宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）宁04民终307号上诉人（原审原告）：珠海市弄潮企业策划有限公司。住所地：广东省珠海市拱北迎宾南路****号名门大厦**层****室。法定代表人：靳文龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢翠兰，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：固原宁新房地产开发有限公司。住所地：宁夏固原市原州区文化街**号。法定代表人：张录,该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦林，男，1984年8月4日出生，汉族，大学文化，该公司职员，住宁夏中宁县。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张爱国，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人珠海市弄潮企业策划有限公司因与上诉人固原宁新房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。珠海市弄潮企业策划有限公司上诉请求：1、对一审判决未支持上诉人主张的招商佣金300000元、利息233923.05元、商家接待费56247元、广告费50000元、违约金51500元，合计691670.05元依法予以支持；2、一、二审诉讼费由固原宁新房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、上诉人主张的招商佣金为3796211元，一审判决认为由于部分商户租期未满撤场情形，并根据公平原则酌情确定招商佣金为3496211元，以此理由扣除上诉人300000元的招商佣金是不公平的。上诉人提供的《商业地产项目全案策划合同书》、《帝豪租赁合同登记表》、《租赁合同转交登记表》可以充分证实上诉人已经全部履行了合同约定的义务。有几家商户撤场是由于被上诉人经营不善乱收费及硬件设施不合格受行政处罚造成的，且撤场的几家商户均发生在上诉人履行完合同一年之后，商户撤场和上诉人无关。二、一审判决广告费50000元、商家接待费56247元未经被上诉人确认而不予认可和客观事实不符。虽然《商业地产项目全案策划合同书》约定产生的广告费和商家接待费需要被上诉人固原宁新房地产开发有限公司确认，但是在合同履行后期固原宁新房地产开发有限公司根本不按照合同约定履行确认工作，凡是需要确认的一概不认可。通过上诉人在一审提交的证据六、证据八可以证实上诉人已经完成了广告印刷和招商接待工作。三、一审判决以双方对固原宁新房地产开发有限公司支付费用的期限无明确约定为由对被上诉人固原宁新房地产开发有限公司支付利息233923.05元、违约金51500元的主张不予支持缺乏事实和法律依据。根据《商业地产项目全案策划合同书》第三项：乙方第三项招商代理服务佣金结款方式说明“整个项目招商结束后10个工作日内，甲方需按最终出租率对应的取费点数补清前期结款所产生的差价和剩余招商代理佣金”和“招商时间在项目开业前”的约定，被上诉人付清合同价款的最后时间是整个项目招商结束后10个工作日，即项目开业后的10个工作日内。而涉案项目是2014年12月27日开业的，开业前所有的招商工作上诉人已经完成，故被上诉人违约事实显而易见。固原宁新房地产开发有限公司辩称，一、珠海市弄潮企业策划有限公司在进行诉讼时已经不存在，不能作为诉讼主体。珠海市弄潮企业策划有限公司于2008年9月27日核准登记，法定代表人是靳文龙。2010年6月7日，该公司法定代表人、公司名称、经营范围均发生变更。珠海市弄潮企业策划有限公司与固原宁新房地产开发有限公司签订的《帝豪商业广场合同书》时间为2011年12月10日。而从2010年6月7日开始珠海市弄潮企业策划有限公司的法人身份已经不存在，印章废止。根据民事诉讼法的相关规定，珠海市弄潮企业策划有限公司不能作为原告进行诉讼，故应当驳回珠海市弄潮企业策划有限公司起诉。二、一审判决事实不清，证据不足，应当发回重审。一审中上诉人珠海市弄潮企业策划有限公司提供的证据均系其自行制作，没有固原宁新房地产开发有限公司的签字确认，不能作为定案依据。固原宁新房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销(2016)宁0402民初3236号民事判决，并依法改判驳回被上诉人珠海市弄潮企业策划有限公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由珠海市弄潮企业策划有限公司承担。事实和理由：一审法院对本案中上诉人及被上诉人提供的部分证据认定不当，对本案的部分事实认定不当，导致判决结果不当。理由如下：一、一审法院认定双方当事人之间签订的涉案合同已履行完毕的事实认定错误。本案中，从签订的涉案合同的内容及性质来看，涉案合同没有明确约定履行期限，合同是否履行完毕应当以双方结算确认为准。二、一审人民法院认定珠海市弄潮企业策划有限公司已完成了涉案合同中约定的第一、二、三项中全部工作的事实认定错误。截止珠海市弄潮企业策划有限公司向一审法院提起诉讼时，其并未按照合同约定完成涉案合同中第一、二、三项中的全部工作。珠海市弄潮企业策划有限公司就其主张向法庭提交的证据均系自行制作，没有上诉人的签章确认，其真实性、合法性均不能够核实。且按照商业惯例，合同履行均应以书面往来确认。三、上诉人应向珠海市弄潮企业策划有限公司支付的设计服务费用、招商佣金应当以双方结算为准，而涉案双方并未进行过结算。四、涉案合同中约定的招商佣金应当按照被上诉人所招商户实际承租期限为准进行计算，不应当以合同中约定期限为准进行计算，一审人民法院以合同约定期限进行计算，显然不当。且珠海市弄潮企业策划有限公司所招商户在实际承租期间存在大规模的撤租现象，给上诉人造成了极大的经济损失。因此招商佣金按照租赁合同约定的租赁期限计算显然违反了公平原则。五、上诉人已全部付清各种款项，并不拖欠被上诉人的任何费用。上诉人已经在涉案合同范围内向珠海市弄潮企业策划有限公司支付各种费用共计1670760元，经上诉人核算，上诉人已全额支付了全部费用。珠海市弄潮企业策划有限公司辩称，一、该合同已经履行完毕；二、截止开业各项工作正常进行，由珠海市弄潮企业策划有限公司独立完成；三、固原宁新房地产开发有限公司一直在推脱责任，结算对方也未提供证据；四、招商工作一直在进行；五、固原宁新房地产开发有限公司已付清全部费用与客观事实不符；六、针对主体的问题，工商部门变更信息，主体一直存在，只不过公司名称变更而已。珠海市弄潮企业策划有限公司向一审法院诉讼请求:1.被告支付拖欠原告的款项3267458.00元（其中规划设计费25000.00元、招商佣金3036211.00、广告费50000.00元、商家接待费56247.00元、审图费用100000.00元）、利息233923.05元(自2015年2月7日计算至2016年7月4日)及被告实际付清之前按照银行同期贷款利率产生的利息；2.被告承担违约金51500.00元(自2015年2月7日计算至2016年7月4日)及被告实际履行前按照合同约定计算的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人没有争议的双方订立合同及合同相关约定的事实，本院予以确认。关于原告是否完成了合同约定的第一项、第二项和第三项工作，因原告提交的帝豪商业广场招商统计表等证据能够证明，故认定原告完成了合同约定的第一项、第二项和第三项工作。关于被告是否向原告付清了合同约定的第一项、第二项和第三项费用，除有证据证明的1670760.00元外，被告提交的证据不能证明其支付了第一项、第二项和第三项的剩余费用，故认定被告尚欠原告第一项、第二项和第三项费用。关于被告已支付的费用1670760.00元系何种费用，原告称系合同第一项、第二项费用900760元，第三项费用750000.00元，印刷费10000.00元，商业活动费10000.00元，而被告辩称系合同第一项、第二项费用790760元，其余费用为第三项费用。因双方均无证据证明该1670760.00元系何种费用，故认定被告向原告支付了合同第一项、第二项和第三项费用共计1670760.00元。关于原告主张的广告费50000.00元、商家接待费56247.00元，根据《商业地产项目全案策划合同书》第六项e条约定，应当经被告认可后由被告承担，原告提交的证据不能证明经被告确认，故不予认定。关于被告主张的审图费10000.00元，属另一法律关系。一审法院认为，原、被告之间订立的合同合法有效，对双方当事人均有约束力。原告完成了合同约定的第一项、第二项和第三项工作，被告应当按约支付相关费用。原、被告均认可第一、二项以合同约定价款支付。根据合同约定，被告向原告支付的第一项、第二项费用为925000.00元。根据原告提交的证据，被告向原告支付的合同第三项费用（招商佣金）为3796211.00元，因存在原告所招部分商户租期未满撤场的情形，根据公平原则，酌情确定被告向原告支付合同第三项费用3496211.00元。被告应当向原告支付合同约定的第一项、第二项和第三项费用共计4421211.00元，被告已支付了1670760.00元，还应当支付2750451.00元。根据《商业地产项目全案策划合同书》第六项e条约定，原告涉及到本合同委托工作范围之外的第三方费用，经被告认可后由被告承担。原告要求被告支付广告费50000.00元、商家接待费56247.00元，因其提交的证据不能证明该两项费用经过被告确认，被告亦不予认可，故不予支持。原告主张的审图费100000.00元，属另一法律关系，本案中不予处理。原告要求被告支付所欠费用利息233923.05元及实际付清前的利息和违约金51500.00元，因双方对被告支付费用的期限无明确约定，故不予支持。被告关于向原告已付清合同第一项、第二项和第三项费用的辩称证据不足，不予采信。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告固原宁新房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告珠海市弄潮企业策划有限公司支付2750451.00元；二、驳回原告珠海市弄潮企业策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35223.00元，由原告珠海市弄潮企业策划有限公司负担5573.00元，被告固原宁新房地产开发有限公司负担29650.00元。本院审理查明：2008年9月27日，上诉人珠海市弄潮企业策划有限公司依法核准成立，公司法定代表人为靳文龙，经营范围为：企业策划、企业管理咨询、企业形象设计。2011年12月10日，珠海市弄潮企业策划有限公司和固原宁新房地产开发有限公司签订《帝豪商业广场合同书》，合同约定由珠海市弄潮企业策划有限公司负责宁夏固原帝豪商业广场项目完成全程策划设计、招商代理、管理咨询等事宜。另查明，2010年6月2日，靳文龙将珠海市弄潮企业策划有限公司的股权全部转让给陈悦銮、陈瑞鹏，公司名称变更为珠海市瑞悦贸易发展有限公司，经营范围为：五金交电、建筑材料、机械设备、商业的批发零售。本院认为，2011年12月10日，珠海市弄潮企业策划有限公司和固原宁新房地产开发有限公司签订《帝豪商业广场合同书》，合同约定由珠海市弄潮企业策划有限公司负责宁夏固原帝豪商业广场项目完成全程策划设计、招商代理、管理咨询等事宜。但2010年6月2日，珠海市弄潮企业策划有限公司名称已经变更为珠海市瑞悦贸易发展有限公司，公司经营范围、法定代表人均已经变更，公司印章已经废止，以上事实有上诉人固原宁新房地产开发有限公司在二审中提供的证据证明，上诉人珠海市弄潮企业策划有限公司对此事实亦认可。因此，上诉人珠海市弄潮企业策划有限公司不是本案适格的诉讼主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初3236号民事判决；二、驳回一审原告珠海市弄潮企业策划有限公司的起诉。一审案件受理费35223元，退还珠海市弄潮企业策划有限公司；上诉人珠海市弄潮企业策划有限公司预交的二审案件受理费10716元，上诉人固原宁新房地产开发有限公司预交的二审案件受理费28804元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 彤审 判 员  马晓红代理审判员  苟改莉二〇一七年五月二十六日书 记 员  刘蓉蓉