湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00350号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜中芹，无职业。2012年10月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被武汉市公安局决定取保候审，2014年3月17日由武汉市江岸区人民法院决定逮捕，同日由武汉市公安局江岸区分局执行逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人杜中芹犯合同诈骗罪一案，于2014年3月18日作出（2014）鄂江岸刑初字第00669号刑事判决。原审被告人杜中芹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杜中芹及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年6月1日，蔡某某代表武汉市洪山区联诚海绵厂（以下简称联诚海绵厂）与武汉市东湖生态旅游风景区鼓架村（以下简称鼓架村）签订《联合开发协议书》，约定由蔡某某租用鼓架村村部旁100亩土地，兴建家具工业园。同年6月26日，被告人杜中芹以其子余某的名义与蔡某某签订《合伙协议书》，并约定前期通水、通电、通路及土地平整工程（简称“三通一平”）由蔡某某等人负责，后期厂房建设由杜中芹承担。2009年7月，鼓架村就兴建家具工业园事宜向上级主管机关东湖生态旅游区管委会申请立项。蔡某某投资实施了“三通一平”工程。2009年9月，鼓架村的申报立项因未获上级主管机关批准而搁浅，原定由被告人杜中芹投资的后期工程未能实施。2011年7月18日，鼓架村与联诚海绵厂签订协议，退还蔡某某已支付的土地租金及工程款人民币92万元。被告人杜中芹明知工业园项目因审批遇阻而搁浅，却向被害人赵某某谎称该项目很有投资前景，诱使赵某某为工业园项目投资人民币100万元。2010年12月4日，赵某某按约定将人民币100万元转账至杜中芹指定的账户。被告人杜中芹收到赵某某的投资款后，并未实际大额投资于工业园项目，而是将资金进行了支解，至今拒不返还。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人的陈述，被害人赵某某报案称2010年下半年，杜中芹称在青山开发区鼓架村有一个工业园项目，非常具有投资前景，总投资大概人民币500到600万元，几个月把厂房建成出售，很快就能收回成本，而且利润翻番。我们达成了投资关于该工业园项目的口头协议，我投资人民币100万元。2010年12月4日，我和杜中芹一起到中国银行光华支行，杜中芹开立了一个账户，我从自己的银行卡中转了人民币100万元到她的账户中。项目由她具体操作，我没有去看过。2011年春节后，我多次问过杜中芹项目进展如何，她总是说在操作，后来我逐渐对这个事情产生了怀疑，就跟杜中芹说我想退出，让她把钱退给我，她却跟我说她在这个项目里也亏了钱，没有钱退给我，这时，我才感觉到受骗了。我就找律师到青山城建综合开发公司等单位调查，得知鼓架村工业园不接受私人投资，相关公司也从未与杜中芹合作开发鼓架村工业园项目，这样我才知道我确实被杜中芹骗了。后来我要求杜中芹返还投资款，杜中芹一直拒不返还。
2、《联合开发协议书》、《立项申请报告》、《补充协议》、《合伙协议书》、《责任协议书》，证实2010年9月之前，被告人杜中芹明知工业园项目立项审批遇到障碍。
3、《协议书》、领款单，证实2011年7月18日，由于审批手续无法办理，武汉市东湖生态旅游风景区鼓架村退还蔡某某土地租金及工程款共计人民币92万元，此款已由蔡某某领取。
4、存款凭条、大额资金支付报备审批表、收条、银行进账单、对账单、取款凭条、电子支付凭证、历史交易明细清单、银行交易流水，证实被告人杜中芹所有的中行武汉光华支行账户于2010年12月4日收到被害人赵某某转入的人民币100万元，随后该款项被转入余某、杜中芹的其他银行账户，其中2010年12月29日转款人民币10万元入陈其瑞的银行账户，剩余款项在2010年12月至2012年3月期间被取现或消费。
5、证人蔡某某的证言，证实蔡某某、曾某某、彭某某与鼓架村签订土地开发协议，后杜中芹入伙，约定蔡某某、曾某某、彭某某负责前期“三通一平”工程，杜中芹负责后期建筑施工。村里一年的土地租金人民币23.8万元已由蔡某某付清。“三通一平”工程做完了，也没见杜中芹的工程队施工。后来村里通知项目未获得批准，要求停工。之后两三天，蔡某某、曾某某、彭某某将杜中芹约到了青山建一路金鹤园附近的某茶馆，向她告知此事，杜中芹听到了这个消息并不惊讶，说她自己通过其他渠道了解到这个情况，早已知道这个项目搞不了，她当时还表态不能继续搞，否则会造成损失。在那之后就没有进行相关的施工了。
6、证人曾某某的证言，证实2009年的一天，鼓架村村委会书记芦某某通知曾某某、蔡某某和彭某某三个人，说联诚海绵厂与鼓架村签订的合作开发协议书未获得东湖风景区管委会的开发立项批复。过了两三天，杜中芹和蔡某某、彭某某、曾某某及一个工程师到建一路一个茶座内谈这个事情，杜中芹说自己到上面问了的，是不能开发。杜中芹未在前期项目中引进投资，也未出资。
7、证人桂某某（系东湖风景区鼓架旅游投资公司总经理）的证言，证实鼓架村与联城海绵厂于2009年6月1日签订了开发村部旁100亩土地的合同。合同签订后，蔡某某委托东湖风景区鼓架旅游投资公司施工、平整土地。2009年7月开始施工，8月份就施工完成了。钱是蔡某某出的。杜中芹2009年7、8月份和9月份三次来过东湖风景区鼓架旅游投资公司，是来闹的，杜中芹说我们公司不让他们开发，我公司已经明确告诉杜中芹因为土地开发没有批下来所以还不能开发。村里明确告知了，手续没有批下来之前，如果你们坚持要开发，被政府执法部门强拆，村里不负任何责任。2011年7月18日，村里与蔡某某终止合同，退还了蔡某某人民币92万元。基础项目的开发都是蔡某某等人出钱，我们公司施工。
8、证人杨某某的证言，证实项目停摆后，蔡某某找到杨某某帮忙找管委会疏通关系，以使项目开发能得到许可，杨某某通过关系了解到，管委会相关部门由于某些原因可默许项目进行，但不会出台相关准许文件。杨某某就把这个情况告诉蔡某某等人，蔡某某要杨某某作出书面承诺，且给出一定的利益回报，于是就签了那份《责任协议书》。在项目的前期实施中，听他们谈过，是蔡、彭、曾三人出的钱，杜中芹没有出一分钱，项目停摆后，工程停工，没有进行任何建设。
9、证人余某（系被告人杜中芹之子）的证言，证实2009年6月，杜中芹要余某过来参与项目管理，以余某的名义与蔡某某等人签订了协议。约定余某占51%股份。2009年7、8月开始平整土地，之后进行项目办公室装修。平整土地费用不是杜中芹出的，项目办公室装修费用是杜中芹出的，就再没有大规模施工了。杜中芹主要跑手续。
10、被告人杜中芹的供述，其供称大概到了2010年中旬，城管局说要我们办土地证以后才能开发，我们找到鼓架村要求办土地证或者退租金及相关费用，但村里不同意，这个项目就搁浅了。当时鼓架村开发投资公司的桂经理告诉我与合伙人，说项目开发所需的上级批复，没有得到同意，还在完善，项目施工可以继续实施，我当场表示不同意，问如果继续建设被强拆怎么办，桂称要我们抢建，如果有问题由老杨来处理，老杨名叫杨某某，他说可以找关系把项目进行下去，大家同意由杨某某来运作项目的后续手续。我在联诚海绵厂与鼓架村合作开发家具工业园项目中有出资，具体多少不记得了，前期我出资大约有18万，全部是现金，有票据但没有找到。“三通一平”之后我也有出资，花的钱中有赵某某的100万，也有我自己的钱。
11、立案决定书、武汉市公安局经济犯罪侦查处四大队出具的抓获经过、破案报告、情况说明，证实被告人杜中芹涉嫌合同诈骗罪公安机关于2012年7月17日立案，同年7月27日将被告人杜中芹抓获，对其进行了讯问，但未对其采取强制措施，2012年10月26日，公安机关以其涉嫌合同诈骗罪为由对其取保候审。
原审认为，被告人杜中芹以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项的规定，认定被告人杜中芹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
上诉人杜中芹的上诉理由：原审判决认定其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，其不构成合同诈骗罪。
上诉人杜中芹的辩护人支持其上诉理由，并在二审庭审中申请证人黄厚祥出庭作证予以证实。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定上诉人杜中芹犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年6月1日，蔡某某代表武汉市洪山区联诚海绵厂（以下简称联诚海绵厂）与武汉市东湖生态旅游风景区鼓架村（以下简称鼓架村）签订《联合开发协议书》，约定由蔡某某租用鼓架村村部旁100亩土地，兴建家具工业园。同年6月26日，上诉人杜中芹以其子余某的名义与蔡某某签订《合伙协议书》，约定前期通水、通电、通路及土地平整工程（简称“三通一平”）由蔡某某等人负责，后期厂房建设由杜中芹承担。同年7、8月，蔡某某投资实施了“三通一平”工程。2009年7月，鼓架村就兴建家具工业园事宜向上级主管机关东湖生态旅游区管委会申请立项，同年9月，该立项未获上级主管机关批准而搁浅，原定由上诉人杜中芹投资的后期工程未能实施。2010年9月，上诉人杜中芹、蔡某某等人欲通过杨某某疏通关系将工业园项目进行下去，与杨某某签订了《责任协议书》，此后，上诉人杜中芹的厂房建设仍未投入施工。2011年7月18日，鼓架村与联诚海绵厂签订协议，退还蔡某某已支付的土地租金及工程款人民币92万元。
上诉人杜中芹明知工业园项目因审批遇阻而搁浅，却向被害人赵某某谎称该项目很有投资前景，诱使赵某某投资人民币100万元作为该项目的合作费。2010年12月4日，赵某某按约定将人民币100万元转账至杜中芹指定的账户，上诉人杜中芹收到赵某某的投资款后，并未实际大额投资于工业园项目，而是将上述款项进行支解，至今拒不返还。
认定上述事实的被害人陈述、证人证言、相关书证、上诉人杜中芹的供述等证据，均经一审庭审举证、质证，二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人杜中芹诉称原审判决认定其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，其不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护人相同的辩护意见。经查，本案证人蔡某某、曾某某、桂某某、杨某某等人的证言，以及书证《责任协议书》、《补充协议》等证据，均能证实2010年9月之前，上诉人杜中芹明知工业园的项目审批遇阻，后期建设不能实施的情况下，对被害人赵某某隐瞒事实真相，诱骗被害人支付合作费100万元，并在收到资金后将款项予以肢解存于自己和其儿子个人银行账户中，大部分用于取现及消费，将被害人的钱财占为己有的事实成立。上诉人杜中芹行为的主、客观方面均符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。原审认定上诉人杜中芹犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人杜中芹的辩护人在二审申请出庭作证的证人黄厚祥的证言，因不能证实案件的关键事实，该证人的证言不能作为证据采信。故上诉人杜中芹的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人杜中芹以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜中芹的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴艳
审 判 员 赵涌
代理审判员 许军
二〇一四年七月一日
书 记 员 盛卉