北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终468号
上诉人（原审第三人）乐施会，住所地香港特别行政区北角马宝道28号华汇中心十七楼。
法定代表人余志稳，总裁。
委托代理人杜山杉，女，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人李荣欣，男，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
被上诉人（原审原告）广州美商波派皮具有限公司，住所地广东省广州市番禺区化龙镇山门村。
法定代表人曾明勇，董事长。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘畅。
上诉人乐施会因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9206号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人乐施会的委托代理人杜山杉、李荣欣到庭参加了诉讼。被上诉人广州美商波派皮具有限公司（简称美商波派公司）、原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标是第6770082号“trailwalker”商标，由乐施会于2008年6月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。
引证商标一是第1561339号“家行旅TRAVELWALKER”商标。
引证商标二是第1321076号“WALKERWALKER”商标。
针对美商波派公司对被异议商标提出的异议，商标局作出（2012）商标异字第57272号《“TRAILWALKER”商标异议裁定书》（简称第57272号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。美商波派公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年3月24日作出商评字（2014）第36314号《关于第6770082号“trailwalker”商标异议复审裁定书》（简称第36314号异议复审裁定），对被异议商标在复审商品上予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。
被异议商标与引证商标一在整体认读、外观上区别并不明显，容易引起消费者混淆，且两个商标涉及的商品均在25类服装等商品上，构成在类似商品上的近似商标。故被异议商标与两件引证商标构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第36314号异议复审裁定；二、商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
乐施会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、驳回美商波派公司的全部诉讼请求，并判令美商波派公司承担本案诉讼费用，其上诉理由是：1、被异议商标与引证商标在整体外观、读音和含义等方面有明显差异，未构成类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册没有违反2001年《商标法》第二十八条的规定；2、在美商波派公司成立和开始使用其商标前，乐施会已开始在中国内地和香港广泛使用“trailwalker”商标，具有极高知名度。被异议商标作为乐施会慈善事业的一项重大活动所使用的商标，不同于美商波派公司从事的商业盈利行为。美商波派公司提交的证据不能证明其引证商标在中国使用并具有任何知名度。被异议商标的使用和注册不会导致相关公众产生任何混淆误认。
美商波派公司和商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第6770082号“trailwalker”商标（见本判决附件），由乐施会于2008年6月6日申请注册，指定使用在第25类头巾、手套（服装）、袜、帽子（头戴）、鞋（脚上的穿着物）、爬山鞋、防水服、羽绒服装、护衣汗垫、带兜帽的风雪大衣、服装商品上。
引证商标一系第1561339号“家行旅TRAVELWALKER”商标（见本判决附件），由番禺美商波派皮具有限公司于2000年3月9日申请注册，于2001年4月28日获准注册，核定使用在第25类服装、运动衫、鞋、爬山鞋、高统靴、帽子、皮带（服饰用）、足球鞋商品上。2007年11月21日，经商标局核准变更为美商波派公司。商标专用期限至2021年4月27日。
引证商标二系第1321076号“WALKERWALKER”商标（见本判决附件），由番禺美商波派皮具有限公司于1995年12月25日申请注册，于1999年10月7日获准注册，核定使用在第25类鞋、运动鞋、休闲鞋商品上。2007年11月21日，经商标局核准变更为美商波派公司。商标专用期限至2019年10月6日。
被异议商标经商标局初步审定并公告后，美商波派公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审查作出第57272号异议裁定，以被异议商标与引证商标未构成近似为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
美商波派公司不服第57272号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2014年3月24日作出第36314号异议复审裁定，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。商标评审委员会认为：
被异议商标由纯英文“trailwalker”构成，引证商标一由中文“家行旅”及英文“TRAVELWALKER”组成，引证商标二由英文“WALKERWALKER”构成，被异议商标与两件引证商标整体认读、外观均有区分，消费者施以一般注意力能够将其区分，故被异议商标与两件引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”指该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，一般不包括有关标志的注册仅损害特定民事权益或《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序的情形。美商波派公司提交的证据不足以证明被异议商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故被异议商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
基于上述理由，商标评审委员会作出第36314号异议复审裁定。
美商波派公司不服第36314号异议复审裁定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议申请书、第57272号异议裁定、第36314号异议复审裁定、各方当事人在商标异议复审程序和本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于乐施会和美商波派公司在原审庭审过程中，明确表示认可被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，引证商标一由上半部分的英文“TRAVELWALKER”和下部部分的汉字“家行旅”组成，“TRAVELWALKER”和“家行旅”字体大小近似，均为该商标的显著识别部分。被异议商标为英文文字“trailwalker”，其与引证商标一的显著识别部分之一“TRAVELWALKER”的后缀均为“walker”；被异议商标的“trail”与引证商标一的“TRAVEL”首尾字母一致；两商标在整体外观、读音上相似程度较高，若二者共同使用在服装、鞋、帽子等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品系来源于同一主体或者两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一构成近似商标，乐施会关于被异议商标与引证商标一不构成类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立。
引证商标二由英文“WALKERWALKER”及下划线组成，“WALKERWALKER”为该商标的显著识别部分，其虽与被异议商标的英文后缀均为“WALKER”，但引证商标二首部的“WALKER”与被异议商标首部的“trail”在字母组成、识读发音和整体含义上区别较大，相关公众对此能予以区分和识别，不易产生混淆误认，两商标不构成近似商标。原审判决有关被异议商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标的认定错误，本院予以纠正。
乐施会在原审诉讼中提供的证据不足以证明被异议商标在引证商标一、二的申请日之前，在指定使用的商品上、在中国境内经过使用具有一定的知名度且足以与引证商标一、二相区分。乐施会关于被异议商标经过使用具有极高知名度、不会导致相关公众混淆误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。
截至本案审理时，引证商标一、二仍为合法有效的在先注册商标。引证商标一、二是否实际使用在核定商品上、是否具有知名度不是判断被异议商标与引证商标一、二是否构成近似商标的法定理由。乐施会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决关于被异议商标与引证商标二构成近似商标的事实认定虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。乐施会的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由乐施会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一六年四月十四日
书 记 员 耿巍巍