江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第0025号
上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司镇江润州支行，住所地镇江市新城花园B区1幢第1层101室、第2层201室。
负责人张金平，该行行长。
委托代理人王坤，江苏恒强律师事务所律师。
委托代理人程群，江苏恒强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱某。
被上诉人（原审被告）周某。
法定代理人邱某。
被上诉人（原审被告）江苏华美房地产有限公司，住所地镇江市丹徒新城千禧路188号F1会所。
法定代表人范克俭，该公司董事长。
委托代理人谢建国。
上诉人中国银行股份有限公司镇江润州支行（以下简称润州支行）因借款纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2013）润南民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润州支行的委托代理人王坤、程群，被上诉人江苏华美房地产有限公司（以下简称华美公司）的委托代理人谢建国到庭参加诉讼，被上诉人邱某、被上诉人周某经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月，润州支行诉至原审法院，要求邱某偿还贷款的本金1103002.91元、利息3419.68元；邱某给付润洲支行聘请律师的费用26000元；华美公司对于上述两项请求承担连带保证责任；邱某、周某、华美公司共同承担本案的诉讼费用。
邱某、周某辩称：其已经按照合同约定履行了相应义务，抵押权未成就的过错在于润洲支行，邱某、周某并不存在违约行为，润洲支行的诉讼请求没有事实依据，应当予以驳回。
华美公司辩称：由于润洲支行的过错、失职甚至是不作为，从而导致了本案诉争房屋未能依据合同的约定办理抵押登记，其责任不在答辩人；根据法律规定过错原则，润洲支行在该案中负有不可推卸的责任，答辩人无须继续承担“阶段性担保责任”，应当依法驳回润洲支行对华美公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年10月13日，邱某、周某与华美公司签订商品房买卖合同，由邱某、周某购买华美公司开发的香格里拉庄园桃源翠谷57幢101室房屋（以下简称诉争房屋），该房屋属于期房性质，合同约定的房屋交付时间为2010年12月30日前，付款采用买受人支付首付款后采取银行按揭的方式。
2009年11月10日，润州支行与邱某、周某（邱某代其未成年女儿周某）、华美公司签订住房贷款合同，用于购买诉争房屋，借款金额为120万元，借款期限为27年，利息按照实际放款日中国人民银行法定贷款利率下浮29%计算，采用等额本息还款方法。该合同中约定，合同项下的贷款担保方式为抵押加阶段性保证，以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，所购房屋为期房的，借款人应当在合同签署后＿日内与贷款人到有关部门办理预告抵押登记；在该期房竣工交付使用取得房屋产权证书后90日内办理抵押登记，并由华美公司承担阶段性连带保证责任；附属条款对阶段性连带保证责任定义为：自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权利证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，对于在该日之前已经到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或者借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任以及保证责任。
在上述签订的借款合同中，明确约定抵押房屋存在共有人情况下，借款人承诺在签署借款合同前将书面许可交贷款人保存；发生以下情形（包括但不限于）：以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，抵押人拒绝办理或者拖延抵押登记，或者非因抵押权人的其他原因，致使抵押权不能有效设立的；发生抵押房屋毁损或者价值减少的情况，借款人不能按贷款人的要求恢复抵押房屋的价值也不提供担保；发生贷款人认为可能影响借款人或者担保人的经济状况或履约能力的事件，要求借款人提供新的担保、更换保证人、借款人拒绝等情况下，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或者部分提前到期。同时在该合同中还约定，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。
上述贷款合同签订后次日，润州支行按照合同约定将房款支付给华美公司，但是并未和邱某办理期房的预抵押登记；邱某一直在按照合同约定履行分期还款义务。
2010年12月28日，诉争房屋产权手续在丹徒区房管局办理完毕；2011年4月29日，华美公司将该房屋产权证交付润州支行。但是贷款人和借款人并未到镇江市房屋产权登记中心办理抵押权登记。对于未办理抵押权登记的原因，润州支行称由于该房屋产权有未成年人共有，因而房屋登记部门需要邱某出具公证文书，但是邱某迟迟未与办理；而邱某称在接到润州支行的电话通知之后，已经于2011年11月办理了公证文书，未将该公证文书交付润州支行的原因是已经电话通知润州支行工作人员来领取公证文书，该润州支行工作人员迟迟未来领取。
2011年10月8日、2011年10月13日、2011年10月16日、2011年10月19日，邱某先后向汤文娣借款450万元，借期均为1个月。借款到期后，邱某未能还款。汤文娣诉至丹徒区人民法院，要求邱某归还借款。2012年8月31日，丹徒区人民法院对诉争房屋采取财产保全措施。2012年9月26日，丹徒区法院对该案作出（2012）徒民初字第1147号民事调解书，由邱某承担450余万元的还款责任，该案件已经进入强制执行程序。
因本案之诉讼，润洲支行向其委托代理人江苏恒强律师事务所缴纳律师费用26000元；截止到2013年11月11日，邱某尚欠贷款本金1103002.91元、利息3419.68元。
原审法院认为：润州支行与邱某、周某、华美公司签订的个人住房借款合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。本案的争议焦点为：润洲支行要求邱某提前还款是否基于邱某存在违约事实；抵押权未能成立，润州支行和邱某是否具有过错以及对华美公司保证责任存在的影响。
一、按照借款合同的约定，以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，抵押人拒绝办理或者拖延办理抵押登记，或非因抵押权人原因致使抵押权不能有效设立的；发生抵押房屋毁损或者价值减少的情形，借款人不按照贷款人的要求恢复抵押房屋的价值也不提供担保；发生贷款人认为可能影响借款或者担保人的经济状况或者履约能力的事件，要求借款人提供新的担保、更换保证人而借款人拒绝的；在以上情况下，贷款人有权宣布本合同项下贷款全部本息全部或者部分提前到期。在本案中，邱某有着银行业十余年的从业经验，其知道或者应当知道在不动产抵押义务人存在未成年人时，需要监护人作出处分财产的意思表示的法律规定，亦应当知道不将公证文书交付润洲支行或者房屋登记机关，将导致抵押权不能成立的后果，故其拖延抵押办理的事实客观存在；邱某在负担房屋按揭贷款百余万元、房屋没有办理抵押登记的情况下，又向汤文娣借款四百余万元，且不能按照约定履行还款义务，致使诉争房屋被法院采取保全措施，而邱某无力涤除该房屋由于法院查封而背负的权利瑕疵，影响邱某经济状况和履约能力的事件已经发生且不能另行提供担保；邱某在和汤文娣的全部举债事实发生且还款期限临近届满之后，才办理了公证文书；润洲支行虽未提供证明邱某和汤文娣恶意串通逃避债务的事实，但该房屋被丹徒区法院查封是导致抵押不能成立重要原因之一。因此，润洲支行依据合同中约定的“发生可能影响借款人经济状况或履约能力的事件”等事由请求邱某提前还款，有事实依据和法律依据，应予支持。
二、关于保证人华美公司是否应当承担保证责任的问题。润州支行与邱某、周某在借款合同中约定的保证期间，为借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权利证之日，因此，华美公司的责任免除属于附条件的免除。附解除条件的合同，自条件成就时生效，在条件成就之前，华美公司应当承担保证责任。本案所涉房屋至今未能办妥抵押登记，故华美公司解除保证责任的条件未成就。
1、由于邱某在持有公证文书长达数月没有交付润洲支行，即使润州支行提出登记申请，也不会被房产登记部门准予登记；润州支行与邱某都知晓应当办理公证文书，邱某亦称在公证文书办理之后，润州支行的工作人员曾打电话催促其将文书送交银行，因此除非有证据证明邱某积极进行抵押登记而润洲支行怠于配合，否则不能简单的认定抵押权未成就全部系润州支行工作失职所致。故华美公司关于抵押权未成立，系润州支行故意拖延所致的抗辩理由不能成立。
2、由于邱某办理按揭贷款其房屋需抵押给银行，在此情形之下，银行为了保证房屋产权不被流转，一般都是在签订借款合同的同时签订抵押协议，并要求开发商直接将房产证交付银行；在本案中也确实无人通知邱某房产证是否办妥、也无人将房产证交付邱某，即使邱某想主动促使抵押权的成立而由于不持有产权证明而不能登记。也就是说对于房屋抵押不能的事实，润洲支行和邱某均有过错，对于润洲支行提出的抵押不能全部系邱某所致的请求亦不予支持。
3、综合本案各方当事人在整个事件中的行为来分析，润州支行在取得房屋所有权证后一年零四个月的时间里，其没有举证证明曾催促过邱某在第一时间（房产证交付银行之后的90日内）办理公证文书，并及时将该文书交付润洲支行或者镇江市房屋产权登记部门，致使抵押权不成立，导致华美公司本可以解除的保证责任未能解除；同时在润州支行提供的格式借款合同中有抵押预登记的条款，润州支行有条件采用预抵押登记方式避免风险而不采用；在取得房产证书后，在合同约定的90日抵押办理期限内没有成就抵押权的情况下，既没有向邱某送达书面的催办函件，也不通过诉讼方式积极促成抵押权的成立；润州支行并未就该笔抵押是否是邱某委托润州支行完成（即邱某是否到房产登记机关进行抵押材料的面签）做出合理解释，但是从润州支行从华美公司取走房产证、电话通知邱某送交公证文书的行为上推断，虽然润州支行是合同项下抵押权利人，但又是办理抵押登记行为的义务人；在邱某的公证文书齐备便可送交房产登记机关办理抵押的情况下，润州支行不作为的行为导致权利流淌待尽。故在办理抵押登记事项上，润州支行的过错程度要大于邱某的过错程度，应当承担主要责任，邱某承担次要责任。因未办妥房屋抵押登记与华美公司不能解除担保责任存在因果关系，故应在润州支行所承担的过错责任范围内，适当减轻华美公司的担保责任；同时华美公司明知其在合同项下背负较大的担保责任，却从未对抵押事项是否成就作出询问、督促等行为；因承担阶段性担保是为华美公司利益所为，有利就应担责。综上，应酌情由华美公司对邱某未清偿的贷款本息中的30%承担保证责任。
三、关于润洲支行诉请的律师费用的负担，在借款合同中已经明确做了约定；润洲支行提交了代理合同、律师费用发票，且该费用并不超出律师收费的规定，结合双方当事人的过错程度，该律师费用由邱某承担其中的30%即7800元为宜。
原审法院判决，一、解除中国银行股份有限公司镇江润州支行、邱某、周某、江苏华美房地产有限公司于2009年11月10日签订的《个人一手住房贷款合同》；二、邱某、周某于判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司镇江润州支行借款本息共计1106422.59元（截止2013年11月11日）；三、江苏华美房地产有限公司对邱某、周某借款本息1106422.59元（截止2013年11月11日）中的30%，即331926.8元向中国银行股份有限公司镇江润州支行承担保证责任，江苏华美房地产有限公司在承担保证责任后，有权向邱某、周某追偿；四、邱某、周某于判决生效之日起十日内给付中国银行股份有限公司镇江润州支行律师费用7800元；五、驳回中国银行股份有限公司镇江润州支行的其他诉讼请求。
上诉人润洲支行不服原审法院判决，向本院提起上诉称原审判决错误：润洲支行并没有提出解除合同的诉请，合同约定偿还贷款本息但判决却解除了贷款合同，超出润洲支行诉讼请求；原审法院错误理解阶段性担保的含义，判决华美公司承担30%的保证责任的法律依据不足；对利息和律师费用的判决存在错误。请求依法改判。
被上诉人华美公司辩称原判正确，要求维持。
被上诉人邱某、周某未参加二审诉讼，也未提交书面答辩状。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，润州支行与邱某、周某、华美公司签订的住房借款合同合法有效，根据合同的约定，邱某、周某以其贷款所购的讼争房屋作为抵押物，为邱某、周某的借款提供担保。邱某在讼争房屋没有办理抵押登记的情况下，又向汤文娣借款450万元而引发诉讼，并导致讼争房屋被法院采取保全措施，而邱某又没有采取其他有效方式，涤除该房屋所背负的权利瑕疵，上述情形属于合同约定的“发生可能影响借款人经济状况或履约能力的事件”等情况，润州支行要求邱某归还截止到2013年11月11日尚欠的借款本息，并承担由此所发生的律师费等费用，符合合同约定。原审法院根据润州支行的诉讼请求，判决邱某、周某归还借款本息并无错误。润州支行同意邱某、周某以讼争房屋作为借款的抵押物，原本是通过有效抵押的方式，为实现该债权的保证。但由于讼争房屋没有办理且实际上也已无从办理抵押登记，使润州支行已经丧失了抵押权。润州支行选择民事诉讼的方式，寻求法律保护，以保证实现对邱某、周某的债权。原审法院判决解除该合同并无不妥。
本案所涉借款合同约定，自贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权利证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。根据该约定，华美公司保证责任免除的前提是润州支行取得讼争房屋房产的他项权利证之日。虽然华美公司及时将该证交付给了，但由于邱某、周某没有办理房屋抵押登记手续，导致润州支行无法取得讼争房屋房产的他项权利证，在此情况下，华美公司保证责任并未免除。由于润州支行在讼争房屋抵押登记的办理过程中，行为存在瑕疵，对本次诉讼有一定的责任，应当适当减轻华美公司的保证责任。在本院审理期间，华美公司承诺承担50%的保证责任，本院予以确认。同时，原审法院根据办理抵押登记事项上，润州支行与邱某的过错程度，判决邱某承担30%律师费用并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持镇江市润州区人民法院（2013）润南民初字第80号民事判决主文第一、二、四、五项及诉讼费负担部分；
二、变更镇江市润州区人民法院（2013）润南民初字第80号民事判决主文第三项为“江苏华美房地产有限公司对邱某、周某借款本息1106422.59元（截止2013年11月11日）中的50%，即553211.30元向中国银行股份有限公司镇江润州支行承担保证责任，江苏华美房地产有限公司在承担保证责任后，有权向邱某、周某追偿”
二审案件受理费15080元，由上诉人中国银行股份有限公司镇江润州支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李书文
审 判 员 黄 甦
代理审判员 张 剑
二〇一四年七月七日
书 记 员 张建华