云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终144号
上诉人（原审被告）：张树红，男，1978年2月19日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，务农，住祥云县下庄镇沐滂村委会团山村***号。
委托代理人：王娟，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吕正荣，男，1969年6月19日生，汉族，云南省永善县人，小学文化，务农，住祥云县下庄镇沐滂村委会团山村**号。
委托代理人：杨七丽，云南正圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人张树红因与被上诉人吕正荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张树红及其委托代理人王娟、被上诉人吕正荣及其委托代理人杨七丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张树红上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、案件受理费由被上诉人吕正荣承担。主要上诉理由：一、原审法院认定事实不清，遗漏必要诉讼参与人。2015年8月，房主李九一找到上诉人，欲将其自建房屋的基础打孔工程承包给上诉人，因上诉人的其他工程还未完工，故上诉人找到工人邵建兴、邵建华、尹仕强，询问他们是否愿意到李九一户进行房屋的基础打孔工作，后邵建兴等工人表示同意。工程由上诉人提供打孔所需机器设备及工具，并向房主收取每米80元的设备工具使用费，工人收取每米220元的基础打孔费。后上诉人将工程所需的机器设备运至李九一户，邵建兴、绍建华、尹仕强找到被上诉人吕正荣及张要进行施工。2015年9月21日11时许，由于搅架上的钢绳脱落，导致装有混凝土的桶掉下来砸伤被上诉人。上诉人在提供机器设备时已向工人提供了两根新的钢绳以备替换，事发时钢绳已严重磨损，但在场工人没有及时更换导致事故发生，故应追加相关责任人参加本案诉讼。二、原审法院认定上诉人与被上诉人形成劳务关系无事实及法律依据，被上诉人受伤所造成的损失应由上诉人、房主李九一、被上诉人及其他工人共同承担。上诉人仅向房主收取工程所需设备工具使用费，被上诉人等工人向房主收取基础工程施工费，上诉人与被上诉人之间仅形成介绍工程的关系。房主李九一自建三层住房，其将建房工程分包给没有建筑资质的上诉人，其分包行为存在过错。邵建新、绍建华、尹仕强、张要等作为现场的实际施工人，对工程具有管理监督职责，应对被上诉人受伤承担责任。三、被上诉人受伤后住院，上诉人及其他工友在医院护理了8天，原审判决上诉人支付52天的护理费不符合事实及法律规定。综上，原审法院未依法追加其他责任人作为本案被告，判决上诉人承担全部赔偿责任错误，请求撤销原审判决，发回重审。
被上诉人吕正荣辩称，一、本案不存在漏列当事人。上诉人与被上诉人双方形成劳务关系，上诉人是用工者，被上诉人是提供劳务者，上诉人找被上诉人做工，工资由上诉人支付，工具也由上诉人提供，按照相关法律规定，被上诉人对损害的发生没有过错，故应由上诉人承担赔偿责任。二、关于护理费问题。医嘱要求被上诉人卧床两个月，一审仅支持护理天数为52天，远不足被上诉人实际需要护理的天数，但被上诉人为了尽快解决纠纷才没有提起上诉。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原告吕正荣向一审法院起诉请求：判令被告张树红赔偿原告残疾赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计人民币96136元。
一审法院认定事实：原告吕正荣为被告张树红在建房工地上从事打桩工作，原告做工期间所使用的绞架等工具均由被告提供。2015年9月21日，原告在打桩井下浇灌时被从绞架上掉落的装满混凝土的桶砸中胸部受伤。原告受伤后即被送到中国人民解放军第六十中心医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为:一、创伤性胸部损伤:1、左侧气胸;2、左侧肺不张;3、双侧肺挫伤;4、双侧胸腔积液;二、胸4椎体压缩性骨折并胸4、5椎体骨挫裂伤;三、胸3-4椎体段继发性椎管狭窄、脊髓挫裂伤;四、I型呼吸衰竭;五、低蛋白血症。原告住院24天后出院，出院医嘱为:1、胸部制动，平卧休息2月，3月后逐渐下地;2、加强营养，避免受凉及烟酒;3、放松心情，保证良好睡眠;4、每隔一月复查胸椎X片或CT，查看骨折愈合情况，必要时行胸椎磁共振;5、出院到创伤骨科继续治疗胸椎骨折情况;6、避免负重及剧烈运动;7、如有不适，及时就诊;8、神经外科、骨科随访。原告住院期间共支出医疗费人民币36262.87元。原告出院后，于2015年10月15日继续到大理江尾飞龙正骨医院住院治疗，2015年11月6日出院，共支出医疗费人民币5078.4元。被告提交的大理江尾飞龙正骨医院的医疗费单据上患者姓名为“吴正荣”，原告认可该单据的医疗费由被告为其垫付，姓名有误是因医院书写错误，原告对该单据予以认可。另，原告两次住院治疗期间的医疗费均由被告垫付，被告还向原告支付过现金人民币1000元，并垫付了原告两次治疗期间的伙食费。经云南祥龙司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为八级伤残，需后期治疗费人民币4500元。原告治疗伤情及进行复查时的交通费均由被告承担，原告住院期间，被告聘请护工为原告护理了1个月零2天。另查明，2016年3月至7月间，原告为被告做了数天零工，被告向原告支付工资人民币4000余元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，被告张树红向他人承包建房打孔工程后，为原告吕正荣等人提供工具，雇请原告等人为其做工，并向原告等人发放工资，双方之间形成了劳务关系。被告应当为原告提供安全的工作环境并保障所提供的工具合格安全。事发当天，被告未尽到合理的安全保障义务，导致原告被从绞架上掉落的桶砸伤，故原告的损失应当由被告承担赔偿责任。原告在提供劳务过程中并无明显过失，故对自身的损失原告不应承担责任。关于被告辩称原告的损失应当由被告、房屋主人和其他同原告一同做工的人员共同承担的意见，因被告未向本院提交证据证明原告的损害后果与房屋主人和其他与原告一同做工的人员有因果关系，对此意见，本院不予采纳。关于被告为原告垫付的费用是否扣减的问题。被告向原告支付的现金人民币1000元，应当予以扣减；被告为原告垫付了两次住院期间的所有医疗费，原告对此予以认可，但未在诉讼请求中要求被告赔偿医疗费，故就被告垫付的医疗费，本院在本案中不做处理(被告向原告支付的2016年3月至7月的工资人民币4000余元属另一法律关系，本院在本案中亦不予处理)。关于赔偿项目及赔偿标准的问题:1、残疾赔偿金按照八级伤残的标准计算;2、护理费，本院根据原告住院情况及出院医嘱酌情确定护理期为84天，被告聘请护工为原告护理了1个月零2天，以32天计算，该期限应当予以扣减，被告还应向原告赔偿52天的护理费，护理费计算标准为人民币93.78元/天;3、误工费，本院结合原告住院天数、出院医嘱及伤情酌情确定误工期为150天，原告未提供证据证明其近三年的平均收入，故误工费标准以人民币93.78元/天计算;4、后续治疗费以鉴定结论人民币4500元计算;5、鉴定费以鉴定费发票人民币1300元计算。原告治疗伤情及复查期间的交通费均由被告承担，故原告主张的交通费，本院不予支持;原告诉请的精神抚慰金无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原告的合理损失为:1、残疾赔偿金人民币49452元（8242元/年×20年×30%）；2、护理费人民币4876.56元（93.78元/天×52天）;3、误工费人民币14067元（93.78元/天×150天）;4、后续治疗费人民币4500元;5、鉴定费人民币1300元。上述各项合计人民币74195.56元，扣除被告向原告支付的现金人民币1000元后，被告还应向原告支付人民币73195.56元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第三十五条之规定，判决:一、被告张树红于本判决生效后十日内赔偿原告吕正荣残疾赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费等各项费用合计人民币74195.56元，扣除被告向原告支付的现金人民币1000元后，还应支付人民币73195.56元；二、驳回原告吕正荣的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人张树红提交证据：1、照片4张，拟证明房主李九一自建农村住宅属三层建筑；2、证人证言，申请证人邵建兴出庭作证，拟证明上诉人张树红与被上诉人吕正荣之间不形成劳务关系，被上诉人吕正荣受伤后入院治疗，上诉人张树红及其他工友护理被上诉人吕正荣8天的事实。
经质证，被上诉人吕正荣对上述两组证据均不认可，认为均不属于法律规定的新证据，一审已明确上诉人张树红通知被上诉人吕正荣做工，工资由上诉人张树红发放，因此双方形成劳务关系；证人证言是虚假陈述，不予认可。
对上诉人张树红提交的4张照片，本院认为，内容客观真实，且与案件有关联，应作为本案有效证据；证人邵建兴的证言，与审理查明的案件事实相矛盾，本院不予采信。
针对本案争议事实，本院依职权到喜洲镇沙村对李九一户进行调查，并形成如下证据材料：1、对李九一、杨金荣（李九一岳父）的调查笔录一份，证明房主李九一将房屋基础打孔工程承包给张树红，双方约定工程价款但未签订书面协议，张树红找到吕正荣等工人具体施工；房屋高两层半，因违建已停工两年；工程款结算时杨金荣、张树红及其他工人均在场，结算的工钱交由张树红，收条由邵建兴书写并签字。2、现场照片16张，证明李九一身份情况，房屋高两层半的事实，吕正荣受伤现场，钢绳磨损情况严重及工程结算收条。
经质证，上诉人张树红对本院拍摄照片的三性均无异议，对调查笔录中杨金荣称“施工过程中发现吊混凝土的钢绳有破损，曾提醒张树红有安全隐患的钢绳应该更换。”有异议，上诉人认为其提供过备用的钢绳，但工人没有及时更换，对于笔录其他内容的三性均无异议。被上诉人吕正荣对法院的调查笔录及拍摄照片的三性均无异议。
对李九一、杨金荣的调查笔录和现场照片，本院认为，形式要件合法，内容客观真实，且与本案有关联，应作为本案有效证据。
二审审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。
本院认为，关于是否应追加房主李九一等人为本案被告参加诉讼的问题。结合目前农村农民自建住宅的实际现状，根据住房和城乡建设部《住宅建设规范（2012）》1.0.3关于低层住宅为一层至三层的规定，即农民自建低层住宅的“低层”应当以完全具有居住功能的三层（含三层）房屋为限额。同时，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案，房主李九一自建的三层房屋，按照以上规定属农民自建低层住宅，不属《中华人民共和国建筑法》的调整范畴。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案，房主李九一将自建房基础打孔工程承包给上诉人张树红，根据双方约定，能够认定房主李九一与上诉人张树红之间形成承揽关系，房主李九一系定作人，上诉人张树红系承揽人。上诉人张树红无证据证实房主李九一对工程的定作、指示或选任存在过失，故房主李九一对被上诉人吕正荣受伤产生的损失不应承担责任。上诉人张树红关于房主李九一将其三层建房工程分包给没有建筑资质的上诉人，其分包行为存在过错的上诉理由不成立。上诉人张树红认为本案应追加其他工人为责任人，但未提供其他工人存在过错的证据，故该项上诉请求不成立。
关于上诉人与被上诉人之间是否形成劳务关系及上诉人担责比例是否恰当问题。上诉人张树红向他人承揽建房打孔工程后，雇请被上诉人吕正荣等人为其做工，并为被上诉人吕正荣等人提供工具、发放工资，故双方当事人之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”上诉人张树红对工程中的安全问题应尽到管理责任及防范义务，因上诉人张树红提供的钢绳有安全隐患，其未尽到合理的安全保障义务，导致被上诉人吕正荣受伤，故被上诉人吕正荣的损失应由上诉人张树红承担赔偿责任。被上诉人吕正荣对损害结果的发生无过错，一审判决由上诉人张树红承担赔偿责任，被上诉人吕正荣不承担责任恰当。
关于护理期的认定问题。被上诉人吕正荣受伤后到中国人民解放军第六十中心医院住院治疗24天，后到大理江尾飞龙正骨医院住院治疗20天，出院医嘱载明需平卧2个月，一审根据被上诉人吕正荣的实际住院情况及出院医嘱酌情确定护理期为84天恰当，上诉人张树红聘请护工为吕正荣护理了1个月零2天（以32天计算），扣减上诉人张树红实际护理的天数，一审确定上诉人张树红还应向被上诉人吕正荣赔偿52天（84天-32天）的护理费正确。上诉人张树红称其与工友在医院护理被上诉人吕正荣8天的事实，上诉人张树红未能提交有效证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人张树红的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币961.36元，由上诉人张树红负担。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向云南省祥云县人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 王梓静
审判员 段阿云
审判员 段蓉晖
二〇一七年五月十六日
书记员 杜 帆