吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终687号
上诉人（原审被告、反诉原告）：白城市永茂房地产开发有限公司，住所地吉林省白城工业园区。
法定代表人：杜文平，该公司经理。
委托诉讼代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：白城市上海德持建设工程有限公司，住所地吉林省白城市洮北区。
法定代表人：刘健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翟步安，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：朱彦良，吉林亚非律师事务所律师。
上诉人白城市永茂房地产开发有限公司（以下简称永茂公司）因与被上诉人白城市上海德持建设工程有限公司（以下简称德持公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永茂公司的委托诉讼代理人汤长春、被上诉人德持公司的委托诉讼代理人翟步安、朱彦良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永茂公司上诉请求：撤销吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民初6号民事判决，驳回白城市上海德持建设工程有限公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）德持公司没有建筑资质。（2）永茂公司和德持公司所签订的合同无效的情况下，对永茂公司委托吉林泰和项目管理有限公司关于案涉工程的造价不应当作为认定案件事实的依据，应当对工程重新进行工程款总额鉴定。（3）杜文春在结算书上签字，也是以为德持公司有施工资质的情况下才签的字。2.一审法院适用法律错误。（1）德持公司出具的结算书没有永茂公司的公章及财务专用章，对永茂公司不发生法律效力。虽然结算书上有杜文春签字，但杜文春不是永茂公司的法定代表人。永茂公司未委托杜文春办理和德持公司之间工程款结算事宜，因此杜文春该行为不能代表永茂公司，其法律后果不应由永茂公司承担，一审法院认定杜文春的行为构成表见代理适用法律错误。（2）永茂公司和德持公司签订的建设工程合同无效，建设工程至今未验收，永茂公司有权拒绝支付给德持公司工程款。德持公司施工的建设工程虽已竣工，由于德持公司至今未向永茂公司交付工程验收资料，使得案涉工程无法验收，更谈不上验收合格，依据最高人民法院的司法解释，没有验收合格的工程，发包人有权拒绝给付工程款。（3）一审法院认定上诉人履行交付验收工程材料属于其附随义务，永茂公司不能以德持公司没有履行交付验收材料而拒绝支付德持公司工程款没有法律依据。永茂公司与德持公司互付债务，而且有履行的先后顺序之分，德持公司交付验收材料义务在先，永茂公司给付工程款义务在后，德持公司不履行交付建设工程验收资料的义务，永茂公司有权拒绝向德持公司支付工程款。
德持公司辩称，1.原审法院认定事实清楚。关于建筑资质问题，一审中德持公司已经提交省市关于这方面的意见，已经明确说明德持公司按上海德持建筑工程有限公司的资质在当地施工。关于工程款问题，双方已在结算书上签字确认，案涉工程已经被永茂公司使用。杜文春的签字不存在被骗问题，依据建筑法律法规及解释文件的规定，收到结算书在一定期限内不回复即可认定结算有效，在此问题上双方签订的建筑施工合同中也做了约定。2.原审法院适用法律准确。关于杜文春签字效力问题，杜文春是永茂公司委托，永茂公司只是在形式上更换了法定代表人，实质上行使法定代表人职权的是杜文春。关于永茂公司主张工程未验收的问题，上诉状中引用了《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但该解释第三条明确规定建筑工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，法院不予支持。该工程内部管理，由各个施工小队进行，由于各施工小队没能得到大部分工资和原材料款，现在没能将相关资料全部上交。对此问题，如果判决生效，德持公司将履行义务。
德持公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令永茂公司给付拖欠工程款25921729.36元，赔偿自2016年10月1日起按月息2分的利息损失，对承建工程优先受偿，承担案件费用。
永茂公司向一审法院提出反诉请求：判令德持公司向永茂公司交付工程验收所需的施工资料。事实和理由：德持公司施工结束后，拒绝向永茂公司交付工程验收所需的施工资料，即图纸、签收记录等施工中按照法律规定施工所需的资料。致使工程无法验收。
一审法院认定事实：2013年7月24日发包方（甲方）永茂公司与承包方（乙方）德持公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定德持公司承建白城永茂中兴公馆小区1#、9#、10#、11#、12#楼五个项目，含地下面积约29735平方米。承包方式：总承包（包工包料），工期2013年8月1日至2014年9月30日。工程造价：根据甲方提供的施工图纸和变更签证单，按照工程定额和决算文件据实结算，总造价下浮5%。同时对工程质量、施工要求等其他条款进行了约定。该合同“发包方”处盖有“白城市永茂房地产开发有限公司合同专用章”印章，“法定代表人”处加盖杜文春印章。
2015年9月24日发包方（甲方）永茂公司与承包方（乙方）德持公司签订一份《建设工程施工合同》，约定德持公司承建白城永茂中兴公馆小区1#、9#、10#、11#、12#楼五个项目承包方式：总承包（包工包料），工期2015年9月24日至2016年9月30日。工程造价：固定总价43,467,825元。同时对工程质量、施工要求等其他条款进行了约定。
2015年10月8日《建设工程施工合同》（2015年9月24日合同）在白城市建设工程招投标管理办公室备案。
永茂公司与吉林省泰和项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》委托吉林省泰和项目管理有限公司对德持公司施工的永茂中兴公馆1#、9#、10#、11#、12#楼提供造价咨询。
2016年7月16日由施工单位项目经理翟步安和永茂公司总公司法定代表人杜文春签字确认的工程结算书，永茂中兴公馆1#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、大门及地下车库工程的工程结算价款45364814元；2016年7月16日由施工单位项目经理翟步安和永茂公司总公司法定代表人杜文春签字确认的工程结算书，中兴公馆签证工程总价：90,000元；2016年7月16日由施工单位项目经理翟步安和永茂公司总公司法定代表人杜文春签字确认的工程结算书，中兴公馆1#楼、11#楼、9#楼、10#楼、12#楼室内苯板颗粒砂浆工程的工程结算价款179668元；2016年7月16日由施工单位项目经理翟步安和永茂公司总公司法定代表人杜文春签字确认的工程结算书，中兴公馆1#楼、11#楼、9#楼、10#楼、12#楼配套费工程结算价款150,000元。合计总工程款：45784482元。永茂公司已支付德持公司工程款数额21,088,135.64元。
一审法院认为，（一）本案相关合同的效力问题。
永茂公司与德持公司就本案涉及工程共签订了二份合同，一是在招投标之前即2013年7月24日签订的《建筑工程施工合同》（简称标前合同）；二是在招投标之后为了备案需要于2015年9月24日签订的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），该份合同在白城市建设工程招投标管理办公室备案。本案所涉工程为商品住宅，涉及到公众安全，且施工单项合同价款在200万元人民币以上，属于必须进行招标的工程项目。永茂公司在依法履行招投标程序之前，就于2013年7月24日与德持公司签订标前合同，双方就工程价款、工程工期、工程质量、工程履约担保等影响或决定双方基本权利义务的实质性内容进行了约定，并且于2013年9月开工，实际履行了该分合同。2015年9月24日，为了验收备案，双方又签订了备案合同，该合同并未实际履行。以上事实表明，永茂公司与德持公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定。双方虽然履行了招投标程序，但行为属于“明招暗定”，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的，双方签订的建设工程施工合同也应认定为无效。因此，双方当事人在中标后签订备案合同为无效合同。案涉工程属必须招标的工程项目，双方签订的标前合同也应认定为无效。
(二)案涉工程的工程造价确认依据，是否应当鉴定问题。
本案涉及的二份合同均属无效，从合同实际履行情况看，永茂公司和德持公司均是按照标前合同约定进场施工及决算的，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非备案合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，本案工程德持公司已经实际施工建设，涉案工程也已交付永茂公司占有、使用。德持公司主张依据双方达成的工程结算书计算工程总价款，应当予以支持。关于永茂公司抗辩工程结算书上签字确认的杜文春并非永茂公司法定代表人亦没有永茂公司授权签署工程结算书，该结算书不产生效力。经查，双方实际履行的标前合同签署的法定代表人印章即是杜文春，工程施工过程中工程款拨付签字亦是杜文春。杜文春以永茂公司名义与德持公司协商合同签订事宜，并在2013年7月24日签订的《建筑工程施工合同》法定代表人处加盖印章，双方也按照合同约定履行了相关的义务，并在后续工程款支付中由杜文春签字支付。即使杜文春未获得永茂公司授权与德持公司结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，杜文春上述行为，都足以让德持公司有理由相信行为人杜文春有代理权，该代理行为有效，永茂公司应当承担该代理行为产生的法律后果，该结算单据应该作为法院审理案件的依据。同时，第二次庭审中永茂公司认可该结算书数额系依据永茂公司委托第三方吉林省泰和项目管理有限公司造价认定的，当时对于结算数额并无异议，故对永茂公司的抗辩理由不予采信。本案的工程款总额以双方之间实际履行合同为基础由第三方编制的分项工程结算书，并由永茂公司与德持公司签字确认，对于双方具有约束力，现永茂公司申请对于工程款总额重新鉴定，不符合法律及双方的约定，一审法院不予支持。德持公司主张的工程款总额包含双方结算的45,784,482元即翟步安与永茂公司因借款形成的借款本金和利息938,683元，永茂公司承认借款事实，但主张是与翟步安个人之间形成的借贷关系，借款数额是84万余元，并非工程款。因该部分因借款而形成的款项往来主体并非德持公司与永茂公司，工程款结算书中也没有包含此部分款项，永茂公司不同意在本案中一并处理，翟步安个人可以另行主张权利，本案不予确认。
（三）永茂公司欠付的工程款数额及利息计算。
本案争议工程的工程款总额数额为45,784,482元，已支付工程款数额21,088,135.64元，欠付工程款数额为24,696,346.36元。关于工程款利息起算时间和计息标准。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”本案中德持公司主张按照月利2分主张支付工程款没有法律依据。本案中双方达成工程款结算时间为2016年7月16日，因工程结算没有约定给付时间，自双方达成结算协议时应当支付工程款。德持诉讼请求中要求自2016年10月1日开始计息系对自己权利的处分，一审法院予以支持。即利息以24,696,346.36元为本金自2016年10月1日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
（四）德持公司主张建设工程价款优先受偿权是否符合法律规定。
1.在建设工程合同无效的情况下，德持公司是否享有优先受偿权。
虽然双方之间的建设工程施工合同无效，但是建设施工合同区别于一般的合同，具有一定的特殊性。其特殊性表现在建设工程施工合同的履行是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程，工程款不仅包括购货款，还包括大量的劳动报酬，而工程款优先受偿权正是基于该特殊性而设立，该权利实际上并不是依附于合同之上建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。从《中华人民共和国合同法》二百八十六条的表述来看，法律并未规定优先权的实现需要以合同有效为前提，再结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。
2.德持公司起诉主张优先权是否符合法定期间。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对于承包人的优先受偿权判断应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理，一般从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期时，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算，即从债权到期之日起算。因为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定存在一个前置条件即发包人未按照约定支付工程款，经承包人催促在合理期限内未支付。上述规定说明工程款的支付首先要满足双方的约定，只有在符合双方约定的支付条件时，承包人才能要求发包人支付；反过来说，如果工程款支付条件不成就，承包人无法主张支付更没有要求行使优先权的必要。承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。本案中双方约定案涉工程以第三方的出具的工程结算书作为双方结算依据，在评估结果未出来之前，不具备付款条件，也不具备主张优先受偿权的条件。本案中双方的备案合同约定的竣工日期为2016年9月30日，涉案工程完工后，一直没有办理竣工验收手续，永茂公司在未经结算及施工方同意的情况下占有使用德持公司施工的涉案工程，后第三方就工程款出具工程结算书，双方于2016年7月16日在工程结算书上签字确认。德持公司于2017年3月28日提起诉讼，故本案依据上述两个时间起诉均未过优先权6个月的行使期限。本案德持公司主张工程价款优先权范围内部分房屋已经出售，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，德持公司优先受偿权不得对抗合法的房屋买受人。
（五）永茂公司的反诉请求应否予以支持。
根据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。在建设工程施工合同中，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，交付竣工验收资料不构成支付工程款的抗辩，施工人不因业主拖欠工程款而享有履行抗辩权。根据合同约定及《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规规定，德持公司有义向永茂公司交付竣工验收资料，包括收集、整理分包方施工部分的工程资料，对永茂公司的该项反诉请求予以支持，但工程准备阶段文件、监理文件、竣工验收时已由永茂公司取得的文件以及该工程不涉及的施工内容文件不在此列，交付竣工验收资料依据法律及合同约定，以竣工验收部门所需资料为准。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、永茂公司于本判决生效后五日内给付德持公司工程款24,696,346.36元及利息（利息自2016年10月1日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、德持公司有限公司在24,696,346.36元工程款范围内，对对其承建的白城市永茂房地产开发有限公司开发的永茂.中兴公馆1#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼主体工程价值部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但该权利不得对抗合法的房屋买受人；三、德持公司于本判决生效后30日内向永茂公司交付工程竣工验收所需的施工资料（按照法律规定施工单位应当交付，以竣工验收部门需要为准）；四、驳回德持公司其他诉讼请求。案件受理费171,400元，由永茂公司负担163,400元，德持公司负担8,000元；反诉案件受理费50元，由德持公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定事实予以确认。
另查明，德持公司系原上海德持建设工程有限公司东北区域经理刘建私刻公章设立，其未取得建筑施工企业资质。
本院认为，1.关于双方达成的工程结算书能否作为案涉工程的造价确认依据问题。一审庭审中，永茂公司认可双方签订的结算书数额系依据永茂公司委托第三方吉林省泰和项目管理有限公司造价认定的，当时对于结算数额并无异议。本案双方签订的两份施工合同因违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，均属无效合同，而案涉工程德持公司已经实际施工建设，并已交付永茂公司占有、使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第三条的规定，德持公司主张永茂公司给付工程款，应当予以支持。本案中，德持公司是否取得建筑施工企业资质，案涉合同均为无效，永茂公司均应依据双方达成的工程结算书给付德持公司工程款具有法律依据。因此，永茂公司关于德持公司无施工资质，双方签订的工程结算书不应作为认定工程款数额的主张没有法律依据，本院不予支持。一审法院结合双方合同的履行情况认定杜文春代理永茂公司的行为有效，永茂公司应当承担其代理行为产生的法律后果适用法律正确。永茂公司关于工程结算书上无公章及财务专用章，签字确认的杜文春并非永茂公司法定代表人亦无永茂公司授权签署工程结算书，该结算书不产生效力的主张，本院不予支持。
2.关于永茂公司主张德持公司未交付建设工程验收资料，其有权拒绝向德持公司支付工程款的问题。因支付工程款与交付建设工程验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者是合同的附随义务，二者非对等关系，且双方并未约定德持公司未交付工程验收资料，永茂公司有权拒绝支付工程款。因此，永茂公司以德持公司未交付工程验收资料为由，拒绝履行支付工程款的义务无合同约定及法律依据，本院不予支持。
综上所述，永茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171,400元，由白城市永茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 李景君
代理审判员 刘 浩
二〇一八年四月十八日
书 记 员 张磊鑫