内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0824刑初87号
公诉机关乌拉特中旗人民检察院。
被告人郑某，男，蒙古族，1970年6月20出生于内蒙古自治区通辽市，高中文化，户籍所在地：内蒙古自治区通辽市，捕前住内蒙古自治区通辽市，系某新型建材有限责任公司（以下简称强某公司）董事长。因涉嫌犯行贿罪，巴彦淖尔市人民检察院决定，于2016年7月11日被指定居所监视居住。因涉嫌犯行贿罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，乌拉特中旗人民检察院决定，于2016年10月10日被乌拉特中旗公安局刑事拘留。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，2016年10月21日,巴彦淖尔市人民检察院决定逮捕，乌拉特中旗公安局次日执行逮捕。现羁押于乌中旗看守所。
辩护人刘佳，内蒙古大法扬律师事务所律师。
辩护人徐永嘉，内蒙古大法扬律师事务所律师。
乌拉特中旗人民检察院以乌中检刑诉（2017）87号起诉书指控被告人郑某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2017年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，乌拉特中旗人民检察院建议延期审理，公开开庭审理了本案。乌拉特中旗人民检察院指派检察员郭建伟出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人刘佳、徐永嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌拉特中旗人民检察院指控，2008年10月15日，被告人郑某以强某公司名义向某市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）以2000元∕亩，共计20万元的价格取得100亩土地使用权，但未办理土地使用权证。被告人郑某于2009年12月9日分别在内蒙古自治区国土资源厅财务处和内蒙古自治区财政厅缴纳50亩土地新增建设用地土地有偿使用费33.341万元和0.09万元征地管理费。被告人郑某在未办理该土地出让手续、未缴纳土地出让金及办理招拍挂手续的情况下，于2011年7月，未经国土部门许可，擅自将该宗土地以300万元的价格出售给内蒙古诺某清洁煤有限公司(以下简称诺某公司)，非法转让、倒卖土地100亩，非法获利人民币246.569万元。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。据此认定，被告人郑某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地100亩，非法获利246.569万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人郑某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。
辩护人刘佳提出的意见，1、对起诉书指控的罪名无异议，对起诉书指控被告人郑某非法转让、倒卖土地100亩，非法获利246.569万元不认可。（1）2008年10月15日，强某公司与开发区管委会签订协议，被告人郑某按照开发区管委会的要求缴纳应由政府出资的土地征收补偿金20万元，并缴纳50亩新增建设用地费，强某公司已取得50亩建设用地的使用权。强某公司不是不想办理土地使用权证，而是一些程序需政府配合。开发区管委会代表政府违约在先，导致强某公司没有办理其他相关手续，并且未缴纳剩余50亩新增建设用地费。（2）郑某代表强某公司与诺某公司签订的协议，砖厂的设备、设施及成品等价格清单为203.232万元，收取的300万元应先核减砖厂的设备、设施及成品等价款203.232万元后才是转让土地的价款，即96.768万元，再减去已缴纳的53.431万元（20万元+33.341万元+0.09万元=53.431万元），转让土地实际获利应为43.337万元。2、被告人郑某主观上不存在直接故意。强某公司转让土地后长时间没有任何部门干涉、过问，开发区管委会没有实施招拍挂程序，国土部门未通知缴纳土地出让金，致使强某公司不能取得审批手续。3、量刑意见，（1）被告人郑某有坦白情节，从轻处罚。（2）被告人郑某系初犯，可以从轻处罚。（3）本案非暴力犯罪。
综上，本着教育为主，惩罚为辅的原则，建议对被告人郑某适用缓刑。
辩护人徐永嘉提出的意见，1、被告人郑某有坦白情节，系初犯，建议从轻处罚。2、起诉书指控被告人郑某构成非法转让、倒卖土地使用权罪事实不清，适用法律错误。（1）强某公司转让的是砖厂的设备、原材料等，并非转让土地使用权，郑某没有非法转让、倒卖土地使用权的主观故意，也无客观事实。（2）强某公司转让砖厂，并不违反法律及行政法规。开发区管委会没有实施招拍挂程序，国土部门未通知缴纳土地出让金，致使强某公司不能取得审批手续。3、起诉书指控郑某非法转让、倒卖土地100亩，非法获利246.569万元，认定事实不清。（1）郑某代表强某公司与诺某公司签订的协议，砖厂的设备、设施及成品等价格清单为203.232万元，收取的300万元应先核减砖厂的设备、设施及成品等价款后才是转让土地的价款，即96.768万元，再减去投入53.431万元，转让土地实际获利应为43.337万元。（2）并非郑某不想办理土地使用权证，而是很多程序需政府办理，开发区管委会违约，致使强某公司没有取得土地使用权。强某公司缴纳了应由政府出资的土地征收补偿款及新增建设用地使用费，已尽到义务。
综上，郑某不构成犯罪。
经审理查明，被告人郑某拟在某市经济技术开发区建设粉煤灰环保免烧砖项目，于2008年10月15日以强某公司名义与开发区管委会达成协议，开发区管委会给郑某出让项目用地100亩，郑某缴纳土地补偿款20万元，新增建设用地使用费按上缴自治区实际发生额缴纳，土地出让金郑某自行缴纳。2009年12月，被告人郑某缴纳50亩新增建设用地有偿使用费33.341万元和0.09万元征地管理费。2011年7月，被告人郑某与诺某公司协议，将砖厂生产设备、厂房等及土地100亩以450万元的价格转让给诺某公司（已给付300万元）。被告人郑某在未办理土地出让手续、未缴纳土地出让金及履行招拍挂的情况下，未经国土部门许可，擅自将该宗土地以300万元的价格转让给诺某公司，非法转让、倒卖土地100亩、非法获利人民币96.569万元（地价300万元-
地上附着物150万元-已付款53.431万元=96.569万元）。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：
一、书证：1、郑某涉嫌行贿罪交办案件线索通知书、申请指定管辖请示、立案管辖批复、立案决定书证实，根据上级人民检察院的批复，乌拉特中旗人民检察院决定立案侦查。
2、强某公司工商资料证实，强某公司的成立及变更情况,法定代表人为郑某。
3、开发区管委会与强某公司协议证实，开发区管委会给强某公司粉煤灰环保免烧砖项目提供用地100亩。约定：开发区管委会为强某公司提供用地100亩，用于强某公司建设项目用地；强某公司取得项目用地的方式为出让；取得项目用地的土地使用权须向开发区管委会缴纳补偿款20万元（2000元／亩）；新增建设用地使用费、土地出让金由强某公司自行缴纳。
4、收据证实，强某公司交纳用地补偿款20万元。
5、强某公司粉煤灰环保建设项目用地勘测定界图证实，强某公司粉煤灰环保建设项目用地界限。
6、内蒙古自治区人民政府建设用地审批件内政土发（2009）523号证实，2009年12月9日，内蒙古自治区人民政府同意兴某盟行政公署将葛根庙镇37.5939公顷土地收为国有，作为实施城镇规划2009年度第一批次建设用地。
7、兴某某经济技术开发区关于2009年度征用葛某镇、白某乌苏嘎查2000亩草场土地情况的说明证实，强某公司占用100亩，已批复建设用地50亩，但未挂牌出让；未批复50亩。
8、乌某市国土资源局关于盟开发区土地评估挂牌出让情况说明证实，2009年，开发区为强达公司用科右旗农转指标办理农转土地50亩，其余未办理用地及转让手续。
9、乌兰浩特市人民政府文件乌政发（2008）143号《关于公布乌兰浩特市基准地价更新成果的通告》证实，从2009年1月1日起，葛某镇工业用地基准地价为54.86元／㎡。
10、某行政公署常务会议纪要（2011）2号证实，2011年4月8日，开发区土地价款确定为3万元／亩。
11、内蒙古自治区非税收入一般缴款书证实，2009年缴纳征地管理费0.09万元；新增建设用地土地有偿使用费33.341万元。
12、强某公司下属砖厂有偿转让协议书证实，强某公司将下属砖厂有偿转让给诺某公司，转让价为450万元，其中土地300万元。
13、对账单、进账单、收据证实，郑某代表强达公司收诺某公司300万元。
14、发破案经过证实，在调查郑某涉嫌行贿案过程中，查清郑某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实。
15、常住人口基本信息证实，被告人郑某系完全负刑事责任能力人。
二、证人证言：1、证人王某1证言证实，2008年，与郑某、步某合伙成立强某公司，后退股。
2、证人陈某证言证实，2009年5月，某盟经济技术开发区征收承包的2000亩草地。
3、证人都某证言证实，2008年10月，步某介绍郑某到开发区管委会，在没有征地的情况下，给郑某提供100亩土地用于建厂，收取郑某20万元补偿款（2000元/亩）。郑某缴纳50亩土地新增建设用地费，未缴纳土地出让金，未办理土地使用权证。开发区管委会按照步进来的意思，与郑某签订土地协议。
4、证人王某2证言证实，2008年底，都某称郑某准备在开发区建厂，交20万元征地安置补助费。给郑某征收100亩土地时，未获盟行署可以进行土地征收的授权，给郑某征地的原因是受步进来的关照。
5、证人步某某证言证实，任兴某盟副盟长后，郑某、王某1称想在某盟投资，让儿子步某某参与，后以步某某的名义与郑某、王某1注册成立强某公司。2008年，将郑某介绍给开发区管委会主任都某，郑某做免烧砖粉煤灰项目。2010年底，兴安盟行署开发区定价，土地3万元/亩。
6、证人赵某证言证实，2008年，收郑某征地预收款20万元，2009年挂往来帐入帐后交葛根庙原镇长于斯某某。
7、证人乌某证言证实，迫于步某某和都某的压力，收购郑某土地（包括地上砖厂等）。当时郑某保证有土地证，手续齐全。经协商，土地300万元，地上厂房、设备等150万元共450万元，郑某负责土地证过户，已给付300万元。经向乌兰浩特国土局查询获知，郑某的土地没有土地证，剩余150万元至今未付。
8、证人郑某证言证实，郑某以450万元将强某公司卖给乌某，已给付300万元。
三、被告人郑某某供述证实，2008年，与王某1、步某某成立强达公司，后王某1、步某某退股。2008年下半年，经步某某介绍，联系开发区管委会主任都某。同年10月，代表强达公司与开发区管委会签订协议，以2000元／亩向开发区管委会购买100亩项目用地，交纳20万元补偿款，后交纳50亩新增建设用地使用费，没有缴纳土地出让金。2011年，代表强某某公司与诺某公司签订协议，以450万元将强某某公司所属砖厂、土地转让给诺某某公司，已付300万元。将该宗土地转让给诺某某公司时，未缴纳土地出让金等费用，未办理土地使用权证，转让土地时未经开发区管委会或国土部门审批。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人郑某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地100亩，价额人民币300万元，非法获利人民币96.569万元，”情节特别严重”，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人郑某某认罪、悔罪，缴纳罚金，依法可以从轻处罚。对辩护人提出从轻处罚的意见，予以采纳。被告人郑某某为了牟利，明知没有取得土地使用权证而非法转让、倒卖土地，主观方面属故意，政府是否履行义务不能成为非法转让、倒卖土地的理由。对辩护人提出被告人郑某某不具有主观故意、政府不履行义务、无罪的意见不予采纳。诺门罕公司已付的300万元，扣除地上附着物（150万元）及已缴纳的费用（53.431万元），剩余部分属违法所得（96.569万元），对辩护人提出转让土地实际获利应为43.337万元的意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人郑某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定监视居住二日，折抵刑期一日。即从2016年10月10日起至2019年8月24日止）。
二、被告人郑某某违法所得人民币96.569万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周建强
审 判 员 李 峰
人民陪审员 赵文英
二〇一八年四月十八日
书 记 员 黄凯丽
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；......
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条......
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;......
最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下了情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权”情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的
（四）非法获利五十万元以上的
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权”情节特别严重”
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的
（四）非法获利一百万元以上的
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如造成严重后果等
......