云南省南涧彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2015）南刑初字第61号公诉机关南涧彝族自治县人民检察院。被告人曾某，男，1964年5月10日生，汉族，云南省马关县人，小学文化，农民，家住马关县。因涉嫌诈骗罪，于2014年9月24日被南涧县公安局刑事拘留，同年10月21日被取保候审，2015年4月22日被南涧县人民检察院取保候审，同年9月29日被本院取保候审，现在家。辩护人尚继红，云南天方律师事务所律师。被告人曾富进，男，1982年1月27日生，汉族，云南省马关县人，小学文化，农民，家住马关县。因涉嫌诈骗罪，于2014年9月24日被南涧县公安局刑事拘留，同年10月21日被取保候审，2015年4月22日被南涧县人民检察院取保候审，同年9月29日被本院取保候审，现在家。南涧彝族自治县人民检察院以南检公诉刑诉[2015]43号起诉书指控被告人曾某、曾富进犯诈骗罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。南涧彝族自治县人民检察院指派检察员廖茜薇出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人尚继红，被告人曾富进到庭参加诉讼。现已审理终结。南涧彝族自治县人民检察院指控，2014年8月初，被告人曾某、曾富进雇佣李某9、但治刚、王某4、刘某5（该四人均做不起诉处理）等人，由但治刚驾驶车辆窜至南涧县，租用房屋后由被告人曾某安排李某9、王某4、但治刚、刘某5等人上街发放传单、在租借场地内布置会场，以赠送廉价物品吸引群众，被告人曾富进以宣传公司产品为由组织群众听课，接着以收取少数定金赠送低价物品，并发放“预订卡”、“惊喜卡”给群众，于次日凭“预订卡”、“惊喜卡”退还定金的方式取得群众信任。经多日宣传物品并如实退还定金，待群众比较信任后，被告人曾某、曾富进等人又以同样的方式称赠送高价物品，并向群众收取高额定金，同时承诺次日退还定金。被告人曾某、曾富进等人收取群众所付现金27270元后携款潜逃。同年9月20日，被告人曾某、曾富进雇佣李某9、但治刚、王某4、曾某1、刘某5（该五人均做不起诉处理），由但治刚驾驶车辆窜至南涧县，以上述同样的方式取得群众信任后，于9月23日称赠送高价物品，并向群众收取高额定金，同时承诺次日退还定金。当日被告人曾某、曾富进等人收到群众所付现金10110元，因群众报案，被告人曾某、曾富进及李某9、但治刚、王某4、曾某1、刘某5遂被抓获。该院认为，被告人曾某、曾富进诈骗他人人民币共计37380元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曾某、曾富进归案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，可对二人酌情从轻处罚；被告人曾某、曾富进案发后积极退回全部赃款，可对二人酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，建议对二被告人处二年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关针对指控提供了相应证据。被告人曾某辩解：定金10元，如果第二天老百姓不买商品则退还，整个过程都是商品交易，没有欺骗，其不应被判刑。辩护人尚继红辩护认为：1.公诉机关指控事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，被告人曾某不构成诈骗罪，理由是：（1）被告人没有采用诈骗手段；（2）被告人没有非法占有的目的，是一种销售行为，没有收钱后携款潜逃；（3）收取定金的事实不存在。2.量刑方面：（1）被告人积极配合调查，并将钱退缴公安机关；（2）本案情节轻微，社会危害性不大，属数额较大的量刑幅度；（3）被告人表现较好，无前科劣迹，有认罪悔罪表现，应对其从轻处罚。综上，建议对被告人曾某判处拘役并适用缓刑，处一定罚金。被告人曾富进辩解：指控其收取定金30000多元不符合，没有收那么多，其已向老百姓说清楚愿意买的第二天带钱来买，未承诺次日退还定金。当庭出示回报卡2张，预定卡、礼品卡、惊喜卡各1张。经审理查明，2014年8月初，被告人曾某、曾富进雇请李某9、但治刚、王某4、刘某5（均不起诉），由但治刚驾驶车辆到南涧县。被告人曾某租得公郎镇老年协会活动室后，安排李某9、王某4、但治刚、刘某5上街发放传单、在租房内布置会场，赠送廉价物品吸引群众，被告人曾富进以宣传产品为由组织群众听课，接着以收取少量定金赠送低价物品，并发放“预订卡”、“惊喜卡”给群众，让群众于次日凭“预订卡”、“惊喜卡”退还收取的定金方式骗取群众信任。经多日宣传赠送物品并如数退还定金后，进一步骗取群众信任。在最后一日，被告人曾某、曾富进等人又以同样的方式宣称赠送高价物品，并向群众收取高额定金，同时承诺次日如数退还定金的方法，骗得人民币21440元后携款逃离。分别是杨某22000元，丁某1980元，王某2、李某1、李某2、李某3、周某1、徐某、李某4、刘某1、胡某1、杨某4、魏某、刘某2、王某3、郑某、易某各1020元，任某670元，杨某1、周某2、杨某3各360元，丰某350元，彭某60元。同年9月20日，被告人曾某、曾富进雇请李某9、但治刚、王某4、曾某1、刘某5（均不起诉），由但治刚驾驶车辆到南涧县。后被告人曾某租得杨某15户的铺面，在租房内以上述同样的方式骗取群众信任，被告人曾某、曾富进等人于9月23日宣称赠送高价物品，向群众收取高额定金，同时承诺次日如数退还定金的方法，骗得人民币10050元。分别是杨某5、杨某6、朱某1各1140元，王某1、董某1、李某5各690元，杨某7、杨某8各670元，刘某3、杨某9、董某2、刘某4、皇信祥各490元，杨某10470元，杨某1280元，李某7、陈某各60元，杨某1340元，李某6、杨某11、李某8各20元。当天，因群众报案，被告人曾某、曾富进及李某9、但治刚、王某4、曾某1、刘某5被公安机关当场抓获，公安机关分别向曾某1、王某4扣押涉案款人民币4800元、5210元。案发后，被告人曾某、曾富进将骗取的涉案款退缴公安机关，并已发还被害人。本案事实，有公诉机关和被告人曾富进提供，并经法庭质证、认证有效的下列证据证明：1.电话报案记录、案件来源、抓获经过、户口证明及照片，证明2014年9月23日17时43分，被害人王某1打电话到南涧县拥翠派出所报案称，最近几天有7个外地人以免费送微波炉、陶瓷热水壶为由，组织老年人听课后收取保证金，怀疑被骗了，请公安机关调查处理。当天公安民警到南涧县抓获曾某、曾富进、李某9、但治刚、王某4、曾某1、刘某5，他们交待除在长虫街实施行为外，8月份还到公郎镇实施过，以及其身份情况。2.被害人丰某、刘某1、李某1、李某2、王某2、杨某1、彭某、杨某2、李某3、任某、周某1、徐某、李某4、周某2、胡某1、丁某、杨某3、杨某4、魏某、刘某2、王某3、郑某、易某陈述相互印证，证明丰某是公郎镇老年协会的保管员，2014年8月初的一天，有一伙外地人说要租公郎镇老年协会活动室宣传产品，说好每天200元租10天，交了200元租费。第一天他们在公郎镇老年协会做商品宣传，免费赠送不锈钢盆，为表诚意要到场群众支付定金10元后发给预定卡；第二天他们宣传皮肤药和手镯，药膏每支预交10元、手镯每支预交60元，结束时把钱返还；第三天他们宣传台灯，每盏台灯预交100元，结束时把钱返还并强调产品只送不卖；第四天他们介绍电热水壶和多功能锅，早上交20元钱认购两张卡，交650元认购多功能锅，交350元认购电热水壶，他们把认购卡收回后送回报卡，凭回报卡送赠品，收回回报卡时发给两张惊喜卡，承诺次日凭惊喜卡退给钱；次日这伙人就跑了。其23人合计被骗人民币21440元，其中：杨某2被骗2000元，丁某被骗1980元，王某2、李某1、李某2、李某3、周某1、徐某、李某4、刘某1、胡某1、杨某4、魏某、刘某2、王某3、郑某、易某各被骗1020元，任某被骗670元，杨某1、周某2、杨某3各被骗360元，丰某被骗350元，彭某被骗60元。3.被害人杨某5、杨某6、朱某1、王某1、董某1、李某5、杨某7、杨某8、刘某3、杨某9、董某2、刘某4、皇信祥、杨某10、李某6、李某7、杨某11、杨某12、陈某、李某8、杨某13陈述相互印证，证明2014年9月21日10时许，有几个外地人在长虫街刘家新户铺面内推销产品，卖微波炉、陶瓷水壶、铁盆、台灯、枕头等物品，群众到场后领到小铁盆和卡，他们说15天内做送，用了好再来买。次日14时许，他们做送台灯活动，需要台灯的先交10元买一张预定卡，后他们送给台灯并收回卡、退还10元卡钱，接着做送枕头活动，先交20元买卡，交200元送枕头。23日上午，群众到场用买枕头卡兑回220元钱，接着他们又做送微波炉和陶瓷水壶活动，交40元拿陶瓷水壶和微波炉的预定卡，说陶瓷水壶烧出的水能治百病，微波炉烤出来的肉很好吃，预交650元送一个微波炉，交450元送陶瓷水壶，再用20元买一张次日送碗的卡，还发给一张惊喜卡，说24日用惊喜卡退还微波炉、陶瓷水壶和卡钱。其21人合计被骗人民币10050元。其中：杨某5、杨某6、朱某1各被骗1140元，王某1、董某1、李某5各被骗690元，杨某7、杨某8各被骗670元，刘某3、杨某9、董某2、刘某4、皇信祥各被骗490元，杨某10被骗470元，杨某12被骗80元，李某7、陈某各被骗60元，杨某13被骗40元，李某6、杨某11、李某8各被骗20元。4.证人杨某15证言，证明2014年9月20日14时许，其以每天160元的租金将拥翠长虫街上的铺子租给两名外地男子，当时收了租金700元。5.证人李某9证言及被告人曾富进出示的卡片，证明2014年8月的一天，李某9跟随曾某、曾富进、但某、王某4到南涧县做宣传，后在老年活动室免费发不锈钢盆，告知老百姓第二天在此宣传新产品并有礼品赠送。第二天推销蒸锅，送洗衣粉、风扇、台灯，每人出10元购预定卡，下午按预定卡人数将台灯带来，以每盏100元价认购，发放一张回报卡，当天又将110元钱返还给认购台灯者；晚上以200元价推销枕头并发放一张回报卡。第三天凭回报卡将200元定金返还给够买枕头者；第四天推销空气炉、陶瓷水壶，以每台6**元价出售空气炉，以每把350元价出售陶瓷水壶，并赠送锅和紫砂杯，同时发放惊喜卡，承诺次日向购买产品者赠送大礼包，并将钱全额返还给购买者，当时有30多人购买了产品。第五天没有兑现就直接回文山，欺骗了那些购买产品者，从中获利全部由曾某和曾富进处理。2014年9月21、22日，曾某再次组织曾富进、但某、王某4、曾某1、刘某5到南涧县，再次以同样的方法对群众进行欺骗。23日，其参与推销空气炉和陶瓷水壶，约有20多人受骗，从中获利8000余元，后被公安机关抓获。曾某和曾富进是组织者也是老板，货由他们进，钱、账由他们负责，曾富进还负责向群众讲课推销产品，其他人是他们请来打杂的，每月给付2000元工资。6.证人但某证言，证明2014年8月，其和曾某、曾富进、李某9、王某4、刘某5到南涧县实施诈骗，其负责驾驶车辆。第一天发宣传单，免费发不锈钢盆；第二天由曾富进向群众讲课，介绍产品并送礼品，向群众发放价格较低的产品并收取一定费用，告诉群众第三天凭回报卡可领取大礼包，也就是退还支付的钱。后来以这种方式用价格更高的产品进行“赠送”，收取费用，退还全部费用骗取群众信任，最后推销650元的空气炉和350元的陶瓷水壶，承诺第二天免费回报，领取大礼包，其实是拿着收取的钱走了。9月份，其和曾某、曾富进、李某9、王某4、刘某5、曾某1又到南涧县，以同样的方法实施诈骗，具体获利多少只有老板曾某清楚，曾某每月给其工资和车费4000元。7.证人刘某5证言，证明2014年9月20日，其和舅舅曾某到拥翠租得铺面。次日，其和曾某、曾富进、李某9、但某、王某4、曾某1到拥翠街推销商品、发传单，给到场群众赠送东西，曾某负责组织策划，曾富进负责宣传讲课，李某9、王某4、曾某1负责向群众发礼品和礼品卡，但治刚负责驾车送货，卖的商品有微波炉、榨油机、风扇、烧水壶、枕头、锅等物品。8.证人曾某1、王某4证言，证明其二人受雇于曾某做电器推销，每月发给2000元工资。9月20日，二人伙同曾某、李某9、曾富进、但某、刘某5到拥翠乡推销产品。在几天的推销过程中，曾某是老板负责组织策划和安排工作，曾富进负责宣传产品，女的负责在场内招呼群众、发传单、礼品卡和收钱，但某负责开车，刘某5打杂。23日，曾某1、王某4分别收到现金4700元、5210元。9.被告人曾某、曾富进供述，证明其二人实施过两次行为。第一次是2014年8月份在公郎推销产品四五天，参与的人有曾某、曾富进、李某9、但某、王某4，并驾驶二辆微型车，共收入25000多元。第二次是9月20日至23日在拥翠乡推销产品，参与的人有曾某、曾富进、李某9、但某、刘某5、曾某1、王某4，被抓获时收到现金10000多元。实施行为后除开支，剩下的钱由曾某、曾富进父子平分，不管亏盈都是其二人的事。诈骗方式是向群众推销产品时先发放一些免费物品吸引群众，然后以低价物品诱惑群众，让群众花钱买物品，又把钱退还群众，让群众相信不花钱也可以得到产品后推出高价产品，等群众花高价买了产品后相信还可以退回钱时，收钱后离开。在实施行为过程中，曾某负责统筹安排，曾富进负责介绍和推销产品，李某9、但某、刘某5主要负责打杂，曾某1和王某4负责收钱。每月给付他们工资各2000元，但某的微型车给付2000元。10.辨认笔录、辨认照片，证明被告人曾某、曾富进分别辨认了在南涧县杨某15户铺子内实施诈骗的现场情况。11.辨认笔录、辨认照片、被辨认人照片及说明，证明被害人李某1辨认出在南涧县实施诈骗的被告人曾某。12.扣押决定书、扣押清单及物证照片、情况说明、关于没收涉案财物申请，证明公安机关向曾某扣押作案工具微波炉32台、陶瓷水壶35把、净水器2台、卡片103张、手镯1只，该物品存于南涧县公安局刑侦大队，申请判决没收的情况。13.扣押清单、收条、退还被骗财物统计表，证明公安机关分别向曾某1、王某4扣押人民币4800元、5210元，收到被告人曾某退缴涉案款30000元，后退给拥翠长虫街22名群众人民币合计10110元，退给公郎镇31名群众人民币合计27270元，退还曾某2630元。公诉机关提供出示的被害人那某、查某、袁某、胡某2、杨某14、冯某1的陈述系在相同地点重叠时间内作出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十九条、第七十六条之规定，来源不合法，均不作有效证据采用。本院认为，在案证据能够形成锁链，证明被告人曾某、曾富进无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人人民币31490元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在案证据退还被骗财物统计表载明已退蔡某、刘某7、袁香各20元，但没有该三人的陈述相印证；指控被害人那某、查某、袁某、胡某2、杨某14、冯某1合计被骗5790元，无有效证据证明，对该指控事实均不予支持。本案属一般共同犯罪，不划分主从犯。被告人曾某、曾富进归案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重的罪行，并积极退缴全部涉案款，未给被害人造成损失，有悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对其可从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。公安机关扣押的物品属作案工具，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，予以没收。被告人曾某、曾富进的辩解与在案证据证明的事实相悖，不予采信。辩护人尚继红的第1点辩护意见与在案证据证明的事实相悖，以及判处拘役的意见，不予采纳，其他量刑辩护意见予以考虑。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对本案判决如下：一、被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币4000元（限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人曾富进犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币4000元（限判决生效后一个月内缴纳）。三、公安机关扣押的作案工具微波炉32台、陶瓷水壶35把、净水器2台、卡片103张、手镯1只，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  潘 伟审 判 员  罗朝清人民陪审员  陈天芬二〇一五年十一月十一日书 记 员  陈雁军