广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终53号
原公诉机关揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈三鹏，男，1959年3月4日出生，汉族，广东省揭阳市揭东区人，初中文化，务工，住揭阳市揭东区。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同月17日被取保候审，2017年2月7日被逮捕，现押于揭西县看守所。
辩护人吴奕练、郑真扬，广东冠法律师事务所律师。
原审被告人雷志辉，男，1983年2月5日出生，汉族，湖南省邵阳市双清区人，初中文化，务工，户籍所在地湖南省邵阳市双清区，暂住揭西县。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现押于揭西县看守所。
原审被告人张江顺，男，1966年1月14日出生，汉族，福建省漳州市云霄县人，小学文化，务工，户籍所在地福建省漳州市云霄县常山农场下云管区，暂住揭西县。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现押于揭西县看守所。
原审被告人汤加福，男，1961年2月19日出生，汉族，福建省漳州市云霄县人，文盲，务工，户籍所在地福建省漳州市云霄县，暂住揭西县。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现羁押于揭西县看守所。
揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告人雷志辉、张江顺、汤加福、陈三鹏犯非法经营罪一案，于2017年2月13日作出（2016）粤5222刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人陈三鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月6日，揭西县东园镇巷乾村村民林庆辉（另案处理）以租地养羊为借口，向东园镇古福村委上洲村村民林某1租用上州村青金树山场作为非法生产烟丝窝点，同时雇佣被告人雷志辉在该窝点负责搬运；被告人张江顺负责分离烟叶、烟梗；被告人汤加福负责做饭；被告人陈三鹏则负责保安及放哨。同年5月16日上午6时许，揭西县公安民警对该窝点进行查处，现场抓获被告人雷志辉、张江顺、汤加福、陈三鹏，查获烟丝1680斤、烟叶13500斤、烟骨28750斤以及生产机器一批。经揭西县烟草专卖局证实，该生产窝点未取得烟草专卖品生产企业许可证，属非法生产烟丝窝点。经广东省质量监督烟草检验站鉴定：烤烟烟丝、烤烟碎烟、烤烟烟梗均有异味。经广东省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明：涉案烟叶、烟丝、烟梗的总金额为人民币（下同）1084548.86元。
原判认定上述事实，有经原审庭审示证、质证的下列证据予以证明：
1.涉案现场及作案工具照片。经被告人雷志辉、张江顺、汤加福辨认，均确认无误。
2.被告人雷志辉、张江顺、汤加福、陈三鹏的户籍证明。证实被告人雷志辉、张江顺、汤加福、陈三鹏的出生时间等基本情况。
3.揭西县公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过。证实2016年5月16日6时许，揭西县公安局经济犯罪侦查大队民警在揭西县东园镇古福村委青金树山场捣毁一生产烟丝窝点，抓获被告人雷志辉、张江顺、汤加福、陈三鹏。
4.扣押物品清单。证实揭西县公安局经济犯罪侦查大队民警对位于揭西县东园镇古福村委青金树山场一生产烟丝窝点进行查处，现场查获烟丝1680斤、烟叶13500斤、烟梗28750斤，缴获加工烟丝设备1批，小型打叶机3台、带电机的振槽1台、大型滚筒1台、带蒸汽管的大型滚筒1台、立式锅炉1台、八刀切丝刀1台。
5.广东省揭西县烟草专卖局出具的关于东园镇非法生产烟丝窝点是否有经营许可的证明。证实经广东省揭西县烟草专卖局核查，涉案的生产窝点未取得烟草专卖品生产企业许可证，属非法生产烟丝窝点。
6.协议书。证实“林某5”（即林某4）以山羊养殖业为由向林某1租赁位于东园镇古福村委青金树山场1.5亩山地。
7.证人林某1、林某2的证言及辨认笔录。均证实2016年5月初，“林某5”（即林某4）以饲养羊为由向林某1承租位于揭西县东园镇古福村委青金树山场部分山地，双方并签订租赁协议。林某1、林某2并辨认出林某4就是向林某1租赁山地的“林某5”。
8.证人林某3的证言及辨认笔录。林证实2016年5月初，“林某5”（即林某4）以饲养羊为由向林某1承租位于揭西县东园镇古福村委青金树山场部分山地，并让他转交现金2000元给林某1。林某3并辨认出林某4就是向林某1租赁山地的“林某5”。
9.被告人雷志辉的供述及辨认笔录。雷供述2016年5月12日，他经介绍到揭西县东园镇古福村委青金树山场一烟丝生产窝点打工，主要负责搬运。张江顺、汤加福、陈三鹏也在该窝点打工，其中陈三鹏负责放哨。雷志辉并辨认出张江顺、汤加福、陈三鹏就是与他一同在涉案烟丝生产窝点打工的人。
10.被告人张江顺的供述及辨认笔录。张供述2016年5月13日，他和汤加福经老乡“阿水”介绍到揭西县东园镇古福村委一生产烟丝窝点打工，他主要负责将烟叶放进机械内分离枝、叶，汤加福也负责同样的工作，雷志辉负责搬运，陈三鹏则负责放哨。张江顺并辨认出雷志辉、汤加福、陈三鹏就是与他一同在涉案烟丝生产窝点打工的人。
11.被告人汤加福的供述及辨认笔录。汤供述2016年5月15日，他经介绍到揭西县东园镇古福村委青金树山场一烟丝生产窝点打工，主要负责打杂。张江顺、雷志辉、陈三鹏也在该窝点打工，其中张江顺也负责打杂，雷志辉负责搬运，陈三鹏负责放哨。汤加福并辨认出张江顺、雷志辉、陈三鹏就是与他一同在涉案烟丝生产窝点打工的人。
12.被告人陈三鹏的供述。陈供述2016年5月15日，他经一中年女子介绍到揭西县东园镇古福村委青金树山场一烟丝生产窝点打工。
13.广东省质量监督烟草检验站出具的编号：JYBG-2016-116、JYBG-2016-117、JYBG-2016-118、JYBG-2016-119检验报告。证实经检验，涉案物品为烤烟烟丝、烤烟碎烟、烤烟烟梗，样品均有异味。
14.广东省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明。证实涉案的烟梗、烟叶、烟丝合计总金额1084548.86元。
15.揭西县公安局刑事侦查大队出具的现场勘查记录。证实现场位于揭阳市揭西县东园镇古福村委青金树山场，该山场有1个竹棚，竹棚内为该生产烟丝的窝点，竹棚坐北朝南，竹棚内东南侧为存放区，西北侧为加工区。存放区处地面上有两堆25公斤装的烟梗，3堆50公斤装的烟叶，1堆25公斤装的烟叶和1堆20公斤装的烟丝。加工区有3台打叶机，1台振槽，1台八刀切丝机，1台大型滚筒和1台带蒸汽的大型滚筒。八刀切丝机南侧的地面上有1堆烟叶，蒸汽滚筒西侧的地面上有1堆烟丝。竹棚外南侧有1台立式锅炉。并制图2张，照片12张。
原判认为，被告人雷志辉、张江顺、汤加福、陈三鹏明知他人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品仍积极提供帮助，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人雷志辉、张江顺、汤加福、陈三鹏在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人雷志辉、张江顺、汤加福能够如实供述，依法予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人雷志辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
二、被告人张江顺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
三、被告人汤加福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
四、被告人陈三鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
五、涉案的烟丝1680斤、烟叶13500斤、烟骨28750斤、小型打叶机三台、带电机的振槽一台、大型滚筒一台、带蒸汽管的大型滚筒一台、立式锅炉一台、八刀切丝刀一台，予以没收。
上诉人陈三鹏上诉提出：1.其对犯罪事实不知情，其只是当保安，不知道该工厂是生产烟丝的；2.其只是负责安保工作，即便构成犯罪，在本案中所起作用也很小。请求二审法院依法对其减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人辩护提出：对上诉人陈三鹏构成非法经营罪没有异议，但陈三鹏的犯罪情节显著轻微且其能如实供述案件事实，请求二审法院对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈三鹏及原审被告人雷志辉、张江顺、汤加福受人雇佣，在揭阳市揭西县东园镇古福村委青金树山场非法生产烟丝（价值1084548.86元）的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。
对于上诉人陈三鹏上诉及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.陈三鹏上诉提出其对犯罪事实不知情。经查，原审被告人雷志辉、张江顺、汤加福均供述陈三鹏是负责放哨的，工人吃、住均在该窝点，该生产假烟的地方是敞开式竹棚，且在较隐蔽的山上，故陈三鹏称其对犯罪事实不知情的上诉理由不成立，不予采纳。
2.原判量刑适当。上诉人陈三鹏及其辩护人请求对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑。经查，原判已综合考虑本案犯罪事实、性质、情节和社会危害性，结合上诉人及各原审被告人在犯罪过程中的作用，认定陈三鹏属从犯并予以减轻处罚，量刑适当，故陈三鹏及其辩护人请求再予从轻、减轻处罚的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈三鹏及原审被告人雷志辉、张江顺、汤加福无视国家法律，明知他人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品仍积极提供帮助，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，均已构成非法经营罪，应依法惩处。陈三鹏、雷志辉、张江顺、汤加福在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。陈三鹏上诉及其辩护人辩护请求二审法院改判的理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林玉珍
审 判 员 许业华
代理审判员 林斯特
二〇一七年四月二十日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。