辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终126号
上诉人（原审原告）：曹连锋，男，1971年12月13日出生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：谢景芳，辽宁健坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连金城广厦建设有限公司，住所地大连市沙河口区台山街11号105室。
法定代表人：孙桐贤，经理。
委托诉讼代理人：孙鹏举，男，汉族，1976年4月6日出生，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈述，辽宁智锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连明阳建筑工程公司，住所地辽宁省大连花园口经济区明阳街道明阳街。
法定代表人：于恭民。
上诉人曹连锋因与被上诉人大连金城广厦建设有限公司（以下简称金城公司）、大连明阳建筑工程公司（以下简称明阳公司）劳务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹连锋的委托诉讼代理人谢景芳，被上诉人金城公司的委托诉讼代理人孙鹏举到庭参加诉讼，被上诉人明阳公司经本院依法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
曹连锋上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人与金城公司口头协议为项目实施脚手架工程，共计劳务费1363922.57元，期间金城公司已支付70万元，余663922.57元未支付。2.金城公司由于资质不够，挂靠在明阳公司进行涉案工程施工，证人赵某、刘某均证明上诉人为涉案工程提供搭脚手架劳务，且二证人受孙某雇佣参与涉案工程，孙某作为金城公司的法定代表人向上诉人支付了70万元劳务费，上述事实均证实金城公司是实际施工人。3.涉案工程脚手架面积统计表上有明阳公司的印章和证人赵某（项目经理）的签字，工程量非常明确。
金城公司二审辩称：不同意上诉请求。我公司没有与上诉人签订任何形式的合同，对上诉人形成的数字及金额不予承认。
明阳公司二审未发表答辩意见。
曹连锋向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告劳务费663922.57元。
一审法院认定事实：原告陈述2011年6月起，原告在金石滩海昌置地红酒庄园项目施工搭设脚手架。2011年11月底停工，2012年11月开工至12月底完工，原告撤出该工地。原告提供的银行进账单显示，2011年至2013年期间，金城公司曾给付原告70万元。原告提供的两张由被告向原告出具的转账支票上，用途一栏填写为”劳务费”。原告提供的《A8地块叠拼建筑面积统计表》上有”大连明阳建筑工程有限公司海昌置地红酒庄园项目部”的项目专用章，并有案外人赵某的签字。原告提供的多张《内部工程量（认证）单》均有赵某签字。被告认可赵某系被告单位工作人员。另查，原告提供的《曹连锋租管补充协议》显示，2012年6月4日，原告曾与案外人孙相树签订协议，该协议有”甲乙双方由此产生的租赁金额，不作为乙方（曹连锋）与甲方今结算金石滩红酒庄园工程款的依据”等内容。2016年2月1日，案外人大连金城广厦建设设备租赁有限公司曾以租赁合同纠纷为由在一审法院起诉本案原告，案号为（2016）辽0204民初581号。在该案庭审笔录中记载，审判人员询问：”被告（曹连锋），原告（大连金城广厦建设设备租赁有限公司）拖欠你方劳务费是多少钱？”，本案原告回答：”没有经过结算，大约是70万元左右”，大连金城广厦建设设备租赁有限公司回答：”没有结算，数额不确定”。一审法院认为，原告提举的《曹连锋租管补充协议》以及案外人赵某的证人证言可以证明原告曾为案涉工程项目即海昌置地红酒庄园项目提供搭设脚手架等劳务。但原告要求本案二被告支付劳务费，首先需要证明案涉工程是否属于二被告，其次需证明其劳务工程量及相应的劳务费标准。原告提供的由金城公司开具的转账支票显示用途为劳务费，但原告提供的（2016）辽0204民初581号案件的庭审笔录中，原告与该案被告大连金城广厦建设设备租赁有限公司均称该案被告欠付原告劳务费。原告提举的《内部工程量（认证）单》均系案外人赵某签字确认。虽然金城公司认可赵某系该单位工作人员，但赵某作为证人在本案庭审中陈述，其系替明阳公司负责案涉项目，且称不清楚金城公司在该工地负责什么。赵某与本案另一证人刘某均称系受案外人孙某雇佣，但不能确定孙某是代表何单位雇佣二人。因此，综合上述情况，无法仅凭金城公司向原告开具的转账支票确定金城公司系案涉工程的实际施工单位。原告提供的《A8地块叠拼建筑面积统计表》上虽盖有”大连明阳建筑工程公司海昌置地红酒庄园项目部”的项目专用章，可以以此初步证明明阳公司参与案涉工程，但对于劳务工程量及劳务费标准，原告提供的由赵某签字确认的工程量认证单记载，具体面积仍需公司预算部核对，对于劳务费标准，均记载为”单价另议”或”请孙总批示”，原告亦认可其所提供的面积的单价和人工费单价只是原告己方认为的市场价格，该案涉工程尚未经过结算，因此工程量与劳务费标准均无法确定。故原告主张的劳务费数额证据不足，一审法院亦无法采纳，原告要求二被告连带支付劳务费663922.57元的诉讼请求，一审法院无法支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回原告曹连锋的诉讼请求。案件受理费10439元（原告已预付），由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提供新证据，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点包括：1.案涉工程的施工人及承担责任的主体；2.如何确定劳务费的数额问题。
一、关于涉案工程的施工人及承担责任的主体问题。
（一）原判对上诉人在金石滩海昌置地红酒庄园项目施工搭设脚手架，明阳公司参与上述工程等事实进行了认定，明阳公司对此并未提出上诉，且原告提供的《A8地块叠拼建筑面积统计表》上盖有”大连明阳建筑工程公司海昌置地红酒庄园项目部”的项目专用章。故本院对此亦予以确认。
（二）根据现有证据本院足以确信金城公司系本案涉案工程的实际施工人。理由是：第一，金城公司在本案中虽否认其与上诉人有劳务合同关系，否认其欠上诉人劳务费，但与其具有同一住所地、同一联系电话、同一法定代表人的大连金城广厦设备租赁公司在与上诉人脚手架租赁纠纷一案中，在上诉人陈述金城公司欠其劳务费70万元时，该公司对此并未否认，只是辩称”没有结算，数额不确定”；该案中双方达成的《曹连锋租管补充协议》中亦明确规定，双方由此产生的租赁金额，不作为双方结算涉案工程的工程款依据，只单独作为结算双方本次租赁业务的依据。因此，该证据表明在曹连锋与该公司或金城公司之间尚存在劳务费或工程款纠纷。第二，上诉人一审提供的多份银行进账单及转账支票证实，2011年至2013年期间，金城公司多次向上诉人给付款项共70万元，且其中有两张由金城公司向上诉人出具的转账支票上，用途一栏填写为”劳务费”。故该组证据进一步表明，金城公司在此期间多次向上诉人支付劳务费，上诉人与金城公司在此期间存在劳务合同关系。金城公司虽辩称该支付的款项是双方有其他经济往来需要通过公司转账，但经法庭释明，金城公司对该抗辩主张不能提供证据予以证实。第三，从一审出庭作证的证人赵某及刘某的证词看，其二人虽有时分不清楚到底是受金城公司雇佣还是受明阳公司雇佣在涉案工程负责或干活，但均能准确的回答是受孙某的雇佣在涉案工地负责或干活，而从金城公司出具给上诉人的转账支票上所加盖的负责人名章即为孙某的事实，足以证实其二人是受金城公司的雇佣在涉案工地上负责或干活，金城公司一、二审时亦均承认赵某是其员工。而二证人的证言均证实涉案工程的脚手架工程由上诉人负责施工，劳务费也是由孙某支付。综上，在金城公司不能提供证据支持其抗辩主张的情况下，本院确信金城公司系涉案工程的实际施工人，其与上诉人之间存在劳务合同关系具有高度的盖然性。
（三）关于承担责任的主体。本案涉案工程的实际施工人是金城公司，而涉案工程是以大连明阳建筑工程公司海昌置地红酒庄园项目部的名义进行施工，故明阳公司属于涉案工程的承包人或名义施工人。依据《建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，......”及第二十九条第三款”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”等规定，明阳公司因违反了法律的禁止性规定，故上诉人请求其与金城公司承担连带清偿所欠劳务费的责任并无不当。
二、关于所欠劳务费数额问题。
第一，本案劳务费最终未结算，但不结算主要是施工单位自身的责任，与劳动者无关；未结算更不应成为施工单位不向劳动者支付劳务费的理由。施工单位以未结算为由不向劳动者支付劳务费，既有悖于《劳动法》的相关规定，亦对近年来我国党和政府加大力度解决建筑施工等领域拖欠劳动者劳务费用的政策相悖。根据实际情况，本案可根据上诉人的诉请，结合现有证据及市场情况，酌定劳务费的数额，待被上诉人结算后，若确与酌定数额有差额，可另行诉讼主张返还。
第二，根据上述证据可以证实赵某是金城公司派驻涉案工程工地的负责人，其所签字确认的《内部工程量（认证）单》等对金城公司及上诉人均具有法律效力，应由金城公司承担相应责任，且金城公司亦据此向上诉人支付了部分劳务费用。金城公司以没有其公司盖章或法定代表人签字为由，对此不予承认的意见本院不予采纳。其虽称对赵某在外面的有一些不负责任的签字不予承认，但其既未提供证据证实该抗辩主张，此亦属于其公司内部管理问题，不应对抗外部第三人。
第三，结合上诉人提供的《A8地块叠拼建筑面积统计表》、《A10展示区建筑面积统计表》、由赵某签字确认的《金石滩海昌置地红酒庄园项目脚手架追加工程》、《内部工程量（认证）单》、赵某的证言等证据，可以确认上诉人在涉案工程中所施工的脚手架工程量共计为46516.35平方米，上诉人一审陈述的以略低于市场价，按地上面积每平方米37元、地下面积每平方米15元、柱脖面积每平方米25元，维修及人工费142个工，每个工260元计算，亦基本符合本地市场情况，据此计算的劳务费总额应为1363922.57元，在被上诉人对此未提出异议及有相反证据予以反驳的情况下，本院予以认可。因金城公司已支付劳务费70万元，可确定尚欠劳务费663922.57元。
综上所述，曹连锋的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百六十一条第一款、第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百〇七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百〇八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1418号民事判决；
二、被上诉人大连金城广厦建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人曹连锋劳务费663922.57元，被上诉人大连明阳建筑工程公司对上述债务承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10439元，二审案件受理费10439元，合计20878元（上诉人曹连锋均已预付），由被上诉人大连金城广厦建设有限公司、大连明阳建筑工程公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 王 虹
二〇一八年三月九日
书记员 李 彩