河南省濮阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濮民初重字第30号
原告孙素玲，女。
委托代理人陈建忠，濮阳县产业集聚区法律服务所法律工作者。
被告赵敬千，男。
委托代理人赵敬令，男。
原告孙素玲诉被告赵敬千提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年6月6日作出（2012）濮民初字第33号民事判决。被告不服提起上诉，濮阳市中级人民法院于2012年10月16日作出（2012）濮中法民二终字第236号民事裁定，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。原告孙素玲的委托代理人陈建忠，被告赵敬千的委托代理人赵敬令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙素玲诉称，2011年7月8日，被告雇佣原告为工人，约定计件工资，每吨80元，但未签订劳动合同。2011年7月11日下午4点钟，原告在上班过程中，被电锯锯伤左手，送往濮阳德康断肢（指）再植医院，经诊断为左手掌背侧切割伤，现原告左手经鉴定已构成八级伤残。原告与被告已形成事实上的劳动关系，原告在工作中受到伤害，被告对原告的各项损失应予赔偿。原告对录音不认可。原告没有接到12000元，只是接到了2000元。如果该录音真的是原告丈夫所说的话，原告的丈夫不是案件当事人，也不是受害人，被告可以按照不当得利起诉原告的丈夫，原告没有义务来协助被告作鉴定，请被告自行找原告丈夫配合他鉴定。关于最高院解释的规定，误工费从受伤之日到定残前一日，原告误工时间计算为977天，是合法的、有依据的，应按农、林、牧、渔业或者按照加工业计算误工费。为维护原告的合法权益不受损害，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计153356.71元。
被告赵敬千辩称，一、原告不是被告的雇佣工人，原告在被告厂干活属于承包性质，对其受伤所造成的损失不应由被告负责。2011年7月，原告找到被告，要求承包被告厂内切割木条的活，经双方商定，由被告提供机械，原告每切割一吨木条，被告支付80元现金。原告没有基本工资，也没有按照被告的授权或指示从事生产经营活动，故原告不属于被告的工人，因此原告不能按照雇佣关系起诉被告。二、对于原告受伤，被告没有任何过错，其损失应由原告和赵某承担。2011年7月11日，由于原告在操作机械的过程中使用机械不当，造成锯末堵塞，致使机械运转不畅，被告告诉原告不能再用，厂里有专门维修机器的人员，说有空时再去给她维修。承包的活让她当天不要干了，停了。原告就私自找另一个机器上的操作者赵某帮忙修理，赵某将原告机器堵塞的锯末清理后，推上电闸试机器，赵某也告诉原告不让她用手清理杂物。原告违反操作规程，在明知危险的情况下还故意将手伸向锯片，致使原告手被锯伤，其自身存在过错。而赵某并非机械维修人员，擅自操作原告使用的机械，这也是导致原告受伤的主要原因。在本次事故中，被告没有任何过错，不应承担赔偿责任，被告出于人道主义，已经垫付医疗费14000元，垫付的钱要求原告退还被告。三、假如按原告所诉：“原告为被告的工人”，本案应该按照劳动法及相关法律之规定，以工伤事故向劳动部门申请损害赔偿。综上，法院应驳回原告起诉。第一次做的伤残鉴定，被告不知道情况，也没有到现场，第一次伤残结果不是合法有效的。鉴定费我方不应承担。第二次在新乡医学院做的鉴定是法院指定的，双方当事人都到场了，是合法有效的。第三次做鉴定时，被告不同意，也没有到场，所以是无效的。鉴定费我方不应承担。原告的丈夫在录音里承认被告垫付了医疗费12000元，应扣除。原告受伤了她不可能接到钱，被告也没有将12000元交给原告的丈夫，而是直接交到医院作为医疗费。如果原告不认可这个录音的事实，应让她丈夫来法院说明事实。原告主张的误工费不应该计算到2014年3月15日，应当到2013年8月29日，依据新乡医学院鉴定标准计算。精神抚慰金也应按照十级伤残标准计算。在开封做的鉴定费我方不承担。原告在家不是主要劳动力。对于被抚养人生活费也不应支持。
案经审理查明，被告赵敬千在庆祖镇后栾村经营一木板厂，性质属于个体经营，被告系该木板厂负责人。2011年7月8日，原告孙素玲到被告的木板厂上班，从事电锯切割木条工作。同年7月11日，原告在干活过程中，被电锯锯伤左手，随即被送往濮阳德康断肢再植医院住院治疗，经诊断，原告的伤为：左手掌背侧切割伤。住院治疗30天，花费医疗费13043.21元。经本院委托，2012年4月10日，濮阳腾龙法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定书分析认为：“被鉴定人孙素玲因故受伤。临床检查发现其左手背皮肤撕脱伤毁损，伤口内可见2-5指离断肌腱断端，伸2-5指功能受限等；行左手2-5指伸指肌腱修复术，左手背血管、神经探查修复术，左手背创面交腹皮瓣修复术，左手背创面交腹皮瓣断蒂术等；临床诊断左手背切割毁损伤应予以确认。上述损伤后经治疗，已医疗终结。目前检见其遗留：左手2-5指近侧间关节功能障碍，左手2-5远侧指指间关节功能可，左手拇指功能可。比照中华人民共和国国家标准（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准4.4，5.7及B.1）g）19），C.3.10之规定，其伤残程度为七级”。鉴定结论为：孙素玲的伤残程度为七级，原告交纳鉴定费700元。发回重审后，被告赵敬千提出重新鉴定，经本院再次委托，2013年8月30日，新乡医学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，分析如下：“1、被鉴定人孙素玲外伤致左手背切割毁损伤诊断明确（经临床检查和手术证实）。2、被鉴定人孙素玲左手背切割毁损伤，入院后查体见左手背皮肤撕脱毁损，部分皮肤暗色暗无血运，伤口不规则，伤口内可见2-5指离断肌腱断端，伸2-5指功能受限，经临床积极行‘左手2-5指伸肌腱修复术＋左手背血管、神经探查修复术＋左手背创面交腹瓣断蒂术’和对症治疗，伤情稳定恢复。现其外伤后2年余，自诉左手3-5指麻木、无力，握拳受限、疼痛。查体见左手3-5指主动屈曲、伸直受限，被动活动正常。左手指肌肉无明显萎缩，左手背有一4cm×3cm植皮瘢痕，该瘢痕近尺侧缘有两条瘢痕长分别为4cm、4cm。被鉴定人孙素玲左手背植皮面积虽未达到50平方厘米，但鉴于其左手2-5指肌腱离断，掌背静脉、神经离断，术后由于肌腱粘连，对其左手3-5指功能会造成一定程度的影响，据此，可以解释其目前左手3-5指主动屈曲、伸直受限。其左手损伤对其左手功能造成的影响与‘手背植皮面积﹥50平方厘米，并有明显瘢痕’大致相当。有鉴于此，比照中华人民共和国国家标准（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》附录B.1.j）十级8）项（手背植皮面积）﹥50平方厘米，并有明显瘢痕）之规定，被鉴定人孙素玲左手损伤应评为十级伤残”。鉴定结论为：孙素玲伤残程度为十级。被告赵敬千交纳了鉴定费用1050元（未提交鉴定费发票，但原告无异议），支付交通费500元（未提交交通费发票，但原告无异议）。原告对新乡医学院鉴定中心鉴定意见不服，提出重新鉴定。本院考虑到前两次鉴定结果差别悬殊，组织进行了第三次委托，2014年3月26日开封京都法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，分析认为：“根据检案摘要及法医检验所见，被鉴定人孙素玲突发意外致左手切割毁损伤，左手第3-5指肌腱血管神经断裂。致伤机制明显，诊断明确，损伤事实及损害后果客观存在。虽经左手第3-5指肌腱血管神经断裂修复术及二年多恢复，但现仍遗存左手背植皮后瘢痕及左手第3-5指部分功能活动障碍。比照《劳动能力鉴定.职工工伤与职业病致残等级分级》h八级17）条之规定，目前符合评残标准”。鉴定结论为：被鉴定人孙素玲左手损伤评定为八级。原告支付鉴定费700元。交通费550元，邮寄费30元。另查明，被告赵敬千主张，在原告孙素玲住院期间，被告赵敬千为原告支付医疗费用14000元，被告提供了关于原告丈夫的电话录音材料，录音上显示被告为原告支付医疗费12000元。原告对此有异议，在法院指定时间内，未提出对该录音鉴定申请。原告共生育三个女儿，一个儿子，其中未成年的只有其子王某，于1997年1月25日出生。2011年河南省农村居民人均纯收入为5523.73元／年，农村居民人均生活消费支出为3682.21元／年，农林牧渔业职工平均工资为15986元／年。
本院认为，原告孙素玲在被告赵敬千经营的木板厂上班，被告支付原告报酬，原、被告之间的劳动关系成立。被告系原告的雇主，原告孙素玲在劳动过程中遭受人身损害，被告赵敬千应当承担赔偿责任。被告称原告在其工厂工作系承包关系，未提供相应的证据，本院依法不予认定。原告孙素玲从事电锯切割木条工作，应当意识到从事该工作的危险性，做好安全防范措施，原告未尽到安全注意义务，造成其自身伤害，存在过错，应减轻被告赵敬千的赔偿责任。结合本案实际情况，应由被告赵敬千承担80%的责任，原告孙素玲承担20%的责任为宜。原告的医疗费13043.21元，均有医疗机构的正式发票，本院依法予以认定；原告的误工费应计算为15986元／年÷365天×977天=42789.92元；护理费应计算为：15986元／年÷365天×30天=1313.92元；住院伙食补助费应计算为：30元／天×30天=900元；营养费应计算为：10元／天×30天=300元；原告的伤残经过三次鉴定，第一次鉴定在濮阳腾龙法医临床司法鉴定所进行，虽然双方均选择该鉴定所，但是没有通知被告具体的鉴定时间笔录，被告也未到场，对该鉴定结论有异议，该鉴定程序不合法，本院依法不予认定；第二次鉴定在新乡医学院司法鉴定中心进行，经过双方协商未果，由本院依法指定，双方当事人均到场，程序合法。第三次鉴定在开封京都法医临床司法鉴定所进行，由于被告不同意重新鉴定，不参加法院的协商鉴定，本院依法指定该鉴定所进行鉴定，并且向原被告双方均送达了鉴定通知，通知中写明了鉴定机构的名称、地址以及要求到达的具体时间，委托鉴定的程序合法。综合新乡医学院司法鉴定中心与开封京都法医临床司法鉴定所作出的两份鉴定书，本院认为开封京都法医临床司法鉴定所作出的鉴定书更为客观、完整，本院依法予以采信。原告的残疾赔偿金应计算为：5523.73元／年×20年×30%=33142.38元；原告身体上受到损害，其精神上承受着一定的痛苦，其精神抚慰金本院依法酌定为15000元；交通费系原告实际的、必要的花费，本院依法认定为1200元，在开封京都法医临床司法鉴定所支付的鉴定费700元、邮寄鉴定书的邮寄费30元，均系其必要的、合理的花费，本院依法予以支持；原告在濮阳腾龙支付的鉴定费由原告承担，被告在新乡医学院司法鉴定中心支付的鉴定费及由于鉴定产生的交通费等费用由被告承担；王某于1997年1月25日出生，原告诉求其生活费按照3年计算，符合有关法律规定，本院依法予以支持，王某的生活费应计算为：3682.21元／年×3年×30%÷2=1656.99元。原告以上损失共计110076.42元。由被告赵敬千赔偿原告80%为110076.42元×80%=88061.14元。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第二十五条规定：“......对需要鉴定的事项，负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。被告主张其支付给原告14000元的医疗费，由于被告提供了录音，录音中称收到被告12000元，被告举证完毕；原告否认收到被告12000元，也否认录音中承认收到12000元的人是其丈夫，则举证责任转移到了原告，原告对其主张应当提供相应的证据反驳被告的主张，经本院解释其不申请鉴定的法律后果后，原告在本院指定的期限内仍未申请鉴定声音，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应当承担举证不能的不利后果，本院依法认定该录音中的声音即为原告的丈夫，鉴于作为原告的丈夫与原告的特殊身份关系，应认定被告为原告支付了12000元，该款应从原告应得的赔偿款中予以扣除。被告赵敬千应再赔偿原告88061.14元-12000元=76061.14元。本案经调解无效，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第一条、第八条、第十条的规定，判决如下：
一、被告赵敬千赔偿原告孙素玲医疗费等各项损失共计76061.14元，限判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告孙素玲的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2387元，由原告承担667元，被告承担1700元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审 判 长 聂泠雪
审 判 员 于振民
审 判 员 霍存行
二〇一四年五月七日
代理书记员 张慧艳