湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民二终字第40号
上诉人（原审被告）李忠，男，1974年1月9出生，汉族。
被上诉人（原审原告）肖亮英，女，1961年7月1日出生，汉族。
原审被告卿冬红，女，1973年1月28日出生，汉族，现在湖南女子监狱服刑。
上诉人李忠因民间借贷、返还财产纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院于2013年10月21日作出的（2008）新法民一初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理后，依法组成由审判员陈和发担任审判长，审判员宁从越、代理审判员周怡参加的合议庭，进行了书面审理。本院于2014年6月30日对原审被告卿冬红进行询问，又于2014年7月10日对上诉人李忠、被上诉人肖亮英进行询问。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告卿冬红与李忠于1999年10月12日登记结婚，婚后两人曾在本县上梅镇城区与他人合伙投资经营电脑店。2004年春节后，被告卿冬红因非法参与经营“地下六合彩”而导致经济上出现巨额亏损。为筹集资金，被告卿冬红于2005年12月4日以购买电脑缺少资金为由向原告借款5.5万元，约定借款期限为一个月，虽未约定利息，但被告卿冬红在向原告出具的借据借款金额中已包含了双方约定的预期利息5000元，被告卿冬红实际向原告借款5万元，此款被告卿冬红未予偿还。被告卿冬红因涉嫌犯非法经营罪和诈骗罪，于2007年6月5日被本院判处有期徒刑15年，（2006）新法刑初字第470号刑事判决书认定被告卿冬红于2005年5月至12月期间，以做生意为借口，以支付高利息为诱饵，先后多次向李翔、杨群峰等25名受害人共计骗取364.9万元，其中于2005年12月骗取原告5万元非法占有。对被告卿冬红非法占有原告人民币5万元，刑事诉讼中未做出处理。
另查明，2005年12月22日，被告卿冬红向原告出具16万元的借据一张，约定于2005年12月23日偿还6万元，余款于12月26日清结，后被告卿冬红委托其妹偿还原告1万元，尚欠原告15万元未偿还。本院（2006）新法刑初字第470号刑事判决书未将该款认定为被告卿冬红诈骗犯罪金额。
原审法院认为：一、被告卿冬红侵占原告人民币5万元的处理意见。被告卿冬红以作生意缺乏资金为由向原告借款并出具借据，从表面形式看，彼此之间符合借款合同法律关系特征，但根据本院刑事判决书确认的事实，被告卿冬红在向原告借款过程中，采取了虚构事实、隐瞒真相，并以高利息为诱饵骗取原告人民币5万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，应认定原告与被告卿冬红之间的借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，原告与被告卿冬红之间的借款合同自始无效，故原告要求按借贷关系处理的意见本院不予支持。被告卿冬红虽然因诈骗原告的财物而被追究刑事责任，但根据《中华人民共和国刑法》第三十六条、第六十四条之规定，被告卿冬红因犯罪而非法占有原告财物，依法应予赔偿或返还财产，本案中因被告卿冬红非法占有原告的人民币虽不是特定物，但属于完全可以替代的种类物，故应由被告卿冬红返还侵占原告的5万元人民币。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，侵权人应对因侵权行为造成的后果承担民事责任，本案中，被告卿冬红实施诈骗犯罪而非法占有原告财物，系直接侵权人，被告李忠未共同参与，且未侵犯原告的财产权益，故原告要求被告李忠承担民事责任的法律依据不足。二、对未定为被告卿冬红诈骗金额15万元的处理意见。因本院的刑事判决书未将该款15万元认定为被告卿冬红的诈骗金额，故应按借贷关系处理。被告理应按约定的期限偿还，被告卿冬红偿还1万元后对所借15万元未予偿还，属违约行为，因未约定利息，应视为不支付利息，原告要求偿还利息的请求，本院不予支持。因该笔借款系被告卿冬红与李忠夫妻关系存续期间所借，应视为被告李忠与卿冬红的夫妻共同债务。被告李忠既未提供证明原告与被告卿冬红明确约定该笔借款为被告卿冬红个人债务的证据，也没有提供证明被告卿冬红与李忠有婚姻关系存续期间所得财产归各方所有，一方所负债务以另一方所有财产清偿的约定，且原告知道该约定的证据，故原告对被告李忠主张权利完全符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，被告李忠应与卿冬红承担共同清偿的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告卿冬红在本判决生效后一个月内返还原告肖亮英人民币5万元；二、限被告卿冬红、李忠在本判决生效后一个月内偿还原告借款15万元；三、驳回原告肖亮英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利德。本案受理费4550元，由原告肖亮英负担910元，被告卿冬红和李忠负担3640元。
上诉人李忠上诉称：一审判决书认为原审被告卿冬红于2005年12月22日向被上诉人肖亮英借款所欠的15万元因未在刑事判决书中认定为原审被告卿冬红的诈骗金额，故应按夫妻共同债务处理，由上诉人与原审被告承担共同清偿责任，一审判决的这一认定，证据明显不足，与事实严重不符。纯属主观推测。一、公安机关案卷及在新化县人民法院（2006）新法刑初字第470号和娄底市中级人民法院（2007）娄中刑二终字第78号刑事判决书中认定：卿冬红2005年12月21日离家出走，2005年12月23日已经潜逃至广东省江门市，直至2006年1月23日才被公安机关抓获归案，而其向被上诉人肖亮英出具的借条日期为2005年12月22日，由此可见，该借条是虚假的，事后补写的。在公安机关调查卿冬红刑事案件过程中，被上诉人肖亮英故意隐瞒该事实，与卿冬红串通，通过恶意民事诉讼达到侵占上诉人财产的目的。二、被上诉人肖亮英是原审被告卿冬红经营的非法地下六合彩的参与者，其在公安机关调查取证时，承认参与了卿冬红经营非法地下六合彩的犯罪活动，向卿冬红购买地下六合彩1万元，这是新化县人民法院（2006）新法刑初字第470号和娄底市中级人民法院（2007）娄中刑二终字第78号刑事判决书中认定的事实，后卿冬红委托其妹偿还的1万元，应该是被上诉人肖亮英购买地下六合彩的1万元。综上所述，2005年12月22日的借条是虚假的，即便真实，也是被上诉人肖亮英参与原审被告卿冬红非法经营地下六合彩的犯罪活动，其向原审被告卿冬红提供的15万元是非法经营资金，没有用于夫妻共同生活、生产、经营活动，应认定为原审被告卿冬红的个人债务，上诉人对此没有清偿义务，请求二审人民法院撤销原判，改判上诉人不承担任何法律责任。
被上诉人肖亮英答辩称：本案借款中的15万元应由上诉人承担共同清偿责任。上诉人是在与原审被告卿冬红婚姻关系存续期间借的款，借款是用于买土地，卿冬红当时答应一个月以后还款，所以该款应由上诉人共同清偿。
原审被告卿冬红述称：我向被上诉人肖亮英借款是实，数额分别为5万、16万元，借款时我与上诉人仍是夫妻。16万元的借款还了1万元后还余欠15万元，该款应由上诉人李忠与我共同偿还。
二审审理期间，上诉人李忠、被上诉人肖亮英、原审被告卿冬红均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1.本案借款16万元是否真实、合法；2.上诉人应否对借款承担共同清偿责任。
关于本案借款16万元是否真实、合法的问题，上诉人李忠称，生效的刑事判决书认定被上诉人肖亮英参与了卿冬红非法经营地下六合彩的犯罪活动，向卿冬红购买地下六合彩1万元，后卿冬红委托其妹偿还的1万元，应该是被上诉人肖亮英购买地下六合彩的1万元。被上诉人肖亮英称，原审被告卿冬红以做生意需要资金为由向自己借款，借款已经实际向原审被告交付，借款真实、合法。原审被告卿冬红称，其向被上诉人肖亮英借款是实，其中包含一笔数额为16万元的借款，后自己还委托他人偿还过1万元。本院认为，本案出借人肖亮英、借款人卿冬红均认可原审被告卿冬红向被上诉人肖亮英借款并出具借据，被上诉人肖亮英履行了借款交付义务，原审被告卿冬红曾履行部分还款义务的事实，因此，本案借款关系真实。（2006）新法刑初字第470号刑事判决虽然认定被上诉人肖亮英参与了原审被告卿冬红非法经营地下六合彩的犯罪活动，并向原审被告卿冬红购买地下六合彩1万元，但该判决并未认定本案借款16万元与原审被告卿冬红的犯罪行为有关，因此，该笔经济往来应认定为合法的借贷关系，不涉及非法经营的问题。
关于上诉人李忠应否对借款承担共同清偿责任的问题，上诉人李忠称，生效的刑事判决书认定原审被告卿冬红于2005年12月23日潜逃至广东，而卿冬红于2005年12月22日向被上诉人肖亮英出具借据，可见借据是虚假的，被上诉人肖亮英故意隐瞒该事实，与卿冬红串通，欲通过恶意民事诉讼达到侵占上诉人财产的目的。被上诉人肖亮英则称，本案16万元的借款是发生于上诉人李忠与原审被告卿冬红婚姻关系存续期间，上诉人李忠应承担共同清偿责任。原审被告卿冬红称，借款发生于其与上诉人李忠婚姻关系存续期间，上诉人李忠应与其共同承担清偿责任。本院认为，根据被上诉人肖亮英及原审被告卿冬红的陈述，结合本案的实际情况，可以认定16万元借款系发生于上诉人李忠与原审被告卿冬红婚姻关系存续期间。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，依照前述规定，本案借款16万元应按夫妻共同债务处理，由上诉人李忠与原审被告卿冬红共同承担清偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3300元，由上诉人李忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈和发
审 判 员 宁从越
代理审判员 周 怡
二〇一四年七月二十四日
代理书记员 曾 杰
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。