湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0203刑初16号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人李某某，男，1983年8月3日出生，汉族，河南省封丘县人，高中文化，无业；曾因犯敲诈勒索罪，于2014年5月9日，被湖南省株洲市天元区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金六万元；现因涉嫌犯非法经营�，于2016年8月4日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2016年9月8日被依法执行逮捕；现羁押于株洲县看守所。
辩护人李铃，湖南金厚律师事务所律师。
辩护人伍芳，湖南金厚律师事务所律师。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉[2017]2号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘海源担任审判长，人民陪审员吴月英、邓斌参加的合议庭，于2017年4月7日依法公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员谭丽霞出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人伍芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控，2016年3月以来，被告人李某某通过微信联系从一福建人手中�进假冒芙蓉王、中华等品牌卷烟在株洲市进行销售以谋利。2016年7月28日，被告人李某某再次通过微信联系福建上线购买了大量假冒品牌卷烟。2016年8月3日，该批假冒品牌卷烟通过物流运送至株洲市，被告人李某某收到后存放在其租住的株洲市芦淞区太子路金碧花园2栋2单元2007室内。当日，被告人李某某存放于其租房的假冒品牌卷烟被公安人员查获，经鉴定价值共计110565元。
当日，被告人李某某存放在株洲市芦淞区佳诚数码广场D座1103号房内23条假黄芙蓉王香烟、20条假蓝芙蓉王（硬）香烟被公安人员查获，经鉴定价值共计12750元。
为证明上述事实，株洲市芦淞区人民检察院提供了破案经过、户籍资料、前科材料等书证，物证，证人证言，被告人李某某的供述及辩解，鉴定意见等相应证据。该院认为，被告人李某某为�取非法利润，违反国家规定，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品及假冒注册商标的伪劣香烟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，提起本院依法判处。
被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人李某某的辩护人李铃、伍芳辩称：一、在经营金额上，根据法律规定和立法本意来看，不应当按照价格证明中的市场零售价格进行认定被告人非法经营数额为123315元，而应当认定为小于五万元的范畴。二、如实供述罪行，认罪态度好，有悔罪表现。希望法庭能够查明真相，依据事实和法律，给被告人李某某一个公正的结果。
经审理查明，被告人李某某租住在株洲市芦淞区金碧花园2栋2007号。自2016年3月开始，被告人李某某通过卖假烟的微信群认识一个微信名为“萧萧霄”的“福建人”，后两人谈好，被告人李某某通过微信确定需要假烟的品牌，然后福建人通过快递寄过来，假烟到株洲后福建人通知被告人李某某按货单号收货，假烟销好后再付货款。商定后，被告人李某某便从福建人手中购进假冒芙蓉王、中华等品牌卷烟在株洲市进行销售以谋利。被告人李某某购进假烟后，通过王某销售，同时自己也直接销售给李某某2等多人，至案发，被告人李某某共获利6000余元。
2016年7月25日左右，被告人李某某向福建人定了5箱假烟，包括四箱黄芙蓉王200条、硬中华25条、软中华15条、蓝芙蓉王10条，上述假烟约定购进价为1.6万元，被告人李某某亦在2016年7月28日先付了5000元到福建人指定的账户。2016年8月2日晚上，福建人通过微信把快递单告诉了被告人李某某，其中韵达快递4个快递单，是4件芙蓉王的单号；申通快递5个快递单，是其他假烟。福建人还告诉他，中华软硬是90元条、蓝芙蓉王是80元条。2016年8月3日上午9时许，被告人李某某通过与福建人的联系，在金碧花园2栋楼下收到了4个深蓝色的纸箱和5个塑料袋包装的快递包裹。收到货后，他把货物搬回了租住的房间。
2016年8月3日，株洲市烟草专卖局行政执法人员接群众举报有人贩卖假烟，便向公安机关报案。当日中午，公安民警会同烟草执法人员一起在株洲市芦淞区金碧花园2栋2007号抓获李某某，并在该房查获一批准备用于销售的卷烟，其中：餐厅查获4个蓝色纸箱，分别装有黄芙蓉王50条，共200条。以及五个塑料包装的快递包裹，共装有硬中华25条、软中华15条、蓝芙蓉王10条；在客厅里查获云烟（软大重九）2条、黄芙蓉王1.6条、白沙（和天下）0.2条、白沙（和钻石）0.3条；在进门左侧卧室衣柜内查获黄金叶（天叶）8条、云烟（软大重九）5条、黄鹤楼（硬1916)5.8条、玉溪（硬庄园16支）3条、南京（九五）2条、红河（道）7.7条；在卧室书桌边的旅行袋查获黄芙蓉王5条。当日16时许，公安民警及烟草执法人员根据被告人李某某的供述，在株洲市芦淞区佳诚电脑城D座1103号刘某某麻将馆查获被告人李某某及王某寄存准备用于销售的卷烟，具体是蓝芙蓉王72.3条、黄芙蓉王51.3条、软中华0.6条。其中，被告人李某某寄存蓝芙蓉王20条、黄芙蓉王23条。
另经审理查明，经湖南省烟草质量监督检测站检测，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，且上述查获的卷烟已由株洲市烟草专�局销毁。除被告人李某某以1.6万元购进的准备用于销售的黄芙蓉王200条、硬中华25条、软中华15条、蓝芙蓉王10条外，被告人李某某被查获的其他准备用于销售的假烟，根据湖南省烟草专卖局证明的零售指导价，假烟的具体金额为：黄金叶（天叶）8条，金额8000元；云烟（软大重九）7条，金额6860元；黄鹤楼（硬1916)5.8条，金额5800元；玉溪（硬庄园16支）3条，金额2940元；南京（九五）2条，金额2000元；红河（道）7.7条，金额7700元；芙蓉王（硬）29.6条，金额7400元；芙蓉王（蓝）20条，金额7000元；白沙（和天下）0.2条，金额200元；白沙（和钻石）0.3条，金额165元，假烟共计金额48065元。
再查明，被告人李某某曾因敲诈勒索于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，2014年5月9日被湖南省株洲市天元区人民法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑�年，宣告缓刑四年，并处罚金六万元。被告人李某某宣判缓刑后，于2014年5月9日被取保候审，共羁押5个月28日。被告人李某某的缓刑考验期限自2014年5月21日起至2019年5月20日止，罚金已缴纳部分，其余所判罚金已经审批予以减免。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、株洲市烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案报告表、证据现行登记保存通知书、检查勘验笔录及照片、株洲市烟草专卖局核价表、株洲市烟草专卖局随案移交物品文件清单，证明：2016年8月3日，株洲市烟草专卖局行政执法人员接群众举报，会同公安民警，在株洲市芦淞区太子路盘碧花园2栋2单元2007室查获涉嫌违法卷烟共计12个品牌290.6条卷烟，在佳诚电脑城D座1103室获涉嫌违法卷烟共计3个品牌124.2条卷烟的具体经过等事实；
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、查获、扣押物品照片、违法物品销毁记录表、发还物品文件清单等，证明：公安机关于2016年8月3日11时许在李某某租住的株洲市芦淞区金碧花园2栋2单元2007号搜查，在餐厅查获4个蓝色纸箱，分别装有黄硬芙蓉王50条，共200条。同时发现五个塑料包装的快递包裹，其中两个包裹各有10条中华（硬）烟、一个包裹有10条中华（软）烟、一个包裹有5条中华（软）烟5条中华（硬）烟、一个包裹有10条芙蓉王（硬蓝）烟；在客厅里查获云烟（软大重九）2条、芙蓉王（硬黄）1.6条、白沙（和天下）0.2条、白沙（和钻石）0.3条；在进门左侧卧室衣柜内查获黄金叶（天叶）8条、云烟（软大重九）5条、黄鹤楼（硬1916)5.8条、玉溪（硬庄园16支）3条、南京（九五）2条、红河（道）7.7条；在卧室书桌边的旅行袋查获芙蓉王（硬黄）5条。当日16时许，公安机关在株洲市芦淞区佳诚电脑城D座1103室刘某某麻将馆进行搜查，在吧台抽屉内查获芙蓉王（硬黄）0.8条、中华（软）0.6条；在左侧最里面卧室的卫生间木柜及铁皮柜查获芙蓉王（硬蓝）72.3、芙蓉王（硬黄）51.3条、中华（软）0.6条。上述假烟已有公安机关扣押并由株洲市烟草专卖局销毁。还证明公安机关扣押了被告人李某某的几张银行卡和手机并已发还给被告人李某某的亲属，等具体情况；
3、湖南省烟草专卖局“湘烟价证[2016]0089、0090号价格证明”，证明：黄金叶（天叶）8条，指导价1000元/条，金额8000元；云烟（软大重九）7条，指导价980元/条，金额6860元；黄鹤楼（硬1916)5.8条，指导价1000元/条，金额5800元；玉溪（硬庄园16支）3条，指导价980元/条，金额2940元；南京（九五）2条，指导价1000元/条，金额2000元；红河（道）7.7条，指导价1000元/条，金额7700元；中华（硬）25条，指导价450元/条，金额11250元；中华（软）15条，指导价700元/条，金额10500元；芙蓉王（硬）206.6条，指导价250元/条，金额51650元；芙蓉王（蓝）10条，指导价350元/条，金额3500元；白沙（和天下）0.2条，指导价1000元/条，金额200元；白沙（和钻石）0.3条，指导价550元/条，金额165元；（佳诚电脑城D座1103号存放的）芙蓉王（蓝）72.3条，指导价350元/条，金额25305元；芙蓉王（硬）51.3条，指导价250元/条，金额12825元；中华（软）0.6条，指导价,700元/条，金额420元；
4、湖南省烟草质量监督检测站“湘烟鉴检20163129、20163131、20163131”卷烟鉴别检验报告，证明：经株洲市烟草专卖局将2016年8月3日查获的各品牌卷烟送湖南省烟草质量监督检测站检测，经检测结论为，送检卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；
5、邮政储蓄银行所提供的账户明细、银行监控截图、被告人李某某的微信记录照片、银行回单，内容为：⑴、邮政储蓄银行账号6210985040003903378的账户于2016年7月28日汇入5000元；⑵李某某于2016年7月28日汇款时的监控截图，截图体现李某某头像及向上述账号汇款5000元。微信照片体现李某某问福建人（微信名是“萧萧霄”）汇款账号以及汇款后李某某将汇款界面发给对方；⑶、体现2016年8月2日李某某与福建人（微信名是“萧萧霄”）在微信中的对话，福建人告诉李某某发货的快递单情况，中华软硬一条90元、蓝芙蓉王一条80元。还体现2016年8月3日福建人告诉李某某接到的五箱货一共16000元加还欠5000元一共21000,以及福建人要求李某某对账；⑷、王某的微信转账，等相关的具体情况；
6、房屋租赁合同，证明：被告人李某某于2016年5月1日起租住在株洲市芦淞区太子路金碧花园2栋2007号房屋的情况；
7、湖南省株洲市天元区人民法院（2014）株天法刑初字第94号刑事判决书、执行通知书存根、罚金票据等，证明：湖南省株洲市天元区人民法院于2014年5月9日，以敲诈勒索罪判处被告人李某某有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金六万元，缓刑考验期限自2014年5月21日起至2019年5月20日止，罚金刑被告人李某某与原共同犯罪共三人共判处罚金十五万元，三人共同缴纳罚金人民币五万元，其余所判罚金经审批予以减免。还证明李某某因敲诈勒索于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，2014年5月9日被取保候审，共羁押5个月28日等具体情况；
8、湖南省株洲市烟草专卖局证明，证明：截止2016年8月3日，李某某（410727198308030910）未在株洲市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证；
9、常住人口基本信息，证明：被告人李某某作案时已经年满18周岁，为负完全刑事责任年龄人员及其其他身份信息；
10、抓获经过、破案经过，证明：2016年8月3日，株洲市公安局接到株洲市烟草专卖局的报案，后公安干警会同烟草执法人员一起在株洲市芦淞区金碧花园2栋2007号抓获李某某，并从房内发现大量卷烟。同时，公安干警还在王某的住处将王某抓获。经讯问，李某某供述了贩卖假烟的具体事实，还供述了在株洲市芦淞区佳诚电脑城D座1103号存放了假烟，王某亦供述了贩卖假烟的事实。尔后，公安民警及烟草执法人员一起，于当日下午又在佳诚电脑城D座1103号查获了卷烟等具体案件侦破情况；
11、办案说明，证明：被告人李某某买卖烟草的相关人员因无姓名等具体情况而无法查实的情况；
12、证人刘某某的证言，证明：2016年4月，他在株洲市芦淞区佳诚电脑城D座1103室开了一家麻将馆。后王某经常到麻将馆打麻将，王某告诉他在做假烟，并问他愿不愿在麻将馆销售，两人讲好黄盖芙蓉王120元一条，蓝盖芙蓉王140元一条。过不多久，王某带了三、四条烟，他以25元一包卖给玩牌的，后多次在王某手上拿货。5月左右，王某的舅子李某某叫他帮忙搬家，搬到金碧花园。大概隔了10多天，王某到店子讲，把假烟寄存在店子，并提出他要的话可以在里面拿，结账就通过微信转给王某，他同意了。第二天，王某就带来了25条假黄盖芙蓉王烟，王某也在打牌时卖给别人烟，他有时还帮王某将假烟送到楼下。6月初王某背了一个大纸箱子来放在配电箱里，并将木柜子的烟也搬到配电箱里，他才发现木柜子里的�箱子是盖芙蓉王，但不知道有多少条，当时他还问王某，王某告诉他这个烟要不得。7月上旬，李某某也背了一个大纸箱来放在王某放烟的柜子里，他看见是黄盖芙蓉王，他才知道李某某也做假烟生意，这些烟直到公安机关查获。李某某和王某的烟没有分开，都混在一起，具体多少他不清楚。有一次，他接李某某的电话，帮李某某从箱子里拿2条黄芙蓉王送到楼下一个骑摩托车的人。公安民警从木柜、配电箱里查获的烟是李某某和王某的。他大概卖给别人60多条烟，大部分是黄芙蓉王，少部分是蓝芙蓉王。他记得卖给一个叫“林别”的湘潭人35条烟，其中黄芙蓉王25条，蓝芙蓉王10条，店子里卖出了20多条，还帮王某送过两次货。他卖出是黄盖芙蓉王赚20元一条，蓝盖芙蓉王赚40元一条等具体情况；
13、证人文某的证言，证明：他第一次接触假烟�2015年10月左右在“三哥”手上买假烟在自己麻将馆给顾客吸，有时候“三哥”联系不上，他就到李某某和王某手上进假烟。2016年2月时，“三哥”告诉他烟是在李某某、王某手中拿的，卖给他110元，卖给别人最少要120元。大概2016年3月后，他就没有到“三哥”手上进假烟全部在李某某和王某手上进假烟。因为李某某的便宜是100元一条，而且他和李某某、王某三人经常在佳诚1103房麻将馆玩牌，李某某和王某是郎舅关系，麻将馆老板叫刘某某，李某某、王某的烟就放在麻将馆，进烟方便。他在李某某手上共进40条左右，在王某手上共进20条多条，在“三哥”手上进7-80条，到李某某、王某手上进的烟都是黄芙蓉王，他进的烟一小部分卖给别人。他还帮王某送过假烟到株洲县南阳桥，刘某某也卖假烟等具体情况；
14、证人李某某2的证言，证明：他是2015年9月在一次吃夜宵时认识李某某，后来知道到李某某手上可以买到假烟，他就到李某某手上买黄芙蓉王假烟，价格是100元一条，每次是3到5条，具体记不清，大约买过70到80条，钱一般是把烟出手后再给李某某。他从李某某手上买的假烟，都卖出去了，具体不记得，只记得卖过给一个叫文某的人，赚了800元左右等具体情况；
15、证人曹某某的证言，证明：他和王某是株冶的同事，他在株洲市钻石怡园小区开了一家钻石会所的茶馆。2016年3月的一天，王某到了他的茶馆，告诉他在做假烟，并问他要不要买。他不敢要，王某就开了一支黄芙蓉王给他，他就试了一下味还可以，包装也与真的没有什么区别，当时他就向王某买了5条，每条价格是105元。他每次在王某手中买3到5条，具体记不清，大约买过40条左右，都是黄色硬盒芙蓉王烟，钱是当场现�交易等具体情况；
16、证人李某某3的证言，证明：她是王某的妻子，她听王某讲李某某在株洲做烟生意等情况；
17、证人刘某某的证言，证明：她是刘某某的妻子，于2016年4月在株洲市芦淞区佳诚电脑城D座1103室经营一家麻将馆。2016年8月3日，民警和烟草稽查人员到她店子查获了超哥和王某放在店子铁皮箱和木柜的卷烟，其中软中华烟0.6条、硬黄芙蓉王烟51.3条、硬蓝芙蓉王烟72.3条，她丈夫刘某某跟超哥、王某打交道，刘某某告诉过她，超哥和王某是卖假烟的，刘某某从超哥、王某买过假烟，吧台没烟她就要刘某某到箱子里拿几条黄芙蓉王烟来卖，具体多少她搞不清楚，是刘某某和超哥、王某结算等具体情况；
18、同案人王某的供述，主要内容为：⑴、2015年年底，李某某开始做假烟生意，找他帮忙他没同意，李某某就要他看在亲戚份上帮忙找销路，销出一条给10元，他就答应了。后来介绍了文某和刘某某给李某某，具体文某、刘某某到李某某手中拿多少烟他不清楚。当时是李某某自己送货；⑵、2016年3月，他想多赚点钱，跟李某某提出便宜点给他烟他自己去销，李某某同意了，黄芙蓉王给他有时90元条，有时85元条，有几次李某某的烟是100元条，他总之保持赚20-30元条，卖完后在给钱给李某某，他从李某某手中共拿了140多条的烟卖出去。⑶、跟李某某讲好后，他就告诉文某、刘某某要烟直接找他拿。到后来，客户要的量大，李某某就把整箱烟放在他那里，这种情况有几次。有时他没时间还打电话要李某某送货，李某某会给10元条的差价给他，李某某没有时间也会要他送货。他共卖给刘某某60多条、文某40条左右、曹某某40条，还要文某帮他送过20条黄芙蓉�到株洲县，他共获利2000元；⑷、2016年4月，他通过微信找到一个长沙卖假烟的，他从长沙人手中以140元条的价格买进50条蓝芙蓉王，因烟质量太差，一直放在刘某某店里；⑸、刘某某在株洲市芦淞区佳诚电脑城D座1103室开了一家麻将馆，他把烟放在刘某某店子，有时还要刘某某帮他送货。2016年8月3日中午，他打电话给李某某要烟，李某某要他到家里来拿，他还没过去，民警就来了把他传唤到了公安局。公安机关从佳诚电脑城D座1103房收缴的烟中，有蓝芙蓉王50条、黄芙蓉王28条是他的。等具体事实经过；
19、被告人李某某的供述，供述的主要内容为：⑴、他租住在株洲市芦淞区金碧花园2栋2007号。他没有办理卷烟零售许可，从2016年3月开始至被抓获从一个不知姓名的福建人手中低价购进假烟在加价卖出，这个福建人是从卖假烟的微信群认识的，福建人的微信名是“萧萧霄”。他开始通过快递寄一点样品给他，他把样品给朋友尝，大家说可以，他就与福建人谈合作。他和福建人谈好，他通过微信确定需要的烟，然后福建人通过快递寄过来，并将货单拍照发过来，货单的电话是福建人的，货到后福建人会通知他按货单号收货，销好后他再付货款，付款是按照福建人给的账号，通过银行ATM机无卡存款，他共付过2.2万元左右，收款账号是不同的。他开始销量不多，后来有了客户进货才大起来。2016年7月25日左右，他向福建人定了5箱假烟，包括四箱黄芙蓉王200条、25条硬中华、15条软中华、10条蓝芙蓉王，并在2016年7月28日先付了5000元到福建人指定的账户，2016年8月2日晚上福建人把快递单告诉了他，其中韵达快递4个快递单，是4件芙蓉王的单号；申通快递5个快递单，是其他假烟。福建人还告诉他，中华软硬是90元条、�芙蓉王是80元条，因为黄芙蓉王平时买的多，价格一般是60-65元条，福建人就没讲。2016年8月3日上午9时许，福建人打电话给他，告诉他快递到了，并告诉他快递的联系方式，后他与快递联系，在金碧花园2栋楼下，他收了快递，一共有4个深蓝色的纸箱和5个塑料袋包装的包裹。收到货后，他把货物搬回了租住的房间；⑵、他进的假烟通过二个途径销售，一是自己联系客户卖出去，二是通过他妹夫王某卖出去。大概在2016年3-4月间，他要王某帮忙一起销烟，假芙蓉王卖80-85元条，王某销售一条给10元好处费，后来客户要的量多了，大概过了1个月左右，王某就要求他放假烟在王某处，由王某来销售直接去送给客户，王某卖什么价他不清楚。王某销出去的假烟，一般王某自己收货款。王某帮他代销售的约有30条假烟，王某自己从他手中拿假烟销售具体记不清，但5箱250条肯定有的。在假烟销售过程中，他和王某互相帮忙合作。他自己也联系了一些客户，一个叫“铁牛”的卖了25条假黄芙蓉王，还有叫“铁牛朋友”、“陈要货”、“田总”的都卖给他们假烟了。还有一个叫李某某2的，他卖给李某某2具体多少假烟记不清，但70到80条还是有的。另外还销到河南老家，他卖假烟共计获利6000至7000元；⑶、刘某某在株洲市芦淞区佳诚电脑城D栋1103室开了一家麻将馆，刘某某是王某的朋友，他把烟放在刘某某店子，记得是放过4次，他和王某在麻将馆玩时，看到王某也从店子拿过假烟，估计王某也存放了假烟。刘某某没有帮他销售假烟；⑷、2016年8月3日上午他收到假烟，后王某打电话给他问手上有什么货，他把刚收到的货告诉了王某，要王某拿一件去。结果王某还没有来，当天中午，公安和烟草执法人员到他租住的家里，在客厅里查获了刚寄过来的假烟，在卧室里查获了没有卖完的假烟，有红河、黄金叶、大重九、南京、玉溪、黄鹤楼等40多条。公安机关在刘某某的株洲市芦淞区佳诚电脑城D座1103房内查获的假烟中，有23条黄芙蓉王、20条蓝芙蓉王是他放在刘某某处的，其余的假烟是王某放的，等本案的具体经过情况。
上述证据经举证、质证，被告人李某某及其辩护人均无异议，上述证据能够相互印证，形成证据锁链，亦符合证据的客观性、关联性、合法性要求，本院均予以确认。
本院认为，被告人李某某为了获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，且非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李某某犯非法经营罪的罪名成立。但公诉机关指控中认定被告人李某某非法经营的数额全部以查获的卷烟品牌的零售价格计算的意见，经查，本案中公安机关所查获的被告人李某某当天所购买用于非法经营的假烟，不仅有被告人李某某供述的假烟的价格，而且公安机关收集的被告人李某某手机中微信聊天记录，体现了被告人李某某购买假烟的部分品牌价格和查获当天所购买假烟的全部价款为1.6万元。虽然其他查获的卷烟没有证据证明其购买的价格，但查获的当天所购买的卷烟有购买价格，因此，公诉机关的指控认定与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所作出的：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非�经营数额”的规定不符，故本院对被告人李某某的非法经营数额，依法予以核减。案发后，被告人李某某能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。但被告人李某某系缓刑考验期间又犯新罪，依法应撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，依法决定执行的刑罚。对被告人李某某的犯罪所得，应依法予以继续追缴。
被告人李某某的辩护人李铃、伍芳辩称不应认定被告人非法经营数额为12万多元而应当认定为小于5万元范畴的意见，经查，被告人李某某被公安机关查获的假烟，其中黄芙蓉王200条、硬中华25条、软中华15条、蓝芙蓉王10条，是被告人李某某以1.6万元购进于当天收到的货，因为该批假烟有证据证实其购进价，因此依法应不以其相对应的品牌价即75250元认定为被告人的非法经营数额，而应以其购进价认定。�是，查获的其他假烟由于无法查清其购进价，只能依法按查获的该卷烟品牌的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故本院对辩护人的辩护意见部分采纳。被告人李某某的辩护人李铃、伍芳以被告人李某某能如实供述犯罪事实、认罪态度好请求法庭公正判决的辩护意见，与本院查明的事实相符，亦符合法律规定，本院予以采信。
综上，对被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；撤销原判缓刑，合并原判决有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期5个月28日，即自2016年8月4日起至2020年2月5日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
二、对被告人李某某犯罪所得赃款人民币六千元，予以继续追缴，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海源
人民陪审员 邓 斌
人民陪审员 吴月英
二〇一七年四月七日
书 记 员 李益标
附：判决书引用的法条全文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三�未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，�者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册�标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违�所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌�，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。