江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终490号
原公诉机关江苏省盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凯，男，1991年4月29日生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，住盐城市大丰区。曾因提供虚假证言于2016年9月29日被盐城市大丰区公安局行政拘留5日，并处罚款500元。现因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年11月2日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
上诉人（原审被告人）李金星，男，1992年8月23日生，汉族，大专文化，打工，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，住盐城市大丰区。曾因寻衅滋事，于2011年3月9日被大丰市公安局行政拘留15日并处罚款500元；曾因为赌博提供条件于2016年6月12日被盐城市大丰区公安局罚款500元。因涉嫌赌博罪，于2015年12月4日被盐城市大丰区公安局取保候审，因涉嫌聚众斗殴罪于2016年11月2日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
上诉人（原审被告人）朱旭明，男，1993年9月1日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，住盐城市大丰区。曾因犯故意毁坏财物罪于2016年5月23日被盐城市大丰区法院判处罚金一万二千元。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年11月8日被盐城市大丰区公安取保候审，同年12月15日被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
上诉人（原审被告人）刘浩，男，1992年2月9日生，汉族，大学本科，盐城市大丰区幼儿园老师，户籍所在地盐城市滨海县，现住盐城市大丰区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年12月6日被盐城市大丰区公安局取保候审，2017年1月12日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，同年6月24日被盐城市大丰区人民法院决定取保候审，9月20日经该院决定被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
江苏省盐城市大丰区人民法院审理江苏省盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人王凯、李金星、朱旭明某1刘浩犯聚众斗欧罪暨被告人李金星犯赌博罪一案，于2017年9月22日作出（2017）苏0982刑初232号刑事判决。原审被告人王凯、李金星、朱旭明某1刘浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、聚众斗殴
2016年10月22日凌晨0时左右，被告人王凯、刘浩在盐城市大丰区大中镇育红路某道烧烤店内吃烧烤，王凯与同在该店吃烧烤的陈某1因琐事发生争执。为泄愤，被告人王凯电话召集吴某2未能接通，被告人刘浩见状亦电话联系吴某2仍未接通，被告人刘浩又电话联系被告人朱旭明，告知其王凯在江某道烧烤店与他人发生争执，让其即刻回电话给被告人王凯。后被告人王凯联系了被告人朱旭明某1李金星。期间，被告人朱旭明接到刘浩电话后，联系了被告人李金星。被告人李金星持甩棍、电警棍车载被告人朱旭明赶至江某道烧烤店与被告人王凯、刘浩会和，经他人劝阻并未离开。届时，被告人王凯、李金星、朱旭明手持甩棍或电警棍在江某道烧烤店门前叫嚣，并寻找躲藏的陈某1无果，被告人刘浩根据被告人王凯安排去驾车欲载被告人王凯、李金星、朱旭明离开时，陈某1从烧烤店出来冲向等候在江某道烧烤店旁的被告人王凯，被告人王凯、李金星当即持电警棍、被告人朱旭明持甩棍与陈某1、陈某2发生殴斗，致陈某1倒地身体受伤。斗殴停止后，被告人王凯、李金星、朱旭明随即乘坐被告人刘浩车辆逃离现场，并由被告人刘浩驾车分别送至各自家中；经征求被告人王凯意见，被告人刘浩又将被告人王凯放置其车上的电警棍带回家中后丢弃。经法医鉴定，陈某1左枕部头皮6.5CM瘢痕，损伤程度构成轻微伤；陈某1右眉弓处1.7CM瘢痕，损伤程度构成轻微伤；陈某1鼻腔血迹，损伤程度构成轻微伤。
案发后，被告人王凯、李金星、朱旭明至盐城市大丰区公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人刘浩于2016年11月1日到公安机关交代了部分犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被告人王凯供述，证实与陈某1发生争执后双方即电话召集人员欲进行斗殴，刘浩联系朱旭明后，自己亦电话联系了朱旭明某1李金星；与李金星、朱旭明持械跟陈某1等人斗殴，后乘坐刘浩车辆逃离现场，并让刘浩将作案工具带回家。
2.被告人李金星供述，证实朱旭明某1王凯电话联系其，其带朱旭明烧烤店后，将随车的甩棍、电警棍交王凯、朱旭明，与陈某1、陈某2斗殴，后乘坐刘浩车辆逃离现场。
3.被告人朱旭明供述，证实接到刘浩电话得知王凯与他人在江某道烧烤店发生争执，后联系了李金星，又接到王凯电话了解现场情况；后乘坐李金星车子赶到现场，同王凯、李金星持械与陈某1等人发生斗殴，后乘坐刘浩车辆逃离现场。
4.被告人刘浩供述，证实王凯与陈某1发生争执后相互叫嚣并电话召集他人，见王凯打电话给吴某2未接通，自己又联系吴某2也未接通，后又联系了朱旭明，要求其尽快回电给王凯，并告知王凯电话联系朱旭明的情况；李金星、朱旭明到场与王凯持械在现场叫嚣、寻找陈某1，后根据王凯安排去开车，王凯、李金星、朱旭明从人群中冲出乘坐自己车辆当即离开现场送各人回家，并征求王凯意见将作案工具带回租住房中，后搬家时丢弃。
5.证人证言。
证人陈某2证实经陈某1电话联系赶到现场，与陈某1一起与王凯、李金星、朱旭明发生打架。
证人陈某3证实王凯与陈某1发生争执，后对方打电话喊人并向陈某1叫嚣；陈某1从厨房刚出来，就被对方拿着电棍和伸缩棍围着殴打。
证人汤某证实陈某1与王凯发生争执后，被王凯就拿出手机电话叫人打架，陈某2到了烧烤店门口时，陈某1从厨房出来，王凯等人就拿电棍和甩棍持械与陈某1、陈某2打架。
证人杨某证实陈某1、王凯发生争执后相互叫嚣，后王凯喊了几个人过来找不到陈某1准备上车离开时，与从厨房里出来陈某1及到场的陈某2发生斗殴。
证人殷某证实看到季某、袁某1、李金星、朱旭明到场并劝阻。
证人袁某1证实李金星、朱旭明在场时，殷某、季某及自己劝阻王凯。
证人季某证实接到王凯电话到场后李金星、朱旭明某2到了现场，及殷某、袁某1劝阻王凯。
证人吴某1、陈某4证实陈某1电话召集自己。
证人董某1证实刘浩租住车库内至2016年底离开的时未发现作案工具铁棍子。
证人陈某1证实案发当日凌晨，在江某道烧烤店与王凯发生争执王凯手机召集人员欲殴斗后，自己亦电话联系了殷某、陈某2、陈某4、吴某1等人，后殷某看见王凯进行了劝阻；以及厨房中出来遇到陈某2到场被王凯等人看见后，王凯等人手持电警棍、甩棍，与自己及陈某2发生斗殴。
6.被告人身份基本信息、立案决定书、案发经过及被告人归案情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书、陈某1受伤照片及盐城市大丰区人民医院入院记录、被告人刘浩的通话记录单、聚众斗殴现场方位图及现场照片。
7.盐城市大丰区公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书。
8.盐城市大丰区公安局制作的辨认笔录。
9.盐城市大丰区公安局提取的监控录像。
二、赌博
2015年11月份，被告人李金星与刘思佳（已判决）、朱煊宏（已判决）先后2次在盐城市大丰区都市118宾馆、盐城市大丰区新丰镇群乐村二组李金星家中，使用扑克牌以“斗牛”的方式，组织陈某5、袁某2，吕某等人进行赌博，徐某（已判决）、朱某2（已判决）在现场为参赌人员提供赌资。被告人李金星与刘某、朱某1从中抽头获利合计人民币50500元。具体事实如下：
1.2015年11月19日的晚上，被告人李金星与刘某、朱某1经预谋，在盐城市大丰区都市118宾馆6012房间内，使用扑克牌以“斗牛”的方式，组织陈某5、袁某2等人进行赌博，并抽头渔利。被告人李金星与刘某、朱某1从中抽头渔利计人民币16500元。其中，被告人李金星分得抽头人民币10000元，刘某分得抽头人民币1500元，朱某1分得抽头人民币1000元，余款被告人李金星向他人分送。
2.2015年11月下旬的一天晚上，被告人李金星与刘某、朱某1经预谋，在盐城市大丰区新丰镇群乐村二组李金星家中，使用扑克牌以“斗牛”的方式，组织陈某5、袁某2、吕某、吴某3、曹某等人进行赌博，并抽头渔利。被告人李金星与刘某、朱某1从中抽头渔利计人民币34000元。其中，被告人李金星分得抽头人民币12500元，刘某分得抽头人民币6500元，朱某1分得抽头人民币11000元，余款被告人李金星向他人分送。
2015年11月27日，被告人李金星主动至盐城市大丰区公安局所投案，如实供述了自己犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1.被告人李金星供述，证实2015年11月的一天下午经刘某等人电话联系，在都市118宾馆组织陈某5、袁某2等人进行赌博，抽头渔利计16000余元；过了大约二三天的下午，接到刘某电话后与朱某1商议，在盐城市大丰区新丰镇群乐村二组自己家，组织陈某5、袁某2、吕某进行赌博，抽头渔利人民币34000元余元。
2.证人证言。刘某证实与李金星、朱某1组织两场赌博，第一场在都市118宾馆抽头渔利16500元，分得抽头2000元，朱某1分得1000元；第二场在李金星家中抽头渔利3万多元，朱某1拿走11000元。朱某1证实与刘某、李金星一共组织两场赌博，第一场在都市118宾馆抽头渔利1万不到2万元，分得1000元；第二场在李金星家中共抽头渔利3万多元，分得11000元。陈某5证实参与了李金星抽头组织的两场赌博，第一场欠李金星25000元，第二场欠李金星30000元及报警。袁某2证实参与了李金星等人组织的赌博，徐某等人提供赌博资金。曹鑫森证实2015年11月份的一天晚上跟袁峰、刘思佳等人到四岔河乡下的一间平房里，陈某5、刘某和袁峰在场赌博。蔡某证实参与李金星、刘某等人组织赌博。陈德军证实2015年9月份认识小蔡后的一天晚上去都市118宾馆打牌输掉16000元。徐某证实2015年11月底的一天接到朱某1电话，在都市118宾馆里提供赌资及现场有袁峰、陈某5、刘某、李金星、蔡某等人；过后两三天下午接朱某1电话去四岔河农场李金星的老家，李金星朋友抽头子，吕某、陈某5、袁峰、刘某等人赌博。吕某证实2015年11月23日晚上11点多钟，联系李金星后到其家用扑克牌“斗牛”赌博。王伟证实2015年11月20日左右跟着徐波的车子到了乡下的一个地方，现场四个人在厨房里桌子旁边“斗牛”赌钱。李阳证实2015年11月份的一天晚上到都市118宾馆观看赌博；隔了半个月的样子一天晚上，跟徐某到四岔河李金星家，现场刘某和陈某5等人用扑克牌斗牛赌博。吴某3证实2015年11月底，到李金星新丰镇老家赌钱，及在现场和李金星、朱某1在旁边抽庄风。朱某2证实2015年11月下旬的一天晚上八九点钟的样子，到了四岔河李金星老家，在其厨房方桌上用扑克牌“斗牛”赌博。王森根证实2015年11月份，李金星接到刘某电话后到都市118宾馆，李金星负责抽头赌博；过后的一天晚上蔡某联系自己到新丰群乐村李金星的家里，现场陈某5、袁某2、刘某、吕某、曹某、吴濒斗牛赌博后朱某1拿10000多元。练兵证实2015年11月份一天晚上，李金星借一万块钱。
3.书证立案决定书、移送案件证明、案发经过及归案情况说明某1公安机关说明某1行政处罚决定书。
4.盐城市大丰区公安局制作的辨认笔录。
原审人民法院认为，被告人王凯、李金星、朱旭明某1刘浩持械聚众斗殴，其中，被告人王凯、刘浩系首要分子，被告人李金星、朱旭明系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人李金星以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。本案系共同犯罪。被告人李金星在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王凯、李金星、朱旭明曾因违法或犯罪被处罚，被告人李金星在取保候审期间犯罪，且提供聚众斗殴械俱，应从重处罚。被告人王凯、李金星、朱旭明犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；庭审中，被告人王凯、李金星、朱旭明认罪较好，被告人李金星又能配合公安机关退缴赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本案聚众斗殴犯罪过程中，被告人刘浩虽系聚众斗殴犯罪的首要分子，但其作用相对小于被告人王凯，及聚众斗殴的伤者陈某1亦有过错，在量刑时综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人王凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人李金星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万；决定执行有期徒刑三年十个月，罚金人民币二万元。被告人朱旭明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人刘浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人李金星退交在公安机关的违法所得人民币22500元予以没收，上缴国库。
上诉人王凯、李金星、朱旭明提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。
上诉人刘浩及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人刘浩无前科劣迹，二审期间自己的犯罪行为表示认罪，请求对其适用缓刑。
经审理查明，上诉人王凯、李金星、朱旭明某1刘浩聚众斗殴及上诉人李金星赌博的犯罪事实与原审判决认定事实相同。原审判决认定事实所列举的证据，均以原审人民法院庭审时出示并质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人王凯、刘浩作为首要分子、上诉人李金星、朱旭明作为积极参加者，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人李金星以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人李金星在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人王凯、李金星、朱旭明犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于上诉人王凯、李金星、朱旭明提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪事实及各自在共同犯罪的地位作用、犯罪后的悔罪表现等量刑情节，对其所判处的刑罚符合法律的规定，并无不当。关于上诉人刘浩及其辩护人提出请求对刘浩适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘浩在原审庭审时对自己的犯罪事实未作如实供述，故不符合缓刑的适用条件，二审期间，虽表示认罪，但没有提供新的事实和证据，对其适用缓刑没有法律依据。故上诉人王凯、李金星、朱旭明某1刘浩的上诉理由及刘浩的辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何申华
审判员 潘颖颖
审判员 周 召
二〇一七年十二月二十日
书记员 张 邺