宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民商终字第65号
上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人：武廷超，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司。住所地：北京市东城区。
法定代表人：谢夫海，该公司董事长。
二上诉人共同委托代理人：武艺、吉雅，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏科进砼业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：马建荣，该公司总经理。
委托代理人：姜顺义，宁夏新中元律师事务所律师。
委托代理人：郑卫林，男，该公司员工。
原审被告：宁夏利贞商贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：马玉凤，该公司总经理。
委托代理人：马永飞，男，该公司经理。
上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六宁夏分公司）、北京住总第六开发建设有限公司（以下简称北京住六公司）为与被上诉人宁夏科进砼业有限公司（以下简称科进公司）、宁夏利贞商贸有限公司（以下简称利贞公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。北京住六宁夏分公司和北京住六公司的委托代理人武艺，科进公司的委托代理人姜顺义，利贞公司的委托代理人马永飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审宁夏回族自治区银川市中级人民法院经审理查明，2009年11月20日，利贞公司作为甲方（买方）、科进公司作为乙方（卖方）签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定甲方需要乙方供应混凝土指定供给北京住六公司承建的“京能北塔湖项目一期中段41＃、42＃、48＃、52＃、53＃、58＃、59＃楼及D4-2＃车库”；计划用混凝土35000立方米；计划由乙方供应混凝土的部位为零米以下结构、零米以上主体结构及其他构建；计划供应时间2009年9月20日至履行完。双方对供应混凝土的有关技术要求、强度等级、单价、计划方量、浇筑方式等内容进行了约定，约定C15，每立方米288元；C20，每立方米308元；C25，每立方米318元；C30，每立方米332元；C35，每立方米343元；C40，每立方米350元；抗渗砼HEA加每立方米40元；防冻剂－5℃加每立方米30元，－10℃加每立方米35元，－15℃加每立方米40元；另砂浆每立方米280元。自供货之日起，双方应按每次浇筑实际用量进行结算，甲方办理的结算单为双方结算的依据；甲乙双方应及时进行结算，如不及时办理结算，拖延半个月以上的，则当月的供应量以甲方现场收货人员签字的供货单上记载的方量为结算依据；本合同的结算时间及数额不受甲方与建设单位签订的施工合同内容约束。合同约定了付款方式：该项目工程全部单位工程均出零米后十日内，甲方向乙方支付零米以下混凝土结算总价的70%的工程款。（如甲方全部未能施工到零米停工时，甲方按已完施工部位的结算总价向乙方支付70%的工程款）。该项目工程全部单位工程四层主体结构封顶后十日内，甲方向乙方支付零米以下的30%的工程款。该项目工程全部单位工程主体均封顶后十日内，甲方按已完施工部位的结算总价向乙方支付70%的工程款。主体封顶三个月内甲方向乙方付清余款。甲方不按合同约定的时间付款，乙方将终止供应砼，且甲方每日应承担所欠货款总额3%的滞纳金。双方在合同中还对供货时间，质量责任、各自的权利、义务进行了约定。合同同时约定甲乙双方有一方未按约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款的5%的违约金。合同签订后，科进公司按约向京能北塔湖项目一期中段41＃、42＃、48＃、52＃、53＃、58＃、59＃楼及D4-2＃车库供应商品砼。北京住六宁夏分公司的项目部执行经理在“北京住六宁夏分公司分包工程量申报核定表”上签字审核。2010年7月20日，北京住六宁夏分公司作为甲方，科进公司作为乙方，案外人宁夏易大房地产开发有限公司（以下简称易大公司）作为担保方签订了《京能天下川项目商砼款支付承诺协议书》，约定：一、由北京住六宁夏分公司施工的“京能天下川”中段住宅工程，因该项目主体工程封顶在即，就部分商砼款支付一事，经三方友好协商，该项目工程主体混凝土全部浇筑完毕十日内，由易大公司向北京住六宁夏分公司支付的工程进度款中，由担保方易大公司直接向科进公司支付部分商砼款叁佰万元整（3000000元），届时甲方自愿同意由担保方从甲方工程进度款中扣除商砼款叁佰万元整直接支付给乙方。二、本承诺书签订后，甲方、乙方及担保方各自履行自己职责。甲方同意担保方代付给科进公司商砼款叁佰万元整（3000000元）。乙方负责在未付商砼款期间商砼保质、保量的按甲方混凝土的需求时间，随叫随到（甲方必须提前24小时通知乙方），按时供应并浇筑。担保方承诺在“京能天下川”中段工程主体混凝土全部浇筑完毕10日内足额支付叁佰万元整直接支付给乙方。三、本承诺签订后，视为“京能天下川项目”部分商砼款叁佰万元整的债权债务转移。本承诺经三方盖章后生效，共一式六份，三方各执贰份。四、本承诺协议书待叁佰万元商砼款支付完毕后自动失效。2011年8月3日，案外人易大公司作为甲方，科进公司作为乙方，北京住六宁夏分公司作为丙方又签订一份《协议》，约定在承建甲方开发的京能天下川一期二标段工程中所用商砼由乙方供应。同时甲方欠丙方工程款。经甲乙丙三方协商：甲方将京能天下川一期中标段住宅房59-3-102室及59-5-101室，总价款3424140元，办理到乙方指定名下。用于抵顶丙方所欠乙方部分商砼款叁佰万元整。对抵顶丙方所欠乙方部分商砼款叁佰万元整后超出部分424140元，待甲方与丙方结算完后，若甲方所欠丙方工程款够上述房屋抵顶后剩余款，由甲方直接从丙方结算款中扣除，上述房产由甲方直接办理到乙方指定名下。若甲方所欠丙方工程款不够424140元，则由乙方以现金形式将424140元支付给甲方。甲方将上述房产办理到乙方指定名下。
原审法院同时查明，北京住六宁夏分公司系北京住六公司在宁夏设立的分支机构。北京住六宁夏分公司于2009年4月10日向科进公司出具《证明》，证明载明：“宁夏利贞商贸有限公司不能偿还由北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司施工项目（包括后续）且使用你公司货物的货款，为确保供应，由我公司来还款。（加盖北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司）”。该证明中的印章经鉴定与工商档案中三页样本的印章一致，与工商档案中一页样本的印章不一致，该证明先有印章后有印文。经对该《证明》鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所出具了津天鼎宁（2014）物证鉴字第123号、第124号物证鉴定意见书，鉴定所需样本从北京住六宁夏分公司工商档案中依法调取，就证明中印章真伪鉴定意见为：检材印文与样本一、二、三印文是同一印章盖印形成；检材印文与样本四印文不是同一印章盖印形成。就证明中印章与字迹形成先后顺序鉴定意见为：先有印文后有字迹。
经各方逐一核对科进公司提交的15份结算单及相应的供货小票，科进公司共计供应商砼51718.5立方，总价值为13461408.5元。科进公司自认就涉案工程已经收到货款600万元（其中300万现金由案外人易大公司支付，另300万元由案外人易大公司以抵顶房屋方式向科进公司清偿）。
原审另查明，京能北塔湖项目一期中段41＃、42＃、48＃、52＃、53＃、58＃、59＃楼及D4-2＃车库系北京住六宁夏分公司承建施工。2009年10月15日，北京住六公司作为甲方，利贞公司作为乙方签订了一份《合作协议》，明确要充分利用双方各自拥有的信息、技术、企业信用等资源优势，相互配合，合作完成京能北塔湖住宅小区一期Ⅱ标段工程投标和施工。该协议第3.1条约定北京住六公司与利贞公司就京能北塔湖工程设立项目部，3.2条约定：“北京住六公司将涉案工程施工生产的全过程发包给项目部，项目部在履行工程合同中独立核算，项目部的经营活动及成本控制由利贞公司负责，并相对独立。工程造价中除上交北京住六公司管理费和税费之外，其余部分由利贞公司自主经营，盈余部分归利贞公司所有，自主分配；相应的，亏损部分亦由乙方承担”。该条款对涉案工程的经营活动及成本控制、盈余分配都明确为利贞公司。4.4条约定：“……主要材料设备购货合同的分包商、供应商、服务商的选择及具体合同条款、合同价格由利贞公司洽谈确定”。5.6条约定：“利贞公司负责起草和确认本工程施工合同文件、质量保修书以及本工程与各类专业工程分包合同、材料设备购货合同、劳务用工合同等，并对上述合同条款的履行承担责任。北京住六公司负责对合同内容的合法合规性进行审核。4.4条、5.6条都确定利贞公司负责对外签订购货合同并履行合同条款的义务。合作协议还约定了利贞公司与北京住六公司合作的其他事项。
原审中，科进公司请求判令：1、被告利贞公司、北京住六宁夏分公司支付科进公司货款7661408.5元，违约金150万元，合计9161408.5元。北京住六公司对上述债务承担连带清偿责任；2、案件诉讼费、保全费由利贞公司、北京住六公司宁夏分公司及北京住六公司承担。
原审法院认为，案件焦点一是科进公司与利贞公司签订的《商品混凝土买卖合同》如何确定合同相对方？利贞公司与科进公司签订《商品混凝土买卖合同》，同时北京住六宁夏分公司开具的《证明》也明确了利贞公司为北京住六宁夏分公司在银川施工的材料供应商。结合利贞公司与北京住六公司签订的《合作协议》第3.1条、第3.2条、第4.4条、第5.6条，均明确约定利贞公司对外签订购货合同，自主经营，自负盈亏。科进公司并无证据证明北京住六公司及其宁夏分公司向其直接支付过货款。涉案《商品混凝土买卖合同》的合同主体为利贞公司与科进公司，对北京住六公司及其宁夏分公司辩称商砼买卖发生在利贞公司与科进公司之间，原审法院予以支持。
焦点二是北京住六宁夏分公司及住六公司在本案中的责任？科进公司提交《证明》一份，该《证明》中加盖印章与北京住六宁夏分公司工商档案中的三样本系同一印章盖印形成，对该《证明》上加盖的印章真实性，予以采信。对于先有印文后有字迹的《证明》，若以苛刻的眼光要求接收者科进公司发现这一问题，有违市场交易的效率、基本信任原则。北京住六宁夏分公司向科进公司开具《证明》，具有明确代为清偿货款的意思表示，足以使供货方产生信赖利益，相信其会依证明内容承担相应责任，应认定北京住六宁夏分公司出具的《证明》载明的内容构成保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，就本案担保行为而言北京住六宁夏分公司并未取得北京住六公司的书面授权，故该担保行为应属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于北京住六公司曾下文任命马永飞为北京住六宁夏分公司执行经理，马永飞既是利贞公司的经理，又是北京住六宁夏分公司执行经理，利贞公司与北京住六宁夏分公司存在人员混同现象，同时利贞公司与北京住六公司签订《合作协议》约定由双方共设涉案工程项目部，且《合作协议》第八条约定：“协议双方应恪守合同保密义务，不得向他人或其他经济组织泄露（披露）合同内容，否则，违约方应承担损害赔偿责任”，作为债权人科进公司在当时供应商砼时对此是不能知晓的，且其已经实际履行了供货义务。对于担保合同无效而言，担保人北京住六宁夏分公司存在过错，因此担保人北京住六宁夏分公司与债务人利贞公司对下欠科进公司的货款承担连带赔偿责任。北京住六宁夏分公司不具有法人资格，其民事责任由北京住六公司承担。担保人北京住六宁夏分公司及其总公司北京住六公司与债务人利贞公司应对下欠科进公司的货款承担连带赔偿责任。
焦点三是债务人利贞公司下欠科进公司涉案商砼款的数额？科进公司就涉案工程供应商砼价值为13461408.5元，对此数额债务人利贞公司予以认可。担保人北京住六宁夏分公司对供货单上确认的供货数量虽有异议，但无证据推翻结算单上载明的供货数量，对担保人北京住六宁夏分公司的辩称，不予支持。科进公司自认已收到货款600万元，故原审法院确认债务人利贞公司下欠债权人科进公司货款7461408.5元（13461408.5元-600万元）。
焦点四是对科进公司主张的违约金150万元是否应予支持？科进公司于2011年10月12日向原审法院提起诉讼，后经庭审核实尚欠货款为74614085元，根据双方合同第5.2条款约定，如甲方不按合同约定时间付款，每日应承担所欠货款总额3%的违约金，按此计算违约金为5769040.6元，现科进公司自愿下调为150万元，符合合同约定且不违反法律规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：1、利贞公司于判决生效之日起十日内支付科进公司货款7461408.5元，违约金150万元，共计8961408.5元；2、北京住六公司、北京住六宁夏分公司对上述第一项确定的义务8961408.5元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39693元，由利贞公司、北京住六公司、北京住六宁夏分公司负担。
宣判后，上诉人北京住六宁夏分公司、北京住六公司不服上述判决，向本院上诉称，原审判决认定北京住六宁夏分公司及其总公司承担连带赔偿责任事实依据不充分。首先，在重审过程中，科进公司提交《证明》一份，因本案曾经过多次开庭审理，科进公司持有如此关键性的证据却一直未向法庭出示，故北京住六宁夏分公司及其总公司对该证据的真实性做了认真的核查。经与宁夏分公司工作人员核实，公司从未向科进公司出具过上述《证明》。而且经过仔细查看，发现该《证明》中落款处印章在字迹之下，即先有印章后有字迹，完全不符合文书制作的日常规律。基于对该《证明》真实性的怀疑，北京住六宁夏分公司及其总公司向原审法院提出鉴定申请，鉴定内容包括三项：1、落款处的印章真伪；2、《证明》内容字迹的形成时间；3、落款处的朱墨时序。经鉴定，印章确系北京住六宁夏分公司曾经使用过的公章，但是文字与印章的形成时间确如直观可视的文字在上印章在下，但对文字形成时间却未给予鉴定。在北京住六宁夏分公司及其总公司再次申请下，原审法院及鉴定机构未能继续对字迹形成时间进行鉴定，而是对该证明的真实性予以采信。北京住六宁夏分公司及其总公司认为该份《证明》是存疑的，理由有两点：1、该证明对认定本案事实有重大意义，且明显对科进公司有利，但科进公司在长达几年的审理过程及多次庭审中始终没有出示；2、北京住六宁夏分公司的工作人员对该《证明》均不知情，且先有印章后有字迹的文书极有可能是因他人掌握盖有印章的空白纸张后自行制作完成。所以，原审法院对该证据不应予以采信，北京住六宁夏分公司提供担保的事实不存在。其次，退一步讲，即便对《证明》的真实性予以认定，但北京住六宁夏分公司提供的担保依法无效，科进公司对担保无效存在过错，其作为经常从事市场经济活动的法人单位，应当具备与担保相关的常识，但是在取得《证明》时却未向北京住六公司核实是否授权宁夏分公司提供担保，没有尽到相关的注意义务，因此对担保无效的后果存在一定的过错。而北京住六公司及其宁夏分公司对《证明》毫不知情，应当由科进公司及利贞公司自行承担担保无效的法律后果。综上，请求：1、依法撤销（2014）银民商初字第7l号民事判决第二项判决内容，改判驳回科进公司对北京住六宁夏分公司及北京住六公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由科进公司及利贞公司承担。
被上诉人科进公司答辩称：1、科进公司提交的《证明》客观真实，不存在虚假制作的问题。且北京住六宁夏分公司的执行经理马永飞也表示其曾经代表北京住六宁夏分公司向科进公司出具过该《证明》。2、对于北京住六宁夏分公司及其总公司提出的对《证明》落款处的字迹形成时间的鉴定问题，原审中是由于北京住六宁夏分公司及其总公司无法提供可以比对的样本导致鉴定无法进行，该《证明》客观真实。3、科进公司认为《证明》不是北京住六宁夏分公司的保证，而是其债务加入的意思表示。既然是债务加入，就不需要北京住六公司认可的问题，也不存在科进公司未尽到注意义务的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告利贞公司答辩称：同意科进公司的答辩意见。北京住六宁夏分公司使用了科进公司的混凝土，应由其承担责任。
在二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据，仍坚持一审时的举证、质证意见。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，科进公司与利贞公司签订的《商品混凝土买卖合同》是当事人的真实意思表示，为有效合同。合同双方对利贞公司应支付科进公司货款7461408.5元及违约金150万元无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是北京住六宁夏分公司及其总公司应否对利贞公司所欠货款及违约金承担连带赔偿责任。科进公司提交的《证明》载明：“致宁夏科进砼业有限公司：宁夏利贞商贸有限公司为北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司在银川工程施工的材料供应商。宁夏利贞商贸有限公司不能偿还由北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司施工项目（包括后续）且使用你公司货物的货款，为确保供应，由我公司来还款。（北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司盖章）”。从上述《证明》内容看，北京住六宁夏分公司在利贞公司不能清偿货款的情况下，其明确表示代为还款，其意思表示构成保证担保。对此，北京住六宁夏分公司及其总公司主张，该《证明》不是由北京住六宁夏分公司出具，证明内容不真实。但经二审庭审核实，各方当事人认可该《证明》是由马永飞向科进公司提供。而北京住六公司于2008年6月25日下发的《关于王立海等同志聘任职务的通知》明确载明：“聘马永飞同志为北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理兼经营经理”。而且，《证明》在一审时经鉴定已经确认落款处加盖的印章与北京住六宁夏分公司工商档案中的印章一致。所以，原审法院认定北京住六宁夏分公司出具的《证明》构成为利贞公司提供的保证担保正确，本院予以确认。北京住六宁夏分公司作为北京住六公司的分支机构，其提供保证担保必须取得北京住六公司的书面授权，在没有证据证明其取得北京住六公司书面授权的情况下，依据《中华人民共和国担保法》第十条之规定，该担保无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，作为债权人的科进公司对担保无效并无过错，北京住六宁夏分公司及其总公司应对本案债务承担连带赔偿责任。至于北京住六宁夏分公司及其总公司提出科进公司对担保无效存在过错的上诉理由，由于北京住六公司作为案涉项目工程的承包人与利贞公司签订《合作协议》联合承建工程并共设工程项目部，同时下发任命文件任命利贞公司的经理马永飞为北京住六公司宁夏分公司的执行经理和经营经理，且《合作协议》第八条约定了对合同内容予以保密的义务。作为债权人的科进公司对上述情况是无法知晓的，其在履行买卖合同过程中，将混凝土按约定供应至案涉项目工程使用，已完全履行了供货义务，对于担保无效其未疏于注意义务。北京住六宁夏分公司及其总公司提出的该上诉理由不能成立，不予支持。原审法院认定北京住六宁夏分公司及其总公司对利贞公司下欠科进公司的货款7461408.5元及违约金150万元承担连带赔偿责任正确，予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74530元，由上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司和北京住总第六开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀方
代理审判员 沙 玲
代理审判员 杨 烨
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 程绍勇
附：相关法律及司法解释规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。