淮安市淮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮法刑初字第00308号
公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
被告人马云飞，2001年8月24日，因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑五年；2008年7月18日，因犯寻衅滋事罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑二年。2010年2月3日刑满释放；。2010年8月17日，因吸毒被决定行政拘留10十日，并处罚款2000元；2011年7月10日，又因吸毒被决定行政拘留14十四日，并处罚款2000元；2012年2月24日因赌博被决定罚款500元；2015年5月11日，因吸毒被决定行政拘留12十二日，并处罚款1000元。2015年4月20日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，5月27日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。
辩护人朱步山，江苏曙东律事务所律师。
淮安市淮安区人民检察院以淮检诉刑诉[2015]283号起诉书指控被告人马云飞犯贩卖毒品罪，于2015年9月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，在审理期间将该案转为适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮安区人民检察院代理检察员成宸出庭支持公诉，被告人马云飞及其辩护人朱步山到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市淮安区人民检察院指控：2015年1月至3月间，被告人马云飞先后在本区淮城镇山阳大道、温馨小区等处，9次向杨某、黄某、陈某、李某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）4.0克。具体事实如下：
l、2015年1月1日中午，杨某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后杨某在本区淮城镇山阳大道红军小学西校区路边，以200元价格从马云飞处购买约0.3克甲基苯丙胺。
2、2015年1月的一天晚上，黄某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后黄某在本区淮城镇温馨小区门面房棋牌室，以300元价格从马云飞处购买约0.4克甲基苯丙胺。
3、2015年2月初的一天晚上，黄某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后黄某在本区淮城镇温馨小区门面房棋牌室，以500元价格从马云飞处购买约0.6克甲基苯丙胺。
4、2015年2月25日夜，黄某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后黄某在本区淮城镇温馨小区门面房棋牌室，以300元价格从马云飞处购买约0.4克甲基苯丙胺。
5、2015年2月10日下午，陈某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后陈某在本区淮城镇盛世豪庭小区东大门附近，以300元从马云飞处购买约0.4克甲基苯丙胺冰毒。
6、2015年2月12日下午，陈某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后陈某在本区淮城镇紫金花苑小区东大门附近，以300元价格从马云飞处购买约0.4克甲基苯丙胺。
7、2015年2月26日凌晨，陈某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后陈某在淮安区淮城镇温罄小区东北门口附近，以300元价格从马云飞处购买约0.4克甲基苯丙胺。
8、2015年2月13日下午，李某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺，后李某在本区淮城镇河下小区门口附近，以500元价格从马云飞处购买约0.8克甲基苯丙胺冰毒。
9、2015年3月15日下午，李某与被告人马云飞事先电话联系购买甲基苯丙胺冰毒，后李某在本区淮城镇富士花苑小区8号楼楼下，以300元价格从马云飞处购买约0.3克甲基苯丙胺。
10、10、2015年4月20日下午下午，本区公安民警在本区淮城镇河下部队营房宿舍南北水泥路上附近，本区公安民警将马云飞抓获，并从其身上当场从马云飞随身裤子口袋里查获透明塑料袋包装的疑似冰毒的白色晶体两袋白色晶体及19个小透明塑料分装袋。经淮安市公安局物证鉴定所鉴定，查获的两袋白色晶体净重计15.83克，其中均检出甲基苯丙胺成份。
为证实上述事实，公诉机关当庭提供举证了被告人马云飞供述与辩解、证人李某、宋某、陈某、黄某、杨某、张某等人证言，被告人马云飞供述与辩解，淮安市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见，搜查笔录，物证照片，辨认笔录和有关书证等证据。
公诉机关认为，被告人马云飞多次贩卖贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；。被告人马云飞在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；。建议本院对其判处被告人马云飞有期徒刑七年六个月至九年六个月，并处罚金。
被告人马云飞当庭辩解提出：2015年4月20日被公安民警搜身机关查获的15.83克冰毒是事实，但是用于自己吸食，且不是贩卖，是自己吸食。其与杨某、黄某、陈某、李某等人仅是朋友关系，并没有实施起诉书指控的9起贩卖毒品事实犯罪。
马云飞的辩护人提出的主要辩护意见是：1、公诉机关指控被告人马云飞实施9起贩卖毒品犯罪的证据不足，指控罪名不成立，且不构成累犯；2、被告人马云飞被查获的毒品系为己吸食所买，不应定性为贩卖毒品，而属于非法持有毒品犯罪构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足。
经审理查明：
2015年2月13日下午，本区居民李某（已被行政处罚）请其朋友宋某（已被行政处罚）帮忙联系购买冰毒，宋某遂打电话与经宋某事先与被告人马云飞电话联系，后李某在淮安区淮城镇河下小区大门附近以人民币500元的价格从马云飞处购得买约0.8克的甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同）。
2015年4月20日下午3时许，本区公安民警在位于淮安区淮城镇河下大桥东边的部队营房附近将被告人马云飞抓获。公安人员，并从马云飞身上搜出查获装于大、小两个塑料袋内的白色晶体和及19个空的小透明塑料分装袋。经淮安市公安局物证鉴定所鉴定，查获的两袋白色晶体净重计15.83克，其中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成份。
此外，被告人马云飞还向杨某、黄某、陈某等人贩卖过冰毒。
上述事实，证明上述事实的证据有：有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
(1、)证人宋某的证言证明，证实2015年2月中旬的一天下午，在陈某家中，李某带朋友找其抵押手机，办好此事后，李某提出想吸毒，问其能否搞到冰毒，其便打电话给马云飞，向马云飞欲提出购买500元价款的冰毒，后其将马飞马云飞的电话号码告诉给李某，让李某本人再联系马飞马云飞；。当晚7点左右，在其家中，李某从刚买的冰毒里面拿出点给其吸食。
(2、)证人李某的证言证明，证实2015年2月13日下午，其为和朋友张某到位于本区盛世豪庭小区的在陈某家中找到宋某，办好张某托办的事情后，其让宋某帮忙联系卖冰毒人，其出500元买冰毒吸，宋某便电话联系马飞马云飞，后宋某又将马飞马云飞联系手机方式号码给其；后其用张某的手机与马云飞联系，并于。当日下午5时许，其在本区河下小区附近一个网吧门口，付给马飞马云飞500元，马飞马云飞卖给其大约0.8克冰毒。
(3、)证人陈某的证言证明，证实2015年2月中旬的一天下午，宋某和李某先后到其家中，宋某在其家中打电话给马飞马云飞联系买冰毒；。当天晚上，宋某打电话给其，告之讲李某下午从马飞马云飞处买了500元冰毒。
(4、)证人张某的证言证明，证实今2015年春节前几天的一天下午，其请朋友李某帮忙将其苹果5S手机抵押一段时间周转点钱用，李某将其带至本区盛世豪庭小区找到宋某，后其将手机以人民币1500元抵给了宋某，宋某付款后，其给了李某500元；当日下午，宋某打电话给一个人，后来宋某把那个人的手机号码给了李某。李某因忘带自己手机，喊其到河下小区，李某拿使用其手机（手机号码为1825129****）打了几个陌生电话。
5、证人杨某、黄某、陈某等人证言均证明，其曾向被告人马云飞买过冰毒，马云飞是毒品人员。
6、证人马某（马云飞父亲）、徐某（马云飞妻子）的证言证明，被告人马云飞及其妻子均没有固定工作和稳定收入。
7、被告人马云飞的供述证明，2015年4月20日下午，在本区河下大桥东边的部队营房宿舍附近的路上，其被公安民警抓获，其携带在身的使用大、小两个塑料袋装的冰毒和十几个空的小塑料袋被查获。
8、侦查机出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片等证据证明，公安民警于2015年4月20日下午在本区河下大桥附近将被告人马云飞抓获，对其人身实施搜查时，查获两袋白色晶体和19个空的小塑料袋，并依法将查获的物品予以扣押。
9、淮安市公安局物证鉴定所出具的毒品检验鉴定报告证明，从被告人马云飞身上查获的两袋白色晶体（重15.83克）中检出甲基苯丙胺成份。
(510、本区)公安机关提交的涉案人员手机电话清单证明，马云飞、李某、宋某、张某、李某、陈某等人持有的、张某手机号码。
（611、）公安侦查机关提交出具的手机通话记录证明，2015年2月13日下午，宋某手机（号码为1599617****）、张某手机（号码为1825129****）分别与马云飞手机（号码为1801205****）之间曾有通话联系记录。
(7)被告人马云飞供述，2015年4月20日下午，其被公安机关抓获时，身上携带2袋冰毒，共15.83克。
（8）公安机关出具的辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、马云飞随身携带的毒品照片、毒品检验鉴定报告，证实马云随身毒品的数量。
12、侦查机关出具的多份辨认笔录和被辨认人照片及其身份信息说明等证据分别证明，被告人马云飞辨认出宋某、李某、陈某、杨某、黄某等人；李某辨认出马云飞、宋某、陈某、张某；宋某辨认出马云飞、张某；陈某辨认出马云飞、李某，杨某、黄某分别辨认出马云飞。
（9）证人杨某、黄某、陈某等人证言，证实被告人马云飞是毒品贩子。
（103、本区）公安机关出具的受案登记表、发破案经过、案件来源情况说明、归案情况说明、在逃人员登记信息表、抓获经过等证据，证明本案的发现、破获及被上网追逃人员实马云飞归案等情况。
14、（11）证人某、徐某证言，证实马云飞没有固定工作和稳定收入。
本区公安机关作出的行政处罚决定书证明，涉案人员李某、宋某、杨某、黄某、陈某等人均曾因吸毒被本区公安机关行政处罚的事实。
上列证据均经庭审质证，来源合法，内容相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
另查明：被告人马云飞因犯聚众斗殴罪，2001年8月24日被本院判处有期徒刑五年；因犯寻衅滋事罪，2008年7月18日被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑二年，于。2010年2月3日刑满释放；。2010年8月17日，因吸毒被本区公安机关决定行政拘留10十日，并处罚款2000元；2011年7月10日，又因吸毒被本区公安机关决定行政拘留14十四日，并处罚款2000元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，曾于2011年7月11日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，于同年8月10日被释放；2012年2月24日因赌博被本区公安机关决定罚款500元；2015年5月11日，再因吸毒被本区公安机关决定行政拘留12十二日，并处罚款1000元。
上述事实，被告人马云飞当庭予以供认，另有本院（2001）楚刑初字第188号刑事判决书、南京市玄武区人民法院（2008）玄刑初字第409号刑事判决书、，江苏省龙潭监狱出具的释放证明书、江苏省边城监狱出具的刑满释放人员通知书，本区公安机关作出的公安行政处罚决定书，淮安市公安局清河分局制作的释放通知书，淮安市公安局清河分局出具的释放通知书等证据予以证实，本院予足以认定确认。
关于对于被告人马云飞提出被查获的其随身携带毒品是用于本人吸食，不是贩卖，其不构成贩卖毒品罪的辩解及其辩护人所提出公诉机关指控马云飞犯贩卖毒品罪证据不足，应认定持有毒品犯罪的辩护意见，经查：1、，（1）2015年2月13日被告人马云飞于2015年2月13日下午向李某贩卖冰毒的事实有多名相关证人证言、辨认笔录等证据予以证实，且马云飞与宋某等人、张某的手机通话记录亦印证实证了2015年2月13日马云飞当日下午曾先后与宋某、张某李某有过电话联系的情况事实；2、。（2）马云飞曾因吸毒多次被行政处罚。多名证人杨某、黄某、陈某等人证言均证明马云飞系毒品贩子人员；3、被告人马云飞于（3）2015年4月20日下午马云飞被查获时随身携带重达15.83克的冰毒以及19个空的小塑料分装袋时，其对此不能作出合理解释；4、查无证据证明被告人马云飞被查获的上述数量的毒品并非其用于贩卖。因此，被告人马云飞上述被查获的15.83克冰毒品数量应认定为其贩卖的犯罪数量毒品。故对被告人马云飞及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采信纳。
公诉机关起诉书指控的对被告人马云飞的第1至7起、第9起贩卖毒品事实，因各起指控因指控仅有买毒一名证下线人的证言证明指认，无其他证据印证，且无其他证据印证，马云飞与各起有关买毒证下线人之间的电话联系记录并亦不能证实双方具有毒品买卖交易的成立。故公诉机关对于被告人马云飞上述八起指控的证据不足，本院不予支持采信。被告人马云飞及其辩护人就上述八起指控所提出的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人马云飞向他人贩卖甲基苯丙胺甲基苯丙胺约16.63克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告告人马云飞犯贩卖毒品罪的第8起和第、10起的事实清楚，相应证据确实、充分，指控的罪名成立，适用的法律正确，本院予以采纳；但起诉书指控被告人马云飞实施上述第1至7起、第9起贩卖毒品犯罪的证据不足，本院不予采纳支持。被告人马云飞曾有两次故意犯罪前科和因吸毒、赌博等行为被多次行政处罚的违法劣迹，应作为对其量刑时的酌情从重因素予以考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马云飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币一万二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年四月二十日起至二O二三年五月十九日二三年四月十九日止；。罚金人民币二万元于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的含有甲基苯丙胺成份的15.83克白色晶体和19个小塑料袋，予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭晓梅
审 判 员 孙荣山
人民陪审员 孙贵明
二〇一五年十二月七日
书 记 员 唐 蓉
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。