浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第800号
上诉人（原审原告）：华星钢构股份有限公司。
法定代表人：陈启员。
委托代理人：陈姝贞，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨德维。
上诉人华星钢构股份有限公司（以下简称华星公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年7月30日作出的（2015）甬慈民初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年1月，华星公司将承包的宁波市海曙体育馆工程的脚手架工程分包给余水，双方签订了安全管理协议。余水与华星公司无劳动关系。余水召集杨德维等数十人在工地从事搭架子工作。2013年4月1日，杨德维在工地受伤，在宁波市中医院住院治疗78天，伤情为右侧多发肋骨骨折，右肺挫伤，右侧气胸，少量胸腔积液。2013年6月7日，慈溪市人力资源和社会保障局认定杨德维的本次伤害事故为工伤。2014年12月16日，浙江省劳动能力鉴定委员会认定杨德维的伤残等级为玖级。之后，杨德维申请仲裁，要求华星公司支付：一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金14800元、一次性伤残就业补助金14800元、护理费7800元、停工留薪期工资31500元、住院伙食补助费2340元、鉴定费900元、交通费230元、误工费300元。2015年5月28日，仲裁机构向华星公司送达了仲裁裁决书，裁决华星公司支付杨德维：一次性伤残补助金35235元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、护理费7800元、停工留薪期工资21375.90元、住院伙食补助费1170元、鉴定费900元、交通费130元，共计96286.24元。
华星公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：华星公司将宁波市海曙体育馆工地的脚手架工程分包给案外人余水，双方签订了安全管理协议，约定：余水提供施工人员清单到华星公司办理工伤保险，余水一方的人员如遇工伤事故，工伤保险赔付不足部分由余水承担。杨德维于2013年3月起在余水处从事脚手架搭建工作。2013年4月1日下午，杨德维在搭建脚手架过程中不慎从架上坠落。2013年6月7日，慈溪市人力资源和社会保障局认定杨德维本次伤害事故为工伤，后于2014年12月16日经浙江省劳动能力鉴定委员会审定，杨德维的伤残等级为玖级。华星公司与杨德维在工伤赔偿上意见分歧，杨德维于2014年11月向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会裁决支付：一次性伤残补助金35235元；一次性工伤医疗补助金14837.67元；一次性伤残就业补助金14837.67元；停工留薪期工资21375.90元；住院护理费7800元；住院伙食补助费1170元；鉴定费900元；交通费130元。华星公司认为该裁决错误，理由如下：一、根据华星公司与余水的《工程承发包安全管理协议》约定华星公司只赔付工伤保险基金赔付部分，不足部分应由案外人余水承担。而仲裁庭将工伤赔付完全由华星公司承担，明显认定事实不清。二、杨德维在仲裁庭审中陈述其工资为180元／日，仲裁委仅凭该陈述即认定杨德维月工资为3915元。但事实上，杨德维上班才有一天工资，不上工是没有工资的，如下雨天及特殊情况是不上工的，即没有工资；杨德维工作又未满一个月。仲裁裁决按照月工资为3915元的标准裁决华星公司一次性伤残补助金35235元，显属认定事实不清。三、杨德维受伤日为2013年4月1日，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应适用2013年度的工伤赔偿标准3341元／月。但仲裁庭适用的是2014年度的工伤赔偿标准3709元／月。华星公司认为适用标准错误。仲裁庭根据杨德维提供的存在连号的疾病诊断意见书，并径直依据杨德维陈述的工资180元／天，裁决停工留薪期工资21375.90元，明显不当的。综上，华星公司要求判令：华星公司无需向杨德维支付一次性伤残补助金35235元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、护理费7800元、停工留薪工资21375.90元、住院伙食补助费1170元、鉴定费900元、交通费130元。
杨德维答辩认为仲裁裁决正确，要求驳回华星公司的请求。
原审法院审理认为：第一，具备用工主体资格的建筑施工企业违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员虽与建筑施工企业不存在劳动关系，但该人员在施工中发生伤亡，受害人请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。华星公司将部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人余水，杨德维虽由余水招用，杨德维的伤害事故被认定为工伤后，华星公司按照工伤的有关规定进行赔偿。华星公司称其与余水的《工程承发包安全管理协议》约定华星公司只赔付工伤保险基金赔付部分，不足部分应由案外人余水承担，该约定仅系华星公司与余水之间的内部约定，对杨德维不具有拘束力。
第二，关于赔偿标准。1.工资标准。杨德维在仲裁庭审中仅提供落款人“余水”的证明，据以证明杨德维（架子工）事故前（2013年3月1日上工，4月1日发生事故）一个月的工资为5400元，但余水未在仲裁庭审中出庭接受质询，该证明不足以采信。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指受事故伤害前12个月平均月缴费工资。因华星公司、杨德维双方均未提供充分证据证明杨德维事故前在事发工地的收入，原审法院参照2012年度宁波市人力资源和社会保障局公布的架子工工资指导价的平均数年薪30259元，作为杨德维事故前的收入标准，计一次性伤残补助金22694元（30259元÷12×9）。2.年度赔偿标准。《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第五条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照劳动合同终止或解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。华星公司在2014年10月收到杨德维邮寄的解除劳动关系的通知，但华星公司、杨德维之间并无劳动关系，杨德维作出的解除劳动关系的意思表示应作以下考量：首先，如前所述，杨德维的伤害事故被认定为工伤后，华星公司按照工伤的有关规定进行赔偿，所以，杨德维的解除劳动关系的意思表示在工伤赔偿中应属于劳动法意义上的法律行为；其次，杨德维邮寄解除劳动关系通知时，尚处在华星公司向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定阶段，说明杨德维在主观上无故意延迟解除，不存在损害华星公司权益的情形。故应以“解除”年度的上年度即2013年作为年度赔偿标准。按照2013年全省在岗职工月平均工资，原审法院确认一次性工伤医疗补助金14837.67元（44513元÷12×4）、一次性伤残就业补助金14837.67元（44513元÷12×4）。
第三，关于工伤保险待遇中的停工留薪期的认定，一般可参考医疗机构出具的病休证明等材料确定，但受伤职工应当向用人单位履行请假手续。杨德维未提供已经向单位履行请假手续的证据，原审法院根据杨德维的伤情、结合医嘱证明，认定停工留薪期为5个月，按原审法院确认的杨德维受伤前架子工年薪30259元标准，计停工留薪期工资12608元。关于护理费，杨德维住院治疗78天，未提供支出护理费的有效票据，也未提供院方的需要护理的证明，原审法院根据其伤情，按慈溪市最低工资标准计护理费4698元（1310元÷21.75×78）。住院伙食补助费计1170元，交通费计130元。鉴定费，华星公司向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并支付鉴定费320元，杨德维向慈溪、宁波两级劳动能力鉴定委员会申请鉴定的鉴定费共计580元（慈溪劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级）。
据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第五条的规定，作出判决：一、华星钢构股份有限公司支付杨德维一次性伤残补助金22694元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、停工留薪期工资12608元、护理费4698元、住院伙食补助费1170元、交通费130元、鉴定费580元，共计71555.34元，于判决生效之日起三日内履行，款汇至慈溪市人民法院执行款专户，开户行：宁波银行慈溪支行，账号：62×××15；二、驳回华星钢构股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。
宣判后，原审原告华星公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与案外人余水的《工程承发包安全管理协议》约定，上诉人只赔付工伤保险基金赔付部分，不足部分应由案外人余水承担。二、一审判决参照2012年度宁波市人力资源和社会保障局公布的架子工工资指导价的年薪平均数30259元，作为被上诉人事故前的收入标准，完全无视相关事实：1.被上诉人只有上工地上班才有工资，不上班是没有工资的，也就是说被上诉人的工资是不确定的；2.被上诉人下雨天及特殊天气是不上工的；3.被上诉人在案外人余水处工作未满一个月。因此一审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金22694元，显属认定事实不清。三、被上诉人受伤日期为2013年4月1日，受伤后被上诉人就没有在涉案工地上从事相关的施工工作，被上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金的赔偿标准应按被上诉人实际离开工地的时间点来确定赔偿标准，应适用2012年的月平均工资即3341元／月。一审法院适用2013年度全省在岗职工月平均工资标准3709元／月是错误的。四、被上诉人提供的休息证明——疾病诊断意见书存在诸多瑕疵，编号为9654的意见书没有医生签名，编号为4483和4484的意见书系连号，这些证据具有伪造的嫌疑。一审法院依据上述医嘱证明认定停工留薪期为5个月，证据不足，按照架子工工资指导价计算停工留薪期工资为12068元也证据不足。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨德维答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。
二审期间，上诉人华星公司与被上诉人杨德维均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人华星公司与被上诉人杨德维对原判认定的事实均没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有四：一是被上诉人的工伤保险待遇的赔付主体；二是一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算基数；三是一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数；四是停工留薪期时间。
关于争议焦点一。慈溪市人力资源和社会保障局在2013年6月7日已作出工伤认定决定书，认定被上诉人系上诉人职工，被上诉人的右侧胸肋伤为工伤。上诉人在该认定工伤决定书作出后，于法定期限内没有提起行政复议，也没有依法提起诉讼，该认定工伤决定书已经发生法律效力。现被上诉人向上诉人主张各项工伤保险待遇，符合法律规定。上诉人抗辩称根据其与案外人余水签订的《工程承发包安全管理协议》，其仅需赔偿工伤保险基金能实际赔付的部分，超出保险部分的赔偿应由余水承担。对此本院认为，根据合同的相对性原理，《工程承发包安全管理协议》规定的权利义务只能对合同当事人产生拘束力，对被上诉人不具有拘束力，故本院对上诉人的该抗辩主张不予采纳。
关于争议焦点二。根据《工伤保险条例》之规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变；职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月的本人工资的一次性伤残补助金，其中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于双方当事人均未提供充分证据证明杨德维事故伤害前在事发工地的收入，原审法院参照宁波市人力资源和社会保障局公布的架子工工资指导价的平均数年薪30259元作为被上诉人事故前的收入标准。该标准反映了被上诉人所从事工种的平均工资水平，具有合理性，故原审法院以此为标准计算被上诉人的停工留薪期工资、一次性伤残补助金并无不当。
关于争议焦点三。根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第五条之规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照劳动合同终止或解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。上诉人在2014年10月收到被上诉人邮寄的解除劳动关系的通知，故原审法院按照2013年度全省在岗职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。
关于争议焦点四。被上诉人受伤后住院治疗78天，同时参照宁波市中医院疾病诊断意见书的诊断意见，结合被上诉人的伤残等级、受伤部位等因素考虑，原审法院确定的停工留薪期并没有明显过长，上诉人也没有举证证明诊断意见书没有对应就医记录等情况，因此本院确认被上诉人的停工留薪期为5个月。
综上，上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一五年十一月五日
代书 记员 吴佳易