北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2515号
上诉人（原审原告）刘飞，男，汉族，1980年9月17日出生，住北京市东城区。
委托代理人韩冀坤，北京市东元律师事务所律师。
委托代理人杨亮，北京市东元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人文建强，住北京市石景山区。
委托代理人王海军，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人刘飞因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5329号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第8723100号“超神龙”商标（简称争议商标）由刘飞于2010年10月8日申请注册，2011年10月21日获准注册，核定使用在国际分类第31类活鱼；活动物；展出动物；甲壳动物；活家禽；虾（活的）商品上。商标专用权期限从2011年10月21日起到2021年10月20日。
2014年8月6日，文建强针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主要理由是，“超神龙（SUPERARESRED）”品牌是印度尼西亚YUKI渔场的红龙鱼品牌。文建强自2006年开始取得泗水YUKIAQUARIUM渔场（简称YUKI渔场）授权，在中国地区对“超神龙（SUPERARESRED）”红龙鱼进行宣传、销售。争议商标是对文建强在先使用并具有一定影响的“超神龙（SUPERARESRED）”商标的恶意抢注。刘飞知晓文建强已在先使用“超神龙”商标，其作为代理人或代表人在未经文建强授权的情况下注册争议商标。刘飞的行为有违诚实信用原则，侵犯了文建强的利益，属于以不正当手段注册，易导致不良社会影响。依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第八项、第十五条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，请求对争议商标予以宣告无效。
在商标评审阶段，文建强提交以下主要证据：
1、第8723100号“超神龙”商标的商标注册证、文建强注册个体工商户工商登记相关信息。
2、文建强与印度尼西亚YUKI渔场的授权协议、授权书(经公证)。该协议载明甲方为YUKIAQUARIUM，乙方为文建强，甲方授权乙方作为甲方“超神龙”等品牌龙鱼的中国区代理，签订日期分别为2006年8月1日、2007年8月1日，2008年8月1日。
3、文建强与YUKI渔场的订货协议及发票。订货协议载明，文建强曾于2006年9月15日、2007年4月15日、2007年8月10日、2007年9月20日、2008年3月30日、2008年10月8日、2009年3月25日、2009年8月28日、2010年4月20日等日期向YUKI渔场购买超神龙鱼若干条。
4、文建强以“超神龙”、“SUPERARESRED”商标进行广告宣传的材料。包括：（1）2008年9月初版《百变神龙Ⅲ》杂志第62页题为“北京和兴龙鱼贸易”的文章，对文建强经营龙鱼的过程进行介绍，载明：和兴龙鱼贸易是北京最大的龙鱼专卖店之一。同时也是孟吉尔渔场和泗水YUKI中国大陆总代理（唯一代理）。主要经营孟吉尔红外线、YUKI泗水超血王、超神龙（和兴自己的品牌）以及立达渔场、御龙国际的七彩过背金龙各高品质龙鱼。店家文建强先生经营和兴有三年了。……和兴于05年在北京大森林花卉市场租下的第一个店铺。随后便到了日本，……文先生深刻感觉到，孟吉尔红外线与泗水YUKI的品质是为众多鱼友与业者所公认的，并且一直都具有市场口碑。其实，此次日本之行文先生一早的目的就是为了孟吉尔红外线与泗水YUKI而来的。在这一龙鱼专访中就更加证实了原先的想法。于是，和兴的事业由孟吉尔红外线与泗水YUKI开始了。该文章附有文建强照片以及龙鱼照片，文建强照片背景为养鱼的水族箱。（2）AROWANAMAGAZINE（2011年10月季刊）总第1期，其中有和兴的信息及和兴和YUKI所作的严正声明。
随后，文建强向商标评审委员会补交的证据主要有：
1、中国商标网查询截屏、商标注册证、工商登记信息。
2、经过中国驻印尼领事馆对授权证明公证进行认证的授权证明，载明，文建强为超神龙在中国区的授权代理机构，签章人为YUKIAQUARIUM，日期为2006年8月1日。
3、销售许可协议及销售商出具的证明。包括：（1）甲方为文建强，乙方为朱郑生的两份销售许可协议，该销售许可协议载明，甲方经印尼YUKI渔场授权，有权在中国大陆地区代理销售YUKI渔场的“超神龙”、“超血王”、“超血龙”等系列品牌龙鱼，经双方协商，甲方授权乙方在河南省销售超神龙（SUPERARESRED）等品牌的红龙鱼，并规定乙方在销售时只能标牌“超神龙”等，协议由双方签名，签名时间分别为2007年1月1日、2009年1月5日。（2）朱郑生于2014年8月2日出具的证明，载明其自2007年1月起至2010年1月经文建强授权，作为印尼YUKI渔场在中国大陆河南地区的“超神龙（SUPERARESRED）”等品牌的红龙鱼代理商。在此期间，其一直从文建强处购进“超神龙（SUPERARESRED）”品牌红龙鱼。该证明附有朱郑生的身份证及其个体工商户营业执照复印件。（3）甲方文建强与乙方银川市兴庆区龙缘水族馆（简称龙缘水族馆）于2006年7月28日及2008年5月30日签订销售许可协议，约定甲方授权乙方在宁夏回族自治区销售YUKI渔场的“超神龙”等品牌龙鱼。该协议上有龙缘水族馆的印章及李胜的个人印章。（4）龙缘水族馆及李胜于2014年8月1日出具的证明，载明该公司自2006年7月起至2010年7月止，经文建强授权，作为印尼YUKI渔场在中国大陆宁夏回族自治区的“超神龙（SUPERARESRED）”等品牌的红龙鱼代理商。在此期间，其一直从文建强处购进“超神龙（SUPERARESRED）”品牌红龙鱼。该证明附有李胜的身份证复印件以及其经营的龙缘水族馆个体工商户营业执照复印件。（5）甲方文建强与乙方李小龙于2007年8月2日签订的销售许可协议，约定甲方授权乙方在河北省销售YUKI渔场的“超神龙”等品牌龙鱼。（6）李小龙于2014年8月5日出具的证明，载明其自2007年8月起至2010年6月，经文建强授权，作为印尼YUKI渔场在中国大陆河北省地区的“超神龙（SUPERARESRED）”等品牌的红龙鱼代理商。在此期间，其一直从文建强处购进“超神龙（SUPERARESRED）”品牌红龙鱼。该证明附有李小龙的身份证复印件。（7）文建强与张俊、于士钧、孙晓等签订的类似销售许可协议，张俊、于士钧、孙晓出具的类似证明以及各自的身份证复印件及个体工商户营业执照复印件。
4、广告宣传及相关证明。包括：（1）天津启林广告传媒有限公司（简称启林公司）于2014年7月29日出具的证明，载明《水族生活》杂志社自2008年9月起到2010年2月止，受文建强委托为其代理的YUKI渔场的超神龙（SUPERARESRED）红龙鱼进行广告宣传。该证明除有公司的盖章之外，还有李静的个人签章及签名。（2）启林公司的企业法人营业执照复印件及固定形式印刷品广告登记证，营业执照载明李静系启林公司的法定代表人。（3）北京润龙恒业科技有限责任公司（简称润龙恒业公司）于2014年7月29日出具的证明，载明《水族世界》杂志社自2006年6月起至2009年12月止，受文建强委托为其代理印尼YUKI渔场的超神龙（SUPERARESRED）红龙鱼品牌进行广告宣传。（4）中国水产杂志社于2013年1月1日给润龙恒业公司出具的授权书，载明，《水族世界》杂志是由农业部主管，全国水产技术推广总站主办、中国水产杂志社编辑出版的一本水族杂志。经协商，现将该杂志的编辑、出版、发行和广告交由润龙恒业公司负责。（5）润龙恒业公司的营业执照复印件，显示其成立日期为2009年3月4日。（6）郑州市金水区龙缘水族器材经营部2014年7月29日出具的证明，载明该公司系虎跃龙潭（www.myarowanas.com）网站的主办方，该公司自2006年1月到2010年6月，受文建强委托在该网站为其代理的印尼YUKI渔场的超神龙（SUPERARESRED）品牌红龙鱼进行广告宣传。（7）天津市一度广告传媒有限公司于2014年8月11日出具的证明，载明，该公司自2007年1月至2009年12月止，受文建强委托为其所代理印尼YUKI渔场的超神龙（SUPERARESRED）品牌红龙鱼进行广告宣传。
5、孔夫子旧书网网页打印件，显示《中国观赏鱼系列—龙鱼专辑》的作者为《中国观赏鱼》编辑部，出版时间为2005年。《中国观赏鱼系列—龙鱼专辑》封面。花卉宠物报道（香港）出版社（中国天津）2008年10月出版的《龙鱼世界》相关页复印件，其中显示有和兴龙鱼所做的广告，包括有“大中华地区第一次，梦幻中的YUKI红龙原产地直接输入；面向全国销售，各省均可送达，运输责任全部承担；超神龙：30cm，￥160000（需预定）”等文字及图片。
6、胡宇、李胜、张军三人于2014年10月12日出具的书面证言及身份证复印件等。证言的主要内容为，从2006年开始，文建强开始使用超神龙商标，刘飞曾于2006年开始经常去和兴，接触过超神龙商标。超神龙侵害商标权纠纷证据材料。
在商标评审阶段，刘飞提交的证据主要有：
1、进货单据。系刘飞向广州市龙归嘉联渔业家禽养殖场采购红龙鱼的单据，其中2006年4月8日的单据显示品种名称为红龙，数量10条，单价4500元，未载明客户名称；2007年3月25日的单据显示品种名称为红龙，数量为15条，单价4300元，未载明客户名称；2009年10月7日的单据显示品种为红龙，数量为15条，单价为4300元，未载明客户名称；2012年4月23日的单据显示的品种亦为红龙，单价为3400元。
2、“紫禁神龙贸易”加盟规则及加盟店销售信息汇总。
3、2011年10月《龙鱼志》杂志。在该杂志《龙鱼品牌大调查》的文章中，一名养鱼1年，叫“马贼”的网友接受网上问卷调查时表示紫禁超神龙性价比较高。
2015年8月17日，商标评审委员会作出商评字[2015]第55646号《关于第8723100号“超神龙”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：
一、争议商标的注册使用是否构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条规定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。本条规定的情形是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册了该商标或与该商标相同或近似商标的行为。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，或者有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其属于已经使用并有一定影响的商标。本案中，证据4文建强工商登记注册信息显示，经营者为文建强，组成形式为个体，经营场所位于北京市海淀区中蔬大森林花卉交易市场E区63、65号，经营项目为零售鱼等，有效期限自2006年3月15日至2013年3月14日。证据7《百变神龙3》杂志相关内容显示，和兴龙鱼贸易(简称和兴)是北京最大的龙鱼专卖店之一，同时也是孟吉尔渔场和YUKI渔场中国大陆总代理，其于2005年在北京大森林花卉市场租下第一个店铺，主要经营超神龙等超品质龙鱼，店家文建强先生经营和兴有3年了。补充证据4-8显示，文建强自2006年8月起取得印尼YUKI渔场授权，在中国地区代理销售该渔场的“超神龙(SUPERARESRED)”等系列品牌龙鱼。文建强按协议约定从YUKI渔场购入“超神龙(SUPERARESRED)”等系列品牌龙鱼，并将其销售给朱郑生经营的郑州市金水区龙缘水族器材经营部等。补充证据9显示，文建强在2008年10月出版的《龙鱼世界》杂志上刊登广告，对“超神龙”龙鱼进行了广告宣传。上述证据可以证明在争议商标申请日之前，文建强将“超神龙”商标在先使用在龙鱼商品上，并进行了销售与广告宣传，已为一定范围的相关公众所知晓，具有一定影响。文建强与刘飞同位于北京市，故这种影响已经及于或可能及于刘飞，刘飞作为同行业者，在理应知晓文建强在先使用之“超神龙”商标的情况下，在与龙鱼等具有较大关联性的活鱼等商品上申请注册与文建强在先使用之“超神龙”商标相同的争议商标，容易导致相关公众认为文建强在先使用之“超神龙”商标使用的商品与争议商标核定使用的商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。故，争议商标的申请注册己构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
二、争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十五条规定之情形。
本案中，文建强提交的证人证言等证据不足以证明文建强与刘飞之间存在2001年商标法第十五条所指的代理关系，故文建强的该项请求不予支持。
三、争议商标的注册使用是否构成2001年商标法第十条第一款第八项之情形。
争议商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，不属于2001年商标法第十条第一款第八项所规定情形。
四、争议商标的注册使用是否构成2001年商标法第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册之规定。
争议商标的申请注册不属于2001年商标法第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册的情形，故对此不予支持。
综上，商标评审委员会依照2001年商标法第三十一条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定:争议商标予以无效宣告。
刘飞不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，刘飞补充提交了以下证据：
1、个体工商户登记信息、2007年1月协议、2014年7月21日调查笔录、显示日期为2014年7月8日的照片、奖杯等。
2、2012年1月、10月及2013年4月的《龙鱼志》中有关紫禁神龙的内容。其中2013年4月的《龙鱼志》中还记载：红龙鱼原产于印度尼西亚的加里曼丹，可以说是目前最受广大龙鱼爱好者喜爱的龙鱼品种。在印尼加里曼丹可以分成很多产区，而不同产区间的红龙也有着不一样的特征和品质。……坤甸产区，这个产区的渔场特别多，好的龙鱼以泗水龙鱼繁殖场等为代表，这些渔场的红龙都具有发色快的特点。……
3、品质保证书、销售收据、记事本、销售情况统计表、银行流水单等。品质保证书上显示有超神龙SUPERDEWANAGALIMITED等字样。
4、INDODRAGON杂志复印件、2009年《鉴龙者》杂志复印件、《百变神龙》杂志复印件、2010年11月1日及2013年5月1日的《水族生活》杂志复印件。其中INDODRAGON杂志有北京和兴龙鱼贸易所作的广告，其中载明其门市店地址为海淀区北三环联想桥大森林花卉市场E63-65。各省旗舰店包括宁夏银川龙缘水族馆，联系人李胜。河南郑州龙缘水族，联系人朱郑生等，并有联系电话及手机信息。另有各省加盟店，包括吉林省吉林市的吉林佳洋水族，联系人孙晓等，并有相关联系人电话。另外，INDODRAGON杂志还有2010年举办相关赛会的信息，其中赛会组织人员和评判合影的信息中显示有“文建强-
中国和兴龙鱼”的字样，并显示文建强为赛会评委。该杂志附有一则陈栋祥的声明，称真正的红外线龙鱼只有在北京和兴龙鱼贸易及其旗下各旗舰店、加盟店有售。2009年《鉴龙者》杂志首页右下角显示有润龙恒业公司的企业名称，并标注“润龙恒业RUNLONG”及“鉴龙者”为未注册商标。该杂志上有和兴龙鱼的广告信息，包括其门市店的地址、电话及邮箱的信息，还包括部分省区的加盟店信息。该杂志附有YUKI发布的声明，称我渔场生产的泗水超血王在华语地区（包括大陆、中国台湾、新加坡）由北京和兴龙鱼贸易唯一代理。《百变神龙》杂志上有和兴龙鱼贸易的广告，其中包括其店面地址及电话等信息以及加盟店的相关信息。2010年11月1日的《水族生活》封面有“天津启林广告”、“水族行业会员免费刊物”等字样，其相关页有和兴龙鱼贸易的广告。2013年5月1日《水族生活》中紫禁神龙龙鱼贸易主理人金属2003年开始接触龙鱼，……08年成立了紫禁神龙龙鱼贸易，主要引进印尼顶级红龙，打响了两个红龙高端品牌超神龙，超玉龙。
北京知识产权法院认为：在文建强在先使用超神龙商标并具有一定影响的情况下，刘飞抢先在相同或者类似商品上申请注册争议商标，违反了2001年商标法第三十一条的规定，商标评审委员会相关认定正确，应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘飞的诉讼请求。
刘飞不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：1、原审判决认定事实不清，证据不足，争议商标并未构成2001年商标法第三十一条所规定的情形；2、刘飞针对文建强向商标评审委员会补充提交的证据4至证据8中笔迹及印章的形成时间申请鉴定，但原审法院对此未予采纳，存在程序错误。
商标评审委员会及文建强服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，刘飞在原审诉讼中曾提交《司法鉴定申请书》（落款日期为2016年11月7日），请求对YUKI与印尼公证人员签字笔迹形成的时间进行鉴定。
上述事实有刘飞在原审诉讼中提交的《司法鉴定申请书》在案佐证。
本院认为：本案实体问题应当适用2001年商标法。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，根据文建强在评审阶段提交的其于2006年8月1日及之后与印度尼西亚YUKI渔场的授权协议、授权书、订货协议、发票能够证明超神龙鱼的来源。同时结合文建强提交的其与其他人订立的销售包括超神龙鱼在内的龙鱼等鱼类的销售许可协议，以及相关宣传材料，包括2008年9月初版的《百变神龙Ⅲ》杂志、花卉宠物报道（香港）出版社（中国天津）2008年10月出版的《龙鱼世界》等证据，均明确提及超神龙鱼。基于上述证据，可以证明文建强在争议商标申请注册日前，已经在观赏鱼商品上使用超神龙商标，并具有一定的影响。争议商标核定使用的商品为第31类活鱼、活动物、展出动物等商品，与文建强在先使用的超神龙商标的活鱼商品构成相同或者类似商品。虽然刘飞提交了其使用超神龙商标的证据，但相关证据或晚于文建强使用超神龙商标的时间、或为其自述、或为其自制证据，在无其他证据予以佐证的情况下，刘飞所提交的在案证据尚不足以证明其早于文建强使用超神龙商标。同时，考虑到刘飞与文建强同处于北京地区，从事相同的行业，在刘飞并未说明其申请注册争议商标存在合理事由的情况下，可以推定其涉案申请注册行为在主观上存在“不正当手段”的意图，故原审判决及被诉裁定关于争议商标的注册申请违反了2001年商标法第三十一条的规定的认定并无不当，本院予以确认。刘飞该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
虽然刘飞在原审诉讼中申请对YUKI与印尼公证人员签字笔迹形成的时间进行鉴定，但是该证据系经过中国驻印尼领事馆公证认证的相关程序，在刘飞并未出示足够证据对上述材料真实性予以否定的情况下，其真实性可以予以确认，故刘飞关于申请司法鉴定的请求缺乏依据，本院不予采纳。原审法院对此未予评述存在瑕疵，但是并未影响本案的事实及结论的认定，故本院在对此予以指正的情况下，对刘飞该部分上诉理由不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。刘飞的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由刘飞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年五月三十日
书 记 员 郭媛媛