湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑二终字第64号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某长，男，1956年6月28日出生于湖南省邵东县，汉族。因涉嫌受贿犯罪于2013年8月27日被监视居住，2013年9月18日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于湖南省邵东县看守所。
辩护人刘展伟、邓足苾，均系湖南楚信律师事务所律师。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人赵某长犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一四年九月十八日作出（2014）邵东刑初字第63号刑事判决。赵某长不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务，上诉人赵某长及其辩护人刘展伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贪污，具体事实为：2007年2月至2009年1月，被告人赵某长利用职务之便，伙同李某军、肖某哲、佘某林、尹某波、孟某云（均另案处理）共同贪污天安保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称天安保险公司）返还邵东分公司的车辆保险代理手续费人民币17万元，赵某长个人分得4万元及价值人民币1250元的手机1台；二、受贿，具体事实为：2009年至2012年，被告人赵某长利用职务之便，先后收受孟某云贿赂人民币5万元、收受方某雄、刘某贿赂人民币3万元、收受李某军等贿赂人民币4万元、收受余某军等贿赂人民币2万元，受贿共计人民币14万元。赵某长归案后，如实供述的共同贪污17万元的事实已被办案机关掌握，单独受贿14万元的事实尚未被办案机关掌握。赵某长于2013年10月25日主动向湖南省邵东县人民检察院退缴其违法所得人民币25.9万元。原判采信的证据有证人李某军、肖某哲、佘某林、尹某波、孟某云、吴某和、戴某吾、刘某能、郭某良、方某雄、刘某、万某辉、申某庆、余某军、李某新、尹某娟的证言与合同书、交款清单、会议记录、记账凭证、结算凭证、借款单、道路客运班线经营行政许可决定书、情况说明、扣押决定书、通知书、扣押物品、文件清单、户籍资料等物证书证及赵某长的供述等。原判认为，赵某长的行为构成贪污罪和受贿罪。在共同贪污犯罪中，赵某长系主犯。赵某长受贿犯罪以自首论，予以减轻处罚。赵某长缴纳违法所得，予以从轻处罚。赵某长犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十八条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、二款，第六十四条，第六十九条与《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人赵某长犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币八万元；二、对被告人赵某长违法所得人民币十八万元及1台价值人民币一千二百五十元的手机予以追缴，上缴国库。
上诉人赵某长上诉及其辩护人辩护提出，一、原判认定赵某长犯贪污罪错误，赵某长的行为不构成贪污罪；二、原判认定赵某长收受李某军等贿赂4万元和收受余某军贿赂2万元的事实错误，请求二审改判。
出庭履行职务的检察员孙国华认为，一、原判认定赵某长犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分；二、鉴于二审已查清17万元是天安保险公司在与邵运总公司约定的15%之外给邵东分公司的手续费，原判认定赵某长共同贪污人民币17万元的事实，更符合受贿罪的特征。
经审理查明，邵阳汽车总公司邵东分公司系全民所有制企业。上诉人（原审被告人）赵某长于2005年9月8日任邵东分公司经理兼邵运总公司总经理助理、邵东风达汽车租赁公司经理，主持邵东分公司全盘工作，直接负责行政、财务工作。自2007年至2012年，赵某长利用所任邵东分公司经理的职务之便及其职权和地位形成的便利条件，为请托人谋取利益，单独收受他人财物共计人民币14万元，伙同他人收受17万元手续费归个人所有，个人从中分得人民币4万元及价值人民币1250元的手机1台。具体事实如下：
一、2006年11月30日，邵运总公司与天安保险公司签订《车辆保险合作协议》约定，其下属单位机动车辆由邵运总公司统一向天安保险公司投保，天安保险公司按保费的15%比例返还邵运总公司作代理手续费。邵运总公司自2006年规定要求其下属单位的机动车辆须通过总公司投保。2007年2月的一天，时任邵东分公司副经理李某军提议由邵东分公司直接向天安保险公司投保，以获取代理手续费，上诉人赵某长同意并安排李某军与时任财务科长佘某林、安全科长肖某哲前往天安保险公司协商办理。期间，因有其他保险公司也在向邵东分公司联系车辆保险业务，为不使业务被抢占，天安保险公司经理吴某和、业务员戴某吾口头承诺，在向邵运总公司支付约定的15%代理手续费之外，再按保费的7%返还。自2007年2月25日至2009年1月15日，天安保险公司对邵东分公司直接投保的车辆，除按协议约定返还邵运总公司代理手续费共计人民币24万余元外，还分3次向邵东分公司以借款等方式返还共计人民币17万元。赵某长安排李某军负责全部私分，赵某长共分得人民币4万元及价值人民币1250元的手机1台。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、证人吴某和、戴某吾的证言，证明邵运总公司就2007年、2008年保险合作招标时，天安保险公司和安邦保险公司两家中标，邵运总公司与天安保险公司签订《车辆保险合作协议》约定，邵运总公司及分公司所属车辆均由邵运总公司直接向天安保险公司投保，天安保险公司依保费总额按比例返还邵运总公司作代理手续费。2007年初的一天，邵东分公司的李某军、肖某哲、佘某林找他们协商，要求由邵东分公司直接投标。为了做大业务，他们同意对邵东分公司直接投保的车辆，在按协议返还邵运总公司代理手续费之外，另按保费的7%提取手续费返还，直接在支付的保费中扣除。自2007年2月25日至2009年1月15日，戴某吾经手向邵东分公司收取保费时，3次返还给邵东分公司代理手续费共计人民币17万元，邵东分公司均未出具收取返还款的收据。
2、邵运总公司出具的《车辆保险合作协议》，证明2006年11月30日，邵运总公司与天安保险公司签订《车辆保险合作协议》约定，其下属单位机动车辆由邵运总公司统一向天安保险公司投保，天安保险公司按保费的15%比例返还邵运总公司作代理手续费。
3、证人李某军、肖某哲、佘某林、尹某波、孟某云的证言，证明自2007年至2009年，天安保险公司业务员戴某吾以打借条的形式从向邵东分公司收取的机动车辆保险费中返还保险代理手续费共计人民币17万元，经赵某长同意，李某军负责分赃，赵某长共分得人民币4万元及手机1台。
4、办案机关向邵运总公司提取的邵汽运总安字（2007）第55号《邵阳汽车运输总公司车辆保险管理办法》，证明邵东分公司所属车辆按规定须通过邵运总公司向保险公司投保。
5、邵运总公司出具的直接付天安保险公司保费汇总表、记账凭证、天安保险公司保费代理结算表、建行及中国银行汇款单、转账凭证、保险中介服务统一发票以及2007年、2008年邵阳汽车总公司邵东分公司车辆投保信息采集表等书证，证明邵东分公司于2007年、2008年度直接付天安保险公司保险费74辆共计141万余元，邵运总公司已收取代理手续费24万余元。
6、证人金某辉、黄某亮的证言，证明他们分别担任邵运总公司财务处副处长和主管机动车辆保险的会计，邵东分公司2007年、2008年度机动车辆保险的代理手续费，邵运总公司均已按协议约定的比例向天安保险公司足额收取。
7、原审被告人赵某长对上述事实供认不讳。
二、2011年底的一天，上诉人赵某长在自己办公室收受孟某云为请托帮忙继续承包邵东汽车西站商店及延长承包期限、减少承包费所送人民币5万元后，于2012年4月在经理办公会上拍板决定由孟某云继续承包，并向分管副经理郭某良打招呼，将孟某云承包商店的时间往后推移，还减少了一个月的承包费。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、证人孟某云、刘某能的证言，证明他们为继续承包邵东汽车西站商店及延长承包期限、减少承包费用，由孟某云于2011年底的一天到赵某长的办公室送给赵某长人民币5万元。2012年4月，他们与邵东分公司签订了为期三年的承包合同，还免了一个月的承包费。
2、办案机关向邵东分公司提取的会议记录及证人郭某良的证言，证明邵东分公司于2012年初的一天召开经理办公会议，对邵东汽车西站商店的承包事项进行了讨论，赵某长拍板决定，继续由孟某云承包，承包期为三年，每年的承包金4万元。孟某云觉得承包金太高，提出要在4月份开始签订合同。他将孟某云的想法向赵某长汇报后，赵某长同意合同签订期为2012年3月28日开始，少收了孟某云一个月的承包费。
3、办案机关向邵东分公司提取的《邵东汽车西站候车厅商店承包合同书》及缴款清单，证明孟某云于2012年4月6日与邵东分公司签订《汽车西站候车厅内商店承包合同书》，约定承包期限自2012年3月28日至2015年3月28日，总承包费为人民币12万元。
4、原审被告人赵某长对上述事实供认不讳。
三、2009年三四月的一天，经营长沙汽车南站至邵东客运业务的方某雄、刘某夫妇邀请长沙汽车南站负责人曹某、万某辉帮忙出面与上诉人赵某长及佘某林等人协商后，约定由邵东分公司将邵东汽车西站票价高出长沙汽车南站的部分按燃油附加费的80%结算给方某雄夫妇，20%给邵东分公司做服务费，并由方某雄夫妇直接在邵东分公司结算。方某雄、刘某夫妇先后4次送给赵某长共计人民币3万元，以示感谢。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、证人方某雄、刘某的证言，证明他们于2009年三四月份邀请长沙汽车南站负责人曹某、万某辉、汪某志等人一同到邵东分公司与赵某长、佘某林等人就邵东汽车西站的票价高出长沙南站票价的部分如何结算进行协商并达成一致意见，即高出长沙票价部分的80%结算给他们、20%结算给邵东分公司，并在邵东汽车西站直接结算。在协商当天及其后，他们分4次送给赵某长共计人民币3万元，以求得帮忙及表示感谢。
2、证人万某辉的证言，证明他于2009年三四月的一天应方某雄夫妇要求出面与邵东分公司赵某长、佘某林等人协商并达成口头协议，邵东分公司按燃油附加费高出部分的80%结算给方某雄，20%给邵东分公司做服务费，直接在邵东分公司结算。
3、办案机关向邵东分公司复印提取的燃油附加费结算补充协议、记账、结算凭证、借款单、客运班车计算协议等书证，证明方某雄夫妇与邵东分公司就燃油附加费的实际结算情况。
4、原审被告人赵某长对上述事实供认不讳。
四、李某军、肖某哲、赵淳某、肖某于2005年共同出资人民币38万元在邵东汽车西站设立GPS监控调度中心（即GPS基站），为邵东分公司安装了140余辆汽车的GPS终端设备。2009年六七月份，应李某军要求，上诉人赵某长主持召开分公司经理办公会议决定以人民币54.8万元收购，书面报请邵运总公司批准同意后实施。2009年12月，李某军代表4股东与邵东分公司签订GPS基站转让协议并领取54.8万元转让费后，经全体股东商定，从中拿出4万元，由李某军于2010年2月下旬的一天在赵某长办公室送给了赵某长，以示感谢。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、证人李某军、肖某哲的证言，证明他们与赵淳某、肖某共同出资的GPS监控平台于2009年底经赵某长帮忙由邵东分公司以人民币54.8万元收购。为感谢赵某长，经全体合伙人同意，李某军于2010年2月的一天到赵某长办公室送给赵某长人民币4万元，以示感谢。
2、办案机关复印提取的会议记录、邵东汽车西站建立GPS基站的协议、邵东汽车西站GPS基站股权转让协议、收购GPS基站的请示报告等书证，证明李某军等人的GPS监控平台被邵东分公司于2009年12月以人民币54.8万元收购。
3、原审被告人赵某长对收受李某军人民币4万元的事实供认不讳。
五、2009年一二月份，上诉人赵某长利用其担任邵东分公司经理形成的便利条件到湖南省公路运输管理局所属部门协调，为请托人余某军、李某新办好了湖南邵东至云南保山的省际客运班线手续。为感谢赵某长的帮忙，余某军于2009年3月的一天召开股东会决定，退还赵某长儿媳尹某娟所交股金2万元，但仍按40万元股金分红。赵某长听取尹某娟报告后，未表示拒绝。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、证人余某军、李某新的证言，证明赵某长于2009年帮他们到湖南省公路运输管理局协调办好湖南邵东至云南保山的客运线路手续后，余某军于2009年二三月的一天在股东会上提出，为感谢赵某长帮忙，少收尹某娟股金2万元，但仍按40万元分红，全体股东均表示同意。
2、证人尹某娟的证言，证明她是邵东至保山的客运班线合伙人之一，共10个股东，每个股东出资人民币40万元，她实际出资38万元，但仍按40万元股金分利。少收她2万元是股东们为了感谢赵某长帮忙到湖南省公路运输局办理该线路审批手续。她回家后将余某军等人为感谢帮忙而少收她2万元股金的事告诉了赵某长，赵某长未表示反对。
3、湖南省公路运输管理局道路客运班线经营行政许可决定书，证明湖南省公路运输管理局批准邵运总公司新增“邵东-
保山”客运班线。起站为湖南邵东汽车西站，讫站为云南保山汽车站，经营期限2010年9月7日至2015年9月30日。
4、客运公车承包经营合同，证明邵运总公司邵东至保山客运班线是由李某新等股东合伙承包。
5、原审被告人赵某长对上述事实供认不讳。
此外，证明赵某长主体身份及归案、退赃情况的证据还有：
1、办案机关提取的邵运总公司营业执照、文件、户籍资料，证明邵阳汽车总公司邵东分公司系全民所有制企业。赵某长出生于1956年6月28日，于2005年9月8日任邵东分公司经理兼邵运总公司总经理助理、邵东风达汽车租赁公司经理，主持邵东分公司全盘工作，直接负责行政、财务工作。
2、湖南省邵东县人民检察院反贪污贿赂局出具的《关于犯罪嫌疑人赵某长到案经过的情况说明》，证明赵某长归案后，在被监视居住期间，如实供述的伙同他人收取保险代理手续费17万元，个人实分4万元事实系已被检察机关掌握，其如实供述的收受孟某云、李某军、方某雄、刘某、余某军等人贿赂共计人民币14万元的事实尚未被检察机关掌握。
3、湖南省邵东县人民检察院扣押决定书、通知书、扣押物品、文件清单及对扣押款物的处理意见、湖南省非税收入一般缴款书等书证，证明赵某长已向该院退缴违法所得人民币259000元。
本院认为，上诉人赵某长身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利和其职务形成的便利条件，单独非法收受他人财物共计人民币14万元，为他人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪。赵某长伙同他人在经济往来中，违反国家规定，收受保险代理手续费人民币17万元，归个人所有，赵某长实分人民币4万元及价值人民币1250元的手机1台，应以受贿论。且赵某长身为单位一把手，主持全盘工作，在共同受贿犯罪中起主要作用，系主犯。关于赵某长上诉及其辩护人辩护提出“赵某长的行为不构成贪污罪”的意见和理由，经查，对于邵东分公司直接投保的机动车辆，天安保险公司已按其与邵运总公司所签协议足额返还代理手续费给邵运总公司，天安保险公司为谋取竞争优势而在此之外返还的人民币17万元“代理手续费”，因邵东分公司未办理领取手续，故不属其单位公款，因邵东分公司未与天安保险公司签订保险合作协议，亦不能认定是其单位应收款项，贪污罪侵犯的是公共财物，故赵某长的行为不符合贪污罪的特征，本院对其上诉及其辩护人辩护提出的上述意见和理由予以采纳。但根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款规定，“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论”，赵某长伙同他人收受代理手续费17万元归个人所有的行为构成受贿罪。关于赵某长上诉及其辩护人辩护提出“原判认定赵某长收受李某军等贿赂4万元和收受余某军贿赂2万元的事实错误”的意见和理由，经查，李某军、肖某哲均证明为感谢赵某长帮忙收购其共同出资的GPS监控平台而送给赵某长人民币4万元，赵某长对其收受该4万元的事实供认不讳，仅辩解提出自己当时因退不回，故抵扣了李某军之妻申某庆向其借款所欠的利息。而据证据反映，李某军之妻申某庆所欠赵某长借款利息已全部还清，与该4万元无关。赵某长对通过其儿媳收受余某军2万元的事实供认不讳，仅以“没有利用职务之便，没有为余某军谋取不正当利益”为由，否认系受贿，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，以受贿论处”，赵某长到湖南省公路运输管理局所属部门协调是利用其担任邵东分公司经理形成的便利条件，不正当利益既包括实体违法的利益和程序违法的利益，其行为符合上述规定的受贿罪特征，本院对其上诉及其辩护人辩护提出的上述意见和理由不予采纳。因赵某长主动交代的检察机关尚未掌握的14万元受贿事实与检察机关已经掌握的17万元受贿事实属同种罪行，故赵某长不是自首，仅属坦白，但根据“上诉不加刑”原则，二审不据此加重其刑罚。综上，原判认定部分事实错误，定性不当，二审查清事实后予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一、二款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十八条，第六十七条第三款，第二十六条第一、四款，第六十四条与《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2014）邵东刑初字第63号刑事判决第一项对被告人赵某长犯受贿罪的定罪部分和第二项，撤销该判决第一项对被告人赵某长犯贪污罪的定罪量刑和犯受贿罪的量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）赵某长犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元。
本判决为终审判决。
审判长 唐保良
审判员 刘朝晖
审判员 王志强
二〇一五年四月二日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。