浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初8264号原告：毛建民，男，1973年5月24日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：王子健，义乌市天地法律服务所法律工作者。被告：许正龙，男，1990年1月16日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区古寨乡老圩村夹圩庄**号，现住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：胡勇军，浙江聚点律师事务所律师。原告毛建民为与被告许正龙民间借贷纠纷一案，于2017年5月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序。被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院裁定驳回其异议。被告不服提起上诉，浙江省金华市中级人民法院作出（2017）浙07民辖终849号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年10月10日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王子健，被告的委托诉讼代理人胡勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛建民诉称，2017年4月2日，原、被告签订借款协议一份，约定：被告向原告借款500万元用于证券操作，被告提供125万元作为风险保证金；根据被告的要求，上述款项共计625万元，全部划入双方认可的证券账号，即视为原告已经将借款交付完毕。双方指定证券账号为吴忠陶浙商证券账号（资金账号30×××52）。上述证券账号由被告负责证券操作，证券交易产生的一切税费由被告承担，证券账号内的投资所得收益归被告享有，损失由被告承担，被告在每个周期月的3日内按月息1%支付当月利息，逾期支付的，按每日千分之三收取滞纳金。当证券账号内的总资产低于或等于92%时（警戒线），被告应及时追加保证金至账户总资产处于警戒线以上，当证券账号内的总资产低或等于88%时（平仓线），原告有权对证券账号内的股票即时平仓收回借出的本金及利息，如没有达到本金金额，被告必须在清盘后三日内将差额补足。借款期限内，如被告没有违约行为或违约现象，原告不得无理由处置证券账户内的资产或修改密码。被告逾期还款的，除应向原告归还本息外，还应按日0.3%计付原告违约金。被告同意以其全部资产作为对原告借款本息、违约金及律师费等为实现债权所发生的费用承担责任。原、被告合作期间，对所有账户都有相互联保作用，如有一个账户穿仓，则用另外的账户进行保障，确保资金方账户穿仓部分的资金补偿。同日，双方又签订一份借款协议，借款金额为500万元，指定的证券账号为龚江鹏华西证券账号（资金账号73×××82），其他约定同上。2017年4月14日，双方又签订借款协议一份，借款金额为800万元，被告提供的履约保证金为200万元，指定证券账号为龚智华华西证券账号（资金账号73×××10）。上述三份协议共计借款1800万元，被告提供履行保证金为450万元，全部支付至指定证券账号后，被告控制上述账号进行了股票买卖。2017年4月17日、18日、19日，被告重仓购买了部分股票（亚振家具、能科股份、清源股份）遭遇连续跌停。截止2017年4月18日收盘后，吴忠陶账户资产额5443233.72元，亏损806766.28元，资产缩水至87.1%，已穿仓。龚江鹏账户资产额5190383.66元，亏损1059616.3元，资产缩水至83%，已穿仓。该两个账户的亏损总额为1866382.58元，而此时龚智权账户的资产总额为10039518.82，根本无法补偿另外两个账户的亏损，即使将该账户警戒线以上的资产补偿另两个账户，也不足以将另外两个账户的资产补偿至警戒线以上。原告即时通知被告要求其根据协议约定追加保证金无果，被告已构成违约。2017年4月19日，吴忠陶、龚江鹏两个证券账号的亏损进一步放大，资产总额已缩水至78.39%、74.74%，亏损总额达2929013.6元。2017年4月20日至24日，原告根据借款协议约定时各个证券账户进行平仓。平仓后，吴忠陶账户原告收回借款4046330.55元，本金差额953669.45元，龚江鹏账户原告收回借款3744140.50元，本金差额1255859.5元，龚智权账户原告收回借款10039387.6元，其中800万元为该账户下借款，另2039387.6元用于归还吴忠陶、龚江鹏两个账号本金差额部分2209528.95元借款后，被告还欠原告借款本金170141.35元未还。2017年5月18日，原告为实现债权支付代理费12200元。请求判令：一、被告立即归还原告借款人民币170141.35元，并支付利息及违约金（利息、违约金均按月利率1%计，自2017年4月25日开始计付至实际履行之日止）；二、被告承担原告毛建民因实现债权而支付的代理费12200元。被告许正龙辩称，被告并未向原告借款，而是另有他人向原告方融资。原告从事非法配资业务，原告起诉没有事实法律依据，请求驳回原告诉请。被告没有向原告借款，被告是一个居间方，被告的工作是帮人做一些理财、资金搭配的事宜，这次融资的是姚二赛和黄鉴全。当时因为原告和这两个人不直接认识，原告要求被告签订所谓的协议，就是本案的借款协议，实际上原告根本没有收到借款，也没有使用本案所涉的资金。资金操作都是姚二赛和黄鉴全在操作和使用。被告方只收到了每一个借款合同的中介费每个4000元，总共是12000元。原告从事的是非法配资业务，本案涉及的借款协议实质上是非法股票配资协议，根据证券法和合同法的规定，像这种明显违反法律规定的合同是无效的。律师费也没有支付的凭证，也无法律依据。原告提供的证据材料及被告的质证意见如下：1、2017年4月12日借款协议一份、浙商证券对账单一份，用以证明原、被告于2017年4月12日签订借款协议，被告向原告借款500万元用于股票投资，指定证券账户为吴忠陶浙商证券账号，并约定了相关权利义务，后被告控制上述证券账号进行股票买卖操作，导致账号严重亏损至穿仓，原告依约平仓收回部分借款后，尚欠本金953669.45元的事实。被告对借款协议真实性无异议，对关联性有异议。不能证明被告向原告借款的事实，当时只是应原告的要求签了协议，而被告的真实身份是居间人，而非借款人，借款都是姚二赛在使用这笔资金。对对账单的真实性无异议，对关联性有异议。不能证明被告借款的事实。2、2017年4月12日借款协议一份、华西证券账户页面信息一份（网载打印）,用以证明原、被告于2017年4月12日签订借款协议，被告向原告借款500万元用于股票投资，指定证券账户为龚江鹏华西证券账户，并约定了相关权利义务，后被告控制上述证券账号进行股票买卖操作，导致账号严重亏损至穿仓，原告依约平仓收回部分借款后，尚欠本金1255859.5元的事实。被告对借款协议真实性无异议，对关联性有异议。不能证明被告向原告借款的事实，当时只是应原告的要求签了协议，而被告的真实身份是居间人，而非借款人，借款都是姚二赛在使用这笔资金。被告认为证券对账单不能证明已经交付了500万元借款的事实。3、2017年4月14日借款协议一份、华西证券账户页面信息一份（网载打印），用以证明原、被告于2017年4月14日签订借款协议，被告向原告借款800万元用于股票投资，指定证券账户为龚智权华西证券账号，并约定了相关权利义务，后被告控制上述证券账号进行股票买卖操作，因被告操作的另外两账号严重亏损至穿仓，原告依约平仓该账户收回部分借款，其中800万元归还本协议借款，另2039387.6元系归还吴忠陶、龚江鹏两个账号本金差额部分2209528.95元的借款，被告还欠原告借款本金170141.35元的事实。被告认为借款协议第二条第一点中，也可以证明实际借款人是黄鉴全。对账单不能证明原告已经交付了800万元借款的事实。4、浙江增值税普通发票一份、委托代理合同一份，用以证明本案原告毛建民为实现债权而支付的代理费12200元。被告对真实性无异议，关联性有异议，看不出交付律师费的事实。在借款协议中也未约定律师费由对方承担。被告未向本院提供证据材料。本院认证意见：被告对证据真实性无异议，予以确认。根据已认定的上述证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2017年4月12日、2017年4月14日，毛建民（出资方，甲方）与许正龙（融资方，乙方）签订《借款协议》三份，均约定：甲方提供借款给乙方用于证券操作，乙方提供相应比例资金作为借款履约保证，接受甲方账户管理和风险控制，支付利息及收取盈利且由乙方承担借款资金亏损。借款期限为一年，乙方如未能履行协议约定的相关的义务，甲方有权随时从借款账户内转出属于甲方的本息。乙方到期除归还本金还支付月息1%计算的使用费，当股票账户总资产低于或等于总资产的92%，乙方应及时追加保证金至账户总资产处于警戒线之上，低于或等于总资产的88%时，甲方有权对账户内的股票即时平仓，并有权要求乙方三日内追加保证金，乙方承诺按月支付给甲方资金使用费，利息前置。甲乙双方合作期间，对所有的账户都有相互联保作用（如有一个账户穿仓，则用另外的账户对此账户进行保障，确保资方账户穿仓部分的资金补偿），乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应支付每天按借款金额的0.3%计算的逾期违约费。具体合同签订时间、借款金额、风险保证金及保证金银行账户、资金划入的证券账号分别如下：⑴2017.4.12、500万元、姚二赛存入龚江鹏招商银行保证金125万元、吴忠陶浙商证券30×××52；⑵2017.4.12、500万元、姚二赛存入龚江鹏招商银行125万元保证金、龚江鹏华西证券732130001802；⑶2017.4.14、800万元、黄鉴全存入龚智权浙商银行保证金200万元、龚智权华西证券73×××10。三份借款协议签订后，双方均按协议交付了借款及履约保证金。2017年4月12日，吴忠陶浙商证券账号、龚江鹏华西证券账号均注入625万元。2017年4月14日，龚智权华西证券账号注入1000万元。许正龙对账号的资金密码及交易密码进行控制并进行股票买卖。2017年4月18日，吴忠陶的账户资金额为5443233.72元，资产缩水至87.10%；龚江鹏账户资金额为5190383.66元，资产缩水至83%；龚智权账户资金额为10039518.82元，无法弥补前两个账户的亏损。2017年4月19日，吴忠陶、龚江鹏账号分别缩水至78.39%、74.74%。吴忠陶证券账户于2017年4月21日、2017年4月25日平仓，分别取款170万元、2346330元，加上剩余0.75元，合计4046330.75元。龚江鹏证券账户于2017年4月21日、2017年4月25日平仓，分别取款126万元、2484140.50元，合计3744140.50元。龚智权证券账号于2017年4月20日、2017年4月24日、2017年4月25日平仓，分别取款1000万元、1万元、29387.56元，合计10039387.56元。毛建民为本案支出律师代理费12200元。本院认为，原、被告双方签订的三份借款协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按协议约定履行义务。按照协议约定，原告在协议履行期限内，收取固定利息，被告获得股票账户的实际支配权，炒股盈利由被告享有，亏损部分亦由被告负担，双方没有盈利分享、亏损共担的约定。平仓后，被告应按约向原告归还1800万元的本金，被告至今尚欠原告借款本金为：18000000元-（4046330.75元+3744140.50元+10039387.56元）=170141.19元。被告应按约及时返还，并支付相应的利息及违约金。原告主张的利息及违约金计算符合合同及法律规定，予以支持。但双方并未约定承担律师代理费的违约责任，原告的该部分主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九之规定,判决如下:一、被告许正龙于本判决生效后十日内归还原告毛建民借款本金170141.19元，并支付利息、违约金（利息、违约金之和按年利率24%计付，自2017年4月25日起计至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1973元，由原告负担132元，由被告负担1841元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 项孟进二〇一七年十二月二十二日代书记员 金宴宇义乌市人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书(2017)浙0782民初8264号各方当事人:原告毛建民诉被告许正龙、金红英民间借贷纠纷一案，若你对本判决不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交诉讼费用3946元，并在提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。金华市中级人民法院专户名称：金华市中级人民法院诉讼费预收户（财政汇缴专户）；开户银行：中国农业银行金华市分行；账号：196999010400040900000106003。特此通知。2017年12月22日????4?