上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1674号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）上海冈茨电磁线圈有限公司。
法定代表人王筱俊。
委托代理人姜佳志，上海得勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）上海万仁建筑装潢有限公司。
法定代表人楼利军。
委托代理人马立海。
委托代理人周学瑜，上海众华律师事务所律师。
上诉人上海冈茨电磁线圈有限公司（以下简称冈茨公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民三（民）重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月8日，上海万仁建筑装潢有限公司（以下简称万仁公司）与冈茨公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由万仁公司承包冈茨公司位于上海市嘉定区园海路XXX号的厂区土建、水电安装、装修等工程，合同价款以承包方工程质量合格情况下，按双方签字确认的实际工程量结算。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：发包方在承包方进场之后先预付承包方人民币50万元（以下币种均为人民币）工程款，然后先由承包方在施工过程中自行垫付100万元，垫付资金按照施工联系单总价确认。在承包方垫付资金后，发包方按照承包方当月的施工预算工程量金额的60%支付承包方工程款，用以保证正常施工。剩余款项在各项分项工程验收合格后付95%。工程结算后，留5%作为工程质保金，余款在保修期满后半个月内一次性付清。同年10月10日双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定万仁公司承包范围是全厂房加层三层、四层含电梯井土建、水电安装、装修等工程内容，按蓝图施工单价每平方米1，080元，蓝图外工程量按施工联系单形式结算，开工日期2011年10月10日，竣工日期2012年1月15日，共95天。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：发包方在承包方签订合同后先预付承包方40万元工程款，主体加层砼浇筑后付总工程款的30%，工程完工后付总工程款的25%，发包方验收合格后结算后留5%作为工程质保金，余款在保修期满一年后半个月内一次性付清。同年11月6日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定由万仁公司承建一层办公楼扩建工程，包括土建、水电安装、装修等内容，开工日期2011年11月6日，竣工日期2011年12月5日，共30天，合同价款为按图施工，单价每平方米1，080元，按施工联系单形式结算。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：发包方在承包方签订合同后先预付承包方20万元工程款，发包方验收合格后结算后然后留5%作为工程质保金，余款在保修期满一年后半个月内一次性付清。合同签订后，万仁公司进场施工。后因双方为工程款的支付及工程进度产生矛盾，2011年12月20日万仁公司法定代表人楼利军写下《承诺书》一份，写明：围墙、门卫间、办公室门口接待室等工程到2012年1月18日完成，办公室后宿舍楼水、电及精加工车间水、电在2011年12月25日全部（接）通。以上承诺如期不能完成，则前面工程所有费用及场地机械设备全部归甲方（冈茨公司）所有。此后，万仁公司于2012年1月16日全面停工。同年2月4日万仁公司对未完成的工程量出具一份清单。2012年2月13日冈茨公司与案外人王某某签订一份《建筑劳务作业清包合同》，约定由案外人王某某对冈茨公司厂房扩建、维修、路面改造进行劳务清包。案外人王某某完工后，与冈茨公司又签订一份补充协议，写明总人工工资60.30万元，除已付现金50万元，另付10万元汇票给王某某，双方人工工资已全部结清。
原审另查明，2012年1月6日，万仁公司发给冈茨公司律师函，要求冈茨公司按进度付款。冈茨公司收到后于2012年1月11日回函答复万仁公司，明确告知将终止与万仁公司的一切合同，不再支付工程款。
原审又查明：在万仁公司施工期间，冈茨公司先后共给付万仁公司工程款217.3万元。
2012年5月，冈茨公司向原审法院起诉，要求确认双方签订的工程施工合同于2012年2月4日解除，另要求万仁公司退还工程款2，682，112元。该案已另行处理。
原审中，冈茨公司另提出还有509，112元的材料款也应计入万仁公司的工程款内，冈茨公司表示其已付工程款为2，682，112元，根据万仁公司承诺书的约定，万仁公司应全部返还冈茨公司已付工程款2，682，112元，此诉请已在另案中主张。
万仁公司向原审法院起诉，请求判令冈茨公司支付工程款1709，285元及支付工程进度款延期支付利息（以1，709，285元为基数，以银行同期贷款利率计，自2012年1月12日至本案判决之日止）。
审理中，冈茨公司提起反诉，请求判令：1、万仁公司返还工程款722，443.2元；2、万仁公司赔偿经济损失1，364，023.7元；3、万仁公司分别支付前述两项的利息损失28，809.6元和21，722.07元。庭审中，冈茨公司将反诉诉请第1项变更为817，453元，利息损失也以此为基数计算。
审理中，万仁公司同意从冈茨公司应支付的工程款中扣除冈茨公司代为支付的材料款514，900元，并同意从冈茨公司应支付的工程款中扣除冈茨公司多支付的1万元。
原审中，万仁公司要求对其已完成的工程量造价进行鉴定。法院委托上海大华工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，结论为：万仁公司已完成工程总量和工程总价为1，864，659元（双方无争议部分），包括新厂房改建工程（已签联系单）的工程造价1，396，413元及大厂房三层扩建工程（不含水电安装）468，246元；有争议的改建工程造价为2，034，692元，包括新厂房改建工程（未签联系单）的工程造价94，629元，新厂房安装工程（未签联系单）的工程造价438，711元，大厂房四层扩建工程（含水电安装）558，966元，大厂房三层扩建工程（水电安装）90，720元。万仁公司对该司法鉴定意见书没有异议，但认为有争议的工程造价也是万仁公司完成，只是冈茨公司没有签单认可。冈茨公司则表示有争议的工程造价不是万仁公司完成的，是冈茨公司另外委托他人完成。鉴于万仁公司尚有部分工程未完成，而且万仁公司也出具未完成工程的清单，法院又委托上海大华工程造价咨询有限公司补充鉴定，确定万仁公司未完成的工程造价为17，066元。
审理中，万仁公司表示仅第二份合同冈茨公司向其提供有施工图纸，第一、第三份合同冈茨公司没有提供过施工图纸；冈茨公司则表示三份合同均有施工图纸且都已向万仁公司提供，但未能提供证据证明。
原审法院认为，本案争议焦点之一是万仁公司已完成工程量及工程价款如何确定？万仁公司认为，鉴定报告中无论是无争议部分还是有争议的工程量均是万仁公司完成，合计工程价款为3899，351元，扣除冈茨公司已付款217.3万元及未完成工程量17，066元，冈茨公司尚欠万仁公司工程款1，709，285元。冈茨公司则认为，冈茨公司认可由万仁公司已完成的工程量就是审价报告中双方无争议部分的1，864，659元，其余有争议的工程量均是冈茨公司委托他人完成。冈茨公司表示其已付工程款为2，682，112元，故万仁公司尚应返还冈茨公司多付工程款817，453元。
原审法院认为，虽然在诉讼中冈茨公司就其所谓委托他人完成的有争议部分的工程量提供了相关证据，包括冈茨公司与他人签订的合同、冈茨公司支付材料款的票据及冈茨公司支付他人人工费的凭证，但相关证据不能反映冈茨公司是就有争议部分的工程量支付的材料和人工费用，故冈茨公司认为有争议的工程量均是冈茨公司委托他人完成的主张本院无法采信。万仁公司在原审已经要求证人邹某作证的情况下，再次要求邹某出庭作证。邹某对已签字的施工联系单予以确认，并称后来施工联系单未签字的原因是因为从2011年10月10日左右开始冈茨公司的总经理要求其暂时不要在施工联系单上签字，但可以看。邹某表示未签字的施工联系单万仁公司均出示给其看过，后其也核对了相关工程量，基本上已经由万仁公司施工完毕。由于双方所签合同中载明邹某系发包人委托的工程师，对其职权亦作出了明确的约定，故在冈茨公司未能提供相反证据的情况下，对证人邹某的证词予以认可。冈茨公司认为邹某于2011年9月底调离涉案工程后不再继续担任现场工程师，但未能提供证据证明，也未有证据显示冈茨公司已撤销了对邹某工程师的委派并告知万仁公司，故邹某的行为仍应视为是代表了冈茨公司。由此结合邹某的证词等证据认定未签字的施工联系单的工程内容得到了冈茨公司的确认。此外，从2012年2月4日万仁公司向冈茨公司出具的未完成的工程量的清单来看，对未完成的工程量作了较为详尽的描述。而在这一时间节点万仁公司已停止施工，稍后不久冈茨公司也即要求他人进行后续施工，故此时在双方均确定万仁公司不会再继续施工的前提下，由双方共同对万仁公司未完成工程量进行核对确认应是符合比较当时客观情况的通常做法。因此，该清单尽管只有万仁公司一方人员签字，亦可以视为冈茨公司对之亦是认可的；否则，如按照冈茨公司主张的有争议工程（按鉴定报告已超过200万元以上）均属未完成工程量的话，则冈茨公司在当时情形下不向万仁公司提出显然不符合常理。冈茨公司虽然认为未完成工程量远远超过清单所列的内容，但未提供证据证明，该观点不予采纳。从2011年12月16日万仁公司、冈茨公司及王某某签署的三方协议上明确由冈茨公司直接支付王某某等人民工工资73.3万元，而该款项注明“其中包括项目园海路XXX号的木工、钢筋工、泥工工资所有收尾工作内”的文字表述来看，相关“收尾工作”（即未完成的工程）显然工程量并不大。鉴此，对2012年2月4日的清单所注明的未完成的工程量予以确认。实际上，即便万仁公司不能提供有争议的工程量是由其完成的证据，在冈茨公司也不能提供相关证据且争议工程属合同约定内容并确已完工的情况下，上述争议工程量也应确认为是作为施工方的万仁公司所完成。综合上述情况，对鉴定报告中有争议的改建工程造价为2，034，692元（应扣除补充鉴定确定的未完成的工程造价17，066元）认定系万仁公司施工，加上双方无争议部分工程量，万仁公司已完成工程的工程价款为3882，285元。
本案争议焦点之二：冈茨公司是否按约向万仁公司支付工程款？工程未竣工的原因？
双方第一份合同约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：发包方在承包方进场之后先预付承包方50万元工程款，然后先由承包方在施工过程中自行垫付100万元，垫付资金按照施工联系单总价确认。在承包方垫付资金后，发包方按照承包方当月的施工预算工程量金额的60%支付承包方工程款，用以保证正常施工。从冈茨公司向法院提交的其支付工程款明细表的内容来看，冈茨公司在第一份合同签约后不久确实支付了工程预付款50万元，但之后仅于2011年9月25日支付1万元（该款项万仁公司不予认可），而根据截止2011年10月15日已签字工程联系单的工程价款已达1，864，659元，按其60%计算，工程进度款应支付至110万元以上，故冈茨公司明显已构成逾期付款。即便将冈茨公司认为是支付第二、第三两份合同而万仁公司认为是支付第一份合同的款项加上，从金额上来计算仍不足以支付合同约定的应付工程进度款（该部分款项从支付时间来看本身已经逾期），故冈茨公司仍然构成违约。双方第二、第三两份合同分别约定发包方在承包方签订合同后先预付承包方40万元和20万元的工程款，从冈茨公司提交的支付工程款明细表的内容来看，冈茨公司支付该两笔工程预付款均存在不同程度的拖延，而如果将冈茨公司认为是支付第二、第三两份合同而万仁公司认为是支付第一份合同的款项去掉，则该两笔工程预付款均未足额支付。综上，冈茨公司未能按约向万仁公司支付工程款已构成违约，由此造成万仁公司无法施工而停工并最终致使工程未竣工的原因在于冈茨公司。
原审法院认为，万仁公司与冈茨公司签订的三份《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，均属合法有效。因冈茨公司已另行起诉要求确认双方签订的工程施工合同于2012年2月4日解除，故本案对合同的解除不再作出处理。鉴于合同已无法再继续履行，冈茨公司应将所欠万仁公司工程款1，184，385元（即万仁公司完成工程量3，882，285元，减去冈茨公司已付款217.3万元，再扣除万仁公司同意扣除的两笔款项514，900元和1万元）支付给万仁公司。而冈茨公司反诉要求万仁公司返还多付工程款722，443.2元的诉请不能成立，不予支持。万仁公司要求从冈茨公司2012年1月11日函复万仁公司之通知到达之日起计算工程款的利息没有依据，不予认可，但从2012年2月13日冈茨公司与案外人王某某签订一份《建筑劳务作业清包合同》之日起，可以认为万仁公司已将工程实际交付冈茨公司，该工程实际交付之日可以视为应付款时间，冈茨公司应自该日起支付所欠工程款利息。因工程逾期竣工的原因和责任在于冈茨公司，故冈茨公司认为万仁公司逾期竣工构成违约的主张不能成立。冈茨公司据此提出的其他反诉请求均不予支持。据此，原审法院判决如下：一、上海冈茨电磁线圈有限公司应于判决生效后十日内给付上海万仁建筑装潢有限公司工程款1，184，385元；二、上海冈茨电磁线圈有限公司应于判决生效后十日内给付上海万仁建筑装潢有限公司逾期付款利息（该利息自2012年2月13日起，按1，184，385元为基数计算，按银行同期贷款利率计算至本判决生效时止）；三、驳回上海冈茨电磁线圈有限公司的全部反诉诉讼请求。
判决后，冈茨公司不服，提起上诉称：原审法院认定事实错误，己方在庭审中结合相关证据链所述事实一一对应，而原审法院却不予采信。原审法院采取己方对纠纷发生时对自身权利的暂不主张，认定己方默示行为，不符合常理。以违背一般审判规律的事实认定方式、举证责任分配方法，错误判决确认己方承担工程款等不利法律责任，该判决应当予以撤销。证人邹某调至老厂区后，己方代表王荣生实际负责工程建设，其于邹某离开后，亦确认签署部分联系单。邹某事实上已不再负责工程的施工监督工作。退一步讲，即使邹某还是合同负责人，其所采取的监工方式也违背了工程负责人依约依法应履行的职责。原审法院未就己方提供的关键性证据进行质证，违反法定程序。原审法院未按照法律规定严格适用举证规则中就双方举证责任分配的法律规则，以自由裁量方式加重己方的举证义务。据此，冈茨公司请求撤销原判，改判支持己方原审反诉请求。
被上诉人万仁公司辩称，邹某是合同约定的冈茨公司委托的工程师，邹某本人一直在履行现场工程师的职责，其在两次原审开庭中都对细节做了详尽证明。除了邹某证言，结合2012年2月4日工程清单，2011年12月16日的三方协议，可以充分表明鉴定报告中所涉有争议工程是己方完成的。冈茨公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审中，关于施工图纸问题。冈茨公司表示，对于第一份合同，是由王荣生向万仁公司马立海讲怎样施工，由马立海出图，冈茨公司派人监督施工，根据施工情况最终签订施工联系单。对于第二份合同，有电梯井的施工图，万仁公司对于井上机房没有完成。对于第三份合同，有装修图纸，但万仁公司对办公楼没有进行施工。冈茨公司提供原建筑图纸复印件4份、电梯井施工图纸复印件1份、装修图纸复印件4份。万仁公司表示，对于本案涉案工程并没有规范的设计图或专门的施工图，只存在两种类型的图纸，第一种是由冈茨公司提供的原先的设计图及竣工图纸，在重审时提及的工程蓝图是己方向冈茨公司借阅的第一、二层建筑原有图纸，加层部分没有专门的设计图纸。另外己方根据冈茨公司的要求手绘草图并交由冈茨公司确认，新增和改扩建的联系单后面附有草图。对于冈茨公司提供的图纸复印件，对电梯井的图纸予以确认，4份为原建筑图纸，装修图纸己方没有看到过。
本院认为，根据查明的事实，在2011年10月-11月间冈茨公司与万仁公司之间并无争议，冈茨公司陆续在向万仁公司支付部分工程款，双方之间第二、三份合同也相继签订，冈茨公司为何不对该期间的绝大部分施工联系单进行确认，冈茨公司对此未能提供合理解释。冈茨公司二审中认为其委派的现场工程师邹某当时确认签署的施工联系单中有部分工程未完工，签第二份合同是让万仁公司将前述工程收尾。首先，冈茨公司前述意见没有事实依据可供印证。其次，退一步讲，如果存在前述情况，冈茨公司理应不再与万仁公司签订第二、三份施工合同并应及时指明万仁公司未完工情况。冈茨公司所称意见与其实际行为存在明显矛盾，本院对此实难采信。
冈茨公司与万仁公司就系争工程有详细合同约定并有较为详尽的施工联系单对施工量予以确认。双方发生争议后，冈茨公司行事按常理应极为慎重。但冈茨公司与王某某仅订立劳务清包合同、与许礼宏之间甚至连施工合同都未订立，同时王某某和许礼宏施工情况也无施工联系单可供印证，冈茨公司对此未能提供合理解释。需要特别指出的是，冈茨公司、王某某之间约定的施工内容与冈茨公司、万仁公司三份施工合同约定的施工内容不一致，显然不能证明案外人王某某劳务清包合同施工内容即为双方有争议工程。
万仁公司停止施工并退出施工场地后，系争工程由冈茨公司实际控制，冈茨公司完全有条件对系争工程进行证据固定，特别是存在200余万有争议工程量且争议工程量高于无争议工程量的情况。冈茨公司称委托他人完成系争工程，但又不对万仁公司实际完工的工程量予以明确界定，冈茨公司所为有违民事活动应当遵循的诚信原则。
冈茨公司认为其为有争议工程支付的水电安装费、材料款、人工费等计为260余万元，有争议工程是由冈茨公司委托他人完成。在冈茨公司已掌握系争工程综合单价的情况下，冈茨公司所称对有争议工程支付的金额明显高于工程造价鉴定确定的200余万元，冈茨公司对此未能提供合理解释。冈茨公司单方控制系争工程但又不对系争工程进行证据固定，同时结合前文对于双方发生争议后的情况分析，不能认定有争议工程系由冈茨公司委托他人完成。
根据在案证据及当事人陈述，本案系争工程所涉的三份合同没有与之相对应的专门的施工图纸。万仁公司主要根据冈茨公司的要求进行施工并制作施工联系单提请冈茨公司予以确认。据冈茨公司与万仁公司所签合同，本案证人邹某系冈茨公司委派的工程师，是冈茨公司派驻施工场地履行合同的代表，其职权是对工程中质量、进度、投资控制和合同、安全管理。证人邹某在原审中表示未签字施工联系单其均看过，并核对了相关工程量，基本上已经由万仁公司施工完毕。证人邹某同时也说明了其未签施工联系单的具体原因。2012年2月4日万仁公司向冈茨公司出具未完工工程量的清单，冈茨公司对此未提出异议。结合2011年12月16日协议及冈茨公司对应的付款情况，原审法院综合认定有争议工程量（扣除补充鉴定确定的未完成的工程造价）系由万仁公司完成，并无不当，本院认同。上诉人冈茨公司认为证人邹某没有履行工程师职责，其法庭陈述不实的意见，缺乏事实依据，本院难以采信。
原审法院根据双方合同约定，对冈茨公司工程款支付情况进行了综合分析，分析论证理由充分，本院认同，不再赘述。通过对冈茨公司付款情况的分析，可以认定冈茨公司未能按约向万仁公司支付工程款构成违约，是由于冈茨公司的原因造成万仁公司无法施工并最终致使工程未竣工，冈茨公司对此理应承担相应责任。
综上，上诉人冈茨公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据案件事实所作认定，并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币37，498.87元，由上诉人上海冈茨电磁线圈有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 彭 辰
代理审判员 刘建颖
代理审判员 王晓梅
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 戚佳娴
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。