上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终20号
上诉人(原审原告)：上海戈菲工贸有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：朱克勤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛秉毅。
上诉人(原审被告)：上海首信知识产权代理有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：李永,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王文锋,上海海贝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱震林,上海海贝律师事务所律师。
上诉人上海戈菲工贸有限公司(以下简称戈菲公司)因与上诉人上海首信知识产权代理有限公司(以下简称首信公司)商标代理合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戈菲公司的委托诉讼代理人薛秉毅、上诉人首信公司的委托诉讼代理人王文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戈菲公司上诉请求：撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26156号民事判决，同意一审判决第一项，即首信公司赔偿戈菲公司损失2,000元，加判首信公司全额退还已收代理费2,000元。事实和理由：一、既然一审法院查明的事实已经充分证明首信公司没有按照合同约定提供代理注册商标服务，首信公司就必须退回已经收取的2,000元注册代理费；二、关于本案的诉讼费用，戈菲公司先后向徐汇区人民法院和黄浦区人民法院缴纳了850元诉讼费用，但一审判决仅要求戈菲公司承担50元诉讼费，故要求法院退还其余诉讼费用。
首信公司辩称，不同意戈菲公司的上诉意见，首信公司按照合同约定全面履行了合同义务，没有任何违约行为，请求法院驳回其上诉请求。
首信公司上诉请求：撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26156号民事判决，改判驳回戈菲公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在查明首信公司没有违约事实的情况下，主动去寻找首信公司的违约事实，属于程序违法；二、一审法院认定首信公司没有按照合同约定提供文献检索服务属于违约，没有事实依据；三、一审法院认定首信公司在提交商标图样时不应该填写“英文无含义”，而应该注明戈菲公司企业拼音属于违约，没有事实与法律依据；四、一审法院在戈菲公司没有任何损失的情况下，判决首信公司赔偿2000元，属于适用法律错误。
戈菲公司辩称，不同意首信公司的上诉意见。首信公司在履约过程中未就文献检索、商标标注等事宜与戈菲公司联系沟通，构成违约，请求法院驳回其上诉请求。
戈菲公司向一审法院提出诉讼请求：要求首信公司返还代理费2,000元并支付违约金2,000元。
一审法院认定事实：戈菲公司于2009年成立，经营范围为服装生产、加工、销售，鞋帽等。首信公司于2010年成立，经营范围为商标代理，企业咨询管理等。
合同编号为XXXXXXX的合同一加盖了戈菲公司、首信公司合同专用章，落款日期为2014年4月23日。合同正面载明商标代理委托项目为“商标注册、24类”、注册费为2,000元。合同背面载明：首信公司提供申请注册商标所需的商标信息检索等有关文献检索服务，为了提高检索效率和准确率，首信公司采用自备检索工具检索的，可以收取费用；经过商标注册信息检索，并征得戈菲公司同意，确定注册申请商标标志；首信公司在处理合同中商标代理事务的过程中，由于首信公司原因导致给戈菲公司造成损失的，首信公司承担损失并作赔偿，赔偿金额不超过收取的代理费用，所述首信公司原因是指未及时送达法律文件；首信公司承担的注册风险自合同成立起至受通之日止，受通之后的注册风险由戈菲公司承担；该合同条款与正面所载的服务项目等条款共同构成双方之间完整且唯一的合同，本合同正面手写内容与本合同印刷内容不一致的，以印刷内容为准。对于手写的代理项目、代理费用两项内容，经双方签字、盖章后生效，经戈菲公司、首信公司协商，需要增加合同条款的，须另行订立补充协议。
合同编号为XXXXXXX的合同二加盖有戈菲公司、首信公司合同专用章，落款日期为2014年4月24日。合同正面商标代理委托项目中“项目名称、类别、中文、图形、组合商标、注册费”等细项下对应的手写内容分别为“商标、24类、戈菲、图样、确认函、2,000”，在付款方式一栏除首信公司银行账号外，另有手写条款“……格式合同三(2)补充，乙方(首信公司)责任造成注册失误或驳回，须承担违约赔偿”。合同背面的条款与合同一相同。审理中，戈菲公司代理人确认该手写内容由其书写。首信公司表示系合同二已经登报公告遗失，但相关样报已无法提供。首信公司为此提供了其公司内部的电子邮件打印件和登报费用发票(未记载具体登报内容)予以证明，戈菲公司对电子邮件的真实性不予认可，对于发票与待证事实的关联性也不予认可。
戈菲公司提供的《商标图样确认征询函》加盖有戈菲公司合同专用章，并载明“组合图形”为戈菲公司申请的第24类图形商标的图样。首信公司提供加盖有戈菲公司企业公章注册申请书所附的图样确认书中商标图样为gefei“拼音图形”，在商标说明一栏首信公司注明“英文为无含义”。戈菲公司在加盖公章的同时，在该商标说明栏后书写“企业名”三字。两份文件均无落款日期，双方均主张自己提供的证据为最终确认文件，但双方对此均未能提供证据。戈菲公司表示，其在首信公司提供的“拼音图形”确认文件上手写“企业名”三个字，是为了注明该拼音图形是戈菲公司企业名称，但是首信公司即便在使用该文件确认的商标图形进行网上申请时，也未能予以更正商标说明的内容。首信公司则表示，首信公司则称，戈菲公司当时标注企业名只是为了表示双方确认的图形是戈菲公司企业名称的汉语拼音，首信公司向戈菲公司解释过商标局是按照图样进行审查，至于在商标说明中写什么内容并无意义，根据商标注册的规定，申请商标为外文时应当明确含义，但戈菲公司图形商标是经过艺术化处理后的汉语拼音，因此首信公司在商标说明中标注为“英文无含义”并无不妥。
首信公司于2014年12月12日申请注册涉案商标，根据《网上商标注册申请书》显示，申请商标图样为“拼音图形”，商标说明为“英文无含义”，类别为24类。《商标注册申请受理通知书》载明，申请人为戈菲公司，申请号为XXXXXXXX，申请商标图样为“拼音图形”。《注册商标信息反馈表》显示，XXXXXXXX号商标拼音为“GEBEI”，商标英文为“GEBEI”。2015年9月15日，商标局出具《商标驳回通知书》，驳回戈菲公司XXXXXXXX号商标注册的申请，理由为该商标英文部分与义乌市曼迪母婴用品有限公司在类似商品上已注册的第XXXXXXXX号“GEBEI”商标(商标图样为Gebei)近似。戈菲公司确认未再就“拼音图形”商标申请商标注册。
审理中，戈菲公司提供了载有首信公司抬头关于“戈菲”商标申请的《知识产权建议书》以及商标预注册结果查询资料，但首信公司认为前述文书上没有首信公司公章，对真实性不认可。首信公司表示在合同履行过程中，曾经为戈菲公司申请的“拼音图形”gefei商标进行检索和查询，并口头告知戈菲公司该图形是可以申请的，但是相应的资料并未存档，故无法提供。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
两份《商标代理委托合同》均有双方当事人加盖的公章，首信公司虽辩称合同二是虚假的，但其提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予采信，双方在签订合同一之后重新签订的该合同合法有效。需要指出的是，两份合同除了手写内容和落款日期不同外，其余印刷条款全部一致，所以争议焦点实则是合同二手写条款有效与否上。首先，两份合同的印刷条款均约定，手写内容为代理项目和代理费用，增加合同条款须另行订立补充协议；其次，从合同文书格式来看，并无预留签订补充协议条款的位置，与前述关于另行签订补充协议的约定相符，戈菲公司代理人手写条款系添加在“付款方式”之栏目内，戈菲公司此举与合同约定以及常理相悖；最后，两份合同均约定，手写内容与印刷内容不一致的以印刷内容为准，而手写添加条款与合同关于因首信公司过错赔偿戈菲公司损失的条款也不一致。因此，一审法院对戈菲公司代理人在合同二上自行添加的手写违约条款效力不予认定。
此外，根据两份合同的内容一致性以及首信公司的自认可以看出，合同系首信公司提供的格式合同，根据合同法的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形的，该条款无效。系争合同关于“首信公司在处理合同中商标代理事务的过程中，由于首信公司原因导致给戈菲公司造成损失的，首信公司承担损失并作赔偿，赔偿金额不超过收取的代理费用，所述首信公司原因是指未及时送达法律文件”条款中的“首信公司原因”仅限定为“首信公司未及时送达法律文件”这一事由上，这显然将首信公司如果不履行系争合同约定的其他义务以及作为商标代理人应当履行的其他法定义务所应承担的违约责任事由排除在外，显然属于提供格式条款的一方免除自己责任的情形，且就此内容，首信公司在合同订立时也未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，因此，该条款中关于免除首信公司责任的“首信公司原因”部分当属无效。
对于双方确认的商标图样，一审法院认为，首信公司作为商标代理人，其提供的商标图样上已加盖了戈菲公司的公章，可以视为戈菲公司对此已经确认，戈菲公司虽然主张经双方协商后已经更换了商标图样，但是其仅提供了加盖自己公章的商标图样确认函，并无其余证据证明该确认函是最终确认文件，不足以反驳首信公司主张的事实，一审法院对此不予采信。至于戈菲公司提供的《知识产权建议书》以及商标预注册结果查询资料，由于系打印件，虽然印有首信公司名称，但并未加盖首信公司公章，戈菲公司也未提供其他证据证明此证据的来源，因此，对此证据的真实性，一审法院不予认定。
商标代理人应当遵守法律，恪守职业道德和执业纪律，依法开展商标代理业务，及时准确地为委托人提供良好的商标代理服务，认真维护委托人的合法权益。就首信公司是否存在违约行为一节，一审法院认为：首先，合同明确约定首信公司应当提供申请注册商标所需的商标信息检索等有关文献检索服务，首信公司表示其对“拼音图形”商标检索后，已将该商标可在24类注册的检索结果告知戈菲公司，但无证据提供，对此戈菲公司予以否认。一审法院认为，作为一个专业的商标代理机构，无论从职业道德、执业规范，还是从合同约定而言，首信公司就最基本的申请商标检索服务以及相应的通知义务等影响戈菲公司重大合同利益的事项也无法提供依据证明，实在让人难以理解，对其主张一审法院实难采信。即便如其所述，检索文件并不存档而结果也仅是口头告知，更由此可见首信公司提供商标代理服务的随意性。因此，首信公司此举明显违反了合同约定的义务；其次，首信公司确认知晓戈菲公司是以企业字号的拼音申请商标注册的，其应当在代理过程中就此准确地提供服务，使合同的履行符合戈菲公司的合同目的。戈菲公司代理人在首信公司制作的商标图样确认文件上关于首信公司填写的“英文无含义”商标说明后书写了“企业名”三个字，系旨在提示首信公司就申请商标图样进行正确的商标说明，首信公司亦确认戈菲公司此举是为了表示双方确认的图形是戈菲公司企业名称的汉语拼音。另外《中华人民共和国商标法实施条例》也明确规定，申请注册的商标为外文或者包含外文的，应当说明含义，虽然“gefei”艺术字体系戈菲公司企业字号汉语拼音图形，但与英文字母并无两异。从以上两点可以看出，首信公司在申请商标注册时，理应正确地填写商标说明。首信公司关于其之所以在申请时标注商标为“英文无含义”，是由于在商标说明中写什么内容并无意义，商标局只是按照图样进行审查一节，并无事实和法律依据，而《注册商标信息反馈表》中将商标拼音和英文名标为“GEBEI”，以及商标局以申请商标英文部分与他人在类似商品上已注册的“GEBEI”商标近似为由予以驳回等事实对此亦可印证；最后，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。就本案而言，诚如首信公司所指出，在商标局受理戈菲公司商标申请后的注册风险应当由戈菲公司自行承担，但本案的争议焦点并不主要在于系争商标注册成功与否，而是主要在于首信公司是否按照合同约定全面履行自己的义务，是否按照商标代理人的职业道德和执业纪律为委托人提供准确而完善的服务。退言之，如果首信公司为戈菲公司提供了正确的检索服务供戈菲公司判断继续申请与否，并在申请材料中注明商标图样系戈菲公司企业拼音，该商标注册申请被驳回之风险自然应由戈菲公司自行承担。但从前述几点可以看出，首信公司既未履行合同明确约定的重要义务，也未善尽商标代理人之审慎义务，根据合同目的和商标注册相关规定实施代理行为，严重违反了合同义务，理应承担赔偿损失等违约责任。
双方合同并未明确约定违约责任，但是约定了由于首信公司原因导致给戈菲公司损失的赔偿损失金额不超过收取的代理费用，一审法院将参考此条约定，结合首信公司违约行为的性质和严重程度，确定赔偿金额。至于戈菲公司主张适用定金罚则，要求首信公司双倍返还代理费的请求，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、首信公司于本判决生效之日起十日内赔偿戈菲公司损失人民币2,000元；二、对戈菲公司的其余诉讼请求不予支持。
本院二审期间，上诉人戈菲公司提交了诉讼费更正通知单作为新证据，上诉人首信公司认为该证据不属于二审新证据，本院对该诉讼费更正通知单的真实性予以确认，但认为与本案事实并无关联。上诉人首信公司未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，涉案商标代理委托合同第三条甲乙双方各自的责任和义务第1项约定，“乙方(首信公司)应尽勤勉义务，维护甲方(戈菲公司)的合同利益和合法权益，……”。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、上诉人首信公司是否存在违约行为并应当赔偿上诉人戈菲公司2,000元；二、上诉人首信公司是否应当退还上诉人戈菲公司代理费2,000元。
关于第一个争议焦点。上诉人首信公司认为，根据合同约定，首信公司没有必须提供书面检索报告的义务，首信公司在商标说明部分填写“英文无含义”是符合商标代理业务惯例的，不属于违约，上诉人戈菲公司亦不存在损失，不应承担赔偿责任，且2,000元代理费中包括了商标局的官费800元，因此，一审法院判定的2,000元损失亦无事实与法律依据。本院认为，关于文献检索服务，上诉人首信公司虽声称其提供检索服务的结果是采取口头告知的方式并与上诉人戈菲公司进行过交流沟通，但缺乏证据予以证明，一审法院据此认为首信公司存在履约瑕疵并无不当；关于商标说明部分的填写，上诉人首信公司以代理业务惯例为由辩称其标注“英文无含义”并无不妥，一审法院根据《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定并结合双方在履行商标代理委托合同过程中关于是否应标注企业名的沟通过程，认定上诉人首信公司未全面履行自己的义务并无不当。本院亦认为，上诉人首信公司关于代理业务惯例的辩称缺乏证据支持，其具体的履约行为也有违商标代理委托合同中约定的“勤勉义务”，对于涉案“gefei”艺术字体商标注册被商标局驳回这一后果负有一定的责任，应当承担赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于双方在商标委托代理合同中约定了损失赔偿金额不超过代理费，一审法院在酌情考虑上诉人首信公司的违约情形以及严重程度等因素后，确定了2000元的赔偿数额，本院认为并无不当，应予维持。
关于第二个争议焦点。上诉人戈菲公司认为上诉人首信公司没有按照合同约定提供代理注册商标服务，必须退回已经收取的2,000元注册代理费。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。在本案中，涉案商标委托代理合同已经履行完毕，在上诉人首信公司已承担赔偿损失的违约责任的情况下，上诉人戈菲公司再要求其承担返还代理费的诉请于法无据，一审法院未支持上诉人戈菲公司的该项诉请并无不当，应予维持。
此外，关于上诉人戈菲公司关于本案诉讼费承担方面的主张，不属于本案的审理范畴，本案生效后法院将依照相关规定处理本案的诉讼费用。
综上所述，上诉人首信公司、上诉人戈菲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人上海首信知识产权代理有限公司和上诉人上海戈菲工贸有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宓
审判员 陆凤玉
审判员 徐 飞
二〇一八年六月四日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……