山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第553号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京创飞公路养护工程技术有限公司。住所地：北京市海淀区学清路*号*座*****室。
法定代表人：唐敬东，董事长。
委托代理人：周新，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：张志勇，山东万途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省路桥集团有限公司。住所地：济南市经五路***号。
法定代表人：周新波，总经理。
委托代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人北京创飞公路养护工程技术有限公司（以下简称北京创飞公司）因与被上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称山东路桥集团）合作合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济商初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京创飞公司的委托代理人周新、张志勇，被上诉人山东路桥集团的委托代理人庞国栋、郭洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京创飞公司一审诉称：2005年8月17日，其与山东路桥集团签订合作协议书，约定由山东路桥集团成立热再生合作项目部，该项目部为山东路桥集团下属没有独立法人资格的分支机构，利用热再生资源承揽高速公路沥青路面维护工程，北京创飞公司协助申请人对热再生项目进行经营管理。北京创飞公司所有的设备及附属生产、办公设备所有权转让给被告，并于协议生效后5日内交付，山东路桥集团承担北京创飞公司应偿还的银行贷款2445万元及利息。双方还约定了利润分配方式。合作期限至2011年12月31日。合作期满后，2012年8月22日，山东路桥集团委托会计师事务所出具审计报告，对项目部2005－2011年的经营及财务情况审计，并确定经营利润为24069251.93元，按合作协议约定，北京创飞公司分得利润为1571140.15元。北京创飞公司认为，审计报告虽然所引用的会计数字准确，但将上级管理费957908.88元及15081552.06元固定资产计提折旧列入经营成本，合计16039460.94元不合理。该部分按照双方合同约定，不应列入成本。其中，2121617元按照原告8%、被告92%的比例分配，即北京创飞公司分得169729元，剩余13917843元按照各50%分配，北京创飞公司应分得6958921.5元。北京创飞公司应合计获得利润分配8699790.65元。但山东路桥集团拒绝北京创飞公司的上述主张，请求判令：山东路桥集团向北京创飞公司支付合作收益8699790.65元，案件受理费由山东路桥集团承担。
山东路桥集团一审辩称：一、《合作意向书》约定的北京创飞公司可以分配利润约定无效。合作意向书并未约定北京创飞公司进行资本或资产投入。在此情况下意向书约定了北京创飞公司从净利润中分红，显然违背国有资产监管的禁止性规定，造成国有资产流失，是无效约定。二、意向书签订后，北京创飞公司未进行任何投入，未履行合同约定义务，无权要求分红。三、热再生项目部是山东路桥集团成立的没有独立法人资格的项目部，北京创飞公司未有任何投入及履行义务，会计师事务所依据会计准则及法律规定进行审计，提取上级管理费及固定资产折旧列入成本的行为是完全正确的。四、意向书中约定的北京创飞公司对山东路桥集团下属鲁桥建设公司的1212194元的债务及欠款6927288.54元，合计8139482.54元，北京创飞公司应予偿还。五、北京创飞公司的起诉超过诉讼时效。请求驳回北京创飞公司的诉讼请求。
山东路桥集团一审反诉称：2005年8月17日，北京创飞公司与山东路桥集团签订了《合作意向书》，双方进行联合经营并成立热再生项目部。合同中除了约定利润分配方式，还约定北京创飞公司欠山东路桥集团的1212194元的债务，由山东路桥集团在北京创飞公司所得收益中扣还。另外，北京创飞公司还欠山东路桥集团各种款项共计6927288.54元，两项合计8139482.54元。合作意向书关于双方联合经营的内容，仅约定山东路桥集团投入为机器设备，并未约定北京创飞公司应当进行资本或资产投入。合同履行中，北京创飞公司派驻人员也是从项目部领取劳动报酬，与项目部是雇佣关系。意向书在此情况下，约定北京创飞公司从净利润中分红，违背国有资产监管的禁止性规定，是无效约定。请求法院：一、确认双方2005年8月17日签订的合作意向书是关于北京创飞公司可分配利润的约定无效，并确认北京创飞公司无权分红；二、判令北京创飞公司向山东路桥集团支付欠款8139482.54元，所有诉讼费由北京创飞公司负担。
北京创飞公司一审辩称：一、山东路桥集团主张《合作协议书》关于利润分配条款无效没有事实和法律依据。北京创飞公司为热再生项目选项投入了大量人力和物力、项目部管理人员由双方委派这些在合作协议中都予以明确。二、山东路桥集团主张《合作协议书》关于利润分配的约定造成国有资产流失应属无效，没有事实及法律依据。首先，关于利润分配的约定是不违反法律规定，合法有效。其次，在利润分配约定中，首先保证了山东路桥集团收回成本，之后共享收益，也优先考虑了国企的利益。第三，从合作协议书的履行来看，山东路桥集团获得了很大的利润。三、假设合同无效，依据《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案如《合作协议书》无效，山东路桥集团应将设备残值返还，北京创飞公司欠其2500万元及相应利息，合作项目部经营取得的收益扣除成本后，所得净利润应返还给北京创飞公司。山东路桥集团基于项目部运营所取得的热再生设备制造技术也应归北京创飞公司。另外，山东路桥集团关于欠款的主张没有事实和法律依据。
原审法院查明：2005年8月17日，山东路桥集团（甲方）与北京创飞公司（乙方）订立合作协议。该协议书约定，一、乙方为进口热再生设备于2003年分三次共计向华夏银行济南分行槐荫支行贷款贰仟伍佰万元人民币，甲方为乙方的贷款向银行提供了贰仟伍佰万元人民币的设备购置贷款总额担保，担保期一年。由于乙方已无力偿还贷款，为化解风险，使热再生项目产生经济效益，双方一致同意进行转让与合作。二、1、由甲方成立热再生分公司（或项目部），乙方协助对热再生项目进行经营管理。2、因乙方无力偿还到期贷款，为防止风险发生，以甲方为乙方偿还到期贷款及本合同生效后该贷款应计利息为条件，乙方将热再生设备及附属生产、办公设备所有权转让给甲方。总原始价值为贰仟零贰万元人民币。五、合作收益分配。公司每财务年度进行一次利润分配。银行贷款（具体包括2005年8月1日到期95万元，2005年8月19日到期900万元，2006年2月16日到期1200万元，2006年3月29日到期250万元）本息还清前的利润分配方式为：a、先行偿还甲方代乙方偿还贷款2445万元与设备原值2002万元的差额443万元整；b、在今年中标热再生项目及以后年度产生的净利润中优先补足甲方443万元差额后，热再生公司净利润的8%分配给乙方；其余92%的净利润用于偿还乙方欠银行贷款本息。该银行贷款本息还清后的利润分配方式为：净利润的50%分配给甲方，净利润的50%分配给乙方。第八条其他事项1、乙方欠鲁桥建设公司的壹佰贰拾壹万贰仟壹佰玖拾肆元的债务由甲方在本协议约定乙方所分收益中扣还。合作期限从2005年8月17日甲方代乙方偿还第一笔银行贷款之日起开始，至2011年12月31日为止。
2012年，山东路桥集团委托山东瑞华有限责任会计师事务所对山东省高速路桥养护有限公司热再生养护部2005－2011年的财务状况及经营成果进行了审计。落款时间为2012年8月22日的审计报告中载明：二、热再生养护部财产状况（一）2011年12月31日财务状况，审计前资产总额为17710066.89元，审定调整后金额为27674136.86元。（二）主要财务情况1、货币资金截止2011年12月31日，货币资金金额为605103.09元。2、应收账款（1）截止2011年12月31日，应收账款审计前余额为18426421.06元。审计调整1481280元，审计调整后金额为19907701.06元。……4、固定资产截止2011年12月31日，固定资产原值审计前余额为0元，审计调整后金额为0元，累计折旧审计前余额为0元，审计调整1295316.16元，由于固定资产全部由路桥集团公司统一管理，2005年－2011年通过营业成本及管理费用累计计提15081552.06元的折旧全部通过企业其他应付款科目上交集团。……三、热再生养护部经营成果。2005年－2011年度热再生养护部未经审计调整的净利润累计为26793086.42元，审计调整减少2723834.49元，审计调整后金额为24069251.93元。根据双方合作协议书，净利润优先补足山东路桥集团代北京创飞公司偿还贷款2445万元与设备原值2002万元差额443万元，偿还差额443万元后净利润为19639251.93元，北京创飞公司按8%分配利润19639251.93＊0.08＝1571140.15元。其余92%的净利润偿还银行贷款本息。……3、管理费用其中在2007年度、2008年度交纳上级管理费分别为652520.88元及305388.00元。
2012年6月30日，山东省高速路桥养护有限公司热再生养护部向北京创飞公司发出《其他应收账款询证函》，该函内容有：“1、本公司与贵公司的往来几项列示如下：截止日期2012年6月30日，贵公司欠6927288.54元。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”。2012年9月21日，北京创飞公司在“信息证明无误”一栏加盖公章。
山东路桥集团与北京创飞公司均认可合作协议书中约定的北京创飞公司欠鲁桥建设公司的1212194元的债务，审计报告中未予记载，北京创飞公司也未偿还。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、北京创飞公司的起诉是否超过诉讼时效。二、合作协议书中关于利润分配条款是否无效。三、山东路桥集团是否应提取上级管理费及固定资产折旧。四、山东路桥集团的反诉请求是否成立。
第一个争议焦点，北京创飞公司的起诉是否超过诉讼时效问题。原审法院认为，合作协议书约定，热再生分公司单独建账，单独核算。公司每财务年度进行一次利润分配。山东路桥集团没有证据证明自2005年签订协议书起每个财务年度与北京创飞公司进行利润分配，因此，北京创飞公司的诉讼时效应自2012年8月，山东路桥集团委托会计师事务所出具审计报告后，要求与北京创飞公司分配利润开始计算。故山东路桥集团认为北京创飞公司的起诉已超过诉讼时效的主张，没有事实依据，原审法院不予支持。
第二个争议焦点，关于《合作协议书》中的利润分配条款是否有效的问题。山东路桥集团认为该条款违反了《企业国有资产法》中国有资产监管的禁止性规定，造成国有资产的流失，应属无效。原审法院认为，《企业国有资产法》规定，国务院及地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。可见，国有资产出资人履行职责时，也不得干预企业依法自主经营权。本案中，山东路桥集团与北京创飞公司的合作也是企业依法自主经营的体现，山东路桥集团公司没有证据证明，双方的协议存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故山东路桥集团公司主张利润分配条款无效的理由，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。另外，如国有资产出资人发现有国有资产流失等情况发生，除非有《合同法》第五十二条规定的情形，否则应当是国有企业的负责人对国有资产的流失承担责任，而非直接导致合同无效。因此，山东路桥集团与北京创飞公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，双方均应按约定履行。
第三个争议焦点，关于是否应当提取固定资产折旧及上级管理费的问题。山东路桥集团委托山东瑞华有限责任会计师事务所对山东省高速路桥养护有限公司热再生养护部2005－2011年的财务状况及经营成果进行审计，该会计师事务所系遵循《中国注册会计师审计准则》及国家有关法律法规的规定，查阅、研究相关财务会计报告、报表、账簿、凭证和有关法律文件，实施了包括检查会计记录、核对财产物资等必要的审计程序，对热再生养护部的财务状况及经营成果进行评价，并出具了审计报告。北京创飞公司主张上级管理费652520.88元及固定资产折旧15081552.06元不应由项目部中提取，但对其该主张未能提交证据证实该审计报告中对管理费及固定资产折旧的计提违反了相关审计准则或法律法规，故其该项主张不能成立，原审法院不予支持。
第四个争议焦点，山东路桥集团的反诉请求是否成立。原审法院认为，北京创飞公司在《其他应收账款询证函》上的“信息证明无误”一栏中加盖公章，证明北京创飞公司尚欠热再生养护部6927288.54元。庭审中，北京创飞公司主张欠款数额并不真实，但未提交相关证据，故6927288.54元应从分配利润中予以扣除。同时，北京创飞公司认可，合作协议书中约定“北京创飞公司欠鲁桥建设公司的1212194元的债务，应从其应分得的利润中扣除”，该协议内容一直未履行，故该部分款项应一并从可分得利润中扣除。山东路桥集团反诉请求北京创飞公司向支付其欠款8139482.54元应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，原审法院判决：一、被告山东省路桥集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告北京创飞公路养护工程技术有限公司支付合作收益1571140.15元；二、驳回原告北京创飞公路养护工程技术有限公司本诉的其他诉讼请求；三、反诉被告北京创飞公路养护工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内偿还反诉原告山东省路桥集团有限公司8139482.54元；四、驳回反诉原告山东省路桥集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72695元，由原告北京创飞公路养护工程技术有限公司负担59577元，被告山东省路桥集团有限公司负担13118元；反诉案件受理费34388.19元，由反诉原告山东省路桥集团有限公司负担100元，反诉被告北京创飞公路养护工程技术有限公司负担34288.19元。
上诉人北京创飞公司不服原审判决上诉称：一、原审判决对是否应当提取固定资产折旧及上级管理费的问题认定错误。上级管理费652520.88元及固定资产折旧15081552.06元不应由项目部提取，而应作为利润分配。（一）项目部提取上级管理费没有事实和法律依据。上级管理费是被上诉人自行列支的费用，没有依据，该费用没有在双方的合作协议中予以约定，应作为利润进行分配。（二）固定资产折旧不应在项目部提取，而应在被上诉人山东路桥集团处提取。1、固定资产折旧实质是对企业购买固定资产所垫支的资金的回收形式。2、本案热再生设备所有权归被上诉人所有，而不是归项目部所有。退一步讲，即使设备归项目部所有，合作终止时项目部的资产应由上诉人与被上诉人均分。3、在项目部提取折旧不符合双方合作协议的本意，亦显失公平。双方在合作协议书中约定优先确保被上诉人先行收回全部成本，然后进行利润均分。设备折旧应由被上诉人山东路桥集团提取。按照审计报告的财务处理方式，被上诉人山东路桥集团重复收回成本，显失公平。合作协议中关于利润分配的约定已经优先保障了被上诉人山东路桥集团设备投入成本的收回。二、原审法院认定上诉人北京创飞公司欠被上诉人山东路桥集团8139482.54元没有依据。该部分欠款分为两部分，一部分是《其他应收账款询证函》中所列的6927288.54元。原审法院仅凭上诉人在《其他应收账款询证函》上盖章就认定欠款真实不当。上诉人北京创飞公司对此不予认可。上诉人是为了配合被上诉人财务处理才盖章。原审已经查明该欠款形成、清偿情况，有合作协议书、银行付款凭证、设备交接书予以证明，以上材料能够证实询证函记载债务的虚假性。对于另一部分1212194元的债务，上诉人北京创飞公司予以认可。请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判被上诉人山东路桥集团向上诉人北京创飞公司支付合作收益8699790.65元，改判上诉人北京创飞公司偿还被上诉人山东路桥集团1212194元。一、二审诉讼费由被上诉人山东路桥集团承担。
被上诉人山东路桥集团答辩称：一、本案原审认定事实清楚。根据被上诉人山东路桥集团与上诉人北京创飞公司签订的《合作协议书》的约定，双方的关系就是被上诉人山东路桥集团为上诉人北京创飞公司偿还到期贷款及利息，北京创飞公司将其所有的热再生设备及其附属生产、办公设备所有权转让给山东路桥集团。山东路桥集团以该机器设备成立项目部，上诉人北京创飞公司没有任何投入。虽然上诉人没有任何投入，但双方在合作协议书第五条仍然约定了在合作期限内利润分配方式，在偿还贷款的款项还清之前，先行偿还被上诉人北京创飞公司贷款和设备原值的差额443万元后，其余利润8％分配给上诉人。贷款还清后，将净利润50％分配给上诉人北京创飞公司。二、原审法院关于提取固定资产折旧及管理费的认定是正确的。1、基于前述，被上诉人山东路桥集团以受让后拥有所有权的机器设备成立项目部，上诉人没有任何投入，项目部没有独立法人资格。2、虽然合作协议约定了可以对上诉人北京创飞公司进行利润分配，但分配的是“净利润”，应扣除所有的成本，管理费及设备折旧均属于成本组成，是会计准则所规定的，应当扣除。3、山东瑞华会计师事务所遵循会计师审计准则及国家有关法律法规的规定，出具的审计报告定性准确，上诉人北京创飞公司也认可所引用的相关会计数字，审计报告应作为本案的处理依据。原审法院依据该审计报告予以判决正确。三、原审法院关于上诉人北京创飞公司对被上诉人山东路桥集团欠款数额的认定正确。1、上诉人北京创飞公司的欠款经过双方财务核账，并经过了上诉人北京创飞公司以《其他应收账款询证函》的形式予以盖章确认。2、被上诉人山东路桥集团提交了具体的欠款构成的证据，证实了上述欠款的存在和事实。3、上诉人北京创飞公司没有提交任何相反证据证明其主张。结合合作协议中确认的1212194元债务，原审认定的欠款数额是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、上级管理费及固定资产折旧是否应该作为成本从项目部提取。二、北京创飞公司是否应偿还山东路桥集团6927288.54元欠款。
一、关于上级管理费及固定资产折旧是否应该作为成本从项目部提取的问题。上诉人北京创飞公司主张该两部分费用均不应从成本中扣除，应直接作为利润予以分配。本院认为，山东路桥集团与北京创飞公司签订的涉案《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，双方均应按约定履行。《合作协议书》中对合作收益的分配进行了明确约定。
山东路桥集团委托山东瑞华有限责任会计师事务所对山东省高速路桥养护有限公司热再生养护部2005年－2011年的财务状况及经营成果进行审计，该会计师事务所出具了审计报告。原审法院依据该审计报告对双方合作期间的收益进行了分配。
上诉人主张依据《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》的相关规定，只有企业自己的财产才能提取折旧，因该设备不是项目部所有，是由山东路桥集团所有，项目部无权提取折旧。本院认为，原审法院依据会计师事务所作出的审计报告、双方当事人约定的利润分配方法，对双方合作经营的项目部的收益进行了分配，相关处理原则并不违反法律的规定和当事人的约定。上诉人北京创飞公司对于涉案审计报告中认定的相关数字没有异议，其上诉所称设备折旧不得作为成本的法律依据是关于计算企业所得税的规定，该规定不能证明其上诉主张。该设备已经由山东路桥集团实际投入项目部使用，且项目部不具备法人资格，会计师事务所依据相关会计准则将设备折旧予以提取不违反法律规定，上诉人北京创飞公司上诉主张设备折旧不能计入成本的理由不能成立，本院不予支持。
上诉人北京创飞公司上诉主张项目部所交的上级管理费不能作为项目部的成本，本院认为，该上级管理费是项目部经营中的实际支出，应认定是企业经营中的成本，应在分配净利润之前予以扣除，上诉人北京创飞公司该上诉主张没有法律和事实依据，因此，上诉人北京创飞公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审法院对此认定并无不当，应予维持。
二、关于北京创飞公司是否应偿还山东路桥集团6927288.54元欠款的问题。上诉人北京创飞公司对于原审判决认定的其应向山东路桥集团偿还的欠款总数8139482.54元中的1212194元没有异议，其主张原审判决不应仅依据其在《其他应收账款询证函》上的“信息证明无误”一栏中加盖了公章，就证明北京创飞公司尚欠项目部6927288.54元。本院认为，原审中山东路桥集团不仅提交了有上诉人北京创飞公司在“信息证明无误”一栏中盖章的该询证函，亦提交《北京创飞公司的欠款明细表》以及相关的凭证，证明该6927288.54元欠款的具体构成情况。本院认为，根据相关明细记载，山东路桥集团举证的该欠款数额中，包含了山东路桥集团代北京创飞公司归还的2445万元银行贷款与涉案设备价值的差额。而根据上诉人北京创飞公司与被上诉人山东路桥集团双方签订的《合作协议》的约定，合作收益分配时，“先行偿还山东路桥集团代北京创飞公司偿还贷款2445万元与设备原值2002万元的差额443万元整”。且根据涉案会计师事务所的审计报告记载，“净利润优先补足山东路桥集团代北京创飞公司偿还贷款2445万元与设备原值2002万元的差额443万元整。”审计报告按照双方合作协议的约定对此差额进行了先行偿还，山东路桥集团再向北京创飞公司主张该部分欠款不当，应从欠款总数8139482.54中扣除443万元，因此，上诉人北京创飞公司对被上诉人山东路桥集团的欠款数额应为3709482.54元。上诉人北京创飞公司该上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对此认定不当，应予纠正。
综上，上诉人北京创飞公司的上诉主张中，其对山东路桥集团的欠款总额中应扣除443万元的理由成立，本院予以支持。上诉人北京创飞公司的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2013）济商初字第288号民事判决第一、二、四项；
二、变更山东省济南市中级人民法院（2013）济商初字第288号民事判决第三项为：反诉被告北京创飞公路养护工程技术有限公司于本判决生效之日起10日内偿还反诉原告山东省路桥集团有限公司3709482.54元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费72695元，由北京创飞公路养护工程技术有限公司负担59577元，山东省路桥集团有限公司负担13118元；一审反诉案件受理费34388.19元，由山东省路桥集团有限公司负担18913.19元，北京创飞公路养护工程技术有限公司负担15475元。二审案件受理费72695元，由上诉人北京创飞公路养护工程技术有限公司负担58156元，被上诉人山东省路桥集团有限公司负担14539元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 彬
代理审判员 张秀梅
代理审判员 尹哲璇
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 彭 震