浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3511号
上诉人（原审原告）：绍兴县扬眉贸易有限公司，住所地：绍兴市柯桥区华舍街道小赭村。
法定代表人：周春娥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞越华、杨亚宇，浙江明显律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴县扬天纺织品有限公司，住所地：绍兴市柯桥区华舍街道胜利村。
诉讼代表人：马洪明，该公司破产管理人浙江中兴会计师事务所有限公司负责人。
委托诉讼代理人：王贤，浙江鉴湖律师事务所律师。
上诉人绍兴县扬眉贸易有限公司（以下简称扬眉公司）因与被上诉人绍兴县扬天纺织品有限公司（以下简称扬天公司）取回权纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初11030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人扬眉公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定存在错误。首先，上诉人扬眉公司与被上诉人扬天公司、案外人绍兴县祥悦针纺织有限公司（以下简称祥悦公司）三方签订的协议约定案涉配电房内全部设备的所有权归上诉人扬眉公司所有。该协议表明三方之间达成动产物权变动协议，产生动产物权交付的基础；其次，上诉人扬眉公司安排相关工作人员前往被上诉人扬天公司处清点配电房内的全部设备，以期完成现实交付。但因配电房内的设备多、体积大，且搬运涉及较多的安全因素（无相关技术设备人员），同时被上诉人扬天公司无后续设备替代，上诉人扬眉公司也未找到相应的买家，故双方以清点设备清单作为交付形式予以盖章确认，并口头约定（基于诚实信用原则、参照当地交易习惯）由被上诉人扬天公司继续使用该批设备并将该批设备寄存于被上诉人处直至找到相应买家。物权法第27条是关于动产交付中对占有改定的规定。根据该规定，构成占有改定除了出让人与受让人达成移转动产物权的合意（签订协议）外，还需出让人与受让人之间具有某种使得受让人取得动产间接占有的具体法律关系，譬如寄托关系、租赁关系等。上诉人认为，被上诉人扬天公司在设备清单上的盖章行为是对案涉全部设备归属上诉人扬眉公司予以确认，同时也是对由被上诉人扬天公司继续使用案涉设备、上诉人扬眉公司间接取得设备的认可，但因被上诉人扬天公司需要使用（租赁关系），上诉人扬眉公司无相应地方腾房，另行租地则需支付寄存费或者租费（寄存关系），故双方在互利互惠的基础上达成口头协议，也就未在清单上另行约定。同时占有改定属于一种观念交付，双方虽在形式上有所欠缺，但实质上从双方的协议、设备清单以及被上诉人扬天公司的账单上均能表明该动产已属上诉人扬眉公司所有，且双方也就交付作了口头约定，故案涉配电房内的全部设备虽未实际交付，但已形成占有改定。
被上诉人扬天公司辩称：上诉人提出的上诉请求及上诉理由不成立。一、本案中上诉人主张取回权的依据是2014年3月3日的三方协议，但是我们认为这份三方协议是虚假的，系事后伪造的。1、该份协议的债权债务性质不明，显示的是祥悦公司与扬眉公司的往来款，并不是借款等债权债务关系；2、抵偿的资产为配电房以及相应的电力设备，根据（2014）绍柯商初字第2001号判决书所确定的相关事实，配电房早在2012年12月就已经抵押给了招商银行，相应资产的优先受偿权也归属招商银行，对已经抵押的资产进行抵偿，我们认为是无效的；3、本案涉及的抵偿资产中的电力设备一直在使用中，从客观事实说，电力设施是无法拆除搬动的，抵债协议即使成立，客观上也是无法履行的，这个来抵债，根据电力部门的要求必须办理相应的过户手续，现实生活中也不符合情理；4、本案中2014年3月3日的协议是后补的，存在逃废债嫌疑。二、取回权的基础是物权，但上诉人不享有物权。1、根据物权法的相关规定，不动产的转移必须经过登记，本案三方协议涉及的配电房就是不动产，因没有相应的登记，所以物权没有转移；2、三方协议涉及的电力设施系动产，动产以交付为转移标准，涉案的电力设施从来没有交付过，所以物权没有转移；3、上诉人对于为什么没有及时将电力设施接收过来的解释不符合情理，上诉人称因为找不到买家所以暂时存放在被上诉人处，但是从协议签订之后一直到其起诉之前中间长达2年多的时间，再难卖的设备，买家也应该找到了，因此上诉人的上诉理由不成立，涉案电力设备从来没有交付过，所以上诉人并不享有配电房以及电力设施的物权，取回权也不能成立。三、综上，本案三方协议的主体以合法形式掩盖非法目的，实现逃废债的目的不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
扬眉公司向一审法院起诉请求：1、请求取回扬眉公司在扬天公司处的配电房内全部设备；2、本案诉讼费由扬天公司承担。
一审法院认定事实：扬眉公司与案外人祥悦公司有款项往来。后扬眉公司与扬天公司、案外人祥悦公司签订协议一份，约定：扬天公司为甲方、祥悦公司为乙方、扬眉公司为丙方；鉴于甲、乙、丙三方在2014年2月28日确认，乙方尚欠丙方往来款7297333.82元，现因乙方无力支付丙方以上往来款，经甲、乙、丙三方友好协议，达成如下协议：一、甲方以自有的配电房（包括高压配电柜10只）账面金额5409980.04元抵偿乙方欠丙方部分往来款200万元；二、本协议签订后甲、乙、丙三方之间的往来款200万元支付关系所有权利义务均履行完毕，今后三方对200万元再无任何经济、法律纠葛；三、配电房（包括高压配电柜10只）由丙方自行点清后，甲方一概不负责。扬天公司、扬眉公司、祥悦公司分别在协议上盖章。协议落款时间为“2014年3月3日”。协议附扬天公司配电房清单一份。该院于2015年8月28日裁定受理扬天公司破产清算，并指定浙江中兴会计师事务所有限公司担任该公司破产管理人。后管理人于2016年10月12日向扬眉公司发送通知书一份，关于扬眉公司要求取回扬天公司配电房（包括高压配电柜10只）申请知悉，扬天公司管理人在接手扬天公司资产时，发现高压配电房已抵押他人，配电房内设备众多，协议未明确具体设备清单，且配电房系抵押资产，相关权利人已行使相应权利，设备约定不明，不同意扬眉公司方取回上述财产。扬眉公司接到该通知后，遂向该院提起诉讼，要求取回案涉协议中约定的设备。
一审法院认为，本案的主要争议焦点在于扬眉公司主张案涉配电房内全部设备的取回权是否成立。该院认为，取回权是以物权为基础的请求权。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本案中扬眉公司、扬天公司双方虽然达成了以物抵债协议，但未实际交付，故扬眉公司尚未取得所有权。理由如下：本案配电房内的全部设备均属于动产，动产物权变动的公示方法是交付。而交付方式分为现实交付、简易交付、指示交付和占有改定。一、扬眉公司在庭审中认可上述协议签订后，其并未将协议中约定的配电房内的设备全部运走，而仍是存在扬天公司的配电房内，故扬眉公司并未取得案涉标的物的实际占有，不属于交付中的现实交付。二、本案双方均认可交易标的物原由扬天公司占有，不符合简易交付中标的物已为受让人占有的前提，亦不符合指示交付中交易标的物已被第三人占有的前提。三、根据《中华人民共和国物权法》第二十七条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。而结合本案，案涉协议中明确约定“配电房由丙方（扬眉公司）自行点清后，甲方（扬天公司）一概不负责”，亦不符合法律规定的占有改定的情形。综上，案涉配电房内全部设备未实际交付，亦未形成占有改定，扬眉公司对案涉配电房内的全部设备未取得所有权，因此不享有取回权。据此，该院依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，判决：驳回绍兴县扬眉贸易有限公司的全部诉讼请求。案件受理费80元，由原告绍兴县扬眉贸易有限公司负担。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人扬眉公司对案涉配电房内全部设备的取回权是否成立。所谓破产取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。《破产法》第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一项规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产不应认定为债务人财产。针对本案，上诉人扬眉公司虽提出其与被上诉人扬天公司达成以物抵债协议后，即安排相关工作人员前往清点，但因设备多、体积大、涉及较多的安全因素且被上诉人扬天公司无后续设备替代，上诉人扬眉公司亦未找到相应的买家，故双方以清点设备清单作为交付形式予以盖章确认，并口头约定由被上诉人扬天公司继续使用该批设备并将该批设备寄存于被上诉人处直至找到相应买家，故案涉设备虽未实际交付，但已形成占有改定之主张，但未提供充分有效之证据加以证明，且被上诉人扬天公司不予认可，故上诉人扬眉公司对案涉配电房内全部设备形成占有改定不成立。根据《中华人民共和国物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，案涉配电房内设备属于动产，动产物权变动的公示方式是交付。本案亦不存在现实交付、简易交付、指示交付等情形，故本院认为上诉人扬眉公司对案涉配电房内全部设备的取回权不能成立，一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人扬眉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人绍兴县扬眉贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱淼蛟
审判员 黄叶青
审判员 孙世光
二〇一七年十一月二十八日
书记员 章馨月