广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）北民初字第1698号 原告：陈超德，男，1963年5月28日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：苏宗武，广西聪慧律师事务所律师。 被告：李强，男，1967年10月2日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：谢东海，广西冠益律师事务所律师。 被告：广西大业建设集团有限公司，住所地广西北流市永安路11号。 法定代表人：龙海盛，董事长。 委托诉讼代理人：卢水全，广西鸿州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏官彩，广西鸿州律师事务所实习律师。 被告：玉林市城市建设投资有限公司，住所地广西玉林市体育中心东侧。 法定代表人：杨发伟，总经理。 委托诉讼代理人：梁春庆，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱炤坤，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。 原告陈超德与被告李强、广西大业建设集团有限公司（以下简称：大业建司）、玉林市城市建设投资有限公司（以下简称：城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告陈超德及其委托诉讼代理人苏宗武，被告李强的委托诉讼代理人谢东海，被告大业建司的委托诉讼代理人卢水全、苏官彩、，被告城投公司的委托诉讼代理人朱炤坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告李强、广西大业建设集团有限公司、玉林市城市建设投资有限公司连带返还工程保证金152万元给原告陈超德；2、被告李强、广西大业建设集团有限公司、玉林市城市建设投资有限公司连带支付工程款1862274.60元给原告陈超德；3、被告李强、广西大业建设集团有限公司、玉林市城市建设投资有限公司连带支付工程欠款利息236760元（按月利率7%计）给原告陈超德； 事实和理由：2013年8月被告城投公司将玉林市为民路“为民路围墙、人行道、绿化工程”及“为民路延长线围墙、绿化工程”发包给被告大业建司施工，2013年8月18日双方签订《为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》（合同编号：大业合同字2013070号）、《为民路延长线围墙、绿化工程建设工程施工合同》（合同编号：大业合同字2013071号）。合同约定合同价款分别为9229204.22元、2746222.87元；承包人向发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。被告大业建司在同年同月将该工程转包给被告李强，并签订《施工总承包合同》。2013年8月15日被告李强再将该工程分包给原告，双方签订《建设工程施工专业分包协议书》，约定双方按《施工总承包合同》的相关条款执行。原告在签订合同前，为得到该工程施工，分别于2013年8月6日、9月12日两次通过电汇93万元、22万元的工程保证金到被告李强的中国建设银行北流支行的55×××58账户，2013年8月14日又以现金方式支付工程保证金60万元给被告李强，被告李强共计收到工程保证金175万元。之后，被告大业建司退还了工程保证金23万元给原告，尚欠152万元未返还。原告按照《建设工程施工专业分包协议书》履行施工义务，由于当地村民阻挠，致使工程无法继续施工，被告城投公司终止工程，工程量为250万元，被告大业建司支付了637725.40元，尚欠原告工程款1862274.60元。 被告李强辩称，被告李强不是本案工程的实际施工人，只是介绍本案工程给原告施工，原告汇入被告李强账户115万元（其中2013年8月6日93万元、2013年9月12日22万元）是事实，但该款为投资款，而不是保证金，被告李强收到115万元后，汇给被告大业建司负责招投标副总陈绍堂账户86万，被告大业建司另一人员谭代武66600元、被告大业建司账户22万元，被告李强手上仅剩余3400元，被告李强没有收到原告的现金60万元。至于被告城投公司支付的工程款375万元，已全部汇给本工程使用，实际施工人是陈超德，被告李强与原告签订的《建设工程施工专业分包协议书》无效，故被告李强不应承担本案工程款及利息。 被告大业建司辩称，被告大业建司与原告没有签订工程施工合同，原告与被告李强签订的《建设工程施工专业分包协议书》与被告大业建司无关，虽然被告大业建司与被告李强没有签订施工合同，但被告李强是工程的实际施工人，被告大业建司所有工程款都是通过被告李强指定的账户支付。被告大业建司按工程进度收到被告城投公司的工程款375万元，被告城投公司扣减应付税金以及管理费后为3469115.5元是事实，该款已全额支付给被告李强指定的账户，故被告大业建司没有拖欠工程款。被告大业建司实际收到被告李强的工程保证金为55万元（其中22万元直接付到公司账户，33万通过陈绍堂支付），该款已全额转付给被告城投公司，之后，被告城投公司退还了23万元，尚有32万元未退还，被告大业建司收到被告城投公司退还的23万保证金后，支付给原告22万元，被告李强指定的李奕军账户1万元。被告李强与原告签订的《建设工程施工专业分包协议书》，虽然无效，但原告实际履行了相应义务，其要求被告大业建司承担责任，无事实法律依据，应驳回原告对被告大业建司的诉讼请求。 被告城投公司辩称，被告城投公司与被告大业建司签订为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》、《为民路延长线围墙、绿化工程建设工程施工合同》，并已按进度支付了工程款375万元是事实，原告与被告李强签订的《建设工程施工专业分包协议书》为无效合同，与被告城投公司无关，被告城投公司已付款完毕，故应驳回原告对被告城投公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提供的证据1-8，被告李强提供伯证据、被告大业建司提供的证据1-7、被告城投公司提供的证据1-2，原、被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证，并作为本案事实认定的依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月被告城投公司将玉林市为民路“为民路围墙、人行道、绿化工程”及“为民路延长线围墙、绿化工程”发包给被告大业建司施工，2013年8月18日被告城投公司（发包人）与被告大业建司（承包人）签订《为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》（合同编号：大业合同字2013070号）、《为民路延长线围墙、绿化工程建设工程施工合同》（合同编号：大业合同字2013071号）。合同约定合同价款分别为9229204.22元、2746222.87元。被告大业建司承揽到该工程后，将工程转包给被告李强。之后，被告李强又将该工程分包给原告施工，2013年8月15日被告李强（承包人）与原告（分包人）签订《建设工程施工专业分包协议书》，约定按《施工总承包合同》（以下简称“总包合同”）的相关条款包干方式执行。2014年1月29日被告李强出具《财务授权委托书》给被告大业建司，载明“兹有本人李强（身份证号码）授权委托为民路（延长线）围墙、人行道、绿化项目工程负责人李奕军同志（身份证号码）为我项目部代理人，负责办理本工程财务核算、结算等相关事宜，本工程款均打入我项目部李奕军同志银行账户。开户行：中国建设银行北流营业部，账户：62×××08）。”。原告与被告李强签订《建设工程施工专业分包协议书》后，实行包工包料进行施工，被告城投公司作为业主，按《为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》第27.1.6条“工程进度款按每月支付一期，发包人按每期实际完成工程量的不少于85%支付工程进度款，发包人从每期承包人已完成的工程量价款扣留至多15%作为保留金。……”约定支付工程款，从2014年1月29日至2015年2月25日被告城投公司分14笔共计支付工程进度款375万元（含代扣税金及管理费）给被告大业建司。被告大业建司收到上述工程款后，从2014年2月9日至2015年5月28日被告大业建司分28笔共计支付工程款375万元（含代扣税金及管理费）给被告李强或原告指定的账户。原告按照《建设工程施工专业分包协议书》履行施工义务，在施工过程中，由于当地村民阻挠，致使工程无法继续施工，被告李强支付工程款637725.38元给原告。原告停工后，原、被告一直未就工程量及工程款进行核算，2015年7月23日被告城投公司出具《工程联系单》给被告大业建司，要求对工程进行验收、结算，但由于被告大业建司、李强未能提供相关材料，致使无法进行验收、结算。 另查明，原告在签订合同前，为得到该工程施工，分别于2013年8月6日、9月12日两次通过电汇93万元、22万元工程保证金到被告李强的中国建设银行北流支行的55×××58账户，共计115万元。2013年8月6日被告李强汇入被告大业建司副总经理陈绍堂账户（中国建设银行账号：55×××55）86万元、同时汇入被告大业建司人员谭代武（中国建设银行账号：62×××02）66600元、2013年12月2日汇入被告大业建司账户22万元，留在被告李强手0.34万元。2013年12月2日被告李强汇入被告大业建司账户22万元、2013年12月3日被告大业建司副总经理陈绍堂汇入被告大业建司账户33万元，留在陈绍堂手53万元。2013年12月3日被告大业建司汇入被告城投公司账户两笔共计55万元。2014年5月9日被告城投公司分两笔退还施工保证金23万元给被告大业建司，尚有32万元未退还。2014年7月2日被告大业建司分两笔退还施工保证金22万给原告，退还工程保证金1万元给李奕军。期间，2013年8月14日原告以现金方式支付工程保证金60万元给被告李强，被告李强累计收到施工保证金175万元。 再查明，被告城投公司、大业建司均具备独立的法人资格，可独立承担民事责任。被告大业建司具备市政公用工程施工总承包壹级资质、城市园林绿化工程专业承包叁级资质，为民路围墙、人行道、绿化工程；为民路延长线围墙、绿化工程均属其经营范围。 综合原、被告双方的诉辩理由，本案争议的焦点归纳为：一、《为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》、《为民路延长线围墙、绿化工程建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包协议书》是否有效？二、被告李强、大业建司、城投公司是否拖欠工程款？三、被告李强、大业建司、城投公司是否应当返还保证金？四、被告李强、大业建司、城投公司是否应当支付欠款利息？ 本院认为，被告城投公司与被告大业建司签订的《为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》、《为民路延长线围墙、绿化工程建设工程施工合同》，系被告城投公司与被告大业建司双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且被告大业建司具备相应的建筑资质，该合同合法有效。被告大业建司将工程转包给被告李强，被告李强以将工程分包给原告陈超德，原告陈超德与被告李强均不具备相应的建筑资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，被告大业建司与被告李强之间的转包合同关系、被告李强与原告签订的《建设工程施工专业分包协议书》无效。 一、关于工程量及工程欠款问题。 根据《为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》约定合同价款为9229204.22元、《为民路延长线围墙、绿化工程建设工程施工合同》合同价款为2746222.87元，共计合同价款为11975427.09元，因原告所施工的工程量没有经过原、被告双方的验收、核算，诉讼中，原告申请对工程进行鉴定，经广西建标建设工程咨询有限责任公司对“为民路（围墙、人行道、绿化）工程”进行鉴定，鉴定结论：结算价为920713.57元。对该鉴定结论，原、被告均有异议，认为被告城投公司已付的工程款为375万元，与实际严重不符，原因是原告与被告李强不能提供整个工程的相关材料，本院亦无法进行收集，因此，本院对广西建标建设工程咨询有限责任公司作出的鉴定结论不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，因原告与被告李强不能提供整个工程施工过程中形成的签证等文件，鉴定机构亦无法作出鉴定结论，本院根据被告城投公司与被告大业建司签订的《为民路围墙、人行道、绿化工程建设工程施工合同》第27.1.6条“工程进度款按每月支付一期，发包人按每期实际完成工程量的不少于85%支付工程进度款，发包人从每期承包人已完成的工程量价款扣留至多15%作为保留金。……”约定进行推算，本案的工程量为4411764元（即3750000元÷85%＝4411764元），被告大业建司无异议，本院予以认定。被告城投公司支付给大业建司的工程款为375万元，根据本院认定的工程量，被告城投公司尚欠被告大业建司的工程款为661764元（即4411764元－3750000元＝661764元），原告作为实际施工人，应由被告城投公司直接支付给原告，至于原告要求被告李强、大业建司、城投公司连带支付工程欠款1862274.60元，对超出部分1200510.60元（即1862274.60元－661764元＝1200510.60元），没有事实依据，本院不予支持。 二、关于返还施工保证金问题。 被告李强通过银行转账收取原告115万元，原、被告双方均无异议，本院予以认定，现金收取60万元，虽然被告李强不予认可，但在被告李强与原告的通话录音中，被告李强承认收到60万元，属其自认，本院予以认定，因此，本院认定被告李强收到原告175万元。至于该款的性质，被告李强认为是投资款，但根据整个工程情况，被告李强一直没有参与工程施工、管理，只是出具《财务授权委托书》给被告大业建司，由被告大业建司将工程款支付到其指定的李奕军账户，属居间人，被告李强亦予认可，且根据被告大业建司转给被告城投公司的电子转账凭证载明用途“为民路围墙、人行道、绿化工程施工保证金”，因此，本院认定被告李强收到原告175万元为工程施工保证金。被告李强收到175万元后，其中个人留下603400元、付给被告大业建司114.66万元（陈绍堂86万元、谭代武6.66万元、大业建司22万元），之后，被告大业建司付给被告城投公司55万元，则被告大业建司留下59.66万元（即114.66万元-55万元＝59.66万元），被告城投公司已退还给原告及李奕军23万元，则被告城投公司留下32万元。虽然被告大业建司认为陈绍堂留下的53万元（即86万元－33万元）及谭代武收取的6.66万元，属其个人行为，与被告大业建司无关，但陈绍堂作为被告大业建司的副总，谭代武作为被告大业建司的员工，该款均与本案工程有关，其个人行为均代表公司，因此，本院认定为公司行为，对被告大业建司的该项主张，本院不予采信。由于工程受到当地村民阻挠，无法继续施工，原、被告均予认可工程原告所施工部分完工，被告城投公司亦出具《工程联系单》给被告大业建司，要求对工程进行验收、结算，因此，本院认定原告所施工部分完工，原告要求被告返还工程保证金152万元，事实清楚，证据充分，本院予以支持，但应依据被告所收取的数额予以返还，被告李强应返还603400元、被告大业建司应返还59.66万元、被告城投公司应返还32万元给原告。 三、关于利息的支付问题。 原告请求被告支付拖欠工程款利息236760元（按月利率7%），因该工程没有进行验收交付和结算，本院认定工程欠款为661764元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，应从2015年8月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 至于被告李强以“与原告签订的《建设工程施工专业分包协议书》无效”为由提出抗辩；被告大业建司以“被告李强是工程的实际施工人，其收取被告李强的工程保证金55万元及收到被告城投公司的工程款375万元均已支付。”为由提出抗辩；被告城投公司以“已按进度支付了工程款375万元，原告与被告李强签订的《建设工程施工专业分包协议书》与其无关。”为由提出抗辩，没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第十八条、第十九条之规定,判决如下： 一、被告李强应返还原告陈超德工程施工保证金603400元；被告广西大业建设集团有限公司应返还原告陈超德工程施工保证金596600元；被告玉林市城市建设投资有限公司应返还原告陈超德工程施工保证金320000元； 二、被告玉林市城市建设投资有限公司应向原告陈超德支付工程款661764元； 三、被告玉林市城市建设投资有限公司应向原告陈超德支付工程欠款利息（利息的计算办法：以661764元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年8月4日起到实际清偿之日止）； 四、驳回原告陈超德的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕（可汇入北流市人民法院标的款账户，户名：北流市人民法院，账号：54×××61，开户行：北流市农村信用合作联社），逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25752元，鉴定费36000元，共计61752元（原告已预交53876元），由被告李强负担17076元，被告广西大业建设集团有限公司负担19883元，被告玉林市城市建设投资有限公司负担24793元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费25752元（开户行：中国农业银行股分有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  甘国联 人民陪审员  杨荣珍 人民陪审员  李玉群 二〇一七年八月二十九日 书 记 员  何 尘