江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终63号
上诉人（原审原告、反诉被告）叶林峰。
委托代理人汤立芳，江苏陈志伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）毛ＸＸ。
委托代理人朱江波，江苏江成律师事务所律师。
上诉人叶林峰与上诉人毛ＸＸ因合伙协议纠纷一案，均不服丹阳市人民法院（2014）丹后民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶林峰一审诉称，其与毛ＸＸ系朋友关系，2009年4月双方协商合伙开办一家饭店。2009年4月20日双方与陈莲芝签订了租赁合同一份，陈莲芝将家庭共有的座落于上海市松江区九亭镇沪亭北路745、747、749号房屋出租给叶林峰、毛ＸＸ作饭店用房，租期为五年，该房月租金为36000元。合同签订后，毛ＸＸ独自对租赁房屋进行了装修。在此期间，叶林峰陆续通过银行汇款给毛ＸＸ共计250000元。毛ＸＸ给付房东陈莲芝租房保证金72000元。饭店经装修，购置饭店用设备、设施后，以“月善和餐饮有限公司”的名义开张经营。双方没有签订合伙经营协议，毛ＸＸ没有提供经营账目，叶林峰没有参与盈利的分配。2010年5月，叶林峰突然收到法院的传票，才知道毛ＸＸ因拖欠房屋租金、水、电、煤气等费用被房东起诉。在该案中，叶林峰、毛ＸＸ被判令共同支付各项费用共计183992元。因毛ＸＸ刻意逃避债务，叶林峰实际支付180000元了结此案。因为叶林峰、毛ＸＸ只有开办饭店的意向，叶林峰向毛ＸＸ缴纳投资款250000元，但毛ＸＸ没有让叶林峰参与经营，也没有签订合伙协议，也没有明确的账目，为此，叶林峰与毛ＸＸ并非合伙关系。因此经营饭店的180000元债务应由毛ＸＸ承担，投资款250000元毛ＸＸ应返还。叶林峰遂诉至原审法院，请求判令毛ＸＸ立即返还叶林峰投资款430000元。
毛ＸＸ一审辩称，2009年4月，其与叶林峰协商共同开办饭店，4月20日与俞水荣等人签订房屋租赁合同租赁房产用于开办饭店。叶林峰、毛ＸＸ以“月善和餐饮有限公司”的名义开张经营。2009年5月，上海市工商局通过并发出了叶林峰、毛ＸＸ作为共同出资人各出资50%的企业名称预先核准通知书。房屋租赁合同签订后，毛ＸＸ给付了保证金72000元。支付2009年6月1日至2011年11月30日的房租216000元，以及上述期间的水电费等费用。此外，毛ＸＸ还对租赁房屋进行了装修，购置了环保、消防、空调、厨房等设备，购置了各种家具等，共计投资了1033300元。整个装修过程，主要由叶林峰负责，但是从签订装修合同、选购材料到采购设备等，都是叶林峰、毛ＸＸ共同决定。相关的账目、票据也由叶林峰掌管。饭店正常经营后，叶林峰委派了自己的侄女到饭店管理账目，因后续资金跟不上，2010年2月，双方决定终止饭店经营。该饭店系双方合伙经营，亏损应双方按照出资比例分担。现在毛ＸＸ的投入远远大于叶林峰的投资，超过部分应由毛ＸＸ承担50%。请求法院查明事实，依法判决。
原审审理中，毛ＸＸ提起了反诉，称其与叶林峰于2009年4月合伙开办饭店，商定各投资50%，叶林峰共计出资430000元，毛ＸＸ共计出资1071300元，减去叶林峰已出资部分，毛ＸＸ尚应承担出资不足的差额部分320650元。故反诉要求叶林峰承担投资不足差额部分320650元。
针对毛ＸＸ的原审反诉，叶林峰辩称，其没有与毛ＸＸ开办月善和餐饮有限公司，毛ＸＸ主张的所有的费用叶林峰不清楚，该饭店实际由毛ＸＸ经营，叶林峰没有参与饭店的装潢和经营，对毛ＸＸ提供的证据的真实性均不予认可，所花费的费用也与叶林峰无关。
原审法院经审理查明，叶林峰与毛ＸＸ系朋友关系。2009年4月，双方协商合伙开办一家饭店，但双方没有签订书面的合伙协议。2009年4月20日，双方与陈莲芝签订了租赁合同一份，陈莲芝将家庭共有的座落于上海市松江区九亭镇沪亭北路745、747、749号房屋出租给叶林峰、毛ＸＸ作饭店用房。合同签订后，叶林峰陆续通过银行汇款给毛ＸＸ共计250000元。毛ＸＸ给付房东陈莲芝租房保证金72000元，租金给付至2009年11月份。饭店经装修，购置饭店用设备、设施后，以“月善和餐饮有限公司”的名义开张。因种种原因饭店未领取营业执照，未经核准设立。2010年2月饭店因故终止经营。2010年5月，陈莲芝等以毛ＸＸ、叶林峰未按时交付房租等事宜为由向上海市松江区人民法院提起诉讼。2010年6月4日，松江区法院作出判决，判决解除双方之间的房屋租赁合同；毛ＸＸ、叶林峰支付拖欠租金等费用183992元。判决生效后，因毛ＸＸ一直未出面，叶林峰支付了180000元了结此案。经松江法院判决解除租赁合同后，房东去收房换锁时，房屋内没有任何设备、设施。
原审另查明，2012年11月，叶林峰曾向上海市徐汇区人民法院提起对毛ＸＸ追偿权纠纷的诉讼。后该案叶林峰撤回了起诉。2011年9月叶林峰以民间借贷为由诉至原审法院要求毛ＸＸ给付借款250000元，法院判决支持了叶林峰的诉讼请求。后毛ＸＸ向检察机关申诉。经再审，驳回原审原告叶林峰的诉讼请求。该再审判决已经生效。
又查明，2014年3月，叶林峰再次向原审法院提起诉讼，认为叶林峰与毛ＸＸ之间虽曾有合伙开办饭店的意向，并且交给了毛ＸＸ投资款250000元，但双方并未签订合伙协议，后也未实际参与毛ＸＸ经营饭店的管理，双方之间不存在实际的合伙关系，毛ＸＸ应返还叶林峰投资款250000元，此外，叶林峰支付的180000元饭店房屋租赁费也不应由叶林峰承担，毛ＸＸ应当返还，故起诉要求毛ＸＸ返还430000元。对此，毛ＸＸ提出反诉，认为叶林峰、毛ＸＸ之间合伙关系成立，毛ＸＸ为投资饭店共支出1071300元，根据双方商定的各投资50%的资金的约定，叶林峰除投资的430000元外，还应承担投资不足差额部分320650元。
原审法院认为，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等合伙经营，共同劳动。叶林峰与毛ＸＸ告虽未签订书面的合伙协议，但双方口头约定了合伙经营饭店事宜。合意后，叶林峰投入了一定的资金，叶林峰、毛ＸＸ共同租赁了上海的房屋用于经营饭店，毛ＸＸ对饭店进行了装修，并向工商部门申请饭店名称预核准、在此期间对饭店进行了经营，上述关系已经符合关于合伙的法律规定，故双方合伙关系已经成立。后该饭店因故终止经营，叶林峰与毛ＸＸ的合伙关系已经实际结束，双方未对合伙剩余的财产进行清算。故叶林峰认为合伙没有成立，要求毛ＸＸ返还投资款的理由不能成立，因此对叶林峰的诉讼请求，不予支持。关于毛ＸＸ的反诉请求，即要求叶林峰补足投资款的差额部分是否可以支持。原审法院认为，叶林峰应对合伙关系存续期间的投入承担举证责任，毛ＸＸ现有的证据无法证明其投入的资产的实际价值，更无法核实叶林峰与毛ＸＸ投入是否有差额等事实，且双方的合伙已经结束，叶林峰与毛ＸＸ只能就合伙剩余的财产进行分割。故被告的反诉请求证据不足，本院亦不予支持。
原审法院判决：驳回叶林峰的本诉的诉讼请求；驳回毛ＸＸ的反诉的诉讼请求。
上诉人叶林峰不服上述判决，向本院提起上诉称，原审认定叶林峰与毛ＸＸ存在合伙关系错误，请求依法改判毛ＸＸ返还不当得利43万元，或发回重审。主要理由，叶林峰与毛ＸＸ之间不存在合伙关系，原审不应适用关于合伙的法律法规。叶林峰与毛ＸＸ仅有合伙意向，并无任何关于合伙的协议或者约定，叶林峰向毛ＸＸ投资25万元后又给付租金18万元，但饭店装修和经营均是由毛ＸＸ一人操作，叶林峰没有参与，故双方不存在合伙关系。毛ＸＸ提供的《月善和餐饮有限公司名称预核准通知书》，不能证明叶林峰与毛ＸＸ有共同设立公司的合意。叶林峰已支付的43万元，由毛ＸＸ构成不当得利。
被上诉人毛ＸＸ辩称，饭店从出资到装修采购再到实际经营，均证明叶林峰与毛ＸＸ存在合伙关系。既然饭店是由双方合伙，应当利益共享、风险共担。预核准通知书约定双方各投资50%，毛ＸＸ投资远大于叶林峰的投资，超出部分应由叶林峰承担50%。请求驳回叶林峰的上诉请求。
上诉人毛ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉称，原审事实认定不清，请求依法改判叶林峰承担出资差额320650元。毛ＸＸ与叶林峰合伙开办饭店，除租赁场地外，还要装修，购置环保、消防、空调、厨房等设备，制作门头广告等，总投资1033300元，叶林峰仅投资25万元，毛ＸＸ投资远大于叶林峰的投资，超出部分应由叶林峰承担50%。
被上诉人叶林峰辩称，其与毛ＸＸ不存在合伙关系。双方之间没有书面合伙协议，不具备法定条件。双方起初有合伙开办饭店的意向，但实际经营均由毛ＸＸ经营，双方不存在真正赢得合伙关系。双方是朋友关系，在起初的合伙意向中作为投资，叶林峰给了毛ＸＸ25万元，房屋租赁纠纷中又代替毛ＸＸ支付租金18万元。既然叶林峰没有真正的参与经营，毛ＸＸ应当承担饭店经营的风险。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，叶林峰与毛ＸＸ存在合伙关系。叶林峰与毛ＸＸ虽未签订书面合伙协议，饭店也由毛ＸＸ一人实际经营，但叶林峰与毛ＸＸ为开办饭店共同签订了房屋租赁合同，并汇款25万元履行了出资义务，且根据《月善和餐饮有限公司名称预核准通知书》所载饭店系以两人名义进行预核准登记，故本院认为，叶林峰与毛ＸＸ已共同出资，共同操办饭店事宜，双方之间存在合伙关系。叶林峰认为“其与毛ＸＸ仅有合伙意向，其向毛ＸＸ投资25万元后又给付租金18万元，但饭店系毛ＸＸ一人实际经营，故双方不存在合伙关系”，故基于不当得利法律关系要求毛ＸＸ返还投资款，本院认为，叶林峰未能提出充分证据证实其与毛ＸＸ存在合伙终止情况，故相关投资款仍应认定为合伙出资，叶林峰以不当得利主张权利没有依据，本院不予支持。
至于毛ＸＸ认为“其投资远大于叶林峰的投资，超出部分应由叶林峰承担50%”的上诉请求，本院认为，毛ＸＸ出具的《月善和餐饮有限公司投资说明》载明总投资为1033300元（未含房屋租金），该投资说明由毛ＸＸ单方出具，叶林峰亦不认可。毛ＸＸ原审仅提交了部分经营单据，本院不能确定毛ＸＸ的实际支出，同时考量叶林峰已出资43万元且由毛ＸＸ实际经营的饭店设备现已不知去向等案件情况，本院认为，毛ＸＸ要求叶林峰返还出资差额，但未能提出充分证据证明饭店实际支出金额，也未能证明叶林峰应出资金额大于叶林峰已出资金额，故对其上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13860元，由上诉人叶林峰负担7750元，上诉人毛ＸＸ负担6110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 南王儒
代理审判员 孔金燕
二〇一六年四月六日
书 记 员 桂江荣