四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终823号
上诉人（原审原告）牟朝文，男，生于1968年7月10日，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人何康民，四川兴恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高锋（曾用名高峰），男，生于1971年4月30日，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）杜静（曾用名杜焕平），女，生于1972年10月15日，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人兰盈凤，四川浩宇律师事务所律师。
上诉人牟朝文因与被上诉人高锋、杜静人身损害赔偿纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第3976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，牟朝文及其委托诉讼代理人何康民，高锋、杜静的委托诉讼代理人兰盈凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
牟朝文向本院上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人同二被上诉人是提供劳务者责任纠纷，上诉人各项赔偿金应由被上诉人全部承担，一审认定为加工承揽合同系错误的。二被上诉人系夫妻关系。2014年11月因建房需电焊焊接，得知上诉人可以电焊焊接，便雇请上诉人为其提供劳务，双方口头约定，二被上诉人给上诉人每天300元劳务费，有焊接需要时就去，无需要时就不去。同年11月9日，二被上诉人安装工字钢时，因吊立缺人员，叫上诉人帮忙按住工字钢一头，导致上诉人被砸伤。上诉人是受二被上诉人的指示，竖立工字钢时被砸伤，二被上诉人应承担赔偿责任。为此，被上诉人高峰书立证明承诺一切费用由其承担。同时，上诉人虽有一定焊接技术和设备，但不是承揽合同，一审认定事实错误。2、一审没有认定全部医疗费，门诊费、鉴定费也没有认定，应当依法改判。
高锋、杜静答辩称：1、一审查明事实是清楚，适用法律正确，判决公正；2、一审认定答辩人与上诉人系加工承揽合同，符合本案基本事实；3、上诉人请求缺乏事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
牟朝文向一审法院请求：判令二被告赔偿我各项损失共计242570.4元。
一审法院查明事实：2014年11月，高锋、杜静因在南部县宏观乡金猴村7组修建住宅需电焊安装作业，高锋与牟朝文口头达成协议，约定由牟朝文自带电焊工具承揽电焊作业，同时约定电焊作业中每日支付报酬300元。2014年11月9日，牟朝文自带电焊工具及附属辅助人员到高峰、杜静夫妇所修建住宅处安装作业，在此安装过程中摔伤。牟朝文受伤后即被送往南部县骨科医院住院治疗，被诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、左肩胛骨骨折；3、右第一楔骨骨折；4、脑震荡；5、慢性胃炎；6、左腓骨骨折。从2014年11月9日至2014年12月8日，牟朝文在该院住院治疗30天。治疗出院后，于2015年3月10日经四川新华司法鉴定所鉴定为：1、伤残等级九级附十级伤残；2、续医费13000元；3、误工时限150日；4、护理时限及人数：住院治疗期间每天按2人护理计算，出院后15天内每天按1人护理计算，再次住院取出内固定物时共计20天内每天按1人护理计算；5、营养时限90日。为此，牟朝文支付鉴定费2500元。本案在诉讼中，高峰、杜静对牟朝文提交的司法鉴定意见书中的伤残等级、续医费、误工时限、护理时限、营养时限均申请重新鉴定。在各方共同委托四川求实司法鉴定所重新鉴定中，牟朝文支付交通费、住宿费；高峰、杜静垫支鉴定费2460元。2016年7月11日，四川求实司法鉴定所作出的从新鉴定意见为：1、被鉴定人牟朝文的伤残等级为九级附十级；2、被鉴定人牟朝文护理期为90日；3、被鉴定人牟朝文的后续医疗费为7000元；4、被鉴定人牟朝文的误工期为180日；5、被鉴定人牟朝文的营养期为90日。事故发生后，高锋、杜静向牟朝文垫支25900元。
另查明：高锋与杜静系夫妻。牟朝文户籍所在地为四川省南部县兴盛乡张家店村7组，事故发生前，其长期在四川省南部县兴盛乡张家店村7组从事摩托车销售及维修服务，并办理了个体工商户营业执照和个体工商户税务登记证。事故发生前，牟朝文亦从事电焊作业，但事发前未取得相关资质证书。牟朝文父亲牟元才，事故发生时70周岁，牟元才有赡养义务人包括牟朝文在内的子女五人；牟朝文母亲张伏兰，事故发生时67周岁，张伏兰有赡养义务人包括牟朝文在内的子女五人；牟朝文与其妻雍绍军生育有一女牟婷婷，事故发生时17周岁，牟婷婷的抚养义务人为牟朝文与其妻雍绍军。
一审法院认为，牟朝文与高锋、杜静夫妇之间是何种法律关系是本案的争议焦点。从双方之间的约定表明，牟朝文以其具有的技术和专用设备及附属人员为高锋、杜静进行电焊安装作业，在此过程中，牟朝文是以交付工作成果而获得劳动报酬作为目的，牟朝文所提供的劳务仅是完成工作成果的手段，所提供的劳务亦只是计算劳动报酬的一部分。而且牟朝文与高峰、杜静夫妇之间不存在控制、支配、从属关系，牟朝文在完成工作成果中具有独立性，在此关系中，高峰、杜静夫妇为定作人，牟朝文为承揽人，认定牟朝文与高峰、杜静夫妇之间系履行加工承揽合同关系中的人身损害赔偿纠纷，对牟朝文诉称主张的本案系提供劳务者受害责任纠纷的法律关系不予认可。牟朝文作为承揽人应对完成工作成果过程中造成的自身损害承担主要责任。高锋作为定作人，在选择牟朝文作为承揽人进行电焊安装时，未要求牟朝文提供相关资质证书，未尽到审慎的义务，存在选任不当的过失，对牟朝文所受伤害应承担次要的赔偿责任。杜静与高锋系夫妻，牟朝文所承揽的电焊作业系杜静与高锋所建修的房屋工程中的一部分，故杜静应与高锋共同承担责任。综合双方的过错程度，认为高锋、杜静夫妇应承担40%的赔偿责任，其余部分应由牟朝文自行负担。牟朝文虽四川省南部县兴盛乡张家店村7组，事故发生前，其长期在四川省南部县兴盛乡张家店村7组从事摩托车销售及维修服务，并办理了个体工商户营业执照和个体工商户税务登记证，其生活来源已长期脱离于农业生产，结合牟朝文其收入来源的事实，牟朝文的相关赔偿费用应当按照城镇居民的标准予以计算。高锋、杜静亦已辩称牟朝文主张的医疗费用中应扣减治疗其自身患有慢性胃炎病患的费用，但对此费用，高锋、杜静未申请重新鉴定，结合牟朝文提交的就医病历资料及用药明细清单，不能证明牟朝文在受伤治疗中对其自身患有慢性胃炎病患进行了康复治疗，故对此抗辩主张不予支持。
牟朝文所主张的各项赔偿费用，认定为：1、医疗费：南部县骨科医院住院医疗费用24763.95元予以认定。对于牟朝文另外主张2015年3月23日在南部县骨科医院支付门诊费用共计379.2元，因该费用发生在牟朝文作出司法（伤残）鉴定后，而且司法鉴定意见书亦对牟朝文的续医费作出了鉴定，该费用应纳入续医费计算；2、住院伙食补助费为900元（30天×30元/天）；3、营养费：结合重新鉴定的司法鉴定意见书鉴定的营养期为90日，营养费为1800元（90天×20元/天）；4、护理费：结合重新鉴定的司法鉴定意见书鉴定的护理时限为90日（护理人数为1人），按牟朝文住院所在地护工的工资收入100元/天计，认定护理费为9000元（100元/天×90天）；5、误工费：结合重新鉴定的司法鉴定意见书鉴定的误工期为180日，参照四川省上一统计年度城镇就业人员为平均工资50466元，认定误工费为24887.34元（50466元/年÷365天×180天）；6、交通费及住宿费：酌情认定牟朝文在第一次鉴定前发生的交通费为500元；在重新鉴定中，牟朝文支付的交通费发票金额为194元，住宿费未提供正式票据，酌情认定在重新鉴定中发生的交通费及住宿费为300元；以上两项费用合计为800元；7、残疾赔偿金：牟朝文重新鉴定仍为九级附十级伤残，参照四川省上一统计年度城镇居民人均可支配收入为26205元，认定其残疾赔偿金为110061元（26205元/年×20年×0.21）；被扶养人父亲牟元才的被扶养人生活费为8096.34元（19277元/年×10年×0.21÷5）；被扶养人母亲张伏兰的被扶养人生活费为10525.24元（19277元/年×13年×0.21÷5）；被扶养人其女牟婷婷的被扶养人生活费为2024.09元（19277元/年×1年×0.21÷2）。将被扶养人生活费合并计入残疾赔偿金共计为130706.67元；8、精神损害抚慰金：认定为10500元；9、鉴定费：牟朝文提交的第一次鉴定费及鉴定检查费共计为2500元及高锋、杜静在重新鉴定中支付了重新鉴定费2460元，均有相关发票为证，予以确认，因重新鉴定中对原鉴定结论中的伤残等级、营养期、务工时限均予以维持，其余部分有更改，故酌情认定第一次鉴定的鉴定费中，牟朝文应自行承担1000元，由高锋、杜静承担1500元；重新鉴定的鉴定费中，高锋、杜静应自行承担1460元，由牟朝文承担1000元；10、后续治疗费：根据重新鉴定中鉴定后续治疗费为7000元，予以认定；11、残疾辅助器具费：牟朝文为治疗和康复购买残疾辅助器具支付了1800元，有相关对应的票据为证，予以认定。故判决：一、高锋、杜静赔付牟朝文人民币84863.18元〔（医疗费24763.95元+住院伙食补助费900元+营养费1800元+护理费9000元+误工费24887.34元+交通费及住宿费800元+残疾赔偿金130706.67元+精神损害抚慰金10500元+后续治疗费7000元+残疾辅助器具费1800元）×40%〕；二、高锋、杜静赔付牟朝文第一次鉴定费人民币1500元；三、牟朝文返还高锋、杜静垫支的第二次鉴定费人民币1000元；四、驳回牟朝文的其他诉讼请求。综合上列第一、二、三项判决内容，高锋、杜静应赔付牟朝文人民币85363.18元，限高锋、杜静在本判决发生被法律效力后十日内将赔偿款直接汇入四川省南部县人民法院标的款账户内。高锋、杜静已垫支的人民币25900元，在执行时予以扣减。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2400元；由牟朝文负担900元，由高锋、杜静负担1500元。
二审中，当事人均未提供新证据。从双方在一审提交的证据查明：2014年11月9日，牟朝文在高锋、杜静夫妇所修建的住宅装修作业时，因竖立工字钢，被工字钢倒下砸在左肩部，导致多处骨折受伤。其在南部县骨科医院治疗时，为报销医疗费，称在家中摔伤。高锋当时送牟朝文到医院，并为其书写了一份证明：“牟朝文2014年11月9日在宏观乡14村七社高锋家干活受伤一切费用由高锋负责，特此证明”。高锋为此支付了牟朝文在南部县骨科医院的住院治疗费25900元。
同时查明，牟朝文长期在南部县兴盛乡张家店村7组开店从事摩托车销售及维修服务，不是专业电焊焊接技术人员，仅有一定的电焊技术，也没有取得电焊技术的资质证书，在高锋、杜静家安装作业时，没有任何证据证明其带有相关的辅助人员。
二审查明的其他事实与一审认定事实相一致，应予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合牟朝文的上诉理由以及双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案归纳的焦点为：牟朝文与高锋、杜静是何种法律关系以及责任比例的划分等问题。
首先，牟朝文与高锋、杜静夫妇是雇佣还是承揽的法律关系。依照我国相关法律规定，雇佣是指以直接提供劳务为目的；承揽是指以完成工作成果为目的。双方之间的区别在于：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。本案中，从二审所查明的事实看，高锋、杜静夫妇修建房屋，牟朝文作为电焊工自带工具为其安装作业，接受高锋、杜静夫妇的支配，有焊接需要时就去，做一天算一天的工钱，报酬按每天300元给付，牟朝文不以交付劳动成果获得报酬，这符合雇佣的法律关系，且牟朝文受伤也不是做焊接工作时所造成，而是在竖立工字钢时被砸伤。因此，牟朝文应当是为高锋、杜静夫妇提供劳务时受伤，高锋、杜静夫妇作为雇主应当共同承担赔偿责任。一审法院认为双方系承揽法律关系，与事实不符，本院应予纠正。
其次，就责任的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，牟朝文是作为电焊工接受高锋、杜静的雇请，而电焊工是技术性工种，需要一定的资质，牟朝文明知自己没有相关资质证书，仍接受雇请为高锋、杜静夫妇提供劳务，对此，其有一定过错，应当承担一定责任；且受伤时，自身未注意安全防范意识，也应当承担一定责任。综合考虑本案的实际情况和各方面的因素，由高锋、杜静夫妇承担60%责任，牟朝文承担40%的责任为宜。
对牟朝文在一审中主张的赔偿费用，一审法院进行审查依法作出了认定，本院予以确认。牟朝文认为医疗费计算少了，没有提供相应的医疗费发票为据；门诊费一审法院已作出了认定不予支持，本院予以维持；鉴定费一审也进行了分析并认定，牟朝文认为没有计算，理由不充分，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省南部县人民法院（2015）南民初字第3976号民事判决第二、三、四项；即：“高锋、杜静赔付牟朝文第一次鉴定费1500元”；“牟朝文返还高锋、杜静垫支的第二次鉴定费1000元”；“驳回牟朝文的其他诉讼请求”。
二、撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第3976号民事判决第一项；
三、高锋、杜静共同赔偿牟朝文人民币127294.78元。
上列一、二、三项品迭后，再扣减高锋、杜静已垫支的人民币25900元，由高锋、杜静赔偿牟朝文101894.78元，限高锋、杜静在收到本判决之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400元，由牟朝文负担960元，高锋、杜静共同负担1440元；二审案件受理费2400元，由牟朝文负担960元，高锋、杜静共同负担1440元。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 江春虹
审判员 苟 豪
二〇一七年六月二十一日
书记员 杜 倩