福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）鼓民初字第4151号 原告（反诉被告）：浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区市心北路与建设一路交叉口华瑞中心1、2层。 法定代表人：来尧璋，董事长。 委托诉讼代理人：范正刚，男，公司员工。 被告（反诉原告）：曾少华，女，汉族，1973年5月4日出生，住福建省光泽县。 委托诉讼代理人：江卫东，福建万得律师事务所律师。 原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（以下简称凯旋门公司）与被告曾少华承包经营合同纠纷一案，本院于2015年7月1日立案后，依法受理曾少华提出的反诉，并依法适用普通程序，对本、反诉合并公开开庭进行了审理。原告凯旋门公司的委托诉讼代理人范正刚，被告曾少华的委托诉讼代理人江卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯旋门公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除承包经营协议；2.判令罚没曾少华支付的定金200000元；3.判令曾少华支付欠款686470.66元；4.判令曾少华支付延期付款违约金77082元（暂计至2015年6月19日，按月千分之一支付至款项还清之日止）；5.判令曾少华赔偿解除合同的损失80万元；6.本案诉讼费用由曾少华承担。事实及理由：2014年12月30日，凯旋门公司与曾少华签订《承包经营协议书》，由凯旋门公司将其位于福州市天创佳缘2层的澳门豆捞餐厅发包给曾少华经营。双方约定承包费50万元／年。第一年的承包费于合同签订之日支付定金200000元，余款于2015年1月19日盘仓交接之日付清。延期支付承包费及相关费用，按延期所涉金额的日千分之一承担违约金。合同签订后，曾少华支付了第一笔定金200000元后，在交接时未支付余款。2015年5月17日，双方对账确认，曾少华尚欠凯旋门公司第一年度的承包费及相关费用以及会计截至2015年4月19日的薪资合计514470.66元。而后曾少华支付了30000元，但截至2015年6月19日，又增加了2个月会计薪资2000元。2015年6月15日，曾少华致函凯旋门公司单方要求提前解除承包协议，凯旋门公司于次日回复曾少华不同意提前解除合同，要求曾少华继续履行合同，并付清欠款及延期付款违约金。但曾少华在凯旋门公司一再催讨且已提起诉讼的情况下仍未付款，凯旋门公司为了避免扩大损失，决定解除承包协议，并已书面通知曾少华。由于曾少华违约，导致承包协议最终解除，根据规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。凯旋门公司有权罚没曾少华支付的200000元定金。故曾少华尚欠凯旋门公司承包费50万元，而非30万元。即截至2015年6月19日，曾少华尚欠凯旋门公司款项合计686470.66元。由于解除合同给凯旋门公司造成了一定的经济损失，凯旋门公司要求曾少华赔偿损失80万元。 曾少华辩称，1.同意解除承包经营协议，但认为凯旋门公司主张的解除理由不能成立。本案涉及的承包协议之所以能解除，是因为租赁房被出租方收走，无法继续营业。曾少华申请解除合同是因为凯旋门公司自2015年7月10日起不能继续提供营业用房供曾少华经营，合同目的无法实现。2.凯旋门公司无权主张会计工资。3.逾期付款违约金是以51万元来计算的，包括第一年的承包金30万元，由于双方都同意解除，故以此基数计算不当。4.关于合同解除的损失费，凯旋门公司提交的证据不能证实其损失。解除承包经营协议是因为凯旋门公司自2015年7月10日起不能继续提供营业用房，应由凯旋门公司承担违约责任。5.凯旋门公司没有明确罚没的定金归谁。 曾少华向本院提出反诉请求：1.判令解除曾少华与凯旋门公司于2014年12月30日签订的《承包经营协议书》；2.判令凯旋门公司赔偿曾少华经济损失81万元；3.判令本案诉讼费用由凯旋门公司承担。事实与理由：2014年12月30日，曾少华与凯旋门公司签订《承包经营协议书》，约定由曾少华承包凯旋门公司位于福州市天创佳缘2层的澳门豆捞餐厅；承包期限三年，从2015年1月20日至2018年1月19日；营业用房由凯旋门公司租赁给曾少华使用；还约定“双方都应严格履行合同，任何一方违约都应承担给对方造成的损失。”。协议签订后，曾少华投入巨额资金对澳门豆捞餐厅进行改造、装修，添置家电、设备等，在硬件上全面提升餐厅档次。因受餐饮市场大环境的影响，曾少华在经营初期曾面临困境，为此再次投入大量资金，加大宣传、广告、营销，加强管理，餐厅生意逐渐好转。正当经营好转之际，曾少华突然于2015年7月10日收到福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅、福州鑫天创商业管理有限公司的《告知函》，该函称其基于凯旋门公司一直欠缴未付2014年12月20日至2015年1月19日期间的租金和水电费，至今已超过20日的违约事实，故于2015年7月9日向凯旋门公司出具《解除合同通知函》，正式通知凯旋门公司解除其双方签订的《房屋租赁合同》，要求凯旋门公司在收到函件后五日内办理交还房屋手续；同时要求曾少华停止经营，配合凯旋门公司办理房屋交还手续。曾少华收此《告知函》后，及时将该函转发凯旋门公司要求其妥善处理。然而，凯旋门公司非但未能处理好其与房屋出租人之间的纠纷，反而于2015年7月14日向曾少华出具《解除〈承包经营协议〉的通知》，通知解除双方签订的《承包经营协议书》，要求曾少华直接向房屋出租方腾退房屋。为此，曾少华于2015年7月20日向凯旋门公司出具《关于要求自行取回财物并赔偿损失的告知函》，指出：由于凯旋门公司因逾期未缴租金和水电费导致出租方通知解除房屋租赁合同，进而导致曾少华无法继续经营，致使《承包经营协议书》的继续履行成为事实上的不能，此时通知解除《承包经营协议书》完全是为了规避应向曾少华承担的赔偿责任。2015年8月1日，曾少华与凯旋门公司签署《房屋交还确认书》，将澳门豆捞餐厅营业用房交还给凯旋门公司。曾少华实际经营时间从2015年1月20日至2015年7月10日，尚不足半年，基于《承包经营协议书》的继续履行事实上已不可能，曾少华同意解除合同，凯旋门公司应承担曾少华的所有经济损失。 凯旋门公司辩称，解除合同是由曾少华提出的。出租方是福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅，签订合同时是福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅的代表林某与曾少华一同过来。曾少华本人是福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅的经理，所以曾少华与出租方是同一方。合同的解除是曾少华提出的，并不是凯旋门公司与出租方出现问题才解除的。既然出租方发出相应的函，也不代表对方不能用经营房，也不能导致无法继续履行合同。协议签订之后，曾少华仅支付20万定金，经凯旋门公司多次催讨，仍未支付。即便房屋租赁合同得以继续履行，凯旋门公司能够继续提供营业用房，曾少华表示不可能继续履行承包协议，凯旋门公司订立合同的目的已无法实现，故凯旋门公司为了防止损失的进一步扩大，书面通知曾少华解除协议并无不当。曾少华辩称系凯旋门公司违约无法提供营业用房导致协议解除，不谈自己违约在先，混淆视听，完全是为了逃脱违约责任。曾少华添置的家电设备、硬件的提升都是可移动的，搬房时凯旋门公司已经搬离了。装修还是按照原来交付的样式进行经营，没有什么改变。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人无异议的证据：A1.《承包经营协议书》《协议书》，A2.对账单，A3.《关于终止承包事实关系的通知函》《回复函》、EMS面单、快递流程单，A4.《解除承包经营协议的通知书》、圆通速递的面单、快递流程单，A5.《房屋交还确认书》,A6.《房屋租赁合同》;B1.《承包经营协议书》，B2.《协议书》，B3.告知函（含附件《解除合同通知函》），B4.解除《承包经营协议书》的通知，B5.关于要求自行取回财物并赔偿损失的告知函、快递投递单，B6.《房屋交还确认书》、授权书，B8.福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5944号民事判决书、福州市中级人民法院（2016）闽01民终2383号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证，同时作为认定本案事实的依据。证据B7.支付票据凭证及清单物品照片不足以证实曾少华的损失情况，不予采信。 经审理，本院认定事实如下： 1.2010年11月12日，海峡出版发行集团有限责任公司与福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅签订一份《租赁合同》约定:海峡出版发行集团有限责任公司将坐落于福州市天创佳缘三层钢混结构坯房建筑面积9054.84平方米出租给福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅。起租日为2010年11月25日至2022年11月24日止，每月租金215867元。海峡出版发行集团有限责任公司同意福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅转租，但转租面积不得超出租赁房屋总面积的50％。福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅须在转租合同签订后7个工作日内将转租合同报海峡出版发行集团有限责任公司备案。 2.2011年1月27日，福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅授权代表林润与凯旋门公司签订一份《房屋租赁合同》约定:福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅将坐落于福州市天创佳缘2Ｆ实际面积为1314平方米出租给凯旋门公司。起租日为2011年1月20日至2018年1月19日止，……2014年1月20日至2015年1月19日年租金1386000元、2015年1月20日至2016年1月19日年租金1455300元。签订正式合同三日内，向福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅支付2011年4月20日至2011年7月19日的房屋租金（包含物业管理费），共计330000元，款到合同生效。签订正式合同三日内，凯旋门公司向福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅支付6个月租金（包含物业管理费）660000元作为押金，租赁押金作为凯旋门公司的履约担保，租赁押金不得用于充抵租金、水电费、物业费;租赁押金在本合同到期，凯旋门公司全面履行本租赁合同项下义务且双方办理完租赁物移交手续并书面确认后5日内，无息退还。 3.2014年12月30日，凯旋门公司与曾少华签订《承包经营协议书》约定：凯旋门公司将位于福州市天创佳缘2层的澳门豆捞餐厅承包给曾少华，由曾少华加盟经营。承包期限三年，从2015年1月20日至2018年1月19日。双方约定承包费50万元／年，承包期间免收加盟费及管理费。第一年的承包费由曾少华在本协议签订之日支付定金200000元，余款于2015年1月19日盘仓交接之日付清（定金可转为承包金）。次年开始，于每个承包年度开始前提前30天付清。延期支付承包费及相关费用，按延期所涉金额的日千分之一支付违约金。 4.合同签订后，曾少华依约支付了第一年承包费的定金200000元。2015年5月17日，凯旋门公司与曾少华对账确认，截至2015年5月17日曾少华尚欠凯旋门公司货款115682.4元、菜品盘点库存货款14128.15元、酒水盘点库存货款58008.5元、库存现金23651.61元，2015年1月20日至2016年1月19日承包费尾款300000元、2015年1月20日至2015年4月30日会计薪资3000元，合计514470.66元。 5.2015年6月12日，曾少华向凯旋门公司致函，函告其接手餐厅以来，由于各种原因致使该餐厅连月亏损。自2015年6月20日起终止其与凯旋门公司关于福州市天创佳缘2层的澳门豆捞餐厅的事实承包关系。 6.2015年6月15日，凯旋门公司致函曾少华，表示不同意解除《承包经营协议书》，要求曾少华继续履行协议。 7.2015年6月15日，福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅用特快专递向凯旋门公司邮寄《关于催缴房租及水电费的告知函》内容为:“凯旋门公司至今未支付在曾少华承包经营前已产生的2014年12月20日至2015年1月19日期间的租金115500元以及2014年12月20日至2015年1月19日期间的水电费23049元，现福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅在本函出具之日同时向凯旋门公司提供2014年12月20日至2015年1月19日期间的租金等额租赁发票以及2014年12月20日至2015年1月19日期间的水电费收款收据，望凯旋门公司于三日内足额付清已欠付的租金及水电费”。2015年7月10日，福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅用特快专递向凯旋门公司邮寄《关于催缴房租及水电费的告知函》内容为:“基于凯旋门公司逾期支付租金已超过20日的违约事实，根据房屋租赁合同的约定，福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅依法解除与凯旋门公司于2011年1月27日签订的房屋租赁合同，并没收凯旋门公司已交付的押金660000元;凯旋门公司应在收到本函后5日内与福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅办理福州市天创佳缘2Ｆ房屋的交还手续”。 8.2015年7月9日，福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅与福州鑫天创商业管理有限公司向曾少华发出《告知函》，告知曾少华因凯旋门公司欠缴2014年12月20日－2015年1月19日期间的租金和水电费超过20日，其解除与凯旋门公司的《房屋租赁合同》，要求停止经营“澳门豆捞餐厅”，并积极配合凯旋门公司办理房屋交还手续。 9.2015年7月14日，凯旋门公司向曾少华发函，内容为：“因您拖欠我司承包经营协议项下相关款项，且在我司口头书面多次催讨的情况下至今仍未支付，鉴于你严重违约的情形，我司特此书面通知您于本通知发出之日起与您解除承包经营协议”。2015年8月1日，凯旋门公司与曾少华签订一份《房屋交还确认书》，确认曾少华将承包的位于福州市天创佳缘2层的澳门豆捞餐厅于2015年8月1日交还凯旋门公司。 另查明，凯旋门公司与曾少华均同意解除《承包经营协议书》。 本院根据以上查明的事实和双方当事人的诉辩主张，归纳双方当事人争议的焦点问题如下：一、哪一方的违约行为导致《承包经营协议书》无法继续履行；二、凯旋门公司的诉讼请求有无法律依据；三、凯旋门公司是否应赔偿曾少华经济损失81万元。围绕双方争议的焦点问题，本院结合相关证据作如下分析认定。 一、关于哪一方的违约行为导致《承包经营协议书》无法继续履行的问题 本院认为，基于前述的2015年6月12日，曾少华致函凯旋门公司请求终止承包关系，凯旋门公司不同意解除《承包经营协议书》的事实，可见曾少华与凯旋门公司的《承包经营协议书》未因曾少华请求终止而解除。相反，根据本院（2015）鼓民初字第5944号民事判决书、福州市中级人民法院（2016）闽01民终2383号民事判决书认定，由于凯旋门公司欠付福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅租金超过20日，福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅根据《房屋租赁合同》的约定，依法解除其与凯旋门公司于2011年1月27日签订的《房屋租赁合同》。《房屋租赁合同》被解除后，经营场所被出租方提前收回，致使曾少华无法继续在该场所经营澳门豆捞餐厅。因此，《承包经营协议书》的解除，因凯旋门公司欠付租金及水电费，出租方解除《房屋租赁合同》提前收回租赁物而起，责任在于凯旋门公司。 二、关于凯旋门公司的诉讼请求有无法律依据的问题 1.如何处理200000元定金与凯旋门公司主张的80万元损失。如前所述，本案合同的解除是因凯旋门公司自身的违约行为所致，故凯旋门公司请求罚没定金及赔偿经济损失80万元，依据不足，不予支持。 2.曾少华是否应支付欠款686470.66元及延期付款违约金77082元（暂计至2015年6月19日）。 （1）凯旋门公司主张欠款686470.66元由以下几个部分组成，即承包费50万元、货款物资115682.4元、菜品库存14128.15元、酒水存货58008.5元、现金23651.61元、会计工资5000元，扣除已经支付过30000元。本院认为，凯旋门公司主张的承包费50万元系年承包费，而曾少华从交接之日（2015年1月19日）开始至房屋交还之日（2015年8月1日），实际经营期限不足七个月。结合具体情况，曾少华的实际承包经营期限确定为6个月,并以50万元/年折算，曾少华应支付的承包费为250000元。货款物资115682.4元、菜品库存14128.15元、酒水存货58008.5元、会计工资5000元、现金23651.61元，有双方确认属实的《对账单》为据，可予认定。综上，曾少华应向凯旋门公司支付的款项合计466470.7元，扣除已支付的230000元，曾少华仍应向凯旋门公司支付各种款项合计236470.7元。 （2）按《承包经营协议书》约定，延期支付承包费或相关费用应按金额日千分之一支付违约金，结合凯旋门公司于2015年6月15日的《回复函》中“见函次日，立即付清欠款”的要求，本院认定本案的逾期付款违约金自见函次日2015年6月19日起计算，但约定违约金过高，本院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，依法调整为月2%。 三、关于凯旋门公司是否应赔偿曾少华经济损失81万元的问题 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，凯旋门公司的违约行为可能给曾少华造成损失，但曾少华提供的证据《改造升级增添设备投入清单》不足以证实其损失情况，故对曾少华主张的损失，不予支持。 综上所述，本院认为，案涉《承包经营协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。凯旋门公司与曾少华均同意解除《承包经营协议书》，故根据当事人意思自治原则，依法解除浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司与曾少华于2014年12月30日签订的《承包经营协议书》。至今，曾少华仍欠凯旋门公司各种款项236470.7元未支付，有悖诚实信用原则，故曾少华应支付凯旋门公司各种款项合计236470.7元及相应违约金。虽然凯旋门公司的违约行为有可能给曾少华造成损失，但曾少华提供的证据不足以证实其损失情况，故应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、解除浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司与曾少华于2014年12月30日签订的《承包经营协议书》； 二、曾少华应于本判决生效之日起十日内支付浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司236470.7元及违约金（按月2%计算，从2015年6月19日起支付至款项付清之日止）； 三、驳回浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回曾少华的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 本诉案件受理费25035元，浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司负担19875元，曾少华负担5160元；反诉案件受理费11900元，由曾少华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林跃男 代理审判员  魏文太 代理审判员  任建坤 二〇一七年六月十九日 书 记 员  林义挺 附注：一、本案引用的主要法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。