广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终146号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司。住所地：江西省新余市渝水区仙来中大道***号。
委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林曼衡，广东圣桥律�事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张小慧，女，1994年6月6日出生，汉族，住广东省揭西县。
委托诉讼代理人：林泽波，广东霖都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈春潮，男，1971年9月9日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。
被上诉人（原审被告）：新余市嘉祥汽车运输有限公司。住所地：江西省新余市九鼎汽车大市场。
法定代表人：李四根，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司（以下简称人保新余公司）因与被上诉人张小慧、陈春潮、新余市嘉祥汽车运输有限公司（以下简称嘉祥运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2016）粤5222民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保新余公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项内容，依法改判，本案一切诉讼费用由张小慧、陈春潮、嘉祥运输公司承担。事实和理由：一、一审法院判令人保新余公司对商业第三者险部分承担全额赔偿责任违反合同约定。《机动车第三者责任保险条款》第9条约定：保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，违反安全装载约定的，增加免赔率10%。根据事故认定书显示，人保新余公司承保的赣Ｋ×××××号车辆存在超载的情形，即违反安全装载规定的，增加免赔率10%。根据上述保险合同的约定，对超出交强险部分，人保新余公司享有10%的绝对免赔率。另外，人保新余公司也已经举证投保单，证明人保新余公司已向嘉祥运输公司送达保险条款，并就免责条款向嘉祥运输公司进行解释说明，人保新余公司已履行了保险法规定的解释说明义务，免责条款应在本案中予以适用。但一审法院没有对上述免赔率予以认定，明显违背“合同自治”原则，也违反法律的规定，导致判决结果错误。二、一审法院按照卫生行业年平均工资标准83317元/年计算张小慧的误工费，违反“不诉不理”的审判原则，也违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，而张小慧在一审期间也没有提供误工证明用以证明事故后其单位停发其工资导致其存在误工损失，也没有提供证据证明其误工时间，因此误工费不应予以支持。纵使能支持，张小慧在一审中并没有请求按照卫生行业年平均工资标准83317元/年计算其误工费，其请求的是按照75017元/年的标准予�计算。一审法院支持的标准明显高于其诉求，违反“不诉不理”的审判原则，也违反法律的规定，加重人保新余公司的赔偿责任。三、一审法院按城镇标准计算张小慧的残疾赔偿金存在错误。张小慧的户口本显示其户口性质为农业户口，应按照农村标准予以计算其残疾赔偿金。而且张小慧也没有提供加盖当地派出所和居委会盖章确认的居住证明，根本无法证实其现居住在城镇。另外张小慧主张其在揭阳慈云医院工作，但却无法提供劳动合同、工资表、纳税证明等，根本无法证明其与揭阳慈云医院之间存在劳动关系。可见，张小慧提供的证据根本无法证明其在城镇居住满一年且有来源于城镇的固定收入，也即不能按照城镇标准予以计算其残疾赔偿金。但一审法院在证据不充分的情况下却按照城镇标准予以计算，明显缺乏事实和法律依据，导致判决结果错误。四、一�法院判令人保新余公司全额赔偿张小慧的医疗费缺乏法律依据。交强险及第三者商业保险条款明确约定，保险事故发生后，保险公司有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，对于张小慧医疗费用中超过医保部分的医疗费用，应由陈春潮、嘉祥运输公司承担，而不应由人保新余公司全额进行赔偿。
张小慧辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，人保新余公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回人保新余公司的上诉，维持原判。
陈春潮辩称，陈春潮买了保险应当由保险公司理赔，同意一审的判决内容，请求二审驳回人保新余公司的上诉，维持原判。
嘉祥运输公司未作陈述。
张小慧向一审法院起诉请求：1.人保新余公司在交强险和商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿张小慧各项损失共201344.34元�2.陈春潮、嘉祥运输公司对超出交强险和商业第三者责任险部分的赔偿款承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用由人保新余公司、陈春潮、嘉祥运输公司承担。
一审法院认定事实：张小慧诉状中陈述的关于本案道路交通事故发生经过和责任认定以及损伤的事实，因有交警部门认定及医院的诊断，一审法院予以确认。张小慧受伤当日被送往汕头大学医学院第一附属医院急诊并住院治疗至2016年5月26日出院，共住院1天，产生医疗费42783.15元。因病情严重，张小慧于2016年5月27日转院至中山大学附属第一医院住院治疗至2016年7月6日，共住院40天，产生医疗费118023.36元。2016年7月6日，张小慧遵医嘱转院至中山大学××医院××院区（东院）住院治疗，至2016年7月22日出院，共住院16天，产生医疗费5197.71元。2016年9月12日，广东韩江法医临床司法鉴定所对张小慧作出鉴定意见�，鉴定意见为：张小慧的伤残程度评定为十级，后续治疗费11000元，康复费2000元，护理期评定为58天，建议每天配护理人员2名，营养期为60天，建议营养费1200元，张小慧为此支付鉴定费3300元。
另查明，赣Ｋ×××××号重型自卸货车的登记所有人是嘉祥运输公司，陈春潮与嘉祥运输公司签订有一份《汽车服务合同》，约定经陈春潮申请，该车挂靠在嘉祥运输公司，车辆的实际产权属于陈春潮，该车由陈春潮自主运营，自担风险，自负盈亏，一切经营风险和法律责任由陈春潮承担，车辆上户后，陈春潮每年3月11日前缴清2000元服务管理费，该合同还约定该车累计三个月未按时还贷，嘉祥运输公司有权解除合同，将该车收回。赣Ｋ×××××号重型自卸货车具有道路运输证，陈春潮具有道路运输从业资格证。赣Ｋ×××××号重型自卸货车在人保新余公司投保了交强险�商业第三者责任险（含不计免赔），其中交强险的死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元，商业第三者责任险赔偿限额100万元，事故发生在保险期间内。张小慧的户口性质为农业户口，其自2014年8月份起在揭阳慈云医院从事护士工作至今。张小慧在住院治疗期间，陈春潮垫付了25000元。
再查明，揭阳慈云医院2016年6月份至8月份为张小慧所发的工资分别是5732元、1639元、857元。
又查明，张小慧庭后补充提交一份陈艳强的声明书及其身份证，其声明本案事故发生时其只是轻微皮外伤，没有什么损失，因此声明不追究该宗事故中任何人的任何责任。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。交通事故发生后，交警部门经调查并作出了认定，该认定事实清楚、责任明确，一审法院予以采纳。对张小慧所主张的因本次交通事故�成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》予以计算：
一、医疗费:166004.22元，有张小慧提交的正式医院收款凭证、病历和费用清单为证，予以认定；人保新余公司辩称医疗费根据保险条款应剔除非医保部分的费用进行赔偿，但并未能举证证明已向投保人送达相关条款并就相关内容作出明确告知提示说明义务，也未能举证证明张小慧的治疗及其所使用的药品不必要和不合理，故一审法院对其辩解意见不予采纳。
二、住院伙食补助费：张小慧住院共57天，按每天100元计算为5700元。
三、营养费：根据鉴定机构的鉴定意见认定1200元。
四、后续治疗费：根据鉴定机构的鉴定意见认定11000元。
五、残疾赔偿金：张小慧虽是农业家庭户口，但其提交了护士执业证、专业技术资格证、揭阳慈云医院的收入证明及收入明细、养老保险及工伤保险年度缴费清单，其均具有真实性，证据之间也能相互印证，足以认定张小慧在揭阳慈云医院从事护士工作，其工作、生活在城镇、且有固定的收入来源，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”的规定，一审法院确定张小慧的残疾赔偿金适用城镇标准计算。张小慧经鉴定为十级伤残，按广东省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为：34757.2元/年×20年×10%=69514.4元。
六、康复费：根据鉴定机构的鉴定意见确认为2000元。
七、护理费：根据司法解释的规定和参照鉴定机构意见，张小慧经鉴定护理期58天，建议每天配护理人员2名，张小慧没有证据证明护理人员收入，本地区也没有护理的劳务报酬标准，故护理费以《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》其他服务业在岗职工年平均工资75017元/年为标准，计为75017元/年÷365天×58天×2人=23841元。
八、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张小慧于2015年5月25日受伤，2016年7月22日出院，张小慧没有证据证明在评残前持续误工，也没有提供医院相关休息的医嘱，仅提交鉴定意见其护理期是58天，故一审法院认定张小慧的误工时间为58天，张小慧的误工费以广东省上一年度卫生行业年平均工资标准计算，但应减去揭阳慈云医院为张小慧所发的工资，由于张小慧于2015年5月25日受伤，2016年7月22日出院，一审法院酌定减去2016年7月及8月所发的工资即1639元和857元（实为2016年6月及7月的工资），即83317元/年÷365天×58天-1639元-857元=10743.4元。
九、残疾器具辅助费：张小慧于2016年7月10日在大参林医药集团公司购买了可可康腋下拐杖一支，费用是130元，有发票为证，予以确认。
十、鉴定费：根据发票确认为3300元。
十一、精神损害抚慰金，结合张小慧的伤残情况、受诉法院所地在平均生活水平，一审法院酌定为5000元。
十二、对张小慧主张的交通费，结合张小慧就诊情况，酌情确定为2000元。
根据《最高人民�院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，赣Ｋ×××××号重型自卸货车在人保新余公司投保了交强险及商业第三者责任险，人保新余公司应先在机动车交强险责任限额范围内对张小慧的损失承担法定赔偿责任，对超出交强险赔偿限额部分的损失在商业第三者责任险的责任限额范围内按被保险车辆的责任比例向张小慧赔偿。本案交通事故造成张小慧的损失属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费166004.22元、住院伙食补助费5700元、营养费1200元，后续治疗费11000元，合共183904.22元，由人保新余公司在交强险中的医疗费用赔偿限额1万元范围内向张小慧赔偿；属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括残疾赔偿金69514.4元、康复费2000元、护理费23841元、误工费10743.4元、残疾器具辅助费130元，鉴定费3300元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元，合共116528.8元，由人保新余公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内向张小慧进行赔付。因陈春潮承担事故同等责任，故对超出交强险医疗费用限额部分的损失173904.22元（183904.22元－1万元）和超出伤残赔偿限额部分的损失6528.8元（116528.8元－11万元），合共180433.02元，由人保新余公司在商业第三者责任险的责任限额100万元范围内按50%的赔偿责任比例直接向张小慧赔偿，但由于陈春潮在事故发生后已为张小慧支付了医疗费25000元，该款应予以扣除，故人保新余公司在商业第三者责任险责任限额范围的赔偿数额为：180433.02元×50%－25000元=65216.51元。因人保新余公司在交强险、商业第三者责任险的赔偿责任限额内已能足额赔偿张小慧上述损失，陈春潮、嘉祥运输公司无需再承担赔偿责任。陈春潮主张还有支付现金8500元给张小慧，但没有提交证据证明，张小慧也不予承认，故对此一审法院不予认定。陈春潮所垫付的医疗费25000元，可向人保新余公司协商理赔或另案解决。嘉祥运输公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司于本判决发生法律效力之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张小慧12万元；二、中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司于本判决发生法律效力之日起10日内在商业第三者责任险限额内赔偿张小慧65216.51元；三、驳回张小慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4320.16元，由中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司负担3974元，张小慧负担346.16元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《道路交通事故认定书》认定陈春潮驾驶机动车载物超过机动车行驶证上核定的载质量，肇事车辆投保的商业第三者责任险的《机动车第三者责任保险条款》中责任免除约定了违反安全装载规定的，增加免赔率10%，附加险条款不计免赔率特约条款约定了因违反安全装载规定而增加的应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿。新余市嘉祥汽车运输有限公司在投保单上盖章，声明保险人已履行了解释说明义务。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于一审判决人保新余公司对商业第三者责任险部分承担全额赔偿责任是否正确的问题。根据本案查明的事实，肇事车辆存在违反安全装载规定的情形，且人保新余公司也已履行了免赔率的解释说明义务，根据《机动车第三者责任保险条款》的约定，人保新余公司对商业第三者责任险享有10%的免赔率，一审判决人保新余公司对商业第三者责任险部分承担全额赔偿责任不当，本院予以纠正。
关于误工费的问题。张小慧因本次事故受伤确实会造成一定的误工损失，从其提供的收入明细可以看出，其2016年7、8月份的收入比以前减少。一审根据实际情况，减去其7、8月份所发工资后计算其误工费并无不当，本院予以维持。因一审判决张小慧的误工费并没有超出张小慧主张的误工费数额，人保新余公司主张一审计算误工费不当理由不成立，本院不予支持。
关于赔偿标准的问题。张小慧虽然是农业户口，但其提供了护士执业证、专业技术资格证、揭阳慈云医院的收入证明及收入明细、养老保险及工伤保险年度缴费清单，来证实张小慧自2014年起至发生交通事故，一直在位于揭阳榕城区的揭阳慈云医院上班，故张小慧在城镇生活居住有一年以上且有固定收入，一审按城镇居民的标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
关于人保新余公司主张应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的问题。第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上述规定并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。第二、受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。因此，人保新余公司的该项主张，本院不予支持。
综上，本案交通事故造成张小慧的损失属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费166004.22元、住�伙食补助费5700元、营养费1200元，后续治疗费11000元，合共183904.22元，由人保新余公司在交强险中的医疗费用赔偿限额1万元范围内向张小慧赔偿；属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括残疾赔偿金69514.4元、康复费2000元、护理费23841元、误工费10743.4元、残疾器具辅助费130元，鉴定费3300元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元，合共116528.8元，由人保新余公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内向张小慧进行赔付。因陈春潮承担事故同等责任，故对超出交强险医疗费用限额部分的损失173904.22元（183904.22元－1万元）和超出伤残赔偿限额部分的损失6528.8元（116528.8元－11万元），合共180433.02元，由人保新余公司在商业第三者责任险的责任限额100万元范围内按50%的赔偿责任比例直接向张小慧赔偿。因人保新余公司享有商业第三者责任险10%的免赔率，该商业第三�责任险10%的责任由陈春潮承担，故人保新余公司应赔偿张小慧180433.02元×50%×（1－10%）=81194.86元，陈春潮应赔偿张小慧180433.02元×50%×10%=9021.65元。但由于陈春潮在事故发生后已为张小慧支付了25000元，该款应予以扣除，故陈春潮无须再向张小慧支付9021.65元，人保新余公司在商业第三者责任险责任限额范围的赔偿数额为：81194.86元－（25000元－9021.65元）=65216.51元。
综上所述，一审判决对人保新余公司对商业第三者责任险享有10%的免赔率没有认定，判决人保新余公司对商业第三者责任险部分承担全额赔偿责任不当，但裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3974元，由中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一七年五月五日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者�清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。