广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第72号
原公诉机关广东省郁南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡日威，男，1995年7月8日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，农民，户籍地为广东省茂名市电白县，住郁南县。因本案于2013年11月15日被羁押并被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于郁南县看守所。
原审被告人赖某某，男，1972年10月2日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，农民，户籍地为广东省茂名市电白县，住郁南县。因本案于2013年11月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。2014年9月14日因羁押期满被广东省郁南县人民法院取保候审。
原审被告人蔡某某，男，1989年10月2日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，农民，户籍地为广东省茂名市电白县，住郁南县。因本案于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2014年7月14日因羁押期满被广东省郁南县人民法院取保候审。
广东省郁南县人民法院审理广东省郁南县人民检察院指控原审被告人蔡日威犯非法制造、买卖枪支弹药罪、原审被告人蔡某某犯非法制造枪支罪、原审被告人赖某某犯非法买卖枪支罪一案，于2014年6月30日作出（2014）云郁法刑初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡日威不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员梁元金出庭履行职务，上诉人蔡日威到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。
原审认定，2013年11月初，被告人蔡日威在郁南县都城镇一家玩具店购买了一支玩具手枪和发令弹等制造枪支的材料后，利用淘宝网购买了无缝钢管在郁南县都城镇星湖花园工地电白二建宿舍改装枪支，被告人蔡某某帮忙将玩具枪打磨一个用于安装子弹的小洞和在经过改装的发令弹粘上底火。2013年11月14日，被告人赖某某接到黄某某要购买该枪支的电话后，遂找到被告人蔡日威取得该枪支，然后拿到双方约定的郁南县星湖花园电白二建工地大门口准备交易时，被民警当场抓获。并在被告人赖某某身上缴获仿真手枪一支，自制子弹四发。在被告人蔡日威的宿舍搜出疑似制枪钢管、钢珠、刷炮、猎枪弹壳、发令弹及电脑主机等物品。被告人赖某某被抓获后，协助公安机关将同案犯蔡日威抓获。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定：仿真手枪是自制火药枪，具备枪械性能，自制子弹是自制发令枪弹，具备弹械性能。
上述事实，上诉人蔡日威及原审被告人赖某某、蔡某某在原审庭审中没有异议并有经原审庭审质证的下列证据证明：（1）立案材料、抓获经过、发破案经过、搜查和提取笔录、扣押移交清单、远程勘查记录及截屏、户籍资料等；（2）证人黄某某、莫某某、吴某、吴某某等人的证言；（3）被告人蔡日威、赖某某、蔡某某的供述与辩解；（4）现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录、照片等；（5）鉴定意见等。
原审认为，被告人蔡日威违反国家有关枪支、弹药的管理规定，非法制造枪支、弹药并进行买卖，其行为已构成非法制造、买卖枪支弹药罪。被告人蔡某某明知被告人蔡日威非法制造枪支而参与制造，其行为构成非法制造枪支罪。被告人赖某某明知是非法制造的枪支而进行买卖，其行为已构成非法买卖枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，三被告人的行为应处三年以上十年以下有期徒刑；被告人蔡日威在制造枪支过程中起积极主要作用，是主犯，应按照其所参与全部犯罪处罚；被告人蔡某某在制造枪支过程中只起到帮助作用，在案中的作用较小，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚；被告人赖某某在买卖枪支过程中被当场抓获，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人赖某某在被抓获后协助公安机关将同案犯抓获，属于有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人蔡日威、赖某某、蔡某某在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。三被告人在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，而且均没有造成严重后果，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人蔡日威犯非法制造、买卖枪支弹药罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人赖某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人蔡某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑八个月。四、扣押被告人蔡日威作案用的电脑主机、角向磨光机各一台予以没收上缴国库。
上诉人蔡日威以原审判决量刑过重为由提出上诉，认为其为初犯，且向司法机关如实供述了自己的犯罪事实，自己涉世未深、不懂法，犯罪行为未造成严重的后果，存在减轻和从轻处罚情节，要求适用非监禁刑罚。
出庭检察员发表了出庭意见，认为：一、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，证据之间相互印证且经一审庭审质证，足以证实上诉人蔡日威非法制造、买卖枪支弹药以及原审被告人赖某某非法买卖枪支、蔡某某非法制造枪支的犯罪事实。二、本案定性准确，量刑适当，上诉人蔡日威非法制造、买卖枪支弹药，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑，一审判处上诉人蔡日威有期徒刑三年二个月符合法律规定。三、上诉人的上诉理由，一审法院已经依法查明，并据以作为从轻处罚的量刑情节，没有其他法定从轻或减轻处罚的情节，判处有期徒刑三年二个月，量刑恰当。综上，本案犯罪事实清楚、证据确实充分，一审法院定性准确、量刑适当，程序合法，应予以维持。
经审理查明：原审认定上诉人蔡日威非法制造、买卖枪支弹药以及原审被告人蔡某某非法制造枪支、原审被告人赖某某非法买卖枪支的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对上诉人蔡日威的上诉意见，综合评判如下：经查，上诉人蔡日威非法制造火药枪、弹药后授意原审被告人赖某某将涉案枪支卖给他人的事实清楚，并有蔡日威本人的供述、原审被告人赖某某的供述以及搜查和提取笔录、证人黄某某的证言等证据予以证实，且涉案枪支、弹药经鉴定具备枪械、弹械性能，其具有非法制造、买卖枪支、弹药的主观故意与客观行为，依法构成非法制造、买卖枪支、弹药罪，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑。其归案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，且未造成严重后果，依法可以从轻处罚。上诉人蔡日威提出其为初犯、不懂法等理由，并非法定从轻或减轻处罚情节。原审法院以非法制造、买卖枪支、弹药罪判处蔡日威有期徒刑三年二个月，量刑是恰当的。又查，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，上诉人蔡日威的犯罪行为不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。综上，上诉人蔡日威的上诉意见，理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡日威违反国家枪支、弹药管理法律法规，非法制造具备枪械性能的非军用自制火药枪1支和具备弹械性能的发令枪弹，并授意原审被告人赖某某将该枪卖给他人，其行为已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪；原审被告人赖某某非法将蔡日威自制的具备枪械性能的非军用火药枪卖与他人，其行为已构成非法买卖枪支罪；原审被告人蔡某某在蔡日威非法制造火药枪的过程中积极参与、提供帮助，其行为构成非法制造枪支罪。在非法制造枪支过程中，上诉人蔡日威具有非法制造火药枪的犯意、积极购置配件并支配制造过程，起主要作用，是主犯；原审被告人蔡某某积极参与试枪、帮助打磨等，起到帮助作用，是从犯，依法可从轻、减轻处罚。原审被告人赖某某在买卖枪支过程中被抓获，未完成交易，属于犯罪未遂，对原审被告人赖某某非法买卖枪支的行为依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。赖某某被抓获后协助公安机关抓获同案犯，属于有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于以上量刑情节以及上诉人蔡日威和原审被告人赖某某、蔡某某归案后能如实供述自己的犯罪事实并且当庭自愿认罪，没有造成严重后果，应分别对上诉人蔡日威从轻处罚，对原审被告人赖某某和蔡某某减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当。审判程序合法。上诉人认为量刑过重的意见，理由不成立，不予采纳。出庭检察员认为原判定罪量刑准确的出庭意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年十月十一日
书 记 员 陈绍英