广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤04刑终173号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈芝堃，女，1994年1月8日出生，汉族，初中文化，户籍地澳门特别行政区，因本案于2017年11月7被羁押并被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2017年11月29日被珠海市公安局香洲分局取保候审，2018年4月1日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人陈伟桃，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
原审被告人陈健波，男，1981年5月6日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市斗门区，因犯绑架罪于2001年12月16日被广东省斗门县人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人谭石嘉，男，1989年4月23日出生，汉族，初中文化，户籍地澳门特别行政区，因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2018年4月6日被取保候审。
原审被告人黄杰龙，男，1992年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，因贩卖毒品罪于2012年1月18日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2018年5月6日被取保候审。
原审被告人黄宇恒，男，1991年4月2日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2018年4月6日被取保候审。
原审被告人黄启亮，男，1996年2月10日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2018年4月6日被取保候审。
原审被告人曾敏聪，男，1996年5月24日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市斗门区，因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2018年4月6日被取保候审。
原审被告人杜明瑞，男，1999年6月11日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，因本案于2017年11月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2018年4月13日被取保候审。
原审被告人谭智慧，男，1999年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市高州市，因本案于2017年11月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，2018年4月13日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈芝堃等犯非法侵入住宅罪一案，于2018年4月2日作出（2018）粤0402刑初176号刑事判决。原审被告人陈芝堃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈芝堃，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年10月24日，被告人陈芝堃与被害人李某1在微信中因琐事发生争执，并告知其男友被告人谭石嘉。次日凌晨4时许，被告人谭石嘉纠集被告人陈健波、陈芝堃、谭石嘉、黄杰龙、黄宇恒、黄启亮、曾敏聪、杜明瑞、谭智慧等人来到珠海市香洲区某小区某房被害人李某1住处，采用暴力威胁的方式，迫使住在该房内的刘某将房门打开，被告人陈健波、陈芝堃、谭石嘉、黄杰龙、黄宇恒、黄启亮、曾敏聪、杜明瑞、谭智慧冲进房内，对被害人李某1及其母亲崔某进行殴打。期间，被告人陈健波使用房间内的一电熨斗对被害人李某1进行威胁，并用手机砸打李某1的头部，致使李某1头部受伤。经法医鉴定，被害人李某1所受损伤为轻微伤。2017年11月7日，被告人陈健波、陈芝堃、谭石嘉、黄杰龙、黄宇恒、黄启亮、曾敏聪被公安机关抓获，同年11月14日被告人杜明瑞、谭智慧被公安机关抓获。案发后，被告人陈芝堃的亲属代其向被害人李某1、崔某赔偿了全部经济损失，两名被害人对陈芝堃、谭石嘉、陈健波等人予以谅解。
另查明，被告人陈健波因犯绑架罪于2001年12月16日被广东省斗门县人民法院判处有期徒刑七年。被告人黄杰龙因贩卖毒品罪于2012年1月18日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。
上述事实有下列经过原审庭审举证质证的证据材料予以证实：1.被害人李某1、崔某的陈述；2.证人刘某的证言；3.被告人黄启亮的供述与辩解；4.被告人谭智慧的供述与辩解；5.被告人杜明瑞的供述与辩解；6.被告人陈健波、陈芝堃、谭石嘉、黄杰龙、黄宇恒、曾敏聪的供述与辩解；7.护照复印件；8.病历；9.刑事和解协议书、谅解书、收条、授权委托书、申请书、情况证明；10.抓获经过；11.户籍信息、前科资料查询、刑事判决书；12.珠香公（司）鉴（法活）字〔2017〕733号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书；13.调取证据清单、调取证据通知书、监控录像截图，现场照片、光碟三张；
根据以上事实和证据，原判决认为，被告人陈健波、陈芝堃、谭石嘉、黄杰龙、黄宇恒、黄启亮、曾敏聪、杜明瑞、谭智慧非法侵入他人住宅，其行为已构成非法侵入住宅罪。被告人陈健波、黄杰龙有犯罪前科，酌情可予以从重处罚。被告人陈健波非法侵入他人住宅后，使用电烫斗对被害人进行威胁，并用手机砸伤被害人李某1头部，其行为应作为加重情节予以评判。被告人陈健波、谭石嘉、黄杰龙、黄宇恒、黄启亮、曾敏聪、杜明瑞、谭智慧如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈芝堃案发后积极赔偿被害人损失，被害人对被告人陈芝堃、陈健波、谭石嘉、黄杰龙、黄宇恒、黄启亮、曾敏聪、杜明瑞、谭智慧予以谅解，可以对9名被告人予以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人陈健波犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑七个月；二、被告人陈芝堃犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月；三、被告人谭石嘉犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月；四、被告人黄杰龙犯非法侵入住宅罪，判处拘役六个月；五、被告人黄宇恒犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月；六、被告人黄启亮犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月；七、被告人曾敏聪犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月；八、被告人杜明瑞犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月；九、被告人谭智慧犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月。
针对以上判决，上诉人陈芝堃及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.上诉人陈芝堃已经积极赔偿被害人，取得被害人的谅解；2.上诉人陈芝堃主观恶性不大且身体状况不适宜关押。辩护人还提出以下辩护意见：1.被害人有过错在先；2.上诉人陈芝堃已如实供述犯罪事实，原判决未能认定其认罪悔罪态度好错误。上诉人陈芝堃及其辩护人认为原判决量刑过重，请求二审依法从轻改判对上诉人陈芝堃适用缓刑。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于辩护人提出被害人有过错在先的辩护意见，经查，本案因上诉人陈芝堃与被害人李某1在微信中因琐事发生的争执而引发，上诉人陈芝堃遂与其男友原审被告人谭石嘉及其他原审被告人于次日凌晨非法侵入被害人李某1住宅，对被害人李某1及其母亲崔某进行殴打，造成被害人李某1受轻微伤。上述危害后果主要是上诉人陈芝堃及其他原审被告人非法侵入被害人住宅激化矛盾所致，被害人李某1在双方争执中的行为不足以引起如此报复行为，不属于刑法意义上的被害人过错。对辩护人提出此项上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人所提原判决未能认定上诉人陈芝堃如实供述自己罪行错误的辩护意见，经查，上诉人陈芝堃到案后及一审当庭均否认其威胁被害人开门的事实，但被害人李某1、崔某的陈述及原审被告人黄启亮、谭智慧、杜明瑞的供述能够相互印证，证实上诉人陈芝堃有大力拍门及“再不开门就踢门”等恐吓、威胁被害人的语言和行为。上诉人陈芝堃对自己的主要犯罪事实没有如实交代，不能认定为如实供述自己的罪行。故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈芝堃及其辩护人提出的上诉人陈芝堃已经赔偿被害人并取得被害人谅解的上诉意见和辩护意见，经查，原判决已经将上述事实作为量刑情节予以考量并予从轻处罚，上诉人陈芝堃及其辩护人再次以上述情节为由提出上诉要求从轻处罚，不予采纳。
关于上诉人陈芝堃及其辩护人所提上诉人陈芝堃主观恶性不大且身体状况不适宜关押，应适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，对于判处拘役和三年以下有期徒刑的犯罪人，同时具备以下四个条件的，可以适用缓刑：一、犯罪情节较轻；二、悔罪表现；三、没有再犯罪的危险；四、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对于不能如实供述所犯罪行的，一般不适用缓刑。本案中，上诉人陈芝堃对于其主要犯罪事实不能如实供述，不符合缓刑的适用条件，其身体状况不好并非应予适用缓刑的法定情节。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 王 丹
审判员 汤薇乔
二〇一八年五月二十五日
书记员 郭 毅
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百四十五条非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。