湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00888号
上诉人（原审原告）蒋国军，男，汉族。
委托代理人闫荣军，湖北美仑律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为进行和解；代为提起反诉和上诉等。
被上诉人（原审被告）中铁十一局集团第四工程有限公司。
法定代表人余霖，系中铁十一局集团第四工程有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）福建九九建设有限公司。
法定代表人郑志专，系福建九九建设有限公司经理。
委托代理人楚人桦，南漳县李庙法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；参与和解；代签法律文书等。
被上诉人（原审被告）黄世分，男，汉族。
委托代理人楚人桦，南漳县李庙法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；参与和解；代签法律文书等。
被上诉人（原审被告）谢廷学，男，汉族。
上诉人蒋国军因与被上诉人中铁十一局集团第四工程有限公司、福建九九建设有限公司、黄世分、谢廷学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南漳县人民法院（2015）鄂南漳民一初字第00169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：中铁十一局集团第四工程有限公司是麻竹高速公路部分工程的建设单位，在施工中，中铁十一局集团第四工程有限公司将部分钢筋加工、型钢拱架加工及运输等劳务部分发包给福建九九建设有限公司施工建设。福建九九建设有限公司委托黄世分为该项目经理，全权负责该项目施工建设。2015年3月19日黄世分委托其儿子黄志龙与谢廷学签订了一份劳务合同，将其中的杨家坪1号大桥左幅、2号大桥左幅面钢筋加工及安装等劳务分包给谢廷学施工。合同签订后，谢廷学遂以每人每天160元、180元等不同的工资待遇雇请工人开始施工。谢廷学租用附近村民的住房，并雇请专人做饭，供工人们吃、住。因工人们居住的地方与施工的工地有一定的距离，部分工人步行往返，部分不愿意步行的工人便搭乘用于拉运工具、货物的三轮摩托车往返。2015年5月，蒋国军经他人介绍到谢廷学承包的工地从事电焊等工作，与其他工人一样，由谢廷学管吃管住，按出工天数计付工资。2015年6月5日下午2时左右，蒋国军与其他工人共计5人搭乘摩托车在去工地上班的途中侧翻，致蒋国军受伤。蒋国军被送至南漳县中医医院住院诊疗，诊断为：1、左侧多发肋骨骨折伴血气胸，2、左肩及左胸壁软组织挫伤，3、左胸壁皮下积气，4、肝内胆管结石。住院27天后于2015年7月2日出院回家，出院医嘱为：出院后全休2月，定期来院复查全肋CT；不适随诊。谢廷学垫付住院医疗费8456.32元，蒋国军支付给解放军第477医院检测费630元。2015年7月7日，蒋国军委托襄阳中立法医司法鉴定所对其损伤进行了鉴定，鉴定意见是：蒋国军左侧多发肋骨骨折之损伤构成《道标》9级伤残。原告支付鉴定费700元。蒋国军为治疗和鉴定支付交通费300元。
蒋国军属枣阳市鹿头镇蒋庄村四组村民，自2014年2月起租住在襄阳市樊城区柿铺街道办事处柿铺东社区，随即在不同地区、不同行业打工。
上述事实有证人证言，住院病历，鉴定意见、鉴定费票据，襄阳市樊城区柿铺街道办事处柿铺东社区居民委员会证明，租房合同，劳务承包合同，资质证书，安全生产许可证，当事人陈述等证据证明。
原审法院认为：谢廷学以一定的劳动报酬雇请蒋国军在其承包的工程中劳动，双方之间形成了劳务关系。蒋国军在与其他工人一起搭乘工地所用的摩托车前往工地途中受伤，应视为是因劳务受到了伤害。谢廷学明知用于拉货的正三轮摩托车搭乘工人存在危险，但仍让上下班的工人长期搭乘，具有过错。蒋国军作为具有完全民事行为能力的人，明知搭乘用于拉货的正三轮摩托车会有危险，仍选择了搭乘，且搭乘后未注意自身安全，导致自己受伤，也具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，谢廷学与蒋国军应根据各自的过错承担相应的责任，综合整个案情，酌定谢廷学承担60%的责任，蒋国军自己承担40%的责任。蒋国军虽是枣阳市鹿头镇蒋庄村四组村民，但其长期在城镇居住，且主要收入来源于城镇，故应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。中铁十一局集团第四工程公司将麻竹高速公路建设工程中的部分劳务发包给具有相应资质和安全生产条件的福建九九建设有限公司建设施工，其行为没有过错，在本案中对蒋国军不承担赔偿责任。福建九九建设有限公司将其中的部分劳务又分包了没有相应资质和安全生产条件的谢廷学，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，福建九九建设有限公司对谢廷学应承担的责任负连带责任。蒋国军主张受伤前的工资报酬5580元，因未提供充分证据予以证明，且属另一法律关系，故不予支持。蒋国军按每天180元标准计算误工费过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，蒋国军的误工费应核定为9952元（41754／365×87天）；蒋国军的营养费405元，因未提供充分证据证明，不予支持；蒋国军主张的精神抚慰金5000元过高，酌定为2000元。参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，蒋国军的损失核定为122116元［医疗费9086.32元（含谢廷学垫付的8456.32元）、误工费9952元（41754／365×87天）、护理费2129.8元（28792／365×27天）、住院伙食补助费540元（27×20）、交通费300元、残疾赔偿金99408元（24852×20×20%）、鉴定费700元］。谢廷学应赔偿73269.6元（122116元×60%），扣减其已垫付的8456.32元，还应该赔偿64813元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、谢廷学在本判决生效后30日内向蒋国军赔偿64813元，并赔偿精神抚慰金2000元，合计66813元。福建九九建设有限公司负连带赔偿责任。二、驳回蒋国军的其他诉讼请求。如谢廷学、福建九九公司未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费958元，财产保全费1220元，合计2178元，由蒋国军负担678元，由谢廷学和福建九九建设有限公司负担1500元。
上诉人蒋国军不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决以“因工人们居住的地方与施工的工地有一定的距离，部分工人步行往返，部分不愿意步行的工人便搭乘用于拉运工具、货物的三轮摩托车往返”，而认定上诉人“明知搭乘用于拉货的三轮摩托车有危险，仍选择搭乘，且搭乘后未注意自身安全，导致自己受伤，蒋国军也有过错”，应承担40%的责任错误。（二）一审判决以“中铁十一局集团第四工程有限公司将……部分劳务发包给福建九九建设有限公司建设施工，福建九九建设有限公司委托黄世分为该项目经理……”而认定被上诉人中铁十一局集团第四工程有限公司“将麻竹高速公路建设工程中的部分劳务发包给具有相应资质和安全生产条件的福建九九建设有限公司建设施工，其行为没有过错，在本案中对蒋国军不承担赔偿责任”错误。（三）一审判决以“蒋国军按每天180元标准计算误工费过高”，而以建筑业职工平均工资为标准，将上诉人的误工费核定为9952元错误。（四）一审判决以上诉人“主张受伤前的工资报酬5580元，因未提供充分证据予以证明，且属另一法律关系”，而不予支持上诉人的该项请求错误。综上，请求二审法院依法撤销（2015）鄂南漳民一初字第00169号民事判决，并依法改判四被上诉人连带赔偿上诉人医药费630元、误工费16020元、护理费2129.8元、交通费300元、住院伙食补助费540元、残疾赔偿金99408元、鉴定费700元、精神损害抚慰金2000元，共计121727.8元；并改判四被上诉人支付上诉人2015年5月5日至6月5日劳务报酬5580元；本案的一、二审案件受理费、财产保全费用等由四被上诉人承担。
被上诉人谢廷学、黄世分、福建九九建设有限公司、中铁十一局集团第四工程有限公司均对原审判决无异议。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人蒋国军为到建筑工地上班，搭乘该工地一辆拉运工具、货物的三轮摩托车，且事故当天，该三轮摩托车上共计有5人搭乘，蒋国军应当知道搭乘拉货的摩托车有危险，且当天搭乘人员众多，其搭乘后应当注意自身安全义务，其对本案事故的发生具有一定的过错，原审判决确定其自行承担40%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人蒋国军认为其搭乘车辆没有过错，不应承担40%责任的理由不能成立，本院不予支持。本案中，被上诉人中铁十一局集团第四工程有限公司是麻竹高速公路部分工程的建设单位，在施工中，该公司将部分钢筋加工、型钢拱架加工及运输等劳务部分发包给福建九九建设有限公司施工建设。福建九九建设公司委托黄世分为该项目经理，全权负责该项目施工建设。黄世分又代表福建九九建设公司将其中的杨家坪1号大桥左幅、2号大桥左幅面钢，筋加工及安装等劳务分包给被上诉人谢廷学施工，谢廷学雇佣蒋国军等人为其提供劳务。根据上述事实，本院认为中铁十一局集团第四工程有限公司将麻竹高速公路建设工程中的部分劳务发包给具有相应资质和安全生产条件的福建九九建设有限公司建设施工，其行为没有过错，上诉人蒋国军认为黄世分借用福建九九建设有限公司资质、挂靠该公司，但其未在一、二审中举证证明，本院对该主张不予采信，其上诉请求中铁十一局集团第四工程有限公司承担本案赔偿责任的理由不能成立。经查，蒋国军于2015年5月为谢廷学提供劳务，6月发生损害事故，蒋国军未能向法院提供其近三年的平均收入状况，原审判决按相近行业即建筑业平均工资标准计算其误工费，符合法律规定，本院予以确认。上诉人蒋国军在一审中主张其受伤前的工资报酬5580元，属另一法律关系，原审判决对该请求未予支持并无不当，其可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费405元，由上诉人蒋国军负担。
本判决为终审判决。
审判长 柴 勇
审判员 杜丹丹
审判员 王定强
二〇一六年六月八日
书记员 李 晶