江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第0553号
上诉人（原审被告）陈建平。
上诉人（原审被告）刘建平。
委托代理人刘中林（受陈建平、刘建平的共同授权委托），江苏骥江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡农村商业银行股份有限公司，住所地无锡市金融二街9号。
法定代表人任晓平，该行董事长。
委托代理人包杰、陈婷，江苏行德律师事务所律师。
原审被告靖江市华胜活塞制造有限公司，住所地靖江市马桥镇靖侯路南首（水洞港桥北1000米）。
法定代表人严用兵，该公司总经理。
原审被告严用兵，现羁押于江苏省金陵监狱。
上诉人陈建平、刘建平因与被上诉人无锡农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行），原审被告靖江市华胜活塞制造有限公司（以下简称华胜公司）、严用兵金融借款合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇商初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告农商行诉称：2011年12月26日，农商支行与华胜公司签订《流动资金最高额借款合同》，约定自2011年12月26日起至2014年12月22日止，农商支行向华胜公司提供最高借款余额不超过150万元的借款，在该期限内，华胜公司可循环使用上述借款额度；“实际借款期限、借款金额、借款用途以借款借据为准”；借款利率为中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率上浮20％，逾期借款利率为中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率上浮20％再上浮50%，因华胜公司违约致使农商支行采取诉讼方式实现债权的，华胜公司应当承担农商支行为此支付的律师代理费等费用。2013年10月12日，农商支行向华胜公司发放借款150万元，约定借款期限至2014年7月10日，借款种类为流动资金借款。后华胜公司支付期内利息至2013年10月20日。为本案诉讼，农商行与江苏行德律师事务所签订《委托合同》，约定需向江苏行德律师事务所支付律师代理费45600元。农商支行与陈建平、刘建平于2011年12月26日签订《最高额抵押合同》，并于2012年1月9日办理抵押登记，约定陈建平、刘建平以所有的靖房他证城字第525**、52504号房屋他项权证项下的房屋所有权，在75万元、75万元的最高额范围内，为前述《流动资金最高额借款合同》项下华胜公司的债务本金、利息、逾期罚息、复利、律师代理费等提供抵押担保；“主合同项下的借款若用于借新还旧、以贷还贷、转换他行贷款、贷款重组，陈建平、刘建平仍承担约定的担保责任”。2011年12月26日，严用兵出具《担保书》，同意对前述《流动资金最高额借款合同》项下华胜公司的债务本金、利息、逾期罚息、复利、律师代理费等提供连带责任保证担保。故请求法院判决：1、华胜公司应立即向农商行归还借款本金150万元；并支付期内欠息（以150万元为基数自2013年10月21日起至2014年7月10日止按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率上浮20％计算）、逾期罚息（以150万元为基数自2014年7月11日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率上浮20％再上浮50％计算）、期内欠息之复利（以期内欠息为基数自2014年7月11日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率上浮20％再上浮50％计算），赔偿律师代理费损失45600元。2、对华胜公司前述第1项债务，农商行有权以陈建平、刘建平提供抵押的靖房他证城字第525**、52504号房屋他项权证项下的房屋所有权，在75万元、75万元的最高额范围内与陈建平、刘建平协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产的价款优先受偿。3、对华胜公司前述第1项债务，严用兵应承担连带清偿责任。
被告华胜公司、严用兵共同辩称：对借款及担保事实无异议，同意承担还款及担保责任。
被告陈建平、刘建平共同辩称：1、对抵押担保事实无异议。但在签订《最高额抵押合同》时，陈建平、刘建平仅同意对华胜公司在1年内发生的债务提供抵押担保，也未看清《流动资金最高额借款合同》记载的债务发生期限。《最高额抵押合同》记载的债务发生期限、最高借款余额等手写内容可能系对方事后填写，申请对前述手写内容与陈建平、刘建平签名的形成时间先后进行鉴定。2、《最高额抵押合同》担保的债务是《流动资金最高额借款合同》在2014年12月22日决算期限届满前的决算债务，而非在决算期限届满前的单笔债权。农商行属提前收贷，应通知陈建平、刘建平解除《最高额抵押合同》，否则华胜公司还款不能系农商行违约造成，陈建平、刘建平不应承担担保责任。3、《最高额抵押合同》的担保范围是华胜公司向农商支行的流动资金借款，而本案所涉2013年10月12日借款150万元是用于归还2013年1月14日华胜公司向农商支行借款150万元，系借新还旧。华胜公司与农商支行擅自改变借款用途，属于《中华人民共和国担保法》第三十条规定的“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证”、“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的情形，陈建平、刘建平不应承担担保责任。4、华胜公司有还款能力，农商行应向华胜公司主张债权。综上，请求驳回农商行对陈建平、刘建平的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年12月26日，农商支行与华胜公司签订《流动资金最高额借款合同》，约定自2011年12月26日起至2014年12月22日止，农商支行向华胜公司提供最高借款余额不超过150万元的借款，在该期限内，华胜公司可循环使用上述借款额度；“实际借款期限、借款金额、借款用途以借款借据为准”；借款利率为中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率上浮20％，逾期借款利率为中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率上浮20％再上浮50%，因华胜公司违约致使农商支行采取诉讼方式实现债权的，华胜公司应当承担农商支行为此支付的律师代理费等费用。2013年10月12日，农商支行向华胜公司发放借款150万元，约定借款期限至2014年7月10日，借款种类为流动资金借款。后华胜公司支付期内利息至2013年10月20日。为本案诉讼，农商行与江苏行德律师事务所签订《委托合同》，约定需向江苏行德律师事务所支付律师代理费45600元。
农商支行与陈建平、刘建平于2011年12月26日签订《最高额抵押合同》，并于2012年1月9日办理抵押登记，约定陈建平、刘建平分别以所有的靖房他证城字第525**、52504号房屋他项权证项下的房屋所有权，在75万元、75万元的最高额范围内，为自2011年12月26日起至2014年12月22日止前述《流动资金最高额借款合同》项下华胜公司的债务本金、利息、逾期罚息、复利、律师代理费等提供抵押担保；“主合同项下的借款若用于借新还旧、以贷还贷、转换他行贷款、贷款重组，陈建平、刘建平仍承担约定的担保责任”。
2011年12月26日，严用兵出具《担保书》，同意对前述《流动资金最高额借款合同》项下华胜公司的债务本金、利息、逾期罚息、复利、律师代理费等提供连带责任保证担保。
上述事实，有《流动资金最高额借款合同》、借款借据、《委托合同》、《最高额抵押合同》、房屋他项权证、《担保书》及当事人陈述等在卷证实。
一审中，陈建平、刘建平向原审法院提供农商支行出具的收回贷款凭证1份，证明前述《流动资金最高额借款合同》项下1笔于2013年1月14日放贷、至2013年10月10日到期的借款150万元，已于2013年10月11日还清；但农商支行未经其同意于2013年10月12日再次放贷150万元，损害了其利益。华胜公司、严用兵、农商行质证表示对前述收回贷款凭证的真实性无异议，农商行认为在最高借款余额不超过150万元的前提下，陈建平、刘建平对在前述《流动资金最高额借款合同》约定的2011年12月26日至2014年12月22日期间农商支行向华胜公司提供的任何一笔借款，均需承担担保责任。
原审法院认为：农商支行与华胜公司签订的《流动资金最高额借款合同》，农商支行与陈建平、刘建平签订的《最高额抵押合同》，严用兵向农商支行出具的《担保书》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效。华胜公司未按约还款，应承担违约责任。《最高额抵押合同》上陈建平、刘建平签名属实，即使签名在先，债务发生期限、最高借款余额等手写内容填写在后，亦应认定《最高额抵押合同》记载的内容系陈建平、刘建平的概括意思表示，且陈建平、刘建平未提供证据证明其仅同意对华胜公司在1年内发生的债务提供抵押担保，故对陈建平、刘建平的鉴定申请不予准许。华胜公司向农商支行的借款发生于《最高额抵押合同》约定提供抵押担保的债务发生期，且根据《最高额抵押合同》的约定，无论借款是否属于借新还旧，陈建平、刘建平均应承担担保责任。故对农商行的诉讼请求，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、华胜公司应于判决生效后10日内向农商行返还借款本金150万元；并支付期内欠息（自2013年10月21日起至2014年7月10日止，以150万元为基数，按中国人民同期同档贷款基准利率上浮20％计算）、逾期罚息（自2014年7月11日起至实际给付之日止，以150万元为基数，按中国人民同期同档贷款基准利率上浮20％再上浮50％计算）、期内欠息之复利（自2014年7月11日起至实际给付之日止，以期内欠息为基数，按中国人民同期同档贷款基准利率上浮20％计算），以及农商行为本案诉讼支出的律师代理费45600元。二、对华胜公司前述第一项债务，农商行有权以陈建平、刘建平提供抵押的靖房他证城字第525**号、52504号房屋他项权证项下的房屋所有权分别在最高额75万元范围内与陈建平、刘建平协议折价或者以拍卖、变卖前述抵押财产的价款优先受偿。三、对华胜公司前述第一项债务，严用兵承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18710元、保全费5000元、公告费300元，合计24010元，由华胜公司、严用兵负担。
陈建平、刘建平不服原审判决，向本院提起上诉称：1、借款借据记载的本案所涉2013年10月12日借款150万元用途是“购铝”，但事实上是借新还旧，属于《中华人民共和国担保法》第三十条规定的“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证”、“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的情形，保证人不承担民事责任；并且，《最高额抵押合同》担保的主合同债务是流动资金借款，本案所涉2013年10月12日借款150万元是借新还旧，故不属于《最高额抵押合同》的担保范围。2、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。请求二审撤销原判，依法改判。
农商行答辩称：本案所涉2013年10月12日借款150万元用途是“购铝”，不是借新还旧；即使用途是借新还旧，《最高额抵押合同》亦明确“主合同项下的借款若用于借新还旧、以贷还贷、转换他行贷款、贷款重组，陈建平、刘建平仍承担约定的担保责任”。故陈建平、刘建平应承担担保责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
华胜公司、严用兵未作陈述。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
二审另查明：一审中，陈建平、刘建平于庭前证据交换答辩时陈述在签订《最高额抵押合同》时，陈建平、刘建平仅同意对华胜公司在1年内发生的债务提供抵押担保；但至庭审时又改称在签订《最高额抵押合同》时，陈建平、刘建平是同意对华胜公司在2年内发生的债务提供抵押担保。原审法院询问其为何前后解释不一，其回答不能解释。
上述二审查明的事实，有当事人陈述等在卷证实。
二审归纳争议焦点为：陈建平、刘建平认为涉案借款系借新还旧并以此主张不承担担保责任是否成立。
本院认为：陈建平、刘建平认为本案所涉2013年10月12日借款150万元系借新还旧并以此主张不承担担保责任，不能成立。理由是：第一，陈建平、刘建平在《最高额抵押合同》中约定为自2011年12月26日起至2014年12月22日止前述《流动资金最高额借款合同》项下华胜公司的债务本金、利息、逾期罚息、复利、律师代理费等提供抵押担保，且“主合同项下的借款若用于借新还旧、以贷还贷、转换他行贷款、贷款重组，陈建平、刘建平仍承担约定的担保责任”；而《流动资金最高额借款合同》仅约定借款应于2011年12月26日至2014年12月22日期间发生，最高借款余额不超过150万元，未约定具体的借款期限、借款金额和借款用途，并约定“实际借款期限、借款金额、借款用途以借款借据记载为准”。故陈建平、刘建平提供抵押的担保指向是在《流动资金最高额借款合同》约定的2011年12月26日至2014年12月22日期间发生的华胜公司各类债务的本金、利息、逾期罚息、复利、律师代理费等，包括但不限于经营贷款、借新还旧等。故无论本案所涉2013年10月12日借款150万元是否借新还旧，陈建平、刘建平均应对该借款的可能发生及其性质可能是借新还旧，有所预期，而应承担担保责任。第二，即使按陈建平、刘建平所述，本案所涉2013年10月12日借款150万元是用于归还2013年1月14日华胜公司向农商支行借款150万元，因所归还的借款亦在《最高额抵押合同》提供抵押担保的债务发生期内，亦由陈建平、刘建平担保，故陈建平、刘建平仍应承担担保责任。第三，陈建平、刘建平于庭前证据交换答辩时陈述在签订《最高额抵押合同》时，陈建平、刘建平仅同意对华胜公司在1年内发生的债务提供抵押担保；但至庭审时又改称在签订《最高额抵押合同》时，陈建平、刘建平是同意对华胜公司在2年内发生的债务提供抵押担保。且不论其前后陈述不一的情况，即使按其第二次陈述，是同意对华胜公司在2年内发生的债务提供抵押担保，因本案所涉2013年10月12日借款150万元也发生在这“2年”内，故陈建平、刘建平仍应承担担保责任。综上，陈建平、刘建平的上诉请求和理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18710元，由陈建平、刘建平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一五年九月十日
书 记 员 王晴雯