广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民二终字第14号上诉人（一审被告）黄小玲。委托代理人黄兴盛，广西海狮律师事务所律师。被上诉人（一审原告）广西桂海文化传媒有限公司，住所地防城港市港口区珍珠路6号桂海东盟新城A栋二楼商铺。法定代表人陈存秀，总经理。委托代理人左仁恳，广西同望律师事务所律师。一审被告阿拉伯塔（防城港）贸易有限公司，住所地上思县思阳镇。法定代表人黄小玲，总经理。一审被告刘汉荣。一审被告甘小纳。一审被告上思县人民政府，住所地上思县思阳镇民政路5号。法定代表人黄炳利，县长。委托代理人黄炳华，广西心田律师事务所律师。委托代理人廖汝文，广西心田律师事务所律师。上诉人黄小玲因与被上诉人广西桂海文化传媒有限公司（以下简称桂海公司）、一审被告阿拉伯塔（防城港）贸易有限公司（以下简称阿拉伯塔公司）、刘汉荣、甘小纳、上思县人民政府（以下简称上思县政府）追偿权纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，代理审判员李丽莉、刘帅武参加的合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任法庭记录。上诉人黄小玲委托代理人黄兴盛，被上诉人桂海公司委托代理人左仁恳，一审被告上思县政府委托代理人黄炳华、廖如文到庭参加诉讼。一审被告阿拉伯塔公司、刘汉荣、甘小纳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年10月17日，上思县政府向广西投融资担保有限责任公司（以下简称投保公司）作出了一份《承诺函》，包括了以下内容：阿拉伯塔（防城港）贸易有限公司或其法定代表人黄小玲向银行（信用社）借款1000万元，借款期限为三年，贵公司为该笔借款提供担保……如贵公司为该项目代偿，则由我方还贵公司因代偿产生的全部损失的40%（全部损失包括贵公司代偿所有款项以及为实现债权而产生的费用）。在取得上思县政府的代偿承诺后，2009年11月19日，投保公司作为保证人（甲方）与委托保证人（乙方）黄小玲签订了一份《委托保证合同》，合同约定：甲方同意为乙方向北部湾银行南宁市城北支行（以下简称北部湾银行）贷款提供担保；乙方的借款期限为2009年11月23日至2012年11月23日；利率：自甲方代偿之日起，甲方按乙方与贷款方签订的借款合同中贷款利率的两倍向乙方计收利息。合同还约定了乙方所有义务和责任，按以下方式同时向甲方提供反担保：1、刘汉荣、甘小纳以其有处分权的位于防城镇防邕路皮革厂院内2幢7层701号房提供抵押反担保，并签订了《房屋抵押反担保合同》，办理了抵押登记（他项权利证号：防港房他证防城区字第D200918**号）；2、黄小玲、刘汉荣、甘小纳以其有处分权的位于上思县思阳镇城南开发区的住宅出让用地一宗（地号：19-1232）提供抵押反担保，并签订了《土地抵押反担保合同》，办理了抵押登记［他项权利证号：上他项（2009）第066号］；3、黄小玲以其有处分权的位于上思县思阳镇城南开发区的住宅出让用地一宗（地号：19-1251）提供抵押反担保，并签订了《土地抵押反担保合同》，办理了抵押登记［他项权利证号：上他项（2009）第067号］；4、阿拉伯塔公司以其有处分权的位于上思县思阳镇江平村上邕公路旁的工业出让用地一宗（地号：编外-302）提供抵押反担保，并签订了《土地抵押反担保合同》，办理了抵押登记［他项权利证号：上他项（2009）第068号］；5、黄小玲以其持有阿拉伯塔公司33.33%的股权提供反担保，签订了《股权质押反担保合同》，并办理了出质登记手续（《股权出质设立登记通知书》编号：（防工商）股质登记设字（2009）第004号）；6、阿拉伯塔公司以其经营权提供反担保，并签订了《经营权抵押反担保合同》；7、阿拉伯塔公司以连带保证方式提供反担保，为该笔贷款承担连带清偿责任，并签订了《信用反担保合同》。双方还对以上1-4项反担保所涉及的土地、房屋进行了约定：在投保公司代偿后未受到黄小玲清偿的，投保公司可依法以抵押房屋或者土地折价或以拍卖、变卖抵押房屋或者土地所得价款优先受偿。2009年11月19日，黄小玲作为借款人，北部湾银行作为贷款人，投保公司作为保证人签订了一份《个人借款／担保合同》，合同约定：贷款人向借款人发放E种贷款，金额为人民币500万元；贷款期限为36个月；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%，并按下列公式换算：月利率=年利率／12，日利率=年利率／360……确定年利率为5.94%。2010年1月5日，投保公司更名为广西中小企业信用担保有限公司（以下简称信保公司），并在广西壮族自治区工商行政管理局办理了变更登记手续。《个人借款／担保合同》签订后，由于黄小玲未能如约还款，信保公司代黄小玲向北部湾银行分六期还款，本息共计5254448.6元，详细代偿时间如下：2011年4月12日，信保公司向北部湾银行代偿黄小玲2010年12月至2011年3月贷款，本息合计898311.14元；2011年6月29日，信保公司向北部湾银行代偿黄小玲2011年4月至2011年6月贷款，本息合计676139.57元；2011年7月28日，信保公司向北部湾银行代偿黄小玲2011年7月贷款，本息合计222978.72元；2011年8月31日，信保公司向北部湾银行代偿黄小玲2011年8月贷款，本息合计222041.82元；2011年9月29日，信保公司向北部湾银行代偿黄小玲2011年9月贷款，本息合计222501.09元；2011年11月23日，信保公司向北部湾银行代偿黄小玲2011年10月贷款，本息合计3012476.26元。2011年11月3日，北部湾银行向信保公司出具了一份《关于解除银行贷款担保的证明》，内容为：我行于2009年11月23日以（北部湾银行贷字200904281112003）号的《借款合同》为主合同，由贵公司作为保证人，为借款人黄小玲向北部湾银行发放贷款做担保，贷款总金额合计500万元正，到期日为2012年11月23日。现借款人黄小玲的贷款伍佰万元已于2011年11月2日结清……贵公司承担的保证责任已解除。2014年3月24日，信保公司与桂海公司签订了一份《债权资产转让协议》，将黄小玲所欠信保公司担保代偿款5254448.6元债务转让给桂海公司。2014年4月10日，信保公司将黄小玲所欠信保公司担保代偿款5254448.6元债权转让给桂海公司的事实通知了黄小玲、阿拉伯塔公司。一审法院审理认为，黄小玲与北部湾银行签订的《个人借款／担保合同》是双方当事人的真实意思表示，贷款本金总额为500万元，该院对该贷款数额予以确认；同时，《个人借款／担保合同》中的债权已被投保公司依法担保，应承担相应的担保责任。2010年1月5日，投保公司更名为信保公司，更名后的债权债务由信保公司承担。桂海公司于2014年3月24日与信保公司签订的《债权资产转让协议》内容不违反法律的效力性强制性规定，该院对该债权转让行为予以确认。故桂海公司取得上述债权后，依法享有要求黄小玲偿还贷款本息及相关担保人承担担保责任的义务。涉案反担保中作为抵押担保的不动产有：1、位于防城镇防邕路皮革厂院内2幢7层701号房（他项权利证号：防港房他证防城区字第D200918**号）；2、位于上思县思阳镇城南开发区的住宅出让用地一宗（地号：19-1232）；3、位于上思县思阳镇城南开发区的住宅出让用地一宗（地号：19-1251）；4、位于上思县思阳镇江平村上邕公路旁的工业出让用地一宗（地号：编外-302）。以上不动产抵押担保均签订了抵押反担保合同，且办理了不动产抵押登记，其内容不违反法律规定，抵押反担保合同自登记之日起生效，该院对上述不动产抵押予以确认。对于黄小玲以其持有阿拉伯塔公司33.33%的股权提供的反担保，是双方真实意思的表示，其内容不违反法律规定，对出质行为签订了书面合同并办理了出质登记，质权依法设立并生效；对于阿拉伯塔公司签订的《信用反担保合同》，亦不违反法律规定，该院予以确认，阿拉伯塔公司应对涉案借款承担连带清偿的担保责任。本案中，黄小玲未能按照《个人借款／担保合同》的约定还款，信保公司代黄小玲向北部湾银行还款5254448.6元，信保公司履行了其担保责任，而黄小玲却未能履行其还款责任，已经构成违约，应承担相应的违约责任，各反担保人也应当承担反担保的责任。故上述该院已予确认的房屋、土地抵押、股权质押、信用担保的反担保人应对涉案借款承担相应的担保责任。刘汉荣、甘小纳以其没有收到转让债权通知书为由，主张债权转让行为对其不发生法律效力，该院认为，债权的转让虽然应当通知债务人，但并不需要征得债务人的同意，只要债务人能够获悉债权转让的事实，就算履行了通知义务。现桂海公司以向该院起诉的方式让刘汉荣、甘小纳获悉债权转让的事实，已经履行了通知义务，故刘汉荣、甘小纳需要对涉案借款承担相应的担保责任。关于阿拉伯塔公司以其经营权提供的反担保，该院认为，企业的经营权作为权利质押，既无作为权利质押的权利凭证，也无对企业经营权设置质押后国家特定的登记机构，依据《中华人民共和国担保法》关于设立权利质押的相关规定，企业的经营权不具备法律规定的可以用作权利质押的特征，故该院对阿拉伯塔公司以其经营权提供的反担保不予认可。关于上思县政府是否需要对涉案借款承担40%的清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第八条“国家机关不得为保证人”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三条关于“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”的规定，上思县政府以其名义向投保公司出具的《承诺函》无效，并且上思县政府违反法律规定，对《承诺函》无效存在过错。同时，投保公司作为依法设立的担保公司，应当知悉法律法规的禁止性规定，其仍接受上思县政府出具的《承诺函》亦存在过错，应对债务人不能清偿导致的损失自行承担一定责任。该院在综合考虑双方过错的情况下，认为上思县政府赔偿责任应以投保公司因代偿产生的全部损失的20%为宜。关于上思县政府主张其承担保证责任已超过诉讼时效的问题，该院认为，因《承诺函》无效，上思县政府承担的是过错责任而不是保证责任，过错责任的诉讼时效为二年，故上思县政府应在二年内承担过错赔偿责任。该诉讼时效期间的起算日应确定为主合同履行期限届满之日，即主债务人黄小玲应承担赔偿责任之日。《承诺函》涉及的主合同为黄小玲与投保公司签订的《委托保证合同》，该合同约定“乙方的借款期限为2009年11月23日至2012年11月23日”，则黄小玲承担过错赔偿责任的起算时间应为2012年11月23日，桂海公司在2014年11月23日前向法院请求保护其权利并未超过诉讼时效，该院予以支持。关于涉案借款的利息问题。根据黄小玲（乙方）与投保公司（甲方）签订的《委托保证合同》约定，“自甲方代偿之日起，甲方按乙方与贷款方签订的借款合同中贷款利率的两倍向乙方计收利息”，桂海公司请求按照借款合同贷款利率予以计算，《个人借贷／担保合同》中约定的“年利率为5.94%……日利率=年利率／360”，则日利率=5.94%／360=0.0165%，不违反法律规定与双方的约定，该院予以支持。则涉案欠款的代偿利息应当以当期代偿金额为基数，按照日利率0.0165%，从当期代偿之日起计算至该院生效判决确定的履行期限届满最后一日止，故2011年4月12日的利息，应以898311.14元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年4月12日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年6月29日的利息，应以676139.57元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年6月29日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年7月28日的利息，应以222978.72元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年7月28日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年8月31日的利息，应以222041.82元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年8月31日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年9月29日的利息，应以222501.09元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年9月29日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年11月23日的利息，应以3012476.26元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年11月23日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第六十三条、第七十五条、第七十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第三条、第九条之规定，判决：一、黄小玲清偿桂海公司因代偿产生的损失5254448.6元及其利息（利息的计算方法为：2011年4月12日的利息，以898311.14元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年4月12日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年6月29日的利息，以676139.57元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年6月29日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年7月28日的利息，以222978.72元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年7月28日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年8月31日的利息，以222041.82元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年8月31日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年9月29日的利息，以222501.09元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年9月29日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止；2011年11月23日的利息，以3012476.26元为基数，按照日利率0.0165%，从2011年11月23日起计算至该院判决书确定的履行期限届满最后一日止）；二、桂海公司有权在黄小玲未履行本判决第一项支付义务的范围内对刘汉荣名下位于防城镇防邕路皮革厂院内2幢7层701号房（他项权利证号：防港房他证防城区字第D200918**号）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿；三、桂海公司有权在黄小玲未履行本判决第一项支付义务的范围内对黄小玲、刘汉荣、甘小纳有处分权的位于上思县思阳镇城南开发区的住宅出让用地一宗［他项权利证号：上他项（2009）第066号］折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿；四、桂海公司有权在黄小玲未履行本判决第一项支付义务的范围内对黄小玲有处分权的位于上思县思阳镇城南开发区的住宅出让用地一宗［他项权利证号：上他项（2009）第067号］折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿；五、桂海公司有权在黄小玲未履行本判决第一项支付义务的范围内对阿拉伯塔公司有处分权的位于上思县思阳镇江平村上邕公路旁的工业出让用地一宗［他项权利证号：上他项（2009）第068号］折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿；六、桂海公司有权在黄小玲未履行本判决第一项支付义务的范围内对黄小玲质押的其所持有的阿拉伯塔公司33.33%的股份（《股权出质设立登记通知书》编号：（防工商）股质登记设字（2009）第004号）优先受偿；七、桂海公司有权在黄小玲未履行本判决第一项支付义务的范围内要求阿拉伯塔公司承担连带清偿责任；八、如黄小玲未能履行本判决第一项支付义务，桂海公司有权要求上思县政府承担因代偿产生的全部损失20%的清偿责任；九、驳回桂海公司其他诉讼请求。案件受理费54448元，由黄小玲负担。上诉人黄小玲公司不服一审判决，向本院提起上诉称，上思县政府向原担保人投担公司出具《承诺函》，承诺为黄小玲承担40%的代偿责任，同时向广西金融投资集团有限公司（以下简称金融投资集团）汇款1000万元用于中小企业融资担保风险补偿金。因黄小玲未能按时偿还借款，该公司直接从上思县政府在金融投资集团的担保风险补偿金扣还，以减轻黄小玲的还款责任。本案中，桂海公司对这一事实属明知或应知的，但桂海公司没有依约扣收这笔款项，应视为对自身权利的放弃，则黄小玲依法在桂海公司放弃权利的范围内免责。请求二审法院：1、撤销广西壮族自治区防城港市港口区人民法院作出的（2014）港民初字第636号民事判决第一项、第八项；2、改判由黄小玲承担借款总额60%的还款责任。被上诉人桂海公司答辩称，一、一审判令上思县政府承担20%不适当，但是不同意黄小玲提出的桂海公司放弃权利的观点。本案不存在遗漏当事人。理由是桂海公司通过买受信保公司的债权，取代了信保公司的地位，不存在遗漏当事人，不应追加信保公司。二、上思县政府出具的承诺函因违反担保法的规定，是无效的担保行为。根据相关司法解释规定，上思县政府的担保行为无效，故应承担过错赔偿责任。桂海公司主张上思县政府的赔偿责任是40%，而一审法院仅判决承担20%是不合理的。上思县政府在金融投资集团的1000万元保证金，并非专门用于此笔债务。一审判决认定事实清楚，请求二审法院作出公正判决。一审被告上思县政府陈述称，第一、2009年10月17日上思县政府向投保公司出具的《承诺函》，依法具有法律效力。一审法院认定为无效，是错误的，理由是：1、信保公司是金融投资集团出资成立的信用担保公司，金融投资集团系广西壮族自治区人民政府出资设立的国有独资公司，该集团及其下设的信保公司，都是自治区人民政府为了广西辖区内中小企业融资提供担保服务，保障和增加中小企业就业，缓解广西社会就业压力，解决中小企业融资难，而利用中央下拨的中小企业融资信用担保补偿基金和自治区财政厅下拨的信用担保基金，进行开展信用担保业务，而不是一般信用担保。2、2009年3月，自治区人民政府召开《解决中小型企业融资难专题会议》，上思县政府为了落实自治区人民政府会议精神，于2009年4月22日同金融投资集团签订了《中小企业融资担保合作协议书》，协议约定：金融投资集团通过担保服务，积极支持上思县辖区内中小企业的融资业务，解决上思县辖区中小企业的融资难题，上思县政府同意出资1000万元作为担保风险补偿基金，注入金融投资集团，专门用于金融投资集团所担保的上思县辖区中小企业中出现的代偿损失的补偿，代偿损失按上思县政府占30%，金融投资集团占70%的比例分担，具体补偿额度需经双方审核认定，上思县政府应承担的款额在风险补偿基金中直接扣划……。协议签订后，上思县政府依约向金融投资集团注入了1000万元中小企业融资担保风险补偿金。同年10月17日，阿拉伯塔公司向上思县政府申请，为其向银行借款1000万元要求信保公司提供担保一事进行协调促成该项目借款担保，上思县政府考虑阿拉伯塔公司是市政府和县政府共同招商引资的中外合资企业，同时也是上思县政府重点招商引资的项目企业，为了解决该公司当时经营活动的资金周转困难。就于2009年10月17日向信保公司出具了《承诺函》。由上可见，上思县政府向信保公司出具的《承诺函》，涉及到阿拉伯塔公司企业融资担保，不是一般借款合同国家机关承诺担保，而是依据国务院有关规定为解决中小企业融资难的信用担保所作出的承诺，承诺所履行的资金是财政部门有关中小企业融资担保风险补偿基金，因此，根据《中小企业促进法》第13、19条的规定，《承诺函》依法应具有法律效力，一审法院没有理解《承诺函》内容，适用《担保法》第八条和担保法司法解释第三条规定，认定《承诺函》不具有法律效力，是错误的。第二，黄小玲向北部湾银行借款500万元，即本案争议标的借款500万元，不属于上思县政府《承诺函》承诺指向的借款项目，上思县政府对该借款不承担任何民事法律责任。事实是：1、上思县政府《承诺函》涉及的项目借款是用于阿拉伯塔公司的企业生产周转资金，该《承诺函》不是对黄小玲个人借款用途所作的承诺。况且，信保公司与黄小玲于2009年11月19日签订的《委托担保合同》第三条第二款有“乙方（黄小玲）必须将该笔借款用于阿拉伯塔公司的生产经营活动，乙方不得中途抽逃借款或将该笔借款挪作他用”的约定，但双方在北部湾银行的《个人借款／担保合同》中，却约定该笔借款直接打入黄小玲个人银行帐号10×××10，因此，该笔借款不是上思县政府《承诺函》指向的借款项目。2、事实上，信保公司也不认可该笔借款是上思县政府《承诺函》指向的借款项目，主要事实有三：①信保公司与桂海公司就该笔借款的代偿债权签订《债权资产转让协议书》附件一、附件二所列债权资产文件名称中，信保公司没有将上思县政府《承诺函》中由上思县政府承担的40%代偿责任，作为债权转让主合同的从债权予以一并转让。②上思县政府《承诺函》明确载明“我方（指上思县政府）承诺自贵公司（信保公司）代偿之日起，保证在一个月内，安排资金用于偿还贵公司40%的代偿款项及损失，直至偿完为止。如逾期不还，贵公司有权直接从我方在金融投资集团的担保风险补偿基金中扣还”，明确了履行期限和后果。但从一审判决查明的信保公司代偿该笔借款的最后时间2011年11月2日来看，信保公司并没有按照《承诺函》要求上思县政府在2011年12月1日的一个月内履行承诺义务，也没有在金融投资集团中的上思县政府注入的担保风险补偿基金直接扣还40%的代偿款项。3、一审起诉时桂海公司也并无要求上思县政府履行《承诺函》的承诺，更无要求答辩人承担40%清偿责任的诉求。以上事实，足以证明信保公司对黄小玲的借款500万元并不认可属于上思县政府《承诺函》指向的借款项目。第三、一审判决遗漏第三人信保公司参与诉讼，程序上违法。从桂海公司提供的证据《委托保证合同》、《债权资产转让协议书》附件一、附件二和北部湾银行《个人借款／担保合同》以及黄小玲提供的上思县政府《承诺函》等证据内容，信保公司在本案事实认定上存在法律上的利害关系，故一审法院在追加上思县政府为被告时依法亦应追加信保公司作为第三人参与诉讼。信用担保公司是自治区人民政府依法成立的国有独资公司，根据最高人民法院法发（2009）19号文《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知精神，应当依法追加信保公司作为第三人参与诉讼，查明认定信保公司与桂海公司签订的《债权资产转让协议书》是否有效。但一审法院没有追加信保公司作为第三人参与诉讼，属于遗漏当事人，程序上违法。综上，黄小玲的上诉请求，缺乏事实法律依据，依法不能成立。一审法院错误认定《承诺函》不具有法律效力，没有依法追加信保公司作为第三人参与诉讼，上思县政府恳请二审法院本着维护国家利益的角度出发，作出公正裁判。一审被告阿拉伯塔公司、刘汉荣、甘小纳二审没有参加诉讼，亦没有提供书面答辩意见。上诉人黄小玲，被上诉人桂海公司，一审被告阿拉伯塔公司、刘汉荣、甘小纳二审均无证据向法院提交。一审被告上思县政府二审提交了以下证据材料：1.《中小企业融资担保合作协议》，证明上思县政府是根据该协议作出《承诺函》，《承诺函》不违反法律强制性规定，应认定为有效；2.电脑咨询单，证明信保公司是金融投资集团出资设立的子公司。经开庭质证，黄小玲及桂海公司对上思县政府提供的证据没有异议。本院认为，一审被告阿拉伯塔公司、刘汉荣、甘小纳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃质证权利。上思县政府二审提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，且各方当事人均没有提出异议，本院二审予以确认。综合各方当事人针对上诉请求的有关事实和适用法律的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案是否遗漏当事人，即本案是否应追加信保公司作为第三人参加诉讼；2.上思县政府在本案所作的保证担保是否有效，是否承担民事责任，如果承担，应如何承担。本院认为，一、关于本案案由的确定问题。根据最高人民法院2011年《民事案件案由规定》的有关规定，追偿权纠纷是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。本案中，信保公司作为担保人承担了担保责任后将追偿权转让给桂海公司，桂海公司在行使追偿权过程中所引起的纠纷。根据最高人民法院2011年《民事案件案由规定》第126条的规定，本案的案由应定为追偿权纠纷。一审判决将案由定为借款合同纠纷应予纠正。二、关于本案是否遗漏当事人，即本案是否应当追加信用担保公司作为第三人参加诉讼的问题。2014年3月24日，信保公司与桂海公司签订了一份《债权资产转让协议》，将黄小玲所欠信保公司担保代偿款5254448.6元的债权及债权从权利转让给桂海公司，黄小玲也承认收到信保公司关于上述债权转让的通知，故该债权转让有效。信保公司与该债权纠纷已不再具有利害关系，且相关的事实也已经查清，故不存在遗漏当事人的问题。一审被告上思县政府认为本案遗漏当事人，应追加信保公司作为第三人参加诉讼，缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于上思县政府在本案所作的保证担保是否有效，是否承担民事责任，如果承担，应如何承担的问题。《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用我国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释﹥》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”上思县政府系国家机关，故以其名义向投保公司出具的《承诺函》无效。一审判决认定正确，本院二审予以维持。上思县政府违反法律规定作出《承诺函》，存在过错，应当承担赔偿责任；投保公司作为依法设立的担保公司，应当知悉法律法规的禁止性规定，其仍接受上思县政府出具的《承诺函》亦存在过错，应对债务人不能清偿导致的损失自行承担一定责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，一审法院在综合考虑双方过错的情况下，确定上思县政府承担20%的缔约过失责任并无不当，本院二审予以维持。但一审判决第八项主文表述“如黄小玲未能履行本判决第一项支付义务，桂海公司有权要求上思县政府承担因代偿产生的全部损失20%的清偿责任”欠妥，应纠正变更为如黄小玲不能清偿一审判决第一项债务，对不足部分上思县政府承担20%的赔偿责任。因上思县政府所作出的《承诺函》无效，故黄小玲依据该《承诺函》要求上思县政府承担借款总额的40%清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。四、关于对黄小玲质押的其所持有的阿拉伯塔公司33.33%股份的优先权问题。根据《中华人民共和国担保法》第七十八条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”一审判决认定信保公司与黄小玲之间的权利质押依法设立并生效正确，本院二审予以维持。由于信保公司已将该质权一并转让给桂海公司，因此，桂海公司是新的质权人，相关权利由桂海公司继受。但一审判决第六项主文表述“桂海公司有权在黄小玲未履行本判决第一项支付义务的范围内对黄小玲质押的其所持有的阿拉伯塔公司33.33%的股份（《股权出质设立登记通知书》编号：（防工商）股质登记设字（2009）第004号）优先受偿”欠妥，二审予以纠正并变更为桂海公司有权在黄小玲未履行一审判决第一项支付义务的范围内对黄小玲质押的其所持有的阿拉伯塔公司33.33%的股份（《股权出质设立登记通知书》编号：（防工商）股质登记设字（2009）第004号）的折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。综上理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但实体处理欠妥，部分予以改判。上诉人黄小玲上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第636号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第九项；二、变更防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第636号民事判决第六项为被上诉人广西桂海文化传媒有限公司有权在上诉人黄小玲未履行防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第636号民事判决第一项支付义务的范围内对上诉人黄小玲质押的其所持有的一审被告阿拉伯塔（防城港）贸易有限公司33.33%的股份（《股权出质设立登记通知书》编号：（防工商）股质登记设字（2009）第004号）的折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、变更防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第636号民事判决第八项为如上诉人黄小玲不能清偿防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第636号民事判决第一项债务，对不足部分一审被告上思县人民政府承担20%的赔偿责任。二审案件受理费54448元（未预交），由上诉人黄小玲负担。本判决为终审判决。审判长陈雁代理审判员李丽莉代理审判员刘帅武二〇一五年七月二十三日书记员吴图凤