乌鲁木齐铁路运输法院民 事 判 决 书（2017）新7101民初449号原告：昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行，统一社会信用代码：91650100693438776U，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区中亚南路68号。负责人：孙骏，该分行行长。委托诉讼代理人：宿生刚，新疆天阳律师事务所律师。被告：新疆天然房地产开发有限公司，组织机构代码：55645333-9，住所地：新疆乌鲁木齐市头屯河区工业园银河街181号。法定代表人：蓝宁，该公司总经理。第三人：姚正兰，女，汉族，1971年12月18日出生，住新疆乌鲁木齐市。第三人：邵新辉，男，汉族，1971年10月26日出生，住新疆乌鲁木齐市。原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称昆仑银行乌分行）与被告新疆天然房地产开发有限公司（以下简称天然房地产公司）、第三人姚正兰、邵新辉金融借款合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昆仑银行乌分行的委托诉讼代理人宿生刚、第三人姚正兰到庭参加诉讼，被告天然房地产公司、第三人邵新辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆仑银行乌分行向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告归还剩余贷款本金269232.86元，并支付自2015年8月21日起至实际清偿之日以剩余贷款本金为基数按罚息利率8.8425%计收罚息；2.判令被告赔偿原告律师费12069元；3.判令原告有权就抵押权预告登记项下天然理想城小区XXX室房屋申请拍卖变卖以清偿上述一、二项债务，并有权在上述债务清偿前拒绝办理解除抵押权预告登记手续；4.本案案件受理费、邮寄送达费等所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月10日，第三人姚正兰与被告天然房地产公司签订编号YS0310120的《商品房预售合同》，约定姚正兰购买天然理想城小区XXX室房屋，房屋总价为438435元，首付款145435元，剩余293000元由姚正兰以银行贷款的方式支付。2013年10月28日，第三人姚正兰、邵新辉（借款人、抵押人）、被告天然房地产公司（保证人）与原告签订编号KLB002101201310280015的《个人购房借款/担保合同》，约定第三人向原告申请贷款293000元用于支付商品房预售合同项下剩余房款，还款方式为按月等额本息还款法，还款期限为180个月，贷款年利率为5.895%，借款人未按合同约定日期偿还贷款按罚息利率（8.8425%）按日计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率（8.8425%）按日计收利息，因借款人没有按照合同约定履行义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估拍卖费等所有费用由借款人承担，贷款人为保证自身利益先行垫付的费用有权随时向借款人追偿并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息，第三人以其商品房预售合同项下的房产向原告提供抵押担保并办理了抵押登记，天然房地产公司向原告提供阶段性连带保证担保，担保范围包括全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用等，保证期间为两年。上述合同签订后，原告按照约定以受托支付的方式发放了293000元贷款，但第三人自2015年8月21日起未归还贷款，剩余贷款本金为269232.86元。上述合同履行期间，第三人姚正兰以延期交房为由提起解除《商品房预售合同》及赔偿诉讼，乌鲁木齐市头屯河区人民法院以（2015）头民一初字第358号民事判决解除了《商品房预售合同》并由被告天然房地产公司向姚正兰赔偿损失，后第三人又以《商品房预售合同》已解除为由提起解除《个人购房借款担保合同》以及返还已付贷款本息诉讼，乌鲁木齐铁路运输法院以（2015）乌民初字第559号民事判决解除了《个人购房借款担保合同》，并由被告天然房地产公司向姚正兰、邵新辉返还已付贷款本息。为收回贷款我方现提起诉讼。被告天然房地产公司经本院送达开庭传票未到庭亦未提交书面答辩意见。第三人姚正兰对原告的诉讼请求及事实理由无异议。第三人邵新辉经本院送达开庭传票未到庭亦未提交书面答辩意见。原告昆仑银行乌分行围绕其诉讼请求当庭提交了《个人购房借款/担保合同》、个人贷款受托支付委托书、消费信贷借款凭证、借据、《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》、房屋预告登记证、担保函、扣款明细、银行还款账户流水、乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第358号民事判决书、乌鲁木齐铁路运输法院（2015）乌民初字第559号民事判决书、《委托代理合同》、发票等证据。被告天然房地产公司、第三人邵新辉未参加诉讼，对原告提交的上述证据未予质证。第三人姚正兰对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。根据原告昆仑银行乌分行提交的证据，本院认定如下事实：1、2013年9月10日，被告天然房地产公司与第三人姚正兰签订了合同编号为YS0310120的《商品房预售合同》，合同约定姚正兰购买天然房地产公司开发的位于乌鲁木齐市头屯河区XXX室房屋，购房总金额为428435元，姚正兰于2013年9月10日支付20435元，9月18日支付125000元，剩余购房款293000元姚正兰以银行贷款方式缴纳，天然房产地公司在2014年11月30日前将该商品房交付给姚正兰。2.姚正兰、邵新辉系夫妻关系。2013年10月28日，姚正兰、邵新辉作为借款人和抵押人，天然房地产公司作为保证人与昆仑银行乌分行签订了《个人购房借款/担保合同》，姚正兰、邵新辉与昆仑银行乌分行签订了《房产抵押合同》，天然房地产公司向昆仑银行乌分行出具了担保函，上述合同、函件载明姚正兰与邵新辉向昆仑银行乌齐分行贷款293000元用于购买天然理想城小区XXX室房屋，贷款期限为180个月，年利率为5.895%，按月等额本息还款，借款人未按合同约定日期偿还贷款的，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，罚息利率按约定利率基础上加收50%，即罚息为5.895%×（1+50%）=8.8425%。合同还约定，由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自义务，贷款人为实现债权而产生的律师费等所有费用由借款人承担；贷款发放后，借款人与售房人发生的任何纠纷，均不减少或免除借款人的还款责任，也不限制、减少或免除担保人的担保责任，合同应正常履行。姚正兰将购买的预售房屋抵押给原告作为偿还贷款的保证，天然房地产公司作为保证人，为贷款提供阶段性担保，保证期间为贷款到期日起两年，担保范围为贷款本金及利息、逾期罚息、赔偿金、贷款人实现债权所需费用，担保方式为连带保证责任。当日，昆仑银行乌分行即接受姚正兰的委托向天然房地产公司付款293000元。10月30日，姚正兰与昆仑银行乌分行在房产交易部门办理了预购商品房抵押权预告登记。姚正兰从2013年11月20日起开始向昆仑银行乌分行偿还贷款本息，截止到2015年8月20日，共计偿还本息53742.15元，其中本金23767.14元，利息29976.01元，2015年8月20日以后，姚正兰再未向昆仑银行乌分行偿还贷款本息，现尚欠本金269232.86元。3.因天然房地产公司未按约如期向姚正兰交付房屋，2015年上半年，姚正兰以商品房预售合同纠纷为由将天然房地产公司、昆仑银行乌鲁木齐分行起诉至乌鲁木齐市头屯河区人民法院，要求解除其与天然房地产公司签订的《商品房预售合同》，返还姚正兰支付的购房首付款、银行贷款、各种购房费用及包括贷款利息在内的利息损失。2015年7月10日，该院做出（2015）头民一初字第358号民事判决书，判决解除姚正兰与天然房地产公司签订的《商品房预售合同》，天然房地产公司向姚正兰返还购房首付款、利息及购房税费，驳回姚正兰要求天然房地产公司返还银行贷款293000元及贷款利息的诉讼请求；驳回姚正兰要求昆仑银行乌分行承担责任的诉讼请求。2015年10月13日，姚正兰、邵新辉又以金融借款合同纠纷为由将天然房地产公司和昆仑银行乌分行起诉至我院，要求解除其与昆仑银行乌分行签订的《个人购房借款/担保合同》、天然房地产公司偿还姚正兰、邵新辉向昆仑银行乌分行支付的购房贷款本息53926.67元，11月18日，我院做出（2015）乌民初字第559号民事判决书，判决解除姚正兰、邵新辉与昆仑银行乌分行签订的《个人购房借款/担保合同》，天然房地产公司向姚正兰、邵新辉偿还贷款本息53742.15元。现该两份判决已发生法律效力。4.昆仑银行乌分行因本案与新疆天阳律师事务所签订《委托律师服务合同》，合同约定昆仑银行乌分行就本金融借款合同纠纷案聘请新疆天阳律师事务所提供法律服务，服务范围包括一审诉讼及执行，律师服务费用总额为12069元，该服务费在合同生效后十五日给付60%的款项，完成委托事宜后十五天内付清余款，2017年8月10日，昆仑银行乌分行向天阳律师事务所给付60%的服务费7241.40元。本院认为，第三人姚正兰为购买房产而与被告天然房地产公司签订了《商品房预售合同》，双方之间系房屋买卖合同关系；姚正兰和丈夫邵新辉为筹措资金购买房产而与原告昆仑银行乌分行签订了《个人购房借款/担保合同》并办理了预购商品房抵押权预告登记，双方之间系商品房担保借款合同关系；天然房地产公司为销售其房产，保证姚正兰、邵新辉如期偿还贷款而与昆仑银行乌分行签订了《个人购房借款/担保合同》，其与昆仑银行乌分行之间系保证合同关系。天然房地产公司在收取了姚正兰的首付款及银行贷款等全部购房款后，未按约定如期向姚正兰交付房产，姚正兰通过诉讼方式解除了双方之间签订的《商品房预售合同》，由于姚正兰与天然房地产公司之间的房屋买卖合同关系解除，导致姚正兰、邵新辉与昆仑银行乌分行签订的《个人购房借款/担保合同》的合同目的不能实现，故姚正兰、邵新辉又通过诉讼方式解除了其与昆仑银行乌分行之间的商品房担保借款合同关系，导致上述合同被解除的直接原因系天然房地产公司的违约行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定”商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款本金及利息分别返还担保权人和买受人”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定”主合同解除的，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”，天然房地产公司作为涉案合同中的根本违约者、贷款款项的实际使用者，保证关系的担保人，依据上述规定其应该向昆仑银行乌分行承担贷款本金、利息（罚息）以及昆仑银行乌分行为现实债权而支付的律师服务费的赔偿责任。故昆仑银行乌分行要求天然房地产公司向其归还剩余贷款本金269232.86元，支付2015年8月21日起至实际清偿之日按利息8.8425%计收罚息，以及赔偿律师费12069元的诉讼请求，本院予以支持。对昆仑银行乌分行请求其有权就抵押权预告登记项下的天然理想城小区XXX室房屋申请拍卖变卖以清偿债务，并有权在债务清偿前拒绝办理解除抵押权预告登记手续的诉讼请求，该诉讼请求涉及抵押权优先受偿问题，《中华人民共和国物权法》第二十条规定”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，本案中，昆仑银行乌分行在涉案房产上设立的是预售商品房抵押权预告登记，该预告登记并不能使昆仑银行乌分行获得现实的抵押权，其只是将来设立抵押权的排他性预先登记，故昆仑银行乌分行作为抵押权预告登记的权利人，还不享有抵押权人所享有的优先受偿权，但其为实现债权在天然房地产公司怠于履行给付义务时，可拒绝向天然房地产公司办理抵押权预告登记的解除手续。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆天然房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行贷款本金269232.86元；二、被告新疆天然房地产开发有限公司向原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行支付自2015年8月21日至实际清偿之日的罚息（以269232.86元为基数按罚息利率8.8425%计算）；三、被告新疆天然房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行的律师费12069元。四、被告新疆天然房地产开发有限公司怠于履行本判决所确定的给付义务而要求原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行解除抵押权预告登记的，昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行可拒绝办理。五、驳回原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5519.53元，原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行已预交，由被告新疆天然房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于乌鲁木齐铁路运输中级法院。审 判 长  石新东代理审判员  程菲菲人民陪审员  安彩霞二〇一七年十一月六日书 记 员  方 璇