江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大民初字第2757号
原告盐城丰盛建设工程有限公司，住所地在大丰市白驹镇洋心洼小街。
法定代表人张国华，该公司总经理。
委托代理人李殿龙，男，汉族。
委托代理人宗国贵，江苏道远律师事务所律师。
被告盐城华达置业有限公司，住所地在盐城市盐都区便仓镇便仓村三组16号。
法定代表人费祝华，该公司总经理。
被告费祝建，男，汉族。
两被告共同委托代理人束必晟，江苏众连晟律师事务所律师。
原告盐城丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）与被告盐城华达置业有限公司（以下简称华达公司）、费祝建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丰盛公司的委托代理人李殿龙、宗国贵，被告华达公司、费祝建的共同委托代理人束必晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丰盛公司诉称，我公司系由原大丰市洋心洼建筑有限责任公司于2012年3月经工商登记变更而来的。2011年10月8日，原、被告签订建设工程施工合同一份，2011年9月6日双方又签订了建设工程施工合同补充条款，约定了双方的权利和义务。2011年11月底，原告组织人员进场施工。工程施工时因被告未按工程进度足额支付工程款致工程停工。同时，由于被告未能按时进行水电项目的施工，致讼争的土建工程无法竣工验收。原告曾书面要求被告组织验收未果。被告费祝建作为被告华达公司的股东存在抽逃出资的行为。故请求法院判令：1、被告华达公司支付原告工程款2229664.70元；2、被告费祝建在抽逃出资范围内承担清偿责任。
被告华达公司、费祝建共同辩称，1、因讼争工程至今未能竣工验收且被告已经按照工程进度支付了工程款，原告要求被告按照合同约定支付竣工验收后的工程款的条件不成就；2、原告申请追加费祝建作为本案的被告，并要求其承担责任无事实和法律依据。综上，请求法院查明事实后依法处理。
经审理查明，为承建大丰市白驹镇凤凰小区工程，2011年9月6日，原大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司（下称洋心洼建筑公司）向被告出具承诺书一份，内容为：我张国华系大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司的法定代表人，现就承建的贵公司开发项目“大丰市白驹镇凤凰小区地块商住楼”工程，本着合作共赢的目的，对该工程施工的造价结算，以及工程款的支付特作出如下承诺。1、承包范围和方式：土建（不含水、电、卫安装，不含桩基施工），包工包料，按图施工；2、工程造价结算为该工程不论中标价多少，我方承诺自愿按900元／㎡×建筑面积作为工程最终结算价（含层高不足2.2米的车库面积，土建施工部分的检测费用由乙方承担）；3、工程款的支付进度为该工程共有三幢商住楼，每幢主体三层顶板封顶经验收合格付25%×900元／㎡×该幢号施工面积，主体封顶验收合格付25%×900元／㎡×完成的施工面积，竣工验收合格资料归档后付20%×900元／㎡×完成的施工面积，竣工验收后的六个月内双方办理完竣工结算，再付25%×900元／㎡×竣工面积，如有变更增减工程量的按时结算并入竣工结算中一并付款，回访保修金留5%在竣工验收合格后的一年内结清。本承诺书中以上承诺的条款具有法律效力，出具本承诺书的同时，我方自愿放弃建设工程施工合同中的约定，超出本承诺相关条款的权利，建设工程施工合同与本承诺内容不一致的地方以本承诺为准。
2011年9月6日，被告华达公司（甲方，发包方）与洋心洼建筑公司（乙方，承包方）签订建设工程施工合同补充条款一份，内容载明：甲乙双方原在2011年9月6日签订的大丰白驹镇凤凰小区地块商住楼工程施工合同，现进一步细化明确其相关条款，作为原合同的补充条款，如补充条款中涉及的内容与原合同有不一致的地方以本补充条款作为执行依据，补充内容如下。第一条，工程概况为大丰白驹中学北侧100米，三十里河边的凤凰地块商住楼，建筑面积约15000平方米；第二条，承包范围为土建（不含水、电安装，不含桩基，含车库计算建筑面积）；第三条，承包方式为乙方包工包料；第四条，工程造价为，本工程造价按建筑面积每平方米玖佰元（900元）计算，工程造价约为壹仟叁佰伍拾万元整（13500000元）整。结算时以实际建筑面积为准（含车库）。土建测试费由乙方支付，凡在施工中增加或减少工程量，按实际结算；第五条，工程期限自2011年9月18日至2012年5月18日（自开工之日起算）。遇有不可抗拒的自然灾害，乙方无法施工的时间，经甲方和乙方协商一致，方可顺延工期；第六条，工程质量监督与验收（大合同中应该包含此条款），工程验收合格以有关建筑监督部门验收合格为准。若由于乙方原因导致验收不合格，需返工造成的建筑材料、工资、费用等损失由乙方负担；第九条，付款方式为，基础结束验收合格付10%，三层楼面封顶付15%，主体封顶（顶层楼面浇筑完毕）付15%，主体验收合格粉刷前付20%，竣工验收合格（质安站等主体单位）付10%，验收合格至第6个月底付足25%，验收合格至第12个月底付清5%。工程付款按每幢工程进度付款，其中1号楼按5000平方米，2号楼按4600平方米，3号楼按5400平方米。甲方必须及时付足工程款，如因甲方付款不足及不付款所造成的工程停工损失由甲方承担，并在复工前双方签字确认所造成的损失。工程竣工验收合格后必须按协议付足工程款，如甲方不能及时支付，按江苏大丰农村合作银行同期现行一年期个人担保贷款利息的三倍贴补乙方损失……。
2011年9月30日，大丰市白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼经过招投标由原告中标施工。2011年10月8日，双方签订了建设工程施工合同一份，该合同中载明的工程施工价款为18364608.53元，工程开工日期以监理单位发出的开工令时间为准，合同工期总历天数240天。该合同的专用条款载明：26、工程款支付为本工程没有工程预付款，基础完成验收合格后付工程款的10%，三层楼面封顶付15%，工程主体封顶后付工程款的15%，主体验收合格粉刷前付20%，工程竣工验收合格后付工程款的10%，验收合格后6个月底付工程款的25%，验收合格后12个月底付工程款的5%（工程量按补充协议）变更部分工程价款支付方式参照以上支付方式。2011年11月22日，大丰市住房和城乡建设局就讼争工程发放了建设工程施工许可证。此后，原告组织人员进场施工。2012年3月21日，洋心洼建筑公司经盐城市大丰工商行政管理局核准变更为丰盛公司。
2012年12月28日，原告向被告华达公司邮寄了停工通知一份，载明：“贵公司开发建设的大丰市白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼住宅楼工程，因迟迟不付工程款，造成我公司无法正常施工，经公司研究决定，停止工程施工，在停工期间所造成的一切后果以及经济责任均由贵公司承担，且按建设工程施工合同补充条款的第九条中的第3项执行，另春节将至，节前未能复工，所欠农民工工资望贵公司予以解决。”2013年5月20日，原告又向被告华达公司邮寄了通知书一份，内容为：“由我公司承包施工的大丰市白驹凤凰小区三幢商住楼现已完成合同内的所有施工项目。现就工程验收及付款等相关事项知会贵公司，望贵公司尽快给予处理。一、合同约定的应由我公司完成的工程量中除窗扇未安装外，其余的已经完成施工。现我公司发现工程的水电安装施工一直没有付诸实施，这影响到工程报请竣工验收的时限，且直接严重影响到我公司的经济利益。为此，我公司特提请贵公司务必在2013年6月10日前完成凤凰小区1-3号楼的水电安装施工，并确保在2013年6月20日前对由我公司所承包施工的工程给予验收；二、在施工合同的履行过程中，因贵公司没有按约及时足额的向我公司支付工程进度款，致使我公司于2012年12月28日书面通知停工。贵公司的驻工地代表李洪坤经与我公司协商后承诺在2013年4月7日前向我公司支付工程进度款90万元，但至今未能给付。鉴于屡屡违约的事实，请贵公司接函后务必在2013年6月10日前核实后付清此前约定的工程进度款90万元；三、如贵公司不能在2013年6月20日前组织相关机构对我公司提请验收的施工工程实施验收的，逾期后的第10个工作日即视为我公司提请验收的施工工程已通过验收，且完全符合发包方的各项要求”。2013年8月10日，原、被告签订备忘录一份，载明：“一、华达公司在2013年8月21日前给付丰盛公司工程款60万元；二、该款用于工程的建设，不得挪作他用；三、华达公司发包的水电项目、附属工程争取在2013年9月底完成；四、丰盛公司2013年10月争取10月底将该工程完工进行竣工验收。”此后，原告多次向被告索要工程款未果，遂于2013年11月20日以华达公司为被告向本院提起诉讼。诉讼中，原告丰盛公司申请追加费祝建、费祝华为本案的被告。2014年7月8日，原告向本院书面申请撤回了对被告费祝华以及要求被告支付自2013年7月1日起至实际履行之日止按大丰市农村商业银行同期流动资金贷款利率3倍计算的利息的起诉，本院口头裁定予以准许。
2014年3月28日，原告又向被告邮寄了竣工验收通知书一份，载明：“2011年我司与贵公司签订大丰市白驹镇凤凰小区商住楼建设施工合同，该工程土建部分我司已全部竣工，现书面通知贵公司组织相关单位进行竣工验收，并请贵司将应付的工程款给付我司。”2014年3月31日，被告华达公司收到此通知。2014年3月28日，原、被告双方就讼争工程的工程量进行确认并制作了“白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼建筑面积结算清单”，其中1号楼建筑面积为5569.29平方米，2号楼的建筑面积为5061.06平方米，3号楼的建筑面积为6091.34平方米。合计建筑面积为壹万陆仟柒佰贰拾壹点陆玖平方米（16721.69平方米）。
诉讼中，原、被告双方一致认可，双方签订的建设工程施工合同不作为实际履行用，仅作备案使用；双方实际履行的合同是建设工程施工合同补充条款；由于讼争工程的水电部分未完工，故工程无法进行竣工验收。
另查，施工单位丰盛公司、建设单位华达公司、设计勘探单位盐城市第二建筑设计院有限公司、监理单位江苏河海工程建设监理有限公司分别于2012年6月25日、2012年12月10日就大丰白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼进行主体分部工程质量验收。目前，大丰市白驹凤凰小区工程已有业主装潢入住。
再查，关于工程款的付款情况，原告认为其已收工程款为8305000元，被告认为其已付工程款8924399元，按合同约定已超付工程进度款。双方的付款惯例为被告每次向原告支付工程款，均由原告向被告出具付条，之后双方进行阶段性的对账，由原告向被告出具总的付款收据，然后被告将阶段性的付款明细收条原件返还给原告。原告丰盛公司的项目经理李殿龙曾以339399元的价格购买了大丰市白驹凤凰小区1号楼503室的房屋，并进行了商品房网上备案。此后原、被告协商一致，又撤销了商品房合同网上备案申请。
被告华达公司于2007年5月9日经工商部门登记设立，法定代表人为费祝建，注册资金为800万元。2007年5月11日，华达公司将注册资金800万元通过还借款及往来款的方式支付给盐城市快捷通信息咨询服务有限公司、盐城市悦城车业有限公司等。原告认为被告的上诉行为系抽逃注册资金的行为，对此本院在审理中，要求被告对其转出的800万元的合理性、合法性向本院提交证据予以证实，其未提交相关证据予以证明。
上述事实，有建设工程施工合同、建设工程施工合同补充条款、承诺书、中标通知书、建设工程施工许可证、停工通知书、备忘录、工程款支付明细、付条、照片、银行转账凭证、工商登记资料以及当事人的陈述等证据在卷证实。
本院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。由于原、被告双方在招投标之前双方已经签订了建设工程施工合同补充条款，本案审理过程中双方一致陈述“双方签订的建设工程施工合同不作为实际履行用，仅仅是备案使用的”，可认定双方间的招投标存在明标暗定的行为，系虚假的招投标，故双方于2011年9月30日签订的建设工程施工合同以及建设工程施工合同补充条款均为无效。
本案的争议焦点是：一、原告丰盛公司主张支付工程款的条件是否成就；二、已付工程款的数额问题；三、责任如何承担。
一、关于丰盛公司主张支付工程款的条件是否成就的问题。根据法律规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。本案中，2012年6月25日、2012年12月10日施工单位丰盛公司、建设单位华达公司、设计勘探单位盐城市第二建筑设计院有限公司、监理单位江苏河海工程建设监理有限公司就大丰白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼进行主体分部工程质量验收且诉讼中原、被告双方一致认可，讼争工程因水电工程未完工致工程无法竣工验收，由于水电工程并非原告丰盛公司工程施工承包范围。2014年3月28日原告向被告邮寄的通知书中亦要求被告华达公司组织人员进行竣工验收，被告华达公司于2014年3月31日收到该通知后至今未能组织人员进行竣工验收，根据法律规定对于承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，据此可认定，讼争工程未能竣工验收的责任在于被告。鉴于目前大丰白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼已进行主体分部工程质量验收且部分业主装潢入住，故原告丰盛公司要求被告华达公司按照合同约定支付竣工验收合格后10%工程进度款的条件已经成就。被告华达公司关于“工程未能竣工验收，付款条件不成就”的辩称，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
二、关于已付工程款的数额问题。原告认为其已收工程款为8305000元，被告认为其已付工程款8924399元，双方产生争议的是2012年3月1日案外人倪慧娟通过银行汇款方式向原告支付的28万元工程款以及大丰市白驹凤凰小区1号楼503室的购房款339399元。本案中，根据原、被告双方的付款惯例被告每次向原告支付工程款，均由原告向被告出具付条，之后双方进行阶段性的对账，由原告向被告出具总的付款收据，然后被告将阶段性的付款明细收条原件返还给原告。本案中，在2012年3月1日，原告已向被告出具付条收到被告工程款30万元，其中汇款28万元，现金2万元。该30万元亦包括在2012年5月5日230万元的总付条内。被告认为该28万元系独立于2012年3月1日30万元收条之外的款项，与双方间的交易习惯不符。考虑到2012年3月1日30万元的付条原件在原告处且被告庭审中亦陈述“从扎帐的角度分析28万元包括在2012年5月5日的总付条230万元内”，可认定2012年3月1日的案外人倪慧娟通过银行汇款支付给原告的28万元包括在2012年5月5日原告向被告出具的230万元收条内。被告关于“该28万元的款项系独立的”，与双方间的交易习惯不符。关于大丰市白驹凤凰小区1号楼503室339399元的购房款问题，由于双方已至大丰市房管局撤消了商品房合同网上备案申请，且原告公司的代理人李殿龙并未实际取得该房屋，故该339399元并不能作为被告的已付款。综上，原告已收到被告的工程款总额为8305000元。
三、关于责任的承担问题。根据相关法律规定，公司成立后，公司股东将出资款转入公司账户验资后又转出的，债权人以股东的行为损害公司权益，并请求认定股东抽逃出资的，人民法院应予支持。本案中，被告费祝建作为华达公司的原法定代表人在2007年5月9日验资时已实际足额缴纳了800万元的注册资金，但在2007年5月11日其先后通过偿还借款、往来款等方式将800万元注册资金转出，该800万元并未用于公司实际经营。是一种变相抽逃出资的情形，应当认定为股东抽逃出资。后经本院释明，被告未能向本院提交充分证据证明“该800万元用于企业的正常经营活动支出”，故被告费祝建应在未出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告关于“被告费祝建不应承担责任”的辩称，于法无据，本院不予采信。
综上，由于讼争工程未能竣工验收的责任在于被告。按照双方间的合同约定“工程造价约为1350万元整，工程付款方式为基础结束验收合格付10%，三层楼面封顶付15%，主体封顶（顶层楼面浇筑完毕）付15%，主体验收合格粉刷前付20%，竣工验收合格（质安站等主体单位）付10%”，因原告主张的是工程竣工验收合格后10%的工程进度款，故对于工程进度款的付款方式应当按照双方间的约定处理并非按实结算，故被告华达公司仍应向原告丰盛公司支付工程款1145000元（（13500000×70%）-8305000）。依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告华达公司支付原告丰盛公司工程款1145000元。
二、被告费祝建在抽逃出资的本息范围内对被告华达公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
三、驳回原告丰盛公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24638元，由原告丰盛公司负担9533元，被告华达公司负担15105元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费24638元（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21；附言说明：交盐城中级人民法院诉讼费）。
审 判 长 刘 萍
代理审判员 徐 辉
人民陪审员 陈琳琳
二〇一四年九月九日
书 记 员 吕 杨
附相关法律条文
1、《中华人民共和国招投标法》
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
2、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3、《中华人民共和国公司法》
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）法释（2014）2号
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）利用关联交易将出资转出；
（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。