宁波海事法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海法商初字第543号
原告：林德文。
原告：陈川洪，香港特别行政区居民。
两原告委托代理人：申建华。
被告：徐财盟。
委托代理人：杨洪伟。
委托代理人：韩启。
原告林德文为与被告徐财盟定期租船合同纠纷一案，于2015年4月16日向本院起诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭审理。原告林德文于2015年8月31日申请追加陈川洪为本案共同原告，本院依法予以准许。本院于2015年8月10日、10月13日两次公开开庭审理了本案。两原告（仅参加第二次庭审）及委托代理人申建华、被告徐财盟及委托代理人杨洪伟（仅参加第一次庭审）、韩启（仅参加第二次庭审）到庭参加诉讼。被告徐财盟申请的证人张某出庭陈述。本案现已审理终结。
原告林德文、陈川洪起诉称：2014年11月16日，原告与被告签订《船舶租赁合同》，租用被告“海阳38号”等三条船，期限一年，自2014年11月16日起至2015年12月31日止。原告应付调船费150万元。被告收到原告150万元调船费后，必须在5天内开船，20天内到达原告指定锚地。如果被告收到调船费后不能如期来到原告锚地，被告不但要退还150万元调船费，还要罚款50万元，即共向原告支付200万元。合同签订后，原告按约向被告支付了150万元调船费并开展相应准备工作，然被告并未按约定期限将船舶开至原告指定的锚地。原告多次与被告协商退还150万元及赔偿损失事宜未果，故诉至法院，请求判令：被告退还两原告150万元及支付违约金50万元。
被告徐财盟未提交书面答辩，于庭审中口头答辩称：一、陈川洪系本案必要的共同诉讼当事人，依法应通知陈川洪参加本案诉讼；二、被告在履行涉案合同过程中因不可抗力造成船舶灭失和人员伤亡，原告无权要求被告返还调船费150万元及支付违约金50万元。被告徐财盟于第二次庭审时认为，追加陈川洪作为本案共同原告于法无据，应当将其列为第三人。
原告林德文为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
证一、公证书，证明为了方便原告林德文诉讼，陈川洪放弃诉讼权利；
证二、船舶租赁合同，证明双方之间的船舶租赁合同法律关系；
证三、银行转账回单，证明原告按约支付150万元调船费；
证四、海砂购销协议书4份，证明由于被告违约致使原告无法履行供砂合同而遭受损失。
被告徐财盟为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据材料：
证1、船舶租赁合同（同原告证二），证明原、被告船舶租赁合同法律关系；
证2、烟台海事局关于强制清除打捞无名沉船的告诫通知及后续通知，证明被告徐财盟所有的采砂船在烟台因自然灾害沉没；
证3、证明2份，证明被告按照双方约定组织两条运砂船到指定地点等待与被告徐财盟所有的采砂船会合，被告没有违约行为；
证4、人民调解协议书4份，证明被告积极履行涉案合同，被告的船舶在去往合同约定的履行地过程中因不可抗力灭失，被告对违约不存在过错，依法无需赔偿原告的损失。
本院根据被告徐财盟的申请，准许证人张某出庭陈述。证人张某陈述如下：我在被告徐财盟的采砂船工作，船上一共8名船员，2014年11月该船在辽宁绥中海域抛锚了十几天后，于同年12月2日出发，次日船舶因为大风沉没，出发前船上加了大概80吨的柴油及购买了生活及船上设备用品。
对原告提供的证据，被告经质证认为：对证一至证三真实性无异议，陈川洪的主体问题由法庭确定；证四4份采砂供销合同均与本案不具有关联性，且原告提供的协议仅能证明买卖合同关系，不能证明原告供销合同项下的违约行为及违约赔偿责任。对被告提供的证据材料，原告经质证认为：对证1真实性、合法性、关联性均无异议，但合同第四条第（6）项所约定的“罚款”即违约金，且合同第五、六条约定租期内发生海损及其他安全事故，由被告负责；对证2告诫通知的真实性、合法性无异议，但该通知提到的是无名船舶，与本案合同约定的也即被告所有的“海阳38”船无关，故对关联性有异议，后续通知系被告当庭提交，系逾期证据，对其关联性亦有异议；证3系证人证言，证人应当出庭接受质证，对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可；证4系被告与案外人签订，对真实性、合法性、关联性均不予认可；对证人张某的陈述，认为证人与被告系雇佣关系，故证明力较低，原告对证人陈述真实性不予认可，且即便证人陈述属实，船舶在开往原告指定锚地所发生的费用按合同约定应由被告自行承担。
经审查，本院认为，原告提供的证一因陈川洪已作为原告参加诉讼，故对证一不予认定；对证二至证三予以认定；证四4份海砂购销协议书均系原件，对真实性予以确认，但该4份协议无法证明原告因被告违约所遭受的损失。对被告提供的证据，证1原告无异议，本院予以认定；证2至证4均系原件，证2中的后续通知虽系当庭提交，证3的两份证明虽系证人证言，但内容上能够与本案其他证据相互印证，能够证明被告所属的无名采砂船沉没事实，本院对证2至证4均予以认定；对证人张某陈述的真实性予以认定。
根据庭审调查及本院确认的有效证据，本院认定下列事实：
2014年11月16日，两原告与被告徐财盟签订《船舶租赁合同》，约定由被告提供“海阳38”等三条船为原告在铺前湾采砂、过驳及往湛江调顺岛、清澜港等原告承揽海域运送海砂。租用期限一年，自2014年11月16日起至2015年12月31日止（具体时间自被告船舶离港之日起算）。合同关于运费、调船费、放船及支付结算方式约定如下，（1）调船费为150万元；（2）运费每月按实际作业量定额结算，具体标准为铺前锚地过驳10元／吨，铺前至清澜港26元／方、铺前至湛江调顺岛29元／方等；（3）放船方式为原告如数向被告支付押金后，被告按原告要求在指定时间内将船舶开到原告指定港口；（4）运费按运输及过驳批次结算，原告以按批次结算的运费抵扣50万元调船费，余下100万元调船费在2015年12月底退还；（5）原告保证每月生产作业量不少于15万吨，否则被告按10元每吨标准在调船费中扣除；（6）被告应在收到原告150万元调船费后5天内开船，20天内到达原告指定锚地，如被告不能如期到达原告锚地，则应退还原告150万元调船费并罚款50万元。
2014年11月18日，原告林德文向被告徐财盟支付了合同约定的调船费。被告徐财盟主张其为履行涉案合同，组织其所有的无名采砂船及案外人沈宣华、汪春方所有的两条运砂船开往原告指定的作业海域。2014年12月3日，被告徐财盟所有的无名采砂船因遭遇大风在山东烟台海域沉没。
另查明，涉案《船舶租赁合同》载明的三条船，名称为“海阳38”的采砂船与另外两条运砂船系一个作业整体，采砂船居于作业核心地位。被告徐财盟于庭审时自认，其有两条采砂船，即“海阳38”和无名采砂船，其实际使用无名采砂船履行涉案租船合同。
本院认为：本案系定期租船合同纠纷。原、被告签订的《船舶租赁合同》系双方真实意思表示，应确认合法有效。根据合同内容，原、被告间系以被告在一定期间内以采砂船、运砂船为作业整体为原告提供采砂、运（驳）砂劳务，原告按船次按运（驳）砂作业量支付报酬为内容的合同关系。根据合同约定，被告应当在收到原告调船费后20天内将其所有的采砂船及两条运砂船开到原告指定锚地，而被告至今未将船舶开到指定锚地。被告徐财盟抗辩称，其已将采砂船从辽宁开往原告指定锚地，该船在航行途中因遭遇大风沉没构成不可抗力，被告已积极履行合同义务，依法可以免责。本院认为，根据合同约定，被告应使用“海阳38”采砂船履行租船合同，其实际使用无名采砂船履行合同已属违约。被告亦未充分举证证明无名采砂船因大风沉没构成不可抗力。根据民法通则、合同法有关规定，不可抗力指不能预见、不能避免及不能克服的客观情况，而本案中有关沉船原因根据被告举证仅有海事局通知，通知中也仅提到船舶因遭遇大风沉没，无法得出船舶沉没构成不可抗力的结论。况且，该沉没的船舶未依法登记，其适航能力存疑。故被告关于不可抗力免责的抗辩不能成立。需要指出的是，被告至今未提供采砂船，且庭审时表明合同无法继续履行，涉案租船合同应予解除。
基于被告的违约行为，原告主张由被告返还150万元调船费及支付违约金50万元。原告的该项主张合同依据在于，“被告应在收到原告150万元调船费后5天内开船，20天内到达原告指定锚地，如被告不能如期到达原告锚地，则应退还原告150万元调船费并罚款50万元”。被告抗辩称，该150万元系船舶从原来停放处开至原告指定锚地的费用，而本案调船事实已经发生，船舶因大风沉没系不可抗力，被告无需返还该150万元调船费。结合合同关于该150万元调船费“押金”的表述，其中50万元用于抵扣运费，另100万元于合同履行期届满后退还，以及每月未达到原告承诺作业量时可以从中抵扣运费等约定，本院认定该150万元系兼具预付款性质的履约保证金。被告关于150万元调船费系将船舶从原来地点开往指定锚地费用之抗辩，与合同约定不符，本院不予采纳。被告还抗辩称原告主张的违约金过高，本院认为，原告并未证明其违约损失，且被告已及时通知原告无名采砂船沉没及无法履行涉案合同，原告应及时采取减损措施；故被告关于违约金过高之抗辩有理，本院予以采纳。原告于2014年11月18日将150万元交付被告，在被告主张无名采砂船沉没且不再履行涉案租船合同时，被告应及时返还该150万元，故原告关于该150万元的利息损失客观存在。综合被告对该150万元调船费的占用期间（自应返还之日起至最早可能的实际返还之日），及以中国人民银行同期贷款基准利率的4倍核算，本院酌定将违约金调整至40万元。
综上，被告未按合同约定在收到原告调船费后将船舶按期开到原告指定锚地构成违约，原告主张由被告返还调船费及支付违约金符合合同约定，本院予以支持，但对违约金数额予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告徐财盟于本判决生效之日起十日内返还原告林德文、陈川洪调船费1500000元并支付违约金400000元；
二、驳回原告林德文、陈川洪的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费22800元，由原告林德文、陈川洪负担1140元，由被告徐财盟负担21660元。
如不服本判决，原告林德文、被告徐财盟可在判决书送达之日起15日内，原告陈川洪可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费22800元，（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001，开户行：农业银行杭州市西湖支行］
审 判 长 张继林
代理审判员 李书芹
代理审判员 王连生
二〇一五年十月二十日
代书 记员 郑 静
附页：
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。