湖南省安乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第331号
原告宁某某，女，1992年6月25日出生，汉族，住常德市。
委托代理人黄磊石，湖南南天门律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告安乡县农村信用合作联社，住所地安乡县。
法定代表人田祖丰，安乡县农村信用合作联社理事长。
委托代理人瞿正伟，湖南环海律师事务所律师。代理权限为一般授权。
委托代理人李国芳，男，1969年11月13日出生，汉族，湖南省安乡县人，居民，住常德市。代理权限为特别授权。
原告宁某某诉被告安乡县农村信用联社一般人格权纠纷一案，原告宁某某于2014年3月12日向本院起诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员王修文、审判员邓新华、人民陪审员许明雪组成合议庭，代理书记员荣丽丽担任记录，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人及被告委托代理人到庭参加诉。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年11月，湖南省农村信用社等单位发布招聘公告，原告按照该公告规定的程序于2013年11月17日选择报考被告单位，并顺利通过被告人力资源部初审。经相关书面考试以及面试，原告取得综合成绩106.5分、排名第一的好成绩。随后，原告又通过了被告组织的政治审查，并在被告指定的安乡县中医院接受体检，各项检测结果合格。被告于2014年1月作出了“同意拟聘”初步决定。然而，就在原告等待被告通知正式签订聘用合同时，被告突然以原告身高没有达到被告制定的身高不得低于157厘米这一个性化条件为由，要求原告退出竞聘，在遭到原告拒绝后，被告至今未与原告签约。
原告认为，被告将身高不得低于157厘米列为女员工招聘条件这一做法，已严重违反《湖南省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》第19条“用人单位招用人员……不得以……身高……状况等与劳动岗位无关的因素为由，对劳动者就业给予不平等待遇”之规定，故该身高规定非法无效，被告不得以身高为由拒绝招用原告。同时，原告已按照招聘公告的要求接受了指定医院的体检，且体检结论表明原告已完全达到招聘要求。故为维护公民的合法权益，特依据《就业促进法》第62条“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”之规定，以及《湖南省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》第41条“违反本办法第19条第一款规定，用人单位……对劳动者就业给予不平等待遇的……，劳动者也可以直接向人民法院提起诉讼”之规定，原告特诉诸贵院，请求：1、依法确认被告将身高不得低于157厘米列为女员工招聘条件已构成就业歧视；2、依法确认原告已达到被告合法招聘条件，判令被告立即办理与原告签订聘用合同等相关手续，并安排原告上岗工作；3、判令被告赔礼道歉，并赔偿原告各项经济损失10万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、原、被告身份信息各一份（复印件，经核对与原件无异），拟证明原、被告是适格主体的事实；
2、安乡县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书，拟证明安乡县劳动争议仲裁委员会不受理原、被告争议事由的事实；
3、原告毕业证书、体检表、湖南农村信用社公开招聘员工审批表、（2014）湘常鼎证民字第142号《公证书》、视频光盘、劳动仲裁各一份，拟证明原告通过被告笔试、面试考核，综合成绩第一名，符合被告公布的招录条件，被告单方终止招录原告程序、拒绝与原告签订劳动合同、不安排原告上岗工作的行为违法，且违背被告作出进入预备考查程序的考生，以分数高低作为录取标准这一承诺的事实；
4、湖南省农村信用联社招聘表，拟证明被告在规定个性化条件时设定了女性应聘者身高为157厘米带歧视性不具有合法性的条款的事实；
5、证人金义桃证言（证人金义桃与原告是母女关系，是被告单位正式职工），拟证明原告初审填报160厘米身高是经被告初审人员复核，被告出示原告身高155厘米结果是被告复测得出，不符合招聘规则，被告以原告身高达不到其设定的个性化条件为由拒绝聘用原告为被告单位柜台业务员，同时也证明证人身高未达到157厘米，因工作出色多次受到省、市及本单位奖励认可，身高未影响其完成柜台业务员及其他岗位的工作的事实。
被告辩称，原告全部诉讼请求均没有法律和事实依据，恳请人民法院驳回原告全部请求。理由如下：
一、原告诉请被告与其签订聘用合同、并安排上岗工作没有法律和事实依据。
原、被告为平等主体，没有劳动关系，也没有其他任何约定，原告仅以其参加并通过湖南省农村信用社组织招聘的笔试、面试环节就单方面要求签订聘用合同没有法律和事实依据。笔试、面试作为用人单位考察应聘者某一方面能力、素质的方式、环节，用人单位是否录用某应聘者需要更加全面的考察。通过笔试、面试与订立劳动合同二者之间没有必然的联系、更没有法律上的必然因果关系。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。企业或者应聘者任何一方在对方不自愿的情形下，单方面强行要求签订劳动合同有悖法律规定和精神，属于违法行为。依据《中华人民共和国民法通则》第五条及《中华人民共和国公司法》第五条之规定，法人（公司）的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。招聘、录用员工是企业重要的经营管理行为，是企业行使正当合法民事权益的体现，受法律保护。
二、原告诉请确认“被告将身高不得低于157厘米列为女员工招聘条件已构成非法就业歧视”，不属于劳动争议案件民事诉讼请求范围，没有法律依据。
三、原告诉请“被告赔礼道歉，并赔偿原告损失10万元”没有法律和事实依据。
四、原告应聘的岗位为“业务员”，此岗位代表用人单位直接面向重要客户，必须具有一定的外形条件，这是企业在新形势下适应激烈市场竞争的需要。设置这样的个性化条件符合《湖南省实施〈中华人民共和国就业促进法〉办法》第十九条第二款（二）项的情形：根据劳动岗位特殊需要对劳动者作出区别对待的，不属于原告诉称的就业歧视。
五、原告在填写《招聘员工报名登记表》时将身高一栏填写为“160厘米”，而原告实际身高为“155厘米”，属于虚假陈述，是严重的不诚信表现，是以诚信为本的金融机构工作人员所不能容忍的行为，同时此行为也违反了原告在应聘报名登记所作出的书面承诺，按省联社《公开招聘员工公告》第三条规定，用人单位可随时取消其应聘资格。
另外，因原告不诚信行为导致被告重新组织身高复测，原告应承担相应责任和后果，而且原告于2014年1月16日乘被告工作人员不备，抢夺重要资料文件，被告保留进一步追究其责任的权利。
被告为支持其辩称，向本院提供了如下证据：
《湖南省农村信用社公开招聘员工公告》，拟证明被告招聘条件已事前明示，公告明确规定“如考生填报信息与事实不符，用人单位核实后可随时取消其应聘资格”的事实；
原告报名登记表，拟证明原告填报个人信息与事实不符的事实；
律师函，拟证明原告律师于2014年元月17日就本案事由向被告发律师函，律师函中写明原告自测身高为157厘米，原告报名登记表所填身高160厘米，原告对其身高作了虚假陈述的事实；
员工招聘专科身高复测情况，拟证明2014年1月14日被告组织参加体检人员现场复测身高的事实；
关于对宁某某身高进行复查的通知，拟证明2014年2月21日被告通知宁某某对其身高进行复查，宁某某未到场的事实；
证人证言（书面证言），拟证明原告有抢夺被告重要文件资料行为的事实。
经庭审举证、质证、认证，被告对原告提交的证据1、证据4、证据5没有异议，本院予以确认。对原告提交的证据2，证据3中光盘、公证书被告提出原告未在举证期内提交，存在逾期举证问题，本院认为本案立案庭以劳动争议案由立案，对劳动争议案件劳动仲裁是前置程序，对劳动仲裁决定通知书原告不存在逾期问题。原告提交的光盘及公证书，光盘内容系原告从网上下载信息过程影像记录，公证书内容系湖南省农信用社2014年网上公开发布的有关招聘工作各项信息，原告新提交的光盘及公证书已在庭前通知被告查阅、拷贝，且公证书内容原、被告在诉讼前均处知晓状态，逾期提交对被告程序及实体权利均无不利影响，因光盘及公证书符合证据资格要求，本院对其予以确认。原告提交证据3中体检表、湖南农村信用社公开招聘员工审批表，被告质证意见体检表、湖南农村信用社公开招聘员工审批表是原告从被告处抢夺而来，来源不合法，本院认为原、被告因争议协商未果，欲走法律程序，原告要求取得由被告保存的原告相关招聘资料具有正当性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，当事人无法取得证据，可以申请法院调取。综上本院认为原告取得上述证据过程存在一定冲突，但不致于导致该份证据失去合法性资格，对原告提交的证据3，本院予以确认。被告提交的证1、证据2、证据3，原告没有异议，本庭予以确认。被告提交的证据4，原告提出被告无权自已测量身高且被告测定身高原告未签名，该份证据没有合法性不应被确认，本院认为被告提供该证据欲证明被告组织对拟聘用人员身高复测事实，原告质证意见对测量身高法律效力发表观点，未对该被告组织复测身高事实予以否认，对此份证据本院予以确认。被告提交证据5，原告持证意见是被告要求原告复查身高通知已过7天异议期不具有合法性，本院认为该意见未对证据三性提出异议，是对证据证明的事实发表的法律观点，对该证据本院予以确认。被告提交的证据6，原告提出证人未出庭，该份证人证言不应采信。本院认为，该证人证言欲证明原告取得由被告保存的原告招考资料过程存在冲突，与庭审时证人金义桃陈述取得过程存在抢夺行为相印证，对该份证据本院予以认定。
根据法庭陈述及庭审举证、质证、认证情况，本院查明如下事实：
2013年11月，湖南省农付信用社在网上向社会大众公开发布招聘公告，原告在湖南省农村信用社发布公告后于2013年11月17日到被告安乡县农村信用合作联社报名参加招考。报名前被告对拟报考考生作初步资格初审，初审内容包括身高。原告在报考资格初审阶段填报身高160厘米，依据是被告在办公室组织初步测量得出的身高数据。原告在综合条件达到被告报名条件后报考被告单位业务员一职，并于规定时间参加笔试、面试。原告笔试、面试成绩均第一名。2014年1月13日，原告在被告指定的安乡县中医院体检并体检合格（医院体检测量原告身高为157.5厘米）及被告单位考察合格后，被告于2014年1月13日在湖南省农村信用社公开招聘员工审批表“行社意见”一栏处作出“同意拟聘”决定。在原、被告正式签定劳动合同之前，因竞争者举报原告实际身高未达到被告设定的157厘米身高个性化条件，被告将拟聘考生集合到被告单位办公室组织重测身高。被告此次测定原告身高为155厘米，原告拒绝在专科身高复审情况表上签名。被告于2014年2月21日以书面形式向原告发出“关于对宁某某身高进行复查的通知”，要求原告于2014年2月21日上午到县级联社邀请的权威医院进行身高复测，否则视同放弃，原告未去复测。被告以原告身高未达到其设定身高157厘米条件为由决定停止招录程序，拒绝与原告签定劳动合同。原、被告多次协商未能解决争议，原告遂诉至法院，请求法院依法维护其合法权益。
根据查明事实、原告诉求及被告辩解，本院认为本案争议焦点如下：1、本案应为何种案由；2、被告设定女性身高不低于157厘米的个性化条款对原告是否构成一般人格权侵权；焦点3：原告是否达到被告招聘条件，即原告身高是否达到被告设定的个性化条件。
焦点1：本案案由
本案立案案由为劳动合同纠纷。劳动合同纠纷包括劳动合同订立引发的纠纷。劳动合同的订立指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协调，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。从上述定义看出，劳动合同订立是一种法律行为，有其特定内涵，主要包括合同当事人确定及合同内容确定两个方面。本案争议是在被告确认原告是否达到单位招聘条件过程中发生，合同主体身份是否适格双方尚处在考察、被考察确认过程中，劳动合同主体及劳动合同权利义务内容在此阶段均不明确，原、被告之间关系尚未进入法律层面的订立劳动合同阶段，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第二条“订立……劳动合同，适用本法”的规定。根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第一条“劳动争议”指以下三种情形：一是履行劳动合同过程发生纠纷，二是未签定劳动合同，形成事实劳动关系发生的纠纷，三是劳动者退休后因相关待遇发生纠纷。根据查明事实，本案争议不属于劳动争议范畴。安乡县劳动争议仲裁委员会以不符合仲裁条件为由，不受理原告劳动仲裁申请。考察原告四个诉求，可以看出原告诉求1要求确认被告设定女性身高不低于157厘米构成就业歧视，并在诉求1被确认基础上，基于被告设定个性化条款对原告合法权益构成侵害提出诉求2（签定合同）、诉求3（赔偿精神损失）、诉求4（被告承担诉讼费），本案是原告因被告以原告身高为由给予原告个人否定评价、拒绝与其订立劳动合同引发诉讼，该诉讼实为侵权之诉，在一般人格权范围之内，本院认为基于原告诉求及查明事实，本案案由应为一般人格权纠纷。
焦点2：被告设定女性身高不低于157厘米的个性化条款对原告是否构成一般人格权侵权
湖南省农村信用社（农村商业银行、农村合作银行）公开招聘员工公告载明此次信用社招聘目的是“为适应湖南省农村信用社业务发展、优化员工队伍结构和引进优秀人才的需要”，决定公开招聘员工。具备何种条件（限制条件包括自然属性和社会属性)考生符合农村信用合作社招聘目的，最具发言权的应是用人单位。显而易见的事实是，用人单位每列明一项招聘限制条件都将会排除相应部分群体报考就业资格，这种排除是否对所涉群体或想报名的个体构成就业权利或其他权利的侵害，判断的标准应以法律规定为准。只要用人单位列明的招聘限制条件不违反法律强制性和禁止性规定，本院认为用人单位列举招聘限制条件是用人单位行使“用人单位依法享有自主用人的权利”的表现，法院应对单位自主用人权利给予尊重，不应过多干涉。本案争议的招聘条件是安乡县农村信用联社在湖南省农村信用社所列条件之外由县农村信用联社设置的个性化条件引发。首先要解决是的是县农村信用联社是否有权设定个性化条件，本院认为其有这个权利。理由是省信用社在其列明的招聘条件第（四）部分第2条有授权规定，即报考考生应符合“行社根据工作需要和当地实际设置的个性化条件（见附件1）”。从常德市区、县信用联社公开设定的个性化条件来看，身高是每个区县均设定的个性化条件，每个区县均把拟招聘员工身高作为优化员工队伍结构要素之一。本案原告是看到用人单位发布的招聘信息、充分了解用人单位各项限制条件后报名参加考试，原告参考之前按用人单位各项招聘填报个人相关信息行为表明其对用人单位设定的招考条件包括身高是明知、认可和接受。一般侵权行为要求侵权人主观上是故意，本案中被告用人单位设定的个性化条件是在与原告接触之前事先在相关网站上公开发布，侵权人实施侵权行为主观上是否有故意应以行为作出时来判断，本案用人单位在公布招聘个性化条件时，原告尚未出现，被告在时间上无法对原告一般人格权形成侵权的主观故意，不存在过错。综上本院认为被告设定身高个性化条款不对原告构成侵权，对原告诉请1、诉请3本院不予支持。
焦点3：原告是否达到被告招聘条件，即原告身高是否达到被告设定的个性化条件，原告诉请2是否应被支持
原告代理人认为，原告在被告指定中医院体检，体检身高为157.5厘米，被告未在七天异议期内对原告体检报告提出异议，被告应接受体检报告原告身高达到157.5厘米这一结论。原告因身高达到被告设定个性化条件，被告无权拒绝录用原告。被告辩称，因竞争者举报原告实际身高未达到157厘米，被告组织测量原告身高为155厘米，被告要求原告到被告指定医院复测，并告知不去复测等同于放弃，原告拒绝复测身高行为表明其自愿放弃。本院认为原告提供的体检报告具有很强的证明力，但结合本院查明的事实，原、被告均承认被告拒绝录用原告唯一理由是原告身高未到达157厘米，在此事实基础之上，依一般常理和正常逻辑分析，本院对原告提交的体检报告原告身高数据真实性产生合理怀疑。被告自行测量身高得出的155厘米结论因其不具备测量资质，该测量结果不具有法律效力。在原告身高问题上，根据原、被告提交的现有证据，本院无法查明原告真实身高是否达到被告设定的招聘员工的个性化条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，证明原告达到被告设定个性化条件举证责任在原告。原告真实身高不明时，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，不利后果由原告承担，对原告诉请2本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第一条第二款，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第二条，《中华人民共和国就业促进法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，本院判决如下：
驳回原告诉讼请求。
本案受理费2300元，由原告宁某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 王修文
审 判 员 邓新华
人民陪审员 许明雪
二〇一四年八月八日
代理书记员 荣丽丽
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
……
《中华人民共和国劳动法》
……
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
《中华人民共和国就业促进法》
用人单位依法享有自主用人的权利。
《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》
劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法身人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已开成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，配尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……
《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。