福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终613号上诉人（原审原告）：林秀恋，女，1964年4月23日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：周贤兴，福建泾渭明律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：漳州水仙药业股份有限公司，住所地漳州市芗城区南山路1号，统一社会信用代码：91350600156521451Q。法定代表人林建平，董事长。委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：简晓冬，福建南州律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：漳州市力勤人力资源有限公司，住所地漳州市芗城区悦华灯具市场1幢104室，统一社会信用代码:913506006990360652。法定代表人：林祥麟，总经理。委托诉讼代理人：叶枝林，福建衡评律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨燕雪，福建衡评律师事务所执业律师。上诉人林秀恋与被上诉人漳州水仙药业股份有限公司（以下简称“水仙药业公司”）、漳州市力勤人力资源有限公司（以下简称“力勤公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林秀恋的委托诉讼代理人周贤兴，被上诉人水仙药业公司的委托代理人简晓冬、力勤公司的委托诉讼代理人杨燕雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林秀恋上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令水仙药业公司、力勤公司共同支付解除劳动关系经济补偿金50608.8元。事实和理由：一、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，力勤公司与林秀恋订立短期劳动合同是违法和无效的，林秀恋与力勤公司存在连续劳动关系。二、林秀恋原有的工作年限应当合并计算，林秀恋在水仙药业、漳州精盟劳务派遣有限公司的工作年限应当与力勤公司的工作年限合并计算。三、用人单位提出解除劳动关系，应当支付经济补偿金。按照有关规定，林秀恋要年满55周岁才能办理退休手续，但水仙药业公司、力勤公司在林秀恋刚满50周岁时就给予申报退休，导致社保中心审核不严错误审批后又取消。水仙药业公司、力勤公司的过错在先，是用人单位的错误申报，才有后面的社保中心错误审批，水仙药业公司、力勤公司对此负有不可推卸的责任。根据劳动关系举证责任倒置原则，应当由用人单位承担举证责任，在双方都不能举证的情况下，原审法院将举证责任强加于林秀恋身上，是错误的。水仙药业公司、力勤公司错误地为林秀恋办理退休手续后又取消，双方的劳动关系自然恢复。林秀恋办理领取失业金时，被上诉人力勤公司出具给失业保险管理中心的证明，是由用人单位提出解除劳动合同的。如果是员工主动提出解除劳动合同，按照失业保险规定是不能领取失业保险的。因此，根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。四、林秀恋的工资标准应当按照社会平均工资的60%计算。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，应当按照劳动者在解除劳动合同前十二个月的平均工资计算经济补偿金。因林秀恋在2017年6月与用人单位恢复劳动关系后，在双方协商解除劳动合同的前十二个月没有工资收入。参照有关下岗职工解除劳动关系前十二个月没有工资的，按照社会平均工资的60%即社保最低缴费工资来计算的规定。2016年适用的上一年度社会平均工资是4686元，60%是2811.6元。因此，水仙药业公司、力勤公司应当按照其认可的林秀恋的工作年限1999年1月起算，至2016年11月止计18年给付50608.8元经济补偿金（2811.6*18年）。水仙药业公司辩称:一、林秀恋与水仙药业公司之间并不存在劳动关系，林秀恋与力勤公司订立短期劳动合同是否违法或无效的与水仙药业公司无关，林秀恋二审提出签订短期劳动合同的主张已超出劳动仲裁及一审阶段的诉求，依法不属于二审审理范围。二、林秀恋与水仙药业公司的劳动关系早已于2009年8月终止，此后，林秀恋与水仙药业公司并未再建立劳动关系，水仙药业公司已依法支付经济补偿金，其原有的工作年限依法不应合并计算。三、林秀恋于2014年4月达到法定退休年龄，水仙药业公司对林秀恋养老金待遇被取消不存在过错。林秀恋无权要求水仙药业公司支付2010年以后的经济补偿金。四、林秀恋主张工资标准应当按照社评工资的60%计算缺乏事实依据。林秀恋在享受养老金待遇之前的平均工资并没有2811.36元，其要求按照该工资标准计算的请求缺乏依据。林秀恋自2014年4月达到法定退休年龄后，劳动关系已经终止，不存在林秀恋所称劳动关系于2017年6月恢复。五、林秀恋于2014年4月达到法定退休年龄后，其与派遣公司的劳动关系依法终止，林秀恋主张2014年4月以前的经济补偿金已超过法律规定的时效。综上所述，水仙药业公司不存在需要向林秀恋支付解除劳动关系经济补偿金的情形，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。力勤公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。1.因水仙药业公司的工种属于季节性很强的工作，林秀恋每年在水仙药业公司工作的时间为6-8个月，双方转为委托代办代缴相关保险关系，代缴期间双方不存在劳动权利义务关系，林秀恋也无须上班。2.林秀恋要求力勤公司支付经济补偿金是严重违背诚实信用原则。双方的合同期限自2014年1月1日起至2014年4月30日。2014年4月，林秀恋达到法定退休年龄办理退休手续后，从2014年5月已经开始领取基本养老金，劳动合同就终止。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，因劳动者达到退休年龄而劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。2014年4月，林秀恋年满50周岁，力勤公司也依法为其申报并办理退休手续。林秀恋也领取了失业金后。3.林秀恋要求合并计算工作年限也毫无事实和法律依据。即便依据林秀恋与水仙药业的劳动关系，力勤公司也不需要支付经济补偿金。林秀恋系从2010年11月与力勤公司签订劳动合同，对于先前林秀恋在水仙药业公司工作年限，力勤公司不应承担任何责任。4.林秀恋的诉讼请求也超过诉讼时效。林秀恋向一审法院起诉请求：力勤公司、水仙药业公司共同支付解除劳动关系经济补偿金55500元。一审法院认定事实：1999年1月至2010年2月，林秀恋工作单位为水仙药业公司，2010年3月至2010年10月，林秀恋工作单位为漳州精盟劳务派遣，2010年11月至2014年4月，林秀恋工作单位为力勤公司。2010年1月1日，水仙药业公司与漳州精盟劳务派遣有限公司签订劳务派遣合同书。2010年11月，水仙药业公司与力勤公司签订劳务派遣协议，林秀恋的劳动关系转入力勤公司，由水仙药业公司以劳务派遣的形式对林秀恋进行管理。2010年11月27日，林秀恋与力勤公司订立书面劳动合同，并按合同约定支付林秀恋工资及缴纳社会保险。2014年4月，林秀恋年满50周岁，力勤公司为林秀恋申报退休手续。同时，漳州市社会劳动保险管理中心批准林秀恋退休，并于2014年5月起按月支付林秀恋养老金。2016年6月，漳州市社会劳动保险管理中心以“我中心未发现你属农村户籍”为由，从2016年5月起停发林秀恋养老金。林秀恋退休待遇被取消后，漳州市社会劳动保险管理中心就林秀恋的安置等问题召集各方当事人进行协商，林秀恋、力勤公司就工作问题未能达成协议，在漳州市社会劳动保险管理中心的协调下，林秀恋选择领取失业保险金，由力勤公司协助办理相关手续。2016年12月，林秀恋开始领取失业保险金。2017年3月20日，林秀恋向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决水仙药业公司、力勤公司支付林秀恋解除劳动关系经济补偿金55500元。2017年5月4日，漳州市劳动人事争议仲裁委员会作出漳劳人仲案字[2017]058号《仲裁裁决书》，裁决：驳回林秀恋林秀恋的仲裁诉求，并于2017年5月17日送达裁决书给林秀恋，林秀恋不服，于2017年5月26日起诉至一审院。2008年至2009年，林秀恋有领取水仙药业公司风油精车间季节工补偿金。2010年-2013年期间，水仙药业公司退回劳务人员时均向力勤公司支付一次性的经济补偿金。林秀恋与力勤公司于2013年8月4日签订《委托代办代缴协议书》，约定：“一、林秀恋因派遣单位停产退回，力勤公司根据《劳动合同法》支付一次性的解除合同经济补偿金（1050元/人，不足半年的按照525元/人）；二、派遣单位停产期结束后，林秀恋同意重新接受派遣至原派遣单位进行服务的，在合同终止期间将经济补偿金委托力勤公司代缴社会保险缴费费用，不足部分由力勤公司垫付缴交，缴费费用根据漳州市社会保险管理中心规定执行。……。”一审法院认为，2010年11月至2014年4月，林秀恋工作单位为力勤公司，被派遣至水仙药业公司工作，事实清楚，予以认定。2014年4月，林秀恋年满50周岁，力勤公司为林秀恋申报并办理退休手续，漳州市社会劳动保险管理中心批准林秀恋退休，林秀恋于2014年5月起领取养老金，2016年6月，漳州市社会劳动保险管理中心以“我中心未发现你属农村户籍”为由，从2016年5月起停发林秀恋养老金，林秀恋被取消养老金待遇后，林秀恋、力勤公司未能就工作安置达成一致意见，在漳州市社会劳动保险管理中心的协调下，林秀恋选择领取失业金，力勤公司协助办理相关手续，林秀恋已于2016年12月领取失业金，在林秀恋被取消养老金待遇的问题上，水仙药业公司、力勤公司并无任何过错，不应由水仙药业公司、力勤公司承担责任。林秀恋主张水仙药业公司、力勤公司不同意其回去继续上班，未提供证据佐证，林秀恋该主张，于法无据，不予支持。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。2008年至2009年，林秀恋有领取水仙药业公司风油精车间季节工补偿金，2010年-2013年期间，水仙药业公司将林秀恋等劳务人员退回力勤公司时已经支付一次性的经济补偿金，而林秀恋也在委托代办代缴协议书上签名确认将派遣单位的经济补偿金委托力勤公司代缴社会保险缴费费用，现林秀恋在领取失业保险金后，以水仙药业公司、力勤公司解除劳动关系为由要求水仙药业公司、力勤公司支付解除劳动关系经济补偿金，与事实不符，于法无据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回林秀恋的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由林秀恋负担。对原审查明的事实，除林秀恋认为其选择领取失业保险金是在社会保险管理中心协调下作出的处理方案以及林秀恋未实际领取经济补偿金，而是由水仙药业公司或力勤公司代缴林秀恋的社会保险费；水仙药业公司认为林秀恋于1999年至2009年期间在水仙药业的工作时间是每年的1月至8月，力勤公司认为林秀恋于2011年11月至2014年期间只有每年的1月至8月与力勤公司建立劳动关系外，当事人对其余事实没有异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。二审中，当事人均未提供新的证据。本案当事人争议的焦点主要是：1.水仙药业公司、力勤公司是否应向林秀恋支付解除劳动关系经济补偿金；2.林秀恋的请求是否超过仲裁时效。本院认为，1999年1月至2010年之前，林秀恋的工作单位为水仙药业公司，水仙药业公司于2008年、2009年均已向林秀恋支付经济补偿金，虽林秀恋辩称其未实际领取经济补偿金，其经济补偿金已作为水仙药业公司为其缴纳的社会保险费。即使该辩称属实，也属当事人自愿，且不违反法律规定，林秀恋直至本案纠纷前均未提出异议。《劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”林秀恋现在提出其2010年之前在水仙药业工作的工作年限合并计算并计付经济补偿金的理由，依法不能成立。林秀恋自2010年11月起至2014年4月期间与力勤公司签订劳动合同，并被派遣至水仙药业公司工作的事实清楚，可以确认。2010年至2013年期间，水仙药业公司将林秀恋等退回力勤公司时已支付一次性经济补偿金，林秀恋与派遣单位力勤公司签订《委托代办代缴协议书》，委托力勤公司以经济补偿金代缴社会保险费。2014年4月，林秀恋年满50周岁后，力勤公司为林秀恋申报办理退休手续，林秀恋经漳州市社会劳动保险管理中心批准退休，并自2014年5月起领取基本养老金后，其与力勤公司的劳动合同关系即已终止。2016年6月，漳州市社会劳动保险管理中心以“‘参加养老保险的农民合同制职工’退休年龄应为55周岁”为由，从2016年5月起停发林秀恋的养老金。林秀恋主张其养老金被停发的责任应由力勤公司承担的理由缺乏依据。林秀恋被停发养老金待遇后，其与力勤公司、水仙药业公司未能就工作安置达成一致意见，林秀恋上诉提出其2017年6月与用人单位恢复劳动关系缺乏事实依据。在漳州市社会劳动保险管理中心的协调下，林秀恋选择申请失业保险待遇。林秀恋经漳州市就业培训和失业保险管理中心批准并领取失业保险金后，又以力勤公司、水仙药业公司解除劳动关系为由，提出两公司应支付解除劳动关系经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，且林秀恋与力勤公司之间的劳动合同关系至2014年5月已经终止，林秀恋于2017年3月向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。综上所述，林秀恋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林秀恋负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玲审 判 员 李 华审 判 员 俞志凌二〇一八年四月二十六日法官助理 邓文安书 记 员 肖美玲附件：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。