广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终1904号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘荣华，男，汉族，住湖南省湘潭县。
委托代理人梁敏杰，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人邹帆，广东国慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）孙德平，男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人王孝宇，广东广美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区富东丽晶酒店，住所地广东省佛山市南海区。
执行合伙企业事务的合伙人陈东良。
被上诉人（原审第三人）黄卓文，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审第三人）孙德君，男，汉族，住四川省南部县。
上诉人刘荣华、孙德平因与被上诉人佛山市南海区富东丽晶酒店（以下简称丽晶酒店）、黄卓文、孙德君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法沥民一初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、孙德平于判决发生法律效力之日起十日内向刘荣华赔偿180535.88元；二、驳回刘荣华的其他诉讼请求；三、驳回孙德平的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取865.83元（刘荣华申请缓交），由刘荣华负担231.27元，孙德平负担634.56元，财产保全费1020元（刘荣华已预交），由孙德平负担，孙德平负担的1654.56元应于判决生效后七日内向法院交纳。刘荣华已预交的1020元，在扣除其应负担的受理费231.27元后，余788.73元于判决生效后，由刘荣华申请，法院予以退还。反诉受理费407.81元（孙德平已预交），由孙德平负担。
上诉人刘荣华、孙德平均不服原审判决，向本院提起上诉。
刘荣华上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.刘荣华提交了其配偶肖霞珍的残疾证，该证据真实、合法、有效，对方当事人既未提出异议也未提交反驳证据，故足以认定肖霞珍为三级残疾的事实，但原审法院以刘荣华未举证证明肖霞珍劳动能力丧失程度为由不支持肖霞珍的被扶养人生活费，是认定事实错误。2.丽晶酒店在明知黄卓文没有装修资质的情况下将相关工程发包给黄卓文，黄卓文又将工程发包给不具备资质的孙德平，丽晶酒店及黄卓文对刘荣华的受伤均存在选任不当的过错，刘荣华请求丽晶酒店及黄卓文承担连带责任具有事实及法律依据。二、原审法院适用法律不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，丽晶酒店及黄卓文虽不是刘荣华的直接雇主，但对承包人的选任存在过失，根据上述规定，丽晶酒店及黄卓文理应承担赔偿责任。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判孙德平、丽晶酒店、黄卓文连带向刘荣华赔偿经济损失246330.88元；3.本案的上诉费用由孙德平、丽晶酒店、黄卓文承担。
孙德平对刘荣华的上诉答辩称：一、孙德君是工程项目分包人。二、应当依法追加直接加害人唐立为当事人。三、孙德平并非刘荣华的直接雇主，不应承担赔偿责任。刘荣华将孙德平列为被告属于主体错误，原审法院判令孙德平承担赔偿责任也是错误的。
丽晶酒店对刘荣华的上诉答辩称：丽晶酒店只是将部分装修工程发包给黄卓文，丽晶酒店不认识刘荣华，也从未雇佣刘荣华，双方之间不存在任何劳务关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
黄卓文对刘荣华的上诉答辩称：一、黄卓文不认识刘荣华，也从未雇佣刘荣华。黄卓文只是将酒店的部分装修工程发包给孙德平，黄卓文与孙德平是承包关系，黄卓文与刘荣华不存在劳务关系。二、刘荣华是孙德平雇佣的，刘荣华与孙德平存在劳务关系，且刘荣华的伤害有明确的侵害者。原审法院认定事实和适用法律正确，判决正确。
孙德君未依法进行答辩。
孙德平上诉称：一、孙德平与刘荣华不存在雇佣关系，而丽晶酒店与刘荣华存在事实雇佣关系。丽晶酒店通过黄卓文雇佣孙德平及刘荣华、孙德君、唐立等人为装修酒店提供劳务，可见刘荣华与丽晶酒店存在雇佣关系。孙德平与刘荣华等人同为丽晶酒店提供劳务，丽晶酒店支付给各人的都是劳务费，从孙德平所得的报酬可证明，孙德平不是刘荣华的雇主，孙德平与刘荣华之间不存在原审法院所认定的劳务关系。二、原审法院未依法追加唐立为当事人，错列、漏列责任人，违反民事诉讼程序。刘荣华是在施工过程中被唐立强行拉动水管导致从人字梯上摔落受伤，唐立应对刘荣华的损失承担赔偿责任。孙德平在一审时申请追加唐立为第三人，但原审法院不予追加，造成重要事实无法查清。原审法院将责任归于孙德平，是不公平的。三、刘荣华的损失应由唐立、孙德君、丽晶酒店共同承担。在装修施工中，丽晶酒店有专业团队负责施工管理与监工。刘荣华所在的木工装修分包给孙德君负责，孙德君并负责刘荣华工作量的统计及报酬发放。因此，刘荣华的直接雇主是孙德君而非孙德平。刘荣华是被唐立强行拉动水管导致从人字梯上摔落，该过程事实清楚，刘荣华也确认。从上述事实可见，刘荣华的损伤是由唐立直接造成的，孙德君是具体负责人，丽晶酒店是装修雇主，故唐立、孙德君、丽晶酒店应依法共同承担刘荣华的损失。孙德平在工程中只是施工代表，从黄卓文处接来酒店装修清包劳务工程，孙德平同样是提供劳务挣取工钱。但原审法院不顾事实，以孙德平作为施工代表被迫签订的无效“协议书”及被迫垫付医药费为依据，认定孙德平为雇主并判令孙德平承担全部赔偿责任，有失公正。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.追加唐立参与诉讼；3.改判刘荣华的损失由唐立、孙德君及丽晶酒店共同承担；4.诉讼费用由刘荣华、丽晶酒店承担。
刘荣华对孙德平的上诉答辩称：孙德平上诉的事实没有证据支持。孙德平承认工程是丽晶酒店发包给黄卓文，黄卓文再发包给孙德平，在黄卓文与孙德平均没有装修资质的情况下，丽晶酒店与黄卓文均存在过错，应承担相应的法律责任。且刘荣华是在提供劳务的过程中受伤，接受劳务方和发包方也应承担相应的法律责任。
丽晶酒店对孙德平的上诉答辩称：丽晶酒店与刘荣华没有任何劳务关系，不应由丽晶酒店承担赔偿责任。
黄卓文对孙德平的上诉答辩称：黄卓文没有雇佣刘荣华，也不认识刘荣华，双方之间不存在劳务关系。
孙德君未依法进行答辩。
二审期间，孙德平向本院提交如下证据：1.《富东丽晶酒店木工结算》一份，拟证明孙德平将工程的木工部分发包给孙德君；2.《佛山市富东酒店水工装修收方结算》一份，拟证明孙德平将工程的水工部分发包给饶某；3.证人周某、饶某、曹某的证言，拟证明黄卓文将酒店的部分工程交给孙德平后，孙德平再分包给各个班组施工，由各个班组对工人进行工资发放，丽晶酒店在施工过程中负责监督和管理，工程是包工不包料的。刘荣华质证称：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，证据上没有署名，不能确定出具人，孙德君在证据1上签名的性质不明确；证据3不属于新证据，孙德平未提供证据证明证人是案涉工程的施工人员，且证人均是孙德平的老乡，双方有利害关系，证人的陈述有瑕疵，不能证明孙德平所主张的内容。丽晶酒店质称证：对证据1、2的真实性无法确认；证据3的证人丽晶酒店均不认识，不能判断其陈述的真实性。黄卓文质证称：对证据1、2的真实性无法确认，因黄卓文不清楚孙德平与其他人如何结算；对证据3的真实性无法确认，黄卓文不认识证人。孙德君经本院传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。本院审核后认为：证据1、2不能反映结算双方的身份及其关系，证据3不足以证实案涉工程的木工、水工部分存在分包的情况，故本院对上述证据的证明内容均不予采信。
孙德平、丽晶酒店、黄卓文、孙德君均未提交新的证据。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下分析：
关于孙德平应否承担责任的问题。刘荣华主张其与孙德平之间存在劳务关系，并提交了《协议书》等证据，孙德平亦按《协议书》的约定为刘荣华垫付了部分医疗费，由此可见，孙德平已确认双方之间的劳务关系，且部分履行了作为接受劳务一方因过错导致提供劳务一方损害而应承担的赔偿义务。现孙德平上诉主张其是被迫签订协议书以及垫付医疗费，但未能提供相应证据证明。孙德平在二审时提交的结算单，仅能反映案涉工程中木工、水工部分的工作量和按工作量计算的报酬数额，并不能证明孙德平将木工、水工分包给他人的事实。而证人周某、曹某的证言反映，孙德君是木工班组的负责人，木工班组的报酬由孙德君发放，孙德君也在工程现场做工，但周某、曹某均不了解孙德君与黄卓文、孙德平之间的关系，也不了解孙德君的报酬情况；证人饶某的证言反映，饶某通过孙德平的介绍做水工工作，水工班组的报酬按总工作量计算，饶某从孙德平处收到报酬后再按各人的工作量分配，由于工程是饶某联系的，所以饶某除按自己的工作量分得报酬外还收取了一定的“电话费”。经本院审查，上述证人证言不足以清晰证明孙德平与孙德君、饶某存在工程分包的关系，也没有其他证据佐证孙德平主张的工程分包关系。因此，孙德平在二审时提交的证据并不能推翻《协议书》所证明的内容以及孙德平为刘荣华垫付医疗费的性质的事实，故孙德平提出其与刘荣华之间不存在劳务关系、孙德君作为接受劳务一方应承担事故责任的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。
关于丽晶酒店、黄卓文应否承担责任的问题。根据查明的事实，案涉工程属于建筑工程范畴，丽晶酒店将该工程发包给黄卓文，黄卓文再转包给孙德平。因黄卓文、孙德平两人均不具备承揽案涉工程的资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，丽晶酒店、黄卓文均明知接受发包或者分包的一方没有相应资质，不具备安全生产条件仍将工程发包，故应对孙德平的赔偿义务承担连带责任。原审法院以丽晶酒店、黄卓文对刘荣华的受伤不负有过错为由对刘荣华主张丽晶酒店、黄卓文承担赔偿责任的请求不予支持，认定有误，本院依法予以纠正。
关于刘荣华的损失如何认定的问题。刘荣华上诉请求支持其配偶肖霞珍的被扶养人生活费，本院经审查后认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，因刘荣华所提交的证据仅能证明肖霞珍为肢体三级残疾，而刘荣华未能进一步提供肖霞珍劳动能力丧失程度和有无其他生活来源的证据，故原审法院对刘荣华的该项主张不予支持，并无不当。对于原审法院认定的刘荣华的其他损失数额，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
至于孙德平提出追加直接侵权人唐立为案件当事人并判令唐立承担责任的问题。孙德平作为接受劳务一方，应当为刘荣华提供符合安全生产要求的工作场所、劳动设备，并进行安全管理监督，但孙德平未能全面履行其义务，故对案涉事故存在过错，依法应对刘荣华的损失承担赔偿责任。孙德平如认为唐立对事故的发生有过错，可另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法沥民一初字第645号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法沥民一初字第645号民事判决第一项为：孙德平、佛山市南海区富东丽晶酒店、黄卓文于本判决发生法律效力之日起十日内连带向刘荣华赔偿180535.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费865.83元，由刘荣华负担231.27元，孙德平、佛山市南海区富东丽晶酒店、黄卓文连带负担634.56元；财产保全费1020元，由孙德平、佛山市南海区富东丽晶酒店、黄卓文连带负担。二审案件受理费1660.63元（本院同意刘荣华缓交，孙德平已预交1402.67元），由刘荣华负担220.95元，刘荣华应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行；孙德平负担1439.68元，佛山市南海区富东丽晶酒店、黄卓文对其中的437元承担连带责任，扣除孙德平已预交的案件受理费，孙德平、佛山市南海区富东丽晶酒店、黄卓文应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳37.01元，逾期交纳的，本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一六年六月二十四日
书记员 黄文龙