江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第1624号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，住所地镇江市长江路267号翠堤春晓20幢。
负责人张雪冰，总经理。
委托代理人万洪亮，江苏南昆仑律师事务所律师。
委托代理人孟婧，江苏南昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭纪成。
被上诉人（原审被告）陈飞。
被上诉人（原审被告）徐洁菲。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称平安财保镇江公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬中市人民法院（2015）扬民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年6月9日，谭纪成驾驶电动三轮车载带倪雪美行驶至油坊镇七墩子村11组路口时，与陈飞驾驶的苏D×××××轿车相撞，致倪雪美及原告谭纪成受伤，车辆受损。扬中市公安局交通巡逻警察大队作出责任认定：谭纪成负事故主要责任，陈飞负事故次要责任，倪雪美不负事故责任。事故发生后，原告于2014年6月9日入住扬中市人民医院治疗，2014年6月28日出院，住院19天，共花费医疗费7049.9元。医院诊断：右膝半月板损伤等。2015年2月5日江苏大学司法鉴定所对原告的伤残等级、“三期”进行鉴定，鉴定意见：谭纪成因交通事故已构成10级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日。平安财保镇江公司对谭纪成的伤残等级、“三期”无异议，但认为交通事故对伤残后果影响不大，请求因果关系及参与度的鉴定。2015年5月6日江苏大学司法鉴定所作出鉴定意见：谭纪成因车祸外伤与伤残后果之间有直接因果关系，参与度75%。
陈飞驾驶的苏D×××××轿车系徐洁菲所有，陈飞系借用，在平安财保镇江公司投保了交强险、三者险，事故发生在保险期间。其中三者险保险金额30万元，附加不计免赔险。倪雪美因交通事故于2014年12月23日诉至法院，该案确认平安财保镇江公司在交强险医疗限额赔付倪雪美9227.85元；在交强险伤残赔偿限额内赔付倪雪美83057.4元。
事故发生前，谭纪成在扬中市新兴景观园林有限公司从事绿化养护工作，且长期居住在城镇。
以上事实有谭纪成提供的居民身份证复印件、医疗费发票、用药清单、扬中市新兴景观园林有限公司出具的证明等证据及当事人的陈述在卷佐证。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、财产权受法律保护。谭纪成因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。事故发生前，谭纪成在扬中市新兴景观园林有限公司从事绿化养护工作，有扬中市新兴景观园林有限公司出具的证明等证据证实，予以认定。谭纪成主张误工费要求按2700元／月计算，未提供工资表等证据证实，不予支持。但谭纪成的误工标准根据谭纪成工作性质、特点并结合扬中的实际情况酌定60元／天。谭纪成的主要收入来源于非农业收入，且长期居住在城镇，其残疾赔偿金可按照城镇居民人均可支配收入34346元／年的标准计算。庭审中平安财保镇江公司对谭纪成在扬中市新兴景观园林有限公司从事绿化养护工作及长期居住在城镇有异议，但没有提供相反证据反驳，不予采信。
谭纪成右膝半月板损伤，谭纪成自身疾病的基础上遭受本次交通事故所致，构成10级伤残，交通事故的参与度为75%。其体质状况对损害后果的影响是否属于可以减轻侵权人责任的法定情形？《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。谭纪成个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，谭纪成不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。虽然谭纪成自身疾病是造成损害后果的客观因素，但无法律上的因果关系，因此谭纪成对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此对于平安财保镇江公司提出的按参与度赔偿谭纪成损失的观点，不予支持。平安财保镇江公司要求扣减15%的非医保用药，未提供非医保用药清单以及医保范围内替代医疗方案及相应的费用，故对平安财保镇江公司提出的关于非医保用药不予赔偿的观点也不予支持。谭纪成的医疗费中虽有电话费、材料费，但系谭纪成交通事故受伤后花费的费用，应当赔偿。徐洁菲将车辆交给陈飞使用无过错，不承担赔偿责任，由陈飞负责赔偿。
综上，谭纪成在本次诉讼中所主张的损失项目，确认为：医疗费7049.9元、营养费900元、住院伙食补助费475元、护理费4800元、误工费7200元、残疾赔偿金44649.8元、精神损害抚慰金1500元、交通费250元、鉴定费2385元。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分的损失，机动车与非机动车之间发生交通事故的，由机动车一方承担赔偿责任，非机动车一方有过错的适当减轻机动车一方的赔偿责任。谭纪成的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计8424.9元由平安财保镇江公司交强险医疗限额赔付谭纪成772.15元，余款7652.75元由陈飞赔付谭纪成2295.83元（7652.75元×30%），余款5356.92元由谭纪成自行负担。谭纪成的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计58399.8元由平安财保镇江公司在交强险伤残赔偿限额内赔付谭纪成26942.6元（精神损害抚慰金酌定1500元在交强险中优先赔偿），余款31457.2元由陈飞赔付谭纪成9437.16元（31457.2×30%），余款22020.04元由谭纪成自行负担。综上，平安财保镇江公司共赔付谭纪成27714.75元，陈飞赔付谭纪成11732.99元。陈飞赔付谭纪成11732.99元可由平安财保镇江公司在三者险中赔付给谭纪成，因此平安财保镇江公司实际赔付谭纪成39447.74元。陈飞已赔付的2000元由谭纪成返还，此款可在平安财保镇江公司赔付谭纪成39447.74元中扣减返还。
据此判决：一、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司赔付谭纪成37447.74元；二、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司给付陈飞2000元。
宣判后，上诉人平安财保镇江公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金的赔偿应计算损伤参与度，不应由侵权人全额赔偿；2、应扣除15%的非医保用药；3、诉讼费和鉴定费不应由我方承担。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人陈飞辩称：上诉人的上诉与我方无关，请求二审法院依法判决。
被上诉人徐洁菲辩称：上诉人的上诉与我方无关，请求二审法院依法判决。
被上诉人谭纪成未答辩。
本院认为：1、关于侵权赔偿是否应当考虑伤残参与度的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本次交通事故的发生是导致损害后果的直接原因，谭纪成负事故主要责任，陈飞负事故次要责任，原审法院根据双方责任大小认定陈飞承担30%的赔偿责任并无不当。上诉人主张应按照伤残参与度认定侵权赔偿责任的依据不足，此项上诉理由不予采纳；2、关于是否需要扣除15%的非医保用药的问题。在本案审理中平安财保镇江公司未能举证证明其与被保险人签订保险合同时已将合同中所涉免责条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时履行了充分的说明义务。因此，该免责条款对被保险人不产生法律效力。平安财保镇江公司主张依据保险合同中的免责条款约定扣减谭纪成医疗费中非医保用药费用的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持；3、关于诉讼费和鉴定费的承担问题。原审法院参照《诉讼费用交纳办法》的规定判决败诉方负担符合法律规定。
综上，上诉人平安财保镇江公司的上诉理由不成立，本院不予采纳，原审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费705元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
代理审判员 符合群
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 任 奕