浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终728号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨希，男，1987年4月15日出生于湖南省安化县，汉族，小学文化，农民，住湖南省安化县。因犯贩卖毒品罪于2014年6月20日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元，2015年3月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月4日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人黄文炯，浙江立业律师事务所律师。由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）王家斌，男，1988年10月3日出生于吉林省吉林市，汉族，小学文化，农民，住吉林省吉林市丰满区。因吸毒于2009年11月被行政拘留十日，并处罚款二千元；因犯贩卖毒品罪于2010年4月被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑四年六个月；因吸毒于2015年10月被宁波市公安局江东分局处行政拘留十五日，并被责令社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪于2016年2月19日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月5日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人曲春晓，浙江合创律师事务所律师。
原审被告人曹红，女，1988年4月24日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，农民，住河南省信阳市。因吸毒于2017年3月4日被宁波市公安局江北分局处行政拘留十五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年3月15日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。2017年11月14日被取保候审。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人杨希、王家斌犯贩卖毒品罪、原审被告人曹红犯容留他人吸毒罪一案,于2017年10月30日作出(2017)浙0205刑初405号刑事判决。原审被告人杨希、王家斌不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童某、代理检察员王某出庭履行职务，上诉人杨希及其辩护人黄文炯，上诉人王家斌及其辩护人曲春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人杨希贩卖毒品的事实
1．2017年2月26日晚，被告人杨希在宁波市鄞州区小东门宾馆将约2克甲基苯丙胺（冰毒）、10粒约0.9克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）以900元（币种为人民币，下同）的价格出售给徐某。
2．2017年3月2日中午，被告人杨希在宁波市鄞州区曙光路城市QQ宾馆8325房间，将约4克甲基苯丙胺以800元的价格出售给詹某、曹红。
3．2017年3月3日，被告人杨希在宁波市鄞州区海洋学校门口，将18.5326克甲基苯丙胺以3000元的价格出售给徐某。交易完毕后，杨希被民警当场抓获，其联系用的手机被缴获，18.5326克甲基苯丙胺从徐某处缴获。
二、被告人王家斌贩卖毒品的事实
1．2017年2月14日，被告人王家斌在宁波市鄞州区曙光路20号城市QQ宾馆8325房间，将约4克甲基苯丙胺以1000元的价格出售给詹某、曹红。
2．2017年2月15日，被告人王家斌在上述地点，将约5克甲基苯丙胺以1100元的价格出售给詹某、曹红。
3．2017年2月19日，被告人王家斌在上述地点，将约2克甲基苯丙胺以300元的价格出售给詹某、曹红。
4．2017年3月4日晚，田某以2500元的价格向被告人王家斌求购10克甲基苯丙胺，后王家斌乘坐网约车至宁波市鄞州区和丰宾馆附近，双方在车内交易时，王家斌被民警当场抓获，其藏匿于车内的1包甲基苯丙胺（8.5726克）、随身携带的4包甲基苯丙胺（共计2.7759克）、1包含伪麻黄碱成份植物（0.8620克）及联系用的手机均被缴获。
三、被告人曹红容留他人吸毒的事实
2017年2月，被告人曹红在宁波市鄞州区曙光路20号城市QQ宾馆8325房间，3次容留詹某与其共同吸食甲基苯丙胺。
原审法院根据以上犯罪事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人杨希犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人王家斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人曹红犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人杨希的违法所得人民币2300元、被告人王家斌的违法所得人民币2400元，依法予以追缴；二被告人用于犯罪的工具白色vivo手机1部、粉色OPPO手机1部，依法予以没收；已查扣的违禁品甲基苯丙胺29.8811克、含伪麻黄碱成份植物0.8620克，依法予以没收（由查扣的公安机关依法执行）。
上诉人（原审被告人）杨希上诉称：其有用现金与人兑微信红包的习惯，故微信转账记录中徐某转给其的是其用现金兑得，而非购毒款；抓捕其时的1包东西是民警从地上捡起，与其无关，其没有贩卖毒品行为。其辩护人认为，一、原判认定的第一笔，上诉人有用现金与人兑微信红包的习惯，且徐某本身是吸毒者，上诉人也是被徐某举报，徐某的证言存疑。二、证人詹某的证言在交易时间、价格以及是否称重等方面与曹红的供述存在矛盾，二人证言内容不可信。三、原判认定的第三笔事实存在特勤引诱。请求二审法院对上诉人杨希减轻处罚。
上诉人（原审被告人）王家斌上诉称：原判认定其于2017年2月14日、2月15日、2月19日三次交易毒品不是事实，该三天其与他人在一起，有不在场的证据。原判认定的第四笔，其只构成非法持有毒品罪。其辩护人认为，一、原判认定上诉人王家斌参与前三笔贩卖毒品的事实仅有詹某、曹红的言词证据和支付宝的付款凭证确认，并没有查获到毒品，且詹某和曹红的证言存在矛盾之处。故原判认定该三笔贩卖证据不足。二、贩卖毒品的金额不符合常理。少量毒品交易单价低，大量毒品交易单价高。三、原判认定的第四笔，证据只有田某、杨某的证言，没有其他证据佐证，故无法确定查获的毒品是否全部用于贩卖，建议以非法持有毒品罪定罪。请求二审法院对上诉人王家斌从轻处罚。
宁波市人民检察院出庭检察员认为，上诉人杨希、王家斌贩卖毒品、原审被告人曹红犯容留他人吸毒的犯罪事实清楚，证据确实充分，但一审判决认定杨希2017年2月26日贩卖毒品数量及金额错误，应予纠正；一审法院审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的上诉人杨希、王家斌犯贩卖毒品罪、原审被告人曹红犯容留他人吸毒罪的事实有证人詹某、徐某、郭某、田某、杨某、雷某的证言，物证手机，书证身份证明、破案经过、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、照片、微信交易记录、支付宝转账记录，鉴定意见理化检验鉴定报告，搜查笔录、称重笔录、辨认笔录，电子数据通话清单，原审被告人曹红的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
本院认为，上诉人杨希、王家斌违反国家对毒品的管制，分别多次贩卖毒品25.4326克、22.3485克，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人曹红容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人杨希、王家斌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。原审被告人曹红到案后能如实供述，且自愿认罪，依法予以从轻处罚。关于上诉理由和辩护意见，原判当庭出示的证人证言、转账记录等证据，取得程序合法，证人证言虽在部分细节上存在一定差异，但主要事实能互相印证，证据间已形成一个完整的证据锁链，足以证实上诉人杨希、王家斌向他人贩卖甲基苯丙胺的时间、数量等事实，故两上诉人及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。因2017年2月26日的贩卖毒品事实中，购毒人员对购买毒品“麻古”的数量有二种说法,且上诉人杨希否认实施该节犯罪,原判结合其他相关证据就低认定该笔毒品数量和价格,符合法律规定。宁波市人民检察院出庭检察员提出的该出庭意见，不予采纳。宁波市人民检察院认为原判审判程序合法，适用法律正确，量刑适当的出庭意见，予以采纳。原判认定事实清楚，量刑适当,适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 坚
审判员 叶永权
审判员 吴旭峰
二〇一七年十二月二十日
书记员 夏学波