重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2873号
上诉人（一审被告、并案原告）：重庆市合川区渝生精加工厂，住所地重庆市合川区南办处什字街**号。
经营者：李育生，男，汉族，1954年9月17日出生，住重庆市合川区，
委托诉讼代理人：范兆峰，重庆礼澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓方秋，重庆礼澜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、并案被告）：唐大伟，男，汉族，1974年10月3日出生，住重庆市合川区，
委托诉讼代理人：麻时红，重庆智权律师事务所律师。
上诉人重庆市合川区渝生精加工厂（以下简称渝生厂）因与被上诉人唐大伟劳动争议纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初8395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人渝生厂的经营者李育生及其委托诉讼代理人范兆峰、邓方秋，被上诉人唐大伟及其委托诉讼代理人麻时红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渝生厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判渝生厂不支付唐大伟赔偿金；2、一、二审案件受理费由唐大伟负担。主要事实和理由：1、唐大伟右脚受伤致残，伤残等级为九级，已经不能胜任冲床操作工的工作，上诉人安排其从事门卫一职，唐大伟拒绝；2、根据劳动合同的约定，劳动者不能胜任原工作的，上诉人可以解除劳动合同，上诉人为唐大伟调岗被拒绝，为顾及唐大伟人身安全和生产安全的情况下才依照劳动合同的约定和劳动合同法的规定解除与唐大伟的劳动关系，应是合法解除。
唐大伟二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
唐大伟向一审法院请求：一、请求判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金60000元、未休年休假工资16551元、赔偿一次性生活补助金8400元，合计84951元；二、本案诉讼费由被告承担。
渝生厂向一审法院请求：判决渝生厂不予支付唐大伟经济补偿金、未休年休假工资、一次性生活补助金。
一审法院认定事实：被告重庆市合川区渝生精加工厂系于2004年6月4日经工商行政管理部门登记注册成立的个体工商户。原告唐大伟系农村居民。原告在被告处工作，双方于2011年1月5签订了书面的劳动合同，约定了劳动合同期限为2011年1月5日至2014年1月5日，并约定了“工资按计件进行计算，所有津贴福利均已包含在计件工资内，不另行支付”。被告未给原告参加失业保险、养老保险、医疗保险。被告以自然月作为工资结算周期，于次月发放上月工资。原告2015年1-8月、2015年12月至2016年3月的月计件工资分别为2911元、3186元、2576元、2873元、2673元、2916元、2771元、2702元、3107元、3141元、2905元、2949元，同时被告将五险300元/月与原告的计件工资一起按月发放给原告。原告于2015年9月1日向被告请假150天，并于2015年12月1日返回被告处上班，在被告处一直工作至2016年4月8日。被告于2016年4月8日出具了《关于唐大伟除名的通知》，并送达给原告，主要�容为“唐大伟隐瞒伤残，无法胜任我厂工作，安排其守厂大门，又不服从。经我厂决定：从2016年4月8日起予以除名”。
2016年6月6日，原告向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求：1、被告支付违法解除劳动关系的赔偿金60000元；2、被告支付未休年休假工资16551元；3、被告赔偿一次性生活补助金8400元。重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会审理后于2016年9月21日作出了合川劳人仲案字[2016]第668号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付违法解除劳动关系的赔偿金43387.5元、未休年休假工资265.97元、一次性生活补助金8400元；2、驳回原告的其他请求。原告不服该仲裁裁决，于2016年10月8日起诉至一审法院，其诉请如前。被告不服该仲裁裁决，也于2016年11月28日起诉至一审法院，请求如前。一审法院受理后，将被告后起诉的案件终结，并入本案中一并审理。
一审法院认为，一、关于劳动关系的问题。原、被告双方签订了劳动合同，原告在被告处工作，被告给原告发放了工资，因此，双方之间建立了劳动关系。而原告称入职时间是2009年2月1日，离职时间是2016年4月8日；被告认为入职时间是2011年1月5日，离职时间是2016年4月8日。一审法院认为，被告作为用人单位负有举示有效证据证明原告的入职时间和考勤记录的举证责任，而在一审法院规定的期限内，被告未举示。故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院确认原、被告之间的劳动关系于2009年2月1日建立。
虽然被告举示了《请假条》拟证明原告2015年9月1日其请假五个月但未获批准，原告就擅离职位，故对原告按自动离职处理，但是一审法院认为“请假条”上不能体现原告收到或知晓按自动离职处理的通知，同时被告也未举示其他证据证明双方之间的劳动关系于2015年9月1日就已经解除。而在2016年4月8日，被告认为原告不能胜任原工作岗位，也不服从调岗安排，故被告向原告出具了《关于唐大伟除名的通知》，于当日解除了双方之间的劳动关系。一审法院认为，被告未举示充分的证据证明原告不能胜任工作，故一审法院认定被告于2016年4月8日解除其与原告之间劳动关系的行为，系违法行为。
二、关于工资标准问题。原告2015年1-8月、2015年12月至2016年3月的月计件工资分别为2911元、3186元、2576元、2873元、2673元、2916元、2771元、2702元、3107元、3141元、2905元、2949元，被告将五险300元/月与原告的计件工资一起发放给原告。一审法院认为，社会保险费应由用人单位和职工共同缴纳，不属于工资范畴，所以一审法院依法确认原告的月平均工资为2892.5元/月。
三、关于费用问题�
（一）赔偿金。原、被告之间的劳动关系于2009年2月1日建立，于2016年4月8日解除。原告的平均工资为2892.5元/月，因被告于2016年4月8日违法解除了与原告之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金2892.5元/月×7.5月×2=43387.5元。对于原告的过高要求，一审法院不予支持。
（二）未休年休假工资。原、被告之间的劳动关系于2009年2月1日建立，于2016年4月8日解除。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条和人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，原告应休带薪年休假的天数为2010年度4天、2011至2014年度每年5天、2015年0天、2016年度1天，共25天。原告称其在被告单位工作期间未休带薪年休�，被告未支付年休假工资，因被告作为用人单位未举示已安排被告休带薪年休假或已支付未休年休假工资的有效证据，应当承担举证不能的后果，故被告应当支付原告未休年休假工资。原告的平均工资为2892.5元/月，根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十一条的规定，被告应支付原告未休年休假工资为2892.5元/月÷21.75×25天×200%=6649.43元。对于原告的过高要求，一审法院不予支持。
（三）一次性生活补助金的问题。原、被告之间的劳动关系存续7年以上不满8年，解除劳动关系的原因是被告违法解除，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，人力资源和社会保障局《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条第（五）项的规定，原告应当依法享受失业保险待遇。原告系农业户口居民，�告未给原告参加失业保险，根据《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2014]175号）第一条、第二条的规定，被告应当支付原告一次性生活补助金为8400元（875元/月×16月×50%×120%=8400元）。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，人力资源和社会保障局《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条第（五）项，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2014]175号）第一条、第二条之规定，判决：“一、由被告（并案原告）重庆市合川区渝生精加工厂于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）唐大伟违法解除劳动关系的赔偿金43387.5元、未休年休假工资6649.43元、一次性生活补助金为8400元，合计58436.93元；二、驳回原告（并案被告）唐大伟的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）重庆市合川区渝生精加工厂的并案请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（并案原告）重庆市合川区渝生精加工厂负担。”
二审中，渝生厂提交以下新证据：1、渝法庭（2015）医鉴字第1419号《司法鉴定意见书》，拟证明2015年8月29日，唐大伟交通事故受伤，伤残等级为右足五趾属九级伤残，右足弓扁平属十级伤残；2、唐大伟仲裁申请书，拟证明唐大伟自认渝生厂调岗；3、渝生厂操作8吨冲床工作状态照片，拟证明唐大伟就是操作该冲床的操作工，操作冲床需要右脚踩脚踏板，因唐大伟右足伤残，出院后不能胜任工作。
唐大伟质证意见：对证据的真实性予以认可，但不认可渝生厂的证明目的。我出院后可以胜任工作，工资收入与以前没有变化就能印证我可以胜任工作。冲床照片是我的工作场所，但我一直用左脚操作冲床。渝生厂并非因为我不能胜任工作把我调去做门卫，而是因与同事在工作中发生纠纷把我�去做门卫。
本院对渝生厂提交的三组新证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
二审查明：2015年8月29日，唐大伟交通事故受伤，伤残等级为右足五趾属九级伤残，右足弓扁平属十级伤残。唐大伟住院三个月后于2015年12月1日回渝生厂上班。唐大伟是8吨冲床操作工，该冲床的脚踏板在冲床右部，左部没有脚踏板。操作冲床需要不间断踩脚踏板。
唐大伟仲裁申请书事实与理由部分载明：2016年4月8日，渝生厂以唐大伟隐瞒伤残、无法胜任工作、安排其守大门又不服从为由通知唐大伟解除劳动关系。唐大伟认为，其并未隐瞒伤残，也不存在无法胜任工作的事实，渝生厂无故调换工作岗位，存在违法解除劳动关系的事实等。
另查明：双方《用工合同》第五条约定：劳动者不能胜任工作，经过培训或调岗仍不能胜任工作的，甲方（渝生厂）可以解除或终止合同。
2017年6月12日，渝生厂向本院提交《变更请求申请书》，变更上诉请求为：渝生厂不支付唐大伟赔偿金。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据渝生厂的上诉请求，本案二审争议焦点为：渝生厂是否违法解除与唐大伟的劳动关系。本院评判如下：
首先，双方劳动合同约定了劳动者不能胜任工作，经过培训或调岗仍不能胜任工作的，甲方（渝生厂）可以解除或终止合同。该条约定与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款、第二款一致，依法对劳动者唐大伟具有约束力。
其次，唐大伟于2015年8月29日交通事故受伤，伤情为右足五趾属九级伤残，右足弓扁平属十级伤残的鉴定结论，表明唐大伟发生交通事故后，右脚伤残。
再次，唐大伟的工作岗�是冲床操作工，其每日工作需要不间断踩脚踏板上千次，且冲床的脚踏板在冲床右部，左部没有脚踏板。唐大伟右脚伤残，势必影响其操作冲床。
对于唐大伟提出伤后工资收入无明显变化，显示其能胜任冲床操作工工作的辩称并主张其用左脚操作冲床。因用左脚操作冲床，势必侧身操作冲床带来生产和人身安全隐患，本院不支持唐大伟用左脚操作冲床。唐大伟仅凭工资收入无明显变化的事实，不能证明其伤后能胜任工作。结合唐大伟右脚伤残和其工作岗位理应需要右脚协助操作冲床的客观事实，本院认定唐大伟受伤出院上班后，在相当一段时间内不能胜任冲床操作工的工作。同时，唐大伟仲裁申请书能证明渝生厂以唐大伟隐瞒伤残、不能胜任工作为由，将唐大伟调岗至门卫，唐大伟予以拒绝。
最后，因唐大伟不接受渝生厂调岗工作安排，渝生�依照双方劳动合同的约定以及劳动合同法的规定，解除与唐大伟的劳动关系符合双方约定及法律规定，本院二审认定渝生厂系合法解除与唐大伟的劳动关系。
综上所述，因渝生厂二审举示新证据证明了唐大伟伤后不能胜任工作，渝生厂的上诉理由成立，对其不支付唐大伟违法解除劳动关系的赔偿金的上诉请求，本院予以支持。一审判决事实不清，适用法律不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8395号民事判决；
二、重庆市合川区渝生精加工厂于本判决生效后五日内支付唐大伟未休年休假工资6649.43元、一次性生活补助金8400元，合计15049.43元；
三、驳回唐大伟的其他诉讼请求；
四、驳回重庆市�川区渝生精加工厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由重庆市合川区渝生精加工厂负担；二审案件受理费10元，由上诉人重庆市合川区渝生精加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 炜
审 判 员 刘家秀
代理审判员 吴学文
二〇一七年六月十六日
书 记 员 杨 柳