湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1191号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉银通新天置业有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口小区硃山湖大道5号。
法定代表人：李新发，该公司董事长。
委托代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新七建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇正街108号。
法定代表人：余宝琳，该公司董事长。
委托代理人：汪月丹，该公司法务部经理。
委托代理人：吴建宏，该公司员工。
原审被告：武汉鑫晶房地产开发有限公司，住所地武汉市新洲区徐古镇正街。
法定代表人：郑顺华，该公司董事长。
上诉人武汉银通新天置业有限公司（以下简称新天公司）因与被上诉人新七建设集团有限公司（以下简称新七建集团）、原审被告武汉鑫晶房地产开发有限公司（以下简称鑫晶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲仓民初字第00041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年8月，新七集团诉至一审法院，请求判令：新天公司、鑫晶公司支付工程款500万元及逾期付款损失，并承担本案诉讼费用。
新天公司提起反诉，请求判令新七集团偿还借款300万元并承担反诉费用。
一审法院经审理查明：2009年3月26日，新七集团与鑫晶公司签订《建设工程施工合同》，约定由新七集团采取包工包料的方式总承包位于沌口经济开发区5#地银兴湖景丽舍1#、4#、5#商住楼及2#、3#住宅楼，建筑面积65000㎡（包含地下室），工程总价约8000万元，工期自2009年5月1日至2010年4月30日，双方正式签订合同之日，新七集团向鑫晶公司缴纳工程保证金200万元，鑫晶公司在主体结构框架工程封顶七日内返还工程保证金100万元，二次结构完成再返还100万元，鑫晶公司驻施工现场全权代表为张良杰，新七集团驻施工现场全权代表（项目经理）为毛友南，新七集团还在合同上注明“请鑫晶公司在付款支票上填写收款人：新七建设集团有限公司，或将工程款汇入我公司银行账户：新洲区城关信用社839033账号20×××50，否则本工程所发生的不良问题，如质量、工期、经济纠纷等，新七集团不负任何责任”，合同还约定了其他事项。合同签订后，新七集团于2009年7月进行了开工建设。2011年5月5日，鑫晶公司与新七集团就合同中的付款及工期签订《工程补充协议书》，对工程进度、工期等进行了更细致的约定。
2012年9月3日，就工程交纳税款问题，鑫晶公司法律顾问向新七集团发出律师函，要求新七集团于2012年9月10日前与鑫晶公司及有关部门联系，及时办理纳税手续，以便工程验收。2013年3月27日，鑫晶公司因新七集团工程项目经理毛友南占用所建的商住房及商铺门面，向新七集团发出敦促函，要求新七集团敦促毛友南于2013年4月5日前清退借用商住房及商铺门面。
2010年1月14日，新七集团经中标与新天公司签订《建设工程施工合同》，主要约定新七集团承包银兴湖景丽舍1-5号楼的土建、桩基、安装、装饰、电梯安装，工期自2010年1月14日至2011年1月14日，合同价款为52321778元，工程进度款按月进度支付85%工程款，工程竣工验收合格后，工程款支付至95%，余款5%作为保修金，发包人任命的发包人代表是张良杰，承包人任命的承包人代表是毛友南。此合同在武汉市蔡甸区城乡建设局进行了备案，该局还在工程竣工后于2012年5月24日对银兴湖景丽舍1#、2#楼工程核发了《工程竣工验收备案证明书》，对银兴湖景丽舍3#、4#、5#楼工程于2013年2月5日核发了《工程竣工验收备案证明书》。在施工过程中因工地安全隐患问题被蔡甸区安全管理站要求整改后，新天公司曾于2011年7月4日向新七集团发联系函要求落实整改。
2012年8月，银兴湖景丽舍工程项目全部竣工并验收交付后，双方对银兴湖景丽舍工程造价进行了结算，2013年2月2日双方共同确认实际结算总造价为69830600元，同日新七集团与鑫晶公司签订《关于工程补款的说明》，载明：由于银兴湖景丽舍工程的高压线改造延误工期等原因，经双方反复协商，并报请股东委员会研究决定，考虑到工程施工的实际情况和相互关系，在工程总造价的基础上，给予乙方补款捌拾贰万柒仟伍佰肆拾元整（827540元）。2009年11月13日至2012年11月12日，新天公司共计向新七集团支付了工程款66366193.7元，下欠工程款4291946.3元一直未付。
2013年3月24日，新七集团向新天公司递交一份借款报告，称“银兴湖景丽舍项目土建工程由新七建设集团承包，工程自2009年开工至今已经预付给新七集团及新七集团银兴湖景丽舍项目部工程款约6433万元（以与新七集团核对账目数据为准）；工程完工后审计土建工程造价为63830600元，目前为了解决农民工回家过节的工资问题，经新七集团吴总、毛总同项目部张总协商同意以新七集团名义向贵公司借款叁佰万元整以解燃眉之急，新七集团负责保证做好农民工工作，不再以任何理由找开发商扯皮，如果经核对对账，开发商多付给新七集团工程款，一概由新七集团退回”，报告递交后新天公司给付了借款300万元，新七集团亦出具了借条。此后双方对账未果。
一审还查明，新天公司、鑫晶公司在湖景丽舍项目中系合作关系。
一审法院认为：本案涉案工程系商品住宅，属关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……”的规定，本案建设工程是必须进行招标的工程。2009年3月26日新七集团与鑫晶公司未进行招标而签订的《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，新七集团与鑫晶公司签订的合同无效。2010年1月14日新七集团经中标与新天公司签订的《建设工程施工合同》，在工程开工后较长时间签订，合同价款明显过低，是为了备案和办理相关手续使用而签订，系以合法形式掩盖非法目的，该合同亦无效，新天公司辩称履行的是该份合同，与事实不符，不予支持。本案建筑工程经竣工验收合格并全部办理了《工程竣工验收备案证明书》，2013年2月2日双方共同确认实际结算总造价为69830600元，另由于银兴湖景丽舍工程的高压线改造延误工期等原因，在工程总造价的基础上，鑫晶公司同意给予新七集团补款827540元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对新七集团请求按70658140元支付工程全部价款予以支持。关于300万元的借款，新七公司在提出借款时，即明确表明“如果经核对对账，开发商多付给新七集团工程款，一概由新七集团退回”，此借款与工程款的给付相关联，反诉与本诉的请求之间具有因果关系，应当合并审理，新七集团辩称反诉不应合并审理的理由不能成立，不予支持，在本案未多付工程款的情况下，此借款可抵作工程款。综上，在扣减已付工程款66366193.7元及上述300万元借款后，新七集团还应得工程款为1291946.3元，鑫晶公司对上述工程款应承担偿付责任。新天公司参与工程验收及工程结算、支付工程款、在签证上签署意见，存在取代鑫晶公司加入债的履行而与鑫晶公司成为共同发包人的客观事实，故新天公司应当对欠付工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鑫晶公司偿付新七集团工程款1291946.3元，此款限于本判决生效之日起十日内付清。二、新天公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回新天公司、新七集团其他诉讼请求。本诉案件受理费46800元，反诉案件受理费15400元，合计62200元，由新七集团负担29440元，鑫晶公司、新天公司共同负担32760元。
新天公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定新天公司向新七集团支付工程款66366193.7元有误，经博奥工程造价司法鉴定所鉴定，新天公司已向新七集团支付工程款共计69610367.5元。2、一审判决认定新七集团向新天公司的借款300万元抵作工程款有误；新天公司已超付工程款，故借款300万不应抵作工程款。3、一审判决认定增补工程款827540元有误，此款已包含在工程结算款69830600元中。二、一审判决新天公司对鑫晶公司向新七集团偿付1291946.3元工程款承担连带清偿责任没有事实与法律依据。新天公司已经向新七集团超出约定支付工程款3271297.5元；新天公司与鑫晶公司不存在连带法律关系。上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、改判支持新天公司的原审反诉请求；3、本案诉讼费由新七集团承担。
新七集团答辩称：1、一审判决根据一审庭审双方对账确认已付工程款66366193.7元正确。2、新天公司单方进行鉴定，鉴定结果新七集团不认可，不能被采信。3、借款300万元双方核实认可已冲抵工程款。4、工程延期导致新七集团工程成本增加，形成了增补工程款827540元。5、新天公司与鑫晶公司是案涉工程的受益人，新天公司应当对工程款承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判，上诉费由新天公司承担。
经审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案应围绕上诉人新天公司的上诉请求进行审理。
关于300万元借款是否抵扣工程款的问题。新七集团于2013年2月4日的借款报告中先阐明了工程造价及已付工程款数额，然后提出借款，并说明如新天公司多支付了工程款将退回。该借款报告说明300万元借款与工程款有关联，如果经核对多付工程款，新七集团将退回；同理，经核对差欠工程款，新七集团以此抵销，符合借款报告的意思表示。故一审判决驳回新天公司要求新七集团偿还300万元借款的反诉请求有事实依据。
关于差欠工程款数额的问题。2013年2月2日，新七集团与鑫晶公司签订《银兴湖景丽舍工程造价汇总表》共同确认实际结算总造价为69830600元。同日，双方另行签订《关于工程补款的说明》，在工程总造价的基础上，给予新七集团补款827540元。新天公司上诉认为增补工程款827540元包含在工程结算款69830600元之中，但未提供证据予以证明，且《银兴湖景丽舍工程造价汇总表》未反应因高压线改造延期造成的工程量，而《关于工程补款的说明》也明确在工程总造价的基础上补款，此说明应是在双方确认实际结算总造价后形成，由此一审认定工程全部价款为70658140元并无不当。新天公司上诉认为依据武汉博奥工程造价司法所之鉴定已向新七集团支付69610367.50元，该鉴定是新天公司单方委托的，新七集团对此并不认可，本院对此鉴定意见不予采信，一审组织双方对付款凭证进行逐一核对，认定新天公司已向新七集团支付工程款66366193.7元并无不当。如上所述，70658140元工程价款扣除已支付的66366193.7元及已抵销的300万元借款，一审判决认定新七集团还应得工程款1291946.3元并无不当。
关于新天公司是否应当承担连带责任的问题。鑫晶公司作为发包方应当对上述工程款承担偿付责任。新天公司一直取代鑫晶公司支付工程款、参与工程验收，成为实际履行债务的一方。一审认定新天公司客观上是共同发包人有事实依据。
综上，新天公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62200元，由武汉银通新天置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余小乔
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一六年五月十一日
书记员 吴 艳