江苏省南京市雨花台区人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏0114刑初第195号公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。被告单位佬虎环球投资有限公司，组织机构代码580484530，住所地南京市雨花台区软件大道30号，法定代表人施蔚弘。诉讼代表人张健，男，1974年10月20日生，汉族，佬虎环球投资有限公司职员，住江苏省无锡市新区。被告人叶晓曦，男，1974年10月20日出生，汉族，研究生文化，佬虎环球投资有限公司总经理，住南京市建邺区，户籍地江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁某诉刑诉[2016]183号起诉书指控被告单位佬虎环球投资有限公司、被告人叶晓曦犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。南京市雨花台区人民检察院检察员杨某出庭支持公诉，被告单位佬虎环球投资有限公司的诉讼代表人张健、被告人叶晓曦及其辩护人赵霄飞到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市雨花台区人民检察院指控，2011年12月，佬虎环球投资有限公司[前身为大成商业（江苏）投资有限公司]（以下简称佬虎公司）通过投标，取得南京铁路建设投资有限责任公司（以下简称铁投公司）所有的南京南站站内地下商业空间东、西区和游客接待中心（共计28358平方米）15年的租赁经营权。2013年中旬，佬虎公司经营中因周转资金困难，佬虎公司实际控制人被告人叶晓曦与他人商议后，通过代理公司，将南京南站地下商铺分割一次性将14年租赁权出租给317名出资人，收取租金共计72536118元。同时约定由被告人叶晓曦实际控制的江苏大成商业物业投资管理股份有限公司（以下简称大成物业公司）返租，并按出资额9％-12％的比例支付投资人租金，约定于第13、14年分两次返还本金。至2015年4月，因南京南站商铺不能取得预期收益，被告人叶晓曦及佬虎公司、大成物业公司已无力支付投资人收益和本金。2015年7月24日，被告人叶晓曦被传唤到案，到案后如实供述了上述犯罪事实。公诉机关为证实上述犯罪事实，当庭出示了被告人的供述和辩解，证人证言，被告单位的组织机构代码、被告人的户籍资料、到案经过、扣押清单等证据。公诉机关认为，被告单位佬虎公司和被告人叶晓曦变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告单位的诉讼代表人对指控无异议。被告人叶晓曦及其辩护人辩称，第一，本案不构成非法吸收公众存款罪，被告单位通过招投标获得了南站商铺的租赁权，并将租赁权予以转租，并不存在无权处分；大成物业公司从所有投资人处将商铺整体承租，并支付租金并不违反法律规定，故被告单位和大成物业公司的租赁行为属于正常的商业行为，不应受到刑罚处罚。第二，造成投资人经济损失的原因并不在于被告单位和大成公司，而是由于地铁围挡，人流不能到达，直接导致了商铺租金无法收回，资金链断裂，佬虎公司和被告人叶晓曦实际也是受害人，对佬虎公司和被告人叶晓曦予以刑事处罚不利于损失的挽回，本案可以通过民事途径解决。综上请法庭对被告人叶晓曦行为的性质作出准确的认定。第三，对起诉书指控的“约定于第13、14年分两次返还本金”的表述有异议，合同中并未约定返还本金，而是支付租金。经审理查明，2011年12月，大成商业（江苏）投资有限公司[后更名为佬虎公司]通过招投标，取得铁投公司所有的南京南站站内地下商业空间东、西区和游客接待中心（共计28358平方米）15年的租赁经营权。2013年中旬至2015年4月止，被告单位佬虎公司经营中因周转资金困难，佬虎公司实际控制人被告人叶晓曦与他人商议后，通过代理公司，将南京南站地下商铺予以分割并一次性将14年或5年租赁权出租给三百余名出资人，收取租金共计72722918元。同时约定由被告人叶晓曦实际控制的大成物业公司返租，并按出资额9％-12％的利润比例以租金的形式于租期届满前付清。2015年4月，因南京南站商铺不能取得预期收益，被告单位佬虎公司及被告人叶晓曦、大成物业公司已无力支付投资人收益。截止2015年4月30日，佬虎公司已支付租金7896817.52元。2015年7月24日，被告人叶晓曦经电话通知到案，到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、书证：（1）被告人叶晓曦户籍资料，证明被告人具有完全刑事责任能力。（2）大成商业（江苏）投资有限公司工商登记资料、被告单位佬虎公司工商资料，证实大成商业（江苏）投资有限公司成立于2011年9月28日，2013年8月29日变名为佬虎环球投资有限公司。（3）受案登记表、立案决定书、公安机关发破案经过，证实本案由投资人报案，公安机关于2015年7月18日受理，同年7月24日立案，同日电话通知叶晓曦到案，被告人叶晓曦归案后如实供述了自己的犯罪事实。2015年8月31日公安机关再次电话通知被告人叶晓曦到案，后将被告人叶晓曦刑事拘留。（4）大成物业公司工商资料，证实其于2008年成立，实际控制人为叶晓曦。（5）2011年11月16日大成商业（江苏）投资有限公司与铁投公司签订的《南京南站站内相关配套商业空间、设施、设备租赁协议》及相关附件资料，证实铁投公司将位于南京南站商业服务中心和地下负一层商业空间二部分共计建筑面积约28358平方米商业空间租赁给大成商业（江苏）投资有限公司进行商业经营，租赁期限为15年。（6）2013年8月20日佬虎公司分别和上海周某1投资管理服务有限公司(以下简称周某1公司)、南京乐澳商业管理有限公司（以下简称乐澳公司）签订《委托租赁中介合同》，约定佬虎公司分别委托周某1公司、乐澳公司对位于南京南站负一楼的蜜刻城·环球美食荟进行全程委托租赁中介服务，佬虎公司按租赁总价的17.5%支付佣金。（7）周某1公司、乐澳公司招租的中介佣金表明细，证实佬虎公司应向两公司支付的中介佣金。（8）佬虎公司向铁投公司出具《关于恳请贵公司协调南京地铁公司相关事宜的函》，证实佬虎公司就地铁出口道闸设置对商铺的经营造成影响请铁投公司出面协调。（9）2013年9月23日铁投公司出具停止招租函，证实铁投公司函告大成商业（江苏）投资有限公司、佬虎公司，要求两公司立即停止利用南京南站地下商业西区14年经营权一次性分割出售进行民间融资的活动，并将违规募集的资金返还被募集人。2015年4月8日铁投公司函告佬虎公司，再次要求佬虎公司清退募集资金。（10）扣押物品清单，证实扣押周某2人民币170万元、沈某2人民币140万元、盛某2人民币52万元、高某2人民币96万元、秦某人民币10万元。（11）南京市房屋产权监理处出具的叶晓曦名下房产查封冻结情况，证实叶晓曦及其家庭成员名下的房产已被公安机关查封冻结。（12）公安机关出具的对叶晓曦李某1洁沈某2亮等人银行卡查询情况，证实叶晓曦李某1洁（叶晓曦之妻）名下没有大额资金。（13）公安机关出具的搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对佬虎公司进行搜查，扣押电脑硬盘和公司财务资料。（14）江苏永和会计事务所出具的专项资金审计报告，证实佬虎公司自2013年8月至2015年4月期间收取西区商铺租金72742118元，大成物业股份公司自2013年8月至2015年4月合计支付返租租金9518351.49元；支付中介服务费13772764.48元，该费用付款凭证后附的发票开票单位周某1建公司，实际付款对象是个人，分别支盛某2伟13411919元周某2兵360845.48元。（15）佬虎公司与投资人签订的《南京南站·蜜刻城商铺租赁合同》和投资人与大成物业公司签订的《南京南站·蜜刻城商铺租赁合同》、《租金明细表》、商铺租金收据、缴款单等，证实投资人从佬虎公司租赁商铺，并一次性支付14年或5年租金，同日投资人再将所租赁的商铺返租给大成物业公司，大成物业公司分14年或5年向投资人以租金的方式支付投资款本金及9％-12％的利息。2、证人证言：（1）证莫某新等三百余名投资人的证言，证实2013年8、9月份，有人电话向其推销商铺予以投资，便到南京南站地铁站3号出口处的销售现场了解情况，现场销售人员向其介绍商铺承租后包经营，就是说投资人一次性租赁商铺十四年，然后每年给付租金，最后两年返本，合同期满后所投的资金翻2.5倍。投资人从佬虎公司租赁商铺后，大成物业公司再将投资人承租的商铺予以返租，商铺由他们统一招商管理，投资人租下商铺后，当场同时签订两份合同。（2）证沈某2亮证言,证周某2兵向其介绍说南站有个融资项目，问其能不能做，让其帮忙看看。后来和对方老总叶晓曦谈的具体过程，就是将叶晓曦租赁来的商铺的14年租期出售给投资人，然后再返租给叶晓曦的另外一个公司（大成物业公司），由该公司每年支付租金，到最后两年还本。招租返租的小业主实际不经营商铺，他们一次性从佬虎公司租赁14年的经营权，当即又返租给大成物业公司，从大成物业公司获取报酬，实际上就是为佬虎公司进行融资。这个项目后来秦某健盛某2伟参与谈判，约定中介费按融资额的17.5%收取，后盛某2伟他们又找何某靖做分销，分销的费用是融资额的11%，项目总共融资7300多万元，收取中介费1300多万元，其中支付给分销商700多万元、开票花了70至80万元、高某2宁周某2兵100多万元秦某健分得10万余元盛某2伟分得20万余元，自己拿了200万元。（3）证秦某健证言，证实自己盛某2伟一起沈某2亮喊去做这个融资项目，具体沈某2亮和对方谈的，主要就是佬虎公司把商铺出租给客户，一次性收取十几年的租赁费用，另外客户再委托商管公司返租，由商管公司支付租金，租金支付是按客户交付金额的百分之十几支付。最后自己拿到8、9万元左右的收益。具体的商铺出租何某靖找来的分销公司的人做的。（4）证盛某2伟证言，证实沈某2亮喊去参与融资的事，具体商谈都沈某2亮谈的，自己秦某健负责具体的操作，后续都是请的分销公司的人参与对外宣传和出售的。佬虎公司支付的中介费都是打到其招商银行的卡上，沈某2亮使用，事后自己得到15万元左右的收入。（5）证周某2兵证言，证高某2宁安排自己参与南京南站的融资项目，高某2宁介绍认识的叶晓曦，说是有个地产项目融资，让其去看看能不能搞，其看了后就沈某2亮，他说可以做，这样他们就认识并合作了，事沈某2亮给了自己六七十万元的介绍费，叶晓曦给其了三四十万元的费用，其中叶晓曦给的三四十万元都给高某2宁。（6）证高某2宁证言，证实开始叶晓曦要和自己的公司合作开发南站的项目，其看了后感觉周期太长不能参与，就没有参与。后来叶晓曦让自己介绍投资方给他，但没有找到，叶晓曦的资金又十分紧张，其就想利用南站商铺融资的方式来帮叶晓曦，于是让其同周某2兵去看看这个项目能不能做，后周某2兵说可以，并沈某2亮和叶晓曦合作，最沈某2亮给了其70万元，给周某2兵一笔钱周某2兵给其27万元。（7）证何某靖证言，证实通盛某2伟介绍做的这个项目，按照佬虎公司的要求进行销售商铺租期然后返租，自己拿销售额的9.2%，后来降到8.6%的提成，大概600多万元，然后将8.6%的提成中的8%给了分销公司，自己公司的员工按照底薪3000元，再加上销售额的千分之二拿提成，自己总共拿到10万多元的收益。（8）证张某2成证言，证实2013年7、8月份，其通何某靖介绍做南京南站蜜刻城商铺介绍推广工作，据何某靖是从一个盛某2伟的手上接的项目何某靖是总代理，负责策划、包装和组织何某靖一共组织了60多家中介公司做推销。传单和广告词都何某靖印好放在销售现场，中介公司按照传单上印好的内容向客户推销，传单内容主要是蜜刻城美食一条街旺铺招租，租金收益9%起步，每两到三年递增1%。其只负责推销，销售现场何某靖安排的人员接待。项目结束后其所在的南京中尊房地产投资管理有限公司拿到30多万元的中介费。（9）证王某,4阳证言，证实2013年6、7月份，叶晓曦通高某2宁介绍和一个姓沈、一个姓盛、一个姓秦的人合作，还有一个周某2兵是高某2宁一起的，他们具体是怎么谈的，其不清楚，事后才知道，就是佬虎公司将14年商铺经营权一次性予以出售，收取投资户的钱，再由大成物业公司从投资户手上返租，大成物业公司分14年按季付给投资户租金及返还本金。佬虎公司和大成物业公司都是叶晓曦控制。其认为他们这样做可能是怕出现一女二嫁的情况发生，回避法律风险，但这样做回避不了融资的实质。（10）证人包艳证言，证实2013年8月份，沈某2亮盛某2伟秦某健组成的招商团队进驻公司，开始在南站地下商铺进行招商，就是以佬虎公司的名义对外招租，再以大成物业公司的名义回租进行统一管理，当时公司比较缺钱，这样一来就可以融到一些资金。（11）证李某2敏证言，证实其是佬虎公司外聘的法律顾问，主要是从事诉讼。2013年夏天，叶晓曦让其参加经营权转让合同的会议，这次会议上主要是讨论南京南站项目的规划、商铺的划分、跟铁投公司的协调。讨论过后，叶晓曦拿出已经草拟好的转让经营权的两份合同，让负责法务工作的人员对条款进行讨论修改。这两份合同应该是中介公司提供的。其中佬虎公司与客户的合同草稿主要内容是佬虎公司出租14年商铺的经营权给客户，一次性收取客户14年经营权的租金；另一份合同是客户将14年经营权的商铺转租给大成物业公司，由大成物业公司统一经营并按季返还客户利益。（12）证陈某2鹏证言，证实其当时是佬虎公司会计，2013年8月叶晓曦安排其和出纳在南京南站的商铺现场的招商办公室收钱，后来才知道是收租商铺的钱，收了大概7200多万元。（13）证石某,4阳证言，证实其当时是佬虎公司职员，2015年4月15日铁投公司给佬虎公司200万元，佬虎公司将其中的100多万元汇到大成物业公司，由大成物业公司再汇到经营户个人卡上，这是按公司以前做好的表格支付的，至于是什么钱，其不清楚。（14）证严某,4霞证言，证实沈某2亮注册乐澳公司的情况。（15）证张某3斌证言，证实2011年12月份佬虎公司与铁投公司签订合同，直到2012年下半年佬虎公司才开始进场。进场后佬虎公司主要是对南站地下商铺进行一些设计、装修、广告等活动，但是推销的结果不是太理想，地下商铺的人气一直没有起来，拖到2013年3月份，佬虎公司发不出工资了，叶晓曦就开始到处借钱，到了7月份，工人工资又开始断发了，这期间他找他的一个朋友高某2宁的帮忙，但是贷款一直没有着落高某2宁就带盛某2伟等人过来谈融资的事情了。大概在2013年8月份，叶晓曦盛某2伟签了代理协议，协议的大概内容就是出租及返租西区的商铺，就是融资。总共融了7200多万元。合同签了两家公司，一家周某1建公司，另一家是乐澳公司，其周某1建公司负责结算开票，当周某1建公司出具一张委托书，委盛某2伟全权收款，后来佬虎公司把中介费打盛某2伟招商银行卡上。（16）证孙某1辉孙某2娟的证言，证实2013年8月底何某靖找其做南京南站蜜刻城商铺招商推广工作，其所在的公司何某靖签订了协议。据何某靖是从一个姓盛的那边接的业务何某靖打电话约所有中介公司的负责人去看现场，当时蜜刻城有几家商铺在经营，但是还有许多空着的商铺正在装修，需要招商。后何某靖打电话让中介公司带客户去现场看，并提供宣传说辞和彩色宣传单页。说辞上主要内容是：客户前来蜜刻城租赁商铺，客户不用自己管理，直接交给大成物业公司来运营，大成物业公司给客户固定的收益，收益大概是百分之十左右。实际上就是客户从佬虎公司租赁14年的商铺经营权，租赁资金一次性支付，然后客户把商铺当场租赁给大成物业公司，由大成物业公司经营管理并支付客户固定的租金收益，客户不实际经营商铺。4、被告人叶晓曦供述,证实自己参与了南站商铺的招商投标工作，最后自己公司中标，后来投入资金进行经营，后期因为投入比较大，没有资金继续投入，本来想找人通过银行贷款，但没有贷成高某2宁就介绍中介说可以融资，后来介绍认周某2兵，通周某2兵找的中介，具体过程是由中介沈某2亮盛某2伟秦某健具体操作，这样就通过佬虎公司租赁的南京南站商铺14年的租期出售，再由其实际控制的大成物业公司整体返租，每季度支付投资人9%-12%的收益，在第13和14年的时候归还本金的方式融资。后沈某2亮他们又找了分销公司进行销售，最后一共融资7300多万元，其中支付中介费用1300多万元，用于商铺装修花了2000多万元，支付管理费2000多万元，财务成本2000多万元，包括还银行的贷款、融资利息。另外给投资人的返租租金1000多万元。自己在南站投资了有一个亿以上，自己也向朋友借了不少钱，自己的房产都抵押给了银行，本来计划租金收益都是可以归还返租租金的，由于地铁公司在地下设置了一道屏障，导致其租的铁投公司的商铺人流量急剧下降，租金无法收回，本来一年可以收2000多万元的租金，现在只能收到700万元左右，导致现在资金链出现问题。以上证据来源合法，证据间相互印证，本院予以采信。针对被告人叶晓曦及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、被告单位及被告人叶晓曦的行为是否构成非法吸收公众存款罪？辩护人认为，被告单位通过投标获得了南站商铺的租赁权，并将租赁权予以转租，并不存在无权处分；大成物业公司从所有投资人处将商铺整体承租，并支付租金并不违反法律规定，故被告单位和大成公司的租赁行为属于正常的商业行为，不应以犯罪论处。本院认为，被告单位佬虎公司及被告人叶晓曦通过中介公司向社会公众即不特定对象推销其南京南站商铺14年的租赁权的同时再以由被告人叶晓曦实际控制的大成物业公司整体返租，佬虎公司与承租人之间签订的商铺租赁合同中虽有商铺交付的条款，但从本案的证据上看并无证据证明双方有实际交付商铺的行为，且予以返租的大成物业公司的实际控制人是被告人叶晓曦，故本案应认定为被告单位佬虎公司不具有销售商铺经营权的真实内容，以返租商铺并承诺在一定期限内变相归还投资人本金并支付利息的方式非法吸收公众存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故被告人及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。2、对于辩护人提出的造成被告单位资金链断裂的直接原因是因为地铁围挡，人流不能到达，直接导致商铺租金无法收回，被告人及其被告单位均是受害人及被告人提出的对起诉书指控的“约定于第13、14年分两次返还本金”有异议，认为合同中并未约定返还本金，而是支付租金的意见，不影响对被告单位及被告人的行为构成犯罪的认定。本院认为，被告单位佬虎公司和被告人叶晓曦变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告单位佬虎公司、被告人叶晓曦犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人叶晓曦经电话通知到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。本院根据被告单位佬虎公司及被告人叶晓曦犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位佬虎环球投资有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元。（罚金于判决生效后三十日内缴纳）被告人叶晓曦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2019年8月30日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）二、责令被告单位佬虎环球投资有限公司退赔投资人经济损失（祥见附件），被告人叶晓曦承担连带责任。扣押在案的赃款486万元，按比例发还投资人；被告单位佬虎环球投资有限公司及被告人叶晓曦退赔的赃款，按比例发还投资人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴雪萍人民陪审员  郭素琴人民陪审员  陈国琴二〇一六年八月十二日见习书记员  刘梦婷