广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1430号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司，住所地：珠海市。
负责人：蔡仕亮。
委托诉讼代理人：胡新玉，广东泰诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜锦秀，广东泰诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘忠华，男，汉族，1971年12月30日出生，住四川省。
委托诉讼代理人：何国兴，广东大同（珠海）律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人刘忠华财产保险合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回刘忠华的诉讼请求或发回重审；二、案件受理费由刘忠华负担。
事实和理由：
一、一审法院采信刘忠华单方鉴定结论系认定事实错误
原审判决以人保公司没有对涉案车辆进行定损，也没有书面申请法院对该车辆进行评估为由，采信了刘忠华的定损主张。事实上，因刘忠华保险时没有告知发动机受损情况，故人保公司也没有可能对该车辆发动机进行定损和评估，这是符合客观事实和规律的，因为人保公司只能在刘忠华的保险范围内对事故进行定损评估。因此，一审法院采纳刘忠华单方定损主张的理由不能成立。根据《机动车综合商业保险条款》第16条约定：“因保险事故损坏的被保险机动车，应当尽量修复。修理前被保险人应当会同保险人检验，协商确定修理项目、方式和费用。否则，保险人有权重新核定”可知，刘忠华须在事故发生后会同人保公司对事故车辆进行定损。但本案中，刘忠华在事故发生后并未到人保公司指定的定损机构定损，是在未告知人保公司的前提下单方对车辆定损并维修，因此，人保公司有权据此对刘忠华的单方定损不予认可。
二、一审法院认定因保险合同新旧条款存在冲突作出不利人保公司解释及人保公司对保险免责条款未尽说明义务，从而判定人保公司理赔的错误的。
1、根据刘忠华投保的时间看，投保时间是在2016年7月20日，事实上，人保公司在该时间段早已事实新版《机动车保险条款》，且刘忠华在《商业险责任免除明确说明书》的声明内容也与人保公司提交的《机动车保险条款》名称内容向符合，不可能存在所谓的旧版《机动车保险条款》，显然，原审判决对时时认定错误。
2、根据《最高人民法院关于<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，保险条款第十条第（八）项的规定载于“责任免除”章节，且以加粗字体印刷。且刘忠华投保时，人保公司向刘忠华提供了《投保单》、《商业险责任免除明确说明书》，刘忠华在《投保单》和《商业险责任免除明确说明书》上予以签字认定，并在《商业险责任免除明确说明书》中亲笔书写“本人确认收到条款及机动车综合商业保险免责事项说明书，保险人已明确说明免责保险责任条款内容及法律后果”等声明内容。另根据投保人声明栏所载，均可足以认定人保公司已就该免责条款内容作出足以引起投保人注意的提示，已履行了明确告知义务，该免责条款合法有效。本案中，刘忠华虽辩称人保公司并未向其履行说明义务，但未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，人保公司认为，一审判决认定人保公司对保险免责条款未尽说明义务与事实不符，请求二审法院予以纠正。
被上诉人刘忠华答辩称：
一、查勘定损，既是保险人的权利，更是其基本义务。涉案事故发生后，刘忠华第一时间向人保公司进行了报案，保险公司也回复了手机短信进行了受理，并表示会指派救援车过来进行施救，相关车辆损失会安排工作人员直接到其合作的维修厂进行查勘定损。当时一直下暴雨，刘忠华在原地从晚上10点等到凌晨4点钟，人保公司才安排了救援车到达现场进行施救，并将车里拖至保险公司有合作关系的仁孚4S店。人保公司自己竟然没有指派查勘人员到达现场。
事后，在保险公司工作人员的参与下，仁孚4S店对车辆进行了拆检，并进行了相关技术检测，提出了维修方案及报价。人保公司以需要上报为由对损失情况进行了拍照上传系统，并答复称具体损失情况及定损需要上报省公司核准后才能确定。就这样，一直等了一个多月，天天催人保公司，一直也没有给予其认可的定损价格，刘忠华的车辆一直停放在4S店不能维修，期间4S店的保险专员也多次于人保公司交涉，只要人保公司定损了就可以马上修车。但一直都没有定损，致使刘忠华的车辆无法及时维修，损失持续扩大。无奈之下，刘忠华才委托了珠海交警部门指定认定的具备鉴定资质的珠海市诚安评估有限公司对车辆损失情况进行了鉴定，并按鉴定价格进行了为限，刘忠华垫付了全部维修费用，鉴定过程中，人保公司驻4S店工作人员对此也是明知的。刘忠华委托鉴定也一种必要的、合理的、无奈的救济途径。
综上，保险事故发生后，刘忠华第一时间进行了报案，保险公司安排将车辆拖至其指定的合作维修厂珠海仁孚4S店，车辆的全程拆检及全部损失情况均有掌握，刘忠华全程没有对人保公司进行回避，反而积极主动的协助人保公司的查勘定损工作，刘忠华已经尽到了会同人保公司共同检验义务。是人保公司自己不作为，其总是以上报请示为由自己不定损。刘忠华至今都没有见过人保公司的定损单，其上诉称“原审判决采信被上诉人单方委托鉴定结论系事实认定错误”，这是非常荒唐的。人保公司自己不定损，又不许鉴定机构鉴定，收到应诉材料后也不申请重新鉴定，其也没有举证证明到底鉴定公司的哪个项目不合理、有错误，只是抽象的一概否认。人保公司如此任性而为，其本质是诚信缺失的表现。
二、针对其第二点上诉理由，刘忠华认为，根据保险责任第六条固定，因暴雨造成的保险机动车损失的，保险人依照保险合同的约定负担赔偿。而本案恰恰是因为暴雨造成的被保险机动车受损，其依法应当承担保险责任。
另外，在保险公司提交的《投保单》中注明的产险销售人员姓名：何晓红，职业证号：0000000000。在保险销售事项确认中，投保人签名为空白，产险销售人员签名为空白，保险中介机构盖章也为空白，在初登情况一栏终，业务来源为新渠道直销业务，渠道名称为400电销系统。
刘忠华认为，保险公司提交的投保单注明的所谓“产销销售人员何晓红”刘忠华从未见过，何晓红的职业证号是10个0，显然不符常理。刘忠华是通过电话车险的方式进行了投保，只是打了一个电话，一个快递投保单的小伙子送了一下单，再没有任何人与刘忠华解释或说明过，更没有一个叫何晓红的人于刘忠华进行所谓的确认说明。
刘忠华向一审法院起诉请求：1、人保公司依据保险合同赔偿刘忠华各项事故损失为：136484元（其中粤C/GS569号小客车维修费：131096元；评估费：5388元）；2、人保公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：刘忠华为其粤C/GS569号小型轿车向人保公司购买了机动车商业险，投保险种为：车辆损失险567940元、第三者责任险100万元、不计免赔险等，保险期限自2016年8月12日零时至2017年8月11日24时止。
2016年8月15日22时左右，刘忠华驾驶其所有的粤C/GS569号小轿车行驶至珠海市香洲区金鼎北京师范大学珠海学院校内路段处时，因暴雨天气，路面大量积水，造成车辆熄火并损坏。事故发生后，刘忠华即向人保公司报案。人保公司之后安排拖车到现场将刘忠华的车辆拖至珠海仁浮4S店，人保公司驻点4S店工作人员对刘忠华车辆进行了查勘核实，但一直未进行定损。刘忠华因此自行委托了珠海市诚安评估有限公司对其车辆损失进行了评估，珠海市诚安评估有限公司于2016年9月20日出具了评估结论书，核定粤C/GS569号小车损失为人民币131096元。之后刘忠华的车辆即在珠海仁浮4S店进行维修，刘忠华于2016年12月20日支付了维修费131096元。另外，刘忠华还支付了评估费5388元。人保公司对刘忠华的车辆损失不予认可，同时认为发动机进水导致的损失属于免赔范畴。人保公司对刘忠华的车辆损失未申请重新鉴定。
一审法院认为，刘忠华作为粤C/GS569车的被保险人，向人保公司投保了商业保险，交纳了保险费。双方形成了合法的保险合同关系。粤C/GS569车因暴雨涉水受损，属于保险事故，人保公司应按保险条款约定和法律规定对刘忠华的车辆损失进行赔偿。由于人保公司对事故车辆损失一直未进行定损，刘忠华因此自行委托鉴定，对刘忠华自行委托的鉴定结论是否认定？一审法院认为，人保公司对刘忠华自行委托鉴定机构作出的损失结论虽持有异议，但未并申请重新鉴定。珠海市诚安评估有限公司是具有价格鉴定资质的鉴定机构，其鉴定结论客观公正，程序合法，一审法院依法予以采信。人保公司应按照鉴定部门核定的损失予以赔偿。刘忠华委托评估费5388元属于该事故发生造成的损失，人保公司应赔付给刘忠华。人保公司辩称关于暴雨导致发动机损害是否属于赔偿的范围问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对于保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案刘忠华系电话投保，刘忠华持有的《机动车保险条款》中第六条规定的暴雨导致的车辆损失属于赔偿范围，而人保公司提供《机动车保险条款》中的暴雨导致的发动机损失免于赔偿。上述新旧《机动车保险条款》均是人保公司提供的格式文本，在赔偿范围发生冲突时，应作出有利于刘忠华的解释。同时对于免责条款人保公司也没有提供证据证明对刘忠华尽了明确说明义务。因此，一审法院采纳刘忠华的意见，对于暴雨导致的发动机损失，人保公司应予赔偿。人保公司的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第二十三条、第六十四条及《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘忠华支付保险赔偿金人民币136484元（其中粤C/GS569车辆损失人民币131096元、评估费5388元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费元1515元，由中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司负担。
本院二审对原审查明的事实予以确认。补充查明：刘忠华在一审中提交的保险条款是《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款》，第六条约定：“机动车损失保险（一）保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因下列原因造成被保险机动车的损失，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿：1、碰撞、倾覆、坠落……5、雷击、雹灾、暴雨、洪水、海啸……”。第十条第八项约定了“发动机进水后导致的发动机损坏”保险人不负责赔偿。
人保公司在一审中提交的保险条款是《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，第六条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因下列原因造成被保险机动车的损失，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿：（一）碰撞、倾覆、坠落……（四）雷击、暴风、暴雨、洪水……”。第十条第八项约定了“发动机进水后导致的发动机损坏”保险人不负责赔偿。
再查明：人保公司在二审中提交一份《中国保监会广东保监局关于广东保险业启用新商业车队条款费率的通报情况》，以证明2015年底广东省内机动车商业保险已经全面实行新的综合示范条款。一审中，被上诉人拿的是旧条款，本案应适用新的条款。新条款比旧条款在第六条多了“且不属于免除保险人责任的范围”。刘忠华对于广东保监局发出的通知没有异议，但是不能确定该通知在实践中是否已经落实。认为只是收到旧条款，没有收到过新条款，本案应当适用旧条款，且无论新旧条款，暴雨造成的损失应当属于保险责任。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：被保险人自行委托鉴定机构作出损失结论是否应当采信？因暴雨导致车辆发动机进水的损失是否属于保险赔偿范围？
本院认为，（一）关于被保险人自行委托定损的问题。刘忠华自行委托鉴定机构作出损失结论，所委托的珠海市诚安评估有限公司是具有价格鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定结论并无不妥，一审法院予以采信是正确的，本院予以维持。（二）关于因暴雨导致车辆发动机进水的损失是否属于保险赔偿范围的问题。经查，案涉《机动车保险条款》第六条约定因暴雨导致的车辆损失属于赔偿范围。从通常的理解，只要是因暴雨造成的损失，保险公司均应予赔偿，只有具备除外情形时，才能不予适用。首先，关于条款的内容。刘忠华持有的保险条款第六条没有载明除外情形，人保公司持有的保险条款第六条载有“且不属于免除保险人责任的范围”。上述不同机动车保险条款均是人保公司提供的格式文本，在对合同条款存在两种不同解释时，应作出有利于被保险人的解释。一审法院采纳被保险人刘忠华提供的保险条款内容并无不当。其次，约定责任免除条款，必须具有针对性。人保公司在保险条款第十条约定“发动机进水后导致的发动机损失不负责赔偿”，在前面第六条已有规定因暴雨导致的车辆损失属于赔偿范围的情况下，在第十条约定责任免除时没有以列举的形式将因暴雨造成发动机进水的情形包含在内，没有针对性，故不能视为第六条的除外情形。因此，本案不适用免除责任的条款。一审法院判令人保公司向刘忠华赔偿因暴雨导致的车辆损失，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，人保公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3030元由中国人民财产保险股份有限公司珠海市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈永成
审判员 宋义明
审判员 徐烽娟
二〇一七年七月二十六日
书记员 林粤锴