湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3942号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖南怡海三湘房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道高云路6号怡海星城101栋301号—308号。
法定代表人：王绯玲，董事长。
委托诉讼代理人：陈良俊，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：长春铸诚集团有限责任公司，住所地：吉林省长春市绿园区青年路8066号。
法定代表人：张立民，董事长。
委托诉讼代理人：唐颖，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栾景维，男，汉族，1979年10月15日出生，住吉林省农安县。
上诉人湖南怡海三湘房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）因与被上诉人长春铸诚集团有限责任公司（以下简称铸诚公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第03053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
怡海公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持怡海公司的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由铸诚公司承担。事实与理由：1、按照双方签订的户门工程合同约定，铸诚公司应确保第一批户门在2009年10月5日前到达现场，并确保在11月10日前完成全部户门的安装。但是铸诚公司未按前述约定履行合同。由于铸诚公司施工始终达不到进度要求，怡海公司于2010年3月10日通知铸诚公司必须在2010年3月25日前完成全部工作，这仅仅是一种催促和催告行为，并不意味着怡海公司同期将工期延长至2010年3月25日。怡海公司在多次催告后，铸诚公司仍明确表示无法按怡海公司通知的时间完成工作，故怡海公司不得已解除合同。怡海公司解除合同符合合同法第94条的规定，一审判决认定怡海公司无权解除合同并认定怡海公司违约，依据不足。2、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定仅适用于承包方已完成全部施工任务但发包方不予验收或者在验收前“擅自使用”的情形，本案并不适合这一情形。故怡海公司有权要求铸诚公司承担解除合同后的费用损失。3、怡海公司主张的损失赔偿中既包括了因铸诚公司所提供的户门质量不符合要求所造成的损失，也包括铸诚公司未移交户门钥匙导致的更换门锁发生的费用损失、因铸诚公司未完成施工另请第三方施工发生的费用损失、因铸诚公司违规行为造成的其他损失。无论怡海公司是否有权解除合同，依照合同法第107条，怡海公司也有权要求铸诚公司赔偿。
铸诚公司辩称：1、铸诚公司已按合同约定货物，怡海公司也按约定支付了85%的货款，这说明铸诚公司已按合同约定提供了所有货物；2、铸诚公司未按合同约定竣工的原因是由于怡海公司的土建工程没有竣工，不具备按照门户的施工条件。铸诚公司没有按合同约定的时间竣工，责任在于怡海公司，铸诚公司不应承担违约责任和违约金，且怡海公司也未在法定诉讼时效内向法院起诉。3、怡海公司在同意将工期延长至2010年3月25日的情形下于2010年3月15日即将工程承包给他人，怡海公司的行为属于违法解除合同的行为，其未在法定诉讼时效内主张权利，应驳回怡海公司的诉请。4、铸诚公司施工的门户工程未经竣工验收已投入使用，怡海公司无权再以质量不符合约定为由主张权利。5、铸诚公司已经给怡海公司开具了1744953.2元的发票，怡海公司缴纳企业所得税25%并没有证据，而且铸诚公司开具的增值税普通发票不用抵扣，故铸诚公司不同意赔偿怡海公司的经济损失，也不能按增值税普通发票的金额承担怡海公司的企业所得税。6、怡海公司扣除铸诚公司5%的质保金及10%的工程款至今未付，却要求铸诚公司支付维修费用，事实及法律依据均不足。7、监理列会未到罚款2000元、搬运及堆放经济损失罚款2000元及罚款1000元没有事实及法律依据，怡海公司单方与各家签约维修工程合同总价款380857元以及二次喷漆163083.36元、更换门户92685元没有通知怡海公司，无权要求铸诚公司承担经济损失。8、怡海公司的起诉已经超过法定诉讼时效届满期间。
怡海公司向一审法院提出诉讼请求：1、铸诚公司赔偿怡海公司经济损失1071129.86元；2、铸诚公司向怡海公司支付违约金218970元；3、铸诚公司承担案件诉讼费用。
铸诚公司向一审法院提出反诉请求：1、怡海公司支付铸诚公司工程款328455元；2、怡海公司支付铸诚公司自应付全部工程款之日起至欠款还清之日止的逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、怡海公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年9月16日，怡海公司作为甲方、铸诚公司作为乙方，签订了一份《长沙怡海星城项目一期B组团户门工程合同》，合同的主要内容约定：乙方采取包工包料的方式承包甲方开发的长沙怡海星城B组团122#楼—131#（共10栋）户门的生产、安装、验收及售后服务。户门进场安装时间暂定为10月5日，具体时间以甲方书面通知为准。竣工日期为2009年11月10日，同时需满足项目整体进度要求。合同工程总造价暂估2189700元。工程户门分五批到货，前两批货物到现场后10日内，甲方向乙方支付已到货物总价的85%，所有货物到现场后10日内，甲方向乙方支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为工程保修金，在保修期满2年后的15日内，甲方一次性无息向乙方支付。乙方收到甲方每笔款项的同时应提供正式发票（货款和劳务费用比例按当地税务局要求为准）。工程验收提供相关质保资料，保修期为2年（自竣工验收合格，且乙方将所有户门钥匙移交甲方后开始计算）。乙方需确保工程质量及工程进度，严格按甲乙双方确认的户门节点进行施工。属乙方施工造成的质量问题，由乙方负责无条件返工，由此造成的工期延误及损失由乙方负责。乙方需严格按照甲、乙双方在合同中确定的材料质量标准采购、制作、供货，并及时提供有关技术及质量证明文件。甲方、监理有权对进场货物进行验收，如出现与合同中材料标准不符时，乙方必须无条件退货，由此造成的损失和工期延误由乙方承担。乙方需负责门的成品保护工作，负责户门的各类试验、检测、验收工作，并承担相应费用，确保安全作业，文明施工，安装现场做到场清料清。一期B组团户门安装完毕后，由甲方、总包、监理、乙方进行四方验收，验收合格后户门成品交接给总包，由乙方协助总包对户门进行成品及材料的管理保护工作。合同工程的免费保修期为怡海星城一期B组团工程竣工验收合格，且乙方将所有户门钥匙移交甲方后2年。在此质保期内，凡产品自身出现的问题，均由乙方负责免费维修、更换。质保期内因产品自身问题而引起的返修率超过10%，则甲方有权要求延长质保期两年或酌情扣除部分工程保修金。乙方承诺户门执手表面镀铬，5年内不掉漆，若出现自动掉漆现象，乙方负责免费更换执手。门扇、门框5年内不掉漆，在承诺期内，若出现油漆自动脱落现象，乙方免费更换户门；若因刮蹭等人为原因导致掉漆，2年内乙方免费补漆（补漆形式为小型热风机烤漆修补），2年后乙方需提供10kg原厂调配的粉末（油漆），作为有偿补漆的材料，有偿补漆仅收取人工费，人工费免10年。保修期内，乙方负责维修所需的一切工作和费用。保修期满后，乙方承诺提供户门的终身维修服务（除乙方免费提供的粉末外，其他材料费自理，人工费免10年）。乙方不能按合同工期竣工、通过验收、材料和施工质量达不到本合同、设计和相关规范的要求或发生其他使本合同无法履行的行为，乙方除按本工程结算价款的10%支付违约金外，还应赔偿因违约给甲方造成的损失。《长沙怡海星城项目一期B组团户门工程合同》的附件二——《怡海星城一期B组团户门供货、安装计划》中约定：10月5日前，第一批户门到达现场，11月10日前完成全部户门的安装，经验收合格后将所有包装盒重新包裹门扇。2009年11月7日，怡海公司与铸诚公司达成了《长沙怡海星城项目B组团户门工程补充协议》，约定：122#楼—131#楼所有户门门框灌浆由铸诚公司施工，相关费用由铸诚公司负责。
2009年10月12日，怡海公司向铸诚公司发出通知（湘-怡2009【工程】通知-041），主要内容为：铸诚公司需保证在2009年10月15前第一批户门货到工地，并开始安装。因迟延供货而造成的进场时间推迟由铸诚公司负责，且户门工程竣工时间仍为2009年11月10日。
2009年11月15日，怡海公司向铸诚公司发出通知（湘-怡2009【工程】通知-053），主要内容为：铸诚公司屡次违反会议纪律，情节特别严重，处以罚款2000元。
2009年12月6日，怡海公司向铸诚公司发出通知（湘-怡2009【工程】通知-056），主要内容为：铸诚公司的工作人员在2009年12月5日进行130#楼门户搬运、堆放过程中，无视外用电梯临时挡墙的承压性及墙边已放置的外窗玻璃，导致挡墙局部倒塌及3块外窗玻璃破损，由铸诚公司承担损失2000元，并对铸诚公司处以罚款1000元。
2010年3月5日，铸诚公司向怡海公司发出工程签证单，主要内容为：怡海星城一期B组团户门安装工程按甲方要求灌浆到最上一个螺栓位置，费用共计18033.75元。铸诚公司分别于2009年11月7日及2009年12月9日开出了两张增值税普通发票，金额分别为733853.4元和1007100元。
2010年3月10日，怡海公司向铸诚公司发出通知（湘-怡2010【工程】通知-014），主要内容为：在工期已经延误的情况下，铸诚公司必须在2010年3月25日前完成所有工作，否则因此引发的一切责任和后果由铸诚公司承担。铸诚公司必须在2010年3月17日前保证所有需要更换的零配件、材料到达施工现场，否则怡海公司有权自行安排人员、采购相关材料，由此产生的一切费用和责任由铸诚公司承担。
2010年3月17日，铸诚公司向怡海公司开出工程联系单，主要内容为：由于怡海公司已安排其他单位进行入户门维修与调试工作，经与贵方现场工程师协商我方同意将维修、调试、维保等工作移交其他单位。具体移交的情况如下：一、入户门的调试、维修，更换五金配件等直至工程验收合格；二、合同约定期内的维护、保养工作；三、铸诚公司承担费用合计19740元，从工程款中扣除，另提供防火密封条100套，猫眼100个。
2010年3月15日，怡海公司与醴陵鸿达机械设备厂（以下简称鸿达机械厂）签订了《怡海星城122#楼-133#楼户门修理、整改工程合同》，合同主要内容为：鸿达机械厂承包长沙怡海星城122#-133#楼（共10栋）户门的修理、整改，包括户门调试、防盗条安装、门框大调、门锁更换、卫生清理与贴牌等工作内容。合同约定总价80400元，怡海公司实际支付76380元。该份合同签订后，鸿达机械厂于2010年3月15日进场，铸诚公司的工作人员于2010年3月16日撤离施工场地。后怡海公司作为甲方，鸿达机械厂作为乙方签订了一份《怡海星城122#楼—131#楼户门钢质防盗条供货合同》，合同的主要内容为：乙方负责提供怡海星城122#楼—131#楼户门钢质防盗条及安装固定配件。合同约定供货总价70092元。合同签订后，怡海公司实际支付66587元。
2010年3月29日，怡海公司向铸诚公司发出通知（湘-怡2010【工程】通知-027），主要内容为：因铸诚公司已于2010年3月16日全部撤离，剩余户门调试、门锁更换、卫生清理及贴牌等工作内容均未完成。怡海公司已临时雇佣其他单位人员（共计25人），以完成剩余的工作，并购买门锁500套，另视需要购买不足的配件。铸诚公司应于2010年4月1日前，将剩余货物全部运送至现场，包括密封胶条100套，猫眼200个，灌浆孔护盖及所有户门钥匙的移交。后铸诚公司将怡海公司所要求的密封胶条、猫眼、灌浆孔护盖及户门钥匙移交怡海公司。
2010年4月6日，怡海公司作为甲方，鸿达机械厂作为乙方签订了一份《怡海星城122#楼—131#楼户门喷漆、维修工程合同》。合同的主要内容为：乙方以包工包料的方式承包长沙怡海星城122#楼—131#楼（共10栋）户门的喷漆、维修，包括所有户门的修补、重新喷漆、调试、门锁更换、卫生清理与贴牌、损坏户门修理等工作内容。合同总价193000元。合同签订后，怡海公司实际支付183350元。
2013年4月22日，怡海公司向铸诚公司发出通知（工程通知【2013】047），主要内容为：双方于2009年9月16日签订《长沙怡海星城项目一期B组团户门工程合同》及于2009年11月7日签订的《长沙怡海星城项目B组团户门工程补充协议》，在上述合同的履行过程中因铸诚公司存在严重的无故迟延供货、延误工期、户门成品保护措施缺失、单方拒绝供货、擅自搬离施工现场等问题且大部分户门存在质量问题，铸诚公司除应赔偿损失670000元外，还应承担工程结算价约10%的违约金。
另查明，怡海星城项目B组团户门工程未经竣工验收。
一审法院认为，我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。该案中，《长沙怡海星城项目一期B组团户门工程合同》、《长沙怡海星城项目一期B组团户门工程补充协议》约定怡海星城项目一期B组团户门工程的竣工时间为2009年11月10日。但随后双方当事人在平等自愿基础上，通过工程联系单的形式就合同的履行条款达成变更意见，将涉诉工程的竣工日期顺延至2010年3月15日，该项变更系双方真实意思表示，怡海公司及铸诚公司应按照变更后的合同内容履行各自义务。
2010年3月15日，怡海公司与鸿达机械厂签订合同，约定对涉诉工程进行整改、维修。怡海公司的上述行为系单方解除与铸诚公司所签合同。而《合同法》第九十三条规定了合同约定解除，即当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。此外，《合同法》第九十四条亦规定了合同法定解除的情形。怡海公司解除与铸诚公司的合同，既不符合约定解除的条件，亦不符合法定解除的条件，系怡海公司的违约行为。
另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”铸诚公司施工的户门工程未经竣工验收，怡海公司已经擅自使用，无权以质量不符合约定为由主张权利。
综上，怡海公司单方解除合同在先，已构成违约，且擅自使用未经竣工验收的涉诉工程，故对于怡海公司要求铸诚公司赔偿损失及违约金的诉讼请求，不予支持。
怡海公司与铸诚公司的合同已于2010年3月16日因怡海公司单方与鸿达机械厂签订合同，铸诚公司撤离现场而终止。距铸诚公司提出反诉已达5年，故铸诚公司要求怡海公司支付所欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求已经超过了诉讼时效，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定判决如下：（一）驳回怡海公司的诉讼请求；（二）驳回铸诚公司的诉讼请求；本诉案件受理费13116元，由怡海公司负担。反诉案件受理费3113元，由铸诚公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于：铸诚公司是否应当向怡海公司支付违约金和赔偿损失。首先,怡海公司主张铸诚公司延迟履行主要债务的行为构成违约，应承担违约责任。对此，本院认为，本案中，双方当事人在合同中约定户门进场安装时间暂定为2009年10月5日，具体时间以怡海公司书面通知为准，且将涉案工程的竣工时间约定为2009年11月10日。在之后的合同履行过程中，怡海公司多次向铸诚公司发出通知变更户门进场时间和竣工时间，最终双方当事人通过工程联系单的形式将涉案工程的竣工时间变更至2010年3月25日。然而，怡海公司在其于2010年3月10日自愿主动将涉案工程竣工日期顺延至2010年3月25日的情形下即在2010年3月15日另行将工程交与他人整改维修，且要求铸诚公司在2010年3月16日离场。怡海公司的行为明显违反了诚实信用原则，其主张铸诚公司延迟履行主要债务，依据不足，本院不予采纳。其次，怡海公司主张铸诚公司承担提供户门质量不合格、未依法提供发票、未移交户门钥匙、未完成施工、施工违规等造成的其他损失。对此，本院认为，铸诚公司在离场后第二日向怡海公司即开具了工程联系单，确认与怡海公司工程师协商后同意将维修、调试、维保等工作移交怡海公司，且铸诚公司承担了部分费用，而怡海公司未提供证据证明其在接收工程联系单后并未提出异议，也未提供证据证明其对第三方进入户门安装现场前对户门质量、户门钥匙、施工完成情况等进行证据固定，而是直接要求第三方进行户门安装。因此，怡海公司主张的户门质量不合格、户门钥匙未移交的事实证据不足，本院不予采纳。铸诚公司未完成全部施工的事实虽属实，但怡海公司在其要求铸诚公司离场的情形下未提供充分证据证明铸诚公司的施工进度和完成情况，仅以第三方施工情况为由要求铸诚公司赔偿损失，依据不足，本院不予支持。此外，怡海公司主张铸诚公司违规给其造成损失，但仅仅提供了其自行制作的通知，其主张铸诚公司赔偿因违规给其造成的损失，证据不足，本院不予采信。至于未开具发票的损失，怡海公司未充分举证证明该损失实际发生，故对怡海公司主张的该部分损失，本院不予支持。
综上所述，怡海公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13116元，由上诉人湖南怡海三湘房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 铠
代理审判员 邓 安
代理审判员 钟宇卓
二〇一七年七月十日
书 记 员 傅艺佳