甘肃省镇原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）镇刑初字第67号
公诉机关镇原县人民检察院。
被告人吴翔，因涉嫌诈骗罪于2011年9月15日被镇原县公安局刑事拘留，同年10月21日被依法逮捕，现押宁县看守所。
辩护人费维松，上海旭灿律师事务所律师。
辩护人闫东方，上海旭灿律师事务所律师。
镇原县人民检察院以镇检公诉刑诉（2012）42号起诉书，指控被告人吴翔合同诈骗一案，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，在宁县人民法院审判庭公开开庭进行了审理，镇原县人民检察院指派检察员ＸＸ红出庭支持公诉。被告人吴翔及其辩护人费维松、闫东方到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年9月份，被告人吴翔和黄某某（台湾人，现外逃）夫妇得知庆阳市领导有将庆阳市农副产品销往上海的意向后，便着手申请设立以吴翔为法定代表人的“上海桐添实业发展有限公司”（后称桐添公司）。同年10月份，在上海举行座谈会时，黄某某邀请王某某、刘某冒充上海市百联集团副总、上海光明集团副总名义参加了座谈会，向与会的镇原县党政考察团及企业负责人介绍，其每年可在上海销售一亿元的杏系列产品。2009年11月20日，在桐添公司尚未领取营业执照的情况下，便与甘肃省大鹏食品有限责任公司（下称大鹏公司）签订了《独家代理销售合同》，约定桐添公司作为大鹏公司的独家销售代理商，将大鹏公司的休闲系列杏产品在上海百联集团、光明集团下属相关企业以及部分航空公司销售。大鹏公司承担代理销售产品的广告及宣传促销费用，桐添公司承担租赁或购买仓库及运输工具费用。合同签订后，大鹏公司向桐添公司帐上先后汇款360万元，发运价值611784元的杏系列产品，共计4211784元；桐添公司收到款物后，将一少部分杏产品在上海联华超市销售，并支付超市进场费16万元、包装费58余万元外，其余款项用于公司日常支出或被挥霍，部分货物未妥善保管和销售，致产品过期，给大鹏公司造成了巨大的经济损失。被告人吴翔涉嫌合同诈骗罪，并提供了代理销售合同等相关书证、被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录及拍照、被告人供述等证据证实。
被告人吴翔辩称：其虽为桐添公司的法定代表人，但未实际参与公司的决策、管理，没有诈骗的故意，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人费维松、闫东方认为：桐添公司与大鹏公司之间的矛盾系经济合同纠纷，被告人吴翔不具有非法占有大鹏公司财物的目的，其行为不构成合同诈骗罪；即使构成合同诈骗罪，应以单位犯罪论处。
经审理查明：2009年9月份，经上海市社会团体管理局副局长李某某（甘肃庆城县人）介绍，镇原县工信局一行与被告人吴翔和黄某某（台湾人，现外逃）夫妇、王某某就镇原县杏产品销往上海事宜进行了商谈，双方均比较满意，有合作意向。同年10月份，镇原县党政考察团20多人又到上海，在上海亚繁商务酒店与李某某、以上海百联集团副总名义出席的王某某、以上海光明集团副总名义出席的刘某及代表“上海桐添实业发展有限公司”（后称桐添公司）的吴翔、黄某某夫妇举行了座谈会，黄某某在会上介绍，其认识上海百联集团和光明集团的老总，每年可在上海销售一亿元的杏系列产品，愿意同镇原合作。回到镇原后，镇原县工信局建议甘肃省大鹏食品有限责任公司（后称大鹏公司）与桐添公司合作将镇原杏产品打入上海市场。之后，大鹏公司法定代表人梁某某和工信局一行又前往上海对百联集团、光明集团下属超市进行了考察，吴翔、黄某某夫妇也对镇原的杏产品基地、生产厂家、大鹏公司的经营情况进行了考察，并着手成立公司。
2009年11月2日，被告人吴翔委托上海衡集企业登记代理服务有限公司的杨某某申请设立以吴翔、李某某的岳母曹某某为股东，吴翔为法定代表人的“上海桐添实业发展有限公司”，当时注册资本10万元（其中吴翔出资4.9万元，曹某某出资5.1万元）。11月20日，在桐添公司尚未领取营业执照的情况下（实际11月24日领取营业执照），吴翔与黄某某到镇原与大鹏公司签约，在签约仪式上，被告人吴翔当时在场，但未在合同上签字，黄某某代表桐添公司与大鹏公司法定代表人梁某某签订了《独家代理销售合同》，合同约定：桐添公司作为大鹏公司的独家销售代理商，将大鹏公司的杏系列休闲食品及其它产品在上海百联集团、光明集团下属相关企业以及部分航空公司销售。大鹏公司承担代理销售产品的广告及宣传促销费用，第一年支付600万元，第二年支付300万元，第三年支付150万元。大鹏公司应在合同签订之日起10日内，先期支付300万元促销宣传费，首批铺货企业进场费160万元（先付100万元，剩余60万元由大鹏公司出具欠条，用随后代销的货款扣除）、开户费60万元、条码费16万元，并保证按桐添公司提供的供货数量、时间、地点供货，按桐添公司提供的设计方案包装产品，并支付包装及设计费用；桐添公司负责代理大鹏公司产品的批发、销售工作，承担代理的全部运营费用。租赁或购买仓库及运输工具费用。但未约定桐添公司每年代理大鹏公司产品的数量及价格。合同签订后，大鹏公司于2009年11月23日向被告人吴翔个人银行卡汇款10万元，12月7日向桐添公司汇款150万元。2009年12月份，黄某某为了销售产品，代表桐添公司又与大鹏公司签订了《春节礼盒购销合同》，与上海贸欣公司签订了《礼盒包装套组订购协议》，之后的2009年12月28日，大鹏公司又向桐添公司汇款200万元。2010年1月11日，被告人吴翔又经杨某某介绍借金某某290万元，将桐添公司的注册资本由10万元增资到300万元，由上海沪深诚会计事务所验资完成后，1月12日，桐添公司又将290万元撤回，归还给金某某。
2009年12月29日至2010年5月10日，大鹏公司向桐添公司陆续发运价值611784元的150g杏缘系列产品。桐添公司收到款物后，于2010年1月1日起将部分大鹏公司杏产品在联华标超、联华超市的门店进行销售，并支付联华标超进场费10万元、条码费6万元，支付贸欣公司58万包装费。其余款项均用于桐添公司的前期开办费、招待费、办公费、工人工资等公司日常支出或被挥霍掉，杏产品销售后也未进行结算。因未按合同履行，桐添公司未打开销路，对货物未妥善保管，致产品过期，部分货物退回大鹏公司，其余被损坏，为此双方发生纠纷，大鹏公司才对桐添公司工商登记等进行了调查，发现被骗。
2011年4月16日，大鹏公司以被桐添公司诈骗为由，向镇原县公安局报案，公安局于同年4月19日立案侦查，9月15日将被告人吴翔刑事拘留，涉案人员黄英俊现外逃，大鹏公司的经济损失至今尚未追回。
上述事实，有如下证据证实：
1、被害人梁某某陈述，证明黄某某代表桐添公司与大鹏公司签订《独家代理销售合同》时被骗的经过及大鹏公司的损失情况；
2、证人杨某甲、韩某某证言，证明大鹏公司与桐添公司签订合同的经过及在上海举行座谈会时，黄某某邀请王某某、刘某分别以上海市百联集团副总、上海光明集团副总名义参加的事实；
3、证人王某某证言、联华超市股份有限公司、光明食品有限公司出具的证明，证实王某某不是上海市百联集团副总、刘某也不是上海光明集团副总；
4、证人韩某甲、杨某某、金某某证言及桐添公司的登记、变更资料，证明吴翔以自己及韩桠惠之母曹某某二人为股东设立桐添公司，曹某某未出资及桐添公司虚假增资、撤资的事实；
5、银行电汇凭证、大鹏公司向桐添公司发货一览表，证明大鹏公司向桐添公司汇款360万元、发运611784元杏产品的事实；
6、证人戴某某证言，证明吴翔为法定代表人、黄某某为公司总经理、桐添公司的财务运行情况以及吴翔在公司以报销条据的方式每月领取2万元工资的事实；
7、证人唐某某、贾某某证言，证明桐添公司在其代销的大鹏公司杏产品过期后转销兰州及将部分超过保质期的产品销毁的事实；
8、证人李某某、景某某证言，证明桐添公司向联华标超支付了10万元进场费，6万元条码费，将杏产品在超市销售，但销售额不足扣除相关费用，也未与超市结算的事实；
9、证人杨某甲证言、仓管人员报告，证明桐添公司对大鹏公司产品的仓储、销售经营情况；
10、桐添公司股东会临时会议决议、桐添公司任职文件、贷记凭证、费用呈报文书、黄某某的起薪建议等，证明吴翔在桐添公司的地位和作用；
11、桐添公司、大鹏公司之间的往来信函，证明《独家代理销售合同》签订后，桐添公司、大鹏公司就合同约定义务的履行情况；
12、核销筹办桐添实业公司的开办费函件，证明吴翔在本案中起次要作用，同时证明桐添公司支出的绝大部分费用是用大鹏公司的汇款予以支付的事实；
13、被告人吴翔供述，证明其和黄某某为了与大鹏公司签订代理合同才设立桐添公司；在没有注册资金、营业场所、也没有领取营业执照的情况下即由黄某某代其与大鹏公司签订合同；在大鹏公司将大量资金及货物发往桐添公司后，又将部分资金用于支出桐添公司的前期开办费用及日常支出；桐添公司起初注册资金只有10万元，没有履行合同的能力等事实；
14、户籍证明，证实吴翔的主体身份。
上述证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，各证据间能够相互印证，具有关联性，足以认定上述事实。
本院认为；被告人吴翔与黄某某以非法占有为目的，采取隐瞒公司真相，虚构认识上海百联集团、光明集团高层管理人员，每年可在上海销售一亿元杏产品的事实。骗取大鹏公司的信任后，才着手成立以吴翔为法定代表人、注册资金只有十万元的桐添公司。在没有履行合同能力的情况下，与大鹏公司签订了《独家代理销售合同》，合同履行中，又未按合同约定支付相关费用，将大鹏公司的广告及宣传促销费用于支出其往来上海与镇原的考察、合同谈判差旅费、公司前期开办费等公司日常费用或挥霍，致使大鹏公司价值4211784元的款物无法收回，给大鹏公司造成了特别巨大的经济损失，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人吴翔的基本犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立，应予以支持。在共同犯罪中，被告人吴翔明知自己是公司的法定代表人，公司没有履行能力的情况下，采取放任的态度，致使黄某某以吴翔名义签订合同，为实施合同诈骗起了辅助作用，系从犯，综合全案，其在诈骗犯罪中的作用相对较小，可减轻处罚。被告人吴翔的辩解理由，与查明的事实不符，不予支持。被告人为了骗去大鹏公司的款物才设立桐添公司，且设立公司以诈骗为主要活动，骗取的财物大部分归个人使用，应以个人犯罪处罚，不以单位犯罪论处，故辩护人费维松、闫东方的辩护理由不能成立，亦不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
被告人吴翔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日（即自2011年9月15日起至2015年9月14日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 米忠峰
审判员 肖 杰
审判员 余浩军
二〇一二年十二月十二日
书记员 李 赟