江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第52号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余秋芳，绰号“贝贝”，男，1986年8月15日出生于江西省抚州市临川区，汉族，农民。2004年2月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；2007年6月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月；2011年7月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年零六个月。2012年3月22日因涉嫌犯故意伤害罪被抚州市临川区人民检察院批准逮捕，2014年2月27日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人周新华、陈茹，江西三松律师事务所律师。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人余秋芳犯故意伤害罪一案，于2014年7月16日作出（2014）临刑初字第170号刑事判决。宣判后，原审被告人余秋芳不服，提出上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理，抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，上诉人余秋芳及其辩护人陈茹到庭参加了诉讼。期间抚州市人民检察院于2014年8月26日至9月26日查阅了案件。现已审理终结。
原审判决认定，刘刚、饶路（均已判决）因吴某在其开设的赌场打砸而对吴某怀恨在心。2010年5月28日晚，刘刚、饶路通过胡某（已判决）为中间人约好吴某到抚州市购物公园福顺红茶楼谈判。刘刚和饶路准备借此机会报复吴某，并商定由刘刚假装和吴某谈，等刘刚出来时，由饶路叫伍骏（已判决）的手下帮忙杀吴某。然后伍骏叫梁海（已判决）带人过来和他的手下一起办事。同时刘刚和饶路叫自己的手下胥文俊、艾志荣、饶伟明、陈建涛、周伟、林武（均已判决）等人在门口守住吴某。当晚20点20许，刘刚假装谈完走出茶楼，并告诉饶路，吴某在茶楼的大厅，饶路将此消息告诉杨俊（已判决）。由于杨俊指认错误，被告人余秋芳伙同梁海、郝军、付标标、付武平（均已判决）等人持刀将正在喝茶的曾某砍伤。经鉴定，曾某全身17处刀伤，其中左上肢刀伤致尺桡骨骨折，尺桡神经断裂，右上肢刀伤致右尺桡骨骨折，第二掌骨骨折，右桡神经损伤。曾某的伤情为重伤甲级，伤残四级。在诉讼过程中，被告人余秋芳的家属庭外协议赔偿被害人曾某人民币72000元，被害人曾某表示对被告人余秋芳谅解。
另查明，被告人余秋芳因犯盗窃罪2004年2月17日被判处有期徒刑一年六个月；又因犯盗窃罪2007年6月13日被判处有期徒刑二年六个月，于2009年1月23日刑满释放。2011年7月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年零六个月（刑期从2011年3月23日起至2015年9月22日止），正在服刑之中。
据以认定上述事实的证据有：书证，证人艾某、陈某、许某、吴某、胡某的证言；被害人曾某的陈述，同案犯饶路、付标标、杨俊、郝军、陈林、梁海、林武、伍骏、周伟、饶伟明、陈建涛、付武平、胥文俊、陈明盛、徐武兵、黎斌、胡勇捷、艾志荣的供述，被告人余秋芳的供述，鉴定意见，勘验检查笔录。
原审法院认为，被告人余秋芳伙同他人持刀砍杀被害人曾某（17处刀伤），致其重伤甲级，伤残四级，手段特别残忍，其行为已构成故意伤害罪。被告人余秋芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且系漏罪，但已取得被害人的谅解，当庭认罪。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五第一款、第二十六条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十九条、第七十条之规定，判决：被告人余秋芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；与前罪判处的有期徒刑四年零六个月并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年。
上诉人余秋芳及其辩护人上诉称，上诉人余秋芳个人行为不具有手段特别残忍情节，上诉人余秋芳在犯罪中未起主要作用，不属主犯，原判适用法律错误；上诉人进行了民事赔偿，取得了被害人的谅解，原判没有充分考虑，量刑过重；本案应当与前罪并案审理，按漏罪并罚加重了上诉人的刑罚；上诉人已减刑的刑期未在判决中扣减，刑期计算错误。
经审理查明：原判认定上诉人余秋芳伙同梁海、郝军、付标标（均已判决）等人持刀将曾某砍伤致重伤甲级，伤残四级等基本事实，有下列证据：
1、被害人曾某的陈述，2010年5月28日晚8时10分许，他和陈老四（陈某）到临川区购物公园“福顺红茶楼”喝茶，他们坐在进门右角落的沙发上，聊了十分钟左右，有三、四个青年人进来并走到他坐的沙发前，他被一伙砍伤，事后他被120急救车送到医院。
2、证人艾某的证言。他是福顺红茶楼的老板。2010年5月28日晚上8时10分左右，他出去有事，走到店门口时，看到一伙伢仔手拿刀、铁棍之类的凶器冲到茶楼里去。接着就听到“哎哟、哎哟、救命哟”的声音，还没有得一分钟这伙人就跑出去。他进茶楼看到曾某被砍伤了手、脚以及背部侧坐在沙发上，然后我就打110报警，打120救人。曾某当时与交通局的叫“陈四仔”的人在一起喝茶。
3、证人陈某的证言，2010年5月28日他和曾某到福顺红茶楼喝茶，他们坐在茶楼进门靠右手边的座位上，大概过了2分钟就看见一伙伢仔手提砍刀冲进来对着曾某杀，当时他很害怕就躲在进门的角落处，这伙伢仔杀了不到一分钟就离开了茶楼。
4、证人许某的证言，她丈夫曾某在福顺红茶楼被杀伤手、脚、腰等部位。
5、证人吴某的证言，2010年2月份，阿飞、龅牙、胡老四在瑶坪小学附近开设赌楼，他经常到赌楼上去赌博，因为很生气，他叫7－8个伢仔将赌楼抄掉了，5月28日晚6点他打胡老四的电话，叫胡约好刘刚到福顺红茶楼来谈他朋友挨打的事，他和刘刚、胡老四三人在福顺红茶楼第一个包厢谈了十来分钟，刘刚接到一个电话就走了，又得了十分钟左右，他听到外面有砸东西的声音，并听到“哎哟”的声音，他打开门看到有7－8个伢仔提着长刀往外走，在进门右手里面的沙发角落坐着一个人，右手被快砍断了。
6、抚州市中级人民法院（2012）抚刑一初字第10号刑事附带民事判决书、江西省高级人民法院（2012）赣刑三终字第75号刑事附带民事裁定书、抚州市中级人民法院（2011）抚刑一初字第20号刑事附带民事判决书、江西省高级人民法院（2012）赣刑三终字第38号刑事附带民事判决书，抚州市临川区人民法院（2012）临刑初字第182号刑事判决书、抚州市临川区人民法院刑（2013）临刑初字第106号刑事判决书确认了本案相关事实，及同案犯郝军犯、梁海、付标标、刘刚、饶路、伍骏、杨俊、陈林、陈明盛、付武平、艾志荣、胥文俊、黎斌、胡勇捷、林武等人的判处情况。
7、浙江省义乌市人民法院（2011）金义刑初字第1132号刑事判决书，说明了上诉人余秋芳前科劣迹情况。
8、现场照片12张勘验检查笔录、现场勘验检查工作记录。证明案发现场情况。
9、常住人口信息，证明上诉人余秋芳出生日期等基本信息情况。
10、辨认笔录证明，黎斌、陈林、杨俊、付标标辨认出余秋芳。
11、抚州司法鉴定中心人体损伤伤残鉴定书（2010）第417号，曾某全身17处刀伤，其中左上肢刀伤致尺桡骨骨折，尺桡神经断裂，右上肢刀伤致右尺桡骨骨折，第二掌骨骨折，右桡神经损伤，其伤情为重伤甲级，伤残四级。
12、同案犯杨俊的供述，2010年5月底的一天晚上，他应饶路（阿飞）之邀去杀的一个在福顺茶楼喝茶的秃顶男子，他带付标标（小胖子）、付武平（景景）、黎斌（斌斌）、小黑子、陈林（黄毛）、余秋芳（贝贝）及阿飞带过来的一伙人进了茶楼，在一楼大厅，他环视了一下，然后指认一个秃顶男子说“就是他”，其他人就手持砍刀上去杀那秃顶男子。
13、同案人付标标的供述，2010年5月份一天晚上，他和锦锦、斌斌等人应邀来到购物公园去砍人，杨俊带他们进入购物公园一红茶楼，看到三四个中年男人在茶楼对面的沙发上喝茶，杨俊指着一个40岁左右的男子说“就是他”，然后豪义拿出砍刀第一个上去砍了那个被指的人，他上去砍了一刀，其他人也一起砍那男人，时间持续一分钟，听到有人说走，他们一起往外跑。
14、同案人陈林的供述，2010年5月或6月的一天他应邀到了购物公园去砍人，杨俊叫他们跟着一伙人冲进茶楼，杨俊进了茶楼指着坐在进门南侧角落沙发上男子说“就是他”。这些先进去的伢仔就围过去持刀和钢管砍打。动手的人有“兵兵”、“锦锦”、“小胖子”、“癞子”、“聪聪”、“亚男”、“憨子”、“小猴子”还有几个他不认识的伢仔动手。当时他看到“豪义”第一个动刀，“小胖子”是第二个动的刀。
15、同案人黎斌的供述，2010年5月的一天，他应邀去杀一个人，他们坐的士到购物公园，看到一伙人往一家茶楼楼上走，于是他跟了上去，他刚上楼，看到憨子和小胖子冲向茶楼右边一个座位，开始用刀砍坐在沙发上那名中年男子，黄毛、锦锦和癞子（陈明盛）都动了手。这些人中他只认识小胖子、锦锦、憨子、白毛、贝贝。
16、同案人徐武兵的供述，2010年5月份的一天，他应邀去打架，他和“小猴子”、“大猴子”、“豪毅”、“亚男”共坐一辆的士到金鑫宾馆门口，他们等了一下，“豪毅”、“亚男”、“五毛”等人就先下车到金鑫宾馆对面的茶座。过了七八分钟，他看见茶座里面动手打起来了。于是，他和“小猴子”、“大猴子”也手持砍刀往茶座冲，在茶座门口，他看见“亚男”、“豪毅”、“贝贝”及几个他叫不来名字的人（都是“五毛”身边的伢仔）在茶座围着一个个男子杀。他们进去后，“小猴子”也上前用刀朝该男子的背上砍了两三刀。他当时因为个子较小，挤不进去，所以没杀到那个男子。他看见“贝贝”站在茶座的茶几上杀那个男子，他手持蝴蝶刀朝该男子手上杀，总共杀了七八刀。
17、同案人林武、陈建涛、周伟、饶伟明、胡某、胡勇捷、饶路、伍骏、梁海、郝军、付标标、艾志荣、付武平、胥文俊、陈明盛对相应的犯罪事实亦有供认。
18、上诉人余秋芳的供述，大约在2010年热天的一天下午，他和五毛身边的几个伢仔等人在抚州市一宾馆。当时，他们中有一人接了一个电话，就对他们房间里的人说：“等会有事，我们一起去。”大约过了半小时，他们下楼拦了一辆的士到金鑫宾馆的一条巷子口。没过一下，有个伢仔从一辆车的后备箱上提了一个蛇皮袋下来，并从袋中拿出砍刀、铁棍分给他们，他分得一把砍刀。没过一下子，他看见好多人手持砍刀往购物公园旁边的一个茶座里面冲，于是他也提着砍刀跟在后面。到了茶座里面，他听到一个人说“就是他”。接着豪毅第一个冲上去用刀朝一个没头发的男子身上砍了几刀，这时旁边的伢仔都上前砍这个没头发的男子，他也上前用砍刀朝那人右手上砍了一下。之后，他们就跑了。
19、2014年7月7日调解协议书、谅解书记载，余秋芳父亲同意代余秋芳向被害人曾某赔偿各项经济损失72000元；曾某对余秋芳的故意伤害行为表示谅解，请求人民法院对余秋芳从轻判处其有期徒刑十年。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，且能相互印证，对上述证明及所证明的内容，本院予以确认。
本院认为，上诉人余秋芳伙同他人持刀砍杀被害人曾某（17处刀伤），致人重伤甲级，伤残四级，其行为已构成故意伤害罪，且属于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。在共同犯罪中上诉人余秋芳起主要作用，系主犯，且在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，属漏罪，但上诉人余秋芳赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解。
关于上诉人余秋芳及其辩护人的上诉理由，经查，本案为共同犯罪，共同犯罪的参与人应对犯罪结果共同承担法律责任，从全案来，本案属于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，因此，上诉人余秋芳具有该情节。上诉人余秋芳供述其持刀朝被害人曾某手臂砍了一刀；同案犯杨俊供述邀余秋芳进入了犯罪现场，指认被害人后，其他人对被害人进行砍杀；同案犯陈林、付标标也供述与其进入现场的其他人员对被害人进行了砍杀；同案犯徐武兵供述上诉人余秋芳砍杀了被害人手等部位多刀，上述证据能相互印证，足以证明上诉人余秋芳是致被害人曾某重伤造成严重伤残主要实施者之一，在犯罪中起主要作用，不符合从犯的特征。上诉人余秋芳已取得被害人的谅解属实，但原判对该情节已作考虑，再要求从轻没有理由。本案参与犯罪人员众多，上诉人余秋芳犯罪后畏罪潜逃，原判按漏罪审判不违反法律规定，也未加重上诉人余秋芳的刑罚。原判依据判决所确定的刑罚对上诉人余秋芳计算刑期并无不当，至于上诉人在已服刑期间是否已获得减刑或减刑多少，仍应在执行中予以考虑。
上诉人余秋芳有犯罪前科，犯新罪后畏罪潜逃，潜逃期间再犯新罪，主观恶性大。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 吴志凌
代理审判员 陈韵如
二〇一四年十一月四日
书 记 员 廖亚斌