中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2135号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：聊城市昌隆纺织有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区嘉明工业园嘉明南路。
法定代表人：姜之瑞，该公司总经理。
委托代理人：杜冠华，北京京青律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：聊城市畅博房地产开发有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区东昌东路聊城市委对面。
法定代表人：路宪民，该公司总经理。
再审申请人聊城市昌隆纺织有限公司（以下简称昌隆公司）因与被申请人聊城市畅博房地产开发有限公司（以下简称畅博公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第12号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
昌隆公司申请再审称：原审判决认定事实不清、证据不足且漏列必要当事人参加诉讼、超出诉讼请求，严重违反法定程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项、第八项、第十项、第十一项规定申请再审。1.本案符合民事诉讼法第二百条第二项规定的应当再审的情形。原审未查明昌隆公司不尽合同义务的证据与《土地使用权转让协议》中双方履行合同义务的先后顺序。昌隆公司在办理完毕土地撤押手续后，应由畅博公司继续履行合同义务，昌隆公司仅起协助作用。原审未查清涉案房屋土地的性质与转让目的。房屋所有权证上已注明“工业用房”；双方签订的《补充协议》第三条约定“为甲方提供建设开发净地”，充分证明畅博公司购买涉案土地目的是进行建设开发、试图违法改变土地工业用地性质，开发经营房地产牟取暴利。原审既判决转让协议有效继续履行，又判决昌隆公司赔偿畅博公司800万元的利息损失，严重不公平。转让协议有效便不存在赔偿的问题。昌隆公司、畅博公司与聊城市聊韩房地产开发有限公司（以下简称聊韩公司）签订的《债务偿还协议》真实有效且至今对协议三方均有约束力。二审判决认定双方已放弃《债务偿还协议》无事实依据，聊韩公司至今承认并欲履行该义务。《土地使用权转让协议》与《房屋设施转让协议》约定畅博公司应向昌隆公司支付共计1650万元，但畅博公司尚有850万元的合同价款至今未支付，构成违约，应承担违约责任。2.符合民事诉讼法第二百条第八项、第十项规定情形。一审法院受理本案进行审理后，始终未向聊韩公司送达传票通知其参加庭审，遗漏了必要当事人并且变更了畅博公司的诉讼请求。一、二审法院在未通知昌隆公司与聊韩公司，未按照民事诉讼法第一百五十四条第五项、第十一项之规定下达裁定文书与书面通知的情况下任意变更诉讼请求，随意撤销本案被告聊韩公司，剥夺了聊韩公司参加诉讼的权利，程序严重违法。3.符合民事诉讼法第二百条第十一项规定情形，原审判决超出诉讼请求。畅博公司的诉讼请求先后经历四次变更，最终变更的诉讼请求未送达给昌隆公司，未经开庭审理。经开庭审理的畅博公司诉昌隆公司的诉讼请求为：请求昌隆公司继续履行合同、请求昌隆公司承担因违约给畅博公司造成的损失。而一审判决为：确认双方于2009年12月21日签订的土地转让协议第五项无效，其余有效；判令昌隆公司继续履行《土地使用权转让协议》约定的义务；并支付畅博公司800万元的利息损失。其判决与诉讼请求不符，严重超出诉讼请求。畅博公司尚有850万元的合同价款至今未支付，原审判决却未对此作出认定，遗漏了判决内容。4.畅博公司依据已经解除的协议起诉，应依法驳回。《债务偿还协议书》证明畅博公司以实际行为解除了《土地使用权转让协议》，对已经解除的协议无权提起诉讼。5.《土地使用权转让协议》属于违法协议，应属无效。
本院经审查认为：一、关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。本案所涉的《土地使用权转让协议》由昌隆公司与畅博公司协商一致，自愿达成。双方意思表示真实，除协议第五项外，其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然协议所涉土地性质为工业用地，但双方在协议中并未约定昌隆公司将土地使用权直接转让给畅博公司进行房地产开发，在土地使用权取得方式上并未规避国家规定的招、拍、挂程序，因此不违反法律、行政法规的强制性规定。畅博公司与昌隆公司、聊韩公司于2010年9月16日签订的《债务偿还协议》以及畅博公司与昌隆公司、聊城市洪洋娱乐发展有限公司于2010年11月7日签订的《协议书》中，均未有解除上述《土地使用权转让协议》的明确意思表示，现有证据不足以证明昌隆公司关于双方已口头解除《土地使用权转让协议》的主张。
本案所涉《土地使用权转让协议》中明确约定了昌隆公司的主合同义务是将75亩国有土地使用权转让给畅博公司，而畅博公司的主合同义务是支付相应的价款。该协议签订后，畅博公司已经将涉案土地转让预付款800万元给付昌隆公司，但昌隆公司未按合同约定履行义务，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”昌隆公司已经迟延履行，给合同相对方造成损失，判令昌隆公司继续履行合同义务与判令昌隆公司赔偿其违约行为造成的损失之间不存在矛盾。根据合同法第一百一十三条第一款之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”畅博公司将涉案土地转让款800万元给付昌隆公司，而昌隆公司未按合同约定履行义务，导致畅博公司事实上提前支付了800万元土地价款，昌隆公司应当承担因其违约行为给畅博公司造成的损失。本案所涉《土地使用权转让协议》中未约定昌隆公司的履行期限，根据合同法第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，畅博公司可以请求昌隆公司随时履行，但应当给昌隆公司必要的准备时间。原一审法院综合考虑案件实际情况，判令昌隆公司赔偿畅博公司800万元的利息损失，而二审法院则根据合同性质和协议履行等情况，将昌隆公司承担赔偿损失的时间纠正为自畅博公司向法院起诉之日起算，并无不当。
本案中，《土地使用权转让协议》约定了畅博公司先行向昌隆公司支付750万元，剩余款项在政府有关部门下达关于收回该宗土地使用权的文件后付清。畅博公司支付余款的条件尚未成就，未支付剩余款项不构成违约。虽然双方就涉案土地上的房屋设施和地上附着物如何处置签订了《房屋设施转让协议》，但双方又另行签订了《补充协议》。昌隆公司在一审答辩中主张《房屋设施转让协议》已经被《补充协议》解除，原审判决对此予以确认。故昌隆公司依据《房屋设施转让协议》主张畅博公司未支付房屋等设施转让价款系违约以及原审判决对此未处理系遗漏判决内容与事实不符。
综上，原审判决不存在认定的基本事实缺乏证据证明的情形，昌隆公司该项申请事由没有事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于原审判决程序是否违法的问题。本案原告畅博公司起诉之初是以昌隆公司与聊韩公司为被告，提出三项诉讼请求：一是请求人民法院依法撤销畅博公司、昌隆公司、聊韩公司订立的债务偿还协议书，二是要求昌隆公司继续履行与畅博公司订立的土地使用权转让协议，三是要求昌隆公司、聊韩公司向畅博公司赔偿经济损失1451000元。一审裁定驳回畅博公司的起诉，二审撤销该裁定，指令对本案进行审理。审理时，原告畅博公司变更了诉讼请求，不再要求撤销畅博公司、昌隆公司、聊韩公司订立的债务偿还协议书。因此，聊韩公司不属于必须参加诉讼的当事人，昌隆公司主张原审遗漏当事人的申请理由不能成立。畅博公司变更诉讼请求后，起诉状已经向昌隆公司进行了送达，昌隆公司在答辩状中也未对此提出异议。昌隆公司关于原一、二审法院未通知昌隆公司与聊韩公司任意变更诉讼请求，程序严重违法的申请理由也不能成立。
综上，原审判决不存在应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或诉讼代理人的事由，未参加诉讼或未经法院传唤，缺席判决的情形，昌隆公司该项申请理由没有事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于原审判决是否超出诉讼请求的问题。本案中，畅博公司的诉讼请求为责令昌隆公司继续履行2009年12月21日畅博公司、昌隆公司之间签订合同中的约定义务并赔偿畅博公司因此而造成的损失。判断合同是否应当继续履行必须以对合同效力进行判断为前提。2009年12月21日，畅博公司、昌隆公司之间一共签订了三份合同，一审判决中分别对三份合同是否有效进行了判断，确认《土地使用权转让协议》除第五项外其余部分有效。一审判决主文第一项判令昌隆公司继续履行双方签订的《土地使用权转让协议》约定的义务，而在该判项前半部分确认双方于2009年12月21日签订的土地转让协议第五项无效，其余有效，是为了明确合同继续履行的范围。因此，关于土地转让协议效力的确认并未超出畅博公司的诉讼请求。而判令昌隆公司赔偿畅博公司800万元利息损失，正是昌隆公司对因其违约而给畅博公司造成损失的赔偿，判项没有超出畅博公司的诉讼请求。而原二审判决除对800万元利息的起算时间进行了纠正外，支持了一审判决。因此，原审判决不存在遗漏或超出诉讼请求的情形，昌隆公司该项申请事由没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，昌隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项、第十项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回聊城市昌隆纺织有限公司的再审申请。
审 判 长 毛宜全
代理审判员 潘勇锋
代理审判员 刘慧卓
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 杜圣杰