浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第359号
上诉人（原审被告）：海宁市越××纺织有限公司。住
所地：浙江省××市许村镇××号。
法定代表人：陈某某。
委托代理人（特别授权代理）：周某某、金某某。
上诉人（原审被告）：黄某某。
被上诉人（原审原告）：曹某。
委托代理人（特别授权代理）：唐某某、董某。
被上诉人（原审被告）：姚某。
委托代理人（特别授权代理）：沈某某。
被上诉人（原审被告）：张某某。
委托代理人（特别授权代理）：任某。
上诉人海宁市越××纺织有限公司（以下简称越××公
司）、黄某某因与被上诉人曹某、姚某、张某某民间借贷纠纷
一案，不服杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第1796
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月5日立案受理
后，依法组成合议庭进行了审理。黄某某未在规定期限内缴纳
上诉案件受理费，按自动撤诉处理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月28日，曹某（甲方）与姚
某（乙方）签订2011sjjk025号《借款合同》一份，约定：…
…第二条：甲方同意借款给乙方人民币3000000元，并须于2011年5月前将款项打入乙方恒丰银行余某支行（户名姚某账号×
×），并由甲方核实。第三条：借款期限：2011年5月28日至2
011年6月18日。……第七条：由黄某某、海宁市越××纺织有
限公司、海宁创意居布业有限公司（以下简称创意居某某）提
供连带责任保证，甲方与该保证人签订《保证合同》。…十、
违约责任：（1）乙方逾期未归还借款，即构成违约，乙方应
向甲方支付违约金，违约金每日按照逾期未归还借款本金的百
分之三计收。（2）乙方逾期未归还借款本金及利息的，承担
损害赔偿金，包括甲方因催收本合同项下的借款本息及本合约
的有关费用，但不限于执行费、律师费、依法处置抵押物而产
生的任何某某等。同日，曹某通过银行转账方式将300万元支
付给姚某。同日，姚某出具《借款借据》一份，载明：根据本
人和曹某于2011年5月28日签定的2011sjjk025号《借款合同》
，今收到贷款人曹某人民币￥3000000元，大写人民币叁佰万
元整。同日，创意居某某、越××公司、黄某某、张某某（乙
方）分别与曹某（甲方）签订《保证合同》各一份，均约定：
为了确保甲方与姚某于2011年5月28日签订的20llsjjk025号《
借款合同》得以履行，乙方愿意向甲方提供连带责任保证。…
…第二条：本合同所担保的主债权为《借款合同》项下的借款
，具体金额为人民币3000000元，借款期限至2011年6月28日，
自借款合同载明的借款期限起始之日起算。第三条：保证担保
的范围：借款本金3000000元及其利息、违约金、损失赔偿金
和实现债权的任何某某（包括但不限于执行费、律师费等）。
第四条：保证方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起两年。同日，创意居某某、越××公司分别出具
《股东会决议》各一份，均载明：本公司于2011年5月28日召
开股东会，一致同意为姚某与曹某签定的2011sjjk025号《借
款合同》提供连带责任保证，担保金额为人民币叁佰万元及利
息。借款期限届满后，姚某未按约归还借款，保证人亦未承担
保证责任。曹某遂于2011年10月诉至原审法院。2011年10月20
日，曹某与浙江星韵律师事务所签订《委托代理合同》一份，
约定浙江星韵律师事务所接受曹某的委托，指派律师唐某某、
董某为曹某与创意居某某、姚某、黄某某、张某某、越××公
司民间借贷纠纷一案的一审代理人，曹某一次性支付代理费11
0000元，该款于本合同签订后五天支付。后曹某支付了110000
元的律师代理费，浙江星韵律师事务所于2011年12月26日、20
12年1月11日分别开具了发票。
原审法院审理认为：本案中，曹某与姚某签订的《借款
合同》及曹某与创意居某某、越××公司、黄某某、张某某分
别签订的《保证合同》均系当事人真实意思表示，除《借款合
同》中对违约金的约定过高外，其余内容未违反法律、行政法
规的强制性规定，均为有效合同。关于姚某、越××公司、黄
某某辩称蔡某某亦为该借款的实际借款人故主借款合同无效，
保证合同亦无效的意见，对此原审法院认为，《借款合同》系
曹某与姚某签订，合同签订后，曹某将借款转账至姚某个人账
户，姚某以个人名义出具《借款借据》，上述行为均显示该借
款的实际借款人为姚某，且创意居某某、越××公司、黄某某
、张某某知晓这一事实，故姚某、越××公司、黄某某的上述辩称意见原审法院不予采纳。现借款期限届满，姚某未及时偿
还，已构成违约，应承担相应的违约责任。虽姚某辩称其已归
还25万元，但其未提供证据加以证明，而曹某予以否认，故应
认定姚某应归还的借款本金为300万元。根据《借款合同》的
约定，姚某逾期归还借款的，应支付违约金，现曹某主张按年
利率5.85％的4倍的标准计算违约金低于合同约定且符合法律
规定，原审法院予以支持，自借款期限届满次日即2011年6月1
9日暂算至2011年10月31日止为259644元。至于曹某主张的律
师代理费，因《借款合同》中约定若姚某逾期归还借款应支付
曹某因催收借款本息而支出的包括律师费在内的有关费用，而
曹某主张的律师代理费数额尚属合理范围内，故原审法院予以
支持。根据各《保证合同》的约定，越××公司、黄某某、张
某某应对姚某的上述款项承担连带责任保证。综上，依照《中
华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六
条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条之规定，
判决：一、姚某于判决生效之日起十日内归还曹某借款本金30
00000元，赔偿违约金259644元（暂算至2011年10月31日），
共计3259644元，之后的违约金按中国人民银行同期同档次贷
款基准利率的4倍另行计付。二、姚某于判决生效之日起十日
内支付曹甲师代理费110000元。三、越××公司、黄某某、张
某某对上述第一、二项某某应付款项承担连带责任保证。如果
未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履
行期间的债务利息。案件受理费33757元，减半收取11878.5元，财产保全申请费5000元，合计16878.5元，由姚某负担，于
判决生效之日起十日内支付至原审法院。越××公司、黄某某
、张某某对姚某负担部分承担连带责任。
宣判后，越××公司不服原审法院上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、一审法院程某不当。庭审过程，审判员在
未查明身份的情况下，对旁听人员发问，并采纳其意见，纳入
案件的主要内容，属于程某上错误。二、原审法院认定事实有
误。本案曹某与姚某签订《借款合同》时，实际在场人员还有
蔡某某和张某某，当时曹某与姚某、蔡某某谈好，由姚某借款
80万元，蔡某某借款220万元，借款由姚某出面。姚某在收到3
00万借款后第二天，将220万元通过银行转账给蔡某某，说明
蔡某某系实际借款人，向曹某借款人民币220万元。而曹某与
越××公司、黄某某分别签订的《保证合同》并非系当事人真
实意思表示，其真实意思表示是为姚某承担连带保证责任，而
非为蔡某某之借款承担连带保证责任。姚某与蔡某某利用欺诈
的手段，骗取曹某的钱财，本案应移送公安机关侦查。曹某在
起诉时，将创意居某某作为被告，因一审法院无法送达，后撤
回。但实际上，创意居某某法定代表人是本案的主债务人，从
一审姚某的提供的证据和张某某的确认中都反映了这一事实，
所以说创意居某某及蔡某某应当作为本案的当事人，才能真正
查明本案的事实。姚某已归还曹某25万元，张某某也已确认，
姚某分别将25万元给付张某某，由张某某转交曹某。综上，本
案实际借款人系姚某与蔡某某，姚某借款80万元，蔡某某借款
220万元，故主借款合同无效，保证合同亦无效。请二审法院依法撤销一审判决，并判令驳回曹某要求越××公司、黄某某
对姚某之借款及赔偿违约金、利息、律师代理费、诉讼费承担
连带责任的诉讼请求。
曹某答辩称：一审认定的基本案件事实清楚，法律适用
正确。一、越××公司关于一审法院程某不当的上诉理由不成
立。越××公司所称的旁听人员为本案一审被告张某某，而张
某某是本案的当事人，虽然其坐在旁听席上，但并不改变其作
为本案当事人的地位，一审法院在判决书中也确认张某某到庭
。故法庭对张某某发问完全合法，符合程某。二、越××公司
关于原审法院认定事实有误的上诉理由也不成立。借款合同的
当事人应为曹某和姚某。确定本案借款合同当事人的依据为《
借款合同》和款项收付凭据。从本案证据可以证明，2011年5
月28日签订的《借款合同》中载明的贷款人为曹某，借款人为
姚某，并不存在越××公司所称的蔡某某为借款人。对此，越
××公司完全是清楚的。曹某与越××公司签订的《保证合同
》均载明为了确保曹某与姚某于2011年5月28日签订的2011sjj
k025号《借款合同》得以履行，越××公司愿意向曹某提供连
带责任保证。越××公司出具给曹某的2011年5月28日的《股
东会决议》也载明，“一致同意为姚某与曹某签订的2011sjjk
025号《借款合同》提供连带责任保证，担保金额为人民币叁
佰万元及利息。”可见，越××公司在作出《股东会决议》时
和签订《保证合同》时均完全清楚《借款合同》是由曹某与姚
某签订的，也完全清楚姚某是该3000000元借款的借款人。故
越××公司关于借款人是蔡某某和姚某的上诉理由无任何事实依据，该上诉理由不成立。越××公司的担保完全是真实意思
的表示，是合法有效的，越××公司应按《担保合同》约定承
担保证责任。本案借款关系发生在曹某与姚某之间，越××公
司在上诉状中也称其是为姚某向曹某的借款提供保证担保，而
且，无论是《借款合同》，还是《保证合同》、《股东会决议
》，姚某出具的《借款借据》均证明借款人是姚某，姚某向曹
某借款金额是3000000元，越××公司担保的姚某的借款本金
也是3000000元。故越××公司关于其签订的《保证合同》并
非真实意思表示的上诉理由不成立。三、曹某在一审诉讼中撤
回对创意居某某的起诉，是依法处分自己的民事实体权利和程
某某利，完全符合法律规定。首先，曹某撤回对创意居某某的
起诉，确因当时法院无法向创意居某某送达诉讼文书，但曹某
的撤诉行为完全合法。其次，曹某撤回对创意居某某的起诉，
也符合《担保法》的规定。曹某可以要求姚某履行债务，也可
以要求任何一个保证人承担全部保证责任。四、姚某并未向曹
某归还过25万元借款本金。张某某曾向曹某交付210000元，但
并不是越××公司所称的250000元，该款项是借款合同约定借
款期间的利息，该部分利息虽然略高于银行同期贷款利率的4
倍，但因是姚某自愿且已支付，故该利息应予保护。综上，越
××公司的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持
原判。
姚某答辩称：原审中书面的借款凭证，姚某并不否认是
姚某向曹某借款300万元，但原审庭审中已查明了实际姚某所
借的是80万元，蔡某某借的220万元。姚某已通过张某某归还过曹某25万元。原审法庭中，张某某也当庭认可的，但一审法
院未对此予以认定。二审中，曹某认可是21万元，但认为是借
款的利息，无法律依据。双方在合同中未明确约定利息应视为
无利息，故21万元应视为归还本金。原审程某错误，张某某在
一审并未上庭，而是由其特别授权代理人出庭。一审中除原审
曹某之外的当事人均认为25万元已归，且220万元是蔡某某所
借，80万元是姚某所借。原审法院向坐在旁听席的张某某发问
，而张某某否认了其代理人陈述的220万元和80万元的问题。
原审法院在未查明相关事实的情况下，作出认定的事实错误，
二审法院应发回重审。
张某某答辩称：2011年5月20日左右，姚某因工厂经营资
金周转困难，由海宁市许某镇严某某介绍，联系张某某，由张
某某介绍曹某给姚某，按日7%利息计算借款。曹某和张某某、
姚某还有其一个同事，于2011年5月28日前往海宁市许某镇上
门办理担保借款手续，第一担保是越××公司。手续办完后去
海宁市越海泰克涂层技术有限公司找到黄某某，由黄某某作为
第二担保人。后曹某以担保不足为由，要求姚某继续提供担保
。姚某找到创意居某某法人蔡某某为第三担保。在蔡某某办公
室签完担保合同后，曹乙张某某也签一份担保手续，理由是张
某某对许某比较熟，如以后姚某还债出现问题后，需张某某帮
忙协助严某某并做证明，手续交全后，张某某、姚某、曹某三
人前往余某区临平镇民生银行。由于到达银行时间为下午3点5
0分左右，银行对公窗口停止办理业务，于是前往恒丰银行临
平支行，姚某在窗口办理了一张借记卡后，曹某当即转入了300万元于姚某帐户，利息由于当时无法取出足够的钱，定于第
二天即2011年5月29日左右姚某自己送到杭州。姚某把其2011
年5月28日至2011年6月1日的利息计壹拾万伍仟元正送往杭州
，曹某因其父亲住院不在办公室，于是张某某陪同姚某把钱送
到杭州邵某某医院，在停车场交付。第二笔利息即2011年6月2
日至2011年6月6日，姚某在2011年6月2日要把钱转入曹某帐户
，曹某因无农行帐户为由，让其打入张某某的帐户，由张某某
转交，姚某向张某某的农行帐户分三次（5万、5万、5仟）打
入，张某某电话给曹某要帐户转钱，但曹某需要现金，故当天
下午，曹某在秋涛××对面××门口与张某某碰面，张某某把
钱交给曹某。2011年6月7日，姚某因无力偿还后期本金和利息
，一直拖到曹丙诉，直至今天为止。一审法院开庭审理时张某
某才知晓，姚某的同事、蔡某某与创意居某某为姚某担保，实
际是主债务人。故蔡某某到庭才能查清本案事实。请求二审法
院将创意居某某和蔡某某立为本案当事人。
黄某某答辩称：黄某某给姚某担保借款300万元，但之后
姚某告知300万元借款中蔡某某借款220万元，姚某只借了80万
元，姚某的父亲和弟弟也可以证明。黄某某只想给姚某担保，
不可能给蔡某某担保的。黄某某也向经侦大队报案了，提供的
担保系被合伙诈骗。请求二审法院公正判决。
二审期间各方均未提交新的证据。越××公司向本院提
交了申请书一份，申请调取姚某在取得本案借款后转账给蔡某
某220万元的相关证据。本院认为，姚某与蔡某某之间款项往
来不属于本案审理的范围，该事实与本案不具有关联性，故对越××公司的申请不予准许。
经审理，本院二审查明：在越××公司、黄某某、张某
某分别与曹某签订的《保证合同》中第二条约定的借款期限至
2011年6月18日。其余事实与原审法院查明的事实一致，予以
确认。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请
求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提
供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实
主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曹某要求姚
某归还借款，并由越××公司、黄某某以及张某某承担担保责
任，其提供了《借款合同》、款项转账凭证、保证合同、越×
×公司的股东会决议等证据，可以证明其主张的事实。姚某应
承担还款责任，越××公司应承担担保责任。越××公司认为
本案的实际借款人系姚某和蔡某某、其提供的担保并非其真实
意思表示与查明的事实不符。姚某在原审中提交的民生银行借
记卡对帐单仅能证明姚某和蔡某某之间存在款项往来，和本案
不具有关联性。另外，越××公司认为姚某已经通过张某某归
还曹某本金25万元，但该主张与张某某、曹某二审中所陈述的
事实并不一致。越××公司对于自己主张的上述事实，未提供
其他证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，原审
判决认定事实清楚，程某合法，上诉人越××公司的上诉理由
不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33757元，由海宁市越××纺织有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一二年三月二十九日
书 记 员 林叶红