湖南省临湘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第47号
公诉机关临湘市人民检察院。
被告人彭建军（绰号“牛婆”），男，1969年7月6日出生于湖南省岳阳市（公民身份号码﹕XXXXXXXXXXXXXXXX），汉族，初中文化，农民，住岳阳市XX区XX镇XX路**号。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月5日被临湘市公安局刑事拘留，2014年8月8日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
辩护人柳明，湖南金骏律师事务所律师。
临湘市人民检察院以临检公诉刑诉（2015）44号起诉书和临检公刑追诉（2015）3号追加起诉决定书指控被告人彭建军犯诈骗罪，于2015年2月27日与2015年5月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院代理检察员王兰辉出庭支持公诉，被告人彭建军及其辩护人柳明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
临湘市人民检察院指控，2013年5月份以来，被告人彭建军先后虚构其在中石化长岭分公司（原长岭炼油总厂，简称“长炼”）承包油品车间改造项目、废旧油罐拆除及废旧管道拆除项目、油罐安装项目等事实，并伪造相关文件，骗取被害人李某某、余某某的人民币共计58.64万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年5月，被告人彭建军虚构其承接了长炼油品车间改造项目的事实，以项目办证费用、水泥费用等名义，骗取李某某的人民币8.34万元；
2、2013年11月，被告人彭建军虚构其承接了长炼废旧油罐拆除项目的事实，骗取李某某的人民币20.3万元；
3、2014年5月，被告人彭建军虚构其承接了长炼废旧管道拆除项目的事实，骗取李某某的人民币5万元；
4、2014年6月11日，被告人彭建军虚构其承接了长炼废旧管道拆除项目工程的事实，邀被害人李某某入股投资，李某某便于当日汇款5万元至彭指定的谭某某建设银行帐户，后彭建军将该款取走占为己有；
5、2014年4月1日，被告人彭建军虚构其承接了长炼油罐安装项目的事实，邀余某某入股20万元，并伪造了相关文件，余某某便于2014年4月2日汇款人民币20万元给彭建军，彭建军将该20万元用于自己女儿结婚购车、置办嫁妆等开支。
针对上诉指控的事实，临湘市人民检察院提供了如下证据予以证明：1、书证：户籍资料、线索来源和抓获经过、伪造的工程相关文件、情况说明、转账记录等；2、证人游某某、余某、贺某某、吴某某、谭某某的证言；3、被害人李某某、余某某的陈述；4、被告人彭建军的供述与辩解；5、视听资料。
临湘市人民检察院认为，被告人彭建军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人彭建军称：犯罪事实有异议。余某某的钱无异议，李某某的钱数没有那么多，已退掉17万元；罪名无异议。
被告人彭建军的辩护人辩称：一、起诉书指控彭建军诈骗李某某33.64万元构成诈骗罪与事实不符。首先，李某某支付给彭建军的金额没有33.64万元，且现在还没归还的金额只有36500元，其次，彭建军与李某某是亲戚关系，彭建军向李某某借款36500元的行为没有借款不还即非法占有的故意，不构成诈骗罪。具体理由如下：
1、起诉书指控的第一笔8.34万元数额与事实不符，只有3.65万元（2013年5月后借的钱款分别为现金3000元，汇款10000元，汇款13000元，汇款4000元，汇款6500元），且李某某是赵某某的姑父，彭建军与赵某某当时以夫妻关系共同生活，彭建军向李某某借这些钱时并没有提供虚假文件虚构事实，也没有借款不还即非法占有的故意，所以该笔指控不构成诈骗罪。
2、起诉书指控的第二笔20.3万元数额与事实不符，彭建军根本没有收到这些钱，2014年1月26日彭建军确实收到李某某17万元汇款，本意是想利用同学谭某某的关系拿到工程施工项目，后来因为事情没办成，彭建军分别于2014年3月22日，2014年4月2日，2014年4月29日归还了李某某17万元，所以这17万元不应认定为诈骗，起诉书在认定诈骗金额时也没有认定这17万元，其余20.3万元彭建军根本没有收到，所以该笔指控不成立。
3、起诉书第三笔5万元指控证据不足，不成立。
二、被告人彭建军具有以下法定或酌定的从轻或减轻情节：1、被告人彭建军在因为涉嫌诈骗罪被刑事拘留后，如实供述自己的行为，根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。2、被告人彭建军动员家属积极退赃，依法可以从轻处罚。综上所述，对于被告人彭建军，请依法从轻判处。
经审理查明，自2013年5月16日至2014年6月11日，被告人彭建军先后虚构其在外面搞工程和在中石化长岭分公司（原长岭炼油总厂，简称“长炼”）废旧油罐拆除、废旧管道拆除、油罐安装项目等事实，并伪造相关文件，骗取被害人李某某、余某某人民币共计33.65万元。案发后其亲属退给被害人余某某人民币5万元。被害人李某某因与被告人彭建军是亲戚关系，对被告人彭建军骗其钱财的行为予以谅解。其具体作案事实如下：
1、2013年5月至9月，被告人彭建军虚构其在外面搞工程的事实，以借款为名，多次骗取李某某的人民币共计3.65万元（其中：2013年5月16日两笔13000元、日期无记录汇款13000元、2013年7月25日汇4000元、2013年9月30日汇6500元）；
2、2014年4月1日，被告人彭建军虚构其承接了长炼油罐安装项目的事实，邀余某某入股20万元，并伪造了相关文件，余某某便于2014年4月2日汇款10万元到彭建军的银行帐号上，分两次各汇5万元到彭建军提供的谭某某的银行帐号上。被告人彭建军将该20万元用于了其女儿结婚购车、置办嫁妆等开支；
3、2014年5月8日，被告人彭建军虚构其承接了长炼废旧管道拆除项目的事实，骗取李某某的人民币5万元（5月8日转存3万元、5月9日现存2万元）；
4、2014年6月11日，被告人彭建军虚构其承接了长炼废旧管道拆除项目工程的事实，李某某便于当日汇款5万元至被告人彭建军指定的谭某某银行帐户上，谭某某将该款取出后交给了被告人彭建军，被告人彭建军骗取李某某的人民币5万元。2014年7月11日，被害人李某某找谭某某要回了汇入其银行帐户上的人民币5万元。
上述事实，有公诉机关和被告人及辩护人提交，并经当庭质证、认证和合议庭评议确认的下列证据予以证明：
1、户籍资料证明：被告人彭建军出生于1969年7月6日，系成年人；
2、线索来源和抓获经过证明：公安机关接到报警后，于2014年7月5日将被告人彭建军抓获归案；
3、文件资料4份证明：系被告人彭建军用虚假文件资料骗取他人钱财所用；
4、银行记帐明细单4份证明：在被告人彭建军的农行帐号6228481371506239510中，被害人李某某于2014年5月8日转存人民币3万元、5月9日现存人民币2万元；被害人余某某于2014年4月2日也此帐号中转存人民币10万元；在谭某某的工行帐号6221885570004592588中，被害人余某某于2014年4月2日分别转入人民币5万元、现转人民币5万元；被害人李某某于2014年6月11日在谭某某的建行帐号6227002972140405573中，现金存入人民币5万元；
5、借款记帐单1份证明：被告人彭建军已打勾确认“借”李某某人民币3.65万元；
6、手机短信照片1张证明：被告人彭建军于5月8日向李某某手机发短信农行帐号6228481371506239510；
7、收条1张证明：被告人彭建军之女彭某在案发后已退款5万元给被害人余某某；
8、中国石油化工股份有限公司长岭分公司出示的《情况说明》证明：彭建军所用的几张单据中使用的公章均系虚假的，其中无长岭分公司安全生产办这一单位，而油品处已于2014年1月1日更名，原公章已作废；
9、中石化长岭分公司出具的《证明》证明：中石化长岭炼化储运作业部成品车间自2013年1月至今，无油罐拆除项目，也无土建改造项目，没有叫彭建军的男子来洽谈业务；
10、被害人李某某的谅解书证明：他与被告人彭建军是亲戚关系，对被告人彭建军骗其钱的行为予以谅解。
二、被害人陈述
1、被害人李某某的陈述证明：2013年5月16日起，彭建军以搞工程为名多次找他借钱；2014年5月初，彭建军说他接了陆城油港废旧油管拆除项目，5月8日和9日他和吴某某在长炼分别汇了3万、2万钱到彭建军的银行卡上；6月11日，彭建军说废旧油管拆除还差钱，他汇了5万元钱到一个叫谭某某的银行卡上，7月11日他找谭某某要回了5万元；
2、被害人余某某的陈述证明：2014年4月1日下午，彭建军打电话给他，见面后彭建军说他在长岭炼油厂油品处接了一个安装油罐的业务，并拿出了写有“长炼工程承接单”字样的合同表格和一张开工通知单、一张厂区工作作业票等凭证，要他出20万元合股接这个工程，他当时心里答应了彭建军；2014年4月2日上午，他汇了10万元到彭建军6228481371506239510号的农行卡上、分两次每次汇5万元到彭建军妻子谭某某6221885570004592588号的卡上；下午，彭建军给了一张20万元的红底收据给他看了。
三、证人证言
1、证人吴某某的证言证明：2014年5月8日，他给了彭建军5万元，2014年6月11日，彭建军跟他说长陆管线拆除工程还差5万元，他又给了彭建军5万元，汇到一个叫谭某某的帐号上。他给彭建军的钱都是通过李某某给的；
2、证人谭某某的证言证明：2014年6月份彭建军借他卡号打入5万元，他将5万元取给了彭建军；2014年7月11日，李某某找他要回了人民币5万元；
3、证人游某某的证言证明：陆城油港处废旧管道拆除没有转包他人施工，是他们长炼通达公司自己施工完成的，他不认识彭建军，也没有找他公司洽谈陆城油港处废旧管道拆除业务；
4、证人余某的证言证明：他不认识彭建军，也没有一个叫彭建军的到长炼油港处洽谈管道改造或拆除工程项目；
5、证人贺某某的证言证明：他承包了中石化长岭公司长陆管道报废拆除工程，是和长炼通达公司签订的合同，他不认识彭建军，也没有和别人合伙承办这项工程。
四、被告人的供述
被告人彭建军的供述证明：他打电话给余某某，跟他说一起搞个工程，他们见面后，他将做的假资料都交给余某某看了，骗取了他的信任。在4月2日上午，他要余某某汇了20万元的现金给他，其中10万元汇到他的农行卡上，另10万元以每次汇5万元汇了两次到他老婆谭某某的邮政储蓄卡上了；当天他从农行卡上取了4.99万元给女儿买嫁妆，又从邮政储蓄卡上取了5万元，转到谭某某的建行卡上去了。在5月8日帮女儿彭某购车时分别在他的农行卡上和谭某某的建行卡上共刷了10万元购车款。另外，他还转了3万元到赵某某的卡上。其余的钱他自己用掉了。到了7月份，余某某知道被骗，于是就将他告了；他借李某某的钱，就骗李某某说自己在外面搞工程。
本院认为，被告人彭建军以非法占有为目的，采取虚构和隐瞒事实真相为手段，骗取他人钱财，数额巨大。其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控的第一笔8.34万元，经查，被告人彭建军“打勾”认可3.65万元，其余数额仅有被害人李某某的陈述及其记帐单，因无其他证据证明，本院不予认定；但是，被害人李某某的陈述和被告人彭建军的供述均已证明以虚构搞工程为名，多次借款，被告人彭建军认可的3.65万元，具有以非法占有为目的。故对被告人彭建军的辩护人称“起诉书指控的第一笔8.34万元数额与事实不符，只有3.65万元”的意见，本院予以采纳；又称“没有非法占有的故意，不构成诈骗罪”的意见，本院不予采纳。起诉书指控的第二笔20.3万元，经查，被害人李某某陈述废旧油罐拆除共给了被告人彭建军37.3万元，案发前被告人已退还17万元，公诉机关在起诉书中依法没有作为诈骗数额认定，其余20.3万元，仅有被害人李某某陈述及其记帐单，而无其他证据证明，本院不予认定；被告人彭建军的辩护人称“起诉书指控的第二笔20.3万元数额与事实不符，彭建军没有收到这些钱”的意见，本院予以采纳；起诉书指控的第三笔5万元，经查，被害人李某某在2014年7月14日和8月19日两次陈述中均已提到2014年5月8日和5月9日各汇款了一个2万元、一个3万元到被告人彭建军的银行卡里，证人吴某某的证言证明2014年5月8日，他通过李某某给了彭建军5万元，公安机关于2014年8月26日调取被告人彭建军农行卡号6228481371506239510的帐单，证明2014年5月8日转存3万元、5月9日现存2万元，被害人李某某手机短信证明被告人彭建军于5月8日发短信农行帐号6228481371506239510，上述证据表明起诉书指控的第三笔5万元诈骗数额，证据充分，足以认定。被告人彭建军的辩护人称“起诉书第三笔5万元指控证据不足，不成立”的意见，本院不予采纳。被告人彭建军辩称“余某某的钱无异议，李某某的钱数没有那么多；罪名无异议”的意见，本院予以采纳；被告人彭建军的辩护人辩称“被告人彭建军如实供述自己的行为，动员家属积极退赃，可以从轻处罚”的意见，本院予以采纳；又称李某某要回的5万元，可认定为被告人彭建军的退赃款，其理由不充分，故该意见本院不予采纳。被告人彭建军自愿认罪、取得被害人李某某的谅解、部分退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下﹕
被告人彭建军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三万元（罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月5日起至2021年4月4日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 王景星
审 判 员 李跃进
人民陪审员 曹华龙
二〇一五年六月八日
书 记 员 贺伦明
附：《中华人民共和国刑法》（摘录）
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。