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浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1082刑初841号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人胡伟，男，1985年11月22日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2017年4月10日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年5月16日经临海市人民检察院批准被逮捕，同年8月3日转取保候审，同年8月23日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人王金梅，浙江秉铎律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2017〕820号起诉书指控被告人胡伟犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员严某出庭支持公诉，被告人胡伟及其辩护人王金梅到庭参加诉讼。本案在审理期间，公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。
临海市人民检察院指控：
（一）寻衅滋事罪
2017年2月11日晚，被告人胡伟与胡光、赵益以及芦惠等人来到临海市双鸽白金汉宫五楼包厢内喝酒唱歌。23时许，胡某在过道上与张某1发生口角争执，遂酒后闹事，纠集了被告人胡伟与赵某、芦惠等人对被害人张某1进行殴打。被告人胡伟与胡某冲上前对张某1拳打脚踢，张某1踢了一脚还击，结果被拉倒在地，二人继续殴打其头部、躯干部位，赵某见状也上前踢了张某1几下，芦惠举起烟灰盆砸向张某1，结果砸到地上摔碎了。保安人员滕某见状上前拉架，却遭到胡某拳打脚踢，被告人胡伟也踢了滕某一脚，芦惠从地上捡起一块烟灰盆碎片扔到滕某额头，接着胡某拿起花盆砸到滕某头部。殴打结束后，被告人胡伟逃离现场。经鉴定，被害人张某1外伤致面部软组织创，眼部挫伤，损伤程度为轻微伤；被害人滕某外伤致面部疤痕累计达10公分以上，损伤程度为轻伤一级。被告人胡伟归案后如实供述了犯罪事实。同案赵某等人已赔偿了被害人滕某、张某1的经济损失并得到谅解。
（二）开设赌场事实
2017年3月中旬的一天，被告人胡伟以微信账号“宝马760”建立了一个红包群，将周某等数十人拉进群内参与赌博，并制定了赌博奖励规则和赔付规则。群成员发红包必须在20-80元之间，每次分成7个红包，“踩雷”者赔付1.6倍给发红包者；抢到特殊数字由群主发奖励，群众拥有免死账号，群主“踩独雷”赔付0.5倍。被告人胡伟作为微信群主，先后在不同场次使用“免死财务太监总管”、“免死半死不活”抢红包，至4月10日被查获止，共抢入红包金额计人民币7万余元，发放奖励计人民币5万元左右，个人获利计2万余元。
为证实上述事实，公诉机关提供了相应的证据。认为被告人胡伟与人合伙随意殴打他人，情节恶劣；以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪、开设赌场罪，有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条的规定处罚。
被告人胡伟对指控的事实及罪名没有异议。其辩护人提出，在寻衅滋事犯罪中，被害人的经济损失已赔偿，取得谅解，有坦白情节，建议从轻处罚；在开设赌场犯罪中，被告人胡伟实际获利2万元，不能认定情节严重，被告人胡伟有坦白情节，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）寻衅滋事事实
2017年2月11日晚，被告人胡伟与胡光、赵益以及芦惠等人来到临海市双鸽白金汉宫五楼包厢内喝酒唱歌。23时许，胡某在过道上与张某1发生口角争执，遂酒后闹事，纠集了被告人胡伟与赵某、芦惠等人对被害人张某1进行殴打。被告人胡伟与胡某冲上前对张某1拳打脚踢，张某1踢了一脚还击，结果被拉倒在地，二人继续殴打其头部、躯干部位，赵某见状也上前踢了张某1几下，芦惠举起烟灰盆砸向张某1，结果砸到地上摔碎了。保安人员滕某见状上前拉架，却遭到胡某拳打脚踢，被告人胡伟也踢了滕某一脚，芦惠从地上捡起一块烟灰盆碎片扔到滕某额头，接着胡某拿起花盆砸到滕某头部。殴打结束后，被告人胡伟逃离现场。经鉴定，被害人张某1外伤致面部软组织创，眼部挫伤，损伤程度为轻微伤；被害人滕某外伤致面部疤痕累计达10公分以上，损伤程度为轻伤一级。被告人胡伟归案后如实供述了犯罪事实。同案赵某等人已赔偿了被害人滕某、张某1的经济损失并得到谅解。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍证明、人口信息、体表原始伤情记录表、照片、调解协议书、谅解书、情况说明，证人王某、叶某的证言，被害人滕某、张某1的陈述，同案犯胡某、赵某的供述，勘查笔录、辨认笔录、现场图及照片，伤情鉴定意见，监控录像等证据证实，足以认定。
（二）开设赌场事实
2017年3月中旬的一天，被告人胡伟以微信账号“宝马760”建立了一个红包群，将周某等数十人拉进群内参与赌博，并制定了赌博奖励规则和赔付规则。群成员发红包金额每次20-80元不等，分成7个红包发送，每次发送附带一个0-9的数字，7个人会抢到红包，抢红包者抢得的红包金额尾数与发红包附带的数字相同为“踩雷”，“踩雷”者按发红包金额赔付1.5倍或1.6倍不等给发红包者；群主拥有免死账号，如与群成员一起“踩雷”，群主免赔，群主单独“踩雷”赔付0.5倍；群主对群成员抢到的红包金额特殊数字按规则发奖励，如数字连某1.23-7.89奖8.88元、12.34-45.67奖66.66元；数字相同1.11-9.99奖10元、11.11-44.44奖66.66元；数字5.20奖12.88元、0.01奖15.88元、13.14奖38.88元、3人以上同时“踩雷”分别奖35.88元、68.88元、108元、158元等。被告人胡伟作为微信群主，先后在不同场次使用“免死财务太监总管”或“免死半死不活”的其中一个免死账号抢红包，至4月10日被查获止，共抢入红包金额计人民币7万余元，发放奖励计人民币5万元左右，个人获利计2万余元。2017年4月10日，被告人胡伟在临海市永丰镇石鼓村家中被民警抓获，归案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人胡伟的供述，证明其妻子患尿毒症需要用钱，其想起建红包群赚钱，拉了以前认识的网友，群成员七十几人，活跃参与抢红包的十几人，其当群主，制定了规则，群成员按规则抢红包或赔付。具体规则为发红包金额20元至80元之间，分7个红包发出，群成员发红包时在后面带一个数字0-9之间，如“6”，其他成员抢了红包金额后面的尾数刚好是这个数“6”，就表示“踩雷”，“踩雷”的人按照发红包人发出的总数1.5倍赔付给发红包人（最后一天改成1.6倍）；未“踩雷”的抢到的红包归抢的人；3人同时“踩雷”，群主赔35.88元；4人同时“踩雷”，群主赔68.88元；5人同时“踩雷”，群主赔108元；6人同时“踩雷”，群主赔158元；另群主设定特殊奖励赔付：数字连某如“1.23”赔8.88元、“12.34”赔66.66元、数字相同如“2.22”赔10元、“11.11”赔66.66元及其他特殊数字如“0.01”赔15.88元、“13.14”赔38.88元等；群众有一个免死牌，如一人“踩雷”赔付一半，与其他群成员一起都“踩雷”，群主免赔。其共经营微信群二十多天，抢得红包及赔付后获利2万多元。其共用过4个账号，除免死账号抢红包外，还用“丽丽”等账号抢过红包，用“丽丽”等账号抢红包按普通群成员的规则赔付。
2、证人周某的证言及辨认笔录，证明其认识胡伟也见过面，其在2017年2月参加胡伟建的微信群赌博，抢红包赌博的规则：每包发20-60元7人可抢得红包，“踩雷”的数字从0-9中选一个，“踩雷”者赔付1.5倍，后胡伟搞过每包20-80元赔1.6倍的规则；群主奖励赔付规则如下，抢得红包数字1.23-7.89奖8.88元、数字1.11-9.99奖10元、数字5.20奖12.88元、数字0.01奖15.88元、数字13.14奖38.88元、数字11.11-44.44奖66.66元、数字12.34-45.67奖66.66元、3人以上都踩雷群主发奖励；群主胡伟有免死号，除踩独雷赔付一半及奖励规则赔付外，其他不赔付。群主胡伟建的微信群赌了一个月左右就停了，其参赌输了5000元。后知道胡伟被抓，群里的人将微信删除。
3、书证扣押笔录、扣押清单、勘验检查笔录、照片、手机红包记录截图照片、微信截图，证明被告人胡伟作案工具手机被扣押，作案所留痕迹及微信账户资金进出数额。
4、到案经过、情况说明，证明被告人胡伟于2017年4月10日在临海市家里被抓获，归案后供述了犯罪事实。
关于被告人胡伟的辩护人提出指控开设赌场实际获利2万元，应认定获利犯罪数额2万元，不能认定情节严重的辩护意见；经查，被告人胡伟系群主，为群成员发放特殊数字奖励，是为了吸引参赌人员，提高参赌积极性而付出的犯罪成本，应计入抽头渔利的金额，故抽头渔利犯罪数额应以5万元以上计算，属于情节严重。辩护人的上述辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人胡伟以营利为目的开设赌场，情节严重；与人结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成开设赌场罪、寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡伟犯二罪，应实行数罪并罚。被告人胡伟有坦白情节，予以从轻处罚；其辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。被告人的违法所得依法应予追缴。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人胡伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月23日起至2020年6月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、继续追缴被告人胡伟的违法所得人民币二万元。限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋朝周
人民陪审员 叶 萍
人民陪审员 叶秀娟
二〇一七年十二月十三日
代理书记员 屈 明
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