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内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第121号
原告彭洪伟，男，汉族，现住重庆市开县。
委托代理人刘春生，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市东河区。
被告河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市。
法定代表人李慧杰，职务总经理。
委托代理人于焱，呼伦贝尔市海拉尔区司法局呼伦街道法律服务所法律工作者。
被告内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人白淑范，职务董事长。
委托代理人韩玉宝，男，汉族，内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司法律顾问，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
第三人文彦平，男，满族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人徐广杰，呼伦贝尔市海拉尔区司法局呼伦街道法律服务所法律工作者。
原告彭洪伟诉被告河南开宇建筑有限公司、内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司、第三人文彦平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月16日立案受理后，依法由审判员栾海涛适用简易程序于2015年2月3日公开开庭进行了审理。原告彭洪伟的委托代理人刘春生、被告河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）的委托代理人于焱、被告内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司（以下简称鑫瑞公司）的委托代理人韩玉宝、第三人文彦平及其委托代理人徐广杰到庭参加诉讼。因案情复杂，于2015年2月4日转为普通程序审理。依法组成由审判员栾海涛担任审判长、审判员王园园、人民陪审员赵娜参加的合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。原告彭洪伟的委托代理人刘春生、被告开宇公司的委托代理人于焱、被告鑫瑞公司的委托代理人韩玉宝、第三人文彦平及其委托代理人徐广杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年5月29日，第一被告授权第三人与原告签订了《建筑劳务承包合同》。由原告承包海拉尔区御松园小区主体一次性结构中的四项，钢筋、木工、砼、外架、预留洞口。合同对工程承包范围、双方权利义务、质量标准、劳务费结算及支付等内容进行了约定。同时，合同还约定由于第一被告材料供应不足，施工方案与组织等原因造成误工，第一被告负责原告误工费损失赔偿，每人每天300元，工期顺延。同日，原告与二被告签订补充协议。约定，如第一被告未按承包合同支付劳务工程款，第二被告须支付原告劳务工程款。原告于2014年6月3日进驻工地，6月7日开始施工。由于第一被告提供的材料不足等多种原因，致使原告多次停工待料。2014年6月29日，二被告要求原告停工，原告雇佣的200余人闲置在工地上。2014年9月23日，经原告与第三人核对工人数量及施工情况，第一被告应支付原告民工工资247万元，第三人给原告出具了《彭洪伟劳务队民工工资结算欠条》，承诺于2014年11月20日前付清。但第一被告并未按时支付，经原告多次催要，第一被告仅支付了35万元，余款至今未付。故诉至法院，请求依法判令：被告河南开宇建筑有限公司给付原告工程款及误工费212万元，被告内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司与第三人文彦平承担连带给付责任。
被告开宇公司辩称，1、本案案由应为建设工程分包合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。第二被告将御松园小区工程发包给第一被告，第三人是经过第一被告授权的委托代理人，第一被告委托第三人进行工程招投标。当时，原告自称有劳务施工资质，但一直未向第一被告提供。2、本案中，原告不具备主体资格，不是本案适格原告。第一被告与原告之间不存在劳务关系，双方是一种合同关系，不存在支付工资情况。3、合同法第二百七十二条三款规定，第一被告将工程分包给不具有资质的原告，双方虽然签订了建筑劳务承包合同及补充协议，但不具有法律效力，系无效合同。无效合同自始无效，双方在合同中约定的违约条款也不具有法律效力，原告根据违约条款所得到的欠条也是无效的。而且，第一被告从未向原告出具过欠条。另外，原告假借民工上访闹事时，第一被告已经向其支付了七、八十万元，第一被告按照原告的施工量已经给付了工程款，不存在拖欠工程款的现象。因此，第一被告与原告并非雇佣关系，双方不存在劳务工资的结算，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告鑫瑞公司辩称，原告的诉讼请求不能成立。1、本案案由应为建设工程分包合同纠纷，原告打着农民工工资的幌子，欲达到索要分包合同误工费的目的。2、本案事实上没有产生劳务人工费及工程量。3、本案河南开宇公司、文彦平与原告签订的建设工程劳务分包合同，属于违法转包分包行为，且原告没有工程劳务承包资质，应属无效合同，约定的条款不受法律保护。4、文彦平给原告出具的人工工资欠款，是基于无效协议形成的误工费，根据合同法关于无效合同的规定，无效合同自始无效，不存在违约的误工费损失。文彦平是被授权该工程招投标权限范围内的代理行为，未经过开宇公司追认，与原告签订农民工工资欠条的行为，属于无效行为。另外，文彦平与原告签订的农民工工资欠条属于双方恶意串通，其民事行为应属无效。5、鑫瑞公司确实在开宇公司与原告签订的补充协议上签字和盖章了，但其协议内容为，如果开宇公司不给付原告实际完成的劳务工程量的工程款，鑫瑞公司可向原告支付。但原告并没有完成任何工程量，也不存在欠付的劳务工程款，仅发生了10000多元干零活的劳务费，但此款已经给付了原告。至于误工损失，我公司没有合同义务，也没有法定义务。更何况，该补充协议特别注明“本协议与主合同具有同等法律效力”，第二被告认为主合同无效，该补充协议也应是无效的。6、原告与开宇公司的分包合同不能履行，不是开宇公司施工材料不足，而是原告没有按照合同第五条第一项、第四项的约定，提供相应的劳务承包作业资质，也没有在进场前将原告工人暂住证及工人身份证复印件交给开宇公司，此行为应视为没有进场。同时，原告也没有提供施工管理人员的资格证书。2014年6月5日前，原告的工人只有10多名，施工力量明显不足。因此，造成不能开工的原因，过错在原告。7、开宇公司已经补偿原告直接、间接损失八、九十万元，补偿远远超过原告实际损失，更何况，由于原告不能提供相应资质及其他证件，造成被禁止施工，也给开宇公司造成巨大损失。8、原告在本案中有故意扩大损失的行为。因双方在合同中约定，开工7日内如果开宇公司不具备开工条件，或者开工之日起原告没有能力和人力开工的，双方在7日内应该赔偿损失。本案中，原告的工人明显超过7日以后才陆续进场，原告明知该工程无法开工，仍陆续将工人运送至施工现场，其行为属于扩大损失。综上，鑫瑞公司认为，应该驳回原告的诉讼请求或起诉。
第三人文彦平辩称，1、本案应为建设工程分包合同纠纷。我受开宇公司授权，是在工程招投标范围内进行活动。虽然我与原告签订了建筑劳务承包合同，但原告没有资质，这个合同是无效的。2、原告在与我商谈的时候，说有资质，但没有带来。原告说先签个协议，7日内把资质拿来，再补签。但协议签完后，原告的工人就进场了，我反复向原告索要资质，但原告一直没能提供。这时，原告的工人就来了10多名，但没有提供暂住证、身份证复印件，也没有提供管理人员相关资质。这些人就干了些零活，劳务费不到20000元，此款已经结算完了。后期，我向原告索要资质，原告始终拿不出来。原告的工人仍在陆续进入工地，我不让工人进场，原告不听。原告知道我在鑫瑞公司有工程款未结，就找我协商，主动提出帮我向鑫瑞公司索要工程款，原告说让工人替我要工程款，并让我出具了欠条。后来，原告说有工人要回家，需要钱，我就给原告支付了八、九十万元，这些钱支付给了原告76万元（直接给原告54.2万元、郑建华代原告领取的是12.05万元、给原告雇佣的塔吊工10万元，还有几万元没有打条）。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、建筑劳务承包合同，证明工程的来源。经质证，被告开宇公司对该证据真实性及证明目的均无异议。认可授权第三人文彦平与原告签订合同。被告鑫瑞公司对该证据真实性及证明目的均无异议。但认为，合同第五条可以证明原告进场需要提交各类证件交给开宇公司，原告没有提交，视为没有进场。合同第九条约定，开工之日起7日内，开宇公司不具备开工条件，误工费每人每天300元，超过7日，双方对损失没有约定。原告应当知道超过7日不开工面临的法律后果，如果7日后再进工人，属于原告故意扩大损失的行为。该合同能够证明是一个转包分包合同，原告没有法定的劳务承包资质，合同是无效的。第三人对该证据的真实性及证明目的均无异议。本院审查后认为，该证据能够证明开宇公司将劳务工程分包给原告的事实，对该证据予以采信。
2、2014年5月29日补充协议，证明鑫瑞公司是担保人，该补充协议的担保期限应该是工程款支付完毕。经质证，被告开宇公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可。认为，补充协议是基于双方完成一定工程量的情况下给付工程款，但是实际原告没有完成工程量，没有实际进场施工。被告鑫瑞公司对该证据的真实性无异议，但认为，协议是鑫瑞公司对原告与开宇公司就合同已经完成的劳务工程款，如果开宇公司不给付，可由鑫瑞公司给付。本案中，原告没有实际完成工程量，没有约定误工损失由鑫瑞公司承担给付责任和义务。鑫瑞公司只承诺给付工程款，而不是误工费，原告以此证据要求鑫瑞公司承担误工损失的保证责任，缺乏证明力。第三人文彦平对该证据的真实性无异议，其他质证意见与被告开宇公司、鑫瑞公司一致。本院对该证据的真实性予以确认。
3、李慧杰出具的授权委托书，证明文彦平是开宇公司授权委托的代理人，负责工程全部事宜，包括签订合同、出具欠条都是合法有效的。经质证，被告开宇公司、鑫瑞公司、第三人文彦平对该证据的真实性均不认可，认为系复印件。该委托书仅授权文彦平为工程投标的代理人，其无权签订分包合同，出具欠条。本院审查后认为，原告提交的该证据虽系复印件，但庭审中，被告开宇公司亦将该授权委托书（复印件）作为证据向法庭出示，用以证明第三人文彦平的代理权限，原告及被告鑫瑞公司、第三人文彦平对真实性均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
4、结算欠条，证明由于二被告违法施工，导致多次停工，原告与开宇公司于2014年9月23日经过结算，计算得出的误工费和工程款共计247万元，结算以后，之前签订的建筑劳务承包合同已经终止。经质证，被告开宇公司对该证据不认可。认为，欠条没有开宇公司加盖公章确认，而且，农民工工资与工程款也不是一个法律概念。开宇公司仅授权文彦平处理工程的招投标，没有授权文彦平给任何人出具欠条的权限，产生的后果应该由文彦平自行承担。被告鑫瑞公司对该证据不认可。认为，文彦平已经陈述，出具欠条是想向鑫瑞公司索要工程款，是第三人与原告恶意串通，属于无效民事行为。同时，欠条没有具体的结算依据，也没有证明工程量的发生。原告以此证据作为诉讼请求的依据不足，按照建筑企业规范，结算应由施工单位上报明细，双方在结算单上签字，原告没有提供具体的结算依据，仅提交双方恶意串通的欠条不足以证明其诉讼请求。第三人文彦平对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。认为，原告起诉的是工程量，工程量不存在，农民工工资也不存在，出具欠条的目的是为了向鑫瑞公司索要工程款。出具欠条也没有开宇公司的授权。本院审查后认为，该欠条系第三人文彦平出具，第三人文彦平对欠条的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
5、关于答复御松园民工彭洪伟等人所反映事宜一份、建筑市场整改通知书三份，证明鑫瑞公司在御松园小区的施工是违法行为，不受法律保护，造成的损失应当赔偿。经质证，被告开宇公司对该组证据真实性无异议，但认为，该证据与开宇公司无关，不能证明原告的证明目的。被告鑫瑞公司对该组证据的真实性无异议。但认为，与本案没有关联性。该组证据恰恰证明了工程正在施工。而且，整改发生在2014年9月7日，原告与第三人的合同是2014年5月29日签订的，约定2014年6月5日开工。双方约定7日内没有开工手续，应当赔偿损失，也就是2014年6月11日，原告就应该知道不能继续开工。第三人文彦平对该组证据真实性无异议，但认为与原告的诉讼请求没有关联性。本院对该组证据的真实性予以确认。
被告开宇公司针对其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
1、御松园小区建设工程施工协议书，证明鑫瑞公司将御松园小区工程承包给了开宇公司。该合同约束的是开宇公司和鑫瑞公司，本案第三人文彦平将该工程违法分包，所产生的债权债务与开宇公司无关，且违法分包行为是无效的，不应受法律保护。经质证，原告对该证据的真实性无异议，认为该合同是是开宇公司委托文彦平签订的，文彦平是开宇公司的代理人，其责任应由开宇公司承担。被告鑫瑞公司、第三人文彦平对该证据的真实性和证明目的均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
2、法人授权委托书，证明李慧杰授权文彦平在御松园小区工程招投标的权限范围内签订协议，而且文彦平没有转委托权。该证据同时证明文彦平没有进行工程结算的权利。经质证，原告对该证据的真实性无异议，认为招投标是开发商的权限，虽然该证据显示授权范围是招投标，但确实是委托了文彦平全权代理。被告鑫瑞公司、第三人文彦平对该证据真实性无异议，认可开宇公司只授权文彦平招投标的代理权限。本院对该证据的真实性予以确认。
被告鑫瑞公司针对其抗辩主张，向本院提交以下证据：
1、职工误工费和其他费用统计表，证明1、原告曾向鑫瑞公司提供该统计，但鑫瑞公司没有认可。2、证明统计表中记载的工人只有14人是在2014年6月4日前来的，而原告与第三人约定的开工日期为2014年6月5日，原告在开工日前只来了一少部分工人，没有达到第三人与原告约定的开工条件，2014年6月5日不能开工原告存在一定过错。3、原告有故意扩大损失的行为，原告与第三人签订的合同约定的是7日内不能开工，第三人赔偿损失，在7日后原告还陆续来工人，属于故意扩大损失的行为。4、第三人给原告出具的欠条属于双方恶意串通行为，统计表第四页是往返车票，第五页是杂费，这些都不在合同范围内。原告与第三人依据该统计表出具的结算欠条，但统计表的数字与事实不符，属于恶意串通损失他人利益的行为。经质证，原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可，认为欠条和统计表证明不了双方恶意串通，该证据证明了当时原告是和第三人一起算的帐，第三人也认可，所以才出具的欠条。被告开宇公司对该证据的真实性无异议，认为该证据可以证明原告没有在约定的时间及时安排工人，原告存在过错，并且在协议约定的7日内不能开工，原告仍陆续安排工人进场，人为加大了损失，该证据能够证明原告与第三人恶意串通损害开宇公司利益。第三人文彦平对该证据真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
2、御松园工地项目部用工单四份，证明1、原告分包的工程没有正式施工，只是干了些零活。2、证明干的零活即原告在御松园工地期间所发生的实际工程量价款合计16907.25元。3、该证据可以印证欠条是属于第三人和原告恶意串通，想损害鑫瑞公司利益。经质证，原告对该证据不认可，认为系单方出具的，用工单上没有原告方签字也没有公章。被告开宇公司、第三人文彦平对该证据的真实性及证明目的均无异议。本院审查后认为，该证据中虽有原告施工队工人刘立新的签名，但刘立新并非施工队负责人，鑫瑞公司亦不能证明彭洪伟授权刘立新在用工单上签字。本院对该证据不予采信。
3、彭洪伟于2014年7月18日出具的工作报告，证明原告没有实际施工的工程量，只是做了些零活，与原告当庭陈述做了两栋楼的基础不符。经质证，原告、被告开宇公司、第三人文彦平对该证据的真实性及证明目的均无异议。本院予以采信。
第三人文彦平针对其抗辩主张，向本院提交以下证据：
1、收条三张、银行转帐汇款凭证一张，证明第三人已向原告支付了372500元，当时第三人与原告串通为了向鑫瑞公司索款，所以出具的欠条，原告没有实际施工的工程量，工程量只有干零活的16000多元，已经支付的钱足以弥补原告的损失。经质证，原告对该组证据无异议，认可收到了上述款项。同时，认为该组证据恰恰证明了第三人对于2014年9月23日出具的欠条是认可的，并且在履行债务。被告开宇公司对该组证据的真实性无异议，认为该组证据可以证明第三人在原告仅干少许零活的情况下向其支付了巨额费用，而且第三人庭审中承认了和原告恶意串通想从鑫瑞公司得到陈欠的工程款。被告鑫瑞公司对该组证据真实性无异议，认为第三人向原告支付的钱足以弥补原告的误工损失，原告的实际工程量只有10000多元。该组证据可以印证第三人称给原告出具的欠条是想要向鑫瑞公司要钱。本院审查后认为，该组证据能够证明第三人文彦平向原告支付372500元的事实，对该组证据予以采信。
2、收条一张，证明第三人替原告偿还了100000元的塔吊人工费。经质证，原告对该证据真实性不认可，认为收款人不是原告彭洪伟。被告开宇公司对该证据无异议，认为收条的内容能够看出彭洪伟在与文彦平签订劳务合同后将塔吊部分的活转包给了丁某某，第三人为彭洪伟支付了塔吊人费是符合常理的。被告鑫瑞公司对该证据无异议。本院审查后认为，该证据为案外人丁某某出具，丁某某未出庭作证，无法核实该证据的真实性及第三人所要证明的目的，本院不予采信。
经审理查明，被告开宇公司承包了由被告鑫瑞公司开发的御松园小区建设工程。第三人文彦平受被告开宇公司的委托，处理该工程的招、投标范围内的事务。2014年5月29日，第三人文彦平代表被告开宇公司与原告签订了《建筑劳务承包合同》。约定，原告承包被告开宇公司承建的御松园小区工程主体一次性结构中的四项（钢筋、木工、砼、外架、预留洞口）。合同第九条约定“开工日期为2014年6月5日，在开工之日起七天之内，甲方不具备开工条件，一切责任和误工费全部由甲方承担，每人每天300元”。同日，第三人文彦平代表被告开宇公司作为甲方与原告(乙方)和被告鑫瑞公司（开发商）签订了补充协议。约定，“如果甲方没有按承包合同的约定支付乙方劳务工程款，乙方有权直接找开发商索要工程款，开发商必须无条件支付乙方所有劳务工程款”。合同签订后，原告的工人陆续进入施工现场，原告的工人在干了部分零活后停工。2014年9月23日，第三人文彦平依据合同及原告提交的《职工误工费和其它费用统计表》，为原告彭洪伟出具了金额为247万元的结算欠条。第三人文彦平分别于2014年9月23日、2014年9月24日、2014年9月30日、2014年12月13日向原告共计支付了372500元。剩余欠款，经催要无果，原告诉至法院。庭审中，原告将诉讼请求中的“工人工资”，变更为“工程款和误工费”。
另查明，原告不具有承包劳务的相应资质。
本院认为，第三人代表被告开宇公司与原告签订了《建筑劳务承包合同》，该合同应属建设工程分包合同。被告开宇公司将承建的御松园小区工程劳务部分分包给不具备劳务承包资质的原告，违反了国家关于建设工程的强制性规定，该合同无效。虽然合同第三条第3项、第四条第11项、第八条第6项以及第九条第2项表述为“每人每天300元”，但上述条款的性质实为违约条款，“每人每天300元”应为违约金的计算标准。根据合同法的规定，无效合同自始无效，其约定的违约条款亦应无效。原告称结算欠条是原告与第三人依据合同及原告出具的《职工误工费和其他费用统计表》（以下称简统计表），经双方结算得出的。但作为结算欠条主要依据之一的统计表内容与原告的主张不符。该统计表包含了工人的误工费（依据合同约定每人每天300元）、生活及往返路费、杂费等内容。其中工人误工费及生活和往返车费共计1347000元，杂费（包括图纸打印、机具辅材运费、装卸费、生活费、资金利息费、电缆、配件、机具及各项辅材、面包车等）共计976122元。原告称其工人进场后进行了施工，但原告的统计表中记载工人从进场之日起至截止日均为误工费，没有对工人施工期间进行记载，与原告陈述不一致。原告对杂费项目内的物品是否已经购买、现存放于何处、是否已经用于所承包工程，均未举证证明。因此，第三人依据无效合同中违约金条款的约定和原告按合同违约金条款计算得出的统计表，给原告出具的结算欠条，不具有法律约束力。原告未向本院提交已完成工程量以及因无效合同而造成的损失或者应当由被告及第三人返还财产的相关证据。本院对原告要求二被告及第三人给付工程款及误工费212万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告彭洪伟的诉讼请求。
案件受理费23760元，由原告彭洪伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 栾海涛
审 判 员 王园园
人民陪审员 赵 娜
二〇一五年四月九日
书 记 员 赵 含
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约定力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。