山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第847号
上诉人（原审被告）青岛铭匠包装制品有限公司。
法定代表人窦宁宁，职务经理。
委托代理人郑国明。
被上诉人（原审原告）青岛欧西华营销有限公司。
法定代表人任泽翰，职务总经理。
委托代理人ＸＸ，青岛海军潜艇学院法律顾问处律师。
委托代理人夏永玉，青岛海军潜艇学院法律顾问处律师。
上诉人青岛铭匠包装制品有限公司（以下简称铭匠公司）因与被上诉人青岛欧西华营销有限公司（以下简称欧西华公司）加工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第253号民事判决，于2014年7月10日向本院提起上诉，本院于2014年9月25日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员盛新国、代理审判员王晋共同组成合议庭，于2014年10月17日向当事人送达了开庭传票，于2014年10月30日审理了本案。上诉人铭匠公司委托代理人郑国明，被上诉人欧西华公司委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
欧西华公司在一审中诉称，2012年6月15日，其与铭匠公司签订了《印刷品委托制作合同》，约定铭匠公司根据样品向其提供“橄榄油双支礼盒”。其按约定支付定金和货款后，铭匠公司不仅未能按约定时间交付礼盒，还在交货数量上远少于其支付的货款。经发函催促后，铭匠公司仍未退还货款，为维护合法权益诉至法院，请求判令，一、铭匠公司退还其货款62400元、支付违约金51000元，以上合计113400元；二、对方承担本案诉讼费用。
铭匠公司在一审中辩称，欧西华公司所诉与事实不符，请求驳回诉讼请求。理由如下：一、欧西华公司未按约定时间支付定金和货款，已先构成违约。二、合同签订后，欧西华公司屡次提出变更礼盒图样、减少或增加礼盒数量等要求，导致其无法按合同约定履行，欧西华公司最新提供的礼盒图样是2013年12月30日，也属于合同履行中的变更行为，不存在违约，根据欧西华公司要求，其已实际加工制作了产品，现存于其仓库中，欧西华公司却以种种理由拒绝收取货物，不符合实际交易习惯和法律规定，因此请求驳回欧西华公司诉讼请求。
原审法院查明，欧西华公司与铭匠公司于2012年6月15日签订《印刷品委托制作合同》，约定铭匠公司为欧西华公司制作橄榄油双支礼盒，规格型号及材质要求均按样品提供，单价17元，交货地点欧西华公司仓库，运费由铭匠公司负担，到货日期和数量分别为：2012年6月30日2000个、7月10日2500个、8月10日9000个、8月20日9000个，另7500个到货日期待定，以上礼盒合计金额510000元。付款方式：结账支付方可现金或支票，合同签订日欧西华公司付给铭匠公司30000元订金，2012年7月10日支付订金20000元，2012年8月20日后，将前期30000元订金用于支付礼盒货款，铭匠公司只持有两万元订金。当欧西华公司制作量达到80000元礼盒时，铭匠公司返还欧西华公司货款80000元。铭匠公司按约定将产品送达约定交货地点，经欧西华公司验收合格后，铭匠公司向欧西华公司开具增值税专用发票，欧西华公司在收到铭匠公司开具正确无误的增值税发票后，在一个工作日内支付总货款的95%，剩余货款作为质量保证金，一个月内付清全部货款。除双方书面确认外，欧西华公司无向除本合同中明示的铭匠公司指定资料外的第三方付款的义务。违约责任是合同一方或双方不履行或不完全履行合同任一条款均构成违约行为，除另有规定外，违约方应赔偿对方因此而致的损失，并向对方额外支付合同价款总额10%的违约金。
原审法院另查明，欧西华公司支付订金及货款情况：2012年6月15日支付订金30000元、7月23日支付订金20000元、9月9日支付货款109500元、11月12日支付货款2000元、2013年1月22日支付货款70000元、1月24日支付货款20000元，2014年3月7日铭匠公司出具收条称以价值5844元的橄榄油冲抵礼盒货款，以上款项合计257344元，铭匠公司认可收到该257344元。
原审法院再查明，铭匠公司交付货物情况：2012年8月至2013年8月期间，先后交付礼盒、纸箱等货物，对此铭匠公司在庭审中提交了送货明细单两份，涉及的产品有橄榄油礼盒、礼盒、手提袋、三折页宣传单、内托、纸箱。厂商签字处有欧西华公司法定代表人任泽翰或职工卢洋、李超的签字，欧西华公司认可已收到该明细表中所列货物。关于送货明细上涉及的纸箱50个、三折页宣传单4500个，未在本案合同中约定，铭匠公司主张纸箱单价5元、三折页宣传单单价0.65元，欧西华公司在庭后反馈意见，对以上单价及数量均予以认可。双方就欧西华公司实际收到的礼盒数量和单价有争议，就送货明细中涉及的手提袋、内托是否是与礼盒配套制作（即是否另行收取制作费用）有争议：铭匠公司主张已交付礼盒总数量为11263个、单价18元；欧西华公司认为礼盒单价为合同所约定17元。关于礼盒的实际收货数量问题，欧西华公司在第一次庭审中认可已交付的礼盒及手提袋总数11607个，价值194944元。第二次庭审中，要求欧西华公司明确收到礼盒及手提袋的具体数量及计算方式，欧西华公司明确实际收到的礼盒数量是11280个，认为手提袋与礼盒配套制作，不另行计价。铭匠公司认为手提袋单价为3.20元，内托单价为2.20元，但未就手提袋和内托的价格约定提供相应证据。
原审法院还查明，欧西华公司要求铭匠公司按合同金额的10%支付违约金，铭匠公司对此有异议，认为在实际履行合同中已将合同条款变更，不应按原合同条款履行和计算违约金，且欧西华公司总支付的价款未能达到合同约定的总金额，即使违约条款有效也不应按该合同约定总额度计算。
原审法院认为，欧西华公司与铭匠公司签订的印刷品委托制作合同真实有效，双方均应按约定全面履行各自的义务，双方已成立承揽合同关系。截至2014年3月7日，欧西华公司已向铭匠公司支付货款总额257344元，铭匠公司应按约定时间交付货物。根据铭匠公司提交的送货明细单，所交付的礼盒数量远低于欧西华公司已支付货款对应的数量，欧西华公司在第一次开庭中认可收到礼盒和袋子的总价值194944元，第二次开庭明确收到礼盒数量11280个。双方对礼盒单价有争议，《印刷品委托制作合同》约定单价17元，铭匠公司主张已在合同实际履行中变更为18元，理应对合同变更承担举证责任，未能提交证据证实合同对单价另行变更，故对其主张不予采信，依法认定单价为17元。关于手提袋和内托，《印刷品委托制作合同》并未对此单价做出单独约定，且铭匠公司提交的送货明细中也未列明手提袋的单价，铭匠公司称系单独计价无事实依据，不予采信。关于纸箱和三折页宣传单，欧西华公司认可铭匠公司主张的单价和数量，予以确认。综上，欧西华公司认可收到礼盒等货物的总价值为194935元（礼盒11280个×17元＋三折页宣传单4500张×0.65元＋纸箱50个×5元），因欧西华公司在第一次开庭中认可收到货物总价值为194944元，根据禁反言原则，对欧西华公司所收到货物的具体价值做出有利于铭匠公司的认定，即认定欧西华公司收到货物的价值为194944元。铭匠公司认可收到货款257344元，铭匠公司未能交付等值货物，故应返还相应货款62400元（257344元-194944元）。
关于违约金问题，根据约定的具体交货时间，铭匠公司应在2012年6月30日交付第一批礼盒2000个，送货明细单中载明最早交付的一批礼盒（540个）是2012年8月份（送货明细单中未列明具体时间），已迟于合同约定交货时间，且至欧西华公司起诉时，铭匠公司已交付的货物价值也低于欧西华公司已支付的货款数，至于铭匠公司辩称交货迟延系欧西华公司变更图样所致，因其提交的电子光盘证据，欧西华公司不予认可且铭匠公司的该证据系孤证，无法形成完整的证据链，故对该辩称不予采信。对铭匠公司关于已完成货物制作而欧西华公司不收取的辩称，合同约定交货地点在欧西华公司仓库，铭匠公司未提交证据证实其向欧西华公司交付过货物，庭审中欧西华公司提交了律师函，用以证实其在未收到货物的情况下向铭匠公司发函要求解除合同，故对铭匠公司的辩称不予采信，铭匠公司未按时交付货物已构成违约，应依法承担违约责任。欧西华公司要求按合同金额的10%计算违约金，对此铭匠公司不予认可，综合本案合同履行情况，原审法院认为双方并未履行完毕该合同，对照合同约定的礼盒定制数量和金额，欧西华公司仅支付部分货款，铭匠公司也仅交付部分货物，故违约金应以实际履行部分予以调整，欧西华公司支付货款257344元，铭匠公司承担合同实际履行金额10%的违约金为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条等规定，判决：一、青岛铭匠包装制品有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛欧西华营销有限公司货款62400元；二、青岛铭匠包装制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛欧西华营销有限公司违约金25734.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2568元，由欧西华公司负担572元，铭匠公司负担1996元，于本判决生效之日起十日内直接给付欧西华公司1996元。原审判决宣判后，铭匠公司不服，上诉至本院。
上诉人铭匠公司上诉称，一、双方签订了书面合同，但在实际履行过程中，被上诉人根据实际需求调整了合同内容，要求上诉人按其实际需要供货，而不按原合同约定供货，同时增加了原合同未约定的产品，属于双方按实际履行情况变更了原合同，上诉人送货明细中也明确记录了实际货物交付情况，无论货物数量还是种类都发生了变更，现被上诉人按原合同主张权利，于法无据，于理不符。被上诉人无证据证实手提袋与礼盒是配套制作的，不单独计价，与常理不符，若配套制作，最起码是数量一致，不会相差极为悬殊，上诉人按被上诉人要求增加了手提袋、礼盒、宣传单、纸箱等原合同没有的产品，是针对原合同的变更，原审法院按原合同来认定双方行为，明显与事实不符。二、上诉人已举证证实按原合同完成了加工业务，存放于上诉人仓库，因被上诉人按其实际需要先不要上诉人送货，且被上诉人拒绝收取货物。上诉人制作的出库单清楚地表明该货物的出库时间，但原审法院对此视而不见，依据原合同要求上诉人返还货款无法律依据。原审法院认定事实不清、认定上诉人违约与事实不符。庭审中，上诉人主张货款可返还给被上诉人，但认为不存在违约行为，不应支付违约金。请求二审法院，1.依法撤销原判，并对本案事实重新做出认定予以判决；2.诉讼费由对方承担。
被上诉人欧西华公司辩称，1.上诉人主张合同进行过变更，但被上诉人认为并未作变更，一审已经查明。2.上诉人认为不存在违约，被上诉人已提前支付了货款，上诉人迟迟未送货，于情理不符，因此，对于上诉人主张的已经加工完产品未送货，不应采纳。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提交双方签订正式合同之前的合同草稿，虽未盖章但有被上诉人法定代表人的签字，原合同中没有针对违约金的约定，关于供货时间和交货方式，都有变化。被上诉人对真实性无异议，但这是签订合同之前双方的商谈，本案应以正式合同为准。合同草稿在涉案合同之前，已为后续合同取代，本院不予采信。
二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，2012年6月15日，上诉人铭匠公司与被上诉人欧西华公司签订了《印刷品委托制作合同》，为此上诉人交付了部分货物，被上诉人交付了订金及部分货款，但上诉人无证据证实双方改变了原合同内容，上诉人交付的纸箱、宣传单，与原合同约定的加工物橄榄油礼盒不同，被上诉人又认可上诉人主张的价格，原审法院予以支持是正确的，但不能因此而认定双方改变了原合同；手提袋、内托并不能与礼盒明确分开，且上诉人无法证实其价格，不能证实礼盒的价格是18元而不是合同约定的17元。故上诉人无证据证实对原合同进行了实质性变更，原审法院根据双方合同约定及履行情况进行判决并无不当。上诉人认为双方签订了书面合同，但在实际履行过程中，双方根据实际需求调整了合同内容的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人在原审中所出具的出库单系其单方制作，在被上诉人通过律师函催促其履行交付义务时，上诉人并未交付加工物；被上诉人按约定交付了第一笔订金，但上诉人并未按合同约定交付第一批加工物，被上诉人未按约定时间支付第二笔订金，在上诉人并未交付加工物的情况下，被上诉人又支付了第二笔订金，即上诉人已交付的货物价值低于被上诉人已支付的货款数，上诉人构成违约。上诉人认为已举证证实按原合同完成了加工业务，不存在违约行为的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2003元，由上诉人青岛铭匠包装制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 盛新国
代理审判员 王 晋
二〇一四年十一月十日
书 记 员 彭晓凤