广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑一终字第263号
原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1974年12月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省夏邑县。因本案于2014年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，2015年1月14日被取保候审，同年7月30日经中山市第二人民法院决定，同年8月4日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人梁强，广东谭红玲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1978年7月2日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地黑龙江省密山市。因本案于2015年3月31日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，同年7月30日经中山市第二人民法院决定，同年8月4日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1975年7月30日出生，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地黑龙江省漠河县。因本案于2014年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2015年7月30日经中山市第二人民法院决定，同年8月4日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人曾露，广东谭红玲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）安某某，男，1976年12月27日出生，汉族，高中文化，原中山市东升镇榄粤饭店员工，户籍所在地黑龙江省大兴安岭地区松岭区。因本案于2014年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2015年7月30日经中山市第二人民法院决定，同年8月4日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）田某，男，1990年12月26日出生，汉族，高中文化，原中山市东升镇榄粤饭店员工，户籍所在地黑龙江省大庆市。因本案于2014年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2015年7月30日经中山市第二人民法院决定，同年8月4日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人赵某某，男，1974年2月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省兴文县。因本案于2014年11月19日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人赵某某、刘某甲、王某、张某甲、安某某、田某犯开设赌场罪一案，于2015年8月17日作出（2015）中二法刑一初字第770号刑事判决，原审被告人刘某甲、王某、张某甲、安某某、田某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年9月始，被告人赵某某、刘某甲、王某密谋后在被告人张某甲经营的中山市东升镇丽景名筑榄粤饭店内以赌“三公”大吃小的方式开设赌场，从中抽头渔利并放贷。被告人刘某甲、王某联系人员参赌，还伙同被告人赵某某利用POS机套取现金借贷给参赌人员赌博。被告人安某某、田某为赌场望风并向参赌人员提供饮料等服务。每次抽头渔利所得由赵某某、刘某甲、王某给付张某甲、安某某、田某好处费后平分。同年10月25日凌晨零时许，公安人员查获该赌场，抓获被告人刘某甲、张某甲、安某某、田某及约20名参赌人员，缴获赌资人民币36000元、抽水所得15900元、POS机1台、扑克牌1副、单据1批。同年11月19日中午2时许，公安人员在深圳火车站内将被告人赵某某抓获归案。2015年3月31日，被告人王某向公安机关投案自首。
原判认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、缴获经过、检查笔录、扣押清单、现场照片，被告人刘某甲的微信记录，榄粤饭店营业执照、消费账单，证人白某某、付某某、王某某、张某乙、潘某某、曾某甲、尚某某、占某某、谭某、刘某乙、龚某、曾某乙、黄某甲、贾某、唐某、张某丙、冯某某、黄某乙、田某某的证言及辨认笔录，证人高某某、宁某某、蒲某某的证言，被告人赵某某、刘某甲、王某、张某甲、安某某、田某的供述、辨认笔录及户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人赵某某、刘某甲、王某、张某甲、安某某、田某无视国家法律，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，均应依法惩处。被告人赵某某、刘某甲、王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某甲、安某某、田某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人王某有自首情节，被告人赵某某、刘某甲归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，作出判决：一、被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元；二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元；三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金四万元；四、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；五、被告人安某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；六、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；七、缴获的赌资人民币36000元，抽水所得15900元，刷卡机（POS机）1台、扑克牌1副等物，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人刘某甲及其辩护人提出：上诉人刘某甲犯罪情节较轻，归案后认罪态度良好，且无犯罪前科，请求对其适用缓刑。
上诉人王某及其辩护人提出：上诉人王某有自首情节和立功情节，且其犯罪情节较轻，无犯罪前科，请求对其适用缓刑。
上诉人张某甲及其辩护人提出：上诉人张某甲犯罪情节较轻，归案后能如实供述其罪行，无犯罪前科，请求对其适用缓刑。
上诉人安某某提出：其没有与他人结伙开设赌场，也没有为参赌人员望风及分得钱款，请求宣告其无罪。
上诉人田某提出：其没有开设赌场的故意，也没有从中收取好处费，原判量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某甲、王某、张某甲、安某某、田某及原审被告人赵某某开设赌场的事实清楚，证据确实充分，且证据又经原审庭审质证，本院予以确认。
对于五名上诉人及辩护人所提上诉和辩护意见，经查，1.上诉人刘某甲、王某密谋开设赌场后组织人员在榄粤饭店进行赌博，从中抽头渔利，系本案主犯；上诉人张某甲为上诉人刘某甲、王某等人开设赌场犯罪提供场所，从中获得好处，系本案从犯。原审法院根据三名上诉人在共同犯罪中的地位和作用、主观恶性、社会危害以及上诉人刘某甲有坦白情节、上诉人王某有自首情节等情况，对三名上诉人分别判处不同的刑罚，量刑并无不当，而且上诉人王某如实供述同案人的犯罪行为不属于立功表现，上诉人张某甲也没有如实供述的从轻情节，不能据此对其二人从轻处罚，故对上诉人刘某甲、王某、张某甲及其辩护人请求适用缓刑的意见不予采纳。2．上诉人安某某、田某为同案人开设赌场进行望风并向参赌人员提供饮料等服务，从中获得好处的事实，不仅有证人白某某、付某某、张某乙、曾某甲、尚某某、占某某等多人证实上诉人安某某、田某为赌场望风及为参赌人员进出饭店开门、锁门、提供饮料等服务；上诉人刘某甲、王某及原审被告人赵某某也供述上诉人安某某、田某实施了上述行为，且每次赌博结束后都会给付其二人好处费，因此，上诉人安某某、田某提出没有参与开设赌场并从中获利的意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲、王某、张某甲、安某某、田某及原审被告人赵某某无视国家法律，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，均应依法惩处。上诉人刘某甲、王某及原审被告人赵某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张某甲、安某某、田某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。上诉人王某有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人刘某甲、原审被告人赵某某归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。五名上诉人及辩护人所提上诉和辩护意见，经上述分析不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁容坚
审 判 员 裴 涛
代理审判员 叶繁荣
二〇一五年十一月五日
书 记 员 王天杨