安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00727号
上诉人（原审被告）：纪腊保，男，1975年12月15日出生，汉族，住安徽省南陵县。
委托代理人：陶善武，安徽籍山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋昌林，男，1948年11月9日出生，汉族，住安徽省南陵县。
委托代理人：童年发，安徽春谷律师事务所律师。
原审被告：芜湖易太建设有限公司，住所地安徽省芜湖县。
法定代表人：熊发兴。
上诉人纪腊保因与被上诉人蒋昌林、原审被告芜湖易太建设有限公司（以下简称易太公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年3月11日作出的（2015）南民一初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人纪腊保及其委托代理人陶善武、被上诉人蒋昌林的委托代理人童年发均到庭参加了诉讼。原审被告易太公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：易太公司将其承建的“华亿”S3地块5#、8#、11#、12#楼打混凝土、砌墙、粉刷等劳务工程分包给纪腊保，后纪腊保又找到蒋昌林做小工，具体从事架砖、拎灰等。2014年8月21日，蒋昌林在11#楼一层务工时，因其所站立的木头搭建的跳板断裂致使蒋昌林坠地。2014年8月27日，蒋昌林前往南陵县医院入院治疗，2014年10月23日出院，出院诊断：右侧9-12肋骨骨折。2014年11月25日，经安徽阳光司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人蒋昌林右侧胸部因（摔跌）伤致残，伤残等级评定为Ⅹ级（拾级）（道标）。2、被鉴定人蒋昌林右侧胸部因伤致残，伤残等级评定为十级（工标）。
蒋昌林长年在工地上做小工。纪腊保诉前为蒋昌林垫付了医疗费10500元。涉案房屋并未搭设相关安全防护设施。蒋昌林诉至原审法院，请求法院判令：1、纪腊保、易太公司连带赔偿蒋昌林各项损失76821.55元（医疗费11111.95元、护理费6700元、住院伙食补助费1340元、营养费1340元、误工费17270元、××赔偿金32359.6元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、交通费1000元）；2、纪腊保、易太公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：蒋昌林与纪腊保、易太公司之间是何种法律关系是各方争议的焦点。蒋昌林经纪腊保雇请在其承建的易太公司华亿S3地块工地上架砖、拎灰，双方虽未明确约定每日工钱，但蒋昌林、纪腊保双方均长期从事该行业，均了解该行业价格，故蒋昌林与纪腊保构成雇佣劳动关系，纪腊保系雇主，蒋昌林系雇员。蒋昌林在从事雇佣过程中造成身体严重损害的，纪腊保作为雇主依法应当承担其损害的所有法律责任。易太公司作为发包人，明知纪腊保没有相关资质而发包给他，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，且作为一家具备资质的建筑公司，易太公司明知其有义务对其工地上的施工人员进行基本岗前安全培训，并需提供相应的安全保障措施，但结合庭审查明事实，纪腊保受伤最主要原因是施工时站立的跳板断裂致使致使其坠落，而其站立的跳板仅由木头搭建明显不符合相关安全施工的规定，据此可知易太公司显然未尽到其应尽的安全保障义务，故易太公司应与雇主纪腊保应承担连带赔偿责任。纪腊保辩称，蒋昌林在第一次拍片时为2处肋骨骨折，可是在其后芜湖第二人民医院就诊时又变成3处，最后在南陵县医院又变成4处，对其伤情存疑，其××等级有异议。原审法院认为，安徽阳光司法鉴定书系国家认定的具备专业鉴定资质的鉴定机构，其所作出的鉴定结果具有专业性，且纪腊保未提交相关证据对其质疑加以证明，也未在法律规定的举证期限内提交重新鉴定申请，故对鉴定结果予以采信。
根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合当事人诉辩意见，原审法院依法核定蒋昌林的各项损失如下：1、医疗费凭票核算11044.95元。2、护理费4560元（80元／天×57天）。3、住院伙食补助费1140元（20元／天×57天）。4、营养费1140元（20元／天×57天）。5、关于误工费的问题。结合蒋昌林长年在工地上做小工的事实，参考安徽省2013年度城镇非私营单位在岗职工平均工资标准，同时也考虑到蒋昌林该项职业的不稳定性以及蒋昌林的年龄，原审法院认定误工标准每天60元；结合蒋昌林受伤部位、住院日期、定残日，其误工天数为89天（2014年8月27日至2014年11月24日），故该项费用为5340元（60元／天×89天）。6、交通费，蒋昌林为此支出应是事实，原审法院酌定570元。7、××赔偿金。结合蒋昌林以务工收入为生活来源的事实，原审法院认为其××赔偿金应按安徽省城镇居民赔偿标准为宜，故结合其年龄、伤残等级，其××赔偿金为32359.6元（23114元／年×14年×10%］。8、鉴定费700元。9、精神损害抚慰金5000元。以上各项损失合计61154.55元。扣除诉前已垫付的10500元，纪腊保还应赔偿蒋昌林50654.55元（61154.55元-10500元）。易太公司对上述赔偿承担连带清偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、纪腊保于判决生效之日起十日内一次性赔偿蒋昌林各项损失50654.55元；二、芜湖易太建设有限公司对上述判决第一项给付内容承担连带赔偿责任；三、驳回蒋昌林的其它诉讼请求。案件受理费860元，由纪腊保、芜湖易太建设有限公司连带负担。
纪腊保上诉称：1、纪腊保不具有施工资质，用工主体为易太公司，因此纪腊保与蒋昌林之间不是雇佣关系，蒋昌林与易太公司之间是劳动关系。2、蒋昌林受伤后初诊胸片显示其右侧10、11肋骨骨折，后诊断胸片显示其右侧9、10、11肋骨骨折，最后又诊断其右侧9、10、11、12肋骨骨折，这表明蒋昌林的伤情不断变化，初诊与最终诊断相距两月有余，鉴定结果不应作为定案依据，纪腊保一审中对此提出异议并要求重新鉴定，但一审仍采信鉴定结论显然错误。3、蒋昌林一审法庭陈述其承包土地有五六亩，主要从事农业生产，农闲时做灵活补贴家用，因此蒋昌林的主要收入来源于务农，即使蒋昌林构成伤残，其××赔偿金也应按农村居民收入标准计算，应为11337.2元，一审按城镇居民收入标准计算错误。4、蒋昌林年龄已达66岁，务工只是偶尔的，一审支持蒋昌林住院及建休期间的误工费诉请错误。5、蒋昌林受伤为工伤，一审判决支持蒋昌林精神抚慰金错误。综上，纪腊保请求二审法院撤销原判，依法改判纪腊保不承担赔偿责任，蒋昌林承担本案一、二审诉讼费。
蒋昌林辩称：本案是劳务合同关系不是劳动关系；纪腊保在一审未提交伤残重新鉴定申请，蒋昌林的诊断前后不一致，是因为医疗技术原因及病情自然发展导致；蒋昌林大部分时间都在城镇做工；本案系侵权责任纠纷，一审支持精神损害抚慰金诉请正确。综上，蒋昌林请求二审法院驳回上诉，维持原判。
易太公司未出庭应诉，亦未提交任何证据及书面答辩状。
二审查明的事实同一审。
本院认为：易太公司将涉案工程分包给了纪腊保，蒋昌林受纪腊保雇佣在涉案工地从事架砖、拎灰工作，蒋昌林工作受纪腊保指示，并不受易太公司指示和管理，因此蒋昌林与纪腊保之间形成雇佣关系，纪腊保有关蒋昌林与易太公司之间系劳动关系的上诉理由，于法无据，本院不予支持。蒋昌林常年在工地做小工，以务工收入作为主要收入来源，一审据此认定蒋昌林的××赔偿金按城镇居民收入标准计算，及按每日60元标准计算蒋昌林的误工费正确，本院予以支持。蒋昌林系在从事雇佣活动中受伤，且受伤最主要原因是施工时站立的跳板断裂致使其坠落，而其站立的跳板仅由木头搭建明显不符合相关安全施工的规定，因此雇主纪腊保显然未尽到其应尽的安全保障义务，纪腊保对蒋昌林的受伤存在过错，一审根据其过错程度判决纪腊保赔偿蒋昌林的精神损害抚慰金损失正确，本院予以支持。综上，纪腊保的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1067元，由上诉人纪腊保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 后 伟
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年七月三十日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。