广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑二终字第35号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，因本案于2012年3月31日被取保候审。
辩护人邝日勇，广东五邑律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人余某某犯玩忽职守罪一案，于2013年12月25日作出（2013）江蓬法刑初字第256号刑事判决。宣判后，原审被告人余某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭支持公诉，上诉人余某某及其辩护人邝日勇等到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人余某某于1993年至2002年任某某委科长。1997年2月21日，被告人余某某被派出到全民所有制企业：某某公司任董书会成员（国有产权代表）。1996年10月，某某公司进行第一次企业改制，由全民所有制企业改制为国有、集体、个人混合股份企业，改制后成立某甲公司，公司由市属资产、原企业职工集体资产、企业职工出资三部分股权组成。某某公司在改制过程中，法定代表人谭某（已被判刑）指使财务人员虚设资产负债项目，使某某公司在改制评估时隐瞒了国有资产5866392.26元。某某公司改制后，被隐瞒的上述国有资产归某某公司所有，用于某甲公司的经营。
某甲公司改制完成后，其原总公司某乙公司向政府反映某某公司在改制中对国有资产评估情况不实。国有资产管理办公室即组织人员到该公司核实资产，后于1997年4月8日向市政府、时任市长提交《关于对某某公司资产进行核实的情况汇报》，认为某某公司应增净资产人民币2825089.83元。时任市长批复同意上述《情况汇报》的意见。被告人余某某作为某某委财会科科长和某某公司国有产权代表，明知某某公司对改制前的国有资产评估可能不实，可能应增资人民币2825089.83元的情况下，没有采取有效措施对相关国有资产进行监管。
2000年5月，某甲公司向某某委申请进行第二次转制，提出由某甲公司工会以人民币145万元赎买公司的国有资产，由股份制企业转为民营企业丙公司。在该次转制过程中，被告人余某某明知某某公司没有对国有资产按要求增资，改制时没有对资产进行评估及审计的情况下，没有通过正式的途径向其派出单位报告，或在国有企业股东大会上表达意见和行使表决权，提出重新审计及调增资金的要求。2001年1月8日被告人余某某以某某委下属的市资产公司名义作出“批复同意某某公司工会以人民币145万元赎买某某公司的国有资产”的拟稿。2001年1月18日，某某委下属的市资产公司与时任某甲公司董事长兼经理谭某及黄某焕、赵某新等股东签定股权转让合同，由谭某等人以人民币145万元受让某甲公司的国有股权，造成价值人民币2825089.83元的国有资产流失。
上述案件事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证明：
（一）书证
1、余某某的身份及其职责书证。
（1）余某某的港澳居民来往内地通行证一个，香港永久性居民身份证一个，证实余某某香港永久性居民身份。
（2）《干部任免呈报表》复印件，证实余某某于1993年10月30日经某某委批准担任某某科长。2002年9月起，经人事局批准退休，退休待遇按机关事业单位退休费标准退休。
（3）《经济开发管理委员会职能配置、内设机构和人员编制方案》，证实某某委为市政府直属事业单位，是市政府授权主管市直预算外企业及其驻境外企业的事业单位。
《关于企业改制领导小组和职能部门分工》，证实余某某是该小组成员，其所在的财会科负责：企业的审计、评估及确认工作；协助改制企业制定改制方案、章程等有关资料、报告。企业方案正式上报后交领导班子集体讨论通过，并报请某某委、某某办审批；协助改制企业召开股东大会、选举董事会、监事会、通过公司章程等式工作；负责企业的财务审计。其直接上级是钟某某。
（4）《关于经济开发管理委员会办公室内设机构和人员编制等问题的批复》、《关于进一步加强经济开发管理委员会办公室管理职能的通知》，证实1986年4月25日批准成立某某委办公室，该办是市人民政府派出的行政管理机构，代表市政府领导和管理市直预算外企业，其中包括丁公司。
（5）《关于成立某某委资产经营管理公司的报告》、《同意成立某某委资产经营管理公司》，证实政府于1994年11月30日批准成立市经管资产经营有限公司，负责某某委线资产的管理和在保值、增值的原则下营运，其运作按市政府颁发的资产管理有关规定和某某委资产公司章程执行。
（6）《关于印发﹤经济开发管理委员会职能配置、内设机构和人员编制方案﹥的通知》、人民政府《某某委企业改制总体方案》，证实根据某某委定性为市政府直属事业单位，是市政府授权主管市直预算外企业及其驻境外企业的事业单位，主要职能包括抓好企业国有资产的管理，做好扭亏增盈工作，确保国有资产保值增值。
（7）《某某委公有资产管理实施细则》第三条、第十二条、第十三条、1999年8月16日印发《直企业国有产权代表报告制度》第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条、第十二条，规定有限责任公司中，由市直国有出资单位推荐并经股东大会选举担任董事的人员属国有产权代表；证实余某某是国有产权代表及应履行相关职责。
《关于某某公司董事会、监事会候选人的批复》复印件证实余某某经批准成为某某公司的董事会成员（某某委资产管理公司代表）
（8）《关于协助调取某某公司有关材料的复函》，反映该单位没有查到市某某办发文给某某委，要求对某某公司增调资人民币282万元的有关材料，没有查到某某委报市资产办审核某某公司增调资人民币282万元的有关材料。
2、关于某某公司第一次改制的书证。
（1）《关于对某某公司资产核实的情况汇报》复印件，证实国有资产管理办公室于1997年4月8日就某某公司改制时资产情况书面报告当时市政府张远贻市长，认为某某公司的资产情况不实。经进行核实，核实结果：某某公司应增净资产2825089.83元，待界定资产为5468534.20元，非经营性资产应转增为经营性资产1339732.46元。某某办在该文中认为，该公司的净资产超过100万元，其产权界定应报资产监管委员会办公室审批为宜。张远始市长作批复，同意某某办的意见。
（2）《关于调整我公司总资产问题和重新界定的意见》、《关于调整我公司总资产重新界定的补充意见》复印件，证实某甲公司在收到《关于对某某公司资产核实的情况汇报》后作出的解释，并提出保留不同意见，认为某某委核实的应增资产282万元中应考虑部分资产界定为职工集体资产的情况。
（3）《综合意见，领导参考决定》的复印件一份，经被告人余某某确认，草稿的原稿是其写的，当时是某乙公司打报告给市政府，认为某某公司资产情况不实，对某某公司资产提出八个方面问题详细情况，其根据这八个方面详细情况写出了上述综合意见，提出该公司应该增资282.5万。
（4）某公司《关于某某公司改组建立有限责任公司的请示报告》、《关于某某公司改制为置业有限公司的请示》、《关于某乙公司企业改制工作情况的汇报》、《关于同意设立某甲公司的批复》，证实某甲公司改制的情况。
3、某甲公司第二次改制的书证
（1）《于转让某某公司股权的报告》，证实某某委于2000年5月8日向某某办请示将某某委持有的市属资产89万元、保险资产16万地、集体资产221.71元全额转让给其他股东。
（2）《关于某甲公司赎买股权和转制的批复》，证实资产管理委员会办公室同意某某委的请示，某甲公司转为民营（私营企业）。
（3）《关于同意市某某公司改制的批复》，证实经济体制改革办公室于2000年12月18日批复某某委，同意某某公司改制为卯公司。公司注册资本总额为103.5万元，由谭某等22人出资。
（4）《关于某某公司工会赎买国有资产的复函》的复印件，该复函是余某某起草的，张某某批复，证实某某委于2001年1月8日答复某甲公司，同意某甲公司工会以人民币145万元赎买某甲公司的国有资产的股权，组建民营企业，股权转让后，资产管理公司不再承担企业发生的债权债务。
（5）《股权转让合同》复印件一份，证实谭某等人与某某委资产管理公司于2001年1月18日签订合同，由谭某等人以145万元赎买某某公司的国有资产。
4、某某事务所有限公司《丙公司及某甲公司国有资产状况审计报告》，确认某某公司1996年10月31日改制时评估的基准日（1996年10月31日）止应调增1996年10月31日时未分配利润5866392.26元。审计结论还确认，某某公司在1996年10月31日止还有其他应调整项目，共应调增至1996年10月31日止所有者权益23475694.84元。
（二）证人证言
1、证人谭某的证言，其是原卯公司法人代表兼总经理。其证实1996年至2001年，卯公司上级主管部门是某某委。其供述了某某公司在1996年与2000年两次改制的情况。第一次改制时某某委到公司多次开会研究讨论资产分割的问题。之后公司向某某委进行申报审核，最后由体改委审批，将某某公司改为某某公司，该公司的性质是由集体企业变为有限责任公司。在第一次改制时，某某委钟某某副主任和余某某科长知道公司要增资280多万元的情况，但某某委没有就增资问题提出处理方案；第二次改制是2000年底某某公司又通过赎买国有和集体的股权转制成为民营公司改为卯公司，期间其一直都要求重新评估，但当时某某委财务科科长兼公司董事余某某、某某委副主任钟某某多次讲公司每年都有审计，审计都是委托财政局的会计事务所进行审计的，所以就不再要求重新评估。所以第二次改制没有进行评估就改制了。
2、证人周某某的证言，证实其于1995年5月至2004年3月在某某公司工作，期间该公司先后改制为某某公司，其主要负责公司的财务。某某委一直没有采取措施去处理增资问题，其他部门也没有派人来处理该笔增资款。第二次改制时，余某某到公司讲，根据上级的要求，国有资产不再持股，叫公司赎买国有股。余某某从来没有在股东大会上就增资282万元的问题提出自己的意见。余某某亦没有就增资282万元的问题采取措施。
3、证人钟某某的证言，其是原某某委副主任、1999年3月退休，其证实其没有看过《关于调整我公司总资产问题和重新界定的意见》、《关于调整我公司总资产问题和重新界定的补充意见》这二份文件，余某某亦没有就这二份文件给其看过。其看过《关于对某某公司资产进行审核的情况汇报》。某某委没有收到某某公司对调增资282万元处理意见的报告，江门某某办也没有对该公司调增资282万元的事情通知某某委如何处理，由于没有发文给市县级某某委，所以某某委当时亦没有讨论该公司增资282万元应如何处理的问题。其曾经向某某委的主任吴某某汇报该事情，但他当时没有提出具体意见。其和余某某都知道某某公司应增资282万元的问题，但余某某没有正式就这件事情向其汇报过，也没有向某某委汇报过，余某某亦没有提出正式的处理意见。某某委亦没有通知某某委要处理这件事。其未参与公司的第二次改制。
4、证人寇某某的证言，证实第二次改制时某某委主任是张某某。财会科科长余某某负责该公司改制的具体工作。《关于对某某公司资产进行审核的情况汇报》及《综合意见，领导参考决定》草稿二份材料其没有看过，亦没有在财会科讨论过，其不知道余某某所讲《综合意见，领导参考决定》是否报给当时主管某某委钟某某副主任。
5、证人张某某证言，证实其于1998年下半年到2002年10月在某某委任主任，2002年11月后退休。其不清楚第一次改制的情况。在任某某委主任期间，该公司的第二次改制由钟某某副主任具体抓，钟某某当时已退休，但仍留用一年左右，班子开会时他要参加，他还有表决权。余某某没有向其汇报过某某公司第二次改制的是否需要资产评估的问题。亦没有书面或口头向其汇报过调增282万元的问题。第二次改制需要班子成员集体开会研究讨论决定的。其未看过《关于调整我公司总资产问题和重新界定的意见》、《关于调整我公司总资产重新界定的补充意见》、《关于对某某公司资产核实的情况汇报》这三份报告，也没有人向其汇报过上述报告的情况。其看过《关于某某公司工会赎买国有资产的复函》，该复函当时是经班子讨论，由某某委财务科科长余某某拟稿的，最后是由其签字批准同意的。
6、证人邓某某证言，其于1990年10月至2007年12月，在某某委先后任人事科科长、办公室主任。其未参与某某公司的两次改制，不清楚具体情况。当时该公司的第一次改制主要由某某委钟某某副主任、财务科余某某科长、财务科寇某某副科长、企业管理科张某某科长负责。第二次改制的工作主要由某某委张某某主任、余某某、寇某某负责。
7、证人吴某甲的证言，其于1993年6月至2007年7月在某某委任党委副书记、监事会主席。其证实某某公司的两次改制工作主要由分管业务的主任和副主任主抓。第一次的改革工作由钟某某副主任负责；第二次的改制工作由张某某主任负责。
8、证人吴某某的证言，其于1997年3月到1999年年底在某某委任主任和党委书记，其证实某某公司的两次改制主要是由副主任钟某某负责，其不清楚。
9、证人李某某的证言，其是某某办资产管理科科长，其证实某某办在公司改制中只是负责资产的界定，如果某某委同意改制，就要提交资产评估报告和资产界定请示，报给某某办，某某办再根据这些报告进行审核，如发现有问题，就要到企业核实资产的真实性，才同意资产的界定批复。不是每次改制都要进行资产评估，如果该公司第一次改制进行了资产评估，进行了资产界定，如果国有、集体的资产增值，增值部分上缴到财政，则第二次改制，国有、集体资产就不需要进行评估了。但如果增值部分没有上缴到财政，在第二次改制时，就要进行资产评估了。
10、证人李某甲的证言，其是某某办主任，其证实企业改制如果是报体改委审批的，则某某办与该企业的改制就没有关系了。《关于对某某公司资产进行审核的情况汇报》其看过后送给市政府，张远贻市长看过后批复同意某某办的意见。
（三）被告人的供述
被告人余某某的供述，证实其在任职某某公司董事会成员的期间，参与该公司在1996年、2001年二次改制工作。某某委财务科主要负责某某委属下企业的财务工作。某某公司董事会成员的职责主要作为国有资产的代表，负责国有资产的保值增值工作。《综合意见，领导参考决定》草稿是其拟定的，报给了当时主管某某委钟某某副主任，其认同某某公司增资282万的意见；《关于某某公司工会赎买国有资产的复函》也是其拟定的；其看过《关于对某某公司资产进行核实的情况汇报》。其未对增资的2825089.83元的资产提出处理意见。也未采取任何措施。2000年没有进行资产评估就进行改制了。
原审判决认为，被告人余某某无视国家法律，身为国家机关工作人员，工作严重不负责任，造成国有资产流失人民币2825089.83元，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关建议对被告人余某某判处三年以上五年以下有期徒刑的量刑意见，符合法律的规定，予以采纳。被告人余某某及其辩护人关于被告人余某某的行为不构成犯罪的意见，依据不足，不予采纳。鉴于被告人余某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：被告人余某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人余某某上诉提出：一审判决认定其犯玩忽职守罪的理由不成立。1.其在1991年至2002年任某某委财务科科长期间，工作尽职尽责，没有玩忽职守的行为。（1）根据1999年8月16日印发的《直企业国有产权代表报告制度》、《关于企业改制领导小组和职能部门分工》的规定以及时任某某委副主任的钟某某的证言，其在担任某某委财务科科长及某某公司董事期间，在某某公司1996年和2000年两次改制时，均能按上述规定和所属单位的指示，履行职责。协助某某公司制定改制方案、章程等有关资料、报告，并及时将正式改制方案、章程上报给某某委讨论决定。然后报请某某委审批。（2）其基于产权代表的身份，知道相关可能增资的情况后，能及时反映问题给主管领导，因没有得到主管领导指示，其没有依据也无权作出任何处理；2.某某公司在第二次改制时造成国有资产流失是谭某的个人犯罪行为引起；3.没有任何证据证明其在处理某某公司二次改制过程中存在过失行为。4.本案已经超过追诉时效期限，依法不应再追诉。请求对其作出宣告无罪的判决或者裁定撤销案件或者终止审理。
上诉人余某某的辩护人认为：1.辩护人同意上诉人余某某的上诉意见；2.上诉人余某某在第一次改制后才是产权代表，且不可能记得住全部职责；3.余某某已向领导反映了增资的情况，写了《综合意见》；4.上诉人主观上是否有过失，希望法庭核实；5.本案追诉时效应从第一次改制时的1996年10月起算。已过了追诉时效。
广东省江门市人民检察院认为：余某某是身为国家机关工作人员，工作严重不负责任，造成国有资产流失，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。鉴于被告人余某某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人余某某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对上诉人余某某的上诉意见与辩护意见，经查：1.在某某公司第一次改制时，被告人余某某知道评估报告可能存在应增资282万元的情况，草拟了《综合意见，领导参考决定》。在第二次改制时，余某某在知道第一次改制时评估报告可能存在应增资282万元的情况下，仍以没有上级指示为由，不通过正式的途径向其派出单位报告，或在股东大会上表达意见和行使表决权报，提出审计及调增资金的要求，并且起草了《关于某某公司工会赎买国有资产的复函》。因此，被告人余某某作为国有资产的产权代表依其职责对上述国有资产的流失的发生负有特定的避免义务，被告人余某某以没有接到上级指示，无从采取措施为由，没有履行自己法定的义务，未采取措施防止危害结果的发生，其不作为的行为，与涉案巨额国有资产的流失有刑法上的因果关系，其行为已构成玩忽职守罪。2.2001年1月8日是本案主要犯罪行为发生日，2001年1月18日是犯罪结果发生日，本案于2011年1月4日立案。被告人的行为应处三至七年有期徒刑，追诉时效为十年，本案立案时，未过十年，故余某某上诉辩称本案已过追诉时效理由不能成立，依法对被告人余某某的行为应予追诉。
本院认为，被告人余某某无视国家法律，身为国家机关工作人员，工作严重不负责任，造成价值人民币2825089.83元的国有资产流失，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人余某某及其辩护人关于余某某的行为不构成犯罪的辩护及辩解意见，依据不足，本院不予采纳。鉴于被告人余某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 周 密
代理审判员 赵 旸
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 陈健欢
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。