广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3097号
上诉人（原审原告）刘小武，男，汉族。
委托代理人欧辉，广东鹏合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市鹏胜土石方工程有限公司。
法定代表人曹锡胜，该公司总经理。
委托代理人齐晓霞，广东开野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张应松，男，汉族。
被上诉人（原审被告）王留伟，男，汉族。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司。
负责人余兴鹏，该公司总经理。
上诉人刘小武、深圳市鹏胜土石方工程有限公司（以下简称鹏胜公司）因与被上诉人张应松、王留伟、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平洋公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，深圳市公安局交通警察支队宝安大队出具深公交认字（2013）第A00005号道路交通事故认定书，载明简要案情为：2013年1月9日22时40分许，张应松驾驶豫PG××49号重型自卸货车，在沙井街道新沙路由西往东行驶至松福大道路口右转弯时，车辆右前轮与在新沙路由西往东行驶至该路口由刘小武驾驶搭载李某的电动自行车车身左侧发生碰撞，造成电动自行车部分损坏、刘小武受伤、李某当场死亡的道路交通事故。事故认定：张应松承担全部责任，刘小武、李某不承担责任。
另查：1、王留伟是豫PG××49号重型自卸货车的车主，张应松系王留伟雇请的司机，豫PG××49号重型自卸货车在被告太平洋保险公司投保了交强险；2、刘小武2013年1月9日至2013年1月30日在深圳市宝安区沙井人民医院住院治疗21天，住院期间陪护1人，出院医嘱全休3个月，前1个月内需陪护1人；3、刘小武系农村户籍，刘小武提交劳动合同、银行流水清单、工资表等证据证明刘小武工资收入情况；4、刘小武提交交通费票据证明其交通费损失；5、刘小武花费医疗费8417.19元，其中太平洋保险公司垫付7000元；6、2013年4月10日经广东南天司法鉴定所鉴定，刘小武构成两个十级伤残，鉴定费1800元；7、刘小武提交电动车发票证明电动车损失。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、道路交通事故车辆技术检验报告、道路交通事故车辆技术鉴定书、银行流水清单、工资表、劳动合同、交通费票据等证据及庭审笔录予以证实。
原审认为，根据深圳市公安局交通警察支队宝安大队出具的深公交认字（2013）第A00005号道路交通事故认定书，张应松承担全部责任，刘小武、李某不承担责任。依据相关证据以及法庭查明的事实，可以确认深圳市公安局交通警察支队宝安大队对此事故的责任认定准确，适用法律条款正确，法院予以采信。
关于误工费，根据刘小武提交的银行清单显示刘小武2012年10月份工资为1574元，11月份工资为2738元，刘小武的误工费应为（1574＋2738）÷（18＋30）×90（计算至定残前一日）=8085元。综合案情，法院判定刘小武因本次道路交通事故所产生的损失为：1、伙食补助费50元×21=1050元；2、护理费50元×（21＋30）=2550元；3、鉴定费1800元；4、残疾赔偿金20617.74元；5、精神抚慰金11000元；6、交通费酌定为315元；7、误工费8085元；8、医疗费8417.19元；9、财产损失酌定为500元。以上合计54334.93元。太平洋保险公司已支付医疗费7000元，刘小武的实际损失为47334.93元。
豫PG××49号重型自卸货车在太平洋保险公司投保了交强险。故太平洋保险公司应在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿刘小武1417.19元。本次交通事故另一死者李某的家属已向法院提起诉讼（案号为（2013）深宝法沙民初字第478号），经核算，其因本次交通事故产生的损失为977283.6元。肇事车辆在太平洋保险公司投保交强险的死亡伤残及财产损失赔偿限额112000元，应由两案按比例分配。经计算，本案刘小武应分配交强险的死亡伤残及财产损失赔偿限额4.49%，即5028.8元。超出交强险赔偿部分损失（47334.93-5028.8-1417.19）=40888.94元）应由事故责任方承担。张应松系王留伟雇请的司机，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，王留伟应对上述超出交强险赔偿部分损失承担赔偿责任。张应松明知肇事车辆不符合技术标准及未取得上路运营的许可，仍然开车上路导致事故的发生，存在重大过失，应当与王留伟承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国安全生产法》第八十六条的规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。肇事车辆拉土的沙井西环路与创新路交界处美联对面的工地正是鹏胜公司签有拉土石方的协议天虹工地，鹏胜公司明知王留伟所有的豫PG××49号重型自卸货车未检验符合技术标准并办理上路运营的相关许可证件，仍然将部分拉土石方工程交予王留伟承包，依法应当与王留伟承担连带责任。
刘小武与上述判定不符的诉请，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、确认原告刘小武因本案道路交通事故应得赔偿总额为人民币47334.93元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险中的医疗费赔偿限额内赔偿原告1417.19元，在死亡伤残及财产损失赔偿限额内赔偿原告5028.8元；三、被告张应松、王留伟、深圳市鹏胜土石方工程有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告40888.94元；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费685元，由原告承担169元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司承担70元，被告张应松、王留伟、深圳市鹏胜土石方工程有限公司承担446元。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘小武不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判决鹏胜公司、张应松、王留伟、太平洋保险公司共同赔偿刘小武损失共计人民币54334.93元；3、一、二审诉讼费由鹏胜公司、张应松、王留伟、太平洋保险公司承担。理由：原审判决认定太平洋保险公司已支付医疗费7000元不是事实，医疗费均是刘小武自己支付的，太平洋保险公司根本就没有支付任何医疗费，原审判决在计算刘小武损失时少计算了医疗费7000元。
上诉人鹏胜公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决；2、发回重审或依法改判；3、一、二审诉讼费用由刘小武承担。事实及理由：一、原审判决违反法定程序，未将作为定案依据的重要证据向鹏胜公司出示，更未经质证，严重影响案件正确判决，应依法发回重审。l、本案原审判决书第4页中所谓的“被告鹏胜公司的法定代表人曹锡胜在交警部门的询问笔录”，该份笔录证据及涉案的交警卷宗在本案开庭中从未出示过，鹏胜公司自始至终未见过上述证据，也没有机会对该证据发表质证意见。所以，对于该证据内容是否为真实的、是否与其他证据相互冲突或相互印证、是否为断章取义，均无从知晓。根据民事诉讼法第六十四条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。可见，法庭对证据的辩论和质证，是审查证据的法定程序，是证据真实性的重要保证，任何没有经过质证的证据都不能作为定案的依据使用，人民法院依职权调取的证据也不例外。而对于本案认定事实具有重要意义的证据，一审法院并未向鹏胜公司出示也没有经过鹏胜公司质证，便直接作为判决鹏胜公司承担民事责任的重要依据，其审判程序严重违法，严重地损害和剥夺了鹏胜公司的合法权利。2、原审判决刘小武的误工费8085元，计算依据的是刘小武提供的银行清单，而该份证据鹏胜公司在原审时并未收到，开庭时也未就该份证据进行质证。原审法院将未经质证的证据直接作为判决赔偿数额的依据，审判程序严重违法。
二、原审法院认定鹏胜公司是涉案车辆案发时的实际支配人并继而需要承担赔偿责任的事实不清、证据不足。本案中刘小武未提供任何证据证明鹏胜公司是涉案车辆案发时的实际支配人。原审判决仅仅是根据未经鹏胜公司质证的交警部门的笔录便做出认定，该证据因程序违法不能作为定案依据。另外，交警卷宗中肇事司机张应松在交警部门的第一份笔录可以看到，其驾驶涉案车辆是在松岗一工地干完活后回福永的住处，并不是在沙井的工地运土石方；之后其又在第二份笔录中改口称是在沙井美联的工地拉土出来到民主水闸倒土。其所述的两个工地均与原审判决书所载的鹏胜公司法定代表人在交警笔录中讲述的天虹工地不是同一工地；而鹏胜公司法定代表人所谓的“在其工地做过”（未经鹏胜公司质证），是指曾经做过，并不是案发时还在做，这种泥头车的流动性很大，不会固定在一个地方工作太久，鹏胜公司没有义务为曾经在其工地做过的车辆承担永久的责任。而本案中除了同作为被告的司机张应松前后两次不一致、不能让人信任的陈述之外，并没有任何直接有效的证据能够证明案发时涉案车辆就是在为鹏胜公司的工地工作。原审法院应严格查明涉案车辆案发时的实际支配人是否还是鹏胜公司，而不是依据一份没有经过质证的笔录且内容是“曾经在其工地做过”的说辞，便主观臆断案发时涉案车辆还在鹏胜公司工地做，且采用没有经过质证的证据作为定案依据。
三、原审法院判决的赔偿金计算错误，且证据不足、金额过高。1、原审判决误工费8085元计算错误、证据不足。刘小武的银行清单在开庭时未经鹏胜公司质证不应作为定案依据。刘小武原审时只提交了《劳动合同》及工资汇总表，而没有提供能证明在该劳动合同和工资汇总表上盖章的公司的主体资格的证据，也没有提交社保证明及工资发放的银行流水单，无法核实该公司是否真实存在、是否与刘小武之间具有真实的劳动关系以及刘小武的真实收入，而且该劳动合同载明的月工资为人民币1500元。根据相关法律规定，原审判决计算的误工费数额的基数应为1500元／月。计算的时间应该是案发之日至定残前一日，即2013年1月9日至2013年4月9日共计90天，原审计算误工费天数过多且计算过高，本案的误工费的数额应为4500元。2、原审判决精神损害抚慰金人民币11000元无法律依据且数额过高。虽然《侵权责任法》第二十二条对精神损害赔偿有明确的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但该法第五条又规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。那么按照《侵权责任法》第五条，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第二款之规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人伤残的，为伤残赔偿金。（二）致人死亡的，为死亡赔偿金。…”该条第一款明确规定了伤残赔偿金就是精神损害赔偿金。本案中肇事车辆司机张应松已受到刑事处罚且已经赔偿伤残赔偿金，所以刘小武无权再要求精神损害赔偿责任且要求数额过高。
上诉人刘小武针对上诉人鹏胜公司的上诉答辩称，以上诉状内容为准。
上诉人鹏胜公司针对上诉人刘小武的上诉答辩称，以上诉状内容为准。
被上诉人张应松、王留伟、太平洋保险公司未答辩。
本院经审理查明，本院（2014）深中法民终字第3092号判决（该案原告为在涉案事故中死亡的李某的父母）查明：“公安交警部门2013年1月11日对张应松所作笔录中，张应松称事发当晚其从沙井西环路与创新路交叉路口美联的工地拉土储量到民主水闸倒土，事发时是其从民主水闸倒完第三次土后回美联工地拉土的路上；民警询问为什么事发后所作笔录说当时在松岗一工地干完活后回福永的住处，张应松回答因为一个叫“大海”的说先不要说出工地，要不工地就不管了，所以其才这么说；民警询问从美联拉土出来有没有人看见，到民主水闸倒土有没有人见到，张应松回答拉土出来时王某看到，“老闫”看到其倒土。2013年1月13日，公安交警部门对甄某所作笔录中，甄某称其是与张应松一起跑车的，本案事发时，老乡在对讲机中喊，其知道了本案事故，张应松是在西环路和创新路交叉口的美联工地拉土去民主水闸倒土后，回工地准备装土的路上发生的交通事故。2013年1月13日，公安交警部门对翟某所作笔录中，翟某称其与张应松一样是帮人拉土的，本案事发时，其听对讲机知道了本案事故，当晚21时许，张应松在其前面装土，系在西环路和创新路交叉口的美联工地。2013年1月13日，公安交警部门对闫某所作笔录中，闫某称其与张应松一起在民主水闸倒完土后，一起回来准备在西环路和创新路工地再拉土的路上，其车在张应松车后面，因为没有路灯，其没有目睹事故。”该判决认定：“对于事故发生时肇事车辆是否为鹏胜公司运送土石方的问题，虽然在交警部门事发后所作第一份笔录中肇事司机张应松没有说明，但在交警部门随后对其所作笔录中，其予以确认，并对当时未说明的原因进行了解释，该解释不违反常理；同时，在交警部门对张应松的工友甄某、翟某、闫某所作询问笔录中，三人均确认事发时张应松系在为与鹏胜公司签有拉土石方协议的工地运送土石方，四人的口供互相印证，无矛盾之处，足以证明事发时张应松系为鹏胜公司的工地运送土石方，而交警部门对上诉人的法定代表人曹锡胜所作询问笔录中，曹锡胜也称肇事车辆在其工地做过，进一步佐证了该事实，因此，原审认定事发时张应松系为鹏胜公司的工地工作，事实依据充分”。该判决已于2015年4月13日生效。
刘小武在原审庭审表示其工资通过银行转账发放，庭后五天内向法庭补交工资发放的银行流水。鹏胜公司表示对刘小武庭后提交的证据无需到庭质证，由法庭核实。
刘小武在二审期间提交医院出具的退款证明，证明医院退款7000元已经进入到太平洋保险公司的帐户。鹏胜公司对证据的真实性没有异议，但认为该费用应当由太平洋保险公司负担。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审期间的争议焦点是：1、事发时张应松是否系为鹏胜公司的工地工作；2、刘小武损失的计算；3、太平洋保险公司在本案中有无为刘小武支付医疗费7000元。
关于争议焦点1，本院（2014）深中法民终字第3092号判决已查明并认定事发时张应松系为鹏胜公司的工地工作，鹏胜公司对该判决所确认的事实未能提交相反证据予以推翻，根据相关司法解释的规定，其他当事人对该事实无需再举证证明，本院对这一事实予以确认。因鹏胜公司明知王留伟所有的豫PG××49号重型自卸货车未检验符合技术标准并办理上路运营的相关许可证件，仍然将部分拉土石方工程交予王留伟承包，根据相关法律规定，应当与王留伟承担连带责任。
关于争议焦点2，关于刘小武的误工费，鹏胜公司在原审已明确表示对刘小武庭后提交的证据无需到庭质证，由法庭核实，故鹏胜公司关于该证据未经质证、原审法院程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持。原审法院根据刘小武提交的银行流水核算其误工费，计算正确，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条已被新的侵权责任法取代，不再适用，至于刑诉法司法解释，只适用于刑事附带民事诉讼，不适用于本案民事案件的处理，鹏胜公司主张原审支持精神损害抚慰金无法律依据，系对法律的错误理解，本院不予采纳。原审法院根据刘小武的伤残情况确定其应得的精神损害抚慰金数额，处理适当，本院予以维持。
关于争议焦点3，刘小武提交的医院的退款证明，可证明医院已向太平洋保险公司退款7000元，即太平洋保险公司并未为刘小武支付医疗费7000元，原审法院将该7000元在刘小武的实际损失中扣减，处理不当，本院予以纠正。刘小武因本次道路交通事故所产生的损失合计54334.93元（1、伙食补助费50元×21=1050元；2、护理费50元×（21＋30）=2550元；3、鉴定费1800元；4、残疾赔偿金20617.74元；5、精神抚慰金11000元；6、交通费酌定为315元；7、误工费8085元；8、医疗费8417.19元；9、财产损失酌定为500元），太平洋保险公司应在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿刘小武8417.19元，在交强险的死亡伤残及财产损失赔偿限额内赔偿刘小武5028.8元。超出交强险赔偿部分的损失40888.94元（54334.93元-5028.8元-8417.19元）应由事故责任方承担。
综上，鹏胜公司上诉理由不足，本院不予支持。刘小武上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第513号民事判决第三项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第513号民事判决第四项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第513号民事判决第一项为：确认上诉人刘小武因本案道路交通事故应得赔偿总额为人民币54334.93元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第513号民事判决第二项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险中的医疗费赔偿限额内赔偿上诉人刘小武8417.19元，在死亡伤残及财产损失赔偿限额内赔偿刘小武5028.8元；
五、驳回上诉人刘小武其他诉讼请求。
一审案件受理费685元，由上诉人刘小武承担100元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司承担139元，被上诉人张应松、王留伟、深圳市鹏胜土石方工程有限公司承担446元。二审案件受理费人民币2143元，由上诉人深圳市鹏胜土石方工程有限公司承担984元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司承担1159元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一五年四月二十九日
书记员 陈嘉（兼）