四川省康定县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）康定刑初字第54号
公诉机关康定县人民检察院
被告人李正刚，曾用名李刚，男，1975年10月23日出生。2014年4月17日因涉嫌犯开设赌场罪被叙永县公安局刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕，现羁押于康定县看守所。
辩护人蒯庆华，四川支点律师事务所律师。
辩护人宣明，四川五月花律师事务所律师。
被告人先某某甲，男，1979年9月10日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月12日被叙永县公安局刑事拘留，同年3月20日被执行逮捕，现羁押于康定县看守所。
被告人林某，男，1980年7月1日出生。2014年3月6日因涉嫌犯开设赌场罪被叙永县公安局刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕，现羁押于康定县看守所。
辩护人何胜岗，四川精汇律师事务所律师。
康定县人民检察院以康检公诉刑诉（2014）39号起诉书指控被告人李正刚、先某某甲、林某犯开设赌场罪，于2014年10月9日向本院提起公诉。本案由四川省高级人民法院指定本院管辖，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。康定县人民检察院指派检察员张忠蓉出庭支持公诉，被告人李正刚及其辩护人蒯庆华、宣明、被告人先某某甲、被告人林某及其辩护人何胜岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康定县人民检察院指控：2013年11月，被告人李正刚和张富德（另案处理）商议在叙永县叙永镇合伙经营名为“新开心游戏厅”和“叮叮当电子游戏厅”的两个赌博场所，由李正刚负责提供场所、赌博设备和经营管理，占75%的股份；张富德负责打点关系，占25%的股份。
2013年11月30日，“新开心游戏厅”和“叮叮当电子游戏厅”开业营业，李正刚雇佣被告人林某和王某（另案处理）负责经营管理，张富德雇佣被告人先某某甲负责经营管理并充当两处游戏厅名义上的负责人。
2014年2月11日，叙永县公安局在“新开心游戏厅”查获参赌人员三十余名，缴获电子游戏赌博机十三台。经查2013年11月30日至2014年2月11日期间，张富德和李正刚经营“新开心游戏厅”和“叮叮当电子游戏厅”期间，共非法盈利30余万元。
康定县人民检察院当庭向法庭提交有：物证，书证，证人证言，被告人的供述及辩解，鉴定�见，勘验、检查笔录，视听资料等证据在案佐证。并认为被告人李正刚、林某、先某某甲开设赌场的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任，其中被告人李正刚起主要作用，系主犯，被告人先某某甲、林某起次要作用，系从犯。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人李正刚对指控的犯罪事实供认不讳，无辩解意见。其辩护人提出以下辩护意见：1、本案收缴的赌博机不应认定为十三台；2、本案认定非法盈利不应为30余万元；3、本案不应适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。4、被告人李正刚有自首情节。
被告人先某某甲对指控的犯罪事�供认不讳，无辨解意见。
被告人林某辩称：本案中自己只涉及8万元的非法盈利，对其它涉案金额不应由他承担责任。其辩护人提出以下辩护意见：1、讯问笔录尾页没有讯问人签名，程序存在瑕疵；2、对指控的非法盈利30余万元未区分合法收入与非法收入；3、本案不应适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。4、被告人林某只应对他参与的涉案金额承担责任。5、被告人林某有自首情节。
经审理查明，2013年11月，被告人李正刚和张富德（另案处理）在叙永县“欧尚茶楼”商议合伙在叙永县叙永镇经营名为“新开心游戏厅”（又称“开心动漫城”）和“叮叮当电子游戏厅”（又称“叮叮当电玩城”）的两个赌博场所，并分工由李正刚负责提供场所、赌博设备和经营管理，张富德负责打点官场关系，李正刚占75%的股份，张富德占25%的股份。
2013年11月30日，“新开心游戏厅”和“叮叮当电子游戏厅”开业营业，李正刚雇佣被告人林某和王某（另案处理）负责经营管理，张富德雇佣被告人先某某甲负责经营管理，李正刚和张富德商议由先某某甲充当两处游戏厅名义上的负责人。
2014年2月11日，叙永县公安局在“新开心游戏厅”查获参赌人员三十余名，其中有未成年人一名，缴获电子游戏赌博机十三台。经查2013年11月30日至2014年2月11日期间，张富德和李正刚经营“新开心游戏厅”和“叮叮当电子游戏厅”期间，共非法盈利30余万元。2014年2月11日，被告人先某某甲在叙永县叙永镇“开心动漫城”被公安民警当场抓获。2014年3月6日被告人林某到叙永县公安局投案。2014年4月17日，被告人李正刚到泸州市公安局治安管理支队投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书证实案件的来源。
2、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书及逮捕证证实，对被告人李正刚、先某某甲、林某采取强制措施的情况。
3、被告人李正刚、先某某甲、林某户籍证明证实，被告人李正刚出生于1975年10月23日，被告人先某某甲出生于1979年9月10日，被告人林某出生于1980年7月1日，案发时三被告人均已达到完全刑事责任年龄。
4、归案经过证实，2014年4月17日，被告人李正刚到泸州市公安局治安管理支队投案。2014年2月11日，被告人先某某甲在叙永县叙永镇“开心动漫城”被公安民警当场抓获。2014年3月6日被告人林某到叙永县公安局投案。
5、甘孜州公安局刑侦支队出具的情况说明证实，同案人张富德另案处理。
6、对“叮叮当游戏厅”的检查证、检查笔录、证据保全清单�销毁清单、照片及视听资料证实，办案民警于2014年1月28日对“叮叮当电子游戏厅”进行检查，扣押9台游戏机，并对扣押的游戏机予以销毁。
7、对叙永县叙永镇新区祥和苑地下停车场车库的检查证、检查笔录、扣押清单、销毁清单、照片及视听资料证实，办案民警于2014年3月7日对叙永县叙永镇新区祥和苑地下停车场车库进行检查，扣押17台游戏机，并对扣押的游戏机予以销毁。
8、叙永县公安局出具的情况说明及方位示意图证实，“开心动漫城”位于叙永县叙永镇西城社区南大街兴贸商城二楼，“叮叮当游戏厅”位于叙永县叙永镇西大街杨武坊6号楼5幢1-11号。“开心动漫城”和“叮叮当电子游戏厅”实际经营者为李正刚。在卷宗材料中“叮叮当当游戏厅”与“叮叮当游戏厅”为同一家游戏厅，“开心动漫城”与“新开心动漫城”为同一家游戏厅。
9、叙永县公安�出具的情况说明及中国农业银行业务凭证证实，2014年2月11日叙永县公安局治安管理大队对开心动漫城查封时共收缴赌资70，254.00元，治安处罚罚款8，800.00元，并将以上款项上缴至叙永县财政专库。
10、参赌人员朱某某的户籍证明证实，2014年2月11日，参赌人员朱某某在叙永县“开心动漫城”玩赌博机时未满18周岁。
11、对叙永县叙永镇“开心动漫城”检查笔录、检查证及扣押决定书、证据保全清单及销毁赌博机的视听资料证实叙永县公安局治安管理大队民警在对“开心动漫城”进行检查时，查获参赌人员三十余名，并当场查获“斗转星移捕鱼机”一台，“西游降魔捕鱼机”一台，“水浒传赌币机”八台，“财源滚滚2代草花机”一台，“无名草花机”二台，共计十三台赌博机。
12、当庭出示的笔记本一本证实，在“开心动漫城”查获的笔记本，是林某用来登记2014年2月11日“开心动漫城”赌博机的收入情况。
13、证人先某某乙的证言证实，我是先某某甲的妹妹，去年年前有一天，我和爸爸、先某某甲、张富德在合江城吃饭，张富德说介绍哥哥先某某甲到叙永县的一个游戏厅抄分，我哥哥先某某甲当时就同意了，然后他们商量每月的工资是4，000.00元。
14、证人周某某的证言证实，开心动漫城是我于2011年6月份从刘某甲母亲手里转过来的，2012年7月就被叙永县公安局西城派出所查了，2012年12月我因为吸毒被抓后，开心动漫城就没有开了，2013年3月份我打电话给李正刚，让他把开心动漫城转出去，至于转没有转出去我不清楚。
15、证人范某某、先某某丙的证言证实，先某某甲是我们女儿先某某乙托人介绍到叙永县帮人守鱼儿机的，具体做什么我们不知道，他们商量每月给先某某甲4，000.00元工资，后来先某某甲就被抓了。
16、证人罗某的证言证实，叙永县老绿缘超市内的“开心动漫城”以前是周某某在经营，后来是李正刚在经营，他们的房租都是我在代收后交给房主的。
17、证人张某某甲、颜某的证言证实，张某某甲和颜某在叙永镇绿缘超市内各有一个门面，都租给了开心动漫城。
18、证人丁某、郭某某、张某某乙、刘某乙、袁某、张某、卢某某、姜某、杨某某、李某、肖某、陈某某、朱某某、黄某某甲、燕某、贾某某、李某某甲、罗某某、黄某某乙、叶某某的证言证实，以上证人于2014年2月11日晚到位于叙永镇老绿缘超市底楼“开心动漫城”用鱼儿机、草花机、水浒传等赌博机进行赌博时被公安局民警现场抓获。
19、证人赵某某的证言证实，我是馨雅苑的物管，2013年4月左右，林某乙向我们物管租了地下车库并用砖把车库围起来了，安装了卷帘门。
20、证人李某某乙的证言证实，我在叙永县开了一家龙呤阁茶楼，去年春节前有一天，李正刚给我打电话说在我茶楼里放了一些钱，让我转交给一个叫张二的人，还留了张二的电话，后来我就给张二打了电话，在茶山人家茶楼下交给了他。开心电玩城以前是我侄儿周某某开起在，他被送去戒毒后电玩城就关了。后来我姐姐李正秀因为周某某吸毒欠了钱，就又把开心电玩城开起了，结果被公安查了。去年年底，李正刚告诉我他和一个叫张二的人合伙又把开心电玩城开起了。
21、证人林某乙的证言证实，去年七、八月份的一天，我在祥和苑小区院子里遇到李某某丙，他问我这个小区地下车库中租个位置停车可以不，我说可以，然后我们逛了一会儿就遇到了物管经理，因为我和经理较熟悉，就帮李某某丙向物管经理表达了租车位的意思。当天下午，物管经理便拿了张租车位的收条到茶楼来找我。后来我才知道李某某丙租的车位里放的是游戏机。
22、证人梁某的证言证实，我是2013年2月份到开心电玩城上班的，2013年国庆节过后不久，电玩城被派出所查了我就回家了。一直到12月份，林某给我打电话通知我们去上班，当天晚上李大哥（李某某丙）就把我们几个服务员喊到山珍堂吃饭，一起吃饭的有李大哥、李正刚、林某、先某某甲等人，在饭桌上，李正刚说把电玩城转给先某某甲了，先某某甲以后就是我们的老板。就这样，第二天我们就到开心电玩城上班了，我去时机器设备都已经安装好了，中间那间安装了两台鱼儿机，里面那间安装了三台草花机，开始只有我一个人负责上分收钱，先某某甲叫我给他找一个人，我上了一天以后，我就给他介绍了我的朋友罗雨欣，然后我同罗雨欣分工负责，我负责里面那间屋的三台草花机，罗雨欣负责中间那间屋的两台鱼儿机和八台水浒�游戏机。一直干到元月二十七日过年放假，元月三十一日又开业，开业后又休息了几天，二月五日又继续营业，二月十一日晚上就被公安机关查了。
23、证人罗某某的证言证实，2013年12月10日左右，我是通过梁某介绍到开心动漫城上班的，我只知道动漫城的老板叫先某某甲，我们动漫城有三种电子游戏机为来的人提供赌博，分别是：水浒传赌博机、捕鱼赌博机、草花赌博机。这三种赌博机都是将前来参与赌博的人的现金兑换成赌博机里的分数，参与赌博的人将这些分作为押注进行赌博，如果赢了的话就可以按照相应的分数兑换成现金。开心动漫城里一共有八台单人座水浒传赌博机，两台八人座捕鱼赌博机，还有三台八人座草花赌博机。我每天收到的钱都交给林某。我在开心动漫城上了两个多月的班，林某发工资给我。
24、同案犯张富德的供述及同步录音录像资料�实，去年一天，我到叙永去耍，看到有一个要转让游戏室的广告，我一看上面留的电话是李正刚的电话，就打电话问李正刚，李正刚说他的游戏室被抓了，开不起了，想转让出去，我就让他来叙永县谈谈。后来李正刚就来叙永县了，我们在新区的欧尚茶楼见面，见面后，我问李正刚合伙干要得不，李正刚说要得，并说给我25%的股份让我负责打点官场关系。我说反正我有个朋友（先某某甲）没得事干，到时候让他来干几天。李正刚说让先某某甲充当游戏厅的老板，还说他有机器，房子也是原来就租好了的，我们说好后我就回去了。过了几天李正刚给我打电话说机器安装好了，于是我就把先某某甲带到叙永去与李正刚见面了，我把先某某甲介绍给李正刚，叫他们自己商量，说好后我就走了。至于他们是怎样经营的，我就不清楚了。
25、被告人李正刚的供述及同步录音�像资料证实，“开心动漫城”最早是我侄儿周某某开起的，后来他被送去强制戒毒了就由我姐姐李正秀在打理，去年下半年，“开心动漫城”被查后就一直关起在。后来我大姐请我帮电玩城转出去，我就写了一张转让广告贴在电玩城门上，去年年前，我接到一个叫张二（张富德）的电话，他说要和我合伙一起开电玩城，我们商量后决定他负责电玩城的经营管理并负责打点官场关系占25%的股份，我负责买游戏机以及未到期的两个月店面租金占75%。我们说好后，我花了4万多元钱订了一台草花机、两台鱼儿机，另外还有一台机器我记不得了。张二把管理员先某某甲带到叙永来，我们让先某某甲记帐并负责管理经营，充当名义上的老板，具体经营就是先某某甲负责，为了记好账，我喊林某代表我每天与先某某甲核对账，林某收到钱后就交给我。“叮叮当”游戏厅也是我和�二开的，他占25%的股份，由先某某甲负责记账抄分。“开心动漫城”和“叮叮当”电玩城开业到今年2月11日被查时总共收入三十一万左右。
26、被告人先某某甲的供述及同步录音录像资料证实，2013年12月29日，我妹妹（先某某乙）给我打电话说张二哥说叙永县那边的游戏室需要一个抄分的，问我去不去，4，000.00元一个月，我同意了。大概十多天后，我就到了叙永县去，张二哥就给我介绍了刚哥（李正刚），李正刚就让我负责帮他抄“开心动漫城”的那些赌博机的分，说给我每月4，000.00元的工资，还说如果有人问起来，就说“开心动漫城”是我开的。我在开心动漫城负责抄分，是在每天关门的时候，罗雨欣和梁庆将电子赌博游戏机上的分数抄在一张纸上然后交给我，我就将纸上的分数记在一个小笔记本上，我每天查看罗雨欣和梁庆收到的钱和电子赌博游戏机上的分数是否吻合。
27、被告人林某的供述及同步录音录像资料证实，我和李正刚是老乡，2013年底，我给李正刚说我没事干，喊他给我找点事做，2013年12月份，李正刚让我到开心电玩城上班，并给我介绍了先某某甲，说先某某甲是电玩城的老板，实际李正刚和一个叫张二的才是电玩城的老板，我们把电玩城的收入汇总后就直接将现金交给李正刚。
本院认为，被告人李正刚以营利为目的，利用固定场所设置多种赌博机供不特定人员参赌，且容留未成年人参赌，非法盈利30余万元，被告人先某某甲、林某明知他人利用赌博机开设赌场而受雇参与经营管理，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，且情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。本案系一起开设赌场罪的共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李正刚出资经营，起积极主动作用，系主犯，被告人先某某甲、林某系本案从犯，应当从轻、减轻处罚。鉴于案发后，被告人李正刚、林某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人先某某甲有坦白情节，可以从轻处罚。对被告人李正刚、林某的辩护人提出与上述相同的辩护意见予以采纳；对被告人李正刚、林某的辩护人提出的本案不应引用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，不符合刑法从旧兼从轻原则的辩护意见，本院认为依照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”之规定，开设赌场罪“情节严重”的认�在2014年2月11日之前无相关司法解释，故应适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之规定，被告人李正刚、林某的辩护人提出的该辩护意见不予采纳；对被告人李正刚及其辩护人、林某及其辩护人提出其余不同的辩解、辩护意见因未提供证据予以佐证，且与查明的事实不符，故不予采纳。综上，根据被告人李正刚、林某、先某某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，决定对被告人李正刚从轻处罚，对被告人先某某甲、林某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用�律若干问题的意见》第二条第二款第一项之规定，判决如下：
一、被告人李正刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币6，000.00元，上缴国库（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2017年10月16日止。）
二、被告人先某某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4，000.00元，上缴国库（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2016年2月11日止。）
三、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4，000.00元，上缴国库（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2015年9月5日止。）
四、收缴赌资70，254.00元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘孜藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陶 萍
审 判 员 毛纪洪
人民陪审员 段惠超
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张 蕊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是�首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第二条设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成处人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。