河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终771号
上诉人（原审被告）：刘日，女，1972年12月1日出生，汉族，住吉林省白山市八道江区。
委托诉讼代理人:郭文钦，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常杉，女，1982年12月6日出生，汉族，住河北省任丘市。
委托诉讼代理人：刘大为，河北德昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常国增，男，1955年11月21日出生，汉族，住任丘市。系常杉之父。
原审第三人：三河市怡然之家房产经纪有限公司，住所地：三河市燕郊开发区学院大街北侧规划路东侧福城淮福苑小区19号楼012号商铺，统一社会信用代码：91131082553323010F。
法定代表人：张海如，该公司总经理。
上诉人刘日因与被上诉人常杉及原审第三人三河市怡然之家房产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2017）冀1028民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人刘日的委托诉讼代理人郭文钦，被上诉常杉的委托诉讼代理人刘大为、常国增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘日上诉请求：1、请求撤销一审法院做出的(2017)冀1028民初738号民事判决：2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决认定的事实不清，证据不足。1、被上诉人隐瞒了双方曾协商变更合同主体的重要事实。2015年5月25日，上诉人按照合同的约定来到原审第三人公司与被上诉人见面准备接受首付款。被上诉人向上诉人提出，要求变更房屋买卖合同主体，将买受人由被上诉人变更为他人。上诉人考虑到变更后的买受人为一名学生，其是否能够获得银行贷款存在风险，故提出除非双方重签买卖合同时能够约定一个贷款的最长期限，否则不同意变更合同。后经协商，双方未达成变更买卖合同主体的一致意见，故上诉人要求被上诉人仍按原合同履行。此外，被上诉人还提出，要求上诉人于付首付款当日交房，此要求与《房屋买卖居间合同》的约定不符，故上诉人拒绝了被上诉人的要求。被上诉人以此为由拒绝支付首付款。2、一审判决认定上诉人要求第三人对银行放款时间做出承诺与事实不符，与情理不符，被上诉人及第三人的陈述不能单独作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，当事人的陈述必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一审判决认定“被告要求第三人对银行的放款时间作出承诺，三方未能达成一致”的依据仅为被上诉人和第三人的陈述，而无其他证据佐证。上诉人认为其陈述无法查证属实，不能作为认定事实的根据。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人主张上诉人“要求第三人对银行的放款时间作出承诺”，但是除了被上诉人本身及同为本案当事人的第三人的陈述以外，被上诉人未提供任何其他证据证明其主张成立。为此，上诉人认为其应当承担举证责任并承担不利后。3、上诉人拒绝收取首付款与事实不符，被上诉人无证据证明上诉人存在违约情形，应当承担举证责任。首先，上诉人、被上诉人与一审第三人签订的《房屋买卖居间合同》未约定支付首付款的方式。该合同第五条5.3款约定，“乙方为贷款客户，乙方在26日内将首付款（含定金）（大写）贰拾伍万交付甲方……”。因此，上诉人未采取与被上诉人在银行当场交接首付款的方式收取首付款不违反合同的约定。其次，被上诉人具备采用其他方式向上诉人支付首付款的条件。根据一审已经查明的事实，此前被上诉人曾采取银行汇款的方式分两次向上诉人支付过购房定金，因此被上诉人采用汇款方式向上诉人支付首付款不存在任何障碍。再次，被上诉人声称的买卖双方必须到银行现场才能交接首付款不符合交易习惯。房屋买卖交易过程中，无任何成文规定或者不成文习惯要求买卖双方必须在银行现场交接购房款。而且根据被上诉人此前支付定金的历史来看，双方习惯上采用汇款方式支付购房款。更何况被上诉人对于买卖双方必须在银行现场交接首付款这一说法未提任何证据证明，应当承担举证责任。最后，被上诉人对于其在2015年5月26日与一审第三人到中国银行大厂支行办理支付首付款事宜，除了自身陈述和原审第三人的陈述以外，未提供任何证据证明。被上诉人与上诉人在前一日不欢而散后在当天仍坚持去银行办理支付首付款的说法十分可疑，上诉人认为其陈述无法查证属实，应当由被上诉人承担举证责任并承担不利后果。二、本案一审判决适用的法律错误。一审判决认为被上诉人未按约定的时间交付首付款，不属于合同约定解除的情形及《中华人民共和国合同法》第九十四条当事人可以解除合同的情形，上诉人据此主张解除房屋买卖居间合同的理据不足。上诉人认为一审判决中的上述判断属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。房屋买卖合同中，卖方的主要目的是取得所卖房屋款项，买方主要目的是取得房屋所有权。从合同义务上看，卖方的主要合同义务为将房屋交付给买方，买方的主要合同义务为依约向卖方支付购房款。上诉人认为被上诉人不履行付款义务的行为已经超出了一般违约的范畴，构成了根本违约。涉案房屋的成交价格是565000元整，首付款（含定金）为250000元整，被上诉人已经支付的定金数额为50000元整，已经支付的购房款仅占房款总额的8.8%，这也就意味着绝大部分付款义务没有履行。上诉人取得所卖房屋款项的合同目的根本无从实现。上诉人还认为，被上诉人在违约后并没有继续履行合同的真实意愿，使其违约行为一直处于延续状态。被上诉人在履行合同的过程中，未按合同约定支付首付款，直至上诉人于2016年3月14日将涉案房给案外人刘小彦，期间长达11个月的时间内，被上诉人始终没有表示过支付购房款的意愿。被上诉人直至起诉前，既未履行《房屋买卖居间合同》项下的付款义务，亦从未表达过继续履行合同的意愿，违约行为始终处于延续状态。综上所述，被上诉人的行为已严重违反合同约定的义务，构成根本违约。被上诉人延迟支付房款的违约行为不符合诚实信用的原则，亦致使上诉人签订合同的目的不能实现。上诉人与其解除《房屋买卖居间合同》的通知应当合法有效。故应当驳回被上诉人提出的相关诉讼请求。
常杉辩称：1、上诉人与被上诉人共同委托第三人作为房产中介，并同意按照第三人提供的制式合同及其要求履行房屋买卖合同，遵照其安排进行交易，在履行中，我方无变更主体的要求，但在签订合同支付定金后，在支付首付款过程中按第三人要求到指定银行（中国银行大厂支行）办理首付款相关手续时，该手续在签订合同时第三人已经告知双方，此时上诉人增加要求提出要第三人承诺银行放款时间，该时间按实际情况第三人是无法保障的，因此，协商未果。在次日，我方再到第三人处办理首付款事宜时，对方拒不出现，合同无法按照第三人要求履行下去。第三人对此出具书面证据证实相关事实，我方无违约的情况。2、在2017年2月份的诉讼中，我方得知对方已将房屋卖给他人，房价120万元，比卖给我方多获利635000元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条的规定“出卖人将房屋卖给他人的应赔偿房屋涨价的损失及赔偿一倍购房款”我方在一审中要求的各项诉讼请求合法有据。
原审第三人三河市怡然之家房产经纪有限公司经本院依法通知未到庭。
常杉向一审法院起诉请求：1、解除双方于2015年4月30日签订的房屋买卖居间合同。2、被告返还购房定金50000元。3、被告以诉争房屋的买卖差价为标准赔偿其损失635000元。4、被告赔偿其给付第三人的佣金损失5000元。
一审法院认定事实：2015年4月30日，原、被告与第三人签订《房屋买卖居间合同》1份，合同约定：1、甲方（被告）将位于大厂回族自治县大卫城普通商品住宅礼园11号楼2单元1703号房屋（即诉争房屋）以565000元出售给乙方（原告）。2、签订合同后，乙方支付甲方购房定金50000元。3、乙方为贷款客户，乙方在26日内将首付款（含定金）250000元交付甲方，其余购房款在银行帐号放贷时由银行帐号交付甲方指定的帐户内。甲乙双方接受丙方指定银行进行贷款。4、甲方必须保证签订本合同后，不得将房屋再售与他人，否则乙方有权单方解除合同，由甲方承担违约责任并支付丙方（第三人）信息服务费。5、乙方按合同约定按时支付购房款。6、如一方不履行义务超过约定时限，应按迟延天数，每日支付给对方总房价款千分之三作为延迟履行金，合同继续履行，若迟延履行超过10日，则按违约处理。如甲方违约，双倍返还定金，如乙方违约，定金不退。同日，三方还签订过户、按揭代理合同1份，合同约定：丙方负责联络、组织甲方与乙方办理产权过户、房屋抵押登记、贷款申请等事宜。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了购房定金50000元，并向第三人支付了居间费5000元。2015年5月25日，原、被告双方在第三人处协商到银行办理贷款事宜，被告要求第三人对银行的放款时间作出承诺，三方未能达成一致。5月26日，原告与第三人到中国银行大厂支行办理支付首付款事宜，被告未到场。另查明，2015年7月16日，诉争房屋取得产权证书。2016年3月14日，被告与刘小彦签订房屋买卖合同1份，被告将诉争房屋作价1200000元出售给刘小彦，2016年3月23日，被告将诉争房屋过户至刘小彦名下。2017年3月29日，被告向原告邮寄解除合同通知书1份，3月31日，该通知书被退回。2017年4月6日，被告登报声明因原告未在合同签订后26日支付购房款250000元，构成根本违约，故解除2015年4月30日与原告签订的房屋买卖居间合同。再查明，2017年2月24日，原告将被告诉至我院，要求确认双方于2015年4月30日签订房屋买卖合同有效并要求被告继续履行合同。诉讼中，原告得知被告已将诉争房屋出售给刘小彦并已履行完毕。2017年3月31日，原告撤回起诉。2017年4月5日，原告再次将被告诉至我院。2017年5月24日，原告申请对诉争房屋价值进行评估，2017年9月13日，原告撤回申请，并要求被告按诉争房屋两次买卖的差价635000元为标准进行赔偿。
一审法院认为，原、被告双方及第三人签订的房屋买卖居间合同与过户、按揭代理合同均是当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告未按约定时间交付购房首付款，该行为不属于合同约定解除的情形及《中华人民共和国合同法》第九十四条当事人可以解除合同的情形，被告据此主张解除房屋买卖居间合同的理据不足，本院不予支持。被告擅自将诉争房屋出售给案外人刘小彦，并办理了过户手续，导致原告合同目的无法实现，依据房屋买卖合同第七条的约定，原告有权解除合同。故对原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。根据房屋买卖居间合同第十一条的约定，合同解除后，被告应依据合同约定向原告双倍返还购房定金100000元并承担第三人的居间服务费5000元。原告主张返还定金50000元系其真实意思表示，本院予以支持。原告已向第三人交付的居间费用，被告应予负担给付原告。关于违约赔偿金，原告主张按诉争房屋两次买卖的差价进行赔偿，但未能提供充分的证据证明其主张的合理性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告请求按差价补偿的请求本院不予维护。本案中，被告未与原告协商擅自将诉争房屋出售给他人并获得利润，系导致合同解除的主要原因，应承担赔偿原告因合同解除造成的损失，但原告未按约定时间支付购房款亦构成违约，应减轻被告的赔偿责任，结合本案的具体情况，根据公平原则，本院酌定被告赔偿原告损失250000元，对超出部分不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告常杉与被告刘日、第三人三河市怡然之家房产经纪有限公司于2015年5月30日签订的《房屋买卖居间合同》（合同编号：150002）。二、被告刘日返还原告常杉购房定金50000元，于本判决生效之日起七日内履行完毕。三、被告刘日给付原告常杉居间费5000元，于本判决生效之日起七日内履行完毕。四、被告刘日赔偿原告常杉损失250000元，于本判决生效之日起七日内履行完毕。五、驳回原告常杉的其他诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人提交短信截图两张、录音一份，证明其多次与中介沟通协商可以全款买房。上诉人质证认为，该证据形成于一审之前，不属于新证据，不发表质证意见。对上述证据本院认证如下：上述证据能够证明被上诉人多次与中介沟通协商，并表示可以全款买房，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人刘日、被上诉人常杉及原审第三人三河市怡然之家房产经纪有限公司签订的《房屋买卖居间合同》、《过户、按揭代理合同》系各当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。各方均应依约履行，现因案涉房屋已卖予他人且已办理完过户手续，合同目的无法实现，故上述合同应予解除。在合同履行过程中，上诉人与被上诉人于2015年5月25日到原审第三人处协商到银行办理贷款事宜，因上诉人要求原审第三人对银行放款时间做出承诺，三方未能达成一致。上诉人辩称其要求约定放贷期限是因为被上诉人提出变更合同中的买受人，但未能提供证据证实，本院不予支持。后上诉人未到指定银行办理支付首付款手续，双方亦未就此事进行协商。上诉人在未告知被上诉人的情况下，将案涉房屋另售他人并获利，导致合同无法履行，应承担违约责任。被上诉人未按合同约定支付首付款亦构成违约，一审法院根据案情，依据公平原则，酌定上诉人刘日赔偿被上诉人常杉损失250000元并无不当。
综上所述，刘日的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10700元，由刘日负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 帆
审判员 汪铁刚
审判员 丁德松
二〇一八年四月二日
书记员 周 雪