浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1583号
上诉人（原审被告）：广州创志智能门窗有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇龙岗双龙路21号。
法定代表人：谢焕森，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢春松，广东南英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李源，广东南英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。
法定代表人：王文广，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：顾春，上海政君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨光耀，上海政君律师事务所律师。
上诉人广州创志智能门窗有限公司（以下简称创志公司）为与被上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞商初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日、2016年10月21日两次公开开庭进行了审理。上诉人创志公司的委托代理人李源、被上诉人亚厦公司的委托诉讼代理人顾春、杨光耀到庭参加了第一次庭审，上诉人创志公司的委托诉讼代理人李源、被上诉人亚厦公司的委托诉讼代理人顾春到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
创志公司上诉人请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；改判发回重审或驳回亚厦公司的起诉；2.维持原判第四项；3.判决被上诉人承担鉴定费15000元以及本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决第四页第二段认定内容存在未予查明的问题。原审判决依据绍兴三和盛装饰材料有限公司出具的证明、送货单、发票各一份，杭州之江有机硅化工有限公司出具的证明一份、送货单一份、发票两张，施工队负责人出具的关于人工及相关费用损失的说明一份，关于拆除费用的付款申请单和付款凭证各一份来认定该段事实。先不说上诉人在一审质证时均表示对被上诉人及其与案外人形成的证据真实性无法确认，仅就证据的内容来看，亦有大量的事实未予查明。第一，是否有窗扇被吹开的事实，应当由亚厦公司举证证实，但亚厦公司未予举证证实。亚厦公司仅能够证实台风海葵的发生，但未予证明窗扇被吹开的事实。原审法院仅凭当地发生过台风，即推定窗扇被吹开，不能令人信服。第二，如果有窗扇被吹开，被吹开的数量是多少？原审判决认定“部分被风吹开”，即不是全部窗扇被吹开了。具体被吹开的数量是多少？窗扇被吹开的数量对后续的判项有重大影响。是大部分窗扇被吹开，还是小部分窗扇被吹开？被吹开应当修复的数量，对亚厦公司主张的修复费用有直接影响。原审判决对此未予查明。原审判决以“部分”被吹开的窗扇推定上诉人全部的产品不符合质量标准，存在重大错误。第三，窗扇被吹开的直接原因是台风还是其他原因。如果是台风原因，是否属于不可抗力。上诉人在一审庭审中已经提供证据证实台风海葵风力达到16级，应对如此高强度的台风对于窗扇的各方面都是有要求的，包括窗户设计、使用型材、合页或角码等五金件，其中还涉及到窗扇的机构、整体安装等。而上述所有因素都有可能是导致窗扇无法抵抗16级台风被吹开造成损失的原因。此外，亚厦公司有没有做好足够的防范措施应对台风，这也是需要被上诉人举证以及法院查明的。显然，原审判决作出百官广场窗扇被吹开是因为创志公司手摇开窗器问题导致的事实缺乏依据。原审法院在未查明上述事实的情况下，即认定风扇被吹开的责任全由创志公司承担，显然对创志公司不公。第四，假定窗扇确由创志公司提供手摇开窗器原因导致，但是亚厦公司的损失是否属于直接损失？其损失的价款是否合理？是否必须拆除而不存在任何修复可能性？原审法院仅凭亚厦公司单方或与案外人制作的证据，在没有任何鉴定的基础上即作出所有损失由创志公司承担，对创志公司极其不公平。（二）原审判决第六页第三段存在重大逻辑错误。《中华人民共和国标准化法》第六条第二款的规定只是说明产品标准的制定规则，明确在没有国家标准以及行业标准的情况下，由企业自行制定标准。应当说，该法为企业设定了义务，但是该法并没有明确说明，违反了义务应当受到何种处罚，亦未有明显的法律规定没有企业标准，即可以认定企业生产的产品不符合标准。更没有任何法律法规规定，无标产品即为质量不合格产品。原审判决此处存在重大的逻辑推理错误。创志公司没有自行制定企业标准的情况下，创志公司的产品质量是否合格应当由权威机构进行认定。但法院仅凭该条规定就作出创志公司的产品不符合质量的结论，既脱离事实亦是对法条的不合理扩大解释。（三）双方签订的《百官广场幕墙工程五金配件合同》中第三条约定：“1.乙方提供的产品应与双方确认签字的样品一致”；“5.所有产品必须符合相关国家标准及行业标准。”但在合同签订以及产品安装时，手摇开窗器并没有国家标准以及行业标准，事实上双方也没有确认样品。在这种情况下，按照合同第八条的约定：“1.甲方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，在15天内向乙方提出书面异议。”甲方无法证明其在产品安装后的15天内向乙方提出异议，则当然视为甲方认同产品质量合格。原审法院不认定亚厦公司提交的检测报告，另外委托单的鉴定机构对产品质量的鉴定也无法得出产品质量不合格的结论。所以，上诉人按照合同约定供货、安装，也没有任何证据证实产品质量不合格，创志公司的合同义务已经履行完毕，不存在需要承担违约责任的违约情形。二、原审判决适用法律错误。第一，如创志公司之前所述，原审判决适用《中华人民共和国标准化法》第六条第二款的规定认定上诉人的产品质量不合格，缺乏事实依据，对该条规定做了不合理的扩大解释。没有国家标准以及行业标准，企业自身因为缺乏法律意识没有制定明文的企业标准，不是必然得出该企业的产品质量不合格的结论。第二，本次诉讼是合同纠纷，双方的争议在于是否依合同约定，按约按时地供货、安装，已经完成了其应尽的合同义务。而亚厦公司所诉的产品质量问题导致其遭受损失的事实，由于无法提供有效、充分的证据证实产品存在瑕疵，以及其窗扇被吹开与创志公司的产品存在必然的因果关系。所以原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条的规定错误，应适用《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定驳回被上诉人一审的诉讼请求。
亚厦公司辩称，创志公司主要上诉意见是认为一审判决对于其提供的开窗器存在质量问题的认定及法律适用错误。事实上开窗器在2012年双方签订合同时还没有国家和行业标准，根据标准化法的相关规定，企业产品如果没有国家标准，行业标准，企业应当制定企业标准作为依据，这是法律对于企业生产产品的强制性规定，创志公司在鉴定过程中没有提供企业标准，没有履行该条义务。根据产品质量法的规定，应当注明产品标准，应当有生产标准，产品应当符合这个标准。创志公司没有企业标准，也没有行业、国家标准，生产没有标准，谈不上符合标准。创志公司的产品不合格。根据相关条例，没有产品质量标准的产品不准生产和销售。一审法院认定上诉人的产品有质量问题是符合法律规定的，一审判决正确。请求二审法院予以维持。
亚厦公司向一审法院起诉请求：1.创志公司退还货款137万元；2.创志公司支付货款自付款之日起至判决确定的履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息，至2014年5月31日为213607.54元；3.创志公司承担开窗器拆除费用28800元；4.创志公司承担因二次采购安装而产生的差价损失859215元；5.创志公司承担因开窗器不合格导致的窗扇、雨篷等损失81895.78元；6.创志公司承担检测费2000元；7.创志公司承担律师费100000元。
一审法院认定事实：2011年5月10日，亚厦公司、创志公司签订《百官广场幕墙工程五金配件合同》一份，约定：亚厦公司因承建百官广场幕墙工程，向创志公司购买手摇开窗器2341套，单价为每套685元（包含运输、安装及保修等一切费用），总额为1603585元；创志公司所供产品应与双方确认签字的样品一致，达到亚厦公司所要求的该项物理指标，并符合国家标准和该产品的行业标准，创志公司必须提供产品的检测报告；创志公司对其产品承担保修责任，保修期限为自交货之日起两年；亚厦公司根据施工进度通知创志公司组织生产，整个工程分四个标段分批供货及安装，其中第一标段300套、第二标段850套、第三标段850套、第四标段341套，付款方式均为产品进场付款70%、安装完毕付款30%；创志公司所交付产品质量不符合规定，如亚厦公司不能利用的，应根据产品的具体情况，由创志公司承担调换或退货而支付的实际费用；按合同规定应该偿付的违约金、赔偿金、保管费和各种经济损失，应当在明确责任后十天内付清。合同签订后，创志公司已交付和安装前三个标段的手摇开窗器2000套。2011年7月18日、2011年8月30日、2011年10月18日、2011年11月3日、2012年1月20日、2012年3月9日、2012年5月10日、2012年7月20日，亚厦公司分别支付创志公司货款143850元、61650元、407575元、174675元、207575元、20万元、10万元、74675元，合计137万元。创志公司已开具给亚厦公司合计金额为137万元的发票。2012年8月初，受台风海葵影响，百官广场部分安装有创志公司所供手摇开窗器的窗扇被风吹开，造成窗扇、雨篷等受损。亚厦公司为此支付窗扇、雨篷的材料费、人工费等修复费用合计81895元。2013年1月，亚厦公司支付手摇开窗器拆除费用28800元。在审理过程中，因亚厦公司、创志公司均未能提供合同约定的经双方确认签字的样品，该院根据亚厦公司的申请，委托浙江省方正校准有限公司根据国家标准、行业标准对创志公司供应的手摇开窗器的自锁力是否合格以及最高可抵御几级风力进行司法鉴定。在鉴定过程中，因鉴定机构未查找到手摇开窗器在2011年亚厦公司、创志公司签订合同时相应的国家标准和行业标准，创志公司也未能提供在质量技术监督部门备案的企业标准及技术参数，故鉴定机构终止鉴定。
一审法院认为：企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据；企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。创志公司提供的手摇开窗器，在合同签订时没有相应的国家标准和行业标准，也没有在质量技术监督部门备案的企业标准，属无标产品，应认定为产品质量不合格。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。现亚厦公司按约主张退货，并要求创志公司退还货款137万元，支付利息213607.54元及自2014年6月1日起按银行同期贷款利率计算的利息，赔偿直接损失81895元、拆除费用28800元，理由正当，该院予以支持。同时，亚厦公司应退还创志公司手摇开窗器2000套。创志公司主张其交付和安装的手摇开窗器为2406套，但未能提供相应证据，该院在本案中不作认定，创志公司对超过2000套部分产品可自行向亚厦公司主张退货。创志公司辩称亚厦公司存在逾期付款违约行为，但并未据此提起反诉并提出相应的反诉请求，该院对此不作审查认定。创志公司辩称窗扇脱落事故存在其他原因导致的可能，但未能提供相关证据或提出相应司法鉴定申请，该院不予采纳。亚厦公司要求创志公司退还货款、支付利息，系基于退货主张，与产品的安装时间无关，创志公司据此辩称亚厦公司的相关诉请已超过诉讼时效不能成立，该院不予采纳。亚厦公司拟要求创志公司赔偿因二次采购安装而产生的差价损失859215元，因创志公司提供的产品为无标产品，与二次采购产品不具有可比性，故对该请求该院不予支持。亚厦公司要求创志公司承担检测费2000元，因该检测的依据不成立，检测结果缺乏针对性和证明力，该费用不属于合理必要费用，故对该请求该院不予支持。亚厦公司要求创志公司承担律师费10万元，缺乏合同依据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国标准化法》第六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、创志公司于判决生效后十日内向亚厦公司返还货款137万元、支付利息213607.54元，合计1583607.54元，并支付自2014年6月1日起至判决确定的履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、创志公司于判决生效后十日内赔偿亚厦公司损失110695元；三、创志公司于判决生效后十日内自行向亚厦公司取回手摇开窗器2000套；四、驳回亚厦公司其他诉讼请求。案件受理费28044元，亚厦公司负担7995元，创志公司负担20049元；鉴定费15000元，由创志公司负担。
本案二审期间，创志公司向本院申请对其提供的手摇开窗器的质量进行鉴定，本院审查后予以准许，并委托绍兴市质量技术监督检测院对创志公司提供的手摇开窗器的推拉力和紧锁力（自锁力）数值进行鉴定。该检测院接受委托后于2016年10月8日向本院寄送了《关于产品质量鉴定[（2016）绍中法委鉴字第26号]退回的函》，告知本院创志公司未支付鉴定费用而将案件退回。双方对该事实均予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为,本案双方的争议焦点是创志公司提供的手摇开窗器是否存在质量问题，应否作退货处理并赔偿亚厦公司的相关损失。
亚厦公司与创志公司在合同中约定讼争手摇开窗器应当符合国家标准及行业标准，但事实上在双方2011年5月10日签订合同时并不存在手摇开窗器的国家标准或行业标准，故一审审理过程中对讼争手摇开窗器的质量鉴定无果而终。尽管如此，双方在合同中仍约定了讼争手摇开窗器有关原材料等方面的质量要求，创志公司仍应当按约提供手摇开窗器并应符合通常的使用要求。创志公司为证明其提供的手摇开窗器符合质量要求，在二审中申请对讼争手摇开窗器进行鉴定，本院审查后予以准许，但创志公司经鉴定机构通知后未预交鉴定费，致使讼争手摇开窗器是否存在质量问题无法通过鉴定予以查明，创志公司应当自行承担不利法律后果，应认定创志公司提供的手摇开窗器存在质量问题，亚厦公司请求退还货款并赔偿直接损失的诉讼请求应当予以支持，原审认定并无明显不当。
至于创志公司在上诉状中提出的其他上诉意见。对于窗扇吹落的问题，可由亚厦公司支出窗扇修复费用予以证实。双方在合同中虽未明确约定讼争开窗器可抗几级台风，但浙江属台风多发地区，创志公司应当注意到上虞的地方特性，其提供手摇开窗器应能抵抗通常的台风。亚厦公司虽承认受台风影响仅部分窗扇掉落，但讼争手摇开窗器安装于公共场所，亚厦公司将存在安全隐患的手摇开窗器全部拆除亦符合情理。另外，合同第八条虽然约定了验收中如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定应在15天内提出书面异议，该异议期间应主要针对外观瑕疵，亚厦公司对开窗器的推拉力、紧锁力等隐蔽瑕疵提出异议不受此限制。
最后，《中华人民共和国标准化法》第六条第二款的规定属倡导性规定，企业没有生产标准并不能推定其生产的产品质量不合格，一审判决据此认定讼争手摇开窗器存在质量问题确有不当，本院予以纠正。但经二审审理，一审判决结果正确，可予维持。
综上，上诉人创志公司的上诉理由不能成立，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28044元，由负担广州创志智能门窗有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
审 判 员 张 靓
代理审判员 王 瑜
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 李佳丽