辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00052号
上诉人（原审原告）陈某某，女，1983年11月28日出生，汉族，教师，住锦州市古塔区。
委托代理人蒋素珍，辽宁卫华律师事务所律师。
委托代理人池某某，女，1956年7月9日出生，汉族，退休工人，住锦州市古塔区。（系陈某某母亲）
上诉人（原审被告）林某甲，男，1982年2月14日出生，汉族，车间管理员，住锦州市古塔区。
委托代理人孙立新，辽宁李庆丰律师事务所律师。
委托代理人林某乙，女，1980年6月10日出生，汉族，无业，住辽宁省大连市中山区。（系林某甲姐姐）
上诉人陈某某与上诉人林某甲离婚纠纷一案，二上诉人不服锦州市古塔区人民法院作出的（2014）古民一初字第00318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经上诉人林某甲申请，本院决定不公开开庭审理了本案。上诉人陈某某及其委托代理人蒋素珍、池某某和上诉人林某甲及其委托代理人孙立新、林某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2009年11月经人介绍相识恋爱，2010年9月9日登记结婚。2011年8月8日生育一女林某丙。原、被告婚初感情尚可。2011年11月底双方因被告工资的保管和分配问题发生争吵，原告带孩子离开家至原告父母家居住。2012年4月原告陈某某曾起诉至本院要求与被告离婚，本院判决不准离婚后双方未和好。二人自2011年11月底分居至今，在此期间，原、被告双方各自的收入由各自保管和支配。被告未给付子女抚养费。婚生女林某丙自出生后一直与原告共同生活。另查，原告在2012年月均收入为1600元，林某甲为6900元；原告在2013年月均收入为1700元，林某甲为6800元；原告在2014年月均收入为2500元，林某甲为7500元。
又查，2009年3月被告家花费23.1万元为被告购置坐落于锦州市古塔区房屋一处，建筑面积为87.88平方米，房屋所有权人登记在被告林某甲名下。该房贷款16万元，被告自2009年4月开始偿还，每月偿还贷款大约1200元。婚前被告家先后给付原告4万余元钱款包括彩礼、装修房屋、举办婚礼。后原告用27700余元装修了工学里338-6号房屋作为二人婚后用房，其中原告母亲出资7700元装修款，对此被告同意折价3000元给原告。关于家用电器及家具，索尼46寸、32寸电视各一台；海尔牌的冰箱、洗衣机、电热水器、抽油烟机、灶具、热水宝各一台；新飞饮水机一台、格力空调二台、实木衣柜二个、床（包括床垫）一张、沙发（包括沙发垫）一套、微波炉一台、饭桌和茶几各一个、电脑桌和电脑椅各一个，上述家用电器和家具为原告婚前购买，被告同意给付原告。对于床上用品，包括厨具和窗帘，双方达成一致意见归原告所有。此外，双方有共同存款9万元和股票存款5600元均在原告处。诉讼过程中，双方对房屋总价格均认可44万元。
原审本院认为，原、被告双方自愿登记结婚，但婚后双方因工资问题发生争吵而致分居，且原告曾起诉至本院要求与被告离婚，法院判决不准离婚后，双方并未和好，至今分居已满二年，被告亦同意离婚，可见夫妻感情已彻底破裂，故本院准予离婚。关于共同存款数额问题，原告提供的证券购入卖出证据证实原告购买的1万元基金系婚前财产，故双方共同存款应为9.56万元，被告应分得4.78万元。关于房产，坐落于古塔区房屋系被告婚前购买，系被告个人财产，应归被告所有。从2010年9月至2014年12月期间为婚姻关系存续期间，共同偿还贷款时间为52个月，共同还款金额为62400元，根据原告所还贷款金额、房屋现值及增值情况，被告应给付原告共同还贷及增值款59429元，原告对此主张5万元，符合法律规定，按原告主张予以保护。对于装修款，按双方一致意见，被告补偿原告3000元。关于渤海大学集资房出资款25万元，被告认可原告母亲出资15万元。剩余款项已在共同存款项中进行了调整。对于原告主张分割双方分居期间被告的工资奖金收入，现没有证据证明被告剩余的收入情况，故原告该主张本院不予支持。关于家用电器、家具和床上用品等物品的分割，按照双方达成的一致意见归原告所有。关于子女抚养问题，考虑原、被告婚生女林某丙年纪尚幼，一直与原告共同生活，故林某丙归原告直接抚养教育较为适宜。子女抚养费，根据被告的收入状况、原告的意见以及孩子现阶段的日常花销，由被告每月支付子女抚养费1500元。双方自2011年12月开始分居至今，被告一直未给付子女抚养费，被告同意将共同存款中应分得的4.78万元抵顶分居期间抚养费，按每月1500元标准，约为32个月（从2011年12月至2014年7月）。故被告自2014年8月开始给付之后子女抚养费。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条第（一）项、第三十二条、第三十七条第一款、第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、准予原告陈某某与被告林某甲离婚；二、原、被告婚生女林某丙归原告陈某某直接抚养教育；被告林某甲每月给付子女抚养费1500元（自2014年8月份开始执行）；三、财产分割：不动产：坐落于锦州市古塔区房屋归被告林某甲所有，被告林某甲于本判决生效后15日内给付原告陈某某人民币5.3万元（包括共同还贷及房屋增值款50000元、装修补偿款3000元）；动产：索尼46寸、32寸电视各一台；海尔牌的冰箱、洗衣机、电热水器、抽油烟机、灶具、热水宝各一台；新飞饮水机一台、格力空调二台、实木衣柜二个、床（包括床垫）一张、沙发（包括沙发垫）一套、微波炉一台、饭桌和茶几各一个、电脑桌和电脑椅各一个、厨具、床上用品（包括窗帘），上述物品（均在被告处）归原告陈某某所有；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原、被告各负担一半。
宣判后，上诉人陈某某上诉称，一审法院对林某甲从2011年8月到2014年末持有的工资收入292128元未予以认定，并未予以分割，是错误的。一审法院未分割双方分居期间的工资和奖金收入。上诉人认为一审法院已经依法调取了一审被告的收入证明，并且在一审判决书中也正是依照了《中华人民共和国婚姻法》第十七条（一）的规定，但却没有对被告的工资及奖金进行分割，不能另上诉人服判。具体理由如下：根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，“在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金。可见夫妻双方没有办理离婚登记之前，在法律上仍属夫妻关系，所以产生的一切工资、奖金等应认定为夫妻共同财产，应按照共同财产进行分割。二、一审中未对2011年8月至于2011年12月孩子的抚养费作出判决。原审被告自孩子出生后嫌弃女孩，未尽到抚养义务，也从未支付过孩子抚养费，此期间为婚姻关系存续期间，但被告不履行抚养子女的义务，根据最高院关于使用中华人民共和国婚姻法人若干问题解释三中的第3点婚姻关系存续期间父母双方或者一方拒绝履行子女抚养义务的，请求支付抚养费的，人民法院予以支持。故请求请求法院依法分割双方分居期间被告的工资和奖金收入。2、判决林某甲从2011年8月至2011年12月按每月1500元标准支付孩子抚养费。
上诉人林某甲辩称，上诉人陈某某上诉请求没有事实依据，应当依法予以驳回。理由与依据如下：一、原审法院调取答辩人的工资、奖金收入证明没有法律依据，不能作为证据使用。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第15、16条之规定，人民法院调取证据分为两种情形，分别为人民法院依职权调取和依当事人申请调取。在本案中，不“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”之情形，故人民法院不能依照职权调取答辩人的工资奖金收入证明；同时，被答辩人也未在一审举证期限届满前书面向原审法院申请调取该证据。因此，原审法院作为居中裁判者，没有权利调取该证据。二、被答辩人主张分割分居期间的工资奖金收入实际上已经不能实现。答辩人每月自单位领取的劳动报酬用于正常生活开支、社交人情往来以及赡养父母支出等，答辩人的唯一工资卡银行帐户并无可供分割的存款。答辩人提请法庭注意，从单位领取的报酬与现实存在的收入存款并非同一概念。被答辩人上诉称的一审法院调取的被告的收入证明并非现在实际上依然存在的款项，正如被答辩的工资卡帐户一样。另，被答辩人也未能提供证据证明答辩人确有收入存款。因此，被答辩人主张的分割不能实现。综上所述，答辩人认为，原审法院违法调取的关于答辩人的工资及奖金收入证据不能作为证据使用，且答辩人现在没有可供分割的收入存款。故被答辩人的上诉请求没有事实依据，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人林某甲上诉称，原审法院以“双方自2011年12月开始分居至今，被告一直未支付抚养费，被告同意将共同存款中应分得的4.78万元的抵顶分居期间的抚养费，按每月1500元标准，约为32个月”为判案理由，不能令上诉人服判，具体理由如下：一、分居期间子女抚养费按照每月1500元的标准计算没有依据。上诉人与被上诉人在分居期间双方仍属于法律上的夫妻关系，未办理离婚手续，因而此时从法律层面而言不存在支付子女抚养费问题。另，被上诉人在庭审中也自认使用夫妻共同财产支付了婚生女的日常生活开销。上诉人在原审庭审中也没有认可支付分居期间的抚养费，认可的标准为每月500元。故，原审法院判决按照每月1500元标准支付分居期间的抚养费没有事实与法律依据。二、15万元集资房出资款系上诉人与被上诉人婚姻存续期间接受赠与的财产，应当作为夫妻共同财产分割。经原审庭审举证质证证明，15万元出资款系双方在夫妻关系存续期间，由被上诉人父母出资，用于缴付被上诉人购买的渤海大学集资房房款。该购房款的法律属性，因被上诉人在原审庭审中没有提供证据证明系双方借贷也没有提供证据证明为只赠与被上诉人一人，故而，应该作为赠与上诉人与被上诉人的共同财产予以分割。原审法院未依法分割该款项属于审判漏项。综上所述，上诉人认为，原审法院判决将上诉人应得的4.78万元全部抵顶分居期间的抚养费没有法律依据，未依法判决分割15万元集资房款属于审判漏项。故请求依法撤销锦州市古塔区人民法院（2014）古民一初字第00318号民事判决第三项，依法分割双方共同所有存款9.56万元以及15万元集资房出资款。
上诉人陈某某辩称，一审法院判决林某甲从2011年12月分居开始按每月1500元标准给付子女抚养费是正确的。1、根据我国婚姻法第21条明确规定，父母对子女有抚养教育的义务，这种抚养教育的义务，即包含婚姻关系存续期间也包含婚姻关系解除之后，即包含夫妻共同生活期间，也包含夫妻分居期间。庭审中，林某甲认可从2011年12月双方分居之后未履行给付抚养费义务（事实上从孩子出生就没尽到做父亲的义务），因此，一审法院在准予双方离婚，同时依法判决林某甲从2011年12月分居开始给付子女抚养费是正确的。2、答辩人与林某甲自2011年12月因感情不合分居。2012年4月第一次起诉离婚。2014年7月第二次起诉离婚，在诉讼请求中明确要求林某甲从2011年8月起支付子女抚养费。一审法院判决从2011年12月起给付子女抚养费，这已经让林某甲在经济上占了便宜，如果不从分居起判决，岂不是放纵了不履行法定抚养义务的违法行为，就会让违法的人占到更大的便宜，损害了子女的合法权益。3、一审判决按每月1500元标准给付子女抚养费是正确的。根据最高法院的相关规定及司法实践子女抚养费应按收入的20%-30%给付。而林某甲2012年月平均收入为6900元，按25%计算每月应支付1725元，2013年月均收入为6800元，按25%计算每月应支付1700元，2014年月均收入为7500元，按25%计算每月应付1875元。因此，一审法院不是判多了，而是判少了。4、关于一审法院将共同存款中的4.78万元抵顶分居期间抚养费的问题。一审审理时，只是因为林某甲不认可答辩人的合理支出，一审法院就对答辩人于2011年持有事实上现在已经全部花销掉的9.56万元人民币进行了分割，判归林某甲1／2抵顶抚养费，这样判决损害了答辩人的合法权益。按照公平原则，这样判决的同时应当判决将林某甲的工资款收入进行分割。二、15万元集资房出资款系答辩人父母出资，不属于夫妻共同财产。1、林某甲认可15万元为答辩人父母出资。2、渤海大学集资房是答辩人婚前参加集资，购房人集资人为答辩人个人。3、根据婚姻法司法解释三第七条，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。答辩人父母出资15万元，支付答辩人婚前集资购买的房屋应视为对答辩人个人的赠与，不属于夫妻共同财产。故应驳回上诉人林某甲的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某与上诉人林某甲离婚纠纷一案，当事人争议的焦点：一是上诉人陈某某所称林某甲自2011年8月至2014年末持有的工资、奖金收入292128元是否应予分配；二是上诉人林某甲支付子女抚养费的起算时间问题；三是上诉人陈某某的母亲为子女买房的集资款15万元是否应予分配。关于子女抚养权问题，原审法院为有利于孩子健康成长，综合本案当事人的具体情况，判决由上诉人陈某某直接抚养，本院予以维持。关于第一个焦点问题，原审法院对本案当事人在2011年8月至2014年年末的工资奖金情况均予查明，因上诉人陈某某没有提供证据证明上诉人上述收入支出和结余，上诉人林某甲又否认有结余，本院无法认定该节事实，原审法院对此项未予调整，并无不当，故对上诉人陈某某此项上诉请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题，实际上是对双方当事人分居时间点确认的问题。因双方的婚生女系2011年8月出生，孩子出生后上诉人林某甲的母亲曾经从大连到锦州帮忙照顾过一段时间，双方发生争吵和矛盾始于2011年11月末，对此节事实当事人之间无异议，故对上诉人陈某某此项上诉请求，本院不予支持。上诉人林某甲认为自2011年12月至2014年7月是当事人之间婚姻存续期间，不存在抚养费问题。原审认定每月支付1500元过高，应支付500元。本院认为，对子女的抚养、教育无论婚前还是离婚后，父母均有抚养未成年之女的义务，原审法院依据当事人收入、本地区经济消费水平以及二上诉人分居期间的情况，判决上诉人林某甲在2011年12月至2014年7月期间应支付子女1500元／月，并将上述款项折抵当事人应分配的存款，并无不当，故对上诉人林某甲的此项上诉人请求，本院不予支持。关于第三个焦点问题，上诉人林某甲认为上诉人陈某某母亲交付的购楼集资款15万元系对二上诉人的赠与，在本案中予以分配之上诉请求。本院认为，陈某某母亲交付的15万元系为双方共同一起生活的购楼款，实现赠与是以二上诉人共同生活和购买房产为前提，赠与亦应以将所购楼房登记在二上诉人名下。本案中集资购楼未实现，陈某某的母亲有权撤回赠与，故对上诉人林某甲的此项上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费600元，其中300元由上诉人林某甲负担；300元由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 王争妍
代理审判员 张楠楠
二〇一五年四月七日
书 记 员 王敬敬