山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潍商终字第394号上诉人（原审被告）：孙玉凤。委托代理人：魏树军，山东仓圣律师事务所律师。委托代理人：赵峰，山东仓圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：寿光市塞纳餐饮管理有限公司。负责人：郑伟。委托代理人：杨志明，山东高厚佳律师事务所律师。上诉人孙玉凤因与被上诉人寿光市塞纳餐饮管理有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿商初字第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人魏树军、赵峰，被上诉人的负责人郑伟及委托代理人杨志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年9月2日，寿光市塞纳餐饮管理有限公司向原审法院提起诉讼称：孙玉凤经与寿光市塞纳餐饮管理有限公司法定代表人协商后，于2013年3月6日签订协议书，寿光市塞纳餐饮管理有限公司将单位经营所用的全部财产一次性作价3200000元卖给孙玉凤，协议约定：该应付款项可用寿光市塞纳餐饮管理有限公司所欠孙玉凤的相关借款及利息抵付，但孙玉凤接收寿光市塞纳餐饮管理有限公司交付的全部财产后，经双方核实寿光市塞纳餐饮管理有限公司所借孙玉凤的借款及利息已经付清，由此孙玉凤理应支付寿光市塞纳餐饮管理有限公司该财产转让款3200000元，但孙玉凤以种种理由拒付，致使寿光市塞纳餐饮管理有限公司因无法经营只得经股东决议成立清算组对公司债权债务进行清算。为维护寿光市塞纳餐饮管理有限公司的合法权益，请求依法判令孙玉凤支付寿光市塞纳餐饮管理有限公司所欠转让款3200000元及利息，诉讼费用由孙玉凤负担。孙玉凤原审辩称：孙玉凤已将财产转让款3200000元全额支付给寿光市塞纳餐饮管理有限公司，寿光市塞纳餐饮管理有限公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求查明事实，驳回寿光市塞纳餐饮管理有限公司的诉讼请求。原审法院查明：2013年3月6日，寿光市塞纳餐饮管理有限公司法定代表人郑伟代表寿光市塞纳餐饮管理有限公司与孙玉凤签订财产转让协议，协议约定：1、甲方（寿光市塞纳餐饮管理有限公司）将其所有的部分财产（详见双方确认的财产清单）作价1600000元、现该甲方经营场所的有关装饰投资等作价1600000元，总计一次性作价3200000元卖给乙方（孙玉凤），该款乙方可用甲方所欠乙方的相关借款及利息予以抵付，也可用因甲方给债务人作担保所欠乙方的借款或利息抵付（具体抵付数额以甲方法人郑伟经手公司出示的借条或所担保的借款及双方核实结算的数额为准）。该财产及装饰的状况以现有状况为准。2、乙方购买甲方财产后，可自行成立公司等经营，其甲方所租赁的场地由甲方协助乙方再自行跟出租方签订相关租赁协议。3、该协议一式两份，双方盖章或签字后生效，其双方确认的财产清单作为该协议的组成部分。4、若因协议发生争议，由寿光市人民法院管辖。当日双方签订转让财产明细和资产清单。本案诉讼过程中，孙玉凤提交加盖寿光市塞纳餐饮管理有限公司公章的证明一份“我公司与孙玉凤于2013年3月6日签订协议书后，我公司与孙玉凤对协议书的履行进行协商后确定，孙玉凤以郑伟所借孙玉凤的借款本息中的320万元抵付协议书第一条中的支付款，本证明出具之前，我公司巳收到孙玉凤交付的郑伟的320万元借条（含借款本金及利息的总额）。我公司已全额收到2013年3月6日协议书第一条中的320万元转让款。特此证明。寿光市塞纳餐饮管理有限公司2013年3月9日”，证明自己已按照2013年3月6日协议的约定用债权履行了付款义务。寿光市塞纳餐饮管理有限公司对该证据的真实性提出异议，主张因公章已交给孙玉凤，该证明形成的时间并非2013年3月9日，而是在寿光市塞纳餐饮管理有限公司诉至法院之后孙玉凤私自加盖，故申请对该证明的形成时间进行鉴定。原审法院从（2013）寿刑初字第170号、(2013)寿刑初字第604号刑事案卷中调取2013年3月7日、2013年9月21日向孙玉凤送达起诉书的送达回证，委托北京明正司法鉴定中心对孙玉凤提交的证明形成时间进行了鉴定，该中心于2014年1月10日作出京正（2013)文鉴字第398号司法鉴定意见书，鉴定意见为“根据检测，落款时间为2013年3月9日的证明上落款处盖印寿光市塞纳餐饮管理有限公司红色圆形印文的形成时间晚于时间为2013年3月7日的寿光市人民法院送达回证上受送达人签名或盖章栏内马明刚姓名处的红色押名指印的形成时间，与时间为2013年9月21日的寿光市人民法院送达回证上受送达人签名或盖章栏内邢胜华姓名处的红色押名指印为同期形成”。原审法院查明的上述事实，有寿光市塞纳餐饮管理有限公司提交的协议书、北京明正司法鉴定中心出具的京正文鉴字第398号司法鉴定意见书以及当事人陈述等证据在案为证。原审法院认为：双方签订的财产转让协议书，系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。孙玉凤在受让寿光市塞纳餐饮管理有限公司转让的财产后，应依约支付相应价款或交付相应的债权凭证抵付转让价款。孙玉凤提交的证明，寿光市塞纳餐饮管理有限公司对其真实性不予认可，经鉴定该证明实际形成时间与证明上载明的出具时间严重不符，该证明不具有真实性，不能作为有效证据使用，孙玉凤关于已按协议约定履行自己付款义务的抗辩意见，不能成立，不予采信，孙玉凤应按照协议的约定履行自己的付款义务并赔偿寿光市塞纳餐饮管理有限公司自起诉至转让价款付清为止的利息损失。孙玉凤与寿光市塞纳餐饮管理有限公司负责人郑伟之间因借贷而形成的债权债务可依法另行主张。因寿光市塞纳餐饮管理有限公司对孙玉凤提交的证明的真实性不予认可而申请鉴定，造成寿光市塞纳餐饮管理有限公司支付鉴定费15000元，该费用依法应由孙玉凤负担。寿光市塞纳餐饮管理有限公司的诉讼请求，事实清楚，证据可靠，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：孙玉凤于判决生效之日起十日内支付寿光市塞纳餐饮管理有限公司财产转让款3200000元及利息（按照中国人民银行规定的同期企业贷款利率，自2013年9月2日计息至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费15000元，均由孙玉凤负担。上诉人孙玉凤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审原告诉讼主体不适格。寿光市塞纳餐饮管理有限公司（清算组）以原告的身份提起民事诉讼不符合《公司法》及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》的规定。二、一审法院的判决书中所列的原告与本案一审民事诉状中起诉的原告并非同一主体。本案一审原告为“寿光市塞纳餐饮管理有限公司（清算组），一审法院判决书中所列原告为“寿光塞纳餐饮管理有限公司”。三、一审法院未对寿光市塞纳餐饮管理有限公司（清算组）的成立情况进行调查，未查明寿光市塞纳餐饮管理有限公司（清算组）的成立是否合法。四、一审法院对上诉人提交的新证据未理睬。上诉人将郑伟于2012年6月21日出具的借上诉人3500000元的证明提交给一审法院后，一审法院让郑伟看过，一审法院并就此事与上诉人进行过沟通调解，在调解过程中突然将判决书送达给上诉人，且在判决书中未提及上诉人提交的证据。五、北京明正司法鉴定中心出具的文鉴字第398号司法鉴定书不能作为本案的合法证据。1、本案中涉案的证明是加盖了寿光市塞纳餐饮管理有限公司的公章的，对此，被上诉人在一审庭审时认可证明上加盖的公章的真实性，即被上诉人认可该证明是其公司出具的。对此证明根本没有鉴定的必要也没有鉴定的法律规定及法律意义，上诉人在一审中向一审法院提出书面意见反对鉴定，一审法院不仅没有采纳，反而三次选定、指定鉴定机构进行鉴定，更让人难以理解的是，一审法院竟为被上诉人选取未经上诉人认可的鉴定样本进行鉴定。2、北京明正司法鉴定中心出具的鉴定结论不符合法律规定，不能作为合法证据。依据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》规定，委托鉴定必须有申请人和被申请人共同确认的比对样本，如申请人与被申请人不能共同确认比对样本，应提供能够确认的相同材质、相同纸张、在相同保存条件保存等条件的比对样本，该通知同时说明，对文件制成时间进行鉴定时，首先应对检材的材质进行确定，而材质鉴定不是制成时间的鉴定。本案中寿光市人民法院委托鉴定的事项为“对检材的形成时间进行鉴定”，但在委托鉴定前并未对检材及所谓的比对样本进行是否是同一种材质进行鉴定，北京明正司法鉴定中心出具的鉴定结论在没有对同一材质进行鉴定的情况下做出鉴定结论，该结论违反了最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》的规定，违反法律规定的证据不是合法证据，对本案不具有证明力。3、北京明正司法鉴定中心（2013)文鉴字第398号司法鉴定书未附有该中心的资质证书及鉴定人员的资格证书，该鉴定书不能作为有效的法律证据使用。六、一审法院认定“上诉人与被上诉人之间因借贷而形成的债权债务可另行主张”是错误的。被上诉人在一审中提交的2013年3月6日的协议书中明确约定“甲方将其所有的部分财产（详见双方确认的财产清单）作价160万元、现该甲方经营场所的有关装饰投资等作价160万元，总计一次性作价320万元卖给乙方，现该乙方可用甲方所欠乙方的相关借款及利息予以抵付，也可用因甲方给债务人作担保所欠乙方的借款或利息抵付（具体抵付数额以甲方法人郑伟经手公司出示的借条或担保的借款及双方核实结算的数额为准）。”此约定明确表明该转让款是以借款及利息来抵付的，一审法院在无法律依据的情况下更改了合同双方的约定是不合法的，一审法院对此显然属于认定事实错误。综上所述，请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人寿光市塞纳餐饮管理有限公司辩称：1、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第60条规定“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第二款规定“公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”，可见公司清算组所行使的全部诉讼行为均代表公司，由此对公司清算组的诉讼结果实体上法院应判决由公司承担责任或享有权利。2、根据涉案“协议书”约定，该公司财产转让款上诉人可用被上诉人公司所欠的借款或担保借款及利息抵付，关于上诉人庭后提交的2012年6月21日郑伟出示的350万元借条跟被上诉人公司毫无关系，该借条系公司原法人郑伟的个人行为，且一审第一次庭审时被上诉人提交的有关郑伟跟上诉人之间的银行资金交易往来，也足以证实相关借款已经清结。被上诉人在一审第一次、第二次庭审质证及辩论中均称郑伟跟上诉人之间的借贷往来与本案无关。由此一审法院对此不予作为本案证据开庭审理，建议另案诉讼，并无不当。3、由一审被上诉人提供的证人及结合庭审陈述等可证实：该涉案财产转让协议签订后，被上诉人公司的公章及营业手续等便交给上诉人持有保管，自此公司任何人从没有跟上诉人结算过有关借款事宜，更没有给其出示过落款时间为2013年3月9日的证明。该证明系上诉人在2013年8月22日被上诉人起诉后至2013年9月25日这段时间内自行伪造，为此被上诉人庭后申请法院对上诉人庭审时提供的该证明及提交的双方于2013年3月6日“转让财产明细”中加盖的公章予以比对鉴定，但上诉人拒不同意进行鉴定，且跟法官称庭后该“转让财产明细”丢失，拒不提供该鉴材，致使被上诉人根据相关鉴定机构的鉴定要求多次申请调取鉴材，最后按照双方选定的鉴定机构对鉴材的要求法院依法调取了刑事案件卷宗中的相关鉴材作为对比样本，经庭审质证后依法进行鉴定，并对鉴定结论开庭质证。可见，该鉴定程序及对鉴材选择均符合鉴定规则。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。本院查明：上诉人二审提交2012年6月21日郑伟给孙玉凤出具的延期证明一份，用于证明郑伟在2012年6月21日尚欠孙玉凤350万元,内容为:“我所借孙玉凤现金共计叁佰伍拾万元整（附借据）延用原所有手续不变，欠款未还，我自愿延期。”另提交2010年7月4日书写的郑伟欠孙玉凤40万元借条一份，用于证明2012年6月21日延期证明的真实性。还提交2013年3月6日郑伟出具的证明一份，用于证明2013年3月6日签订协议书之后，同转让款一样，租赁费、水电费也进行了履行，内容为：“孙玉凤已支付2013.3.5-2014.3.5房屋租赁费叁拾贰万元整，所欠水电费捌万元整，共计人民币肆拾万元整。”被上诉人质证称，借款是郑伟与上诉人之间的个人行为，但是已经还清。上诉人支付了租赁费、水电费，不能证明转让款已经履行。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点问题有三，一是本案当事人主体是否适格，二是鉴定报告是否合法有效，三是上诉人是否履行了支付转让款的义务。关于第一个焦点问题，被上诉人原审以“寿光市塞纳餐饮管理有限公司（清算组）”的名义起诉，但“寿光市塞纳餐饮管理有限公司（清算组）”不等同于“寿光市塞纳餐饮管理有限公司清算组”，（清算组）是对“寿光市塞纳餐饮管理有限公司”成立有清算组的说明，原审法院将案件当事人更正为“寿光市塞纳餐饮管理有限公司”是对当事人的名称在文字上的调整，并没有变更当事人的主体。本案是被上诉人的清算组负责人代表公司参加诉讼，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第二款的规定，原审法院以寿光市塞纳餐饮管理有限公司为本案当事人并无不当。被上诉人的清算组是经过股东会决议设立的，上诉人在原审中对清算组的成立并没有提出不合法的主张，原审法院未对清算组的成立情况进行调查并无不当。关于第二个焦点问题，被上诉人在一审庭审时虽然认可证明上加盖的公章的真实性，但是对于证明的形成时间不予认可。原审法院根据被上诉人申请对该证明的形成时间委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，根据司法鉴定书记载内容，北京明正司法鉴定中心在鉴定过程中使用了傅立叶变换红外光谱仪对检材和样本进行了检测，根据书写介质老化的一般规律进行分析判断，从而做出了鉴定结论。上诉人认为北京明正司法鉴定中心在没有对材质进行鉴定的情况下做出鉴定结论，上诉人对自己的主张没有提供证据证明，不予采信。北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定书中附有司法鉴定许可证和鉴定人员司法鉴定执业证号，足以证明鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法有效。对于第三个焦点问题，被上诉人在一审中提交的2013年3月6日协议书中明确约定财产转让款可以用被上诉人的借款或担保的借款来抵付，同时约定“具体抵付数额以甲方法人郑伟经手公司出示的借条或担保的借款及双方核实结算的数额为准”，上诉人对主张抵付的数额没有提供相应的借条作为结算的根据，而是提供了标称时间不真实、来源不明的“证明”，根据该“证明”不能确认上诉人已经将相关借条结算并交回被上诉人，上诉人仍应对不能提供相关借条承担举证证明责任。上诉人二审提交的延期证明一份，载明所欠款项附有借据且延用原所有手续不变，上诉人对该借据一、二审均没有提供，所以在延期证明之后所欠款项是否仍然存在上诉人应当承担举证证明责任。上诉人二审提供的郑伟欠孙玉凤40万元借条一份，该款项不是以被上诉人名义所欠，被上诉人也没有对该欠款提供担保，不能抵付上诉人应交被上诉人的财产转让款。上诉人二审提供的支付租赁费、水电费的证据，并不能证明财产转让款已经履行。综上所述，上诉人提供的证据不能证明上诉人履行了支付财产转让款的义务，原审判决对被上诉人的诉讼请求予以支持，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元，由上诉人孙玉凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 波代理审判员 孙 涛代理审判员 贾丽丽二〇一五年五月二十日书 记 员 刘 青