新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新29刑终250号
原公诉机关：阿瓦提县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：宋先芝，女，1967年11月8日出生，汉族，出生于河南省舞阳县，初中文化程度，土地承包户，住阿瓦提县。2016年2月26日因涉嫌合同诈骗罪被阿瓦提县公安局刑事拘留，同年3月10日被依法逮捕，2017年2月1日被阿瓦提县人民法院取保候审，同年7月21日被阿瓦提县人民法院决定逮捕，现羁押于阿瓦提县公安局看守所。
辩护人：乔军，新疆墨香律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：余刚，男，1974年8月29日出生，汉族，出生于四川省成都市，初中文化程度，土地承包户，住阿瓦提县。2016年3月3日因涉嫌合同诈骗罪被阿瓦提县公安局刑事拘留，同年3月10日被依法逮捕，4月26日经阿瓦提县公安局取保候审，2016年11月16日由阿瓦提县人民法院决定逮捕，2017年6月5日被阿瓦提县人民法院取保候审，同年7月21日被阿瓦提县人民法院决定逮捕，现羁押于阿瓦提县公安局看守所。
新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民检察院指控原审被告人宋先芝、余刚犯贷款诈骗罪、诈骗罪一案，新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院于2016年11月15日作出（2016）新2928刑初160号刑事判决。被告人宋先芝、余刚不服，提出上诉。本院2017年2月9日作出（2016）新29刑终285号刑事裁定书发回阿瓦提县人民法院重新审理。阿瓦提县人民法院于2017年7月20日作出（2017）新2928刑初91号刑事判决。被告人宋先芝、余刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，远程视频公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员张炜、唐艺出庭履行职务并监督法庭审理活动，上诉人宋先芝及其辩护人乔军、上诉人余刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、2015年1月6日，被告人余刚驾车送被告人宋先芝到被害人朱某的楼下，被告人余刚在车内等待，被告人宋先芝到朱某家，向朱某借款20万元，并用一份宋先芝和阿依巴格乡十三村村委会签订的标的为500亩土地的合同复印件（系虚假合同）做抵押。
2015年4月17日，被告人宋先芝、余刚以余刚的名义在阿克苏惠通嘉华汽车销售有限公司购买揽胜运动2995CC越野车一辆，购车款为990000元。被告人宋先芝、余刚购买该车辆自己缴纳车款400000元，在中国银行股份有限公司阿克苏地区分行贷款590000元。2015年4月20日，被告人宋先芝、余刚缴纳车辆购置税84615.39元。被告人宋先芝在法庭上陈述自己已将车辆开回河南省舞阳县县城贾庄村，但不清楚该车现在是谁在掌控。
2015年8月21日，被告人宋先芝和被害人朱某达成借款协议，约定”宋先芝从朱某处借现金23万元，借款期限为半年，借款利息为6000元，2016年2月21日归还。”2016年3月2日，被告人宋先芝的女婿赵某向朱某还款10000元。2016年3月9日朱某就该笔借款向我院起诉，我院于2016年4月7日作出（2016）新2928民初508号民事判决书，判决宋先芝向朱某归还借款本金230000元、支付利息6000元。2017年3月9日，被告人宋先芝向朱某还款100000元。2017年4月8日，被害人朱某出具谅解书，对被告人宋先芝借款未及时归还的行为表示谅解。
上述事实有被告人宋先芝、余刚供述和辩解；被害人朱某陈述；证人段某证言；被告人宋先芝在作案过程中形成的借款合同、银行交易明细、打款凭证、500亩土地承包合同、涉案土地价格评估报告、机动车登记证书、税收缴款书、机动车销售发票、公证书、情况说明书、人保财险阿瓦提支公司证明、（2015）瓦民初字第1292-1号民事裁定书、计算书列表、阿瓦提县10-14年主要农林作物亩均收益情况调查表、收条、谅解书等证据证明案件事实。
2、2015年6月24日，被告人宋先芝用儿子张某位于阿依巴格乡13村2组的121亩土地承包合同作抵押，向被害人余某借款，宋先芝出具借条一张，借条载明”今借余某现金30万元整，以张某阿依巴格乡的122亩土地作抵押，如钱到期不还，地归余某所有。今天已给10万元，下余20万元到位后，将土地合同公证给余某。”被害人余某实际借给被告人宋先芝现金100000元。
2015年7月9日，余某就该笔借款向我院起诉，我院经过缺席审理后，于2015年11月30日作出（2015）瓦民初字第1176号民事判决书，判决宋先芝归还余某借款本金100000元。2015年12月24日，被告人宋先芝之子张某代其还款20000元。
上述事实有被告人宋先芝、余刚供述和辩解；证人宋某、许某、张某证言；（2015）瓦民初字第1176号民事判决书、借条、证明、500亩土地承包合同等证据证明案件事实。
3、2015年8月18日，被告人宋先芝通过李某作担保，以其子张某在阿依巴格乡13村2组的121亩和200亩（虚假合同）土地承包合同作抵押，向王某1借款40万元（其中20万元是王某1的，另外20万元是王某1的朋友马某的），宋先芝、余刚向王某1出具了一份《抵押保证书》，李某以担保人的身份签字，并注明”我愿意担保并承担以上借款的责任，如果借款人出现不能偿还的结果，由我来承担还款义务”。王某1和马某当日通过中国银行各给宋先芝账户转入20万元。
2016年3月3日王某1向我院起诉，我院于3月28日作出（2016）新2928民初452号民事判决：被告宋先芝、余刚偿还原告王某1借款本金400000元，支付借款期内利息15780.8元、逾期付款利息12720元，合计428500.8元；被告李某对上述款项承担连带清偿责任。2017年3月25日，宋先芝已向马某还款20000元。
2017年6月2日，被告人宋先芝与被害人王某1达成还款协议，并由王某1出具谅解书，表示对宋先芝未及时还款的行为表示谅解。
上述事实有被告人宋先芝、余刚供述和辩解；被害人王某1陈述；证人李某证言；借条、抵押保证书、土地承包合同2份、收条、谅解书等证据证明案件事实。
4、被告人宋先芝陆续向在阿克苏开旅社的被害人杜某借款200万元（有宋先芝于2011年1月4日出具的欠条为证），但宋先芝与杜某银行往来交易明细频繁，实际借款金额不清楚。在此期间，宋先芝将1000亩土地承包合同交给杜某作为抵押，但无法查明该1000亩土地合同是何时、如何到杜某手中的。
上述事实有被告人宋先芝、余刚供述和辩解；被害人杜某陈述；借条、合同书、银行交易明细、打款凭证、土地承包合同、王某2出具的收条等证据证明案件事实。
5、2014年12月1日，被告人宋先芝准备用其1000亩承包土地做抵押，向阿瓦提县农村信用合作社丰收三场信用社贷款，用于农业生产。经阿克苏嘉诚土地评估咨询事务所评估，宋先芝1000亩土地的价值为4168120元。2015年1月20日，信用社在被告人宋先芝、余刚，担保人李某、马某1在《农村信用社借款保证合同》签字后，向被告人宋先芝放贷200万元。
被告人宋先芝于2017年3月7日向阿瓦提县丰收三场信用社还款50万元整，双方达成还款协议，信用社对被告人宋先芝、余刚种植的土地遭受自然灾害无力还款的行为表示谅解，向被告人宋先芝、余刚出具了谅解书。
上述事实有被告人宋先芝、余刚供述和辩解；报案情况说明；借据、个人借款合同、借款保证合同、承诺书、借款抵押合同；信用社出具的谅解书、宋先芝出具的还款计划、还款凭证等证据证明案件事实。
6、2015年1月12日，被告人宋先芝、余刚准备向被害人王某2借款。被告人宋先芝以其1000亩土地承包合同作抵押，以张某名下的121亩土地合同、郑某名下的260亩土地合同、武某名下的350亩土地合同作抵押，在张某、裴某夫妇、郑某、武某为其担保签字后，王某2借给被告人宋先芝、余刚现金100万元。后王某2向阿克苏市人民法院起诉。该院审理并作出（2015）阿市民初字第3891号判决书，判决被告人宋先芝、余刚向王某2还款100万元，并支付利息236666.6元，支付律师代理费50000元，张某、裴某、郑某、武某对被告人宋先芝、余刚的借款承担连带给付责任。2017年6月12日，被告人宋先芝向王某2还款100000元。
上述事实有被告人宋先芝、余刚供述和辩解；被害人王某2陈述；证人武某、郑某证言；（2015）阿市民初第3891号民事判决书、借据、借款担保函、承诺书、收条、评估报告；王某2向宋先芝出具的收条等证据证明案件事实。
另查明，宋先芝和余刚于2013年6月结婚。
2015年5月底，被告人宋先芝种植、管理的1000亩土地，遭受了冰雹袭击。2015年8月31日，阿瓦提县人保财险公司向其赔偿损失256000元，本院已根据陈宜林的申请，冻结、提取了该款。
上述事实有被告人供述和辩解；情况说明书、人保财险阿瓦提支公司证明、（2015）瓦民初字第1292-1号民事裁定书、计算书列表、谅解书等证据证明案件事实。
原审法院认为，被告人宋先芝、余刚夫妇在经济收入入不敷出的情况下，以非法占有为目的，用虚假的500亩土地合同做抵押担保，骗取被害人朱某200000元，用于高消费，贷款购买了一辆价值990000元揽胜运动2995CC越野车，两被告人在诈骗时各有分工，得逞后以被告人余刚的名义购买奢侈品，两被告人的行为均构成了诈骗罪。公诉机关对两被告人该笔指控成立，被告人宋先芝在诈骗过程中起主要作用，系主犯；被告人余刚在诈骗过程中起次要、辅助作用，系从犯，应当比照主犯从轻处罚。被告人宋先芝、余刚在案发后能够积极还款，且取得朱某的谅解，故本院对其酌情从轻处罚。公诉机关对两被告人其他行为的指控，实属民事借贷关系，应受法律保护，公诉机关对两被告人贷款诈骗罪的指控不能成立，对两被告人及其辩护人的辩护意见合理部分予以采纳，无罪辩护的辩护意见不予采纳。综上被告人宋先芝、余刚以非法占有为目的，采用虚假合同作担保，骗取他人现金200000元、数额巨大的行为构成诈骗罪。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人宋先芝犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元人民币。二、被告人余刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元人民币。三、被告人宋先芝、余刚于判决生效后三日内将赃款200000元退赔被害人朱某。
上诉人宋先芝不服一审判决，上诉称：上诉人宋先芝并不具有非法占有朱某借款的目的，原审法院以上诉人购买高档车辆来认定高消费，继而认定上诉人具有非法占有为目的实属主观判断，没有任何事实和法律依据。故上诉人宋先芝不构成诈骗罪，请求依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
上诉人余刚不服一审判决，上诉称：向朱某借款是宋先芝个人行为，上诉人余刚没有参与，并不知情，只是驾车司机，在车里等候，买路虎车是在2014年9月就缴纳了几万元的定金，而不是借了朱某的钱后才买车，买车的40万是种植棉花的补贴支付，并不存在将借款据为己有，用于高消费。该笔事实已有阿瓦提县人民法院的民事判决，不能被处理两次。一审法院在庭审活动全部结束的情况下，又组织了两次庭审活动，放任公诉机关不停的申请延期，原审法院程序违法、适用法律错误。综上，一审法院在公诉机关提交证据明显不足的情况下，违反了”疑罪从无”的原则，请求二审法院改判上诉人余刚无罪。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见是：上诉人宋先芝、余刚在经济收入入不敷出的情况下，以非法占有为目的，用虚假的500亩土地做抵押担保，骗取被害人朱某20万元，两上诉人在诈骗中各有分工。上诉人宋先芝、余刚在整个诈骗过程中均参与，宋先芝谈借款、写欠条，余刚与宋先芝共同去被害人朱某处借款用其银行账户接收犯罪所得，构成共同犯罪，应予以惩处。原审法院认定的诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，故建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2015年1月5日上诉人余刚驾车载上诉人宋先芝到被害人朱某的楼下，上诉人余刚在车内等待，上诉人宋先芝到朱某住所，向朱某借款20万元，并用一份宋先芝与阿依巴格乡十三村村委会签订的标的为500亩土地集体经营土地承包合同书（系变造的虚假复印件彩印合同）做抵押，次日被害人朱某向上诉人余刚中国工商银行账号×××转入20万元，2015年8月21日双方以该笔事实补充签订了23万元的借款合同继续履行，被害人朱某得知该合同系虚假合同，于2016年3月9日向阿瓦提县公安局刑警大队报案。
上述事实有被告人宋先芝、余刚供述和辩解、被害人朱某陈述、证人段某证言、被告人宋先芝在作案过程中形成的借款合同、银行交易明细、打款凭证、500亩土地承包合同，且经原审法院庭审质证后，本案事实的证据来源合法，内容真实，证据间相互印证且与本案存在关联，本院予以认定。二审期间上诉人宋先芝、余刚及新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院未提交新的证据。
本院认为，上诉人宋先芝伙同余刚以非法占有为目的，在履行口头借款合同中，虚构事实、隐瞒真相，使用变造的虚假产权证明作担保，骗取他人财物，且数额巨大，在案发时仍不能偿还，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人宋先芝在犯罪过程中起主要作用，系主犯，上诉人余刚共同参与诈骗行为，为上诉人宋先芝提供便利条件，作用较小，系从犯，应当比照主犯从轻处罚。上诉人宋先芝、余刚在案发后能够部分还款，且取得被害人朱某的谅解，对二上诉人可酌情从轻处罚。上诉人宋先芝上诉称，其不具有非法占有被害人朱某借款的目的，上诉人宋先芝明知合同不是真实的，用变造的虚假产权证明作担保进行诈骗，结合上诉人宋先芝履行合同的能力、采用的手段以及多次进行担保的行为，还款的能力及意愿，可以认定上诉人具有非法占有的故意，其上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。上诉人余刚上诉称，没有参与诈骗行为，只是驾车司机。本案从主、客观方面深析上诉人余刚实际参与程度、对赃物的控制，上诉人余刚为犯罪提供了帮助，起了辅助作用，该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案事实已有阿瓦提县人民法院的民事判决，不应当作为刑事案件处理的上诉理由，本案刑事犯罪认定的事实与民事案件的事实非同一起事实，亦不属同一法律关系，故上诉人余刚的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，为打击犯罪，保护公民财产权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持阿瓦提县人民法院（2017）新2928刑初91号刑事判决的第三项，即被告人宋先芝、余刚于判决生效后三日内将赃款200000元退赔被害人朱某；
二、撤销阿瓦提县人民法院（2017）新2928刑初91号刑事判决的第一项，即被告人宋先芝犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元人民币；第二项，即被告人余刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元人民币；
三、上诉人宋先芝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元人民币；
【刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月26日起至2021年8月14日止（其中：2017年2月1日取保候审至2017年7月21日逮捕，取保候审计5个月零20天）。罚金在本判决生效后三十日内缴清。】
四、上诉人余刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元人民币。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一八年四月十九日
书 记 员 龚鹏程