江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1725号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。
法定代表人：张祥生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京兴安置业有限公司，住所地南京市凤凰西街59号1幢50-7号。
法定代表人：於如宝，董事长。
委托诉讼代理人：张方艺，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李豪飞，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人南京兴安置业有限公司（以下简称兴安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人六建公司上诉请求：撤销一审判决一、三项，改判在一审判决第一项判决基数上增加40万元工程款，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：（一）双方在补充协议中约定应增加工程款40万元；（二）一审判决鉴定费承担不当。
针对六建公司的上诉，兴安公司辩称：六建公司提出在原有工程造价基础上增加40万元工程款的诉请，没有事实和法律根据。该40万元工程造价是在原图纸，进行设计变更所发生的工程量，该工程量也已经由鉴定机构根据图纸及设计变更并结合现场勘察予以了最终的确定，因此，对于该部分设计变更导致工程量的增加，不应当在工程造价之外单独再主张，而是已经涵盖在工程造价中。
上诉人兴安公司上诉请求：改判一审判决第一项为南京兴安置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京市第六建筑安装工程有限公司工程款462714.39元；改判一审判决第二项为南京市第六建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京兴安置业有限公司社会保障费278673元、违约金1220826元、水电费62678元、甲供材费用213679.22元，楼梯扶手施工费14437.28元，天棚吊顶施工费123323.5元及墙体新材料基金59620元，合计1973237元；改判一审判决第三项为合并上述一、二项，南京市第六建筑安装工程有限公司本判决生效之日起十日内支付南京兴安置业有限公司款项1926965.61元；被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：（一）土建工程中地下室底板BSB防水及JS防水由友业公司施工，并非六建公司施工，其不应支付该部分造价182470.12元；（二）被上诉人严重拖延工期252天，应承担工期延误违约金1220826元；（三）一审未扣除楼梯扶手施工费14437.28元，天棚吊顶施工费123323.5元及墙体新材料基金59620元。
针对兴安公司的上诉，六建公司辩称：（一）兴安公司无有效证据证明楼梯扶手和吊顶系其自己施工；（二）关于墙体新材料的问题，六建公司作为施工企业，只能按图施工，按照质监部门监理部门施工，在施工过程中，甲方和监理没有提及新材料问题；（三）关于工期有无延期，在一审过程中已纳入了鉴定的范围，而鉴定公司给出的鉴定意见是因素复杂无法判断；（四）实际工期延误系由兴安公司变更规划、设计及增加工程量导致。
六建公司一审请求：1.兴安公司立即给付六建公司工程款3259419.39元及逾期付款利息（自2015年2月11日起按同期银行贷款利率的3倍计算至实际付清之日止）；2.兴安公司承担全部诉讼费。
兴安公司一审反诉请求：1、六建公司返还超付的工程款761500.13元；2、六建公司支付工期延误违约金1337095.8元；3、六建公司支付水电费83692.62元及甲供材费用65000元、社会保障费278673元；4、六建公司支付反诉费用。诉讼中，兴安公司申请增加诉讼请求，要求六建公司支付甲供材费用为213679.22元。
一审法院认定事实：
坐落于南京市鼓楼区湛江路55号“湛江路婴幼儿辅导中心及其他配套设施项目”系兴安公司开发建设。
2012年11月26日，六建公司（乙方）与兴安公司（甲方）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定由六建公司承包涉案项目；工程内容为土建及水电安装等附属配套工程；承包范围的土建及水电安装等附属配套工程；开工日期暂定2012年12月20日，竣工日期2012年7月19日，合同工期总日历天数210天；合同价款928.91万元；双方在专用条款中约定采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围及风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；合同价款采用固定价格合同（固定单价合同），合同价款中包括的风险范围：施工期间收费的政策性调整，以及各类建材的市场风险及招标文件约定的部分；风险费用的计算方法：已含有合同价内，不予调整；风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、现场签证，施工图纸与工程量清单的增减，工程结算时可进行调整（结算时只调整数量，单价和优惠幅度按投标文件执行）；工程量的确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月5日前提交上月已完工作量报告，其他按通用条款第25条执行；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包施工至+-0.00时，发包人付完成工程量工程款的80%；承包人施工至二层顶时，发包人付完成工程量工程款的80%；承包人施工至主体封顶时，发包人付完成工程量工程款的80%；承包人完成总工程量具备验收条件时，发包人付至总工程款的80%；竣工验收通过，发包人付工程结算价的90%；竣工验收通过后的第一年末，付工程结算价的5%；5%质保金在工程竣工验收合格两年后的1个月内付清；本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延迟一天按总合同价的0.05%罚款；双方约定的承包人其他违约责任：本工程项目负责人至少一人驻守现场每周6天，每天8小时，且在工程未竣工交付前不得擅自更换等等。
2013年4月20日，友业公司与兴安公司就涉案项目的承包事宜签订了《承包工程协议》、《建设工程施工合同》等，约定由友业公司负责让现有承包的六建公司退场，并处理好六建公司的关系及工地相关事务，同时友业公司进场承包该项目。后双方产生争议。友业公司以兴安公司欠付工程款等问题诉至一审法院，一审法院于2015年8月12日作出（2015）鼓民初字第3165号民事判决书，认定：2013年6月18日，双方的工作人员就友业建筑公司已完成工程量进行了签字确认，已完成工作量包括地面硬化、挡土墙、基坑临边围护、挖土、平整、地下室底板SBS、清理工程桩、清理支护梁立柱、支护桩破碎清理、砖胎模、所有基础垫层等等。后兴安公司不服一审判决，提起上诉。本院于2015年12月15日作出（2015）宁民终字第5498号民事判决，认定：二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
2013年6月15日，六建公司（乙方）与兴安公司（甲方）签订《承包工程补充协议》，约定：邢平头接替南京六建委派的江建军为南京六建该项目全权代表，以南京六建项目负责人承建涉案项目，接受目前现场实际情况；工程范围为土建及水电安装；工程总价为中标总价的基础上增加40万元；工程工期为2013年6月25日至2013年12月26日（此日期前须完成全部工程贴面砖项目建设，具备初验条件）；南京六建邢平头详细审阅该项目图纸及招标清单，在进场后30天内将漏项和工程量差提出，逾期未提出，乙方视为优惠；南京六建邢平头在进场后一个月内，将前期兴安公司为其垫付的土方外运费用按中标约定总款的一半还给兴安公司，剩余垫付费用在工程结算中相应扣除；本工程合作首先须执行招标合同（合同号，GF19990201条款），另如果因一方原因造成合作不能继续的，除了履行招标合同的违约责任，违约方须承担守约方伍拾万元整的违约金；工程款支付按原合同执行，因工程款支付不到位至停工，所造成的损失由甲方承担；本工程土方外运按原投标文件中的数量及单价由甲乙双方进行结算，土方量及单价超出原投标文件部分所有费用由甲方承担；本承包工程中所含的门窗及消防单项工程按投标价扣除后，由甲方负责分包，乙方按分包总价的3%收取分包配合费；本工程中所含钢材及商品混凝土按投标价由乙方自行采购；此补充协议甲乙双方的责任义务继续履行六建公司与兴安公司签订的工程合同的相关条款等等。后六建进场施工。涉案工程于2015年1月14日通过验收。
2014年12月28日，兴安公司（甲方）与六建公司（乙方）签订《协议书》，双方约定，由甲方开发乙方施工的涉案工程，已于2014年7月底完成工程施工准备竣工验收，工程也于9月中旬进行了初验；由乙方组织初验中甲方存在的相关问题及甲方分包项目工程资料由甲方尽快解决，分包资料尽早提供给乙方汇总；合同约定验收合格后应支付总价10%的工程款（工程决算书已于2014年12月18日交于甲方），在验收合格的前提下甲方在2015年2月10日支付到位；如在此期间甲方不组织验收，也于2月10日付款；如甲方违约，甲方向乙方支付应付工程款同期银行贷款利率的3倍利息，同时承担违约责任；甲方组织竣工验收及相关专项验收，乙方在此期间做好相关工作，同时积极配合甲方直至工程验收备案。兴安公司后在合同尾部添加“决算书上的金额最终以第三方核算为准”；六建公司则在合同尾部加入添加“若第三方结算核定在2015年2月10日前没有审计结束，以依法所报结算书为准。后双方分别加盖各自的印章。当日，兴安公司收到六建公司提供的结算报告。
2016年1月28日，兴安公司向六建公司发送结算书。
另查明，双方已就涉案工程第一次施工进行结算，结算价格为70万元，兴安公司已经支付上述费用。六建公司具备涉案工程的施工资质。兴安公司已支付六建公司工程款960万元。同时，双方亦确认门窗、消防、钢结构工程系由兴安公司另行单独发包。六建公司对于兴安公司主张的社会保障费278673元没有异议，但是要求提供相关票据。
2013年4月21日，兴安公司（甲方）与六建公司（乙方）签订《协议书》，双方协商解除《建设工程施工合同》，上述合同作废；甲方退还30万元保证金给乙方。兴安公司对此真实性有异议。
审理中，六建公司申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院委托南京东来工程咨询有限公司（以下简称东来公司）对涉案工程造价进行鉴定。东来公司于2017年8月10日作出《工程造价咨询报告》书，鉴定说明：甲供材按施工期间的市场价计取1%的采保费后在税后已扣除；本工程前期土方施工发生的70万元费用含在本次工程造价鉴定的总价中。鉴定结果为：经鉴定，湛江路婴幼儿辅导中心以及其他配套设施项目土建及水电安装工程的工程结算造价为10451209.99元，其中土建及安装工程造价为10422292.50元；门窗、消防、钢结构工程总承包配合管理费28917.49元；土建工程签证项目为473557.58元，水电安装签证为72263.96元。
后六建公司、兴安公司提出异议，东来公司于2017年9月6日出具补充鉴定的意见书，内容为：经鉴定，湛江路婴幼儿辅导中心以及其他配套设施项目土建及水电安装工程经调整后的工程结算造价为10363106.89元：1.土建及安装工程调整后鉴定造价为10334189.4元（本工程原鉴定造价为10422292.5元，后根据庭审意见对造价进行调整：安装工程中电缆规格及材料价格进行调整，此项增加造价94367.02元；土建工程中地下室底板BSB防水及JS防水进行调整，此项减少182470.12元，以上两项合并后与原鉴定造价相比共计调减88103.1元）。2.门窗、消防、钢结构工程总承包配合管理费28917.49元。
庭审中，东来公司称，防水工程造价是336710元；没有看到止水钢板材料的相关证据。兴安公司称，地下室底板BSB防水和JS防水工程由友业公司施工。
六建公司认为，六建公司统计水电费为68209.51元；对于甲供材费用213679.22元，没有异议；鉴定机构并未明确如何计算《承包工程补充协议》约定的增加工程款40万元。兴安公司认为，土建工程中地下室底板BSB防水及JS防水工程182470.12元系由友业公司施工，应予以扣减。
一审法院认为：双方之间签订的《承包工程补充协议》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照上述补充协议的约定全面履行自己的义务。双方在上述补充协议中约定“本工程合作首先须执行招标合同（合同号，GF19990201条款）”，因此《建设工程施工合同》对于双方当事人均具有约束力。
关于六建公司要求兴安公司支付工程款的问题。经东来公司鉴定，六建公司施工工程总造价为10334189.4元，其中兴安公司已支付工程款960万元，兴安公司支付前期工程费用70万元，剩余工程款为34189.4元，由兴安公司支付给六建公司。同时双方对于东来公司陈述的防水工程的造价336710元均无异议，因此对于取该部分5%作为质保金，即16835.5元，待质保期结束后由兴安公司支付六建公司。对于东来公司补充鉴定意见中的防水工程，“土建工程中地下室底板BSB防水及JS防水进行调整，此项减少182470.12元”，不是六建公司施工，而是由友业公司施工，但并非兴安公司另行发包，而且一审法院已经扣除第一次施工工程款70万元，因此此部分造价不应重复扣除，应由兴安公司支付六建公司。故兴安公司应支付六建公司工程款为199824元。门窗、消防、钢结构工程系兴安公司单独发包，双方在《承包工程补充协议》中约定“乙方按分包总价的3%收取分包配合费”，该约定不违反法律规定，兴安公司应以此约定支付六建公司管理费。同时鉴定机构已经确定门窗、消防、钢结构工程总承包配合管理费28917.49元，因此兴安公司支付六建公司管理费28917.49元。
关于兴安公司要求六建公司返还超付工程款的问题。涉案工程总造价已确定，不存在超付工程款的情形，故兴案公司此项诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。关于兴安公司要求六建公司退还第一次施工费用70万元的问题，因兴安公司已经支付实际施工人，属于建设方应当承担的义务，因此对于兴安公司要求返还的主张，一审法院亦不予支持。
关于延误工期的问题。在东来公司出具的鉴定报告中，认定土建工程签证项目为473557.58元，水电安装签证为72263.96元，因此涉案工程存在增加、变更项目的问题，可以使得工期顺延。同时兴安公司亦将涉案工程的其他项目另行发包，也涉及到整个工程的工期问题。双方在《承包工程补充协议》中约定的工期期限为2013年6月25日至2013年12月26日，而涉案工程于2015年1月14日竣工验收，确系延误工期，六建公司构成违约，应承担违约责任。根据公平和诚信原则，结合涉案工程的特殊性以及施工等具体情况，一审法院酌定六建公司支付工期延误违约金1万元。
关于逾期付款利息损失的问题。因双方对于涉案工程的总造价有异议，无法确定具体的付款金额，而兴安公司已支付工程款960万元，六建公司亦存在违约行为，因此对于六建公司此项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于兴安公司要求六建公司支付其他费用的问题。首先，对于兴安公司主张的水电费83692.62元，根据兴安公司提供的证据，一审法院确认电费69997元、水费8351元，合计78348元。兴安公司提供的其他票据不足以证明系用于涉案工程，而且施工期间兴安公司又将相关单项工程另行发包，并非由六建公司使用全部的水电，因此结合本案的具体情况，酌定六建公司承担上述费用的80%，即62678元。其次，对于社会保障费，六建公司予以认可，应由六建公司支付兴安公司，但兴安公司同时应向六建公司交付相应票据。第三，对于兴安公司主张的甲供材费用213679.22元，六建公司予以认可，因此六建公司应支付兴安公司甲供材费用213679.22元。第四，对于兴安公司的其他主张，不符合合同约定以及法律规定，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:
一、兴安公司于本判决生效之日起十日内支付六建公司工程款199824元（已扣除16835.5元质保金）、管理费28917.49元，合计228741元；
二、六建公司于本判决生效之日起十日内支付兴安公司社会保障费278673元、违约金10000元、水电费62678元、甲供材费用213679.22元，合计565030元；
三、合并上述一、二项，六建公司本判决生效之日起十日内支付兴安公司款项336289元；
四、驳回六建公司的其他诉讼请求。
五、驳回兴安公司的其他反诉请求。
本诉案件受理费38896元，保全费5000元，鉴定费110000元，合计153896元，由六建公司负担133896元，兴安公司负担20000元；反诉案件受理费14098元，由六建公司负担4000元，兴安公司负担10098元，综上，兴安公司支付六建公司上述费用16000元。
本院二审期间，六建公司提交以下证据：
1、2014年2月14日南京市规划局关于涉案工程规划变更的批示网页截屏打印件，证明涉案工程一直处在不断的变更过程当中，截至2月14日还在申请变更获准，工期自然就要顺延。
2、自行制作的工期计算单、建设厅文件苏建定（2000）283号文，证明涉案工程按照规范性文件的工期是389天，合同工期明显违反规范性文件的要求，不能作为本案当中工期的要求标准。
3、自行制作的延误工期统计单、工程联系单13份，证明在施工过程中，因为青奥会的要求工期停工20天，工程在施工过程当中的各种变更签证顺延工期，以及甲方分包的门窗安装工程延误工期，导致工期自然的顺延。
4、工程付款申请表5份、以及发文登记表一份，证明兴安公司没有按照合同的约定如期足额支付工程款，工程在工程款未足额支付前，工期自然顺延。
5、大项增加项目明细表一份、建设单位工程联系单11份，证明工程大项增加应当按比例计算顺延工期。
兴安公司对以上证据的真实性不予认可，同时认为，规划许可变更是对原工程量的减少并非增加，所以该规划变更并未导致其工程量增加，也不应当顺延。进度款申请表只是六建公司向监理申请支付工程款，并未有兴安公司予以确认。且对于应付工程款中，应当扣除掉双方订立补充协议时约定的南京六建公司应支付的70万元土方外运费，还应当扣除甲供材、社保费、水电费等等费用才可以明确兴安公司的应付工程款。不应当以定额工期来论证合同约定的工期是否过长或者过短。工程增加项，都是非核心关键路线的施工，对工期的影响微乎其微，其次对于该部分增加项目，我方同意按照增加金额占合同总额的比例予以顺延工期。并不能因为个别的单向增加导致工期增加。我方申请二审法院查明实际工程增加金额，或者减少金额导致工期应当发生顺延的天数，予以相应的顺延，不能以仅占工期顺延1%或5%的原因来解释所有工期应当顺延。
兴安公司二审中提交装修费用明细表及楼梯扶手、天棚吊顶付款凭证和发票；证明楼梯扶手和天棚吊顶是由兴安公司委托第三方进行施工，并支付了相应的工程款。施工单位也开具了发票。该部分工程造价应从工程造价鉴定报告中予以扣除。对此六建公司质证认为，双方协议只有门窗和消防是由甲方单独分包，楼梯的分包双方没有合意。兴安公司无证据证明上述工程非其施工。
对于一审查明的事实，兴安公司主张双方就涉案工程第一次施工进行结算的价格70万元中不包括土建工程中地下室底板BSB防水及JS防水的费用。
本院认为：
一、关于六建公司主张的应增加40万元工程款
涉案《承包工程补充协议》中约定工程总价为中标总价的基础上增加40万元，而根据之前双方《建设工程施工合同》中约定工程合同价款928.91万元，故双方在《承包工程补充协议》中约定的工程总价应为968.91万元。后经鉴定，涉案工程结算造价为10363106.89元，一审法院也对此予以了认定。该鉴定造价已高于双方补充协议中约定的968.91万元，六建公司主张在鉴定价格的基础上再增加40万元缺乏事实依据。
二、关于工期延误责任
由于涉案工程施工过程中，兴安公司存在变更规划、设计、增加工程量，部分施工项目另行委托他人施工的情形，一审鉴定机构也就此出具鉴定意见称因素复杂无法判断，同时兴安公司也未提交证据证明六建公司在施工过程中存在故意拖延工期的行为。故一审法院根据公平和诚信原则，结合涉案工程的特殊性以及施工等具体情况，酌定六建公司支付工期延误违约金1万元并无不当，本院对此予以维持。
三、关于地下室底板BSB防水及JS防水工程造价的扣除
根据生效判决可以认定地下室底板BSB防水及JS防水工程系友业公司施工，该部分工程经鉴定造价为182470.12元。对此，兴安公司主张该部分价款不包含在双方之前确认的涉案工程第一次施工进行结算的价格70万元内。一审庭审中，六建公司也陈述该70万元只是土方部分的结算价格，故该182470.12元应予以扣除。
四、关于兴安公司主张的楼梯扶手施工费14437.28元，天棚吊顶施工费123323.5元及墙体新材料基金59620元
本案中，六建公司作为涉案工程的主要施工方并未提交相应证据证明楼梯扶手、天棚吊顶系其施工，相反兴安公司就此提交了付款凭证和发票。故根据现有证据，本院认定楼梯扶手、天棚吊顶系兴安公司另行委托他人施工，该部分费用应从六建公司的工程款中扣除。兴安公司应就此支付六建公司管理费4132.82元。结合鉴定机构已经确定门窗、消防、钢结构工程总承包配合管理费28917.49元。兴安公司共应支付六建公司管理费33050.31元。
虽六建公司在涉案工程中未采用新型墙体材料，但兴安公司并未举证证明其作为涉案工程的发包方曾约定或指示六建公司采用新型墙体材料，故本院对其所主张的墙体新材料基金59620元应从工程款中扣除的上诉理由，不予采纳。
据此，涉案工程总造价为10334189.4元（已扣除土建工程中地下室底板BSB防水及JS防水造价182470.12元），兴安公司另应支付六建公司管理费33050.31元（门窗、消防、钢结构工程、楼梯扶手施工、天棚吊顶施工），合计10367239.71元（10334189.4+
33050.31）。扣除兴安公司前期支付的70万元，质保金16835.5元，楼梯扶手施工费14437.28元，天棚吊顶施工费123323.5元、兴安公司已支付的工程款960万元，兴安公司已超付六建公司工程款87356.57元（10367239.71-700000-16835.5-14437.28-
123323.5-9600000），该款项六建公司应予以返还。另六建公司还应支付兴安公司社会保障费278673元、违约金10000元、水电费62678元、甲供材费用213679.22元，合计565030.22元（278673+10000+62678+213679.22）。故六建公司共应支付兴安公司652386.79元（87356.57+565030.22）。
综上所述，上诉人六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；兴安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8589号民事判决第四、五项；
二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8589号民事判决第一、二、三项；
三、南京市第六建筑安装工程有限公司本判决生效之日起十日内支付南京兴安置业有限公司款项652386.79元。
一审案件受理费38896元，保全费5000元，鉴定费110000元，合计153896元，由六建公司负担133896元，兴安公司负担20000元；反诉案件受理费14098元，由六建公司负担4000元，兴安公司负担10098元。六建公司的二审案件受理费7300元，由六建公司负担。兴安公司的二审案件受理费12685.5元，六建公司负担4295元，兴安公司负担8390.5元。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 龚 震
审判员 李任飞
二〇一八年四月二日
书记员 郭旭冬