江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4156号上诉人（原审原告）刘明亮,男,1988年10月21日生，汉族。上诉人（原审原告）张鑫，男，1985年1月18日生，汉族。以上两上诉人的共同委托代理人林中建，江苏朗盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）李伟。委托代理人高学兵，江苏善融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国人民解放军南京军区击剑队，住所地江苏省南京市玄武区明故宫路**号。被上诉人（原审被告）江苏鸿升装饰工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安经济技术开发区深圳东路87-1号。法定代表人左培生，该公司总经理。委托代理人吴华祥，江苏善融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京维声装饰材料有限公司，住所地江苏省南京市玄武区黄埔大厦13层A1座。法定代表人李伟，该公司总经理。上诉人刘明亮、张鑫、李伟因与被上诉人中国人民解放军南京军区击剑队（以下简称军区击剑队）、江苏鸿升装饰工程有限公司（以下简称鸿升公司）、南京维声装饰材料有限公司（以下简称维声公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2015)玄民初字第1326号民事判决,向本院提起上诉,本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘明亮及其与上诉人张鑫的共同委托代理人林中建、上诉人李伟的委托代理人高学兵、被上诉人鸿升公司的委托代理人吴华祥到庭参加诉讼。被上诉人军区击剑队、维声公司经本院合法传唤，无正当理由，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘明亮、张鑫原审诉称，2012年11月20日，军区击剑队与鸿升公司签订工程施工承包合同，约定由鸿升公司承包军区击剑队击剑馆改造工程。鸿升公司于合同签订后又将该工程转包给无工程施工资质的李伟承包，李伟随后又以维声公司的名义再次将上述工程转包给刘明亮、张鑫施工。截止2012年12月底，刘明亮、张鑫已完成所有击剑馆改造工程，工程造价为922476.11元，刘明亮、张鑫已收取工程款572044元，尚欠171992.94元。刘明亮、张鑫认为，鸿升公司与李伟、维声公司与刘明亮、张鑫之间的签订的合同系建筑工程非法转包，且李伟、维声公司及刘明亮、张鑫均不具备建筑工程施工资质，故各方之间签订的合同应属无效。李伟系维声公司的实际控制人，双方的账目来往未有区分，主体混同，故李伟和维声公司应对欠款承担给付责任。李伟与鸿升公司实际系挂靠关系，故鸿升公司应对李伟所欠工程款承担连带责任。军区击剑队应在欠付工程款范围内承担连带责任。故诉至法院，请求判令李伟和维声公司给付刘明亮、张鑫工程欠款171992.94元，并按中国人民银行同期贷款利率计算给付上述欠款自2013年1月1日至实际给付之日止的利息；鸿升公司对上述李伟、维声公司的工程欠款及利息承担连带给付责任；军区击剑队在欠付工程款范围内承担连带给付责任。军区击剑队原审未应诉答辩。鸿升公司原审辩称，刘明亮、张鑫向鸿升公司主张工程款无事实和法律根据，鸿升公司不应承担连带责任。鸿升公司承包击剑馆改造工程后，实际施工交由李伟负责，李伟如何组织施工，鸿升公司不知情，对刘明亮、张鑫主张的工程款是否属实不清楚。且2014年1月25日刘明亮、张鑫出具承诺书，承诺自行与李伟结算工程款，不再向南京军区击剑队、鸿升公司主张。鸿升公司自南京军区击剑队收取工程款扣除管理费和税金后，已支付给了李伟，鸿升公司不应再支付款项，请求驳回刘明亮、张鑫对鸿升公司的诉讼请求。李伟原审辩称，李伟与鸿升公司并非挂靠关系，鸿升公司是将工程转包给维声公司，并非李伟个人。转包合同上虽然是李伟签字，但李伟是维声公司法定代表人，行使的是职务行为，法律后果应由被告维声公司承担，李伟个人不应承担责任。维声公司将工程转包时，协议书上只有张鑫的签字，并没有原告刘明亮的签名，因此刘明亮不具备诉讼主体资格。维声公司原审辩称，刘明亮未在转包协议上签字，因此刘明亮不具备原告资格，维声公司已按协议约定，在扣除相应管理费后，足额向张鑫支付了工程款，不应再行支付。维声公司已支付的工程价款总计为572044元。张鑫应得工程款应以军区击剑队与鸿升公司发包合同约定的工程款920288.8元为基数进行计算，按比例扣除相关费用，及已付款570244元后的金额应为170228.74元，但张鑫部分款项从鸿升公司直接领取，没有经过维声公司，应按照15%的标准扣除张鑫应向维声公司缴纳的管理费，另张鑫还应按照合同约定承担发票费用。原审法院经审理查明，2012年11月19日，军区击剑队与鸿升公司签订施工承包合同，约定军区击剑队将击剑馆改造工程以包工包料方式发包给被告鸿升公司施工，合同价920288.80元。此后，就该工程，鸿升公司与李伟签订工程全费用承包协议一份，约定：由甲方（鸿升公司）负责向乙方（李伟）提供公司资质资料、工程合同、项目经理资质证书等资料，并协助乙方办理合同签订的相关事宜；乙方负责及时向甲方缴纳管理费和税金并严格服从甲方的财务管理制度；乙方负责承担上述工程项目扣除税费后的全部收益和亏损；乙方必须将收到的全部工程款均汇入甲方指定的银行账户，甲方收取管理费及扣除相应的费用后可由乙方指定转入其它账户；乙方施工现场必须统一使用甲方制定的各种标牌、标识，并按其规定内容认真检查执行，以维护公司形象，乙方在施工中必须按一级装饰企业施工规范进行施工管理，甲方不定期派员到工程现场进行督察，对工程质量、安全、进度和合同履约情况进行监督，对工程资料的收集、归档情况进行指导；管理费用按工程结算总额的2%收取（100万以下工程在第一次工程款到帐时扣除）。李伟系维声公司法定代表人，此后，维声公司（协议甲方）与张鑫、刘明亮（协议乙方）签订协议一份，约定：甲方将军区击剑队击剑馆改造工程交由乙方按协议约定的内容独立完成，乙方承诺按甲方与业主签订的合同内容执行；工程总造价920000元；乙方负责组织、安排施工以及处理与此工程相关的全部事宜；工程总承包方为鸿升公司，业主为军区击剑队，业主按照工程主合同支付工程款给总承包单位，总承包单位扣除所收工程款的5.11%（管理费2%，成本税3%，安全监督费0.11%）作为管理费，剩余工程款的94.89%支票入甲方账户，甲方入账后扣除所收工程款项的15%管理费后全额以转账形式转入乙方张鑫账户；工程总承包方向业主所开正式发票费用由甲方、乙方共同承担。该协议上有张鑫及维声公司法定代表人李伟签字，并加盖维声公司公章。2014年1月3日，军区击剑队关于改造工程审计确定工程造价审计结果为922476.11元。2014年1月25日，张鑫、刘明亮出具承诺书一份，言明“南京军区击剑馆工程已完工，2014年1月25日部队拨工程款伍万元（50000）由张鑫、刘明亮领取。该工程其他费用款项由张鑫、刘明亮与承包人李伟之间自行解决，与江苏鸿升装饰工程公司无关，与业主南京军区击剑队无关。”原审另查明，工程实际由两原告组织人员施工，工程约于2013年1月份完工，2013年上半年投入使用。鸿升公司从军区击剑队处共计领取工程款900000元。2013年2月5日李伟将鸿升公司的100000元支票直接交付张鑫。2014年1月25日，张鑫、刘明亮出具承诺书后，鸿升公司直接给付张鑫、刘明亮50000元，其余款项在李伟扣除鸿升公司的5.11%管理费及按照合同约定维声公司应扣除的15%管理费后，由李伟个人向张鑫支付合计422044元。2015年7月3日，张鑫、刘明亮诉至原审法院。原审法院认为，张鑫、刘明亮作为实际施工人主张工程款，符合法律规定，李伟及维声公司关于刘明亮主体不适格的抗辩，原审法院不予支持。张鑫、刘明亮作为自然人，并无装饰装修施工资质，其与维声公司签订的关于军区击剑馆改造工程的协议应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。张鑫、刘明亮施工完毕，其所实施的施工行为不能返还，故应由维声公司予以补偿。依据《最高人民法院》第二条的规定，应当参照维声公司与张鑫、刘明亮之间的协议约定的结算方式确定张鑫、刘明亮应得工程价款。涉案工程经审计总价款为922476.11元，按照维声公司与张鑫、刘明亮的合同约定，扣除总承包单位5.11%的管理费及维声公司15%的管理费后，张鑫、刘明亮应得工程款744036.9元，张鑫、刘明亮已收工程款570244元，故维声公司尚欠工程款173792.9元。张鑫、刘明亮主张工程款171992.94元，原审法院予以支持。李伟以个人名义与鸿升公司签订工程承包合同，在其个人承接工程后，又以其作为法定代表人的被告维声公司名义将工程转包给张鑫、刘明亮，其个人行为与公司行为并未明确区分，且工程款均是由李伟个人经手，李伟并无证据证明其个人财产与维声公司财产相互独立，故李伟应对维声公司的欠款承担连带责任。张鑫、刘明亮于2014年1月25日出具承诺书，承诺工程款项由张鑫、刘明亮与李伟之间自行解决，与鸿升公司及军区击剑队无关，应视为张鑫、刘明亮放弃对鸿升公司、军区击剑队的权利主张，张鑫、刘明亮要求鸿升公司及军区击剑队承担连带责任的主张，原审法院不予支持。因张鑫、刘明亮无证据证明维声公司应付款时间，故对张鑫、刘明亮主张自2013年1月1日计付工程款利息的主张，原审法院不予支持。工程款自张鑫、刘明亮起诉之日起开始计算利息。据此，依照《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、南京维声装饰材料有限公司于判决生效之日起十日内给付刘明亮、张鑫工程款171992.94元及利息（自2015年7月3日起支付至工程款付清之日，按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算）。二、李伟对南京维声装饰材料有限公司上述债务承担连带责任。三、驳回刘明亮、张鑫的其他诉讼请求。如果维声公司、李伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3740元，由南京维声装饰材料有限公司、李伟负担。上诉人刘明亮、张鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案两份转包合同均应认定为无效。鸿升公司与军区击剑队之间签订的《施工承包合同》，该份合同在形式上和内容上均符合法律的规定，该份合同合法有效。但鸿升公司与李伟签订的《工程全费用承包协议》以及维声公司与上诉人签订的《协议书》均应无效。2、管理费明显过高，不应完全认定。鸿升公司、李伟收取实际施工人的管理费高达20.11%，显然高于市场中常见的管理费比例。3、《承诺书》系受胁迫产生，应予以撤销。由于李伟未能及时支付工程款，导致材料供应商和大量农民工向上诉人多次追讨费用，而李伟采取躲避的方式，上诉人不得已只能向工程的发包方及承包方追要相应的费用，但鸿升公司采取胁迫的方式要求上诉人出具《承诺书》，该份承诺书不是上诉人的真实意思表示，上诉人被胁迫作出的有关承诺应予以撤销。由于本案中的两份协议书均为无效，而该承诺书依附于协议而产生，应视为从合同，根据法律规定，因主合同无效而从合同也应认定为无效。4、原审法院对利息的认定错误。上诉人本次诉讼为撤回起诉后的第二次诉讼，因此原审法院以此次起诉的时间作为计算利息的起始时间缺乏事实依据。根据上诉人与维声公司之间协议中关于付款方式的约定，同时结合发包人与承包人之间签订的《施工承包合同》关于合同价款与支付的约定以及竣工结算约定，涉案工程竣工验收的时间为2012年12月19日，最后付款的时间为2013年1月27日，故上诉人要求支付利息的起始时间应为2013年1月底，而不是本案的起诉之曰。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持我方原审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。李伟答辩称，本案中两份承包合同均是双方真实意思表示，李伟代表维声公司签订上述合同，李伟个人并没有从中获利。上诉人所说的承诺书受胁迫没有事实和法律依据。对于上诉人所称的管理费用问题，刘明亮、张鑫及维声公司对管理费进行了明确约定，完全属于意思自治的行为。综上，上诉人刘明亮、张鑫的上诉请求没有事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉。被上诉人鸿升公司答辩称，鸿升公司不应当对上诉人诉请的工程款承担连带责任。根据两上诉人于2014年1月25日出具的承诺书，其承诺工程款由上诉人与李伟之间自行解决，与鸿升公司及发包人军区击剑队无关，上诉人并没有证据证明其存在胁迫的情形，也没有在法定期限内提起撤销之诉，该承诺应属于有效承诺。综上，请求二审法院驳回上诉人刘明亮、张鑫的上诉请求。上诉人李伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对张鑫应得的工程款数额没有查清，导致案件基本事实认定错误。本案中，维声公司与张鑫签订的《协议书》约定，工程总承包方为鸿升公司，业主为军区击剑队，业主按照工程主合同支付工程款给总承包单位，总承包单位扣除所收工程款的5.11%（管理费2%，成本税3%，安全监督费0.11%）作为管理费，剩余工程款的94.89%支票入维声公司账户，维声公司入账后扣除所收工程款项的15%管理费后全额以转账形式转入张鑫账户；工程总承包方向业主所开正式发票费用由甲方、乙方共同承担。张鑫应得的工程款需扣除管理费的比例为：5.11%+15%=20.11%，但是张鑫直接从鸿升公司取得的工程款，没有扣减20.11%，原审法院就应付工程款数额没有审查，导致案件事实认定错误。原审法院认定上诉人李伟个人支付工程款，属于事实认定错误，上诉人履行的职务行为。二、原审程序错误。《协议书》签订的主体是维声公司与张鑫，没有刘明亮，相关的业务往来也没有刘明亮，其应当没有诉讼主体资格。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回刘明亮、张鑫对李伟的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由刘明亮、张鑫承担。刘明亮、张鑫答辩称，李伟的上诉系拖延工程款支付时间，其上诉理由没有事实和法律依据。请求二审法院依法判决。被上诉人鸿升公司答辩称，鸿升公司认可李伟的上诉请求，请求二审法院依法判决。二审中，除了上诉人李伟对原审查明的“由李伟个人向张鑫支付合计422044元。”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，原审法院依法予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、刘明亮是否具有原告的诉讼主体资格；二、刘明亮、张鑫于2014年1月25日出具的《承诺书》应否予以撤销；三、刘明亮、张鑫主张自2013年1月1日至实际给付之日止的利息主张应否支持。一、关于刘明亮是否具有原告的诉讼主体资格问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，维声公司与张鑫、刘明亮签订协议约定，维声公司将军区击剑队击剑馆改造工程交由张鑫、刘明亮按协议约定的内容独立完成，该协议上有张鑫及维声公司法定代表人李伟签字，并加盖维声公司公章。虽刘明亮未在协议上签字，但该协议约定由张鑫、刘明亮按协议约定内容施工，涉案工程亦是由张鑫、刘明亮实际组织人员施工，施工完毕后亦已投入使用，维声公司亦按约支付了部分工程款，因此，刘明亮、张鑫是合同当事人，具有民事诉讼原告的主体资格。上诉人李伟称刘明亮无诉讼主体资格的意见不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人刘明亮、张鑫于2014年1月25日出具的《承诺书》应否予以撤销问题。本院认为，单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。本案中，上诉人刘明亮、张鑫称《承诺书》受胁迫所写，应予撤销，但上诉人刘明亮、张鑫并无证据证明该《承诺书》受胁迫所写，亦无证据推翻该《承诺书》，因此，上诉人刘明亮、张鑫要求撤销该《承诺书》的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于刘明亮、张鑫主张自2013年1月1日至实际给付之日止的利息主张应否支持问题。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分别不同情况适用该条司法解释的规定。从本案双方当事人签订的《协议》的约定来看，约定工程总承包方为鸿升公司，业主为军区击剑队，业主按照工程主合同支付工程款给总承包单位，总承包单位扣除所收工程款的5.11%（管理费2%，成本税3%，安全监督费0.11%）作为管理费，剩余工程款的94.89%支票入维声公司账户，维声公司入账后扣除所收工程款项的15%管理费后全额以转账形式转入张鑫账户。原审法院根据查明的事实，参照合同约定，扣除相关管理费用后，对应付工程款的认定并无不当，上诉人李伟称原审法院对应付工程款认定不当的意见不能成立，本院不予支持。2014年1月25日，张鑫、刘明亮出具承诺书表明，南京军区击剑馆工程已完工，2014年1月25日部队拨工程款伍万元由张鑫、刘明亮领取。该工程其他费用款项由张鑫、刘明亮与承包人李伟之间自行解决。据此，张鑫、刘明亮同意工程其他款项由其与李伟自行解决，在双方工程款支付变更为自行解决的情况下，原审法院认定工程款利息自张鑫、刘明亮起诉之日开始计算利息并无不当，本院依法予以维持。另，张鑫、刘明亮原审主张李伟和维声公司支付工程欠款171992.94元，原审法院根据查明的事实，参照双方合同约定，对管理费及已付款进行扣除后，对张鑫、刘明亮主张的工程款171992.94元予以支持并无不当。上诉人张鑫、刘明亮称管理费过高的意见不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3740元，由上诉人张鑫、刘明亮负担1870元；由上诉人李伟负担1870元。本判决为终审判决。审 判 长 涂 甫代理审判员 吴 勇代理审判员 刘小琴二〇一六年六月二十二日书 记 员 王 慧