临河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第185号
公诉机关内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院。
被告人黄某。因涉嫌犯破坏广播电视设施、公用电信设施罪于2014年1月20日被巴彦淖尔临河区公安局刑事拘留，2014年2月27日被巴彦淖尔市公安局取保候审。2015年1月6日经巴彦淖尔市临河区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人王惠博，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被告人陈某，系巴彦淖尔市临河区阳光医院职工。因涉嫌犯破坏广播电视设施、公用电信设施罪于2014年1月20日被巴彦淖尔临河区公安局刑事拘留，2014年2月26日被依法逮捕。现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人郝力瑛，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
巴彦淖尔市临河区人民检察院以临检公诉刑诉（2014）250号起诉书，指控被告人黄某、陈某犯破坏广播电视设施、公用电信设施罪于2014年10月17日向本院提起公诉，本院于2015年1月6日作出（2014）临刑初字第270号刑事判决后，被告人黄某、陈某提出上诉，巴彦淖尔市中级人民法院将本案发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，适用普通程序，于2016年1月20日依法公开审理了本案。巴彦淖尔市临河区人民检察院指派检察员巴图出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人王惠博、被告人陈某及其辩护人郝力瑛到庭参加诉讼。审理期间，巴彦淖尔市临河区人民检察院以补充证据为由建议本案延期审理。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民检察院指控，2013年7月份，临河区阳光妇科医院为提高医院影响力，非法购买电台（伪基站）用于广告宣传。内容由该院院长被告人黄某审核后，由该院职工被告人陈某负责使用非法电台在巴彦淖尔市范围内发送信息。从2013年9月至2013年12月份，被告人黄某、陈某发送临河区阳光妇科医院广告信息3957415条，影响用户3957415人，造成通信中断3957415分钟。
公诉机关认为，被告人黄某、陈某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条之规定，构成破坏广播电视设施、公用电信设施罪，属共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人黄某、陈某对起诉书指控事实无异议。
被告人黄某的辩护人提出，《刑法修正案（九）》实施后，被告人黄某的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。并且被告人黄某在被任命为巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院院长时，该医院已经使用“伪基站”进行广告宣传，被告人黄某并未参与“伪基站”设备的购买、安装、实际操作，其犯罪行为的犯罪所得也归单位所有，请求对被告人黄某从轻处罚并适应缓刑的辩护意见。
被告人陈某的辩护人提出，本案存在证据不足、事实不清，被告人陈某无罪的辩护意见。
经审理查明，2013年7月份，巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院为提高医院影响力，以32000元的价格从广东省深圳市福田区非法购买电台（“伪基站”）一台用于广告宣传。2013年9月份，被告人黄某担任该院院长后，“伪基站”发送内容由黄某审核后，由该院职工被告人陈某负责使用非法电台在巴彦淖尔市范围内发送信息。从2013年9月至2013年12月份，被告人陈某多次在巴彦淖尔市范围内使用“伪基站”非法发送巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院广告信息3957415条，影响用户3957415人次。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1.受案登记表，证实2014年1月20日，巴彦淖尔市公安局刑侦支队民警在工作中发现临河区胜利南路阳光妇科医院陈某利用“伪基站”破坏电信设施。
2.证人韩某的证言，证实其为临河区阳光妇科医院市场部主任。车牌号为蒙L×××××的长安之星面包车是阳光妇科医院的，陈某出去发广告时使用该车，其不知道陈某使用“伪基站”的事情。
3.证人李某的证言，证实其为德邦物流的营业员。货单号为134026901是个叫张生的人从广东省深圳市福田区华发北路赛格科技园发出，是2013年9月12日发过来的，是一台笔记本电器，收件人是巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院陈剑。
4.证人王某的证言，证实其为阳光妇科医院的司机。其开着车牌号为蒙L×××××白色的长安之星面包车拉陈某去金川大厦附近发杂志，陈某每次出去就带两部手机，具体在车上做什么其不清楚，但是其父亲收到过阳光妇科医院的广告信息。
5.证人孙某、刘某的证言，证实黄某是临河区阳光妇科医院执行院长，陈某是市场部员工，主要从事宣传工作。
6、证人林某证言，证实其为阳光妇科医院的前任院长。2013年2月底时，到临河区阳光医院担任阳光医院的院长。其没有给签过“伪基站”的报销单。2014年过年的时候，其在老家莆田听说临河区阳光医院因为使用“伪基站”发送信息有人被抓，才知道临河区阳光医院有“伪基站”这个事情的。其与黄某没有接触过，也没有过财务方面的交接，不知道是谁指使陈某使用“伪基站”向外发送信息的事情，其也不知道陈某用“伪基站”给临河区上海老庙黄金店发送信息的事情。
7、德邦物流货运单一张，中国农业银行银行卡存款凭条、存款业务回单，证实该货运单所派送物是一台笔记本电脑，托运人张生，地址广东省深圳市福田区华发北路赛格科技园，收货人陈剑，收货地址内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区胜利南路阳光妇科医院2楼201，交费方式是货到付款。存款日期2013年7月30日，金额32000元，发货时间2013年9月12日。
8、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押笔录及扣押物品清单，证实2014年1月20日，侦查机关对巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院进行搜查并按照被告人陈某的供述，在临河区阳光妇科医院库房内扣押了陈某用于广告信息宣传的“伪基站”笔记本电脑一台、发射机一台；从被告人陈某处扣押小米手机一部、手机卡等；从韩某处扣押用于发信息使用的车牌号为蒙L×××××白色长安之星面包车一辆；从徐慧惠处扣押被告人黄某笔记本电脑一台、台式电脑一台等。
9、提取笔录及照片，证实2014年2月26日，侦查人员在被告人陈某的指认下，提取了其利用“伪基站”发送信息电脑中保存的发送信息记录及电脑使用说明。
10、指认笔录及照片，证实经陈某对扣押的“伪基站”设备、发短信时使用的蒙L×××××白色面包车、小米手机及手机记录的信息、在电脑上保存的利用“伪基站””发送信息的照片及其发给黄某的信息图片进行指认。
11、辨认笔录及照片，证实经陈某辨认林某为阳光医院前任院长。
12、内蒙古自治区特种器材技术鉴定中心窃听、窃照专用器材鉴定书，证实对扣押的“伪基站”器材，经鉴定具备“伪基站”无线获取通信信息、群发短信，扰乱通信秩序的功能，鉴定结论是，属于窃听专用器材。
13、中华人民共和国物证检验报告及所附光盘，证实通过对扣押的小米手机（IMEI：860670027704153,128k的UISM卡）400笔记本电脑、台式电脑、HP455笔记本电脑（伪基站配套电脑），提取相关的聊天记录和与案件相关的图片及对HP455笔记本电脑与发短信有关的数据进行检验，分别检出使用“伪基站”的相关图片数量及发送出去的短信信息数据。
14、内蒙古自治区无线电管理委员会办公室巴彦淖尔市管理处证明，证实巴彦淖尔市公安局移送的无线电发射设备，经确认，该设备为“伪基站”设备，属非法电台，且对公众通信造成危害。
15、巴彦淖尔市移动分公司网络部证明，证实在配合巴彦淖尔市公安刑警支队利用查获的“伪基站”进行测试时得出结论，手机在接入“伪基站”网络后，手机无法进行正常通话和收发信息，每次会持续一分钟，只有手机远离“伪基站”再次进行位置更新时才可以恢复正常的通信业务。根据“伪基站”工作记录，“伪基站”每一次计数，就是给一个用户强行发送一次垃圾短信，因而“伪基站”计数的次数就是发送信息的条数，也就是导致了多少个一分钟通信中断。
16、巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院现金日记账，证实购买“伪基站”的3.2万元未入单位记账。
17、被告人黄某的供述，证实2013年9月份，其被巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院老板陈金清聘用为医院执行院长。之前，阳光妇科医院就已经开始使用“伪基站”发送广告信息。“伪基站”是前任院长林某为医院买的，陈某负责使用“伪基站”发送阳光妇科医院的广告信息。其到任后，继续使用该设备进行广告宣传。发送的信息内容，其审查过三次。
18、被告人陈某的供述，证实2013年7月份，巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院为给医院做广告，前任院长林某通过朋友购买了一台信息发送机（伪基站），用德邦物流发货到巴彦淖尔市临河区阳光妇科医院，林某院长让其负责使用。2013年9月份黄某到任后让其继续使用（伪基站）发送信息。发送信息的内容由企划部主任许爱珠编写后，黄某审核，后其开着单位发传单的蒙L×××××白色长安之星在街上转着发送信息，至2013年12月份，大约共发送信息300多万条。其每次发送完信息后，将发送机电脑上显示的发送数据栏照下来，通过QQ发送给黄某汇报发送情况。
19、户籍证明，证实二被告人的基本情况，犯罪时系成年人。
20、巴彦淖尔市公安局刑侦支队归案情况说明，证实对二被告人的抓获情况。
本院认为，被告人黄某、陈某违反国家规定，擅自使用“伪基站”设备，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为侵犯了国家对无线电通讯的管理秩序，已分别构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，且属共同犯罪。关于被告人黄某的辩护人提出被告人黄某的行为不构成破坏广播电视设施、公用电信设施罪，而构成扰乱无线电通讯秩序罪的辩护意见。经查，破坏公用电信设施罪的危害行为应表现为直接针对公用电信设施的故意破坏行为，而被告人黄某、陈某擅自设置、使用无线电频率，情节严重，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过使用干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害。而设置、使用“伪基站”的行为，不仅使得公众接收大量垃圾短信，扰乱其正常的生活秩序，更严重的是扰乱正常的无线电通讯秩序。因此，二被告人的行为特征更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，故被告人黄某辩护人的辩护意见成立，本院予以支持，对公诉机关指控罪名予以变更。关于被告人陈某辩护人提出，本案证据不足、事实不清，被告人陈某无罪的辩护意见。经查，被告人在不具备使用无线电台的条件下，未经无线电管理机构审批，私自购买“伪基站”，并进行多次使用。被告人陈某供述与巴彦淖尔市无线电管理处的证明材料、提取笔录、扣押笔录、辨认笔录、巴彦淖尔市移动分公司关于伪基站的证明材料、内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心检验鉴定报告等证据相互印证，证实其所使用的伪基站设备的时间、地点、发送信息条数等情节，事实清楚，证据确实充分，被告人的行为符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，故辩护人认为被告人陈某无罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。鉴于被告人黄某、陈某犯罪的主观恶性相对较小，且当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，对二被告人适用缓刑不致再危害社会且不会对其居住社区产生重大不良影响，决定对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人陈某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、在案扣押的“伪基站”设备及用于发送短信的电脑、手机、车辆由扣押机关依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宋建新
审 判 员 吴 琼
人民陪审员 孔瑞英
二０一六年二月五日
书 记 员 刘 胜
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百八十八条【扰乱无线电管理秩序罪】违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。