湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终98号上诉人（原审被告）：湖南银河制革有限公司。法定代表人：周建坤，职务：董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ华，湖南绥之律师事务所律师。委托诉讼代理人：周妙，湖南绥之律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄存。委托诉讼代理人：李金明，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁仲威，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。上诉人湖南银河制革有限公司因与被上诉人黄存劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南银河制革有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人按3130元/月的标准向被上诉人支付相应工伤待遇，被上诉人不承担工伤住院期间的陪护费用，判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审人民法院事实认定错误。1、一审人民法院认为被上诉人本人工资为3993元/月与客观事实不符，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第11条之规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，上诉人向人民法院提供了相关被上诉人每月领取工资的工资，证实了被上诉人每月领取工资的情况，综合计算其月平均工资为3130元/月，一审人民法院将上诉人向其发放的每月自行缴纳社保的费用计算入被上诉人的月平均工资于法无据。2、根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》关于腕和手损伤（S62.6、S64.3）之相关规定，被上诉人所受伤情其工伤职工停工留薪期为一个月，而非一审人民法院所确定的7个月。黄存答辩称：本案已经劳动仲裁程序和一审程序，均认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。黄存向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付一次性工伤伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、赔偿金合计245132元。2、判决解除原、被告之间的劳动关系。一审法院认定事实：黄存在湖南银河制革有限公司从事压花岗位工作，双方签订了劳动合同，被告为原告参加了工伤保险。2016年7月8日黄存在工作时受伤，经医院诊断为左手食中环指毁损伤。黄存受伤后在湖南省湘雅博爱医院住院治疗14天，后转至湘乡市第二人民医院住院治疗11天，共计住院25天。2016年9月1日，湘乡市人力资源和社会保障局认定黄存受伤为工伤，2017年2月8日，湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。被告为原告参加工伤保险的月缴费工资为3993元，原告住院期间，被告没有派人护理。另查明：原告受伤后，被告已经在被告处预支费用35000元。一审法院认为：原告在工作过程中受伤，湘乡市人力资源和社会保障局认定其受伤为工伤，湘潭市劳动能力鉴定委员会认定其伤情为七级伤残，原告应当享受相应工伤保险待遇。因被告为原告参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由工伤保险基金支付；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费由用人单位支付。被告依法应当向支付一次性伤残就业补助金59895元（3993元/月*15），原告的停工留薪期自2016年7月8日受伤至2017年2月8日劳动能力鉴定之日止，共计7个月，故被告应当向原告支付停工留薪期工资27951元（3993元/月*7），在原告住院期间，被告没有派人护理，被告应当支付原告住院期间护理费，原告要求被告按照116.4元/天的标准支付25天住院护理费2910元的请求合法合理。法院予以支持。以上金额合计90756元，扣除被告已支付的费用35000元，被告还应支付55756元给原告。本案审理过程中原告黄存要求解除劳动合同，被告湖南银河制革有限公司辩称，劳动合同2017年1月20日已到期，原告方事实上在劳动能力鉴定后未再向被告方提供劳务，原、被告客观事实上已不存在劳动关系，可以视为双方当事人都同意解除劳动合同关系，故原告黄存请求解除劳动关系的诉讼请求法院予以支持。但原告请求解除与被告的劳动关系要求支付经济补偿金，不符合《劳动合同法》用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，法院不能予以支持，被告辩称原告黄存实际工资为3130元，未向法院提交足够有效的证据，而且不符合我国相关法律规定“本人工资指终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资”故该答辩意见法院不能予以采信。综上所述，原告请求判令被告向原告支付一次性工伤伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、赔偿金合计245132元的诉讼请求部分缺乏事实和法律依据，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下：一、原告与被告的劳动关系解除。二、由被告湖南银河制革有限公司支付原告黄存一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费计90756元（含已支付的35000元）。三、驳回原告黄存的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，本院决定予以减免。二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于被上诉人的月平均工资金额的认定。上诉人认为不应将其向被上诉人发放的每月自行缴纳社保的费用计入工资总额，而被上诉人认为该费用系工资底薪，本院认为，上诉人将社保费用以现金形式向被上诉人发放有违法律规定，其认为不应将该部分费用计入工资的主张缺乏法律依据和事实依据，本院对此不予支持，一审判决将该部分费用计入被上诉人工资并无不当，本院予以确认；二、关于被上诉人停工留薪期的认定。上诉人认为根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》中关于腕和手损伤（S62.6、S64.3）之相关规定，被上诉人所受伤腕和手损伤的工伤职工停工留薪期为一个月，而非一审人民法院所确定的7个月。经查明，上诉人所受损伤为左手食中环指毁损伤：1、左手食指双侧指固有动静脉、神经挫伤；2、左手中环指桡侧指固有动静脉挫伤；3、左手中环指尺侧指固有动静脉、神经断裂；4、左手中环指远指间关节开放性粉碎性骨折；5、左手食中环指皮肤软组织碾挫伤；6、左手食中环指远节指骨套脱落伤等，并非上诉人单指的S62.6、S64.3情形。被上诉人伤情构成伤残七级，上诉人主张1个月停工留薪期没有事实依据，本院不予采纳；三、上诉人应否支付被上诉人住院期间的护理费及护理费标准。上诉人认为被上诉人伤情无需护理，没有事实依据。被上诉人住院期间，上诉人未派人护理，应当向被上诉人支付相应的护理费。关于护理费的计算标准，上诉人认为应当参照《工伤保险条例》之规定进行护理依赖程度鉴定，再进行护理费的确定。本院认为，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，该条系对伤残职工的生活护理费的规定，而被上诉人在本案中所主张的是住院医疗期间的护理费，一审判决参照人身损害赔偿的标准计算护理费并无不当，本院对此予以确认。综上所述，湖南银河制革有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南银河制革有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  向兴礼审 判 员  周 尧二〇一八年四月二十日法官 助理  张成东代理书记员  严冰彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……”