贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终139号
上诉人（原审被告）：龙泓志，男，1970年5月7日生，汉族，住贵州省普安县。
委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙玉飞，女，1988年12月25日生，汉族，住贵州省普安县，系龙泓志之女。
被上诉人（原审原告）：兴义市瑞峰小额贷款有限公司，住所地贵州省兴义市民航大道8号1栋1单元13号。
法定代表人：吴先寿，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：袁琛，贵州纬图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍佰林，贵州纬图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：遵义市特奇特房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区珍珠路中环花园C区A单元2-1。
法定代表人：王安国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：詹祖权，男，1984年10月5日生，布依族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司经理。
上诉人龙泓志因与被上诉人兴义市瑞峰小额贷款有限公司（以下简称“瑞峰小贷公司”）、遵义市特奇特房地产开发有限责任公司（以下简称“特奇特房开公司”）借款合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人龙泓志向本院所提上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由瑞峰小贷公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）本案一审采用简易程序于2017年2月16日开庭审理，因龙泓志一直在医院治病，开庭时无法到庭，故委托龙泓志之女龙玉飞出庭参加诉讼，龙玉飞因耽误时间迟到，一审法院在审理案件时只允许龙玉飞旁听而不允许其参加庭审活动，并且，一审法院也拒收龙玉飞代龙泓志递交的证据材料；（二）一审法院审理案件过程中未调查案件的客观事实。二、本案客观事实：（一）龙泓志向瑞峰小贷公司借款本金实际只有4850000元，龙泓志虽于2014年9月30日收到瑞峰小贷公司汇入账户5000000元，但应瑞峰小贷公司要求，龙泓志在收到该笔款项当日就把150000元汇还给瑞峰小贷公司指定股东黄敬（个人银行账户号为62×××74）；（二）一审判认定瑞峰小贷公司自认龙泓志按月利率3.5%已支付利息，因龙泓志未主张返还，故对此不宜审查的判决错误，龙泓志从未与瑞峰小贷公司约定以3.5%的月利率支付利息，而是按照双方签订的《借款合同》第八条月息10‰支付利息，超出部分是归还本金；（三）一审法院认定龙泓志按月利率3.5%支付到2015年6月30日，已偿还1400000元的事实错误，事实上，至2015年12月29日龙泓志偿还了1325000万元（2014年9月30日当日还的150000元除外）；（四）龙泓志在2014年10月30日至2015年12月19日期间分8次向瑞峰小贷公司共计偿还利息（利息支付到2015年8月）501032.10元，偿还本金823967.90元，合计1325000万元；（五）从2015年9月起，龙泓志尚欠瑞峰小贷公司本金4026032.10元，利息从2015年9月起未支付；6.龙泓志差欠瑞峰小贷公司利息的起算时间应从2015年9月起计算，而不是一审法院认定的2015年7月1日起计算。上述事实，均有银行汇款票据等证据相印证，客观属实。综上所述，一审法院在对本案事实没有核实、查清的情况下，判决严重错误，请二审法院依法审查本案后，发回重审或依法改判。
被上诉人瑞峰小贷公司辩称，一、一审法院适用程序正确，龙泓志经一审法院合法传唤后拒不到庭，系其对自己答辩、质证权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭允许中途退庭的，可以缺席判决。”，龙泓志并未到庭参加庭审，又称其委托女儿龙玉飞出庭参加庭审，但其并未出具龙泓志签字的授权委托书，亦未出示其与龙泓志的关系证明，故一审法院的做法符合法律规定。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，龙泓志之女龙玉飞在一审庭审当日提交的材料无龙泓志签章，也并未在规定的举证期限内提交，人民法院可以不予采纳该证据。二、一审法院认定事实清楚，瑞峰小贷公司与龙泓志之间签订的借款合同合法有效：（一）2014年9月28日，瑞峰小贷公司与龙泓志签订《借款合同》，瑞峰小贷公司于2014年9月30日向龙泓志足额支付了5000000元的借款本金。龙泓志称其于2014年9月30日在收到5000000元后向瑞峰小贷公司交付了150000元借款利息，认为借款本金应为4850000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”，瑞峰小贷公司与龙泓志签订的《借款合同》中明确载明的借款本金是5000000元，瑞峰小贷公司实际向龙泓志支付的借款本金亦是5000000元，并不存在预先扣除利息的情况。龙泓志作为完全民事行为能力人，有权决定自己何时支付利息以及利息的支付方式，故本案的借款本金确实为5000000元。（二）瑞峰小贷公司在足额支付5000000元的借款本金后与龙泓志口头协商将月利率10‰变更为35‰，在借款期限届满之后，龙泓志并未按时归还借款本金，而是继续按照月利率35‰支付利息至2015年6月30日，瑞峰小贷公司在一审时已经如实陈述收到龙泓志按照月利率35‰支付的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”，龙泓志已实际按照月利率35‰向瑞峰小贷公司支付利息，又辩称利息应是合同约定的10‰，两者自相矛盾。另外，龙泓志在一审中并未提出返还已支付超过年利率36%的部分利息，即是对自己权利的放弃，亦是对己方支付利息计算标准的认可。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回龙泓志的诉讼请求，维持原判。
被上诉人特奇特房开公司答辩请求法院依法公证判决。
瑞峰小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令龙泓志偿还瑞峰小贷公司借款本金5000000元，并自2015年6月30日起按月利率2%向瑞峰小贷公司支付利息至本息偿还之日止（截止2016年12月30日的利息为1800000元）；2.判令瑞峰小贷公司对特奇特房开公司兴市桔用（籍）第2006030号土地享有优先受偿权；3.本案诉讼费由龙泓志、特奇特房开公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月28日，龙泓志为借款人与瑞峰小贷公司为贷款人签订合同编号为“瑞峰借2014第010号”《借款合同》向瑞峰小贷公司借款5000000元，合同约定借款期限为2014年9月28日至同年12月27日，利息为月利率10‰，按月结息，逾期利息为15‰。同日，特奇特房开公司法定代表人龙泓志以该公司为抵押人与瑞峰小贷公司为抵押权人签订合同编号为“瑞峰抵2014第010号”《抵押担保合同》，以其房开公司所有的位于兴义市××山城市中心区××路侧6666.67平方米国有土地使用权（土地使用权证号：兴市桔用（籍）第2006030号）用于该笔借款的抵押担保，并于合同签订次日办理了抵押登记（他项权证书证号：兴市他项（籍）第20140244号），抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金等。2014年9月30日瑞峰小贷公司通过银行转账将5000000元借款分两次支付龙泓志，龙泓志向瑞峰小贷公司出具收到5000000元借款的借款凭证，该借款凭证载明借款期限为2014年9月30日至2014年12月29日止，利率为10‰。瑞峰小贷公司自述龙泓志借款后支付其利息至2015年6月30日。此后利息未再支付。现瑞峰小贷公司以龙泓志借款后逾期未偿还借款本金及仅支付利息至2015年6月30日，经其索要借款本息至今未果为由诉至法院。瑞峰小贷公司曾于2016年12月22日向兴义市人民法院提起民事诉讼，因未缴纳诉讼费，按撤诉处理。现瑞峰小贷公司就本案再次提起诉讼。特奇特公司法定代表人龙泓志于2017年2月20日变更为总经理王安国。另特奇特房开公司吴远书、吴远霞就该公司向瑞峰小贷公司抵押的土地于2017年3月23日向安龙县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该抵押土地的抵押登记，经该院审理于2017年6月26日作出（2017）黔2328行初55号《行政判决书》，判决驳回吴远书、吴远霞的诉讼请求，该判决现已生效。瑞峰小贷公司于2017年8月29日将该判决书提交兴义市人民法院。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。龙泓志向瑞峰小贷公司借款，有瑞峰小贷公司提交的《借款合同》、借款凭证、付款通知书、银行转款凭证在卷证实，前述证据均载明本案借款金额为5000000元，系双方真实意思表示，且与法律不悖，双方借贷关系成立。瑞峰小贷公司已履行付款义务，龙泓志应于约定的还款期限届满后偿还借款，但龙泓志逾期未履行还款义务，应承担违约责任，故瑞峰小贷公司诉请龙泓志偿还其借款本金5000000元的主张，予以支持。对于瑞峰小贷公司主张的利息问题，双方约定逾期利率为15‰，虽未注明系月利率还是年利率，但从双方对借期内利率按月支付利息的约定审视，认定双方约定的逾期利率为月利率15‰（年利率18%），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，瑞峰小贷公司该约定未超出法律规定范畴，应依约定，即瑞峰小贷公司主张的利息予以支持月利率15‰，即年利率18%，故瑞峰小贷公司对利息的主张，予以部分支持。对利息起算时间问题，瑞峰小贷公司自认龙泓志借款后支付利息至2015年6月30日，故利息应从2015年7月1日起计付。至于瑞峰小贷公司自认龙泓志按月利率3.5%已支付的利息，因龙泓志未主张返还，故不宜审查。
对于瑞峰小贷公司诉请特奇特房开公司就其抵押物享有优先受偿权的问题，特奇特房开公司为龙泓志向瑞峰小贷公司借款用其位于兴义市××山城市中心区××路侧6666.67平方米国有土地使用权进行抵押担保，并办理了抵押登记，此有瑞峰小贷公司提交的《抵押担保合同》及《土地他项权利证明书》在卷证实，案外人吴远霞、吴远书虽就该土地设定的抵押登记提起行政诉讼，要求撤销，但已经人民法院作出生效判决，驳回其诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，瑞峰小贷公司对该土地使用权享有优先受偿权，为此，瑞峰小贷公司该诉请予以支持。龙泓志、特奇特房开公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，亦未提交答辩及提交证据，视为其自行放弃到庭抗辩及举证质证的权利，可依据现有证据及已查明的事实依法缺席判决。据此，判决如下：一、龙泓志于本判决生效之日起十日内偿还兴义市瑞峰小额贷款有限公司借款本金5000000元及利息，利息按年利率18%从2015年7月1日起计付至借款清偿完毕之日止；二、兴义市瑞峰小额贷款有限公司对龙泓志所欠其的上述第一项借款本金及利息就遵义市特奇特房地产开发有限责任公司抵押担保的位于兴义市××山城市中心区××路侧6666.67平方米国有土地使用权（土地使用权证号：兴市桔用（籍）第2006030号）折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、驳回兴义市瑞峰小额贷款有限公司的其余诉讼请求。案件受理费59400元，减半收取29700元，由龙泓志及遵义市特奇特房地产开发有限责任公司共同承担。
二审中，上诉人龙泓志向本院提交下列证据：
一、中国农业银行兴义市支行流水单一份，拟证明：龙泓志按瑞峰小贷公司要求，于2014年9月30日借款当日返还150000元到该公司股东黄敬账户上，龙泓志实际借款本金为4850000元。瑞峰小贷公司质证称：该证据无银行盖章；龙泓志已足额收到5000000元借款本金，何时归还借款利息是其对自己权利的处分。特奇特房开公司无异议。
二、2014年10月30日中国人民银行支付凭证一份，拟证明：2014年10月30日，龙泓志通过中国人民银行将150000元利息（其中10月份利息48500元，本金101500元）支付到黄敬的账户上。瑞峰小贷公司质证称：龙泓志所举证的第一组和第二组证据恰好证明双方已经口头约定利息为35‰；该笔款项支付的是2014年11月份的利息；该组证据未在一审提交也未申请法院调取，不应该视为新证据。特奇特房开公司无异议。
三、2014年12月4日中国银行支付凭证一份，拟证明：2014年12月4日，龙泓志通过中国银行将150000元（其中2014年11月份利息47485元，本金102515元）支付到周晶的账户上。瑞峰小贷公司质证称：质证意见与第二组证据相同，但支付的是2014年12月份的利息。特奇特房开公司无异议。
四、中国工商银行兴义湖南支行流水单三份，拟证明：龙泓志通过中国工商银行共将175000元（其中2014年12月份利息46459.85元，本金128540.15元）支付到周晶的账户上。瑞峰小贷公司质证称：三性不予认可，是其自行制作，公司无法核实其真实性。特奇特房开公司无异议。
五、2015年2月12日中国工商银行兴义湖南支行流水单一份，拟证明：2015年2月12日，龙泓志通过中国工商银行将175000元（其中2015年1月份利息45174.45元，本金102515元）支付到周晶的账户上。瑞峰小贷公司质证称：三性不予认可，系龙泓志自行制作，且其提交的上述五组证据，均可以证明双方约定的月利率为35‰。特奇特房开公司无异议。
六、中国工商银行兴义湖南支行流水单一份，拟证明：2015年3月2日，龙泓志通过中国工商银行将175000元（其中2015年2月份利息43876.19元，本金131123.81元）支付到周晶的账户上。瑞峰小贷公司质证称：质证意见与同第五组。特奇特房开公司无异议。
七、2015年6月9日中国银行支付凭证一份，拟证明：2015年6月9日，龙泓志通过中国银行将200000元（其中2015年3、4、5月利息127694.70元，本金72305.3元）支付到周晶的账户上。瑞峰小贷公司质证称：应当支付的是2015年4月份的利息，由于双方约定的月利率为35‰，其上一笔支付利息时间为2015年3月2日，故该笔款项应当先抵扣其欠付利息。特奇特房开公司无异议。
八、中国银行支付凭证两份，拟证明：2015年7月13日、28日，龙泓志通过中国银行共将200000元（其中2015年6月利息41841.9元，本金158158.1元）支付到方曼的账户上。瑞峰小贷公司质证称：三性不予认可，是龙泓志自行制作，且方曼不是公司股东也不是公司员工，需庭后核实，该电子回单的交易日期为2015年7月，即便该款项系向瑞峰公司支付利息，也应当先偿还龙泓志欠付的利息，余下部分才能抵扣本金，该电子回单附言部分清楚载明，款项为龙泓志支付利息。特奇特房开公司无异议。
九、2015年12月29日中国银行支付凭证一份，拟证明：2015年12月29日，龙泓志通过中国银行将100000元（其中2015年7、8月利息80520.64元，余19479.36元抵9月利息）支付到方曼的账户上。瑞峰小贷公司质证称：质证意见同第八组一致。特奇特房开公司无异议。
被上诉人瑞峰小贷公司向本院提交了中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险（保单保函）复印件一份，拟证明：特奇特房开公司在办理他项权证后擅自在抵押土地上动工，瑞峰小贷公司已向兴义市人民法院提起诉讼保全。龙泓志质证称：该证据与龙泓志的上诉主张无关联性，不予质证。特奇特房开公司质证称：复印件不予认可；保单不具备法律效力。
此外，被上诉人瑞峰小贷公司向本院提交《龙泓志借款利息及违约金计算表》，反映龙泓志支付利息的情况。
经上述举证、质证，对于龙泓志提交的九组证据，结合瑞峰小贷公司提交的《龙泓志借款利息及违约金计算表》，对于龙泓志还款日期及还款金额本院予以认可。对于瑞峰小贷公司提交的财产保全责任保险保单，与本案事实无关联性，本院不予认定为定案依据。遵义市特奇特公司无新证据提交。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：一、龙泓志于2014年9月30日收到瑞峰小贷公司借款5000000元后，又于当日通过中国农业银行将150000元支付到瑞峰小贷公司股东黄敬账户；二、龙泓志在2014年10月30日至2015年12月29日期间，共向瑞峰小贷公司支付1325000元利息：1.2014年10月30日支付150000元；2.2014年12月4日支付150000元；3.2015年1月共支付175000元（其中2015年1月4日支付100000元，2015年1月6日支付50000元，2015年1月7日支付25000元）；4.2015年2月12日支付175000元；5.2015年2月3日支付175000元；6.2015年6月9日支付200000元；7.2015年7月13日支付100000元；8.2015年7月30日支付100000元；9.2015年12月29日支付100000元。
本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、本案中龙泓志向瑞峰小贷公司借款的本金为多少；二、龙泓志尚欠瑞峰小贷公司利息如何计算。
关于争议焦点一。瑞峰小贷公司与龙泓志签订《借款合同》后，于2014年9月30日通过银行转账将约定的借款5000000元分两次向龙泓志支付，龙泓志于收到借款当日返还150000元到瑞峰小贷公司股东黄敬账户上，而瑞峰小贷公司亦认可收到该款项。从形式上来说，虽瑞峰小贷公司已经交付借款5000000元，但当日龙泓志在未约定给付利息的时间将上述款项以利息的形式支付给瑞峰小贷公司，实际上系变相在本金中预扣利息，规避法律规定。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，龙泓志实际得以使用的借款金额为4850000元，故龙泓志辩称实际借款本金为4850000元，本院予以确认。
关于争议焦点二。首先，经审查龙泓志在二审中提交其偿还借款的银行流水以及瑞峰小贷公司提供的《龙泓志借款利息及违约金计算表》，龙泓志在2015年3月2日之前每月均按月支付瑞峰小贷公司相应的款项，其中2014年9月、10月、11月的均为150000元，2014年12月至2015年2月每月均为175000元。上述款项支付较为规律，而瑞峰小贷公司主张借款内实际利率为月息3%，逾期利率为月息3.5%。因此，根据龙泓志实际还款情况及交易习惯，应当认定龙泓志系实际自愿按照3%、3.5%支付借款期间及逾期之后的利息。其次，经查，本案中，除2014年9月28日预扣的利息150000元，龙泓志至2015年12月29日，实际支付利息1325000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%的部分除外。”本案中，龙泓志在2015年3月2日前自愿支付利息825000元，而以4850000元为本金按月利率3%计算至2015年2月28日共五个月的利息为727500元，龙泓志已支付的超过年利率36%支付的利息为97500元。对于该97500元，瑞峰小贷公司依法应当予以返还。且为避免诉累，该97500元与本院确定的龙泓志尚欠的本息进行冲抵。此外，龙泓志在2015年6月9日至2015年12月26日又陆续支付共500000元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：“在无人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债务安的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”龙泓志于2015年12月26日前所支付的500000元并不足以支付以4850000元为本金，按月利率3%计算的利息。经计算，该500000元仅能用于支付自2015年3月1日至2015年6月12日之前的利息。即自2015年6月13日之后的利息尚未支付。最后，双方在《借款合同》中约定的逾期利率为15‰，就交易习惯而言，该15‰应为月利率。对于尚未支付的逾期利率，一审判决按照《借款合同》约定月利率15‰计算，双方当事人均未对此提出上诉，且符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人龙泓志的上诉请求，部分成立。原审认定部分事实错误，本院依法查清后予以改判。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初245号民事判决第二项，即“兴义市瑞峰小额贷款有限公司对龙泓志所欠其的上述第一项借款本金及利息就遵义市特奇特房地产开发有限责任公司抵押担保的位于兴义市桔山诚实中心区B2路侧6666.67平方米国有土地使用权（土地使用权证号：兴市桔用（籍）第2006030号）折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。”
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初245号民事判决第一项，即“一、龙泓志于本判决生效之日起十日内偿还兴义市瑞峰小额贷款有限公司借款本金5000000元及利息，利息按年利率18%从2015年7月1日起计付至借款清偿完毕之日止。”
三、变更贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初245号民事判决第一项为“一、龙泓志于本判决生效之日起十日内偿还兴义市瑞峰小额贷款有限公司借款本金4850000元及利息，利息以4850000元为基数，按月利率15‰自2015年6月13日计算至本息清偿完毕之日止，并扣减兴义市瑞丰小额贷款有限公司应当返还给龙泓志的97500元。”
四、驳回兴义市瑞峰小额贷款有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费59400元，减半收取29700元，由龙泓志及遵义市特奇特房地产开发有限责任公司共同负担20000元，由兴义市瑞丰小额贷款有限公司负担9700元；二审案件受理费22800元（预收59400元），由龙泓志负担20000元，由兴义市瑞峰小额贷款有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘金洲
审判员 程 鹏
审判员 ＸＸ敏
二〇一八年三月二十二日
书记员 王 霞