四川省南部县人民法院民 事 判 决 书（2015）南民初字第3654号反诉原告（本诉被告）：陈仲勤，男，1958年2月19日出生，汉族，住南部县。委托诉讼代理人：罗仕贵，南部县陵江法律服务所法律工作者。反诉被告（本诉原告）：杨益，男，1967年11月7日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。被告：四川人合房地产有限公司，住所地德阳市。法定代表人：杨恩，总经理。委托诉讼代理人：戴晓惠，四川兴恒平律师事务所律师。反诉被告杨益诉伍杨林民间借贷纠纷一案，本院于2009年4月27日立案后，伍杨林于2009年5月14日向本院提出追加当事人申请。本院于2009年5月19日以书面形式通知陈仲勤作为本案被告参加诉讼，陈仲勤于2009年6月7日向本院提出反诉，本院立案后，依法由审判员徐高明适用简易程序于2009年7月27日公开开庭进行了合并审理。反诉被告杨益的委托诉讼代理人李沁浓、被告伍杨林及反诉原告陈仲勤的共同委托诉讼代理人罗仕贵到庭参加诉讼。审理过程中发现案情复杂遂转为普通程序，并依法组成合议庭，于2009年11月23日公开开庭进行了审理。反诉被告杨益于2009年12月9日向本院提出撤诉申请，本院于2010年1月6日裁定准许杨益撤回本诉。对反诉部分于2010年4月6日公开开庭进行了审理，反诉原告陈仲勤及其委托诉讼代理人罗仕贵、反诉被告杨益的委托诉讼代理人姚曼莉到庭参加诉讼。庭审中，反诉原告陈仲勤申请本院调查收集其所做工程的质量验收材料，本院调查后，于2011年8月26日继续开庭进行了审理，反诉原告陈仲勤的委托诉讼代理人罗仕贵到庭参加诉讼，反诉被告杨益经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2011年9月2日，本院作出（2009）南民初字第1219号民事判决书，反诉被告杨益不服该判决并提出上诉。2012年3月13日，四川省南充市中级人民法院裁定撤销本院（2009）南民初字第1219号民事判决，发回本院重审。本院立案后，重新组成合议庭，并追加四川人合房地产有限公司为本案被告，于2012年11月27日公开开庭进行了审理。反诉原告陈仲勤的委托诉讼代理人罗仕贵、王应中，反诉被告杨益的委托诉讼代理人岳建民，被告四川人合房地产有限公司的委托诉讼代理人唐芬到庭参加诉讼。2014年3月13日，本院作出（2012）南民初字第1639号民事判决书，陈仲勤不服该判决并提出上诉，2014年10月22日，四川省南充市中级人民法院裁定撤销本院（2012）南民初字第1639号民事判决，发回本院重审。本院立案后，重新组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。反诉原告陈仲勤及其的委托诉讼代理人罗仕贵、反诉被告杨益的委托诉讼代理人陈森洪、被告四川人合房地产有限公司委托诉讼代理人戴晓惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈仲勤向本院提出诉讼请求：判令反诉被告返还反诉原告履约保证金200000元，并支付下余工程款。事实和理由：2008年2月，反诉原告经朋友介绍认识反诉被告，经商谈于同年3月12日与反诉被告签订了《德阳市“东山美庐”住宅区施工合同》。合同签订后，反诉原告向反诉被告缴纳履行保证金20万元后进行施工，在工程施工过程中的5月12日突发汶川大地震，迫使反诉原告停工。6月上旬恢复施工后，反诉原告就该工程基础地质情况复杂、工程增加、工期延误、停工等问题多次向建设方口头和书面反映，均未得到任何答复。在此期间，反诉被告向反诉原告支付了部分工程价款，反诉原告继续施工到同年10月。因前述反映的问题建设方一直不作解决，后经双方协商反诉原告作退场处理。2009年1月21日三方达成《终止执行“东山美庐”施工承包合同》，但反诉被告杨益至今未按合同约定进行工程财务结算，并在反诉原告要求结算和退还履约保证金时，唆使他人采用威胁、砸车等违法手段阻止反诉原告的正当要求，并将反诉原告堆放于工地的钢材、水泥、木材等强行拉走据为己有，现反诉被告隐瞒反诉原告向其借款300000元实为预付工程款的事实真相提起诉讼，故提起反诉。杨益辩称，该反诉不能成立，根据法律规定，反诉当事人应当仅限于本诉的当事人范围，且反诉与本诉非基于同一法律关系，本案系建设工程施工合同纠纷，应属不动产所在地的专属管辖，南部县人民法院对本案无管辖权，应当裁定驳回反诉原告的起诉。四川人合房地产有限公司辩称，因当事人范围不一致，本案反诉不应成立，且该案属于不动产所在地的专属管辖，南部县人民法院无管辖权，由于本案已经立案，应裁定驳回原告起诉。原告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织了当事人双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2008年3月12日，反诉被告杨益与反诉原告陈仲勤签订《德阳市“东山美庐”住宅区施工承包合同》，内容为：“发包方（全称）：杨益承包方（全称）：陈仲勤……一、工程概况……工程内容：德阳市岷江路566号（德阳市文化娱乐城玄珠湖以南、电视塔以东、崇果寺以北）“东山美庐”住宅一期工程I区（其中D型13户，E型12户）的土建工程、装饰工程、水电安装工程及智能系统工程等的预埋（留）管（含穿线用铁丝）、盒及施工安装后的洞口堵补等。二、工程承包范围……三、合同工期……四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款:本工程采用包工、包材料（部分发包方供）定额消耗承包的方式，工程价款以最终结算价为准。……专用条款……六、合同价款与支付1、合同价款及调整6.1本合同价款采用（2）方式确定。……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程款的计算方式①土建、安装工程计价：土建、安装工程项目按《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000、《四川安装工程估价表》SGD5-2000列项计取费用。……6.4工程量确认承包人向发包方提交已完工程量报告的时间：发包方在收到承包方提交工程量报告后10个工作日内核实、确认并支付。6.5工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①承包范围施工户数的一半（即13户）主体施工完成至二层时，按完成产值的70%支付第一次工程进度款；②承包范围施工户数的另一半（即12户）主体施工完成至二层时按完成产值的70%支付第二次工程进度款；③承包范围施工户数的一半（即13户）主体施工封顶时按完成产值的70%支付第三次进度款；④承包范围施工户数的一半（即12户）主体施工封顶时按完成产值的70%支付第四次进度款；⑤建筑、安装工程完工时，按产值的70%支付第五次工程进度款；⑥装修工程完工时，按产值的70%支付第六次工程进度款。发包方供应材料和发包方指定承包方供应的材料按进度从工程进度款中扣减。发包方在接到承包方申请拨付进度款通知后在10个工作日内审核完毕并支付工程进度款项。工程款的支付方式：①转账或双方认可的其他方式；②现金支付需满足金融管理部门的相关要求。③税金由发包方代扣代缴，承包方提供成本帐。……十二、其他……12.4担保……（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：为保证本合同顺利履约，承包方在合同签订后五日内向发包方缴存履约担保金人民币贰拾万元整，按合同约定履行自己的各项义务。承包方按本合同约定阶段履约后履约保证金按比例分阶段返还：主体验收通过返还40%，竣工验收通过返还40%，决算完毕返还20%；履约保证金不计利息。如承包方有违约行为，按本合同有关条款执行后清算。……12.7合同附件1、《发包人委托书》；（2）、标段划分示意图（此图仅用标段划分示意，不作他用）发包人（签字）：杨益二OO八年三月十二日承包人（签字）：陈仲勤2008年5月7日”。合同签订后当日，发包人杨益与承包人陈仲勤共同作出“特别说明”，内容为：“双方于2008年2月2日签订的《德阳市“东山美庐”住宅区（一期工程）施工承包责任书》即日失效作废。特此说明发包人：杨益（捺印）承包人：陈仲勤（签名捺印）二OO八年三月十二日”。同日，发包人杨益作为委托人与受委托人四川人合房地产有限公司、承包人陈仲勤签订《发包人委托书》，内容为：“兹委托建设方四川人合房地产有限公司代本人执行《德阳市“东山美庐”住宅区施工承包合同书》中涉及发包人的权利和义务事项。此委托书为《德阳市“东山美庐”住宅区施工承包合同书》的附件之一，并经委托人、受托人、承包人签字（盖章）后生效，在《德阳市“东山美庐”住宅区施工承包合同书》内容执行完毕后自动失效。委托人：杨益（签名捺印）受委人：四川人合房地产有限公司（公章）承包人：陈仲勤（签名捺印）二OO八年三月十二日”。反诉被告杨益与反诉原告陈仲勤签订合同后，反诉原告陈仲勤对其承包的德阳市“东山美庐”住宅区一标段工程进行施工建设，并于2008年6月5日向被告四川人合房地产有限公司缴纳了履约保证金20万元。2009年1月21日，被告四川人合房地产有限公司、反诉原告陈仲勤、反诉被告杨益经协商一致签订了《关于终止执行的协议》，内容为：“甲方：四川人合房地产有限公司乙方：陈仲勤丙方：杨益……一、甲、乙、丙三方同意签订本协议时终止执行于2008年3月12日签订的《“东山美庐”住宅区施工承包合同》；二、甲方依据《合同》条款，对乙方已施工并经检验合格的工程项目予以结算；三、乙方在签订本协议后两日内完成向甲方移交全部建筑工程（含已建、在建、未建）档案资料（含施工图、检测报告等项目全部档案和资料）；四、甲方在乙方履行本协议第三条后五日内与乙方完成财务结算；……甲方：四川人合房地产有限公司（公章）乙方：陈仲勤（签名捺印）丙方：杨益（签名）2009年1月21日”。该协议签订后，反诉原告陈仲勤按约定向被告四川人合房地产有限公司移交了全部资料，但被告四川人合房地产有限公司未与反诉原告陈仲勤结算所做工程价款。“东山美庐”建设工程在德阳市建设局质检站的监督下，经建设、施工、监理、设计等单位进行工程质量验收为合格工程；2、在原审诉讼中，反诉原告委托中国建筑技术集团有限公司建设工程造价员梅红敏对其所完成的工程进行造价结算，结算结果：建设工程3404653.08元，安装工程163589.63元，其他项目820288.94元，基坑加深82006.22元，合计4470537.87元；3、反诉原告陈仲勤自认：典当行以借款名义支付工程款100万元，反诉被告杨益以借款名义支付工程款30万元，第一次拨付工程款1072133元，甲方供钢材565247.36元，管材款26184元，支水泥款79555元，扣水电费3370元，扣工资8000元，扣代付款项的资金利息121515元，代付石佳租赁站租赁费294700元，代付塔机租赁费105000元，代付人工工资168225元，代付沙石、机械租用、D型13栋回填土方款74430元。即反诉原告已收取工程款等共计人民币3818359.36元。本院认为，1、建设工程合同主体的发包人和承包人，只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装施工资格的法人，自然人既不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为建设工程的承包人，故反诉原告陈仲勤与反诉被告杨益以个人名义签订的《德阳市“东山美庐”住宅区施工承包合同》属于无效合同。尽管反诉原告与反诉被告签订的建设工程施工合同属于无效合同，且反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司对该建设工程提出质量问题，但杨益和四川人合房地产有限公司对其抗辩意见没有提供证据支持，而事实上案涉工程已验收交付使用，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，同时，根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故反诉被告杨益应当对反诉原告所完成的工程造价予以结付并向反诉原告退还相应履约保证金200000元；2、尽管被告四川人合房地产有限公司、反诉原告陈仲勤、反诉被告杨益签订的《关于终止执行的协议》约定由被告四川人合房地产有限公司与反诉原告陈仲勤进行结算，但施工承包合同的相对人是反诉被告杨益，故被告四川人合房地产有限公司和反诉被告杨益应共同对反诉原告陈仲勤所完成的工程价款进行结算并支付；3、反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司虽抗辩本院对本案没有管辖权，经本院释明，发回重审的案件，法院依法对其管辖异议不予审查，但其仍对反诉原告陈仲勤所完成的工程量及结算资料拒绝举证和提交，且不与反诉原告陈仲勤进行结算，故反诉原告对其所做工程项目单方委托中国建筑技术集团有限公司的造价员作出的结算结果应当作为有效证据使用，故反诉原告陈仲勤请求反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司支付工程价款652178.51元（4470538.87元-3818359.36元）的主张，本院予以支持。本案中，由于反诉原告方未做完工程即终止了承包工程，故反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司应从终止协议签订约定的结算之日（协议签订后五日内）即2009年1月26日起向反诉原告支付工程款；4、关于本案反诉是否成立的问题，因本诉系返还借款，而该借款系借支的工程款，陈仲勤提起反诉是基于工程款没有结算，与反诉被告签订的《德阳市“东山美庐”住宅区施工承包合同》具有事实和法律上的牵连，符合反诉的成立要件，故反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司抗辩本案反诉不成立的意见，本院不予支持。综上所述，反诉原告的诉讼，本院予以支持，反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司的抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效，被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”规定，判决如下：反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司在本判决生效后十日内向反诉原告陈仲勤返还履约保证金200000元并支付下欠工程款652178.51元。案件受理费12321元，减半收取计6160.5元，由反诉被告杨益和被告四川人合房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审 判 长  唐 建审 判 员  左 琨代理审判员  周如斯二〇一六年十一月十六日书 记 员  鲜永清