江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终267号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐晓春，男，1971年3月21日出生于江苏省苏州市吴江区，汉族，初中文化，淮安市臻宇纺织有限公司法定代表人、淮安市春晓纺织有限公司实际控制人，住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年4月1日被取保候审，2017年9月7日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。
辩护人吴小广，上海小城（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈群策，男，1953年10月14日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，吴江市超超纺织有限公司股东，住江西省。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月1日变更为取保候审，2017年9月7日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。
辩护人张建银，江苏山阳律师事务所律师。
原审被告人应某，男，1982年10月13日出生于江苏省金湖县，汉族，中专文化，苏州市吴江区梧桐纺织有限公司销售员，住江苏省苏州市吴江区（户籍地江苏省金湖县）。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年7月14日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1956年8月10日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，方轩实业（深圳）有限公司股东、实际经营人，住深圳市宝安区（深圳）有限公司宿舍（户籍地福建省晋江市）。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年8月6日被取保候审。
淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人徐晓春、吴某3、施某1、陈群策、应某、张某甲犯虚开增值税专用发票罪一案，因原审被告人吴某3以患有疾病为由不到案，被告人施某1经合法传唤不到案，裁定对被告人吴某3、施某1中止审理，并对被告人徐晓春、陈群策、应某、张某甲继续审理，后分别于2017年9月22日作出(2016)苏0803刑初第468号刑事判决，2017年10月11日作出(2016)苏0803刑初第468号刑事裁定。原审被告人徐晓春、陈群策不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员任远出庭履行职务，上诉人徐晓春及其辩护人吴小广、上诉人陈群策及其辩护人张建银到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月18日、7月24日，被告人徐晓春用自己和表弟吴某2的居民身份证，在淮安市淮安区分别办理工商登记，设立淮安市臻宇纺织有限公司（以下简称臻宇公司）、淮安市春晓纺织有限公司（以下简称春晓公司）。
2014年8月至9月期间，被告人徐晓春经被告人吴某3、陈群策、应某介绍，收取开票费，在没有实际交易的情况下，以臻宇公司、春晓公司名义分别为被告人施某1、张某甲虚开增值税专用发票共416份，价税合计人民币45496148.39元（以下币种均为人民币），虚开的税款数额达6610552.04元，已通过认证的增值税专用发票共391份，价税合计37044358.5元，税款数额达5643477.56元。其中，被告人应某、张某甲虚开的税款数额达786068.01元，均已通过认证；被告人陈群策虚开的税款数额达2766120.01元，已认证抵扣1799045.53元。具体事实如下：
1、2014年8月，被告人应某受被告人张某甲请托，介绍被告人徐晓春为张某甲开具增值税专用发票，并约定收取开票费。张某甲将开票资料提供给徐晓春，并将开票款项通过其经营的方轩实业（深圳）有限公司（以下简称方轩公司）银行账户转账至春晓公司银行账户。徐晓春根据收到的款项开具增值税专用发票，并通过其个人银行账户，将款项转至张某甲提供的名为洪某某的银行账户。经统计，在上述期间，被告人徐晓春、张某甲、应某虚开的增值税款为786068.01元，均已通过国税部门认证。
2、2014年7月，被告人陈群策受厦门蕊琦贸易有限公司（以下简称蕊琦公司）负责人施某2、厦门致森贸易有限公司（以下简称致森公司）和厦门上禹贸易有限公司（以下简称上禹公司）负责人刘某2的请托，找被告人徐晓春帮忙开具增值税专用发票，并约定收取开票费。后上述厦门三家公司将需要开票款项转账至春晓公司和臻宇公司的银行账户。徐晓春根据收到的款项开具增值税专用发票，并将款项通过个人银行账户转账至陈群策提供的名为陈某某的银行账户，再由陈群策将款项返还给施某2、刘某2。经统计，2014年8月至10月期间，被告人徐晓春、陈群策虚开增值税专用发票计182份，价税合计19034410.89元，虚开的税款数额为2766120.01元，其中已认证抵扣156份增值税专用发票，价税合计10582621元，认证抵扣的税款数额为1799045.53元。
3、2014年7月，被告人吴某3应被告人施某1请托，找被告人徐晓春开具增值税专用发票，并约定收取开票费，由吴某3代为转交开票资料及合同。后施某1通过其实际经营的永修县万荣服饰织造有限公司、永修县佳诚服饰织造有限公司、永修县华丰服饰织造有限公司、永修县兄弟服饰织造有限公司的银行账户将需要开票的款项转至臻宇公司账户。徐晓春根据收到的款项开具增值税专用发票，将款项通过其个人的银行账户转账至施某1提供的名为陈某的银行账户。经统计，2014年8月至10月期间，被告人徐晓春、施某1、吴某3虚开增值税专用发票共计187份，价税合计21048741.3元，虚开的税款数额为3058364.02元，上述发票均已通过国税部门认证。
案发后，被告人陈群策、张某甲先后于2015年5月21日、2015年8月6日到淮安区公安机关投案，并如实供述作案事实；被告人徐晓春在公安机关调查前，已向淮安区博里镇政府部门如实交代其为他人虚开增值税专用发票的事实，并配合公安机关调查；被告人应某被淮安区公安机关抓获归案后，如实供述了其参与的作案事实。
归案后，被告人徐晓春以臻宇公司名义退出350万元，被告人吴某3退出20万元，被告人施某1以永修县万荣服饰织造有限公司名义退出50万元，上禹公司退出259328元，蕊琦公司退出70万元，致森公司退出745000元，陈群策退出20万元，应某退出3万元，张某甲退出38万元。
经委托相关社区矫正管理机关开展社会调查，被告人应某、张某甲所在的社区矫正管理机关评估认为，该二被告人具备适用缓刑的条件；被告人陈群策所在的社区矫正管理机关认为，被告人陈群策不具备适用缓刑的条件。
证明上述事实的证据有，证人韦某、刘某1、杨某1、王某1、王某2、王某3、王某4、杨某2、王某5、姜某、吴某1、邱某、孙某、林某1、徐某、鲍某、林某2、杨某3、张某、杨某4、杨某5、马某、贾某、周某、吴某2、葛某等人的证言，银行账户交易明细表，涉案企业营业执照等信息资料，国税部门出具的增值税专用发票认证结果通知书及清单、认证抵扣证明，淮安区公安机关制作和出具的发破案经过及归案情况说明、辨认笔录及照片、缴款收据，各被告人归案后的供述等。
原审法院认为，被告人徐晓春、陈群策、应某、张某甲违反国家税收征管法律和发票管理法规，虚开增值税专用发票，其中徐晓春、陈群策虚开税款数额巨大，应某、张某甲虚开税款数额较大，四被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人徐晓春、应某、张某甲共同实施本案第1起犯罪，被告人徐晓春、陈群策共同实施本案第2起犯罪，被告人徐晓春与施某1、吴某3共同实施本案第3起犯罪，分别构成共同犯罪。该四名被告人在各自参与的共同犯罪中，被告人徐晓春、张某甲起主要作用，是主犯，应按其全部犯罪处罚；被告人陈群策、应某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人徐晓春、陈群策、张某甲主动归案，并如实供述案件事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人应某归案后如实供述案件事实，系坦白，依法可以从轻处罚。四被告人归案后均能积极退赃，可分别酌情从轻处罚。综合本案的事实和情节，决定依法对被告人徐晓春、陈群策减轻处罚，对被告人应某、张某甲从轻处罚，并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐晓春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元;二、被告人陈群策犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元;三、被告人应某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元;四、被告人张某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十六万元;五、对被告人徐晓春、陈群策、应某、张某甲及厦门蕊琦贸易有限公司、厦门致森贸易有限公司、厦门上禹贸易有限公司分别退出的已抵扣税款由税务机关予以追缴；涉案违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人徐晓春及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、徐晓春虚开增值税专用发票是为了完成当地政府税收任务，当地政府知情并安排专人帮办，徐晓春没有虚开增值税专用发票的主观故意；2、原审法院量刑过重，应当考虑本案的起因、上诉人徐晓春的自首情节、退赃表现等诸多从轻、减轻量刑要素，对徐晓春减轻处罚并适用缓刑。
上诉人徐晓春的辩护人另提出如下辩护意见：１、本案事实不清、证据不足，应某、陈群策、吴某3均与徐晓春的吴江市朝霞喷织有限公司（以下简称朝霞公司）存在业务往来，应某购进朝霞公司的货物后转卖给张某甲的公司，吴某3购进朝霞公司的货物后转卖给施某1的公司，陈群策购进朝霞公司货物时未索取发票，故陈群策向某1公司、致森公司、上禹公司出售货物时向某2晓春提出补开发票，后上述货物交易均由徐晓春的春晓公司或臻宇公司代开了发票，臻宇公司、春晓公司还委托朝霞公司生产布匹出售给受票方，故本案中存在真实交易，另外在未调取蕊琦公司、致森公司、上禹公司证言的情况下，认定三家公司请托陈群策，让徐晓春为其虚开增值税专用发票，证据不足；２、因部分发票未能抵扣税款，并未给国家造成损失，应在量刑时予以考虑。
上诉人陈群策及其辩护人提出，陈群策现已65岁，之前无犯罪前科，适用缓刑无任何严重后果，原判量刑偏重，现愿意在二审审理过程中继续交纳罚金，建议本院对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈群策的辩护人另提出，上诉人陈群策虚开增值税专用发票的犯罪金额应以认证抵扣的税额计算，不应以发票所载明的税额计算。
二审出庭的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，因上诉人徐晓春检举揭发他人犯罪构成立功，建议本院对徐晓春的刑期予以改判。
本院二审查明的事实与一审基本一致。认定的证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人徐晓春检举揭发他人犯罪行为，并经查证属实。认定上述事实的证据有，淮安市公安局淮安分局立案决定书，案件线索移交单，询问笔录。上述证据经庭审举证、质证，具有证据效力，予以确认。
本院认为，上诉人徐晓春、陈群策、原审被告人应某、张某甲违反国家税收征管法律和发票管理法规，虚开增值税专用发票，其中徐晓春、陈群策虚开税款数额巨大，应某、张某甲虚开税款数额较大，四人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。上诉人徐晓春、原审被告人应某、张某甲共同实施本案第1起犯罪，上诉人徐晓春、陈群策共同实施本案第2起犯罪，上诉人徐晓春与原审被告人施某1、吴某3共同实施本案第3起犯罪，分别构成共同犯罪。在各自参与的共同犯罪中，上诉人徐晓春、原审被告人张某甲起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈群策、原审被告人应某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人徐晓春、陈群策、原审被告人张某甲主动归案，并如实供述案件事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人徐晓春揭发他人犯罪行为，并经查证属实，构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人应某归案后如实供述案件事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人徐晓春、陈群策、原审被告人应某、张某甲归案后均能积极退赃，可分别酌情从轻处罚。综合本案的事实和情节，决定对上诉人徐晓春、陈群策、原审被告人应某、张某甲均减轻处罚，并对原审被告人应某、张某甲适用缓刑。原审法院对原审被告人应某、张某甲表述为从轻处罚有误,予以纠正。对原审被告人应某、张某甲减轻处罚后，罚金刑幅度应为人民币二万元以上二十万元以下，一审法院判处张某甲罚金人民币二十六万元有误，对此本院亦予以纠正。
对于上诉人徐晓春、陈群策及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1、对于上诉人徐晓春及其辩护人所提徐晓春没有虚开增值税专用发票的主观故意及本案事实不清、证据不足，徐晓春不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由及辩护意见，经查：第一，增值税专用发票的开票方与受票方之间应当具有真实交易，货物交付、资金流向亦应符合交易状况。不论徐晓春的朝霞公司是否向受票方出售货物，或是陈群策等人是否向受票方售卖货物，均应以真实的交易主体依法开具发票。本案所涉发票的开票方并非是徐晓春的朝霞公司，亦非为陈群策等人所在的公司，而是春晓公司或臻宇公司。故徐晓春的朝霞公司、陈群策、应某、吴某3所在的公司是否向受票方出售货物，该事实与本案无关，不影响本案犯罪事实的认定。第二，从本案所涉增值税专用发票的开票方与受票方之间是否存在真实交易情况来看，如春晓公司、臻宇公司对外售出货物或委托朝霞公司加工货物后售出，存在真实货物交易，春晓公司或臻宇公司应取得销售收入，而上述二公司均在收到受票方给付的款项后，扣取了开票费用，将剩余大部分资金回流至受票方，或是转入介绍人提供的账户，介绍人再扣除介绍费用，又将资金回流至受票方。该资金流向与真实交易应有的资金流向并不相符，结合徐晓春、陈群策、应某、张某甲等人所作涉案发票开票方与受票方间并无真实交易的供述，应当认定涉案的发票系春晓公司或臻宇公司虚开，二公司与受票方间并无真实的货物交易关系。第三、对于虚开增值税专用发票的原因。徐晓春在明知春晓公司或臻宇公司与受票方之间不具有真实交易，仍以较低税点收取开票费用的方式对外虚开发票，究其原因是在对外虚开发票的同时，春晓公司或臻宇公司虚开了大量进项税发票进行抵扣税款，同时利用了当地政府所给予的优惠政策，故有利可图，应当认定该行为具有虚开增值税专用发票罪的故意，至于当地政府是否对春晓公司或臻宇公司进行帮扶并给予支持，并不影响对徐晓春犯罪故意的判定。故徐晓春通过实施虚开增值税专用发票的行为，客观上导致了国家税收的巨额损失，应认定该行为构成虚开增值税专用发票罪。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
2、对于上诉人陈群策的辩护人所提上诉人陈群策虚开增值专用发票的犯罪金额应以认证抵扣的税额计算的辩护意见，经查，我国刑法第二百零五条明确了虚开税款数额可作为虚开增值税专用发票罪量刑的依据，虚开税款数额即指增值税专用发票上载明的增值税税款，并非是经认证抵扣的税额。故该辩护意见无法律依据，不予采纳。
3、对于上诉人徐晓春、陈群策及其辩护人所提一审量刑偏重，应对二人减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，虚开增值税专用发票虚开税款数额五十万元以上不满二百五十万元，应认定虚开税款数额较大，处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金,虚开税款数额二百五十万元以上，应认定为虚开税款数额巨大，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案中，上诉人徐晓春虚开税额达6610552.04元，上诉人陈群策虚开税额为2766120.01元，均属于虚开税款数额巨大，二人均应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。虽然部分发票未能抵扣税款，但该情节并不影响刑档的确定。综合上诉人的犯罪数额、自首情节、退赃表现、陈群策的从犯地位、徐晓春的立功情节等量刑要素，一审量刑偏重，决定对二人减轻处罚，对于二人的刑罚均予以调整。因徐晓春、陈群策犯罪数额巨大，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，且经原审法院委托陈群策居住地所在社区评估，陈群策亦不符合社区矫正的条件，对二上诉人均不适用缓刑。故对上诉人徐晓春、陈群策及辩护人所提一审量刑偏重的上诉理由及辩护意见，二审出庭的检察人员所提对徐晓春刑期予以改判的意见，均予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因量刑不当，本院予以改判。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第三项、第五项。
二、维持原审判决第一、二、四项对上诉人徐晓春、陈群策及原审被告人张某甲的定罪部分，撤销量刑部分。
三、被告人徐晓春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一七年九月七日起至二Ｏ二二年九月六日止；罚金人民币四十万元于判决生效后三十日内缴纳）。
四、被告人陈群策犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一七年九月七日起至二Ｏ二Ｏ年八月二十六日止。罚金人民币二十五万元于判决生效后三十日内缴纳）。
五、被告人张某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币十五万元于判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 胡丽芳
审判员 王广田
二〇一八年三月二十八日
书记员 史瑞琪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。