河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1843号
上诉人（原审原告）：王平运，农民。
委托代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：张志忠，河南民天律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：程国政，农民。
委托代理人：金新国，河南神鹰律师事务所律师。一般代理。
上诉人王平运与被上诉人程国政因合同纠纷一案，王平运于2011年12月28日起诉至汝阳县人民法院（以下简称原审法院），原审法院于2013年5月6日已作出（2012）汝民三初字第9号民事判决，王平运不服上诉至本院。本院经审理后于2014年2月24日作出（2013）洛民终字第1604号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。原审法院于2015年5月28日作出（2014）汝民重字第6号民事判决，王平运不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王平运及其委托代理人张志忠，被上诉人程国政及其委托代理人金新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月，原、被告及案外人段某甲就合作购买煤矸石一事经协商约定：原告负责出资和销售，被告负责在其当地组织货源和货物质量，段某甲负责车辆运输，原告每吨给被告2元、段某甲0.5元。当月22日，原告支付被告煤矸石预付款10万元，被告给原告出具“今借到王平运现金壹拾万元整。借款人：程国政”借条1份，段某甲作为担保人在借条上签字。后被告在其当地组织货源，段某甲联系车辆运输，原告将被告提供的煤矸石销售给汝阳砖厂。当月26日，应之前预付款即将用完，原告又给被告5万元，被告给原告出具“今取到现金伍万圆整。取款人程国政”的借条1份，段某甲又作为担保人在上面签字。后对该50000元仍按上述方式履行。同年8月1日原告付给被告8万元，被告给原告出具“今借到预定煤矸石款捌万元整。借款人：程国政”的取条1份。期间，因部分货物系被告找车运输，当月24日原告付给被告运费1.3万元，被告给原告出具“今收到王平云壹万叁仟圆整（付运费款）。程国政”收到条一份。同样因之前预付款即将用完，同年9月2日和7日原告又分别给被告2万元各一次，被告给原告分别出具“今收到王平云现金贰万元整。借款人：程国政”借条各一份。
同年9月11日，原、被告算账后原告写下“国政下欠：43349元（补柏树运费包括在内）”。被告向原告当即退回最后一笔2万元预付款，被告在算账单下方写下“2011年9月10日以前拉渣款运费王平运全清完，还下欠王平运款23349元。不包括利润2元，8298.3吨。程国政9月11号算账”。
诉前，原告就涉案事实曾以诈骗向县公安机关控告，原告向公安机关递交了其持有的“预定款”8万元取条及双方算账单，公安机关传讯了原、被告，调查了段某甲等，被告向公安机关递交了其抽回的5次取款的预付款借条，及同年8（或7，有改动）月24日1.3万元运费收到条各1张。第二次庭审后，原告持复印于公安卷宗材料申请调取原件时称，第二个八万元给款时间是8月3日，该条子于算账后被告抽走撕了
诉讼中，原告对给款时间和次数：第一次庭审时说：陆续共给35万元，但分几次给记不清了；后来虽陈述系6次给款并说出了每次给款数，但对8万元预定款时间，有时说是8月4号或5号，有时说是8月3号；当原告否定给“8万元预定款”段某甲在场时，又说“5次付款除了5万、10万在场外，其余都不在场”。被告对算账后原告为何仍持有“8万元预定款”条子：一说“是原告逼着再合作而押被告一张预定款条子”；二说“第一张是遗留未销毁的草稿”，有时说“因遗忘，将草稿抽回而留下了真正的取款条”；三说，打条子和算账时因遗忘未抽，之后发现讨要中，原告逼着再合作就押这张预定款条子。
本案经原审合议庭评议并报请院审委会研究认为：本案系委托合同纠纷。本案的“8万元预付款”条子和“8万元预定款”条子证明的是否同一笔取款是本案的关键。对此：原告对给款时间和次数陈述不一，被告对算账后原告为何仍持有“8万元预定款”条子陈述存在矛盾；可是原告所举：1、张远鹏《证明材料》，与本案缺乏关联性。2、段某甲证言，因他有多份证言，部分证言间存在矛盾。3、朱某出庭证词，该证据为原告熟知，之前多次庭审，原告没有出示且表示举证完毕；朱某虽系目击关键证人，但其证言印证不足。4、出示的“算账单”，单上没有显示“定金未清算”内容。原告对其主张的“被告所提交的2011年8月1日购买煤矸石取款条系伪造”，“8月1号定金就不让动”没有举证；对其主张的2011年8月3-5号之间给“8万元预付款”的事实，举证不足。被告对其反驳的“原告逼着再合作而押了这张条子”，没有举证。
诉争的“8万元预订款”具有定金性，如何使用与处分，当事人没有约定，应依法确定，即算账时可以抵作价款或收回。定金应当以书面形式约定，“8万元预付款”设立时有书面约定，若“算账”时未处分，那“算账单”上不做书面说明，于法难以解释；原、被告交易习惯是“先预付货款，预付款用完时付下一笔款”，给付该“8万元预定款”预付款即将用完需再支付预付款时，仅给“8万元”而设定“不准动”，这不符合当时交易习惯，且与当事人的合同目的不相一致。若该“预定款”未清算，那“算账单”相对数额较小的“补柏树运费包含在内”做了说明，对数额较大定金而不做说明，这与当事人的谨慎态度不相一致。因此根据高度盖然性的证据认定原则，认定原告付给被告一笔8万元的可能性较大，对原告主张的“8万元预定款”未清算，被告欠其定金八万元的事实，无法采信，对原告要求被告退回八万元定金的请求无法支持。
原、被告均认可：原约定给被告每吨成本24元、利润2元，供货合计8298.3吨；原告认可“应付被告利润”尚未支付，且双方算账单已说明“利润2元”没有计算冲减，原告于诉状已表示付款减扣应付给被告利润；原告对其主张的因供货质量差减扣被告应得利润没有举证。因此确认，原告应付给被告利润数额是16596.6元，双方债务相抵后，被告欠原告款项数额为6752.4元（23349-16596.6）。被告程国政应将该欠款给付原告王平运，对原告的其他诉讼请求应予驳回。
故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十九条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告程国政于本判决生效之日起十日内给付原告王平运合同欠款人民币6752.4元。二、驳回原告王平运的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2250元，由原告王平运承担2000元，被告程国政承担250元。
王平运上诉称：程国政在王平运手中取货款和运费28.3万元，定金8万元共计36.3万元。在对账中程国政取走28.3万元条子，还有8万元定金条在王平运手上。程国政在王平运手中取两个8万元，第一张8万元定金条子是8月1日，第二张货款8万元条子是8月4日，取钱有证人朱某在现场。王平运与程国政对账后，货款还欠王平运23349元，因账没有算清，程国政还应给王平运拉煤矸石，所以说8万元煤矸石定金没写在货款和运费条子上。在第一次开庭中程国政还承认给王平运拉煤矸石。每次开庭程国政陈述都不一致，第一次开庭程国政说王平运押程国政8万元条子，第二次开庭说我只打了一张8万元条子，没有第二张8万元条子，第三次开庭说两张8万元条子有一张不是我写的，程国政的陈述前后矛盾。
证人段某甲在公安局调查卷宗中说的都是实话，汝阳县148法律服务所律师姚合兴调查询问段某甲时，段某甲在记的笔录中说的都是实话，因段某甲给陈茂江担保在王平运手中贷10.5万元款，王平运多次找段某甲要款，段某甲不给钱，王平运找5个人去段某甲家要钱，中间和段某甲妻子发生冲突，所以说，段某甲和妻子出庭做假证来报复王平运的。综上，请求：1、洛阳市中级人民法院依法撤销汝阳县人民法院于2015年5月18日作出的（2014）汝民重字第6号民事判决书，依法改判被上诉人程国政支付上诉人王平运货款96920元以及利息。2、本案的一、二审诉讼费以及再审诉讼费均由被上诉人程国政承担。
程国政答辩称：一、2011年8月4日的8万元货款条子根本不存在。1、程国政与王平运的交易习惯：每笔货款都有证人段某乙在场，段某乙对该笔巨款一概不知。2、2011年9月11日双方结账明确：2011年9月10日以前的拉渣运费全部算清，根本不存在8月4日的8万元货款条子。3、证人朱某的证言不可信。双方的诉讼从2012年初开始进行了数年之久，王平运在一审、二审中均未提到证人朱某，偏偏在发回重审时突然出现一个程国政从未谋面的证人。王平运都记不清的时间，朱某在2014年10月13日出庭时却一口咬定三年前一个与他无关的事件的详细情况，明显是在撒谎：程国政说以前的钱用完了，想来再取点。程国政从自己的包（黑色）里拿出个本子，在本子上打了个借条（后来王平运给他说是借条）。朱某承认自己和王平运只是同村，并无深交。王平运将自己出借巨额资金的商业秘密告知一个偶然相遇的人，既不合情理，也不合王平运一贯的小心谨慎的处事习惯。8月1日，程国政取走8万元，按照每吨24元的市价，每辆车一次拉27吨煤矸石，可以购置124车。按照双方的交易量，三天内绝对不可能用完。4、双方的过磅单与交易额一致，不存在第二笔8万元。且8万元之后，双方还有两次合计4万元的交易，在随后的交易中，王平运并未提及8月4日的8万元。二、该案件中存在两张8月1日的8万元条子的原因。程国政手中的借条内容：“取条今借到王平运现金捌万元正借款人：程国政2011年8月1日”。王平运手中的借条内容：“取条今借到预定煤矸石款现金捌万元正（购煤石）￥80000元取款人：程国政2011年8月1日”。两张取条，同样的纸张，同样的借款金额，同样的借款人，同样的日期。原因是：当天借款时，程国政给王平运打了一张“取条”，但王平运说不行，于是程国政又给王平运写了一张“取条”，但第一次写的草稿落在了王平运手里，程国政没有及时索要，给被答辩人留下了可以利用的漏洞。整个过程，段某乙都在场，段某乙也在重审一审中说明了存在两张条子的原因。8月1日两张“取条”，这是事实。一个八万，这是事实。王平运也承认。同一时间，同一借款人，如果借款为两个八万，打一张“取条”就可以，根本没有必要将同一借款事项写在两张条子上。王平运所谓的两个“八万”，违背常理，更违背事实。“取条”上仅仅一个八万，实际也仅仅支付一个八万，这才是案件的事实，段某乙已经做了证明。这八万元，后来全部拉成了煤矸石。双方于2011年9月11日结的总账也可证明：根本不存在两笔8万元。三、程国政在结账后答应王平运拉煤矸石是出于无奈。程国政在第一次开庭时承认给王平运拉煤矸石，是因为如果不拉，王平运拒不支付程国政应得劳务费，且一直到现在，程国政也没有得到可怜巴巴的几千元劳务报酬。四、程国政在开庭时出现个别不一致的陈述是出于无奈。2012年12月17日一审庭审结束后，汝阳法院又根据王平运的申请调取汝阳县公安局的卷宗材料进行质证，这是违反证据规则的行为，明显偏袒王平运。程国政无可奈何，有苦难述，只得以毒攻毒，懒得承认卷宗中的复印件。一个明显超过举证期限的案件，一审法院仍然受理。程国政反复向法院反映不应质证。五、段某乙、郭某在法庭上的证言客观真实，应该采信。整个合同履行过程，段某乙全盘参与，最了解双方争议的焦点。段某乙自愿出庭作证，证人身份合法，证言客观公正，理应采信。郭某的证言揭示了王平运曾经试图收买证人，诈骗程国政的不良动机。且能从侧面看出本案不存在两个8万元的基本事实。汝阳县148法律服务所姚合兴调查询问段某乙的笔录，段某乙已经做了多次的客观说明：段某乙从未说过程国政诈骗王平运8万元的话语。至于王平运与证人段某乙、郭某之间的经济纠葛，不能作为否定其证言客观性的依据。综上，汝阳县人民法院（2014）汝民重字第6号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
此外另查明：1、段某乙（段某甲）在原审历次询问或作证中的陈述情况：
（1）原审卷中王平运提交了一份2011年10月7日其原审委托代理人汝阳县148法律服务所姚合兴询问段某乙笔录，段某乙称：口头协商，由王平运垫本，段某乙负责运输，程国政负责煤矸石的质量（热量），如果煤矸石热量达不到800大卡，由程国政负责。实际化验是400大卡（上店砖厂化验结果是400大卡），实际上质量一次也没有达到800大卡。王平运买礼物跟砖厂厂长说好话都不再追究了；拉煤矸石都是往上店砖厂拉的，拉了两三天后，不超过五天，煤矸石又往柏树砖厂拉，程国政提出煤矸石涨价了；总共他们合作这一段时间拉煤矸石8000多吨（8298.8吨），算账后，程国政欠王平运23349元；另外程国政还诈骗王平运定金8万元，至今不结，经过我们去一落实，程国政根本就没有卖煤矸石付过一分钱定金等。
（2）汝阳县公安局2011年10月17日对段某甲询问笔录中，段称：我负责联系车运输，每拉一吨货给我抽五角钱，运费另算。王平运每卖一吨抽三块钱（由王平运出资），其他挣赔都是程国政的；对于供货方是否因为原料涨价收取过定金表示不清楚，只负责运输；对于王平运是否给程国政定金，称：第一次王平运在自己家中给了程国政10万元买煤矸石款，当时我是担保人。后来王平运又给了程国政好几次款，具体数目我记不清，他们每次都打有条子。拉了两千吨左右，程国政对我和王平运说煤矸石涨价了，让王平运给他钱给人家供货方交定金，我听说王平运给了程国政8万元，具体收据怎么打的我不清楚。煤矸石没有涨价，程国政骗我们的；煤矸石价格具体情况不清楚，程国政说一吨24元，王平运是按每吨24元给他的，说好等账结出后每吨再给程国政抽2元钱；合作了3个月左右，我看程国政这人不地道，干了三个月没挣住钱，就不和他们合作了。
（3）2012年11月28日原审法院对段某甲调查笔录中，段称：姚合兴询问笔录不属实，也不是本人签字；去年王平运找到我说想买煤矸石，程国政也找到我说想卖煤矸石，二人都找到我后，在我家里，王平运让程国政给他买煤矸石，由王平运出资，由程国政联系货源，第一次王平运将10万元交给程国政，我当时在场，这10万元都被王平运拉到砖厂（上店、柏树）。王平运在砖厂收货，程国政在寄料买货，我负责运输。第二批是5万元，方法同第一次，前面两次都有我签名，以后我都没有签过名，但是我知道情况，5万元后，有一次8万元。后来有两次2万元，王平运到程国政那里又要走了一次2万元。
对于王平运提交的2011年8月1日内容为“今借到预定煤矸石款捌万元整”取条，段称：知道有一笔8万元，不知道第二笔8万元，这8万元是在王平运家给的钱，我在场，但是没有在上面签字，有这8万元之后，王平运又将2万元送到程国政家，当时没有拉货，后来又将钱要走了，这8万元的煤矸石拉了，我记得很清楚；王平运与程国政一共经手了大概八千多吨煤矸石，具体不了解。
对于王平运与程国政、段某乙之间是否约定利润分配，段称：约定过，王平运说我负责找车，按0.5元每吨给我钱，程国政说段哥亏不了你，我到现在没有见过钱，最后王平运给了我2000元。程国政在寄料联系煤矸石，刚开始说给王平运每吨26元，后来说是27元，至于程国政在寄料多少钱买的我不清楚。我根本没有说过八百大卡之类的事，反正煤矸石砖厂已经收了，砖厂与王平运的账也结算完了。
关于王平运与程国政算账的事，段称：我与程国政一块去过王平运家好几次，王平运他们算好后，说把程国政的利润三年之后给。我要求看姚合兴询问我的原始笔录，这上面说我说程国政诈骗王平运8万元是假的。
（4）原审法院2012年12月17日第一次开庭审理本案时，段某乙出庭作证，段称：2011年原告和被告做生意，我有车搞运输，原告找我找车拉货，说原告拿钱，被告买煤矸石，我负责中间担保钱。第一次是给了10万元，我写有担保，第二笔5万元，第三笔8万元，具体时间记不清，第四、五笔每次2万元。第五笔是在程国政家门口给的，后来过了一、二天，原告又将第五笔2万元要走，总共27万元。算账时我去过原告家，当时没有结果，经我手就这么些钱；原告说按5毛钱每吨给我，被告那边是刚开始是每吨26元，后来可能被告说涨价按27元结账；每一批都是先付款后拉货；没有具体付款方式，我只是担保，预付款基本完了原告再继续给钱。
程国政代理人问：“9月份你们在场算账是否对那天之前的账一块算清？”段某甲答：“原告笔记本上记得有记录，一笔笔念着听听算的，是统算的，第一批到第五批”。问“原告当时是否说过2011年8月1日被告拿走订金8万元？”答：“我不知道这事，拿多少钱都是拉煤矸石”。“姚合兴询问笔录内容不属实，我从未说过结账后程国政诈骗王平运8万元。”“（8月1日的）8万元我没有签字我在场，货也拉走了。”
此外，对于有几笔8万元，段称“我知道就一笔”；对于渣的价格，段称“当时渣是24元每吨，王平运给26元每吨，后来涨价了，就按每吨27元结账，这是他的报酬”；对于2012年12月28日原审法院询问段某乙的笔录称“属实，要求以到庭所说为准”。
（5）2013年3月20日，原审法院再次对段某甲进行了询问，段称，到法院“反映王平运与程国政拉煤矸石一事。总共经我手看到的钱有以下几笔，第一笔10万元，第二笔5万元，第三笔8万元，第四笔2万元，第五笔2万元，第五笔经我手从程国政那里要回，实际拉渣款是25万元，拉了8200多吨渣，具体数字记不准了。这中间不存在什么定金不定金，现钱拉现货。我从未说过程国政诈骗王平运8万元的话，我啥时也没有说过这话”；对于汝阳县公安局询问段某甲笔录，段称“我看过笔录。实际情况是王平运给付程国政的8万元，拉渣了”；“经我手只有一次8万元，这8万元已经拉煤矸石了（2011年8月1日条子）”。
法庭问“从公安卷宗上看，根据办案民警介绍，程国政向刑警队提交了6份取条或借条的复印件，都是程国政向王平运出具的条子，总数额是283000元，其中2011年8月1日8万元的取条与王平运起诉时主张的8万元取条不是同一张条子。也就是说，2011年8月1日有两张程国政出具的8万元的条子，你是否知道”，段称“经我的手，王平运只给过程国政一个8万元”；“王平运与程国政在2011年发生的煤矸石交易都是经我的手”；对于公安卷宗中这一份2011年程国政出具的8万元取条“我不知道，我只知道一个8万元”；法庭问“根据王平运陈述，王平运说8月4日或5日王平运又给程国政8万元，但是程国政在算账时已经把283000元的条子抽走了，民警在调查时，又写了2011年8月1日的条子，目的是把这事搅混”，段答“我不知道这事”。
（5）2013年3月25日，原审法院第三次开庭审理，段某甲再次出庭作证，对两张8万元条子称“我了解这事，第一回写完了，王平运说不中，又写了一张，那天只取了一个8万元”；对于2011年8月4日或5日，王平运是否又给程国政一笔8万元，答：“我不知道，那时候我在洛阳，不在家。第一次给10万元我签有字，后来几次我在场，但没有签字”。
2、程国政在历次询问及开庭中的陈述。
（1）2011年10月29日汝阳县公安局刑事侦查大队对程国政询问笔录，程称：“2011年7月15日王平运给我打电话问我有没有煤矸石想合伙做煤矸石生意，我说有，如果你要做的话，我们见面详谈。第二天早上王平运来我家和我见面，我们商谈的结果是我以每吨27元的价格卖给王平运，但保证质量（600大卡以上）以砖厂验收合格后签收过磅单为准。7月22日王平运第一次付给我购煤矸石款10万元，汝阳县刘店镇的段某乙担保，拉了约4000吨后，10万元用完了，2011年8月1日我又到王平运家取了8万元，打有收条，后来又陆续收到王平运现金9万元，共计从王平运那里收到现金27万元”；关于总共给王平运的砖厂买过多少煤矸石，答：“四个砖厂，（汝阳柏树村老梁砖厂、上店一个砖厂、刘店腾岭北砖厂、三角台砖厂）总共9400多吨。按每吨27元总共25300多元。我们算账后又退给王平运现金2万元”；“大概是2011年9月，我们俩在王平运家算的账”；“账算清了，不算清，他不会把欠条给我”；“按说他还欠我劳务费23000多元，他说等两年后他从砖厂结出款后再给我。我说两年后我再给他钱他的货款2万多元。现在他欠我的款和我欠他的货款基本持平”；从王平运那里取8万元现金时“没有说过”给供货方交定金的话，“我负责给他供货，他以每吨27元价格付给我，不存在什么定金问题。况且他给我8万元之后，又给过我货款4万元”。
（2）2012年3月6日庭审笔录中，程国政称：“9月24日算账时我还欠他4万多元，当场付2万，还下欠23343元，没给他的理由是他没有按每吨27元结账。9月24日算账时已经将这8万元减过去了，减后才有4万多。我欠他23343元没有给他，因为他欠我8600多吨的劳务费和渣的本金没有算。”“他7月2日给我10万元，7月26日给我5万元，渣拉完后8月1号取了8万元，9月2号他送我家2万元，9月7号我和老段又取了2万元（这2万元没拉渣），9月17号我把这2万元给他退了。当时算账由王平运和他媳妇及我和我媳妇在场，我就8月1号取了他8万元。”“算账当天9月17号条子都取走了，就这一张没给我，当时他说一块钱一吨给他拉，一个月一结账，压我这张条子没给我。当时我同意，后来又没同意，条子那事我想着已经写字总结了，没事了。我想让法庭算算咋算了4万3千多的。”
（3）2012年11月28日原审法院询问程国政笔录，程称由段某乙担保第一批款10万元，拉完后，段某乙又担保第二批5万元，第三批8万元，段某乙在场，但没有签字，第四笔2万元。后来王平运提出每吨按1元给其提成，其提出不干了要求算账，多次和段某乙找王平运算账，他不算账，找了三回。后来趁着王平运和段某乙2万元没有拉，提出算账，2011年9月11日在王平运家算的账。当时王平运夫妇和程国政夫妇四人在场。后来王平运来拉两万三千多元的货，程要求给付劳务费，王平运说三年后再给，程说三年后再来拉你的两万三千多元的货，因此双方发生矛盾。
（4）原审法院2012年12月17日庭审笔录中，程国政称：原告通过段某乙在寄料天祥酒店找到我，2011年7月26日，当时我、段某乙还有我的司机张富国、原告在场，当时说原告出资买煤矸石，我负责组织货源，负责质量，王平运先付预付款，再拉货，每吨给我提3元钱，段某甲负责组织车辆，预付款由段某乙担保，担保钱也担保货拉走。预付款拉完后再给钱，第一笔我们共同去搞的价是24元，款也付了。等这10万元拉完，人家涨价了，后来由原告自己去搞的价，又换货源地了。第二笔是5万元，第三笔是8万元。10万元是在寄料给我的，5万元是我和段某甲一块去原告家取的，这一万三千多元是我付给司机的，我打有条子。第三笔的8万元，段某甲没有签字，但在场，这是在原告家。定金是说8000多吨一个价钱，按27元结转，还是预付款性质。2011年9月2日又付2万元，后来这2万元拉完了又给了2万元，有过磅单。最后这2万元，是因为给我的提成有变化，我不想干，就算账。算账由段某乙参加在原告家算的账，这是2011年9月11日前算的账，没有抽条子。9月11日我又找他算账，后说我欠原告4万多元，我当即将第5笔2万元给他了。9月11日我媳妇、我、原告及其妻子在场，算完后打有条子。因为原告没有给我劳务费，我没有将他的钱给他。
对于王平运提交的8万元条子，程国政质证称：“该8万元已经拉煤矸石，已不存在。1、2011年9月11日双方已对9月10日以前的经济往来进行了清算。王平运也书写了程国政下欠数额43349元……2、2011年8月1日仅此一笔，事实是不让煤矸石涨价，还是预付款……”。
（5）2013年1月18日原审法院询问程国政笔录中，程国政称：“我看了民警询问我的笔录，属实。但当时我说和王平运合伙不对，是买卖关系。我看了公安卷宗中的6份‘借条’或‘取条’，前5份是我交的，第6份2011年8月1日8万元的取条不是我交的。”“（仔细看后）这份2011年8月1日8万元的取条不是我写的，肯定是别人描着写的。担保人段某甲已经证明2011年8月1日王平运给我8万元，地点在王平运家，段某甲在场，法院开庭笔录有记录，我自己记的账上有，王平运账上也有。”法庭再次询问公安卷宗中2011年8月1日取条是否其所写，要求其回忆后再说，程国政答：“不是我写的。我每次从王平运手中取款，段某甲都担保，拉完货后再取下一笔款。2011年8月1日王平运只给我一次8万元，段某甲在场，但没有签字。王平运如果没有把货拉完，我们三人就不会在一块算账。这张借条不是我写的。”原审法院问为什么会出现两张2011年8月1日的取条，程国政称“这是伪造的。公安卷宗中的8万元取条复印件不是我写的。王平运提交的8万元取条原件，预定煤矸石款捌万元整，意思是不让煤矸石涨价，还是预付款性质。随后段某甲已经把这8万元的货拉走了，有过磅单。王平运每次给我货款，段某甲都在场。”
（6）2013年3月20日原审法院询问程国政笔录中，程国政称3月18日未到庭的原因是没有收到开庭传票。法庭问：公安卷中的8万元取条是否是你向公安机关提交的？答：这张条子不是我写的，上次法庭通知时我已经看过，2011年我只取了一个8万元；不申请鉴定。回忆了一下，后称：2011年8月1日那天上午，在王平运家的临街楼上，由段某甲、我、王平运三人在场。我先在王平运的本子上打了条子（公安卷中的那张），王平运将钱给我的时候，他看了一下内容说不行，说这样写不行，怕煤矸石涨价，你必须定住不能涨价。我还是在王平运的笔记本上根据王平运的口述又写了一份加了“预定”两个字的取条（王平运持有原件的那份）。我第一次打的是草稿没有带走。算账时，我、王平运、段某甲都在场，账算完后，王平运留了一张有“预定”二字的条子，等于说打了两张条子，取了一笔款，同一天、同款项、同是王平运笔记本上的纸。
此次询问过程中段某乙在场，段某乙发表意见说：“实事求是的说，程国政说的是真的。就是打了两次条子，第一张条子老王说不行，翻过去又写了一张。”
（7）2013年3月25日原审法院庭审笔录中，程国政称：这张条子是我写的，也是我提交的，也是从王平运那里提走的，和原告手里是一样的纸张，同样的款项，同样的日期，是算账后。2011年8月1日取款时，我、王平运、段某乙在王平运家的过街楼上，取第三笔款的时候。段某乙是担保人。第一次写的条子是公安卷中的这份，王平运怕渣涨价，由王平运口述内容我写，就写了这张加“预定”的。是在王平运同一个笔记本，翻过去一页，写了原告持有原件的那一张，仍然是8万元，同款同日期付一笔款，有段某乙在场。一张草稿在算账后我抽走了，真正的条子没有抽走，遗漏在原告那里。然后到公安局告的时候我认为账目结清，他欠我2万多元的劳务费，所以我给公安局提交了一套完整的单据。每一次取款都是经过过磅单核实后再取第二笔款。我一个人没有私自取过款。取款的时候都有其他人在场。从来拉渣都没有定金的存在，都是预付款，每次取款段某乙都在场。8月份发货由王平运本人在过磅单上签字，说明交易事实。
3、王平运的部分陈述。
（1）2011年10月26日汝阳县公安局询问笔录中，王平运称：2011年7月19日程国政和段某乙（汝阳县刘店镇段疙瘩村）找到我说和我合伙做煤矸石生意，程国政负责煤矸石的原料及质量，段某乙负责运输，我负责拿现金，当时说好每吨给我抽3元利润，段某乙抽5角，挣赔是程国政的。我给程国政了10万元做本金，拉了几天后程国政找到我说煤矸石涨价了，矿上得要定金来，要不人家不让拉，我又给他8万元做定金。后来程国政和段某乙因为分款问题闹翻了，段某乙对我说程国政根本没有给供货方交定金，他是骗我的，我就到供货方了解情况，供货方说根本没有收到程国政交的定金。我觉得程国政人品不好不想和他再合作，就打电话问他要钱，他说他不欠我钱，我后来又给他打电话就不接了，没有办法就来报案了。我们三人只是口头协议。给程国政的钱他都打有收据，算账后程国政将收据拿走了，还欠我本钱23349元，煤矸石定金8万元的收据我还保存着。第一次给程国政的10万元段某乙是担保人，后来的钱是我直接给程国政的。程国政到现在还欠我9万多元。
（2）2012年3月6日庭审中，法庭询问27万元分几次给，王平运称“几次记不清了，第一次给了他10万元，大概几次记不清了，定金是8万元。”
（3）2012年12月17日庭审笔录中，王平运称“……又过了几天后，被告说煤矸石要涨价，要交煤矸石定金，我又给了程国政8万元，也打有条子。过了又一、两天，被告又要了8万元，还是在我家，说这8万元是预付的货款钱。”“被告的2个8万元是分开取的，不是同一天。”
（4）2012年1月14日原审法院询问王平运笔录中，王平运称：我实话实说。我持有原件的8万元条子是在2011年8月1日在我家，我给程国政8万元，程国政给我打了条子。公安局卷宗中保存的8万元条子，是在2011年8月3日在我家，我付给程国政8万元，这笔款是购煤矸石款。上一笔8万元是定金，不是付煤矸石款，早晚不合伙做生意，程国政要退给我，这是压住程国政不让他涨价。我和程国政2011年9月11日算账后，程国政抽走了283000元的条子原件，其中有2011年8月3日打的8万元条子，他回家把条子撕了，又写了一份2011年8月1日的条子，冒充煤矸石定金。程国政的意思是把两笔8万元搅到一块。
（5）2013年3月18日原审法院庭审中，程国政未到庭。笔录显示，法庭问：既然说过两三天后又取的8万元，为什么条子的落款是2011年8月1日？王平运答：“程国政算账时把第二份8万元的条子抽走了，后来这张条子应该是8月4日或者5日，记不清了，后来估计程国政将这张条子撕了，又伪造了一张8月1日的条子，程国政为了混淆这两张8万元的条子。两张条子内容不一样。”
4、在洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字1604号案件庭审中，对于两张8万元条子是否是否真实的问题，王平运称：“二张条子是真实的，但有一张日期不对，应该是8月4日。”打条子日期“8月4日或5日，记不准，（条子）程国政抽走了……”对于算账后是否还有合伙事务的问题，王平运答：“没有啦。当时我也不想合作了。”此外，所拉的渣卖给了几家砖厂，结账要钱均由王平运负责，对于从砖厂共结算回多少钱、如何与砖厂算的账，以及起诉所主张的金额是如何计算的，王平运表示大概结了32万元多，具体记不清了。程国政称算账是共同提出，原因是不想合作了。
5、在洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字1604号案件审理过程中，王平运以申请对两张“预付款”条子进行鉴定为由请求将案件发回重审。在本案重审过程中，王平运未提出该鉴定申请，仅提出申请对其代理人询问段某甲的笔录上段某甲的签字进行鉴定，后因段某甲认可是其本人签字而撤回鉴定申请。程国政在重审过程中提出申请鉴定两张“取款条”上的字是否为同纸张、同颜色、同笔迹、同格式、同款项、同日期，后程国政撤回该鉴定申请。
本院认为，本案争议的焦点为关于捌万元的两张条子是同一笔款项还是两笔款的事实认定。本案中所涉两张8万元取条均系程国政给王平运出具，落款日期均为2011年8月1日，其中一张书写为“预定煤矸石款”，另一张书写为“借到现金”。王平运主张书写为“预定煤矸石款”的8万元的取条是8月1日付款并出具，书写为“借到现金”的8万元取条是8月3-5日间付款并出具。程国政则称两张条子同在2011年8月1日书写，其中一张是草稿没有抽回。
根据查明的事实，程国政与王平运均认可最初是三方合作，而第三方案外人段某乙（又名段某甲）在原审中接受法庭调查并出庭作证时均亦表示只知道有一笔8万元，不知道有第二笔8万元。8万元是在王平运家给的，给时段某乙在场，该8万元已拉成了货。另一方面，2011年9月11日双方对账目进行了清算，二审庭审中双方均称此时已不想继续合作，却在清算时遗漏如此大额的款项，不符合常理。故虽然王平运持有程国政书写的2011年8月1日取款条，但因该证据存在上述瑕疵，王平运不能进一步提供证据证明其实际在2011年8月1日付出两笔8万元，或者是在2011年8月1日或3日、4日、5日分两次付出两笔8万元，原审判决对于王平运要求程国政偿还定金8万元的请求不予支持并无不当。综上，王平运的上诉请求证据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，程序适当，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元由王平运负担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 吴爱国
审判员 索如意
二〇一六年三月二十二日
书记员 邵羽菲