广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第513号
公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
被告人杨某，个体户。曾因犯寻衅滋事罪于2014年2月19日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月17日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人莫至斌，广西创想律师事务所律师。
辩护人潘祖贵，广西创想律师事务所律师。
南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉（2015）421号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市西乡塘区人民检察院指派检察员闫宏伟、书记员蓝邦原出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人莫至斌、潘祖贵到庭参加诉讼，证人黄某、许某、凌某、唐某出庭作证。现已审理终结。
南宁市西乡塘区人民检察院指控，2014年12月11日，被告人杨某在没有取得烟草专卖品经营许可证和准运证的情况下，驾驶一辆车牌号为桂N×××××的五菱面包车从广西东兴将30箱共1500条品牌为ESSE卷烟运到南宁市。到南宁后的当天晚上，被告人杨某将上述30箱卷烟重新分装成15件，并雇佣货车司机韦某驾驶一辆车牌号为桂A×××××的箱式货车帮其转运香烟。当晚22时许，公安机关在南宁市兴宁区二塘高速路口附近查获被告人杨某，并在南宁市西乡塘区安吉大道高速公路出口附近帮其转运香烟的桂A×××××的箱式货车，当场从桂A×××××货车上扣押品牌为ESSE卷烟共15件1500条。经烟草部门估价，涉案卷烟总价值142020元人民币。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了受案登记表、抓获经过、前科判决书、扣押物品清单、烟草专卖局出具的证明、汽车租赁合同、证人韦某、姜某、刘某等的证言、被告人杨某的供述和辩解、检验报告、估价证明、辨认笔录、现场指认笔录及照片等证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨某违反国家规定，未经许可经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨某辩称其只是帮他人运输，不清楚构不构成犯罪，并辩称其被抓获后，就供述了为他人运输香烟的事实。
辩护人认为杨某的行为不构成非法经营罪，应宣告无罪，理由如下：第一，根据《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，杨某无准运证承运香烟的行为，只承担行政法律责任，不承担刑事法律责任；第二，《中华人民共和国刑法》为一般法，《中华人民共和国烟草专卖法》为特别法，根据特别法优于一般法的原则，《中华人民共和国烟草专卖法》未规定追究刑事责任的，不应追究刑事责任；第三，本案没有证据证明杨某明知其所运输的卷烟系他人非法经营的卷烟，根据相关司法解释的规定，不构成非法经营罪的共犯；第四，认定杨某所运输的卷烟价值142020元，证据不足。
经审理查明，2014年12月11日，被告人杨某为谋取非法利益，驾驶事先通过刘某、以刘某名字租来的一辆五菱面包车，为他人将30箱来历不明、无烟草专卖品准运证的“ESSE”卷烟从广西东兴市运往南宁市；当晚到南宁后，杨某将上述卷烟每两箱套装于一个更大的箱子，以使货物从外观上不被辨识为烟草制品，之后，雇请货车司机韦某帮忙转运这些卷烟；当晚22时许，公安机关在南宁市二塘高速公路路口附近抓获杨某，在南宁市西乡塘区安吉大道高速公路出口附近查获为杨某转运卷烟的韦某，当场从韦某驾驶的货车起获“ESSE”卷烟共计1500条。经烟草部门估价，涉案卷烟总价值142020元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表，证实案件的来源。
2.抓获经过，证实杨某于2014年12月11日22时许在南宁市兴宁区二塘高速路口被公安人员抓获。
3.户籍证明，证实杨某的身份情况。
4.广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2014）钦刑二终字第34号刑事裁定书，证实杨某的前科情况。
5.扣押清单，证实公安机关从杨某处扣押了ESSE卷烟1500条。
6.广西壮族自治区烟草专卖局《证明》，证实2014年11月13日至同12月12日期间，杨某没有办理烟草专卖品准运证。
7.南宁市烟草专卖局《证明》，证实杨某未在南宁市辖区内办理烟草专卖零售许可证。
8.南宁市烟草专卖局《情况说明》，证实涉案卷烟不在《卷烟牌号价格目录》内，视为无品牌卷烟。
9.广西壮族自治区烟草专卖局《涉案烟草专卖品案值估价证明》，证实涉案的1500条ESSE卷烟共计价值142020元。
10.汽车租赁合同书，证实2014年11月8日，刘某从钦州泽成汽车租赁服务部租了桂N×××××号汽车。
11.证人姜某（汽车租赁服务部员工）的证言：2014年11月8日，刘某从钦州泽成汽车租赁服务部租了一辆车牌号为桂N×××××的五菱面包车。
12.证人刘某的证言：杨某让其帮忙租一辆面包车（因其为钦州本地人，租车所需交纳的押金比较少），其就与杨某去到钦州市文峰路一家租赁车行，其将身份证等证件复印件交给车行，由杨某交付押金，租了一辆五菱面包车。其只是帮杨某租车，不知道杨某租车的目的。
13.证人韦某的证言及辨认笔录：2014年12月11日18时许，其受杨某之雇，驾驶五菱厢式货车从兴宁区九曲湾将十多箱用纸箱包的货物运往西乡塘区的吉安物流；其驾车出安吉高速路口后，给杨某打电话，但一直打不通，其就在原地等待，大约一个多小时后，有公安人员前来查处。
14.证人黄某（公安民警）出庭作证：公安人员在抓捕一抢劫团伙的行动中抓获杨某，经讯问发现，杨某并非抓捕对象，在此过程中，杨某的手机一直有人打进电话，在杨某电话响了5、6次之后，公安人员接听，对方称到安吉接货，公安人员随即前往安吉。
15.证人许某（公安民警）出庭作证：杨某被抓获后，并未马上交代其运输卷烟的事实。
16.证人凌某、唐某（南宁市烟草专卖局工作人员）出庭作证：烟草专卖行政主管部门已接收公安机关移送委托处理的涉案卷烟。
17.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，证实送检的涉案卷烟均为真品卷烟。
18.指认笔录及照片，证实杨某对涉案的烟草制品进行了指认。
19.被告人杨某的供述：2014年12月11日，其与刘某驾驶先前租来的桂N×××××号五菱面包车，从东兴市帮一老板将30箱走私的香烟运往南宁市西乡塘区；当日18时许，到达南宁后，根据买家的要求，将30箱香烟用更大的纸箱装为15大件，之后，买家要求将这些香烟送到安吉大道的一个物流中心，其就三塘附近找来在路边揽活的司机帮忙运送；其驾驶面包车远远地跟在揽活司机后面，21时许，其在安吉大道高速收费站被公安人员抓获。
经杨某辨认，受其雇用运送香烟的司机为韦某。
本院认为，被告人杨某明知他人非法经营烟草专卖品，仍为他人运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪的共犯。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，因同案犯未归案，不宜区分主从犯。杨某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。杨某曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于被告人、辩护人提出的无罪辩解、辩护意见，本院综合评判如下：第一，涉案卷烟包装体无中文标识，所标注文字均为外文，且明文标称“MADEINKOREA”，但托运人未提供这些卷烟的来历凭证及烟草专卖品准运证等相关合法手续，杨某为牟取非法利益，仍为托运人将这些卷烟从边境地区运输到其他城市，这足以认定杨某应当知道自己在为他人的不法行为提供便利；杨某在公安机关亦供认，其系为一个老板拉一批走私的香烟到南宁。第二，杨某事前利用他人租赁了用于运输卷烟的车辆，事中将涉案卷烟重新套装于其他纸箱中，掩盖涉案卷烟的外观，这些行为亦可印证杨某的主观犯意。第三，烟草专卖法并非刑法规范，即烟草专卖法与刑法是不同的部门法，二者之间并非特别法与一般法的关系，不存在“特别法优于一般法”的问题；此外，刑法的制定机关为全国人民代表大会，烟草专卖法的制定机关为全国人民代表大会常务委员会，前者的位阶高于后者，因此，辩护人所提应优先适用烟草专卖法，烟草专卖法未规定追究刑事责任的，不应追究刑事责任的辩护意见，不能成立。第四，在本案中，涉案卷烟不在查获地（即广西）卷烟牌号价格目录内，涉案卷烟的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，符合相关司法解释的规定。综上，杨某明知他人非法经营烟草专卖品，仍为他人运输价值达142020元的烟草专卖品，应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任，被告人、辩护人所提无罪辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杨某提出的其被抓获后就供述了为他人运输卷烟的事实的辩解，经查，黄某等证人的证言证实，杨某被抓获后，并未马上供述本案犯罪事实，公安人员系在接听杨某的电话、掌握相关信息后，才得以破获本案；杨某的上述辩解与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人杨某的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2015年10月10日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 秦 晓
人民陪审员 张卫红
人民陪审员 闭汉文
二〇一五年八月十七日
书 记 员 张翼龙
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。