浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1850号
上诉人（原审被告）：温州博客服饰有限公司。
法定代表人：王鑫。
委托代理人：黄品旭。
委托代理人：林梅芳。
被上诉人（原审原告）：温州市法诺狄士服饰有限公司。
法定代表人：叶建胜。
委托代理人：黄宇辉。
委托代理人：王晗。
上诉人温州博客服饰有限公司（以下简称博客公司）为与被上诉人温州市法诺狄士服饰有限公司（以下简称法诺狄士公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月30日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年的8月6日，法诺狄士公司、博客公司签订《服装订购合同》，约定由博客公司按法诺狄士公司要求制作型号为TX9B6218、TX9B6219、TX9B6220、TX9B6220-1、TX9B6231、TX9B6232、TX9B6233、TX9B6235的休闲长袖T恤共计2800件，货物总金额为210460元；双方约定了上述各型号货物的数量、颜色、出货日期、金额等事项，同时约定：具体款式、颜色、型号、包装等要求以生产凭单和大货封样为准；博客公司提供的产品须按照国家行业标准一等品执行或以产前样为标准，样衣双方封样，各执一件；执行过程中双方对质量有异议不能协商解决的，由法诺狄士公司当地司法机关或专业鉴定机构根据产前样进行鉴定；博客公司根据法诺狄士公司通知发货；按照产前样进行验收，如产品验收不合格博客公司须按法诺狄士公司要求返修，若返修仍不合格法诺狄士公司有权拒收货物，博客公司应在三天内退还法诺狄士公司预付的定金款；博客公司交货超过合同规定的三天以上，每超过1天，博客公司承担违约金为合同总金额的1%，若超过7天以上，法诺狄士公司有权拒收所订货品，博客公司须三天内退还法诺狄士公司预付的定金款；博客公司不得超出合同订单数量交货，超出部分法诺狄士公司有权拒收；若博客公司提供的产品在销售过程中出现褪色、缩水、色差泛黄、洗烂、布疵、线头过多、丝缕不顺直、长短不一等质量问题，博客公司应无条件返修并承担费用。同日，法诺狄士公司、博客公司签订《温州法诺狄士服装生产凭证单》1份，其中约定的型号、货号、颜色、数量、金额、出货日期等事项与《服装订购合同》一致。
合同签订后，博客公司陆续交付成衣制品，但各型号货物的交付均存在不同程度的延迟与数量不符。博客公司实际交货总件数为3096件，总金额为200516元，最后一笔货物的交货时间为2009年11月21日。法诺狄士公司分别于2009年8月5日、2010年2月5日和5月25日支付6万元、8万元和5万元，共就本案买卖关系向博客公司支付货款19万元。经核对，双方约定的货物平均单价为每件74.88元，博客公司实际交货较约定的交货日期平均每件货物延迟24.98天。另查明，法诺狄士公司、博客公司于2010年4月24日签订了一份《服装订购合同》。博客公司在2011年5月6日就该份合同向温州市鹿城区人民法院起诉，要求法诺狄士公司支付款项97625元及利息；法诺狄士公司于2011年6月25日提起反诉，要求博客公司支付违约金16920元。温州市鹿城区人民法院于2012年7月3日作出（2011）温鹿商初字第1221号判决书，认定法诺狄士公司于2010年5月25日支付的5万元系支付本案合同的加工款，并判决法诺狄士公司支付加工款85000元，同时驳回了法诺狄士公司的反诉请求。后经法诺狄士公司上诉，温州市中级人民法院于2013年1月7日作出（2012）浙温商终字第1375号判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2012年10月29日，法诺狄士公司向原审法院起诉称：2009年8月6日，法诺狄士公司、博客公司签订了《服装订购合同》，约定：法诺狄士公司向博客公司订购不同型号、不同颜色的休闲长袖T恤共计2800件，法诺狄士公司支付210460元货款；型号TX9B6218、TX9B6220和TX9B6220-1的T恤出货日期在2009年8月30日之前，型号为TX9B6219、TX9B6231、TX9B6232、TX9B6233、TX9B6235的T恤出货日期在2009年9月10日之前；博客公司交货日期超过合同约定时间三天以上，每超一天承担违约金为该货品合同总金额的1%。合同签订后，博客公司未按约定期限交付指定型号的T恤，其中部分型号和颜色的产品不仅未达到合同约定的数量，且交付逾期数月之久。因T恤有很强的季节性，博客公司逾期交付行为使法诺狄士公司产品上市时间推迟，产品积压，造成巨大经济损失。博客公司已构成违约，应承担违约责任；同时，法诺狄士公司将博客公司交付的成衣制品部分出售后，多次接到消费者的投诉，反映服装存在严重质量问题。双方针对服装质量问题口头商议达成解决方案：1、2009年8月6日签订《服装订购合同》剩余60516元货款不再支付，尚未销售的货物暂由法诺狄士公司代销，博客公司随时取回货物；2、法诺狄士公司不再追究博客公司的产品质量及逾期交货的责任。但在双方达成口头协议后，博客公司出尔反尔，针对2010年4月24日的《服装订购合同》起诉法诺狄士公司，否认之前达成的解决方案，并称：法诺狄士公司2010年5月份基于2010年4月24日《服装订购合同》支付的5万元，系支付2009年8月6日签订的《服装订购合同》的货款。基于博客公司的不诚信行为、为了维护法诺狄士公司的合法权益，法诺狄士公司要求退还博客公司交付的成衣制品。综上，博客公司逾期交货及交付服装不符合质量要求构成违约，因此法诺狄士公司要求博客公司按约支付违约金及退还博客公司交付的成衣制品。为计算方便，不再追究博客公司少交货行为对应的违约责任；部分返工货物亦不以返工之日计算延迟交货日期。现起诉要求：1、博客公司立即支付迟延交付违约金人民币164158.8元；2、退还博客公司交付但尚未销售的成衣制品并由博客公司退还该笔成衣制品的差额货款19955元，并承担退货费用；3、博客公司承担服装质量检测费用10000元；4、该案诉讼费由博客公司承担。诉讼过程中，因原诉请存在计算错误，法诺狄士公司变更第一项诉讼请求为：要求博客公司立即支付迟延交付违约金133851.6元。
博客公司一审期间辩称：一、双方确实于2009年8月6日签订《服装订购合同》，于2010年4月24日又签订一份《服装订购合同》；我方确实存在逾期交货、交货与合同数量不符的情况，但我方已交付成衣制品没有质量问题。二、法诺狄士公司称双方口头达成协议不属实，经（2012）浙温商终字第1375号判决确认，法诺狄士公司2010年5月25日支付的5万元是支付本案合同款项。三、法诺狄士公司请求交付违约金已经超过二年诉讼时效，2009年的10月份我方货物已经全部履行完毕。四、双方在《服装订购合同》第九条约定交货超过七天法诺狄士公司有权拒收货物，现法诺狄士公司已接受货物，不能使用违约金的约定，违约金约定也过高。五、法诺狄士公司要求退还的货物无法确认是否是博客公司生产，要求退还相应款项没有依据；退货运费没有产生，要求我方支付没有依据。六、法诺狄士公司无法证明被检测的货物为我方提供和生产，检测费用不应由我方承担。
原审法院经审理认为：该案的争议焦点一为法诺狄士公司请求违约金是否已过诉讼时效。该案合同签订时间为2009年8月6日，法诺狄士公司于2010年5月25日履行最后一笔5万元加工款的支付义务；双方于2010年4月24日签订第二份《服装订购合同》。双方为第二份合同的履行发生争议，且对5万元加工款系用于支付哪一份合同产生争议，故两份合同在履行争议上存在一定程度的重合。温州市中级人民法院于2013年1月7日就上述争议作出终审认定，该案于2012年10月29日起诉，应认定为未超过诉讼时效。当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。博客公司存在迟延交货的违约行为，故法诺狄士公司要求其支付违约金，符合双方约定，该院予以支持。但法诺狄士公司要求以合同总金额乘以逾期天数的1%计算违约金过分高于实际损失，该院酌情将违约金调整为45000元。该案的争议焦点二为博客公司提供的成衣制品是否存在质量问题、法诺狄士公司是否有权据此要求退货、并要求博客公司承担退货费用及10000元质检费用。参考合同法及其解释中关于买卖合同检验期间的规定，定作人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验；没有约定检验期间的，定作人应当在发现或者应当发现标的物的质量不符合约定的合理期间内通知承揽人；除双方对标的物有质量保证期约定的情况外，定作人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起两年内未通知承揽人的，视为标的物的质量符合约定，且该“两年”的期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。该案中双方并未约定质量保证期，最后一笔成衣制品的交货时间为2009年11月21日，法诺狄士公司未能证明其在两年内即2011年11月22日前就成衣制品的质量和检验问题通知博客公司，则博客公司提交的成衣制品应视为质量符合约定；而法诺狄士公司称双方2011年5月份进行结算并达成口头协议约定将法诺狄士公司未付加工款与博客公司违约行为抵消，亦未提供足够证据进行证明。综上，该院认为法诺狄士公司基于博客公司供货存在质量问题要求退货、并要求法诺狄士公司承担退货费用及10000元质检费用，缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第二百五十一条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、博客公司于该判决生效之日起十日内向法诺狄士公司偿付违约金45000元；二、驳回法诺狄士公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2977元，由法诺狄士公司负担2052元、博客公司负担925元。
宣判后，上诉人博客公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人主张违约金未超过诉讼时效并判令上诉人向被上诉人支付45000元违约金，属于认定事实与适用法律错误。上诉人已经于2009年11月21日履行了交货义务，但是被上诉人未在两年内主张权利，其诉讼请求已经超过了诉讼时效。双方于2009年8月6日签订的《服装订购合同》与2010年4月24日签订的《服装订购合同》为相互独立的两个合同。原审法院以两份合同在履行争议上存在一定程度的重合为由认定被上诉人主张违约金未超过诉讼时效明显错误。二、即使被上诉人主张本案违约金未超过诉讼时效，其也无权主张违约金。上诉人虽然迟延交付，但是被上诉人已经接收货物，应当视为双方以实际行为改变了合同约定的交货时间。根据双方于2009年8月6日签订的《服装订购合同》第九条的约定，两个条款并非并列适用，被上诉人接收货物应视为放弃要求上诉人承担违约责任。因上诉人迟延交货，双方已经达成协议减少1万元货款作为补偿。综上，请求二审法院撤销原审判决判决主文第一项，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人法诺狄士公司辩称：一、本案未超过法定的诉讼时效。双方当事人陆续发生交易关系，本案涉及2009年8月6日签订的《服装订购合同》与2010年4月24日签订的《服装订购合同》。双方对该两笔合同的履行存在争议，故被上诉人主张违约金未超过法定的诉讼时效。二、被上诉人有权主张违约金。根据2009年8月6日签订的《服装订购合同》第九条的约定，若延期交货超过7天以上，甲方有权拒收货品。被上诉人有权选择拒收货物，但是在被上诉人未选择拒收货物的前提下，不影响被上诉人其他权利的行使。
双方当事人二审期间没有提交新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人博客公司与被上诉人法诺狄士公司于2009年8月6日与2010年4月24日两次签订《服装订购合同》，上述两份合同系连续交易。上诉人支付给被上诉人的最后一笔款项的时间为2010年5月25日，双方因该笔5万元款项系支付哪份合同项下的款项存在争议。本院于2013年1月7日就上述争议作出终审判决。因双方对2009年8月6日签订的《服装订购合同》的履行存在争议，故上诉人于2012年10月29日提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。上诉人上诉主张被上诉人起诉要求上诉人支付违约金已经超过诉讼时效的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人上诉主张被上诉人接收货物应视为放弃要求上诉人支付违约金的权利。双方当事人2009年8月6日签订的《服装订购合同》的第九条约定：乙方（博客公司）交货期超过合同规定时间三天以上，每超过一天，乙方承担违约金为该货品合同总金额的1%；若超过七天以上，甲方（法诺狄士公司）有权拒收所订货品，乙方需在三天内退还甲方预付的定金款。本院认为，按照通常的文义理解，上述条款并未约定被上诉人接收货物即视为放弃要求上诉人支付违约金的权利，故上诉人的该项上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费925元，由上诉人温州博客服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 陈久松
代理审判员 黄丽君
二〇一四年一月九日
代书 记员 胡明环