湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终716号上诉人（原审被告）：石门县碧岩泉房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇中渡居委会四组。法定代表人：彭廷科，该公司负责人。委托诉讼代理人：黄先治，石门县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：陈谋志。委托诉讼代理人：安吉峰，湖南楚江律师事务所律师。原审第三人：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔洲中村9号。法定代表人：曹征东，该公司董事长。原审第三人：湖南恒欣建设工程有限公司，住所地湖南省�德市武陵区城北办事处光荣路社区青年南路217号。法定代表人：向建新，该公司董事长。上诉人石门县碧岩泉房地产开发有限公司（以下简称碧岩泉房产公司）因与被上诉人陈谋志、原审第三人湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲建设公司）、湖南恒欣建设工程有限公司（以下简称恒欣建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2014）石民三初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人碧岩泉房产公司的委托诉讼代理人黄先治、被上诉人陈谋志及其委托诉讼代理人安吉峰到庭参加诉讼。原审第三人桔洲建设公司、恒欣建设公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。碧岩泉房产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回陈谋志的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审判决采信证据、认定事实及适用法律均有明显错误，还存在程序违法。一、涉案工程并未竣工验收，陈谋志的诉请没有合法依据。根据相关司法解释，我国承认工程施工实际施工人，实际施工人同样要对工程质量负责，但目前没有证据证明工程是合格工程，陈谋志的诉请不能支持。二、一审法院依陈谋志申请委托湖南天平项目管理有限公司对工程价款进行鉴定明显错误。1、双方“施工意向协议”明确约定工程总造价按税前总价下浮2%，双方决算以中介机构审计结论为准；2、诉讼前，双方已形成结算方案，并根据方案进行了造价鉴定，得出了工程价款的具体数额，该具体数额应直接作为依据。三、垫付款数额认定及利率认定明显错误。本案中，实际上碧岩泉房产公司已不欠陈谋志工程价款，一审判决其实是一个垫付款及利息的判决。一审判决置碧岩泉房产公司提供的相关票据不顾，错误认定垫付款数额。不依相关司法解释规定，错误认定利率，该垫付款及利息判决明显错误。四、认定陈谋志和清包工无关明显错误。陈谋志是涉案工程实际施工人，其具体施工当然由陈谋志完成。陈谋志为完成工程施工和清包工签合同，然后由清包工具体施工，一审判决居然认定陈谋志和清包工无关，令人匪夷所思。五、施工规费陈谋志未交分文，全部由碧岩泉房产公司交纳，至今仍欠有规费，今后仍需碧岩泉房产公司交纳，一审判决仅扣减已交纳的40多万元明显错误。六、程序诸多错误。1、诉讼当事人均承认陈谋志是实际施工人情形下，硬生生地追加所谓第三人，被追加的第三人拒不参加诉讼，错误追加导致审期延长。2、偏袒一审原告陈谋志，多次允许陈谋志前后多次反复矛盾的鉴定申请，反复委托鉴定，导致审期拖延。拖延期间又计算碧岩泉房产公司利息给付期，对碧岩泉房产公司不公。3、在陈谋志提供虚假担保物的情况下，明显超额查封碧岩泉房产公司的房产，冻结多个账户，导致碧岩泉房产公司无法处分，无法经营，无法融资，造成碧岩泉房产公司极大损失。4、不允许清包工参加诉讼，剥夺了清包工诉讼权、质证权、异议权。陈谋志辩称，碧岩泉房产公司的上诉请求没有事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。恒欣建设公司未到庭参加诉讼，但在开庭前向本院提交了书面陈述意见述称，一、恒欣建设公司在本案中不是适格的第三人，不应参加本案诉讼。恒欣建设公司在本案中没有与碧岩泉房产公司产生直接或间接的权利义务法律关系，也没有与陈谋志共同与碧岩泉房产公司产生直接�间接的权利义务法律关系。二、一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定通知恒欣建设公司参加诉讼适用法律错误。三、“常德恒欣建筑工程有限公司”不等于是“湖南恒欣建设工程公司”。四、一审法院判决书说明了如下事实：由于第三人恒欣建设公司在本案中既未与碧岩泉房产公司、陈谋志签订合同，也未实际参与施工，而且碧岩泉房产公司、陈谋志均认为本案纠纷与第三人恒欣建设公司无关。请求二审法院依法裁决撤销一审法院的参加诉讼通知书。桔洲建设公司未到庭参加诉讼，也未作陈述。陈谋志向一审法院起诉请求：请求判决解除陈谋志与碧岩泉房产公司间签订的《工程项目施工意向协议书》，判令碧岩泉房产公司向陈谋志支付所欠工程款10732447元，支付违约金1000000元，赔偿损失3386958元，合计15119405元（在�讼过程中，因合伙人陈集义从陈谋志应得的工程款中剥离了338万元另案起诉碧岩泉房产公司，清包工邓海青等人也就隶属于陈谋志诉请中的清包工工程款另案起诉碧岩泉房产公司，陈谋志于是放弃了相关诉请，将诉讼请求金额变更为8586919.04元）。一审法院认定事实：九澧怡园工程系碧岩泉房产公司在石门县楚江镇老西门社区九澧路开发的一幢设计为18层的框剪式商住楼，其核定的建筑规模为22624平方米（其中地下1层，地上17层，住宅183套，商业用房6套），分别于2013年7月15日取得《建设用地规划许可证》，2014年1月2日取得《建设工程规划许可证》，2014年1月13日取得《建筑工程施工许可证》，2014年2月21日取得《商品房预售许可证》。该工程最初交由中十冶集团有限公司承建（该公司与碧岩泉房产公司签订合同的时间为2012年4月16日），属于建设手续不齐备�情况下先行施工。当中十冶集团有限公司将该商住楼从地下室施工至一楼封顶（但地下室的人防工程未做）时，该工程因故停建。后因碧岩泉房产公司的负责人彭廷科（即现任法定代表人）意欲解除与中十冶集团有限公司的合同，将工程交给具有工程承包经验但无工程承包资质的陈谋志承建，陈谋志于是与彭廷科及项目负责人项小兵进行了洽谈。经过洽谈，碧岩泉房产公司同意陈谋志挂靠一家有投标资质的建筑企业与自己签订施工合同，从而完成九澧怡园的后续施工。经人推荐，陈谋志决定挂靠第三人恒欣建设公司。后因陈谋志没有与恒欣建设公司进行直接洽谈并获取其资质证明和授权委托，在与碧岩泉房产公司签订合同前，陈谋志误将第三人恒欣建设公司的名称错报成了“常德市恒欣建设工程有限公司”（实际上，与该名称相符的公司并不存在）。2013年1月28日�陈谋志、碧岩泉房产公司在未按规定进行招投标的情况下以碧岩泉房产公司为合同甲方，“常德市恒欣建设工程有限公司”为合同乙方，签订了一份《工程项目施工意向协议书》（该协议的乙方签章处仅有陈谋志一人签名，无第三人恒欣建设公司签章），主要内容为：一、甲方将所开发的石门县九澧怡园商住楼的未完工部分交给乙方承建，乙方应在开工之日起300天内完工；二、乙方的承包形式为包工包料，承包范围包括新建房屋的土建工程、给排水系统工程、电气安装工程（不含电梯用电系统管线预埋及安装），但不包括桩基础工程、外墙内保温工程、消防工程、电梯工程，发电系统、绿化及其他配套工程（这些工程甲方将另行指定其他承包单位施工）；三、该工程的计价方法为：1、按施工图纸、图纸会审、变更通知、现场签证单、施工承包合同、补充合同及相�计算规则，按实际发生的工程量计算；2、套用现行的《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南安装工程消耗量标准》；3、土建安装人工工资按59元/工日计取，装饰装修人工工资按76元/工日计取；4、建筑材料价格按施工期间常德建设工程造价管理站发布的调价文件的平均价计算；5、安装材料价格按施工期间常德建设工程造价管理站发布的调价文件，以平均价和2007年安装工程主要材料价格计价；6、安全文明施工措施费用及相关取费标准按现行相关文件执行，由甲方缴纳，返还乙方部分抵扣工程款；7、农民工工资保证金、劳保基金由甲方交付给劳动局，返还给乙方的部分抵扣乙方的工程款；8、税金按湘建价[2008]31号文件规定执行；9、工程总造价按税前总价下浮2%，双方决算以建筑工程造价评估中介机构的审计结论为准；10、甲方不提供任何原材料和构造�件（施工现场原来剩余的钢材由甲乙双方签订补充协议，另行协商处理）；四、工程款的支付方式为：1、甲方不支付工程预付款。①乙方垫资施工至主体结构（不限填充墙完成）十四层顶板现浇完成，甲方开始支付工程进度款，工程进度款按照已完成工程量的80%支付，以后按月进度工程量的80%支付，乙方在每月25日将已完成工程量造价，报甲方工程部审定。甲方在次月5日前审定完毕，并于当日支付工程进度款给乙方以确保工程顺利进行；②工程全部完工，甲方应在十五日内按甲方工程部已经审定的工程造价的80%支付给乙方；③工程竣工验收合格，甲方按工程部已经审定的工程造价的90%支付给乙方，其余工程款待乙方提交结算资料，甲方组织相关部门审计后一个月内支付工程款总额的97%；④质量保修期从竣工验收合格之日计起，保修期间无息支付剩余3%的保证金（确无质量问题一年后付2%，两年内余款一次付清）；2、如因甲方拨付工程款不能及时到位，甲方以修建的门面及住房抵付工程价款，门面按9000元/平方米的价格结算，住房按3000元/平方米的价格结算，具体操作办法另行协商；3、工程款的最终结算在竣工验收合格之日起二十日内结算，甲方在收到乙方结算资料后十五日内不予答复，也不要求重新审计的，视为同意乙方的结算价格资料；五、关于定金和履约保证金的约定为：1、自双方签订本合同起三个工作日内，乙方向甲方交纳100万元定金并进场施工。甲方承诺不再将该工程包发给第三方，如违约，则双倍返还定金（即200万元）。如乙方违约，该定金不予退还；2、当甲方在办理600平方米土地使用证及2700平方米的土地增容费过程中，由乙方将200万履约保证金直接打入国土部门帐户，定金即转为�约金（履约金总计人民币300万元整）；3、履约保证金的返还：乙方进场施工至主体八层顶板现浇完毕，甲方返还保证金100万元，施工至主体十二层顶板现浇完毕，甲方返还保证金200万元；六、特别约定：1、如政府特许本工程边施工边办手续，亦可先行进场施工。若因开工手续不全，乙方按甲方指令开工后所造成的损失由甲方全额赔偿；2、甲方在终止与中十冶集团有限公司签订的工程承包协议时，必须取得乙方认可。在清算时，按中十冶集团有限公司实际用于工程的垫付现金结帐（不按定额计算结帐），结算时所付现金在100万元之内由乙方支付，超过100万元以外的部分由甲方垫付，甲方垫付部分今后抵扣乙方的工程款。上述协议签订后，碧岩泉房产公司于2013年1月30日、4月1日分三次收取了陈谋志所交的定金及履约保证金共300万元，并于签约当日给陈谋志签发了一份委托书，内容为：“经公司研究决定，委派公司工程部经理陈谋志为建筑项目经理，负责本公司石门九澧怡园工程的承建施工。”陈谋志拿到委托书后，于2013年2月2日左右开始组织机械设备、建筑材料及人力进场施工。在施工过程中，因陈谋志、碧岩泉房产公司之间签订的《工程项目施工意向协议书》一直未得到第三人恒欣建设公司的盖章认可，陈谋志于是便与碧岩泉房产公司商量后决定放弃挂靠恒欣建设公司，重新挂靠第三人桔洲建设公司，并于2013年2月5日左右与桔洲建设公司取得了联系。2013年2月17日，第三人桔洲建设公司委派万善爱和朱一庆前往石门县，与陈谋志、碧岩泉房产公司代表项小兵、周士波、龚建平，以及监理公司代表吴中建就九澧怡园商住楼的施工问题进行了座谈，并共同签订了《座谈纪要》，作为日后签订合同的依据，其核心内容为：1、建设�位（即碧岩泉房产公司）接受桔洲建设公司参与九澧怡园商住楼工程的投标，并确保其中标；2、为保证桔洲建设公司进场后能顺利施工，建设单位承诺近期将处理好前期施工所存在的相关遗留问题，其中九澧怡园工程中由中十冶集团有限公司完成的部分工程质量及费用结算由建设单位负责，施工方面的相关手续由建设单位尽快完成；3、在未进行招标前，工程由建设单位项目负责人项小兵为该项目施工的负责人，自行组织施工，桔洲建设公司派工程技术人员协助管理。同时，施工单位按招标要求提供相应企业资料和拟定的该项目组织机构管理人员证件复印件，并对所提供的资料真实性负责；4、施工单位经协商可以收取一定的管理费（按建筑面积25000平方米、工程造价3000万元的1.8%收取，暂定为54万元）、证件使用费及其他费用，税金由建设项目部负责人项小兵承�（在该《座谈纪要》上，陈谋志以碧岩泉房产公司代表的身份在碧岩泉房产公司签章处签了名，未在第三人桔洲建设公司的签章处签章）。座谈会召开后，第三人桔洲建设公司于2013年4月25日向陈谋志签发了一份内容为“本公司现委托陈谋志为石门九澧怡园商住楼的现场施工负责人，具体负责工程质量、安全、进度管理工作”的委托书，同时还提供了该公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证复印件，以及拟定的《九澧怡园商住楼项目管理机构组成表》和相关管理人员的资质证书复印件，并推荐了伍建华作为工程技术人员到“湖南桔洲建设九澧怡园项目部”任施工员（经查，伍建华的工资待遇一直由陈谋志承担）。后因第三人桔洲建设公司认为碧岩泉房产公司的施工手续不齐全，不宜继续介入而及时收回了委托书和《九澧怡园商住楼项目管�机构组成表》的原件，陈谋志打算挂靠第三人桔洲建设公司的事遂无果而终（在整个施工过程中，桔洲建设公司既没有向九澧怡园工程投入资金，也未收取分文管理费）。此后，碧岩泉房产公司继续要求陈谋志带资进行施工。2013年3月20日，碧岩泉房产公司委托陈谋志为签约代理人，与劳务承包人邓海青、刘善明签订了《建筑工程清包施工合同书》和《建筑工程清包施工补充协议书》，约定：碧岩泉房产公司将陈谋志承包范围内的人工、机械、设备、外架钢管、扣件租赁及搭吊、小型工具、小型材料及周转材料等重新发包给邓海青和刘善明（实际上，邓海青和刘善明自该工程2012年开工时起一直作为劳务承包人在进行施工，直到该工程全部完工），由其垫资完成，工程款按19层、建筑面积25000平方米进行包干，每平方米的承包价为385元，不含税金。施工时间为第三层�体工程开工之日起250天。2013年8月5日，陈谋志以九澧怡园商住楼的主体工程已施工至第14层顶板、碧岩泉房产公司未按照《工程项目施工意向协议书》的约定向其支付首期工程款1360万元为由，向碧岩泉房产公司递交了一份《申请拨付工程款的报告》，要求碧岩泉房产公司及时拨款。报告递交后，碧岩泉房产公司于2013年8月12日、8月15日和8月22日分三次给陈谋志支付了工程款共177万元（加上碧岩泉房产公司2013年8月10日支付的18万元和2014年1月29日支付的200万元，本案中，碧岩泉房产公司共向陈谋志支付了工程款395万元），并在2013年8月8日之前将300万元保证金悉数退还给了陈谋志。2013年8月13日，当陈谋志将该楼盘的主体工程施工至第16层时，石门县住房和城乡建设局以该商住楼未办理质量监督手续和施工许可证为由，向陈谋志所在的“湖南桔洲建设九澧怡园项�部”送达了《责令停工通知书》，责令该工程马上停建。此后，陈谋志继续带资将工程施工至第十七层（未完工）。后因碧岩泉房产公司未再给陈谋志拨付工程款，陈谋志遂于2013年9月4日决定停工，并向碧岩泉房产公司寄送了一份《停工告知函》，要求碧岩泉房产公司在三日内将所欠工程款拨付到位，否则将采取送还租赁设备等自保措施。2013年10月8日和10月20日，碧岩泉房产公司两次召集项小兵和陈谋志等人开会，就如何重新招标、以及如何处理陈谋志所完成的工程等问题进行了洽谈，后因不能达成一致意见，碧岩泉房产公司于是提出双方首先进行阶段性结算，其他问题另行商议。2013年10月22日，陈谋志及其合伙人陈集义对碧岩泉房产公司制作的《九澧怡园工程结算方案》进行了签字确认，内容为：1、双方以图纸、设计变更、甲方签证和工程承包协议的有关条款为依据，以实际完成工程量进行计量结算；2、施工结算范围作如下界定：①从二层开始（墙、柱、模板、钢筋制作结构除外）至17层楼面结构为止（含钢筋、模板、混凝土、脚手架），包括17层墙、柱、模板、钢筋已完成的工程量。②地下室人防部分包含砖墙、门、窗框、过梁砖、模板、钢筋及水泥砂粉刷。③地下室外防水工程，砖墙植筋。3、本次结算先只计工程直接费，其他问题由双方另行协商解决。由于2013年1月至8月期间，陈谋志应碧岩泉房产公司的要求为其垫付了一部分与陈谋志不相干的工程款（主要为地下室至第一层的工程款，以及碧岩泉房产公司根据清包合同应当支付给邓海青等人的劳务费），2013年12月5日，碧岩泉房产公司项目负责人项小兵与陈谋志签订了一份还款协议，约定：还款依据以双方票据所列数据为准（后经鉴定机构确认，陈谋志为碧岩泉房产公司垫付的总金额为5322326.50元，其中一层及地下室为2519763元，清包工工程款为2802563.50元）。一层以下垫付款利息自票据之日开始计算至还款之日止，按月息二分七厘五计算。还款日期定为本工程复工后十日内。2013年12月6日，陈谋志及其合伙人陈集义对碧岩泉房产公司制作的《对石门县九澧怡园居住小区工程量计算的范围》及《分部分项工程量清单及计价表》进行签字确认，基本内容为：1、陈谋志完成的工程量钢筋、模板、混凝土只计算第2层至第16层。第17层只计算墙柱钢筋、墙柱模板，梁、板模板只计算794.11平方米。模板工程量已扣除二层剪力墙、柱模板980.40平方米，另已扣除二层楼梯模板22.08平方米；2、签证部分的构造柱钢筋、模板、混凝土已计算67根，其他部分未计算；3、钢筋量未扣除甲供（二层）钢筋材料49.338吨。2014年1月初，碧岩泉房产公司向陈谋志提�，湖南财茂工程咨询有限公司已经根据其委托作出《关于九澧怡园商住楼工程阶段结算咨询报告》，陈谋志的工程款（包括清包工的劳务费）经审定为7634135.99元（即审计核减了近430万元），要求按此结果与陈谋志结算，并要求陈谋志不再施工。陈谋志认为碧岩泉房产公司的行为一再违约，已经给陈谋志造成巨大损失，遂于2014年1月8日向人民法院提起诉讼。诉讼过程中，本院依陈谋志的申请委托湖南天平项目管理有限公司对陈谋志的工程价款等事项进行了鉴定。2015年1月31日，湖南天平项目管理有限公司作出（2015）第37号鉴定报告，结论为：1、如将陈谋志的施工视同于有取费资质的企业施工，计算造价时按约定的计价办法全费用计取（鉴定报告中称为A鉴定方式），陈谋志承建的工程总造价按照《工程项目施工意向协议书》约定下浮2%后为8762921.02元；如将陈谋志�工视为无取费资质的企业或个人施工，不计取企业管理费和利润（鉴定报告中称为B鉴定方式），陈谋志承建的工程造价为8237466.64元，按照《工程项目施工意向协议书》约定下浮2%后，则为8072717.31元（上述两种计价结果均不包含税金，但均包括3152485.96元清包工工程款、415899.86元应交规费和施工水电费）；2、陈谋志为碧岩泉房产公司垫付的一层及地下室工程款利息为1527642.62元（根据还款协议约定的月利率标准2.75%，按实际垫付金额2519763元，从垫付之日算至2015年1月31日），垫付的清包工工程款利息为249958.22元（因双方对于该利率标准无约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款月利率0.5%和实际垫付金额2802563.50元，从垫付之日算至2015年1月31日）。鉴定结果出台后，陈谋志放弃了其诉请中所包含的3152485.96元清包工工程款，以便于清包工单独主张权利（实�上，在陈谋志起诉碧岩泉房产公司之前，清包工邓海青、刘善明就已于2013年11月将碧岩泉房产公司诉至本院，后向本院民二庭申请撤诉后，又于2015年9月再次另案起诉了碧岩泉房产公司，该案由本院简案庭办理）。同时，陈谋志还经碧岩泉房产公司同意后，从其诉请中剥离了3380000元工程款给其合伙人陈集义，让其另案起诉碧岩泉房产公司及项小兵（该案在本院简案庭主持下已调解结案）。同时查明，2013年11月，碧岩泉房产公司在未征得陈谋志同意的情况下已采取招标方式将九澧怡园商住楼工程重新发包给了中十冶集团有限公司，并安排清包工头邓海青与中十冶集团有限公司重新签订了劳务分包协议。尔后，中十冶集团有限公司不顾陈谋志的阻止继续施工，后将该商住楼修建至第19层（包括违规加盖的一层）。另查明，2014年5至6月，涉案工程通过了石门县鉴磊建设工�材料检测有限公司的分项检测。2014年6月11日，其主体工程质量通过了相关部门验收（结论为19层全部合格），但因该工程存在违规加层等原因，达不到竣工验收要求，至今未能通过竣工验收。诉讼过程中，陈谋志曾向本院申请对其完成的工程质量是否合格进行鉴定。后因陈谋志认为自己无力承担鉴定费、且通过其他途径掌握了该主体工程验收合格的书面证据，向本院撤回了该鉴定申请。还查明，碧岩泉房产公司虽然先后于2013年1月1日、1月28日给陈谋志及项小兵签发过任命书、委托书，但两人与碧岩泉房产公司之间均不存在劳动工资关系。庭审中，陈谋志、碧岩泉房产公司双方均认为第三人恒欣建设公司、桔洲建设公司与本案不存在法律上的利害关系，陈谋志明确表示不向第三人主张任何权利，碧岩泉房产公司也表示不要求第三人与自己一同承担民事责任。一审法院认为，由于第三人恒欣建设公司、桔洲建设公司在本案中既未与陈谋志、碧岩泉房产公司签订合同，也未实际参与施工，而且陈谋志、碧岩泉房产公司双方均认为本案纠纷与第三人无关，因此，本院裁判时无需再考虑两个第三人的民事权利与义务问题。碧岩泉房产公司作为有资质的房地产开发企业，明知九澧怡园商住楼工程不按规定招投标即签订施工合同违法，且知道陈谋志没有承包资质，挂靠他人名下进行施工既不符合法律规定，也未获得挂靠单位的许可，却于2013年1月28日同意陈谋志以“常德市恒欣建设工程有限公司”的名义与自己签订施工意向协议，该协议违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应当依法认定无效。由于《中华人民共和国合同法》规定无效合同自一开始就没有法律约定力，无需再通过国家强制力予以解除，因此，对陈谋志要求本院判决解除该施工意向协议的诉讼请求，本院不予支持。陈谋志以“常德市恒欣建设工程有限公司”名义与碧岩泉房产公司签订的协议虽然无效，但陈谋志带资完成了九澧怡园商住楼的主要工程，所完成的工程已经相关部门验收合格，说明其施工质量尚无问题，因此，尽管该商住楼因违规加层等原因至今没能通过竣工验收，但作为实际施工人的陈谋志对此没有过错，仍有权要求碧岩泉房产公司支付相应的价款。在陈谋志工程总价款的确定上，本院认为应当参照湖南天平项目管理有限公司鉴定报告中的B鉴定方式，将其工程总造价确定为8237466.64元（即不按照意向协议的约定进行下浮），理由是：本案中陈谋志所完成的工程质量虽然没有问题，但由于其不具有任何资质，并因挂靠不成而一直以个人名义进行施工，因此只能将其视为无取费资质的实际施工人，不按约为其计取企业管理费和利润。同时，根据对等和公平原则，在确定其工程价款时，也不应当按约定将其工程款下浮2%（湖南天平项目管理有限公司在B鉴定方式中将陈谋志工程款下浮2%的鉴定意见明显不合理，本院对此不予采纳）。在陈谋志、碧岩泉房产公司之间最终应该如何结算的问题上，本院认为，由于碧岩泉房产公司已经向陈谋志支付了3950000元工程款，诉讼过程中陈谋志又放弃了其诉请中包含的清包工工程款3152485.96元和剥离给陈集义的工程款3380000元，清包工和陈集义均已另案起诉碧岩泉房产公司，因此，这些费用均应从陈谋志的工程款中予以减除。同时，由于施工期间陈谋志为碧岩泉房产公司垫付了与陈谋志不相干的工程款5322326.50元，陈谋志、碧岩泉房产公司之间对于部分垫付款利息已经作出不违反法律规定的专门约定，因此，碧岩泉房产公司不仅应当向陈谋志返还上述垫付款本金，而且应当按约支付陈谋志一层及地下室垫付款利息。对于陈谋志垫付的清包工工程款，陈谋志、碧岩泉房产公司之间虽无利息支付约定，但考虑到该垫付款金额过大、垫付时间过长，而且未归还的过错又在于碧岩泉房产公司，如果不支持利息将会给陈谋志造成较大损失，因此，对于该笔利息，也应责令碧岩泉房产公司按照同期同类贷款利率（月利率0.5%）向陈谋志支付。当然，由于陈谋志在诉讼过程中因放弃部分诉请而致使陈谋志领取和剥离的工程款之和超出了其工程总价款金额，需要用陈谋志垫付的清包工工程款本金来进行对冲，因此，其利息损失只能计算至湖南天平项目管理有限公司的鉴定报告作出之日，对此后的利息损失，本院不能支持。关于碧岩泉房产公�提出415899.86元应交规费在判决时是否应当从陈谋志款项中予以减除的问题，本院认为，415899.86元规费本身应当由陈谋志交纳，陈谋志自己也承认基本未交，因此应当予以扣除。关于陈谋志要求碧岩泉房产公司支付违约金、赔偿其他损失的问题，本院认为，违约金属于有效合同中才能支持的诉讼主张，本案中因合同无效，陈谋志要求碧岩泉房产公司支付违约金于法无据。陈谋志主张的其他损失因无确凿证据证实，本院同样不能支持。关于碧岩泉房产公司提出的以下几条抗辩主张，本院认为不应采纳。一是认为双方在诉讼前已经形成结算方案，碧岩泉房产公司只能按约向陈谋志支付直接费用，而且只能按照湖南财茂工程咨询有限公司作出的《阶段性结算咨询报告》向陈谋志支付工程款的意见，不采纳的理由是该结算方案中已经明确载明“本次结算先只计工程直接费，�他问题由双方另行协商解决”，碧岩泉房产公司主张只能向陈谋志支付直接费用属于断章取义。同时，湖南财茂工程咨询有限公司作出的《阶段性结算咨询报告》系碧岩泉房产公司单方委托，因未通知陈谋志参与，而且对双方约定另行协商解决的问题没有纳入鉴定，故不能作为结算依据；二是认为本院没有通知清包工参加本案诉讼和鉴定，剥夺了其知情权、质证权和异议权，因而本案诉讼程序不合法的意见，不采纳的理由是清包工的承包范围虽与陈谋志的承包范围有重合，但清包工与陈谋志之间没有合同关系，当碧岩泉房产公司将陈谋志承包范围内的部分工程剥离出来重新发包给清包工后，陈谋志已经与清包工程不相干，加之陈谋志在诉讼中已经放弃了相关诉请，清包工也已经另案起诉碧岩泉房产公司，并表示不要求参加本案诉讼，且对湖南天平项目管理有限公司的鉴定报告无异议，这说明碧岩泉房产公司提出的该项主张不能成立，本院对此不应采纳。三是认为碧岩泉房产公司为陈谋志垫交了水电费，应当从陈谋志的工程款中予以减除的意见，不采纳的理由是碧岩泉房产公司对于该事实既不能提供证据加以证明，也不能说明垫交的具体金额，本院对此事实不应认定。四是认为陈谋志申请本院查封了其12套房产，应当向碧岩泉房产公司赔偿损失的意见，不采纳的理由是查封碧岩泉房产公司房产属于法院依陈谋志申请依法采取的保全措施，本案中陈谋志并未败诉，亦无证据证明其申请错误，因此，对于该抗辩意见不应采纳。综上所述，对于陈谋志的诉讼请求，本院只能在认定的事实和法律规定的框架内酌情予以支持，对于其无事实和法律依据的部分，本院不予支持。对于碧岩泉房产公司的抗辩意见，本院也只能采纳其中的合理�分。依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、陈谋志以“常德市恒欣建设工程有限公司”名义同石门县碧岩泉房地产开发有限公司签订的工程项目施工意向协议无效；二、石门县碧岩泉房地产开发有限公司向陈谋志支付工程款、返还垫付款本金、赔偿因垫付清包工工程款而遭受的利息损失共计人民币2911365.54元（即陈谋志完成的工程总价款8237466.64元+石门县碧岩泉房地产开发有限公司应当返还的垫付款本金5322326.50元+陈谋志垫付清包工工程款的利息损失249958.22元-陈谋志已经领取的工程款3950000元-已经剥离出去的清包工工程款3152485.96元-已经剥离出去的陈集义工程款3380000元-陈谋志应当缴纳的规费415899.86元），限本判决生效后三日内履行完毕；三、石门县碧岩泉房地产开发有限公司向陈谋志支付九澧怡园商住楼第一层及地下室垫付款利息（按照垫付本金2519763元、约定月利率2.75%，从垫付之日支付至本判决确定的履行期限届满之日止，息随本清，其中至2015年1月31日止的利息为1527642.62元），限本判决生效后三日内履行完毕；四、驳回陈谋志的其他诉讼请求。案件受理费72000元（按陈谋志变更后的诉讼请求标的计算），财产保全申请费10000元，共计82000元，由陈谋志负担22000元，石门县碧岩泉房地产开发有限公司负担60000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：碧岩泉房产公司提交的4组证据材料均为复印件，没有原件进行核对，其真实性无法确认，且该4组证据材料所体现的内容均不能达到其证明目的，故本院对其证明效力均不予采信。陈谋志承建的工程于2013年9月4日停工时已施工至第十七层，此后，碧岩泉房产公司将该商住楼工程再次发包给中十冶集团有限公司，中十冶集团有限公司在陈谋志已完工工程的基础上将该商住楼修建至十九层。九澧怡园商住楼工程在2014年先后经分项检测和主体工程质量验收合格，故碧岩泉房产公司认为涉案工程并未竣工验收的主张不能成立。2013年10月22日、12月6日，陈谋志分别对碧岩泉房产公司制作的《九澧怡园工程结算方案》、《对石门县九澧怡园居住小区工程量计算的范围》及《分部分项工程量清单及计价表》进行签字确认，约定双方以图纸、设计变更、甲方签证和工程承包协议的有关条款为依据，以实际完成工程量进行计量结算，并对应当计算工程款的工程量范围进行了界定，但未对工程款数额达成一致意见，也未约定以碧岩泉房产公司委托的中介机构审计结论为准。此后，碧岩泉房产公司单方委托湖南财茂工程咨询有限公司作出了《关于九澧怡园商住楼工程阶段结算咨询报告》，该报告确定的工程款为7634135.99元。陈谋志对碧岩泉房产公司单方委托鉴定作出的鉴定结论不予认可，并在诉讼过程中向一审法院提出对工程价款进行鉴定的申请，一审法院按照法定程序委托了司法鉴定机�对工程价款等事项进行了鉴定，司法鉴定机对陈谋志完成工程的工程价款及垫付款利息等事项作出了司法鉴定报告。本案诉讼中，碧岩泉房产公司并未提交合法有效的证据证明司法鉴定报告存在其主张的错误情形，故碧岩泉房产公司认为一审法院依陈谋志申请委托湖南天平项目管理有限公司对工程价款进行鉴定明显错误、一审判决仅扣减已交纳的40多万元明显错误及对垫付款数额认定明显错误的上诉主张不能成立。2015年9月2日，清包工邓海青向一审法院明确表示因已另案起诉，故不再要求参加本案诉讼，撤回了要求参加本案诉讼的申请，一审法院予以准许，因此，碧岩泉房产公司认为一审法院不允许清包工参加诉讼，认定陈谋志和清包工无关明显错误的主张不能成立。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、碧岩泉房产�司是否欠付陈谋志工程款、垫付款本金及因垫付清包工工程款而遭受的利息损失，数额是多少，是否应当予以支付；二、碧岩泉房产公司是否应向陈谋志支付九澧怡园商住楼第一层及地下室垫付款利息及应按何种利率标准计算利息。关于争议焦点一，本案中，陈谋志本人并无承建建设工程的相应资质，根据相关法律规定，陈谋志在未得到他人许可的情况下以他人名义与碧岩泉房产公司签订的工程项目施工意向协议书应为无效合同。但从本案的实际情况来看，陈谋志已带资修建完成了九澧怡园商住楼工程的第二层至第十七层（未完工），陈谋志在施工过程中还为碧岩泉房产公司垫付了碧岩泉房产公司应向他人支付的工程款等共计5322326.50元。陈谋志退场后，碧岩泉房产公司接受了陈谋志所完成的工作成果，之后又将九澧怡园商住楼工程重新发包给了中十冶�团有限公司，该公司在陈谋志已完工工程的基础上继续施工至第十九层，并且九澧怡园商住楼工程在2014年先后经分项检测和主体工程质量验收合格，说明陈谋志所完成的工程质量是合格的。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，碧岩泉房产公司应当参照合同约定向陈谋志支付已完工工程的工程价款，返还陈谋志为碧岩泉房产公司垫付的款项并支付相应利息。碧岩泉房产公司认为目前没有证据证明工程是合格工程，陈谋志的诉请没有合法依据的上诉理由不能成立，本�不予采纳。按照查明的案件情况，虽然碧岩泉房产公司与陈谋志就应当计算工程价款的工程量范围达成了一致意见，但由于陈谋志对碧岩泉房产公司单方委托鉴定所确定的工程款数额不予认可，也未约定以碧岩泉房产公司委托的中介机构审计结论为准，双方又无法自行就工程款数额达成一致意见，故陈谋志在本案一审诉讼过程中申请对工程价款等事项进行司法鉴定，一审法院对此予以准许并按照法定程序委托相关司法鉴定机构对双方争议的工程价款等事项进行鉴定，鉴定机构根据双方提交的鉴定资料作出的鉴定报告符合法律规定，可以作为处理双方争议的合法依据。根据司法鉴定报告的结论，陈谋志施工完成的工程价款为8237466.64元、为碧岩泉房产公司垫付的款项为5322326.50元（一层及地下室工程款2519763元+清包工工程款2802563.50元）、按银行贷款利率计算垫付清�工工程款利息249958.22元，合计13809751.36元，扣除碧岩泉房产公司已支付的工程款、清包工工程款、剥离的陈集义工程款和陈谋志应当缴纳的规费等合计10898385.82元，碧岩泉房产公司还应向陈谋志支付工程款、垫付款本金及垫付的清包工工程款利息等2911365.54元。一审判决认定金额并无不当，本院予以确认。碧岩泉房产公司认为双方决算以中介机构审计结论为准，一审法院依陈谋志申请委托湖南天平项目管理有限公司对工程价款进行鉴定明显错误、垫付款数额认定错误及仅扣减已交纳的40多万元施工规费明显错误的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，陈谋志在施工过程中，按照碧岩泉房产公司的要求，先后为碧岩泉房产公司垫付了该公司应向他人支付的地下室至第一层工程款及其他费用2519763元。根据陈谋志与碧岩泉房产公司的约�，碧岩泉房产公司应按照2.75%的月息向陈谋志支付2519763元垫付款的利息，陈谋志为碧岩泉房产公司垫付该笔款项实质为一种资金融通的行为，双方之间实为借贷关系。在碧岩泉房产公司没有按约及时偿还借款的情况下，碧岩泉房产公司应当向陈谋志支付相应的借款利息。根据司法鉴定报告的结论，该2519763元借款按照双方约定的月息2.75%计算至2015年1月31日的利息为1527642.62元。现碧岩泉房产公司上诉认为一审判决对利率认定明显错误，即认为司法鉴定报告所采用的月息2.75%（年息33%）标准过高。本院认为，陈谋志为碧岩泉房产公司先后垫付2519763元的时间在2013年1月28日至7月8日期间，陈谋志向一审法院提起本案诉讼的时间为2014年1月8日，根据2015年8月28日发布的《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第（三）项“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》；”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，并结合借款时银行六个月至一年期贷款基准年利率为6%的实际情况，可以按照年息24%（6%×4）即月息2%的标准计算碧岩泉房产公司应向陈谋志支付的2519763元借款的利息。根据月息2%的标准，该2519763元借款的利息计算至2015年1月31日的数额为1111012.81元[1527642.62元×（2%÷2.75%）]。碧岩泉房产公司认为一审判决对该2519763元借款利率认定过高的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决采用的利息标准违反法律规定，本院予以纠正。此外，本案诉讼过程中，清包工邓海青向一审法院明确表示因已另案起诉，不再要求参加本案诉讼并撤回了要求参加本案诉讼的申请，一审法院对此予以准许。故碧岩泉房产公司认为一审法院不允许清包工参加诉讼，认定陈谋志和清包工无关明显错误的上诉主张没有事实依据，本院不予采纳。一审法院根据本案的实际情况，追加桔洲建设公司、恒欣建设公司为本案第三人，有助于查明案件的基本事实；根据陈谋志的申请对双方争议问题进行司法鉴定及对本案所涉房屋采取诉讼保全措施，符合法律规定。碧岩泉房产公司认为一审判决程序诸多错误的上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，碧岩泉房产公司的上诉请�部分成立。本院依照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院（2014）石民三初字第4号民事判决第一、二项，即陈谋志以“常德市恒欣建设工程有限公司”名义同石门县碧岩泉房地产开发有限公司签订的工程项目施工意向协议无效；石门县碧岩泉房地产开发有限公司向陈谋志支付工程款、返还垫付款本金、赔偿因垫付清包工工程款而遭受的利息损失共计人民币2911365.54元（即陈谋志完成的工程总价款8237466.64元+石门县碧岩泉房地产开发有限公司应当返还的垫付款本金5322326.50元+陈谋志垫付清包工工程款的利息损失249958.22元-陈谋志已经领取的工程款3950000元-已经剥离出去的清包工工程款3152485.96元-已经剥离出去的陈集义工程款3380000元-陈谋志应当缴纳的规费415899.86元），限本判决生效后三日内履行完毕；二、撤销湖南省石门县人民法院（2014）石民三初字第4号民事判决第三、四项，即石门县碧岩泉房地产开发有限公司向陈谋志支付九澧怡园商住楼第一层及地下室垫付款利息（按照垫付本金2519763元、约定月利率2.75%，从垫付之日支付至本判决确定的履行期限届满之日止，息随本清，其中至2015年1月31日止的利息为1527642.62元），限本判决生效后三日内履行完毕；驳回陈谋志的其他诉讼请求；三、石门县碧岩泉房地产开发有限公司向陈谋志支付九澧怡园商住楼第一层及地下室垫付款利�1111012.81元（该笔垫付款利息计算至2015年1月31日为1111012.81元，从2015年2月1日起至垫付款付清之日止，以2519763元为基数，按月利率2%计算利息），限本判决生效之日起三日内履行完毕；四、驳回陈谋志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72000元，财产保全申请费10000元，共计82000元，由陈谋志负担32000元，石门县碧岩泉房地产开发有限公司负担50000元；二审案件受理费72000元，由陈谋志负担10000元，石门县碧岩泉房地产开发有限公司负担62000元。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  彭 炜审判员  张 利二〇一六年九月二十�日书记员  赵丹丹附：本案适用的法律条文1、《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条适用《规定》过程中应当注意的问题……（三）本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》；……2、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未�法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。