浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义商初字第3329号
原告：何关宏。
委托代理人：周英芳。
委托代理人：何侃。
被告：义乌市商品混凝土有限公司。
法定代表人：黄逸民。
被告：郑小毛。
被告：郑重。
三被告共同委托代理人：朱晓将、郭露。
原告何关宏为与被告义乌市商品混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）、郑小毛、郑重买卖合同纠纷一案，于2013年11月27日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日、7月7日公开开庭审理了本案。原告何关宏的委托代理人周英芳，被告混凝土公司、郑小毛、郑重的共同委托代理人朱晓将到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告何关宏起诉称，2008年11月29日，原、被告签订水泥买卖合同一份，合同约定原告向被告提供42.5级散装虎山水泥，数量4万吨，单价每吨338元，金额为1352万元，大批量浇筑时需提前5天通知。结算方式为原告垫资300万元，超出部分每月25日结算，月底付清（不得使用承兑汇票支付）。违约责任为按合同第六条未及时付款，被告应支付原告银行同期贷款利率的四倍作为违约金，同时原告有权停止供货。合同约定的单价为暂定价，水泥价格随行就市。被告郑小毛、郑重对本合同所涉货款承担连带责任。合同签订后，原告按照合同约定向被告共发货总货款为38423862.27元，至今被告已付货款37312587.5元，尚欠货款111244.77元及逾期付款违约金7886445.95元。经原告多次催讨，被告未予支付。被告郑重、郑小毛也未履行合同约定的担保义务。请求判令：1、三被告立即支付货款1111244.77元及逾期支付违约金7886445.95元（违约金算至2013年11月18日，之后的违约金按银行同期贷款利率的四倍计算至履行完毕之日止。）2、被告郑小毛、郑重对混凝土公司的上述债务承担连带清偿责任。3、本案的诉讼费、保全费、执行费等一切费用由三被告承担。
被告混凝土公司答辩称，一、原告有意隐瞒了其重大违约事实。2010年5月间，因混凝土公司生产的混凝土在义乌市航齐贸易有限公司（以下简称航齐公司）厂房工程中被发现存在抗压强度严重不达标、体积稳定性差等质量问题，经多方咨询及查找原因，并经多个机构调查与检验，确定上述质量问题系原告供应的水泥含生石灰、质量不符合国家标准（该国家标准同时系双方约定的质量要求）所致。水泥含生石灰系运输环节造成，在原告于2010年3-5月交付水泥中不同程度存在，涉及买卖价款达600余万元。原告交付水泥质量不符合约定这一重大违约行为造成了混凝土公司巨大损失，光向航齐公司一家承担责任损失就达1175543.5元，其他损失更在500万元以上。二、混凝土公司未支付剩余货款不构成违约。根据原告与混凝土公司2009年11月29日水泥买卖合同约定，原告履行按约定质量要求交付货物的义务在先，被告付款义务在后。由于原告交付货物重大违约，且至今未就该违约行为承担责任，混凝土公司根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定享有先履行抗辩权，有权拒付货款。这不仅表明混凝土公司不存在逾期付款问题，也表明原告要求混凝土公司支付剩余货款的诉讼请求不成立。另外，根据2008年11月29日水泥买卖合同第六条约定，原告自愿为混凝土公司垫资300万元。上述水泥买卖合同对该300万元垫资没有约定履行期限，剩余货款无疑属300万元垫资范围，同样没有履行期限。那么混凝土公司未付剩余货款显然不存在原告所称逾期付款违约问题。三、原告要求混凝土公司承担违约责任的诉讼请求不应获得支持。如前所述，混凝土公司基于原告重大违约拒付货款乃合法行使抗辩权，非违约行为，不应承担违约责任。因此，原告要求混凝土公司承担逾期付款违约责任的诉讼请求不成立。
撇开先履行抗辩权，原告主张的违约金责任也不成立。（一）2011年11月19日之前的违约金已过诉讼时效（该时间是按原告的具状日期，但应按法院收文日期为准）。违约责任是因合同义务不履行而产生的救济权利，这一特殊性决定了违约金诉讼时效应自违约金产生之日起算。从本案来看，2011年10月18日混凝土公司再次付款200万元，自此剩余货款2111244.77元，已在300万元垫资款范围。由于垫资款没有约定付款期限，也就没有逾期付款问题，原告最多只能主张自起诉之日起的逾期付款责任。因此，本案若有逾期付款与违约金，应发生于2011年10月18日前，到原告在2011年11月19日提起本案诉讼已过两年诉讼时效。（二）约定违约金过高，请求以损失为基础减少。混凝土公司逾期付款可能给原告造成的合理预见范围内的损失为利息损失，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，该利息损失参照中国人民银行逾期罚息利率标准计算，即按基准贷款利率上浮30-50%。原告与混凝土公司约定按银行同期同类贷款利率四倍计算违约金已明显超过损失的30%以上，双方约定违约金明显过高。因此，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定，混凝土公司请求人民法院以上述规定利息损失为基础减少违约金。（三）原告主张的违约金数额计算有误。1、原告主张的逾期付款金额不成立。首先，原告主张混凝土公司逾期付款及相应违约金的依据是2008年11月29日水泥买卖合同，但该合同订立前的买卖价款由于没有付款时间的约定而不构成逾期付款违约，且该合同明显不能拘束其订立之前的交易，故原告将上述合同订立前总计11164407.87元买卖价款计入逾期付款违约范围明显不成立。其次，如前所述300万元垫资没有约定履行期限，该300万元垫资范围内的货款的履行期限应自原告提起本案诉讼之日起算，没有逾期付款问题。故原告将300万元垫资款计入逾期付款违约范围也不成立。再次，2008年11月29日水泥买卖合同订立前有11164407.87元货款未付，该货款没有约定履行期限；2008年11月29日合同约定超出300万元垫资款之外的货款于交货月底付清。因此，2008年11月29日合同下这一部分货款先于合同订立之前发生的货款到期，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定，混凝土公司已付款应优先抵充2008年11月29日合同应付款。原告未区分合同订立前后的货款，已付款未按上述顺序抵充，主张的逾期付款金额明显有误。2、原告计算逾期付款违约金的利率有误。2008年11月29日水泥买卖合同第七条约定逾期付款按银行同期贷款利率四倍计算违约金，上述银行同期贷款利率毫无疑问应指中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，原告按商业银行贷款利率计算违约金明显不成立。此外，由于2008年11月29日水泥买卖合同第六条约定月底付款，相当于成立一项为期一个月的短期借贷，且混凝土公司在交易期内基本上每个月均有付款，故本案应适用计息开始时中国人民银行公布的短期（6个月）贷款基准利率4.86%（年利率），由于适用短期利率，无需因贷款基准利率的调整而分段计算。
综合以上意见，因原告未向混凝土公司承担质量缺陷赔偿责任，混凝土公司仍可行使抗辩权，请求人民法院驳回原告要求支付货款及违约金的诉讼请求。
被告郑小毛、郑重答辩称，一、同意被告混凝土公司的全部答辩意见，同样认为原告要求混凝土公司支付货款与违约金的请求不能成立。二、为混凝土公司根据2008年11月29日水泥买卖合同应承担的责任保证担保属实，若混凝土公司根据上述合同应承担责任，愿接受人民法院根据法律规定作出的裁判。另外强调两点：（一）两被告没有为2008年11月29日合同前的货款提供保证，如涉及付款及违约不应由两被告承担。原告没有区分合同前后的货款，已付款如冲抵以前欠款，会造成两被告承担了合同之前保证责任的事实，所以应当支持已付款先冲抵合同内价款意见。（二）由于2008年11月29日合同没有约定保证期间，根据法律规定推定保证期间为6个月。若原告所称300万元垫资款付款期间自2011年1月27日最后一笔交易起算成立，本案的保证期间已在2011年7月26日届满，两被告现不应再承担保证责任。另外，原告要求被告郑小毛、郑重共同支付货款，这也与合同约定不符，不应支持。
原告提供的证据及被告的质证意见：
1、个体工商户营业执照一份，证明原告的主体资格，系义乌市新世纪建材商行业主，是个体工商户。
2、原、被告签订的水泥买卖合同一份，证明原告与三被告的买卖合同关系、三被告的连带责任担保关系及违约金的计算方法。
3、货款往来对账单28份，证明原告供货数量及货款、被告支付货款、欠款以及计算违约金的依据。
4、逾期违约计算清单一份，证明截止2013年11月18日止违约金的数额。
5、个体工商户登记一张，证明何关宏所经营的义乌市新世纪建材商行成立日期。
6、金华日报（公告）、债权申报、逾期利息计算清单、货款往来对账单各一份，证明2008年2月1日至2011年7月4日被告共欠原告货款4111244.77元及逾期利息6332988.37元。
7、货款往来对账单一份，证明合同签订之前违约金计算依据。
8、逾期违约金计算清单一份，证明违约金计算情况。
9、金华金辰会计师事务所有限责任公司报告书和发票各一份，证明违约利息计算情况及鉴定所花费用。原告对该证据真实性没有异议，对内容真实性有异议，违约金计算的重要证据债权申报未列入本次审计材料。故对审计结论有异议，其中计算方式2006年12月20日至2008年2月1日之间的违约金是2051202.94元，2008年2月1日至2011年7月4日，违约金应按债权申报数额6332988.37元确定。被告已明确认可，并已确认。对2011年7月5日至2014年3月5日的违约金应按债权申报中确定的利率计算，金额为1689308.92元。合计逾期违约金10073500.23元。算法二、三、四的计算方法无事实和法律依据，有异议，不予认可。
被告方质证意见：
对证据1真实性没有异议。营业执照是2011年颁发的，本案涉及到的交易是从2006-2011年期间，所以要求原告补充2011年前的工商登记。证据2合同三性没有异议。证明目的有异议：1）合同只能证明原告与第一被告之间有买卖关系，原告与第二、三被告之间是担保关系，不是原告证明目的中称的买卖合同关系；2）原告所称的违约金计算方式按照原告的理解是有问题的，我方已在答辩中陈述，不再重复。证据3真实性没有异议。补充说明：在2010年11月12日-2010年12月5日对账单中，备注栏中记载了11月15日收款50万元，但实际日期应为11月11日；混凝土公司在对账单之外还有两笔付款300万元，我方会提供相应证据。对证明目的有异议，对账单不能作为计算违约金的依据。证据4不管是计算过程及计算结果均有异议。理由：1）按约定计算违约金过高；2）合同订立前的货款不应计算违约金；3）300万元垫资款不存在逾期付款问题，不应计算违约金；4）已付款应按法律规定的顺序，先行充抵，之后再计算违约金。证据5没有异议。对证据6中金华日报（公告）没有异议。债权申报的盖章是真实的，但是没有落款时间和盖章时间，没有经手人的签名，与双方此前每一次对账的习惯不符，而且该证据是原告主张逾期违约金的重要证据，原告在起诉的时候没有提供，在第一次庭审之后才提供，被告对该份证据的形成过程保留合理怀疑，对证据内容的真实性和合法性都不认可，对证明目的也有异议，该份债权申报，是因为被告混凝土公司股东轮换经营，股东之间对账的需要，也就是金华日报中记载的公司内部清理财务的需要而形成的，不是由于原告和被告混凝土公司双方对账形成的申报，根据被告财务人员反映当时有债权人提出收到申报要混凝土公司盖章确认，在这样情况下，混凝土公司在部分债权人的债务上盖了公章，上面盖的财务章表明混凝土公司收到该份申报，由于上面没有记载任何可以表明申报的债权已经核对的文字内容，所以这份证据并不能证明被告混凝土公司已经认可该笔债务，也不能证明2008年11月9日之前所欠货款要按4倍计算利息。对逾期利息计算清单，由于是原告单方计算结果，属于原告的陈述，不是证据，对该份证据三性都不认可。对2004年1月20日货款往来对账单，真实性和合法性都不认可，该份对账单备注一栏和原告在上次庭审中提供的对账单备注一栏都是明显不同的，不排除原告事后添加的可能。即使是真实的，也只是对本次对账所涉交易作出的约定，不构成交易习惯，不能作为认定原告与被告混凝土公司在2006年12月20日至2008年11月29日期间有付款期限及违约金约定的依据。2011年4月15日这份前面已经质证过。对证据7和证据8的质证意见一致，真实性和合法性都不认可。证据9没有异议。
被告混凝土公司提供的证据及原告及其他被告的质证意见：
第一部分混凝土公司混凝土出现质量缺陷的证据
1、检测报告一份，证明混凝土公司生产的混凝土在航齐公司厂房工程中出现抗压强度不合格的质量缺陷，抗压强度不合格的混凝土出现于厂房一层柱部位。
2、照片10张，证明混凝土公司生产的混凝土在航齐公司厂房工程中出现开裂甚至爆裂破坏，破坏处出现白色斑点。
3、协议书一份，证明混凝土公司生产的混凝土在航齐公司厂房工程中出现质量缺陷，双方协商解决该质量问题。其中协议书第六项约定附件即为上述证据1、证据2，与上述证据能够相互印证。
4、判决书一份，其中第4页认定的事实与采信的证据可以证明混凝土公司生产的混凝土在航齐公司厂房工程中出现质量缺陷，且能与上述证据1、3相互印证。
5、证明一份，证明混凝土公司生产的混凝土在航齐公司厂房工程中出现质量缺陷。
第二部分原告何关宏供应的水泥中有生石灰、质量不符合国家标准的证据
6、水泥见证取样证明一份，证明混凝土公司与何关宏及浙江虎山集团有限公司三方于2010年5月27日对何关宏供应的水泥取样，取样发现水泥中有白色颗粒状物体。混凝土公司与何关宏共同商定由水泥厂家对白色颗粒状物体进行分析并对来源进行判断。
7、调查分析报告一份，证明何关宏供应的水泥中发现的白色颗粒状物体为生石灰，该生石灰是运输环节造成。
8、发货单、计量单29份，证明何关宏向混凝土公司供应水泥的运输车辆在运输水泥的同时还运输生石灰，与证据7相印证，证实生石灰来源于运输环节的结论。
9、物理性能检测报告一份，证明何关宏供应混凝土公司含有白色小颗粒的水泥经检验不符合水泥质量国家标准。
10、浙江省第三地质大队检测报告一份，证明航齐公司厂房工地上混凝土中白色颗粒物氧化钙含量高，表明该白色颗粒物为生石灰。
第三部分原告何关宏供应的水泥中有生石灰是混凝土公司混凝土出现质量缺陷的原因的证据。
11、氧化钙对混凝土性能影响分析报告一份，证明水泥中的生石灰可以造成水泥安定性和混凝土强度、体积稳定、耐久性等综合性能下降。证据二照片中航齐公司厂房工程缺陷混凝土的外观与该分析报告中煮沸后出现开裂、白斑点的实验结果相似，可以进一步证实是何关宏有生石灰的水泥造成混凝土公司混凝土在航齐公司厂房工地出现质量缺陷。
除证据11外，前述证据3协议书第三条约定、前述证据5航齐公司出具的证明均能证实是由于生石灰造成混凝土质量缺陷。
第四部分混凝土公司损失的证据
前述证据3协议书，证实因混凝土质量缺陷，混凝土公司应承担拆除并重建三层厂房工程、赔偿租金损失的责任。
前述证据5航齐公司出具的证明，证实混凝土公司已实际承担了拆除并重建三层厂房工程、赔偿租金损失的责任，实际赔偿该公司损失总计1175543.5元。
前述证据4判决书可以证实混凝土公司实际承担了拆除并重建三层厂房工程的事实。
12、收款收据一份，证明混凝土公司为航齐公司厂房拆除与重建支付拆除费用136500元。
13、付款凭证9份，证明混凝土公司为航齐公司厂房重建支付的建材、人工等各项费用总计560393.5元的事实。
14、混凝土损失清单一份，证明混凝土公司混凝土价款损失数额为336780元。
15、调解书一份，证明混凝土公司与航齐公司因混凝土质量纠纷发生诉讼，混凝土公司应赔偿航齐公司租金损失14万元的事实。
16、结算业务申请书一份，结合证据5、证据17可以证明混凝土公司实际支付了航齐公司14万元租金损失的事实。
17、损失清单一份，结合该公司于同日出具的证明（证据5），混凝土公司因混凝土质量问题总计赔偿该公司损失1175543.5元。
18、付款凭证10份，该组证据主要用以补充说明部分付款的具体时间，包括：1）2008年11月26-2008年12月25日对账单中总计付款250万元，具体为2008年12月1日付款100万元、2008年12月2日付款50万元、2008年12月19日付款100万元；2）2010年9月8日-2010年9月11日对账单中总计付款3024000元，具体为2010年6月2日付款100万元、2010年7月22日付款24000元、2010年8月10日付款100万元2010年9月21日付款100万元；3）2010年11月12日-2010年12月25日对账单中11月15日付款50万元日期有误，实际付款日期为2010年11月11日；4）两笔付款没有在对账单中记载，具体为2011年10月18日付款200万元、2012年1月21日付款100万元。（证据16为复印件，其他证据均为原件）
原告的质证意见：证据1有异议，首先，该检测混凝土中的水泥无法确定是原告方供应，其次，混凝土抗压强度不合格，并不能推出水泥质量有问题，原告供应水泥质量应按双方合同协定标准执行，并由合同约定检测机构进行检测，故对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，并不能达到其证明目的。证据2有异议，无法确定10张照片在同一场所拍摄，有何质量问题，更不能确定照片中建筑物的水泥系由原告供应，故该证据与本案无关，不能达到其证明目的。证据3有异议，此协议是被告与第三方航齐公司签订，与原告无关，混凝土是由粉煤灰、矿粉、砂、水泥、外加剂等按一定混合比组成，故混凝土有质量问题并不等于水泥有质量问题，从现有证据看，原告提供的水泥是合格的，取样混凝土中水泥是否是原告提供，被告无证据证实，当时被告方所用的水泥有多个供应商。该协议第三条中载明：混凝土中有生石灰而造成一层柱有严重的质量问题的说法，无事实依据，因被告提供证据1中并没有明确水泥中有生石灰，而引起混凝土抗压强度不合格，故该证据并不能达到其证明目的。证据4如有原件，对判决书的真实性没有异议，但判决书与本案无关，该判决书中并没有认定被告赔偿航齐公司房租损失是因原告提供水泥质量有问题而造成，故该证据并不能达到其证明目的。与证据15系同一案件，实际该判决未生效，二审已调解，与本案无关。证据5有异议，航齐公司与被告有利害关系，不能作为有效证据所用，该证据属证人证言，应由证人出席作证。证明内容不真实，不能达到其证明目的。证据6真实性没异议，该取样是否是原告提供无法确定，1﹟搅拌机、2﹟水泥库是否是原告提供的水泥无法确定，因为该时间段有多家供应商提供水泥。假如是原告提供，该取样仅用于2010年5月28日江山南方水泥有限公司所作的调查分析报告使用。证据7没异议，分析报告确定了取样水泥中白色颗粒为万分之一，对水泥质量无影响，反而增强混凝土抗压强度。证据8有异议，拉过生石灰并不能就推断生石灰带入水泥中，与本案无关联性，拉生石灰的时间发生在拉水泥之后。证据9、10有异议，首先抽取样品是否是原告提供水泥无法确定，取样现场在何处没有明确，见证单位原告根本不清楚，故该检测报告是被告单方制作，不符合证据的有效条件，不能作为认定事实的依据。证据11有异议，从其内容看，标准规范对游离氧化钙含量应在2.82%以下为合格范围，从被告提供证据7分析报告中载明白色颗粒物少于万分之一，不但不会影响混凝土质量，还会增强混凝土抗压强度，故不能得出不合格咨询结论。故对其真实性、合法性、关联性以及其证明目的均有异议。证据12、13、14、14、15、16、17，真实性、合法性、关联性及其证明目的均有异议，该证据系单方制作，不具有证明力，与本案无关。证据18中1）、2）付款时间与金额与我方计算的货款往来一致，没意见。3）、2010年11月11日“申请付款单”与2010年11月12日原告收到“银行承兑汇票”系同一笔款50万元，不是现金，收到时间是2010年11月12日，而按照合同约定，不能使用承兑汇票，而被告方支付货款50%是用承兑汇票，原告均没向被告主张贴现利息。4）、这两笔是供货结束后，支付货款，在对账单中未体现，原告起诉时已将该款项扣除。
被告郑小毛、郑重对被告混凝土公司提供的证据没有异议。
本院认证意见，被告对原告提供的证据中除4、7、8有异议，对其他证据真实性没有异议，本院对其他证据真实性予以确认。证据4、8系原告单方制作，在没有被告签字确认下，应结合其他事实与证据综合认定。证据7被告有异议，但其中加盖有公司印章，在其未提供相反证据证明下，本院对上述证据真实性予以确认。对被告提供的证据，原告对证据4、6、7、18真实性没异议，对其他证据均有异议，但未提供相反证据证明，结合其他证据，可以认定证据1、3、9、10、11、12、13、14、15、16、17的真实性，对证据2、5、8本院结合其他证据予以综合认定。
根据本院认定的证据，结合当事人陈述，认定如下事实：
原告系义乌市新世纪建材商行业主，为个体工商户，从事建筑材料批发与零售。被告系商品混凝土生产企业。2000年左右，原告与被告混凝土公司开始有水泥购销业务往来。2008年11月29日，原告与被告混凝土公司签订《水泥买卖合同》一份，约定原告向被告提供42.5级散装虎山水泥，数量4万吨，单价每吨338元，金额为1352万元，每月均匀供货，买受人需提前3天通知并预报当月供应计划，大批量浇筑时需提前5天通知。第六条约定结算方式为原告垫资300万元，超出部分每月25日结算，月底付清（不得使用承兑汇票支付）。违约责任为被告按合同第六条未及时付款，被告应支付原告银行同期贷款利率的四倍作为违约金，同时原告有权停止供货。第九条约定了其他事项：1）第一条中单价为暂定价，水泥价格随行就市，双方价格协商不成，任何一方可解除合同。2）第六条结算方式为出卖人部分垫资，必须有二位担保人为水泥货款担保并负连带责任。3）合同中途解除后，一个月内付清全部货款。4）合同到期后，双方仍有货物往来的，则双方仍按本合同条款履行。第十条约定合同有效期至2009年12月31日。原告与被告混凝土公司在合同中签字盖章，被告郑小毛、郑重在担保人栏中签字盖指印。
另查明，经双方确认，原告与被告混凝土公司自2006年12月21日始至2008年11月25日止，双方交易金额为24554407.87元，被告付款1339万元；双方合同签订后的2008年11月29日至2011年1月27日止，双方交易金额为22064424.4元，被告付款28317587.5元。嗣后，被告混凝土公司在2011年1月31日、2月1日、10月18日，2012年1月21日分别支付了60万元、20万元、200万元、100万元。上述原告与被告混凝土公司共计交易金额46618832.27元，付款45507587.5元，被告混凝土公司至今尚欠原告货款1111244.77元。
另查明，原告与被告混凝土公司交易过程中，双方每月不定期会有货款往来对帐单，确定在某个时段内本次货款数额、上次欠款、本次累计尚欠货款，备注中注明已收到款项。被告混凝土公司财务人员会在对帐单中签上“数量、价格正确，付款以财务为准”字样，由经手人签名，并加盖公司财务专用章。2011年6月17日，被告混凝土公司在金华日报发公告清理公司债务，要求各债权人申报债权，原告于同年7月4日向混凝土公司提交了一份《债权申报》，表示从2003年开始至2011年7月4日止，经双方核对共欠水泥款4111244.77元，按双方合同约定共欠逾期利息6332988.37元，两项共计10444233.14元，现向贵公司申报。被告混凝土公司在该申报书中加盖有财务专用章。
另查明，被告混凝土公司以原告在2010年4月份左右提供的水泥存在质量问题，造成其提供的混凝土不合格而工程重建为由向本院另案提起诉讼，要求原告赔偿各项损失计1175543.5元。本院于2014年7月14日作出（2014）金义商初字第212号民事判决书，认定原告应当承担上述工程拆除重建的费用及租金损失、诉讼费总额人民币1077516元的30%即人民币323254.8元，现该案正在二审审理过程中。
本院认为，被告混凝土公司至今尚欠原告货款1111244.77元事实清楚，双方没有争议。本案双方争议焦点在于违约金问题，主要在以下几个方面：1、原告主张违约金是否已超过诉讼时效？2、双方约定的违约金是否过高，被告主张调整后法院应否调整？3、被告在2008年11月29日之后支付的款项是优先支付合同期内的交易，还是优先支付以前的欠款？4、300万元垫资款垫付时间是合同约定的一年期还是到双方业务往来结束时止？5、原告可否主张水泥质量的先履行抗辩？6、郑小毛、郑重的保证期间是否已过？本院认为，1、根据双方于2008年11月29日签订的水泥买卖合同约定，被告混凝土公司在逾期付款后应当承担支付违约金的责任。但原告主张违约金是有诉讼时效限制的，应当受两年的诉讼时效约束。根据原、被告签订合同第六条约定结算方式为原告垫资300万元，超出部分每月25日结算，月底付清，否则被告要支付原告银行同期贷款利率的四倍作为违约金，该约定明确了违约金的计算方式及履行期限，是一种分段履行的方式，它虽然依附于整个合同，但又具有相对独立性，是可分割独立主张的权利。原告应当在两年的履行期限届满前向被告主张权利，否则就丧失了胜诉的权利。本案原告在2011年7月4日向被告主张过违约金，则向上推两年，2009年7月5日开始欠款的违约金没有超过诉讼时效。虽然在原告的债权申报中提到有欠400多万元的利息，但该申报并不能认定为是双方结算确认的一种依据，而只能是主张过权利的依据，二年之前的违约金已超过法定诉讼时效。2、违约金在我国有补偿性与惩罚性双重功能，本案中原、被告约定违约金是双方真实意思表示，并不违反法律的规定，法院不应进行调整。3、根据合同法的司法解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。根据上述规定，被告在2008年11月29日合同签订之后支付的款项应当优先支付以前的欠款。4、根据双方签订买卖合同第九条第4）项约定，合同到期后，双方仍有货物往来的，则双方仍按本合同条款履行。原、被告双方买卖交易直到2011年1月27日止，原告主张300万元垫资款垫付期限为一年依据不足，应当是垫付到双方业务结束时一个月后止。5、根据本院另案被告混凝土公司起诉原告产品质量纠纷案件的判决，认定2010年4月左右原告提供的水泥存在质量问题，故被告混凝土公司当时有权因为水泥质量问题对有质量问题部分的货款提出先履行抗辩权。但此后双方继续交易，被告并未主张先履行抗辩权，现在主张，依据不足。6、本案中双方没有约定保证方式，应视为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案双方签订的合同约定期限为一年，但在合同中第九条同时约定合同到期后，双方仍有货物往来的，则双方仍按本合同条款履行。双方实际上交易至2011年1月27日止，而且被告混凝土公司一直支付货款直到2012年1月21日，说明原告是对被告主张了权利，担保的诉讼时效应当从2012年1月21日开始二年。担保人的诉讼时效没过，两保证人应对被告混凝土公司尚欠的货款本息承担连带责任。
综上，原告诉讼请求中合理合法部分，本院予以支持。被告辩解有理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决如下：
一、被告义乌市商品混凝土有限公司于本判决生效后十五日内支付原告何关宏货款1111244.77元并支付违约金1380808.02元（已计至2014年3月5日，之后违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定履行之日止）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告郑小毛、郑重对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告何关宏的其他诉讼请求。
案件受理费81800元，诉讼保全费5000元，鉴定费55000元，合计141800元，由原告负担82550元，被告义乌市商品混凝土有限公司负担59250元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币81800元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号：196999010400040900000106003；开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 季东勤
审 判 员 项孟进
人民陪审员 何京伟
二〇一四年九月十五日
代书 记员 杨伟超