上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1747号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳宝业时装零售有限公司上海宝怡三服饰分公司。
负责人徐庆仪。
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳宝业时装零售有限公司。
法定代表人徐庆仪。
上列两上诉人之共同委托代理人马静，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海鸿福置业有限公司。
法定代表人TANYEOWBENG。
委托代理人连晏杰，上海市新华律师事务所律师。
委托代理人季闻理，上海市新华律师事务所律师。
上诉人深圳宝业时装零售有限公司上海宝怡三服饰分公司（以下简称宝怡三分公司）、深圳宝业时装零售有限公司（以下简称宝业公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民三（民）初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月8日，上海鸿福置业有限公司（以下简称鸿福公司）（出租人，甲方）和宝怡三分公司（承租人，乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方出租给乙方的房屋坐落于本市四川北路XXX号“壹丰广场”购物中心L2层B03号和L2层B04-1号房屋（以下简称系争房屋），租赁面积155.60平方米；甲方最迟应于购物中心开业日前的倒数60天将该房屋交付给乙方；租赁期为自交付日起满3年，自2011年11月16日起至2014年11月15日止；购物中心的开业日暂定为2012年1月15日，最终开业日以甲方对外媒体宣传的日期为准，乙方应确保该房屋于购物中心开业日对外营业；乙方租满合同规定的租赁期并遵守合同各项条款的前提下，甲方同意给予乙方自该房屋交付日起60天的装修期，暂定为2011年11月16日起至2012年1月12日，装修期内甲方免收乙方租金，但乙方必须支付合同规定的物业管理费以及其他费用，如乙方实际租赁不满本合同规定的租赁期和／或违反本合同的条款及规定，甲方有权向乙方索取装修期免除的租金及物业管理费（若有）；自装修期期满后的首日起双方计算该房屋的租金方式为，第一年月提成租金为乙方于该日历月营业额的18%，第二年为固定租金或提成租金取金额较高者，固定租金按租赁面积计算，每天每平方米人民币10.85元（以下币种均为人民币），月固定租金为51，351.24元，月提成租金为乙方于该日历月营业额的19%，第三年为固定租金或提成租金取金额较高者，固定租金按租赁面积计算，每天每平方米12.82元，月固定租金为60，674.92元，月提成租金为乙方于该日历月营业额的20%；乙方应于购物中心开业日之前第十日向甲方预付该房屋一个月的固定租金，其后各月应付的固定租金，应由乙方于前一个月的25日或之前向甲方付清；乙方应于每月的30日或之前向甲方付清上个日历月的提成租金，如某个日历月的月提成租金高于月固定租金，则乙方必须于次月的30日或之前向甲方付清该等差额部分；乙方应在签署本合同时提交租赁期内目标营业额估算，并作为本租赁合同的有效附件，同时在租赁期限内依照营业目标运营，如实际营业不能达成目标营业额，乙方对于该房屋的续租权将自动消亡；乙方应支付相当于三个月租金（其单月的租金额，以整个租赁期内第二年至第三年的月平均固定租金计）和物业管理费的金额作为履约保证金，履约保证金为203，046.24元，作为乙方将全部履行完本合同义务的保证，如乙方擅自中途退租或违反合同其他约定，而致甲方行使解除合同权利，甲方可以全部没收履约保证金而无须归还乙方，除非征得甲方同意，乙方无权自行以履约保证金抵付合同下的应付款项；乙方应于租赁期内向甲方支付物业管理费，按照租赁面积每平方米每月75元计算，即每月11，670元；乙方应于甲方交付房屋的同时或之前，向甲方一次性付清该房屋装修期内的物业管理费和其他费用，装修期满后各月的物业管理费，应于前一个月的25日或之前向甲方付清；租赁期内有关该房屋的水费、电费等费用和本合同附件二所列设施和设备的开通或使用的费用以及附件三所列的各项费用均应由乙方承担；乙方向甲方交还该房屋前，应自负费用将该房屋恢复原状（原状系指甲方交场给乙方，双方签字确认接收场地时的标准，自然损耗除外），乙方如对该房屋进行了装修、增建或改建，应根据甲方要求在租赁期满或本合同提前终止前将该房屋恢复原状，由此发生的费用由乙方承担，如乙方逾期未将该房屋恢复原状，甲方可以代为处理或聘请第三方代为处理，由此发生的一切费用由乙方承担，甲方有权向乙方追索或于履约保证金中扣除该费用；如乙方在租赁期满之日或本合同提前终止之日没有向甲方交还该房屋，则甲方除有权向乙方收取占用使用费及其他费用外，还有权在租赁期满之日或本合同提前终止之日起7日后开启该房屋的门锁并更换门锁，将该房屋内的物件包括但不限于家具、装置和其他添置物搬出该房屋，并将该房屋腾空收回，甲方对因此而引起的损坏及乙方之损失概不负责，对于乙方遗留在该房屋内的物件，甲方有权就该等物件向乙方收取仓储费用，有权按照甲方认为适当的方式出售、转让、丢弃或以任何其他方式处分该等物件，并将处分所得（若有）用于偿付乙方所欠甲方的任何款项及赔偿甲方因本款规定事由所发生的及将发生的损失，但无论任何情况甲方均将无任何义务就该等物件向乙方支付或偿付任何款项（合同第8-4条）；甲、乙双方同意，乙方如有逾期不支付租金或其他应付费用，逾期付款超过30日的，甲方可书面通知乙方解除本合同，乙方应向甲方按月租金及月物业管理费之和的3倍支付违约金（金额同本合同约定的履约保证金金额）（合同第13-2条）；该房屋交付后，非本合同规定的情况，乙方擅自中途退租的，即构成乙方的严重违约（但本合同并不因此而解除），在此情况下，甲方有权要求乙方继续履行本合同并就发生的损失向乙方索赔，或者甲方也可书面通知乙方解除本合同，若甲方解除本合同的，甲方除有权要求乙方承担本合同第13-2条约定的违约金并承担装修期内免除的租金和物业费（若有）外，还有权没收乙方的履约保证金。合同签订后，宝怡三分公司向鸿福公司支付租赁保证金203，049.24元、开业保证金67，683.08元及装修保证金67，683.08元，2012年9月7日，鸿福公司向宝怡三分公司交付了合同约定的租赁房屋。
2012年9月11日，鸿福公司（甲方）和宝怡三分公司（乙方）签订《补充协议》，对原租赁合同条款约定事项进行了变更，协议约定：甲方已于2012年9月7日将该房屋交付给乙方；合同约定的租赁期变更为从2012年9月7日起至2015年9月6日止；合同约定的装修期变更为，在乙方租满合同规定的租赁期并遵守合同各项条款的前提下，甲方同意给予乙方24天的装修期，即2012年9月7日至2012年9月30日；装修期间装修押金67，683.08元，装修期间物业管理费为4，604.05元；在乙方租满合同规定的租赁期并遵守租赁合同各项条款的前提下，如乙方于2012年10月1日开业的，甲方同意2012年10月1日至2012年12月31日期间免收乙方租金，但上述期间乙方仍须支付租赁合同约定的物业管理费及其他费用；2013年1月1日至2013年12月31日期间该房屋租金为按月提成乙方该月日历月营业额的18%收取；2014年1月1日至2014年9月6日期间该房屋租金为固定租金或提成租金，取金额较高者，固定租金按租赁面积计算，每天每平方米10.85元，月固定租金为51，351.24元，月提成租金为乙方于该日历月营业额的19%；2014年9月7日至2015年9月6日期间该房屋租金为固定租金或提成租金，取金额较高者，固定租金按租赁面积计算，每天每平方米12.82元，月固定租金为60，674.92元，月提成租金为乙方于该日历月营业额的20%；乙方应于每月25日或之前向甲方支付下一月的数据库维护管理费200元；除经本补充协议修改和／或补充的以外，租赁合同规定的条款与条件将保持不变，继续有效，本补充协议的规定与租赁合同的规定之间如有任何歧义，则应以本补充协议的规定为准。2012年10月1日，“壹丰广场”购物中心开业。
租赁期内，宝怡三分公司支付租金至2013年7月底，2013年8月起未再支付；支付物业管理费至2012年8月底，2013年9月起未再支付。宝怡三分公司欠付2013年11月的电费1，040.40元，欠付2013年12月的数据库管理费200元。2013年12月，宝怡三分公司停止在系争房屋内的经营，鸿福公司并收回房屋。
原审法院另查明，2013年12月19日，鸿福公司向宝怡三分公司发出《律师函》，要求宝怡三分公司于2013年12月25日前清偿其拖欠鸿福公司2013年8月至2013年12月期间的租金、物业管理费、电费和滞纳金共计51，941.73元，若宝怡三分公司未能于2013年12月25日前清偿上述费用，根据租赁合同约定，鸿福公司正式于2013年12月26日解除与宝怡三分公司之间的租赁合同。租赁合同解除后，鸿福公司有权没收履约保证金，宝怡三分公司应支付违约金203，049.24元，支付装修期内免收的租金（若有）53，404.73元和减半的物业管理费4，604.05元，宝怡三分公司支付免租（优惠）期内免收的租金（若有）195，838.15元；并要求宝怡三分公司于合同解除之日交还房屋，同时重申了鸿福公司有自行收回房屋的权利（合同第8-4条内容）。
2014年1月7日，鸿福公司再次向宝怡三分公司发出《律师函》，表示：自2013年10月起，宝怡三分公司一直拖欠鸿福公司租金等费用且金额较大，在多次催讨无果的情况下，鸿福公司于2013年12月19日发函要求宝怡三分公司在指定期限内清偿拖欠的费用，但截至发函之日，鸿福公司未收到任何费用，且发现宝怡三分公司在未向鸿福公司发出任何通知的前提下，于2013年12月31日突然撤离，搬走所有货物，通知于2014年1月7日解除租赁合同。
2014年3月4日，鸿福公司认为，宝怡三分公司的行为损害了鸿福公司的合法利益，宝业公司作为宝怡三分公司的总公司应对宝怡三分公司的违约责任承担连带责任。故起诉至原审法院要求：1、确认鸿福公司与宝怡三分公司之间的《租赁合同》及《补充协议》于2014年1月7日解除；2、宝业公司、宝怡三分公司共同支付2013年8月1日至2013年12月31日期间拖欠的租金624.28元；3、宝业公司、宝怡三分公司共同支付2013年9月1日至2013年12月31日期间的物业管理费46，680元；4、宝业公司、宝怡三分公司共同支付2013年11月的电费1，040.40元及2013年12月的数据库管理费200元；5、宝业公司、宝怡三分公司共同支付违约金203，049.24元（按基本月租金及物业管理费的三倍计算）；6、宝业公司、宝怡三分公司共同支付装修期内租金40，518.24元；7、宝怡三分公司支付的履约保证金203，049.24元归鸿福公司所有，不予返还。
原审中宝怡三分公司、宝业公司共同辩称，不同意鸿福公司主张的合同解除日期，鸿福公司于2013年12月31日将系争房屋的门锁更换，宝怡三分公司已无法使用房屋，故合同应于2013年12月31日解除。对于鸿福公司主张的拖欠租金、物业管理费、电费、数据库管理费的金额无异议，同意支付。鸿福公司无法按照约定时间成功招商，商场开业半年后商铺入驻率很低，且不是预先承诺的大牌服饰；由于鸿福公司招商不足、推广力度不够、商场客流稀少等原因，对宝怡三分公司整体营业带来负面影响，宝怡三分公司因没有客流量导致一直亏损，无法实现盈利赚钱的合同目的，故宝怡三分公司认为鸿福公司违约明显，对合同最终无法全面履行负主要责任。鸿福公司主张的违约金过高，且鸿福公司自身存在过错，故要求法院依法予以调整。不同意支付装修期间免收的租金，根据《补充协议》约定，鸿福公司给予宝怡三分公司24天装修期，免除租金即赠与，鸿福公司无权撤销赠与，且鸿福公司主张装修期的租金超过了诉讼时效，即使法院判令宝怡三分公司支付装修期内免收的租金，也应当按照《租赁合同》第5-8条约定的第一年月营业额的18%的标准支付。对于履约保证金，《租赁合同》约定若宝怡三分公司实际营业不能达成目标营业额，宝怡三分公司对于系争房屋的续租权将自动消亡。宝怡三分公司在经营期间入不敷出，第一年的营业额远未到达合同约定标准，且《租赁合同》约定的不续租期限为一年，与鸿福公司锁门收店的时间一致，鸿福公司与宝怡三分公司的租赁关系解除符合自然解除条款约定，故不同意鸿福公司没收履约保证金。宝怡三分公司、宝业公司共同反诉诉称，合同签订过程如鸿福公司所述。鸿福公司在前期招商过程中向宝怡三分公司承诺的商场整体开业状况未兑现，招商不足，客流稀少，对宝怡三分公司的经营活动带来一定负面影响，导致宝怡三分公司无法实现合同目的。鸿福公司为了侵吞宝怡三分公司的履约保证金，采取停电措施，致使宝怡三分公司无法营业，后直接将系争房屋上锁，扣留宝怡三分公司店铺内的衣物，直到2014年1月14日经宝怡三分公司多次交涉才返还，同时鸿福公司在未与宝怡三分公司解除租赁关系的情况下，未经宝怡三分公司同意擅自让案外人在系争房屋内经营。鸿福公司与宝怡三分公司签订的《租赁合同》权利义务严重不对等，加重了宝怡三分公司责任。履约保证金的性质是违约金的一种，故在同一案件中违约金和履约保证金不能重复主张。根据《租赁合同》约定宝怡三分公司第一年的营业额如果没有达到约定的300万元，双方不再续约，现宝怡三分公司经营期间的营业总额未到达该约定的标准，且《租赁合同》约定的不续租期限为一年，与鸿福公司锁门收店时间一致，故鸿福公司与宝怡三服饰分公司的租赁关系解除符合自然解除条款约定。综上要求鸿福公司返还宝怡三分公司支付的履约保证金203，049.24元。
鸿福公司反诉辩称，不同意宝怡三分公司的反诉诉请。鸿福公司从未进行夸大宣传，宝怡三分公司亦无证据证明鸿福公司曾做出过相应的招商承诺。宝怡三分公司自2013年8月1日起开始拖欠房屋租金，此时已经构成违约。履约保证金是违约金的一部分，并非重复主张。鸿福公司与宝怡三分公司约定的租期为三年，根据《租赁合同》约定，只有在三年租期届满后若双方要继续履行合同才会进行续约，而非宝怡三分公司理解的一年一续约。商场中各商家的经营状况有好有差，宝怡三分公司不应当将自己经营状况不好的责任归咎于鸿福公司。
原审法院认为，鸿福公司与宝怡三分公司签订的《租赁合同》及《补充协议》均系合同当事人真实意思表示，合法有效，双方均应当按约履行各自义务。租赁期间，宝怡三分公司自2013年8月起未付租金，自2013年9月起未付物业管理费，宝怡三分公司辩称鸿福公司违约未按约成功招商导致无法实现合同目的，缺乏依据，法院不予采信，故宝怡三分公司已构成违约，鸿福公司有权解除合同。根据鸿福公司所发的函件，宝怡三分公司未能于2013年12月25日前付清欠款的，鸿福公司则于2013年12月26日正式解除合同。鉴于鸿福公司现主张自2014年1月7日解除合同，并称宝怡三分公司于2013年12月31日已撤离，宝怡三分公司则认为合同应于2013年12月31日解除，结合双方意思表示，法院认定双方所签的《租赁合同》及《补充协议》于2013年12月31日解除。对鸿福公司主张宝怡三分公司欠付的租金、物业管理费、电费、数据库管理费，宝怡三分公司均同意按照鸿福公司主张的金额支付，与法不悖，法院予以确认。关于鸿福公司主张的装修期间免收的租金，根据合同约定，第一年租金按照月提成租金计算，因购物中心于2012年10月1日开业，鸿福公司亦未提供宝怡三分公司在该期间有关营业额的依据，故对于鸿福公司要求宝怡三分公司支付该期间免收的租金，不予支持。关于支付违约金和没收履约保证金的诉请，因宝怡三分公司拖欠租金等费用导致合同提前解除，构成违约，鸿福公司有权要求宝怡三分公司支付违约金。鉴于合同约定如违反合同义务导致合同解除的情况下，鸿福公司可没收履约保证金并按月租金及月物业管理费之和的3倍主张违约金，相对于鸿福公司的损失，该违约责任的约定明显过高。法院考虑实际情况，在鸿福公司有权没收履约保证金的情况下，酌情确定宝怡三分公司还应承担的违约金为8万元。宝怡三分公司要求鸿福公司返还履约保证金的反诉请求，缺乏依据，不予支持。因宝怡三分公司系宝业公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由宝业公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、确认上海鸿福置业有限公司与深圳宝业时装零售有限公司上海宝怡三服饰分公司签订的《商品房租赁合同》及《补充协议》于2013年12月31日解除；二、深圳宝业时装零售有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海鸿福置业有限公司2013年8月1日至2013年12月31日止欠付的租金624.28元；三、深圳宝业时装零售有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海鸿福置业有限公司2013年9月1日至2013年12月31日止欠付的物业管理费46，680元；四、深圳宝业时装零售有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海鸿福置业有限公司2013年11月的电费1，040.40元及2013年12月的数据库管理费200元；五、深圳宝业时装零售有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海鸿福置业有限公司违约金80，000元；六、上海鸿福置业有限公司收取的履约保证金203，049.24元，不予返还；七、上海鸿福置业有限公司的其余诉讼请求不予支持；八、深圳宝业时装零售有限公司上海宝怡三服饰分公司、深圳宝业时装零售有限公司的反诉请求不予支持。
原审法院判决后，宝怡三分公司、宝业公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院既判决上诉人支付被上诉人违约金80，000元又判决被上诉人不退还上诉人保证金203，049.24元，属于重复判决上诉人支付被上诉人违约金；2、一审法院判决上诉人高额支付违约金的数额系上诉人违约款的5.98倍，与现行法律相违背，判决的违约金数额远远超过国家规定的违约金上限。原审查明上诉人拖欠被上诉人租金624.80元，管理费46，680元，合计47，304.28元，一审法院判决上诉人支付被上诉人的违约金及履约保证金共计283，049.24元，是违约款项的5.983倍。一审法院完全不考虑解约原因及上诉人的亏损状态，不仅背离法律公平正义的精神，也没有按照司法解释中规定的兼顾合同的履行情况依法判决；3、上诉人与被上诉人之间是依据合同的约定解约，履约保证金应该返还上诉人。根据租赁合同5－8条，上诉人与被上诉人之间约定的不续约条款，该条款属于事先约定的解除合同的条件，本案的事实符合解除合同的条件，租赁合同自然解除，被上诉人应该退还上诉人履约保证金。综上，上诉人请求二审法院，维持原审判决第一、二、三、四、七项判决主文，撤销原审判决主文第五项、第六项、第八项，改判上诉人不予支付被上诉人违约金并返还上诉人履约保证金203，049.24元。
被上诉人鸿福公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。1、合同中约定了违约金和没收履约保证金是可以同时存在的，违约金过高应该高于合同损失的30%，现在上诉人的实际损失主要是房屋空置期的房租损失，每月租金和物业管理费是5万多，空置损失从2014年初到判决生效，甚至现在房屋仍未租出，还处于空置状态，空置损失远远超过原审判决的违约金，故不存在违约金过高的情况；2、租赁合同5－8条是关于营业额的规定，条款没有说上诉人如果达不到一年的营业额，上诉人有权解除合同，只是约定上诉人在三年的租赁期限内，无法达成附件六的目标，上诉人则无法续租房屋，或被上诉人可以调整上诉人的位置。所谓的续租权，该权利指向的是合同到期后，承租人可以优先承租，只能是双方在原合同履行完毕后才产生，本案是在合同未履行完毕时由于上诉人的违约造成被上诉人行使解除权，要求上诉人承担违约责任的情况。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，鸿福公司与宝怡三分公司签订的租赁合同5－8条并非是赋予上诉人解除权的约定，只是对上诉人未达到租赁期间目标营业额，承租人对房屋续租权消亡的约定，而续租权应是本合同履行期限终止后的权利。宝怡三分公司擅自解除租赁合同并无法律和合同依据，公司的营业亏损属于正常的商业风险并非赋予上诉人解除权，故上诉人仍应承担违约责任。双方租赁合同中明确约定承租方擅自中途退租，出租人有权要求承租人承担合同约定的违约金并有权没收承租人的履约保证金。原审法院根据本案的实际情况，并考虑出租人的实际损失已经酌情调低了上诉人应承担的违约金金额，该调整尚属合理本院予以认同，上诉人以其所欠租金及物业管理费为依据衡量违约金的多少是对相关法律、法规的不当理解，并无依据，故本院对其认为调整后的违约金过高，要求返还履约保证金，不支付违约金的上诉请求亦不予支持。综上，原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，545.73元，由上诉人深圳宝业时装零售有限公司上海宝怡三服饰分公司、深圳宝业时装零售有限公司共同承担。
本判决系终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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