山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰刑二终字第65号
原公诉机关泰安市岱岳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐璟。
辩护人张月满，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
辩护人马运立，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
原审被告人张某甲。
原审被告人张某乙。
原审被告人于某。
泰安市岱岳区人民法院审理泰安市岱岳区人民检察院指控原审被告人徐璟、张某甲犯诈骗罪，指控原审被告人徐璟、张某乙、于某犯非法拘禁罪一案，于二O一三年十二月二十五日作出（2013）岱刑初字第69号刑事判决。原审被告人张某甲、徐璟不服，提出上诉。本院于二O一四年四月三日作出（2014）泰刑二终字第6号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泰安市岱岳区人民法院于二O一四年十月八日作出（2014）岱刑重字第3号刑事判决。原审被告人徐璟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法拘禁的事实
被告人徐璟因与张某甲有债务纠纷，于2011年3月10日，与被告人张某乙、于某共谋，伙同刘某、“强”（身份不详，在逃）将张某甲先后拘禁在泰安市泰山区锡岳宾馆、岱岳区龙翔宾馆内，限制其人身自由至2011年4月2日。2011年4月2日下午张某甲借机逃出。
（二）诈骗的事实
被告人张某甲经张某乙介绍，于2010年12月21日向被告人徐璟借款200万元，约定借款期限为半年。因担心张某甲无偿还能力，被告人徐璟、张某乙、于某、刘某及“强”（在逃）将其非法拘禁于泰安市泰山区锡岳宾馆、岱岳区龙翔宾馆20余日。拘禁期间，被告人徐璟要求张某甲提前归还借款。被告人张某甲通过电话与泰安宝峰钢管有限公司经理陆某联系，陆称可以向其赊销钢材。被告人张某甲征询被告人徐璟意见，徐璟答应可以用钢材销售利润归还借款，将本金支付给泰安宝峰钢管有限公司。张某甲随即通知陆某发货。泰安宝峰钢管有限公司遂于2011年3月13日至2011年4月4日向张某甲交付钢材239.765吨。其中先行交付的158.315吨钢材到货后由徐璟低于进价出售，所得货款除购买方直接支付泰安宝峰钢管有限公215820.00元及后来支付的70000元外，其余均由徐璟扣留并作为张某甲归还的借款。被告人张某甲得知上述高进低出的交易方式根本无法用利润归还徐璟借款、亦无法偿还泰安宝峰钢管有限公司货款后，借机于2011年4月2日逃出，在其明知泰安宝峰钢管有限公司继续发货的情况下，仍未阻止，亦未向陆某说明真相。2011年4月4日，该公司又向张某甲发钢材81.45吨，徐璟假冒张某甲名义接收后低价出售，该批货物价值386887.50元。另查明，被告人徐璟通过上述方式占有钢材款90万元，案发后全部退赔被害人，被告人张某甲退赔被害人3万元。被害人陆某为被告人张某甲出具了谅解书。
上述事实，有经开庭举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）徐璟提供的借款合同证实，2010年12月21日张某甲向徐璟借款200万元，期限半年。
（2）泰安宝峰钢管有限公司发货明细、应收货款明细证实，宝峰公司2011年3月13日向张某甲发货二级螺纹钢总价365064.40元；2011年3月22日向张某甲发钢棒总价229453.60元；2011年3月27日向张某甲发钢棒总价228472.48元；2011年3月28日向张某甲发钢棒合计总价462720.72元；2011年4月4日向张某甲发盘螺合计总386887.50元，以上共计1672598.70元。2011年3月25日收到张某甲货215820.00元；2011年4月2日收到张某甲货款70000元。
（3）山东庸乐钢铁出库单、泰安市金星源商贸公司、双英工
贸公司销售证明证实，宝峰公司从山东庸乐钢铁、泰安市金星源商贸公司、双英工贸公司购进二级螺纹钢、盘螺、钢棒的规格、数量等情况，与宝峰销售给张某甲的钢材情况相符。
（4）泰安宝峰钢管有限公司增值税专用发票证实，2011年3月24日泰安宝峰钢管有限公司向山东平安建设集团有限公司管桩分公司开具了每张金额均为107910元的增值税发票两张。
（5）山东平安建设集团有限公司管桩分公司购销合同及财务记账凭证证实，2010年3月22日张某甲与山东平安建设集团有限公司管桩分公司签订了钢棒购销合同，合同约定单价为5500元每吨。2011年3月24日山东平安建设集团有限公司管桩分公司入库一批39.24吨；2011年3月27日山东平安建设集团有限公司管桩分公司入库一批39.08吨；2011年3月29日山东平安建设集团有限公司管桩分公司入库一批79.06吨；2011年3月25日山东平安建设集团有限公司管桩分公司向泰安宝峰钢管公司付款215820.00元。2011年3月28日山东平安建设集团有限公司管桩分公司向张某甲付款216894.00元；2011年4月1日山东平安建设集团有限公司管桩分公司向张某甲付款300000元。
（6）平安集团管桩公司出具的证明、平安集团管桩公司付款账证证实，管桩公司从张某甲处购得钢材118.14吨，金额655677元，截止2012年10月16日已付款516894元，剩余的材料款138783元已于2013年3月5日支付给陆某。
（7）张某甲的中国建设银行2597、0813个人账户账证证实，张某甲在济南的账号2597于2011年3月29日存入216894元，同日转210000至张某甲泰安的账户0813，同日提现210000元；4月1日存入2597账户中300000元，次日提现230000元，转到苏某账户中70000元。
（8）徐璟账户交易明细证实，2011年3月29日徐璟农行账户内存入现金190000元；2011年4月2日，徐璟商行账户内存入现金23万元，与张某甲当日提现23万元相吻合。
（9）张某乙农信社账户交易明细证实，2011年4月4日从济南农信转入张某乙账户中333945元。
（10）山东京鲁商贸有限公司入库单、付款账证证实，2011年4月4日山东京鲁商贸有限公司从岱岳区军鑫源物资经销处购入81.45吨盘螺，共付款333945元，存入张某乙农信社账户内。
（11）徐璟提供的催款函、回复证实，2011年3月21日徐璟向张某甲催要欠款，22日张某甲回复同意从与平安公司购销合同的回款中扣除。
（12）徐璟的自述材料证实，3月17日张某甲还款13万元；3月27日还款21万元；3月30日还款23万元；4月3日还款33万元。
（13）锡岳宾馆入住登记表证实，徐璟等人入住锡岳宾馆317、318房间，入住时间2011年3月11日至3月30日。
（14）民事调解协议、退款手续证实，徐璟的父亲已赔偿陆某90万元，陆某表示不追究徐璟的责任。张某乙已将从徐璟处扣下的欠款12000元退还给陆某。
2、证人证言
（1）证人王某证实，徐璟和平安公司联系的钢材业务，以张某甲的名义签订的合同，单价为5500元每吨，除一批货直接付款给宝峰公司外，剩余的货款以转账支票的形式付给了张某甲。
（2）证人付某证实，最初是徐璟和张某甲一起到平安集团，在王某办公室，其与徐璟确定了每吨5500元的价格，当时没签合同，先卸下的货，后来徐璟一个人拿着张某甲签名的合同来签订的。张某甲给平安集团供了三次货，第四次的货平安集团没有收。除此外，管桩公司与徐璟之间没有其他业务。
（3）证人吴某证实，徐璟第一次送货时提供了发票，管桩公司将货款直接付给了开票单位，后来二次送货没有开发票，扣下税款后将剩余款项开具支票付给了张某甲。
（4）证人张某丙证实，2011年3月徐璟到宝峰公司拿的增值税发票，开票价格比实际销售价格低，购货方是平安集团。
（5）证人楚某某证实，2011年4月4日其从泰安一名女子处购买了二车钢材，是8和10规格的三级盘螺，不含税价格每吨4100元，共计333945元，存入张某乙的农信社账户内。
（6）证人李某证实，2011年3月张某乙介绍几个朋友从其经营的锡岳宾馆开了二个房间，分别是317、318房，3月11日入住，3月30日离店。
（7）证人鹿某某证实，其承建的菏泽橡树湾工程用的季某的钢材，季某从张某甲处进的货，2010年6、7月份其给季某结完的货款，2011年3、4月份其没有收到季某、张某甲的螺纹钢。
（8）证人季某证实，2010年3月其与张军某和鹿某某签订了一份钢材购销合同，给橡树湾工地供钢材，2010年下半年该工程完工后就没再供过钢材，2011年3、4月份，张某甲没有给其送过螺纹钢。2011年9、10月份，张某甲让其帮忙给菏泽市鄄城县调一批钢材，事后张某甲没有给其货款，其替张某甲垫付了19万元的钢材款。
（9）证人丁某证实，二年前张某甲给菏泽水岸项目供钢材时，让其负责卸货，2011年3、4月份时，张某甲没有找其卸过钢材，也没有委托其处理过钢材。
（10）证人张某丙证实，2011年阴历2月份左右，张某甲曾失踪了几天，后来张某甲给其打电话说他和张某乙在一起，被人打了，不让其报警，让其将张某甲公司的营业执照、公章都交给了张某乙。张某甲刚逃走的时候，有二批人找其要账，张某甲还欠亲戚们约280万元，已经没有还款能力了。
3、被害人陆某的陈述证实，张某甲向其赊购钢材七车，除中间一车付款外，另外六车张某甲均未付款，随后其和张某甲失去联系。
4、被告人供述
（1）被告人张某甲供认，其因欠徐璟借款被徐璟非法拘禁，为了让其尽快归还欠款，徐璟让其向陆某赊购钢材共七车，低价销售后抵顶了欠徐璟的借款。其逃出后，徐璟将最后两车盘螺以其公司名义销售后，将货款据为己有。
（2）被告人徐璟供认，其为索要欠款，伙同张某乙、于某等人将张某甲拘禁到宾馆内，当其得知张某甲的朋友可以赊给张某甲钢材时，产生了将张某甲朋友的钢材转卖后归还自己借款的想法，后其指使张某甲联系陆某发来七车钢材予以销售，并与张某甲签订了回款函，将货款九十万元抵顶了借款。
（3）被告人张某乙供认，其看到徐璟、于某还有几个人和张某甲住在一个宾馆内，在张某甲的房间内有电警棍一只，徐璟让其替她向张某甲要账，其知道徐璟联系让张某甲卖钢材。
（4）被告人于某供认，其在徐璟、张某乙的授意下，约集刘某、“强”将张某甲拘禁到一宾馆内，并按徐璟的意思要求张某甲归还借款，其知道徐璟让张某甲向张某甲朋友赊购钢材后转卖的事。
5、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定意见证实涉案钢材的价值情况。
6、本案综合证据有：
（1）户籍证明证实，四名被告人均系完全刑事责任能力人。
（2）接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记表证实，发案时间、过程等事实，2012年3月26日以涉嫌合同诈骗案立案侦查，同日对张某甲进行网上追逃；2012年9月6日对涉嫌非法拘禁案立案侦查。
（3）到案经过证实，张某甲、徐璟系被抓获到案，张某乙系电话通知到案接受讯问，于某系主动到案交待了其非法拘禁的犯罪事实。
原审法院认为，被告人徐璟为讨债与被告人张某乙、于某、刘某将张某甲拘禁，非法限制其人身自由长达20余日，其行为均构成非法拘禁罪。被告人张某甲在明知无偿付可能的情况下，骗取被害人信任，非法占有被害人钢材用以归还自己的借款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人徐璟在自己的债权出现风险时，为了减少损失，迫使张某甲向陆某多次赊购钢材并由自己低价销售，其明知张某甲无偿付陆某货款的能力，仍假冒张某甲的名义占有被害人发货的81.45吨钢材，价值386887.5元，数额巨大，其行为亦构成诈骗罪。被告人徐璟非法拘禁被告人张某甲系因索要债务引发，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款之规定，以被告人徐璟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；以被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；以被告人张某乙犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；以被告人于某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。宣判后，原审被告人徐璟以“岱岳区人民法院（2014）岱刑重字第3号刑事判决认定事实错误，适用法律不当，不构成诈骗罪”为主要理由，提出上诉。辩护人提出“岱岳区人民法院（2014）岱刑重字第3号刑事判决认定徐璟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，徐璟依法不构成非法拘禁罪；徐璟依法不构成诈骗罪，徐璟主观上不具有非法占有的目的，客观方面没有诈骗行为，徐璟不成立诈骗罪的共犯；从程序法角度看，一审法院认定案件事实的证据不符合定案证据的基本特征，全案证据没有达到有罪认定的证明标准，亦不能认定被告人徐璟有罪”等主要辩护意见。
经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。
对于上诉人徐璟提出“岱岳区人民法院（2014）岱刑重字第3号刑事判决认定事实错误，适用法律不当，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出“岱岳区人民法院（2014）岱刑重字第3号刑事判决认定徐璟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，徐璟依法不构成非法拘禁罪；徐璟依法不构成诈骗罪，徐璟主观上不具有非法占有的目的，客观方面没有诈骗行为，徐璟不成立诈骗罪的共犯；从程序法角度看，一审法院认定案件事实的证据不符合定案证据的基本特征，全案证据没有达到有罪认定的证明标准，亦不能认定被告人徐璟有罪”的辩护意见，经查，原审判决认定徐璟为向张某甲索取债务而伙同他人非法拘禁张某甲长达20余天的事实有被害人张某甲的陈述，有同案被告人张某乙、于某等人的供述、宾馆入住登记表等证据予以证实，事实清楚，足以认定。徐璟、张某乙、于某的行为符合非法拘禁罪的构成要件，应当以非法拘禁罪定罪处罚。徐璟为了实现自己的债权，将张某甲非法拘禁，并在明知张某甲没有还款能力的情况下，让张某甲出面骗取陆某钢材后以低于进价方式予以销售后占有钢材款，在张某甲逃离被拘禁地点之后，徐璟又假冒张某甲的名义接收钢材81.45吨（价值386887.5元），销售后将货款占为己有，应当认定徐璟具有明确的非法占有他人财物的故意，徐璟、张某甲的行为均符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对二人定罪处罚。另外，本案据以定案的证据系公安机关依法取得，并经法庭举证、质证，证据确实、充分，且证据之间能够相互印证，依法可以作为定案的根据。综上，上诉人徐璟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐璟与原审被告人张某乙、于某等人非法拘禁张某甲，剥夺张某甲的人身自由，徐璟、张某乙、于某的行为均已构成非法拘禁罪。上诉人徐璟与原审被告人张某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。徐璟犯数罪，应当依法并罚。鉴于徐璟非法拘禁张某甲确系因索要债务引发，案发后，徐璟将诈骗所得赃款全部退还被害人，取得被害人谅解，可以酌情对徐璟从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌强
审 判 员 王庆伟
代理审判员 鹿雨薇
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 梁 壮