广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤14民终1049号
上诉人（原审原告）：林小平，男，1962年10月24日出生，汉族，住五华县。
委托诉讼代理人：钟钦先，五华县岐岭镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林汉平，男，1948年12月18日出生，汉族，住五华县。
委托诉讼代理人：谢炳泉，广东客中梅律师事务所律师。
上诉人林小平因与被上诉人林汉平排除妨害纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林小平上诉请求，撤销一审判决，改判支持上诉人在原审的诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。一、一审判决未查清上诉人诉请的是从1982年开始形成的历史通道，且是唯一的日常生产生活通行道路。争议道路座落在五华县潭下镇中村老四队岗上福培作业组和超平作业组的共有禾坪上（又称岗上禾坪，即晒谷坪），该禾坪在1978年兴建，西边与双潭公路相邻，禾坪和双潭公路之间有一条圳道相隔开。当时该禾坪属福培作业组5户人（分别是林远平、林木华、张福培、李某3和李某2）和超平作业组5户人（分别是林超平、林仲平、李某1、张德培和林汉平）共10户人共有。在1980年左右落实农业责任制时土地承包到户，该禾坪平均划分为南北两部分（分界线是沿东西方向、在禾坪中间平均划分），南边的一半给超平作业组的成员使用，北边的一半给福培作业组的成员使用。后属福培组的一半禾坪由福培组内部5户人又划分为5小部分给各户人作晒谷使用（5户人是林远平、林木华、张福培、李某3和李某2），超平组的内部成员对另一半禾坪则未再划分到户。1982年上诉人在该禾坪的东边与该禾坪相邻处建房，与上诉人房屋相邻处建房的还有村民林远平，林远平的房屋建于1980年左右，比上诉人的房屋先建2年。上诉人和林远平建房时，建房的材料都是从该禾坪上运输的。建房后，该禾坪成了上诉人和林远平两户人日常生产生活的唯一必经出入通道，上诉人和林远平均从事运输工作，平时车辆都是停放在该禾坪上。2003年，上诉人由于砖瓦房年久成了危房，无法继续居住，便将砖瓦房拆旧建新，建成现在的楼房。林远平的砖瓦房亦是在2000年拆旧建新。上诉人和林远平拆旧建新的，材料亦是从该禾坪上运输，在建好新房后，日常生产生活均是从该禾坪上的道路通行。上诉人和林远平使用该禾坪通行三十多年无争议，已形成了历史通道。除上诉人和林远平日常生活通行外，其他到上诉人房屋后面耕作的村民亦是从该通道上通行。2015年8月23日，被上诉人突然无缘无故堵塞道路才引发争议，经镇村干部调解不成，上诉人才向法院起诉。上诉人在原审提交了被上诉人未堵塞前的现场照片、上诉人的房屋照片和五华县潭下镇中村村委证明，足以证实争议地方已形成历史通道。同时根据被上诉人向原审法院提交的证据材料——《关于桂平分家未分秧地现给予补偿的合约》（一九九五年八月二日），该合约第二条约定“为解决小平做屋道路畅通，特将此禾坪由远平处禾坪向公路方向除贰尺给小平，除贰尺给德平，另除出壹尺贰寸（连共5尺2），其余的全部归桂平”，再次确认了该禾坪留出5尺2的道路给上诉人和林远平通行！二、除了在该禾坪上形成的历史通道外，上诉人再无其他拥有自主通行权、可以自由通行的道路。原审判决书另查明，“在原告房屋座向右边岗上禾坪上面还有一条小路，沿该小路经过林远平的禾坪可至原告家。小路边有一条李汉良、李汉新、李汉权三兄弟建设的路，可通行汽车。林远平的房屋在原告屋后，现林远平回家是通过李汉权三兄弟开设的道路，经过自家门坪，经过原告屋门前，至林远平家”是不符合事实的。从现场看，上诉人房屋座向右边的岗上禾坪上面根本不存在可供人通行的小路。在岗上禾坪北面宽2米多可通行汽车的道路，是李汉良、李汉新和李汉权三兄弟于2000年左右修筑的，上诉人、林远平和其他村民均无份，不是公共道路。且此路的路边沿是垂直的石墙，无台阶上下，上诉人根本无法从此道路上通行。由于上诉人与李汉良、李汉新、李汉权三兄弟之间邻里关系非常差，自建路15年来，李汉良、李汉新和李汉权三兄弟根本不允许上诉人在此道路上通行，上诉人亦从未在此道路上通行。现从禾坪上通向该道路用石粉填成的斜坡，是林远平在2016年春节无路通行时与李汉良、李汉新和李汉权三兄弟商量，临时借用通行的。上诉人在原审提交了林远平临时借用李汉良、李汉新和李汉权三兄弟道路的证据材料——《关于禾坪仓库侧道路说明》，证明该道路是林远平与李汉良、李汉新、李汉权三兄弟借用的，不是固定的，对上诉人根本不适用。且上诉人通行三十多年的历史道路都得不到法律的支持和维护，难道别人新做的道路可以强制无偿给上诉人通行？若法院纵容支持上诉人去强行通行别人的道路，会酿成社会不稳定因素。被上诉人在2015年8月23日将禾坪道路堵塞后，上诉人投诉到村、镇相关部门要求解决，潭下镇政府派员到现场查看，即当面指责了被上诉人的不法行为，责令被上诉人立即将堵塞物搬开，保持道路畅通。在被上诉人不听政府的劝告后，2015年11月16日潭下镇政府组织村建、国土、派出所、司法所等部门领导干部40多人，到现场执法将被上诉人的堵塞物石头、竹子等强行搬开，恢复了道路通行。2015年11月20日晚上23：25左右，被上诉人又运输几十吨的大石头、竹子将道路再次堵断，上诉人在无奈之下才向法院起诉。三、上诉人历史通行道路所在的禾坪并非是被上诉人的权属，被上诉人无权干涉。如前面所述，该禾坪是福培作业组是和超平作业组10户人共有的，上诉人和被上诉人均只是10户共有人中的一员，均不是自己私有财产。根据法律规定，任何一方根本无权去改变该禾坪的属性、功能或原状。上诉人在该禾坪上通行，该禾坪的属性、功能或原状均不受任何影响。而被上诉人在该禾坪上长期堆放石头、竹子等，完全改变了该禾坪的属性、功能或原状，上诉人作为该禾坪权利人之一，完全有权制止被上诉人的不法行为，有权向人民法院起诉。四、一审判决支持被上诉人截断上诉人通行三十多年历史道路的行为，又不保证上诉人无偿拥有李汉良、李汉新和李汉权三兄弟私人新建道路通行权，势必造成上诉人有家无路归的后果。五、一审判决适用法律正确，但判决结果与法律相悖。本案案由属相邻通行纠纷。被上诉人将上诉人通行三十多年的历史通道堵塞，被上诉人的行为明显侵害了上诉人的通行权，妨害了相邻关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第100条规定，“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。”第101条规定，“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内的历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”结合本案的实际案情，争议道路是上诉人通行三十多年无争议的历史通道。从现场勘查可知，上诉人除这条道路外，无任何条件可另开通道（由于上诉人所在生活范围的邻里关系非常不好），历史道路依法依理均应得到维护和支持。
林汉平答辩称，一审判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。争议地不是道路，而是晒谷用的禾坪。上诉人仍然有路可走，李汉权也明确表示其三兄弟修建的路可供大家通行，众多村民也作证林小平仍有道路可走。二、一审法院适用法律正确，判决公平合理。上诉人在争议地方没有任何民事权利，涉案禾坪的使用权人是答辩人等五家人，并不包括上诉人一家。上诉人在未征得答辩人等五家人同意的情况下，擅自开辟道路，不符合用益物权的规定，不符合正确处理相邻关系的规定，反倒侵犯了答辩人等五家人的合法权益。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。
林小平向一审法院起诉请求：判令被告排除妨碍，将堵塞在原告家门口道路上的石块、竹子及其他障碍物清除，保持公路到原告家的历史形成的可通行小型车辆的道路畅通，保持2.5米路面宽；由被告承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，原、被告是亲兄弟。潭下镇中村老四队有个岗上禾坪，岗上禾坪是在体制下放时分给福培组和超平组两组10户人的。福培组五人为林远平、林木华、张福培、李某3、李某2；超平组五人为林超平、林仲平、李某1、张德培、林汉平。其中福培组的五人份额、位置已划分清楚，分到个人名下，超平组的五人份额、位置未分清楚。原告林小平在岗上禾坪后面的水田做屋。岗上禾坪原用于各家各户晒谷，但后来无人晒谷，从2005年开始就有人载了石灰堆在上面。原告长期在禾坪上通行，2009年原告拆旧重建房屋，也在禾坪上通行，当时拖拉机进出无阻挡。因原、被告产生矛盾，被告家于2015年8月23日起用石块、竹子等障碍物堵塞道路，原告制止，并多次投诉至中村村委、潭下镇政府，潭下镇派出所也多次调解无果。2015年11月16日，潭下镇政府联合执法，将道路的障碍物清除。但过后，被告又载石块将道路堵塞，原告再次投诉无果，故诉至法院要求排除妨碍，恢复道路通行。在一审庭审中，双方均申请证人出庭作证，原告申请证人林国平作证，证明划分禾坪时，约定各退出50公分做道路。被告申请证人李某1、李某2、李某3、李汉权作证，李某1为超平组人，李某2、李某3为福培组人，四人均证实禾坪中间有分界线，没有形成道路。李汉权表示其三兄弟做的水泥路面大家均可通行。另查明，原告房屋座向右边岗上禾坪上面还有一条小路，沿该小路经过林远平的禾坪可至原告家，小路边有一条李汉良、李汉新、李汉权三兄弟建设的路，可通行汽车。林远平房屋在原告屋后，现林远平回家是通过李汉权三兄弟开设的道路，经过自家禾坪，经过原告屋门前，至林远平家。案经一审法院调解，无法达成调解协议。
一审法院认为，从岗上禾坪的历史形成看，岗上禾坪是在体制下放时分给福培组和超平组两组10户人的，以前一直是10户人用于晒谷，并非原告的权属范围。原告虽长期在上面行走，但未征得10户人同意开辟道路，10户人中李某1、李某2、李某3、林汉平均表示岗上禾坪中间有分界线，但没有形成道路，故这条道路并非历史形成的必经通道。从相邻关系考虑，原告林小平尚有其它道路可以通行，原告可通过李汉权三兄弟开设的道路或岗上禾坪边原有小路，再经过林远平开设的道路（林远平禾坪），至原告家门口，林远平现也是走这条道路。故原告要求排除妨碍，保持公路到原告家的历史形成的可通行小型车辆的道路畅通，理由不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百条、第一百零一条之规定，于2016年9月21日作出判决：驳回原告林小平的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。在二审中，林汉平表示不同意调解。
另查明：1、双方在二审确认岗上禾坪在1980年体制下放时分给福培组和超平组共10户人。
2、据李汉权在一审出庭作证称，“我三兄弟在林小平房屋座向右边打了宽约2.5-3米宽的水泥路，我从来没有说过不给林小平通行，我打的路谁都可以通行”。
3、据林小平在二审陈述，其享有分到福培组的其父亲林木华的禾坪份额，及其与张德培调换地方取得超平组的禾坪份额。林汉平对此认为，林小平没有与张德培调换地方取得超平组的禾坪份额。
4、在一审中，林汉平提交《关于桂平分家未分秧地现给予补偿的合约》，主张该1995年8月2日签订的合约已解决了林小平建房道路的通行问题；林小平则对此表示，其对该合约的真实性、合法性、关联性都有异议。在二审中，林小平又认为依《关于桂平分家未分秧地现给予补偿的合约》可证明涉案禾坪已留有地方给其作道路通行。林汉平则表示该合约约定的是福培组林木华的禾坪给林小平作道路通行。据《关于桂平分家未分秧地现给予补偿的合约》载明“一、为弥补桂平无旱秧地问题，经协商将张福培调换的禾坪及家中所分的禾坪划给桂平使用（包括父母姊妹等份额）。二、为解决小平做屋道路畅通，特此禾坪由远平处禾坪向公路方向除贰尺给小平，除贰尺给德平……其余的全部给桂平。三、桂平所得的禾坪有权使用，有权做屋，有权与他人调换，其它人无权干涉。合约人：林木华、林德平、林国平，一九九五年八月二日”。该约定的“林木华”为林小平、林汉平的父亲，“桂平、林德平、林国平”为林小平、林汉平的兄弟。对林汉平堆放竹子、石头的的地方，林小平主张既有超平组的部分，亦有福培组的部分，属于两组划分禾坪的中间部分；林汉平则主张该地方是超平组的。
5、据林小平在二审陈述，其现从超平组禾坪边上的猪舍屋檐下的小路出入，该小路宽30多公分，仅能行人，无法通行摩托车。
本院认为，林小平与林汉平属亲兄弟，本应念及亲情，友好协商解决双方纠纷，双方未能协商一致实属不应该。本案林小平是以妨碍通行为由提出诉请。二审主要争议焦点是林小平依据通行权诉请林汉平排除妨碍的理由是否成立。首先，林小平诉请的通行道路原为禾坪，已分给福培组和超平组共10户人。福培组的份额已分至各户，超平组的份额尚未分至各户，林小平主张林汉平堆放竹子、石头的地方既有超平组的部分，亦有福培组的部分；林汉平则主张该地方属于超平组，双方存在争议。在本案诉讼中并无证据证明该10户人均一致同意将禾坪开辟为道路。林小平以其在涉案禾坪上长期通行为由，主张其已在涉案禾坪上形成了历史通行道路，依据不足，不予支持。其次，岗上禾坪分给福培组有林木华（林小平、林汉平之父）、超平组有林汉平。虽林汉平提交的《关于桂平分家未分秧地现给予补偿的合约》约定“为解决小平做屋道路畅通，特此禾坪由远平处禾坪向公路方向除贰尺给小平”，但对于该合约约定“给予林小平的禾坪”是否为现林汉平堆放竹子、石头的地方，双方存在争议，难以据此合约认定现林汉平堆放竹子、石头的地方即为该合约约定给林小平做通行道路的地方。如果有证据证明林汉平堆放竹子、石头的地方存在侵犯了相关涉案禾坪使用权人之情形，相关涉案禾坪使用权人可另行主张。再次，依据《中华人民共和国物权法》第八十七条规定，“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。在本案缺乏充分证据证明林小平对林汉平堆放竹子、石头的地方有使用权的情况下，林小平诉请通行应以其必须利用诉争地方为前提。现林小平仍可从李汉权三兄弟开设的道路或禾坪边上原有小路通行，其中从李汉权三兄弟开设的道路至林小平房屋的连接处已铺成斜坡，不存在高低落差无法通行的问题，案外人林远平现亦从李汉权三兄弟开设的道路上通行。且李汉权在一审中已明确表示，其三兄弟做的道路大家都可通行。即林小平并不必须利用诉争地方才能通行，其仍有其他道路可以通行。林小平主张其无法在李汉权三兄弟做的道路上通行，涉案禾坪道路是其唯一通行道路，与事实不符，不予支持。因此，林小平以其已在涉案禾坪上形成了唯一的历史通行道路，林汉平在禾坪上堆放石块、竹子等堵塞了道路为由，请求排除妨碍、恢复通行，理由不足。一审判令驳回林小平的诉讼请求，并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，处理适当，应予维持。上诉人林小平的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（已由上诉人预交），由上诉人林小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 陈宏群