云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第580号
上诉人（原审被告）杨涛，男，1968年8月23日生，云南省昆明市人，个体户，住云南省大理市下关镇。
委托代理人黄正军、施定荣，云南展腾律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵银海，男，1963年8月20日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市下关镇。
委托代理人ＸＸ，云南榆泰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨智彦，男，1973年9月3日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市下关镇。
上诉人杨涛因与被上诉人赵银海、杨智彦承揽合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2014）大民二初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日、2015年1月15日两次接待双方当事人核实了案件事实。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨涛以大理经济开发工程有限责任公司的名义承包了欧亚乳业景观工程。杨智彦系杨涛聘请的工作人员，在施工工地具体负责施工的相关工作。2013年9月，双方口头约定由赵银海为杨涛承包的欧亚乳业景观工程提供劳务（施工材料由被告杨涛提供，施工工具设备由原告自备）。后赵银海进场施工，2014年2月原告退出施工，因工程尚未完工，后杨涛又找他人继续完成施工，现工程已交付使用。2013年12月15日，杨智彦出具工资单一份，确认原告完成的工程量及价款，该工资单载明价款合计为165010元。2014年2月20日，叶俊、李艳留等人出具完成工程量及工程量清单，确认原告完成的部分工程量及价款，该清单载明的价款合计为19318.25元。上述两项合计工程款184328.25元。2014年6月26日，赵银海及杨涛对赵银海完成的工程量进行了确认，并形成工程量清单一份，该清单载明的工程量与杨智彦等人出具的工资单和工程量清单相比，少了一项“大水池东西侧景墙砖砌体2.2m³”，清单载明该项价款为390元。杨涛先后支付给原告劳务费90000元。诉讼中，经释明，杨涛及赵银海均不申请对赵银海所完成的劳务工程的价款进行评估鉴定。
原审认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。赵银海与杨涛之间的承揽合同是双方当事人真实意思表示，属有效合同，合同对双方当事人均具有约束力。本案中，对赵银海所完成的劳务工程量双方已作明确，对于单价双方在订立口头协议时未作明确约定，诉讼中双方也不申请评估鉴定，但在施工过程中，杨涛聘请的工作人员杨智彦等人对赵银海完成的工程量进行确认的同时，对价款也进行了明确，由于杨智彦等人受杨涛聘请在工地进行具体的施工管理工作，赵银海有理由相信杨智彦等人能代理杨涛处理相关事宜，杨涛也未提供证据证实在赵银海与杨涛确认工程量时就价款问题，杨涛已明确提出异议，故杨智彦等工作人员确认工程量及价款的行为应依法视为代理行为，杨涛应为其聘请的工作人员的代理行为承担民事责任，赵银海及杨涛在确认工程量时对“大水池东西侧景墙砖砌体2.2m³，”价款为390元的工程未作确认，对其余工程量均予以确认，故赵银海所完成的工程价款应为183938.25元。扣除已支付的90000元，杨涛尚欠赵银海93938.25元，该款杨涛应当支付给赵银海，赵银海要求杨涛支付该工程款的诉讼请求合法有据，应予支持。杨智彦属杨涛聘请的工作人员，不属合同一方当事人，赵银海要求杨智彦承担责任无法律依据，不予支持。由于当事人未签订书面的合同，对工程内容、单价、付款期限等权利义务及违约责任未作明确约定，导致双方在合同履行过程中产生纠纷，对此，双方均有过错，由此产生的损失由双方自行承担，故对赵银海要求支付利息的诉讼请求，不予支持；由于赵银海退出施工，杨涛另找他人继续施工所产生的工期延误等损失由杨涛自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第四十九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条之规定，判决：一、由被告杨涛在本判决书生效之日起十日内支付给原告赵银海劳务费93938.25元。二、驳回原告赵银海的其他诉讼请求。案件受理费2158元，减半收取1079元，由杨涛承担。
一审宣判后，杨涛不服向本院提起上诉，请求依法撤销（2014）大民二初字300号民事判决，并依法改判上诉人杨涛向被上诉人赵银海承担劳务费金额为34552.17元。其事实和理由为：1、赵银海与杨涛合作过几次，都是与杨涛直接进行结算，杨智彦只是施工管理人，没有权限对工程量和单价进行确认。赵银海与杨智彦进行结算，主观上存在恶意，不符合表见代理的构成要件。2、赵银海所提供的2014年2月20日工程量清单，在一审宣判后杨涛得知李艳留、彭博仅确认了工程量，工程单价及总价是赵银海私自填写上去的。3、一审中杨涛提供的《欧亚工地工程量班组市场价格调查表》是按杨涛与赵银海双方确认的工程量并参照大理中信工程造价咨询公司提供的市场公允单价，计算出双方间的工程价款为124552.17元，但赵银海与杨智彦确认部分工程量的工程价款就已达165010元，明显高于市场公允单价，客观上侵害了杨涛的权益，不能作为结算依据。4、按照双方口头约定，工程应以市场公允价格进行结算，但赵银海没有向一审法院提供市场公允单价，也不愿意申请鉴定，按照“谁主张谁举证”的原则，应由赵银海承担举证不能的后果。杨涛提供的《欧亚工地工程量班组市场价格调查表》是市场公允价的计算依据，应判决杨涛支付赵银海剩余的工程款34552.17元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审依法予以改判。
赵银海辩称，1、赵银海与杨智彦之间的结算构成表见代理。因为赵银海从施工到退场，都是杨智彦出面与赵银海函接。赵银海一直认为杨智彦与杨涛是合伙关系，到一审时，才知晓杨智彦与杨涛是雇佣关系。但因杨智彦具有现场工地的管理权，赵银海完全有理由相信杨智彦定价是经过杨涛的授意，杨涛虽否认这个事实，但其未提供证据予以证实。2、李艳留，彭博二人是杨涛的管理人，二人出具的工程结算单一审时已当庭质过证，杨涛认为没有见过该证据，不符合客观情况。3、杨涛在一审中提供的市场价格调查表，形式要件不合法，该调查表仅盖了一个公章，没有法人签字。故不能作为双方结算的依据。4、一审时赵银海没有提出司法鉴定，是因为赵银海已经完成了举证责任，没有必要进行鉴定。如果杨涛认为对工程价格必须进行鉴定，那么举证责任应由其进行。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
杨智彦辩称：其是杨涛欧亚乳业工程的项目经理。杨涛让其出面邀请赵银海做欧亚的工程，后经过赵银海要求和杨涛授意，其与赵银海就赵银海在其任项目经理期间所做的工程进行了客观结算，不存在恶意结算的行为。
二审审理过程中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，杨涛认为，李艳留、彭博于2014年2月20日出具的结算清单载明的工程价款为19318.25元是错误的，事实是该结算单上的价格是虚假的。赵银海、杨智彦对一审认定的事实无异议。本院对双方无异议的事实，予以确认。
二审中杨涛对其主张向本院提供了一份证据：2014年2月20日李艳留、彭博与赵银海工程量结算清单原件，欲证明该结算单上李艳留、彭博仅结算了工程量，并没定价格，一审中赵银海提供的该份证据是复印件，其上所载明的工程价格是虚假的。
经质证，赵银海对杨涛提供的证据真实性无异议，认可该证据为其在一审中提交的复印件的原件，但认为该份证据在一审以前已经客观存在，不是二审新证据的范畴。杨智彦认为该份证据不是其出具的，故不予质证。
赵银海、杨智彦均无新证据提交。
本院经审查认为，杨涛提供的证据具有真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认。
本院认为，依法订立的合同对双方当事人均具有约束力。杨涛与赵银海虽未订立书面的承揽合同，但双方口头约定由赵银海完成杨涛在欧亚乳业承包的景观工程，赵银海按双方间的口头约定完成了相应的工程，杨涛对赵银海所完成的工程量亦无异议，故双方间存在承揽关系。赵银海在施工中，均与杨涛聘请的工程项目经理杨智彦衔接，故赵银海有理由相信杨智彦能代理杨涛处理相关事宜。在工程完成时，赵银海找杨智彦进行决算，杨智彦确认了其作为项目经理期间赵银海所完成的工程量及价款，价款合计165010元。一审认定杨智彦确认工程量及价款的行为应依法视为代理行为，杨涛应为其聘请的工作人员的代理行为承担民事责任，并以杨智彦出具的结算单作为双方间的结算依据，符合法律规定，对此二审予以维持。
一审时赵银海提供的2014年2月20日李艳留、彭博出具的结算单为复印件，经二审查实，该复印件内容与原件不符。原件上并无工程单价确认的内容，赵银海亦认可该复印件上的单价是杨涛的工作人员在复印后添加的，但无证据证实是谁添加，故该证据不能作为有效证据使用。故一审对赵银海与杨涛之间“火烧板”494.49㎡及“池底瓷砖”62.35㎡工程款结算认定不清，导致部分判决错误，二审依法予以改判。因赵银海对该两项工程款数额不能举证证实，而双方对工程量无异议，杨涛自愿按“火烧板”单价18元每平方米结算，“池底瓷砖”单价25元每平方米结算，已构成自认。基于上述客观事实，此两项工程应以杨涛自认的价款予以决算，为10459.57元。综上，杨涛应付给赵银海工程款175469.57元，扣除已支付的90000元，还应支付85469.57元。除此之外，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，二审予以维持。
杨涛上诉称杨智彦无权代其决算工程价款，应以其所提供的市场价格对工程进行结算的抗辩观点，缺乏事实证据，对其上诉理由，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院（2014）大民二初字第300号民事判决第二项即“驳回原告赵银海的其他诉讼请求”。
二、撤销云南省大理市人民法院（2014）大民二初字第300号民事判决第一项。即：“由被告杨涛在本判决书生效之日起十日内支付给原告赵银海劳务费93938.25元。”
三、由上诉人杨涛在本判决生效之日起十日内支付给被上诉人赵银海劳务费85469.57元。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费2158元由上诉人杨涛负担1955元，由被上诉人赵银海负担203元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若杨涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若杨涛不自动履行本判决，赵银海可在本判决履行期限届满后的二年内向云南省大理市人民法院申请执行。
审 判 长 杨其云
审 判 员 周 琴
代理审判员 王润芬
二〇一五年一月二十日
书 记 员 杨 春