江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终705号上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司高安支公司，住所地：高安市桥北路271号，统一社会信用代码：9136098386108295X2。负责人：游先锋，该公司经理。委托代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴仙娥，女，1972年7月24日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县。委托代理人：游虎光，江西崇文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严吉文，男，1981年12月17日出生，汉族，上高县人，住址：上高县。委托代理人：熊建华，江西华晟律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司高安支公司（以下简称人保高安公司）与被上诉人吴仙娥、严吉文机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2016）赣0924民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年12月9日17时10分许，严吉文驾驶赣Ｃ×××××号自卸货车由上高县城往宜丰县工业园金佛陶瓷厂，途经宜丰县工业园工业大道47号门口路段时，因道路右侧施工无法同行，驶入道路左侧，刮碰到同方向由吴仙娥驾驶的宜春2G043电动车，造成吴仙娥受伤、电动车受损的道路交通事故。2014年12月18日宜丰县公安局交警大队作出交通事故认定书，严吉文负本次事故的全部责任。吴仙娥于2014年12月9日至2015年1月6日在南昌一附院住院28天，2015年1月7日至2015年2月8日在宜丰县人民医院住院32天，2016年3月9日至2016年3月18日在南昌一附院住院9天，2016年8月12日至2016年8月25日在北京积水潭医院住院13天，共花去医疗费136063.69元。2016年10月17日，经法医鉴定，吴仙娥为七级伤残，赔偿系数40%，后续治疗费为壹万伍仟元，鉴定费1300元。严吉文是赣Ｃ×××××号车的实际车主，挂靠在杨辉汽运有限公司。赣Ｃ×××××号自卸货车在人保高安公司投保了交强险及100万的商业第三者责任险，不计免赔。严吉文支付了医疗费95000元到吴仙娥，后双方协商未果，吴仙娥诉至法院。在审理中，人保高安公司向本院提出鉴定申请，要求对吴仙娥伤残等级、医疗费用按国家基本医疗保险标准进行鉴定。经委托江西求实司法鉴定中心鉴定，2017年2月14日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司（2017）医鉴字第01059号法医学鉴定意见书，鉴定意见吴仙娥双手功能障碍伤残等级评定为七级；吴仙娥左肘、腕关节功能障碍伤残等级评定为九级；吴仙娥住院费用清单进行医疗费关联性审核，其医疗费均与本次交通事故存在关联性；吴仙娥住院期间医疗费进行非医保范围审核，核减金额合计为人民币40351.75。鉴定费6256元。又查明，吴仙娥丈夫潘军宁于2013年3月10日在新昌镇两路口村荷塘自然村新农村3号地建房的住户5楼购得彭根生的房屋，居住至今。吴仙娥尚有母亲（1943年1月出生），兄妹五人。吴仙娥夫妇生有二子，大儿子潘炜铖（2003年10月8日出生）、二儿子潘炜樊（2013年1月6日出生）。原审法院审理认为：当事人对交通事故责任认定书没有异议，予以采纳；严吉文驾驶赣Ｃ×××××车刮碰吴仙娥，造成吴仙娥受伤、电动车受损，对此事故负全责。严吉文是赣Ｃ×××××车的实际车主，赣Ｃ×××××车在人保高安公司投了交强险和100万商业第三者责任险，不计免赔。吴仙娥因交通事故造成的损失应先由人保高安公司在交强险赔偿限额范围赔偿，不足部分在商业第三者责任险中按责任大小赔偿。吴仙娥因交通事故造成的损失，经审查认定如下：1、吴仙娥主张医疗费151063.69元（含15000元后续治疗费）。人保高安公司认为其中有非医保用药，要扣除，后续治疗费待实际发生后另行主张。人保高安公司提出重新鉴定，确定非医保用药有40351.75元，但该费用与本次事故存在关联性。该院认为赣Ｃ×××××车投保的是商业第三者责任险，该非医保用药又是抢救和治疗有关的用药，不能参照具有社会福利性质的医保标准来确定伤者的用药情况，对该部分非医保用药扣除的意见不予采纳。对后续治疗费15000元，是吴仙娥修复疤痕的必须费用，予以确认，确认医疗费为151063.69元；2、吴仙娥主张住院伙食补助费4100元（50元/天×天）。人保高安公司认为应按20元/天计算，考虑到吴仙娥在南昌、北京住院治疗的情况，确认按30元/天计算，确认吴仙娥住院伙食补助费为2460元（30元/天×天）；3、吴仙娥主张营养费为13540元（20元/天×677天）。人保高安公司认为应按住院天数，按20元/天计算，该院予以采纳，确认吴仙娥营养费为1640元（20元/天×天）；4、吴仙娥主张伤残赔偿金222600元（26500元/年×20年×42%）。人保高安公司认为应按重新鉴定的伤残等级来确定赔偿系数，且按农村居民标准计算。吴仙娥经重新鉴定为一个七级伤残，增加了一个九级伤残，赔偿系数为42%。吴仙娥夫妻2013年购房居住地，属宜丰县城规划范围内，属城镇范围，吴仙娥伤残赔偿应按城镇标准。吴仙娥年龄在18岁至60岁之间，应计算20年。该院确认吴仙娥伤残赔偿金为222600元；5、吴仙娥主张误工费为67700元（100元/天×677天）。人保高安公司认为误工费计算过高，误工时间应计算到首次定残前一天。该院认为吴仙娥按100元/天计算，未超过宜丰的实际情况，吴仙娥首次定残是2016年10月17日，事故发生是2014年12月9日，按每月30天计算，误工天数是677天，该院确认吴仙娥误工费为67700元；6、吴仙娥主张护理费为67700元（100元/天×677天）。人保高安公司认为应按70元/天，乘以住院天数。该院认为吴仙娥按100元/天计算，没有超过宜丰的护理标准，予以采纳，认为按住院天数计算护理费的意见，予以采纳，确认吴仙娥护理费为8200元（100元/天×82天）；7、吴仙娥主张被扶养人生活费为母亲12649.39元（9年×16732元/年×42%÷5人）子女84329.28元（×16732元/年×42%÷2人）。人保高安公司认为应按新的伤残等级来确定赔偿系数，且按农村居民标准计算，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均生活消费支出额。吴仙娥母亲是1943年1月出生，被扶养人生活费从首次定残日（2016年10月17日）计算，吴仙娥母亲是73岁，应按7年计算，吴仙娥没有证据证明母亲应按城镇标准计算，应适用农村标准，由吴仙娥5兄妹负担，确认吴仙娥母亲的被扶养生活费为4989.77元（7年×8486元/年×42%÷5人）。吴仙娥大儿子潘炜铖2003年10月8日出生，被抚养生活费从首次定残日（2016年10月17日）计算，潘炜铖是13岁，应按5年计算。小儿子潘炜樊是2013年1月6日出生，被抚养生活费从首次定残日（2016年10月17日）计算，潘炜樊是4岁，应按14年计算，因父母生活在城区，应按城镇标准计算，确认吴仙娥子女被抚养人生活费为67760.68元（×16732元/年×42%÷2人）；8、吴仙娥主张交通费5807.26元（含交通费、住宿勤杂费）。人保高安公司认为应以实际发生的交通费票据为准，勤杂费不予支持。吴仙娥提供的交通费票据有4999.4元，勤杂费中有住宿发票300元。确认吴仙娥交通费为4999.4元、住宿费300元，其他不予支持；9、吴仙娥主张精神抚慰金为20000元。人保高安公司认为应按重新鉴定的伤残等级来确定，且每级不超过3000元。吴仙娥经重新鉴定为一个七级伤残，一个九级伤残，该院认定精神抚慰金为18000元；10、吴仙娥主张电动车损失为200元。人保高安公司不认可。在事故中，吴仙娥电动车受损，吴仙娥又提供了200元的修理票据，确认电动车损失为200元；11、吴仙娥主张鉴定费为2336元。人保高安公司认为不承担该费用。在本案中吴仙娥鉴定的费用是1300元，人保高安公司申请重新鉴定垫付了6256元鉴定费，并未改变鉴定结果。吴仙娥的鉴定费是为了查明伤情发生的合理的、必要的费用，应由保险人承担，该院确认吴仙娥鉴定费为1300元。上述费用共计550213.54元，其中1-3项费用155163.69元，由人保高安公司在交强险医疗费赔偿限额范围赔偿10000元，余款145163.69元由人保高安公司在第三者责任险中赔偿；4-9项费用393549.85元，由人保高安公司在交强险伤残赔偿限额范围赔偿110000元，余款283549.85元，由人保高安公司在第三者责任险中赔偿；电动车损失200元，由人保高安公司在交强险财产损失限额范围赔偿200元；鉴定费1300元，由人保高安公司在第三者责任险中赔付。严吉文垫付了吴仙娥95000元，吴仙娥应退回给严吉文。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人保高安公司在判决生效后十日内赔偿吴仙娥120200元；二、人保高安公司在判决生效后十日内赔偿吴仙娥430013.54元；三、吴仙娥退回严吉文95000元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，由严吉文负担。人保高安公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中，江西求实司法鉴定中心作出了非医保审核，核减40351.75元。一审法院也在判决书本院认为部分中，确定该项非医保用药金额，却未对该费用进行核减。另事故发生后，在无任何转院证明情况下擅自自行到北京积水潭医院治疗花费巨额自费医疗费用，属于扩大的损失。二、吴仙娥残疾赔偿金应按农村标准计算，根据最高人民法院要求同时符合以下两个条件：经常居住地和主要收入来源地均为城镇，二者缺一不可，对于农村居民，残疾赔偿金的计算赔偿，应同时具备上述二个要素，吴仙娥户籍所在地为农村，并未提供任何有效证据证明其在事故发生前一年居住于城镇的居住证明，故其残疾赔偿金应按农村标准计算方显公正。同理，吴仙娥两儿子的被扶养人生活费亦应按农村标准计算。三、事故发生后，时隔两年才去申请做司法鉴定，明显有违常理，存在故意拖延多算误工天数之嫌，故其误工天数应为120天，更能彰显公平。四、鉴定费不由保险人承担。五、超赔金额构成，医疗费核减非医保用药40351.75元，残疾赔偿金129032.4元，误工费54700元，被扶养人生活费32901.54元，鉴定费1300元，超判金额258285.69元。综上，为维护上诉人合法权益，请求撤销宜丰县人民法院作出的（2016）赣0924民初1029号民事判决，并改判上诉人不承担258285.69元。被上诉人吴仙娥答辩称：一、医保用药的限制条件是国家针社会保险中的医疗保险作出的规定，并不是对商业保险作出的规定，上诉人把社会保险与商业保险混为一谈，于法无据。另，医疗费与治疗伤情的相关性已经被证实，并非损失的扩大。二、伤者吴灵娥经常居住地、户籍所在地、身份证登记地均在城镇范围；其从2012年起就在宜丰工业园务工，之前在宜丰县老城区居住生活。符合最高人民法院相关司法解释和宜春市中级人民法院意见规定的适用城镇居民标准的条件。三、误工期的确定符合实际误工情况和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工认定的规定。四、因上诉人申请重新鉴定导致鉴定事项与上诉人直接相关，且重新鉴定结论反而对上诉人不利，上诉人举证产生的不利后果应当由自已承担；再说，商业保险不是强制性保险，其格式条款中自行规定的免责条款无效，一审法院不认可该霸王条款的效力彰显了公平正义。因此，应当驳回上诉、维持原判。被上诉人严吉文答辩称：一、对原审原告医药费的赔偿部分不应核减非医保用药。该费用是治疗的必要费用，鉴定意见为：“吴仙娥在住院费用清单进行医疗费关联性审核，其医疗费均与本次交通事故存在关联性。”本案所涉保险合同为商业保险，应该与具有社会福利性质的国家基本医疗保险相区别；二、一审鉴定费为确定原审原告伤情发生的合理和必要的费用，应由被答辩人承担；三、对其他上诉请求不予答辩，请求二审法院根据本案事实和证据依法判决。二审期间，被上诉人吴仙娥为支持其抗辩理由成立，向本院提供了三份证据，第一份：宜丰县城市规划红线图，拟证明吴仙娥户籍地，居住地均在红线内；第二份：2012年工资表，拟证明吴仙娥2012年4月在仙龙日用品厂工作；第三份：不予认定工伤决定书，拟证明吴仙娥至2014年12月9日还在仙龙厂工作。经庭审质证，人保高安公司对证据一、二的真实性、合法性、关联性有异议，宜丰县城市规划红线图与吴仙娥的居住地无关联，工资表系复印件且日期为2012年4月份，不予认定工伤决定书不能反映吴仙娥受伤前一年的工作收入和居住情况。严吉文同意人保高安公司的质证意见。对上述证据，本院认证如下：吴仙娥提供的证据一拟证明的对象已经原审法院审理查明，其居住地于城镇，该证据系复印件且不属于民事诉讼规定的“新的证据”范畴，因此，本院对该证据不予确认。综合证据二、三且经本院核实，本院对证据二、三予以确认，本院认定吴仙娥于2012年4月至2014年12月9日在江西仙龙日用工艺品有限公司工作，其主要收入来源于该公司的薪酬。上诉人人保高安公司及被上诉人严吉文未提供新的证据。本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实。另查明：吴仙娥于2012年4月入职的江西仙龙日用品有限公司，从事打磨工种至2014年12月9日本案事发。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案事故致吴仙娥双上肢严重损伤，自2014年12月9日始至2016年8月25日止，分别在南昌大学第一附属医院、宜丰县人民医院、北京积水潭医院住院行手术等治疗，住院共计82天，花去诊疗费136063.69元，损伤致吴仙娥双手功能障碍及左肘腕关节功能障碍，分别构成七级、九级伤残一处，其医疗费均与本次交通事故存在关联性，但参照【医保标准】三大目录认定非医保用药40351.75元。另外，吴仙娥住所地为城镇，其主要收入来源于务工单位的薪酬，原审法院依据查明的事实，认定吴仙娥的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，确认医疗费151063.69元与事故存在关联且商业保险与医保性质不同对非医保用药40351.75元不予认定，误工日自受伤之日计算至首次定残日即677天，鉴定费系为查是明吴仙娥伤情、伤残等必要、合理费用并判令人保高安公司在交强险限额内承担120200元赔偿责任、在商业三者险限额承担430013.54元于法有据，本院予以确认，因此，人保高安公司关于不承担非医保用药40351.75元、鉴定费1300元并减少承担残疾赔偿金129032.40元，误工费54700元，被抚养人生活费32901.54元共计减少承担258285.69元赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5174元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司高安支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李福星审 判 员  管俊兵代理审判员  邢 康二〇一七年七月十九日书 记 员  聂雨琴