广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤02民终754号
上诉人（原审原告）：惠州鑫泰源实业有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区站前一路8号（铁路水电培训中心大楼）*楼*******号。
法定代表人：刘国雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：康子英，广东万理通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市丰利宝置业发展有限公司（原名韶关市鑫宇贸易有限公司）。住所地：广东省韶关市曲江区城北环城路旁。
法定代表人：方焱，该公司经理。
委托诉讼代理人：古锦宝，广东韶信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市曲江鸿辉工业材料有限公司。住所地：韶关市曲江区马坝镇城东开发区东范新村第*幢办公楼*楼。
法定代表人：张春玲。
上诉人惠州鑫泰源实业有限公司（以下简称“鑫泰源公司”）因与被上诉人韶关市丰利宝置业发展有限公司（以下简称“韶关丰利宝公司”）、韶关市曲江鸿辉工业材料有限公司（以下简称“曲江鸿辉公司”）物权确认纠纷一案，不服广东省曲江区人民法院（2017）粤0205民初976号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
鑫泰源公司上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指定一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实及适用法律错误。根据一审查明的事实，一审法院作出（2016）粤0205执异28号执行裁定，鑫泰源公司应当在法定期限内提起执行异议之诉，鑫泰源公司也在法定期限内提起执行异议之诉，后认为韶关丰利宝公司的起诉还在一审法院审理中，未进入执行阶段，故未预交案件受理费而按撤回起诉处理。鑫泰源公司认为一审作出的（2016）粤0205民初1494号之三民事裁定，划拔曲江鸿辉公司在中国农业银行曲江支行账号的存款到曲江法院代管款账户的行为，不属于案件执行程序中作出的执行裁定，而是在案件中作出的保全措施。故一审法院作出（2016）粤0205执异28号执行裁定书，裁定驳回鑫泰源公司的执行异议。明显程序不合法，适用法律错误。本案的物权确认之诉开庭时，一审法院是有向鑫泰源公司明释本案的法律关系，但鑫泰源公司认为，其提起本案诉讼时，（2016）粤0205民初1494号案件的一审判决并未生效，该案件并未进入申请执行的法定程序。该案件的诉讼保全行为，并非该案件进行法定的执行阶段后的执行行为，该案件并不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定的执行程序中的执行案件。虽然依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》【法释（2016）22号】第二十七条之规定，人民法院对诉讼争议标的之外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十二条的规定审查处理并作出裁定，案外人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院提起执行异议之诉。但是，在（2016）粤0205民初1494号案件中，该案的原告诉被告偿还相应的购车款及违约金等，是给付之诉，申请诉讼保全、查封划拨的是该案被告的账户的资金，而并非《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》【法释（2016）22号】第二十七条之规定是对该案诉讼争议标的以外的财产进行保全。即便鑫泰源公司作为案外人对该案诉讼争议标的以外的财产进行保全，“可以”自裁定送达之日起十五内向法院提起执行异议，但民诉法并未限制和剥夺鑫泰源公司选择在该案进入执行程序后重新提起执行异议之诉和另外选择物权确认之诉维护自身的合法权益，且鑫泰源公司提起物权确认之诉并未超过起诉的期限。因此一审裁定认定事实及适用法律错误，应当撤销。二、鑫泰源公司的物权确认之诉，有事实和法律依据，人民法院应当进行实体审理，并依法作出公正判决。
被上诉人韶关丰利宝公司答辩称一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，上诉人以案件未最终生效、进入执行阶段，不属于执行的理解显然错误。上诉人未按照民事诉讼法的规定主张权利是其对权利的放弃，二审法院应依法驳回其上诉请求。
被上诉人曲江鸿辉公司未提交答辩意见。
鑫泰源公司向一审法院起诉请求：一、判决确认韶关丰利宝公司依据韶关市曲江区人民法院作出的（2016）粤0205民初1494号之三民事裁定书从曲江鸿辉公司帐户划扣至法院代扣账户内的存款687085元全部所有权为鑫泰源公司。二、判决中止韶关市曲江人民法院（2016）粤0205民初1494号（原告写成1496号笔误）案财产保全的执行，将属于鑫泰源公司的687085元返还。
一审经审理认为，该院根据韶关丰利宝公司的财产保全申请，于2016年10月26日作出的（2016）粤0205民初1494号之三民事裁定，划拨被告鸿辉公司在中国农业银行曲江支行账号44×××31的存款687085元到该院代管款账户。鑫泰源公司作为该案的案外人，对划拨的保全裁定不服，于2016年12月27日提出异议，该院审查后作出（2016）粤0205执异28号执行裁定书，裁定驳回鑫泰源公司的执行异议；裁定书于2017年6月7日送达给鑫泰源公司。鑫泰源公司不服裁定，于2017年7月14日提起执行异议之诉，案号为（2017）粤0205民初937号，后因其未依法预交案件受理费，该案按撤回起诉处理。2017年7月24日，其再次诉至该院，诉讼请求与第一次起诉时一致，立案时的案由为物权确认纠纷。该院开庭前依法向其释明本案实际法律关系，其认为（2016）粤0205民初1494号案件的财产保全行为不属于执行行为，本案不属于执行异议之诉，仍坚持以物权确认纠纷提起本案诉讼。该院认为，首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回……”、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉”的规定，鑫泰源公司对保全裁定不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议，在该院审查并裁定驳回后，应当提起执行异议之诉，鑫泰源公司以物权确认纠纷提起诉讼，不符合法律规定的程序，应予驳回。其次，依照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的规定》法(2011)42号第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，鑫泰源公司的诉讼请求实际为执行异议之诉，其2017年6月7日收到执行异议裁定后，应当在十五日内提起诉讼，其提起本案诉讼的时间为2017年7月24日，已经超过起诉时间，亦应予驳回。故一审裁定：驳回鑫泰源公司的起诉。
本院查明，韶关市鑫宇贸易有限公司于2017年3月7日变更登记为韶关市丰利宝置业发展有限公司。一审法院依鑫泰源公司提出的《财产保全申请》于2017年6月12日作出（2017）粤0205财保10号民事裁定，裁定：“查封被申请人依据韶关市曲江区人民法院作出的（2016）粤0205民初1494号之三《民事裁定书》划扣至韶关市曲江区人民法院代管款账户的存款，查封金额为687085元。”，被申请人为韶关市鑫宇贸易有限公司。
本院经审查认为,案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。本案中，鑫泰源公司的诉讼请求：一、判决确认韶关丰利宝公司依据韶关市曲江区人民法院作出的（2016）粤0205民初1494号之三民事裁定书从曲江鸿辉公司帐户划扣至法院代扣账户内的存款687085元全部所有权为鑫泰源公司。二、判决中止韶关市曲江人民法院（2016）粤0205民初1494号案财产保全的执行，将属于鑫泰源公司的687085元返还。其诉讼请求不仅提出对执行标的进行确权和给付，还明确要求排除对执行标的执行，因此，本案系案外人执行异议之诉。
本案鑫泰源公司第一个诉讼请求，其实质是对（2016）粤0205民初1494号之三民事裁定的财产保全有异议。其于2016年12月27日就一审法院依据该裁定书划扣了曲江鸿辉公司在中国农业银行曲江支行存款687085的执行行为向一审法院提出书面异议，该院审查后作出（2016）粤0205执异28号执行裁定，裁定驳回鑫泰源公司的执行异议。该裁定书于2017年6月7日送达给鑫泰源公司。鑫泰源公司并未在法定期限内向本院提出复议。至此，（2016）粤0205执异28号执行裁定书已发生效力。因此，鑫泰源公司第一项诉讼已有生效的裁定书作出处理。鑫泰源公司第二个诉讼请求：判决中止韶关市曲江人民法院（2016）粤0205民初1494号案财产保全的执行，将属于鑫泰源公司的687085元返还。鑫泰源公司在提起本案诉讼时，（2016）粤0205民初1494号民事判决书并未生效，亦未到执行阶段，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，该判决还未到执行阶段，鑫泰源公司提出执行异议之诉的诉讼请求，不符合法律规定的程序，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款第一项的规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；”。因此，一审裁定驳回鑫泰源公司的起诉并无不当，予以维持。
综上所述，鑫泰源公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 梦
审 判 员 韩文锋
审 判 员 赖凯文
二〇一八年五月七日
法官助理 张 燕
书 记 员 卢 敏