湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1038号
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道****号。
法定代表人：胡豫，院长。
委托诉讼代理人：马建华，男，该医院工作人员。
委托诉讼代理人：王建强，湖北光靓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴其芳，女，1967年3月3日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，
上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）因与被上诉人吴其芳医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人协和医院上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00670号民事判决，改判驳回吴其芳的全部诉讼请求或发回重审；（2）吴其芳承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚信（2017）临鉴字第144号司法鉴定意见书，依法不应当作为认定案件事实的依据。1.鉴定意见认定医疗文书对于诊断的表述不严谨，没有事实和法律依据。病历资料中“查体”一项均记录“P36.5次/分”，是电子病历的书写有误，将“体温”误填至“脉搏”处。该处纯属电脑操作的笔误，但这并不会对患者的临床诊疗活动产生任何医疗负面影响，与患者的诊疗不存在任何因果关系，不存在医疗过错。2.鉴定意见认定术前向病人告知不详细、不及时，实属错误。手术同意书上明确告知肿瘤性质不明确，手术为探查性质，故而具体手术方式以术中所见而定，以切除肿物为准则，一来明确肿物性质，二来彻底切除肿物。术前反复向患者及其家属交代病情并告知手术风险，均有签字为证。病理结果回报当天，明确告知患者及其家属术后病理结果，并主动建议患者去咨询妇产科医生以了解后期的治疗问题，根本不存在术前术后向病人告知不详细、不及时的情况，不存在医疗过错。3.医方在没有明确诊断的前提下，切除肠管14cm，切除肠管的长度欠妥，没有事�与法律依据。患者术前常规检查无法明确肿瘤性质，根据术前检查及术中探查所见，符合直肠低位前切除术的指征。并且术前请协和医院资深胃肠专家陈道达老教授亲自来患者床旁指导诊疗行为和手术治疗方案。手术中需切除肠管的长度无法事先来划定生硬的数字来规定，医疗原则以完整切除肿瘤和便于吻合为宜，故手术切除肠管的长度为14cm根本谈不上医疗过错。如果参与鉴定的专家认为切除14cm的肠管欠妥，那么鉴定机构也没有提出该肠管切除过长或者切除多少厘米的肠管才妥当的医学依据与法律依据。4.鉴定机构认定患者误工及护理时间、后期治疗费用协和医院承担次要责任40%有异议。5.湖北诚信司法鉴定所鉴定的程序违法，侵犯协和医院知情权。湖北诚信司法鉴定所属于民间机构，而且所邀请参与本案鉴定的专家不具有对本案进行司法鉴定的资格，本案应�行重新鉴定。（二）一审法院认定案件事实及相关费用有误。1.关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等，系患者自身原发性疾病造成的，与协和医院的医疗行为无关。因患者肠部肿物，本身就需要肠部切除，认定肠部切除的九级伤残本身没有法律依据，一审法院认为该伤残赔偿金应由协和医院承担，没有事实和法律依据。医疗费也是治疗其肠部肿物的原发性疾病而支付的。2.误工费、护理费、后期治疗费、精神损害抚慰金并不存在，且亦系患者自身原发性疾病造成的，与协和医院的医疗行为无关。3.一审法院认定责任程度40%没有依据。协和医院的医疗行为不存在过错，鉴定机构认定40%没有法律依据。
被上诉人吴其芳辩称，1.协和医院存在误诊行为，属于医疗事故。切除肠管是因为患者被诊断为直肠癌，协和医院在手术前一直告知患者是恶性肿物，需要做手术，于是很快做了手术。2.诊治大夫片面相信自己的诊断，最后患者出院时也未明确告知病情，只是让患者去找妇科医生，给患者造成了很大的伤害。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告吴其芳向一审法院起诉请求：1.判令协和医院赔偿吴其芳各项损失共计231215元（医疗费91538元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金117544元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、护理费4029元、误工费272727元、交通费2000元、鉴定费15000元，上述按40%计算，精神损害抚慰金30000元）；2.本案的诉讼费由协和医院承担。
一审法院认定事实：2014年5月15日，吴其芳因“发现直肠肿物”1天余到协和医院处住院治疗，入院诊断为直肠肿物、混合痔，入院后完善相关检查并行对症治疗，2014年5月19日行电子结肠镜检查，诊断为直肠隆起、内痔，直肠固有�层低回声灶。2014年5月23日，行直肠肿瘤切除术Dixon。术后5月28日病理诊断为：肉眼所见：肠管14cm×4cm一段，距一侧断端1cm肌层内见2cm×1.5cm肿块，临床已经切开。病历诊断：（直肠）子宫内膜异位症，两侧手术切缘切片上未见病变累及，肠系淋巴结（5枚）反应性增生。2014年6月6日患者出院，出院诊断为（直肠）子宫内膜异位症，出院医嘱为：注意休息及饮食、出院后妇科随诊治疗，定期复查，不适随诊。吴其芳住院期间支付住院费91538.23元。
本案件受理后，吴其芳申请对协和医院医疗行为是否存在过错；如存在过错与吴其芳损害后果的因果关系；医疗过错参与度，以及吴其芳的伤残等级、后期治疗费、护理时间、治疗和康复时间进行鉴定。一审法院委托湖北诚信司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年8月17日作出鄂诚信[2017]临鉴字第144号司法鉴定意见书，鉴定�临床专家的分析意见部分载明，肠管肌层内2×1.5cm肿块是客观存在的，其肿块的性质不论是否确诊，进行手术切除的方式无过错，其理由为：一是占位性肿物，有手术指征；二是在现有医学科学技术条件下，手术前准确判断占位性肿瘤的性质是一项技术上的难题。患者的排便功能紊乱是手术并发症。医方存在的过错：一是医疗文书对于诊断的表述不严谨。首次病程记录诊断为直肠肿物，鉴别诊断中只考虑：“直肠息肉、痔、阿米巴肠炎、血吸虫病”的鉴别；术前讨论记录中诊断为直肠肿物，手术方式为：直肠癌根治术；手术同意书上的术前诊断“直肠肿物”，拟行手术名称为：“直肠癌根治术”；手术记录中的术前诊断：直肠肿瘤，间质瘤？手术名称：直肠肿瘤切除术Dixon，术后诊断：“直肠肿瘤，间质瘤?”（另注：病历资料中所有的“查体”一项均记录“p36.5次/�”，共7次，说明病历书写太不严谨，上级医师审核不严。如果脉搏在36.5次/分应报病危了，且.5次又是如何测出的？）二是术前向病人告知不详细，不及时。肿块有良性、恶性的区别，应分别告知，病情不同，手术治疗方式也有区别，但病历对这方面的告知无记载。术后告知不及时，如在2014年5月28日病理检验报告为“（直肠）子宫内部膜异位症”明确排除了肿瘤，病程记录中没有告知患者手术后病理检查结果，直到出院时，仅在出院记录单的“出院诊断和出院医嘱”中才有子宫内膜异位症的诊断和后续注意事项。三是医方在没有明确诊断的前提下，切除肠管14cm，切除肠管的长度欠妥。经讨论，一致认为医方的医疗行为存在过错，其过错与患者损害后果之间存在一定的因果关系，医方应承担次要责任。鉴定意见为：吴其芳损失属九级伤残，误工期为术后120日，护理期为术后45日，1人护理。后续治理费为3000元，协和医院对吴其芳的医疗行为存在过错，其过错与损害后果之间存在一定的因果关系，参与度为40%。
另查明，吴其芳及其配偶在协和医院手术知情同意书以及手术告知书上签名，在麻醉以及输血告知书上有吴其芳配偶签名。
还查明，吴其芳系非农业户籍，庭审中吴其芳向一审法院提交了武汉融创信息技术有限公司制作的吴其芳的工资单，工资单上记载吴其芳2014年2月工资为47454.55元，3、4月工资为58000元，5月工资为29000元。武汉融创信息技术有限公司法定代表人系吴其芳配偶。吴其芳称该公司成立于2014年1月，因公司刚成立，故双方未签订劳动合同，并未办理医保、社保，也未缴纳相应税费，每月工资用现金发放，由吴其芳自行存入银行卡内。此外吴其芳提交了其名下银行账户的流水，从其银行流�中显示从流水开始的2013年8月至流水截止的2015年5月中旬，每月有多笔数万元乃至十余万元的现金存入，并无固定时间以及其陈述的工资表金额相符的款项存入。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及第五十七条“医务人员在诊治活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。现经相关司法鉴定，确认协和医院对吴其芳的诊疗过程中存在医疗过错行为，过错程度为次要，参与度系数值40%，一审法院予以确定。针对吴其芳提出的协和医院侵犯知情权一节，手术知情同意书以及手术同意书已经得到患者及其家属签名，在手术前手术中输血同意书及麻醉同意书的签署由其配偶签字，�虑到手术的紧急性，一审法院不认定该情形侵犯吴其芳的知情权。对吴其芳称病历书写不规范一节，已经在鉴定分析中提出并予以考虑，一审法院不再予以认定。对协和医院要求重新鉴定一节，因协和医院没有证据证明本案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院不予准许。
对于吴其芳在本案中提出的损失赔偿项目及金额，一审法院依法认定如下：1、医疗费，按照票据，据实结算为91538.23元；2、后续治疗费，根据鉴定意见认定为3000元，虽然鉴定报告出具的时间距吴其芳出院已经3年，但并无证据证明其后续不需要治疗，对协和医院的意见一审法院不予采纳；3、残疾赔偿金，按上一年度湖北省城镇居民人均可支配收入每年29386元，伤残等级九级计算为29386元/年×20年×20%=117544元；4、住院伙食补助费，吴�芳主张住院期间按每天50元计算为50元×22天=1100元，协和医院无异议，一审法院予以照准；5、营养费，考虑到吴其芳在住院期间确需加强营养，一审法院酌情给予800元；6、护理费，按上一年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年均收入32677元和法医鉴定意见45天计算为32677元/年÷365天×45天＝4028.67元；7、误工费，吴其芳所述其就业单位法定代表人系其配偶，该单位出具的工资表缺乏相应的证明力。吴其芳的银行流水中的金额时间无法与工资表相对应，且无论吴其芳就业与否都有大量现金存入，不能体现存入款项与其工作的关联性。此外吴其芳没有劳动合同、纳税以及社保等其他相应证据以佐证其工作情况，故一审法院对吴其芳主张每月误工费53000元不予以认可。考虑到吴其芳的年龄以及根据鉴定报告已认定了吴其芳有误工期，故一审法院确定按照上一�在岗职工平均工资计算51415元/年÷365天×120天=16903.56元；8、交通费，虽然吴其芳未提交相应票据，但考虑到吴其芳的病情及住院情况，酌情认定为800元；9、鉴定费，根据鉴定费票据确定为15000元。以上1-9项共计250714.46元，由协和医院赔偿40%即100285.78元；10、精神抚慰金，综合吴其芳的受损害的程度等因素，一审法院酌情给予5000元。判决：一、协和医院于判决生效之日起十日内向吴其芳赔偿各项损失共计105285.78元；二、驳回吴其芳的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审司法鉴定意见书是否应予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”为了查明本案专业技术性事实，一审法院依法委托湖北诚信司法鉴定所对协和医院的医疗行为是否存在过错，医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及过错参与度等事项进行鉴定，一审鉴定程序合法，鉴定结论依法应予采信。协和医院认为其为吴其芳手术切除14cm的肠管符合医疗操作规范，但未提交充分证据予以证明，仅凭协和医院陈述的意见不足以推翻司法鉴定机构依法作出的鉴定结论。因此，协和医院关于鉴定结论依据不足的上诉意见，本院不予采纳。此外，协和医院向本院申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，协和医院没有提交证据证明本案存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法的情形。协和医院以本案鉴定专家不具有鉴定资格为由，认为应当邀请肛肠外科权威专家对本案进行重新鉴定，不属于法律允许可以重新鉴定的情形，故本院不予准许。综上，一审法院根据湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚信[2017]临鉴字第144号司法鉴定意见书，认定协和医院的医疗行为存在过错，其过错与损害后果之间存在一定的因果关系，参与度为40%的依据充分。协和医院上诉认为吴其芳主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费、精神损害抚慰金等，是吴其芳自身原发性疾病造成的，与协和医院的医疗行为无关，协和医院的上述主张与司法鉴定意见书的鉴定结论不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人协和医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费418元，由上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 兰
审 判 员 汤晓峰
审 判 员 张 剑
二〇一八年四月二日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 钟家鹏