辽宁省锦州市太和区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第00237号
原告李冬东，男，1986年10月28日生，汉族，农民，住辽宁省盘山县。
委托代理人张国臣，辽宁永字律师事务所律师。
被告李军，男，1980年5月11日生，汉族，农民，住辽宁省盘山县。
被告杨玉库，男，1972年8月1日生，汉族，农民，住辽宁省盘山县。
委托代理人马宏志，辽宁玉衡律师事务所律师。
被告锦州金盛源建筑工程有限公司，住所地锦州市古塔区白老户村。
法定代表人全红玲，系该公司经理。
委托代理人杨学杰，系该公司副经理。
委托代理人王晓梅，辽宁古塔律师事务所律师。
第三人（追加）孙远波，男，1982年1月7日生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市敖汉旗。
第三人（追加）谢龙，男，1977年9月15日生，汉族，个体运输业者，住内蒙古赤峰市敖汉旗。
委托代理人张政伦，内蒙古奥星律师事务所律师。
第三人（追加）北京东方园林股份有限公司，住所地北京市朝阳区九仙桥甲12号313室。
法定代表人何巧女，系该公司总经理。
原告李冬东诉被告李军、杨玉库、锦州金盛源建筑工程有限公司、第三人孙远波、谢龙、北京东方园林股份有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2013年5月8日作出（2012）锦开民初字第00202号民事判决，宣判后被告锦州金盛源建筑工程有限公司不服提起上诉，2013年10月15日锦州市中级人民法院作出（2013）锦民一终字第00648号民事判决，2014年4月10日锦州市中级人民法院作出（2014）锦审二民终再字第00023号民事裁定，裁定撤销锦州市中级人民法院（2013）锦民一终字第00648号民事判决和本院（2012）锦开民初字第00202号民事判决，将该案发回本院重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李冬东及其委托代理人张国臣与被告李军，被告杨玉库的委托代理人马宏志，被告锦州金盛源建筑工程有限公司的委托代理人杨学杰、王晓梅，第三人谢龙的委托代理人张政伦到庭参加诉讼，第三人孙远波、北京东方园林股份有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月20日，经甘野楠介绍，原告与第一被告口头约定，雇原告为第一被告和第二被告合伙购买的钩机司机，包吃包住，年薪3.6万元，若24小时作业就临时再雇一个，俩人轮班。原告先后在锦州市大岭子、市内开车干活。2011年10月初，第一被告通知原告到第三被告承包的锦州龙栖湾世园会施工工地，与另一司机杨坤轮流开车，主要从事传土、扒土、拽车等工地安排的工作。2011年10月24日晚8时许，原告驾驶钩机夜班作业时，看见第三被告的现场指挥人员在远处用手电光示意钩机去救援陷在泥里的翻斗车。当原告开车把翻斗车拖出来后，翻斗车第二次放料时发生了侧翻，砸中钩机的驾驶室。原告受伤后被救出并送到辽宁医学院附属第一医院急诊救治。本次赔偿数额变更为，请求被告赔偿各种经济损失共计734720.91元。变更原因是按照2013年的赔偿标准计算的。根据锦州龙栖湾新区安监局作出的事故认定，原告李冬东受伤的事故属于安全生产事故。责任方是锦州金盛源建筑工程有限公司。应由被告锦州金盛源建筑工程有限公司承担民事赔偿责任。锦州金盛源建筑工程有限公司是从北京东方园林公司分包的工程，由于金盛源无施工许可证，那么发包人北京东方园林应依法承担连带赔偿责任。锦州金盛源建筑工程有限公司施工工地没有照明设施，路面不平，管理人员不具备相应知识，翻斗车司机没有尽到注意义务，翻斗车与金盛源公司违反共同注意义务，肇事方肇事车辆车主谢龙应承担连带责任。第三人孙远波系雇员，他的责任应由雇主谢龙承担。被告杨玉库、李军是原告的雇主，不承担侵权责任。我不再要求金盛源公司承担雇佣的法律关系不再进行主张，仅主张侵权责任。
被告李军辩称，我不是车主也不是雇主，我是帮忙的，这事与我不发生关系。这车是杨玉库的。
被告杨玉库辩称，1、杨玉库确实是钩机车主，李冬东也是杨玉库的雇员，李军是帮忙的。2、李冬东的损失应该由侵权责任方承担责任。在侵权责任方赔偿之后，我们是否承担责任再予以考虑。3、对于原告提出的赔偿数额，请法院核实后再予以确定。
被告锦州金盛源建筑工程有限公司辩称，原告要求我方承担侵权责任无事实及法律依据。原诉讼请求中提到我方管理人员用手电筒照明，世博园条件有限，无法提供照明设施。原告受伤是在翻斗车第二次放料的时候，并不是我方指挥的造成的。我方无任何过错。至于原告提到的安全事故认定书我方没有看到。近三年之久做出的安全事故认定书我方是不认可的。本案的侵权人是非常明确的，也就是本案的翻斗车车主谢龙雇佣的司机孙远波，应由他来承担赔偿责任。我方在本案中不是侵权主体。对原告的诉讼请求不应予以支持。
第三人孙远波未作答辩。
第三人谢龙述称，1、本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，本案第三人谢龙在本次劳务活动中既非劳务的提供者，也非接受劳务者，因此本案将谢龙追加为第三人，无事实及法律依据。2、本案所涉事故最终被认定为安全生产事故，作为事故责任主体，锦州金盛源建筑工程有限公司应该作为民事赔偿主体。对事故受害人进行赔偿。根据《建筑施工企业安全生产许可证》第二条规定，建筑企业未取得安全生产许可证的不得从事施工活动，本案金盛源作为施工企业，未取得安全生产许可证，违法从事建筑施工合同，安监部门也是基于此点，认定本案属于安全生产事故。3、北京东方园林有限公司，作为工程的发包方，明知金盛源无安全生产许可证，仍然将工程分包给金盛源，其分包行为明显违法。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任，本案所涉事故正是分包工程出现的安全生产事故。因此北京东方园林股份有限公司应与金盛源承担连带赔偿责任。4、本案系再审案件，原告方按新标准主张赔偿项目计算标准，于法无据。
第三人北京东方园林股份有限公司未作答辩。
经审理查明，2011年8月末起原告李冬东受雇于被告杨玉库为其做挖掘机司机。2011年10月11日，第三人北京东方园林股份有限公司与被告锦州金盛源建筑工程有限公司签订土方施工合同，将第三人北京东方园林股份有限公司位于锦州世界园林博览会北区绿地种植土地形堆设的土方工程承包给被告锦州金盛源建筑工程有限公司施工。被告锦州金盛源建筑工程有限公司租用被告杨玉库的挖掘机进行土方作业。2011年10月24日晚8时许，原告李冬东驾驶挖掘机在锦州世博园A1-8标段被告锦州金盛源建筑工程有限公司的工地夜班作业时，第三人谢龙所有由其雇佣的司机被告孙远波驾驶的重型自卸货车在卸土时陷入泥土中，被告锦州金盛源建筑工程有限公司的现场指挥人员在远处用手电光示意原告驾驶的挖掘机去救援陷在泥里的被告孙远波驾驶车辆，原告第一次将被告孙远波驾驶车辆托出后，该车在第二次卸土时再次发生侧翻，砸中挖掘机的驾驶室，造成驾驶挖掘机的原告李冬东受伤，挖掘机损坏。后原告李冬东被送到辽宁医学院附属第一医院住院治疗。2012年3月21日出院，共支付医药费35205.41元，其中被告杨玉库垫付医药费21500元，谢龙垫付医药费12850元，住院期间为二级护理，护理人员为其妻子杨月娇。支出鉴定费961元。
另查，原告李冬东1986年10月28日生，为非农业户口，从事挖掘机驾驶工作，年收入36000元。
再查，被告李军系被告杨玉库雇佣，负责在被告锦州金盛源建筑工程有限公司负责相关事宜人员。
原告提供如下证据本院予以认定：1、锦州龙栖湾安监局对李冬东、李春海、瞿凤伟、孙远波的询问笔录；2、事故现场照片；3、辽宁医学院附属第一医院住院病历1份；4、信息更正证明及医疗费收据2张；5、诊断书1份；6、锦州市中心医院法医司法鉴定所的司法鉴定意见书1份和鉴定费收据2张；7、英中耐假肢矫形器（北京）有限公司锦州分公司的营业执照；8、假肢制作师执业证书，资格认定证书，假肢评估鉴定书；9、原告李冬东及其妻子的户籍情况；10、温长贵、李如会、孙力、赵家钢的证言。
被告李军和杨玉库提供如下证据本院予以认定：1、买卖协议书、二手车买卖合同；2、龙栖湾安全局暂扣车辆证明单；3、证人杨振坤证言，甘野楠证言。
被告锦州金盛源建筑工程有限公司提供如下证据本院予以认定：1、现金支出存根一张；2、现场平面图；3、土方工程施工合同。
第三人孙远波、谢龙、北京东方园林股份有限公司未提供证据。
基于对上述证据认定及庭审笔录中各方无争议的事实，本院确认上述事实。
本院认为，原告李冬东在为雇主提供劳务过程中被他人致伤，原告李冬东可向其雇主要求承担责任也可向实际侵权方要求承担侵权责任，原告明确主张要求侵权方承担侵权责任，是对自身诉讼权利的合法选择，本案应按原告选择的责任承担方式予以审理和判决，本案案由也应改变为侵权责任纠纷；原告放弃对被告杨玉库、李军主张侵权责任，放弃对被告锦州金盛源建筑工程有限公司主张雇佣法律关系的责任，故对该部分内容，本案不予调整；对于原告提出本案为安全生产事故，责任方锦州金盛源建筑工程有限公司应承担民事责任，第三人北京东方园林股份有限公司分包的工程给无施工许可证单位，第三人北京东方园林应依法承担连带赔偿责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，本案应属于一般侵权案件，侵权人因过错侵害被侵权人的民事权益，承担侵权责任，本案中造成原告受伤的直接侵权行为是第三人谢龙所有的车辆侧翻，第三人孙远波系第三人谢龙雇佣人员，其在从事雇佣活动中造成他人损害的，在无证据证实第三人孙远波具有故意或重大过失的情况下，应由雇主第三人谢龙承担责任，第三人谢龙主张其与被告锦州金盛源建筑工程有限公司存在雇佣关系，对此主张被告锦州金盛源建筑工程有限公司予以否认，第三人谢龙亦无证据证实，故对于第三人谢龙的主张本院不予认定；对施工场地的管理及灯光照明等原因均不是发生该起事故的直接原因，被告锦州金盛源建筑工程有限公司没有在事故过程中实施侵权行为，亦没有证据证实在第三人谢龙车辆第二次卸土时是由被告锦州金盛源建筑工程有限公司人员指挥实施的，原告主张被告锦州金盛源建筑工程有限公司构成安全生产责任事故，但原告提供的锦州龙栖湾新区安全生产监督管理局的《关于锦州世博园“10、25”施工事故为安全生产事故的说明》并不属于符合法律和行政法规规定的安全事故认定的行政文书，本院对于该起事故是否构成安全生产责任事故的事实无法予以认定，故原告请求被告锦州金盛源建筑工程有限公司承担侵权责任没有充足证据证实和充分的法律依据，本院不予支持；原告请求第三人北京东方园林股份有限公司承担连带责任一节，因第三人北京东方园林股份有限公司并不属于直接侵权责任人，在无证据证实第三人具有法定的应承担连带责任的情况下，原告请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持；原告所诉的医疗费用符合法律规定，应当全部予以支持，但在治疗中被告杨玉库和第三人谢龙垫付的医疗费用在执行时应予扣减；住院伙食补助费，参照国家一般工作人员出差标补助准每天按15元给予保护；原告所诉误工费一节，现有证据足以证明原告的收入情况，原告该诉求予以支持，原告诉求误工时间计算到定残前一天符合法律规定，应予支持；原告所诉的护理费一节，被告认可按护工标准计算，故应参照《辽宁省2012年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中关于居民服务和其他服务业的工资标准计算护理人员的护理工资；原告诉求的营养费，因原告的病志材料无医嘱记载，该费用不予支持；原告诉求的伤残赔偿金，依据鉴定结论确定的伤残等级以及原告的户籍情况，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，第三人谢龙辩称按农村标准计算无事实依据和法律依据，不予支持；原告诉求的残疾辅助器具费、维护费及安装假肢期间的费用，参照配置机构的意见确定残疾辅助器具费、维护费和安装辅助器具期间的费用，其中假肢每四年更换一次，计算20年，应更换5次；假肢维护费用为每年假肢总额的5%，按20年计算；配置假肢期间费用为原告及其护理人员实际支出的安装辅助器具训练费用，应予以支持；被告杨玉库和第三人谢龙辩称的残疾辅助器具费用过高，但无其他证据证明，该意见不予支持；原告诉求的精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度和其户籍情况，原告诉求的5万元并不超过法律规定标准，应予支持；鉴定费依法予以支持；考虑到原告所住医院和其实际住所的距离，原告诉求交通费800元应予支持；关于原告主张相关费用计算应按照2014年相应标准计算的请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、第三人谢龙于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李冬东医疗费、误工费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费等共计人民币701983.14元；（赔偿明细附后）
如逾期履行本判决所确定的期间给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10241元，邮寄费160元，由第三人谢龙承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审 判 长 李玉夫
审 判 员 王 宁
人民陪审员 王 倩
二〇一四年九月五日
书 记 员 刘倩影
赔偿明细表
医疗费：34354.91元＋850.50元=35205.41元
误工费：36000元÷366天×360天=35409.84元
护理费：28760÷366天×150天=11786.89元
住院伙食补助费：15元×150天=2250元
伤残赔偿金：20467元×20年×50%=204670元
鉴定费：161元＋800元=961元
辅助器具费：
59800元×20年÷4＋59800元×5%×20年＋35×30×2=360900元
精神损失费：50000元
交通费：800元
合计：701983.14元