浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第5号
原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，务工。曾因犯抢劫罪于2006年3月8日被云和县人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
原审被告人林某甲。曾因犯强制猥亵妇女罪于2012年1月11日被云和县人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
原审被告人吴某甲，绰号“金叶”、“小黄毛”，务工。因本案于2014年7月14日被取保候审。现在家。
景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人郑某甲、林某甲、吴某甲犯盗窃罪一案，于2014年12月5日作出（2014）丽景刑初字第130号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年2月至4月，被告人郑某甲从互联网上购买来假的黑色软包装阳光利群香烟，被告人郑某甲驾驶浙k×××××红色男士摩托车，分别伙同吴某甲、林某甲到景宁县、云和县、龙泉市、松阳县、莲都区等地，被告人郑某甲用事先准备好的假利群香烟藏在身上，然后到小店假装购买利群香烟，在店主将真香烟拿给被告人郑某甲后，被告人林某甲或吴某甲借故吸引店主的注意力，被告人郑某甲将事先准备好的假利群香烟与店内的真利群香烟对换，将假烟递还给店主，成功窃取软包长嘴利群香烟后逃离现场。被告人郑某甲分别伙同林某甲、吴某甲盗窃黑色软包阳光利群香烟23条、21条，经鉴定涉案价值分别为人民币8050元、7350元，被告人郑某甲涉案金额为人民币15435元。具体情况如下：
1、2014年3、4月份的某一日，被告人郑某甲伙同被告人林某甲窜至云和县元和街道小徐村195号魏某小卖部（1条）、凤凰山街道后山村5号蓝某甲清小卖部（1条）、白龙山街道长田村连锁超市（2条）、崇头镇双溪路5号项某小店（1条）、崇头镇梅源村陈某乙小店（1条）、元和街道云坦村云坛超市（1条）、元和街道独山小区云城超市（1条）、白龙山街道河上村万客隆超市（1条）、赤石乡赤石村27号张某乙小店（1条）、紧水滩镇仙宫湖渔具店（1条）、安溪乡上村31号洪某乙小店（1条）、安溪乡下村3号王某甲小店（1条）、安溪乡下村后塘17号洪某甲小店（1条），使用上述手法盗窃香烟，共计盗走黑色软包装阳光利群香烟14条，经鉴定价值人民币4900元。
2、2014年3月中旬的一天，被告人郑某甲伙同被告人林某甲，窜至景宁县环城东路160号任某甲小店（1条）、环城北路10号廊桥连锁店（1条）、大均乡大均村李某甲小店（1条）、大均乡大均村镇龙街40号林某乙小店（1条）、大均乡梅花玗李某乙小店（1条）、梧桐乡金兰便利店（1条）、梧桐乡金兰村19号叶某甲小店（1条）、沙湾镇朝阳街徐某乙小卖部（2条），使用上述手法盗窃香烟，共计盗走黑色软包装阳光利群香烟9条，经鉴定价值人民币3150元。其中李某甲、李某乙、徐某乙处四条假烟被侦查机关依法查扣。
3、2014年3、4月份的一天，被告人郑某甲伙同被告人吴某甲窜至景宁县下张村34号胡某便利店（1条）、景宁县下张村31号杨某乙小店（1条）、景宁双后降51号兰金美便利店（1条）、鹤溪镇文化路36号职高门口梅某小店（1条）、民族中学路口英川移民小区乐购超市（1条），使用上述手法盗窃香烟，共计盗走黑色软包利群香烟5条，经鉴定价值人民币1750元。
4、2014年3、4月份的一天，被告人郑某甲伙同被告人吴某甲窜至云和县崇头镇张化村刘某乙小店（1条）、崇头镇下洋村赵善36号刘某丙小店（1条）、崇头镇下洋村赵善27号季某小店（1条）、崇头镇陈坞村周村5号钟某小店（1条）、崇头镇坑下村28号熊某小店（2条）、崇头镇黄家畲村周某甲小店（1条），使用上述手法盗窃香烟，共计盗走黑色软包利群香烟7条，经鉴定价值人民币2450元。
5、2014年3、4月份的一天，被告人郑某甲伙同被告人吴某甲窜至景宁县英川镇双桥街64号吴某丁小店（1条）、英川镇双桥街122号刘忠副食店（1条）、英川镇底洋包坑口村刘某丁小店（1条），使用上述手法盗窃香烟，共计盗走黑色软包阳光利群香烟3条，经鉴定价值人民币1050元。
6、2014年3、4月份的一天，被告人郑某甲伙同被告人吴某甲窜至云和县石塘镇金村24号林某丙小店（1条）、松阳县大东坝镇47号阙某小店（1条）、大东坝镇下宅街王某乙小店（1条）、大东坝镇百步村王某丙小店（1条），使用上述手法盗窃香烟，共计盗走黑色软包利群香烟4条，经鉴定价值人民币1400元。
7、2014年3、4月份的一天，被告人郑某甲伙同被告人吴某甲窜至龙泉市安仁镇叶某乙小店（1条）龙泉市汽车站附近刘某戊小店（1条），使用上述手法盗窃香烟，共计盗走黑色软包阳光利群香烟2条，经鉴定价值人民币700元。
8、被告人郑某甲单独在莲都区碧湖镇河口村叶丽慧副食店以上述手法盗走黑色软包利群香烟一包，经鉴定价值人民币35元。
被告人盗窃得手后，由被告人郑某甲、林某甲在云和县城将真烟以每条280元至300元不等的价格予以销赃，被告人郑某甲共分得赃款10410元，被告人林某甲共分得赃款4025元，被告人吴某甲共分得赃款1000元；2014年4月21日，侦查人员在云和县云和镇如意街16号出租房内将被告人郑某甲抓获归案，当场查获假冒黑色阳光利群香烟9条；2014年7月14日，被告人吴某甲到公安局投案；2014年7月28日，被告人林某甲在云和县“99酒吧”被抓获。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人郑某甲、林某甲、吴某甲的供述；证人张某甲、陈某甲的证言；被害人杨某甲、徐某甲、郑某乙、刘某甲、吴某乙、陈某乙、项某、张某乙、洪某甲、洪某乙、魏某、王某甲、蓝某甲、林某乙、叶某甲、任某甲、陈某丙、李某甲、李某乙、徐某乙、任某乙、蓝某乙、胡某、吴某丙、杨某乙、梅某、刘某乙、刘某丙、季某、钟某、熊某、周某甲、吴某丁、周某乙、刘某丁、王某乙、王某丙、林某丙、刘某戊、叶某乙、阙某、叶某慧的陈述；假冒黑色阳光软包装利群香烟十三条（部分拆封）；浙k×××××摩托车一辆；犯罪现场照片；扣押物品清单；标溪治安卡口监控视频照片；《浙江省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告》；浙江省烟草专卖局出具《浙烟价证（2014）第17号价格证明》；检查笔录、郑陈淼房间照片、证据保全清单；辨认笔录；现场指认笔录。另有户籍信息、身份证复印件和抓获经过证实被告人郑某甲、林某甲、吴某甲的身份情况和归案情况；刑事判决书、释放证明证实被告人郑某甲、林某甲的前科情况。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人郑某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人吴某甲犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元；四、责令被告人郑某甲、林某甲、吴某甲退赔违法所得；五、扣押的金戒指一只、苹果手机一部返还给被告人郑某甲；六、扣押的假冒黑色软包长嘴利群香烟十三条（部分拆封）、作案工具浙k×××××红色雅马哈摩托车一辆予以没收。
被告人郑某甲的上诉理由为：1、本案定性有误，应认定为诈骗罪；2、其提供涉案假烟的来源线索，协助办案机关将该名卖假烟的犯罪嫌疑人抓获，构成立功；3、原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。二审期间，被告人郑某甲未提供新的证据。
关于上诉理由，经查，1、本案系被告人郑某甲在被害人不知情的情况下，以真假烟掉包的方式，秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件；2、被告人郑某甲向侦查机关交代涉案假烟的来源信息等属于应当供述的范围，其并未提供卖假烟的犯罪嫌疑人的重要线索，不属于立功。
本院认为，被告人郑某甲、林某甲、吴某甲以非法占有为目的，趁被害人不注意，将事先准备好的假冒香烟换取真香烟，在被害人发现之前逃离现场，其行为均已构成盗窃罪。被告人吴某甲主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人郑某甲、林某甲、吴某甲流窜多地多次盗窃，酌情从重处罚。被告人郑某甲、林某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人郑某甲、林某甲到案后如实供述自己犯罪事实，自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人吴某甲系初犯，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。扣押的金戒指一只、苹果手机一部，依法予以返还被告人郑某甲。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人郑某甲提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第四十五条、第七十二条、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 戴松佐
二〇一四年十二月三十日
代书 记员 张 琳