湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终343号上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行。代表人李小春，该支行行长。委托代理人刘继炎，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。委托代理人夏勇，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）黄登攀。被上诉人（原审被告）白露蓉。上列二被上诉人共同委托代理人韩兵，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告宜昌丰田矿业有限公司。法定代表人黄登攀，该公司执行董事。原审被告宜昌市登攀矿业有限公司。法定代表人李秀丽，该公司执行董事。上列二原审被告共同委托代理人韩兵，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告宜昌泽丰房地产开发有限公司。法定代表人王正金，该公司董事长。委托代理人彭兆华，该公司总经理。特别授权代理。上诉人中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为与被上诉人黄登攀、白露蓉及原审被告宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、宜昌泽丰房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第01694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年8月12日，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与黄登攀签订《个人商业用房贷款合同》（编号：2013年夷商借字001号），约定黄登攀向中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行借款20000000元用于购买位于夷陵区小溪塔冯家湾居委会平湖天下＊尊峪8号商业用房，期限120个月，自实际放款日起算；贷款发放方式为贷款人受托支付：即将全部贷款划入借款人指定的售房人宜昌泽丰房地产开发有限公司在中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行处开设的575562597810账号中；贷款偿还的方式为按月等额本息还款，借款人应自发放贷款后第二月开始按月还款，还款日为每月的放款日；借款人违约的，贷款人有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等；借款人还承诺：一旦其本人（家庭）出现贷款逾期超过30天或者累计逾期超过3次，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前偿还已发放的贷款，否则贷款人有权依法处置抵押物。双方还就其他相关事宜进行了约定。2013年8月23日，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行依约将20000000元贷款一次性付至宜昌泽丰房地产开发有限公司的账户，月利率6.277‰，贷款期限为2013年8月23日至2023年8月23日。为保证上述合同的履行，2013年8月12日，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与白露蓉、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司分别签订了《个人贷款保证合同》（对应编号分别为2013年夷商保字001、002、003号），约定白露蓉、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司对清偿上述债务本息（含罚息）及中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为实现债权而支出的律师费用等承担连带保证责任，主合同提前到期的，保证人对主合同项下已经发生的债务承担担保责任。同时，宜昌泽丰房地产开发有限公司也于同日向中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行出具《阶段性不可撤销连带责任担保函》，承诺对黄登攀所借20000000元债务之本息、违约金及中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为实现债权而支付的律师费等承担连带保证责任，贷款合同提前到期的，该担保仍然有效，保证人对于借款人给中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行造成的损失承担连带保证责任；担保期间为担保合同生效之日开始至借款人所购房屋他项权证正本交付中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行之日止。为保证主债务的履行，2013年8月14日，黄登攀对其所有的房屋所有权证号为00198193的住房进行了抵押登记，他项权证号为夷陵区房他证小溪塔字第50049**号。2013年8月15日，黄登攀依主合同约定对其所购的商业用房进行了预购商品房抵押权预告登记（对应编号分别为宜昌市房预夷陵区字第0046309—0046317）。抵押权人为中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行，担保范围为主合同项下借款人全部债务，包括本息（含罚息）及中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为实现债权而支出的律师费用在内的全部债务。2013年8月15日，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行（质权人）与宜昌泽丰房地产开发有限公司（出质人）签订编号为2013年夷质保字003号《个人贷款保证金质押合同》，约定为担保中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与黄登攀之间签署的编号为2013年夷商借字第001号的《个人商业用房贷款合同》项下债务的履行，宜昌泽丰房地产开发有限公司在中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行开立保证金质押账户（账号为575562607977），质押账户中保证金金额按照主合同贷款金额的10%存入，质押担保的范围包括黄登攀在主合同项下的债务本息、违约金及中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为实现债权而支付的律师费等；质押担保的期间至黄登攀办妥主合同项下贷款所购房屋抵押登记手续且中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行收到他项权证之日止。该合同同时约定主合同提前到期的，宜昌泽丰房地产开发有限公司仍以本合同项下质押物对主合同项下已经发生的债务承担担保责任。2013年8月16日，宜昌泽丰房地产开发有限公司将2000000元质押保证金转入指定账户。至今，黄登攀都未办妥其贷款所购房屋抵押登记手续，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行也未收到他项权证正本。目前，该保证金质押账户（账号为575562607977）尚有资金余额2004748.15元。中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行发放贷款后，黄登攀只偿付部分本息。2015年1月起，黄登攀即未按时还本付息，至同年5月，已连续累计5个月未按时还本付息，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行根据贷款合同第十三条规定于2015年6月1日向黄登攀发出通知，宣布该笔贷款提前到期。至2015年8月3日，黄登攀尚欠贷款本金17866373.17元及至2015年8月3日止所欠贷款利息（含罚息）625598.29元，本息共计18491971.46元。2015年7月31日，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与湖北诚业律师事务所签订《一般代理协议》，约定由湖北诚业律师事务所负责代理与黄登攀、白露蓉、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、宜昌泽丰房地产开发有限公司的借款合同纠纷，并支付代理费368000元。2015年8月26日，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行提起诉讼，要求判令解除中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与黄登攀之间签订的编号为2013年夷商借字001号《个人商业用房贷款合同》；黄登攀立即清偿贷款本金17866373.17元及至2015年8月3日止所欠贷款利息（含罚息）625598.29元；赔偿中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为实现债权而支付的律师代理费36.8万元，共计18859971.46元。2015年8月4日起至实际清偿日止以未偿还本金为基数、按年利率7.5325%计付利息；宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、宜昌泽丰房地产开发有限公司、白露蓉对上述借款本金、利息及罚息、律师代理费承担连带清偿责任；中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行对宜昌泽丰房地产开发有限公司在中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行开立的账号为575562607977的保证金质押账户内的资金享有质权，有权就该保证金质押账户内的资金优先受偿；对黄登攀位于小溪塔街办平云路的房产（他项权证号为夷陵区房他证小溪塔字第50049**号）和位于小溪塔街办冯家湾社区居委会（平湖天下）的房产（预抵押编号为宜昌市房预夷陵区字第0046309—0046317号）享有抵押权，有权就前述抵押或预抵押房产折价或拍卖、变卖所得款优先受偿；并由黄登攀、白露蓉、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、宜昌泽丰房地产开发有限公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与黄登攀于2013年8月12日签订的《个人商业用房贷款合同》、与白露蓉、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司分别签订的《个人贷款保证合同》及中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行（质权人）与宜昌泽丰房地产开发有限公司（出质人）于2013年8月15日签订的《个人贷款保证金质押合同》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。合同签订后，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行依照合同约定履行了出借借款的义务，黄登攀应当按照合同的约定履行偿还本金及支付利息的义务。合同履行中，黄登攀未按期足额还本付息，已构成违约，故中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行有权按合同约定解除与黄登攀于2013年8月12日签订的编号为2013年夷商借字001号《个人商业用房贷款合同》，并由其立即清偿借款本息及相关费用。根据中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行提供的证据，截止2015年8月3日，黄登攀尚欠中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行贷款本金17866373.17元及至2015年8月3日止所欠贷款利息（含罚息）625598.29元，本息共计18491971.46元，故中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行要求黄登攀偿还截止2015年8月3日的贷款本金17866373.17元、利息（含罚息）625598.29元及2015年8月4日起至实际清偿日止以未偿还本金为基数，按年利率7.5325%计付利息的理由成立，予以支持。黄登攀、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、白露蓉辩称，罚息及利息标准过高，但中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行请求的利息及罚息计算标准系依照双方的约定，不违反法律法规的禁止性规定，故黄登攀、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、白露蓉的辩解理由不成立，不予采信。中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行要求黄登攀支付实现债权的律师代理费368000元，因双方在借款合同中约定该费用由黄登攀负担，且中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行提供了相应的证据，予以支持。白露蓉、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司为黄登攀的上述债务承担连带责任担保，故白露蓉、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司应对上述债务承担连带清偿责任。宜昌泽丰房地产开发有限公司向中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行出具《阶段性不可撤销连带责任担保函》，承诺对黄登攀所借20000000元债务之本息、违约金及中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为实现债权而支付的律师费等承担连带保证责任，故宜昌泽丰房地产开发有限公司亦应对上述债务承担连带清偿责任。因中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与宜昌泽丰房地产开发有限公司签订《个人贷款保证金质押合同》，由宜昌泽丰房地产开发有限公司在中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行开立保证金质押账户（账号为575562607977），质押账户中保证金金额按照主合同贷款金额的10%存入，故中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行请求对宜昌泽丰房地产开发有限公司在中国银行夷陵支行开立的账号为575562607977的保证金质押账户内的资金享有质权，有权就该保证金质押账户内的资金优先受偿的理由成立，予以支持。黄登攀用其所有的小溪塔街办平云路的房屋为上述借款提供抵押，并办理了抵押登记，故中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行请求对黄登攀位于小溪塔街办平云路的房屋（他项权证号为夷陵区房他证小溪塔字第50049**号）享有抵押权，并就该房产折价或拍卖、变卖所得款优先受偿的理由成立，予以支持。中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行请求对黄登攀位于小溪塔街办冯家湾社区居委会（平湖天下）的房产（预抵押编号为宜昌市房预夷陵区字第0046309—0046317号）享有抵押权，有权就前述抵押或预抵押房产折价或拍卖、变卖所得款优先受偿，因双方办理的系预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定来看，预告登记的目的，系保障将来实现物权并非物权登记。因此，抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。因此，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行主张对该抵押登记的房产享有优先受偿权没有法律依据，不予支持。黄登攀、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、白露蓉辩称，中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行对预抵押登记的房产不享有优先受偿权的理由成立，予以采信。经主持调解，双方当事人未能达成一致意见。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第五十三条、第六十三条、第六十七条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与被告黄登攀签订的编号为2013年夷商借字001号《个人商业用房贷款合同》。二、由被告黄登攀在本判决发生法律效力后立即清偿原告中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行贷款本金17866373.17元及至2015年8月3日止的贷款利息（含罚息）625598.29元；支付原告中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行为实现债权而支付的律师代理费368000元，共计18859971.46元；并自2015年8月4日起至实际清偿日止以未偿还本金为基数、按年利率7.5325%计付利息。三、由被告宜昌泽丰房地产开发有限公司、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、白露蓉对上述第二项的清偿义务承担连带清偿责任。四、原告中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行对被告宜昌泽丰房地产开发有限公司在中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行开立的账号为575562607977的保证金质押账户内的资金享有质权，有权就该保证金质押账户内的资金优先受偿。五、原告中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行对被告黄登攀所有的位于小溪塔街办平云路的房屋（他项权证号为夷陵区房他证小溪塔字第50049**号）享有抵押权，有权就前述抵押房屋折价或拍卖、变卖所得款优先受偿。六、驳回原告中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行的其他诉讼请求。若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67480元（己减半）、保全费5000元，由被告黄登攀、宜昌泽丰房地产开发有限公司、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、白露蓉负担。上诉人中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决驳回上诉人对办理了抵押权预告登记的房产享有抵押权及就前述房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求适用法律错误。对于办理了抵押权预告登记的房产未办理他项权证，非上诉人的主观过错造成，实为办证条件尚未成就，但这不影响上诉人对办理了抵押权预告登记的房产享有抵押权，并就该房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。《物权法》第二十条只是对预告登记的一种原则性和笼统性规定，不是针对抵押权预告登记或抵押权登记的专门规定，不能仅依据该条规定来否定抵押权预告登记的效力和上诉人的优先受偿权。二、上诉人对办理了抵押权预告登记的房产享有抵押权，有权就该房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。1、被上诉人黄登攀能以所购商铺设定抵押。被上诉人黄登攀已经全款购买并办理了抵押权预告登记的房产，对该期房享有准物权，其有权依据《物权法》第一百八十条第一款第（五）项的规定以该房产设定抵押；2、上诉人对办理了抵押权预告登记的房产享有抵押权。本案双方签订的抵押合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。随后双方又办理了抵押权预告登记，上诉人对该房产依法享有抵押权；3、根据《物权法》第一百七十九条的规定，上诉人对已办理了抵押权预告登记的房产有优先受偿权。综上，一审判决驳回上诉人对办理了抵押权预告登记的房产享有抵押权，并就该抵押物折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求属适用法律错误，请求二审撤销一审判决，并依法改判。被上诉人黄登攀、白露蓉共同答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，理由不充分。1、根据物权法的规定，只对办理了抵押权登记的才享有优先受偿权，对抵押权预告登记的不享有优先受偿权；2、上诉人认为未办理抵押登记是由于被上诉人过错导致，我们认为不管什么原因，没有办理抵押登记是事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司的陈述意见同被上诉人黄登攀、白露蓉的答辩意见。原审被告宜昌泽丰房地产开发有限公司陈述称：物权法规定不动产以登记为准，预告登记也是登记，具有排他性，如果商品房销售预告登记不能享有优先权对开发商是不利的。我们认为抵押应该享受优先受偿权。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：预售商品房产上设定的抵押预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未办理申请登记的，预告登记失效。抵押权的预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付登记义务人后权利人就该房屋设立抵押权的一种预先排他性保全。本案中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行与黄登攀就黄登攀位于小溪塔街办冯家湾社区居委会（平湖天下）的房产进行了预告登记（预抵押编号为宜昌市房预夷陵区字第0046309—0046317号），其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对预告登记房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，并非对已办理预告登记的房屋享有现实抵押权。上诉人中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行关于其对办理了抵押权预告登记的房产享有抵押权，有权就该房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行负担。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  唐兆勇审判员  陈继雄二〇一六年三月十四日书记员  汪 晨