广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑二终字第28号
原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦某甲，原任融水苗族自治县农业局种子管理站副站长，家住融水苗族自治县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月16日、10月24日分别被融水苗族自治县人民检察院及融水苗族自治县人民法院取保候审。
辩护人何旺发，广西和清律师事务所律师。
广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控原审被告人韦某甲犯贪污罪一案，融水苗族自治县人民法院于2014年12月19日作出（2014）融水刑初字第176号刑事判决。原审被告人韦某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人及柳州市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，经柳州市人民检察院建议，本院依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，融水苗族自治县农业局种子管理站系行政全额拨款的事业单位，被告人韦某甲于2012年3月12日被融水苗族自治县农业局任命为种子管理站副站长，为县种子管理站法定代表人，系国家工作人员。其在担任融水苗族自治县种子管理站副站长期间，伙同时任融水苗族自治县农业局种子管理站站长的梁某，实施了通过虚列开支套取国家下拨的专项资金，并将套取得来的其中8万元公款予以私分、非法占有，具体事实如下：
2012年3月至2014年4月期间，被告人韦某甲利用其任融水苗族自治县农业局种子管理站副站长的职务便利，与站长梁某（另案处理）在该站负责实施的2013年“国家水稻技术体系项目”、“杂交水稻制种项目”、“水稻新品种展示项目”、“水稻新品种试验项目”、“区试验站巩固与完善项目”、“糯稻品种保护与开发项目”六个项目（其中梁某负责“水稻新品种试验”、“区试验站巩固与完善”、“糯稻品种保护与开发”三个项目；韦某甲负责“国家水稻技术体系”、“杂交水稻制种”、“水稻新品种展示”三个项目）中，共同协商，通过夸大填报农药、肥料、种子的用量和价格以及人工费并开具虚假发票报账的手段，共套出项目资金16万余元。被告人韦某甲伙同梁某先后两次对套取出来的项目资金进行私分，第一次共同私分了6万元，每人各分得3万元；第二次共同私分了2万元，每人各分得1万元；两人两次共同私分8万元。套出的其余资金，用于单位购买制服、钢筋、香糯米、柚子以及作为福利发给领导、同事。
2014年4月19日，被告人韦某甲在协助检察机关调查梁某涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪一案过程中，主动供述其伙同梁某套取项目资金16万余元后贪污其中8万元的犯罪事实。2014年5月16日，被告人韦某甲主动将贪污所得4万元赃款上缴，其相关领导或同事后亦主动退缴分得的赃款，其中韦某乙退缴10500元、龙某退缴9500元、覃某退缴5000元、杨某退缴3000元、莫某退缴2000元、李某退缴500元、潘某退缴500元、罗某退缴500元、何某退缴300元、吴某退缴300元、刘某退缴300元、廖某退缴300元、唐某退缴300元、梁某退缴300元、章某退缴300元，上述人员退缴的赃款合计73600元，暂扣于融水苗族自治县人民检察院。
原判认定的上述事实的证据有：立案决定书，县种子管理站单位性质证明文件，机构代码证及被告人韦某甲任职文件，“国家水稻技术体系项目”、“杂交水稻制种项目”、“水稻新品种展示项目”、“水稻新品种试验项目”、“区试验站巩固与完善项目”、“糯稻品种保护与开发项目”六个项目的来源证明文件材料，活期存款历史明细查询及广西农村信用社转账凭证，暂扣押专用发票，柳州市人民检察院出具的检验报告，证人梁某、蒙某、李某甲、李某乙、韦某乙、龙某、莫某、廖某、刘某、潘某的证言，被告人韦某甲的到案经过、供述及户籍证明等。
原判认为，被告人韦某甲伙同他人利用各自职务上的便利，互相协商后采用虚构支出手段套取国家下拨的专项资金，并将套取得来的其中8万元公款予以私分，其行为已构成贪污罪。被告人韦某甲贪污的数额在五万元以上不满十万元，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。在共同贪污犯罪中，被告人韦某甲与其同伙利用各自负责的项目职责，虚列开支，相互清账后共同协商并平分套取所得的公款，作用相当，可不区分主从犯。被告人韦某甲在配合司法机关调查其他案件时主动如实交代其贪污犯罪的全部事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人韦某甲在案发后退缴犯罪所得全部赃款，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人韦某甲犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，决定对其减轻处罚，并依法可予适用缓刑。被告人韦某甲不符合免予刑事处罚的法定条件，不予免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首和立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、七款、第四条第一款的规定，作出判决：一、被告人韦某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人韦某甲退缴的赃款4万元及韦某乙等人退缴的赃款，合计73600元，由暂扣机关融水苗族自治县人民检察院发还给被害单位融水苗族自治县农业局。
韦某甲上诉称，对原判认定的事实无异议，但认为其在共同犯罪中起次要作用，应是从犯，原判量刑过重，请求二审法院能予其免予刑事处罚。
辩护人提出，梁某系韦某甲的领导，在共同贪污犯罪中韦某甲的作用较小，应当认定为从犯；韦某甲系自首，认罪态度较好，能全部退赃，请求二审法院对韦某甲免予刑事处罚。
柳州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，韦某甲及辩护人上诉中提出的意见不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人韦某甲及其辩护人提出的韦某甲系从犯的意见。经查，韦某甲的供述、梁某的证言、银行账户交易资料等证据，能印证证明韦某甲伙同梁某，利用各自负责项目的职务便利，虚列开支套取国家资金，后二人共同将所套取的部分公款予以平分、非法占有的事实。因此，二人在共同贪污犯罪中的作用相当，原判不区分主从犯是恰当的，韦某甲及其辩护人提出系从犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人韦某甲及其辩护人提出的量刑过重、应免予刑事处罚的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项的规定：“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”。在共同贪污中，个人贪污数额是指个人所参与的共同贪污的数额，不是个人实际分得的赃款数额。原判根据韦某甲伙同梁某共同贪污八万元，系自首，能退出其所分得的全部赃款等的具体情节，在法定量刑的幅度中予以减轻处罚，且可符合适用缓刑的法定条件，予以宣告缓刑，量刑是适当的。依照刑法第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条的相关规定，贪污数额不满一万元、犯罪情节轻微、有悔改表现、积极退赃等情形的，可以免予刑事处罚；很显然，韦某甲不符合上述规定，依法不能免予刑事处罚。因此，韦某甲及其辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）韦某甲身为融水苗族自治县农业局种子管理站副站长期间，是国家工作人员，其伙同该站站长梁某，利用经管种子管理站实施国家项目资金的职务便利，采用虚列开支等手段套取国家资金，二人共同将其中的8万元侵吞、非法占有，韦某甲分得4万元，其行为已构成贪污罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，处理正确，审判程序合法。韦某甲及其辩护人在上诉中提出的相关意见均不能成立，不予采纳。柳州市人民检察院所提驳回上诉、维持原判的相关意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 孙 涛
代理审判员 黄其明
二〇一五年三月十三日
代书 记员 李旭光