浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖民终字第25号上诉人（原审原告）：宁波××情××有限公司，住所地宁波市××××室。法定代表人：陈甲。委托代理人：吴乙。上诉人（原审被告）：吴甲。委托代理人：李某某。上诉人宁波××情××有限公司（以下简称宁某有情公甲）与上诉人吴甲确认劳动关系纠纷一案，浙江省德清县人民法院于2010年11月8日作出（2010）湖德民初字第666号民事判决。宁某有情公甲、吴甲不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月29日受理后依法组成合议庭，经过阅卷和调查，本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2003年9月11日，宁某有情公甲经注册设立。2004年6月，案外人田某到宁某有情公甲工作，2005年2月，田某任宁某有情公甲的湖州市场部经理，包含德清区域。德清县劳动争议仲裁委员会（以下简称德清劳仲委）询问田某时其陈述，吴甲进宁某有情公甲比本人早，具体时间不知道，德清区域产品销售由本人负责，吴甲是宁某有情公甲的促销员，工资待遇为底薪加提成，每月收入有1000多元。吴甲的工资存折记录，2008年8月至2009年6月期间平某某工资为1480元。2009年6月，宁某有情公甲撤销在德清区域的商场专柜，宁某有情公甲未安排吴甲工作，终止了与吴甲的劳动关系。原审法院经审理认为：首先，关于××情公司与吴甲之间的劳动关系的事实，由案外人田某的笔录可以证明。其次，劳动关系开始和结束时间的事实，由案外人田某的笔录可以认定劳动关系发生的时间在2004年6月之前，具体时间不清，结束时间可以从工资存折反映是在2009年6月。故据此认定宁某有情公甲与吴甲劳动关系存续时间为5年零6个月。第三，吴甲的月平均工资从工资存折中可以认定为每月1480元。第四，宁某有情公甲与吴甲未签书面劳动合同，在此期间双方应是事实劳动关系，宁某有情公甲与吴甲终止事实劳动关系，应当按照工作年限支付每年相当于一个月工资的经济补偿金。综上所述，宁某有情公甲的请求不能成立，不予支持。吴甲应当得到的经济补偿金，在本案中予以确认。据此，原审法院依照《中华某某共和国某动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回宁波××情××有限公司的诉讼请求；二、宁波××情××有限公司于判决生效之日起十日内支付给吴甲经济补偿金8140元。案件受理费免交。上诉人宁某有情公甲不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一审认定事实错误。第一，一审认定田某系案外人，但又依据他在德清劳仲委的调查笔录认定其是宁某有情公甲的工作人员，与事实不符。第二，田某在上述调查笔录中没有陈述过其为宁某有情公甲的员工。宁某有情公甲在一审中提供了与田某某在劳动关系的宁某美叶贸易有限公甲的证明以及田某在宁波某某社会保险缴纳的证明，证实了田某是宁某美叶贸易有限公甲的工作人员而不是宁某有情公甲的工作人员。第三，宁某有情公甲在一审中提供了其与宁某美叶贸易有限公甲的购销合同，证明其仅是供应商，宁某美叶贸易有限公甲工作人员的证明不能证实吴甲与其有劳动关系。第四，吴甲称其从2001年或2002年即到宁某有情公甲工作，而实际上宁某有情公甲成立时间为2005年（后调查中宁某有情公甲陈乙为2003年成立），一审对吴甲所称的在公甲成立之前就在公甲上班的事实没有查某。第五，吴甲提供的荣辉时尚杂志与宁某有情公甲无关，该杂志不是其所有。第六，吴甲的工资存折，其存入的款项不是宁某有情公甲支付，即没有证据证明吴甲的工资是其支付的。第七，一审对于吴甲在申请执行后又向法院起诉的事实没有查清。综上，宁某有情公甲认为田某不是其单位的工作人员，田某认为的吴甲系其单位工作人员与事实不符，故请求二审撤销原判，改判宁某有情公甲与吴甲之间不存在劳动关系，不需支付其经济补偿金。针对宁某有情公甲的上诉，吴甲答辩称：一、一审确定田某为案外人与确定田某系宁某有情公甲的员工均有依据，并不矛盾。田某不是案件当事人或第三人，确定其为案外人正确。而根据田某在德清劳仲委的调查笔录、田某作为宁某有情公甲湖州市场部经理受到表扬以及与宁某有情公甲总经理陈甲的合影等事实，一审认定田某系宁某有情公甲的员工，符合事实。第二，至于××情公司提供的其与宁某美叶贸易有限公甲的证明和田某曾在宁某缴纳社保费用的账户单，均与本案不具有关联性。法律未规定社保参保人员不能从事第二职业，宁某有情公甲也未提交田某与宁某美叶贸易有限公甲的劳动合同等相关法定证据来证明其劳动关系的真实存在。而田某在德清劳仲委的调查笔录上明确载明其工作单位为宁某有情公甲，职务为销售，且有其亲笔签名，可以证明田某系宁某有情公甲的员工。第三，宁某有情公甲与宁某美叶贸易有限公甲之间的关系与本案不具有关联性。第四，根据宁某有情公甲提供的工商登记材料可知，其登记注册时间为2003年9月11日。第五，荣辉时尚杂志作为宁某有情公甲的内部刊物发行多年，对此宁某有情公甲从未予以明确否认，且一直向单位员工进行发放。该杂志内容包含宁某有情公甲表彰单位员工，刊登总经理陈甲与湖州市场部经理田某、优秀员工马某某等的合影，以及企业动态等内容，证实该杂志系其内部刊物。第六，宁某有情公甲否认工资发放，但却始终未根据法律规定提交职工登记表和职工工资花名册等材料。第七，一审法院已经就吴甲、马某某、朱某某的起诉于2010年10月26日作出（2010）湖德民初字第691、692、693号民事裁定书，因我方逾期起诉而做出驳回起诉的裁定。宁某有情公甲收到该裁定书而认为一审未对吴福某某请执行后又向法院起诉的行为予以查某，明显与事实不符。综上，吴甲认为，其在一审中提交的证据已经形成证据链，可以证明其与宁某有情公甲之间存在劳动关系，宁某有情公甲的上诉缺乏事实依据，请求二审予以驳回。上诉人吴甲不服上述民事判决，向本院提出上诉称：吴甲与宁某有情公甲之间存在劳动关系，这已经由相关证据进行证明。德清劳仲委依法作出宁某有情公甲支付经济补偿金的裁决，是劳动行政主管部门作出的具体行政行为。而宁某有情公甲仍以其与吴甲不具有劳动关系而向法院提起虚假诉讼，因此本案应适用《中华某某共和国某动合同法》第九十七条第三款、《违反﹤中华某某共和国某动法﹥行政处罚办法》第六条第一款之规定判令宁某有情公甲以经济补偿金五倍的数额支付赔偿金。综上，吴甲请求二审判令宁某有情公甲五倍支付经济补偿赔偿金40700元，并由其承担上诉费用。针对吴甲的上诉，宁某有情公甲答辩称：一、吴甲的上诉请求与其在仲裁时提出的申请不一致。二、田某的调查笔录不能证明吴甲与宁某有情公甲之间存在劳动关系。三、根据法律规定，劳动争议经过仲裁的前置程序后可依法向人民法院进行起诉，对人民法院的一审判决可依法上诉，是正当的程序保障。吴甲关于虚假诉讼的主张缺乏依据，因而其要求五倍经济补偿赔偿金的要求也没有依据。综上，宁某有情公甲请求二审依法驳回吴甲的上诉。二审中，宁某有情公甲向本院提交了（2011）××证民字第××号公某某，证明田某未到德清劳仲委做过笔录，田某并非宁某有情公甲员工而是宁某美叶贸易有限公甲员工，同时宁某有情公甲仅负责产品的批发而不负责销售。吴甲经质证认为，该公某某与本案待证事实不具有关联性，公某某的内容表明其仅证明田某签名的真实性，对《声明书》的内容是否真实未作证明；同时该声明书的内容与田某在德清劳仲某某作的调查笔录内容前后矛盾，根据法律规定，后者的证明效力高于前者。经审查，本院认为，该公某某的内容仅对田某的签名真实性进行公证，对于声明书的内容真实性未予公证，该声明书实质为证人证言，田某未出庭作证，且该声明书的内容与其在德清劳仲某某作调查笔录内容相矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公乙书证的证明力一般大于其他书证；”因此在无其他证据证明德清劳仲委的调查笔录违反法定程序的情况下，该公某某无法证明宁某有情公甲欲待证的事实，本院不予认定。吴甲在二审中向本院提交了从德清劳仲委处复印的田某的身份证复印件一份，以证明田某在德清劳仲某某作调查笔录的真实性。宁某有情公甲经质证认为，对该证据的真实性有异议，此前向德清劳仲委调取时其工作人员表示没有复印田某的身份证，同时该身份证复印件上没有田某的签名确认，无法证明其系田某交给德清劳仲委的。经审查，并向德清劳仲委核实，该身份证复印件系在对田某做调查笔录时，由德清劳仲委进行核对并留档，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。经审理，本院二审查某的事实与一审认定的事实一致。本院认为：本案二审中的争议焦点为，一、吴甲与宁某有情公甲之间是否存在劳动关系；二、若存在劳动关系，吴甲的经济补偿金如何计算。关于争议焦点一，首先，关于田某是否宁某有情公甲的员工问题。田某在德清劳仲委的调查笔录中明确其工作单位为宁某有情公甲，职务为销售，该内容虽载于调查笔录的抬头部分，但属于整份调查笔录的内容之一，田某对该调查笔录进行签字确认，视为其对整份调查笔录内容的认可。宁某有情公甲主张田某从未陈述系其员工，与事实不符。荣辉时尚杂志作为宁某有情公甲的内部刊物，可从杂志载有的主办单位名称、具体内容等予以确认。该杂志2007年9月第13期第13页中载有田某现任湖州市场部经理的内容，2008年7月第15期第8页载有田某作为先进集体获奖部门经理与总经理陈甲的合影，与田某在德清劳仲委的调查笔录相互映证，可以证明田某系宁某有情公甲的员工。宁某有情公甲举证证明田某系宁某美叶贸易有限公甲的员工，但我国法律未禁止劳动者在多家用人单位工作，田某是否系宁某美叶贸易有限公甲的员工，与本案不具有关联性。至于××情公司关于田某从未到德清劳仲委做过调查笔录的主张，与本院和德清劳仲委核实的事实不一致，且未提供充分证据予以证明，本院不予采信。其次，关于田某在德清劳仲委的调查笔录能否证明吴甲系宁某有情公甲的员工问题。田某在德清劳仲委的调查笔录中陈述吴甲系宁某有情公甲的员工，系其真实意思表示，且与本案其他证据相吻合。结合田某的工作职务以及案件其他证据，一审据此认定吴甲与宁某有情公甲之间存在劳动关系，并无不当，本院予以认定。关于争议焦点二，一审根据相关证据确定吴甲与宁某有情公甲的劳动关系存续时间为5年6个月，每月平均工资为1480元。据此，根据《中华某某共和国某动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，宁某有情公甲与吴甲之间解除劳动关系，宁某有情公甲应当依法支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。一审据此确定宁某有情公甲向吴甲支付8140元经济补偿金，符合法律规定，本院予以认定。根据《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”因此，宁某有情公甲不服德清劳仲委的裁决，可以向德清县人民法院提起诉讼，系其正当行使权利的表现。吴甲据此要求五倍经济补偿赔偿金的要求，于法无据，本院不予支持。此外，关于吴甲的起始工作时间，由于其未提供证据证明其在2001年即在宁某有情公甲工作，一审根据田某的笔录确定吴甲开始工作时间为2004年，与宁某有情公甲的注册登记时间并不矛盾。一审法院据此认定并无不当，宁某有情公甲主张一审未查某此节事实，本院不予采信。综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人的上诉理由均不能成立，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审 判 长  许丹红代理审判员  袁惠康代理审判员  朱 莹二〇一一年三月七日书 记 员  谢敏飞