黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终657号
上诉人（原审被告）：肖占利，男，1949年6月29日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：韩世杰，黑龙江法大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黑龙江海华建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
法定代表人：高建华，总经理。
委托诉讼代理人：赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牡丹江明发商品混凝土有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
法定代表人：张彬，董事长。
委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。
上诉人肖占利、黑龙江海华建筑工程有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人牡丹江明发商品混凝土有限责任公司（以下简称明发公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院作出（2017）黑1005民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭进行了审理，上诉人肖占利及其委托诉讼代理人韩世杰，上诉人海华公司的委托诉讼代理人赵珊，被上诉人明发公司的委托诉讼代理人曲子君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖占利上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由明发公司承担。事实和理由：一、原审判令肖占利给付明发公司商品砼款是错误的。第一、原审庭审中，肖占利明确提出与明发公司没有任何合同关系，肖占利在希望家园项目工程中使用的混凝土是案外人邱子平提供给肖占利的，肖占利向案外人邱子平支付了40万元的混凝土款的费用，已经结算完毕。案外人邱子平的混凝土是明发公司顶账给邱子平的，并不是邱子平购买的，也不是肖占利购买。明发公司在原审中表述是邱子平与其联系的混凝土买卖，但是又否认其与邱子平认识及其他关系，明显是虚假的。无论案外人邱子平与明发公司之间是何种法律关系，都需要明发公司及邱子平进行明确，故肖占利在原审庭审中明确提出追加邱子平参加庭审，明确邱子平与明发公司的关系，查明本案中混凝土到底是购买还是邱子平与明发公司之间的顶账，但是原审法院没有任何理由的错误驳回了肖占利的申请，导致无法查清案件事实。第二、原审庭审中，海华公司提交微信谈话记录一份，谈话双方系海华公司高建华与明发公司董事长张斌，谈话内容能够证明明发公司与邱子平之间是混凝土顶账，并不是向明发公司购买混凝土，原审法院视该决定性证据于不顾，在肖占利已经向邱子平支付混凝土款之外，错误的判令肖占利向没有任何法律关系的明发公司支付混凝土款，明显违背事实。第三、希望家园小区工程是2013年末竣工验收，至明发公司起诉已经长达四年之久，这四年当中明发公司没有向肖占利及海华公司主张过权利，乃至于没有进行结算，正常供货方是不会出现这种不合常理的情况的，这也证明了肖占利观点，明发公司与肖占利是没有法律关系的，明知混凝土顶账给邱子平，时隔四年来起诉就是为了讹诈肖占利。二、人民法院在本案中直接认定肖占利与海华公司之间签订的建设工程施工协议书无效是错误的。人民法院在审理明发公司与肖占利买卖合同纠纷案件中，也不应对建设工程施工协议书合同的效力直接作出认定，因建设工程施工协议书是肖占利与海华公司之间签订的，人民法院在协议双方均未就协议书的提起诉讼的情况下，径行认定建设工程施工协议书无效，属于未诉而判，既替行了当事人的起诉权利，又剥夺了另一方当事人的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。
海华公司辩称，肖占利在原审中已经提供证据证实混凝土来自于邱子平，且与其之间已经结清款项，认为肖占利上诉理由符合法律规定，依法应予以支持。
明发公司辩称，肖占利当庭承认收到了一审认定的混凝土，对于肖占利主张与邱子平结算，及其与明发公司没有买卖合同关系，一审中没有举示任何证据证实，综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，对肖占利的上诉请求应予以驳回。综上所述，肖占利与明发公司没有任何法律关系，肖占利使用的是邱子平提供的混凝土并支付了全部费用，原审法院判令肖占利向明发公司支付费用是错误的。
海华公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由明发公司、肖占利承担。事实和理由：一、原审判决海华公司对肖占利欠付明发公司商品砼款承担连带给付责任是错误的。首先，希望家园小区工程施工海华公司已经分包给了肖占利，明发公司向实际施工人肖占利供应混凝土，与肖占利形成买卖合同关系，海华公司既不是买卖合同的缔约人也没有因建设工程分包合同侵犯明发公司的权益。根据《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特殊的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”由此表明，债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人履行义务，债权人不能突破合同相对性要求第三人对债务承担连带责任，明发公司与肖占利之间的材料买卖合同，向非合同相对方的海华公司主张合同责任，没有法律依据。其次，肖占利与海华公司签订施工协议书，双方建立了建设工程分包合同关系，与工程材料买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或履行义务。即使分包合同被认定为无效，也只能在合同双方之间产生法律责任，并不引发合同一方对其相对方的自身债务承担责任的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”该款是法律对实际施工人的工程款债权突破合同相对性予以保护的规定。但是，不能由此类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任。突破合同相对性以法律有明确规定为前提。本案中明发公司不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求海华公司对材料款承担连带给付责任。最后，海华公司已经将肖占利的工程款全部支付完毕，双方签订清算协议。有关希望家园小区项目所有的债务问题，均应由肖占利承担，与海华公司无关。二、人民法院在本案中直接认定海华公司与肖占利之间签订的建设工程施工协议书无效是错误的。人民法院在审理明发公司与肖占利之间买卖合同纠纷案件中，也不应对建设工程施工协议书合同的效力直接作出认定。因为，建设工程施工协议书是海华公司与肖占利之间签订，人民法院在协议双方均未就协议书的效力提起诉讼的情况下，径行认定建设工程施工协议书无效，属于未诉而判，既替行了当事人的起诉权利，又剥夺了另一方当事人的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。综上，明发公司诉求是与肖占利之间的买卖合同纠纷，原审法院以海华公司与肖占利签订的施工协议无效为由，判令海华公司对实际施工人肖占利欠付的材料款承担连带给付责任，没有法律依据，是错误的。
肖占利辩称，海华公司陈述上诉理由符合法律规定，应受到法律保护。
明发公司辩称，海华公司将工程违法分包给没有施工资质的肖占利，双方签订的施工协议应认定无效，双方对于工程款的结算并不能解除海华公司的付款义务，因此，海华公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求，维持原判。
明发公司向一审法院起诉请求：1.判令海华公司、肖占利给付商品混凝土款500770元；2.判令海华公司、肖占利给付逾期付款利息180277.20元；3.判令本案诉讼费用由海华公司、肖占利承担。
一审法院认定事实：自2013年4月起，明发公司陆续为海华公司、肖占利施工的希望家园小区13号楼供应商品混凝土，截止到2013年6月25日，明发公司共为海华公司、肖占利供应商品混凝土1336立方米。又查，希望家园小区的开发单位为黑龙江海华建设集团有限公司，施工单位为海华公司，2011年6月29日，海华公司与肖占利签订建设工程施工协议书，将希望家园A13、A14号楼土建、装饰、给排水、采暖、电气工程发包给肖占利。一审法院认为,明发公司与海华公司、肖占利虽未签订书面买卖合同，但是明发公司提供了122张供货票据，且海华公司、肖占利对诉争混凝土进入希望家园小区工地均无异议，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当介乎当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定，一审法院对明发公司主张的为海华公司、肖占利供应商品混凝土1336立方米的事实予以确认。关于诉争商品混凝土的价格问题。明发公司主张明发公司与海华公司、肖占利口头协商的型号及价格为：C25每立方米370元、C30每立方米380元、C30早强每立方米400元。海华公司、肖占利对明发公司的该项主张均不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”的规定，结合牡丹江市建设局2013年11月25日颁布的《牡丹江市2013年建设工程结算办法》中的商品砼市场价格表体现：“C25每立方米390元、C30每立方米400元，本价格含泵送剂、减水剂及搅拌、运输、泵送费用，外加剂单独计算。”明发公司主张的商品混凝土价格均低于政府指导价，故对明发公司主张的商品混凝土价格一审法院予以支持。关于明发公司主张的逾期付款利息问题。明发公司与海华公司、肖占利未签订书面买卖合同，未约定具体的付款时间及违约条款，故对明发公司主张的逾期付款利息一审法院不予支持。关于给付责任问题。在庭审中，肖占利提交了其与海华公司签订的建设工程施工协议书海华公司、肖占利之间是承包关系，海华公司对此予以了认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”海华公司将其承包的工程转包给没有施工资质的肖占利，海华公司、肖占利之间签订的施工协议违反法律强制性规定，应当认定无效。肖占利作为希望家园小区13号楼的实际施工人，实际使用了明发公司供应的混凝土，应当承担给付责任。海华公司违法将工程转包给肖占利，其行为违反法律强制性规定，应当对肖占利在希望家园施工期间对外拖欠的混凝土款承担连带责任。关于肖占利抗辩认为13号楼使用的商品混凝土系明发公司向邱子平供应，但其对该项主张未能提供证据证明，且海华公司、肖占利认可明发公司供应的混凝土均使用在希望家园小区13号楼中，基于一审法院查明的事实，可以认定明发公司与海华公司、肖占利之间存在买卖关系，故对肖占利的抗辩主张不予支持。关于明发公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”一审法院认为，明发公司的诉讼请求未超过诉讼时效。明发公司与海华公司、肖占利之间并未约定给付货款的时间，因此明发公司与海华公司、肖占利之间的债权为不定期债权，明发公司可以随时向海华公司、肖占利主张权利。明发公司提起诉讼的时间没有超过法律规定的诉讼时效期间，故一审法院对被告的抗辩理由不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决:一、肖占利于判决生效后十日内给付牡丹江明发商品混凝土有限责任公司商品砼款500770元;二、黑龙江海华建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回牡丹江明发商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
二审期间，肖占利围绕其请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：肖占利与孙庆华通话录音光碟1张；肖占利支付给民工人工费的票据；希望家园A13号楼砌砖情况统计表1份。上述证据无法证实案涉的混凝土系邱子平向肖占利提供的，无法证实肖占利与邱子平之间进行混凝土款结算，无法证实肖占利向邱子平支付了混凝土款的事实，亦无法证实邱子平与明发公司之间存在混凝土买卖亦或抵账等关系。
本院二审确认一审法院查明事实。
本院认为，关于肖占利应否承担给付责任问题。海华公司将其承包的希望家园工程中的13号、14号楼分包给肖占利个人，肖占利为希望家园工程中13号楼的实际施工人，案涉的混凝土实际用于希望家园工程13号楼建设中，肖占利应当承担案涉混凝土款的给付责任。现肖占利主张案涉的混凝土系案外人邱子平向其提供的，其已将混凝土款支付给邱子平，但肖占利出示的证据无法证实其与邱子平之间存在混凝土的相关合同关系，也无法证实其向邱子平给付了混凝土款。另，肖占利亦未能证实明发公司与邱子平之间存在案涉混凝土的买卖合同关系，亦或抵账等关系。现明发公司出示了案涉混凝土的供货票据，其中3张票据中的签收人为肖占利，其中7张供货票据中有手写的供货量的统计数字，肖占利认可该部分票据中的手写部分是其书写的。综上，明发公司依据其持有的上述混凝土的供货票据请求肖占利给付货款符合法律规定，应予以支持。
关于诉讼时效问题。双方当事人未约定给付混凝土款的时间，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，一审法院认定明发公司的诉讼请求未超过诉讼时效是正确的。
关于海华公司应否承担连带给付责任的问题。海华公司是希望家园工程的承包方，其将该工程分包给没有施工资质的个人，违反法律的强制性规定，海华公司与肖占利之间的分包协议是无效的。希望家园工程对外体现的承包方为海华公司，海华公司对于实际施工人肖占利在施工过程中，实际用于工程建设所欠付的材料款应当承担连带给付责任。
综上所述，肖占利与海华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17616元，由肖占利负担8808元，由黑龙江海华建筑工程有限公司负担8808元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬梅
审 判 员 毕 旭
审 判 员 周晓光
二〇一八年七月二十四日
法官助理 王娇娇
书 记 员 左 飞