江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜中刑二终字第106号
原公诉机关江西省宜丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟新平，男，汉族，1973年12月13日出生于江西省宜丰县，大学本科，住宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月30日被宜丰县公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于宜丰县看守所。
辩护人钟建平，男，汉族，1967年11月9日生，系上诉人钟新平胞兄，住宜丰县。
江西省宜丰县人民法院审理江西省宜丰县人民检察院指控原审被告人钟新平犯诈骗罪一案，于2015年9月29日作出（2015）宜刑初字第47号刑事判决。宣判后，原审被告人钟新平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人（原审被告人）钟新平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年至2012年，被告人钟新平以房产中介公司或承包工程修路需要资金周转等名义骗得周某成、罗某来等10人现金共计480150元。在本院审理期间，被告人退回受害人赃款310075元，并获得了受害人的谅解。具体如下：
1、2010年10月，被告人钟新平以房地产中介公司需要资金周转为由，并承诺月息2分，借得邹某红100000元。未归还本金，支付利息36000元。所借的100000元中50000元给了王峰林，剩余50000用于支付他人本息和自己日常开销。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平的供述：2008年开办的“鑫君地产中介”公司需要资金周转和在棠浦、高安修路需要资金为由向黄某等多人借钱，（否认借了王峰林的钱）借的钱除用于公司资金周转，在棠浦、高安修路投入100000元，拆东墙补西墙还利还本金400000元左右外，其余的钱买了一辆30000元的车子，剩余的被其自己打麻将、请客吃饭等用掉。至2012年底因无力偿还高额利息和本金，其到广州躲债。“鑫君地产中介”公司2008年2009年年盈利100000左右，之后基本保本。投入棠浦、高安修路实际投入100000元左右。
2010年下半年其向邹某红借款100000元，其中50000元王峰林用了，其拿的50000元用于公司周转，后自己开销用掉了，月息2分，支付了36000元利息，本金未还。
（2）受害人邹某红陈述证实：2010年10月份，钟新平以经营房产中介公司需要资金周转为由向其借款100000元，约定月息2分，借期三个月，其通过银行将钱转给王峰林，王峰林再转给钟新平，三个月到期后钟新平续借，支付了36000元的利息，本金未还。2012年12月9日钟新平因没钱还本金就重新开具了借条，并把10000元利息算进借条中，借条金额为110000元。
（3）借条证实:钟新平于2012年12月9日借邹某红100000元。
2、2011年2月1日和2011年12月4日，被告人钟新平分别以在高安修路和公司需要资金周转为由，并承诺月息2分，先后借得受害人周某成40000万元。已支付利息8400元，本金未归还。所借40000元均用于自己的日常开销。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平供述：2009年其以公司资金周转为由向周某成借款30000元，用于公司周转，本金30000元已还；2010年以公司资金周转为由借30000元，用于自己开销；2011年向周某成借款10000元用于自己开销。共计支付利息3万元左右。
（2）受害人周某成陈述证实：2009年5月5日钟新平以要资金做二手房买卖为由向其借款3万元，月息3分，后支付了22800元利息，2012年7月还清了30000元本金。2011年1月钟新平以在高安修路需要资金周转为由向其借款30000元，借期6个月，支付了6000元利息。2011年12月4日以需要资金周转为由向其借款10000元，2分利息，支付了2400元利息，本金未还。
（3）借条证实:钟新平于2011年2月1日、2011年12月4日分别借周某成30000元和10000元。
3、2011年6月，被告人钟新平以棠浦修路为由，借得受害人彭某20000元，未归还本金。所借2万元用于自己日常开销。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平供述：2011年彭某向县劳动就业局贷款40000元，借了2万元给钟新平用，用于日常开销。
（2）受害人彭某陈述证实：2011年6月份钟新平以在棠浦修路需要资金为由向其借款20000元，约定期限为2年，没有借条，未还。
4、2011年12月11日和2012年2月21日，被告人钟新平以房产中介公司需要资金周转为由，并承诺月息2分，先后借得受害人罗某来80000元和70000元，共计150000元。已归还本金65000元，支付利息12600元。所借150000元均用于支付他人的本息。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平以公司资金周转为名于2011年底向罗某来借款80000元，2012年上半年向罗某来借款70000元，月息2分，用于还本付息和自己开销。还了罗某来65000元本金和10000元利息。
（2）受害人罗某来陈述证实：2011年12月11日、2012年2月21日钟新平以做二手房生意需要资金周转为由分别向其借款80000元和70000元，月息两分，后其多次催促钟新平还钱，钟新平还了12600元和本金65000元，至钟新平外逃还有本金85000元和利息20000元未还。2012年2月21日和钟新平在一起时钟新平说做生意没有资金周转，罗某来就借给他70000元。
（3）借条证实:钟新平于2011年12月11日、2012年2月21日分别借罗某来80000元和70000元。
5、2011年10月，被告人钟新平以房产中介公司需要资金周转为由，并承诺月息2分，先后借得潘某50000元和30000元，共计80000元。未归还本金，已支付利息6400元，所借80000元均用于支付他人本息。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平供述：以公司资金周转为名于2011年10月向潘某借款50000元，没多久又向潘某借款30000元，月息2分，用于支付别人的利息，支付了潘某5000元-6000元利息，本金未还。
（2）受害人潘某陈述证实：2011年10月18日、10月25日钟新平以二手房中介公司需要资金周转为由分别向其借款50000元和30000元，月息2分，钟新平支付了其6400元利息，其余本息未支付。
（3）借条证实:钟新平于2011年10月25日、2011年10月18日分别借潘某30000元和50000元。
6、2011年底和2012年3月份，被告人钟新平以修路、买地为名，并承诺月息2分，先后两次借得胡某50000元，共计100000元。已归还本金30000元，支付利息24000元。所借的100000元用于支付他人本息。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平供述：2010年以棠浦修路的名义向胡某借款50000元，用于棠浦修路，2012年胡某打电话问其是否要钱，其就借了胡某50000元，用于还本付息，月息约定2分，还了30000元本金和24000元利息。
（2）受害人胡某陈述证实：2010年底或2011年初，钟新平以经营房产中介公司需要资金和投标修高速需要资金为由向其借款50000元，承诺借期3个月，月息一分五至两分；2012年3月1日钟新平以要到棠浦、新庄买地为由向其借款50000元，借期至2012年10月份，月息2分。2012年10月分还了其30000元本金，期间共支付了24000元利息。其余本金和利息未支付。
（3）借条证实:钟新平于2012年6月1日、2012年10月12日分别借胡某50000元和20000元。
7、2012年5月钟新平以搞房地产为由，并承诺月息1.5分，借得刘某1生50000元，已归还本金40000元，支付利息2750元。所借款用于支付他人的本息。
另查明：2011年底被告人钟新平以筹集100000元搞房地产为由，以刘某1生名义、由刘某2、巢某担保，向邮政储蓄银行宜丰支行贷款100000元。该100000元由被告人钟新平实际使用，支付了47106.37元本金和利息后一直未付。2014年8月25日邮政储蓄银行宜丰支行向本院起诉要求刘某1生、刘某2、巢某归还借款本息70000余元，刘某2、巢某于2014年9月28日代刘某1生归还本息70000元。2014年11月6日原告刘某2、巢某向本院起诉要求被告人刘某1生归还代还的借款本息70000元，本院于2014年12月26日作出（2014）宜民一初字第328号民事判决，判决被告刘某1生于判决生效后十日内给付刘某2、巢某70000元，该判决生效后刘某1生没有给付，刘某2、巢某向本院申请执行。被执行人刘某1生至今未给付该70000元。本案在审理中，被告人钟新平家属将70000元交到了本院，代刘某1生履行了给付义务。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平供述：2012年5月其借用刘某1生的户籍信息向邮政银行贷款100000元，支付了40000元的还贷后其就外逃了。2012年5月刘某1生的朋友有钱问其是否要用，利息较低，其就通过刘某1生借了50000元，约定利息1.5分，其出具了50000元的欠条给刘某1生。其还了10000元本金给刘某1生朋友，帮刘某1生还了30000多元的欠款，支付了2750元利息。
（2）受害人刘某1生陈述证实：2011年钟新平以经营房产中介公司需要资金为由，借用其的户籍资料向宜丰县邮政储蓄银行贷款10万元，钟新平还了银行4万多，其帮钟新平还银行利息4000元，法院判决其偿还银行7万本金和利息。2012年5月钟新平以公司需要资金周转为由通过其向其同学赵海珍借款50000元，其向赵海珍打借条，钟新平向其打借条，月息1.5分，钟新平还了10000元本金和支付了2750元利息。2013年钟新平老婆帮其还了一笔30000元欠款。其帮钟新平还了赵海珍23000元本金和3000元利息。
（3）（2014）宜民一初字第328号民事判决书证实2014年8月25日邮政储蓄银行宜丰支行向宜丰县人民法院起诉要求刘某1生和担保人刘某2、巢某归还借款本息70000余元，刘某2、巢某于2014年9月28日代刘某1生归还本息70000元。2014年11月6日原告刘卫国、巢震林向宜丰县人民法院起诉要求被告人刘某1生归还代还的借款本息70000元，本院于2014年12月26日作出（2014）宜民一初字第328号民事判决，判决被告刘某1生于判决生效后十日内给付刘某2、巢某70000元。
（4）借条证实:钟新平于2012年5月12日借刘某1生50000元。
（5）标的款收据证实钟新平亲属于2015年8月25日向本院交纳了70000元执行标的款。
（6）证明证实申请执行人刘某2、巢某于2015年4月13日向本院申请执行，刘某1生一直未履行给付义务。
8、2012年9月，被告人钟新平以做要倒卖一套二手房差60000元为由，借得受害人黄某60000元，已归还本金30000元，剩余本金未归还。所借60000元均用于支付他人的本息。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平其以公司资金周转名义于2012年8、9月份向黄某借款60000元，还了30000元本金。用于还彭光明利息30000元和胡某本金30000元。
（2）受害人黄某陈述证实：2012年9月份钟新平以要倒卖一套二手房，差60000元钱为由向其借款60000元，约定期限为一个月，打了借条。后还了其30000元。剩余30000元未还。
（3）借条证实:钟新平于2012年11月14日借黄某60000元。
9、2012年4月，被告人钟新平以集资建房为名，借得受害人龚某战60000元，未归还本金，支付利息2700元。所借60000元均用于支付他人本息和自己日常开销。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平供述：2012年上半年向龚某战借款60000元，没有谈利息，直接借钱，没有以什么名义，本金未还。
（2）受害人龚某战陈述证实：2012年4月份钟新平以有地方搞集资建房，其想筹钱盘几套房子转卖出去赚钱，手头紧张需要资金为由向其借款60000元，支付了2700元银行利息，其余未还。
10、2012年7月7日和7月19日，被告人钟新平以房产中介公司需要资金周转为由，并承诺月息2分，先后借得受害人刘某330000元和50000元，共计80000元。未归还本金，已支付利息2000元。所借80000元均用于支付他人利息。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人钟新平供述：2012年7月份其以公司办理转贷业务分别向刘某3借款30000元和50000元，月息2分，用于还本付息和自己开销，支付了4800元利息，本金未还。
（2）受害人刘某3陈述证实：2012年7月7日钟新平以其经营的房地产中介公司需要资金周转为由，年前一定归还向其借款30000元，2012年7月19日钟新平以同样的理由向其借款50000元，出具了借条，按季付息。后钟新平一直没有归还本金及支付利息。2014年3月4日钟新平母亲还了2000元给其。
（3）借条证实:钟新平于2012年7月7日、7月19日分别借刘某350000元和30000元。
另有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人谢某的证词证实：钟新平2008年10月8日开始经营“鑫君”房产中介公司，2010年9月7日其技术入股占30%，2012年钟新平因外债严重没有支付其工资及分红就于2013年1月15日将公司转让给其（虚签转让协议，实际没有什么资产，也没有转让费）。该公司2008年10月至2010年底，每年有200000元至300000元的利润，2011年至2012年盈利略有下降，两年盈利200000元左右。钟新平平时招待朋友开支比较大，2012年经常打麻将。
2、受案登记表证实罗某来等9人报案为本案案件来源。
3、钟新平财产账户查询清单、证实：钟新平财产情况，没有转移资产情况，现其账户财产余额。
4、钟新平人口信息、及宜丰县公安局新昌派出所证明证实：钟新平具有完全刑事责任能力，无违法犯罪记录。
5、（2011）宜民一初字第59号判决书、证实：钟新平在办理二手房业务中被龙某勤欺诈为其垫付十一万余元的事实。
6、还款协议、收条、谅解书证实：被告人退回受害人赃款310075元，并获得了十位受害人的谅解。
原审法院认为：被告人钟新平以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人钟新平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。
上诉人钟某上诉提出：其行为只是民事欺诈而非刑事诈骗，一审判决认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审法院予以改判，对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人钟某的辩护人提出：一审判决量刑过重，应予以从轻处罚，判处缓刑。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据基本一致。原审判决采信的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经原审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人钟新平的的家属代为退赔了8个被害人共计185075元，被害人请求二审对钟新平免于刑事处罚或减轻处罚适用缓刑。上述事实有被害人出具的收条、请求书证实，检察机关亦没有异议。
本院认为：上诉人钟新平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人钟新平提出其行为只是民事欺诈而非刑事诈骗的意见，经查，钟新平隐瞒其无力还债的财务状况，虚构借款用途骗取他人借款，具有非法占有的目的，构成诈骗罪，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人钟新平及其辩护人提出请求二审对钟新平从轻处罚，判处缓刑的意见，经查，钟新平所得赃款已全部退赔，取得了十位被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚，对其该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜丰县人民法院（2015）宜刑初字第47号刑事判决的量刑部分；
二、上诉人钟新平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志龙
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年一月二十一日
代书 记员 黄 鑫