杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0111民初9013号
原告：白百花，女，1960年11月26日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人：俞佳、徐华，浙江圣港律师事务所律师。
被告：杭州富阳富春江商业城屹蓝副食品商行，统一社会信用代码：92330183MA28L4P022，住所地：杭州市富阳区富春街道龙浦街301号。
主要负责人：俞玉兰，经营者。
委托诉讼代理人：岑建中，浙江富春江律师事务所律师。
原告白百花与被告杭州富阳富春江商业城屹蓝副食品商行（简称屹蓝商行）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月13日预立案后，依法适用简易程序，于2017年3月29日、8月10日进行了证据交换。经本院释明，原告变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷，于2017年10月25日正式立案，2017年11月16日公开开庭进行了审理。原告白百花的委托诉讼代理人俞佳，被告屹蓝商行的委托诉讼代理人岑建中均到庭参加诉讼；原告白百花的委托诉讼代理人徐华到庭参加证据交换。本案现已审理终结。
白百花向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、护理费、误工费40316.61元，另外损失以鉴定结果为准；2.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费17251.61元、住院伙食补助费3450元、辅助器具费157元、护理费10695元、误工费13950元、营养费3450元、鉴定费2300元，合计51253.61元。事实和理由：2016年3月29日下午2时左右，原告到杭州华辰连锁超市有限公司富阳佛鲁村加盟店（简称华辰超市）购买商品。在原告选购商品的过程中，被告的两名送货人员正好将货物送至华辰超市，并将货物搬运至店内堆放货物的阁楼上。在此过程中，其中一名送货人员将一箱饼干向阁楼上抛掷，另一名送货人员在阁楼上接住饼干。由于阁楼上的送货人员未将饼干接住，导致饼干落下，恰好砸中原告的头部。原告当即昏迷，被送入杭州市富阳区第二人民医院治疗。之后原告身体一直不适，四肢无力，行走困难，便继续前往杭州市富阳中医骨伤医院、富阳市第三人民医院、浙江省人民医院、浙江大学医学院附属第二医院进行检查治疗。原告因被告的两名送货人员抛掷货物不当的行为，健康受到了损害，造成损失。被告仅支付医疗费7000元。原告为维护自身合法权益，根据相关司法解释的规定，提起诉讼，望判如所请。
屹蓝商行辩称，原告受伤就医与被告没有任何关系，被告不应该承担由此产生的任何法律责任。被告没有雇佣人员向华辰超市运送货物。事后经询问事发当时的亲历人杜某及张元军后知道了事情发生的大致经过。但被告认为此事的发生与被告没有任何关系，故也未与原告进行沟通。收到传票后被告再次仔细了解事情经过，依旧认为不需要承担任何法律责任。首先，杜某、张元军并非被告的雇员，不存在雇佣关系。虽然杜某的养老保险挂在被告处，但是所有的社保费用由杜某自己承担，只是因为以单位名义缴纳保险负担较小。目前社会上以这样的方式缴纳社会保险的情况十分常见，仅仅以一个社会保险的缴纳不能说明杜某是被告的雇佣人员。事实上杜某出庭作证已经十分明确的说明了其与被告之间的真实关系。杜某、张元军平时从被告处以批发价拿货然后逐一给商家送货上门进行卖货营利，杜某、张元军与被告发生买卖关系时货款和货物都是当面交付即民间所谓的一手交钱一手交货，被告仅仅为杜某、张元军提供相应货物并没有任何其他法律关系。故杜某、张元军与被告仅仅是正常的长期买卖关系，双方之间不存在任何雇佣关系的法律行为或者法律事实。2016年3月29日下午，由杜某、张元军送货至华辰超市，在华辰超市经营者的要求下将货物堆放至阁楼时发生坠落从而致使原告受伤，此行为既不出于被告与杜某、张元军的买卖合同中的义务，也不出自与被告合同外的附带要求。故原告诉请中基于被告和杜某、张元军的雇佣关系要求被告承担赔偿责任的前提不成立。杜某、张元军与华辰超市的买卖关系中不包括搬运货物至其存放处即阁楼上的义务。杜某、张元军之所以应华辰超市经营者的要求搬运货物，是为了维护与该店的长期合作关系，其搬运货物的行为完全是义务帮工行为，并不包含在任何合同规定的义务之中。杜某、张元军在华辰超市搬运货物过程中，多次叮嘱店主不要让其他人经过搬货区，也在搬运过程中多次大声对四周人员说注意安全，不要经过搬货区，可以理解为已经充分的尽到了注意义务，故没有特别注意是否还有人员在搬货区域出入。原告进店后头戴头盔影响听力和视线，造成没有听到杜某、张元军的警告，显然其自身存在重大的过错。原告在明知有人搬货的情况下，还要进入搬货区域购物，也没有提醒店主和杜某、张元军暂停搬货的行为，可以理解为原告存在侥幸心理或重大的过错，而不是店主和杜某、张元军没有尽到注意提醒义务，原告应当自担一部分损害责任。事发后，杜某、张元军等处于人道主义角度实际支付原告7000元用于治疗，可以看出杜某、张元军善良的本性。而本案原告在向杭州市富阳区人民法院起诉华辰超市与其经营者达成和解取得20000余元费用后，又以相同事由起诉原告，并对已经获得的赔偿只字不提，以期获得更多的赔偿费用。于情于法都是有失诚信和没有依据的。事实上原告当时受伤并非当即昏迷，而是过了大半个钟头后才觉得身体不适被送到医院救治。其受伤部位仅在头部，因头部受伤而产生的医疗费才是本案案由范围内产生的费用。而原告要求被告支付的费用包括许多与本案无关的身体部位的治疗费用，比如椎间盘突出、脊神经损伤的治疗。故被告请求法庭对原告的医疗费用的真实性和合理性进行审查，将非因本次事故造成的头部受伤的治疗费用排除在外。综上所述，被告认为，本案中原告受伤一事与被告既无事实上也无法律上的关系。杜某、张元军与被告之间是买卖合同关系，不是原告理解的雇佣关系，且杜某、张元军在华辰超市搬运货物的行为是出于华辰超市经营者多次要求下的义务帮工行为，并不是出于被告明确授权或者指示下的行为，且被告也从未从杜某、张元军的搬货行为中获得任何经济利益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。显然，杜某、张元军既非被告的雇员也没有为被告从事过任何生产经营活动或劳务活动。故被告在本案中不应基于雇佣关系承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因此在本案中，华辰超市不管是基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定还是基于《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，才是可能的赔偿主体，同时，原告自己的重大疏忽过失也应承担一部分责任。被告不应当承担任何法律责任。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方有争议的事实的质证和认定情况如下：
1.有争议的证据的认定。
原告提供的光盘及录音整理资料，以证明原告之伤是由于被告送货人员造成的事实；被告对证据的真实性有异议，认为不能确认光盘的真实性，录音资料内容不能达到原告的证明目的，没有相关内容证明原告受伤系被告送货人员造成。本院认为，原告在本案中未提交录音的原始载体并当庭播放，真实性无法确认。原告提供的门诊病历、诊断证明书、诊断报告、入院记录及出院记录各1份，以证明原告伤情及治疗情况。被告对证据的真实性无异议，关联性有异议，认为无法证明原告的受伤系被告送货人员造成。本院对证据的真实性予以认定。原告提供的杭州市富阳区第二人民医院护理记录，以证明原告在被砸中头部后，肌力仅为3级的事实。被告对证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据仅能证明入院时的情况，最终造成损害以恢复后确认的情况为准。本院对证据的真实性予以认定。原告提供的住院、门诊收费收据及住院费用清单，以证明原告因伤治疗支付的医疗费。被告对证据的真实性无异议，认为不能证明全部的医疗费是用于治疗受伤，要求法庭予以审核。本院对证据的真实性予以认定，经审核，原告的医疗费尚属基本合理，故证据具有证明效力。原告提供的辅助器具费收据，以证明原告因受伤购买辅助器具所产生的费用。被告对证据有异议，认为收款收据不是正式的发票，没有相应的法律效力，对是否产生购买辅助器具的费用有异议。本院认为，该证据虽为收款收据，但货物名称分别为颈椎绑带、便盆、颈托、拐杖，系原告治疗过程中不可缺少的辅助器具，应属合理，证据具有证明效力。原告提供的司法鉴定意见书，以证明原告不构成人体损伤残疾等级；其伤后的误工期在90日左右较为合理；其伤后的护理期及营养期，按照实际住院时间（69日）计算较为合理。被告对证据无异议，本院予以认定。原告提供的杭州市富阳区社会保险参保证明，以证明本案发生时杜某在被告处工作的事实。被告对证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为杜某缴纳养老保险，名义上是被告员工，实际上养老保险都是其个人承担，因为个体参保费用比较高，为了帮助其小孩在富阳就读，采取挂靠方式。本院认为，被告对证据提出的异议不成立，证据具有证明效力。原告提供的送货单，以证明被告工作人员在送货过程中致原告受伤的事实。被告对证据的真实性有异议，认为没有被告公章及经手人签字，即使是被告的送货单也不能证明正在送货的事实。本院认为，该送货单没有任何人签字，真实性无法确认，不具有证明效力。
被告提供的（2016）浙0111民初174号起诉材料，以证明原告已经起诉华辰超市要求赔偿，原告明确是华辰超市工作人员对其造成伤害。原告对证据的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，认为案件发生时原告并不清楚实际给原告造成伤害的人员，当时原告是在华辰超市受伤，理所当然认为是超市工作人员造成伤害，经过庭审原告发现真正的伤害者是被告送货人员，所以申请撤诉。本院对证据的真实性予以认定。被告提供的通话录音（被告经营者和华辰超市经营者通话录音），以证明原告已经从超市经营者中取得赔偿款16000元的事实。原告对证据的真实性有异议，认为通话人员并非原告一方；认为上次庭审后，华辰超市经营者给了原告一定的补偿费，该补偿费与原告受到的损害需要的赔偿没有关联性。本院认为，被告未提交录音的原始载体并当庭播放，真实性无法确认。被告申请证人杜某到庭作证。本院根据被告申请，依法通知杜某到庭作证。杜某作证称：证人从被告处批发货物，与被告现金交易，为买卖关系，证人从中赚取差价。被告也不向证人发放工资。但被告向证人免费提供交通工具，车辆的保险及修理由被告负责，油费由证人负担。本案事故发生当天被告没有要求证人送货，当天证人另外叫了一人一起一家一家卖货，货物送到商家门口。因证人长期送货给华辰超市，所以在华辰超市经营者要求证人把货搬到阁楼上时，感觉难为情，所以就帮忙搬货。搬货时，我们要求华辰超市经营者不要让其他人到超市里。原告是被证人抛的货物砸伤是事实，但原告被货物砸到后不是当场昏迷，而是当时说头痛，华辰超市经营者让原告坐了一会儿，原告感觉不舒服，华辰超市经营者叫救护车送原告去医院，车费由证人支付。后来证人一共支付了7000元医疗费。华辰超市经营者在证人前两天送货时告诉证人，华辰超市一共支付了21000元。原告对证人证言的真实性有异议，认为证人当庭所作的陈述与录音中的自认相互矛盾。本院对证人陈述原告系被证人抛的货物砸伤一节陈述予以认定，其余部分不予认定。
2.有争议的事实的认定。
2016年3月29日下午2时左右，原告到华辰超市购物，购物时原告佩戴头盔。购物过程中，被告工作人员杜某与另一名送货人员送货至华辰超市，将货物堆放到华辰超市阁楼上，其中一名工作人员将一箱箱饼干向阁楼上抛掷，另一名工作人员在阁楼上接住抛掷的饼干。期间阁楼上的工作人员未能接住饼干致饼干落下，砸中原告头部。原告当即感到头痛、头昏。在华辰超市门口休息一会后仍感觉不舒服，被杜某及华辰超市经营者送往杭州市富阳区第二人民医院治疗，当天在该院住院。2016年6月6日出院，共计住院69天。出院后，原告因身体不适，先后到杭州市富阳中医骨伤科医院、杭州市富阳区第三人民医院、浙江省人民医院、浙江大学医学院附属第二医院门诊治疗。先后花去医疗费17251.61元，辅助器具费157元。期间，杜某支付原告医疗费7000元。
根据原告申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原告伤残等级、误工、护理、营养时间进行评定。鉴定意见为：原告在2016年3月29日因故外伤，临床诊断为环枢关节半脱位、C5-6椎间盘突出伴椎间盘变性等。其损伤及目前后遗症状，不构成人体损伤残疾等级。其伤后的误工期，在90日左右较为合理，其伤后的护理期和营养期，按其实际住院时间（69日）计算较为合理。为此，原告支付鉴定费2300元。
本案审理过程中，本院向原告释明华辰超市是必须共同进行诉讼的当事人，应通知其参加诉讼。原告表示放弃对华辰超市的实体权利，不需要追加华辰超市参加本案诉讼。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案中，原告明知有工作人员在华辰超市卸货、向阁楼上抛掷货物，未采取适当避险措施；购物期间头部佩戴头盔，影响自身视觉、听觉，对于危险的发生不能及时发现并避险。因此，对于损害事实的发生，原告有过错，可以减轻侵权人的责任。被告工作人员杜某在卸货、堆放货物过程中，采取向阁楼上抛掷货物的形式传递货物，应当预见该行为有可能造成周边人身、财产损害，因此，其对原告造成的损害负有主要责任。被告作为用人单位，对于杜某因执行工作任务造成他人损害承担侵权责任。根据权利义务对等原则，杜某支付的7000元医疗费视为被告向原告支付的医疗费，在原告的损失总额中予以扣减。被告抗辩其与杜某之间系买卖关系以及杜某送货至华辰超市后堆放货物的行为为帮工行为，与本院查明事实不符，依据不足，本院不予采信。经本院释明，原告放弃对华辰超市的实体权利，不申请追加华辰超市为共同诉讼当事人，本院予以准许，对华辰超市的过错、应承担的责任，本院不予评判。综合考虑本案实际，本院酌情确定由原告自行承担15%的责任（即减轻侵权人15%的责任），由被告承担55%的责任。原告主张按照每日50元计算营养费过高，本院调整为按照每日30元计算。本院认定原告的合理损失为：医疗费17251.61元、辅助器具费157元、误工费13950元（155元/天×90天）、护理费10695元（155元/天×69天）、住院伙食补助费为3450元（50元/天×69天）、营养费2070元（30元/天×69天），合计47573.61元。原告支出鉴定费2300元，其要求在本案中一并处理，本院为减少诉累，予以准许，由各方当事人按照责任比例分摊，由被告承担1265元。综上所述，原告要求被告承担赔偿责任，理由正当，其合理部分本院予以支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：
一、杭州富春江商业城屹蓝副食品商行赔偿白百花医疗费9488.39元、辅助器具费86.35元、误工费7672.5元、护理费5882.25元、住院伙食补助费为1897.5元、营养费1138.5元，合计26165.49元，减去已支付的医疗费7000元，尚应赔偿19165.49元，于本判决生效之日起三日内付清；
二、白百花预交的鉴定费2300元，由杭州富春江商业城屹蓝副食品商行承担1265元，于本判决生效之日起三日内支付给白百花；
三、驳回白百花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1081元（已收取808元），减半收取540.5元，由白百花负担116元，杭州富春江商业城屹蓝副食品商行负担424.5元。
原告白百花于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州富春江商业城屹蓝副食品商行于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 戚利尧
二〇一八年一月二十四日
书记员 李 明