江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第89号
上诉人（原审被告）常州市振国机械有限公司。
法定代表人刘正国，该公司总经理。
委托代理人薛玉晓，江苏常运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）管玉芳，男，1959年8月29日生，汉族。
委托代理人沈伟民，江苏金牌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任建华，女，1961年7月4日生，汉族。
委托代理人胡峻萧，江苏常发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘翼，男，1978年8月15日生，汉族。
上诉人常州市振国机械有限公司（以下简称振国公司）与被上诉人管玉芳、任建华、刘翼民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2012）武商初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人振国公司的委托代理人薛玉晓，被上诉人管玉芳及委托代理人沈伟民，被上诉人任建华的委托代理人胡峻箫，被上诉人刘翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
管玉芳一审诉称：振国公司原系任建华的银行客户，因振国公司周转资金困难，由任建华联系并持有刘翼书写的盖有振国公司公章的借条，代表振国公司于2012年8月2日向管玉芳借款3200000元，约定借22天即归还，并由任建华担保承担连带还款责任。但借款到期后，振国公司未予归还。经多次催要，至今分文未还，尚拖欠管玉芳借款本金3200000元。现要求判令：1、振国公司、刘翼归还管玉芳借款本金3200000元及该款自2012年8月3日起至判决确定履行期限届满之日止按月利率2分计算的利息；2、任建华对振国公司、刘翼的上述应付款项承担连带清偿的担保责任；3、本案诉讼费由振国公司、刘翼承担。
振国公司一审辩称：1、振国公司从未在2012年8月2日由刘翼书写的借条上加盖过公章。2、振国公司根本不知管玉芳为何人，也不知是任建华为该借款提供担保。3、振国公司亦未收到和使用管玉芳出借的3200000元借款。该笔借款是在振国公司、刘翼不知情的情况下，由任建华指示管玉芳汇入其女儿张艳的银行卡上，并由任建华实际使用了该款，任建华才是该借款的实际借款人和使用人，应由代理人任建华承担一切法律责任。综上，请求驳回管玉芳对振国公司的诉讼请求。
任建华一审辩称：管玉芳诉称振国公司借款3200000元是事实，任建华亦为该借款提供了担保。该借款是任建华偿还了其经手的振国公司所欠的债务，任建华与振国公司和刘翼均无直接的债权、债务关系。对管玉芳的诉讼请求，愿承担借款本金3200000元及利息的连带清偿责任，但不承担诉讼费用。
刘翼一审辩称：刘翼是代表振国公司向管玉芳借款，借款是为解决企业的资金周转，但管玉芳与任建华却都未将该笔借款实际交付刘翼或振国公司，而任建华实际使用了该款才是该笔借款的实际借款人，应由代理人任建华承担一切法律责任。请求驳回管玉芳对刘翼的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年8月2日，振国公司的股东刘翼向任建华出具一份由其亲笔书写的借条，借条载明向管玉芳借款3200000元，该借条上盖有振国公司的公章。当日，任建华与刘翼一同到管玉芳所在的常州国贸三洲进出口有限公司处后，任建华独自持有该借条至管玉芳处要求借款，管玉芳同意借款给振国公司，并要求任建华对借款进行担保。为此，任建华出具给管玉芳书面承诺书一份，载明其对振国公司向管玉芳的3200000元的借款承担连带责任的保证。同日，任建华指示管玉芳将借款汇入其持有并实际使用的其女儿张艳的银行卡上，管玉芳即将借款3200000元分三次汇入户名为张艳的农行个人卡上。任建华收到借款后，未将款项交付振国公司和刘翼，亦未经振国公司和刘翼的同意，由其实际全部使用了该3200000无的借款。借款到期后，因振国公司和任建华未能归还借款，管玉芳经催要不着，遂诉至法院，要求解决。
原审法院认为：本案的争议焦点为，1、任建华持有振国公司的借条向管玉芳借款的行为是否构成表见代理？2、振国公司、任建华、刘翼对管玉芳的借款各自应承担何种法律责任？
针对第1个争议焦点问题，原审法院认为，因振国公司的股东刘翼书写好借条给任建华，并跟随任建华到管玉芳处，由任建华持有加盖振国公司公章的借条向管玉芳借款，应当认定，振国公司及刘翼对任建华持有借条去借款的行为予以认可，故管玉芳有充分的理由相信，行为人任建华代表振国公司向其借款。故任建华收取借款行为构成振国公司向管玉芳借款的表见代理。
针对第2个争议焦点问题，原审法院认为，管玉芳按振国公司的代理人任建华的指示，将约定出借的款项3200000元汇入户名为张艳的银行卡账户，其主观上不存在过错，在出借行为完成后，管玉芳为该笔借款的债权人，振国公司为该笔借款的债务人。而任建华因自愿为振国公司向管玉芳的该笔借款提供了连带责任的担保，为该笔借款的连带责任保证人。管玉芳与振国公司在借条中约定：到期不还按罚息20%计算，该约定对利息的计算不明确，管玉芳在诉讼中要求按月息二分计算利息，未超过银行同期贷款利率四倍的上限，且振国公司及任建华未要求调整该利率，应予允许。现因振国公司、任建华到期未能偿还管玉芳3200000元的借款本金和相应的利息，故振国公司应予归还管玉芳借款本金3200000元及该款自2012年8月3日起至判决确定履行期限届满之日止按月利率2分计算的利息。任建华应对振国公司的前述应付款项向管玉芳承担连带清偿的保证责任。由于任建华己实际使用了该借款，在其承担连带清偿的保证责任后，无权向振国公司追偿。刘翼作为振国公司的股东，其向任建华出具借条的行为，系职务行为，其法律后果应由振国公司承担，故刘翼在本案中不承担还款责任。
鉴于任建华作为振国公司的代理人，在取得管玉芳的3200000元借款后，实际未能向振国公司交付该款项，且在未经振国公司同意的情况下擅自使用了该笔款项，故振国公司在实际支付管玉芳上述借款本金和利息的款项后，该款项即为受托人任建华故意造成委托人振国公司的实际损失，振国公司可向任建华另行主张赔偿责任。
综上，管玉芳变更后的诉讼请求中，除对刘翼的请求以外的请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持；其余诉讼请求，无事实和法律根据，依法不予支持。振国公司的抗辩理由，因不符合法律规定，不予采信。任建华的抗辩理由中，其愿承担约定的担保责任的意见，符合事实和法律规定，依法予以采信；其余抗辩理由，因证据不足，不予采信。刘翼的抗辩理由，符合事实和法律规定，依法予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第二十条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、振国公司于判决生效之日起十日内支付管玉芳借款3200000元及该款自2012年8月3日起至判决确定履行期限届满之日止按月利率2分计算的利息损失。二、任建华对上述振国公司的应付款项承担连带清偿责任。三、驳回管玉芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，保全费5000元，合计37400元，由振国公司负担。
上诉人振国公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实有误，适用法律不当。一、本案中，振国公司的法定代表人刘正国与管玉芳不认识，从未接触过。任建华系江苏银行朝阳支行的信贷员，因振国公司在江苏银行有贷款业务，故与任建华相识。刘翼系振国公司的股东，同时也是振国公司法定代表人刘正国的儿子，与任建华相识，但不认识管玉芳，也从未接触过。而任建华与管玉芳相识相熟。二、本案借款的事实情况：因振国公司在江苏银行朝阳支行有贷款业务，每月底须向江苏银行朝阳支行提供财务报表，故在2012年7月底，振国公司即将公司印章交由任建华，由其负责办理财务报表事宜。2012年8月2日，任建华借口振国公司须转贷，刘翼在江苏银行朝阳支行门口自己车内随手写下了一张借条，当时未盖有振国公司的印章，刘翼将借条交给了任建华。任建华未经振国公司同意，在借条上私自加盖了振国公司的印章。同日，任建华即一人前往管玉芳处借款。管玉芳出借款项时，又叫任建华写了一份承诺担保。后管玉芳从个人银行卡汇入任建华女儿张艳的银行卡107万元，常州国贸三洲进出口有限公司分二次共计汇入户名为张艳的银行卡213万元，合计320万元。本案中真正的债权人应为管玉芳及常州国贸三洲进出口有限公司，真正的债务人应是任建华及张艳。如振国公司及刘翼在原审中成为被告，则任建华有诈骗之嫌疑。出借人管玉芳在未见振国公司及刘翼本人的情况下将大笔款项汇入张艳之名下，与任建华有合伙诈骗之嫌疑。振国公司对原审中管玉芳提供的证据均有异议，且刘翼并未与任建华一同前往管玉芳所在的常州国贸三洲进出口有限公司，而是任建华自己去的。三、原审采用表见代理即判决管玉芳出借的320万元及利息由振国公司承担，与事实不符。1、借款时，刘翼并未与任建华前往常州国贸三洲进出口有限公司，2、虽然借条加盖振国公司的印章，但是是任建华利用便利私自加盖了，3、管玉芳在没有见到振国公司法定代表人及刘翼的情况下，将大笔款项汇至张艳名下，而非振国公司或刘翼账户，因此管玉芳是存在过过错的，并不是表见代理中的善意出借人。本案中任建华不能代表振国公司借款，借得款项后，也未交付给振国公司，因此实际债务人是任建华。纵观本案，是管玉芳出借了107万元，常州国贸三洲进出口有限公司出借了213万元，则债权人应是管玉芳及常州国贸三洲进出口有限公司，债务人是任建华及张艳，退一步将，即使本案借贷关系成立，管玉芳出借给振国公司的金额是107万元。请求二审法院查清事实，依法改判，诉讼费由任建华承担。
被上诉人管玉芳答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人任建华答辩称：刘翼代表振国公司借款是事实，我是经手人和担保人承担法律责任，要求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘翼答辩称：管玉芳借的钱我本人没拿到，借条是我写的，振国公司没收到钱，真正收到钱的是张艳。请求法院判令任建华和张艳归还该款项。
被上诉人管玉芳为支持其答辩意见，提供以下证据：
1、借条（复印件）、说明（原件）各一份，证明当时振国公司借款其中的213万元是由常州国贸三洲进出口有限公司受借款人管玉芳的委托代为付款的。
2、进账单（原件）、农业银行存款凭条（复印件）各一份，银行卡取款凭条（一份是原件，另一份是复印件）两份，证明借款人振国公司与常州国贸三洲进出口有限公司有借款的往来事实，也证明任建华与刘翼、张艳与刘翼之间有打款的事实，且是张艳把款付到了刘翼的卡上，钱是振国公司是明知的，虽然形式上是打到张艳的卡上，但最终借款是振国公司，因为刘翼是振国公司的经办人。其中进账单的债务常州国贸三洲进出口有限公司要另行起诉振国公司。
3、营业执照（复印件）一份，证明管玉芳与常州国贸三洲进出口有限公司的关系，管玉芳是常州国贸三洲进出口有限公司的法定代表人，同时也是持有该公司97%以上股权的大股东。
上诉人振国公司对管玉芳提供的证据经质证认为：1、要求提供借条原件，现在管玉芳提供借条，振国公司认为借条是针对上诉状后补的。一审中管玉芳就应证明其与常州国贸三洲进出口有限公司之间的关系，而不是在二审中证明。对借条的真实性不认可。对于常州国贸三洲进出口有限公司的说明不认可，因为振国公司没有收到常州国贸三洲进出口有限公司的汇款，这份说明是管玉芳一手操作的。2、管玉芳应该提交原件。对2012年2月25日的进账单，即使振国公司收到了这笔钱，与本案也没有关联性。银行凭条的时间是2012年6月12日，即使是任建华打款给刘翼，也与本案无关。因为本案处理的是2012年8月2日的民间借贷。3、营业执照上的管玉芳不知道是不是本案的管玉芳。
被上诉人任建华对管玉芳提供的证据经质证认为：对证据1-3的真实性均无异议，这些证据印证了任建华在一审中陈述的事实经过，整个过程是任建华经手了银行对振国公司和刘翼的贷款，因为振国公司和刘翼未能及时还款，作为经手人的任建华被迫以担保人的身份向自己认识的人借款，为振国公司和刘翼进行转贷，拆东墙补西墙，一直在流转。一审时候任建华提交了梁晓多的书面证明、将款项汇入杨文英、梁晓多的凭证，但是由于这些人不愿出庭作证，申请法院调查也没得到响应，造成整个过程不能清楚地向法院提供。但是管玉芳提交的证据从侧面印证了任建华利用张艳的卡一直在替刘翼和振国公司借进和借出资金，不是像振国公司说的与其毫无关系。这些证据是真实的。
被上诉人刘翼对管玉芳提供的证据经质证认为：1、对借条，我认为是后补的，为了应对这次开庭后补的。对常州国贸三洲进出口有限公司的说明没有异议。2、转账凭证、进账单与本案无关。取款凭条是真实的，但不能证明与本案有关。对凭条二我认为是真实的。对农业银行取款凭条我认为是真实的。3、认可营业执照的真实性，没有异议。
本院审理查明的事实与原审法院查明的案件事实一致。
二审中，刘翼认可其系振国公司的实际负责人，振国公司的法定代表人刘正国系刘翼的父亲。振国公司亦认可2012年8月时刘翼确实是振国公司的负责人。
本案的争议焦点为：管玉芳与振国公司之间是否有借贷关系，如双方存在借贷关系，管玉芳有无向振国公司实际交付款项。
本院认为：管玉芳与振国公司之间存在民间借贷关系。首先，刘翼系振国公司的实际负责人，其出具一份借条，并加盖了振国公司的公章对外借款，应当视为振国公司有向管玉芳借款320万元的意思表示。第二，管玉芳实际持有该份借条，应当认为管玉芳与振国公司之间存在借款的合意，并订立借款合同，故管玉芳与振国公司之间的借款合同关系依法成立，合法有效。第三，借款协议签订后，管玉芳应当按照借款协议的约定向振国公司支付款项。管玉芳系常州国贸三洲进出口有限公司的法定代表人，其通过常州国贸三洲进出口有限公司支付的款项，应当视为系管玉芳出借的款项。虽然本案中借款的实际出借情况是按照任建华的指示，将款项320万元汇入任建华实际持有的其女儿张艳名下的银行卡内，但在刘翼明知借款的出借方系管玉芳的情况下，刘翼、振国公司均未向管玉芳要回借条，即刘翼、振国公司对该320万元的出借方式是予以认可的。故振国公司应当向管玉芳归还借款并支付利息。振国公司认为任建华系320万元款项的实际借款人的意见，本院不予采纳。任建华作为本案所涉借款的保证人，对振国公司的上述债务承担连带清偿责任。
综上，上诉人振国公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费32400元，由上诉人振国公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 坚
代理审判员 邹玉星
代理审判员 熊 艳
二〇一四年五月十九日
书 记 员 马 倩