浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第990号
上诉人（原审原告）绍兴诚洲建设工程有限公司，住所地绍兴市越城区富盛镇政府旁文化研究基地内。
法定代表人胡惠琴。
委托代理人（特别授权）胡元长、陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴县富隆房地产开发有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇农副产品一条街C号楼。
法定代表人邵卫国。
上诉人绍兴诚洲建设工程有限公司（简称诚洲公司）因与被上诉人绍兴县富隆房地产开发有限公司（简称富隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于年2015年6月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人诚洲公司的委托代理人胡元长到庭参加诉讼，被上诉人富隆公司经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月18日，发包人被告与承包人原告签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为涉案工程即新建幼儿园南侧居住地块项目（若耶.隐苑住宅工程）；工程内容1#楼、2#楼、地下室施工图范围内的桩基、土建、安装、基坑维护，不包括场外工程及用户自�项目；开工日期2012年5月28日，竣工日期2013年3月27日，以承包人第一次报发包人的竣工验收时间为准，总日历天数300天；工程质量标准为合格；合同价款10771957元，采用约定范围内固定单价合同，地下室顶板完成后支付合同价的9%，地上二层结构顶板完成后付合同价的18%，2个单体结构结顶并验收合格后支付合同价的13.5%，内外粉刷完成后支付合同价的13.5%，工程符合一次性验收合格要求、资料齐全，付至合同价的85%，并退还履约保证金，建设方决算审计完成后15天内付至决算审计价的95%，余款5%作为质保金，根据有关规定支付并在合同中予以明确等。2012年5月29日，原绍兴县建筑业管理局颁发涉案工程的施工许可证，准予施工。被告在施工期间共支付进度款550000元，造成原告无法按期展开施工工作。2013年7月起，工程持续停工至今，至今仍未完�。本案审理期间，经原告申请，该院委托浙江越锋项目管理有限公司对原告已完工工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年12月8日出具司法鉴定书的鉴定意见为：经实地勘察、测量，结合施工合同、投标函进行计价，涉案工程中的已完工部分的造价为5215223元。原告为此次鉴定支出鉴定费48000元。
原审法院认为，原、被告就涉案工程即若耶.隐苑住宅工程签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规禁止性规定，应认定合法有效。该院围绕原告的诉求及本案事实，作以下评判分析。关于原告主张判决解除涉案施工合同的诉求问题。根据查明的事实，被告作为发包人迄今只支付原告工程进度款550000元，对照原告完成的工程形象节点以及合同约定的付款进度，表明被告未履行自己的主要合同义务，已构成根本违约，直接�致合同履行不能，原告的合同目的无法实现。据此，原告主张基于法定解除事由请求判决解除施工合同，符合我国合同法第九十四条关于合同法定解除的有关规定，该院依法予以支持。关于原告主张支付涉案工程欠款的诉求问题。该院在审理期间根据原告的申请委托鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司对涉案工程已完工部分的造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具的相关鉴定意见，可以作为认定案件事实的依据，该院据此确定已完工工程的价款为5215223元。根据我国合同法以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格�，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。被告未就原告已完成的工程质量提出异议，该院以其放弃质量抗辩并支持原告要求支付工程价款的诉求。据此，扣除已付进度款550000元，该院认定被告应付原告的工程尾款为4665223元。原告主张的欠款数额有误，该院予以纠正。关于原告主张工程价款优先权的诉求问题。该院认为，依照我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该法律规定明确赋予承包人工程款优先受偿的权利。依照最高人民法院于2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据查明的事实以及原告自认，涉案工程中途于2013年7月停止施工，属于未完工工程，双方合同约定的竣工日期（2013年3月）又早于该停工日期，该院以上述停工之日作为6个月的起算点。据此，原告提起本案诉讼要求确认工程价款优先受偿权，已超过法定6个月期限，该院不予支持。综上，该院对于原告诉求的合理部分依法予以支持。被告未到庭应诉，不影响该院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告绍兴诚洲建设工程有限公司和被告绍兴县富隆房地产开发有限公司于2012年5月18日签订的《建设工程施工合同》。二、被告绍兴县富隆房地产开发有限公司应支付原告绍兴诚洲建设工程有限公司工程尾款4665223元，限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告绍兴诚洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72126元，财产保全申请费5000元，合计77126元，由原告绍兴诚洲建设工程有限公司负担27924元，被告绍兴县富隆房地产开发有限公司负担49202元，当事人应负担的费用均限于判决生效后十日内向该院缴纳。鉴定费48000元，由被告绍兴县富隆房地产开发有限公司负担，该款已由原告绍兴诚洲建设工程有限公司垫付，由被告绍兴县富隆房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付给原告绍兴诚洲建设工程有限公司。
上诉人诚洲公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、根据原审中上诉人提供的被工程监理单位确认的情况说明及往来函件，可以证明讼争工程总是做做停停，在2013年12月恢复施工后，做到2014年1月1日停工，再在2014年6月15日恢复施工，但因越城区人民法院进行执行拍卖所以停工，但一直没有退场，等候法院处理后再决定是否继续施工。因此，讼争工程最后工程停工时间应在2014年7月，但尚未最终退场不做。二、现有案外人汤孟诉上诉人一案中的诉状中清楚地陈述到，上诉人施工时一直做做停停，至2013年6月7日才做到二楼，至2014年4月24日才做到三楼。该汤孟的陈述与原审中提供的函件及情况说明可以相互印证。原审中上诉人在回答法庭提问时的陈述，其真实含义在于讼争工程在2013年7月开始停工，并非工程完全停工时间为2013年7月，故原审法院将该时间认定为最终的停工时间有误。三、根据2011年最高人民法院召开全国民事审判工作会议形成的《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该规定最高院已明确了该种情况下对工程价款优先受偿权的起算时间应从合同解除日或者终止日起算，故本案优先受偿权并未超过六个月的期限。综上，无论是根据目前证据证明的停工时间，还是根据合同解除时间，本案上诉人主张建设工程价款优先受偿权没有超过法定期限。原审法院没有充分保护施工单位的权益及下属民工工资问题，错误认定事实以致判决失当，请求二审法院依法改判上诉人对被上诉人拖欠的工程尾款4665223元享有优先受偿权。
被上诉人富隆公司未发表答辩�见。
上诉人诚洲公司在二审期间提供如下证据：证据1、开票日期为2013年12月24日的水费发票一份，用以证明2013年12月1日开始，上诉人恢复施工产生水费的事实。证据2、（2014）绍越民初字第1880号案件的民事起诉状和判决书各一份，用以证明2014年4月24日案外人汤孟、俞董尧诉本案上诉人及被上诉人时，案外人作为工程打桩工程的承包人，在起诉时陈述到2013年6月7日，本案讼争工程土建工程才完成二楼，到该案起诉时即2014年4月底仅完成三楼，可见2013年7月后上诉人是恢复施工的，后来陆陆续续做了一段时间。证据3、本案讼争工程的监理单位浙江中科园建设管理有限公司出具的证明一份，该证明由当时的监理员余某所签字确认，并且有公司的负责人陈宝龙确认，用以证明在2013年7月之后，本案的上诉人就陆续施工、停工、又施工，最后2014年7月停止施工的事�，且机器设备至今尚未最终腾退的事实。上诉人在二审期间申请证人余某出庭作证，经本院准许余某出庭作证，其陈述浙江中科园建设管理公司系讼争工程的监理单位，其是现场工程监理员，诚洲公司2012年6月30日开工，后来富隆公司钱拿不出来，诚洲公司就做做停停，最后一次做工程是在2014年7月，后期主要做模板支撑、上钢筋等，相关施工情况均有监理日志予以记载，到目前为止诚洲公司也没有退场。在诚洲公司停停做做中间，其作为工程监理员在诚洲公司出具给富隆公司停工及催要停工损失的函件上签字确认。
上诉人诚洲公司对证人余某的证言质证认为，该证言与浙江中科园建设管理有限公司出具的证明相互吻合，可以证明上诉人直至2014年7月仍有施工，现在仍没有最终退场的事实。但可能个别地方证人概念模糊，回答法庭提问不准确。被上诉人富�公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。本院对上述证据认证如下：证据1载明用户名称为被上诉人，地址为幼儿园后面。从原审中上诉人提供的施工协议书载明的工程名称“新建幼儿园南侧居住地项目（若耶·隐苑住宅工程）”来看，证据1系本案讼争工程所产生的水费。证据2中的民事起诉状系本案原审上诉人提起诉讼之前形成，且由案外人向人民法院提起诉讼时提供，其真实性相对较高，其与证据2中的民事判决书，可作为认定案件事实的依据。对证据3的真实性予以确认，其与证人余某的证言能否证明上诉人的主张，需综合考虑全案情况予以综合评析。
本院经二审审理查明的事实，除“2013年7月起，工程持续停工至今”这节事实外，其他与原判决认定的一致。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求，本案主要审查上�人主张工程价款优先受偿权是否超过法定六个月期限的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，上诉人作为承包人在工程价款范围内就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。然而，本案讼争工程尚未建设完工，属于“半拉子工程”，不存在实际竣工这一说法。讼争工程未能全部竣工并非上诉人之过错造成的，若将合同约定的竣工时间作为六个月的起算点对上诉人有失公允。虽被上诉人一直迟延付款，但上诉人诉讼之前并未单方解除合同，亦未有证据证明双方协议解除合同。在合同未解除的情形下，本案主要在于审查上诉人有无实际终止合同的履行，即完全停工。完全停�区别于暂停工，完全停工是指承包人的设备器械、人员、材料、资料等施工要素已经完全撤离施工现场。对此，上诉人主张因被上诉人迟延付款，其在工程承建过程中多次停停做做，直至2014年7月完全停工。为此，上诉人在二审中补充提供了上诉人于2013年4月30日、11月30日、12月9日以及2014年6月15日出具给被上诉人的有关催讨工程停工损失以及工程款的函件原件，并提供了其他案件的民事起诉状及民事判决书、讼争工程监理公司浙江中科园建设管理有限公司出具的证明以及工程监理员余某的证人证言。对此，本院具体分析如下：首先，在案外人汤孟、俞董尧于2014年4月24日向越城区人民法院起诉要求本案双方当事人支付打桩工程款的案件中，案外人在诉状中称“2012年7月20日完成全部静荷载试桩工作，此后，第一被告（注：本案上诉人）负责的土建工程一直做做停停，至2013年6月7日，土建工程才完成至二楼，目前仍仅完成至三楼，严重拖延了原告的付款时间。”。后越城区人民法院支持了案外人的诉请，判令本案上诉人承担付款责任，并驳回了要求本案被上诉人承担责任的诉请。考虑到此案发生在本案诉讼启动之前，案外人称述的事实相对可信。从该案起诉与审判的情况来看，上诉人在打桩工程完成后从2012年7月到2013年6月7日期间仅完成房屋第二层的土建部分，截至2014年4月才完成房屋第三层的建造，可见工程进展缓慢。考虑前述工程的进度，再结合原审中上诉人提供的照片，可以认定上诉人在2013年6月7日至2014年4月期间仍陆续有施工行为。其次，上诉人曾在原审中提供了四份出具给被上诉人有关催讨工程停工损失及工程款的函件，其中三份函件有工程监理余某签字确认，但未能在指定期限内提供原件，原审法院未予采信。现上�人在二审中提供上述原件，本院依法予以审查。从三份有监理人员签字的函件来看，监理人员的署名及落款日期的签署情况均不一致，考虑被上诉人实际存在拖延付款等情况，再结合余某的证言亦明确其身份及函件签署情况等事实，该函件的真实性应予认定。监理人员系受被上诉人委托负有代为监督工程施工等职责，其在函件上写明“情况属实”字样，可视为作为见证人确认了上诉人出具函件上载明的内容，即上诉人在施工中曾有阶段性停工的情况。上诉人二审期间提供的监理单位出具的证明，确认了上诉人在施工中停停做做直至2014年7月最终停止施工的情况。还有，上诉人在二审中提供的讼争工程水费发票，载明计费日期为2013年11月4日至2013年12月19日，其金额为220.5元。从水费产生的时间节点来看，正是上诉人的主张2013年12月1日至12月31日恢复施工的期间。基于�述分析，本院认为，上诉人完全停工的时间应为2014年7月。上诉人在原审中回答法庭提问时称述停工时间是在2013年7月，现其在二审期间中的陈述否认其原审中自认的事实，但鉴于其已提供了较为充分的证据予以证明其新的主张，本院认为对其新的主张予以认可。上诉人向原审法院提起诉讼的时间为2014年6月30日，且在诉状中明确提出要求解除合同并主张优先受偿权，依法未超过法定六个月的期限，应予支持。上诉人的上诉请求有事实及法律的依据，依法应予支持。因二审期间上诉人提供新的证据，以致原审法院认定的事实出现错误，本院依法予以纠正。被上诉人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第2548号民事判决第一、二项，即“一、解除原告绍兴诚洲建设工程有限公司和被告绍兴县富隆房地产开发有限公司于2012年5月18日签订的《建设工程施工合同》。二、被告绍兴县富隆房地产开发有限公司应支付原告绍兴诚洲建设工程有限公司工程尾款4665223元，限本判决生效后十日内履行完毕。”；
二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第2548号民事判决第三项；
三、上诉人绍兴诚洲建设工程有限公司在工程尾款4665223元范围内对讼争工程拍卖价款享有优先受偿权；
四、驳回上诉人绍兴诚洲建设工程有限公司在原审中的其他�讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费72126元，财产保全申请费5000元，合计77126元，由上诉人绍兴诚洲建设工程有限公司负担27924元，被上诉人绍兴县富隆房地产开发有限公司负担49202元。鉴定费48000元，由被上诉人绍兴县富隆房地产开发有限公司负担，该款已由上诉人绍兴诚洲建设工程有限公司垫付，由被上诉人绍兴县富隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给上诉人绍兴诚洲建设工程有限公司。二审案件受理费72126元，由被上诉人绍兴县富隆房地产开发有限公司负担，应于本判决生效后十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 陈赛赛