云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终11号
原公诉机关云南省泸西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄礼学，男，1948年2月21日生，汉族，小学文化，泸西县伟洪洁宇化工有限责任公司、云南红河煤焦化有限责任公司原法定代表人、董事长，住泸西县。因本案于2011年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。2012年6月12日因病被取保候审。现在家候审。
辩护人阮兴文，云南法闻律师事务所律师。
云南省泸西县人民法院审理泸西县人民检察院指控被告人黄礼学犯职务侵占罪、侵占罪一案，于2015年12月7日作出（2012）泸刑初字第183号刑事判决。宣判后，被告人黄礼学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，并依法讯问了被告人黄礼学，征询了辩护律师的意见。现已审理终结。
原判认定：2008年6月，化工公司法定代表人、股东黄礼学与股东黄某1、黄某2就公司管理产生分歧，黄礼学为独自行使公司的管理权，与黄某1、黄某2进行协商后，确定由黄礼学收购黄某1、黄某2持有的股权。黄礼学将该公司资产作价为2.4亿元，以4800万元的价格收购黄某1、黄某2持有的各10%股权。签订收购股权协议后，黄礼学指使公司财务人员开具支票从公司账户上转款2147万元到黄某1账上，不足部分让黄某1拉公司的化肥充抵。由于公司账上再无钱可支付黄某2，黄礼学写了2400万元的欠条给黄某2，后于2009年6月20日与黄某2及师宗焦化公司签订协议，将化工公司划拨到师宗焦化公司账户上剩余的加工费2700万元转给黄某2，作为收购其股权的应付款，由师宗焦化公司向黄某2支付，黄某2以天源分公司的名义收到此款后又把钱转到其个人账户上。黄礼学又安排财务人员将5100万元款项以财务充减的方式将公司财务账做平。
2011年8月7日公安机关将被告人黄礼学传唤到案。案发后，被告人黄礼学的长子黄某1协助退赃2400万元，次子黄某2协助退赃440万元。
原审法院根据上述认定事实和采信证据，认为被告人黄礼学利用担任化工公司法定代表人、董事长职务上的便利，以收购股权为由，将该公司资金人民币5100万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于化工公司存在国有转民营的改制历史、家族式经营的特殊情况，且现已追回赃款2840万元，经济损失已挽回大部分，可依法对被告人黄礼学从轻处罚。侵占罪属于告诉才处理的案件。黄礼学在担任化工公司和焦化公司法定代表人及实际控制两公司经营期间，将两公司应付职工工资中代扣后应缴未缴的“五险金”3983991.97元用于两公司生产经营产生的法律关系和黄礼学为帮助职工办理房屋产权证向每户职工收取的办证费共计295000元被其用于公司生产经营产生的法律关系，均不属于刑法调整范围。公诉机关指控被告人黄礼学犯侵占罪的事实和罪名不能成立，故不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人黄礼学犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币60万元。二、已退赃款2840万元，发还泸西县伟洪吉宇化工有限责任公司；继续追缴其余赃款2260万元，发还泸西县伟洪吉宇化工有限责任公司。三、被告人黄礼学不构成侵占罪。
原审被告人黄礼学上诉认为：1、原审判决程序严重违法，严重超过审限；未进行非法证据排除；2、原审判决认定事实不清，上诉人的公司是一人公司，公司资产与个人财产是混同的，一审认定事实错误；3、原审判决适用法律不当，上诉人侵犯自己的财产不是犯罪；4、一审法院将黄某1、黄某2二人通过股权转让取得的合法财产认定为赃款，并将其追缴到案后判决发还化工公司，实际上就是发还给本案举报人、现任化工公司法定代表人马某2是完全错误的。根据以上理由，上诉人黄礼学请求二审法院宣告其无罪。
辩护人阮兴文为上诉人黄礼学辩护认为：1、纵观整个案件，本案侦查、公诉和一审，都是坚持有罪推定原则，严重违反刑法、刑诉法的基本原则，并采取“选择性执法”方式，导致本案事实不清，证据不足，错误判决被告人有罪。被告人黄礼学与黄某1、黄某2协议进行的股权转让完全合法有效。2009年7-10月间，黄礼学将自己在化工公司70％的股权转让给马某2，从而个人实际获得5870万元转让款，并将其全部还回化工公司账户。原判认定黄礼学职务侵占化工公司5100万元财物，殊不知，账目进出相抵，被告人黄礼学还多还了化工公司770万元。2、黄礼学主观上没有职务侵占化工公司财物的直接故意和非法目的，客观上更没有非法占有化工公司一分钱。公、检、法三机关无视证明黄礼学无罪证据的收集、审查和裁判，主观臆断黄礼学具有将化工公司财物非法占有的故意和目的，进而认定黄礼学侵占了化工公司5100万元财物，与本案事实和证据严重不符。据此，要求二审法院宣告黄礼学无罪。
经本院审理查明：2003年，泸西县委、政府决定以整体资产出让的方式对国营泸西县氮肥厂进行改制，上诉人（原审被告人）黄礼学参与竞买，并采取以该厂的名义收取客户购买化肥预付款和借贷等方式筹集资金，以约人民币7000万元的价格购买了国营泸西县氮肥厂的产权。之后，黄礼学将该厂变更登记为泸西县伟洪吉宇化工有限责任公司（以下简称“化工公司”），注册资本为6500万元，将其中20%的股份分给其子黄某1和黄某2（二人未实际出资），黄某1、黄某2各占10%，黄礼学占80%的股份。2008年6月，在化工公司欠巨额债务，公司资产大量抵押，且欠公司职工的集资款未退还，从职工工资中扣发的“五险金”尚未缴纳，公司经营困难的情况下，黄礼学以其与两个儿子产生矛盾，不方便公司管理为由，提出让其两个儿子将股权转让给他，成立一人有限责任公司。随后，黄礼学父子三人自行将化工公司的整体资产作价人民币2.4亿元，以4800万元的价格收购黄某1、黄某2所持的股权（二人各持公司10%股份）。收购股权协议签订后，黄礼学于2008年6月20日安排化工公司财务人员从该公司账户上转款2147万元支付了黄某1的股权价款，不足部分让黄某1用公司的化肥充抵。由于当时化工公司账上无钱支付黄某2的股权价款，黄礼学便写了2400万元的欠条给黄某2收持。黄礼学于2008年6月23日将化工公司变更登记为一人有限责任公司。2009年6月20日黄礼学与黄某2及师宗焦化公司签订协议，约定将化工公司早在2007年11月就预付到师宗焦化公司账户上剩余的焦炭代加工费2700万元转给黄某2，作为收购其股权的价款，黄某2以天源分公司的名义收到此款后转到了其个人账户上。之后，黄礼学安排公司财务人员将上述支付给黄某1、黄某2的5100万元股权价款以财务充减的方式将公司财务账做平。
2011年8月7日公安机关将黄礼学传唤到案。案发后，黄礼学的长子黄某1协助退赃2400万元，次子黄某2协助退赃440万元。
另查明，黄礼学于2009年6月将化工公司70%股份转让给马某2，用马某2对黄礼学的到期债权冲抵股权转让价款（实际冲抵5870万元），公司的法定代表人随后变更登记为马某2。
2014年1月，化工公司因资不抵债，债权人申请破产，泸西县人民法院于当月受理立案，该案审理现处于破产清算阶段。
上述事实，有经原审质证、认证和本院审查确认的下列证据予以证实：
1、接待报警案件三联单、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书证实：2011年7月12日泸西县公安局收到举报材料，称黄礼学有伪造企业印章、合同诈骗及职务侵占等犯罪嫌疑的情况，泸西县公安局于同年8月7日决定对黄礼学涉嫌伪造印章罪一案立案侦查。之后，公安机关以黄礼学涉嫌虚假出资罪、职务侵占罪、挪用资金罪立案侦查。
2、到案经过证实：2011年8月7日黄礼学经公安机关传唤到案。
3、企业法人营业执照、泸西县工商行政管理局企业个体注册登记管理科提供的相关复印件证实：化工公司系2003年9月5日申请登记设立的自然人出资的有限责任公司，注册资本6500万元，股东发起人为黄礼学，占80%的股权，黄某2占10%的股权，保某,4（黄某1之妻）占10%的股权。同年9月6日通过验资，黄礼学为该公司的法定代表人、董事长和经理。2009年11月13日，云南伟洪吉宇投资有限公司（法定代表人马某2）持有化工公司70%的股权，黄礼学持有化工公司30%的股权。2010年4月22日，经申请将化工公司的法定代表人黄礼学变更登记为马某2。
4、公司章程、出资协议书证实：化工公司章程规定公司注册资本6500万元，公司股东有黄礼学（出资5200万元）、黄某2（出资650万元）、保某,4（出资650万元）。股东必须按出资协议按期缴足认购的出资；出资额只能按规定转让，不得退资；公司登记后，不得抽回出资。
5、关于股权转让的股东会议决议、公司章程修正案、股权转让完毕证明、股权转让合同证实：2007年12月31日，保某,4将其占有化工公司10%的股权转让给黄某1。
6、证人保某,4（黄某1的妻子）证言证实：2003年9月份氮肥厂改制，成立化工公司，发起人是她老公公黄礼学，股东是她、黄某2、黄礼学。当时她丈夫黄某1是公务员，不能成为股东，她就暂时成为公司成立时的一个股东。当时没有分家，她和黄某2没有拿钱或者其他有价证券等财物入股。2007年左右她把股权转到丈夫黄某1名下，并办理了手续。
7、股权转让合同、公司章程[修订稿]、公证书、公司变更登记申请书、准予变更通知书证实：2008年5月20日，黄礼学分别与黄某1、黄某2签订股权转让合同，黄礼学以支付黄某1、黄某2各2400万元现金的形式收回黄某1、黄某2各自占有化工公司10%的股权。5月30日，修订化工公司章程，股东变更为黄礼学一人，黄礼学占100%的股权，认缴出资额为6500万元。6月23日，到泸西县公证处公证，同日，化工公司向泸西县工商行政管理局申请股权转让变更登记，并于当日获得批准。
8、泸西伟洪吉宇化工有限责任公司记账凭证、银行存款日记账均证实：该公司付黄某1的人民币2147.2万元，系收购股份款。
9、转账通知、银行存款日记账、记账凭证、转账支票存根、领款凭证证实：黄某1在2008年6月20日收到化工公司收购股权款2147.2万元。
10、证人赵某证言证实：她是焦化公司财务主管。2008年6月30日，焦化公司财务部收到化工公司的五项转账通知，但没有收到钱，转账通知的化工公司预付黄某1款2147.2万元与她们焦化公司没有业务联系。
11、证人黄某1（黄礼学长子）证言证实：2003年8月，泸西氮肥厂改制，更名为化工公司，公司法定代表人变更为他父亲黄礼学。公司成立时，黄礼学自持80%的股权，他和弟弟黄某2没有按出资协议出过资，但黄礼学分给他与黄某2各10%的股权。2008年6月，黄礼学就找他和黄某2提出了要他二人退股。黄礼学把公司作价2.4亿元，他和黄某2各占10%的股权，分别折价2400万元以现金形式退给他们。同年6月20日，黄礼学安排化工公司的财务人员从泸西县信用社账户转账2147.2万元到他个人账户上，剩余的钱是黄礼学安排公司下属销售分公司用化肥抵给他，抵足2400万元整。这2400万元他主要用于在泸西注册成立泸西县金禹农资有限责任公司及泸西县伟洪吉宇担保有限公司的周转资金。
12、委托洗煤合同、焦炭代加工协议证实：2007年9月30日师宗焦化公司与化工公司签订《委托洗煤合同》，由师宗焦化公司为化工公司洗选炼焦原煤。同年11月20日焦化公司与师宗焦化公司签订了《焦炭代加工协议》，由师宗焦化公司为焦化公司炼焦。
13、转账协议、情况说明、转账凭证、会计凭证、记账凭证、结账凭证、进账单、收据、账户明细证实：2009年6月20日，化工公司、师宗焦化公司、天源分公司签订协议，协议由师宗焦化公司将预收化工公司的27204620.56元加工费转给天源分公司。2009年至2010年，天源分公司履行期间支付师宗焦化公司加工费5699573.7元，剩余21505046.86元。2010年2月至12月，师宗焦化公司将代加工款23505046.86元退给天源分公司（其中200万元系黄某2购买焦化公司焦炭）。
14、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、转账凭证复印件证实：2007年11月8日，焦化公司任命黄某2为天源分公司的负责人（总经理），同年11月15日向师宗县工商行政管理局申请设立天源分公司，经营范围为煤炭产品加工、销售，类型为私营有限责任公司，法定代表人黄某2。自2010年1月22日至2011年8月8日，天源分公司转账给黄某2共计9372.2万元。
15、2009年12月18日至2011年8月8日黄某2个人账户的相关凭证复印件证实：师宗焦化公司转账给天源分公司的代加工费27204620.56元，均转到了黄某2的个人账户（建设银行，卡号：62×××17）。
16、证人莫某2证言证实：他系天源分公司的出纳，天源分公司是独立经营，自负盈亏，单独做账。2007年到2008年时，黄礼学与师宗焦化公司签订的加工焦炭、洗煤协议与天源分公司没有关系，所打入师宗焦化公司的加工费和天源分公司没有关系。2008年6月，黄某2把他在化工公司10%的股权转让给黄礼学后，黄礼学就把在师宗焦化公司剩余的加工费2700多万元从2010年2月份至12月份逐月转到天源分公司的账上，到账后是以收到师宗焦化公司退加工费的方式入账的。当黄某2需要时就会从天源分公司的账户上转到他私人账户，自2010年1月至12月，大概转了7000多万元，其中包括师宗焦化公司退还的2700多万元。
17、证人黄某2（黄礼学的次子）证言证实：化工公司成立时的股东是他和他父亲黄礼学及他哥哥黄某1。因为黄某1当时是公务员，所以股东的名字是黄某1之妻保某,4。他和保某,4入股都没有按协议出资650万元钱，是黄礼学给他和黄某1每人10%的股权。2008年6月，黄礼学把他和黄某1喊到办公室谈话，黄礼学提出公司作价2.4亿元，以2400万元的价格收购他和黄某1在公司里各10%的股权。他和黄某1同意后，签订了股权转让协议。因为公司没有那么多资金，黄礼学提出应付黄某1的股权转让款付现款，而他的股权转让款用化工公司以前打到师宗焦化公司的预付款支付。后来他和黄礼学以及师宗焦化公司三方签订了一份协议，将黄礼学预付到师宗焦化公司的预付款2700万元转由他向师宗焦化公司收取。因为师宗焦化公司没有那么多现金一次性支付，所以先是由他拉煤到师宗焦化公司加工，用加工费来充抵，后来师宗焦化公司每个月付给他100万元，钱是由师宗焦化公司打到他天源分公司的账上。到2010年12月份，才把这2700多万元的加工费回收到他天源分公司的账上，后又转到他个人账上作为他做生意的流动资金。
18、鉴定意见证实：化工公司预付给师宗焦化公司加工费使用余额27,204,620.56元，自2010年2月至2010年12月从师宗焦化公司开户银行以银行转账方式分22笔转账划款到天源分公司开户银行账内。黄某1于2008年6月20日与化工公司债务往来的账务记载表现形式是：由化工公司以“预付账款—黄某1”会计科目进行账务记录。在2008年6月22日，黄某1以向化工公司领取款项的形式与化工公司产生债务余额为21,472,000元。
19、泸西县伟洪吉宇化工有限责任公司出具的该公司资产负债表证实，截至2007年12月31日，该公司负债总额为377，306，118.3元，到2008年12月31日，该公司负债总额为265，965，136.36元。
20、证人何某证言证实：她是伟洪吉宇化工公司的会计。从2007年开始，公司欠交职工的“五险金”，到2011年7月累计欠交12671714元，其中，从职工工资中代扣后未缴纳的有3240110元。
21、证人王某,4证言证实：她是2003年8月氮肥厂改制后返聘回伟洪吉宇化工公司的财务主管。2007年她还在公司时职工的“五险金”就欠交了，她多次提醒黄礼学缴纳，但不管账上有钱没钱，黄礼学就是不听，以各种理由拒绝缴纳职工的“五险金”。
黄礼学购买氮肥厂时将大量的预收货款转到改制专户作为改制职工的安置费用，为缓解资金紧张动员职工入股，再次就是用公司的资产、土地作为抵押向银行大量贷款，还向私人融资。由于各种贷款到期不能偿还，公司信誉骤减，逐步走入困境，她离开公司时由于资金紧张无法正常运转，加之公司财务管理比较混乱，任意开单子冲减相关账务，她就自动离开了公司。
22、证人李某（泸西伟洪吉宇公司出纳）证言证实：到2011年5月30日，公司职工入股的股金有3910250元未退还给职工。
23、借款合同、抵押合同等书证证实：泸西伟洪吉宇化工有限责任公司成立后，用该公司土地、设备、房产等作为抵押向金融部门、公司、个人大量贷款、借款的情况。
24、证人马某2证言证实：他是2006年经他人介绍认识黄礼学。当时他在昆明开着云南德盛润祥融资担保公司，一开始他是出具担保向四川开元集团、云天化集团下的一个融资公司等融资公司借款，后来黄礼学以无资金进原料、发职工工资等理由向他借款，他就以货款的形式借款给黄礼学，借款时，是分别以云南富某公司、德盛润祥公司、昆明金竹利公司、安宁金珠公司等公司与黄礼学签订借款合同方式办理的。借款都是用化工公司和焦化厂的股权作抵押。有几笔借款已经在2008年左右，他和黄礼学对过一次帐，黄礼学欠他的钱有1亿8千万元或1亿9千万元。
25、黄礼学的供述证实：他购买泸西县氮肥厂的资金有一部分是客户购买化肥的预付款和银行贷款。2003年他申请注册成立化工公司时，注册资本是6500万元，他占80%的股权，黄某2和保某,4各占10%的股权，到2006或是2007年时保某,4所占10%的股权转到黄某1的名下。2008年6月，他就决定把黄某2、黄某1各占10%的股权转到他的名下，他自己估价公司资产价值人民币2.4亿元，分别以2400万元收购黄某2、黄某1各持有的10%的股份，让黄某2、黄某1退出公司,自己拥有了该公司100%的股权。给黄某1的2400万元是以转账支票的方式支付2147.2万元，这笔钱好像是从信用社或是从农业银行贷款来，不足部分是用焦化公司生产的尿素抵足。给黄某2的是他用预付给师宗煤焦化公司的加工费2700万元来抵。2007年至2008年他预先支付给师宗煤焦化公司4500多万元，到黄某2退股时，还剩2700多万元，经过他和师宗煤焦化公司、黄某2三方协商后，签了一份转账协议，他授权师宗煤焦化公司将剩余的2700多万元加工费分数次转到黄某2的天源分公司的账上。打到师宗煤焦化公司的4500多万元加工费是2007年11月以化工公司的名义从广东发展银行曲靖支行贷了2000万元直接转到师宗煤焦化公司的账上作为代加工费，有一部分是以焦化公司销货款承诺汇票的方式支付给师宗煤焦化公司，还有从化工公司的账上以现金的方式转到师宗煤焦化公司的账上。
从2007年下半年起，他向马某2借钱，到2011年下半年，他欠马某2本金1亿多，利息1.4亿多，另外，还欠1亿多的银行贷款和私人借钱。从2003年到2008年上半年，化工公司一直是盈利的。2008年下半年，遇到金融危机，化工公司就开始走下坡路。
26、公安机关出具的情况说明证实：黄某1已协助退赃2400万元，黄某2已协助退赃440万元。
以上证据已经一审庭审质证和本院审查，取证程序和证据形式合法，内容真实并能相互印证，本院予以采信。
本院认为，泸西县伟洪洁宇化工有限责任公司是企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事责任。公司股东一旦投资入股后，投资的财产就依法属于公司的财产。股东因投资所获得的权利并非公司的财产权，而是资产收益权、重大决策权和知情权等股东权利。公司财产和个人财产有严格区别，不能混同，即使是一人独资有限责任公司也是如此，未经法定程序，任何股东都无权处置公司资产。本案中，上诉人（原审被告人）黄礼学利用其担任化工公司法定代表人、董事长的职务便利，用公司资产（其中含职工入股等部分）5100万元支付其个人收购股权的价款，实际上已将该款非法占为己有，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，依法应追究其刑事责任。
关于化工公司资产与黄礼学个人财产是否混同的问题，经查，上诉人黄礼学是化工公司的发起人和实际投资人，但其投资已经依法登记为公司财产；公司设立独立的财务制度对公司财产进行管理，公司财产的权属边界清晰，无证据证实黄礼学支付的股权收购价款源于其个人财产。故黄礼学关于化工公司资产与其个人财产混同，化工公司财产就是其个人财产，其未侵占公司财产的上诉理由和辩护人的相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于黄礼学用公司资产支付其股权收购价款的行为性质问题，经查，黄礼学支付给其子黄某1的2147.2万元是其安排化工公司财务人员开具现金支票予以支付的，公司财务人员将这笔支出列入“预付款账目”做账，但这并不等于黄礼学与公司之间是借款关系，相反，黄礼学安排公司财务人员采用冲减账务的方法把帐做平，对该笔款项的所有权进行了处分，将款项的所有权转移给了黄某1，因为黄礼学认为公司财产就是其个人财产，用公司的资产支付股权收购款就有如将其“左包里的钱装入了右包里”，根本没有向公司借款的意思表示，领款人黄某1也未向化工公司出具支出票据冲销“预付款”，黄礼学与黄某1约定支付2147.2元后的“不足部分用公司化肥冲抵”，也印证了黄礼学并非是向公司借款后支付黄某1的股权转让款，黄礼学与黄某1均无还款的意愿和行为，黄礼学非法侵占公司资产的主观故意明显。黄礼学支付给黄某2的股权转让价款，是根据黄礼学与黄某2约定，由黄某2收回化工公司先前预付到师宗焦化公司的代加工费来支付的。该款先打到黄某2所控股的天源分公司再划转到黄某2个人账户，并不影响该款已支付给黄某2的事实成立。
综上，辩护人关于黄礼学是借化工公司的2147.2万元支付黄某1股权转让款，以及支付给黄某2的2700万元是黄礼学通过回收化工公司代加工费预付款，然后再以借款的方式来支付的，黄礼学并未侵占化工公司资产的辩护意见，与付款凭证等书证、被告人黄礼学的供述和相关证人证言相悖，不符合本案事实，不能成立。
关于黄礼学侵占公司财产行为的社会危害性问题，经查，化工公司系黄礼学及其两个儿子共同持股的家族式有限责任公司，黄礼学收购其子所持股份是法律所允许的，但收购价款应由黄礼学个人承担，而不应当由化工公司承担。黄礼学在化工公司欠巨额债务、欠职工集资款、房产证办证费、拖欠职工五险金未缴纳的情况下，擅自用化工公司的巨额资产支付股份收购价款，致使公司担保财产骤减，削弱了公司履行相应法律责任的能力，损害公司债权人等市场主体和公司职工的利益，严重危害社会交易安全，其行为具有社会危害性，且其侵占的数额巨大，依照《刑法》第二百七十一条的规定，其行为已构成职务侵占罪，依法应当追究其刑事责任。故黄礼学关于其侵占的是自己的财产，不构成犯罪的上诉理由，不符合本案事实和相关法律规定，不能成立，本院不予采纳。
关于黄礼学是否已经超额偿还股权收购价款的问题，经查，黄礼学在办理收购其子股权收购手续之后，将公司变更登记为其个人独资的有限责任公司，后因黄礼及公司欠下马某2巨额债务，黄礼学将公司70%的股权转让给马某2，马某2用先前对黄礼学的到期债权冲抵转让价款，黄礼学并未再次获得马某2支付的股权转让价款，不存在黄礼学将马某2支付的股权价款全额还到化工公司账户，超额偿还收购黄某1、黄某2股权价款的事实。故辩护人关于黄礼学将马某2支付的股权转让款全部还到了化工公司账户，不仅能抵销收购其子股权的价款，而且还多还了化工公司770万元，黄礼学没有非法占有公司财产的主观故意，没有非法占有公司一分钱，黄礼学行为不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于涉案赃款的处理问题，经查，涉案赃款5100万元（已退缴2840万元）属于化工公司所有，经追缴到案后依法应当发还给受害单位化工公司，鉴于案发后化工公司股东构成发生变化，是否应由现在的公司及其股东收受发还的赃款，应依照相关民事法律关系确认权利主体后加以认定，并依法处理。因此，黄礼学关于涉案赃款不应当发还给马某2的上诉意见，在具体处理时应予考虑。
上诉人黄礼学关于本案的侦查机关、公诉机关和一审法院采取有罪推定和选择性执法，无视黄礼学无罪的证据，未依法排除非法证据，导致一审认定的事实与案件事实和证据严重不符等上诉意见，以及辩护人的相同辩护意见，均无事实根据，不能成立，本院不予采纳。
一审法院审理办案期间，涉案公司因为经营管理混乱以及延迟发放工资、不退还职工集资款、不缴纳职工“五险金”等侵害职工利益问题引发了多次严重群体性事件，维稳形势紧迫，处置困难，在出现不可抗力因素的情况下，一审法院中止审理该案，并不违反法律规定。
本案办理期限的确较长，但办案机关根据办案需要依法办理了相关延长办案时限审批手续，并不存在故意拖延时间，导致严重超过审理期限的问题，黄礼学针对此问题提出的相关上诉理由不能成立。
综上，上诉人黄礼学关于退缴的涉案赃款不应当发还给马某2的上诉理由，本院酌情采纳，其余上诉理由和辩护人的相同辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。黄礼学未被采取强制措施前，经公安机关传唤到案，如实供述其用公司资产支付股权收购价款的事实，依法可视为自首。虽然黄礼学对其行为性质进行辩解，认为不构成犯罪，但其辩解不影响自首成立，依法可对其从轻或者减轻处罚。一审未认定黄礼学自首，属认定情节错误，对其判处6年有期徒刑，量刑畸重，对已退缴的赃款判处也不当，本院依法予以改判。综合本案情况，依法对上诉人黄礼学减轻处罚并适用缓刑不致再危害社会。
一审法院认定被告人黄礼学不构成侵占罪，符合法律规定，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泸西县人民法院（2012）泸刑初字第183号刑事判决书第三项，即被告人黄礼学不构成侵占罪；
二、撤销泸西县人民法院（2012）泸刑初字第183号刑事判决书第一项、第二项，即对被告人黄礼学的量刑和判处附加刑部分；已退赃款2840万元，发还泸西县伟洪吉宇化工有限责任公司；继续追缴其余赃款2260万元；
三、被告人黄礼学犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币30万。依法实行社区矫正。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
四、已退赃款2840万元，继续追缴其余赃款2260万元，在查明事实基础上，发还泸西县伟洪吉宇化工有限责任公司相关权利人。
本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 韩全辉
审判员 郑立新
二Ｏ二Ｏ一六年六月二十八日
书记员 方亚梅