重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法环刑终字第00092号
原公诉机关重庆市江津区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1958年12月5日出生于重庆市江津区，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。
辩护人付信前，重庆既济律师事务所律师。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人赵某甲犯非法占用农用地罪一案，于2014年12月19日作出（2014）津法刑初字第00700号刑事判决，原审被告人赵某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人赵某甲系重庆市江津区石蟆镇某村民小组组长，因该村民小组位于长江边，常遭受洪涝灾害，被告人赵某甲便想通过挖沙淘金改善村民生活。为此，被告人赵某甲与赵某乙、赵某丙、赵某丁（均另案处理）等人商议后，以搞大棚蔬菜为由，并通过召开村民大会并征得村民同意，于2012年9月29日成立了“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”（以下简称江纯岛合作社）的方式，向本村村民筹集资金。合作社的经营范围为蔬菜种植，赵某甲任合作社的法人代表；赵某乙担任合作社的现金管理；赵某丙担任合作社的会计，负责记账；赵某丁负责材料保管。在该合作社成立前后，被告人赵某甲等人共计向245户村民以每人缴纳2000元并交出承包地的方式，收取了集资款共计人民币1694400元并占用了村民位于重庆市江津区石蟆镇中坝岛上的承包土地。被告人赵某甲等人筹得资金后，在没有办理任何审批手续的情况下，购买两套淘金设备，租用挖机、铲车以及运输车辆等挖沙工具开始在河道土地上挖沙淘金。因河道土地含金量低，淘沙效益不高，被告人赵某甲等人便以江纯岛合作社的名义在重庆市江津区石蟆镇中坝岛�小地名叫鸭子坑凼、兵房等村民的承包地上进行挖沙淘金。重庆市江津区水务局虽于2013年3月14日便书面对其挖沙淘金的行为进行制止，但被告人赵某甲等人仍继续在上述村民的承包地上挖沙淘金。截至2013年6月，江纯岛合作社共淘得砂金17859克，获利4975871元；共销售河沙获利161100元，总计获利5136971元。在退还了村民全部集资款及支付相关开支后，剩余资金881285元已被公安机关冻结。
被告人赵某甲等人的挖沙淘金行为导致该村60余户村民的承包地遭到严重破坏，无法继续耕种。经重庆同汇土地房屋勘测规划有限公司进行勘测定界：挖沙淘金的土地为居民委员会居民小组集体土地，面积为43888平方米（65.832亩）。根据国家测绘地理信息局重庆测绘院2013年10月制作的江津区土地利用现状图示：挖沙淘金的土地包括旱地、村庄。2014年2月28日，经重庆新锐土地勘测规划设计有限公司进行被挖损土地复垦勘界：复垦区土地权属江津区石蟆镇集体土地。土地面积4.3888公顷，其中旱地4.2874公顷（64.311亩），宅基地0.1014公顷。复垦费用共计516.58万元。经重庆市江津区公安局现场勘查：挖沙淘金的土地现状是一个长200米、东侧南北宽102米、西侧南北宽73米。地坑底东北侧距地面高9.5米，东侧底距地面高13米，东南角底距地面高18.3米，南侧底距地面高19.1米，西南角底距地面高14.3米，西北角底距地面高11.5米的地坑，丧失了种植条件。2014年8月26日经西南大学司法鉴定所鉴定：赵某甲租用石蟆镇居民小组土地43888m2。其中合计27805m2（合41.71亩）的基本农田破坏程度为“重度破坏”。
被告人赵某甲于2013年11月26日被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.立案决定书证实：2013年10月17日，公安机关对被告人赵某甲等人涉嫌非法占有农用地案立案侦查。
2.被告人赵某甲供述：2012年7月份下旬，长江涨大水，致使我们生产队的土地甚至老百姓的房屋受到不同程度的损害，我作为生产队长，有责任帮助他们摆脱困境。通过我对周围环境的认识，又看到以前有人采沙金，我就想到采沙金的主意。想好后，我召集了赵某乙、赵某丙、赵某丁、赵某戉等人商量，他们都同意采沙金的办法。然后考虑到需要设备资金的问题，经过进一步商量，我们决定采用向群众集资的方法来筹集资金。接着我们就开始动员老百姓，要求他们以现金和土地的方式入股，通过召开几次社员大会后，统一了意见，按人头入股，每个人头入股2000元现金，每家的土地用来采沙金的方式，我们一共收取大概800多人的费用，合计160多万元。2012年11月份，资金基本到位了，我就以之前成立的“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”的名义购买了一套淘金设备，价格为12万元左右，再以该合作社的名义租用5台货车、2台铲车、2台挖机，最后货车增至12台。准备好后，我们先在河边滩涂开采沙金，采了大概二十多天，收获不大，每天只有几千元收入，有的社员开始闹情绪，作为合作社的法人，我也很着急。通过打听我得知河边村民的耕地含金量高，就决定去挖耕地。一直挖到2013年4月份，我们大概挖的耕地面积有十亩，水务局的工作人员接到群众的举报要求我们停止开采，我们就停止了，大概一个月后，我们又考虑到现在的收入还不够还群众的钱，就又决定继续开采，又工作了一个月，群众越闹越凶，在2013年6月份的时候，我们决定彻底将淘金工作停下。
我们当初开采沙金的分工是管理层四人（我、赵某乙、赵某丙、赵某丁），我负责整个淘金团队的全面工作，赵某乙负责出纳，赵某丙负责账目，赵某丁负责油料和人员的安排。采砂团队管理层的形成是我负责整体运作，采砂自然由我牵头，赵某乙、赵某丙、赵某丁是开社员大会通过选举来决定的。2012年2月份因为甘蔗生意不好做，整个生产队的经济状况不好，因为我在外地打工时做过大棚蔬菜生意，作为生产队长我想回来带动村民一起搞大棚蔬菜种植，想法成熟后，我召集赵某己、赵某庚、赵某戉、赵某辛等人谋划，经我游说群众将土地集中起来，经过土地评估，该合作社的注册资金为450万元，从而成立起了“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”。该合作社成立于2012年6月份，法人是我，成立目的是为了带动生产队群众一起种大棚蔬菜。2012年7月份下旬，长江涨大水后，我们决定采砂淘金的。采砂淘金的具体地点是江津区石蟆镇小地名“鸭子坑凼”，那个地方涉及到生产队每户人员的耕地。我们以合作社名义购买了淘金设备，是我�定的再安排人员去采购。我们通过采砂一共获利毛收入500多万元，淘到多少金不清楚。收获的利润一是用于支付日常的开支，包括人工工资、工人生活费、机械租用、油料耗费；二是在2013年3月份左右，我们同样按人头、每人分得2000元生活费，另外还有一些杂费。用于采砂淘金的耕地面积大概有十亩地。为了带动群众脱贫致富，同时也想让自己的经济状况有所改善，我就组织人员采砂淘金。采砂淘金的主意是我提出，经过同赵某乙、赵某丙、赵某丁三人商量，一致决定以向群众集资的方式，通过几次社员大会讨论，再以“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”的名义购买设备并实施的该行为。我们通过采砂淘金，将挖出的鹅卵石用于填补被洪水冲毁的土地30亩。
3.证人赵某丁证实：赵某甲、赵某乙、赵某丙都是我们羊石二组的社员，赵某甲最先提出在来在中坝岛上挖�淘金。我们商量着，要想在中坝岛上挖沙淘金就应成立一个蔬菜专业合作社，种植大棚蔬菜，然后再以改良土壤为名，开始挖沙淘金。先商量挖沙淘金在前，成立专业合作社在后。我们商量后，召开社员大会，把淘金卖钱的事给群众讲了，并要求每人集资2000元，因为有的社员提出没有手续是违法的，不愿把钱集资到我们手里，后来赵某甲等人就想了一个办法，申请成立一个“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”，这个手续办好后，2012年10月，赵某甲等人就召开社员大会，把“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”的执照、许可证、公章等拿到社员大会上让社员看了以后，再三强调有合法手续，让社员把集资款交上来，这样我们社的社员有830多人每人交了2000元，共计收到集资款160多万元。挖沙淘金的位置就在我们社的一个地名叫“鸭子坑凼”、“兵房”、“四合”的位置。全部都是占用社员的包产地，堆放石子、河沙的地方才是河滩地。共占了40多亩的包产地。堆放鹅卵石、河沙的河滩地有30多亩。40多亩包产地牵涉到我社社员50多户的包产地。2012年11月底开始挖沙淘金到2013年6月份就没有挖了。现在那40多亩包产地变成了长300多米、宽100多米、深15米的大水塘。赵某甲说不想恢复，在那口水塘内喂鱼，我还给赵某甲说那口水塘是社员的耕地，必须回填，而赵某甲说就在中坝岛上成立观光农业，把那里开发出来供游客钓鱼。成立专业合作社是假，挖沙淘金才是我们的目的。社员的集资款分成两次把全部集资款都还给了社员。被占了耕地的社员要求恢复耕地，没有耕地就没有生活来源，社员要求十分强烈。除了我、赵某甲、赵某乙、赵某丙四人组织挖沙淘金，还有赵甲军参与了管理的，我参加是为了分点钱。我除了集资款收回，获得工�外，没有分到钱。
4.证人赵某乙证实：我们以成立“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”的名义，用来在江津石蟆镇中坝挖沙淘金的事情，在中坝挖沙淘金是在2012年10月份或11月份，我们生产队队长赵某甲组织成立的，他是法人代表。我在该合作社没有担任任何职务，但是我在这个挖沙淘金里面负责钱财的出纳，也就是现金保管人员。在以“重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社”名义挖沙淘金的组织中管理人员的构成是赵某甲是总负责，他是法人代表，我是出纳，赵某丙是会计，赵某丁等人是管理人员负责管理机械设备的油料、现场工人记工天，每个社员以2000元钱的股份入股。2012年6、7月份我从外打工回家，赵某甲队长就开始动员我们社员以每人2000元钱入股成立这个合作社，并以合作社名义挖沙淘金，然后我们社召开了社员大会说过这个事情，这些社员推举我担任挖沙�金的现金保管。之后，我们才成立了这个合作社，由赵某甲担任合作社的法人代表，并在2012年10月份或11月份开始挖沙淘金。我们挖沙淘金的地方在羊石中坝兵防一带的包产地，也就是耕地。那些挖起来的废沙、石料堆放占地是我们的特殊地也即河滩地。我们挖的耕地大概有30多亩，占河滩地大概有20-30亩左右。二组兵防那一带的耕地全部都被挖了，三组只有几户人的耕地被挖，四组被挖耕地比三组的多些，一组大概被挖了3、4户，具体的不太清楚了，我们也登记哪些人的土地被挖了。挖沙淘金的金子卖了大概有500万元左右，沙卖了10万元，但金子具体卖给谁我不清楚。获得的钱我们用于购买挖沙淘金的设备、机械，以及支付社员来挖沙淘金的工资，油费，各种东西的消耗费用等。赵某甲从我这里拿走了6万元钱（包括种大棚蔬菜种子和他说的各种开支），最后我的信用社存折（农商行）还剩了88万元零点，农业银行有5000元钱，另外还有氧气瓶的押金2000元押金条在我这里，以及6、7千元的零钱也在我这里放着没有存入银行，最终我这里还剩89万多元钱。我们挖沙淘金时挖的耕地没有被恢复，赵某甲说政府要求我们回填恢复。要回填恢复我们挖开耕地起码要200多万元钱，我们现在只剩89万多元，根本无法完全恢复。我们挖沙淘金并没有获得政府批准同意，也没有与被挖耕地的社员签合同，只有社员入我们这个蔬菜种植专业合作社的入社合同。挖沙淘金占社员的耕地我们也没有给予社员赔偿，社员只是按人头、土地入股，每人、每份土地都是2000元钱，因此没有赔偿。社员的入股钱我们已经全部退还给每个社员了，这些钱是以我们挖沙淘金所得全部费用中支出的。
5.证人赵某丙证实的内容与证人赵某丁、赵某乙的证言基本一致。
6.证人成某某、赵某壬、赵某癸、王某甲、胡某某、赵某子、赵某丑、何某某、赵甲、赵某庚、赵某寅、赵某卯、赵乙、梁某某、易某某、赵某辰、王某乙、赵某午等44名证人证实：赵某甲向全村村民提出以搞大棚蔬菜的名义进行淘金，并向每人收取2000元的集资款用于购买淘金的设备后，在村民的承包地上开始挖沙淘金，挖了一段时间后被制止了。挖沙淘金所占用的土地大部分是村民种植蔬菜等农作物的耕地，停工后被破坏的土地没法还原了。
7.成某某等村民的土地承包经营权证证实：被占用的土地系村民的承包地。
8.石蟆镇某某社区二组被占耕地登记表证实：截至2013年12月4日，侦查机关已统计出因采砂淘金被占耕地的有36户，面积为21.38亩。
9.重庆市江津区水务局巡查、执法材料及现场勘验图证实：2012年12月26日，江津区水务局接到群众举报称有人在中坝采砂，次日便派人进行调查，2013年3月14日向重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社送达了《责令停止水事违法行为通知书》。因非法采砂行为，导致中坝上形成100米宽、200米长、15米深的深坑一个，内蓄积水，距村民住宅仅10米左右。
10.责令停止违法行为通知书证实：2013年10月16日，重庆市江津区国土房管局书面责令江纯岛合作社停止违法开挖土地的行为。
11.现场勘验检查笔录及现场图片证实：现场位于重庆市江津区石蟆镇某某社区水塘2组，该社区在中坝岛上为长江中央一岛，东侧为观音崖；南侧为癫疏山；西侧为库头；北侧为三河村。中心现场位于水塘2组赵某未家房屋至北侧长江边上范围土地内，在赵某未家北侧为赵某申家，在赵某申家房屋北侧为一地坑，该地坑呈“凹”字型，东西长200米，东侧南北宽102米，西侧南北宽73米，地坑内有积水。该地坑底东北侧距地面高9.5米，东�底距地面高13米，东南角底距地面高18.3米，南侧底距地面高19.1米，西南角底距地面高14.3米，西北角底距地面高11.5米。该地坑南侧边沿距赵某申家房屋20.3米，在赵某申家西侧为杨某某家，该户距地坑南侧边沿25米。
在该地坑东侧为甘蔗地，西侧为菜地，在地坑东侧、西侧、南侧边沿为环绕的小路，在地坑东侧边沿小路边上有土堆一，该土堆南北长42米，底部宽5.2米，最高处距地3.3米；地坑东南侧边沿有土堆二，该土堆东西长72.5米，底部宽12.5米，最高处距地4.2米；地坑南侧边沿有土堆三，该土堆东西长22米，底部宽46米，最高处距地3米；在地坑西南角边上地面上有土堆四，该土堆长20.5米，底部宽8.6米，最高处距地5.5米。在地坑北侧边上有土石堆一，在该土石堆上有一辆汽车和一辆挖掘机，该土石堆东西长50米，南北最宽42米，土石堆面距地坑底10.5米；地坑北侧为宽4.8米的土公路，在土公路北侧为土石堆二，该土石堆南北长280米，东西宽95.8米，高15.5米，该土石堆北侧临长江；地坑北侧土公路往东通往土石堆三和土石堆四，在土石堆三、四上分别有一台淘金机器。其中土石堆三南北长60米，宽16.2米，最高处7米；土石堆四东西长50米，宽28米，最高处9.2米。
12.指认现场笔录及照片证实：赵某乙、赵某丙分别指认位于石蟆镇某某社区中坝岛上的小地名叫鸭子坑凼、兵房等地是其非法占用的耕地现场。
13.重庆新锐土地勘测规划设计有限公司关于江津区石蟆镇某某社区水塘2组赵某甲等人挖沙淘金挖损土地情况说明及土地复垦方案报告证实：经实地勘测面积为4.3888公顷，其中旱地（耕地的一种）4.2874平方公顷，宅基地0.1014平方公顷。经概算对原有损毁土地进行复垦费用为516.58万元。
14.西南大学司法鉴定意见书证实：赵某甲租用石蟆镇某某社区居民小组土地43888m2。其中合计27805m2（合41.71亩）的基本农田破坏程度为“重度破坏”。
15.重庆市江津区土地利用现场图、重庆市江津区国土房管局情况说明证实：上述石蟆镇某某社区居民小组土地43888平方米为基本农田。
16.重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社的注册登记材料证实：该合作社系非企业单位，法定代表人系赵某甲。
17.赵某乙银行交易明细及扣押笔录证实：赵某乙用于保存挖沙淘金资金的银行帐户余额为881285元，该款已被侦查机关冻结。
18.赵某丙提供的合作社账本复印件证实：该合作社从2012年12月31日至2013年7月4日，共计卖金子17859克，收入4975871元；卖河沙收入161100元。除开各种开支后，现共计结余965483元。
19.向社员集资单据照片证实：该合作社以格式文书“入社申请”的方式，按每人2000元向村民集资，并将村民的承包地委托给合作社经营。
20.户籍信息、抓获经过证实：赵某甲的身份以及被公安机关抓获情况。
原审法院认为，被告人赵某甲以挖沙淘金为目的，采用成立专业合作社的名义，向村民筹集资金，非法占用村民的承包地，并致其中41.71亩耕地严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人赵某甲在本案中的违法所得，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍拾万元。二、被告人赵某甲的违法所得，予以追缴，上缴国库。
上诉人赵某甲对原判认定的基本事实无异议，但提出：1.是改良土地，并非破坏土地。2.因不懂法而犯罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出：1.赵某甲是改良土地，造福村民的善举，不是严重破坏土地，2.赵某甲等人所占土地的最终目的是造池养鱼，系农业行为，并未改变农用性质。3.本案系集体行为，赵某甲仅是策划、组织、指挥人，不应由赵某甲一人承担责任，建议对赵某甲改判无罪。
经二审审理查明，原审被告人赵某甲犯非法占用农用地罪的事实，有一审法院经庭审举证、质证属实的证据证实。在二审中，上诉人赵某甲及其辩护人未提出新的证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人赵某甲以挖沙淘金为目的，采用成立专业合作社的名义，向村民筹集资金，非法占用村民的承包地，并致其中41.71亩耕地严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予处罚。关于上诉人赵某甲及其辩护人提出赵某甲是改良土地的善举，并非破坏土地的辩解、辩护理由，经查，在案的众多证人证言以及上诉人赵某甲的供述，均能充分证明上诉�是在未取得合法审批的情况下，非法占用村民承包地的目的是用于挖沙淘金，而非为了改良土地；现场勘验笔录及照片、西南大学司法鉴定意见、重庆新锐土地勘测规划设计有限公司的土地复垦报告等书证能够充分证实，被占土地已被重度破坏，无法耕种，需要500多万元的复垦费用才能修复。现有证据足以证实上诉人的主观目的和客观行为并非是改良土地，而是严重破坏了土地。故上诉人及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出赵某甲等人所占土地的最终目的是造池养鱼，系农业行为，未改变农用性质的辩护意见，经查，赵某甲等人以成立专业合作社搞大棚蔬菜的名义，向村民集资，其目的是占用村民土地进行挖沙淘金，并未真正进行大棚蔬菜的种植；在挖沙淘金期间，赵某甲等人还把村民集资款返还，证明其挖沙淘金并非为了筹资，有多名证人证言能够证实赵某甲等人的真实目的是为了淘金而非农业用途；且赵某甲等人从未商议过以养鱼为目的改变土地用途，也未进行相应的准备工作。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出本案系集体行为，赵某甲仅是策划、组织、指挥人，不应由赵某甲一人承担责任，建议对赵某甲改判无罪的辩护意见，经查，赵某甲虽是以重庆江纯岛蔬菜种植专业合作社的名义挖沙淘金导致耕地遭受严重毁坏，但赵某甲成立该合作社的目的就是为了挖沙淘金，有多名证人证言证实该合作社未实际进行大棚蔬菜种植经营；况且该合作社系农民专业合作社，是一种特殊的农村互助性经济组织，不属于刑法规定的单位，故本案不应认定为单位犯罪；本案中，赵某甲系非法占有土地的策划和组织者，应当对其犯罪行为承担责任。故辩护人的上述辩�意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见，经查，赵某甲擅自将村民承包地用于挖沙淘金，致使被占土地受到重度破坏，村民失去耕地，需要500多万元的复垦费用才能修复，其行为社会危害性大，依法应予惩处，其请求从轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张雪方
审判员 李重綦
审判员 秦 敏
二〇一五年三月十三日
书记员 史大贤