黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终717号
上诉人（原审被告）：梁华，男，1963年4月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区香槟路*号**栋*单元***室。
委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁嵩海，男，1966年9月4日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区电线厂小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：刘兵，黑龙江正大律师事务所律师。
原审被告：江苏帝武建设有限公司，住所地江苏省徐州市凤凰山庄36#楼。
法定代表人：张耀华，该公司董事长。
原审第三人：李恒芳，男，1973年3月16日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区景福街火电小区**号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。
上诉人梁华因与被上诉人梁嵩海、原审被告江苏帝武建设有限公司、原审第三人李恒芳建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2016）黑1003民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁华的委托诉讼代理人苏慧达、被上诉人梁嵩海及其委托诉讼代理人刘兵、原审第三人李恒芳的委托诉讼代理人谭凯焕到庭参加诉讼。原审被告江苏帝武建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
梁华上诉请求：1.撤销原判，发回重审。2.梁蒿海承担本案诉讼费用。事实及理由：1.原审判决认定劳务分包合同时，遗漏合同主体。本案劳务分包法律关系的主体是上诉人梁华与被上诉人梁嵩海、原审第三人李恒芳之间，原审判决未将劳务分包合同主体的原审第三人李恒芳确定为合同当事人，属认定事实不清。2.涉案工程的劳务人工部分是李恒芳履行还是梁嵩海履行的事实不清。本案中，梁嵩海未提供任何履行劳务分包合同的证据，在李恒芳与梁嵩海对履行问题存在争议的情况下，原判决认定梁嵩海履行了合同全部义务，证据不足。3.鉴定意见与实际测量面积及施工面积不符。鉴定机构未到现场实际测量，仅依据图纸测量不能反映实际施工面积数。4.本案中，梁嵩海未提供其履行合同的证据，原审法院支持梁嵩海的诉讼请求没有证据支持。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
梁嵩海辩称：1.本案并不遗漏主体，春晖园小区8号楼外墙体保温施工合同是梁华与梁嵩海签订的，与李恒芳无关，不存在遗漏主体问题。2.本案工程量司法鉴定程序合法，梁华在一审中没有申请重新鉴定，也没有提出鉴定结论和程序违法的相关证据，应以鉴定意见作为定案的依据。3.春晖园8号楼已经交付使用，梁嵩海根据施工合同履行了结果是明显的，不需要证据证明。4.关于实际施工人的问题，与本案无关，本案是建设工程施工合同纠纷，并非合作或合伙清算纠纷。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回梁华的上诉请求。
李恒芳答辩称：我方同意梁华第一、第二点上诉意见。关于鉴定结论，我方没有异议。
江苏帝武建设有限公司未提出答辩意见。
梁嵩海向一审法院起诉请求：1.梁华立即给付尚欠施工款150000.00元及违约金2500.00元；2.梁华承担本案一切诉讼费用。在诉讼过程中，梁蒿海变更诉讼请求为：要求梁华给付尚欠施工款195266.33元及违约金2950.00元。
一审法院认定事实：梁嵩海与梁华于2014年7月18日签订《外墙外保温施工劳务分包合同》一份，双方约定对牡丹江市春晖园公租房小区8号楼外墙保温的劳务人工进行分包。具体约定劳务分包范围及人工单价、工期、责任、结算方式、违约等事项。梁蒿海于2014年9月收到梁华支付的人工费100000.00元，又于2014年11月14日收到梁华支付的挖土及空调基座清理人工费4800.00元。江苏帝武建设有限公司是负责牡丹江市春晖园公租房工程施工的总承包人，梁华为该工程的项目负责人，李恒芳于2014年8月19日收到梁华支付的3号楼、8楼号人工费180000.00元，又于2014年8月6日向梁华借工资款10000.00元。
一审法院认为，虽然涉案工程为江苏武帝建设有限公司承揽兴建，但本案诉争是基于该工程中的劳务分包。梁华以个人的名义与梁蒿海签订《外墙外保温施工劳务分包合同》，江苏帝武建设有限公司未在该合同上盖章，也没有事后追认，梁华的行为属于职务行为，且梁蒿海的诉讼请求中也没有要求江苏帝武建设有限公司承担本案法律责任，江苏武帝建设有限公司也不具有承担责任的法定情形。由于诉争的劳务分包不涉及施工资质审查，梁华作为该工程的项目负责人就8号楼外墙外保温人工费对外发包，梁蒿海负责组织人员进行施工作业，双方并签订了书面劳务分包合同。因此，本院认定梁嵩海与梁华之间存在劳务合同关系，双方签订的外墙劳务分包合同合法有效，梁华作为合同相对人应承担对人工费结算的法律责任。基于涉案工程为苯板保温粘贴的人工费分包，梁蒿海承包范围仅为苯板粘贴工作，而涉案8号楼外墙抹灰已在粘贴工序后接续完成，可以证实梁华对梁嵩海所施工项目实际已经接收使用，梁华应承担人工费结算的合同约定义务。梁华以施工质量不合格及未经验收，作为不能支付剩余人工费的抗辩主张于法无据，本院不予采纳。根据本院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定意见，涉案8号楼实际工程量为8733.89平方米，按照双方约定的单价为每平方米27.00元，扣除梁嵩海认可收到的100000.00元结算款，鉴于收到的4800.00元属于合同约定以外发生的费用，本案不作扣减处理。故本院对梁嵩海要求梁华支付尾欠人工费135815.03元的诉讼请求予以支持。由于双方在合同中明确约定违约条款，梁华在工程完工后拒付梁蒿海人工费已达三年以上，属于违约行为，故对梁蒿海要求梁华承担违约金2358.15元（按全部工程款的1%计算）的诉讼请求予以支持。由于李恒芳以独立请求权申请参加本案诉讼，并自认涉案工程是其与梁蒿海共同施工完成。但李恒芳未向法院提供与梁蒿海合伙施工的有效证据，其合伙事实也未得到梁蒿海的认可。虽然李恒芳提供了一份与梁蒿海共同签名的收条作为合伙证据，但该人工费已通过银行转账方式汇入梁蒿海银行卡内。而且李恒芳与梁华之间又存在该小区其他楼号施工项目的人工费结算，不能仅凭收条签字及当庭陈述证实李恒芳与梁蒿海对8号楼施工存在合伙关系，况且，本案诉争属于施工合同纠纷，李恒芳可以针对合伙纠纷另行主张权利。因此，根据现有证据，本院无法认定8号楼外墙保温施工存在梁蒿海与李恒芳共同施工的事实。由于涉案的书面劳务分包合同系梁蒿海与梁华之间所签订，李恒芳请求参加本案合同结算证据不足，不具有本案独立请求权的诉讼主体资格。故本院对李恒芳要求梁华给付40000.00元人工费的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。建设施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的结算方法。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条第一款第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照一下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程之日为竣工日期。”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：一、梁华于本判决生效后十五日内给付梁嵩海尾欠人工费及违约金合计138173.18元;二、驳回第三人李恒芳的诉讼请求。
二审中，上诉人梁华与被上诉人梁嵩海、原审第三人李恒芳均未提供新的证据。根据当事人诉请主张、法庭陈述，结合一审对事实与证据的分析认定，二审确认一审认定的事实。
本院认为，关于上诉人梁华提出原审第三人李恒芳应确定为本案劳务分包合同的主体，涉案工程劳务人工部分履行主体事实不清的问题。本案诉讼中，被上诉人梁蒿海提供了其与梁华签订的《外墙外保温施工劳务分包合同》，该劳务分包合同的相对人为梁蒿海与梁华，合同内容并未体现与李恒芳存在权利义务关系，合同履行过程不能证实李恒芳为劳务分包的主体。梁华对此提出的上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于梁华提出鉴定意见与实际测量面积及施工面积不符的问题，一审诉讼中，梁华既未申请重新鉴定，亦未提供证据证明自己的主张，该上诉理由不予支持。关于梁华提出梁嵩海履行合同义务的证据不足的上诉主张，首先，梁嵩海承包的工程为苯板粘贴工作，外墙抹灰只有在苯板粘贴完工后才能施工，外墙抹灰施工已经完成，足以证实梁嵩海完成了承包的施工任务；其次，关于梁嵩海完成的施工面积，有一审法院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定意见作为依据。因此，梁华该上诉理由不成立，本院亦不予支持。综上，原审法院根据合同相对性原则认定梁蒿海与梁华之间存在合法有效的劳务合同关系，梁华应依据合同约定，承担给付人工费的合同义务，认定事实和适用法律并无不当。
综上所述，梁华的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3063元，由上诉人梁华负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 姜云虎
审判员 钱大龙
二〇一八年六月二十九日
书记员 李维嘉