广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑三终字第17号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄智峰，男，汉族，初中文化，农民，户籍所在地中山市民众镇。因犯非法持有毒品罪于2011年9月15日被中山市第一人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，同年11月7日刑满释放。因本案于2013年7月17日被羁押，同年8月5日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人雍雪林，广东洋三律师事务所律师。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人黄智峰犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月18日作出（2014）中中法刑一初字第46号刑事判决。原审被告人黄智峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年起，被告人黄智峰开始向吸毒人员欧阳某辉、叶某源等人贩卖毒品。同年7月17日凌晨1时许，黄智峰携带毒品到张某租住的中山市某花园，向欧阳某辉贩卖毒品时被公安人员抓获。公安人员当场从黄智峰处查获含甲基苯丙胺成分的毒品净重552.72克，从欧阳某辉处查获含甲基苯丙胺成分的毒品净重14.97克。随后，公安人员在黄智峰租住的中山市西区某公寓查获含甲基苯丙胺成分的毒品净重213.48克。
综上，被告人黄智峰贩卖甲基苯丙胺成分的毒品共净重781.17克。
以上事实，有经原审法庭质证、采纳的抓获经过、现场勘验检查笔录、证据保全清单、现场照片、物证照片及缴获经过、理化检验报告、张某的证言及辨认笔录、手机通话清单、黄智峰的身份及前科材料、被告人黄智峰的供述及辨认笔录等证据证实。
原判据此认定，被告人黄智峰无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩毒数量大，纯度高，依法应予严惩。黄智峰因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：被告人黄智峰犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；缴获的毒品甲基苯丙胺781.17克予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人黄智峰上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定黄智峰从2013年起开始向欧阳某辉、叶某源等人贩卖毒品证据不足，应认定为非法持有毒品罪。（1）证人欧阳某辉、叶某源的证据属单方、片面的陈述，没有其它证据佐证。欧阳某辉陈述以3000元购买冰毒，但现场只查获黄智峰身上的200元现金；欧阳某辉说黄智峰送麻古给他，但现场没缴获麻古；从欧阳某辉处缴获的毒品与黄智峰住处的毒品不是同一种冰毒，无法确定毒品来源于黄智峰，欧阳某辉的证言不真实。（2）本案中的通话记录只能证明欧阳某辉、叶某源有过联系，但不能证明联系的内容是什么，是否存在交易，更加不能印证贩卖毒品的事实存在。2、没有黄智峰贩卖毒品获利的证据。3、原判量刑畸重，判处没收全部个人财产，对黄智峰极不公平，请二审法院予以改判。查获的毒品均未流入社会，危害相对较小。黄智峰不是职业毒贩，只是偶尔吸毒，主观恶性不深。黄智峰的父母年迈，母亲患严重疾病，还要照顾黄智峰的儿子，家庭经济状况极差。
经审理查明，2013年起，上诉人黄智峰开始向吸毒人员欧阳志辉、叶锡源等人贩卖毒品。同年7月17日凌晨1时许，黄智峰携带毒品到张某租住的中山市某花园D栋202房，向欧阳志辉贩卖毒品时被公安人员抓获。公安人员当场从黄智峰处查获毒品甲基苯丙胺552.72克（含量为77.7%），从欧阳志辉处查获甲基苯丙胺14.97克。随后，公安人员在黄智峰租住的中山市西区某公寓2320房内内查获甲基苯丙胺213.48克（其中198.28克的含量为80.2%，12.06克的含量为78.6%）。
综上，上诉人黄智峰贩卖毒品甲基苯丙胺共781.17克。
以上事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据证实：
1.中山市公安局三乡分局鹤湾派出所出具的抓获经过，证实：2013年7月17日凌晨2时许，公安人员在中山市西区某花园D栋202房将上诉人黄智峰抓获。
2.现场勘验检查笔录、证据保全清单、现场照片、物证照片及缴获经过，证实：公安人员在中山市西区某花园D栋202房门口抓获欧阳志辉时在其裤袋和香烟盒内查获晶体状及粉末状、颗粒状疑似毒品一批，在该房内抓获黄智峰时，在其座位旁查获用透明塑料袋包装的白色晶体状物品1包及直板手机2部、人民币200元、红色布袋1个；后又在黄智峰租住的中山市西区某公寓2320房客厅桌面和桌底处查获用透明密封袋包装的疑似冰毒物品5包（1大包和4小包）。
3.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字（2013）893-895、1465-1466号理化检验报告，证实：在中山市西区某花园D栋202房上诉人黄智峰座位旁缴获的1包白色结晶体净重552.72克，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.7%；在上诉人黄智峰租住的中山市西区某公寓2320房内缴获的5包白色结晶体共净重213.48克（其中1包重198.28克，3包重3.14克，1包重12.06克），均检出甲基苯丙胺成分，其中198.28克的含量为80.2%，12.06克的含量为78.6%；在欧阳志辉处缴获的毒品共净重14.97克（其中塑料密实袋装的白色结晶体9包重11.62克，塑料瓶装的白色结晶性粉末1瓶重0.72克，3片用塑料瓶装和26片用塑料密实袋装的红色药片重共2.63克，塑料密实袋装的黄色药片1片重0.69克），均检出甲基苯丙胺成分。
4.证人张某的证言：2013年7月16日晚9时许，“两个波”提着一个红色袋子来到我租的西区某花园D栋202房的住处，进来之后他就开始吸食一种红色和白色透明状物体混合的毒品，之后我就回到房间休息，我在房间听到他给一个叫“欧阳”的朋友打电话，约1小时后“欧阳”也来到我的住处，之后我就在房间睡着了。过了一会，我被客厅的声音吵醒，出来看到有警察在客厅，“两个波”和“欧阳”正在指认一些疑似冰毒的物品，他们身边还站着一个陌生男子，接着我们就被带到派出所。“两个波”有六七次到我住处吸毒。在我住处吸毒时有时候有人打电话给他，我就看见他用卫生纸包着毒品到楼下，然后回来时就看到他手里拿着一叠约一千多元人民币。这样的事情我看到有三四次。
经辨认照片，张某辨认出上诉人黄智峰就是“两个波”。
6.证人欧阳志辉的证言：2013年7月16日晚上，我正在家中吸毒时，“阿波”打电话让我到西区某花园202房和他一起吸毒，我在家中吸食完之后觉得还不够量，于是到上述地点向“阿波”又购买了3000元的“猪肉”（冰毒）和“果子”（麻古），他还送给我几粒“果子”，当时“阿波”正在吸食冰毒，于是我也吸了几口，我打开房门准备离开时就被公安人员抓获，我刚刚购买的毒品也全部被缴获，还将“阿波”及在房间内休息的“阿静”也抓获。我跟“阿波”是在客厅里交易的，“阿静”没有目睹我们交易，她当时在房间内休息，我不知道她是否听到我与“阿波”交谈。公安人员从我身上搜出六小包用密封胶袋装的白色透明晶体的毒品“猪肉”（冰毒）、1粒用密封胶袋装的黄色片状的“伟哥”、4小包用密封胶袋装的“果子”（指麻古）、2包芙蓉王香烟（其中1包内装有香烟及1小包用密封胶袋装的3颗粒粉红色的麻古，另1包香烟装着3小包用密封胶袋装的白色透明晶体的冰毒和1小瓶装着沙状的冰毒）、2部手机（一部是黑色苹果4手机，另一部是白色三星手机）和本人的身份证、人民币现金等物品。我是在被抓获前的三个月左右认识“阿波”的，我一共向他购买过三次毒品，第一次是三个月前的一天，我跟着“业仔”到中山市西区某公寓一酒店618房认识了“阿波”，我向他购买了600元“猪肉”；第二次是2013年7月11日左右的一天晚上7时许，我到小城故事酒店门口向“阿波”买了300元“猪肉”；第三次就是被抓的这次。我的手机号码是155××××6699、186××××6055，“阿波”的手机号码是134××××5522、189××××0361。
证人欧阳志辉辨认出上诉人黄智峰就是“阿波”。
7.证人叶锡源的证言：2013年7月16日晚11时30分许，“波仔”打电话让我到西区邮局对面一小区的202房找他玩，当我刚走到202房门口就被公安人员抓获。我于2013年2月份经朋友“红仔”认识“波仔”，从2月份开始，我分别在中山市沙溪镇、西区和石岐区等地向“波仔”购买过四次冰毒。我的手机号码是134××××8123，我手机里面保存有“波仔”的电话号码。
经辨认照片，叶锡源辨认出上诉人黄智峰就是“波仔”。
8.证人王某的证言：我和我男朋友黄智峰一起住在西区某公寓2320房，我和黄智峰都有吸食毒品的习惯。2013年7月17日凌晨，公安人员在我们客厅的桌子下面搜出1大包和4小包用透明塑料袋包装的冰毒。
经辨认照片，王某辨认出上诉人黄智峰。
9.手机通话清单证实：2013年6月11日至7月17日期间，上诉人黄智峰的手机号码189××××0361与证人欧阳志辉的手机号码155××××6699、186××××6055共有44次通话，与叶锡源的手机号码134××××8123有23次通话。
10．户籍证明、中山市第一人民法院刑事判决书、中山市看守所刑满释放证明书，证实：上诉人黄智峰的身份情况；黄智峰曾因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，于2011年11月7日刑满释放。
11.上诉人黄智峰的供述和辩解：我前后去了张某的屋里吸毒三次左右。2013年7月16日晚上9时许，我到张某租住的屋里，张某回房间睡觉。接着我打电话给“欧阳”和“肥仔”，叫他们一起过来吸食冰毒。不久“欧阳”就来到，马上有警察来查房，我们因吸食毒品被带回派出所调查。在张某家里我被缴获一袋重约0.5公斤的冰毒、两部手机和二百元人民币，后又到我租住的中山市西区某公寓2320房里缴获了另外一包冰毒。2320房是我和女朋友王某一起住的。我是用189××××0361打电话给“欧阳”和“肥仔”的。
黄智峰对公安人员在其身旁缴获的毒品及手机2部、现金、红色布袋作了指认。经辨认照片，黄智峰辨认出欧阳志辉就是“欧阳”、叶锡源就是“肥仔”，辨认出张某、王某。
对于上诉人黄智峰及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，1、证人欧阳志辉、叶锡源均稳定指证多次向黄智峰购买毒品，其二人案发前分别与黄智峰电话联系频繁，与黄智峰关系较好，对黄智峰的指证可信度高；证人张某作为多次容留黄智峰吸毒的人，与黄智峰的关系也非同一般，因此其对黄智峰有过贩卖毒品行为的指证可信，故足以认定黄智峰有贩卖毒品的行为，本案缴获的毒品均应认定为其贩卖的毒品。辩护意见认为应定非法持有毒品罪据理不足。2、因为黄智峰拒绝供述涉案毒品的真实来源、否认贩卖毒品，故无法查清毒品的来源及黄智峰贩毒获利情况，但这并不影响本案的定罪。3、黄智峰归案前多次向他人贩卖毒品，且本案缴获的毒品数量大、纯度高，应认定其具有极大的社会危害性。黄智峰还是累犯、毒品再犯，主观恶性大，原判对其量刑适当。黄智峰的家庭情况不是法定、酌定的量刑情节，不能据此为由要求对其从轻处罚。4、原判依法判处附加刑没收个人全部财产并无不当，认为对黄智峰不公平的意见没有依据。根据法律规定，没收全部财产的，在刑罚执行中应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
本院认为，上诉人黄智峰无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且所贩卖毒品数量大、纯度高，依法应予严惩。黄智峰曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄智峰及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周金华
代理审判员 王 雪
代理审判员 张伟伟
二〇一四年六月十八日
书 记 员 郑振彬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。