安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1172号
上诉人（原审原告）：代桂兰，女，1940年9月6日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。
委托诉讼代理人：苏传云（系代桂兰女儿），1973年10月29日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：黄玉珠，安徽皖宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安庆市迎江区颐和养老服务中心，住所地安徽省安庆市程墩路**号（程墩路北四巷与程墩路交汇处附近）。
法定代表人：张莉莉。
委托诉讼代理人：丁健，安徽恒物律师事务所律师。
原审被告：陈燕萍，女，1966年8月7日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
上诉人代桂兰、安庆市迎江区颐和养老服务中心（以下简称“颐和养老服务中心”）因与原审被告陈燕萍服务合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月11日公开开庭进行了审理，上诉人代桂兰的委托诉讼代理人苏传云、黄玉珠，上诉人安庆市颐和养老服务中心的委托诉讼代理人丁健，原审被告陈燕萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代桂兰上诉请求：一、依法撤销（2018）皖0802民初9号民事判决，并依法改判安庆市迎江区颐和养老服务中心（以下简称颐和养老服务中心）赔付上诉人40083.29元（38883.29元+1200元）；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定上诉人受伤与颐和养老服务中心的护工行为无直接的因果联系属事实认定有误，代桂兰自2017年1月1日入住颐和养老服务中心至2017年3月12日前未曾反因果腰部疼痛，3月13日，代桂兰发生腰疼，并向家属诉说系新接手的护工为其擦身时粗暴按压所致，并于当天在颐和养老服务中心工作人员陪同下外出就诊，诊断为新发骨折，上诉人一审提交的短信及录音等证据真实、合法，能够与其他证据相互印证代桂兰的骨折与护工的强力按压有因果关系；同时，颐和养老服务中心持有不利己方的视频拒不提交，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定代桂兰主张的事实成立；颐和养老服务中心事发当天安排护理代桂兰的护工无相应资质，因此，代桂兰的骨折与颐和养老服务中心的护工粗暴的服务行为具有法律上的因果关系，应当予以认定。二、原审判决依据有误，颐和养老服务中心应承担全部赔偿责任。代桂兰多交的养老费用应当予以退赔，因为颐和养老服务中心违约，双方合同约定的居住超过15日全额支付当月养老费用的条款仅适用于代桂兰单方违约提前终止或解除合同的前提下才得以适用；原判确定颐和养老服务中心对代桂兰的损失承担70%的责任于法无据，因为颐和养老服务中心提供服务行为是有偿的，其在提供养老服务过程中导致代桂兰受伤，应承担全部赔偿责任。
颐和养老服务中心辩称，一、原审法院认定代桂兰受伤与颐和养老服务中心的护工行为无因果关系，养老中心不应承担赔偿责任；二、根据养老服务合同约定，代桂兰在离院当月入住时间已超过15天，所以养老费应全额支付不予退还；三、对于案件的其他争议点同我方上诉意见。
陈燕萍述称，同意颐和养老服务中心的代理人意见。
颐和养老服务中心上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回代桂兰对颐和养老服务中心的诉讼请求或将本案发回重审；二、判令代桂兰承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定护理费为11907元明显与事实不符，代桂兰在受伤前就需要他人护理其日常生活，本次受伤并未导致其增加护理人数，而且在一审中被上诉人也未提供证据证明其受伤后的护理情况，所以代桂兰并没有因此次受伤造成护理费的损失，即使存在，也只应支持住院期间的；二、原判认定颐和养老服务中心承担看护不力的违约责任明显错误，代桂兰一审提交的证据不能证明其腰部受伤的原因，原判已认定代桂兰的证据不能证明其受伤与颐和养老服务中心的护工行为之间存在直接的因果关系，那么其就应当承担举证不能的责任，故原判酌定颐和养老服务中心承担70%的责任明显没有法律依据；本案是服务合同纠纷，代桂兰提供的证据不能证明颐和养老服务中心在履行合同中存在过错，代桂兰是如何受伤这一关键问题没有查明，那就无法认定颐和养老服务中心是否尽到了安全保障义务。
代桂兰辩称，一、原审判决对护理费的认定是正确的，代桂兰3月16日住院3月22日出院，一审根据医嘱确定护理时间是正确的；二、原审判决养老中心承担看护不力的违约责任是正确的，代桂兰入住颐和养老服务中心之前是健康的，直至3月12日事发前一直是正常的，换了护工之后护工对其强力按压导致代桂兰腰疼，其他同一审诉状理由。
陈燕萍述称，同意颐和养老服务中心的上诉理由。
代桂兰向一审法院起诉请求：1、判令被告陈燕萍支付原告因受伤就医支付的医疗费、护理费、预交养老费用损失等计人民币43083.29元。其中：医疗费23826.29元；护理费11907元（98天×121.5元/天×1人=11907元）；住院伙食补助费210元（7天×30元=210元）；营养费2940元（98天×30元/天=2940元）；精神损失费3000元；预交养老费损失1200元。2、判令被告颐和养老服务中心对被告陈燕萍应承担的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费由被告共同承担。
一审法院认定事实：2017年1月1日，原告代桂兰及其女儿苏传美与被告颐和养老服务中心签订《安庆市颐和养老服务中心入住协议》，协议约定：代桂兰于协议签订之日入住颐和养老服务中心，护理等级为二级，每月需支付费用2580元。实际履行中，按2400/月支付。代桂兰一次性支付费用7200元（2017年1月1日—2017年3月1日）。2017年3月12日，因代桂兰原护理人员休假，接替的护理人员在为代桂兰擦洗后，代桂兰感觉腰部不适，于2017年3月16日入院治疗，经安庆市第一人民医院诊断为腰椎骨折，代桂兰为此支付医疗费23826.29元、护理费11907元（98天×121.5元/天×1人）、住院伙食补助费210元、营养费2940元（98天×30元/天）。后原告就经济损失向被告提出赔偿请求，双方协商未果，原告诉至来院。
一审法院认为：一、关于被告提出无法确定原告是否属于限制行为能力人，其监护人不作为其法定代理人代为诉讼，可能违反《民事诉讼法》相关规定，导致本案审理程序不合法的问题。《民法总则》第二十四条规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，故原告是否系限制行为能力人需经人民法院认定，现被告并无证据证明其系限制行为能力人，原告以自己的名义参加民事诉讼，并无不当，对被告的上述意见，本院不予采纳。
二、关于颐和养老服务中心是否承担违约责任的问题。原告代桂兰起诉时，将陈燕萍与颐和养老服务中心列为共同被告，庭审后，原告自愿撤回对陈燕萍的起诉，经本院审查，系其真实意思表示，亦不违反法律、法规强制性规定，故本院予以准许。根据原告代桂兰与被告颐和养老服务中心签订的《安庆市颐和养老服务中心入住协议》，系双方真实意思表示，合法有效。原告已按时支付相关费用，并入住养老院，双方已形成服务合同关系，被告有义务根据原告的健康状况及自理能力，为其提供相应的养老服务及安全保障措施。现原告称其被护工擦洗身体时，护工按其坐下，用力过猛，导致腰部受伤，经医院诊断为腰椎骨折，被告虽辩称非护工行为导致，但未提供证据证明，不能认定其尽到了应尽的安全保障义务，其应当承担看护不力的违约责任。故对被告提出其不应承担赔偿责任的辩解意见，本院不予采纳。因原告现有的证据不能证明其受伤与被告的护工行为有直接的因果联系，故原告主张其全部损失由被告承担的理由不充分，本院不予采纳。综合本案所查明的事实，以及对养老服务行业本身具有公益性等情况的考虑，对原告的合理损失，本院酌情确定被告承担70%的赔偿责任。根据原告提交的证据，因受伤造成的损失为：医疗费23826.29元、本院经审查核实票据，予以认定；住院伙食补助费210元（7天×30元/天），本院予以认定；根据医嘱，原告出院需休息三个月，加强营养、陪护1人。故对护理费11907元（98天×121.5元/天×1人）、营养费2940元（98天×30元/天），本院予以认定。上述各项损失共计38883.29元。故被告应赔偿原告损失27218.303元。
三、关于原告主张的精神损失费问题。因本案审理的是养老服务合同纠纷，精神损失费不属于违约责任的赔偿范围，故对原告要求被告赔偿3000元精神损失费的诉讼请求，本院不予支持。
四、关于原告主张被告退回其预交的养老费1200元问题。根据原被告签订的《安庆市颐和养老服务中心入住协议》第六条第（三）项规定：入院当月如乙方在甲方生活时间不足15天（含15天）的费用，床位费、护理费、伙食费等减半支付。超过15天的，应全额支付。现原告于2017年3月16日住院治疗，在养老中心当月居住已超过15天，根据协议规定，养老费用应全额支付，故对原告要求被告退回半月养老费1200元的诉讼请求，本院不予支持。据此，判决：一、被告安庆市迎江区颐和养老服务中心于本判决生效后七日内赔偿原告代桂兰各项经济损失共计27218.303元;二、驳回原告代桂兰其他诉讼请求。案件受理费减半收取438.5元（此款原告已预缴），由被告安庆市迎江区颐和养老服务中心负担306.95元，原告代桂兰负担131.55元。
二审中，当事人未提交新证据，亦未对原审证据复核。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、代桂兰主张颐和养老服务中心退还其预交的养老费1200元能否得到支持；二、原判对护理费的认定是否适当；三、原判确定颐和养老服务中心对代桂兰的各项损失承担70%的赔偿责任是否正确。
关于争议焦点一，代桂兰与颐和养老服务中心签订的《安庆市颐和养老服务中心入住协议》第六条第（三）项规定：入院当月如乙方在甲方生活时间不足15天（含15天）的费用，床位费、护理费、伙食费等减半支付。超过15天的，应全额支付。代桂兰于2017年3月16日因伤住院治疗，当月在颐和养老服务中心已居住超过15天，根据协议规定，养老费用应全额支付，故代桂兰主张颐和养老服务中心应退回半月养老费1200元无事实依据，依法不予支持。
关于争议焦点二，代桂兰人身遭受损害，赔偿义务人应当赔偿护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。故一审法院根据医疗机构的诊断证明确定护理期限，并参照护理人员相同行业上一年度职工的平均工资计算护理费于法有据。颐和养老服务中心以代桂兰受伤前就需要人护理其生活为由主张代桂兰受伤后无需支持护理费的上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，代桂兰与颐和养老服务中心签订《安庆市颐和养老服务中心入住协议》，按时支付相关费用，并入住颐和养老服务中心，双方已形成服务合同关系，颐和养老服务中心有义务根据代桂兰的健康状况及自理能力，为其提供相应的养老服务及安全保障措施。代桂兰在入住颐和养老服务中心期间，腰3椎体近发压缩性骨折，颐和养老服务中心未举证证明代桂兰所受伤害系代桂兰自身原因造成，亦未举证证明代桂兰所受伤害与其提供的养老服务无关，其对代桂兰的损失应当承担全部赔偿责任，故颐和养老服务中心主张对代桂兰不承担赔偿责任于法无据，代桂兰要求颐和养老服务中心对其损失承担全部赔偿责任的诉求应予支持，原判酌定颐和养老服务中心对代桂兰的损失承担70%的赔偿责任不当，应予纠正。
综上所述，代桂兰的上诉请求部分成立，安庆市迎江区颐和养老服务中心的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初9号民事判决第二项，即“二、驳回原告代桂兰其他诉讼请求”；
二、变更安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初9号民事判决第一项为：上诉人安庆市迎江区颐和养老服务中心于本判决生效后七日内赔偿上诉人代桂兰各项经济损失共计38883.29元；
三、驳回上诉人代桂兰的其他上诉请求；
四、驳回上诉人安庆市迎江区颐和养老服务中心的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取438.5元（此款原告已预缴），由上诉人安庆市迎江区颐和养老服务中心负担306.95元，上诉人代桂兰负担131.55元；二审案件受理费877元，由上诉人安庆市迎江区颐和养老服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈庆中
审判员 胡 毅
审判员 崔 智
二〇一八年六月二十二日
书记员 王 璜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；