北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4858号
原告深圳市百米生活电子商务有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道北环大道南青海大厦九层927。
法定代表人邱彪，总经理。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人李盼兵，男，1988年9月10日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人盖华微。
原告深圳市百米生活电子商务有限公司（简称百米生活公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年6月29日做出的商评字（2015）第45485号关于第13253570号“H及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。原告百米生活公司的委托代理人孙玉华、李盼兵到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，被告商标评审委员会未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条的规定，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对百米生活公司就第13253570号“H及图”商标（简称诉争商标）提出的复审申请做出的。该决定认定：
诉争商标指定使用的无线广播、远程会议服务等服务与第11182564号“红塑H&S;及H图”商标（简称引证商标）核定使用的有线电视播放、远程会议服务等服务属于相同或类似服务。诉争商标由英文字母“H”及图形组成，与引证商标的重要组成部分“H”文字构成相同，且字形相近。诉争商标与引证商标同时使用在上述相同或类似服务上易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。百米生活公司提交的证据中多以“百米生活及H图”组合形式出现，不足以证明诉争商标经实际有效的使用，相关公众能单独将之与引证商标相区分。
因此，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
原告百米生活公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、诉争商标与引证商标在局部构成、整体外观、使用含义、读音呼叫等方面均不相同，不会造成混淆误认，未构成类似服务上的近似商标。诉争商标不违反《商标法》第三十条的规定，应当被核准注册。二、原告提交的大量证据足以证明，诉争商标经原告实际使用，已经具有一定知名度，相关公众能够将其与引证商标相区分。被告对原告提交证据的关联性认定错误，导致做出错误决定。三、原告与引证商标权利人经营范围完全不同，不存在竞争关系。引证商标权利人将其使用在第38类“通讯服务”的可能性极低，两商标在“通讯服务”市场上几乎不可能并存。在两商标的商标构成明显不同、诉争商标已经实际使用并具有一定知名度、引证商标不会实际使用的前提下，应注意平衡双方权益，并注重维护已经形成的市场秩序，允许两商标合理并存。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新做出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明：
引证商标（商标图样附后）于2012年7月9日申请注册，于2013年8月27日被初步审定公告，于2013年11月28日被核准注册，核定使用的服务为国际分类第38类的有线电视播放、电话业务、电信信息、信息传输设备出租、光纤通讯、远程会议服务、提供全球计算机网络用户接入服务、为电话购物提供电讯渠道、提供互联网聊天室、语音邮件服务。该商标的商标专用期至2023年11月27日。
诉争商标（商标图样附后）由百米生活公司于2013年9月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为13253570，指定使用的服务为国际分类第38类的无线广播、信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、远程会议服务、为电话购物提供电讯渠道、提供数据库接入服务、数字文件传送、提供全球计算机网络用户接入服务、电讯路由节点服务。
商标局于2014年9月3日做出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，以诉争商标与引证商标构成类似服务上的近似商标为由，决定驳回诉争商标的注册申请。
百米生活公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请。在商标驳回复审程序中，百米生活公司向商标评审委员会提交了以下3份证据：
1、百米生活公司2014年参加展会的合同和展会照片。
2、百米生活公司制作的宣传单。其上未显示时间。
3、百米生活公司宣传手册。其上未显示时间。
2015年6月29日，商标评审委员会做出被诉决定。
在本案诉讼过程中，百米生活公司提交了以下16份证据：
1、百米生活公司、百米生活苏州公司等公司办公场所、办公用品及其他物品的照片。照片中显示有诉争商标，但均未显示时间。
2、www.100msh.net网站、shop.100msh.com网站、shop.100msh／0430／index.html网站网页打印页。
3、百米生活公司宣传画册、产品演示稿件。
4、2014、2015年百米生活公司参加展会的媒体报道。
5、2015年百米生活公司获得荣誉的媒体报道。
6、2014、2015年百米生活公司与知名企业合作的媒体报道。
7、2013年12月26日、2014年、2015年百米生活公司接待各地政府考察、与当地政府签署合作协议的媒体报道。
8、2014、2015年百米生活公司落实政府合作、建设智慧城市的媒体报道。
9、2015年百米生活公司攻占200城、货8000万美元融资的媒体报道。
10、2014、2015年百米生活公司签订的委托代理销售协议、发票。
11、百米生活公司H图形在其他类别的商标注册证。
12、百米生活公司、引证商标所有人各自在第35、36、39、42类申请并公告／注册的商标信息。
13、百米生活公司企业基本信息。
14、引证商标所有人企业基本信息。
15、引证商标所有人申请商标的列表。
16、第38类部分已注册或公告的带H图形的商标信息。
在本案庭审过程中，百米生活公司明确表示认可诉争商标指定使用服务项目与引证商标核定使用服务项目构成相同或类似服务项目。
以上事实，有诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、发文编号为×××的《商标驳回通知书》、百米生活公司在商标驳回复审程序及本案诉讼中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
根据查明事实，原告在庭审过程中明确表示认可诉争商标指定使用的服务项目与引证商标核定使用的服务项目构成相同或类似服务项目，对此本院不持异议予以确认。因此，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。
从商标标识来看，诉争商标的主要识别部分为大写字母“H”，大写字母“H”亦为引证商标的主要识别部分之一。诉争商标与引证商标若在同一种或者类似服务上并存，容易使得消费者对服务的来源产生混淆误认。原告在商标驳回复审程序及本案诉讼中提交的诉争商标的使用证据或未显示时间，或晚于引证商标申请注册日，尚不足以证明诉争商标经过宣传使用已足以与引证商标相区分。原告关于其与引证商标所有人的经营范围不同等主张及其他商标被初步审定或核准注册的情况不能成为诉争商标获得初步审定的当然理由。因此，被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标的认定结论正确。
另外，由于引证商标在诉争商标申请注册时尚未被核准注册或经初步审定，故相对于引证商标而言，诉争商标申请注册未构成《商标法》第三十条所规定的情形，对于诉争商标的审查应当适用《商标法》第三十一条的规定，被告在本案法律适用上存在瑕疵，本院对此予以纠正。
综上，被诉决定的结论正确，程序合法，鉴于其存在适用法律法规不准确的情形，本院对此依法予以纠正。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告深圳市百米生活电子商务有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市百米生活电子商务有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘海璇
附件：
诉争商标
引证商标