浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖安递民初字第662号原告：朱伟康，男，1965年1月27日出生，汉族，住上虞市。委托代理人：瞿丹鸣，浙江常益律师事务所律师。委托代理人：林淡秋，浙江常益律师事务所律师。被告：广厦建设集团有限责任公�湖州分公司，住所地：浙江省湖州市太湖路389号。法定代表人：吕典恺。委托代理人：杭利平，系该公司员工。委托代理人：谢建勇，浙江家本律师事务所律师。原告朱伟康与被告广厦建设集团有限责任公司湖州分公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年3月15日、同年8月12日公开开庭进行了审理。原告朱伟康的委托代理人瞿丹鸣、林淡秋，被告广厦建设集团有限责任公司湖州分公司法定代表人的委托代理人杭利平、谢建勇两次庭审均到庭参加诉讼。庭后双方未能达成和解，本案现已审理终结。原告朱伟康诉称：2009年6月上旬，被告以《经济责任承包合同》的名义将浙江中港玻璃厂房迁建工程（以下简称“中港工程”）转包给原告施工，合同约定：工程造价为1368万元；合同工期180天，开工日期为2009年7月18日（具体以开工报告为准）；原告应向被告交纳工程实际造价4.5%的管理费、各项税费等，其余工程款归原告所有。合同签订后，原告于同年6月16日向被告交纳本合同项下的工程保证金40万元。2009年8月18日，原告组织进场施工，期间由于场地道路、基础超深、天气、逾期支付工程款等非原告原因，造成了原告停工、窝工等损失。施工期间又增加配电房、厕所、基础超深、办公楼装饰等附属工程，全部工程至2011年3月16日全部竣工验收完毕并归档。2011年1月5日，原告按实际完工的工程量编制《决算书》交由被告，经被告盖章确认工程总价为10764875元。期间，被告共支付原告工程款670万元，另支付因被告逾期支付前述670万元工程款的利息及窝工、停工等损失912950元，虽经原告多次向被告催讨剩余工程款，但被告均以建设方未�付为由拖欠至今。2011年10月12日，被告因建设单位浙江中港玻璃有限公司（以下简称“中港公司”）未按时支付工程款及增加的工程款为由向吴兴区人民法院起诉，案号为（2011）湖吴环民初字第370号，吴兴区人民法院确认了增加工程及工程量，还确认了建设方违约行为应向本案被告承担违约责任的事实。因原告系涉案工程的实际施工者，故被告要求原告参加该案庭审并陈述与工程实际施工有关的事项。至此，原告通过该案审理才知道：1.被告与原告签订转包合同在先，被告与建设单位签订备案的《建设施工合同》在后；2.根据备案的《建设施工合同》约定工程不得转包、分包；3.被告与建设方签订备案《建设施工合同》当日，即为原告开工之日（2009年8月18日）；4.被告与建设方签订的是固定价，与被告和原告签订的转包合同工程价款不一致。原告认为被告在未与发包方签订《施工合同》的情况下先与原告签订转包合同，行为明显违法，且被告将工程转包给没有资质的原告违法我国相关法律规定，故原告诉请本院判令：1.依法确认《经济责任承包合同》无效；2.被告立即向原告赔偿工程损失4064875元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉请第二项为4514875元。被告广厦建设集团有限责任公司湖州分公司辩称：第一、原告系被告员工，2009年7月12日被告与原告签订《经济责任承包合同》，将被告承包的工程交由原告施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，故双方签订的《经济责任承包合同》合法有效，可认定为企业内部承包合同。企业内部承包合同是建筑施工企业的一种内部经营方式，是企业落实生产经营责任制的法律形式，法律和行政法规对此并不禁止，亦不是独立的建设工程施工合同。因此，�、被告签订的《经济责任承包合同》不属于平等主体之间的合同关系，双方因订立和履行内部承包合同发生的争议，不属于平等主体之间的民事权利义务争议，不符合民事案件的受理条件，不是人民法院民事案件受理范围，故请求驳回原告朱伟康起诉；第二、根据《经济责任承包合同》的约定，涉案中港工程经被告核算，原告还欠被告79537.49元。涉案工程造价经司法审计及湖州中院调解确认为7600000元，建设方补偿施工方损失950000元，合计为8550000元，以8550000元工程造价及损失款作为原、被告内部决算的金额，原告也书面予以认可。该8550000元金额，扣除应交国家税金342820元、公司管理费456000元以及公司已付工程款7854010.49元，为-102830.49元，再加上被告找补原告23293元，原告实欠被告79537.49元；第三、原告诉称2009年6月上旬签订《经济责任承包合同》无事实依据。《经济责任承包合同》签订于2009年7月12日，《建设工程施工合同》签订于2009年7月11日，并非原告所说的合同签订之日就是开工之日。第四、原告诉称“原告于2009年6月15日向被告交纳了本合同项下的工程保证金”无事实依据。该保证金是被告作为建筑施工企业到安吉承包工程向安吉县建设局备案交纳的进场保证金，并不是涉案中港工程保证金。第五、2011年10月12日，被告在吴兴区人民法院起诉中港公司，原告作为被告特别授权代理人全程参与诉讼，并不是以实际施工人的身份参与诉讼；第六、原告要求被告赔偿其工程损失4064875元，无事实与法律依据；第七、退一步讲，本案原告有诉权的话，原告2015年12月28日起诉被告，已超过诉讼时效。根据《经济责任承包合同》十一条第1项规定，“本协议经双方签字、盖章生效，工程竣工验收符合要求移交全部工程资料，结清管理费用�终止”，本案所涉工程2011年3月16日全部验收完毕并归档，且2013年5月17日湖州中院对被告与浙江中港玻璃有限公司工程款纠纷一案出具调解书，至2013年6月16日本案所涉工程纠纷已全部处理完毕，故原告于2015年12月28日起诉被告，已超过二年诉讼时效，应驳回其诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：1.《经济责任承包合同》，以证明被告将本案所涉工程转包给原告，应认定为无效；原告系案涉工程实际施工者；原、被告约定的合同价为1368万元及工程量按实际造价结算的事实。被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，该合同是有效合同；原告并非实际施工者，而是内部经济责任制的承包人；工程造价及工程量已确定系760万元，并非原告诉称的1000多万元。2.2009年9月16日的收据，以证明原、被告签订《经济责任承包�同》后，原告向被告交纳工程保证金；原、被告签订的合同在先，被告与建设方签订的合同在后，被告行为违反法律规定的事实。被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，保证金并非被告收取，是建筑企业进场时向建筑主管部门交纳的。3.建设工程施工合同及补充协议，以证明合同约定不得转包；钢结构部分由钢结构施工单位与被告和建设方另行签订，故原告与被告签订的工程范围、工程造价不包括钢结构的事实。被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，该合同及补充协议是三方签字，包含钢结构。4.工程决算书，以证明被告盖章确认本案所涉工程结算价为10764875元。被告质证对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，工程造价经两级法院审理已确认为760万元，1000多万元的造价是原告单方确认，被告并未确认。5.（2011�湖吴环民初字第370号判决书及（2012）浙湖民终字第579号调解书，以证明原告承建的工程已通过竣工验收并投入使用；被告与建设方签订的建设工程合同的时间即为开工之日并晚于原、被告之间的经济责任合同；原告施工期间增加了工程量；被告已因建设方的违约而得到违约金的事实。被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，原告朱伟康作为被告特别授权代理人全程参与诉讼，并不是以实际施工人的身份参与诉讼。6.银行打款回单及付款单，以证明被告最近一次支付工程款的时间为2014年12月13日，未超过诉讼时效的事实。被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，恰恰证明原告是内部经济责任制的承包人，原告项目下的工资都是由被告直接支付的。7.报告，以证明被告自认738万元是暂定工程价的事实。被告质证对真实性无异议，对合法�、关联性有异议，工程造价经两级法院审理已经确认为760万元，原告本人参与诉讼，对该造价是予以认可的。8.往来函，以证明原告系本案所涉工程实际施工者的事实。被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，原告是项目负责人，往来函中有其签字是正常的，恰恰证明原告是被告外派在工地上的负责人。9.司法鉴定报告书，以证明案涉工程造价是被告与中港公司签订的固定价加上增加工程量的事实。被告质证对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，本案工程造价经中级人民法院调解确认为760万元；原告妻子俞巧英出具的结算单亦确认工程造价为760万元。10.报警记录单，自2013年起原告因被告未及时支付工程款而报警，证实双方工程款未结清的事实。被告质证对真实性无异议，对关联性有异议，证明原告在被告公司有胡闹行为。11.安吉中港项目收支明细表（复印件）及自筹款收据866840元，证实原被告之间不是劳动关系，明细没有一项款项是用于支付原告工资；双方是转包关系，（2011）湖吴环民初字第370号判决书认定案涉工程于2009年8月18日开工，然原告于2009年6月就自筹款项用于缴纳建设局保证金。2009年6月至同年12月15日均由原告自垫，不符合内部承包关系。2009年12月30日收到第一笔工程款10万元，与（2011）湖吴环民初字第370号判决书相互印证，在发包方支付工程款之前均由原告垫付。第186项与202项共计95万元包含在被告支付给原告的款项中，原告上交的保证金40万元被告也尚未退还给原告。第101及102项，进城保证金退还后又在同一天扣除。第114及116项借款没有明细。第189项的诉讼费、第212项的诉讼罚款可以证明原、被告间系转包关系。被告质证对收支明细表有异议，没有被告�章，无法证明这份证据来源于被告，且原告诉称已取得的工程款与该证据显示原告已取得的工程款是矛盾的；被告对自筹款收据无异议，并自认原告自筹款为2866840元。被告为证明其反驳主张，向本院提供了以下证据：12.劳动合同书及工资表，以证明原、被告之间存在劳动关系，被告发放原告工资的事实。原告质证对其有异议，该合同落款时间为2009年7月20日，是案涉工程开工之时，此前双方并未签订劳动合同，是被告为案涉工程专门制作，为了将违法分包行为合法化。13.《经济责任承包合同》，以证明原、被告签订内部承包合同的事实。原告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，该合同并非内部承包合同，合同第3条、第6条可以看出原、被告间并非劳动关系。14.原告中港项目内部结算单，由原告出具给被告，以证明原�对涉案工程款760万元以及补偿款95万元予以确认。原告质证对其有异议，原告妻子对项目具体情况不知情，为领取工程款才签字的。15.委托书，以证明原告授权其妻子俞巧英处理中港项目工程款支付审批手续签字权。原告质证无异议。16.被告中港项目内部结算单，以证明根据《经济责任承包合同》，原告在中港项目欠被告79567.49元。原告质证意见同证据14。17.安吉中港项目支出明细表及自筹款明细表，以证明被告已支付原告工程款8652830元的事实。原告质证对支出明细表中部分款项有异议，对自筹款中有原告签字的92万元的真实性、合法性无异议，该款原告用于发放民工工资，但其无法证明也无法区分。经审查，证据1与证据13一致，本院对证据1、13予以认定；证据2-10，被告对其真实性均无异议，本院对证据2-10的真实性予以认定；证据12，原告对其真实性无异议，本院对证据12的真实性予以认定；证据15原告无异议，本院予以认定；证据14，原告妻子俞巧英签字确认，故本院对证据14的真实性予以认定；证据16系被告单方制作，原告亦不认可，故本院不予认定；证据11、17，本院对证据11、17中一致的部分予以认定。综上，本院认定本案事实如下：2009年8月18日，浙江中港玻璃有限公司与广厦建设集团有限责任公司、富阳正泰钢结构有限公司签订了《建设工程合同》一份，合同特别约定浙江中港玻璃厂房迁建工程由广厦建设集团有限责任公司、富阳正泰钢结构有限公司联合承包；广厦建设集团有限责任公司承包土建、水电安装、室外附属工程，合同价款为738万元；富阳正泰钢结构有限公司承包钢结构工程，合同价款为630万元。合同签订后，被告及富阳正泰钢结构有限公司与中港公司又签订了《补充协议》。2009年8月18日，中港工程开始施工。2011年3月16日，被告编制并向中港公司发送《结算书》。2011年10月12日，被告起诉中港公司。2012年10月18日，湖州市吴兴区人民法院审理认定涉案工程其中固定价款为738万元，经鉴定工程总价款为8940864元，且中港公司偿付被告违约损失578341.93元。后中港公司上诉，2013年5月17日经湖州市中级人民法院调解，中港公司支付被告工程款余款（含应退还的保修金）60万元，补偿被告利息等各项损失95万元，合计155万元。2009年，被告作为甲方与原告作为乙方签订了《经济责任承包合同》，约定工程内容为甲方与浙江中港玻璃厂房迁建工程合同中约定的承包范围，原告为该工程的经济责任承包人，负责该工程的施工组织管理及成本控制工作，并承担风险责任；乙方承诺在本工程招投标文件及《建设工程�工合同》规定的工程造价内（扣除本合同规定的有关税费）通过精心的施工组织管理及成本控制全面履行甲方对建设单位所承诺的工程质量及工期责任。乙方对因未完成本工程建设而产生的经济亏损承担全额赔偿责任，对因工程质量或工期违约而给甲方造成的损失承担全额赔偿责任；乙方须按甲方和建设单位所签施工合同约定的结算方式安排施工用款，甲方按建设方工程款的支付进度，扣除公司综合管理费用（按工程实际造价的4.5%计算）及其他须向政府缴纳的税费后，按乙方具体的施工用款计划拨付工程款；乙方在施工过程中发生的债权、债务，除甲方应收部分，其余部分由乙方享有或承担。如公司派员清欠的，乙方承担相应的费用。2009年9月18日，原告授权其妻子俞巧英办理中港项目款项的支付审批签字。俞巧英在中港项目结算项目负责人处签字�原告向被告催讨剩余工程款未果，故纠纷成讼。本院认为，被告作为浙江中港玻璃厂房迁建工程的承包人，将该工程转包给不具备相应资质的自然人即原告实际施工。原、被告签订的劳动合同期限与浙江中港玻璃厂房迁建工程的时间一致，工程由原告自担风险、自负盈亏，故被告与原告属于非法转包关系，双方为此而签订的《经济责任承包合同》无效，该合同约定的结算条款亦无效。双方根据涉案工程的实际价款进行结算，（2011）湖吴环民初字第370号民事判决书已确认涉案工程的总价款为8940864元，且该判决书确认的利益均应归实际施工人所有，即原告所有，故被告共计应支付原告9971034元。关于被告已支付原告的工程款金额问题，原、被告确认原告自筹款为2866840元。被告提供证据证明了原告已领取自筹款1921400元，原告对92万无异议，其余部分未提供证据反驳，故本院认定原告领回自筹款1921400元。被告主张扣除原告余下的自筹款945440元，其已支付原告8652830元，原告对8652830元中有异议部分本院认定如下：1.孔忠明及吴英英工资31663元，该二人系中港工程的工作人员，原告作为该工程的实际施工人，二人工资应由原告承担；2.对招待费用等三笔共计5237元，被告对此不再主张，故本院不予认定；3.12427元罚款，被告系根据《经济承包责任合同》第五条第6款之约定对原告处以诉讼标的额10%的罚款，该合同无效，处罚条款亦无效，故本院对该部分不予认定；4.两笔集团借款利息80000元，被告自认该利息无收取依据，故本院对此不予认定；5.213975元混凝土款系用于中港工程，故本院对此予以认定；6.296970元诉讼费及代理费，该款有原告妻子俞巧英签字确认，本院予以认定。综上，被告实际已支付原告8555166元，尚应支付原告1415868元。故原告诉请合理部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。被告辩称原告起诉时已超过二年诉讼时效，根据被告提供的中港项目支出明细表，被告于2014年12月13日尚向原告支付工程款，自原告知道或应当知道权利被侵害之日起计算至原告2015年12月30日起诉时未超过二年，故被告辩称本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告朱伟康与被告广厦建设集团有限责任公司湖州分公司签订的《经济责任承包合同》无效；二、被告广厦建设集团有限责任公司湖州分公司限于本判决生效之日起十日内支付原告朱伟康1415868元；三、驳回原告朱伟康其他诉讼请求。被告广厦建设集团有限�任公司湖州分公司应当在本判决生效之日起十日内履行上述金钱给付义务，若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39320元，由原告朱伟康负担27020元，被告广厦建设集团有限责任公司湖州分公司负担12300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  阮雁冰审 判 员  李云兰人民陪审员  汤美兰二〇一七年五月十八日书 记 员  李梦君·??14?··??1?·