江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0501号
上诉人（原审被告）大丰祥洲铸造机械厂，住所地在江苏省大丰市西团镇大龙工业园区内。
负责人陈翠芳，该厂总经理。
委托代理人宗国贵，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）射阳亚玉工程机械有限公司，住所地在江苏省射阳县合德镇达阳路南炮营内。
法定代表人周鹏，该公司董事长。
委托代理人周玉。
委托代理人田爱友，江苏德佳律师事务所律师。
上诉人大丰祥洲铸造机械厂（以下简称祥洲机械厂）因与被上诉人射阳亚玉工程机械有限公司（以下简称亚玉公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大西商初字第0012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亚玉公司原审诉称，2012年9月，其与祥洲机械厂签订工矿产品购销合同，约定祥洲机械厂向亚玉公司出售QH2800型钢通过式抛丸机一套，总金额328000元，交货地址为亚玉公司厂区，运费由祥洲机械厂负担，合同同时对交货时间、质量标准及质保期、验收标准及方式、货款履行时间等进行了约定。签约后，亚玉公司于2012年9月28日向祥洲机械厂支付人民币50000元，祥洲机械厂的负责人陈翠芳要求该笔货款作为合同定金，并向亚玉公司出具了定金收款收据。可自合同签订至起诉前，祥洲机械厂一直未向亚玉公司交付抛丸机，亚玉公司多次电话或当面与祥洲机械厂交涉。祥洲机械厂非但拒绝发货，反而于2013年7月2日向亚玉公司发函，要求亚玉公司15日内支付全部货款并提货。亚玉公司两次向祥洲机械厂回函要求祥洲机械厂按照合同发货，祥洲机械厂不是拒收就是不予答复。综上，祥洲机械厂拒不履行交货义务，构成根本违约，致亚玉公司不能及时使用设备造成财产损失，依据合同及祥洲机械厂出具的定金收据，现请求法院判令解除亚玉公司与祥洲机械厂之间的抛丸机买卖合同，祥洲机械厂向亚玉公司双倍返还定金100000元。
祥洲机械厂原审辩称，50000元收款收据中“按2012.9月22日合同付定金（抛丸机）”系亚玉公司代理人周玉书写，“按2012.9月22日合同”的意思就是50000元系合同预付款而非定金。亚玉公司购买并安装抛丸机是为了获得拆迁补偿而非生产需要。祥洲机械厂在2013年5月已将抛丸机生产完毕，因为亚玉公司称安装抛丸机的地基没有完工故一直未让祥洲机械厂发货，祥洲机械厂在2013年7月2日的《函告》中并没有要求亚玉公司支付全款才发货的表示，相反，亚玉公司给祥洲机械厂的回函却说明了亚玉公司给祥洲机械厂设置了出厂前的检验义务。因此，亚玉公司与祥洲机械厂发生纠纷系亚玉公司违约，祥洲机械厂保留起诉的权利，请求法院驳回亚玉公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年9月23日，亚玉公司（需方）与祥洲机械厂（供方）签订工矿产品购销合同一份，约定亚玉公司向祥洲机械厂购买QH2800型钢通过式抛丸机一套（技术参数见附件），货款计328000元（该价格包含运输、安装等），2012年12月28日交货或以需方电话通知日期交货，交货地址为射阳需方厂区，运费由供方负担。产品质量达到需方定作标准要求，设备质保期一年，自设备安装调试结束之日起算。验收标准为按附件要求和供方行业标准验收，实际使用一个月内未提出书面异议则视为设备验收合格。合同签订后，需方在7日内预付设备款50000元，设备到达需方厂区未卸货前付设备款150000元，安装调试完毕付105000元，留质保金23000元一年付清。需方不按时付清设备款应每日承担迟延部分的3%违约金并承担供方追索债权所支出的相关费用。合同附件对QH2800型钢通过式抛丸机的主要技术规格要求进行了约定。
合同签订后，亚玉公司于2012年9月28日向祥洲机械厂支付了50000元，祥洲机械厂向亚玉公司出具了收款收据，收据内容由亚玉公司总经理周玉书写，收据中收款事由载明：“按2012.9.22日合同付定金（抛丸机）”，该收据由祥洲机械厂负责人陈翠芳经手签名，并加盖了财务专用章。
2012年12月28日，祥洲机械厂未将抛丸机生产完毕（庭审中祥洲机械厂称该抛丸机于2013年5月生产完毕，亚玉公司称2013年5月9日经亚玉公司通知祥洲机械厂才开始生产），亚玉公司与祥洲机械厂亦未另行约定确定的交货时间。2013年7月2日，祥洲机械厂向亚玉公司发出函告，载明：“……2012年9月17日我厂与贵公司签订了QH2800型钢通过式抛丸机，合同约定于2012年11月12日交货，我公司按贵公司要求早已生产完毕，并多次电话联系，可由于贵公司以厂房等设施未完全到位为由，至今未通知发货。综上，由于贵公司迟迟不予提货，给我公司造成损失，现我公司董事研究决定，限你公司在15日内与我公司联系，支付设备全部款项，如贵公司延期不予理睬，则属自动违约，后果自负。……”2013年7月15日，针对祥洲机械厂函告，亚玉公司邮寄了复函，主要内容包括“1、2013年5月我方两次到贵厂察看时，设备尚未制造完毕；2、我方未收到贵厂要求提货的电话或文件；3、贵厂另一台送往石家庄的同型号抛丸机无验收合格证，有许多不合格配件且有烧机现象。为杜绝同样现象，我方要求贵厂依照合同第五条，向我方提供相关标准，并履行按行业标准验收的程序；4、希望双方就有关问题协商解决；”等等。但祥洲机械厂拒收了该复函。2013年10月3日，亚玉公司再次致函祥洲机械厂，称“直至2013年5月份，我公司去贵厂交涉交货事宜，贵厂尚未加工完成。2013年7月2日贵厂却在致我公司的函告中称我公司以厂房设施等未完全到位为借口迟迟不予发货，我公司对贵厂说法深表不解……”，并要求祥洲机械厂“依照合同附件及供方行业标准进行设备验收，并于确定验收日期之前通知我公司，以便我公司派员前往参与设备检验。如设备检验合格，届时，我公司将与贵厂商洽交货相关事宜。期待贵厂接收函件后予以回复！如贵厂仍然不能依照合同约定进行检验并及时交货，我公司将有充分理由认为贵厂存在恶意违约行为，届时，将会要求贵厂双倍返还定金，并赔偿我公司合理损失！……”此后，祥洲机械厂未再回函就合同履行进行交涉。庭审中，亚玉公司自述其已与其他厂家预定了抛丸机。
原审法院认为，亚玉公司与祥洲机械厂于2012年9月23日签订的工矿产品购销合同是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为：1、亚玉公司是否享有《合同法》第九十四条赋予的法定解除权；2、亚玉公司给付的50000元的性质是定金还是预付款。关于第一个争议焦点，双方合同约定交货时间为2012年12月28日或“以需方电话通知日期交货”，但双方均同意不以2012年12月28日作为交货日期，双方在之后亦未重新约定交货时间，故应当“以需方电话通知日期交货”，但交货时间应为确定日期，双方该约定系约定不明。依照合同法第六十一条及六十二条的规定，履行期限不明，且亚玉公司与祥洲机械厂未就履行期限达成补充协议，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据祥洲机械厂于2013年7月2日发函来看，其在2013年7月2日前应当已将抛丸机生产完毕，祥洲铸造厂的发函要求亚玉公司支付全部货款并要求亚玉公司提货，不符合工矿产品购销合同中双方对运输及付款方式的约定，亚玉公司对此有权予以拒绝。而在亚玉公司的两次复函中，亚玉公司对祥洲机械厂《函告》中“贵公司以厂房等设施未完全到位为由”予以否认，并要求祥洲机械厂组织验收以准备发货，但截至本案开庭前，祥洲机械厂对此既未回函，也未向亚玉公司发货。祥洲机械厂在庭审中抗辩亚玉公司的两次复函系为祥洲机械厂在合同外设置了出厂前的验收义务，而亚玉公司认为工矿产品购销合同中“按附件要求和供方行业标准验收”是在祥洲机械厂送货前验收，双方对验收时间的理解发生争议。对此，原审法院认为，首先，本案标的系祥洲机械厂为亚玉公司生产的特定物，需要符合工矿产品购销合同附件中给定的特定技术参数，故该买卖合同在一定程度上具有定作承揽性质，依照合同法中承揽合同的规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验，故亚玉公司参与验收的要求亦非无理要求。其次，依照双方签订的工矿产品购销合同，祥洲机械厂是负有先履行交货义务的一方，祥洲机械厂即使不同意亚玉公司参与出厂前验收的要求，其也应当在亚玉公司复函后向亚玉公司发货，而不应要求亚玉公司提货或者要求其支付全部货款。祥洲机械厂收到2013年10月3日复函后至诉讼时，长时间不履行交货义务，以致亚玉公司不能实现合同目的，并在诉讼过程中另行与他人订立买卖合同，依照《合同法》第九十四条的规定，祥洲机械厂的行为构成根本违约，故亚玉公司有权解除合同。关于第二个争议焦点，虽然2012年9月23日工矿产品购销合同约定“需方在7日内预付设备款50000元”，但在亚玉公司于2012年9月28日向祥洲机械厂支付50000元时，双方在收款收据中明确约定该款的性质为“定金”，该约定系对原合同相关内容的变更，并经双方协商一致，该定金条款真实有效。依照合同法及担保法的相关规定，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。故祥洲机械厂作为收受定金方因违约应双倍返还亚玉公司定金100000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第四项、第六十七条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，原审法院遂判决：一、解除亚玉公司与祥洲机械厂订立的工矿产品购销合同。二、祥洲机械厂于判决生效后10日内双倍返还亚玉公司定金100000元。如果未按判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由祥洲机械厂负担，于判决生效后10日内直接向亚玉公司支付。
上诉人祥洲机械厂不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、本案合同性质应为承揽合同关系，而非买卖合同关系。二、本案的验收时间既非出厂前，也非送货前，而是实际使用一个月内。抛丸机是由若干部分和配件构成，送货前不可能整装待查，只有在安装调试交付时才具备验收的条件。因此，一审认定应当接受监督检验为牵强之说。三、上诉人送货地点为需方厂内，只有到达需方厂内才能安装调试，然而被上诉人一直不具备送达安装条件。四、上诉人并不负有履行交货义务，按约定是设备到达需方厂区未卸货前付设备款150000元，即需方有付款义务，即被上诉人不付150000元二次货款上诉人是不会卸货交付需方的，同时，按一审承揽性质理论，不付款时上诉人是有留置权的。五、一审关于上诉人何时完成定单设备的有关事实认定也是错误的。上诉人在2012年11月即发函被上诉人告知完成设备拟于2012年12月28日交货。六、上诉人的行为并未构成违约，违约的是被上诉人，是被上诉人一直阻止履行合同条件的成就，具体表现在被上诉人既不按照合同约定支付预付款，也不提供具备送达、安装抛丸机场地的条件，同时违反商业惯例，拒收定作物。因是被上诉人违约，被上诉人请求双倍给付定金无事实依据。请求二审法院依法查明事实，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人二审中提供了下列证据：
1、河北省栾城县人民法院（2014）栾民初字00461号民事裁定书一份，拟证明被上诉人拒绝接收定作物的理由是认为上诉人供给其关联单位的产品有质量问题，从而被上诉人在交付前提出用行业标准进行验收，否则予以拒绝接收，但实际上所谓的产品质量问题系被上诉人关联企业捏造事实。
2、2012年12月10日，上诉人发给被上诉人的函件以及EMS特快专递单一份，拟证明在2012年12月上诉人曾经要求被上诉人提货。
被上诉人亚玉公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、上诉人与被上诉人签订的合同为工矿产品买卖合同，只不过对合同标的物的规格型号有特定的要求，所以一审法院认定双方买卖合同中的标的物为特定物符合事实与法律规定。二、关于检验调试，任何产品的买卖都应当接受质量检验，更何况双方在买卖合同中已经有明确约定，验收标准、方法是依照附件的要求和供方行业标准验收，而双方就验收时间并没有明确约定，所谓的异议期限并不是双方确定的验收时间。鉴于买卖标的物的主要技术、规格要求是有特别约定的，故被上诉人有权要求上诉人在生产完毕后进行初步检验，被上诉人的要求并非无理要求，也不是给上诉人设定合同以外的义务。上诉人提出回函不是其合同义务，这个可以认同，但买卖合同中交付标的物是其基本合同义务。三、合同第三、第四条明确约定了本案交货方式为卖方送货。上诉人认为没有送货义务是明显违背合同约定的。四、关于合同第六条付款的约定，明确为设备到达被上诉人厂区，即卸货前付设备款15万元。五、关于一审对上诉人何时生产完毕设备的认定与本案无关联。六、上诉人称被上诉人阻止履行合同条件的成就是无稽之谈。在合同约定的支付预付设备款5万元的期限内，被上诉人支付了5万元，因为上诉人担心被上诉人违约要求将该5万元预付设备款作为定金，且开具了定金收据，应视为双方对预付款性质的变更约定，不存在被上诉人未支付预付款的违约行为。因为上诉人尚未向被上诉人送货，也不存在被上诉人不提供抛丸机安装场地，更谈不上所谓的违反商业惯例，拒收定作物。七、在双方签订购销合同后，被上诉人已支付定金5万元，直至一审判决以及二审开庭审理，上诉人都没有将抛丸机送达被上诉人厂区，并且无理要求被上诉人提货并支付全部设备款，被上诉人有理由认为上诉人根本违约。依照相关法律规定，上诉人应当承担双倍返还定金的义务。
被上诉人亚玉公司未提供证据。
经质证，被上诉人对上诉人提供的证据意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，同时也不能证明上诉人主张的证明目的。对证据2被上诉人收到了，但信函的内容很清楚，就是河北那台设备未提货，被上诉人这台就无法再生产，并不是要求被上诉人提货的内容。
经本院对证据审核认为，对上诉人祥洲机械厂提供的证据真实性予以认定，但该两份证据均与本案无关，亦不能达到上诉人祥洲机械厂所要证明的目的，故本院对上诉人祥洲机械厂的证据均不予认定。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、本案双方当事人签订的合同性质是买卖合同还是承揽合同；2、在履行合同过程中究竟哪一方存在违约行为；3、本案能否适用定金罚则。
本院认为：1、本案双方当事人签订的合同名称虽然是工矿产品购销合同，但双方对抛丸机的技术规格要求均有特别约定，上诉人是按照被上诉人的标准要求交付抛丸机，符合承揽合同的特征，因此本案双方当事人签订的合同性质应当认定为承揽合同。
2、在合同履行中存在违约行为的是祥洲机械厂。双方合同中约定的送货方式是祥洲机械厂将设备送至亚玉公司厂区，设备到达需方厂区未卸货前付设备款150000元。从上述约定可以看出，祥洲机械厂有送货至亚玉公司厂区的义务，但直至目前，祥洲机械厂仍未向亚玉公司履行送货的义务。祥洲机械厂认为亚玉公司厂区不具备送达安装条件，从合同约定的付款方式来看，送达与调试是合同履行的两个阶段，亚玉公司厂区是否具备安装条件并不影响祥洲机械厂根据合同约定履行送货义务，且祥洲机械厂所主张的送达安装需要具备的条件在双方的合同中并没有约定，因此祥洲机械厂的该项主张缺乏依据。祥洲机械厂还提出由于亚玉公司要求提前验收设备违反合同约定，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条的规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验，亚玉公司的上述要求并不违反法律规定，且即使祥洲机械厂认为亚玉公司的上述要求不符合双方的约定，不同意该要求，其仍然应当根据双方合同的约定履行送货的义务，但祥洲机械厂至今未能履行送货义务并拒绝与亚玉公司进行沟通，可以认定祥洲机械厂在履行合同过程中存在违约行为。
3、本案不能适用定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，适用定金罚则应当经双方当事人明确约定。本案双方当事人在合同中并未约定定金条款，而是约定了预付款5万元。被上诉人向上诉人支付的5万元，应当是合同约定的预付款。但祥洲机械厂出具的收款收据上“按2012年9月22日合同付定金”字样，系亚玉公司总经理周玉书写，虽然上诉人在该收据上签字盖章，但双方合同中并没有约定交付定金5万元，仅是约定亚玉公司在合同签订后七日内预付设备款5万元，即该收款收据上注明的内容与双方合同约定的内容相矛盾，不能认定为双方当事人就5万元的性质由预付款变更为定金，故本案不能适用定金罚则。
综上，上诉人认为本案不适用定金罚则的上诉理由成立，应予支持。原审法院适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省大丰市人民法院（2014）大西商初字第0012号民事判决第一项，即“解除射阳亚玉工程机械有限公司与大丰祥洲铸造机械厂订立的工矿产品购销合同”；
二、撤销江苏省大丰市人民法院（2014）大西商初字第0012号民事判决第二项，即“大丰祥洲铸造机械厂于本判决生效后10日内双倍返还射阳亚玉工程机械有限公司定金100000元”；
三、大丰祥洲铸造机械厂于本判决生效后十日内返还射阳亚玉工程机械有限公司预付款5万元。
如不能按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，合计4600元，由射阳亚玉工程机械有限公司负担2300元，大丰祥洲铸造机械厂负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 李呈蕴
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
2、《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。