河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫16刑终627号
抗诉机关（原公诉机关）淮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘占超，男，1975年6月13日出生，汉族，大专文化，中共党员，原任淮阳县郑集乡杜庄行政村村委委员，捕前住淮阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年2月11日被淮阳县公安局刑事拘留；同年2月25日被逮捕。
辩护人方润，河南琨之鹏律师事务所律师。
原审被告人刘祥奇，男，1959年6月28日出生，汉族，高中文化，中共党员，原任淮阳县郑集乡杜庄行政村村委委员、村主任，捕前住河南省淮阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月11日被淮阳县公安局刑事拘留；同年5月24日被逮捕。
指定辩护人韩瑞，河南浩盈律师事务所律师。
原审被告人李英，女，1963年4月30日出生，汉族，初中文化，中共党员，原任淮阳县郑集乡杜庄行政村村委委员、村文书，捕前住河南省淮阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年4月16日被淮阳县公安局刑事拘留；同年5月24日被逮捕。
指定辩护人陈顺，河南陈州律师事务所律师。
原审被告人孟庆功，男，1967年2月6日出生，汉族，初中文化，中共党员，捕前住河南省淮阳县，因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月16日被淮阳县公安局刑事拘留；同年5月24日被逮捕。
指定辩护人刘洋，河南浩盈律师事务所律师。
淮阳县人民法院审理淮阳县人民检察院指控被告人刘占超、刘祥奇、李英、孟庆功犯贪污罪犯罪一案，于2017年11月6日作出（2017）豫1626刑初571号刑事判决。宣判后，淮阳县人民检察院提出抗诉、被告人刘占超提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭审理了本案，周口市人民检察院指派检察员张先峰、史刚振出庭履行职务，上诉人刘占超及其辩护人方润、原审被告人刘祥奇及其辩护人韩瑞、原审被告人李英及其辩护人陈顺、原审被告人孟庆功及其辩护人刘洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年以来，被告人刘占超伙同同案犯刘云平（另案处理）、刘祥奇、李英、孟庆功，利用同案犯刘云平、被告人刘祥奇、李英、孟庆功担任淮阳县郑集乡杜庄行政村村班干部的便利条件，以本行政村63户村民名义申报扶贫开发到户增收项目过程中，以合作经营养殖为由，伪造虚假材料，虚构事实，骗取取国家扶贫补助款25万元，其中贫困户62户，共计得款3.1万元，同案犯刘云平、被告人李英、孟庆功每人分得赃款5000元，被告人刘占超分得赃款20.4万元。
另查明：庭后被告人李英、孟庆功各退回上述赃款人民币5000元。
认定上述事实证据如下：
被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超无异议，有相关书证即户籍证明、无前科证明、证人孔祥云、刘某1、孟某等人的证言；河南省信用社个人业务交易单个人小额快速取款凭证、被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超的供述等证据在卷相互印证，并经当庭举证、质证予以确认，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
二、2012年12月，被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超伙同淮阳县郑集乡杜庄行政村党支部书记刘云平（另案处理），虚构该行政村100户贫困户每户种植0.5亩共计50亩大棚的事实，向淮阳县扶贫开发办公室申报40万元的彩票公益金大棚种植扶贫项目，骗取国家财政资金40万元，同案犯刘云平、被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超将40万元资金予以私分。
另查明：庭后被告人刘祥奇、李英、孟庆功各退回赃款人民币50000元。被告人刘占超退回赃款人民币30000元。
上述事实，被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超无异议，有相关书证即户籍证明、无前科证明、任职证明、证人孔祥云、刘某2、郭某、张某1、张某2等人的证言；淮阳县彩票公益金项目、高效农业实施合作协议、拨款凭证、交易明细、取款凭证、收条、被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超的供述等证据在卷相互印证，并经当庭举证、质证予以确认，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原审法院认为，被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超利用担任淮阳县郑集乡杜庄行政村村干部的便利条件，以本行政村村民申报扶贫开发到户增收项目、彩票公益金大棚种植扶贫项目的名义，伪造虚假材料，虚构事实，共骗取国家资金65万元，数额巨大，其行为构成贪污罪，被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人刘祥奇、李英、孟庆功案发后自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可减轻处罚。被告人刘占超到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人刘祥奇、李英、孟庆功案发后全部退赃、被告人刘占超案发后部分退赃，依法可酌定从轻处罚。根据被告人刘祥奇、李英、孟庆功、刘占超的作案手段、法定、酌定情节、认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：1、被告人刘占超犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；2、被告人刘祥奇犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元；3、被告人李英犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元；4、被告人孟庆功犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元；5、被告人刘占超未退回赃款人民币32.4万元，依法予以追缴。
淮阳县人民检察院抗诉称：
1、一审判决事实认定错误：（1）被告人刘祥奇、刘占超在整个开庭过程中对主要犯罪事实拒不供认，不能认定刘祥奇属于自首，刘占超是坦白；（2）在追缴赃款方面，数额认定错误，第一起犯罪涉案赃款20.4万元，第二起犯罪涉案赃款数额是20万元，扣除退回3万元，数额是37.4万元，一审认定为32.4万元错误。
2、程序严重违法：一审判决认定庭后四被告人退回赃款，但整个诉讼环节均未有退款书证、庭后也未对有关退赃证据进行质证，径直予以采信，程序严重违法。
3、量刑错误：被告人刘占超、刘祥奇、李英、孟庆功的贪污行为属涉案数额巨大，量刑起点应在三年以上有期徒刑进行量刑，并处罚金人民币20万元。（1）从犯罪数额上，四被告人贪污国家扶贫款共计65万元，数额巨大，且贪污扶贫款十万以上不满二十万元就应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，本案四被告人贪污扶贫款远远超过十万元，应当从重处罚；（2）从案发逃跑后又投案自首看，即使一审判决认定被告人刘祥奇、李英、孟庆功具有自首情节，但是该种自首不同于案发后直接投案，其逃跑行为客观上已经为诉讼活动造成了障碍，应严格适用减轻处罚；(3）从国家打击腐败的刑事政策看，涉案扶贫款从中央到地方都是国家打击重点，且本案来源是群众实名举报，中纪委批转最高人民检察院要求予以严厉查处。本案涉案人员是最基层组织人员，该基层组织成员大部分人已涉嫌犯罪，属于塌方式腐败，人民群众对身边的这种贪腐行为已深恶痛绝，应依法严惩。
二审出庭检察员出庭意见：原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功认罪态度较好，可以认定自首，上诉人刘占超拒不认罪，应予严惩，原判认定的退赃部分错误，量刑不当，请二审法院依法改判。
上诉人刘占超及其辩护人辩称：刘占超如实供述犯罪事实，构成坦白。对于第一犯罪，25万元中只剩下9万元还未来得及发放给农户，且一审中已经积极退款3万元，剩余6万元也愿意积极退还；对于第二起犯罪，只得到了村干部许诺的大棚补偿款10万元，没有贪污的故意，不能认定为贪污。
原审被告人刘祥奇及其辩护人的辩护意见：刘祥奇在案发后主动到公安局投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，且积极退赃，认罪悔罪态度较好，系初犯，应酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人李英及其辩护人的辩护意见：李英在案发后主动到公安局投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，且积极退赃，认罪悔罪态度较好，系初犯，应酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律及量刑并无不当，建议二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人孟庆功及其辩护人的辩护意见：一审根据孟庆功的犯罪事实、认罪态度、退赃情况，定罪准确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。
经本院开庭，对四被告人退款情况进行了举证、质证，经审理查明的事实和其他证据同一审，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于抗诉机关对刘祥奇不能认定为自首、刘占超不能认定为坦白的抗诉理由，经查，被告人刘祥奇在侦查机关立案后主动投案，并如实供述伙同他人共同贪污的犯罪事实，且当庭认罪悔罪；被告人刘占超归案后能如实供述伙同他人共同贪污的犯罪事实，符合自首和坦白的构成要件，故该抗诉理由不能成立。关于原判决追缴赃款数额认定错误的抗诉意见，经查，四被告人伙同同案犯刘云平共同贪污二起，贪污数额共65万元，一审期间被告人刘祥奇退回赃款50000元，被告人李英、孟庆功各退回赃款55000元，被告人刘占超退回赃款30000元，共计退回赃款190000元，尚有46万元未追回，各被告人应负责共同退赔，故该抗诉意见成立。关于原判程序违法的抗诉理由，经查，二审开庭时，已就各被告人退赃的证据进行举证、质证，该问题已得到解决。关于原各被告人量刑错误的抗诉理由，经查，原判根据被告人刘祥奇、李英、孟庆功的犯罪事实和在共同犯罪中的地位、作用及自首、退赃、认罪态度等情节，对三被告人依法量刑并无不当，但被告人刘占超尚有大部分赃款未退赔，故原判决对被告人刘占超量刑偏轻。
上诉人刘占超及其辩护人关于在第二起犯罪中刘占超只得到了村干部许诺的10万元大棚补偿款，没有贪污的故意，不能认定为贪污的上诉理由，经查，该起犯罪开始是由同案犯刘云平伙同原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功预谋并虚构100户贫困户种植50亩大棚项目，编造虚假材料向淮阳县扶贫开发办公室申报40万元扶贫款，因扶贫资金拨付前相关部门需要验收大棚种植的实际建成情况，刘云平等人找到正在建大棚的上诉人刘占超，让刘占超以其所建大棚冒名100户贫困户共同经营，刘占超予以配合，从而得以骗取扶贫资金40万元，且刘占超也分得了所骗赃款。刘占超在本起犯罪中已构成贪污共犯。故其上诉和辩护认为本起刘占超不构成贪污罪的理由和意见不能成立。
本院认为，原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功伙同上诉人刘占超利用原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功和同案犯刘云平担任淮阳县郑集乡杜庄行政村村委会干部的职务之便，以本行政村村民申报扶贫开发到户征收项目、彩票公益金、大棚种植扶贫项目的名义，伪造虚假材料虚构事实，骗取国家扶贫资金65万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功和上诉人刘占超均起主要作用，均系主犯，原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功主动投案，如实供述所犯罪行，构成自首，依法可减轻处罚。上诉人刘占超归案后如实供述所犯罪行，构成坦白，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功量刑适当，但对上诉人刘占超量刑偏轻，对犯罪所得赃款未退赔数额认定有误，仅判决被告人刘占超退赔赃款不当，应责令各被告人共同退赔。抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人刘占超的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮阳县人民法院（2017）豫1626刑初571号刑事判决第二、三、四项，即对被告人刘祥奇、李英、孟庆功的定罪量刑部分及第一项对被告人刘占超的定罪部分；
二、撤销淮阳县人民法院（2017）豫1626刑初571号刑事判决第五项和第一项对被告人刘占超的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）刘占超犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月11日起至2021年2月10日止。）（罚金限判决生效后十日内缴纳）
四、本案犯罪所得赃款650000元，已追缴190000元，由扣押机关上交国库，下余460000元责令原审被告人刘祥奇、李英、孟庆功和上诉人刘占超共同退赔，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 何万廷
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一七年十月二十九日
书 记 员 闫 单