湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00041号
上诉人（原审原告）：湖北汉光酒业有限公司，住所地湖北省枣阳市发展大道19号，组织机构代码74460302-3。
法定代表人：黄运河，该公司董事长。
委托代理人：李建平、刘红勤，湖北金楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：枣阳市天天汽车零部件有限公司，住所地湖北省枣阳市前进路金土地小区。组织机构代码56548543-9。
法定代表人：余娟，该公司经理。
委托代理人：何贵林，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人湖北汉光酒业有限公司（以下简称汉光酒业公司）因与上诉人枣阳市天天汽车零部件有限公司（以下简称天天公司）联合开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民三初字第00124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉光酒业公司的委托代理人李建平，上诉人天天公司的法定代表人余娟及其委托代理人何贵林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汉光酒业公司起诉至一审法院称：2012年10月12日，双方签订了一份《联合开发合同》，约定天天公司提供位于枣阳市××大道南端24799平方米土地，符合商服、商住土地性质；汉光酒业公司提供开发资金，并向天天公司支付工程保证金800万元；该宗土地必须办理变更土地性质手续（即由商服用地变更为商服、商住用地，容积率不得低于4），由天天公司负责完成。合同还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，汉光酒业公司如约向天天公司支付了800万元工程保证金（此款系汉光酒业公司向典当公司按月息4分借款），但天天公司未完成变更土地属性手续。2012年12月14日，天天公司告知土地变性无法完成，合同无法履行，并�还汉光酒业公司200万元，后又退还50万元，余款至今未退，造成了汉光酒业公司较大损失。天天公司在签订合同时即存在欺诈，骗取保证金偿还其他欠款，且不履行合同的行为。故请求法院判决：一、天天公司退还汉光酒业公司保证金550万元；二、判决天天公司赔偿汉光酒业公司经济损失277万元（截止起诉之日损失，此后至付清期间经济损失另行计算），并赔偿违约金100万元；三、案件受理费、活动费、律师代理费由天天公司负担。在开庭审理时，汉光酒业公司申请撤回对活动费及律师代理费的诉讼请求，一审法院予以准许。
天天公司答辩称：天天公司在与汉光酒业公司的《联合开发合同》履行中无违约行为。而汉光酒业公司的法定代表人及其子女围攻、威逼、殴打天天公司的法定代表人余娟，并强行要求退还部分保证金系单方解除合同的违约行为。故�请求赔偿经济损失及违约金的请求无任何事实及法律依据，应予驳回。天天公司在与汉光酒业公司签订《联合开发协议》时已获取了争议土地的土地使用权证，土地性质为商服用地。但在变更土地使用性质过程中，由于枣阳市政府决定将争议土地变更为学校用地，并通知天天公司停止办理一切建设手续。对此情况，天天公司也及时告知了汉光酒业公司法定代表人，之后，汉光酒业公司的法定代表人即采用了威逼手段要回了250万元的保证金，并经常骚扰天天公司，致使天天公司不能正常生活。还致使法定代表人余娟被殴打致伤，住院30余天。合作项目不能推进的原因系政府规划的改变，作为天天公司在履约过程中不存在任何过错，故不存在承担任何的责任。另外，双方的联合开发合同并未解除，所以汉光酒业公司请求退还550万元的保证金也无依据，现在争议的土地政�于2013年12月11日再次告知天天公司不再置换土地建设学校，故双方的合同还有履行的条件，所以双方的合同不存在解除的条件，就不存在退还保证金的法律依据。故此，请求法院驳回汉光酒业公司的全部诉讼请求。
一审查明，2010年8月16日，枣阳市国土资源局（甲方）与天天公司（乙方）签订一份项目建设与发展协议书，协议约定乙方征用位于枣阳××办事处沙店社区××（××）土地，投资固定资产300万元，兴办工业项目，从事汽车零部件加工和销售等内容。2010年9月21日，南城沙店社区居委会与天天公司签订征地协议书，对上述位于南城沙店社区的37.18亩土地的补偿标准及付款方式进行了约定。2011年2月16日，天天公司与枣阳市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，天天公司以出让方式取得了上述土地的土地使用权，土地用途为商服用地，土地面�24785平方米，出让价款为10680000元。2011年6月28日，枣阳市国土资源局向天天公司核发了土地使用权证。
2012年10月12日，天天公司（甲方）与汉光酒业公司（乙方）签订一份联合开发合同。约定开发项目为位于枣阳市××大道南端（长途汽车站西）的24799平方米的土地房地产联合开发。该土地性质为商服用地（所有相关应缴费用已由甲方负责并已交清）。合作方式：甲方提供用地（必须符合商服、商住用地性质，容积率不得低于4）；乙方提供全部建设资金。在签订联合发开合同10日内乙方向甲方交付工程保证金捌佰万元整等相关权利义务内容。同时，合同关于违约责任约定，双方均应履行本合同约定的责任和义务，任何一方未能履行本合同规定的义务则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿壹佰万元的违约金。合同签订后，汉光酒业公司于2012年10月22日通过银行转账方式向天天公司的法定代表人余娟账户转让人民币670万元，同年10月29日，又通过银行转账方式支付天天公司法定代表人余娟人民币130万元，两次共计支付人民币800万元。
2012年11月，枣阳市政府决定在枣阳市南城办事处沙店社区建一所学校，拟占用天天公司的土地（本案争议土地），并要求对天天公司的汽车零部件项目另行确定置换土地，暂停该项目的建设和施工手续。枣阳市国土资源局副局长马涛将该决定告知了天天公司法定代表人余娟。2012年12月14日，天天公司法定代表人余娟通过其银行账户向汉光酒业公司法定代表人黄运河账户转账支付人民币200万元。2013年6月27日，余娟向黄运河账户转账支付人民币50万元。2013年12月11日，枣阳市欧亚达学校客运站项目建设指挥部向天天公司法定代表人余娟书面函告经市政府主要领导召集相关人员研究决定，对其公司位于枣阳市南城办事处沙店社区五组（原选址）的项目建设不再进行土地置换，可以继续办理拆迁腾地补偿事宜。
一审认为，关于汉光酒业公司与天天公司于2012年10月12日签订的联合开发合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规禁止性规定，属有效合同。本案双方合同签订后，汉光酒业公司如约向天天公司支付了800万元保证金。但在2012年11月份因政府规划原因，导致双方合作开发合同终止履行。此后，天天公司分别于2012年12月14日返还了200万元，2013年6月27日返还了50万元，尚欠550万元未予偿还。双方未再对合作事项进行另行约定或者变更。对天天公司返还汉光酒业公司保证金的行为，应视为其对无法履行双方合作开发合同的认可，并解除了双方的合作关系。汉光酒业公司对返还保证金的行为亦未提出�议，并在诉讼中明确了已解除合同的主张。应认定同意解除了双方的联合开发合同。故对天天公司辩称双方合同没有解除，不存在退还保证金的抗辩理由，不予支持。汉光酒业公司起诉请求返还尚欠的550万元保证金，并承担逾期支付利息（按照同期银行贷款利率四倍以未偿还本金为基数分段计算）及赔偿违约金100万元。一审法院经审查认为，因双方的合同因其他客观原因未能履行并已解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。天天公司应当将收取的保证金予以偿还，故对汉光酒业公司请求的偿还尚欠的550万元保证金的诉讼请求，一审予以支持。因合同解除的原因非双方当事人的过错，系第三方的原因�致合同解除，双方均不存在违约行为。故此，汉光酒业请求天天公司承担100万元违约金的请求因无法律依据，依法不予支持。汉光酒业公司请求天天公司赔偿利息损失的请求，一审认为，双方合作的目的为进行房地产开发，汉光酒业公司提供的资金系基础建设投入，而非对天天公司的借款。同时双方在合同中也未对合同不能履行时，返还款项的利息进行约定。故汉光酒业公司请求按照同期银行贷款利息标准的四倍计算利息的请求，一审不予支持。但是，天天公司在2012年11月接到枣阳市土地部门的通知，停止办理争议地块的建设施工手续时，应当预知与汉光酒业公司的合作开发事项无法进行。此时，应当及时归还收取的800万元保证金，以避免损失的扩大。但其至本案诉讼，仅归还了汉光酒业公司250万元，对占用汉光酒业公司的资金，应当承担相应的利息。对应承担的利息一审确定按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准计算。计算时间确定为自2012年12月14日起按照600万元本金计算至2013年6月27日，自2013年6月28日起按照550万元本金计算至判决确定的给付之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项，第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：1、天天公司于判决生效后十日内偿还汉光酒业公司保证金5500000元，并支付利息（利息自2012年12月14日起按照6000000元本金计算至2013年6月27日，自2013年6月28日起按照5500000元本金按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准计算）；2、驳回汉光酒业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76690元，诉讼保全费5000元，共计81690元，由汉光酒业公司负担16338元，天天汽车公司负担65352元。
汉光酒业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定双方之间合同有效及判决天天公司偿还汉光酒业公司保证金550万元是正确的，但未依法支持汉光酒业公司要求天天公司按照人民银行同期银行贷款利率的4倍赔偿损失及赔偿违约金100万元。1、依据双方合同约定，任何一方未能履行本合同规定的义务视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切损失，并赔偿违约金100万元。双方还约定，天天公司提供位于枣阳市××大道南端24799平方米土地，符合商服、商住土地性质，该宗土地必须办理变性手续（即由商服用地变更为商服、商住用地），由天天公司负责完成。天天公司�于履行合同，没有向相关部门申请土地变性手续。天天公司于2012年12月14日称土地变性无法完成，合同无法履行，并退还汉光酒业公司200万元，天天公司以自己退还保证金的行为表明其不履行合同义务、合同解除。天天公司行为构成违约，应承担违约金100万元。签订合同时，汉光酒业公司为筹集800万元保证金，以月息2分、月综合费2分的高息向典当公司借贷600万元，向他人借贷200万元。天天公司在合同解除后，长期占有汉光酒业公司保证金不退，给汉光酒业公司造成较大经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，天天公司应当支付违约金及按民间借贷利率支付利息损失。2、原审判决认定“2012年11月，枣阳市政府决定在枣阳市南城办事处沙店村社区建一所学校，拟占用天天公司的土地”，没有确实的依据。一审上述认定的依据是“马涛”的书面证词，但马涛没有出庭，无法证实证言的真实性。从天天公司举证的“市政府天天旧车交易项目用地置换专题协调会议记录”及2013年11月28日枣阳市人民政府“证明”，可以证实政府拟占用涉案土地的时间是2013年9月，该时间发生在双方解除合同之后。3、天天公司在2012年12月14日解除合同之前没有向汉光酒业公司提过政府要占用、置换土地，只是在退还200万元保证金以后，汉光酒业公司催讨剩余保证金，才说政府要置换土地。4、原审未判决违约金和按4倍银行贷款利率赔偿损失显失公平。请求：1、判决天天公司向汉光酒业公司支付违约金100万元；2、判决天天公司按照中国人民银行同期银行贷款利率的4倍赔偿汉光酒业公司经济损失；3、一、二审案件受理费、诉讼保全费由天天公司负担。
天天公司针对汉光酒业公司上诉意见答辩称，1、一审判决双方合同解除要求天天公司退还保证金550万元是错误的。双方之间的合同从未解除，一审依据天天公司曾经退还250万保证金的事实认定合同解除不成立。250万保证金的退还是被迫的，并不表明双方合同解除，一审认定合同解除没有事实和法律依据，不是约定或者法定解除方式。2、双方之间不是民间借贷关系，而是房地产合作开发关系，但是由于政府原因导致合同无法继续履行，责任不在天天公司一方，汉光酒业公司要求天天公司支付四倍银行同期贷款利率利息没有道理，汉光酒业公司要求天天公司支付其损失是不成立的，天天公司为联合开发投入资金更多。3、本案天天公司没有任何违约行为，汉光酒业公司要求我方支付违约金100万是没有道理的，天天公司不存在违约行为，因此不可能承担违约金100万。4、汉光酒业公司主张一审认定2012年11月政府认定土地变更是马涛的证言并认为该证据不足，这一理由是不成立的。马涛的证言和枣阳市政府的会议纪要以及之后天天公司提供的证明是相互呼应的，可以证明系因政府要求土地置换导致项目未按约定履行。汉光酒业公司张涉案土地升值到三千多万，认为天天公司获利，那么双方可以继续合作开发。
天天公司上诉称，1、原审判决认定双方签订的《联合开发合同》已经解除，无事实和法律依据。原审判决将天天公司于2012年12月14日、2013年6月27日分别向汉光酒业公司返还的200万元、50万元保证金的行为认定为天天公司对无法履行合作合同的认可，并解除了合同关系，该认定属事实错误。该200万元退款是因汉光酒业公司以资金困难为由，多次找到天天公司要求挪用200万元的联合开发资金，天天公司考虑到汉光酒业公司困难才将该200万元退还；另50万元完全是在围攻、威逼的情况下，天天公司被迫支付。两次退还保证金行为都并非天天公司真实意思表示。汉光酒业公司要求退还保证金的前提必须是合同已经解除，即使在天天公司退还250万元后，双方也从未协商过合同解除事宜。本案既没有约定解除情形，也无法定解除情形，因此双方之间合同并未解除。2、天天公司在履行合同中没有任何违约行为也不存在任何过错，项目不能推进的原因是政府规划改变，且双方合同并未解除，因而一审法院判决天天公司返还汉光酒业公司550万元并支付利息于法无据。政府行为属于合同中约定的不可抗力，且此时该不可抗力事项已经消除，早在2013年12月11日枣阳市人民政府通知天天公司不再置换土地，天天公司也将此信息及时告知汉光酒业公司，所以双方应当继续履行合同。天天公司并不存在任何违约行为，汉光酒业公司在双方合同没有解除的情况下索�工程保证金的行为就是违约行为，如果要承担违约责任，也应当由汉光酒业公司承担违约责任。如果说汉光酒业公司在此期间有损失的话，该损失也是因为政府行为造成的，天天公司不应承担赔偿责任。请求：1、撤销原审判决，改判驳回汉光酒业公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由汉光酒业公司负担。
汉光酒业公司针对天天公司上诉意见答辩称，1、根据事实情况，双方签订的合同已经解除。通过一审查明事实可以确定在合同中约定的天天公司的主要义务，如土地的性质变更，天天公司没有履行也无法履行，所以双方签订的合同无法继续履行；在上述情况下双方已经都同意解除合同并退还了保证金250万。2、在合同中明确约定天天公司应当将土地性质改为商住性质，且对容积率也有明确约定，但是对方没有根据约定来履行，构成根本违约，土地性�不能变更那么合同所涉事项均无法履行，对方构成根本违约。
本案二审中，汉光酒业公司、天天公司均未向本院提交新证据。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案二审过程中，关于汉光酒业公司、天天公司签订的《联合开发合同》效力，因原审判决的认定意见以及汉光酒业公司、天天公司的主张与本院认定意见不一致，本院在庭审中就合同效力问题所涉的相关实体及程序法律规定向当事人进行了说明。天天公司认为，若《联合开发合同》无效，本案应当发回一审法院重审，由一审法院向汉光酒业公司行使释明权，要求其变更诉讼请求。汉光酒业公司认为，《联合开发合同》有效，并坚持一审的相关诉讼请求，若二审关于合同效力的认定与当事人主张不一致的，请法院依照查明事实依法作出裁判。
根据双方当�人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、本案所涉《联合开发合同》的效力；2、汉光酒业公司请求返还保证金以及支付相应利息是否具有依据。具体评判如下：
一、关于本案所涉《联合开发合同》的效力问题
本院认为，依据查明事实，汉光酒业公司、天天公司于2012年10月12日签订的《联合开发合同》，约定由天天公司提供土地，汉光酒业公司提供建设资金，联合开发房地产。上述情形符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，故《联合开发合同》性质应属合作开发房地产合同。同时依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，因汉光酒业公司、天天公司作为《联合开发合同》的合同当事人，在二审中均承认自己不具备房地产开发经营资质，故《联合开发合同》应为无效。汉光酒业公司虽称其为集团企业，有下属公司具备房地产开发经营资质，但汉光酒业公司该下属企业并非涉案合同的相对人，故汉光酒业公司该项抗辩不能成立。原审判决关于《联合开发合同》为有效的认定意见不当，本院依法予以纠正。汉光酒业公司关于合同�效且已经解除、天天公司违约应承担违约金的主张，以及天天公司关于合同有效但没有解除，且应当继续履行的主张，因与本院关于合同效力认定的意见相悖，对该两上诉人的相关上诉理由，本院均依法予以驳回。
二、关于汉光酒业公司请求返还保证金以及支付相应利息是否具有依据的问题
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因《联合开发合同》已经确认无效，故汉光酒业公司、天天公司因履行合同取得的财产，应当返还。在履行《联合开发合同》中，因涉案土地一直在天天公司名下，除汉光酒业公司依约向天天�司支付了800万元的工程保证金外，合同约定的联合开发内容并未实际履行，鉴于天天公司已经分别于2012年12月14日、2013年6月27日退还汉光酒业公司200万元、50万元，故天天公司应当向汉光酒业公司返还剩余工程保证金550万元。一审判决关于天天公司向汉光酒业公司退还工程保证金550万元的实体处理意见并无不当，本院依法予以维持。另，天天公司自己陈述并举证证明枣阳市政府在2012年11月已经拟占用涉案土地，并将有关决定意见告知天天公司，则天天公司自该时间起已经知晓双方签订合同的目的不可实现，无论双方签订的《联合开发合同》有效与否，天天公司占有汉光酒业公司800万元工程保证金已无事实依据。一审按照天天公司返还200万元、50万元的时间节点，以中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准分段计算天天公司占用汉光酒业公司工程保证金所产生的法定孳息，判令天天公司一并返还，具有事实和法律依据。汉光酒业公司上诉主张天天公司应按照中国人民银行同期银行贷款利率的4倍赔偿其经济损失，因本案合同无效双方均存在过错，汉光酒业公司要求天天公司承担该部分损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
二审法院关于合同效力认定意见与一审认定意见或当事人主张不一致的，是否必须发回原审法院释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”对于当事人主张法律关系与法院认定不一致的情形，涉及到当事人主张的诉能否成立的问题，若经释明后当事人仍然坚持主张的，应当驳�当事人的起诉。但对于合同效力若存在当事人主张与法院认定意见不一致的情况，经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求，仅涉及到当事人的诉讼请求支持与否的问题，对此种情形，法院应当依据查明事实作出认定意见并结合当事人诉讼请求范围作出裁判。本案中，虽二审关于合同效力的认定意见与一审判决认定意见及当事人主张不一致，但本院在二审中已经向当事人予以说明，天天公司针对合同无效的情形业已充分陈述意见，汉光酒业公司在经本院说明后，仍明确表示其坚持合同效力主张和诉讼请求，表明其放弃审级利益，故法院应当依据查明事实作出认定意见。天天公司关于合同无效本案应发回重审，由一审法院向汉光酒业公司行使释明权的主张，本院不予支持。
综上，汉光酒业公司、天天公司的上诉理由均不能成立，相关上诉请求，本院均依法予以驳回。原审判决认定事实部分有误，但不影响本案的实体处理。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76690元，由上诉人湖北汉光酒业有限公司负担38345元，由上诉人枣阳市天天汽车零部件有限公司负担38345元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 邵震宇
代理审判员 李 萍
二〇一五年四月十三日
书 记 员 向 珂