四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终8255号
上诉人（原审被告）：陈小齐，男，1975年2月7日出生，汉族，初中文化，自由职业者，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：冯文建，四川法锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘兴富，男，1954年4月18日出生，汉族，小学文化，外出务工人员，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：曾波，四川兴蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都汉廷农业开发有限公司。住所地：四川省成都市新都区新繁镇世丰村**组。
法定代表人：王洲力，执行董事兼总经理。
上诉人陈小齐因与被上诉人刘兴富、成都汉廷农业开发有限公司（以下简称汉廷农业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第3612号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈小齐及其委托诉讼代理人冯文建，被上诉人刘兴富的委托诉讼代理人曾波到庭参加诉讼，被上诉人汉廷农业公司因下落不明，经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
陈小齐上诉请求：撤销原审判决，改判陈小齐不承担赔偿责任，诉讼费由刘兴富和汉廷农业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。陈小齐因在外地出差未能参加一审庭审，一审法院对事实主观臆断，仅凭所谓的证人证言就认定刘兴富等人系陈小齐雇佣，明显证据不足且不符合事实。证人黄某和胡某不能证明自己在汉廷农业公司从事大棚搭建工作的身份就不能证明刘兴富系陈小齐雇佣的说法。陈小齐作为自然人，不具备用工主体资格，仅向黄某、刘兴富等人介绍了汉廷农业公司搭建大棚的业务，刘兴富应由黄某雇佣。证人胡某的证词说找汉廷农业公司的肖工要过钱，说明刘兴富清楚是受汉廷农业公司雇佣。陈小齐没有获取任何报酬和利润，作为介绍人不应当承担责任。假设刘兴富受伤的事实成立，也是工作完成后因大风吹倒了部分大棚进行的修复工作，不是前面搭建大棚的工作，陈小齐只是通知人。二、一审判决适用法律不当。案件是劳动者和用人单位的工伤事故，不是人身损害赔偿。
刘兴富辩称，陈小齐承揽了汉廷农业公司的大棚搭建业务，找到黄某之后，由黄某介绍刘兴富从事大棚搭建。胡某与汉廷农业公司没有利害关系，其证言应当采信。汉廷农业公司是和陈小齐结算的，因此陈小齐与刘兴富构成雇佣关系。
刘兴富2015年7月6日向一审法院起诉请求：判令汉廷农业公司支付医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计167203.78元并承担诉讼费。2015年9月29日刘兴富以陈小齐是实际承包人为由申请追加陈小齐为被告。
一审法院认定事实：2014年7月，陈小齐联系了胡某、黄某等人为汉廷农业公司搭建蔬菜大棚，胡某、黄某二人应陈小齐的要求，又各自找来一些工人参与该项劳务，其中刘兴富系黄某联系，直至蔬菜大棚搭建完毕。2014年7月27日，汉廷农业公司的蔬菜大棚被大风吹坍，陈小齐要求予以修复并清理现场，黄某遂电话通知了刘兴富。次日下午，刘兴富在工作过程中被搭建大棚的钢管反弹致伤左眼，胡某随即将刘兴富送往成都市新都区第二人民医院住院治疗35天后出院，花去医疗费15968.21元，由陈小齐垫付，出院医嘱休息1月，长期随诊等。2015年5月19日，四川旭日司法鉴定所鉴定刘兴富的伤残等级为八级。证人黄某陈述，“是陈小齐叫我去的，当时说工资200元/天，工资是陈小齐给我的，让我给他们（工友）带回去，我们安装（蔬菜大棚）的这些人都是陈小齐喊去的”。证人胡某陈述，“陈小齐叫我去的，说的是200元/天，我还有1000多元未领取，去年春节，我催过陈小齐，陈小齐给我的卡（陈小齐的卡），我去取的，包括我和工友的部分工资，金额是17000元或19000元”，“拖欠的工资我找过（成都汉廷农业公司）肖工，他说要陈小齐去结”，“有些工人是我叫去的，陈小齐叫我帮忙找人”，“头天大棚倒塌了，陈小齐打电话叫我们去”。
另查明，刘兴富从2013年7月8日起至2014年5月10日在青羊区鑫缘汽车维修服务部守门以及做些杂工，自述月收入约2000元，后刘兴富回到户籍地打零工。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、出院证明书、病历、医疗费票据、法医学鉴定意见书、鉴定费票据、青羊区鑫缘汽车维修服务部出具的务工证明、企业信息、刘兴富户籍地村委会出具的刘兴富长期在外务工的证明、对胡某的询问笔录等证据和庭审笔录。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应承担赔偿责任，故谁是雇主是处理案件的关键。结合当事人的陈述以及证人黄某、胡某的证言可以确认，刘兴富虽系黄某联系参与工作,但黄某、胡某、刘兴富等人从事蔬菜大棚搭建工作的内容和时间均由陈小齐安排，工资由陈小齐发放，刘兴富在陈小齐指示范围内提供劳务获得报酬，与陈小齐之间的雇佣关系成立。关于陈小齐、汉廷农业公司之间的关系，因二者均未到庭参加诉讼，仅凭胡某“拖欠的工资我找过（汉廷农业公司）肖工，他说要陈小齐去结”的陈述，不能确认陈小齐与汉廷农业公司之间的关系，且无证据证明汉廷农业公司对刘兴富受伤存在过错，故对刘兴富要求汉廷农业公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。刘兴富作为完全民事行为能力人，工作时操作欠妥当，且未注意自身安全，对事故发生存在过错，应减轻陈小齐的赔偿责任。一审法院结合各方过错情况酌定陈小齐承担70%的赔偿责任。一审法院对刘兴富的损失确认如下：1．医疗费15968.21元；2．住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）；3．营养费700元（20元/天×35天）；4．护理费2100元（60元/天×35天）；5．残疾赔偿金按城镇居民标准计算为138971.7元（24381元/年×19年×30%）；6．误工费4333.33元（2000元/月÷30天×65天）；7．交通费300元；8．鉴定费1000元；9．精神抚慰金8000元。以上合计172423.24元，由刘兴富自行承担51726.97元，陈小齐赔偿104728.06元（已扣除陈小齐垫款15968.21元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、陈小齐于判决生效后十日内赔偿刘兴富人身损害赔偿金人民币104728.06元；二、驳回刘兴富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3644元，由刘兴富负担1044元，陈小齐负担2600元；刘兴富已垫付，陈小齐在履行上述给付义务时一并结清。
本院二审期间，当事人提交的新的证据，本院依法组织进行质证。陈小齐新提交了户名陈小齐的尾号3570农业银行卡2015年2月13日至2月18日的交易明细，拟证明是汉廷农业公司发的报酬。刘兴富质证后对关联性有异议，认为只有两天的交易，不知道转存的人是谁，如果是汉廷农业公司，则恰好证明了双方的承揽关系。本院审查认为，陈小齐新提交的银行交易明细就是一审中胡某所证实的工人工资支付情况，与案件相关，应作为证据采信，具体的证明内容以书证记载为准。通过新采信的证据和庭审询问，本院认定以下事实：陈小齐日常从事钢结构施工，与汉廷农业公司部分管理人员相熟。胡某等人搭建大棚的劳务报酬应汉廷农业公司要求由陈小齐结算，结算后陈小齐将胡某等人的劳务报酬15000元交由胡某统一领取。本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、陈小齐是否是雇主；2、刘兴富损害由何种法律调整。对争议焦点，本院分述如下：
雇主认定问题。陈小齐上诉主张只是介绍人，在合同关系中介绍人为法律上的居间人，则陈小齐应当与一方建立居间合同关系，委托人与第三人缔约后，居间人的义务履行完毕。从刘兴富受伤陈小齐垫付医疗费、通知对倒塌的大棚修复以及与汉廷农业公司结算后向胡某等人支付报酬的事实看，陈小齐自始至终都参与了搭建蔬菜大棚业务。汉廷农业公司的管理人员也拒绝直接向胡某等人支付报酬，而要求陈小齐与汉廷农业公司结算。陈小齐远未达到仅作为介绍人这一事实在民事诉讼中要求的高度可能程度的举证证明责任。另外，陈小齐在上诉状中对一审中证人胡某、黄某证人资格的否认，与二审中自述的介绍黄某、胡某搭建蔬菜大棚和向胡某等人支付报酬的事实相反。陈小齐的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
法律适用问题。刘兴富从事的蔬菜大棚搭建是提供的临时性劳务，因劳务受到伤害的赔偿应适用侵权责任法规定。陈小齐主张工伤保险法律关系没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，陈小齐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1002元，由陈小齐负担，多预交的820元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十二月二十七日
书记员 童庆勇