湖南省永兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第3号
原告何昭明，男。
委托代理人尹保财，湖南问由律师事务所律师。
被告李敦文，男。
委托代理人邓建军，湖南金鸥律师事务所律师。
原告何昭明诉被告李敦文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理。依法由审判员曾丽英适用简易程序分别于2015年1月8日、2015年1月14日公开开庭进行了审理。原告何昭明及其委托代理人尹保财、被告李敦文及其委托代理人邓建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告何昭明诉称：被告李敦文建自住房，房屋框架完工后，被告雇请原告及曹检泽、许满朵三人为其粉刷房屋外墙和贴瓷砖，以及房屋室内粉刷、贴地板砖等。约定按160元／天计算工资，务工期间每天在被告家吃午餐，完工后结账。原告等人于2014年6月9日开始做事，2014年6月19日上午10时左右，因房屋外用外架杉木断裂致使原告从3米高处摔倒在地，导致右足受伤。事故发生后，原告被送往永兴县华康医院住院治疗，经诊断为：右跟骨粉碎性骨折，6月20日进行右跟骨骨折撬拨复位，钢针内固定术，住院29天。2014年11月10日到11月25日，再次住院15天，医生诊断为右跟骨骨折内固定术。原告在住院期间支付了部分医疗费。2014年12月5日，原告的伤情经湘南学院附属医院司法鉴定中心鉴定为9级伤残。双方当事人对事故赔偿事宜未达成一致协议，故原告向本院提起诉讼，请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助金、精神抚慰金、鉴定费、车旅费、营养费、继续治疗费等共计人民币84620元；2、本案诉讼费用及涉诉费用全部由被告承担。
被告李敦文辩称：1、本案原、被告之间是承揽关系。原告给被告做事是以80元每平方包工的形式计算报酬。2、原告做事被告不过问的，符合承揽关系的构成要件。3、劳动工具是原告自己提供，被告不提供，这也符合承揽关系的构成要件。4、做事的时间，原告所说前后不一致。被告家开工的时间是2014年6月11日，而原告说的是2014年6月9日，原告如此说是因为做包工不需要记具体的开工时间，而做点工需要记开工时间。5、农村建房不需要建房资质。6、原告的诉讼请求过高，缺乏证据证明，也没有法律依据。7、原告的损伤是由其自身导致的，应当由其自身承担责任。8、被告支付过1000元工钱给原告。原告两次住院，是被告垫付医疗费，进行农合报销的，扣除报销外，被告共花费4300元，其中600元医院退给了原告。
原告何昭明为支持其主张，向本院提交了下列证据。
1、住院病历资料，拟证明被告李敦文雇请原告、曹检泽、许满朵三人为被告进行外墙粉刷贴瓷砖，因外架杉�断裂，原告从外架坠落在地，右脚部受伤，送往医院治疗的情况。
2、后续治疗费，拟证明在医生的嘱咐下，经复查后于2014年11月10日至11月25日，再次住院治疗。医院诊断为右跟骨骨折内固定术，还需继续治疗费3000元。
3、司法鉴定书，拟证明原告何昭明伤情经湘南学院司法鉴定中心鉴定为9级伤残。
4、医药费发票及鉴定费收据，拟证明原告自己花费的医药费有票部分为738.2元和鉴定费765.5元。
5、对曹检泽、许满朵的调查笔录，拟证明1、原、被告之间是雇佣关系，以每人160元／天计算工资报酬，原告是在被告雇佣期间受伤。原告受伤后，原告工资没有结算。被告支付了部分医疗费。曹检泽、许满朵的点工工资也没有结算。
6、证人曹检泽证言。拟证明原告与证人曹检泽、许满朵三人以点工的形式为被告做工。原告是在被告处做事受伤的事实。
7、申请证人许满�出庭作证。拟证明原告与曹检泽、许满朵三人以点工的形式为被告做工。原告是在被告处做事受伤的事实。
被告李敦文对原告的证据质证如下：对原告的1号证据没有异议，对2号证据，被告不予认可；3号证据，该鉴定评定标准为工伤标准，与损失实际情况不符合，应当以人身损害的标准来评定伤情。4号证据，认为医药费没有处方为依据，无法核实是治病还是治伤，对此医药费不认可。对鉴定费无异议。对5号证据不认可，原、被告之间是承揽关系，被调查人所说与事实不符；6号证据，证人所说与事实不符，只能说明原告与证人是按点工的形式结算工资，不能证明原告与被告之间也是按点工的形式结算工资。证人怕自己承担责任，他们之间有利害关系，所以证人所说的证言可信度不高，有脱卸责任的可能性。7号证据，证人许满朵所说有部分不是真实的，他说做了48个工，他做工的起止时间经被告核算是57天，天数有冲突。
本院对原告何昭明提交的证据认证如下：1号证据被告无异议，且为有关医疗机构出具，本院予以认定；2号证据后续治疗费为必然发生的，有医疗机构的证明，故本院予以认定；3号证据被告虽有异议，但未申请重新鉴定，且司法鉴定中心具有鉴定执业资格，其鉴定未超出登记业务范围，故本院依法予以认定；4号证据有关医疗机构出具，被告认为没有处方，但未提供证据反驳，故本院依法予以认定；5、6、7号证据系与原、被告一起务工的曹检泽、许满朵的证言，证人直接参与务工，与案件事实的紧密性高，且为两证人亲身经历的直接证据，其证词可信度高，且证言基本一致、互相印证，符合证据的真实性、合法性、关联性，综合考虑上述证据及本案案情，本院对原告及曹检泽、许满朵是由被告雇请为被告粉�房屋室内、外墙壁和贴瓷砖，被告支付工资的事实予以认定，并对本案断裂的木材存在使用次数较多，有破损的事实予以认定。
被告李敦文向本院提交了下列证据：
1、李小兵证实曾听许满朵说过是以80元一平方承包给原告的。拟证明原、被告之间是以包工形式计算报酬。
2、曹林俊证实曾听原告说过该工程是承包给原告的。拟证明原、被告之间是以包工形式计算报酬。
3、曹日证实曾听原告说过该工程是承包给原告的。拟证明原、被告之间是承揽关系，以包工形式计算报酬。
4、李孝梅证实曾听到李小兵与原告聊天时，原告说是包工，拟证明原、被告之间是以包工形式计算报酬。
原告何昭明对被告李敦文提供的证据质证如下：对1、2、3、4号证据均不认可，认为与被告是以点工的形式计算报酬，约160元一天计算工资。
本院对被告李敦文提交的证据认证如下：对1号证据，证人称2014年农历7月初在被告家听到许满朵所说是以80元一平方计算报酬，当时原告在场，实际上，那时原告已经受伤住院，证人所说明显与事实不符，证人系被告的朋友，与被告有利害关系，且证人所说并非亲眼所见的直接证据，故本院对该证据不予认定；2号证据，证人称是在2014年农历7月初在被告家听到原告说的是包工，以80元一平方计算报酬，当时原告在场，实际原告于2014年6月19日就已经受伤住院，故证人证词明显与事实不符，证人系被告的表弟，与被告有利害关系且证人所说并非亲眼所见的直接证据，故本院对该证据不予认定；3号证据证人称曾听原告说是以80元一平方的方式承包给原告的，证人系被告的朋友，与被告有利害关系，且证人所说并非亲眼所见的直接证据，故本院对该证据不予认定；4号证据，证人曾听到李小兵与原告闲聊，说原、被告�间是包工，证人系被告的邻居，与被告有利害关系，且证人所说并非亲眼所见的直接证据，故本院对该证据不予认定。
经审理查明：2014年6月，被告李敦文要求原告及曹检泽、许满朵为被告粉刷房屋室内外墙壁及为地板和外墙贴瓷砖，被告自己也一同做工，其中原告、曹检泽、许满朵三人为大工，被告为小工，按160元／天计算酬劳，做工期间每天在被告家吃午餐，完工后结账。原告等人于6月9日开始进场做工，6月19日上午10点左右，原告在粉刷外墙时，由于外架杉木突然断裂，以致摔下受伤。原告住院治疗29天。2014年11月10日到11月25日，再次住院15天。原告支付了738.2元医疗费。扣除农合报销款后，被告支付了3700元医疗费，被告预付超出的600元医疗费经报销后退回给原告，被告实际支付4300元。同年12月5日，原告的伤情经司法鉴定中心鉴定构成9级伤残。因双方就赔偿事宜未达成协议，原告遂于2014年12月22日诉至本院。
另查明：原告系农村居民，没有固定工作，以做零工为主。事故发生后，被告李敦文支付给原告工资1000元，支付给许满朵工资4000元，支付给曹检泽工资1000元。事故发生前，外架因使用次数较多，已有破损。
本院认为本案争议的焦点：一、原、被告是雇佣合同关系，还是承揽合同关系，具体责任的分担；二、原告损失如何确定；现阐述如下：
一、关于原、被告是雇佣合同关系还是承揽合同关系，具体责任分担的问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告与曹检泽、许满朵三人是被告要求来为其粉刷房屋室内和室外墙壁和贴瓷砖的，三人按被告指派完成工作，向被告领取工资，符合劳务关系人格上和经济上从属性的特征。且被告自己也在其中做工，实际上对原告等人的做工起到了监管的作用，且外架的材料是由被告提供的，故本院认定原、被告之间存在劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的被告应对原告的伤害承担一定的赔偿责任。
被告称将工程承包给原告，双方系承揽合同关系，原告及其他同时做工的二人均予以否认，且被告未能提供充分确实有效的证据证实。根据《中华人民共和国合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。被告称把工程承包给了原告，理应将工程款支付给原告，原告将工程款支付给另外两位做工人员，但事实上被告直接支付原告及另外两位做工人员的工资。被告称自己也是原告叫来为其做工的，没有证据证实，也不符合常理。被告提供的证人均�被告有利害关系，且系传来证据，不能证明原、被告之间是承揽合同关系，故其辩解意见本院不予支持。
本案原告系成年人，具有完全民事行为能力，在明知外架破损的前提下，未尽到充分的安全注意义务，仍然进行施工，且施工时没有采取相应的保护措施，对自身的损伤存在一定的过错，应该承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上，本院酌定原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。
二、原告损失如何确定。
本院参照湖南省统计局发布的2014年的统计公报所公布的湖南省交通事故赔偿标准，确认原告的损失如下：
1、医疗费。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。扣除报销的费用原告共花费738.2元，被告�付了3700元，共计4438.2元；
2、误工费。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。事发前，原告无固定工作，参照农、林、牧、渔业平均年收入23363元计算为10497.35元（23363元／年÷365天×164天）；
3、住院期间护理
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参照农、林、牧、渔业平均年收入23369元计算为2816.36元（23363元／年÷365天×44天）；
4、住院伙食补助费。
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告的伙食补助费为1320元（30元／天×44天）。
5、鉴定费765.5元。
6、残疾赔偿金。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的残疾赔偿为33488元（8372元／年×20年�20%）。
7、精神抚慰金。
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的。根据原告的伤情，本院认定原告精神抚慰金为8000元。
8、交通费。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。酌定为100元。
9、后续治疗费。
后续治疗费可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。结合本案案情，本院对原告主张后续治疗费3000元予以支持。
以上1-9项合计64425.41元。
原告在诉讼请求中要求营养费1000元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因原告的出院医嘱没有要求加强营养，故本院对原告营养费1000元的主张不予�持。
被告对原告的损失承担70%的责任，即45097.79元（64425.41×70%），扣除已支付的4300元，被告尚应赔偿原告40797.8元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、限被告李敦文在本判决生效后十日内赔偿原告何昭明损失40797.8元；
二、驳回原告何昭明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。
本案案件受理费1916元，减半收取958元，由原告何昭明负担496元，由被告李敦文负担462元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 员 曾丽英
二〇一五年二月十日
代理书记员 宋金亮
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称＂赔偿权利人＂，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称＂赔偿义务人＂，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称＂从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为＂从事雇佣活动＂。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或�应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死�补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残�况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华�民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。