江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第65号
原公诉机关南京市溧水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永美，女，1970年5月17日出生，汉族，大学文化，原溧水县经济技术开发区机场路居委会党总支书记、主任、溧水县经济技术开发区碧城物业管理有限公司（以下简称“碧城公司”）法定代表人、总经理。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人钱克智、胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。
南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人李永美犯贪污、职务侵占罪一案，于2014年3月20日作出（2013）溧刑初字第254号刑事判决。原审被告人李永美不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派助理检察员王寅出庭履行职务，上诉人李永美及其辩护人钱克智、胡大清到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市溧水区人民法院判决认定：
一、贪污
2009年1月至2010年4月，被告人李永美在担任溧水县经济技术开发区机场路居委会党总支书记兼主任期间，在协助溧水县经济技术开发区政府对机场路居委会庙头李村部分村民被水淹房屋改造过程中，利用上报改造村民名单、签署补偿协议、代为发放补偿款的职务便利，以“李远川”（真名为李某甲）、“李勇”（真名为李某乙）的虚假名义签订房屋改建补偿协议，套取改造补偿款共计人民币201371.4元（币种下同），并将该款项转存于其在中国工商银行溧水县支行开设的个人帐户内。2010年8月，被告人李永美将其中的100000元借给他人使用。2010年12月，被告人李永美将其中的65371.4元取出自己使用。2012年11月26日，被告人李永美将85161.4元及各种虚构支出费用共计74210元的票据交给机场路居委会会计刘某入账，意图掩饰其套取改造补偿款的事实。
二、职务侵占
（一）2008年12月，被告人李永美在担任溧水县经济技术开发区机场路居委会党总支书记兼主任期间，在协助溧水县经济技术开发区对机场路居委会丁家村进行拆迁过程中，以薛某甲的名义签订拆迁补偿协议，并将所获得补偿款130000元存于薛某甲名下，用以补偿村集体资产。被告人李永美先后从上述款项中共支取80000元用于补偿村集体资产、协调拆迁矛盾后，于2009年9月30日指使薛某甲将余款40000元转存到自己的建设银行账户中，从而将该款项非法占为己有。
（二）2010年1月至2012年3月期间，被告人李永美利用担任碧城公司法定代表人、总经理的职务便利，先后两次指使该公司会计陈某以该公司资金为其支付个人保险费用共计54300元，后虚构房屋维修费用17950元和购买水果费用36200元在该公司财务帐上列支，冲抵其缴纳的保险费，从而侵占该公司54150元。
另查明，被告人李永美在涉嫌犯贪污罪接受调查期间，主动交代其利用职务之便，非法占有碧城公司财物54150元的犯罪事实。案发后，被告人李永美退出全部违法所得。在诉讼过程中，被告人李永美提供重要线索，从而犯罪嫌疑人张文根涉嫌贪污一案得以侦破。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
被告人李永美的供述与辩解，证人孙某、熊某、王某甲、丁某、王某乙、李某甲、李某乙、薛某甲、薛某乙、黄某、刘某、严某、曹某、朱某、顾某、陈某等人的证言，书证溧水县经济开发区管理委员会文件、庙头李村拆迁动迁会议记录、受灾房屋改建补偿协议书、记账凭证、领款凭证、转账支票存根、存款凭证、工商银行资料、中国银行个人业务交易单、建设银行存单、碧城公司企业法人营业执照、股东会纪要、投保单、保险费缴纳清单、碧城公司支付凭证、当选证书、起诉意见书、立案决定书、取保候审决定书、询问笔录、户籍证明、案发经过、情况说明、扣押财物文件清单等。
原审法院认为，被告人李永美在担任溧水县经济技术开发区机场路居委会党总支书记兼主任期间，在协助政府从事行政管理工作中，利用职务便利，采用骗取的手段非法占有公共财物共计201371.4元，其行为已构成贪污罪；被告人李永美利用担任溧水县经济技术开发区机场路居委会党总支书记兼主任和碧城公司法定代表人、总经理的职务便利，将村集体财产和公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李永美主动交代侦查机关尚未掌握的其职务侵占的主要犯罪事实，属自首，对其所犯职务侵占罪依法予以从轻处罚。被告人李永美到案后提供重要线索，从而得以侦破其他案件，属立功，对其所犯贪污罪依法予以减轻处罚，所犯职务侵占罪依法予以从轻处罚。被告人李永美案发前后退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人李永美判决宣告前犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决被告人李永美犯贪污罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币四万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑七年，没收财产人民币四万元；被告人李永美贪污在案违法所得予以追缴，上缴国库；职务侵占在案违法所得予以追缴，发还被害单位。
李永美的上诉理由是：1、判决认定套取补偿款的贪污事实不符合客观情况，拆迁上报名单不是其上报的，补偿协议中的“李远川、李勇”的签名也不是其签的，孙某交给其的16.5万的补偿款除了中间其出借给他人外没有使用，后来都交到会计账上了，其中7万多的费用发票是建设社区服务中心大楼时发生的，当时没有发票。2、其口供不完全属实，双规时的口供关于“自己代李远川、李勇签协议”的供述不属实。3、一审判决以“可能有更为深层复杂的原因，根据本案现有的证据材料，无从考证”等表述认定房屋改造的原因，进而认定其是贪污未体现“疑证从无”的原则。4、在碧城公司交保险的事情是主动交代的；5、请求判处缓刑。
李永美的辩护人辩护提出：1、一审认定李永美贪污20万余元证据不足。因李永美的供述发生改变，笔迹鉴定又不能准确鉴定，故认定李永美实施了“利用上报改造村民名单，用虚假名义签订房屋改建补偿协议”行为的证据不足；开发区政府出资的涉案款是因为开发区前期商业开发行为对村民民事权益的损害，开发区的改造行为是民事行为，并非一审判决认定的行政管理行为。2、职务侵占中的保险款经过碧城公司负责人曹某同意，不应认定为犯罪。3、建议以职务侵占罪改判缓刑。
辩护人在二审庭审中出示了证人李某丙、李某丁、王某乙、熊某的证言各一份、书证熊某工作记录复印件二页，用于证明受淹房屋改造系开发区政府对居民的民事补偿行为，而非行政行为。
出庭检察员的意见是：1、原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。2、书证会议记录等证据证实庙头李村受淹农户房屋的改造是由溧水县经济技术开发区主导，由机场路居委会配合实施的行政行为。李永美利用职务便利，虚构了被拆迁户，并进行虚假补偿，恶意套取政府补偿款存于个人名下并支配使用，构成贪污犯罪。3、李永美曾供述协议上的字是其本人签的，款项也是其签字领取的；鉴定部门因检材太少且具有伪装性而客观鉴定不能。签名的真实与否与本案事实无紧密关联性，没有必要重新鉴定。建议合议庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人李永美犯贪污、职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分。本院对原审法院质证、认证的证据和认定的事实予以确认。
对于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出示的证据、出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1、对于“一审判决认定李永美贪污20万余元事实不清、证据不足”的有关上诉理由、辩护意见，经查，（1）书证李勇、李远川的《受灾房屋改建补偿协议书》等载明，房屋受灾改建补偿政策套用《溧水经济开发区征地拆迁自拆自建实施意见》的规定。书证《溧水经济开发区征地拆迁自拆自建实施意见》载明该意见由溧水经济开发区管理委员会根据《溧水县征地拆迁补偿安置办法》等规范性意见制定，对溧水经济技术开发区征地中自拆自建的范围、标准等进行规定。书证机场路居委会会议记录载明，庙头李拆迁动迁会议中明确了由溧水县经济技术开发区主导，机场路居委会配合实施，适用自拆自建的政策和标准。上述证据证实庙头李村受淹房屋改造系由溧水经济技术开发区主导实施的行政行为，上诉人李永美在此过程中协助人民政府从事行政管理工作，符合认定贪污罪的主体要件。上诉人及其辩护人提出的受淹房屋改造系行政机关民事行为的上诉理由、辩护意见，与在案证据相悖，无法律和事实上的依据，不能成立。辩护人提供的证据并不能证明受淹房屋改造系行政机关因违法行政行为而产生的承担民事责任的行为。（2）李永美在侦查阶段、庭审阶段的供述以及在案其他证据证实，李勇、李远川并非真实存在的受淹居民，李永美仍代包括李勇、李远川的受淹居民领取补偿款，并实际支配使用李勇、李远川的补偿款，且为掩饰犯罪用现金和虚开的发票冲抵入账，李永美实施了以欺骗手段套取国家公共财产的行为。综上，在案证据足以认定上诉人李永美符合贪污罪的主体要件，且客观上实施了贪污行为，依法应以贪污罪定罪处罚。李永美关于7万多虚开发票对应的费用用于公务支出的辩解无证据支持。受灾房屋改建补偿协议书的“李远川、李勇”的签名是否为李永美所签并不影响对李永美贪污罪的认定。
2、对于辩护人提出的“李永美在碧城公司购买保险经过领导同意不构成犯罪”的辩护意见，经查，李永美在侦查阶段以及一审庭审阶段的供述、证人曹某的证言、书证碧城公司营业执照等证实，李永美在碧城公司并未出资，不能从碧城公司领取工资等报酬，在此情况下，李永美利用其法定代表人的职务便利，虚构费用冲抵其缴纳的保险费，非法占有公司财物，其行为已构成职务侵占罪。证人曹某是否认可并不影响对李永美职务侵占罪的认定。
3、对于“量刑过重、建议改判缓刑”的有关上诉理由、辩护意见，经查，一审法院根据上诉人李永美的犯罪事实，已经认定李永美职务侵占罪构成自首，另综合考虑立功、退赃等情节，对其从轻、减轻处罚，量刑均在法律规定的幅度内，并无不当。上诉人李永美判决前犯数罪，且决定执行的刑罚为三年以上有期徒刑，并不具备适用缓刑的法律条件。
综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见与查明的事实和法律相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李永美作为居民委员会主任、党总支书记，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，采用骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用担任居民委员会主任、党总支书记和碧城公司法定代表人、总经理的职务之便，将村集体财产和公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丰友芳
审判员 汪 波
审判员 王瑞琼
二〇一四年九月二十八日
书记员 孟鑫鑫