山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第743号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司海阳支公司。住所地：海阳市海河路**号。
代表人：袁宏玮，该公司经理。
委托代理人：李京蓉，山东息相通律师事务所律师。
委托代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐京芝。
委托代理人：吕建坤，山东星河泰律师事务所律师。
原审被告、反诉原告：王增浩。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司海阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐京芝，原审被告王增浩机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第2009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人李京蓉，被上诉人徐京芝的委托代理人吕建坤，原审被告王增浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐京芝原审诉称，2013年8月5日10时30分许，徐清莱驾驶车主为王增浩的鲁F×××××号小型轿车沿虎山街由南北行，行至海阳市城北车站东处时，在超越从车站驶出的客车时，与前方步行由西向东横过公路的我发生事故，致车辆损坏，我受伤。本次事故经海阳市公安局交通警察大队认定，徐清莱负事故的主要责任，我承担事故的次要责任。为维护我的合法权益，特诉至法院，要求被告赔偿医疗费75494.68元、残疾赔偿金135667.20元、误工费10846元、护理费15140.58元、后续治疗费8000元、交通费1600元、鉴定费3324元、住院伙食补助费2910元，合计253695.46元。
原审被告王增浩辩称，事故发生属实，要求依法处理。另外在本次事故中，我方还有车辆损失5609元、施救费800元，护栏损失992元，合计7401元，我方提出反诉，要求原告徐京芝给予赔偿。
原审被告保险公司辩称，肇事车辆在我处投保交强险和保险金额为30万元的商业三者险，事故发生在保险期间内，同意在保险范围内赔偿原告的合理损失，诉讼费及鉴定费不属于我公司赔偿范围。
原审法院审理查明，2013年8月5日10时30分许，徐清莱驾驶车主为王增浩的鲁F×××××号小型轿车沿虎山街由南北行，行至海阳市城北车站东处时，在超越从车站驶出的客车时，与前方步行由西向东横过公路的原告徐京芝发生事故，致车辆损坏，徐京芝受伤。经海阳市公安局交通警察大队认定，徐清莱承担事故的主要责任，徐京芝承担事故的次要责任。
徐京芝受伤后被送往山东省文登整骨医院检查治疗，住院治疗97天，诊断为右胫骨平台骨折，脑震荡、多发肋骨骨折，面部外伤，多发软组织损伤，门诊及住院花医疗费75494.68元，住院伙食补助费按国家工作人员出差伙食补助每人每天30元，计算97天为2910元。出入院及复查支付交通费1600元。徐京芝之伤经原审法院委托海阳市中医院司法鉴定所鉴定，出具如下鉴定意见：1、徐京芝骨盆严重畸形愈合构成交通事故九级伤残。2、徐京芝右下肢损伤构成交通事故十级伤残。3、徐京芝多发肋骨骨折构成交通事故十级伤残。4、徐京芝休治时间为180日。5、徐京芝住院时需2人护理67日，出院后及第二次住院需1人护理60日。6、徐京芝后续治疗费为8000元。原告徐京芝主张残疾赔偿金按2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元，计算20年，三处伤残的赔偿比例为24%，计算为135667.20元。徐京芝受伤前在海阳市公共交通公司工作，月平均工资1740元，计算180日为10846元，向原审法院提供单位工资表及扣发工资证明以证明其主张。徐京芝住院期间由其弟媳妇张旭芳和丈夫隋良民两人护理，张旭芳在海阳市宏罡针织有限责任公司上班，月平均工资3200元，护理67天，计算护理费为为7102元。隋良民系城镇居民，护理费按2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元，护理97天，计算护理费为7511.68元，提供张旭芳所在单位出具的工资表、扣发工资证明以及隋良民的身份证明以证实其主张。根据鉴定意见，原告主张后续治疗费8000元。原告支付鉴定费3324元。
对于原告的上述诉讼请求，被告保险公司对医疗费的真实性没有异议，但认为应剔除部分非医保用药；对海阳市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定意见中的伤残等级过高，休治时间、护理时间过长，后续治疗费用过高，对残疾赔偿金的计算标准没有异议，对误工费的计算标准没有异议，对护理费的计算标准没有异议，对住院伙食补助费2910元没有异议，对交通费认可1200元，原告同意。对鉴定费的真实性没有异议，但认为不应由保险公司承担。被告王增浩对原告的诉讼请求的质证意见同保险公司一致。
徐清莱系被告王增浩雇佣的驾驶员，原告徐京芝同意撤回对徐清莱的起诉，雇主王增浩同意由其承担赔偿责任。被告王增浩在本次事故中的车辆损失确认为5609元，支付汽车救援费800元、赔偿护栏损失费992元，以上合计损失7401元，其提起反诉，要求原告徐京芝根据在交通事故中的责任予以赔偿。原告徐京芝对被告王增浩的上述损失无异议，同意按责任赔偿王增浩的损失。
被告王增浩在中国人民财产保险股份有限公司海阳支公司投保交强险和保险金额为3０万元的商业三者险，且投保了不计免赔险。
原审法院认为，公民的生命健康权与合法财产权受法律保护。公民由于过错侵害他人，造成人身损害的应当承担民事责任，机动车发生交通事故造成人身损害的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本次交通事故，交警部门认定被告王增浩雇佣的驾驶员承担本次交通事故的主要责任。徐京芝承担次要责任，对此原、被告双方均无异议，法院予以认定。因原告徐京芝系行人，因此对徐京芝超出交强险部分的损失承担比例上，应适当上浮，根据本案的实际情况，由被告按85%予以赔偿。原告的诉讼请求中，保险公司对医疗费的真实性没有异议，但提出需剔除部分非医保用药，对此法院认为保险公司没有证据证明剔除非医保用药的合法性，因此对保险公司的辩解主张，法院不予采纳，对徐京芝主张的医疗费75494.68元，法院予以支持；被告保险公司对法院委托海阳市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出异议，但没有提供证据证明鉴定程序违法，也没有证据证明鉴定依据不足，因此，对海阳市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书法院予以采信。被告保险公司对徐京芝主张的残疾赔偿金、误工费、护理费的计算标准没有异议，因此对原告主张的残疾赔偿金135667.20元，误工费10846元，护理费14613.68元，法院予以支持。海阳市中医院司法鉴定所作出的后续治疗费8000元，是在综合原告徐京芝第一次、第二次住院费用基础上作出的合理花费的费用，因此对后续治疗费8000元法院予以支持。综上，被告保险公司在交强险范围内赔偿原告徐京芝医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，合计120000元；超出交强险部分的医疗费65494.68元，住院伙食补助费2910元、残疾赔偿金25667.20元，误工费10846元，护理费14613.68元，交通费1200元，后续治疗费8000元，合计128731.56元由保险公司在商业三者险范围内赔偿85%为109421.8元，以上两项合计229421.8元。其余损失由原告徐京芝自己承担。因原告的诉讼请求均在保险公司理赔范围内，故被告王增浩不再承担赔偿责任。对被告王增浩的反诉请求7401元，因原告徐京芝无异议，根据原告徐京芝在本次事故中的责任，由其赔偿15%为1110.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院于2014年11月19日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司海阳支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告徐京芝各项损失共计229421.8元；二、反诉被告徐京芝赔偿反诉原告王增浩车辆损失及其他损失共计1110.15元；三、驳回原告徐京芝对被告王增浩的诉讼请求。上述款项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5105元，由原告徐京芝负担765元，被告王增浩负担4340元。反诉案件受理费50元，由反诉被告徐京芝负担。保全费420元，由被告王增浩负担。鉴定费3324元，由原告徐京芝负担500元，被告王增浩负担2824元。
宣判后，上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、鉴定机构鉴定程序违法，鉴定结论错误，不应采信。鉴定机构鉴定时未通知上诉人到场，鉴定时被上诉人徐京芝未出示骨盆受损伤的CT片或者X线片，鉴定结论中也无其损伤的CT片或者X线片加以证明，其损伤程度按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.7b项规定，只能构成十级伤残。2、休治时间过长。按照《人身损害受伤人员误工损失日评定原则》第9.5.2项规定，根据被上诉人徐京芝的受伤程度，休治时间最多为120日。3、因为被上诉人徐京芝年龄原因，其是否能够进行后续治疗现在无法确定。后续治疗费应当在被上诉人徐京芝实际治疗后，再由上诉人承担相应的治疗费用。4、根据上诉人与投保人签订的《机动车第三者责任保险条款》第二十七条之规定，医保范围外用药上诉人不应承担，本案中应当剔除医保范围外用药9824.20元。请求查明事实，依法改判。
被上诉人徐京芝答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王增浩述称，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明，原审法院对海阳市中医院司法鉴定所的鉴定意见进行质证时，上诉人保险公司虽对被上诉人的伤残等级有异议，并申请重新鉴定，但明确表示鉴定机构鉴定过程中没有违反鉴定程序，在实际鉴定中也没有证据证明鉴定机构有违法的行为。
本院审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、原审法院委托海阳市中医院司法鉴定所作出的鉴定意见应否作为本案定案依据。2、被上诉人徐京芝主张的后续治疗费8000元应否在本案一并处理。3、被上诉人徐京芝的医疗费中应否扣除9824.20元非医保用药。
关于第一个焦点问题。原审法院委托海阳市中医院司法鉴定所对被上诉人徐京芝的伤情进行鉴定，原审法院质证该鉴定意见时，上诉人保险公司虽对伤残等级有异议，并申请重新鉴定，但明确表示鉴定机构鉴定过程中没有违反鉴定程序，在实际鉴定中也没有证据证明鉴定机构有违法的行为。因此，该鉴定意见可以作为本案定案依据，上诉人保险公司上诉称被上诉人徐京芝的伤情只构成十级伤残、休治时间应为120日，证据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”海阳市中医院司法鉴定所的鉴定意见中明确载明被上诉人徐京芝后续治疗费为8000元，被上诉人徐京芝请求在本案中一并予以赔偿，理由正当，应予支持。
关于第三个焦点问题。虽然《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定保险公司在商业三者险范围内赔偿责任由法院根据保险合同确定，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条规定保险人按照国家医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。但是，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案原审被告王增浩与上诉人保险公司签订的保险合同中的保险条款系格式条款，在其中已经明确约定了免责条款的情况下，又约定保险人根据国家基本医疗保险标准核定人身损害赔偿金额，实际上加重了被保险人的责任。被上诉人徐京芝伤后接受治疗过程中，医院根据有××人治疗的原则选择用药，被上诉人徐京芝并无用药选择权，且上诉人保险公司对被上诉人徐京芝所提供的医疗费的真实性无异议，因此，上诉人要求扣除非医保用药9824.20元，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司海阳支公司之上诉，证据不足，于法无据，其上诉请求应予以驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1658元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司海阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 刘海波
审判员 张莉莉
二〇一五年六月二日
书记员 姜永鑫
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