浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7652号上诉人（原审被告）：郁乔其，男，1981年6月30日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人：高箫鸣、方骁珏，浙江初册律师事务律师。被上诉人（原审原告）：马雍，男，1986年4月6日出生，汉族，住杭州市上城区。委托代理人：李小平、周海燕，浙江麦迪律师事务所律师。上诉人郁乔其因与被上诉人马雍合伙协议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2014年4月17日，马雍和郁乔其签订了《塞纳网咖合作协议》一份，内约定，双方根据《合伙企业法》组建合伙企业；合伙双方以塞纳网咖名义从事经营；合伙双方的主要经营场所位于杭州市拱墅区；合伙双方关系从本协议签订之时发生，长期有效；双方出资总额3120458.10元，双方按“塞纳网咖出资合伙份额证明书”所列的金额履行合伙份额相对应的义务；2014年4月13日，杭州市塞纳计算机网络服务部（以下简称塞纳服务部）向马雍出具了出资证明。2014年4月17日、4月28日，马雍分别向郁乔其账户转入1529024元。2014年5月至11月期间，郁乔其陆续分9笔打款给马雍合计283478.50元。塞纳服务部于2003年4月2日成立，系私营独资企业，投资人为郁乔其。2015年10月22日，塞纳服务部由郁乔其进行了清算，以零总资产、零负债、零净资产的清算报告为基础办理了注销登记手续。2015年10月29日，郁乔其与案外人杨文婕共同投资设立了杭州塞纳网络服务有限公司。原审法院审理认为：本案的争议焦点为双方合伙出资的对象是塞纳服务部还是合伙成立新的企业。马雍认为双方合伙投资的目的是组建新的合伙企业，郁乔其认为双方合伙投入的是服务部即湖墅南路407号的网吧。一、马雍提供的出资证明，其出具方为塞纳服务部，由此可以反映出马雍投资的对象为塞纳服务部，且马雍在拿到该出资证明后未向郁乔其提出异议，故只能认定马雍投资的对象是塞纳服务部，难以认定马雍所主张的双方需共同设立新企业。二、合伙协议中所约定的经营场所为湖墅南路407号7幢，该地名系塞纳网咖的湖墅南路店，印证了马雍所投资的对象为塞纳服务部。关于郁乔其是否应返还马雍出资款的问题，一、马雍虽然投资于塞纳服务部，但双方并未办理塞纳服务部的股权转让手续及企业性质变更，马雍仅系塞纳服务部的隐名股东。郁乔其虽口头承认马雍系服务部的股东，但在办理服务部注销时，郁乔其未与马雍协商同意，即以塞纳服务部零资产零债务零净资产的财务清算报告办理了塞纳服务部的注销登记手续，而新成立的杭州塞纳网络服务有限公司并未有马雍的股东身份，本案诉讼中，郁乔其又无法厘清塞纳服务部的具体财务状况，该零债务零净资产的财务清算报告对马雍没有拘束力。二、马雍的投资款汇入郁乔其的个人账户，在马雍和郁乔其双方并未办理塞纳服务部的股权登记手续、服务部又被郁乔其擅自注销的情形下，马雍的投资目的未能实现，现双方均同意终止《塞纳网咖合作协议》，故对马雍要求解除《塞纳网咖合作协议》的诉讼请求予以支持，郁乔其应当返还马雍相应的投资款。三、至于返还的投资款具体金额，因马雍在2014年陆续收到了郁乔其交付的283478.50元，故应抵销该金额。郁乔其主张该283478.50元系投资分红款，则马雍主张为70万元借款的利息，根据借条的记载内容，无法反映出双方约定了借款的利息支付，且还款期限为2016年10月，未至还款期限，故该283478.50元该院认定为因马雍的投资而产生的往来款。故此郁乔其尚应返还马雍1245545.5元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，于2016年8月18日作出如下判决：解除马雍与郁乔其于2014年4月17日签订的《塞纳网咖合作协议》；郁乔其于判决生效之日起十日内返还马雍款项1245545.5元。如果各郁乔其未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18562元，财产保全申请费5000元，合计23562元，由马雍负担3441元，由郁乔其负担15121元。上诉人郁乔其不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认为，郁乔其虽口头承认马雍系塞纳服务部隐名股东，但在办理塞纳服务部注销时，郁乔其未与马雍协商同意，即以塞纳服务部零资产零债务的财务清算报告办理了塞纳服务部的注销登记手续，而新成立的杭州塞纳网路服务有限公司并未有马雍的股东身份，本案诉讼中，郁乔其又无法厘清塞纳服务部的具体财务状况，该零债务零资产的财务清算报告对马雍没有拘束力。原审法院对该事实的认定有误，具体理由如下：一、郁乔其办理塞纳网络服务部注销并非出自本人自愿，而是迫于拱墅区市场监督管理局的压力被动的注销，根据相关文件要求网吧经营不再允许私营独资，必须转型至有限公司，且在注销、变更时多次催促马雍提供身份信息以便变更，但马雍均未予理睬。郁乔其无奈只得擅自进行变更。二、马雍在一审过程中申请查封了塞纳网咖的电脑、桌椅等资产，该被查封资产即为塞纳网咖所有资产，何来零资产。三、郁乔其在办理注销时并未进行资产的清算。原审判决认定，马雍对郁乔其的证据1的真实性无异议，马雍确实收到郁乔其打款283478.50元；关联性有异议，该笔打款系郁乔其支付马雍借款70万元的利息而非分红。证据2，郁乔其未提交原件，需待其提交原件之后才能就真实性等发表意见。另外该份证据不能证明马雍曾参与网吧的经营管理，马雍进行查账系马雍的权利，不代表马雍进行网吧的经营管理。原审法院对该份证据的认定有误。《公司法》第三十四条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议纪要、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。很明显查账权并非股东之外的人能随便享有的，若非是股东并且参与公司的经营管理又何来查账权。原审判决认定，经审查，对马雍的证据1-3的真实性予以认定，对证据4的关联性结合全案综合认定。对郁乔其的证据1的真实性予以认定，对证据2的真实性无法确认。原审法院对证据的认定有错误。郁乔其在庭审后第二天将证据2“按收支类型汇总收支”的原件交予法院，何来真实性无法确认。郁乔其提交该证据的目的在于证明马雍曾经参与塞纳网咖的经营管理。综上，《塞纳网咖合作协议》合同目的已经实现，马雍已经实际取得该网咖的经营管理权，并且已经取得分红。双方解除合同的同时应对塞纳网咖现有的资产进行清算，双方各负盈亏而不是简单的直接返还投资款。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回马雍的一审诉讼请求，并由马雍承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人马雍在审理中答辩称：郁乔其的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人郁乔其向本院提供如下证据：证据1，塞纳网咖（No湖墅店）决算，形成于马雍加入合伙时，欲证明双方在成立当时对所有的财产以及装修、收购款项进行了统计；证据2，拱墅区人民法院查封财产清单，欲证明在2015年11月5日，即马雍起诉时申请过法院对塞纳网咖现有财产进行查封，表明查封当时塞纳网咖还是享有该部分财产的所有权。经质证，马雍认为：该两份都不算证据。证据1没有人签字，郁乔其也没有在原审中提交。证据2同本案没有关联性，也没有在原审中提交。马雍未向本院提交新的证据。对上述证据，本院认证如下：证据1未经当事人签字确认，对其证明力不予确认；证据2，从形式上看，并不能证明是拱墅区人民法院的查封财产清单，且与本案争议没有关联性，对其证明力本院不予确认。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明，郁乔其和马雍在《塞纳网咖合作协议》中约定：一、合伙事务由塞纳服务部和郁乔其（合伙负责人）统一管理。二、退伙时按退伙时的财产状况，根据“塞纳网咖合伙份额证明书”返还份额。三、无论合伙关系因何种原因终止，都应及时向合伙双方公布资产负债情况。四、终止时的清算程序如下：1、结清未付工资；2、清偿合伙债务；3、返还出资比例；4、分配盈余。五、合伙中所有的明细账目应充分显示合伙的经营状况、资金周转状况和纳税情况。六、塞纳服务部和郁乔其在经营开始后每月的11日将月度经营报告的复印件交给合伙人，如合伙人在收到后48小时内没有任何意见，推定其对该月度的经营状况没有异议。本院认为：马雍和郁乔其订立的《塞纳网咖合作协议》合法有效，对各方当事人具有法律约束力。因双方均同意解除《塞纳网咖合作协议》，对马雍的该项诉讼请求应予以支持。塞纳服务部虽然登记为郁乔其投资的个人独资企业，但根据双方签订的《塞纳网咖合作协议》及协议的实际履行情况，可以认定塞纳服务部为马雍与郁乔其合伙经营的企业。根据协议约定，郁乔其作为合伙负责人，有义务定期向马雍提供经营报告，并在合伙终止后和马雍对合伙企业进行清算。而郁乔作为管理企业的合伙负责人，在未经马雍同意亦未经清算的情况下，便以零资产零债务零净资产的财务清算报告注销了塞纳服务部，该清算报告对马雍没有法律约束力。鉴于郁乔其单方注销企业且未能提供有效的财务报告证明企业注销时的财产状况，侵害了马雍的合法权利。马雍请求郁乔其返还投资款，原审判决对其合理部分予以支持，并无不当。综上，郁乔其的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16001元，由郁乔其负担。郁乔其于本判决生效后十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  黄江平审 判 员  崔 丽代理审判员  朱晓阳二〇一七年六月六日书 记 员  周治平??