山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第44号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人许某，农民。2014年5月26日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于平度市看守所。
辩护人刘松春，山东天正平律师事务所律师。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2014）770号起诉书指控被告人许明犯非法经营罪，于2014年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派代理检察员张同雨出庭支持公诉。被告人许明及其辩护人刘松春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，2013年1月至2014年5月，被告人许明在未取得药品经营许可证的情况下，从山东省济南市瑞麟药业有限公司白某、赵某及山东省淄博市悦华生物制品有限公司杨某处购入人血白蛋白、人免疫球蛋白及狂犬病疫苗等药品，后在平度市加价出售获利，非法经营数额共计人民币98万余元。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过、被告人供述与辩解、证人证言、视听资料、鉴定意见、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人许明违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，并建议本院在法定刑幅度内量刑。
被告人许明对公诉机关指控的罪名及犯罪事实未提出异议，请求从轻判处。其辩护人的主要辩护意见是：1、被告人许明归案后认罪态度较好，能够如实坦白交代自己的犯罪事实，有了悔过自新的表现，依法可以从轻或减轻处罚。2、被告人具有依法可以酌情予以从轻处罚的情节。首先，被告人许明系初犯、偶犯，没有犯罪前科。其次，本案的发生系被告人许明在待业后没有工作，但还需要家庭正常生活支出，又缺乏经济来源的前提下而实施的犯罪。再次，虽然被告人许明的行为已经构成犯罪，但其所经营的药品均是合格的产品，没有经营假冒伪劣药品，没有造成人身伤害的损害后果，较那些给其他人造成损害后果的犯罪社会危害性相对较小，即被告人许明没有欺骗患者的主观恶性。被告人许明在经营过程中曾要求白某为其办理经营药品的资格证，但没有办成，这也能证明被告人许明的行为没有主观恶性。最后，被告人许明除认罪外，还彻底认识到自己的行为给社会带来的危害，自己及其亲属也表示愿意尽最大努力缴纳罚金，这也能证明被告人彻底悔悟的程度。综上，辩护人认为虽然被告人许明构成非法经营罪，但鉴于被告人具有悔罪、社会危害程度等方面的表现，辩护人认为被告人许明的犯罪情节不能认定为情节特别严重，而应当认定为情节严重的情形。据此，辩护人希望法庭能够对其从轻处罚，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。最后辩护人建议法庭对被告人许明判处三年以下有期徒刑予以缓刑。
经审理查明，2013年1月至2014年5月，被告人许明在未取得药品经营许可证的情况下，从山东省济南市瑞麟药业有限公司白某、赵某及山东省淄博市悦华生物制品有限公司杨某处购入人血白蛋白、人免疫球蛋白及狂犬病疫苗等药品，后在平度市加价出售获利，非法经营数额共计人民币98万余元。
案发后，平度市食品药品监督管理局在被告人许明的住处进行了现场检查，将西班牙产、奥地利产人血白蛋白各31盒、人免疫蛋白100支、冻干人用狂犬病疫苗115支予以先行登记并由公安机关扣押。经鉴定，上述药品价值人民币36725元。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
书证
1、涉嫌犯罪案件移送书、接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过、抓获笔录，证实本案的侦破过程；
2、户籍证明，证实被告人的身份情况；
3、证明、申请，证实被告人的家庭成员情况及村委的建议；
4、办案说明，证实被告人无犯罪前科，不是网上逃犯；
5、情况说明，证实被告人未在平度辖区取得《药品经营许可证》，未作为药品销售人员在山东省局备案。
6、《营业执照》、《药品经营许可证》，证实山东瑞麟有限公司的经营范围。
7、活期账户明细账查询单，证实被告人的银行卡交易情况。
8、调取证据通知书，证实被告人许明在广野物流提货的情况。
（二）证人证言
1、证人杨某的证言，证实其系淄博悦华生物制品有限公司的股东之一，其向许明销售人血白蛋白等药品的情况。
2、证人张某的证言，证实其系山东瑞麟药业有限公司的法定代表人、总经理，其公司主要经营中西成药、抗生素等业务，同时证实白某系其公司生物制品销售部经理，有“医药商品购销员”的上岗证，邹某系白某的丈夫，赵某不是其公司职工。
3、证人白某的证言，证实其系山东瑞麟药业有限公司生物制品部负责人，有销售药品的上岗证，赵某系其招聘的人员，不是公司正式员工，平时主要负责给其开车接送货物，有时帮其向客户催款。同时证实其向平度一个叫许明的销售过药品，大部分是通过广野物流发货，偶尔也通过客车发货。许明应付款项都打到其丈夫邹某、姐姐白春青及雇工赵某的账户上。许明给她退过部分货，其也给他退过款，退货数量记不清楚，大约给他退了有三万元的现金。
4、证人邹某的证言，证实其系白某的丈夫，自己与许明没有资金往来，其在建行办理的一张银行卡主要是其妻子使用。
5、证人赵某的证言，证实白某聘请他主要是在生物制品部当司机，负责发货，有时侯也帮白某催款，许明都是将款打在邹某、白春青、宋某及他自己的银行卡上。
6、证人宋某的证言，证实其系赵某的妻子，其在2013年下半年用自己的银行卡给青岛的一个人打过款。
7、证人孙某、李某甲、彭某的证言，均证实帮助病号或亲戚联系许明购买药品的情况。
8、证人李某乙的证言，证实其通过李某甲为病号联系购买人血白蛋白的情况。
9、证人李某丙的证言，证实其安排业务员两次为许明捎过狂犬疫苗到乡镇卫生室的情况，同时证实其为亲戚从许明处购买过一瓶人血白蛋白的情况。
10、证人徐某的证言，证实其从许明处购买过一瓶人免疫蛋白的情况。
（三）被告人许明的供述，证实其在未取得药品经营许可证的情况下，从山东省济南市瑞麟药业有限公司等处购买人血白蛋白等药品，并在平度市加价出售的情况。
（四）涉案物品价格鉴定结论书，证实被查扣的药品的价值情况。
（五）现场检查笔录，证实平度市食品、药品监督管理局工作人员对被告人许明的住处进行检查并将药品先行登记保存的情况。
本院认为，被告人许明违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应受刑罚的处罚。该归案后如实供述了犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关指控成立，适用法律得当，本院予以支持。辩护人关于被告人许明归案后认罪态度较好，能够如实坦白交代自己的犯罪事实，有悔过自新的表现，依法可以从轻处罚、系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，但其认为被告人许明应当认定为情节严重的情形、应当在有期徒刑三年以下量刑并判处缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月26日起，至2019年11月25日。罚金已交纳。）
二、已被公安机关扣押的药品依法由平度市公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 崔美艳
人民陪审员 姜进生
人民陪审员 张淑敏
二〇一五年三月二日
书 记 员 潘 璇
附：相关法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。