黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡商终字第133号
上诉人（原审原告）穆棱市农村信用合作联社。
法定代表人杨郝为，该社理事长。
委托代理人聂昌军，黑龙江盛世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于翔，男，1988年7月11日出生，汉族，穆棱市煤矿安全生产监督管理局职员。
被上诉人（原审被告）宋泽峰，男，1984年1月5日出生，汉族，穆棱市市委办职员。
二被上诉人委托代理人姜长海，黑龙江牡大律师事务所律师。
上诉人穆棱市农村信用合作联社因保证合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2012）穆商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人穆棱市农村信用合作联社的委托代理人聂昌军，被上诉人于翔、宋泽峰的委托代理人姜长海到庭参加诉讼。本院在审理过程中，上诉人于2015年6月25日向本院提出对录音光盘进行鉴定申请，本院依法委托司法部司法鉴定科学技术研究所对录音光盘进行鉴定。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：2010年4月15日，案外人李某某向原告信用联社下属的营业部贷款100000.00元，借款用途为购木材，还款来源为经营收入，由被告于翔、宋泽峰提供担保，并于同日签订了个人借款合同，约定了双方的相关权利和义务，其中第五条借款人的权利和义务：“1.按照本合同的约定取得和使用借款”、“5.出现足以影响借款安全的重大不利情形时，应立即书面通知贷款人，并落实借款人认可的债权保全措施”。第六条贷款人的权利和义务：“1.有权了解并检查借款人基本情况、借款使用情况、担保人状况及抵押／质押物。”“2.借款人出现足以影响借款安全的重大不利情形，贷款人可以停止发放贷款或收回借款”。第九条担保条款的独立性约定：“1.保证担保的保证方式为连带责任保证。有多个保证人的，各保证人为连带共同保证。本合同中约定担保事项的条款具有独立性，如果本合同中约定借款事项的条款无效，不影响约定担保条款的效力”。第十条违约责任：“3.借款人未按本合同约定用途使用借款的，贷款人对违约使用部分从违约使用之日起在本合同约定的借款执行利率基础上浮百分之百计收罚息，直至本自清偿为止。在此期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日罚息利率上应上调”；“5.借款人违反本合同项下义务，贷款人有权要求借款人限期纠正违约行为，有权停止发放贷款地、提前收回已发放借款，有权宣布借款人与贷款人签订的其他贷款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施。”合同还约定了其他相关权利义务。同日，二名被告与原告信用联社下属的营业部签订了保证担保合同，由其为案外人李某某在原告处贷款100000.00元提供连带责任保证，约定合同效力的独立性为“本合同的效力独立于主合同。主合同无效并不影响本合同的效力。如主合同被确认为无效，则保证人对债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任保证。”同时，二名被告以自愿为李某某做借款担保为由出具了贷款担保承诺书。2012年4月16日，原告向李某某发放了100000.00元贷款（放款账号为400XXXXXXXXXXXXXX3），借款期限为2010年4月16日至2010年12月10日，月利率为0.99%。同日，案外人周某向原告出具了“承债书”，内容为“李某某于2010年4月16日在穆棱市农村信用联社营业部贷款10万元，该笔贷款是我周某使用，由我负责偿还贷款本息，如贷款到期我不能按时偿还，信用社有权扣划我的财产及全部收入用于偿还贷款本息，直至全部还清为止。承债人周某”。该笔借款分别于2010年8月31日和2010年9月27日偿还利息190.27元和1022.56元；自2010年9月27日至2011年8月20日，尚欠本金100000.00元、利息14784.00元，合计114784.00元。2011年5月9日，经原告催收，二名被告分别出具了担保人履行责任通知书，承诺按合同约定履行责任。二名被告未履行担保责任。
原审法院认为：原告信用联社下属的营业部与案外人李某某签订的金融借款合同不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。关于原告信用联社下属的营业部与被告于翔、宋泽峰签订的为案外人李某某在原告处贷款提供连带责任保证的保证合同是否有效的问题，因原告明知且同意李某某在原告处的100000.00元贷款由案外人周某使用，属于名义上由李某某在原告处贷款并由二名被告提供担保，实际上贷款使用人是案外人周某，仍由二名被告提供担保，原告没有证据证明二名被告明知或知道该事实，属原告与案外人李某某和周某串通，骗取二名保证人提供担保，因此，该保证合同无效，二名被告不应再承担李某某在原告处该笔贷款的民事责任。
其理由如下：一、原告与二名被告约定的保证是独立于主合同的保证，虽然《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”其中对独立担保有明确规定，但在司法实践中，因独立担保颠覆了经典的担保权从属性规定并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践中，最高人民法院对独立担保的适用范围明确为独立担保只能在国际商事交易中使用。因此原告关于二名被告的担保是不可撤销的担保，只要签订了担保合同，即使主合同无效也应承担保证责任的主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于案外人周某向原告出具的承债书的问题及二名被告的责任问题。原告提供了该“承债书”的复印件，虽然原告代理人代理意见不统一，但是，有代理人承认该证据的真实性，况且二名被告提供了对争议贷款经办人孙某某的录音证据，该证据中孙某某承认原件在其手中，同意庭审时提交到庭，还说幸好其让周某出具了此文书，因此，虽然原告不向法庭提供该证据的原件，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，二名被告主张该证据在原告处保管及实际贷款人是案外人周某的事实成立。二名被告称其是被骗担保的主张亦成立，因为，双方当事人是否是串通的主观心理状态他人无从得知，从原告工作人员接受案外人的“承债书”的行为和承债书的内容可以直接推定原告信用联社下属的营业部工作人员与案外人李某某和周某均明知李某某的贷款实际上是给周某贷的，而周某其人是否符合原告单位要求的借款人应当具备的资格和条件，不得而知。保证是人的担保，具有人身属性，也就是具有债务人和保证人的信用程度，离开了债务人和保证人的信用程度，保证便无从成立，债务人和保证人之间的相互信任的委托关系是关键，保证人正是基于对债务人的信任才为其提供担保的。同时债权人之所以与债务人成立债权债务关系，也是基于对保证人的信任。因此，作为债权人的原告就不能滥用债务人与保证人和债权人与保证人之间的信任，违反诚实信用原则，骗取二名被告提供保证，原告工作人员的行为，虽然没有证据证实经负责人员同意，但其从事的业务为职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，由此产生的民事责任也应该由作为企业法人的原告承担。根据《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第一项“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任”的规定，二名被告对李某某向原告的100000.00元贷款本息不承担民事责任。
三、原告与李某某签订的借款合同明确了李某某如未按本合同约定用途使用借款的，贷款人对违约使用部分可以加收一倍的罚息，同时有权要求其限期纠正，否则有权停止发放贷款、提前收回已发放借款，有权宣布借款人与贷款人签订的其他贷款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，这些约定可以说是对作为法定金融机构原告的约束，相对原告本身来说应当是权利，可以行使，也可以放弃，但相对于国家的金融秩序来说这却是金融机构的义务，否则就无法防范金融风险，因此，在实践中就要求作为金融机构的原告及时行使该项权利。同时，从诚实信用原则来说，该项权利的行使对作为义务和责任很重，却没有相应权利的二名保证人来说，这就是原告的义务，不及时行使属原告故意，更不用说其明知该贷款是由案外人周某使用。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十九条“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”第二百零三条“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”之规定，作为金融机构的原告工作人员在明知贷款人改变贷款用途的情况下，仍放任事态的发生，其自身存在严重过错行为。而且原告没有提供证据证实二名被告知悉该情形，仍让其对李某某的贷款承担保证责任，有失公平，二名被告提出的不应再承担民事责任的抗辩理由符合法律规定，本院予以支持。
四、根据《中华人民共和国担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”之规定，原告明知李某某贷款由案外人使用，放任周某使用该笔贷款，实际上却让借款人李某某和作为有公职的二名被告最终承担还款责任和连带保证责任，虽然没有证据证实原告单位负责人与案外人李某某和周某正式签订书面合同，但案外人周某的承债书充分说明了，案外人周某实际使用贷款，自愿承担债务，原告是认可的。因此，二名被告不应再承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十九条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第二十三条、第三十条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，原审法院判决：驳回原告穆棱市农村信用合作联社要求被告于翔、宋泽峰对案外人李某某在原告处贷款本金100000.00元的本息承担民事责任的诉讼请求。案件受理费2596.00元，由原告穆棱市农村信用合作联社负担。
上诉人穆棱市农村信用合作联社上诉称：李某某的贷款是否由周某使用及周某出具的“承债书”是否是其真实意思表示，应当由二人参加诉讼查明，原审判决漏列诉讼主体；“承债书”的内容没有载明是向上诉人承诺还是向李某某承诺，以此认定上诉人与债务人串通欺骗担保人没有事实依据；原审判决认定二被上诉人受欺骗提供担保导致担保合同无效及上诉人同意债务人转让债务导致担保人从债务转让起不再承担担保责任，属案件定性错误；原审判决适用《担保法》第二十条又适用第三十条属于适用法律错误；请求二审法院撤销原审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人于翔、宋泽峰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。李某某和周某不应是本案的当事人，二人与上诉人之间为债权债务关系，二被上诉人与上诉人之间为保证担保关系，根据《担保法》的规定，既可一并起诉债务人和保证人，也可以只起诉保证人。“承债书”的性质为承诺，按日常习惯，是向债权人作出的，而不可能是向非权利人作出。原审判决论述说理充分、依据明确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳本案争议焦点：一、本案是否遗漏主体；二、承债书的性质及其效力；三、二被上诉人对主债务是否承担连带保证责任。
在二审诉讼中，上诉人及被上诉人均未向本院提供新的证据。上诉人于2015年6月25日向本院提出对录音光盘的完整性进行鉴定申请，本院依法委托司法部司法鉴定科学技术研究所对录音光盘进行鉴定，鉴定机构于2015年9月25日作出因检材不具备鉴定条件，无法进行鉴定，现作退案处理的结论。
上诉人对鉴定机构的退案函没有异议。提出不能鉴定原因是因检材是复制品，被上诉人不能提供原件，应当认定录音光盘有删减。
二被上诉人对鉴定机关的退卷函没有异议，对上诉人提出因上诉人在原审法院提出鉴定后又撤回鉴定申请，应当依法认定录音光盘证据具有证明力和真实性，该证据导致的相应法律后果应由上诉人自行承担。
本院认为，该退案函系具有鉴定资质的鉴定机构作出的结论，应予采信。
上诉人在原审举示的证据六贷款明细查询，经二审当庭质证，上诉人对该份证据的质证意见与原审质证意见相同，被上诉人对该份证据质证意见同原审质证意见相同。
本院认为，该证据的审核认定一审判决已经作了阐述，因原审法院疏忽该证据没有装入卷宗，但不足以影响对本案事实的认定，该份证据能够证实李某某还款记录情况，对还款记录情况予以采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查，二审查明的事实与一审所确认的事实一致，本院对原审法院认定的证据予以确认，并据以作为二审定案依据。
本院认为：关于二被上诉人主债务是否承担连带保证责任问题，上诉人穆棱市农村信用合作联社与案外人李某某，被上诉人于翔、宋泽峰达成的贷款（担保）协议，按协议约定，上诉人履行了向案外人李某某发放贷款的义务，李某某收到此笔贷款后给了周某使用。根据二被上诉人提供的证据“承债书”及录音资料能够证实，上诉人对案外人李某某与其签订的贷款用途是明知的，案外人李某某从上诉人处的该笔贷款实际使用人为案外人周某，即名义由李某某贷款，实际使用人为案外人周某，仍让二被上诉人提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”之规定，上诉人未能提供证据证实二被上诉人明知或应当明知实际用款人为周某，且二被上诉人对债务转移不予认可，故二被上诉人不应再承担此笔贷款的保证责任。关于“承债书”的证明效力，“承债书”虽系复印件，因在原审庭审中上诉人的代理人自认该证据的真实性，结合被上诉人提供的对该笔贷款经办人孙某某录音，孙某某承认原件在其手中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本院对“承债书”的证明效力予以确认。上诉人对被上诉人提供的录音资料提出异议，本院认为，在原审法院上诉人提出鉴定后又放弃鉴定申请，应视为对录音资料内容的认可。关于上诉人主张原审遗漏诉讼主体，在二审诉讼中申请追加李某某和周某为本案第三人问题，上诉人在原审过程中曾申请追加李某某为本案共同被告，后又撤回追加申请，本院认为，本案系保证合同纠纷，案外人李某某和周某不是本案必要的共同诉讼主体，对上诉人的该项主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2596元，由上诉人穆棱市农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志红
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 蔡 丽