河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第121号
上诉人（原审被告）：赵永清。
委托代理人：刘冬梅。
被上诉人（原审原告）：张燕。
委托代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。
上诉人赵永清因与被上诉人张燕租赁合同纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2013）张商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵国栋任审判长，代理审判员张建岳、鲍立斌参加评议的合议庭，由书记员赵瑞杰担任法庭记录，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人赵永清及其委托代理人刘冬梅，被上诉人张燕的委托代理人郭振海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张燕在一审时诉称，在承揽河北省张家口市下花园区土石方挖掘工程时，与赵永清达成口头租赁协议，由赵永清租用其所有的挖掘机一台，月租金为4万元。后因张燕另有工程需使用挖掘机遂向赵永清主张返还租赁物，赵永清以双方存在其他经济纠纷为由，不仅不支付租赁费，且不返还租赁物。请求：1.判令赵永清返还张燕挖掘机一台（价值60万元）；2.判令赵永清给付张燕租金，暂计至起诉之日为68万元，之后的租金计算到实际给付之日；3.由赵永清承担本案诉讼费用。
原审法院查明：2011年，张燕在承包下花园区西外环工程期间，因承包张燕爆破工程的案外人陈明考租用赵永清机械设备，欠其租赁费，张燕同意从应付陈明考的总工程款中代扣并直接给付赵永清。经协商，由赵永清使用张燕所有的机号为DBBJ0426（发动机编号：26518841）的小松240挖掘机至欠款抵顶完毕。张燕于2012年2月将该台挖掘机交与赵永清。该挖掘机在出厂时即安装有GPS定位系统，从挖掘机销售公司每天将该机械使用记录向车主反馈的短信可知，自2012年2月起，该台挖掘机一直在使用，每日工作约8小时，每月工作约20余天。张燕为保证该挖掘机符合使用条件，于2012年7月对其进行了维护和修理。2013年1月，赵永清私自将该台挖掘机的GPS定位系统拆除。2013年1月5日，张燕找到赵永清要求返还车辆未果致成诉讼。该挖掘机赵永清至今仍在使用，在使用费问题上，张燕主张双方口头约定的是月租金4万元，赵永清予以否认。因双方对挖掘机使用费问题不能达成一致意见，经张燕申请，赵永清同意对该台挖掘机的使用费由张家口市物价局价格认证中心进行价格鉴定，后该中心作出了张价认字（2014）第029号鉴定结论，该结论所指价格是：自2012年3月至2014年2月18日鉴定报告出具之日止，在张家口市下花园区范围内正常施工条件下，月工作时间为300小时，采用公开市场价值标准确定的该品牌、型号挖掘机月租金扣减挖掘机司机工资及日常机械保养费用后的客观、合理的中等水平挖掘机租赁市场价格。本次鉴定标的的鉴定总价值为670700元，鉴定单价为28419元／月。计算公式如下：挖掘机月租赁价格28419元＝挖掘机月租金37375元－挖掘机司机月工资5344元－挖掘机月日常保养费用3612元。经双方质证，张燕认为，该报告委托及鉴定程序合法、鉴定结论客观、真实，对鉴定结论无异议。赵永清认为，1.该鉴定结论只能作为调解参照，不能作为判决依据，该鉴定是在法庭辩论结束、进入调解阶段后为达成调解而进行的，已超出举证期限；2.双方不存在租赁关系，本案是张燕拖欠赵永清工程款不能归还而以挖掘机作为还债的保证，赵永清为促成调解而同意鉴定，仅能用于调解参照；3.该鉴定未考虑季节、气候、工作时间等因素对机械作业的制约，下花园区地处季节分明的北方，冬季天寒地冻，根本不能施工，夏季雨天泥泞也不能使用；4.该鉴定关于月工作时间300小时的认定，违反劳动法律法规关于工作时间的规定；5.该鉴定出具的鉴定总价值670700元的认定缺乏根据，鉴定时间截取于2012年3月至2014年2月18日不当。综上，对该鉴定结论不予认可。
原审另查明，赵永清请求张燕偿还欠款535747元及利息一案，已由张家口市下花园区人民法院作出了（2013）下商初字第600号民事判决。
原审法院认为：双方之间存在的是质押合同关系，而非租赁合同关系。因张燕同意代陈明考支付租用赵永清机械设备的租赁费，为担保债务的履行，双方协议将张燕所有的挖掘机交与赵永清保管。依《中华人民共和国物权法》第二百一十二条之规定，赵永清享有的动产质权自张燕转移质物的占有时已成立并生效，赵永清在张燕不履行到期债务时，有权留置该挖掘机。但是，动产质权是担保物权而非用益物权，在质权存续期间，赵永清做为质权人仅享有收取质押财产孳息的权利，并不拥有对质押财产的使用、收益权。赵永清自述从张燕交付质押的挖掘机后，其至今一直在自己使用或出租给他人使用该挖掘机以获取收益弥补亏损。赵永清理应将所获得的收益抵顶其债权，但在本案审理期间，赵永清将张燕作为被告起诉至张家口市下花园区人民法院，要求张燕偿还其欠款535747元及利息，张家口市下花园区人民法院作出的判决已确认了双方之间的债权债务关系。故赵永清自己使用或出租给他人使用该挖掘机所获取的收益系不当得利，应返还给张燕。张燕主张双方之间是租赁合同关系，要求赵永清返还租赁物，支付租金，因双方之间的关系不符合租赁合同的特征，其主张不符合法律规定，不予采信。关于赵永清使用挖掘机期间的使用费问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求申请鉴定应在举证时限内提出，此为原则性要求，本案双方当事人在举证时限内均没有意识到争议问题需要通过鉴定予以解决，而是在开庭审理中经过质证、辩论、调查才发现对赵永清使用挖掘机期间的使用费问题需要进行鉴定，对此应当认定属于该规定的特殊情形。在双方不能对使用费达成一致意见，且待证事实对案件的正确处理将会产生实质性影响的情况下，不应受鉴定申请期限的限制。鉴定人员在接受询问时强调，挖掘机月工作时间300小时是客观、公开的正常市场行情，是在人员休息，机械不歇的情况下，挖掘机租赁市场的基础价格，故该结论与劳动法律法规对劳动者的工作时间的规定没有关联性，并不违反法律相关规定。在张燕提出对挖掘机使用费进行价格鉴定申请时，赵永清同意按同期下花园区的市场价格作鉴定，且在庭审中对张燕提交的该台挖掘机2012年作业短信统计表，拟证明从2012年2月至12月赵永清一直在连续使用该台挖掘机的证据，赵永清以表格是张燕单方制作、来源不合法且无印章为由不予认可，故其所称已当庭质证确认2012年3月11日至同年12月18日使用挖掘机的时间和鉴定时间截取不当的理由没有事实依据，不予采信。对挖掘机日常保养费用和该型号挖掘机司机工资标准，因鉴定机构是依据当地实际情况，在调查了解的基础上综合作出的结论，较客观、公正的反映了当地市场行情，应予以确认。考虑到上述情况及赵永清故意拆除该挖掘机GPS定位系统的行为，原审法院酌定自2012年3月至2014年4月28日判决书作出之日止，此期间应扣除三个月的机械停工期。故赵永清在使用该挖掘机期间的使用费应为642281元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款、第二百一十二条、第二百一十四条之规定，判决：一、赵永清在判决生效之日起十日内返还张燕所有的机号为DBBJ0426（发动机编号：26518841）的小松240挖掘机，且返还的挖掘机应当符合正常使用的状态。如赵永清未在前述日期内返还该挖掘机，还应按月租金28419元支付该挖掘机的使用费至实际返还之日止；二、赵永清在本判决生效之日起十日内给付张燕自2012年3月至2014年4月28日期间使用其挖掘机的费用642281元。案件受理费15600元，由赵永清负担；鉴定费14400元由张燕负担7200元、赵永清负担7200元。
赵永清主要上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.双方从未就质押物的使用、费用、抵顶债务、抵顶期限等达成任何形式的合意；2.一审判决认定自2012年2月起，该台挖掘机一直在使用，每日工作约8小时，每月工作日约20余天与实际运行时间不符，且有违客观公正；3.张燕应向赵永清支付611431.5元已有生效判决进行确定，但张燕至今拒绝履行生效判决，动产质押所担保的债权债务关系始终存在；4.在一审法院将案由自租赁合同纠纷变更为质押合同纠纷后，张家口市物价局价格认证中心作出的张价认字（2014）第029号鉴定结论不应再作为计算损失的依据，且该鉴定结论与客观事实不符。二、一审法院在张燕拒不履行债务的情况下，判决赵永清返还质押财产，适用法律错误。在张燕不履行还款义务的前提下，赵永清有权保留质押物并享有优先受偿权，同时由于担保物权从属主债权，在主债权没有实现时，不应判决赵永清返还质押财产。三、质权人擅自使用质押财产应承担的是损害赔偿责任而非合同责任，赵永清应承担责任是维修、恢复原状、损害赔偿等民事责任而非给付租赁费或使用费。综上，一审判决赵永清按照月租金28419元给付张燕642281元巨额费用于法无据。该判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
张燕主要答辩称：双方之间是租赁合同关系，不是质押担保关系。赵永清认可用租金抵顶借款直到抵完，且张燕在GPS定位没有拆除之前，每天会收到机器作业的信息，在此期间，张燕对机器进行过维修，双方对机器使用情况是明知的。关于使用时间的计算，应按月计算，机器在赵永清控制期间，如何使用与张燕无关，不应按实际使用时间计算。侵权是单方行为，张燕对赵永清的使用行为是明知的，赵永清的行为不构成侵权。原审判决按物价鉴定中心鉴定的价格计算损失正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：张燕将挖掘机交付赵永清占有系质押还是租赁并没有订立书面合同，但在一审庭审中，赵永清认可双方有口头约定，该台挖掘机由赵永清使用以抵顶张燕的欠款直至抵完为止，双方没有约定租期和租赁价格。另，张燕在本院庭审中认可自2012年2月至2012年底，赵永清使用挖掘机的时间为1358个小时。对于每小时的使用费，张燕主张按每小时120元计算租金，赵永清主张按每小时60-80元计算租金，但均未提供相应证据。
原审法院查明其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方系租赁关系还是质押关系；二、使用该台挖掘机的时间和使用费用是多少。
关于张燕将挖掘机交付赵永清系租赁还是质押民事法律关系。依据张燕在起诉中提出的请求，其向赵永清主张的是租赁费用，赵永清在一审庭审中也认可双方存在租赁法律关系，因此，本案应认定双方系租赁合同纠纷而非质押合同纠纷。原审判决认定双方为质押合同纠纷无事实和法律依据，属适用法律错误，应予纠正。
关于挖掘机的使用时间及费用。张燕在本院庭审中认可赵永清在2012年底前使用挖掘机的时间为1358个小时，赵永清对张燕提交的证明该台挖掘机自2012年2月至2012年12月底前的工作时间为1358小时的GPS信息也予以确认，因此，2012年度前赵永清使用挖掘机的时间能够认定，无需再通过鉴定对该段时间进行价格认定。赵永清于2012年底拆除了该台挖掘机上的GPS设备，导致之后的具体使用时间无法确定，导致挖掘机使用时间不能确定的责任系赵永清行为所致，原审法院确定由物价鉴定机构对之后的挖掘机使用时间予以鉴定、评估并无不妥，物价鉴定机构综合考虑当地的市场行情、气候条件、机械故障、施工环境等因素的情况下，作出的每月使用300小时、使用费28419元的结论意见应予认定。赵永清主张该鉴定意见不能作为定案依据，但不能提供该鉴定机构存在鉴定程序不合法的证据，且物价鉴定机构对赵永清提出的质疑作出了合理解释。至于按月使用时间300小时计算使用时间是否违反法律规定的问题，原审法院及物价鉴定机构考虑到挖掘机行业的特殊作业情况，是对机械的使用时间作出的认定，而非对人员作业时间的认定，因此，该使用时间的认定不违反劳动法的相关规定。物价鉴定机构所作的鉴定意见可以作为认定赵永清使用挖掘机时间及费用的依据。
根据张燕认可的物价鉴定机构出具的价格鉴定意见，在月工作300小时的情况下，每月租金为28419元，由此计算出每小时租金应为94.73元。张燕主张挖掘机的每小时租金应为120元未提供证据证明；赵永清主张挖掘机的每小时租金为60-80元也没有提供相应证据证明。物价鉴定机构出具的鉴定意见所认定的每小时租金数额介于张燕和赵永清主张的数额的中间，因此，认定每小时租金按94.73元计算应该是比较公平的，也符合市场行情。依据物价鉴定机构出具的鉴定意见和GPS所确定的租赁挖掘机的时间，2012年度的租金应为128643.34元，2013年1月至赵永清实际返还给张燕挖掘机之日的租金应按物价鉴定机构出具的鉴定意见所认定的每月28419元计算。原审判决将已确定使用时间的2012年度亦按照物价鉴定机构出具的鉴定意见作为计算租金的依据属认定事实错误，本院予以纠正。赵永清该方面的上诉理由成立，本院予以支持。
关于赵永清上诉主张的冬季施工应扣除一定的期限的上诉理由，原审判决虽扣除了三个月的冬季施工期间，但并没有提供相应依据和说明理由，本院根据张家口市下花园区地处冬季较长的北方地带，酌定以每年扣除两个月的施工期间的租赁费比较符合客观情况，本院对赵永清的该方面的上诉理由予以部分支持。
综上，本案应定性为不定期租赁合同，原判认定为质押合同纠纷属适用法律不当，本院予以纠正。在租金和租期等事实的认定上亦存在错误，本院亦一并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条、第二百三十五条之规定，张燕可以主张解除合同并请求返还租赁物。赵永清应给付张燕2012年度的租金128643.34元并支付2013年至实际返还租赁物期间按每月28419元计算的租金费用，其中，应每年扣除两个月的冬季停工的租赁费用。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市中级人民法院（2013）张商初字第101号民事判决；
二、赵永清于本判决生效后十日内给付张燕2012年度的租金128643.34元并支付2013年至实际返还租赁物期间按每月28419元计算的租金费用，其中，应每年扣除两个月的冬季停工的租赁费用。
如当事人未按本判决确定的给付之日履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元，由赵永清负担；鉴定费14400元由张燕负担7200元、赵永清负担7200元。二审案件受理费15600元由张燕负担3600元，赵永清负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
代理审判员 张建岳
代理审判员 鲍立斌
二〇一四年十月十四日
书 记 员 赵瑞杰