广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终744号上诉人（原审原告,反诉被告）：刘敬平，男，汉族，1964年2月26日出生，住湖北省监利县，委托代理人：罗杰成，广东五菱律师事务所律师。委托代理人：陈文燕，广东五菱律师事务所辅助人员。上诉人（原审原告,反诉被告）：王庆来，男，汉族，1952年12月8日出生，住湖北省石首市，委托代理人：蒋四清，广东劳法律师事务所律师。委托代理人：鄢逸泽，广东劳法律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告，反诉原告）：杨学文，男，汉族，1957年10月14日出生，住湖北省监利县，委托代理人：杜建军，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：黎永乐，广东大洲律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞科文建材科技有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇板石大街152号。法定代表人：杨学文。委托代理人：杜建军，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：黎永乐，广东大洲律师事务所实习律师。上诉人刘敬平、王庆来与被上诉人杨学文、东莞科文建材科技有限公司（以下简称科文公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民二初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘敬平上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判杨学文、科文公司与刘敬平对整个项目工程财务状况进行公开核算；三、改判杨学文、科文公司向刘敬平支付工程款70万元；四、改判杨学文、科文公司向刘敬平支付利息73587.5元（利息以70万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年6月1日起计算至杨学文、科文公司付清之日止，暂计算至2016年10月31日为73587.5元）；五、杨学文、科文公司承担本案一审及二审诉讼费。事实与理由：一、一审未查明案件事实。刘敬平一审已提供《投入合作协议》作为证据，该协议约定每人投资10万元，且三人按比例分红。现台心医院的工程已完成，且上鼎工程建设（上海）有限公司（以下简称上鼎公司）已将工程款结算完毕并支付至科文公司账户。可见，台心医院工程一直系刘敬平、王庆来与杨学文合伙且借用科文公司名义进行施工，该项目与张润桂无关。由于双方单据没有汇总结算，且杨学文意想侵吞剩余工程款才导致双方没有结算。二、各方一审均同意将单据一并结算，但一审法院没有依法裁判。三、《工程定作确认书》、《公司挂靠协议》均存在伪造情形，《契约变更书》中乙方的签名增加张润桂的名字，系杨学文、科文公司伪造，不能作为定案依据。（一）土方工程一直是科文公司与上鼎工程建设（上海）有限公司结算，故不存在土方工程由张润桂承包的事实；鉴于张润桂系杨学文的女婿，两人关系密切，伪造证据的可能性比较大。刘敬平一审提交的证据中不存在张润桂的签名，《契约变更书》系杨学文伪造。（二）《公司挂靠协议》为杨学文事后为不分配土方工程利润给刘敬平而伪造。（三）《工程定作确认书》中上鼎公司的盖章模糊不清，无法辨认该证据的真伪，且具体工程款总额应由科文公司提供上鼎工程建设（上海）有限公司的付款凭证为准。退一步说，如果张润桂承包土方工程，《契约变更书》也不会有张润桂的签名，该协议是以科文公司名义所签订。四、介绍费及挂靠费不存在。科文公司前身是一家劳务派遣公司，公司转型时营业执照、公司所有费用开支、公司开设费用均由合伙体三人分摊费用，故科文公司实际为三人合伙合作的公司，故不存在挂靠费。王婷于2011年国庆期间已从科文公司离职，而上鼎公司与科文公司签订合同在2011年12月8日，故从时间上推断王婷不可能为科文公司拉到台心医院的业务。而且，王婷的主张没有任何书面证据予以佐证。五、杨学文、科文公司提供的转账凭证及单据，部分为工程开支且三方早已就上述部分费用于2014年4月17日作出结算单，故本案只需审查剩余款项的分配问题。工程款尚有5%的质量保证金未作分红分配给刘敬平和王庆来，在三方于2014年4月17日总结算后，剩余合同总价款的15%尚未结算，故合同总价款应为5229445.97元÷0.8（开票隐藏部分）=6536807元。王庆来同意刘敬平的上诉意见，并上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判为：1.杨学文、科文公司及刘敬平对整个项目工程财务状况进行公开核算；2.杨学文、科文公司向王庆来支付工程款70万元；3.杨学文、科文公司向王庆来支付利息47301元（以70万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年6月1日起计至实际履行为止，暂计至起诉之日）；二、本案一审及二审诉讼费由杨学文、科文公司承担。事实与理由：一、合伙清算并非诉讼的前置程序，不能因为王庆来在起诉时未进行清算而驳回其全部诉讼请求，而不考虑未予清算的原因。1.本案为合伙协议纠纷，而合伙清算是《中华人民共和国合伙企业法》对合伙企业分割财产的前提条件，不适用本案。2.由于杨学文实际掌握绝大部分账目以及案涉工程全部工程款，在王庆来多次催促下仍拒绝核算，故王庆来才提起本案诉讼。二、王庆来在起诉时已明确提出要求杨学文进行核算，但一审法院未作处理不当。第一，王庆来仅要求就案涉工程进行核算，该工程由科文公司承接，由王庆来等各方实际组织施工，且已经实际竣工，即合伙期间的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用已实际发生或产生，具备核算基础。第二，一审法院可组织各方进行清算或委托第三方进行审计。第三，案涉项目的账目往来多数掌握在杨学文、科文公司手中，若其不提供，将对王庆来的利益构成严重损害。一审法院可先行对明确的部分财产或利润先行分割，有利于化解矛盾。三、一审法院程序违法。本案以普通程序审理，但三次庭审均是一个法官和一个书记员组织进行，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定。杨学文、科文公司辩称：同意委托第三方对财务状况进行核算。案涉土方工程是张润桂施工，刘敬平、王庆来要求支付工程款和利息没有依据。刘敬平、王庆来向一审法院提出本诉请求：一、杨学文、科文公司与刘敬平、王庆来对整个项目工程财务状况进行公开核算；二、杨学文、科文公司向刘敬平、王庆来支付工程款700000元；三、杨学文、科文公司向刘敬平、王庆来支付利息（利息以700000元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年6月1日起计至被告付清之日止，暂计至起诉日为47301元）；四、本案诉讼费由杨学文、科文公司承担。杨学文、科文公司向一审法院提出反诉请求：一、由法院确定杨学文与刘敬平、王庆来三方的分红比例；二、刘敬平返还借支款715000元给杨学文，刘敬平返还借支款1354400元给科文公司；三、王庆来返还借支款407000元给杨学文，王庆来返还借支款160000元给科文公司；四、反诉案件受理费由刘敬平、王庆来承担。一审法院认定事实：2012年2月23日，刘敬平、王庆来与杨学文签订一份《台心医院、理工学院、技术学院等项目三人总股份投入合作协议》，约定每人投入10万元共同承包工程，杨学文管理公司账目，由王庆来负责每笔开支，经杨学文签字才能报账；所有工地任何一项开支必须提前商量，经三人同意后方可开支，否则为个人行为，公司不予报销，每天开支账目三人同时登记；三人2012年2月24日以前的账目已全部结清，从2012年2月24日重新开始记账。协议另对三人的其他权利义务作了规定。本案中，三人合伙挂靠科文公司承包台心医院防水、混凝土工程，发包方为上鼎公司，并与上鼎公司签订《上鼎工程建设（上海）有限公司建设工程合同》。该施工工程三人均主张存在工程增减项目，刘敬平、王庆来主张案涉工程款的总金额4561078元，增加工程2218000元，所有结算都由上鼎公司直接付款至科文公司账户。但杨学文、科文公司认为据实结算工程量存在减少，应扣减工程款162955元，结算后总工程款数额是4398123元。造成工程款较大数额差异原因还有双方对工程施工中是否有“土方回填”工程的争议，刘敬平、王庆来认为“土方回填”工程是由三合伙人所做，但杨学文、科文公司认为土方回填工程系张润桂挂靠科文公司施工，合伙人不应参与土方回填部分工程款的分配。同时，杨学文、科文公司提供三方确认的工程成本核算表、借资清单，拟证实案涉工程杨学文、科文公司持有的部分票据反映的工程成本为2023221元，刘敬平借资2069400元，王庆来借资626000元，杨学文、科文公司认为刘敬平、王庆来借资款并未用在案涉工程，因此要求刘敬平、王庆来返还借支款。但刘敬平、王庆来否认向杨学文或科文公司的借款事实，认为杨学文、科文公司提供的借资清单存在多处重复计算、或借资款项用于支付货款及劳务费用、或借资款用于西安工地、或借资款已偿还等。对于案涉工程施工范围，土方回填工程，杨学文、科文公司陈述是张润桂挂靠科文公司施工，合伙人不应参与土方回填部分工程款的分配，但刘敬平、王庆来不予确认。另，杨学文、科文公司提供一份业务费支出账单，认为台心医院工程系由业务员王小姐介绍取得，应向其支付10%的业务费用，刘敬平、王庆来认为案涉工程是刘敬平、王庆来自行洽谈取得的，与王小姐无关。同时，双方对于上鼎公司是否已付保修金、工程结算情况亦存在争议。以上事实，有合作协议、建设工程合同、付款约定书、工程结算单、工程成本核算表、借资清单、工程定作确认书、公司挂靠协议、契约变更书、打款明细表、汇款单据、工程结算单、契约变更明细表、结算单、书面支付通知、发票、工程估验款明细表、工程计价/结算单等证据及一审庭审笔录附卷为据。一审法院认为，刘敬平、王庆来与杨学文三方均确认挂靠科文公司合伙对案涉工程的施工，根据各方本诉与反诉的主张，三方系基于合伙的事实而主张各自的权利与义务，故本案应认定为合伙协议纠纷。因三人合伙的合伙体尚未登记成立，故相互之间的关系应为民事合伙法律关系，适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关法律规定。本案之诉争点主要在于：杨学文、科文公司应否向刘敬平、王庆来支付工程款及刘敬平、王庆来应否向杨学文、科文公司返还借支款，对此，一审法院分析如下：刘敬平、王庆来要求杨学文、科文公司支付工程款之本诉请求与杨学文、科文公司要求刘敬平、王庆来返还借支款之反诉请求，实质上是要求对合伙财产进行分割处理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”规定，合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙经营期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配，否则对财产进行处理，有可能导致损害第三人的合法权益。本案中，有以下几个事实需要考量：其一，合伙体对案涉工程的施工是否包括“土方回填”工程，土方回填工程款是否应纳入合伙体的结算范围存在争议；其二，案涉工程是否由案外人王小姐介绍取得，应否支付王小姐介绍费，该笔款项应否在合伙财产中予以扣减；其三，刘敬平、王庆来借支款的数额如何核算，借支款是否全部用于案涉工程的支出，若存在借支款未用于案涉工程，该部分借支款应否作为合伙体的债权计入合伙财产；其四，工程款保修金是否已由发包方支付至科文公司并转为合伙体财产；其五，合伙人各自实际投入合伙体的资金是否均已到位，杨学文陈述其代刘敬平、王庆来垫付投资款各10万元的事实能否认定。等等。现合伙体各方并未对合伙期间的账目进行清算，且合伙体并未提交完整的台账，杨学文亦陈述其仅持有合伙体部分票据，有部分票据由刘敬平、王庆来持有，因此，在工程款总额不确定，合伙体的债权债务不明晰，合伙人之间的权利义务难以区分且对现有证据的审查亦无法核定合伙财产，即合伙体的全部债权债务没有清理的情况下，刘敬平、王庆来之本诉请求与杨学文、科文公司之反诉请求均依据不足，一审法院不予支持。双方应本着诚实守信、公平合理的原则，对合伙体的债权债务自行进行清算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、驳回刘敬平、王庆来本诉的全部诉讼请求；二、驳回杨学文、科文公司反诉的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费22546.04元，该款已由刘敬平、王庆来预缴，由刘敬平、王庆来自行承担。一审反诉案件受理费27890元，该款已由杨学文、科文公司预缴，由杨学文、科文公司自行承担。各方当事人二审未向本院提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，刘敬平、王庆来、杨学文均确认不能对合伙体的财务状况，包括剩余财产、应收债权金额及负债情况达成一致意见，亦确认并未协商或者制定清算报告或剩余财产分配方案。以上另查事实，有本院庭审笔录为证。本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人刘敬平、王庆来上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合各方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：杨学文、科文公司是否应当向刘敬平、王庆来支付工程款。刘敬平、王庆来、杨学文对合伙体的结算范围、合伙财产等存在重大分歧，且均确认不能对合伙体的财务状况，包括剩余财产、应收债权金额及负债情况达成一致意见，也未协商或制定相关的清算报告或剩余财产分配方案，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自财产承担清偿责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。综上，刘敬平、王庆来在本案中诉请的工程款的实质是其要求按照出资比例返还合伙财产，故在合伙人尚未对合伙体债权债务进行清算前，刘敬平、王庆来请求按出资比例向其返还合伙财产的依据不足，本院不予支持。刘敬平、王庆来要求对合伙的项目工程财务状况进行公开核算的具体事项不明确，故对其该项诉讼请求予以驳回。但鉴于杨学文亦同意委托第三方对合伙体的财务状况进行核算，故刘敬平、王庆来、杨学文可对合伙体的债权债务自行清算，一审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，刘敬平、王庆来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22808.89元，由刘敬平负担11535.88元、王庆来负担11273.01元。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  邓晓畅审判员  殷莉利二〇一七年十二月十五日书记员  谭震聪《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。