吉林省长春林区中级法院民 事 判 决 书（2018）吉76民终11号上诉人（原审被告）：刘玉芬，女，1957年7月29日出生，汉族，松江河林业局退休职工，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：张洪岐，男，住吉林省长春市绿园区。由抚松县松江河鑫盛免烧砖厂推荐。被上诉人（原审原告）：张利华，男，1963年5月24日出生，汉族，长白山管委会池南区职员，住吉林省抚松县。被上诉人（原审被告）：张井会，男，1955年8月11日出生，汉族，松江河林业局退休职工，住吉林省抚松县。上诉人刘玉芬因与被上诉人张利华、张井会合伙协议纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2017）吉7604民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玉芬的委托诉讼代理人张洪岐，被上诉人张利华到庭参加诉讼。被上诉人张井会经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玉芬上诉请求：依法撤销原审判决第一项，并由张利华承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：2006年12月17日，抚松县松江河鑫建砖厂（以下简称鑫建砖厂）向张�华借款10万元。张利华于2007年1月1日与刘玉芬、张井会签订入伙协议，用该10万元借款购买刘玉芬5%的股份，因其不履行职责于2009年3月10日被合伙人除名，除名后张利华拒绝接收返还的10万元投资款，该款由鑫建砖厂代为保管至今。一审法院未经财务审计，仅凭流水记载判决给付红利及依据无效的资产评估判决给付拆迁转让费系认定事实错误。张利华辩称，原审判决正确，应予支持。张井会未做答辩。张利华向一审法院起诉请求：判令刘玉芬、张井会偿还投资入股本金10万元，给付红利1.6万元，砖厂拆迁转让费5%约15万元及拆迁剩余土地5%使用权并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年1月1日刘玉芬、张井会、张�华签订“协议”，张利华以10万元资金购买刘玉芬5%股份，入股刘玉芬、张井会合伙经营的鑫建砖厂。2006年刘玉芬占股份比例95.83%，张井会占股份比例4.17%。2007年该厂实现利润324813.31元。2009年3月11日白山市松江河林区公证处向张利华公证送达了该厂《关于对张利华除名的决议》，张利华接到除名决议后未向法院起诉。2008年—2009年鑫建砖厂停产。2009年11月2日抚松县松江河镇人民政府与鑫建砖厂签订“资产转让协议”，鑫建砖厂将厂区用地14.27公顷和地上附着资产转让给抚松县松江河镇人民政府，“资产转让协议”载明：2008年7月13日评估鑫建砖厂地上资产价值为2059970.85元；2009年10月22日对鑫建砖厂树苗、鱼塘、园参三项资产评估价值为648660元，两次评估资产价值为2708630.85元。2012年5月28日松江河林区基层法院作出（2012）松民初字第3号民事调解书，鑫建砖厂用其所有的房屋、机械设备、构筑物等财产抵顶长白山保护开发区池西林业砖厂（朱树清为负责人）借款180万元。2013年1月、3月朱树清、刘玉芬签字领取征收补偿款总计315万元。2014年鑫建砖厂注销。一审法院认为，1.张利华主张的偿还入股本金10万元。该10万元因购买刘玉芬5%股份转变为其持有的股份，并不独立存在，对其该项主张不予支持。2.张利华主张的给付红利1.6万元。其提供的“2007年费用明细表”显示全年收入余额为324813.31元，刘玉芬虽不予认可，但无反驳证据，张利华的该项请求成立，对1.6万元红利的主张予以支持。3.庭审中，张利华对鑫建砖厂对其除名虽有异议，但未在法律规定的时间内向人民法院起诉，该除名生效，张利华于2009年3�11日退伙。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人退伙，应当按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，所以，张利华主张以鑫建砖厂2008年存量资产并经评估的资产价值2708630.85元的5%给付拆迁转让费于法有据，予以支持。4.张利华主张获得拆迁剩余土地5%使用权的请求，因原告未能向法庭提供剩余面积数量，此项请求不予支持。5.因原鑫建砖厂是由三人持股的合伙企业，承担责任应按照所占股份的比例承担，所以，张井会亦应在其所占股份比例内承担责任。刘玉芬提交的抗辩证据，因未提起反诉，不予处理。故，张利华应获得2007年红利1.6万元、拆迁转让费135431元（2708630.85×5%），合计151431元。遂依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第二款、第三款、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：⒈刘玉芬、张井会按照所占股份比例给付张利华拆迁转让费、红利款共计151431元。⒉驳回张利华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2875元，由张利华负担1236元，刘玉芬、张井会负担1639元。本院二审期间，张利华向法庭提供两份证据，一是2014年5月31日鑫建砖厂的注销申请，二是松江河工商局于2015年12月3日出具的企业机读档案登记资料复印件，该两份证据能够证明鑫建砖厂于2014年6月26日经核准注销的事实。本院二审查明的事实：1998年6月30日，刘玉芬与松江河林业有限公司签订《财产有偿使用合同书》，有偿使用该公司下属多种经营公司砖厂的部分财产30年（自1998年6月30日起至2028年6月30日止），使用费38万元。2009年张利华被除名退伙时双方未对合伙企业的财产状况进行结算。2013年1月5日，抚松县房屋征收经办中心与被征收人分别为鑫建砖厂、刘玉芬、朱树清签订《房屋征收补偿付款协议》，对鑫建砖厂占有使用的部分房屋及附属物进行征收，并给付补偿款315万元，该款由刘玉芬、朱树清共同签字领取。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于刘玉芬、张井会是否应给付张利华红利1.6万元的问题。张利华提供刘玉芬书写的2007年费用明细，用以证明鑫建砖厂2007年结余款为324813.31元。虽然刘玉芬予以否认，并提交抚松县法院于2008年3月16日作出的两份民事判决书，用以证明该厂2008年应支出108610.14元，但该厂2008年是否有支出，并不影响张利华主张2007年的分红，刘玉芬未提供鑫建砖厂的财务帐册证明该厂2007年没有结余，故对刘玉芬驳回张利华红利的主张不予支持，刘玉芬、张井会应给付张利华红利1.6万元。二、关于刘玉芬、张井会是否应给付张利华退伙时财产份额135431元的问题。根据合伙企业法的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。张利华在退伙时双方未对企业资产进行结算，其主张按2008年、2009年评估机构对该厂地上资产及树苗、鱼塘、园参评估价值的5%给付拆迁转让费，实质是请求给付其退伙时的财产份额。但评估报告并未截明资产的权利归属，且张利华一审中提供的刘玉芬与松江河林业有限公司签订的《财产有偿使用合同书》，能够证明鑫建砖厂所使用的房屋、附属物部分属于松江河林业有限公司所有。故评估报告不能作为认定张利华退伙时合伙企业资产的依据，张利华主张按评估价值的5%给付退伙财产份额的诉求不应支持。但刘玉芬在一审答辩、二审上诉请求中认可在张利华被除名退伙时，退还其入伙时5%份额10万元，实质是退还其退伙时的财产份额10万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故刘玉芬、张井会应当给付张利华退伙财产份额10万元。三、在本院二审法庭辩论终结后，刘玉芬递交一份情况说明，主张张利华于2009年被除名退伙，现在主张权利已过�讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，刘玉芬在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间没有基于新的证据证明张利华的请求权已过诉讼时效，因此，对刘玉芬关于张利华的诉求已过诉讼时效的抗辩不予支持。综上所述，刘玉芬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚松林区基层法院（2017）吉7604民初86号民事判决第二项“驳回张利华的其他�讼请求”；二、变更抚松林区基层法院（2017）吉7604民初86号民事判决第一项为“刘玉芬、张井会于本判决生效后三日内给付张利华退伙财产份额10万元，红利1.6万元，合计11.6万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2875元，张利华负担1621元，刘玉芬、张井会负担1254元。二审案件受理费3329元，张利华负担779元，刘玉芬、张井会负担2550元。本判决为终审判决。审 判 长  王毓莉审 判 员  李春玲代理审判员  何海凤二〇一八年四月四日书 记 员  冯 秀