广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤19行终335号
上诉人（原审原告）：东莞市益康物业服务有限公司，住所地：东莞市东城街道岗贝东城路愉景雅苑商业楼5楼2号，统一社会信用代码：914419005645063229。
法定代表人：吴浩杰，总经理。
委托代理人：赵宁，广东润广律师事务所律师。
委托代理人：叶建辉，广东润广律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市社会保障局，住所地：广东省东莞市城区东城大道社保大楼，组织机构代码证号：45723264-5。
法定代表人：邹联，局长。
委托代理人：袁俊娜，该局工作人员。
委托代理人：余艳，广东中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省人力资源和社会保障厅，住所地：广东省广州市越秀区教育路88号，组织机构代码证号：55361246-1。
法定代表人：黄汉标，厅长。
原审第三人：刘根云，女，1952年12月17日出生，汉族，住江西省新余市渝水区，系死者陈学林之妻。
原审第三人：陈秀珍，女，1973年7月15日出生，汉族，住江西省高安市，系死者陈学林之女。
原审第三人：陈福平，男，1978年12月20日出生，汉族，住江西省新余市渝水区，系死者陈学林之子。
原审第三人：刘和生，男，1980年10月21日出生，汉族，住江西省新余市渝水区，系死者陈学林之子。
上述原审第三人共同委托代理人：何斌，广东大洲律师事务所律师。
上述原审第三人共同委托代理人：陈春灵，广东大洲律师事务所律师。
上诉人东莞市益康物业服务有限公司（以下简称“益康物业公司”）与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）、广东省人力资源和社会保障厅（以下简称“广东人社厅”）及原审第三人刘根云、刘和生、陈秀珍、陈福平（以下简称“刘根云等四人”）社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初260号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2016年3月11日，益康物业公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203508148号《认定工伤决定书》，责令东莞社保局作出不予受理陈学林工伤认定申请的决定；2、撤销广东人社厅作出的粤人行社复（2016）5号《行政复议决定书》。
原审法院查明：陈学林于2013年7月进入益康物业公司，并被益康物业公司派往东莞市莞城金牛花园小区任保安员工作。2015年6月25日早上陈学林在金牛花园小区在岗上班，在接近上午11时左右，陈学林按照公司规定的时间轮岗外出吃饭，当其骑自行车经过莞城区罗沙路金沙市场杏林春对出路口时，与一辆货车发生碰撞被碾压导致其当场死亡。东莞市公安局交通警察支队莞城大队对此次交通事故出具东公交认字（2015）第A4号《道路交通事故认定书》，认定陈学林负次要责任。2015年8月26日，刘和生向东莞社保局提交《工伤认定申请表》及其他证据材料，就陈学林于2015年6月25日上午发生交通事故导致死亡一事向东莞社保局申请工伤认定。东莞社保局受理后，依法要求益康物业公司就刘根云等四人申请事项和理由作出答复意见及提交相关证据材料。同时，为查明事实，东莞社保局依职权对益康物业公司员工杨宗保、管华徕进行调查询问，制作了《询问笔录》。综合取得的证据材料，东莞社保局于2015年11月4日作出东社保工伤认字第GSRD2203508148号《认定工伤决定书》，认为陈学林于2015年6月25日发生事故受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，符合工伤认定范围，决定予以认定为工伤，并依法送达益康物业公司以及刘根云等四人。益康物业公司不服该决定，于2016年1月5日向广东人社厅提起行政复议，广东人社厅经审查后，于2016年2月25日作出粤人社行复（2016）5号《行政复议决定书》，维持了东莞社保局作出的工伤认定决定。益康物业公司对此仍不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，陈学林于1950年1月7日出生，2015年6月25日其发生交通事故时年满65周岁，达到法定退休年龄。但根据陈学林户籍所在地的江西省新余市渝水区社会保险事业管理局出具的《证明》，陈学林没有参加社会保险，没有享受社会保险的待遇。
原审法院认定以上事实的证据有：《工伤认定申请表》、陈学林身份证、刘和生户口本、公证书、姚圩派出所《证明》、企业机读档案登记资料、陈学林的《入职证明》与《工作证明》、东莞市劳动人事争议仲裁院的东劳人仲院莞城庭案字（2015）180号《不受理通知书》、东公交认字（2015）第A4号《道路交通事故认定书》、（2015）东公交技法尸字第（383）号《交通事故尸体检验报告》、NO：10010823《死亡医学证明书》、《居住证明》、《职工伤亡事故认定现场示意图》、渝水区社保局出具的《证明》、营业执照、吴浩杰身份证、《工伤认定提交材料通知书》、工伤认定申请收件回执、杨宗保、管华徕的《询问笔录》及二人的身份证与员工证、东社保工伤认字第GSRD2203508148号《认定工伤决定书》及送达回证、《行政复议申请书》、粤人社行复（2016）5号《行政复议决定书》及送达回证、益康物业公司申请行政复议提交的证据清单、东莞社保局行政复议提交的证据清单、保安员考试报名登记表、保安员个人装备领用登记卡以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”及第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”的规定，东莞社保局作为东莞市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对东莞市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。2015年8月26日，刘和生向东莞社保局提交《工伤认定申请表》，就陈学林于2015年6月25日上午发生交通事故导致死亡一事向东莞社保局申请工伤认定。东莞社保局受理后，依法进行调查核实，于2015年11月4日作出东社保工伤认字第GSRD2203508148号《认定工伤决定书》并依法送达益康物业公司及刘根云等四人，其执法主体适格、程序合法，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，广东人社厅具有对于东莞社保局作出的工伤认定决定进行行政复议的法定职权。益康物业公司于2016年1月5日向广东人社厅提起复议，广东人社厅受理复议申请后，于2016年2月25日作出粤人社行复（2016）5号《行政复议决定书》并送达给益康物业公司、东莞社保局，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条及第三十一条第一款的规定，其主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。
本案的第一个争议焦点为陈学林于2015年6月25日所发生的事故伤害是否符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形。根据东莞社保局对杨宗保、管华徕的《询问笔录》，可证实陈学林的正常上班时间是7时至19时，中午11时至14时为保安轮流吃饭的时间，且无需打卡。陈学林2015年6月25日上午有上班，在接近公司安排保安轮流吃午餐的时间11时左右，其离开工作岗位外出。杨宗保在《询问笔录》中表示，其在陈学林发生交通事故的现场据两个目击事故现场的路人了解，当时陈学林推单车，从金沙市场买菜出来。在路过罗沙路金沙市场杏林春对出路口时，被一辆清洁的垃圾车撞倒。而管华徕在《询问笔录》也陈述，陈学林估计是去金沙市场附近吃饭。因此，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第三项“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：……（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中”的规定，陈学林在接近益康物业公司规定的吃饭时间离开工作岗位外出，在11时距离工作地不远的金沙市场发生交通事故属于其下班的合理时间，另无论其去金沙市场附近就餐或者买菜均属于其从事属于日常工作生活所需要的活动，故东莞社保局认定陈学林是在下班途中发生的案涉交通事故符合相关规定。本案的第二个争议焦点为陈学林在发生事故时已经达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的情形下，是否应当予以认定工伤。首先，根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该规定并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险金待遇的情况下，可以适用《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。其次，参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》中“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”及广东省高级人民法院行政审判庭于2012年8月1日作出的《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》中“劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的意见，本案中陈学林属于达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的情况，可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综述，东莞社保局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定作出东社保工伤认字第GSRD2203508148号《认定工伤决定书》，认定陈学林所发生事故所受伤害为工伤并无不当。广东人社厅经过审查，作出涉案的粤人社行复（2016）5号《行政复议决定书》亦符合法定程序，适用法律正确。益康物业公司的诉讼请求理据不足，依法应予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回益康物业公司的诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由益康物业公司承担。
一审宣判后，益康物业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203508148号《认定工伤决定书》，责令东莞社保局作出不予受理陈学林工伤认定申请的决定；2、撤销广东人社厅作出的粤人行社复（2016）5号《行政复议决定书》。主要理由有：1、事发当天，陈学林是负责当天的早班工作，上班时间为7时至17时，期间11时至14时为轮流午餐时间，其发生事故时间是早上11点左右，按照时间推算，陈学林当时应当在公司上班，而陈学林私自外出发生事故，不应当认定为工伤。陈学林外出的路线也不属于上下班的途中，更加不属于东莞社保局所述的外出吃饭的路线，且在其家属和东莞社保局调查过程中确认陈学林在宿舍居住，并在宿舍“煮食”。2、根据《工伤保险条例》第一条、第二条及第十八条第二款的规定，该条例适用的对象为职工及雇工，职工的定义为：与用人单位存在劳动关系的劳动者。劳动者与用人单位之间形成了劳动关系，××才可以进行工伤认定。另，根据《广东省工伤保险条例》第六十五条及广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要的规定陈学林与益康物业公司建立是劳务关系，双方之间不存在劳动关系。3、根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》的规定，东莞社保局作出认定工伤前应当必须确定是否存在劳动关系。陈学林不符合建立劳动关系的主体资格，益康物业公司与陈学林之间不存在劳动关系，在其没有提供与益康物业公司存在劳动关系证明的情况下，东莞社保局认定陈学林是益康物业公司的员工，并作出认定工作显示违反法律法规。4、原审法院在确认陈学林已达退休年龄的基础上依据《最高人民法院行政审判庭〈关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤的批复〉（2012）行他字第10号》，判定陈学林本次工伤适用《工伤保险条例》是错误的。
被上诉人东莞社保局答辩称：1、陈学林于1950年1月7日出生，2015年6月事发时已经超过法定退休年龄，但渝水区社保局出具的《证明》可知陈学林并未享受社会基本养老保险待遇，根据最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》，可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2、根据东莞社保局对杨宗保、管华徕的《询问笔录》，两人均陈诉陈学林接近中午轮流吃饭时间即11点时，离开单位外出，其后在金沙市场附近发生交通事故，杨宗保陈述有目击者见陈学林发生事故时从金沙市场买菜出来，而管华徕则陈述陈学林可能去金沙市场附近就餐。3、益康物业公司认为陈学林应当在10点30分离开岗位属于擅自离岗，但东莞社保局认为其在距离单位不远的金沙市场发生交通事故，应当在接近11点时离开工作场所外出，其外出目的是下班去金沙市场附近就餐或者是买菜做饭解决生理需要，能够持续为后面的工作付出劳动，其稍稍提前出发也是为尽快回单位替换其他保安外出就餐，故其外出发生交通事故属于下班合理时间及合理的路线范畴中。
被上诉人广东人社厅未提出二审答辩意见。
原审第三人刘根云等四人未提出二审陈述意见。
经审查，本院对原审查明的事实予以认可。
本院认为：首先，关于陈学林能否适用《工伤保险条例》进行工伤认定的问题。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。”据此，《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》并未将达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，排除在该两部法律所调整规范的“劳动者”的范畴。陈学林达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇，依照《工伤保险条例》第二条第二款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，可以适用该条例的相关规定进行工伤认定。
其次，根据东莞社保局对益康物业公司派往金牛花园的保安员杨宗保、管华徕调查所作的《询问笔录》可以证明，陈学林在2015年6月25日即事故当天的正常上班时间是7时至19时，由于益康物业公司没有为保安员提供饭堂，每天11时至14时为保安轮班安排吃午饭的时间，该段中午吃饭时间无需打卡，陈学林事故当天是在11时左右离开金牛花园的。杨宗保在《询问笔录》中陈述，据其在案涉交通事故现场向两名目击事故的路人了解，当时陈学林是推单车，从金沙市场买菜出来，在路过罗沙路金沙市场杏林春对出路口时，被一辆清洁的垃圾车撞倒。管华徕在《询问笔录》中陈述，其估计陈学林当时是去金沙市场附近吃饭。陈学林于2015年6月25日在接近益康物业公司规定的吃饭时间离开工作岗位外出，在11时距离工作地不远的金沙市场发生交通事故，经交警部门认定负事故的次要责任，而无论其前往金沙市场附近就餐还是买菜，均属于日常工作生活所需要的活动。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：……（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；……”的规定，东莞社保局认定陈学林发生死亡事故符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的情形，决定认定其死亡为工伤，于法有据。益康物业公司的上诉理由不充分，依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人益康物业公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 叶俏珠
二〇一六年十二月六日
书记员 李柱豪
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