重庆市第四中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）渝04民终791号
上诉人（原审原告）：罗来青农村承包经营户。
诉讼代表人：罗来青，女，汉族，1969年9月7日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：黄光明，秀山县中和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨正进农村承包经营户。
诉讼代表人：杨正进，男，土家族，1944年4月24日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：蒲相屹，重庆群峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秀山土家族苗族自治县官庄镇塘店村糯米坪组。
负责人：万桂英，该组组长。
上诉人罗来青农村承包经营户因与被上诉人杨正进农村承包经营户、秀山土家族苗族自治县官庄镇塘店村糯米坪组（以下简单称糯米坪组）农村土地承包经营合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初2675号民事裁定书。向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
罗来青农村承包经营户上诉请求：一、撤销一审裁定；二、确认糯米坪组发包给杨正进农村承包经营户编号为CQ370607050XXX《农村承包经营权证书》中登记的“地块棕树湾，田面积为1亩”和“地块棕树湾，土面积为0.8亩”的行为无效；2.判决杨正进农村承包经营户将登记在编号为CQ370607050XXX《农村承包经营权证书》中的“地块棕树湾，田面积为1亩”和“地块棕树湾，土面积为0.8亩”的承包土地返还给罗来青农村承包经营户。事实和理由：一、原裁定查明的事实与客观事实不符，且查明的事实没有证据。一是，罗时早是1996年才去世的，杨正进农户怎么可能从1994年起就开始耕种罗时早农村承包经营户位于“棕树湾”的土地？二是，如果“棕树湾”的土地在1994年集体就已经分给了杨正进农村承包经营户耕种，为何罗时早农村承包经营户1998年的第二轮承包土地证书中还登记得有棕树湾的承包土地地块？三是，杨正进农村承包经营户从1994年起缴纳农业税至2005年没有证据；四是，一审查明1998年第二轮土地承包时，秀山县肖塘乡团结村一组将原罗时早户的小地名“棕树湾”的田土分给杨正进农村承包经营户耕种的事实，没有事实和法律依据；五是，2010年秀山县人民政府的向杨正进农村承包经营户颁发了“棕树湾”处土地的承包经营权证书缺乏事实和法律根据；六是，秀山县人民政府给杨正进农村承包经营户的“棕树湾”承包土地的经营权证书不是对杨正进农村承包经营户位于“棕树湾”承包土地经营权的确认行为；二、原裁定认定事实错误，作出的裁定与适用法律依据相矛盾。1.罗来青父母去世后，罗来青作为原罗时早承包经营户的家庭成员，依法具有罗时早承包经营户的原告诉讼代表人的原告主体资格；原审法院以“罗来青未实际取得承包经营权，不是承包方”为由和以“本案不属于人民法院管辖，不具有可诉性”为由，而裁定驳回上诉人的起诉，没有法律依据；即使罗来青不具有原告诉讼代表人的诉讼主体资格，本案也应该属于人民法院管辖的范畴；2.根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条等法律规定，在本案中，罗来青“以农村土地承包经营户诉讼代表人”的名义和身份提起诉讼，请求确认发包方（糯米坪组）和第三人（杨正进农村承包经营户）签订的位于“棕树湾”的承包合同无效，返还承包地的诉讼请求于法有据，符合法律规定，应当得到法院的支持。然而，一审法院以“罗来青未实际取得承包土地经营权”为由，继而裁定驳回上诉人罗来青农村承包经营户的起诉没有法律依据。
被上诉人杨正进户辩称，1.一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；2.一审法院将本案裁定驳回起诉，其具体的理由是正确的。表现在罗来青户是否享有原告诉讼主体资格关键在于该户在1998年第二轮土地承包中是否取得了本案争议土地承包经营权，即是说，上诉方如果在第二轮土地承包时，发包方将争议土地发包给了上诉方，那么上诉方是具有主体的。本案中上诉方没有取得该承包地，第一轮和第二轮土地承包各是一轮，不是一种延续，也就是说1998年是一个时间节点。上诉方在一审时向法院提供的证据是罗时早承包户的经营证书，填发时间是1998年，而此时罗时早已经去世了；第一轮罗时早户承包的土地在第二轮承包时其土地一部分已经是发包方发给了杨正进户，罗时早户之前是四五人的承包地，但是在第二轮承包一部分拿给了杨正进户，另一部分拿给了其他户；综上，本案是虚拟的户头，罗来青户是不存在的。
被上诉人糯米坪组无答辩意见。
罗来青农村承包经营户在一审中提出如下诉讼请求：1.确认糯米坪组发包给杨正进农村承包经营户编号为CQ370607050XXX《农村承包经营权证书》中登记的“地块棕树湾，田面积为1亩”和“地块棕树湾，土面积为0.8亩”的行为无效；2.判决杨正进农村承包经营户将登记在编号为CQ370607050XXX《农村承包经营权证书》中的“地块棕树湾，田面积为1亩”和“地块棕树湾，土面积为0.8亩”的承包土地返还给罗来青农村承包经营户。
一审法院经审理查明：1981年土地下户时，以罗时早为农户代表人的农村土地承包经营户在秀山县肖塘乡团结村一组（现官庄镇塘店村糯米组）承包了小地名为“棕树湾”的田土，当时承包经营权共有人为罗时早及其妻杨正均、其女罗华云、罗来青。1989年，罗华云与秀山县溪口镇白粉墙村罗桑林组刘永现结婚，婚后户口未迁入溪口镇，在溪口镇无承包地。1990年，罗来青与溪口镇中和村陈长学结婚，婚后居住在中和村，于1995年离婚。2006年，罗来青与肖塘乡团结村一组侯绍贵结婚，婚后居住在糯米坪组至今。杨正均、罗时早分别于1993年、1996年去世后，“棕树湾”的田土一直由杨正进农村承包经营户耕种，并从1994年起缴纳农业税至2005年。1998年第二轮土地承包时，秀山县肖塘乡团结村一组（现官庄镇塘店村糯米组）将原罗时早户承包的小地名为“棕树湾”的田土分给杨正进农村承包经营户耕种。2010年，秀山县人民政府向杨正进农村承包经营户颁发承包经营权证书，确认该户取得“棕树湾”田土的承包经营权。2015年12月，因秀山县国土局征用“棕树湾”的土地，双方发生争议。
一审法院认为，首先，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。虽然根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条、第四条规定，农村土地承包纠纷包括订立农村土地承包合同纠纷，对该纠纷不愿、不能达成和解或调解协议时，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。但此处订立土地承包合同纠纷，应指双方已订立合同，只是对合同的内容或效力存在争议；或者一方认为在订立合同的过程中受到欺诈、胁迫，要求变更或解除合同而产生的纠纷；或者一方认为对方在缔约过程中存在有违诚实信用原则而产生的纠纷等，而不包括集体经济组织成员或自认为具有成员资格的当事人并未实际取得土地承包经营权，要求法院确定其承包经营权的情形。其次，虽然《中华人民共和国农村土地承包法》规定集体经济组织成员享有“平等的承包土地的权利”，但《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，故成员资格的权益在土地承包合同生效时才演变为实在的权利，在未取得之前，还不具有民事纠纷的可诉性。再次，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。结合该解释第六条和《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条之规定，解释第六条调整的是承包期内，发包方违法收回、调整承包地的权利救济。且从该条关于“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”的表述看，权利主体应当是“承包方”，即已实际取得承包经营权者。最后，关于本案原告是否实际取得承包经营权的问题。从第一轮土地承包与第二轮土地承包之间经营期限的差异、两轮土地承包范围可能存在的不同以及第二轮土地承包需另行签订承包合同来看，第二轮土地承包与第一轮土地承包并不同属于一个承包期，第二轮土地承包为一个新的承包期。第一轮承包期限届满后，承包合同终止，是否由其继续承包需与集体经济组织另行订立承包合同来确定。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故承包经营权的取得与否不以取得农村土地承包经营权证为生效要件，不能仅将土地承包经营权证作为确权的唯一依据，还应结合土地承包合同和实际耕种情况予以确定。在第一轮土地承包到期后，第二轮土地承包时，原告既未取得承包经营权证，也未与发包方另行签订承包合同，也未实际耕种争议地，并未实际取得承包经营权，罗来青农村土地承包经营户事实上并不存在。综上，原告尚未实际取得承包经营权，不属于人民法院管辖范围，不具有可诉性，可依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，向有关行政主管部门申请解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回罗来青农村土地承包经营户的起诉。案件受理费80元，予以退回。
本院二审审理查明：1981年土地下户时，以罗时早为农户代表人的农村承包经营户在秀山县肖塘乡团结村一组（现官庄镇塘店村糯米组）承包了小地名为“棕树湾”的田土，当时承包经营权共有人为罗时早及其妻杨正均、其女罗华云、罗来青。1989年，罗华云与秀山县溪口镇白粉墙村罗桑林组刘永现结婚，婚后户口未迁入溪口镇，在溪口镇无承包地。1990年，罗来青与溪口镇中和村陈长学结婚，婚后居住在中和村，于1995年离婚。2006年，罗来青与肖塘乡团结村一组侯绍贵结婚，婚后居住在糯米坪组至今。杨正均、罗时早分别于1993年、1996年去世后。1998年第二轮土地承包时，秀山县肖塘乡团结村一组（现官庄镇塘店村糯米组）将原罗时早户承包的小地名为“棕树湾”的田土分给杨正进农村承包经营户耕种。2010年，秀山县人民政府向杨正进农村承包经营户颁发承包经营权证书，确认该户取得“棕树湾”田土的承包经营权。2017年8月27日，罗华云、罗来青共同推荐罗来青作为原罗时早农户的诉讼代表人。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、本案原告主体是否适格；二、本案是否属于人民法院管辖范围。现逐一分析评述如下：
关于焦点一。对于原告主体资格问题。原农村承包经营户的户主死亡后，其户内其他成员可以推荐其中一人作为诉讼代表人并以新的诉讼代表人名字命名该农户后作为原告主张相应的权利。本案中，罗来青原系罗时早农村承包经营户的户内成员，户主罗时早死亡后，其户内其他成员推荐罗来青作为诉讼代表人并以罗来青的名字重新命名为农户提起诉讼，其诉讼主体是适格的。
关于焦点二。首先本案罗来青农村承包经营户基于户内成员罗来青、罗华云原系罗时早农村承包经营户的户内成员，其在第一轮农村土地承包期内取得了争议之地的承包经营权，而该争议之地的承包经营权在第二轮农村土地承包期内被杨正进农村承包经营户填入了承包经营权证并实际管控该地而提起的确认编号为CQ370607050XXX《农村承包经营权证书》中登记的“地块棕树湾，田面积为1亩”和“地块棕树湾，土面积为0.8亩”的行为无效并返还土地的诉讼。从其诉讼请求本身来看，其请求的是对其享有的“地块棕树湾，田面积为1亩”和“地块棕树湾，土面积为0.8亩”的承包地的承包经营权的物权保护，而非其基于集体经济组织成员资格向集体经济组织提起的要求发包土地的诉求。因此，本案的纠纷性质不属于承包土地取得纠纷而是土地承包经营合同纠纷，应当属于人民法院受案范围。一审法院认定本案不属于人民法院受案范围不当，本院予以纠正。
综上，一审法院认定主要事实清楚，但因当事人举示了新的证据，导致适用法律部分不当，应当予以纠正。上诉人罗来青农村承包经营户的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初2675号民事裁定；
二、本案指令秀山土家族苗族自治县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 彭松涛
二〇一七年八月二十八日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林