湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终411号
上诉人（一审被告）：洪胜维，男，汉族，1965年11月10日出生，住江苏省南京市建邺区。
委托诉讼代理人：周新，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李忠保，男，汉族，1969年3月11日出生，住江苏省南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：沈玉春，江苏东恒律师事务所律师。
一审被告：江洋，女，汉族，1964年5月10日生，住江苏省南京市建邺区。
一审被告：南京新维船业有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区江宁街道新洲社区。
法定代表人：洪胜维，该公司总经理。
一审被告：南京市江宁区新洲船舶修造厂。住所地：江苏省南京市江宁区江宁街道新洲村。
负责人：洪胜维，该厂经营人。
上述一审被告共同委托诉讼代理人：周新，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人洪胜维因与被上诉人李忠保、一审被告江洋、一审被告南京新维船业有限公司（以下简称“新维公司”）、一审被告南京市江宁区新洲船舶修造厂（以下简称“新洲船厂”）海事担保合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2017）鄂72民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后依法组成合议庭，被上诉人李忠保的委托诉讼代理人沈玉春开庭前书面申请延期开庭，本院依法予以准许，于2018年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人洪胜维与一审被告江洋、新维公司、新洲船厂的共同委托诉讼代理人周新、被上诉人李忠保的委托诉讼代理人沈玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪胜维上诉请求：1、将一审判决第一项、第二项所支持李忠保的本金、利息1866319.59（200000+167276.71+1220359.02+278683.86）元改判为511592.59元；2、二审诉讼费由李忠宝负担。事实与理由如下：1、一审审理期间，洪胜维曾就偿还李忠宝借款本息的流水到相关银行调查取证，但未成功。一审判决作出后，洪胜维成功调取到相关流水明细，发现尚有1165900元的还款未在一审判决中体现并抵销。2、一审判决认定的被李忠保擅自处分“宁高鹏1166”轮产生的188827元费用，不是必须发生的费用，应从洪胜维欠付的款项中予以扣除。二审庭审过程中，洪胜维放弃第2点上诉理由，将第1项上诉请求中的改判金额511592.59元变更为700419.59元。
李忠保辩称：1、洪胜维上诉主张有还款未在一审判决中体现并抵销没有事实依据。一审期间，洪胜维未在指定期限内提交相关证据，且在庭审过程中明确承认已还款146万元。洪胜维在二审中提交的打款记录如果真实，应该是双方之间的其他业务往来，或者是洪胜维放弃了相关权利。2、李忠保转让“宁高鹏1166”轮发生的费用188827元，属于船舶过户时产生的合理费用，洪胜维一审庭审中对该费用认可。综上，洪胜维的上诉请求无事实及法律依据，与其一审承认的事实不符，违反法律规定的禁止反言。请求驳回上诉，维持原判。
江洋述称：一审判决就涉及江洋的相关事实和法律适用正确，请二审法院维持一审法院针对江洋的事实认定及判决。
新维公司述称：认同一审判决，作为连带担保人没有提出上诉，请二审法院根据洪胜维的上诉请求作出事实认定及裁判。
新洲船厂述称：一审判决认定事实正确，对新发现的证据及洪胜维主张相应权利不持异议，请二审法院查明事实后作出相应判决。
李忠保向一审法院起诉请求：1、判令洪胜维、江洋、新维公司、新洲船厂偿还借款本金5054317元、支付利息606518.04元，共计5660835.04元；2、由洪胜维、江洋、新维公司、新洲船厂负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：涉案“宁高鹏1166”轮为洪胜维所有，2011年11月21日在南京市地方海事局办理了船舶所有权登记。江洋系洪胜维之妻。
洪胜维因生产经营需要，自2010年3月开始陆续向李忠保借款。为担保借款合同的履行，双方于2012年10月12日签订《南京市船舶交易市场船舶交易合同》，洪胜维将“宁高鹏1166”轮过户至李忠保名下。李忠保未支付购船对价，洪胜维亦未实际交付船舶，该轮仍由洪胜维经营管理。
2013年7月至2014年10月期间，双方陆续进行结算，形成涉案五张借条。其中，2013年7月30日200万元借条约定还款日期为2014年7月30日，2013年11月29日136万元借条约定还款日期为2014年11月28日，2013年12月6日20万元借条未约定还款日期，上述三份借条由洪胜维签名并加盖新维公司印章；2014年3月18日136万元借条约定还款日期为2015年3月8日，2014年10月3日30万元借条约定还款期限为半年，上述两份借条由洪胜维签名并加盖新洲船厂印章。2013年7月30日200万元借条、2013年11月29日136万元借条和2013年12月6日20万元借条上标有“无利息款”字样。五张借条形成后，洪胜维于2013年9月2日、11月1日分别还款10万元，2014年10月11日还款106000元、11月29日还款30万元、12月15日还款149000元，2015年5月30日还款68000元，未履行全部偿还义务。
2015年12月2日，洪胜维向李忠保出具保证书，保证在2016年1月20日前还清除200万元借款之外的其他全部借款；如到期不还，洪胜维经营的新洲船厂归李忠保所有；如到期还清上述款项，李忠保将“宁高鹏1166”轮归还给洪胜维用以办理银行贷款还清余款。但洪胜维仅于2016年7月7日支付100万元，未完全履行保证书约定义务。2016年10月21日，洪胜维向李忠保书面承诺在一星期内（10月22日至10月28日）还款30万元，如未按期还款，李忠保可在10月29日把“宁高鹏1166”轮开走。洪胜维亦未如数还款，仅于同年10月26日支付16万元。2016年11月22日，洪胜维再次书面承诺将其所属“皖仁和2266”轮出售的首付款330万元转给李忠保。李忠保为督促洪胜维履约，驻守到“皖仁和2266”轮。同年12月9日，双方经协商签订书面协议，约定洪胜维打款200万元，李忠保将“宁高鹏1166”轮产权转回给洪胜维，洪胜维将出售“皖仁和2266”轮的剩余款项（除贷款、保险费、挂靠费和中介费）全部给李忠保后，“皖仁和2266”轮属该轮买家饶家武，双方人员全部下船。12月11日，李忠保和借款介绍人周东忠一起与洪胜维商谈还款事宜，李忠保对双方谈话进行了录音。录音内容显示洪胜维向李忠保出具的200万元借条和两张136万元借条均含有年利率36%的一年利息，20万元和30万元借条为现金出借，没有利息计入。因双方当事人就借款的偿还未达成一致意见，12月17日，李忠保将“宁高鹏1166”轮从新洲船厂开走。当日，洪胜维向南京市公安局水上分局三山派出所报案，办案民警赶到现场了解双方因借款引起纠纷后，告知李忠保通过法律途径解决债务纠纷，未作进一步处理。12月18日，洪胜维向李忠保还款30万元。
2017年1月7日，李忠保通过芜湖晓李船舶交易所以3031800元价款将“宁高鹏1166”轮出售给案外人夏永寿，支付了船上电话安装维修费7600元、船检费11683元、检测费1000元、评估费6000元、中介费16000元、鉴证费19500元、地税费6820元，并向南京高鹏运输有限责任公司支付该轮挂靠费12000元、补证费1350元以及洪胜维差欠该公司的代垫款106874元。以上款项合计188827元。
同时查明，洪胜维于2016年12月4日将“宁高鹏1166”轮以3148800元价款出售给案外人吴体成，双方签订船舶买卖合同当日，洪胜维收取了吴体成定金及预付款共计148800元。因“宁高鹏1166”轮被李忠保开走，该合同未实际履行。2017年1月4日，洪胜维向吴体成书面承诺于2017年1月9日前退还20万元（含本金和违约金），一次性解决双方合同纠纷。同年6月12日，吴体成因洪胜维未履行承诺向一审法院提起诉讼，案号为（2017）鄂72民初1026号。该案已调解结案。
一审法院认为，本案系以船舶作担保的民间借贷纠纷。洪胜维作为新维公司和新洲船厂的法定代表人，以个人名义向李忠保借款用于生产经营，新维公司和新洲船厂亦分别加盖公章确认，故洪胜维和新维公司为2013年7月30日200万元借条、2013年11月29日136万元借条和2013年12月6日20万元借条的共同借款人，洪胜维和新洲船厂为2014年3月18日136万元借条和2014年10月3日30万元借条的共同借款人。双方对五张借条的真实性以及将“宁高鹏1166”轮过户至李忠保名下作为履行还款担保的事实均予认可。因此，洪胜维、新维公司与李忠保之间，洪胜维、新洲船厂与李忠保之间民间借贷及船舶担保合同关系成立，且系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效约定。
本案焦点问题为：一、涉案五笔借款是否约定支付利息以及约定利率的合法性；二、李忠保变卖“宁高鹏1166”轮的合法性及该轮价款如何确定；三、洪胜维实际向李忠保归还的本金、利息及尚欠的本金、利息数额。
关于焦点一，从李忠保提交的录音证据可以确定，200万元借条和两张136万元借条中实际均含有年利率为36%的一年利息，20万元借条和30万元借条虽没有利率的约定，但结合双方交易方式、交易习惯，应认定年利率36%的口头约定亦适用该两张借条。即便作为共同借款人的新维公司、新洲船厂与李忠保约定利息不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的相关规定，亦应结合双方当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利率标准，一审法院依现有相关规定的利率上限，确定以年利率24%计算20万元借条和30万元借条的借款利息。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，借贷双方约定利率超过年利率24%，超过部分的利息约定无效；借贷双方约定的利率超过年利率24%，未超过年利率36%的部分，若借款人未支付，人民法院不予保护，若借款人请求出借人返还已支付的该部分利息，人民法院不予支持。因此，本案洪胜维在借条形成后，按年利率36%已实际支付的利息，不得请求返还，未付部分，应依利率上限（年利率24%）予以支付。上述五笔借款均已逾期，应自逾期还款之日起按年利率24%支付资金占用期间利息。
关于焦点二，双方当事人均认可“宁高鹏1166”轮过户至李忠保名下是为担保借款的履行。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的相关规定，李忠保只能在双方民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时，才可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，而不能自行处理。因此，李忠保变卖“宁高鹏1166”轮不合法。
在一审法院审理的案外人吴体成诉洪胜维船舶买卖合同纠纷案中，查明洪胜维于2016年12月4日将“宁高鹏1166”轮以3148800元价款出售给吴体成，因该轮被李忠保开走，双方买卖合同未实际履行。鉴于李忠保和洪胜维处置涉案船舶时间接近，李忠保应按洪胜维处置船舶的价款3148800元，在扣除必须发生的相关费用188827元后，将剩余船款2959973元退还给洪胜维。李忠保诉请剩余船款抵充借款本金、利息及逾期利息，不违反法律规定，一审法院予以抵充，但不应视为洪胜维主动还款。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的相关规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，且当事人没有约定时，应当按照实现债权的有关费用、利息和主债务顺序抵充。因本案双方当事人未对本金和利息的清偿顺序进行约定，故应按五张借条的到期时间顺序，逐一抵充借款期内利息、逾期利息和本金。五张借条到期顺序为2013年7月30日200万元借条、2013年11月29日136万元借条、2014年3月18日136万元借条和2014年10月3日30万元借条。2013年12月6日20万元借条因未约定借款期限，一审法院以洪胜维在2015年12月2日向李忠保书面保证偿还的时间2016年1月20日为到期时间。
依据李忠保在一审法院（2017）鄂72民初80号案的举证，五张借条形成后，洪胜维于2013年9月2日、11月1日分别还款10万元；2014年10月11日还款106000元、11月29日还款30万元、12月15日还款149000元；2015年5月30日还款68000元；2016年7月7日还款100万元、10月26日支付16万元、12月18日还款30万元。其中，2013年9月2日至2014年12月15日期间主动偿还的五笔款项共计755000元，抵充了2013年7月30日200万元借条的期内利息和逾期利息，视为洪胜维已按年利率36%支付了该笔借款的期内利息和年利率24%的该节点逾期利息，余款92147.47元抵充该笔借款本金，本金降为1378440.77元。同理，洪胜维于2015年5月30日至2016年12月18日期间支付的四笔款项共计1528000元，抵充200万元借条本金余额的逾期利息、本金余额后，本金降为452788.50元。最后以李忠保应退还的“宁高鹏1166”轮处置款2959973元抵充200万元借条本金余额的逾期利息、本金余额后，再按四张借条到期顺序逐笔抵充每张借条的期内借款利息、船舶处置日（2017年1月7日）的逾期利息和借款本金。据此，洪胜维、新维公司与李忠保之间除20万元借条之外的两张借条借款本息、逾期利息均结清，余款抵充洪胜维、新洲船厂与李忠保之间的2014年3月18日136万元借条利息、逾期利息和借款本金。至2017年5月31日（李忠保提起本案诉讼之日），洪胜维、新维公司与李忠保之间20万元借条的本金、利息和逾期利息未结清；洪胜维、新洲船厂与李忠保之间的2014年3月18日136万元借条尚有本金、利息及逾期利息未结清，30万元借条的借款本金、利息及逾期利息未结清。
综上，李忠保向洪胜维、新维公司、新洲船厂提供了生产经营借款，三借款人未依借条约定时间还本付息构成违约，应承担继续归还借款本金、偿付利息，并按年利率24%承担逾期还款之日起资金占用期间利息的违约责任。洪胜维、新维公司和新洲船厂至李忠保提起本案诉讼之日尚有的未结清本金余额、利息及逾期利息，应予偿还。因涉案借款系洪胜维用于新维公司、新洲船厂生产经营，非夫妻关系存续期间共同债务，与江洋并无关联，李忠保诉请江洋承担偿还责任没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、洪胜维、南京新维船业有限公司于判决生效后十日内一次性共同偿还李忠保借款本金20万元，利息和逾期利息共计167276.71元；二、洪胜维、南京市江宁区新洲船舶修造厂于判决生效后十日内一次性共同偿还李忠保借款本金1220359.02元，利息和逾期利息共计278683.86元；三、驳回李忠保其他诉讼请求。案件受理费51426元，因适用简易程序结案，减半收取25713元，由李忠保负担15713元，洪胜维、新维公司和新洲船厂共同负担1万元。
本院二审期间，洪胜维围绕上诉请求提交了如下证据：
证据一、2017年9月25日中国农业银行股份有限公司南京江宁分理处交易流水打印件，以证明打印结果没有显示收款账户，无法证明洪胜维的还款金额，所以洪胜维在一审由于客观原因无法举证；
证据二、2018年1月10日中国农业银行股份有限公司南京江宁分理处交易明细打印件及明细补充打印件，以证明洪胜维分别向李忠保还款652900元和513000元，该两笔款项未在一审判决中体现并抵销。
李忠保质证意见：1、洪胜维一审明确表示除了还款146万以外没有其他还款；2、根据法律规定，该两组证据不属于新证据；3、银行流水可以随时调取，不存在因客观原因不能调取的情况；对两组证据的三性均不予认可。
江洋、新维公司及新洲船厂对上述两组证据均无异议。
李忠保围绕答辩意见提交了如下证据：
证据一、一审法院（2017）鄂72民初80号案2017年3月2日及5月12日开庭笔录各一份；
证据二、一审法院（2017）鄂72民初1046号案2017年9月4日开庭笔录一份；
共同用以证明：1、洪胜维已承认借款522万元属实；2、洪胜维在一审中未提交证据，也未依法申请延迟交付或申请法院调查，其称二审提交的证据为新证据不符合法律规定；3、洪胜维在一审认可船舶买卖过程中产生的188827元费用。
洪胜维质证意见：1、对三份开庭笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，但不同意其证明目的，洪胜维在三次庭审中确认向李忠保还款146万元与本案二审举证并不矛盾；2、关于船舶转卖产生的188827元，洪胜维确认欠南京高鹏运输有限责任公司该项费用，但未授权李忠保代为偿还挂靠费，对构成188827元中的其他费用不予确认。
江洋、新维公司及新洲船厂同意洪胜维的质证意见。
本院认证意见：关于洪胜维提交的两组证据，由于其提交了中国农业银行业务凭证及交易明细打印原件，故对该两组证据的真实性予以确认，但是，其一，根据日常生活经验，公民个人到开户银行申请调取本人账户历史交易明细不属于难为或无法完成之事，证据中业务凭证记载“业务种类名称：个人账户历史交易明细打印（三年以上）”也表明个人查询、打印本人账户历史交易明细是银行业务之一，其二，第二组证据拟证明的12笔还款起于2014年11月3日止于2016年11月25日，均发生于李忠保提起本案诉讼之前，洪胜维在能够及时向一审提供证据的情况下未及时提供，且其二审所述逾期提供证据的理由不能成立，其三，银行交易明细关于洪胜维向李忠保的12次转账记载本身不能证明系洪胜维归还本案所涉其欠付李忠保的款项，即该两组证据与案涉纠纷的关联性缺乏依据，因此，对洪胜维提交的两组证据不予采信。关于李忠保提交的三份开庭笔录，其中两份为（2017）鄂72民初80号案洪胜维诉李忠保船舶买卖合同纠纷一案的庭审笔录，一份为本案一审庭审笔录，洪胜维、江洋、新维公司及新洲船厂对三份笔录的真实性、合法性及关联性均不持异议，洪胜维亦确认其在三次庭审中的陈述，对于前两份即（2017）鄂72民初80号案2017年3月2日、5月12日开庭笔录，作为证据予以采信，对于第三份即本案一审开庭笔录，原件载于本案一审卷宗中，相关事实可直接核实，无需当事人提供，不作为证据采信；据（2017）鄂72民初80号案2017年5月12日开庭笔录第5页记载，洪胜维述称，其与李忠保结识已久，双方有频繁的业务往来，该陈述可以从侧面证明，洪胜维在本案二审提交的银行交易明细存在系其与李忠保之间其他经济往来的可能性，这也反向证明洪胜维提交的两组证据缺乏与本案所涉纠纷的关联性。
本院二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
结合当事人的诉、辩及二审庭审情况，本院认为，本案二审争议焦点即洪胜维上诉主张的1165900（652900?513000）元能否从一审判决认定的其欠付李忠保的款项中扣除。
根据谁主张谁举证的原则，洪胜维应举证证明其分12笔转支李忠保的共计1165900元系偿还本案所涉其欠付李忠保的款项，正如前述本院对证据所作分析认定，洪胜维二审提供的证据缺乏与案涉纠纷的关联性，即其未能完成举证责任，对此，其应承担举证不能的不利后果。因此，洪胜维主张1165900元应从一审判项数额中抵销的上诉理由不能成立。
综上所述，洪胜维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16992元，由洪胜维负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 杨
审 判 员 余 俊
审 判 员 林向辉
二〇一八年六月十二日
法官助理 程建晓
书 记 员 杨 拓