山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第886号
上诉人（原审被告）韩耀前（又名韩跃乾），农民。
委托代理人贾庆民，山东宏易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯素香，无业。
委托代理人贾庆民，山东宏易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）庞金全，农民。
委托代理人贾庆民，山东宏易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）庞贵锟，梁山县小安山镇政府工作人员。
委托代理人贾庆民，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋恒道，农民。
委托代理人彭雪同，山东及时雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兴振，农民。
委托代理人彭雪同，山东及时雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁山县韩岗镇人民政府。
法定代表人王明贤，镇长。
委托代理人（特别授权）高建国，梁山县韩岗镇人民政府工作人员。
被上诉人（原审被告）东营卓远工贸有限责任公司，住所地东营市东营区北二路劳动技校东邻。
法定代表人王庆贵，董事长。
委托代理人张金梅，山东金正义律师事务所律师。
委托代理人李德军，山东金正义律师事务所律师。
宋恒道、刘兴振诉韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟、梁山县韩岗镇人民政府、东营卓远工贸有限责任公司建设工程合同纠纷一案，前由梁山县人民法院作出（2010）梁民初字第711号民事判决，韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟不服，向本院提起上诉。本院作出（2012）济民终字第126号民事裁定，将该案发回梁山县人民法院重审。梁山县人民法院对该案进行重审后，作出（2012）梁民重字第30号民事判决，韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重审判决认定，2008年6月13日，被告韩岗镇政府与被告卓远工贸公司签订涉案工程即韩岗镇许寺村道路交通工程施工合同，双方约定合同综合单价为52.1元/平方米，合同总价为570,729.45元。后被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟合伙取得该工程的建设权。2008年5月23日，原告宋恒道、刘兴振与被告韩耀前签订合同书一份，约定被告韩耀前将承包的韩岗镇许寺村内路面硬化工程交由原告宋恒道、刘兴振施工，每平方米价格为43元，完工后按实际面积计算，并约定该工程的所有费用和所有收费由二原告支付。2008年6月28日，因原材料价格上涨，被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟以被告卓远工贸公司的名义与被告韩岗镇政府就该工程签订补充协议一份，约定将综合单价在原来52.1元/平方米的基础上增加5元，同时载明增加的价款为水泥砼路面款项，结算单价为57.1元/平方米。该工程经被告韩岗镇政府与被告卓远工贸公司结算，结算金额为637,383元，其中被告韩岗镇政府于2009年4月16日支付283,651元（由庞恒云领取），于同年11月3日支付321,863元（由庞金全领取），尚留质保金31,869元。原告宋恒道、刘兴振实际施工面积为11119平方米，其中原告宋恒道于2009年4月21日在被告卓远工贸公司领取200,000元，原告宋恒道、刘兴振于同年12月19日在被告韩耀前处领取210,000元。另查明，被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟系合伙关系，从被告卓远工贸公司经转包取得涉案工程承包权后又将该工程转包给原告宋恒道。在该工程施工过程中，原告宋恒道与原告刘兴振合伙施工。
重审法院认为，被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟取得韩岗镇许寺村道路交通建设工程承包建设权后又将该工程转包给原告宋恒道，在施工过程中，原告宋恒道、刘兴振为施工合伙人，被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟是合伙转包人，事实清楚，应予认定。虽然原告没有相应的施工资质，但涉案工程已实际施工且已使用，被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟已从被告韩岗镇政府领取了工程款，应按照双方合同约定支付原告工程款。关于被告卓远工贸公司与被告韩岗镇政府补充协议中约定将综合单价在原来52.1元/平方米的基础上增加5元，系被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟以被告卓远工贸公司的名义与其签订补充合同增加的，根据合同相对性原则，该款项应由被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟领取。但鉴于被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟与被告韩岗镇政府签订的补充合同中明确增加价款为水泥砼路面款项，因二原告系包工包料的，而水泥砼的原材料款项均由原告出资，参照被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟与发包方所签合同所定单价和被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟转包给原告宋恒道、刘兴振所签合同所定单价之比，本院酌定增加的5元单价中的40%归二原告所有。据此，原告宋恒道、刘兴振就涉案韩岗镇许寺村道路交通建设工程的价款应结算为500,355元[11119平方米×（43元＋5元×40%）]，扣减原告已领取的工程款410,000元，下剩工程款90,355元，应由被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟支付给原告宋恒道、刘兴振。原告无充分证据证实其为被告承包的韩岗镇前林村、孟庄村的道路进行施工的具体事实和下欠款项，故其请求被告支付前林村、孟庄村道路工程款，依法不予支持。被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟要求在应付原告的工程款中扣除税款16,873.2元，根据双方约定及2009年9月8日原告宋恒道与被告庞金全共同出具的证明，应将被告庞金全垫付的7,500元予以扣除。被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟要求扣除其他工程款造价80,000元、预支许寺村的10,000元、管理费6,374元及购买招标文书款600元，理由不足，不予支持。被告韩岗镇政府、卓远工贸公司与原告无直接的合同权利义务关系，且被告韩岗镇政府已按约定支付工程款，故被告韩岗镇政府、卓远工贸公司不应对原告承担责任，被告韩岗镇政府扣留的质保金，由其与被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟另行协商解决。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条之规定，判决：一、被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟于判决生效后五日内支付原告宋恒道、刘兴振工程款82,855元（90,355元-7,500元）。二、驳回原告宋恒道、刘兴振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,240元，由原告宋恒道、刘兴振负担1,411元，被告韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟负担1,829元。
韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟不服重审判决，向本院提起上诉，请求撤销重审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其理由主要为：一、重审对于本案事实尚未查清。2007年11月，四上诉人与梁山县韩岗镇许寺村村民委员会签订协议，约定由四上诉人承包许寺村路面硬化工程。合同签订后，四上诉人进行了施工，后因缺少资金，才将剩余工程转包给被上诉人山东、刘兴振。四上诉人施工的调土垫路基、整平压实及地下涵管等分项工程造价约8万元，在向宋恒道、刘兴振支付工程款时，该8万元应予扣除。重审认定上诉人将所有建筑工程转包给宋恒道、刘兴振是不对的。二、重审判决四上诉人支付被上诉人宋恒道、刘兴振82,855元工程款错误。1、重审认定被上诉人梁山县韩岗镇人民政府尚留质保金31,869元，因此四上诉人对该笔款项没有向宋恒道、刘兴振还款的义务，镇政府扣留的31,869元的质保金也应返还给四上诉人和宋恒道、刘兴振。而且，由于被上诉人宋恒道、刘兴振施工的路面工程质量极差，四上诉人因此又代其向许寺村村民委员会支付1万元用于路面维修，该1万元应由宋恒道、刘兴振负担。2、被上诉人梁山县韩岗镇人民政府与东营卓远工贸有限责任公司在补充协议中增加单价5元的归属。首先，该协议并未明确增加造价系因原材料涨价；其次，根据四上诉人与宋恒道、刘兴振的约定，其应于2008年麦收前5天完工，该工程实际结束日期是2008年6月5日，而补充协议签订时间是2008年6月28日，此时宋恒道、刘兴振已施工完毕，该增加的单价不应归属于宋恒道、刘兴振；再次，四上诉人与东营卓远工贸有限责任公司的关系仅是借用资质的关系，四上诉人按照规定交纳管理费。但被上诉人东营卓远工贸有限责任公司从梁山县韩岗镇人民政府领取工程款后，扣留了83,651元的管理费，收费过高，该部分增加的造价不应归其所有，应归四上诉人所有。另外，根据建筑法和最高院相关司法解释，建筑施工工程违法分包转包的，应当确认合同无效，但是实际施工人的工程款应当得到支持，违法获取的利润应当返还，本案中东营卓远工贸有限责任公司违法获得的管理费应当返还给四上诉人和宋恒道、刘兴振。3、根据四上诉人与宋恒道、刘兴振签订的合同，工程的所有费用、收费由后者承担。故四上诉人因许寺村路面硬化工程支付给韩岗镇移民办公室的管理费6,374元、购买招标文书款600元等费用应由被上诉人宋恒道、刘兴振负担。综上，被上诉人宋恒道、刘兴振共应领取398,714元，其已实际领取410,000元，故应驳回其诉讼请求，并由其归还四上诉人60,726元。
被上诉人宋恒道、刘兴振辩称，重审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、四上诉人上诉称在2008年3月其已经将路面平整工程施工完毕的说法不是事实。2008年5月23日签合同时四上诉人并未在合同中注明路基已经整平压实，四上诉人要求在二被上诉人的工程款中扣除所谓80,000元的说法更是没有任何道理。二、关于质保金及所谓10,000元维修费的问题。因为该工程已经被包括许寺村委会在内的多家部门联合验收合格并交付使用，所以根本不存在路面质量极差需维修的问题，被答辩人提出的所谓10,000元维修费明显虚假。另外，韩岗镇政府无权扣留质保金，其是否扣留质保金不影响被上诉人向上诉人主张权利。三、关于工程款中每平方米增加的5元归属的问题。上诉人与二被上诉人虽然在合同书中约定的单价为43元，但该合同第四条还约定按移民办发放款的规定给被上诉人结算工程款。韩岗镇政府与卓远工贸有限公司之所以约定将单价增加5元，就是考虑到当年原材料涨价的因素对实际施工人的原材料补贴。被上诉人系包工包料，全部垫资，况且移民办也是按增加后的价款发放的工程款，所以该款项应归二被上诉人所有。重审法院只将其中的40％判给二被上诉人的做法已经非常照顾四上诉人了。涉案工程的实际施工日期为2008年7月23日至2008年8月8日共计15天，之所以比合同中的工期晚，并非被上诉人拖延，而是因为原料涨价后各方积极争取为被上诉人协调增加工程款事宜，2008年6月28日确定每平米增加5元。实际施工日期是由包括二被上诉人与上诉人在内的各方共同确定认可的，否则也不可能验收合格交付使用。上诉人上诉称增加工程款的情况是在工程完工后出现的，不应归被上诉人所有，这种说法显然不能成立。四、关于被答辩人提到的管理费和购买招标文书费的问题。韩岗镇政府收取管理费的行为不合法，其是否向上诉人收取与被上诉人无关，更不应由被上诉人承担。至于购买招标文书费600元，上诉人未出示任何证据。假如存在亦属于上诉人作为工程承包人的支出，应由上诉人承担。五、关于被上诉人应得的工程款。被上诉人实际修路的工程量为11119平方米，按单价48元计算总价款应为533,712元，扣除答辩人领取的410,000元，下剩123,712元应由上诉人全部给付。重审法院仅判决上诉人给付82,855元已经充分偏袒照顾了上诉人，加上上诉人不承认的前林和孟庄的工程，答辩人已经蒙受了6万多元的损失。
被上诉人梁山县韩岗镇人民政府辩称，被上诉人没有扣留质保金，如果有的话质保金也是在梁山县财政局，质保金的领取必须经过施工人办理相关手续，其他上诉理由和被上诉人无关。
被上诉人东营卓远工贸有限责任公司辩称，重审法院认定事实正确。上诉人所称的梁山县韩岗镇人民政府与卓远工贸有限责任公司补充协议将综合单价在原来52.1元∕平方米的基础上增加的5元应该归四上诉人所有无事实和法律依据。四上诉人取得韩岗镇许寺村道路交通建设工程承包建设权后又将该工程转包给二被上诉人宋恒道、刘兴振。上诉人所称的被上诉人韩岗镇政府与东营卓远工贸有限责任公司补充协议将综合单价在原来52.1元∕平方米的基础上增加的5元，在《关于韩岗镇许寺村交通道路施工合同补充协议》第一条第二款明确规定了该增加款项的给付对象是东营市卓远工贸有限公司所有，而不是上诉人所有。根据原一审宋某甲、宋某乙、崔文孝、李伟山出庭作证的证人证言证实：工程款价格变化是由于原材料涨价所引起的，而与上诉人上诉中所称的购买时原材料价格尚未上涨不符。至于上诉人所称的从答辩人处共计领款20万元也与客观事实严重不符，根据答辩人在一审庭审中提交法庭《领款证明》两份，该证据证明：四上诉人从答辩人处领款23万元。可见上诉人是故意歪曲事实真相。被上诉人卓远工贸公司仅提供给四上诉人承包韩岗镇许寺村交通道路施工资质，从被上诉人韩岗镇政府领取283,651元工程款扣除其施工资质费用外，余款已转付给上诉人所有。其余工程款系上诉人庞金全直接从被上诉人韩岗镇政府领取，被上诉人卓远工贸公司并未实际占有该工程款，也不欠上诉人的工程款。综上，重审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人东营卓远工贸有限责任公司认可其扣留了上诉人韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟涉案工程的管理费83,651元，但双方之间就管理费问题并未形成书面约定。
二审查明的其他事实与重审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、四上诉人向被上诉人宋恒道、刘兴振支付的工程款是否应扣除四上诉人主张的其已经支出的工程款8万元；二、被上诉人梁山县韩岗镇人民政府是否扣除了质保金31,869元，如果扣除是否恰当，四上诉人向被上诉人宋恒道、刘兴振支付的工程款是否应扣除被上诉人韩岗镇人民政府未付的质保金31,869元及上诉人主张的其支出的维修费1万元；三、被上诉人韩岗镇人民政府与被上诉人东营卓远工贸有限责任公司签订的补充协议中增加的5元单价应如何分配；四、被上诉人宋恒道、刘兴振领取的工程款是否应扣除被上诉人东营卓远工贸有限责任公司收取的四上诉人管理费83,651元；五、四上诉人主张的因路面硬化工程所支付给韩岗镇移民办公室的管理费、购买招标文书款是否存在，是否应由被上诉人宋恒道、刘兴振承担。关于第一个焦点问题，四上诉人主张其在与梁山县韩岗镇许寺村村民委员会签订路面硬化工程协议后，已自行施工部分工程，并支付调土垫路基、整平压实及地下涵管等分项工程造价约8万元。无论上诉人所称是否属实，因在其与被上诉人宋恒道、刘兴振签订的转包合同中，仅约定了由二被上诉人施工的工程量及单价，这是计算四上诉人向被上诉人宋恒道、刘兴振支付工程款的依据，因双方之间的转包合同并未涉及四上诉人主张的其施工的上述工程及费用，因此，四上诉人主张应从其向被上诉人宋恒道、刘兴振支付的工程款中扣除其施工费用8万元，无事实与法律依据，与双方约定不符，本院不予支持。关于第二个焦点问题，四上诉人主张被上诉人梁山县韩岗镇人民政府扣留了其质保金31,869元，无论该事实是否存在，根据合同相对性原则，均不影响四上诉人按照其与被上诉人宋恒道、刘兴振的合同约定向二被上诉人足额支付工程款，四上诉人主张该质保金应由被上诉人宋恒道、刘兴振承担，应不予支持。若四上诉人认为被上诉人梁山县韩岗镇人民政府不应扣留涉案工程的质保金，应依照合同相对性原则由合同相对方向其主张权利。对于四上诉人主张的其向韩岗镇许寺村村民委员会预支的路面维修费1万元，因涉案路面硬化工程已经梁山县韩岗镇人民政府、梁山县韩岗镇许寺村民委员会、东营卓远工贸有限责任公司及梁山县诚达工程监理有限公司联合验收为合格工程，且四上诉人并无证据证实其在向许寺村村民委员会交纳该1万元时已对被上诉人宋恒道、刘兴振履行了通知义务，因此，上诉人主张该1万元预支费用由被上诉人宋恒道、刘兴振负担，应不予支持。关于第三个焦点问题，四上诉人借用被上诉人东营卓远工贸有限责任公司资质与梁山县韩岗镇人民政府签订了涉案工程的施工合同及补充协议，并在补充协议中将单价每平方米提高了5元。被上诉人宋恒道、刘兴振主张该5元单价系应其要求由四上诉人申请梁山县韩岗镇人民政府上涨，应归其所有，但四上诉人对该主张不予认可。因四上诉人借用被上诉人东营卓远工贸有限责任公司资质与梁山县韩岗镇人民政府签订的补充协议中约定的单价上涨的原因系“因受国际及国内各方面的影响”，结合被上诉人宋恒道、刘兴振在原一审时提供的证人宋某甲、宋某乙的证言，重审认定上述补充协议约定单价上涨的原因系“原材料价格上涨”，并无不当。因被上诉人宋恒道、刘兴振系涉案工程的最终施工人员，且其施工方式为包工包料，故重审酌情将因原材料涨价而上涨的5元单价酌情在四上诉人与被上诉人宋恒道、刘兴振之间所作的分配，处理较为恰当，应予维持。四上诉人主张5元上涨单价均应归其所有，本院不予支持。关于第四个焦点问题，被上诉人东营卓远工贸有限责任公司认可收取了四上诉人借用其资质的管理费83,651元，但该款项系该双方当事人之间的法律关系，无论该款是否应予收取，根据合同相对性原则，均不应由被上诉人宋恒道、刘兴振承担，四上诉人主张其给付二被上诉人的工程款应扣除上述管理费，应不予支持。四上诉人若认为被上诉人东营卓远工贸有限责任公司不应收取上述费用，可另行主张权利。关于第五个焦点问题，四上诉人主张其因涉案许寺村路面硬化工程支付给韩岗镇移民办公室的管理费6,374元，支付购买招标文书款600元。对于管理费，依据梁山县韩岗镇移民办公室出具的收条显示，收取的系许寺村2008-2009年度交通道路1%管理费6,374元，该费用无法显示与涉案路面硬化工程的直接关系，四上诉人主张该管理费系因涉案工程支出依据不足，其主张该费用应由被上诉人宋恒道、刘兴振负担，应不予支持；关于招标文书款，四上诉人并未提供证据证实其交纳了该费用，故对于其要求被上诉人宋恒道、刘兴振承担该款项的主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,871元，由上诉人韩耀前、冯素香、庞金全、庞贵锟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 刘 丹