四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）川民提字第436号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：内江市康宏建设有限公司，住所地四川省内江市东兴镇平安路25-3号。
法定代表人：雷朝辉，经理。
委托代理人：潘湘源，四川平新律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：内江市东兴区人民医院，住所地四川省内江市东兴镇中兴路。
法定代表人：刘喻，院长。
委托代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。
委托代理人：张天茂，四川沱江律师事务所律师。
内江市康宏建设有限公司（简称康宏公司）因与内江市东兴区人民医院（简称东兴医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服向四川省内江市中级人民法院（2010）内民终字第441号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2012年6月1日作出川检民行抗（2012）21号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年7月2日作出（2012）川民抗字第33号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派助理检察员张雷出庭。康宏公司的委托代理人潘湘源，东兴医院的委托代理人张杰、张天茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月12日，一审原告康宏公司起诉至内江市东兴区人民法院称，康宏公司与东兴医院于2009年3月22日签订《协议书》约定由康宏公司承包东兴医院综合业务大楼场平工程。根据合同约定，由康宏公司完成约定工程量范围内的机械挖土方、机械运土（石）方、土（石）方回填碾压和弃土堆场场地等工程。另外，合同第三部分专用条款第23条第三款约定：“有类似增减工程，按招标控制价进行计算”。康宏公司入场施工后，认为实际工程量与原工程量不一致，经与东兴医院协商一致，在双方代表均在场的情况下要求四川内江建筑勘查设计研究院（简称内江建勘院）对工程总土方量进行了二次测量，内江建勘院于2009年3月26日出具测量报告，结果为2009年3月6日至3月23日之间新增弃土方量为20092.5立方米。2009年4月l2日，康宏公司以场地高度增加为由，再次要求内江建勘院进行测量，又增加土方量2700立方米，两次共计增加土方量22792.5立方米，按实际控制价17.36元／立方米计算，新增工程量的工程款为395677．80元，倒场费（2.85元／立方米）为57263.64元。另外，康宏公司又以深埋垃圾处理从内江六中等工地借土方18500立方米填埋，要求东兴医院增加工程款321160元。共计额外新增工程款774101.44元。2009年4月工程竣工后，东兴医院只按原合同支付了工程款，对增加部分不愿支付。现康宏公司提起诉讼，要求东兴医院支付：1.新增工程量22792.50立方米的工程款395677.80元；2.深埋垃圾土方挖运18500立方米的工程款321160元；3.新增工程土方量22792.50立方米所需的倒场费57263.64元。东兴医院辩称，康宏公司入场施工后内江建勘院所进行的测量东兴医院均不知情，在康宏公司施工期间，东兴医院既未与内江建勘究院签订任何委托测量合同，亦未出具任何测量委托书，系康宏公司单方委托，其单方委托的所谓测量不真实、不合法，应属无效。康宏公司称深埋垃圾的土方挖运亦不是事实。另东兴医院于2009年9月11日委托四川省川建勘察设计院对康宏公司在东兴医院综合业务大楼工程的全部弃土场进行了土方测量，亦证明了在2009年3月6日至3月23日期间东兴医院工程施工场地无新增弃土。故康宏公司以增加工程量为由，要求东兴医院支付工程款及倒场费以及深埋垃圾土方挖运费的理由不能成立，应驳回。
内江市东兴区人民法院一审查明，康宏公司与东兴医院于2009年3月22日签订《协议书》约定由康宏公司承包东兴医院综合业务大楼场平工程。根据合同约定，由康宏公司完成约定工程量范围内的机械挖土方、机械运土（石）方、土（石）方回填碾压和弃土堆场场地等工程。工程开工日期为2009年3月23日，竣工日期为2009年4月6日，有效工期为15天。工程总土方量按内江建勘院于2009年3月6目测量的87932.70立方米（其中挖运、倒填52633.6立方米、回填整理碾压35299.10立方米）计算，实际控制价为l7.36元／立方米，共计1526511.70元，另加弃土倒场费、堆场场地费及国家规定的各种税费包干15万元，合同总价款约定为l676626元。另外，合同第三部分专用条款第23条第三款约定，有类似增减工程，按招标控制价进行计算。康宏公司入场施工后，认为实际工程量与原工程量不一致，自行委托内江建勘院对工程总土方量进行了二次测量，内江建勘院于2009年3月26日出具测量报告，结果为2009年3月6日至3月23日之间新增弃土方量为20092.50立方米，2009年4月12日，康宏公司以场地高度增加为由，再次委托内江建勘院进行测量，再增加土方量2700立方米。两次共计增加土方量22792.50立方米。以上两次测量费均由康宏公司交纳。康宏公司于2009年3月27日和30日两次向东兴医院及其主管机关内江市东兴区卫生局等发出了有关生活垃圾处理的书面报告，东兴医院均以内容不合法为由未予答复。2009年4月工程竣工后，东兴医院按原合同支付了工程款，现康宏公司提起诉讼，要求东兴医院支付新增工程款共计774101.44元。
内江市东兴区人民法院一审认为，康宏公司、东兴医院签订的《协议书》合法有效，应受法律保护。康宏公司入场施工后，如果发现实际工程量与原工程量不一致，应在保持工程原状的情况下与东兴医院协商解决，如需重新测量，亦应由双方共同委托相关单位进行测量。康宏公司称重新测量是与东兴医院协商一致，并且测量时东兴医院也派人参加，但东兴医院予以否认，康宏公司并无直接证据加以证实，测量费用亦由康宏公司支付。故康宏公司入场施工后内江建勘院进行的测量应视为康宏公司单方委托。重新测量后，测量结果以及测量报告均未通知东兴医院。现康宏公司无证据证实在施工期间向东兴医院提出过工程量增加的问题，故康宏公司以增加工程量为由，要求东兴医院支付新增工程款的请求证据不足，该院不予支持；因该工程的工程量未增加，因此，对康宏公司要求东兴医院支付新增工程量倒场费的请求，该院亦不予支持；康宏公司要求东兴医院支付垃圾换填和外运处理费的诉请，因康宏公司、东兴医院对弃土的挖运处理、回填碾压在原合同中已有约定，现康宏公司仅以两份报告为凭，又无其他证据加以佐证，显然证据不足，故康宏公司该诉讼请求该院亦不予支持。为此，该院在查明事实，分清是非责任的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回康宏公司的诉讼请求。一审案件受理费11540元，由康宏公司承担。
康宏公司不服一审判决，向四川省内江市中级人民法院提起上诉称，1.对增加工程量部分，康宏公司已提供内江建勘究院出具的两份测绘报告，且有一审法院对内江建勘院经办人、内江市东兴区卫生局相关人员的调查笔录予以佐证。在第二次测绘时，内江建勘院电话通知了东兴医院后勤科长，向其说明了重新测量并要求院方参加，且需另行收费的情况。测绘当天，东兴医院的人员及现场监理在场。内江建勘院出具的第二次测绘报告证明该工程增加工程量为20092.50立方米。2009年4月12日，因工程场地高度增加45厘米，经内江建勘院再次测量，又增加工程量2700立方米。工程竣工后，因工程量的增加，东兴医院的主管部门内江市东兴区卫生局还组织双方进行过协调。2.深埋垃圾问题。康宏公司进场施工时就发现现场与投标给予的条件不符，其并非单纯性的泥土，还包括建筑垃圾和生活垃圾。本案双方签订的承建协议仅针对单纯性泥土，而生活垃圾的外运和回填与一般性泥土处理不同，这必然增加施工成本。康宏公司就此向东兴医院及其主管部门进行了反映。康宏公司请求撤销一审法院判决，依法改判。东兴医院辨称，案涉的监理日志及监理人的证词均证实，在整个施工过程中没有土方量的变化。即使有增加，康宏公司应按合同约定和程序，首先报告发包方东兴医院或者监理方，但康宏公司在工程竣工后才告知有增加的工程量。在一审中，根据东兴医院的调查，在第一次测绘与第二次测绘相隔短短的十几天时间内新增两万多方量的弃土与事实完全不符。另外，根据双方合同对挖运等费用的约定，其中也包含了生活垃圾的处理等，康宏公司不能再以生活垃圾处理要求增加费用。
康宏建设公司与东兴医院在二审中均未提交新的证据。为进一步查明本案事实，四川省内江市中级人民法院依法通知内江建勘院的专业人员就涉及本案的测绘问题接受了质询。四川省内江市中级人民法院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2009年3月6日，内江建勘院就本案涉案工程的土石方量进行了测绘，并于2009年3月9日出具测绘结果，东兴医院与康宏公司依据上述测绘结果于2009年3月22日签订了《建筑工程施工合同》。该合同约定工程总价款为1676626元，开工时间为2009年3月23日，竣工时间为2009年4月6日，工期为15天。内江建勘院就此次测绘情况作出陈述：此次测绘无任何一方的书面委托，系根据建委的电话安排；测绘时，工程发包方及承包方虽均到场，但对内江建勘院相关人员的测绘数据并未签字确认，也无需双方签字确认；测绘报告出具后，无强制性要求内江建勘院向双方送达测绘结果，一般是谁交清测绘费后就将测绘报告交给谁；此次测绘报告是东兴医院自行来领取的。
2009年3月23日，康宏公司依约进场施工。当天，康宏公司即要求内江建勘院对涉案工程进行重新测绘。内江建勘院测绘后，于2009年3月26日出具测绘结果，该测绘结果显示：涉案工程因未如期动工，工程场地内新增了弃土方量为20092.50立方米（即2009年3月6日至2009年3月23日之间新增的弃土方量）。内江建勘究院就此次测绘情况作出陈述：因康宏公司进场施工时即发现工程有新增弃土，遂向内江建勘院提出重新进行测绘。内江建勘院以电话的方式与东兴医院分管该工程的后勤科长取得联系，向其说明康宏公司认为工程量有增加需重新进行测绘，并向其提出重新测绘需另行收费。东兴医院后勤科长答复内江建勘院“谁委托重新测绘，谁支付费用”。此次测绘时，康宏公司与东兴医院均有人员在场，工程监理人员也在场，对测绘数据也未经双方确认；此次测绘报告是在2009年4月中旬，康宏公司交清测绘费后才交给康宏公司的。
康宏建设公司于2009年3月27日、3月30日分两次向东兴医院及其主管部门内江市东兴区卫生局提出书面报告，要求对因生活垃圾处理增加的工程量重新计费，东兴医院未予答复。工程如期竣工后，内江市东兴区卫生局曾组织康宏公司与东兴医院就新增工程量的款项进行过协调，但因双方差距太大未能达成协议。
四川省内江市中级人民法院二审认为，根据康宏公司的上诉请求和理由以及东兴医院的抗辩理由，本案争议焦点为：康宏公司承建的涉案工程是否存在增加工程量；康宏公司对涉案工程的生活垃圾处理是否应另行计价。1.关于康宏公司承建的涉案工程是否存在增加工程量问题。康宏公司提出涉案工程的工程量有两部分增加，一是经内江建勘院测绘新增弃土方量20092.50立方米，二是因涉案工程场地高度增加45厘米而增加工程量2700立方米。康宏建设公司对其上述主张提供了内江建勘院的两次测绘报告。而东兴医院仅认可内江建勘院的第一次测绘报告（即2009年3月9日出具的报告），对第二次测绘报告（即2009年3月26日出具的报告）认为系康宏公司自行委托进行的，不具有法律效力，测绘结果也不符合常理。从查明的事实来看，首先，在内江建勘院进行第二次测绘时，即使电话通知了东兴医院，但并不能证明东兴医院同意进行第二次测绘及同意接受内江建勘院进行第二次测绘。内江建勘院作为接受委托进行工程测量的中介机构，因其测量的结果直接涉及该工程发包方与承包方的利益，其进行工程测量时应当取得双方的一致委托。本案涉案工程的第二次测绘，康宏建设公司不能证明取得了东兴医院的同意，只能视为其单方委托测量，该测量结果对东兴医院不具有约束力。其次，康宏公司在进场施工的当天就发现工程量有变化，并委托内江建勘院进行重新测绘，按理其应告知东兴医院，并与东兴医院协商工程量增加的处理问题，但本案并无证据表明康宏公司在当时告知了东兴医院工程量有增加情形。第三、康宏公司提出因涉案工程场地高度增加45厘米还增加有工程量2700立方米，但并未提供证据予以印证。据此，一审判决认定本案涉案工程的第二次测绘属康宏公司单方委托行为，并对工程量没有增加的认定并无不当，应予维持。2.关于康宏公司对案涉工程的生活垃圾处理是否应另行计价问题。康宏公司提出涉案工程的实际情况与投标时的情况不一致，工程有许多生活垃圾，因生活垃圾的处理与其他垃圾的处理不一样，需换填和外运，由此要增加施工成本，要求对生活垃圾处理应另行计价。康宏公司虽就此在施工中向东兴医院提出过，但其并未提出其处理生活垃圾增加了多少成本的相应证据，东兴医院对其另行计价主张也未予答复。因此，康宏公司的此项请求因缺乏证据，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。康宏公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11540元，由康宏公司承担。
四川省人民检察院抗诉认为，终审判决认定本案的第二次（2009年3月23日）测绘系康宏公司单方委托，故而对东兴医院不产生法律上的约束力，该认定有违现已查明的客观事实，导致判决失当。主要理由如下：首先，依据一、二审现已查明的事实，2009年3月22日，东兴医院和康宏公司签订了一份《协议书》，其中约定以内江建勘院于2009年3月6日（首次测绘）的测绘结果为依据计算工程价款。康宏公司按协议约定次日入场后，发现该测绘结果有异，便通知内江建勘院要求再次测绘。因该测绘结果并非是由康宏公司与东兴医院共同申请测绘得出，而是由东兴区规建局按区政府指示电话安排内江建勘院测绘得出的，因此康宏公司通知原测绘单位，且未要求变更原测绘单位和测绘人，该测绘要求的实质意义仅是要求原测绘单位和测绘人对原测绘报告的核对，并非严格意义上的重新测绘。其次，即便按终审判决所认定的2009年3月23日测绘（第二次测绘）为重新测绘，但其“该测绘系康宏公司单方委托，故而对东兴医院不产生法律上的约束力”的认定，也有违本案现已查明的事实。理由是：康宏公司于签约次日入场后发现原测绘结果有异，即要求原测绘单位与原测绘人对涉案工程进行补充测绘，内江建勘院原测绘人张掌江认为该测绘要求需要东兴医院认可，故与东兴医院的后勤科长，双方签订协议中约定的派驻工地工程师吴俊电话沟通说明此事，内江建勘院院长王联宇同时也与吴俊进行了电话沟通。吴俊在电话中明确表示“谁委托重新测绘、谁支付费用”。内江建勘院遂于2009年3月23日下午对涉案工程进行了测绘，且在测绘前再次与吴俊进行了电话沟通。具体测绘时，双方当事人均有人员参加、工程监理也在场。以上事实明确表明东兴医院知晓该次测绘且未明确表示反对。吴俊的电话回复表明东兴医院对该次测绘并不反对，仅对由此产生的费用由谁负担给予了明确答复，东兴医院也派人参加了测绘。东兴医院如果反对此次测绘，完全可以在电话中明确表示不同意，也不派人参加即可。内江建勘院第二次补充测绘最终得以进行，也从另一角度印证了东兴医院并不反对本次测绘，因为测绘人张掌江和其院长王联宇始终认为此次测绘必须要双方同意，故而才与吴俊在电话中进行沟通，如果东兴医院明确表示反对，张掌江和其院长王联宇绝不可能改变初衷进行本次测绘。第三，《中华人民共和国合同法》第六十条规定了当事人应履行“通知、协助、保密”的附随义务，当事人违反附随义务的，另一方当事人可以主张损害赔偿责任。康宏公司在按约入场施工时，认为内江建勘院第一次测绘结果与实际施工量不符，要求内江建勘院进行补充测绘，并通过内江建勘院与东兴医院工程负责人进行了电话沟通。如果东兴医院不同意此次测绘，当时其完全具备阻止本次测绘的条件和能力，即在电话中明确表示反对也不派人参加第二次测绘即可。补充测绘后，康宏公司于2009年3月27日和30日分两次书面要求东兴医院重新计费，东兴医院依法应该履行“协助”的附随合同义务，以期查明实际施工量，但东兴医院却未予理睬，最终导致了纠纷的产生及扩大。东兴医院主观上具有明显过错，违反了合同法所规定的附随义务，理应承担康宏公司增加的施工成本。第四，东兴医院与康宏公司签约时，其工程量的确定即是以内江建勘院的首次测绘为准，现并无证据证明内江建勘院第二次测绘数据不实和偏袒康宏公司，东兴医院理应认可内江建勘院此次测绘。第五，从双方签订的合同中“有类似增减工程，按照招标控制价进行计算”的约定，以及公平的基本原则出发，康宏公司按实际工程量进行了施工，增加了施工成本理应得到相应的报酬。
本院再审过程中康宏公司称，康宏公司的申诉理由与检察机关的抗诉理由一致。东兴医院辩称，1.抗诉机关认为“第二次测绘并非严格意义上的重新测绘，而是对原测绘报告的核对”的主张不能成立。康宏公司在诉讼中一直称有新增土方量，而抗诉机关在无事实依据的情况下凭空杜撰出“第二次或第三次测量不是对新增土方量的测量，而是对原测量报告的核对”的错误主张。抗诉机关这种不顾事实，相互矛盾的说法是非常荒谬的。检察机关对生效民事判决的抗诉必须依据客观事实依法提出，而不能以主观推断或推测的方式提出抗诉观点。2.本案所涉工程监理方四川兴宇建设工程监理有限责任公司派驻本工程的监理工程师周贤英在2009年9月29日的《调查笔录》中陈述：“我方2009年3月23日进场监理，至2009年4月5日基本结束，场平工程建设施工单位康宏公司从未向监理方提出过工程方量的变化，我方监理未签署任何工程方量变化的签证单”。以上事实充分证明抗诉书所称的医院方和监理人员均参加了第二次测绘完全不是事实。3.抗诉机关在抗诉书中称“如果东兴医院不同意此次测绘，当时其完全具备阻止本项测绘的条件和能力，即在电话中明确表示反对也不派人参加第二次测绘即可”。本案中，一方面东兴医院不知晓康宏公司所进行的第二次测量，另一方面，合同变更也须经双方协商一致方可变更。所以，康宏公司及抗诉机关的上述理由完全不能成立。4.抗诉机关称“东兴医院与康宏公司签约时，其工程量的确定即是以内江建勘院的首次测绘为准，现并无证据证明内江建勘院第二次测绘数据不实和偏袒康宏公司，东兴医院理应认可内江建勘院此次测绘”的观点是完全错误的。抗诉机关所称的第二次测绘既未与东兴医院订立合同，亦未征得东兴医院的书面或口头同意，监理人也未参加。这种测绘是不合法、不公正的无效的行为。原二审判决认定“该测绘系康宏公司单方委托，故而对东兴医院不产生法律上的约束力”完全正确。5.东兴医院于2009年9月11日委托四川省川建勘察设计院对案涉工程的施工全部弃土的弃土场进行了测量，结果为：该弃土场的全部弃土方量约为50367.1立方米（该弃土方量还包括了东兴医院工地弃土完毕后其它工地的部分弃土）小于合同约定的总运方量52633.6立方米。这证明并未有新增的弃土。东兴医院对康宏公司所称的曾在内江六中工地借土填埋弃土的情况作了调查，调查结果为内江六中施工工地根本没有任何人向其借土，也没有任何人收取借土费用。证明康宏公司所称的新增弃土不是事实。东兴医院请求：驳回抗诉，维持原判。
本院再审查明，双方当事人对原一、二审判决查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院再审认为，康宏公司与东兴医院于2009年3月22日签订《协议书》约定由康宏公司承包东兴医院综合业务大楼场平工程。该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。康宏公司进场施工后，认为实际工程量与原工程量不一致，委托内江建勘院对工程总土方量进行了二次测量，内江建勘院于2009年3月26日出具测量报告，结果为2009年3月6日至3月23日之间新增弃土方量为20092.50立方米。因康宏公司提供的证据不足以证明其委托内江建勘院测绘的行为系征得东兴医院同意或经双方协商一致，故内江建勘院于2009年3月26日出具的测量报告系康宏公司单方自行委托的结果，对东兴医院无拘束力。综上，康宏公司的申诉理由和检察机关的抗诉理由均不成立，依法不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省内江市中级人民法院（2010）内民终字第441号民事判决，
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 陈明克