湖南省长沙市天心区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第395号
公诉机关长沙市天心区人民检察院。
被告人黎小茴，男，1984年9月12日出生于湖南省邵阳市，汉族，小学文化，无职业，住湖南省邵阳市黄塘乡峦山村**组*号附*号。2010年5月因犯盗窃罪被山东省淄博市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月、犯掩饰、隐瞒犯罪所得被判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年。2014年2月17日被抓获，次日因贩卖毒品罪被长沙市公安局天心分局刑事拘留，2014年3月19日经长沙市天心区人民检察院批准逮捕，次日由长沙市公安局天心分局执行逮捕。现押于长沙市第一看守所。
辩护人苏乾良，湖南亚元律师事务所律师。
长沙市天心区人民检察院以长天检刑诉（2014）483号起诉书指控被告人黎小茴犯贩卖毒品罪，于2014年7月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员董娟娟担任审判长，人民陪审员陈敏、黄艳参加的合议庭于2014年8月4日进行了公开开庭审理。书记员廖欢担任法庭记录。长沙市天心区人民检察院指派检察员王渊出庭支持公诉，被告人黎小茴及其辩护人苏乾良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市天心区人民检察院指控：2014年2月17日20时许，被告人黎小茴与吸毒人员李某事先联系交易毒品K粉事宜后，被告人黎小茴至长沙市天心区摩天轮下以人民币150元的价格贩卖1小包K粉给李某，并收取李某毒资人民币150元。后被告人黎小茴和李某分开各自离开现场时被公安民警抓获，公安民警当场从被告人黎小茴身上查获白色粉末141.93克、毒资人民币150元，从李某身上查获白色粉末3.04克。经司法鉴定，从被告人黎小茴处查获的141.93克白色粉末以及从李某处查获的3.04克白色粉末中均检测初氯胺酮成分。
该院认为，被告人黎小茴违反国家关于毒品的管理规定，明知K粉系国家禁止贩卖的毒品而予以非法贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人黎小茴被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。该院对上述指控提供了相关证据，并建议本院对被告人黎小茴犯贩卖毒品罪在有期徒刑三年至五年之间予以量刑，并处罚金。
被告人黎小茴对公诉机关指控的事实当庭供认属实，对公诉人当庭出示和宣读的证据不持异议。在法庭辩论阶段亦未提出辩解意见。
被告人黎小茴的辩护人辩称：1、被告人黎小茴的行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪论处。被告人黎小茴将3.04克K粉交付给李某系应其要求而非主动贩卖，且其仅收取李某150元，并未牟取巨额利益；被告人黎小茴被公安机关查获的K粉141.93克并未向社会扩散，对其持有该部分毒品的行为应以非法持有毒品罪论处。2、被告人黎小茴的涉案毒品数量仅为144.97克，属于“其他少量毒品”范畴，且其有141.93克毒品尚未扩散，没有对社会造成不可挽回的损害，不具有“情节严重”的情形。3、被告人黎小茴自愿认罪并如实供述自己罪行，且其家庭情况困难，有悔罪表现。综上，辩护人建议本院对被告人黎小茴在有期徒刑三年以下予以量刑。
经审理查明，2014年2月17日20时许，被告人黎小茴与吸毒人员李某事先联系交易毒品交易K粉事宜后，被告人黎小茴至长沙市天心区摩天轮下以人民币150元的价格将1小包K粉贩卖给李某，并收取李某毒资人民币150元。后被告人黎小茴和李某分开各自离开现场时被公安民警抓获，公安民警当场从被告人黎小茴身上查获白色粉末141.93克，毒资人民币150元；从李某身上查获白色粉末3.04克。
经司法鉴定，从被告人黎小茴身上查获的141.93克白色粉末以及从李某处查获的3.04克白色粉末中均检测出氯胺酮成分。
证明上述事实的证据有：
（1）证人李某的证言，证明其向被告人黎小茴购买毒品的时间、地点、经过及购买毒品的数量、种类、价格等情况。
搜查笔录、称量笔录及查获毒品的物证照片，证明从公安机关被告人黎小茴身上查获2包白色粉末共计141.93克；从李某身上查获白色粉末3.04克，经被告人黎小茴确认，该小包毒品即其贩卖给李某的K粉。
物证鉴定书，证明从被告人黎小茴处查获白色粉末141.93克及从李某身上查获白色粉末3.04克中均检出氯胺酮成分。
扣押物品清单及扣押决定书，证明公安民警扣押黎小茴氯胺酮141.93克及人民币150元。
受案经过及抓获经过，证明公安机关接群众举报有人在天心区摩天轮下贩毒，民警赶至现场后将被告人黎小茴后李某抓获，并查获毒品K粉的情况。
辨认笔录，经被告人黎小茴辨认，李某即与其进行毒品交易的吸毒人员。
行政处罚决定书，证明李某向被告人黎小茴购买毒品准备自己吸食，后被公安机关抓获的情况。
（8）（2010）淄刑二终字第32号刑事判决书，证明被告人黎小茴于2010年5月因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕不满5年。
（9）被告人黎小茴的供述，其对上述查明的事实供认不讳，并与上述所列证据相互印证。
（10）被告人黎小茴的人口信息等材料。
所列证据均依法收集，属合法有效证据，经当庭举证、质证，控、辩双方均表示没有异议，本院予以采信。
本院认为，被告人黎小茴违反国家毒品管理规定，明知K粉（含氯胺酮）系国家禁止贩卖的毒品而予以非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黎小茴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内又犯应判处有期徒刑刑罚之本罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人黎小茴归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。长沙市天心区人民检察院提出对被告人黎小茴犯贩卖毒品罪在有期徒刑三年至五年之间予以量刑并处罚金的建议，本院予以采纳。
关于辩护人提出对被告人黎小茴的行为应以非法持有毒品罪论处的意见。本院经审查认为，被告人黎小茴明知氯胺酮系国家禁止贩卖的毒品，仍将3.04克氯胺酮贩卖给吸毒人员李某并收取其毒资人民币150元，双方已完成毒品交易的过程，其行为符合了贩卖毒品罪的构成要件，被告人黎小茴在此交易过程中是否获利不影响其贩卖毒品罪名的成立。被告人黎小茴具有以贩养吸行为，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，故对该部分毒品应以贩卖毒品罪论处。故对此辩护意见本院不予采纳，
关于辩护人提出被告人黎小茴的行为不属于情节严重情形应在有期徒刑三年以下予以量刑的意见。本院经审查认为，被告人黎小茴贩卖氯胺酮的数量不足200克，应在有期徒刑七年以下予以量刑，但其涉案毒品数量达144.97克，应认定为”情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，且被告人黎小茴不具有法定减轻情节，故辩护人提出的量刑意见，本院不予采纳。但辩护人提出从被告人黎小茴处查获的毒品141.93克毒品尚未流向社会的情节，本院在量刑时予以考虑，对被告人黎小茴酌情从轻处罚。
关于辩护人提出被告人黎小茴认罪态度好，有悔罪表现的意见，本院在量刑时予以考虑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人黎小茴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
公安机关查获的本案涉案毒品及毒资，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 董娟娟
人民陪审员 陈 敏
人民陪审员 黄 艳
二〇一四年八月四日
书 记 员 廖 欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。