重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中区法民初字第01613号
原告敖碧兰，女，汉族，1953年9月3日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人陈治强，重庆博强律师事务所律师。
被告中国旅行社总社（重庆）有限公司，住所地重庆市渝中区枇杷山正街136号15-D#，组织机构代码55408521-0。
法定代表人陈伟勃，总经理。
委托代理人周长荣，女，汉族，1965年7月25日出生，住重庆市渝中区。系公司员工。
被告重庆阳光国际旅行社有限公司，住所地重庆市江北区红旗河沟重庆世纪广场（世纪英皇）北塔24-1、24-2，组织机构代码20293320-4。
法定代表人唐煌，董事长。
委托代理人柘英，女，汉族，1981年9月28日出生，住上海市长宁区。系公司员工。
委托代理人彭蔚，女，汉族，1991年6月17日出生，住重庆市巫溪县。系公司员工。
第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号。
法定代表人曾义，总经理。
委托代理人刘赛丽，重庆允直律师事务所律师。
原告敖碧兰与被告中国旅行社总社（重庆）有限公司（以下简称中旅总社公司）、被告重庆阳光国际旅行社有限公司（以下简称阳光国旅公司）、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋财险重庆公司）旅游合同纠纷一案，本院受理后，由代理审判员秦必强独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。书记员谢祥玲担任法庭记录。因阳光国旅公司系本案所涉旅游活动的实际组织实施人，本院根据原告敖碧兰的申请，依法追加阳光国旅公司为本案被告。同时，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，本院应被告阳光国旅公司的申请，依法追加太平洋财险重庆公司为本案第三人。第一次庭审中，原告敖碧兰的委托代理人陈治强，被告中旅总社公司的委托代理人周长荣，被告阳光国旅公司的委托代理人柘英、彭蔚，第三人太平洋财险重庆公司的委托代理人刘赛丽均到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告敖碧兰的委托代理人陈治强、被告中旅总社公司的委托代理人周长荣、被告阳光国旅公司的委托代理人彭蔚到庭参加诉讼，第三人太平洋财险重庆公司的委托代理人刘赛丽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
原告敖碧兰诉称，2013年3月25日，敖碧兰与中旅总社公司签订签订团队出境旅游合同一份，合同第十九条约定了旅游线路及旅游时间，其中旅游线路为阳光纯泰超值之旅5晚6天。出发时间为2013年4月13日，结束时间为2013年4月18日。合同第二十条约定旅游费为每人2820元。合同第二十一条约定个人旅游保险为出境社建议旅游者自行购买个人保险，并可为其代办。敖碧兰同意委托出境社办理个人旅游保险。旅游保险名称为旅游意外伤害险，保险金额为每人30万元，保险费30元一人。敖碧兰按照合同约定缴清了上述相关费用，并于2013年4月13日随团出发到泰国旅游。2013年4月16日在旅游行程中乘坐快艇时，因风浪较大，快艇发生剧烈颠簸，致使敖碧兰脊椎受伤。经过治疗终结后，敖碧兰到司法鉴定机构进行伤残等级评定，最终评定为八级伤残。嗣后，敖碧兰多次找到中旅总社公司就赔偿事宜进行协商，中旅总社公司承诺会按照保险规定进行理赔，并收走敖碧兰的病历、医药发票、伤残等级鉴定书等原件，此后，敖碧兰获得了意外伤害保险理赔款15562.7元。意外伤害赔偿后，中旅总社公司未再进行赔偿。回国后，在与中旅总社公司进行协商理赔过程中，中旅总社公司告知敖碧兰此次旅游活动实际是由阳光国旅公司在组织实施。综上，中旅总社公司与阳光国旅公司应承担本案的赔偿责任。现敖碧兰起诉至本院，请求判令：中旅总社公司与阳光国旅公司共同赔偿敖碧兰190566元（其中，医药费28900元，护理费1840元，误工费1840元，住院伙食补助费690元，伤残评定费1000元，伤残补助费151296元，精神损害费5000元）。
被告中旅总社公司辩称，本案系合同纠纷，但敖碧兰诉讼请求中包含赔偿精神损失，而精神损失赔偿属于侵权纠纷范畴，对该请求不应支持。中旅总社公司与敖碧兰签订旅游合同属实，合同第二十三条约定了组团社如不能独立成团，敖碧兰同意采用拼团的方式出团。合同签订后，中旅总社公司将旅游团交给阳光国旅公司进行拼团，由于两个旅行社采用拼团的方式出团，只能由一个旅行社实施旅游的接待安排，所以中旅总社公司与阳光国旅公司签订了相关的协议，并约定敖碧兰的旅游活动由阳光国旅公司进行组织安排。由此可见，中旅总社公司严格按照与敖碧兰签订的合同履行合同义务。敖碧兰受伤后，中旅总社公司与阳光国旅公司均积极进行了救治和理赔。由于中旅总社公司与阳光国旅公司就本次旅游活动签订了合作协议，该合作协议约定由阳光国旅公司承担本案旅游合同中的责任和义务，因此，本案应当由阳光国旅公司承担赔偿责任。
被告阳光国旅公司辩称，本案属于合同纠纷，而阳光国旅公司并未与敖碧兰签订任何合同，故阳光国旅公司并非本案适格的被告。对于阳光国旅公司与中旅总社公司签订的合作协议，该协议中关于合同责任义务的约定违反了旅游法的相关规定，应属无效。中旅总社公司作为组团社，应当承担合同中的义务，并且阳光国旅公司不是本案合同的相对人，其与中旅总社公司之间的合作协议属于另一法律关系，中旅总社公司在本案合同中的权利义务并未转移至阳光国旅公司。其次，旅游过程中，阳光国旅公司向敖碧兰履行了相关的风险告知义务，并且特意强调55周岁以上的老年人及腰部、背部受伤的人不得乘坐快艇的船头部位，由于敖碧兰执意乘坐船头才导致事故发生。敖碧兰作为具有完全民事行为能力的人，对参加快艇活动的危险性应当能够预见，并且作为年迈的老人，应当对自己的身体状况有明确的认知，故敖碧兰的损失应由自身承担。敖碧兰起诉的赔偿金额不符合相关法律的规定，医药费的金额有误，如门诊费与处方笺的金额无法对应；根据敖碧兰提供的病历，没有任何地方显示需要进行护理，不应支持其护理费；由于敖碧兰属于退休人员，不存在误工损失一说；对于住院伙食费，敖碧兰提供的住院天数不属实。对于伤残补助费，敖碧兰并没有提供任何证据证明自己属于城镇户口；而精神损失费只有在侵权诉讼中才会存在。本案属于合同纠纷，不应支持精神损失费的主张。阳光国旅公司已经依法为敖碧兰购买了相应的意外险及责任险，应当由保险公司在其承保范围内予以优先赔付。综上，请求法院依法驳回敖碧兰对阳光国旅公司的诉讼请求。
第三人太平洋财险重庆公司述称，基于第三人的诉讼法律地位，太平洋财险公司在本案中主要是了解案情及事实情况，以及协助被保险人进行诉讼，但实际的理赔金额以被保险人进行具体理赔为准，敖碧兰的损失应当扣除通过意外伤害保险获得的理赔款项。
经审理查明，2013年3月25日，敖碧兰与中旅总社公司签订签订团队出境旅游合同一份，合同第十九条约定了旅游线路及旅游时间，其中旅游线路为阳光纯泰超值之旅5晚6天。出发时间为2013年4月13日，结束时间为2013年4月18日。合同第二十条约定旅游费为每人2820元。合同第二十一条约定，敖碧兰同意委托出境社办理个人旅游保险。旅游保险名称为旅游意外伤害险，保险金额为每人30万元，保险费每人30元。合同第二十三条约定，旅游者同意采用拼团方式出团。敖碧兰按照合同约定缴清了上述费用，并于2013年4月13日随团出发到泰国旅游。2013年4月16日，敖碧兰在泰国当地乘坐快艇时，因风浪较大，快艇发生剧烈颠簸，致使敖碧兰脊椎受伤。回国后，敖碧兰到重庆市八益交通事故司法鉴定中心进行伤残等级评定，重庆市八益交通事故司法鉴定中心评定为八级伤残。同时，敖碧兰通过意外伤害保险获得保险理赔款15562.7元。此后，敖碧兰多次要求中旅总社公司进行伤残赔偿，但均被拒绝。由于阳光国旅公司系本案所涉旅游活动的实际组织实施人，敖碧兰要求阳光国旅公司亦应承担赔偿责任，但中旅总社公司与阳光国旅公司均未予以赔偿，故敖碧兰起诉至本院。
另查明，2013年4月11日，中旅总社公司与阳光国旅公司就本案所涉旅游活动签订了名为出境旅游产品供应商单次合作协议书一份，该协议书第一条第2款约定，中旅总社公司将本次组织的旅游团队委托乙方接待，同时，中旅总社公司与该团队游客签订的《团队处境旅游合同》中由中旅总社公司承担的责任和义务均由阳光国旅公司承担。
审理中，因重庆市八益交通事故司法鉴定中心出具的鉴定意见书系敖碧兰单方申请鉴定的结果，中旅总社公司与阳光国旅公司均不予认可，向本院申请重新进行鉴定，本院予以准许。三方经协商，确定由重庆法正司法鉴定所就敖碧兰的伤残等级重新予以鉴定。经鉴定，重庆法正司法鉴定所出具的鉴定意见为：敖碧兰胸椎二椎体压缩性骨折构成Ⅷ（八）级伤残。对于本案所主张的赔偿金，敖碧兰自愿放弃误工费赔偿请求，并将部分费用金额调整如下：护理费金额为660元，住院伙食补助费金额为330元。调整后，敖碧兰要求中旅总社公司与阳光国旅公司共同赔偿的金额为187186元。对于上述调整后的金额，中旅总社公司与阳光国旅公司对敖碧兰主张的医药费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费均予以认可。对于敖碧兰主张的伤残补助费及精神损害费不予认可。
本案审理中，双方当事人争议的焦点为阳光国旅公司是否履行安全保障义务以及敖碧兰自身是否存在过错。围绕该争议焦点，敖碧兰向法庭申请证人黄代荣、张德文、罗光明出庭作证，以证明两被告未履行安全保障义务。本院对敖碧兰的上述申请予以准许。
证人黄代荣陈述：我与敖碧兰系夫妻关系，当时一同前往泰国旅游。在前往海边的汽车上，带队导游告知游客凡是年满60周岁的均不能乘坐快艇的船头部位。嗣后，我与敖碧兰上船时，泰方要求我们在一份泰文文件上签字，但无人告知我们文件的具体内容，阳光国旅公司在我们登船时也未告知安全注意事项，也无领队和导游随同登船。签完字上船后，我坐在敖碧兰的左边，我们的位置位于快艇的中间。该快艇仅有供游客乘坐的一条长凳，没有其他任何安全措施。由于风浪大，船速过快，引发船身剧烈颠簸，最终导致敖碧兰受伤。受伤后，带队导游周烈海负责安排敖碧兰住进了泰国当地的医院。
证人张德文陈述，我的妻子与敖碧兰系同事关系，当时敖碧兰受伤时，我与她在同一艘快艇上。由于船速过快，船身剧烈颠簸，船上没有任何扶手，仅有两块乘坐的木板，所以导致敖碧兰被摔在地上受伤。当天，我们乘坐了两次船，在第一次乘船时，导游告知游客凡年满60周岁的均不能乘坐船头，并签署了一份泰文文件，据导游称该文件是告知游客年满60周岁的不能乘坐船头。在第二次乘船也就是导致敖碧兰受伤的这艘船时，没有人告知安全注意事项，也没签署任何文件。
证人罗光明陈述：我的妻子与敖碧兰系同学关系。在坐船的当天，导游告知我们凡年满60周岁的游客均不能乘坐船头，并让我们签署了一份文件。上船后，我与敖碧兰乘坐在同一艘船上，敖碧兰坐在船的中间位置。导游和领队并不在船上。由于船速快，风浪大，船身剧烈颠簸，并且船上没有安全措施，导致敖碧兰被摔受伤。
针对上述证人证言，敖碧兰认为上述证人证言相互印证，证明敖碧兰受伤是因为所乘船只没有安全措施，阳光国旅公司也没有履行安全保障义务导致，敖碧兰自身并无任何过错。中旅总社公司认为上述证人与敖碧兰存在利害关系，证言证明力不强，且证言内容高度一致，对证言的真实性不予认可，上述证人证言证实在旅游过程中，旅游组织者履行了安全告知义务。阳光国旅公司认为上述证人与敖碧兰具有利害关系，对证言的真实性不予认可，并且证人证言之间存在互相矛盾之处。
阳光国旅公司为证明其履行了安全保障义务且敖碧兰自身存在过错，向法庭举示了两份证明以及一份情况说明。
第一份证明系黄代荣于2013年4月16日即敖碧兰受伤当日签署。该份证明载明：“今有CQSIT-
T-B04BA泰一地履行团一行32＋1，在行程第四天，由芭堤雅去往金沙岛途中，在抵达金沙岛之前途经了空中飞伞平台，在到达平台时均一切正常。客人一时大意，并没有遵守遵循领队导游对于上快艇的嘱咐和提醒（老年人和背部有伤者不能坐船头），且上船前客人也签署了船东出具的乘船须知和免责声明。在由飞伞平台去往金沙岛时，也因途中风浪大，导致其中一游客（敖碧兰）背部脊椎错位，在就医过程中也向客人（伤者丈夫）说明了：保险公司只对患者就诊公立医院产生的费用进行报销。如游客坚持私立医院就诊，其产生的费用将由自己（游客）承担。如要提前回重庆（或客人被担架于飞机送回重庆），其多出的机位费和航空公司要求医护人员陪同的费用也将由游客承担。”黄代荣在该证明的尾部载明：“周烈海传达了公司的意见，我已知道，但我不认可途中处理。”第二份证明系此次同行游客包括张德文、罗光明签署于2013年4月17日，该份证明载明：“今有CQSIT-
T-B04BA泰一地履行团一行32＋1，在行程出发在机场开说明会时，领队周烈海已向全团32为团友作出了嘱咐和提醒，在行程中安全问题放在首位，特别是人身安全。特别是在行程中有坐快艇的时候，坐船一定要遵守：老年人（55岁以上者）绝对不能坐在船头，或者是背、腰受过伤的船头禁地，上下船只应拉好抓好，且在行程第四天也就是在乘坐快艇之前领队、导游也再次嘱咐以上坐船注意事项。”该份证明上有证人张德文及证人罗光明的签名。情况说明为此次带队领对周烈海于2013年4月19日出具，该情况说明系周烈海就敖碧兰受伤及救治经过作出的单方陈述，其中陈述的内容包括敖碧兰因坐在船头位置导致受伤。
针对上述证明及情况说明，敖碧兰对于黄代荣签字的证明的真实性不予认可，并认为该份证明系敖碧兰受伤后由黄代荣签字，敖碧兰并不知情，并且黄代荣在该份证明上签字有违常理，敖碧兰在事故尚未处理完毕前不可能同意由自身承担一切责任。对于2013年4月17日的证明的真实性不予认可，不能达到证明目的，该份证明系敖碧兰受伤后形成的，系旅游组织者为规避自身责任而制作。对于周烈海出具的情况说明，该情况说明系阳光国旅公司的工作人员周烈海单方出具，不具有客观性。
对于上述两份证明，黄代荣陈述：其签名的证明并不能证明敖碧兰受伤系自身过错所致。当时签字是因周烈海告知我签完字后敖碧兰才能住院治疗，但周烈海未告知我证明的具体内容，我也不认可周烈海的上述做法，所以在证明的尾部载明了“不认可”的意思。对于第二份证明，张德文陈述：敖碧兰受伤当天，领队告知敖碧兰受伤可由保险公司进行赔偿，如果不签署该证明，其工作会受到影响，所以就在该证明上签字。
上述事实，有旅游合同、收条、医疗费用明细清单、住院病历、门诊病历及医药费票据、鉴定意见书、合作协议书、证明、情况说明以及当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，敖碧兰与中旅总社公司的旅游合同关系依法成立，应属有效。本案合同第七条第6款约定：“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要的措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大。”因此，中旅总社公司作为合同相对方就敖碧兰赴泰国旅游负有安全保障的义务。根据两被告的陈述，本案旅游活动系采取拼团的方式出团，且敖碧兰在旅游合同中同意采取该方式出团。旅游合同第一条第13款就拼团的概念界定为：出境社在保证所承诺的服务内容和标准不变的前提下，在签订合同时经旅游者同意，与其他出境社招徕的旅游者拼成一个团统一安排旅游服务的行为。根据上述合同对拼团概念的界定，本院认为，拼团并不产生合同权利义务转移至第三人的法律后果。尽管中旅总社公司与阳光国旅公司签订的合作协议中约定了本案所涉旅游合同中的责任义务由阳光国旅公司承担，但该合作协议系中旅总社公司与阳光国旅公司之间的约定，不能对敖碧兰产生对抗的效力，审理中，敖碧兰不同意本案旅游合同中的责任义务转移由阳光国旅公司承担，阳光国旅公司亦不予认可责任义务的转移。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”。现中旅总社公司主张旅游合同的责任义务已经转移，不符合法律规定，本院不予支持。故本案所涉旅游合同的责任义务仍应由中旅总社公司承担。
关于本案争议焦点即中旅总社公司是否履行了安全保障义务以及敖碧兰在旅游过程中是否存在过错的问题。从证明责任角度分析，中旅总社公司应对其履行了安全保障义务以及敖碧兰存在过错进行举证。由于本案所涉旅游活动由阳光国旅公司实际组织实施，阳光国旅公司就具体实施过程中履行的安全保障义务向法庭进行了举证，对此中旅总社公司均予认可。因此，阳光国旅公司实施的行为应视为中旅总社公司的行为。具体分析本案争议焦点，本院认为，证人证言已经证实中旅总社公司在旅游过程中的不同场合如机场、车上以及乘船时向本案旅游活动的游客包括敖碧兰告知了乘坐快艇的安全注意事项，结合中旅总社公司的陈述，该安全告知注意事项主要为老年人以及背部有伤者不能乘坐快艇的船头部位。因此，即使中旅总社公司履行了安全告知义务，若敖碧兰按照安全告知的内容并未乘坐船头部位，则不能认定敖碧兰自身存在过错，故中旅总社公司应当对敖碧兰违反安全告知内容并乘坐船头部位进行举证。为此，本院就本案的证据评析如下：首先，对于黄代荣签字的证明，该证明载明敖碧兰因疏忽大意没有遵循领队和导游的安全提醒而乘坐船头导致受伤。从证明的内容看，敖碧兰存在违反安全告知而乘坐船头的过错。根据黄代荣的证言，黄代荣当时坐在敖碧兰的身旁，应当知晓敖碧兰乘坐的具体位置以及受伤的经过，并且该份证明还就医疗费用承担方面的问题进行了描述，上述内容对于敖碧兰而言具有切身利害关系，黄代荣作为敖碧兰的丈夫在签字时应当注意到证明中载明的上述内容，但黄代荣并未就证明中关于敖碧兰受伤经过的内容提出任何异议，黄代荣在作证时对证明的内容均不予认可的陈述缺乏证据支撑。至于黄代荣在该证明尾部批注的内容，本院认为，黄代荣在作证时就该内容的意思作如下解释，即对于领队周烈海要求其先在证明上签字再安排敖碧兰住院的做法不予认可。因此，即使黄代荣上述批注内容系对周烈海的该行为不予认可属实，也不能构成黄代荣对证明中关于敖碧兰受伤经过内容的否定。至于本案中证人张德文、罗明光陈述敖碧兰乘坐于快艇中间位置的证言，本院认为，上述两名证人与敖碧兰之间存在利害关系，且证人证言证明力较书证证明力低，因此，本院认定敖碧兰在乘坐快艇时有违安全告知事项的要求，自身存在一定的过错。尽管敖碧兰自身具有一定过错，但三名证人证言均陈述在乘坐快艇时船上无完全保障设施，且带队领队以及导游亦未随同，对此，中旅总社公司未向法庭举证证明其除进行安全告知外采取了其他安全保障措施，而安全保障义务应不仅限于向游客进行安全告知，并且中旅总社公司作为从事旅游业的专业性公司，理应对旅游者的人身安全采取充分的安全保障措施，但中旅总社公司未就其如何采取充分的安全保障措施举示证据，故中旅总社公司应当对敖碧兰的损害承担较大的赔偿责任。综上，本院根据双方当事人的过错大小，兼顾公平原则，酌定中旅总社公司应当承担70%的损害赔偿责任，敖碧兰因自身存在一定过错，应当对其过错行为承担一定的责任，本院酌定敖碧兰应就其损害承担30%的责任。
关于敖碧兰主张的各项损失，应依法予以计算：中旅总社公司对敖碧兰主张的医药费28900元、护理费660元、住院伙食补助费330元、鉴定费1000元均予认可，本院不再调整，予以确定。对于敖碧兰主张的伤残补助费151296元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，敖碧兰的伤残等级为八级。本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为25216元。根据上述标准及伤残等级计算，该赔偿金额未超过按上述标准计算的金额，本院予以支持。对于精神损害费5000元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”因敖碧兰系以合同违约之诉提起诉讼请求，因此，其主张的精神损害赔偿不属于合同之诉审理的范围，本院对该主张不予支持。综上，敖碧兰的损失额为182186元（28900元＋1000元＋660元＋330元＋151296元）。根据前述责任划分，中旅总社公司应当赔偿敖碧兰的损失金额为127530.2元（182186元×70%），敖碧兰自身应承担的损失金额为54655.8元（182186元×30%）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国旅行社总社（重庆）有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告敖碧兰损失127530.2元；
二、驳回原告敖碧兰的其他诉讼请求。
如果被告中国旅行社总社（重庆）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3849元，减半收取1925元，由原告敖碧兰负担542元，由被告中国旅行社总社（重庆）有限公司负担1383元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
代理审判员 秦必强
二〇一四年九月十五日
书 记 员 谢祥玲