广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1785号
上诉人（原审原告）：张明安，住湖南省安乡县。
委托代理人：张敏，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：蔡晓勇，广东天穗律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：吴广洋，住江苏省涟水县经济开发新区。
委托代理人：刘骐福，广东墨林律师事务所律师。
原审第三人：曾雪梅，住广东省广州市天河区。
上诉人张明安、吴广洋因与原审第三人曾雪梅委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第3724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月20日，吴广洋出具一张《收条》，称：现收到张明安现金5万元，用于办理广州火车站电脑相关费用，共计395000元，其中押金20万元由张明安自己交给火车站财务室。2012年9月30日前再付吴广洋45000元。另外10万元在张明安交付火车站押金第二天时，再交付吴广洋。款付清后，负责配备相关售票设备。如遇特殊情况无法办到火车票电脑，吴广洋负责无息无偿退回所有所收款。
2012年9月20日，张明安向吴广洋指定的中国银行账号（卡号为60×××77，户名为邹某），支付了50000元。同年9月25日，张明安由向吴广洋指定的中国工商银行账号（62×××03，户名为郑某）支付45000元。同日，吴广洋出具一张《收条》，称：现收到张明安购买火车票电脑第二笔现款45000元。
庭审期间，张明安主张吴广洋承诺帮忙拿一台社会性质的电脑，可以收取每张5元手续费，如果办成就给19.5万元作为好处费，故转账19万元到吴广洋指定的郑某62×××03的账号内。吴广洋确认已收到该19万元款项，但表示该款项并非全部为办理火车票经营权的钱，由于张明安曾向吴广洋的火车票代售点购买了火车团体票，其中40800元用于支付火车票的票款，19万元的其余款项已全部退给张明安。
2013年4月30日，张明安（乙方，下同）与曾雪梅（甲方，下同）签订一份《转让协议》，约定：曾雪梅同意将其持有的窗口号为代2-125#的铁青电脑（火车票代售点经营资格及电脑设备）转让给乙方。在车站审批同意迁移地址并开通联网售票后，乙方将20万元铁青电脑押金款给甲方，甲方确认收到款后，将售票电脑设备一套及与铁青签订的有效合同、押金收据等相关单据交给乙方，乙方妥善保管。乙方明白，若乙方日后不再经营，须将售票电脑设备一套及与铁青签订的有效合同、押金收据等相关单据一起退回铁青，办理完相关手续，才能退回押金款。代2-125#电脑自迁移开通后，乙方将销售的车票款存入甲方提供的银行卡，给铁青公司划扣票款专用，一切经营事项由乙方负责并承担相关责任。乙方接受铁路系统对代售点的管理，并承担相应的责任。甲方不得以任何形式或理由申退电脑和银行卡挂失，否则甲方承担一切相关责任。乙方有权将代2-125#火车票代售点经营资格及电脑设备转让给第三方合法经营。甲方必须全力协助办理相关手续。乙方若日后不再经营，退回电脑给铁青公司。甲方承诺原与铁青公司签订合同时所交的押金款，归乙方所有。窗口号为代2-125#电脑办理年审、签约等相关手续，若需要甲方本人负责出面办理有关手续，甲方必须全力积极配合办理，不得以任何理由推诿、拒绝，否则，承担一切经济责任。
庭审期间，吴广洋收到张明安支付的28.5万元款项后，分别于2013年1月21日、1月23日、2月2日和6月3日退回4万元、5.5万元、5万元和4200元。2013年1月25日，以郑某名义转账给张明安45000元，代张明安向某梅支付5万元，余款40800元用于支付张明安购买火车票的款项，故无须向张明安退还任何款项。张明安对于吴广洋主张于2012年6月3日退回的4200元认为是吴广洋收取10000元的中介费后，没有及时办理更名而同意退回张明安的款项。同时，确认于2013年1月25日收到以郑某名义转账的45000元，但认为该款项与本案无关。
曾雪梅确认其于2013年6月3日出具一张收到张明安5万元的《收据》给张明安，但当时张明安并没有收到任何款项，该5万元是指吴广洋支付的5万元，因收款时没有写收据给吴广洋，故应张明安要求直接出具收据给张明安。
庭审期间，张明安对吴广洋主张其已取得火车票代售点的经营资格，且已经在经营使用没有异议，同时，并给了中介费10000元给吴广洋。
吴广洋确认郑某是吴广洋所在公司的财务。
张明安原审诉讼请求判令：吴广洋返还张明安95000元，本案诉讼费由吴广洋承担。
原审法院认为：张明安委托吴广洋购买广州火车站售票点资格，吴广洋对此予以确认，且曾雪梅明确表示已将原售票点资格转让给张明安，故张明安、吴广洋双方的委托合同关系依法成立并发生法律效力。吴广洋在接受张明安的委托后，已促成张明安与曾雪梅签订《转让协议》，约定曾雪梅将其持有的窗口号为代2-125#的铁青电脑（火车票代售点经营资格及电脑设备）转让给张明安，现该代售点经营资格已变更到张明安名下，故该转让协议亦为张明安与曾雪梅的真实意思表示，合法有效，受法律保护。
庭审中，张明安确认将其委托吴广洋购买火车票售票点的19万元和4.5万元转账至吴广洋指定的郑某的账号内，而吴广洋确认郑某为其公司的职员，故郑某收到张明安款项的行为代表吴广洋的行为，故吴广洋主张其于2013年1月25日以郑某名义转账45000元给张明安，原审法院确认吴广洋将45000元退回给张明安。
本案争议的焦点之一是曾雪梅于2013年6月3日出具5万元的收据给张明安，是否为代吴广洋支付。对于曾雪梅明确表示其在出具收据的同时没有收到张明安任何款项，张明安亦未提交证据证明其将款项支付给曾雪梅，且双方所签订的《转让协议》中仅约定张明安应承担押金20万元，并没有约定张明安应向某梅支付相应的款项，故张明安主张其于2013年6月3日另行支付5万元给曾雪梅显然不合情理，原审法院不予采信；故原审法院采信吴广洋及曾雪梅的主张，确认曾雪梅收到吴广洋的5万元，为吴广洋接受张明安的委托后，吴广洋代张明安向某梅支付的转让售票点的定金5万元。
本案争议焦点之二吴广洋称张明安向其订购火车票，故余款40800元已冲抵票款的主张是否成立？对于张明安否认其曾向吴广洋订购火车票，吴广洋亦未能提交证据证明其主张，故根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果，对此主张原审法院不予采信。同理，张明安主张吴广洋于2013年6月3日退回的4200元为吴广洋没有及时办理更名而同意退回给张明安的款项，对此吴广洋亦予以否认，故原审法院亦不予采信。
综上所述，吴广洋接受张明安的委托后，促成张明安与曾雪梅签订转让协议，并将售票点转让给张明安，已完成其约定的义务，张明安已按约定支付吴广洋中介费10000元，双方已按约定履行各自的义务。但吴广洋收取张明安28.5万元仅退回244200元，尚欠40800元未退回给张明安显属无理，依法应予以退回，但张明安主张超过40800元部分缺乏依据，原审法院不予支持。至于吴广洋主张与张明安之间订购火车票的票款问题可另寻法律途径解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、吴广洋自判决发生法律效力之日起十日内，向张明安退回40800元；二、驳回张明安的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2180元，由张明安负担1360元，吴广洋负担820元。
上诉人张明安不服原审判决，向本院提起上诉称：
（一）原审判决认定事实不清。
1.原审法院将本案的委托合同法律关系与另外一个委托合同法律关系混淆了。2013年4月30日，张明安与曾雪梅之间签订转让协议（转让铁青公司火车票售票电脑经营权），这是由吴广洋促成的，张明安与吴广洋之间就新成立了一个独立的委托合同，该委托合同已经履行完毕。张明安向原审法院起诉的是与吴广洋之间于2012年9月20日达成的委托合同纠纷，是由吴广洋帮张明安办理取得社会性质的火车票售票电脑经营权等事宜的。原审法院将上述两个委托合同混为一谈了，吴广洋有意误导原审法院将本案中的委托合同关系和由他促成张明安与曾雪梅之间签订转让协议的新的委托关系混淆。将两个委托关系混淆之后，原审法院就错误认为：吴广洋促成了张明安与曾雪梅之间2013年4月30日的转让协议，就完成了2012年9月20日张明安与吴广洋之间的委托合同中所约定的义务。第一，之所以说存在两个不同的委托合同，是因为社会性质的火车票售票电脑经营权和铁青公司的火车票售票电脑经营权是不同的。如果取得社会性质的售票电脑经营权，经营者每售出一张火车票可以收取5元的手续费；而取得铁青公司的售票电脑经营权，经营者则需要将所收取5元手续费返给铁青公司1.5元。第二，之所以说存在两个不同的委托合同，是因为吴广洋所赚取的中介费用是不同的。2012年9月20日，吴广洋帮忙取得社会性质的火车票售票电脑经营权，张明安按每台9.5万元支付给吴广洋相应的前期费用，等交付火车站押金后第二天，再支付10万元给吴广洋。2013年4月30日，吴广洋促成张明安与曾雪梅达成铁青公司的火车票售票电脑经营权，其只收取了中介费1万元。第三，如果说社会性质的售票电脑经营权和铁青公司的售票电脑经营权是一样的话，吴广洋不会只愿意接受1万元的中介费，而不依照2012年9月20日的约定，向张明安主张后续的10万元好处费。因此，张明安与吴广洋之间存在着两个委托合同。
2.原审法院错误认定张明安对吴广洋主张其已取得火车票代售点的经营资格，且已经在经营使用无异议。原审法院一直认为本案只有一个法律关系，即2013年4月30日吴广洋促成张明安与曾雪梅签订转让协议这一委托合同关系。张明安基于2013年4月30日同曾雪梅签订的转让协议，经营使用着铁青公司的火车票售票电脑，但这与本案无关。张明安至今没有取得由吴广洋办理的社会性质的火车票售票电脑经营权，根本不存在经营使用社会性质的火车票售票电脑。原审法院无视张明安所称社会性质的火车票售票电脑与铁青公司的火车票售票电脑不同的事实，做出了错误的事实认定，即“张明安对吴广洋主张其已取得火车票代售点的经营资格，且已经在经营使用没有异议”。2012年9月20日，吴广洋出具的《收条》中虽然没有明确提及“社会性质的火车票售票电脑经营权”，但是根据社会性质的售票电脑经营权和铁青公司的售票电脑经营权的实质不同，另结合吴广洋所收取中介费用的不同，可以得出2012年9月20日这份委托合同中，吴广洋的义务是帮张明安取得社会性质的售票电脑经营权，而非铁青公司的售票电脑经营权。因此，张明安没有取得社会性质的火车票售票电脑经营权，吴广洋应当返还张明安交纳的前期费用9.5万元。
3.原审判决中错误地认定“吴广洋代张明安向某梅支付了5万元”这一事实。原审法院采信吴广洋及曾雪梅的主张，“确认第三人收到被告的5万元，为被告接受原告的委托后，被告代原告向第三人支付的转让售票点的定金5万元。”张明安认为这是与事实不符的。首先，张明安认为原审法院通知曾雪梅参加诉讼的做法是错误的，因为曾雪梅对于张明安、吴广洋之间争议的诉讼标的没有直接牵连，故她不得作为无独立请求权的第三人参加诉讼。其次，曾雪梅根本不知道张明安与吴广洋之间争议的诉讼标的，也不知道有关本案的事实，连某的证人都某不上。曾雪梅之所以能出现在本案中，是因为吴广洋想让曾雪梅证明他替张明安给了曾雪梅5万元。当然，如果吴广洋申请曾雪梅作为证人出庭，法院依法准许之后，曾雪梅出庭作证也无不可。第三，张明安坚持认为吴广洋是否代张明安向某梅支付过款项人民币5万元跟本案无关，若有争议，需另案处理。既然原审法院把这一问题作为争议焦点来处理，那么张明安就回应如下：（1）张明安已经支付过曾雪梅5万元；（2）张明安在原审庭审中就是否向某梅支付过款项，张明安主张已经支付过了，并出示曾雪梅在收到款后补写给张明安的收款收据。曾雪梅表示在出具收据时没有收到张明安任何款项，原审法院以张明安没有提交证据证明其将款项支付给曾雪梅，且《转让协议》中没有约定张明安应向某梅支付相应的款项为由，否认了张明安向某梅支付了5万元的事实。这是错误的。按照举证责任分配原则，张明安承担了向某梅支付了5万元的举证责任，向法庭出示了曾雪梅的收款收据之后，原审法院以“曾雪梅明确表示在出具收据时没有收到张明安任何款项”为由要求张明安再次举证证明其付过款的事实，原审法院这样的做法，增加了张明安的举证责任，是不公平的。曾雪梅在原审中陈述：曾雪梅在收到吴广洋5万元钱时没有出具收款收据，所以就给张明安出具收款收据。吴广洋明确向法庭表示过曾雪梅给他出具过5万的收据。另外，关于5万块钱的支付方式，支付时间，吴广洋和曾雪梅的说辞都是自相矛盾的。曾雪梅向法庭陈述的是：吴广洋当场给了曾雪梅2万元，过了两、三天也把剩余3万元给曾雪梅了。吴广洋则称：吴广洋分别于2013年4月10日、2013年4月18日通过银行转账的方式给曾雪梅5万元。而吴广洋提交的证据显示：吴广洋转给曾雪梅的第2笔3万元钱的时间是在2013年5月23日。这个时间与其自称在2013年4月18日对不上，且更为重要的是，这个时间也与曾雪梅自称“在收到钱之后，曾雪梅于2013年5月7日向黄埔工商部门注销了原来的营业执照”不符。张明安之所以强调这个时间点，是因为曾雪梅信誓旦旦地向法庭陈述：曾雪梅不可能没收到钱，就去工商部门办理注销营业执照。那么，出现这么多漏洞，唯一可以解释的就是：吴广洋和曾雪梅均向法庭作虚假陈述。另，吴广洋为了达成拒不退还张明安9.5万元的目的，接二连三在法庭上撒谎。2013年10月13日吴广洋提交答辩状时谎称张明安资金有困难，于2013年1月25日退回张明安4.5万元，又谎称替张明安给了曾雪梅5万元。2013年10月23日吴广洋在解释返还张明安19万元（9.5万元／台×2台=19万元）是又用了另外的谎言去圆谎，即“2013年6月3日还给张明安4200元，余款40800元是火车票票款，无须退还。”关于19万元（9.5万元／台×2台=19万元）如何返还张明安的真实情况，张明安已在前文确认吴广洋以分四次全额返还。（3）张明安认为原审法院的这一做法程序违法，违反了不告不理原则。张明安与曾雪梅之间依照转让协议中的约定，双方均有已履行完毕各自的义务，没有任何争议。如果曾雪梅认为她与张明安之间存在纠纷，可以依据法律和协议约定维权。张明安与吴广洋在该委托关系中也没有其他争议。
4.原审法院将吴广洋因未能及时办理铁青公司售票电脑赔偿给张明安的4200元进行错误定性。原审法院认为吴广洋于2013年6月3日退回给张明安的4200元是本案张明安所要求吴广洋返还9.5万元前期费用中的一部分是错误的。2013年6月3日，张明安、吴广洋和曾雪梅就铁青公司的售票电脑转让没有及时办理给张明安造成损失进行协商，商定由曾雪梅和吴广洋分别共同承担，这4200元就是吴广洋因此退回给张明安的费用，而非本案中委托办理社会性质的售票电脑一事的退费。原审法院在庭审中可以从曾雪梅也因逾期办理转让退了部分费用（1000多元）给张明安合理推断出，应采信张明安对该笔4200元的款项的主张，即该4200元钱是因吴广洋因没能及时办理铁青公司售票电脑而给张明安的赔偿款。
（二）原审判决程序违法。
原审法院没有严格遵守人民法院在审理案件期限方面的规定，本案自立案（2013年7月30日）到作出判决（2014年7月28日）将近一年。因此，张明安不希望原审法院重审本案，二审法院在查明事实的基础上直接予以改判。本案的基本情况简单地说就是：吴广洋接受张明安的委托后，共收取了张明安办理3台社会性质的火车票售票电脑的前期费用28.5万元（9.5万元／台×3台=28.5万元），后因张明安中止委托办理其中的2台，吴广洋已经退回相应款项19万元（9.5万元／台×2台=19万元）。因吴广洋至今没有完成其约定的义务，因此张明安依法依约起诉要求吴广洋返还前期费用9.5万元。展开来讲：张明安委托吴广洋办理社会性质的火车票售票电脑，每办理1台需要支付前期费用人民币9.5万元，张明安在2012年9月20日、2012年9月25日分两次支付了吴广洋9.5万元。在向火车站交付押金后第二天另外再支付10万元给吴广洋。几个月后，吴广洋称还可以再为张明安办2台社会性质的售票电脑，需要再支付19万元（9.5万元／台×2台=19万元）给他。于是张明安就在2012年12月12日向吴广洋支付了19万元（9.5万元／台×2台=19万元）。由于吴广洋迟迟办不了社会性质的售票电脑，张明安就要求吴广洋先办1台电脑，退回另外2台的前期费用19万元（9.5万元／台×2台=19万元）。在张明安多次严厉催促之下，吴广洋分四次返还张明安19万元（9.5万元／台×2台=19万元），分别于2013年1月21日、1月23日、1月25日、2月2日退回张明安4万元、5.5万、4.5万和5万元。迄今为止，吴广洋仍以帮张明安取得那台社会性质的售票电脑经营权为由，拒不退回所收的前期费用9.5万元。
综上，张明安上诉请求判令：1.撤销原审判决，依法直接改判为吴广洋支付张明安款项人民币95000元；2.判令一、二审诉讼费由吴广洋承担。
吴广洋答辩表示坚持其上诉意见。
上诉人吴广洋向本院提起上诉称：原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八条的规定，侵害了吴广洋的诉讼权利。一审判决书第4页中的内容“庭审期间，原告主张被告承诺帮忙拿一台社会性质的电脑，可以收取每张5元手续费，如果办成就给19.5万元作为好处费，故转账19万到被告指定的郑某62×××03的账号内。被告确认已收到该19万元款项，但表示该款项并非全部为办理火车票经营权的钱，由于原告曾向被告的火车票代购点购买了火车团体票，其中的40800元用于支付火车票的票款，19万元的其余款项已全部退给原告”中，张明安在第二次开庭的法庭辩论的第二次发言中提出来，并没有明确以一个新的诉讼请求提出来，在这次开庭时的法官讯问时，张明安已经表示没有新的诉讼请求，后来这个主张和请求已经超出了一审起诉状中提出的事实和理由，一审法官在开庭的庭上根本不提出本案任何一个争议焦点，在判决书把这个40800元作为一个焦点，吴广洋在收到判决书后才知道有这个焦点，作为一个新的诉讼请求在这个时间提出来，这个过程吴广洋并没有有合理合法的答辩的时间和举证的空间，而这样就要让吴广洋承担举证不能的不利后果并不合理，这个请求要求支付的都是人民币，但是根据的事实和理由完全在诉状中没有提过，原审判决存在程序违法，应该依法纠正，撤销这个内容的判决。综上，吴广洋上诉请求判令：1.撤销原审判决，驳回张明安的诉讼请求。2.一、二审的诉讼费用由张明安承担。
张明安答辩表示坚持其上诉意见。
原审第三人曾雪梅表示同意原审判决。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，张明安向本院提交如下证据：证据1，张明安与吴广洋之间的往来手机短信截图，拟证明张明安与吴广洋之间存在委托办理社会性质电脑与铁青电脑两个不同法律关系，且张明安支付给吴广洋19万元是办理两台社会性质电脑的前期费用；证据2，广州市房屋租赁合同书；证据3,2012年10月至2013年2月、2013年5月至8月的租金收据；证据4，铺位转让费收据；证据2、证据3、证据4拟共同证明张明安为经营社会性质火车票售票电脑而承租的商铺和后来经营铁青售票电脑的商铺并非同一商铺，可印证双方之间存在两个不同的委托关系。吴广洋对上述证据质证认为：不属于二审新证据，不符合程序法的要求，证据的真实性、合法性、关联性均与本案无关，但确认张明安所提交的第二、三、四条短信均为其本人发送。曾雪梅对上述证据质证认为与曾雪梅无关。
吴广洋向本院提交广东省船艇训练基地出具的《证明》以及19人的身份证复印件，拟证明吴广洋与张明安之间存在委托买票关系，张明安在吴广洋处购买了40800元的票。张明安对上述证据质证认为：不属于二审新证据，与本案无关，相关的车票款是即时买卖且张明安已经付款。曾雪梅对上述证据质证认为与曾雪梅无关。
本院认为：本案二审的争议焦点为吴广洋是否应当向张明安退回95000元的问题。首先，张明安上诉主张吴广洋并未代其向某梅支付50000元，对此，张明安虽提交了曾雪梅出具的《收据》，但曾雪梅已明确表示该《收据》中的50000元是吴广洋分两次向其支付，而张明安从未向其支付该款。而吴广洋也已提交向某梅转账50000元的两次银行汇款凭证。在吴广洋与曾雪梅关于该50000元付款情况陈述一致，而张明安未能提交其向某梅支付50000元的付款凭证的情况下，原审法院认定该笔50000元是吴广洋代张明安向某梅支付，并无不当，本院予以确认。其次，关于张明安上诉主张吴广洋于2013年6月3日退回的4200元系因曾雪梅的售票电脑无法及时办理更名，与本案无关的问题。但张明安未能提供证据证实其曾经与吴广洋就退还费用问题达成一致，也未证实该4200元是双方之间的其他交易款项，故原审法院直接扣减吴广洋已退还的该笔4200元，并无不当。再次，关于吴广洋上诉主张其不应向张明安退回40800元的问题，吴广洋认为该40800元是张明安委托其购买火车票的票款，但吴广洋二审期间提供的《证明》及身份证复印件等证据并无显示票款为40800元，亦无显示委托购票人为张明安，更不足以证实吴广洋已经实际支出40800元用于代张明安购买火车票，故本院对吴广洋该上诉主张不予采信。吴广洋于原审期间抗辩提出以其代张明安购买火车票的票款40800元抵扣应退还张明安的款项，原审法院将该款项纳入本案审查范围并无不当，故吴广洋据此主张原审程序违法，缺乏依据，本院不予采信。
至于张明安上诉主张原审法院混淆了张明安与吴广洋之间多次交易的问题，因双方之间各项交易均未签订直接的委托合同、居间合同等书面合同，且数笔款项往来也未注明是针对哪一次交易，故原审法院对双方讼争的全部款项往来进行整体审查并据此作出判决，并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。张明安及吴广洋的上诉理由均不成立，本院均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1975元，由上诉人张明安负担1155元，上诉人吴广洋负担820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李泳筠
陈勉