黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佳刑二终字第7号
原公诉机关黑龙江省抚远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）康全伟，男，1963年6月14日出生于黑龙江省抚远县，汉族，大学文化，抚远县扶贫开发办公室原主任，住抚远县。因涉嫌犯受贿罪，于2014年6月12日经抚远县人民检察院报请抚远县人民代表大会常务委员会同意决定对其刑事拘留，同年6月25日经佳木斯市人民检察院决定逮捕。现羁押于抚远县看守所。
辩护人秦阳，黑龙江中直律师事务所律师。
黑龙江省抚远县人民法院审理的抚远县人民检察院指控原审被告人康全伟犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年12月23日作出（2014）抚刑初字第62号刑事判决。原审被告人康全伟不服，提出上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭了审理本案。佳木斯市人民检察院检察员于永胜出庭履行职务，原审被告人康全伟、辩护人秦阳到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审经审理查明：
一、受贿犯罪
被告人康全伟于2005年5月起，担任抚远县扶贫开发办公室主任职务。2011年，抚远县扶贫办在抚远县寒葱沟镇东岗村和浓桥镇建国村有两个“智能化育秧工厂建设”扶贫项目工程。桦南县前进鑫达农田服务队的经营者刘某某知道这两个项目工程后，找到康全伟要求承包这两项工程。2011年7月，康全伟通知刘某某到抚远县扶贫办签订工厂建设承包合同，刘某某以“桦南县前进鑫达农田服务队”的名义与扶贫办签订了“财政扶贫项目合同协议书”，将寒葱沟镇东岗村的智能化育秧工厂建设项目和浓桥镇建国村的智能化育秧工厂建设项目承包下来。2012年7月，项目完工后，抚远县扶贫办将工程款支付给刘某某。7月21日，刘某某为了答谢康全伟，将一个装有50万元的袋子交给康全伟。
被告人康全伟于2014年6月11日被检察机关传唤到案。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.有中华人民共和国组织机构代码证、抚远县扶贫办机构职能复印件在卷，证实抚远县扶贫办的机构类型是机关法人，法定代表人是康全伟。
2.在中共抚远县委组织部文件，证实康全伟于2005年5月开始担任抚远县扶贫开发办公室主任职务。
3.有财政扶贫项目合同协议书在卷，证实：2011年7月19日桦南县前进鑫达农田服务队与抚远县扶贫办签订了“财政扶贫项目合同协议书”，该服务队承包了寒葱沟镇东岗村智能化育秧工厂建设项目和浓桥镇建国村智能化育秧工厂建设项目，合同总金额240万元。
4.有证人刘某某的证言在卷，证实刘某某是桦南县前进鑫达农田服务队的负责人。2012年7月21日，刘某某将一个装有50万元现金的包交给康全伟，作为给康全伟的好处费。
5.有证人李某甲的证言在卷，证实康全伟告诉李某甲袋子里有50万元，让李某甲办张银行卡，将50万元存入银行卡。李某甲用自己的身份证办理存款后，将存有50万元的银行卡交给康全伟并告诉密码。
6.有被告人康全伟的供述在卷，证实2010年或2011年，抚远县扶贫办有两个扶贫项目，刘某某知道后，找到康全伟要求承包这两项工程。康全伟同意后，刘某某代表“桦南县前进鑫达农田服务队”与扶贫办签了“财政扶贫项目合同协议书”。2012年7月21日，刘某某把50万元现金交给了康全伟。康全伟让司机李某甲办张银行卡，将50万元存进银行卡里面。
二、贪污犯罪
被告人康全伟在担任抚远县扶贫开发办公室主任期间，利用职务上的便利，于2011年至2014年，将抚远县的扶贫工程分别发包给桦南县前进鑫达农田服务队（以下简称“前进鑫达服务队”）、抚远县升斋土木维修队（以下简称“升斋维修队”）、桦南县前进全峰房屋维修队（以下简称“前进全峰维修队”）和抚远县海成筑路队（以下简称“海成筑路队”）等4个工程队。4个工程队作为乙方，分别与抚远县扶贫开发办公室签订了“财政扶贫项目合同协议书”。合同签订后，康全伟并未按合同的约定将这些扶贫工程全部交由乙方施工，只是将部分工程交由乙方施工，其余工程均由其私自决定让其他人员施工，有的工程根本没有施工。
康全伟决定交由其他人员施工的具体工程如下：
1、康全伟将前进鑫达服务队承包的寒葱沟镇东岗村农田路建设工程、建国村农田路建设工程及部分乌苏镇东兴村农田路建设工程交由王某甲施工。
2、将前进鑫达服务队承包的寒葱沟镇东岗村水稻示范区农田路建设工程、浓桥镇建国村水稻示范区建设工程、浓桥镇新海村砂石路建设工程、浓桥镇新海村农田路建设工程、乌苏镇八盖村农田路建设工程、寒葱沟镇东岗村水稻示范区涵洞建设工程及乌苏镇东兴村农田路建设工程，将升斋维修队承包的浓桥镇东方红村农田路建设工程、浓桥镇新海村农田路建设工程、浓桥镇新海村休闲广场建设工程、乌苏镇八盖村巷道排水涵建设工程交由李某甲施工。
3、将前进鑫达服务队承包的浓桥镇建国村水泥板排水渠建设工程、浓桥镇建国村水稻示范区涵洞建设工程、别拉洪乡利强村休闲广场建设工程交由高某某施工。
4、将前进鑫达服务队承包的鸭南乡鸭南村农田路建设工程、升斋维修队承包的鸭南乡鸭南村农田路建设工程交由鸭南乡政府施工。
5、将前进鑫达服务队承包的寒葱沟镇红星村农田路建设工程、升斋维修队承包的寒葱沟镇红星村农田路建设工程交由寒葱沟镇政府施工。
6、将前进鑫达服务队承包的海青乡永发村村内砂石路建设工程、升斋维修队承包的海青乡永发村农田路工程交由张某某施工。
7、将前进鑫达服务队承包的别拉洪乡民丰村砂石路建设工程交由他人施工。
8、将海成筑路队承包的浓桥镇东方红村垃圾箱建设工程交由谢某某施工。
9、将海成筑路队承包的浓桥镇东方红村路灯建设工程交由刘某某施工。
康全伟私自决定未让施工的具体工程如下：
1、康全伟未让前进鑫达服务队承包的寒葱沟镇红峰村农田路建设工程和别拉洪乡利强村的农田路建设工程施工。
2、未让升斋维修队承包的鸭南乡鸭南村和浓桥镇新海村排水涵建设工程施工。
3、未让前进全峰维修队承包的浓桥镇东方红村路边沟建设工程、绿化带建设工程和浓桥镇新海村路边沟建设工程施工。
4、未让海成筑路队承包的产业化项目浓桥镇东方红村涵洞建设工程、农田路建设工程、排水涵建设工程施工。
合同约定时间到期后，所有扶贫工程款均按合同约定拨付至各工程队，康全伟让4个工程队将各自实际施工的工程款留除后，要求4个工程队将所有剩余款项按照他的指定以转帐的方式或以提现金的方式共计支出人民币1096.8万元：
1、在转出的1096.8万元工程款中，有457.8万元是康全伟交由其他人员施工的工程款。其中包含支付给王某甲工程款共计人民币58.2万元、支付给李某甲工程款190.6万元、支付给高某某工程款20万元、支付给鸭南乡政府工程款35万元、支付给寒葱沟镇政府工程款15万元、支付给张某某工程款56万元、支付谢某某工程款20万元、支付别拉洪乡民丰村砂石路建设工程款18万元，支付给刘某某施工的浓桥镇东方红村路灯建设工程款45万元。
2、剩余639万元是事实上根本未施工工程的工程款，康全伟让4个工程队转出300万元给抚远县财政局、转出10万元给海青乡政府、转出7.4万元给周某某、转出100万元给扶贫办，共计转出417.4万元给相关部门和相关人员。
3、给其他施工人员支付457.8万元工程款和转出417.4万元给相关部门、人员外，其余221.6万元被康全伟据为己有。
另查明，康全伟将抚远县海成筑路队承包的“浓桥镇东方红村路灯建设工程”交由刘某某施工。刘某某施工结束后，康全伟让海成筑路队将45万元工程款支付给刘某某，同时让刘某某将45万元取出后交给康全伟。2014年3月24日，刘某某从海成筑路队结算出45万元工程款后，刘某某将45万元交给康全伟。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、有书证财政扶贫项目合同协议书、验收单在卷，证实前进鑫达服务队、升斋维修队、前进全峰维修队、海成建筑队4个工程队分别与抚远县扶贫开发办公室签订了全部扶贫工程承包合同，合同确定的所有施工的工程和未施工的工程均得到验收。
2.有扶贫资金报账专户记账凭证、电汇凭证、财政扶贫项目工程预付资金审批表、桦南县前进鑫达农田服务队邮储银行专户对账单、抚远县升斋土木维修队工商银行专户对账单、桦南县前进全峰房屋维修队邮储银行专户对账单、抚远县海成建筑工程队农村信用社专户对账单等在卷，证实所有扶贫工程款均拨付到4个工程队账户。
3.有户名刘某某名下银行卡的交易明细、高某某名下的银行卡交易明细、邮储银行、建设银行等银行卡的交易明细、存款凭条等书证在卷，证实所有涉案资金转账及支取情况。
4.有抚远县扶贫办证明在卷，证实未施工扶贫工程的名称和工程位置。
5.有证人张某某证言在卷，证实康全伟给张某某结算工程款的情况。
6.有证人王某乙、薛某某、董某某等人的证言在卷，证实别拉洪乡的扶贫工程中已经施工的工程和未施工的工程情况。
7.有证人史某某、那某某的证言在卷，证实寒葱沟镇的扶贫工程中已经施工的工程和未施工的工程情况。
8.有证人李某乙的证言在卷，证实乌苏镇的扶贫工程中已经施工的工程情况。
9.有证人李某甲、王某甲、谢某某等人的证言在卷，证实参与施工的工程项目及工程款结算情况。
10.有证人曹某某的证言在卷，证实曹某某在寒葱沟镇施工扶贫工程的情况。
11.有证人戚某某、李某丙等人的证言在卷，证实2012年扶贫办在他们所在村屯施工扶贫工程的情况。
12.有证人王某丙、赫某某、孔某某、佟某某等人的证言在卷，证实康全伟安排相关人员转款和结算工程款的情况。
13.有证人尹某某的证言在卷，证实2013年3月，康全伟打电话让尹某某通知其妻子吕某将浓桥镇东方红村路灯款45万元从海成筑路队转付给刘某某。
14.有证人刘某某的证言在卷，证实刘某某与扶贫办签订的合同中，已经施工的工程和未施工的工程及按照康全伟要求转出扶贫工程款的情况。
同时证实：2014年3月，康全伟让刘某某到海成筑路队结算45万元浓桥镇东方红村路灯建设工程款后给康全伟。该工程是刘某某从海成筑路队转接的50万元工程，工程是由海成筑路队承包的，由刘某某施工的，刘某某领取了45万元工程款后，将45万元交给康全伟。
15.有证人王某丁的证言在卷，证实王某丁、高某某、吕某与扶贫办签订的合同中，已经施工的工程和未施工的工程以及按照康全伟要求转出扶贫工程款的情况。
16.有被告人供述和辩解在卷，证实和4个工程队签订工程合同、拨付工程款及将部分工程指定由他人施工及要求4个工程队按其要求转出工程款的经过。
原审法院认为，被告人康全伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人康全伟利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段，将国家扶贫工程款221.6万元据为己有，其行为已构成贪污罪。康全伟在判决宣告以前犯受贿罪、贪污罪，应当数罪并罚。公诉机关对于康全伟贪污266.6万元的指控，经查，浓桥镇东方红村路灯建设工程是在海成筑路队签订承包合同后，由康全伟决定让刘某某来施工完成的。刘某某施工结束后，45万元工程款已经通过海成筑路队支付给刘某某，该45万元的属性已不再是公共财产，因此，公诉机关对康全伟贪污该45万元的指控不成立，不予认定；但该45万元系康全伟向刘某某索贿取得，应当认定该45万元为康全伟索贿犯罪的数额，并应当从重处罚。公诉机关指控康全伟贪污221.6万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以认定；公诉机关对康全伟受贿50万元的指控成立，予以认定；对康全伟贪污45万元路灯建设工程款的指控不成立，此款应当认定为康全伟索贿取得，本院认定康全伟受贿数额95万元。辩护人关于本案事实不清，证据不足，适用法律不当，不应认定被告人的行为构成贪污罪的辩护意见不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款之规定，认定被告人康全伟犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；认定康全伟犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑十五年。被告人康全伟受贿所得95万元和贪污所得221.6万元，合计316.6万元予以追缴。
宣判后，原审被告人康全伟不服，以上诉人在刘某某处收取的款项是代内弟李某甲收取的工程款，不是收受贿赂。另外，原判适用法律采用双重标准，45万元的属性应当与221.6万元的属性相同，均不应认定为公共财产。因此，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法宣告上诉人无罪为由提出上诉。
辩护人提出：1、原审证据可证实，李某甲施工后共计应得工程款500余万元，一审判决认定李某甲收到工程款190.6万元，可知李某甲尚有310余万元的应得工程款被占用。原审判决认定上诉人贪污、受贿的316.6万元正是李某甲的应得工程款。因李某甲系上诉人之妻弟，上诉人占用李某甲的工程款不应认定受贿罪和贪污罪。另外，原审认定上诉人贪污221.6万元是用减法算出来的，不能客观真实反映情况。认定上诉人贪污、受贿不成立。
2、被告人在2014年6月10日被拘传，于6月12日被刑事拘留。2014年6月10日至6月11日23点11分讯问结束时，侦查机关已经连续讯问超过12小时。即使从2014年6月11日1点50分的讯问笔录计算至23点11分，也已超过12小时。另外，2014年6月11日1点50分至2点47分的讯问，没有录像。并且，在凌晨讯问被告人，没有保证其充足睡眠，侵害了被告人刑事诉讼权利。所以，该讯问笔录不能作为证据使用。请求二审法院查清事实，依法改判。
出庭履行职务的检察员意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人康全伟在担任抚远县扶贫办主任和抚远县农业局扶贫开发办公室主任期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币95万元，通过私自转包工程及套取未施工工程款，侵吞、骗取国家扶贫资金221.6万元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人康全伟在担任抚远县扶贫办主任和抚远县农业局扶贫开发办公室主任期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪；上诉人康全伟利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段，将国家扶贫工程款据为己有，其行为构成贪污罪。出庭履行职务的检察员意见，符合法律规定，应予支持。上诉人及其辩护人的请求及理由与事实不符，不予支持。原审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 嵩
审判员 王首佳
审判员 丁思竹
二〇一五年四月十日
书记员 赵 璐