天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津刑终116号
原公诉机关天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）王旭，男，1972年9月6日出生，汉族，初中文化，无职业，暂住天津市河西区，户籍地天津市河西区。1995年8月23日因犯强奸罪被原天津市中级人民法院判处无期徒刑，后因病于2005年3月22日被保外就医，2014年4月28日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月19日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
辩护人李红岩，天津术奇律师事务所律师。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人王旭犯故意伤害罪一案，于2016年6月27日作出（2016）津02刑初31号刑事判决。原审被告人王旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月19日1时许，被告人王旭与被害人周某在周某的夏利轿车内，发生争吵，周某以拳头击打王旭的头部、身体等处，二人相互厮打，王旭手持车内一把黑色折叠刀捅刺周某数刀。其后，二人下车，周某将王旭踢倒在地，王旭又持刀捅刺周某臀部、大腿。后周某经抢救无效死亡。王旭驾车逃离现场，并于当日下午3时37分拨打110电话报警投案，后与民警失去联系。公安人员于当晚9时50分将王旭抓获归案。
原审判决列举了公安机关出具的案件来源及抓获经过，证人马某、沈某等证人证言，法医学尸体检验鉴定书，法庭科学DNA鉴定书，物证检验笔录，提取物证、痕迹登记表及照片，被告人王旭的供述，户籍材料等证据证明上述事实。
原审法院认为，被告人王旭构成故意伤害罪，且犯罪情节、后果均属严重，应当依法惩处。但鉴于本案系因民间纠纷矛盾激化而引发，且被害人方某有一定的过错责任，王旭取得被害人亲属的谅解，以及王旭能如实供述罪行等情节，依法及酌情对王旭予以从轻处罚。王旭构成累犯，依法应当从重处罚，且应当对其前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利刑罚，实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第五十六条第一款，第六十九条，第七十一条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十二条，第六十四条的规定，认定被告人王旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；连同前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利四年零八天，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；案获作案工具及管制刀具，黑色三棱刀、银色折叠水果刀各一把，依法没收。
宣判后，原审被告人王旭以原审认定事实不清，量刑过重为由提出上诉，辩解当时不是和周某厮打而是周某单方面殴打自己，自己是被动的抵抗，是正当防卫，没有伤害周某的意图。其辩护人提出以下辩护意见：1、王旭构成自首，王某1的证言及王旭供述均证明，被抓获时王旭确系要去自首，且其开着手机，而手机有定位功能，亦进一步证明王旭没想逃跑，故王旭符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定的“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”情形；2、王旭是在被殴打时疼痛难忍，情绪一时失控而伤人，属于激情犯罪，请法庭从轻判决，改判王旭有期徒刑十三年。
经审理查明，上诉人王旭与马某系男女朋友关系，二人与被害人周某及沈某、赵某均相识。2015年4月17日，王旭因怀疑马某与沈某之间有不正当的男女关系而打了马某。周某因对马某有好感而意欲出面解决。同月18日22时许，周某将马某约至本市河西区小海地三水道菜市场，王旭得知后亦驾车赶至此处。周某见到王旭后即发生争吵，并给沈某、赵某夫妇打电话让二人前来一起解决矛盾。五人见面后，王旭提议到本市河西区微山路天津市公安消防总队特勤四中队门前解决。次日1时许，王旭自行驾车，沈某、赵某乘坐周某驾驶的车辆，马某乘坐其朋友娄某驾驶的车辆先后到达目的地。之后，王旭进入周某驾驶的夏利轿车坐在副驾驶座位上与三人交谈。因言语不和，周某以拳头、胳膊击打王旭头部、背部等处，随即二人发生厮打。其间，王旭手持车内一把黑色折叠刀朝周某身体捅刺数下。后二人至车下继续厮打，周某将王旭踢倒在地，王旭又持刀捅刺周某的臀部、大腿，之后王旭驾车逃离现场。周某被送往医院经抢救无效死亡。经鉴定，周某系被他人用锐器刺破身体多部位致开放性血气胸、失血性休克死亡。当日15时37分许，王旭在本市河东区富民路军旅公寓附近拨打110报警电话欲投案，但其后公安人员与王旭失去联系。经侦查，公安人员于当日21时50分在本市东丽区先锋路附近将王旭抓获归案。
上述事实，有以下证据证明：
1、公安机关出具的案件来源、抓获经过及110接警记录单等证据证明，2015年4月19日1时许，沈某报警称，在天津市河西区微山路消防队门前侧面，王旭与周某因琐事发生纠纷互相厮打，周某被王旭捅伤，后王旭驾驶自己的银灰色大众牌捷达轿车逃跑。天津市公安局河西分局陈塘庄派出所民警接报后赶至现场，后周某被送往天津市第四医院抢救无效死亡。当日15时37分，王旭在本市河东区富民路军旅公寓附近拨打110报警称，其将朋友捅伤，并要自首，后派出所民警与其电话联系不上。经工作，当晚21时50分，公安人员在本市东丽区先锋路附近将王旭抓获归案。
2、天津市第四医院出具的诊断证明书及病历记录证明，周某全身多处刀捅伤就诊，左前胸两处刀捅伤，一处有气体呼出，左大腿伤口较深，经抢救无效死亡。
3、天津市公安局物证鉴定中心出具的津公技鉴字[2015］第03989号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证明，周某衣物可见多处破口并沾染大量血迹，左乳头内上见2.5×1厘米创口，深达胸腔；左乳头外下见3.5×1.7厘米创口，深达胸腔；臀部左侧见4.5×2厘米创口，深达肌层；背部左侧肩胛、左手、左大腿后侧中部共见4处创口，深达肌层。解剖检验：左侧第1肋与第2肋、第7肋与第8肋之间的肋间隙见刺破口；前纵膈见出血；左侧胸腔内少量积血；左大腿后侧创口扩创后见部分肌肉离断、肌层出血、小动脉破裂。鉴定意见为，周某系被他人用锐器刺破身体多部位致开放性血气胸、失血性休克死亡。
4、天津市公安局物证鉴定中心出具的津公技鉴字[2015］第03722号检验报告证明，从周某心血检材中检出乙醇成分，含量为80.09毫克/100毫升，未检出常见毒品、常见安眠药、杀虫剂、毒鼠强成分；从周某胃内容检材中未检出常见安眠药、毒鼠强、杀虫剂成分。
5、天津市公安局物证鉴定中心出具的津公技鉴字[2015］第05872号法庭科学DNA检验报告证明，送检华某DNA分型，与周某在D8S1179等20个STR基因座的DNA分型符合亲代遗传关系，不排除华某为周某的生物学母亲。
6、公安机关出具的现场勘验笔录、现场方位示意图、照片及津公技鉴字[2015］第04682号法庭科学DNA鉴定书证明，中心现场位于本市河西区微山路天津市公安消防总队特勤四中队门前，在大门西南侧停放着一辆灰色夏利牌N5轿车，轿车周围地面上发现多处血泊、血斑，轿车正驾驶车门边、门内侧各发现1处血泊，左前车门上发现1处血迹，副驾驶门外侧发现1处血斑，经鉴定，上述血斑及周某左、右手拭子上检出的人体细胞DNA分型一致，且为周某的可能性大于99.99999999%。
7、公安机关出具的物证检验笔录，提取痕迹、物证登记表，扣押笔录，扣押清单，物证照片及津公技鉴字[2015］第04682号法庭科学DNA鉴定书证明，抓获王旭时，在其驾驶的银色捷达轿车内蓝色塑料桶中查获黑色三棱刀一把，经检查，系双刃折叠刀，全长21厘米，刀把长12厘米，刀刃最宽处2.5厘米；查获银色小刀1把，系单刃折叠刀，全长16.5厘米，刀把长9.5厘米，刀刃最宽处为1.4厘米。在驾驶座前地垫上发现1处血斑，在王旭灰色秋衣左臂上发现1处血斑，上述血斑经鉴定，DNA分型一致，为王旭的血的可能性大于99.99999999%。在王旭灰色秋衣腹部发现1处血斑，经DNA鉴定，为周某的可能性大于99.99999999%。
8、证人马某证言证明，其与王旭是男女朋友关系，与周某、沈某是朋友，赵某是沈某的女朋友。王旭与周某是酒肉朋友，周某平时就有酒后闹事的毛病。案发前，王旭怀疑其与沈某之间有不正当男女关系打了其，事发当天，周某想替沈某和赵某出头把事说开了，就委托一朋友打电话约其见面，当时是晚上10点多，其正在朋友家打牌，就先找了朋友娄某开车送其到小海地三水道菜市场门口见周某，周某劝其跟王旭分手，因为周某喜欢其，之前一直反对其与王旭交往，但其不喜欢周某。在周某劝其期间，王旭打来电话，其见周某喝了酒，怕周某酒后闹事和王旭见面起冲突就没有接电话，之后王旭用别人的电话打来，其就告诉王旭地点了，王旭就开车来了。王旭和周某一见面，二人就吵起来，周某骂街还用脚踹王旭，王旭要走，周某不让他走，还打电话把沈某和赵某叫来了。不知是谁提出换个地方去说，王旭开着捷达车在前面，其与沈某、赵某坐在周某的夏利车里跟在后面，娄某自己开着红色比亚迪轿车也跟着了。王旭开车到了微山路消防队门口，周某把夏利车停在王旭的车前面，娄某开车停在夏利车的前面，其上了娄某的车里等着，王旭、沈某、赵某就上了周某的车里。过了一会儿，其听见王旭在外面喊叫，他们四人都已经下车了，周某用脚踹王旭，王旭躺在地上。其就下了车，之后王旭开着自己的车走了，走时说周某“你毁我”。沈某和赵某在车旁扶着周某，其与娄某赶过去，看到周某被捅伤，其和沈某拨打110报警和120急救中心电话，民警来后就把周某送往第四医院抢救。案发后10多分钟，王旭给其打电话，让其把周某送到医院，还说把欠别人的钱和人情都还了，就去自首。
9、证人娄某证言证明，2015年4月18日晚10点多，朋友马某让其开车送她去三水道菜市场见“九哥”（周某），其开车到了菜市场门前，马某和“九哥”说事，一会儿王旭也来了，“大头”（沈某）和他媳妇也来了，一起说他们之间的事，之后又一起开车到了微山路消防队门前，马某上了其的车，其余人上了“九哥”的车，过了一会儿，“九哥”和王旭在车下，王旭很急的开车就走了，“九哥”流了很多血，后来被送到医院。
10、证人沈某证言证明，其与周某、王旭是多年的朋友。事发之前，王旭怀疑其与马某有不正当男女关系，周某想替其找王旭解释清楚。周某暗恋马某，事发的前一天，王旭打了马某，周某也想找王旭讨个说法。2015年4月18日下午5点多钟，周某约其吃饭、饮酒，说要找马某聊聊，因为周某酒后容易闹事，王旭平时吸毒，其怕出事就劝周某别去。周某执意开车走了，其就去第四医院陪着赵某去了。晚上12点左右，周某打来电话让其到河西区小海地三水道市场去找他，其到达后看到周某和王旭在争吵，马某和娄某也在，周某又给赵某打电话让她也过来。人都到齐后，王旭提出去微山路消防队门前谈事。到了消防队门前，王旭上了周某的车坐在副驾驶座位，其与赵某坐在后排，周某和王旭吵起来。其看到周某用拳头打了王旭头部，两人用拳头打起来，其也拉不住，王旭下了车，周某也下车走到王旭跟前互相厮打，周某一脚把王旭踹倒后就喊，“我挨捅了，快打110报警，别让王旭跑了”，王旭从地上站起来冲着周某说“你毁我”，然后就开车走了。其看到周某捂着胸口躺在地上，身上都是血，就用手机打了110报警和120急救电话。民警赶到把周某送到第四医院抢救了一个多小时，周某就死了。其在医院看到周某左胸部被捅一刀，左背部被捅一刀，左大腿被捅一刀，都是王旭造成的。
11、证人赵某证言证明的本案起因、案发时间、周某与王旭之间相互争吵的过程等情节，与证人沈某证言证明的内容相一致。其还证明，周某先用拳头打了王旭的头部，两个人就厮打在一起，周某用胳膊肘压着王旭用拳头砸王旭的腰部，因为王旭本身罗锅，身子直不起来，王旭就用手挡着，也打周某，打了一会儿，周某让王旭下车，周某一脚把王旭踹倒，他的裤腿就流血了。因为自始至终只有他们两人在厮打，所以周某身上的刀伤一定是王旭拿刀捅的。
12、辨认笔录证明，证人马某、沈某、赵某、娄某在公安机关分别对王旭的照片进行了辨认。
13、证人王某1证言证明，其与王旭有生意上的合作关系。2015年4月19日21时40分左右，王旭驾驶一辆银灰色大众牌捷达轿车到本市东丽区津塘二线詹庄子路口平房处其岳母家找其，王旭对其说，那钱没法给了，说完他就得去派出所，可能是投案吧。其与王旭从院内出来，就有便衣民警将王旭抓获。
14、证人王某2证言证明，案发时，哥哥王旭驾驶的银色大众牌捷达轿车是其于2012年9月份购买的，车内有一把银色的单刃折叠刀。其没有见过在案的黑色刀，王旭平时没有带刀的习惯。王某2对6张不同刀具的照片进行混杂辨认后，其指出6号照片的银色折叠刀是其所有的折叠刀。
15、原天津市中级人民法院（1995）中刑初字第210号刑事判决书、天津市高级人民法院（98）高刑一执字第70号刑事裁定书、天津市第二中级人民法院（2001）二中刑一执字第1897号、（2004）二中刑一执字第531号刑事裁定书、天津市监狱局罪犯保外就医决定书证明，1995年8月23日，被告人王旭因犯强奸罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，后经三次减刑，王旭的刑期至2014年4月28日止，剥夺政治权利减为五年。2005年3月22日王旭因脊柱炎、高血压被保外就医。释放证明书证明，王旭于2014年4月28日刑满释放；剥夺政治权利自2014年4月28日至2019年4月27日。
16、户籍证明材料证明，上诉人及被害人的身份情况。
17、上诉人王旭供述，其与马某是男女朋友，与周某是朋友，周某也喜欢马某。2015年4月18日晚上11点多钟，其给马某打电话要接她回家，马某不让去接她，她说，周某在身边，周某要找人打其，赵某也要打其。其觉得应该去问个究竟，就开着其弟弟的银灰色捷达轿车到了本市河西区小海地三水道菜市场附近，看到周某和马某、娄某，就过去问马某怎么回事，周某一看到其，就分别给沈某和赵某打电话，让他们过来打其，其就与周某吵起来。过了一会儿，沈某和赵某先后到了，当时其将车停在马路中间了，想上车挪挪车，周某就踹车门，车门夹到其腿，很疼，周某又过来骂还要打，沈某和赵某把周某劝开。其提出找个清静的地方去说，就开车到了陵水道与微山路交口消防队门前，周某和娄某的车也相继到了，之后其上了周某的车坐在副驾驶，沈某和赵某坐在后排。其双腿跪在座位上，头冲着后排，赵某质问其当初为什么说她背地里拿了洗浴中心的钱，其就解释，正说着话，周某让其闭嘴，同时用拳头打其头。其转身双手抱头冲着周某，他还继续打，用胳膊肘打其后背和腰部，因为其有强直性脊柱炎，腰禁不起这么打，其就在车里摸到一把刀，当时周某的腹部压着其头顶，其就刀尖向上扎了周某几下，想阻止周某，具体扎了几下，扎到什么部位，记不清了。后其把车门挤开滚到地上，周某下车还对其拳打脚踢，其右手握着刀，朝周某的身上乱比划，不清楚扎没扎到周某。周某踹了其一脚，其又持刀朝他的左脚踝扎了一刀，之后其从地上站起来，周某发现自己被捅伤，就让沈某和赵某赶紧报警，其也让他俩带着周某去看病，就开车跑了。周某身上的伤都是其造成的，其把刀扔在捷达轿车里了。当天夜里，其弟弟打电话说，周某没有抢救过来已经死了，并劝其早点儿自首。其心里有点犹豫，而且有些欠别人的钱还没有还，就想着把这些都处理完了再去自首。下午3点多钟，其在本市河东区富民桥的海河边上拨打110报警电话称拿刀捅人了，要自首，并把个人的基本情况和当时的位置告诉了110民警。民警让在原地等待处理，后因手机电话出了毛病，没有与民警联系上，且其当时心里挺乱的，对投案有些犹豫，就打算先去找王某1说还钱的事后再去自首，就在与王某1见面时，被民警抓获。被抓获后，公安人员向其出示了在捷达轿车里扣押的一把黑色双刃折叠刀，经其辨认，该把刀就是其捅人时使用的刀。
上述证据均经一审庭审出示和质证，二审期间，上诉人、辩护人均未提出异议，也未提供新的证据。经审查，上述证据的来源和形式合法，证据所证明的内容相互印证，证据之间没有矛盾，能够作为定案依据，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人王旭在与被害人发生争执及厮打过程中，持刀捅刺被害人身体，致被害人多处部位受伤致开放性血气胸、失血性休克死亡死亡，其行为已构成故意伤害罪，且其犯罪情节、后果均属严重，应当依法惩处。鉴于本案系因民间纠纷矛盾激化而引发、被害人在案件起因上有一定的过错责任、王旭认罪悔罪等情节，依法可对王旭予以从轻处罚。王旭在刑罚执行完毕五年内又犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚，且应当对其前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利刑罚，实行并罚。
关于上诉人王旭提出的当时是被害人周某单方面殴打不是双方厮打，自己是正当防卫的上诉理由。经查，在王旭和周某发生争执时证人沈某和赵某在场，二人证言一致证明，王旭与周某之间存在相互厮打的情节；另，“正当防卫”是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，而本案中，虽系周某先动手，但其是在和王旭言语不和且还有两人共同朋友沈某、赵某在场的情况下，用拳头、胳膊打击王旭的后背等处，本院认为，周某的行为不构成刑法意义上的“不法侵害”，故，本案不存在构成正当防卫的前提条件；王旭拿到刀后先后两次持刀捅刺周某身体多处部位，王旭的行为应定性为故意伤害的行为。该上诉理由与事实不符且无法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人王旭构成自首的辩护意见。经查，案发当日15时37分，王旭在本市河东区富民路附近拨打110报警要投案，但之后其没有按照民警的要求在原地等待，且其手机也一度联系不上，民警是经过侦查于当日21时50分在本市东丽区先锋路附近将王旭抓获。又据王旭供述，其当时因手机出现故障，没有与民警联系上，且对投案有些犹豫，就离开报警地点。综上，王旭报警后没有按照公安人员的要求在报警现场等待抓捕，在其报警后至被抓获前有约六小时时间，既没有继续报警又没有到公安机关投案，故现有证据无法证明其被抓获时确系准备去投案，故其行为不符合自首的相关规定，依法不成立自首。该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王旭提出的量刑过重的上诉理由及其辩护人提出王旭属于激情犯罪，具有诸多从轻处罚情节，请求从轻处罚的辩护意见。经查，原审判决在量刑时已经综合考虑全案情节，包括本案的起因、王旭作案的过程、案后的认罪悔罪等法定、酌定从轻处罚情节及王旭系累犯的从重处罚情节，对王旭的量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 岩
代理审判员 周智勇
代理审判员 王力欣
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 武文钰