北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3284号
上诉人（原审原告）云南奥普伟业金属建材有限公司，住所地云南省嵩明县。
法定代表人盛林君，董事长。
上诉人（原审原告）浙江现代新能源有限公司，住所地浙江省嘉兴市。
法定代表人盛林君，董事长。
上述二上诉人之委托代理人张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杭州莫丽斯科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。
法定代表人方胜康，董事长。
委托代理人侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人申克爽，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人云南奥普伟业金属建材有限公司（简称奥普伟业公司）、浙江现代新能源有限公司（简称现代公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1083号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：被异议商标为第8327275号“奥普集成吊顶”商标，由现代公司于2010年5月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第6类的“金属楼梯、金属简易小浴室、金属门、金属天花板、金属窗、铝塑板、五金器具、保险柜、金属槽”等商品上。2013年5月13日，被异议商标经商标局核准由现代公司转让给奥普伟业公司及现代公司共有。
引证商标一为第3338892号“奥普”商标，由杭州奥普电器有限公司（简称奥普公司）于2002年10月17日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第6类的“未加工或半加工普通金属、铁路金属材料、金属绳索、电缆和管道用金属夹、金属法兰盘、金属纪念章、拴牲畜的链子、金属焊条、锚、手铐、金属风标、树木金属保护器、捕野兽陷阱、普通金属艺术品、金属矿石、金属棺（埋葬用）”等商品上，商标专用期限至2024年3月20日。
引证商标二为第6820611号“奥普集成吊顶”商标，由奥普公司于2008年7月3日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第6类的“金属支架、金属喷头、金属管”等商品上，商标专用期限至2020年6月20日。
引证商标三为第7042604号“奥普博朗尼”商标，由奥普公司于2008年11月7日向商标局提出申请注册，指定使用在国际分类第6类的“金属支架、金属片和金属板、通风和空调设备用金属管、金属门、金属简易小浴室、金属地板砖、金属天花板、金属家具部件、门插销、五金器具”等商品上，商标专用期限至2020年6月20日。
奥普公司针对被异议商标的注册申请向商标局提出异议。2014年2月19日，商标局作出（2013）商标异字第37902号《“奥普集成吊顶”商标异议裁定书》（简称第37902号裁定），裁定：奥普公司所提异议理由成立，被异议商标在“建筑用金属盖板”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
奥普公司不服第37902号裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求不予核准被异议商标的注册，并向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、中国家用电器协会和浙江省照明电器协会出具的推荐函和证明文件，其中中国家用电器协会2010年8月3日给商标评审委员会出具的推荐函中载明：奥普公司是我国专业生产浴霸、热气沐浴装置、浴用加热器的企业……。该公司在家电行业内的浴霸、热气沐浴装置、浴用加热器生产企业中销量第一。“奥普”品牌在家电领域具有广泛的知名度，特推荐“奥普”商标为中国驰名商标。
2、“奥普”商标被认定为中国驰名商标的判决书及相关资料。
3、奥普公司企业及引证商标获得的荣誉证书，包括2004年1月，奥普公司的“奥普”商号被浙江省工商行政管理局认定为浙江省知名商号的材料。
4、奥普公司部分广告宣传资料、销售合同、部分行政处罚决定及相关行政裁定等涉及奥普公司及引证商标知名度的证据材料。
5、部分媒体对奥普公司的“奥普”商标的宣传报道材料复印件。
6、被异议商标原注册人现代公司具有恶意的证据材料。
2014年12月31日，商标评审委员会作出商评字[2014]第116462号《关于第8327275号“奥普集成吊顶”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：一、被异议商标与引证商标一至三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、在判定被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时已充分考虑了奥普公司“奥普”商标的知名度，并适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条对被异议商标不予核准注册，故对“奥普”商标是否构成驰名商标不予评述。三、被异议商标的申请注册损害了奥普公司的在先商号权益，构成商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。四、被异议商标的申请注册未构成商标法第十条第一款第七项、第八项规定之情形。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
奥普伟业公司及现代公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：被异议商标与引证商标一至三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此裁定对被异议商标不予核准注册，并无不当，予以支持。
被异议商标的主要识别部分与奥普公司的商号相同，其注册使用易导致相关公众误认为其商品来源于奥普公司或者与奥普公司存在某种特定的联系，从而造成误认、误购。故被异议商标的申请注册损害了奥普公司的在先商号权益，违反了商标法第三十二条的规定。
综上，北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回奥普伟业公司、现代公司的诉讼请求。
奥普伟业公司、现代公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。其主要理由是：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品。被异议商标与引证商标三未构成近似商标。因此，被异议商标与引证商标一至三均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册并未损害奥普公司的在先商号权益。
商标评审委员会、奥普公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且有被异议商标和引证商标一至三的商标档案、第37902号裁定、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审期间，奥普伟业公司及现代公司提交了其他商标的登记信息，用以证明引证商标一至三缺乏独创性；还提交了奥普公司企业信用信息、工商登记档案等证据，用以证明奥普公司的商号来源于英文“optics”音译以及奥普公司的企业名称是由杭州奥普斯照明器材有限公司（简称奥普斯公司）于2001年6月8日变更而来的，奥普公司的经营范围已变更为“生产销售卫浴、厨房电器和照明器材”。
杭州莫丽斯科技有限公司（简称莫丽斯公司）提交了由杭州市工商行政管理局出具的《变更登记情况》，载明：奥普公司的企业名称变更为莫丽斯公司，经营范围变更为“仪器仪表”等，核准变更的日期为2017年6月5日。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，被异议商标指定使用的“金属楼梯、金属简易小浴室、金属门、金属天花板、金属窗、铝塑板、五金器具”商品与引证商标三核定使用的“金属门、金属简易小浴室、金属天花板、五金器具”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者具有很强的关联性，属于同一种或类似商品。被异议商标指定使用的“保险柜、金属槽”商品与引证商标一核定使用的“金属法兰盘”等商品、引证商标二核定使用的“金属喷头”等商品以及引证商标三核定使用的“金属门”等商品在主要原料、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较为密切的联系。因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标一至三核定使用的商品构成相同或类似商品。
商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标为“奥普集成吊顶”，其中的“集成吊顶”为商品名称，显著性较弱，“奥普”为其主要识别部分。引证商标一为中文“奥普”；引证商标二为中文“奥普集成吊顶”，与被异议商标基本相同；引证商标三为中文“奥普博朗尼”，“奥普”为其主要识别部分之一。被异议商标的显著识别部分与引证商标一至三或其主要识别部分相比较，在文字构成、呼叫等方面相同或相近，若共同使用在相同或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一至三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定的相关认定正确，本院对此予以维持。奥普伟业公司及现代公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
该条所指的“在先权利”包括在先商号权益。本案中，判断被异议商标的注册申请是否损害奥普公司的在先商号权益，通常应当考虑以下因素：一、奥普公司的商号登记、使用日是否早于被异议商标的申请日；二、被异议商标是否使用了与奥普公司商号相同或基本相同的文字、被异议商标指定使用的商品与奥普公司的经营内容是否相同或类似；三、奥普公司的商号在中国相关公众中是否具有一定知名度；四、被异议商标的注册使用是否容易导致相关公众产生混淆误认，从而损害奥普公司的利益。在案证据表明，奥普公司已于2001年6月8日由奥普斯公司变更为现在的公司名称，其“奥普”商号于2004年1月被浙江省工商行政管理局认定为浙江省知名商号。同时，奥普公司提交的广告宣传材料、荣誉证书、销售合同等证据亦能够证明在被异议商标申请注册日之前，奥普公司使用在卫浴产品上的“奥普”商号具有较高的知名度。被异议商标的显著识别部分“奥普”与奥普公司的商号文字相同，且被异议商标指定使用的“金属窗、金属门、五金器具”等商品与奥普公司的卫浴产品存在较为密切的关联性，被异议商标的注册使用易导致相关公众误认为其商品来源于奥普公司或者与奥普公司存在某种特定的联系，从而造成误认、误购。因此，原审判决及被诉裁定关于被异议商标的申请注册损害了奥普公司的在先商号权益的认定并无不当，但根据莫丽斯公司提交的《变更登记情况》，奥普公司的企业名称及经营范围均发生了变化，这一事实导致被异议商标的申请注册并未损害莫丽斯公司的商号权益，故被异议商标的申请注册未违反商标法第三十二条的规定。因此，基于二审新发生的事实，原审判决的相关认定不宜再予维持。奥普伟业公司及现代公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，根据二审新的事实，虽然原审判决的部分认定结论应予纠正，但其关于被异议商标的申请注册违反商标法第三十条的规定，不应予以核准注册的结论正确，应当维持。奥普伟业公司及现代公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，由云南奥普伟业金属建材有限公司及浙江现代新能源有限公司共同负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 郭媛媛