黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终294号
上诉人（原审被告）：江冬，女，1972年10月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。
委托诉讼代理人：丁红力，牡丹江市七星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：彭禹豪，男，1996年9月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭伟，男，1972年7月24日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：王铁兵，牡丹江市阳明区新兴法律服务所法律工作者。
上诉人江冬因与被上诉人彭禹豪、彭伟侵权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2016）黑1003民初444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江冬委托诉讼代理人丁红力，被上诉人彭禹豪委托诉讼代理人王秋菊，被上诉人彭伟及其委托诉讼代理人王铁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江冬上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.由二被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，于法无据。一审法院认定彭伟于2014年4月8日将争议房屋卖掉，2014年4月13日收卖房款40.5万元……。又查，江冬于2014年3月4日和2014年4月14日支付其购买的坐落在御景园小区的房屋剩余购房款。认定江冬所交剩余购房款来源于彭伟所收的售房款，根本没有任何事实和法律依据；2.诉争房屋不具备赠与条件，也无法成就赠与。首先，本案诉争房屋的购房款，出自开发公司拖欠的建筑材料款，2012年7月5日彭伟以拖欠款折抵购房款时，江冬根本不知情，属彭伟单方行为。在开发公司签订《商品房买卖合同》时，买受人及代理人均由彭伟签名和代签。其次，诉争房屋在牡丹江市房产管理局作了合同备案登记，没有向登记机构申请预告登记，更也没有不动产登记，合同备案登记不具有物权效力，诉争房屋的物权仍属于商品房预售人。再次，房屋赠与是指房屋所有权人将自己的所有权无偿赠给他人的行为，本案彭伟、江冬没有取得诉争房屋所有权的前提下，依法不可以发生赠与行为。3.假设赠与成立，被上诉人彭伟以实际行动撤销了赠与。假设存在赠与，该财产的权利也未发生转移，被上诉人彭伟卖房收款，已经实际撤销了赠与，上诉人也同样撤销该赠与。
被上诉人彭禹豪辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1.上诉人江冬与被上诉人彭伟赠与房产的行为成立。首先，被上诉人彭宇豪系彭伟、江冬婚生子，在彭伟、江冬婚姻存续期间，即于2012年7月5日将位于天豪花园二期的房屋赠与彭禹豪，该房屋买卖合同已在房产局网上备案，彭伟、江东的赠与行为已经成立并完成，彭禹豪已取得了诉争房屋的合法权益。其次，江冬否认其不知情不成立。在原审第一次庭审答辩时江冬称诉争房屋暂时存放于彭禹豪名下，后又称其不知情，显然与客观事实不符，前后自相矛盾。另，该房屋在双方婚姻存续期间进行了装修，做为妻子的江冬不可能不知情已取得了诉争房屋，且对家庭较大资产的取得，江冬也不可能不知情，不关心落户至谁的名下；2.上诉人江冬与被上诉人彭伟占有42万元售房款无事实及法律依据，应依法予以返还给彭禹豪。2014年4月8日，彭伟将诉争房屋以42万元价款出售给案外人刘庭刚，原审中有刘庭刚的证人证言及银行流水可予以证实。彭伟取得42万元购房款后，取出20万元用于购买江冬名下现在居住的御庭园小区房屋，彭伟的取款时间、交付御庭园小区房款的时间及金额完全吻合，能够形成完整的证据链条，能够充分证实该笔款项来源及去向，进而能够客观的反映彭伟、江冬侵占彭禹豪售房款的事实。剩余款项彭伟、江冬用于该诉争房屋的装修，在原审庭审中，彭伟对此予以认可。江冬在原审庭审中，虽然否认彭伟用此款购买御庭园小区房屋，但其未向原审法庭提供任何证据证实是其交纳的购房款以及交纳房款的来源，故其抗辩理由不成立。原审对此售房款的去向是依据相关证据予以认定的，不存在推理结论的问题；3.本案诉讼确实存在特殊诉讼背景。江冬、彭伟正处于离婚诉讼阶段，其二人为了达到其个人利益，不顾客观事实，排除其二人婚生子彭禹豪的合法权益，才引发的本次诉讼。基于以上事实，请求二审法院依法维持原审判决，确实保护彭禹豪的合法权益。
被上诉人彭伟辩称，上诉人上诉请求没有事实及法律依据。理由：彭伟和上诉人将本案房屋赠予彭禹豪符合法律规定，赠与行为是婚姻存续期间发生的，是二人共同意思表示；2014年4月8日出售诉争房屋，同日收到购房定金1.5万元，2014年4月13日收到购房款405000元，4月13日取款21万元，4月14日交纳的购买御景园房屋20万元，1万元交纳的供热及物业费，余款用于装修装饰该房屋，上诉人称御景园房屋是其借款交纳的，在离婚案件中又称是自己的存款，前后相互矛盾；诉争房屋是由彭伟、江冬以及彭禹豪共同占有使用，出售后由新的产权人占有，不动产不以办理产权登记确定产权人，上诉人在上诉状中称诉争房屋所有权人是世豪开发公司，不符合法律规定；关于上诉人称一审法官认定赠与房屋的事实是彭伟导演的虚假诉讼，被上诉人保留向上诉人主张侵权的权利。综上，赠与行为合法有效，将赠与房屋出售用于购买新房屋及装修，售房款没有返还彭禹豪。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭禹豪向一审法院起诉请求：1.要求江冬、彭伟给付彭禹豪售房款420000元；2.江冬、彭伟承担诉讼费用。
一审法院认定事实：彭禹豪与彭伟、江冬系父母子女关系。彭伟、江冬于2000年3月15日经牡丹江市东安区人民法院判决准予离婚，于2011年2月15日二人复婚。2015年6月30日，江冬向法院提起与彭伟离婚之诉讼，该案现正在审理中。关于与彭禹豪诉请相关联的房屋情况是：2012年7月5日，彭伟作为彭禹豪的法定代理人代理彭禹豪与牡丹江世豪房地产开发有限公司订立商品房买卖合同，购买该公司位于牡丹江市东四条路天豪花园小区X期第X幢X单元XXXXXXX号、建筑面积90.83平方米、总价款为399652元的商品房，购房款系与开发公司债务互抵形式支付。随后，彭伟对该房屋进行装修到可居住程度。2014年4月8日，彭伟与案外人刘庭刚订立房屋买卖合同，将该房屋以420000元价格卖与刘庭刚，刘庭刚订立合同当日即通过银行转账付款给彭伟定金15000元，2014年4月13日再次转账支付剩余购房款405000元。彭伟称卖房款已经用于支付以江冬名义购买的御景园小区房屋房款以及装修该房屋和购买家电等生活用品。关于江冬购买的房屋情况是：2010年9月1日，江冬与黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司订立优先订购协议书，于2014年3月6日订立商品房买卖合同，江冬购买该公司位于牡丹江市阳明新路东平安街北御景园小区第X幢XXXXXX号、建筑面积为120.29平方米、总价款为406471元的商品房。江冬于2010年9月19日给付定金20000元，于2010年9月23日给付房款104070元，于2014年3月4日给付房款82401元，于2014年4月14日给付剩余房款200000元。江冬称其与彭伟复婚后支付的购房款来源是其个人财产50000元，其它为借款。该房屋交付使用后，江冬、彭伟搬入居住，2015年7月初江冬搬离。另查，一、2000年3月15日彭伟、江东离婚时，除生活用品外二人无大额财产；二、2010年9月16日，彭伟将其所得财产——价值760000元左右的商服精品屋产权登记给江冬，江冬称系彭伟为达到复婚目的赠与其财产，彭伟称因双方一直共同生活财产方登记在江冬名下；三、彭伟称与江冬离婚后实际没有分居，江冬予以否认；四、2012年5月份，彭伟、江冬因经营酒吧曾经贷款190000元，于2014年4月还清贷款；五、2014年2月，彭伟曾经出卖一户位于牡丹江市江城美地小区抵账所得房屋，价款不足200000元，彭伟称此款用于支付御景园小区当时应付的房款、偿还银行贷款和支付江冬赴三亚市旅费；六、江冬为银行职员，自2000年至2003年请病假休息自称此期间经营无营业执照的礼仪婚庆公司，全部收入有几万元；彭伟做建筑材料生意，曾经年收入达十几万元。一审法院认为，1.彭伟代彭禹豪订立的房屋买卖合同是否属于赠与行为？《中华人民共和国民法通则》第十三条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”本案彭禹豪在2012年为限制民事行为能力人，彭伟代理彭禹豪订立购房合同，且以夫妻共同财产支付购房款，使得彭禹豪纯获利益，不违反法律规定，彭伟代支付款行为构成财产赠与。2.彭伟出卖代彭禹豪购买的房屋且未将卖房款给付彭禹豪的行为是构成侵权还是不当得利？《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”本案彭伟代理彭禹豪购买房屋支付购房款后，完成了赠与行为，该买卖合同权益人为彭禹豪，在彭禹豪2014年9月18日年满18岁能自行管理财产前，除为彭禹豪利益外，作为监护人的彭伟、江冬不得处理彭禹豪财产。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”彭伟将房屋出卖的行为构成了侵权，现彭禹豪认可卖房款金额，则彭伟应当将卖房款返还彭禹豪。3.江冬是否应当与彭伟共同承担责任？（1）江冬对赠与彭禹豪财产情况知情且无异议。理由是：彭禹豪与彭伟、江冬系父母子女关系，彭伟、江冬系夫妻关系，彭伟将属于夫妻财产的房屋登记在非夫妻二人名下、然后进行装修，属于家庭的重大活动，当时彭伟与江冬复婚一年多，夫妻感情应当尚好，江冬称其不知情，但对彭伟购房、装修、赠与以及后来的出卖该房屋情况只字未提，此状态不合常理；其次，江冬、彭伟同为彭禹豪监护人，给付彭禹豪利益代理彭禹豪订立房屋买卖合同不必然二人同时签名确认；再者，江冬认为的夫妻共有财产暂时登记在彭禹豪名下而非赠与，于法无据。因此，认为彭伟所言属实，江冬应当知情，彭伟、江冬确属共同赠与彭禹豪财产为其支付购房款购买房屋。（2）江冬与彭伟一起共同占有彭禹豪财产。在江冬于2014年3月4日和2014年4月14日支付其购买的坐落于御景园小区的房屋剩余购房款时，江冬、彭伟经营酒吧的190000.00元贷款同样在2014年4月还清，彼时，彭伟于2014年2月出卖其江城美地小区房产以及于2014年4月8日处理代彭禹豪购买的房屋，结合原审法院查明的江冬与彭伟夫妻关系存续期间财务状况，彭伟称卖房款用于支付御景园小区房款和装修房屋，江冬称其借款支付购房款、没有占用彭伟出卖彭禹豪房屋款，法院认为，彭伟所言更具合理性，江冬与彭伟为夫妻关系，彭禹豪又为二人亲生子，统筹支配财产，较为可信，如江冬所言，一方面彭伟持大额现金，江冬却另行借款支付双方随后入住的房屋，显然无法令人信服，更何况，彭伟获得卖房款时间和金额与支付购房款时间和金额，都相互衔接印证。（3）江冬应当与彭伟共同返还彭禹豪财产。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”江冬虽然不是直接侵权人，但其基于和彭伟夫妻关系以及与彭禹豪的亲缘关系，因彭伟侵权利益混同于夫妻共同财产中而获得合法所得之外的财产，构成不当得利。在江冬、彭伟离婚诉讼中，如果将此部分违法所得按照夫妻共同的合法财产进行分割，显然不妥。因此，彭禹豪的财产应当由彭伟、江冬共同返还。4.彭禹豪诉讼请求是否超过诉讼时效？彭禹豪2014年9月18日满18岁，具有完全民事行为能力，对于监护人侵权行为，其本人诉讼权利应当自此时起算，故无论从其知道或者应当知道权利被侵害之日起算是否超过诉讼时效期间，按照其行为能力时间计算，彭禹豪主张权利均没有超过诉讼时效期间。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十三条、第十八条、第九十二条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，判决：彭伟、江冬返还彭禹豪财产420000.00元；案件受理费7600.00元，减半收取3800.00元，由彭伟、江冬承担。
本院二审期间，上诉人江冬围绕上诉请求提交了以下证据：
证据一、江冬原房屋产权证照。证明：上诉人与被上诉人彭伟第一次离婚时具有大额财产。
被上诉人彭禹豪质证认为，对形式要件没有异议，对证明的问题有异议。该证据不是二审新发现的证据，且该证据与本案没有关联性，不能证明上诉人要证明的问题。
被上诉人彭伟质证认为，对真实性没有异议，对上诉人证明的问题有异议。该证据和本案不具有关联性，无法证明上诉人要证明的问题。
本院认为，该证据与本案无关联性，对该份证据不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年7月5日，牡丹江世豪房地产开发公司公司将位于牡丹江市东四条路天豪花园小区二期第X幢X单元商品房抵顶给彭伟，用于抵顶欠彭伟建筑材料款，彭伟以彭禹豪的名义与牡丹江世豪公司签订商品房买卖合同。其他事实与原审判决认定一致。
本院认为，关于彭伟、江冬与彭禹豪之间是否存在赠与法律关系问题。2012年7月5日，彭伟以彭禹豪的名义与牡丹江世豪公司签订商品房买卖合同。被上诉人彭伟在原审中称是将该商品房赠与被上诉人彭禹豪。2014年4月8日，彭伟又与案外人刘庭刚签订房屋买卖协议书，将该房屋出售给刘庭刚，并占有售房款。被上诉人彭伟在原审中的陈述与其出售房屋占有房款的行为相互矛盾，不能印证其具有赠与房屋的意思表示。《婚姻法》第十七条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”、《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》第八十九规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”。本案中，彭伟取得抵顶房屋时，与江冬系夫妻关系存续期间，其二人对夫妻关系存续期间取得的收益未进行约定，则彭伟取得的该收益应为夫妻共同财产。上诉人江冬主张彭伟以彭禹豪的名义与牡丹江世豪房地产开发有限公司签订商品房买卖合同根本不知情，被上诉人彭禹豪应对此负有举证责任，否则即使彭伟在抵顶房屋时，有将抵顶房屋赠与彭禹豪的意思表示，也因未经财产共有人江冬同意擅自处分共有财产，导致该赠与无效。故被上诉人彭禹豪基于无效赠与，主张被上诉人彭伟、上诉人江冬承担侵权责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人江冬的上诉请求成立，予以支持。依照《婚姻法》第十七条、《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》第八十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2016）黑1003民初444号民事判决；
二、驳回原告彭禹豪的诉讼请求。
一审案件受理费7600元，减半收取3800元，由被上诉人彭禹豪负担，二审案件受理费7600元，由被上诉人彭禹豪负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 波
审判员 李先平
审判员 钱大龙
二〇一七年五月十八日
书记员 刘 鸿