山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终1295号
上诉人（原审原告）金坛峨嵋园林工程有限公司，住所地江苏省金坛市华城商业广场1-1401室。
法定代表人陈新庚，职务总经理。
委托代理人陈涛、张涛，北京市惠诚（常州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）长治市城区安康住宅领导组，住所地长治市太行东街。
负责人吴志刚，职务组长。
委托代理人成建华，长治市城区法律服务中心法律工作者，代理权限为特别授权代理。
委托代理人周波，男，汉族，系长治市城区安康住宅领导组办公室主任，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）长治市城区人民政府，住所地长治市太行东街。
法定代表人杨隽，职务区长。
委托代理人成建华，长治市城区法律服务中心法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人金坛峨嵋园林工程有限公司与被上诉人长治市城区安康住宅领导组、长治市城区人民政府因合同纠纷一案，不服山西省城区人民法院(2015)城民一初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金坛峨嵋园林工程有限公司的委托代理人陈涛、张涛，被上诉人长治市城区安康住宅领导组的委托代理人成建华、周波，长治市城区人民政府的委托代理人成建华等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，金坛峨嵋园林工程有限公司原系金坛市峨嵋园林绿化有限公司。2009年10月9日，该公司中标长治市城区安康工程室外园林绿化景观工程。2010年2月6日，安康领导组作为发包方（甲方），金坛公司作为承包方（乙方），双方签订了《长治市城区安康苑小区园林绿化景观建设施工合同书》，约定：1、乙方以包设计，包工包料、包工期、包质量、包保证成活（苗木）、包文明施工的大包干方式承包长治市城区安康工程室外园林绿化景观工程，园林绿化所需材料、植物品种、数量、规格、按配置方案及工程预算书为标准；2、工程造价暂定为壹仟陆佰玖拾万元整（人民币），16900000元（此价为招标价格），工程结束后按实际工程量结算，确定最后造价；3、发包方责任：负责协调工程所需水电、处理工程内、外部关系，保证工程建设顺利实施，将水准点和坐标控制点以书面形式交给承包方，负责协调处理施工周围地下管线和临近建筑物的保护，组织工程竣工验收，并按合同规定办理工程结算；承包方工作及责任：承担绿化工程完工后的保养责任，保证绿化工程苗木成活率达到95%以上，保养期内补种苗木的保养顺延1个月，向发包方代表和监理提供月工程进度计划和相应进度报表，文明施工，做好垃圾清运工作，负责成品保护工作，及时做好施工过程中的各种资料、材料的报验工作；4、承包方必须按照施工验收规范和质量标准施工，发包方提出设计变更，应当在开工前以书面或口头通知承包方，否则造成损失应由发包方承担，工期顺延。由于承包方自身原因造成的停工、返工损失由承包方自行承担。凡隐蔽工程，应由承包方作出记录，通知发包方及监理工程师共同进行验证，办理验收手续；5、合同价款暂时采用设计方案投标报价方式确定，依据实际施工量进行工程价款结算，最终确定实际工程造价。实际工程造价依据双方确认的实际发生工程量进行工程价款决算；6、合同价款支付与工程结算。合同签字后付5%作为定金，承包方施工人员进场后7日内付10%。承包方在每月28日前，根据当月发包方及监理工程师核实的工程量及双方约定的确定本工程造价的依据计算已完成工程价值。编制“工程款价结算账单”和“已完工程月报表”，送给发包方代表。发包方代表收到后，应在7天内审核完毕，依据审核后的数量确定付款比例并支付工程进度款。工程中发生的一切变更，双方应及时履行签订手续，并作为补充结算款项，全部工程竣工并验收合格，发包方向承包方付至已完工程造价的85%。剩余15％工程款作为绿化苗木保养款和工程保修款；7、工程具备竣工验收条件，承包方在竣工前5天与发包方商定验收日期，工程验收后，承包方按照《建筑工程保修法》对工程质量负责保修，保修期一年，绿化养护管理时间为6个月，保修期和养护期自竣工验收合格并交付使用之日起计算。另据工程开工申报表显示，该工程开工时间2010年3月6日，竣工时间2010年7月18日。
2010年8月18日，工程监理公司山西华太建设监理有限公司长治市城区安康工程项目监理部向原告下发监理工程师通知单，通知原告2号楼南侧小区道路正在施工，不符合施工规范，要求马上整改（1、没有图纸；2、路面标高不符合规范；3、路基灰土比例不符合规范要求，而且没有夯实）。要求原告接通知后立即整改，并将整改结果书面报甲方和监理。2010年9月1日，因道路施工没有图纸，该监理公司向原告下发工程暂停令，要求原告暂停施工。
2010年12月25日，安康领导组办公室与山西麦得银园林绿化有限公司（下称“麦得银公司”）签订园林绿化施工合同书，将长治市城区安康东区园林绿化工程承包给麦得银公司，承包方式包工包料，承包价7422500元，2011年5月10日竣工。
2014年1月16日，长治市经纬会计师事务所有限公司出具证明，内容为：兹有安康小区西区园林绿化、景观、大门等工程项目在我公司进行审核决算，该项目由城区安康办组织建设，由金坛峨嵋园林绿化有限公司承揽施工，于2010年5月施工，工期一年。该项目目前经初步审核决算金额人民币约1600万元（壹仟陆佰万元）左右。最终以双方认可的决算金额为准。
2014年9月28日，原告向安康领导组办公室提交《申请报告》，主要内容为：金坛峨嵋园林工程有限公司承包的城区安康苑小区西区全部、东区部分景观工程，于2011年12月份竣工，2012年3月移交安康小区物业公司接收管理。该项目经审计部门审核造价为1679.62万元。至2013年底为止，安康领导组仅支付860余万元工程款，尚有800多万元未付，故申请拨付部分工程款。该申请有安康领导组办公室主任周波批示：根据工程资金实际状况解决工资和材料款，同意以12个车位，15万元/车位，计壹佰捌拾万元（180万元）抵顶工程款；安康领导组负责人吴志刚批示：同意周波意见办理；长治市城区财政局长王翠萍批示：同意。2014年12月9日，安康领导组办公室下发城康办发（2014)4号文件《关于用车位抵顶金坛峨嵋园林工程有限公司（西区园林）工程款的决定》，该文件决定以12个车位，每个车位150000元，总计180万元抵顶工程款。
2015年11月25日，工程监理公司山西华太建设监理公司、长治市建巩工程监理有限公司（现山西三木工程项目管理有限公司）出具《关于安康小区西区园林绿化景观工程监理事宜的说明》，主要内容为：我公司对金坛市峨嵋绿化工程有限公司负责施工的安康小区西区园林绿化景观工程进行监理工作，在履行监理工作期间，施工方始终未向我方提供整套的施工图纸和施工资料（已下达过整改通知），隐蔽记录、分项验收、工程签证等资料也未上报我方签字确认。工程在完工后也未上报竣工资料和申请竣工验收，故工程是否合格、是否符合图纸设计和施工标准我方无法认定，且其所提供的工程量签证单等资料我方监理人员未签字确认，不能作为决算的依据，我方不予认可。根据相关规定及要求未经监理单位签章认定且未竣工验收的工程项目不能进行工程决算程序。
另查明，截止2014年12月9日，安康领导组共计支付金坛公司工程款现金8596000元，并以12个车位抵顶工程款1800000元，以上共计10396000元。长治市经纬工程造价咨询有限公司根据原、被告委托对安康小区绿化工程进行审计，共形成三稿意见，第一稿16796236.51元，第二稿11006657.76元，第三稿9912262.97元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。依该规定，承包人对于其主张的工程款数额负有举证责任，发包人对于支付工程款的数额、时间、对象负有举证责任。当事人无法提供证据证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案双方争议的焦点为原告完成的实际工程量及实际工程价款。双方在承包合同中约定，合同价款暂时采用设计方案投标报价方式确定，依据实际施工量进行工程价款结算，最终确定实际工程造价。实际工程造价依据双方确认的实际发生工程量进行工程价款决算。据此，原告向被告主张工程款应当提供结算报告、验收报告以及增加的工程量签证等资料，以证明实际工程量及工程价款。现原告未向本庭提交以上资料，仅提供申请报告及长治市经纬会计师事务所有限公司出具的证明，而该申请报告系原告向被告索要工程款时原告所写，被告安康领导组批示同意以车位抵顶工程款，并不等于被告即同意原告报告中的工程款总额；况且总工程（包括东西区）中标价格为1690万，但实际施工过程中，经双方协商又将中标部分相当的工程量（东区部分）另行交由麦得银公司施工，因此原、被告双方合同的工程量及工程价款发生较大变化，仍按中标价格结算缺乏事实依据；会计师事务所的证明仅载明工程款的大概，并明确最终以双方认可的决算金额为准，现双方对工程量存在较大争议，长治市经纬工程造价咨询有限公司又出具三个相差较大的审计结果，原告认可一稿意见，被告认可三稿意见，双方未能形成一致意见，经本院释明后原告既不申请对工程量进行鉴定，又不同意被告提出的鉴定申请，导致本院无法确认双方实际工程量，根据举证规则，原告应当承担举证不能的法律后果，因此对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告金坛峨嵋园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费63765元，由原告金坛峨嵋园林工程有限公司承担。
判后，金坛峨嵋园林工程有限公司不服，提起上诉。金坛峨嵋园林工程有限公司上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定的部分事实与实际不符。上诉人对工程量及工程造价不是仅提供申请报告；监理公司系事后监理，不能作为定案依据；二稿、三稿系被上诉人单方委托审计，不具备证据效力；承包给麦得银公司并非双方协商，违反了法律规定。2、上诉人不应承担举证不能的法律后果，实际工程量申请鉴定的举证责任不应由上诉人承担。3、上诉人对工程量已提交证据且工程量已经审计过，无需进行工程量鉴定。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二被上诉人答辩称，1、原判认定的事实符合法律规定，上诉人的请求不能成立，应承担举证不能的后果；2、会计事务所出具的稿件均没有加盖公章，上诉人在一审中不同意鉴定，也并未提供隐蔽工程验收报告等资料。
经审理查明的事实及认定事实的证据与原审相同。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人金坛峨嵋园林工程有限公司请求二被上诉人支付工程款，但未提供有效的证据予以证明，故应该承担举证不能的后果。关于上诉人的上诉主张，因无证据予以支持，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63765元，由上诉人金坛峨嵋园林工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 康 抗
审判员 姬国强
审判员 张国刚
二〇一六年十月十日
书记员 刘 鑫