甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）天刑二终字第16号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐天平，男，生于1969年5月25日，汉族，天水市秦州区人，初中文化程度，无业，住秦州区滨河西路**号附*号*幢*单元***室。1994年4月8日因犯盗窃罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑一年；2012年3月17日被天水市公安局秦州分局强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月25日被羁押，次日因病释放，8月29日被取保候审；2014年4月14日因再次涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押，当日因病释放，4月17日再次因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押，当日因病释放，次日被监视居住。2014年8月7日因病监视居住。
天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控被告人唐天平犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月19日作出（2014）天秦刑初字第221号判决，宣判后，被告人唐天平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开审理了本案。天水市人民检察院指派检察员辛琪到庭履行职务，上诉人唐天平到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：被告人唐天平从他人处购得毒品海洛因后，除自己吸食外，于2013年7、8月间，在天水市秦州区天水郡、坚家河等地，给吸毒人员邵某某先后十余次贩卖毒品海洛因约10.7克，获毒资1700余元。
2013年8月初，被告人唐天平通过吸毒人员刘某某在天水市秦州区天水郡村路边，给吸毒人员李某某贩卖毒品海洛因1小（计0．2克），获毒资200元。2013年8月25日，被告人唐天平通过吸毒人员刘某某在水市秦州区天水郡村一出租屋内，给吸毒人员李某某贩卖毒品洛因1小包（计O．2克），获毒资200元。当晚18时许，公安人员在被告人唐天平家中将其抓获，当场从其身上查获毒品海洛37包，经称重共计8．108克。
2014年3月至4月间，被告人唐天平在天水市秦州区华联酒店楼下及其家中，先后2次给吸毒人员席某某贩卖毒品海洛2小包（计0．2克），获毒资350元。
2014年4月初，被告人唐天平在其家中给吸毒人员王某某卖毒品海洛因，1小包（计0．O5克），获毒资100元。
2014年4月的一天，被告人唐天平在其家中给吸毒人员杨某贩卖毒品海洛因1小包（计0．1克），获毒资200元。
2014年4月14日，公安人员在天水市秦州区天水郡将被人唐天平抓获时，从其身上查获毒海洛因0.055克。
2014年4月16日晚，被告人唐天平从天水市秦州区租车甘肃礼县盐官罗家堡购买毒品海洛因，4月17日凌晨2时许，回途中行至秦州区徐家店收费站时，被公安人员抓获，当场从身上查获毒品海洛因1大包，经称重19.843克。
上述事实，被告人唐天平在开庭审理过程中并无异议，并有证人邵某某、刘某某、李某某、张某甲、陈某某、席某某、杨某甲、王某某、杨某、马某某、张某的证言，扣押物品清单及照片、现场检测报告书，现场称重记录，毒品检验意见书，收缴毒品单，视听资料，（1994）秦刑初字第46号判决书，强制戒毒决书，抓获经过等证据证实。
原审法院认为，被告人唐天平违反国家对管制药品的规定，多次给他人贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪成立。鉴于被告人唐天平归案后能如实供述犯罪事实，审理中能够自愿认罪，且考虑其吸毒情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款的规定，以被告人唐天平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金5000元。
原审被告人唐天平上诉的主要理由：一、一审判决认定事实不清。一是上诉人未给邵某某贩卖毒品邵某某的证言不符合事实；二是上诉人不认识刘某某，没有通过刘某某给李某某贩卖毒品的行为；三是一审判决认定2013年8月25日公安人员抓获上诉人当场从其身上查获毒品海洛因37包称重8.108克，与事实不符，并非直接从上诉人身上查获，而是其妻子主动交出的上诉人吸食的海洛因；四是一审认定2014年3月至4月间，上诉人分别给吸毒人员席某某、杨某甲、王某某贩卖毒品三起与事实不符，因上诉人根本就不认识这三人，不存在向三人贩卖毒品的行为。二、一审判决证据不足，适用法律错误。一是一审判决所依据上诉人的有罪供述为办案人员的诱供下所作的无效供述，且与证人证言间在诸多细节上不尽相同，没有形成证据链条，不能作为定案依据。二是公安人员2014年4月17日凌晨从其身上查获的海洛因，只是购买用于自己吸食，故不能将自吸或持有的毒品数量计入贩卖数量，一审判决适用法律错误。应依法撤销一审判决，予以改判。
经审理查明：二审认定上诉人贩卖毒品的犯罪事实与原审法院认定一致。且认定上诉人犯罪事实的证据，已经一审庭审质证、认证。并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据来源合法，内容真实可信。上诉人唐天平在侦查阶段对犯罪事实供认不讳，且在一审庭审中对事实及证据均无异议。二审中上诉人，再未提出新的证据。故本院对一审认定上诉人犯罪的事实与证据予以确认。
本院认为，上诉人唐天平给他人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人上诉称一审判决所依据上诉人的有罪供述为办案人员的诱供下所作的无效供述，且与证人证言间在诸多细节上不尽相同，没有形成证据链条，不能作为定案依据，经查，在侦查阶段上诉人对贩毒的每起事实均有多次详细、一致的交代，并有相关证人证言等证据印证，且在一审公开庭审中上诉人对公诉人宣读出示的证据均无意见，对指控的犯罪事实认为属实并自愿认罪，故上诉人称有罪供述为诱供所作的无效供述，不能作为定案依据纯属狡辩，不能成立。上诉人称未给邵某某贩卖毒品邵某某的证言不符合事实，经查，邵某某的证言证明前几次在交易毒品的地点、时间等具体情节与上诉人的交代完全一致，且证明之后上诉人共给其直接贩卖毒品十余次的事实，并有上诉人的多次交代在卷佐证，其称未给邵某某贩卖毒品的理由不能成立。上诉人还称不认识刘某某，没有通过刘某某给李某某贩卖毒品的行为，经查，上诉人在多次交代中均称“因我有病害怕给家里人传染，就在秦州区玉泉镇天水郡村租了一间房子，我跟刘某某（岁打鬼）是在兰州劳教的时候认识的，刘某某有时也就不回家跟我住在一起”，“因我有事时，就叫刘某某给拿过去（送毒品）”，其给李某某贩卖毒品的事实有上诉人多次的交代，并有送毒人刘某某证言证明帮上诉人给李某某送过两次毒品，在贩卖的包数、克数及交易地点等具体情节与证人李某某的证言完全一致，且吸毒人员李某某的证言证明在两次贩毒过程中毒品的克数、包数、钱数等事实与上诉人的交代亦一致，另有与李某某一起取毒的证人张某某、陈某某的证言相印证，以上证据已形成完整的证据链，足以认定上诉人给李某某两次贩卖毒品的事实，且其在侦查阶段还交代了刘某某所持手机的号码，故其称不认识刘某某纯属狡辩，没有通过刘某某给李某某贩卖毒品的上诉理由亦不能成立。上诉人称判决认定2013年8月25日公安人员当场从上诉人身上查获毒品海洛因37包称重为8.108克，与事实不符，并非直接从上诉人身上查获，而是其妻子主动交出的上诉人吸食的海洛因，经查，上诉人在侦查阶段三次交代均称“刚回家里没几分钟你们派出所的民警就到我家把我抓了，从我身上查获了装海洛因的铁质红盒子，盒子里面装有37小包毒品海洛因”，并有从唐天平身上扣押的用黑色、蓝色、粉色塑料纸包裹的白色粉状块状物品37小包的扣押物品清单、照片及抓获经过等书证证明，故此上诉理由不能成立。上诉人称判决认定2014年3月至4月间，上诉人分别给吸毒人员席某某、杨某甲、王某某贩卖毒品三起与事实不符，上诉人根本不认识这三人，不存在向三人贩卖毒品的行为。经查，上诉人在公安机关的询问笔录中给三人每次毒品交易过程中的交易时间、地点、毒品包数、毒资均有详细的交代，并对王某某来取毒在其家吸食部分毒品的情节有具体交代，对席某某、杨某甲所持手机的号码均有交代，另外供述了三人均为2014年4月14日来上诉人家取毒时，被布控的公安人员抓获的事实，且有这三名吸毒人员的证言印证上诉人给他们贩卖毒品海洛因及取毒时被抓获的事实，故上诉人称不认识三人没有给他们贩卖毒品的理由不能成立。其上诉还称公安人员2014年4月17日凌晨从其身上查获的海洛因，只是购买用于自己吸食，不能将自吸或持有的毒品数量计入贩卖数量，一审判决适用法律错误的理由，经查，参照2008年最高人民法院的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”，即只要有证据证明被告人有贩卖毒品的事实，从其处查获的毒品依照此司法解释，就应认定贩卖的数量，故一审认定上诉人贩卖毒品的事实清楚，上诉人对此事实的辩解意见不能成立。
综上，原判认定上诉人唐天平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，一审在量刑时，充分考虑了上诉人归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪的情形，已从轻判处，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 闫青春
二〇一四年十月九日
书 记 员 程芳玲