广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终1052、1053号上诉人（原审原告、并案被告）：吴超奎，男，汉族。上诉人（原审被告、并案原告）：河源市昌红精机科技有限公司。住所地河源市高新区科八路富民工业园C区厂房**栋。法定代表人李焕昌。委托代理人邹光彬，广东法开律师事务所律师。上诉人吴超奎与上诉人河源市昌红精机科技有限公司（以下简称昌红公司）劳动争议纠纷两案，两上诉人均不服广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初字第1573、1637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，吴超奎到2015年9月17日昌红公司处工作，工作岗位是维修工程师。双方签订了劳动合同，合同期限自2015年9月18日至2018年9月17日。劳动合同约定：“乙方同意甲方以基本工资作为基数计算加班工资；月薪制人员的工资中包括平常与双休加班费”。2016年2月份，昌红公司共放假16天（含3天法定假期），吴超奎当月领取工资为2897元。2016年5月份，昌红公司以吴超奎在工作时间内未穿工作服、公司开会未参加为由扣减吴超奎当月3天工资525元。吴超奎上班直至2016年5月25日，昌红公司才为吴超奎缴纳社会保险费。吴超奎2016年5月12日以邮寄方式向昌红公司书面提出解除劳动合同，吴超奎2016年5月24日向昌红公司递交了《员工离职申请单》。吴超奎2016年5月10日向河源市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求仲裁解除双方劳动合同及赔偿吴超奎的损失，河源市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，2016年6月28日昌红公司和吴超奎均不服裁决书，向原审法院提出起诉。另查，吴超奎平均工资为4550元。原审法院认为，昌红公司与吴超奎签订了《劳动合同》，双方的劳动关系依法成立，并受法律的保护。双方应严格按照劳动合同的约定履行合同义务。昌红公司作为用人单位，在履行劳动合同期间，未为吴超奎缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，吴超奎提出解除双方劳动合同并要求昌红公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。吴超奎在昌红公司处工作10个月时间，昌红公司应当向吴超奎支付经济补偿金4550元(4550元／月×1个月)。对于吴超奎提出昌红公司退还吴超奎被扣的525元工资问题，昌红公司以吴超奎未穿工作服及开会未到会为由扣减吴超奎3天工资525元，没有法律依据，因此，昌红公司应退还吴超奎工资525元。对于吴超奎提出昌红公司支付吴超奎2015年9月至2016年5月正常双休日内，公司以休息和放假为名义克扣的正常双休日和公司放假期间应当按正常月薪发放工资的差额部分5627元。根据昌红公司与吴超奎双方签订的合同，原告是月薪制，因此，吴超奎的工资已包含双休日加班工资，但昌红公司在2016年2月份共放假16天，根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，非劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，因此，昌红公司应当支付吴超奎2016年2月份工资4550元，但昌红公司仅支付吴超奎2897元，昌红公司还应补足差额1653元（4550元－2897元）。对于吴超奎请求昌红公司支付2015年9月至2016年5月的加班费，原审法院认为，在昌红公司与吴超奎双方签订的《劳动合同》中有约定：月薪制人员的工资包括平常与双休加班费。因此，劳动合同已经对加班工资进行了约定，昌红公司向吴超奎支付的工资已经包含了加班费，吴超奎请求昌红公司支付2015年9月至2016年5月的加班费，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，判决如下：一、确认河源市昌红精机科技有限公司与吴超奎签订的劳动合同解除。二、河源市昌红精机科技有限公司应在本判决生效后十日内支付吴超奎解除劳动合同的经济补偿金4550元。三、河源市昌红精机科技有限公司应在本判决生效后十日内支付吴超奎2016年2月份工资差额1653元。四、河源市昌红精机科技有限公司应在本判决生效后十日内支付吴超奎2016年5月份被扣工资525元。五、驳回吴超奎的其他诉讼请求。六、驳回河源市昌红精机科技有限公司的诉讼请求。两案受理费共15元（5+10），由河源市昌红精机科技有限公司负担。上诉人吴超奎不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销（2016）粤1602民初1573、1637号判决书第三、五项判决，并依法改判；2、判决昌红公司支付上诉人于2015年9月至2016年5月期间所有周六正常休息日，被昌红公司以每周工作48小时制和放假为名义所克扣的、应当按正常月薪发放工资的差额部分5627元；3、判决昌红公司支付上诉人于2015年9月至2016年5月期间克扣上诉人应得的加班费2558元；4、判决维持（2016）粤民初1573、1637号判决书第一、二、四项判决；5、判决昌红公司承担本案诉讼费。事实与理由：（一）根据劳动合同双方约定工作时间为每日工作8小时(不超过8小时)，每周工作40小时（不超过40小时），即上诉人在每一个自然月内只要工作时间达到约定标准(上诉人请假除外)，昌红公司就应当按正常月薪发放工资（员工薪资建议表内明确显示上诉人为月薪制员工）。但昌红公司单方强行实施以每周工作48小时制来计算上诉人的月薪工资并随意放假（详见工资条和公司放假通知），此行为既违反了合同双方的约定，也违反《劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班的规定。因此应根据合同双方约定的每周工作40小时制来计算和发放月薪工资。另根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。判决昌红公司支付上诉人于2015年9月至2016年5月期间所有周六正常休息日，被昌红公司以每周工作48小时制和放假为名义所克扣的、应当按正常月薪发放工资的差额部分5627元（详见员工薪资建议表、工资条）。（二）根据劳动合同双方同约定工作时间为每日工作8小时(不超过8小时)，每周工作40小时(不超过40小时)，即每周工作时间超出40小时的部分应当按法律规定计算加班费，而昌红公司以模糊“月薪制人员的工资中包括平常和双休日加班费”的约定为由拒绝支付加班费。而月薪制人员的工资中包括加班工资等同于排除了劳动者的休息权以及获得加班工资的权利，属于《劳动合同法》第26条规定的“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利”之情形，此约定内容无效。另根据《广东省工资支付条例》第十七条明确规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬，然而在昌红公司提供的工资清单中并没有列明加班费数额。故请求判令昌红公司支付克扣上诉人应得的加班费2558元（详见员工薪资建议表、工资条）。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人依法向二审法院提起上诉，望二审法院予以支持。上诉人昌红公司答辩称，针对加班费的事实，双方在劳动合同里有明确约定，平时工资包含加班的周六加班的加班工资，双方对加班费的支付已经达成共同意思表示，同时在员工就业规则里25页第2点明确了加班规则，并且向吴超奎公示，而且基本工资并不低于河源市基本工资标准，所以我方认为支付的工资已经包含了工作日及周六的工资。上诉人昌红公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销河源市源城区人民法院作出的（2016）粤1602民初1573、1637号民事判决书；2、改判上诉人不应向吴超奎支付解除劳动合同的经济补偿金4550元；3、改判上诉人不应向吴超奎支付2016年2月份工资差额1653元；4、改判上诉人不应向吴超奎支付2016年5月份被扣工资525元；5、本案受理费由吴超奎承担。事实与理由：（一）吴超奎以上诉人未依法为其缴纳社会保险费为由直接解除劳动关系而没有给合理期限给上诉人，不符合支付经济补偿金的法定条件。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议诉讼委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪》中第25条规定，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。上诉人一直劝吴超奎办理社会保险，但吴超奎因自身原因，不愿办理社会保险，上诉人发放吴超奎的工资是每月按月发放的，在发放工资时，没有从其工资中扣除其当月个人应当承担的社会保险部分，吴超奎就知道或应该知道上诉人没有为其参加社会保险，但吴超奎一直也没有主张要求为其办理社会保险，充分证明吴超奎对此事实予以认可。因此，如果吴超奎要上诉人为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，应当向用人单位明确表示，且给用人单位合理期限，但吴超奎并没有以适当的方式向用人单位明确表示办理社会保险手续及缴纳社会保险费，而是直接通知解除，没有给上诉人合理期限，因此不符合给经济补偿金的法定情形。在吴超奎于2015年5月24日提出要求办理社会保险后，上诉人第二天就为其补办了2015年9月至2016年3月的社会保险。因此吴超奎以未参加社会保险为由解除劳动关系，且没有给合理的时间给上诉人补办，不符合给经济补偿金的法定情形。且吴超奎要经济补偿金的计算基数不是按离职前十二个月平均工资计算的，不是4550元，一审认定是错误的。（二）上诉人已足额支付吴超奎全部工资，不存在差额问题。1、吴超奎与上诉人在《员工就业规则》第25页第2点工资结构中明确约定了月工资包含了加班工资，且已向吴超奎公示了该《员工就业规则》以及在岗前培训中也明确告知过吴超奎，因此上诉人不需再单独支付加班工资。2、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议诉讼委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”。同时在第二十八条规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。在上诉人的规章制度中，明确了为鼓励加班及肯定加班工作表现，绩效工资、特殊津贴、岗位津贴和其他补贴等是加班工资的组成部分，若加班费不足时，视为优先支付加班工资。不再另行予以加班费名义体现。3、上诉人按月向吴超奎发放工资，上诉人支付的工资是按月薪计算的，已包含了此加班费。如果上诉人给吴超奎的工资计算少了，吴超奎应该及时提出。吴超奎在每月发放工资时也没有及时提出，视为对当月工资发放情况的认同，其请求不予支持。综上所述，恳请法院会依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法利益。上诉人吴超奎答辩称，（一）关于克扣工资的部分：昌红公司与上诉人之间仅有口头约定试用期工资为4420元／月，转正后为4550元／月（详见员工转正薪资表）。另一审已经查明上诉人为月薪制员工，那么昌红公司无论是否安排上诉人工作或放／休假都应当按正常月薪来计算工资和发放工资（上诉人请事假除外），但昌红公司单方强行实施以每周工作48小时（6天／周）制来计算上诉人的月薪工资，这明显与双方的约定不相符合，同时也违反了《劳动合同法》第三十一条的规定，属于变相强迫上诉人加班的侵权行为。因此根据《劳动合同法》第三十一条、《广东省工资支付条倒》第三十五条之规定，昌红公司应当支付克扣上诉人应得的工资差额部分5627元；（二）关于加班费的部分：对于月薪工资包含加班费而言，仅约定月薪工资包含加班费，未明确约定加班时间。如果该约定有效，则意味着昌红公司可以不受限制的安排上诉人加班而无需另行支付加班费用。而上诉人在订立合同时候无法预见到具体加班时间，这明显损害了上诉人的合法权益，属于《劳动合同法》第26条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的内容，该约定无效。昌红公司提供的月薪制工资条中清楚列明了工资的构成，同时被上诉人也仅对有列明工资数额的工资项目有实质的支付工资。在双方仅有约定“每周工作5天，每天工作8小时”的情况下，被上诉人仅凭“月薪制工资中己包括了加班费”的文字是无法证明已经支付的。因此根据《劳动合同法》第26条、《广东省工资支付条例》第十七条之规定，被上诉人应当支付上诉人应得的加班工资2558元。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本两案系劳动争议纠纷。根据本案当事人的诉辩意见，本两案的争议焦点是：1、昌红公司是否克扣了吴超奎2015年9月至2016年5月每周六的工资及以放假为名义所克扣的、应当按正常月薪发放工资的差额部分共5627元？2、昌红公司是否需要支付吴超奎2015年9月至2016年5月的加班费2558元?3、昌红公司是否应该向吴超奎支付经济补偿金4550元？4、昌红公司是否应该向吴超奎支付2016年2月份的工资差额1653元？5、昌红公司是否应该向吴超奎支付扣除的工资525元？关于昌红公司是否克扣了吴超奎2015年9月至2016年5月每周六的工资和放假为名义所克扣的、应当按正常月薪发放工资的差额部分共5627元以及是否需要支付吴超奎2015年9月至2016年5月的加班费2558元的问题。昌红公司与吴超奎的劳动合同中有约定，月薪制人员的工资包括平常与双休日加班费。吴超奎是昌红公司的月薪制人员，其请求昌红公司支付的周六的工资与加班费，在双方的劳动合同中已约定包括在月薪制的工资中，故对吴超奎提出昌红公司应支付其2015年9月至2016年5月每周六的工资5627元以及加班费2558元的请求，本院不予支持。至于吴超奎称昌红公司以加班为名义所克扣的、应当按正常月薪发放工资的差额部分，因吴超奎未提供直接证据予以证实，本院对该请求不予支持。关于昌红公司是否应该向吴超奎支付经济补偿金4550元的问题。在两案中，吴超奎与昌红公司经协商一致签订了《劳动合同》，是双方意思表示真实表示，双方的劳动关系成立，本院予以确认。昌红公司未按时为吴超奎缴纳社会保险费，吴超奎请求解除与昌红公司的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”，故吴超奎请求支付经济补偿金4450元，符合法律规定，应予以支持。关于昌红公司是否应该向吴超奎支付2016年2月份的工资差额1653元的问题。《广东省工资支付条例》第三十五条规定，非劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。昌红公司因2016年2月份春节放假仅支付工资2897元，对于差额部分1653元，昌红公司应当支付给吴超奎。至于昌红公司以吴超奎未穿工作服及开会未到为由扣除其工资525元，没有依据，应当予以返还。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人河源市昌红精机科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一七年一月十六日书记员  何丽媛