广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2024号
上诉人（原审原告）深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司�
法定代表人李苏华，董事长。
委托代理人敖志和，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市佳和建材有限公司。
法定代表人洪文彬，总经理。
委托代理人刘木坚，广东深天正律师事务所律师。
上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司（以下简称美芝公司）为与被上诉人深圳市佳和建材有限公司（以下简称佳和公司）产品责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第3712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：从2012年6月2日，美芝公司承包汕尾市海丰县鹅埠镇深汕特别合作区管委会临时办公楼装修工程设计施工一体化工程，向佳和公司采购装饰施工材料。2012年9月，美芝公司向佳和公司采购正海虹牌内墙涂料共300桶，该批涂料的生产日期为2012年9月15日前后。在工程施工过程中，室内粉刷的墙面开始发生轻微的起皮脱落现象，美芝公司向佳和公司退回所剩余未使用的正海虹牌涂料103桶。
美芝公司的一审诉讼请求是：判令佳和公司赔偿因内墙涂料不合格造成的返工损失431784元，以及美芝公司工人施工中因涂料中毒所发生的医药费362元。
原审法院认为：美芝公司与佳和公司协商一致，由佳和公司向美芝公司供应货物，美芝公司支付货款，买受人因产品质量问题造成损失，要求出卖人予以赔偿，双方之间的权利义务应适用我国侵权责任法调整。产品存在缺陷是产品提供者承担产品责任的首要条件。产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，不符合有关保障人体健康和人身、财产安全的国家标准或行业标准。佳和公司提交了涉案产品检验报告，证明其销售的产品为合格产品。美芝公司申请对产品进行质量鉴定，美芝公司向佳和公司购买的产品生产日期为2012年9月15日前后，质量等级为非国标，储存期为一年，佳和公司销售的同批次的产品从2013年9月15日以后即已过储存期，美芝公司申请对产品进行质量鉴定，已无法提取同批次的产品检材，没有鉴定条件，故不予受理美芝公司的鉴定申请。美芝公司要求佳和公司承担产品侵权责任，在佳和公司提交证据证明其产品合格的情况下，主张赔偿的产品买受人应当举证证明产品存在缺陷，且产品的缺陷与损害后果存在因果关系。美芝公司不能举证证明佳和公司销售的产品存在缺陷，故美芝公司的诉求无事实依据，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司所有诉讼请�。本案受理费3891元，由美芝公司承担。
一审宣判后，上诉人美芝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在原审庭审中已申明被上诉人送交的可能有质量问题的正海虹牌内墙涂料，由上诉人在工地现场保留一桶，原审认定没有检材，毫无道理。2012年9月，上诉人使用被上诉人送交的正海虹牌内墙涂料施工后，开始出现轻微的起皮脱落现象。11月，上诉人工人使用该产品施工时又出现轻度中毒现象，上诉人开始怀疑该产品有质量问题，并通知了被上诉人。被上诉人也派人从上诉人工地退回103桶正海虹牌内墙涂料，并重新向上诉人工地送交美涂士牌内墙涂料，足以证实此前送交的正海虹牌内墙涂料存在质量问题。2013年4月，上诉人使用的被上诉人送交的正海虹牌内墙涂料所粉刷的墙面，出现大面积的起皮脱落现象，上诉人与被上诉人及生产厂家共同去工地现场察看，并进行拍照及录相。三方诉前也是一直在协商，寻求解决问题的办法。上诉人起诉后，被上诉人在庭审中否认该产品是由其提供，根本不是事实。而上诉人使用的被上诉人送交的美涂士牌内墙涂料所粉刷的墙面就不会产生起皮脱落的现象，恰恰证明被上诉人送交的正海虹牌内墙涂料可能存在质量问题。二、我国民事诉讼法规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。在被上诉人否认其交付产品这一基本事实的情况下，为查明案件真实情况，人民法院应当依据职权追加生产厂家为当事人。在法院未依职权追加的情况下，上诉人申请追加生产厂家为本案被告，符合最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第57条的规定。上诉人于2014年l月9日提出追加深圳市正海虹涂料有限公司为被告的申请，一审�院对此未予处理，程序违法。三、上诉人为证明被上诉人提供的产品存在质量问题，提供了确实、充分的证据，证明由于被上诉人内墙涂料存在质量问题，导致施工后出现工程质量缺陷。包括使用被上诉人供应的正海虹牌内墙涂料粉刷墙面后出现脱落现象的大量照片、施工工人在使用正海虹牌内墙涂料施工时导致化学剂中毒的病历证明、被上诉人退回正海虹涂料103桶的收据、上诉人与被上诉人及生产厂家共同到现场察看墙面起皮脱落的录相、上诉人重新施工的损失证明资料等等。上诉人使用被上诉人送交的正海虹牌内墙涂料施工后出现工程质量问题是客观存在的，也有相应的证据证实。工程质量问题是否由被上诉人的产品质量所引起，产品质量与工程质量之间是否存在因果关系，必须通过专门的鉴定才能确定。一审判决在未查明事实的情况下，以上诉人不能举证证明被上诉人所提供的产品存在质量缺陷为由，判决驳回上诉人诉讼请求，显然是事实不清。据此，上诉人美芝公司请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人佳和公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，1、佳和公司出具的检测报告显示受检样品为生产日期为2012年4月25日的正海虹E750内墙乳胶漆，检验结果为抽检合格。双方当事人均确认涉案油漆为非国标产品。
2、美芝公司一审时提交了两名工人于2012年11月11日在鹅埠镇卫生院就诊的病历，载明两名工人的临床表现为：患者因工作时接触化学涂料，吸入涂料气味后觉眼花、恶心、作呕……来诊。诊断为轻度化学剂中毒、吸入性肺炎。两名施工人为此支付医疗费362元。美芝公司一审时提交了多人共同�施工现场查看油漆墙皮开裂及脱落的视频录像和照片，主张其与佳和公司、油漆生产厂家的工作人员曾共同到现场查验。佳和公司二审时对此予以确认。
3、美芝公司为证实因涉案油漆存在产品缺陷导致其承包的工程需要重做而支出相应费用，一审时提交了深圳市实力建筑劳务有限公司（以下简称实力公司）与罗湘港签订的《建设工程施工劳务分包协议书》，注明实力公司将“深汕特别合作区管委会临时办公楼室内装饰内墙涂料重做工程”交由罗湘港完成，施工程序包括地面及成品保护、铲除缘由内墙涂料与腻子、涂刷108胶、刮内墙腻子两道、涂刷内墙面漆两道等。美芝公司还提交了该双方施工人员签收的《劳务分包结算汇总申报表》、《现场工程量收方记录》，以证实本次重做工程的人工费为382184元。二审期间，美芝公司补充提交其与实力公司签订的《建设工�施工劳务分包合同》，载明美芝公司将“深汕特别合作区管委会临时办公楼装修工程设计施工一体化工程”分包给实力公司，罗湘港实际施工的重做工程即来源于此。美芝公司还提交了《请款单》、中国银行网上银行电子回单、罗湘港出具的收款收据、平安银行支票存根与业务回单、付款申请书等，证实美芝公司通过银行转账方式向实力公司支付了涉案重做工程的人工费382184元，实力公司在扣除2%的管理费后，通过支票方式向罗湘港支付了人工费374539元。美芝公司二审时还提交了其与深圳市达蒙建筑材料有限公司（以下简称达蒙公司）之间的中国建设银行网上银行电子回单，载明其向达蒙公司支付油漆款50220元。佳和公司主张上述均证据不属于新证据，不予确认。
原审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：双方当事人对于佳和公司向美芝公司出售涉案涂料共300桶用于粉刷美芝公司承包涉案工程内墙的事实均无异议，本院予以确认。美芝公司主张该涂料存在产品质量问题导致其遭受财产损失，应当就该涂料存在产品缺陷进行举证。根据美芝公司一审提交的图片和视频资料，通过肉眼即可看出使用该涂料粉刷过的墙面出现了多处大面积的起皮、开裂及脱落现象，且视频中有多人对该墙面进行查勘。双方当事人在二审时亦确认双方曾会同生产涂料的厂家工作人员到施工现场共同查验，因此，该视频应是各方当事人共同查勘现场过程的真实反映，对该视频的证据效力，本院予以采信。同时根据美芝公司两名施工工人的门诊病历，可以看出该两名工人在施工过程中出现了眼花、恶心、作呕等症状，被诊断为轻度化学剂中毒、吸入性肺炎。两名施工人就诊的时间为2012年11月11日，恰为美芝公司承包的涉案工程施工期间�在无相反证据证实的情况下，不能排除其所患的化学剂中毒症状与涉案涂料存在关联。根据上述证据，能够初步判断涉案内墙涂料在产品属性及安全属性上出现了异于其他同类涂料的不正常现象，存在一定的产品缺陷。在此情况下，佳和公司作为涂料的销售者如予以反驳，应当举证证实该涂料符合我国合同法所规定的国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准。现双方当事人均确认该涂料为非国标产品，故该涂料是否符合行业标准或通常标准，须通过相关检测报告予以证实。佳和公司一审时提交的检测报告的检测对象为2012年4月25日生产的内墙乳胶漆，而本案涂料的生产日期为2012年9月期间，该检测报告的效力显然不能及于本案产品。佳和公司亦没有其他证据证实涉案产品与受检产品属于同一批次，仅凭证明力较弱的检测报告这一单独证据，不足以证实涉案涂料符合相关标准。由于目前该内墙涂料的保质期已过，且无法固定同批次的产品检材，不具备司法鉴定的客观可行性，在此情况下，通过对双方举证责任的分配及双方实际的举证情况，结合日常生活经验，并考虑佳和公司在勘查现场时未提出产品质量问题的反驳意见、反而自行为美芝公司办理未使用涂料的退货事宜等情形，本院认定涉案涂料存在产品缺陷。佳和公司作为销售者，未能确保其出售的产品质量合格，应当对美芝公司因使用该涂料而遭致的损失承担赔偿责任。
对于美芝公司的损失，美芝公司主张包括因涂料不合格导致其重做涉案工程的人工费、重新购买涂料的费用以及施工人的医药费。对于重做工程的人工费，美芝公司一审时提交了实力公司与罗湘港签订的《建设工程施工分包协议书》，注明由实力公司将涉案工程的内墙涂料重做工程交给罗�港完成，二审时美芝公司又补充提交了其与实力公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，显示实力公司是涉案工程的分包方。上述合同能够形成证据链条，足以证实美芝公司将涉案工程承包后分包给实力公司、实力公司又将该工程的内墙重做工程分包给罗湘港、罗湘港实际施工后确认人工费为382184元的事实。而中国银行网上银行电子回单、罗湘港的收款收据、平安银行支票存根与业务回单、付款请款书等证据，亦可证实美芝公司已实际将该382184元支付给了实力公司、实力公司在扣除2%的管理费后将剩余款项即374539元支付给了实际施工人罗湘港。同时，美芝公司与达蒙公司之间的中国建设银行网上银行电子回单亦显示美芝公司实际实付了重做工程的涂料款50220元。因此美芝公司的上述损失均系其实际支付，客观确实产生。佳和公司虽然对美芝公司二审期间补充提�的证据不予确认，但该证据均系对美芝公司一审提交的为证明其损失程度的相关证据的补充，与其一审提交的证据的证明目的并无不同，佳和公司仅以超过举证期限为由否定上述证据的效力，法律依据不足，本院不予支持。但不可否认的是，根据美芝公司与实力公司、罗湘港的分包合同，上述人工费是将原来涂料连同腻子一起去除并重新刷腻子和涂料的总和，而侵权案件的赔偿范围仅限于填补损害并恢复至侵权前的状态，由此可见，重新刷涂料显然不属于因涉案涂料的产品缺陷而导致美芝公司遭受的损失范围，根据案件实际情况，本院酌定该部分的人工费占美芝公司主张的人工费的30%，即佳和公司应对人工费382184元的70%承担赔偿责任，为267528.8元。美芝公司还主张其重新购买涂料的费用49600元以及施工工人住院产生的费用362元，均属于涉案涂料产品缺陷导致的损害�果，本院予以支持。故佳和公司应赔偿美芝公司317490.8元（267528.8元＋49600元＋362元）。美芝公司在本案中并未追加涉案涂料的生产者，系其自行处分权利。如佳和公司确有证据证实涉案涂料的产品缺陷为该涂料的生产者造成，有权在向美芝公司赔偿后向生产者追偿。综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第3712号民事判决；
二、被上诉人深圳市佳和建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司损失317490.8元；
三、驳回上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3891元，由美芝公司负担1167.3元，佳和公司负担2723.7元；二审案件受理费7782元，由美芝公司负担2334.6元，佳和公司负担5447.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年十月十日
书 记 员 杨 炉 英