广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2293号
上诉人（原审被告）：东莞德龙健伍电器有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇第二工业区。
法定代表人：罗伯特·万雷扎尼，该公司总经理。
委托代理人：邝华轩，广东方中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周持瑜。
委托代理人：彭万红，广东顺创律师事务所律师。
委托代理人：彭仰权，广东顺创律师事务所辅助人员。
上诉人东莞德龙健伍电器有限公司（以下简称“德龙健伍公司”）因与被上诉人周持瑜劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周持瑜于2011年4月22日入职东莞清溪三钢电器制造厂（以下简称“三钢电器厂”），担任QM部工程师。2012年1月1日，三钢电器厂转型变更为德龙健伍公司。德龙健伍公司已为周持瑜购买社保，并与周持瑜签订了一份从2012年1月1日起至2014年4月21日止的劳动合同，上述劳动合同到期后，双方又于2014年10月10日签订了一份从2014年10月10日起至2017年10月9日止的劳动合同。2014年11月18日，德龙健伍公司出具一份《终止雇佣通知单》，以周持瑜从2014年4月1日起不服从上司工作安排，拒绝工作，经多次沟通仍然无故拒绝，长期怠工，造成了恶劣后果，严重违反《职工纪律处分条例》、《雇佣规则》为由，决定从2014年11月18日起对周持瑜做开除处理。双方确认周持瑜离职前的月平均工资为5769元。周持瑜于2014年12月23日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，要求德龙健伍公司向其支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金48000元；2.2013年度、2014年度应休未休带薪年休假工资8276元；3.2014年10月份工资6000元及11月份工资3500元；4.德龙健伍公司依法为周持瑜出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续。2014年12月23日，周持瑜增加要求德龙健伍公司支付2012年1月至4月的工资差额1200元、失业保险待遇补助差额4000元及2014年12月21日至2015年1月3日的检查治疗费5000元。清溪仲裁庭于2015年2月9日仲裁裁决：1.确认德龙健伍公司与周持瑜之间的劳动关系已解除；2.由德龙健伍公司支付周持瑜违法解除劳动关系的赔偿金46152元；3.由德龙健伍公司支付周持瑜2014年10月及11月工资8131元；4.驳回周持瑜的其他申诉请求。仲裁裁决后，德龙健伍公司及周持瑜均不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。庭审中，双方对德龙健伍公司是否违法解除与周持瑜的劳动关系，是否需要支付周持瑜2014年应休未休带薪年休假工资以及2012年1月至4月工资是否存在差额等问题存在争议。一、关于是否违法解除劳动关系。德龙健伍公司主张，周持瑜从2014年3、4月开始不服从工作安排，不处理本职工作，消极怠工，经多次批评教育仍拒不改正，违反了《职工纪律处分条例》第9条第10项及《雇佣规则》第8条第9项，德龙健伍公司解除与其的劳动关系属于合法解除。德龙健伍公司对其主张向本院提交了《劳动合同》、《职工纪律处分条例》、《雇佣规则》、《周持瑜在职期间怠工情况反映》及其他部分员工出具的情况说明。《劳动合同》第十一条第（二）项约定：《雇佣规则》、《职工纪律处分条例》为合同附件，与本合同具有同等效力。《职工纪律处分条例》第9条第10项及《雇佣规则》第8条第9项规定：怠工或擅自变更工作方法，使公司蒙受重大损失的，公司可给予开除处分且无需任何补偿。另，《职工纪律处分条例》规定的处分形式分为口头警告、书面警告、严重警告、开除，其中第7条第21项规定，怠工或擅自变更工作方法，但未造成公司损失的，处以书面警告；第23项规定，不服从主管合理指导，屡劝不听的，处以书面警告。《周持瑜在职期间怠工情况反映》及其他部分员工出具的情况说明均是反映周持瑜工作期间怠工的情况。德龙健伍公司主张在与周持瑜签订劳动合同时已经将《雇佣规则》、《职工纪律处分条例》向周持瑜出示，且公司对上述规章制度进行了公告，另在公司的官方网站上也可以查阅到上述规章制度。周持瑜则主张并不知晓《雇佣规则》、《职工纪律处分条例》的内容，德龙健伍公司从未将上述材料发放给周持瑜。二、关于2014年应休未休带薪年休假工资。德龙健伍公司主张已经安排周持瑜享受带薪年休假，不需要再支付带薪年休假工资，并提交了员工请假单及放假通知为证。员工请假单显示周持瑜从2014年3月12日至10月10日期间，以休年假为由共休假2天。放假通知显示德龙健伍公司通知员工2014年1月26日至2月9日（共计15天）为公司春节假期，其中大陆员工2014年1月29日、30日及2月5日放假按年休假计算（没年休假的按事假计算）。周持瑜对员工请假单的真实性确认，但主张其休的是2013年度的年休假，周持瑜对其主张提交了请假放假单为证。请假放假单显示周持瑜从2014年1月30日至10月10日已休年休假5天，分别为2014年1月29日至30日、2月5日及员工请假单上的2天，请假放假单上未注明休假的年度，不能证明周持瑜休的是2013年的年休假。三、关于2012年1月至4月工资是否存在差额。双方于2012年1月1日签订的《劳动合同》约定周持瑜的工资为计时工资，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，初始工资为5015元，且特别注明“税前”。由周持瑜提交并经德龙健伍公司确认的工资发放单显示周持瑜2012年1月上班20.25天，停工天数12天，税前工资4855元，2012年2月至4月每月税前工资均高于5015元。德龙健伍公司主张劳动合同约定的“初始工资”即是工资发放单上的“税前工资”，因为周持瑜2012年1月只上班20.25天，因此其税前工资经核算为4855元，且周持瑜该项诉讼请求已经超过仲裁时效。
以上事实，有周持瑜提交的仲裁裁决书、送达回证、《劳动合同》、《终止雇佣通知单》、工资发放单、银行历史明细清单、请假放假单、失业保险待遇支付决定书、参保险种缴费明细表，德龙健伍公司提交的仲裁裁决书、送达回证、《周持瑜在职期间怠工情况反映》及其他部分员工出具的情况说明、工卡、《劳动合同》、工资汇总表、《终止雇佣通知单》、《职工纪律处分条例》、《雇佣规则》、工资条及工资发放单、放假通知、员工请假单，以及本案原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。德龙健伍公司与周持瑜之间存在劳动合同关系，双方之间的劳动争议适用劳动法律法规调整。针对双方的诉辩意见，本案的争议焦点为德龙健伍公司是否违法解除与周持瑜的劳动关系及是否需要支付周持瑜2014年应休未休带薪年休假工资。一、关于是否违法解除劳动关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而劳动者是否严重违反规章制度，应由用人单位承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言或者无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案，德龙健伍公司向原审法院提交的《周持瑜在职期间怠工情况反映》及其他部分员工出具的情况说明均属于证人证言，而上述证人与德龙健伍公司存在利害关系，且无正当理由未出庭作证，故不能仅凭证人证言证明周持瑜存在怠工的事实。其次，即便周持瑜确实存在怠工的情形，也尚不构成开除的条件。《职工纪律处分条例》规定的处分形式分为口头警告、书面警告、严重警告、开除，其中第7条第21项规定，怠工或擅自变更工作方法，但未造成公司损失的，处以书面警告；第23项规定，不服从主管合理指导，屡劝不听的，处以书面警告。因此，即便周持瑜在工作中确存在不服从管理、怠工的行为，德龙健伍公司也应先对其采取书面警告的处罚方式，而不应直接对其作出开除处理。《职工纪律处分条例》第9条第10项规定，怠工或擅自变更工作方法，使公司蒙受重大损失的，公司可给予开除处分且无需任何补偿。从上述规定可看出，怠工并使公司蒙受重大损失，方才达到开除的处罚条件，德龙健伍公司未提交证据证明周持瑜有对公司造成重大损失，因此不能证明周持瑜已经达到开除条件，故德龙健伍公司依据《职工纪律处分条例》第9条第10项做出开除处理的决定属于违法解除劳动关系。综上，德龙健伍公司违法解除与周持瑜的劳动关系，依法应支付赔偿金。周持瑜离职前的月平均工资为5769元，工作年限超过3年半未满4年，德龙健伍公司应支付周持瑜的赔偿金为46152元（5769元／月×4个月×2倍=46152元）。二、关于是否需要支付周持瑜2014年应休未休带薪年休假工资。德龙健伍公司主张已经安排周持瑜休2014年年休假，并提交了员工请假单及放假通知为证。员工请假单及放假通知与周持瑜提交的请假放假单能够相互印证，证明了周持瑜分别于2014年1月29日至30日、2月5日及从2014年3月12日至10月10日期间，共休年休假5天。虽然周持瑜主张是补2013年的年休假，但因为请假放假单上未注明休假的年度，故不能证明周持瑜的主张。原审法院依法采信德龙健伍公司的主张，认定德龙健伍公司已经安排周持瑜休了2014年的年休假5天。周持瑜至2014年累计工作已满1年不满10年，可享受的年休假为5天，周持瑜于2014年11月18日离职，故在2014年可享受的年休假为4天。德龙健伍公司在2014年安排周持瑜休的带薪年休假天数大于其应休的年休假天数，故对于周持瑜要求德龙健伍公司支付2014年度应休未休带薪年休假工资4137.93元的诉讼请求，原审法院不予支持。三、关于周持瑜2012年1月至4月工资是否存在差额。双方于2012年1月1日签订的《劳动合同》约定周持瑜的工资为计时工资，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，初始工资为5015元，且特别注明“税前”。由周持瑜提交并经德龙健伍公司确认的工资发放单显示周持瑜2012年1月上班20.25天，停工天数12天，税前工资4855元，2012年2月至4月每月税前工资均高于5015元。德龙健伍公司主张劳动合同约定的“初始工资”即是工资发放单上的“税前工资”，原审法院予以确认。周持瑜2012年2月至4月每月领取的税前工资已经超出劳动合同约定的工资数额，故不存在差额。因周持瑜2012年1月只上班20.25天，因此德龙健伍公司发放其4855元并不存在差额（5015元／月÷21.75天×20.25天=4669.14元）。德龙健伍公司已经足额发放了周持瑜2012年1月至4月的工资，故对于周持瑜主张的支付差额1200元的诉讼请求，原审法院不予支持。四、关于失业保险待遇。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，用人单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。现周持瑜要求德龙健伍公司支付失业保险待遇差额的请求，应向税务保障行政主管部门或者税务机关请求，因此原审法院对该项诉讼请求，不予支持。五、双方当事人对仲裁裁决德龙健伍公司支付周持瑜2014年10月及11月份的工资共8131元未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，现双方劳动关系已解除，德龙健伍公司应依照仲裁裁决支付周持瑜上述工资。
原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认周持瑜与德龙健伍公司之间的劳动关系已解除；二、德龙健伍公司应于判决生效之日起五日内向周持瑜支付违法解除劳动关系的赔偿金46152元；三、德龙健伍公司应于判决生效之日起五日内向周持瑜支付2014年10月及11月的工资共8131元；四、驳回周持瑜的全部诉讼请求；五、驳回德龙健伍公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由周持瑜、德龙健伍公司各负担5元。
一审宣判后，德龙健伍公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，针对周持瑜恶意怠工，严重违反公司的管理制度，德龙健伍公司行使企业管理权将其开除，不应当视为违反法律法规。周持瑜违反公司管理制度故意怠工，经多次警告、劝诫均不予改正，是明显恶意迫使德龙健伍公司将其开除，借此要求德龙健伍公司支付巨额的赔偿金。德龙健伍公司只是一家搞生产经营的企业，并不是专业的法律人，针对周持瑜屡劝不改的行为，只能行使企业对劳动者的管理权，依照公司的管理制度对周持瑜作出开除的处理。但法律对用人单位规定的举证责任远超过劳动者，针对证明周持瑜严重违反公司制度，存在怠工行为，德龙健伍公司在一审期间已提供了多名同事对周持瑜违反纪律之行为的情况说明，但原审法院以情况说明均属证人证言，有关同事未能出庭作证，而不予采纳。周持瑜自2014年6月份起与黄文辉、龙传海等人的工作态度开始变得散漫，多次恶意顶撞部门分管负责人，不接受工作安排，其怠工行为严重影响公司的正常工作安排及交接，造成恶劣的影响。经同事及部门管理人员多次指正，均不予接受。事实上，在与德龙健伍公司续签劳动合同时，周持瑜已表现出恶意的态度，双方劳动合同于2014年4月21日到期，德龙健伍公司已在合理期限内通过口头、电邮等方式通知包括周持瑜在内的劳动合同到期的同事续签劳动合同，但周持瑜却故意拖延签订劳动合同以致公司向其补偿二倍工资差额。周持瑜的行为已严重影响德龙健伍公司正常的工作安排，德龙健伍公司为维护正常的工作安排，只能依照管理制度及劳动合同法第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，解除与周持瑜的劳动合同关系，并依法向其发出《终止雇佣通知单》。综上，德龙健伍公司对周持瑜作出的开除处理决定是合法合理的，不属于法定的违法解除劳动关系之情形，原审法院判令德龙健伍公司向周持瑜赔偿违法解除劳动关系的赔偿金完全与事实不相符。故此，德龙健伍公司请求：改判原判决第二项，判令德龙健伍公司无需向周持瑜支付违法解除劳动关系的赔偿金46152元；一、二审诉讼费用由周持瑜承担。
被上诉人周持瑜未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于：上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。
上诉人主张被上诉人存在不服从管理、怠工等行为，就其主张，提供了《周持瑜在职期间怠工情况反映》及部分员工出具的情况说明等证据。本院认为，上诉人提交的上述证据，均为上诉人员工所作的证言，上诉人的员工与上诉人存有利害关系，且无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，上诉人应承担举证不力的法律后果。原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，德龙健伍公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞德龙健伍电器有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 杨淑芬
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