广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）桂08刑终33号
原公诉机关广西壮族自治区桂平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周德昌，男，1969年7月7日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，小学文化，农民，户籍地桂平市，住桂平市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年7月18日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于桂平市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人咸刚南，广西诚济律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）罗某1，男，1983年9月6日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，待业，住桂平市。
诉讼代理人杨大宝，广西天际律师事务所律师。
广西壮族自治区桂平市人民法院审理桂平市人民检察院指控原审被告人周德昌犯故意伤害罪一案，于二○一七年十二月十八日作出（2017）桂0881刑初553号刑事附带民事判决。原审被告人周德昌不服，提出上诉。本院于2018年1月26日立案，同年2月9日通知贵港市人民检察院阅卷，该院于同年3月6日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭审理了本案，贵港市人民检察院指派检察员李辉山出庭履行职务，上诉人周德昌及其辩护人咸刚南、被上诉人罗某1及其诉讼代理人杨大宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月25日上午，罗某1手持两条铁管进入桂某市木乐镇富民路洗脚窝巷子邻居被告人周德成的家中，尔后某回到其家中。后某听到在巷子内聊天的被告人周德成等人谈论到报警的事情，罗某1从家中手持两条铁管走向被告人周德成等人并打被告人周德成。为了制止罗某1，周德昌上前抱住罗某1，将罗某1摔倒在地上，后被告人周德成与周德昌各抢走罗某1的一条铁管，二人用铁管连续殴打罗某1，造成罗某1头部，左下肢受伤。经法医鉴定，罗某1头部（创口累计长度）的损伤属于轻伤二级，左下肢（左胫骨上段粉碎性骨折）的损伤属于轻伤一级。罗某1因被打伤到医院治疗造成的经济损失有：医疗费23549.94元、误工费11681.6元、住院期间护理费2863.74元、交通费酌定500元，合计元38595.28元。
原判认定以上事实，有受案登记表、到案经过、户籍证明、医疗费收据、用药清单、入院和出院记录、疾病证明书，浔公（刑）鉴（法）字[2017]15号法医临床学检验鉴定书，现场勘查检查笔录、现场图和照片，证人卢某、黄某1、梁某、黄某2、胡某、罗某2的证言，被害人罗某1的陈述，被告人周德昌及同案人周德成的供述等证据证实。
原判认为，被告人周德昌伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，构成故意伤害罪。对周德昌及其辩护人提出周德昌的行为属正当防卫，不负刑事责任的意见。经查，罗某1先用铁管打周德昌，后周德昌与周德昌已将罗某1摔倒在地上并抢走了罗某1手中的两条铁管，已达到控制罗某1继续打人的目的。但周德昌伙同周德昌没有停手，用抢得的铁管连续殴打罗某1并致罗某1头部和左下肢受伤，伤情达到轻伤二级和轻伤一级，周德昌的行为构成故意伤害罪。上述意见，与事实和法律不符，不予采纳。周德昌如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。周德昌伙同他人打伤罗某1，造成罗某1的经济损失38595.28元，应予以赔偿。罗某1请求赔偿营养费11200元、住院伙食费2200元、精神损失费10000元，不属于刑事附带民事赔偿的范围，不予支持；罗某1请求赔偿住院租房费2400元，经查，罗某1住院期间在医院的病房内住宿，无需另外租房住，对罗某1该请求亦不予支持；罗某1请求赔偿后续治疗费11000元，应待罗某1到医院拆除内固定手术后确定实际数额再另外主张权利。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第六十一条、第四十七条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决：被告人周德昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人周德昌对同案人周德成赔偿附带民事诉讼原告人罗某1的经济损失人民币38595.28元承担连带赔偿责任。该款限在本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
上诉人周德昌上诉及其辩护人暨诉讼代理人提出，罗某1吸食毒品后持两根铁水管非法进入周德成家，后又随意殴打周德成等邻居，罗某1对引发本案有过错。周德昌与同案人周德成是在罗某1实施不法侵害时采取了制止罗某1的行为，属正当防卫，对造成的损害后果不应承担刑事及民事责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人罗某1及其诉讼代理人答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判决正确，上诉人不构成正当防卫，上诉没有事实依据，应驳回上诉，维持原判。
贵港市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。周德昌的行为不构成正当防卫，周德昌在案发后接到公安机关电话通知便自动前往接受调查，属自首，应从轻或减轻处罚。罗某1持凶器无故殴打周德昌、周德成等人，对引发本案有过错，可以酌情对周德昌从轻处罚。建议二审法院综合考虑上述情节，依法作出公正判决。
经审理查明，上诉人周德昌、同案人周德成与被害人罗某1均系桂某市木乐镇富民路洗脚窝居民。2016年12月25日上午，罗某1在吸食毒品后，无故持二条铁管进入周德成家中，周德成妻子梁某见状便出声制止。罗某1离开周德成家后，梁某随即打电话告知周德成。周德昌当即赶回家中，当其与卢某、胡某等邻居在巷子中谈论上述情况并打算报警时，罗某1持二条铁管赶到，并用铁管殴打、追赶在场人员。周德成被罗某1打伤左胸部，卢某被打伤右上肢，其他人员纷纷躲避。周德昌闻讯从其家中出来，在制止罗某1殴打周德成时被罗某1用铁管打伤头部。周德昌抱着罗某1将其摔倒在地后，与周德成分别抢下罗某1的铁管，二人用铁管或脚殴打、踢打罗某1，致罗某1左下肢及头部受伤。公安民警在接到群众报警后前往现场处置，罗某1、周德昌等人被送往医院救治。经鉴定，罗某1头部损伤属轻伤二级，左下肢的损伤属轻伤一级；周德昌头部损伤属轻微伤；周德昌、卢某的损伤未达轻微伤。在公安机关侦查过程中，周德昌、周德成接到电话通知后，均能自动前往公安机关接受调查。
另查明，罗某1因被周德昌、周德成打伤而造成的直接物质损失为，医疗费23549.94元、误工费11681.6元、住院期间护理费2863.74元、交通费500元（酌情支持），合计38595.28元。本院审理过程中，周德昌通过其亲属主动将赔偿款10000元交至本院。
上述事实，有受案登记表、到案经过、情况说明、户籍证明、医疗费收据、用药清单、入院和出院记录、疾病证明书，浔公（刑）鉴（法）字[2017]15号、92号法医临床学检验鉴定书，现场勘查检查笔录、现场图和照片，被害人罗某1的陈述，证人卢某、黄某1、梁某、黄某2、胡某、罗某2的证言，被告人周德昌及同案人周德昌的供述等证据证实。
本院认为，上诉人周德昌与同案人周德成在罗某1无故持械殴打、追赶其二人及在场群众时，采取措施制止罗某1的侵害行为，属正当防卫性质，但周德昌与周德成二人在罗某1被摔倒在地并被抢走手中的铁管后，已达到控制罗某1继续打人的目的，此后，二人用抢得的铁管殴打或用脚踢打罗某1，致使罗某1头部和左下肢受伤，并分别达到轻伤二级和轻伤一级，已超出必要的限度，二人的行为构成防卫过当，依法应以故意伤害罪定罪处罚。周德昌及其辩护人提出周德昌的行为属正当防卫性质的意见成立，本院予以采纳，但主张周德昌不属防卫过当的意见不成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，周德昌、周德成二人均起主要作用，是主犯，均应按照各自所参与的全部犯罪处罚。周德昌在公安机关侦查过程中根据电话通知主动前往公安机关接受调查，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。罗某1无故持铁管进入周德成家中，又用铁管无故殴打周德成等人，对引发本案有过错，且二审中，周德昌通过其亲属主动将部分赔偿款交至本院，确有悔罪表现，依法可以酌情对周德昌从轻处罚。周德昌应对其犯罪行为造成罗某1的损失与同案人周德成共同承担民事赔偿责任，赔偿数额以本院查明的38595.28元为准。原审判决认定周德昌构成故意伤害罪正确，判决周德昌对同案人周德成赔偿罗某138595.28元承担连带赔偿责任正确，但未认定周德昌属防卫过当及罗某1在本案中有过错，以及未据此对周德昌予以从轻处罚，属认定事实部分不清，判决不当，本院予以纠正。周德昌上诉提出其不构成犯罪和不应承民事赔偿责任的理由不成立，本院依法予以驳回。贵港市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十四条、第三十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂平市人民法院（2017）桂0881刑初553号刑事附带民事判决第二项，即：被告人周德昌对同案人周德成赔偿附带民事诉讼原告人罗某1的经济损失人民币38595.28元承担连带赔偿责任。该款限在本判决发生法律效力后十日内履行完毕；
二、撤销广西壮族自治区桂平市人民法院（2017）桂0881刑初553号刑事附带民事判决第一项，即：被告人周德昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；
三、上诉人（原审被告人周德昌）犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2018年4月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王秀敏
审判员 卢阳德
审判员 徐江杰
二〇一八年三月三十日
书记员 唐 妤