湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1417号
上诉人（原审原告）：湖北雅比家用纺织品有限公司织造一车间，住所地：湖北黄冈黄州火车站开发区单家堑村。营业执照注册号：421100500000638。
负责人：鲁桂华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳樱，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：程加和，男，1970年2月11日出生，汉族，鄂州市鄂城区人，住鄂州市鄂城区，
委托诉讼代理人：杨登钊，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人湖北雅比家用纺织品有限公司织造一车间（以下简称“雅比一车间”）诉被上诉人程加和工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院本院（2015）鄂黄州民初字第01914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雅比一车间的委托代理人柳樱，被上诉人程加和及其委托代理人杨登钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雅比一车间上诉请求：请求二审法院判令上诉人不予承担因被上诉人自行转院手术和自身过错造成的加重后果的费用，不予承担一次性伤残就业补助金。不予承担伙食补助费690元。事实与理由：一审判决部分事实认定失实。1、被上诉人伤后，上诉人立即将其送往黄冈爱尔眼科医院治疗，并支付了全部治疗费用，被上诉人在黄冈爱尔眼科医院住院33天，出院记录为：右眼好转，准予出院。并未出具诊断证明建议被上诉人转院治疗，因此，被上诉人自行去湖北省人民医院进行手术治疗费用不应由上诉承担。2、在仲裁请求和庭审中被上诉人均未主张解除劳动合同，因此，上诉人与被上诉人之间并未解除劳动关系，被上诉人提出的给予一次伤残就业补助金没有法律依据。3、一审认定住院伙食补助费2人没有法律依据，应当扣除。
被上诉人程加和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人雅比一车间向一审法院起诉请求：雅比一车间不予承担程加和自行转院手术和自身过错造成的加重后果；不予承担一次性伤残就业补助金；程加和不予承担伙食补助费690元；雅比一车间基本工资只有2400元每月，仲裁裁决按3835元每月，不符合事实，请法院依法予以判决；雅比一车间2015年5月至8月共给付程加和13200元，请求人民法院在本案中一并扣除；本案诉讼费用由程加和承担。
一审法院认定：2013年11月26日，程加和应聘到雅比一车间从事纺织机械维修工作，双方未签订书面的劳动合同。2014年5月15日，程加和在维修有梭毛巾纺织机时右眼被机械弹簧弹伤，事故发生后，雅比一车间的员工王国文将程加和送往黄冈市爱尔眼科医院进行治疗，2014年6月16日程加和出院，雅比一车间支付了全部医疗费用。程加和出院体征：视力（右眼0.2、左眼1.0）：右眼结膜充血好转，角膜透明，前房深度可，房闪（-），瞳孔形状欠圆，直接对光反射无，晶体混浊,玻璃体腔内可见积血，眼底视网膜平伏，视盘及黄斑周围反光增强，未见明显出血及渗出：左眼未见明显异常：眼压：左眼17mmHg,右眼17mmHg。出院医嘱：1、出院后继续用药：酒石酸溴莫尼定眼液，右眼3次每日；苏为坦，右眼1次晚；2、注意事项：注意休息，若发现右眼视物模糊加重，出现幕帘样遮挡、视物变形、眼胀、眼痛等还适，立即到医院复查。2014年6月26日，程加和到武汉大学人民医院湖北省人民医院继续住院治疗，治疗费共计18519.31元（程加和当时向雅比一车间借支20000元，出院后结算程加和下欠雅比一车间1480.69元，程加和向雅比一车间出具同额欠条）。2014年7月09日，程加和出院，出院诊断：右眼晶状体脱位，右眼继发性青光眼，右眼视神经挫伤。出院情况：患者未诉不适，右眼结膜充血，缝线在位；角膜透明，前房深，人工晶体正位，玻璃体混浊。出院医嘱：不适随诊，定期复诊，出院一周后梅海峰教授门诊复查。2015年1月28日，黄冈市人力资源和社会保障局对程加和受伤认定为工伤。2015年7月7日，黄冈市劳动能力鉴定委员会鉴定程加和为七级伤残。事后，雅比一车间、程加和因落实工伤待遇意见分歧过大，程加和向黄冈市黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年10月29日，黄冈市黄州区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）黄州劳人裁字第07号裁决书，雅比一车间对该仲裁裁决不服，向法院起诉。程加和受伤前5个月平均收入为3835元/月（含加班、代班工资、超产奖等）；程加和受伤前月基本工资为3500元每月（该工资为全勤工资）。程加和受伤后在雅比一车间处领取5月份工资4000元、6月份工资4000元、7月份工资4000元、8月工资1200元。2013年黄州区在岗职工平均工资为2543元每月。程加和出院后雅比一车间要求其上班，但程加和未上班。
一审法院认为，2013年11月26日，程加和应聘到雅比一车间从事纺织机械维修工作，双方虽未订立书面合同，但自雅比一车间用工之日起，双方就已形成了事实上的劳动关系。程加和于2014年5月15日在雅比一车间单位工作时受伤，并经黄冈市人力资源和社会保障局认定为工伤，被鉴定为七级伤，程加和在申请仲裁时要求雅比一车间支付一次性伤残补助金的请求符合法律规定依法予以支持，但计算依据有误应予纠正,根据庭审查清的事实，程加和一次性伤残补助金月工资应按3500元/月，结合程加和的伤残等级，程加和一次性伤残补助金为45500元（3500元×13月）。在仲裁时程加和要求与雅比一车间解除劳动关系，因此，程加和要求雅比一车间支付一次性工伤医疗补助金的请求符合法律规定依法予以支持，仲裁委裁决对程加和一次性工伤医疗补助金为30516元，雅比一车间、程加和予以认可，应视为雅比一车间、程加和自由处分，并不违反相关法律的规定，故程加和一次性工伤医疗补助金为30516元。程加和在申请仲裁时要求雅比一车间支付一次性伤残再就业补助金的请求符合法律规定依法予以支持，但计算依据有误应予纠正，程加和一次性伤残再就业补助金应按2013年黄州区在岗职工平均工资计算，故程加和一次性伤残再就业补助金为50860元（2543元×20月）。程加和因工伤住院要求雅比一车间支付住院伙食补助费2350元的请求符合法律规定，依法予以支持，但计算依据有误应予纠正，程加和因工伤住院伙食补助费这为1380元（46天×15元每天×2人）。雅比一车间主张2015年5至8月给付程加和13200元在本案中一并扣除，依据庭审查清的事实，程加和停工留薪期间的工资应算至程加和出院时，其出院后所领起的停工留薪期间的工资应予扣减。程加和辩称，13200元应是程加和停工留薪期间的工资，依据庭审查清的事实，雅比一车间的辩称如事实不符，依法不予采信。故程加和停工留薪期间的工资应算至出院医嘱中记载休息之日止，因程加和出院后雅比一车间多次要求程加和上班，但程加和未上班，应视为双方自动解除劳动关系，依据程加和出院医嘱中记载，程加和停工留薪期间应计算至2014年7月16日止，程加和2014年5月15日受伤根据案情综合考虑，2014年5月程加和停工留薪期间工资应按程加和受伤前5个月平均工资为3835元计算，2014年5月31日至2014年7月16日程加和停工留薪期间工资应按程加和受伤前月基本工资为3500元每月计算，故程加和停工留薪期间工资为9202元[3835元+（3500元÷30天×46天）]。故雅比一车间应支付程加和各项补助费共计122777.31元（45500元+30516元+50860元+1380元+9202元-1480.69元-13200元）。遂判决：一、限湖北雅比家用纺织品有限公司织造一车间于判决发生法律效力之日起十日内支付程加和各项补助费共计122777.31元；二、驳回湖北雅比家用纺织品有限公司织造一车间的其他诉讼请求。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审查明事实属实。另根据当事人一审提交的证据，本院另查明，程加和向黄冈市黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，仲裁庭审中提出与雅比一车间解除劳动关系。武汉大学人民医院湖北省人民医院对程加和入院诊断为：右眼晶状体脱位，右眼继发性青光眼，右眼视神经挫伤。
本院认为，程加和受伤经黄冈市人力资源和社会保障局认定为工伤雅比一车间没的异议，因此，依照《工伤保险条例（国务院令第586号）》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”程加和在仲裁期间提出解除与雅比一车间解除劳动关系，依照上述法律规定，应予允许，由用人单位即雅比一车间支付一次性伤残就业补助金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。程加和在武汉大学人民医院湖北省人民医院住院入院诊断为：右眼晶状体脱位，右眼继发性青光眼，右眼视神经挫伤。因此在该院住院治疗，确因治疗所需，雅比一车间提出不承担自行转院手术和自身过错造成的加重后果费用，不予承担一次性伤残就业补助金。因其没有提供相应证据印证其主张，依照上述法律规定，该项上诉请求本院不予支持。一审按两人计算程加和住院伙食补助费无事实和法律依据，应以一人计算，但一审按15元/天计算没有依据，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准即参照黄冈市国家机关一般工伤人员出差补助标准为50元/天，程加和的住院伙食补助费应为2300元（46天×50元×1人），一审法院认定程加和住院伙食补助费1380元对雅比一车间有利，鉴于程加和没有上诉，本院不予调整。
综上所述，一审除住院伙食补助费认定错误外，其他事实认定正确，上诉人雅比一车间的上诉理由均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 樊劲松
审判员 傅焰明
二〇一七年四月十八日
书记员 吴慧娟