湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄中刑一终字第189号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭义中，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年3月26日被判处有期徒刑三年，2008年6月19日刑满释放；因吸毒，于2008年11月26日被强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪，于2013年1月8日被判处有期徒刑七个月，2013年1月19日刑满释放；现因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2014年3月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现押涟源市看守所。
湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控原审被告人谭义中犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月30日作出（2014）涟刑初字第193号刑事判决，宣判后，原审被告人谭义中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日在涟源市人民法院公开开庭进行了审理，娄底市人民检察院指派检察员孙雄辉出庭履行职务，上诉人谭义中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2014年2月底至3月3日期间，被告人谭义中在涟源市蓝田办事处五马紫金酒店先后贩卖毒品冰毒和麻古给吸毒人员张某甲和张某乙，共计0.2克冰毒和2粒麻古。2014年3月3日，涟源市公安局刑侦大队民警在涟源市蓝田办事处五马紫金酒店门口抓获被告人谭义中，当场缴获冰毒9.5615克，麻古1.1645克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原审认定上述事实的证据有：证人张某甲的证言、证人张某乙的证言、通话某、户籍资料、抓获经过、扣押决定书与扣押物品清单、毒品检验鉴定报告、刑事判决书及强制隔离戒毒决定书、被告人谭义中的供述。
原审法院认为，被告人谭义中明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人谭义中是曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑，是累犯，依法应当从重处罚。被告人谭义中曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人谭义中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
原审宣判后，上诉人谭义中提出其被缴获的毒品是从谭青松处购买的，是受公安机关安排的行为，原审量刑过重。
经审理查明，2014年2月底至3月初的一天，吸毒人员张某甲打电话给上诉人谭义中要求购买毒品，谭义中在涟源市蓝田办事处五马紫金酒店一房间内贩卖0.1克冰毒和1粒麻古给张某甲，得赃款300元。
2014年3月1日17时许，吸毒人员张某乙打电话给谭义中要求购买毒品，谭义中在涟源市蓝田办事处五马紫金酒店停车坪贩卖0.1克冰毒和1粒麻古给张某乙，得赃款300元。
2014年3月3日，涟源市公安局刑侦大队民警在涟源市蓝田办事处五马紫金酒店门口抓获上诉人谭义中。
上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据证明：
1、证人张某甲的证言，证明2014年2月底至3月初的一天，其在涟源市五马紫金酒店的房间内打谭义中的电话，要求购买毒品。过了一会，谭义中到房间内卖给其0.1克冰毒和一粒麻古，其付给谭义中300元钱。
2、证人张某乙的证言，证明2014年3月1日下午5点多钟，其打谭义中的电话，叫谭义中送300元钱的冰毒、麻古到涟源市五马紫金酒店。过了一会，谭义中开一辆小车停在五马紫金酒店后面的停车坪内，其上了谭义中的车，谭义中给了其一包冰毒、麻古，大约重0.1克，其给了谭义中300元钱。
3、通话某，证明谭义中与张某甲、张某乙的电话联系情况。
4、户籍资料，证明谭义中的出生日期等基本情况。
5、抓获经过，证明2014年3月3日23时许，涟源市公安局刑侦大队民警在涟源市蓝田办事处五马紫金酒店门口将谭义中抓获归案。
6、刑事判决书及强制隔离戒毒决定书，证明谭义中曾因犯寻衅滋事罪，于2007年3月26日被判处有期徒刑三年；2008年11月26日被强制隔离戒毒二年；2013年1月8日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月。
6、被告人谭义中的供述，证明2014年2月底或3月初的一天，张某甲打其的电话要买毒品，当天下午3点钟左右，其在五马紫金酒店的一间房内给了张某甲0.1克冰毒和1粒红色的麻古，张某甲给了其300元钱。2014年2月底或3月初的一天，张某乙打其电话要求购买毒品，其开车到了五马紫金酒店后面的停车坪，与张某乙在车里交易，其给了张某乙0.1克冰毒和1粒红色的麻古，张某乙给了其300元钱。2014年3月3日晚上，其准备开车从涟源城区的五马紫金酒店离开时，被涟源市公安局刑侦大队的民警抓获，其身上携带毒品都被民警查获了，其毒品都是从谭青松处购买的。
本院认为，上诉人谭义中明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人谭义中是曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑，是累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。上诉人谭义中提出其被缴获的毒品是从谭青松处购买的，是受公安机关安排的行为，原审量刑过重。经查，涟源市公安局证明谭义中购买毒品系公安机关安排的特殊行为，故对上诉人谭义中的该行为不以犯罪论处，上诉人谭义中提出的上诉意见成立，本院予以采纳。原审认定的部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十六条，第五十二条，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省涟源市人民法院（2014）涟刑初字第193号刑事判决中对上诉人谭义中的定罪部分，即“被告人谭义中犯贩卖毒品罪”的判决；
二、撤销湖南省涟源市人民法院（2014）涟刑初字第193号刑事判决中对上诉人谭义中的量刑部分，即“判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元”的判决；
三、上诉人谭义中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2016年3月3日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾昭德
审 判 员 王芝芝
审 判 员 张菖青
二〇一五年三月三十一日
代理书记员 贺 丽
本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。