新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新32民终77号
上诉人（原审原告）：麦麦提敏*图尔荪尼亚孜，男，1978年5月出生，维吾尔族，系策勒县昆建砂石料混凝土搅拌厂业主，现住策勒县。
委托代理人：艾则孜*依敏，新疆吾康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆克州阿图什市团结路东4院。
法定代表人：周家锋，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：新疆新润房地产开发有限公司，住所地：策勒县英巴扎街18号。
法定代表人：舒志刚，该公司经理。
委托代理人：周志鹏，该公司员工。
上诉人麦麦提敏*图尔荪尼亚孜因与被上诉人克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称克州一建）、新疆新润房地产开发有限公司（以下简称新润公司）买卖合同纠纷一案，不服策勒县人民法院（2015）策民一初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人麦麦提敏*图尔荪尼亚孜及其委托代理人艾则孜*伊敏、被上诉人新润公司的委托代理人周志鹏到庭参加了诉讼，被上诉人克州一建经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审人民法院查明，2014年4月，被告新润公司开发了位于策勒县英巴扎街和买迪尼也提街交叉口策勒*国际广场工程，被告克州一建作为建设施工单位对该工程施工。原告与被告克州一建于2014年4月1日签订了《商品混凝土供需合同》，合同约定：“合同签订后甲方支付乙方定金50万元人民币（大写伍拾万元）；每达到8500立方混凝土后甲方应支付混凝土费用的90%工程款，如在10天内没有支付，乙方有权停止提供商品混凝土。”合同还约定了其他的权利义务。被告新润公司提供了担保，并注明“如果甲方不按时付款，一切责任由丙方承担”。合同签订后，被告依约缴纳了50万元定金。原告提供混凝土7336立方时，因被告新润公司资金未到位致使停工至今。2014年11月21日，原告与被告新润公司进行对账并出具了商品（商砼）对账单，对账单上注明：原告提供混凝土数量为7336立方；合计金额为2283430元；预付金额500000元；未付金额为1783430元。该对账单由被告新润公司在“收货方”处加盖公司印章并由“舒志刚”签字确认。一审法庭调查前，原告根据《中华人民共和国公司法》相关规定申请对被告克州一建乌鲁木齐分公司撤回起诉，原审法院认为该申请符合法律规定予以准许。
原审人民法院认为，原告麦麦提敏*图尔荪尼亚孜与被告克州一建、被告新润公司签订的《商品混凝土供需合同》是当事人在平等自愿的基础上签订的合同，是当事人真实意思表示，且不违反法律或者行政法规的强制性规定，属有效合同。签订合同的当事人应按合同约定履行义务。原告麦麦提敏*图尔荪尼亚孜按照合同约定提供7336立方混凝土给被告新润公司所开发、被告克州一建所承建的工程，两被告应按约定履行支付货款义务。原告诉称因被告违约应将其支付的定金500000元予以扣除，被告应支付混凝土货款2283430元。原审法院认为，原告履行了供货义务，被告应履行付款义务，该案中原告与新润公司已对混凝土的供应进行了对账并出具了商品（商砼）对账单，对账单明确写明原告提供混凝土数量为7336立方；合计金额为2283430元；预付金额500000元；未付金额为1783430元，应视为被告应付货款为1783430元。原告称因被告违约故被告已支付的50万元定金予以扣除，不应抵做合同价款，被告新润公司辩称合同签订后预付的500000元定金是作为预付款，应计算在总价款中，原审法院认为原告与被告新润公司经对账出具的商品（商砼）对账单对于已付的500000元已定为预付款，且《商品混凝土供需合同》第二条规定：“每达到8500立方混凝土后甲方应支付工程款，如在10天内没有支付，乙方有权停止提供商品混凝土”。当原告提供混凝土7336立方时工程停工，双方做的结算，故对原告的该诉称原审法院不予支持。原告要求被告承担其聘请律师的诉讼代理费，被告新润公司也同意支付，被告克州一建经合法传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃对原告的诉请和所举证据抗辩和质证的权利，故原审法院对于原告的该诉求予以支持。原告在法庭调查前，根据《中华人民共和国公司法》相关规定申请对被告克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司乌鲁木齐分公司撤回起诉，原审法院认为该申请符合法律规定予以准许，故被告克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司乌鲁木齐分公司在本案中不承担责任。庭审中，被告新润公司称其作为开发商，因资金链断裂，致使被告克州一建施工的位于策勒县英巴扎街和买迪尼也提街交叉口策勒*国际广场工程停工，未能及时给原告支付混凝土货款，其公司应承担支付货款的责任。原审法院认为被告新润公司作为开发商，未提供足额资金致使工程停工也未给原告支付货款，且其在庭审中称被告克州一建不应承担本案责任，其愿意承担支付混凝土货款的责任，对于被告承认原告的诉讼请求部分，没有违反法律规定，原审法院予以支持。
原审人民法院遂判决：一、被告新疆新润房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付原告麦麦提敏*图尔荪尼亚孜混凝土货款1783430元及原告主张的代理费61968.6元，两项合计1845398.6元；二、被告克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司乌鲁木齐分公司不承担责任；三、被告克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司不承担责任。
上诉人麦麦提敏*图尔荪尼亚孜上诉称：克州一建已经构成违约，应当承担50万元的定金责任。克州一建和新润公司应当对债权人的债权承担连带清偿责任。
被上诉人新润公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
上诉人麦麦提敏*图尔荪尼亚孜二审期间未提供新证据。
被上诉人新润公司二审期间未提供新证据。
被上诉人克州一建二审期间未到庭也未提交答辩意见。
经本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、克州一建先前支付的50万元应否在商砼欠款总金额中扣除的问题；二、新润公司应否连带承担支付商砼欠款责任的问题。
关于克州一建先前支付的50万元应否在商砼欠款总金额中扣除的问题。双方2014年4月1日签订《混凝土供需合同》后，克州一建即支付麦麦提敏*图尔荪尼亚孜50万元商砼定金。根据麦麦提敏*图尔荪尼亚孜提供的“商品（商砼）对账单”，2014年4月9日至2014年8月27日麦麦提敏*图尔荪尼亚孜向克州一建工地供应商砼共计7336立方米，合计金额2283430元。2014年11月21日由新润公司与麦麦提敏*图尔荪尼亚孜进行了对账结算，对账单载明：预付金额50万元，未付金额1783430元，至此双方之间的混凝土供应合同终止履行。本院认为，2014年4月1日至2014年8月27日双方都在履行着混凝土供需合同。若麦麦提敏*图尔荪尼亚孜未能向克州一建提供合同约定的商砼，则其应该双倍返还定金；若克州一建不接受麦麦提敏*图尔荪尼亚孜提供合同约定的商砼，则克州一建无权要求返还定金。现因合同已经实际履行，至2014年11月21日经结算对账而终止，故不再适用定金罚则。因此本案中先前支付的50万元应在商砼欠款总金额中予以扣除。扣除后克州一建尚欠麦麦提敏*图尔荪尼亚孜1783430元。又因克州一建一审、二审经法院合法传唤均未到庭，该行为是对其诉讼权利的放弃，其也未对一审判决提出上诉，故一审律师代理费61968.60元由其承担，两项合计1845398.60元。
关于新润公司应否连带承担支付商砼欠款责任的问题。新润公司在《商品混凝土供需合同》丙方（担保方）栏目盖章的行为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款“主合同中虽然没有担保条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，故新润公司应视为保证担保人。该案中的《商品混凝土供需合同》虽未约定保证条款，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故新润公司在本案中应承担连带保证责任。即新润公司和克州一建连带支付麦麦提敏*图尔荪尼亚孜1845398.60元。新润公司在《商品混凝土供需合同》中虽注明：“如果甲方（克州一建）不按时付款，一切责任由丙方（新润公司）承担”，但该约定因未得到债权人的同意而不能约束麦麦提敏*图尔荪尼亚孜依法主张由克州一建和新润公司承担连带责任的权利。
综上，原审人民法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：
一、撤销策勒县人民法院（2015）策民一初字第500号民事判决；
二、克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向麦麦提敏*图尔荪尼亚孜支付商砼欠款1783430.00元、律师代理费61968.60元，两项合计1845398.60元；
三、新疆新润房地产开发有限公司对上述欠款、律师代理费承担连带清偿责任；
四、驳回麦麦提敏*图尔荪尼亚孜的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费共计34363.19元，由麦麦提敏*图尔荪尼亚孜负担12954.60元，由克孜勒苏柯尔克孜自治州第一建筑安装工程有限责任公司、新疆新润房地产开发有限公司共同负担21408.59元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 晓 萍
代理审判员 王 喆
代理审判员 玉素甫江*依力哈木
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 田 虹