河北省保定市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀06刑终第489号
原公诉机关河北省曲阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘东东（曾用名刘亚东），男，1990年10月6日生于河北省保定市，汉族，中专文化，住保定市南市区。因犯寻衅滋事罪2014年12月4日被保定市北市区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2014年12月30日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪，于2009年4月1日被河北省曲阳县人民检察院批准逮捕，2011年11月27日到曲阳县公安局投案，同日被曲阳县公安局监视居住，因传唤不到案，2012年5月14日被曲阳县公安局上网追逃，2013年8月2日到曲阳县公安局投案，同日被监视居住，因传唤不到案，2014年1月26日被曲阳县公安局上网追逃，2014年12月30日被抓获，当日被曲阳县公安局刑事拘留，2015年2月5日被执行逮捕。
辩护人王立鹏，河北达公律师事务所律师。
河北省曲阳县人民法院审理曲阳县人民检察院指控原审被告人刘东东犯强奸罪一案，于2015年8月7日作出（2015）曲刑初字第74号刑事判决，被告人刘东东提起上诉，本院2015年11月16日作出（2015）保刑终字第455号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，于2016年7月12日作出（2015）曲刑初字231号刑事判决。原审被告人刘东东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月4日不公开开庭审理了本案，河北省保定市人民检察院指派检察员米利军出庭履行职务，原审被告人刘东东及其辩护人王立鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理认定，2009年2月22日上午，保定市代某（已判）约被告人刘东东及保定市樊某、王某（二人已判）来曲阳县找李亚伟玩，路上代某说曲阳有一个叫苏某的，谁看上了谁上。被告人刘东东及代某、王某在香辣虾饭馆将苏某灌醉，后代某让被告人刘东东及樊某、王某将苏某拉到旅馆。路上被告人刘东东、王某、樊某三人分发避孕套，刘东东开了房间，并将苏某挟持到恒鑫旅馆301房间，在该房间樊某将苏某强奸。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、被害人苏某陈述：苏某别名露露。2009年2月22日中午12点多，李亚伟打电话说请苏某吃饭，和李亚伟一起的有四个保定人，分别叫代某，刘东东，王某，樊某，在香辣虾饭店吃饭时，那四个保定人和李亚伟硬劝苏某白酒，刘东东硬让苏某替他喝了杯白酒，苏某喝晕。代某、刘东东、王某、李某1把苏某扶到黑色红旗轿车上，樊某已经在车上驾驶位置，李某1说上车照顾苏某，代某说不用了，有司机照顾。苏某坐后排中间位置，一边是王某，一边是刘东东，二人亲苏某，摸苏某胸部，苏某说别碰她，打了他们几下，因喝酒喝晕了，只记得头靠在王某身上睡着了。后来苏某觉得有人抻她，睁眼见王某、刘东东把她从车上扶下来，扶到恒鑫旅馆三楼一个房间，樊某也跟上来。进房间后有一段时间苏某什么也不记得，樊某强奸苏某时，苏某清醒了抓樊某，说再碰她就碰死、跳楼，并用头碰了电视机一下。樊某抽出腰带抽苏某，苏某喊救命，不知道王某和刘东东从哪儿跑了出来，苏某抱住王某说别让樊某打了，樊某把王某和刘东东推出屋外，插上门又用腰带抽苏某，把苏某摁倒在床上强奸了。代某敲门，樊某从窗户跳了下去，代某直接给苏某穿上背带短裤，苏某感觉有东西流在短裤上。后代某和李亚伟对苏某说把事私了，苏某假装同意，后报警。苏某从现场拿走樊某的腰带。
2、证人李某1（又名叶帆）证言：2009年2月22日中午李某1和苏某一起到香辣虾饭店吃饭，一起吃饭的几个小伙子有保定的，还有曲阳的，那几个小伙子灌苏某喝酒，苏某喝多后闹腾，保定一个小伙子说把她抬下去，后把苏某放到一辆黑色轿车上，司机在车上，李某1说在下面看着苏某，保定人说有司机看着，除司机、两个保定人和苏某外，其他人又上去吃饭。大约1小时后，下去没见那辆黑色轿车，保定人开车去找司机和苏某，后打电话说他们在西街恒鑫旅馆出事了。李某1来到旅馆，保定人说司机从三楼跳下来摔坏了，苏某说被那个司机强奸了。苏某穿的背带裤的背带断了，没穿丝袜和袜子，腿上、身上有被腰带打过的痕迹。
3、证人李某2证言：和李亚伟及他保定的朋友一起在香辣虾吃饭，接来一个叫露露的女的，露露又联系一个叫叶帆的女的，露露喝多了，被抬到黑色红旗轿车上，保定一个叫东东的，司机小勇，还有一个小伙子在车上陪露露。呆了一会儿，李某2和代某下来见车没了，代某又坐了一会儿就出去了，后李亚伟回来说司机小勇把腿蹲了，李某2等人来到恒鑫旅馆，见司机小勇在旅馆南边平房顶上，代某等人正往下弄他。露露短裤吊带开着，没穿丝袜和袜子，又哭又闹，说被司机小勇强奸了。代某和李亚伟想把事调解了，让露露别报警。
4、证人米某证言：米某和李亚伟、代某、露露等人一起吃的饭，露露喝多了，保定那个叫什么勇的司机和那个叫什么东的以及那个叫什么宝的把露露扶到黑色红旗轿车上，其他人继续吃饭。过了会儿不见他们上来，代某和李亚伟去找他们，米某也就走了。米某走到西街一个旅馆门口，碰到保定那个叫什么东的小伙子，他说那个叫什么勇的司机从旅馆三楼跳下来把腿摔断了。米某找到李某2、露露等人，露露折腾想寻死。
5、证人曹某证言：曹某经营恒鑫旅馆，女儿胡某寒假在旅馆帮忙。2009年2月22日下午三四点钟，有两个小伙子来找停在公路上黑色轿车的人，曹某让胡某领他俩上楼去找，不一会儿，听到“噗通”一声，见有个小伙子从三楼301房间卫生间窗子跳到南边平房顶上，一个小伙子把苏某从楼上扶下来。后曹某去打扫房间，见一条黑色丝裤袜、一双白袜子，丝裤袜中好像还有内裤，地上扔着个用过的避孕套。
6、证人胡某证言：2009年2月22日下午三点多钟，一个男的扶着一个女的，后边还跟着两个男的，说要开房间，胡某安排他们在三楼301房间。过了半小时左右，两个男的说要找人，其中一个保定口音，胡某领他们上去，见301房间的两个男的在房门外，另一男一女可能在屋内。胡某刚回到值班室，听见有人喊：这小子怎么跳楼了。301房间的女的叫苏某，跳楼的是301房间的男子。
7、证人崔某（李亚伟之母）证言：李亚伟在北京打工，不在家中，没法联系，家中没有李亚伟的照片。
8、现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片：现场位于曲阳县城内西街北端的“恒鑫”旅馆三楼301室，室内中部顶南墙为一张双人床，床上为中心现场。
9、提取笔录：侦查人员提取苏某背带短裤一条、樊某黑腰带一条、樊某血样一份。
10、辨认笔录：苏某辨认出樊某为强奸她的男子，王某、刘东东是用白酒将她灌醉并将她扶上“恒鑫旅馆”301房间的人，代某是将她灌醉的人；曹某辨认出樊某为跳下恒鑫旅馆的小伙子；胡某辨认出樊某为跳下恒鑫旅馆的小伙子，王某、刘东东是和苏某一起开301房间的三名男子中的两名；樊某辨认出抽打苏某的腰带。
11、中华人民共和国公安部物证检验报告：所检苏某背带短裤裆部布片上精斑来源于樊某的可能性大于99.999999%。
12、曲阳县公安局活体损伤检验分析意见书及照片：苏某右眼上、下睑可见红肿区，左大腿外侧可见9×8cm红肿区，其边缘可见15cm“U”形线，左大腿后侧可见6.5×4cm红肿区，右大腿内侧可见5×3cm红肿区，左膝外侧可见2×1cm红肿区，此种损伤为外力作用致伤。
13、保定市公安局南大园派出所证明：2013年8月9日4时许，刘东东将何刚打伤，经鉴定为轻伤；2008年5月19日，刘东东伙同他人将ＸＸ打伤，经鉴定为重伤。派出所分别于2011年、2013年收到曲阳县公安局对刘东东的监视居住决定书，多次到其户籍地查找该人，经查该人为人户分离，常年不在该地居住。
14、保定市公安局南市区分局刑侦大队三中队情况说明：2008年5月19日18时20分许，刘东东等人将ＸＸ、陈龙打伤，经法医鉴定ＸＸ为重伤，陈龙为轻微伤。经侦查，刘东东只参与殴打陈龙，未参与殴打ＸＸ。2009年1月12日将刘东东起诉至南市区检察院，南市区检察院审核后将刘东东退回补充侦查至今。
15、河北省保定市北市区人民法院（2014）北刑初字第258号刑事判决书：该判决书认定刘东东等人打伤何刚等人，刘东东犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年四个月。河北省保定市南市区人民法院（2010）南刑初字第011号刑事判决书：该判决书载明ＸＸ被殴打致重伤一案刘东东另案处理，多名同案犯已判。
16、曲阳县公安局恒州刑警队情况说明及抓获经过：2011年11月27日刘东东投案，同日被监视居住，因传唤不到案，2012年5月14日被上网追逃，2013年8月2日刘东东再次投案，同日被监视居住，因传唤不到案，2014年1月26日被上网追逃，2014年12月30日在保定市看守所将刘东东抓获。
17、户籍证明信证实被告人刘东东的身份情况。
18、被告人刘东东供述：2009年2月22日代某叫刘东东、王某、樊某一起到曲阳玩，中午一个叫露露的女的一起吃的饭，露露喝多了被扶到车上，樊某在驾驶位置，刘东东、王某、露露坐在后排，露露坐在刘东东、王某中间，露露在车上直吐，樊某拉着找旅馆，路上买了几个避孕套，后来把露露拉到一个旅馆，在旅馆三楼开了一房间，刘东东办理的入住手续，露露在房间又吐。樊某要强奸露露，露露喊“别碰我，救命”，樊某已脱了衣服，拿腰带在抽露露，樊某让刘东东、王某出去。后代某来旅馆，代某、刘东东、王某来到房间，露露下身没穿衣服，不见樊某，通过窗户往下看，樊某在一平房顶上坐着，腿摔折了。
以上证据，能够相互印证，予以认定。
公诉机关另提交了下列证据：
1、证人代某证言：2009年2月22日上午，代某、樊某、刘东东、王某来曲阳找李亚伟玩，路上代某说：“有个女的叫露露，让她陪咱们，你看上你搞”。吃饭时樊某喝了一杯白酒就去红旗轿车上睡觉了，代某说让露露替刘东东喝杯酒，刘东东让露露喝了杯白酒，露露喝了两三杯白酒晕了，代某让刘东东、王某把她扶到红旗轿车上休息。过了会儿，代某下去见车没了，和李亚伟找到一家旅馆门前发现了红旗轿车，在旅馆三楼楼道里见到刘东东和王某，代某敲开门，见露露光着下身，不见樊某，露露边哭边说樊某强奸了她，从卫生间跳下去了。代某给露露穿上背带短裤，从窗户看见樊某在下边一处平房顶上躺着。后让樊某三天内赔钱给露露。
2、证人樊某证言：2009年2月22日上午代某找到樊某，让樊某开车拉他一起去曲阳县玩，后樊某开着黑色红旗轿车拉着代某、刘东东、王某一起到曲阳县，在路上代某说：“曲阳有个叫露露的女的，长的挺漂亮，她还认识好多女的，让她再找几个，咱们谁看上了谁上（指发生性关系）”。到曲阳后，接来露露在香辣虾饭馆一起吃饭，吃饭时露露又叫来两个女的，樊某喝了一碗白酒去车里休息。大约二三十分钟后，不是王某就是刘东东敲开车窗玻璃说她们快喝多了，说完又上楼了。十多分钟后，代某下来对樊某说：“露露喝多了”，又说：“把她拉到旅馆去，等会儿咱俩谁先上（指发生性关系）”。樊某问：“那刘东东和王某呢”，代某说：他俩是我兄弟当然后上，要不我先上”。樊某说：“随便”。代某说：“那你先上吧”，又说“等会再说吧”。后代某、王某、刘东东等人把露露扶到车上，代某说把她拉到旅馆去。路上刘东东说把露露放到旅馆再去买避孕套，王某说现在去买安全点，后买了避孕套。去旅馆路上露露吐了，吐在车里和她衣服上。王某和刘东东把露露弄到旅馆三楼一个房间，樊某随后到房间，在房间露露又吐了，让她去卫生间冲澡她没去，脱光自己下身衣服，晕乎乎的躺在床上就不动了。樊某上去和露露发生性关系，露露醒了抓樊某，樊某搧了露露两巴掌，露露说再弄她就跳楼，并冲向窗户，樊某拽回露露，抽出腰带抽了露露几下，露露喊救命，王某、刘东东从卫生间出来，露露抱住王某说别让樊某打她了，樊某让王某和刘东东出去后插上门，把露露摁在床上和露露发生了性关系。樊某听见有人敲门，认为是警察，从卫生间窗户跳到外边一个平房顶上。后来代某给樊某打电话让樊某出钱给露露，把事摆平。
2009年2月24日证言
其开车与王某、刘东东一起将被害人拉到旅馆，东东把我和龙宝推到卫生间里，他将被害人摁在床上发生了性关系。
2009年2月26日证言
东东强奸时戴避孕套了，我见他强奸完后把带有精液的避孕套扔在地上了，东东第一个与被害人发生的性关系。
2009年2月28日证言
我们把被害人放在床上，她就晕乎乎躺在床上不动了，我、东东、龙宝在卫生间里商量谁先上（发生性关系）。我们商量好用“锤头、剪子、布”划拳决定谁先上，只划了几下，还未决出胜负，东东就冲出卫生间，先和被害人发生了性关系。
3、证人王某证言：代某组织王某等人到曲阳玩，路上代某说：“曲阳有个叫露露的女的，让她陪咱们，谁看了谁上（指发生性关系）”。在香辣虾饭馆吃饭，有露露和一个叫叶帆的女的，王某和代某、刘东东等人都劝露露喝酒，露露喝多了。王某、代某、刘东东把她扶到车上，叶帆说上车照顾，代某说有司机照顾别管了。樊某坐司机位置，露露在车后排座中间，王某和刘东东在她两边。拉露露去旅馆路上，刘东东说把她放旅馆后再去买避孕套，王某说先买上安全点，后买了避孕套。去旅馆路上露露吐在车里和她背带短裤及黑色丝袜上，把她扶到旅馆三楼房间后，她又吐了，让她去卫生间冲澡也没冲，她脱光自己下身衣服，晕乎乎的躺在床上不动了。樊某和露露发生性关系时，露露清醒了，用脚踹樊某，樊某搧了她脸几巴掌，露露跳下床喊要跳楼，并冲向窗户，樊某把她拽回来，抽出腰带抽露露，樊某打露露时把避孕套摘下来扔在地上，王某和刘东东冲出卫生间拉樊某，樊某把王某和刘东东推出门外，把门插上。代某来后敲开门，露露抱住代某哭，王某听见卫生间处“噗通”一声，到窗户边上看见樊某在一个平房顶上侧躺着，后把樊某从房上弄下来送医院。后来王某问樊某露露为什么哭，樊某说把她强奸了，以为是警察来了从三楼跳下来。后来找到露露给她说好话，让她别报警，赔点钱私了。
2009年2月24日证言
我和樊某、东东将被害人送到旅馆里，她晕乎乎的就躺在床上了，我和樊某去卫生间，东东就上去和被害人发生了性关系，东东射精后，将避孕套摘下来扔在地上。
2009年2月28日证言
我和樊某、东东在卫生间里用“锤头、剪刀、布”划拳，决定谁先上（发生性关系），但只划了几下，还没有决出胜负，东东突然冲出卫生间，和被害人发生了性关系，我和樊某在卫生间偷看他们。
4、（2009）曲刑初字第124号刑事判决书，认定：“在恒鑫旅馆301房间，刘东东和樊某将被害人强奸。”
5、辨认笔录：王某、樊某辨认出刘东东是强奸苏某的人。
6、樊某2016年4月11日证言
东东对我和龙宝说，他要和苏搞对象，他要先上，刘东东就爬在苏身上，盖上被子，动了几下，就下来了，对我说，硬不起来，没弄成（插入）。
7、王某2016年3月31日证言
2009年2月22日发生的事，什么也不记得了。
另在原审法院2009年11月13日庭审中，樊某否认其之前的供述，称，就我一个人与苏发生性关系了，我没戴安全套，扔在地上了。我们也没有划拳。王某也否认其之前的供述，称在送苏去旅馆的路上，不知谁买的安全套，樊某分给我，到旅馆后樊某把我和刘东东推出门，他自己强奸苏了。东东没有强奸，忘记划没划拳。
上述证据，被告人刘东东及其辩护人对证实其实施了与被害人发生性关系的部分，不予认可。
原审法院认为，本案中，被害人没有指认被告人实施强奸行为，被告人否认与被害人发生了性关系，对物证的鉴定也未检出被告人精斑，公诉机关虽提交了证人樊某、王某的证人证言，但证人证言一直反复，不能确定证人证言的真实性，现有证据不能证明被告人刘东东实施了与被害人发生性关系的行为，公诉机关对被告人刘东东与被害人发生性关系的指控，证据不足，不能成立。但庭审查明的事实证明，被告人刘东东具有与他人共同实施强奸的犯意，且积极参与，使得樊某强奸得逞。故被告人刘东东构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及其辩护人提出无罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人刘东东与他人预谋实施强奸，且其中之一的樊某强奸既遂，故被告人刘东东具有加重处罚的情节，其在犯罪过程中起次要作用，系从犯，且具有投案的情节，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决如下：被告人刘东东犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
原审被告人刘东东上诉提出：一、原判决认定“被告人具有与他人共同实施强奸的犯意，且积极参与，使得樊某强奸得逞”属于认定事实严重错误；二、原判决认定上诉人具有加重处罚的情节属于认定事实严重错误，适用法律严重错误；三、原判决仅认定上诉人具有投案的情节而没有认定上诉人构成自首属于认定事实错误，适用法律错误；四、原判决判处上诉人有期徒刑四年属于适用法律严重错误。
辩护人辩护主要提出认定本案的事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪。
保定市人民检察院出庭意见，认为原判事实清楚，证据确实充分，原判决应予维持。
经本院审理查明，原判决认定的2009年2月22日上午，居住在保定市的代某（已判）约被告人刘东东及樊某、王某（二人已判）来曲阳县找李亚伟玩，四人驾驶一辆红旗牌汽车，路上代某说曲阳有一个叫苏某的，谁看上了谁上（指发生性关系）。被告人刘东东及代某、王某在曲阳县香辣虾饭馆将苏某灌醉，后代某让被告人刘东东及樊某、王某将苏某用红旗汽车拉到旅馆。路上被告人刘东东和王某摸苏某胸部，三人买了避孕套后将苏某送到曲阳县恒鑫旅馆，在该旅馆301房间，樊某将苏某强奸的事实清楚，所依证据均已庭审质证，原审法院确认的证据本院予以确认。
本院认为，上诉人刘东东具有与他人共同实施强奸的犯意，且积极参与，使得樊某强奸得逞。其行为构成强奸罪。上诉人刘东东与他人预谋实施强奸，且其中之一的樊某强奸既遂，故被告人刘东东具有加重处罚的情节，其在犯罪过程中起次要作用，系从犯。上诉人刘东东具有投案的情节，且供述了自己参与的犯罪的主要事实，应认定自首，可依法减轻处罚。上诉人及其辩护人提出的其他辩护意见与经审理查明的事实及庭审质证后确认的证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款、第二十五条第一款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销曲阳县人民法院（2015）曲刑初字231号刑事判决；
二、被告人刘东东犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2017年12月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔曙光
审 判 员 张彦林
代理审判员 王兴雷
二〇一六年十一月七日
书 记 员 张 哲