辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00791号
上诉人（原审原告）：陶彩凡。
委托代理人：ＸＸ西。
委托代理人：孙艺，辽宁坤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中瑞置业（大连）有限公司，住所地大连市西岗区长江路588号305室。
法定代表人：陈刚，该公司董事长。
委托代理人：于海宁，辽宁诺实律师事务所律师。
委托代理人：张云。
上诉人陶彩凡因房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院作出的（2015）西民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶彩凡的委托代理人ＸＸ西，被上诉人中瑞置业（大连）有限公司（以下简称“中瑞公司”）的委托代理人于海宁、张云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陶彩凡一审诉称，2010年12月16日，原、被告签订商品房买卖合同。合同约定，由被告将其开发的位于大连市西岗区香洲园20号4-10-1房屋出卖给原告，房屋总价款为1143831元。被告应于2012年12月12日前将案涉房屋交付原告。如被告逾期交房超过90日，应按已交房款万分之三的标准，按逾期日数向原告承担逾期违约金。合同签订后，原告依约将房款交付被告，但被告至今未向原告交付房屋。被告的违约行为给原告造成租金损失、租金利息损失及对案涉房屋投资的收益损失等多项损失，上述损失按合同约定的日万分之三标准计算并不为过。原告经多次与被告协商无果，诉至法院，请求判令被告支付原告自2012年12月13日至实际交房日止的逾期交付违约金，标准按已付房款日万分之三计算（截止到2014年11月18日的违约金数额为238831.91元）。
原审被告中瑞公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告诉称的事实属实，但商品房买卖合同约定的违约金过高，依照合同法相关规定，被告请求法院根据原告的实际损失调低。原告的实际损失应参照案涉房屋同地段同类房屋租金标准进行计算。另外，被告已通知原告于2014年11月7日办理交房手续，交房时被告希望双方能对违约金数额达成一致，但协商不成导致争议，房屋才未交付。2014年11月7日以后房屋未交付的责任是双方的，原告主张以实际交房日作为违约金计算的截止日没有依据。
大连市西岗区人民法院一审查明，2010年12月16日，原、被告签订商品房买卖合同及补充协议。合同约定，由被告将其开发的位于大连市西岗区香洲园20号4-10-1房屋预售予原告，建筑面积94.22㎡，总价款1143831元。被告应于2012年12月12日前将经建设单位组织建筑工程验收合格并具备交付使用条件的房屋交付原告。如被告逾期交房超过90日，原告有权解除合同。如原告要求继续履行合同，被告需向原告支付自2012年12月13日起至实际交付日止的违约金，标准按已交房款日万分之三计算。
上述合同签订后，原告于2010年12月22日向被告支付了购房款1143831元。至合同约定的交房日2012年12月12日，被告未兑现交房承诺。随后被告以书面形式向原告发出逾期交房通知书、致全体业主公开信，通知原告延期交房并承担相应责任。2014年10月29日，被告向原告发出入住通知书，通知原告于2014年11月7日办理入住手续。入住手续办理时，被告提出降低原合同约定的违约金数额，并要求原告签订协议，原告未予接受，被告未与其办理入住手续。期间，多名业主到消协等相关部门投诉被告，要求被告按约支付违约金并交房，但双方未达成一致。
庭审中，被告提供了涉及案涉房屋同地段同类房屋租金标准的房地产估价报告，95㎡左右同地段同类房屋租金标准为2800元／月。原告不予认可该标准，不申请鉴定。
大连市西岗区人民法院一审认为，原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。被告未在承诺日2012年12月12日以前向原告交付房屋，构成违约，应向原告承担逾期交付的违约责任。关于违约金的标准，被告提出依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，商品房买卖合同约定的逾期交房违约金日万分之三的标准过高，请求调整。该抗辩意见符合相关法律法规的规定，应结合房屋逾期交付期间原告的实际损失予以考量。原告提出其实际损失包括租金损失、租金利息损失、投资收益损失等，一审法院认为租金损失应为原告主要的实际损失，租金利息及投资收益不属于《中华人民共和国合同法》规定的损失赔偿范围，不应计入实际损失。关于租金损失，结合案涉房屋同地段同类房屋的租金标准2800元／月并上调30%计算违约金来看，按已付房款日万分之三标准计算违约金过高，应予以调整。考虑商品房买卖合同约定的以已付房屋价款作为违约金计算基数，并综合本案实际情况，本案调整违约金以已付房款的日万分之1.2为宜。关于违约期间，虽然被告提出自入住通知书确定的交付日起，房屋的交接系原、被告双方的义务，未交付的责任不应由被告承担，但现已查明，房屋未交付系因被告单方面提出低于原合同约定的逾期违约金数额，原告不能接受，被告停止办理交付手续所致。至2014年11月18日，原告仍未取得案涉房屋。本案逾期交付的违约期间应确认自承诺交房日的次日2012年12月13日至2014年11月18日，计706日。故被告应给付原告违约金数额为96905元（已付房款1143831元×万分之1.2×706日）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：被告中瑞置业（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陶彩凡逾期交付违约金96905元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4885元，保全费1670元，合计6555元（原告已预交），由原告陶彩凡负担2695元，由被告中瑞置业（大连）有限公司负担3860元。
一审宣判后，陶彩凡不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。其主要理由：1、《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金并不存在过高的情形，不符合法定的调整违约金的规定。被上诉人逾期交房超过700天，给上诉人造成巨大的经济损失，不仅包括租金，还应包含房地产市场价格下降、装修人工及材料费上涨造成的损失。根据大连市统计局历年来公布的《大连市国民经济和社会发展统计公报》的数据可以证明，由于被上诉人逾期交房导致上诉人装修人工费、材料费均上涨，这些损失都是由于被上诉人的违约行为导致，但一审判决未将上述损失计算在上诉人的损失范围内，因此一审判决调整违约金的依据不充分。2、被上诉人发出的三份逾期交房通知等于再次确认合同约定违约金标准，构成对上诉人的承诺，按意思自治和诚信原则，被上诉人已没有权利再申请法院调整。3、通过上诉人提供的录像证明，被上诉人在已逾期交房构成违约的情况下，还强迫上诉人同意降低违约金签订带有霸王条款的协议，行为恶劣，对此应当适用《消费者权益保护法》，对被上诉人予以惩罚。但一审判决的日万分之一点二的标准甚至低于同期银行贷款利率计算的数额，变相偏袒、庇护被上诉人。4、被上诉人所开发建设的案涉房屋由于未经验收合格，至今不具备交付条件。案涉房屋未经消防验收，根据我国《消防法》的规定，此种房屋禁止投入使用，故案涉房屋至今不具备交付条件。
被上诉人中瑞公司表示服从一审判决。其主要理由：上诉人的实际损失应为租金损失，依据专业机构对租金的评估报告，可以认定合同约定的违约金计算标准过分高于实际损失，被上诉人提出调整违约金计算标准的请求符合法律规定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同合法有效。上诉人作为购房人，按合同约定足额支付全部购房款，但被上诉人直至上诉人起诉前，没有按合同的约定交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。本案争议的问题为：1、合同约定的逾期交房违约金计算标准是否过分高于上诉人所受损失以及对于被上诉人提出的降低违约金计算标准的抗辩理由应否支持。2、案涉房屋是否符合交付条件。
对于争议的第1个问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，在合同没有约定违约金计算标准的情况下，可以参照租金作为实际损失计算依据。该规定表明在逾期交房的情况下，购房人的主要损失应为租金损失。中瑞公司提交了评估报告作为依据，证明案涉房屋租金应为2800元／月，该租金标准上浮30％为3640元／月，而按合同约定日万分之三标准计算违约金为10294.48元／月（1143831元×0.0003×30天），确实存在过高的情形，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，中瑞公司提出合同约定的违约金标准过分高于实际损失并请求法院予以调整的抗辩理由，本院予以采纳。上诉人提出其损失不仅包括租金，还应当包括租金利息、投资收益损失以及因逾期交房期间装修材料、人工费上涨导致的装修费损失等，因上诉人所主张的前述损失不属于实际损失范围，且对于投资收益损失、装修费损失的具体数额，上诉人也并没有进一步举证证明，故对于上诉人提出的“合同约定的日万分之三违约金合理、没有过分高于实际损失”的主张，因无充分证据证明，本院不予支持。上诉人提出被上诉人三次以通知形式承诺按合同约定承担违约金以及恶意违约因此应当按日万分之三计算违约金的观点，因违约金不属于经营者提供商品或服务的范畴，故本案情形不适用《消费者权益保护法》，违约金在合同法中主要体现为一种民事责任方式，违约金的意义在于对履行利益的补偿，违约金性质是以补偿性为主、惩罚性为辅。本案按一审确定的日万分之一点二标准计算被上诉人承担的违约金为4117.79元／月（1143831元×0.00012×30天），已经高于按租金标准计算的2800元／月的数额，既兼顾了对于上诉人因被上诉人违约行为所受损失的补偿，又体现了对被上诉人的违约惩罚，在此情况下，对于上诉人仍坚持按合同约定判令被上诉人按日万分之三承担违约金的上诉请求，本院不予支持。
对于争议的第2个问题，本院认为，案涉合同第八条第一款约定“出卖人应当在2012年12月12日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5.经建设单位组织建筑工程验收合格并具备交付使用条件。”从上述各条款来看，是对交房条件程度不同层次的约定，而双方当事人自愿将原合同中已有的前4项划去，另添加了第5项（经建设单位组织建筑工程验收合格并具备交付使用条件）作为案涉房屋的交付条件，那么双方应当按照该约定履行。既如此，上诉人又提出案涉房屋因未经消防验收而不符合交房条件，与双方合同约定的交付条件不符，且上诉人未提交证据证明其该项主张，故对上诉人此项观点不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2800元（上诉人已预交），由上诉人陶彩凡负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一五年六月三十日
书记员 耿 艳