湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘3127刑初7号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1986年3月14日出生，土家族，初中文化,湖南省永顺县人，无业，因犯抢劫罪于2003年11月10被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年六个月,经减刑于2005年4月16日被释放,因犯故意伤害罪于2010年4月16日被湖南省永顺县人民法院判处有期徒刑五年，经减刑于2013年9月26日被释放。此次因涉嫌聚众斗殴罪,经永顺县公安局决定,2017年8月1日被永顺县公安局刑事拘留,经永顺县人民检察院批准,2017年9月5日被永顺县公安局执行逮捕。现羁押在永顺县看守所。
辩护人彭明富，男，湖南新世纪律师事务所律师。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2018）7号起诉书指控被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理，永顺县人民检察院指派田杭、杜勇出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人彭明富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，2016年12月17日23时许，彭某1、罗某1、张某1、宋某1（四人均另案处理）、“三某1”（真实身份未查清）等人在永顺县城溪州国际溪州一号KTV唱歌，彭某1发现其前女友彭某2和李某1（另案处理）等人在一起，彭某1就寻找彭某2。因未找到彭某2，彭某1便同李某1女友王某1发生争执，并准备动手教训王某1，被李某1劝阻。李某1被彭某1一方一外号为“三某1”的男子推了一下，便打电话联系彭某3（另案处理）、被告人ＸＸ等人赶来。宋某1见状便邀张某1去取凶器，张某1便驾驶地形车搭乘宋某1到永顺县城老政府宿舍一楼罗某1承租的房间取了两把管杀，尔后又返回溪州国际路段。李某1、彭某3、ＸＸ等人与彭某1、罗某1等人站在溪州国际路段上争执，李某1一方的王某2（另案处理）驾驶一辆黑色大众车赶来，并从后备箱中拿出四把砍刀。李某1持砍刀朝“三某1”砍去，王某2、ＸＸ、彭某3也各持一把砍刀朝对方砍去，ＸＸ还拿出塑料短枪吓唬对方，罗某1等人从地形车上拿出管杀，彭某1拿出携带的匕首朝对方追砍。ＸＸ、彭某3便退回其驾驶的白色猎豹车，王某2便退回其驾驶的黑色大众车，李某1则往三角公园跑去。罗某1、彭某1、宋某1等人持管杀等凶器追赶李某1，后彭某3驾驶白色猎豹车和ＸＸ一同寻找李某1，王某2也驾驶黑色大众车寻找李某1，罗某1、彭某1等人便持管杀等凶器朝猎豹车砍去。在双方斗殴的过程中，彭某3驾车将罗某1等人搭乘的两轮摩托车撞倒，又驾车将罗某1撞倒在地，经法医鉴定，罗某1因左髋关节活动丧失55%，构成重伤二级，九级伤残。
永顺县公安局民警于2017年8月1日在永顺县灵溪镇富足堂608房间将被告人ＸＸ抓获。
公诉机关向本院提供了下列证据:1、永顺县公安局扣押决定书、清单及枪支疑似物照片；2、永顺县公安局城中派出所情况说明及2018年1月7日说明；3、搜查证；4、在逃人员信息表；5、罗某1入院资料；6、照片；7、证人王某3证言；8、证人田某1证言；9、证人张某3证言；10、证人颜某1证言；11、证人王某1证言；12、同案参与人员张某1的供述与辩解；13、彭某1供述；14、罗某1供述（也系本案被害人）；15、宋某1供述；16、王某2供述；17、被告人ＸＸ的供述与辩解；18、湘西州天顺司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、资格证书及鉴定所附依据病历等及鉴定意见通知书；19、搜查笔录；20、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明；21、永顺县公安局现场勘验笔录、现场方位示意图、撞车现场方位照相、现场发生斗殴现场方位照相；22、监控视频光盘一张；23、户籍证明；24、抓获经过；25、刑事判决书及释放证明。
公诉机关认为，被告人ＸＸ伙同他人持械聚众斗殴、在聚众斗殴过程中系积极参加者，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪，在聚众斗殴共同犯罪过程中，被告人ＸＸ起主要作用，系主犯，应当根据《中华人民共和国刑法》，第二十六条第一款、第四款的规定处罚。被告人ＸＸ在刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。建议判处被告人ＸＸ有期徒刑三年以上五年以下，不适用缓刑。
被告人ＸＸ辩称，1、罗某1的伤不是彭某3开车撞的；2、被告人ＸＸ不是主犯，是彭某3叫被告人ＸＸ劝架的；3、刀是王某2给被告人ＸＸ的，只是用来防身，被告人ＸＸ没有砍对方的意思；4、被告人ＸＸ一直是劝架，但本人对自己犯聚众斗殴罪认可。
辩护人彭明富的辩护意见是，一、起诉书指控被告人ＸＸ持械聚众斗殴不能成立。
1、被告人ＸＸ到达案发现场时处于劝架的地位。被告人ＸＸ2017年8月1日的供述与证人王某1的证言是相吻合的，就是双方在打架前有几分钟时间是双方谈判时间。这足以证实被告人ＸＸ供述其在双方斗殴前劝架是客观事实。
2、被告人ＸＸ在双方斗殴过程中虽然持了械，但这是王某2递给被告人ＸＸ的，其目的是为了防止被对方砍击而持有的。因此，辩护人认为公诉人指控被告人ＸＸ持械聚众斗殴不能成立。
二、被告人ＸＸ不应认定为主犯，应认定为从犯。
1、本案的发生是李某1与彭某1发生纠纷引起的，被告人ＸＸ是受李某1邀约而参与打架的。被告人ＸＸ不是聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。
2、如前所述，被告人ＸＸ在本案发生时积极进行了劝架，力图阻止斗殴。虽然后来发生了斗殴行事件，但这局面并不是被告人ＸＸ所能控制的。被告人ＸＸ主犯地位显然不能成立。
3、本案聚众斗殴所使用的工具也不是ＸＸ所提供，而是王某2提供的。显然，被告人ＸＸ并非本案的首要分子，仅仅只是一般积极参与者。
三、被告人ＸＸ能够如实供述罪行，认罪态度较好，具有悔罪表现，具有从轻处罚情节。
综上所述，公诉人指控被告人ＸＸ持械聚众斗殴不能成立。被告人ＸＸ在本案中系从犯，应按照从犯的规定定罪处罚，辩护人建议对被告人ＸＸ在三年内予以量刑。
辩护人彭明富提供了下列证据：刑事附带民事诉讼状，证明罗某1起诉书写的是叫李某1驾的车，而公诉起诉书指的是彭某3驾的车，内容互相矛盾。
经审理查明，2016年12月17日23时许，彭某1、罗某1、张某1、宋某1（四人均另案处理）、“三某1”（真实身份未查清）等人在永顺县城溪州国际溪州一号KTV唱歌，彭某1发现其前女友彭某2和李某1（另案处理）等人在一起，彭某1就寻找彭某2。因未找到彭某2，彭某1便同李某1女友王某1发生争执，并准备动手教训王某1，被李某1劝阻。李某1被彭某1一方一外号为“三某1”的男子推了一下，便打电话联系彭某3（另案处理）、被告人ＸＸ等人赶来。宋某1见状便邀张某1去取凶器，张某1便驾驶地形车搭乘宋某1到永顺县城老政府宿舍一楼罗某1承租的房间取了两把管杀，尔后又返回溪州国际路段。李某1、彭某3、ＸＸ等人与彭某1、罗某1等人站在溪州国际路段上争执，李某1一方的王某2（另案处理）驾驶一辆黑色大众车赶来，并从后备箱中拿出四把砍刀。李某1持砍刀朝“三某1”砍去，王某2、ＸＸ、彭某3也各持一把砍刀朝对方砍去，ＸＸ还拿出塑料短枪吓唬对方，罗某1等人从地形车上拿出管杀，彭某1拿出携带的匕首朝对方追砍。ＸＸ、彭某3便退回其驾驶的白色猎豹车，王某2便退回其驾驶的黑色大众车，李某1则往永顺县城三角公园跑去。罗某1、彭某1、宋某1等人持管杀等凶器追赶李某1，后彭某3驾驶白色猎豹车和ＸＸ一同寻找李某1，王某2也驾驶黑色大众车寻找李某1，罗某1、彭某1等人便持管杀等凶器朝猎豹车砍去。在双方斗殴的过程中，造成罗某1被车撞倒在地受伤，经司法鉴定，罗某1因左髋关节活动丧失55%，构成重伤二级，九级伤残。被告人ＸＸ因犯故意伤害罪于2010年4月16日被湖南省永顺县人民法院判处有期徒刑五年,经减刑于2013年9月26日刑满释放。永顺县公安局民警于2017年8月1日在永顺县灵溪镇富足堂608房间将被告人ＸＸ抓获，并于2017年8月2日依法扣押被告人ＸＸ持有的一支黑色枪支疑似物。2018年3月28日被告人ＸＸ家属对参与本案聚众斗殴的对方伤者罗某1进行了民事赔偿，取得了罗某1的谅解。
上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证并查证属实的证据证实：
1、永顺县公安局扣押决定书、清单及枪支疑似物照片，证明永顺县公安局民警于2017年8月2日依法扣押ＸＸ持有的一支黑色枪支疑似物。
2、永顺县公安局城中派出所情况说明及2018年1月7日说明，证明永顺县公安局城中派出所将从ＸＸ处搜查到的一把枪支疑似物送至湘西州公安局刑事科学技术研究所鉴定，经鉴定，该枪不是火药推动、气瓶推动，系一般玩具枪，不属于受理鉴定范围。该案参与人员宋某1、王某2已于2017年12月期间主动投案至永顺县公安局城中派出所，该两名犯罪嫌疑人另案处理。
3、搜查证，证明永顺县公安局民警于2017年8月1日持搜查证对ＸＸ在永顺县灵溪镇后坝口“某超市”三楼出租屋进行了搜查。
4、在逃人员信息表，证明宋某1、李某1、王某2、ＸＸ、彭某3等人案发后在逃。
5、罗某1入院资料，证明罗某1入院诊断为左侧髋臼骨折，头面部软组织挫裂伤。
6、照片，证明张某1、彭某1、罗某1、李某1等人案发当晚即2016年12月17日在溪州一号KTV发生口角继而引发在溪州国际街面上双方持械聚众斗殴的场面和车辆撞击的场面。
7、证人王某3证言，证明2016年12月17日晚11时许，王某3驾驶出租车从永顺县城十字路口往交通桥方向行驶，在溪州国际地段看见有几个男子拿砍刀互相砍，其将出租车开至猪儿行路段时又调头，在三角公园地段垃圾站路段时有一女性搭乘出租车，王某3见一大群人拿着刀子冲了过来，一辆沙滩车停在王某3出租车的左侧，有几个男子拿着管杀下车，后一辆猎豹越野车将沙滩车撞开，将王某3的面的车撞坏，王某3见从沙滩车下来的人手上拿着东西（管杀或者钢管）往一辆黑色无牌奥迪车砸，搭乘其车的女子用王某3的手机报警。王某3称其不认识打架的男子。
8、证人田某1证言，证明田某1驾驶出租车于2016年12月17日半夜从十字路口开往交通桥方向路段时，有一个年轻男子拦下其车，另外两个男子也上其出租车，该三名男子都拿着钢管，田某1按三名男子要求将出租车驾驶至连洞村。该三名男子都穿的黑衣服。
9、证人张某3证言，证明车头标有“某部落6”的山地车是其经营的灵溪部落所有，2016年12月14日张某1给张某3打电话将该车借走，2016年12月18日张某1给其打电话称该车不见了。
10、证人颜某1证言，证明颜某1将其白色猎豹车于2016年12月15日借给一外号为“峰子”的人，“峰子”是永顺县首车镇人。
11、证人王某1证言，证明2016年12月17日晚，王某1和彭某2、李某1等人在永顺县城溪州国际唱歌。当晚11时许，彭某2和其前夫彭某1在溪州国际里面相遇，彭某2就躲了。彭某1当时处于醉酒状态，就到处在找彭某2，彭某1找了几个包厢没有找到彭某2就对王某1吼了起来并准备要打王某1。李某1就拦了下，李某1被彭某1一方的“三某1”推了下，便与对方的人发生口角，并打电话叫人，稍后李某1便与王某1走出KTV，彭某1等人站在十来米远处。没隔多久，一辆黑色轿车、一辆白色越野车驶来，李某1便走过去，将后备箱打开后发现有几把刀子。李某1准备拿刀，王某1劝阻，李某1当时便没有拿刀子。黑色轿车往彭某1等人站的方向驶去，李某1等人也朝对方走去与对方接触后就互相对骂，李某1拿出一把刀就和对方一男子砍了起来，双方都拿出刀对砍。王某1见李某1这方都拿的有刀，彭某1一方拿的有长刀，李某1一方砍不赢彭某1一方，被彭某1一方追着砍。李某1就朝三角公园跑，后有人拿长刀追。王某1就在三角公园上了一辆的士车，刚上的士车就被撞击，是李某1喊的一辆白色越野车撞击一辆摩托车，有几人倒在地上，被撞的几个人就拿长长的东西追击白色越野车。李某1这方至少有4人，李某1本人、黑色轿车上至少有一人，以及白色越野车上的司机和副驾驶。彭某1一方有彭某1、颜某2、罗某1、“三某1”等人。其听说彭某1一方有人被车撞了，李某1一方无人受伤。
12、同案参与人员张某1的供述与辩解，证明2016年12月17日晚张某1、罗某1、彭某1、宋某1等人在永顺县城溪州一号KTV唱歌时，张某1发现彭某1因为其前女友或前妻和李某1一起而与李某1在争吵，罗某1从中劝说未果，李某1见彭某1这方人多，便打电话叫人。后张某1驾驶向张某3借的四轮地形车跟着宋某1搭乘的摩的一起来到罗某1租住的永顺县老政府宿舍，宋某1在宿舍楼中取了一些用布包着的刀子等凶器。取得凶器后张某1便驾驶地形车载着宋某1和刀子等凶器返回到溪州l号路段。双方发生口角，彭某3拿出甩棍要打张某1，这时李某1拿出一把杀猪刀要砍一穿黑色衣服平头的男子，被一女性抱住。后该平头男子和罗某1拿着一把管杀对着对方（李某1一方）砍击，对方四人便往后退。后张某1驾驶地形车赶至湘里人家地段一垃圾车旁，罗某1在另一辆摩托车上。一辆猎豹车将摩托车撞飞，张某1驾驶的地形车及旁边的的士车也因此受撞击。罗某1拿着刀朝一辆黑色轿车和猎豹车砍击，猎豹车将罗某1撞飞。张某1注意到对方有李某1、王某2、ＸＸ、彭某3，持有砍刀、杀猪刀，对方还有一辆白色猎豹车和黑色轿车。张某1、彭某1、罗某1这方持有钢管、管杀、杀猪刀，一辆摩托车及一辆四轮地形车。案发当晚宋某1和张某1在老县政府拿的刀，张某1没有拿凶器。
13、彭某1供述，证明2016年12月份的一天晚上彭某1和宋某1、张某1、罗某1等人在永顺县城溪州1号唱歌。当晚9时许，彭某1发现其前妻彭某2（没领结婚证，彭某1与其有一儿子）和李某1等人在一起，彭某1就在包厢中寻找彭某2。和李某1在一起的一女子就让彭某1有什么事找她，彭某1与其发生口角，并拿出匕首讲狠话。后李某1喊彭某1到楼下去，并称将彭某2喊下来。当晚的10点至11点彭某1等人下楼后，来到溪州国际下的大车路中间，李某1电话叫来一辆白色越野车和一辆黑色车子，从白色越野车上下来四五个男子，李某1称其要找推他的那个人，从副驾驶下来的一人手中还拿得有一把手枪。对方从其中一辆车子后备箱上每人取出一把杀猪刀。彭某1看见对方有三四名人持刀对彭某1一方砍击，罗某1和宋某1从四轮沙滩车上各取出一把管杀，和李某1一方的人在街上对砍。彭某1也持匕首冲了过去。双方持刀对砍时，彭某1看见对方有一人持枪对罗某1开枪，但没有扣响，对方的人后退上车。李某1没有上车，朝三角公园跑去，彭某1和宋某1两人各持一把管杀追赶李某1。对方一辆白色越野车从十字路口驶来，彭某1持刀对着车子砍，没有砍中。后彭某1从老城中派出所巷子沿坡子街跑到老政府门口。彭某1给宋某1打电话得知罗某1被车子撞了，宋某1和罗某1在去连洞方向。后彭某1和宋某1等人将罗某1送至永顺县民族医院救治。彭某1称一外号为“三某1”的男子在溪州国际推了李某1是案发的重要原因。
14、罗某1供述（也系本案被害人），证明2016年12月17日罗某1和彭某1、宋某1、“三某1”等人在永顺县城溪州一号唱歌，彭某1发现其前妻彭某2和李某1等人在一起，便在包厢里寻找彭某2，没有找到。彭某1就和李某1一方的王某1发生口角，罗某1从中解劝。后罗某1这一方的人下楼到街上看见对方的ＸＸ、王某2、彭某3几人开了辆黑色轿车驶来，没有悬挂车牌。李某1便用刀砍击“三妹，”“三妹”被砍后就从张某1开的沙滩车取出一把管杀和李某1、ＸＸ、王某2、彭某3等人对砍。罗某1见状也从张某1的沙滩车取出一把管杀与对方对砍。后彭某3、ＸＸ、王某2等人乘坐一辆黑色轿车和一辆白色越野车走了，罗某1、张某1、彭某1、三某1、宋某1便骑乘一辆男式摩托车、一辆沙滩车在后面追赶。在三角公园地段对方的猎豹车和轿车掉过头来朝罗某1等人开的车撞，罗某1跳下车持刀对黑色轿车砍。后对方的两辆车子又调头朝罗某1撞，罗某1被越野车撞飞。罗某1称对方的李某1、彭某3、王某2每人持有一把砍刀，ＸＸ持有一把砍刀、一把枪。罗某1和“三妹”各持一把管杀，其他人是否拿凶器不清楚，管杀是从沙滩车上取的。对方没有人受伤，罗某1被猎豹车撞击导致左脚不能动，三某1手臂被李某1砍伤。其被车辆撞时没有拿凶器。
15、宋某1供述，证明2016年12月17日宋某1、罗某1、彭某1、张某1及几名女孩子到永顺县城溪州一号KTV唱歌，彭某1称其前妻和别人在唱歌，彭某1在KTV中遇见李某1，两人交谈过程中发生冲突，罗某1在一旁解劝，后彭某1、李某1等人也来到大厅。李某1在打电话，彭某1、宋某1一方一小名叫“三某1”的人推了李某1，李某1便又打了一个电话，宋某1见状，便要张某1和其下楼去，宋某1对张某1称去老政府麻将馆取两把家伙。张某1便骑沙滩车到老政府后面一间麻将馆取了两把管杀，并用衣服包好放在沙滩车上又返回溪州国际路段。宋某1和张某1等了两三分钟，罗某1、彭某1、三某1及几个女的就下楼了，李某1一方有几个人手里拿着刀子，寻找彭某1。后宋某1看见对方拿刀子砍“三某1”，并看见罗某1和“三某1”拿一把管杀和对方对砍，ＸＸ拿着一把枪对着罗某1，宋某1从罗某1手上接过一把管杀追赶对方一人往三角公园跑，对方跳河跑了，宋某1没有砍到对方。宋某1看见其摩托车倒在三角公园对面，在和“三某1”联系后“三某1”称罗某1被车子撞了，在去永顺县连洞的路上。宋某1和罗某1等人汇合后，宋某1和“三某1”、张某1、彭某1将罗某1送至医院。对方四人都拿的有杀猪刀，对方人员其认识的有ＸＸ、彭某3、李某1，对方先动手砍了“三某1”，罗某1的脚被车子撞断了，“三某1”身上有刀伤，其他人没有受伤。案发时对方有两辆车，一辆白色猎豹车，一辆黑色小车。
16、王某2供述，证明2016年12月17日晚王某2驾车路过溪州国际路段看见ＸＸ、彭某3、罗某1等人，王某2将车停下后查看情况。李某1就在王某2车尾部想打开后备箱，李某1打不开后备箱就喊王某2开。王某2在后备箱中找到一个纸盒子包着的四把刀子（三把杀猪刀，一把砍骨刀）。彭某3见对方（即彭某1等人）在打电话喊人，就用手捏对方打电话那人的脖子。彭某3还将甩棍拿出来，双方发生言语冲突。王某2见对方打电话的人拿出匕首，并看见对方停在路边上的沙滩车放有刀子。王某2见状，便从其车子后备箱取出四把刀子，李某1和ＸＸ分别从其手中取了一把刀子。李某1拿一把刀朝对方一人仰了下，王某2用刀背朝对方打了一下，没有打到对方身上。对方就从沙滩车上取出两三把管杀朝王某2这方砍。王某2等人就往后退，并上了王某2的白色猎豹车。白色猎豹车由彭某3驾驶，ＸＸ副驾驶，王某2后开其自己的车寻找李某1没有找到，王某2就驾车离开现场。
17、被告人ＸＸ的供述与辩解，证明2016年12月的一天晚上10点多钟ＸＸ和彭某3受李某1的电话邀约去永顺县城溪州一号路段，李某1在电话中称其和别人扯皮了，彭某3给其一把玩具短枪，称要是打起架来可以吓对方。ＸＸ便同彭某3一道驾驶一辆白色猎豹车到溪州国际路段。ＸＸ从中解劝，和罗某1在扯劝。李某1指着罗某1边上的一男子，称就是该男子打的他，便用手推了该男子，李某1便和该男子对打起来。彭某3问王某2手上有家伙没？王某2便从黑色大众车上拿出四把杀尖，王某2、李某1、彭某3各持一把杀尖，对方就从路边的沙滩车拿出七八把管杀，彭某1、罗某1等人拿着管杀和李某1、ＸＸ等人对砍。ＸＸ从王某2手里拿了一把刀。对方一人被ＸＸ这方一人砍中一刀。ＸＸ拿出黑色玩具枪吓对方莫搞，对方还是拿管杀砍ＸＸ一方。ＸＸ便同彭某3上了白色猎豹车，王某2就上了黑色大众车，李某1往湘里人家方向跑。ＸＸ和彭某3上了白色猎豹车后又往湘里人家方向寻找李某1。对方开沙滩车追赶，罗某1等人拿管杀等凶器砍猎豹车，彭某3在驾驶猎豹车，ＸＸ坐在副驾驶上，ＸＸ左手中指出血后ＸＸ在低头检查左手中指时听见“砰”的一声，事后ＸＸ才晓得罗某1被撞了。
18、湘西州天顺司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、资格证书及鉴定所附依据病历等及鉴定意见通知书，证明被害人罗某1因被人开车撞伤，左髋关节活动丧失55%，伤情构成重伤二级，九级伤残，被告人ＸＸ及被害人罗某1均无异议。
19、搜查笔录，证明2017年8月1日永顺县公安局民警陈某1、朱某1在见证人王某4见证下到永顺县灵溪镇“某超市”三楼出租屋一黑色挎包内搜得一支枪支疑似物。
20、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证明张某1能够辨认出王某2系对方中的一人，当时是他送的刀子；张某1能够辨认出彭某1系在溪州一号发现其前女友并发生争执的人，当时身穿一套牛仔衣；张某1能够辨认出李某1系案发当天和彭某1发生矛盾，并打电话叫人的男子；张某1能够辨认出彭某3系案发时拿甩棍要打他的人，当天穿半长风衣；张某1能够辨认出ＸＸ系案发双方对砍时对方参与中的一人；张某1能够辨认出罗某1系案发当天被白色越野车撞击的身穿黑色衣服的男子；张某1能够辨认出宋某1参与了聚众斗殴。颜某1能够辨认出借其猎豹车外号为蜂子的男子为彭某3。
21、永顺县公安局现场勘验笔录、现场方位示意图、撞车现场方位照相、现场发生斗殴现场方位照相，证明永顺县公安局民警于2016年12月18日8时许至9时许对案发现场进行勘验，经勘验，案发现场有两处，一处为永顺县灵溪镇三角公园对面双方发生车辆撞车，另一处为永顺县灵溪镇溪州国际门口双方发生持械聚众斗殴。
22、监控视频光盘一张，证明案发当晚ＸＸ一方与彭某1一方在永顺县城溪州国际路段持械聚众斗殴的情况。监控视频显示23时45分许，ＸＸ持刀持枪飞砍对方和吓对方的情况；23时52分许，白色猎豹有撞击沙滩车，使的士被撞飞。23时53分许，有人被撞了的情况。
23、户籍证明,证明ＸＸ于1986年3月14日出生，作案时已年满18周岁,具有完全刑事责任能力。
24、抓获经过，证明永顺县公安局民警于2017年8月1日在永顺县灵溪镇富足堂608房间将被告人ＸＸ抓获。
25、刑事判决书及释放证明，证明ＸＸ因犯抢劫罪于2003年11月10日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年六个月，经减刑于2005年4月16日刑满释放，因犯故意伤害罪于2010年4月16日被湖南省永顺县人民法院判处有期徒刑五年，经减刑于2013年9月26日刑满释放，在刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。
本院认为,被告人ＸＸ伙同他人持械参与聚众斗殴，被告人ＸＸ系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，永顺县人民检察院指控罪名成立。在聚众斗殴共同犯罪过程中，被告人ＸＸ起主要作用，系主犯，被告人ＸＸ曾因故意犯罪被人民法院判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人ＸＸ的辩护人提出：1、公诉人指控被告人ＸＸ持械聚众斗殴罪不能成立；2、被告人ＸＸ主犯地位不能成立，应认定为从犯；3、被告人ＸＸ能够如实供述罪行，认罪态度较好，具有悔罪表现，具有从轻处罚情节。经查，被告人ＸＸ在公安机关侦查期间供述在斗殴前彭某3给其一把玩具枪，打起架来可以吓唬对方，说明被告人ＸＸ事前就有斗殴的故意，根据监控视频显示，ＸＸ在没有明确对方伤害自己的情况下，积极参加聚众斗殴并持刀与对方互砍和用假枪恐吓对方的行为，属持械聚众斗殴行为，本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中被告人ＸＸ积极参与，起主要作用，应认定为主犯，关于对被告人ＸＸ所辩解“刀是王某2给自己的，只是用来防身，没有砍对方的意识”问题，因被告人ＸＸ在聚众斗殴中持刀与对方互砍是事实，不属于防卫性质，故对被告人ＸＸ及其辩护人辩解的以上意见，不予采纳，但鉴于被告人ＸＸ当庭自愿认罪，可对其从轻处罚，本案系民间纠纷引发的聚众斗殴，可对被告人ＸＸ从轻处罚。被告人ＸＸ家属对参与本次聚众斗殴的对方受伤者罗某1进行了民事赔偿，取得了伤者罗某1的谅解，可对其从轻处罚。据此，根据被告人ＸＸ犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2017年8月1日起至2020年9月30日止）。
二、公安机关扣押在案的一把黑色枪支疑似物，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉,书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 仁 州
人民陪审员 谭 忠 俊
人民陪审员 曹 平
二〇一八年四月一日
书 记 员 周晓娇 附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。