吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民一终字第191号
上诉人（原审原告）王炳南，男，汉族，1992年1月22日生，现住辽宁省凌海市
委托代理人郑文茹，白城市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）白城市吉鹤劳务派遣有限公司。
住所：白城市工业园区。
法定代表人国辉，总经理。
委托代理人杨帆，经理。
被上诉人（原审被告）中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司。
住所：锦州市古塔区。.
法定代表人张际华，总经理。
委托代理人韩继聪，该公司法务部职员。
委托代理人刘东旭，锦州民聚律师事务所律师。
上诉人王炳南因与被上诉人白城市吉鹤劳务派遣有限公司、中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司劳动争议一案，不服白城市洮北区人民法院（2014）白洮民一初字第724号民事判决�向本院提起上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，2011年5月，原告王炳南经被告吉鹤劳务派遣公司派遣至被告东北电力三公司处工作，被告吉鹤公司为其缴纳了工伤保险。2011年9月21日原告在工作中受伤，2012年6月8日经白城市人力资源和社会保障局认定为工伤，同年经白城市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残。自2014年1月13日至5月7日，原告因伤两次入院治疗共计111天，被告未履行护理义务。在原告住院期间曾向东电三公司借款10，000.00元。2014年7月24日经白城市劳动鉴定委员会鉴定为五级伤残。
原审认为，一、关于原告要求被告支付按实际工资计算及两次工伤鉴定级别差之间的一次性伤残补助金53，800.00元、住院期间的伙食补助费5，550.00元、营养费13，900.00元及交通费225.00元的请求，根据《工伤�险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条、第三十三条规定的工伤待遇”、第三十条：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，因原告王炳南在工伤复查鉴定后伤残等级变化为五级，一次性伤残补助金属于一次性发放款项，因此对于差额部分不予保护。伙食补助费属于工伤保险基金支付，故不予支持。关于营养费无医嘱亦无法律依据，不予保护。因原告提供的交通费票据并非原告就医产生的费用，不予支持。二、关于原告要求被告支付停工留薪期工资88，842.23元的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者�职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。对于原告王炳南的停工留薪期工资应分别计算：2011年9月至2012年7月共11个月，每月按原告2011年8月工资收入3，597.00元计算，共计39，567.00元。其中被告已向原告支付了2011年9月至2011年12月31日期间的停工留薪期工资和2012年1月至2012年7月的每月按照900.00元计算，共计支付了10，086.02元，应予扣除，现被告东电三公司应支付原告停工留薪期工资29，480.98元。原告于2014年1月13日再次入院治疗工伤�2014年7月24日经白城市劳动鉴定委员会鉴定为五级伤残即被告应支付此期间7个月的停工留薪期工资，支付标准为2013年白城市在岗职工月平均工资2，308.75元。综上被告东电三公司应支付原告停工留薪期工资合计45，642.23元。三、关于原告要求被告支付医药费2，549.60元的请求。因职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围，庭审中吉鹤劳务派遣公司认为劳动者和用人单位应各自承担50%，因东电三公司与劳务派遣公司约定用人单位承担部分由东电三公司承担，故被告东电三公司应支付医疗费1，274.80元。四、关于支付工伤鉴定费260.00元的请求，应予支持，因复查鉴定结论与原结论不一致，此项费用应由用人单位承担，根据劳务派遣协议该项费用亦应由东电三公司负担。五、关于原告要求被告支付护理费（120.74元X111天X1人）问题。根据《工伤保险条例�第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。原告自2014年1月至5月入院治疗，期间被告未履行护理义务，而东电三公司与劳务派遣公司在派遣协议中约定该项费用由东电三公司承担。故按照白城市在岗职工月平均工资2，308.75元计算，被告东电三公司应支付护理费1，1782.59元。六、关于原告要求与被告吉鹤劳务派遣公司保留劳动关系，由其为原告安排适当工作的请求，应予支持。依据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作”的规定，原告因工致残且为五级伤残，其要求与被告吉鹤劳务派遣公司保留劳动关系，应由其向原告提供适当工作的请求应予支持。综上，被告东电三公司应支付原告王炳南各项费用即停工留薪期工资45，642.23元、护理费11，782.59元、医疗费1，274.75元、鉴定费260.00元，共计58，959.31元。上述款项应扣除王炳南在东电三公司处的借款10，000.00元，故东电三公司应支付王炳南各项费用总计48，959.31元。吉鹤公司与王炳南保留劳动关系并为其安排适当工作。
原审根据《工伤保险条例》第三十四条第四款、第三十三条、第三十六条（二）及第三十八条之规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团东北电力第三工程有限责任公司在本判决生效后立即向原告王炳南支付各项费用48，959.38元。
二、被告吉鹤劳务派遣公司应保留与原告王炳南之间的劳动关系，并在本判决生效之日起十日内为原告王炳南安排适当工作。三、驳回原告王炳南的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由二被告负担。
宣判后，王炳南不服，向本院提起上诉称�1、上诉人请求的一次性伤残补助金应补偿两个伤残等级（八级至五级）之间的差额部分；2、被上诉人应当支付上诉人的第二次治疗期间的伙食补助费、住院期间营养费；3、被上诉人应当支付上诉人2012年8月至2013年7月期间停工留薪工资——被上诉人已经支付11个月的，还应支付第二次住院治疗的；4、被上诉人中国能源建设集团东北电力第三工程有限责任公司应当与上诉人保留劳动关系。故请求依法改判，维护上诉人利益。
被上诉人白城市吉鹤劳务派遣有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人中国能源建设集团东北电力第三工程有限责任公司答辩称，原审判决正确，应予维持。
根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩，归纳本案争议焦点问题是：1、上诉人请求的八级残与五级残之间一次性补助金差额是否应予保护；2、上诉人二次住院期间的伙食补助费、营养费、停工留薪工资是否应予保护；3、上诉人请求与中国能源建设集团东北电力第三工程有限责任公司保留劳动关系是否予以支持。
双方当事人在二审没有向法庭提供新的证据。
为查清案件事实，法庭听取了双方当事人结合原审所举证据所作的陈述。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人请求的“五级残与八级残之间的一次性补助金差额和第二次住院期间的伙食补助费、营养费、停工留薪工资”问题。原审依据《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条、第三十三条规定的工伤待遇”，作出裁判，而本条例第三十条明确规定：“……职工住院治疗工伤的伙食补�费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，一次性伤残补助金已经支付完毕，请求补差没有法律根据。上诉人请求的伙食补助费等依法应由工伤保险基金支付，被上诉人并无支付之责，原审未予保护正确，应予维持。关于上诉人请求与中国能源建设集团东北电力第三工程有限责任公司保留劳动关系问题，《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作”。而《劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。故，原判由王炳南的派遣单位白城市吉鹤劳务派遣有限公司保留与其劳动关系，并安排适当工作，并无不当，应予维持。综上，原审确认的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元由上诉人王炳南负担。
本判决为终审判决。
审判长 芮志成
审判员 张春民
审判员 王剑秋
二〇一五年九月二十五日
书记员 和达明