福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1047号
上诉人（原审被告）陈某某，女，住漳平市。
被上诉人（原审原告）张某某，男，住漳平市。
上诉人陈某某因与被上诉人张某某离婚纠纷一案，不服漳平市人民法院（2014）漳民初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈某某，被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原、被告双方经人介绍认识后于2004年3月1日登记结婚，于2004年8月28日生一女张某某。婚后双方感情一般，由于双方缺少沟通，常因家庭琐事发生争吵。被告从2012年7月起至2014年6月23日止离家去向不明。2013年5月2日，原告向法院起诉要求与被告离婚，之后原告以找被告自行和解为由于2013年12月16日申请撤回起诉，法院作出（2013）漳民初字第470号民事裁定书准许原告撤回起诉，该民事裁定书于2013年12月19日发生法律效力。原告与女孩张某某居住在漳平国税局宿舍101室（产权属于漳平国税局面积70多平方米），被告居住在解放路14号南502号房屋。漳平市国家税务局于2014年3月15日、同年8月10日书面通知原告腾房。原告认为双方分居超过两年，夫妻感情确已破裂。据此原告提起诉讼，请求判令：1、准予原、被告离婚；2、婚生女张某某归原告抚养教育，被告应支付抚养教育费每月人民币1000元至大学毕业。在审理过程中，原告认为被告在与原告夫妻关系存续期间与他人同居生育一男孩，被告陈某某有过错，原告增加诉讼请求被告给付损害赔偿，该赔偿数额为给付被告陈富兰位于漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室的房屋差价，即漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室（产权证漳房字第2010025**号）归原告所有，所欠债务人民币137434.5元由原告自行承担。
另查明：2009年12月23日，原告张某某以自己名义购买了一套位于漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室房屋一套（产权证：漳房字第2010025**号），房屋面积为124.27平方米，该房屋总价款为人民币279886元，首付款59886元，该房屋的所有权登记在原告张某某名下。2010年5月14日，双方向中国建设银行股份有限公司漳平支行申请商品房按揭贷款人民币160000元，贷款期限20年，还款方式为等额本息，截止至2014年6月1日按揭款尚欠建设银行138123.65元。
再查明：被告陈某某于2012年10月25日在龙岩牡丹妇产医院入院，同日19时6分生产一男婴。被告陈某某在产科知情同意书、患者病情知情同意委托书、住院病人入院告知书中“患者签字”处署名签字。第三者李某某在家长知情同意书、住院病人入院告知书中“家属签名”处署名签字，并注明与被告陈某某关系为“夫妻”。原告于2014年9月17日向本院提交亲子鉴定申请书，但被告拒绝进行亲子鉴定。
原审判决认为：原、被告经人介绍后自愿登记结婚，婚前有较好的感情基础，但婚后因性格不合、生活琐事发生争吵，致使夫妻关系恶化，原告于2013年5月2日向法院起诉要求与被告离婚，之后虽原告申请撤回起诉，但双方夫妻感情并未得到改善，继续恶化，现夫妻感情确已破裂，原告再次起诉要求离婚，依法应准予原、被告离婚。对婚生子女的抚养，应从有利于子女身心健康、保障子女合法权利出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件及子女的意见等具体情况妥善解决。本案中，女孩张某某一直随原告共同生活，考虑有利于孩子的健康成长、生活和学习及张某某的意见，由原告张某某抚养教育为宜。子女抚养费的数额，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力及当地的实际生活水平确定，酌定被告陈某某每月给付原告张某某抚养费500元。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条之规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻共同财产有位于漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室房屋一套（产权证：漳房字第2010025**）。对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。由于被告陈某某在双方婚姻关系存续期间，与他人非法同居并生育一子，违反了夫妻之间的忠实义务，给原告身心造成一定的伤害，为本案离婚纠纷中的过错方，原告要求被告给付损害赔偿数额为给付被告陈富兰位于漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室房屋差价的诉请，理由充分，应予以支持。且考虑到婚生女张某某由原告抚养教育，及漳平市国家税务局已通知原告腾房的实际情况，确定夫妻共同财产的位于漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室房屋一套（产权证：漳房字第2010025**）归原告张某某所有，由原告负责偿还剩余的房屋按揭贷款及之前由张x替原告支付的按揭款、物业费等费用37434.5元。原告主张夫妻共同债务中欠原告姐姐张x借款人民币100000元，债权人另行解决。被告陈某某经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第7条、第11条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，原审判决：一、准予原告张某某与被告陈某某离婚；二、婚生女张某某由原告张某某负责抚养教育，被告陈某某应从2015年5月7日起每月支付原告张某某孩子抚育费人民币500元，付至张某某18周岁止（支付方式：于每年1月1日支付当年上半年的抚养费；于每年7月1日支付当年下半年的抚养费）；三、漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室房屋一套（产权证：漳房字第2010025**）归原告张某某所有，截止到2014年6月1日的尚欠建设银行按揭款人民币138123.65元和之前由张x替原告支付的按揭款、物业费等费用人民币37434.5元由原告张某某负责偿还；四、驳回原告张某某的其他诉讼请求。本案受理费人民币245元，由原告张某某负担人民币123元，被告陈某某负担人民币122元。
宣判后，被告陈某某不服，向本院提起上诉。
上诉人陈某某上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为双方感情尚未破裂，为了孩子不同意离婚；如确实要离婚，因被上诉人有精神病，没有监护能力，女孩应归上诉人抚养；双方还有其他财产，要求依法分割。
被上诉人张建彬答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人与上诉人的婚姻已无法挽救，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持一审判决，从而维护法律的正确实施和当事人的合法权益。
经审理查明，二审审理查明的事实与原审查明的基本一致，本院依法予以确认。
二审诉讼中，上诉人申请亲子鉴定，经双方同意，本院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定。二0一五年十月十二日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2015）亲鉴字第147号亲权鉴定意见书，上诉人支付鉴定费3000元。
另查明，女孩张某某出生后一直随被上诉人生活，被上诉人对女孩张某某的抚养、教育尽了主要的义务，双方之间已经形成了受其抚养教育的继子女间的权利和义务关系。
本院认为，上诉人与被上诉人虽有一定的婚姻基础，婚后一段时间的感情较好，但上诉人与他人发生婚外性行为违背了夫妻应当互相忠实，互相尊重的义务，是不道德的，破坏了夫妻感情，对此上诉人是有责任的。现在被上诉人坚持要求离婚，经调解无效，原审判决准予双方离婚正确。离婚后，对子女由谁抚养的问题，《中华人民共和国婚姻法》第二十七条规定“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定“生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。”由此可知，对于已经形成了抚养教育关系的继父（母）子（女），在父（母）与继母（继父）离婚后，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母同意继续抚养的，可以考虑由继父或继母继续抚养。本案中，被上诉人与女孩张某某已经形成了受其抚养教育的继子女间的权利和义务关系，依据上述规定本案被上诉人是有取得继子女抚养权的权利。现被上诉人坚决要求抚养女孩张某某，根据《婚姻法》的相关规定，小孩由谁抚养，还应该看哪一方的抚养对小孩的健康成长更有利。从查明的事实来看，被上诉人对女孩张某某尽到更多的主要抚养、教育义务。小孩随被上诉人生活的时间较长，双方已建立了深厚的感情，如果改变其生活环境，对其健康成长明显不利。且根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”。女孩张某某已满11周岁，其表示愿随被上诉人生活，原审参考其本人意见，结合实际情况判决女孩由被上诉人负责抚养教育正确，本院亦作相同认定。但是不论孩子归谁抚养，孩子仍然是父母的子女。希望上诉人与被上诉人为了女孩张某某身心健康成长，应当付出更多的关心和爱护。关于财产问题，因本案离婚纠纷中上诉人属过错方，原审依据照顾无过错方的原则，支持被上诉人要求上诉人给付损害赔偿数额为给付上诉人位于漳平市菁城街道景弘路凯源锦绣名城D-1#第4层204室房屋差价的诉请正确。上诉人提出双方还有其他共同财产，但未举证证明，本院不予采信。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第11条、第13条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费245元、鉴定费3000元由上诉人陈某某承担。一审案件受理费负担不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 刘 亚 莉
二〇一五年十月二十日
书 记 员 廖毓斌（代）