山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）晋中中法民终字第1162号上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称天安保险），地址山西省晋中市榆次区汇通路142号。负责人韩晋武，总经理。委托代理人乔康，男，1981年3月2日生，汉族，该公司职员。委托代理人ＸＸ峥，男，1982年6月29日生，汉族，该公司职员。被上诉人（原审原告）宋艳飞，男，1984年12月10日生，汉族。委托代理人郭丽敏，女，1984年3月9日生，汉族，住长治市，长治市鸿雁损害赔偿咨询服务有限公司员工。被上诉人（原审被告）董洪源，男，1983年2月8日生，汉族。委托代理人马杰，男，1980年2月2日生，汉族。上诉人天安保险因机动车交通事故责任纠纷一案，不服平遥县人民法院（2013）平民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，董洪源系晋Ｋ×××××（晋KK8**挂）半挂车车主，宋艳飞系其所雇佣司机，双方为雇佣关系。2012年10月18日，董洪源为其所有的上述车辆在天安保险投保了交强险、机动车损失险、第三者责任保险等。交强险主、挂车投保各一份，责任限额（各分项）总额各自为122000元。商业险中的机动车损失险，保险责任限额牵引车（晋Ｋ×××××）为198000元、挂车（晋KK8**挂）为72000元，第三者责任保险，保险责任限额牵引车为500000元、挂车为50000元。此外，牵引车尚投保有驾驶员一座、乘客2座，保险责任限额各为100000元的车上人员责任险等险种。上述所有险种均附加不计免赔特约条款，保险责任期间均为自2012年10月21日零时起，至2013年10月20日24时止。在2013年5月1日22时许，宋艳飞驾驶上述车辆，沿二广高速由北向南行驶至距二广高速豫晋收费站l公里处时，挂车晋KK8**挂左后轮胎因刹车系统过热突然着火，宋艳飞与另一随行驾驶员段秀锦即停车救火，救火期间轮胎突然爆胎，将宋艳飞的右胳膊炸断裂。对上述基本事实各方一致认可，并有董洪源提供的济源市公安局交通管理支队高速大队事故证明一份、济源市消防支队沁北公安合同制消防中队出警灭火证明一份、天安保险保单四份予以证实。事故发生后，宋艳飞于次日凌晨入住中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗，该院诊断为创伤性单臂截断（右）、肱骨粉碎性骨折等，行右肱骨及前臂骨折内固定、血管神经肌腱探察修复术，后又行右前臂坏死肢体夫除+VSD覆盖创而术、右前臂扩创VSD更换术。宋艳飞住院治疗32天，住院花费80225元。2013年6月3日，在宋艳飞及其家属转当地医院继续治疗的要求下，该院同意出院，出院时医生建议：1、院外继续治疗（手术及抗感染）、不适随诊；2、加强营养注意休息；3、适时佩戴假肢，并嘱咐转院途中注意安全。宋艳飞在中国人民解放军第一五三中心医院出院当日入住山西省长治市第二人民医院，该院诊断宋艳飞为右前臂截肢术后，行右前臂截肢术后残端修整术+创面植皮术+VSD覆盖术。住院39天，住院花费16182.34元，于2013年7月12日出院。出院时医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续行右上肢功能锻炼；3、择日佩戴假肢；4、不适随诊。宋艳飞在上述两家医疗机构共计住院71天，支付医疗费用96407.34元。宋艳飞事发住院时，董洪源支付急诊费用1182.5元，预交住院费用67600元，住院期间又二次分别给付10000万元、1000元。此外，董洪源又为宋艳飞支付从事故发生地济源到郑州中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗的租车费用2000元。董洪源共计为宋艳飞支付81782.5元。宋艳飞出院后的2013年7月26日，河南省济源市交管支队委托长治市道路交通事故司法鉴定中心，对宋艳飞的伤情进行了鉴定。该鉴定中心于同月30日出具司法鉴定意见书，结论为宋艳飞右上肢损伤综合达伤残五级，宋艳飞支付鉴定费820元。对上述治疗及鉴定事实各方均无异议，并有宋艳飞提供的上述两家医疗机构的住院病历、诊断证明、出院证、住院费用票据、司法鉴定意见书等，董洪源提供的预交款收据、门诊收费票、给付宋艳飞款项时欠条、收条、租车费收条等证据证实。宋艳飞除要求赔偿自己上述医疗费、鉴定费损失外，还要求赔偿自己因事故发生而产生的下列损失费用：1、住院伙食补助费3550元。2、营养费3550元。3、护理费4387.8元。4、误工费18000元，该项计算办法为，时间从事故发生至定残前一日，标准月工资6000元。证据有宋艳飞驾驶证、道路运输从业资格证、董洪源出具的工资收入证明。5、残疾赔偿金244940.4元，该项计算办法为，伤残等级五级、城镇居民人均可支配收入。证据有伤残鉴定书、城镇居住地所在平顺县青羊镇城关村委会、公安青羊派出所、宋艳飞租住房主路虎出具的证明，路虎的房产手续、身份证、宋子骞就读平顺县县机关幼儿园证明、现就读的平顺县实验小学证明。6、被抚养人生活费，被抚养人其子宋子骞33397.2元（2006年10月l日生，5566.2×12÷2）、其母宋小风55662元（1964年5月15生，5566.2×20÷2）。该项计算办法为按照应被抚养年限、宋艳飞所应承担份额、农村居民人均生活消费性支出。提供的证据有宋艳飞户籍所在地村委会、派出所证明宋艳飞家庭成员身份信息的证明，宋艳飞户籍所在地村委会、镇政府民政部门出具的证明其母半身瘫痪、生活不能自理的证明，其母2012年9月因脑梗死等疾病在长治市第二人民医院住院治疗的病历、诊断证明。7、残疾辅助器具费585000元（每条65000×9次）、维修费175500元（65000元×6%×45年）。提供的证据有长沙国安假肢康复用品有限公司关于假肢价格、更换周期、维护费用的证明，及该公司营业执照复印件。8、交通费1389元。提供的证据有转院时所雇车辆车主收费（1200元）证明一份、汽车票据5支（189元）。9、精神抚慰金30000元。董洪源质证意见：无异议。天安保险质证意见为：l、根据宋艳飞的伤情伤残应为6级，故对伤残鉴定不予认可。2、宋艳飞为农业户口，没有提供在城镇居住的居住证，其提供的证据不能证明为城镇居民，伤残等级应按农村居民计算。3、宋艳飞提供的证据不足以证明其收入，误工费应按运输行业标准计算。4、宋艳飞提供的证据不能完全推断其母完全丧失劳动能力，且其母亲有土地有生活来源，被抚养人生活费不应计算，宋艳飞子已7周岁，只应按11年计算抚养费。5、宋艳飞主张的残疾器具费过高，超出我省平均价的4倍，依法其应按装普通型假肢（提供山西省荣墅假肢服务中心产品介绍册予以证明）。6、住院伙食补助费、营养费过高。7、本案应为雇主责任纠纷，没有侵权人，不能赔偿精神抚慰金。本案双方当事人争执的焦点是：该案是否属交通事故，天安保险是否应在交强险、第三者责任险范围内进行赔付。宋艳飞认为：1、其是在董洪源的车辆行驶过程中受损伤的，根据《道路交通安全法》第119条的规定，本案属一起交通事故。2、保险合同中保险公司是第一人，投保人是第二人，发生事故时宋艳飞处于投保车辆下是本次交通事故的第三人。3、符合保险条款规定的被保险人或其允许的驾驶人，发生事故造成第三人损伤应由保险公司承担责任的规定，所以保险公司应当在交强险和第三者责任险限额内予以赔偿，超过部分在车辆损失险火灾险保险金额内赔付，不足部分由董洪源赔偿。天安保险认为：1、本案事故不属交通事故，不适用交强险和第三者责任险等赔偿，因交强险和第三者责任险是指被保险人和其他合法驾驶人使用机动车造成第三者人身伤亡和财产损失，依法由保险人承担责任的险种。本案宋艳飞不能既是驾驶人又是第三人，关于第一人、第二人、第三的概念谬误。2、本案是雇主责任纠纷，保险公司与董洪源是保险合同关系，应按照保险合同和法律规定，决定宋艳飞因意外受伤所造成的损失怎样分担。3、宋艳飞从事运输工作，而其从业资格证没有审核，同时宋艳飞在灭火过程中应该预料到爆炸的危险，没有预料到是其自身的过失，所以宋艳飞应自行承担其50%的损失。4、依据法律和保险合同的约定，出于对受害者的同情，天安保险因宋艳飞灭火的行为减少了保险公司承保财产的损失，所以愿意从道义上对宋艳飞予以补偿。本案在审理过程中，原审依据天安保险的申请，按照程序委托山西省假肢矫形器司法鉴定中心，对宋艳飞适配假肢的价格、型号、使用年限、更换次数、维修费用等进行鉴定。该中心鉴定意见为：（一）假肢适配：以下是宋艳飞适配安装的假肢型号及价格，均属国内普通适用器具，均能恢复部分代偿功能。(1)肌电Ⅱ度SNQ5-629000元／条，(2)肌电Ⅱ度SNQ5-732000元／条；（二）相关事宜：1、更换次数：根据患者宋艳飞的年龄、截肢状况、生活环境等情况，假肢产品的安全使用年限约为5年左右，安全使用指正常使用，不包括碰、摔等外力导致假肢寿命缩短，按我国人口平均寿命计算，宋艳飞安装、更换假肢约需共计8次。2、维修保养：假肢每年的维修、保养、腔体更换等费用约为假肢价格的8%左右，以肌电Ⅱ度SNQ5-6为例，一个安全使用周期的此项费用为29000元／条×7%×4年=8120元。3、食宿交通：安装、更换假肢、维修假肢期间，食宿、交通、护理等费用，假肢安装期、更换期时间约为15天左右，假肢维修期一般为5天，食宿费用约每人50元／天，另需陪护1人；交通费按照实际发生额计算。4、所有费用均为目前价格，未考虑物价浮动等因素。各方对鉴定结论均无异议。宋艳飞要求以结论中较高标准计算，并主张更换时每次交通费2000元。天安保险认为，应以结论中较低标准计算，假肢费中也不应包含食宿、交通费，并且如若计算应更换期包含预定期，食宿费每次500元、交通费每次每人200元即可为本案事实。原审认为，关于赔偿责任，本案中董洪源系晋Ｋ×××××（晋KK8**挂）半挂车车主，宋艳飞系职业司机并为董洪源雇佣，双方形成雇佣关系。因董洪源为其所有的车辆投保交强险，机动车损失险、第三者责任保险等商业险，董洪源与天安保险双方形成保险合同关系。本案发生的事故，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第119条的规定，应属道路交通事故。该事故中，身份在事故发生中由“车上人员（驾驶员）”转化为“第三者”。因为：1、保险车辆发生意外交通事故时受害人属于“车上人员”还是“第三者”，须以交通事故发生时这一特定的时段受害人处于保险车辆之上还是之下为依据；2、机动车是一种交通工具，任何人都不可能永久置身于“车上”或“车下”，其身份均有特定时空条件下的临时性特性，二者可因特定时空条件的变化而转化；3、宋艳飞事故发生受伤时身处保险车辆外，其身份已由“车上人员”到“第三者”发生了转化，如宋艳飞尚在车上属“车上人员”也就不会受到本案中的伤害。因此宋艳飞要求天安保险在交强险和第三者责任险限额内予以赔偿，其符合“第三者”的身份，是合法的请求主体，故对宋艳飞适用交强险和第三者责任险赔偿的请求予以支持。但交强险和第三者责任险属责任保险，需要确定作为驾驶人身份的宋艳飞有无责任。宋艳飞作为职业司机救火保护车辆安全是其职责之一，救火并无过错，但其作为驾驶员存在没有预防到轮胎因刹车系统过热会着火的过错，以及预见轮胎着火会爆炸的过失责任，所以宋艳飞作为驾驶员应对交通事故的发生承担主要责任。因此宋艳飞作为“第三者”的合理损失天安保险在交强险责任限额内应该赔偿，在第三者责任险限额内根据事故责任予以赔付85%。至于车辆损失险、火灾险属财产保险，既不属车上人员也不属“第三人”的险种，因此，宋艳飞要求天安保险在交强险、第三者责任险赔付后不足部分由机动车损失险等赔偿的主张不予支持。天安保险赔偿后的不足部分由董洪源依据雇主责任赔偿。关于天安保险的抗辩理由无法律依据不予采纳。关于赔偿项目，宋艳飞主张的赔偿项目合法，但其中被抚养人生活费应根据其伤残等级予以调整，调整后的数额为53435.52元(33397+2+55662=89059.2×60%)。其中交通费宋艳飞与董洪源提供的证据虽然从形式上不符合规定，但宋艳飞住院及转院治疗是不争的事实，结合实际情况对交通费3389元(1389+2000)予以确认。住院医疗费连同董洪源支付的急诊费用1182.5元合计确认为97589.84元。残疾辅助器具费依据山西省假肢矫形器司法鉴定中心鉴定意见中的“(2)肌电Ⅱ度SNQ5-732000元／条”确定，宋艳飞安装、更换假肢费用为256000元（8次×3200元／次），维修保养费用为81920元(32000元／条×8%×4年×8次)。至于安装、更换、维修假肢期间食宿交通费，因尚未实际发生，天安保险主张的食宿费每次500元、交通费每次每人200元合理，据此认定该项费用为7200元(500×8+200×2×8)。残疾辅助器具费共计确认为345120元。关于宋艳飞主张赔偿的其他费用依据合法证据充分，予以确认。综上宋艳飞合理损失依法确定为804782.56元，该损失由天安保险在主、挂车交强险责任限额内赔付宋艳飞医疗费20000元，其他各项损失220000元，所余564782.56元在主、挂车第三者责任险限额内赔付宋艳飞480065.18元(564782.56×85%)，共计720065.18元。天安保险赔偿后所余84717.38元由董洪源赔偿。因董洪源已垫付81782.5元应从中扣除，故董洪源再行赔偿宋艳飞2934.88元。经调解无效。因此依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条、第119条，《中华人民共和国侵权责任法》第16条、第22条、第35条，《最高人民法院宣判后，天安保险不服，提起上诉请求改判其不承担赔偿责任。主要理由是：1、原审对本案所涉事故认定为交通事故错误。交通事故的认定为公安交管部门，既然公安交管部门对本案的事实不出具道路交通事故认定书，说明本案不属于交通事故。2、根据《侵权责任法》及上诉人与被保险人签订的保险合同约定，上诉人不应该在机动车第三者责任保险项下对宋艳飞赔偿。3、本案的事实和案由应为雇主责任纠纷，宋艳飞受雇于董洪源，且在从事雇佣活动中造成自身伤害，应依据《劳动合同法》等相关规定，依据雇主和雇员的过错承担责任。4、原审认定宋艳飞负事故的主要责任，但对自己的侵权行为造成的损失应当由上诉人承担85%责任错误，原审将宋艳飞作为侵权人应当对宋艳飞负有赔偿义务，属于自相矛盾，即使宋艳飞对第三者造成损失且宋艳飞负有主要责任，上诉人也应该按照保险合同的约定赔偿70%。5、原审判决赔偿宋艳飞母亲被抚养人生活费没有法律依据。6、原审认定宋艳飞的残疾赔偿金按照城镇居民计算没有法律依据，首先其起诉明确自己的身份和住址为村民并在该村居住，庭审又举证住在城镇，自相矛盾，其次流动人口应当办理居住证。7、上诉人承担诉讼费不符合法律规定。宋艳飞答辩称，原审认定交通该事故正确，可以使用交强险、商业三者险，原审支持被抚养人生活费正确，原审已提供证据，残疾赔偿金应按城镇标准计算，其不承担上诉费。董洪源答辩称同意原审判决由保险公司赔偿，宋艳飞有责任，下坡时有提示，其应检查刹车装置。二审查明的事实与一审一致。本院认为，各方当事人对本案所涉事故发生基本事实均不持异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）款之规定：交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人员伤亡或者财产损失的事件。本案事故发生地点在二广高速路上属于允许机动车通行的地方，事件发生原因是事故车轮胎爆炸致人伤害，符合上述交通事故定义。上诉人主张公安交管部门对本案所涉事件不出具道路交通事故认定书就不能认定为交通事故没有法律依据，本院不予支持，原审认定本案事故为交通事故适用法律正确，本院予以维护。本案事故发生时，宋艳飞处于保险车外，事实上身份已经已由“车上人员”转到“第三者”，上诉人主张宋艳飞不在理赔范围的理由缺乏事实根据，本院不予支持，上诉人应在交强险和商业三者险范围内对宋艳飞予以理赔。至于上诉人主张在商业三者险中只承担70%赔偿比例，其依据的是三者险条款，但未提供充分证据证实其就该条款对投保人尽到告知说明义务，该条款并不生效，原审对责任划分并无不妥，应予维护，上诉人该上诉主张本院不予支持。关于宋艳飞的残疾赔偿金赔偿标准，依据宋艳飞提供的平顺县青羊镇城关村委会、公安青羊派出所、房主路虎出具的证明，以及路虎的房产手续、身份证、孩子宋子骞就读平顺县县机关幼儿园证明、现就读的平顺县实验小学证明等，可以认定宋艳飞经常居住地和主要收入来源地均为城市，故其残疾赔偿金赔偿标准应当按照城镇居民标准计算，上诉人主张按照农村标准理赔于法无据，本院不予支持。关于宋艳飞母亲宋小风被扶养人生活费是否应赔偿一节，宋小风在事故发生时为49周岁，虽宋艳飞提供了村委会、镇政府民政部门出具的证明和在长治市第二人民医院住院治疗的病历等，但上述证据不足以证明宋小风已丧失劳动能力，且宋艳飞未提供宋小风无其他收入来源的证明，上诉人主张对宋小风被扶养人生活费不予赔偿的主张于法有据，原审对此认定不妥，应予纠正。综上，宋艳飞的合理损失在剔除其母宋小风被抚养人生活费33397.2元后，总额为771385.36元，由天安保险在主、挂车交强险责任限额内赔付宋艳飞24万元，余531385.36元由天安保险在主、挂第三者责任险内赔付宋艳飞451667.56元，尚余79717.8元由董洪源赔付宋艳飞，因董洪源已垫付81782.5元，超出其应赔偿数额，故其无需再承担赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条、第119条，《中华人民共和国侵权责任法》第16条、第22条、第35条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销平遥县人民法院（2013）平民初字第704号民事判决；二、由天安保险在主、挂车交强险、第三者责任险限额内赔付宋艳飞各项损失共计691667.56元。一审案件受理费16050元，二审案件受理费11000元，共计27050元，由宋艳飞承担4050元，董洪源承担3000元，天安保险承担20000元。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓明代理审判员  胡 睿代理审判员  申子西二〇一四年十二月十八日书 记 员  赵 烨