浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1296号上诉人（原审被告）：屠其园，男，1980年1月24日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。上诉人（原审被告）：俞红，女，1980年11月29日出生，住浙江省宁波市鄞州区。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：应建文，浙江中宙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴海滨，男，1978年1月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人(特别授权代理）：邵蕙菁、俞军，浙江劳动律师事务所律师。上诉人屠其园、俞红为与被上诉人吴海滨民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初9539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屠其园、俞红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吴海滨要求解除双方签订的借款协议及屠其园、俞红归还借款本金120万元和没有到期的利息支付的诉请。2.本案一、二审诉讼费用由吴海滨承担。事实与理由：一、一审判决陈述屠其园在一审中的答辩意见第四点“屠其园只承担到期部分本金和利息的诉讼费，其余诉讼费由原告承担”与屠其园在一审中的实际答辩陈述不符。一审中屠其园明确只承担到期应付利息部分的诉讼费。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第94条、97条、108条、205条、206条、207条等法律和司法解释，判决解除屠其园与吴海滨签订的《借款协议》，并判决屠其园和俞红归还借款本金和利息，认定错误，是一审判决适用法律错误。1）合同法第94条规定是关于法定解除合同的规定，对照该条法律规定，针对本案，屠其园认为：屠其园向吴海滨借款本金120万元，是本案的主要债务，利息是因借本金而产生的辅助。屠其园没有在本案借款协议履行期限届满之前，有明确表示或者以自己的行为表明，在本案借款到期时不愿意归还借款本金120万元给吴海滨。屠其园迟延履行的是按月支付利息。本案双方所签借款协议也没有合同法第94条规定的“法律规定可以解除合同的其他情形”。一审判决认定屠其园已构成预期违约，不符合合同法第94条款规定“构成预期违约的行为”，屠其园逾期支付的是利息，而不是履行借款本金的主债务。2）本案中借款本金120万元还没到还款期限，屠其园在2016年3月、7月支付给吴海滨利息有40000元，后因吴海滨一直要求屠其园提前还借款本金，屠其园没同意，双方产生矛盾，屠其园没按约支付利息。在一审时，屠其园从没有表示或者以自己的行为表明不愿支付利息，只是受本案因是在诉讼过程中，也受承办法官做调解工作需求的影响，暂时没有支付到期的利息，但屠其园至今还是同意按双方所订协议支付到期利息给吴海滨，并承诺按协议约定支付以后的利息。三、一审判决解除屠其园与吴海滨签订的“借款协议”，并判决屠其园支付本金120万元给吴海滨，也违背了屠其园与吴海滨签订“借款协议”时约定的真实意思表示。因按“借款协议”约定，借款期限是从2016年1月1日到2018年12月31日，现还没到期。双方又明确约定了到期不能归还借款如何处理的意思表示。四、一审判决认为本案借款发生在屠其园、俞红婚姻关系存续期间，判决俞红应对屠其园的债务承担共同还款责任。本案借款协议约定很明确：本案的借款是由股权转化而来，并不是屠其园用于夫妻共同生活而借款，故本案的借款并不是夫妻共同债务。虽然屠其园与吴海滨的借款事宜是发生在俞红与屠其园夫妻关系存续期间，但本案吴海滨没有向法院提供证据证明，其从股权转为借给屠其园的借款，是屠其园、俞红的夫妻共同债务的证据，相反其与屠其园签订的借款协议内容却能明确证明：这是屠其园的个人借款。因此，一审判决屠其园、俞红共同承担还款，不符本案的事实，也是错误的，对屠其园、俞红也不公。综上，屠其园、俞红请求二审法院撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初9539号民事判决书的判决，改判驳回吴海滨的诉讼要求解除双方签订的《借款协议》及要求屠其园、俞红归还借款本金120万元和没有到期的利息支付的诉请，还屠其园、俞红一个公正。二审时补充上诉理由：一、屠其园与吴海滨之间不存在实际借款关系，一审法院对本案基础法律关系没有审查，直接将本案当作一般的民间借贷纠纷进行审查确认，据此判决偏离本案的实质，丧失客观公正。二、借款协议实际上系陈金花投资协议转换而来，股权投资才是本案的基础法律关系。三、本案借款协议实质是可债转股协议，不具有法定可解除协议的条件。一审法院错误适用法律，判决错误。综上，一审判决没能全面查清本案的基础法律关系为股权投资关系以及借款协议的实质为可债转股协议，片面以一般民间借贷对本案进行论证，适用法律错误，判决错误，请求二审法院支持屠其园、俞红的上诉请求。吴海滨辩称：首先针对屠其园当庭增加的补充的一个事实理由进行答辩：屠其园、俞红与吴海滨之间的借款，确实是由陈金花之前投资在嘉兴市宁烨商贸有限公司（以下简称“宁烨公司”）的股权投资款转化而来，但陈金花是吴海滨的妻子，陈金花的投资款其实是吴海滨与陈金花夫妻共同财产，屠其园是知道的。宁烨公司是屠其园、俞红夫妻两人经营的一个商贸有限公司，法定代表人和大股东都是俞红，所以在考虑到各种客观原因以后，双方都同意将该投资款转化为屠其园以及俞红的个人借款，因此本案的借款虽然是从投资款转化而来，但事实上是双方同意的一个结果，吴海滨认为本案可以按照借款、民间借贷这一法律关系来进行处理。原审法院审理没有错误。二、吴海滨与屠其园之间达成借款合意，屠其园也为此出具借款协议，吴海滨完全履行了其作为出借人的所有义务后，该协议下吴海滨的所有权利理应受到法律保护。屠其园、俞红未按协议约定履行合同期内主要债务已构成违约，根据协议约定，屠其园、俞红应当按照月利1%的利率，在每月15号之前支付吴海滨上月的利息，截至2018年5月屠其园、俞红应当向吴海滨支付28个月的利息，但屠其园、俞红仅向吴海滨支付了4万元利息，至今尚欠296000元利息，屠其园、俞红的行为已经显属违约。三、本案已符合合同法规定法定解除的情形，本案中借款借期内屠其园唯一债务就是向吴海滨支付利息，而且吴海滨出借屠其园借款的目的也正是为了利息收益，此时屠其园在经催告后仍不支付利息的行为明显已致使吴海滨出借目的无法实现，因此屠其园的行为已经完全符合合同法第94条第二项至第四项法定解除的规定。屠其园所承诺的债转股系虚假承诺，吴海滨之所以同意将120万转变为屠其园个人借款，正是因为屠其园承诺借款到期后如果不能还清借款本金，吴海滨将取得嘉兴鄞烨商贸有限公司（以下简称“鄞烨公司”）的10%股权，但是事实上屠其园并不是该司股东，也不是该司法人代表，如果屠其园要求继续履行借款协议，除了应当向吴海滨支付之前拖欠的利息，并且之后依约支付每月利息外，还应当提供与借款金额等额价值的吴海滨认可的房产抵押等。四、俞红系屠其园妻子，屠其园借款时俞红应当作为本案的一个共同还款人来承担还款责任。在原审中其实屠其园、俞红与吴海滨已经达成了调解协议，在原审法官的主持下屠其园向吴海滨支付之前拖欠的利息，然后按约按协议约定每月再支付利息，如果没有支付，吴海滨可以向法院申请强制执行，其实没有扩大任何一点屠其园、俞红的义务，屠其园、俞红之前也是同意的，但是到了约定的那天吴海滨到了西湖法院，但法官告知屠其园先是说俞红生病住院为由不来，后来又说他的律师不同意这个调解方案，拒绝调解。吴海滨向一审法院起诉请求：1、解除吴海滨、屠其园双方签订的《借款协议》；2、屠其园、俞红归还吴海滨借款本金1200000元；3、屠其园、俞红支付利息80000元（自2016年1月1日起暂计至2016年10月30日，此后利息按月利率1%计算至实际清偿之日止）；4、本案诉讼费由屠其园、俞红承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，屠其园（借款人）与吴海滨（出借人）签订《借款协议》一份，载明：原吴海滨投入在宁烨公司（自2016年1月1日起改名为鄞烨公司）屠其园名下的150万元占股12.5%投资款，其中30万已于2015.10.15抽出，现120万转为屠其园个人名下借款，按照月利率1%付息，借款时间2016.1.1—2018.12.31为止，每月利息为次月15日前付清，屠其园会在借款时间到期一周内还清120万元本金，如若到时未能还清120万元本金，可将120万元本金转为新公司鄞烨公司的10%股份，参与借款时间内的分红，原借款期间已取得的利息从分红款中扣减。到时有权调看三年内的财务报表及参与公司管理。本协议一式两份，屠其园和吴海滨各一份。后屠其园于2016年3月、7月共计支付利息40000元，经吴海滨多次催讨，剩余款项未支付。另查明，屠其园、俞红于2005年5月9日登记结婚。另查明，鄞烨公司的法定代表人为俞某，股东成员为俞某、申艳霞、顾根林。一审法院认为，吴海滨与屠其园之间的《借款协议》，双方当事人意思表示真实，未违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，虽然借款期限未届满，但屠其园未按期支付利息，且在庭审过程中，屠其园承诺愿意支付到期利息，但至今仍未支付，已构成预期违约，故吴海滨可依法解除双方的《借款协议》并要求屠其园归还借款本息。现吴海滨要求屠其园归还借款本金1200000元并支付利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于借款利息，双方约定利息为月利率1%，现吴海滨据此标准主张利息，一审法院予以支持。以1200000元为基数，月利率1%为标准，自2016年1月1日起暂计至2016年10月30日的利息为121600元。扣除屠其园已支付的40000元，尚应支付吴海滨81600元。现吴海滨主张金额为80000元，系对自己民事权利的处分，且未损害他人权益，一审法院予以支持。因本案借款发生在屠其园、俞红婚姻关系存续期间，吴海滨有权要求俞红共同偿还，故俞红应对上述债务承担共同还款责任。屠其园、俞红提出借款可转为公司股份的抗辩意见，一审法院认为，因合同解除，尚未履行的不再继续履行，故对屠其园、俞红提出的抗辩意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、解除吴海滨、屠其园于2016年1月1日签订的《借款协议》。二、屠其园、俞红于一审判决生效之日起十日内归还吴海滨借款本金1200000元并支付利息80000元（暂计至2016年10月30日，自2016年10月31日起至实际清偿之日止的利息以未清偿部分本金为基数，按照月利率1%计算支付）。如果未按一审判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，财产保全费5000元，合计21320元，由屠其园、俞红负担。本院二审期间，上诉人屠其园、俞红向本院提交如下证据：1.投资协议书1份，证明陈金花出资100万元投资于宁烨公司（股权并入屠其园名下），占宁烨公司股份12.5%的事实。2.收据存根，证明陈金花出资100万元投资宁烨公司。3.宁烨公司投资合作协议书，证明宁烨公司扩大经营，各股东共同增资800万元的事实。4.借款协议，证明该借款协议系陈金花投资宁烨公司投资协议变更而来，借款协议为可债转股协议。5.微信聊天记录，证明2016年1月1日借款协议系陈金花2014年3月1日投资协议变更而来的事实以及2016年1月1日借款协议为债转股协议的事实。6.电话录音，证明2016年1月1日借款协议是陈金花2014年3月1日100万元投资款加上后追加50万元（已退还30万元）变更转换而来。2016年1月1日借款协议为可转股协议事实。陈金花也是认可的（P2页倒数C前面部分包括C部分）；7、8.持股声明，证明屠其园为宁烨公司及鄞烨公司两家公司的主要股东。9.申请证人俞某出庭作证，可以证实鄞烨公司的大股东是屠其园，其是替屠其园代持相关股份，鄞烨公司的股东权益证人并不享有，而且在实际股东变更关系时证人有无条件配合义务。被上诉人吴海滨对上述证据发表质证意见如下：对证据1、2真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的有异议，投资协议书以及陈金花支付100万元投资款的收据存根，是基于对屠其园的隐瞒（吴海滨以为屠其园是鄞烨公司实际控制人，并会分红，但实际仅有一小部分分红给吴海滨）导致错误认识才出具这两份证据，也是考虑到这种错误，才会导致吴海滨、陈金花在后期与屠其园商量将投资款转为借款的事实，该证据与本案没有关联，不能达到上诉人的证明目的；对证据3、4三性无异议；对证据5三性均无异议，该聊天记录第一页屠其园所说的第一句话，实际是承认吴海滨将款项投到他这里是作为借款的；对证据6录音中声音像是陈金花的，对屠其园的证明目的有异议，陈金花认为这一段文字其实存在诱导性，从录音的第一页文字上，屠其园在陈金花表示可以以后他就滔滔不绝开始讲，这一段包括了屠其园代理人刚刚陈述的债转股的一个性质，然后后面陈金花回应“至于这个事情一开始是这样的”这句话的意思并不是认可屠其园代理人刚刚所说的债转股的这个事实，而是认可上面这个借款转变而来的过程这个事实，对于屠其园代理人所说的这个债转股，如果他还不出转变为股权的这个事情，陈金花在后半句给出这样一个回应“但是从我们给你们个人借款的时候，其实那个时候事情就已经不是这样了”，这里是有一个明确的否认。不是说可以债转股了，她只是认可前半句投资事情转变为借款的这个过程。录音文字的最后一页，第六行C“转为跟以个人借款这一块，那就跟公司不搭介了，当时我们也说了之前跟公司这种就跟公司不搞了”其实是一个明确的否认。证据7和8在一审时已经质证，质证意见跟一审时一样，三性均有异议，而且即使屠其园为宁烨公司或者鄞烨公司的实际控制人，但是违背了鄞烨公司其他股东的一个优先购买权的权利，所以也是损害了第三人的利益。因此该承诺是无效的。对于证人俞某的证言，证人是屠其园的小舅子，从证明力来说其真实性有异议，且证人及屠其园也没有办法提供公司设立时的代持股协议，抛开证人证言的真实性，证人并不清楚公司其他两位实际股东是否同意将大股东名下的股份在本案借款到期后转化10%股份至吴海滨名下。根据吴海滨代理人的了解，另外两位股东并不知情，也并不同意，因此该借款协议的约定已经侵害了其他两位第三人的合法权益，该股份的合同条款显属无效。另外补充事实如下：吴海滨了解两股东不同意是因为其中一股东与鄞烨公司有借贷关系在嘉兴南湖法院审理，鄞烨公司对外负债累累，对公帐户上只有百余元钱，所有款项都被俞某或屠其园转移。对上诉人屠其园、俞红提供的上述证据，本院认证如下：1.证据1、2真实性予以确认，可以印证案涉借款协议的来源；2.对证据3、4本院予以确认；3.对证据5、6的真实性予以确认，可以印证案涉借款协议的来龙去脉，但无法达到屠其园欲证明的案涉借款协议系债转股协议的证明目的；4.证据7、8、9，因无相应代持股协议作证，证据真实性存疑，对关联性不予确认。被上诉人吴海滨未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人屠其园与被上诉人吴海滨签订的借款协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。关于屠其园对案涉借款协议性质及本案案由所提异议，本院认为，借款协议明确约定将原吴海滨投入在宁烨公司屠其园名下的120万元投资款转为屠其园个人名下借款，并约定借款的利息、借款时间、利息支付方式等，因此案涉借款协议性质无疑，一审法院以民间借贷审理本案无误，至于借款协议关于如若到时未能还清本金可将本金转为鄞烨公司股份的约定，并不影响案涉借款协议性质的认定，因此屠其园对本案协议性质及本案案由的异议本院不予采信。关于屠其园提出其一直同意支付利息，且案涉借款未到期，不符合法定解除条件的上诉理由，本院认为，案涉借款协议约定按照月利率1%付息，每月利息为次月15日前付清，而从协议签订至今长达两年多的时间内，屠其园除在2016年3月、7月支付4万元利息外，分文未付，欠息达近30万元，致使吴海滨无法达到收取利息收益的合同目的，因此本案符合合同法第九十四条规定的在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形，一审法院判决解除双方签订的借款协议符合法律规定，屠其园的该点上诉理由，本院不予采纳。关于案涉借款是否夫妻共同债务的问题，本院认为，从双方签订的借款协议以及双方陈述可以认定，案涉借款来源系吴海滨妻子陈金花投入在宁烨公司的投资款转化而来，而俞红系宁烨公司的法定代表人和股东，屠其园亦认可在宁烨公司的投资款项系其与俞红夫妻共同财产，因此，本案借款可以认定为屠其园与俞红的夫妻共同债务，屠其园、俞红关于案涉债务并非夫妻共同债务的上诉理由，本院不予采信。综上，屠其园、俞红的上诉理由，本院均不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16320元，由上诉人屠其园、俞红负担。本判决为终审判决。审判长 舒 宁审判员 袁正茂审判员 夏明贵二〇一八年五月七日书记员 骆芳华??