安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00261号
上诉人（原审被告）：红箭集团有限责任公司，住所地江苏省南京市建邺区。
法定代表人：李邦运，该公司董事长。
委托代理人：汪正山，该公司员工。
委托代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江ＸＸ建设工程有限公司，住所地浙江省仙居县。
法定代表人：陶新中，该公司董事长。
委托代理人：姚文生，该公司员工。
委托代理人：殷平勇，安徽华腾律师事务所律师。
原审被告：合肥东部新城建设投资有限公司，住所地安徽省肥东县。
法定代表人：梁发苑，该公司董事长。
委托代理人：黄有志，安徽伟易律师事务所律师。
委托代理人：陈涛，安徽伟易律师事务所律师。
上诉人红箭集团有限责任公司（以下简称红箭公司）因与被上诉人浙江ＸＸ建设工程有限公司（以下简称ＸＸ公司）原审被告合肥东部新城建设投资有限公司（以下简称东部新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2015年2月4日作出的（2014）合民一初字第00164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭审理了本案。红箭公司委托代理人汪正山、汪观利，ＸＸ公司委托代理人姚文生、殷平勇，东部新城公司委托代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月10日，东部新城公司（甲方）与红箭华东建设有限公司（乙方，2012年7月26日企业名称经核准变更为红箭集团有限责任公司）签订了《安徽合肥商贸物流区（肥东县撮镇）基础设施投资-
建设-
移交与回购（BT）项目协议书》，协议书载明：项目采用BT方式，乙方负责投资、建设与移交，甲方负责回购；乙方按照协议要求投资、建设本项目，确保本项目单位工程通过质量验收合格后移交给甲方，甲方按约定期限和金额支付本项目回购款项；项目位于安徽省肥东县撮镇境内，主要内容有图纸范围内的共青路、窦塘路、唐安路、大彭路、青年路、铁路北路、和平路和桥头集南路，包含强电入地土建部分、道排、路灯基础及预埋路灯电缆保护管道、标志、标线等；安徽省人民政府于2010年5月31日正式批准成立合肥商贸物流开发区，合肥市和肥东县相关部门分别对本项目进行了立项审批；项目总工期为180天，质量标准为合格，合同价暂定为人民币叁亿贰仟万元整，实际交付结算价应根据工程实际计量情况以及本协议约定，由肥东县审计局审计确认等。
2011年12月10日，ＸＸ公司向红箭公司提交相关投标文件，参与安徽合肥商贸物流区（肥东县撮镇）基础设施项目道路工程一标工程施工招标。2011年12月22日，红箭公司向ＸＸ公司发出《中标通知书》。2011年12月24日，红箭公司（发包人）与ＸＸ公司（承包人）签订了有关安徽合肥商贸物流区（肥东县撮镇）基础设施项目第一标段的《建设工程施工合同》，合同载明：工程内容为大彭路、唐安路、青年路（不包括路灯、标志标线、绿化工程），资金来源自筹；承包范围为招标文件（含答疑、修改澄清文件）规定的工程范围；开工日期为2011年12月25日（以开工令为准），竣工日期为2012年6月22日；合同价款（中标价）为45807441.23元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同价款采用可调价合同方式确定：根据竣工工程数量，中标清单单价（固定不变）计算，中标清单单价还可适用于工程变更价款确定的合同条款；发包人采用支票转账方式支付工程进度款，按月进度支付（扣除保留金等其他费用）；发包方在每月25日收到付款申请（计量）后30日内向承包方发出“工程进度款付款证书”说明发包方应付给承包方的款项。承包方提交月计量报表给发包方后，发包方会按已核实的合格工程量计算的相关工程款并减去预留金及保修金后支付余款，预留金为至该月的累计工程款的15%，保修金为至该月的累积工程款的5%，发包方在付款宽限期内（45天）支付给承包方付款证书所说明的款额，同时发包方可减去按本合同正确的扣除或反索赔的数额；预留金（核定的工程进度款的15%）在工程竣工验收合格之日后7天内支付；保修金（竣工结算总价的5%）待保修期满及扣除维保款后14天内支付；发包人违约责任由双方协商解决等。2011年12月31日，ＸＸ公司向红箭公司缴纳了450万元履约保证金，后组织人员施工，2012年6月停工。2013年7月，安徽弘泰工程造价咨询有限公司受东部新城公司委托，对大彭路、唐安路、青年路已施工道排工程作出审核价确认。2013年9月6日，东部新城公司向红箭公司函告解除《安徽合肥商贸物流区（肥东县撮镇）基础设施投资-
建设-
移交与回购（BT）项目协议书》。2014年1月13日，ＸＸ公司以红箭公司与东部新城公司欠付工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除ＸＸ公司与红箭公司签订的《建设工程施工合同》；2、红箭公司支付ＸＸ公司已完工程量价款15155050元、变更签证后增加的工程量价款5107970.62元以及以该两项款项为基础，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年7月16日起算的逾期付款利息，返还保证金190万元，赔偿损失38万元；3、东部新城公司在欠付红箭公司大彭路、唐安路、青年路工程款范围内承担连带给付义务；4、本案的诉讼费用由红箭公司承担。
原审诉讼中，根据ＸＸ公司的申请，原审法院委托安徽鼎信工程咨询管理有限公司（以下简称鼎信公司）就ＸＸ公司施工的肥东县撮镇大彭路、唐安路、青年路工程造价进行鉴定，鼎信公司作出鉴定意见如下：大彭路、青年路、唐安路（已施工部分）单项工程可确定的造价分别为6300880.20元、2457524.92元、3630582.26元，合计12388987.38元；大彭路、唐安路（已施工部分）单项工程无法确定的造价分别为302073.24元、1626655.95元，大彭路排水工程（井筒及井盖未施工）扣除部分无法确定的造价为-90988.99元，前述无法确定的造价为1837740.20元。ＸＸ公司依据鉴定结论，变更第二项诉请为：判令红箭公司支付已完工程量款11610053.6元、变更签证后增加的工程量款5107970.62元以及以该两项款项为基础，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年8月13日起算的逾期付款利息，返还保证金450万元，赔偿损失38万元。
另查明：原审庭审中，ＸＸ公司认可已受领工程款2616673.9元，并表示东部新城公司垫付的农民工工资850万元可在其诉请的工程款项中扣减。
原审法院认为：ＸＸ公司与红箭公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，应予全面、诚信履行。ＸＸ公司诉称红箭公司未依约支付工程进度款，其已停工，与查明的案情相符，故对其诉请解除《建设工程施工合同》，予以支持；对其诉请红箭公司返还保证金450万元，亦予支持。经鼎信公司对ＸＸ公司已完工程量价款进行鉴定，ＸＸ公司应得工程价款为14226727.58元（12388987.38元＋1837740.20元）。其中无法确定的造价1837740.20元，经鉴定人员说明，该造价所涉工程量确系ＸＸ公司施工，仅因结算文件中的粗概名目无法与投标文件中的具体名目单价匹配，所以按投标文件中的近似单价计算得出，故对该部分造价予以认定。结合ＸＸ公司认可的已受领工程款2616673.9元以及东部新城公司垫付的850万元农民工工资，红箭公司还应向ＸＸ公司支付差欠工程款3110053.68元（14226727.58元-2616673.9元-8500000元）。对ＸＸ公司诉请的过高数额欠付工程款，因其未能提供相应证据证实，应承担举证不能的法律后果，不予支持。对ＸＸ公司诉请红箭公司以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，支付自2013年8月13日起算的逾期付款利息，依据查明的案件事实，该时间节点作为应付款之日并无不妥，予以支持。关于ＸＸ公司诉请红箭公司支付其为本案诉讼支出的38万元律师费，无法律依据，不予支持。ＸＸ公司诉请东部新城公司对红箭公司的欠款承担连带给付责任，于法无据，不予支持；但因东部新城公司自愿在欠付红箭公司工程款范围内承担给付责任，系其对民事权利的处分，予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、三款，判决：一、解除ＸＸ公司与红箭公司于2011年12月24日签订的《建设工程施工合同》；二、红箭公司于判决生效之日起十日内返还ＸＸ公司保证金450万元；三、红箭公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ建设公司差欠工程款3110053.68元以及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年8月13日起算至判决确定的履行期限届满之日止）；四、东部新城公司在欠付红箭公司工程款范围内对第二、三项判决承担给付责任；五、驳回ＸＸ公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164715元，由ＸＸ公司承担44715元，红箭公司承担12万元；鉴定费117300元，由ＸＸ公司承担3万元，红箭公司承担87300元。
红箭公司不服上述判决，上诉称：1、一审法院在ＸＸ公司举证不能、鉴定依据明显不足的情况下，将鉴定意见中无法确定的造价1837740.20元予以认定，属认定事实错误。2、ＸＸ公司在施工过程中存在使用不合格产品，无故停工等一系列违约行为，且拒不改正，致使施工合同无法履行。一审判决红箭公司返还全部履约保证金错误。3、一审判决确定由红箭公司承担大部分诉讼费、鉴定费用，适用法律错误。请求二审法院：一、撤销原审判决第三项，改判红箭公司应支付ＸＸ公司工程款1272313.5元且不承担利息；一、二审诉讼费用，鉴定费用由ＸＸ公司承担。
ＸＸ公司答辩称：1、一审中，红箭公司提供的部分结算依据与红箭公司和东部新城公司得结算所依据的标准有所区别，造成清单项目编码、项目名称、项目特征等表述不一致。鉴定机构对不一致部分只能根据项目编码及项目名称相接近的价格来计算。因此，无法确定的工程造价1837740.20元应是ＸＸ公司所得。由于红箭公司在与东部新城公司结算后没有退回工程联系单和签证单的原件，ＸＸ公司只有复印件，一审判决没有支持ＸＸ公司签证部分工程款的请求。考虑到该项工程款拖欠时间太久，ＸＸ公司才放弃了上诉。2、红箭公司没有按合同约定支付工程款，造成ＸＸ公司无法按时完成施工任务，东部新城公司被迫与红箭公司解除了合同。现整个工程已由其他单位完成施工并交付使用。东部新城公司没有追究红箭公司的违约责任和索赔损失，红箭公司没有任何理由不返还ＸＸ公司的保证金。3、诉讼费、鉴定费是法院根据案件的具体情况来确定，红箭公司对此上诉没有任何理由和法律依据。综上，请求二审法院驳回红箭公司的上诉，维持原判。
东部新城公司答辩称：红箭公司未按施工合同约定与ＸＸ公司结算和支付工程款，致ＸＸ公司的农民工春节前上访讨薪，东部新城公司根据政府要求拿出部分款项先行支付农民工工资，先行垫付的款项没有超出红箭公司应付给ＸＸ公司的款项，一审确认ＸＸ公司已收的850万元在红箭公司应付的款项中扣除正确。东部新城公司先行垫付850万元款项的行为不仅缓和了红箭公司与ＸＸ公司之间的合同纠纷，维护了社会稳定，也未给红箭公司的利益造成损害。因此，不存在东部新城公司先行垫付款项须经红箭公司同意的限制。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正。红箭公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审庭审中，各方均无新证据提交，所举证据及举证意见同一审，相对方质证意见也与一审相同。鉴定人员到庭接受各方当事人对鉴定意见书的质询并回答法庭的提问。鉴定人员对鉴定报告中“无法确定的造价1837740.20元”的解答为：该部分施工的工程量是确定的，根据施工方的投标文件清单中单价，对照业主方和红箭公司结算的工程量对比计算得出。
本院认为：根据当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案鉴定意见关于无法确定的工程价款1837740.20元能否作为ＸＸ公司应得工程款；红箭公司应否承担欠付工程款的利息；2、涉案工程停工的原因是什么，红箭公司应否返还ＸＸ公司交纳的履约保证金。
（一）关于鉴定意见中无法确定的工程价款1837740.20元的认定和红箭公司应否支付欠付工程款的利息问题。鉴定单位在鉴定意见书第五条特殊说明第2项中对无法确定的造价1837740.20元的计算予以了充分说明，结论为“无法确定的造价所含清单项的工程量是可确定的，只是综合单价选取存在不确定，但也是根据现有资料进行比对、分析后选取的。”原审据此说明认定无法确定的造价1837740.20元为ＸＸ公司应得工程款，并无不当。红箭公司无证据证明鉴定单位根据现有资料选取的综合单价存在错误，故其所称鉴定依据不足，原审认定无法确定的造价1837740.20元为ＸＸ公司应得工程款错误的理由，不能成立，本院不予采信。2012年6月ＸＸ公司停止施工至东部新城公司委托安徽弘泰工程造价咨询有限公司对ＸＸ公司已完工程量进行审核，该期间红箭公司与ＸＸ公司签订的施工合同已实际终止履行。原审中，ＸＸ公司向红箭公司主张欠付工程款利息的起算时间2013年8月13日，在安徽弘泰工程造价咨询有限公司审价完成之后，符合《建设工程施工合同》通用条款第26.3款的约定，原审法院以该时间作为红箭公司支付工程款利息的起算时间，并无不当。红箭公司以工程未结算以及未付款原因在ＸＸ公司，不应支付欠付工程款利息的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
（二）关于停止施工的原因以及红箭公司应否返还ＸＸ公司交纳的履约保证金的问题。原审中，红箭公司提交工程联系单、检验报告、检查意见通知书、整改通知等证据，证明ＸＸ公司施工中存在使用不合格产品、无故停工，工程质量存在严重问题，但其诉讼主张并不明确，所提供的证据也达不到证明ＸＸ公司无故拒绝履行施工合同的证明目的。ＸＸ公司向红箭公司缴纳了履约保证金450万元，现双方签订的施工合同已于2012年6月实际终止履行，2013年9月6日，东部新城公司函告红箭集团公司，亦解除与红箭公司签订的BT项目协议书。因此，ＸＸ公司在本案诉讼中，请求解除与红箭公司签订的施工合同，红箭公司返还其缴纳的履约保证金，应予支持。红箭公司上诉请求不予返还ＸＸ公司缴纳的450万元的理由，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。红箭公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23816元，由红箭集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 王 依 胜
代理审判员 吴 辉
二〇一五年八月十九日
书 记 员 陈茜（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。