河北省廊坊市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀10民终3612号
上诉人（原审被告）：金明，男，1958年12月1日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：张艳平，河北正澄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金立军，男，1982年4月26日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：郭宏，河北燕佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三河市李旗庄镇何屯村村委会，住所地三河市李旗庄镇何屯村。
法定代表人：郝连友，该村委会主任。
上诉人金明因与被上诉人金立军、三河市李旗庄镇何屯村村委会农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2016）冀1082民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金明上诉请求：撤销三河市人民法院（2016）冀1082民初4472号民事判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，一审庭审中被上诉人提供了当时村委会工作人员的证人证言，能够证明当时被上诉人放弃承包经营权后，该地由村委会给上诉人耕种，上诉人每年按时缴纳了承包费及农业税，现届的村委会的证言不能反映当时承包的事实，不能作为本案的依据。
金立军答辩称，被上诉人没有向上诉人所说放弃涉案承包地的承包经营权，上诉人以及被上诉人村委会未提供任何证据证明我方自愿交回承包地，我方仅是将涉案土地交由上诉人代耕，双方约定好随时可以要求返回承包地，金明的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
三河市李旗庄镇何屯村村委会未发表答辩意见。
金立军向一审法院起诉请求：1.解除原告与二被告之间的承包地代耕协议；2.请求二被告返还原告承包地3.3亩；3.诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：原告及被告金明均系三河市李旗庄镇何屯村村民，1999年3月31日，原告父亲金良以家庭户主身份与被告李旗庄镇何屯村委会签订了土地承包经营合同，同时取得了《土地承包经营权证书》，该证书载明：原告承包土地面积为5.6亩，土地承包经营期限为30年，即1999年3月31日起至2029年3月31日止。2001年被告李旗庄镇何屯村委会对以家庭方式的承包地进行调整，按人口均分口粮田，原告家中3口人，应分得口粮田3.3亩；被告家中5口人，应分得口粮田5.5亩，被告实际耕种8口人口粮田，共计8.8亩。2014年11月2日，原告家庭户主金良病故，原告金立军系已故金良之子，原告家庭户主现为金立军。原告主张其将2001年以家庭承包方式取得的3.3亩承包地由被告金明代耕，且双方约定原告可以随时要回承包地，二被告也均表示同意，2004年，原告父母要求被告金明返还承包地，被告金明拒绝返还。原告为证明其主张向一审法院提交了如下证据，证据一：被告李旗庄镇何屯村委会于2014年7月31日出具的证明一份，证明被告金明2001年家庭5口人，实际分了8口人地；证据二：前任村干部李银贵、李付贵于2014年7月31日出具的书面证明一份，证明在2010年8月份，村里三位干部找被告金明解决土地之事，被告金明承认在种金良家三口人口粮田，因孩子小正在念书，再种二、三年；证据三：原告的母亲李瑞华与本村现任党支部书记郝德福、村主任郝连友、镇政府包村干部吴雪亮的一份谈话录音，证明镇村两级干部均找过被告金明，被告金明也承认原告家的口粮田就在被告金明承包地里，后来又反悔了，自称是当不了家。证据四：被告李旗庄镇何屯村委会对外张贴的《农村土地承包经营权调查信息公示确认表》的影印件，证明被告金明家应该是5口人地而不是8口人地。被告李旗庄镇何屯村委会对原告提交的四份证据无异议；被告金明对原告提交的证据一、四无异议，对其他两份证据不予认可，称前任两个村干部没有找其解决过此事，录音中当事人说的也有些不属实。被告主张其实际分得8口人口粮田8.8亩，多分得3口人的口粮田是从村委会承包的，并不是代耕原告的，被告就其主张提供了如下证据，第一组证据：李旗庄镇何屯村原村干部朱某、金庆东、马淑芝、金龙共同出具的书面证明复印件，证明2001年何屯村按人口均分口粮田，金良不承包口粮田，主动放弃口粮田承包权，经村两委班子与被告金明协商，金明同意从村委会承包三口人的口粮田，承担三提五统承包费的缴纳，金明实际分得8口人的口粮田。原告及被告李旗庄镇何屯村委会对上述证据均不认可，称证据为复印件，且证人应当出庭作证，认为被告金明如果是从村委会承包的应当出示土地承包合同，并按期缴纳承包费；第二组证据：李旗庄镇何屯村时任村会计马淑芝和书记朱某的证人证言、2001年李旗庄镇何屯村分地明细表1份、2014年6月25日李旗庄镇何屯村委会证明1份，证明本案诉争地块是金明于2001年通过村委会会承包的，与原告并无关系。原告对二位证人证言及李旗庄镇何屯村委会证明的真实性均不认可，称二位证人因选举问题与原告发生矛盾，李旗庄镇何屯村委会证明与村委会在一审的陈述相矛盾，对分地明细表的证明目的不认可。被告李旗庄镇何屯村委会对朱某和马淑芝的证人证言不认可，与事实不符，如果原告放弃耕种或者不要了，原告的3.3亩口粮田就应归集体所有，并不能像证人所说想给谁给谁，如果李旗庄镇何屯村委会承包给被告金明土地，应该有土地承包合同，并缴纳承包费用；被告李旗庄镇何屯村委会对明细表的真实性认可，但对证明目的不认可；被告李旗庄镇何屯村委会对李旗庄镇何屯村委会出具的证明不认可，称该证明是原告与被告金明因为土地产生纠纷后出具的，没有参考价值。第三组证据：李旗庄镇何屯村农业税明细表、收款凭证及粮食补贴统计表各1份，证明该涉案土地是被告金明以家庭方式承包的口粮田。原告对上述证据均不认可，被告李旗庄镇何屯村委会认为上述证据与本案无关。
另查明，诉争土地为2001年所分土地，应该是两块地，一块是水浇地在村北，当时分了每人8分地，另一块是白地在村南，每口人分3分地，两块地的四至均为西至胡中录、东至王运祥、南至道、北至道。
一审法院认为，根据农村土地承包法规定，农村土地承包有家庭承包和其他方式承包，本案争议的土地为家庭承包的口粮田，2009年原告以家庭承包的方式取得了口粮田，并有承包经营权证书予以证实，2001年，李旗庄镇何屯村委会对口粮田进行调整，原告家庭应享有3口人的口粮田共计3.3亩的承包经营权，但自调整至今，原告没有实际耕种，依据农村土地承包法规定，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方，但被告李旗庄镇何屯村委会并未提供原告自愿交回承包地的证据，亦未提供李旗庄镇何屯村委会就诉争土地发包给被告金明的土地承包合同。被告金明提供的证人未出庭作证，且原告及被告李旗庄镇何屯村委会亦不予认可，其真实性无法进行核实；被告李旗庄镇何屯村委会出具的证明与被告李旗庄镇何屯村委会当庭陈述相互矛盾；被告金明提供的农业税明细表、收款凭证及粮食补贴统计表只能证明被告金明对实际耕种的土地所交纳的农业税及获取的补贴，不能作为被告金明享有诉争土地承包经营权的依据；故一审法院对被告提供的证据不予采信，结合原告的陈述及其所提供的证据以及被告李旗庄镇何屯村委会的当庭陈述，原告应享有诉争口粮田的承包经营权，原告将诉争口粮田交与被告耕种，未约定耕种口粮田的期限，原告可以随时要求被告返还，故原告要求被告返还代耕土地的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国土地承包法》第九条、第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告金明于本判决生效后十日内将位于三河市李旗庄镇何屯村村北的水浇地2.4亩、村南的白地0.9亩，共计3.3亩（两块地的四至均为西至胡中录，东至王运祥，南至道，北至道）返还给原告金立军；二、驳回原告金立军的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交了一份调查笔录，被调查人刘素兰，上诉人提交该证据欲证明涉案土地在2001年重新分配以前并非是上诉人承包。同时上诉人申请证人白某出庭，欲证明2001年的重新分配土地是由村委会统一安排抓阄，不存在上诉人与被上诉人金立军之间委托代耕的事实。被上诉人金立军对调查笔录的真实性不认可，刘素兰未说清3.3亩地到底是谁家的地，不能达到上诉人的举证目的；对证人白某的证言，被上诉人金立军认为，证人并不清楚上诉人及被上诉人应分得口粮田及承包地的具体情况，证人仅仅能证明当时抓阄上诉人抓到土地的基本情况，该证言不能达到上诉人的举证目的。上诉人三河市李旗庄镇何屯村村委会对上述证据未发表意见。本院认为，上诉人提交的证据欲证明的事实与本案无关，不能达到上诉人的举证目的，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审相同。本院予以确认。
本院认为，被上诉人金立军一、二审期间均未提交其与上诉人金明存在代耕关系的书面合同，其主张与上诉人金明有承包关系及上诉人应返还承包地的主要依据是一审提交的四份证据，证据一、四反映的是上诉人金明2001年分地时多分了三口人的地，对该事实上诉人与被上诉人均无异议；证据二、三是2014年在村支书、主任及镇村干部做调解工作时上诉人认可其耕种被上诉人的耕地，现上诉人对此予以否认，被上诉人金立军又无其它证据佐证，仅凭现有证据不能认定上诉人多出的承包地是被上诉人金立军家庭口粮田的，一审期间证人朱某及马淑芝是时任村书记及会计，比较了解当时分地的具体情况及相关事实，因上诉人提交的李旗庄镇何屯村分地明细表记载了金明家庭承包地多出三口人的地，未记载被上诉人金立军家庭应分口粮田的情况，该明细表的内容与朱某、马淑芝的证言相互印证，能够证明金明多出的承包地是通过村委会承包的，被上诉人金立军提交的1999年的土地承包经营权证书未记载承包地位置，亦未有四至，2001年全村对承包地进行了调整，被上诉人金立军及三河市李旗庄镇何屯村村委会一、二审期间均未提交证据证明在2001年金立军家庭已取得与其人口相对应口粮田，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼的，人民法院应当告之其向有关行政主管部门申请解决。本案因被上诉人金立军提交的证据不能充分证明2001年调整土地时已取得与其人口相对应口粮田，其主张与上诉人金明存在代耕关系不能成立，其可向有关行政主管部门申请解决。综上，金明的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
一、撤销河北省三河市人民法院（2016）冀1082民初4472号民事判决；
二、驳回金立军的起诉。
一审案件受理费80元退还金立军；二审案件受理费80元，退还金明。
本裁定为终审裁定。
审判长 王章水
审判员 代述平
审判员 王荣秋
二〇一七年九月二十九日
书记员 周承恩