江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1721号上诉人（原审被告）：南京乐澜房产开发合伙企业（有限合伙），住所地在江苏省南京市秦淮区中山东路*****号南工院金陵大学科技园**栋*楼302-305。法定代表人：徐小兵，该合伙企业执行事务合伙人。委托诉讼代理人：陈玲，女，该企业员工。委托诉讼代理人：刘柳青，男，该企业员工。被上诉人（原审原告）：季健，男，1986年2月9日出生，汉族，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：钱增干，江苏天玺律师事务所律师。原审被告：冯轲，男，1978年12月31日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈玲，女，南京乐澜房产开发合伙企业（有限合伙）员工。上诉人南京乐澜房产开发合伙企业（有限合伙）（以下简称乐澜合伙企业）因与被上诉人季健、原审被告冯柯合伙协议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初7443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐澜合伙企业的委托诉讼代理人陈玲、刘柳青，被上诉人季健的委托诉讼代理人钱增干，原审被告冯柯的委托诉讼代理人陈玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐澜合伙企业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回季健的诉讼请求；2.由季健负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.一审判决认为乐澜合伙企业于2017年1月24日退还季健的出资本金，季健即享有2016年3月1日至2017年1月24日间的分红与事实不符。首先，季健自2016年8月8日离职后已不具备乐澜合伙企业出资人员的身份属性，无法享有《南京小行跟投项目跟投协议》（以下简称《跟投协议》）和《代持协议》约定的权利。《跟投协议》对出资人员的资格限定为江苏中南建设集团股份有限公司（以下简称中南集团公司）、各子分公司或关联公司员工，即除上述公司员工之外，其他任何人均无权参与投资。季健离职后未再与中南集团公司、各子分公司或关联公司建立劳动合同关系，其出资人员身份已经丧失。其次，退伙时间节点应为2016年12月底。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定以及《跟投协议》中“人在股留、人走股退”“跟投资金中途退出采用年度结算方式，在人员退出的当年底进行结算”的约定，季健离职时已丧失合伙人身份，故应于人员退出即人员离职的当年底进行结算，乐澜合伙企业退回季健资金时间虽有延迟，但资金退出时间不应作为退伙的时间节点。2.乐澜合伙企业尚不具备利润分配条件，一审法院要求乐澜合伙企业对季健分配分红款无法律和事实依据。首先，直至季健退出合伙企业之日，跟投项目一直处于亏损状态，未达到法律规定以及《跟投协议》约定的利润分配条件。《跟投协议》约定，第一次分配的前提是项目实现经营性现金流回正，且存在利润。《江苏中南建设集团股份有限公司2016年度审计报告》（以下简称《审计报告》）显示，乐澜合伙企业所投资的南京中南世纪城房地产开发有限公司（以下简称世纪城公司）净利润为-24487367.2元，无可分配利润。同时，根据《中华人民共和国会计法》及《审计报告》关于销售商品及房地产销售业务收入确认的定义，房地产销售业务确认收入不仅需要销售商品取得全部房款，还需竣工验收合格并达到交付条件，同时将商品房交付买方，风险转移至买方。因2016年度锦苑项目尚未实现交付，未有可计入收入款项，亦无利润可言。其次，模拟利润预分配不能作为季健主张分红的依据。世纪城公司根据模拟利润对在职员工进行预分配，一是出于树立示范标杆之目的，因案涉跟投项目是中南集团公司首例，该项措施是为激励全集团员工跟投其他项目，并非达到约定利润分配节点或法定利润分配条件；二是模拟利润预分配的范围仅限于在职员工，如项目最终实际利润与此次模拟利润预分配存在差异，可通过员工的其他收入予以抵扣收回。而且鉴于世纪城公司模拟利润预分配行为违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，中南集团公司已责成其纠正，目前此项工作正在进行中。3.一审判决关于分红款及利息的计算无法律和事实依据。一审判决认为参照其他人员跟投金额与取得分红的数额，季健应取得的分红为69149.76元，扣减20%个税后，实际可取得分红为55319.81元。但依据该表中预分配的数额，同样跟投金额为10万元的陆海滨、张磊和李强三人分配数额均有不同。二、一审判决适用法律错误。乐澜合伙企业从投资企业取得利润分配不仅需要依据《跟投协议》的约定，同时也必须符合《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，即需在世纪城公司弥补亏损和提取公积金后仍有税后利润的情况下，方可进行分配。季健辩称,1.本案为合伙协议纠纷，应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，不适用《中华人民共和国公司法》的规定。2.根据《跟投协议》中“若跟投人员在项目开发途中退出，按照‘人在股留，人走股退’的原则，跟投资金同时退出”的约定，只有在员工离职且跟投资金同时退出的情况下，退伙条件才能成就。故季健退伙时间应当为乐澜合伙企业将跟投资金退还给季健之日，即2017年1月24日。3.中南集团公司与世纪城公司是两个独立的法人，《审计报告》不能作为证明世纪城公司是否盈利的依据。因乐澜合伙企业在2017年1月份对众跟投人员进行分红，所以即使《审计报告》显示未盈利，也有虚假嫌疑。4.乐澜合伙企业和世纪城公司的实际分红行为表明在合同履行过程中，分红条件已发生变更，即没有盈利亦可分红。根据公平原则，季健依法应当享受同等额度分红。模拟预分红是乐澜合伙企业单方假想的概念，无事实和法律依据。即便如此，季健亦应享受同等额度的预分红金额。5.确定房地产开发项目是否盈利，应当对项目开发的全周期进行利润测算。乐澜合伙企业称案涉跟投项目2016年度亏损2400余万元，与南京市房地产市场的实际状况不符。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯柯述称，同意乐澜合伙企业的上诉意见。季健向一审法院起诉请求：乐澜合伙企业、冯轲向其支付首次分红款110639.82元及利息（利息以110639.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2015年10月21日，中南集团公司向部分员工通过电子办公平台发布《关于小行项目跟投资金事宜》，季健于次日接收该公文。2016年2月20日，季健（甲方）与冯轲（乙方）、乐澜合伙企业（丙方）签订《代持协议》一份，确认丙方是一家依照中国法律设立并存续的有限合伙企业，丙方全体合伙人认缴出资总额为811.4万元；其中，甲方认缴出资5万元，占有丙方全体合伙人出资总额的0.62%。甲方拟委托乙方代为持有上述0.62%丙方财产份额。甲、乙、丙各方一致同意，将通过上述代持丙方财产份额，以丙方的名义出资世纪城公司，其中丙方出资总额占5.75%的股权。各方同意并确认，甲方占有丙方0.62%的财产份额，对应出资人民币5万元。甲方不可撤销地同意将此合伙企业财产份额（以下简称代持份额）委托给乙方代为持有，其中甲方为代持份额的实际持有人；乙方自愿接受甲方的委托。各方同意并确认，代持份额的投资款系完全由甲方提供，乙方仅以合伙人之名代为持有。乙方同意向甲方支付与代持份额相关的所有收益，包括但不限于利息、现金分红等。各方同意并认可，由代持份额所产生的或与代持份额相关的所有收益均归甲方所有，乙方将依据约定向甲方支付该收益。在乙方将上述收益交付予甲方之前，乙方仅系代甲方持有该收益。具体收益支付方式及亏损承担详见附件。合同尾部，有季健、冯轲签字；乐澜合伙企业加盖公章。该合同空白处，写有“实际股权人为沈沂（身份证），股权100%。甲方缴纳资金伍万元为沈沂出资，实际收益人为沈沂。季健”。《代持协议》的附件为《跟投协议》，《跟投协议》甲方为中南城市建设投资有限公司，乙方为乐澜合伙企业；跟投项目为中南房地产南京城市公司小行项目。跟投人员为：城市公司管理层及员工；房地产总公司管理层及员工；其他城市公司员工自愿跟投。本金及利润分配时间设定：第一次分配：当跟投项目经营性现金流回正时，全额返还跟投项目股本金，并进行第一次利润分红，以当期项目实际已获得利润作为分配基数，分配额度为已获实际利润的50%。若当期本项目测算亏损，则不返还本金。第二次分配：当项目销售签约达到85%时，进行第二次分配，分红以当期项目已获取的实际利润作为分配基数，本次分配为实际利润的70%。若项目当期利润额为0，则本次不进行分红；若当期依然亏损，则既不分红也不返还本金。第三次分配：当项目清算完成后，进行项目最终的清算分配，此时根据项目的实际盈利情况进行分配。最终测算出的跟投分红额度需减去之前已经分配额。“投资退出”约定，若跟投人员在项目开发中途退出，按照“人在股留、人走股退”原则，跟投资金同时退出。跟投资金中途退出采用年度结算方式，在人员退出的当年底进行结算，若结算出现盈利则按上述分红原则分红，若出现亏损则按上述亏损分担原则承担亏损。2016年3月1日，季健通过刷卡方式向世纪城公司支付5万元。2017年7月11日，世纪城公司出具说明一份，写明：“我司自开发小行项目即中南·世纪锦苑项目以来，一直处于亏损状态，尚未有利润。对于南京乐澜房产开发合伙企业（有限合伙）向我司投资事宜，依据中南房地产集团跟投制度的相关规定，因我司未盈利，尚未达到利润分配的节点。”2016年8月1日，季健向南京中南新锦城房地产开发有限公司提出辞职，并于2016年8月8日离职。2017年1月24日，乐澜合伙企业向季健账户内转入5万元，名称为“跟投本金加收益”。2017年4月24日，致同会计师事务所出具致同审字（2017）第110ZA1904号《审计报告》，对中南集团公司2016年12月31日的合并及公司财务状况以及2016年度的合并及公司经营成果和合并及公司现金流量作出了审计。在该《审计报告》第七部分“在其他主体中的权益”中显示，世纪城公司营业收入为空白，净利润-24487367.2元，综合收益总额-24487367.2元，经营活动现金流量109357254.59元。一审法院另查明，根据“锦苑项目跟投第一次分红”表格显示，人力资源经理李冰、客服管理部经理杨山宏、工程经理褚平光、营销策划岗张丽丽、招标采购岗庄文君、土建工程师岗孙锰跟投金额均为5万元，跟投第一次分红均为69149.76元，扣减20%个税13829.95元，第一次分红实际发放金额均为55319.81元，第一次实际分配总金额为105319.81元。此外，该表格中季健为前期经理，跟投金额为5万元，跟投第一次分红为0，备注显示“离职人员不参与分红，只归还本金”。乐澜合伙企业确认，其未向冯轲支付季健的分红。一审法院再查明，本案审理过程中，沈沂陈述，其是中南集团公司员工，曾有意向代季健出资5万元；但后来因为公司不同意，所以没有实际出资。季健的出资由其本人所出，与沈沂无关。一审法院认为，季健与乐澜合伙企业、冯轲签订的《代持协议》及其附件《跟投协议》系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。季健依约缴纳出资款后，即取得乐澜合伙企业的合伙人身份，享有取得分红的权利。虽然《代持协议》尾部有“实际股权人为沈沂，股权100%。甲方缴纳资金伍万元为沈沂出资，实际收益人为沈沂”的说明，但沈沂已在法院明确表示其未实际出资，涉案投资款5万元均为季健本人出资，故仍应由季健享受合伙人权利。《跟投协议》“投资退出”约定：“若跟投人员在项目开发中途退出，按照‘人在股留、人走股退’原则，跟投资金同时退出。跟投资金中途退出采用年度结算方式，在人员退出的当年底进行结算，若结算出现盈利则按上述分红原则分红，若出现亏损则按上述亏损分担原则承担亏损。”现季健于2016年8月8日离职，不再参加项目开发，依《跟投协议》应不再持有股权。但根据“跟投资金中途退出采用年度结算方式，在人员退出的当年底进行结算”的约定，结合乐澜合伙企业于2017年1月24日才退回季健的出资本金，一审法院认为季健应享有2016年3月1日至2017年1月24日之间的分红。关于乐澜合伙企业和冯轲抗辩认为企业未产生利润，不具备利润分配条件，现行分红为“预分红”，但乐澜合伙企业实际已于2017年1月向众跟投人员分红，故一审法院对乐澜合伙企业和冯轲的抗辩不予认可。依据“锦苑项目跟投第一次分红”表格，参照其他人员跟投金额与取得分红的数额，一审法院认可季健应取得的分红为69149.76元，扣减20%个税13829.95元，季健实际可取得的分红为55319.81元。季健另主张后期应支付的分红款，一审法院认为，该部分分红款未达合同约定的分红条件，且乐澜合伙企业已于2017年1月向季健退还跟投本金，故对季健的该部分主张不予支持。考虑到冯轲实际未从乐澜合伙企业处取得季健的分红款，故该款项的支付义务应由乐澜合伙企业负担。乐澜合伙企业应于2017年1月24日退还跟投本金时同时支付收益，故季健主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至实际付清时止的利息，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京乐澜房产开发合伙企业（有限合伙）于判决生效之日起十日内向季健支付分红款55319.81元及利息（利息以55319.81元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率自2017年8月25日计算至实际付清日止）；二、驳回季健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2513元，减半收取1256.5元，由乐澜合伙企业负担（该费用已由季健预交，乐澜合伙企业应于判决发生法律效力之日起十日内将此款一并给付季健）。二审中，各方当事人均未提交新证据，并对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审另查明：乐澜合伙企业于2018年4月3日向本院出具情况说明一份，载明，世纪城公司就乐澜合伙企业进行的预分红未经过股东会或董事会决议。针对乐澜合伙企业已经进行的分红如何处理，乐澜合伙企业二审称该事实与本案无关联性，并称可能从员工的年终奖中扣除，但目前尚未采取措施。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.季健是否具有要求乐澜合伙企业支付分红款的资格；2.乐澜合伙企业是否具备分红条件；3.一审判决认定的分红款数额和期限是否正确；4.一审法院法律适用是否正确。本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，季健与乐澜合伙企业、冯轲签订的《代持协议》及其附件《跟投协议》系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。季健依约缴纳出资款后，即取得乐澜合伙企业的合伙人身份，依法依约均享有取得分红的权利。《跟投协议》虽约定“人在股留、人走股退”原则，但同时约定“跟投资金中途退出采用年度结算方式，在人员退出的当年底进行结算”，即在跟投人员中途退出时，并未限制或拒绝退出人员享有分红的权利。乐澜合伙企业主张季健自2016年8月8日离职后即不享有分红权利，与各方约定不符，本院不予采信。关于乐澜合伙企业是否具备分红条件的问题。乐澜合伙企业认可就锦苑项目已向众跟投人员分红，故季健有理由相信乐澜合伙企业已经具备《代持协议》、《跟投协议》约定的分红条件，并主张分红。乐澜合伙企业在诉讼中主张跟投项目一直处于亏损状态，分红行为未经世纪城公司股东会或董事会决议，显然与其此前已经实施的分红相矛盾。乐澜合伙企业又称此前的分红行为系世纪城公司根据模拟利润对在职员工进行预分配，并将从员工年终奖中扣回，无事实依据，本院不予采信。关于一审判决认定的分红款数额和期限是否正确的问题。季健于2016年3月1日向世纪城公司支付跟投款，2016年8月8日离职。《跟投协议》约定：“若跟投人员在项目开发中途退出，按照‘人在股留、人走股退’原则，跟投资金同时退出。跟投资金中途退出采用年度结算方式，在人员退出的当年底进行结算。”乐澜合伙企业本应在季健离职同时退回其跟投资金，并对季健的投资款在2016年底进行结算。但乐澜合伙企业直到2017年1月24日才向季健退还5万元跟投资金，乐澜合伙企业自季健离职到资金退出，一直在占有使用该资金，故一审据此参照乐澜合伙企业此前分红情况，认定季健应得分红数额及相应利息并无不妥。关于一审判决法律适用问题。乐澜合伙企业主张因案涉款项投资至世纪城公司，本案还应适用《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，即需在世纪城公司弥补亏损和提取公积金后仍有税后利润的情况下，方可进行分配。但本案案由为合伙协议纠纷，故一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十三条并无不当。乐澜合伙企业的上述主张，于法无据，本院亦不予采信。综上所述，乐澜合伙企业的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1183元，由乐澜合伙企业负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 陈宏军二〇一八年四月二十四日书记员 唐姮鑫