山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1167号
上诉人（原审被告）杨振东。
委托代理人马进松，山东文康律师事务所律师。
委托代理人刘磊，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛建工机械有限公司。
法定代表人张进祜，总经理。
委托代理人单浩，山东重诺律师事务所律师。
上诉人杨振东与被上诉人青岛建工机械有限公司（以下简称建工机械公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈明明担任审判长及本案主审、代理审判员孙琦、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人杨振东及其委托代理人马进松、刘磊，被上诉人建工机械公司的委托代理人单浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建工机械公司在一审中诉称，1、建工机械公司将解除劳动�系《通知》已经送达杨振东，杨振东的劳动仲裁申请超过法定的仲裁时效期间，应当予以驳回。2、仲裁委裁决证据青正司鉴（2014）文痕鉴补字第2号《司法鉴定意见书》违反《司法鉴定程序通则》规定，应当予以排除。3、杨振东的行为违反《停薪留职协议书》约定，建工机械公司可以按照双方协议予以解除劳动合同。4、杨振东已经自主承包经营，确认双方存在劳动关系于法无据。5、双方于1997年5月5日签订劳动合同，1999年9月29日签订停薪留职合同，登记地址均为青岛市市南区云南路52号，与杨振东在庭审中陈述1986年7月份就已搬离云南路52号的事实不相吻合。综上，建工机械公司解除与杨振东劳动合同的行为合法有效，请求法院依法判令：依法确认双方2001年10月至2014年2月期间不存在劳动关系。
杨振东在一审中辩称，本案的争议焦点在于建工机械公司2001年9月18日与杨振东解除劳动合同的理由是否成立。1、建工机械公司解除劳动合同的时间是明确的，建工机械公司提供在此时间之后的与解除劳动合同有关的证据均与本次解除劳动合同事宜无关。根据《失业人员登记表》记载，建工机械公司于2001年9月18日为杨振东办理了解除劳动合同手续，应当确认建工机械公司解除与杨振东之间的劳动合同是在2001年9月18日办理完毕，此时双方劳动关系已经解除，之后建工机械公司不能再就已经解除的劳动合同向杨振东发出所谓解除劳动合同的通知，因此无论之后建工机械公司向杨振东邮寄的通知中解除劳动合同的理由是否成立，均不能作为双方解除劳动合同的依据，通知与本案无关，杨振东也没有接收到。2、建工机械公司于2001年9月18日解除与杨振东劳动合同的理由不能成立。建工机械公司主张本案双方在2001年9月18日解除合同依据杨振东2001年9月17日向建工机械公司出具的申请，自愿与建工机械公司解除劳动合同。杨振东是否自愿向建工机械公司提交解除劳动合同申请系建工机械公司主张能否成立的关键，杨振东对建工机械公司提交的2001年9月17日的申请系其本人签名有异议，主张并未书写过此申请，并申请对签名进行鉴定，经第一次鉴定及补充鉴定，得出结论：此签名并非系杨振东本人所签，确定了杨振东未向建工机械公司提出解除劳动合同的事实。基于此建工机械公司主张的解除劳动合同的理由不成立，杨振东有权要求确认建工机械公司解除劳动合同违法并可以要求建工机械公司继续履行劳动合同。3、杨振东的主张未超过仲裁时效。杨振东确未在2001年9月17日向建工机械公司提出解除劳动合同申请，建工机械公司主张向杨振东邮寄过关于处理劳动关系的通知等文件，杨振东并未签收，建工机械公司也无证据证明杨振东对此已经获悉。杨振东确实在2014年2月才知道自己劳动合同被解除，未超过一年的仲裁时效。综上，建工机械公司诉请无事实与法律根据，青岛市市北区劳动仲裁书合法有效，请求依法驳回建工机械公司诉请。
原审法院经审理查明：1、杨振东1992年3月调入建工机械公司，1997年5月5日双方签订了书面劳动合同，期限自1994年4月1日至2019年4月1日。1997年9月29日双方签订了《停薪留职协议书》，期限自1997年9月29日至1998年9月29日，约定杨振东在停职留薪期间，按有关规定向单位缴纳劳动保险基金等费用每年1600元，自协议签订之月每年一次交清，逾期半个月不交者，单位按自动离职处理。《停薪留职协议书》期满后双方未续签，杨振东亦未再回建工机械公司工作。
2、关于杨振东在建工机械公司的工作经历，杨振东称：其1992年3月调到建工机械公司工作，因没有岗位安排，建工机械公司让杨振东回家休息并发放100%工资至1997年9月；1997年9月与建工机械公司签订了一年的停薪留职协议后未再续签，因后来青岛市有文件不让再办理，一年后建工机械公司让其回家，每年给其交纳养老保险，一开始发放70%的工资，后来不发工资了，只交纳养老保险至2001年9月份；2001年建工机械公司通知其买断工龄办理解除劳动合同手续，其不同意，后继续在家休息至今；2014年杨振东去建工机械公司单位办理医保卡时才知道单位将其开除。建工机械公司称：杨振东调入建工机械公司处后，因杨振东个人原因不上班，为其发放工资至1997年9月；1997年9月办理停职留薪手续，杨振东交了1200元后，再也没有交过钱，停职留薪手续也不续签，费用也不交，也不上班，为其投保至2001年9月份；2001年时如杨振东称，建工�械公司曾通知杨振东买断工龄，解除合同，杨振东不同意，建工机械公司无奈之下通过邮寄方式通知杨振东解除劳动合同，主要原因是杨振东不到单位工作，2001年杨振东就知道或应当知道建工机械公司作出解除劳动合同的行为，诉讼时效应从2001年起算，已经过诉讼时效；解除劳动合同之后，档案材料已经递交到社保中心。
3、建工机械公司称2001年9月17日，杨振东向其处提交《申请》：“本人愿和厂解除劳动合同，请单位给予办理有关失业手续”，根据该《申请》、《停薪留职协议书》及青建机（1999）8号《青岛建工机械厂劳动关系调整方案实施意见》、青建机（2001）7号《青岛建工机械厂富余职工安置分流意见》，2001年9月18日建工机械公司为杨振东办理了解除劳动合同手续。另，《合同制工人解除劳动合同报告书》解除合同原因为“本人申请解除合同”，解除合同日期为2002年4月18日。建工机械公司称2001年11月5日向杨振东所在地址云南路52号挂号信邮寄了《通知》，内容为：“杨振东同志，有关你和厂劳动关系之事，请你于2001年11月10日前到厂办理。逾期不到，厂将按有关规定与你解除劳动合同（按照你本人申请与你办理）”。杨振东称从未收到过该《通知》，且1986年7月就已搬离云南路52号，该地址只是其身份证上的地址。建工机械公司称挂号信未退回，但未提交相应的邮局查询结果。
4、关于建工机械公司提交的上述《申请》，杨振东否认该《申请》落款处“杨振东”的签名系其本人所写，并申请司法鉴定，青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会委托青岛正源司法鉴定所先出具了青证四鉴（2014）文痕鉴字第196号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材《申请》上申请人处“杨振东”签名与提供的样本�杨振东书写的签名是出自同一人的笔迹；建工机械公司对此鉴定意见无异议，杨振东有异议，又补充提交了鉴定材料，经双方质证后，对补充鉴定材料无异议，青岛正源司法鉴定所又进行了补充鉴定，出具青证四鉴（2014）文痕鉴补字第2号《补充鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）撤销青证四鉴（2014）文痕鉴字第196号司法鉴定意见书》的鉴定意见。（二）检材《申请》上申请人处“杨振东”签名与提供的补充样本上杨振东签名不是出自同一人的笔迹。对此，建工机械公司认可第一次鉴定意见，杨振东认可第二次鉴定意见。
5、庭审中，建工机械公司提交了如下证据：证据1、劳动合同一份，证明双方于1997年5月5日签订劳动合同，合同期限自1994年4月1日期至2019年4月1日，劳动合同登记地址是青岛市市南区云南路52号。杨振东的质证意见为：真实性无异议，证明事项无异议。签合同时杨振东没结婚，住在云南路52号是杨振东自己的家；合同签订地址不代表通讯地址。证据2、《停薪留职协议书》一份，证明双方于1997年9月29日签订协议，约定杨振东在停职留薪期间，按有关规定向单位缴纳劳动保险基金等费用每年1600元，自协议签订之月每年一次交清，逾期半个月不交者，单位按自动离职处理；该协议还证明杨振东住址是云南路52号。杨振东的质证意见为：真实性有异议，证明事项有异议；该协议书是骗杨振东签的，上面落款签字是杨振东本人所签。该证据与本案无关。证据3、青建机（1999）8号《关于青岛建工机械厂劳动关系调整方案实施意见》，证明建工机械公司企业改制需要与员工重新签订劳动合同。杨振东的质证意见为：该文件杨振东没有收到也没见过，且该证据与本案无关。证据4、《职工解除劳动关系报告�及《通知》，证明经建工机械公司多次通知，杨振东据不到单位上班，2001年8月10日经建工机械公司董事会研究决定，解除与杨振东劳动关系。杨振东的质证意见为：这两份证据杨振东均没有收到，没见过该证据，真实性不认可。证据5、《申请》一份，证明杨振东于2001年9月17日向建工机械公司提出解除劳动合同申请。杨振东的质证意见为：真实性有异议，在仲裁时经鉴定，签名不是杨振东本人所签。证据6、《解除劳动合同通知》复印件一份及国内挂号函收据一份，证明建工机械公司于2001年11月5日以挂号信形式向杨振东送达一份通知，内容：“杨振东通知，有关你和厂劳动关系之事，请你于2001年11月10日前到厂办理。逾期不到，厂将按有关规定与你解除劳动合同（按照你本人申请与你办理）。”邮寄地址是青岛市市南区云南路52号。杨振东的质证意见为：两份证据均不认可，杨振东没有收到，这两份证据均与本案无关；函件收据不能证明杨振东已收到，没有杨振东签字。证据7、《合同制工人解除劳动合同报告书》一份，证明2002年4月8日建工机械公司完成与杨振东解除劳动合同备案手续。杨振东的质证意见为：真实性及证明事项有异议，杨振东未收到过该报告书。证据8、《客运班车营运承包合同书》一份，证明2010年3月27日至2011年3月26日期间，杨振东在交运集团第五分公司从事客运班车营运职业。杨振东的质证意见为：真实性无异议，该证据与本案无关，该协议是仲裁时用于笔迹鉴定。这只是承包合同非劳动合同，不能证明杨振东与交运集团有劳动关系。
6、庭审中，杨振东提交了《司法鉴定意见书》一份，证明建工机械公司提交证据5称杨振东2001年9月17日辞职申请不是杨振东书写提出。建工机械公司的质证意见为：�实性无异议；该证据可以证明建工机械公司证据8的真实性，杨振东的该意见书不全面，这是一份补充鉴定书，还有一份报告确认杨振东签字的真实性；青证四鉴2014-196号《司法鉴定书》证明经鉴定解除劳动合同申请书是杨振东亲自书写。上述两份鉴定书是同一家鉴定所，同一鉴定人鉴定出不同的结果，程序上存在问题，不认可杨振东提交的补充意见书。杨振东辩称，第一次鉴定时，检材不充分，后又补充交通银行汇款单据及承包运营合同书共8份，上面均有杨振东签字，这些检材在仲裁时建工机械公司均无异议，又进行了补充鉴定，如建工机械公司所称是在同一家机构，同一鉴定人员，根据双方认可的检材作出新的补正鉴定，从程序和实体上均无问题，应以补充鉴定的鉴定结论为准。
7、2014年杨振东以建工机械公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销被申请人作出的解除行为，恢复劳动关系；2、确认与被申请人1992年3月至2014年2月存在劳动关系并支付该期间的待岗工资135420元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出北劳人仲案字[2014]第379号裁决书，裁决：一、撤销被申请人建工机械公司作出的解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系；二、确认申请人杨振东与被申请人建工机械公司2001年10月至2014年2月存在劳动关系；三、驳回申请人杨振东的其他仲裁请求。本案司法鉴定费3200元，由被申请人建工机械公司全部承担（该费用已由申请人杨振东垫付，被申请人建工机械公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付给申请人杨振东）。该裁决下发后，建工机械公司不服诉至法院，即为本案；杨振东未起诉。
原审法院认为，1、杨振东1992年3月到建工机械公司处工�，建工机械公司为其缴纳了1997年9月至2001年9月的社会保险，并发放相应的工资，所以，法院确认双方1992年3月至2001年9月期间存在劳动关系。
2、建工机械公司主张依据杨振东提交的解除劳动合同《申请》，与杨振东解除了劳动合同，建工机械公司提交的向杨振东发出的拟解除劳动合同的《通知》中也一再强调是“按照你本人申请与你办理”，但杨振东否认解除劳动合同《申请》系其本人签名，经补充鉴定，该《申请》上申请人处“杨振东”签名与提供的补充样本上杨振东签名不是出自同一人的笔迹。该补充鉴定符合《司法鉴定程序通则》第二十八条第三项“委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料”之规定，且补充的鉴定材料经双方质证均无异议，所以，对该补充鉴定司法鉴定书，法院予以确认。故，建工机械公司依据《申请》所作出的解除�动合同决定无事实和法律依据，且建工机械公司在2001年9月18日已为申请人办理完毕解除劳动合同手续的情况下，又于2001年11月5日向杨振东送达拟解除劳动合同的《通知》，前后矛盾，明显不符合程序规定。所以，建工机械公司称其2001年9月解除了与杨振东之间的劳动合同的主张，法院不予支持。根据法律规定，劳动者与用人单位之间存在下列情形之一的，可以作为认定双方劳动合同关系已经解除的依据：1、用人单位已作出解除劳动合同报告书，且劳动者不再提供劳动的；……本案中，建工机械公司作出了《合同制工人解除劳动合同报告书》并报相关部门备案，上载明解除合同日期为2002年4月18日，且杨振东未提供劳动，所以，法院认定双方的劳动关系存续至2002年4月18日。
3、杨振东在劳动仲裁中主张的1992年3月至2014年2月期间的待岗工资135420元，劳动仲裁裁决未予支持，杨振东亦未就此起诉，视为对劳动仲裁裁决的认可，法院对此不持异议。
4、本案司法鉴定费3200元，已由杨振东垫付。因鉴定结论与建工机械公司主张相悖，应由建工机械公司全部承担。劳动仲裁裁决该费用由建工机械公司承担，建工机械公司对此并未起诉，视为对劳动仲裁裁决的认可，法院对此不持异议。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条等相关法律规定，判决如下：一、撤销建工机械公司作出的解除与杨振东之间的劳动合同的决定；二、确认建工机械公司与杨振东1992年3月至2002年4月18期间存在劳动关系；三、建工机械公司于判决生效之日起十日内给付杨振东司法鉴定费3200元；四、驳回杨振东要求建工机械公司支付1992年3月至2014年2月期间待岗工资135420元的仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱之义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由建工机械公司负担。
宣判后，上诉人杨振东不服原审判决，上诉至本院。
上诉人杨振东请求，1、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1942号判决，改判上诉人与被上诉人的劳动合同有效，继续履行劳动合同；2、上诉费由被上诉人承担。其上诉理由主要为：1、一审法院适用法律错误，本案已经查明被上诉人非法解除与上诉人的劳动合同，上诉人要求继续履行，一审法院应依法判定继续履行劳动合同。2、一审法院认定事实错误，一审法院依据所谓的《劳动合同解除报告书》判定劳动关系存续至2002年4月18日，显然错误，劳动�同解除手续是被上诉人在2001年9月18日办理的，该《劳动合同解除报告书》无效且与本案无关。
被上诉人建工机械公司辩称，1、杨振东从未在我公司进行过实际工作。2、根据杨振东知道或者应当知道解除劳动合同的时间，其仲裁申请已超过法定的时效期间。3、杨振东已经自主经营承包，且未提供劳动，确认双方存在劳动关系于法无据。4、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审庭审中，上诉人提交证据1、解除合同手续，证明被上诉人与上诉人解除合同的时间是2001年9月份，解除合同原因是企业解除合同，附有被上诉人提交给就业服务中心的申请书。该手续是被上诉人单方制作，违法解除合同。证据2、被上诉人的工商登记材料，证明被上诉人在2002年12月23日申请名称变更，由青岛建工机械厂变更为建工机械公司。
被上诉人质证称，对证据1真实性无异议，由于上诉人没有提供劳动并且在知道解除合同通知后没有回应，所以被上诉人才采取了解除劳动合同的做法。对证据2无异议。
二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，被上诉人主张依据上诉人提交的解除劳动合同《申请》与上诉人解除了劳动合同，其提交的向上诉人发出的拟解除劳动合同的《通知》中也称是按照上诉人申请办理的解除劳动合同手续，上诉人对该《申请》上其本人签名的真实性有异议，经补充鉴定，该《申请》上申请人处其签名与提供的补充样本上其签名不是出自同一人的笔迹。且被上诉人在2001年9月18日已为上诉人办理完毕解除劳动合同手续的情况下，又于2001年11月5日向上诉人送达拟解除劳动合同的《通知》，明显不符合程序规定。故原审法院认定被上诉人该次解除劳动合同行为违法，并无不当，且被上诉人并未对此提起上诉，本院予以确认。根据我国法律规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有选择权，可以选择解除劳动合同并主张赔偿金，亦可以选择继续履行劳动合同。原审在被上诉人与上诉人解除劳动合同违法的情况下，却未对上诉人选择继续履行劳动合同的诉求予以支持，属适用法律不当，本院依法予以纠正，即应认定至双方产生争议后上诉人提起本案仲裁时双方之间仍然存在劳动关系。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1942号民事判决书第一、三、四项；
二、撤销青岛�市北区人民法院（2015）北民初字第1942号民事判决书第二项；
三、确认上诉人杨振东与被上诉人青岛建工机械有限公司1992年3月至2014年2月期间存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人青岛建工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 王 明
书 记 员 李珊珊