安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终5698号上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人：方玉，安徽皖建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某。委托诉讼代理人：陈学娟，安徽凯安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘某。委托诉讼代理人：陈学娟，安徽凯安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢某。委托诉讼代理人：陈学娟，安徽凯安律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人刘某、潘某、谢某民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、请求二审维持原判第一项、第二项，撤销原判第三项，改判刘某、潘某偿还张某借款本金20万元及利息（自2014年1月25日起算至款清为止，按年利率24%计）；2、本案一审、二审诉讼费用由刘某、潘某负担。事实与理由：一审认定事实部分错误。刘某于2012年9月13日和2014年1月25日分别向张某借款两次，一审判决对于2014年1月25日的借款事实不予认定，是错误的。张某从事小额贷款生意，原本并不认识刘某、潘某夫妇。而谢某一直与张某有经济往来，其经常利用其自身资源，为张某介绍客户，并从中提成。2012年经谢某介绍，刘某向张某借款，用以生意上的资金周转。由于有谢某介绍并从中担保，张某向其借款43万，约定月利率7%，谢某从中扣取2%，张某实际按月利率5%收取利息。此后，刘某、潘某、谢某一直按时支付利息至2013年的8月。但自2013年9月起，未能按时支付利息。张某向谢某和刘某催要。刘某说自己为扩大生意，资金紧张，而且还需继续注入资金，向张某提出再向其追加借款。张某为增加生意，也为了资金安全，亲自到刘某公司，一是为催款，二是为核实其真实情况。经核查，刘某当时从事电子销售生意，公司规模尚可，办公场地达一千平方左右且刘某正着手在马鞍山路食品一条街附近再投资一个项目。于是双方经过充分洽谈，确定再向其追加借款20万元，仍按月利7%计息，由其直接向张某按月支付利息，省去了谢某这道中介。一审认为，在刘某、潘某、谢某已拖欠几个月利息且没有偿还借款本金的情况下，再次向其出借大额款项与常理不符，是错误的。张某是生意人，在确定刘某是做正当生意且具备还款能力的情况下，再向其借款，是商人趋利的天性与必然选择。而且刘某前期连续11个月按时偿还利息，而扩大生意需要再次融资也是正常现象，张某没有理由不做此笔生意。至于两次借款一次为转账，一次为现金，并无任何可比性。张某在出借款项时，有时转账，有时现金支付，并没有固定模式。而且两次出借，时间均在2015年最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之前。该解释出台之前，借条便可证明借款事实的存在，并不需要再举证证明合同履行事实。因此，民间借贷的出借人，并不在意给钱的方式，哪样方便就选哪样。而且当时的社会现实是，在民间借贷中，多数人都选择支付现金，因为跨行转款需要收取手续费，而且转款周期较长，为了安全与方便，出借人与借款人都更愿意采取现金支付的方式，一手给钱，一手给借条。另外，由于张某是从事小额借款业务的，资金往来多，数额大，手头经常会有几十万元甚至上百万元的现金。2014年1月25日左右，张某正好手头有足够的现金，便直接支付刘某现金20万元，也因此，刘某才会出具借条，载明收到现金20万元。一审认定张某未能举证证明自己具备现金出借的资金能力，显然与张某从事的行业性质以及常理不符，是错误的。刘某、潘某、谢某二审辩称：刘某没有收到2014年1月25日借条所涉的20万元。刘某、潘某、谢某上诉请求：1、请求二审撤销原判第一项，改判刘某、潘某、谢某偿还张某借款本金163000元；2、本案一审、二审诉讼费用由张某负担。事实与理由：一、原审部分事实认定不清，证据不足。1、谢某共向张某偿还237000元。谢某通过名下中国工商银行先后向聂广伦名下中国工商银行转账12笔款项，共计237000元，但张某仅认可其中的193500元，聂广伦在原审法院的谈话笔录中也认可其中的193500元，原审仅凭谢某为张某及聂广伦介绍借款人，就主观的认定张某、聂广伦与谢某存在其他经济往来，而对于超出193500元的部分认定为与本案无关，原审法院对该事实的认定属于证据不足。另外，既然张某只认可193500元，认为余款与本案无关，那么张某就应该举证证明谢某与聂广伦存在其他经济往来，原审法院非但不要求张某方提供证据，反而让谢某举证证明偿还的款项就是涉案款项，因谢某未举证，所以应承担举证不利的后果。试想，谢某原本就和聂广伦无任何其他经济往来，谢某如何证明有其他经济往来，原审法院错误的将举证责任分配给谢某，违反了谁主张谁举证的原则。2、谢某偿付张某的款项237000元应为借款本金。刘某、潘某给张某出具的借条中并未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》及有关司法解释的规定，该借款应为无息借款。张某在原审庭审中主张该笔借款约定利率为月息7分，谢某收取2分的利息作为回扣，张某实际按照月息5分收取利息，那么言下之意，谢某收取了刘某的回扣，这显然与客观事实不符，也违背常理。因为原审法院查明，聂广伦和张某共同从事放贷事宜，谢某帮助张某介绍业务，如果谢某收取利息回扣，也应该是向刘某收取，而不是向张某收取。原审法院实际上间接认定了谢某收取了张某的利息回扣，很明显是违背常理的。另外，原审法院仅凭谢某在每月中下旬固定向聂广伦账户中转账，就主观的认定张某主张的借款约定了月息5分，无法律依据。二、原审判决存在计算错误。原审庭审中，张某及聂广伦均认可收到谢某还款193500元，原审亦对该事实予以认定，但原审在判决书后附表格中还款金额一栏里仅有150500元，与实际还款金额相差43000元。另外，即使原审法院认定了借款利息为月息5分，但原审庭审中，张某并未明确每月支付利息的具体时间，所以不存在逾期支付，多收利息的问题，因此每月的利息均应按法定30日计算。对支付利息的时间未约定时，如果利息未超过法律规定，一个月当中，不管是哪天支付利息，每月利息均是固定数额；如果利息超过法律部分，超过部分抵扣本金后，不管是哪一天支付利息，每月利息也均应按30日计算。因此，原审法院少计算实际还款金额，多计算每月利息，最终导致尚欠本金结果错误。张某二审辩称：原审关于2012年9月13日的借款及还款情况的认定正确。张某向一审法院起诉请求：1.判令刘某、潘某、谢某偿还借款63万元及利息481800元（暂计至2016年5月，之后顺延至款清之日止）；2.诉讼费由刘某、潘某、谢某承担。一审法院认定事实：2012年9月13日，刘某、潘某作为借款人，出具借条一张，载明“今借到张某（）人民币肆拾叁万元整（￥430000元）”。谢某作为担保人在该借条上签名。2012年9月14日，张某通过名下杭州银行尾号为3085账号向刘某名下中国工商银行尾号为6262账号转账400000元。2014年1月25日，刘某还出具借条一张，载明“今借到张某人民币现金贰拾万元整（￥200000元）此据”。谢某通过名下中国工商银行尾号为4600账号先后向聂广伦名下中国工商银行尾号为1948账号转账如下：2012年9月28日转账11500元、2012年10月13日转账21500元、2012年11月12日转账12000元、2012年11月21日转账21500元、2012年12月14日转账21500元、2012年12月26日转账10000元、2013年1月17日转账21500元、2013年2月22日转账21500元、2013年3月8日转账10000元、2013年3月16日转账21500元、2013年5月29日转账43000元、2013年8月14日转账21500元，共计237000元。张某陈述其与聂广伦在一起从事放贷事宜，其并不认识刘某及潘某，系谢某介绍刘某、潘某借款并自认收到谢某还款193500元，每月还款21500元共计九个月的利息。一审法院对聂广伦制作一份谈话笔录，主要内容是其与张某共同从事放贷事宜，谢某转账给其款项中21500元均是归还涉案借款的利息，共计九个月193500元，其余款项与本案无关，系其与谢某的其他经济往来，谢某介绍借款人从其与张某处借款，谢某收取相关费用或替借款人还款等。一审认为：关于2012年9月13日43万元借条。首先是借款本金问题。因张某实际向刘某转账40万元，故应以实际出借的款项作为借款本金。其次，关于利息，张某主张该笔借款约定利率为月息7分，谢某收取2分的利息，张某实际按照月息5分收取利息，而刘某、潘某、谢某均辩称该笔借款没有约定利息。根据谢某提供的银行交易凭证可见，谢某在该笔借款发生后的一段期间内的每月中下旬固定向聂广伦账户转账21500元，且张某对转账至聂广伦账户的共计193500元予以认可，认为系该笔借款的利息，结合民间借贷交易惯例及双方之间的亲疏关系，张某主张涉案借款约定月利率5分成立，但该利率标准超过了年利率24%的规定，超出部分的利率不予支持。关于谢某还款数额问题。谢某辩称转账给聂广伦的共计237000元均系偿还涉案借款，张某仅认可其中的193500元，其余款项认为与本案无关，聂广伦的谈话笔录与张某陈述一致，即其余款项系与谢某的其他经济往来，因张某与聂广伦共同从事放贷事宜，而谢某为张某及聂广伦介绍借款人，故张某、聂广伦与谢某确存在其他经济往来，而谢某亦未进一步举证证明其余转账给聂广伦的款项与本案有关，故应承担举证不利的后果，故认定谢某偿付张某的款项为193500元，其中已还款项中超出年利率24%但未超过年利率36%的部分，系谢某自愿支付，不予处理，但超出年利率36%的部分应折抵本金，故截至2013年8月14日，刘某、潘某尚欠借款本金为339350.69元、利息12208.8元（具体计算方式详见后附表格）。关于谢某的责任问题。谢某辩称其作为保证人的保证期间已过，不再承担保证责任。因该笔借款并未明确约定还款期限及担保方式、担保期限、范围，故张某作为贷款人可随时向刘某、潘某催讨借款，谢某则应当按照连带责任保证对该笔借款的借款本息承担保证责任，保证期限为自主债务履行期限届满之日起六个月，因主债务履行期限未明确约定，故谢某的保证期限应当从张某要求刘某、潘某履行还款义务的宽限期届满之日起计算，现张某向一审法院提起诉讼追讨借款，故谢某的保证期限应自起诉之日起计算，并未超过保证期间，谢某对该笔借款应承担连带责任保证。关于2014年1月25日20万元的借条。刘某辩称该笔借款并未实际发生，张某则主张系现金交付，虽该借条字面上为借到现金，但张某系从事小额贷款事宜，结合上一笔借款的出借情况可见，张某与刘某并不熟识，系通过谢某介绍才发生借贷关系，上一笔借款的出借及还款均系转账支付并由潘某作为共同借款人在借条上签名、捺印，由谢某作为担保人，可见张某对于出借款项较为审慎，而在刘某、潘某、谢某已拖欠上一笔借款几个月的利息且没有偿付借款本金的情况下，张某仍向刘某出借大额款项与常理不符，且张某亦未举证证明其具备现金出借的资金能力，故刘某对该笔20万元借款并未实际发生的辩解意见，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条规定，一审判决：一、刘某、潘某自判决生效之日起十日内偿付张某借款本金339350.69元及利息（利息计算方式：截至2013年8月14日的利息为12208.8元，之后的利息按照年利率24%的标准计算至本金339350.69元实际付清之日止）；二、谢某对上述借款本息向张某承担连带清偿责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费14806元减半收取7403元，由张某负担2625元，刘某、潘某、谢某负担4778元。二审期间，双方均未提供新证据。二审查明：一审认定谢某转款193500元与本案具有关联性，但在计算时，漏算了2013年5月29日转款43000元，故截至2013年8月14日（最后一笔转款），欠付的本金数额应为321123.29元，利息结清。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：关于案涉借款是否约定了利息的问题。案涉借条上虽然没有载明利息的内容，但张某是从事放贷盈利的人员，与刘某并不熟悉，按日常生活经验分析，双方之间的借贷关系应当有偿的，且与谢某定期向张某转款事实相符。故一审认定案涉借款约定了高额利息，并无不当。刘某、潘某、谢某称案涉借款未约定利息，不能成立，本院不予采纳。关于谢某向聂广伦转款的问题。刘某出具的案涉借条，载明出借人为张某，根据合同相对性原则，借款人或者担保人应当向出借人清偿债务。经查，谢某作为担保人，定期向案外人聂广伦转款，共计237000元。聂广伦虽与张某一起从事放贷事宜，但尚无证据证实其与张某同为案涉借款的债权人，且张某并未明确指定聂广伦为收款人。故谢某应当举证证明其向聂广伦转款与本案具有关联性。鉴于谢某未能提供相关证据加以佐证，而张某自认上述转款中有193500元与本案具有关联性，与聂广伦在一审期间的陈述相一致，一审对此予以采纳，并无不当。刘某、潘某、谢某称聂广伦收到的237000元均系偿还本案借款，不能成立，本院不予支持。关于案涉的2014年1月25日借条。根据相关法律规定，原告仅依据借据提起民间借贷诉讼的，被告抗辩借贷行为尚未发生，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等方面，综合判断查证借贷事实是否发生。现对2014年1月25日借条分析如下：首先，张某与刘某在2012年9月13日发生了一笔借贷关系，张某是以转款方式履行了给付款项的义务，而刘某偿还利息也是由谢某以转款的形式履行的，换言之，双方之间并无给付现金的交易习惯。其次，2012年9月13日借款之后，刘某仅支付利息至2013年8月14日，之后再未支付过款项，即刘某尚未清偿第一笔借款且拖欠利息未付。另，2012年9月13日的借条有保证人，而2014年1月25日的借条并无保证人。故张某作为以放贷盈利的人员，在无任何保障的情况下，再次向刘某出借大笔借款，确实有悖常理。最后，张某未提供证据证明自己财产在当时发生变动，具备一次性给付20万元现金的能力。因此，仅凭现有证据尚不足以证实张某向刘某履行了20万元借款的给付义务，一审对此未予认定，并无不当。张某主张2014年1月25日借款实际发生的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于案涉借款利息的计算问题。经查，谢某已向张某还款193500元，按照已经支付的利息超出年利率30%的部分冲抵借款本金的原则，截至2013年8月14日（最后一笔转款），欠付的本金数额应为321123.29元，利息结清，之后的利息按照年利率24%计算至款清时止。一审漏算了2013年5月29日转款43000元，应予纠正。刘某、潘某、谢某此节上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初65号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初65号民事判决第一项为：刘某、潘某自本判决生效之日起十日内偿付张某借款本金321123.29元及利息（以321123.29元为基数，自2013年8月15日起按照年利率24%的标准计算至款清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费9540元，由张某负担5980元，刘某、潘某、谢某负担3560元。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年九月二十八日书记员  李洁附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。