江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第164号
原公诉机关江西省全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李标生，男，1975年11月3日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，建筑商。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年9月18日被羁押，同年9月22日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
辩护人朱钦昕、肖明，江西红土地律师事务所律师。
江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告�李标生犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年5月26日作出（2015）全刑初字第3号刑事判决。原审被告人李标生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年至2013年，被告人李标生先后承包了全南县廉租房工程、全南县人民医院迁建工程、全南县松山公路等工程建设，期间在未经相关部门批准的情况下以工程建设需要资金为由，先后向24名社会群众高息集资，金额达1191.16万元。具体事实如下：
一、2009年，被告人李标生先后二次向廖某明借款人民币共计150万元，月利率2%。借款后，李标生支付了少量利息。李标生承包建筑工程欠廖某明钢材款3879710元。2013年11月13日，经双方核对借款和货款后，李标生欠廖某明5112100元，李标生向廖某明出具借条一张，借条上载明以李标生承包工程聚龙广场房屋三套作价1821380元折抵部分借款并约定于2014年春节前可办妥抵房，剩余借款3290720元按月利率3%计付利息，若未抵房款给廖某明，则全部借款按月利率3%计付利息。之后，因李标生未归还借款，廖某明诉至赣州市中级人民法院，该院于2014年5月29日作出（2014）赣中民四初字第33号民事判决。
二、2010年11月20日、2012年12月30日、2013年1月23日，李标生先后三次向曾某玉借款共计人民币50万元，月利率分别为2%、3%。因李标生只支付了2013年7月30日之前的利息，之后的利息和借款本金未归还，曾某玉诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月20日作出了（2014）全民二初字第374号民事判决。
三、2011年5月1日，经谭某连介绍，李标生向王某平借款人民币10万元，月利率3%。李标生未归还该笔借款。
四、2011年5月1日，经谭某连介绍，李标生向周某英借款人民币20万元，月利率3%。2013年5月份，李标生向周某英归还了借款本金5万元并支付了2013年5月份之前的利息，之后的利息和剩余借款本金15万元未归还。
五、2011年8月30日，经曾某玉介绍和担保，李标生向雷某梅借款人民币10万元，月利率3%。因李标生只支付了2013年7月份之前的利息，之后的利息和借款本金未归还，雷某梅诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月28日作出了（2014）全民二初字第445号民事判决。
六、2011年11月10日，经曾某玉介绍和担保，李标生向谭某梅借款人民币20万元，月利率3%。因李标生只支付了2013年7月份之前的利息，之后的利息和借款本金未归还，谭某梅诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月28日作出了（2014）全民二初字�446号民事判决。
七、2012年2月9日，李标生向黄某梅借款人民币11万元，月利率2%。因李标生未归还借款本金和利息，黄某梅诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月26日作出了（2014）全民二初字第433号民事判决。
八、2012年3月8日，经何某东介绍，李标生向谢某雷借款人民币30万元，月利率3%。2013年3月8日，经双方结算，李标生欠利息5万元，由李标生重新出具借款35万元借条一张，由何某东担保。因李标生未归还借款本金和利息，谢某雷诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年12月24日作出了（2014）全民二初字第778号民事判决。
九、2012年5月12日，经曾某玉介绍和担保，李标生向江某忠借款人民币30万元，月利率3%。李标生在借款到期后，于2013年7月份归还了借款本金16万元及利息，剩余借款本金14万元及利息未还，�某忠诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月20日作出了（2014）全民二初字第373号民事判决。
十、2012年5月24日、2013年元月14日，李标生先后二次向竺某明借款共计人民币48万元，月利率分别为2.5%、3%。李标生支付了2013年7月份之前的利息，之后的利息和借款本金未还。2013年12月份，经双方协商，李标生以其承包工程聚龙国际广场房屋一套作价48万元折抵给竺某明，用于偿还借款。
十一、2012年6月16日、2012年11月15日、2013年4月16日，经竺某明介绍，李标生先后三次向缪某坤借款共计人民币38万元，月利率2.5%。2014年1月17日经双方结算，李标生欠缪某坤利息2.75万元未付，李标生出具借条一张给缪某坤。之后未归还借款本金和利息，缪某坤诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年7月4日、2014年8月4日分别作出了（2014）全民二初字第512号、（2014）全民二初字第658号民事判决。
十二、2012年9月1日，经曾某玉介绍和担保，李标生向廖某妹借款人民币40万元，月利率3%。因李标生只支付了2013年7月份之前的利息，之后的利息和借款本金未还，廖某妹诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月26日作出了（2014）全民二初字第377号民事判决。
十三、2012年10月10日，经曾某玉介绍和担保，李标生向巫某全借款人民币20万元，月利率3%。因李标生只支付了2013年6月10日之前的利息，之后的利息和借款本金未还，巫某全诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月26日作出了（2014）全民二初字第418号民事判决。
十四、2012年12月1日，经曾某玉介绍和担保，李标生向左某借款人民币40万元，月利率3%。因李标生只支付了2013年6月份之前的利息，之后的利息和借款本金未还，左某诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年5月20日作出了（2014）全民二初字第372号民事判决。
十五、2013年1月3日，经曾某玉介绍，李标生向陈某莲借款人民币60万元，利率3%。因李标生只支付了2013年3月份之前的利息，之后的利息和借款本金未还，陈某莲诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年4月15日作出了（2014）全民二初字第251号民事判决。
十六、2013年1月27日、2013年2月1日，经曹某林介绍和担保，李标生先后二次向邱某雄（邱某雄以其子邱某洪名义借款给李标生）借款共计人民币300万元，月利率2.5%。李标生通过曹某林向邱某雄支付了6个月的利息45万元，剩余利息和借款本金未还。2014年8月20日，李标生、曹某林和邱某雄、兰某金等人协商后签订一份转让协议，约定由李标生用其投资在赣州汇丰建设工程有限公司全南�人民医院迁建工程股份80万元和外架钢管70万元折抵偿还邱某雄借款本金150万元，并全部转让到曹某林名下，由曹某林进行管理，免除李标生该150万元的借款利息，李标生实际还欠邱某雄150万元。
十七、2013年2月4日、2013年3月19日，经竺某明介绍，李标生先后二次向肖某借款人民币12万元，月利率2%。肖某付款给李标生时分别从二笔款中扣除了一个月的利息共计2400元。李标生在借款后支付了2014年1月1日之前的利息，之后的利息和借款本金未归还，肖某诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年10月13日作出了（2014）全民二初字第891号民事判决。
十八、2013年2月7日、2013年2月18日、2013年3月21日，李标生先后三次向陈某潮借款共计人民币120万元，月利率2%。李标生在借款时支付了60万元、40万元二笔借款6个月的利息共计1.2万元，之后的利息和�款本金未还，陈某潮诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年3月26日作出了（2014）全民二初字第227号民事判决。
十九、被告人李标生向黄某森借款人民币50万元，月利率3%。因李标生未归还借款本金和利息，黄某森诉至全南县人民法院。后双方达成了李标生以其承包的全南县松山公路工程款抵偿黄某森借款的协议。黄某森申请撤诉，全南县人民法院于2014年4月8日作出了（2014）全民二初字第274号民事裁定，准许其撤回起诉。
二十、2013年3月13日，李标生向曾某明借款人民币50万元，月利率3%，由李过房担保。因被告人李标生未归还借款本金和利息，曾某明诉至全南县人民法院，后申请撤诉，全南县人民法院于2014年4月8日作出了（2014）全民二初字第275号民事裁定，准许其撤回起诉。2015年1月16日，曾某明出具证明证实，李标生欠其50万元，其合伙人陈某敏和李标生协商后，达成了李标生以其全南县松山公路工程款抵偿借款的和解协议。
二十一、2013年5月2日，李标生向陈某琳借款人民币50万元，月利率3%，由何某东担保。李标生支付了2013年6月1日之前的利息，之后的利息和借款本金未归还，陈某琳诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年12月25日作出了（2014）全民二初字第823号民事判决。
二十二、2013年8月7日，李标生向温某琼借款人民币40万元，月利率3%。温某琼付款给李标生时直接扣除了一个季度的利息36000元，之后的利息和借款本金李标生未归还。
二十三、2013年9月1日，经肖某介绍，李标生向钟某齐借款人民币5万元，月利率2%。李标生支付了2014年1月30日之前的利息，之后的利息和借款本金未归还。
二十四、2013年9月30日，李标生向陈某明借款�民币3万元，月利率3%。因李标生未归还借款本金和利息，陈某明诉至全南县人民法院，全南县人民法院于2014年8月8日作出了（2014）全民二初字第680号民事判决。
被告人李标生在借款过程中，要求借款人向朋友宣传高息借款。其中：谭某莲介绍王某平、周某英借款给李标生，曾某玉介绍左某、雷某梅、谭某梅、廖某妹、江某忠、巫某全借款给李标生，何某东介绍谢某雷借款给李标生，竺某明介绍肖某、缪某坤借款给李标生，曹某林介绍邱某雄借款给李标生，肖某介绍钟某齐借款给李标生。2014年春节前李标生因无力偿还借款本息，在未通知任何人的情况下离开全南，并更换手机号码，致使借款人借款无法收回。
被害人温某琼、曾某明、左某、曾某玉、陈某潮、缪某坤、廖某明、钟某齐、肖某、竺某明、江某忠、巫某全、雷某梅、周某英、王某�的儿子王某桦、陈某明、黄某梅、陈某莲的小姑子曾某、邱某雄等19人向公安机关报案或作了陈述。被害人谭某梅、廖某妹、黄某森、陈某琳、谢某雷、何某东等6人未向公安机关报案或作陈述。经公安机关联系，廖某妹、黄某森、陈某琳、谢某雷拒绝提供证言，何某东无法取得联系。
原判证明上述事实的证据有：被害人温某琼、曾某明、左某、曾某玉、陈某潮、缪某坤、廖某明、钟某齐、肖某、竺某明、江某忠、巫某全、雷某梅、周某英、陈某明、黄某梅、邱某雄等17人的陈述，证人曹某林、王某桦、曾某、谭某莲、陈某敏、兰某金、钟某兰、曾某玉的证言，到案经过材料，情况说明材料，借条、借款合同、银行转账凭证，工程股份折抵转让合作协议，复函，全南县人民法院民事判决书、裁定书，被害人名单及被告人李标生借款明细表，谅解书，被告人�标生在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人李标生因工程建设需要资金，在没有经过中国人民银行批准的情况下，以高息为诱饵，向社会不特定多数公民吸收存款1191.16万元，其行为违反了国家金融信贷经营管理法规，扰乱了金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。李标生用现金和实物、股份折价偿还了部分借款，取得了被害人黄某梅的谅解，且当庭自愿认罪，故对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第三款之规定，判决：一、被告人李标生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人李标生的违法所得，发还给被害人。
李标生上诉提出：
1、他未公开宣传其集资信息，其行为不构成非法吸收公众存款罪。即使构成，因他与陈某潮等9人属好友，他向这些人所吸收的资金应当从一审认定的犯罪数额中剔除。
2、他欠廖某明等18人的借款均通过了赣州市中级人民法院和全南县人民法院的民事裁判，他向该18人所集资金不能作为他的犯罪数额。
3、因廖某妹、陈某琳、谢某雷等人向公安机关陈述称与他之间的借款系合法民间借贷关系，因此，对他向上述三人所借款项不能认定为他的犯罪数额。
4、竺某明和曾某明的集资款有房产或工程抵押，不能认定为他的犯罪数额。
5、陈某潮、温某琼、曾某玉、江某忠、邱某洪等人的借款金额中包含的事先扣除的利息或抵债数额，不能作为他的犯罪数额。
6、因他向曾某玉等5人集资的月利率仅为2%，属于法律规定的合法范围，故上述5人集资款应从原审认定的犯罪数额中剔除。
辩护人提出的辩护意见和李标生的上诉意见内容相同。
经本院审理查明的事实与原判认定一致。原公诉机关向原审法院提交的证据与本案有关联，能够相互印证，且来源合法，均经原审庭审质证属实，足以认定。
针对上诉人及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，综合评判如下：
1、关于李标生是否公开宣传了其集资信息，其行为是否构成非法吸收公众存款罪，以及其向陈某潮等9位好友所吸收的资金是否应当从一审认定的犯罪数额中剔除的问题。
经查，李标生主动要求其认识的人如谭某莲、曾某玉、何某东、竺某明、曹某林、肖某向社会公众宣传其集资信息，并最终向这些社会公众�收了资金，其行为构成非法吸收公众存款罪，李标生应当对向包括陈某潮等9人在内的所有集资对象所集资金承担刑事责任。
2、关于李标生与廖某明等18人之间的集资纠纷均通过了赣州市中级人民法院和全南县人民法院的民事裁判，李标生向该18人所集资金是否作为李标生犯罪数额的问题。
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案属于非法吸收公众存款刑事案件，李标生的犯罪数额应为其向24名集资对象所集资金总额。李标生欠廖某明等18名集资参与人集资款这一纠纷是否经过民事诉讼处理对李标生的犯罪数额不产生影响。
3、关于因廖某妹、陈某琳、谢某雷等人向公安机关陈述其借款系合法民间借贷关系，李标生向上述三人所集款项能否认定为李标生的犯罪数额问题。
本案属于非法吸收公众存款刑事案件，集资参与人有关其与李标生之间属合法民间借贷的表述不影响司法机关对李标生行为的定性。
4、关于竺某明和曾某明的集资款有房产或工程抵押，李标生向他们所集款项能否认定为其犯罪数额的问题。
本院认为，因李标生向竺某明和曾某明最初借了款项，该最初吸收的资金全额应为非法吸收公众存款犯罪数额。
5、关于李标生向陈某潮、温某琼、曾某玉、江某忠、邱建洪等人的借款金额所含事先扣除的利息或抵债数额是否计入了李标生犯罪数额的问题。
经查，原判并未将已扣除利息或抵债数额计入李标生的非法吸收公众存款犯罪数额中。
6、关于因李标生向曾某玉等5人集资的月利率仅为2%，能否将李标生向上述5人所集款项从其犯罪数额中�除的问题。
本院认为，因李标生的行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，构成非法吸收公众存款罪，李标生给集资参与人所付利息的高低不影响其犯罪数额。因此，上述5人的集资数额不能从原判认定的犯罪数额中剔除。
本院认为，上诉人李标生非法吸收公众存款1191.16万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。鉴于李标生能在案发前归还部分犯罪所得，可在原判基础上对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条�一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省全南县人民法院（2015）全刑初字第3号刑事判决第二项，以及第一项中对被告人李标生的定罪部分。
二、撤销江西省全南县人民法院（2015）全刑初字第3号刑事判决第一项中对被告人李标生的量刑部分。
三、上诉人李标生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2019年3月17日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓萍
代理审判员 肖福林
代理审判员 钟德武
二〇一五年八月二十四日
代理书记员 刘廷轩