山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）阳刑终字第140号
抗诉机关阳泉市郊区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某某，男，汉族，阳泉市郊区人，住阳泉市开发区土。
委托代理人王慧勇，山西泽晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，无业，阳泉市郊区人，现住阳泉市郊区。2013年8月16日因涉嫌故意伤害罪被阳泉市公安局郊区分局取保候审。
辩护人袁金锁、韩丽强，山西博乾律师事务所律师。
阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控原审被告人杨某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人陈某某提起附带民事诉讼一案。于2014年8月21日作出（2014）郊刑初字第3号刑事附带民事判决，宣判后，原审附带民事诉讼原告人陈某某、原审被告人杨某不服，提出上诉，阳泉市郊区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳泉市人民检察院指派检察员王艳娥、郭云丽出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人陈某某及其委托代理人王慧勇、原审被告人杨某及其辩护人袁金锁、韩丽强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2013年3月21日9时左右，在甄家庄村工地，被告人杨某因为捡拾废旧钢筋与该村联防队员陈某某发生争执，后杨某从地上拿起一根铁棍将陈某某右手打伤。阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定为：被害人陈某某右手第五掌骨基底部骨折，骨质完全中断，为完全骨折。后经阳泉市郊区公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某某右手第5掌骨骨折，为轻伤。
原审证明上述事实的证据有：
1、被害人陈某某陈述证实：“2013年3月21日上午11时左右，我、陈某甲、陈某乙及潘某某在甄家庄村巡逻，在村农药厂一个拆迁工地上，我们村村民杨某在拆迁工地拆钢筋。因为工地还没有拆除完毕，我们怕杨某被边上的土塌方把他给埋了，我们四个人就过去阻止他。我们过去劝他，他不听劝继续用铁锤砸地上的钢筋。他砸钢筋时，有一块小石头溅到我脸上，我过去就不让他砸钢筋。杨某拿起铁锤就朝我的左腿砸了一下。陈某甲、陈某乙以及潘某某过去把杨某手里的铁锤夺了，他又从地上拿了一根铁撬棍朝我的右手砸了一下。我被打后就去了医院看病。杨某刚开始先用铁锤砸伤我的左腿，后来他又用铁撬棍砸伤我的胳膊。我们都没有动手打杨某。”
2、证人陈某甲证言证实：“2013年3月21日上午11时左右，我带领村里巡防队员陈某某、陈某乙及潘某某在甄家庄村农药厂拆迁工地附近巡逻，在村农药厂拆迁工地附近，我们看见杨某在拆迁工地拆钢筋。他砸钢筋的地方有塌方，我们怕他被边上的土倒塌后把他埋了，我们就过去阻止他。我们过去劝他，他根本不听劝阻，继续用铁锤砸钢筋。他砸钢筋时，有一块小石头溅到陈某某脸上，陈某某走到杨某身后对他继续劝阻。杨某拿起铁锤就朝陈某某的左腿砸了一下。我和陈某乙以及潘某某过去把他手里的铁锤夺了，他又从地上拿了一根铁撬棍朝陈某某的右手砸了一下。我们陪着陈某某就去了医院。我们都没有动手打杨某。”
3、潘某某证言证实：“2013年3月21日上午，我跟陈某某、陈某乙、陈某甲在甄家庄村拆迁工地巡逻……杨某不听劝，继续拿铁锤砸钢筋。有一块小石头溅到陈某某脸上，陈某某就走到杨某身后，他用手推杨某，杨某拿起铁锤就朝陈某某的左腿砸了一下。我、陈某乙、陈某甲过去抢了杨某手里的铁锤。我们把陈某某抱住，杨某从地上拿了一根铁撬棍朝陈某某的右手砸了一下。我们后来就把杨某弟弟叫来，我们就走了。就陈某某推了杨某两下，我们都没有动手打他。”
4、被告人杨某2013年3月26日在侦查机关供述称：2013年3月21日上午10点多，其在甄家庄村农药厂附近用铁锤砸废钢筋，正在砸时，村里的巡防队过来不让砸钢筋。他们过来骂其，其中一个叫元元的巡防队员朝其胸脯打了一拳。其拿起锤子抡起来朝元元砸了一下，其他队员过来就抢铁锤，元元过来用砖头打了其脑袋一下，其从地上拿起撬棍朝元元打了一下。元元他们后来就走了。刚开始用铁锤打了一下后来又用撬棍打了一下。其胸部和脑袋有点疼，元元打的，他先朝我的左胸打了一拳后来又用砖头朝我头上打了一下。其他巡防队员没有打我。该份笔录由被告人杨某妻子葛某某代签。2013年8月16日在侦查机关供述称：陈某某刚开始打了其胸脯一下后来打了脑袋一下。其被打后没有开具诊断建议书。其朝陈某某身上打了，手里拿着铁棍甩了起来具体打到什么地方不清楚。用铁棍打了一下。其拿铁锤打陈某某，边上有人拉架，没有打着。其打人用的铁棍打完人后就弄丢了。陈某某先用拳头打其胸脯了。该份笔录由被告人杨某签名捺印。当庭供述称陈某某用右手打其右胸、其当时手里拿着铁锤扔了一下，扔了铁锤准备走，陈某某拿半块砖头在其头上打了一下，其当时很疼就顺手拿了一根钢筋棍有心打他，当时其右手被陈某乙压住右胳膊，潘某某拦腰拦住左胳膊，其手持钢筋向右悠了一下，但没有打着他，陈某某先打其。捡钢筋的地方还有两个人，各人捡各人的。
5、侦查机关出具的前科情况说明证实：未发现被告人杨某有前科。
6、侦查机关出具的到案经过证实：被害人陈某某于2013年3月22日报案。2013年3月25日依法传唤被告人杨某接受询问。
7、阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心阳院司鉴中心（2013）医鉴字第104号医学鉴定意见书证实被害人陈某某右手第五掌骨基底部骨折，骨质完全中断，为完全骨折。
8、阳泉市郊区公安司法鉴定中心（晋）公（阳郊）鉴（法活）字（2013）22号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人陈某某右手第5掌骨骨折，为轻伤。
9、常住人口详细信息证实杨某、杨甲、潘某某、陈某甲、陈某某的自然身份情况。
经质证，被告人杨某及其辩护人对被害人陈某某陈述、证人陈某甲、潘某某证言、被告人杨某2013年3月26日在侦查机关的供述（第一份讯问笔录）、阳泉市第三人民医院鉴定意见书及阳泉市郊区公安司法鉴定中心鉴定书、阳泉市三院、侦查机关的情况说明、询问笔录的真实性持有异议，认为陈述、证言及讯问笔录中的大部分内容不真实。其辩护人认为被告人杨某在侦查机关的第一份笔录没有签字确认，而第二份笔录有被告人签字，予以认可；阳泉市第三人民医院鉴定意见书中的检材有被害人2012年的病例资料，而本案案发于2013年，检材存在问题。
庭审结束后，为查清案件事实，原审法院通知公诉机关补充侦查，公诉机关提供以下证据：
1、侦查机关出具的情况说明证实：阳泉市公安局郊区分局行鉴通字（2013）第000002号鉴定结论通知书中“第6掌骨”的内容为失误打印错误所致，应为陈某某右手第5掌骨骨折，为轻伤。证实杨某致伤陈某某的作案工具为一根铁棍，该铁棍被杨某丢失，无法查找。
2、阳泉市第三人民医院关于陈某某司法鉴定意见书的说明证实：阳院司鉴中心（2013）医鉴字第104号《山西省阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心医学鉴定意见书》正文第1页第13行中“阳泉市第一人民医院X线片肆张（号8-0612152012-3-21贰张及报告单，2012-4-2壹张）”更正为“阳泉市第一人民医院X线片肆张（号8-0612152013-3-21贰张及报告单，2013-4-2壹张）”。
3、询问笔录一份，阳泉市第三人民医院鉴定人陈某丙、冯某某证实陈某某送检材料中未显示存在陈旧伤，根据司法部司法鉴定管理局组织编写的《法医临床司法鉴定实务》第178页第7行记载：掌骨完全性骨折是指掌骨结构的连续性和完整性中断，骨折断端可有骨折碎片，可以有不同程度的移位及2013年3月21日阳泉市第一人民医院X线片（号8-061215）示：右手第五掌骨近端骨折，轻度移位，由此确认第五掌骨结构的连续性和完整性中断，属于完全性骨折。
4、经本院通知，阳泉市郊区公安司法鉴定中心鉴定人王某某出庭作证，证实依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十三条第四款之规定出具伤情鉴定结论，陈某某无陈旧伤，依据三院的鉴定意见书认定陈某某为完全骨折，送检材料是其送的，报告书上所写的其都见过，可靠的外伤史是专业用语，针对3月21日受的伤，根据办案单位的材料及医院的记载无陈旧伤。
5、被害人陈某某于2013年3月21日、4月2日、5月17日在阳泉市第一人民医院的x线片（号8-061215）四张，山西阳煤医院x线片三张，阳泉市第三人民医院x线片二张及住院病历。
经质证，被告人杨某及其辩护人对阳泉市三院、侦查机关的情况说明、询问笔录、X线片的真实性持有异议，认为正规的司法机关不应出现原则性的错误，意见书随意性太强，关于作案工具的说明，作案工具就是铁棍，证据的完善程度严重欠缺，鉴定结论有多份，将第五掌骨写成第六掌骨，对真实性有异议，不予认可，始终没有见到一份报告单，对法院去三院询问司法鉴定人员的过程真实性无异议，但鉴定书上没有冯某某签名，但询问时有该人签字，时间笔误问题说明鉴定人员对工作极不负责任，看片不认真，询问笔录上没有鉴定人员执业号。
庭审中，被告人杨某向法庭提供如下证据：
1、被告人杨某的辩护人提交录音文字说明7页、案发位置还原图一张、王某某、陈某某录像光盘两张，用以证实被害人陈某某过错在先；被告人杨某不可能实施伤害行为；联防队因为没拿到钱，所以出面制止杨某。
经质证，公诉机关对证据的来源性和合法性持有异议，表示不予认可。
2、被告人杨某及其辩护人提交书面材料，称在案的二份讯问笔录中，第一份其与葛某某都没有看由葛某某代签，二份笔录内容与其所说的不一样；其辩护人提出侦查机关办案人员对杨某讯问时，始终一个人进行，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第197条规定。
关于被告人提交的录像光盘和书面材料，本院退回侦查机关补充侦查予以核实，经补侦，侦查机关出具补充材料情况说明及询问笔录，证实：办案民警前往甄家庄村找寻杨某所提到的收废品王某某，经核实王某某已于2014年年初离开甄家庄村，下落不明，无法找到证人王某某进行取证工作；陈某某右手的伤系杨某用铁撬棍打伤，以上事实有陈某某、潘某某、陈某甲及杨某询问笔录为证；向陈某某询问，陈某某称当时送检的X片报告单已经丢失；办案民警在办案过程中严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》规范办案，办案过程合法；王某某本人已离开甄家庄村，无法对其录音内容进行核实，对陈某某进行询问，陈某某承认说过录音文件中第一句至第六句，其他录音内容其不予认可。
3、被告人杨某提交光碟内容书面材料（2013年9月24日）说明陈某某住院前后费用、手术等问题，称陈某某打杨某是不争的事实，本案有人故意炒作、与拆迁有关；录音书面材料（2014年6月11日），称李家庄派出所民警刘某某作笔录时违反两人或两人以上有关规定、触犯法律；杨甲证词及说明称村长陈某甲要把此事当政治事件处理等情况（经播放的录音、录像内容与杨某提供的书面材料所述内容一致）。
经质证，公诉机关认为该证据与杨某故意伤害的事实无关，关于民警制作笔录程序是否违法，此前提供的侦查机关补充材料说明已明确说明。
综合控辩双方提供的证据，本院对被告人杨某致伤被害人陈某某的事实，对被害人陈某某右手第5掌骨骨折为轻伤的鉴定意见，予以确认。
附带民事诉讼原告人陈某某提供如下证据：阳泉一院门诊医药费收据5张、门诊诊疗手册、诊断证明书、入院证、出院证各一份、患者费用清单3页、住院病历9页，证实住院治疗13天、医疗费4393.45元。甄家庄村委证明二份、证实陈某某误工费10000元、两人陪侍护理费1300元，阳泉三院证明一份，证实鉴定费800元，陈某某户口簿及阳泉开发区街道办社区委员会证明、司法鉴定意见书各一份，证实陈某某为农村户口但在五渡居住，伤残赔偿金按照城镇居民可支配收入标准计算44912元。
对于附带民事诉讼原告人陈某某主张的各项损失，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，确定如下：1、医疗费4393.45元，在案证据能够证实，本院予以确认。2、护理费按照住院治疗13天、护理人员1人、月工资1500元计算为650元（1500元／月÷30天×13天×1人）。3、误工费按照误工时间二个月、月工资1500元计算为3000元（1500元／月×2个月）。4、交通费酌情支持200元。5、鉴定费800元，在案证据能够证实，本院予以确认。对于原告要求的其他费用，于法无据，本院不予支持。综上，附带民事诉讼原告人陈某某的各项损失共计9043.45元。
原判认为，被告人杨某遇事未冷静处理，故意伤害他人身体，造成一人轻伤的危害后果，其行为已构成故意伤害罪，应当依法惩处，公诉机关的指控成立。被告人及其辩护人关于被告人无罪的辩解和辩护意见，与被害人陈述、证人证言及被告人在案供述所证明事实相悖，且被告人杨某致被害人轻伤的犯罪事实有鉴定结论等在案证据佐证，故其辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院综合被告人一贯表现、案件起因、被告人犯罪情节、手段、对社会的危害程度及判决后的社会效果，酌情作出判决。被告人杨某应予赔偿因其犯罪行为给被害人造成的各项损失。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十一条、一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项之规定，判决：一、被告人杨某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。二、被告人杨某赔偿附带民事诉讼原告人陈某某医疗费4393.45元、护理费650元、误工费3000元、交通费200元、鉴定费800元，共计9043.45元。在本判决生效后三十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
抗诉机关提出的抗诉理由是，一审庭审，被告人杨某始终认为被害人轻伤与其无关，一审判决后，被告人杨某并未积极赔偿被害人经济损失，无悔罪表现，不符合适用缓刑的规定，一审判决适用法律错误，量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人杨某的上诉理由是，其没有伤害他人的主观故意，一审只采纳系本村联防队员出具书证，没有其他无利害关系人指认，且物证没有查实，原判认定罪名有误、量刑不当，依据本案事实应判处其无罪。其辩护人的辩护意见是，杨某在2013年3月26日所做的第一次询问笔录葛某某代签，不具有合法性，应当予以排除，被害人陈某某陈述前后矛盾，不能作为定案依据，证人陈某甲、潘某某与受害人陈某某属同事关系，其证言不足以采信，陈某某受伤不排除其推打杨某过程中自己行为所致，根据疑罪从无原则，杨某行为不构成故意伤害罪，其在二审庭审提出申请要求对被害人是否构成轻伤和致伤原因进行重新鉴定，并提交白泉院门诊部于2014年7月2日出具证明书一份，证明去年3月份详细日期记不清，记得杨某头部有一血包，主诉被他人打伤，感到头痛、头晕伴胸闷气紧，给以抗感染治疗。证人任某某、姚某某于2014年7月3日出具证明材料证实2013年3月21日10点半左右，二人陪杨某乙（杨某儿子）和他妈去李家庄修车，回家路上碰到杨某乙他爸，当时他爸头上有个大血包，他爸告他妈说是陈某某打的，胸部也背打了一拳。
上诉人陈某某及其委托代理人的上诉理由和代理意见是，1、上诉人在一审时提出请求赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费等项目，一审判决对四项项目是否支持未作任何表述，属严重的程序错误。2、一审认定的误工费3000元和交通费200元明显偏低，上诉人在做伤残等级发生的鉴定费一审没有支持，请二审予以更正。
二审庭审，阳泉市人民检察院支持抗诉机关所提抗诉意见。
经审理查明，原判认定2013年3月21日9时左右，被告人杨某因为捡拾废旧钢筋与该村联防队员陈某某发生争执，杨某拿一根铁棍将陈某某右手打伤并给陈某某造成9043.45元经济损失的事实清楚。认定上述事实的主要证据有被害人的陈述、证人证言、鉴定意见、书证、被告人供述等证据。上述证据均经庭审举证、质证，能够相互印证，反映案件客观事实，予以确认。
对于上诉人杨某及其辩护人所提一审判决认定杨某犯故意伤害罪定罪有误，量刑不当，应判无罪的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定上诉人杨某用铁棍打伤被害人陈某某右手的证据有被害人陈某某的陈述、证人陈某甲、潘某某的证言、鉴定意见、被告人杨某的供述等证据证实，上诉人杨某在公安机关第一次供述虽由其妻子葛某某代替签名，但公安机关出具情况说明证实，该笔录是杨某提出自己不认识字，且只会写自己名字情况下，要求其妻子葛某某查看笔录后代签的，该笔录形式上不符合刑事证据规则要求，有瑕疵，但不属非法证据排除范围，且在案被害人的陈述、证人证言、鉴定意见以及被告人杨某在侦查阶段第二次供述能够相互印证，可证实上诉人杨某用铁棍打伤陈某某右手的事实。杨某的辩护人申请对被害人是否构成轻伤和致伤原因重新鉴定不符合重新鉴定要求，其提交白泉院门诊部出具证明书，证人任某某、姚某某出具证明材料均在一审宣判前出具，但未向一审法院提交，且两份证明材料不能证明陈某某打杨某过程，故不予采信。
对于上诉人陈某某及其委托代理人所提上诉理由和代理意见，经查，陈某某所提残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费以及为确定伤残等级而产生的鉴定费，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款之规定，不属附带民事诉讼赔偿范围。另原判根据实际情况确定陈某某的误工费、交通费符合法律规定，故上诉人陈某某及其委托代理人所提上诉理由和代理意见不成立，不予支持。
对于抗诉机关所提原判适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见，经查，被告人杨某与被害人陈某某同系甄家庄村村民，双方因捡废旧钢筋发生争执，争执中双方身体互有接触，被告人杨某一、二审庭审辩解被害人受伤与其无关，是行使刑事诉讼法规定的自行辩护权，其行使该权利不影响对其定罪量刑，原判根据本案起因、被告人犯罪情节、手段、对社会的危害程度及判决后的社会效果所作判决符合法律规定，故抗诉机关所提抗诉意见不成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某遇事未冷静处理，故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应当依法惩处。上诉人杨某因其犯罪行为给被害人造成的各项损失应予赔偿。上诉人所提上诉理由和抗诉机关所提抗诉意见与事实和法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王计元
代理审判员 赵 林
代理审判员 候仲才
二〇一四年十二月九日
书 记 员 赵 栋