广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第148号
上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海五月天精品酒店有限责任公司，住所地：珠海市。
法定代表人：杨帆，总经理。
委托代理人：郑社，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：杨波青，广东铭建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海固顺建材有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：邓友彪。
委托代理人：黄琦，广东德赛律师事务所律师。
上诉人珠海五月天精品酒店有限责任公司（以下简称五月天公司）与被上诉人珠海固顺建材有限公司（以下简称固顺公司）租赁合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
五月天公司在原审诉讼中的请求为：1、固顺公司向五月天公司支付2011年8月至2012年12月的租金（包括每月停车场管理费）397210元、滞纳金（暂计至2012年12月31日为108360.13元，要求计至固顺公司付清租金之日止）、2012年9月水电费5789.38元；二、本案诉讼费用由固顺公司承担。
固顺公司在原审中的反诉请求为：一、五月天公司退还押金76000元、2011年5-7月的租金69000元（包括停车场管理费）；二、五月天公司赔偿固顺公司的损失1098113元（包括装修公司收取的费用632220元和自行购买物品费用465913元）；三、本案诉讼费由五月天公司承担。
原审法院查明，2011年3月21日，五月天公司（甲方、出租方）与固顺公司（乙方、承租方）签订《租赁合同》，主要内容包括：甲方出租位于珠海市拱北港二路7号婆石村工业区厂房D座三楼，乙方利用甲方营业执照和对外以甲方的名义经营棋牌项目，不得作为其它用途；本合同有效期限为7年，租赁期限从2011年3月20日至2018年3月19日止；合同有效期内，未经甲方同意，乙方不得单方面将“场地”租用权转让或变相转让，亦不可将经营范围更改，如有违反上述规定，甲方有权无条件终止合同；第一年即从2011年3月20日至2012年3月19日止，每月租金为22000元，以后租金逐年递增3%直至合同期满，上述场地的租金不含税收，不包括乙方因经营和运作而产生的其他任何费用；甲乙双方在本合同签署后，合同生效当天，乙方须按甲方指定银行账号交付76000元押金（其中水电押金10000元），甲方应向乙方出具收据，合同期满或者双方自愿解除合同后，甲方应无息退还押金给乙方；合同签字支付押金且甲方正式交予乙方场地后，乙方便可进驻租用场地进行装修，装修期为40天，装修期间免计租金（即免费装修期从2011年3月20日至2011年4月30日止），装修期间免收租金，但水、电等费用由乙方承担，甲方按供电、供水部门能源标准计收；乙方须在签约后10天内进场装修。租金每月结算，乙方须每月初预付当月租金和上月水电费，每月三日前向甲方交纳当月应交的其他费用，不得任何理由借故拖欠，甲方收款项后开具收据给乙方。乙方须按时交纳租金、水电费用，如逾期一天按拖欠金额的2%加罚滞纳金，拖欠甲方租金、费用达30天时，甲方有权终止合同、收回场地及场地内的设施设备，押金视作违约金不予退还；乙方承租“场地”内的一切设计、装修、配备、人事费用、税项、相关的保险费用及其他费用（含债权债务等）均由乙方负责；乙方的装修设计及材料必须符合国家的消防条例，在不损坏场原有主体结构，不影响楼房安全的情况下进行装修，并于动工前书面提交甲方审核，有适当调整的地方，乙方应予以配合，由乙方请队伍负责报建、验收……合同期满后或中途终止本合同书，乙方在该场地范围内的固定装修设施等一律不予拆除并无偿归甲方所有；关于水电费，双方约定乙方每月依据水电分表由双方抄表确认计算交纳费用，按市政标准交纳。排污费由乙方自行交纳，停车场管理费用由乙方承担1000元／月。乙方必须在批准的经营项目范围内依法经营，在经营过程中如有违反国家和当地政府有关法律、法规及政策的行为，一切责任由乙方负责；在租赁合同有效期内，双方如未有违反本合同的任何条款，双方不得以任何理由要求终止本合同书，否则提出取消合同的一方视为违约。如乙方违反相关条款，甲方有权要求乙方停止营业，甲方可单方终止合同书，并不作任何赔偿，因不可抗拒的因素导致合同不能正常履行，不视为违约；因甲方原因使乙方未能正常营业，给乙方造成经济损失，由甲方承担责任并赔偿乙方经济损失及违约金。如甲方中途收回租赁场地而终止合同，甲方应赔偿乙方合理装修费用并退还押金，如乙方违反本合同而中途终止合同，乙方所交押金不予退还，乙方应结清所有应缴费用，乙方所有装修无偿归甲方所有，甲方无须作任何其他补偿等。
上述合同签订后，固顺公司于2011年3月22日向五月天公司缴纳押金76000元。同年3月24日，固顺公司（甲方）与珠海颖宏装饰设计有限公司（乙方）签订一份《工程合同》，主要内容是：甲方将五月天精品酒店三楼棋牌室包工包料的方式承包给乙方；工程造价为632200元，施工日期为2011年3月25日至同年4月29日，保修期为2011年5月1日至同年10月29日。关于付款方式，该合同约定：乙方进场开始施工三日后，甲方给乙方预付300000元首期工程款；工程完成验收合格后，甲方将工程款余款302200元在十天内付清给乙方；剩下30000元作为质量保证金，保修期满后20天内付清给乙方。同年3月29日，固顺公司以“珠海市五月天精品酒店棋牌室”的名义（甲方）与珠海市消防工程有限公司（乙方）签订《消防工程承揽施工合同书》，主要内容是：甲方将五月天精品酒店三楼棋牌室的消防设施安装工程以包工包料方式委托乙方施工；双方确认工程造价为53000元，该造价含设计出图、消防验收等，不含税费；工期配合装修，与装修同期竣工；甲方负责协调与业主、装修工程队之间关系以及其他相关关系，提供消防报建所需资料；乙方负责办理施工所涉及的消防申请、报批、验收等手续，但装修材料送检费由甲方承担等。同年4月29日棋牌室装修完毕，固顺公司购置了经营所需的电器设备及用品并随后对外经营。固顺公司分别于2011年5月5日、7月9日、8月18日向五月天公司支付5月、6月、7月租金（包括停车场管理费）共计69000元，此后租金未付。固顺公司支付水电费直至2012年8月。2012年9月21日，五月天公司邮寄一份《关于要求支付租金的函》给固顺公司，要求固顺公司七天内交纳自2011年8月至2012年9月期间欠付的租金及滞纳金合计1708223.8元，否则将采取停水、停电措施终止合同、收回租赁场地并追究固顺公司违约责任等等。同年9月27日，五月天公司对租赁场地采取停水、停电措施，双方人员为此发生纠纷。同年11月17日，五月天公司委托律师发出《律师函》给固顺公司，要求固顺公司七天内支付欠款，否则将终止合同，收回场地并追究其违约责任。同年11月20日，珠海市公安局拱北口岸分局作出行政处罚决定，对固顺公司法定代表人邓友彪的聚众扰乱单位秩序行为处以拘留十日。同年11月26日，五月天公司向固顺公司邮寄一份《限期办理租赁场地移交手续的函》，要求固顺公司三日内与五月天公司办理租赁场地移交手续并自行将场地内所有物品清离。同年11月27日，五月天公司在珠海特区报上刊登《通告》，以固顺公司从2011年8月起拒不缴纳租金为由，要求其三日内与五月天公司办理相关手续，逾期五月天公司将聘请搬运工人把场内全部物品清离至一楼停车场，由固顺公司承担一切责任后果。同年12月10日，五月天公司到珠海市香洲公证处申请对固顺公司停放在涉案租赁场地内的物品进行保全证据。同年12月13日，该公证处公证人员根据五月天公司法定代表人杨帆的指认保全证据现场，并制作了《现场指认物品清点清单》以及《保全证据现场记录》。同年1月9日，珠海市香洲公证处就此过程出具了《公证书》。对于欠付租金的原因，固顺公司主张，2011年7月25日，工商部门以涉嫌无照经营棋牌娱乐为由对其合伙人进行查处并作出处罚，固顺公司为此多次向五月天公司交涉，但五月天公司一直未能提供具备棋牌经营资质的营业执照；因法定代表人邓友彪被拘留，固顺公司并没有收到五月天公司邮寄的《限期办理租赁场地移交手续的函》，而五月天公司邮寄的其他函件，固顺公司均有收到；因五月天公司未履行合同义务导致其无法正常经营，故固顺公司没有交纳2011年8月起的租金及2012年9月的水电费5789.38元。五月天公司表示，有关三楼棋牌室的营业执照要在装修完毕取得消防验收之后才能办理，而装修、消防验收均由固顺公司负责；固顺公司怠于办理消防验收，而在固顺公司履行消防报建、验收义务之前，五月天公司有权拒绝其办证要求。此外，关于棋牌室的经营情况，五月天公司称在2012年9月27日停水停电之前，固顺公司都是正常经营。固顺公司表示，2011年8月2日被工商部门处罚后，棋牌室就没有经营了，但之后仍有一些熟客、老乡过来，直至2012年9月27日正式关门停业。
另查，珠海市拱北港二路7号婆石村工业区D栋房产系珠海市香洲区婆石村民委员会（以下简称婆石村委会）兴建，土地批准使用功能为工业。2010年3月3日，珠海经济特区拱北婆石村农工商贸易公司（以下简称婆石贸易公司）将上述房产出租给珠海市华恒城建机械开发有限公司（以下简称华恒公司）。经婆石贸易公司同意，华恒公司与杨帆（即五月天公司法定代表人）签订《租赁合同书》，约定华恒公司将涉案婆石村工业区厂房D座及四边周围内空地等转租给杨帆经营使用，租赁期限自2010年3月1日起至2025年2月28日止。该合同第二条约定：本物业为工业厂房用途，若杨帆需要改变厂房用途，或对原厂房进行改建，或在租赁地域内空地上进行扩建新建，杨帆需报华恒公司，华恒公司有责任提供一切相关资料，由杨帆自行向相关部门办理批准手续，并承担所需要投入的全部资金。2010年7月21日，珠海市香洲区三旧改造工作领导小组办公室向珠海市住房和城乡规划建设局发出《关于婆石村工业区D栋旧厂房改造事宜的函》，函称“拱北婆石村委会申请对其所有的拱北港二路7号婆石村工业区D栋旧厂房进行改建，由工业厂房改造为酒店功能使用。经审核，该旧厂房是婆石村委会集体物业，土地批准使用功能为工业，自行改建符合我市‘三旧’改造政策，已纳入我区‘三旧’改造计划，同意实施改造，请贵局予以审核并办理相关手续。”2010年7月27日，珠海市住房和城乡规划建设局向婆石村委会出具《关于申请旧厂房改变功能的复函》（珠规建管函（2010）185号），主要内容是：经核我市中心城区控制性详细规划，该用地规划功能为社会停车场用地，该厂房改为综合酒店使用不符合控制性详细规划的要求，故不同意婆石村委会的申请。2012年7月15日，婆石村委会再次申请对婆石村工业区D栋旧厂房改变功能。2012年9月12日，珠海市住房和城乡规划建设局作出《关于申请旧厂房改变功能的复函》（珠规建管函（2012）179号），同意该厂房在社会停车场库实施前临时改为酒店使用，使用期两年。
再查明，2011年3月7日，五月天公司经工商登记成立，住所地为珠海市拱北港二路7号婆石村工业区D栋一层局部（5至9轴交A至F轴）、4-6层，法定代表人为杨帆，经营范围包括住宿服务、棋牌服务等。2011年7月14日，珠海市拱北口岸公安消防大队向五月天公司颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（拱公消安检许字（2011）0007号），该证载明的场所使用情况为“1栋地上6层，使用第1层局部（5至9轴交A至F轴）、4-6层”。2013年3月11日，五月天公司办理了棋牌室装修工程（第三层）工程竣工验收消防备案。同年3月19日，珠海市拱北口岸公安消防大队颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（拱公消安检许字（2013）0040号），该证载明的场所名称为“珠海五月天精品酒店有限责任公司（第三层棋牌室）”，使用性质为“棋牌室”，场所所在建筑名称及层数为“婆石村工业区D栋第3层”，该证另备注：“根据珠规建管函（2012）179号相关规定，该场所原为厂房改为酒店使用，试用期为两年（2012年9月12日至2014年9月12日），故消防安全检查合格证有效期自取得之日起至2014年9月12日。另外，五月天公司提交一份华恒公司于2012年7月30日作出的《关于同意转租、分租的决定》，主要内容是：华恒公司同意杨帆对婆石村工业区厂房D座进行转租或分租，但转租、分租必须符合《租赁合同书》约定的权利与义务及期限。
原审法院认为，五月天公司与固顺公司于2011年3月21日签订的《租赁合同》第一条约定“固顺公司利用五月天公司的营业执照和对外以五月天公司的名义经营棋牌项目”，属于借用营业执照经营的行为，违反现行工商行政管理规定。该租赁合同其余条款内容系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。本案争议的焦点是：一、关于合同解除的责任认定；二、关于合同解除后各方损失的认定及承担。
一、关于合同解除的责任。五月天公司于2012年12月13日自行收回了固顺公司承租的婆石村工业区D栋第3层（以下称涉案租赁物），视为五月天公司单方解除《租赁合同》。从相关函件的内容来看，五月天公司是以固顺公司拖欠从2011年8月起的租金为由，主张依据该合同第三条第6款“终止合同及收回场地”。但五月天公司作为出租人，保障租赁物的合法性以及租赁期间内符合约定的用途是其基本义务，如五月天公司未履行此项义务，则固顺公司作为承租人有权拒绝按合同约定支付相应租金。本案中，《租赁合同》第一条约定固顺公司承租涉案租赁物用于经营棋牌。因此，五月天公司应保障涉案租赁物来源合法并具备相应的商业使用功能，包括取得相应的转租许可以及办妥旧厂房改变功能的相关手续等。现有证据表明，上一手承租人华恒公司于2012年7月30日才出具同意转租的相关证明。直至2012年9月12日，政府规划部门才批准涉案租赁物所在的婆石村工业区D栋厂房临时改为酒店使用。因此，原审法院认为，五月天公司在2012年7月30日之前未能提供有权使用涉案租赁物作为经营场所的相关证明，且其提供的涉案租赁物在2012年9月12日之前并不具备约定的商业用途，这些手续的欠缺足以影响三楼棋牌室营业、消防等证照的及时办理，从而影响固顺公司对涉案租赁物的正常使用及收益。在提供的租赁物存在严重瑕疵的情况下，五月天公司仍要求固顺公司按约定足额支付租金，并从2012年9月27日起即采取停水停电措施，其行为确有不当，构成违约。结合《租赁合同》第四条第3款以及当事人的陈述，涉案租赁物的消防设施安装工程由固顺公司负责聘请相关单位施工及验收，五月天公司作为出租方提供必要协助。但除与珠海市消防工程有限公司签订的《消防工程承揽施工合同书》之外，固顺公司并没有提供证据证明其积极履行了上述合同义务，即有关消防设施安装工程已经完工并已符合验收备案的要求。因此，固顺公司将涉案租赁物未能验收备案的原因完全归咎于五月天公司，依据不足。固顺公司怠于履行该项合同义务，也存在违约。另外从合同签订的情况来看，固顺公司作为承租人未注意核实涉案租赁物的来源及属性，以及五月天公司、固顺公司违法约定“固顺公司利用五月天公司的营业执照和对外以五月天公司的名义经营棋牌项目”，也可以反映五月天公司、固顺公司各有过错。综上所述，原审法院认为，本案因双方违约导致合同解除，应由五月天公司、固顺公司根据各自的过错承担相应的责任，其中五月天公司作为出租人承担60%的责任，固顺公司作为承租人承担40%的责任。
二、关于合同解除后各方损失的认定及承担。（一）关于租金（包括停车场管理费）。如前所述，涉案租赁物在2012年9月12日之前并不具备约定的商业用途，且五月天公司从2012年9月27日起对涉案租赁物采取停水、停电措施直至2012年12月13日收回租赁物，五月天公司上述行为持续影响固顺公司正常使用涉案租赁物。根据前述责任比例并考虑固顺公司2012年9月27日之前确有经营，之后实际占用涉案租赁物的事实，原审法院酌情调整租金标准为11000元／月，包括停车场管理费（1000元／月），共计12000元／月。因此自2011年5月1日至2012年12月13日，固顺公司应缴纳租金（包括停车场管理费）合计233200元（12000元／月×19月＋12000元／月÷30天×13天），扣除固顺公司已付租金69000元，固顺公司尚须向五月天公司支付164200元。固顺公司实际占用了涉案租赁物，本案已对租金作出调整，固顺公司反诉要求五月天公司退还已付租金，原审法院不予支持。（二）关于水电费。对于2012年9月欠付的水电费5789.38元，固顺公司并无异议，理应如实支付给五月天公司。（三）关于滞纳金和押金。五月天公司的瑕疵履行导致双方就本案租金支付发生争议，五月天公司要求固顺公司按《租赁合同》的约定支付迟延支付租金期间的滞纳金，并主张固顺公司交付的押金“视作违约金不予退还”，缺乏依据，原审法院不予支持。固顺公司反诉要求五月天公司退还押金76000元，应予以支持。（四）关于固顺公司的损失。固顺公司主张的损失包括固顺公司对涉案租赁物装饰装修的投入以及因经营所需购置的设备、物品等。原、固顺公司均未在举证期限内提交相关鉴定申请，且均当庭明确表示不申请对相关装修造价进行鉴定，故原审法院结合现有证据认定相关损失。1、根据固顺公司提供的工程合同、棋牌室装修报价单、收据、送货单、收款收据（包括门、窗帘、瓷砖等），原审法院认定，固顺公司对于涉案租赁物已形成附合的装修投入合计717960元（632000元＋25160元＋8500元＋52300元）。至于消防工程部分，因固顺公司仅提供了《消防工程承揽施工合同》，不足以证明该项工程已经完工并结算付款，故无法认定相应损失。《租赁合同》约定的租赁期限7年，五月天公司于2012年12月解除合同并收回租赁物。因此，原审法院依现有证据认定涉案租赁物剩余租赁期内的装饰装修残值损失为512828.57元（717960元÷7年×5年），结合前述责任认定，五月天公司应赔偿固顺公司的装修投入损失307697.14元（512828.57元×60%）。2、关于设备物品，固顺公司在五月天公司多次函告及刊登通告的情况下，未积极交涉并采取妥善措施避免损失扩大。五月天公司在单方收回涉案租赁物时只对其中存放的设备、物品进行了清点，没有采取适当的保管措施，导致设备物品遗失。结合前述责任认定，原审法院认为，五月天公司应赔偿固顺公司相应设备物品现值损失的60%。根据固顺公司提供的包括电视机、空调、麻将机、灯具在内的相关购销合同、买卖合同、送货单以及收款凭证等，固顺公司购置上述设备共支出229459元（70900元＋102000元＋44400元＋12159元），适当考虑折旧，固顺公司的上述设备现值损失为160621.3元（229459元×70%）。另外，固顺公司还主张购置了家具、电脑、洗衣机、床上用品等，对于其中能与《现场指认物品清点清单》相互印证的设备物品，原审法院予以认定，因缺乏相应付款凭证，适当考虑折旧，原审法院酌情认定固顺公司的其余设备物品现值损失为30000元。因此，五月天公司应赔偿固顺公司设备物品损失114372.78元【（160621.3元＋30000元）×60%】。综上，五月天公司应赔偿固顺公司包括装修及设备物品损失合计422069.92元（307697.14元＋114372.78元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：一、固顺公司于判决生效之日起十日内向五月天公司支付租金人民币164200元；二、固顺公司于判决生效之日起十日内向五月天公司支付2012年9月水电费人民币5789.38元；三、五月天公司于判决生效之日起十日内向固顺公司退还押金人民币76000元；四、五月天公司于判决生效之日起十日内向固顺公司赔偿损失人民币422069.92元；五、驳回五月天公司的其他本诉请求；六、驳回固顺公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费人民币8914元，由五月天公司负担人民币5951元，由固顺公司负担人民币2963元；一审反诉受理费人民币7994元，由五月天公司负担人民币3770元，由固顺公司负担人民币4224元。
上诉人五月天公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、撤销原判，改判固顺公司向五月天公司支付2011年8月至2012年12月的租金（包括每月停车场管理费）397210元，滞纳金按每日万分之五自拖欠之日起计至固顺公司付清租金之日止；2、驳回固顺公司的反诉请求；3、一、二审诉讼费用全部由固顺公司负担。事实与理由如下：一、一审判决在租赁合同解除的责任上认定错误，应予改判。1.一审判决既然认定双方《租赁合同》第一条“固顺公司利用五月天公司的营业执照和对外以五月天公司的名义经营棋牌项目”属于无效的约定，那么表明，双方在签订租赁合同时，作为承租人的固顺公司其实应该知道自己不具有经营棋牌项目的相应资质，故固顺公司对其租赁场地后进行巨额的棋牌装修的投入就应该慎重，核实租赁物的属性和来源的注意义务应该主要是固顺公司的责任。如果按本案一审这么认定，在出租人已经明确告知租赁物有瑕疵且承租人明知该瑕疵的情况下，承租人一直占有使用租赁物，就可以不用支付租金了吗？将全部损失或者主要归责于出租方，是加重出租方的责任，明显不公平。2.双方在签订《租赁合同》时，由于租赁场尚未装修并需经消防验收，五月天公司暂无法申办营业执照，要待消防验收合格后方可办理营业执照，对此，固顺公司是非常清楚的，所以，双方在《租赁合同》第四条第2款和第3款特别约定：“租赁场地内的一切设计、装修、配备……均由乙方（固顺公司）负责”“由乙方（固顺公司）请队伍负责保健、验收”该约定属于双方真实意思表示，依法有效，显然，装修的消防验收双方约定是由固顺公司来负责。但由于固顺公司只是进行了装修，而没有完成怠于办理消防验收收手续，以致造成营业执照无法及时办理。一审判决在认定五月天公司在保障租赁物来源合法并具有相应的商业使用功能，包括取得相应的转租许可以及办妥旧厂房改变功能的相关手续时具有过错，明显与合同约定不符。3、双方租赁合同签订之后，五月天公司一直在积极取得转租认可和完善租赁物功能改变的手续，2012年7月30日上一手承租人华恒公司出具了同意转租的证明，2012年9月12日，取得政府规划部门将租赁物厂房功能改为酒店使用的批准文件，这些都说明五月天公司在租赁合同签订之后一直有积极履行义务，协助固顺公司进行消防验收的前期准备工作，五月天公司迟延取得这些文件的行为不是五月天公司故意拖延造成，不应承担60%的过错责任。4、五月天公司根据固顺公司长期拖欠租金的根本违约行为单方解除合同，完全合法，应受法律保护。固顺公司在五月天公司2012年9月12日协助完成场地功能改变相关政府批文之后，一直催促固顺公司缴纳租金，甚至登报催告，但固顺公司在长达三个月的时间里仍然拒不交租，依法构成根本违约，五月天公司根据《租赁合同》关于“违约责任”第2款的约定，才在2012年12月13日经公证单方解除合同，一审判决对五月天公司单方解除合同行为并不否定，其实也隐含认为五月天公司单方解约行为是有效的。所以，五月天公司单方解除合同的一切后果由固顺公司来承担，这时，固顺公司的装修损失和经登报后的设备物品损失就应该由其自己全部承担。但是，一审判决却没有严格区分五月天公司的一般违约和固顺公司根本违约的区别，将本案解除合同的责任笼统归责，竟然将五月天公司因租赁物瑕疵补办手续的一般性违约行为的过错柜咎为60%，将固顺公司经催告长期拖欠租金的根本性违约行为的过错归咎为40%，本末倒置，一审认定责任严重错误，应予改判。二、租赁合同签订后，固顺公司一直正常营业，一审将五月天公司租金收益随意减少为一半，没有法律依据，与事实不符合。1、五月天公司有“新依据”证实固顺公司并未受到工商“停业”处罚，且自开业以来至2012年9月27日，固顺公司一直正常营业，从无间断，经营收入并未减少。五月天公司采取的一次断水断电措施，是为了催促交租的不得以措施，没有实质影响固顺公司的经营，固顺公司又怠于办理租赁场地装修的消防报建和验收而影响营业执照的取得。没有任何证据能证明五月天公司的行为“持续影响被告正常使用涉案租赁物”。一审法官纯属主观臆断、偏袒固顺公司一方，随意将五月天公司的应收租金减少一半，导致固顺公司在根本违约、明显存在过错的情况下获益更多，一审的判罚是对当事人意思自治原则的任意践踏，而且也彻底违背公平正义的法律原则，没有法律依据，不符合事实。2、五月天公司已按合同约定将租赁场地移交给固顺公司使用，尽管相关手续在租赁期间才陆续办理取得或尚未取得，但固顺公司已实际使用，且证据证明固顺公司一直正常营业，并未因租赁物存在一定瑕疵而出现障碍或导致损失。从这个角度说，固顺公司起码应当支付约定的租赁场地租金或使用费。况且，一审既然认定双方当事人在合同履行过程中均存在一定的过错，那么，一审在实体处理上应该体现公平合理。作为五月天公司一方，如果对固顺公司拖欠的租金不计算违约金或滞纳金或利息，这对五月天公司本身就是一种过错归责；反过来，作为固顺公司，不仅不用承担逾期付款的违约责任，反而连合同约定的租金标准都要降低一半，这岂不是对固顺公司“怠于履行合同义务‘和拒不交租的根本违约行为的一种奖赏，这哪里是体现“根据各自的过错承担相应的责任”的公平原则。3、一审对相同性质的案例的处理出现了二种不同的判决结果，委实让五月天公司难以理解。五月天公司于本案起诉前，曾就周东风拖欠五月天公司房屋租金一事向一审起诉，一审法院于2011年10月11日立案受理（案号：（2011）珠香法民一初字第5889号），并于2013年8月15日作出判决。一审对该案也认定五月天公司向另案承租人交付房屋存在“重大瑕疵”，在实体处理上除不支持五月天公司“没收押金和支付迟延缴付租金期间的滞纳金”请求外，对合同约定的租金标准则分文未减。相同性质的案件，却作出截然不同的判决，这如何令五月天公司信服。三、一审全部采纳固顺公司的装修报价，判决由五月天公司承担60%的装修及设备物品损失，完全错误，应予改判。一审主审法官对于固顺公司主张的装修费用在开庭时曾问五月天公司有何意见？是否申请进行造价评估？五月天公司当庭表示不认可固顺公司向法庭主张的装修费用报价，且认为无论装修费用多少，由于是五月天公司根本违约而导致合同解除，装修的损失应由固顺公司自行承担，因此不申请进行造价评估。然后，一审在固顺公司也不申请进行造价评估的情况下，竟然按固顺公司提交的证据和报价来认定，这显然与事实严重不符，程序上了存在着重大瑕疵。1、本案除固顺公司的设备物品外，其他固定装修在一审审判阶段依然存在于租赁现场，而并非已经不复存在，无法鉴定。即使固顺公司提供了装修报价文件，如果一审全部采信固顺公司的价格，也应该委托鉴定折旧后的价值，否则，五月天公司不会心服口服。一审法院对解除合同责任认定错误的情况下，也不进行鉴定，就判定由五月天公司承担全部的装修损失，这样的判法对五月天公司是不公平的。2、五月天公司曾请专业机构初步估计，租赁场地装修费用和设施总共不超过50万元，但固顺公司故意夸大事实，居然主张超过100万元的损失，而一审全部采信固顺公司的主张。假如固顺公司当初将该费用提高到几百万，那岂不是五月天公司要面临更巨额的负担。一审这种认定和判决几乎没有什么尺度，更没有公平而言。3、一审无论对租金的负担或是装修费用的认定，无疑是对自由裁量权的滥用，实质是自由擅断。法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情作出决定的权力。然而，一审对租金的裁量和对装修费用的认定确让五月天公司感到费解和不服。固顺公司在合同履行上无疑存在严重的过错，特别是拖欠租金长达一年之久，但其不仅免付逾期付款违约金或滞纳金，而且连租赁场地的使用费或租金一审也几乎给予免掉，甚至还赚取了几十万的“装修费用”，让固顺公司在违约中获得更大收益，这样处理是何等的失衡。一审法官对以上问题自由裁量权的滥用，显然违背了法律面前人人平等的原则。我们当然要尊重法官依据自己对法律的理解以及自由心证独立判案，但是，法官不能忽略案件基本事实和主要证据去凭空设想。一审仅凭主观臆断就作出与证据证明事实相反的判决，这无疑给司法实践造成混乱，而且也令当事人对司法公正和法律公信力产生极大的怀疑。法官需要中立于原告与被告之间，不偏不倚对案件进行审理和裁判才能真正做到“法律面前人人平等”。一审凭自由擅断作出完全否定五月天公司主张事实的判决，这无疑超出了法律赋予法官自由裁量权的范围。4、一审法官对必须行使释明的装修价格鉴定事项未行使释明权，程序的瑕疵不疑给实体公正带来严重影响。本案五月天公司在一审时作为原告，主张要求固顺公司支付拖欠的租金及违约金，而固顺公司反诉要求五月天公司赔偿其装修费用损失，固顺公司因此向法庭提供了大量的所谓装修费用的票据。庭审中，五月天公司因无法认定这些票据的真实性或与本案房屋装修有直接关系而予认可，且认为由于固顺公司违约，因而装修损失主张应由固顺公司承担；同时，五月天公司与固顺公司均当庭表示不申请价格鉴定。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，此时法官应当围绕双方当事人的请求、质证观点或主张要求、意见，站在中立的立场行使释明权，给予适当提示和引导，以保障当事人正确行使是否申请价格鉴定的选择权。一审在庭审中，由于主审法官只简单轻率地向双方当事人问了一句是否进行价格鉴定。此时，双方当事人都有可能疏忽申请鉴定的权利和程序后果，对此，法官应当采取提醒的形式，向当事人公开心证，说明进行鉴定的必要，提示并引起当事人充分注意，使当事人对该问题不至于发生误判或疏忽，最大限度的查明案件事实的真相，现实裁判的公正性。5、关于设备物品的损失。五月天公司在合法解除合同情况下，多次函告和登报明示催告固顺公司领取设备物品，晓之以后风险后果，已经尽了己力穷尽了告知义务，也符合合同关于违约责任第2款的约定，但是固顺公司根本违约被解除合同，经催告也不来领取设备物品，属于权利的放弃，物品遗失的责任就与五月天公司没有关系了，登报催告后，五月天公司也不是该批设备物品的法定或约定的保管者，固顺公司在自己设备物品遗失后也没有任何报案记录，如果是固顺公司自己将设备物品取走，一审法院却判决由五月天公司承担设备物品高达42万元的损失，这样的判罚结果肯定不公平，是在帮着根本违约者获得不当利益。综上所述，五月天公司认为一审判决认定事实不清，责任认定错误，证据不足，程序上存在明显瑕疵，且一审法官明显偏袒固顺公司一方，裁判结果违反双方有效合同约定，与事实相违背，缺乏公平、公正。恳请二审依法予以纠正。
五月天公司在二审开庭时补充上诉意见：本案最大争议在于涉案房屋租赁合同最终解除的原因即双方的过错归责认定问题。五月天公司认为：导致涉案房屋租赁合同解除的根本原因是固顺公司未及时按合同约定完成租赁场地的消防设施安装工程的施工验收、且长达19个月不缴纳应付租金费用，未能履行承租人的根本合同义务，固顺公司对此应承担主要过错责任。一审判决认定《租赁合同》第一条固顺公司利用五月天公司营业执照和对外以五月天公司的名义经营棋牌项目属无效约定，那么根据《合同法》第五十六条规定，无效条款自始无效，但不影响合同其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此本案关于由谁负责装修、谁负责消防验收以及终止合同后的装修损失如何处理，在租赁合同里都约定明确，依法应从其约定。在本案中，固顺公司清楚的知道自己没有相关棋牌经营资质，也清楚要想获得第三层场地的棋牌经营执照，必须使第三层场地通过消防验收。场地通过消防验收是获得执照开业的前提条件，所以，租赁合同第五条第一款约定固顺公司必须在批准的经营项目范围内依法经营，也就是说明确约束固顺公司的开业经营必须要等到相关经营范围项目批准后才能进行，否则，相关法律责任由固顺公司承担而与五月天公司无关。在签署租赁合同时，租赁场地没有任何装修，双方在租赁合同第四条第3款约定由固顺公司来完成消防验收，固顺公司在一审庭审亦认可场地的消防设施安装工程由其负责聘请专业机构来进行，固顺公司就应该积极履行该义务，但固顺公司却没有履行。可见营业执照迟迟不能办理下来是固顺公司怠于办理消防工程的安装、报建、验收所造成。涉案租赁场地具有特殊性，位于婆石村工业区D栋旧厂房的第三层，整个厂房属香洲区“三旧”厂房改造项目。五月天公司根据珠海市“三旧”改造相关政策，在对外出租时已经获得香洲区政府的有关出租场地可以临时改造为酒店商业功能使用的批准，并已经取得了第一层餐厅和第4-6层酒店客房的相关营业执照。凭香洲区三旧办的文件和惯例，固顺公司在消防安装工程完成后是可以通过消防验收的，进而也能够及时取得棋牌经营执照。此外，在租赁期间五月天公司又积极协调香洲区婆石村民委员会和转租方，对厂房改造为酒店功能获得了市规划局的批复。这些都能说明五月天公司实质上已积极履行了《合同法》第216条规定的出租人在租赁期间保持租赁物符合约定的用途之义务。关于租金、滞纳金、押金。根据固顺公司的经营账本显示，固顺公司从完成装修后的2011年5月至2012年12月这22个月期间一直正常使用租赁场地，获得经营收益，其租赁场地的目的实际已经实现，一审法院抛开合同约定不顾，擅自将租赁期内全部拖欠的租金减半计算，与事实不符，没有法律依据。此外，《租赁合同》第三条第6款明确约定，固顺公司须按时交纳租金、水电费用，如逾期一天案拖欠金额的2%加罚滞纳金，一审判决一方面认定固顺公司应向五月天公司承担租金，另一方面，却对固顺公司逾期支付租金、水电费却不支持滞纳金，判罚尺度不一。最后，五月天公司认为一审判决适用法律错误。一审法院所适用的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，而本案，五月天公司与固顺公司双方在租赁合同中对在五月天公司违约合同解除时已形成附合的装饰装修物的处理是有着明确约定的：《租赁合同》第四条第4款约定，合同期满后或中途终止本合同书，固顺公司在该场地范围内的固定装修设施等一律不予以拆除并无偿归五月天公司所有；第六条第4款再次约定在合同有效期内，固顺公司违约的，固顺公司所有装修无偿归五月天公司所有，五月天公司不作任何其他补偿。可见，双方《租赁合同》已约定在固顺公司违约时，固顺公司的所有装修都应按约定无偿归五月天公司所有，五月天公司无需向固顺公司补偿，那么，本案关于装修的处理应从合同约定，而不应该适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相关条款。综上，原一审判决在过错责任的判罚上判定五月天公司承担比固顺公司更大的责任，加重了五月天公司责任，对五月天公司不公平，致使五月天公司作为出租方在一分钱租金没收到已尽合同义务的情况下，还要赔偿固顺公司巨大的装修费用，一审认定事实和适用法律严重错误，判决结果有违诚实信用及公平、公正，恳请二审法院依法改判，支持五月天公司主张。
被上诉人固顺公司在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，判决基本公正合理，为了减少诉累，请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人五月天公司提交如下证据：1、三楼棋牌营业收入表；2、五月天棋牌室（棋牌部出勤表）；3、酒水、易耗记录；4、固定物资记录、卫生登记表、员工档案记录；5、交班本，证据1-5均证明：2011年4月到2012年6月期间被上诉人固顺公司是正常营业且收入累计达到140多万。6、（2011）珠香法民一初字第5889号判决书，证明：上诉人五月天公司在本案起诉前，曾就另案当事人周冬风拖欠上诉人房屋租金一事向香洲区人民法院起诉（案号为（2011）珠香法民一初字第5889号），一审判决也认定上诉人五月天公司向另案承租人周冬风交付的房屋存在“重大瑕疵”，但认定承租人实际使用租赁物，因此，除了不支持上诉人“没收押金和支付迟延交付租金期间的滞纳金”的请求外，对合同约定的租金标准分文未减。以此证明相同性质的案件，在同一个法院却作出截然不同的判决，本案一审判决认定事实有误，判决不公，出现不同标准，当事人不服，应予改判。7、珠海仲裁委员会珠仲裁字（2011）第52号裁决书，证明：在上诉人五月天公司另案申请仲裁的租赁合同纠纷中，上诉人五月天公司承租的一处厂房因出租方没有提供上诉人五月天公司办理营业执照的相关资料，而请求出租方赔偿上诉人的损失，但仲裁机构并没有支持上诉人的该项请求。回看本案中，被上诉人固顺公司以相同的理由提出的要求上诉人向其赔偿损失的反诉请求也不应予以支持。被上诉人固顺公司针对上述证据发表如下质证意见：证据1-5从形成时间看最晚都是2012年6月份，都是在一审开庭前存在证据，不属于新证据，不予质证。证据6-7真实性没有异议，但是与本案并无关联性。
对于五月天公司二审期间提交的证据，因其提供的证据并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院对该证据不予采纳。
经审理查明，由于固顺公司无照经营棋牌，2011年8月2日，珠海市工商行政管理局拱北分局夏湾工商所对冯岗处以罚款4050元。
二审调查中，五月天公司确认固顺公司对涉案场地进行装修及设备总价款最多50万元。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：
一、2011年3月21日《租赁合同》的性质及效力。对于五月天公司与固顺公司之间的关系，本院认为，虽然五月天公司与固顺公司签订的是《租赁合同》，在该《租赁合同》中约定的固顺公司向五月天公司支付的也是租金，但是固顺公司在取得对涉案房屋三楼的占有后，是以五月天公司的名义对外经营棋牌项目，而且双方约定由五月天公司负责工商营业执照及其经营手续的办理，由此可见，固顺公司在取得的不仅仅是涉案房屋三楼棋牌室的占有和使用，还取得了对该棋牌室的经营管理权，本院依此认定五月天公司与固顺公司之间构成承包经营合同关系，《租赁合同》所约定租金实质为场地使用费。原审法院认定五月天公司与固顺公司之间构成租赁合同关系与事实不符，本院予以纠正。五月天公司与固顺公司之间通过签订《租赁合同》构成承包经营合同关系，是双方真实意思表示，并未违法法律及行政法规强制性规定，应为合法有效。原审法院认为《租赁合同》第一条无效，认定错误，本院予以纠正。
二、关于2011年3月21日《租赁合同》解除责任的认定。
五月天公司将婆石村工业区D栋第三层（以下称涉案场地）交给固顺公司承包经营，且明确该场地用于经营棋牌，因此五月天公司有义务保障涉案场地来源合法并且具备相应商业使用功能，即应当取得相应的转租许可以及办妥旧厂房改变功能的相关手续。根据查明事实显示，五月天公司在2012年7月30日才取得华恒公司同意转租的相关证明，2012年9月12日，政府规划部门才批准涉案场地所在婆石村工业区D栋厂房临时改为酒店使用，由此可见，五月天公司所提供的涉案场地在2012年9月12日之前不具备约定的商业用途，存在重大瑕疵，势必影响棋牌室正常使用，《租赁合同》履行中，五月天公司确有违约行为。五月天公司上诉认为，由于固顺公司延期办理消防验收手续，从而导致其无法办理营业执照，对此本院认为，固顺公司将涉案场地用于经营棋牌，其针对涉案场地进行消防工程施工必须符合经营场所消防验收标准，但此时五月天公司并未取得场地用途改变的批复，涉案场地消防工程势必无法取得相应的消防验收，其责任应当由五月天公司承担，因此对五月天公司该上诉理由，本院不予支持。固顺公司在对涉案场地装修后无法取得消防验收且无法办理相应经营许可手续情况下，仍然使用涉案场地，但又拒绝支付场地使用费，亦存有过错。而且，涉案场地在2012年9月12日取得规划变更手续后，固顺公司也没有在相应时间内办理消防验收备案手续，没有积极履行合同约定义务，存在违约行为。五月天公司在2012年12月底将固顺公司物品办理涉案场地，事实上双方之间承包经营关系已经解除，综合上述分析，合同解除原因各方均有过错，结合各方过错大小，原审法院确定五月天公司承担60%的责任，固顺公司承担40%的责任，符合客观事实，本院予以维持。基于双方过错合同解除，五月天公司收取固顺公司所交付押金76000元，应当予以退还。
三、固顺公司是否应当向交纳场地使用费及滞纳金。
涉案场地虽然存有瑕疵，但固顺公司一直占有使用，虽然曾因为涉嫌无照经营棋牌娱乐被工商部门处以罚款，固顺公司仍然占有使用涉案场地经营，并未据此向五月天公司提出解除合同主张。在五月天公司采取停水、停电措施并且通知固顺公司办理物品后，固顺公司仍然占有涉案场地，并未对此予以配合。基于固顺公司一直占有使用涉案场地之事实，固顺公司应当按照《租赁合同》约定向五月天公司支付场地使用费。因此，自2011年5月1日至2012年12月13日，固顺公司应当缴纳场地使用费合计466400元（24000元／月×19月＋24000元／月÷30天×13天），扣除固顺公司已经支付场地使用费69000元，固顺公司尚需要向五月天公司支付场地使用费397400元。至于滞纳金，考虑涉案场地确有使用瑕疵，五月天公司存有部分过错，五月天公司主张的滞纳金本院不予支持。
四、关于固顺公司主张装修、购置设备、家居用品等损失确定问题。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。固顺公司作为反诉原告，对其所主张装修、购置设备的损失价值负有举证义务，固顺公司针对其主张上述损失数额仅提交部分合同及收据予以证实，其并未完成相应举证责任，为明确上述损失具体数额，固顺公司应当在原审中申请法院进行评估鉴定，而固顺公司明确放弃申请评估鉴定的权利，应当承担举证不能之后果。但考虑固顺公司主张装修、设备确实存在之事实，同时五月天公司在二审中也确认该部分价值为50万元，据此本院确定固顺公司主张装修、设备损失价值为50万元。原审法院仅凭部分合同及收据而确认损失数额，确有错误，本院予以纠正。结合前面论述各方对合同解除责任的分担，五月天公司应当向固顺公司支付装修、设备损失50万元×60%=30万元。关于固顺公司主张的家居用品等损失，本院认为，虽然五月天公司通过发函及公告方式通知固顺公司将上述物品取走，固顺公司没有及时采取措施避免损失扩大，存有过错，但五月天公司在对物品进行清点后并未采取适当保管措施，而将物品放置于停车场，导致物品丢失，五月天公司上述村委亦存有过错，应当承担部分责任。考虑固顺公司主张家居用品确能与《现场指认物品清单清单》相互印证，结合双方对物品丢失承担责任，原审法院酌定物品损失为30000元，符合客观情况，本院予以确认。综上，合同解除后，五月天公司应当向固顺公司赔偿装修、设备及物品损失合计33万元（30万元＋3万元）。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院予以改判。上诉人五月天公司针对租金以及装修、设备损失的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法湾民初字第181号民事判决第二、三、五、六项；
二、珠海固顺建材有限公司于本判决生效之日起十日内向珠海五月天精品酒店有限责任公司支付场地使用费（包括停车场管理费）人民币397210元；
三、珠海五月天精品酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日内向珠海固顺建材有限公司赔偿损失人民币330000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费人民币8914元，由固顺公司负担，反诉受理费人民币7994元，由固顺公司负担人民币5231元，五月天公司负担人民币2763元。二审案件受理费人民币人民币8914元，由固顺公司负担人民币4000元，五月天公司负担人民币4914元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 程 敏