天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3707号
上诉人(原审原告)：井广军，男，1977年8月6日出生，汉族，个体工商户，住天津市津南区，现住天津市津南区。
委托诉讼代理人：王殿标，天津世杰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：天恒担保有限公司，住所地天津市和平区解放北路193号迎宾大厦2层。
法定代表人：孙良，总经理。
委托诉讼代理人：付靖，男，该公司员工。
原审第三人：天津市巨龙轮胎有限公司，住所地天津市津南区小站镇传字营村。
法定代表人：刘桂荣，总经理。
上诉人井广军因与被上诉人天恒担保有限公司（以下简称天恒担保）、原审第三人天津市巨龙轮胎有限公司（以下简称巨龙轮胎）案外人执行异议之诉一案，不服天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人井广军及其委托诉讼代理人王殿标，被上诉人天恒担保的委托诉讼代理人付靖到庭参加诉讼，原审第三人巨龙轮胎经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
井广军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实正确，但却作出了错误的结论。被上诉人与原审第三人之间的抵押登记不涉及上诉人依据与原审第三人之间《以车间抵债协议书》所实际占有并使用的厂房，该部分厂房不属于合法的地上建筑物。被上诉人申请将上诉人实际占有并付出相应对价的厂房进行拍卖却不给予上诉人相应赔偿，有违公平原则。2、一审判决适用法律错误。上诉人所占有使用的厂房并非合法建筑，不应适用《物权法》第九条、第一百八十二条的规定。
被上诉人天恒担保辩称，根据相关司法解释的规定，上诉人并非诉争标的的权利人，对诉争标的不享有足以排除执行的权利；诉争标的建筑物所在土地系原审第三人依法取得并办理了相关权利证书的合法财产，诉争标的建筑物系原审第三人出资建设的物，具有物权性质，一审判决适用法律并无不当；被上诉人与原审第三人抵押登记明确载明土地抵押的面积，根据《物权法》第一百八十二条的规定，诉争标的建筑物作为已抵押土地上旧的地上附着物，已设立了抵押权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人巨龙轮胎未出庭应诉，亦未提交书面陈述意见。
井广军向一审法院起诉请求：1、对位于小站镇工业园区四号路巨龙轮胎中未做抵押部分即没有房产证的厂房停止评估拍卖的强制执行措施；2、本案的诉讼费由天恒担保承担。
一审法院认定事实：2014年4月8日天恒担保与巨龙轮胎签订了《保证金反担保合同》，约定巨龙轮胎交存100万元作为履约保证金；并签订《反担保（抵押）合同》以巨龙轮胎自有的坐落于天津市津南区小站镇工业四号楼2号的土地使用权及有证厂房设定抵押担保，双方并于同日办理了不动产抵押登记。天恒担保与巨龙轮胎因上述担保与反担保关系产生经济纠纷，天恒担保诉至一审法院，经（2014）南民三初字第1116号案件调解结案，天恒担保依据该民事调解书申请对巨龙轮胎强制执行，执行案件为（2014）南执字第2516号，在该执行案件中一审法院依法对巨龙轮胎所有的土地使用权及地上物，即对天津市津南区小站镇工业四号路2号的建筑面积6341.5平方米（其中证载建筑面积3129.30平方米，证外建筑面积3212.2平方米），土地使用权面积26502.90平方米进行评估拍卖，上述标的物于2015年8月31日拍卖完成，所得价款为1400万元。井广军称其于2015年9月得知该拍卖信息，并于2015年10月10日向一审法院提起了执行异议，认为巨龙轮胎在依法被采取强制执行措施之前就已将其所有的无证厂房（即证外面积3212.2平米）作价281万元抵账给井广军及案外人孙庆福，并签订了《以车间抵债协议书》，其中井广军享有对巨龙轮胎的110万元债权，该110万元均系井广军通过案外人债权转让取得，包含段树生、顾天彬及许秉智对巨龙轮胎享有的债权，数额分别为50万元、50万元及10万元，共计110万元。庭审中上述债权人均表示已将该110万元债权转让给井广军享有，并且通知送达了巨龙轮胎，故该债权转让行为现已生效，经（2015）南执异字第39号民事裁定书确认，以井广军对巨龙轮胎不享有债权，以物抵债协议不真实为由驳回了井广军的执行异议。现井广军不服该裁定，并认为抵账协议有效，其已经实际取得了执行标的物，故提起执行异议之诉，要求停止对巨龙轮胎无证厂房的强制执行行为。
一审法院认为，根据《物权法》第九条及第一百八十二条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本案中，井广军虽已取得对第三人巨龙轮胎110万元债权，并签有以车间抵债协议，但天恒担保设立抵押权在先，其抵押权范围即包括证载厂房建筑面积3129.30平方米，亦包括土地使用权面积26502.90平方米，依据前述《物权法》规定，证外厂房建筑面积3212.2平方米建设于该抵押土地使用权范围内，应视为连同该土地使用权一并抵押给天恒担保，且上述证载厂房及土地使用权抵押权设立均经过不动产登记部门登记，井广军在与巨龙轮胎签署以车间抵账协议之前应负有去不动产登记部门查询抵账厂房及所属土地使用权登记情况的义务，而巨龙轮胎明知其土地使用权已抵押给天恒担保，仍然将其地上物抵账给井广军，该行为已经侵犯了天恒担保的抵押权，属井广军与巨龙轮胎恶意串通侵害第三人利益，故该抵账协议应属无效。对于井广军是否已实际取得无证厂房，井广军称其已经将该诉争厂房作为仓库使用，并放入了其个人物品。但该厂房在被查封时，井广军并未基于其享有该不动产的所有权对法院的查封行为提出异议，现评估拍卖程序已经结束，井广军亦未基于其享有该不动产所有权排斥法院的执行行为，故对于井广军该项陈述的真实性，本院不予确认。而证人证言证明井广军已实际取得诉争不动产均属传来证据，不能单独作为定案依据。因此，井广军在法院对该诉争厂房进行强制执行措施之前并未取得所有权，加之以车间抵账协议亦属无效，对于井广军的全部诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告井广军的全部诉讼请求。案件受理费14700元，由原告井广军承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为上诉人井广军是否享有足以排除强制执行措施的民事权益。对此，本院分析认为，首先，被上诉人天恒担保对津南区小站镇工业四号路2号房屋及土地使用权依法设立抵押权，并于2014年4月22日办理了抵押权登记手续。上诉人井广军虽主张其通过以物抵债的形式取得原审第三人巨龙轮胎享有的3212.2平方米证外建筑物所有权，但其亦认可该证外建筑物系附着于被上诉人享有抵押权的土地之上，根据《物权法》的相关规定，诉争证外建筑物应视为连同土地使用权一并抵押给被上诉人天恒担保。其次，上诉人井广军主张其与原审第三人签订书面《以车间抵债协议书》的时间为2014年9月5日，该时间点晚于被上诉人设立抵押权的时间，因被上诉人的抵押权进行了登记，具有公示效力，故即使上诉人与原审第三人确实存在以物抵债的行为，该行为亦侵害了抵押权人的利益，一审判决据此认定该《以车间抵债协议书》无效，并未不当。再次，上诉人井广军虽主张其已实际占有使用诉争证外建筑物，但在该标的物被人民法院查封、评估、拍卖期间，上诉人均未以任何形式主张权利，至评估拍卖程序结束后，方才提出执行异议。综合考虑上述因素，上诉人井广军主张的民事权益尚不足以排除对诉争标的物的强制执行措施，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人井广军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
代理审判员 李 敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 韩 鹏