浙江省宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初723号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人何淼磊，男，1979年3月13日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化程度，个体，户籍所在地浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪于2016年12月22日被抓获，同日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，现羁押于宁波市看守所。
辩护人赵勇，浙江浙甬律师事务所律师。
辩护人孙贤良，浙江明州律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]706号起诉书指控被告人何淼磊犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院于同日立案后，公诉机关于2018年1月9日提出延期审理，本院于同日决定延期审理一个月，并于同年2月8日决定对本案恢复审理。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员康丹出庭支持公诉，被告人何淼磊及其辩护人赵勇、孙贤良、被害人童某1的委托诉讼代理人徐某2、陈某1到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市海曙区人民检察院指控：
一、诈骗
2015年10月份，被告人何淼磊向被害人童某1谎称银行人员方某,4、朱某1让其借钱作转贷之用，向被害人童某1借款人民币30万元，后被害人童某1于2015年10月27日向何淼磊转账人民币30万元。
2015年11月份，被告人何淼磊向被害人童某1谎称银行人员方某,4、朱某1再次让其借钱作转贷之用，向被害人童某1借款人民币40万元，后被害人童某1于2015年11月13日通过交通银行柜台向何淼磊转账人民币15.5万元，于2015年11月16日通过宁波银行柜台向何淼磊转账人民币21.5万元，另外将3万元现金人民币交给被告人何淼磊。
被告人何淼磊将骗得钱款部分用于其与妻子余某,4名下的信用卡还款，部分用于支付债务。
案发前，被告人何淼磊及妻子余某,4通过银行转账等形式向被害人童某1还款人民币18.58万元。
二、伪造国家机关证件
2015年左右，被告人何淼磊通过路边办证广告联系，委托他人伪造房产证一本（权证号：200982711；权利人：余某,4；坐落：宁波市鄞州区高桥镇清沁家园25号502室）。
案发后，该房产证被查扣。经证实，该本房产证系伪证。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相应证据。公诉机关认为被告人何淼磊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人何淼磊又伪造国家机关证件，被告人之行为分别构成诈骗罪、伪造国家机关证件罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款的规定予以判处。
被告人何淼磊辩称其没有诈骗，是借款，对指控的伪造国家机关证件事实及罪名无异议。
被告人何淼磊的辩护人对指控的诈骗罪提出以下意见：1.被告人主观上不具有非法占有的目的。被告人夫妇与被害人夫妇关系较好，被害人妻子有多笔借款借给被告人妻子用于赚取高额利息，被告人将钱款给何淼磊目的也是通过何淼磊来赚取利息，借款之初不存在虚构事实骗取财物的情况，在补签借条时因借款去向复杂，才冒签借款人名字，但被告人在担保人处签字确认，表明了其有归还借款的意思。2.从财产处置看，被告人无非法占有故意。何淼磊收到借款后转账至本人及其妻的信用卡账户，也有一部分转账至第三人账户，但是转账信用卡后立即取现出借，涉案借款与被告人本人的财产混同后用于出借，单一凭归还信用卡行为不能认定其具有刑事诈骗的故意。3.在被害人知悉借款人非银行人员后，被告人重新出具了一份借款协议，其妻子也出具了还款承诺书，又一次表明了主观上有还款的意愿。且认为这份借款协议已取代了之前的两张借条，前两张借条已作废。4.从履约行为看，被告人没有非法占有的故意。何淼磊借款后，每月归还本息30000多元，重新出具借条后，每月有5万元左右的资金汇至被害人夫妻账户，被告人一共已归还636965元。5.被告人对外债务仅100多万，但何淼磊夫妻对外出借的资金有500多万元，还不包括其经营的公司及工地资产，且100多万的债务中还包括其夫妻的房产抵押。对指控的伪造国家机关证件罪提出以下意见：被告人伪造房产证无论主观恶性、社会危害性还是犯罪情节，都不足以用刑法来评价。理由是：1.被告人造假证后仅是放在家中，没有其他危害社会的行为。2.被告人造假证的目的只是为了安抚妻子余某,4。
为证实辩护人的观点，辩护人向法庭提交了以下证据：1.余某,4微信、银行转账记录，拟证明何淼磊夫妻归还借款本息的事实；2.证人方某,4的询问笔录，拟证明何淼磊确实向方某,4询问过是否需要资金转贷的事实。3.借条十一份，拟证明何淼磊夫妻对外债权的数额。
被害人童某1的委托诉讼代理人提出以下代理意见：1.被告人的行为符合诈骗罪的构成特征，并且数额特别巨大。2.被告人伪造的房产证已被余某,4作为向被害人童某1妻子虞某,4借款的保证和抵押凭证，致使虞某,4的80万元借款丧失还款担保，应当作为该罪的从重处罚情节。3.被告人拒不认罪、退赔，应酌情从重处罚。
经审理查明：
一、诈骗
2015年10月份，被告人何淼磊向被害人童某1谎称银行工作人员让其借钱作转贷之用，向被害人童某1借款人民币30万元，后被害人童某1于2015年10月27日向何淼磊转账人民币30万元。
2015年11月份，被告人何淼磊向被害人童某1谎称银行工作人员再次让其借钱作转贷之用，向被害人童某1借款人民币40万元，后被害人童某1分别于2015年11月13日、11月16日两次向何淼磊转账共计人民币37万元，另将人民币3万元现金交给被告人何淼磊。之后，被告人何淼磊向童某1出具了伪造有借款人“朱某2卫、方某,4”签名的借条二张。
被告人何淼磊将骗得钱款部分用于其与妻子余某,4名下的信用卡还款，部分用于支付债务。
案发前，被告人何淼磊及妻子余某,4通过银行转账等形式向被害人童某1还款人民币18.58万元。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人童某1的陈述，证实2015年7月其通过老婆虞某,4的朋友余某,4认识了余某,4的老公何淼磊。2015年10月10日左右，何淼磊提出有两名银行工作人员要借款30万用于转贷，并承诺二分月利息，借款人是两名银行工作人员，何淼磊承担担保人义务。其说自己有一张宁波银行的信用卡，可以取现30万，但是每个月要支付银行利息和本金共计26500元，何淼磊说好的。2015年10月27日，其就向宁波银行申请放贷30万，之后将这30万汇到了何淼磊的宁波银行卡内。2015年11月10日左右一天，何淼磊来其家中，再次提出上次那两名银行工作人员现在需要转贷，金额需要七、八百万元，让其再投入40万，何淼磊承担担保人义务。其手上有40万的私房钱，准备以妹妹童某2的名义出面借给何淼磊，其妹妹同意。15年11月13日上午，其告诉何淼磊，这笔40万元是其妹妹童某2给其的，然后其再借给何淼磊。其两次分别打入何淼磊的宁波银行账户155000元、215000元，当天晚上，何淼磊来其家中，拿出其之前写好的40万借条，上面借款人处有银行工作人员方某,4和朱某2卫的签名。其将3万元现金交给何淼磊。2015年11月25日晚上，何淼磊来其家中，拿出其之前写好的30万借条，上面借款人处有方某,4和朱某2卫的签名。2016年1月上旬，由于何淼磊还利息不及时，其就想确认一下何淼磊所说的银行工作人员方某,4和朱某2卫。经确认，方某,4和朱某2卫（真实名字叫朱某1）都没有委托何淼磊向其借钱。2016年3月3日下午，其和何淼磊约在浙海大酒店碰面了，其当时带上了其妹妹童某2、童某2老公，何淼磊答应这两笔钱都会尽快还的，何淼磊重新给其出具了一张75.4万元的借条，而且还写了一份还款承诺书，上面有具体的还款方式。后来还一起去找了何淼磊的老婆余某,4，余某,4也出具了一份承诺书给其和童某2。2016年3月份至7月份，何淼磊的老婆还了一部分利息给其老婆和其妹妹童某2。何淼磊还款的数目：何淼磊先给了其70万的利息两个月，支付时间是2015年12月份和2016年1月份，每月11500，共23000元。另外，还有其宁波银行卡的本金加利息是26500元，给了三个月。接下来何淼磊老婆余某,4还了35万的利息5个月，是把钱打给其老婆虞某,4的，时间是2016年3月至7月，每月7000元，总共是35000元。何淼磊老婆余某,4还了40万的利息6个月，钱是打给其妹妹童某2的，时间是2016年3月至8月，每个月8000元，共48000元。另外，从2015年9月至11月底，何淼磊从其店里拿了大概35万元的管道配件的货款，2015年12月底左右，何淼磊在催讨下将该笔货款钱全部还清。
2.银行卡复印件，证实童某1持有平安银行信用卡一张，宁波银行卡两张。
3.转账凭证，证实2015年10月27日，童某1通过宁波银行向何淼磊转账人民币30万元；2015年11月13日，童某1通过交通银行向何淼磊转账人民币15.5万元。2015年11月16日，童某1通过宁波银行向何淼磊转账人民币21.5万元。
4.借条两张，证实一张书写借童某1人民币30万元，借款人签的方某,4、朱某2卫，担保人签的何淼磊，日期2015年11月25日。另一张书写借童某1人民币40万元，借款人签的方某,4、朱某2卫，担保人签的何淼磊，日期是2015年11月16日
5.账单明细、平安银行信用卡对账单，证实童某1的平安银行信用卡交易情况及消费情况。
6.借条、还款承诺书，证实何淼磊出具的借条，书写向童某1借款人民币75.4万元，何淼磊承诺还款，借条和何淼磊的承诺书的日期是2015年11月16日。后借款人配偶余某,4承诺该笔借款如果到期未归还，余某,4承担还款，余某,4的承诺书的日期是2016年3月6日。
7.银行卡交易明细，证实童某1通过宁波银行向何淼磊转账人民币30万，21.5万。后何淼磊于2015年11月26日、2015年12月30日、2016年1月30日分别向童某1转账26500元、26650元、26650元，于2015年12月和2016年1月向童某1转账11500元、11500元。
8.销货清单、送货单，证实何淼磊向童某1购买配件的情况，时间是2015年9月25日至2015年11月底，金额共计31万余元。
9.银行卡对账单，证实被害人童某1的宁波银行信用卡（帐号尾号3106）于2015年10月23日交易金额30万元，后分成12期来分期还款。
10.证人朱某1的证言，证实2013年、2014年左右，其通过方某,4认识了何淼磊。2016年1月中旬，其在中国银行四眼碶支行上班，何淼磊给其打电话说他在外面以其名义在外借钱，等会儿他要陪着借款人来其地方对质，让其说有此事，不要说穿他，其说没有的事情其是不会承认的。半小时后，何淼磊带着一男子（童某1）进入其办公室内，之后童某1问其是不是在向他借钱，其让他们两人到银行门口去。之后何淼磊离开了，其将自己的名片给了童某1，并强调他们之间的借款跟自己没有任何关系。2016年3月初，童某1又来其地方，拿了两张借条，说这两笔钱一共是70万，问是不是其和方某,4为了银行转贷通过何淼磊向其借钱，其看了一下，说没有这样的事情，而且借条上的“朱某2卫”不是其签名的，其的真实名字叫朱某1。后来其还打电话给方某,4核实了一下，方某,4也跟其说没有让何淼磊向他人借钱。另外，在2016年7、8月份的时候，其通过微信借给何淼磊3000元。
11.证人方某,4的证言及宁波银行个人转账凭证，证实2013年左右其认识了何淼磊，之后和何淼磊一直有联系。其没有通过何淼磊向其他人借钱过。借款人“方某,4”和“朱某2卫”签名的两张借条，上面的方某,4也不是其签名的。借条上“朱某2卫”名字写错了，应该是朱某1。另外，朱某1向其核实过何淼磊以其名义在外面借钱的事情，其当时跟朱某1就讲过其没有让何淼磊在外面借钱。另外，2014年11月初的时候，何淼磊以朋友顾红需要资金周转为借口向其借过20万元，其让其老婆卢本雪转账给何淼磊10万元，其自己给何淼磊汇款10万元。到期后何淼磊没有归还。
12.证人童某2的证言、微信聊天记录、农业银行卡交易明细清单，证实2015年11月10日左右，其哥哥童某1跟其打电话说何淼磊问他再借40万，其哥哥有40万的私房钱，不想让大嫂知道，到时候就说是其借给40万给其哥哥的，其同意了。2016年3月初，哥哥跟其讲，银行工作人员根本没有让何淼磊在外面借钱。于是，2016年3月3日上午，哥哥童某1、其和丈夫陈某2在浙海大酒店与何淼磊商量还钱的事情，最终何淼磊写下了一张金额为75.4万元的借条和还款承诺书，何淼磊离开后，其三人去余某,4的住所，其哥哥将何淼磊以银行工作人员向他借钱的事情跟余某,4讲了，并说何淼磊是在骗钱，之后余某,4叫其这边先不要去报案，她先去跟何淼磊核实好情况再说。2016年3月6日上午，其和其哥哥、还有大嫂虞某,4一起去了余某,4家中，余某,4出具了一份承诺书给童某1，如果何淼磊不还钱就由余某,4来还。2016年3月至8月，余某,4每个月向其支付40万元的利息8000元，一共还款48000元。2016年9月19日，其让余某,4还该月利息，可是余某,4却说这个钱让何淼磊自己去还，接下去她也不会为何淼磊还钱了，还说去报案告何淼磊诈骗好了。
13.证人计某,4的证言、借条、银行卡交易明细，证实何淼磊系其老公的侄子。2014年1、2月份，何淼磊向其和其老公借款10万元。2014年4月20日左右，何淼磊向其和其老公借款20万元。2015年11月16日，何淼磊还了5万元，但是还让其汇款2万元去支付税。之前的10万元利息给过2、3个月，后来算在一起30万的利息也给过2、3个月。其余利息和本金没有还过。
14.证人王某1的证言，证实2015年下半年，其在北仑大榭岛维佳、伊尔兰小区的建筑工地工作，2015年11月中旬，何淼磊给其发的每个月12000的工资只给了9000元，之后2015年12月份其去找了谢老板，谢老板补发了上个月何淼磊少发的3000元。
15.证人郑某1的证言及银行卡交易明细，证实其欠何淼磊人民币11000元。
16.证人张某1的证言及借条、银行卡交易明细，证实2014年12月初，其个人借给何淼磊人民币7万元。后来其和朋友沈某1、沈某2、张和平、褚某、黄某共计借给何淼磊人民币30万元。至今为止，何淼磊只还了1.5万元，是2015年11、12月分3次汇到其农行卡内。何淼磊没有给其这边做过任何水电工程，其觉得何淼磊当时向其和朋友借钱就是一场骗局。
17.证人赵某,4的证言，证实其在宁波市江北区槐树路96号与朋友一起合伙经营一家名为宁银投资当店。2015年清明节时，何淼磊将他的一辆黑色奥迪A6L来进行抵押。当时店内给何淼磊抵押放贷十来万，月息为四分。一个月后，何淼磊钱还不上，其就将何淼磊车子按揭的5万元还掉，然后车子过户到店铺名下，何淼磊同意了。后来按揭的5万元何淼磊一直称没有钱还，经再三催讨，2015年11月13日，何淼磊将5万元才打入其卡内。
18.证人谢某,4的证言，证实2015年7月份，其小舅子陈晓明介绍认识了何淼磊，因何淼磊也在做水电工程安装，陈晓明让何淼磊进入其正在做的大榭岛维佳项目，让何淼磊来做。2015年10月底，其发现何淼磊已经没有钱，这个工程已经无法进行下去，因为与万华公司签订合同是其，于是其就又把工程接手过来了。何淼磊说这几个月各种投入加起来是68万元，当时其也无法去核实这笔钱，后来其陆续将这68万元给了何淼磊。
19.证人徐某1的证言，证实2015年11月份左右，其向何淼磊借款20万元。2016年，其分三、四次通过现金还了何淼磊6万元。另外，利息付了共3.6万元，现金支付的。
20.证人单某,4的证言，证实其跟何淼磊、余某,4之间互相有短期的借款，至今为止，其和何淼磊、余某,4之间的都已经结清了。其跟余某,4最后一次借款是在2015年10月、11月时候，其打电话联系余某,4说要借款15万元，过了几天之后，余某,4将15万元汇到了其名下的建设银行卡内。过了两三个月，其将这笔15万元以及利息以现金的形式还给了余某,4。
21.证人楼某,4的证言，证实大概在2015年11月份时候，其向何淼磊借款10万元，至今为止，其已经还了何淼磊4万元。
22.证人郑某2的证言及借条、银行卡交易明细，证实2015年3月，何淼磊通过朋友，得知其手头有钱，说他因大榭岛，诸暨工地工程款资金周转不灵，需要一百多万资金，待工程款结算下来就可以归还。2015年3月9日，何淼磊夫妻来其公司，先写了一张170万的借条。接下来一个月时间，其通过现金和银行转账一共给了何淼磊人民币89万元。后其得知何淼磊的工程款在2015年8月不可能拿到170万元，其就没有再继续向何淼磊汇款。2016年2月6日，何淼磊夫妻来其办公室归还了现金18万元，利息没有收过。何淼磊至今还欠其71万元。
23.证人余某,4在公安机关第一、二份证言及银行卡取款凭条，证实了2013年7、8月份，其认识了虞某,4。2016年3月份，童某1、童某1的妹妹和妹夫来其家中，说何淼磊欠了70万元，其后来替何淼磊还了几个月利息。从2016年3月至2016年8日，其每个月汇给虞某,47000元，支付给童某28000元。均还了六次。并证实2015年9月8日，余某,4向顾红转账人民币90万元。
24.证人虞某,4的证言及转账记录，证实了余某,4向其还了何淼磊欠童某1的35万元的利息，每个月7000元，从2016年3月至2016年8月，共计35000元。余某,4向其转账中有48000元是余某,4替何淼磊归还给童某1的货款钱。其余的资金往来系其和虞某,4之间的资金往来。
25.被告人何淼磊在公安机关的供述及光盘三张，证实了其向童某1借过两次钱，第一次是30万元，第二次是40万元。2015年10月初，童某1想用自己的私房钱让其放贷，其说自己认识银行的朋友，可以放在银行朋友那边给别人转贷用。后童某1通过一张宁波银行信用卡贷款30万元借给自己，当时约定该信用卡每个月的本金和利息26500元由其支付，另外还给童某1每个月6000元的利息。2015年10月27日，童某1转账给自己30万元。2015年11月份，童某1问其银行那边是否还需要资金？其说需要的。2015年11月13日，童某1通过银行转账的方式转给其宁波银行卡中15.5万元。2015年11月16日，童某1通过银行转账转给其宁波银行卡中21.5万元。另外给了其3万元现金，一共是40万元。其写了两份借条，一张是借童某130万元，一张是借童某140万元，借条上有借款人银行工作人员方某,4和“朱某2卫”的签名，但是这个签名不是本人签的，而是其出钱让一个陌生人写的，两名银行工作人员方某,4和朱某1没有委托其去借钱。其还过一部分了利息，2016年3月开始由其老婆余某,4还款。
26.民事判决书、执行决定书、执行裁定书，证实了何淼磊拒不履行（2016）浙0281民初2152号民事判决书所确认的支付借款及利息，后何淼磊已被纳入失信被执行人名单。
27.资金往来明细，证实童某1向何淼磊转账后钱的去向。
28.银行卡交易明细，证实余某,4名下的的两张鄞州银行信用卡一张已经销户，一张被透支，至2016年12月26日，透支的金额为306596.11元。该张额度为30万的信用卡是以余某,4名下的本市鄞州区高桥镇清沁家园25号502室作为抵押办理的。被告人何淼磊名下三张鄞州银行信用卡两张已经销户，一张信用卡处于欠费状态，截止到2016年12月26日，欠费的金额为18000余元。何淼磊持有一张广发银行信用卡已经被透支，截止到2017年2月9日，该张信用卡欠费2万多元。何淼磊持有一张包商银行信用卡已经被透支，截止到2017年2月9日，该张信用卡欠费2万多元。何淼磊名下的宁波银行信用卡已经欠费，截止到2017年2月9日，该张信用卡欠费22568.79元，该账户已经处于逾期停卡状态。何淼磊名下的招商银行信用卡透支额度为3.8万元，该卡已经被透支，截止到2017年2月9日，该张信用卡欠费39895.62元。
29.不动产登记情况证明，证实何淼磊名下没有房产。
30.光盘一张，证实了何淼磊、余某,4与童某1、虞某,4、童某2之间的资金往来的情况。
二、伪造国家机关证件
2015年左右，被告人何淼磊通过路边办证广告联系，委托他人伪造房产证一本（权证号：200982711；权利人：余某,4；坐落：宁波市鄞州区高桥镇清沁家园25号502室）。
案发后，该房产证被查扣。经证实，该本房产证系伪证。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.房产证一本，证实了被告人伪造的假证情况。
2.假证收缴证明及情况说明，证实因虞某,4持有的余某,4单独所有的宁波市鄞州区高桥镇清沁家园25号502室房产证（鄞州区字第××号），经查系假证，宁波市鄞州区不动产登记服务中心将该本房产证予以收缴。
3.证人虞某,4的证言，证实2015年10月底，因为其借给余某,4的钱已经有220万元，于是其向余某,4提出，让余某,4将该套位于的房产证，拿过来作为抵押，余某,4同意，又过了半个月，余某,4就将该套房子的房产证给其，当时看过房产证，只有余某,4一个人的名字，也没有抵押，于是其就放心了。接下来其一直向余某,4催讨，让余某,4还款。2016年11月9日，其怀疑余某,4提供的房产证有问题，就拿着房产证来到鄞州行政服务中心房产交易中心，工作人员说这本房产证是假的，该房产已经全额抵押给银行，但是这本房产证上面没有抵押信息，于是工作人员将房产证没收了。后其带着阿姨张某3、小姑童某2来找余某,4，见面后其就责问余某,4，说拿着假的房产证来骗钱，余某,4就当面给何淼磊打电话，问到房产是否抵押的事情，后来余某,4的老公承认房产证是假的。
4.证人余某,4的证言，证实2016年2月初的一天，虞某,4说借款90万元中的60万元是阿姨张某3的，阿姨不放心，需要其提供房产证给她阿姨押一下，其想着这本房产证放在家里的，就答应了，后将放在家里的房产证给了虞某,4。2016年11月9日，虞某,4带着她阿姨、小姑子来找其，说是那本房产证是假的，该本房产证被鄞州区服务中心的工作人员扣押了。其就马上联系老公何淼磊，何淼磊说是因为外面资金有漏洞，房产证已经被银行抵押，本来想等漏洞补完以后再将真的房产证放上去，其这才知道其提供给虞某,4的这本房产证是假的。
5.被告人何淼磊供述在案。
证明本案事实的证据还有：
1.抓获经过，证实了被告人的归案经过。
2.户籍证明，证实了被告人身份信息。
对于控辩双方争议的问题，本院评判如下：
1.被告人何淼磊是否具有非法占有的目的
被告人何淼磊向被害人童某1谎称银行工作人员方某,4、朱某1让其借钱作转贷之用，何淼磊并在出具给被害人童某1的借条中借款人处伪造方某,4、朱某1签名这一事实清楚，被告人亦不否认。但被告人在借条担保人处签署了其名字，表明其愿意承担连带还款责任，因而认定被告人是否具有非法占有的目的，应查明借款时被告人是否有还款能力。被告人何淼磊骗取被害人钱款时，既有多笔负债，也有多笔债权。其名下的主要债权为陈某3、杨某的欠款共计345万元，被告人何淼磊在公安机关的供述中称陈某3、杨某因对外欠款无法偿还，其为两人对外还款后转为对其的债权，因而上述债权已经无法实现，被告人骗取欠款后，立即将大部分钱款用于其本人和妻子余某,4名下的信用卡还款，以及归还自己的个人债务，且被告人供认其从事高利贷，从以上事实可见被告人对借款时是否可以按期如数归还持不负责任的放任态度，且未将借款用于正常的生产经营活动，故应当认定被告人具有非法占有的主观目的。被告人及其辩护人提出的被告人不具有非法占有目的的意见不予采纳。被害人知悉借款人非银行人员后，找到被告人重新出具了一份借款协议，这一行为是被害人发现被骗后的自力救济行为，辩护人提出这份借款协议已取代了之前的两张借条，前两张借条作废的意见，本院不予采纳。
2.被告人何淼磊的还款金额
按被告人何淼磊与被害人的约定，结合银行往来明细，被告人自2015年11月起至2016年1月支付了童某1银行卡透支本金及利息26500元、26650元、26650元，支付了自2015年12月至2016年1月的借款利息11500元、11500元，重新签订协议之前，被告人通过银行打给被害人的其他款项，因双方有其他经济往来，且与支付利息的交易习惯也不符，故不能认定为被告人的还款。重新签订协议后，被告人没有还款，被告人的妻子余某,4在公安机关的第一、二次证言中均表示每月还40万元利息给童某28000元，还30万元利息给虞某,47000元，共归还了六个月，这一证言与证人虞某,4、童某2的证言基本一致，仅在归还虞某,4利息月数上有差别，虞某,4证言表示归还了五个月的利息。与银行交易明细及微信转账凭证核对，余某,4每月月中归还童某2的利息，最后一次发生于2016年8月16日，共6个月，每月月末归还虞某,4的利息，最后一次由2017年7月底拖延至8月1日，与支付习惯基本相符，据此应当认定余某,4为被告人归还了83000元。辩护人提出余某,4有多笔款项支付给虞某,4、童某1均系涉案还款，因何淼磊、余某,4与童某1、虞某,4有其他经济往来，余某,4支付的其余款项均与其他经济往来相对应，和本案的支付利息习惯也不相符，因而辩护人提出系涉案还款的意见不予采纳。
3.被告人伪造国家机关证件的社会危害性
被告人伪造的房产证已被余某,4作为向被害人童某1妻子虞某,4借款的保证和抵押凭证，被告人的行为妨碍了社会管理秩序，辩护人提出被告人该行为不足以用刑法评价的意见不予采纳。
综上，本院认为被告人何淼磊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人何淼磊又伪造国家机关证件，其行为已分别构成诈骗罪、伪造国家机关证件罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人犯两罪，应数罪并罚。伪造的证件应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第六十九条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人何淼磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元，犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2027年6月21日止。以上罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、赃款继续予以追缴并责令返还被害人,假房产证一本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郎素娣
人民陪审员 胡亦琼
人民陪审员 吴颖芳
二〇一八年四月十日
代书 记员 章潮琳
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。