湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00110号
上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第六工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾泗水道629号翔安商务大厦15楼。
法定代表人：高万才，该公司董事长。
委托代理人：刘钢，湖北诚业律师事务所律师。
委托代理人：崔华伯，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北中建联建设集团有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区豉湖路52号。
法定代表人：徐平，该公司董事长。
委托代理人：张运国，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市葛洲坝镇坪路31号。
法定代表人：王玉侠，该公司总经理。
委托代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人中国葛洲坝集团第六工程有限公司（以下简称葛洲坝六公司）因与被上诉人湖北中建联建设集团有限公司（以下简称中建联公司）、中国葛洲坝集团建筑工程有限公司（以下简称葛洲坝建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葛洲坝六公司的委托代理人刘钢、崔华伯，被上诉人中建联公司的委托代理人张运国，被上诉人葛洲坝建筑公司的委托代理人杨晓国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中建联公司诉至一审法院称，葛洲坝建筑公司与和昌（十堰）房地产开发有限公司（以下简称和昌公司）于2011年2月28日签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：和昌公司将其开发的和昌国际城一期A3-A5号公寓楼、酒店式公寓发包给葛洲坝建筑公司施工；合同约定了工程进度款支付方法，并约定逾期支付进度款的违约金为日千分之一。其后，葛洲坝建筑公司成立了葛洲坝建筑公司十堰市和昌国际城一期施工项目部（以下简称项目部），并以该项目部名义分别于2011年3月10日、2011年4月10日与中建联公司签订《合作协议书》，将前述工程中的商业广场及酒店式公寓施工工程转包给中建联公司施工，工程价款按葛洲坝建筑公司与和昌公司总价款提取5%管理费及税费后计算；工程进度款按葛洲坝建筑公司与和昌公司合同执行，逾期违约金为日千分之五。合同签订后，中建联公司以“项目部第二分部”名义组织施工。施工过程中，中建联公司申请进度款的方式为：中建联公司编制《工程付款计划表》提交项目部，项目部审查并加盖项目部印章后报和昌公司审批，和昌公司再向项目部支付款项。但项目部并未及时足额向中建联公司给付进度款，并且，项目部为解决因进度款支付不足而给中建联公司造成的建设施工资金短缺困境，由项目部作为担保人分别向他人（含钢材、水泥等材料供应商）短期高息（月息2.5%-3%）融资3000万元，并因此支付利息434.09万元。现中建联公司以葛洲坝建筑公司逾期支付进度款构成违约为由，请求其支付欠付的进度款1026万元，并承担逾期支付进度款违约金973万元；同时，中建联公司以葛洲坝六公司系葛洲坝建筑公司的关联公司，且实际参与了涉案合同的履行为由，请求判令葛洲坝六公司对前述债务承担连带责任。在诉讼过程中，中建联公司根据其与和昌公司、项目部重新达成的支付进度款协议及诉讼过程中形成的鉴定结论，将诉讼请求数额变更为请求判令葛洲坝建筑公司、葛洲坝六公司支付欠付的进度款1600万元，并承担从2014年1月15日起按中国人民银行同期同档贷款利率4倍计算的利息损失；赔偿因迟延支付进度款造成的利息损失2369696.33元及中建联公司对外高息融资造成的利息损失434.09万元；本案鉴定费及诉讼费由葛洲坝建筑公司、葛洲坝六公司负担。
葛洲坝建筑公司、葛洲坝六公司答辩称：1、中建联公司的主张，没有法律依据。项目部与中建联公司签订的《合作协议书》，虽名为合作，实际上是将葛洲坝建筑公司所承接的涉案工程全部转包给中建联公司，故该合同实为工程转包合同。由于该行为违反了建筑法相关规定，属非法转包行为，故该合同无效。依法律规定，对于无效合同，实际施工人只能在工程竣工验收合格后主张工程款。故，中建联公司依该无效合同主张工程进度款及迟延支付进度款的违约责任，于法无据。2、中建联公司的主张，没有事实依据。中建联公司据以主张应付进度款数额的依据为《工程款付款申请表》（复印件），其中6份复印件上既无葛洲坝建筑公司签字、也无和昌公司审核数额，故该6份复印件不能作为认定事实的依据。同理，中建联公司提交的《初验收之前补充协议》亦系复印件，不能作为认定事实的依据。中建联公司所提供的项目部已付款凭证不完善，未能全面反映项目部已付款数额，且其未将项目部承担责任的约1100万元材料款、垫付的5000万元履约保证金所产生的利息损失纳入已付款范围，也未扣减实际施工过程中因工程量减少而应少付的进度款。若考虑以上因素，则项目部实际上已超付了进度款。3、中建联公司请求葛洲坝六公司、葛洲坝建筑公司承担其对外融资而承担的高额利息损失，没有合同及法律依据。因为中建联公司的对外融资，系为了弥补其自身建设资金不足，项目部在上述行为中仅履行了协助义务（即提供担保），并未取得利益。相反，项目部因前述融资行为而承担责任部分，还应视为已付进度款。综上，请求人民法院驳回中建联公司的诉讼请求。
一审法院查明，（一）葛洲坝建筑公司与和昌公司于2011年2月28日签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：和昌公司将其开发的和昌国际城一期商业广场及A3-A5号公寓楼、酒店式公寓、商业广场以174222500元包干价发包给葛洲坝建筑公司施工。嗣后，葛洲坝六公司与和昌公司签署《补充协议》，约定和昌公司与葛洲坝建筑公司签订的《湖北省建设工程施工合同》仅限用于办理备案手续，该合同条款与《补充协议》条款不一致的，以补充协议条款为准。《补充协议》同时约定：1、和昌公司将和昌国际城一、二期工程（总建筑面积136万平方米，造价约21.6亿元；涉案工程系其中一期工程的一部分）发包给葛洲坝六公司施工。2、合同价款按湖北省2003年定额、依二类取费，主材品牌需由和昌公司认可并按当地同期信息价确定（但钢材按每吨信息价减100元确定），最终结算价按前述约定下浮7%。3、葛洲坝六公司应就一期工程向和昌公司支付8000万元履约保证金（其中3000万元若不支付亦不需承担责任）。4、进度款支付为，单栋地下主体验收合格后按500元／平方米支付进度款，地上至第八层时按500元／平方米支付进度款；第八层以上主体结构按月以500元／平方米标准支付进度款，砖砌体及二次结构完成按200元／平方米支付进度款；屋面完工、外墙粉刷、内墙粉刷完工后各按50元／平方米支付进度款；单栋验收合格后支付至总造价的75%；逾期支付进度款的违约金为日千分之一。协议还对其他方面进行了约定。前述合同签订后，葛洲坝六公司以向金融机构贷款方式向和昌公司支付了履约保证金5000万元，并由葛洲坝建筑公司成立项目部以负责涉案工程的施工。2011年3月10日、2011年4月10日，该项目部分别与中建联公司签订《合作协议书》两份，均载明：项目部将葛洲坝建筑公司、葛洲坝六公司与和昌公司签订合同所涉商业广场及酒店式公寓施工工程交付给中建联公司施工；工程价款按与和昌公司总价款提取5%管理费及税费后计算（进度款支付亦需扣除管理费及税费）；工程进度款支付节点按补充协议执行，并由中建联公司于支付节点前三日报送工程量统计报表、进度款申请表及相关签证，并由项目部审核后统一报监理、和昌公司；逾期支付进度款的违约金为日千分之五。项目部负责质量、安全、结算等全面管理工作，中建联公司负责施工组织及主材、设备采购；中建联公司应于合同签订后三日内支付预估造价百分之一的履约保证金，等。合同签订后，中建联公司以“项目部第二分部”名义组织了施工。
（二）施工过程中（截止2013年12月26日中建联公司起诉之日），中建联公司共编制并向项目部提交了16份《工程付款计划表》（其中和昌公司对其中10份申请表进行了审核），申请金额共计96462948元，项目部共向中建联公司支付进度款79884038.11元（其中，实付进度款67872425.71元、应扣管理费及其他费用519100元、应扣税费486700元、项目部垫付的材料款8490045元，项目部代扣的水电费636767.4元，代付对外融资利息1879000元），欠付进度款16578909.89元。中建联公司在施工过程中，由于自有资金不足、项目部未足额及时支付进度款等原因致建设资金短缺，中建联公司遂经项目部或葛洲坝六公司同意并经其担保而对外以短期高利率（月利息2.5%-3%）融资五次，涉及融资本金17358546元，并因此支付利息434.09万元（含融资后迟延还款所致逾期利息）。临近2013年春节，由于中建联公司以需支付农民工工资为由，向项目部催付进度款，中建联公司、项目部、和昌公司遂于2013年12月26日在和昌公司总经理办公室签署《初验收之前补充协议》，载明“工程进度款1600万元于2014年1月15日全部支付”，中建联公司代表胡荣华、竺国华，葛洲坝建筑公司法定代表人王玉侠在该协议上署名，和昌公司总经理吴龙圳签署了“按合同约定支付施工队，做好验收手续”的意见。
（三）由于中建联公司因项目部迟延支付进度款所致损失涉及专门知识而需司法鉴定，故一审法院对中建联公司申请司法鉴定申请予以准许，并委托湖北佳信联合会计师事务所进行了司法会计审计。该所于2014年9月23日出具了鄂佳联审字（2014）0835号审计报告（以下简称审计报告），结论为：1、若以中国人民银行同期同类贷款利率作为逾期支付进度款所致利息损失的计算依据，则截止2013年12月26日止的利息损失数额为592424.08元；因与进度款迟延支付相关联（即对外融资期间发生于迟延支付进度款期间，对外融资数额的全部或部分在欠付进度款数额以内）而发生的对外融资并实际承担的高于前述利息标准的利息数额（即以实际融资利率减去中国人民银行同期同类贷款利率）为1179961.57元。2、若以中国人民银行同期同类贷款利率4倍作为逾期支付进度款所致利息损失的计算依据，则前述数额分别对应为2369696.33元及375429.12元（合计2745125.45元）。为此，中建联公司支付鉴定费4万元。
本案一审的争议焦点为中建联公司主张进度款有无法律依据、债务承担主体及数额。
一审法院认为，一、中建联公司主张进度款有无法律依据问题。1、现已查明，葛洲坝建筑公司（或葛洲坝六公司）从和昌公司承接涉案工程后，以项目部名义将该工程交付具有相应施工资质的中建联公司负责施工，双方并签订了《合作协议书》（此协议书为中建联公司主张进度款的合同依据）。在该协议书中，双方对各自权利与义务进行了约定（即项目部负责质量、安全、结算等全面管理工作，中建联公司负责施工组织及主材、设备采购；项目部收取工程总价款5%的管理费等），即葛洲坝建筑公司（或葛洲坝六公司）并未退出建设工程施工合同的履行，相反，其设立项目部并实际配置人员行使了工程的质量、安全、结算等管理工作，符合《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的、它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”之“合同型联营”的规定，属企业间联营。该协议不违反法律的强制性规定，应为有效。葛洲坝六公司、葛洲坝建筑公司辩称该协议实为转包协议，不仅与协议载明的内容不符，也与合同履行情况不符（葛洲坝六公司或葛洲坝建筑公司不仅真实设立了项目部，而且实际配备相应管理人员从事了管理工作），更不符合转包的特征（工程转包本质特征为转包人实际退出了施工合同履行），故一审法院对该抗辩不予支持。一审法院还注意到，由于中建联公司具有涉案工程的专业施工资质，理论上能够保障工程质量与安全，故该协议的履行，并不与有关建设工程施工合同效力规定（主要表现为市场准入）的立法意旨相冲突。2、退而言之，即便葛洲坝六公司、葛洲坝建筑公司辩称该协议实为转包协议、并因违反了建筑法有关“禁止非法转包”的规定而无效，但由于涉案工程各进度款支付节点所对应工程均初步验收合格（无论葛洲坝建筑公司或葛洲坝六公司，还是和昌公司，在中建联公司申请进度款时，并未对质量提出异议，相反，和昌公司还对进度款给付请求予以了批准），参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，并结合“举重以明轻”之法律解释原则（即对于合同无效但施工质量合格工程，法律规定最终的工程价款可依合同约定结算，那么对于中间产物，即进度款，当然亦应依此处理），人民法院亦应对中建联公司按合同约定主张工程进度款的请求予以支持。因此，葛洲坝六公司、葛洲坝建筑公司辩称中建联公司请求进度款给付没有法律依据的抗辩主张不能成立。对于联营合同而言，由于联营双方权利与义务由合同约定，故中建联公司可依该合同向相对方主张权利。
二、关于进度款给付的责任承担主体问题。虽然《湖北省建设工程施工合同》由葛洲坝建筑公司与和昌公司所签订，《中标通知书》载明的中标单位亦为葛洲坝建筑公司，但由于前述工程仅属于和昌国际城一期工程的一部分，而对于和昌国际城一、二期工程（以下简称总体工程），和昌公司与葛洲坝六公司签订了补充协议明确载明：葛洲坝六公司为总体工程的承包方，前述《湖北省建设工程施工合同》仅用于备案。因此，无论是和昌公司、还是葛洲坝六公司、葛洲坝建筑公司，均实际履行的为葛洲坝六公司与和昌公司签订的《补充协议》，即葛洲坝六公司为涉案工程的实际承包人（而葛洲坝建筑公司仅为涉案工程名义上的相对方）。考虑到葛洲坝建筑公司与葛洲坝六公司间的行政隶属关系（葛洲坝建筑公司陈述其行政上隶属于葛洲坝六公司）及公司法意义上的独立人格地位（两者均属于有限责任公司），故双方在本案中的关系类似于隐名代理。由于中建联公司在签订《合作协议书》时对此事实明知（其当时持有葛洲坝六公司与和昌公司签订的补充协议书，即就涉案工程而与业主签订的真实合同），故参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义…与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人…”之规定，中建联公司应当且只能向葛洲坝六公司主张权利。因此，一审法院应确定葛洲坝六公司为进度款支付义务的承担主体，并对中建联公司请求葛洲坝建筑公司对本案债务承担责任的请求不予支持。同理，一审法院认定葛洲坝建筑公司（或其项目部）在前述合同签订及履行过程中的行为均属代理行为，其后果均应由葛洲坝六公司负担。
三、关于责任承担数额问题。由于葛洲坝六公司未按合同约定向中建联公司支付进度款，故其应依合同约定向中建联公司承担违约责任（即便合同无效，其亦应按约定的标准承担损失赔偿责任）。虽然合同约定迟延支付进度款的违约（或赔偿）责任的计算标准为日千分之五，但中建联公司主动将除关联款项以外部分赔偿标准调减为按中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算，且调减后的计算标准因与当前实际的融资成本相适应而不存在损害相对方利益的情形，故一审法院对该调减请求予以准许并将此作为本案实体处理的计算依据。同理，对于中建联公司将对外融资部分的损失计算依据主动调减为据实计算（低于合同约定的日千分之五标准）问题，考虑到对外融资行为与葛洲坝六公司迟延支付进度款具有因果关系，且该后果葛洲坝六公司也明知，故中建联公司该请求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，亦予以支持。据此，依鉴定报告，一审法院确认葛洲坝六公司应赔偿中建联公司截止2013年12月26日止因迟延支付进度款所致利息损失2745125.45元。由于《初验收之前补充协议》系葛洲坝六公司与中建联公司间就合同履行善后事宜所达成的协议，故应为有效。而葛洲坝六公司并未依该约定履行“于2014年1月15日支付中建联公司进度款1600万元义务”，故其应依《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，承担继续履行支付进度款1600万元义务，并承担从2014年1月16日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率4倍标准计算的利息损失。
综上，本案事实清楚，法律适用明确。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、葛洲坝六公司于判决生效后十日内给付中建联公司进度款1600万元，并承担从2014年1月16日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率4倍标准计算的利息损失。二、葛洲坝六公司于判决生效后十日内赔偿因迟延支付进度款而已给中建联公司造成的损失2745125.45元。三、驳回中建联公司其他诉讼请求。一审案件受理费141796元（中建联公司已预交），由中建联公司负担11796元，由葛洲坝六公司负担130000元；鉴定费40000元（中建联公司已预交），由葛洲坝六公司负担。
一审判决宣判后，葛洲坝六公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院违反法律规定和法定程序，在举证责任分配和证据认定上存在严重错误，采信案外人的质证意见。一审中建联公司提供的证据“工程付款计划表（6份）”及“初验收之前补充协议”系复印件，该证据是确定本案诉争金额的关键证据，应由中建联公司提供原件或经法院核对无异的复印件，但一审法院却认为“但葛洲坝建筑公司未能在法庭规定的期限内提交相应原件予以核对，应由其承担举证不能的法律后果”，严重违反了谁主张谁举证的证据原则。对“初验收之前补充协议”这份复印件证据，中建联公司没能提供原件进行核对，依法不能采信。该协议是由中建联公司、项目部、和昌公司三方签订，中建联公司和和昌公司均应有协议原件，并能提交法院进行核对，但一审法院在未能核对证据原件的情况下，认为“和昌公司已对该协议的真实性予以认可，故本院对该协议的真实性予以认定”。和昌公司并非本案的当事人，无权进行质证，法院采信案外人的质证意见于法无据。2、一审法院推定葛洲坝建筑公司与葛洲坝六公司构成“隐名代理”没有事实依据和法律依据，违反合同的相对性。葛洲坝建筑公司参加该工程的招投标、与中建联公司签订协议、实施项目管理等都是葛洲坝建筑公司的自主行为，葛洲坝六公司从头到尾没有、也无权要求葛洲坝建筑公司实施代理行为，工程发包方及中建联公司在合同履行过程中一直都认可为葛洲坝建筑公司的合同主体地位，葛洲坝六公司与葛洲坝建筑公司之间并不存在代理关系。一审法院以《中华人民共和国合同法》第四十二条推定葛洲坝六公司与葛洲坝建筑公司之间存在“类似于隐名代理”关系，属适用法律错误。3、一审法院违反法定程序，没有将民事裁定书送达葛洲坝六公司。一审诉讼中葛洲坝建筑公司提起了反诉，判决书载明“2014年7月20日制作（2014）鄂宜昌中民二初字第00015-1号《民事裁定书》，裁定对该反诉不予受理”，但葛洲坝六公司至今没有收到该裁定书，严重剥夺了其诉讼权利。4、一审法院对诉争金额认定错误，漏计了本应扣除的商品砼款和钢材款。根据双方合同约定，工程所需的商品砼和钢材由葛洲坝建筑公司与供应商购买后提供给中建联公司使用，中建联公司所报工程款包含以上材料款，在办理结算时理应扣回。目前建筑公司就该工程仍需支付商品砼款1100万元、钢材款700万元。一审法院无视以上事实，判决葛洲坝六公司支付中建联公司1600万元及损失是对事实认定错误。5、酒店公寓经检测垂直度偏差大，存在严重的质量问题，不符合合同约定的支付条件。2013年7月4日，十堰永拓建设工程质量检测有限公司对酒店公寓进行了检测，其垂直度偏差最大达到260mm，不符合质量要求。请求撤销一审判决，改判驳回中建联公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由中建联公司承担。
中建联公司答辩称：1、葛洲坝六公司主张错误。葛洲坝建筑公司没有在本案中承担责任，因此其应该是原审被告的地位。2、一审法院没有违反法定程序，本案所涉工程付款计划表是中建联公司申请鉴定提供的依据，一审时候提供了复印件，因葛洲坝六公司是原件的持有人，依法应当提交，在一审法院指定期限内葛洲坝六公司没有完成法定义务应当承担举证不能后果，且复印件上的签名与合同上是一致的。本案中无论是葛洲坝六公司还是葛洲坝建筑公司都对《初验收补充协议》没有持异议，只是认为其不能作为定案依据，因此其真实性是认可的，一审法院进行了核实，和昌公司也表示认可，因此该协议也应当得到采信。一审法院认定葛洲坝六公司是合同主体没有违反合同相对性的原则。本案葛洲坝六公司是实际履行合同主体。在本案出现了两份合同，一份是葛洲坝六公司与和昌公司之间的合同，一份是葛洲坝建筑公司与中建联公司签订的协议，因此合同实际履行主体是葛洲坝六公司。葛洲坝六公司与葛洲坝建筑公司之间是管理与被管理的关系。3、本案不存在违反法定程序的情形。本案葛洲坝建筑公司并不是责任主体，因此其反诉不得到支持是合法的。本案葛洲坝六公司也没有被列为反诉被告，因此一审程序不存在违法的问题。4、本案中不存在诉争金额错误的问题。依据双方签订的合作协议第6.2条约定是由葛洲坝建筑公司承担付款义务，不是葛洲坝公司六公司垫付。5、本案不存在工程质量瑕疵和工程质量问题，主体工程在2013年已经经过设计院和业主出具了相应的验收报告，且已经交付给业主进行使用，且已经进行了酒店装潢和经营，因此葛洲坝六公司的该项主张缺乏事实证据。中建联公司具有相应资质，因此签订的协议不违反相应的法律规定，应当合法有效，我们不认为是联营合同，但是该协议应当合法有效，应当全面履行。即便是按照葛洲坝六公司的表述，本案也应当是一个分包关系，而非工程全部转包。我们只是进行部分施工。7、所谓的工程款问题，是一个证据采信问题，本案工程中建联公司交付后，业主、葛洲坝六公司和中建联公司之间就支付款项已经达成了重新的协议，是对原来的进行变更和补充，葛洲坝六公司应当履行给付义务。
葛洲坝建筑公司答辩称：一、一审判决认定基本事实错误。1、漏计上诉人支付的商品砼款项，中建联公司还有1000多万元没有支付。2、对于减少的工程中建联公司没有进行扣减，涉及工程款1170万元。3、一审判决没有仔细研读鉴定报告，错误将工程发包人应该支付给葛洲坝建筑公司1630多万元工程进度款认为是葛洲坝建筑公司支付给中建联公司的进度款。这样导致一审错误的认为葛洲坝建筑公司还差欠中建联公司1600万元。4、一审判决错误采信了初步验收之前的付款协议，该协议是复印件，没有与原件核对，没有合法进行询问，初步验收之前的付款协议不能采信。5、工程没有通过初步验收。6、葛洲坝项目部已经超额支付了中建联公司工程进度款。二、一审判决程序上错误没有向葛洲坝六公司和我们送达裁定书，审判这个案件需要以十堰仲裁结果为依据，但是没有中止案件的审理。三、本案定性实际上是工程转包合同，并非联营合同。中建联公司在工程竣工验收之前无权主张工程款。
葛洲坝六公司在本院二审规定的举证期限内提交了以下证据：
A1、十堰仲裁委员会于2014年12月15日作出的关于葛洲坝建筑公司与湖北厚道混凝土公司之间的仲裁裁决。拟证明涉案项目的商品砼供应是由项目部提供的，价值1700万元，一审并没有纳入支付工程款里面；
A2、葛洲坝六公司2015年4月16日收到的一审法院014）鄂宜昌中民二初字第15-1号民事裁定。拟证明一审认定差欠工程款有漏项，一审法院程序违法。
中建联公司质证认为：对A1仲裁裁决书真实性无异议，但是对其证明目的有异议，该裁决与其是否具有供应关系应由葛洲坝六公司举证。对A2一审法院民事裁定书的真实性不持异议，不存在违反程序的问题，是口头驳回反诉的。
葛洲坝建筑公司质证认为：对A1裁决书真实性无异议，中建联公司领用的商品砼总款是1800万余元，而支付的只有730万元，还有1148万元没有支付，这都是葛洲坝建筑公司向厚道公司进行购买的。对A2一审法院民事裁定书真实性无异议。
中建联公司在本院二审规定的举证期限内提交了以下证据：
B1、主体工程验收报告。拟证明本案工程已经经过验收合格。
B2、照片三张。拟证明本案中建联公司承建的工程交付之后已经交付给业主装潢并投入使用。
B3、葛洲坝建筑公司的工商变更登记资料。拟证明葛洲坝六公司是葛洲坝建筑公司百分之百的股东。葛洲坝六公司与葛洲坝建筑公司是管理与被管理的关系，形成代理。
葛洲坝六公司质证认为：1、关于B3工商变更登记资料，真实性无异议，对证明目的有异议，葛洲坝六公司与葛洲坝建筑公司确实具有投资与被投资的关系，是全资子公司，但是这是合法的，两公司是独立法人，不能因葛洲坝六公司是上级单位投资人，就认为葛洲坝建筑公司合同履行后果由其上级单位承担没有依据。投资关系不能当然形成管理与被管理的关系，投资是资金的运作而已。2、B2照片三张，对照片的真实性和形式要件有异议，照片拍摄时间没有注明，也不能证明业主和昌公司已经让其客户入住，不能证明实际使用。3、关于B1验收被告，这是对主体工程的验收，不是竣工验收，对主体工程验收报告因葛洲六公司没有参与施工，因此不发表意见。包括验收检验报告，我们对其不清楚。
葛洲坝建筑公司质证认为：B3工商变更登记资料，同意葛洲坝六公司的意见。对于B2三张照片，除了同意葛洲坝六公司意见外，工程还没有完工。对于B1四份验证检测报告，我司认为这是做的一个专项检测，并非工程的竣工验收报告，工程竣工验收需要监理、消防、人防、业主、施工人等五方进行验收。主体工程合格不一定交付使用。
葛洲坝建筑公司在本院二审规定的举证期限内提交了以下证据：
C1、十堰仲裁委2014年57号裁决书；
C2、供应合同；
C3、中建联公司商品砼的领用表。
以上证据拟证明中建联公司领用葛洲坝建筑公司购买的商品砼总金额是18781545元，中建联公司仅支付了730万元，还有1148万余元没有支付。
中建联公司质证认为：对C1、C2的裁决书和供应合同的关联性有异议，即便有关联也是另一个法律关系。对C3，领用事实并没有签字确认，因此其证明目的不能成立。且对C2、C3的形式要件均有异议。
葛洲坝六公司对葛洲坝建筑公司提交的证据无异议。
结合各方当事人的举证、质证意见，本院认为，葛洲坝六公司提交的证据A1、A2，因中建联公司和葛洲坝建筑公司均对证据的真实性没有异议，本院予以认定；中建联公司提交的证据B1、B3，因葛洲坝六公司、葛洲坝建筑公司均对证据的真实性没有异议，本院予以认定。中建联公司提交的证据B2，因仅能反映涉案工程的外观，不能证明涉案工程是否交付使用，本院不予认定；葛洲坝建筑公司提交的证据C1，因葛洲坝六公司和中建联公司对证据的真实性没有异议，本院予以认定。葛洲坝建筑公司提交的证据C2、C3，因系复印件，中建联公司亦不予认可，本院不予认定。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明，1、葛洲坝建筑公司与和昌公司于2011年2月28日签订《湖北省建设工程施工合同》，系依据和昌公司于2011年2月10日向葛洲坝建筑公司发出的《中标通知书》签订，已在十堰市建设工程招标投标管理办公室办理了备案手续。
2、2015年11月3日，最高人民法院就葛洲坝六公司与和昌公司、和昌（湖北）置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）民一终字第239号民事判决。该民事判决认定，2011年3月21日至4月13日，和昌公司将和昌国际城Ⅰ期其他工程，包括A3-A5号公寓楼和酒店式公寓工程、C1-C8栋住宅、商业广场发包给葛洲坝建筑公司，且另行签订建设工程施工合同。2011年12月15日，和昌公司将和昌国际城Ⅰ期A1、A2号住宅楼发包给葛洲坝六公司。一审法院庭审中，葛洲坝六公司与和昌公司、和昌（湖北）置业有限公司均确认，2013年1月27日前，葛洲坝六公司承建的A1、A2栋以及葛洲坝建筑公司施工的A3-A5号公寓楼和酒店式公寓工程、和昌国际城一期C1-C8栋住宅楼工程及和昌国际城一期商业广场工程等均已单栋封顶。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、中建联公司与项目部签订的《合作协议书》的性质及效力；2、葛洲坝六公司与葛洲坝建筑公司是否存在代理关系，其应否向中建联公司支付进度款1600万元并赔偿迟延支付进度款的损失；3、一审程序是否违法。
本院认为，葛洲坝建筑公司与和昌公司经过招投标后于2011年2月28日签订的《湖北省建设工程施工合同》约定和昌公司将其开发的和昌国际城一期商业广场及A3-A5号公寓楼、酒店式公寓、商业广场发包给葛洲坝建筑公司施工，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效。上述合同签订后，葛洲坝建筑公司设立了项目部具体负责合同约定工程的施工。2011年3月10日、4月10日，项目部分别与中建联公司签订两份《合作协议书》，将葛洲坝建筑公司承接的和昌国际城一期商业广场及A3-A5号公寓楼、酒店式公寓、商业广场工程中的商业广场及酒店式公寓工程交给中建联公司施工，虽然该协议的名称是合作协议书，但是从该协议的内容看，中建联公司负责商业广场及酒店式公寓工程的施工组织及主材、设备采购，工程价款葛洲坝建筑公司提取5%管理费和税费后全部由中建联公司收取，即葛洲坝建筑公司将其从和昌公司承接工程中的部分分包给中建联公司施工，该协议实为建设工程分包合同。一审判决认定该协议为联营合同不当，本院予以纠正。项目部与中建联公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，因项目部作为葛洲坝建筑公司的内设机构，葛洲坝建筑公司对其行为是认可的，而从中建联公司、项目部、和昌公司于2013年12月26日在和昌公司总经理办公室签署《初验收之前补充协议》的事实来看，和昌公司对葛洲坝建筑公司的行为是认可的，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条中“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定，应认定有效。一审法院关于《合作协议书》效力的认定正确，本院予以维持。
虽然葛洲坝六公司与和昌公司签订有《补充协议》，而《补充协议》约定的施工范围包含有葛洲坝建筑公司与和昌公司签订的《湖北省建设工程施工合同》所约定的施工范围，该协议亦约定葛洲坝六公司为总体工程的承包方，《湖北省建设工程施工合同》仅用于备案，但是葛洲坝建筑公司并非《补充协议》的一方当事人，而从《补充协议》的履行情况来看，葛洲坝六公司仅施工了和昌国际城一期A1、A2号住宅楼，和昌国际城一期其他工程，包括A3-A5号公寓楼和酒店式公寓工程、C1-C8栋住宅、商业广场是和昌公司发包给葛洲坝建筑公司承建的，并非是葛洲坝六公司分包给葛洲坝建筑公司，亦无证据证明系葛洲坝六公司依据《补充协议》授权葛洲坝建筑公司以自己的名义与和昌公司签订《湖北省建设工程施工合同》，尽管葛洲坝建筑公司与葛洲坝六公司间存在行政隶属关系，但是两公司系独立的法人，《补充协议》并不能证明葛洲坝六公司授权葛洲坝建筑公司与和昌公司签订《湖北省建设工程施工合同》。就涉案的分包给中建联公司施工的工程而言，分包合同的签订方是葛洲坝建筑公司，中建联公司是向葛洲坝建筑公司报送的《工程付款计划表》，向中建联公司支付工程进度款的也是葛洲坝建筑公司，葛洲坝六公司并未参与合同的履行，虽然中建联公司持有葛洲坝六公司与和昌公司签订的《补充协议》，但是并无证据证明葛洲坝建筑公司与葛洲坝六公司存在代理关系，一审判决认定葛洲坝建筑公司（或其项目部）在前述合同签订及履行过程中的行为均属代理行为，其后果均应由葛洲坝六公司负担，缺乏事实依据。葛洲坝六公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。
因《合作协议书》有效，葛洲坝建筑公司应依约履行自己的义务。现葛洲坝建筑公司未按合同约定向中建联公司支付进度款，按照合同的约定葛洲坝建筑公司应向中建联公司承担违约责任，中建联公司要求葛洲坝建筑公司赔偿《初验收之前补充协议》签订之前的迟延支付进度款的损失具有合同依据，应予支持。对于损失数额，一审法院委托湖北佳信联合会计师事务所进行司法会计审计后出具了审计报告，因湖北佳信联合会计师事务所具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，审计报告已经各方当事人质证，葛洲坝六公司和葛洲坝建筑公司在本案二审中对该审计报告未提出异议，该审计报告应作为确定中建联公司损失的依据，一审判决据此认定中建联公司的损失为2745125.45元并无不当。中建联公司、项目部、和昌公司于2013年12月26日签订《初验收之前补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然中建联公司提交的《初验收之前补充协议》系复印件，但是作为该协议一方当事人的和昌公司在一审法院调查时对协议的真实性予以确认，一审法院采信并无不当。葛洲坝建筑公司未依该协议的约定向中建联公司支付进度款，构成违约，应依约向中建联公司支付1600万元进度款并承担违约金。对于违约金的计算标准，中建联公司在起诉时已由《合作协议书》约定的日千分之五调整为中国人民银行同期同档贷款利率的四倍，符合法律规定，本院予以照准。至于中建联公司提交的“工程付款计划表”虽是复印件，但在一审法院向和昌公司调查核实该证据的真实性时，和昌公司证明项目部保存有原件，故一审法院要求葛洲坝建筑公司提交原件以核对，因葛洲坝建筑公司在一审法院指定期限内未提交原件，一审法院对“工程付款计划表”的真实性予以确认符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。葛洲坝六公司上诉就《初验收之前补充协议》、“工程付款计划表”的采信提出的异议不能成立，本院不予支持。一审法院已将（2014）鄂宜昌中民二初字第00015-1号民事裁定书向葛洲坝六公司送达，不存在剥夺其诉讼权利的问题。葛洲坝六公司上诉主张应扣除的商品砼款和钢材款，因中建联公司在本案中主张的是工程进度款，对于商品砼款和钢材款可待中建联公司与葛洲坝建筑公司在结算时予以充抵，且葛洲坝六公司并非相关权利人，本院不予支持。对中建联公司施工工程的质量问题，可由葛洲坝建筑公司另行主张，而葛洲坝六公司不是权利人，本院对葛洲坝六公司的相关上诉主张亦不予支持，综上，葛洲坝六公司关于其不应在本案中承担责任的上诉理由成立，相关上诉请求本院予以支持，其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00015号民事判决；
二、中国葛洲坝集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付湖北中建联建设集团有限公司进度款1600万元，并承担从2014年1月16日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率4倍标准计算的利息损失；
三、中国葛洲坝集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿因迟延支付进度款而已给湖北中建联建设集团有限公司造成的损失2745125.45元；
四、驳回湖北中建联建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费141796元，由湖北中建联建设集团有限公司负担11796元，由中国葛洲坝集团建筑工程有限公司负担130000元；鉴定费40000元，由中国葛洲坝集团建筑工程有限公司负担。二审案件受理费141796元，由湖北中建联建设集团有限公司负担11796元，由中国葛洲坝集团建筑工程有限公司负担130000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 向 珂