安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖11刑终00194号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）后某某，男，1975年3月21日出生于安徽省天长市，原安徽徽宁电器仪表集团有限公司销售经理，住天长市。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年1月9日被北京市公安局丰台分局抓获。同年1月17日被天长市公安局刑事拘留，同年2月6日被天长市公安局取保候审。2014年2月24日经天长市人民检察院批准，于同年11月12日被天长市公安局逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人高式东，江苏高的律师事务所律师。
安徽省天长市人民法院审理的由天长市人民检察院指控的被告人后某某犯挪用资金罪一案，于2015年3月23日作出（2015）天刑初字第00019号刑事判决，以被告人后某某犯挪用资金罪判处有期徒刑六年；责令被告人后某某退赔犯罪所得剩余赃款。原审被告人后某某不服，提出上诉。本院于2015年7月17日作出（2015）滁刑终字第00155号刑事裁定，撤销原审判决，发回重审。天长市人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2016年7月11日作出（2015）天刑初字第00283号刑事判决。原审被告人后某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭进行审理。滁州市人民检察院指派代理检察员冯祝苗、李光山出庭履行职务。上诉人后某某及其辩护人高式东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年12月1日，被告人后某某与徽宁公司签订聘用合同，被聘为该公司销售经理，从事公司电缆销售工作。
2009年12月20日至2010年1月10日期间，被告人后某某代表徽宁公司与好友轮胎公司签订三份电缆购销合同，合同总标的额为179.8万元。合同签订后，徽宁公司按照合同约定将电缆全部发往好友轮胎公司。
2010年1月14日，被告人后某某委托陶某从徽宁公司财务部领取三份空白收款收据，交给好友轮胎公司采购部负责人王某甲代为收取货款。2010年2月至7月间，王某甲先后用徽宁公司的收款收据从好友轮胎公司财务部领出应付徽宁公司货款140万元，陆续转交给被告人后某某。另王某甲、郜文彬分别从好友轮胎公司财务部领出徽宁公司货款20万元、10万元，计30万元交给陶某，由陶某转交给后某某。后某某收到好友轮胎公司170万元货款后，未将货款给徽宁公司财务部入账，而是用于偿还其个人债务和个人公司经营等。
案发后，好友轮胎公司将剩余的货款9.8万元付给徽宁公司。被告人后某某及其亲属退出39万元，取得徽宁公司的谅解。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
1、证人徐某的证言，证实其是徽宁公司副总经理。2009年12月1日，其公司聘用了业务员后某某销售公司电缆。2009年12月至2010年1月，后某某代表其公司与好友轮胎公司签订总价值179.8万元的三份电缆购销合同。公司按合同约定将电缆发到好友轮胎公司，随后把销售发票开给对方公司。2010年1月14日，后某某到其公司财务领了三份空白收款收据，说是到好友轮胎公司要货款，但到目前为止，其公司没收到一分钱货款。后经了解好友轮胎公司已付给后某某货款170万元。
2、证人王某甲的证言，证实其是好友轮胎公司采购部负责人。2009年12月20日起，其公司与徽宁公司销售经理后某某签订价值179.8万元三份电缆购销合同，徽宁公司电缆已全部发到其公司。其公司已按合同约定支付给后某某170万元货款，全部是承兑汇票，其中包括后某某委托陶某来领取的30万元汇票，陶某打有收条。2011年底，其公司把欠徽宁公司的货款全部结清。后某某在其公司不仅仅做徽宁公司一家业务，还有其他公司的业务。
3、证人陶某的证言，证实后某某是其表姨夫。2009年至2010年，后某某在全椒县办医疗器械厂比较忙，后某某与好友轮胎公司签订电缆合同后，让其替他搞售后工作，主要送货、送发票、签收货物回单等。后某某让其去好友轮胎公司拿过钱，其到好友轮胎公司拿过50万元承兑汇票给后某某。徽宁公司三份空白收款收据（0003226、0003227、0003228），是后某某让其从徽宁公司拿出来。三份空白收据当时就交给后某某。
4、证人梅某的证言，证实后某某是其邻居。2009年6、7月份，后某某借其10万元购材料，承诺利息2分。2010年3、4月份，后某某把钱还给其。
5、证人魏某的证言，证实2010年3、4月份，后某某二次向其借款十几万元。后其因为急需用钱，就把借给他钱要回来。
6、证人龚某的证言及滁州市鑫鑫钢结构有限公司记账凭证，证实其是滁州市鑫鑫钢结构有限公司业务经理。2009年，其公司销售给后某某98万元的钢结构，用于安徽安康医疗器械公司的厂房建设。2010年4月至2010年9月，后某某给付货款35万元。到目前，后某某计给付货款70万元，还欠其公司28万元。
7、证人王某乙的证言，证实其系后某某远房表叔。其曾经后某某介绍在好友轮胎公司做过仪表电缆业务。2012年下半年，其去好友轮胎公司索要货款时，王某甲问起后某某挪用资金一事，还说他已经将全部货款交给了后某某。
8、电缆购销合同，证实被告人后某某作为徽宁公司经办人分别于2009年12月20日、24日、2010年1月10日与好友轮胎公司签订价值40万元、21.8万元、118万元的电缆购销合同。
9、徽宁公司发货清单，证实徽宁公司发货情况。
10、徽宁公司记账凭证、应收账款明细账，证实好友轮胎公司应付给徽宁公司货款179.8万元。2011年8月4日好友轮胎公司付给徽宁公司货款9.8万元。2011年8月10日被告人后某某还款15万元，2013年2月1日后永琴代被告人后某某还款24万元。
11、收条，证实2010年1月14日，陶某代被告人后某某领到徽宁公司空白收据三份（0003226-0003228）。
12、好友轮胎公司往来账、记账凭证，证实好友轮胎公司2010年2月2日至2010年7月15日合计付给徽宁公司货款170万元。2010年2月2日，王某甲以徽宁公司名义借款20万元（银行承兑汇票）；2010年2月5日，郜文彬以徽宁公司名义借款10万元（银行承兑汇票）；2010年5月14日，徽宁公司出具收款收据（003227），收到好友轮胎公司30万元银行承兑汇票；2010年3月31日，徽宁公司出具收款收据（003226），收到好友轮胎公司50万元银行承兑汇票；2010年7月15日，徽宁公司出具收款收据（003228），收到好友轮胎公司60万元银行承兑汇票。
13、银行承兑汇票及背书情况，证实好友轮胎公司用于支付徽宁公司货款的六张银行承兑汇票的背书人中，未出现被告人后某某及其设立的安徽安康医疗器械有限公司。
14、收条，证实陶某收到好友轮胎公司承兑汇票30万元。
15、徽宁公司企业法人营业执照、组织机构代码证。
16、聘用合同，证实2009年12月1日，徽宁公司与被告人后某某签订聘用合同，有效期为一年。
17、报案材料、立案决定书，证实本案因徽宁公司报案而案发。
18、被告人后某某到案经过，证实2013年1月9日，被告人后某某被北京市公安局丰台分局抓获。
19、徽宁公司谅解书，证实徽宁公司于2015年3月6日出具谅解书，请求司法机关对被告人后某某从轻、减轻处罚。
20、被告人后某某的供述，证实2009年12月1日，徽宁公司与其签订聘用合同，聘用其为该公司销售经理。2009年12月20日、24日、2010年1月10日，其代表徽宁公司与好友轮胎公司签订三份电缆购销合同，合同总价值179.8万元。合同签订后，徽宁公司按合同约定将电缆全部发往好友轮胎公司。2010年1月，其让陶某（其雇员）到徽宁公司领取三份空白收据（0003226、0003227、0003228），又让陶某领取179.8万元的增值税发票。王某甲拿其给他的徽宁公司收据把170万元货款全部拿出，都给了其，其中包括陶某经手给其的30万元承兑汇票。好友轮胎公司支付的货款都是汇票。其挪用徽宁公司170万元货款是事实，请求法庭对其从轻处罚。
原审法院依据上述证据和事实认为：被告人后某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金170万元归个人使用，超过三个月未还，数额较大且不退还，其行为构成挪用资金罪。案发后，后某某退出部分赃款，并取得被害单位的谅解，对其可以酌情从轻处罚。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决：被告人后某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；责令被告人后某某退赔犯罪所得剩余赃款一百三十一万元给被害单位。
上诉人后某某及其辩护人高式东提出的原判认定挪用资金数额170万元中，后某某只挪用70万元，另100万元不应认定，要求依法改判。
出庭检察人员意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2009年12月1日，被告人后某某与徽宁公司签订聘用合同，被聘为该公司销售经理，从事公司电缆销售工作。
2009年12月20日至2010年1月10日期间，被告人后某某代表徽宁公司与好友轮胎公司签订三份电缆购销合同，合同总标的额为179.8万元。合同签订后，徽宁公司按照合同约定将电缆全部发往好友轮胎公司。
2010年1月14日，被告人后某某委托陶某从徽宁公司财务部领取三份空白收款收据，交给好友轮胎公司采购部负责人王某甲代为收取货款。2010年2月至7月间，王某甲先后用徽宁公司的收款收据从好友轮胎公司财务部领出应付徽宁公司货款140万元。另王某甲、郜文彬分别从好友轮胎公司财务部领出徽宁公司货款20万元、10万元，计30万元交给陶某，由陶某转交给后某某。后某某收到好友轮胎公司70万元货款后，未将货款给徽宁公司财务部入账，而是用于偿还其个人债务和个人公司经营等。
案发后，好友轮胎公司将剩余的货款9.8万元付给徽宁公司。被告人后某某及其亲属退出39万元，取得徽宁公司的谅解。
本院认定上述事实的证据同一审。
对后某某及其辩护人高式东提出的原判认定挪用资金数额170万元中，后某某只挪用70万元，另100万元不应认定的辩护意见，经查，原判认定后某某挪用的170万元中，其中100万元证人王某甲称给了后某某，但没有说出给付具体时间、地点、次数和每次给付数额，后某某虽做过对指控收到170万元不持异议供述，但亦未说明收到其中100万元的具体时间、地点、次数和每次给付数额，且后某某在侦查机关和庭审中多次否认王某甲给其该100万元货款，又无其他客观证据证实后某某收到该100万元货款，故认定后某某挪用该100万元的证据不能形成锁链，属证据不足，对后某某及其辩护人的意见予以采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）后某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金70万元归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。案发后，上诉人后某某退出部分赃款，并取得被害单位的谅解，对其可以酌情从轻处罚。后某某挪用资金行为不属于刑法规定的数额较大不退还情形，原判认定不当，本院予以纠正。对出庭检察人员驳回上诉，维持原判意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省天长市人民法院（2015）天刑初字第00283号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）后某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2016年10月13日止）。
三、责令上诉人后某某退赔犯罪所得剩余赃款三十一万元给被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文业
代理审判员 闫 真
代理审判员 陈晓蕾
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 黄 坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。