浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉善民初字第2171号
原告：中元建设集团股份有限公司。住所地：嘉兴市中山东路****号。
法定代表人：章锡根，该公司董事长。
委托代理人：杨国江、吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被告：浙江吴越岩土工程有限公司。住所地：嘉兴市东升东路***号东升大楼*******室。
法定代表人：岳继成，该公司总经理。
委托代理人：徐登富，浙江天程律师事务所律师。
原告中元建设集团股份有限公司与被告浙江吴越岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年11月11日向本院起诉，本院当日受理立案后，本案适用简易程序，由审判员吕学强独任审理，于2014年12月30日公开开庭进行了审理，原、被告各自的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中元建设集团股份有限公司起诉称：2012年11月5日，原、被告双方签订了《专业工程分包合同》一份，约定原告将其承建的“嘉善金融商务楼工程”基坑维护专项工程分包给被告施工。合同中的第3.3条、第3.4条约定：总工期为30天，超过35天以上甲方（即原告）视情节轻重收取违约金3000元／天。后该基坑维护专项工程在2013年4月17日由被告进场施工，但直到2013年9月26日才完工。总工期为162天。该工程实际工期超过约定的工期（30天）有132天，根据双方的约定，被告应当支付原告违约金381000元（3000元／天×127天）。原告认为，双方签订的专业工程分包合同合法有效，双方应当严格履行各自的合同义务，被告违反合同约定，应当支付原告违约金。原告现向法院提起诉讼请求：1、判令被告支付原告违约金381000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告浙江吴越岩土工程有限公司答辩称：基坑维护是一项临时措施施工，施工进度的快慢取决于原告土方开挖的进度，由于原告土方开挖严重滞后，直接导致被告无法进行基坑施工，故被告在履行双方合同过程中，不存在违约，请求法庭驳回原告诉请。
原告为证明其主张所举的证据如下：1、原告营业执照及被告工商登记信息复印件各1份。证明：原、被告诉讼主体资格；2、专业工程分包合同1份。证明：2012年11月5日，原、被告双方签订了《专业工程分包合同》一份，约定原告将其承建的“嘉善金融商务楼工程”基坑维护专项工程分包给被告施工。合同中的第3.3条、第3.4条约定：总工期为30天，超过35天以上甲方（即原告）视情节轻重收取违约金3000元／天；3、（2014）嘉善民初字第1170号民事判决书复印件1份。证明：被告实际开工时间及逾期完工时间等情况，2013年4月17日进场，至2013年9月26日完工，总工期162天，超过了132天。
经质证，被告对原告所举证据的真实性均无异议。但对原告所举证据2表示：该合同第二条第二款第二项第三小点约定，基坑的土方开挖由原告进行，基坑内外的排水也由原告进行，被告只是在原告基坑开挖成型后才进行基坑维护。该合同第四条第一款第一项约定被告必须跟上原告开挖基坑班组，即甲方的要求进行施工，也就是说，基坑挖好后被告才能进行施工。该合同第七条第七款第八项也做了相应的要求。该合同第七条第七款第九项约定，如果被告当时无法赶上施工进度，原告早已把被告清退出场，但被告至今没有被原告作出清场处理，说明被告按照原告的进度完成了基坑维护，合同第九条第二项也做了相同的约定。合同第十条第二款约定，如果原告未按期支付工程款，因此引起的工期延误被告不承担任何责任。对原告举证3表示：判决书第五页第二段，本案原告自认是原告土方开挖后被告才能做基坑维护工作。判决书已经判决确认本案原告逾期支付被告工程款已构成违约。
被告为其抗辩所举的证据有：1、第三方工程勘察证书、营业执照各1份。证明：本案原告施工的基坑开挖过程中的抽水监测单位的资质及营业执照；2、监测日报表三组。证明：原告基坑开挖工程形象进度于2013年9月16日挖至实际标高，2013年9月26日底板浇注完毕；3、中国建设银行客户专用回单1份。证明：原告第一笔工程款延期支付；4、2013年7月19日会议记录、会议签到表复印件各1份。证明：原告在该会议汇报过程中自认工程进度已滞后，归结原因是前期降水影响较大，同时被告自认在2013年7月19日基础土方开挖基本完成，同时也肯定被告基坑土钉墙施工基本完成，被告的基坑维护施工跟上了土方开挖进度。监理单位、建设单位都提到原告土方开挖不能进行的原因属于地下水无法抽干，不能进行土方开挖，而不是被告基坑维护造成施工进度缓慢；5、建设工程基坑监测合同1份。证明：本案涉及的基坑水位监测第三方浙江海北勘察公司，与嘉善县新城开发投资有限公司，也就是工程业主签订了监测合同。合同约定，业主委托第三方对被告基坑开挖的地下水位进行监测的事实。
经质证，原告对被告所举的证据1、3、4、5的真实性均无异议。但就证据1表示：在专业分包过程中，被告委托的人是顾志华，在第七次工地例会专题会议中，被告也是以勘察名义出席此会议，说明本案基坑维护工作的设计与施工都是被告控制的，对此被告起诉原告要求支付违约金案中已做了相应的查明。对被告所举的证据2真实性、关联性均有异议，认为：是被告单方制作的，涉案工程设计与施工都是被告控制、负责的，被告又以第三方勘察的身份出席会议，不能证明是原告导致工期延误的事实，相反可以证明被告在2013年9月26日才完成基坑维护工程。就被告举证3表示：根据合同十一条，被告需书面通知原告每月余款等情况，在整个过程中，被告也没有申请原告付款，所以是被告方的原因导致原告逾期付款。就被告举证4表示：对待证事实有异议，据此可看出在2013年7月19日被告仅基本完成了基坑土钉墙施工，其他工程远未完成，被告是以勘察单位身份出席本次会议，代表都是顾志华，说明设计和施工都是被告完成的。该证据不能证明是因为原告开挖进度缓慢导致被告基坑维护工期延误，这次会议的第一条第四项工程进度已滞后，前期因降雨影响较大，后期是被告施工进度缓慢导致，如是因原告方导致工程进度缓慢，被告应当通过联系单的方式向原告提出。就被告所举证据5表示：与本案涉及的被告逾期竣工应承担违约金没有关联性，海北勘察公司是由被告所控制的。
经庭审，对原告所举的证据，被告对其真实性均无异议，经本院审查后予以确认。对被告所举的证据除2外，原告对其真实性均无异议，经本院审查后予以确认。被告所举的证据2，系由第三方浙江海北勘察股份有限公司确认盖章，原告无证据能否认该检测日报之真实、客观，经本院审查后现予以确认。
为此，结合原、被告在法庭上的各自陈述及本院确认的有效证据，依法予以确认的事实如下：
2012年11月5日，原告中元二分公司与被告签订了一份《专业工程分包合同》，约定将原告承建的“嘉善金融商务楼工程”的地下室（二层）“基坑围护”工程分包给被告施工，双方对承包方式、施工内容、价款及支付方式及违约责任等作了明确约定。其中，合同第二条约定的承包方式为包工包料；第三条约定总工期为30天；第四条约定被告必须跟上开挖基坑班组及原告进度要求；第七条约定的建设工程施工总价为520000元，付款进程为被告进场施工后7天内付款260000元，围护工程施工完成后15天内支付130000元，余款在地下室土方回填完成后15天内一次性付清，并对原、被告需要相互配合施工也作了相应的约定和要求。此后，被告进场施工，原告确认被告实际完工的时间为2013年9月26日，2013年10月中旬开始土方回填，但对土方回填完成的时间未予以确认。原告于2013年5月28日支付被告工程款260000元，2014年1月27日支付工程款130000元。被告曾以原告拖欠应付工程款为由诉至本院要求原告支付被告尚欠基坑围护工程款79000元及逾期付款违约金65780元，对此本院于2014年9月16作出一审判决，判令原告支付被告逾期付款违约金9800元。原告现以“被告施工工期超过约定的工期132天，违反合同约定”为由，诉至本院要求判令被告支付原告违约金381000元。
本院认为，原告下属分公司与被告签订的《专业工程分包合同》，均系双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有拘束力。在履约中，被告方可能存在开工过程准备不足等履约瑕疵，但被告在实施基坑围护工程的施工过程需要原告的密切配合才能完成，在此期间可能存在着双方沟通、协调、配合等方面缺陷，且被告在施工前后及过程中，原告就被告的施工工期是否延误未曾向被告提出。因此，综合各种原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延长。因此不能确定工期延误时间，也不能区分原、被告各自应当承担工期延误违约责任之大小，故对原告就此关于工期逾期违约金的诉请，本院无法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告中元建设集团股份有限公司的诉讼请求。
本案受理费7015元，减半收取3508元（原告预交），由原告中元建设集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 吕学强
二〇一五年一月十二日
书记员 曹倩云
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。