江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终2134号
上诉人（原审原告）：周小，男，1991年7月9日出生，汉族，住上饶市广丰县，现住吉州区。
委托诉讼代理人：朱为荣，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：周小平，男，1969年5月27日出生，汉族，住吉安县。
委托诉讼代理人：施金辉，吉安县文山法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘卫玲，女，1971年6月11日出生，汉族，住吉安县，系周小平之妻。
委托诉讼代理人：施金辉，吉安县文山法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：吉安市同创房地产置业顾问有限公司，住所地吉安市吉州区井冈山大道123号1栋6号，统一社会信用代码：91360802693723980J。
法定代表人：肖英，董事长。
上诉人周小因与被上诉人周小平、刘卫玲、吉安市同创置业顾问有限公司（以下简称同创置业公司）居间合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周小上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付违约金77000元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人违约。涉案的居间买卖合同明确约定2017年7月28日前在售楼部签订一手房合同并办理好相关购房手续，上诉人提交的居间合同、微信聊天记录、被上诉人催告通知书等证据足以证实以上事实。被上诉人未在2017年7月28日前办理好相应手续，构成违约，应当承担违约责任。2、2017年7月21日双方同去签合同，被上诉人阻止上诉人进售楼部并告知网签升级不能签合同。此后，上诉人一直要求尽快办理手续，但被上诉人找各种理由拖延。被上诉人以房管部门网签系统升级为由辩称不能签订合同，上诉人电话向职能部门核实，并不存在网签系统升级情况，故未签订购房合同并非是职能部门网签系统升级导致。3、一审法院认定上诉人未能如期支付首付款、提交征信贷款资料构成违约，明显偏袒被上诉人。2017年7月21日，上诉人去售楼部时随身带了银行卡和相应资料，一审庭审时上诉人当庭出示手机中的银行卡余额，被上诉人却予以否认。如当时签订了合同，上诉人随时付款。正是由于被上诉人未能签订合同，才导致上诉人没有付款。4、一审法院认定本案不排除在2017年7月28日前被上诉人未取得房屋处分权。被上诉人出售房屋无房产证，双方签订一手房合同需要房产开发商配合，被上诉人未能履约，明显违约。
被上诉人周小平、刘卫玲辩称，上诉人上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。1、涉案合同中并未约定2017年7月28日前双方必须签订购房合同，上诉人主张被上诉人违约与合同约定不符。2、2017年7月21日双方未能签订合同是因为行政部门问题，当天双方共同去售楼部，上诉人也清晰地知道事情原委。3、上诉人未能如期支付首付款，构成违约，事实清楚，证据充分。
周小向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2017年7月18日签订的《房产居间买卖合同》，并要求周小平、刘卫玲、同创置业公司支付违约金77000元；2、本案诉讼费由周小平、刘卫玲、同创置业公司承担。
一审法院认定事实，案外人江西建磊实业有限公司系吉安市青原怡心苑房产项目的开发商。因拖欠被告周小平工程款，该公司于2017年5月26日与被告周小平签订了一份《怡心苑商品房认购协议书》，约定：被告周小平认购吉安市青原××单元××号一套房产（总房款359151元），房款以工程款抵扣。2017年5月27日，案外人江西建磊实业有限公司为被告周小平开具了房款收据。2017年7月18日，被告周小平、刘卫玲通过被告同创置业公司作中介，与原告签订《房产居间买卖合同》，约定:买卖双方提供经纪方出售及购买位于吉安市青原××单元××号房屋，转让成交价为人民币385000元。卖方须在签署本合同时当日内提交（房屋产权证／不动产证、共有权证、他项权证、契证、土地使用权证、购房发票、抵押合同，燃气收据，维修基金收据）等具备的相关资料的意见交给经纪方处作为转让交易过户之用。付款方式为按揭贷款。2017年7月28日前买卖双方必须将办理银行按揭所需完整资料及相关证件提交经纪方或按揭贷款银行并配合银行进行贷款征信调查、审查和审批等手续，并签署贷款银行要求的相关文件。买方需在2017年7月28日将首期款存入银行指定账户，剩余房款通过银行按揭贷款支付给卖方。买方在签署本合同同时向卖方交购房定金2万元，卖方签署本合同时签收定金收据给买方。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方可解除合同并选择要求买方已转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。原、被告双方还在备注一栏中约定：“此房是直接到售楼部签合同，卖方负责带买方到售楼部办理签定一手购房合同，银行按揭”。但三方没有明确签订购房合同的具体时间。当日，周小向被告同创置业公司支付2万元定金。此后再未支付任何款项。2017年7月21日，三方前往涉案房产的售楼部因房管部门系统升级导致未办理网签。此后，周小一直通过微信与被告同创置业公司催促其尽早办理房产相关手续，但未果。至周小起诉，双方未办理网签手续，亦未签订房屋买卖协议。
一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。本案周小平、刘卫玲通过工程款抵扣的方式购得青原区怡心苑2栋1单元2103号房产，即取得了该房产的处置权。被告周小平、刘卫玲为出售该房产，通过被告同创置业公司作为中介方，与原告周小签订了《房产居间买卖合同》（以下简称三方合同），该合同系三方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一般而言，当事人签订房屋买卖合同后即能依据该合同进行款项交付和房屋交付。因诉争房屋所有权现依然在开发商名下，三方为达到交易目的，还需要依赖于被告周小平、刘卫玲的授意，周小与青原怡心苑2栋1单元2103号房产的开发商才能另行签订《商品房买卖合同》。基于上述原因，三方合同虽对交易房产坐落、价款等进行了约定，但对另行签订合同的时间、房屋交付期限等均没有涉及，三方合同尾部还特别备注了“此房是直接到售楼部签合同，卖方负责带买方到售楼部办理签定一手购房合同，银行按揭”。三方合同签订后，三方当事人亦曾一同到售楼部签订《商品房买卖合同》，但因房管部门网签系统升级原因未能办成。之后，原、被告对签订合同的时间未能协商一致，引发本案诉讼。本院一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。双方对到售楼部签订商品房买卖合同的时间没有约定，根据合同法第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案从被告发给原告的催告和原告发给被告的答复来看，二人均是以视对方为违约的心态来处理分歧，既缺乏协商的诚意，也未考虑事态的实际发展，更没有预留给对方必要的准备时间。现周小在其自身未按合同约定时间交付首付款、提交征信资料的情况下，以对方违约而诉至法院，其未充分举证证明被告方在本案中存在拖延的违约行为，故其要求解除合同并支付违约金77000元的诉请，法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回原告周小的诉讼请求。案件受理费1725元，减半收取计863元，由原告周小负担。
二审中，上诉人周小提供银行明细，支付宝贷款清单，证明其有能力支付购房首付款。被上诉人周小平、刘卫玲质证认为真实性不认可。即便上诉人账户中有足额首付款，因未如期支付也是违约行为。本院认证，真实性、合法性本院予以确认。关联性在本院认为部分论述。
二审另查明，周小、周小平、刘卫玲均同意解除房屋买卖合同。
本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、2017年7月28日前周小未支付首付款是否构成违约；二、周小主张对方支付违约金77000元是否有事实和法律依据。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。涉案合同明确首付款支付时间为2017年7月28日，具体付款方式为银行按揭。同时约定“2017年7月28日前买卖双方必须将办理银行按揭所需完整资料及相关证据提交经纪方或按揭贷款银行并配合银行进行贷款征信调查、审查和审批手续，并签署贷款银行要求的相关文件”。从该约定来看，2017年7月28日前双方应当提交办理银行按揭所需的完整资料，其中包含买卖双方身份证明、经备案的购房合同、买方收入证明等资料，即签订购房合同并备案应当在支付首付款之前。涉案合同还约定“卖方负责带买方到售楼部办理签订一手购房合同，银行按揭”。从该约定来看，签订购房合同具体事宜由卖方负责，买方予以配合。按上述合同约定，卖方周小平、刘卫玲负有在2017年7月28日前带周小签订一手购房合同的义务，买方周小负有在2017年7月28日支付首付款的义务。买卖双方互负义务，卖方履行义务在先。但是，2017年7月28日前买卖双方并未签订购房合同，卖方周小平、刘卫玲也未能为周小办理签订购房合同事宜。卖方辩称未能及时办理相应手续系因网签系统升级所致，但未提交证据佐证。据此，周小有权拒绝履行支付首付款的义务。其未在2017年7月28日支付首付款并未违约。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。涉案合同约定卖方未能履行义务，买方有权要求卖方支付违约金并继续履行合同。本案中，卖方未能如期履行办理签订购房合同的义务，构成违约。买方周小要求卖方周小平、刘卫玲承担违约责任，于法有据，本院予以支持。同创置业公司作为专业的房地产经纪机构，其在接受委托人委托出售房屋时应当查看委托出售房屋及房屋权属证书，在委托人未提供规定资料或者提供资料与实际不符的，其应当拒绝接受委托。本案中，卖方周小平、刘卫玲并未取得涉案房屋所有权，涉案房屋亦未办理相应产权证书，同创置业公司在接受委托过程中对房屋实际情况未尽到审慎义务，对涉案合同的履行应当与卖方共同承担责任。据此，周小要求同创置业公司共同支付违约金的请求，本院予以支持。关于违约金的问题，涉案合同签订时，买方知晓卖方尚未取得房屋所有权，对购房风险亦应当分担。本院结合双方的实际履行情况，酌定违约金40000元。
综上，上诉人周小的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初989号民事判决；
二、被上诉人刘卫玲、周小平、吉安市同创房地产置业顾问有限公司于本判决生效后十日内共同向上诉人周小支付违约金40000元；
三、驳回上诉人周小的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费863元，二审案件受理费1725元,共计2588元。由上诉人周小负担588元，由被上诉人刘卫玲、周小平、吉安市同创房地产置业顾问有限公司共同负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟杰
审判员 陈 麒
审判员 张才长
二〇一八年二月二十六日
书记员 曾 柳