甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第725号
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司（以下简称人保财险山丹支公司），公司地址：山丹县西大街。
负责人朱多华，该公司经理。
委托代理人陆永达，该公司法律顾问。
委托代理人高博，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）周志林，男，1988年4月2日出生，汉族，初中文化，甘肃省山丹县人，农民。
委托代理人樊娟，甘肃××律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）王登有，男，1964年10月7日出生，汉族，初中文化，甘肃省山丹县人。
被上诉人山丹县平安出租车客运有限责任公司（以下简称山丹平安出租车公司）。公司地址：山丹县甘新北路。
法定代表人刘海东，该公司经理。
委托代理人王登有，男，1964年10月7日出生，汉族，初中文化，甘肃省山丹县人。
上诉人人保财险山丹支公司因与被上诉人周志林、王登有、山丹平安出租车公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2014）山民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险山丹支公司的委托代理人陆永达、高博、被上诉人周志林及其委托代理人樊娟、被上诉人王登有、被上诉人山丹平安出租车公司的的委托代理人王登有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年3月21日10时30分许，被告王登有驾驶甘G×××××号小型轿车由南向北行驶至G312线2578㎞＋350m处掉头时，将由北向南行驶的原告周志林驾驶的摩托车侧面刮撞，致原告受伤、两车部分损坏的交通事故。经山丹县公安局交通警察大队认定，被告王登有负事故的全部责任，原告周志林不负责任。当时原告被送往山丹县人民医院住院治疗94天，诊断为：1.头部外伤；2.腰部软组织损伤；3.左侧胫骨开放性骨折。后原告的伤势经甘肃张证司法医学鉴定所鉴定为九级伤残。在原告住院治疗期间被告王登有给付原告周志林医疗费43302元、伙食费1600元，但原告周志林在医院住院治疗实际花费33054.33元。另被告王登有垫付施救费300元。另查明，甘G×××××号小轿车的登记车主为被告出租车公司，但该车的所有权属于被告王登有所有，由被告王登有挂靠在被告出租车公司经营、使用。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险，事故发生在保险期内。另原告与妻子婚后2014年1月7日生育一子周子航。
一审法院认为，驾驶机动车应当依照相关法律规定安全文明驾驶，被告王登有驾车忽视安全，发生交通事故，致使原告周志林受伤，被告王登有应根据交警部门的事故责任认定承担民事赔偿责任。对被告王登有、保险公司辩解的原告周志林对事故的发生也有一定的过错，亦应负一定责任，但两被告均未能提供证据证实其辩解理由，故对被告王登有、保险公司的辩解理由不予采信；对于被告保险公司辩解的原告医学鉴定结论的伤残等级及误工期限、护理期限鉴定依据不足，要求重新鉴定，但被告保险公司未能提供证据证实鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形之一，故对被告保险公司的重新鉴定申请未予准许，该鉴定结论可以作为本案证据使用；对于被告辩解的原告发生事故受伤时孩子并未出生，不予赔偿被抚养人生活费，法庭认为，原告之子周子航虽在原告发生事故受伤时没有出生，但在原告进行伤残鉴定时已出生，现原告所受伤害已构成九级伤残，故应赔偿被抚养人生活费。原告主张被抚养人生活费应按城镇标准计算，并提交了在城镇居住的证明。法庭认为，原告提交的证据不能证明原告及孩子固定、连续在城镇居住生活，亦不能证实原告在城镇有固定工作，故原告主张的被扶养人生活费应按农村标准计算；对原告主张的后续治疗费，经被告质证认为，待该费用实际产生后再行处理，本案中不予处理，对此，法庭认为，因被告不同意后续治疗费在本案中处理，故对后续治疗费待原告实际治疗产生后再另行诉讼或协商解决；原告对其主张的误工费和护理费提交了两份证明予以证实，但在庭前证据交换中，经被告质证均有异议，且申请对两份证明予以调查核实。法庭依被告保险公司的申请依法对原告提交的两份证明进行了调查核实。法庭认为，经调查核实原告提交的两份证据，均存在瑕疵，不能证实原告及其护理人员在务工单位是固定工，有固定收入，故对原告主张的误工费、护理费按2013年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的农、林、牧、渔业行业标准计算为宜，期限应按鉴定结论的期限计算，但鉴定结论的误工和护理期限均包括了后续治疗的期限，在本案中应扣除后续治疗产生的误工和护理期限，误工期限应从受伤之日计算至定残之日计算10个月，护理期限亦应计算10个月。但依鉴定结论伤后前4个月（包括后续治疗的时间），需一人完全护理依赖，后7个月部分一人护理依赖，所以护理期限应按前3个月一人完全护理依赖，后7个月部分一人护理依赖计算。对原告后续治疗所产生的误工和护理费，待实际产生后再另行诉讼或协商解决；对原告主张的交通费和精神损害抚慰金，在庭审中经原、被告协商一致交通费按400元赔偿，精神损害抚慰金按2000元赔偿；对原告主张的摩托车停运费，经被告质证不予认可，法庭认为，原告主张的停运费于法无据，且提交的票据不是正规单位开具的正式发票，故对此不予支持；对原告主张的摩托车修理费，经被告质证不予认可，法庭认为，原告主张的摩托车修理费未经被告保险公司定损，且提交的票据不合法，故对此不予支持；对原告主张的营养费按每天10元，计算10个月。住院伙食补助费亦按每天10元，计算94天；对原告主张的伤残赔偿金，应按鉴定结论的伤残等级和法律规定的标准计算；对被告王登有垫付的医疗费43302元（原告住院治疗实际花费33054.33元）和住院期间的伙食费1600元（实际应赔偿原告940元），由被告保险公司在交强险和第三者责任险中赔付给被告王登有，对被告王登有超付给原告的医疗费和住院期间的伙食费，有原告返还给被告王登有。被告保险公司辩解医疗费中的自费药4553元不予赔付，在保险合同中已告知投保人自费药是免赔的，并提交了告知书和提示书，但经被告王登有和出租车公司质证认为，公司虽在告知书和提示书上盖了章，但被告保险公司并未告知或解释，不清楚免赔事由。法庭认为，被告保险公司提供的是格式合同，且再没有其他证据证实对合同的免责事由进行了逐条解释或说明，故对其辩解理由不予采信。对被告王登有垫付的施救费300元，符合法律规定，且被告王登有提交了正规的票据，应由被告保险公司赔付。综上，对原告符合法律规定的各项主张，由被告保险公司在交强险和第三者责任险中赔付，超出部分由原、被告按责任比例承担。鉴此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会生活秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告周志林的残疾赔偿金75860元（18965元×20年×20%）、护理费13938.7元（25733元÷12个月×3个月＋25733元÷12个月×7个月×50%）、误工费21444.17元（25733元÷12个月×10个月）、被扶养人生活费8730元（4850元×18年÷2×20%）、营养费3000元（300天×10元）、精神损害抚慰金2000元、交通费400元，共计125372.87元，由被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付原告周志林110000元，下余赔偿款15372.87元，由被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司在第三者责任险中赔付。限于本判决生效后10内付清；二、被告王登有赔偿原告周志林鉴定费1800元，被告山丹县平安出租车客运有限责任公司负连带赔偿责任；三、被告王登有垫付的医疗费43302元（原告住院治疗实际花费33054.33元）、住院伙食补助费1600元、施救费300元，合计45202元，由被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付被告王登有垫付的医疗费10000元，在第三者责任险中赔付被告王登有垫付的医疗费23054.33元、施救费300元、住院伙食补助费940元（94天×10元），原告周志林返还被告王登有垫付款10907.67元，限于本判决生效后10日内付清；四、驳回原告周志林的其他诉讼请求。案件受理费4367元，由原告周志林负担844元，被告王登有负担3523元，被告山丹县平安出租车客运有限责任公司承担连带交纳责任，限于判决生效后7日内交纳。
一审宣判后，被告人保财险山丹支公司不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉理由及请求是：一、一审判决适用法律错误，程序违法，使错误的鉴定结论缺乏有效监督，导致判决结果不公。1、被上诉人周志林进行鉴定时，没有与上诉人协商确定鉴定机构，是人民法院单方委托进行鉴定，属于鉴定程序严重违法的情形。2、一审庭审中，经上诉人审查鉴定书证及病理资料，认为被上诉人周志林伤情明显属十级伤残，并非九级伤残，原鉴定书以“一肢丧失功能25%以上”确定为九级伤残，明显违背周志林的伤势客观事实，系鉴定人主观臆断的结论，属于“鉴定结论明显依据不足”的情形。确定周志林一肢丧失功能的百分比，需要进行科学的检测方式、检测手段依法核算，并非原鉴定书人为、主观的确定。一审法院对上诉人重新鉴定的申请不予准许，适用法律错误，程序违法，致判决结果不公。二、本案保险合同合法有效，上诉人尽到了免责条款必要明确的告知义务，被上诉人周志林的自负医疗费4553元，应由侵权人王登有承担，一审判决以上诉人免责条款属格式条款为由不予采信，采信证据错误，认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。三、被上诉人周志林无证驾驶无牌号、无交强险的摩托车，在没有依法佩戴安全头盔的情况下发生交通事故，依法应承担交通事故责任。本案交通事故认定书划分事故责任错误，一审没有划分事故责任，仍然采信错误的事故认定书，导致判决不公、结论违法。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人周志林的部分诉讼请求。
案经本院二审审理查明，上诉人人保财险山丹支公司提交的投保人为被上诉人山丹平安出租车公司的2012年8月15日的“保险产品投保须知”载明：保险合同约定的理赔标准问题3、对医药费以社会基本医疗标准审核后采用损失补偿原则（自负部分保险人不承担）。投保人声明：在我投保时，贵公司客户经理王峰对我所选险种进行了详尽说明，对责任免除条款的解释，使我进一步明白了保险合同的保障范围和理赔标准，我将严守合同，保险合同构件我都已收到，经核对，保单和条款内容与我所投险种一致。上诉人提交的2012年8月16日的“第三者责任保险”、“机动车交通事故强制责任保险”两份投保单均记载：投保人声明保险人已向本人详细介绍提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款，以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。上诉人另提交的2012年8月16日的两份“保险销售事项确认书”均载明：产险销售人员王峰，已向本人详细解释有关保险条款内容，并清楚说明免除保险人责任的条款。在上述“保险产品投保须知”、“投保单”、“保险销售事项确认书”投保人签字（盖章）处，均加盖了被上诉人山丹平安出租车公司的公章。二审审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人王登有驾驶甘G×××××号小型轿车违规掉头时，与周志林无证驾驶的无牌号二轮摩托车侧面刮撞，造成周志林受伤、两车部分损坏的道路交通事故。事故经山丹县公安局交警大队处理认定，王登有负本次事故全部责任，周志林不负事故责任。被上诉人王登有驾驶的甘G×××××号小型轿车因登记车主为被上诉人山丹平安出租车公司，王登有系在该公司挂靠经营，根据交警部门作出的交通事故认定书，王登有负事故全部责任，被上诉人周志林诉讼要求王登有、山丹平安出租车公司承担连带责任的请求，符合最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被上诉人王登有、山丹平安出租车公司对本起交通事故给周志林造成的损害，应承担连带赔偿责任。因甘G×××××号小型轿车在上诉人人保财险山丹支公司投保有机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险，本案交通事故发生在保险合同约定的保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，上诉人人保财险山丹支公司依法应在机动车第三者责任强制保险责任限额内，对被上诉人周志林主张的各项损失中的合理部分予以赔付，并对超出责任限额的部分，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，在商业第三者责任险赔付范围内予以赔偿，并直接支付被上诉人周志林。一审判决由上诉人人保财险山丹支公司在交强险限额内赔偿周志林各项合理损失110000元，在商业第三者责任险限额内赔偿周志林合理损失15372.87元，符合法律规定，二审依法予以支持。被上诉人周志林主张的后续治疗费，因上诉人人保财险山丹支公司提出异议，周志林可在实际发生后，与上诉人、被上诉人王登有、山丹平安出租车公司协商解决或另行主张权利。被上诉人周志林伤后治疗期间花费的医药费33054.33元，因其中4553元属于自负药费，根据上诉人人保财险山丹支公司与被上诉人山丹平安出租车公司签订的保险合同约定，该部分费用上诉人不承担赔付责任，根据上诉人提交的“保险产品投保须知”、“投保单”、“保险销售事项确认书”，可以证实上诉人就该理赔标准、免责条款，在与投保人山丹平安出租车公司签订保险合同时，尽到了明确的提示、告知义务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”之规定，上诉人人保财险山丹支公司对该部分费用依法不承担赔付责任，由交通事故责任人被上诉人王登有依法承担赔偿责任。一审判决认定人保财险山丹支公司对4553元自负药费的免责条款没有尽到提示、告知义务，判决该部分费用由人保财险山丹支公司承担有误，依法予以纠正。
关于上诉人人保财险山丹支公司主张一审判决适用法律错误、程序违法、判决结果不公的上诉理由。经审查，一、被上诉人周志林在提起本案诉讼前，对其损伤程度、伤残等级等事项申请司法鉴定，程序并不违法，上诉人主张周志林申请鉴定时没有与其协商确定鉴定机构的理由，没有相应依据，不予支持。二、上诉人对周志林的损伤构成九级伤残的鉴定意见虽有异议，但其提交的证据不能证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条（三）项规定的“鉴定结论明显依据不足的”的情形，一审在此情形下，对上诉人重新鉴定的申请未予准许，适用法律并无错误，程序亦不违法，上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人人保财险山丹支公司主张其对本案免责条款尽到了明确告知义务、一审判决周志林的自负医疗费4553元由上诉人承担错误的上诉理由，经审查，根据上诉人提交的其与被上诉人山丹平安出租车公司签订的“保险产品投保须知”、“投保单”、“保险销售事项确认书”，能够证实上诉人就周志林医药费中的自负医疗费费4553元，向保险人山丹平安出租车公司就相关免责事由尽到了明确的提示告知义务，依法应免除上诉人作为保险人承担的赔付责任，上诉人的该上诉理由成立，予以支持。
关于上诉人人保财险山丹支公司主张一审没有划分本案交通事故责任、采信交警部门作出的事故认定书导致判决错误的上诉理由，经审查，被上诉人周志林在本案交通事故中，确存在交通违法行为，但本案交通事故的发生系被上诉人王登有驾驶车辆违规掉头所致，周志林的交通违法行为不是导致本案交通事故发生的直接原因，一审根据查明的事实，对交警部门作出的道路交通事故认定书予以采信并作为定案依据，并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，一审判决主要事实认定清楚，判决上诉人人保财险山丹支公司对被上诉人周志林的合理损失在交强险限额、商业第三者责任险限额内承担赔偿责任正确，依法应予维持。一审判决被上诉人周志林自负医疗费4553元由上诉人人保财险山丹支公司承担，认定事实有误，依法应予改判。上诉人人保财险山丹支公司的部分上诉理由成立，二审予以支持。案经合议庭评议，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省山丹县人民法院（2014）山民初字第630号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“一、原告周志林的残疾赔偿金75860元（18965元×20年×20%）、护理费13938.7元（25733元÷12个月×3个月＋25733元÷12个月×7个月×50%）、误工费21444.17元（25733元÷12个月×10个月）、被扶养人生活费8730元（4850元×18年÷2×20%）、营养费3000元（300天×10元）、精神损害抚慰金2000元、交通费400元，共计125372.87元，由被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付原告周志林110000元，下余赔偿款15372.87元，由被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司在第三者责任险中赔付。限于本判决生效后10内付清；二、被告王登有赔偿原告周志林鉴定费1800元，被告山丹县平安出租车客运有限责任公司负连带赔偿责任；四、驳回原告周志林的其他诉讼请求。”；
二、撤销甘肃省山丹县人民法院（2014）山民初字第630号民事判决第三项，即：“三、被告王登有垫付的医疗费43302元（原告住院治疗实际花费33054.33元）、住院伙食补助费1600元、施救费300元，合计45202元，由被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付被告王登有垫付的医疗费10000元，在第三者责任险中赔付被告王登有垫付的医疗费23054.33元、施救费300元、住院伙食补助费940元（94天×10元），原告周志林返还被告王登有垫付款10907.67元，限于本判决生效后10日内付清”；
三、被上诉人王登有垫付的医疗费43302元（周志林住院治疗实际花费33054.33元）、住院伙食补助费1600元、施救费300元，合计45202元，扣除由王登有赔偿的周志林医疗费中自负的4553元后，剩余40649元，由被告中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付被告王登有垫付的医疗费10000元，在第三者责任险中赔付被告王登有垫付的医疗费18501.33元、施救费300元、住院伙食补助费940元（94天×10元），被上诉人周志林返还被上诉人王登有垫付款10907.67元，均限于本判决生效后10日内付清”。
一审案件受理费4367元，由被上诉人周志林负担844元，被上诉人王登有负担3523元，被上诉人山丹县平安出租车客运有限责任公司承担连带交纳责任。
二审案件受理费4367元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司山丹支公司负担4317元，被上诉人王登有负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐 焕
审 判 员 郭永旺
代理审判员 刘曙光
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张丽君
【附法律条文】
最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。