江苏省盐城市盐都区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0903民初969号
原告：江苏明大中恒建筑安装工程有限公司。住所地在盐城市城南新区新都街道人民南路*号国际创投中心*楼****室。
法定代表人：叶华军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王星火，江苏法鼎律师事务所律师。
被告：古今集团有限公司。住所地在浙江省杭州市湖墅南路***号锦江大厦。
法定代表人：李春友，该公司董事长。
被告：盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司，住所地在盐城市大纵湖旅游经济区平湖南路。
法定代表人：宋加松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：向中海，该公司项目部主任。
委托诉讼代理人：宋俊勇，盐城市盐都区大纵湖法律服务所法律工作者。
原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司（以下简称明大公司）诉被告古今集团有限公司（以下简称古今公司）、盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司（以下简称大纵湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日、9月2日公开开庭进行了审理。原告明大公司的委托代理人王星火、被告大纵湖公司的委托代理人向中海、宋俊勇到庭参加诉讼。被告古今公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告明大公司诉称，2014年5月13日，古今公司与大纵湖公司签订了《盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司大纵湖东晋古城BT工程特许投资建设及项目回购合同》，古今公司又与我公司签订《盐城大纵湖东晋古城BT项目合作协议》。在该合同签订前，古今公司就与我公司协商由我公司出资3000万元给其交保证金并承建所有工程项目。两被告正式签约后，我公司与古今公司签订合同将工程转由我公司承建。2014年5月25日我公司借给古今公司3000万元保证金，6月份进场施工。由于各方面的原因，造成当初的协议无法履行。2015年11月24日双方重新签订合同，明确了双方的权利义务。合同签订后，我公司如约履行，目前己完成1个亿的工程量。由于古今公司的经济状况不良，人员撤出、外债较多，引发多起诉讼和保全，所以要求古今公司和大纵湖公司归还保证金3000万元，优先支付工程款6990万元，大纵湖公司在欠付古今公司的工程款中承担连带清偿责任，要求古今公司承担诉讼费和鉴定费。
被告古今公司未作答辩亦未提供证据。
被告大纵湖公司辩称，一、明大公司与古今公司签订合同的行为是违法转包行为，其内容应当认定无效，此行为已严重损害我公司的合法权益。我公司只能在鉴定报告确定的工程款范围内与古今公司承担连带清偿责任。二、司法鉴定意见书中，涉及的相关费用，我方认为其中活动板房的8万元价格略有偏高，应按市场价格予以折旧，双方协商确定。征求意见第11、12、13项是由明大公司单方违背设计图纸使用的相关材料。其责任应当由明大公司告承担。我公司只能在双方签单认可并实际施工的情况下承担责任。三、我方只能在欠付的工程款范围内与古今集团承担连带责任。但必须对已施工部分要扣留1%的质量保证金，同时要提供相应的税务发票。因为是BT工程，按照合同的约定，应当在工程竣工验收合格后36个月作为回购期，付款方式为验收合格后10日内付30%，后按每年30%、20%、20%支付，如要求一次性支付原告工程款，明大公司应当承担我方的利息损失。明大公司应当交付施工建设中的相关图纸、技术参数等技术资料，同时要确保结清农民工工资。对原告要求我公司返还3000万元的保证金，是否发生3000万元保证金的行为我公司不知情，明大公司只能向古今公司主张权利，我公司不承担任何责任。在合同的履行中我方已按约向古今公司返还了履约保证金300万元，古今公司分别于2014年10月9日向我公司借取500万元，2015年9月16日借取1000万元，约定年利率为11.5%，约定由履约保证金作为担保，结算至今，履约保证金应当是970万元左右。另我方已经为明大公司垫付了8075元的电费，应当在工程款中抵冲。要求法院依法处理。
经审理查明，2014年5月13日，古今公司与大纵湖公司签订了《盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司大纵湖东晋古城BT工程特许投资建设及项目回购合同》，载明项目为大纵湖东晋古城房屋建设、一般安装、景观、公共配套设施、道路、管网、消防、智能化及空调等BT工程，房屋建筑工程2014年底前完成，2015年底全部竣工交付，质量标准为国家合格标准。回购基数为按政府审计部门审定的建安工程造价费用作为投资人的回购基数。回报率按银行同期贷款基准利率的118%计算（建设期不计投资回报）。本工程中标下浮率3.5%。大纵湖公司依法授权古今公司采用BT模式投资建设本项目，古今公司从回购款中获得投资和建设收益。除非本合同另有规定，未经大纵湖公司书面同意，古今公司不得将权利进行转让、出租、抛弃、发包或设置担保。古今公司在建设期内及项目资产所有权转移给大纵湖公司之前投资建设并拥有项目部分资产，待竣工验收合格后将其所有权移交大纵湖公司，并由大纵湖公司按本合同的约定在回购期分年向古今公司支付回购款。回购期是指古今公司将项目资产所有权转移给大纵湖公司之次日起满三年。回购期限起始点为，房屋建筑部分工程竣工验收合格后十日内即开始回购。除房屋建筑以外的其他项目回购：工程整个竣工验收合格后十日内即开始回购。房屋建筑部分工程竣工验收合格后十日内支付房屋建筑部分回购款的30%，一年后十日内付房屋建筑部分回购款的30%，二年后十日内付房屋建筑部分回购款的20%，工程竣工验收合格后三年后十日内付清。除房屋建筑以外的其他项目回购：工程整个竣工验收合格后十日内即开始回购。房屋建筑部分工程竣工验收合格后十日内支付房屋建筑部分回购款的30%，一年后十日内付房屋建筑部分回购款的30%，二年后十日内付房屋建筑部分回购款的20%，工程竣工验收合格后三年后十日内付清。本工程除投标保证金80万元外，履约保证金为3000万元，古今公司应在中标公示结束后5日内向大纵湖公司缴纳履约保证金。履约保证金的退还：组建项目部，人员按要求进场开工，退10%。房建工程结束退60%，全部竣工验收合格，全额退还，不计利息。同时对保修期作了相应的约定，注明回购期后留回购总金额的1%至保修期后无息返还。2014年8月17日，由于工程进度缓慢，双方签订了《补充协议》，约定工期为2014年8月17日至2016年5月31日。以及其他相关内容。
2014年8月18日，古今公司（甲方）与江苏金东威建筑安装工程有限公司（乙方）签订《内部管理承包协议》，协议载明：古今公司因生产需要，将大纵湖东晋古城BT项目工程与乙方联合实施管理，工程内容为古今公司与大纵湖公司签订的施工合同中的相关内容，协议工期2014年8月17日至2016年5月31日，本工程由乙方全面参与管理，确保工期和质量。企业管理费按工程总造价的8%上缴给甲方，所有税金由乙方按实交纳。以及其他约定。合同签订后，江苏金东威建筑安装工程有限公司进行施工。2014年5月25日，古今公司出具收据，收到曹红林（原江苏金东威建筑安装工程有限公司股东）3000万元履约保证金（大纵湖）。后江苏金东威建筑安装工程有限公司于2015年6月改名为明大公司。
古今公司与明大公司于2015年11月24日签订了《盐城大纵湖东晋古城BT项目合作协议》，约定投资项目为盐城大纵湖东晋古城BT项目（项目名称与内容以中标文件为准，不包括河东部分）。双方针对该项目成立项目开发公司，注册资金暂定为10000万元，其中古今公司占51%，明大公司占49%。古今公司将中标的盐城东晋古城项目注入项目公司，明大公司作为投资方，项目建设资金全部由明大公司自筹负责。同时项目公司及东晋古城项目的管理及营运由明大公司全权负责，古今公司有监管权力，但项目公司无权就施工范围放弃施工。经双方同意，古今公司享有该项目及股权的固定收益，该固定收益下限按项目总额4亿元，收益率8%计算，固定收益为3200万元（如总项目工程款超过4亿部分将在项目结束后按实际结算工程款8%计取利益）。同时，古今公司不再享有项目开发公司运作过程中的收益分成、公司终止时的资产分割和承担相应的亏损。鉴于双方前期己有合作，此次合作将对此前合作产生资金往来按如下结算：明大公司支付古今公司固定收益3200万元，项目超过按实结算部分，在业主方支付工程款超过4亿元时按实同步结算支付。明大公司前期借给古今公司的1000万元借款利息按月息2%计算，借款期限按实结算。从固定收益中扣除古今公司向业主的工程借款500万元本息，相应利息由古今公司承担。以及其他条款。并且载明，双方所签此项目的一切相关协议终止，如双方于2014年8月18日签订的内部管理承包协议，工程名称为大纵湖东晋古城BT项目，原协议于本协议签订之日起终止，该项目运作以本协议为准。
2016年1月27日，大纵湖公司向古今公司驻工程代表祝斌送达律师函，主要内容为：“因古今公司未能按照合同约定的进度施工，近期你公司因其他纠纷，工程款被其他法院查封。且你公司违法将工程转包，实际施工人己向盐都区人民法院起诉，要求大纵湖公司支付工程款，工程己处于停滞状态。故你公司的行为再次构成违约，致大纵湖公司的目的不能实现。现通知自收到律师函之日起，双方于2014年5月29日签订《特许投资建设及项目回购合同》和2014年8月17日签订的《补充协议》予以解除。并要求古今公司在收到律师函的一周内，与大纵湖公司商谈约定的违约金和其他损失的结算事宜”。古今公司未做答复。
在合同履行中，明大公司完成了部分施工量，由于古今公司以此工程收取多方保证金，导致纠纷，古今公司在大纵湖公司的工程款被法院保全，古今公司负责人被司法机关审查，古今公司在工地上人员撤出，致明大公司不能再继续施工，遂向我院起诉。在审理中，因发放农民工工资的需要，经明大公司申请，我院于2016年2月4日作出（2016）苏0903民初969号民事裁定书，裁定古今公司、大纵湖公司向明大公司先行支付工程款2000万元。大纵湖公司己经支付2000万元。经明大公司申请，本院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对大纵湖东晋古城BT工程己完工工程造价进行鉴定，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴（2016）019号司法鉴定意见书，认定己完工工程造价为63970832.6元。2016年7月30日，明大公司将己建工程交与大纵湖公司，建筑资料尚未移交。在征询双方对鉴定意见书的意见时，大纵湖公司对活动板房80000元表示认可。双方对第11项实际采用的广漆增加造价477608.61元。对第12项室外污水管道工程202777.95元、对第13项井壁厚费用87043.6元，双方意见不一，都愿意接受法院的依法审理认定。大纵湖公司已经为明大公司垫付了8075元的电费，明大公司予以认可。
另查明，明大公司无从事古建筑的资质。
以上事实，有《盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司大纵湖东晋古城BT工程特许投资建设及项目回购合同》、《内部管理承包协议》、《盐城大纵湖东晋古城BT项目合作协议》、司法鉴定意见书、开庭笔录等证据在卷佐证。
本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。由于明大公司、江苏金东威建筑安装工程有限公司不具备古建筑施工资质，古今公司与大纵湖公司签订《盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司大纵湖东晋古城BT工程特许投资建设及项目回购合同》后，又将工程分包给无资质的江苏金东威建筑安装工程有限公司、明大公司施工，其行为违反国家法律和行政法规的规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程己经施工，发包方己经接受，由于古今公司的原因使合同不能继续履行，明大公司退出施工，要求优先支付己做工程的工程款，应予支持。
一、明大公司己施工工程的认定。根据江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴（2016）019号司法鉴定意见书，认定己完工工程造价为63970832.6元。增加双方对第八项中活动板房认可费用80000元。对第十一项中采用广漆，此费用477608.61元予以认可。对第十二项，明大公司采用双壁波纹管检查井，与设计不符。此费用202777.95元不予认可，应予扣减。第十三项井壁厚87043.6元，不予认可，应予扣减。电费扣减8075元。综合以上增减项，明大公司己完成工程量为64230544.66元。
二、质保金的处理。由于古今公司与大纵湖公司签订了《盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司大纵湖东晋古城BT工程特许投资建设及项目回购合同》，对保修金作了相应的约定，注明回购期后留回购总金额的1%至保修期后无息返还，故质保金为642305元。
三、保证金的处理。古今公司收取了明大公司的3000万元保证金，由于古今公司的主要过错，导致明大公司工程无法继续施工，古今公司所收取的保证金应予返还。大纵湖公司对此不应承担连带清偿责任。
四、明大公司应在收取工程款时，交付工程全部资料，并向大纵湖公司出具发票。
五、明大公司的优先受偿权。明大公司系工程的实际施工人，由于古今公司的原因，造成工程不能履行，明大公司己退出施工，由大纵湖公司重新发包，故明大公司要求古今公司和大纵湖公司优先支付工程款应予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及相关民事政策之规定，判决如下：
一、被告古今集团有限公司尚欠原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司己建工程的工程款43588239.66元。限被告古今集团有限公司在本判决生效后十日内付清。被告盐城市大纵湖湖区资源开发有限公司在欠付古今公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
二、原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司就案涉工程在43588239.66元范围内享有工程价款优先受偿权。
三、被告古今集团有限公司返还原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司保证金3000万元。限在本判决生效后十日内付清。
四、原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司在领取工程款时移交所有工程资料并交付相应的税务发票。
五、驳回原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费541300元、鉴定费700000元，合计1241300元，由被告古今集团有限公司负担。已由原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司预交，限被告古今集团有限公司在本判决生效后十日内支付给原告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 郭玉国
审 判 员 陈晓辉
人民陪审员 蔡宝群
二〇一六年九月六日
书 记 员 杨 艳
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。