江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第113号
上诉人（原审被告）甘雪发。
委托代理人甘庚萍，系甘雪发之女。
委托代理人曾庆池，江西一纯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄水清。
委托代理人阳金明，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）易新兵。
上诉人甘雪发因与被上诉人黄水清等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘雪发及其委托代理人甘庚萍、曾庆池，被上诉人黄水清及其委托代理人阳金明，被上诉人易新兵，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年10月25日、10月26日，甘雪发经营的萍乡王者陶瓷经营部的员工与易新兵协商，要其叫人搬卸石材。10月26日，易新兵叫了黄水清等六人来搬卸石材。双方协商搬卸石材的报酬为260元。在搬卸过程中，黄水清、易新兵等三人负责扶住石材，另四人负责一块一块搬运。在搬运第二块石材的过程中，黄水清等三人扶着的石材倒下，将黄水清砸伤。经萍乡市第二人民医院住院治疗66天后，于2012年12月31日出院，花费医药费69750.44元，出院医嘱为2个月复查1次X线片，视X线片骨折愈合情况决定何时负重。2013年2月26日，黄水清在萍乡市第二人民医院随诊，花费医药费170元。2013年4月9日，因右胫骨骨折外固定术后并感染，经萍乡市中医院住院治疗7天至2013年4月16日，花费医药费2159.83元，出院医嘱为加强换药，定期复查X线片、随诊。后黄水清于2013年4月2日、4月16日到萍乡市中医院随诊，花费医药费579.94元。2013年9月26日，经江西萍乡司法鉴定中心鉴定，黄水清构成伤残八级，后期治疗费用为10000元、误工时间为160天。另查明，黄水清系农业家庭户口，自2011年6月5日起租住在江西萍乡经济开发区鹅湖管理处杨梅塘60号1楼，从事搬运工作，其母巫志云于1954年7月22日生，其子黄琪于2002年12月3日。黄水清受伤后，甘雪发支付了20000元医药费。
原审判决认为，黄水清受雇为甘雪发经营的萍乡王者陶瓷经营部搬卸石材时受伤致残，依法有权要求作为雇主的甘雪发承担相应的法律责任。黄水清要求甘雪发承担赔偿责任的要求，予以支持。甘雪发关于其将搬卸石材的工作承包给易新兵的答辩意见。经庭审查明，易新兵的工作性质是搬运工，甘雪发的员工叫易新兵叫人搬运石材，易新兵叫来黄水清等人，双方谈妥报酬后，黄水清等人自带工具搬卸石材，参与平均分配劳动报酬，其与黄水清的关系应为工友，而非雇佣关系。甘雪发叫黄水清等人在指定地点从事指定工作并支付相应报酬，其与黄水清之间的关系为雇佣关系。故甘雪发的答辩意见，不予采信。甘雪发未给黄水清提供安全的工作环境，以保证其不受到伤害，应对其伤情负主要责任。黄水清作为成年人，在搬卸石材过程中对自身安全未尽足够的注意义务，对自身伤害承担次要责任。至于责任比例，根据案情，以黄水清承担40%、甘雪发承担60%为妥。甘雪发关于黄水清的损失应由其他责任人一并承担的意见，因黄水清在提供劳务过程中受伤致残，有权依法向接受劳务一方主张权利，若甘雪发认为黄水清的损失与他人有关，可在赔偿后向第三人追偿，故在本案中不予处理，对该意见不予采信。
关于黄水清的损失计算。从证据看，黄水清虽系农村户口，但自2011年6月起便居住在开发区鹅湖管理处杨梅塘，从事搬运工作，故按城镇居民标准计算残疾赔偿金。关于医药费，黄水清提供的票据均系原件，并未显示已从农村医保中报销，甘雪发亦未举证证明，故对该意见不予采纳。关于被扶养人生活费，黄水清未举证证明其母已丧失劳动能力又无其他生活来源，故只计算其子八年被扶养人生活费。关于误工费，黄水清系搬运工，未举证证明其近三年的平均收入，参照2012年度相同或相近行业居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资31141元计算。关于鉴定费，因未举证，不予支持。综述，对黄水清的损失，认定如下：1、医疗费52660.21元（51910.27元＋579.94元＋170元）；2、误工费13840.44元（31141元／年÷12月／年÷30天／月×160天）；3、护理费6314.70元（31141元／年÷12月／年÷30天／月×73天）；4、住院伙食补助费2190元（30元／天×73天）；5、营养费730元（10元／天×73天）；6、残疾赔偿金119160元（19860元／年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金15000元；8、交通费700元；9、被扶养人生活费5592元（4660元／年×8年×30%÷2）；10、后期医药费10000元，以上共计226187.35元。其中甘雪发承担135712.41元（226187.35元×60%），余款由黄水清自行承担。由于甘雪发已支付20000元，黄水清起诉的医药费扣除了20000元，故甘雪发承担的135712.41元中可扣除8000元（20000元×40%）。品除后，甘雪发实际应赔偿黄水清127712.41元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条至第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、甘雪发于判决生效后10日内赔偿黄水清损失226187.35元的60%即135712.41元，品除已支付的8000元，实际应赔偿127712.41元；二、驳回黄水清其他诉讼请求。本案诉讼费5530元，由甘雪发承担2530元，由黄水清负担3000元。
一审判决宣判后，上诉人甘雪发不服，向本院提起上诉。
上诉人甘雪发上诉称，原审判决认定易新兵与黄水清的关系为工友而非雇佣关系是错误的，认定上诉人与黄水清之间的关系为雇佣关系是错误的。黄水清系农村居民，原审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金的证据不足，易新兵不承担赔偿责任显失公平、公正。请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人黄水清辩称，我与易新兵是同村的，一起进城务工多年，不管是谁有活，都会叫上几个工友一起做，同工同酬，不存在支配关系。虽是农村居民，但在城镇居住一年以上，靠帮人搬运或做零工维持生计，符合法律规定的城镇居民标准。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人易新兵辩称，我们一起卸货，是同工同酬，我有什么事叫黄水清，黄水清有什么事叫我，一起挣钱一起分。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，并经双方当事人确认，归纳本案争议焦点为：1、当事人之间法律关系的性质；2、易新兵是否要承担责任；3、残疾赔偿金的计算标准。
在二审指定的举证期限内，上诉人甘雪发提供了洪山派出所的证明，证实现在黄水清并未居住在出租屋里；另提供租房协议一份并申请对租房协议的笔迹及时间进行鉴定。
经质证，黄水清认为租房协议是其一审提供的，其确实在那里居住，法院可以去调查。对派出所的证明的真实性无异议，但认为派出所不了解情况，真正了解情况的是管理处，管理处到实地了解了情况并提供了证明。易新兵认为黄水清出事前后一直居住在那里。
本院认为，鉴于黄水清对洪山派出所的证明的真实性无异议，予以采纳。关于甘雪发提出的鉴定申请，由于其未在一审法院指定的举证期限内提出，不予准许。
在二审指定的举证期限内，被上诉人黄水清、易新兵未提供新的证据。
各方当事人仍以向原审法院提交的证据证明自己的主张并坚持原审中对其他证据的质证意见。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理补充查明，关于黄水清的经常居住地，其向一审法院提供了租房协议、调查笔录及鹅湖管理处的证明予以证实。洪山派出所于2014年4月16日证实，黄水清目前未在开发区鹅湖管理处杨梅塘60号居住。
其他事实与原审判决认定的事实相同，本院予以认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于当事人之间法律关系的性质，可从五个方面来考量雇佣关系与承揽关系的法律特征的区别：（一）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（二）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（三）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（四）是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；（五）当事人所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应认定为承揽。本案中，甘雪发以260元的报酬将搬运石材的劳务承包给易新兵等人，在搬运过程中，甘雪发对搬运人数、时间、方式等均不限制，而易新兵等人自带工具或设备、一次性提供劳动成果并一次性结算劳动报酬，其提供的劳务亦不构成甘雪发生产经营活动的组成部分（经营范围），该法律关系性质符合承揽关系的法律特征，故双方之间应认定为承揽关系。黄水清与易新兵等人之间同工同酬，根据各自分工共同卸货，彼此之间不存在控制、支配和从属关系，该法律关系性质应为平等的工友关系。
关于各方当事人的责任。虽然现行法律对石材的搬运并无资质要求，但考虑到涉案石材自身的重量问题，甘雪发选用人工搬运的方式卸货欠妥，主观上存在一定过失，对黄水清的损害结果应承担相应的赔偿责任。黄水清在搬运石材过程中，未注意自身安全，主观上存在重大过失，对损害的发生应承担主要责任。易新兵在搬运过程中，不存在侵权行为，对黄水清的损害结果不承担赔偿责任。根据双方的过错程度，结合本案的具体情况，以甘雪发承担40%的赔偿责任、黄水清自行承担60%的责任为宜。
关于残疾赔偿金的计算标准。根据黄水清提供的证据，原审判决认定其经常居住地为城镇并按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。甘雪发在二审中提供洪山派出所的证明，不足以否认黄水清事发前在城镇居住的事实。
据此，黄水清的医药费等各项损失共计226187.35元，由甘雪发赔偿40%计90474.94元（226187.35×40%），剩余60%计135712.41元（226187.35×60%）自理。甘雪发垫付的20000元医药费，黄水清应承担12000元（20000元×60%），故甘雪发还应赔偿78474.94元（90474.94元－12000元）。
综上所述，甘雪发的部分上诉请求成立，予以支持。原审判决基本事实清楚，但认定法律关系的性质有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第455号民事判决第二项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第455号民事判决第一项；
三、甘雪发赔偿黄水清经济损失78474.94元。
上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
本案一审诉讼费5530元，二审诉讼费2530元，共计8060元，由甘雪发承担3224元，由黄水清承担4836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 曾东林
审 判 员 袁进平
二〇一四年九月十五日
代书记员 邓 寒
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