黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终443号上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨景，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红超，黑龙江智胜律师事务所律师。上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称大庆房开公司）因与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江省建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大庆房开公司委托代理人及被上诉人黑龙江省建工集团委托代理人黄海龙、李红超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大庆房开公司上诉请求：一、撤销（2017）黑0604民初4513号民事判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对水电费事实没有查清。涉案工程施工（包括生活）所发生的水、电费依约定应由被上诉人承担，在工程价款中扣除。但因双方没有对此两种费用进行最终确认而没有包括在被上诉人提供的工程价款中。一审庭审时，上诉人曾提出由双方对帐确认，以确定最终的结算金额。但一审法院以无证据为由没有支持上诉人这一合理请求，致使涉案工程水电费金额没有查清和扣除。在此基础上一审法院所作出的给付工程款的判决，必然损害上诉人的合法利益。二、一审判决认为工程价款中不应计算罚款是错误的。上诉人依据《大庆油田房地产开发有限责任公司创业城建设工程结算、决算办法》（下称结算办法）第八条质量考核的规定对被上诉人不实的结算申报进行扣减（罚款），金额共计360623.05元。被上诉人不认可。《结算办法》虽由上诉人单方制定，但根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，上诉人所作出的相关文件属于合同的组成部分，因而成为合同的准用条款。因此，《结算办法》的规定就是合同的约定，对双方具有不容置疑的约束力。也正是基于此合同约定，上诉人在工程结算前，公开约请包括被上诉人在内的施工单位宣讲并下发《结算办法》。这并非上诉人利用优势地位强加自己的意志，而是履行合同的行为。而且被上诉人知悉和接到《结算办法》后的几年期间，也从未提出异议。一审判决认为上诉人依据其单方制定的《结算办法》对被上诉人进行罚款没有法律依据，故工程价款中不应当将罚款计算在内显然是错误的。另外，《结算办法》中所称的罚款实质上是违约金，是对施工单位结算申报严重不实违约行为的责任追究，与行政处罚中的罚款完全是字同而意不同的两个概念。三、一审判决利息计算基数和起算时间错误。第一，利息计算基数错误。利息的计算以应付款数额（最终结算款项）为基数。本案双方当事人在水电费数额、应否扣罚款和已付工程款数额上存在分歧，这三项都会影响最终结算款额。因此双方当事人实际上并没有达成一个最终的结算协议，没有确定最终的结算款项。没确定最终的结算数额，利息计算的基数也就不能确定。—审判决无视这一客观事实，完全依照被上诉人提供的所谓的结算表来计算应付款和利息，对上诉人是不公平的。第二，利息起诉时间不正确。利息的起诉时间从应付工程价款之日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建设工程合同解释）第十八条的规定，工程价款的支付时间以当事人的约定优先，只有在没有约定或约定不明的情况下，才按顺序适用工程交付之日、提交结算报告之日和当事人起诉之日。本案双方当事人对工程结算款的约定是“结算完毕时，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性付清”。“结算完毕时付款”，不同于“结算完毕后付款”，前者虽未约定具体的付款年月日却是以双方必然进行和完成的结算行为之日为付款之日，因而该约定是明确的。而“结算完毕后付款”，中的“后”到底是多长时间不确定，这样的约定才是不明确的。本案即使按照被上诉人提供的工程结算表作为付款时间节点也应是2016年8月15日，而绝不是工程交付的2013年12月20日。况且双方实际上并未就最终结算款项达成一致意见。一审判决以双方对给付工程款的时间约定不明确为由，把涉案工程交付的2013年12月20日作为应付款日，并从次日即2013年12月21日开始计算利息，是对《建设工程合同解释》的错误适用。被上诉人黑龙江省建工集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、上诉人未对涉案工程水、电费部分提出证据，应承担举证不利的后果。二、上诉人对被上诉人工程款予以核减的依据系《大庆油田房地产开发有限责任公司关于印发的通知》，而该文件形成于2013年4月11日，此事，双方所承发包的涉案工程已经基本完工，上诉人作为发包单位的优势地位，单方出具的文件即便通知被上诉人，并不代表被上诉人认可该文件约束被上诉人的所有事项。再者，双方系平等的民事主体，上诉人无权单方制作文件对被上诉人予以处罚，双方的权利义务在双方签订的建设工程施工合同中已经有明确约定。三、涉案工程于2013年10月至2013年12月20日通过竣工验收并交付上诉人，故一审法院自2013年12月21日起算利息完全正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明案件事实后，依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人黑龙江省建工集团向一审法院起诉请求：1、请求被告立即给付工程款8243555.25元（工程总造价198209952.16元-已付款177002197.87元-五年期质保金3964199.04元-已转让的债权9000000元）；2、请求被告支付利息，利息分三部分，第一部分是以未结工程款2297256.69元为基数，自2013年12月20日计算至判决确定的给付之日止；第二部分是以二年期的质保金5946298.56元为基数，自2015年12月20日计算至判决确定的给付之日止；第三部分是以转让的债权9000000元为基数，自2013年12月20日计算至2017年7月31日（债权转让之日）止，以上三部分利息均按中国人民银行同期同类存款利率计算；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月21日,原告黑龙江省建工集团与被告大庆房开公司签订建设工程施工合同一份,被告系发包人,原告系承包人,工程名称为城市乡村区块开发项目创业城工程九标段（4-1#、4-2#、4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-16#、4-19#、4-21#、4-23#、4-25#楼及本区域内地下车库），承包范围为土建、水、暖、电，开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2012年10月30日，合同价款暂定为145000000元，以工程结算为准，利率按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算，工程款支付方式：以形象进度为准，合同签订后，工程开工时，拨付合同金额的30%（扣除甲供材料费用）；总体工程量完成50%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的40%；总体工程量完成70%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的60%；工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%；结算完毕时，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付（发包人在拨付工程进度款时，按相应比例扣除发包人采购的材料、构建及设备费用）。合同附件3工程质量保修书约定质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他工程保修期限约定如下：质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时约定保修期内，如未发生返修项目，自工程保修开始满二年后，发包人向承包人支付预留保修款的60%；保修期满后，发包人将剩余保修款返给承包人。2012年10月23日，原、被告签订城市乡村区块开发项目创业城工程九标段变更协议一份，双方约定将合同价款变更为：暂定192568735.01元，最终以实际结算为准。2013年4月11日，被告向被告所属各单位、机关相关各部室、中心、相关施工单位下发《大庆油田房地产开发有限责任公司关于印发的通知》，该通知第八规定：凡施工单位上报大庆房开公司工程造价管理中心的结算书，经大庆房开公司工程造价管理中心（或监理单位、中介单位）审核后，核减率在5%（含5%）的为合格，核减率在5%以上至8%的，按工程报审造价的0.5%至1%对施工单位进行处罚，核减率超过8%的按工程报审造价的1%至2%对施工单位进行处罚，处罚金额直接在审后工程结算金额中核减。2014年7月，原、被告签订城市乡村区块开发项目创业城工程九标段变更协议一份，双方就人工单价、工程竣工验收技术资料提交的期限、水电费的缴纳等事项做了规定，关于水电费的缴纳问题，双方约定：创业城项目发生的施工用水、用电，由发包人按照工程造价中所含的水电费金额在工程款中扣除，施工过程中发生的水电费分阶段由发包人代缴、预扣，生活用水、用电按实际发生费用由发包人代缴代扣。原、被告在庭审中均认可城市乡村区块开发项目创业城工程九标段工程于2013年10月至2013年12月20日通过竣工验收并交付被告。2016年8月15日，原、被告及审查单位大庆兴华工程造价咨询事务所有限责任公司、大庆弘正工程造价咨询有限公司、黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司共同出具建筑安装工程结算表12份、单体（单项）工程结算费用汇总明细表11份，原告加盖公章，被告加盖大庆油田房地产开发有限责任公司结算专用章，审查单位大庆兴华工程造价咨询事务所有限责任公司加盖审核专用章，以上证据载明城市乡村区块开发项目创业城工程九标段工程总造价为197849329.11元，其中4-2#楼造价中包括扣除的罚款178990.44元，4-25#楼造价中包括扣除的罚款181632.61元，原告在该两栋楼的建筑安装工程结算表中注明不同意罚款。被告在庭审中主张以上两项罚款原因为：原告承建的4-2#楼，其向大庆兴华工程造价咨询事务有限责任公司的报审金额为17899043.90元，最终确认的结算金额为14267962.10元，因原告报审的金额与最终结算的金额存在巨大差异，所以根据被告提交的《大庆油田房地产开发有限责任公司关于印发的通知》文件中有关核减的相关规定，对原告按照罚款率1%进行处罚，得出罚款金额为178990.44元；原告承建的4-25#楼，其向造价公司报审金额为15304836.55元，最终结算金额为17655442.70元，按照罚款率1%进行处罚，得出处罚金额为181632.61元，两项罚款合计360623.05元。原告对被告的罚款依据及数额不予认可，并主张工程造价中不应扣除罚款。庭审中，原告认可被告共向原告支付工程款177002197.87元，被告对原告的主张不予认可，并主张被告共向原告支付工程款179380556.79元。2017年7月31日，原告与案外人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司签订债权转让协议一份，原告系出让方，案外人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司系受让方，双方约定原告承建的大庆油田房地产开发有限责任公司开发的创业城一期九标段项目，现已完成结算，工程总造价为198209952.16元，尚有未结工程款2000余万元，该笔债权已到期，因协议双方存在其他债权债务关系，原告同意将对大庆油田房地产开发有限责任公司享有的该笔到期债权中的900万元转让给黑龙江省二建建筑工程有限责任公司，黑龙江省二建建筑工程有限责任公司同意受让该笔债权。2017年8月1日，原告制作债权转让通知书一份，内容为：“大庆油田房地产开发有限责任公司：创业城项目一期九标段工程项目，我公司作为工程承包人对贵公司享有到期债权2000余万元。现我公司将该笔到期债权中的900万元转让给黑龙江省二建建筑工程有限责任公司，请贵公司接到本通知后3日内直接向债权受让人黑龙江省二建简称工程有限责任公司付款900万元，若迟延给付，将由贵公司承担逾期付款的责任。收款人名称：黑龙江省二建建筑工程有限责任公司，开户银行：农行哈尔滨南岗支行，银行账号：08×××69。附：《债权转让协议书》黑龙江省建工集团有限责任公司2017年8月1日”。原告于2017年8月3日将债权转让协议书、债权转让通知书通过邮政快递的方式分别邮寄给被告财务资产部以及法定代表人屠玉龙、企管法规部的赵平，三份邮件均于2017年8月7日被拒收退回。一审法院认为，一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行合同义务。原、被告于2011年5月21日签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，故该建设工程施工合同真实、合法、有效，双方当事人应当按照合同的约定履行合同义务。原、被告均认可该工程已经竣工验收合格，并已交付使用，故被告应当按照合同的约定支付工程款。二、关于城市乡村区块开发项目创业城工程九标段工程价款的具体数额问题。2016年8月15日，原、被告及审查单位大庆兴华工程造价咨询事务所有限责任公司共同出具的建筑安装工程结算表、单体（单项）工程结算费用汇总明细表可以证实原、被告均可城市乡村区块开发项目创业城工程九标段工程总造价为197849329.11元，该工程总造价包括扣除的4-2#楼、4-25#楼的罚款共计360623.05元。关于4-2#楼、4-25#楼的罚款问题，被告主张罚款的依据系其下发的《大庆油田房地产开发有限责任公司关于印发的通知》，原告对被告的主张不予认可，本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同对罚款没有相关约定，被告仅依据单方制作的通知即对原告予以罚款没有法律依据，故工程造价中不应当将罚款计算在内。关于被告主张的工程造价中不包括水、电费用，结算时，应当将水、电费用计算在内的抗辩理由，原告对被告的主张不予认可，且被告对自己的主张没有提交证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，本院对被告的抗辩理由不予支持。被告应当给付原告工程款198209952.16元（197849329.11元+360623.05元）。原告认可被告共向原告支付工程款177002197.87元，被告虽然主张被告共向原告支付工程款179380556.79元，但被告对自己的主张没有提交证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，本院对被告的主张不予支持，被告尚有工程款21207754.29元（198209952.16元-177002197.87元）未予给付。三、关于工程款给付时间问题。原，被告签订的建设工程施工合同约定工程款支付方式以形象进度为准，工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%，结算完毕时，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付；合同附件3工程质量保修书约定保修期内，如未发生返修项目，自工程保修开始满两年后，发包人向承包人支付预留保修款的60%，保修期满后发包人将剩余保修款返给承包人，保修期自工程竣工验收合格之日起开始计算。庭审中原、被告均认可工程于2013年10月至2013年12月20日通过竣工验收并交付被告，双方对被告给付全部工程价款的时间约定不明确，故被告应当于工程竣工验收并交付被告之日给付除质量保证金9910497.61元（198209952.16元×5%）的工程价款188299454.55元（198209952.16元-9910497.61元）；工程于2013年12月20日竣工验收合格并交付被告，故被告应当于2015年12月20日退还工程保修款9910497.61元的60%即5946298.57元。原告认可被告共给付原告工程款177002197.87元，被告尚有工程款21207754.29元未给付，扣除工程保修款3964199.04元（198209952.16元×5%×40%），被告应给付原告17243555.25元（21207754.29元-3964199.04元）。被告迟延支付工程款，应当给付原告相应利息，被告应当给付原告以剩余工程款11297256.68元（17243555.25元-5946298.57元）为基数，自2013年12月21日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息及两年期工程保修款5946298.57元为基数，自2015年12月21日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息。四、关于债权转让的问题。2017年7月31日，原告与案外人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司签订债权转让协议，约定原告同意将其对被告享有的到期债权中的900万元转让给黑龙江省二建建筑工程有限责任公司，黑龙江省二建建筑工程有限责任公司同意受让该笔债权，债权转让以通知债务人为生效条件，原告向被告有关部门邮寄的债权转让协议及债权转让通知书被被告拒收，加之原告通过本次诉讼，已经向被告通知了债权转让的事实，故该债权转让对被告已经生效，被告应当债权转让协议的内容，向案外人黑龙江省二建建筑工程有限责任公司给付欠付工程款中的900万元及债权转让后的利息，向原告给付工程款8243555.25元（17243555.25元-9000000元）及利息，以及900万元转让之前的利息。综上，被告大庆房开公司应当给付原告黑龙江省建工集团工程款8243555.25元，以2297256.68元（8243555.25元-5946298.57元）为基数，自2013年12月21日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息；以5946298.57元为基数，自2015年12月21日计算至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息；以9000000元为基数，自2013年12月21日至2017年7月30日,按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告大庆油田房地产开发有限责任公司给付原告黑龙江省建工集团有限责任公司工程款8243555.25元。此款于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告大庆油田房地产开发有限责任公司给付原告黑龙江省建工集团有限责任公司以2297256.68元为基数，自2013年12月21日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息；三、被告大庆油田房地产开发有限责任公司给付原告黑龙江省建工集团有限责任公司以5946298.57元为基数，自2015年12月21日计算至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息；四、被告大庆油田房地产开发有限责任公司给付原告黑龙江省建工集团有限责任公司以9000000元为基数，自2013年12月21日至2017年7月30日,按中国人民银行同期同类存款利率计算的利息。案件受理费76653元，由被告大庆油田房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交创业城施工水电费确认单复印件、黑龙江建工集团有限责任公司创业城一期九标段付款情况表各一份。被上诉人对两份证据的真实性及证明问题均有异议。因上诉人提交的两份证据系复印件，且被上诉人有异议，故本院对上述据不予采信。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、原审法院关于涉案工程水、电费的处理是否正确。2014年7月，双方就涉案工程签订变更协议一份，约定：创业城项目发生的施工用水、用电，由发包人按照工程造价中所含的水电费金额在工程款中扣除，施工过程中发生的水电费分阶段由发包人代缴、预扣，生活用水、用电按实际发生费用由发包人代缴代扣。根据该约定，相关的水、电费由被上诉人黑龙江省建工集团承担，但上诉人大庆房开公司在一审中并未提交双方关于水、电费的结算证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十九条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不利的后果。上诉人可在提供相关证据后另行主张权利。一审认定符合法律规定。二、关于上诉人对涉案工程4-2#楼、4-25#楼作出的罚款是否有依据的问题。上诉人依据《大庆油田房地产开发有限责任公司关于印发的通知》文件中有关核减的相关规定，对被上诉人进行处罚。但该通知系上诉人单方作出的文件，且该文件排除、限制了被上诉人一方的权利，在该文件未经被上诉人同意的情况下，不能约束被上诉人，故上诉人对4-2#楼、4-25#楼作出的处罚没有法律依据。三、关于利息起算时间的问题。因双方对付款时间约定不明确，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方一审庭审中均认可涉案工程于2013年10月至2013年12月20日通过竣工验收并交付上诉人，故一审法院自2013年12月21日起算利息符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费76653元、二审案件受理费76653元，两项合计153306元由上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹吉东审 判 员 刘清贤审 判 员 张 余二〇一八年三月十八日法官助理 李美鸥书 记 员 桂博文