贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1126号
上诉人（原审被告）贺辉明，男，1960年10月26日生，汉族，湖北省监利县人，户籍地：湖北省监利县，现住贞丰县。
被上诉人（原审原告）韦利飞，女，1970年2月4日生，布依族，贵州省贞丰县人，住贞丰县。
被上诉人（原审被告）王周凤，女，1979年3月2日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贞丰县。
上诉人贺辉明因与被上诉人韦利飞，王周凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贺辉明的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、上诉案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决违法，被上诉人的原审诉讼请求没有主张赔偿医疗费，一审判决主动将5883元的医疗费加入到被上诉人主张的赔偿金额变为40861.44元由上诉人承担，违背了“不告不理”原则。一审判决应将上诉人为被上诉人缴纳的医疗费及支付给被上诉人的现金共计8800元，从被上诉人主张赔偿的金额中减除后，再根据上诉人与被上诉人各自的过错责任分担其造成的损失。2、误工费应当按照住院时间36天计算，一审判决支持141天误工费系对法律理解有误，因被上诉人没有持续误工证明，伤残十级也不是很严重，误工费支持到定残日前一天，对上诉人明显不公。3、适用法律错误，责任分担显失公平。一审法院认定双方形成雇佣关系，就应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定进行判决，而不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定按被上诉人与上诉人形成劳务关系来进行判决。被上诉人没有按照上诉人的指示将铝材放到地上，而是强行将铝材放到架子上，其行为明显存在重大过错，一审判决只让被上诉人承担10%的责任，对上诉人显失公平。
被上诉人韦利飞辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、一审判决认定事实清楚，审判程序合法。一审法院为了查清答辩人住院期间被答辩人支付的医疗费用，并未判决其赔偿医疗费8800元，只判决被答辩人赔偿答辩人鉴定时的检查费用，其称一审法院判决违法纯属强词夺理。关于误工费的问题，答辩人的伤情经鉴定为十级伤残，从受伤至今都不能从事体力劳动，属于持续误工，一审法院依据最高人民法院的司法解释，计算误工费至定残前一日，共支持141天误工费有法律依据。2、一审法院判决公正，适用法律正确。答辩人与被答辩人形成雇佣关系，答辩人给被答辩人提供劳务中受到伤害，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，故以此作出判决客观公正。
被上诉人王周凤在二审审理期间未提交书面答辩意见。
原审原告韦利飞起诉称，被告贺辉明在贞丰县××镇开设铝材销售门市。2015年11月15日22时许，被告贺辉明请原告等五人卸铝材，并将铝材运送到货架上。原告在货架上堆放铝材的时候，由于被告贺辉明的安全措施不到位，致使原告从货架上摔下来受伤住院。事发后，被告贺辉明和原告丈夫一起将原告送到贞丰县人民医院住院治疗，原告住院期间，被告支付了6000元医疗费，其他费用没有支付，原告之伤经兴义市人民医院司法鉴定所鉴定为十级伤残。被告贺辉明雇请原告搬运铝材，因为其安全措施不到位，导致原告从货架上摔伤住院，被告贺辉明的行为侵害了原告合法权益，故请求人民法院判令被告贺辉明赔偿原告检查费734元、护理费3600元、误工费14100元、住院伙食补助费2160元、残疾赔偿金13342.44元、鉴定费700元、交通费342元，合计人民币34978.44元。
一审法院认定事实：被告贺辉明在贞丰县××镇经营铝材。2015年11月15日，被告贺辉明打电话给贺朝敏，叫其找几个人帮忙卸铝材，后贺朝敏便电话要约韦利飞等人一起帮贺辉明卸铝材。在卸货的过程中，原告韦利飞不慎从货架上摔下致伤，后在贞丰县人民医院住院36天，花费医疗费5149元；后到兴义市人民医院鉴定和检查，花费检查费734元，支付鉴定费700元。经兴义市人民医院法医司法所鉴定：原告腰1椎体压缩三分之一以上，评定为十级伤残。后原告韦利飞与被告贺辉明因赔偿事宜未达成一致协议，故原告诉至本院请求解决。另查明，事发后，被告贺辉明向贞丰县人民医院支付1800元医疗费，向原告家属支付7000元。
一审法院认为，雇佣关系，是指雇员与雇主之间形成的，雇员在雇主的意志支配和约束下提供劳务，完成一定的工作，雇主向雇员支付劳动报酬的权利义务关系。承揽关系，是指承揽人与定作人之间形成的，承揽人按照定作人的要求独立完成工作，交付成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在本案中，贺辉明打电话让贺朝敏叫几个人一起卸货，后贺朝敏便要约韦利飞等人一起为贺辉明卸货，几人的工资均由贺辉明发放，工作由贺辉明监督、指挥，受贺辉明意志支配和约束，因此，韦利飞与贺辉明之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告贺辉明与原告之间形成雇佣关系，原告作为被告贺辉明的雇员，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，被告贺辉明应承担赔偿责任。在工作过程中，原告韦利飞作为一个完全民事行为能力人，在没有确保自身安全的情况下，卸货过程中造成自身受伤，其行为有一定的过错，应当减轻雇主贺辉明的赔偿责任，根据本案案情，本院确定由贺辉明承担90%赔偿责任，原告对自身的损失承担10%的责任。被告贺辉明认为被告王周凤是本案的实际侵权人，但从其提交的证据来看，仅有证人范某英的证言证实，且范某英的证言前后矛盾，证言不具有真实性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故贺辉明所提“王周凤是本案的实际侵权人”的辩解不成立，本院不予采纳，被告王周凤在本案中不承担赔偿责任。
根据查明的事实，结合《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，同时参照贵州省统计部门公布的统计数据，原告在本次事故中受伤产生的损失范围计算如下：
1、医疗费5883（4950+199+734）元，有票据为证，予以确认。
2、住院伙食补助费，原告在贞丰县人民医院住院36天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定原告的住院伙食补助费为36天×60元/天=2160元。
3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。受害人因伤致残的，务工时间可持续计算至定残日前一天”的规定，原告的误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资33590元计算，误工费为92.03元/天×141天=12976.23元。
4、护理费，根据原告的伤情等实际情况，原告在住院期间确需护理，原告主张的护理期为36天，本院予以认定，根据原告亲属护理的情况，参照贵州省农林牧渔业职工年平均工资33590元计算，护理费为92.03元/天×36天=3313.08元。
5、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定以及贵州省2014年农村居民人均可支配收入为6671.22元的标准计算，残疾赔偿金为：6671.22元/年×20年×10%＝13342.4元。
6、鉴定费，原告到兴义市人民医院做伤残鉴定，花费鉴定费700元，有票据为证，本院予以确认。
7、交通费，原告虽未提交相关票据，但是考虑原告在兴义做鉴定确需花费交通费，本院酌情考虑260元交通费。
上述1-7项合计38634.71元，被告贺辉明应赔偿原告韦利飞38634.71×90%=34771.24元（含贺辉明支付的1800元医疗费以及支付给原告家属的7000元）。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告贺辉明于本判决生效后10日内赔偿原告韦利飞医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计34771.24元（含贺辉明已支付的8800元）；二、被告王周凤在本案中不承担赔偿责任；三、驳回原告韦利飞的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告负担30元，由被告贺辉明负担120元。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
另查明，王周凤系与韦利飞均为贺辉明雇请卸铝材的工人，贺辉明在一审中申请追加王周凤为本案被告，其主张韦利飞受伤当天是与王周凤卸铝材受伤，王周凤是本案实际侵权人。对此，其申请了证范某英出庭作证。
本院认为，本案应认定为雇佣关系，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导监督下，以受雇人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中，被上诉人韦利飞受上诉人贺辉明的指挥监督，贺辉明向韦利飞支付报酬，双方之间符合雇佣关系的特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”之规定，同时本案雇主贺辉明应对其雇员韦利飞做工受害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案双方之间应承担的责任比例，按照各自过错分担。雇佣关系实质为劳务关系中的一种，原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定雇主承担无过错责任，而《中华人民共和国侵权责任法》是过错责任，该法虽颁布与前述解释之后，但解释尚未作废。二者结合适用更能实现公平原则。故一审法院在分担责任时适用的法律并无不当。因被上诉人韦利飞是完全民事行为能力人，其在做工时应注意自身安全，其受伤与其未能尽到注意义务有一定关系，故原审判决其自行承担10%的责任，雇主承担90%的责任，有法律和事实依据，比例适当。
第二、关于被上诉人在一审的诉讼请求中未要求赔偿医疗费，一审却判决赔偿医疗费的问题。本案中，被上诉人之所以未要求赔偿医疗费，是因为上诉人在被上诉人住院期间已经支付了医疗费用，因此未在诉讼请求中要求支付医疗费。一审法院判决上诉人赔偿的损失中包含医疗费是对事实和实际损失作出认定，并且在应予赔付的数额部分注明了该数额包括已支付的医疗费，实际上对于上诉人应予赔付的数额并未超出被上诉人的诉讼请求。
第三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。受害人因伤致残的，务工时间可持续计算至定残日前一天。”之规定，本案的误工日期计算从受伤之日计算至定残前一天并不违反法律规定，被上诉人从受伤到定残之日前一天共计误工日期为141天。由此，本案的误工费计算符合法律规定。
除上述医疗费和误工费外，上诉人并未对原审判决中关于其他损失赔偿项目的计算标准和数额提出异议，本院予以确认。
综上，上诉人贺辉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费为300元，由上诉人贺辉明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 谭晓红
审判员 吴 俊
二〇一六年十一月二十五日
员书记员杨艳