江苏省沛县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沛商初字第0229号
原告徐州鑫盛混凝土有限公司，住所地沛县杨屯镇杨屯村南。
法定代表人张强，经理。
委托代理人徐超，该公司销售经理。
委托代理人赵洋，沛县沛城法律服务所法律工作者。
被告南通四建集团有限公司徐州分公司，住所地徐州市凤台路6号。
负责人毛建新，经理。
被告南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，董事长。
上列两被告委托代理人保彩华，南通四建集团有限公司徐州分公司项目经理。
上列两被告委托代理人徐家林，南通四建集团有限公司徐州分公司员工。
被告徐州锦汉房地产开发有限公司，住所地沛县沛城北环路北侧6号。
法定代表人林界望，董事长。
委托代理人李强，江苏竞自由律师事务所律师。
委托代理人施伟，该公司职工。
原告徐州鑫盛混凝土有限公司诉被告南通四建集团有限公司徐州分公司、南通四建集团有限公司、徐州锦汉房地产开发有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后，于2015年8月14日公开开庭进行了审理，原告徐州鑫盛混凝土有限公司（以下简称：鑫盛公司）的委托代理人徐超及赵洋、被告南通四建集团有限公司徐州分公司（以下简称：南通四建徐州分公司）和南通四建集团有限公司（以下简称：南通四建公司）的共同委托代理人保彩华及徐家林、被告徐州锦汉房地产开发有限公司（以下简称：锦汉公司）的委托代理人李强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告鑫盛公司诉称，2013年9月，原告与被告南通四建徐州分公司签订混凝土购销合同，由被告锦汉公司提供担保，原告向南通四建徐州分公司承建的帝王大厦工地供应混凝土，合同履行过程中至2014年9月28日共计欠原告货款4941212.50元。原告多次催要未果，请求依法判令被告给付所欠货款4941212.50元，违约金975163元，合计5916375.50元。诉讼费用由被告承担。后原告鑫盛公司明确违约金的计算方式为：每天按总货款13891212.5元的3‰自2014年11月1日计算至2015年6月24日为975163元，之后违约金按照上述计算方式计算至付清为止。
被告南通四建徐州分公司与被告南通四建共同辩称：一、货款总额应扣减8146元的工程复验费用，该费用应由原告承担。二、原告也存在违约情况，主要是延迟交货，供货时间每车间隔一般在一个小时左右，原告供应混凝土时两车之间的时间超过一个小时的事情经常发生，最长的达到了三个半小时以上，由于供货延迟，造成工期延误，甲方即被告锦汉公司要追究工程延期责任，该责任应由原告承担。三、被告已经支付货款8950000元，原告目前为止未开具发票。四、违约金在合同上没有约定，2014年7月25日的协议是基于甲方即被告锦汉总公司承诺付款的情况下形成的，被告锦汉公司也在协议上签字，后来未能兑现，是被告锦汉公司未能付款造成的，不是被告南通四建徐州分公司和南通四建造成的，现被告锦汉公司还欠工程款2000多万元，此违约应当由锦汉公司承担责任。此外，违约金仅对当时80%的未付款即2250000元约定的，并未对全部货款约定，该违约金的约定明显过高，超过了最高法院司法解释的标准，要求减少，该违约金应当由被告锦汉公司支付。本案混凝土买卖合同是与南通四建徐州分公司签订的不是与南通四建签订的，货款应当由南通四建徐州分公司支付。
被告锦汉公司辩称，被告锦汉公司提供的并非担保法规定的担保，担保的是在给付工程款时可以扣除工程款给付原告，现在给付工程款的条件不能成就，若能给付，被告锦汉公司继续履行合同。
经审理查明：一、2013年9月28日，原告鑫盛公司作为供方与作为需方的南通四建徐州分公司签订混凝土购销合同一份，约定了工程名称、砼强度等级及价格、技术要求、双方权利义务、违约责任等内容。其中约定的付款方式和期限为：正负零付已用量的50%，商业每两层结算已用量的80%，住宅每六层结算已用量的80%，主体封顶把正负零以下用量补付至80%，主体验收后两个月内付清所有砼款。关于违约金的约定为：供方未按合同约定向供方支付购货款，则供方有权停止供货并有权要求需方按拖欠天数及总货款的数额的千分之三向供方支付违约金，直至付清之日止。原告鑫盛公司于2013年9月27日在合同供方栏签章确认，被告南通四建徐州分公司于2013年9月28日在合同需方栏签章确认，被告锦汉公司于2013年10月13日在合同担保方栏签章确认。另，在合同签章栏下方空白处，记载有如下手写内容：“需方承诺：在本合同范围内，担保方有权直接在需方的工程款中扣减并转付给供方（剩下应付的材料款）。需方承认此款项。”
二、原告鑫盛公司提供的材料款付款协议记载如下内容：“帝王大厦工程砼由徐州鑫盛砼有限公司负责供货，由于日前资金紧张，按合同约定付款至80%，没有兑现。现就80%的余款计贰佰贰拾伍万元，分期付款，截止十月底付清。到时不付清的话，余款则按月息3分给予补偿。特立此据。南通四建帝王大厦项目部项目经理：保彩华2014年7月25日担保：徐州锦汉房地产开发有限公司项目负责人：张恩柱2014年7月25日”
三、本案所涉需供混凝土工程于2014年8月8日主体验收合格。
四、双方对于本案未付货款4941212.50元没有争议，被告主张的检测费、泵费补贴、检测人员招待费计8146元，原告鑫盛公司同意从货款中予以扣减。
五、被告南通四建徐州分公司是在徐州工商行政管理局办理了工商登记并领取了营业执照的企业非法人分支机构。
上述事实有原告的起诉、被告的答辩、徐州鑫盛混凝土购销合同、对账单、付款协议、主体结构分部工程质量验收记录、建设工程质量检测和建筑材料实验收款收据、泵费补贴收据、营业执照等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原告鑫盛公司与被告南通四建、南通四建徐州分公司对未付货款4941212.50元没有争议，本院予以确认。扣减原告同意的被告主张的检测费、泵费补贴、检测人员招待费8146元，下欠货款应为4933066.50元。
根据双方的约定，混凝土货款应在主体工程验收后两个月内全部付清，且约定了逾期付款违约金。本案所涉需供混凝土工程于2014年8月8日主体验收合格，本案货款应当于2014年10月8日前付清，原告鑫盛公司主张自2014年11月1日起计算违约金的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。
被告南通四建、南通四建徐州分公司主张原告鑫盛要求的违约金过高，要求调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中原告没有提供证据证明被告违约给其造成的实际损失数额，本院认为，原告要求违约金按照日利率3‰计算标准过高，其损失应当参照当前市场融资成本，在同期人民银行贷款基准利率的1.95倍至4倍之间进行调整，本院确定为同期人民银行贷款基准利率4倍，超出部分本院不予支持。
被告南通四建徐州分公司是被告南通四建的分支机构，且在徐州市工商行政管理局登记注册，南通四建分公司不能完全承担债务的，被告南通四建应当承担补充清偿责任。
被告锦汉公司以担保人名义在本案混凝土购销合同上签章确认，合同中并未对担保范围和担保方式作出约定，被告锦汉公司应当对全部合同债务承担连带保证担保责任。手写在各方签章下方的需方承诺“在本合同范围内，担保方有权直接在需方的工程款中扣减并转付给供方（剩下应付的材料款）。需方承认此款项。”的内容，是需方即被告南通四建徐州分公司另外赋予被告锦汉公司直接代付混凝土款的权利，该项权利与被告锦汉公司向原告鑫盛公司承担担保责任并不冲突，上述承诺内容中亦没有明确排除锦汉公司承担担保法意义上担保责任的表述，且2014年7月25日南通四建徐州分公司与原告鑫盛公司的延期付款及支付到期利息损失协议，被告锦汉公司又再次担保，故对锦汉公司关于其仅担保以工程款代为支付货款、不承担担保法意义上担保责任的抗辩意见，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告南通四建集团有限公司徐州分公司于本判决生效之日起十日内再向原告徐州鑫盛混凝土有限公司支付货款4933066.50元及相应违约金（以4933066.50元为本金，按照同期人民银行贷款基准利率4倍自2014年11月1日计算至付清之日）；
二、被告南通四建集团有限公司徐州分公司不能清偿第一项所列债务的，由被告南通四建集团有限公司承担补充清偿责任；
三、被告徐州锦汉房地产开发有限公司与被告南通四建集团有限公司徐州分公司、南通四建集团有限公司承担连带责任，被告锦汉公司承担保证责任后，依法有权向被告南通四建集团有限公司徐州分公司、南通四建集团有限公司追偿；
四、驳回原告徐州鑫盛混凝土有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费53215元，由被告南通四建集团有限公司徐州分公司、南通四建集团有限公司、徐州锦汉房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审判员 赵呈玲
二〇一五年九月二十五日
书记员 郝 倩
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
法律文书执行提示
1、法律文书生效后，义务人应当自觉履行。义务人履行金钱等给付义务的，可以直接交付权利人，也可以直接或通过银行转账方式交付本院，办理款物交接手续。本院开户名称：沛县人民法院。开户行：中国邮政储蓄银行沛县香城路支行。账号：10×××66。
2、生效法律文书确定的履行期限届满后，义务人未履行义务的，权利人有权申请法院执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
申请执行时效的中止、中断，适用法律关于诉讼时效中止、中断的规定。
3、申请执行人应配合法院执行，积极提供被执行人的下落和财产线索。根据法律规定，当被执行人除其本人及其所扶养家属的生活必需品外，无其他可供执行的财产，申请执行人又提供不出被执行人的到期债权、预期收益等可供执行财产线索时，申请执行人将承担执行不了的法律后果。
4、人民法院在执行中，可依法对被执行人的财产采取查封、冻结、扣划、拍卖、变卖等措施。被执行人拒不申报或隐报财产、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；隐匿、转移、变卖、毁损已被法院查封、扣押、冻结的财产；妨害执行人员执行的，人民法院将依法对被执行人或者有关人员予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。