辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终38号
上诉人（原审被告）：夏利娜，女，1987年10月9日出生，辽宁省海警第二支队现役军人。
委托诉讼代理人：王嵩岭，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东大正食品有限公司。住所地：凤城市红旗镇永兴村。
法定代表人：徐春祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐春刚，男，1973年4月25日出生，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘俊士，北京剑云律师事务所律师。
上诉人夏丽娜因与被上诉人丹东大正食品有限公司（以下简称大正食品公司）返还财产纠纷一案，不服东港市人民法院（2017）辽0681民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进�了审理。上诉人夏丽娜的委托诉讼代理人王嵩岭，被上诉人大正食品公司的委托诉讼代理人徐春刚、刘俊士到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏利娜上诉请求：一、依法撤销东港市人民法院（2017）辽0681民初2611号民事判决。二、由大正食品公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、大正食品公司是否为本案适格主体。大正食品公司主张夏利娜侵占了其财产356万元，但向法院提交的均为徐春祥的个人银行账户对账单，显然与本案不具有直接利害关系，也就是说大正食品公司不是本案的适格主体。退一步说，即使对账单与大正食品公司由一定关系，那该356万元也是由徐春祥账户转进转出的，大正食品公司也应向徐春祥主张权利，夏利娜为第三人参加诉讼。因此，本案无徐春祥参加诉讼，致涉案款项的所有权人不明，本案的诉讼主体资格存疑。二、一审判决认定事实错误。一审判决以夏利娜对其家人与徐春祥之间存在借贷关系举证不能为由，认定由夏利娜承担举证不能的不利后果是错误的。因为，公安机关的《不予立案通知书》已经证明了夏利娜没有侵占大正食品公司的财产，且夏利娜与徐春祥在公安机关做的询问笔录中也也对四笔款项290万的钱数、时间是一致的。唯一不同的是夏利娜主张是其向家人借款的，而徐春祥主张是让夏利娜从其个人账户取完送到公司的。夏利娜称徐传祥向其家人借款有银行打款记录、取款记录等相应证据，而徐春祥却无取款凭证。由此，可以推断，案涉或诉争款项是借款。三、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第二款规定的内容与本案事实无任何关联性，显然是错误的。四、一审判决违反法定程序，存在违法剥夺当事人辩论权利。一审�院曾对徐春祥作了询问笔录，但却未在庭审中出示及质证，故程序违反法定程序。
丹东正大食品有限公司辩称，夏利娜上诉提出的理由和请求在一审审理中已经予以认定，现夏利娜又无新的事实和理由，请求二审法院依法驳回夏利娜的上诉请求，维持一审判决。
丹东大正食品有限公司向一审法院起诉请求：夏利娜返还丹东大正食品有限公司占用资金3560000元，同时按中国人民银行同期贷款利率4.75%承担2015年8月25日（转账之日）起至本判决确定的给付之日间的利息。
一审法院认定事实：原告法定代表人徐某与被告于2014年1月16日登记结婚，经一审法院（2016）辽0681民初1559号民事判决，于2016年11月离婚。被告2004年12月入伍，2009年6月至今系辽宁省边防总队海警第二支队现役警官。2015年8月25日，案外人邵景仁向原告在辽宁凤城农村商业银�股份有限公司红旗支行开设的账号为x的账户转账9000000元。同日，被告将原告该账户内的3500000元转入徐春祥在该行开设的账号为x的账户内；随即，又将该款通过网上银行转账至徐春祥在该行开设的账号为x的账户内。随后，被告通过网上银行分四笔即1000000元、1000000元、1000000元、560000元将该3500000元以及徐春祥该账户内原有的60000元合计3560000元转入其在中国工商银行股份有限公司东港支行开设的卡号为x（账号为x）的账户内。后被告分多笔将款项取走并将其银行卡予以挂失。
2014年6月4日，被告母亲案外人戴桂琴向徐春祥的账户转账500000元。2014年8月29日，徐春祥在中国工商银行股份有限公司东港支行开设的卡号为x的账户中的1500000元分23笔，每笔50000元被转至徐春祥在辽宁凤城农村商业银行股份有限公司红旗支行开设的账号为x的账户内；2014年9月5日，被告从该账户内支取现金1000000元。2014年9月3日，徐春祥前述尾号为6527的工商银行卡账户内的1000000元被转至戴桂琴在东港同合村镇银行股份有限公司开设的卡号为x的账户内。
另查明，2014年11月18日，被告经徐春刚审批后向案外人人民电器（行）以现金方式付款147元。2015年3月20日，被告向案外人丹东市大东沟食品有限公司转账货款30000元。2015年8月26日上午8时许，被告（如其认可）通过QQ软件告知徐春刚其已转汇货款完毕；11时许，徐春刚告知其向他人汇款。
被告在2015年9月7日凤城市公安局对其所作的询问笔录中称“（丹东大正食品有限公司给工人开工资、支付货款等是由谁做的？）让我偶尔帮着弄过，就是在我周末回厂里的时候，徐春祥偶尔让我帮着弄一下，我就帮着弄”、“（给客户支付的货款，你还让公司的谁帮着记账了吗？）徐春祥把货款给人付完后让我告诉厂里的吴彩虹，我还说他，你自己告诉就行，干嘛还让我告诉，他就让我告诉，我就用纸写下，通过QQ告诉吴”、“（公司账户的U盾在谁手里保管？）在谁手里我不清楚，我在休产假前偶尔周末到厂里去，徐让我帮着给客户划款，我就帮着用U盾划款，都是从徐的个人账户划走的。我是今年6月中旬休产假的，生小孩一个月（后），徐到我妈家找我，因为我自生小孩后就一直在我妈家住，当时他在楼下把我叫下去，并把U盾给了我，让我帮着划几笔款，所划款都是徐告诉我划我才划的”、“（你手里有几个公司的U盾）两个，一个公司的，一个徐春祥的，都是农商银行的”、“（2015年8月25日，从公司账户x划到徐春祥个人账户x中350万元，又从徐春祥这个卡里转到你的银行卡x中356万元，你知道吗？）知道，是徐春祥同意我划的，是我用这两个U盾划的。因为徐�祥跟我妈和我姐借的钱加上利息共是346万元，生小孩的时候花销了好几万，我多划了几万元，这些钱是给孩子花销用的”、“（当时你是怎么知道公司账户里有钱的？）当天上午，徐春祥打电话说厂里下午能进来一笔钱，让我先把欠的钱还上，那天下午一两点钟我上网看，见账户有钱了，我就用U盾从公司的账户上划出来350万划到徐春祥的个人卡里，然后再划到我的卡里，这是徐当时让我这样划”、“（徐春祥跟你家人借钱，是公司借的还是他个人借的？）是公司借的还是他个人借的，我也说不清楚，当时他就要我回家借钱，我从我妈和我姐手里借的，本金是290万元，月息1.5分，本息合计346万元；是分四次借的，第一次是刚结婚不长时间借了50万元，是我妈给他汇的；第二次是去年四五月份，借给他100万元，是我拿回去的现金；第三次是去年八月份，也是我回去拿�100万现金；第四次是今年五月份，从我姐手里借了40万现金，也是我送到厂里的”、“（把那356万元划到你卡里后，哪去了？）让我取出现金都还给我妈和我姐了”、“（借的这346万有借条吗？）有借条，是我给打的借条，在我把钱还给我妈和我姐的时候，她们把借条都给了我，借条现在弄哪去了，我记不清楚了”。被告在该笔录结尾处自书如下：徐春祥答应给我买房子，后期没有兑现，让我住在厂子里。
徐春祥在询问笔录中称“（你让夏利娜找她们家人给你借过钱吗？）我从没有让夏和她家借过钱，在我和她刚结婚后不长时间，她们家给我汇来50万元，这是我们结婚时收的彩礼钱，当时收彩礼是她家人安排人收的。2014年4、5月，夏利娜送到公司的100万元和2014年8、9送到公司的100万元都是给工人开资的钱，这两笔钱都是我让夏从我个人账户中取的，我个人账户上的钱也是公司的钱。今年5月，夏送到公司的40万元是从东港小额公司贷的钱，让夏取回来送到厂里的。我根本没有让夏借过钱，我如果让她给借了这么多钱，我会给打借条的，不给打条人家也不会干”、“（夏说那350万元当时是你打电话告诉她，让她划出来的，是吗？）那天上午从东港同合村镇银行贷出来900万元后准备还凤城农商银行的贷款，在往凤城走的路上，我给夏打电话，让她从我个人账户给她干爹邵广声打过去4.3031万元，这是我欠邵的钱，是通过法院判的，根本没有让她划走350万元，这笔钱是我准备还银行的贷款，不可能让她划走的”。徐春刚在询问笔录中的陈述与庭审时原告的陈述一致。吴传珍在询问笔录中称“我是大正食品公司的股东，也是徐春祥和徐春刚的母亲，我作为股东是不可能同意夏利娜划走350万元的，因为这个钱是公司要还贷款的”�“夏是海警，平时上班，有时休息时来公司摆弄摆弄电脑”。吴彩虹在询问笔录中称“我是公司的统计员，2013年10月到公司工作至今；夏利娜2014年3月末开始至今任公司的出纳员；她怎么开工资我就不清楚了，但是工资表上没有她和徐春祥的名字；夏于2015年6月休产假，此前她每周来公司一次处理财务上的一些事，自休假后一次也未来公司；她从来不做工资表，都是我做，做好后她会看一下，然后由她或徐春刚或财务主管戴桂荣将钱带到公司让我们帮着发下去；她自任出纳员后，所有的货款都是由她付的，每次付款她都让我记个账，她自己也记，然后我俩过一段时间就对一下账；公司的公款都是夏管着，给工人开资、付货款都是她付”。
2015年8月31日，原告以被告涉嫌职务侵占罪向凤城市公安局提出控告，该局于2015年10月12日作出凤公（刑）不立字[2015]12号《不予立案通知书》：我局经审查，认为夏利娜没有职务侵占犯罪事实，不构成职务侵占罪。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告将诉争3560000元转至其个人账户是否是为了偿还原告或徐春祥对其家人的借款；2、诉争3560000元的所有人；3、被告是否是原告的出纳员。关于“偿还借款”问题，被告虽抗辩称原告或徐春祥分四次向其家人借款合计2900000元，但未能提交相应的借据等凭证加以证实、2014年5月30日与2014年6月4日的凭条系“取现”凭条，无具体用途的指向，且6月4日的凭条与转账给徐春祥的日期与金额均一致，不排除系同一笔款项，而转账给徐春祥500000元的凭条亦不能直接证明双方间存在借款合同关系，且徐春祥对此不认可、其于2015年9月在询问笔录中“她家于婚后不长时间汇给我500000元彩礼”的陈述亦与二人的结婚时间相吻合。结合每笔“借款”均数额较大以及被告本人于2014年9月5日从徐春祥的账户内取现1000000元、戴桂琴的账户于2014年9月3日由徐春祥的账户转进1000000元，而被告未能对此作出合理解释的事实，一审法院依法认定被告将诉争3560000元转至其个人账户并非用于偿还原告或徐春祥对其家人的借款，即徐春祥在询问笔录中提及的2900000元并非被告所称的对其家人的借款。原告虽于庭审时对前述款项中1000000元的送至原告处的时间（2014年8、9月）较询问笔录中的陈述（2014年4、5月）作以更改，但该节与被告主张的“借款合同关系”的存在与否问题无关，故一审法院对被告以该节抗辩存在其所称的“借款合同关系”不予支持。被告（如其认可）与徐春刚于2015年8月26日通过QQ软件沟通货款问题距其8月25日的划款行为不足24小时，这与原告所称的“随即发现并追索款项”并不矛盾，即该期间属合理的发现期间，故一审法院对被告以该节抗辩其不存在侵占行为不予支持。被告以2000000元的取款地点在凤城，而其母亲和姐姐在东港为由抗辩称该2000000元并非徐春祥在询问笔录中所称的款项，但“向其母亲与姐姐借款”是其个人陈述，且被告在凤城取现1000000元恰与徐春祥笔录中“取现发放工资”的陈述一致，故一审法院对被告的该节抗辩亦不予支持。
关于诉争款项的所有人问题。被告在询问笔录中已自认其划至个人账户的3560000元中的3500000元是由原告账户转至徐春祥账户的款项，故该3500000元的所有人是原告而非徐春祥。另60000元系徐春祥个人账户内的款项，且公司资产是不得以任何个人名义开立账户存储的，徐春祥亦未提交证据证明该款实为原告所有，一审法院依法认定该60000元为徐春祥的个人财产，原告无权对该款主张权利。徐春祥未于本案中一并主张权利，一审�院对该笔款项不予调整。
关于被告是否为原告的出纳员问题。原告未提交劳动合同、聘任被告为出纳员或被告实际接收了财务资料的材料以及为其办理社会保险手续、制作工资表、发放工资等双方间存在人事关系的相关证明，结合被告系现役军人、仅在部分周末到原告处收、支货款，而其与徐春祥在该时段系夫妻的事实，一审法院认为被告此时持有原告及徐春祥的银行卡并行使转账、现金支付货款的行为均系基于存在“夫妻”这一特殊、亲密的关系，并据此认定被告非原告的出纳员。
侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产；受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。被告自认经徐春祥账户从原告账户中转款3500000元至其个人账户并全部支取，且未能对其“为偿还‘借款’”的抗辩主张提交充分、有效的证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果，即将该款返还给原告，同时承担占用期间产生的利息损失。原告主张的利息标准符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告请求被告返还其3500000元及相应的利息事实及法律依据充分，一审法院予以支持；请求返还另60000元主体不适格，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、被告夏利娜于本判决生效后十日内返还原告丹东大正食品有限公司3500000元及利息，利息从2014年8月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日；二、驳回原告丹东大正食品有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37490元（原告已预交），由被告承担36858元，原告自行承担632元。�告于本判决生效后十日内将其承担的部分一并给付原告。
本院二审期间，上诉人夏利娜申请证人娄立峰出庭作证。证明：丹东大正食品有限公司或其法定代表人徐春祥曾向夏利娜家人借款及夏利娜将借得的借款带往公司的事实。
被上诉人丹东大正食品有限公司的质证意见为，娄立峰当时不是丹东大正食品有限公司的正式职工。
综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，因证人娄立峰当庭陈述其在东港接夏利娜回公司，看见其手里拿着袋子，说里面是给工人开工资的钱。但从证言内容可见，娄立峰并不在夏利娜主张其与家里人借款的现场，且娄立峰也未见到借款，只是看见夏利娜手拿袋子，而袋子装的是钱也是听说。故其证言不能证明夏利娜主张的其向家人借钱并带往公司的事实，本院对娄立峰的证言不予采信。
本院�双方当事人在一审中提供证据的认证意见与一审法院认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：一、大正食品公司是否属于本案适格主体；二、夏利娜是否应将3500000元返还给大正食品公司；三、一审程序是否存在违法情形。
关于第一个争议焦点。夏利娜在公安机关的询问笔录中自认其用U盾将大正食品公司账户内的3500000元划到徐春祥账户，嗣后又将该笔钱从徐春祥账户转账至夏利娜账户并全部取走的事实。上述过程均由夏利娜操作完成，故现大正食品公司基于其账户资金被夏利娜侵占为由提起本案诉讼，是与本案有直接利害关系的主体，具备诉讼主体资格。故对夏利娜提出的大正食品公司不具备主体资格的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本案中，夏利娜已自认其将大正食品公司账户转出3500000元并被全部支取的事实。虽夏利娜主张徐春祥曾让其向其母亲和姐姐借款带到公司。但夏利娜在公安机关的询问笔录中曾在回答公安人员询问借款是公司借的还是徐春祥个人时，夏利娜的回答为我也说不清楚。基于大正食品公司是有限责任公司，且除徐春祥外还有其他股东，在夏利娜无法证明其从大正食品公司账户转帐并支取系因其与大正食品公司存在债务关系的情况下，大正食品公司要求夏利娜返还3500000元具有事实和法律依据。而夏利娜与许春祥个人之间是否存在债权债务之间关系，如夏利娜确有证据可以证明，可在另案中主张权利。故对夏利娜提出的从大正食品公司账户转出3500000元并全部支取系偿还债务的上诉主张，本院不予支持
关于第三个争议焦点。一审法院适用《中华人民�和国公司法》第一百七十二条第二款作为本案裁判依据，经审查，该条法律规定内容与本案不具有关联性，故一审法院适用法律确存不当之处，但并不影响本案的实体处理结果，本院依法予以补正。
综上所述，上诉人夏利娜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36858元，由上诉人夏利娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜淑晶
审判员 姜艳艳
审判员 康 璐
二〇一八年三月二十八日
书记员 姜瑶裕