云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第220号
上诉人（原审原告）马逊，男，汉族。
委托代理人李景平，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人傅斌，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）元江枫楠花卉科技有限公司。
法定代表人凌宁，该公司董事长。
上诉人（原审被告）凌宁，男，汉族。
上诉人（原审被告）梁雄，男，汉族。
以上三上诉人的共同委托代理人陈江，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
以上三上诉人的共同委托代理人陈伟航，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）凌艺，男，汉族。
委托代理人陈江，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人陈伟航，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人马逊、上诉人元江枫楠花卉科技有限公司（以下简称枫楠公司）、凌宁、梁雄因与被上诉人凌艺合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2013）玉中民二初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理本案后，依法组成合议庭于2014年9月4日公开开庭审理本案。上诉人马逊的委托代理人李景平、傅斌，上诉人枫楠公司、凌宁、梁雄的共同委托代理人陈江、陈伟航，被上诉人凌艺的委托代理人陈江、陈伟航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定本案法律事实如下：凌宁和梁雄系枫楠公司的股东，凌艺系凌宁的哥哥。2011年8月29日，马逊（乙方）与枫楠公司（甲方）签订《合作种植六十万株幌伞枫项目协议》（以下简称《合作协议》），约定由马逊出资与枫楠公司合作，由枫楠公司在元江县种植60万株幌伞枫。双方对各自的权利义务约定为：（一）、枫楠公司负责：1、前期的选种、炼苗及种植；2、种植、营养、技术人员的组织、培训、管理及储备、专业技术支持；3、项目用地的报批、建设及完善、以保障项目的正常运行；……6、承担双方确定的项目合作期内的全部销售工作。（二）马逊负责：1、60万株幌伞枫种苗的采购费用（含包装、运输及保活费用）共计39万元。〖HT3，4〗60万株×0.65元／株〖HT〗=39万元；2、乙方再投资贰佰零壹万元用于60万株种苗的种植、管养及上市销售的营销费用。3、贰佰肆拾万元投资总款按双方约定日期由乙方付到甲方指定帐户，以甲方出具的收款收据或银行转帐记录为法律依据。（三）分配方案：1、此60万株幌伞枫在销售以前产权属乙方所有。2、幌伞枫种植三年后（时间以乙方投资款到甲方帐户的日期为起点后推三年的对应日），甲方向乙方承诺以20元／株的价格回购40万株。即40万株×20元／株＝800万元。20元／株以上的增值部分由甲方独立享有。如甲方未能按时、按量回购40万株树苗，甲方将用有效的公司资产及法人凌宁、股东梁雄的个人资产对乙方进行补偿，直至达到800万元的回购款为止。3、剩余20万株由甲、乙双方共同销售，销售周期为两年。销售分成比例：甲方享有销售额的60%，乙方享有销售额的40%。销售回款打入甲、乙双方指定的帐户，由甲、乙双方各方持一枚印鉴并及时分配。4、剩余20万株自种植期（2012年1月1日）满三年即2015年1月1日开始销售，五年内完成。如未能销售完毕，甲、乙双方可以协商是否继续持有，如协商未果，甲方须以双方确认的当时市价的40%向乙方回购，或乙方可以自行销售剩余部分的40%的树苗，销售款归乙方所有。（四）其他事项。1、由于此60万株幌伞枫产权归乙方所有，如须用此树苗进行融资、抵押和销售时须征得乙方同意，以乙方的书面签字为准。2、为保障资金的合理使用，乙方有权查看甲方账目及派专人看管此批树苗，费用乙方自行支付。……。合同签订当天，马逊向枫楠公司支付了240万元投资款，枫楠公司向马逊出具了收到60万株幌伞枫项目投资款的《收据》。2011年10月14日，枫楠公司为甲方，马逊为乙方，凌宁、梁雄为丙方，三方签订了《合作种植六十万株幌伞枫项目补充协议》（以下简称《合作补充协议》），该协议约定：第一条，甲方保证《合作协议》项下60万株幌伞枫种植用地使用权的合法性、延续性、稳定性。如因种植用地使用权所涉及的一切问题而致使协议无法履行时，所有赔偿责任均由甲方承担。第二条，若甲方公司股权发生变动，导致乙方投资环境发生改变，为保障协议的正常履行，甲方承诺：1、乙方有权指定财务人员派驻到甲方公司。2、乙方有权指定专人对此批树苗进行管理。如未能实现上述1、2条款甲方也应承担违约责任。第三条，为合理的使用资金甲方确保在2012年1月份内炼好的幌伞枫树苗移栽到三号基地。第四条，《合作协议》履行期间，若甲方有下列任何一项行为时，则构成甲方严重违约：1、违反《合作协议》第四、（一）条之约定；2、违反《合作协议》第四、（四）条之约定；3、违反本补充协议第一条及第二条之约定。若甲方存在上述任何一项违约行为时，乙方有权单方面解除《合作协议》，甲方应在乙方发出《解除合同通知》后的5日内，及时履行赔偿义务，赔偿金额为协议目的实现情况下的所有收益，即人民币800万元的固定收益及种植五年的20万株幌伞枫市价40%的浮动收益之总和。第五条、甲方承诺若甲方未能按照兑现、赔偿乙方协议目的实现情况下的所有收益时，甲方将用有效的公司资产进行赔偿，且丙方凌宁、梁雄也自愿对甲方在协议及补充协议项下的全部义务承担连带担保责任，即自愿以个人资产进行赔偿。2012年3月15日，枫楠公司（甲方）、马逊（乙方）、凌宁、梁雄（丙方）再次签订《合作种植六十万株幌伞枫项目协议二》（以下简称《合作补充协议二》），约定：第一条，甲方保证在2012年6月1日以前，将成熟的30万株幌伞枫大苗全部移栽进甲方公司9号基地，进入生长阶段，在2012年9月20日以前，将成熟的30万株幌伞枫大苗全部移栽进甲方公司在元江南昏的种植基地，进入生产阶段。甲方应按本条约定的时间、数量、品种的用地位置全面履行合同义务，否则，构成甲方违约。甲方每逾期履行合同义务一天，应承担乙方投资总额240万元千分之一的逾期违约金；逾期超过30天以上时，乙方有权单方面终止或解除甲乙丙叁方所签订的《合作协议》、《合作补充协议》及本补充协议，甲方应在乙方发出《解除合同通知》后的五日内，及时履行赔偿义务，赔偿金额为《协议》目的实现情况下的乙方所有收益，即人民币800万元的固定收益及种植五年的20万株幌伞枫市价40%的浮动收益之总和。……对此，丙方凌宁、梁雄也自愿对甲方在《合作协议》、《合作补充协议》及本补充协议之项下所有义务承担连带担保责任，即丙方凌宁自愿以其个人持有甲方公司49%的股权、昆明羽楠农业科技有限公司49%的股权及个人自有资产进行作价赔偿（在此担保期间，丙方凌宁不得擅自转让、变更、抵押所持有甲方公司49%的股权及昆明羽楠农业科技有限公司49%的股权；若丙方确实需转让、变更、抵押前述股权，必须征得乙方的书面认可。否则，概由丙方凌宁独自承担相关司法责任），丙方梁雄自愿以其个人自有资产进行作价赔偿。凌宁、凌艺向马逊出具书面《承诺书》，承诺书约定，为最终满足《合作协议》、《合作补充协议》、《合作补充协议二》的预期利益及确保约定的履行，现凌宁向马逊郑重承诺如下：在2013年4月30日以前，保证将其拥有的私有房产（坐落：昆明市金实小区11幢1单元601号、建筑面积：142.89㎡）追加抵押至马逊名下；在2013年4月30日前，凌艺（凌宁的哥哥）自愿将拥有的私有房产（坐落：昆明市温馨家园12幢2单元502号、建筑面积：128.74㎡）代凌宁追加抵押至马逊名下。否则，马逊有权追究凌宁等人的经济责任、司法责任。承诺人：凌宁，确认人：凌艺。2013年11月4日，凌宁出具《合同履行情况说明》明确合同履行至今，枫楠公司均未按《合作补充协议二》第一条约定的时间、数量、品种和用地位置全面履行合同义务。为此《合作协议》、《合作补充协议》、《合作补充协议二》约定的合同目的、幌伞枫项目已无法实现和推进。至于解决方案，由三方协商处理。2013年11月24日，马逊向枫楠公司、凌宁、梁雄发出《解除合同通知》，要求：一、自通知送达之日起立即解除双方签订的《协议》及其相关补充协议，双方合作至此结束。二、由枫楠公司、凌宁、梁雄在通知后五日内承担连带赔偿责任，赔偿金额为《合作协议》目的实现情况下的所有收益，即人民币800万元的固定收益及种植五年的20万株幌伞枫市价40%的浮动收益之和。该《解除合同通知》的签收人为凌宁。
原审法院经审理后认为，1、《合作协议》、《合作补充协议》、《合作补充协议二》属于何种法律关系性质的合同、效力如何的问题。枫楠公司、凌艺、凌宁、梁雄认为本案《合作协议》的约定违反了合作关系的风险共当原则，回报远远高于投资，该合同约定不符合法律规定，应为无效。即使合同有效，该合同也是名为投资实为借贷的合同，对于高额利息也不应得到支持。对此，原审法院认为，马逊与枫楠公司签订的《合作协议》系当事人之间的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定有效。本案《合作协议》约定由马逊出资240万元与枫楠公司合作，由枫楠公司在元江县种植60万株幌伞枫，《合作协议》对选种、炼苗、种植用地、移栽时间均做了明确约定，从合同的内容及性质看，该合同有双方合作的意思表示，也有双方合作的具体分工，不符合借贷关系的法律特征，因此，枫楠公司、凌艺、凌宁、梁雄主张该合作协议是名为投资实为借贷的抗辩主张不能成立，本案的法律关系性质应认定为合作关系。2、枫楠公司、凌宁、梁雄、凌艺各自应承担何种责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案马逊按《合作协议》的约定出资后，枫楠公司有责任按照《合作协议》约定的标准，按质、按时、按量地培植幌伞枫。但在上述《合作协议》、《合作补充协议》签订后，枫楠公司一方并没有完全按照协议履行义务，导致双方的合同目的不能实现。在此情况下，马逊一方于2013年11月24日向枫楠公司、凌宁和梁雄发出了《解除合同通知》，根据上述法律的规定，双方的《合作协议》以及两份补充协议自解除通知书到达枫楠公司时解除。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，马逊主张的损失分为两部分，一部分是固定收益800万元，另一部分是浮动收益400万元。对于固定收益800万元属合同订立时，违约方能够预见到的可得利益，对于该部分损失符合上述法律规定，应予支持。对于浮动收益400万部分，由于其具有不确定性，根据协议约定及现有证据不能认定具体数额是多少，因此，对于浮动收益部分不予支持。综上，由于枫楠公司的违约导致双方的合同目的不能实现，致使马逊无法获得合同履行后的可得利益，对于马逊的该部分损失，应由枫楠公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，马逊作为乙方，枫楠公司作为甲方，枫楠公司的股东凌宁、梁雄作为丙方分别签订了两份补充协议，该两份补充协议没有违反法律、行政法规的强制性规定亦应认定有效。从两份补充协议的约定看，凌宁、梁雄是作为协议的保证人加入到马逊与枫楠公司《合作协议》的合同关系当中，两位股东自愿为上述协议的履行提供连带保证担保，因此在合同不能履行而给对方造成损失时，凌宁、梁雄应对枫南公司违约所造成的损失承担连带保证责任。至于凌艺是否应当承担责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定、第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。本案中，从《承诺书》的表述看，凌艺是自愿将其拥有的私有房产代凌宁追加抵押至马逊名下，该约定属于凌艺愿意为凌宁在其房产上设定抵押的承诺，但该《承诺书》出具后，马逊与凌艺之间并没有办理抵押登记手续，抵押权并没有设立，即使抵押权设立，马逊拥有的仅是对该抵押物的优先受偿权，现马逊要求凌艺承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。此外，梁雄于2014年3月24日向本院提交管辖权异议申请书，其认为原审法院对本案不具有管辖权，要求移送昆明市中级人民法院审理。经查，梁雄的应诉材料及开庭传票在进行财产保全时向凌艺进行送达时，执行人员询问凌艺，其他三被告的应诉材料如何送达，凌艺表示“都交给我就行了，凌宁是我弟弟，梁雄是我的同事，我会转交给他们。”因此，梁雄的应诉材料是于2014年1月28日便已向其进行了送达，梁雄提出管辖权异议的期限应当是在答辩期内，现梁雄于开庭前一天提出管辖权异议已经超过期限，且枫楠公司住所地在原审法院辖区内，原审法院对本案有管辖权，故对梁雄的管辖权异议不予审查，也不再另行裁定。综上，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，马逊履行出资义务后，枫楠公司应当按约定履行自己的义务，但枫楠公司一直未按约定履行，其行为已经构成违约，马逊按照合同约定行使解除权后，可以就其损失要求枫楠公司予以赔偿。凌宁、梁雄作为保证人，应对枫南公司违约所造成的损失承担连带保证责任。马逊的诉讼请求部分成立，应予支持。据此判决：一、由枫楠公司、凌宁、梁雄于判决生效后十日内连带赔偿马逊经济损失800万元；二、驳回马逊的其他诉讼请求。案件受理费93800元，由枫楠公司、凌宁、梁雄负担67800元，由马逊负担26000元。财产保全费5000元，由枫楠公司、凌宁、梁雄负担。
原审宣判后，马逊、枫楠公司、凌宁、梁雄均不服，向本院提起上诉。马逊上诉请求，撤销原审判决第二项，改判支持其全部诉讼请求并由被上诉人承担全部诉讼费用。其事实和理由如下：1、按照合同约定除了判决800万元固定收益外，还应判令被上诉人支付20万株幌伞枫市价40%的浮动收益，按照市场最低价60元每株计算是480万元，马逊只主张400万元。2、凌艺虽然没有办理抵押登记，但其自愿提供担保，因此《承诺书》对其具有法律效力，凌艺应当承担连带赔偿责任。
枫楠公司、凌宁、梁雄共同上诉及答辩，请求将本案发回重审，或者改判枫楠公司退还马逊240万元，驳回马逊的其他诉讼请求。其事实和理由如下：1、原审未依法向梁雄送达起诉状，而原审认为凌艺代梁雄收取起诉状没有法律依据，导致梁雄提出管辖异议超过法定期限，剥夺了梁雄的合法权益，属于程序违法。本案应当裁定撤销原判发回原审法院重审；2、本案法律关系应为借贷关系，而非原审法律认定的合作关系。《合作协议》中没有风险共担的原则，实际上马逊只负责出资，不参与管理和经营而获得高额回报，这实际就是高利借贷的关系；3、因为本案《合作协议》违法，约定的回报不应得到保护。因此，凌宁、梁雄提供的保证的基础也就不存在，无需对马逊承担保证责任。原审判令凌宁、梁雄承担保证还款责任错误，请求予以纠正；4、马逊要求400万元的利益是预期利益并不是预期可收利益，因此不能作为损失的要求确认且本案是借贷法律关系，原审判令800万元的收益不当。5、凌艺的抵押未登记，因此未生效，凌艺不承担连带还款责任。
马逊针对枫楠公司、凌宁、梁雄的上诉答辩称，1、送达梁雄起诉状时，凌艺认为没有问题，因此法院的送达在程序上是没有问题的。2、本案是枫楠公司不履行合同，不是风险共担的问题。原审认定本案法律关系的性质为合作关系准确。3、如果合同不是不合法的合同，凌宁、梁雄的上诉主张不能成立。
凌艺陈述称，同意枫楠公司、凌宁、梁雄的意见。
二审庭审中，各方当事人对原审确认的法律事实均无异议，本院对无争议的法律事实予以确认。
归纳各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案《合作协议》的法律关系及性质如何认定？2、马逊要求枫楠公司、凌宁、梁雄赔偿800万元固定收益及400万元浮动利益并要求凌艺承担连带还款责任是否成立？3、原审审理程序是否违法，枫楠公司、凌宁、梁雄的上诉请求是否能够成立？
关于第一个焦点问题。
各方均无新的证据提供。
本院认为，本案中马逊与枫楠公司签订的《合作协议》主要约定是马逊投资240万元给枫楠公司种植60万株幌伞枫，该批幌伞枫的所有权归马逊。三年后，由枫楠公司按照20元每株向马逊回收40万株。如到期不能回收，则枫楠公司用公司资产及凌宁、梁雄的个人资产对马逊进行补偿，直至800万元回购款为止。剩余20万株，由双方共同销售，枫楠公司享有60%，马逊享有40%。而合作补充协议约定马逊有权在枫楠公司不履行合同时解除合同并赔偿马逊800万元的固定收益及20万株幌伞枫市价40%的浮动收益。同时约定枫楠公司用公司资产及凌宁、梁雄的个人资产对马逊进行赔偿。合作补充协议二约定，枫楠公司保证2012年6月1日移栽30万株，2012年9月20日前移栽30万株。逾期超过30天，马逊有权解除合作协议、补充协议、补充协议二。并且赔偿800万元的固定收益及种植五年20万株幌伞枫市价40%的浮动收益，凌宁、梁雄承担连带还款责任。从三份协议来看，本案法律关系为由马逊出资种植幌伞枫，枫楠公司进行回购，并且枫楠公司实际履行了部分种植幌伞枫的义务，同时合同中还约定了共同销售和管理的义务，因此双方之间并不存在借款法律关系的特征。因此，原审认定本案为合作关系正确，枫楠公司、凌宁、梁雄上诉认为本案系借款合同关系不能成立，本院不予支持。在本案中，三份协议均系各方当事人的真实意思表示，三份协议中约定马逊出资种植幌伞枫，枫楠公司进行回购并不违反法律法规的禁止性规定，该约定合法有效，各方应按照合同约定的条款履行各自义务。在三份协议中还约定枫楠公司不能履行合同时，应赔偿马逊800万元的固定收益及种植五年20万株幌伞枫市价40%的浮动收益，对此，枫楠公司并无事实和法律依据主张该约定无效，因此该约定为合法有效。
关于第二个焦点问题。
本院认为，第一，根据上述分析，本案的三份协议中约定枫楠公司不能履行合同时，应赔偿马逊800万元的固定收益为合法有效约定，枫楠公司应当依约赔偿马逊800万元的固定收益。同时本案的合作协议约定由马逊出资种植幌伞枫，枫楠公司进行回购的约定并不违反法律规定，因此凌宁、梁雄认为本案合作协议不合法不承担连带赔偿责任的主张不能成立。凌宁、梁雄应按照补充协议的约定承担赔偿马逊800万元的连带赔偿责任。第二，合作补充协议二中约定赔偿种植五年20万株幌伞枫市价40%的浮动收益，因该约定属于不能确定的逾期收益，可能盈也可能亏损，双方当事人均对此不能确定，同时800万元的固定利益已经足够弥补枫楠公司因不能履行合同给马逊造成240万元投资的损失。因此，马逊主张由枫楠公司赔偿种植五年20万株幌伞枫市价40%的浮动收益400万元不能成立，本院不予支持。至于凌艺是否应当承担连带赔偿责任的问题。由于凌艺提供的抵押未办理抵押登记，抵押权未生效，马逊不具有对抵押物的优先受偿权，其上诉主张由凌艺承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，原审判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。在本案中，原审法院在送达梁雄起诉状时确实存在未直接向梁雄送达的瑕疵，但梁雄按时参加了庭审，并未影响他的诉讼权利，且梁雄系枫楠公司股东，对于签订本案三份协议并承诺了承担连带还款责任的事实非常清楚，因此，在枫楠公司不能履行合同情况下，梁雄依约就应承担连带还款责任的法律后果。同时本案无论管辖如何，在实体问题上，主要是解决本案合同的法律性质是借款还是合作，是有效约定还是无效约定的问题。因此，原审法院送达问题上的瑕疵，并不影响本案的实体处理，也不属于法律规定的严重违反法定程序的情形。再者，枫楠公司住所地在原审法院管辖范围，原审法院在原审判决中直接对此予以说明原因，驳回梁雄的管辖异议，实质上并未影响梁雄的诉讼权利。因此，枫楠公司、凌宁、梁雄主张本案原审违反程序，应发回重审的主张不能成立。因本案合同为合作法律关系，并不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效合同。枫楠公司、凌宁、梁雄主张本案为借款法律关系无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人马逊和上诉人枫楠公司、凌宁、梁雄的上诉请求均不能成立，本院不予支持。但在本案中凌宁、梁雄按照合同约定承担连带还款责任，并非是枫楠公司的共同还款人，原审直接判令凌宁、梁雄与枫楠公司共同承担还款责任不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。凌宁、梁雄在承担了连带还款责任后，有权向枫楠公司追偿。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2013）玉中民二初字第111号民事判决；
二、由元江枫楠花卉科技有限公司于判决生效后十日内赔偿马逊经济损失800万元；
三、凌宁、梁雄对元江枫楠花卉科技有限公司赔偿马逊经济损失800万元承担连带还款责任；
四、凌宁、梁雄承担连带还款责任后，有权向元江枫楠花卉科技有限公司追偿；
五、驳回马逊的其他诉讼请求。
一审案件受理费93800元，由元江枫楠花卉科技有限公司、凌宁、梁雄负担67800元，由马逊负担26000元。财产保全费5000元，由枫楠公司、凌宁、梁雄负担。二审案件受理费89800元，由元江枫楠花卉科技有限公司、凌宁、梁雄负担51000元，由马逊负担38800元。
本判决为终审判决。
如果负有履行义务的当事人未按本判决书指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
审 判 员 孙少波
代理审判员 杨 宏
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 赵小云