上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2865号
上诉人（原审被告）上海凯建实业有限公司，住所地上海市金山工业区XX路XX号。法定代表人贺雄，总经理。委托代理人沈军，上海锦维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）盛印章，汉族，XX年XX月XX日生，住江苏省宿迁市宿城区XX镇XX村XX组XX号。原审被告上海凯建餐饮企业管理有限公司，住所地上海市金山工业区XX公路XX号XX幢XX室。法定代表人贺雄，总经理。上诉人上海凯建实业有限公司（以下简称凯建实业公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民四（民）初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，盛印章于2014年8月23日进入凯建实业公司工作，担任厨师长，双方未签订劳动合同，2015年3月8日凯建实业公司告知盛印章因其3月1日至7日旷工而解除双方劳动关系。2014年8月至2015年1月盛印章的实发工资分别为2,291元、6,687.54元、6,677.28元、6,696.45元、7,384.73元、7,260.53元。2015年5月12日，盛印章向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令凯建实业公司支付其2014年9月23日至2015年3月8日未签劳动合同双倍工资差额44,923元、违法解除劳动合同赔偿金16,000元、2014年10月1日至3日法定节假日加班工资1,538.4元、2015年2月1日至2015年3月8日工资10,461.5元、2015年1月工资差额158元。该仲裁委员会裁决：凯建实业公司支付盛印章违法解除劳动合同赔偿金11,441.1元、2014年10月1日至3日加班工资1,538.4元、2015年1月工资差额158元，并支付盛印章2015年2月、2015年3月1日、2015年3月7日工资6,246.58元；对盛印章的其他仲裁请求，不予支持。裁决后，盛印章不服，诉至原审法院，请求判令凯建实业公司支付其2014年9月23日至2015年3月8日未签劳动合同双倍工资差额45,885元、违法解除劳动合同经济赔偿金16,000元、2015年2月1日至2015年3月8日工资10,942.5元。凯建实业公司亦对此不服，向本院申请撤销仲裁裁决。因盛印章已起诉至原审法院，本院对凯建实业公司的申请未予受理，由原审法院对凯建实业公司之诉求予以一并审理。凯建实业公司在原审中表示同意支付盛印章2015年2月基本工资1,820元。原审法院另认定，在上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲（2015）办字第475号仲裁案件庭审中，案外人李某出庭作证，称其担任凯建实业公司人事助理，2014年8月27日其制作了两份劳动合同，一份交给盛印章，一份交给案外人吴某某。吴某某亦出庭作证，称李某将两份劳动合同交给其和盛印章，盛印章表示需回去考虑下再签。盛印章在该次仲裁庭审中认可已收到劳动合同文本，对于收到时间不确认。原审法院认为，盛印章承认其收到了凯建实业公司提供的劳动合同文本，双方因劳动报酬条款无法达成一致而未完成签订劳动合同。根据盛印章认可的查明事实载明，盛印章收到劳动合同文本为2014年8月27日，盛印章对此虽未确认，但未能提供证据证明其劳动合同文本收到的时间，故原审法院确认盛印章收到劳动合同文本的时间为2014年8月27日。现凯建实业公司已及时履行了签订劳动合同的磋商义务，并不存在故意不与盛印章签订书面劳动合同的主观恶意，故原审法院对盛印章要求支付2014年9月23日至2015年3月8日未签劳动合同双倍工资的诉请，不予支持。凯建实业公司以盛印章于2015年3月1日至7日旷工为由解除双方劳动关系。盛印章否认其存在旷工行为并主张系凯建实业公司未开业导致其未能上班，同时提供了考勤记录及录音等予以证明，凯建实业公司对3月1日的录音时间和地点不予认可，在原审庭审中提出鉴定申请，后撤销鉴定申请，应承担不利的后果，原审法院对录音证据予以采纳，根据该录音的记载，“本来说好的是三天，今天是第五天……是不是就仍在这边一段时间等这边好转了再说？”“月底呀昨天，今天已经一号了。”可推测该录音发生于2015年3月1日。根据录音内容，总经理贺雄未指出盛印章当日存在旷工行为，3月7日盛印章亦有考勤，故凯建实业公司以盛印章3月1日至7日旷工为由解除劳动关系缺乏事实依据，其应当支付盛印章相当于2个月工资的赔偿金。关于月工资基数，双方各有主张，根据原审庭审陈述及证据，原审法院以盛印章工资表中基本工资1,820元、其他补贴4,000元和岗位津贴的平均数1,619元的总和7,439元作为盛印章的正常出勤工资来进行计算。盛印章提供了考勤证明其出勤情况，凯建实业公司虽不予认可，但作为用人单位未能提供相应的考勤记录，故原审法院按照盛印章提供的考勤计算其出勤情况。根据考勤记录的记载和3月1日的录音，2015年2月盛印章出勤18天，该月另有3天法定节假日，2015年3月1日、7日盛印章出勤，凯建实业公司应支付上述期间的工资。盛印章主张其工作至3日，但未提供证据予以证明，原审法院对盛印章的主张不予采信；2015年3月4日至6日，盛印章未提供证据证明其出勤，原审法院对盛印章的主张不予采信。故凯建实业公司应支付盛印章2015年2月、2015年3月1日、7日的工资7,866.53元。根据双方陈述，2014年10月1日、2日盛印章加班系事实，凯建实业公司不同意支付加班工资的理由为盛印章可调休但未调休，10月3日系盛印章轮休日，同时又为法定节假日，凯建实业公司应另安排盛印章休息一日，双方现已解除劳动合同，凯建实业公司已无法实现调休安排，故应依法支付法定节假日加班工资和轮休日的加班工资。盛印章对仲裁裁决予以认可，故凯建实业公司应按仲裁裁决金额予以支付。凯建实业公司在盛印章2015年1月工资中扣除了158元作为海鲜大礼包的对价，但未能提供证据证明其已将该海鲜大礼包交付给盛印章，且在盛印章未同意购买的情况下，凯建实业公司自行扣除了盛印章工资158元违反合同订立的自愿、平等、诚实信用原则，故凯建实业公司应当返还盛印章该部分工资。原审法院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、上海凯建实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付盛印章违法解除劳动合同赔偿金14,878元；二、上海凯建实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付盛印章2014年10月1日至10月3日加班工资1,538.4元；三、上海凯建实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付盛印章2015年2月、2015年3月1日、7日工资7,866.53元；四、上海凯建实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付盛印章2015年1月工资差额158元；五、驳回盛印章的其他诉讼请求；六、驳回上海凯建实业有限公司的其他诉讼请求。如果上海凯建实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取减半收取5元，由上海凯建实业有限公司承担。原审法院判决后，上诉人凯建实业公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决主文第一至四项，改判判决其公司不承担支付被上诉人盛印章违法解除劳动合同赔偿金14,878元、2014年10月1日至10月3日加班工资1,538.4元、2015年1月工资差额158元以及2015年2月、2015年3月1日及7日工资7,866.53元的义务。凯建实业公司的主要理由为：1、盛印章原在上海“关二小煮门店”工作。其公司曾安排盛印章于2015年2月25日至2月28日期间至“无锡门店”工作。2015年2月底，其公司以口头方式通知盛印章返回“关二小煮门店”工作，但盛印章于2015年3月1日至3月7日期间连续旷工，导致“关二小煮门店”不得不停止营业。其公司据此解除与盛印章之间的劳动关系，并无不当。2、盛印章应聘时，与其公司约定月工资为基本工资1,820元加上加班工资、补贴、社保总共8,000元，加班工资应当以基本工资1,820元为基数予以计算，原审法院计算的工资金额错误。被上诉人盛印章则辩称：1、其原在上海“关二小煮门店”工作。2015年2月24日晚上，上诉人凯建实业公司人事经理通知其等员工去“无锡门店”帮忙三天，“关二小煮门店”因为没有人就歇业了。但在“无锡门店”工作三天后，该公司人事部要求再等几天，至2015年3月1日后，其等员工又要求返回上海，但该公司还是要求再等几天。凯建实业公司并未在2015年2月底通知其返回“关二小煮门店”工作。2015年3月4日至3月6日期间，其至“关二小煮门店”看过，门口告示写着“内部调整、暂停数日”，后至2015年3月7日方能打卡。2、其与凯建实业公司人事经理约定的工资是扣除社保、加班工资及个人所得税后每月8,000元，加班费是不确定的数字，不包括在8,000元工资内，其在原审中提供的工资单复印件可予以证明。该工资单复印件上还有该公司盖章和其本人签名，原件在凯建实业公司处。凯建实业公司在原审中提供的工资单没有其本人签名，其对此不予认可。故盛印章不接受凯建实业公司的上诉请求。原审被告上海凯建餐饮企业管理有限公司未作答辩。经审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明如下事实：（一）被上诉人盛印章受上诉人凯建实业公司安排自2015年2月25日起在“无锡门店”工作数日。盛印章在原审中提交的录音中除包括“月底呀昨天！今天已经一号了”“我是不想呆在这边的呀……我房子、孩子都在那边”“本来说好的是三天，今天是第五天”“工资现在就到上海去拿”等谈话内容外，另还显示：盛印章等员工当时曾多次询问该公司法定代表人贺雄“关二”还开不开，贺雄及在场的经理贺某某均未予明确回答，贺雄并称“我开不开关你什么事呀”。（二）被上诉人盛印章在职期间上午正常10：00出勤。盛印章在仲裁及原审中均提供“关二小煮门店”张贴“店内整修，暂停数日”通知的照片一张，表示此系其于2015年3月5日上午10:10拍摄所得。上诉人凯建实业公司在仲裁中表示，“那段时间他们没来上班，我们就10:30开门。照片中的告示是有的，是因为没有厨师”；该公司在原审中称，3月5日没有开门，原因是厨师长盛印章不在而无法正常开门营业，但之后又称3月1日至3月7日是开门的，但是不做生意。（三）被上诉人盛印章在职期间受考勤管理，其为证明本人出勤情况在原审中提供了包括2015年3月7日在内的若干电子考勤照片，上诉人凯建实业公司对盛印章提供的电子考勤照片的真实性不予认可，但称考勤资料已经遗失。（四）被上诉人盛印章、上诉人凯建实业公司在原审中确认：盛印章2014年10月1日、2日出勤，10月3日休息。凯建实业公司在原审中提供的工资单显示盛印章的月工资由工资1,820元、其他补贴4,000元及不定数额的岗位津贴、2倍加班费构成。凯建实业公司在原审中称其公司不同意支付盛印章2015年10月1日至10月3日加班工资的理由是：盛印章可以调休但没有调休。（五）二审审理中，上诉人凯建实业公司确认：被上诉人盛印章等员工至“无锡门店”工作后，“关二小煮门店”停业了几天。上述事实，有双方当事人陈述及诉讼中提供的证据所记载的内容予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，首先，上诉人凯建实业公司以被上诉人盛印章存在2015年3月1日至3月7日期间连续旷工之行为，致公司所属“关二小煮门店”停止营业为由，主张其公司系合法解除盛印章的劳动关系。但就已查明事实而言，盛印章受凯建实业公司安排自2015年2月25日起至“无锡门店”工作，凯建实业公司虽称于2015年2月底通知盛印章回上海“关二小煮门店”工作，但未能提供相应证据予以证实，亦未得盛印章认可。其次，盛印章提供的录音除印证其2015年3月1日仍在无锡之主张外，还显示，凯建实业公司负责人当时不仅未指称盛印章存在旷工行为，还在盛印章等员工多次询问“关二”门店是否营业时怠于告知“关二”门店是否开业。第三，“关二小煮门店”在盛印章等员工至“无锡门店”工作后即已停业，对于2015年3月1日至3月7日期间“关二小煮门店”是否营业，凯建实业公司在仲裁及原审中之陈述不尽一致。第四，盛印章主张其2015年3月7日出勤，并为此提供考勤记录照片，凯建实业公司虽对此不予认可，但未能提供相应证据予以反驳。在此情形下，凯建实业公司主张盛印章2015年3月1日至7日旷工，显缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院认定凯建实业公司解除盛印章的劳动合同不符合法律规定，须支付盛印章相应赔偿金，并无不当，本院予以认同。加班工资基数应按照劳动者正常工作时间的月工资予以确定。本案中，凯建实业公司对盛印章主张的月工资标准不予认可，主张应以基本工资1,820元为基数计算加班工资，但即便依照凯建实业公司所提供工资表，盛印章每月固定发放的工资、补贴项目合计即已达5,820元。凯建实业公司仍要求以1,820元为基数计算盛印章加班工资，本院实难采纳。经核算，盛印章2014年10月1日至3日期间应得加班工资高于其仲裁中所主张的数额即仲裁裁决金额，原审法院依照仲裁裁决金额认定凯建实业公司上述期间应付加班工资金额，亦无不当。劳动者对其付出的劳动依法享有取得劳动报酬的权利。结合盛印章、凯建公司双方陈述及在案工资表等证据，原审法院判决凯建实业公司支付盛印章2015年2月、2015年3月1日及7日工资7,866.53元，未高于盛印章此期间应得工资数额，故对凯建实业公司要求不予支付盛印章上述期间工资之主张，本院不予采纳。就系争2015年1月工资差额158元，原审法院已作详尽阐释，理由充分，论证有力，本院予以认同，并不再予以赘述。综上，凯建实业公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海凯建实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 顾 颖
审 判 员 孙少君
二〇一六年四月十九日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……