贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民一初字第93号原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万洲区王牌路398号。法定代表人刘锦云，该公司董事长。委托代理人周礼超，贵州泽行律师事务所律师，执业证号：15201200110528197。被告（反诉原告）贵阳金达房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市遵义路196号。法定代表人陈双全，该公司执行董事。委托代理人孔德军，男，1974年12月4日出生，汉族。被告、反诉原告贵阳金达房地产开发有限公司紫云分公司，住所地贵州省安顺市紫云自治县松山镇格凸大道南段。负责人孔德军，该公司总经理。原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与被告（反诉原告）贵阳金达房地产开发有限公司（以下简称金达公司）、贵阳金达房地产开发有限公司紫云分公司（以下简称金达房开紫云分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭对本案进行了审理，原告（反诉被告）渝万公司委托代理人周礼超，被告（反诉原告）金达公司法定代表人陈双全、金达房开紫云分公司负责人孔德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）渝万公司诉称，2011年10月24日，金达房开紫云分公司与原告签订《建设工程施工合同》，将其开发的紫云县金惠花园住宅小区项目发包给原告施工，双方约定：基础部分至第二层完工后发包方支付前期所有工程款的90%，从第三层开始承包方按工程形象进度要求完成的工程进度，于每月25日报发包方审核，经审核确认后，发包方于次月5日前按当月进度的80%支付；发包人不按约定支付工程款。双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人停工和窝工造成的损失，工期顺延。同时，合同还对工程单价、工期、房屋质量等问题进行了约定。施工合同签订后，原告组织施工队伍入场进行施工，完成了全部工程，2014年10月31日，双方结算确认工程造价为16550642.71元。但被告金达房开紫云分公司未按照合同约定支付工程款，拖欠原告工程款12830783.43元（不包含工程质保金496519.28元），经原告多次追要，至今仍不支付。金达房开紫云分公司作为金达公司的分支机构，不具备独立的民事主体资格，其民事责任应由金达公司承担。故诉请：一、判令二被告立即支付原告工程款12830783.43元、逾期付款利息1706494.20元，共计14538277.63元；二、本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令二被告支付原告工程款2826453.71元，逾期付款违约金2173546.29元。共计5000000元。原告（反诉被告）对其主张成立提交了下列证据：第一组证据：《建设工程施工合同》，拟证明对工程的基本情况、付款时间及违约责任的约定。二被告（反诉原告）质证称，对该证据的真实性无异议，被告已经超付了工程款，后期原告未施工部分，被告垫付了款项。第二组证据：《建设工程竣工验收备案表》，拟证明工程竣工时间，工程竣工验收合格，经主管部门备案。二被告（反诉原告）质证称，对该证据真实性无异议，各方签字的竣工日期不是3月27日，是2014年4月1日。备案日期是2015年4月14日，说明工期延误。第三组证据：《工程结算报告》，拟证明涉案工程造价为16550642.71元，建设方代付费用为327228元。二被告（反诉原告）质证称，对该证据的真实性、合法性无异议。但工程结算报表不是最终的结算，仅仅是对工程量的结算。代付的327228元仅仅是一部分，还付了其他部分的款项。第四组证据：（2015）紫民初字第26号民事判决书、（2015）紫执字第92号执行裁定书，拟证明被告实际支付原告工程款13396961元。二被告（反诉原告）质证称，对该组证据真实性、合法性无异议，但该部分代付的款项不是全部款项。第五组证据：借条、银行电子回单，拟证明金达公司的金其刚向原告借款50000元。二被告（反诉原告）质证称，对该证据真实性予以认可，但该费用是被告帮原告清理现场的费用，与原告达成协议，原告出50000元，被告出50000元，并不是借款。被告（反诉原告）金达公司、金达房开紫云分公司答辩称，原被告之间存在施工合同关系，但由于原告拖延工期违反了合同约定。双方只进行了工程量的结算，一直未进行最终决算。结算后，被告多次要求原告进行决算，原告拒绝，并且原告在收取被告支付的工程款后，未开具施工发票，后通过诉讼的方式，由法院判令原告承担开具发票的责任，该案已经执行终结。经过被告计算，结合双方签订的合同及补充协议，被告已多支付工程款320000余元。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）金达公司、金达房开紫云分公司提出反诉称：2011年10月24日，双方签订《建设工程施工合同》，对工程款的发放、违约金、工程单价、工期、房屋质量等问题进行了约定。合同签订后，原告（反诉被告）入场施工，但由于其原因，导致工期延误、延期交房。其违约行为造成反诉原告巨大经济损失。被告（反诉原告）已经按照双方合同的约定履行了支付工程款的义务。涉案工程款为16550642.71元，被告（反诉原告）已支付14523922元。原告（反诉被告）未能如期完工应承担违约金1431656.25元，造成经济损失480737.24元。反诉原告整改代付款327228元，后期整改维修代付款10745元。扣去合同约定的质保金100000元。因此除去违约金、经济损失等费用，反诉被告应当返还反诉原告323645.78元。请求法院依法判令：一、反诉被告立即向反诉原告赔偿违约损失323645.78元；二、本案全部诉讼费由反诉被告承担，被告（反诉原告）对其主张成立提交下列证据：第一组证据：《建设工程施工合同》、《承诺书》、《承诺》、《监理会议纪要》，拟证明原、被告之间的合同关系及对工期约定。违约金是基于合同和补充协议的内容进行核算。包括合同总价的2%、100000违约金、每天5000元的违约金及赔付给买房人的260000余元，以及其他损失。原告（反诉被告）质证称，对《建设工程施工合同》真实性无异议，合同约定总的违约金不应超过工程款的2%。2014年《承诺书》中的公章编号与公司公章不一致，有可能是覃宏私刻的。2013年的《承诺》及监理会议纪要的项目部章真实性有异议，监理方的签字人也不同。违约金应以合同约定的为准，项目部无权更改。违约责任的约定不合理，应以实际损失为基础。第二组证据：《竣工验收备案表》四份，证明竣工时间是2014年4月1日，拟证明反诉被告超过最后承诺交房的时间208天。原告（反诉被告）质证称对该证据真实性予以认可。竣工日期应该是2014年3月27日。第三组证据：《工程结算报告》拟证明双方对工程量进行了结算，确认了工程造价，以及被告（反诉原告）代付部分款项。原告（反诉被告）质证称，对该证据无异议，对代付部分予以认可。第四组证据：《法人委托书》、《法人及被委托人身份证复印件》、《代为付款委托书》、借条三张，拟证明被告（反诉原告）代付900000元。原告（反诉被告）质证称对委托书真实性无异议，但是授权的时间是有限制的，时间是2011年10月25日至11月25日。借条无原件无法核对其真实性，且该借条是覃宏的个人借款，与反诉被告无关。借款是否真实也无法核实。《代为付款委托书》是覃宏的个人行为，不是公司行为。紫云法院对该借条的真实性不予认可，该判决已经生效。第五组证据：《工程量清单》复印件，拟证明被告（反诉原告）垫付了10745元。原告（反诉被告）质证称，该证据为复印件，对该证据的真实性和证明目的不予认可。第六组证据：支付买房人违约金即领款条，拟证明支付违约金共计260000余元。原告（反诉被告）质证称对该组证据三性不予认可。第七组证据：《其他损失清单》，拟证明被告（反诉原告）的其他损失。原告（反诉被告）质证称对该组证据三性不予认可。第八组证据：退房损失表、合同、销售物业计划，拟证明被告（反诉原告）因买房人退房导致损失982673元。原告（反诉被告）质证称，购房合同的真实性无法确认，与本案无关联性。被告（反诉原告）的诉讼请求不包括退房损失。退房损失表中的均价无任何依据，销售物业计划为复印件，且销售公司与被告（反诉原告）具有利害关系。对该组证据不予认可。第九组证据：三十一户退房退款收据，拟证明因原告（反诉被告）逾期交房导致买房人退房的事实。原告（反诉被告）质证称，该收据是业主交款的收据，不能证明被告（反诉原告）退款的事实，该收据是被告开出，对其真实性不予认可。收据上并未注明是什么款项，有的注明是定金，达不到其证明目的。第十组证据：2013年9月2014年3月被告（反诉原告）支付工资、房租、办公费单据，拟证明反诉原告的损失。原告（反诉被告）质证称对该组证据不予认可。第十一组证据：支付超期监理费40000元的支付凭证，拟证明被告（反诉原告）的损失。原告（反诉被告）质证称，支付凭证是白条，对该证据真实性不予认可。项目部交房后，后期也存在监理费的支出，该笔费用与本案无关。其中一张是是银行汇错，重新办理，不应计入其支付的监理费当中。第十一组证据：银行支付凭证，拟证明覃宏委托代为扣款1000000元。原告（反诉被告）质证称，借款的真实性无异议，但该证据无法证明是否实际支付借款，建设银行的支付凭证无法证明是谁的账户转入覃宏的账号，且即便借款是真实的，也只是覃宏的个人借款行为，与公司无关。第十二祖证据：付款凭证（金达房开紫云分公司支付重庆余万公司紫云项目部工程款对账33项至53项）。原告（反诉被告）质证称，对33、34、42、48向垫付电费的票据真实性无异议，但与本案无关。35项是白条，对真实性、关联性不予认可；36项是反诉原告自行采购，金额与清单无法对应，应由其自行承担。3741项、43、44、46、47项为白条，不认可其关联性。45项在结算时已经扣除；4653项发生在工程交付以后，与本案无关。该组证据如果确有发生，应当在该工程结算中一并结算。原告（反诉被告）渝万公司答辩称，工程延期客观存在，但存在其他原因，被告支付工程款不及时，未提供相应的技术资料。且被告主张的违约金过高，重复计算。违约金是用于弥补损失，包含了被告主张的损失。整改费用327228元已扣除，10745元的代付费我方不清楚。综上，请求法院驳回被告的反诉请求。经审理查明，2011年10月24日，发包人金达房开紫云分公司与承包人渝万公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：承包范围包含1、主体工程1#、2#、3#、4#；2、水电安装工程：按图纸施工。并约定：基础部分至第二层完工后发包方支付前期所有工程款的90%，从第三层开始承包方按工程形象进度要求完成的工程进度于每月25日报发包方审核，经审核确认后，发包方于次月5日前按当月审定进度的80%支付。合同35条对违约责任进行了约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程结算价款，否则从第29天起按同期向银行贷款利率支付拖欠工程款本息，并承担违约责任。承包方每延误工期一天罚款合同价的1‰，最高限额不超过合同价款的2%。2013年5月10日渝万公司向金达房开紫云分公司出具《承诺》，载明：“我方承诺在6月8日主体达到全部完工验收要求，如完不了工将承担10万罚款。”2014年1月27日渝万公司再次出具《承诺书》，载明：“我项目部承建贵公司开发的紫云县金惠花园工程保证于2014年2月底全部竣工，进行工程验收并交付使用，如不兑现该承诺，我项目部将承担一切责任。”涉案工程于2014年4月1日经竣工验收合格。2014年10月31日，双方结算确认工程造价为16550642.71元。2015年1月，金达公司向贵州省紫云县人民法院起诉，请求法院判令由渝万公司开具金额为14851150元建安发票。贵州省紫云县人民法院作出（2015）紫民初字第26号民事判决，认定金达公司支付渝万公司工程款13396961元，并判决由渝万公司向金达公司开具金额为13396961元的建安发票。该判决已生效，并经法院强制执行完毕。另查明，2011年原告渝万公司出具《法人授权委托书》，授权覃宏作为代理人处理工程合同谈判等事宜，授权期限为2011年10月25日至2011年11月25日。后覃宏作为委托人向金达房开紫云分公司出具《代为付款委托书》，载明：覃宏代表渝万公司及紫云金惠花园项目部分别向陈双全借款300000元，向孔德军借款600000元，已归还孔德军100000元。现委托金达房开紫云分公司代为支付陈双全300000元，代为支付孔德军600000元，在应付工程款中予以扣除。上述事实有原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收备案表》、《工程结算报告》、（2015）紫民初字第26号民事判决书、（2015）紫执字第92号执行裁定书、《承诺书》、《承诺》、《监理会议纪要》、《法人委托书》、《法人及被委托人身份证复印件》、《代为付款委托书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的双方当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。关于被告已付工程款为多少的问题，被告主张已向原告支付工程款14523922元，原告认可被告已支付工程款13724189元。其余799733元，被告主张包含金达房开紫云分公司支付渝万公司紫云项目部工程款对账单33项至53项中列明的垫付费用，以及覃宏向陈双全、孔德军的借款。由于金达房开紫云分公司支付渝万公司紫云项目部工程款对账单33项至53项中的费用均发生于2014年1月28日至2014年8月15日期间，早于原被告双方进行结算时间，如该部分费用应由原告承担，双方应在2014年10月31日结算时予以扣减，故被告主张该部分费用系其为原告垫付不能成立。被告主张覃宏向陈双全、孔德军借款应作为被告支付的工程款予以扣除，但原告渝万公司出具的《法人授权委托书》载明，原告授权覃宏的期限仅为2011年10月25日至2011年11月25日，授权范围仅限项目前期接洽。被告提交的《代为付款委托书》无渝万公司盖章，且覃宏的借款均发生于2013年，此时覃宏既无渝万公司的授权，亦无其他证据证明该借款实为工程款。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对被告该主张不予采信。关于工程质保金，由于双方结算时并未将质保金100000元纳入结算范围，故被告称应扣减质保金的主张不能成立，本院不予支持。被告主张应予扣减的整改费用327228元，原告已认可计入被告已付工程款中，故不应再次进行扣减。双方于2014年10月31日结算确认工程造价为16550642.71元，扣除被告已支付的13724189元，尚有2826453.71元未向原告支付。关于原告是否应承担工期延误的违约责任的问题，本案中，原告三次对竣工日期进行了承诺，而工程实际完成竣工验收时间为2014年4月1日，晚于原告承诺的竣工日期。原告未能举证证明工期延误是由于其自身原因以外的其他原因所造成，故其应对工期延误承担违约责任。原告发出的《承诺书》、《承诺》及原、被告签字的《监理会议纪要》对竣工时间及违约责任的承诺各不一致，鉴于2013年6月14日形成的《监理例会纪要》系经原告、被告、监理公司三方共同确认，应当视为原、被告对竣工日期、违约责任达成的一致意见。《监理例会纪要》中原告承诺于2013年9月2日完成工程竣工验收，并确定如不能完成将以每延迟一天按合同违约金另加每天5000元进行罚款。故原告应承担2013年9月3日至2014年4月1日（共计237天）期间的逾期竣工违约责任。根据双方合同的约定，承包方延误工期一天罚款合同价的1‰，最高限额不超过合同价款的2%。根据《工程结算报告》本案工程面积共计17020.16㎡，双方《建设工程施工合同》约定的工程单价为870元/㎡。故合同价为14807539.2元（17020.16㎡×870元/㎡=14807539.2元），合同约定的违约金应为14807539.2元×2%=296150.78元。按照《监理理会纪要》中确认的罚款为：5000元×237天=1185000元，上述二项共计1481150.78元，应由原告承担。由于被告尚欠原告工程款2826453.71元未支付，扣减因工期延误原告应承担的违约金1481150.78元，被告还需向原告支付工程款1345302.93元，对被告诉请由原告支付323645.78元违约损失的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，金达房开紫云分公司不具有法人资格，应由金达公司承担向渝万公司支付工程款的义务。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案《建设工程施工合同》约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程结算价款，否则从第29天起按银行贷款利率支付拖欠工程款本息。本案双方于2014年10月31日作出结算，故应从2014年10月31日后29天即2014年11月30日起，以1345302.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息至付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、贵阳金达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市渝万建设集团有限公司工程款1345302.93元及利息（利息以1345302.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年11月30日计算至支付完毕之日止）；二、驳回重庆市渝万建设集团有限公司的其余诉讼请求；三、驳回贵阳金达房地产开发有限公司、贵阳金达房地产开发有限公司紫云分公司的反诉请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元，保全费5000元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担34208元，由贵阳金达房地产开发有限公司负担12592元，反诉案件受理费6155元，由贵阳金达房地产开发有限公司负担。（重庆市渝万建设集团有限公司已预交109029元，应退还重庆市渝万建设集团有限公司62229元。）如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  唐有临代理审判员  李云鹤代理审判员  王 晨二〇一六年九月二十日书 记 员  陶海峰