云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第143号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张天祥，男，1983年5月16日生，汉族，云南省楚雄市人，初中文化，自由职业者。2001年3月19日因犯故意伤害罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2014年6月20日被楚雄市公安局取保候审。2015年10月15日，楚雄市人民法院决定逮捕，同年10月21日被逮捕。现押于楚雄市看守所。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人张天祥犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年十月二十三日作出（2015）楚刑初字第234号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月中旬，被告人张天祥在楚雄市鹿城镇福塔社区张家村张忠华家一楼的出租房内开设赌场，并在其中贩卖毒品冰毒牟利。同年6月19日16时许，赌客卢某某以70元的价格向张天祥购买两粒冰毒片剂准备吸食时，被楚雄市公安局禁毒大队民警联合楚雄市公安局东城派出所民警现场抓获。公安民警在被告人张天祥随身携带的一个咖啡色男士挎包内查获红色冰毒片剂110粒及贩卖毒品非法所得人民币70元，并在赌场内查获用于吸食毒品的工具冰壶。冰毒片剂经称量净重10克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。案发后被告人张天祥向公安机关提供线索，并协助公安民警抓获贩毒人员两名，具有立功表现。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过及楚雄市禁毒大队出具的情况说明，证实2014年6月19日16时45分楚雄市公安局禁毒大队民警根据情报线索，联合楚雄市公安局东城派出所民警对楚雄市鹿城镇福塔社区张家村一出租房进行突击检查，在房间内抓获了涉赌人员杨进荣、卢某某、冉啟银、鞠某某、高某、罗某、韩凤山、沈某某和张天祥、郑某某等人。经公安民警简单盘问，开场子的是张天祥，负责场内服务的是郑某某，其余是参赌人员，同时涉赌人员卢某某供认在公安民警进入房间前其拿了70元人民币给张天祥，欲向张天祥购买麻黄素吸食。东城派出所民警对涉赌人员进行现场取证及处理工作，禁毒大队民警对房间及张天祥、郑某某进行检查。禁毒大队民警在一台赌博机下发现一个橘黄色饮料瓶自制的吸食冰毒工具，在赌博机旁抽桌内发现大量吸管，在张天祥随身背着的挎包内发现一个淡绿色的润喉片铁盒，铁盒中的自封袋和蓝色塑料袋内共有片剂装毒品嫌疑物110粒，在自封袋下面有一把自制的像勺状的分装毒品用的工具及几个未使用过的自封袋，并在张天祥挎包内发现有两沓用橡筋捆着的100元面值的人民币及三张100元面值的人民币、一张50元面值的人民币、一张20元面值的人民币、三张10元面值的人民币。在对房间及张天祥检查完毕后，公安民警在张天祥停放的车牌号为云EK32**号白色比亚迪F0轿车后排座位发现大量自封袋、吸管和锡箔纸。因张天祥和郑某某涉嫌贩卖毒品，禁毒大队民警依法口头传唤张天祥、郑某某到公安机关接受调查。
2、检查笔录及物证照片，证实公安民警从赌场、被告人张天祥的随身挎包、云EK32**号白色比亚迪F0轿车查获的物品情况及被告人张天祥对查获的物品、毒品嫌疑物的称量结果进行指认的情况。
3、扣押决定书、扣押清单、称量记录及提取毒品记录、楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心（楚）公（刑）鉴（理）字（2014）173号鉴定文书，证实公安民警依法扣押毒品嫌疑物110粒及贩卖毒品的违法所得人民币70元，110粒毒品嫌疑物经称重净重10克，从中提取4粒送检鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
4、被告人张天祥的供述，证实被告人张天祥在张家村赌场赌博被公安民警抓获，公安民警当场从其背着的咖啡色皮挎包内的一个铁盒中搜出了毒品和吸食毒品用的锡纸，还从其车上搜出了一捆吸毒用的吸管、塑料袋。铁盒内的毒品经公安民警当面清点有110粒，净重有10克。赌场是2014年5月张天祥、张如云、张如明合伙开的，公安民警抓获的涉赌人员中其只认识郑某某、高某。另外被告人张天祥向公安机关提供线索，表示愿意配合公安机关抓获贩毒人员。
5、证人郑某某的证言，证实2014年6月19日中午郑某某去鹿城镇张家村张忠华家玩牌期间，准备向张天祥买麻黄素吸食，还没买便被公安民警抓获。张天祥在赌场里卖麻黄素，被公安民警抓获当天一个外号叫兔子的赌客拿了70元钱给张天祥准备买两粒麻黄素，70元钱递给张天祥了，张天祥还没有给麻黄素就被公安民警抓获了。郑某某从2014年5月中旬开始到张天祥开设的赌场内帮忙，张天祥卖给别人的麻黄素一般是35元一粒。麻黄素都是放在张天祥挎包的一个铁皮盒里。
6、证人卢某某的证言，证实卢某某的绰号叫兔子，张天祥的绰号叫华赌，2014年6月19日下午卢某某在楚雄市鹿城镇福塔社区张家村张如云一楼出租房内赌博被公安民警抓获。赌场的老板是张如云和张天祥，当天有十多个人在一起赌博，张天祥在赌场里卖冰毒，卢某某为了提神拿了70元钱和张天祥买两颗冰毒，张天祥收了钱还没拿毒品就被公安民警抓获了。
7、证人鞠某某证言，证实2014年6月19日下午鞠某某在楚雄市鹿城镇福塔社区张家村张如云一楼的出租房内赌博被公安民警抓获，赌场老板是张如云和张天祥，张天祥在赌场里卖冰毒，赌博每把牌抽桌费30元。
8、证人沈某某、罗某证言，证实案发当天沈某某、罗某在楚雄市鹿城镇福塔社区张家村张忠华家赌博被公安民警抓获，赌场老板是张如云和张天祥，案发当天只有张天祥一人收钱，其每把牌抽30元的桌费放在一个铁皮箱内。沈某某、罗某之前曾在赌场内看到有一名男子吸食红色片剂的毒品，用一根管子插在瓶子里吸食。
9、证人高某的证言，证实案发当天高某在楚雄市鹿城镇福塔社区张家村张忠华家赌博被公安民警抓获，赌场老板是张如云和张天祥，当天只有张天祥一人收钱，每把牌抽30元的桌费放在一个铁皮箱内。高某没看到赌场里有人吸食毒品，但看到被告人张天祥每次接到电话就去里屋拿着粉红色颗粒的东西开车出去，其他人告诉他那是可可。
10、辨认笔录及照片，证实卢某某及鞠某某辨认被告人张天祥的情况。
11、现场检测报告书，证实鞠某某及郑某某冰毒检测结果呈阳性。
12、楚雄市公安局禁毒大队出具的证明及楚雄市人民法院（2014）楚刑初字第291号刑事判决书、（2015）楚刑初字第182号刑事判决书，证实被告人张天祥为公安机关提供线索，并配合公安民警抓获贩毒人员两名，该两名贩毒人员已被人民法院依法判处刑罚。
13、户口证明及楚雄市人民法院（2001）楚刑初字第99号刑事判决书，证实被告人张天祥已达刑事责任年龄，2001年3月19日因犯故意伤害罪被楚雄市法院判处有期徒刑二年。
14、楚雄市公安局禁毒大队出具的情况说明，证实被告人张天祥供述的为其提供毒品的王荣及“卢山”二人，经公安民警查找，无法找到。
15、楚雄市公安局禁毒大队出具的情况说明，证实2015年6月19日楚雄市公安局禁毒大队联合楚雄市公安局东城派出所在楚雄市福塔社区张家村张忠华抓获在其中涉嫌贩卖毒品的张天祥、郑某某，同时抓获了参赌人员沈某某、罗某、高某、鞠某某、卢某某、杨进荣、冉啟银、韩凤山、周林美及为赌博提供条件的张如斌、张如云、王思福，其中张天祥、郑某某由禁毒大队进行处理，其余人员由东城派出所进行处理。
16、现金人民币70元，证实公安民警从被告人张天祥身上查获贩卖毒品的违法所得70元，面值为人民币五十元一张、二十元一张。
原判认为，被告人张天祥以营利为目的，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖毒品“零包”的行为，已构成贩卖毒品罪。被告人张天祥为公安机关提供线索，协助公安民警抓获贩毒人员两名，且该两名贩毒人员已被人民法院依法判处刑罚，具有立功情节，可减轻处罚。10克毒品甲基苯丙胺已依法由公安机关收缴。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第六十八条、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张天祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十月二十一日起至二0二0年十月二十日止，所并处的罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人张天祥非法所得人民币70元，依法予以没收。
原审被告人张天祥上诉提出，本案应定非法持有毒品罪，原判认定其贩卖毒品的证据不足，定性错误，量刑过重。请求二审法院对其从轻判处并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）张天祥以营利为目的，明知是毒品而向他人贩卖毒品甲基苯丙胺“零包”，其行为构成贩卖毒品罪。张天祥为公安机关提供线索，并协助公安民警抓获其他毒犯，使其他案件得以侦破，具有立功表现，可减轻处罚；其有犯罪前科。张天祥提出其行为构成非法持有毒品罪，不是贩卖毒品罪的上诉理由与查明的事实不符，不能成立；因原判在量刑时已充分考虑了张天祥的犯罪情节及相关量刑情节，作了减轻判处，故其提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李孔俊
审判员 杨培松
审判员 张 循
二〇一五年十二月一日
书记员 黄雨倩