山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终75号
上诉人（原审被告）山东福创置业有限公司，住所地章丘市。
法定代表人吴锡琛，董事长。
委托代理人王军，山东鲁明律师事务所律师。
委托代理人王友翠，山东鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨仲芳，男，1977年5月22日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人乔振海，山东洞察律师事务所律师。
原审被告北京恒基财富房地产经纪有限公司章丘分公司，住所地章丘市。
负责人马涛，经理。
委托代理人王军，山东鲁明律师事务所律师。
原审被告北京恒基财富房地产经纪有限公司，住所地北京市。
法定代表人张美音，经理。
委托代理人王军，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人山东福创置业有限公司（以下简称山东福创公司）因与被上诉人杨仲芳、原审被告北京恒基财富房地产经纪有限公司章丘分公司（以下简称恒基章丘分公司）、北京恒基财富房地产经纪有限公司（以下简称恒基公司）买卖合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（20l5）章民初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
杨仲芳原审诉称，恒基章丘分公司系山东福创公司福泰新都城项目的代理销售商。2013年10月29日，我与妻子李万秀通过章丘恒基分公司案场（售楼处）销售经理张晓峰从福泰新都城购买商品房一套，建筑面积125.38平方米。同年11月份，张晓峰告知我称：公司搞活动，车位原价10万元，现半价5万元销售。数日后，我和妹夫张波一同找到张晓峰，谈妥并选定车位后，我将车位款5万元交给张晓峰，然后由张晓峰开车拉着我及张波一同到明水山泉路工商银行将该款存入银行。此后便无音信。2014年9月17日，山东福创公司售楼处通知我称：张晓峰被拘留了，让我们到派出所录口供。今年三月份我收到章丘市法院的判决书，该判决认定张晓峰“将单位财产占为己有期徒刑六年零六个月。”我认为张晓峰在担任章丘恒基分公司销售经理期间，以其职务身份与我等客户洽谈签订商品房、车位等买卖业务，收取标的物价款，侵害了我等人的合法权益，依法应当承担法律责任。为此诉至法院，请求法院判令章丘恒基分公司返还购买车位款5万元及占用期间银行同期贷款利息。在追加章丘恒基公司、山东福创公司为被告后，变更诉讼请求为，解除双方之间口头的车位买卖协议，并判令被告返还购买车位款5万元，及占用期间银行同期贷款利息。杨仲芳提交的证据，1、（2015）章刑初字第55号刑事判决书一份。2、商品房买卖合同一份。3、福创公司的银行账号一页。
章丘恒基分公司、恒基公司原审答辨称，1、章丘恒基分公司作为被告主体不适格，其不是独立的法人企业，不能够独立的承担民事责任；2、张晓峰与杨仲芳双方约定的半价购买车位，章丘恒基分公司并不知晓，车位也不属于其所有，其无权对车位进行买卖。3、张晓峰收取杨仲芳的款项章丘恒基分公司也不知晓，杨仲芳交于张晓峰的款项应由张晓峰返还，与章丘恒基分公司无任何关系。4、杨仲芳变更后的诉讼请求不明确，本案有三个被告，原告与哪一个被告解除车位买卖协议，让哪一个被告返还车位款不明确，应驳回原告诉讼请求。5、2015年9月，恒基公司收到法院邮寄送达的追加被告及变更诉讼请求申请书，章丘恒基分公司、恒基公司认为本案2015年7月10日已经开庭审理，整个庭审结束后，杨仲芳并没有变更诉讼请求，在开完庭后事隔两月又申请变更诉讼请求，不符合民事诉讼法规定。综上，请求法庭依法驳回杨仲芳的诉讼请求。章丘恒基分公司、恒基公司没有向法庭提供证据。
山东福创公司原审辩称，同章丘恒基分公司、恒基公司的答辩意见。补充以下意见：我公司与杨仲芳没有签订车位买卖协议，也没有收到杨仲芳交纳的购买车位款5万元，所以我公司认为杨仲芳申请法院追加我公司参加诉讼没有事实和法律依据，应当驳回对我公司的诉讼请求。山东福创公司未向法庭提交证据。
原审法院认定，1、章丘恒基分公司系山东福创公司福泰新都城项目的代理销售商。张晓峰系章丘恒基分公司的案场销售经理。2、2013年10月29日，杨仲芳从福泰新都城购买商品房一套，建筑面积125.38平方米。同年11月份，张晓峰告知杨仲芳称：公司搞活动，车位原价10万元，现半价5万元销售。数日后，杨仲芳找到张晓峰，谈妥并选定车位后，杨仲芳将车位款5万元交给张晓峰，然后由张晓峰开车拉着杨仲芳将该款存入银行。之后，张晓峰让杨仲芳回家等通知。2014年9月，福泰售楼处通知杨仲芳称，张晓峰被拘留了，让杨仲芳到派出所录口供。3、章丘市人民法院（2015）章刑初字第55号判决书认定，2013年11月，张晓峰以私开收据的方式收取客户杨仲芳车位款5万元，总计侵占公司客户车位款等款项计146.309万元。遂以职务侵占罪判处其有期徒刑六年零六个月。以上事实，有杨仲芳提交的证据商品房买卖合同一份、刑事判决书一份，及各方当事人的陈述等证据所证明。
原审法院认为，张晓峰作为章丘恒基分公司的案场销售经理，章丘恒基分公司又是山东福创公司在章丘所开发楼房的销售商，杨仲芳作为购房客户，有理由相信张晓峰是代表山东福创公司销售车位，故张晓峰虽然侵吞购车位款构成犯罪，但其行为对福创公司来言，构成表见代理，相应民事责任应由山东福创公司承担。现山东福创公司拒不履行合同义务，即交付车位的义务，杨仲芳要求解除买卖车位协议，返还购车位款5万元，原审法院依法予以支持。但杨仲芳在签订买卖车位协议及交款过程中，也存在轻信、失察的过错，如张晓峰半价销售车位是否可信、交款过程中任由张晓峰操作，给张晓峰侵吞款项造成可乘之机，因此，对杨仲芳主张的占用车位款项期间的同期银行贷款利息，不予支持。杨仲芳主张章丘恒基分公司、恒基公司亦承担民事责任，无事实与法律依据，不予支持。至于章丘恒基分公司、恒基公司辩称的杨仲芳在第一次庭审之后时隔两月才变更诉讼请求的问题，实际上杨仲芳在第一次庭审过程中即提出了变更诉讼请求，庭后在法庭规定的期限内提交了书面申请，恒基公司之所以收到申请书晚，是因恒基公司的住所地在北京，送达地址不好确定，屡次送达导致延误之故。此外，对章丘恒基分公司、恒基公司辩称的杨仲芳变更后的诉讼请求不明确的意见，应该说杨仲芳的请求基本是明确的，只是因案情尚不甚明郎之故不好细分，故对该项辩称亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告杨仲芳与被告山东福创置业有限公司口头签订的买卖车位协议。二、被告山东福创置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告杨仲芳购车位款5万元。三、驳回原告杨仲芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元由被告山东福创置业有限公司负担。
上诉人山东福创公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。本案诉讼费用由杨仲芳承担；事实和理由如下：一、原审法院判决“解除原告杨仲芳与被告山东福创置业有限公司口头签订的买卖车位协议”适用法律错误。原审法院已认定张晓峰原是章丘恒基分公司的销售经理，张晓峰在章丘恒基分公司从事销售一职，杨仲芳在起诉状中也表示明知这一事实，且（2015）章刑初字第55号刑事判决书中以职务侵占罪追究张晓峰刑事责任的。也就是说职务侵占罪侵占的必须是本单位财物，就本案来说张晓峰侵占的是章丘恒基分公司的财物，杨仲芳交给张晓峰的5万元购车位款实际收款单位是章丘恒基分公司。张晓峰收取车位款的行为也是章丘恒基分公司的行为，所以杨仲芳实际上是与章丘恒基分公司签订的口头买卖协议，买卖协议的相对人而非山东福创公司。原审法院判令解除与山东福创公司的协议有所不当。二、原审判决“本院认为”部分，认定张晓峰收取购车位款的行为对山东福创公司而言构成表见代理，相应民事责任应由山东福创公司承担，适用法律错误。如前所述，张晓峰侵占的是其所在公司的财物，假如张晓峰没有将5万元占为已有，则张晓峰要上交到章丘恒基分公司，而非山东福创公司，张晓峰构成表见代理也是代理章丘恒基分公司。同时，杨仲芳在起诉状中也明确知道其是通过章丘恒基分公司案场购买山东福创公司开发的商品房，而非直接在山东福创公司购买。所以山东福创公司不应承担任何民事责任。三、原审法院程序违法。原审法院在2015年7月10日开庭审理，庭审结束后，又变更诉讼请求违反了《民事诉讼证据的若干规定》。根据民诉意见第156条，反诉和增加诉讼请求的提出时间是：案件受理后，法庭辩论结束前。但根据证据规定第34条第3款，反诉和增加诉讼请求的提出时间是举证期限届满前。从理论上说，民诉意见与证据规则属于同位法，对于同位法，当然是新法优先与旧法，当然适用证据规则。从法条上讲，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第82条规定“过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。“原审法院应驳回杨仲芳的诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。
被上诉人杨仲芳答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人山东福创公司的上诉，依法维持原判。首先，山东福创公司之代理销售商原经理（案场销售经理）张晓峰收取我的购买车位款5万元，是既定事实；张晓峰利用职务便利，将单位财产（注：专指包括我在内的客户购房、购车位款）非法占为己有，构成职务侵占罪，是既定事实。该两个既定事实，已经被已发生法律效力的章丘市人民法院（2015）章刑初字第55号刑事判决书所确认，未经法定程序不可推翻。其次，山东福创公司之代理人同时也是原审被告恒基公司的代理人，其在代理恒基公司答辩时称：商品房及车位都不属于其所有，无权对车位买卖，与恒基公司无任何关系等。在其代理山东福创公司答辩时，则称：没有与我签订车位买卖协议，也没有收到我的购买车位款5万元；追加其为被告没有事实和法律依据等。照此观点，山东福创公司和恒基公司都非责任主体，那么，章丘市人民法院（2015）章刑初字第55号刑事判决书所确认的两个既定事实，尤其是职务侵占如何解释
原审被告恒基公司、恒基章丘分公司述称，同意上诉人山东福创公司的上诉意见，并认为原审认定事实错误。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，山东福创公司认可其与恒基章丘分公司、恒基公司就涉案楼盘销售签订了相关的销售协议，并按比例收取代理费，其虽辩称上述代销协议曾向广大购房者予以公示，但在本院指定的期限内未对其上述主张举证证明，且杨仲芳在原审提交的合同编号为2013102800841号商品房买卖合同显示杨仲芳、李万秀作为买受人是向出卖人山东福创公司购买了福泰·新都项目的房产。
本院认为，山东福创公司认可其与恒基章丘分公司、恒基公司就涉案楼盘销售签订了相关的销售协议对福泰·新都项目的房产进行销售，虽然张晓峰经（2015）章刑初字第55号判决认定系章丘恒基分公司的销售经理，但山东福创公司未提交证据证明其将委托恒基章丘分公司、恒基公司代销涉案楼盘的销售协议向包括购房者杨仲芳在内的广大购房者进行公示告知，杨仲芳作为购房者从该项目处购买与涉案车位同一项目小区的商品房，亦是与山东福创公司签订的《商品房买卖合同》，而张晓峰系促成该合同的经办人，故杨仲芳有理由相信，张晓峰系代表山东福创公司，山东福创公司承担责任后，可依据其与恒基章丘分公司、恒基公司之间的代销协议向其主张权利，因山东福创公司未提交证据证明其与恒基章丘分公司、恒基公司的销售协议向广大购房者予以公示告知，其之间的代销关系不能对杨仲芳予以抗辩。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故对山东福创公司主张的原审程序问题，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人山东福创置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 萍
审判员 宋海东代理审判员李婷
二〇一六年二月二日
书记员 张 天 则