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拟稿时间：2015.9
拟稿人：姜文
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湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第05306号
上诉人（原审原告）杜钢。
委托代理人黄元，湖南凯威律师事务所律师。
委托代理人谢建军，湖南凯威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周正根。
委托代理人李超，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人李洁，湖南金州律师事务所律师。
原审被告黎正军。
原审被告徐利斌。
上诉人杜钢与被上诉人周正根、原审被告徐利斌、黎正军因民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00383号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月10日，黎正军和徐利斌共同向杜钢出具《借条》（以下简称2012年11月10日借条）一张，载明：“今借到杜钢现金人民币捌拾万元，在一年内归还。”周正根在该张借条注明的“担保人”后签字。
2012年11月27日，黎正军再向杜钢出具一张《借条》（以下简称2012年11月27日借条），载明：“今收到杜钢人民币肆拾伍万元，4个月归还。”周正根另在该张借条中注明的“当保人”后签字。杜钢于2015年1月7日诉至该院，请求判如所请。
在一审审理过程中，周正根称杜钢欠付其工程款，2012年11月27日应杜钢要求在2012年11月27日借条上签字，当时杜钢只要求其担保4个月。此外，案外人李文武、陈钢到庭陈述，李文武于2012年11月10日从银行提取70万元现金，并将该款借给陈钢，陈钢再将该70万元现金交付给杜钢，并提交了相应的取款凭证和借条；案外人戴玲晶到庭陈述，其于2012年11月26日向长沙雨花农村合作银行贷款35万元，并交该款交付杜钢。
原审法院认为，关于杜钢是否向黎正军和徐利斌交付了借条中载明的借款。2012年11月10日借条明确载明了收到款项为现金，而杜钢也向该院提交了一定证据佐证了两张借条载明的大部分资金来源，且黎正军、徐利斌二人收到该院传票后拒不到庭，亦不向该院提交证据，应视为对杜钢诉请放弃抗辩，应负担相应的不利后果。此外，周正根虽否认见到杜钢向黎正军、徐利斌交付借款，但其作为担保人在借条上签字亦在一定程度上印证本案借款已实际交付。因此，杜钢主张已分别向黎正军、徐利斌交付了两张借条载明的款项，该院予以采纳。
关于2012年11月10日借条的借款。该借条系黎正军、徐利斌共同向杜钢出具，借款金额为80万元，借款期限为一年，即黎正军、徐利斌应在2013年11月9日前偿还借款。现借款期限已经届满，杜钢要求黎正军、徐利斌偿还借款，该院予以支持。该借条虽未约定借款利息，但黎正军、徐利斌逾期还款应支付相应的逾期利息。逾期利息的标准应参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。因此，黎正军、徐利斌应偿还杜钢2012年11月10日借款本金80万元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付自2013年11月10日起至实际清偿之日止的逾期利息。杜钢诉请的超出部分，该院不予支持。
关于2012年11月27日借条的借款。借条中载明的借款期限为4个月，还款期限于2013年3月26日届满，杜钢要求黎正军偿还借款本金45万元，该院予以支持。如上所述，黎正军亦应支付借款期满后的逾期还款利息，即黎正军应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付自2013年3月27日起至实际清偿之日止的逾期利息。此外，该借条虽系黎正军个人向杜钢出具，但该借款发生于黎正军、徐利斌婚姻关系存续期间，且徐利斌收到该院传票后拒不到庭答辩杜钢诉请，亦未提交任何证据证明该借款系黎正军的个人借款，故因该借款产生的债务应视为二人的共同债务。杜钢诉请超出部分，该院不予支持。
关于周正根的担保责任。2012年11月27日借条上虽注明为“当保人”，但据周正根陈述，其在借条上签字时确有为黎正军提供担保的意思表示，故该“当保人”仅为笔误，其实质含义为“担保人”。因此，周正根分别在本案两张借条上作为担保人签字，应承担相应的保证责任。因两张借条均未明确保证方式，应视为保证方式约定不明，周正根应承担连带保证责任。此外，两张借条亦均未明确保证期间，杜钢有权自主债务履行期届满后6个月内要求周正根承担保证责任。如上所述，2012年11月10日借条的借款于2013年11月9日届满，2012年11月27日借条的借款的清偿期于2013年3月26日届满，杜钢应分别在其后6个月内要求周正根承担担保责任。杜钢未举证证明在上述两笔借款的保证期限内向周正根主张的保证责任，故周正根的保证责任因此得以免除。杜钢要求周正根承担保证责任的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：（一）黎正军、徐利斌于判决生效之日起7日内偿还杜钢2012年11月10日借款本金800000元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付自2013年11月10日起至实际清偿之日止的逾期利息；（二）黎正军、徐利斌于判决生效之日起7日内偿还杜钢2012年11月27日借款本金450000元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付自2013年3月27日起至实际清偿之日止的逾期利息；（三）驳回杜钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17553元，由黎正军、徐利斌负担。
杜钢不服一审判决，向本院提起上诉称：杜钢、周正根、黎正军系朋友关系。2012年11月份，黎正军找到杜钢，希望杜钢借些钱给他，并由周正根作为担保人。由于周正根在杜钢处承建了部分工程，且杜钢还欠周正根部分工程款未付，在周正根同意担保，且同意如黎正军未按时偿还借款，周正根愿意用杜钢未支付的工程款抵扣的前提下，杜钢才先后于2012年11月10日出借80万元给黎正军、徐利斌，于2012年11月27日出借45万元给黎正军。周正根作为担保人分别在两张《借条》签字。之后，黎正军、徐利斌却没有按期偿还借款，周正根作为担保人也没有向杜钢偿还借款，经杜钢多次催要均迟迟不还。杜钢认为，本案在审理过程中，杜钢已经向法院说明了此事实，且周正根也同意用工程款抵扣，杜钢也确系扣留了部分工程款未支付给周正根，就能证明杜钢已经用实际行动证明了其向周正根主张了担保责任。故一审法院以杜钢未举证证明在上述两笔借款的保证期限内向周正根主张保证责任，从而免除了周正根的保证责任是错误的。故一审法院适用查明的事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
周正根答辩称：一、周正根仅仅只是双方借贷的证明人，没有作为担保人的意思表示，这个担保人是杜钢自己所加的；二、45万元借款中的“当保人”其法律性质意义不是担保人，并且在一审中周正根就45万元借款仅仅是4个月之内不向杜钢要工程款，这是关于两张借条的事实。关于法律认定部分，杜钢未在法定期限内主张权限，保证期间已过，保证人也免除了保证责任；三、（2015）雨民初字第3171民事判决的事实，该判决在审理查明部分，周正根提供的证据未向杜钢承担保证责任的意思，杜钢没有向周正根主张承担保证责任。综上，请求二审维持原审判决。
在本案二审中，杜根、周正根认可2012年11月10日《借条》上“担保人：周正庚”中的“担保人：”并非周正根所写。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点在于周正根的担保责任。首先，关于2012年11月10日的80万元借款担保责任，杜钢及周正根均认可借条上的“担保人：”并非周正根所写，周正根亦不认可在借条上签署名字系表明其保证人身份或自愿承担保证责任，在杜钢不能举证证明有其他事实推定周正根为保证人的情形下，对于其请求周正根对此笔80万元借款承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。其次，关于2012年11月27日借条上虽注明为“当保人”，但据周正根陈述，其在借条上签字时确有为黎正军提供担保的意思表示，在未明确保证方式，应视为保证方式约定不明，周正根应承担连带保证责任。该借条未明确保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，杜钢有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。杜钢未向周正根支付工程款的行为并不能当然视为向周正根主张过保证责任，因此，在杜钢未举证证明保证期限内向周正根主张过保证责任时，周正根的保证责任得以免除，杜钢要求周正根承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，杜钢的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费17533元，由上诉人杜钢承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 霞
审 判 员 李建新
代理审判员 姜 文
二〇一五年十月九日
书 记 员 陈 聪
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。