河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终5173号上诉人(原审被告)：刘森，男，1988年12月29日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。上诉人(原审被告)：陈广新，男，1966年11月20日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。上诉人刘森、陈广新共同委托诉讼代理人：刘树娟，河南睿东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李永忠，男，1953年6月19日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张缙伟，河南明辩律师事务所律师。原审被告：张力，男，1983年5月26日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人刘森、陈广新因与被上诉人李永忠民间借贷纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院(2017)豫1602民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘森、陈广新共同委托诉讼代理人刘树娟、被上诉人李永忠及其委托诉讼代理人张缙伟到庭参加诉讼。原审被告张力经本院合法传唤未到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘森、陈广新上诉请求：撤销河南省周口市川汇区人民法院(2017)豫1602民初999号民事判决第二项，维持其第一、第三项；正确适用法律，驳回李永忠对其的诉讼请求；本案一切诉讼费用由张力承担。事实与理由：刘森、陈广新的保证书内容只是对担保范围进行了约定，并没有约定保证期间，一审认定保证期间为二年错误；原审认定借款合同不存在物的担保错误。张力以自己的房屋抵押，并将房屋产权证交给了李永忠，在张力开始拖欠利息的第一时间，陈广新就催促李永忠去办理抵押登记手续，李永忠不去，因此，没有取得抵押权的过错在于李永忠。再者，刘森、陈广新之所以提供保证担保，是基于张力提供房屋抵押的前提，由于李永忠的过错，没有办理抵押登记而加重了刘森、陈广新的保证责任，让刘森、陈广新为李永忠的过错承担不利的法律后果，对刘森、陈广新显失公平。李永忠答辩称，本案中保证是连带保证，保证期间法律已作出明确规定，李永忠起诉并未超过保证期间，一审判决刘森、陈广新承担保证责任正确；抵押权成立的前提是办理抵押登记，本案一审认定抵押权未设立正确。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，刘森、陈广新的上诉理由不成立，应予驳回。张力未答辩。李永忠向一审法院起诉请求：依法判令张力、刘森、陈广新偿还其借款共计620000元及利息(并要求自2016年2月15日按约定月息40‰支付利息至借款本金清偿之日止)；本案诉讼费用由张力、刘森、陈广新承担。一审法院认定事实：李永忠经陈广新介绍，于2015年5月14日向张力提供借款500000元，约定利息为月息40‰，借款期限为5个月，张力向李永忠出具借条一份，陈广新、刘森作为担保人在借条上签名，同时，陈广新、刘森又分别为李永忠签署保证书，保证约定“为借款人张力担保此借款500000元，有共同还本付息的义务”。协议签订后，李永忠履行了提供借款义务，张力如约按月支付利息，但自2015年9月开始拖欠利息，并于2015年9月15日开始至2016年2月15日止每月向李永忠出具借条一份，共出具借条六份，将每月所欠利息20000元以借条形式交付李永忠，合计拖欠利息120000元；后李永忠向张力催要借款本金及利息未果，诉至法院。原审另查明，李永忠诉称张力以其自己所有的位于川汇区建设东路中段南侧昌隆御景园10-10301，建筑面积为87.45的房屋做担保，经查，双方并未办理抵押登记手续，李永忠仅持有该房屋的产权证。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，张永忠向张力提供借款，陈广新、刘森自愿为张力承担保证责任，系双方当事人真实意思表示，有借条及保证书等佐证，事实清楚，证据确凿，双方当事人之间的借贷关系合法有效，予以确认。另李永忠诉称张力以其自有房屋抵押担保，但经查双方并未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，据此，因李永忠与张力没有履行抵押登记手续，应认定抵押权自始没有设立。因此本案借款合同并不存在人的担保与物的担保并存，故陈广新、刘森辩称应当在物的担保以外承担责任的理由不予支持。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”据此，因刘森、陈广新向李永忠出具的担保保证书，只约定“为借款人张力担保此借款500000元，有共同还本付息的义务”，未明示保证期间，该保证内容应视为对保证期间约定不明，故保证期间为主债务履行期届满之日“2015年9月15日”起二年，即至“2017年9月14日”止届满二年，而本案纠纷于“2017年2月9日”受理立案，在保证期间内，故刘森、陈广新辩称李永忠起诉之日已经超过保证期间，不应当再承担保证责任的理由，亦不予支持。张力未按合同约定的期限还本付息，其行为已构成违约，应当承担还本付息并支付逾期利息的责任；刘森、陈广新应按约定对借款本金及利息承担连带清偿责任。综上，张力拖欠李永忠借款本金500000元，由张力出具借条等在卷佐证，予以认定；但双方约定的借款月息40‰违反法律禁止性规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，予以支持利息为年息24%，即应偿付拖欠利息60000元（自2015年9月15日起至2016年2月15日止，500000元本金按年息24%计算，10000元/月×6个月=60000元），并应自2016年2月15日按年息24%支付借款利息至借款本金清偿之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条，第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张力于判决生效之日起十日内给付李永忠借款本金500000元、利息60000元合计560000元（并自2016年2月15日按年息24%支付借款利息至借款本金清偿之日止）；二、刘森、陈广新对判决第一项借款本金及利息债务，向李永忠承担连带清偿责任。刘森、陈广新承担连带清偿责任后有权向张力追偿；三、驳回李永忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，由张力、刘森、陈广新共同承担8700元，李永忠承担1300元。二审中，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在2015年9月15日、2015年10月15日、2015年11月15日张力向李永忠出具的借条上均有陈广新签名、无刘森签名；张力已按约定的月息40‰支付给李永忠3个月(2015年5月15日-2015年8月14日)的利息60000元。其它事实与一审认定事实一致。本院认为，根据各方的诉、辩意见，本案的焦点是，刘森、陈广新应否承担保证责任，本案是否存在物的担保，一审判决是否适当。关于刘森、陈广新应否承担保证责任问题。本案中，刘森、陈广新的保证担保为连带责任保证担保，各方均无异议，本院予以认定。根据刘森、陈广新出具的保证书的内容看，仅约定了保证担保的范围，并未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”规定，本案保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月，一审认定为主债务履行期届满之日起二年无事实根据和法律依据。陈广新在张力于2015年10月15日、2015年11月15日向李永忠出具借条上签名的行为应视为李永忠向其在保证期间内主张了权利。因此，原审判决陈广新对张力的债务承担连带清偿责任并无不当。李永忠称在保证期间内也向刘森主张了权利，但并未提供相应证据，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定，刘森的保证责任应予免除。关于本案是否存在物的担保问题。本案中，张力虽向李永忠提供了抵押物—房屋，并将房屋产权证交给了李永忠，但并未办理抵押登记手续，原审依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定认定抵押权自始没有设立、本案借款合同并不存在人的担保与物的担保并存正确。陈广新称其催促李永忠去办理抵押登记手续，但并未提供相应证据，本院不予采信。关于一审判决是否适当问题。李永忠认可张力按双方约定的月息40‰支付了3个月的利息60000元，但双方对该利率的约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”规定，因此，对于张力已支付的利息，可按年利率36%计算，3个月应为45000元，超过的部分即15000元可按年利率24%计算冲抵到2015年8月15日之后的利息中。一审判决不当，应予纠正。综上，刘森的上诉请求成立，予以支持，陈广新的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院(2017)豫1602民初999号民事判决；二、张力于本判决生效后十日内偿付李永忠借款本金500000元，并从2015年8月15日起按年利率24%支付利息至借款本金清偿完毕之日止，执行中冲抵15000元利息。陈广新承担连带清偿责任。陈广新承担连带清偿责任后有权向张力追偿；三、驳回李永忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10000元，由张力、陈广新共同负担；二审案件受理费9400元由上诉人刘广新负担8400元，被上诉人李永忠负担1000元。预交案件受理费不退，执行中冲抵。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一七年十一月二十七日书记员  王 璐