云南省南涧彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第61号
公诉机关南涧彝族自治县人民检察院。
被告人曾某某，男，1964年5月10日生，汉族，云南省马关县人，小学文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年9月24日被南涧县公安局刑事拘留，同年10月21日被取保候审，2015年4月22日被南涧县人民检察院取保候审，同年9月29日被本院取保候审，现在家。
辩护人尚继红，云南天方律师事务所律师。
被告人曾某甲，男，1982年1月27日生，汉族，云南省马关县人，小学文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年9月24日被南涧县公安局刑事拘留，同年10月21日被取保候审，2015年4月22日被南涧县人民检察院取保候审，同年9月29日被本院取保候审，现在家。
南涧彝族自治县人民检察院以南检公诉刑诉（2015）43号起诉书指控被告人曾某某、曾某甲犯诈骗罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。南涧彝族自治县人民检察院指派检察员廖茜薇出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人尚继红，被告人曾某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
南涧彝族自治县人民检察院指控，2014年8月初，被告人曾某某、曾某甲雇佣李某、但某某、王某某、刘某某（该四人均做不起诉处理）等人，由但某某驾驶车辆窜至南涧县公郎镇，租用房屋后由被告人曾某某安排李某、王某某、但某某、刘某某等人上街发放传单、在租借场地内布置会场，以赠送廉价物品吸引群众，被告人曾某甲以宣传公司�品为由组织群众听课，接着以收取少数定金赠送低价物品，并发放“预订卡”、“惊喜卡”给群众，于次日凭“预订卡”、“惊喜卡”退还定金的方式取得群众信任。经多日宣传物品并如实退还定金，待群众比较信任后，被告人曾某某、曾某甲等人又以同样的方式称赠送高价物品，并向群众收取高额定金，同时承诺次日退还定金。被告人曾某某、曾某甲等人收取群众所付现金27270元后携款潜逃。同年9月20日，被告人曾某某、曾某甲雇佣李某、但某某、王某某、曾某乙、刘某某（该五人均做不起诉处理），由但某某驾驶车辆窜至南涧县拥翠乡长虫街，以上述同样的方式取得群众信任后，于9月23日称赠送高价物品，并向群众收取高额定金，同时承诺次日退还定金。当日被告人曾某某、曾某甲等人收到群众所付现金10110元，因群众报案，被告人曾某某、曾某甲及李某、但�某、王某某、曾某乙、刘某某遂被抓获。该院认为，被告人曾某某、曾某甲诈骗他人人民币共计37380元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曾某某、曾某甲归案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，可对二人酌情从轻处罚；被告人曾某某、曾某甲案发后积极退回全部赃款，可对二人酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，建议对二被告人处二年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关针对指控提供了相应证据。
被告人曾某某辩解：定金10元，如果第二天老百姓不买商品则退还，整个过程都是商品交易，没有欺骗，其不应被判刑。
辩护人尚继红辩护认为：1.公诉机关指控事实不清，证据不足，指控罪�不能成立，被告人曾某某不构成诈骗罪，理由是：（1）被告人没有采用诈骗手段；（2）被告人没有非法占有的目的，是一种销售行为，没有收钱后携款潜逃；（3）收取定金的事实不存在。2.量刑方面：（1）被告人积极配合调查，并将钱退缴公安机关；（2）本案情节轻微，社会危害性不大，属数额较大的量刑幅度；（3）被告人表现较好，无前科劣迹，有认罪悔罪表现，应对其从轻处罚。综上，建议对被告人曾某某判处拘役并适用缓刑，处一定罚金。
被告人曾某甲辩解：指控其收取定金30000多元不符合，没有收那么多，其已向老百姓说清楚愿意买的第二天带钱来买，未承诺次日退还定金。当庭出示回报卡2张，预定卡、礼品卡、惊喜卡各1张。
经审理查明，2014年8月初，被告人曾某某、曾某甲雇请李某、但某某、王某某、刘某某（均不起诉），由�某某驾驶车辆到南涧县公郎镇。被告人曾某某租得公郎镇老年协会活动室后，安排李某、王某某、但某某、刘某某上街发放传单、在租房内布置会场，赠送廉价物品吸引群众，被告人曾某甲以宣传产品为由组织群众听课，接着以收取少量定金赠送低价物品，并发放“预订卡”、“惊喜卡”给群众，让群众于次日凭“预订卡”、“惊喜卡”退还收取的定金方式骗取群众信任。经多日宣传赠送物品并如数退还定金后，进一步骗取群众信任。在最后一日，被告人曾某某、曾某甲等人又以同样的方式宣称赠送高价物品，并向群众收取高额定金，同时承诺次日如数退还定金的方法，骗得人民币21440元后携款逃离。分别是杨某某2000元，丁某某1980元，王某、李某某、李某甲、李某乙、周某某、徐某某、李某丙、刘某甲、胡某某、杨某甲、魏某某、刘某乙、王某甲、郑某某、易某某各1020元，任某某670元，杨某乙、周某、杨某丙各360元，丰某350元，彭某某60元。
同年9月20日，被告人曾某某、曾某甲雇请李某、但某某、王某某、曾某乙、刘某某（均不起诉），由但某某驾驶车辆到南涧县拥翠乡长虫街。后被告人曾某某租得杨某丁户的铺面，在租房内以上述同样的方式骗取群众信任，被告人曾某某、曾某甲等人于9月23日宣称赠送高价物品，向群众收取高额定金，同时承诺次日如数退还定金的方法，骗得人民币10050元。分别是杨某戊、杨某己、朱某某各1140元，王某乙、董某某、李某丁各690元，杨某庚、杨某辛各670元，刘某丙、杨某壬、董某甲、刘某丁、皇某某各490元，杨某癸470元，杨某A80元，李某戊、陈某某各60元，杨某B40元，李某已、杨某C、李某庚各20元。当天，因群众报案，被告人曾某某、曾某甲及李某、但某某、王某某、曾某乙、刘某某被公安机关当场抓获，公安机关分别向曾某乙、王某某扣押涉案款人民币4800元、5210元。
案发后，被告人曾某某、曾某甲将骗取的涉案款退缴公安机关，并已发还被害人。
本案事实，有公诉机关和被告人曾某甲提供，并经法庭质证、认证有效的下列证据证明：
1.电话报案记录、案件来源、抓获经过、户口证明及照片，证明2014年9月23日17时43分，被害人王某乙打电话到南涧县拥翠派出所报案称，最近几天有7个外地人以免费送微波炉、陶瓷热水壶为由，组织老年人听课后收取保证金，怀疑被骗了，请公安机关调查处理。当天公安民警到南涧县拥翠乡长虫街抓获曾某某、曾某甲、李某、但某某、王某某、曾某乙、刘某某，他们交待除在长虫街实施行为外，8月份还到公郎镇实施过，以及其身份情况。
2.被害人丰某、刘某甲、李�某、李某甲、王某、杨某乙、彭某某、杨某某、李某乙、任某某、周某某、徐某某、李某丙、周某、胡某某、丁某某、杨某丙、杨某甲、魏某某、刘某乙、王某甲、郑某某、易某某陈述相互印证，证明丰某是公郎镇老年协会的保管员，2014年8月初的一天，有一伙外地人说要租公郎镇老年协会活动室宣传产品，说好每天200元租10天，交了200元租费。第一天他们在公郎镇老年协会做商品宣传，免费赠送不锈钢盆，为表诚意要到场群众支付定金10元后发给预定卡；第二天他们宣传皮肤药和手镯，药膏每支预交10元、手镯每支预交60元，结束时把钱返还；第三天他们宣传台灯，每盏台灯预交100元，结束时把钱返还并强调产品只送不卖；第四天他们介绍电热水壶和多功能锅，早上交20元钱认购两张卡，交650元认购多功能锅，交350元认购电热水壶，他们把认购卡收回后送回报卡，�回报卡送赠品，收回回报卡时发给两张惊喜卡，承诺次日凭惊喜卡退给钱；次日这伙人就跑了。其23人合计被骗人民币21440元，其中：杨某某被骗2000元，丁某某被骗1980元，王某、李某某、李某甲、李某乙、周某某、徐某某、李某丙、刘某甲、胡某某、杨某甲、魏某某、刘某乙、王某甲、郑某某、易某某各被骗1020元，任某某被骗670元，杨某乙、周某、杨某丙各被骗360元，丰某被骗350元，彭某某被骗60元。
3.被害人杨某戊、杨某己、朱某某、王某乙、董某某、李某丁、杨某庚、杨某辛、刘某丙、杨某壬、董某甲、刘某丁、皇某某、杨某癸、李某已、李某戊、杨某C、杨某A、陈某某、李某庚、杨某B陈述相互印证，证明2014年9月21日10时许，有几个外地人在长虫街刘某戊户铺面内推销产品，卖微波炉、陶瓷水壶、铁盆、台灯、枕头等物品，群众到场后领到小铁盆和�，他们说15天内做送，用了好再来买。次日14时许，他们做送台灯活动，需要台灯的先交10元买一张预定卡，后他们送给台灯并收回卡、退还10元卡钱，接着做送枕头活动，先交20元买卡，交200元送枕头。23日上午，群众到场用买枕头卡兑回220元钱，接着他们又做送微波炉和陶瓷水壶活动，交40元拿陶瓷水壶和微波炉的预定卡，说陶瓷水壶烧出的水能治百病，微波炉烤出来的肉很好吃，预交650元送一个微波炉，交450元送陶瓷水壶，再用20元买一张次日送碗的卡，还发给一张惊喜卡，说24日用惊喜卡退还微波炉、陶瓷水壶和卡钱。其21人合计被骗人民币10050元。其中：杨某戊、杨某己、朱某某各被骗1140元，王某乙、董某某、李某丁各被骗690元，杨某庚、杨某辛各被骗670元，刘某丙、杨某壬、董某甲、刘某丁、皇某某各被骗490元，杨某癸被骗470元，杨某A被骗80元，李某戊、陈�某各被骗60元，杨某B被骗40元，李某已、杨某C、李某庚各被骗20元。
4.证人杨某丁证言，证明2014年9月20日14时许，其以每天160元的租金将拥翠长虫街上的铺子租给两名外地男子，当时收了租金700元。
5.证人李某证言及被告人曾某甲出示的卡片，证明2014年8月的一天，李某跟随曾某某、曾某甲、但某某、王某某到南涧县公郎街做宣传，后在老年活动室免费发不锈钢盆，告知老百姓第二天在此宣传新产品并有礼品赠送。第二天推销蒸锅，送洗衣粉、风扇、台灯，每人出10元购预定卡，下午按预定卡人数将台灯带来，以每盏100元价认购，发放一张回报卡，当天又将110元钱返还给认购台灯者；晚上以200元价推销枕头并发放一张回报卡。第三天凭回报卡将200元定金返还给够买枕头者；第四天推销空气炉、陶瓷水壶，以每台6**元价出售空气炉，以每把350元价出售陶瓷水壶，并赠送锅和紫砂杯，同时发放惊喜卡，承诺次日向购买产品者赠送大礼包，并将钱全额返还给购买者，当时有30多人购买了产品。第五天没有兑现就直接回文山，欺骗了那些购买产品者，从中获利全部由曾某某和曾某甲处理。2014年9月21、22日，曾某某再次组织曾某甲、但某某、王某某、曾某乙、刘某某到南涧县拥翠乡，再次以同样的方法对群众进行欺骗。23日，其参与推销空气炉和陶瓷水壶，约有20多人受骗，从中获利8000余元，后被公安机关抓获。曾某某和曾某甲是组织者也是老板，货由他们进，钱、账由他们负责，曾某甲还负责向群众讲课推销产品，其他人是他们请来打杂的，每月给付2000元工资。
6.证人但某某证言，证明2014年8月，其和曾某某、曾某甲、李某、王某某、刘某某到南涧县公郎镇实施诈骗，其负责驾驶车辆。第一天发宣传单，�费发不锈钢盆；第二天由曾某甲向群众讲课，介绍产品并送礼品，向群众发放价格较低的产品并收取一定费用，告诉群众第三天凭回报卡可领取大礼包，也就是退还支付的钱。后来以这种方式用价格更高的产品进行“赠送”，收取费用，退还全部费用骗取群众信任，最后推销650元的空气炉和350元的陶瓷水壶，承诺第二天免费回报，领取大礼包，其实是拿着收取的钱走了。9月份，其和曾某某、曾某甲、李某、王某某、刘某某、曾某乙又到南涧县拥翠乡，以同样的方法实施诈骗，具体获利多少只有老板曾某某清楚，曾某某每月给其工资和车费4000元。
7.证人刘某某证言，证明2014年9月20日，其和舅舅曾某某到拥翠租得铺面。次日，其和曾某某、曾某甲、李某、但某某、王某某、曾某乙到拥翠街推销商品、发传单，给到场群众赠送东西，曾某某负责组织策划，曾某甲负责宣传讲课，李某、王某某、曾某乙负责向群众发礼品和礼品卡，但某某负责驾车送货，卖的商品有微波炉、榨油机、风扇、烧水壶、枕头、锅等物品。
8.证人曾某乙、王某某证言，证明其二人受雇于曾某某做电器推销，每月发给2000元工资。9月20日，二人伙同曾某某、李某、曾某甲、但某某、刘某某到拥翠乡推销产品。在几天的推销过程中，曾某某是老板负责组织策划和安排工作，曾某甲负责宣传产品，女的负责在场内招呼群众、发传单、礼品卡和收钱，但某某负责开车，刘某某打杂。23日，曾某乙、王某某分别收到现金4700元、5210元。
9.被告人曾某某、曾某甲供述，证明其二人实施过两次行为。第一次是2014年8月份在公郎推销产品四五天，参与的人有曾某某、曾某甲、李某、但某某、王某某，并驾驶二辆微型车，共收入25000多元。第二次�9月20日至23日在拥翠乡推销产品，参与的人有曾某某、曾某甲、李某、但某某、刘某某、曾某乙、王某某，被抓获时收到现金10000多元。实施行为后除开支，剩下的钱由曾某某、曾某甲父子平分，不管亏盈都是其二人的事。诈骗方式是向群众推销产品时先发放一些免费物品吸引群众，然后以低价物品诱惑群众，让群众花钱买物品，又把钱退还群众，让群众相信不花钱也可以得到产品后推出高价产品，等群众花高价买了产品后相信还可以退回钱时，收钱后离开。在实施行为过程中，曾某某负责统筹安排，曾某甲负责介绍和推销产品，李某、但某某、刘某某主要负责打杂，曾某乙和王某某负责收钱。每月给付他们工资各2000元，但某某的微型车给付2000元。
10.辨认笔录、辨认照片，证明被告人曾某某、曾某甲分别辨认了在南涧县公郎镇老年协会活动室和拥翠长虫�杨某丁户铺子内实施诈骗的现场情况。
11.辨认笔录、辨认照片、被辨认人照片及说明，证明被害人李某某辨认出在南涧县公郎镇老年协会活动室实施诈骗的被告人曾某某。
12.扣押决定书、扣押清单及物证照片、情况说明、关于没收涉案财物申请，证明公安机关向曾某某扣押作案工具微波炉32台、陶瓷水壶35把、净水器2台、卡片103张、手镯1只，该物品存于南涧县公安局刑侦大队，申请判决没收的情况。
13.扣押清单、收条、退还被骗财物统计表，证明公安机关分别向曾某乙、王某某扣押人民币4800元、5210元，收到被告人曾某某退缴涉案款30000元，后退给拥翠长虫街22名群众人民币合计10110元，退给公郎镇31名群众人民币合计27270元，退还曾某某2630元。
公诉机关提供出示的被害人那某某、查某某、袁某某、胡某甲、杨某D、冯某某的�述系在相同地点重叠时间内作出，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十九条、第七十六条之规定，来源不合法，均不作有效证据采用。
本院认为，在案证据能够形成锁链，证明被告人曾某某、曾某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人人民币31490元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在案证据退还被骗财物统计表载明已退蔡某某、刘某已、袁某各20元，但没有该三人的陈述相印证；指控被害人那某某、查某某、袁某某、胡某甲、杨某D、冯某某合计被骗5790元，无有效证据证明，对该指控事实均不予支持。本案属一般共同犯罪，不划分主从犯。被告人曾某某、曾某甲归案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重的罪行，并积极退缴全部涉案款，未给被害人造成损失，有悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对其可从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。公安机关扣押的物品属作案工具，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，予以没收。被告人曾某某、曾某甲的辩解与在案证据证明的事实相悖，不予采信。辩护人尚继红的第1点辩护意见与在案证据证明的事实相悖，以及判处拘役的意见，不予采纳，其他量刑辩护意见予以考虑。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对本案判决如下：
一、被告�曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币4000元（限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人曾某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币4000元（限判决生效后一个月内缴纳）。
三、公安机关扣押的作案工具微波炉32台、陶瓷水壶35把、净水器2台、卡片103张、手镯1只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 罗朝清
人民陪审员 陈天芬
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈雁军