河南省郑州市中原区人民法院行 政 判 决 书（2016）豫0102行初110号原告李亚，男，1977年7月19日出生，汉族，河南益仟律师事务所律师，住郑州市金水区。被告郑州市二七区食品药品监督管理局，住所地郑州市二七区陇海中路50号汇丰大厦909室。法定代表人张晓慧，职务局长。行政机关负责人张翼，职务副局长。委托代理人吕晓乔，郑州市食品药品监督管理局工作人员。委托代理人汪振伟，河南天基律师事务所律师。原告李亚诉被告郑州市二七区食品药品监督管理局（以下简称二七区食药局）行政告知一案，本院于2016年3月3日受理后，于2016年3月4日向被告二七区食药局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。原告李亚，被告二七区食药局行政机关负责人张翼、委托代理人吕晓乔、汪振伟到庭参加诉讼，现已审理终结。原告诉称，2015年12月2日，原告因购买的“阿胶糕”食用后没有任何效果，投诉至被告处要求处理，被告于当天受理。根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条的规定，被告未在60日内办结投诉事项且未告知原告延期理由的行为违法。告知书认定事实及适用法律错误，应当撤销。第一、原告购买的“阿胶糕”实为普通食品，该产品外包装标注“阿胶，本经上品，让女人红起来”等暗示性夸大用语，属于使用暗示性、夸大用语误导消费者的行为，也属于虚假宣传行为。根据《食品标识管理规定》第十八条第（二）、（三）项、食品安全国家标准《预包装食品通则》GB7718-20113.4、《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第五项的规定，对此明显违法行为，被告仅一句“不属于虚假内容”了之。第二、产品包装标注的生产企业为山东东阿东方阿胶生物工程有限公司，而生产许可证QS371524011262显示的生产企业为山东东阿东方阿胶股份有限公司，对此虚假标注行为被告未认定违法显然错误；第三、涉案产品标注的食品能量为1939千焦（KJ）与实际能量不服，不符合国家强制性标注，属于谎称高能量食品欺骗、误导消费者的违法行为，根据国家强制性标准GB28051-2011《预包装食品营养标签通则》问答（二十三）、（五十五）的规定，对此违法行为被告认定事实及适用法律均错误。综上，在国家三令五申强调食品安全的今天，被告作为食品监管部门不但没有积极主动履行食品监管职责，反而对消费者投诉事项怠慢、拖延、违法处理，为此，原告依法起诉，请求人民法院依法判决：确认被告未在60日内办结投诉事项且未告知延期理由的行为违法；判决撤销郑州市二七区食品药品监督管理局告知书，判决被告重新作出行政行为；本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提供了以下证据：第一组证据：1、购物小票原件两张；2、购物发票原件两张；3、银行信用卡交易凭条两张；4、阿胶糕照片两张；5、阿胶糕实物4盒；6、视频光盘一份；该组证据证明原告在大商京广路店购买了阿胶糕，消费事实清楚，证据确凿。第二组证据：1、生产许可证查询单；2、投诉举报书；3、2015年12月2日受理告知书。结合第一组证据该组证据证明原告因阿胶糕食用后没有任何效果，发现所购阿胶糕多处违法，原告以书面投诉及被告受理的事实。第三组证据：被告出具的2016年2月29日的告知书原件，证明被告受理原告举报后拖延处理，并且对虚假宣传的处理属于超越职权，没有在法定期限内告知原告，告知书适用法律错误和认定事实错误，应当撤销。第四组证据：1、（2015）穗黄法民一初字第383号广州市黄埔区人民法院民事判决书；2、（2015）穗中民一终字第5853号广州市中级人民法院民事判决书。证明食品的能量主要由计算方法获得。被告辩称，被告接到原告举报后，查明：1、在现场检查中未发现涉案食品。根据被告调取厂家实物照片，相关信息与大商京广路店提交查验内容一致。原告提供涉案食品显示生产日期2015年6月15日，但被举报人能够提供与供货商之间的食品联营入库单，厂家出货单，依据涉案食品供货商郑州市臻熙商贸有限公司提供证明：“关于贡禧堂450g阿胶糕投诉，我公司证明从2014年12月份以后未向郑州市大商超市供应过老包装及生产公司为（山东东阿东方生物有限公司）及生产2015年6月15日批次货的所有产品。”及厂家证明：“关于顾客投诉的450克阿胶糕包装，该产品包装我公司已于2014年10月份全部使用完毕，并于2014年8月购进更改后新包装，公司自2014年10月之后生产的450克阿胶糕已全部更换为新包装。”等内容，显示原告提供实物外包装早已停用，且大商京广路店未销售过生产批次为2015年6月15日的涉案食品。故被告未采用举报人提供涉案食品实物。2、涉案食品外包装标注有：“阿胶，本经上品，弘景曰：出东阿，故名阿胶。---李时珍《本草纲目》及“让女人红起来”字样，经查询，《本草纲目》兽部有阿胶一项，标注内容在其中均有记载。“让女人红起来”属于一般性宣传用语，××预防与治疗功能，××预防，治疗的功效，将该内容认定为虚假内容或暗示治疗功效明显不当。3、涉案食品营养成分能量值系经检测获得。涉案食品营养成分能量值的依据。《预包装食品营养标签通则》问答预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）问答（修订版）（四十八）规定：“获得营养成分含量的方法。1.直接检测：选择国家标准规定的检测方法，在没有国家标准方法的情况下，可选用AOAC推荐的方法或公认的其他方法，通过检测产品直接得到营养成分含量数值。2.间接计算：A.?利用原料的营养成分含量数据，根据原料配方计算获得；B.?利用可信赖的食物成分数据库数据，根据原料配方计算获得。对于采用计算法的，企业负责计算数值的准确性，必要时可用检测数据进行比较和评价。为保证数值的溯源性，建议企业保留相关信息，以便查询和及时纠正相关问题。”明确了营养成分含量的获得方式，涉案食品经谱尼测试，检测报告显示有：“检测项目：能量，KJ／100g检测结果1939”。综上，被告在检查中未发现涉案食品，被告调取的相关证据，与商家提供证据相一致。被告认定原告举报与事实不符，举报事项违法事实不成立，作出了不予处罚决定。依据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条：“投诉举报的受理、办理、协调、审查、反馈等环节，一般应当自受理之日起60日内全部办结；情况复杂的，经投诉举报承办单位负责人批准，可适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知投诉举报人和有关投诉举报机构延期理由。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。”及第三十一条“本办法中有关期限的规定是指工作日。”之规定，被告将处理结果告知原告是在60个工作日内，符合以上规定。被告作出行政处理决定事实清楚、符合法律法规规定，请求法院驳回原告诉讼请求。被告向本院提供了以下证据及法律依据：第一组证据：举报登记表、原告的投诉举报书、购物小票及发票、投诉产品的照片、检查笔录复印件，证明被告于2015年12月2日收到原告投诉，并依法登记。原告提供的证据不能证明所投诉商品系被举报人销售的商品。第二组证据：山东东阿东方阿胶股份有限公司2014年8月27日出具的关于公司名称、地址变更的情况说明、营业执照、生产许可证及副本、工商局企业变更情况材料各1份，证明东阿公司为合法有效存续的法人主体，取得了相关产品的生产许可。第三组证据：山东东阿东方阿胶股份有限公司出具的2015年12月7日、2015年12月14日证明2份及新包装图片1份、包装的定制合同，证明2014年10月之后生产的阿胶糕全部使用新包装，原告提供的商品包装显示生产日期为2015年6月15日，原告提供的商品包装不是东阿公司当期生产的产品的包装，也不是被投诉人现在销售的商品的包装。原告提供的商品包装喷码日期与厂家标注的喷码日期明显不同，存在伪造嫌疑。第四组证据：供货商郑州市臻熙商贸有限公司营业执照、机构代码证、食品流通许可证及证明各1份，证明2014年12月份以来供应商未向被投诉人供应过老包装及原告举报的货物。第五组证据：被举报人入库单8份及山东东阿东方阿胶股份有限公司供货单8份，证明供货商郑州市臻熙商贸有限公司未向被举报人供应过被举报的商品。第六组证据：检测报告2份，证明商品标注的能量值是经合法检测得出，符合国家规定。第七组证据：告知书1份，证明被告就原告投诉事项经依法检查做出处理，并将处理结果告知举报人。第八组证据：《本草纲目》记载内容，证明商品宣传用语的出处，并非夸大误导性宣传。依据：1、《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条、第三十一条；2、《预包装食品营养标签通则》问答第四十八条；经庭审质证，原告对被告提供的证据的质证意见如下：对第一组证据举报登记表，局领导审批明确要求及时回复，但被告没有及时回复，该登记表没有监管科相关人员的签字，监督员签收没有日期和签字；对原告的投诉举报书无异议；购物小票及发票无异议；对投诉产品的照片无异议；对检查笔录复印件无法核实真实性，无法作为有效证据适用，根据相关法律规定，执法人员应当持证上岗，本案中并没有见到执法人员执法证，该证据不能作为认定本案事实的依据。对第二组证据山东东阿东方阿胶股份有限公司2014年8月27日出具的关于公司名称、地址变更的情况说明有异议，该证明属于复印件，无法核实真实性，另外本案与生产厂家有利害关系，不具有法律效力和客观性，不能作为被告执法依据，在本案中不能作为有效证据使用；营业执照属于复印件；生产许可证及副本属于复印件，根据附页显示2014年2月28日名称已经变更为东阿阿胶股份有限公司；工商局企业变更情况材料属于复印件，无法核实真实性，内容显示名称自2013年10月14日已经变更。对第三组证据山东东阿东方阿胶股份有限公司出具的2015年12月7日、2015年12月14日证明两份都属于复印件，真实性无法核实，该证明不具有客观性，是生产厂家单方制作，内容是厂家随意写的，不能作为本案的有效证据使用；对新包装图片有异议，照片与本案无关，不是本案争议的产品照片；包装的定制合同是复印件，无法核实真实性，并且与本案无关。对第四组证据供货商郑州市臻熙商贸有限公司营业执照、食品流通许可证这两份与本案无关，并且是复印件；对证明有异议，该证明是供货商单方制作，本案的处理与供货商具有利害关系，其单方制作的证明不具有客观性，与本案其他证据相互矛盾，不能作为本案认定事实的依据。对第五组证据对被举报人入库单8份有异议，该入库单是复印件，真实性无法核实，该复印单的序号不连续，中间有抽调的现象，从内容上看与本案争议的食品没有关联性，本案争议的食品入库单并没有拿到法庭，该入库单系供货商单方制作，不能作为本案认定事实的依据，属于无效证据，也不能作为被告执法的依据，第0175952第三格显示有450克包装的阿胶糕；对山东东阿东方阿胶生物有限公司供货单是复印件，没有发货单位的签章，无法核实真实性，从单据发货物品来看与本案无关，该发货单不能作为本案认定事实的依据，不能作为被告执法的依据，2014年1月17日发货单有异议，是复印件，没有发货单位签章，真实性无法核实；山东东阿东方阿胶股份有限公司7份发货单都是复印件，没有发货单位的签章，真实性无法核实，该7份发货单与本案争议的原告购买的食品没有关系，与本案无关，该发货单的号码并不连续，明显系人为挑选出而提交到本庭的，本案的处理与生产厂家和供货商具有直接利害关系，所以他们提交的发货单不能作为本案认定事实的依据，同样不能作为被告执法的依据；定做合同是复印件，与本案无关。对第六组证据检测报告2份是复印件，其中一份该检测报告的内容显示其是2012年10月22日的检测报告，与本案争议的产品相隔3年多，与本案无关，同时检测报告没有相关的检测人员的资质证书以及检测单位的公章，原告怀疑不能作为本案认定事实的依据，同样不能作为被告执法的依据。对于2015年3月10日阿胶糕的检测报告真实性无法核实，检测食品发生在2015年3月2日，与本案争议的食品不具有关联性，该检测报告同样没有检测人员的资质证书以及检测单位的公章，该检测报告与本案无关，不能作为本案认定事实的依据，同样不能作为被告执法的依据。对第七组证据告知书真实性无异议，但告知书没有在法定期限内依法告知原告，告知书与被告的答辩意见及观点相互矛盾，告知书的内容可以认定被告是对原告的投诉的事项进行了回复，告知书第一项处理宣传虚假广告属于被告超越职权，第二项与厂家一致，没有告知原告相关的事实依据，也没有告知原告相关的法律依据，第三项的告知属于适用法律错误，原告认为应当适用《问答》第二十三条、第五十五条的规定，并且第三项同样没有事实认定的内容。告知书答复的三项均违法，应当予以撤销。对第八组证据《本草纲目》记载内容与本案无关，该内容是对阿胶这一产品的描述，而本案争议的产品是阿胶糕，显然这两个不是同一食品，原告所购食品外包装标注“让女人红起来”，显然违反《食品标识管理规定》第十八条第二项、第三项，《预包装食品通则》GB7718-20113.4，3.6条，《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第五项。对被告依据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条、第三十一条无异议；被告适用《预包装食品营养标签通则》问答第四十八条错误，应当适用第二十三条和第五十五条；被告对原告提供的证据的质证意见如下：对第一组证据1-3真实性无异议，对证明目的有异议，该发票及购物小票不能看出所购商品与投诉举报商品属于同一商品；对证据4阿胶糕照片两张真实性和证明目的有异议，该照片不能显示所拍摄的商品实物是从被投诉举报人处购买拍摄；对证据5阿胶糕实物4盒有异议，对其是否为投诉举报的在大商购买的物品真实性有异议，所提供的物品的包装全部都已破损，不能还原商品的原貌，不能证明原告的证明目的；对证据6视频的真实性和证明目的有异议，由于该视频无法看出是被投诉的大商京广路店，同时也不显示拍摄时间，所拍摄的商品也不显示生产日期，无法证明被举报人存在违法行为。对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据由于所购商品不能证明是被投诉人所销售的商品，也不能证明没有任何效果，也看不出被投诉人的违法行为。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，从两份告知书可以看出被告于2015年12月2日受理其投诉行为，于2016年2月29日告知处理结果，该期限符合法律规定。对第四组证据证明目的有异议，两份判决书与本案没有关系，不能作为本案认定事实的证据，该判决书是由于被告没有提交相关的证据败诉，对本案也没有指导性。综合以上质证意见，本院对证据作如下分析、认定：原告提供的第一组证据1-5、第二组证据、第三组证据与本案具有关联性，且真实、可信，本院予以采信；原告提供的第一证组据6、第四组证据均不能证明与本案具有关联性，本院不予采信。被告提供的第一组证据中的举报登记表记载的内容和时间均和原告的起诉内容相一致，本院予以采信；对检查笔录，原告对其真实性提出异议且被告没有提供该证据的原件，本院对该证据不予采信；对被告提供的第二、三、四、五、六组证据，原告认为其属于复印件，无法核实真实性，对该证据本院不予采信；对第七组证据，原告对其真实性无异议，本院予以采信，对被告提供的其他证据和依据本院结合庭审情况综合予以认定。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：2015年10月16日、10月18日原告两次在大商超市京广路店购买了“贡禧堂”阿胶糕共五盒。2015年12月2日，原告向被告投诉、举报称：“购买了'贡禧堂'阿胶糕五盒，食用后没有任何效果。该产品外包装标注'阿胶，本经上品，让女人红起来'等暗示性夸大用语，误导消费者。该产品外包装标注的生产企业名称为山东东阿东方阿胶生物公程有限公司，成产地址为东阿县桐城工业园，与其标注的生产许可证号QS371524011262的信息不符，属于冒用生产许可证。该产品外包装上标注的营养成分能量每100克为1939千焦，根据《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）问答规定的折算系数计算，其实际能量数值为1067.8千焦，与上述产品外包装上标示的能量值明显不符，属于违反国家强制性标准的不合格食品。投诉要求：1、查处销售普通食品冒充保健食品食用暗示性、夸大性用语误导消费者的行为：2、查处销售的食品虚假标注生产企业及生产地址的行为，查处冒用生产许可证的行为。3、查处销售食品的能量值不符合国家强制性标准的行为。4、将处理结果书面告知投诉人。被告于当天受理了原告的投诉、举报。2016年2月29日，被告向原告送达了告知书，其主要内容为：“李亚：2015年12月2日，接到你的举报，称大商京广路店销售的贡香堂阿胶糕涉嫌违反《食品安全法》相关规定，经被告调查，现告知如下：1、涉嫌食品外包装标注有'阿胶，本经上品，让女人红起来'等字样，不属于虚假内容。2、涉案商品标注生产许可证号QS371524011262，生产企业信息与其所提供厂家生产许可证信息一致。3、涉案食品营养成分表能量标注为1939千焦是经过检验机构检测获得的数据，参照《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）第四十八条规定，营养成分含量的获得可以通过直接检测获得。综上，你举报的事项违法事实不成立，被告决定不予处罚。”原告对该告知书不服，来院起诉。另查明，根据2015年11月23郑州市二七区人民政府办公室下发的二七政办（2015）39号《郑州市二七区人民政府办公室关于印发郑州市二七区食品药品监督管理局（郑州市二七区食品安全委员会办公室）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，郑州市食品药品监督管理局二七分局承担的职责划入郑州市二七区食品药品监督管理局。本院认为，食品药品监督管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。食品药品监督管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。被告作为食品药品监督管理机关接到原告投诉后，应当依法处理，并将处理结果告知原告。被告在立案后，应当针对投诉内容及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行现场检查。但从本案被告提供的证据来看并不充分，对存疑的问题并没有进行详实的调查、取证，亦未对超市、供货商及生产厂家进行调查询问。被告在对原告的告知书中称，涉嫌食品外包装标注有：“阿胶，本经上品，让女人红起来”等字样，不属于虚假内容。”但没有说明不属于虚假内容的具体原因。被告在告知书中称“涉案商品标注生产许可证号QS371524011262，生产企业信息与其所提供厂家生产许可证信息一致”。但从本案查明的事实来看，产品外包装上的成产企业为“山东东阿东方阿胶生物工程有限公司”，而生产许可证的显示的企业为“山东东阿东方阿胶股份有限公司”，被告虽然提供了山东东阿东方阿胶股份有限公司出具的企业名称变更函及企业变更情况，但该变更函和企业变更情况均为复印件，不能证明该企业名称的变更情况，且没有查明为什么会出现信息不一致的情形。被告在告知书中称“涉案食品营养成分表能量标注为1939千焦是经过检验机构检测获得的数据，参照《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）第四十八条规定，营养成分含量的获得可以通过直接检测获得。”《预包装食品营养标签通则》问答（四十八）“获得营养成分含量的方法。1.直接检测：选择国家标准规定的检测方法，在没有国家标准方法的情况下，可选用AOAC推荐的方法或公认的其他方法，通过检测产品直接得到营养成分含量数值。2.间接计算：A.利用原料的营养成分含量数据，根据原料配方计算获得；B.利用可信赖的食物成分数据库数据，根据原料配方计算获得。对于采用计算法的，企业负责计算数值的准确性，必要时可用检测数据进行比较和评价。为保证数值的溯源性，建议企业保留相关信息，以便查询和及时纠正相关问题。”而原告根据商品营养成分表的标示：每100克包含的蛋白质为12.0克，包含的脂肪8克，包含的碳水化合物33.4克，根据各营养成分的含量和各自的能量系数（蛋白质17J／克，脂肪37J／克，碳水化合物17J／克）进行计算得出涉案商品的理论能量值为12.0×17＋8×37＋33.4×17＝1067.8J，与涉案商品标注的1939J相差871.2J，被告并未就此进行调查、处理，即对原告作出上述告知，系事实认定不清。根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条规定：投诉举报的受理、办理、协调、审查、反馈等环节，一般应当自受理之日起60日内全部办结；情况复杂的，经投诉举报承办单位负责人批准，可适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知投诉举报人和有关投诉举报机构延期理由。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。第三十一条规定：本办法中有关期限的规定是指工作日。被告于2015年12月2日受理原告的投诉、举报，于2016年2月29日向原告送达了告知书，并未超过60个工作日的规定，故本院提供请求确认被告未在60日内办结投诉事项且未告知延期理由的行为违法的诉讼请求不予支持。综上所述，被告在接到原告投诉、举报后，对原告作出的告知书，认定举报事项违法事实不成立，决定不予处罚，属于认定事实不清、主要证据不足应予撤销，并依法应重新作出行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：一、撤销被告郑州市二七区食品药品监督管理局2016年2月29日对原告李亚作出的告知书；二、责令被告郑州市二七区食品药品监督管理局在本判决生效后15日内针对原告李亚的举报依法重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告郑州市二七区食品药品监督管理局负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  刘黎青人民陪审员  韩海霞人民陪审员  王海霞二〇一六年七月二十八日书 记 员  权 威附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。