广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终19号
原公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某，男，汉族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。同月24日由隆林各族自治县公安局决定对其取保候审。同年10月22日由隆林各族自治县人民法院决定对其逮捕，同月26日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
原审被告人兰某，外号老蛇，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年7月21日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。同月27日由隆林各族自治县公安决定对其取保候审。同年10月28日由隆林各族自治县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人杨某甲，曾用名杨亚进，小名阿请，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人黄某甲，外号老矮，男，汉族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人农某甲，外号老聋，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月23日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。同年10月22日由隆林各族自治县人民法院决定对其逮捕，同月26日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人黄某乙，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人梁某，外号阿鲁，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月22日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人郑某，外号一老明，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月22日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。同年10月22日，由隆林各族自治县人民法院决定对其逮捕，同月26日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人何某，小名阿懂，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人杨某乙，外号阿了，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，同年10月22日，由隆林各族自治县人民法院决定对其逮捕，同月26日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人韦某甲，曾用名韦仕立，外号老牛，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，同年10月22日，由隆林各族自治县人民法院决定对其逮捕，同月26日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人韦某乙，曾用名韦永传，外号阿传，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年10月22日，由隆林各族自治县人民法院决定对其逮捕，同月26日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
原审被告人农某乙，男，壮族，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，同年10月22日，由隆林各族自治县人民法院决定对其逮捕，同月26日被逮捕。现被隆林各族自治县人民法院取保候审。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人兰某、杨某甲、龙某、黄某甲、农某甲、黄某乙、梁某、郑某、何某、杨某乙、韦某甲、韦某乙、农某乙犯赌博罪一案，于2015年11月27日作出（2015）隆刑初字第176号刑事判决。在法定上诉期限内，原审被告人龙某不服，提出上诉。本院于2016年1月13日立案受理，同年2月15日移送案卷至百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员罗永良出庭履行职务，上诉人龙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月13日，被告人兰某、杨某甲、龙某、黄某甲、农某甲经合谋，并租用被告人黄某乙位于隆林各族自治县新州镇民族社区民族街149号房屋作为赌博场地，招引赌徒，以扑克牌“三公”的形式聚众赌博，从中抽头获利。并安排被告人何某、郑某负责在赌场抽头，被告人农某乙在赌场负责给参赌人员提供赌资，被告人韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲负责在赌场外望风。至6月17日晚，该赌场共组织赌博10次，每次参赌人员10至20人，共抽头渔利10余万元。其中被告人兰某分得赃款人民币20000元，被告人杨某甲分得赃款人民币20000元，被告人龙某分得赃款人民币18600元，被告人黄某甲分得赃款人民币14200元，被告人农某甲分得赃款人民币3500元，被告人黄某乙分得赃款人民币1300元，被告人何某、郑某各分得赃款人民币500元，被告人梁某分得赃款人民币800元，被告人农某乙、韦某乙、杨某乙、韦某甲各分得赃款人民币200元。
原判认定上述事实的证据有：证人农某丙、农某丁、王某、周某、韦某丙、班某、吴某、黄某丙、陈某、韦某丁、陆某、韦某戊、黄某丁、黄某戊的证言笔录，扣押决定书、收缴／退缴物品清单，行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、罚没款收据，现场勘验笔录、现场图、现场照片，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份说明，审讯视频，户籍证明，被告人兰某、杨某甲、龙某、黄某甲、农某甲、黄某乙、梁某、郑某、何某、杨某乙、韦某甲、韦某乙、农某乙的供述笔录等证据。
原审人民法院认为，被告人兰某、杨某甲、龙某、黄某甲、农某甲、黄某乙、何某、郑某、农某乙、韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲的行为均构成赌博罪。被告人兰某、杨某甲、龙某、黄某甲、农某甲是主犯；被告人黄某乙、农某乙、何某、郑某、韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲是从犯，应当从轻处罚。被告人兰某、杨某甲、龙某、黄某甲、农某甲、黄某乙、梁某、郑某、何某、杨某乙、韦某甲、韦某乙、农某乙归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）、（三）项、第四条之规定，作出判决：一、被告人兰某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人龙某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人黄某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人农某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人梁某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币7000元。七、被告人黄某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。八、被告人郑某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。九、被告人何某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。十、被告人杨某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。十一、被告人韦某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。十二、被告人韦某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。十三、被告人农某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。十四、被告人兰某所获赃款人民币20000元、被告人杨某甲所获赃款人民币20000元、被告人龙某所获赃款人民币18600元、被告人黄某甲所获赃款人民币14200元、被告人农某甲所获赃款人民币1300元、被告人梁某所获赃款人民币800元、被告人何某、郑某各获赃款人民币500元、被告人农某乙、韦某乙、杨某乙、韦某甲各获赃款人民币200元，予以追缴，上缴国库。
上诉人龙某提出的辩护意见是：其能如实代述犯罪事实，是初犯、偶犯，没有造成严重社会后果，原判量刑过重。要求改判其较轻刑罚并适用缓刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定上诉人龙某及原审被告人兰某、杨某甲、黄某甲、农某甲、黄某乙、何某、郑某、农某乙、韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判适用法律错误，定罪不当，上诉人龙某及原审被告人兰某、杨某甲、黄某甲、农某甲、黄某乙、何某、郑某、农某乙、韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲的行为构成开设赌场罪。建议本院依法改判。
经二审审理查明的事实与一审相同。本案采信的证据均经庭审示证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙某及原审被告人兰某、杨某甲、黄某甲、农某甲、黄某乙、何某、郑某、农某乙、韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲以营利为目的，提供场所，召集赌徒赌博，聚赌参赌十人以上十余次，抽头渔利十万余元，其行为符合赌博罪的构成要件，均构成赌博罪。原审被告人黄某乙、农某乙明知他人进行赌博犯罪活动，提供场地或资金直接帮助，应当以赌博罪的共犯论处。在共同犯罪中，上诉人龙某及原审被告人兰某、杨某甲、黄某甲、农某甲首先提出犯意，并积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚；原审被告人黄某乙、农某乙、何某、郑某、韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人龙某及原审被告人兰某、杨某甲、黄某甲、农某甲、黄某乙、梁某、郑某、何某、杨某乙、韦某甲、韦某乙、农某乙犯罪以后，如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。对于出庭检察员提出上诉人龙某及原审被告人兰某、杨某甲、黄某甲、农某甲、黄某乙、何某、郑某、农某乙、韦某乙、梁某、杨某乙、韦某甲的行为构成开设赌场罪的意见，经查，上诉人龙某及各原审被告人设赌的时间短，每次赌博是由参与的股东召集联系赌客到赌场参与赌博，且召集者要参与赌博而不是直接坐庄，召集赌博者亦没有提供筹码等，通过每局赌桌赌资总额按比例进行抽水渔利。因此，上诉人及各原审被告人的行为不符合开设赌场罪的构成要件，检察员提出的意见与查证事实不符，不予采纳。对于上诉人龙某提出的上诉意见，经查，上诉人龙某是主犯，原判根据其能如实供述犯罪事实，是初犯，偶犯，对社会的危害程度等情节，依法对其作出了从轻处罚，对其的量刑是适当的。上诉人龙某请求对其改判较轻刑罚并适用缓刑的理由不充分，不予采纳。原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小强
审判员 陈苍山
审判员 梁志红
二〇一六年三月十四日
书记员 吴 玉