湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终795号上诉人（原审原告）岳阳市临港富强混凝土管桩有限公司，住所地湖南省城陵矶新港区。法定代表人王小春，总经理。委托代理人杨拥军，该公司法务主管。委托代理人周建军，该公司行政主管。上诉人（原审被告）费雷亮，男，1968年9月4日出生，汉族，务工，住岳阳市岳阳楼区洛王社区居委会老杨组。身份证号码4306021968********。上诉人岳阳市临港富强混凝土管桩有限公司（以下简称“富强混凝土公司”）与上诉人费雷亮劳动争议一案，双方当事人不服湖南省岳阳市云溪区人民法院作出的（2016）湘0603民初31号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人富强混凝土公司的委托代理人杨拥军、周建军及上诉人费雷亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2013年7月费雷亮经人介绍进入富强混凝土公司工作，主要为富强混凝土公司工作承接的东气西输提供管片的项目从事抹面工作,费雷亮的月平均工资为3174元，费雷亮的工资由富强混凝土公司通过银行转账汇入费雷亮在松阳湖信用社的个人银行账户内。2015年9月，富强混凝土公司以定作方政策调整为由通知费雷亮停工2个月，停工期间富强混凝土公司未向费雷亮发放工资，期间费雷亮找富强混凝土公司索要停工补偿未果，为此引发纠纷，费雷亮遂向云溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。云溪区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月22日开庭审理，因富强混凝土公司的授权委托书没有法定代表人的签名，费雷亮对富强混凝土公司告出庭的委托代理人身份提出异议而导致休庭，仲裁庭于2015年12月28日再次开庭进行了审理。仲裁庭于2015年12月31日作出如下裁决：一、确认富强混凝土公司与费雷亮劳动关系解除；二、富强混凝土公司支付费雷亮经济补偿金7935元（3174元／月×2.5月）；三、富强混凝土公司支付费雷亮误工费73元。富强混凝土公司不服第二、三项仲裁决定遂向法院起诉，请求不予支付上述经济补偿金和误工费。一审法院认为，费雷亮于2013年7月进入富强混凝土公司工作，为富强混凝土公司从事抹面工作，由富强混凝土公司向其支付工资，双方形成了劳动关系。2015年9月富强混凝土公司单方面以定作方政策调整为由通知费雷亮停工2月，富强混凝土公司停工并不是费雷亮的原因所致。现非因作为劳动者的费雷亮原因造成富强混凝土公司停工，富强混凝土公司依法应支付费雷亮停工期间的工资津贴。依照《劳动合同法》的规定，对于作为用人单位的富强混凝土公司未及时足额支付劳动报酬，费雷亮可依法解除劳动合同，并有权要求富强混凝土公司支付经济补偿金。富强混凝土公司诉称费雷亮的入职时间为2013年12月，但其既没有向一审法院提供有效的劳动合同证明，又未提交费雷亮的工资发放情况表，因富强混凝土公司不能提供自己掌握管理的证据，依法应承担举证不能的法律责任，一审法院采信费雷亮主张的入职时间为2013年7月。经济补偿是以解除或终止劳动合同为前提，费雷亮在富强混凝土公司未及时足额支付劳动报酬而要求支付经济补偿时，其以行为向作为用人单位的富强混凝土公司行使了单方解除劳动合同的权利。费雷亮从2013年7月入职至2015年9月富强混凝土公司停工时，工作已超过2年，故富强混凝土公司应依法支付费雷亮经济补偿金7935元（3174元／月×2.5月）。对授权委托不明导致误工而产生的损失不属于劳动争议的范围，故富强混凝土公司不予支付费雷亮误工费73元的诉讼请求，一审法院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：岳阳市临港富强混凝土管桩有限公司支付费雷亮经济补偿金7935元。上述款项限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由岳阳市临港富强混凝土管桩有限公司负担。上诉人富强混凝土公司诉称,一审法院对费雷亮的入职时间认定不清，费雷亮在劳动仲裁及一审中自己提出入职时间为2013年12月，其申请也仅请求补偿2个月工资，但一审法院超越请求判决支付2.5月的经济补偿金。一审法院对费雷亮因不服上诉人的岗位调整离职的事实未认定，2015年，费雷亮在上诉人承接的为东气西输提供管片的项目从事抹面的工作，后因定作方政策调整，项目暂停。上诉人本可以裁员，但还是安排费雷亮从事其他工作，但费雷亮2015年9月起就不到上诉人处上班，上诉人通过多种方式通知费雷亮上班，费雷亮以其被辞退为由，向上诉人索要经济补偿金，因此费雷亮不上班是为索要经济补偿而拒绝岗位调整。一审判决适用法律错误，上诉人一直按照合同的约定发放工资，上诉人多次通知费雷亮到上诉人处上班，但费雷亮拒不上班，上诉人当然不能发放工资，故不能适用《中华人民共和国劳动合同法》四十七条的规定，裁判上诉人补偿费雷亮2.5月的工资。综上，请求二审法院依法改判。上诉人费雷亮答辩称，1富强混凝土公司的上诉理由不能成立，费雷亮的的入职时间是2015年7月8日，富强混凝土公司有劳动合同及工资发放清单却不提供。2富强混凝土公司2015年11月10日张贴通告辞退上诉人，与富强混凝土公司陈诉上诉人2015年9月份就没到公司上班自相矛盾。上诉人费雷亮诉称，1上诉人在一审期间向云溪区法院提出申请调取上诉人与富强混凝土公司签订的两份劳动合同及工资发放清单，云溪区法院均未调取违反了相关法律规定。富强混凝土公司未能提供劳动合同，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍工资。同时云溪区法院剥夺了上诉人的反诉权。2云溪区劳动人事争议仲裁委员会对上诉人的经济补偿金计算错误。富强混凝土公司违反劳动合同法解除与上诉人的劳动合同，应当向上诉人支付经济补偿标准二倍的赔偿金。3云溪区劳动人事仲裁委员裁定遗漏了上诉人申请的误工费1155元。富强混凝土公司应赔偿上诉人两次开庭的误工损失2310元。请求二审法院依法改判。上诉人富强混凝土公司答辩称，关于仲裁方面的问题，费雷亮可以申请再次仲裁，不应当在诉讼中增加请求。关于费雷亮提出的反诉权不成立，其可以单独提出诉讼请求。费雷亮提出的二倍赔偿金不存在，项目停工后，我公司安排费雷亮其他的工作，并以电话通知和张贴公告的方式通知费雷亮上班，并且经过了政府部门的协调，但费雷亮拒不到公司上班，因此我方不存在违法解除与费雷亮的劳动合同，再者二倍赔偿金也未经过仲裁程序，不应当支持。不存在开庭误工费的说法，不应支持。未经仲裁程序的劳动争议的请求法院不应当审理。本院二审期间，限富强混凝土公司于2016年6月28日前向本院提交该公司与费雷亮签订的劳动合同，但富强混凝土公司逾期未提交。本院查明的其他事实与一审一致。双方当事人二审期间均未提交新证据。本院认为，本案二审争议的焦点主要有二个，一费雷亮的入职时间，富强混凝土公司是否应向费雷亮支付2.5个月的经济补偿金？二富强混凝土公司是否应向费雷亮支付误工费?关于第一个焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。费雷亮在一审中提交工资帐户银行流水清单，证明其在2013年7月份就与富强混凝土公司建立劳动关系。富强混凝土公司主张在2013年12月与费雷亮建立劳动关系，但该公司不能提供证据加以证明,应承担举证不能的法律后果。故本院认定费雷亮与富强混凝土公司于2013年7月建立劳动关系。经济补偿是以解除或终止劳动合同为前提，费雷亮在富强混凝土公司未及时足额支付劳动报酬而要求支付经济补偿时，其以行为向作为用人单位的原告行使了单方解除劳动合同的权利。费雷亮从2013年7月入职至2015年9月富强混凝土公司停工时，工作已超过2年，故本院认定富强混凝土公司应依法支付费雷亮经济补偿金7935元（3174元／月×2.5月）。关于第二个焦点，费雷亮主张在云溪区劳动争议仲裁时因富强混凝土公司授权不明产生的误工费虽不属于劳动争议的范围，但确实因富强混凝土公司的原因在劳动仲裁过程中产生,为了减轻费雷亮的诉累可予以支持。根据费雷亮的主张富强混凝土公司应赔偿其半天误工费73元。关于费雷亮提出的其他上诉请求，1富强混凝土公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除或者终止与费雷亮的劳动合同，富强混凝土公司应向其支付经济补偿标准二倍的赔偿金。2富强混凝土公司提供不了劳动合同，应视为富强混凝土公司未与费雷亮签订劳动合同，富强混凝土公司应向其每月支付二倍的工资。上述两项请求费雷亮在劳动仲裁时均未提出，根据《中华人民共和国劳动法》第79条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。因费雷亮在仲裁和一审中均未提出，本院不予处理，费雷亮可以向云溪区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、由岳阳市临港富强混凝土管桩有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿费雷亮误工费73元；三、驳回费雷亮的其他仲裁请求。本案一审案件受理费10元，由岳阳市临港富强混凝土管桩有限公司负担。二审案件受理费予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一六年七月四日书 记 员  毛宇宁