甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终102号
上诉人（原审原告）白银国园房地产开发有限公司。
法定代表人王鑫，该公司总经理。
委托代理人王彦，该公司职工。
委托代理人杨国娜，甘肃仁泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临夏市人民政府。住所地：甘肃省临夏市滨河东路统办楼。
法定代表人郭维安，该人民政府市长。
委托代理人魏玉明，临夏市国土资源局副局长。
委托代理人孟宪学，临夏华润律师事务所律师。
第三人临夏回族自治州公安消防支队。住所地：临夏市滨河路。
诉讼代表人赵小春，该支队政治委员。
委托代理人雷海亮，甘肃赛莱律师事务所律师。
委托代理人焦兰钦，甘肃赛莱律师事务所律师。
上诉人白银国园房地产开发有限公司、临夏市政府因白银国园房地产开发有限公司诉临夏市人民政府、临夏市国土资源局履行核发土地使用证法定职责一案，不服兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人白银国园房地产开发有限公司委托代理人王彦、杨国娜，上诉人临夏市人民政府委托代理人魏玉明、孟宪学，第三人临夏回族自治州公安消防支队委托代理人雷海亮、焦兰钦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年9月3日，被告临夏市政府批复，同意甘光公司以出让方式取得临夏市邓家桥以北6654平方米国有土地使用权，并同意该公司将土地使用权转让给第三人临夏州消防支队，用于修建办公楼。2001年12月13日，被告临夏市政府给第三人临夏州消防支队核发了编号为“临市国有（2001）字第MH—083”的国有土地使用证。2010年11月11日，第三人临夏州消防支队与原告白银国园公司签订“委托开发协议”一份，第三人委托原告在其单位院内开发“临夏消防支队家属楼项目”，开发用地约1031.70平方米，原告为第三人建一栋5824平方米的家属楼，所建家属楼由第三人以成本价回购。2010年11月2日，第三人制作了“关于将市中队办公用地转变为住宅用地的报告”（临公消字[2010]121号文件），向临夏市国土资源局（以下简称“临夏市国土局”）提出申请将其院内原划拨的土地改变为商住用地。2010年11月30日，原告向临夏市国土局提交报告，申请将第三人1031.7平方米土地的使用权过户给原告，进行开发建设。2011年5月10日，临夏市国土局给临夏市建设局出具便函，内容为“白银国园房地产开发有限公司在临夏市邓家桥以北的土地，权属明确，土地税费已交清，请予办理相关手续”。2011年12月30日，原告和第三人同时向临夏市国土局提交报告，第三人给原告增加土地使用面积386.3平方米，申请过户登记。2012年1月16日，临夏市国土局出具“临市国土资2012第14号”便函，内容为“兹证明位于州公安消防支队院内的1418平方米土地使用权，已由白银国园房地产开发公司取得，相关税费已交，用地手续正在办理中”。原告在申请办理土地使用权转移登记过程中，临夏市国土局分别计算了1031.7平方米和增加面积208平方米、178.3平方米计386.3平方米的土地使用权转移税费，原告缴纳了相应的出让金、土地权属调查测绘费、契税等税费。2015年3月9日，第三人向临夏市国土局提交《关于撤销临公消字[2010]121号文件的请示》，申请撤销“关于将市中队办公用地转变为住宅用地的报告”。原告以被告不履行职责为由，提起诉讼。
另查明，2012年11月7日、2012年12月6日，原告和第三人分别向临夏市发展改革局（以下简称“市发改局”）提交住宅楼项目立项报告，市发改局就“关于临夏州消防支队新建宿舍楼的请示”向临夏市政府报告，经2012年3月12日临夏市人民政府常务会议研究，会议原则同意该请示，决定由市发改局及相关部门按规定办理相关手续。2013年4月2日，市发改局向临夏州发展和改革委员会提交“关于临夏州消防支队与白银国园房地产开发公司联建临消住宅楼项目备案的报告”。
还查明，甘肃省白银市白银区人民法院受理的申请执行人潘万明与被执行人李国塘买卖合同案，与2013年7月15日作出（2011）白执字第200号执行裁定书，裁定将白银国园公司名下的“临市国用（2010）MH—0830—1”号土地的转让手续予以冻结，并向临夏市国土局发出协助执行通知书，协助冻结原告白银国园公司的土地转让手续。
一审法院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定”的规定，被告作为涉案土地所在地的县级人民政府，具有核发国有土地使用证的法定职责。原告已向被告土地行政主管部门，即临夏市国土局提出申请，现以不履行法定职责为由提起诉讼，符合起诉条件。
《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”国土资源部《土地登记办法》第十六条作出了与上述法律条款一致的规定。依照上述规定，被告是否应向原告核发国有土地使用证以证明其土地使用权，前提是不动产登记簿是否已将原告登记为土地使用权人。原告提交了临夏市国土局出具的两份便函，便函载明第三人院内1418平方米土地使用权已由原告取得，该便函系土地登记经办机关出具，属于公文性质，具有较强的证明力。被告认为上述便函系复印件，否认其真实性，但经本院责令，其提交的便函存根印证了上述复印件便函内容确系临夏市国土资源局出具；原、被告均向法庭提交了原告和第三人在办理土地手续时，向相关行政机关提交的报告，内容涉及到了土地使用权转移登记的问题，其中第三人向临夏市国土局的临公消字[2011]109号报告中有“在原我支队持有的临市国用（2011）MH—083土地使用证中给白银国园房地产开发公司过户了1031.70平米”的内容、在第三人向临夏市发改局的临公消[2012]149号报告中有“支队决定委托白银国园房地产有限公司开发建设，现土地过户已办理完毕，市国土资源局已出据（具）临市国土资2012第14号便函”的内容，原告向土地登记机关的申请中也有土地已经过户的内容，上述证据表明，不仅原告，而且第三人在当时对相应的土地使用权移转登记的事实已知晓并认同；法庭责令被告提供的临夏市国土局2011年度领取土地使用证台账表，表格内填写领证单位“白银国园房地产开发有限公司”，土地证号“MH—0831—1”的内容，证明土地登记机关已对涉案土地使用证进行办理并至具体发放阶段；原、被告均提供了白银市白银区法院冻结原告白银国园公司名下的涉案土地转让手续的执行裁定书和协助执行通知书，上述文书亦可反映涉案土地的登记情况；被告提供土地使用权人为第三人的土地使用权证书，该证书上已加盖作废的印戳，可以印证第三人原土地使用权发生变动的事实。原告称涉案土地使用权已经转移登记到其名下，虽未提供直接证据，但经本院责令被告提供涉案土地的土地登记簿，以查明土地登记簿所登记的涉案土地的使用权人，但被告未予提供。《土地登记办法》第二条：“本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及按照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为”、《土地登记办法》第十九条：“土地登记簿是土地权利归属和内容的根据”。依据上述规定，土地登记薄作为土地权利归属和内容的根据，是土地登记必备的资料和法律文件，涉案土地已先后确定甘光公司、第三人临夏州消防支队为使用权人情况下，应当有相应的土地登记簿（卡）。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当理由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”，综合上述证据及被告不提供土地登记簿的情形，应当依法认定涉案土地的使用权已经登记在原告名下。第三人虽提供了其为土地使用权人的土地使用证，但系复印件，未能提供原件，且与被告提交的已作废的证书系同一证书，故不能证明涉案土地使用权仍登记在其名下的主张。
根据上述规定，涉案土地的使用权人已经登记为原告白银国园公司，依据《中华人民共和国土地管理办法》第十一条第三款规定，人民政府应当依法给登记为国有土地使用权人的原告核发与土地登记簿权利内容一致的使用权证书，以证明其权利。被告以涉案土地第三人未依法办理军用地转移审批手续、第三人撤销土地过户申请为由，对已完成移转登记的土地，拒绝向土地使用权人核发土地使用权证书的理由，没有法律依据。
本案土地行政行为的基础民事法律关系，系原告和第三人之间的委托开发协议，而双方土地使用权的移转，并非双方订立协议的主要或最终目的。现原告和第三人就委托开发协议发生争执，委托开发协议能否实际继续履行尚无明确结论，在此情况下，判决被告履行合法土地使用证的职责不具有实际意义，当事人可待委托开发协议争议解决后，就核发土地使用证的问题再行处理。被告不履行职责的行为违法，应予确认，并应采取相应的补救措施，以减少和防止不履行法定职责的行为给行政相对人造成更为不利的影响或损失。综上所述，被告临夏市人民政府不履行向原告白银国园公司核发国有土地使用证法定职责的行为违法。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告临夏市人民政府不履行向原告白银国园房地产开发有限公司核发国有土地使用证法定职责的行为违法；二、责令被告临夏市人民政府采取补救措施。
上诉人白银国园房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称，上诉人白银国园房地产开发有限公司严格按照我国土地法律法规的规定，依法提出申请，及时交纳各项土地税费，办理各项审批核准手续，依法已实际取得了位于临夏州公安消防支队院内的1418平方米土地使用权。而被上诉人临夏市人民政府，无故推诿拖延，不履行自身的法定职责，拒不给上诉人白银国园房地产开发有限公司核发土地使用权证。一审法院虽认定被上诉人临夏市人民政府不履行核发国有土地使用证法定职责的行为违法，但却判令被上诉人临夏市人民政府采取补救措施，判决内容含糊不清，模棱两可，给以后法院判决的履行埋下了难以执行的隐患。恳请二审法院，深入调查、查清案件事实，依法判决被上诉人临夏市人民政府履行法定职责，立即给上诉人白银国园房地产开发有限公司颁发该土地使用权证。
上诉人临夏市人民政府不服一审判决，上诉称：1、原判决认定上诉人行政违法无任何事实依据，应予撤销。理由如下：（1）该证实际并未核发，原判认定上诉人在核发土地使用权变更登记手续过程中实际已认可该证已办理的事实是不存在的。（2）注明作废原土地证是办理变更登记的先决条件，在原土地使用权人提出变更登记申请后，向原告收取相关费用的情况下，必须注销原土地证，进入变更登记程序。原证注销并不意味着就已经核发了新证。（3）导致新证至今未核发的最主要的原因是由于原土地使用权人在变更过程中撤回了变更申请，在原申请撤回的情况下，答辩人只能依法中止变更登记的办理。（4）导致变更登记为办理完毕的另一原因是第三人及原告至今未提交军用地变更的批准文件。缺乏办理变更登记必须的权属证明材料，无法继续办理变更登记。因此，导致变更登记证书未最终发放的原因在于第三人及原告。答辩人是依法依规办理，不存在任何过错，不承担任何责任。2、原判决认定的采取补救措施必须以原告履行法定的义务为前提。其解决的途径是：（1）第三人撤回要求停止办理变更登记的申请，提交军用地变更必须的相关批准文件，答辩人即可依法办理变更登记使用证，原告的目的即可实现。（2）在第三人确认不收回停止办理的申请、不提供相关军用地转用的相关批复文件的情况下。只能依法停止办理变更登记。依照法律规定，依法收取并可以退回的相关税费，由答辩人协调退还给缴费人，变更登记终止。据上述事实理由，答辩人依法上诉，请求撤销原判，依法驳回上诉人诉请。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2010年11月11日，临夏回族自治州公安消防支队与白银国园房地产开发有限公司签订了《委托开发协议》，协议约定的主要内容为：“经过对多家房地产企业的考察，提交支队伍党委研究决定，现委托白银国园房地产开发有限公司对市中队大门处进行开发，工期2010年12月至2011年12月，开发地约2031.7平方米，新建一栋二单元12层一梯两户的家属楼同，建筑面积5824平方米，所建家属楼全部由消防支队按1800/平方米（不含土地费）的成本价回购”。
本院认为，国土资源部《土地登记办法》第三十八条规定，本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。第三十九条规定，依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。本案中，上诉人白银国园公司与上诉人临夏消防支队根据双方签订的《委托开发协议》，共同向临夏市国土局提出申请，白银国园公司提交了《关于申请土地使用权性质变更过户的报告》，临夏消防支队提交了《关于将市中队办公用地转变为住宅用地的报告》，以及双方签订的《开发协议》，国园公司的营业执照、法定代表人身份证明、指界委托书等材料。按照国土资源部《土地登记办法》第三十八条和第三十九条的规定，双方提交的资料从形式上符合申请土地变更登记的规定。
当事人申请土地变更登记，除双方当事人意思表示真实外，还不得违反法律禁止性规定。《军用土地使用权转让管理暂行规定》第十二条规定，转让军用土地使用权，不论数量多少，一律报总后勤部审批。第十三条（三）项规定，军委、总部批复后，按规定向总后勤部和大单位后勤部缴纳土地转让费和土地管理费，领取《军用土地补办出让手续许可证》，凭《许可证》到当地人民政府土地管理部门办理土地出让、权属过户手续。本案涉案土地系甘光公司将土地使用权转让给临夏州消防支队，用于修建办公楼，2001年12月13日，临夏市政府给第三人临夏州消防支队核发了编号为“临市国有（2001）字第MH—083”的国有土地使用证，该土地由此成为军用土地。按照《军用土地使用权转让管理暂行规定》第十二条的规定，转让该土地应当报总后勤部审批。在本案办理土地变更登记过程中，2015年3月9日，临夏州消防支队向市国土局上报《关于撤销临公消字（2010）121号文件的请示》，称“自2012年12月中央八项规定颁布后，部队多次清查干部生活待遇住房问题，明确禁止军用土地用于商住楼建设。为了认真贯彻落实部队规定，现申请撤销《关于将市中队办公用地转变为住宅用地的报告》（临公消字（2010）121号》。”临夏消防支队在办理涉案土地变更登记过程中，由于政策的变化，因无法继续履行《开发协议》，根据政策和法律规定及时撤销变更登记申请符合规定，依法应予支持。上诉人请求颁发涉案土地使用证的请求不能成立，本院不予支持。
《土地登记办法》第十二条（三）项规定，对当事人提出的土地登记申请，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。本案中，临夏消防支队作为军用土地使用者，应当知晓军用土地变更性质的相关法律和政策规定，临夏市人民政府作为颁发国有土地使用证的机关，亦应当知晓《军用土地使用权转让管理暂行规定》等法律和政策关于军用土地的规定。2010年11月2日，临夏消防支队上报了《关于将市中队办公用地转变为住宅用地的报告》（临公消字[2010]121号文件），向临夏市国土资源局提出申请将其院内原划拨的土地改变为商住用地。2015年3月9日，临夏消防支队作出了《关于撤销临公消字（2010）121号文件的请示》，申请撤回土地变更登记申请。临夏市人民政府在申请人提出变更登记申请后长达四年多时间内，既未按照《土地登记办法》第十二条（三）项规定告知当事人补充材料，也未告知申请人军用土地使用权转让的相关规定，使得双方当事人签订的《合作开发协议》得以继续履行，违反了《土地登记办法》第十二条（三）项的规定。该土地变更登记行为虽然没有完成全部登记行为，但该登记行为已经对当事人权利义务产生一定影响，依法应确认违法。在申请颁证过程中，临夏市国土局根据临夏消防支队和白银国园公司关于增加土地使用面积386.3平方米的申请，于2012年1月16日出具“临市国土资2012第14号”便函，内容为“兹证明位于州公安消防支队院内的1418平方米土地使用权，已由白银国园房地产开发公司取得，相关税费已交，用地手续正在办理中”。在申请办理土地使用权转移登记过程中，白银国园公司根据缴纳了相应的出让金、土地权属调查测绘费、契税等税费。据此，该系列行为，形成了对上诉人白银国园公司可信赖的利益，依法应予以保护。
土地登记行为以涉及所有登记活动完成作为终结，以向申请人颁发土地使用证作为凭证。《土地登记办法》第十六条规定，土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明。本案中，土地登记行为并未完成，临夏市政府亦未向申请人国园公司颁发《土地使用证》，该土地登记行为并未对外发生法律效力。原审判决以土地登记机关已对涉案土地使用证进行办理并至具体发放阶段、白银市白银区法院冻结原告白银国园公司名下的涉案土地转让手续的执行裁定书和协助执行通知书、临夏市政府未提供土地登记簿等理由，认定涉案土地的使用权已经登记在白银国园公司名下缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律及裁判结果错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初7号行政判决；
二、确认临夏市人民政府依据白银国园房地产开发有限公司和临夏回族自治州公安消防支队申请变更临夏回族自治州公安消防支队院内1418平方米土地的登记行为违法；
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元由临夏市人
民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛胜利
代理审判员 徐文娟
代理审判员 任少鹏
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 张 婷