江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港唐民初字第00251号
原告蔡汉如。
委托代理人周红军，江苏开典律师事务所律师。
被告安诚财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市外环西路49号5楼。
负责人洪军，该公司经理。
委托代理人高峰，该公司职员。
被告吴小红。
委托代理人宋鑫祥。
被告3南通日友时装有限公司，住所地南通市外环北路188号。
法定代表人潘俊，该公司经理。
原告蔡汉如与被告安诚财产保险股份有限公司南通中心支公司(以下简称安诚公司）、吴小红、南通日友时装有限公司（以下简称日友公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月24日立案受理，依法由审判员黄立威独任审判，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告蔡汉如的委托代理人周红军、被告安诚公司的委托代理人高峰、被告吴小红的委托代理人宋鑫祥到庭参加了诉讼。被告日友公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已部分缺席审理终结。
本案相关情况
一、事故发生概况：2013年3月18日20时45分左右，吴小红驾驶苏F×××××小型普通客车由北向西行驶至南通市江海大道秦灶船舶公司路段时，所驾车辆与蔡汉如所驾由西向东行驶的电动自行车碰撞，发生交通事故，事故致蔡汉如受伤，两车受损。苏F×××××小型普通客车登记在日友公司名下，事发时吴小红系个人行为。
二、交警部门的责任认定结果：吴小红承担事故的主要责任，蔡汉如承担事故次要责任。
三、肇事车辆投保情况：苏F×××××小型普通客车在被告安诚公司投保了交强险及商业三者险500000元，附加不计免赔险。事故发生在保险期间内。
四、原告在事发后的治疗情况：2013年3月18日，原告蔡汉如被送往南通市中医院住院治疗，2014年4月13日出院，住院天数共计26天。2014年10月20日，原告蔡汉如二次入南通市中医院住院治疗，行内固定取出术，2014年10月29日出院，住院天数共计9天，两次住院共计35天。
五、垫付款情况:事发后吴小红先行垫付医疗费10000元,原告蔡汉如予以认可。
六、伤残及三期鉴定情况：2015年3月19日，南通市第三人民医院司法鉴定所出具关于蔡汉如三期情况的司法鉴定意见书，鉴定意见为：蔡汉如因交通事故致左小腿外伤，需要一定时间的临床治疗及康复期，过程中大小便、穿衣洗漱、自我移动、翻身、进食等日常生活及活动能力受到不同程度的影响，需要他人帮助及补充营养，共需休息360日；护理期限共为95日，其中2人护理35日，1人护理60日；营养期限共90日。被告安诚公司不认可司法鉴定误工期限的意见，认可原告护理及营养期限的鉴定意见。
七、医疗费：原告蔡汉如主张医疗费用44809.56元。被告安诚公司主张扣除蔡汉如医疗费中的自费用药及与交通事故无关联性的用药部分。
八、住院伙食补助费：原告蔡汉如主张630元（18元/天×35天），被告安诚公司予以认可。
九、营养费：原告蔡汉如主张900元（10元/天×90天），被告安诚公司予以认可。
十、护理费：原告蔡汉如主张10400元（80元/天×35天×2人+80元/天×60天×1人）。被告安诚公司主张护理费按照69.48元/天予以计算。
十一、误工费：原告蔡汉如主张30000元（2500元/月×12月）。被告安诚公司辩称原告已退休，误工费不予认可。
十二、交通费：原告蔡汉如主张500元，被告安诚公司不予认可。
十三、停车费：原告蔡汉如主张42元，被告安诚公司不予认可。
十四、车辆修理费：原告蔡汉如主张车辆修理费700元。被告安诚公司予以认可。
十五、鉴定费：原告蔡汉如主张960元，被告安诚公司不予认可。
十六、赔偿责任承担主体：被告吴小红辩称事发后双方定有承诺书:由吴小红承担全部责任，除保险公司理赔款外，吴小红不承担赔偿责任。原告蔡汉如不认可被告吴小红的说法。
十七、原告诉讼请求：判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失88941.56元，诉讼费由被告承担。
双方对第一至第五项、第八至第九项事项没有争议，本院予以确认。双方有争议的事项为第六至第七项、第十至第十七项。
裁决结果
本院认为：一、关于原告误工期限的鉴定结论是否合理。被告安诚公司对南通市第三人民医院司法鉴定所的司法鉴定结论有异议，认为蔡汉如的误工休息期限过长。本院向南通市中级人民法院有关法医进行了咨询，结合原告的病历材料、用药清单、出院记录及中院法医咨询意见等证据进行综合分析后，本院认为:原告蔡汉如左胫腓骨中段粉碎性骨折，两次入院行内固定术及取出内固定术，考虑到粉碎性骨折一般愈合时间较长，对于原告误工、护理、营养期限等司法鉴定意见，并无不当，本院予以确认。
被告安诚公司辩称应扣除蔡汉如医疗费中的自费药等非医保用药费用，本院认为保险公司主张扣除非医保用药金额属于对保险免责条款的适用，根据《中华人民共和国保险法》的规定，适用免责条款的，保险人应当在保险合同成立时对投保人尽到提示和明确说明的义务，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现安诚公司未提供任何证据证明其已就扣除自费药等非医保用药费用的免责条款对投保人尽到了上述义务，故对被告安诚公司主张扣除非医保用药费用的意见，本院不予采信。被告安诚公司辩称应扣除与交通事故无关联性的用药，但未进行任何说明或举证证明哪些用药属于与交通事故无关联性的用药，本院也未发现有明显的不合理用药，故对该意见，本院不予采信。
关于吴小红与蔡汉如所签承诺书的效力。被告吴小红辩称事故发生后蔡汉如出具承诺书承诺除了保险公司承担的赔偿责任外，其他费用由原告承担，并向本院提交承诺书。该承诺书反映：吴小红与蔡汉如约定，由吴小红承担事故全部责任，蔡汉如的损失由保险公司进行赔付，吴小红无需承担赔偿责任。本院认为，该份承诺书系双方对事故责任划分达成的侵害第三方利益的协议，应属无效。事实上，交警队也未按照双方约定的内容划分事故责任，故对该份协议的效力，本院不予认可。
四、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定原告的损失如下：1、医疗费44809.56元。2.住院伙食补助费630元（18元/天×35天）。3.营养费900元（10元/天×90天）。4.护理费，原告未提供护理费标准的相应证据，根据司法鉴定意见书确定的护理人数及期限，本院参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天80元计算，确定其护理费为10400元（80元/天×35天×2人+80元/天×60天×1人）。5.误工费，被告安诚公司辩称原告已退休，不存在误工费的损失，本院认为，劳动权作为公民的基本权利，其依法劳动及取得报酬的权利应受法律保护，原告虽已退休，其依然享有依法劳动及取得报酬的权利，故安诚公司的意见，本院不予采信。结合原告提供的事发前资收入证明、聘用协议书及停发工资证明，本院确认其误工费为30000元（2500元/月×12月）。6.交通费，结合原告提供的票据，本院酌情认定300元。7.停车费，本院认为原告主张的停车费并非交通事故导致的必然损失，故对其主张不予认可。8.车辆修理费700元。9.鉴定费960元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，原告蔡汉如因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费44809.56元、住院伙食补助费630元、营养费900元、护理费10400元、误工费30000元、交通费300元、车辆修理费700元，合计87739.56元。
五、根据《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故中原告蔡汉如承担事故次要责任，被告吴小红承担事故主要责任，原告为非机动车方，被告为机动车方，故对于原告蔡汉如超过交强险限额的损失部分，本院认定由被告吴小红承担80%的赔偿责任，该赔偿责任由被告安诚公司在商业三者险范围内予以赔偿。综上，原告蔡汉如的损失87739.56元，应由被告安诚公司在交强险限额内赔偿51400元，在商业三者险范围赔偿29071.65元【（87739.56元-51400元）×0.8】,合计80471.65元。吴小红在事发后已垫付的10000元，应由蔡汉如返还。为便于处理，本院决定由被告安诚公司在应给付原告蔡汉如的理赔款中减扣并直接支付给被告吴小红。上述款项相抵后，被告安诚公司应赔偿原告蔡汉如70471.65元，给付吴小红10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告安诚财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡汉如人民币70471.65元。
二、被告安诚财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内给付被告吴小红人民币10000元。
三、驳回原告蔡汉如的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费308元、鉴定费960元，合计1268元，由原告蔡汉如负担253.6元，由被告安诚财产保险股份有限公司南通中心支公司负担1014.4元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审判员 黄立威
二〇一五年七月十七日
书记员 王永亮