在受贿罪中系起帮助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，其量刑重于原审第一被告人袁海舟的量刑是错误的；（2）其行为不构成敲诈勒索罪，系索贿未遂。
经审理查明：
一、受贿罪
2013年下半年，上诉人（原审被告人）袁海舟参与办理湘潭县人民检察院立案侦查的湘潭市某置业有限公司负责人郑某涉嫌行贿一案，当时郑某被湘潭县人民检察院指定居所监视居住在湘潭市党风廉政教育基地，袁海舟与同事林某（原名林某）负责与郑某进行谈话。袁海舟在与郑某进行谈话的过程中，郑某多次私下跟袁海舟提出要其帮忙传递相关信息给亲友，袁海舟为了与郑某搞好关系，以便今后能够跟郑某做生意，答应了郑某的请求。之后，郑某将自己司机肖某的联系方式告诉了袁海舟，让袁海舟与肖某进行了联系。袁海舟为了使自己的行为不被他人发现，找到自己的战友即上诉人（原审被告人）郑新祥充当联络人，负责与郑某亲属的联系，郑新祥认为郑某到时肯定会感谢他，于是答应了袁海舟。袁海舟在湘潭市雨湖公园一茶楼介绍郑新祥与肖某认识。之后，郑某多次将需要传递出去的消息写在纸条上交给袁海舟，由袁海舟在湘潭廉政教育基地门口交给郑新祥，再由郑新祥转交给肖某等指定的人员，郑某的亲属也多次将在外面的活动情况写在小纸条上，由袁海舟交给郑某。这样，郑某在被指定居所监视居住期间能够及时了解、掌握外界的相关信息。在传递纸条的过程中，郑新祥将大部分的纸条进行了复印。郑某为感谢袁海舟、郑新祥的帮助，给了二人共计40万元人民币，20条黄芙蓉王香烟，二张价值为1万元的购物卡，此外袁海舟还以结算餐费为由，向郑某要了0.5万元。具体事实分述如下：
1、在上诉人郑新祥为郑某传递纸条期间，郑新祥跟上诉人袁海舟抱怨没有钱用了，于是袁海舟就向郑某提出要给郑新祥一点钱，郑某就在一张纸条上写着要肖某拿钱给郑新祥，郑某写完之后交给袁海舟，袁海舟交给郑新祥，郑新祥将纸条给了肖某。不久，肖某按照郑某的要求在湘潭市雨湖公园茶楼一楼拿了10万元给郑新祥，并让郑新祥出具了一个10万元的“借条”，以此证明已经给付了郑新祥10万元。该10万元由郑新祥收受并用于个人开支及帮袁海舟请客买单和购买手机、皮鞋等私人物品上。
2、2013年12月期间，湘潭县人民检察院对郑某变更强制措施为取保候审。郑某为了感谢上诉人袁海舟、郑新祥对他的帮助，约袁海舟、郑新祥到湘潭市罗源广场附近的一茶楼见面，在茶楼里袁海舟以办案的时候在湘潭市党风廉政教育基地附近的饭店吃了饭的单还没买为由，向郑某索要了0.5万元人民币。之后郑某为感谢袁海舟、郑新祥则给了袁海舟、郑新祥每人10条黄芙蓉王香烟以及每人一张价值1万元的步步高购物卡。
3、郑某取保候审出来之后，上诉人袁海舟、郑新祥多次以到湘潭市某置业有限公司承揽业务为名找郑某，郑某为其联系相关业务之后，袁海舟、郑新祥觉得该业务不能赚钱而没有去承揽该业务，之后又继续找郑某要承揽业务。郑某便知袁海舟和郑新祥不是真正要承包工程，为了了结此事，让袁海舟、郑新祥不再以帮助过他为由继续去找他，于是在2014年1月左右让司机肖某从湘潭市某置业有限公司财务处拿了30万元备用金用一个袋子装着，之后郑某在自己的办公室将这装有30万元的袋子交给了郑新祥，以表示对袁海舟、郑新祥帮忙的感谢。郑新祥收到该30万元之后告诉了袁海舟。因郑新祥当时欠债太多，其将该30万元中的大部分用于归还了个人欠款，剩下的钱则购买了一辆二手车。此次之后郑新祥又以帮助过郑某为名去找郑某，表示想要到郑某的公司承揽业务，为此在湘潭市九华一酒楼，郑新祥与郑某发生了矛盾，郑某则要肖某让郑新祥将之前郑某给他们的40万元写个“借条”，想以此来制约郑新祥，让郑新祥不再来找他，于是郑新祥则出具了一个30万元的“借条”给郑某（10万元的借条之前已经出具给肖某了）。
二、敲诈勒索罪
上诉人郑新祥收到郑某的40万元及其他财物后，仍多次以需要承揽工程的名义问郑某要钱，同时郑新祥还向郑某以及郑某的朋友王某暗示其复印了传递的纸条，并由上诉人袁海舟出具了一些关于郑某的个人信息以及社会关系情况的材料放在郑新祥处。到2016年年底，郑某因已经出国，于是就要肖某来处理此事情。2017年1月8日，袁海舟、郑新祥与肖某、陈某在湘潭县易俗河的东汉咖啡店见面商谈该事，最后双方协商同意由郑某出50万元来了结此事，从此以后再也不会以帮助过郑某为由来找郑某。整个商谈过程由肖某的朋友陈某进行了录音录像。肖某将商谈的结果告知了郑某，郑某不同意，并让肖某及其律师林某将袁海舟、郑新祥向郑某索要钱财的事情向湘潭县人民检察院进行举报。
上诉人袁海舟的亲属代袁海舟向原审法院退缴了违法所得二万元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的证据予以证明，本院对一审采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）袁海舟、郑新祥利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；上诉人袁海舟、郑新祥敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人袁海舟、郑新祥在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人郑新祥原犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚，在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人袁海舟、郑新祥在受贿共同犯罪中，上诉人郑新祥在敲诈勒索共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人袁海舟在敲诈勒索共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人袁海舟向郑某索要的0.5万元系索贿，依法应当从重处罚。上诉人袁海舟、郑新祥敲诈勒索他人财物，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂减轻处罚。上诉人袁海舟犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人郑新祥到案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人袁海舟、郑新祥的违法所得，依法应当予以追缴。上诉人袁海舟提出“其受贿金额为2万元，郑新祥收受的40万元与其无关”的上诉理由，经查，袁海舟安排郑新祥作为郑某在被指定居所监视居住期间向外界传递纸条的联系人，明知郑某在传递出的纸条上写着要肖某拿钱给郑新祥，后郑新祥收取了肖某给的10万元；在郑某被取保候审以后，郑新祥把收受郑某30万元一事告诉了袁海舟，且袁海舟事后也知道郑新祥没有退还该30万元，其主观上对危害结果的发生持放任态度，并在此事相隔一年多后，袁海舟与郑新祥还继续以纸条复印件为要挟向郑某索要钱财，故可以认定袁海舟、郑新祥具有收受郑某上述共计40万元的合意，应当认定为袁海舟与郑新祥的共同受贿金额，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人袁海舟提出“其具有自首和立功情节，原审法院均未予以认定和采纳，量刑较重”的上诉理由，经查，袁海舟提供的举报线索侦查机关未能查证属实，原审未认定其具有立功情节并无不当，原审已认定其具有自首情节并对其减轻处罚，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人郑新祥及其辩护人提出“其在受贿罪中系起帮助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，其量刑重于原审第一被告人袁海舟的量刑错误”的上诉理由和辩护意见，经查，郑新祥接受袁海舟的安排后积极为郑某传递纸条，后多次去找郑某索要好处，并收受郑某给予的40万元用于个人支出和归还欠款等，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审法院结合其在犯罪中的作用、情节等因素对其判处的刑罚并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人郑新祥及其辩护人提出“其行为不构成敲诈勒索罪，系索贿未遂”的上诉理由和辩护意见，经查，郑新祥在收受郑某贿赂财物的较长时间后，以其复印的相关纸条为威胁向郑某索要财物，该行为无需利用职务便利，且符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，应以敲诈勒索罪对其定罪处罚，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 毛世清
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 文 赢
二〇一八年一月三十一日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。