安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02656号
上诉人（原审被告）：安徽医科大学第一附属医院。
法定代表人：余某某，该院院长。
委托代理人：尹文明，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：刘洁，安徽承义律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李某某。
委托代理人：李某，系李某某之子。
上诉人安徽医科大学第一附属医院因与被上诉人李某某医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第01200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李某某原审诉称：2013年7月15日，李某某因肩膀后侧肌肉疼痛前往安徽医科大学第一附属医院就诊。当天系疼痛科主任接诊，医生经过询问检查后进行“打针”治疗。李某某询问是否需要拍片，医生说不用。后李某某于2013年7月29日复诊并告之医生头部有点向后歪，医生说没事系筋骨毛病，继续打针。同年8月25日，李某某头部后歪严重，经向医生反映，医生告之可能是肌肉痛，继续打针治疗。此后，李某某于2013年8月29日及9月12日多次复诊，并表示原肩膀后侧肌肉疼痛没好，头歪的更严重且疼痛难忍。李某某经拍片后，医生称无异样，仍继续打针治疗。同年9月26日李某某复诊，病情加重，头歪状况严重，医生依旧给李某某打针，并加重药量。同年10月22日，李某某再次在安徽医科大学第一附属医院疼痛科就诊，医生告之李某某前往神经内科诊疗。李某某前往神经内科后了解，李某某病情不可以进行打针治疗。综上，李某某在安徽医科大学第一附属医院就诊导致病情严重，很明显系安徽医科大学第一附属医院的医生误诊所致的医疗事故。安徽医科大学第一附属医院的多次误诊，导致李某某病情加重，头歪严重，严重影响了正常的生活，使李某某及其家人在经济上、身体上以及精神上均承受巨大的损害和负担。根据《中华人民共和国民法通则》，《医疗事故处理条例》等相关法律规定，特起诉请求依法判令：1、安徽医科大学第一附属医院赔偿李某某各项损失91096.41元［医药费22968.51元、住院伙食补助费630元（住院21天×30元／天），营养费630元（住院21天×30元／天），护理费2139.9元、误工费30600元（17个月×1800元／月）、住宿费708元、交通费3420元（2049元＋921元＋450元）、精神抚慰金30000元］；2、安徽医科大学第一附属医院负担鉴定费5000元及诉讼费用。
安徽医科大学第一附属医院原审辩称：1、李某某所患的痉挛性斜颈系其自身疾病所致，与医院诊疗行为不存在关联。医院对李某某的诊疗过程符合医疗规范，基本不存在过错。根据华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，医院仅应承担20%的责任；2、李某某主张的各项费用过高且缺乏依据，依法应予核减。（1）李某某系超过60岁老人，丧失劳动能力，不存在误工问题。且其提交的证据无法达到其因病误工及误工数额的证明目的；（2）导致本案李某某痉挛性斜颈主要系其自身疾病原因所致，医院在诊疗中并不存在重大过错。且李某某的损害并不构成伤残，其主张精神抚慰金没有事实和法律依据；（3）医疗费票据中部分费用与本案缺乏关联性，不应予以支持。对于鉴定费用，双方均预交了5000元，应各自负担各自举证范围内的部分，或依过错程度予以分担。李某某主张由医院负担其应负担的部分，缺乏事实和法律依据；（4）对于李某某主张的住院伙食补助费、营养费、交通费损失无异议，对于李某某主张的上海治疗的住宿费168元无异议。
原审查明：2013年7月15日，李某某因颈部疼痛，双下肢乏力前往安徽医科大学第一附属医院疼痛科就诊。后经安徽医科大学第一附属医院初步诊断为脑供血不足，安徽医科大学第一附属医院遂于2013年7月15日至2013年9月26日期间对患者李某某进行双侧风池穴与痛点注射治疗。期间，李某某病情无改善，并出现头颈部不自主右旋转等加重症状。此后，李某某就其头颈部不自主右旋转分别前往合肥市山湖社区山湖新村卫生所、合肥市第一人民医院、安徽省中医药大学神经病学研究所附属医院、中国人民解放军第一零五医院、安徽省立医院、上海南山医院、南京脑科医院等医疗机构住院或门诊治疗。经诊断为痉挛性斜颈、颈椎病。其中，李某某前往安徽省中医药大学神经病学研究所附属医院、中国人民解放军第一零五医院住院治疗合计21天。2014年6月19日，中国人民解放军第一零五医院出院记录载明：患者李某某因“颈部不自主向右扭转10月，加重3月”入院，出院诊断为痉挛性斜颈。上述住院及门诊治疗，李某某因此支出医疗费16738.9元。
原审期间，经双方申请，原审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对于安徽医科大学第一附属医院的诊疗行为是否存在过错、过错参与度及患者的损害后果与诊疗行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定。2014年11月21日，该鉴定中心出具华政（2014）法医医鉴字第91号司法鉴定意见书，鉴定结论为：难以排除安医附院的诊疗行为存在一定过错；医院的过错与被鉴定人损害后果存在一定的因果关系；医院的过错参与度酌定为20%-30%。为此，安徽医科大学第一附属医院及李某某分别支出鉴定费5000元。
另查，2014年9月25日，李某某因痉挛性斜颈前往上海治疗期间还曾支出住宿费168元。
原审认为：李某某因颈部疼痛，双下肢乏力前往安徽医科大学第一附属医院就诊，在安徽医科大学第一附属医院对李某某多次采取双侧风池穴与痛点注射治疗后，李某某病情并无改善，并出现头颈部不自主右旋转等加重症状。经双方申请司法鉴定，安徽医科大学第一附属医院在对李某某的诊疗行为中存在过错，且该过错与李某某目前存在的痉挛性斜颈之间存在因果关系，对此各方均无异议，予以确认。结合华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，李某某的伤情及诊疗过程等因素，酌情确定安徽医科大学第一附属医院的过错参与程度为30%。本案中，安徽医科大学第一附属医院对李某某的诊疗行为存在过错，李某某因此支出的鉴定费5000元，系因被告医疗过错导致李某某支出的额外费用，依法应由安徽医科大学第一附属医院予以负担，李某某主张安徽医科大学第一附属医院支付其已实际支出的鉴定费损失5000元，有事实和法律依据，予以支持。
对于李某某主张的医疗费，安徽医科大学第一附属医院对其中的16738.9元未提出异议，予以确认。李某某超出部分的主张，依据不足，不予支持。对于李某某主张的住宿费，其中168元有相关票据予以证明，予以确认。超出部分，缺乏证据支持，不予确认。李某某主张的护理费2139.9元、住院伙食补助费630元、营养费630元、交通费3420元，安徽医科大学第一附属医院均无异议，予以确认。本案中，李某某虽主张了误工损失，但其在庭审中对其从事职业、从业地点等均无法作出合理的说明，结合其早已年满60周岁及其提交的证据不足以证明其确因本案侵权行为导致实际误工的事实，对于李某某主张安徽医科大学第一附属医院应支付误工费的主张，不予支持。
本案安徽医科大学第一附属医院在对李某某的诊疗过程中，未能及时准确诊断李某某所患疾病，诊疗行为存在一定过错，且与李某某的当前所患痉挛性斜颈存在关联。其诊疗过错行为导致原告多次就医，客观上给已年满60周岁的李某某造成了较严重的精神损害。结合李某某身体实际受损的状况、安徽医科大学第一附属医院诊疗行为的过错程度等因素酌情确定本案项下精神损害抚慰金为4800元。李某某超出部分的主张，依据不足，不予支持。综上，根据安徽医科大学第一附属医院在本案医疗损害中的过错程度，李某某主张赔偿各项损失7118元［（医疗费16738.9元＋护理费2139.9元＋住院伙食补助费630元＋营养费630元＋交通费3420元＋住宿费168元）×30%］、精神损害抚慰金4800元，有事实和法律依据，予以支持。李某某超出部分的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、安徽医科大学第一附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李某某各项经济损失7118元；二、安徽医科大学第一附属医院于判决生效之日起十日内支付李某某垫付的鉴定费及精神损害抚慰金共计9800元（鉴定费5000元＋4800元）；三、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费3423元，由李某某负担2827元，安徽医科大学第一附属医院负担596元。
安徽医科大学第一附属医院上诉称：1、从鉴定结论拟定的责任比例看一审判决事实依据不足。华东政法大学司法鉴定中心关于本案的鉴定结论，认定安徽医科大学第一附属医院对李某某的诊疗行为存在医疗过错，损害后果存在一定的因果关系，医疗过错的参与度拟为20-30%，同时证明，此后果形成的原因是医患双方因素，而且患方因素是目前后果的主要原因明确无疑。据此鉴定意见，安徽医科大学第一附属医院要求二审法院充分考虑：对李某某治疗原发性疾病所形成的损失应当由其自行承担。故一审判决安徽医科大学第一附属医院承担鉴定意见所拟定的最高比例30%责任没有充足事实依据。2、鉴定费承担明显违背公平原则。一审判决安徽医科大学第一附属医院也承担李某某预交的鉴定费5000元，等于全部鉴定费10000元都由安徽医科大学第一附属医院承担，这明显违背公平原则，且鉴定意见已证明，患方因素是目前后果的主要原因，再者，委托鉴定是双方举证责任范围内之事，何来“被告医疗过错导致原告支出的额外费用”？相应费用不是一方导致。该理由明显不成立，应当纠正。3、判决赔偿精神抚慰金4800元依据不足。李某某没有任何残疾却提出精神抚慰金30000元，完全是单方随意所写；一审法院对没有任何残疾的轻微民事纠纷却判决安徽医科大学第一附属医院赔偿精神抚慰金4800元，事实依据不足，不能令人信服。鉴定意见已证明，患方因素是目前后果的主要原因。李某某有病才是其要多次就医的原因，怎能强说是只有轻微责任的医院医疗行为导致的，这种100%因果推论是说不过去的，没有事实依据。再说，何以证明“有较严重的精神损害。”根据最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条、《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第26条规定，一审判决安徽医科大学第一附属医院赔偿精神抚慰金4800元法律依据不足。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判安徽医科大学第一附属医院只承担本案李某某实际损失的20%左右的次要民事责任，及不承担精神抚慰金和鉴定费。
李某某二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案中，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，上诉人安徽医科大学第一附属医院的诊疗行为与被上诉人李某某的损害后果存在一定的因果关系，过错参与度为20%-30%。双方当事人对该鉴定结论均无异议，故原判采纳该鉴定结论，结合案件的事实，确认安徽医科大学第一附属医院对李某某的损失承担30%的赔偿责任，属于裁量权范围。安徽医科大学第一附属医院要求降低赔偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金，李某某虽未构成伤残，但痉挛性斜颈势必影响其正常生活，原判考量双方的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金，并无不当。至于涉案鉴定费，属于李某某进行诉讼的合理支出，且经鉴定安徽医科大学第一附属医院的诊疗行为确实存在一定的过错，故原判确认由安徽医科大学第一附属医院负担该费用，亦无不当。安徽医科大学第一附属医院关于精神损害抚慰金、鉴定费的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3423元，由上诉人安徽医科大学第一附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一五年五月二十二日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。