湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民一终字第00019号
上诉人（原审被告）：易学松。
上诉人（原审被告）：胡成玉。
委托代理人：易学松。
二上诉人的委托代理人：胡波，湖北诚智成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘思武。
委托代理人：马云金，湖北新天律师事务所律师。
上诉人易学松、胡成玉因与被上诉人刘思武不当得利纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月23日、2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人易学松及易学松、胡成玉的委托代理人胡波，被上诉人刘思武及其委托代理人马云金，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘思武诉称，2011年底，易学松因开办化工厂急需资金，向刘思武提出借款500000元，刘思武于2011年12月26日通过银行卡向易学松的农行账户（账号为62×××15）转款500000元，刘思武在电话中承诺年利率不低于20%，刘思武可随时主张还款。2012年3月，刘思武因承接了建筑工程多次向易学松催收借款，易学松以种种理由拖延。至2014年初，刘思武再次向易学松催收时，易学松以收取的500000元为刘思武投资的股金为由予以拒绝。为此，刘思武诉至法院，请求判令易学松偿还刘思武借款500000元，并支付利息258333.23元（按照年利率20%自2011年12月26日计算至2014年7月26日），本案诉讼费用由易学松承担。
原审查明，2011年12月26日，刘思武通过其农行账户向易学松农行账户（账号为62×××15）转款500000元，后刘思武要求易学松偿还该款项，但易学松以该款项为刘思武入股诚丰公司的股金为由拒绝偿还，因此产生纠纷。
另查明，刘思武于2014年6月10日以上述事实将易学松、胡成玉起诉至钟祥市人民法院，该院于同年6月25日向易学松、胡成玉送达了起诉状副本，后因易学松提出管辖异议，刘思武撤回起诉。后刘思武向原审法院提起诉讼。
还查明，经荆门市东宝区民政局证明，易学松、胡成玉于2000年1月1日登记结婚，于2014年7月28日登记离婚。
原审争议焦点为：一、刘思武转给易学松的500000元是借款还是入股投资款；二、如果是借款，胡成玉是否应与易学松承担连带偿还责任。
原审认为，关于刘思武转给易学松的500000元是借款还是入股投资款的问题。从法律上看，一方向另一方转款一般存在三种情形，一是债的消灭；二是赠与；三是债的发生。本案中，双方对转款的事实无争议，虽然刘思武未能提交足够的证据证明其向易学松转款500000元是向其提供借款，但根据本案查明的事实可以排除其转款属于前两种情形，从而可以推定刘思武向易学松转款行为是债的发生。关于债的发生原因，刘思武主张为借款，易学松主张为刘思武入股诚丰公司的股金。按照“谁主张、谁举证”的举证分配原则，刘思武对主张为借款应负举证责任，其虽未能提供借据或合同证明借贷关系的成立，但其已证实二人之间存在转款500000元的事实，同时，易学松认可转账非债的消灭或赠与，应为债的发生。易学松否认为借贷，主张为入股投资关系，举证责任应转移至易学松，即应对其主张的入股投资关系承担举证责任。因易学松未能提交足够的证据证明其与刘思武达成了入股的合意，虽然易学松曾通过他人将入股协议书转交刘思武，但转交入股协议书属于易学松的单方意思表示，并不能证明刘思武在入股协议书上签字认可入股事宜。易学松认为，入股协议在刘思武手中，应由刘思武提交，刘思武拒不提交的，应推定入股协议成立。原审认为，在庭审调查中，刘思武否认在入股协议上签名，也否认手中存有入股协议。因认为入股协议成立是易学松的主张，其应对此负举证责任，易学松只证明了将单方签字的入股协议交到刘思武，但并未证明刘思武同意并签名的事实，并且刘思武手中是否存有入股协议，易学松没有证实为必然的肯定事实。因此，易学松主张应推定刘思武认可入股协议成立，证据不足，不予采纳。此外，易学松亦未能说明接受该项转款的其他理由，故认定该项转款属于刘思武向易学松提供的借款，刘思武与易学松之间成立借贷关系，易学松应履行还款义务。
关于该500000元借款是否应由胡成玉与易学松承担连带偿还责任的问题。易学松与胡成玉于2014年7月28日离婚，本次借款的时间2011年12月26日，属于二人婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，该债务属于易学松、胡成玉的夫妻共同债务。虽然胡成玉提出该笔借款并非夫妻共同债务的抗辩，但其未能证明刘思武与易学松约定该笔债务为易学松个人债务，亦未能证明其与易学松约定夫妻关系存续期间的债务归各自所有并为刘思武所明知，故该笔债务属于易学松、胡成玉的夫妻共同债务，胡成玉应对该债务与易学松承担连带偿还责任。
关于刘思武要求易学松支付借款利息的诉请，原审认为，刘思武虽申请证人证明其与易学松约定了借款利率，但上述证人的证言属于根据刘思武转述所得的传来证据、间接证据，不能直接证明借款利率。故认定刘思武与易学松对借款未约定期限与利息，该笔借款属于不定期的无息借款。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。刘思武要求易学松支付利息，利息应从其向易学松行使催收权利之日起算。根据刘思武提交的证据，其于2014年6月25日通过钟祥市人民法院向易学松送达了起诉状，由此可以认定，2014年6月25日为刘思武向易学松行使催告权利的时间，易学松应向刘思武支付的利息应自2014年6月25日起按照人民银行同期贷款利率计算。
综上，刘思武与易学松之间的借贷关系成立，该笔债务属于易学松与胡成玉的夫妻共同债务，易学松、胡成玉应偿还刘思武借款本金500000元，并支付利息，利息计算方法为以500000元为本金，按照人民银行同期贷款利率自2014年6月25日计算至本息清偿为止。刘思武的其他诉讼请求依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告易学松、胡成玉于该判决生效之日起十日内偿还原告刘思武借款500000元，并支付利息（以500000元为本金，按照人民银行同期贷款利率，自2014年6月25日计算至本息清偿为止）；二、驳回原告刘思武的其他诉讼请求。被告如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11383元，减半收取5691.5元，由原告负担1891.5元，由二被告负担3800元。
宣判后，易学松不服，向本院提起上诉称，一、原判认定刘思武汇入易学松账户的50万元是借款，属事实错误、适用法律错误。刘思武与易学松没有借款合议的书面证据，双方没有签订借款合同，未就借款的金额、期限、利率等进行约定，不符合借款合同的法律特征。同时，刘思武在长达3年多的时间内没有要求易学松出具借条，易学松也没有支付过利息，因此刘思武主张借贷关系的证据不足。刘思武与易学松之前不是朋友或熟人，高达50万元的借款不出具借条不符合常理，且刘思武诉称约定的年利率不低于20%不符合民间借贷利率约定的习惯，只有在投资中才有这种类似的约定。二、原审将债的发生仅仅归结为借款是错误的。刘思武仅有转款凭证，只能证明刘思武与易学松之间曾经发生过资金流转，但该款属于何种性质，存在多种可能，如借款、还款、保证金、赠与、分成等，从举证责任来讲，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任。刘思武作为主张债权方，仅仅提供了转账凭证，却没有提供借贷合意的证据，在易学松提出双方不存在借贷关系的抗辩时，刘思武应就双方存在借贷合意进一步举证。三、易学松主张与刘思武存在投资入股关系的证据链已经形成，足以证明双方的投资入股关系。首先，证人易某、王某的证言证明了刘思武到易学松开办的湖北诚丰公司进行过考察，且易某和王某都是基于入股该公司一同前往考察的，这足以说明刘思武与易学松的合作关系是基于投资入股产生的，而不是借款关系产生的。其次，易学松在收到刘思武支付的50万元后，随即转入了湖北诚丰公司的账户，且湖北诚丰公司出具了刘思武入股金的收条和刘思武股东证办理明细，这足以说明湖北诚丰公司是知晓刘思武是通过易学松转入的50万元是入股款。最后，易学松与刘思武及李家书的通话录音，也证明了李家书介绍刘思武到易学松开办的公司入股，刘思武的入股协议书是通过李家书给了刘思武，刘思武也收到了该入股协议书。同时，易学松向原审法院申请向刘思武调取该入股协议时，刘思武拒不提供，应依法认定易学松的主张成立。综上，要求撤销原判，改判驳回刘思武对易学松及胡成玉的全部诉讼请求。
二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议。
二审补充查明，2011年12月28日，易学松将款项50万元转入湖北诚丰科技有限公司的账户，同日，该公司开具了交款人为“易学松（刘寺武）”的50万元投资款的收据，该收据原件由易学松持有。
另外，关于易学松收到刘思武的汇款50万元后，是否将入股协议让案外人交给刘思武的事实各方存有争议。本院通过审核易学松在一审中提交的电话录音整理笔录，以及刘思武的特别授权代理人在一审开庭质证意见：“李家书将入股协议书带回交给刘思武，刘思武拒绝接受，并说明是借款并非入股。”由此说明易学松将入股协议书通过案外人李家书交给了易学松，刘思武二审中辩称其看到的是案外人李家书的入股协议书，不符合常理，也与其代理人在一审中的陈述不一致，故本院认定易学松将入股协议书交给了刘思武。
二审中，经合议庭向刘思武释明，如果法院认定其与易学松之间借款关系的证据不足，其是否以其他法律关系主张权利。刘思武变更法律关系的性质后，以易学松构成不当得利要求返还50万元及占用期间的利息损失。
经征询易学松的意见，其同意二审对刘思武变更后的法律关系及诉讼请求进行审理。
二审中，双方当事人确认本案争议的焦点为：刘思武将50万元转入易学松的帐户，双方是否成立借款关系；如果借款关系不成立，易学松是否构成不当得利，易学松、胡成玉是否承担连带偿还责任。
本院认为，刘思武将50万元转入易学松的帐户，由于没有提交书面合同，双方形成何种法律关系，可能存在是债的消灭、债的发生或者赠与三种情形，现双方当事人一致确认非债的消灭，亦非赠与，均认可是债的发生。债的发生种类可能是借款、入股投资等，现刘思武主张该款系借款，其除了有银行汇款凭证外，另外提交了证人证言。由于银行汇款凭证不能直接判断债的发生种类；证人证言也仅是从刘思武与易学松的电话交流中听说是借款，或是听刘思武说的是借款，由于证人证言的主观性较强，因此其证明效力较低。故刘思武提交的上述证据均不足以证明双方建立了借款关系。
在刘思武不能举证证明双方建立了借款关系的情况下，二审中，经本院释明，刘思武变更了其主张的法律关系，即以易学松构成不当得利，要求易学松返还50万元款项及占用该款期间的利息损失。
现易学松、胡成玉主张不应返还该款的主要理由有四：1、刘思武开始向法庭主张其与易学松之间系借款关系，并提供了证人证言，现又主张不是借款关系，有违诚实信用原则；2、刘思武主张不当得利超过了两年的诉讼时效；3、该款系刘思武入股的投资款，并应按照盈亏进行清算；4、胡成玉不构成不当得利的当事人，不应当承担责任。
本院认为，当事人主张的法律关系性质与人民法院认定的法律关系性质不一致时，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，当事人可以变更诉讼请求，只是变更诉讼请求一般限于一审程序，但因双方当事人均同意由二审直接审理，故本院对刘思武变更后的法律关系及诉请进行处理。本案刘思武以借贷关系要求易学松返还借款，由于人民法院审查后认为双方不构成借贷关系，经释明后，告知其变更其他法律关系后主张权利，为此，刘思武以不当得利主张权利，该项权利属于当事人的选择权，不属于违背诚实信用原则的情形。
关于诉讼时效问题，从现有证据可知，直到刘思武向人民法院起诉后，人民法院通知易学松应诉时，易学松才正式知道刘思武不想入股的意思表示，刘思武称其在看到案外人李家书的入股协议书后，即2012年1月份，就向易学松作出了不同意入股的意思表示的证据不足，且易学松亦不认可，故本院不予采信。因此，从刘思武汇款50万元至人民法院通知易学松应诉时，应视为双方建立合同关系的磋商期。故刘思武提起本次诉讼并未超过诉讼时效。退一步讲，即使刘思武于2012年1月就向易学松作出了不同意入股的意思表示，但易学松并没有拒绝还款的意思表示，故刘思武主观上并未认为其权利受到了侵害，刘思武可随时主张权利，亦未超过诉讼时效。
关于易学松是否构成不当得利的问题，从易学松提交的证据来看，一是证人证言，由于证人证言的主观性较强，因此，其证明效力较低；二是其收到刘思武的50万元之后，及时将该款转入了湖北诚丰科技有限公司的账户，并由该公司开具了交款人为“易学松（刘寺武）”的50万元投资款的收据。三是易学松将入股协议让他人转给刘思武的电话录音。本院审核认为，易学松提交的上述证据只能证明其将刘思武的50万元转给了湖北诚丰科技有限公司，并将入股协议书让他人转交给了易学松，在法律上只是构成一个要约，但是不能证明易学松已经作出了承诺，且该承诺已到达给要约方易学松。故易学松认为刘思武转给其50万元的性质为入股款的证据不足，本院不予采信，因此，当双方对50万元的性质是借款，还是入股款均未达成协议，且刘思武向法院主张返还，而易学松继续占有该款便没有法律依据，故易学松的行为应认定为不当得利。
关于刘思武主张的利息损失，由于双方建立何种法律关系的意思表示不是很明确，故双方对50万元的性质一直存有争议，直到人民法院判决确认双方未建立投资入股的法律关系时，易学松才构成不当得利，因此，刘思武主张利息损失的理由不能成立，本院不予支持。
综上，尽管刘思武主张其汇款50万元给易学松的性质是借款关系的证据不足，但是在易学松不能证明该款性质为入股款的情况下，则易学松构成不当得利，亦应当返还刘思武。同时，该债务产生于易学松与胡成玉夫妻关系存续期间，故刘思武要求易学松与胡成玉承担连带责任的请求予以支持。
原审认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00271号民事判决；
易学松、胡成玉于本判决生效之日起十日内返还刘思武500000元；
驳回刘思武的其他诉讼请求；
易学松、胡成玉如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11383元，减半收取5691.5元，由刘思武负担1891.5元，由易学松、胡成玉负担3800元。
二审案件受理费11383元，由易学松、胡成玉负担10000元，刘思武负担1383元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
代理审判员 唐倩倩
代理审判员 李 瑞
二〇一五年四月七日
书 记 员 周 立