山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第418号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人民财保济南分公司），住所地山�省济南市历下区黑虎泉北路149号。
负责人：胡伟，总经理。
委托代理人：杨立民，山东国盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨荣香。
委托代理人：葛凤刚，德州德城金盾之光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黄敏。
被上诉人（原审被告）：王凤琼。
以上两被上诉人共同委托代理人：陈玉强，山东鸿正律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第1843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月7日，被告黄敏驾驶鲁A×××××号小型轿车沿德州市西外环由南向北行至商贸大道南侧七西路口时，因操作不当，错把油门当刹车，与由西向北左转弯的骑电动自行车的原告相撞，造成车辆损坏，致使原告受伤。经公安交通管理部门认定，被告黄敏承担事故的主要责任，原告杨荣香负次要责任。该车车主为被告王凤琼。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司投保了交强险和商业险100000元，并投保有三责险不计免赔条款；原告于2014年6月7日22时进入德州市人民医院住院治疗，于2014年8月15日出院，住院69天，共计花费医疗费88733.76元。原告提交住院病历、医嘱单、检查证明及医疗费发票等证明上述事实。原告提交颐寿药店等定额发票五张350元，未提交相关门诊病历和相关检查报告及相关处方等证据予以印证。被告黄敏垫付医疗费7500元。经原告委托，德州德弘法医司法鉴定中心于2014年9月10日作出鉴定结论，原告所受伤遗留双下肢不等长构成X级伤残，遗留右踝关节功能丧失构成X级伤残，二次手术费8000元，误工�间180天，营养期限60天，护理期限90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。原告支付鉴定费1900元。原告提交德州市德城区宝丰纸箱加工厂出具的误工证明、2014年3、4、5月份的工资明细表、营业执照，证明原告自2014年6月7日未能出勤，工资停发，3月份工资2890元、4月份工资2800元、5月份工资2890元。原告提交王淑英身份证、德州市德城区宝丰纸箱加工厂出具的误工证明、2014年3、4、5月份的工资明细表，证明王淑英因护理原告自2014年6月7日请假90天，工资扣发。原告提交付金柱身份证、德州恒顺液压机械有限公司营业执照、误工证明、银行卡交易明细，主张付金柱月工资3400元，银行卡明细中载明：2014年四月十五日收入3100元、五月十五日收入3025元、六月十五日收入3080元，主张护理费损失。原告提交交通费票据74张，共计715元。山东省2013年城镇居民家庭人均可支配�入为28264元。以上事实，有道路交通事故认定书、司法鉴定结论书、住院病例、检查报告、证明、发票等及双方当事人当庭陈述在卷证实。
原审法院认为：被告黄敏在本案事故中承担主要责任，因此，对原告所造成的损失承担主要赔偿责任。在本次事故中，原告驾驶非机动车，原、被告双方承担责任的比例应按2：8分担为宜。因原告无证据证明鲁A×××××号小型轿车所有人王凤琼存在过错，因此，原告要求被告王凤琼承担赔偿责任，证据不足，不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”，因鲁A×××××号小型轿车�被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司投保了交强险和商业险，并投保有三责险不计免赔条款，因此，原告要求其在保险合同约定的限额内承担保险赔偿责任，符合法律规定，应予支持。被告保险公司称，与车主王凤琼签订的保险合同中特别约定有指定驾驶员为王凤琼，但被告保险公司未提交双方签字的指定驾驶员为王凤琼的合同，对其要求10%免赔的主张，因证据不足，不应支持。原告所支付的诉讼费、鉴定费等损失不属于保险合同双方约定理赔的范围，该项损失不应由被告保险公司承担。因被告对鉴定报告均无异议，对鉴定报告结论予以采信。原告因事故受伤所花医疗88733.76元，有住院病历、医嘱单、检查证明及医疗费发票等相互印证，应予认定。被告黄敏所垫付的医疗费7500元，应予扣除。原告提交的颐寿药店等定额发票五张350元，未提交相关门诊�历和相关检查报告及相关处方等证据予以印证，对原告该项主张不应认定。原告提交的本人及护理人员的误工证明及工资明细应认定原告对误工费、护理费的主张。原告提交交通费票据，未注明日期及起始地点，不能证明是原告因治疗所支付的必要的交通费用，但根据原告因交通事故受伤需要乘坐必要的交通工具的客观事实，酌情认定交通费400元。原告的损失包括：1、医疗费88733.76元、二次手术费8000元。2残疾赔偿金67833.6元。3、误工费2800元÷30天×180天=16800元。4、护理费（2900元÷30天×90天）＋（3400元÷30天×69天）=16520元。5、营养费30元／天×60天=1800元。6住院伙食补助费100元／天×69天=6900元。7、交通费400元。8、精神抚慰金1000元。9、鉴定费1900元。共计209887.36元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、残疾赔偿金67833.6元、误工费16800元、护理费16520元、交通费400元、精神抚慰金1000元，计112553.6元。在商业险限额内赔偿原告（医疗费78733.76元＋二次手术费8000元＋营养费1800元＋住院伙食补助费6900元）×80%=76347元。共计188900.6元。二、被告黄敏赔偿原告鉴定费1900元80%=1520元，原告返还被告黄敏垫付医疗费7500元，相抵后，原告付给被告黄敏5980元。三、驳回原告杨荣香对被告王凤琼的诉讼请求。以上一、二项限本判决�效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4131元，诉讼保全费1020元，计5151元，原告杨荣香负担71元，被告黄敏负担5080元。
上诉人人民财保济南分公司不服一审判决上诉称，一、原审法院判决上诉人按照80%的比例承担赔偿责任属于认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间的三者商业险合同约定，上诉人按照被保险机动车驾驶人在事故中所负的责任比例承担相应的赔偿责任，承担主要责任的，事故责任比例为70%，本案被保险机动车驾驶人承担主要责任，一审法院判决上诉人承担80%的责任比例，属于认定事实错误。2、上诉人不是本次事故的当事人、不是侵权人，上诉人承担的责任是合同责任，上诉人只能依据合�约定承担义务，是不区分是否属于机动车或非机动车。一审法院将应由侵权人承担的侵权责任判给上诉人承担属于适用法律错误。二、一审法院对上诉人增加10%的免赔率不予支持属于认定事实错误。1、被上诉人应当提交证据证明合同关系和合同内容的存在，并对合同的内容予以审查，一审法院对该事实没有进行调查就做出与合同约定不符的判决，没有事实依据。2、根据保险单记载，王凤琼在投保时约定了驾驶人附加险，当发生事故时是非指定驾驶人驾驶车辆的，故应当按约定增加免赔。且该约定属于特别约定，不受合同条款法律限制的约束。3、上述事实依据被上诉人所提交的证据就足以证明，一审法院以上诉人没有提交证据为由而不予支持，是明显的认定事实错误。三、一审判决的医疗费数额没有合同依据。一审法院应当对医疗费进行医保审查后作出判决。综上，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误、判决错误；请二审法院撤销该判决，依法改判上诉人按照60%的比例承担责任。
被上诉人杨荣香答辩称，一、本案中杨荣香与黄敏发生事故是非机动车和机动车之间的交通事故，道路交通安全法规定：非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担80%-90%的赔偿责任。二、上诉人一审对“免除保险人责任的条款”没有提交其已尽说明义务的相关证据。因其举证不能，故其所提免赔率问题应由上诉人和投保人或被保险人另案处理，一审判决不予采信合理合法。三、一审法院认定的医疗费数额证据充分，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人黄敏、王凤琼答辩称，订立保险合同是王凤琼打电话联系的，口头承诺全险，在购买商�险时，上诉人的销售人员没有向王凤琼说明免赔理由、指定驾驶人免赔事项及投保人在承担主要责任时赔偿比例为70%，以上违反了保险法第17条的规定。王凤琼在购买保险时，没见过保险合同的内容，通过银行转账的方式向上诉人打款两个月后，王凤琼才去上诉人处领取的保险合同，领取时上诉人亦没有对合同内容作出说明；同时，上诉人将王凤琼是否指定驾驶员的权利剥夺了，上诉人关于降低赔偿比例提高黄敏、王凤琼的赔偿数额的请求没有事实依据，理由不充分，请求维持原判。
二审中，上诉人提供第三者责任保险条款一份，称根据第二十六条，上诉人不应按照80%的比例承担责任。该条款第二十六条第二款规定：被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定�故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%……。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问有三个：一、上诉人按80%比例承担赔偿责任是否妥当。二、上诉人是否享有10%的免赔率。三、上诉人应当赔偿被上诉人杨荣香的医疗费数额为多少。
关于第一个争议的焦点问题，上诉人按80%比例承担赔偿责任是否妥当。本院认为，《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第六十六条规定：……机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任……。本案中，杨荣香作为非机动车驾驶人，其承担事故的次要责任。故一审法院根据以上规定认定上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。上诉人在一审中既未提供保险合同条款，应承担其不举证的法律后果；且本案亦不符合其在二审中提供的合同条款第二十六条第二款规定的情形。故上诉人的上诉理由不当，本院不予采纳。
关于第二个争议的焦点问题，上诉人是否享有10%的免赔率。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人�供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。第十三条第一款规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本院认为，本案中，上诉人与投保人约定的指定驾驶员应使用10%的免赔率为免除上诉人责任的条款，上诉人应当就该条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确说明；且上诉人对其履行了明确说明义务负有举证责任。但本案在审理过程中，上诉人并未提供其向投保人尽了明确说明义务的证据，该条款不产生效力。故一审法院未扣除其10%的免赔率正确。上诉人的该主张没有证据支持，本院不予采纳。
关于第三个争议的焦点问题，上诉人应当赔偿被上诉人杨荣香的医疗费数额为多少。上诉人称根据合同约定上诉人按照国�基本医疗保险的规定核定承担医疗费的赔偿金额，并要求对医疗费数额进行司法鉴定。本院认为，上诉人在一审中，并未提出对医疗费数额进行司法鉴定的申请，视为对其权利的放弃，故一审认定杨荣香的医疗费数额正确。二审中，其亦未能提供任何证据证明其主张，故本院亦不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，应判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4131元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 陈 涛
代理审判员 李淑英
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 宋兆源