广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第494号
上诉人（一审原告）陈鸿飞，男，汉族。
被上诉人（一审被告）柳州华美酒店管理有限责任公司老树宾馆，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区北站路114号。
负责人张威，经理。
被上诉人（一审被告）柳州华美酒店管理有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区北站路114号。
法定代表人王世洪，经理。
上诉人陈鸿飞因与被上诉人柳州华美酒店管理有限责任公司老树宾馆（以下简称老树宾馆）、柳州华美酒店管理有限责任公司（以下简称华美公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2013）北民一初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员吴漫捷、李颖参加的合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行了审理，代书记员黄荣亚担任记录。上诉人陈鸿飞到庭参加诉讼。被上诉人老树宾馆、华美公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，老树宾馆系华美公司下属无独立法人资格的分公司，并已经取得营业执照，注册资金为零。陈鸿飞曾在老树宾馆处任保安，双方于2010年8月1日签订合同期限至2011年7月30日的《劳动合同书》，于2011年7月10日签订合同期限至2012年6月30日的《劳动合同书》。2013年6月5日，陈鸿飞向广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决老树宾馆支付其2009年3月1日至2012年6月30日期间延时加班工资、法定双休日加班工资、法定节假日加班工资等共计52602.43元，并要求华美公司承担连带责任。2013年7月9日，该仲裁委员会认为陈鸿飞的请求已经经过柳州市劳动保障监察支队处理，故裁决对陈鸿飞的仲裁请求不予处理。陈鸿飞不服该裁决，诉至该院，请求判决：一、老树宾馆支付拖欠陈鸿飞的2009年3月1日至2012年6月30日期间法定双休日加班284天的加班工资38721.04元、延时加班94天的加班工资9387.12元、法定节假日加班25天的加班工资5410.23元，合计52602.43元；二、华美公司承担连带责任；三、老树宾馆承担本案诉讼费用。庭审中，陈鸿飞主张其在2009年、2010年、2011年、2012年的月平均工资分别为1100元、1497元、1592.1元、1592.1元，老树宾馆表示不清楚陈鸿飞的工资数额，并主张老树宾馆现处于停业阶段，而工资发放记录涉及到其他员工隐私且与本案无关，故老树宾馆未提交工资发放记录。根据陈鸿飞提供的考勤表记载，陈鸿飞在法定节假日加班的时间如下：2009年的4月4日、5月1日、10月3日，共加班3天；2010年的1月1日、2月13日、2月15日、4月5日、5月1日、10月1日、10月2日、10月3日，共加班8天；2011年的1月1日、2月3日、2月4日、4月5日、5月1日、6月6日、9月12日、10月1日、10月2日、10月3日，共加班10天；2012年的1月23日、1月24日、5月1日、6月23日，共加班4天。根据陈鸿飞提供的考勤表记载，陈鸿飞的休息天数分别为：2009年3月1日至2009年12月31日期间共休息49天，2010年全年共休息56天，2011年全年共休息80天，2012年1月1日至2012年6月30日期间共休息46天。陈鸿飞在老树宾馆处工作时的作息时间为“三班倒”，每班八小时。陈鸿飞认可在2009年3月1日至2012年6月30日期间已收到老树宾馆支付的加班费共计917元。2009年3月1日至2009年12月31日期间共有法定节假日7天，2010年全年法定节假日11天，2011年全年法定节假日11天，2012年1月1日至2012年6月30日期间共有法定节假日7天。另查明，该院于2013年6月20日作出（2013）北民一初字第232号民事判决和民事裁定，陈鸿飞不服（2013）北民一初字第232号民事裁定，老树宾馆不服（2013）北民一初字第232号民事判决，分别提起上诉。柳州市中级人民法院于2013年12月18日裁定撤销该院（2013）北民一初字第232号判决和裁定，将案件发回该院重审。该院另行组成合议庭进行重新审理，于2014年9月4日作出（2015）北民一重字第205号民事判决，判决确认陈鸿飞与老树宾馆自2009年2月21日起建立劳动关系等。陈鸿飞不服（2015）北民一重字第205号民事判决提起上诉。2015年4月3日，柳州市中级人民法院认为陈鸿飞经法院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，故作出（2015）柳市民三终字第24号民事裁定，裁定该案按撤诉处理。
一审法院审理认为，关于双方劳动关系存续期间，该院作出（2015）北民一重字第205号民事判决后，陈鸿飞虽提起上诉，但经柳州市中级人民法院裁定按撤诉处理，故（2015）北民一重字第205号民事判决已发生法律效力，陈鸿飞与老树宾馆自2009年2月21日起建立劳动关系，而双方签订的劳动合同至2012年6月30日期满，因而陈鸿飞与老树宾馆自2009年2月21日起至2012年6月30日期间均存在劳动关系。用人单位安排劳动者加班的，应当按照高于劳动者正常工作时间工资的标准支付工资报酬，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。陈鸿飞提供的证据可以证明在2009年3月1日至2012年6月30日期间老树宾馆存在安排陈鸿飞加班的情形，故老树宾馆应按上述规定支付加班费。关于月工资标准的问题，陈鸿飞主张其在2009年、2010年、2011年、2012年的月平均工资分别为1100元、1497元、1592.1元、1592.1元，而工资发放凭证及记录由用人单位负举证责任，但老树宾馆认为其工资表涉及到其他员工的隐私而拒绝提供，故该院采信陈鸿飞的主张，即陈鸿飞在2009年、2010年、2011年、2012年的月平均工资分别为1100元、1497元、1592.1元、1592.1元。参照劳动和社会保障部2008年1月3日发出的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工资=月工资收入÷月计薪天数，而月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天，故陈鸿飞在2009年、2010年、2011年、2012年的日工资分别为50.57元、68.83元、73.2元、73.2元。关于法定节假日加班工资的问题，根据陈鸿飞在法定节假日的加班天数以及当年的日工资标准，陈鸿飞的法定节假日加班工资分别为：2009年3月1日至2009年12月31日期间法定节假日加班工资为455.13元（50.57元／天×3天×300%），2010年全年法定节假日加班工资为1651.92元（68.83元／天×8天×300%），2011年全年法定节假日加班工资为2196元（73.2元／天×10天×300%），2012年1月1日至2012年6月30日期间法定节假日加班工资为878.4元（73.2元／天×4天×300%），以上法定节假日加班工资合计5181.45元。关于休息日加班工资的问题，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，由于陈鸿飞的工作岗位是保安，因工作岗位性质不能固定在周六、周日休息，但作为用人单位应保障陈鸿飞总的休息天数不低于法定标准。参照劳动和社会保障部2008年1月3日发出的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，一年的休息日天数为104天，扣除陈鸿飞已休息的休息日天数，并加上已休息的法定节假日天数，即是陈鸿飞在休息日加班的天数，故陈鸿飞在2009年3月1日至2012年6月30日期间休息日的加班天数分别为：2009年3月1日至2009年12月31日期间休息日共加班51天（104天-8天-49天＋4天），2010年全年休息日共加班51天（104天-56天＋3天），2011年全年休息日共加班25天（104天-80天＋1天），2012年1月1日至2012年6月30日期间休息日共加班9天［（104天÷2）-46天＋3天］。根据陈鸿飞在休息日的加班天数以及当年的日工资标准，陈鸿飞的休息日加班工资分别为：2009年3月1日至2009年12月31日期间休息日加班工资为5158.14元（50.57元／天×51天×200%），2010年全年休息日加班工资为7020.66元（68.83元／天×51天×200%），2011年全年休息日加班工资为3660元（73.2元／天×25天×200%），2012年1月1日至2012年6月30日期间休息日加班工资为1317.6元（73.2元／天×9天×200%），以上休息日加班工资合计17156.4元。应付给陈鸿飞的法定节假日和休息日的加班工资共计22337.85元（5181.45元＋17156.4元），扣除已经向陈鸿飞支付的加班费917元，还应支付陈鸿飞加班工资共计21420.85元（22337.85元-917元）。关于延时加班工资的问题，陈鸿飞的作息时间是“三班倒”，每个班8小时，陈鸿飞在工作时每天只需上一个班，每天上班时间均不超过8小时，故陈鸿飞不存在延时加班的情形，而陈鸿飞计算的延时加班的天数是与其计算休息日加班天数重复计算得出，故陈鸿飞要求支付延时加班工资缺乏事实依据，该院不予支持。老树宾馆是华美公司的分公司，领取了营业执照，具有相应的民事权利能力，在诉讼中享有诉讼能力，但其无注册资金，故老树宾馆应承担的给付责任应当由华美公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）之规定，一审法院判决，一、老树宾馆支付陈鸿飞2009年3月1日至2012年6月30日期间法定节假日、休息日加班工资共计21420.85元；二、华美公司对上述义务承担连带责任；三、驳回陈鸿飞的其他诉讼请求。案件受理费10元、保全费546元，合计556元（陈鸿飞已预交），由陈鸿飞负担330元，由老树宾馆、华美公司共同负担226元。
上诉人陈鸿飞不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实、适用法律错误。一审判决未根据《劳动法》第四十四条第（二）项的规定来确认陈鸿飞休息日的加班天数，其判决认定的休息日加班天数、计算加班工资等方面错误。陈鸿飞提交的《考勤表和排班表》等证据足以证明其在2009年3月1日至2012年6月30日期间休息日加班284天、法定节假日加班25天和延时加班94天的事实，老树宾馆拒绝承认有加班事实且没有证据支持其主张，应当承担举证不能的不利后果。陈鸿飞2009年、2010年、2011年、2012年的月平均工资收入分别为：1100元、1497元、1592.10元、1592.10元，一审法院在没有当事人提出的情况下认定2009年至2012年期间陈鸿飞共计休息231天，折算陈鸿飞休息日只加班136天，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”和第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判”。老树宾馆执行“标准工作制”已有劳动合同证明，但一审法院理却以“陈鸿飞的工作岗位是保安，工作岗位的性质不能固定在周六、周日休息”为由，认定老树宾馆是实行“不定时工作制和综合计算工时工作制”的企业，以规避《劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的”算加班的法律责任，老树宾馆在诉讼中也并未主张和提出该观点，一审判决是违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作出的认定。二、因陈鸿飞认同一审判决认定其在2009年、2010年、2011年、2012年的日工资分别为50.57元、68.83元、73.2元、73.2元的意见，所以在加班工资总金额上有调整，陈鸿飞的休息日加班工资分别为：2009年3月1日至12月31日8091.2元，2010年全年13766元，2011年全年13176元，2012年1月1日至2012年6月30日1317元，以上休息日加班工资合计37082.8元。延时加班情况。陈鸿飞从2009年3月1日至2012年6月30日期间延时的加班天数分别为：2009年3月1日至2009年12月31日期间延时共加班31天，2010年全年延时共加班42天，2011年全年延时共加班15天，2012年1月1日至2O12年6月30日期间延时共加班6天，以上合计延时加班94天。陈鸿飞的延时加班工资分为：2009年3月1日至2009年12月31日期间延时加班工资为2351.51元（50.57元／天×31天×150%），同理2010年全年延时加班工资为4336.29元，2011年全年为1647元，2012年1月1日至2012年6月30日为658.8元，以上合计8993.6元。三、一、二审案件诉讼费、保全费由老树宾馆承担。综上所述，一审法院违背庭审查明的事实和违背自身已认定的陈鸿飞提交证据所能证明的事实，做了变造证据材料和事实的裁判，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判：1、老树宾馆支付陈鸿飞2009年3月1日至2012年6月30日期间法定休息日加班284天的加班工资37082.80元；2、老树宾馆支付陈鸿飞2009年3月1日至2012年6月30日期间延时94天的加班工资8993.60元；3、华美公司承担连带责任；4、老树宾馆承担一审案件受理费10元、保全费546元和二审案件受理费10元合计566元。
被上诉人老树宾馆、华美公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，陈鸿飞、华美公司、老树宾馆均未提交新证据。
上诉人陈鸿飞对一审查明的事实有以下异议：不认可一审法院认定的陈鸿飞休息天数，一审法院认定的加班日期和天数与其起诉书的计算方法和根据考勤表推算的休息日天数不一致，应以考勤表上的记录为准。陈鸿飞的作息时间是三班倒，按照标准工作制工作，每天八小时，星期六、日是应是休息日，每个月应有八天休息日，共计加班284天。对其他事实没有异议。
本院对争议事实的分析和认定：根据陈鸿飞自行提交并认可的《考勤表》记载，2009年3月1日至2012年6月30日期间陈鸿飞虽未能在周六、日休息两天，但老树宾馆已安排其在其他日期休息，陈鸿飞在一审起诉状、二审上诉状中亦对老树宾馆安排其休息的事实进行了陈述，经统计陈鸿飞于2009年3月1日至2009年12月31日期间共休息49天，2010年全年共休息56天，2011年全年共休息80天，2012年1月1日至2012年6月30日期间共休息46天，以上休息天数包含法定节假日休息天数，一审法院对陈鸿飞休息天数的查明正确。陈鸿飞主张一审法院在老树宾馆并未提出已安排陈鸿飞休息的情形下，自行认定老树宾馆安排陈鸿飞休息违反法律规定，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第七十五条的规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实，故老树宾馆未提出安排陈鸿飞休息不影响人民法院对案件事实的查明，陈鸿飞对一审法院查明事实提出的异议无事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。关于陈鸿飞休息日加班天数、延时加班时间，陈鸿飞系对一审法院的认定有异议，本院将在下文进行认定，在此不再赘述。
本院认为，一审判决认定老树宾馆与陈鸿飞于2009年2月21日至2012年6月30日期间存在劳动关系，老树宾馆应支付陈鸿飞法定节假日加班工资5181.45元，二审期间双方当事人均未提出异议，视为认可一审法院的上述认定，本院亦予以确认。
关于休息日加班工资。根据《劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。休息日加班工资的支付条件是用人单位在休息日安排劳动者工作且未安排劳动者补休，已在其他日期获得补休的休息日加班不得再计算休息日加班工资。本案中，陈鸿飞主张的休息日加班天数未将其在休息日之外获得补休的天数扣除，陈鸿飞将已获补休的日期计入休息日加班天数不符合法律规定，本院不予支持。一审法院参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）计算陈鸿飞休息日加班工资符合法律规定，对陈鸿飞休息日加班工资计算正确，但在计算2009年3月1日至2009年12月31日期间休息日加班天数时多计算了8日，导致该时段的休息日加班工资多计算了404.56元，因老树宾馆、华美公司并未提起上诉，视为认可一审判决，故本院对一审法院认定的陈鸿飞休息日加班工资予以维持。
关于延时加班工资问题。根据相关法律规定，职工工作时间的上限是每日8小时、每周40小时，用人单位安排劳动者延长工作时间的，需支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。陈鸿飞每日工作八小时，每天的工作时间符合法律规定，不存在延时加班。陈鸿飞每周工作超过40小时部分已计入较高补偿标准的休息日加班，不得再重复计算延时加班工资。陈鸿飞请求延时加班工资缺乏事实和法律依据，一审法院对其不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人陈鸿飞的上诉理由无事实和法律依据，上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人陈鸿飞已预交），由上诉人陈鸿飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一六年三月十五日
代书 记员 黄荣亚