山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑二终字第52号
原公诉机关烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张道范，2014年7月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人李琦，山东前卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张道富，2014年7月4日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人李春晖，山东绍元律师事务所律师。
原审被告单位烟台市牟平区文化街道办事处山西头村村民委员会，住所地烟台市牟平区文化街道办事处山西头村。
诉讼代表人张道珠，现任烟台市牟平区文化街道办事处山西头村党支部书记兼村委会主任。
烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告单位烟台市牟平区文化街道办事处山西头村村民委员会犯非法占用农用地罪、原审被告人张道范、张道富犯职务侵占罪、非法占用农用地罪一案，于二0一五年四月八日作出（2015）烟牟刑初字第3号刑事判决。原审被告人张道范、张道富不服，提出上诉。本院于2015年5月4日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法占用农用地事实
被告人张道范于1994年12月至2013年4月任烟台市牟平区文化街道办事处山西头村党支部书记兼村委会主任；被告人张道富于2007年10月至今任山西头村支部委员、村委委员。2010年6月26日，张道范主持召开村委会议及村民代表会议，决定在本村东山果园建大龄青年房。后在张道范及张道富具体负责下，2010年7月份开始该村以为大龄青年解决住房的名义未经批准擅自建房24栋对外出售，所得收入用于村集体收入。因该村未经批准擅自占地建房，烟台市国土资源局牟平分局于2010年7月14日、11月2日两次向该村下达责令停止违法行为通知书，但张道范及张道富一直未停止施工；2011年3月5日，烟台市国土资源局牟平分局向山西头村民委员会下达行政处罚决定书，责令山西头村民委员会退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并罚款人民币96804元。2011年3月24日，烟台市国土资源局牟平分局将没收的财物移交财政局。后经国土部门测绘，山西头村民委员会非法占地建房共毁坏农用地14.52亩。
原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某、赵某、杨某、王某甲、徐某、王某乙、李某、孔某、孙某的证言；相关书证；二被告人供述等。
二、职务侵占事实
被告人张道范、张道富在分别担任烟台市牟平区文化街道办事处山西头村党支部书记兼村委会主任、两委委员期间，于2010年6月26日在村委决定，在该村东南果园地建房出售。后在被告人张道范、张道富具体负责下，该村于2010年7月份以为大龄青年解决住房的名义建房24栋对外出售。张道范先后以人民币37万元和38万元的价格出售了其中13栋房，收取房款后未交村入账。2011年11月25日，经村委研究房价为人民币35万元和36万元，张道范遂安排张道富将其之前每栋房多收的人民币2万元共计24万元以赞助款的名义向购房户出具收条，余款入村账。2012年4月份，被告人张道范、张道富合伙以人民币45万元的价格从陈树杰（已于2014年6月去世）手中转包了陈树杰所承包的风云林场土地，在交付给陈树杰人民币45万元时，被告人张道范、张道富分别个人出资人民币15万元，另外15万元系从被告人张道范保管的赞助款中支付。
原审判决认定上述事实的证据有：证人赵某、张某等的证言；相关辨认笔录；书证；鉴定意见；二被告人供述及辩解等。
原审法院认为，被告单位烟台市牟平区文化街道办事处山西头村村民委员会违反土地管理法规，非法占用农用地14.52亩用于建房，造成农用地大量破坏，其行为构成非法占用农用地罪；被告人张道范在单位犯罪中系直接负责的主管人员、被告人张道富系其他直接责任人员，其行为均构成非法占用农用地罪。被告人张道范、张道富以非法占有为目的，利用职务之便将其保管的集体资金用于缴纳二被告人个人承包果园的转让款，至交接账目时未归还，非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪。被告人张道范、张道富犯数罪，应当数罪并罚。被告人张道范、张道富及其辩护人关于二被告人的行为不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经审理认为：被告人张道富在侦查机关的供述及承包合同转让协议、收到条，证实陈某某将从风云林场处承包的小北山果园以人民币45万元的价格转让给被告人张道范、张道富，并收到转让款人民币45万元；陈某某的妻子刘某的证言证实陈某某将果园转包后，拿回家人民币45万元，张道富及张道范妻子曲某的证言均证实当时给了陈某某人民币45万元，因此被告人张道范辩解称只给了陈某某人民币30万元的辩解，不予采纳。承包合同转让协议、收到条以及陈某某的证言均证实转让款人民币45万元中并未提及果树、土地补偿款的问题，因此被告人张道范及其辩护人辩解称45万元中包括占用陈某某果树、土地的补偿款人民币15万元的辩解，不予采纳。被告人张道范辩解称2010年因占用陈某某的果树、土地，因此其支付给陈某某补偿款人民币15万元的辩解，无证据予以证实，且其亲属提供的“东山建房用陈树杰土地及果树赔偿协议”中陈某某的签名，经公安机关鉴定与承包合同转让协议、收到条上陈某某签名并非一人形成，因此被告人张道范的上述辩解不予采纳。被告人张道范、张道富经合谋，利用职务之便，从被告人张道范保管的购房户交给村委的购房款中，拿出人民币15万元用于缴纳二被告人个人承包果园的转让款，其行为均构成职务侵占罪。被告人张道范、张道富及其辩护人关于二被告人的行为不构成职务侵占罪的辩解，理由不当，不予采纳。被告人张道范、张道富职务侵占犯罪的违法所得人民币15万元，应当予以追缴。被告人张道范、张道富对公诉机关指控其犯非法占用农用地罪认罪态度较好，可从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第二百七十一条第一款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告单位烟台市牟平区文化街道办事处山西头村村民委员会犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币十万元；被告人张道范犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零七个月，决定执行有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币二万元；被告人张道富犯非法占有农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币一万元；判令追缴被告人张道范、张道富的违法所得人民币15万元，返还烟台市牟平区文化街道办事处山西头村村民委员会。
宣判后，在法定期限内，烟台市牟平区人民检察院服判，未提起抗诉；原审被告人张道范、张道富不服，均以其行为不构成职务侵占罪为由提出上诉。其辩护人均提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，被告单位烟台市牟平区文化街道办事处山西头村村民委员会违反土地管理法规，非法占用农用地用于建房，数量较大，造成农用地大量破坏，其行为构成非法占用农用地罪；上诉人张道范在单位犯罪中系直接负责的主管人员，上诉人张道富系其他直接责任人员，其行为均构成非法占用农用地罪。上诉人张道范、张道富还共同以非法占有为目的，利用职务之便侵吞保管的集体资金，用于支付二上诉人合伙承包的果园转让款，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，应数罪并罚。关于二上诉人及其辩护人“不构成职务侵占罪”的辩解理由和辩护意见，经审理认为，现有证据证明，涉案房屋并未侵占风云林场管理使用的土地，二上诉人利用担任村干部的职务之便，以办理房产证、修路等名义收取涉案购房人的赞助费后，共谋将其中15万元赞助费非法占为己有，用于支付二人合伙转包的风云林场果园转让款，数额巨大，其行为应定职务侵占罪。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第二百七十一条第一款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟江涛
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一五年五月十五日
书记员 顾 婧