湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终1042号
上诉人（原审原告、反诉被告）:湖北龙奔鞋业有限公司，住所荆门市东宝区工业园安栈口路1-1号。
法定代表人：谢青海，总经理。
委托诉讼代理人：康承文，湖南正君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北中弘益华建筑工程有限公司，住所武汉市江汉区新华下路305号蓝色天际8栋1单元6层3室。
法定代表人：许义华，总经理。
委托诉讼代理人：郑国庆，湖北均信律师事务所律师。
上诉人湖北龙奔鞋业有限公司（以下简称龙奔鞋业公司）因与被上诉人湖北中弘益华建筑工程有限公司（以下简称中弘益华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙奔鞋业公司的委托诉讼代理人康承文，被上诉人中弘益华公司的法定代表人许义华、委托诉讼代理人郑国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙奔鞋业公司上诉请求：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初298号民事判决第二、三项判决，改判1、中弘益华公司向龙奔鞋业公司一次性支付违约赔偿金15万元；2、中弘益华公司依合同约定向龙奔鞋业公司支付工程逾期违约金1000万元；3、龙奔鞋业公司无需返还中弘益华公司保证金30万元和赔偿资金占用期间损失。二、中弘益华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审以“龙奔鞋业公司未取得相关开工建设的审批手续，显然不具备工程开工建设条件，合同约定的开工日期不能按期履行，中弘益华公司完全有理由相信合同不能继续履行，故其拒绝足额交纳保证金应属合理抗辩”为由支持其反诉请求于理无据，而且不安抗辩权不应沦为无诚信违约者的“保护伞”。二、一审判决认定双方签订的协议有效，但违约条款无效立意错误、逻辑混乱。三、《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》严格来说是一份权利义务比较明确的签订正式合同前的《意向书》，原一审将该意向书视为正式的《建筑工程施工承包合同》进行认定，违背协议双方订立协议的初衷和本案基本事实。四、一审判决认定合同已经解除龙奔鞋业公司就应当返还收取的保证金，以及对于中弘益华公司一审主张的前期工程费用不予处理错误。五、中弘益华公司违反《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》的约定，逾期不交纳约定的150万元履约保证金已经违约，应承担违约责任。龙奔鞋业公司考虑到中弘益华公司的履行能力已将违约金降低至1000万元，应当获得支持。六、原判案件受理费处理错误，中弘益华公司在一审时反诉，案件受理费应减半收取。
中弘益华公司辩称，直到目前为止龙奔鞋业公司仍然没有取得诉争土地的权利凭证，也没有在项目中投入一分钱。请求驳回上诉，维持原判。
龙奔鞋业公司向一审法院起诉请求：1、解除龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》；2、判令中弘益华公司向龙奔鞋业公司支付违约赔偿金15万元；3、判令中弘益华公司向龙奔鞋业公司支付工程逾期违约金1000万元；4、中弘益华公司承担本案诉讼费用。
中弘益华公司向一审法院反诉请求：1、确认龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》无效；2、龙奔鞋业公司向中弘益华公司返还保证金30万元，并承担从2016年1月20日起至返还时止按年利率6％计算的资金占用损失；3、龙奔鞋业公司向中弘益华公司赔偿前期工程费用2544954.12元。
一审法院认定事实：2015年12月19日，龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》，协议约定：龙奔鞋业公司将位于荆门市东宝区东宝工业园安栈路一号“龙钢国际鞋服产业园”的标准厂房发包中弘益华公司施工，厂房为四层框架结构，建筑面积16万平方米，工程总价款1.5亿元（暂估），开工日期2016年1月1日（暂定），竣工日期2016年10月30日（暂定）；龙奔鞋业公司办理施工所需的证件、批件；承包人违反协议，造成发包人损失的，应承担全部责任，承包人未按约定工期完工造成延期的，每逾期一天按未完成工程量总价款的1‰支付违约金；承包人未履行协议违约的，发包人可单方解除本协议，并要求承包人按工程总额的1‰承担违约赔偿金；承包人向发包人交纳750万元履约保证金，在本合同签订时交纳150万元，余下600万元在承包人收到发包人经荆门市建设局签字认可的《容许先开工后补手续的情况说明》后两个工作日交纳。协议签订后，中弘益华公司于2015年12月27日交纳保证金10万元，于2016年1月20日交纳保证金20万元，并进场进行了施工准备工作，包括修建施工人员用房、围墙、水泥地坪、进场道路等，合同约定的建设工程尚未启动。至本案一审庭审结束时，涉案建设工程没有办理土地使用、建设规划许可等审批手续。
对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、涉案建设工程是否具备开工条件。龙奔鞋业公司主张，涉案建设工程虽未办理相关审批手续，但政府同意先动工后补办手续，因此，工程具备开工条件，其提交的证据是：东宝区政府会议纪要、投资项目备案证、东宝区规划管理处出具的关于龙钢国际鞋服产业园项目规划审查意见及附图、东宝区民政局出具的进场施工说明。
经质证，中弘益华公司对上述证据的真实性均无异议，但认为，上述证据均不能表明政府同意涉案建设工程先动工后补办手续的事实。
一审法院经审核认为，东宝区政府会议纪要、投资项目备案证、东宝区规划管理处出具的关于龙钢国际鞋服产业园项目规划审查意见及附图只能证明政府和相关部门同意该项目落户东宝工业园的事实，证据内容并未涉及准许建设工程动工的事实，东宝区民政局出具的进场施工说明，是东宝区民政局请东宝住建局同意龙钢国际鞋服产业园项目边施工边办证的说明，龙奔鞋业公司未能提交东宝住建局同意边施工边办证的审批意见。龙奔鞋业公司提交的证据不能证明政府同意涉案建设工程可以开工的事实，故一审法院确认建设工程不具备开工条件。
二、中弘益华公司要求龙奔鞋业公司赔偿前期工程费用的依据问题。中弘益华公司主张其垫付前期工程费用2544954.12元，提交的证据是：现场建筑照片、前期工程结算编制书。
经质证，龙奔鞋业公司对现场建筑照片无异议，承认中弘益华公司进行了施工准备工作的事实，对前期工程结算编制书提出异议，认为编制书载明的前期工程费用是中弘益华公司单方确认，未经龙奔鞋业公司审核同意，对费用金额不予认可。
一审法院经审核认为，中弘益华公司主张垫付前期工程费用2544954.12元，只有其单方陈述，不足以证明费用数额真实。审理中，中弘益华公司虽申请了司法鉴定，但因未交纳鉴定费用而终止鉴定，应当承担举证不能的后果，一审法院对中弘益华公司主张垫付前期工程费用2544954.12元的事实不予确认。
一审法院认为，本案争议的法律问题是：一、龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》是否无效；二、龙奔鞋业公司解除双方签订的建设工程施工合同是否有效；三、中弘益华公司未按约定足额交纳保证金是否构成违约，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金是否有依据；四、中弘益华公司能否主张退还保证金；五、中弘益华公司要求龙奔鞋业公司赔偿前期费用的依据问题。
一、关于合同效力问题。中弘益华公司主张，涉案建设项目未取得土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证，违反法律规定，双方所签合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。强制性规定包括管理性规范和效力性规范，管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的才应当认定合同无效。建设工程应当取得土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证均属管理性规范，不是效力性规范，是否办理上述审批手续不影响建设工程施工合同的效力。龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。
二、关于龙奔鞋业公司解除双方签订的建设工程施工合同的效力问题。合同解除权为形成权，合同自解除通知到达对方时解除。龙奔鞋业公司请求解除合同，起诉状于2017年2月23日送达中弘益华公司，为龙奔鞋业公司解除合同通知到达对方之日。中弘益华公司在庭审中陈述，如认定合同有效，其也要求解除合同，表明双方当事人均同意解除合同。因此，一审法院确认当事人解除《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》有效，合同于2017年2月23日解除。
三、关于中弘益华公司未按约定足额交纳保证金是否构成违约，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金是否有依据的问题。中弘益华公司未按约定足额交纳保证金，其抗辩意见是，龙奔鞋业公司发包的建设项目未取得土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证，不能开工建设，中弘益华公司拒绝交纳保证金为合理抗辩，不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。根据该项法律规定，先履行债务的当事人在一定条件下具有不安抗辩权。本案中，龙奔鞋业公司未取得相关开工建设的审批手续，显然不具备工程开工条件，合同约定的开工日期不能按期履行，中弘益华公司完全有理由相信合同不能继续履行，因此，中弘益华公司拒绝足额交纳保证金应属合理抗辩，符合合同法第六十八条第一款第四项的规定，其行为不构成违约。因中弘益华公司拒绝足额交纳保证金不构成违约，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金亦不能成立，同时，龙奔鞋业公司至今未取得建设工程的审批手续，工程不能开工建设，其办理相关审批手续也不是以中弘益华公司交纳保证金为前提，故龙奔鞋业公司不存因中弘益华公司拒绝交纳保证金造成损失，一审法院对龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金的诉讼请求不予支持。
四、关于中弘益华公司能否主张退还保证金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的建设施工合同已经解除，龙奔鞋业公司应当返还收取的保证金，一审法院对中弘益华公司要求龙奔鞋业公司返还保证金30万元的诉讼请求予以支持。对于中弘益华公司要求从2016年1月20日起按年利率6％计算资金占用损失的请求，因一审法院确认合同于2017年2月23日解除，合同解除前，龙奔鞋业公司占有保证金具有合同依据，故合同解除前不应计算资金占用损失，合同解除后，龙奔鞋业公司应当返还保证金而未返还，造成中弘益华公司损失，应承担赔偿责任。中弘益华公司主张从2016年1月20日起按年利率6％计算资金占用损失没有依据，一审法院确认以30万元为基数，从2017年2月24日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失。
五、关于中弘益华公司要求龙奔鞋业公司赔偿前期费用的依据问题。中弘益华公司主张其垫付前期工程费用2544954.12元，因只有中弘益华公司单方陈述，不足以证明费用数额真实，应当承担举证不能的后果，故中弘益华公司主张其垫付前期工程费用2544954.12元的证据不足，一审法院不予支持。
综上，龙奔鞋业公司解除与中弘益华公司签订的建设施工合同，一审法院确认解除合同有效，其他请求缺乏依据，一审法院不予支持；中弘益华公司要求龙奔鞋业公司返还保证金、赔偿资金占用损失，符合法律规定，一审法院予以支持，其他请求缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、湖北龙奔鞋业有限公司解除与湖北中弘益华建筑工程有限公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》有效，合同于2017年2月23日解除；二、湖北龙奔鞋业有限公司于判决生效之日起十日内返还湖北中弘益华建筑工程有限公司保证金30万元，并赔偿资金占用损失，损失计算以30万元为基数，从2017年2月24日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定履行期届满之日止；三、驳回湖北龙奔鞋业有限公司其他本诉请求；四、驳回湖北中弘益华建筑工程有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费82800元，由湖北龙奔鞋业有限公司负担82700元，湖北中弘益华建筑工程有限公司负担100元；反诉案件受理费14914.5元，由湖北龙奔鞋业有限公司负担1560元，湖北中弘益华建筑工程有限公司负担13354.5元。
二审中，龙奔鞋业公司向本院提交了一份《龙钢鞋服生产项目投资协议书》，拟证明政府承诺在六个月内为其办妥建设所需的各种证件，该工程可以边建边办证。本院认为，该份协议系香港龙钢国际集团控股有限公司与荆门市东宝区招商局所签订，与本案缺乏关联性，不能达到龙奔鞋业公司的证明目的，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的核心问题为《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》的效力问题。因合同效力系法院主动审查的范畴，中弘益华公司虽未上诉，但法院仍应对合同效力进行判断。通过庭审查明的事实确认，案涉工程未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续，违反了《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等作出的强制性规定，而这些规定是有关合同效力的强制性规定。因此，《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》无效。一审将《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》认定为有效错误，本院予以纠正。
国家之所以对“三无”工程持否定性评价，是因为其损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等一系列的监管，直接危及社会的公共安全，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题。建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。
合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。因此，对于龙奔鞋业公司请求中弘益华公司按照无效建设工程施工合同承担违约责任的诉讼请求应不予支持，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司赔偿违约金的上诉请求不能成立。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。龙奔鞋业公司因该合同收取了中弘益华公司保证金30万元，依法应予返还。该30万元资金占用损失起算点应为交纳之日，因中弘益华公司未提起上诉，本院对该判项予以维持。龙奔鞋业公司认为无需返还中弘益华公司保证金30万元和赔偿资金占用期间损失的上诉理由不能成立。
一审法院在受理中弘益华公司的反诉时已按《诉讼费用交纳办法》减半收取了中弘益华公司预交的案件受理费，该减半只是针对反诉案件受理费的收取，并不涉及本诉。龙奔鞋业公司认为一审法院应减半收取双方案件受理费的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初298号民事判决第二项，即：湖北龙奔鞋业有限公司于判决生效之日起十日内返还湖北中弘益华建筑工程有限公司保证金30万元，并赔偿资金占用损失，损失计算以30万元为基数，从2017年2月24日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定履行期届满之日止；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初298号民事判决第一、三、四项；
三、湖北龙奔鞋业有限公司与湖北中弘益华建筑工程有限公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》无效；
四、驳回湖北龙奔鞋业有限公司其他本诉请求；
五、驳回湖北中弘益华建筑工程有限公司其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费82800元，由湖北龙奔鞋业有限公司负担82700元，湖北中弘益华建筑工程有限公司负担100元；反诉案件受理费14914.5元，由湖北龙奔鞋业有限公司负担1560元，湖北中弘益华建筑工程有限公司负担13354.5元。二审案件受理费84500元，由湖北龙奔鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘永清
审判员 向华波
审判员 董菁菁
二〇一七年十一月二十四日
书记员 陈锦书