上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪一中刑终字第510号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）连庆华。
辩护人马朗，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王雪菲。
辩护人金凤娟，上海市杰豪律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人连庆华、王雪菲犯合同诈骗罪、非法经营罪一案，于2015年1月26日作出（2013）长刑初字第895号刑事判决。原审被告人连庆华、王雪菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人（原审被告人）连庆华及其辩护人马朗、上诉人（原审被告人）王雪菲及其辩护人金凤娟到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗
2012年4月至2013年6月，被告人连庆华、王雪菲在经营吉智公司期间，未经国务院期货监督管理机构批准，通过随机拨打电话并进行虚假宣传，招揽被害人到吉智公司，利用聚宝盆系统买卖“沪深300股指期货”，骗取被害人投资款。截至案发，骗取被害人陈某某、陈某、高某、管某某、韩某某、何某、黄某某、江某某、金某某、孔某某、刘某、马某甲、马某乙、王某甲、杨某甲、余某、曾某某、詹某某、张某甲、张某乙、章某、周某某、郭某某、何某某、梁某某、宓某、吴某某、徐某某、杨某乙、姚某（蓝某某）、张某丙投资款共计人民币3，987，144元（以下币种均为人民币）。
二、非法经营
同期，被告人连庆华、王雪菲在明知自己及吉智公司不具有股指期货经营资质的情况下，以王雪菲的名义与浙嘉公司孙某某、美义坚公司王某签订协议，借用上述两家公司的资金和其在中金所的股指期货帐户，并根据俞某某、龚某某的要求代为操作买卖股指期货，收取每手300元手续费。俞某某、龚某某两人向吉智公司控制的王某乙的帐户汇入钱款后，利用上述期货账户委托王雪菲投资股指期货共计3，122万余元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人郭某某、陈某、高某、管某某、韩某某、何某、张某丙等人的陈述，证人俞某某、龚某某、孙某某、施某、黄某某、李某某、林某某、陈某、王某乙、关某、宗某某等人的证言，开户申请表、涉案的银行转账、汇款记录、记账凭证、交易明细，企业法人营业执照、司法鉴定意见书、上海市公安局长宁公安分局网络安全保卫支队远程勘验笔录、平安期货公司提供的张凤杰的期货交易账户开户资料、期货交易明细数据以及证人孙某某所提供的崔某某、张某丁等人的期货交易明细数据、案发经过以及被告人连庆华、王雪菲的相关供述。
原审法院据此认为，被告人连庆华、王雪菲以非法占有为目的，以股指期货投资为名，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；被告人连庆华、王雪菲又违反国家规定，非法从事股指期货业务，扰乱市场秩序，其行为均又构成非法经营罪，且情节特别严重；对两名被告人依法均应予数罪并罚。本案系共同犯罪，两人在共同犯罪中的具体地位、作用，在量刑时酌情予以考虑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人连庆华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五十万元。被告人王雪菲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。合同诈骗之违法所得责令两名被告人退赔后发还各被害人，非法经营之违法所得予以追缴；扣押在案的作案工具予以没收。
上诉人连庆华提出，原判认定其犯合同诈骗罪及非法经营罪的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。
连庆华的辩护人提出，关于合同诈骗罪的事实不清，现有证据不能证明聚宝盆系统是假的，即使是假的也不能证明连庆华明知该系统是假的，在此情况下就认定连庆华构成犯罪不妥；关于非法经营罪，连庆华的行为是为客户通过配资来炒股，而本案配资的主体是浙嘉公司和美义坚公司，上诉人最多是协助配资，即使认定非法经营罪，也应属从犯。
上诉人王雪菲提出，其只是公司员工，负责传递工作，并不是现场指控，对聚宝盆以及转账等方面的事情亦不知情，自己并未参与共同犯罪。
王雪菲的辩护人提出，王雪菲的行为不符合合同诈骗罪的特征，其在工作期间的获利也只是工作报酬，一审认定王雪菲犯合同诈骗罪的证据不足；王雪菲的行为也不构成非法经营罪，如果非法经营罪成立，应认定为单位犯罪，王雪菲只是按照公司指令进行，请求二审法院予以改判。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人连庆华、王雪菲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
本院认为，上诉人连庆华、王雪菲以非法占有为目的，以股指期货投资为名，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；连庆华、王雪菲还违反国家规定，非法从事股指期货业务，其行为均又构成非法经营罪，且情节特别严重；对两名上诉人依法均应予数罪并罚。针对上诉人的上诉理由，本院评析如下：
第一，两名上诉人的行为是否构成合同诈骗罪。经查，吉智公司在没有期货经营资质的情况下，对外进行虚假宣传，招揽客户使用聚宝盆系统买卖期货；被害人在使用聚宝盆系统进行交易时，存在交易延时、故障等不正常现象，且截至案发几乎所有被害人均亏损；公司对外称聚宝盆系统与中金所端口对接，但在案发前、案发后，连庆华、王雪菲均无法提供在中金所的交易账户和交易记录，而聚宝盆系统在二人被抓后亦无法进入；被害人张某甲在聚宝盆系统内的交易数据与平安期货公司所提供的对应账户真实的交易记录不符；被害人资金进入吉智公司控制的账户后部分被用于办公开销，部分被转入朱某某等不明账户，反映不出被害人投入的资金被用作股指期货交易；上述事实不仅有郭某某、陈某、高某等多名被害人的陈述、曾为公司员工的黄某某、关某、宗某某等人的证言予以证实，还有开户申请表、涉案的银行转账、汇款记录、企业法人营业执照、司法鉴定意见书、上海市公安局长宁公安分局网络安全保卫支队远程勘验笔录、公安机关的工作记录等书证予以印证，足以证实聚宝盆系统内的股指期货交易并非真实的交易，吉智公司对外宣称的利用“人头账户”帮助被害人在中金所买卖股指期货是虚假的，故连庆华、王雪菲的行为构成合同诈骗罪。
第二，两名上诉人的行为是否构成非法经营罪。经查，连庆华、王雪菲不仅在明知自己及吉智公司不具有股指期货经营资质的情况下，仍以王雪菲的名义与浙嘉公司、美义坚公司签订协议，借用上述两家公司的资金和其在中金所的股指期货账户，还根据俞某某、龚某某的要求代为操作买卖股指期货，并收取手续费，上述事实有俞某某、龚某某、孙某某、施某等人的证言，司法鉴定意见书，合作协议等证据予以证实，足以认定，故二人的行为构成非法经营罪。
第三，关于王雪菲在本案中的地位作用。经查，被害人陈述均证实他们到吉智公司时王雪菲参与接待、介绍股指期货业务，而且资金转出的业务必须通过王雪菲才能完成；曾在吉智公司工作的相关证人亦均证实王雪菲在吉智公司负责具体管理工作，听命于连庆华；孙某某、施某的证言以及合作协议证实王雪菲出面与浙嘉公司、美义坚公司签订了合作协议，上述证据足以证实王雪菲在本案中积极同被害人进行接洽，负责调拨资金，向被害人介绍聚宝盆系统、联系技术人员调整聚宝盆系统相关数据等工作，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。
第四，关于本案是否构成单位犯罪。吉智公司自成立后就在从事本案所指控的犯罪活动，依法不能认定为单位犯罪。
综上，原审法院在综合全案情节后对连庆华、王雪菲的定罪量刑均无不当，且审判程序合法，故两名上诉人的上诉理由均不能成立，各辩护人的相关辩护意见不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 高丹丹
代理审判员 邱阳戎
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 唐晓怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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