安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包刑初字第00530号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人沙某，男，汉族，1983年4月15日出生，大学文化，安徽省淮南市人，公司经理，户籍地淮南市田家庵区，现住合肥市瑶海区。2014年8月26日因涉嫌犯挪用资金罪被合肥市公安局取保候审至今。
辩护人李浩，安徽金的律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉（2015）282号起诉书指控被告人沙某犯挪用资金罪，于2015年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员倪卫红出庭支持公诉，被告人沙某及其辩护人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：2006年4月，被告人沙某应聘至安徽某某旅行社有限责任公司（以下简称“安徽某某旅”），从事旅游产品同业销售工作，先后负责“安徽某某旅”在淮南、六安、阜阳、安庆、马鞍山等地的同业销售，2013年1月辞职。
沙某在任职淮南区域销售经理期间，采取在操作系统有意降低旅游报价，少交业务款，或者未及时足额上交业务款等方式，挪用资金共计69601元。其中：
1、2012年11月，淮南某某旅社有限责任公司（以下简称“淮南某某”）与“安徽某某旅”同业合作两批泰国旅行团业务，其中一笔业务，沙某向“淮南某某”报价为每人2680元，但其在系统里报价为每人2080元，从而降低实际应收款。后，“淮南某某”根据沙某要求，将两笔业务款合计128640元，如数转账至沙某个人帐户，但沙某仅上交公司95874元；2013年8月9日，“淮南某某”为其还款14480元，沙某实际挪用“淮南某某”业务款18286元。
2、2012年1月－12月，安徽某某旅行社有限责任公司淮南分公司（以下简称“淮南某某旅”）与“安徽某某旅”共发生同业合作旅行业务53笔，业务款合计1200784元，“淮南某某旅”根据沙某要求，通过转帐等方式将业务款转至沙某名下，后，沙某将其中1141684元上交“安徽某某旅”，尚有59100元未上交。2012年12月19日，沙某个人垫付“淮南某某旅”业务款7785元。沙某实际挪用“淮南某某旅”业务款51315元。
2013年8月6日，嫌疑人沙某主动到合肥市公安局投案。
公诉机关向法庭提供了如下证据：被告人沙某的主体身份材料、往来账目确认书、银行交易明细、汇款凭证、收据，证人证言，被害单位的报案和陈述，被告人沙某的供述与辩解，鉴定意见等，据此认为，被告人沙某在担任公司销售经理期间，利用职务之便，挪用公司业务款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪，提请本院依法判处。
被告人沙某及其辩护人对公诉机关指控的事实均不持异议。但辩护人提出：（1）被害单位的财务管理存在缺陷和混乱。被害单位与业务单位“淮南某某”、“淮南某某旅”在业务往来中没有相关合同文本，报价幅度、收款方式等没有明确约定，业务款由私人账户代收符合行业惯例；（2）案发后，被告人沙某多次要求退还涉案款项，当庭自愿认罪，有悔罪表现，现已退还涉案赃款；（3）被告人沙某主动到案，如实供述犯罪事实，属自首。希望给予从轻处罚。
经审理查明：被告人沙某于2006年4月应聘至“安徽某某旅”从事旅游产品同业销售工作，先后负责“安徽某某旅”在本省淮南、六安、阜阳、安庆、马鞍山等地的同业销售，于2013年1月辞职。2013年4月，经“安徽某某旅”与相关业务单位核对往来帐目发现，被告人沙某在负责淮南区域的同业销售期间，采取在操作系统有意降低旅游报价、少交业务款等方式，截留本单位业务款共计84081元。其中：
1、2012年11月，“安徽某某旅”与“淮南某某”同业合作两批泰国旅行团业务，其中一笔业务，被告人沙某向“淮南某某”报价为每人2680元，但其在公司电脑操作系统里报价为每人2080元，从而降低实际应收款。后“淮南某某”根据沙某要求，将两笔业务款合计128640元，如数转账至沙某个人帐户，但沙某仅上交公司95874元；截留金额32766元。
2、2012年1月－12月，“安徽某某旅”与“淮南某某旅”发生同业合作旅行业务共计53笔、业务款合计1200784元，“淮南某某旅”根据沙某要求，通过转帐等方式将业务款转至沙某银行帐户，后，沙某将仅上交“安徽某某旅”业务款1141684元，截留金额59100元。2012年12月19日，被告人沙某为“淮南某某旅”垫付“安徽某某旅”业务款7785元；沙某实际截留本单位业务款51315元。
2013年8月6日，被告人沙某主动到合肥市公安局投案。
另查明：被告人沙某于2013年8月9日主动退缴“安徽某某旅”款项14480元，在本案审理期间，被告人沙某与被害单位达成和解协议，已退赔全部涉案赃款，被害单位对被告人沙某的行为给予谅解。
上述事实，有以下证据：
1、企业法人营业执照、组织机构代码、劳动合同书、录用人员登记表、参保证明，证实被害单位“安徽某某旅”属依法成立的企业法人，以及被告人沙某在该单位工作的时间、岗位等事实。
2、“安徽某某旅”关于应收帐款、绩效考核等相关文件，证实该单位关于应收帐款、收款流程、薪酬绩效等所作的具体管理规定。
3、“安徽某某旅”的询证函、往来帐目确认书、业务清单、转帐明细，证实该单位在被告人沙某离职后对其经手的业务款进行清查的事实经过。
4、“淮南某某”的转帐交易明细、情况说明，证实该单位与“安徽某某旅”发生的业务款于2012年12月13日即全部转至业务员沙某个人徽商银行卡的事实经过。
5、“淮南某某旅”的往来帐确认书、业务清单、网上转账明细清单、转账凭证，证实该单位与“安徽某某旅”自2012年1月—12月合作业务款已全部支付完毕等事实经过。
6、被告人沙某的银行卡交易明细，证实其收取业务款的时间、数额及往来明细等事实。
7、“淮南某某旅”的证明、“安徽某某旅”的收款收据及说明，证实“安徽某某旅”于2012年12月19日收到被告人沙某为“淮南某某旅”垫交业务款7785元的事实。
8、网银转帐凭证，证实被告人沙某于2013年8月9日退缴“安徽某某旅”14480元的事实。
9、证人王某、王某某、赵某某、肖某的证言，证实被告人沙某在“安徽某某旅”工作的时间、职责，以及经对账发现其经手“淮南某某”、“淮南某某旅”业务款的收取、上交情况等事实经过。
10、被害单位的报案及相关人员张某的陈述，证实了被告人沙某原系该公司的员工，于2013年1月离职，同年2月，经该单位在与相关客户单位核对往来帐目时发现，被告人沙某经手的业务款，有91866元没有上交给该单位，为此该单位曾要求沙某上交款项，但其置之不理，特向公安机关报案。
11、被告人沙某的供述，证实了其自2006年4月至2013年元月期间，应聘至“安徽某某旅”担任销售经理，先后负责淮南、六安、阜阳等地同业销售工作；期间，利用开展旅行业务、收取业务款等职务便利，采取降低旅游报价、多收少交业务款等方式，将所收取“淮南某某”、“淮南某某旅”的业务款84081元没有上交给公司，其中为“淮南好之旅”垫付本单位业务款7785元。
12、安徽中安会计师事务所鉴字（2015）28号鉴定报告，证实被告人沙某截留“安徽某某旅”业务款的具体数额。
13、和解协议、收条、谅解书，证实被告人沙某与被害单位就涉案赃款达成和解协议，且已履行，并取得被害单位谅解等事实。
14、户籍证明，证实了被告人沙某已达应负完全刑事责任年龄；归案经过，证实了被告人沙某系主动到案。
上述证据均经当庭举证、质证，能相互印证证实上述查明的事实，其客观性、关联性和合法性本院予以确认。
本院认为：被告人沙某在安徽某某旅行社有限责任公司从事业务销售期间，采取在操作系统有意降低旅游报价、少交业务款等方式，截留本单位业务款，直至该单位在其离职后，在与相关业务单位核对往来帐目时，发现其截留本单位业务款数额达84081元，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。被告人沙某主观上具有非法占有本单位财物的故意，且利用职务上的便利，将本单位财物84081元非法占为已有，数额较大，应以职务侵占害罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人沙某犯挪用资金罪的罪名不能成立，本院不予支持。案发后，被告人沙某主动到案，并能如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚；认罪态度较好，真诚悔罪，主动退赔涉案赃款，并取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，并综合被告人以上量刑情节等，本院决定对被告人沙某予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人与以上相同的辩护意见，本院予以采信；与以上不同的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人沙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程梅翠
人民陪审员 李玉琴
人民陪审员 程忠芝
二〇一五年十月十九日
书 记 员 杨翠兰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。