湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民再字第00003号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：荆门领飞润滑产品有限公司，住所地荆门市东宝区子陵铺镇子陵村一组。
法定代表人：谭志飞，该公司执行董事。
委托代理人：谭德兴，该公司股东。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宋德秀，农民。
委托代理人：况亚龙，湖北新天律师事务所律师。
委托代理人：董松梅，湖北新天律师事务所律师。
申请再审人荆门领飞润滑产品有限公司（以下简称荆门领飞公司）因与被申请人宋德秀地面施工损害责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝子民初字第00038号民事判决及本院（2015）鄂荆门民一终字第00014号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2015年6月22日作出（2015）鄂民申字第00970号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，荆门领飞公司的委托代理人谭德兴，宋德秀的委托代理人况亚龙、董松梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月14日，一审原告宋德秀向荆门市东宝区人民法院诉称，2013年5月10日，荆门领飞公司未经许可在荆门市东宝区子陵铺镇子陵村一组擅自施工挖掘排水沟，并截断了与207国道垂直相连的机耕道，该机耕道是村民进入许嘴湾的主要通道，也是村民进入菜地劳作的唯一通道。当天下午5时许，宋德秀在跨越排水沟时摔伤。荆门领飞公司在施工过程中，未设置施工标志，也未采取任何安全措施，致使宋德秀受伤，应承担地面施工致人损害的责任。请求法院判令荆门领飞公司赔偿宋德秀经济损失278322.52元。
荆门领飞公司辩称，1、宋德秀的诉讼请求部分无事实与法律依据，应依法重新核定，荆门领飞公司没有在207国道旁挖坑；2、宋德秀受伤与荆门领飞公司没有任何关系，荆门领飞公司不应承担责任，宋德秀摔伤时间为2013年5月10日，而荆门领飞公司于2013年5月16日才从东宝区国土资源局接收现有土地，且宋德秀摔伤地点是路边的U型灌溉水槽，该水槽和旁边的水渠在事发之前已经存在，不是荆门领飞公司建造。请求法院驳回宋德秀的诉讼请求。
荆门市东宝区人民法院一审查明，2013年5月10日下午5时许，荆门领飞公司在荆门市东宝区子陵铺镇子陵村207国道旁其征地上雇请挖机清理排水沟，将村民进入菜地劳作的机耕道挖断，当时，荆门领飞公司法定代表人谭志飞与荆门市东宝区子陵铺镇副镇长李某丙在施工现场。宋德秀因菜地征收补偿事宜与荆门领飞公司未达成协议，宋德秀闻讯赶到现场，在跨越排水沟时不慎摔伤，谭志飞与李某丙当即将宋德秀送往医院治疗。宋德秀在荆门市第二人民医院住院治疗24天，经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定伤残等级为8级，赔偿指数30%，后续治疗费3000元，护理依赖程度为部分护理依赖，荆门领飞公司已支付宋德秀20000元。
另查明，荆门领飞公司在施工现场未设置警示标志，也未采取安全防护措施。2013年度湖北省农村居民人均年收入为7852元，农、林、牧、渔业年均收入为22886元，居民服务业、修理及其他服务业年均收入为23624元。
荆门市东宝区人民法院一审认为，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。荆门领飞公司在施工中挖断农民进入菜地的机耕道，未在施工现场设置警示标志，也未采取其他安全防护措施，造成宋德秀人身损害，荆门领飞公司应承担民事责任。宋德秀作为完全民事行为能力人，在跨越排水沟时未充分考虑自身年龄、身体状况等因素，对损害结果的发生存在过错，可以减轻荆门领飞公司的责任。综合考虑本案的起因、发生经过等因素，宋德秀、荆门领飞公司的责任比例为4：6，即荆门领飞公司应按60%的比例承担赔偿责任。
关于本案的案由及法律适用问题。宋德秀在庭审中提出，其与荆门领飞公司之间构成地面施工损害责任法律关系，本案的案由应为地面施工损害责任纠纷，并要求适用相关法律规定。一审认为，在法律关系竞合的情况下，宋德秀可以选择一个法律关系起诉。本案中，宋德秀损害事故的因果关系符合地面施工损害责任纠纷的构成要件，宋德秀要求适用相关法律规定，一审予以支持。
关于宋德秀主张的误工费问题。一审认为，误工费是指赔偿义务人应向受害人支付的自遭受伤害至完全治愈期间内（误工时间），因无法从事正常工作而实际减少的收入。宋德秀受伤时已年满64周岁，而我国法定的女性退休年龄为55周岁，宋德秀已过退休年龄且未从事其他有偿劳动，本次受伤住院、休息并不影响其收入，故对宋德秀主张的误工费，一审不予支持。
关于宋德秀主张的后期护理费问题。宋德秀提交了荆今（2013）法鉴字第826号司法鉴定意见书，经鉴定，宋德秀的护理依赖程度为部分护理依赖，根据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》的规定，部分护理依赖程度等级的赔付比例为50%。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。宋德秀要求荆门领飞公司赔偿十五年后期护理费的请求，符合法律规定，一审予以支持。
关于精神损害抚慰金的问题。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，结合荆门领飞公司的过错程度、宋德秀的损害后果及本地生活水平，一审酌定宋德秀的精神损害抚慰金为6000元。
综上，宋德秀的各项经济损失为：医疗费52991.3元，残疾赔偿金35334元（7852元／年×15年×30%），住院伙食补助费480元（20元／天×24天），护理费5266.92元（22886元／年÷365×84天），后期护理费177180元（23624元／年×15年×50%）、鉴定费2280元，打印查询费326元，精神损害抚慰金6000元，合计279858.22元。荆门领飞公司按60%比例承担，即167914.93元，扣减已支付的20000元，荆门领飞公司还应赔偿宋德秀经济损失147914.93元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，荆门市东宝区人民法院于2014年8月20日作出（2014）鄂东宝子民初字第00038号民事判决：一、荆门领飞公司于判决生效之日起五日内赔偿宋德秀各项经济损失147914.93元；二、驳回宋德秀的其他诉讼请求。案件受理费1892元，由宋德秀负担792元，荆门领飞公司负担1100元。
荆门领飞公司不服，向本院提起上诉称，1、一审认定荆门领飞公司雇请挖机清理排水沟将村民进入菜地劳作的机耕道挖断，且未在施工现场设立警示标识，未采取其他安全防护措施，缺乏证据支持；2、宋德秀主张的赔偿项目缺乏事实和法律依据，护理费和精神损害抚慰金不应支持；3、宋德秀受伤是因自身过错造成，应自己承担损失。请求撤销一审判决，依法驳回宋德秀的诉讼请求。
宋德秀辩称，1、区、镇、村三级组织已经认定挖机是荆门领飞公司雇请，荆门领飞公司是施工人，本案为地面施工损害责任纠纷，实行过错推定的归责原则。设置明显标志和采取安全措施是施工人法定免责事由，且施工人对此应承担举证责任；2、荆门领飞公司在一审法院指定期间未申请重新鉴定，无权再对护理费和精神损害抚慰金提出质疑；3、一审判决适用过失相抵原则，判定宋德秀承担四成责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对以下事实存在争议：谁是事故发生地的施工主体及施工现场有无设立警示标志和安全设施。
二审认为，关于谁是现场施工主体的争点，荆门领飞公司提交的均为间接证据，无直接证据证明谁是现场施工人，而挖掘排水沟的目的在于解决荆门领飞公司所征土地的滞水问题，荆门领飞公司是直接受益人。庭审中，经反复询问，荆门领飞公司不能指明施工人，不符合生活常理。相反，宋德秀提交的证据均能证实荆门领飞公司是现场实际施工人，荆门市东宝区子陵铺镇子陵村民委员会、荆门市东宝区子陵铺镇人民政府及荆门市东宝区群众信访接待服务中心作为最先介入事件调查、处理的机构，作出的说明较为客观地反映事件的经过，且与出庭证人的证言相互印证，一审据此认定荆门领飞公司为实际施工人正确。
关于施工现场有无设立警示标志和安全设施的问题，双方当事人均提交了现场照片，荆门领飞公司对宋德秀提交的照片真实性无异议，但认为不能证明宋德秀摔倒的地点；宋德秀对荆门领飞公司提交的照片有异议，认为不是事发时的现场照片。二审经询问，双方当事人均认可宋德秀摔倒在U型槽上，而施工现场只有一个U型槽，宋德秀提交的照片中有U型槽，可以认定宋德秀提交的照片即事发地点的现场照片。从该照片上看，事发地点并无警示标志和安全设施，荆门领飞公司虽提交了李某甲、钟某的书面证言，证明现场有警示标志，但周某、李某乙的出庭证言证实现场无安全警示标志，依据出庭证人证言效力大于未出庭证人证言效力的证据判断标准，结合领飞公司认可的现场照片，可以认定事发地点并未设立警示标志。
综上所述，本院二审认定的事实与一审一致。
本院二审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”根据该条规定，如果施工人不能证明其已设置明显标志和采取安全措施，且标志的明显程度和措施的充分程度足以使任何人以通常之注意即可避免损害发生，则其不负责任；反之，则应承担相应的侵权责任。本案中，荆门领飞公司挖掘排水沟时未采取任何安全措施方便行人跨越排水沟，以致宋德秀在跨越排水沟时摔倒在旁边的U型槽上受伤，荆门领飞公司应承担相应的赔偿责任。宋德秀虽有过错，但一审已适用过错相抵原则，减轻了荆门领飞公司的赔偿责任，责任划分并无不当，荆门领飞公司要求不承担责任的上诉理由不能成立，二审不予支持。
二审中，荆门领飞公司对宋德秀的伤残等级、后续治疗费及护理依赖程度申请重新鉴定，宋德秀认为荆门领飞公司在一审中明确表示放弃，不应再给荆门领飞公司重新鉴定的机会。经查，一审庭审中，一审法院已明确告知荆门领飞公司若申请重新鉴定，需在庭审后七日内提交书面的鉴定申请，逾期视为放弃。荆门领飞公司在二审陈述逾期未提交书面鉴定申请的理由为“认为宋德秀的损伤与其无关，故没有申请重新鉴定”。二审认为，荆门领飞公司在一审法院规定的期间内，放弃申请重新鉴定，且其未按一审指定期限提交鉴定申请的理由不能成立，其要求重新鉴定的申请，二审不予准许。一审依据鉴定意见认定宋德秀构成伤残、生活不能自理，判决荆门领飞公司支付精神损害抚慰金和护理费并无不当，二审予以维持。
综上所述，本院二审认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院于2015年3月13日作出（2015）鄂荆门民一终字第00014号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1892元，由荆门领飞公司负担。
荆门领飞公司申请再审称，1、原审违反法定程序。二审庭审中，荆门领飞公司申请重新鉴定，合议庭予以准许，要求荆门领飞公司在一周内提交书面申请，荆门领飞公司在规定的时间内提交了申请，得到的答复是等待鉴定处通知选择鉴定机构和交纳鉴定费，但二审却未组织重新鉴定；2、原审认定事实错误。原审认定荆门领飞公司雇请挖机清理排水沟，将村民进入菜地劳作的机耕道截断，且未在施工现场设立警示标识和采取其他安全防护措施，所依据的是荆门市东宝区子陵铺子陵村委会出具的《关于宋德秀人身损害赔偿事件的调查说明》和荆门市东宝区群众信访接待服务中心出具的《关于子陵铺镇子陵村周某等人信访事项的处理意见》，但是，前者没有单位负责人或制作材料人员签名或盖章，不具有证据效力，虽证明荆门领飞公司挖掘排水沟，但无其他证据佐证；后者没有证明荆门领飞公司挖掘排水沟，且并非生效法律文书，不能直接作为证据证明案件事实。荆门领飞公司于2015年5月16日才从东宝区国土资源局接收土地，宋德秀摔伤的时间是2013年5月10日，当时荆门领飞公司不是该土地及设施的管理和使用人。宋德秀摔伤地点是农田灌溉水利设施水泥U型槽，属于东宝区子陵村，不是荆门领飞公司所建。3、宋德秀受伤是因其自身过错造成，应自行承担损失。事发时间是2013年5月10日下午5时左右，宋德秀能够看清事发地的状况，但其明知机耕道不通，还有水泥U型槽和排水沟，却不顾自己身体状况，强行跨越水泥U型槽和排水沟，主观过错明显。综上，请求撤销荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门民一终字第00014号民事判决，驳回宋德秀的诉讼请求。
宋德秀辩称，1、宋德秀的伤残等级及护理依赖等级经过重新鉴定，与原审中的鉴定意见一致；2、原审判决认定事实清楚，从法律层面讲，地面施工致人损害纠纷实行过错推定原则，施工现场有无警示标识及是否采取安全措施，应由荆门领飞公司举证；3、荆门领飞公司有重大过失，而宋德秀仅有一般过失，不存在过失相抵；4、原审判决遗漏了后期治疗费3000元，宋德秀对该费用提出再审申请，另外，重新鉴定过程中，宋德秀新增差旅费340元，应由荆门公司承担。
本院再审认为，本案的事实争点为：1、荆门领飞公司是否宋德秀摔伤地段的施工人；2、宋德秀摔伤地段是否设置明显标志和采取安全措施；3、宋德秀是否需要后期护理。
关于荆门领飞公司是否宋德秀摔伤地段施工人，以及宋德秀摔伤地段是否设置明显标志和采取安全措施的问题。宋德秀在一审中提交了证据A3荆门市东宝区群众信访接待服务中心出具的《关于子陵铺镇子陵村周某等人信访事项的处理意见》和荆门市东宝区子陵铺镇委镇政府、子陵村委会出具的《关于宋德秀人身损害事件的调查说明》，证据A5现场照片及光盘，证据A6、A7、A8即宋德秀委托代理人分别对李某丙、周某、李某乙的询问记录，以及周某、李某乙的出庭证言，证明荆门领飞公司系宋德秀摔伤地段施工人，事发地未设置明显标志，也未采取安全措施；荆门领飞公司提交了证据B1《交付国有建设用地使用权通知书》，证据B3现场照片，证据B4证人李某甲、钟某书面证言，证据B5李某丙的电话录音，证明荆门领飞公司不是事发地施工人，施工现场设置了警示标识，且宋德秀摔伤与荆门领飞公司无关。
本院认为，荆门市东宝区群众信访接待服务中心出具的《关于子陵铺镇子陵村周某等人信访事项的处理意见》，以及荆门市东宝区子陵铺镇委镇政府、子陵村委会出具的《关于宋德秀人身损害事件的调查说明》均反映，宋德秀摔伤时，荆门领飞公司雇请的挖机在事发地清理沟渠，且与出庭作证的证人周某、李某乙证言相互印证，虽然荆门领飞公司提交的《交付国有建设用地使用权通知书》载明的交付土地时间为2013年5月16日，但不足以反驳宋德秀所主张的荆门领飞公司于2013年5月10日在事发地施工的事实，故可以认定荆门领飞公司系宋德秀摔伤地段施工人。同时，根据东宝区子陵铺镇委镇政府、子陵村委会出具的《关于宋德秀人身损害事件的调查说明》记载，排水沟施工沿线无施工标识、无安全措施，与证人李某丙的书面证言及证人李某乙的出庭证言一致，荆门领飞公司虽提交了证人李某甲、钟某的书面证言，但上述证人无正当理由未出庭作证，证明效力低于宋德秀提交的证据效力，故可以认定宋德秀摔伤地段未设置明显标志和采取安全措施。
关于宋德秀是否需要后期护理的问题。一审中，宋德秀提交了证据A9荆门今宋法医司法鉴定所荆今（2013）法鉴字第745号、第826号司法鉴定意见书，证明宋德秀伤残等级8级，赔偿指数30%，后续治疗费3000元，定残后护理依赖程度为部分护理依赖。再审中，荆门领飞公司申请对宋德秀的伤残等级及是否需要后期护理进行重新鉴定，本院委托公安孱陵法医司法鉴定所进行重新鉴定，该司法鉴定所于2015年12月16日作出公孱陵（2015）法医临床鉴字第1060号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宋德秀所受伤为八级伤残，部分护理依赖。荆门领飞公司认为，宋德秀出院记录记载宋德秀只需休息两个月，表明其不需要后期护理，故鉴定意见不真实。本院认为，两次鉴定意见均认为宋德秀因伤残导致部分护理依赖，荆门领飞公司虽对上述鉴定意见有异议，但并未提交足以反驳的证据，故可以认定宋德秀需要后期护理。
综上，再审认定的事实与原审认定的事实一致。
本案的法律争点为：1、宋德秀主张的原审遗漏的后期治疗费3000元，以及因再审重新鉴定产生的差旅费340元能否在本案中处理；2、宋德秀是否存在过错，如有过错，能否免除荆门领飞公司的责任。
关于宋德秀主张的原审遗漏的后期治疗费3000元，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条第二款的规定，再审被申请人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，有第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。本院认为，虽然宋德秀于再审庭审中对原审遗漏的后期治疗费3000元提出再审请求，但已超出了申请再审的期限，故对该请求本院不予审理。
关于宋德秀主张的因重新鉴定产生的差旅费340元，宋德秀认为该费用应由荆门领飞公司承担，理由是根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第三款的规定，当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条第一款的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。因宋德秀主张的该费用超出原审诉讼请求，故对该请求本院不予审理。
关于宋德秀是否存在过错，如有过错，能否免除荆门领飞公司的责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。荆门领飞公司作为挖掘排水沟的施工人，未在施工现场设置明显标志，也未采取安全措施，应承担相应的侵权责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本案中，宋德秀在跨越排水沟时，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，但因宋德秀并非故意造成损害，只能减轻而不能免除荆门领飞公司的责任，故原审判决荆门领飞公司承担60%的责任并无不当。
综上，本院再审认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条的规定，经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2015）鄂荆门民一终字第00014号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 欢
审 判 员 李东兴
代理审判员 王强宸
二〇一六年五月十七日
书 记 员 曾 靖