惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）惠中法民一终字第1332号上诉人（原审原告）：马军刚，男，1958年12月30日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。委托代理人：郭学民、沈瑜琳，均系广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市臻晖电子有限公司，住所地：惠州市惠阳三和开发区盈丰工业区。法定代表人：李赞象，总经理。委托代理人：刘潮芬、朱敏，均系广东东舟律师事务所律师。上诉人马军刚因劳动争议一案，不服惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经审理查明，2008年4月18日，被上诉人为生产经营需要，经股东大会表决通过聘请行政经理，并雕刻行政章一枚赋予行政经理长期保管，作为与员工签订劳动合同用途的决议。2008年4月24日，上诉人受聘进入被上诉人处担任行政经理，11月18日被任命为副总经理。2008年5月10日，上诉人领取行政章后就长期留用，并使用行政章履行与全体员工劳动合同签订等属于行政经理职责事宜，至上诉人离职前行政章均由其保管使用。上诉人入职时每月工资为4000元，至2008年8月后被上诉人通过调薪方式将上诉人工资总额调6000元/月，并补发2008年6、7月份工资各2000元，后至上诉人离职被上诉人均以该工资标准按时向上诉人支付，也即从2008年6月开始上诉人享有工资加补助、加班工资等合计为6000元/月固定工资。上诉人并未提交证据证明，其因加班时间、加班工资、工资支付问题曾向被上诉人提出异议或向劳动行政部门投诉。上诉人于2009年10月24日向被上诉人递交没有辞职事由的《辞职申请书》，被上诉人法定代表人李赞象签字同意上诉人申请。同年10月26日被上诉人结清上诉人2009年9月-10月辞工工资、加班费及4－10月伙食费合计1153200元，并补偿上诉人1.5个月工资9000元，终结双方劳动关系，上诉人在领取上述工资等后，在领款凭条上签名确认双方解除劳动关系。上诉人离职后，对被上诉人工资、加班费、经济补偿金支付有异议，遂提起劳动仲裁，经惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会作出[2009]540号裁决，驳回上诉人仲裁请求。上诉人不服，向原审法院提起诉讼。另查，被上诉人2007年11月30日发布的文件编码为QW－01－26号文件第十二条对行政经理工作职责规定为“劳动合同及公司各种协议的签订”，上诉人任职期间被上诉人公司与员工签订的劳动合同加盖的公章为行政章。原审法院认为，用人单位与劳动者应当签订书面劳动合同是我国强制性规定，双方应按照劳动合同的约定，如实、全面履行各自的义务。本案中，双方当事人争议焦点：1、原告提供的《劳动合同》是否真实、有效；2、被告是否在原告入厂一个月内已签订书面劳动合同；3、原告是否被迫离职；4、被告是否拖欠原告加班费。关于原告提交的《劳动合同》是否真实、有效，其加班费有无拖欠问题。根据被告提供的证据，结合原告作为行政部经理至副总经理的职务便利，及本院依据证据规则对该份证据在上列进行的认定，论证，原告该份《劳动合同》虽盖被告公司公章，但被告提供的证据足以推翻其存在的合理性。同时原告作为高级管理人员，2008年6月开始原告享有工资加补助、加班工资等合计为6000元/月固定工资，被告每月均按时足额支付，原告也未有证据证明被告拖欠其加班工资，也未有证据在长达一年半时间就加班时间、加班工资、工资支付向被告提出异议或向劳动行政部门投诉。原告以此为基础，在诉请之二主张：补发2008年4月24日至2009年4月24日的拖欠工资78000元；补发2009年4月25日至2009年10月26日半年的拖欠工资94000元；诉请之三主张：补发2008年4月24日至2009年10月26日的一年半的奖金75000元诉请之四主张：支付电话费补贴1800元；诉请之六主张：支付拖欠2008年4月24日至2009年10月26日期间每周六加班的加班工资116480元；2008年4月24日至2009年10月26日期间每日延长工作时间的加班费52500元。以上诉请缺乏事实依据，于法无据，本院不予支持。关于原告入厂一个月内是否与被告签订书面劳动合同问题。本案中，原告任职被告公司行政部经理，后位至副总经理，领取行政章作为与员工签订劳动合同用途而长期留用，其有必要也必须对公司规章制度进行了解，并积极履行高级管理人员职责。在原告任职期间，被告公司与员工签订书面劳动合同加盖行政章，到劳动局备案，而若原告作为行政部门经理却没有签订，是有悖常理，亦未有证据督促过被告或到劳动部门申诉，即使被告未与其签订书面劳动合同，原告也属于失职，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十一条第二款规定，原告也无权获取双倍工资差额。被告提供的证人证言虽具有间接性，但亦佐证该事实，故此，对于被告抗辩在原告入职一个月内已与原告签订书面劳动合同事实，本院予以采信。原告诉请之一主张被告支付其2008年4月24日至2008年11月24日未签订书面劳动合同的二倍工资差额75000元与事实不符，本院不予支持。关于原告是否被迫离职问题。原告在仲裁庭笔录已经承认《辞职申请书》在法定代表人签名后，辞职事由仍为空白，离职原因是后来写进去，被告提供的证据亦印证该事实。另外被告方已经结清原告2009年9月、10月辞工工资、加班费及4月至10月伙食费合计1153200元，并补偿原告1.5个月经济补偿金9000元，原告确认经济补偿金全部结清。原告领取该部分工资，工作一年半所获得得1.5个月经济补偿金也印证与被告公司约定月工资为6000元/月的事实。据此认定离职为原告自动提出，故此原告诉请之五以2008年11月24日的《劳动合同》标准，主张被告支付解除劳动合同经济补偿金34000元无事实依据，本院依法不予支持。综上，依照《劳动合同法》第二十六条第一款，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十一条第二款，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、七十三条、七十五条，《民事诉讼法》第一百二十八条和规定，判决：驳回原告马军刚的全部诉讼请求。本案受理诉讼费人民币10元由原告马军刚负担。上诉人马军刚不服原审判决上诉称，一、被上诉人未在法律规定的时间与上诉人签订书面《劳动合同》，且严重违反与上诉人于2008年11月24日签订《劳动合同》关于工资、奖金、生活补贴、电话费及工作时间的约定，长期拖欠上诉人劳动报酬，导致上诉人被迫提出辞职，故其应依法向上诉人补发拖欠的工资172000元、奖金75000元、加班工资168980元、电话费补贴1800元及未签订书面合同二倍工资差额75000元、解除劳动合同经济补偿金34000元，以上各项总计526780元，均为税后报酬。上诉人于2008年4月24日入职被上诉人单位，入职时没有签订书面劳动合同。直到2008年11月24日，被上诉人才与上诉人签订了《劳动合同》，合同期限从2008年11月24日到2011年11月24日。被上诉人在2008年4月24日至11月24日没有签订书面劳动合同的行为已经违反了《劳动合同法》第十条规定，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应当从上诉人入职后第二月起向上诉人每月支付二倍工资。按照上述《劳动合同》第四条关于劳动报酬的规定：“(一)3、其他形式(如实行年薪制或者按考核周期支付工资)：第一年每月6000元至1.5万元(年薪不少于15万元)从进厂日期开始。第二年每月工资1.5万元至2万元(年薪不少于26万元)。第三年每月工资2万元至2.5万元(年薪不少于3O万元)。(二)乙方的绩效薪酬获奖金计发办法为：有年薪奖不少于5万元。(三)乙方津贴、补贴的发放标准和办法为：生活补助和电话费用全报及其个人所得税由甲方全付。”上诉人在被上诉人处工作一年半，实际第一年领取工资72000元，第二年半年领取工资36000元，被诉人应当补发上诉人实际领取工资与合同约定工资的差额共计172000元；被上诉人从未发放奖金给上诉人，应当补发上诉人奖金7．5万元；上诉人每周工作的时间均为6天，被上诉人从来没有向上诉人支付过加班工资，累计拖欠上诉人周六加班费及工作日延长工作时间加班费达168980元，应当予以支付；上诉人2008年4月24日至2009年1O月26日的电话费18OO元应由被上诉人承担，被上诉人支付给上诉人的全部劳动报酬(包括工资和奖金)应为税后报酬。上诉人从2008年4月24日入职后，尽心尽力为被上诉人工作，但被上诉人却没有按照双方《劳动合同》的约定向上诉人支付劳动报酬。无奈，上诉人于2009年1O月26日，以上诉人没有按时按约定支付劳动报酬为由向被上诉人提出辞职，也获得被上诉人的批准。符合《劳动合同法》三十八条第(二)项“用人单位未及时足额支付劳动报酬的”情形，上诉人有权要求解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金。上诉人在被上诉人单位工作一年半，按照《劳动合同法》第四十七条规定，被上诉人应当向上诉人支付两个月工资的经济补偿金34000元。二、原判对双方提供的证据未能客观论证，导致对案件主要争议事实认定错误。(一)对双方争议的关键证据2008年11月24日《劳动合同》的真实性、合法性、关联性不予确认且认定该《劳动合同》未成立缺乏事实和法律依据。1、2008年11月24日《劳动合同》具备法定成立及生效要件。根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条：“依法成立的合同，白成立时生效。”2008年11月24日，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》，甲方有用人单位加盖公章，乙方有上诉人其本人的签名，并经惠州市惠阳区劳动和社会保障局三和经济开发试验区劳动分局鉴证，完全具备合同成立的形式要件，且内容不违反国家相关法律规定，该《劳动合同》是真实、合法、有效的。2、2008年11月24日《劳动合同》使用的是广东省劳动合同格式范本，其中“使用说明”并非合同条款，且“使用说明”第2条与上位法《合同法》第三十二条的规定不一致，不应作为判断合同是否成立的依据。单位的公章代表该单位的正式署名，合同、文件等一旦盖上公章，即表示已受到盖章单位的认可而正式成立。该份《劳动合同》第二页“使用说明”并非合同条款，其性质应为劳动行政部门对使用该合同范本的双方当事人所作的规范指引，虽然其第2条规定“本合同必须由(甲方)用人单位的法定代表人(或者委托代理人)和职工(乙方)签字或盖章，并加盖用人单位公章(或者劳动合同专用章)”，但不能以此规定对抗《合同法》第三十二条的规定。原判以该《劳动合同》没有法定代表人签字认定其未成立，显然缺乏法律依据。3、被上诉人所列举的一系列证据均无法直接证明上诉人有伪造《劳动合同》的事实，其所有结论均建立在主观揣测的基础上，不应予以采信。①从《劳动合同》形成时间上推断，明显不可能由上诉人伪造。因为《劳动合同》第二条关于工作职务的约定为“公司副总经理兼行政部经理”，上诉人被任命为副总经理是2008年11月18日，而该《劳动合同》于2009年3月9日经三和劳动分局鉴证，由此可推断合同的填写及盖章一定是在2008年11月18日之后，2009年3月9日之前。被上诉人一审时提交的证据五“被上诉人管理印章的文员李福勤出具的证明及被上诉人的用章登记簿”已经证明，在此期间并无上诉人使用公司公章的记录，也就直接证明上诉人没有自己在《劳动合同》上加盖公章的实施时间，原判对被上诉人提交的证据未结合本案事实从逻辑上进行论证，也丝毫未提及上诉人的上述抗辩理由，仅凭上诉人有机会接触公司印章职务具有便利性，便全盘采信被上诉人的观点，上诉人认为是有失公允的。②上诉人的《劳动合同》加盖公章比加盖行政章更具有合理性。上诉人担任被上诉人公司的行政部经理，保管使用公司的行政章，用于与其他员工签订劳动合同，如果上诉人要私制一份假劳动合同，完全可以自己直接在《劳动合同》上加盖行政章，何必大费周章在《劳动合同》上加盖公章?换一个角度来看，公章不在上诉人处保管，被上诉人尚且污蔑其利用职务之便私自炮制劳动合同，如果上诉人的《劳动合同》加盖的是行政章，被上诉人更有理由认为上诉人是私自用自己保管的行政章炮制的假合同。也就是说，不管上诉人的劳动合同是加盖行政章还是公章，均会受到质疑。原判认为其他员工的合同均加盖的是行政章，惟独上诉人的合同盖公司公章，这些事实难以解释上诉人的《劳动合同》有别于其他员工合同存在的合理性，显然是荒谬的。③被上诉人法定代表人收到仲裁申请后报案的事实与本案争议事实无关联，也无法作为推翻上诉人《劳动合同》真实性的证据。被上诉人法定代表人向三和派出所报案的事由是认为公司行政部文员冯晓丹涉嫌违规私自使用公司公章，从被上诉人一审时提交的证据八“被上诉人法定代表人李赞象在派出所的《报警回执》及申请仲裁委在派出所调取的对现已离职的被上诉人行政部文员冯晓丹的调查笔录”的具体内容看，根本不涉及对上诉人是否有违规私自使用公章的行为的调查，公安机关也未就此出具任何结论性意见，此证据与本案争议的事实并无关联。从上述三点可以看出，被上诉人提交的所有反驳《劳动合同》真实性及其效力的证据，均不是直接证据，且每一份证据都经不起推敲，更不可能形成完整的证据链条，不足以推翻该《劳动合同》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”应当对《劳动合同》的真实性、合法性、关联性予以确认。(二)、原判对被上诉人是否在上诉人入厂一个月内与其签订书面劳动合同以及如果未签订哪一方存在过错的问题认定错误。1、被上诉人未能提供上诉人入厂一个月内签订的《劳动合同》以证明其主张，证人夏某证明上诉人入职时被上诉人已与其签订《劳动合同》的证言为单一、间接证据，且证人是被上诉人的在职员工，与被上诉人有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；…”，原判对被上诉人抗辩在上诉人入职一个月内已签订书面劳动合同的事实予以采信是错误的。2、双方未按法律规定的时间签订书面《劳动合同》的过错在于被上诉人。上诉人虽担任被上诉人公司的行政部经理，负责与其他员工签订劳动合同，但劳动合同的签订体现用人单位与劳动者协商达成一致的过程，上诉人即便作为一名管理层的劳动者，其本人的劳动合同也不应由上诉人代表用人单位与自己协商并签订合同，如果这样操作明显属于双方代理，不符合合同应当由双方当事人平等协商的基本法律原则。此外，从正常的入职流程讲，应是被上诉人先与上诉人签订劳动合同，为其办理入职手续，明确上诉人的工作职责，上诉人才得以行使《劳动合同》中约定的工作职责。然而被上诉人在上诉人入职后长达七个月的时间里，虽然上诉人一再要求，被上诉人均拖延不与其签订书面劳动合同。直到上诉人被任命为公司副总经理，在上诉人的再次要求下，双方才于2008年11月24日签订了书面劳动合同。由此可见，双方未及时签订书面劳动合同的过错不在于上诉人。(三)原判关于对上诉人是否被迫离职问题的认定错误。上诉人已明确表明辞职的原因为“1、没有全额支付我的工资；2、无法完成李总交给我的特殊工作任务。”被上诉人未足额发放上诉人劳动报酬是事实，不管上诉人有没有在交给财务部门用以结算工资的辞职申请书上写明辞职原因，均不影响上诉人辞职的事实。至于辞职原因，是上诉人的内心想法及主观意志，任何人都无权进行歪曲和任意解释，除非被上诉人有确凿证据表明上诉人离职确实出于其自身原因，但被上诉人在一审中并未能提出有力的证据，其提供的所有证人证言，先不论其中错漏百出，即便是真实的其证明内容也仅仅是证明上诉人申请辞职时辞职事由一栏为空白而已，如何能以此剥夺和否定上诉人表达其内心真实想法的权利。(四)原判对上诉人加班费有无被拖欠、解除劳动合同补偿金是否结清等问题认定错误。1、关于上诉人加班费有无被拖欠问题。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人从2008年4月24日入职被上诉人单位开始直至被上诉人2009年10月26日离职，每周工作的时间均为6天。被上诉人从来没有向上诉人支付过加班工资，被上诉人应当提供由其保管的考勤记录及工资支付凭证以证明其抗辩的主张，但被上诉人一审时并未能提交其以支付加班费的证据，原判认为上诉人未有证据证明被上诉人拖欠其加班工资，也未有证据在长达一年半的时间就加班时间、加班工资、工资支付向被上诉人提出异议或向劳动行政部门投诉，因此对上诉人的主张不予支持。上诉人认为，用人单位依法应承担的举证责任不能无故转嫁劳动者身上，而且上诉人辞职就是对被上诉人违法拖欠劳动报酬的最强烈抗议，法律并无规定劳动者必须先向劳动行政部门投诉才可以提起诉讼，原判的认定违反民事诉讼中关于举证责任分配的法律规定。2、关于解除劳动合同补偿金是否结清问题。被上诉人一审时提交的证据十二“付款凭证”中“付马军刚补偿工资1.5个月”字迹明显大于后面“双方同意终结劳动合同关系，补偿金全部结清”的字迹，且其下方空白表格已划了斜杠表明没有其他内容，“双方同意终结劳动合同关系，补偿金全部结清”字迹显然是在上诉人签名后被上诉人添加的。上诉人一审时已对该证据真实性提出质疑，原判没有客观考察论证，依然采信该证据，认定上诉人补偿金全部结清。综上，被上诉人在一审中提交的证据大多数为与其有利害关系的在职员工出具的书面证言，不但证据内容与待证事实明显缺乏关联性、而且错漏百出、根本无法形成完成的证据链条，原判未能对本案全部证据进行客观论证，导致对案件事实认定错误。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查清事实后依法判令：1、撤销原审判决，予以改判；2、被上诉人向上诉人支付2008年4月24日至2008年11月24日未签订书面劳动合同的二倍工资差额75000元；3、被上诉人向上诉人补发2008年4月24日至2009年4月24日的拖欠工资78000元；补发2009年4月25日至2009年10月26日半年的拖欠工资94000元，小计172000元；4、被上诉人向上诉人补发2008年4月24日至2009年10月26日的一年半的奖金75000元；5、被上诉人向上诉人支付电话费补贴1800元；6、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金34000元7、被上诉人向上诉人支付拖欠2008年4月24日至2009年10月26日期间每周六加班的加班工资116480元；2008年4月24日至2009年10月26日期间每日延长工作时间的加班费52500元。以上项总计526780元，均为税后报酬。8、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人惠州市臻晖电子有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院认为，本案处理的关键是认定：1、上诉人提交的《劳动合同》是否真实、有效；2、被上诉人是否应向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资；3、被上诉人是否拖欠上诉人工资及加班费；4、被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金。关于上诉人提交的《劳动合同》是否真实、有效的问题。本院认为，（1）、该《劳动合同》只有上诉人的笔迹，不符合情理。因为上诉人在被上诉人处担任仅次于被上诉人法定代表人李赞象的副总经理职务，且上诉人无任何技术职称，如领取如此高的工资，而该合同并没有被上诉人法定代表人李赞象的签名确认，仅有被上诉人印章，不符合常理。（2）、该《劳动合同》约定的劳动报酬内容存在漏洞和与事实不符的情况。上诉人在2008年4月进入被上诉人处工作，而该显示签字时间为2008年11月24日的《劳动合同》的第四条“劳动报酬”中，却对上诉人进厂后至签订合同前的薪酬进行约定；且上诉人第二年的薪酬即使如合同所示，最高年工资总额也只有24万元，不可能如合同约定的不少于26万元。（3）、上诉人的个人所得税在上诉人每月领取的工资中均已扣缴，上诉人签领工资时从未提出过异议，而该合同却写明“其（上诉人）个人所得税由甲方(被上诉人)全付”；此外，该合同对上诉人的工作内容毫无约定。（4）、上诉人入职时工资(包括加班工资)、奖金、补助等，合计为4000元，2008年6月后调为每月6000元，上诉人在领取工资时均在工资单上签名确认，且没有证据证明上诉人对所领取的工资数额提出过异议。再有，上诉人在辞工结算工资时，上诉人亦确认其工资为每月6000元，且上诉人认可其所有工资及加班费均已结清。综上理由，本院确定，上诉人提交的《劳动合同》所记载的内容不真实，属虚假合同，对其效力本院不予认定。上诉人请求以上述劳动合同约定的报酬标准，作为计算被上诉人拖欠其工资及加班费的依据，理由不成立，本院不予采纳。被上诉人是否应向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。上诉人曾先后任职被上诉人的行政部经理和副总经理，上诉人的其中一项工作职责就是负责保管公司行政章，并与员工签订劳动合同。据此，本院认为，上诉人作为行政部门经理却未签订书面劳动，有悖常理。原审法院认定被上诉人已与上诉人签订书面劳动合同正确。另外，即便未与被上诉人签订书面劳动合同，亦是上诉人失职所致。故上诉人认为被上诉人未与其签订劳动合同，要求被上诉人支付从2008年4月24日至2008年11月24日的双倍未签订书面劳动合同的工资差额75000元，理由不成立，本院不予支持。被上诉人是否拖欠上诉人工资及加班费的问题。从被上诉人提交的工资表来看，上诉人每月领取的6000元工资，已包含加班费；另外，从上诉人离职时签名确认的付款凭证看，上诉人离职时，被上诉人已将2009年9月、10月工资及加班费付清给了上诉人。此外，上诉人并未提交证据证明被上诉人拖欠其工资及加班费的证据，亦没有证据证明，上诉人在领取工资后曾就加班工资、工资支付问题向被上诉人提出异议或向有关劳动行政部门投诉。据此，本院确认，被上诉人并未拖欠上诉人工资或加班费。上诉人认为被上诉人拖欠其工资及加班费的理由不充分，本院不予采信。被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金的问题。从被上诉人提交的《辞职申请书》、《离职（辞职）人员工资结算申请表》、结算凭证、工资单所记载的内容看，上诉人实际是自行申请离职，且从现有证据看，被上诉人并未拖欠上诉人的工资或加班工资，即被上诉人并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应向劳动者支付经济补偿金的情形，故上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金34000元，理由不成立，本院不予支持。另外，上诉人请求被上诉人补发2008年4月24日至2009年10月26日的奖金75000元及支付电话费补贴1800元亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  陈向科审判员  刘伟新审判员  邓耀辉二〇一〇年十一月二十六日书记员  李志亮