广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2239号
上诉人（原审被告）林某，男，汉族。
委托代理人蓝远辉，广东广和律师事务所律师。
委托代理人黄猛，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某，女，壮族。
委托代理人张宏亮，广东知明律师事务所律师。
上诉人林某为与被上诉人黄某离婚纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第2777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方当事人对以下第一至第三项没有争议，对第四至第五项有争议。
一、结婚时间及生育子女情况：原、被告于2004年10月18日在英国登记结婚；2009年7月4日，原、被告生育一子林某甲。
二、是否有离婚协议：无。
三、是否存在可准予离婚的情形：原、被告自2011年9月底开始分居；2012年1月21日，被告在没有与原告办理离婚手续的情况下，与案外人登记结婚；被告在2012年9月14日因构成重婚罪被判处拘役5个月。法院据此认定原、被告感情破裂，应准予离婚。
四、属于夫妻共同财产的情况：原、被告婚姻存续期间，被告的母亲直接向销售方支付款项购买路虎神行者汽车一辆，车牌号为粤B×××××，该车辆登记在被告名下，被告主张向其母亲借款购买车辆，但未提供相关证据，且原告亦不予认可，故该车辆应视为被告母亲对原、被告的赠与，属于夫妻共同财产。由于原、被告在庭审中均确认该车辆价值30万元，且被告主张离婚后该车辆的所有权，应此该被告应当补偿原告价款15万元。
五、被告在2012年7月之前在××公司上班，被告在2012年5月30日、6月15日出售其拥有的××公司配股，分别售得49431.24元和31884.03元；被告在2011年10月（即原、被告分居之后）至2012年7月期间，其银行存款进帐款项为（含工资收入、员工收益及其他收入）463056.28元，而在上述期间，被告从该银行帐户共计支取款项448098.9元。原告主张被告支取款项后并没有用于夫妻共同生活，因此上述行为实为转移夫妻共同财产；被告主张用于请公司客户、朋友吃饭，因此有大量的支出；被告将工资收入的大部分金额用于请公司客户或朋友应酬，明显不合常理，原审法院不予采信，并认定被告的行为属于转移夫妻共同财产。根据相关法律规定，一方在离婚时转移夫妻共同财产的，分割夫妻共同财产时，对转移财产的一方，可以少分，原审法院据此认定原、被告应当按照3：7的比例分配2011年10月至2012年7月期间被告银行账户内的款项，故被告应当支付原告324139元。
六、影响子女抚养权归属的情况：原、被告婚生子林某甲自出生后一直跟随原告生活，且年龄尚不足4岁，原告主张抚养权有事实和法律依据，原审法院予以支持。被告主张离婚后每周探视婚生子林某甲一次，原审法院亦予以支持。
七、影响子女抚养费数额的情况：原告主张被告在2011年11月之前每月给生活费8000元，但其后只付过两到三次，每次3000元。被告主张其以现金按时支付，但未提交相关证据。原告主张被告应每月支付抚养费8000元，被告称其没有能力支付。由于离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，原审法院认定被告应当每月支付原告抚养费2500元。
八、在婚姻中的过错及离婚损害赔偿情况：被告存在重婚的情形，根据相关法律规定，存在重婚的，无过错方有权请求损害赔偿，因此原告主张被告赔偿有事实和法律依据，原审法院予以支持。被告虽然受到刑事处罚，但刑事处罚不能替代其应当承担的民事赔偿责任，原审法院对被告的抗辩理由不予采纳，但原告主张的数额过高，原审法院予以调整，并认定被告应当赔偿原告5万元。
原告的诉讼请求为：1、原、被告双方离婚；2、婚生子林某甲由原告抚养，由被告按每月8000元的标准支付抚养费；3、依法分割下列夫妻共同财产：包括车牌号粤B×××××路虎神行者汽车一辆，购买价值为60万元，被告在××公司的配股之收益、工资收入（包括奖金、津贴等）；4、被告支付原告损害赔偿金30万元；5、本案诉讼费由被告承担。
原审法院判决结果：依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、准予原告黄某与被告林某离婚；二、被告林某应于判决生效之日起十五日内向原告黄某支付324139元；三、被告林某应于判决生效之日起十五日内向原告黄某支付损害赔偿金50000元；四、原、被告夫妻关系存续期间购买的粤B×××××号车辆归被告林某所有，被告林某应于判决生效之日起十五日内向原告黄某支付补偿150000元；五、婚生子林某甲由原告黄某抚养至其18周岁时止，被告林某应于2013年4月起每月支付抚养费2500元；六、被告林某在不影响林某甲生活和学习的情况下，可以每周探视婚生子林某甲一次，原告黄某负责协助；七、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3800元，由原告黄某与被告林某各自负担1900元。
一审宣判后，上诉人林某不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审部分判决，依法改判：（1）撤销第二判项，改判上诉人无需向被上诉人支付324139元；（2）撤销第三判项，改判为上诉人应向被上诉人支付损害赔偿金20000元；（3）撤销第四判项，改判为粤B×××××号车辆归上诉人所有，上诉人支付被上诉人125000元；（4）第五判项抚养费部分，改判为上诉人应每月支付1000元抚养费，或直接改判由上诉人抚养小孩；（5）判决上诉人、被上诉人平均分担对上诉人母亲的债务546219元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定的部分事实存在严重错误，极大程度地偏袒被上诉人，请求二审法院依法予以更正，并相应予以改判。1、一审判决认定上诉人存在转移夫妻共同财产的行为，纯属无稽之谈。首先，上诉人没有转移财产的动机和目的。上诉人自与被上诉人分居后，以为双方之间的事就此了结，双方之间不再有其他纠葛，所以才于后来与他人结婚。因上诉人自认为与被上诉人没关系了，所以上诉人一方面没想过要对被上诉人提起离婚诉讼，另一方面也没想到被上诉人会提起重婚罪的控告。在此情形下，上诉人为什么要转移财产呢，这又有何动机和目的呢。其实，直至被上诉人向公安机关举报重婚、提起离婚诉讼，上诉人一直都蒙在鼓里，完全处于被动应对的状态。其次，一审判决的逻辑思维有悖常理。2011年10月（双方分居前）至2012年7月期间，上诉人银行账户收入共计463056.28元，一审判决确认了这一事实。但是，对于期间上诉人的各种取款和消费支出，一审判决均认为是上诉人转移财产的行为，这实在有违常理。上诉人作为一个普通人，上述银行收入又是唯一的收入来源，上诉人支取和消费其中的款项再正常不过了。上诉人在正常的生活过程中需要消费，需要一定生活成本。在夫妻关系存续期间，工资收入确实属于夫妻共同财产的范畴，但是夫妻共同财产是有消耗的，而有很大一部分其实就是用于夫或妻的个人消费。只有扣除了双方的个人消耗、共同消耗等方面后，剩余的才是夫妻共同财产的剩余部分。再次，一审判决在判断是否转移夫妻共同财产的标准上存在错误。判断上诉人是否转移夫妻共同财产的依据应该是，上诉人是否在离婚诉讼前存在异常的、恶意的财产转移行为。而判断是否存在异常、恶意的财产转移行为，则需要和正常的财产消费行为进行对比。一审法院质疑上诉人在与被上诉人分居后即在2011年10月至2012年7月期间转移财产，可是银行流水显示，在此期间，上诉人的银行存款都是正常的取款或消费，并不存在不正常的大笔转移。上诉人向法院提交了2011年8月至2012年7月之间的银行流水，对比二人分居前即2011年8、9月期间与分居后即2011年10月至2012年7月期间的银行流水，上诉人每月的取款和消费情况基本没有差别。由此可见，上诉人根本不存在所谓的转移财产的行为，相应的财产支出只是正常的财产消费。判断一个人的财产支出是否属于正常的财产消费不能仅凭具体支出的数字，不能说一人每月支出500元属正常，而每月支出50000元就是不正常，而应该综合考虑该人的收入水平、消费习惯、消费观念以及生活质量等等。在判处刑罚前，上诉人作为一名海归人员，家境良好，在××公司担任重要职务，领取丰厚的薪水，上诉人有自身的生活圈子和消费领域及需求。而一审法院在没有充分的事实依据以及未考虑上诉人个人生存、生活需要的情况下，贸然推论上诉人在分居后的财产支出就是财产转移行为，实在让人无法理解和接受。需要强调的是，无论在二人分居前还是分居后，上诉人确实一直坚持每月支付被上诉人及小孩生活费8000元，直至后来因重婚问题二人闹翻了，上诉人才变更为每月支付3000元。而此时上诉人父母生怕不够，还每月另行支付被上诉人2000元予以补助，直到上诉人被捕了，上诉人及其父母才停止支付的，这些事实被上诉人心里应该清楚的。综上，在被上诉人起诉时，上诉人确实已没有什么银行存款了，相应款项已被正常消费和使用完，为此，也就不存在银行存款的分割问题了。上诉人根本不存在转移财产的事实，一审法院不顾事实真相和生活常理，生硬认定上诉人转移财产463056.28元，并按所谓的3：7比例分割，严重侵害了上诉人的合法权益，破坏了法律的公平与正义。现在，上诉人一无工作二无财产，如何能支付被上诉人324139元如此巨额的款项。2、一审判决仅认定粤B×××××号车辆为夫妻共同财产并进行分割，而对于购买该车辆所发生的共同债务却置之不顾，明显不当。在婚姻关系存续期间，上诉人确实以50余万元的价格购买了粤B×××××号车辆。但是，上诉人在购买该车辆时，刚刚从国外留学回来，根本没有这个支付能力。于是，上诉人向母亲借款546219元用于购买该车辆，并承诺工作后予以偿还。一审庭审时，上诉人的母亲出庭作证，明确阐述了借款的事实，并出示了其银行账户将款项转至车行账户的相关证明材料。但是，一审判决不顾实情，非要说是上诉人母亲赠与上诉人的。是否为赠与，最有发言权的应该是赠与人本人，而上诉人母亲明确表示不是赠与，事实已很清晰。但一审法院没有认定这一事实，仍认定上诉人没有提供证据证明借款的事实。为此，上诉人请求二审法院查清事实真相，依法认定上诉人向其母亲所借购车款546219元为夫妻共同债务，由二人平均分担。同时，一审经历了大半年时间才审结，随着时间的推移，粤B×××××号车一直在贬值，经专业评估，目前该车的价值仅为25万元，请求二审法院根据该车辆的实际价值分割该财产。二、一审判决部分判项不合理、不公平，请求二审法院依法予以改判。1、一审判决上诉人支付被上诉人损害赔偿金50000元，明显过高，未予以考虑本案的具体情况，存在明显不合理之处。不可否认，上诉人犯了重婚罪，存在一定过错。但是，该案确实不同于一般的重婚罪案件，具有一定的特殊性。上诉人与被上诉人是在国外结婚登记的，而不是国内，在国内并无相关档案资料。正是由于在国外登记结婚，以致上诉人以为只要双方协商分开了即可，而无需办理离婚手续，为此，上诉人才在与被上诉人分开后与他人登记结婚。在整个过程中，上诉人并不具有明显的主观恶性，更多的是疏忽大意。虽然如此，但上诉人最终还是因为其重婚行为接受了法律的制裁，被判处了刑罚。损害赔偿金作为一种精神抚慰金，其数额应当与当事人的主观恶性、受害人的心理状态相对应。上诉人接受了刑罚处罚，就是对被上诉人最好的精神抚慰，这也是被上诉人执意追究上诉人刑事责任的原因所在。结合本案的具体情况，上诉人犯重婚罪不具有明显的主观恶性，且已接受了刑事制裁，故无需也无能力支付被上诉人高额的损害赔偿金，一审法院判处5万元实属偏高，2万元为宜，请求二审法院依法予以改判。2、一审法院判决上诉人每月支付2500元的抚养费，明显超过上诉人现有的负担能力，请求二审法院依法予以改判。父母有抚养子女的责任和义务，上诉人自始至终没有要推脱该责任和义务。上诉人虽已出狱多时，但由于背着曾犯罪的案底，根本无法找到合适的工作，上诉人早已失去了工作和收入来源，至今无业在家。庭审时，上诉人已提出没有支付能力，请求不要判决过高的抚养费，但可待上诉人有工作收入后再予以增加。但是，一审法院不予理解，每月判处上诉人支付2500元的抚养费。这对于目前没有分文收入的上诉人来说，此费用实在难以负担。被上诉人因为双方纠纷一直不让上诉人以及上诉人的父母见孩子，上诉人至今已有一年多没有见过孩子了，而上诉人父母因思念孙子亦整日郁郁寡欢。上诉人目前一无工作二无财产，一审法院的判决不考虑上诉人的实际履行能力，强加巨大的负担给上诉人，一审的判决显失公平，明显偏袒被上诉人，严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人表示强烈的不满，希望二审法院能查清案件事实，正确适用法律，依法改判，维护上诉人的合法权益不受侵害。
被上诉人黄某答辩称，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请二审法院予以驳回。
本院经二审审理查明，上诉人在2012年5月30日出售其拥有的××公司配股，售得45368.73元。
对于双方分居时间，上诉人主张其于2011年9月底搬走，被上诉人在一审中主张上诉人于2011年11月30日搬走，在二审中主张上诉人于2011年10月30日搬走。
一审中，被上诉人称上诉人在2011年11月之前每月给生活费8000元，2011年11月份以后，上诉人用转账支付过两到三次的3000元。二审中，上诉人称在2012年春节前（2012年1月23日为农历春节），其每月都以现金的方式支付被上诉人8000元；被上诉人称2011年11月之后上诉人支付过两、三次3000元的抚养费，上诉人说搬走后给过一、两次8000元的抚养费那就算有给过，被上诉人也记不清了，但之后上诉人的确没有给过抚养费。
上诉人在二审中提供了如下证据：1、离职证明；2、关于林某在职期间费用报销的情况说明；3、林某2011年8月至2012年7月期间报销垫付的差旅费发票；4、招商银行收费回单及银行卡交易明细流水单（2009年11月至2011年7月）；5、汽车维修收据、汽车维修单；6、机动车辆保险证、交强险保单、商业险保单；7、交通罚款交款单；8、律师费发票。上述证据用于证明上诉人在被上诉人主张分割的共同财产期间的收入的使用情况，是正常合理的开支。上述××采购运营管理（上海）有限公司深圳分公司出具的《离职证明》、《关于林某在职期间费用报销的情况说明》及所附报销差旅费的发票显示，上诉人于2010年1月11日至2012年7月20日在该公司任职，上诉人出差期间所花费的差旅费由上诉人先行垫付，之后该公司根据上诉人实际花费的费用进行报销，并通过银行转账方式支付至其工资卡中，2011年8月报销7279.16元、2011年9月报销4867.77元、2011年11月至2012年7月报销75137.52元。上述银行流水单显示该账户在2009年11月至2011年9月期间存在大额支取款项的情形。被上诉人认为上述证据都不属新证据，不予质证，如果法官认为这些证据可以认定本案的事实，被上诉人也不予否定，即事实是什么就是什么，请二审法院作出公正判决。
上诉人名下银行账户在2011年10月至2012年7月期间的进账摘要为“应付费用”的款项为75137.52元，其余进账款项为385905.56元（含工资、员工收益、存款等收入）。
上诉人在一审中并未提出分割被上诉人的工资收入的主张。
上诉人在二审中申请本院调取被上诉人的工资收入及银行账户、信用卡账户流水信息。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于原审判决准予双方离婚，双方当事人均未提出异议，本院对此予以确认。
有关夫妻共同财产的处理：一、关于粤B×××××号车辆，属双方婚姻关系存续期间购买，属于夫妻共同财产，原审法院依据双方庭审中确认的该车辆价值30万元，判决取得该车所有权的上诉人补偿被上诉人价款15万元并无不当，本院予以确认。上诉人以车辆一直在贬值为由，上诉请求按25万元的价值重新分割，缺乏依据，本院不予支持。上诉人主张向其母亲借款546219元购买上述车辆，购车款应属夫妻共同债务，被上诉人对此不予认可，主张上诉人母亲付款买车属对夫妻双方的赠与，对此本院认为，双方对于该购车款是否属于夫妻共同债务存在争议，该争议的处理结果与案外人有利害关系，需要相关案外人参与诉讼才能查明，但本离婚案件涉及身份关系，又不宜追加案外人参加诉讼，虽然上诉人母亲在一审中出庭作证称其支付购车款属借款给上诉人，但两人间系母子关系，在缺乏客观证据验证且被上诉人对此不予认可的情况下，本院对上诉人提出的在本离婚案件中认定上述购车款为夫妻共同债务的主张暂不作处理。至于该购车款属借款还是赠与的问题，本院在本案中不作审查，双方当事人可待相关案外人主张时一并处理。
二、关于上诉人名下银行存款的分割问题。上诉人在2012年5月30日出售其拥有的××公司配股，售得45368.73元，原审法院对该笔款项收入认定有误，本院予以纠正。结合上诉人二审中提交的证据，上诉人名下银行账户在2011年10月至2012年7月期间的进账摘要为“应付费用”的款项75137.52元应属其原工作单位××公司支付的其工作期间垫付差旅费的报销款项，不应重复计算为上诉人的收入，故本案仅分割上诉人银行账户在上述期间其余进账款项385905.56元（含工资、员工收益、存款等收入）。至于上诉人是否存在转移财产的行为，从上诉人银行账户明细看，该账户在上诉人与被上诉人分居前即存在类似的大额支取款项的情形，故上诉人有关2011年10月至2012年7月期间银行账户支取款项用于正常的生活消费的主张，具有高度盖然性，本院予以采信。本案证据不足以认定上诉人存在恶意转移财产的行为，故对上诉人在上述期间的收入，扣除上诉人在双方分居后支付给被上诉人的抚养费25000元（3000元×3＋8000元×2），其余未用于双方共同生活部分的款项360905.56元，由双方平分，故上诉人应当支付被上诉人180452.78元。
有关损害赔偿金问题，上诉人存在重婚情形，被上诉人作为无过错方，依法有权请求损害赔偿。上诉人虽然已受到刑事处罚，但刑事处罚不能替代其应当向被上诉人承担的损害赔偿责任，原审法院酌情认定上诉人赔偿被上诉人5万元并无不当，本院予以维持。
有关子女抚养及抚养费数额问题，双方婚生子林某甲尚年幼，且在双方分居后随被上诉人生活，如贸然改变林某甲的抚养情况，恐对其成长不利，原审判决由被上诉人抚养林某甲并无不当，本院予以维持。至于抚养费数额，原审认定上诉人每月支付林某甲抚养费2500元，上诉人称其无工作和收入来源，要求调低金额，但未提交任何证据证明其主张，故对上诉人要求调整抚养费的上诉请求本院不予支持。
此外，上诉人并未明确提出分割被上诉人的工资收入的诉讼请求，被上诉人的工资收入及银行账户收支情况并不影响本案的审理，故上诉人在二审中提出的调查取证申请本院不予准许。
综上所述，上诉人的上诉主张部分有理，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律及实体处理部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第2777号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第2777号民事判决第七项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第2777号民事判决第二项为：上诉人林某应于本判决生效之日起十五日内向被上诉人黄某支付180452.78元；
四、驳回被上诉人黄某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3800元，由上诉人林某、被上诉人黄某各承担1900元；二审案件受理费3800元，由上诉人林某、被上诉人黄某各承担1900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 陈 嘉