甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第39号
上诉人（原审原告）广东国峰投资有限公司。住所地：广州市越秀区寺右新马路**号***房。
法定代表人姚慧君，该公司董事长。
委托代理人柳向奎，甘肃方域西涛律师事务所律师。
委托代理人秦美虎，甘肃方域西涛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）广州市国鑫投资有限公司。住所地：广州市越秀区寺右新马路**号。
法定代表人韩希库，该公司董事长。
委托代理人柳向奎，甘肃方域西涛律师事务所律师。
委托代理人秦美虎，甘肃方域西涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）兰州广播电视信息网络中心。住所地：兰州市城关区火车站东路**号。
法定代表人王建军，该中心主任。
委托代理人范耘，该中心办公室副主任。
委托代理人陈灿，甘肃锐城律师事务所律师。
上诉人广东国峰投资有限公司、广州市国鑫投资有限公司为与上诉人兰州广播电视信息网络中心股东出资违约纠纷，均不服兰州市中级人民法院（2013）兰法民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭进行了审理。广东国峰投资有限公司、广州市国鑫投资有限公司委托代理人柳向奎、秦美虎，兰州广播电视信息网络中心委托代理人范耘、陈灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年6月广东国峰投资有限公司（以下简称国峰公司）、广州市国鑫投资有限公司（以下简称国鑫公司）与兰州广播电视信息网络中心（以下简称网络中心）签订《合作组建兰州广电数字传媒有限公司合同》，合同约定：三方共同出资组建“兰州广电数字传媒有限公司”。网络中心以实物作价方式出资，以现已建成的数字、数据平台的全部资产1632万元作价出资，占股份比例51%，网络中心提供投资建设两个平台的合法合同和付款票据，经三方确认签字后作为参股股本金，并且在合资公司领取营业执照后30日内将其作价入股的全部资产权属办理于合资公司名下；国峰公司出资1184万元，占股份比例37%；国鑫公司出资384万元，占股份比例12%。三方确保投入到合资公司的注册资金真实、合法，并且以相关机构所出具的验资报告作为对合资公司的出资证明。网络中心应当在合资公司领取营业执照后30日内将其作价入股的全部资产权属办理于合资公司名下。2006年9月15日，三方当事人第三次签订《合作组建兰州广电数字网络传媒有限公司合同补充协议》一份，约定合资公司注册资本不变为3200万元，网络中心作为甲方仍以实物作价方式出资1632万元不变，占股份比例51%；国峰公司作为乙方占股份比例由37%变更为34%，出资额为1088万元；国鑫公司作为丙方占股份比例由12%变更为15%，出资额为480万元。在本合同有效期内任何一方违反合同约定，擅自终止合同的继续履行，由此对另外两方造成的损失（含间接损失）之外，还应向守约方分别承担各自投资总额30%的违约金。
2006年8月16日，经国峰公司股东会决议，指派蹇宗银、姜龙、林詠絮、彭晋城作为公司代表，参加兰州合兴广电网络数字传媒有限公司（以下简称合兴公司）股东会，全权代表公司行使股东权利，履行股东义务。2006年8月16日，经国鑫公司股东会决定，指派韩长生做为公司股东代表，参加合兴公司股东会，全权代表公司行使股东权利，履行股东义务。2006年9月14日，网络中心主任办公会研究决定，指派杨重琥、王建军、刘玮、李彬、高维文、王玮作为单位股东代表，参加合兴公司股东会，全权代表公司行使股东权利，履行股东义务。
2006年9月15日，兰州市广播电影电视局作出《关于同意兰州广播电视信息网络中心对外投资组建公司的决定》，同意网络中心以部分资产评估作价对外投资，并同意其将资产评估作价的2048.5万元中的1632万元，作为出资和国峰公司、国鑫公司共同组建合兴公司。
合兴公司2006年9月15日股东会决定：同意将网络中心于2006年6月26日委托甘肃金诚信会计师事务所有限责任公司进行的部分资产评估作价2048.5万元之中的1632万元，于2006年9月16日作为投资进入合兴公司，于2006年9月16日按财产过户清单所列转移到合兴公司名下，我公司股东予以确认。2006年，姜龙签收“数字数据平台相关合同移交单”，注明：1、十八项数字数据平台合同复印件；2、四项有关“数字电视设备器材”合同复印件。
2006年9月22日通过甘肃信箴会计事务所验资，以注册资本3200万元于9月30日领取企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，确定公司名称为：兰州合兴广电网络数字传媒有限公司。
2006年10月10日国家广播电影电视总局发布广发（2006）41号《广电总局关于有线电视分配网络建设和经营管理有关问题的通知》规定，“在国有广电影视单位控股51%以上的前提下非公有资本可以投资参股县级以下（不含县级）新建有线电视分配网，参与有线电视接收端数字化改造。非公有制资本所持股份变更所有权人，须经控股的国有广播影视单位同意并参照本通知第四条规定报主管部门批准；建设和经营有线电视分配网的股份制机构，其章程中应规定公司的主要管理人员须为控股的国有广播影视单位正式人员，并由国有广播影视单位任命”。有线电视分配网股权性融资活动应当事前报批。
2007年4月16日，合兴公司召开第七次董事会，纪要如下：合兴公司从前期的酝酿筹备到注册成立，合作三方做了大量卓有成效的工作，三方的合作是友好的，有诚意的。但由于受国家政策调整等客观因素的影响，合兴公司自成立以来一直未能正常开展工作，影响了三方的合作。国峰公司、国鑫公司提出退出合作经营，网络中心同意股权转让的方案。会议决定：与会董事一致不解散公司，国峰公司、国鑫公司以股权转让方式退出合作经营。2007年4月16日，合兴公司召开第二次股东会，形成以下决议：一致同意国峰公司、国鑫公司以股权转让方式退出合作经营。网络中心在股权转让中，于同等条件下，具有优先购买权。2007年8月14日，合兴公司股东会形成决议：根据合兴公司第七次董事会、第二次股东会关于国峰公司、国鑫公司以股权转让方式退出合作经营的精神，合兴公司股东代表（或授权代表）以分别会签方式，同意国峰公司、国鑫公司先抽回其所占合兴公司合计49%股权原值1568万元。
国峰公司、国鑫公司已经收到退回的全部投入资金，但退款的时间不详。
原审法院认为：本案当事人对所签合同均无异议，应依合同约定行使权利、履行义务。本案当事人争议的焦点为各方出资行为是否构成违约。国鑫公司、国峰公司认为网络中心出资不到位，未将出资资产转移到合兴公司名下。依据双方所签合同约定，网络中心以现已建成的数字、数据平台的全部资产1632万元作价出资，网络中心提供投资建设两个平台的合法合同和付款票据，经三方确认签字后作为参股股本金。从本院查明的事实来看，网络中心的出资资产系国有资产，不属于依法需要办理产权登记的资产，网络中心以该资产对外出资是经其主管机关兰州市广播电影电视局批准后进行的，不存在擅自处置国有资产的行为。网络中心对外出资的数字、数据平台属大型设备，不易搬动，按照合同约定应将“投资建设两个平台的合法合同和付款票据”移交，合兴公司总经理姜龙签收了《数字数据平台相关合同移交单》。移交上述合同是网络中心依合同履行出资义务的行为，虽然移交的合同系复印件，但双方并未就移交的合同是否原件作出明确约定，合兴公司签收时也未就“合同系复印件”提出异议。国峰公司、国鑫公司在本案争议发生后，以移交的合同系复印件为由否认网络中心出资行为，该主张无事实和法律依据，不予支持。此外，合兴公司股东会确认，网络中心的出资于2006年9月l6日按财产过户清单所列转移到合兴公司名下。合兴公司经工商部门注册登记成立时，也已经将网络中心出资资产登记到合兴公司名下，合兴公司已经依合同约定履行了出资义务。合兴公司成立后无法开展业务并非因网络中心出资不到位造成，而是受国家政策影响，合兴公司股东会对上述情况予以确认。国家广播电影电视总局发布广发（2006）41号文件发布后，国峰公司、国鑫公司与网络中心并未决议采取任何补救措施，以使合兴公司具备开展业务的资质，而是作出了同意国峰公司、国鑫公司退出合作经营的决议。国峰公司、国鑫公司退出合作经营的原因已经股东会确认，故国峰公司、国鑫公司认为因网络中心违约行为造成合兴公司无法经营的主张不能成立。
网络中心反诉认为，国峰公司、国鑫公司擅自抽回出资构成违约，应承担相应的违约责任。从查明的事实看，因受国家政策影响，合兴公司无法正常经营，双方同意国峰公司、国鑫公司退出合作经营，通过合兴公司两次股东会决议，对退出方式最初约定为“股权转让”，但最终决议由国峰公司、国鑫公司“先抽回其所占合兴公司合计49%股权原值1568万元”，故国峰公司、国鑫公司抽回出资并非擅自所为，而是经合兴公司股东会决议通过的，网络中心的反诉理由不能成立。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条、第三十条之规定，判决：1、驳回国峰公司、国鑫公司的诉讼请求；2、驳回网络中心的诉讼请求。案件受理费54880元由国峰公司、国鑫公司负担；反诉案件受理费22216元由网络中心负担。
国峰公司、国鑫公司上诉称：
（一）一审认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人出资到位没有事实依据。首先，一审法院认为被上诉人“出资的数字、数据平台属大型设备，不易搬动”，此说法没有事实依据。被上诉人均未提供出资的数字、数据平台包括哪些内容。被上诉人本来就是为了虚假出资，应付验资，故笼统的说以2048.50万元中的1632万元出资入股。被上诉人提供出资的数字、数据平台属动产，只有将其交付给合兴公司后才算履行了出资义务。其次，虽然双方合同第九条约定：“甲方提供投资建设两个平台的合法合同和付款票据，经甲、乙、丙三方确认签字后作为参股股本金。”该约定指的被上诉人要提供投资建设两个平台的合法合同和付款票据，但被上诉人从未提供过合法合同和付款票据，从整个诉讼过程中被上诉人也没有证据证明。只有姜龙签收的“数字数据平平台相关合同移交单”。姜龙作为总经理无权对出资进行确认，只能由合同约定的被上诉人和上诉人三方确认。合兴公司签收时也没提出异议不能说明就认可，因为出资行为是实质行为，是否出资不能以对方认可为根据，即使对方认可，如果没有出资的话，也不能认为已经出资。第三，合同约定被上诉人提供除了建设平台合同以外，还有付款票据，但一审中被上诉人并没有正面提供过付款票据，而且不管是合法的平台合同还是付款票据，均应经过甲、乙、丙三方确认签字后作为，才能作为参股股本金。由于被上诉人没有提供过合法的合同和票据，故也不存在三方确认的问题。2、一审认为“合兴公司股东会确认，被告网络中心的出资于2006年9月16日按财产过户清单所列转移到合兴公司名下”此说法是曲解事实，没有根据。网络中心一直没有拿出财产过户清单，也没有提交合兴公司接受的财产清单。所以认定股东会确认被上诉人已经移交出资的说法不能成立。3、一审认定“合兴公司经过工商部门注册登记成立时，也已经将网络中心出资资产登记到合兴公司名下，合兴公司（网络中心）已按约定履行了出资义务。”此说法也没有事实依据。除了前面提到一些证据外，被上诉人并没有证据证明其已经将出资资产登记到合兴公司名下。
（二）被上诉人没有履行出资资产权属办理的义务，一审法院未对此事实进行认定。三方合同第十三条约定网络中心“应当在合资公司领取营业执照后30日内将其作价入股的全部资产权属办理于合资公司名下”。首先，被上诉人并没有履行该条约定将作价入股的全部资产权属办理于合兴公司名下的义务。除了工商登记以外，没有任何办理权属于合兴公司名下的行为。其次，被上诉人对该设备没有进行过移交或权属变更。被上诉人认可该设备一直在被上诉人处，在被上诉人控制下，没有向任何人做过移交，被上诉人没有任何证据证明合兴公司人员动过或管理使用过该设备，相反一直由兰州广播电视网络有限公司经营。第三，被上诉人出资的资产是国有资产，依法应办理变更登记。国有资产包括行政事业单位国有资产和国有企业资产，根据《行政事业单位国有资产管理办法》、原《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》规定，国有资产的变动应当进行登记，并办理权属变更。但网络中心一直没有履行国有资产的变更，没有移交给合兴公司。
（三）被上诉人应承担违约责任。被上诉人未将其出资的数字、数据平台交付合兴公司，也未办理权属变更，更没有将有线电视业务交给合兴公司经营，并办理相关优惠政策，致使合兴公司成立以后一直无法开展业务。已严重违约，单方终止了合作合同的履行，应根据三方《合作合同》第十一章第三十二条规定，以及《合作合同补充协议》第五条的规定，承担违约责任。
请求：1、请求撤销（2013）兰民二初字第57号民事判决；2、改判被上诉人向国峰公司支付违约金427.04万元；3、改判被上诉人向国鑫公司支付违约金188.4万元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
对国峰公司、国鑫公司的上诉，网络中心未提交书面答辩意见。庭审中委托代理人口头答辩称：1、网络中心向合兴公司的出资资产不需要办理变更、审批手续，出资财产已经验资机构审验、评估，经工商部门确认。网络中心已经履行了出资义务；2、网络中心用于出资的资产已经上级主管部门兰州市广播电影电视局批准；3、网络中心仍然是合兴公司股东，国峰公司、国鑫公司抽逃出资，已严重违约，给网络中心造成重大损失，国峰公司、国鑫公司无任何损失。请求驳回国峰公司、国鑫公司全部上诉请求。
网络中心上诉称：原审法院驳回上诉人一审反诉请求与认定事实不符，适用法律错误。上诉人、被上诉人签订《合作组建兰州广电数字网络传媒有限公司合同》及《组建合同补充协议》后，上诉人积极履行上述合同约定的以数字、数据平台实物投资组建联营公司的义务。然二被上诉人却于2007年4月退出合作，抽回全部股本金，擅自终止合同的继续履行。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”和《组建合同补充协议》第五条约定“在本合同有效期内，任何一方违反合同约定，擅自终止合同的继续履行，由此对另外两方造成的损失除赔偿全部损失外，还应向守约方分别承担各自投资总额30%的违约金。”二被上诉人擅自抽回股本，终止合同的继续履行，不但违约，而且违法，更导致新成立的合兴公司无法开展业务，给上诉人造成巨大损失。请求：撤销兰州市中级人民法院（2013）兰民二初字第57号民事判决书第二项，判令被上诉人国峰公司向上诉人支付违约金326.4万元，被上诉人国鑫公司向反诉人支付违约金144万元。
国峰公司、国鑫公司答辩称：1、答辩人收回投资是被迫而为。根据三方《合作合同》、《补充协议》的约定，合资公司的注册资本为3200万元人民币，其中被答辩人作为新公司的控股股东以其实物资产作价1632万元出资，占新公司51%的股份；答辩人国峰公司以货币1088万元作为出资，占公司34%的股份；答辩人国鑫公司以货币480万元出资，占15%的股份。合同签订后，两答辩人在新公司申请工商注册前将应缴纳的出资款项以电汇方式至被答辩人的账户，履行了合同约定义务。然而被答辩人并没有将出资的实物交割至新公司名下，导致《合作协议》及《补充协议》无法履行，三方的合作目的无法实现，在这种情况下，三方于2007年4月16日，召开股东会，形成决议：两答辩人以股权转让形式退出合作经营。由此可见两答辩人收回投资是在合作目的无法实现的情况下被迫而为，而且是经股东会决议后收回的，不存在擅自抽逃注册资金。2、非经被答辩人主动退还，答辩人无法收回投资。答辩人的投资是先支付到被答辩人的账上，验资时由被答辩人将该款打入合资公司的帐上，由于合资公司一直在被答辩人的控制下，验资完成后该款一直由被答辩人控制，非由被答辩人主动支付，答辩人根本无法拿回款项。3、收回投资款是答辩人认可的行为，被答辩人一直没有举证证明款项如何退回，退回的具体情况一直没法认定。认定答辩人擅自抽回、认定答辩人于2007年4月抽逃资金没有根据。请求驳回网络中心全部上诉请求。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，网络中心为兰州市广播电视总台开办的事业单位法人。
本院认为：关于网络中心是否按照协议约定履行了向合兴公司的非货币财产出资义务问题。《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币股价并可以依法转让的非货币财产作价出资；对作为出资的非货币财产应当评估作价。《行政事业单位国有资产管理办法》规定，国有资产的变动应当在向工商行政管理部门申请变更登记前，向原产权登记机关办理变动产权登记。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条规定，出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务；第十条规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。网络中心为事业法人，向合兴公司出资的财产为国有资产，应当向国有资产管理部门办理产权变更登记；网络中心向合兴公司的出资为非货币财产，应当依法评估作价。
国峰公司、国鑫公司、网络中心签订的《合作组建兰州广电数字传媒有限公司合同》约定，网络中心“以现已建成的数字、数据平台的全部资产1632万元作价出资”、“应当在合资公司领取营业执照后30日内将其作价入股的全部资产权属办理于合资公司名下”。2006年9月15日，兰州市广播电影电视局同意网络中心将其资产评估作价的2048.5万元中的1632万元，作为出资和国峰公司、国鑫公司共同组建合兴公司；同日，合兴公司股东会确认将网络中心于2006年6月26日委托甘肃金诚信会计师事务所有限责任公司进行的部分资产评估作价2048.5万元之中的1632万元，于2006年9月16日作为投资进入合兴公司，于2006年9月16日按财产过户清单所列转移到合兴公司名下；同年9月22日，甘肃信箴会计师事务所验资报告载明，截止2006年9月22日，合兴公司已收到股东以货币出资1568万元，实物出资1632万元。上述事实表明，网络中心出资入股组建合兴公司，获得兰州市广播电影电视局同意，并将出资的实物资产交付合兴公司，但诉讼中网络中心未提交有效证据证实其用于出资的非货币财产经过评估作价，未提交证据证实其用于出资的非货币财产已经办理了产权变更登记手续，认定网络中心已向合兴公司履行出资义务证据不足。
国峰公司、国鑫公司依与网络中心签订网络中心签订的《合作组建兰州广电数字传媒有限公司合同》约定，足额交纳出资1568万元，履行了公司股东的出资义务，网络中心提交的证据不能证实其已向合兴公司履行了出资义务。应依《合作组建兰州广电数字传媒有限公司合同》约定承担违约责任，向国峰公司支付出资额30%的违约金326.4万元，向国鑫公司支付出资额30%的违约金144万元。国峰公司、国鑫公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院判决驳回国峰公司、国鑫公司诉讼请求错误，应予纠正。
关于国峰公司、国鑫公司收回投资款是否属于抽逃出资问题。抽逃出资指在公司成立后，公司股东非经法定程序，将其已认缴出资取回，侵害公司合法权益的行为。依据本案一、二审查明的事实，国峰公司、国鑫公司退出合作经营，通过合兴公司两次股东会决议同意，且对退出方式最初约定为股权转让，最终决议由国峰公司、国鑫公司先抽回其所占合兴公司合计49%股权原值1568万元。故国峰公司、国鑫公司抽回出资并非故意违反公司资本确定、维持、不变原则，而是经合兴公司股东会决议同意。国峰公司、国鑫公司收回出资款项不构成抽逃出资。国峰公司、国鑫公司收回出资款的行为不构成抽逃出资，网络中心的上诉理由不能成立。原审法院判决驳回网络中心反诉请求正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，判处不当。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2013）兰法民二初字第57号民事判决第二项；
二、撤销兰州市中级人民法院（2013）兰法民二初字第57号民事判决第一项；
三、兰州广播电视信息网络中心向广东国峰投资有限公司支付违约金326.4万元；
四、兰州广播电视信息网络中心向广州市国鑫投资有限公司支付违约金144万元。
上述给付，限本判决生效后10内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费77096元，国峰公司、国鑫公司预交的二审案件受理费44432元，网络中心预交的二审案件受理费54880元，合计176408元，由兰州广播电视信息网络中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 工
审 判 员 林恒春
代理审判员 白 莉
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 杨 丹