辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1679号
上诉人（原审原告）：营口融生农村商业银行股份有限公司。住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：白科，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨天卉，辽宁元久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营口宏信融资担保有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：张丽梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：李伦秀，职员。
委托诉讼代理人：岳强，职员。
被上诉人（原审被告）：路成玉，女，1938年11月3日出生，现住营口市西市区。
委托诉讼代理人：钟诚，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人营口融生农村商业银行股份有限公司因与被上诉人营口宏信融资担保有限公司、路成玉执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口融生农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人杨天卉、被上诉人营口宏信融资担保有限公司的委托诉讼代理人李伦秀、岳强、被上诉人路成玉的委托代理人钟诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口融生农村商业银行股份有限公司上诉请求：一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初292号民事判决依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一审判决事实不清，理由如下：一、上诉人与宏信担保公司质押合同关系合法有效。上诉人与宏信担保公司签订的《担保合作协议》中第7条、第8条约定了该协议所担保债权的种类和数量、债务履行的期限、担保范围、质权行使条件及保证金的使用、存储规定。根据《物权法》第210条的规定，该质押合同合法有效。二、上诉人依法对保证金帐户内720万元担保保证金享有质权。上诉人与宏信担保公司签订的《担保合作协议》中第5条已经明确约定，宏信担保公司在我行开立的XXX号银行账户为专项保证金账户；《物权法》第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。担保协议第6条规定，自保证金存入保证金账户时起视为交付于上诉人，质权设立。保证金的性质属于质押性质，权利质押生效的条件之一就是质押物的交付或登记，保证金划入我行保证金账户应视为交付，故此，上诉人对担保保证金享有质权。三、上诉人依据质权依法享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后移交债权人占有作为债权的担保债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。我行对保证金账户内的保证金享有优先受偿权，具有排他性。且最高人民法院已发布第11批指导性案例中指导案例54号，即中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案中，对保证金账户质押生效则不能成为另案执行标的有明确的指导意见。目前宏信担保公司共计为10家企业和个人提供担保，该10户借款人目前尚未还款。虽然担保的十户中有五户己到期，上诉人未在保证金帐户上予以扣划，什么时间扣划是上诉人的权利，上诉人没有扣划并不是放弃了优先受偿权。上诉人针对具有担保职能的720万元担保保证金，有权依法享有优先受偿权利。四、一审时上诉人提交的证据足以证明上诉人对保证金帐户内的保证金早有质权并且早有优先受偿权。综上，上诉人对担保账户内的保证金享有质权并且享有优先受偿权，一审法院事实不清，判决错误，请贵院依法审理撤销营口市西市区人民法院（2017)辽0803民初字第292号民事判决书或依法改支持上诉人的诉讼请求。
营口宏信融资担保有限公司辩称，钱是贷户存的保证金，不是我们公司的钱，我公司属于担保，跟贷户是连带责任。
路成玉辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。1、上诉人所谓的保证金账户不具有质押担保性质，对账户内资金不具有优先受偿权。根据担保法第六十三条、六十四条及担保法解释第八十五条规定，金钱作为特殊的动产质押必须具备两个要件，一是双方签订质押合同，而是要对质押物的金钱进行特定化，并移交债权人占有。首先，宏鑫担保公司与上诉人签订的是合作协议，并非质押合同，且其合作内容明确约定“提供连带责任保证”，且双方协议未约定质物的数量及债务人履行债务的期限，不符合担保法规定质押成立的形式要件与实质要件，因此，该协议不属于质押合同。其次，根据担保法解释，保证金担保的生效需要具备“特定化”和“移交债权人占有”两个要件，缺一不可。本案中，依协议而发生的各个债权具有被担保的资格，但这些债权最终是否能成为担保债权，应以具体约定的主债务数额为准。双方虽然约定了所谓的保证金比例，但在被担保债权数额不明确时，应视为双方未就“保证金”具体数额作出约定，故保证金账户不符合担保法解释规定的保证金担保的生效需具备特定化的要件要求。同时，虽然上诉人收取了保证金，但是仍在宏信担保公司的账户名下，不符合法律规定的移交债权人占有，由于未转移质押物的占有，双方的保证金协议或条款并未生效，双方之间的法律关系仍然为存款合同关系。2、上诉人与宏信担保公司建立了保证法律关系，而非质押担保法律关系。上诉人与其所主张的十户担保企业分别与被上诉人宏信担保公司签订了保证合同，说明二者之间存有保证法律关系，而非本案诉争的质押担保法律关系。《担保合作协议》只是对双方合作意向的约定，具体权利、义务还应以单项合同的约定为准。上诉人所担保的春港实业等五户债权与其长达六个月之久，其并从未从涉案账户重扣划相应款项，说明上诉人与被上诉人宏信担保公司没有实际履行所谓的质押协议，即使履行了也是对自身优先权的一种放弃。另外，本案账户变动情况并不符合54号指导案例的情形，也不应适用该案例。同时依《担保合作协议》第二条约定双方合作内容为提供连带保证责任，其与保证金责任是两种不同性质的法律关系，前者属于债的担保，后者属于担保物权，其生效要件并不一致。故原审法院认为宏信担保公司在上诉人处的账户为非保证金账户属认定事实清楚。
营口融生农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院撤销（2016）辽0803民初529号、（2016）辽0803执异1号民事裁定书，原告对保证金帐户的保证金享有优先受偿权；2、解除营口宏信融资担保有限责任公司在我行开立的XXX号银行保证金帐户保证金的冻结；3、诉讼费用由二被告承担。
一审查明事实：2014年7月17日融生银行（甲方）与宏信公司（乙方）签订一份贷款担保合作协议，其中第四条约定：乙方向甲方提供担保，应当按照不低于担保责任余额的20%缴存保证金；第五条约定：乙方应在甲方指定的分支机构开立保证金帐户（户名：营口宏信融资担保有限公司；账号：XXX）专项用于存放保证金；第六条约定：保证金的性质为金钱质押，专项用于为借款人向甲方申请的授信业务提供质押担保。自保证金存入保证金帐户时起视为交付给甲方，质权设立；第七条约定：本协议视为上述金钱质押、权利质押的质押合同，双方无须另行签订质押合同；第九条约定：借款人没有按照法律规定或合同约定按时、足额履行还款义务时，乙方应当自授信到期之日起或者甲方根据授信协议或具体业务合同的约定宣布授信业务提前到期之日起三日内代为履行还款义务。贷款到期后30日内，乙方不足额履行代偿义务的，甲方可以从保证金或乙方在甲方任何机构开立的帐户中扣收款项。上述协议签订后，融生银行与宏信公司就贷款担保业务进行了合作，担保帐户中共发生十笔业务，并签订了十份借款合同。但该十户借款合同中有五户已于2015年8月份到期，原告并未在被告宏信公司的帐户上予以扣划。为此，被告路成玉于2016年2月16日向本院提出保全措施，本院针对原告路成玉诉被告高政路、张洪、欧玉琢、营口经济技术开发区轻舟实际装饰工程有限公司、营口宏信融资担保有限公司借款合同纠纷一案，本院于2016年2月18日作出（2016）辽0803民初529号民事裁定书，裁定一、冻结被告高政路、张洪、欧玉琢、营口经济技术开发区轻舟实际装饰工程有限公司、营口宏信融资担保有限公司银行存款人民币250万元或查封等值价值财产。二、查封担保人路成玉所有的坐落于西市区XX路北X-
XX号，面积为281.70平方米房屋一套。后于2016年2月19日查封营口宏信融资担保有限公司在营口融生农村商业银行股份有限公司开立的XXX号帐户的存款250万元。原告对此提出执行异议，本院于2016年11月28日作出（2016）辽0803执异1号执行裁定书，裁定驳回案外人营口融生农村商业银行股份有限公司的异议。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采用书面形式订立质权合同。第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押，但金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权力质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件。本案中，原告融生银行与被告宏信公司签订担保合作协议后，宏信公司为十户借款人提供担保，在五户借款人借款到期后，原告融生银行未在约定的时间内对宏信公司保证金帐户中的资金进行扣划，视为其放弃了优先受偿权；且在诉讼中，原告未能向本院提供被告宏信公司所开立的保证金帐户XXX的相关资料、管理信息及该帐户资金的往来明细的相关证据用以证明该帐户资金是否特定化，故此，原告称被告宏信公司在其银行开立的帐户为保证金帐户，证据不充分，本院不予支持。一审判决：驳回原告营口融生农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告营口融生农村商业银行股份有限公司负担。
二审中，上诉人举证辽宁省农村信用社单位存款账户交易分户账（对账单），证明有账户号跟协议上一致，约定的账号用于贷款的保证金账号，跟担保协议上账号一致。证明每年从2014年到2017年6月进入账号、转入账号详细明细。跟对方说的不一致，是有浮动的，有进有出。营口宏信融资担保有限公司质证意见为，没有意见，不知道这件事，代理人不管账。路成玉质证意见为，对于真实性，该账号为上诉人自身账号，且其自身无法证明该账号为保证金账户，判断一个账户是否为保证金账户应以各银行向人民银行报备的账号明细为准，很显然不是保证金账户。对于关联性，该账户内体现2015年11月20日至11月26日曾退还四笔保证金，该时间段该账户担保的贷款出现1500万逾期，与合同约定相悖。
上诉人举证涉案账户变动明细情况，进账单及退还保证金情况说明，路成玉的质证意见为，客观性、关联性提出异议，首先客观性，该部分证据是上诉人一方操作结果不具有客观性；关联性上，依据54号指导案例，该账户发生的借方业务，仅有退还所谓保证金事宜，并无代偿情形发生与该案例并不吻合，另外补充一点返还保证金情况说明中提到刘亚兰、关凤瑞均与本案无关，唯独沙东是本案的担保债权，但其后继又发生新的担保业务与客观事实不符。关于第二部分质证意见，借款合同，上诉人举了11户15笔业务，用以证明其担保的债权实际发生，对该部分关联性提出质疑，我们认为即使涉案账户按照54号指导案例规定可以认作保证金账户，但从2016年2月19日之后再发生的担保债权上诉人不具有优先受偿权，理论依据是2004最高院查扣冻规定27条、最高院担保法司法解释81条、物权法206、222条，本案按照上诉人所举证据即使成立保证金账户由于其只签订一份合作协议对应多份借款合同，双方也是建立最高额质押法律关系，对于最高额质押，最高院最先规定是查冻扣27条。查封扣押时间是2016年2月19日，截止到这天上诉人所享有的担保债权应当予以确定，不能增加变化，代理人总结了一下上诉人所举的15笔业务，该日期后上诉人共发生6笔2300万元新的担保债权，按照20%保证金比例460万元其不再享有优先受偿权，对于剩余4笔银宇物流、欧玉琢、李虹、李伟也于2016年到期，对于该4笔情况上诉人并没举证加以说明其是否偿还，如未偿还应提供该4笔账户的对账明细。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人营口宏信融资担保有限公司是否存在质押关系、质权是否成立、担保物权与保全、执行措施能否共存。
一、关于上诉人与被上诉人营口宏信融资担保有限公司是否存在质押关系。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”本案中，营口融生农村商业银行股份有限公司与营口宏信融资担保有限公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议第四条、第六条、第七条、第八条约定的条款内容，营口融生农村商业银行股份有限公司与营口宏信融资担保有限公司之间协商一致，对以下事项达成合意：营口宏信融资担保有限公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户，营口宏信融资担保有限公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金；营口融生农村商业银行股份有限公司作为开户行对营口宏信融资担保有限公司存入该账户的保证金取得控制权，未经同意，营口宏信融资担保有限公司不能自由使用该账户内的资金；营口宏信融资担保有限公司未履行保证责任，营口融生农村商业银行股份有限公司有权从该账户中扣划相应的款项。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定营口融生农村商业银行股份有限公司与营口宏信融资担保有限公司之间订立了书面质押合同。
二、关于案涉质权是否成立。
《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。本案中，首先金钱以保证金形式特定化。营口宏信融资担保有限公司在营口融生农村商业银行股份有限公司开户，与《担保合作协议》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为营口宏信融资担保有限公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为营口融生农村商业银行股份有限公司对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在营口融生农村商业银行股份有限公司，营口宏信融资担保有限公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《担保合作协议》约定未经营口融生农村商业银行股份有限公司同意，营口宏信融资担保有限公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时，根据《担保合作协议》相关约定，在担保的贷款到期未获清偿时，营口融生农村商业银行股份有限公司有权直接扣划担保保证金专户内的资金，营口融生农村商业银行股份有限公司作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即营口融生农村商业银行股份有限公司可以控制该账户，营口宏信融资担保有限公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。
三、关于担保物权与保全、执行措施日执行顺序。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十七条规定，人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施，财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。本案中，上诉人获得质权在前，对相应金额享有优先受偿的权利，上诉人优先受偿后，如有剩余款项用于清偿申请执行人的债权。故西市区人民法院裁定冻结案涉账户不得影响上诉人质权的行使，不得影响上诉人对质物（保证金）的优先受偿权。在上诉人行使优先受偿权得到合法保护后，如有剩余款项用于清偿申请执行人（被上诉人）路成玉的债权。上诉人扣划被上诉人营口宏信融资担保有限公司担保金后，被上诉人营口宏信融资担保有限公司对债务人不积极履行债务追偿权时，被上诉人路成玉享有代位追偿权。因此，辽宁省营口市西市区（2016）辽0803执异1号执行裁定不具有可撤销的内容。
综上，上诉人上诉理由成立，一审法院适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初292号民事判决；
二、上诉人营口融生农村商业银行股份有限公司对营口宏信融资担保有限公司名下XXX的账户在人民币250万元范围内享有质权。
三、驳回营口融生农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。
二审案件受理费100元，由被上诉人营口宏信融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一七年十二月十五日
法官助理 陶夫通
书 记 员 朗 爽