江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终266号
上诉人（原审原告）：罗向荣，男，1964年6月26日生，汉族，农民，住江西省吉安市吉州区，
上诉人（原审原告）：谢小美，女，1965年9月6日生，汉族，农民，住江西省吉安市吉州区，
上列二上诉人的委托诉讼代理人：张纯法，男，1963年4月10日生，汉族，住江西省吉安市青原区，
上诉人（原审被告）：刘昌葵，男，1972年12月5日生，汉族，农民工，住江西省吉安市青原区，
委托诉讼代理人：李海军，江西青源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘兰香，女，1976年8月6日生，汉族，住江西省南康市，系刘昌葵妹妹。
上诉人罗向荣、谢小美、刘昌葵因财产损害赔偿纠纷一案，均不服江西省吉安市青原区人民法院（2015）青民初字第1057号民事判决，向本院提前上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗向荣、谢小美上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判由刘昌葵赔偿87182.35元；3.一、二审案件受理费由刘昌葵负担。事实及理由：1.采信两个鉴定结论平衡酌定损失错误。第一个鉴定是江西神州司法鉴定中心作出的，其认定损失为17350.46元明显偏低，不符合事实。第二个鉴定由江西求实司法鉴定中心作出，重新鉴定的损失为61182.35元，仍然偏低。但由于本案审理时间拖得太长，所以罗向荣、谢小美也就认可了。但一审法院将错误的第一个鉴定与相对正确的第二个鉴定来个平衡，均认定有效并酌定损失50000元，属错误行使了法官自由裁量权。本案损失应按第二次鉴定的61182.35元认定。2.误工费应认定为2000元，车旅费应认定为2000元。3.一审法院认定罗向荣、谢小美承担30%的损失缺乏依据，罗向荣、谢小美没有过错。4.鉴定费22000元不应计入损失并按30%来分摊，应由刘昌葵全部负担。
上诉人刘昌葵上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回罗向荣、谢小美的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由罗向荣、谢小美负担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足。①罗向荣、谢小美的受损服务属违法建筑，这涉及到其自身是否存在过错及应否得到赔偿，一审判决未予以认定错误。②一审判决认定是挖沙船将涉案房屋撞裂缺乏事实依据。原云楼乡人民政府违规出卖土地，青原区水务局未履行法定管理职责，都存在过错。③一审判决认定刘昌葵对挖沙船有妥善管理义务，缺乏事实和法律依据。④认定罗向荣、谢小美服务损失50000元依据不足。最多只能按第一次鉴定的17350.46元进行认定。2.一审判决程序错误。①一审法院没有按刘昌葵的书面申请及同一事件张桂凤诉刘昌葵财产损害赔偿案吉安市中级人民法院发回重审的要求，向有关部核实涉案房屋是否属违法建筑等相关事实。②本案遗漏了当事人，应追加青原区富田镇人民政府和青原区水务局作为被告。
针对对方的上诉，罗向荣、谢小美和刘昌葵均以己方的上诉理由作为答辩意见。
罗向荣、谢小美向一审法院起诉请求：判决被告刘昌葵赔偿其房屋损失136730元，案件受理费由被告刘昌葵负担。
一审法院经审理查明：原告罗向荣、谢小美夫妇系原吉安县云楼乡人。1995年3月25日和1995年12月21日，原告罗向荣先后以其本人名字在云楼新安的富水河边购买了地块（花费5115元），该块地离新安大桥不远，后二原告在该地块上新建了一栋二层住房，该住房座西朝东，两层砖混结构，浆砌块石条形基础，南侧及西侧利用河岸挡水堤坝作为基础（该防护堤系政府部门所建）。被告刘昌葵曾在新安大桥上游的砂石场从事过采沙工作，砂石场停业后，场里的一艘挖沙船由刘昌葵保管，该船日常仍停泊在富水河上，用绳索牵引绑在河边的树上。2015年5月19日上午，因连续几天下雨，富水河上游水量大增，河流水位上升，由于洪水的冲击，刘昌葵的挖沙船挣断绳索顺水往下游漂流，在撞击并穿过新安大桥的桥洞后，倾斜的船体顺水冲向其他居民房屋和挡水堤坝后倾覆，翻转的挖沙船又在洪水推动下刮擦着二原告住房西边墙体和住房下面的挡水堤坝缓缓前行，将二原告住房下的住房西南边墙体和挡水堤坝撞坏，导致二原告住房受损。事后，原、被告之间曾经就住房损失事宜协商过，但未达成协议，二原告诉至一审法院。诉讼期间，一审法院根据二原告的申请，于2016年3月25日委托江西神州司法鉴定中心对损坏住房的受损原因（包括损坏原因、房屋损坏与挖沙船撞击有无因果关系、如存在因果关系，关联度多少）以及损失费用（包括损坏房屋能否加固及加固费用、如不能加固，对拆除费用结合重建费用）进行司法鉴定，江西神州司法鉴定中心于2016年12月1日和2017年2月10日对全部鉴定内容分别作出鉴定和补充鉴定结论，其中的受损原因结论为：原告罗向荣、谢小美住房受损是挖沙船撞击造成的直接原因；损失费用的鉴定结论为：罗向荣、谢小美住房上部结构基本保持承载能力，地基基础不能保持承载能力，需尽快修复加固，鉴定单元安全性评级评定为Csu级，修复费用（估算）为17350.46元。二个鉴定二原告共花费鉴定费9000元。原告罗向荣、谢小美对鉴定机构的损失费用项目（包括损坏房屋能否加固及加固费用、如不能加固，对拆除费用结合重建费用）鉴定不服，被告刘昌葵则对鉴定机构关于住房受损原因项目（包括损坏原因、房屋损坏与挖沙船撞击有无因果关系、如存在因果关系，关联度多少）的鉴定意见不服，双方均于2017年4月5日申请重新鉴定。其中被告刘昌葵申请的受损住房受损原因项目因其未交纳费用而没有进行重新鉴定。对损失费用项目一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，结论为：罗向荣、谢小美住房第二层砖墙变形严重，已不能正常工作，建议全部拆除重建，一层无需拆除，进行修复处理即可，悬挑部分的结构安全可靠性较差，建议进行基础加固处理，产生的费用估算为61182.35元。为此，二原告花费鉴定费13000元。另查明，本案审理期间，被告刘昌葵曾向一审法院申请调查国土局、水务局等职能部门是否认定涉案房屋为合法建筑、房屋建筑在防洪堤上是否经过职能部门审批，如未经审批，相关职能部门对该建筑作何认定，能否认定为合法建筑。
以上事实，有原告罗向荣、谢小美提供的本人身份证各1份、常住人口登记卡2页、原吉安县云楼乡人民政府出具的收款凭单2份、原告与被告刘昌葵协商赔偿事宜时的录音光盘1张、读碟留言1份、照片5张、证人肖某1、罗某、肖某2的证言、江西神州司法鉴定中心出具的鉴定报告2份和刘达谦交纳9000元鉴定费的收据2份（与罗向荣共同交纳鉴定费18000元）、江西求实司法鉴定中心出具鉴定报告1份和刘达谦交纳13000元鉴定费的收据1份、被告刘昌葵提供的照片3张、视频光盘1张、2015年5月19日水库泄洪流量表1份、吉安市中级人民法院书面意见1份、一审法院（2016）赣0803民初847号民事判决书1份等证据证实；原、被告的陈述也在案佐证，经庭审质证，均具有证明效力，依法予以采信。原告提供的录像费用手写便条1份因未提供规范票据，原告方证人肖某3、张某、黄某的证言和证明及吉安市青原区水务局的证明所证实的内容与本案无关，罗昭明的证明及罗昭明、罗昭耀、刘理伸共同出具的证明、新安社区居委会证明均因陈述了虚假内容，不作为认定事实的依据，对其证据效力不予采信。
一审法院认为：公民合法的财产受法律保护。虽然原告罗向荣、谢小美没有提供损坏住房的建房批准手续，但其使用的土地系向政府部门受让得到，且该住房已建造使用达二十年，政府部门是否将该住房按违章建筑对待属于行政行为的范畴，二原告住房受损造成财产损失仍应得到适当的赔偿。二原告的财产损失中，江西神州司法鉴定中心认定损失为17350.46元，江西求实司法鉴定中心认定损失为61182.35元，该二个鉴定结论适用的鉴定标准时间跨度均很大，均有一定的科学依据，应综合参考，酌情认定二原告房屋损失为50000元。二原告租金损失未提供证据，不予支持。二原告缴纳鉴定费22000元（9000元+13000元）应认定为损失。二原告主张的误工损失过高，酌情认定误工损失1200元，超出部分不予认定。故二原告全部损失为73200元（50000元+22000元+1200元）。鉴定机构的鉴定结论已明确二原告住房受损是被告的挖沙船撞击造成的直接原因，被告刘昌葵对原告罗向荣、谢小美住房受损的损失应承担70%的主要责任，同时基于原告罗向荣、谢小美建造住房时未办理审批手续，且利用政府部门所建的河岸挡水堤坝作为基础，而河岸挡水堤坝属河道管理范围，二原告将房屋建造在属于公共设施的挡水堤坝上也存在不当，对原告房屋的损失也应承担30%的次要责任，故被告共计应赔偿原告各项损失51240元。被告在与原告等人协商赔偿事宜时，已经承认挖沙船是他的，不管挖沙船是被告所有还是由他管理，被告都有妥善管理的义务，由于被告不能证明自己没有过错，应当承担由此造成的损失。因此，一审法院对被告主张的驳回二原告诉讼请求的意见不予支持。至于本案审理期间被告向一审法院申请调查事项，基于申请事项中有些是原告举证的范围，如原告未举证证明即为未批准事项，有些是行政部门行政权力范围内的事务，如何认定与本案处理并无直接关系，因此一审法院未进行相关调查。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告刘昌葵赔偿原告罗向荣、谢小美住房受损所造成的房屋及误工费、鉴定费等各项损失共计51240元，限判决生效后10内履行；二、驳回原告罗向荣、谢小美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告罗向荣、谢小美负担1500元，被告刘昌葵负担1200元。
二审期间，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人刘昌葵所有的挖沙船被大水顺河冲下，撞上上诉人罗向荣、谢小美的房屋并致房屋受损，刘昌葵依法应承担相应的赔偿责任。根据双方的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点集中在三个方面：一是应如何认定罗向荣、谢小美房屋受损造成的损失；二是对涉案房屋的损失，双方应如何承担责任？三是本案是否遗漏了当事人。
关于应如何认定罗向荣、谢小美房屋受损造成的损失问题。一审法院委托江西神州司法鉴定中心对涉案房屋损失进行鉴定后，鉴定修复费用为17350.46元，双方不服，均申请了重新鉴定。后刘昌葵未缴纳鉴定费用，故一审法院根据罗向荣、谢小美的申请，委托江西求实司法鉴定中心进行了重新鉴定，结论为拆除、修复加固的费用为61182.35元。重新鉴定结论作出后，如果当事人没有充分证据证实其存在错误并申请重新鉴定，该重新鉴定结论就应作为本案处理的合法有效依据，原鉴定结论自然无效。因此，一审法院对前后两个鉴定结论均予以采信，存在明显错误，依法应予纠正。对于鉴定费用，根据规定应由人民法院确定由当事人如何承担，一审法院将其列为罗向荣、谢小美房屋损失范围缺乏欠妥，亦应予以纠正。因此，罗向荣、谢小美房屋拆除、修复加固费用根据鉴定结论应认定为61182.35元。上诉人罗向荣、谢小美上诉认为应采信重新鉴定结论计算其房屋损失，符合法律规定，本院予以支持。其上诉称误工费应认定为2000元，车旅费应认定为2000元，依据不足，本院不予支持。一审法院酌定误工损失1200元并无不当，本院予以确认。其上诉称鉴定费22000元不应计入罗向荣、谢小美房屋受损造成的损失，由于鉴定费、诉讼费的承担是由人民法院确定当事人如何承担的，故其该上诉理由成立，本院予以支持。但其认为22000元鉴定费应由刘昌葵全部负担，缺乏依据，本院不予支持。因此，罗向荣、谢小美房屋受损造成的损失为62382.35元（61182.35元＋1200元）。
关于涉案房屋的损失双方应如何承担责任的问题。刘昌葵作为本案的侵权人，对给罗向荣、谢小美房屋所造成的损失依法应承担赔偿责任。但由于罗向荣、谢小美违规将房屋建在河道边的挡水堤坝上，亦是导致本案事故发生的原因之一，故其自身存在过错。一审法院根据本案情况，酌定由刘昌葵承担70%的赔偿责任，罗向荣、谢小美自行承担30%的责任并无不当。因此，刘昌葵应向罗向荣、谢小美赔偿房屋受损造成的损失43667.65元[（61182.35元＋1200元）×70%]。上诉人刘昌葵上诉认为其承担70%的赔偿责任比例过高，依据不足，本院不予支持。
关于本案是否遗漏了当事人的问题。由于本案处理的是民事侵权赔偿问题，罗向荣、谢小美的房屋是否属违法建筑属另一法律关系，应由相关行政部门进行认定和处理。如果刘昌葵认为罗向荣、谢小美房屋是违法建筑应予拆除，应向相关行政部门反映，由行政部门依法处理。因此，即使罗向荣、谢小美房屋属违法建筑，刘昌葵亦无权侵害。上诉人刘昌葵上诉认为应追加青原区富田镇人民政府和青原区水务局作为本案被告，缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实部分有误，将鉴定费计入罗向荣、谢小美房屋受损的损失范围欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省吉安市青原区人民法院（2015）青民初字第1057号民事判决第二项；
二、变更江西省吉安市青原区人民法院（2015）青民初字第1057号民事判决第一项为：上诉人刘昌葵赔偿上诉人罗向荣、谢小美房屋受损造成的损失43667.65元；
三、驳回上诉人罗向荣、谢小美的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元、鉴定费22000元，二审案件受理费1717元，共计26417元，由上诉人罗向荣、谢小美负担10566.8元，上诉人刘昌葵负担15850.2元。
本判决为终审判决。
审判长 王文忠
审判员 陈 晨
审判员 陈治美
二〇一八年三月十六日
书记员 刘 娟