内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第209号
上诉人（一审被告）包头市兴港建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市固阳县。
法定代表人王志敏，董事长。
委托代理人张明慧，该公司副经理。
委托代理人马若飞，内蒙古包头市青山区148法律服务七所法律工作者。
被上诉人（一审原告）陕西展鼎建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。
法定代表人饶正春，总经理。
委托代理人郭志强，该公司职员。
委托代理人周耀泉，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人秦海森，董事长。
委托代理人张吉胜，内蒙古云浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）丁少平，男，1965年12月5日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
上诉人包头市兴港建筑工程有限公司（以下简称兴港公司）因与被上诉人陕西展鼎建筑劳务有限公司（以下简称展鼎公司）、巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）、丁少平建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临民初字第3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人兴港公司的委托代理人张明慧、马若飞，被上诉人展鼎公司的委托代理人郭志强、周耀泉，被上诉人盛源公司的委托代理人张吉胜到庭参加了诉讼。被上诉人丁少平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年3月28日，展鼎公司与兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部签订《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》，主要内容为“发包人（甲方）：兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部，承包人（乙方）：展鼎公司；B4#、D3#、B6#、D5#楼以指标承包的形式包给乙方施工，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程名称：北国华（花）府住宅小区；工程地点：临河区解放西街南、庆丰西街北、华侨路东；承包形式：包工不包料（大轻工）；本合同签订5日内，乙方向甲方支付60万元的工程施工保证金，如5日内未交保证金，视乙方自动放弃本合同。如乙方签订协议书未能按甲方要求及时进入施工现场，办理相关手续及做好开工前的一切准备工作，给甲方造成的一切经济损失均由乙方承担……。”丁少平在上述合同发包人处签名，并加盖兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部的印章。2013年7月5日，兴港公司与丁少平签订《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书（包头市兴港建筑工程有限公司临河北国花府4#、6#项目部）》，主要内容为“一、公司向项目部收取的管理费。项目部依据施工合同，按工程总价的＿％向公司缴纳管理费，额度可按工程进度款逐笔扣除，凡工程款不进入公司账户的项目部，按应交管理费的60%预交，工程造价小于200万元的工程项目，应一次性缴纳管理费。……。四、项目部公章的启用。建筑工程组建项目部时，须向公司申报拟建项目部组成人员情况表，由公司出具介绍信刻制项目部公章，公章由公司备案，项目部完工后将公章交回公司。项目部公章只能在所在项目部质量、安全等日常资料上加盖，不能对外提供担保或签订购销合同，如不按公司规定执行，发生经济纠纷由项目部承担经济责任。……。九、项目部对工程项目实行自主管理、自主经营，独立核算，自负盈亏。项目部对所建工程的质量按《工程质量管理条例》负责。所建项目发生工程质量问题和债权、债务经济纠纷及人员伤亡事故，均由项目负责人自行解决并承担责任，公司不承担任何责任。因项目部原因导致公司被诉并承担连带责任，公司承担责任后，有权向项目部索赔”。上述合同加盖兴港公司公章及其法定代表人王志敏私人印章，丁少平在项目部（分公司）负责人处签名。同日，丁少平出具承诺书，内容为“我丁少平自愿挂靠兴港公司，全面履行公司各项规章制度及权利和义务，如有质量、安全、事故、经济往来纠纷，全部由我个人承担，承诺人：丁少平”。另查明，展鼎公司于2013年3月28日、2013年7月18日分别向丁少平交付合同定金5万元、合同保证金18万元，丁少平向展鼎公司出具收据两张。又查明，盛源公司与兴港公司签订《建设工程施工合同》，日期不详，主要内容为“发包人：盛源公司，承包人：兴港公司。工程名称：巴彦淖尔市北国花府商住小区B4#（含D3#）、B6#（含D5#）住宅楼工程，工程内容：包工、包料”。还查明，盛源公司和兴港公司于2013年7月18日签订《巴彦淖尔市“北国花府”商住小区建筑工程项目发包合同补充协议》，主要内容为“发包方（甲方）：盛源公司，承包方（乙方）：兴港公司。一、甲方同意将巴彦淖尔市“北国花府”商住小区新建工程：B6#住宅楼含地下室工程项目发包于乙方施工。工期约定开工时间：2013年8月1日，竣工时间：2014年9月30日”。丁少平在上述合同承包人法定代理人处签名。2013年11月8日，常庚旺作为盛源公司代表、陈权作为监理单位代表、丁少平作为施工单位承包人共同签订《关于“北国花府”B4#楼工程施工有关事宜的协议书》，主要内容为“（一）巴彦淖尔市‘北国花府’商住小区建设工程项目发包合同补充协议书，甲乙双方签字日期为2013年7月18日。因拆迁尚未办理开工手续，建设单位至今没有下开工报告通知。施工单位自行做了部分开工前的准备工作，部分临建办公室及B6#楼的基槽开挖土方、挖基槽、外运垃圾、土方、旧排水管道的改造施工等工作后一直停工至今。因现已进入冬季停工期，建设单位考虑到施工方资金紧张，同意借给施工方20万元作为停工前一切在现场发生的有关费用。（二）施工单位所借20万元及办理安全监督手续费所借的款项，乙方（施工单位）同意于2013年12月25日前归还建设单位。……（四）B4#楼至今未签订施工承包合同，如乙方（施工单位）有能力承揽此项目工程，经建设单位及施工方协商同意后，B4#楼的施工风险保证金在2013年12月25日前（含B6#楼20万元借款及安全监督费借款）上交建设单位。如B4#、B6#所约定的以上条款在2013年12月25日前未实施，施工单位无条件退场，自愿解除合同，施工单位首先将工地人员及机械设备等物件清离现场后，建设方才同意对所施工的部分工程项目最终结算，结算日期在解除合同后两个月内完成。如施工方履行了合同及以上条款，再签署B4#楼施工合同补充协议书。（五）如B6#、B4#开工前及开工后或施工中途因施工资金短缺造成停工，工人发不出工资，影响施工进度，给建设单位造成重大经济损失和影响，建设单位有权清退施工单位离场，不给予结算”。再查明，丁少平以兴港公司项目负责人身份与展鼎公司劳务班组负责人牛XX进行结算，并出具工程结算单（北国花府4#6#工程），主要内容为“1、工人工资443000元；2、零工工天32250元（215工日×150元／天）；3、钢管租赁费33600元（5000米×0.028元／米·天×30天×8月）；4、扣件租赁费6000元（1000个×0.025元／个·天×30天×8月）；5、周转材料运费1000元（200元／天×5车）；6、塔吊进出场费20000元；7、塔吊租赁费60000元（10月时场4个月×15000元／月）；8、房租费14000元（1000元／月、2013年3月-2014年4月）；9、买零星材料12000元；10、生活开资48600元（9人×600元／月×9个月）；11、合同保证金230000元；12、保证金利息96600元（230000元×0.035元／月×12个月、2013.3-2014.4）；合计997050元”。原告展鼎公司的项目经理牛XX于2014年4月20日在上述工程结算单签字确认，被告丁少平于2014年4月29日在上述工程结算签字确认。上述结算单中所列款项，原告展鼎公司已实际支付工人工资53950元，交付被告丁少平合同保证金230000元（合同定金50000元、合同保证金180000元），其余款项均未支付。
展鼎公司于2014年6月30日诉至一审法院，请求判令：1、解除展鼎公司与兴港公司签订的《巴彦淖尔市北国花府B4#、B6#工程承包合同书》；2、盛源公司、兴港公司、丁少平返还合同定金50000元、合同保证金180000元，并支付利息（2013年3月至2014年4月28日的利息为96600元，2014年4月29日至判决确定的履行期限届满之日止按月利率3.5％计算利息）；3、盛源公司、兴港公司、丁少平赔偿展鼎公司损失720000元。
一审法院经审理认为，本案中，盛源公司、兴港公司提出“原告展鼎公司主张解除的《巴彦淖尔市北国花府B4#、B6#工程承包合同书》中未加盖被告兴港公司的合同章或公章，仅加盖兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部印章，该印章是技术专用章，不允许用于签订合同，该合同系原告展鼎公司与被告丁少平事后恶意制造”的辩称理由，首先，兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部印章的使用权限及使用时间，展鼎公司无从得知，也无审查的能力，该项目部印章的使用权限及使用时间是兴港公司内部管理问题。其次，兴港公司与丁少平签订《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书（包头市兴港建筑工程有限公司临河北国花府4#、6#项目部）》的时间虽在上述《巴彦淖尔市北国花府B4#、B6#工程承包合同书》签订之前，但兴港公司对上述《巴彦淖尔市北国花府B4#、B6#工程承包合同书》中兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部印章的真实性认可，应认定兴港公司对签订《巴彦淖尔市北国花府B4#、B6#工程承包合同书》的行为予以追认，故对其辩称理由不予支持。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，结合丁少平与兴港公司于2013年7月5日签订《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书（包头市兴港建筑工程有限公司临河北国花府4#、6#项目部）》并于2013年7月5日出具承诺书的事实，丁少平作为无资质施工人，其借用兴港公司名义与展鼎公司于2013年3月28日签订《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》为无效合同，故对展鼎公司解除《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》的诉讼请求不予支持。经该院释明，展鼎公司主张即使《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》被确认为无效合同，展鼎公司仍坚持原诉讼请求。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，丁少平应返还展鼎公司合同定金5万元、合同保证金18万元，被挂靠单位兴港公司存在过错，应对上述23万元承担连带返还责任。本案中，上述《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》无效系丁少平的过错造成的，丁少平应当赔偿展鼎公司所受到的损失。丁少平以兴港公司项目负责人身份与展鼎公司劳务班组负责人牛XX进行结算，并出具工程结算单，结算单中列明的12项损失共计997050元，上述工程结算单中第1-10项费用经双方结算且签字确认，丁少平应赔偿展鼎公司1-10项损失共计670450元。上述结算单中第12项保证金23万元的利息双方按月息3.5分的计算方式不符合法律规定，应以实际发生损失为赔偿依据，保证金利息应从丁少平实际收取保证金之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。丁少平应以5万元为基准额，从2013年3月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率；以18万元为基准额，从2013年7月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向展鼎公司计付利息。兴港公司作为被挂靠单位也有过错，对上述损失应承担连带赔偿责任。因盛源公司在本案中不是合同相对人，故不应在本案中承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款之规定，判决：一、驳回陕西展鼎建筑劳务有限公司解除《巴彦淖尔市北国花府B4#、B6#工程承包合同书》的诉讼请求；二、丁少平于本判决生效后十日内返还陕西展鼎建筑劳务有限公司合同定金5万元，并从2013年3月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，包头市兴港建筑工程有限公司承担连带责任；三、丁少平于本判决生效后十日内返还陕西展鼎建筑劳务有限公司合同定金18万元，并从2013年7月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，包头市兴港建筑工程有限公司承担连带责任；四、丁少平于本判决生效后十日内赔偿损失670450元，包头市兴港建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；五、驳回陕西展鼎建筑劳务有限公司对巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由原告陕西展鼎建筑劳务有限公司负担320元，由包头市兴港建筑工程有限公司、丁少平负担12980。
上诉人兴港公司不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决仅以《巴彦淖尔市北国花府B4#、B6#工程承包合同书》中兴港公司项目部印章认定兴港公司对签订该合同的行为予以追认是错误的，兴港公司并不是该合同的主体。（二）一审判决认定兴港公司存在过错是错误的。一审判决认定兴港公司有过错，但在庭审和判决书中并没有说明兴港公司存在什么过错，兴港公司并不知道有什么过错。（三）一审判决认定，展鼎公司对兴港公司项目部的印章使用权限及使用时间无从得知，也无审查的能力。但是展鼎公司应该具有对合同效力的审查能力，其应该承担签订无效合同的法律责任。（四）本案合同双方是丁少平、展鼎公司，由于合同无效所造成的损失，应由合同双方根据过错承担相应的责任。（五）就本案所涉5万元定金与18万元保证金，全部由丁少平于2013年3月28日和2013年7月18日收取，没有任何证据证明交给兴港公司，且在此期间，兴港公司还未与盛源公司签订施工合同，兴港公司还未与丁少平签订承包合同，一审判决兴港公司承担连带责任，是没有任何事实依据和法律依据的。（六）关于展鼎公司由于合同无效造成的损失，由兴港公司承担连带责任也是错误的。本案所涉合同无效，展鼎公司是有过错的，其应承担主要责任。展鼎公司所主张的损失，其提供的证据是其与丁少平恶意串通，任意制造的一系列与事实相悖的证据，将非法主张转嫁到兴港公司。一审判决只凭丁少平签字认可的结算单予以认定是错误的。综上，请求撤销一审判决第二、三、四项，判决兴港公司不承担任何民事责任。
被上诉人展鼎公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。兴港公司的上诉请求及理由均不能成立，请求依法维持原判。
被上诉人盛源公司答辩称，盛源公司与兴港公司签订施工合同，将工程发包给兴港公司，兴港公司是施工方，盛源公司将工程款向兴港公司支付，丁少平是兴港公司第二项目部负责人，盛源公司不是本案合同的相对人，故不应承担民事责任。
被上诉人丁少平未到庭参加诉讼，亦未予答辩。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是兴港公司是否应对丁少平的债务承担连带清偿责任。现就上诉人兴港公司的上诉请求与本案争议焦点所涉及的相关问题具体分析如下：
一、关于本案所涉合同效力与责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据上述规定，案涉《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》系丁少平挂靠于兴港公司，以兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部的名义与展鼎公司签订的，应属无效合同。丁少平与兴港公司签订的《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书》及丁少平出具的《承诺书》内容均明确了双方系挂靠法律关系。因此，造成合同无效的责任与法律后果应由丁少平与兴港公司承担。虽丁少平与兴港公司内部属于挂靠关系，但丁少平对外是以兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部的名义实施的民事行为。因此，展鼎公司有理由相信丁少平的行为系代表兴港公司的职务行为，故造成合同无效，展鼎公司无过错。
二、关于兴港公司是否应对丁少平的债务承担连带清偿责任问题。根据上述认定，造成合同无效的责任与法律后果应由丁少平与兴港公司承担。虽然丁少平与兴港公司签订的《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书》约定：“项目部对工程项目实行自主管理、自主经营，独立核算，自负盈亏。项目部对所建工程的质量按《工程质量管理条例》负责。所建项目发生工程质量问题和债权、债务经济纠纷及人员伤亡事故，均由项目负责人自行解决并承担责任，公司不承担任何责任……”。但该约定仅对挂靠双方主体内部发生效力，并不能约束第三人。且该合同同时约定：“因项目部原因导致公司被诉并承担连带责任，公司承担责任后，有权向项目部索赔”。说明双方已明确了挂靠的法律后果。因此，兴港公司对丁少平以兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部的名义对外所实施的民事行为及民事责任，应承担连带责任。故兴港公司应对丁少平所欠展鼎公司的债务承担连带清偿责任。
三、关于本案所涉债务的认定问题。（一）关于展鼎公司向丁少平交付的5万元合同定金与18万元合同保证金，兴港公司认为该两笔款项系丁少平个人收取的，且在收款期间，兴港公司还未与盛源公司签订施工合同，也未与丁少平签订承包合同。首先，丁少平与兴港公司签订的《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书》约定：“项目部对工程项目实行自主管理、自主经营，独立核算，自负盈亏……”。丁少平对外签订合同与收取款项，均属以兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部的名义实施的行为，其收取合同定金与保证金属履行合同的行为，并非与履行合同无关的个人行为。其次，虽展鼎公司与兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部签订的《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》在前，而丁少平与兴港公司签订的《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书》在后，但展鼎公司与被告兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部签订《巴彦淖尔市北国花府B4、B6工程承包合同书》时已经刻制了“兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部”的印章并加盖在合同“发包人”处。根据丁少平与兴港公司签订的《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书》约定：“项目部公章的启用。建筑工程组建项目部时，须向公司申报拟建项目部组成人员情况表，由公司出具介绍信刻制项目部公章，公章由公司备案，项目部完工后将公章交回公司”。现兴港公司并不否认兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部印章的真实性，说明丁少平与兴港公司签订的《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书》之前，兴港公司已授权丁少平组建并刻制兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部印章。因此，一审判决兴港公司对丁少平应返还展鼎公司的上述合同定金与保证金承担连带责任并无不妥。（二）关于展鼎公司的损失670450元，系丁少平与展鼎公司签署的结算单所确认的。兴港公司认为，展鼎公司所主张的损失，是其与丁少平恶意串通，将非法主张转嫁到兴港公司。首先，丁少平作为兴港公司巴彦淖尔市北国花府第二项目部的负责人已签字确认了该损失数额，且对一审判决并未提起上诉。其次，现有证据不能证明丁少平与展鼎公司存在恶意串通的事实。同时，兴港公司对丁少平的债务承担连带责任后，仍有权向丁少平追偿，丁少平是债务的最终承担者，故不存在“将非法主张转嫁到兴港公司”的法律后果。
综上，上诉人兴港公司的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人包头市兴港建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年十月八日
书 记 员 贾 剑