青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第118号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告�）张为庆，女，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌非法经营罪，于2014年1月20日被刑事拘留，同年1月30日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人田长成、蒋苏平，北京市大嘉律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，汉族，高中文化，无固定职业。因涉嫌非法经营罪，于2014年1月20日被刑事拘留，同年1月30日被依法逮捕，2014年5月27日被取保候审。
原审被告人张某某，女，汉族，大专文化，无固定职业。因涉嫌非法经营罪，于2014年1月20日被刑事拘留，同年1月30日被依法逮捕，2014年5月27日被取保候审。
西宁市城西区人民法院审理西宁市城西区人民检察院指控原审被告人张为庆、陈某某、张某某非法经营一案，于2014年5月22日作出（2014）西刑初字第86号刑事判决。宣判后，被告人张为庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西�市人民检察院代理检察员张静出庭履行职务，原审被告人张为庆、陈某某、张某某及辩护人田长成、蒋苏平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月以来被告人张为庆在未取得烟草专卖许可证的情况下，由被告人张为庆负责收购、销售香烟，被告人陈某某负责运输，被告人张某某负责部分香烟存放。2014年1月20日西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队在本市城东区中庄路＊号＊单元＊＊＊室张某某家将往被告人陈某某所有的青AXXX**号别克凯越轿车上搬运香烟的三被告人抓获，从被告人陈某某的车上和被告人张某某家中查扣准备售出的软中华香烟52条，硬中华508条，共560条。后又从同院＊单元＊＊＊室被告人张为庆家中查扣存放的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条，共459条。经西北烟草质量监督检查�检验，查扣的烟草均系真品。经青海省烟草专卖局鉴定价值共计278930元。
原判认定上述事实的证据有：1、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队受案登记表、青海省西宁市烟草专卖局案件移送函、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队情况说明，证实案件的由来；
2、抓获经过，证实2014年1月20日，西宁市公安局城西分局经济犯罪侦查大队根据西宁市烟草专卖局提供的线索，在西宁市城东区中庄路＊号＊＊＊室将涉嫌非法经营香烟的张为庆、张某某、陈某某当场抓获，并从陈某某的一辆别克轿车和张某某家中查扣准备出售的软中华52条、硬中华508条，后又从张为庆西宁市城东区中庄路＊＊号＊单元＊＊＊室当场查扣尚未售出的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条的经过；
3、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队《扣押清单》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501069号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501070号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局《涉案卷烟入库清单》，证实从陈某某的一辆别克轿车和张某某家中查扣准备出售的软中华52条、硬中华508条，后又从张为庆西宁市城东区中庄路＊＊号＊单元＊＊＊室当场查扣尚未售出的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条的经过；
4、西北烟草质量监督检查站（2009）国烟质检认字018号《检验报告》，证实在西宁市城东区中庄路＊＊号张为庆家中、张某某家及陈某某车中查获的香烟均系真品香烟；
5、中国烟草总公司青海公司证明，证实在张某某家及陈某某车中查扣的香烟总价值246640元；在张为庆家查扣的香�总价值为32290元的事实；
6、证人柳某某的证言，证实2014年1月6日和2014年1月19日被告人张为庆两次在其家中存放中华香烟。存放的烟是张为庆从各个小卖部收购来的，收购来后往外卖的事实；
7、常住人口基本信息，证实三被告人的身份情况；
8、被告人张为庆的供述，证实其在未办理烟草专卖品准运证的情况下从2013年12月开始非法贩卖卷烟，其负责收购、陈某某负责开车、张某某在家存放收购来的卷烟。2014年1月20日其与陈某某、张某某准备往成都贩卖香烟时被公安机关查获的事实；
9、被告人陈某某的供述，证实其于2013年12月起用自己的车号为青AXXX**号别克凯越轿车帮助张为庆往四川省成都市运送香烟。2014年1月19日21时许，张为庆与其约好一起送烟。2014年1月20日10时许，其到张为庆家装了五包香烟后，与张为庆到张某某家装烟，正在装车时被公安人员抓获的事�；
10、被告人张某某的供述，证实其与张为庆在未办理烟草专卖许可手续的情况下，由张为庆在西宁市场收购中华香烟并存放在其家中，后由陈某某驾车与张为庆将收购的中华牌香烟运输至四川省成都市出售。2014年1月20日其与张为庆、陈某某在往陈某某的车上装烟时被当场抓获的事实。
原判认为，被告人张为庆未取得烟草专卖零售许可证等许可证明，为销售而收购、储存、运输烟草制品，非法经营数额246640元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某某明知张为庆从事非法经营活动而运送，被告人张某某明知张为庆从事非法经营活动而储存，二被告人的行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。张为庆家查获的价值32290元的卷烟，因公安机关未出示搜查证、未制作搜查笔录，属程序违法，应从指控的犯罪数额中核减。被告人张为庆、陈某某当�认罪，依法应酌情从轻处罚。陈某某、张某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条的规定判决，被告人张为庆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金60000元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金40000元；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金40000元。扣押在案的被告人陈某某所有的青AXXX**号别克凯越轿车一辆予以没收。
宣判后，上诉人张为庆不服，上诉称，其行为属犯罪未遂，应从轻、减轻处罚，上诉人自愿认罪并交纳罚金，原判量刑过重。二审中，上诉人张为庆的辩护人提出原判认定事实不清，证据存在瑕疵；�为庆的行为属犯罪未遂，原判罚金数额过高的辩护意见。
经审理查明，上诉人张为庆在未取得烟草专卖许可证的情况下，自2013年10月以来收购、销售香烟，原审被告人陈某某负责运输，原审被告人张某某负责部分香烟存放。2014年1月20日西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队在本市城东区中庄路X号X单元XXX室张某某家将往陈某某所有的青AXXX**号别克凯越轿车上搬运香烟的张为庆、陈某某、张某某抓获，从陈某某的车上和张某某家中查扣准备售出的软中华香烟52条，硬中华508条，共560条。后又从同院X单元XXX室被告人张为庆家中查扣存放的红骄子香烟310条、紫兰州香烟28条、黑兰州香烟30条、红梅香烟90条、芙蓉王香烟1条，共459条。经西北烟草质量监督检查站检验，查扣的烟草均系真品。经青海省烟草专卖局鉴定价值共计278930元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的证人证言、西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队《扣押清单》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501069号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局宁烟存通（2014）第501070号《先行登记保存通知书》、青海省西宁市烟草专卖局《涉案卷烟入库清单》、西北烟草质量监督检查站（2009）国烟质检认字018号《检验报告》、中国烟草总公司青海公司证明、抓获经过、情况说明及被告人供述。二审仍予以确认。
上诉人张为庆的辩护人提出本案证据存在瑕疵之问题，经二审庭审，对本案证据由检察机关对于鉴定、价格证明等作出了说明，该瑕疵不影响本案基本事实的认定。
本院认为，上诉人张为庆违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专卖物品，非法经营数额246640元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人陈某某明知张为庆从事非法经营活动而运送，原审被告人张某某明知张为庆从事非法经营活动而储存，二被告人的行为亦构成非法经营罪。上诉人张为庆在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。原审被告人陈某某、张某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人张某某、原审被告人陈某某、张某某具有违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序的行为，属犯罪既遂。因此其上诉称犯罪未遂的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人张为庆、原审被告人陈某某、张某某判处罚金刑不当，应予以纠正。辩护人提出原判罚金数额过高的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项�第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定判决：
（一）维持西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第86号
判决第一项的定性，即对被告人张为庆、陈某某、张某某的主刑部分，即被告人张为庆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年及第二项，即扣押在案的被告人陈某某所有的青AXXX**号别克凯越轿车一辆予以没收；
（二）撤销西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第86号
判决对被告人张为庆、陈某某、张某某的附加刑部分，即被告人张为庆犯非法经营罪，并处罚金60000元；被告人陈某某犯非法经营罪，并处罚金40000元；被告人张某某犯非法经营罪，并处罚金40000元；
（三）上诉人（原审被告人）张为庆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；
原审被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；
原审被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元。
本判决为终审判决。
审判长 郭明礼
审判员 赵丽艳
审判员 李小梅
二〇一四年七月二十一日
书记员 马振凯
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据�足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯�活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，
但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不
能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。