河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终217号
上诉人（原审被告）：耿读敏，男，1963年9月17日出生，汉族，住唐山市。
委托诉讼代理人：王硕平，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
被上诉人（原审原告）：北京乐福能节能技术有限公司。
法定代表人：王进刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱勇，河北福航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宏伟，河北福航律师事务所实习律师。
上诉人耿读敏因与被上诉人北京乐福能节能技术有限公司（以下简称北京乐福能）劳动争议一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿读敏及其委托诉讼代理人王硕平、被上诉人北京乐福能节能技术有限公司的委托诉讼代理人钱勇、李宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿读敏上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书；2、依法确认上诉人与被上诉人间的劳动关系；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）一审判决认为”被上诉人将热计量表安装工作承包给唐山比德科贸有限公司（以下简称比德科贸）安装，及比德科贸转包给王国权、耿读敏组织工人安装，均为短期雇佣人员进行的劳动，故上诉人与被上诉人不存在劳动关系”。显然认定事实错误,适用法律错误。1、《建筑法》第二十九条第三款的规定以及建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》和《资质管理规定》，劳务分包方除了具备能够独立承担责任，持有《营业执照》、《税务登记证》外，还应具持有由建设主管部门签发的劳务企业《资质证书》。否则，按最高院《工程案件司法解释》第一条第一项和劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项的规定，无论是比德科贸还是王国权、耿读敏均不具有承包工程资质条件，也不具有劳务承包资质，所签订的承包合同均属无效，应由具备用工主体资格的发包方即被上诉人北京乐福能承担用工主体责任。2、被上诉人北京乐福能与比德科贸签订的《劳务承包合同》约定工人与用人单位形成的是劳动关系。根据合同第5.5的约定，双方是劳动关系，并且不违反国家法律法规的规定。上诉人在工作分配、工程进度、工程安全、工程质量等环节全部由被上诉人北京乐福能节能科技有限公司的项目经理吴雅男管理,并要求工人统一着装。上诉人连续给被上诉人干了三个多月，工资发放方式是按天支付，不符合短期雇佣的条件，符合事实劳动关系的各要件，应为事实劳动关系。（二）一审法院依据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系属于适用法律错误。最高人民法院的《会议纪要》在审判中只能是参考性的意见，是没有法律效力的。且该纪要的内容与《建筑法》、《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》和《资质管理规定》等法律和司法解释相矛盾，因此应适用法律及司法解释的有关规定。另外，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条的规定以及其规定了”本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行”。因此该”意见”与”会议纪要”的内容不一致的地方，应按该意见的内容执行。二、上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的要件。上诉人服从被上诉人北京乐福能项目经理吴亚楠的领导和指挥，遵守被上诉人制定的各项规章制度及安排的工作任务，并按被上诉人的要求统一着装，由被上诉人发放工资，王国权、耿读敏只是替上诉人代领过由被上诉人发放的生活费，上诉人与被上诉人直接形成事实上的劳动关系。三、北京乐福能节能科技有限公司承揽唐山热力公热力分户计量工程,此工程是北京乐福能与李光合伙的工程,他们共同坑害农民工和欺编政府，理由如下：1、北京乐福能与比德科贸签订的劳务分包合同是后来补的，因为在唐山劳动监察大队和路南区劳动仲裁时都没有拿出劳务分包合同。2、2016年11月11日上诉人曾去唐山劳动监察大队投诉北京乐福能拖欠工资,经调解,上诉人与北京乐福能认定其所拖欠的工资总数额,在劳动监察大队与北京乐福能写下协议，承诺拖欠工资款待热力公司拨款时一次性结清。该证据充分证明了北京乐福能是工人工资的发放主体，与工人直接形成劳动关系。3、为了向热力公司要工程款，在与热力公司多次的协调中北京乐福能始终承认拖欠工人工资一事，监察大队的焦队长协调唐山热力总公司支付北京乐福能200万元作为农民工工资进行发放,在协调中北京乐福能承认拖欠农民工工资一事，但是200万元作为农民工工资拨款后北京乐福能以各种理由至今未支付一分工资钱。4、从北京乐福能给李光的转款记录可以看出，北京乐福能和李光是合伙关系。2015年8月5日北京乐福能给李光汇款25万元，汇款用途为”保证金”，2015年12月24日汇款18万元,汇款用途为”投标保证金”。5、北京乐福能与比德科贸签定的《劳务分包合同》不仅是无效合同（比德科贸营业执照经营范围没有劳务资质），而且是虚假合同,北京乐福能没有一分钱汇款至比德科贸。而且比德科贸注册信息显示股东三人分别是李光、任双喜、李煜,在有其他两位股东的情况下，李光和北京乐福能之间的借款关系不能认定是北京乐福能和比德科贸之间因劳务合同关系而转的工人工资款。
北京乐福能答辩称，一、上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、本案被上诉人与唐山热力公司成立的是买卖合同关系，而非建设施工合同关系。第一，被上诉人与唐山热力公司签订的是《工业品买卖合同》并非《建设工程施工合同》，且买卖合同中明确约定被上诉人向热力公司出售供应热计量装置设备，唐山热力公司给付被上诉人相应货款。据此，被上诉人与唐山热力公司之间成立的是买卖合同关系，并非上诉人所述的建设工程施工合同关系。故依据建设工程施工合同关系适用本案，属于适用法律错误。第二，对于买卖合同中所涉及的设备安装调试问题，系被上诉人销售货物之后绑定的附随义务，双方形成的是买卖合同关系。第三，即便被上诉人将上述安装调试义务对外委托第三方实施，也仅是单纯的雇佣关系，而不涉及建设工程转包或分包问题，更不涉及施工资质问题。且即便受托方超越经营范围与被上诉人订立合同，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条之规定，人民法院也不会因此认定合同无效。三、即便本案适用建设工程施工合同法律关系，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系也不能成立。第一，根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，上诉人作为实际施工人，无权请求确认与被上诉人具有劳动关系。第二，上诉人依据的是劳动保障部劳部发[2005]第12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条的规定，该条不能作为界定上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的依据。《通知》第四条只是规定违法发包的主体需要承担用工主体责任，并未规定发包方与”劳动者”之间就此成立劳动关系。四、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。根据我国劳动法、劳动合同法以及河北省高级人民法院《关于我省劳动争议案件若干问题处理的参考意见》第三条的规定，劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密，上诉人与被上诉人既未签订书面劳动合同，又未形成事实劳动关系。更不具有上下隶属关系，在被上诉人将安装调试事宜另行委托他人实施时，上诉人更不可能接受被上诉人的管理、服从被上诉人的人事安排。被上诉人也未与其约定劳动报酬。据此，上诉人与被上诉人之间并未成立劳动关系。五、被上诉人与比德科贸约定给付的是一种类似的承包给付，并不是工人工资。被上诉人根本没有在合同中确认与上诉人之间存在劳动关系。李光系比德科贸的法人、股东、实际控制人。其代比德科贸收取被上诉人给付的合同款项属于正常的交易行为，不能以此判断被上诉人与李光之间存在任何的合伙关系。
北京乐福能向一审法院起诉请求：1、依法判决原告与被告不存在劳动关系。2、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原告通过投标取得唐山市热力公司热计量装置二标段、四标段所需设备的供应权后，原告与唐山市热力公司于2015年9月21日签订了《工业品买卖合同》，原告除供应唐山市热力公司热计量装置所需设备外，还负责对出售的设备免费安装调试。《工业品买卖合同》中约定”甲方发出订单后，30天内完成此项目”。2015年12月10日原告与唐山市比德科贸有限公司签订《劳务承包合同》，安装范围：”根据唐山市热力公司要求和批准的施工方案、图纸对仁泰里7、8、9组团，兴泰里3、4、5组团热计量表进行安装”。并约定原告将上述安装整体承包给唐山市比德科贸有限公司安装，合同额共计251万元。原告向唐山市比德科贸有限公司支付劳务费。工期严格执行唐山热力公司要求。2016年6月6日唐山市比德科贸有限公司分别与王国权、耿读敏签订《劳务承包合同》，王国权与唐山市比德科贸有限公司所签合同中约定工程价款：130元/户。耿读敏与唐山市比德科贸有限公司所签合同中约定工程价款：120元/户。施工期间原告员工吴雅楠在施工现场监督施工的管理及进度。工程完工后原告与唐山市比德科贸有限公司法定代表人李光已结清工程款。因王国权、耿读敏至今未将施工人员的花名册提交，导致已到本院提起诉讼的23名工人（包括本案被告耿读敏）未领到工资。2017年3月27日本案被告耿读敏向唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与本案原告北京乐福能节能技术有限公司存在事实劳动关系。2017年6月6日唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会以南劳人仲案【2017】33号仲裁裁决书裁决事实劳动关系成立。原告不服诉至本院形成诉讼。
一审法院认为，原告为唐山市热力公司安装热计量表装置，是原告供应唐山市热力公司热计量表设备的后续阶段，而非原告从唐山市热力公司承包的安装工程。按照《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条：”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”河北省高级人民法院《关于我省劳动争议案件若干问题处理的参考意见》第三条关于劳动关系的确认一般需符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法。2、劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），服从用人单位的人事安排。3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利，用人单位支付报酬的方式，多以工资的方式支付（一般按月支付），有规律性。4、劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动力具有用人单位生产所必需的生产要素的性质。5、劳动关系反映的是一种持续的生产要素结合关系，劳动者与用人单位之间的关系较为稳定和紧密。原告将热计量表安装工作承包给唐山市比德科贸有限公司安装，及唐山市比德科贸有限公司转包给王国权、耿读敏组织工人安装，均为短期雇佣人员进行的劳动，不具备上述规定的要件，故原告与被告间不存在事实劳动关系，对原告的诉请本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款之规定，判决如下：原告北京乐福能节能技术有限公司与被告耿读敏不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。
本院二审期间，被上诉人北京乐福能为支持其主张提交由被上诉人和比德科贸共同盖章的合同款支付说明的复印件一份。证明目的：涉案的安装费用双方已结清。上诉人耿读敏质证后认为：对证据的真实性不予认可，该证据系复印件，所陈述的并非事实。根据被上诉人提供的转款流水，被上诉人并没有给比德科贸转过工程款。对被上诉人二审提交的证据，本院认证如下：因被上诉人提供的证据系复印件，本院对其真实性无法不予认定，对该份证据依法不予采信。
本院经审理查明的其他事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点的问题是：双方当事人之间是否存在事实劳动关系。
被上诉人通过投标取得唐山市热力公司热计量装置二标段、四标段所需设备的供应权后，于2015年9月21日与唐山市热力公司签订了《工业品买卖合同》，除供应唐山市热力公司热计量装置所需设备外，还负责对出售的设备免费安装调试。2015年12月10日，被上诉人与比德科贸签订了劳务承包合同，将唐山市仁泰里7、8、9组团，兴泰里3、4、5组团热计量表安装承包给比德科贸。后比德科贸又将部分安装工程转包给王国权及上诉人，王国权及上诉人遂组织工人进行安装。王国权及上诉人曾领取过案涉的工程款，有二人出具的收条为证。上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系的基本特征，故原审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。
综上所述，耿读敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人耿读敏负担。
本判决为终审判决。
审判长宋美华
审判员赵阳
审判员周丽
二〇一八年二月二十五日
法官助理徐伊璐
书记员刘昕宇