甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第535号
上诉人（原审被告）沙穆罕，男，回族，1984年1月19日出生，住甘肃省兰州市城关区。
被上诉人（原审原告）张维华，女，汉族，1971年7月24日出生，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人王晓军，男，汉族，1970年3月24日出生，住甘肃省兰州市城关区。系张维华之夫。
上诉人沙穆罕因与被上诉人张维华房屋租赁合同纠纷一
案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第229号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙穆罕，被上诉人张维华及其委托代理人王晓军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年12月7日，原告张维华与被告沙穆罕签订房屋租赁合同1份，合同约定：原告将其所有的位于兰州市城关区盐场路367号天源步行街一段一层107、108、207号铺面（建筑面积220.64平方米，以下简称涉案房屋）出租给被告，租赁期限为5年，自2012年1月1日起至2016年12月31日止，装修期2011年12月7日至12月31日，装修期间免收租金。租金及支付方式：第一年租金为300000元，第二年租金为300000元，第三年起租金年递增10%，即第三年租金为330000元，第四年租金为363000元，第五年租金为399300元。被告在合同生效之日向原告支付首期半年房屋租金，原告收到租金后将房屋交付被告，租金为每半年支付一次，在每年6月1日支付下半年租金，在每年12月1日支付次年上半年租金。租赁期间，被告应按时交纳自行承担的水费、电费、电话费、停车费、供暖费、物业管理费等费用，原告不得擅自增加本合同未明确由被告交纳的费用。在签署合同时，被告向原告交纳30000元押金，合同期满或终止，在被告交清租金、水电费、物业管理费和违约金等相关费用并对损失的部分进行赔偿后，原告即可无息退还被告押金。房屋租赁期间被告有下列行为之一的，原告有权解除合同，收回房屋：1、未按约定交纳房屋租金，……5、逾期未缴纳约定应当由被告交纳的各项费用。租赁期满未能续租或合同因解除等原因提前终止的，被告应当于租赁期满或合同终止后3日内将租赁的商铺及原告提供的配套设施以良好、适租的状态交还原告。被告拒不交还的，原告有权采取必要措施予以收回，由此造成的损失由被告承担。在租赁期间，被告逾期交纳合同约定由被告负担的费用，逾期每日应向原告按应交费用0.5%的金额作为滞纳金进行赔偿。被告逾期支付租金，每逾期一日，则每日应向原告支付日租金2倍的滞纳金作为赔偿。双方还约定了其他事宜。合同签订后，被告向原告交纳了30000元押金，原告依约向被告交付了房屋。现涉案房屋由被告占有使用，处于歇业状态。审理中，原告表示，被告向其支付了2012年租金300000元，2013年租金300000元，2014年部分租金210000元，尚拖欠2014年租金120000元、2015年1月1日至2015年3月31日租金90750元未支付。
另查明，因被告使用上述涉案房屋期间拖欠相关费用，甘肃省粮油储运有限公司资产经营管理部分别于2015年3月12日、3月26日向被告发出催费通知及暂停服务通知，催费通知载明：经天源物业管理中心查证你商铺拖欠2014年7月至2015年2月电费21955.5元，2014年6-12月物业费3089元，2015年度物业费5295.4元，2014-2015年度取暖费11804.2元，并产生滞纳违约金。为确保物业服务和商铺经营正常运转，于2015年3月底缴清上述费用。暂停服务通知称相关欠费我部已多次入店口头通知和书面通知，履行告知义务和管理责任。依据《物业管理服务协议》和《天源商业步行街经营和管理公约》，物业中心自2015年3月27日11：00起不能继续提供用电服务，待补交所拖欠的相关费用和违约金后，物业中心将在2小时内恢复服务。后因被告仍未交纳相关费用，物业中心向被告停止供电。2015年5月27日，甘肃天源物业管理中心出具证明，载明：天源步行街“印象丽江宴遇”商铺拖欠2014-2015年度取暖费11804.2元、2014年6-12月物业费3089元、2015年物业费2206.4元（截止2015年5月底）、电费21955.5元（2014年7月1日至2015年2月底，因3月底关门歇业，3月份的电表数未能抄到），以上共计欠费39055.1元。被告目前仍未缴纳欠费。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。根据原告的自认，其已收到被告的租金共计810000元，鉴于被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应自行承担不予抗辩的诉讼风险，故本院对上述事实予以确认。根据法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照双方租赁合同的约定，被告负有交纳房屋租金的义务，六个月为一租金支付期间，先付后用，若被告未按约定交纳房屋租金，原告有权解除合同。根据查明的事实，被告未按合同约定时间支付约定租金，已违反合同约定，因此双方解除合同的条件已经成就，原告可以依照合同约定行使解约权，解除双方的房屋租赁合同，故对于原告要求解除房屋租赁合同的诉请，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。房屋租赁合同解除后，被告应将涉案房屋返还给原告，故对于原告要求被告腾房的诉请，本院予以支持。对于原告要求被告支付房屋租金210750元的诉请，因被告负有交纳房屋租金的义务，但其未按约定支付2014年剩余租金120000元、2015年1月1日至2015年3月31日租金90750元，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付违约金30000元的请求，因被告未按合同约定支付租金，已构成违约，故对原告主张违约金的诉讼请求，本院酌情支持，违约金数额，予以酌情考虑，超出部分本院不予支持。关于原告要求被告支付所欠水电费及其他费用42144.1元的请求，因原告并非收取上述费用的主体，其也没有代缴上述费用，故对原告的该项诉请本院不予支持。对于原告要求被告按每月30250元承担自2015年4月1日起至其腾交房屋之日期间的房屋占用费的请求，因在被告腾交房屋之前，其在实际占用该房屋，理应按照合同约定的租金标准支付相应的占用费，故对原告该项诉请本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告张维华与被告沙穆罕于2011年12月7日签订的房屋租赁合同。二、被告沙穆罕于本判决生效之日起十日内向原告张维华腾交位于兰州市城关区盐场路367号天源步行街一段一层107、108、207号铺面（建筑面积220.64平方米）。三、被告沙穆罕于判决书生效之日起十日内向原告张维华支付2014年剩余租金120000元、2015年1月1日至2015年3月31日租金90750元以及违约金8150元，以上共计218900元。四、被告沙穆罕于判决书生效之日起十日内向原告张维华支付自2015年4月1日至铺面返还时的占用费（该占用费每月按30250元计算）。五、驳回原告张维华的其他诉讼请求。案件受理费6743元，减半收取3371.5元，原告张维华负担371.5元，被告沙穆罕负担3000元，余款3371.5元退回原告张维华。
宣判后，沙穆罕不服判决上诉称，一审法院未经合法传唤缺席审判严重违反程序规定。其自始至终未收到一审法院送达的开庭传票、应诉通知书、举证通知书等。一审法院将起诉状副本留给与上诉人不同住的父亲，并没有对上诉人父亲释明相关的利害关系，上诉人父亲也没有进行签字。根据《民事诉讼法》规定，不能产生送达的法律后果。一审判决认定事实不清，应当依法予以撤销，并依法改判或发回重审。本案的违约方是被上诉人，而非上诉人，应当由被上诉人向上诉人承担违约责任。一审判决遗漏了应当依法查明的事实，上诉人应付被上诉人的租金额应当依法扣除因不可归责于上诉人原因造成的损毁而无法正常使用期间的租金额，但是一审判决并未扣减，损害了上诉人的合法权益。上诉人在火灾发生之后，因大部分货物及设施设备被毁损而无法使用租赁商铺，营业收入完全中断。依据《合同法》第二百三十一条规定，本案中上诉人承租的商铺因不可归责于上诉人的原因造成损毁，不能使用租赁物期间的租金，上诉人不负有向被上诉人支付的义务，一审判决对该事实未予查明，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审依法撤销兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第229号民事判决，依法改判或将本案发回重审；本案全部诉讼费用判令由被上诉人承担。
二审经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
二审中，上诉人沙穆罕未提交证据。被上诉人张维华提交了兰州市公安消防支队城关区大队出具的《火灾事故简易调查认定书》一份，证明火灾系沙穆罕私建板房非正常起火引起。被上诉人沙穆罕质证认为对真实性有异议，不认可。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审送达程序是否合法？2、停业期间租金是否应由被上诉人支付？
审查一审送达程序，本案受理后，一审法院多次电话联系上诉人沙穆罕，但沙穆罕均不到法院接受开庭传票，后一审法院调取户籍证明后，依法到户籍登记的住所进行了留置送达。当时沙穆罕之父沙英才在家。二审中，经法庭询问，沙穆罕陈述其孩子在其父家生活，其也常与家里联系。故，一审法院送达程序合法。审查上诉人与被上诉人所签《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为依法成立的有效合同，对当事人均有法律约束力，合同双方应当按照约定履行自己的义务。《房屋租赁合同》第十三条免责条件约定：1、因不可抗力致合同不能履行或造成损失，互不承担责任；2、…；3、因上述原因终止合同的，租金按实际使用时间计算，不足整月按天计，多退少补；4、不可抗力系指“不能预见，不可避免并不能克服的客观情况”。经查，兰州市公安消防支队城关区大队对2014年1月5日16时18分的涉案火灾调查认定，排除人为放火、外界火源、不能排除被上诉人私建板房内使用的炉火或自接电源线路故障引发。被上诉人沙穆罕作为餐饮业主，应对店铺的安全负责。因其疏忽未在明火及易燃处加强防患导致失火；火灾发生后未及时清理现场恢复营业。也未积极协商解除租赁减少损失，却空占房屋消极处理致损失不断扩大。本院认为，该起火灾及后续停业的起因，非双方当事人在租赁合同中约定的“不能预见，不可避免并不能克服的客观情况”导致的不可抗力。由此引起的相关损失，人为因素居多，应依约定承担合同责任。综上，上诉人沙穆罕的上诉理由不能成立，本院不予支持，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人沙穆罕承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 张 茜
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 吉晓玲