安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03190号
上诉人（原审原告）：何玉钦。
委托代理人：费礼，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：司宏斌。
上诉人（原审被告）：殷秀松。
委托代理人：张升武，安徽文得律师事务所律师。
委托代理人：浦强勇，安徽文得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团安徽有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路南璟泰大厦707-708，组织机构代码证号07236019-5。
法定代表人：秦宏伟，总经理。
被上诉人（原审被告）：巢湖市重点工程管理局，住所地安徽省巢湖市健康东路，组织机构代码证号59425756-6。
法定代表人：曾瑾，该局副局长。
委托代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆勤香。
被上诉人（原审被告）：汤兴权。
被上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号，组织机构代码证号71328003-0。
法定代表人：胡恒春，总经理。
上诉人何玉钦、殷秀松因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第01856号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2013年6月21日，巢湖市重点工程管理局（以下简称巢湖重点局）与江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛集团公司）签订一份《巢湖市滨湖景城东区二、三期工程施工合同书》一份，巢湖重点局将巢湖市滨湖景城东区二、三期工程发包给弘盛集团公司承建。汤兴权是弘盛集团公司派驻巢湖市滨湖景城东区二、三期工程项目经理，殷秀松是该工程10#、11#楼现场负责人。殷秀松将10#、11#楼的木工分项分包给何玉钦，约定由何玉钦包工包料完成该项工程的内容。何玉钦按约备齐施工所需的材料，并将施工所需人员和材料及时组织进场进行施工。2013年底，巢湖重点局宣布巢湖市滨湖景城东区二、三期工程的10#、11#楼工程全部停工。当时经协商，由巢湖重点局和弘盛集团公司按先支付人工工资，再支付材料欠款的顺序处理问题。
2014年1月3日，汤兴权、殷秀松与何玉钦进行了个人工资与工程款的结算。弘盛集团公司巢湖市滨湖景城东区二、三期项目部出具一份《巢湖市滨湖景城东区三期10#11#楼木工材料情况说明》，载明：模板、方料、运输费等材料总计310616元，优惠后价格为30万元整。殷秀松在该份情况说明中承诺：此材料属实，尽量2014年1月5日支付50%，余款春节前支付到位，并签署姓名及日期。何玉钦也在该份情况说明中书写：此料单属实并签名及日期。陆勤香在担保人后签署姓名及日期。汤兴权在陆勤香的签名下方签署姓名及日期。在汤兴权名字下方为巢湖市滨湖景城东区二、三期项目部及日期，并在汤兴权及巢湖市滨湖景城东区二、三期项目部文字之上加盖项目部印章。后因殷秀松未在约定期限内付款，何玉钦遂诉至原审法院，请求判令：1、弘盛集团公司、江苏弘盛建设工程集团安徽有限公司（以下简称弘盛集团安徽公司）、殷秀松、巢湖重点局支付所欠何玉钦工程材料款30万元，并支付逾期付款利息6833.97元；陆勤香、汤兴权对欠款承担连带担保责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原判认为：弘盛集团公司将其承建的10#、11#楼工程违法分包殷秀松，殷秀松又将涉案木工工程分包给何玉钦施工。由于发包方宣布停建，导致何玉钦将人工工资给付完毕，剩余材料款总价及给付时间也作出承诺，因其未按照承诺履行付款义务，何玉钦要求殷秀松给付材料款的诉请，予以支持；陆勤香以担保人的身份为殷秀松应付款项提供担保，应承担连带担保责任；弘盛集团公司系涉案的承建人，何玉钦作为实际施工人向其主张权利，予以支持；弘盛集团安徽公司不是建设施工合同的一方，其不应承担民事责任，何玉钦要求弘盛集团安徽公司承担付款责任的诉请，不予支持；汤兴权作为弘盛集团公司巢湖市滨湖景城东区二、三期工程项目经理，其对外的行为应该是职务行为，责任应该由弘盛集团公司承担，何玉钦要求汤兴权承担担保责任的诉请，不予支持；巢湖重点局与何玉钦之间不存在合同关系，何玉钦向巢湖重点局主张给付材料款，突破了合同相对性原则，故何玉钦要求巢湖重点局承担付款责任的诉请，不予支持。对何玉钦主张逾期付款利息的意见，予以支持，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，为保护当事人合法权利，维护市场经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、殷秀松、江苏弘盛建设工程集团有限公司于判决生效后五日内给付何玉钦材料款30万元并承担逾期付款利息（其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中国人民银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、陆勤香对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回何玉钦的其他诉讼请求。案件受理费5900元，减半收取2950元，保全费1270元，合计4220元，由殷秀松、江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。
何玉钦上诉称：1、原审法院以本人与巢湖重点局不存在合同关系，向其主张权利突破合同相对性原则为由不予支持偏颇。巢湖重点局至今未与工程承担方结清工程款，殷秀松、弘盛集团公司也没有支付本人材料款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，巢湖重点局应在欠付工程款范围内承担清偿责任。2、原审法院以汤兴权是弘盛集团公司的项目经理，签字为职务行为，不认定其为担保人不符合事实。汤兴权的签字是个人担保的真实意思表示。综上，请求判令巢湖重点局在殷秀松、弘盛集团公司欠付材料款30万元范围内承担清偿责任（支付材料款30万元并承担逾期付款利息，其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中国人民银行贷款利率计算至给付之日止）；汤兴权对殷秀松、弘盛集团公司所欠材料款30万元和利息承担连带清偿责任（支付材料款30万元并承担逾期付款利息，其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中国人民银行贷款利率计算至给付之日止）；本案诉讼费用由殷秀松等承担。
殷秀松辩称：1、涉案工程由本人分包给杨尚银，杨尚银找到何玉钦班组从事具体的施工工作，在杨尚银因故退出该工程后，何玉钦找到本人承诺依据本人与杨尚银之间的劳务分包合同条款，继续履行合同，完成工程。承担合同的全部权利义务，本人表示同意。2、何玉钦主张的材料款过高，据实计算应当在25万元左右。3、本人应当给付何玉钦的材料款应扣除何玉钦未完成的拆模工程款9.6万元。
巢湖重点局辩称：1、东区二、三期工程是本局经过合法的招投标程序，确定弘盛集团公司为总包单位，何玉钦所称的违法分包行为，本局不清楚。2、在本案中，本局不是本案的适格主体，何玉钦错误的理解了最高院关于审理建设工程合同适用法律司法解释的理解和适用26条第二款，对突破合同相对性有严格规定。一审判决是正确的。3、关于欠付工程款的问题。本局不差欠弘盛集团公司的工程款，东区二、三期的工程一直处于施工状态，结算条件未成就，不存在欠付工程款的问题。综上，请二审法院维持原判。
殷秀松上诉称：1、何玉钦诉请材料款计算有误，数额过高，本人在情况说明上仅签字承诺认可材料属实，但对于何玉钦标注的材料单价认为不实，远高于市场价，因此对材料总额未予认可，本人承诺支付的款项为按市场价计算得出的总价款约25万元。2、何玉钦未完成相应工作，本人另寻第三人完成，应从何玉钦应得款项中扣除相应费用。案涉10#、11#楼木工项目本人先与杨尚银签订包工包料施工合同，约定工程内容包括模板、方料制作、安拆，针对模板部分约定包工包料及安拆，并约定未按要求完成的，由本人另行安排人员完成，费用由分包方承担。后杨尚银因故不再履行合同，何玉钦向本人承诺愿意按照杨尚银的合同继续完成余下工程，本人同意并与其结算工程款，后因政府原因工程停工，本人曾要求何玉钦完成拆模工作后双方结算，但其拒绝完成相应工作，不得已本人另寻他人完成拆模工作，并支付费用96000元。综上，请求撤销原审判决，依法改判，并由何玉钦等承担本案诉讼费用。
何玉钦辩称：1、殷秀松所称材料款计算有误，数额过高，与事实不符。殷秀松在涉案的情况说明上的签字是其真实意思表示。该情况说明记载了各项材料的单价、数量，且结算价格在原有总价的基础上已经给予优惠10616元。因此，结算价格是真实合理的。同时，殷秀松当时的现场代班陆勤香和弘盛集团公司项目经理汤兴权个人以及弘盛集团公司巢湖滨湖景城二、三期项目部三方都对殷秀松提供担保。2、殷秀松诉称的本人有未完成拆模工程，殷秀松另请第三方完成，应从本人诉请中扣除之说，不符合事实。第一，殷秀松只给了本人验工计价和支付安装模板费用，并未约定也没有支付拆除的费用。第二，建设工程施工合同中，所有的费用计价都要经过发包方、施工方、监理方三方相互核对施工工程量，而且核对后的计价文件，三方均要签字确认。但殷秀松在原审中提供的所谓的拆模计价费用证据既没有施工方的签字确认，也没有发包方的签字确认，且没有发票，仅为殷秀松自行编写的单据。在有关拆除费用的问题上，殷秀松的陈述没有事实和法律依据。3、殷秀松在2014年春节前拖欠了大量工程款，连农民工工资都无法保障的情况下，不可能超付工程款。所以，殷秀松提交给原审法院的拆模费用的收据，是自行出具的，即使有该笔费用的发生，也应当由其自行承担。
巢湖重点局辩称：对违法分包的事实不清楚，本局作为发包人只与合同向对方弘盛集团公司发生法律关系。因此，对殷秀松与何玉钦之间的模板拆除安装事实不发表意见。
其余被上诉人均未答辩。
二审期间，殷秀松提交承诺书两份，欲证实何玉钦承诺按合同约定包工包料完成木工工程，拆模费应计算在该合同范围内。何玉钦对其证明目的不予认可。
本院认为：根据弘盛集团公司滨湖景城东区二、三区项目部于2014年1月3日出具的《巢湖市滨湖景城东区三期10#11#楼木工材料情况说明》中记载的内容，反映出何玉钦应得材料款优惠后为30万元，殷秀松签署承诺予以认可并注明了还款期限及方式，现殷秀松上诉认为其对材料款数额不予认可的意见，与事实相悖，本院不予采信。对于殷秀松主张的应扣除96000元未完成拆模的费用问题，殷秀松不能提供有效证据证实上述款项的实际发生以及应从何玉钦应得款项中扣除的事实，对其该项主张，本院不予采信。故殷秀松应按照该份情况说明中确认的款项支付何玉钦。
从本案的工程发包及转包情况看，巢湖重点局将案涉工程发包给弘盛集团公司施工建设，弘盛集团公司又通过殷秀松将该工程中的10#、11#楼木工工程分包给何玉钦施工。何玉钦应为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，巢湖重点局作为案涉工程发包人其应在欠付弘盛集团公司工程款范围内对何玉钦承担清偿责任。何玉钦要求巢湖重点局承担责任的意见，本院依法予以支持。
关于汤兴权应否承担担保责任的问题，案涉情况说明系由弘盛集团公司巢湖滨湖景城东区二、三期项目部出具，汤兴权为弘盛集团公司派驻该项目部的项目经理，其在该份情况说明落款处签字，无特别说明的情况下，认定为职务行为较为合适，且在汤兴权签字处并未注明其为担保人，而项目部印章也正好加盖在汤兴权及项目部文字之上，故原审认定汤兴权并非担保人适当，本院予以确认。何玉钦上诉认为汤兴权为担保人的意见，证据不够充分，本院不予采信。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第01856号民事判决第一项、第二项，即：“殷秀松、江苏弘盛建设工程集团有限公司于判决生效后五日内给付何玉钦材料款30万元并承担逾期付款利息（其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中国人民银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）”；“陆勤香对上述款项承担连带清偿责任”；
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第01856号民事判决地第三项，即：“驳回何玉钦的其他诉讼请求”；
三、巢湖市重点工程管理局在欠付江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款范围内对何玉钦的上述债务承担清偿责任；
四、驳回何玉钦的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2950元，保全费1270元，合计4220元，由殷秀松、江苏弘盛建设工程集团有限公司、巢湖市重点工程管理局负担。二审案件受理费11800元，由殷秀松负担5900元，由巢湖市重点工程管理局负担2950元，何玉钦负担2950元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一五年九月十一日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。