浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第840号
上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司。
法定代表人：丁海富。
委托代理人：杨杰。
被上诉人（原审原告）：亢凤。
委托代理人：黄勇。
上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）为与被上诉人亢凤买卖合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞章商初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月8日，成都市武侯区剑鑫建材经营部（业主为亢凤，以下简称剑鑫经营部）与亚厦公司签订《明宇豪雅饭店工程供货合同》一份，约定剑鑫经营部为亚厦公司承建的成都市明宇豪雅饭店工程提供德高大理石胶粘粉，并约定单价2500元/吨。2013年11月8日，亚厦公司与金牛区川晟五金经营部签订《成都明宇豪雅饭店工程供货合同》一份，其中约定“本项目甲方现场负责人盖民”。2014年1月7日，剑鑫经营部发《欠款确认单》给亚厦公司，记载“关于贵公司明宇豪雅饭店25-29楼项目，尚欠我经营部人民币277840元……”，落款处有盖民签字捺印。2014年1月10日，剑鑫经营部提供《亚厦装饰对帐单》，记载：2013年3月11日至2013年11月14日期间，向亚厦公司供应德高大理石胶粉（20Kg）合计金额137500元。2014年3月15日，盖民签字确认。2015年1月23日，亢凤以亚厦公司未支付工程款及德高大理石胶粉货款诉至该院。一审另查明，2015年3月17日，亢凤、亚厦公司就涉案工程的工程款达成（2015）绍虞章民初字第21号民事调解协议，亚厦公司支付亢凤工程款140340元。
原审法院审理认为，该案的争议焦点一、在涉案工程中，盖民是否有权代表亚厦公司对外作出民事行为？根据另案当事人金牛区川晟五金经营部（业主为谭东）与亚厦公司签订的供货合同第三条第4点显示：本项目甲方现场负责人盖民。合同签订时间为2013年11月8日，晚于该案双方签订合同的时间2013年4月8日，由于两份合同所涉的系成都明宇豪雅饭店工程同一个工程，因此可以认定2013年11月8日后涉案工程的现场负责人为盖民，盖民作出的有关涉案工程的对外行为系代表亚厦公司进行的法律行为。
争议焦点二，该案所涉“德高大理石胶粘粉”的货款是否应当包含在防水施工的工程款中？首先，剑鑫经营部与亚厦公司签订了两份合同，一份施工协议，一份供货合同，其中供货合同约定了由剑鑫经营部向亚厦公司提供“德高大理石胶粘粉”，且约定了型号、单价等，由此证明亚厦公司有向剑鑫经营部购买“德高大理石胶粘粉”的意思表示。其次，根据亢凤提供的《亚厦装饰对账单》，由盖民签字确认，能够证明剑鑫经营部将涉案货物“德高大理石胶粘粉”交付给亚厦公司，且数量、单价、总金额137500元等均经确认。再次，根据亢凤提供的由盖民签字的《欠款确认单》，记载亚厦公司尚欠剑鑫经营部277840元，结合盖民签字的《防水总方量》确定的工程款140340元及（2015）绍虞章民初字第21号生效民事调解书记载的亚厦公司支付亢凤工程款140340元的事实，与亢凤主张“工程款140340元，货款137500元，总计277840元”相符。退一步讲，假设亚厦公司辩称“防水工程约定包工包料，涉案货款已包含在工程款”成立，则工程款140340元，其中仅一项材料费就达137500元，人工等其他费用仅2840元，显然与客观事实不符，故亚厦公司辩称意见不成立，该院不予采信。综上，确认上述货款并未包含在防水工程的工程款中，亚厦公司应当支付剑鑫经营部货款137500元，亢凤作为剑鑫经营部的业主，要求亚厦公司支付货款137500元，于法有据，该院予以支持。
争议焦点三，违约金是否应当支持？如何计算？亢凤主张参照防水工程协议书约定的违约金条款计算违约金。该院认为，该案双方系买卖合同关系，且双方签订了《供货合同》，双方当事人应以《供货合同》约定的内容履行各自的权利义务。《供货合同》约定，……甲方（亚厦公司）如逾期付款的，经乙方（亢凤）书面催告后仍未支付的，则从催告到达甲方之日起承担应付未付款每日千分之一的违约金。违约金总额的上限为逾期付款金额的5%。亢凤未提供书面催告的依据，但亢凤起诉的行为应当视为其向亚厦公司催告货款，故该院以起诉状副本送达亚厦公司之日（2015年1月27日）作为书面催告到达亚厦公司之日。根据约定，亚厦公司应自2015年1月27日起承担应付未付款每日千分之一的违约金。经核算，自2015年1月27日起至判决之日，超过了约定的违约金总额的上限6875元（137500元×5%），故亚厦公司应当承担违约金为6875元。
综上，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（试行）第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十条之规定，判决：一、亚厦公司应支付亢凤货款137500元、违约金6875元，合计144375元，限于判决生效之日起七日内付清。二、驳回亢凤的其他诉讼请求。一审案件受理费3600元，依法减半收取1800元，由亚厦公司负担。
上诉人亚厦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人就涉案工程成都明宇豪雅酒店装修工程与被上诉人签订了《防水施工协议书》，合同明确约定：1、该防水工程采取包工、包料（包括材料费、施工费、含税、工具费、运输费、管理费、安全文明施工费）工程质量达到国家规定的合格标准。2、选用德高R11防水浆料，由德高（广州）建材有限公司生产。本案《供货合同》所涉材料德高大理石胶粘粉也是防水工程所含材料，当然应当属于包工包料的范围。一审认定本案所涉货款不包含在防水工程款中，认定事实不清。其次，一审根据另案当事人金牛区川晟建材经营部的合同认定盖民是上诉人项目现场负责人，上诉人与被上诉人签订的合同中约定上诉人现场负责人为盖军，盖军也是上诉人在涉案项目中任命的项目经理，上诉人从未授权盖民对外进行结算，盖民在本案中无权进行结算确认。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人亢凤答辩认为，防水工程和瓷砖工程不是一个工程，德高大理石胶粘粉是用于瓷砖工程，故有单独的胶粘粉合同。盖民在其他合同中作为负责人签字，本案中盖民有权代表上诉人。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人亚厦公司在二审中未提交新的证据。
被上诉人亢凤在二审中提交：1、绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞商初字第238号民事调解书一份、亚厦公司与四川雷士照明器材运营有限公司2013年11月10日供货合同一份，拟证明该合同约定上诉人成都明宇豪雅酒店工程现场负责人为盖民。2、德高大理石胶粘粉的宣传单一份，拟证明防水是一个系列，瓷砖胶粘是另一个系列，防水工程不包括瓷砖的粘贴。
上诉人亚厦公司质证认为，1、本案供货合同第三条约定上诉人项目负责人为盖军，盖民是盖军亲戚，在现场帮忙，上诉人对被上诉人找盖民结算不予认可。2、对宣传单的真实性无法确认，与本案无关联性。
本院认为，被上诉人提交的二份材料不属二审中提交的新证据，本院不予认定。
经审理，本院查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案双方的争议焦点如下：一、盖民的相应签字行为对上诉人的效力。上诉人认为本案双方供货合同约定的上诉人涉案项目现场负责人为盖军，盖民无权代表上诉人与被上诉人进行结算。2013年11月5日上诉人与金牛区川晟五金经营部签订的供货合同约定上诉人项目现场负责人为盖民，故此后涉案工程的现场负责人为盖民。盖民系代表上诉人与被上诉人对账并签字，上诉人提出的该项上诉理由不成立，本院不予采信。
二、本案讼争的货款是否包含在防水工程款中。上诉人与剑鑫经营部分别签订《防水施工协议书》和《供货合同》各一份，其中《防水施工协议书》约定工程承包采取包工包料，选用德高防水浆料，并约定了防水工程面积计算以及工程款计算方法等内容，《供货合同》就上诉人向剑鑫经营部采购德高大理石胶粘粉的相关内容作了约定。现上诉人认为德高大理石胶粘粉即包含在防水工程的所需材料中。首先，《防水施工协议书》未明确约定防水工程所需材料包括德高大理石胶粘粉；其次，如德高大理石胶粘粉即包括在防水工程材料中，属施工方包工包料范围，则双方无需在签订〈防水施工协议书〉后再单独签订〈供货合同〉，上诉人的行为与通常商业逻辑相悖。再次，如讼争货款包括在防水工程款中，则合计140340元工程款，仅一项材料费就达137500元，而〈防水施工协议书〉约定的包工包料费用包括材料费、施工费、含税、工具费、运输费、管理费、安全文明施工费，上诉人的主张与上述合同约定不符。故被上诉人主张的该137500元货款不包括在防水工程款中。
原审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百六十条为笔误，应为第一百六十一条，本院予以指正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，依法应予维持。亚厦公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3600元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一五年八月六日
书 记 员 裘青清