福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3135号
上诉人（原审原告）厦门富兴房地产开发有限公司，住所地厦门市同安区祥平西路185号6b08单元二层，组织机构代码61201927-1。
法定代表人陈燕杰，经理。
委托代理人卢少敦、熊启华，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王涌泉，男，住厦门市同安区。
被上诉人（原审被告）ＸＸ军，男，住厦门市思明区。
两被上诉人共同委托代理人陈胜强，福建合贤律师事务所律师。
上诉人厦门富兴房地产开发有限公司（下称富兴公司）因与被上诉人王涌泉、ＸＸ军商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第2799号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富兴公司向原审法院起诉，请求判令：1、王涌泉、ＸＸ军立即支付富兴公司购房款100000元和超面积房款202515元并支付逾期利息（逾期利息以302515元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付款之日止）；2、诉讼费由王涌泉、ＸＸ军承担。
原审判决查明，富兴公司（出售方）与王涌泉、ＸＸ军（订购方）于2003年4月26日签订《订购商品房协议书》，协议约定：一、订购商品房座落厦门市同安区大同街道西溪南侧，西桥路西侧，为富贵家园三期7#楼店36室，建筑面积为80㎡，储藏室为无㎡，车库为无㎡。二、甲乙双方订购的上述商品房成交价为312600元整。三、本协议签订时乙方向甲方交纳订购商品房订购金壹拾柒万元整。双方在签订商品房预售合同时，该订购金转为商品房预售合同之定金，并依合同规定转为购房款。四、商品房预售合同签订后，如乙方中途悔约，不得向甲方索回已交房款。五、乙方同意以下列方式给付房款，并依照本协议第二条所订成交价作为商品房预售合同之付款办法及购房成交价。七、付款方式：第一期：正式开工付人民币：无。第二期：三楼板完成付：肆万贰仟陆佰元整。第三期：结构体完成付：无。银行按揭：壹拾万元整。八、其他约定：若该店面面积±1.5%不计较，实际超过或减少±1.5%，该店面按11500元／㎡多还少补。九、违约责任：1.如乙方未能按照本协议第五条、第七条约定按期给付购房款超过15天，甲方经书面通知乙方后，可按乙方自行放弃受让房屋论处，终止本协议，甲方有权将房屋另售他人。乙方已付购房款归甲方所有。《订购商品房协议书》并附有合同附件《6号、7号楼一层平面图》，从平面图中未能看出讼争商品房7号楼36号店面存在夹层结构。富兴公司主张双方签订预购合同时默认房屋存在夹层，目前房屋实际建筑面积为97.61㎡，王涌泉、ＸＸ军依照合同应当补缴超面积差价款即17.61㎡×11500元／㎡=202515元；王涌泉、ＸＸ军主张双方签订预购合同时房屋并不存在夹层，夹层27.61㎡系对房屋建筑面积减少10㎡的补偿，无需另外计价。王涌泉、ＸＸ军为证明该主张，另举示通知人为富兴公司、被通知人为庄伟璋的《关于办理房屋产权的通知》，通知显示夹层1600元／㎡，通知记载的房屋为店面7#店9号店面。对此，富兴公司质证认为，通知的真实性不予认可，且庄伟璋与富兴公司签订商品房认购合同，认购合同已对夹层价格等进行明确约定。原审法院指定富兴公司在一周内提交庄伟璋与富兴公司签订的认购合同，富兴公司未能如期提交。
原审判决另查明，王涌泉、ＸＸ军（乙方）位于陆丰路8号的房屋，因祥鹭花园商品房建设需要，与富兴公司（甲方）签订《祥鹭花园用地房屋拆迁补偿补充协议书》，协议约定：……三、综合第一、二条之款项，甲方应付乙方49004元。四、甲、乙双方签订的《厦门市城市房屋拆迁补偿安置协议书》第五条内容之款项，甲方应付乙方120996元。五、综合第三、四条之款项，甲乙双方的金额对抵后甲方应付乙方170000元。拆迁补偿协议项下富兴公司应付给王涌泉、ＸＸ军的170000元用于抵作《订购商品房协议书》项下的订购金，双方当事人对此均无异议，原审法院予以确认。2004年3月1日，王涌泉、ＸＸ军向富兴公司交纳价款42600元，双方当事人对此均无异议，原审法院予以确认。2009年12月18日，福建省测绘院出具的《土地房屋产籍调查表》记载厦门市同安区祥平西路253号建筑面积70㎡，夹层建筑面积27.61㎡。
王涌泉、ＸＸ军自述富兴公司于2004年年底或2005年年初将店面钥匙交付，并实际进行使用；富兴公司则认为系王涌泉、ＸＸ军通过撬门的方式对房屋进行占有使用，富兴公司并没有交付的意思。2013年6月27日，富兴公司向王涌泉发出《关于﹤订购商品房协议书﹥有关事项函》，函件记载：王涌泉、ＸＸ军没有按照合同约定给付购房余款，也没有与富兴公司就签订商品房预售合同或正式的商品房买卖合同进行洽商，更没有缴交超面积房款的情况下……请王涌泉、ＸＸ军于收到函后七日内，将拖欠和应属于富兴公司的款项缴交：1.订购合同约定的余款142600元及其利息；2.超面积房款750000元；3.擅自占用期间的租金收益。富兴公司与王涌泉、ＸＸ军就讼争房屋相关事宜发生纠纷，杨水平受王涌泉、ＸＸ军之托提起信访，厦门市同安区土地房屋征收事务管理中心于2013年7月30日召集杨水平、王涌泉、富兴公司法定代表人陈燕杰进行协商，双方达成共识，即按不同的标的物的建筑面积，以价值基本相当的原则进行协商处理。
原审判决查明的以上事实，有《订购商品房协议书》及其附件、《祥鹭花园用地房屋拆迁补偿补充协议书》、《厦门市宗地地籍图》、《土地房屋产籍调查表》、《（2013）厦鹭证民字第676号、677号》、《现金收入凭证》、《收款收据》、《关于办理产权的通知》、《答复意见书》等证据以及当事人在庭审中的陈述笔录在案为证，上述证据经庭审质证，并经原审法院核实，可以采信。
原审法院认为，富兴公司与王涌泉、ＸＸ军签订《订购商品房协议书》，该协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点之一是《订购商品房协议书》的性质应认定本约还是预约。双方当事人在《订购商品房协议书》中对房屋具体位置、面积、房价、付款方式等进行了约定，内容明确具体，且王涌泉、ＸＸ军已经依照协议书支付了订购金170000元及第二期款项42600元，并已经实际使用；依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，故《订购商品房协议书》应当认定为商品房买卖合同。富兴公司直接诉求王涌泉、ＸＸ军支付购房款，亦足以证实富兴公司对订购协议书的性质认定为本约而非预约，因此，原审法院认定《订购商品房协议书》是本约。本案的争议焦点之二是讼争房屋的夹层面积27.61㎡的单价应如何认定。富兴公司主张夹层面积27.61㎡与协议约定的建筑面积80㎡系同一价位，双方在订购协议时默认房屋是有夹层的。富兴公司的主张与常理明显不符，体现在夹层与店面价格并不等同的市场价格一般逻辑上，且王涌泉、ＸＸ军举示了庄伟璋的夹层价位为1600元／㎡，足以证明夹层与店面并非同一价位。另从《订购商品房协议书》的附件楼层平面图也可以看出双方合同附件平面图并未约定房屋存在夹层。此外，在厦门市同安区土地房屋征收事务管理中心组织双方当事人解决纠纷时，双方当事人同意按不同的标的物建筑面积，以价值基本相当的原则协商处理，亦足以证明双方对夹层的价值与店面价值不一致达成共识。王涌泉、ＸＸ军主张富兴公司同意以夹层面积27.61㎡抵作10㎡的店面面积，富兴公司对此予以否认，王涌泉、ＸＸ军未能进一步举证证实，原审法院对王涌泉、ＸＸ军该主张不予采信。富兴公司依照协议应当交付符合合同约定的店面，即向王涌泉、ＸＸ军交付80㎡的店面，但是富兴公司建设开发的7号楼36号却是70㎡的店面及27.61㎡的夹层，该变化系对结构型式、户型、空间尺寸产生的变化，但富兴公司与王涌泉、ＸＸ军对合同继续履行均无异议，王涌泉、ＸＸ军并未依此提出解除合同的意思，故合同应当继续履行。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，当事人就价款内容未进行约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。据此，富兴公司建设开发的7号楼36号店面与其允诺的面积、户型并不一致，双方当事人就夹层的价款在订购协议中并未进行约定，双方当事人应进行协商，协商不成的，可以依照订立合同时履行地市场价格进行评估履行。据此，富兴公司要求王涌泉、ＸＸ军以11500元／㎡支付夹层面积的价款，没有合同及法律依据；富兴公司要求支付100000元购房款亦与订购协议约定的付款方式相违背，其要求王涌泉、ＸＸ军支付逾期付款利息，与合同载明的付款时间亦相违背，均没有合同和法律依据，原审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回厦门富兴房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费5838元，适用简易程序减半收取2919元，由厦门富兴房地产开发有限公司负担。
宣判后，富兴公司不服，向本院提起上诉。
上诉人富兴公司上诉称，一、原审以“双方就夹层的价格在订购协议中并未进行约定……可以依照订立合同时履行地市场价格进行评估履行”为由驳回富兴公司原审诉求，属程序违法。虽然双方签订的订购协议书没有就夹层的单价进行约定，但依据合同法第61条的规定，在双方不能达成补充协议的情况下，可以按照合同有关条款或交易习惯确定。双方没有交易习惯，但订购协议书约定实际面积超过或减少1.5%的，按11500元／平方米多还少补。夹层与一楼均为商业用途，单价是一样的，因而应参照该约定计算夹层的价值。既然富兴公司主张按合同约定的单价计算夹层的价值，就不可能申请法院委托评估市场价。因此，如果原审法院认为富兴公司的主张不对，就应予以释明或告知其申请法院委托有资质的机构进行评估，而非在长达一年的诉讼后突然判决驳回诉求。这明显是程序违法，也给双方带来讼累。二、原审认为双方就“不同的标的物建筑面积，以价值基本相当的原则进行协商处理”已达成“共识”，缺乏事实依据。原审的上述主张依据的是厦门市同安区土地房屋征收事务管理中心单方面出具的《答复意见书》，该意见书一方面属于“单位证人证言”，依法应出庭作证，否则不能直接作为认定本案事实的证据；另一方面系单方陈述，且严重偏袒王涌泉、ＸＸ军，完全不符合事实。富兴公司从未同意该主张，否则也不可能起诉主张按一楼店面价格计算夹层价值，更不可能在对方不同意按11500元／平方米计价的情况下不申请法院委托评估。三、原审认定富兴公司要求支付100000元购房款与订购协议约定的付款方式违背，要求支付逾期付款的利息与合同载明的付款时间等均违背，均没有合同和法律依据。该认定没有依据。虽然订购协议书约定付款方式为“按揭”，但付款是王涌泉、ＸＸ军的合同主义务，按揭也是其义务。明明是其二人无故不办理按揭，原审反而认为其二人不付款有道理。依原审的逻辑，如果其二人一百年不去办按揭，那么富兴公司就永远无权要求其支付100000元了吗？显然原审的这一观点是错误的。更何况，王涌泉、ＸＸ军也自述于2004年底或2005年初占有和使用了本案讼争店面，依法按理即按公平合理原则和对价原则，其二人也应支付余款100000元。另外，王涌泉、ＸＸ军应付的余款也可以直接与减少面积的差价对抵。四、原审遗漏了王涌泉、ＸＸ军在答辩中自认尚需支付3万多元购房款，以致驳回富兴公司全部诉求。富兴公司请求撤销原审判决，发回重审或改判支持其原审诉求。
被上诉人王涌泉、ＸＸ军共同答辩称，一、富兴公司认为原审程序违法的理由不能成立。其一、目前没有法条明确规定对讼争的夹层价格进行评估法院应向富兴公司释明。其二、对讼争的夹层价格进行评估属于民事诉讼法规定的“鉴定意见”证据，应由富兴公司承担举证责任。富兴公司的代理人为专业法律人，应对其主张的夹层价格所提交的相应证据是否充分以及王涌泉、ＸＸ军对此的举证和抗辩，作出是否在举证期限内向法院申请评估的判断，而不是等待法院向其释明告知夹层价格应该评估鉴定才提出申请。其应该承担举证不能的败诉不利后果。其三、原审是以没有合同和法律依据两个方面驳回富兴公司诉求王涌泉、ＸＸ军以每平方米11500元支付夹层价款，并非其所认为的仅以没有对夹层价格申请评估驳回其诉求。《订购商品房协议书》及其平面图体现，王涌泉、ＸＸ军购买的是店面而非夹层，每平方米11500元是对店面增减面积的补差，不是夹层的价格。因此，富兴公司诉求以每平方米11500元支付夹层价款没有合同约定。法律未规定合同没有约定夹层价格时可适用的具体价格，只规定可按订立合同时履行地的市场价格履行。而富兴公司未主动申请鉴定，无法举证证明夹层价格。原审最终以没有合同和法律依据两个方面驳回其该项诉求并无程序违法。二、原审认定双方就“不同的标的物建筑面积，以价值基本相当的原则进行协商处理”已达成共识，事实清楚，依法有据，富兴公司的主张缺乏事实依据不能成立。原审认定上述事实，依据的是厦门市同安区土地房屋征收事务事务管理中心出具的《答复意见书》载明的内容。该内容符合事实，并无偏袒王涌泉、ＸＸ军。该意见书为公文书证，依民事诉讼法第63条和民事诉讼证据规则第77条第1项属于证据中的书证类，不属于证人证言类，其证明力一般大于其他书证。因此，富兴公司认为属于“单位证人证言”依法应出庭作证明显错误。三、原审均以没有合同和法律依据驳回富兴公司诉求支付购房款10万元以及逾期付款利息，完全正确。《订购商品房协议书》约定王涌泉、ＸＸ军支付购房余款10万元为银行按揭方式，并无规定无法银行按揭或其他原因王涌泉、ＸＸ军应以现金等其他方式付清该款。现富兴公司主张银行按揭以外的支付方式，明显违反了合同约定。同时，众所周知，富兴公司有义务通知王涌泉、ＸＸ军签订正式的房屋买卖合同，由富兴公司在土房局备案后其二人才有可能进行银行按揭。但其并未履行上述义务，王涌泉、ＸＸ军无法进行购房余款的银行按揭。因此，富兴公司认为王涌泉、ＸＸ军无故不办理银行按揭，没有证据印证且与事实完全不符。此外，法律并未规定合同约定为银行按揭的，可以其他形式支付房款。富兴公司诉求的支付购房余款10万元和夹层房屋价款均没有合同和法律依据，应予驳回。而其诉求的逾期付款利息是附属于上述诉求款项产生的损失，同样应予驳回。四、王涌泉、ＸＸ军在原审提交的答辩状第二点以退一步分析说明，若原审未采纳驳回富兴公司全部诉求的答辩意见时，综合抵扣余款，王涌泉、ＸＸ军最多给富兴公司29176元。这属于假设的分析说明。现原审已驳回富兴公司全部诉求，上述最多给29176元的答辩不属于自认的事实。因此，富兴公司认为原审遗漏上述自认事实，属于理解错误。五、其他几点意见：1、原审中，王涌泉、ＸＸ军已提交的答辩状从几个方面提出驳回富兴公司全部诉求的意见，请二审充分重视。2、富兴公司在履行义务中明显存在违约行为，表现为合同约定80平方米店面，现提供的是70平方米的店面和27.61平方米的夹层房屋；未能通知王涌泉、ＸＸ军签订正式的房屋买卖合同，由富兴公司在土房局备案，办理诉争店面房屋权属证书。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。双方均未提交新的证据。
审理中，关于讼争的27.61㎡的夹层建筑，富兴公司主张按2005年1月的市场评估价进行计算，并向本院提出鉴定申请，王涌泉、ＸＸ军不同意鉴定，并主张按1600元／㎡计算。关于《订购商品房协议书》约定的80㎡的房产，因该房产实际面积为70㎡，富兴公司主张超出所减少的面积的1.5%的那部分，才按11500元／㎡计算，而王涌泉、ＸＸ军则主张减少的10㎡均按11500元／㎡计算。
本院认为，双方签订的《订购商品房协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。关于双方的争议焦点，本院分析如下：首先，关于夹层建筑的价格问题。当事人对自己的主张依法有责任提供证据予以证明。因双方并未明确约定夹层建筑的价格，富兴公司诉求按11500元／㎡计算夹层建筑的价款，缺乏依据。其关于原审未对其释明是否就夹层建筑价格进行鉴定属程序违法的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。富兴公司在原审中未就夹层建筑的价格申请评估鉴定，其在二审中方才提出申请，亦缺乏依据，本院不予准许。且王涌泉、ＸＸ军也未就此问题的处理提起上诉，故就夹层建筑的问题，当事人可另行主张。其次，关于《订购商品房协议书》约定的10万元尾款问题。讼争的厦门市同安区祥平西路253号建筑面积实为70㎡，根据《订购商品房协议书》的约定，富兴公司应就所减少的10㎡面积按11500元／㎡向王涌泉、ＸＸ军退还房款合计115000元。因富兴公司应退还王涌泉、ＸＸ军的款项大于其诉求的尾款金额，其现要求王涌泉、ＸＸ军支付购房尾款及利息，依据不足，本院不予支持。富兴公司主张超出所减少的面积的1.5%的那部分才按11500元／㎡计算，与合同约定不符，缺乏依据，本院不予采纳。第三，富兴公司上诉称原审遗漏认定王涌泉、ＸＸ军在答辩中自认尚需支付3万多元购房款。经查，王涌泉、ＸＸ军在原审中提出的综合折抵后应付富兴公司29176元的答辩意见，系基于夹层建筑价格按1600元／㎡计算而提出的，而该夹层建筑价格富兴公司并不认可，故王涌泉、ＸＸ军的该答辩意见不能视为其自认尚需支付富兴公司29176元。富兴公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5838元，由上诉人厦门富兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 黄南清
代理审判员 章 毅
二〇一四年十二月十一日
代书 记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。