辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终297号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区凌空二街四号甲。
法定代表人：张亚龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王冬佳，辽宁泽云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：党荣光，辽宁泽云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：凌海富民农业发展有限公司，住所地辽宁省凌海市大有乡文字官村。
法定代表人：毕仕杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘金德，辽宁达练律师事务所律师。
上诉人东北金城建设股份有限公司(以下简称东北金城)因与被上诉人凌海富民农业发展有限公司（以下简称富民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锦州市中级人民法院（2014）锦民一初字第00119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。东北金城的委托诉讼代理人王冬佳、党荣光，富民公司的委托诉讼代理人刘金德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东北金城上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持东北金城一审的诉讼请求；2、请求判令富民公司承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决在认定事实部分中阐述：“双方补签《建设工程施工合同》，合同约定工程名称新建恒温3#、4#厂房工程，工程地点锦州凌海大有经济产业园，工程内容厂房，承包范围土建，合同工期自2012年6月1日至2012年11月30日，已完工程量合同价款1200万元（壹仟贰佰万元整）”此节中对于“合同价款1200万”的事实认定错误。另，一审法院认为中认定“涉案工程未实际完工，双方就已完工程量及工程价款未进行结算”一节事实认定错误，理由如下：首先，事实上双方已经就完工工程量进行了结算，在2012年11月双方补签的合同中，明确载明了已完工程量工程金额1200万元（前期已支付工程款580万元），实际按中标书两个厂房工程总造价为3160万元，而并非全部工程款的价格，一审法院混淆了工程款余额和工程价款的概念。其次，结合富民公司为东北金城出具的《保证书》中所载的将要支付工程款的数额合计1200万元，每份保证书600万元数额的由来正是基于双方在确认完工工程后，从而得出的结论，也系双方真实的意思表示。再次，通过查看富民公司为东北金城出具的《保证书》，其内容是在接收到他方打入富民公司账户的款项后用于支付欠付东北金城的工程款，可以看出，其出具的《保证书》内容相当于欠条。因此，东北金城在一审中基于《保证书》所载数额的诉讼请求有事实和法律依据，应获得法律的支持。
2、一审判决认为“关于东北金城主张按《保证书》载明金额支付工程价款一节，因双方当事人对于已完工程没有实际进行结算，且该《保证书》系由富民公司工程部长李某出具，加盖的是富民公司工程部章，不能视为富民公司对工程价款的认可，故对东北金城的此项主张，本院不予支持”一节的事实认定及论述错误。东北金城自到富民公司处施工开始至结束，均是富民公司的工程部部长李某作为富民公司的代表人，做出各项安排、管理的对接工作，东北金城向富民公司工程部及领导李某汇报工程进度，接受其工程部及领导的指导。该工程部是富民公司对本建设工程项目施工过程全面负责的项目总代表，是富民公司法定代表人的职权在该工程项目上的代表人，富民公司在多次给东北金城出具空头支票，无法兑现给付工程款的情况下，双方同意停工，对已完工程量进行结算，并由工程部部长签字、盖章向东北金城出具《保证书》。根据相关法律规定，企业部门从事的职务行为应视为代表企业的行为，且一审中富民公司对《保证书》的真实性是认可的，现富民公司没有提供其工程部对外做出文书不具有法律效力证据，那么，应认定富民公司出具的《保证书》的行为视为公司行为，故富民公司应当对该工程部的行为承担法律责任。
3、辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司（以下简称中衡公司）做出的辽中衡基字〔2016〕425号《凌海富民农业发展有限公司3、4号厂房工程结算审核报告》（以下简称《工程结算报告》）内容不全面，结论与事实严重不符，不应作为定案依据。东北金城对该工程的施工完毕至中衡公司评估，已过去四年时间，东北金城对已完成工程移交给富民公司，但因富民公司未尽管理责任，放任工程的损毁，其相应的法律后果应由富民公司自行承担。富民公司在一审反诉中也提出了价值减损的诉求，一审法院对此未予以支持。但在中衡公司做出的《工程结算报告》中未体现工程的损毁部分的价值，很显然四年前东北金城对该工程完结时的价值和四年后工程的损毁后的价值相差甚远，足以看出其报告是不全面、不客观、不真实的，另外东北金城在一审法院也提出2012年施工完成时，富民公司及监理公司都认可工程质量合格。但由于富民公司不履行付款，多次支付空头支票，不予兑现，造成东北金城停工。停工后，东北金城与富民公司双方同意对已完工程量进行结算，富民公司也给东北金城出具合同及《保证书》，因此工程视为移交给富民公司，之后所造成的工程质量问题与东北金城无关，并且东北金城对中衡公司做出的《工程结算报告》不予认可，也未予签字确认。只有富民公司单方认可，不应作为定案依据。所以东北金城认为一审法院以中衡公司做出的《工程结算报告》为基础，计算本工程价格是严重不公平的。
4、一审法院采信了中标书，然而对中标书中明确载明的每个厂房的工程价格为1580万元。3#、4#厂房合计中标金额为3160万元未予以衡量。
5、一审法院对部分签证及形象工程不予以认可是不公平的。部分签证，富民公司没签字，但由第三方监理公司人员签字及盖公章，一审法院未予公平审理。
6、富民公司应向东北金城支付现场设备及打工人员四年的滞留费用。
7、在中衡公司做出鉴定结论后，一审法院于2016年7月14日组织双方进行了质证，东北金城明确提出对鉴定的工程量有异议，但是一审法院未因此找鉴定人员进行询问，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。2016年7月14日后，法院也没有通知中衡公司出庭作证，东北金城认为中衡公司做出的鉴定结论不应予采信。
综上所述，一审判决认定歪曲事实，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持东北金城一审的诉讼请求。
富民公司二审辩称：1、关于上诉状中东北金城的理由一：（1）东北金城与富民公司从未签订正式、有效的书面《建设工程施工合同》。根据东北金城一审提交的《建设工程施工合同》及富民公司一审提交的《合同证明》可以证实：该份合同是无效合同，仅作为开具发票使用。合同约定的1200万元更不是已完工程造价的金额，双方并未进行结算，结合中衡公司的鉴定意见能够证实已完工程造价不足600万元，与1200万元相差甚远。（2）一审认定的“案涉工程是未完工程，双方就工程量和工程造价未进行结算”的事实认定正确。富民公司在诉讼前从未同意就案涉已完工程进行结算，关于《建设工程施工合同》约定的1200万元更不是结算的金额，系东北金城单方对合同的片面解释，没有事实依据。关于两份《保证书》，一审证人李某已经出庭作证，证明两份《保证书》是东北金城胁迫证人李某书写，且证人李某无权做出付款保证。东北金城单方认为两份保证书的欠款金额为1200万元，加上当时富民公司已经向东北金城支付的280万元，总金额变成了1480万元，与合同约定的1200万元岂不是更加不符。《保证书》并非欠条，因东北金城实际完成的工程量没有达到1200万元，在双方解除合同后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，应当按照实际已完的工程量计算工程价款，一审法院依法委托鉴定的鉴定意见就是已完的工程量计算工程价款，一审以该价款做出认定符合法律规定。
2、关于上诉状中东北金城的理由二：一审法院不予采信东北金城提交的两份《保证书》的认定正确。案涉工程的招投标均以富民公司的名义对外进行，东北金城是明知的。企业的部门不具有民事主体资格，不具备民事行为能力和民事权利能力，企业部门的盖章行为是无效的民事法律行为。
3、关于上诉状中东北金城的理由三：中衡公司做出的鉴定意见，程序和内容合法。鉴定意见是依据东北金城实际完成的工程量做出的工程造价，与价值减损无关。关于东北金城擅自停工，未对工程进行防护，导致案涉工程的混凝土发生变质，价值减损，富民公司在一审已经要求法院对该部分工程质量、修复方案和修复费用进行鉴定，但一审未予以支持，富民公司将通过另行起诉的方式向东北金城主张损失。
4、关于上诉状中东北金城的理由四：东北金城在一审主张废标，而上诉后又主张应当以中标通知书衡量本案，前后矛盾。因东北金城未完成案涉工程的全部施工义务，因此，无论中标通知书的中标金额多少，均与本案的工程价款无关。
5、关于上诉状中东北金城的理由五：一审法院对东北金城提交的没有富民公司签字盖章的签证单予以了采信，东北金城没有认真看一审判决。
6、关于上诉状中东北金城的理由六：东北金城擅自停工，并未发生设备和人员滞留。关于东北金城擅自停工，富民公司将依法追究东北金城的赔偿责任。
7、关于对东北金城庭审中补充的上诉理由的意见：中衡公司做出鉴定意见后，一审法院向双方进行了送达，并且告知了双方当事人在规定的期限内就鉴定意见提出异议，如果要求鉴定人出庭，那么由双方向法院提出申请。而东北金城拒绝接收该鉴定意见，并且没有向法庭申请鉴定人出庭，应当视为东北金城放弃了相应权利。
综上，东北金城的上诉理由不成立，请二审法院驳回东北金城的上诉请求。
东北金城向一审法院起诉请求：1、请求判令富民公司向东北金城支付拖欠工程款760万元；2、由富民公司承担本案诉讼费用。
富民公司向一审法院反诉请求：1、请求判令解除富民公司与东北金城3#、4#厂房土建工程的《建设工程施工合同》关系；2、请求判令东北金城向富民公司开具金额为580万元的《建筑业统一发票》（具体按照实际施工量核算造价金额为准）；3、请求判令东北金城向富民公司支付工程修复费用人民币20万元（具体以鉴定意见确定的金额为准，超过部分进行增加，不足部分相应的减少），并自鉴定意见做出之日起按照同期同类人民银行流动资金贷款利率向富民公司支付利息，直至还清之日止；4、反诉费用由东北金城承担。
一审法院认定事实：2012年6月，东北金城经招投标程序，中标富民公司发包的新建恒温3#、4#厂房工程，中标后，东北金城开始进厂施工，此后，双方补签《建设工程施工合同》，合同约定工程名称新建恒温3#、4#厂房工程，工程地点锦州凌海大有经济产业园，工程内容厂房，承包范围土建，合同工期自2012年6月1日至2012年11月30日，合同价款1200万元，最后按实结算。东北金城进场施工后，工程部分完工，之后双方因工程款支付等问题发生争议，工程停工。截至2012年12月29日，富民公司已向东北金城支付工程款580万元。
本案在一审诉讼过程中，经一审法院委托中衡公司对已完工程量及工程价款进行鉴定，中衡公司出具《工程结算报告》，报告记载：双方确认3#厂房独立基础已施工完成（含插筋），土方回填至基础混凝土上皮（部分基础土方未回填），4#厂房独立基础已施工完成（含插筋），土方回填至基础混凝土上皮，预埋地脚螺栓及接地扁钢均完成。经审核，已完工程造价金额为5,977,478.05元。富民公司为本次鉴定交纳鉴定费130,000元。
一审法院认为，东北金城经招投标程序，中标富民公司新建恒温3#、4#厂房工程，并进行了部分施工，且双方已经补签《建设工程施工合同》，故双方均应按照合同约定履行相应义务。涉案工程未实际完工，双方就已完工程量及工程价款未进行结算，工程价款应以中衡公司做出的审核报告中确定的价款5,977,478.05元为宜，扣除富民公司已经支付的5,800,000元工程款，富民公司应向东北金城再行支付工程款177,478.05元。关于东北金城主张应按《保证书》载明金额支付工程价款一节，因双方当事人对于已完工程没有实际进行结算，且该《保证书》系由富民公司工程部经理出具，加盖的是富民公司工程部章，不能视为富民公司对工程价款的认可，故对东北金城的此项主张，一审法院不予支持。关于东北金城主张《工程结算报告》审核内容不全面问题，法院已经根据中衡公司意见，指令东北金城在合理期限内向法院提交相关材料，东北金城未在规定时间内提交，故对其此项主张，一审法院不予支持。关于富民公司反诉请求解除《建设工程施工合同》一节，因东北金城、富民公司双方均同意解除该合同，故对富民公司的此项反诉请求，一审法院予以支持。关于富民公司反诉请求东北金城开具工程款发票一节，人民法院受理的是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，开具发票行为涉及税务机关公权力行使，故该反诉请求并非人民法院民事受案范围，本案不予调整。关于富民公司反诉请求东北金城对已完工程的毁损部分承担赔偿责任一节，东北金城于2012年冬季停工后，双方因争议，2013年春季未再进行施工，富民公司作为工程的所有权人，有义务对工程进行合理保护，富民公司在审理过程中认可东北金城在工程建设过程中，已完工程质量符合合同要求，故对富民公司要求东北金城承担赔偿责任的反诉请求，一审法院不予支持。关于鉴定费用问题，因双方系因工程款支付等问题发生争议，工程中途停工，工程未进行结算，对鉴定费应由双方平均分担为宜。
综上所述，东北金城的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。富民公司的反诉请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除富民公司与东北金城之间关于富民公司新建恒温3#、4#厂房工程的《建设工程施工合同》；二、富民公司于本判决生效后十日内向东北金城支付工程款177,478.05元；三、驳回东北金城的其他诉讼请求；四、驳回富民公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65,000元，由东北金城负担63,482元，由富民公司负担1,518元；反诉案件受理费7,737元，由东北金城负担100元，由富民公司负担7,637元；鉴定费130,000元，由东北金城负担65,000元，由富民公司负担65,000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院除对原审判决认定的事实予以确认外，对当事人二审争议的事实，另查明：发包人富民公司与承包人东北金城补签的《建设工程施工合同》第五条约定：“合同价款金额暂定1200万元最后按实结算，合同按已完工程量”。
2012年11月2日，李某、富民公司工程部出具两份《保证书》，均载明：“这次仁禾集团拨工程款至富民公司，11月15日左右，即付东北金城工程款再付400万元整。说明：已开支票工程款200万元除外。并手写有:支付时在15号之前（同时支付）”。
富民公司向东北金城支付580万元工程款的具体时间分别为：2012年9月5日70万元、2012年9月14日150万元、2012年9月29日60万元、2012年12月29日300万元，共计580万元。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《保证书》、收款收据、银行凭证、富民公司记账凭证、付款单等在卷佐证。
本院认为，本案二审焦点问题是：富民公司是否应向东北金城支付工程款760万元。
东北金城向富民公司主张支付拖欠其工程款760万元的理由是“双方签订的合同价款已完工程为1200万元，再加上140万元的签证费，共计1340万元。富民公司已付580万元，故富民公司欠付760万元”。但双方对东北金城已完工程量的价款是否为1200万元存在争议。
关于东北金城已完工程量是否为1200万元问题。东北金城上诉认为“双方已经就完工工程量进行了结算，在2012年11月双方补签的合同中，明确载明了已完工程量工程金额1200万元（前期已支付工程款580万元）”。但从双方补签的《建设工程施工合同》第五条约定的内容：“合同价款金额暂定1200万元最后按实结算”来看，合同价款只是“暂定1200万元最后按实结算”。该约定内容恰恰证明双方在补签《建设工程施工合同》时对已完工程量并未进行结算，亦未在该合同中明确“东北金城已完工程量工程金额为1200万元”。对于东北金城上诉称“《保证书》所载的将要支付工程款的数额合计为1200万元”一节。经查，东北金城所举的两份《保证书》的内容，并不能确认是针对东北金城施工的3#、4#厂房已完工程量价款的保证，且出具该两份《保证书》之时即2012年11月2日，富民公司已向东北金城支付了280万元，如按东北金城所称的“已完工程量工程款为1200万元”来计算，富民公司已不再欠东北金城工程款1200万元，而东北金城却称《保证书》已载明了“将要支付工程款的数额合计为1200万元”，与其所诉前后相矛盾。因东北金城现没有证据证明双方对已完工程量进行了结算，所以东北金城上诉称“每份保证书600万元数额的由来正是基于双方在确认完工工程后，从而得出的结论”，缺乏证据支持；其上诉又称该《保证书》的内容“相当于欠条”，亦没有事实及法律依据。故东北金城主张其已完工程量为1200万元，依据不足，本院对其这一上诉理由不予支持。
对于东北金城关于“应认定富民公司出具的《保证书》的行为视为公司行为，富民公司应当对该工程部的行为承担法律责任”的上诉理由。虽然案涉《保证书》上有富民公司工程部的公章及部长李某的签字，但从该《保证书》的内容来看，并不能证明是双方对已完工程量价款的确认；该《保证书》中所涉工程款的金额与该《保证书》出具时富民公司尚欠东北金城工程款金额亦不相符，所以在该《保证书》所涉金额无法确认是东北金城已完工程量价款的情况下，东北金城主张富民公司据此承担相应的法律责任，依据不足。故本院对东北金城的这一上诉理由，亦不予支持。
关于中衡公司做出的《工程结算报告》是否应作为定案依据问题。双方在同意解除《建设工程施工合同》后，因东北金城所举现有证据无法证明是其已完工程量的价款，所以原审法院委托专业机构对其已完工程量进行审核结算，并无不当。对于中衡公司做出的《工程结算报告》，东北金城在原审中曾提出报告的审核内容不全面问题，原审已指令其在合理期限内向法院提交相关材料，而其并未在规定的时间内提交，其应对此承担举证不能的法律后果。对于东北金城上诉称《工程结算报告》结论与事实严重不符，并二审举证自制的关于3#、4#厂房分部分项工程量清单差额表格，欲证明原审鉴定结论与图纸实际计算的工程量有很大的差额，存在严重落项的问题。因东北金城并未完成富民公司3#、4#厂房的全部工程量，所以，东北金城主张按图纸计算其已完工程量，与事实不符；中衡公司所做的《工程结算报告》中已包括对签证费的审核结算，东北金城以此为由称《工程结算报告》不客观、不真实、存在落项，依据不足。且原审组织双方当事人对《工程结算报告》进行了质证，东北金城虽有异议，但未申请鉴定人员出庭接受质询，其亦没有证据足以推翻该《工程结算报告》结论。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，东北金城应对此承担举证不能的不利后果。故东北金城关于中衡公司做出的《工程结算报告》不应作为定案依据的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院对其这一上诉理由，不予支持。
对于东北金城上诉称原审法院采信了中标书但对中标金额3160万元未予衡量问题。虽然原审对案涉中标书予以了采信，但因东北金城并未完成中标工程所涉的全部工程量，所以该中标金额与本案东北金城主张的已完工程量的价款没有直接的关联关系，所以原审对中标金额3160万元是否衡量，并无实际意义。对于东北金城所称的“一审法院对部分签证及形象工程不予以认可是不公平的”上诉理由。经查，尽管东北金城提供的部分签证单上未有富民公司的盖章，但原审法院基于签证单上有第三方监理公司人员的签字及盖章，富民公司不申请对公章进行鉴定，对签证单的真实性均予以了认定，所以东北金城的这一上诉理由，明显与事实不符。对于东北金城上诉称“富民公司应向东北金城支付现场设备及打工人员四年的滞留费用”一节。因东北金城对此没有提供相关证据证明其这一主张，故对于东北金城的以上上诉理由，本院均不予支持。
综上，东北金城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65,000元，由东北金城建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
审 判 员 华 锋
审 判 员 郑锦弘
二〇一七年十月二十三日
法官助理 赵明娇
书 记 员 李 婷