浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终713号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李先健，男，1984年6月10日出生，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区合浦县。因本案于2016年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人王海琴，浙江朋成律师事务所律师。
原审被告人邓辉，男，1991年11月18日出生，汉族，高中文化，农民，住江西省吉安市吉州区。因本案于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年10月23日被取保候审。
原审被告人王建锋，男，1991年4月15日出生，汉族，初中文化，农民，住山西省晋中市榆次区。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年5月27日被取保候审。
原审被告人商显发，男，1992年11月20日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省滕州市。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月22日、2017年7月22日被取保候审。
原审被告人汤成，男，1993年10月27日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省衡东县。因本案于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年5月27日被取保候审。
原审被告人郭承楷，曾用名郭海峰，男，1998年2月3日出生，汉族，大专文化，居民，住山西省临汾市尧都区。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月22日、2017年7月22日被取保候审。
原审被告人唐大胜，男，1997年4月29日出生，汉族，小学文化，农民，住广东省汕尾市红海湾开发区。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年5月27日被取保候审。
原审被告人黄敏，男，1986年3月27日出生，汉族，初中文化，农民，住湖北省天门市。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年5月27日被取保候审。
原审被告人杨义福，男，1986年4月1日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省南平市延平区。因本案于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2017年5月27日被取保候审。
原审被告人乔文斌，曾用名乔小倍，男，1992年6月5日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地河南省鄢陵县，住江苏省常州市。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月22日、2017年7月22日被取保候审。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人李先健、邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2017年10月23日作出（2016）浙0602刑初1279号刑事判决。原审被告人李先健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员傅某出庭履行职务，上诉人李先健及辩护人王海琴、原审被告人邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年4月至2016年4月期间，被告人商显发通过QQ联系和支付宝转账，多次向被告人李先健购买大量存有淫秽视频的百度、360网盘。2015年4月4日，被告人商显发为谋取非法利益，通过QQ联系和支付宝转账，以人民币40元的价格将存有大量淫秽视频的360网盘账号贩卖给谢某1。经鉴定，上述网盘内有46部视频属于淫秽视频。
2、2016年2月份，被告人郭承楷通过QQ联系和支付宝转账，以人民币50元的价格向被告人李先健购买100个存有大量淫秽视频的百度网盘。2016年3月26日，被告人郭承楷为谋取非法利益，通过QQ联系和支付宝转账，以人民币5元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给陈某1。经鉴定，上述网盘内有388部视频属于淫秽视频。
3、2015年6-7月份，被告人乔文斌通过QQ联系和支付宝转账，多次向被告人李先健购买大量存有淫秽视频的百度网盘。2015年7月6日，被告人乔文斌为谋取非法利益，通过QQ联系和支付宝转账，以人民币48元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给王某1。经鉴定，上述网盘内有370部视频属于淫秽视频。
4、2015年上半年，被告人王建锋通过QQ联系和支付宝转账，多次向被告人李先健购买大量存有淫秽视频的百度网盘。2015年2月份，被告人王建锋为谋取非法利益，通过QQ联系和支付宝转账，以人民币30元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给李某。经鉴定，上述网盘内有142部视频属于淫秽视频。
5、2015年，被告人邓辉从被告人李先健处获取大量存有淫秽视频的百度网盘。2015年5月16日，被告人邓辉为谋取非法利益，通过QQ联系和支付宝转账，以人民币30元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给韩某。经鉴定，上述网盘内有690部视频属于淫秽视频。
6、2015年7月份至2016年5月份期间，被告人黄敏通过QQ联系和支付宝转账，多次向被告人李先健购买大量存有淫秽视频的百度网盘。2015年8月24日，被告人黄敏为谋取非法利益，通过QQ联系和支付宝转账，以人民币100元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给杜某1。经鉴定，上述网盘内有337部视频属于淫秽视频。
7、2016年4-5月份期间，被告人唐大胜通过QQ联系和支付宝转账，多次向被告人李先健购买大量存有淫秽视频的百度网盘。2016年5月11日，被告人唐大胜为谋取非法利益，通过微信联系和支付宝转账，以人民币10元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给杜某2。经鉴定，上述网盘内有231部视频属于淫秽视频。
8、2015年期间，被告人杨义福通过QQ联系和支付宝转账，多次向被告人李先健购买大量存有淫秽视频的百度网盘。2016年6月17日，被告人杨义福为谋取非法利益，通过微信联系和支付宝转账，以人民币50元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给王某2。经鉴定，上述网盘内有275部视频属于淫秽视频。
9、2015年7-8月份期间，被告人汤成通过QQ联系和支付宝转账，多次向被告人李先健购买大量存有淫秽视频的百度网盘。2016年2月24日，被告人汤成为谋取非法利益，通过微信联系和支付宝转账，以人民币48元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给张某。经鉴定，上述网盘内有194部视频属于淫秽视频。
10、2016年4月5日，被告人李先健为谋取非法利益，通过淘宝网和支付宝转账，以人民币4.9元的价格将存有大量淫秽视频的百度网盘账号贩卖给居住于绍兴市越城区的陈某2。经鉴定，上述网盘内有180部视频属于淫秽视频。
2016年6月4日，被告人李先健被抓获归案；同月23日，被告人汤成被抓获归案；同月24日，被告人王建锋、杨义福经电话通知主动到案，并如实供述犯罪事实；同日，被告人邓辉、黄敏、唐大胜、郭承楷、乔文斌、商显发被抓获归案。
2016年6月4日，公安机关对被告人李先健处所进行搜查，查获电脑主机2台并予以扣押；同月23日，公安机关对被告人汤成处所进行搜查，查获thinkpad笔记本电脑1台、苹果5代手机1只并予以扣押；同月24日，公安机关对被告人邓辉处所进行搜查，查获戴尔笔记本电脑1台、路由器1只、Honor手机1只、OPPO手机1只并予以扣押；同日，公安机关对被告人商显发处所进行搜查，查获联想台式电脑主机1台并予以扣押；同日，公安机关对被告人黄敏处所进行搜查，查获华硕笔记本电脑1台、苹果6代手机1只、苹果4代手机1只并予以扣押；同日，公安机关从被告人唐大胜处扣押魅族手机1只，从被告人杨义福处扣押苹果5代手机1只；同月25日，公安机关从被告人郭承楷处扣押苹果6S手机1只，从被告人乔文斌处扣押苹果6代手机1只；同月27日，公安机关从被告人王建锋处扣押OPPOR9手机1只、农业银行卡1张。
一审审理期间，被告人邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌均已退清赃款，退赃共计人民币361元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人李先健、邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌以牟利为目的，利用互联网、即时通讯软件贩卖淫秽物品，其中被告人李先健、邓辉情节特别严重，被告人王建锋、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人李先健让被告人邓辉共同在网上贩卖网盘，并为被告人邓辉提供货源，二人构成共同犯罪，被告人邓辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人王建锋、杨义福在犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可依法减轻处罚。被告人邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌均能自愿认罪，且获利较少，可分别酌情从轻处罚。根据被告人邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌的犯罪情节及悔罪表现，可分别依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决:被告人李先健犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人邓辉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人王建锋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；被告人商显发犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；被告人汤成犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；被告人郭承楷犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币一千元；被告人唐大胜犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；被告人黄敏犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币一千元；被告人杨义福犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；被告人乔文斌犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月，并处罚金人民币一千元；扣押在案的退赃款人民币361元，被告人李先健的电脑主机2台，予以没收；扣押的其他被告人的财物，于本判决生效后进行证据固定后发还给相应被告人。
上诉人李先健及其辩护人王海琴提出：1、一审认定被告人李先健贩卖淫秽物品牟利罪情节特别严重系错误：邓辉等人与李先健有交易，但不能证明前者贩卖的淫秽视频系从李先健处购买。要区分上传时间来认定李先健贩卖数量。一审法院对网盘的修改时间不是上传时间的认定错误。2、一审适用法律错误，对李先健量刑过重：李先健不应当对其余被告人贩卖的网盘中的淫秽视频负责，无法查明具体数量的情况下，应以李先健的非法所得定罪。相关法律法规发生变化，请求对李先健从轻处罚。
绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。由于法律法规发生变化，结合本案查明的事实，应对上诉人李先健、原审被告人邓辉认定为情节严重，对王建锋、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌不认定为情节严重。请依法撤销原判，予以改判。
经审理查明：原判认定李先健、邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌贩卖淫秽物品的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人谢某1、陈某1、王某1、李某、韩某、杜某1、杜某2、王某2、张某、陈某2的证言、支付宝交易记录、截图、淫秽物品审查鉴定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，抓获经过说明、情况说明及被告人供述、户籍证明等证据予以证实，足以认定。本院予以确认。
关于上诉人及辩护人的意见，经查：1、上诉人李先健与其余九名原审被告人关于对方QQ昵称或号码的供述均能相互对应，其余九名原审被告人均供述涉案网盘系向上诉人李先健购买，且有相关支付宝转账记录予以佐证，上述证据之间可以相互印证，足以证实其余九名原审被告人向上诉人李先健购买网盘的事实；2、公安机关提取的其余九名原审被告人贩卖网盘中的淫秽视频存在部分相同的情况，且目前亦无证据或者线索显示存在涉案期间其余九名原审被告人向其他人购买网盘的情况；3、上诉人及九名原审被告人对淫秽视频审查鉴定书均不表异议。李先健贩卖淫秽视频当时的具体数量根据在案证据无法查清，但现有证据足以认定其贩卖870部淫秽视频及贩卖给商显发等人淫秽视频的事实。原审判决依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条及《解释》认定上诉人李先健及其余九名原审被告人分别为“情节特别严重”、“情节严重”等并无不当。对上诉人及辩护人的相关意见不予支持。
本院认为，上诉人李先健、原审被告人邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌的行为均构成贩卖淫秽物品牟利罪，其中上诉人李先健和原审被告人邓辉系共同犯罪，情节严重，原审被告人邓辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。原审被告人王建锋、杨义福犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚。原审被告人邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌均能自愿认罪，且获利较少，分别酌情从轻处罚。原判认定原审被告人李先健、邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌贩卖淫秽物品牟利的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。在本案审理过程中，有关法律法规发生变化，结合本案查明的事实，贩卖淫秽视频的部数和传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，综合评估社会危害性，本院对原审十名被告人犯罪情节重新做出认定并对量刑部分作出调整，即认定上诉人李先健、原审被告人邓辉情节严重，原审被告人王建锋、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌不认定为情节严重。上诉人李先健及其辩护人请求依法改判的意见符合法律规定，予以支持。根据原审被告人邓辉、王建锋、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌的犯罪情节及悔罪表现，可分别依法适用缓刑。原审被告人商显发犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初1279号刑事判决第十一项，即对扣押犯罪物品的处理部分；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初1279号刑事判决第一至十项，即对上诉人李先健、原审被告人邓辉、王建锋、商显发、汤成、郭承楷、唐大胜、黄敏、杨义福、乔文斌的刑事处罚部分；
三、上诉人李先健犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月五日起至二○二〇年六月四日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
四、原审被告人邓辉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
五、原审被告人王建锋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
六、原审被告人商显发犯贩卖淫秽物品牟利罪，免予刑事处罚；
七、原审被告人汤成犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
八、原审被告人郭承楷犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
九、原审被告人唐大胜犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
十、原审被告人黄敏犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
十一、原审被告人杨义福犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
十二、原审被告人乔文斌犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 翟金源
二〇一七年十二月二十八日
书记员 傅 莹
附法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。