宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）宁04刑终98号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）马某甲，男，1977年9月16日出生于宁夏回族自治区彭阳县，回族，小学文化，农民，住彭阳县。
原审被告人姬某某，男，1965年8月9日出生宁夏回族自治区彭阳县，男，回族，公民身份号码×××，小学文化，农民，住彭阳县。
宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人马某甲指控原审被告人姬某某犯故意伤害罪并提起附带民事诉讼一案，于2017年6月23日作出（2017）宁0425刑初30号刑事附带民事判决。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人马某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某甲、原审被告人姬某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月26日16时许，自诉人驾驶车辆在彭阳县新集街道停车时，因通行与被告人及其子姬某甲发生争执，被告人和自诉人相互对骂时，姬某甲便用左胳膊从自诉人的脖子勒了几下，后被告人姬某某又用左胳膊从自诉人脖子勒住将自诉人绊倒在地。自诉人受伤当日在固原市人民医院门诊留观治疗4天，经诊断伤情为左侧肩胛骨骨折、右面部软组织挫伤，花去医疗费3408.6元。2017年3月2日经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定自诉人左肩胛骨骨折属于轻伤二级、面部软组织伤属于轻微伤，花去鉴定费300元。2017年3月31日经固原正源司法鉴定所鉴定，自诉人左侧肩胛骨骨折属轻伤二级、右面部皮肤软组织伤构成轻微伤，花去鉴定费500元。另查明，自诉人左侧肩胛骨在此次纠纷之前曾受伤骨折。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.被告人姬某某身份信息，证明被告人姬某某年龄身份等基本情况。
2.固原市人民医院出院证、固原市人民医院司法鉴定中心门诊病历、固原市人民医院医疗费票据26张、固原市中医医院CT报告单，证实自诉人受伤后住院治疗及花去费用的情况。
3.固原正源司法鉴定所固正司鉴字（2017）第0127号鉴定意见书、固原市人民医院司法鉴定意见书、鉴定费票据2张，证实自诉人伤情鉴定为轻伤一级及支出鉴定费的事实.
4.自诉人马某甲的陈述，证实2017年2月26日下午，其在新集街道路边停车准备买水果时，姬某某之子姬某甲开车从其车旁边经过，嫌其车辆阻挡通行，两人发生争吵，姬某甲从其面部一拳后被人拉开。姬某某从车上下来，抓住其衣领并用一只手勒住其脖子将其勒倒在地后，之后不知是姬某某还是姬某甲从其背部和肩膀部位用膝盖垫了几下，被人拉开。
5.证人姬某甲的证言，证明2017年2月26日下午，其开车拉的其父亲姬某某经过新集阶段十字路口，因马某甲的车把路挡住。其与马某甲发生口角，其父亲姬某某与马某甲厮打在一起，其用胳膊把马某甲从脖子处卡住挪开，之后被人拉开。
6.证人马某甲乙的证人马某甲乙的证言，证明2017年2月26日下午，姬某某和姬某甲从车上下来，马某甲和姬某某对骂了几句，接着姬某甲把马某甲从脖子处勒了几下，姬某某又用胳膊把马某甲从脖子处勒住绊倒在地上，姬某某把马某甲绊倒之后周围围观的人员把马某甲和姬某某拉开了。
7.被告人姬某某的供述与辩解，证明2017年2月26日下午，其乘坐其子姬某甲的车行到新集街道十字路口时，因马某甲将车停在路中间。为此，姬某甲和马某甲发生口角，继而相互撕扯。姬某某从车上下来与马某甲理论的过程中，马某甲抓住姬某某的衣领不放，姬某某就从马某甲的脖子搂住往后退的过程中不知怎么把马某甲挡倒在地。
原审判决认为，自诉人的伤情是否为被告人姬某某所致。自诉人提供了二次伤情鉴定证实左侧肩胛骨骨折构成轻伤二级。审理中，自诉人当庭陈述被告人用手勒住其脖子致其倒在地后，又从背部和左肩膀部位用膝盖垫了几下，但在公安机关询问时又称不知是被告人还是被告人儿子从其背部和肩膀部位垫了几下。证人姬某甲证实其本人用左胳膊把自诉人从脖子勒住，证人姬某乙证实被告人之子姬某甲把自诉人从脖子处勒了几下，被告人又用胳膊把自诉人从脖子处勒住绊倒在地上。综合上述证据，自诉人左侧肩胛骨骨折是被告人姬某某所为还是被告人之子姬某乙所为、是在勒脖子时候致伤还是用膝盖垫伤无法确定，且现有证据不能证实被告人用膝盖垫自诉人的肩部，现有证据与自诉人关于其受伤过程的陈述不一致，无法排除合理怀疑。故自诉人指控被告人犯故意伤害罪缺乏证据支持，指控的罪名不能成立，对被告人姬某某应依法宣告无罪。被告人姬某某致自诉人身体健康权利受到侵害，应承担相应的民事赔偿责任。确定自诉人暨附带民事诉讼原告人的损失为医疗费3408.6元，护理费4×107.27元／天=429.08元，住院伙食补助费4×100元／天=400元，误工费结合原告伤情，确定100天即10727元，鉴定费800元，交通费因无证据不予支持。综上，自诉人损失总计15764.68元。被告人姬某某在遇到纠纷后不能采取正确的方式处理而致自诉人受伤，故应承担全部赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条第一款第（三）项、第二百七十六条、第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人姬某某无罪；二、被告人姬某某于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人马某甲经济损失15764.68元。
上诉人马某甲的上诉理由是，请求依法改判上诉人姬某某承担故意伤害罪的刑事责任。附带民事部分的误工费计算标准应以上诉人从事化肥批发及零售行业收入标准为准。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，有经一审开庭质证、认证的下列证据证实：姬某某身份信息、固原市人民医院出院证、固原市人民医院司法鉴定中心门诊病历、固原市人民医院医疗费票据26张、固原市中医医院CT报告单、固原正源司法鉴定所固正司鉴字（2017）第0127号鉴定意见书、固原市人民医院司法鉴定意见书、鉴定费票据，上诉人马某甲的陈述、证人姬某甲、马某甲乙的证言、原审被告人姬某某供述与辩解等证据证实，上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，证明案件事实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人马某甲向法庭提供了营业执照，证明其从事化肥批发、零售业的事实。提供视频光盘一张，证明案发当日，双方因停车发生争执的事实。
原审被告人姬某某辩称，营业执照虽然办理在马某甲名下，但实际经营者不是马某甲。
上诉人马某甲在一审审理时主张其误工费应按批发、零售行业标准计算，但未提供相应的证据证明。在二审审理过程中，上诉人提供了营业执照，以证明其误工费应按批发、零售行业标准计算，该证据不属新的证据，本院不予采信。视频资料证明上诉人马某甲与原审被告人姬某某双方发生争执的事实，但不能证明原审被告人姬某某故意伤害上诉人马某甲的事实。因此，本院不予确认。
本院认为，上诉人马某甲指控原审被告人姬某某犯故意伤害罪的事实，经查，根据证人马某甲乙的证人马某甲乙的证言、原审被告人姬某某的供述，能够认定上诉人马某甲与原审被告人姬某某因停车一事发生争执，姬某某勒住马某甲的脖子将其绊倒在地的事实。但上诉人马某甲指控原审被告人姬某某搂住其脖子将其摔倒在地后用膝盖朝其左肩部连垫几下，致其轻伤的事实，无其他证据证实。因此，上诉人马某甲指控原审被告人姬某某犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立。上诉人马某甲要求追究原审被告人姬某某刑事责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审被告人姬某某因琐事与上诉人马某甲发生争执，将上诉人马某甲摔倒在地，由此造成上诉人马某甲的经济损失应当承担民事赔偿责任。关于上诉人马某甲提出误工费应按照上诉人从事批发、零售行业标准计算的上诉理由，经查，上诉人马某甲在原审审理时未提供其从事批发、零售行业的相关证据，一审依照相关法律规定，依据上诉人马某甲提交的相关证据，确定上诉人马某甲的经济损失，民事部分处理正确。上诉人马某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，处理适当，审判程序合法。但原判适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条第一款第（三）项，适用法律不当，应为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条第一款第（四）项，本院予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵军万
审判员王继红
代理审判员柴鹏鹏
二○一七年九月二十五日
书记员曹维强