江西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）赣执复字第22号
申请复议人（异议人）刘省龙，住江西省东乡县。
委托代理人刘良欢，江西中矗律师事务所律师。
申请执行人邓睦平，住江西省东乡县。
申请执行人周亮明，住江西省东乡县。
被执行人贺岗，住贵州省遵义市。
被执行人贵州中汇利房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市东欣大道学府一号。
法定代表人贺岗，该公司董事长。
申请复议人刘省龙不服江西省抚州市中级人民法院（下称抚州市中院）（2015）抚执异字第2号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，刘省龙与贺岗签订的《中汇利房开公司共同经营合同》约定，刘省龙投入1200万元到贵州中汇利房地产开发有限公司（下称中汇利公司）作为中汇利公司的新增注册资本，在完成中汇利公司增资注册后该1200万元返还刘省龙的行为属于《中华人民共和国公司法解释三》第十二条“将出资款项转入公司账户验资后又转出”规定的情形，构成抽逃注册资本。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国公司法解释三》第十二条、第十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定驳回刘省龙的异议申请。
申请复议人刘省龙称，1.申请复议人将1200万元临时周转是与中汇利公司另一股东贺岗一致意思表示的履约行为，且立即归还转回了该公司1500万投资款，也没有损害中汇利公司的合法权益，不具有抽逃注册资本的的故意和行为。2.2014年公司法修正案已将“将出资款项转入公司账户验资后又转出”规定的情形排除在抽逃出资行为的范围之外。本案系案外人刘省龙基于实体权利对执行权的排除提出异议，应适用民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查，执行法院原执行异议裁定适用法律错误。3.中汇利公司不存在“无财产清偿债务”和“不能清偿”的情形，邓睦平、周亮明一案依法不具备申请追加被执行人的条件。请求撤销（2015）抚执异字第2号裁定，驳回申请执行人邓睦平、周亮明要求追加刘省龙为被执行人的申请。
申请执行人邓睦平、周亮明辩称，1.申请复议人刘省龙早就预谋要抽逃注册资金，并实际实行。刘省龙投入的1200万元只是做验资用，验资完成后即返还刘省龙，从未打算归属公司所有和使用。刘省龙投入1500万元（前期700万及2010年3月23日的800万），期待的是3500万元的回报（年利率高达107%），而非股权的分红；且无论公司是否有利润，刘省龙均要如期收取回报，甚至连公司的贷款都要取走。因此，刘省龙于2010年3月23日投入的800万元属借款性质，刘省龙并无用其归还注册资金的意思表示。2.申请复议人对公司法解释三的修改存在误解。注册资本进入公司后，已经属于公司财产，将其转出侵占，即已对公司权益造成损害。最新的公司法解释三虽已删除“将出资款项转入公司账户验资后又转出”这项，尚有第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”这一兜底条款。刘省龙的行为当然属于未经法定程序将出资抽回的行为。3.申请复议人刘省龙主张本案应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查，但所谓的执行标的在哪里？明显系错误理解法律。4.法律追加抽逃注册资金股东为被执行人的前提是公司未能清偿其债务，而非被执行人没有财产。中汇利公司虽有烂尾楼，但根本无法用于清偿债务。只要债权人通过正常途径未能令公司清偿债务，法院未能通过正常程序执行到公司财产，就已经构成“公司不能清偿债务”。
本院查明，原告邓睦平、周亮明与被告贺岗、中汇利公司民间借贷纠纷一案，抚州市中院于2012年5月16日作出（2012）抚民三初字第10号民事判决书，判决主要内容是：被告贺岗于判决生效之日起十日内归还原告邓睦平、周亮明借款550万元，并支付利息；被告中汇利公司对被告贺岗上述债务承担连带责任，履行该义务后有权向被告贺岗追偿；驳回原告其他诉讼请求。判决生效后，原告邓睦平、周亮明向抚州市中院申请执行，该院于2012年7月6日立案执行。在本案诉讼过程中，抚州市中院于2012年3月28日作出（2012）抚民三初字第10号民事裁定，查封被告中汇利公司位于贵州省遵义市东欣大道的“原创贵州学府一号”第五号楼的所有住房（价值1100万元为限）。在本案执行过程中，该院先后于2014年3月17日和2015年3月17日分别作出（2012）抚中执字第26-2号、（2012）抚中执字第26-3号执行裁定，续行查封被执行人中汇利公司位于贵州省遵义市东欣大道的“原创贵州学府一号”第五号楼的所有住房。因申请执行人出于自身考虑等原因，一直没有申请对该楼盘进行评估拍卖，并自2013年7月以来多次申请执行法院追加申请复议人刘省龙为本案被执行人。2013年8月13日，贵州省遵义市红花岗区学府一号维稳工作组向遵义市住房和城乡建设局发送了《关于冻结“学府一号”被江西抚州市中院查封处置资产的函》，要求该局冻结抚州市中院查封的中汇利公司所有的“学府一号”5、7、8号楼，未经工作组同意不得转让、转卖、抵押处置，以确保所有利益人依法得到保障。2015年3月18日，抚州市中院经审委会讨论决定作出（2012）抚中执字第26-4号执行裁定，追加刘省龙为邓睦平、周亮明与贺岗、中汇利公司民间借贷纠纷一案的被执行人。刘省龙不服提出执行异议，抚州市中院于2015年4月28日作出（2015）抚执异字第2号执行裁定书，驳回刘省龙执行异议。刘省龙不服向本院申请复议。2015年5月26日，申请执行人邓睦平、周亮明已申请抚州市中院对贵州省遵义市东欣大道的“原创贵州学府一号”第五号楼进行评估拍卖。
2010年2月9日，申请复议人刘省龙与被执行人贺岗签订了《中汇利房地产开发公司共同经营合同》，约定：刘省龙投入1200万元至中汇利公司作为该公司的新增注册资本，在完成公司增资注册后该1200万元返还刘省龙，1200万元返还后，刘省龙按中汇利公司实际需求投入资金，在2010年3月31日达到1500万元（含春节前投入的700万元），刘省龙取得中汇利公司60%股权，同时协议约定刘省龙在15个月内回收3500万元。刘省龙于2010年3月12日汇出1200万元至中汇利公司，刘省龙成为中汇利公司股东和法人代表。在中汇利公司完成增加注册资本登记后，刘省龙于2010年3月16日将1200万元转移至自己开办的企业江西金泰米业有限公司，并陆续向中汇利公司投资1170万元。
本院认为，在本案诉讼过程中，抚州市中院已经查封被告中汇利公司位于贵州遵义市东欣大道的“原创贵州学府一号”第五号楼的所有住房，并在本案执行过程中续行查封，且申请执行人邓睦平、周亮明已向抚州市中院申请评估拍卖。虽然贵州省遵义市红花岗区学府一号维稳工作组于2013年8月13日向遵义市住房和城乡建设局发送了《关于冻结“学府一号”被江西抚州市中院查封处置资产的函》，但是该函并不具有排除法院强制执行的法律效力，申请执行人邓睦平、周亮明没有提供证据证明主张中汇利公司存在“不能清偿”或“无财产”情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，申请复议人刘省龙不符合被追加为本案被执行人的前提条件。至于本案申请复议人刘省龙是否构成抽逃出资及其相应法律责任的出资纠纷，申请执行人邓睦平、周亮明可以另行主张权利。根据抚州市中院2015年3月18日作出的（2012）抚中执字第26-4号关于追加申请复议人刘省龙为本案被执行人的生效执行裁定，由于申请复议人刘省龙系以本案当事人而不是以案外人名义提出执行异议的，且该执行异议没有指向特定的执行标的，亦即该执行异议没有对邓睦平、周亮明与贺岗、中汇利公司民间借贷纠纷一案的执行标的主张享有排除强制执行的权益，只是对法院追加其为本案被执行人的执行行为提出异议，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第（三）项规定，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。综上，执行法院的原执行异议裁定认定事实证据不足，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第（三）项、第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下：
一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2015）抚执异字第2号执行裁定；
二、撤销江西省抚州市中级人民法院（2012）抚中执字第26-4号执行裁定。
本裁定送达后立即发生法律效力。
审 判 长 龙 崎
审 判 员 陈 红
代理审判员 汤志勇
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 尹 伟