河南省洛阳市洛龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洛龙刑初字第100号
公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。
被告人缪东升，男，住河南省固始县。因销售无规定防伪标志卷烟于2010年2月1日、2010年7月23日分别被洛阳市城区烟草专卖局行政处罚，因销售假烟于2010年7月20日被洛阳市公安局直属分局行政拘留十日。因非法经营于2014年9月29日被洛阳市公安局安乐分局抓获。因涉嫌非法经营罪于2014年9月30日被洛阳市公安局安乐分局刑事拘留，同年11月6日被执行逮捕。现羁押于洛阳市嵩县看守所。
辩护人姜爱军、李正军（实习），河南张振龙律师事务所律师。
洛阳市洛龙区人民检察院以洛龙检诉刑诉（2015）67号起诉书指控被告人缪东升犯非法经营罪，于2015年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市洛龙区人民检察院指派检察员张海燕出庭支持公诉，被告人缪东升及其辩护人姜爱军、李正军到庭参加诉讼。现已审理终结。
洛阳市洛龙区人民检察院指控：2014年9月26日，被告人缪东升从伊川县彭婆镇张某某家开的杜康经销处购买各类香烟815条，其中硬中华卷烟100条，黄鹤楼（软蓝）200条，黄金叶（大天叶）47条，黄金叶（黄金眼）400条，黄金叶（龙门）48条，交易额共计152056元，缪东升以转账方式汇入张某某账户。缪东升于2014年9月29日去张某某处提货时被当场查获。
2014年9月29日，从被告人缪东升位于洛阳市西工区定鼎立交桥聚客隆家属院暂住处查获各类香烟74条，其中印象烟庄卷烟（大九重）12条，硬中华4条，软中华39条，黄金叶（大天叶）2条，黄金叶（天香）10条，精品洛烟2条，黄金叶（绿尚酷）5条，由洛阳市城区烟草专卖局提供的物品价值认定表认定以上香烟价值46910元。
2014年9月29日，从郑某位于安乐镇赵村暂住处的仓库及面包车（豫CAS5**）车内查获郑某从被告人缪东升手中所购买的各类香烟946条，其中娇子卷烟557条，哈德门89条，红金龙151条，红梅5条，红双喜26条，黄山9条，精品洛烟39条、软中华13条，和天下47条，黄金叶（天香）10条。由洛阳市城区烟草专卖局提供的物品价值认定表认定以上香烟价值59600元。经洛阳市城区烟草专卖局证实缪东升并未办理过烟草专卖零售许可证。
公诉机关认为，被告人缪东升非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人缪东升辩称公诉机关指控的第一起事实属实，但其是合法购买，不是贩卖，且其清点完货后还没有装车就被抓获，货物所有权还没有变更，货物所有权仍是张某某的，其没有完成购买行为，所以该起事实不能认定其构成犯罪；公诉机关指控的第二起事实属实，但是该香烟是其自己用的，不是用来贩卖的，所以第二起事实也不能认定其构成犯罪；公诉机关指控的第三起犯罪事实属实，但是其中的和天下、软中华、精品洛烟、黄金叶（天香）香烟是其存放在郑某那里的，不是卖给他的。其辩护人提出的辩护意见是：缪东升从张某某处仅仅是购买香烟，并且行为还未实际完成，不属于经营行为，定性为非法经营罪缺乏法律依据，即使定性为犯罪，也属于犯罪未遂；指控缪东升的暂住处查获的香烟，其存放行为不属于非法经营行为，定性为非法经营罪证据不足；指控郑某从被告人缪东升手中购买的香烟数量有误，不应包括10条黄金叶（天香）香烟，香烟价值应为49100元；被告人缪东升有坦白情节，没有犯罪前科，且查获的烟均是真烟，对社会危害性不大，建议法院对其减轻处罚，综上，建议法院对被告人缪东升判处缓刑。
经审理查明：被告人缪东升在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟。2014年9月26日，被告人缪东升从伊川县彭婆镇张某某家开的杜康经销处购买各类香烟815条，其中硬中华卷烟100条，黄鹤楼（软蓝）200条，黄金叶（大天叶）47条，黄金叶（黄金眼）400条，黄金叶（龙门）68条，购买香烟的价款共计152056元，缪东升以转账方式将上述钱款汇入张某某账户。缪东升于2014年9月29日驾驶其豫CUX8**号五菱之光面包车去张某某处提货时被洛阳市城区烟草专卖局当场查获。
2014年9月29日，洛阳市城区烟草专卖局从被告人缪东升位于洛阳市西工区定鼎立交桥聚客隆家属院暂住处查获各类香烟74条，其中印象烟庄卷烟（大九重）12条，硬中华4条，软中华39条，黄金叶（大天叶）2条，黄金叶（天香）10条，精品洛烟2条，黄金叶（绿尚酷）5条，由洛阳市城区烟草专卖局提供的物品价值认定表认定以上香烟价值46910元。
2014年9月29日，洛阳市城区烟草专卖局从郑某位于安乐镇赵村暂住处的仓库及面包车（豫CAS5**）车内查获郑某从被告人缪东升手中所购买的各类香烟876条，其中娇子卷烟557条，哈德门89条，红金龙151条，红梅5条，红双喜26条，黄山9条，精品洛烟39条和缪东升存放的三种香烟共计70条，其中软中华13条，和天下47条，黄金叶（天香）10条。缪东升向郑某出售的876条香烟的销售价款共计48553元。缪东升存放在郑某处的70条香烟由洛阳市城区烟草专卖局提供的物品价值认定表认定香烟价值59600元。
综上，被告人缪东升非法经营卷烟的数额共计307119元，其中已销售的卷烟数额为48553元，未销售的卷烟数额为258566元。
上述事实，有被告人缪东升的户籍证明及现实表现证明；被告人缪东升的供述与辩解；证人郑某的证言、张某某的证言；洛阳市城区烟草专卖局于2014年9月29日在洛阳市定鼎路聚客隆家属院缪东升住处的现场笔录、扣押物品价值表、先行登记保存决定书；洛阳市城区烟草专卖局于2014年9月29日在郑某住处的现场笔录、现行登记保存决定书；伊川县烟草局先行保存决定书；接受证据材料清单及张某某账户交易明细一份；张某某对缪东升的辨认笔录、照片、说明及见证人常住人口基本信息；扣押清单（扣押缪东升身上的物品）；在缪东升住处、郑某车内、郑某赵村租住处查获香烟的照片；委托书及收条；缪东升账户明细；洛阳市老城区烟草专卖局证明一份；案件移交说明、豫烟计（2012）4号通知；涉案物品价值表及核价人工作证复印件；洛阳市烟草局向安乐分局移送涉案物品清单；对缪东升两次行政处罚的卷宗材料复印件；郑某烟草零售许可证；抓获证明；伊川县烟草专卖局对黄亚利的行政处罚材料复印件；伊川县烟草专卖局证明一份。上述证据经法庭质证，查证属实，本院予以采信。
本院认为，被告人缪东升违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名依法成立，本院予以支持。被告人缪东升辩称郑某处的卷烟中软中华13条，和天下47条，黄金叶（天香）10条是其存放的，不是卖给郑某的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以认定。被告人缪东升的其他辩护意见及其辩护人的辩护意见与本院查明的事实及相关法律不符，本院不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人缪东升犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年9月29日起至2019年9月28日止。）
二、没收随案移送的作案工具被告人缪东升所有的五菱之光面包车一辆（车牌号豫CUX8**、发动机号8D31610992）及各类卷烟共计53条（其中云烟印象烟庄大九重12条、和天下22条、黄金叶大天叶2条、黄金叶天香10条、黄金叶绿尚酷5条、精品洛烟2条）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 凌
代审 判员 李伟强
人民陪审员 贾艳鹤
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 赵国涛