江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8500号
上诉人（原审原告）：杨秀全，男，1972年11月8日生，汉族，住南京市栖霞区。
上诉人（原审被告）：南京国昌化工科技有限公司，住所地南京市沿江工业开发区中山科技园二期小汤片。
法定代表人：吕仲明，南京国昌化工科技有限公司董事长。
委托诉讼代理人：印俊，女，1972年5月20日生，汉族，南京国昌化工科技有限公司人事主管。
委托诉讼代理人：任俊，江苏信棠律师事务所律师。
上诉人杨秀全因与上诉人南京国昌化工科技有限公司（以下简称国昌科技公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨秀全与上诉人国昌科技公司的委托诉讼代理人印俊、任俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨秀全上诉请求及辩称：1.依法改判国昌科技公司支付其2013年6月至8月期间的加班工资8450.74元；2.依法改判国昌科技公司支付其2013年7月1日至2015年4月28日期间工资及生活费49068.96元；3.依法改判国昌科技公司支付其上述1、2两项金额及18750元经济补偿金共计76269.66元，按10%赔偿其损失7626.96元。事实和理由：1.关于加班工资。其2013年6月双休日加班70小时，延时加班32小时。7月延时加班32小时，8月延时加班12小时。另2013年端午节存在3天加班，按照每天10小时计算，即加班30小时。其2013年8月10日也全天加班12小时。故应支付其2013年6月至8月期间加班工资12482.26元，扣除已经支付的加班工资4032元，国昌科技公司尚应再支付其加班工资8450.74元。2.关于支付工资问题。2015年1月10日至4月28日系其工伤休假期间，应当按照规定按照其月工资7500元的80%支付其相应的病假工资21586.2元，而一审法院以最低工资的80%计算该期间的工资，缺乏依据。故国昌科技公司应支付其2013年7月1日至2015年4月28日期间的工资49068.96元（1982.76+25500元+21586.2元）。3.因国昌科技公司未依法支付其相应的工资及经济补偿金，故应当按照10%支付其利息损失7626.96元。国昌科技公司的上诉请求，缺乏依据，请求驳回其上诉。
上诉人国昌科技公司上诉请求及辩称：依法驳回杨秀全的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以“要素表”认定杨秀全月工资7500元错误。因国昌科技公司以南京国昌化工工程设计有限公司（以下简称国昌设计公司）与杨秀全2013年4月1日签订的劳动合同及入职登记表错误地将杨秀全的月工资填写为7500元，而实际杨秀全在国昌科技公司的月工资为5400元左右（基本工资2500元+绩效工资）。2.国昌科技公司已经全额支付了杨秀全加班工资及相应工资。依据2013年6、7月考勤表，国昌科技公司于2015年9月10日依据足额支付杨秀全加班工资4032元（扣除个税后为3628.8元），且杨秀全无证据证明其存在其他加班的事实。国昌科技公司也按照基本工资2500元+绩效工资已经足额支付了杨秀全相应的工资，故国昌科技公司不应再支付加班工资及相应的工资。3.杨秀全主张支付其经济补偿金缺乏依据。因国昌科技公司足额支付了杨秀全相应工资，且2015年1月9日后，杨秀全停工留薪期满，其无故不到岗工作，至2015年4月28日才提出解除劳动合同。故国昌科技公司不应支付杨秀全经济补偿金。杨秀全的上诉请求，缺乏依据，请求驳回其上诉。
杨秀全向一审法院起诉请求：1.国昌科技公司向其支付2013年6至8月期间加班费9452元、2013年7月1日至2015年4月28日期间工资87000元、经济补偿金22500元；2.国昌科技公司向其支付上述诉请的赔偿金118952元及利息损失11895.2元。
国昌科技公司向一审法院起诉请求：驳回杨秀全的诉讼请求，判决国昌科技公司无需支付杨秀全加班费、克扣工资、解除劳动合同经济补偿金及加付赔偿金。
一审法院认定事实：2013年4月1日，杨秀全与国昌设计公司签订2013年4月1日至2018年3月31日止的劳动合同。其中试用期为2013年4月1日至2013年6月30日，试用期工资待遇2000元/月，试用期之后每月工资由基本工资2500元+绩效工资。2013年6月7日，杨秀全书面向国昌设计公司提出辞职。同日，国昌设计公司出具关于与杨秀全终止或解除劳动合同的证明。同日，杨秀全又与国昌科技公司签订2013年6月7日至2018年6月30日止的劳动合同，每月工资由基本工资2500元+绩效工资。
2013年8月10日，杨秀全在工作中受伤。2013年11月20日，经南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月9日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级，停工留薪期自2013年8月10日至2015年1月9日止。
2013年11月1日，国昌科技公司认为杨秀全在试用期内不符合录用条件，终止试用，并与杨秀全解除劳动合同。2014年10月23日，杨秀全申请劳动仲裁，要求确认国昌科技公司解除劳动合同违法，要求继续履行劳动合同。仲裁裁决后，杨秀全于2015年2月12日诉至一审法院。
一审中，杨秀全与国昌科技公司于2015年3月23日在填写“劳动争议案件事实要素表”时，双方均确认杨秀全入职时间为2013年4月1日，试用期工资6000元/月，转正后工资7500元/月，国昌科技公司通过银行转账方式支付劳动报酬，国昌科技公司通过电子打卡方式对杨秀全考勤。2015年4月19日，一审法院作出（2015）六沿民初字第309号民事判决：确认国昌科技公司关于终止杨秀全试用期的决定，解除与杨秀全的劳动合同违法，依法予以撤销，双方继续履行劳动合同。国昌科技公司不服，提起上诉。2015年8月26日，南京市中级人民法院作出（2015）宁民终字第3451号民事判决：驳回上诉，维持原判。并认定杨秀全在国昌设计公司的工作年限合并计算为国昌科技公司的工作年限，杨秀全的试用期自2013年4月1日至2013年6月30日止。
2015年4月28日，杨秀全以国昌科技公司未及时发放工资，未足额缴纳社会保险费等为由，提出解除劳动关系。国昌科技公司收到通知后，同意与杨秀全解除劳动关系。
2016年4月21日，杨秀全向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国昌科技公司支付其加班费、被克扣的工资、经济补偿金、加付赔偿金及占用资金的损失。2016年5月30日，该仲裁委员会裁决国昌科技公司向杨秀全支付2013年7月至2015年1月9日期间被克扣的工资28500元及解除劳动合同经济补偿金18810.75元，对其余请求不予支持。后双方先后诉至一审法院。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.国昌科技公司是否应向杨秀全支付2013年6至8月的加班费9452元；2.国昌科技公司是否应向杨秀全支付2013年7月1日至2015年4月28日被克扣的工资87000元；3.国昌科技公司是否应向杨秀全支付经济补偿金22500元；4.国昌科技公司是否应向杨秀全加付未及时给付上述加班费、工资、经济补偿金的赔偿金118952元及利息损失11895.2元。
关于第一项争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担举证不能的不利后果。在（2015）六沿民初字第309号案中，双方当事人均认可国昌科技公司通过电子打卡的方式对杨秀全进行考勤，而国昌科技公司向仲裁委员会、法院、劳动监察大队提交的2013年6、7、8月考勤表及考勤汇总表记录的内容并不完全一致，且并非电子打卡记录。2013年8月10日，杨秀全在工作中受伤，而考勤表中却没有出勤记录，故对考勤表及考勤汇总表中记录的出勤情况，均不予采信。因国昌科技公司应掌握对杨秀全工作时间考勤的原始记录，而未向法院提交，故对于杨秀全主张2013年6月双休日加班70小时、延时加班33小时，2013年7月延时加班32小时，予以支持。2013年8月10日，杨秀全在工作中受伤，故杨秀全主张其延时加班12小时，不予采信。关于加班费计算基数，因双方当事人对此没有约定，且在（2015）六沿民初字第309号案中，双方当事人均认可杨秀全试用期工资为6000元/月，转正后工资7500元/月，故酌定以此作为加班费计算基数。国昌科技公司已向杨秀全支付2013年6、7月份加班费4032元，还应支付加班费4571.49元（6000元/月÷21.75天÷8小时×70小时×200%＋6000元/月÷21.75天÷8小时×33小时×150%＋7500元/月÷21.75天÷8小时×32小时×150%－4032元）。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，关于杨秀全主张2013年6月加班费组成问题，在2016年8月15日庭审中杨秀全并未主张2013年6月法定节假日加班费，法庭辩论于当日庭审中结束，故对杨秀全于2016年8月25日主张国昌科技公司支付其2013年6月法定节假日加班费，不予审理。杨秀全可另案主张权利。
关于第二项争议焦点。在（2015）六沿民初字第309号案中，杨秀全与国昌科技公司于2015年3月23日填写“劳动争议案件事实要素表”时，均确认杨秀全试用期工资6000元/月，转正后工资7500元/月，现国昌科技公司予以否认，故不予支持。
2013年7月1日至2013年8月9日期间，杨秀全已不属于试用期，国昌科技公司仅按6000元/月的标准向杨秀全支付工资，于法无据。杨秀全主张国昌科技公司每月少发1500元，予以支持，故国昌科技公司应补发杨秀全工资1982.76元[（7500元－6000元）＋（7500元－6000元）÷21.75天×7天]。
2013年8月10日至2015年1月9日期间，杨秀全处于停工留薪期，国昌科技公司应按原待遇向杨秀全支付工资,但国昌科技公司按6000元/月发放，每月少发1500元工资，故还应向杨秀全支付工资25500元（1500元/月×17个月）。
2015年1月10日至2015年4月28日期间，杨秀全未上班，国昌科技公司未提交证据证明其安排杨秀全工作，而杨秀全因自身原因不能正常提供劳动，故国昌科技公司应按不低于南京市最低工资标准的80%向杨秀全支付生活费4691.4元（1630元/月×80%×3个月+1630元/月×80%÷21.75天×13天）。
综上，国昌科技公司应向杨秀全支付2013年7月1日至2015年4月28日期间的工资及生活费共计32174.16元（1982.76元+25500元+4691.4元）。
关于第三项争议焦点。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，国昌科技公司未及时支付杨秀全部分工资及加班费，杨秀全以此为由提出解除劳动合同，并要求国昌公司支付经济补偿金，予以支持。因（2015）宁民终字第3451号民事判决已认定杨秀全在国昌设计公司的工作年限合并计算为国昌科技公司的工作年限，故杨秀全在国昌科技公司的工作年限应自2013年4月1日起至2015年4月28日止。双方解除劳动关系前处于非正常用工状态，杨秀全主张以正式录用工资7500元/月作为经济补偿金计算基数，予以采纳。因此，国昌科技公司应向杨秀全支付经济补偿金18750元（7500元/月×2.5个月）。
关于第四项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，安排加班不支付加班费的，解除劳动合同未依法支付经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者支付赔偿金。本案中，杨秀全未提交证据证明劳动行政部门已责令国昌科技公司支付，而国昌科技公司逾期不支付，故杨秀全主张国昌科技公司加付未及时给付上述加班费、工资、经济补偿金的赔偿金，证据不足，不予支持。杨秀全主张国昌科技公司未及时给付上述加班费、工资、经济补偿金的利息损失，于法无据，亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、南京国昌化工科技有限公司于判决生效之日起10日向杨秀全支付2013年6至7月份双休日加班费及延时加班费共计4571.49元；二、南京国昌化工科技有限公司于判决生效之日起10日向杨秀全支付2013年7月1日至2015年4月28日工资及生活费共计32174.16元；三、南京国昌化工科技有限公司于判决生效之日起10日向杨秀全支付解除劳动合同经济补偿金18750元；四、驳回杨秀全的其他诉讼请求；五、驳回南京国昌化工科技有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实，依法予以确认。
另查明，杨秀全于2016年8月15日一审法庭辩论终结前未主张2016年6月法定节假日加班工资；杨秀全于本案二审中陈述其于2013年8月10日按国昌科技公司的安排顶替他人上班。国昌科技公司在一审中陈述杨秀全的月工资为6000元。
以上事实，有南京化工园区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书宁化劳人仲案〔2014〕829仲裁裁决书、辞职报告、考勤表、工作记录、工资表、银行历史明细清单、银行支付凭证、解除劳动关系通知书、辞职报告、劳动合同书、南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第309号民事判决书、南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3451号民事判决书、劳动争议案件事实要素表、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、诊断证明书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.国昌科技公司是否应支付杨秀全2013年6月至2013年8月期间的加班工资及数额；2.国昌科技公司是否应支付杨秀全2013年7月1日至2015年4月28日期间的工资及数额；3.国昌科技公司是否应支付杨秀全经济补偿金及相应的数额。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，因双方均认可国昌科技公司对杨秀全实行电子打卡考勤，该证据由国昌科技公司掌握管理，因国昌科技公司未能提交杨秀全相应的电子考勤证据，故应承担举证不能的法律后果。一审法院据此采信杨秀全关于2013年6月双休日加班70小时、延时加班33小时，2013年7月延时加班32小时的主张，并无不当。因杨秀全于2013年8月10日在工作中受伤，且杨秀全在二审中亦陈述当日系国昌科技公司安排顶替他人工作，但其未提交证据证明其当日存在加班12小时的证据，故一审法院对其2013年8月10日当日加班工资的主张，不予支持，亦无不当。关于杨秀全主张2013年6月法定节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，因杨秀全于2016年8月15日一审法庭辩论终结前未主张2016年6月法定节假日加班工资，故其在法庭辩论终结后提出国昌科技公司支付其2016年6月法定节假日加班工资的请求，人民法院可不予审理。
据此，一审法院在扣除国昌科技公司已经支付杨秀全2013年6月、7月加班工资4032元后，认定国昌科技公司尚应支付杨秀全2013年6月、7月加班工资4571.49元，并无不当。本院对杨秀全、国昌科技公司关于加班工资的上诉请求，均不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，在已经发生法律效力的（2015）六沿民初字第309号案中，国昌科技公司于2015年3月23日在填写“劳动争议案件事实要素表”时，确认杨秀全试用期工资6000元/月，年薪9万元。现国昌科技公司上诉主张杨秀全月工资4500元缺乏依据，亦与其在一审中陈述杨秀全月工资6000元的陈述矛盾，故本院对国昌科技公司关于杨秀全月工资4500元的主张，不予采纳。
2013年7月1日至2013年8月9日期间工资问题。因杨秀全该期间不属于试用期，国昌科技公司按6000元/月发放杨秀全工资，与双方约定7500元/月相比较，少发1500元/月。故一审法院判决国昌科技公司应补发杨秀全该期间工资1982.76元，依据充分。
2013年8月10日至2015年1月9日期间工资问题。2015年1月9日南京市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书，确认杨秀全停工留薪期为2013年8月10日至2015年1月9日止。按照规定，国昌科技公司应当按照原待遇向杨秀全支付该期间停工留薪期工资。因国昌科技公司按6000元/月向杨秀全发放工资，比原工资每月少发1500元，故国昌科技公司尚应再向杨秀全支付工资25500元（1500元/月×17个月）。
2015年1月10日至2015年4月28日期间工资问题。依据《江苏省工资支付条例》第二十七条第二款的规定，用人单位向劳动者支付病假工资、××救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。本案中，因杨秀全的停工留薪期于2015年1月9日已经结束，在杨秀全未上班，且国昌科技公司未安排杨秀全工作的情形下，一审法院判决国昌科技公司以不低于南京市最低工资标准的80%向杨秀全支付生活费4691.4元，并无明显不当。
综上，因杨秀全、国昌科技公司关于2013年7月1日至2015年4月28日期间的工资支付的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因杨秀全以国昌科技公司未及时支付其工资及加班工资为由，提出解除劳动合同，并要求国昌科技公司支付经济补偿金的请求，符合上述法律规定。一审法院依据生效法律文书认定杨秀全在国昌科技公司的工作年限为2013年4月1日至2015年4月28日止，并以7500元/月作为计算经济补偿金基数，据此判决国昌科技公司向杨秀全支付经济补偿金18750元，亦无不当。故本院对国昌科技公司不予支付杨秀全经济补偿金的意见，不予采纳。
关于杨秀全主张按10%赔偿其损失7626.96元的问题。因该请求缺乏法律依据，故本院对该项请求，不予支持。
综上所述，杨秀全、国昌科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨秀全、国昌科技公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年十二月二十九日
书记员 莫欣欣