河南省长垣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第82号
公诉机关长垣县人民检察院。
被告人徐国才，小学毕。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年2月11日被长垣县公安局刑事拘留，经长垣县人民检察院批准，2015年2月17日被长垣县公安局执行逮捕。现羁押于长垣县看守所。
辩护人赵增梁，河南中原法汇律师事务所律师。
长垣县人民检察院以新长检公诉刑诉（2015）47号起诉书指控被告人徐国才犯合同诈骗罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长垣县人民检察院指派检察员王峰花出庭支持公诉，被告人徐国才及其辩护人赵增梁到庭参加诉讼。现已审理终结。
长垣县人民检察院指控：
2014年4月12日，被告人徐国才以河南省大方重型机器有限公司（以下简称“大方公司”）的名义与威县凯达挂车制造有限公司（以下简称“凯达公司”）签订了一份工业品买卖合同，合同约定大方公司为凯达公司制造标的为28.5万元的起重机，当日，凯达公司的法定代表人贾某某按照合同约定支付给徐国才预付金5000元，2014年6月19日，被告人徐国才又要求贾某某支付5000元。但是，被告人徐国才未委托大方公司制作起重机，而以准备发货、大方公司账户停用为由，要求贾某某向其个人账户支付剩余货款，贾某某分别于2014年6月25日、2014年10月28日通过银行转账向徐国才汇款25.5万元，被告人徐国才收到26.5万元的货款，部分用于归还欠款，部分用于个人消费。贾某某多次催促徐国才交货，徐国才推脱，2015年2月10日贾某某报警。
为证明上述犯罪事实，长垣县人民检察院向法庭提供了被告人供述及辩解、被害单位法定代表人陈述、证人证言、书证等证据，指控被告人徐国才以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐国才经口头传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。
被告人徐国才对检察院起诉书指控的犯罪事实无异议，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，被告人徐国才虽有隐瞒真相和虚构事实的情节，但主观上没有非法占有的目的，其利用大方公司业务员的职务便利，挪用公司合同货款，应构成挪用资金罪。被告人徐国才是自首，可以从轻处罚。
经审理查明：
2014年4月12日，被告人徐国才以河南省大方重型机器有限公司（以下简称“大方公司”）的名义与威县凯达挂车制造有限公司（以下简称“凯达公司”）签订了一份工业品买卖合同，合同约定大方公司为凯达公司制造标的为28.5万元的起重机。凯达公司先后支付徐国才10000元定金，但徐国才并未与大方公司签订生产合同，而虚构正在制作、准备发货等事实，将其个人农业银行账户提供给贾某某，贾某某分别于2014年6月25日、2014年10月28日，通过银行转账向徐国才汇款25.5万元，被告人徐国才共收到26.5万元的货款，用于归还所欠货款、日常消费等。后贾某某多次催促徐国才交货，徐国才推脱，2015年2月10日贾某某报警。
另查明，2015年2月11日，被告人徐国才经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述了自己的罪行。
证明上述事实的证据有：
1、户籍证明，证明徐国才，男，汉族，1968年7月11日出生于河南省长垣县，汉族，小学毕业。
2、无犯罪前科证明，证明被告人徐国才无违法犯罪记录。
3、到案情况说明，证明被告人徐国才经公安机关电话传唤到案。
4、控告书，证明大方公司控告徐国才以大方公司名义与凯达公司签订一份起重机买卖合同，并虚构起重机已经做好的事实，欺诈威县凯达公司货款。
5、大方公司证明，证明徐国才于2013年12月被我公司取消业务经理资格。合同编号为1356775的工业品买卖合同属于大方公司发放合同，合同领取人为徐国才，合同后期执行情况大方公司不知情。
6、工业品买卖合同，证明2014年4月12日被告人徐国才以大方公司的名义与凯达公司签订了一份工业品买卖合同，合同约定大方公司为凯达公司制造标的为28.5万元的起重机。
7、收到条，证明徐国才分两次收到贾某某现金共10000元。
8、徐国才、嵩某某、郭某某、杨某的中国农业银行借记卡交易明细表，证明郭某某的借记卡显示2014年6月25日、2014年10月28日向徐国才的借记卡转账共25.5万元；徐国才的借记卡显示2014年7月3日向杨某转账1万元，2014年10月28日向嵩某某转账15万元、部分取现、部分消费。
9、农业银行取款凭条，证明嵩某某分别于2014年10月28日、2014年11月8日、2014年11月15日、2014年11月18日取款8万元、2万元、3万元、1万元。
10、贾某某、徐国才互通短信记录，证明2014年6月17日至2015年2月3日徐国才多次给贾某某提供其个人账户，并多次拒绝接听贾某某电话。
11、情况说明，证明经查询徐国才农行卡交易明细，两笔款项当事人韩某某、孙某某经公安局多方查找，均未找到。
12、大方公司、凯达公司营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书，证明大方公司、凯达公司基本情况，大方公司委托李某处理徐国才纠纷一案。
13、大方公司产品调拨单、大方公司与徐国才2012-2014年往来账目明细表，证明期间大方公司与徐国才的业务往来明细。
14、证人李某证言，证明其是大方公司的法律顾问。其报案称徐国才用大方公司合同诈骗凯达公司26.5万元。2015年2月5日，凯达公司到其公司出示一份编号为1356775的起重机买卖合同，该合同是2014年4月12日徐国才与凯达公司签订的，但大方公司从未收到该合同任何信息。
15、证人嵩某某证言，证明2014年10月28日徐国才往其农业银行卡转账15万元，其当天分两次取现共9万元交给徐国才，同时给徐国才一张4万元的承兑，其不知道徐国才干什么用了，同年11月8日取现2万元记不清干什么，同年11月15日取现3万元用于家里建房及日常开销。
16、证人杨某证言，证明2014年具体日期记不清楚，徐国才曾往其卡号为95×××17的农业银行卡打过1万元用来买道轨，徐国才至今仍欠其货款。
17、证人王某甲证言，证明2014年4、5月份，其给徐国才要账，徐国才让他媳妇用现金偿还所欠电动葫芦货款1万元，徐国才至今仍欠其货款。
18、证人刘某证言，证明其是大方公司副总，主管销售。徐国才是其公司业务经理，但因违反公司管理规定2013年年底被取消业务经理身份，也被拉入公司“黑名单”，业务经理与公司不是雇佣关系，只是代表公司对外签订合同，再从公司买起重机，独立执行合同的后续工作。2014年徐国才还用大方公司的手续与外边公司签合同，所以大方公司和徐国才一直有账目往来。
19、证人王某乙证言，证明其在大方公司销售部上班，负责报价及签订合同。徐国才是大方公司的业务经理，因为徐国才没有和公司签订内部合同，其不清楚大方公司与凯达公司签订的行车买卖合同。
20、证人赵某证言，证明其是大方公司销售部总经理助理。其对徐国才不了解，凯达公司的人因为与徐国才的买卖合同找到公司问情况，其才知道徐国才以大方公司的名义与对方签订合同后，没有到公司备案，合同信息也未提供给销售部。徐国才被拉入“黑名单”就是信誉度低，公司与其签合同就会稍加注意。公司的业务员凭身份证可以领取加盖公司合同专用章的空白合同，在外面签订合同后，到销售部备案后就可以和公司签订内部合同。
21、被害单位法定代表人贾某某陈述，2014年4月12日，其经人介绍与大方公司业务员徐国才签订一份总价28.5万元的起重机买卖合同，合同编号为1356775，签订合同时其爱人郭某某也在场，其于合同签订当日、2014年6月19日共给徐国才现金1万元作为定金。后徐国才以准备制作、准备发货等理由给其要钱，并给其一个账号为62×××78的农行账号，其就分两次共汇款25.5万元，其四次共计给徐国才26.5万元。期间一直与徐国才联系让其发行车，有时打电话不接、发短信不回，后来徐国才发信息说过元旦能发车，其就又等了一段时间，快过年了，其打电话联系不上徐国才感觉情况不对，其就去大方公司问情况，大方公司说合同编号是真的，但公司不知道合同情况，徐国才没有交过定金，其才知道被徐国才骗了。
22、被告人徐国才供述及辩解，2010年起其是大方公司的业务员，其不领工资、不参加考勤，有业务时将信息提供给公司，并与公司签订内部合同。2014年4月12日，其在贾某某办公室以大方公司名义与凯达公司签订一份价值28.5万元的行车买卖合同，签完后贾某某给其5000元定金，2014年6月19日其又给贾某某要5000元的定金。后其以定金太少、正在制作、快做好等理由要求贾某某往其农业银行卡上汇款，贾某某于2014年6月25日汇款10万元、2014年10月28日汇款15.5万元，贾某某一共给了其26.5万元。贾某某几次催货，有时贾某某打电话其胆怯不接电话，有时会回复短信，但是其始终也没有与大方厂签订生产合同，也没有给贾某某发货。这26.5万元取现的用于请客吃饭、买烟酒等日常花费，转账的用于支付货款、安装费等，转给其爱人嵩某某的有的用于偿还货款等。
以上证据均经当庭质证、论证，均已核实，足以认定。
本院认为，被告人徐国才以非法占有为目的，在履行合同的过程中，虚构正在制作、准备发货等事实，骗取对方凯达公司财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，长垣县人民检察院指控的罪名成立，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐国才经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人徐国才的违法所得依法责令退赔被害单位。公诉机关关于被告人徐国才是自首，可以从轻处罚的公诉意见，理由正当，本院予以采纳。其辩护人关于被告人徐国才虽有隐瞒真相和虚构事实的情节，但主观上没有非法占有的目的，其利用大方公司业务员的职务便利，挪用公司合同货款，应构成挪用资金罪的辩护意见，理由不足，本院不予采纳；关于被告人徐国才是自首，可以从轻处罚的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐国才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月11日起至2019年8月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人徐国才退赔被害单位威县凯达挂车制造有限公司违法所得人民币二十六万五千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 樊江瑞
审判员 李 华
审判员 胡新莉
二〇一五年八月十四日
书记员 唐 悦