辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民一终字第02207号
上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司。
法定代表人：王立祥，该公司董事长。
委托代理人：廉昊，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱应明，男，1970年11月8日出生，汉族。
委托代理人：庞艳春，辽宁誉硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘民，男，1970年3月19日出生，汉族。
上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称“顺天公司”）与被上诉人朱应明、刘民提供劳务者受害责任纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2015年10月19日做出（2015）大东民一初字第00890号民事判决，顺天公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，组成由审判员高悦担任审判长并主审，审判员刘春杰、代理审判员刘小丹参加的合议庭，对本案进行了审理。
朱应明原审诉称：2014年11月，顺天公司将雨棚维修工程口头发包给刘民，刘民让汪明利找到朱应明等三人进行维修作业。朱应明多次要求刘民提供安全绳等工具，但刘民一直没有提供。同年11月6日朱应明在焊门梁时从三米多高摔下受伤，受伤后入住辽宁中医药大学附属第四医院住院治疗186天，花医药费93109.14元。前后共做了三次手术。刘民给付我15000元。现请求判令顺天公司、刘民赔偿朱应明医药费93109.14元、误工费126730元、护理费18285.6元、营养费55100元、住院伙食补助费18600元、交通费2061.5元、残疾辅助器具费180元、住宿费1116元、复印费85元，共计315267.24元，由顺天公司、刘民共同承担本案诉讼费。
刘民原审辩称：工程是我从沈阳顺天建设集团有限公司口头承包下来的，我是顺天公司项目经理。我是个人，没有工程队，没有资质。朱应明是我找汪明利找的。朱应明说的事对。当时这个活脚手架高2.5米，旁边是墙可以用绳也可以不用绳。朱应明多次找我要安全绳的事实不存在。朱应明受伤后我及时送他去医院进行检查，并垫付医药费14786.12元（票据在汪明利处），同时给付朱应明医药费20000元。朱应明的诉讼请求按照法律规定可以赔偿的，我可以考虑赔偿。
顺天公司辩称：我们同朱应明没有建立劳务关系，也没有雇佣朱应明。刘民怎么干的这活不清楚。如果包给刘民，该维修活也不是需要资质的，如果发生事情也是雇主承担，和我公司没有任何关系。
原审法院经审理查明：2014年11月，顺天公司将雨棚维修工程口头发包给刘民，刘民让案外人汪明利找到朱应明等三人进行维修作业。同年11月6日朱应明在焊门梁时从三米多高摔下受伤。朱应明受伤后被当即送往辽宁中医药大学附属第四医院。经诊断为闭合性颅脑损伤、左侧蛛网膜下腔出血、脑震荡、颅骨骨折，腰间盘突出症，胸椎及腰锥退行变，胸12椎体压缩骨折，胸12-腰4椎体棘突骨折，右锁骨骨折，右第3-7肋骨骨折，右肩胛骨骨折。朱应明住院治疗186天，住院期间一级护理4天，二级护理182天。朱应明前后共花医药费93460.14元。刘民已给付朱应明15000元，垫付医药费14786.12元（票据在汪明利处）。出院医嘱：继续休养，加强营养，佩戴腰围，出院一年内避免重体力劳动，每月门诊复查，病情变化随诊。
本案在审理期间经朱应明申请，2015年7月21日，原审法院委托沈阳医学院司法鉴定中心对朱应明的伤残等级及相关医疗事项进行评定，2015年8月18日沈阳医学院法医司法鉴定所案件暂不予受理回复：由于朱应明锁骨内固定物尚未取出，属于医疗未终结，暂不予进行伤残等级评定。
原审法院另查，朱应明于2011年7月至今租住在沈阳市大东区和睦南二路8号1-3-3号。
2014年12月15日沈阳市苏家屯区安全生产监督管理局出具《朱应明高处坠落事故调查说明》内容为：2014年11月，顺天公司按照合同约定为中储发展（沈阳）物流有限公司履行质量保证期内的雨棚维修服务。2014年11月4日，顺天公司将雨棚维修工程口头发包给自然人刘民，刘民让汪明利找工人，汪明利找到朱应明等三人进行维修作业。2014年11月6日朱应明在焊门梁时从三米多高摔下，造成肋骨、锁骨等多处骨折。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中朱应明请求权基础系因朱应明与刘民之间形成雇佣关系，朱应明在雇佣期间人身遭受损害，且刘民未向朱应明提供必要的安全保护措施，作为雇主应对朱应明受伤后所造成的损失承担赔偿责任。顺天公司将雨棚维修工程发包给刘民，刘民未提供具有承建维修房屋的相应资质或者安全生产条件的证据，根据法律规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，顺天公司应对刘民应承担的赔偿责任承担连带责任。故原审法院对朱应明要求顺天公司、刘民对其损害进行赔偿的请求应予支持。但朱应明要求的误工时间过长，且因朱应明治疗尚未终结，本案的误工费应计算至朱应明起诉之日为妥。朱应明的误工费标准可参照建筑行业在岗职工平均工资计算。朱应明要求的护理费应参照居民服务、修理和其他服务业行业在岗职工平均工资计算。因朱应明称一级护理为两人，其中一人是其工友，但无法提供误工证明，故对朱应明住院期间一级护理两人主张不予支持。
朱应明要求的医药费、住院伙食补助费、复印费、残疾辅助器具费数额合理，原审法院予以支持。朱应明要求的营养费，交通费，数额过高，由原审法院根据朱应明的病情程度等因素酌定。因朱应明出具证明，证明其租房居住，故其住宿费原审法院不予支持。
刘民主张给付朱应明20000元且提供五张收条，朱应明认可收到15000元，其余收条未有其本人签字不予认可，故对刘民主张不予采信。刘民称给朱应明垫付医药费14786.12元（票据在汪明利处），朱应明表示认可，但刘民未向原审法院提供医药费票据。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定判决如下：一、刘民赔偿朱应明医疗费107895.26元（其中刘民已垫付14786.12元，已给付朱应明15000元）；二、刘民赔偿朱应明住院伙食补助费18600元；三、刘民赔偿朱应明误工费22811.86元；四、刘民赔偿朱应明护理费17900.64元；五、刘民赔偿朱应明复印费85元；六、刘民赔偿朱应明交通费1000元；七、刘民赔偿朱应明营养费400元；八、刘民赔偿朱应明残疾辅助器费180元；以上一至八项，刘民应于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十、沈阳顺天建设集团有限公司对刘民的赔偿承担连带给付责任。十一、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费6029元，由朱应明承担2351元，由沈阳顺天建设集团有限公司、刘民承担3678元。
宣判后，顺天公司不服原审判决，向本院提出上诉称：顺天公司与刘民之间不是工程承包关系，双方没有书面承包合同，刘民作为自然人也不具备工程承包的资质，不应当按照发包人、分包人的身份承担连带责任。一审判决的医疗费超出朱应明诉讼请求，伙食补助费未明确计算时间，护理费计算标准和时间无具体依据，复印费非法定项目，交通费1000元过高，营养费无医嘱，残疾辅助器具费非正规发票。要求撤销原判，依法改判。
刘民二审辩称：我是顺天公司的员工，负责干工程，每月四、五千元。雨棚的活是公司委派我干，公司正常给我开工资，没有额外的钱，是公司指派的任务。朱应明干活的时候我叮嘱过他注意安全，朱应明自己应该注意安全，一审判决各项费用过高。我和顺天公司不是发包关系，垫付的钱都是公司出的。
朱应明二审辩称：人身损害赔偿解释不限于工程的承包，只要存在选任没有资质的情况造成损害的，承包方都应该承担责任。安全管理局的调查说明雨棚的维修工作应由顺天公司承担，朱应明高空作业，刘民应为其提供安全生产条件，顺天公司选任中有过错，应承担连带责任。原审判决有相关证据，出院医嘱要求继续休养加强营养。请求维持原判。庭审中，朱应明根据刘民的答辩，认为事实发生变化，刘民是顺天公司的员工，在本案中履行的是职务行为，朱应明实际是在受顺天公司雇佣，给顺天公司提供劳务。
本院认为，本案主要争议焦点是顺天公司是否承担赔偿责任。
刘民二审辩称其系顺天公司工作人员，维修雨棚系顺天公司指派的工作任务，顺天公司对此予以认可，朱应明由此主张顺天公司作为雇主承担赔偿责任。故由于刘民、顺天公司对案件主要事实的陈述及朱应明的主张均发生变化，影响法院对法律关系和责任承担的判断。且朱应明已另案起诉刘民、顺天公司后续治疗等费用，该案正在一审审理中，故本院将本案发回重审，由原审法院对两起案件合并审理，进一步查明刘民雇佣朱应明等人维修雨棚是否属于以顺天公司工作人员身份履行职务的行为，并由此确定雇佣关系的主体，依法裁判。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民一初字第00890号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重审。
二审案件受理费6029元，退还沈阳顺天建设集团有限公司。
审 判 长 高 悦
审 判 员 刘春杰
代理审判员 刘小丹
二〇一六年一月十九日
书 记 员 王星丹
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。