福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙新刑初字第41号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人俞某（绰号钓鱼），农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌非法经营犯罪于2014年5月29日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年6月26日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人陈小龙，福建岩风律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2015）9号起诉书指控被告人俞某犯非法经营罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派代理检察员卢羽晰出庭支持公诉，被告人俞某及其辩护人陈小龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：2012年7-8月份，被告人俞某、“阿丘”、“八正”（均另案处理）等人在龙岩市新罗区大池镇黄美村养猪场附近租用场地准备非法生产梗丝牟利。自2012年11月初，被告人俞某等人将机器设备运到制假场地，在师傅安装调试后开始生产，期间被告人俞某分别雇请倪某（已判决）负责帮助找制假场地、购买材料、接送运输烟梗货车等工作，张某（已判决）负责在养猪场外围的大门望风并配备专用手机。2012年11月14日凌晨，被告人俞某指示倪某等人到龙岩高速公路出口接应装载有烟梗的货车并护送至制假窝点卸货，在到达制假窝点时被公安机关现场截获，扣押烟梗计28091.05千克（经鉴定价值人民币50563.89元）并抓获倪某等人。随后公安民警在继续查处制假窝点时，被告人俞某以及制假工人均已逃跑。公安民警在制假窝点查扣烟梗2000千克（经鉴定价值人民币3600元）、膨胀梗丝1500千克（经鉴定价值人民币5400元）及烟草专用机械“烟叶切丝机”、“土制烘烤炉”即“滚筒”（经鉴定价值人民币598400元），在附近路边仓库查获膨胀梗丝8900.2千克（经鉴定价值人民币32040.72元）。公诉机关认为，被告人俞某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品共计人民币690004.61元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人俞某辩称其是“阿丘”雇佣的，其没有雇请倪某，烟草专用机械不应计入其犯罪数额。其辩护人提出如下辩护意见：1、因为本案非法经营的标的物是膨胀梗丝和烟梗，而涉案的烟叶切丝机和土质烘烤机都是“阿丘”购买的，故犯罪数额应扣除烟草专用机械的价值。被告人俞某只是受“阿丘”雇请找人帮忙，是介绍人的作用，其并未雇请倪某找场地和叫人卸货，其只知道老板叫“阿丘”或“阿波”，并非主观不愿意供述。2、本案生产的膨胀梗丝尚未销售，社会危害性相对较小，被告人的主观恶性较小，属初犯、偶犯，认罪态度较好。请求对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2012年7-8月份，被告人俞某受“阿丘”（另案处理）指示在龙岩市新罗区寻找场地非法生产梗丝，后被告人俞某通过倪某（已判刑）找到龙岩市新罗区大池镇黄美村养猪场附近作为制假场地。自2012年11月初，“阿丘”等人将机器设备运到制假场地，在师傅安装调试后开始生产。期间被告人俞某还雇请倪某负责购买材料、接送运输烟梗货车等工作，张某（已判决）负责在养猪场外围的大门望风并配备专用手机。2012年11月14日凌晨，被告人俞某指示倪某、谢某等人到龙岩高速公路出口接应装载有烟梗的货车并护送至制假窝点卸货，在到达制假窝点时被公安机关现场截获，扣押烟梗计28091.05千克（经鉴定价值人民币50563.89元）并抓获倪某、张某等人。随后公安民警在继续查处制假窝点时，被告人俞某以及制假工人均已逃跑。公安民警在制假窝点查扣烟梗2000千克（经鉴定价值人民币3600元）、膨胀梗丝1500千克（经鉴定价值人民币5400元）及烟草专用机械“烟叶切丝机”、“土制烘烤炉”即“滚筒”（经鉴定价值人民币598400元），在附近路边仓库查获膨胀梗丝8900.2千克（经鉴定价值人民币32040.72元）。
另查明，2014年5月29日11时许，被告人俞某被公安机关抓获归案。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、户籍证明及无前科证明，证实被告人俞某的身份情况及无前科。
2、到案经过，证实2014年5月29日11时许，被告人俞某被公安机关抓获归案。
3、现场照片、龙岩市新罗区烟草专卖局证据复制（提取）单、龙岩市新罗区烟草专卖局先行登记保存通知书、扣押清单，证实制假窝点现场情况及查扣烟梗、膨胀梗丝、土制八刀头切丝机、振槽、滚筒、柴油机、发电机、锅炉等物。
4、龙岩市价格认证中心价格鉴定结论书，证实经鉴定查扣的烟草专用机械自制八刀切丝机、滚筒等价值人民币598400元。
5、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书，证实经鉴定，在制假窝点及附近路边仓库查扣的烟梗、梗丝价值共计人民币91604.61元。
6、刑事判决书，证实2013年8月6日，同案人倪某被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元；同案人张某被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。
7、同案人倪某的供述及辨认笔录，证实2012年7、8月间，俞某让其帮他找一个场所，要求离国道有一定距离，路能通，起码轻卡型货车能到达的地方。其就让朋友“张某乙头”帮忙找地方。5、6天后“张某乙头”就带其和俞某到黄美村的这个养猪场看，开始俞某不是很满意，他担心车开不上去，后面觉得路修一修就可以了，于是定下来在那里。当时看上的是仓库那个位置，后来俞某自己去找养猪场老板谈租地的事情，又看上现在这个制假地方，租金是俞某和漳州老板去和山主谈的，其没有参与。谈好后，猪场的山主负责把简易竹篷搭好后交付使用。9月底10月初，漳州老板“阿丘”（30岁左右，漳州云霄人，好像姓“林”，手机号码经常换，其只记得133××××7986这个）安排10个人左右来装机器，其都不认识，其只认识工头，工头40多岁，漳州人，电话153××××4867，其就叫他师傅，平时需要帮忙买东西时会电话联系。门卫想是猪场老板请的，帮忙望风的情况其想可能是俞某他们安排的。其去过窝点六七次。机器装好的这十来天有生产烟丝，就是堆在简易竹篷下这些包装好的烟丝，至今没有贩卖盈利。制假场所就是简易搭盖的制假现场和工人的暂住场所，还有进猪场后面岔路有一排放烟丝的仓库。制假窝点的股东只有漳州的“阿丘”，生产所需原材料、设备和销路都由他负责。俞某和“八正”（“八正”具体名字其不知道，是新罗白沙人，其在做烟丝的场地有见过他几次）按生产的烟丝成品每包大概抽成20元，俞某负责窝点制作烟丝的杂事。其没有股份，就帮他找地方、帮忙干活、买生产生活用品，当时有答应给其3000-5000元一个月的工资，但是目前为止其没有领过工资。2014年11月13日晚，俞某打电话给其说有一车货过来，要帮忙卸货，货卸完后，过两天出货，就把工资给我。那天晚上俞某没有来，其和“八正”开车到“龙岩西”高速路口的加油站，按照俞某的指示和早等在那里的另一部车汇合（车上四个人也是俞某叫来帮忙卸货的，其不认识），并和这部车上一个人换了位置，这是第二次拉货，听说第一次拉了10吨左右，是漳州老板“阿丘”组织订购的；第二次听说是20-30吨，货源和价格等其不知道。这次拉的是烟杆，通过机器加工制成烟丝后贩卖出去制作假烟。
并辨认出被告人俞某是制假窝点参与管理，并且为窝点的日常运转提供帮助的人。
8、同案人张某的供述及辨认笔录，证实2012年11月8日，“钓鱼”（俞某）叫其在通往养猪场的大门口看门，并给了其一个手机（号码是153××××4873），他有说手机里面有“肥料厂”厂长的号码和他的号码，他说有不认识或没见过的人要进厂的时候，打他或厂长的电话，他答应每个月给其2000元。期间，来过一部车牌尾数“129”的小车、一部闽E车牌的小车和一部面包车。11月14日公安机关到猪场大门口前，其有看到那部车牌尾数“129”的车进来，车上有两个人，开车的人说有大车要进来，然后就开进去了，没有出来。凌晨快一点的时候，其知道有公安人员进出，就用手机给做肥料的人发短信和打了一个电话，短信内容是：“跑”；打电话内容是：“这里很多人。”。
并辨认出被告人俞某就是叫其负责看门的“钓鱼”。
9、证人谢某、张某甲、杨某甲、邓某的证言，证实2012年11月13日下午2、3点的时候，谢某的同学俞某叫其叫几个工人晚上十点半帮他卸货，俞某只说做一两个小时，没有谈卸货的价钱。谢某就叫了张某甲、邓某、杨合文。俞某让谢某在龙岩西高速出口旁边的加油站等他的朋友。那天晚上，我们开着车牌号为闽F×××××小车等到晚上11点左右，俞某的朋友和另一个男的开着一部尾号为“129”的小车才来。碰头后，俞某的朋友和杨合文换位置，然后就往大池镇方向开，路上俞某的朋友说是卸烟。后载烟的货车被堵住了，公安就来了，以及证人谢某的辨认笔录，证实被告人俞某就是打电话叫其搬东西的人。
10、证人张某乙的证言，证实倪某在2012年9月份打电话给其，叫其帮他找场地做肥料，他也有上大池找过其，当时还有一个男的跟他一起上来。因为他没有给其好处费，也不特别熟悉，后来其便没有帮他找场地。
11、证人杨某乙、林某的证言及河南老杨货运派车协议单，证实豫H×××××的货车实际车主是杨某乙，林某是驾驶员。杨某乙找到河南老杨货运公司信息部，获取了这次货运的信息并签了派车协议单。11日晚7点云南货主带我们去装货，货是编织袋装的，散落在地上的货像一截截短短的小树枝，装卸工说是果肥，一共装了28吨多。11月13日夜里11点多其到了龙岩西高速出口，龙岩的货主开了一部车牌号码尾数“129”的小车来接我们，路上堵车，后面还有一部车的人下来疏导，车开到一个山坡的时候，公安人员就来了。龙岩货主的电话是133××××0747、133××××0214。
12、证人杨某丙、杨某丁的证言，证实河南老杨货运公司信息部是他们的，11月8日，一个姓王的男子打货运公司的座机，说是有一批果肥要拉到龙岩。次日，杨某乙到了货运部问有没有货拉。后我们就签了协议单，杨某乙自己打电话给姓王的老板联系装货地点。姓王的老板电话尾数是“318”，现在打不通了。
13、被告人俞某的供述与辩解，供称2012年下半年，其朋友“阿波”（漳州漳浦或云霄人，不知他的真实身份，大概30来岁，也有人叫他“阿丘”）叫其找个地方，说是生产蚊香等东西。后其让倪某帮忙找地方。场地是倪某找到张某乙头（绰号）联系的，找好后倪某就叫“阿波”过来看，然后其和“阿波”找猪场老板谈租地事宜。随后“阿波”开始拉一些设备跟材料进来，材料和设备都是“阿波”买的，在哪里买的其不大清楚。“阿波”让其叫几个人来帮忙，其就叫了倪某，还叫了张某负责看门并配备了手机。设备和材料全部弄好后，“阿波”叫了几个漳州工人来干活。等工人把东西加工好之后，其才知道生产出来的是烟丝，“阿波”说生产烟丝没事，不是生产假烟。其没有出资，也没有股份，“阿波”每个月会给其6000元工资，还有按生产的烟丝成品抽20元的计件工资，不是抽成。其主要负责帮忙买一些东西（比如煤炭等物品及生活用品），前期有负责找人找场地、修进场地的路。有事“阿波”会打电话让其做。倪某主要负责买菜等杂事。烟丝生产出来还没有卖过。2012年11月，这个生产烟丝的地方就被公安机关查获了。被查获那天晚上看门的发短信告诉其出事了，后来其打倪某和看门的电话都打不通，后其就跑了。倪某有见过漳州老板，他叫漳州老板“阿丘”。“八正”是白沙罗畲人，三十四五岁，只知道他姓杨。“八正”也认识漳州老板，漳州老板有答应给“八正”工资，应该也是和其一样。其没有抽成。“八正”有帮忙买柴火（用来烘烤烟丝用的）和其他一些杂事，是否有具体参与做烟丝其就不清楚了。工头是漳州的，其不认识。2014年11月14日那天“八正”有帮忙开车，也有帮忙卸烟梗，是漳州老板让其打电话叫他的。
本院认为，被告人俞某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，数额共计人民币91604.61元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人俞某寻找制假场地并负责购买生活材料，组织人员接送运输制假原材料货车、卸载制假原材料、并组织人员望风保障生产安全，但本案并没有充分证据证明被告人俞某有投资购买烟草专用机械、制假原材料或以其他形式入股，亦无证据证明被告人俞某参与安装烟草专用机械及安排具体的生产，从在案证据分析，无法认定其为本案的组织、领导者，不应对生产烟丝过程中的烟草专用机械承担责任，即公诉机关指控被告人俞某非法经营的数额有误，予以纠正。被告人俞某到案后如实供述大部分罪行，自愿认罪，予以从轻处罚。被告人俞某及其辩护人提出烟草专用机械不应计入被告人俞某犯罪数额的辩解，理由充分，本院予以采纳；其辩护人提出本案生产的膨胀梗丝尚未销售，社会危害性相对较小，被告人俞某属初犯、偶犯，认罪态度较好，请求从轻处罚的辩护意见，理由充分，予以采纳；其他辩护意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人俞某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（限于判决生效的第二日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2015年11月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 晓 露
人民陪审员 胡 秀 莲
人民陪审员 陈 俊 伟
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 张雪婷（代）
本案主要适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。