陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终733号
上诉人（原审原告）：赵秀丽，女，1976年12月21日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区。
上诉人（原审被告）：张伟，男，1965年8月17日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区。
被上诉人（原审被告）：安康市康盛商贸有限公司，住所地：安康市汉滨区兴安西路111号，统一社会信用代码：91610900713556412F。
法定代表人：张伟，经理。
上诉人赵秀丽、上诉人张伟因与被上诉人安康市康盛商贸有限公司（以下简称康盛公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安康铁路运输法院(2017)陕7101民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵秀丽、上诉人张伟、被上诉人康盛公司的法定代表人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵秀丽上诉请求：撤销原判，判令被上诉人共同赔偿其医疗费、误工费、护理费等共计147904.52元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：其一，本案系交通事故纠纷，应依照《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定依法判决，被上诉人张伟是车辆的实际驾驶人，掌控全车人员生命安全且经认定由其负事故全责，故不存在法定的减轻或免除责任情形，原审按照四六比例认定责任没有法律依据。其二，本案不属于好意施惠行为，该车辆属于非营运车，在本次户外旅游中，司机和车主承担“半A”、乘员承担“全A”，司机方和车主方不额外收费就是法律必须要求非营运车辆在法律框架下应该做的事情。原审将一个合法行为认定为未额外收费从而属于好意施惠行为，没有法律依据。其三，被上诉人张伟掌控高速运行的车辆，理应尽到高度安全注意义务，其未保持安全车速，临危采取措施不当，造成全车乘员受伤，承担事故全部责任，应属于重大过失，原审法院认定为一般过失没有法律依据。其四，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，立法上摈弃了调整残疾赔偿金的规定，上诉人因此次事故被单位调整了工作岗位，应由被上诉人承担残疾赔偿金（含被扶养人生活费）62186.08（58124+4062.8）元。其五，上诉人因此次事故造成共计七处骨折，做了相应的内固定术，遭受严重疼痛，应认定受到了严重的精神损害，故应支持精神损害赔偿。其六，车辆登记在被上诉人康盛公司名下，张伟作为公司法定代表人未将车辆用于公司经营活动，而是游山玩水，明显有过错，且存在财产混同现象，故应由康盛公司承担连带赔偿责任。
张伟上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回上诉人赵秀丽的全部诉讼请求；判令赵秀丽返还从上诉人处借款3万元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：其一，原审适用法律错误，即便被上诉人赵秀丽选择侵权之诉后，上诉人也可以根据合同约定来主张免责。事故发生后，交警部门并未委托相应车辆鉴定机构对事故车辆进行速度测算，故上诉人驾驶车辆是否超速无法认定，上诉人在联络员杨慧明的提示下驾驶车辆没有任何违反安全行驶的行为，交警部门认定上诉人负事故全部责任显然是推测和臆断。原审认定上诉人驾驶车辆发生交通事故非故意或重大过失，说明原审法院对交通事故责任认定的结论持否定态度，故本案不应认定为侵权案件，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》来处理本案。其二，自驾游系新生事物，不同于常规旅游活动，具有一定风险性，参与人都是完全民事行为能力人，在已知户外活动风险的前提下自愿参加活动，说明其有自愿承担风险的意愿和能力。结伴自驾游不属于经营活动，无盈利性质，成员之间是自由组织、自愿参加、风险自担的关系，“自甘风险、责任自担”是户外活动领域的公序良俗和社会公德。《北京市小客车合乘出行意见》第三条对合乘人员之间的约定给予充分肯定。所以，在我国对户外活动风险没有统一明确法律规定的情况下，处理此类纠纷应尊重公序良俗和社会公德。其三，原审程序违法，本次事故发生在户外群群友自行组织的活动中，所有参与人员均为受益者，均应成为本案案件当事人，且参与人员也愿意成为案件当事人，人民法院应依法追加所有参与此次活动的人员参加诉讼而未追加，属于程序违法。其四，原审认定损失有误，被上诉人赵秀丽提出多项赔偿项目，除医疗费外，其他损失均为间接损失，且部分并未实际产生，故不应支持。原审判决支持的赔偿项目违反民事填补原则，应予纠正。
张伟针对赵秀丽的上诉，其答辩意见基本同其上诉意见，另补充意见为：本次活动发生事故后，“青山绿水”户外群以群主为首做到了积极救治，全车五个伤者送到医院救治，群成员“老班长”负责照顾伤者及协调事宜，张伟本人受伤后放弃治疗，在医院辅助照顾伤者，号召其他人去医院看望伤者。后赵秀丽有困难向其借钱，表示等保险公司赔钱后偿还，遂借款3万元。关于本案争议，群成员多次出面协调未果，保险公司也调解未果。张伟本人车辆损失也达到十余万元，搭载乘员也未收取任何费用，不适用民法公平原则，其不仅积极救助伤员，而且出于人道主义借款3万元，已经尽到了自己的义务。
赵秀丽针对张伟的上诉，其答辩意见基本同其上诉意见，另补充意见为：事故车辆共乘坐五人，赵秀丽的名是杨慧明所报，王远娣的名是张伟所报，上车后是王远娣坐副驾驶位，其余三人坐后排。事故发生后，赵秀丽的手已经骨折，在现场烈日下坐等三小时才送医，医院救治时系自费，因手术花费需要三万而手头紧张时才向张伟借支3万元，出院办理手续需要票据，张伟遂以给付票据为由要求其打借条。住院时，张伟看望的是王远娣而非赵秀丽，且一审庭审时，张伟找来多人扰乱法庭秩序，不应减轻张伟责任。
康盛公司针对赵秀丽的上诉，其答辩意见同张伟对赵秀丽的答辩意见。
康盛公司针对张伟的上诉，其答辩意见为认可张伟的意见和理由。
赵秀丽向一审法院起诉请求：判令由张伟、康盛公司赔偿其医疗费47326.44元、误工费16224元、护理费5928元、住院伙食补助费3420元、营养费760元、残疾赔偿金58124元、被扶养人生活费4062.08元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费1560元，共计147904.52元。事实与理由：2016年7月2日，赵秀丽乘坐张伟驾驶的小型越野客车由陕西省平利县八仙镇驶往安康城区途中，18时14分许行驶至S207省道37KM+470KM处时因操作不当，不慎致车辆撞向路里山体，致其受伤。赵秀丽受伤后在安康市中心医院住院治疗38天；安康市公安局汉滨分局交通警察大队认定张伟驾驶机动车未确保安全车速，临危采取措施不当，应负事故全部责任，赵秀丽无责任。经陕西金州司法鉴定中心鉴定认定：1、赵秀丽左侧3、5、6、7、8肋骨骨折、右侧第4前肋骨骨折伤残等级为十级；2、左肩胛骨骨折内固定术后左肩关节活动受限，伤残等级属十级；3、后续医疗费约需人民币15000元。花费鉴定费用1560元。
一审法院认定事实，2016年7月2日，赵秀丽、张伟等人自愿参加安康“青山绿水”户外活动群发起的结伴自驾游活动。该活动系群友自行组织，非营利性AA制活动，由张伟义务提供车辆，赵秀丽与杨慧明、王远娣、李康林等四人每人交纳80元燃油费。当日18时14分许，张伟驾驶小型越野客车行至S207省道37KM+470KM处时因操作不当，不慎致车辆撞向路边山体，致张伟及车上乘员赵秀丽、杨慧明、王远娣、李康林受伤。赵秀丽在安康市中心医院住院治疗38天，产生医疗费47326.44元，其中张伟垫付3万元，长期医嘱单载明“留陪人”、“普食”；2016年10月14日，陕西安康金州鉴定中心鉴定：赵秀丽左侧3、5、6、7、8肋骨骨折，右侧第4前肋骨折（共6根肋骨骨折），伤残等级属X级；左肩胛骨骨折内固定术后，左肩关节活动受限，伤残等级属X级；后期医疗费约需人民币壹万伍仟元，产生鉴定费1560元。安康市公安局汉滨分局交通警察大队认定张伟驾驶机动车未确保安全车速，临危采取措施不当应负事故全部责任。另查明，赵秀丽系安康“青山绿水”户外活动群成员，之前参加过该群组织的户外活动。凡参加者参加户外活动前均签有结伴自驾活动协议书。小型越野客车登记在康盛公司名下。张伟具有合法驾驶资格，事故当日驾驶车辆与康盛公司经营无关。又查明，赵秀丽系安康市汉滨区江北办事处财政所工作人员，事发后工资并未减发，亦未调整工作岗位。同时查明，2015年度陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元，非私营单位居民服务和其他服务业年平均工资为36733元。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，侵犯公民身体造成损害的应当赔偿。张伟对本次交通事故负全部责任，是造成车上乘员受伤的侵权责任人，应按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定承担赔偿责任。张伟提出其与赵秀丽系结伴自驾游，根据双方事先签订的协议书应予免责的意见，因赵秀丽选择提起的是侵权赔偿之诉，张伟要求免责主张应当符合《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民法通则》等法律的规定，不得以合同约定主张免责，故对该抗辩意见不予支持。因张伟与赵秀丽系结伴出游的群友关系，其主动提供并驾驶车辆与赵秀丽同乘外出旅游，除赵秀丽支付部分车辆燃油费用外，其他费用均由自己承担，并未从中盈利，张伟的行为是社会公序良俗，好意施惠的通常体现，也被社会普遍认可和倡导，因此，可酌情减轻其赔偿责任。张伟驾驶车辆发生交通事故并非故意或重大过失行为，且自驾人与同乘人作为具有完全民事行为能力的人系自愿相约自驾出游，应当对驾乘车辆过程中存在的安全风险预先明知。事故发生后张伟亦能够垫付赵秀丽大部分医疗费用，因此，赵秀丽应对张伟的行为给予一定谅解。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定对赵秀丽的损失确认如下：1、医疗费47326.44元，有证据佐证，予以支持；2、按照2015年度陕西省非私营单位居民服务和其他服务业的年平均工资标准确定赵秀丽住院期间的护理费为5348元（36733元÷12月÷21.75天×38天）；3、根据相关规定住院伙食补助费确定为3040元（80元×38天）；4、交通费，酌定为200元；5、赵秀丽虽因事故致残但实际收入并未减少，工作岗位亦未因此调整，故将伤残赔偿金和被扶养人生活费调整为31102.04元；6、因赵秀丽在本案中未主张后续治疗费，故因后续治疗费产生的鉴定费720元，不予支持，伤残等级鉴定费840元，予以支持。虽然事故给赵秀丽造成一定的伤害，但因本案系群友自发组织的户外活动，张伟存在好意施惠的帮助行为，且加害人对事故发生无故意或重大过失，故精神抚慰金不予支持；赵秀丽主张的营养费因无证据佐证，不予支持。上述损失共计：87856.48元(47326.44元+5348元+3040元+200元+31102.04元+840元)。酌定张伟承担60%的赔偿责任，即52713.89元，扣除张伟垫付医疗费30000元，实际赔偿赵秀丽22713.89元。小型越野客车车主系康盛公司，车辆合格，张伟系合格驾驶员，驾驶该车时与康盛公司经营无关，故依法应由张伟承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：一、张伟赔偿赵秀丽22713.89元。于本判决生效后十日内付清。二、驳回赵秀丽的其他诉讼请求。案件受理费3258元，减半收取1629元，由张伟负担184元，由赵秀丽负担1445元。
二审期间，上诉人赵秀丽向本院提交了一组新证据，即《青山绿水户外群通知》，拟证明该次活动费用约为80元，包含每辆自驾车燃油费及餐费、过路费、以实际发生费用为准AA，司机半A。则本次搭车并非免费搭乘，已经从费用差异中体现了有偿性。肇事车辆属于非营运车，不能额外收费，额外收费就属于非法营运，就不合法。张伟质证认为，对该证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其一，无论收费多少都是户外群统一收取，张伟本人不收取费用，其二，活动参与成员是在户外协议上签字，并非在该群通知上签字，故该证据与安全无关。康盛公司质证意见同张伟质证意见，并补充认为该车辆属于公司所有，而公司属于张伟独资设立，张伟并不想通过此次活动获益，故公司也不应承担责任。上诉人张伟向本院提交了两组新证据，证据一，《户外群成员聊天记录截图》，拟证明所有群成员均认可风险自担的约定，赵秀丽的起诉不符合约定和社会道义；证据二，《青山绿水户外群鸦河翘脚水—溯溪徒步车辆安排》，拟证明本次活动是集体活动，张伟按照安排行车并无过错，杨慧明作为该车联络人，有义务提示车辆行驶速度，应由杨慧明承担事故全部责任。赵秀丽质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，张伟在偷换概念，本案是交通事故，并非旅游自由行走中发生的伤害，机动车相对封闭的环境中能够控制风险的只有驾驶人而非乘员，应由驾驶人承担高度注意义务。同时张伟仅节选对己有利的记录，在群内拉拢人际关系，对赵秀丽进行辱骂，且该证据仅是个人意见，并非证人证言，不属于民事诉讼证据类型，不予认可。对证据二的真实性予以认可，但证明目的不予认可，本案中张伟未保持安全车速，临危采取措施不当应负事故全部责任，其他组织人并无过错，不存在追加或者承担责任的情形。康盛公司质证意见为认可张伟提交证据的证明目的。对上述新证据，经质证审查，本院认证如下：针对赵秀丽提交的证据，真实性、合法性予以确认，证明目的结合其他证据综合予以认定。针对张伟提交的证据一，来源于群内聊天记录，真实性予以确认，但该聊天记录显示的是部分群成员的个人看法，其言论并未经法定证人出庭作证程序进行固定并质证，故证明目的不能实现，依法不予采信。针对张伟提交的证据二，真实性予以确认，证明目的结合其他证据综合予以认定。康盛公司未提交新证据。经二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为，综合本案诉辩三方的观点，本案争议焦点有四，焦点一，原审认定法律关系是否正确？是否存在程序错误？是否遗漏必须参加诉讼的当事人？焦点二，原审对二上诉人过错程度的认定和责任比例的划分是否正确？焦点三，原审关于赵秀丽各项经济损失的认定是否正确？张伟先行支付的3万元系何性质？焦点四，康盛公司应否承担连带赔偿责任？针对第一争议焦点，经查，本案系“青山绿水”户外群相约参加“鸦河翘脚水—溯溪徒步”自驾游返程中发生机动车交通事故引发的纠纷，赵秀丽的伤情系张伟驾驶的小型越野客车撞向山体引发冲击力所致，赵秀丽作为原告以机动车交通事故责任纠纷起诉既是当事人的诉讼权利，也符合本案案件事实所涉的基础法律关系，原审认定法律关系正确。张伟主张应以合同法律关系审理本案、追加事发当天参加“鸦河翘脚水—溯溪徒步”自驾游活动的其他群成员参加诉讼的观点，因其未在法定期间内提起反诉，且其主张与案件所涉基础法律关系不符，故其理由不能成立，原审未遗漏必须参加诉讼的当事人参加诉讼，程序正当。针对第二争议焦点，经查，机动车交通事故发生后，安康市公安局汉滨分局交通警察大队进行了现场勘查和事故调查，后作出汉公交认字（2016）第291号道路交通事故认定书，该事故认定书载明“张伟驾驶机动车辆未确保安全车速，临危采取措施不当，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条（略）、第三十八条（略）之规定的过错行为是发生事故的直接原因，张伟应负此事故的全部责任，赵秀丽、王远娣、李康林、杨慧明不负事故责任。”事故认定书送达后，张伟未依法申请复核，也未能提供相反证据推翻该事故认定书的认定事实和责任划分，故，安康市公安局汉滨分局交通警察大队作出的汉公交认字（2016）第291号道路交通事故认定书应作为本案认定事故责任的主要证据。张伟主张赵秀丽参加自驾游活动时签署了免责协议书，就应该遵守“自甘风险、责任自担”的原则，但赵秀丽受伤的损害结果并非发生于溯溪徒步活动中，而是发生在乘坐张伟驾驶车辆的行驶过程中，对于该损害结果的发生，赵秀丽无法预估也无法掌控，相反，虽然该活动系非盈利性质的“AA制”活动，但活动性质的非营利性和参与成员的“AA制”约定并不意味着车辆乘员甘愿增加其乘坐安全的风险，也并不意味着驾驶者的安全注意义务因此而当然降低，且当事人关于人身权利的免责约定亦违反《中华人民共和国合同法》第五十三条的禁止性规定，故张伟应对该起交通事故造成赵秀丽受伤的损害结果承担全部责任，伤者赵秀丽无过错、无责任。但综合考虑到张伟为此次“鸦河翘脚水—溯溪徒步”自驾游活动主动提供车辆的行为出于善意，其驾驶车辆的行为为活动开展提供了便利，其对于机动车交通事故的发生无主观恶意，且张伟在事故中也受伤并积极救助伤员等情形，为弘扬中华民族互助互爱、包容理解的传统美德，应酌情减轻张伟的赔偿责任，酌定由张伟承担赵秀丽损害结果的80%赔偿责任为宜。针对第三争议焦点，经查，其一，原审关于赵秀丽的伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费的项目、标准认定符合法律规定，并无不当；其二，赵秀丽虽因此次事故造成十级伤残，但张伟对事故发生既无主观恶意且事后积极救助，且事故发生于特定的人群和活动中，原审综合分析不予支持精神损害抚慰金旨在弘扬宽宏谦让的社会公义，并无不当；其三，张伟在赵秀丽住院期间支付的3万元，结合给付钱款数额、给付时间节点等因素，原审认定为垫付医疗费符合情理，且在判决应付赔偿款中予以扣减亦未损害张伟权益，故张伟主张该款系借贷法律关系、赵秀丽应予返还的主张与查明事实不符，不予支持。针对第四争议焦点，经查小型越野客车虽系康盛公司车辆，但公司法定代表人张伟持有效驾驶证件驾驶该车外出参加与公司经营无关的非盈利性活动并不违反法律禁止性规定，故原审认定康盛公司不承担赔偿责任符合法律规定。
综上所述，赵秀丽的上诉请求部分成立，应予支持。张伟的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、变更安康铁路运输法院（2017）陕7101民初386号民事判决书第一项为：张伟赔偿赵秀丽40285.18元（87856.48元×80%-30000元），于本判决生效后十日内付清；
二、维持安康铁路运输法院（2017）陕7101民初386号民事判决书第二项。
如未在本判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3258元，减半收取1629元，由张伟负担1303元，由赵秀丽负担326元；二审案件受理费3258元，由张伟负担2606元，由赵秀丽负担652元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 军
审 判 员 马 娟
代理审判员 罗 潇
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 徐晨曦