浙江省平湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0482行初21号
原告平湖市宜华服饰有限公司，住所地平湖市新埭镇旧埭村9组（原大隆村礼堂）。
法定代表人戈良方。
委托代理人马建明、沈学弟，浙江天卓律师事务所律师。
被告平湖市市场监督管理局，住所地平湖市当湖街道胜利路380号市行政中心2号楼。
法定代表人肖建华，局长。
应诉负责人马坚，副局长。
委托代理人俞国华、金志燕，浙江东港律师事务所律师。
原告平湖市宜华服饰有限公司（以下简称宜华公司）不服被告平湖市市场监督管理局（以下简称平湖市市监局）市场监督行政处罚，向本院提起诉讼。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。原告宜华公司的委托代理人沈学弟，被告平湖市市监局副局长马坚、委托代理人俞国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平湖市市监局于2016年10月31日作出平市监处字〔2016〕第101号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：被告根据杭州市余杭区市场监督局移送，于2016年5月30日对原告宜华公司在天猫平台“viviyihua旗舰店”店铺上销售羽绒服涉嫌发布违法广告行为立案调查。经查，原告为促销服装，于2015年10月从淘宝网上收集资料并与销售服装所拍的相片合并制作了含有“最好的150D面料”、“最潮流的时尚羽绒服”字样的宣传图片，并于2015年10月和12月将图片放于其“viviyihua旗舰店”销售的两款羽绒服上进行宣传。当事人因天猫平台发布了关于新广告法的通知，原告于2016年1月28日将售价为429元款羽绒服宣传图片上的“最好的150D面料”、“最潮流的时尚羽绒服”字样删去，将售价为258元款羽绒服宣传图片上的“最好的150D面料”字样删去，至2016年5月24日被查处时，售价为258元款羽绒服宣传网页上的“最潮流的时尚羽绒服”字样的宣传图片仍在。被告认为，原告的上述行为已违反《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法)第九条第(三)项的规定，已构成“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的违法行为。鉴于当事人能积极配合调查，及时、详细地说明与违法行为有关的情况，违法行为危害性较小，能够主动改正，有从轻处罚情节。依据《广告法》第五十七条规定，责令停止发布广告，并决定对原告作出罚款200000元的处罚。
原告宜家公司诉称，一、被告未对原告的行为是否属广告行为作出认定，而直接适用《广告法》第九条、第五十七条作出处罚，缺乏法律依据。原告在自己的旗舰店放置的图片不是商业广告，而是对特定的商品的描述，相当于是实体店的店员在向特定的顾客进行讲解时的说明，不属于商业广告的范畴。如果对原告的行为一定要认定是广告行为，那么也只有可能是互联网广告行为。但国家工商行政管理总局2016年7月4日公布的《互联网广告管理暂行办法》，自2016年9月1日施行，根据法不溯及既往原则，原告的行为不能认定为互联网广告行为。二、原告使用“最潮流”的词语不属于《广告法》第九条的禁用语。“最潮流”与“最佳”存在本质不同。三、原告涉嫌违法广告内容发布时间短，内容篇幅较小，从广告的载体、受众群体、传播程度、广告费的多寡、文字的突出程度等情节上看，都符合《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条减轻处罚或不予处罚的立法精神。综上，被告作出的被诉处罚决定错误，严重侵害了原告的合法权益，请求依法判决予以撤销。
被告平湖市市监局辩称，被告具有履行广告监督的法定职责。原告在自己的旗舰店店铺宣传网页上使用绝对化的禁用语，违反了《广告法》第九条第(三)项的规定，构成广告违法行为。鉴于原告在被查处过程中能主动改正和其广告系自行制作无法计算费用的情况，被告依法处予20万元起点额罚款，属从轻处罚，已体现处罚适当的原则。
被告平湖市市监局向本院提交了以下证据：1.行政处罚决定书。证明被诉行政的内容及作出时间。2.营业执照和身份证;3.移送函等相关材料3件。证明原告在天猫平台使用《广告法》禁止使用的广告用语；消费者购买后因质量差而投诉，余杭区市场监督局依法移送；案件来源合法。4.浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络公司出具的说明。证明天猫平台上商家店铺内展现的商品信息由商家自行编辑和发布，没有广告发布协议，也不收广告费用。5.调查笔录。证明原告承认自行制作商品宣传图片并在天猫平台的“viviyihua旗舰店”发布，旨在推销其经营的服饰，宣传图片使用了“最好的150D面料”、“最潮流的时尚羽绒服”字样。6.证据材料提取单。证明原告店铺宣传中使用“最潮流的时尚羽绒服”，且主动改正的事实。7.网页打印确认件。证明原告广告行为违法的事实。8.调查笔录、证据提取单、网页打印确认件。证明证人证实广告系原告制作发布和存在使用广告法禁用语的事实。9.责令暂停发布广告通知书。证明被告责令原告暂停发布广告并改正的事实。10.案件调查终结报告和案审委纪要。证明被告集体讨论的事实。11.听证告知书、听证通知书、听证笔录、听证报告、听证申请书。证明被告依法进行听证的事实。12.送达回证。证明被告依法送达。13.法律、法规依据：《广告法》第九条、第五十七条作为其作出被诉处罚决定的法律依据。
经庭审质证，原告对被告提供的证据真实性无异议，故本院均予以采信，作为本案认定事实的依据。
经审理查明，被告根据杭州市余杭区市场监督局移送，于2016年5月30日对原告宜华公司在天猫平台“viviyihua旗舰店”店铺上销售羽绒服涉嫌发布含有“最好的150D面料”、“最潮流的时尚羽绒服”的广告违法行为立案调查。经查，原告为促销服装，于2015年10月从淘宝网上收集资料并与销售服装所拍的相片合并制作了含有“最好的150D面料”、“最潮流的时尚羽绒服”字样宣传图片，并于2015年10月和12月将图片放于其天猫平台“viviyihua旗舰店”销售的两款羽绒服(“viviyihua2015韩版真貉子大毛领羽绒服女中长款斗篷型A字大码加厚，售价258元”和“viviyihua2015新型韩版冬装真狐狸大毛领加厚修身中长款羽绒服女，售价429元)上进行宣传。当事人因天猫平台发布了关于新广告法的通知，原告于2016年1月28日将售价为429元款羽绒服宣传图片上的“最好的150D面料”、“最潮流的时尚羽绒服”字样删去，将售价为258元款羽绒服宣传图片上的“最好的150D面料”字样删去。至2016年5月24日被告第一次向原告调查时，售价为258元款羽绒服宣传网页上的“最潮流的时尚羽绒服”字样仍存在。被告于2016年5月26日调查时发现，售价为258元款羽绒服宣传网页上的已无“最潮流的时尚羽绒服”字样。被告依原告申请，于2016年9月29日举行了听证会。被告于10月31日作出被诉处罚决定，并于11月4日向原告送达。
本院认为，一、《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”据此，商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，不论其形式具体如何，都应属广告范畴。《广告法》第四十四条第一款规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。本案原告为经营销售服装，在天猫平台“viviyihua旗舰店”店铺上发布服装宣传的图片及文字，符合广告的特征，属《广告法》规定的广告行为。二、《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。”本案中原告在对两款服装进行广告宣传时使用“最好的150D面料”、“最潮流的时尚羽绒服”等用语，与上述《广告法》规定禁止使用的“国家级、最高级、最佳”等语境相似，属于绝对化用语，构成广告行为违法。三、鉴于原告确实存在使用绝对化用语进行违法广告宣传的情形，故被告适用《广告法》第五十七条规定予以处罚正确。但是，被告在作出处罚时还应当考虑适用《行处罚法》原则性的规定。该法第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条同时规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。……”。原告早在2016年1月28日已将大部分违法广告宣传内容予以改正。剩下的售价为258元款羽绒服上“最潮流的时尚羽绒服”字样在被告向原告法定代表人第一次询问后，原告立即予以改正。原告的广告违法行为，虽有投诉，但违法行为尚属轻微，广告发布时间较短，危害结果较轻，且能积极配合行政机关调查，故应当在量罚时予以减轻处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”本案中，原告确有违反广告法的行为，综合原告违法情节,本院根据本案实际，作出变更判决。本院酌情确定将被诉处罚决定中的罚款金额变更为120000元。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决如下：
变更被告平湖市市场监督管理局于2016年10月31日作出平市监处字〔2016〕第101号《行政处罚决定书》中“处以罚款200000元”项，改为“处以罚款120000元”。
本案受理费50元，由被告平湖市市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 黄士忠
代理审判员 王 玮
人民陪审员 孙永良
二〇一七年九月三十日
书 记 员 徐吉燕