安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑终字第00167号
原公诉机关安徽省淮南市潘集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，1964年6月9日出生于安徽省淮南市，大学专科文化，案发前任淮南市潘集区泥河镇企业办主任、党支部书记，住淮南市潘集区泥河镇潘二矿。因涉嫌犯行贿罪于2015年1月8日经淮南市潘集区人民检察院决定，同日由淮南市公安局潘集分局执行刑事拘留，同年1月13日被淮南市潘集区人民检察院取保候审，同年4月7日经淮南市潘集区人民法院决定，次日由淮南市公安局潘集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人朱磊，安徽震一律师事务所律师。
辩护人程虎，安徽震一律师事务所律师。
淮南市潘集区人民法院审理淮南市潘集区人民检察院指控原审被告人李某甲犯受贿罪、行贿罪一案，于2015年6月25日做出（2015）潘刑初字第00087号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员王占寻出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人朱磊、程虎到庭参加诉讼。本案审理期间，因需补充证据，检察机关两次建议延期审理；经安徽省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：淮南市潘集区经济和信息委员会（以下简称“淮南市潘集区经信委”）对淮南市潘集区泥河镇企业办有业务指导关系。被告人李某甲自1999年10月起至案发任淮南市潘集区泥河镇企业办主任，自2000年7月起任该镇企业办党支部书记。2011年初，淮南市潘集区经信委按照《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》文件要求，通知潘集区相关企业申报关闭小企业补助资金项目，淮南市泥河新型建材有限公司参与申报,在申报过程中，被告人李某甲受该公司负责人陈某甲的请托，利用其担任该镇企业办主任职务上的便利，找到淮南市潘集区经信委主任陈某乙（已判刑）,请陈某乙帮助淮南市泥河新型建材有限公司在分配“中央财政关闭小企业补助资金”上给予倾斜，并允诺事后给予重谢。在陈某乙等人的帮助下，2013年下半年，该公司非法获得125万元的财政补助资金。被告人李某甲于2013年9月下旬非法收受陈某甲所送钱款30万元。同年10月24日，为感谢陈某乙对淮南市泥河新型建材有限公司给予资金倾斜的帮助，被告人李某甲从其违法收受的30万元中拿出10万元，送给陈某乙。在国家审计署来淮审计“关闭小企业补助资金”系违规申报后，李某甲于2014年1月19日将其中20万元退还，陈某乙于同年1月21日将10万元退还。
另查明：被告人李某甲于2015年1月7日到淮南市潘集区人民检察院投案，如实供述犯罪事实。
上述事实，有经当庭举证、质证并查证如实的下列证据予以证实：
1、书证
（1）中共淮南市泥河镇委员会（2000）42号文件、泥河镇机关工作人员简历登记表证实：李某甲于1999年10月至案发任该镇企业办主任，于2000年7月任该镇企业办党支部书记。
（2）公安机关出具的户籍及无前科证明证实:李某甲出生于1964年6月9日，以前无违法犯罪前科。
（4）关闭小企业职工花名册证明：淮南市泥河新型建材有限公司申报财政补助资金情况。
（5）淮南市潘集区经信委出具的说明证明：淮南市潘集区经信委对乡镇企业办有业务指导关系，有权安排乡镇企业办协助调查工业企业发展状况、关停整顿不符合国家产业发展的小企业等工作。
（6）中共淮南市潘集区泥河镇委员会出具的该镇企业办职责证明：泥河镇企业办作为政府部门，对淮南市泥河新型建材有限公司具有管理、监督职责。
（7）淮南淮河农村商业银行出具的潘集区财政补贴农民资金发放名单证明：淮南市泥河新型建材有限公司申报的补助资金125万元全部到账。
（8）淮南淮河农村商业银行、工商银行交易明细证明：2013年10月24日，李某甲用妻子许某某在淮河银行的账户转款10万元到潘集区经信委工作人员苏某甲的淮河银行账户，该款由苏某甲分两次取出；2014年1月19日，李某甲通过银行转账将赃款20万元退给陈某甲；同年1月21日，苏某甲通过工商银行将10万元退至李某甲提供的陈某甲的账户。
（9）淮南市潘集区人民检察院反贪局出具的归案经过证实：李某甲于2015年1月7日到该院投案，如实供述犯罪事实，该院于次日对其立案侦查。
（10）被告人李某甲于2015年1月7日自行书写的问题材料证明：李某甲在侦查机关立案前主动交代其受贿、行贿事实。
2、证人证言
（1）证人陈某甲证言证明：其当时是淮南市泥河新型建材有限公司负责人。2010年底至2011年间，在淮南市潘集区经信委关于中央关闭小企业补助资金项目申报过程中，泥河镇企业办主任李某甲帮助其准备申报材料，并且李某甲和陈某乙关系不错，能为其单位多争取项目资金，多争取的部分给李某甲。2013年9月份，其单位得到125万元补助资金，其拿到90万元，给李某甲30余万元。李某甲对其说感谢陈某乙的费用不让其出了，由李某甲从30余万元中拿出10万元送给陈某乙，剩下的归李某甲。后李某甲将钱全部退回。
（2）证人陈某乙证言证明：其与潘集区泥河镇企业办主任李某甲是同学。李某甲为陈某甲的淮南市泥河新型建材有限公司在关闭小企业补助资金项目上找其帮忙，并许诺事后对其表示感谢，其答应帮忙。其在资金计划分配上给予了照顾。2013年底，李某甲通过淮河银行转账给其10万元，具体是其让李某甲转账到苏某甲的淮河银行卡上，苏某甲将10万元给其了。因审计署来审计，2014年春节前，其安排苏某甲通过银行转账将10万元退还。
（3）证人苏某甲证言证明：其是潘集区经信委办事员，负责开车接送陈某乙主任上下班。2013年下半年，陈某乙对其讲有一笔钱要转过来，用其银行卡，后该款10万元到其银行账户，其分二次取出来交给陈某乙了。2014年初，陈某乙又让其通过其工商银行卡转给李某甲10万元。其不知道该款干什么用的。
（4）证人李某乙、李某丙证言证明：其二人系泥河镇店集村干部。其二人从淮河银行取得政府补助资金共计5万元，用于村部维修等支出，后李某甲让二人将5万元通过银行退给陈某甲了。
3、被告人李某甲供述证明：其时任淮南市潘集区泥河镇企业办主任。在中央关闭小企业补助资金项目申报过程中，淮南市泥河新型建材有限公司的陈某甲知道其和淮南市潘集区经信委主任陈某乙关系不错，让其帮忙找陈某乙给其单位多拨付点项目资金，其当时就答应了。后其和陈某甲先找到苏某乙，苏某乙答应帮忙，又找到陈某乙说明来意，并表示事后重谢，陈某乙同意了。2013年9月份，125万元项目资金拨付下来，其中淮南市泥河新型建材有限公司90万元，其拿到30万元，另外5万元给泥河镇店集村了。后其打电话让陈某乙提供银行卡号，陈某乙给其提供驾驶员苏某甲的淮河银行卡号，其从30万元中拿出10万元存入苏某甲的银行卡上了。2014年元月，其通过银行退还给陈某甲20万元，让泥河镇店集村的李某乙将该村使用的5万元通过银行退给陈某甲，陈某乙的驾驶员苏某甲通过银行退还10万元。
原审判决认为，被告人李某甲利用担任淮南市潘集区泥河镇企业办主任、党支部书记职务的便利条件，通过淮南市潘集区经信委主任陈某乙的行为，为请托人陈某甲谋取不正当利益，非法收受陈某甲所送现金30万元；将违法所得10万元用于向国家机关工作人员陈某乙行贿，属情节严重，其行为已分别构成受贿罪、行贿罪，应依法对其数罪并罚。被告人李某甲具有自首情节，自愿认罪，且在立案前退回全部赃款等情节，可对其减轻处罚。据此判决：被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收个人财产人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元。
李某甲上诉称：1、其没有利用本人职权形成的便利条件，而是利用与陈某乙的同学关系，属刑法规定的利用影响力受贿。2、其收受的30万元中，有10万元是与陈某甲事先商量好给陈某乙的，给陈某乙的10万元不应认定为其受贿，其受贿数额应认定为20万元。3、一审量刑过重。其犯罪主观恶性较小，主观上是为了要回多年为泥河新型建材有限公司代管帐户的报酬；其有自首情节，案发前全部退回赃款，认罪态度较好，无犯罪前科。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人为三年以下有期徒刑。
其辩护人除当庭发表与上诉人上述上诉意见一致的辩护意见外，还提出本案应当适用《刑法》修正案（九）进行处理。
出庭检察员认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，列述了充分的证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
另外，收款票据证实，李某甲亲属在一、二审期间，代其缴纳罚金人民币五万元
本院认为：上诉人李某甲利用担任淮南市潘集区泥河镇企业办主任的职务便利，通过淮南市潘集区经信委主任陈某乙的行为，为请托人陈某甲谋取不正当利益，非法收受陈某甲所送现金30万元，将违法所得10万元用于向陈某乙行贿，其行为分别构成受贿罪和行贿罪，应依法对其数罪并罚。对于李某甲及其辩护人提出的，李某甲没有利用职务便利、只是利用与陈某乙的同学关系受贿，其行为应定利用影响力受贿的上诉理由和辩护意见，经查，李某甲系淮南市潘集区泥河镇企业办主任，淮南市潘集区经信委对淮南市潘集区泥河镇企业办有业务指导关系。在中央关闭小企业补助资金项目申报过程中，李某甲受淮南市泥河新型建材有限公司负责人陈某甲的请托，利用职务便利，通过淮南市潘集区经信委主任陈某乙职务上的行为，为请托人陈某甲谋取不正当利益，收受陈某甲30万元，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的受贿犯罪构成要件，应当以受贿罪追究其刑事责任。李某甲及其辩护人的该节上诉理由和辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。对于李某甲及其辩护人提出的，向陈某乙行贿的10万元是事先与陈某甲商量好的，其受贿数额应认定为20万元的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据仅有李某甲的供述称向陈某乙行贿10万元是与陈某甲事先商量好的，陈某甲的证词没有提到两人是否商量给陈某乙行贿，只是称“资金到位后，李某甲对其讲，给陈某乙的10万元不让其出了”，而陈某乙的证词只能证明李某甲曾表示事成之后对其表示感谢，至于感谢的方式及数额并没有提及，故李某甲及其辩护人的该节上诉理由和辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。对于李某甲提出的其主观上是为了要回多年为泥河新型建材有限公司代管账户的报酬、犯罪主观恶性较小的上诉理由，经查，在卷证据仅有李某甲的供述称其帮泥河新型建材有限公司代管基本账户，无其他证据相印证，退一步讲，即便李某甲供述的该节事实能够成立，索要报酬也不能成为李某甲违法犯罪的理由，故其该点上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳；对于李某甲及其辩护人提出的，李某甲具有自首情节、案发前退回全部赃款、认罪态度较好、无犯罪前科，请求从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，与查明事实相符，符合法律规定，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。鉴于二审期间法律规定发生新的变化，且原判未对违法所得予以追缴，故对一审判决应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第六十九条、第六十七第一款、第九十三条第一款，第六十四条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第七条第一款，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市潘集区人民法院（2015）潘刑初字第00087号刑事判决；
二、上诉人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。（已缴纳五万元）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起至2016年10月1日止）
三、对上诉人李某甲的违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 丽
审 判 员 范志勇
代理审判员 葛新亮
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 李 林
附：有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自和处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院最高人民检察院
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
(2016年3月28日最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过)
第二条贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当判处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当判处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。