山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平商初字第332号
原告杨积明
委托代理人杨生国
被告青岛方正无缝钢管厂
负责人董文乾，执行合伙人。
委托代理人赵典明
委托代理人杨萍
原告杨积明与被告青岛方正无缝钢管厂保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告杨积明的委托代理人杨生国、被告青岛方正无缝钢管厂的委托代理人赵典明、杨萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨积明诉称，2013年1月至6月期间，青岛龙源发食品有限公司先后借给青岛兰天钢管有限公司人民币11500000元。2014年1月6日，青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限公司协议抵顶借款3968496元，尚欠7531504元。2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限责任公司、被告青岛方正无缝钢管厂签订协议约定：青岛方正无缝钢管厂自愿以其所有的位于平度市海州路55号的土地和房产提供担保，担保金额349万元。2014年3月9日，青岛兰天钢管有限责任公司、青岛龙源发食品有限公司、原告杨积明三方签订协议书，青岛龙源发食品有限公司将其对青岛兰天钢管有限责任公司享有的债权7531504元转让给了原告。后来因青岛兰天钢管有限公司已经资不抵债。原告要求被告按照协议履行担保责任清偿债务，但被告拒不履行。故请求法院依法判令被告对原告承担349万元的担保责任，并承担连带清偿责任。本案一切诉讼费用由被告承担。
为证明上述主张，原告向本院提交了以下证据：
1、私营企业登记信息查询结果、合伙企业变更登记申请书及企业登记变更材料，证明董文乾、董兆赛为被告青岛方正无缝钢管厂合伙人，董文乾执行事务合伙人。
2、青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限公司、董文乾在2014年1月20日所写的《协议书》一份。注明被告青岛方正无缝钢管厂为青岛兰天钢管有限公司向青岛龙源发食品有限公司的7531054元的借款提供349万元的担保责任；
3、2014年3月29日，青岛兰天钢管有限公司与青岛龙源发食品有限公司、杨积明签订的协议书，证明已将债权7531504元转给原告杨积明。
4、2014年5月15日，被告转让收回款项用于偿还原告借款的承诺，同意履行担保义务。
5-1.2013年1月20日原告青岛龙源发食品有限公司与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司70万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-2.2013年2月26日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司20万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-3.2013年3月11日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司150万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-4.2013年3月15日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司400万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-5.2013年3月15日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司60万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-6.7.2013年3月19日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司70万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-7.2013年4月6日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司100万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-8.2013年4月17日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司100万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-9.2013年6月7日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司100万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金；
5-10.2013年6月22日原告与青岛兰天钢管有限公司借款协议一份，注明原告借给青岛兰天钢管有限公司130万元，期限6个月，月息2分，并约定了逾期付款应当承担的违约金。
6、2014年5月21日协议书一份。证明青岛兰天钢管有限公司同意从2014年6月9日起分别于每月的9日还本金利息，月息按1.2计算。
7、平度市人民法院（2014）平商初字第1720号民事判决书，证明被告认可担保金额349万元。
8、方正无缝钢管厂营业执照正副本，证明董文乾签订协议时称公章丢失，将营业执照正副本交给原告查验其有权代表被告公司的事实。
9、2014年5月30日兰天钢管公司承诺书一份。载明：兰天钢管公司单方承诺欠原告753万元，今日先行支付代理费15万元，从2014年6月20日开始还本金100万元、利息每月9号支付，至利息全部还清为止。同时承诺以前所有欠条、协议全部作废，以此协议为准。证明原告与兰天钢管公司在胶州市法院达成调解协议后，兰天钢管公司并未履行。
经质证，被告青岛方正无缝钢管厂对证据的真实性无异议。但认为证据2协议载明丙方是董文乾与董兆赛，并非是本案被告。而且落款签字的是董文乾个人。落款签字与签订合同的表示均是自然人，根据合同成立及生效的基本要件，只能证明是与董文乾与董兆赛签订的协议。尽管董文乾是法人代表，但无证据证明董文乾履行的是职务行为，被告方正无缝钢管厂对此也不予认可。对证据7关联性提出异议，认为该判决未生效，二审已经以主体不适格为由裁驳。对证据8的关联性提出异议，认为该证据不能证明被告公章丢失。对证据9的关联性提出异议，认为该协议与被告无关，协议中约定前面所有欠条协议全部作废再次印证了董文乾以个人名义出具的欠条及担保协议均已作废。
被告青岛方正无缝钢管厂辩称，1、原告要求被告承担担保责任没有事实依据，被告没有与原告或原债权人签订过担保协议；2、根据担保法及解释的规定，担保期限自债务届满之日起，保证期间为6个月。如原告陈述自2014年1月20日就剩余债务349万元签订的保证合同，担保期间至2014年7月19日届满。担保期内，债权人没有向担保人主张权利，保证人的保证责任免除，因此，即使原告所诉属实，被告的保证责任应予免除，不应无限期的承担保证责任。3、双方2014年1月20日签订的协议书，约定内容是以方正无缝钢管厂的厂房设备担保，没有办理登记，现在方正无缝钢管厂的财产已经卖掉。即使担保也无财产可供担保。4、债权转让协议仅是本案原告与兰天钢管、龙源发公司的约定，董文乾代表的是兰天钢管厂，本案被告不知情，不对被告产生约束力。5、原告基于起诉的担保协议，仅有董文乾个人签名，根据合伙企业法的规定，合伙事务须经全体合伙人同意，因此董文乾代替不了合伙企业的意志。6、原告与兰天钢管公司之间不仅从书面约定上排除了被告的担保责任，还从原告的行为上已经放弃了被告的担保责任。5月21日的协议、5月30日的承诺书均没有方正钢管厂的参与，特别是原告在胶州市法院起诉没有将本案被告列为被告一同进行诉讼，这种行为符合5月21日、5月30日双方之间的协议和承诺书，且这两份协议上均写明以前欠条协议作废，因此，担保协议应作废，被告无需承担保证责任。
为证明上述主张，被告向本院提交了以下证据：
1、胶州市人民法院2014胶民初字3571号民事调解书以及起诉状一份。证明杨积明与青岛兰天钢管有限公司对于涉案的债权已经重新达成还款协议并由法院出具民事调解书，而且并没有将本案被告列为被告来主张权利，属于对主合同内容进行变更，没有经过担保人同意，担保人不应承担保证责任。
2、2014年5月21日原告与兰天钢管公司的协议，该协议载明以前所有欠条、收条、协议全部作废。当然也包括以董文乾个人名义与龙源发食品公司达成的还款以及所谓的担保协议。
经质证，原告对证据的真实性未提出异议，但认为2014年5月21日签订的协议书是在原告起诉兰天钢管有限公司后在诉讼过程中达成的。不具有强制执行效力，协议虽然对主合同内容进行变更，同时经胶州市法院调解达成调解协议，但是2014年5月21日的协议以及胶州市人民法院2014胶民初字3571号民事调解书均没有得到实际履行，胶州法院出具裁定书裁定终结本次执行程序，原告的债权没有实现。根据担保法司法解释36条第三款规定，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。
经审理查明，被告青岛方正无缝钢管厂是普通合伙企业，合伙人是董文乾与董兆赛，其中董文乾是执行事务合伙人。董文乾又是青岛兰天钢管有限公司的法定代表人。自2013年1月20日起至同年6月22日止，青岛兰天钢管有限公司从青岛龙源发食品有限公司先后借周转资金10笔，共计款项1200万元，约定借款期限均为自借款之日起6个月，月息2分，并约定了逾期付款违约金。2014年1月份，青岛兰天钢管有限公司偿还本金50万元，余款本金1150万元未偿还。2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司（甲方）、青岛兰天钢管有限公司（乙方）、董文乾、董兆赛（丙方）三方签订了《协议书》一份，协议书中注明：甲方于2013年借款人民币1150万元给乙方，乙方于2014年1月6日以顶账形式还款3968496元，剩余款项为7531504元。现丙方同意将自己所有的青岛方正无缝钢管厂厂房及房产转给甲方，代替乙方向甲方偿还借款。协议第三条约定以青岛方正无缝钢管厂资产净值412万元用以担保甲乙双方向对应的欠款金额，在税务机关征收63万元房产及土地税时，本担保金额减至人民币349万元。甲、乙双方法定代表人杨积明、董文乾在协议上签字并加盖公司公章。丙方董文乾签字。
2014年2月11日，青岛龙源发食品有限公司在胶州市人民法院起诉青岛兰天钢管有限公司要求偿还借款。2014年3月29日，青岛兰天钢管有限公司（甲方）、青岛龙源发食品有限公司（乙方）、杨积明（丙方）签订债权转让协议书，乙方将甲方所欠7531504元债权转给丙方，甲方从2014年4月起于每月的9日至20日支付给丙方借款本金50万元及利息，并约定了违约责任。乙方于本协议签订后十日内向胶州市人民法院提出撤诉，甲乙双方的债权债务消灭。如甲方不按时向丙方付款造成违约，丙方可就甲方全部未履行部分向胶州市人民法院提起诉讼。2014年5月15日，原告杨积明依据3月29日的协议向胶州市人民法院提起诉讼，要求被告青岛兰天钢管有限公司支付借款本金7531504元、利息301260元、代理费等费用391638元，共计8224402元。2014年5月21日，青岛兰天钢管有限公司董文乾与杨积明又签订协议，协议第一条重新约定了付款时间、数额、利息、付款方式等事项。并载明以前所有欠条协议全部作废，以此为准。如不按此协议执行，杨积明有权进驻青岛兰天钢管有限公司看护所有财物及房屋土地。青岛兰天钢管有限公司转给杨积明（乳山小陶家房地产开发有限公司开发的12套房子）并协助办理房产证等手续。5月22日，经胶州市人民法院主持调解，杨积明与青岛兰天钢管有限公司达成调解协议，胶州市人民法院以（2014）胶民初字第3571号民事调解书结案。青岛兰天钢管有限公司偿还杨积明本金753万元及利息483600元，于2014年6月20日前开始偿还。2014年5月30日，青岛兰天钢管有限公司出具承诺书，承诺按（2014）胶民初字第3571号民事调解书履行义务，所欠原顶账款3483696元，先行支付150万元，待办理了乳山小陶家房地产开发有限公司开发的12套房子的房产手续后，此150万元折抵其他案款。（2014）胶民初字第3571号民事调解书生效后，青岛兰天钢管有限公司未履行义务，杨积明申请执行，因被执行人青岛兰天钢管有限公司无财产可供执行，胶州市人民法院于2014年10月28日裁定终结本次执行程序。
另查明，2014年5月29日，青岛龙源发食品有限公司作为原告起诉青岛方正无缝钢管厂与董文乾，要求两被告承担担保义务，偿还担保债务3490000元。本院2014年7月21日作出（2014）平商初字第1720号民事判决书，判令被告青岛方正无缝钢管厂向原告青岛龙源发食品有限公司承担3490000元的保证责任。案件宣判后，青岛方正无缝钢管厂提出上诉，青岛中院认为2014年3月29日青岛兰天钢管有限公司与青岛龙源发食品有限公司及其法定代表人杨积明签订债权转让协议，保证债权同时转让，青岛龙源发食品有限公司与本案担保债权已没有法律上的利害关系，裁定撤销了本院（2014）平商初字第1720号民事判决书，驳回了青岛龙源发食品有限公司的起诉。
本院认为，双方当事人所争议的焦点问题包括以下几个方面：1、2014年1月20日，青岛龙源发食品有限公司、青岛兰天钢管有限公司与被告青岛方正无缝钢管厂的执行合伙人之一董文乾三方参加下所写的《协议书》是否有效。从该协议形式看，青岛龙源发食品有限公司的法定代表人杨积明、青岛兰天钢管有限公司法定代表人董文乾均在协议上签字盖章，被告青岛方正无缝钢管厂的执行事务合伙人董文乾在协议上签字，未加盖青岛方正无缝钢管厂的印章。虽然根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定，以合伙企业名义为他人提供担保应当经全体合伙人一致同意，董兆赛作为青岛方正无缝钢管厂的合伙人之一，未在该协议书上签字，该份协议违反了该条规定，但是《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条规定，“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”。签订协议时，青岛龙源发食品有限公司没有与董文乾串通损害被告利益的行为，也没有依仗优势地位强迫被告接受不平等交易条件的行为，属于善意第三人。该协议上虽无被告公司盖章，但董文乾作为被告公司的执行事务合伙人，对外代表合伙企业，其所签字的行为是履行被告公司的职务行为，由此所产生的权利和义务应当由被告公司来享有和承担。青岛龙源发食品有限公司作为相对人有理由相信董文乾有代理权，因此不能以未加盖公章及董兆赛未在该协议书中签字而否认该协议书所具有的合同效力。故2014年1月20日，在青岛龙源发食品有限公司的法定代表人杨积明、青岛兰天钢管有限公司的法定代表人董文乾、被告青岛方正无缝钢管厂的执行事务合伙人董文乾三方参加下所写的《协议书》，是在双方当事人自愿的基础上所签订，体现了双方当事人的意思自治原则，且该协议中的内容又不违反国家的相关法律法规，故合法有效。各方当事人应当按照协议书中的约定，全面履行自己的义务。
2、担保期间问题。在2014年1月20日协议书中，当事人对保证方式没有约定，根据担保法的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在此期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。青岛兰天钢管有限公司所借青岛龙源发食品有限公司的最后一笔借款到期日为2013年12月21日，被告是在所有借款到期后才参与签订担保协议，并且未约定保证期间，被告青岛方正无缝钢管厂的保证期间应自2013年12月21日起的六个月内，即债权人应在2014年6月20日前向担保人主张权利。虽然青岛龙源发食品有限公司于同年5月29日起诉要求被告青岛方正无缝钢管厂承担保证责任，但其已将债权转让给了杨积明，丧失了起诉的权利，故青岛中院裁定驳回了青岛龙源发食品有限公司的起诉。本案原告杨积明提起诉讼的时间已超过主债务履行期届满之日起六个月内的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此，原告起诉要求被告承担担保责任已超过《担保法》规定的保证期间。
3、关于被告应否继续承担保证责任问题。如上所述，在保证期间内，原告杨积明未向被告青岛方正无缝钢管厂主张权利，已超过法律规定的保证期间，担保人依法不再继续承担担保责任。况且原告杨积明与青岛兰天钢管有限公司、董文乾于2014年5月21日订立的协议书中，重新约定了付款时间、数额、利息、付款方式等事项，并载明“以前所有欠条协议全部作废，以此为准”，以前的所有欠条协议当然包括2014年1月20日的担保协议，结合原告杨积明在胶州市人民法院仅起诉青岛兰天钢管有限公司的事实，本院认为原告系放弃要求被告青岛方正无缝钢管厂承担担保责任的权利。
综上，原告要求被告青岛方正无缝钢管厂履行349万元的担保义务的主张，本院不予支持。对被告辩解意见的第2条、第6条，本院予以采纳。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条、第三十一条之规定，判决如下：
驳回原告杨积明对被告青岛方正无缝钢管厂的诉讼请求。
案件受理费34720元，保全费5000元，共计39720元，由原告杨积明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 陈文善
代理审判员 陈静静
人民陪审员 杨彩花
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 杜佳佳