西藏自治区山南地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）山刑二终字第07号
原公诉机关西藏自治区乃东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尼玛旺久，男，1977年7月6日出生于西藏曲松县，藏族，大专文化程度，原西藏山南地区公路工程试验检测中心主任，捕前住西藏山南地区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月14被西藏自治区乃东县公安局刑事拘留，同年3月27日经西藏自治区人民检察院山南分院批准，当日由西藏自治区乃东县公安局执行逮捕。现羁押于西藏自治区乃东县看守所。
辩护人邵禹，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
西藏自治区乃东县人民法院审理西藏自治区乃东县人民检察院指控被告人尼玛旺久犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月30作出（2014）乃刑初字第25号刑事判决，认定被告人尼玛旺久犯贪污罪、受贿罪，判处有期徒刑十年零七个月。被告人尼玛旺久不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院山南分院指派检察员次仁央宗、格桑、仁青白珍出庭支持公诉。上诉人尼玛旺久及其辩护人邵禹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2009年-2013年，被告人尼玛旺久利用其负责山南地区公路工程试验检测中心工作之便，实施了如下犯罪：
一、虚构事实伪造野外检测雇佣民工工资发放表，骗取国家公款共计8320.00元归个人所有。
二、虚构事实伪造公路野外检测雇佣车辆费收条和雇车表，骗取国家公款共计96600.00元归个人所有。
三、采取从施工方何某某处收取公路工程检测费不入账的形式，侵吞公款11000.00元归个人所有。
四、利用检测中心购买检测设备之际，私自从销售方张某甲处收受回扣11000.00元，同时采用虚抬采购合同单价的方式骗取国家公款80000.00元归个人所有。
五、利用职权在公路检测过程中，私自收受施工方贿赂共计3000.00元。
六、以借款为名，私自从施工方张某乙处索要贿赂10000.00元归个人所有。
以上事实有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）检察机关于2014年3月13日对被告人所作的调查笔录及2014年3月14日、2014年3月27日、2014年6月16日、2014年6月18日对被告人所作的讯问笔录，能够证明被告人尼玛旺久利用自己职务之便，伪造民工工资发放表、野外检测车辆雇佣费用表、野外检测雇佣车辆费用收条骗取公款共计104920元归个人所有、将从施工方何某某处收取的检测费不入帐，侵吞公款11000元归个人所有、利用检测中心购买检测设备之际，私自从销售方张某甲处收受回扣11000元，同时采用虚抬采购设备价格的方式骗取公款80000元、在公路检测过程中、私自收受施工方杨某某和袁某某共计3000元红包，同时能证明从张某甲处收受的91000元及从张某乙处借的10000元均被打到被告人持有的卡号为6228483870067113715的卡上；（2）检察机关于2013年3月28日对证人张某甲所作的询问笔录，能够证明被告人利用单位采购设备之机，跟设备销售方张某甲合谋采取虚抬采购合同单价的方式套取国家公款8万元并从销售方张某甲处收受回扣11000元，该两笔共计91000元由张某甲打到被告人提供的卡上；（3）检察机关于2014年4月2日对证人何某某所作的询问笔录，能够证明被告人给施工方何某某打电话催要检测费用11000元后何某某将该钱款打到被告人提供的银行卡上；（4）检察机关于2014年3月28日对证人张某乙所作的询问笔录，能够证明2012年5月27日被告人给张某乙打电话向张某乙借款10000元，张某乙就将10000转到被告人提供的账户上；（5）检察机关于2014年5月12日对证人杨某某所作的询问笔录，能够证明杨某某在2012年修建错那县到曲卓木乡公路时，在中秋节时给了当时的检测方即被告人一个装有2000元现金的信封，被告人推拖后收下；（6）一份由证人袁某某于2014年6月16日出具的证明材料，能够证明2012年中秋节前后被告人带人到袁某某工地进行工程检测，袁某某将一装有1000元的信封交给被告人，被告人收下该信封；（7）检察机关于2014年3月19日分别对证人骆某某、格某甲、王某某、格某乙所作的询问笔录，能够证明野外车辆使用费收条上的证明人签字均不是上述证人的本人签字，而在野外检测雇佣民工工资表上的骆某某和格某甲的签字虽系本人所签，但二人当时并不清楚工资表内容是否属实；（8）检察机关于2014年3月13日对证人次某某所作的调查笔录，能够证明以次某某名义书写的六份野外用车费收条系被告人让次某某书写且该六份收条的内容属虚构；（9）检察机关于2014年3月18日对证人赵某某所作的询问笔录，能够证明被告人让赵某某给付检测中心野外用车检测表涉及的15000元后，赵某某就把15000元的野外检测用车费支出；（10）检察机关于2014年3月18日对证人罗某某所作的询问笔录，能够证明账户号为25-283001100057583存折和卡号为6228483870067113715卡均在罗某某名下，且尾号715的卡由被告人持有；（11）山南公路实验检测中心的记账凭证、野外检测雇佣民工工资表九张、野外检测用车费收条九张、野外检测用车表一张及现金日记账，能够证明被告人利用职务上便利，伪造雇佣民工工资表、野外检测用车费收条及野外检测用车表，骗取公款104920元；（12）被告人银行账户交易记录清单及被告人妻子罗某某的银行账户存取款清单，能够证明被告人利用职务之便贪污、受贿所得赃款的存取款时间和资金流转的情况；（13）山南地区交通局实验检测中心出具的明细分类账、资金往来收据、2013年7月8日农业银行进账单、农业银行结算业务申请书、记账凭证、号码为51508106的税务发票以及实验检测中心出具的采购设备的会议纪要、供货合同、拨付货款报告、货物清单和销售方张某甲于2013年7月11日向被告人卡号为6228483870067113715的卡上存入91000元的存款凭证，能够证明被告人利用职务之便在单位采购检测设备之际侵吞国家公款8万元及收受销售方回扣11000元，共计91000元由张某甲存入被告人卡号为6228483870067113715的卡上；（14）地区交通局出具的被告人的任职文件、检测中心主任职责规定，能够证明被告人案发前系山南地区交通运输局公路工程试验检测中心主任及其职责；（15）被告人近两年的工资收入情况，能够证明被告人的个人收入与银行存款情况不相符，被告人任职期间有大笔的与工资无关的资金往来记录；（16）被告人的户籍证明以及公务员登记表，能够证明被告人属完全责任能力人及其系国家机关工作人员；（17）乃东县人民检察院反贪局出具的建议书、乃东县人民检察院的初查审批表、地区纪检委纪检监察室《关于尼玛旺久归案说明的复函》及纪检部门于2013年12月10日对被告人所作的四份调查笔录，能够证明纪检部门和检察部门在掌握被告人伪造民工工资表和雇车费收条及张某甲向其账户存入91000元的线索后向被告人调查核实时被告人向办案机关如实供述了自己伪造工资表及雇车费单据骗取公款及通过虚抬合同价骗取公款的行为；（18）四份西藏自治区非经营性结算统一收据，能够证明被告人归案后全额退赃；（19）检察机关于2014年3月26日出具的审查逮捕案件意见书，能够证明侦查机关在2014年3月26日前只掌握被告人伪造工资表及雇车费骗取公款104920元的事实，而被告人从施工方处收受红包、从何某某处私自收受检测费不入账、收受张某甲91000元的事实只有被告人供述予以证实；（20）山南地区交通运输局党组出具的情况证明，能够证明被告人日常工作表现及自2011年起被告人母亲和岳母相继患癌被告人向亲戚朋友及单位同事四处借钱用来治疗两位老人的病；（21）曲松县曲松镇措堆居委会出具的证明及医疗票据，能够证明被告人的母亲白某某患病去世的情况；（22）扎朗县萨布村委员会出具的证明，能够证明被告人岳母边某某患癌症去世的情况；（23）随案移送物品清单，能够证明侦查机关从被告人处扣押物品的情况。
原判认为，被告人尼玛旺久利用职务上的便利，通过伪造用车费用单据、工资发放表，以及虚抬单位采购设备价格的方式骗取公款，同时采用收取工程检测费不入账的形式，侵吞公款，其骗取、侵吞公款数额共计195920元，被告人的行为已构成贪污罪。同时被告人尼玛旺久利用职务上的便利，向他人索取钱款并非法收受他人财物，为他人谋取利益，同时违反国家规定，收受回扣归个人使用，数额共计24000元，被告人的行为已构成受贿罪。对于被告人及其辩护人辩称的张某乙存入被告人账户的10000元是被告人向张某乙借的之辩解意见，原审法院认为从张某乙陈述来看，虽当时该10000元是被告人向张某乙借的，但二人平时无经济往来，且属于检测方跟施工方的关系，该借款亦没有规定还款期限，被告人有偿还能力但直至案发前也未将该钱款予以归还，故有别于一般借贷关系，对于该款属于一般借款之辩解意见不予采纳；对于被告人主动向办案机关供述自己的行为及辩护人对于被告人构成自首之辩解意见，原审法院认为纪检部门和检察部门在掌握被告人伪造民工工资表和雇车费收条及张某甲向其账户存入91000元的线索后向被告人调查核实时被告人向办案机关如实供述了自己伪造工资表及雇车费单据骗取公款及通过虚抬合同价骗取公款的行为，故其贪污行为不应构成自首，对贪污行为构成自首之辩解意见不予采纳，而纪检机关及检察机关在对被告人展开调查时只掌握被告人伪造工资表及雇车费单据骗取公款104920元的线索，被告人从施工方处收受红包、从何某某处私自收受检测费不入账及收受张某甲91000元的事实在检察机关对被告人展开调查时只有被告人供述予以证实，且证人证言都为被告人的口供之后形成，故被告人向办案机关供述自己收受他人钱款的行为构成自首，对于被告人受贿行为构成自首之辩解意见予以采纳。对于被告人犯罪有其家庭困难的原因，希望对被告人酌情从轻处罚之辩解意见，原审法院认为从证据看被告人骗取公款时确系其母亲和岳母生病之时，且家中经济困难，故对该辩解意见予以采纳。综上，原审法院根据被告人尼玛旺久的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定判决：被告人尼玛旺久犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零两个月，数罪并罚总和刑期十一年零两个月，决定执行有期徒刑十年零七个月。
宣判后，被告人尼玛旺久不服，以一审认定的贪污部分自己具有自首情节，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人辩称：张某某存入被告人尼玛旺久账户的10000.00元是尼玛旺久向其借的，原审法院认定受贿的理由并不充分。
经审理查明，上诉人尼玛旺久贪污、受贿的事实与一审一致，且所依据的证据均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人尼玛旺久及其辩护人均没有提供新的证据，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人尼玛旺久身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用伪造野外检测雇用民工工资表、野外检测用车费收条，以及虚抬单位采购设备价格等方式共侵吞公款195920.00元，其行为已构成贪污罪；上诉人尼玛旺久在担任山南地区公路工程试验检测中心主任期间，利用职务上的便利，向他人索取钱款、非法收受他人财物，为他人谋取利益，同时违反国家规定，收受回扣归个人使用，数额共计24000.00元，其行为已构成受贿罪。对于上诉人提出其贪污罪具有自首情节的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案中，上诉人尼玛旺久并没有自动投案，在办案机关找其调查谈话并出示了相关证据后才交代犯罪事实，且其交代的贪污罪行属办案机关掌握的线索所针对的事实，不符合自首条件，故该上诉理由，本院不予采纳。对于辩护人提出张某乙存入被告人尼玛旺久账户的10000.00元是尼玛旺久向其借的，原审法院认定受贿的理由并不充分的辩护意见，经查，上诉人以借为名，向张某乙要了10000.00元，事后没有任何归还的行为和意思表示，直至案发也未归还，实质上是变相索贿，故该辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出上诉人系初犯，归案后如实坦白自己的罪行，积极退赃，具有悔罪表现，且上诉人犯罪有其家庭困难的原因，希望从轻处罚的辩解意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑了上述情节，故该辩解意见，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 查 珠
代理审判员 巴桑卓玛
代理审判员 格桑巴珠
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 旦增卓嘎