山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鲁行终字第180号
上诉人（一审原告）：荣成市东磊建筑工程有限公司。
法定代表人：杨锦，董事长。
委托代理人：于得水，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：威海市人民政府。。
法定代表人：张惠，市长。
委托代理人：刘士侠。
委托代理人：龚莉佳。
荣成市东磊建筑工程有限公司（以下简称东磊建筑公司）诉威海市人民政府质监行政复议一案，威海市中级人民法院于2014年6月16日作出（2014）威行初字第3号行政判决，一审原告东磊建筑公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人东磊建筑公司的委托代理人于得水，被上诉人威海市人民政府的委托代理人刘士侠、龚莉佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年10月15日，威海市质量技术监督局（以下简称威海市质监局）向原告东磊建筑公司送达了（鲁威）质检罚告字（2013）4035号行政处罚告知书。2013年11月5日，威海市质监局作出（鲁威）质监罚告字（2013）4035号行政处罚决定书，认定以下事实：原告东磊建筑公司送往检测机构检测备案，并由荣成市质检站出具的混凝土配合比检测报告中各种混凝土每立方米原材料用量配合比数据为：强度等级为C20的，水泥312kg、砂831kg、石子1057kg、外加剂4.69kg、水200kg；强度等级为C25的，水泥345kg、砂771kg、石子1065kg、粉煤灰18.18kg、外加剂5.45kg、水200kg；强度等级为C30的，水泥396kg、砂731kg、石子1052kg、粉煤灰20.83kg、外加剂6.25kg、水200kg。而原告在实际生产混凝土时，对检测报告上的配合比进行调整重新设计，添加了矿粉或粉煤灰，同时减少了水泥的用量，实际生产的各种混凝土每立方米原材料用量配合比数据为：强度等级为C20的，水泥303kg、砂774kg、石子985kg、粉煤灰20kg、水238kg；强度等级为C25的，水泥320kg、砂838kg、石子882kg、粉煤灰40kg、矿粉17kg、外加剂7.5kg、水216kg；强度等级为C30的，水泥355kg、砂818kg、石子864kg、粉煤灰40kg、矿粉21kg、外加剂8.3kg、水200kg。原告最近生产销售的上述三种强度等级的混凝土货值金额为806375元，违法所得35752.5元。威海市质监局认为原告在生产混凝土时以次充好的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第三十二条的规定，依据该法第五十条及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条的规定，决定给予原告以下行政处罚：1、责令停止生产、销售以次充好的混凝土；2、没收违法所得35752.5元；3、处罚款201593.5元。2013年11月26日，威海市质监局将该行政处罚决定书直接送达原告。原告不服该行政处罚决定，向被告威海市人民政府申请行政复议。2014年2月23日，被告作出威政复决字（2013）第65号行政复议决定书，除认定上述事实外，还认定以下事实：原告实际生产的强度等级为C20、C25、C30的三种混凝土的28天配制强度分别为23.8Mpa、30.5Mpa、36.1Mpa。而荣成市质检站出具的混凝土配合比检测报告中，上述三种强度等级混凝土的28天配制强度分别为26.6Mpa、33.3Mpa、38.5Mpa。威海市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（三）项之规定，决定：一、维持威海市质监局对原告作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚；二、撤销威海市质监局作出的没收违法所得35752.5元的行政处罚。
东磊建筑公司不服威海市人民政府作出的威政复决字（2013）第65号行政复议决定书，向威海市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销行政复议决定书中“维持威海市质监局对东磊建筑公司作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚”的决定。
一审法院审理认为：根据《行政复议法》第二十八条的规定，行政复议机关应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，并根据情况作出行政复议决定；其中，被申请人所作具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，应当决定予以维持；主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。本案中，《产品质量法》第三十二条规定：“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”国家标准《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第4章第4.0.3条规定：“对首次使用、使用间隔时间超过三个月的配合比应进行开盘鉴定，开盘鉴定应符合下列规定1、“生产使用的原材料应与配合比设计一致。……”《混凝土质量控制标准（GB50164-2011）条文说明》对该条文的解释为：“对于首次使用、使用间隔时间超过三个月的混凝土配合比，在使用前进行配合比审查和核准是不可忽略的。生产使用的原材料应与配合比设计一致是指原材料的品种、规格、强度等级等指标应相同。”根据上述规定，生产者实际生产混凝土时使用的配合比应当与送检备案的混凝土配合比设计一致。而本案原告在实际生产混凝土时，对混凝土配合比进行重新调整，使实际生产中使用的原材料与送检备案的配合比设计中的原材料在品种、数量等指标上均不一致，导致所生产的混凝土的28天配制强度降低，显然违反上述规定；且原告销售其所生产的混凝土时，以送检备案的混凝土配合比为质量明示担保，故威海市质监局认定其生产混凝土“以次充好”，认定事实清楚、证据充分。虽然《粉煤灰混凝土应用技术规范》（GBJ146-1990）、《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》（GB\\\T1596-2005）和《用于水泥和混凝土中的粒化高炉矿渣粉》（GB\\\T18046-2000）中规定混凝土中可以掺入粉煤灰和矿渣粉，但仍应当满足国家标准中“生产使用的原材料应与配合比设计一致”的规定，故原告的起诉理由不当，法院不予支持。
《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《产品质量法》第七十二条和《国家质量监督检验检疫总局关于实施﹤产品质量法﹥若干问题的意见》（以下简称《关于实施〈产品质量法〉若干问题的意见》）的相关规定，货值金额的计算方法是以申请人生产销售的混凝土数量与其产品销售明示的单价的乘积来计算的。本案中，威海市质监局依据原告生产和销售的混凝土数量与每立方米混凝土的售价的乘积计算出混凝土的货值金额为806375元，结果正确。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。本案原告在接受调查时积极配合、在得知违法事实后立即着手整改、主动消除违法行为的危害后果，威海市质监局对原告减轻处罚，责令其停止生产、销售以次充好的混凝土并罚款201593.5元，符合上述法律规定，处罚适当。故被告决定维持威海市质监局作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，处罚款201593.5元的行政处罚并无不当。
《关于实施﹤产品质量法﹥若干问题的意见》第十一条规定，本法所称违法所得，是指获取的利润。本案中，威海市质监局未能证实原告销售混凝土所得的利润为多少，其确定原告的税后违法所得计算标准为每立方米15元，并以此计算原告违法所得的数额，给予原告“没收违法所得35752.5元”的处罚，属于认定事实不清、证据不足。故被告决定撤销威海市质监局给予原告“没收违法所得35752.5元”的行政处罚符合法律规定。被告在受理原告的行政复议申请后，依法受理、审查并作出行政复议决定，被诉行政复议决定程序合法。
综上，被诉行政复议决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告的诉讼理由不当，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款之规定，判决维持海市人民政府作出的威政复决字（2013）第65号行政复议决定书。
东磊建筑公司不服一审法院判决，上诉称：（一）一审法院认定事实不清，证据不足。1、威海市质监局仅将搅拌站控制室内屏幕上显示的混凝土强度与上诉人送检备案的样本进行对比，并未实际取样，得出生产中使用的原材料与送检备案的配合比设计中的原材料在品种和数量上不一致，所生产的混凝土属于“以次充好”的结论，缺乏事实依据。2、根据上诉人提交的8、9、10号证据，可以证明上诉人生产的混凝土配合比符合相关标准，并不存在以次充好问题。3、威海市质监局对销售金额的认定没有事实依据。（二）一审法院适用法律错误。1、上诉人在保证产品质量合格的情况下作出合理的添加，所生产的混凝土产品不属于《产品质量法》第三十二条规定的“以次充好”。2、上诉人在混凝土中加入粉煤灰，符合国家标准，荣成市质检站出具的混凝土配合比只是一种地方行政干预手段，不能作为处罚的依据。
被上诉人威海市人民政府答辩称：（一）被上诉人严格依据《行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》以及《山东省行政复议条例》，查清案件事实后，依法定程序作出被诉的复议决定，一审法院判决予以维持，符合相关法律规定。（二）被上诉人作出的复议决定认定事实清楚、证据确凿、定性准确。1、在混凝土中添加矿渣粉和粉煤灰必须符合国家有关规定，一旦质量检验机构出具的检测报告对矿渣粉和粉煤灰的添加作出规定后，生产者就不能随意变动。2、上诉人生产的混凝土配制强度远远小于按国家标准要求应该达到的强度，也与荣成市质检站设计并出具的配合比不符。3、上诉人一方面将检测报告作为质量担保和工程验收依据，另一方面又自行调整混凝土配合比以降低成本、获取非法利润，属于从事以次充好的违法行为。4、上诉人关于在混凝土中加入粉煤灰，符合国家标准的主张不成立，国家标准不允许在混凝土配合比确定后随意添加。5、被上诉人根据电脑屏幕显示数据，结合对搅拌站站长杨志刚的调查笔录以及其他相关证据，能够确定上诉人生产的混凝土配合比低于检测报告所确定的混凝土配制强度。6、被上诉人根据上诉人负责人自认的销售价格，并结合上诉人提交的出站运输单上的价格，确定销售额，证据充分。7、荣成市质检站作为当地唯一具有资质的质量检验机构，上诉人委托该机构作出的检测报告具有法律效力，并非地方行政干预。（三）被上诉人作出的行政复议决定适用法律正确。威海市质监局针对上诉人的违法行为作出的责令停止生产、销售以次充好的混凝土，并处罚款的行政处罚，符合《产品质量法》第三十二条以及相关法律、法规的规定。鉴于上诉人有配合调查、主动消除违法行为危害后果的情节，威海市质监局予以减轻处罚，符合《行政处罚法》的规定。
二审过程中，合议庭确定的审理重点是：一审法院判决维持威政复决字（2013）第65号行政复议决定，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。具体包括以下几个焦点问题：1、威海市质监局关于上诉人东磊建筑公司私自改变混凝土配合比的认定，证据是否充分。2、上诉人东磊建筑公司在混凝土中加入粉煤灰是否符合国家标准，是否构成生产以次充好的混凝土产品。3、威海市质监局依据相关证据确定上诉人的销售额，从而确定罚款数额，认定事实是否正确。4、被上诉人威海市人民政府的复议决定，维持责令停止生产、销售以次充好的混凝土，并处罚款的行政处罚；撤销没收违法所得的处罚，事实是否清楚，适用法律是否正确。双方当事人二审庭审陈述意见与庭前提交书面上诉、答辩意见基本相同。
双方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。
本院认为：
《产品质量法》第三十二条规定：“生产者生产产品、不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第4章第4.0.1条规定，混凝土配合比设计应符合国家现行标准《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）的有关规定。根据该规程第4章“混凝土配制强度的确定”第4.0.1的规定，强度等级为C20、C25、C30的三种混凝土配合比的28天强度应分别为26.6Mpa、33.2Mpa和38.2Mpa。上诉人送样并由荣成市质检站出具的检测报告显示的强度等级为C20、C25、C30的三种混凝土配合比的28天强度分别为26.6Mpa、33.3Mpa、38.5Mpa。根据威海市质监局的调查及东磊建筑公司提交的证据可知，该公司生产的强度等级为C20、C25、C30的三种混凝土配合比的28天强度实际分别为23.8Mpa、30.5Mpa、36.1Mpa，均低于国家标准和送检样本。《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第4章第4.0.3条规定：“对首次使用、使用间隔时间超过三个月的配合比应进行开盘鉴定，开盘鉴定应符合下列规定1、“生产使用的原材料应与配合比设计一致。……”。根据上述规定，生产者实际生产混凝土时使用的配合比应当与送检备案的混凝土配合比设计一致，而上诉人在实际生产中使用的原材料与送检备案的配合比设计中的原材料在品种、数量等指标上均不一致，导致所生产的混凝土的28天配制强度降低，违反了《产品质量法》和《混凝土质量控制标准》的规定。虽然《粉煤灰混凝土应用技术规范》（GBJ146-1990）、《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》（GB\\\T1596-2005）和《用于水泥和混凝土中的粒化高炉矿渣粉》（GB\\\T18046-2000）中规定混凝土中可以掺入粉煤灰和矿渣粉，但仍应当满足国家标准中“生产使用的原材料应与配合比设计一致”的规定，故威海市质监局认定东磊建筑公司生产混凝土存在“以次充好”，事实清楚、证据充分。
《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”威海市质监局查明上诉人在生产中存在以次充好行为，并考虑上诉人具有积极配合、在得知违法事实后立即着手整改、主动消除违法行为的危害后果等情节，减轻处罚，责令其停止生产、销售以次充好的混凝土并罚款201593.5元，符合上述法律规定，威海市人民政府复议决定维持威海市质监局作出责令停止生产和罚款的行政处罚并无不当。
《关于实施﹤产品质量法﹥若干问题的意见》第十一条规定，本法所称违法所得，是指获取的利润。本案中，上诉人主张其生产的混凝土系自用，威海市质监局未能证实上诉人销售混凝土所得的利润为多少，其确定原告的税后违法所得计算标准为每立方米15元，并以此计算上诉人违法所得的数额，给予上诉人“没收违法所得35752.5元”的处罚，主要证据不足，被上诉人在复议决定中予以撤销，符合法律规定，一审法院判决予以维持，并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人荣成市东磊建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传毅
审 判 员 马新光
代理审判员 于 晶
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 杜钰越