上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终5736号
上诉人（原审原告）：周菁，女，1975年12月2日生，汉族，户籍地上海市静安区。
上诉人（原审原告）：邢延辉，男，1959年10月1日生，汉族，户籍地北京市宣武区。
被上诉人（原审被告）：上海利特曼置业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区北张家浜路128号603-3室。
法定代表人：田强，执行董事。
委托诉讼代理人：华怡俊，男，该公司员工。
上诉人周菁、邢延辉因与被上诉人上海利特曼置业有限公司（以下简称利特曼公司）定金合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初86342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周菁、邢延辉上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持周菁、邢延辉一审相应诉讼请求。事实与理由：（1）利特曼公司在双方签订《商品房内部认购书》时未主动告知系争房屋已抵押给案外人的事实，相反，在周菁、邢延辉要求出示系争房屋产权文件时，利特曼公司提供了已经失效的未作他项权利登记的房地产权证，虚构系争房屋不存在权利负担的假象。利特曼公司的上述行为已构成欺诈。（2）依照《中华人民共和国担保法》第四十九条及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，在未通知抵押权人并经抵押权人同意的情况下，利特曼公司无权转让系争房屋。鉴于双方并未签订合法转让抵押物的房地产买卖合同，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款的适用前提。何况，利特曼公司系将系争房屋所在楼盘整体抵押，周菁、邢延辉不愿意，也不可能在交易过程中涤除债权数额达人民币数亿元的抵押权。综上，双方系因利特曼公司的原因未签订房地产买卖合同，利特曼公司应承担双倍返还定金的责任。
利特曼公司辩称：双方最终未签订正式合同并非利特曼公司的原因，周菁、邢延辉要求双倍返还定金缺乏法律依据。
2017年11月3日，周菁、邢延辉向一审法院起诉请求：1、要求解除与利特曼公司之间签订的《商品房内部认购书》；2.判令利特曼公司双倍返还定金人民币400,000元；3.判令利特曼公司赔偿自2017年11月3日起至实际支付日止以本金400,000元为基数按同期央行贷款利率计算的利息损失。
一审法院认定事实：2017年10月15日，周菁、邢延辉（乙方）与利特曼公司（甲方）签订《商品房内部认购书》，约定周菁、邢延辉向利特曼公司预定本市浦东新区XX路XX号XX层XX室房屋，房屋总价8,443,034元。认购书第六条约定：“……乙方于2017年10月25日前到《XX路XX》售楼处与甲方签订《上海市房地产买卖合同》以及附随文件……”认购书第七条第一项约定：“乙方在签订本认购书之前……已经充分了解本项目的《上海市房地产买卖合同》及补充条款的样本，以及所有有关该物业信息，并无异议……”。认购书另对付款方式等双方的权利义务作了约定。同日，周菁、邢延辉向利特曼公司支付了定金200,000元。后周菁通过微信与利特曼公司销售人员陈文静协商后将签约日期定于同年10月22日。
10月22日下午8时21分，陈文静向周菁发送微信，内容为：“周姐，有问题会慢慢解决的，看你今天很不高兴，有做的不到位的地方、很抱歉”。随后周菁回复：“房子被抵押这是房屋权利的根本瑕疵，你们之前不告知说没抵押，我出于信任付了定金，今天在售楼处坐了近一个小时没人来理会，我对你们解决该问题毫无信心”。
同年10月24日，周菁、邢延辉分别向利特曼公司的经营地址本市浦东新区XX路XX号及本市XX路XX号XX广场XX座XX楼邮寄了《要求双倍返还定金款的函》，要求利特曼公司自信函发出后5日内双倍返还定金400,000元。后邮寄至浦建路的信件退回，邮寄至仙霞路的信件于同年10月25日被签收。同月26日，利特曼公司向周菁、邢延辉邮寄了《逾期签约通知函》，通知周菁、邢延辉于2017年10月28日前至利特曼公司销售部签订《上海市房地产买卖合同》，否则利特曼公司将解除《商品房认购协议》并没收定金，同时不再保留系争房屋。周菁、邢延辉于同月27日收到该通知。同月29日，利特曼公司向周菁、邢延辉邮寄了《解约通知函》，通知周菁、邢延辉，因其违反双方签订的《商品房认购协议》，利特曼公司决定解除上述协议并没收定金，同时不再保留系争房屋。周菁、邢延辉于当日收到该通知。
一审法院另认定，本案系争房屋上设有抵押，抵押权人为大华银行（中国）有限公司上海分行，抵押期限从2013年4月24日至2020年10月24日，截止2017年11月3日尚未撤销。
一审法院认为，本案双方签订的《商品房内部认购书》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，双方据此建立买卖预约合同关系，周菁、邢延辉向利特曼公司支付了定金200,000元作为履约担保。
本案的争议焦点在于双方未能签订房地产买卖合同是否归责于一方当事人。双方合意将原定于2017年10月25日的签约日期改为2017年10月22日。周菁、邢延辉陈述，2017年10月21日至利特曼公司售楼处看到房屋交易合同样本后发现系争房屋上设有抵押，即与利特曼公司销售人员进行磋商，未果。次日，再次至利特曼公司售楼处与利特曼公司就抵押问题进行磋商。利特曼公司认可周菁、邢延辉10月22日到过利特曼公司售楼现场，但不认可周菁、邢延辉当日有签约意向。从周菁与利特曼公司处销售人员陈文静之间的微信聊天记录可以推断，周菁、邢延辉确实于10月22日前至利特曼公司处就系争房屋的抵押问题与利特曼公司进行过磋商，故一审法院采信周菁、邢延辉的意见。周菁、邢延辉又主张，利特曼公司未在收取定金和签署《商品房内部认购书》之前告知系争房屋设押的情况以及抵押权人是否知悉并同意利特曼公司转让系争房屋的事实，导致利特曼公司转让系争房屋的行为因违反法律规定而无效。一审法院认为，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物的，转让合同有效，但抵押权人仍可行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭；受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。因此，利特曼公司将已抵押的房屋再行出售的，周菁、邢延辉可以请求解除房屋买卖合同，也可以继续履行房屋买卖合同。周菁、邢延辉认为利特曼公司转让系争房屋的行为因违反法律规定而无效是对法律的误解。周菁、邢延辉因系争房屋上设有抵押而要求解除与利特曼公司签订的《商品房内部认购书》（即要求解除双方之间的买卖预约合同关系），符合法律规定，予以支持。周菁、邢延辉发出的解除通知于2017年10月25日到达利特曼公司处，故确认双方之间的房地产买卖预约合同关系于2017年10月25日解除。
本案因系争房屋设有抵押，但双方对如何涤除抵押权未能达成一致意见而解除房地产买卖预约合同关系，因而致使双方未能订立房地产买卖合同的责任不可归责于周菁、邢延辉或利特曼公司任何一方，故本案不适用定金罚则。因此，对于周菁、邢延辉要求利特曼公司双倍返还定金及相应利息的请求，不能全部支持，利特曼公司应返还周菁、邢延辉支付的定金200,000元及支付相应利息。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，于二〇一八年二月二日作出判决：一、确认周菁、邢延辉与上海利特曼置业有限公司之间的房地产买卖预约合同关系解除；二、上海利特曼置业有限公司于判决生效之日起7日内返还周菁、邢延辉定金200,000元；三、上海利特曼置业有限公司于判决生效之日起7日内支付周菁、邢延辉自2017年11月3日起至实际支付日止以本金200,000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回周菁、邢延辉的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,300元，减半收取计6,150元，由周菁、邢延辉负担3,075元，由上海利特曼置业有限公司负担3,075元。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审中，利特曼公司确认双方签订《商品房内部认购书》时，未告知周菁、邢延辉系争房屋存在抵押的情况，并称，双方协商签订房地产买卖合同时，周菁、邢延辉要求利特曼公司先注销抵押，因周菁、邢延辉仅支付了20万元订金，利特曼公司无法操作。周菁、邢延辉表示，双方协商签订房地产买卖合同时，其要求在签约前抵押权必须注销或者抵押权人明确同意转让，但利特曼公司要求房款付清后再注销抵押。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押物，只不过是否经过抵押权人同意，将产生不同的法律后果，即抵押权人同意转让的，抵押人应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，未经抵押权人同意的，发生抵押权追及效力，同时，受让人可行使涤除权。据此，系争房屋存在抵押权的事实，并不必然导致本案双方无法签订正式的房地产买卖合同。
当然，交易房屋是否存在抵押权，涉及房地产买卖合同的履行，将影响购房人作出购房决定。本案利特曼公司在与周菁、邢延辉签订《商品房内部认购书》时，未告知系争房屋设定抵押的情况，有违诚实信用原则。但利特曼公司的行为即使构成欺诈，所产生的法律后果不过为周菁、邢延辉有权申请撤销《商品房内部认购书》，并要求利特曼公司赔偿信赖利益损失。
依双方陈述，双方未签订房地产买卖合同的直接原因为系争房屋存在抵押，而双方对抵押权的涤除等无法达成一致，并非所谓利特曼公司存在欺诈行为。一审据此认定，双方未能订立房地产买卖合同的责任不可归责于双方任何一方，并无不当。周菁、邢延辉要求双倍返还定金，缺乏事实依据。
综上，周菁、邢延辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,300元，由上诉人周菁、邢延辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 金绍奇
审判员 潘俊秀
审判员 许 军
二〇一八年五月二十五日
书记员 罗静深
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条
抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。