福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终3800号
上诉人（原审原告）：泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区南环路92号内火炬电子工业区内。
法定代表人：杨少忠，该公司董事长。
委托代理人：林一鸣、张慧明，福建君宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑志扬，男，汉族，1982年4月18日出生，住福建省惠安县。
被上诉人（原审被告）：吴红珍，女，汉族，1985年3月23日出生，住福建省惠安县。
被上诉人（原审被告）：陈凌雁，男，汉族，1978年2月26日出生，住福建省安溪县。
上诉人泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司（下称好朋友汽车公司）因与被上诉人郑志扬、吴红珍、陈凌雁民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤民初字第4323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人好朋友汽车公司的委托代理人林一鸣、张慧明、被上诉人郑志扬到庭参加诉讼，被上诉人吴红珍、陈凌雁未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
好朋友汽车公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持好朋友汽车公司的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用由郑志扬、吴红珍、陈凌雁共同承担。事实和理由：一、本案借款、担保合同合法有效，一审判决适用法律错误。借条是双方当事人之间的真实意思表示，权利义务明确。好朋友汽车公司并未招募郑志扬、吴红珍为员工，也未进行集资行为，借款对象为确定的相对人，而非社会公众，不违反法律规定。二、一审判决认定事实有误。本案借款本金应为50000元，其中48000元为银行转账支付，另2000元通过现金支付。依照双方关于违约责任的约定，好朋友汽车公司主张的律师代理费及保全费用，应由郑志扬、吴红珍、陈凌雁负担。综上，好朋友汽车公司的上诉请求应得到支持。
郑志扬辩称，一审判决正确，其只能尽量偿还。
吴红珍、陈凌雁既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
好朋友汽车公司向一审法院起诉请求：1.郑志扬、吴红珍立即偿还好朋友汽车公司借款50000元，并按年利率24%支付自2013年11月15日起至实际还清之日止的利息；2.陈凌雁对上述款项承担连带担保责任；3.郑志扬、吴红珍、陈凌雁承担好朋友汽车公司因本案诉讼支付的律师费3000元；4.本案诉讼费用、保全费等费用由郑志扬、吴红珍、陈凌雁承担。
一审法院认定事实：2013年11月15日，郑志扬、吴红珍出具《借条》一份交好朋友汽车公司收执，借条载明郑志扬、吴红珍向好朋友汽车公司借款50000元，借款期限30日，分一期还清，月结利率按4%计算，并约定借款人未按时还本付息，除一次性还清借款外，还应另付违约金每天150元，出借人为主张权利而产生的律师代理费用也由借款人承担。《借条》上担保人处由陈凌雁签名，并约定担保人自愿对借款人的上述债务承担连带担保责任，担保期限自主债务期限届满的次日起两年。当日，好朋友汽车公司通过案外人汪桂华的银行账户向郑志扬转账付款48000元。借款后，至2014年9月29日止，郑志扬已支付好朋友汽车公司借款利息18000元。另查明，2014年2月27日，好朋友汽车公司名称由泉州市好朋友二手汽车经纪有限公司变更为泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司。经好朋友汽车公司申请，对郑志扬名下的车牌为闽Ｃ×××××的本田飞度牌小型轿车及开户行为中国建设银行晋江泉安路支行的银行账户存款依法进行诉讼保全。审理中，郑志扬于2015年12月1日向好朋友汽车公司支付30000元用于偿还本案债务，未约定抵充顺序。一审法院认为：吴红珍、陈凌雁经合法传唤无正当理由拒不到庭，且未提交书面答辩状及证据，视为其放弃举证质证的权利，应自行承担相应的法律后果。好朋友汽车公司与郑志扬、吴红珍之间的借款合同事实清楚，有《借条》为证，应予认定。好朋友汽车公司主张本案诉争借款本金为50000元，郑志扬予以否认,辩称本案诉争借款本金为48000元，借款时好朋友汽车公司预扣一个月利息2000元，并就其抗辩提交中国民生银行泉州惠安支行流水单一份为证。中国民生银行泉州惠安支行流水单体现2013年11月15日好朋友汽车公司通过案外人汪桂华的银行账户向郑志扬转账支付48000元。好朋友汽车公司确认郑志扬提供的中国民生银行泉州惠安支行流水单上体现的转账48000元款项与本案借贷关系有关，但主张系本案借款本金的一部分，其余2000元为现金支付，对此却未能进一步提交证据证明，不予采信。利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还,本案借款出借时的实际数额应认定为48000元。因好朋友汽车公司不具有金融业务资质，但在本案却经营放贷业务并收取利息，双方的借贷违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。对于合同无效，好朋友汽车公司与郑志扬、吴红珍均有过错，故好朋友汽车公司请求按照年利率24%计算资金占用期间利息，依法不予支持。根据公平原则，可以参照年利率6%计算借款占用期间的利息。郑志扬主张除好朋友汽车公司支付借款时预扣的一个月利息外，其至2014年9月29日止已支付利息共计20000元，但所提供的证据仅能证明其实际支付了利息18000元，故应认定郑志扬至2014年9月29日止实际支付利息共计18000元。郑志扬已付利息扣除好朋友汽车公司依法应当获得的借款48000元自2013年11月15日起至2014年9月29日止按年利率6%计算的资金占用期间利息2512元后，其余已付利息依法应予抵付借款本金，故至2014年9月29日止，郑志扬、吴红珍实际尚欠好朋友汽车公司借款本金32512元。审理中，郑志扬于2015年12月1日向好朋友汽车公司支付款项30000元用于偿还本案债务，因该给付不足以清偿全部债务，且双方未约定抵充债务顺序，应按最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的先抵付利息后抵付本金的法定抵充顺序处理，扣除诉争借款本金32512元自2014年9月30日起至2015年12月1日止按年利率6%计算的资金占用期间利息2281.26元后，剩余款项27718.74元应抵充尚欠借款本金，故至2015年12月1日止，郑志扬、吴红珍实际尚欠好朋友汽车公司借款本金4793.26元。好朋友汽车公司依据本案无效的借款合同要求郑志扬、吴红珍支付律师代理费3000元，于法无据，不予支持。好朋友汽车公司要求郑志扬、吴红珍支付诉讼财产保全责任保险费584元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。陈凌雁自愿作为保证人，对本案诉争债务提供连带责任保证，与好朋友汽车公司成立保证合同关系。由于作为主合同的借款合同无效，作为从合同的保证合同也应认定无效。对于保证合同无效，陈凌雁也有过错，应对郑志扬、吴红珍不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。吴红珍、陈凌雁经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、郑志扬、吴红珍应于判决生效之日起三日内偿还泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司借款4793.26元及支付自2015年12月2日起至实际还清之日止按年利率6%计算的资金占用期间利息；二、陈凌雁对郑志扬、吴红珍的上述债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1625元，减半收取813元，由泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司负担432元，郑志扬、吴红珍负担254元，郑志扬、吴红珍、陈凌雁共同负担127元。诉讼保全申请费750元，由泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司负担398元，郑志扬、吴红珍负担235元，郑志扬、吴红珍、陈凌雁共同负担117元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：
一、关于本案民间借贷关系及保证合同关系是否有效问题。
本案讼争借条，系作为非金融企业的好朋友汽车公司向特定的借款人郑志扬、吴红珍出具的借款凭证。双方当事人借贷意思表示真实，权利义务约定内容,除其中关于利息计付标准的约定，因超出法律规定的部分无效外，其余约定不违反法律、行政法规的强制性或禁止规定，依法应认定有效。陈凌雁以担保人身份在借条上予以签字确认，其为借条所载债务提供连带担保责任的意思表示真实、明确，保证内容亦不违反法律、行政法规的强制性或禁止性，保证合同关系依法也应认定有效。一审判决认定本案民间借贷关系及保证合同关系无效，适用法律错误，应予纠正。
二、关于本案讼争借款实际出借本金数额是多少问题。
虽然本案讼争借条载明的借款本金为50000元，但从郑志扬一审提供的银行流水单来看，2013年11月15日借款当日，好朋友汽车公司仅通过案外人汪桂华汇款给郑志扬48000元。结合本案讼争借条载明的利息按月利率4%计算，得出的金额为2000元，与好朋友汽车公司主张另行通过现金形式支付的2000元借款本金数额相符。且从交易常理来看，好朋友汽车公司出借款项，既已选择汇款方式支付，完全可以一次性支付完毕，而没有必要再将其中数额较小的款项另行采取现金方式支付。故应认定本案讼争借款存在预扣利息2000元的情形，实际出借本金数额应为48000元，而非50000元。
三、关于本案郑志扬、吴红珍尚欠的借款本金数额和利息计算，以及郑志扬、吴红珍应否承担好朋友汽车公司因本案诉讼所支出的律师代理费3000元和为进行诉讼财产保全所支出的诉讼财产保全责任保险费用584元问题。
自2013年11月15日起至2014年9月19日止，借款人郑志扬、吴红珍分9次共支付9个月利息18000元。按照借款本金48000元，以法律规定的年利率36%计算，9个月应付利息共为12960元。至2014年8月15日，郑志扬、吴红珍超出法律规定的利率标准实际多支付利息5040元，应予抵扣尚欠的借款本金。自2014年8月16日起，应以42960元计算郑志扬、吴红珍尚欠的借款本金。2015年12月1日，郑志扬在一审诉讼中支付给好朋友汽车公司30000元。自2014年8月16日起至2015年11月15日，按照借款本金42960元，以法律规定的年利率24%计算，郑志扬、吴红珍该15个月应付利息共为12888元。郑志扬支付的该30000元款项，依法应先予抵扣尚欠的借款利息12888元，剩余款项17112元，再予抵扣尚欠的借款本金。自2015年11月16日起至本判决确定的还款之日止，则应以25848元计算郑志扬、吴红珍尚欠的借款本金，并以年利率24%计算相应的利息。
好朋友汽车公司因本案诉讼所支出的律师代理费3000元，属于本案讼争借条约定的郑志扬、吴红珍因逾期还款的违约行为，而应赔偿给好朋友汽车公司的损失范围，且不超出法律规定的按照借款本金25848元为基数，以年利率24%计算的损失限额，郑志扬、吴红珍依法应支付给好朋友汽车公司。好朋友汽车公司为进行本案诉讼财产保全所支出的诉讼财产保全责任保险费用584元，不属于郑志扬、吴红珍违约情形下好朋友汽车公司必然发生的损失费用，故郑志扬、吴红珍依法不必向好朋友汽车公司承担偿付责任。
四、关于陈凌雁应否对本案讼争债务承担连带清偿责任问题。
在本案讼争民间借贷关系中超出法律规定计付标准的利息已依法进行调整，且保证合同关系已被认定有效的情况下，担保人陈凌雁依法则应按照本案讼争借条的约定，就本案讼争债务向好朋友汽车公司承担连带清偿责任。陈凌雁承担保证责任后，有权向郑志扬、吴红珍进行追偿。
综上所述，好朋友汽车公司的上诉请求，部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院作出的（2015）鲤民初字第4323号民事判决第三项；
二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院作出的（2015）鲤民初字第4323号民事判决第一项、第二项；
三、被上诉人郑志扬、吴红珍应于本判决生效后十日内偿还上诉人泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司借款本金25848元及相应利息（利息自2015年11月16日起至本判决确定的还款之日止，按年利率24%计算）；
四、被上诉人郑志扬、吴红珍应于本判决生效后十日内支付给上诉人泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司因本案诉讼而支出的律师代理费3000元；
五、被上诉人陈凌雁对本案上述第三项、第四项债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向被上诉人郑志扬、吴红珍追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费1625元，由上诉人泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司负担200元，被上诉人郑志扬、吴红珍、陈凌雁共同负担1425元；一审受理费1625元，减半收取812.5元，由上诉人泉州市好朋友二手汽车贸易有限公司负担100元，被上诉人郑志扬、吴红珍、陈凌雁共同负担712.5元；一审诉讼财产保全费750元，由被上诉人郑志扬、吴红珍、陈凌雁共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
代理审判员 骆志鹏
代理审判员 林良楷
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附注引用的主要法律法规条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
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