安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民二终字第00036号
上诉人（原审被告）：尹安东，男，1970年12月25日出生，汉族，农民，住亳州市谯城区。
委托代理人：赵春明，安徽彭线旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中博建设集团有限公司，组织机构代码证73526528-8。
法定代表人：陈于玲，该公司董事长。
委托代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁玉计，男，1972年6月13日出生，汉族，市民，住亳州市谯城区。
被上诉人（原审被告）：亳州市建翔建筑劳务有限责任公司。
法定代表人：王磊，该公司总经理。
上诉人尹安东因与被上诉人丁玉计、中博建设集团有限公司（以下简称中博集团）、亳州市建翔建筑劳务有限责任公司（以下简称建翔劳务公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民二初字第00334号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人尹安东及其委托代理人赵春明，被上诉人中博集团的委托代理人程彪，被上诉人丁玉计，被上诉人建翔劳务公司法定代表人王磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结，
原审法院审理查明：原告丁玉计与被告尹安东于2013年3月31日签订一份协议书，尹安东将中博工地工区车库，西边两跨（至中间后浇带处）及D2、D3、D4楼的全部模板工用料分包给丁玉计，同时约定双方的责任及价格、付款方式。协议书约定：“地下车库及D2、D3、D4楼的材料供料，按实际模板接触面积为10元／㎡。主体完成付实际模板量的80%，二次结构完成，主体验收合格。尹安东拿到主体款时，付到90%，工程全部竣工验收合格后，一月内付清余款。［注：施工期间付款，按与实际支付工人工资比例支付］”。2014年1月22日，尹安东给丁玉计出具结算单一份：“丁玉计在中博工地供应D1、D2、D3、D4及其他（车库部分）全部工程款为1775300元，大写（壹佰柒拾七万五千叁佰元）。借支1003100元，大写（壹佰万零叁仟壹佰元整）。净欠工程款：￥770000元，大写（柒拾柒万元整）。出单人：尹安东2014.1.22号”。丁玉计在该结算单上签字认可。该工程款后经催要，尹安东让马成海通过银行转账支付丁玉计工程款30000元，下欠工程款740000元经原告催要，被告至今未付。另查明，在本案审理过程中，依据被告中博集团申请，本院依法追加建翔劳务公司为本案的被告。现建翔劳务公司已被亳州市工商行政管理局依法吊销。2014年3月6日，被告尹安东与马成海签订《工程结算协议书》，其中第五项为：“建翔劳务公司尹安东所开出欠三工区各班组人工工资、材料款由项目部支付，付款按尹安东和项目部签订的合同付款方式支付。”但该工程结算协议书上建翔劳务公司与中博集团均未加盖公章。
原审法院判决认为：原告丁玉计与被告尹安东就模板工用料签订协议，应视为双方存在承揽合同关系。该承揽合同关系成立且合法、有效。原告丁玉计与被告尹安东均应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告丁玉计完成承揽工作，被告尹安东亦在结算单上确认其所欠原告承揽款项，应承担支付该款的义务。现被告尹安东作为定作人，未及时全面履行付款义务，应承担相应的民事责任。原告丁玉计与被告尹安东就模板工用料存在承揽合同关系的事实清楚，并有协议书在卷佐证，故对被告尹安东提出的与原告丁玉计不存在合同关系，其作为被告主体不适格的抗辩理由，本院不予采纳。因中博集团在涉案《工程结算协议书》上未加盖公章，且当庭不予认可，故对被告尹安东的涉案债务已转移给被告中博集团公司抗辩的理由，本院亦不予采纳。同理，故对被告中博集团公司主张其公司不应向原告支付该款及利息的抗辩理由，本院予以采纳。因原告丁玉计未能举证出被告尹安东系被告建翔劳务公司授权行使职务行为与其签订的承揽合同，且被告建翔劳务公司当庭不予认可，故被告建翔劳务公司在本案中依法不承担民事责任。综上，原告丁玉计要求被告尹安东支付该款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持；其要求支付利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对原告丁玉计要求被告中博集团公司、被告建翔劳务公司承担民事责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告尹安东于本判决生效之日起十日内，支付原告丁玉计工程款740000元。二、驳回原告丁玉计的其他诉讼请求。三、驳回原告丁玉计对中博建设集团有限公司的诉讼请求。四、被告亳州市建翔建筑劳务有限责任公司在本案中不承担民事责任。案件受理费11425元，由丁玉计负担363元，尹安东负担11062元。
上诉人尹安东不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，判决内容错误。中博集团在亳州南部新区设立项目部，马成海为该项目负责人。马成海代表中博集团与尹安东签订工程结算协议，同意由项目部支付建翔劳务公司尹安东所欠三工区人员工资及材料款。同时丁玉计也同意。并且马成海已向丁玉计履行了叁万元工程款的债务。上述三方意思表示真实，依据法律规定是债务转移。但原审法院以中博集团未加盖公章为由，不予采纳，认定事实错误，判决由尹安东承担责任错误。2、原审法院漏列当事人马成海参加诉讼属程序违法。马成海履行职务行为，同意丁玉计的工程款由中博公司偿还，现中博集团对马成海的行为反悔，只有追加马成海来参加诉讼，才能查清事实。请求二审法院撤销原判发回重审或改判。
中博集团答辩称：中博集团与尹安东、建翔劳务公司没有进行任何结算，马成海不是中博集团项目部负责人。无权进行结算，原审法院不存在程序违法行为，丁玉计起诉的是与尹安东之间的债务关系，与中博公司无关。同时上诉人上述所称的债务关系转移不成立。
丁玉计答辩称：对原审判决无异议，要求依法判决。原来马成海在2014年3月15日给我开了条据，说他还，原来起诉的时候，时间没到期，没有向法庭出示，无论谁还钱都可以。
建翔劳务公司答辩称：我们对所有事情不知情，我们没有与任何一方签订合同，对一审判决无异议。
二审中，尹安东为支持其诉请，向本院提交了五组证据：
第一组：1、2012年8月12日中博建设集团有限公司亳州市南部新区安置小区E1三工区工程项目部与亳州市建翔劳务公司签订的瓦工劳务承包协议一份；2、2012年11月27日中博建设集团有限公司亳州市南部新区安置小区E1三工区工程项目部与亳州市建翔劳务公司的尹安东签订土建模板分项劳务分包合同一份；3、2014年4月9日马成海与尹安东签订的工程款结算协议书的尾款支付附件一份；4、马成海以中博三工区项目部的名义对亳州市建翔劳务有限公司作出的处罚通知一份。证明目的：1、证明马成海在上述二份合同中的签字行为，系中博建设集团有限公司的职工和项目负责人；2、证明马成海在中博建设集团有限公司的行为系履行职务行为。
第二组：1、2014年3月6日的工程结算协议书一份。证明目的：1、证明被上诉人中博建设集团有限公司的项目负责人马成海，于2014年3月6日与上诉人尹安东，就亳州市南部新区三工区的工程款的结算一事，签订了工程款结算协议；2、证明上诉人尹安东在亳州市南部新区三工区（D-1、D-2、D-3、D-4、D-5、幼儿园、三工区地下车库、五区地下车库工程）工地，此协议约定第五项尹安东所开出欠三工区各班组人工工资、材料款由项目部支付的事实；3、证明上诉人尹安东在三工区所开出欠工人工资、和材料款的欠款，均转移由被上诉人中博建设集团有限公司承担偿还的事实；4、证明此协议生效后上诉人尹安东与债权人的债权债务关系消灭，原债权人与（新债务人）被上诉人中博建设集团有限公司之间形成了新的债权债务关系。
第三组：1、上诉人尹安东以出单人的名义给丁玉计出具结算单一份。证明目的：1、证明丁玉计在中博工地供应D1、D2、D3、D4及其它全部工程款，已经转移到中博建设集团有限公司承担的事实；2、证明尹安东系出单人，并不是欠款人。
第四组：1、中国建设银行股份有限公司亳州华佗支行，于2014年4月29日给丁玉计出具的客户交易查询单一份。2、被上诉人丁玉计的一审举证目录一份。证明目的：1、证明被上诉人丁玉计向被上诉人中博建设集团有限公司索要工程款，被上诉人中博建设集团有限公司亳州市南部新区安置小区E1三工区工程项目部的负责人马成海，于2014年4月29日通过银行转账的方式支付给被上诉人丁玉计三万人民币，作为偿还欠丁玉计工程款的事实；2、证明被上诉人丁玉计收到，被上诉人中博建设集团有限公司亳州市三工区项目部负责人马成海三万元人民币的工程款，已经认可该债务转移由中博建设集团有限公司承担偿还的事实。
第五组：1、被上诉人丁玉计的民事起诉状一份。证明目的：1、证明经丁玉计同意该工程款已经转移由被上诉人中博建设集团有限公司承担偿还的事实；2、被上诉人丁玉计在诉状中第二页叙述：“原告多次找到被告中博建设集团有限公司项目部，项目部同意付款但是没有付款诚意”。说明被上诉人丁玉计同意该债务转移的认可事实。
中博集团对尹安东向本院提交的四组证据质证认为：一、第一组证据：对1项，不能反映马成海是该公司的项目负责人，也不能反映是职务行为；对2项，这个证据不具有真实性，不能反映与中博集团之间存在劳务关系；对3、4项，证明不了马成海与尹安东所签的这个工程结算协议书与中博公司有关。二、第二组证据：不具有真实性，与我公司无关。三、第三组证据：无法核实，达不到证明目的。四、第四组证据：真实性无异议，但证明目的达不到。五、第五组证据：具有真实性，由法院认定。
丁玉计对尹安东向本院提交的四组证据质证认为：对第一、二组证据我都不知；对第三组证据具有真实性，由法院认定；对第四组证据，这三万条子是真实的，我收到过这三万块钱；对第五组证据，具有真实性，由法院认定。
建翔劳务公司对尹安东向本院提交的四组证据质证认为：我不知情不质证。劳务公司虽然成立，但没开展业务。
丁玉计向本院提交了证据：2014年3月15日马成海书写的一个手续，证明马成海同意给付我这个工程款，但是我一起诉，他就不在给了。
尹安东对丁玉计向本院提交了证据质证意见为：对真实性无异议，证明这个债务已经发生转移给中博公司了，上面有中博公司的项目负责人马成海签字认可。
中博集团对丁玉计向本院提交了证据质证意见为：该手续与中博集团无关，即使条据是真实的，也只能证明是代付，不能证明债务发生转移。
建翔劳务公司对丁玉计向本院提交了证据质证意见为：跟我没关系，我不知情。
本院审查认为：一、对尹安东所举第一、二、三、四、五组与本案具有关联性，但应结合本案其他证据，确认其证明目的是否成立。二、对丁玉计所举证据，与本案具有关联性，但也应结合本案其他证据，综合认定。
各方当事人所举的其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。本院认证意见同一审一致。
本院二审另查明：2014年1月22日，尹安东给丁玉计出具《结算单》同一页上，有马成海1月27日签字出具的《证明》：如果劳务公司在我帐上有剩余钱按合同付劳务公司款时我通知丁玉计拿钱。2014年3月15日，马成海签字书写：此款是劳务公司所欠，转入我项目部代付，付款方式根据项目部和劳务公司大合同支付，（2014年12月份支付30万元，2014农历年底全部付清）。
除本院认定的上述事实外，对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点：一、马成海是否是中博集团的该项目部负责人，本案中所涉其行为是否是履行职务行为？二、马成海与尹安东签订的《工程结算协议书》及马成海出具的《证明》能否认定该笔债务已经转移给中博集团？三、原审法院是否漏列当事人？
本案中尽管尹安东所举的《瓦工劳务承包协议》及《亳州市南部新区安置还原小区E1区工程土建模板分项劳务分包合同》两份证据中有马成海签名并盖有“亳州市南部新区安置小区E1区三工区工程项目部”印章；但尹安东与马成海签订的《工程结算协议书》及马成海出具的《证明》上未加盖中博集团及其工程项目部印章。故凭以上不完整的证据链条证明马成海是中博集团的该项目部负责人及其行为是履行职务行为，本院认为其证据不充分证明力不大。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，尹安东主张马成海是中博集团的该项目部负责人，其行为是履行职务行为，因证据不足，理由不充分，本院不予支持。
本案中丁玉计与尹安东是承揽合同关系，丁玉计完成承揽工作，尹安东亦应按照约定支付承揽款义务。综合尹安东与马成海签订的《工程结算协议书》，马成海出具的《证明》：如果劳务公司在我帐上有剩余钱按合同付劳务公司款时我通知丁玉计拿钱，及丁玉计举证的马成海签字书写：此款是劳务公司所欠，转入我项目部代付，付款方式根据项目部和劳务公司大合同支付（2014年12月份支付30万元，2014农历年底全部付清）的证据材料。更进一步证实了本案是马成海代替尹安东向丁玉计履行偿付承揽款的义务，尹安东并没有从其与丁玉计的债务中脱离出来，究其实质是第三人代为清偿的行为。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，本院认为，尹安东与马成海签订的《工程结算协议书》，是双方的真实意思表示，对其具有约束力，不约束承揽人丁玉计。因此马成海不是本案必须参加诉讼当事人，原审法院程序合法。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11425元，由丁玉计负担363元，尹安东负担11062元；二审案件受理费11062元，尹安东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘朝霞
审 判 员 彭 亮
代理审判员 赵焕娟
二〇一五年三月十三日
书 记 员 王 琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。