浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终1090号
原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈利民，男，1975年10月11日出生于浙江省兰溪市，汉族，小学文化，农民，家住兰溪市。2016年8月4日因本案被广东省东莞市公安局森林分局抓获并押于东莞市看守所，2016年8月6日被兰溪市公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于兰溪市看守所。
辩护人李展，浙江法君律师事务所律师。
原审被告人姜凌，男，1989年1月30日出生于浙江省兰溪市，汉族，中专文化，农民，家住兰溪市。2016年6月14日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2017年4月14日变更强制措施为取保候审。
浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人陈利民、姜凌犯职务侵占罪一案，于2017年9月29日作出（2017）浙0781刑初87号刑事判决。被告人陈利民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员邬某、厉某出庭履行职务，被告人陈利民及其辩护人李展，被告人姜凌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，兰溪市新天龙金属制品有限公司（以下简称新天龙公司）于2002年7月26日在浙江省兰溪市注册成立，毛某担任公司法定代表人，其丈夫潘某负责公司的实际管理。公司成立时，被告人陈利民作为公司员工被派往公司驻广东办事处担任负责人，负责广东地区的业务销售和收款。2007年，被告人姜凌进入新天龙公司并被派往驻广东办事处工作，负责送货工作。2009年之后，被告人姜凌担任驻广东办事处的仓库主管。2011年1月12日，被告人陈利民在广东省中山市南头镇注册成立中山市宇欣金属贸易有限公司（私营独资企业，以下简称宇欣公司），并担任法定代表人。被告人陈利民向新天龙公司隐瞒宇欣公司的真实情况，对公司谎称宇欣公司老板是台湾人柳某，将新天龙公司的仓库迁到宇欣公司，并将新天龙公司的货物以宇欣公司的名义进行销售，或将新天龙公司的货物以销售到宇欣公司的方式，达到占为己有的目的。被告人陈利民、姜凌在被派驻广东办事处任职期间，利用担任办事处负责人和仓库主管的职务便利，单独或合谋将新天龙公司发往广东办事处的铝镁合金丝私下进行买卖，或收取货款后拒不上交，非法占为己有。2014年10月份，新天龙公司发现被告人陈利民私自开设同类型企业，并有侵吞公司财产嫌疑后，被告人陈利民离开公司。2014年10月份被告人姜凌接替陈利民成为驻广东办事处的负责人。
被告人陈利民、姜凌侵吞公司财产犯罪事实如下：
1、因被告人陈利民私下倒卖新天龙公司货物，造成广东办事处仓库库存量短缺。2014年10月份，经新天龙公司对账，广东办事处仓库库存量短缺计价值人民币700000余元。为了达到隐瞒私卖货物，侵吞公司货款的目的，被告人陈利民向新天龙公司虚构了办事处将0.12mm型号的铝镁合金丝5766.13千克、0.15mm型号的铝镁合金丝2836.04千克销售至广东佛山南海浩讯线缆厂（以下简称南海浩讯），0.12mm型号的铝镁合金丝2257.4千克销售至广东中山市金电器有限公司（以下简称鸿昌公司），现有货款人民币290000余元未能收回的事实。经新天龙公司、被告人陈利民一起到南海浩讯、鸿昌公司对账，新天龙公司与南海浩讯、鸿昌公司之间的货款均已结清，被告人陈利民并无上述货物销售至南海浩讯、鸿昌公司。2015年9月7日，鸿昌公司将被告人陈利民交给其公司的人民币5000元汇款至新天龙公司。
2、2014年10月24日，被告人陈利民从珠海市邗秦电缆有限公司（以下简称邗秦公司）收取货款人民币10万元，但被告人陈利民未如实报账，而将该10万元货款记账为收取邗秦公司货款18732.01元，深圳汇昇科技发展有限公司货款48607.16元，深圳金某合金材料有限公司货款25207.39元，深圳诚博电子有限公司货款7453.44元，因此从账面上反映出汇昇科技等三公司的应收款已付清，邗秦公司尚欠货款60000元。被告人陈利民通过该方式将收取的深圳汇昇科技发展有限公司、深圳金某合金材料有限公司、深圳诚博电子有限公司货款60000元占为己有。
3、2011年1月12日宇欣公司注册成立后，被告人陈利民向新天龙公司隐瞒宇欣公司的实际情况，利用其同时担任新天龙公司广东办事处负责人的职务便利，私自将新天龙公司的货物用于其注册成立的宇欣公司的生产销售，并以宇欣公司名义收取货款，累计侵占新天龙公司货款672320元。
4、2014年12月9日，因宇欣公司欠东莞市铭剑铝业科技有限公司货款75000元未能支付，经铭剑公司杨某1向被告人陈利民催讨，被告人姜凌伙同被告人陈利民擅自将新天龙公司发往广东办事处的价值人民币57595元的2.5吨铝镁合金丝抵偿给东莞市铭剑铝业科技有限公司，用于归还所欠的货款。
5、2014年9月至2015年6月份期间，被告人姜凌私下将新天龙公司的铝镁合金丝卖到深圳市金皖宇电业有限公司，共计占有货款为29698.28元；
6、2015年1月26日，被告人姜凌私下将新天龙公司的铝镁合金丝卖到东莞市宏欣电线有限公司，共计占有货款为16540元；
7、2015年1月8日，被告人姜凌私下将新天龙公司的铝镁合金丝卖到东莞市虎门虎锦鑫五金厂，共计占有货款为14000余元；
8、2015年4月7日，被告人姜凌私下将新天龙公司的铝镁合金丝卖到东莞启辰机械设备有限公司，共计占有货款为2635.9元。
案发后，被告人姜凌在家属帮助下退出侵占款50000元，并与新天龙公司达成还款协议，取得了新天龙公司的谅解。2015年1月15日，经新天龙公司与陈利民对账，陈利民共亏欠新天龙公司货款、货物短缺等共计人民币3987000元。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈利民犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人姜凌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、责令被告人陈利民、姜凌退赔出因职务侵占犯罪对被害人兰溪市新天龙金属制品有限公司所造成的损失。
被告人陈利民上诉及其辩护人辩护提出，宇欣公司与新天龙公司之间存在真实的交易，有发票、货款支付往来，陈利民作为宇欣公司的法定代表人没有欺骗新天龙公司的行为，新天龙公司将货物转移给宇欣公司后，所有权已经转移给宇欣公司，宇欣公司销售货物形成的应收款为宇欣公司的财产，原判认定的第3起事实中的672320元款项系欠款，并非侵占款。宇欣公司以给付支票70200元及转让债权48万元的方式偿还新天龙公司部分欠款，一审未将上述数额从672320元欠款中予以扣除错误。原判认定的第1、2、4起事实不清，证据不足，陈利民收取邗秦的货款10万元已经上交给新天龙公司，陈利民未收取汇昇科技、金某等公司的6万元款项，被告人姜凌的供述前后矛盾，2014年12月，陈利民已经离开新天龙公司，不可能操控姜凌，让其用新天龙的货物抵铭剑的欠款。请求二审查清事实，依法改判。
被告人姜凌对原判决无异议。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被告人陈利民作为新天龙公司驻广东办事处的负责人将新天龙货物私下销售，虚构已将新天龙公司的型号为0.12mm的铝镁合金丝5766.13千克、型号为0.15mm的铝镁合金丝2836.04千克销售给南海浩讯公司，型号0.12mm的铝镁合金丝2257.4千克销售给鸿昌公司的事实，以上述两家公司尚未支付货款人民币29万余元的方式非法侵占新天龙公司的货物。被告人陈利民在收取邗秦公司支付给新天龙公司的货款人民币10万元后，不如实报账，将收取的部分货款挂到其他公司名下，以新天龙公司账面上邗秦公司尚欠人民币6万元货款的方式非法侵占新天龙公司的货款。被告人陈利民还伙同新天龙公司驻广东办事处的仓库主管被告人姜凌擅自将新天龙公司的2.5吨铝镁合金丝用于抵偿宇欣公司欠铭剑公司的货款，非法侵占新天龙公司价值人民币57595元的货物。被告人姜凌于2014年9月至2015年6月期间，将新天龙的铝镁合金丝私下销售后，多次将收取的货款共计人民币62874.18元占为己有。
上述事实有证人毛某、潘某、郑某、柳某、杨某1、丁某、李某1、李某2、王某1、孔某、李某3、熊某、肖某、杨某2、吴某、王某2、梁某、黎某的证言，姜凌侵占统计表，送货单，出入库磅码单，银行业务凭证，对账单，支付款汇总，付款凭证，供应商明细账，应付账款明细往来，收款凭证，应收款明细，增值税专用发票，收据，记账单，债权转让协议，企业法人营业执照，税务登记证，组织机构代码证，社保缴费明细，工资表，清单，转账凭证，新天龙公司与陈利民的对账单，新天龙公司与宇欣公司的对账单，新天龙公司广东办事处零售应收账款，新天龙公司与姜凌的对账单、新天龙公司广东办事处入库表，银行对账单，活期账户交易明细，户籍证明等证据证实，被告人陈利民、姜凌亦有供述在卷，所供与上述证据能够相互印证。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。被告人陈利民及其辩护人所提原判认定陈利民侵占新天龙上述财物的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈利民、姜凌利用担任公司办事处负责人、仓库主管等职务便利，将公司财物非法占有为己有，数额较大，其中被告人陈利民职务侵占数额共计人民币407595元，被告人姜凌职务侵占数额共计人民币120469.18元，其行为均已构成职务侵占罪。原判定性正确，审判程序合法。但根据在案证据，原判认定被告人陈利民将新天龙公司的货物销售后以宇欣公司名义收取货款，侵占新天龙公司货款共计人民币672320元的证据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持兰溪市人民法院（2017）浙0781刑初87号刑事判决中第一项的定罪部分和第二项；
二、撤销兰溪市人民法院（2017）浙0781刑初87号刑事判决中第一项的量刑部分和第三项；
三、被告人陈利民犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2020年8月3日止）；
四、责令被告人陈利民退赔给被害单位兰溪市新天龙金属制品有限公司职务侵占所得人民币407595元；责令被告人姜凌退赔给被害单位兰溪市新天龙金属制品有限公司职务侵占所得人民币120469.18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 于 江
审 判 员 李 晔
二〇一七年十二月二十二日
代书记员 钱争红