宁波市江东区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）甬东行初字第49号
原告俞央立。
委托代理人李耀强（特别授权代理），浙江和诚震旦律师事务所律师。
委托代理人杨锐（特别授权代理），浙江和诚震旦律师事务所律师。
被告宁波市人口和计划生育委员会，住所地浙江省宁波市宁穿路2001号行政中心2号楼17层。
法定代表人叶正波，主任。
委托代理人谢恩斌（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
原告俞央立不服被告宁波市人口和计划生育委员会计划生育行政复议一案，于2013年7月18日向本院提起行政诉讼，本院于同日预立案，2013年7月21日向被告送达起诉状副本、证据及诉前登记告知书，2013年7月26日，被告向本院提交答辩状及证据。2013年8月26日，本院正式立案受理。本院依法组成合议庭，于2013年9月10日公开开庭审理了本案。原告俞央立委托代理人李耀强、杨锐，被告宁波市人口和计划生育委员会委托代理人谢恩斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月25日，被告宁波市人口和计划生育委员会作出甬人口计生复决字（2013）1号《行政复议决定书》，决定如下：撤销慈溪市人口和计划生育局所作的慈计生征字（2012）第331号具体行政行为，并重新作出具体行政行为。
被告在法律规定的期限内向本院提供的证据有：1.俞央立、孙柏军户籍证明复印件二份、结婚登记申请书及审查处理结果复印件、预防控制中心的网上登记材料复印件、立案呈报表复印件、慈溪市统计局《2007年度慈溪市城乡居民收入证明》复印件、恒河中学财务室《证明》复印件、征收社会抚养费告知笔录复印件、征收社会抚养费审批表复印件、《征收社会抚养费决定书》及送达回证复印件各一份、俞央立、孙柏军询问笔录复印件三份，用以共同证明复议决定书有关俞央立夫妇育有第二个孩子的事实认定清楚，有关慈溪市人口计生局的立案及调查、处理的过程认定事实清楚，证据确凿的事实；2.行政复议申请书及邮寄单复印件、授权委托书及律所公函复印件、行政复议案件受理通知书复印件、行政复议答复通知书复印件、行政复议答复书复印件、行政复议文书送达回证及EMS寄件单复印件各一份，用以共同证明原告提起行政复议申请、被告依法受理、依法通知被申请人答复、依法作出行政复议决定并送达，程序符合法律规定的事实。
被告向本院提交的作出被诉具体行政行为的法律依据为：《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条，《浙江省人口和计划生育条例》第十八条，《国家人口计生委对上海市人口计生委关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题请示的复函》（国人口函（2010）48号），《转发国家计生委办公厅就全国人大法工委关于征收计划外生育费问题答复的明码传真的通知》（浙计生委办（1996）33号），《关于征收社会抚养费和实施计划生育行政处罚的若干规定》，《中华人民共和国行政复议法》，《中华人民共和国国家赔偿法》。
原告俞央立起诉称，第一、被告存在滥用职权的情形。针对原告在《行政复议决定书》第二项中一并提出的复议请求：“责令被申请人（慈溪市人口计划生育局）赔偿申请人（原告）因复议决定等导致的误工费、交通费和聘请律师费用等实际经济损失人民币5万元”一事，被告既未在甬人口计生复决字（2013）1号受理书中有任何文字提及，更未在该《行政复议决定书》结论中有任何的裁决。显然被告的做法已明显违反了《中华人民共和国行政复议法》第29条规定，并严重损害了原告合法权益的依法行使。第二、决定书有关事实认定与证据自相矛盾。1、在慈计生征字（2012）第331号《征收社会抚养决定书》中认定的“违法事实：又于2008年9月13日不符合法定条件在香港生育第二孩，系男孩”，就此原告在《行政复议申请书》也再次强调“申请人（原告）至今从不曾在香港生育过男孩第二胎的事实”，但是被告竟无视相关已经认定的事实，将原先认定的“男孩”身份变成了女孩。2、被告虽然在《行政复议决定书》中认定了慈溪市人口计划生育局在“告知程序不符合法律规定”，但对于《征收社会抚养决定书》中有关落款日期，与慈溪市人口计划生育局自行向被告提交的《征收社会抚养决定书》的落款日期2012年12月26日根本不一致，显然被告存有无视并放纵慈溪市人口计划生育局违法制作《征收社会抚养决定书》行为嫌疑。另对慈溪市人口计划生育局恶意剥夺原告在《征收社会抚养决定书》作出之前所享有的陈述、申辩、听证等权利，被告在《行政复议决定书》故意无视对待。第三、适用的法律、法规存有错误。对于被告所谓查明的慈溪市人口计划生育局根据《国家人口计生委对上海市人口计生委关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题请示的复函》（国人口函（2010）48号），该函首先是针对个案的复函，没有普遍约束力，并且也不是法律、法规，再次，该函作出的时间是2010年，而本案据被告所查是发生在2008年，因此即使该函有效的话，也存在后来的复函是否对于先前的行为具有法律追溯力问题。综上所述，原依据我国行政诉讼法规定，向贵院提起诉讼，请求判令撤销被告作出的甬人口计生复决字（2013）1号《行政复议决定书》，并责令被告立即依法重新作出复议决定。
原告向本院提交了以下证据：1.宁波市人口和计划生育委员会甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定书复印件一份，用以证明原告向被告提起行政复议，但是对行政复议决定内容不服的事实；2.宁波市人口和计划生育委员会行政复议文书送达回证复印件一份，用以证明被告向被告送达行政复议决定书，被告对其中的内容不服的事实；3.慈计生征字（2012）第331号《征收社会抚养费决定书》复印件一份，用以证明被告提交的《征收社会抚养费决定书》真实性、合法性有问题，与送达给原告的内容不符，其中第二胎的性别和送达日期不一致的事实。
被告宁波市人口和计划生育委员会答辩称，一、被告已依法受理、审理了被诉行政复议案件，并依法作出了复议决定书。在收到原告（行政复议人）的复议申请后，依法立案并通知被申请人慈溪市人口和计划生育局进行答复并举证。审理过程中，被告发现被申请人在作出《征收社会抚养费决定书》之前未依法履行征收前的告知程序，存在较严重的程序违法现象，故依据行政复议法的有关规定，撤销了被申请人的具体行政行为，被告作出的《行政复议决定书》合法。二、不存在诉状所指的“滥用职权”的情形。1、原告在行政复议程序中提出的关于要求责令慈溪市人口和计划生育局赔偿因复议程序所导致的误工费、交通费和聘请律师费等实际损失的申请，此部分请求明显不属于国家赔偿的范围。2、行政复议法第二十九条规定：“行政机关对符合国家赔偿法有关规定应当给予赔偿的，……，应当同时决定被申请人依法给予赔偿”，但对因不符合国家赔偿法有关规定而不予赔偿的如何处理，行政复议法并未作明确规定和要求。3、复议决定书未对不予赔偿的内容进行直接的文字描述和处理，仅仅涉及复议决定书法律文书写作的规范性问题，并未因此侵害原告（复议申请人）的合法权益，不构成“滥用职权”，更不构成原告主张撤销的理由。三、复议决定书认定的事实与证据一致。被告复议决定书认定的事实直接依据原始证据进行认定，证据已经显示原告所生第二胎是女孩，对此进行认定与证据相符；至于慈溪市人口和计划生育局作出征收决定的落款时间，该局提供的证据及答复书均已经予以明确说明，系2012年12月26日作出。四、复议决定书适用法律、法规正确。国人口函（2010）48号文件适用于本案。该文件是对实务中出现的在国外境外生育子女回我国内地居住，适用人口和计划生育时应否计算子女人数的一种复函意见，是对已有的法律在适用中的一种理解，具有普遍的指导意义。不存在原告主张的个案适用和追溯力的问题。综上，被告作出的复议决定书认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，未损害原告的合法权益，故请求人民法院驳回原告诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：
1.对原告提供的证据：被告均无异议。本院对其真实性予以认定。
2.对被告提供的证据：证据1，原告对俞央立、孙柏军户籍证明和结婚登记申请书及审查处理结果的真实性、合法性、关联性无异议；对预防控制中心的网上登记材料的合法性、真实性、关联性均有异议，登记材料只能证明预防控制中心的记载，并无原告的签名；对立案呈报表的真实性有异议；对三份调查笔录有异议，第一份2011年12月26日的笔录中，相关内容无其他证据印证，对其中的内容不认可；第二份笔录，询问人无身份证明材料，程序违法，不能作为证据来使用，其中孙柏军的性别有误，与事实不符，并且，笔录中注明本人拒绝签字，在询问笔录制作过程中，询问人把原告沉默都视为默认，不能作为原告的真实意思表示；对慈溪市统计局《2007年度慈溪市城乡居民收入证明》和恒河中学财务室证明的真实性、合法性、关联性有异议，首先系复印件，其次，既然是工资证明，应该有具体的工资单；告知书的时间为2012年11月17日，被告知人系俞央立和孙柏军，但是在笔录中并未真正告知，对告知程序的履行有异议；对征收社会抚养费审批表的合法性有异议，征收社会抚养费审批表上注明的时间是2012年12月20日，即在告知后三日，告知之后应当有申辩期，而慈溪市人口和计划生育局已经做出了审批表；对《征收社会抚养费决定书》的真实性、合法性有异议，该决定系虚假、系被告事后制作。《征收社会抚养费决定书》中的落款日期与送达原告的那份不一致；俞央立、孙柏军户籍证明和结婚登记申请书及审查处理结果，因原告无异议，本院予以认定；因被告作出甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定书系以慈溪市人口和计划生育局作出的慈计生征字（2012）第331号《征收社会抚养费决定》存在程序违法而予以撤销，预防控制中心的网上登记材料、慈溪市统计局《2007年度慈溪市城乡居民收入证明》、恒河中学财务室证明、俞央立、孙柏军询问笔录属认定事实的实体证据，故本院在此不作认定；本院对立案呈报表、征收社会抚养费审批表的真实性予以认定；征收社会抚养费告知笔录，因复议决定书已认定慈溪市人口和计划生育局未履行告知程序，故本院不予认定；慈计生征字（2012）第331号《征收社会抚养费决定》，本院认为，其落款时间、原告生育二胎的性别与送达原告的那份不一致，但编号、认定的事实、决定结果等均一致，指向的具体行政行为系同一具体行政行为。证据2，原告对真实性、合法性与关联性无异议，本院予以认定。
本院根据原、被告提供的证据及质证意见确认以下事实：原告不服慈溪市人口和计划生育局作出的慈计生征字（2012）第331号《征收社会抚养费决定》，于2013年4月28日向被告提出行政复议申请。被告经审查认为，慈溪市人口和计划生育局在征收决定前的告知，采用了电话告知，告知程序不符合法律规定，于2013年6月25日作出甬人口计生复决字（2013）1号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人慈溪市人口和计划生育局作出的慈计生征字（2012）第331号具体行政行为，并重新作出具体行政行为。
本院认为：原告不服慈溪市人口和计划生育局作出的慈计生征字（2012）第331号《征收社会抚养费决定书》，向被告提出行政复议申请，被告经审查，认为慈溪市人口和计划生育局在作出《征收社会抚养费决定书》之前的告知程序不符合法律规定，于2013年6月25日作出甬人口计生复决字（2013）1号《行政复议决定书》，决定撤销慈计生征字（2012）第331号《征收社会抚养费决定书》，并责令其重新作出具体行政行为，该行政复议决定书认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。原告在申请行政复议申请时提出要求慈溪市人口和计划生育局赔偿因复议程序所导致的误工费、交通费和聘请律师费等实际损失的请求，因该请求不属于国家赔偿的范围，被告在行政复议决定书中虽未予论及，但对原告的合法权益未产生实质影响，故不属滥用职权。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告俞央立的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告俞央立负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在递交上诉状之日起7日内，预交上诉费50元，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部，交费时须注明本案案号，逾期不交，作放弃上诉处理）。
审 判 长 钱卫东
代理审判员 翟建超
人民陪审员 梅碧玉
二〇一三年九月二十九日
代书 记员 马明杰
附：本案相关的法律、法规、规章：
1.《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条第（四）项有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……
（四）其他应当驳回诉讼请求的情形。