陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第00475号
上诉人（原审被告）王东平，男，1963年8月2日出生，汉族，志丹县旦八镇柏叶沟行政村村民，现住该村。
委托代理人王理，延安“148”法律服务所法律工作者。一般代理。
被上诉人（原审原告）许彩军，男，2001年5月3日出生，汉族，学生，住志丹县旦八镇双墩行政村下高粱村。
法定代理人郑宏平，女，1966年8月2日出生，汉族，志丹县旦八镇双墩行政村下高粱村村民，现住该村。系被上诉人许彩军母亲。
委托代理人郭廷武，志丹县“148”法律服务所法律工作者。一般代理。
上诉人王东平因与被上诉人许彩军饲养动物损害责任纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2013）志民初字第01164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王东平及其委托代理人王理、被上诉人许彩军及其法定代理人郑宏平、委托代理人郭廷武，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月17日17时许，原告放学回家，路过被告家门口公路时，被被告王东平饲养的一只小狗与一只流浪狗追赶，跌下土崖，造成原告身体受伤，后经志丹县人民医院诊断为：右股骨粗隆下骨折。原告自2013年5月17日入院至2013年6月15日出院，住院29天，共计发生医疗费32986.1元。后原告的伤残程度经陕西中金司法鉴定中心于2013年9月22日作出陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第630号鉴定书，认定：“原告许彩军此次外伤致右股骨粗隆下骨折行内固定术后，评定为九级伤残，后续治疗费约需人民币8000元”，原告为此发生鉴定费1560元。故原告诉至法院提出了前列诉讼请求。另查明，原告许彩军系农村户口，住陕西省志丹县旦八镇双墩行政村下高粱村21号。
原审法院认为，饲养动物造成他人损害的，饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。具体到本案，原告提供的相关证据达到了证据学当中高度盖然性的条件，且能够互相印证。本院认为造成原告受伤的狗是被告家饲养的一只小狗与另一只流浪的小狗追赶所致。被告作为动物饲养人未尽到管理家犬的责任，从而导致本案原告身体受到伤害。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告并未举证证明另一只小狗系被告王东平饲养，因此应承担举证不能的后果，故本院认为应由被告承担原告合理损失的问题，本院具体分析如下：医疗费用32986.1元，原告并提供相应医疗费用票据为证，法院对原告所花去医疗费用数额予以确认；根据原告的年龄及学生身份，故对其主张的误工费用不予支持。护理费1160元（29天×40元／天），住院伙食补助费用为870元（29天×30元／天），关于原告主张的交通费，原告未向法庭举证证明，本院依法不予支持。原告伤情经鉴定属九级伤残，原告为此要求被告赔偿残疾赔偿金26012元，后续治疗费8000元及鉴定费1560元，符合法律规定，予以支持，以上合理损失合计人民币70588.1元。综上所述，对原告合理损失的50%，即35294.05元，法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条、第八十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告王东平赔偿原告所产生的合理损失70588.1元中的50%即35294.05元，限于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。当事人如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原、被告各负担150元。
宣判后，王东平不服，向本院提出上诉称：一、一审法院程序违法。一审法院受理后，向上诉人送达了开庭传票等，传票上写明开庭时间为2013年8月6日早上九点，结果到开庭的那天，被上诉人迟迟未来，也没有向法庭申请延期审理，法庭却让上诉人先回去，下次开庭时间另行通知，而没有按撤诉处理。另一审民事案件审理期限为6个月，而该案却审理了十二个月；二、一审法院认定事实错误。被上诉人向一审法院提交了七组证据，第一、二、三、四、六组均不能直接证明被上诉人的损害后果系原告饲养的狗追赶所致。第五组证据中的三份公安局旦八派出所询问笔录所询问的三位证人，根据上诉人调查，事发时并不在场，完全是事后听了被上诉人的陈述后的复述，且该三位证人的证言所提及的两只小狗的形状、大小、数量都无法在现场一定范围内查证。这三位小学生的证言有人为教唆的嫌疑，开庭时也未到庭接受质问。第七组证据被上诉人代理人与王云的电话录音里面并没有说被上诉人坠崖受伤是上诉人家里的狗追赶所致，且王云一审也未出庭作证，由此可见，一审法院认定事实不清，证据不足。综上，其实客观上根本不存在小狗追赶被上诉人许彩军的事实，是被上诉人许彩军独自玩耍时不慎坠落，因怕家长责骂而虚构被狗追赶的情节。故上诉请求：1、依法撤销（2013）志民初字第01164号民事判决第一项，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人许彩军答辩称，一审法院审理程序合法。在第一次开庭时，被上诉人申请伤残鉴定，鉴定结果还没有出来，所以才申请延迟开庭。被上诉人向原审法院提供的证据合法，能够证明本案的全部事实，且依据特殊侵权的归责原则，判决上诉人承担赔偿责任有法有据。故请求驳回上诉，维持原判。
上诉人王东平为支持其主张，提供以下证据：1、照片三张草图一张，证明上诉人王东平住宅距大路40米，由于平日往来人较多，所饲养的狗已对往来人没有了兴趣，极少能听到狗咬叫的声音；2、小狗照片一张，证明上诉人所养小狗很温顺，体型较小，无攻击行人或者来人的情形发生；3、证人袁东虎证明，他与上诉人没有任何关系，只是志丹县旦八镇柏叶沟行政村村民。事发当天，他刚好在路边修柴油机，先看到一个小孩经过，过了十几分钟又过去了三个小孩。
被上诉人许彩军对上诉人王东平提交的证据质证认为：1、对第一组证据的证明目的有异议，三张照片及草图无法达到其证明目的，在证明目的中有代理人的主观臆断，同时绘制的现场草图系其自己的行为，没有专业单位的印证，对绘制的位置及数据均有异议；2、对第二组证据的真实性有异议，且这组照片与本案无关联性，无法达到其的证明目的；3、对于证人袁东虎的证言，因其并没有说明一些案发时的情况，不予质证，但其所说的内容与本案案件事实相符。
经庭审举证、质证，对上诉人王东平所举的证据认定如下：第一组证据的证明目的是由代理人凭自己的主观推断的，同时草图并不是由专业单位绘制，系个人行为，且被上诉人对该组证据的真实性有异议，故对该组证据依法不予采信；对第二组证据，不能用小狗的体型大小来决定其具不具有攻击性，且被上诉人有异议，故对该组证据依法不予采信；对第三组证据，由于证人袁东虎的证言并没有说明案发时的具体情况，与本案无关联性，故对该组证据亦依法不予采信。
经审理查明：一审判决认定的事实属实。
上述事实，有当事人陈述、住院病案材料、诊断证明、医疗费票据、陕西中金司法鉴定中心鉴定书及鉴定费票据、现场图、志丹县旦八派出所询问笔录、视听资料等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。
本院认为：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，上诉人王东平作为动物饲养人，未尽到管理家犬的责任，从而造成被上诉人许彩军身体受伤，应承担一定的侵权责任。上诉人王东平称根本不存在小狗追赶被上诉人许彩军的事实，是被上诉人许彩军独自玩耍时不慎坠落，因怕家长责骂而虚构被狗追赶的情节，上诉人王东平虽向法庭提供了三组证据，但该三组证据均不能证明上诉人的主张。综上，上诉人王东平的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费682元，由上诉人王东平承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 程晓元
审 判 员 周俊杰
代理审判员 同慧荣
二〇一四年十月十日
书 记 员 南慧玲