云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终4100号上诉人（原审被告）：昆明康申医药有限公司第一分公司，住所:云南省昆明市盘龙区新迎小区温泉花园1幢下12-15轴。负责人:夏传萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪会丽，云南亮剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）葛文莉，女，1970年4月7日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区新迎路**号*栋*单元***号。委托诉讼代理人：晋荣权，云南卓承律师事务所律师。上诉人昆明康申医药有限公司第一分公司（以下简称康申一分公司）因与被上诉人葛文莉确认劳动关系纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人康申一分公司的特别授权代理人倪会丽、被上诉人葛文莉及其特别授权代理人晋荣权到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人康申一分公司的上诉请求：依法撤销(2016)云0103民初4996号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系没有法律依据。首先，根据《劳动和社会保障部》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人于2015年7月3日依法登记设立，被上诉人于2016年6月30日便由夏传萍个人招录雇用，由夏传萍安排其工作，此种雇佣关系一直存续直到被上诉人与夏传萍提出解除关系为止都未发生过改变。但一审法院却认为，因为夏传萍2015年7月3日成为了上诉人的负责人，所以被上诉人的雇主便变更为上诉人，被上诉人与夏传萍个人之间的雇佣关系变更为被上诉人与上诉人之间的劳动关系。上诉人认为，法院的此种认定不仅是对用工主体的变更，更是民事法律关系的变更，此种变更是没有任何法律依据的。其次，在一审庭审过程中被上诉人自述，其在工作过程中有时做收银员、有时做营业员、有时打扫卫生、有时发宣传单。被上诉人的自述恰好印证了上诉人观点，被上诉人由夏传萍个人安排其在上诉人处员工岗位空时顶岗，无需顶岗时便打扫卫生或是发发宣传单，由此可见，被上诉人雇主安排的工作并非上诉人的业务组成部分。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系没有任何事实依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。首先，本案一审过程中被上诉人向法院提交夏传萍向其支付劳动报酬的银行流水来证明其与上诉人之间存在劳动关系，但案外人夏传萍除担任上诉人处负责人外还担任康申公司法定代表人、康申公司第二分公司、康申公司第三分公司、康申公司第四分公司、康申公司第五分公司负责人。鉴于此，上诉人认为被上诉人所提交的银行流水并不足以证明该报酬系其为上诉人工作而得报酬。但一审法院却在没有其他有效证件佐证的情况下仅凭银行流水确认被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。一审法院的此种作法完全违背了以事实为依据的审判原则。其次，一审过程中上诉人向法院提交职工工资发放花名册来证明被上诉人并非上诉人处员工，但一审法院却以上诉人未能举证证明发放工资系夏传萍个人行为为由认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。一审法院的此种作法完全背离以法律为准绳的审判原则。被上诉人葛文莉答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：被告康申一分公司系2015年7月3日登记成立的有限责任公司分公司。原告葛文莉自2015年6月30日开始在被告位于昆明市盘龙区新迎小区温泉花园1幢下12-15轴处的门店从事收银、销售等岗位的工作。自2015年7月，被告负责人夏传萍通过其个人账户向原告支付了2015年6月至2016年4月的工资，分别为60元、1800元、2520元、2460元、2580元、2560元、2680元、2320元、2540元、2530元、2530元。原告认为其与被告存在事实劳动关系，被告应当与其签订书面劳动合同，为此与被告发生争议，向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁事项为:1.确认原告与被告2015年6月30日至2016年5月31日期间存在事实劳动关系;2.确认原告与被告于2016年5月31日解除劳动关系;3.请求被告支付一个月工资2540元的经济补偿;4.被告为原告补缴2015年6月30日至2016年5月31日期间的相关社会保险;5.被告支付原告2015年7月30日至2016年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资25400元。该院于2016年7月25日以盘劳人仲字（2016）247号仲裁裁决书驳回了葛文莉的仲裁请求。一审法院认为，本案中，原告与被告均符合法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格，原告向被告提供的劳动亦是被告业务的组成部分，原告由被告负责人夏传萍招录、安排工作并且由被告负责人夏传萍支付报酬，可以认定葛文莉与被告存在事实劳动关系。被告答辩认为原告系与夏传萍建立的雇佣关系，一审法院认为，虽然原告由夏传萍招录、工资由夏传萍支付，但是基于夏传萍系被告的负责人，原告受招录后实际是向被告提供劳动，其工作内容也系被告的业务组成部分，在被告未举证证明夏传萍招录工作人员及发放工资的行为系个人行为的情形下，一审法院认定夏传萍的上述行为系被告的行为。因此，对被告的该答辩理由，一审法院不予采纳。对于存在事实劳动关系的期间，原告主张自2015年6月30日至2016年5月31日期间，被告认可原告自2015年6月30日至2016年5月31日期间实际在其店面工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”被告自2015年7月3日成立，自该日期起才具备合法的用工主体资格，因此，一审法院认定原告与被告自2015年7月3日起至2016年5月31日止存在事实劳动关系。原告陈述由于被告不为其购买社会保险，其未再到被告处工作。一审法院认为，在被告未提交证据证明其为原告购买了在职期间的社会保险的情形下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形时，劳动者可以要求解除合同。因此，原告自2016年5月31日后未再到被告处工作，双方实际自该日期解除劳动关系。对于原告主张的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者因用人单位存在未依法交纳社会保险费的行为而提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告因被告未依法交纳社会保险费提出解除劳动合同，被告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向原告支付经济补偿金:月工资（1800+2520+2460+2580+2560+2680+2320+2540+2530+2530)÷10×1个月=2452元。对于原告主张的双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告与被告自2015年7月3日起建立事实劳动关系，被告应当在2015年8月3日前与原告签订书面劳动合同，但双方未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告应当向原告支付2015年8月4日至2016年5月31日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额，计算为:月工资(1800+2520+2460+2580+2560+2680+2320+2540+2530+2530)÷10×10=24520元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条第二款、第十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款的规定，判决：“一、确认原告与被告2015年7月3日至2016年5月31日期间存在劳动关系，确认双方于2016年5月31日解除劳动关系;二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付经济补偿金2452元;三、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付2015年8月4日至2016年5月31日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额24520元;四、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，上诉人除重申一审已经提交的证据之外，补充提交了：1.岗位培训合格证，证明：被上诉人并非上诉人员工，上诉人聘请的医药销售人员需要培训后才能上岗，被上诉人没有相关资质，不符合上诉人录用条件。2.员工照片及工作服，证明：上诉人所使用的工作服是统一规格，并非被上诉人提供的T恤。被上诉人质证，1.认可董红英、张成珍的岗位培训证书真实性合法性，证明目的及关联性不予认可。2.对员工照片、工作服真实性认可，但证明目的及关联性不予认可。对于一审上诉人提交的工资表和考勤表不予认可，是上诉人为本案诉讼需要重新补签的，都是虚假的。本院认为，上诉人二审补充提交的培训证书、照片、工作服虽真实，但不能证明其欲证实的事实，本院对此不予确认。被上诉人二审中补充提交了：1.证明两份，证明：上诉人因本案需要安排董红英、张成珍等公司员工重新补签工资表和考勤表，上诉人涉嫌提供虚假证据。2.工资表和考勤表，证明：被上诉人提交的工资表和考勤表真实。上诉人质证认为，证明两份为证人证言，需要证人本人到庭亲自作证，证人未到庭无法核实，故不予认可。对被上诉人提交的工资表和考勤表因无公司的公章，不予认可。本院认为，被上诉人提交的证明两份系证人证言，证人未到庭陈述其意见，故本院对此不予采纳。被上诉人提交的工资表及考勤表为其一审证据，一审对此已经进行过评判，本院对此不再赘述。综上，二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系。根据本案查证事实，夏传萍系上诉人负责人，夏传萍将被上诉人招录雇佣后，在夏传萍自己开设的康乐大药房工作，并由夏传萍为其发放工资。后夏传萍注销了康乐大药房，并在在被上诉人的工作地点设立了本案的上诉人，并担任上诉人的负责人，被上诉人继续留在该地工作，直至2016年5月31日离开。因此，该期间上诉人与被上诉人之间构成了事实上的劳动关系，一审法院对此认定准确，本院予以维持，而上诉人认为被上诉人与上诉人的负责人夏传萍形成了雇佣关系，被上诉人与上诉人并未形成劳动关系的主张不能成立，本院依法予以驳回。另外，一审判决作出的其余处理结果及认定符合规定，本院对此予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人昆明康申医药有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  蔡 芸审判员  刘 涛二〇一七年八月十一日书记员  闻 怡