山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终3190号上诉人（原审被告）：郭秋梅。委托诉讼代理人：杜梓栎，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司晋中支行。负责人：郭少杰，行长。委托诉讼代理人：高博，北京大成（太原）律师事务所律师。原审被告：介休市绵山风景区开发有限责任公司。法定代表人：郭秋梅，董事长。委托诉讼代理人：杜梓栎，山西黄河律师事务所律师。原审被告：山西三佳新能源科技集团有限公司。法定代表人：郭秋梅，董事长。委托诉讼代理人：杜梓栎，山西黄河律师事务所律师。原审被告：山西三佳化工新材料有限公司。法定代表人：闫慧辉，董事长。委托诉讼代理人：张贝，山西旭日明律师事务所律师。上诉人郭秋梅与被上诉人兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行晋中支行）及原审被告介休市绵山风景区开发有限公司（以下简称绵山公司）、山西三佳新能源科技集团有限公司（以下简称三佳新能源公司）、山西三佳化工新材料有限公司（以下简称三佳新材料公司）借款合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郭秋梅上诉请求：1.依法撤销一审法院（2016）晋0702民初1938号民初民事判决第三项、第四项并予以改判或裁定发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院第三项判决超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人在一审的全部诉讼请求中，并没有对上诉人抵押的自有房屋行使抵押权及优先受偿提出主张。2.一审法院无权确定债权的清偿顺序，其第四项判决没有法律及事实依据。被上诉人兴业银行晋中支行辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人请求撤销一审判决第三项没有依据，兴业银行晋中支行在一审开庭审理中申请增加该部分诉讼请求，上诉人请求撤销一审判决第四项的主张，请求二审在认定事实清楚的基础上，依法裁判。原审被告绵山公司、三佳新能源公司的参诉意见同郭秋梅一致。原审被告三佳新材料公司的参诉意见是，希望二审维持一审判决。兴业银行晋中支行向一审法院起诉请求：1、依法判令绵山公司偿还拖欠兴业银行晋中支行的利息，利息计算至全部付清之日止，截止2016年4月6日欠息3063874.61元；2、依法判令被告郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司对绵山公司的全部欠款向兴业银行晋中支行承担连带保证责任；3、本案的诉讼费、保全费、兴业银行晋中支行支付的律师费及其他实现债权的费用由绵山公司、郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司承担。一审法院认定事实：2015年2月15日，绵山公司与兴业银行晋中支行签订了合同编号为兴银晋中（内部授信）2015-004号《基本额度授信合同》，兴业银行晋中支行同意给予绵山公司基本额度授信4000万元，有效期自2015年2月16日至2016年2月15日。同日，兴业银行晋中支行分别与案外人阎吉英及郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司共签订了四份兴银晋中（内部授信最高保）《最高额保证合同》，其合同编号依次为兴银晋中（内部授信最高保）2015-004-01号、02号、03号、04号，该系列《最高额保证合同》均为同一版本的格式合同，合同约定：案外人阎吉英及郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司自愿在上述授信额度有效期内为绵山公司向兴业银行晋中支行的借款提供最高本金限额4000万元项下的所有债权余额承担连带保证责任；各保证人的义务具有独立性；保证范围包括但不限于主债权、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，保证期间自主债务履行期限届满之日后两年。同日，郭秋梅、三佳新能源公司分别与兴业银行晋中支行签订合同编号为兴银晋中（内部授信最高抵）2015-004号、2015-004号-02的《最高额抵押合同》，郭秋梅以其所有的房权证并字第××号的房产、三佳新能源公司以其自有的产权证号为X京房权证昌字第××号房产为绵山公司向兴业银行晋中支行的借款向兴业银行晋中支行提供最高额抵押担保，抵押最高本金限额均为人民币4000万元，抵押额度有效期2015年2月16日至2016年2月16日；郭秋梅的抵押房产办理了“晋房他证并字第××号”房屋他项权证，三佳新能源公司的抵押房产未办理抵押登记。2015年2月16日，兴业银行晋中支行与绵山公司签订了编号为兴银晋中（银承）2015-025号《商业汇票银行承兑合同》，约定兴业银行晋中支行（承兑人）给绵山公司（承兑申请人）出具银行承兑汇票，金额为8000万元，汇票到期日为2015年8月14日，该合同第十六条第三款第四项约定：“承兑汇票到期日，承兑人凭票依法支付票款。如承兑申请人在汇票到期日不能足额交付票款时，承兑人对承兑申请人尚未交付的票款自到期日起至清偿日止有权按日息万分之五的利率计收利息”。同日，兴业银行晋中支行与绵山公司签订了合同编号为兴银晋中（银承保）2015-025号《保证金协议》，约定绵山公司向晋中银行晋中支行缴存保证金4000万元，以确保上述银行承兑汇票合同项下承兑款项的及时偿还。上述合同签订后，兴业银行晋中支行依约为绵山公司签发8张金额均为1000万元的银行承兑汇票，共计8000万元。汇票于2015年8月14日到期后，绵山司未按合同约定将承兑款项支付兴业银行晋中支行，兴业银行晋中支行在扣划绵山公司保证金4000万元及其在一般性账户的余额4106.39元后、依约还垫付了39919276.61元票款。至此，兴业银行晋中支行开始按合同约定计收逾期支付票款的利息，2015年9月21日兴业银行晋中支行电脑系统对绵山公司一般性账户进账的2.37元自动扣划用于偿还垫付款本金，之后垫付款本金变为39919274.24元，从2015年8月14日起至2015年9月21日产生的利息为758466.26元（38天、年利率18%）；2015年9月22日起到2016年1月8日39919274.24元垫付款产生的利息为2175600.45元（109天、年利率18%），以上共计利息为2934066.71元；2016年1月8日绵山公司一般性账户进账3992万元，将欠款本金（票款）39919274.24元足额支付兴业银行晋中支行，余款725.76元偿还利息，实际尚有2933340.95元未支付。兴业银行晋中支行主张截止2016年4月6日绵山公司拖欠兴业银行晋中支行利息3063874.61元未付，为此，兴业银行晋中支行提起诉讼，因而又产生律师费代理费5万元。庭审中，兴业银行晋中支行称银行是按合同约定的日万分之五折合为年利率18%分段计算的欠息；并主张对已办理抵押登记的抵押财产享有优先受偿权。一审法院认为，兴业银行晋中支行与绵山公司签订的《基本额度授信合同》、《商业汇票银行承兑合同》、《保证金协议》，兴业银行晋中支行与郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司签订的《最高额保证合同》；兴业银行晋中支行与郭秋梅、三佳新能源公司签订的《最高额抵押合同》均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效协议，当事人应严格遵守，自觉履行。绵山公司在承兑汇票到期日未能依约支付承兑汇票票款，不仅有违诚信，而且损害了兴业银行晋中支行的合法权益。兴业银行晋中支行为其垫付票款后，要求其支付票款、按约定承担该垫付款产生的利息的主张，于法有据，应予支持。双方约定的票款自到期日起至清偿日止有权按日息万分之五的利率计收利息依法予以支持；经一审法院核定，从2015年8月14日起至2016年1月8日止共产生的利息为2933340.95元；兴业银行晋中支行主张的利息中存在复利计算，虽然绵山公司于2016年1月8日向兴业银行晋中支行出具欠息确认书给出了欠息金额和利息计算方法（即按双方所签合同约定），但因双方并无约定，且计算结果有误，予以纠正；兴业银行晋中支行主张因其提起诉讼支付的律师费5万元，依双方约定应由被告承担，依法有据，应予支持。兴业银行晋中支行与案外人阎吉英及郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司分别签订的《最高额保证合同》，其合同均约定各保证人的义务具有独立性；保证人自愿在保证额度有效期内为绵山风景开发公司向兴业银行晋中支行的借款提供最高本金限额4000万元项下的所有债权余额承担连带保证责任。上述债务在最高本金限额4000万限额内且也在保证有效期内。依照该约定，郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司在兴业银行晋中支行未起诉案外人阎吉英的情况下，各自均应对绵山风景开发公司的上述债务承担连带保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。郭秋梅与兴业银行晋中支行签订的以其自有的房权证号为并字第××号的房产进行抵押，其《抵押担保合同》合法有效，且该房产已经依法登记并取得房屋他项权证，抵押权成立并具有对抗善意第三人的效力，兴业银行晋中支行主张就该财产变现后所得价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。三佳新能源公司以其自有的产权证号为X京房权证昌字第××号房产为绵山公司向兴业银行晋中支行的借款向兴业银行晋中支行提供最高额（最高本金限额均为人民币4000万元）抵押担保并签订《抵押担保合同》，因该房产未办理抵押登记抵押，兴业银行晋中支行对该房产不具有优先受偿权。判决：一、介休市绵山风景区开发有限责任公司于判决生效之日起10日内支付兴业银行股份有限公司晋中支行垫付票款后产生的利息2933340.95元。二、介休市绵山风景区开发有限责任公司于判决生效之日起10日内支付兴业银行股份有限公司晋中支行因提起诉讼支付的律师费5万元。三、郭秋梅以其自有的房权证号为并字第××号的房产对上述债务承担抵押担保责任，兴业银行晋中支行对该房产享有优先受偿权。四、对郭秋梅的抵押财产在兴业银行晋中支行实现抵押权后由绵山公司、郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司共同对上述债务剩余的部分承担连带清偿责任。五、驳回兴业银行晋中支行的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。兴业银行晋中支行在本案一审开庭法庭辩论阶段提出“被告2与原告签订的抵押合同并办理了他项权登记，该以该抵押物向原告承担抵押责任，对该抵押物实现优先受偿”的主张，以上事实有一审庭审笔录第6页，予以证明。本案二审中查明的其他事实同一审一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，兴业银行晋中支行在起诉状及一审开庭调查阶段并没有明要求以郭秋梅的抵押物优先受偿，然而在一审法庭辩论阶段提出以郭秋梅的抵押物优先受偿的请求，一审庭审虽未对再行恢复法庭调查，然而双方在法庭辩论阶段对此进行了辩论，并未剥夺当事人的辩论权，故一审判决第三项没有超过兴业银行晋中支行的诉讼请求。关于原审第四项判决内容是否正确。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，主债务人绵山公司自己没有提供物的担保。郭秋梅提供了房权证号为并字第××号房进行抵押，并办理了抵押登记，该抵押物权生效，三佳新能源公司虽然提供了产权证号为X京房权证昌字第××号房产进行抵押，但并没有办理抵押登记，故三佳新能源公司的抵押登记不生效。郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司均与兴业银行晋中支行签订《最高额保证合同》，以保证人的身份提供担保。也就是说涉案主债务人绵山公司没有以自己的物提供债务的担保，而担保人郭秋梅既提供了物的担保又以保证人的身份进行担保。担保人三佳新能源公司、三佳新材料公司以保证人的身份进行担保。在双方协商不成的情况下，兴业银行晋中支行主张优先以郭秋梅物的担保清偿债权，郭秋梅的抵押财产清偿之后，主债务的剩余部分应由郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司共同承担连带清偿责任。综上所述，郭秋梅的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决对郭秋梅的抵押财产在兴业银行股份有限公司晋中支行实现抵押权后由绵山公司与郭秋梅、三佳新能源公司、三佳新材料公司承担连带清偿责任，属适用法律错误，应予纠正，其他事实认定及判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持晋中市榆次区人民法院（2016）民初1938号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、变更晋中市榆次区人民法院（2016）民初1938号民事判决第四项为：对郭秋梅的抵押财产在兴业银行股份有限公司晋中支行实现抵押权后由郭秋梅、山西三佳新能源科技集团有限公司、山西三佳化工新材料有限公司共同对上述债务剩余的部分承担连带清偿责任。二审案件受理费30266元，由上诉人郭秋梅及原审被告介休市绵山风景区开发有限责任公司、山西三佳新能源科技集团有限公司、山西三佳化工新材料有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  赵保军审判员  陈雪平审判员  张晓峰二〇一七年十二月二十日书记员  路 璐