福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0206民初4297号
原告：戴尔（中国）有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区信息光电园金尚路2388号。
法定代表人：ChenhongHuang，董事长。
委托诉讼代理人：时磊，福建润金律师事务所律师。
被告：杨帆，男，1982年2月12日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：林燕勤，福建衡兴明业律师事务所律师。
原告戴尔（中国）有限公司（以下简称戴尔公司）与被告杨帆劳动争议一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告戴尔公司的委托诉讼代理人时磊，被告杨帆的委托诉讼代理人林燕勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴尔公司向本院提出诉讼请求：戴尔公司无须向杨帆支付违法解除合同的赔偿金72210.12元。事实与理由：杨帆系戴尔公司员工，于2010年11月份进入戴尔公司处工作，双方签订有劳动合同，其中最后一份劳动合同的期限为2013年11月4日至2016年11月3日，工作岗位为内部产品专员四级，主要工作职责为负责销售一组确定的产品和服务。2016年1月11日，戴尔公司以杨帆不能胜任工作，且经过培训仍不能胜任工作为由与杨帆解除劳动合同，杨帆认为戴尔公司违法解除劳动合同，向厦门市劳动争议仲裁委员会要求裁决戴尔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。但戴尔公司解除与杨帆的劳动合同确已符合法定解除条件及法定流程,具体阐述如下：一、杨帆因未能完成工作职责中已与戴尔公司确认过的每个季度的业绩指标从而被认定为不能胜任工作。戴尔公司依据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定与杨帆解除劳动合同，该条款对“不能胜任工作”进行了明确的定义，即所谓“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，且戴尔公司在其规章制度《绩效改进政策》中也明确规定了员工工作表现低于职位描述、绩效计划、目标计划、配额、绩效目标、关键绩效指标、资格、经理评价反馈和/或任何其他绩效指标所定义的期望的情况，均属于不能胜任工作。杨帆在任职销售期间不能胜任工作，即杨帆长期不能完成每个季度最低的业绩指标（销售配额）。杨帆的业绩指标系戴尔公司考量市场情况、业务周期，以及客户的实际采购率等多种因素后为杨帆科学制定的，且杨帆若对该业绩指标有异议，可径直联系主管提出异议。若杨帆未提出异议，即视为杨帆接受该最低业绩考核指标。因此，戴尔公司所提交的业绩指标是衡量杨帆能否胜任工作的关键依据，且戴尔公司现在职的诸多同岗位人员均系按照此种方式来衡量工作能力和工作成果的，杨帆长期未能完成业绩指标（销售配额）的情况符合《劳动合同法》所界定的不能胜任工作的情形，同时符合戴尔公司规章制度《绩效改进政策》中所明确规定的不能胜任工作的情况。二、针对杨帆不能胜任工作的情况，戴尔公司已为杨帆制定了科学的培训即绩效改进计划。戴尔公司共为杨帆制定了三次绩效改进计划，即2015年8月17日到2015年9月13日、2015年9月28日至2015年10月30日、2015年11月7日至2015年12月6日。三次绩效改进计划中也列明了具体的培训内容如：CCTV视频监控培训、戴尔流动数据4.0培训和分享、StorageCompetitionTrainingfromDSE等培训内容。杨帆确已参加上述培训并对部分培训内容发表心得体会，如其认为通过戴尔流动数据4.0培训和分享会，其得知语言语速的重要性，并认识到不要说客户、用户应说贵公司；以及其认为培训的后半部分的整体性不是很好，理解不是很充分。杨帆经过戴尔公司的三次培训后，当季仍未达到最低业绩指标即仍不能胜任工作。杨帆最后一次绩效改进计划的截止时间为2015年12月6日，其当季度（即FY16Q4）所需完成的营收业绩指标为2738064美元，而其实际完成的营收业绩为2038920美元；其所需完成的利润业绩指标为505794美元，其实际完成的利润业绩为383944美元，均未达到其应完成的业绩指标。此项数据充分证明杨帆在经过戴尔公司为其悉心定制的科学培训后，仍不能胜任工作。三、杨帆在其未能胜任工作期间相应获得的销售提成微薄，同样证明其未能完成当季业绩指标，即不胜任工作。1.杨帆的工资构成为底薪加提成制，该种薪酬制度能最大限度的激发包括杨帆在内的销售人员的工作能力和工作热情。戴尔公司设定此种薪酬制度，也为能够最大限度的销售产品或服务。此种工资支付制度可解读为即杨帆本月未能卖出任何产品或服务也可获得底薪，杨帆完成本月的业绩指标后即可获得高额的收入回报。但杨帆作为一名以销售产品和服务为使命的员工，却连续几个季度仅获得了微小的业绩提成，这恰恰说明了其不能胜任工作。2.根据杨帆薪资构成可知杨帆工资条中的销售奖金，可理解为业绩提成，其所对应的即为杨帆的实际销售量。杨帆未达到最低的业绩指标已然确定，但其销售额并非为零，假使只销售一件产品，也会存在销售奖金即业绩提成。因此，销售奖金的存在与杨帆是否胜任销售工作并无直接联系，无法否认其不能胜任销售工作的事实。五、戴尔公司解除与杨帆的劳动合同符合法定程序。1.戴尔公司解除与杨帆的劳动合同已履行询问工会意见的法定流程，并得到工会的书面同意。2.戴尔公司已向杨帆支付经济补偿金及代通知金共计94802.88元。综上所述，杨帆不能胜任工作，且经过培训，仍不能胜任工作。戴尔公司解除与杨帆的劳动合同符合法定解除条件及法定流程，厦门市劳动争议仲裁委员会认定事实及适用法律错误，恳请贵院依法支持戴尔公司的诉讼请求。
杨帆辩称，首先，杨帆任职岗位为技术专员，主要职责为提供技术支持。杨帆已入职多年，职务级别由刚入职的技术专员2级晋升到2013年新签订劳动合同的技术专员4级，工资待遇多次上涨及职位晋升直接证明杨帆对技术专员的工作岗位是完全胜任并且表现突出优秀。销售激励计划是戴尔公司提供给员工获得额外收入的机会，非杨帆的工作职责内容。并且销售计划的完成需要杨帆与团队成员内外配合，除了职员表现影响，更为关键的因素是市场的需求及整体经济环境。众所周知，2015年全球经济低迷，实体经济销售整体受到重创，在这种大环境下，戴尔公司的销售量下降情有可原。而戴尔公司为了转嫁经营风险，通过将销售未完成计划的原因归结于杨帆个人能力不能胜任，从而裁员降低人员成本，该解除合同行为没有法律及合同依据。其次，戴尔公司提供的《绩效改进政策》不符合《劳动合同法》有效规章制度的要求，对劳动者没有约束力。《劳动合同法》第四条规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。根据上述规定，仅有合法、通过民主程序制定及公示的规章制度才是符合法律规定的，对劳动者有约束力。原告提供的《绩效改进政策》是由全球人力资源服务部门制定的，并非戴尔公司制定的符合中国《劳动合同法》有效的规章制度。在《绩效改进政策》10.4条明确表述戴尔在不同国家的运营可能按本地法律要求需遵守更为严格的政策或实施程序。如有冲突，应以该等更严格的本地政策和实施程序为准。综上，戴尔公司的诉讼请求及事实理由没有法律及合同依据，恳请予以驳回。
本院经审理认定事实如下：杨帆于2010年11月3日入职戴尔公司，双方分别于2010年11月3日签订第一份《劳动合同》，约定合同期限自2010年11月3日起至2013年11月3日止，岗位为技术销售代表二级；于2013年10月22日签订第二份《劳动合同》，约定合同期限自2013年11月4日起至2016年11月3日止，岗位为内部产品专员四级，同时约定员工不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，戴尔公司可以在提前30天给员工以书面通知或者额外支付员工一个月工资后解除合同。杨帆入职时，戴尔公司向其颁发的聘书载明杨帆的职位为技术销售代表Ⅱ(B3)，每月底薪为7400元（包含除聘书单独列出的奖金、提成和津贴之外的一切津贴、补助以及其他应获得的福利；同时载明根据《销售激励计划》，杨帆作为销售人员，薪酬包括30%的销售提成，全年基础工资（包括相当于13个月薪水的年终奖）96200元、目标提成（完成适当的销售业绩）41229元、目标总收入（每年）137429元（包括相当于13个月薪水的年终全奖），现行《销售激励计划》下的目标提成或激励报酬为杨帆提供了额外的收入机会，戴尔公司保留随时撤回或变更提成/激励计划的单方面决定权，戴尔公司将在杨帆入职起三个月后或在2011年财政年末支付相应的提成。
戴尔公司的《职位说明》体现“内部产品专员”职位类别概述为“负责销售一组确定的产品和服务。在销售过程中为内部销售团队提供技术咨询。负责提供技术解除方案、产品和/或服务，以解决客户的各种复杂需求（通过电话、聊天、网页或电子邮件）；或者与课题专家一起攻克一套更加复杂的解决方案”；主要职责为“提供产品或BU具体专业知识。可拥有客户组和/或在时机合适时被称为客户。作为技术资源支持销售机构以满足并/或超过其目标。识别客户需要/需求并为其推荐合适的产品及解决方案。在销售过程中提供售前技术支持。了解最新产品、技术及服务。不断了解行业及垂直解决方案。协助进行中的技术教育以及更广泛的团队开发。对关键战略产品服务进行推广及定位”。同时，该《职位说明》还体现“四级内部产品专员”的“知识、技能和能力”为“利用思想领袖的地位构建良好的客户关系，帮助客户使用戴尔产品和服务制定业务解决方案。指导他人如何达成复杂的交易，帮助他人获取有关戴尔技术、产品和服务的最新资讯。展现出对多个行业或相关行业的广泛知识面，并具备敏锐的业务思维。组织内部和外部资源响应客户需求。传达戴尔的业务模型如何推动戴尔产品和服务的销售。客户的关键联系人，可以根据需要升级客户问题或疑虑”；“任务”为“在最少的指导下工作。工作以销售为任务：管理多个任务和客户销售；独立决定销售活动的销售方法；预测并预防潜在问题。独立制定全方位、实用且与部门或客户目标一致的解决方案。为级别较低的代表提供指导、培训和课题知识。更新销售行为的管理并跟进目标完成”。
戴尔公司通过邮件分别向杨帆送达了2015年-2016年各季度的销售配额，其中2015年1月31日至5月1日期间的ESGSonlns销售收入为1183321.19美元、ESGCore销售收入为2222295.58美元、ESG利润收入为702219.08美元；2015年5月2日至7月31日期间的ESGSonlns销售收入为923845.63美元、ESGCore销售收入为2935904.54美元、ESG利润收入为732227.79美元；2015年8月1日至10月30日期间的ESG销售收入SPM为2187105.53美元、ESG利润收入为390344.87美元;2015年10月31日至2016年1月11日期间的ESG销售收入为2738064.43美元、ESG利润收入为505793.72美元。上述配额邮件的“政策参考”一项载明：“1.我已经收到我的配额，并且我了解上文列出的我的特定报酬计划。……6.我理解，市场情况、业务周期和其他因素都可能导致不可预见的盈利能力变化，并且可能导致配额和业绩目标所依据的预测和假设产生变化。因此，管理层保留在法律允许的范围内在某个财务月份、季度或计划期之前、之间或之后的任何时间审核并调整（增加或降低）配额、目标实现和业绩水平的权利。……9.配额分配：配额分配由领域规划员根据销售人员所负责领域的客户每周采购率做出。但在以下情况中，除非戴尔另行决定，否则只有下列销售人员有权重新进行配额配比：新员工、调换岗位为销售人员的非销售人员、在某个财务月份、季度或计划阶段中间发生职位变化的销售和离职的销售（仅CSMB）。配比后的配额根据在职期间进行计算。如果您对您的配比配额有任何疑问，请联系您的领域规划员。”
杨帆2015年1月31日至5月1日期间“ESGSonlns销售收入”实际完成销售额为389235美元、“ESGCore销售收入”实际完成销售额为1449745美元、“ESG利润收入”实际完成销售额为404277美元，综合业绩完成率0.4715；2015年5月2日至7月31日期间“ESGSonlns销售收入”实际完成销售额为834020美元、“ESGCore销售收入”实际完成销售额为1730278美元、“ESG利润收入”实际完成销售额为556583美元，综合业绩完成率0.7888；2015年8月1日至10月30日期间“ESG销售收入SPM”实际完成销售额为1905237美元、“ESG利润收入”实际完成销售额为310373美元，综合业绩完成率0.8483;2015年10月31日至2016年1月11日期间“ESG销售收入”实际完成销售额为2038920美元、“ESG利润收入”实际完成销售额为383944美元，综合业绩完成率0.7504。
戴尔公司所属总部的全球人力资源服务部门制定有《绩效改进政策2.0》（生效日期2014年3月1日），该政策载明“表现不胜任”指“团队成员的工作表现低于职位描述、绩效计划、目标计划、定额、绩效目标、关键绩效指标、资格。经理评价反馈和/或任何其他绩效指标所定义的期望的情况”，并规定“解决工作不胜任的途径有：指导、行动计划（在当地法律要求的情况下）、绩效改进计划、渐进式纪律处分（在当地法律要求的情况下），在采取上述措施，如果仍未能取得绩效改进，则终止雇佣关系”。另外，上述政策还规定“本政策在全球范围内均适用，存在相反的本地法律法规的情况除外。戴尔在不同国家的运营可能按本地法律要求需遵守更为严格的政策或实施程序。如有冲突，应以该等更严格的本地政策和实施程序为准”。戴尔公司以杨帆业绩需要改进等为由，分别对杨帆实施三次“绩效改进计划”，计划实施期间分别为2015年8月17日至9月13日、2015年9月28日至10月30日、2015年11月7日至12月6日；杨帆参加过上述“绩效改进计划”当中安排的“流动数据4.0架构演讲”等部分会议，但不认同戴尔公司对其实施绩效改进计划的决定，拒绝在相关绩效改进计划上签字并执行。
2015年12月25日，戴尔公司向其工会发出《意见征询函》，表示因杨帆在工作期间不能胜任工作，且经过培训仍不能胜任工作，拟单方解除与杨帆的劳动合同关系。2015年12月28日，工会向戴尔公司复函，表示同意戴尔公司作出的解除与杨帆劳动合同关系的决定。2016年1月11日，戴尔公司向杨帆发出《解除劳动合同通知书》，以杨帆不能胜任工作，且经过培训仍不能胜任工作为由，解除与杨帆的劳动合同；上述通知书上载明杨帆最后工作日为2016年1月11日，戴尔公司将向其支付经济补偿金94802.88元（含一个月基本工资数额的代通知金）。
杨帆2015年全年的工资主要由基本工资、销售奖金构成（部分月份含应税非现金奖励、补偿财富积累计划、Spiff、13薪等项目），其中2015年1月后每月基本工资均为11296.38元，2015年1月至7月的销售奖金分别为4160.32元、7164.86元、7164.86元、7164.86元、2472.9元、2472.9元、2472.9元，2015年12月的销售奖金为4449.12元。戴尔公司已于杨帆离职后支付其款项115451.32元，戴尔公司主张该款系杨帆2016年1月份基本工资3765.46元、销售奖金7650.12元、双薪339.51元、两年累积计划13597.5元、应税合同解除补偿94802.88元相加后，扣除杨帆社保、住房公积金个人应缴部分及个人所得税等部分后的实发数额。
2016年2月29日，杨帆向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决戴尔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金83502元。2016年5月6日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]0533号裁决书，裁决戴尔公司支付杨帆违法解除劳动合同的赔偿金差额72210.12元。戴尔公司不服上述裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。
本案审理过程中，戴尔公司、杨帆均同意若需要支付，则赔偿金按2015年度厦门市社平工资三倍的标准进行计算。同时，戴尔公司主张，杨帆2015年一个季度完成业绩指标100%所能得到的业绩提成为15733.9元[（每月基本工资11296.13元×13个月÷0.7基本工资×0.3业绩提成比例）÷12个月×3个月]，包括杨帆在内的销售人员每月销售奖金系依据该销售人员上一季度具体的销售完成情况在本季度的三个月中平均发放，即若该销售人员上一季度存在销售量，无论数量多少，在下一季度的三个月中均存在销售奖金，故销售奖金的存在与杨帆是否胜任工作无关；《绩效改进政策》系经公示讨论并与工会平等协商后确定并向公司员工公布。杨帆则主张，绩效考核仅是其获取额外收入的机会，与其本职工作并不挂钩；戴尔公司称《绩效改进政策》系与工会讨论协商后确定，但该文件所有者是“全球人力资源服务部门”。
本院认为，一、戴尔公司在与杨帆签订的《劳动合同》中并未明确杨帆所在岗位的具体工作内容、最低能力要求或应完成的销售任务及未完成的后果等，而戴尔公司在其《职位说明》关于“四级内部产品专员”的“知识、技能和能力”、“任务”等方面的要求中，也体现杨帆的工作内容并非限于销售方面，且亦未明确最低的销售任务。同时，根据戴尔公司颁发的聘书、发送的配额邮件及实际发放给杨帆的工资项目、数额等，还可体现销售配额系根据杨帆在职期间进行计算、戴尔公司可随时视情况调整配额，相关配额任务系特定报酬计划，杨帆的销售提成总额仅占总薪酬的30%、有固定限额（2015年一个季度100%完成业绩指标的提成为15733.9元），且配额邮件中亦未明示未完成销售配额的后果。因此，现戴尔公司既未提交充分证据证明其总部制定的《绩效改进政策2.0》已向杨帆公示或告知，其所述该文件系经公示讨论并与工会平等协商后确定的情况亦与该文件所载明的制定部门、政策实施范围等内容明显相悖，同时其也未提交证据证明已向杨帆明示未完成销售配额的具体后果，故虽然杨帆确实存在未足额完成戴尔公司分配的2015年-2016年期间各季度销售配额的情形，但结合杨帆销售提成的计算方式及所占比例等事实，戴尔公司径直认定杨帆不能胜任工作，并无事实依据，戴尔公司后续以杨帆不能胜任工作，且经过培训仍不能胜任工作为由，解除与杨帆的劳动合同，应认定为违法解除。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同关系的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而经济补偿系按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，根据戴尔公司与杨帆劳动关系的实际存续期间（2010年11月3日至2016年1月11日）及双方确认的赔偿金计算标准，戴尔公司依法应支付杨帆违法解除劳动合同的赔偿金176880元（5360元/月×3倍×5.5个月×2倍）。扣除戴尔公司已向杨帆支付的经济补偿金及代通知金94802.88元，现厦劳仲案[2016]0533号裁决书裁决戴尔公司支付杨帆违法解除劳动合同的赔偿金差额72210.12元，未超过法定标准，且杨帆对此未提起诉讼，故本院依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告戴尔（中国）有限公司应予本判决生效之日起十日内，支付被告杨帆违法解除劳动合同的赔偿金差额72210.12元。
二、驳回原告戴尔（中国）有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告戴尔（中国）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 田 炜
二〇一七年二月二十五日
代书 记员 张艳虹
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
本案执行申请提示:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。