宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民商初字第361号
原告(反诉被告):宁夏正丰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路219号。
法定代表人:郑国祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人:徐宝，宁夏方和圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑国庆，宁夏正丰房地产开发有限公司员工。
被告（反诉原告）：河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂，住所地河北省保定市曲阳县穆台北村。
法定代表人：穆增朝，该厂厂长。
委托诉讼代理人：杜跃辉，男，河北省曲阳县城区蓝天法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨智昌，北京市中银律师事务所律师。
原告(反诉被告)宁夏正丰房地产开发有限公司与被告（反诉原告）河北省曲阳县穆台北增朝�材雕刻厂承揽合同纠纷一案，本院作出（2012）兴民商初字第1264号民事判决书，判决被告河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂向原告宁夏正丰房地产开发有限公司支付预付货款140000元、驳回反诉原告河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂的反诉请求。河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂对该判决不服，向银川市中级人民法院提起上诉，银川市中级人民法院经审理后认为一审事实认定不清，发回重审。本院于2014年3月24日立案后另行组成合议庭于2014年5月13日公开开庭进行了审理。后本院委托河北恒裕资产评估事务所有限公司对案涉石材的残值进行评估，2016年8月15日，河北恒裕资产评估事务所有限公司出具评估报告。2016年10月11日合议庭再次公开开庭进行了审理。宁夏正丰房地产开发有限公司委托诉讼代理人徐宝、郑国庆，河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂委托诉讼代�人杨智昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏正丰房地产开发有限公司（以下简称正丰房地产公司）向本院提出诉讼请求：被告河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂返还原告宁夏正丰房地产开发有限公司预付款140000元，支付迟延违约金196500元（从2011年11月1日至2012年11月30日计393天，每天500元），并要求违约金支付至预付款实际返还之日；本案诉讼费由被告河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂承担。事实和理由：2011年9月5日，原告与被告签订《宁夏银川大连路桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同》，约定原告向被告购买汉白玉护栏240米，价款40.8万元，该价款包括材料、制作、运输、装卸和安装等一切费用；支付方式为合同签订后原告应付总价20﹪，发货前支付总价的30﹪，货到后支付总价的15﹪，安装验收合格后支付总价的15﹪，2011年12月底支付总价的15﹪，质保期后支付剩余总价的10﹪；到货时间为2011年10月10日前，安装完工时间为2011年10月20日，被告迟延完工交付每天应承担违约金500元；同时约定被告应当先制作样品送至原告工地，待原告确认后方可进行全部护栏的制作，如该样品达不到约定要求则该合同不再履行，被告应扣除样品费用后将20﹪预付款返还原告。合同生效后，原告按约向被告支付了140000元预付款，但被告一直未能向原告提供合同约定的样品，经原告多次催告，被告至今未履行合同义务，导致原告工程进度严重延迟。2012年10月22日，原告迫于无奈，根据相关法律给定向被告送达了《解除合同通知书》，但截至起诉之日，被告仍未返还预付款，给原告造成了巨大损失。
河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂（以下简称增朝石材厂）辩称，增朝石材厂依据�同完成了向原告提交合格样品、制作完成定作物的合同前期义务，正丰房地产公司违约付款，增朝石材厂享有先行履行抗辩权，即在正丰房地产公司预付款金额达到204000元之前，增朝石材厂有权要求其先支付欠款，并拒绝向正丰房地产公司交付安装定作物。后因正丰房地产公司变更图纸设计，推迟施工日期，双方就增加费用和损失未达成一致，合同变更也未达成一致，错不在增朝石材厂。正丰房地产公司解除合同是根本违约，应当向增朝石材厂承担违约责任，并赔偿增朝石材厂的损失，故提起反诉，请求判令：宁夏正丰房地产开发有限公司赔偿河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂损失218000（合同总价款408000元-预付款140000元-安装费运输费等共计50000元）；支付河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂违约金122400元（408000×30%）、储存费10000元；一二审案件受理费全部由宁夏正丰房地产开发有限公司承担。
宁夏正丰房地产开发有限公司针对反诉辩称，因增朝石材厂没有按照合同约定交付定作物，正丰房地产公司依照合同约定解除合同，不应当承担违约责任支付违约金，且合同中没有约定按照30﹪计算违约金。
当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，经法庭质证，增朝石材厂对正丰房地产公司提交的《宁夏大连路桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同书》、付款凭证、催告函、EMS客户存单、、解除合同通知书、公证书、EMS电子回执的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、增朝石材厂提交的2012年5月8日拍摄的样品照片、张彦彪的录音及正丰房地产公司发出的催告函，证明增朝石材厂已交付了样品。正丰房地产公司不予认可，认为�品照片不能证明是2012年5月8日在正丰房地产公司拍摄，张彦彪不是正丰房地产公司员工，张彦彪的录音系增朝石材厂诱导所述，正丰房地产公司的催告函中没有说明样品已制作完毕。对此本院认为，正丰房地产公司与增朝石材厂签订合同石材订购石材是用于银川大连路桥梁工程，该工程是宁夏正丰建筑工程有限公司施工，张彦彪系该公司的员工，关于样品的确定，增朝石材厂一直与张彦彪沟通，故张彦彪可以代表正丰房地产公司；在电话录音中，增朝石材厂的法定代表人穆增朝问张彦彪”第一次送的样品放在哪了”，张彦彪回答说”就放在公司的院子里”，穆增朝又问第二次的样品也在公司吗，张彦彪回答”我也不知道还在不在，回头看一看在不在再给你说吧”，穆增朝说”律师说样品没送过去，我说不可能，送到张部长�去了，我亲自送去的，我说肯定有”，张彦彪说”样品我看过，和郑部长都看过，说作的样品不行，甲方也看过说不行，后来我给你打电话通知你又送来的对吧”，穆增朝”对对，又送的”张彦彪”要再具体加工一下，给你说了，最后货还是没供”。从以上二人的通话中可以看出，张彦彪的陈述并非是穆增超诱导所说，同时可以确定增朝石材厂已向正丰房地产公司交付了定做的样品，故对增朝石材厂提交的上述两份证据本院予以采信。2、增朝石材厂提交的公证书四份，证明增朝石材厂已按合同约定将定作物加工完毕。正丰房地产公司不予认可，认为公证书中公证的证人证言证人应出庭作证，公证书中公证的图片中的的石材不能证明是合同约定的货物，且公证时间是2013年6月，不能证明产品是2011年已全部制作完毕。对此本�认为，公证处对证人证言的公证符合法律程序，公证书图片中的石材的尺寸、数量与合同约定一致，可以证实增朝石材厂已按合同约定制作了货物。3、增朝石材厂提交的已建成大连路桥图片、张彦彪发给增朝石材厂的邮件、正丰房地产公司提供的图纸、正丰建筑公司材料部通知，证明正丰房地产公司变更设计并与增朝石材厂联系协商。正丰房地产公司不予认可，认为最终使用的大连路桥石材系正丰房地产公司从他人处所购，与本案没有关联性，张彦彪没有给增朝石材厂发过邮件，增朝石材厂提交的正丰建筑公司的材料部通知系复印件，真实性无法确定，即使是真实的，也是正丰建筑公司的内部通知，与本案没有关联性。本院认为，增朝石材厂提交的邮件截图中载明”宁夏正丰建筑工程有限公司大连路桥栏板图”，发件人为”彪哥”时间自2012年4月12日、17日、18日、19日，并附有图样，该图样与大连路已建成栏板桥图样内容一致，故对该证据本院予以采信；增朝石材厂提交的宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部出具的通知载明”材料部：根据建设单位要求，大连路桥栏板已确定，图案按照变更图纸进行加工（图案分别为老银川24幅3套，丝绸之路12幅6套），栏板尺寸按原图不变，雕刻工艺按已加工样品进行雕刻，但在雕刻工艺上还需精细认真。2012年5月8日”落款处市政工程部处有张彦彪签字，落款处下方有郑国庆签字。虽然该通知系复印件，但因是宁夏正丰建筑工程有限公司内部通知，且原件存放在宁夏正丰建筑工程有限公司，结合增朝石材厂提交的2012年5月8日拍摄的已制作好的样品照片及增朝石材厂和正丰房地产公司的邮件往来及增朝石材厂已制作完成的栏板图样，可以证实该通知的真�性，对该证据本院予以采信。4、增朝石材厂提交曲阳县林瑞石材雕刻厂、曲阳县环达石材雕刻贸易有限公司、曲阳县台北工艺美术雕刻厂出具的证明各一份，证明桥梁栏板安装费每延米80元，运输费每吨0.2元。正丰房地产公司不予认可，认为是否是证明人本人签字无法核实。
本院认为，对此正丰房地产公司有异议但没有提供证据加以反驳，对该证据本院予以采信。5、原告对河北恒裕资产评估事务所有限公司对案涉石材的残值所作的评估报告不予认可，认为对案涉石材残值评估过低，且石材数量计算有误，本院认为，评估机构依据现场勘查的案涉石材确定了石材数量，且评估机构的评估程序合法，对该评估报告本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月5日，正丰房地产公司与增朝石材厂签订《宁夏银川大连路桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同书》一份，合同约定正丰房地产公司向增朝石材厂订购山东夏丘雪花白汉白玉护栏240米，每米1700元，产品总价为408000元，以上价格包括材料、制作、运输、装卸、安装等一切费用；每米单价内含汉白玉立柱、汉白玉扶手、汉白玉花板、汉白玉地板、汉白玉栏柱柱头以及含汉白玉花板的雕刻等一切有关汉白玉护栏的费用，合同单价内为包干价；有关汉白玉护栏的规格、尺寸、高度、厚度以合同附件图纸为准；增朝石材厂所供产品若材质、质量、安装及正丰房地产公司关于产品具体制作的要求达不到合同约定的标准，正丰房地产公司拒绝验收，由增朝石材厂全新更换，并按产品总价款30%承担给正丰房地产公司造成的损失，待增朝石材厂重新更换，产品的质量和安装重新由正丰房地产公司检�、验收；增朝石材厂制作、运输产品到指定地点的时间必须在2011年10月10日之前，安装完工时间为2011年10月20日；若增朝石材厂未能按约的时间和地点将产品安装完工交付正丰房地产公司使用，每延期一天支付500元的延期费；合同签订后，正丰房地产公司向增朝石材厂支付产品总价的20%为预定金，待增朝石材厂将产品生产完毕开始发货前正丰房地产公司向增朝石材厂支付总价的30%，增朝石材厂将货物运送至正丰房地产公司指定地点后经正丰房地产公司验收合格后正丰房地产公司再向增朝石材厂支付总价的15%，待增朝石材厂安装完工后，经正丰房地产公司检验合格后再支付总价的15%，正丰房地产公司于2011年12月底前向增朝石材厂支付总价的10%，剩余10%为质保金，待产品使用一年内无质量问题，正丰房地产公司支付剩余货款，质保期以验收合格之日起为一年；合同签订后，增朝石材厂根据正丰房地产公司的要求先行制作一套样品，尽快发样品至正丰房地产公司指定工地，待正丰房地产公司及承包方对增朝石材厂所制作的样品认可，增朝石材厂方可进行全部汉白玉护栏的制作，如因正丰房地产公司或承包方对增朝石材厂所制作的样品不予认可或增朝石材厂制作的样品达不到正丰房地产公司要求或承包方要求，增朝石材厂不再履行合同义务，正丰房地产公司向增朝石材厂支付的合同总价20%的预付款扣除增朝石材厂所制作样品的费用，剩余全部返还给正丰房地产公司。合同签订后，增朝石材厂按照合同约定加工制作了样品并交由正丰房地产公司，并于2011年9月底全部加工完毕。正丰房地产公司于2011年11月4日、2012年1月20日共向增朝石材厂付款60000元。2012年4月10日至2012年4月19日期间，宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部经理张彦彪通过QQ邮箱对大连路桥栏板图样变更与增朝石材厂进行沟通，并于2012年4月重新确定了图纸。增朝石材厂于2012年5月按照变更后的图样制作了样品并交付正丰房地产公司。2012年5月8日，宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部向其材料部发出通知，载明：根据建设单位要求，大连路桥栏板已经确定，图案按照变更图进行加工（图案分别为老银川24副3套，丝绸之路12副6套），栏板尺寸按原图不变，雕刻工艺按已加工样品进行雕刻，但在雕刻工艺上还需精细认真，该通知落款处有张彦彪、郑国庆签字。2012年6月13日正丰房地产公司又向增朝石材厂付款80000元。
后因正丰房地产公司与增朝石材厂就变更图案后的栏板的制作价格未能达成一致，增朝石材厂仅雕刻了部分栏板。正丰房地产公司于2012年6月16日向增朝石材厂发出催告函，�求增朝石材厂尽快履行合同。2012年10月22日，正丰房地产公司以邮寄的方式向增朝石材厂送达了解除合同的通知。2012年10月26日，正丰房地产公司与袁军伟签订合同，从袁军伟处订购了大连路桥的石材，每米2500元。
增朝石材厂提交的由山东莱州市公证处公证的山东”莱州市夏丘源盛石材厂”厂长尹从敏出具的证明材料，证明河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂于2011年9月，在其石材厂购买汉白玉石材半成品34立方，每立方单价6500元，共计221000元。同时证明为了赶工期，增朝石材厂在其厂内加工半成品的同时又从河北曲阳招聘雕刻工人在其厂内加工，到2011年9月25日其厂内全部加工完毕，增朝雕刻厂在2011年9月底加工完毕，2012年5月、6月，增朝石材厂运走部分产品，部分仍存放其厂内
增朝石材厂提交曲阳县�瑞石材雕刻厂、曲阳县环达石材雕刻贸易有限公司、曲阳县台北工美雕刻厂出具的证明，证实栏板安装费每延米80元，曲阳县林瑞石材雕刻厂、曲阳县鸿运物流出具的证明证实石材的运输费用为每吨每公里0.2元左右。案涉石材共计30.58立方，每立方为2.9吨。增朝石材厂在原一审中提交的证人申进军、王建会的证言证明加工费为105120元。
另，大连路桥由宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部承建。大连路桥具备桥梁装饰汉白玉护栏安装条件的时间为2012年6月。
2016年5月10日，本院委托河北恒裕资产评估事务所有限公司对案涉石材的残值进行评估，2016年8月15日，河北恒裕资产评估事务所有限公司出具评估报告，案涉石材残值为67348元。原告对该评估报告不服，认为残值评估过低，申请重新评估，因评估机构依据现场勘查的案涉石材确定了石材数量，且评估机构的评估程序合法，本院未予准许。增朝石材厂支付鉴定费3085元。
本院认为，正丰房地产公司与增朝石材厂签订的《宁夏银川大连路桥梁装饰汉白玉护栏订制、购买、安装合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。合同签订后，增朝石材厂按照合同约定加工制作了样品交付正丰房地产公司，并于2011年9月底完成了全部石材加工制作。按照合同约定，合同签订后，正丰房地产公司应支付增朝石材厂预定金20%即81600元，在增朝石材厂将产品生产完毕开始发货前应支付货款总价至50%即204000元，但正丰房地产公司自2011年11月至2012年6月仅支付货款140000元，并且对栏板图案进行了变更。张彦彪证实正丰房地产公司于2012年4月确定了栏板图样，大连路桥的施工单位宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部向其材�部发出的通知可以证实，增朝石材厂已将变更后的加工样品交付正丰房地产公司，宁夏正丰建筑工程有限公司市政工程部告知材料部栏板尺寸按原图不变，雕刻工艺按已加工样品进行雕刻，亦证实增朝石材厂将两次制作的样品均交付了正丰房地产公司。此时增朝石材厂仍然按照变更后的合同在履行合同，并已经按照变更后的图样加工了部分栏板。因栏板图样变更，且变更后的图案明显较原图案更为复杂，增朝石材厂提出增加加工费用，在双方未协商一致的情况下，正丰房地产公司于2012年10月22日向增朝石材厂发出解除合同通知书，并于2012年10月26日与袁军伟签订合同，从袁军伟处订购了石材，且每米价格高于与增朝石材厂签订的合同价，正丰房地产公司在增朝石材厂积极履行合同的情况下，终止合同履行，违约在先，应向增朝石材厂赔偿因其违约造成的经济损失。�朝石材厂主张损失218000元（合同总价款408000元-预付款140000元-安装运输费等共计50000元），因增朝石材厂履行完案涉合同的价款为408000元，增朝石材厂购买石材的成本为221000元，加工费为105120元，安装费为19200元（每延米80元，案涉合同的石材共计240米），运输费为24583元（每吨每公里0.20元，距离1398.60公里，石材共计30.58立方，每立方2.9吨，）综上，增朝石材厂的可得利益为37871.88元（408000元-221000元-105120元-19200元-24808.12元）；被告已支付石材成本为221000元，经鉴定石材残值为67348元，该残值应从石材成本中扣除，增朝石材厂实际支出为153652元，综上，增朝石材厂的损失为191523.88元（37871.88元+153652元）。正丰房地产公司已支付增朝石材厂140000元，抵顶以上损失后还应赔付增朝石材厂损失51523.88元。故对正丰房地产公司要求退还预付款的诉讼请求本院不予支持。增朝石材厂主张的存储费10000元，因没有交纳诉讼费，本院不予处理；增朝石材厂主张的违约金，因合同没有约定该违约金，本院不予支持。
经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：
一、驳回原告宁夏正丰房地产开发有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告宁夏正丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂损失51523.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6348元、鉴定费3085元，由宁夏正丰房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费1111元，由河北省曲阳县穆台北增朝石材雕刻厂负担944元，宁夏正丰房地产开发有限公司负担167元。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审判长 刘晓莉
审判员 张志贤
审判员 李海波
二〇一七年二月十七日
书记员 马颖颖