贵州省大方县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黔方行初字第23号
原告李发永，男。
委托代理人（特别授权）刘斌，贵州创驰律师事务所律师。
被告大方县国土资源局。住所地：贵州省大方县城南街县委大院。
法定代表人黄家发，系该局局长。
委托代理人（特别授权）肖梅，大方县国土资源局职工。
委托代理人（特别授权）汪诗鹏，大方县律师事务所律师。
原告李发永不服被告大方县国土资源局行政处罚，于2014年5月27日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。原告李发永及其委托代理人刘斌，被告大方县大方县国土资源局委托代理人肖梅、汪诗鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1988年原告在本村民组地名李少州屋基建有住房，1993年补办了《建设用地批准书》。1999年原告在地名大墓坟前公路边另建了新房，2013年因受煤矿地质灾害的影响，新建住房的地基下沉，墙体开裂，成为危房。经当地政府协调、动员，包括原告在内的几十户村民都需搬迁到猫场政府指定的地点重建住房，原告为了不占良田、耕地，不给当地政府添麻烦，于2013年2月拆除了原1988年建的老房另建新房居住。2014年1月23日，被告向原告下发了《听证告知书》通知原告于1月28日参加听证，由于此期间原告生病在贵阳住院治疗而未参加听证。2014年2月28日被告作出了方国土资执罚（2014）03号《行政处罚决定书》，认定原告非法占用土地4041.5平方米，对原告处罚为1、责令原告退还非法占用的土地，2、以每平方米罚款20元共记罚款80830元。原告认为，被告的行政处罚是在原告因特殊原因未参加听证的情况下作出的，其程序违法；原告建房面积只有200多平方米，其余地方之前属于荒山，是原告在以前植树造林已成林地；被告的行政处罚违反了《土地管理法》第六十二条关于农村一户村民无偿享有一处宅基地使用权的规定，适用法律错误，请求法院撤销被诉具体行政行为。
被告辩称：原告2011年未经任何部门批准，未办理用地批准手续的情况下，擅自在大方县猫场镇长征村黄家寨组动工平场并安砌堡坎准备建房，2011年12月28日被告曾向原告下发了《停止违法行为通知书》。2013年原告开始动工建房后，被告的工作人员即对原告的土地违法进行调查，经现场勘测，原告非法占地4041.5平方米，其中建筑占地227.37平方米。被告按照行政程序，通过立案调查，告知权利后，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，对原告作出处罚1、责令原告退还非法占用的土地，2、罚款80830.00元。原告不服申请复议，毕节市国土资源局作出复议决定，维持了被告的行政处罚。原告称其办理了《建设用地批准书》，因该证是1993年办理的，早已失效。该证不适用本案。原告诉被告的行政处罚是在原告因特殊未到场参加听证情况下作出的主张没有事实和法律依据，被告根据原告的要求，决定召开听证会，并送达了《听证通知书》，《听证通知书》上载明了原告可以亲自参加，也可以委托一至二人代理，若缺席，视为放弃听证权利。原告没有在规定的时间内参加听证，也没有委托人代理听证，更没有向被告提出延迟听证的申请，因此，视为放弃听证的权利，被告之后作出的行政处罚程序合法。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
为支持诉讼主张，原告、被告均向本院递交了诉讼证据。
被告的诉讼证据有：1、《停止违法行为通知书》及《送达回证》。用以证明被告在原告违法建房初期就履行了监管职责。2、对李华、李发永、胡成忠、李启超的《询问笔录》。用以证明原告未办理建设用地证件即于2011年开始动工作建房前期工程。3、《现场勘测笔录》、原告占用土地《现场勘测图》、《土地勘界外围坐标表》、《土地勘界总规图》（局部）、《土地案勘界现状图》（局部）、《土地勘测定界图》。用以证明原告未经批准占地4041.5平方米，其中建筑占地227.37平方米。4、《立案呈批表》、《违法案件处理呈批表》、《行政处罚听证告知书》及《送达回证》、《送达照片》、《行政处罚听证通知书》及《送达回证》、《送达照片》、《行政处罚决定书》及《送达回证》、《送达照片》、《现场照片》。用以证明被告的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
原告的诉讼证据有：1、原告身份证复印件、《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》。用以证明原告的诉讼主体适格，被告的行政处罚认定事实错误，程序违法，剥夺了原告依法无偿享有一处宅基地使用权的权利。2、《户口薄》、《申请书》、（1993）方土批个字第116号《建设用地批准书》。用以证明原告系拆旧建新，合法用地。3、《地质灾害户搬迁安置征求意见表》、《房屋搬迁补偿协议》、猫场镇长征村委、李官堂的《证明》、长征村《黄家寨组村民说明》。用以证明原告在涉案宗地上“拆旧建新”是因为1999年在大墓坟公路后边的住房因煤矿地质灾害影响，必须搬迁，原告是在村集体的荒地内其老房的基础上重建住房。4、《疾病证明》、《申辩书》。用以证明被告召开听证会期间原告生病在贵阳住院治疗，没能够参加听证是有特殊原因的，后原告向被告递交了申辩书。
经庭审举证、质证，原告代理人对被告的诉讼证据有异议，认为：被告据以作出行政处罚决定所根据的证据，其取得程序违法，被告是先调查，后受理，再立案，违背了《土地违法案件查处办法》规定的受理
----立案----调查----处理的行政程序，被告的诉讼证据属于无效证据。
被告代理人对原告的诉讼证据中李官堂的《证明》、《黄家寨组村民说明》有异议，认为被告不能证明是出证据人的真实意思表示。对其余证据的真实性无异议，但认为均不能证明原告无证建房的行为是合法的，任何形式的拆旧建新都需要办理用地审批手续，不办用地手续占地都是违法的。
上述原告、被告的诉讼证据，经审核本院确认，除原告的证据中《黄家寨组村民说明》不具证据的真实性，本院不予采证外，其余原告、被告的诉讼证据，均与本案的待证事实有关联，证明内容真实，取得程序符合法律规定，可以作为认定事实的依据。
根据确认的有效证据，本院认定如下事实：
1988年原告在现涉案宗地--
大方县猫场镇长征村黄家寨组李少州老屋基修建了住宅，1993年8月20日，原告之妻陈启珍申领了（1993）方土批个字第壹佰壹拾陆号《建设用地批准书》，获准用地面积168平方米，该批准书有限期2年，1999年原告又在地名大墓坟前公路边另建了新房，后因该房受煤矿地质灾害影响不宜居住，必须搬迁，原告分别于2009年11月27日和2013年4月6日与大方县猫场煤矿签订了《房屋搬迁补偿协议》。2011年，原告在现涉案宗地上安砌保坎，修建了围墙。同年12月28日，被告下属的猫场国土资源所向原告发送了《停止违法行为通知书》。2013年，原告在涉案宗地原老房基础的侧面新建了一幢砖混机构的三层住宅。2013年12月2日，被告的工作人员开始对原告占地建房行为开展调查，进行现场勘测。2014年1月13日，猫场国土资源所向被告呈报立案并获批准。同月17日，猫场国土资源所将原告建房行为定性为“未经批准非法占地建房”向被告报请处罚。同日，被告向原告发出了方国土资执听告（2014）03号《行政处罚听证告知书》，原告要求听证。2014年1月20日，被告作出方国土资执听通（2014）03号《行政处罚听证通知书》，决定于2014年1月28日举行听证，通知原告作好准备，准时参加，并告知原告可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理，若缺席，视为放弃听证权利。该《行政处罚听证通知书》送达时因原告外出，其家属也拒绝签收，被告工作人员作留置送达，于2014年1月22日，将该《行政处罚听证通知书》张贴在其住宅正面窗侧墙上。2014年1月28日，原告因患病在贵阳住院治疗，也未委托代理人参加听证。同年2月28日，被告作出方国土资执罚（2014）03号《行政处罚决定书》，认定原告未经批准非法占用土地4041.5平方米，其中建筑占地227.36平方米。违法了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第三十六条、第四十三条、第四十四条、第六十二条和《贵州省土地管理条例》第三十一条的规定，适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条之规定，决定对原告处罚：1、责令退还非法占用的土地；2、处以非法占用的土地每平方米20.00元的罚款共计80830.00元。原告不服申请复议，2014年5月13日，毕节市国土资源局作出毕国土资复议字（2014）6号《行政复议决定书》，维持了被告的行政处罚决定。
本院认为：本案被告作出的被诉具体行政行为认定原告非法占地建房事实清楚，证据充分，行政主体适格，本院予以确认。但原告在诉讼过程中，对被告作出行政处罚的行政程序提出了质疑，认为被告是先调查，后立案，听证程序也流于形式，没有真正让原告行使陈述、申辩权，程序违法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条之规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。根据这一规定，人民法院对于受理的行政诉讼案件，审查对象主要是被诉具体行政行为的合法性，其中包括了对行政主体资格、行政程序、行政权力的行使、适用法律等合法性进行审查。纵观全案，被告作出被诉具体行政行为的行政程序是：2011年12月28日先发出《责令停止违法行为通知书》，2年后的2013年12月2日开展调查，2014年1月13日才呈批立案。该行政程序确实有悖《土地违法案件查处办法》第一十九条“符合立案条件的案件，受理后应当填写《土地违法案件立案呈批表》，经土地管理部门主管领导批准后立案”。第二十一条“经批准立案的案件，土地管理部门应当及时指派承办人”，第二十五条规定“经立案调查认为有违法行为的，土地管理部门应当及时发出《责令停止违法行为通知书》送达当事人”之规定，属行政程序违法。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……”。被告决定对原告处以8万余元的罚款，拆除房屋退还土地。这在行政处罚种类中是比较严厉的一种，管理相对人要求听证，被告应当组织听证。而被告在2014年1月21日送达《行政处罚听证通知书》时，原告并不在家，是在去大方、贵阳的路上，2014年1月22日被告再联系原告时，原告已在贵阳市第二人民医院住院治疗。而被告为了不耽误既定的听证日期，将《行政处罚听证通知书》张贴在原告住宅的墙上。被告确定的听证日期2014年1月28日，原告还在医院接受治疗。（原告2014年1月22日至30日在贵阳市第二人民医院住院治疗）。故被告留给原告的听证时间不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（二）项“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；”的规定。属被诉具体行政行为程序违法。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决如下：
撤销被告2014年2月28日作出的方国土资执罚（2014）03号《行政处罚决定书》具体行政行为。
案件诉讼费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 黄家前
审 判 员 兰绍友
人民陪审员 范春艳
二〇一四年七月十五日
书 记 员 罗 单