安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终371号
上诉人(原审原告)：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区大桥路398号。
法定代表人：金晓宏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽淮北天宏集团实业有限公司，�所地安徽省淮北市相山区淮海路凤凰山食品工业园。
法定代表人：夏国军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马鹏，安徽安港律师事务所律师。
上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）因与被上诉人安徽淮北天宏集团实业有限公司（以下简称天宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人标力公司的委托诉讼代理人张沛义，被上诉人天宏公司的委托诉讼代理人马鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
标力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天宏公司支付工程款8860860.76元，如天宏公司不履行上述义务，标力公司对涉案工程折价或拍卖价款有权优先受偿；2.一、二审诉讼费用均由天宏公司负担。事实与理由:1.原判认定2013年10月29日双方签订的合同因未招标而无效错误，涉案工程并非公共工程，不属于必须进行招标而未招标。2.原判以2013年4月26日双方前期签订的合同作为涉案工程结算依据错误，该合同仅是意向性合同，不是双方当事人实际履行的合同。3.原判以2013年12月30日出具的《结算汇总表》确认合同价款为7935528元不合常理，截至当日涉案工程尚在继续施工过程中，此时结算不合常理。4.一审审理中释明要求鉴定涉案全部工程，在标力公司未同意的情况下，即判决驳回标力公司主张的变更部分的工程价款，显失公平。5.涉案工程迄今为止尚未验收，而天宏公司与2016年6月份擅自使用涉案工程，标力公司于2016年7月主张优先受偿权并未超过时效。
天宏公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律得当，应依法驳回上�，维持原判。事实与理由：1.2013年10月29日签订的合同系在施工过程中为补办招投标备案签订的合同，系无效合同。2.2013年4月26日双方签订的合同是实际履行的合同，工程价款的结算应以该合同为准3.本案中，两份合同本身即存在价款上的差异，一审中经释明标力公司不愿意对涉案工程鉴定，原判按照举证责任和双方的证据分析判断，继而作出裁决并无不当。4.根据标力公司在一审中提供的竣工验收的相关证据材料及双方在庭审中的陈述可知，涉案工程至迟2014年3月已竣工，标力公司于2016年7月诉讼，显然超过了优先受偿权的期限。
标力公司向一审法院起诉请求：1、要求天宏公司支付拖欠的工程款8860860.76元；2、如天宏公司逾期不履行支付上述工程款的义务，标力公司要求法院将涉案工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖所得价款标力公司优先受偿；3、案件诉讼费由天宏公司负担。
一审法院认定事实：2013年4月26日，天宏公司与标力公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为天宏公司1-4#厂房；工程内容为施工图内全部工程；资金来源为自筹；承包范围为施工图内的土建、水电安装、钢结构总承包；合同工期为总日历天数150天，开工日期以开工报告为准；合同价款采用固定价格合同，合同价款为人民币约800万元。风险范围以外合同价款的调整方法为图纸外，现场变更增加的工程量按实结算，按实签证增加价款；竣工验收与结算、违约索赔执行通用条款。交竣工验收合格之日起满一年，发包人支付合同价5%的保修金，满两年付清条款保修金。标力公司于2013年10月9日收到《安徽省建设工程施工招标投标中标通知书》。2013年10月29日，天宏公司与标力公司依据中标通知书又签订了《建设工程施工合�》（该合同为备案合同）。该合同约定，工程名称为天宏公司1-4#厂房；工程内容为施工图内全部工程内容；资金来源为自筹；承包范围为施工图内的土建、水电安装、钢结构总承包；合同工期为总日历天数180天；合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为厂房图工程范围内施工，风险费用的计算方法为厂房按合同价款，图范围内总价包干，合同价款为人民币12496422元。风险范围以外合同价款的调整方法为图纸外，现场变更增加的工程量按实结算，按实签证增加价款。2013年12月28日，标力公司出具的《情况说明》中记载“因天宏公司二期厂房建筑已基本完结，待竣工验收。根据工程施工进度，天宏公司实际已支付标力公司工程进度款总计700万元。相关工程费用发票，在后期相关手续完善下再另行开具，特此说明。”2013年12月30日，标力公司出具的《1#～4#二期厂房结算汇总表》记载“1#～4#合同价总价为7935528元；1#～4#二期厂房变更（人工费调整前）为330264.67元，1#～4#二期厂房变更（人工费调整后）为3668217.21元，1#～4#二期厂房工程价合计为11934009.88元”。天宏公司认可合同总价为7935528元，但对因通过签证而增加的工程量部分的工程价款不予认可。2016年6月12日，标力公司以2013年10月29日签订的《建设工程施工合同》为依据出具了《安徽淮北天宏集团实业有限公司1#～4#二期厂房结算书》。该结算书显示涉案工程合同内造价为12496422元，总价为15860860.76元。天宏公司对该结算书亦不予认可。
原审另查明，涉案工程已进行分项验收。验收时间与验收项目分别为2013年7月2日、2013年7月12日对基础工程进行验收，验收结果为合格；2013年10月15日对主体结构工程进行验收，验收结果为合格；2013年10月30日、2013年11月12日、2013年11月17日、2013年11月30日分别对一般抹灰工程进行验收，验收结果为合格；2013年12月18日、2013年12月22日、2013年12月26日、2013年12月30日分别对水性涂料涂饰工程进行验收，验收结果为合格；2014年1月11日、2014年1月12日、2014年1月13日、2014年1月14日分别对金属门窗安装工程进行验收，验收结果为合格；2014年1月13日、2014年1月14日、2014年1月15日分别对门窗玻璃安装工程进行验收，验收结果为合格。标力公司在庭审中称涉案工程已全部分项验收合格。标力公司于2016年7月25日发现涉案工程已被实际使用。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.涉案工程是否为依法必须进行招标的工程；2.双方签订的两个《建设工程施工合同》的效力如何认定；3.双方应以签订的哪个《建设工程施工合同》作为结算依据；4.应由发包方还是承包方来对签证增加的工程价款承担举证责�；5.承包方主张的建设工程优先权能否予以支持。
第一，涉案工程是否为依法必须进行招标的工程问题。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条规定“本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。”故涉案厂房属于上述规范规定的房屋建筑工程。又该办法第三条规定，“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”鉴于涉案工程施工合同价款远在200万元以上，故涉案工程应属于依法必须进行招标的建设工程。
第二，关于天宏公司与标力公司签订的两个《建设工程施工合同》的效力问题。鉴于涉案工程属于依法必须进行招标的建设工程，而天�公司与标力公司于2013年4月26日签订的《建设工程施工合同》并非是在完成招投标程序后所签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同为无效合同的规定，天宏公司与标力公司于2013年4月26日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。
鉴于涉案工程属于依法必须进行招标的建设工程，但天宏公司与标力公司于招投标程序之前的2013年4月26日便签订了《建设工程施工合同》，且标力公司已根据该施工合同进行了施工（从现场工程签证发生的时间可以印证）。况且涉案基础工程及主体结构工程在2013年7月12日、2013年10月15日就已完成了验收且验收结果为合格。在该种情况下，标力公司于2013年10月9日在收到中标通知书后又与天宏公司于2013�10月29日签订《建设工程施工合同》。在涉案工程属于依法必须进行招标的建设工程的情况下，在完成招投标程序之前天宏公司便允许标力公司进场施工，且涉案基础工程及主体结构工程几乎在招投标程序完成之前就已竣工验收合格，而标力公司于2013年10月9日又收到中标通知书，该种做法违反《中华人民共和国招标投标法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等有关规定，故标力公司于2013年10月29日与天宏公司签订的《建设工程施工合同》亦为无效合同。
第三、关于天宏公司与标力公司应以哪个《建设工程施工合同》作为结算依据的问题。鉴于天宏公司与标力公司于2013年4月26日、2013年10月29日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同，参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第八条关于�当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款”的规定，天宏公司与标力公司应以实际履行的（从现场工程签证发生的时间、涉案工程项目验收发生的时间及当事人陈述可予以印证）双方于2013年4月26日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据。
第四、关于应由发包方还是由承包方对签证增加的工程价款承担举证责任的问题。标力公司通过单方结算得出通过签证增加的工程价款为3364438元，而天宏公司认为该部分价款为标力公司单方结算，且增加的工程量明显不符合客观情况，故对标力公司通过单方结算的该3364438元工程款不予认可。标力公司以其单方制作的《结算书》来证明涉案工程签证增加的工程价款为3364438元，在天宏公司不予认可且经一审法院释明以后，标力公司仍拒绝对涉案工程量及工程价款依法进行鉴定的情况下，标力公司仅仅凭其提交的单方制作的《结算书》并不足以确认涉案工程签证增加的工程价款就是3364438元。因此，涉案工程通过签证增加的工程价款仍处于无法明确的状态。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，并参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十九条的规定，标力公司应当对签证增加的工程价款承担举证不能的法律后果。
第五、关于承包方主张的建设工程优先权能否予以支持的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程�工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定。据标力公司提供的竣工验收的相关证据材料及双方在庭审中的陈述可知涉案工程至迟在2014年3月份就已竣工，标力公司在2016年7月27日才主张该优先权，故标力公司已逾行使建设工程优先权的期限。因此，标力公司主张的如被告逾期不履行支付上述工程款义务，标力公司要求法院将涉案工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖所得价款由标力公司优先受偿的诉讼请求，理由不当，不予支持。
综上，2013年4月26日天宏公司与标力公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同固定总价为约800万元，后标力公司经结算涉案工程合同价为7935528元，且该合同价得到了天宏公司的认可，鉴于天宏公司已经向标力公司支付了700万元的涉案工程款，又因标力公司对签证增加的工程价款不能举证，故标力公司要求天宏公司支付尚欠的工程款935528元的诉讼请求，理由正当，予以支持，其他工程款部分，理由不当，不予支持。鉴于标力公司已逾行使建设工程优先权的期限，故标力公司主张的如天宏公司逾期不履行支付上述工程款义务，标力公司要求法院将涉案工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖所得价款由标力公司优先受偿的诉讼请求，理由不当，不予支持。判决：1.天宏公司于判决生效后十日内给付标力公司工程款935528元；2.驳回标力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73826元，由标力公司负担66031元，由天宏公司负担7795元。
本院二审期间，标力公司围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。�当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.涉案工程是否已全部完工并竣工验收、天宏公司对涉案工程何时开始实际使用。根据标力公司提供的该案一审庭审笔录及二审中本院组织双方当事人对账时的问话笔录可知，双方当事人均认可，涉案工程至本案二审期间仍未完全竣工，尚余消防、道路及地下水网工程未施工，且至今该工程仍未竣工验收。标力公司提交照片欲证明天宏公司已于2016年7月25日对涉案工程使用，天宏公司认可系自2016年6月开始使用，故结合照片及天宏公司的自认，可认定天宏公司自2016年6月开始使用了涉案工程。2.涉案工程变更部分的工程价款如何确定。二审审理期间，标力公司申请对涉案工程的变更签证部分予以鉴定，后经本院组织双方当事人对账，双方共同确认涉案工程变更部分的工程价款为100万元，本院予以确认。
本院认为，根据�事人双方的诉辩意见，二审争议焦点如下：1.涉案两份合同的效力如何确定；2.涉案工程的价款如何确定；3.标力公司对涉案工程是否享有优先受偿权。
关于涉案合同的效力问题。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》及《中华人民共和国招标投标法》规定，本案诉争工程是必须进行招投标的工程建设项目，而本案中,标力公司早在2013年4月26日《建设工程施工合同》签订后，2013年10月29日的《建设工程施工合同》签订前即已进场施工，据此，二公司2013年4月26日签订的《建设工程施工合同》因未经招投标而无效，2013年10月29日签订的《建设工程施工合同》系已进场施工后组织的虚假招标，亦无效。
关于涉案工程的价款如何确定。当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中，从现场工程签证发生的时间、涉案工程项目验收发生的时间及工程价款支付的时间均可看出天宏公司与标力公司实际履行的合同是2013年4月26日签订的《建设工程施工合同》，故双方应以该合同为结算依据，天宏公司就合同内未变更的工程价款应为7935528元。至于变更部分的工程价款，双方约定按实结算，标力公司通过单方结算得出通过变更签证增加的工程价款为3364438元，二审期间，经本院组织双方对账，天宏公司与标力公司共同确认变更部分的工程价款为100万元，该工程价款数额系双方真实意思表示，本院予以确认。综上，涉案工程价款应为8935528元，鉴于天宏公司已向标力公司支付了700万元工程款，故天宏公司仍应支付标力公司工程款数额为1935528元，标力公司上诉请求天宏公司支付工程款8860860.76元，理由不当，不予支持。
标力公司对�案工程是否享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条指出：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，涉案工程仅是分项验收，没有办理正式的竣工验收手续，并非原判认定的已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应当自天宏公司实际使用涉案工程之日起，涉案工程视为竣工验收。根据一审庭审时天宏公司自认2016年6月份天宏公司开始使用涉案厂房，故应当以此为计算优先受偿权的时间起点，标力公司同年7月25日得知天宏公司擅自使用涉案工程后，于2016年7月27日主张优先受偿权并未超出法律规定的六个月期限，故对于标力公司的该项上诉请求，本院予以支持。
综上，标力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1616号民事判决第一项，即安徽淮北天宏集团实业有限公司于本判决生效后十日内给付标力建设集团有限公司工程款935528元为安徽淮北天宏集团实业有限公司于本判决生效后十日内给付标力建设集团有限公司工程款1935528元；
二、标力建设集团有限公司可就安徽淮北天宏集团实业有限公司结欠的工程款1935528元在安徽淮北天宏集团实业有限公司二期厂房工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。
三、驳回标力建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各73826元，由上诉人标力建设集团有限公司各负担57731元，由被上诉人安徽淮北天宏集团实业有限公司各负担16095元。
本判决为终审判决。
审判长 柏 莉
审判员 刘 静
审判员 王冬宁
二〇一八年六月十一日
书记员 巩运来
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；