福建省泉州市洛江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洛刑初字第81号
公诉机关泉州市洛江区人民检察院。
被告人杜某甲，男，1986年12月13日出生于福建省泉州市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月21日因涉嫌非法经营罪被逮捕，同年10月16日变更为取保候审。经本院决定，于2014年3月14日再次办理取保候审。现在家候审。
被告人杜某乙，男，1982年10月12日出生于福建省泉州市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月16日被取保候审。经本院决定，于2014年3月14日再次办理取保候审。现在家候审。
被告人杜某丙，男，1979年12月28日出生于福建省泉州市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月16日被取保候审。经本院决定，于2014年3月14日再次办理取保候审。现在家候审。
泉州市洛江区人民检察院以泉洛检公刑诉（2014）50号起诉书指控被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙犯非法经营罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。泉州市洛江区人民检察院指派检察员黄金毅出庭支持公诉，被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙共同或者单独利用POS机，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人直接支付现金，从中收取手续费，其中被告人杜某甲参与支付人民币2457990.44元，被告人杜某乙参与支付人民币2365501.22元，被告人杜某丙参与支付人民币1514314.13元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈢项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关在法庭上宣读、出示了三被告人的供述、交易明细、记账便条、证人杜某丁等的证言，鉴定意见等证据，印证指控的犯罪事实。
被告人杜某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人杜某乙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人杜某丙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙三人经事先商量，于2012年7月20日由被告人杜某丙将以石狮市某某移动代办点的名义向上海某某公司申请移动销售终端POS机一台，交由被告人杜某甲、杜某乙放在被告人杜某乙开在洛江区某某服装店内，为他人进行非法套现并收取0.9%-1%的手续费（约定其中支付上海某某公司手续费0.5%，被告人杜某丙分得0.2%，被告人杜某甲和杜某乙各分得0.1%-0.15%），从2012年7月22日到2012年11月20日，被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙三人总共为他人套现人民币1514314.13元，另被告人杜某甲还为自己套现人民币69748元，被告人杜某乙还为自己套现人民币13539元。该POS机于2013年8月12日被泉州市公安局经济犯罪侦查支队三大队扣押。
被告人杜某甲、杜某乙经事先商量，于2013年5月份由被告人杜某甲以石狮市某某移动通讯代办点的名义向上海某某公司申请移动销售终端POS机一台，交给被告人杜某乙放在其在洛江区某某服装店内，为他人进行非法套现并收取0.9%-1%的手续费（约定支付给上海某某公司手续费0.4%，被告人杜某甲和杜某乙各分得0.2-0.25%）。从2013年5月14日到2013年7月16日，二人合伙总共为他人套现人民币425539.2元，另被告人杜某甲还为自己套现人民币105609元，被告人杜某乙还为自己套现人民币144262.88元。
被告人杜某甲于2013年7月以某某商行的名义向某某有限公司申请一台P**机为他人非法套现人民币80989.01元，并收取0.6%的手续费（其中支付某某公司手续费0.5%，自己收取0.1%），另被告人杜某甲还为自己套现人民币11500元。
被告人杜某甲于2013年6月26日被泉州市公安局书面传唤到案。被告人杜某乙、杜某丙于2013年8月16日被泉州市公安局传唤到案。
另查明，被告人杜某甲违法所得人民币3000元，被告人杜某乙违法所得人民币1900元，被告人杜某丙违法所得人民币3195元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定，本院予以确认：
1、被告人杜某甲的供述，㈠、2012年7月份时候，其和杜某乙听说通过POS机套现可以赚一点钱，便找杜某丙所申请的那台P**机拿到马甲来刷卡并约定杜某丙分得刷卡0.7%，其和杜某乙收取刷卡人1-0.9%，（当天支付一般收刷卡额的1%，隔天支付的收取0.9%），扣除应分给杜某丙的0.7%外，其与杜某乙每人分得刷卡额0.1-0.15%。平时POS机都是放在杜某乙那边，由他替客人刷卡；POS机是以杜某丙老婆林某某名义申请的，关联的银行卡是建行的，银行卡放在杜某丙那边，POS机借来后，就放在杜某乙那边由其付现刷卡，客人刷卡后汇付天下会在隔天把钱转到林某某建行个人卡上，钱到帐后杜某丙会扣除完刷卡额的0.7%后转到其的个人账户上，其再把钱转到客人指定的账户上，如果客人马上要现金，也会自己垫付现金给客人，但就是手续费多收0.1%。2012年11月其与杜某乙把POS机还给杜某丙，因为没有记账，所以具体刷多少钱要以林某某建行的交易明细为准。㈡、2013年4月份前后，其有让杜某丙帮忙以其老婆吴某某的名义申请一台P**机，也是某某公司的，关联是其老婆个人农行，手续费是刷卡的0.4%，到今年6月时其以自己的名义又申请了一台乐富的POS机，这台利率是0.5%。二台是其本人去办理的，以其名义申请的一台目前在湖北十堰，以吴某某名义申请的在杜某乙那里，利润也是对半分。这两台机器都没有刷多少钱，要分别以吴某某农行卡6228480682692775412，其本人农行卡6228480688106566475的交易明细为准。㈢、经其辨认比对，上海某某有限公司所查询的石狮市某某移动通讯代办点的刷卡记录从2012.7.23-2012.11.10的刷卡记录都是其与杜某乙一起合伙为别人套现的。金额为1597601元。按之前所说的收费比例，其和杜某乙使用这台P**机非法所得各1500元，杜某丙3000元。经其统计上海某某有限公司的石狮某某移动通讯代办点的刷卡记录，套现金额为663911.1元，其大概赚取1000元。经其辨认刷卡记录，其本人套现的金额为163857元。庭审时，其供述其违法所得为人民币3000元。
2、被告人杜某乙的供述，2012年7月到11期间，杜某丙提供POS机，杜某甲负责银行转账、付款，其则负责直接为客户套现。杜某丙提供POS机，赚刷卡额的0.2%，其和杜某甲负责联系需要套现的客人，其还负责保管机子，杜某甲负责大部分的付款，当天支付一般收刷卡1%，隔天支付的收取0.9%，扣除支付给杜某丙的0.7%，其中机子机构收0.5%，其和杜某甲赚刷卡额的0.2-0.3%，利润平分。经其对上述两台P**机套现的刷卡记录统计，其及杜某甲在商户名称为石狮市某某移动通讯代办点的POS机上套现69444元，在商户名称为石狮市某某移动通讯代办点POS机上共套现264610.9元供自已使用。在商户名称为石狮市某某移动通讯代办点的POS机上共为他人套现1528157元，在商户名称为石狮市某某移动通讯代办点POS机上共套现399300.2元。加小数点是防止被监管部门发现是在为他人套现。庭审时，其供述其违法所得为人民币1900元。
3、被告人杜某丙的供述，其是2012年7月20日将所申请的POS机借给杜某甲、杜某乙使用，他们在2012年11月初就把POS机还给其了，其借给他们的POS机商户名是石狮市某某移动通讯代办点，终端号是22012334，绑定的手机号是其老婆的某某手机号码。经其统计该时间段内刷卡金额为人民币1597601元，按0.32%的比例，其赢利为人民币3195元。
4、证人杜某丁的证言，证实杜某丁曾于2012年7月到11月找杜某乙POS机套现4、5次，共套了10000元，当天拿的手续费1%，隔天拿0.9%，都是扣完相应的手续费直接转到其的个人农行卡上，大约支付100元手续费。
5、证人杜某戊的证言，证实其于2012年7月到11月找杜某甲、杜某乙POS机套现多次，共套了200000元，当天拿的手续费1%，隔天拿0.9%。都是扣完相应的手续费直接转到其的个人卡上，大约支付1800元手续费。
6、证人周某某的证言，证实曾于2012年7月至2013年6月多次在杜某乙的POS机上套现145117元，当天拿的手续费1%，隔天拿0.9%，都是扣完相应的手续费直接转到其的个人卡上。大约支付1400元手续费。
7、证人杜某己的证言，证实其曾于2013.5.30日到某某服装店套现，手续费1%，付60元费用。
8、证人杜某庚的证言，证实曾在2012年7月10日在杜某乙服装店内的POS机套现3060元，支付手续费1%共30元。
9、证人彭某某的证言，证实曾于2012年7月9日有某某信用卡在某某服装店内套现10000元，支付1%共100元手续费。
10、证人杜辛的证言，证实其曾用建设银行信用卡、平安银行信用卡在2012年8月17日、10月29日及2012年8月15日、9月27日在杜某乙开的一家服装店内的POS机内刷卡套现，1%的手续费共付400元。
11、证人杜某的证言，证实其曾于2012年7月30日及8月4日用民生银行信用卡在杜某乙开的服装店内的POS机套现3000元、10000元，支付1%共130元手续费。
12、证人吴某某的证言，证实其丈夫杜某甲以某某商行申请的POS机用于套现，其中2013.7.13一笔11500元是杜某甲刷的用于套现。
13、证人杜某某的证言，证实杜某某二张尾数8686、3704信用卡在杜某乙处刷卡的记录都是找杜某乙套现的。因人在北京无法回来说明情况。
14、证人杜某某的证言，证实其尾数1108号兴业银行信用卡一直借杜某甲使用。
15、证人杜某某的证言，证实其的中信银行信用卡尾数9423号在杜某乙处刷卡记录都是其找杜某乙套现的。因人在内蒙古，无法回来说明情况。
16、证人杜某某的证言，证实其因将杜某甲放在家中二台P**机摔坏后烧坏。
17、证人林某某的证言，证实其丈夫杜某丙将一台惠富天下的POS机借给杜某甲、杜某乙套现。该机按刷卡额0.5%收取。
18、泉州市公安局扣押物品、文件清单，证实泉州市公安局于2013年8月12日扣押杜某丙POS机一台，机主林某某，型号NEW8110，汇付天下，机号：81080388。
19、林某某的身份证复印件、石狮市某某移动通讯代办点个体工商户营业执照复印件，证实林某某的身份及石狮某某移动通讯的经营主体身份。
20、石狮市某某移动通讯代办点POS机交易记录明细，由上海某某有限公司提供，证实石狮市某某移动通讯代办点POS机自2012年7月22日至2012年11月10日以及自2013年5月14日至2013年7月16日的的交易记录情况，经犯罪嫌疑人杜某乙、杜某甲签名确认。
21、某某商行个体工商户营业执照复印件；杜某甲的中国农业银行复印件、杜某甲身份证复印件、交易明细单，由某某有限公司提供，证实杜某甲以某某商行向乐富支付有限公司申请POS机提供的资料，并进行刷卡交易。
22、公安机关于2013年7月30日从杜某丙处提取到记账便条9张，证实杜某丙记录杜某甲、杜某乙使用林某某名义申请的POS机刷卡记录，杜某丙共转给杜某甲套现人民币1430499，扣除0.7%手续费的数额。
23、林某某建设银行卡号的交易明细，由建设银行泉州市分行提供，证实该卡从2012.7.11-2013.2.19的交易明细。
24、杜某甲卡号的建设银行卡的交易明细，证实该卡用于套现的情况。
25、吴某某中国农业银行卡号的交易明细，证实该卡自2008-20130126交易明细的情况。
26、专项审计报告，包括杜某甲刷卡套现明细、杜某乙刷卡套现明细、杜某甲和杜某乙为他人套现明细、杜某甲为他人套现明细—由泉州市某某会计师事务所于2014年1月9日出具，证实：1）、杜某甲于2012年7月22日至2012年11月10日在石狮市某某移动通讯代办点刷卡套现现金额为人民币69748元；于2013年5月14日至2013年7月16日在石狮市某某移动通讯代办点刷卡套现金额为人民币105609元；于2013年6月28日至2013年7月4日在号码为61701427终端上，刷卡套现金额人民币11500元；2）、杜某乙于2012年7月22至2012年11月10日在石狮市某某移动通讯代办点套现金额为人民币13539元，于2013年5月14日至2013年7月16日在石狮市某某移动通讯代办点刷卡套现金额为人民币144262.88元；3）、杜某甲和杜某乙于2012年7月22日至2012年11月10日在石狮市某某移动通讯代办点为他人刷卡套现金额为人民币1514314.13元；于2012年7月22日至2012年11月10日在石狮市某某移动通讯代办点为他人刷卡套现金额为人民币425539.2元。4）、杜某甲于2013年6月28日至2013年7月4日在号码为61701427终端上为他人套现金额为人民币80989.01元；5）、杜某甲和杜某乙刷卡金额总计人民币2365501.22元。
27、代收款代管凭证，证实被告人杜某甲退出违法所得3000元、预缴罚金人民币10000元；被告人杜某乙退出违法所得人民币1900元，预缴罚金人民币7000元；被告人杜某丙退出违法所得人民币3195元，预缴罚金人民币5000元。
28、被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙的户籍证明，证实三被告人均已达到刑事责任年龄。
本院认为，被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙违反国家规定，共同或者单独利用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中被告人杜某甲参与支付人民币2365501.22元、违法所得人民币3000元，被告人杜某乙参与支付人民币2273012.21元、违法所得人民币1900元，被告人杜某丙参与支付人民币1597601.13元、违法所得人民币3195元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人杜某甲参与支付人民币2457990.44元、被告人杜某乙参与支付人民币2365501.22元、被告人杜某丙参与支付人民币1514314.13元的内容存在数额上的错误，应予以纠正。在起诉书指控的第一起犯罪中，被告人杜某甲、杜某乙、杜某丙是共同犯罪，均应对该起利用POS机参与支付给信用卡持卡人现金人民币1597601.13元的犯罪行为承担刑事责任。在起诉书指控的第二起犯罪中，被告人杜某甲、杜某乙是共同犯罪，均应对该起利用POS机参与为信用卡持卡人支付现金人民币675411.08元的犯罪行为承担刑事责任。三被告人虽不具有自首情节，但在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。鉴于三被告人庭审时认罪态度较好，退出违法所得且预缴罚金，酌情从轻处罚。公诉机关提出的对被告人杜某甲、杜某乙在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内处刑，并处罚金以及对被告人杜某丙在有期徒刑六个月至一年的幅度内处刑，并处罚金的量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈢项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，判决如下：
一、被告人杜某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴交。）
二、被告人杜某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴交。）
三、被告人杜某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴交。）
四、没收三被告人已退出的暂扣于福建省泉州市洛江区人民法院的违法所得，其中被告人杜某甲人民币三千元、被告人杜某乙人民币一千九百元、被告人杜某丙人民币三千一百九十五元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 洪羚燕
代理审判员 林毅高
人民陪审员 黄雅思
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 王金怀
附注引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第㈢项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
㈢未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条第二款实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
第七十二条第一款对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
㈠、犯罪情节较轻；
㈡、有悔罪表现；
㈢、没有再犯罪的危险；
㈣、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。