广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第255号
上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司惠州分行。
委托代理人闵齐双、鲍泽飞，广东嘉得信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中信惠州城市建设开发有限公司。
委托代理人谈华袆，系该公司职员。
原审被告杨福珍。
上诉人招商银行股份有限公司惠州分行因金融借款合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐国华担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审诉辩意见
原告招商银行股份有限公司惠州分行诉称：2012年，原告与被告杨福珍签订《个人购房借款及担保合同》，约定：原告向杨福珍提供贷款人民币330000元，用于购买惠州市文头岭东江新城西枝江畔中信水岸城花园（二期）第13栋2单元某房产，贷款期限240个月，自2012年3月28日起至2032年3月28日止，杨福珍采取“按月等额还本付息”的方式归还贷款本息，贷款利率为基准利率上浮5%，逾期罚息为借款人未按借款合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权对借款人未偿还的贷款本金在借款合同载明的贷款执行利率水平上加收50%计收罚息，对借款人不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。如遇利率调整，按人民银行规定执行。为担保债务的履行，杨福珍将其所购位于惠州市文头岭东江新城西枝江畔中信水岸城花园（二期）第13栋2单元某房产抵押给原告，被告中信惠州城市建设开发有限公司（下称中信公司）作为保证人向原告出具《个人贷款不可撤销担保书》，对上述债务承担连带保证责任。上述房产，已于2012年4月19日在惠州市房产管理局办理抵押权预告登记。合同签订后，原告于2012年3月28日足额向杨福珍发放贷款人民币330000元，但杨福珍从2012年5月28日开始违约，现已连续4期，累计8期未按时足额还款，截止2013年2月22日，杨福珍尚欠原告贷款本金326324.94元，利息6430.68元，罚息38.91元，复息103.67元，合计332898.2元。杨福珍的行为已构成严重违约，中信公司亦未代偿。请求：一、解除原告与杨福珍之间签订的《个人购房借款及担保合同》；二、杨福珍立即偿还原告贷款本金326324.94元，利息6430.68元，罚息38.91元，复息103.67元，合计332898.2元（利息、罚息、复息暂计至2013年2月22日，之后利息、罚息、复息按合同约定及人民银行之规定计至还清之日止），并加倍支付迟延履行判决期间的债务利息；三、对抵押的房产处理后所得之价款优先偿还原告的贷款本息及实现债权的费用，不足部分由杨福珍继续清偿；四、中信公司对杨福珍上述债务承担连带保证责任；五、杨福珍、中信公司连带承担本案一切诉讼费用（包括但不限于保全费、公告费等）。
被告杨福珍、中信公司未作书面答辩，也未到庭参加诉讼。
一审查明的事实
原审查明：2012年，原告与被告杨福珍签订《个人购房借款及担保合同》，约定：原告向杨福珍提供贷款人民币330000元，用于购买惠州市文头岭东江新城西枝江畔中信水岸城花园（二期）第13栋2单元某房产，贷款期限240个月，自2012年3月28日起至2032年3月28日止，杨福珍采取“按月等额还本付息”的方式归还贷款本息，贷款利率为基准利率上浮5%，逾期罚息为借款人未按借款合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权对借款人未偿还的贷款本金在借款合同载明的贷款执行利率水平上加收50%计收罚息，对借款人不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。如遇利率调整，按人民银行规定执行。为担保债务的履行，杨福珍将其所购位于惠州市文头岭东江新城西枝江畔中信水岸城花园（二期）第13栋2单元某房产抵押给原告，被告中信公司作为保证人向原告出具《个人贷款不可撤销担保书》，对杨福珍上述债务承担连带保证责任。上述房产，已于2012年4月19日在惠州市房产管理局办理抵押权预告登记。合同签订后，原告于2012年3月28日足额向杨福珍发放贷款人民币330000元，但杨福珍从2012年5月28日开始违约，现已连续4期，累计8期未按时足额还款，截止2013年2月22日，杨福珍尚欠原告贷款本金326324.94元，利息6430.68元，罚息38.91元，复息103.67元，合计332898.2元。杨福珍的行为已构成严重违约，中信公司亦未代偿。
一审裁判结果和理由
原审认为：原告与被告杨福珍签订的《个人购房借款及担保合同》是经双方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定向杨福珍发放了人民币330000元贷款，履行了合同约定义务，杨福珍收到原告的贷款后，从2012年5月28日起未按合同约定按月供款归还原告的贷款本息，其行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任。原告要求解除与杨福珍签订的《个人购房借款及担保合同》及要求杨福珍偿还贷款本息的诉讼请求，理由充分，予以支持。杨福珍向原告借款，将其购买的房产抵押给原告，并办理了商品房预购抵押登记，是合法有效的抵押，故原告要求对杨福珍抵押的房产在处置时享有优先受偿权，理由充分，予以支持。被告中信公司是杨福珍借款的担保人，由于杨福珍未偿还原告的借款，应由中信公司承担连带清偿责任，故原告要求中信公司对杨福珍的债务承担连带清偿责任，理由充分，予以支持。杨福珍、中信公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证与抗辩的权利，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告与被告杨福珍签订的《个人购房借款及担保合同》；二、被告杨福珍应在本判决发生法律效力后十日内支付原告贷款本金326324.94元，利息6430.68元，罚息38.91元，复息103.67元，合计332898.2元（利息、罚息、复息暂计至2013年2月22日，之后利息、罚息、复息按合同约定及人民银行之规定计至还清之日止）；三、原告对被告杨福珍位于惠州市文头岭东江新城西枝江畔中信水岸城花园（二期）第13栋2单元某号房在上述债务范围内在处置时享有优先受偿权。四、被告中信公司在对处置被告杨福珍抵押的房产价值不足清偿上述贷款本息的范围内承担连带清偿责任。五、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6293元，公告费300元，由被告杨福珍负担。
二审诉辩意见
上诉人招商银行股份有限公司惠州分行上诉称：原审判决第四判项“被告中信公司在对处置被告杨福珍抵押的房产价值不足清偿上述贷款本息的范围内承担连带清偿责任”，属适用法律错误。依据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人按照约定实现债权…”的规定，及被上诉人中信公司向上诉人出具的《个人贷款不可撤销担保书》第六条“本保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带保证责任，本保证人自愿放弃要求贵行首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”的约定，双方已就上诉人债权的实现方式进行了约定，即上诉人可以直接要求被上诉人承担保证责任而无需先行行使抵押权。因此，上诉人认为该判项适用法律错误。上诉请求：撤销原审第四判项，改判被上诉人中信公司对原审被告杨福珍的债务承担连带保证责任；本案二审受理费及二审公告费600元由被上诉人承担。
被上诉人中信公司口头答辩称：房地产开发公司销售商品房，购房者在办理银行按揭时，银行都要房地产开发公司签署《个人贷款不可撤销担保书》，如不签署则银行不给放款，这是显失公平的。被上诉人亦找不到杨福珍。请求维持原判。
原审被告杨福珍未作书面答辩，也未到庭应诉。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为：上诉人与原审被告杨福珍签订的《个人购房借款及担保合同》，是合同当事人双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，并办理了抵押物预告登记，故应认定有效。上诉人依约向原审被告杨福珍发放了贷款33万元，已履行了合同义务。而杨福珍收到贷款后，从2012年5月28日起未按合同约定按月供款给上诉人，其行为已构成违约，对此，上诉人有权依合同约定解除借款合同，提前收回借款本息。本案二审争议的焦点在于：上诉人的债权既有债务人杨福珍提供物的担保，又有被上诉人的保证担保，上诉人能否要求被上诉人先行承担保证责任。经查，被上诉人中信公司在向上诉人出具的《个人贷款不可撤销担保书》中，明确承诺对杨福珍的债务承担连带保证责任，并放弃要求上诉人对抵押物先行处置的权利，该《个人贷款不可撤销担保书》也是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方已明确约定了上诉人可以直接要求被上诉人中信公司承担保证责任而无需先行处置抵押物。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，…”的规定，被上诉人中信公司应向上诉人承担连带保证责任。综上，上诉人请求被上诉人中信公司对原审被告杨福珍的债务承担连带保证责任，理据充分，应予支持。原审认定基本事实清楚，在实体处理上，唯判令被上诉人中信公司在抵押物处置后才承担清偿责任不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1406号民事判决第（一）、（二）、（三）项和案件诉讼费用的负担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1406号民事判决第（四）、（五）项；
三、被上诉人中信惠州城市建设开发有限公司对原审第二判项中原审被告杨福珍应负的债务承担连带清偿责任。
二审案件受理费6293元、二审公告费600元，均由被上诉人中信惠州城市建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十二月八日
书 记 员 徐静华
附法条：
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
2、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
4、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。