北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第5748号
上诉人（原审原告）佟山，男，1967年5月3日出生。
委托代理人邢瑞楠，北京履厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汇永控股集团有限公司，住所地北京市海淀区闵庄路3号3号楼。
法定代表人闫鹏归，董事长。
委托代理人张炜，北京市炜衡律师事务所律师。
原审第三人黑龙江恒久建设工程有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区奋斗委（南山路87号）。
法定代表人石福亭，董事长。
委托代理人邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人佟山因与被上诉人汇永控股集团有限公司（以下简称汇永控股公司）、原审第三人黑龙江恒久建设工程有限责任公司（以下简称恒久建设公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第26340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成由法官刘芳担任审判长，法官张瑞、张晓蓓参加的合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人佟山及其委托代理人邢瑞楠，被上诉人汇永控股公司之委托代理人张炜，原审第三人恒久建设公司之委托代理人邹新文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佟山在一审中起诉称：佟山于2011年5月15日入职汇永控股公司，入职后汇永控股公司未与佟山签订劳动合同，工作期间并未正常支付工资，也不支付基本生活费，并于2014年3月31日违法解除与佟山的劳动关系，故佟山诉至法院，请求判令汇永控股公司向佟山支付：1、2011年6月15日至2014年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额190000元；2、2011年5月15日至2014年4月23日期间基本生活费50000元；3、违法解除劳动关系赔偿金40000元；4、确认双方于2011年5月15日至2014年3月31日期间存在劳动关系；5、诉讼费由汇永控股公司承担。
汇永控股公司在一审中答辩称：汇永控股公司与佟山之间不存在劳动关系，佟山的诉讼请求缺乏请求权基础，请求法院驳回其全部诉讼请求。
恒久建设公司述称，2011年5月15日前恒久建设公司与佟山存在劳动关系，此后因佟山欲与加拿大的公司建立劳务合同，准备出国，就没有再和恒久建设公司签订劳动合同。但此后因佟山在等待出国期间与公司间断的建立劳务关系，恒久建设公司就按照佟山提供劳务实际工作时间发放劳务报酬。
一审法院审理查明：佟山主张其于2011年5月15日入职汇永控股公司，任职煤炭工人，双方未签订劳动合同，汇永控股公司承诺安排其至加拿大工作，在出国工作前其每天均前往汇永控股公司驻地签到，而汇永控股公司并未支付基本生活费，与其同期与汇永控股公司建立劳动关系的多名员工，已陆续派往加拿大工作，仅有部分人员未能前往加拿大工作，汇永控股公司于2014年3月31日口头将其辞退。汇永控股公司否认与佟山建立劳动关系，也不认可曾口头通知辞退一事。
佟山为证明其与汇永控股公司存在劳动关系，向法院提交《护照》及汇永控股公司向公安机关出具的《关于我公司员工前往你处办理未受刑事处分证明的函》（以下简称《办理证明函》），其中护照显示持有人为佟山，《办理证明函》显示由汇永控股公司向大同市大庆路派出所出具，内容为“大庆路派出所：现有我公司员工佟山，男，1967年5月3日出生，身份证号码×××前往贵派出所办理未受刑事处分证明，请予办理。”落款时间为2011年6月7日，汇永控股公司于落款处加盖公章。就该证明函件的情况，佟山向法院解释，汇永控股公司同期招募近百名与其情况相类似的人员，并承诺在入职后去加拿大墨玉河煤矿建设项目工作，并由汇永控股公司对全部招募人员进行了井下巷道掘进知识培训，也进行了体检，为办理出国护照，汇永控股公司向其户籍所在地公安机关开具《办理证明函》，经过培训后，陆续有员工前往加拿大墨玉河煤矿工作，仅有少数人员未能前往，在国内等待出国期间，由汇永控股公司下属的恒久建设公司孙中凯副总经理带领其与其他等待出国人员在汇永控股公司所有的其他国内煤矿工地（均在山西的煤矿，分别为柴沟煤矿（音同）、寺儿沟煤矿（音同）、冯西煤矿（音同）、临汾浩鑫源煤矿（音同））工作，报酬由孙中凯副总经理发放，发放标准根据煤矿的掘进米数核算，多干多挣，少干少挣，没有固定的保底工资，如未安排工作或因个人原因不去工地干活期间，每天按照100元标准支付报酬，直至2014年3月17日，汇永控股公司张大中打电话通知其将《护照》从公司领走，此后再没有安排工作，也未发放过任何费用。佟山表示自2011年5月15日至2014年3月17日期间，出勤状况好，巷道掘进多的时候每月能挣到15000元左右，差一些的时候每月可挣到7000元左右。汇永控股公司对佟山出具的《护照》及《办理证明函》真实性不持异议，对佟山的主张不予认可，就出具《办理证明函》的前因后果向法院作出解释，表示佟山系与加拿大德华国际矿业集团公司（以下简称加拿大德华集团）签订雇佣合同，佟山将派往加拿大墨玉河煤矿工作，而加拿大德华集团与其公司签订协议书，依据公司与加拿大德华集团签署的协议，公司为佟山办理护照故而出具《办理证明函》，汇永控股公司并无名为孙中凯的员工，恒久建设公司也非下属公司，汇永控股公司并不直接招聘煤矿工人，也从未向佟山支付任何费用，佟山系由恒久建设公司安排其在山西煤矿工作，汇永控股公司主张双方之间并未建立用工关系。
汇永控股公司为证明其主张向法院提交如下证据：
1、加拿大德华集团（甲方）与汇永控股公司（乙方）签署于2011年5月22日《协议书》，内容为“甲方开发加拿大墨玉河煤田项目，拟聘用个人92名，甲方委托乙方在国内为其招聘的员工提供服务事宜，甲方的权利义务为：1、甲方在中国境内及加拿大公开招聘92名员工，组织实施劳务用工在加拿大的全部申报工作，负责完成用工申报的全部过程。2、甲方负责按照要求聘请加拿大具有资质的培训机构和老师，前往中国境内按照要求授课。3、甲方作为用工主体，负责拟定招聘人员的用工合同，并按照加拿大的法律和法规的要求最终与员工签订劳动合同。4、甲方负责与具有商务部授权和认可的国际劳务输出执照和资质的公司签订协议，由该公司办理甲方聘用员工的派出工作。5、配合招聘员工完成向加拿大使馆递交签证的工作。乙方的权利义务：1、乙方接受甲方委托，为甲方招聘的员工提供在中国境内的技术培训服务，并提供在中国境内培训的条件和设施。2、对通过培训的员工，协助员工办理护照等出国签证所需要的资料文件。3、协助甲方完成向加拿大使馆递交签证的工作。该份协议书落款处显示加拿大德华集团董事长“刘乃顺”字样。佟山表示其本人不知晓汇永控股公司与加拿大德华集团签署上述协议的情况。
2、《雇佣合同》，合同原件为英文，由北京华美梵音有限公司朝阳分公司将其翻译为中文译本，显示雇主为加拿大德华集团，雇员为佟山，合同第一条约定合同自雇员任职之日起生效，有效期为36个月，落款处分别由加拿大德华集团董事长“刘乃顺”及“佟山”签名，时间为2011年9月22日。佟山认可合同中签名的真实性，但主张与加拿大德华集团并未形成实际的雇佣关系。
3、恒久建设公司出具的《证明》及2013年至2014年期间按月向佟山支付报酬的领取单据。《证明》内容为：姜悦朋、佟山、杜纪晓、邵光喜四位为我单位员工，在职时间为2011年5月至2014年3月。证明出具时间为2014年6月16日，恒久建设公司在落款处加盖公章。领取单据上加盖有恒久建设公司公章，佟山在领款人处签名。佟山对《证明》的真实性不予认可，对领取单上签名的真实性认可，但表示其本人一直认为孙中凯既是恒久建设公司的副总经理，也是汇永控股公司的副总经理，孙中凯向其发钱是代表汇永控股公司向其支付报酬。
案件审理过程中，为查明案件事实，法院追加恒久建设公司作为第三人进入诉讼，庭审中，恒久建设公司表示2011年1月前佟山曾为该公司员工，双方也签署过书面劳动合同，2011年1月劳动合同到期后，因佟山表示要去加拿大打工，故双方未再续签劳动合同，在佟山等待出国期间，在该公司煤矿上干过活，公司按照佟山实际工作时间来发放劳务报酬，为2011年5月至2014年3月期间双方之间形成劳务关系，非为劳动关系，领取单记载的款项系向佟山支付的劳务费用。
佟山以要求确认与汇永控股公司之间存在劳动关系，要求汇永控股公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、基本生活费及违法解除劳动关系赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳仲字（2014）第5605号裁决书，裁决驳回佟山全部申请请求。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、《护照》、《办理证明函》、《证明》、《协议书》、《雇佣合同》等证据材料在案佐证。
一审法院判决认定：本案争议焦点是佟山与汇永控股公司是否存在劳动关系。对此，法院认为，其一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者间需形成管理与被管理关系，劳动者提供的劳动需为用人单位的业务组成，用人单位也向劳动者支付劳动报酬，兼具上述三方面的特征方可确认用人单位与劳动者间建立劳动关系。而本案中佟山虽提交《办理证明函》证明其主张，但该证据未显示汇永控股公司向佟山支付劳动报酬，双方间未形成管理和被管理的关系，该证据不能单独作为认定佟山与汇永控股公司建立劳动关系依据。其二、汇永控股公司提交的其与加拿大德华集团签署的《协议书》及佟山与加拿大德华集团签署的《雇佣合同》，在一定程度上也可以印证汇永控股公司所持佟山并非由单位招聘，而是履行《协议书》约定义务的主张。其三、佟山自述其于2011年5月至2014年3月期间的工作系由恒久建设公司副总经理安排，报酬也由恒久建设公司副总经理向其支付，亦与汇永控股公司出具加盖有恒久建设公司公章的《证明》及报酬领取单显示内容相互吻合，再次印证2011年5月至2014年3月期间佟山并未与汇永控股公司间形成管理与被管理的关系，汇永控股公司也并未向佟山支付劳动报酬。综上所述，法院认为，佟山与汇永控股公司间并未建立劳动关系，故其要求汇永控股公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、基本生活费及违法解除劳动关系赔偿金的请求缺乏事实及法律依据，法院均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：驳回佟山全部诉讼请求。
佟山不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院支持佟山的全部诉讼请求。其上诉理由是：《办理证明函》上明确写明佟山系汇永控股公司员工，一个大型企业出具此证明函应当知晓此中的风险；汇永控股公司实际上持有加拿大德华集团55%的股权，具有绝对控制权，其称系替加拿大德华集团招聘佟山，但加拿大德华集团并未实际用工，实际用工方系汇永控股公司，故汇永控股公司的主张不能被采信。
汇永控股公司答辩称：不同意佟山的上诉请求。《办理证明函》系协助办理签证所用，不能证明双方存在劳动关系。
恒久建设公司述称：佟山与恒久建设公司自2011年5月起已不存在劳动关系。此后双方虽有用工关系，佟山不受恒久建设公司实际用工管理，其上工行为也是按实际工作支付劳务报酬，该关系应是劳务关系。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为佟山与汇永控股公司是否存在劳动关系。对此，本院认为，其一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，佟山主张其与汇永控股公司存在劳动关系，仅提供了《办理证明函》加以证明。其二，判断双方是否存在劳动关系，主要系依据用人单位与劳动者之间是否形成管理与被管理关系，劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。佟山提交的《办理证明函》不足以证明汇永控股公司向佟山支付劳动报酬，双方间未形成管理和被管理的关系，该证据不能单独作为认定佟山与汇永控股公司建立劳动关系依据。其三、佟山在一审中自述其于2011年5月至2014年3月期间的工作系由恒久建设公司副总经理安排，报酬也由恒久建设公司副总经理向其支付，该情况与汇永控股公司提交的加盖有恒久建设公司公章的《证明》及报酬领取单显示内容相互吻合，再次印证在此期间双方没有形成管理与被管理的关系，汇永控股公司也并未向佟山支付劳动报酬。综上，本院无法确认双方在2011年5月至2014年3月期间存在劳动关系。基于此，佟山以双方存在劳动关系为由要求汇永控股公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、基本生活费及违法解除劳动关系赔偿金，上述诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。综上所述，佟山的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由佟山负担（已交纳五元，剩余五元于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由佟山负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
代理审判员 张 瑞
代理审判员 张晓蓓
二〇一五年七月十五日
书 记 员 刘芳明