鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1333号
上诉人（一审原告）：鄂尔多斯市东胜区伟腾起重机械租赁有限公司。
法定代表人：杨永伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王树俊，该公司副经理。
委托诉讼代理人：乔昀斐，内蒙古漠南律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中铁十九局集团第五工程有限公司。
法定代表人：张中明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡华南，中铁十九局集团第五工程有限公司第十四项目管理部物资人员。
上诉人鄂尔多斯市东胜区伟腾起重机械租赁有限公司（以下简称伟腾公司）因与被上诉人中铁十九局集团第五工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第4866号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年08月02日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟腾公司的委托诉讼代理人王树俊、乔昀斐，被上诉人中铁十九局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人胡华南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人伟腾公司的上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法确认一审法院审理期限违法。2、判决被上诉人立即给付租金291421元，并且承担违约金454616元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。根据双方签订《塔式起重机租赁合同》的1.6规定违约金每日2‰计算。根据合同法的有关规定，上诉人按照约定履行了给付被上诉人租赁机械附带技术工人的义务，但被上诉人违反诚实信用原则，在使用完租赁的机械设备后不履行给付租赁费义务，截止2014年7月1日双方书面确认，被上诉人欠上诉人租赁费291421元，一审判决予以认定。另外，根据双方签订《塔式起重机租赁合同》的1.6约定，迟延给付违约金每日2%计算，从2014年7月1日起至2016年8月31日止，共计780天，被上诉人应当支付违约金454616，被上诉人在一审期间也没有提出违约约定过高，一审法院按照中国人民银行同期同类人民币被上诉人收到贷款基准利率的2倍计算的判决，认定由被上诉人支付被上诉人23400元即无事实依据，也无法律依据。三、提起诉讼以前双结算确认，被上诉人应付上诉人租赁费943378元，上诉人给被上诉人出具了752000圆的发票，被上诉人给付了652000元租赁费尚欠10万元至今未付。上诉人收到东胜区人民法院（2015）东民初字第4866号民事判决书的第8天，于2017年4月19日专门前往被上诉人住所地辽宁省大连市金州区拥政街道586号给被上诉人送发票，一无人接收，二可以放下发票，但是被上诉人不给出具收到发票的收条，这样一审判决第二项成了永远具备了给付条件的判决。
被上诉人以一审判决正确为由作了答辩。
伟腾公司向一审法院起诉请求：判令中铁十九局集团第五工程有限公司给付租赁费291421元、违约金454616元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：双方于2012年9月14日签订《塔吊租赁合同》，合同约定由鄂尔多斯市东胜区伟腾起重机械租赁有限公司向中铁十九局集团第五工程有限公司王府住宅回迁小区项目部签订《塔吊租赁合同》，合同第一条约定由乙方（被告）向甲方（原告）租赁三台Q**塔吊，用于中铁十九局集团第五工程有限公司承建的鄂尔多斯伊旗王府住宅回迁小区项目工程，合同第二条约定每台每月租金为19000元，出场不足一月按日历计算（含税票）。合同第一条第四款约定租金支付方式为：甲方（原告）将塔吊组织进场，安装试验完毕后，在乙方（被告）规定的时间交付乙方使用，同时甲乙双方签订塔吊启用单，租金累计到7万元以后，以7万元为起付点，开始按每月租金全额付清，每月必须出具税票，塔吊使用完毕，清除退场后，甲方提供给乙方全额税票后，乙方将租金一次性付清。合同第一条第六款约定，工程完毕后，乙方退还塔吊给甲方，乙方在45天内向甲方付完全部租金。乙方如果未按约定期限支付租金给甲方，从违约之日起，乙方按应付租金金额的2‰按日向甲方支付违约金。
又查明，伟腾公司与中铁十九局集团第五工程有限公司经过结算后，租赁费共计943378元，伟腾公司出具了752000元的税票，中铁十九局集团第五工程有限公司共计付款652000元，下欠租赁费金额为291378元，其中在伟腾公司开具的税票范围内有10万元租赁费未付。
一审法院认为，双方之间的租赁关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人都应当按照合同约定履行义务。虽然与伟腾公司签订租赁合同及后期结算的为中铁十九局集团第五工程有限公司王府回迁小区项目部，但是中铁十九局集团第五工程有限公司对于项目部的签章的真实性并未提出异议，并且对于项目部的租赁行为进行了确认，因此，一审对双方的租赁关系及后期结算单予以确认。至于中铁十九局集团第五工程有限公司在庭审答辩中提出的实际经办及后续结算经办人员均为案外人武汉鸿雁精诚建筑劳务有限责任公司人员，并追加武汉鸿雁精诚建筑劳务有限责任公司为被告的意见，一审法院不予支持，因合同具有严格的相对性，与伟腾公司签订《塔吊租赁合同》的为被告，并非武汉鸿雁精诚建筑劳务有限责任公司，对于由谁负租赁费给伟腾公司，是中铁十九局集团第五工程有限公司内部行为，与本案无关。
针对伟腾公司提出的要求中铁十九局集团第五工程有限公司支付下欠的全部租赁费291421元租赁费，中铁十九局集团第五工程有限公司在庭审中提出伟腾公司尚欠租赁费发票191278元，此191278元未达到付款条件，在双方签订的《塔吊租赁合同》第一条第四款中，对于租金的支付方式进行了约定，即甲方（原告）将塔吊组织进场，安装试验完毕后，在乙方（被告）规定的时间交付乙方使用，同时甲乙双方签订塔吊启用单，租金累计到7万元以后，以7万元为起付点，开始按每月租金全额付清，每月必须出具税票，塔吊使用完毕，清除退场后，甲方提供给乙方全额税票后，乙方将租金一次性付清。一审法院认为，开具发票的义务并非租赁合同中的主义务，与租赁方支付租金不能形成对等给付，不能构成被告拒付租赁费的同时履行抗辩权，因此，中铁十九局集团第五工程有限公司的答辩理由不能成立。但是，双方在《塔吊租赁合同》中约定的”先开票后付款”是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，法院应于尊重，因此，开具发票的义务虽不构成拒不付款的同时履行抗辩权，但是根据双方签订的合同的约定，应成为中铁十九局集团第五工程有限公司支付租赁费的付款期限。
关于伟腾公司的第二项诉讼请求中违约金的计算标准，在双方签订的《塔吊租赁合同》第一条第六款中约定，工程完毕后，乙方退还塔吊给甲方，乙方在45天内向甲方付完全部租金。乙方如果未按约定期限支付租金给甲方，从违约之日起，乙方按应付租金金额的2‰按日向甲方支付违约金。双方在庭审中均认可，双方经过结算后，租赁费共计943378元，伟腾公司已向中铁十九局集团第五工程有限公司出具752000元的税票，中铁十九局集团第五工程有限公司付款652000元，尚欠10万元租赁费未付，构成违约。伟腾公司主张从中铁十九局集团第五工程有限公司最后一笔付款之日即2014年7月1日至2016年8月31日止，按日2‰计算违约金，按此标准计算违约金过高，故一审法院将其调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍计算。关于剩余191378元租赁费，因其付款时间未到，不构成违约，一审法院对伟腾公司要求计算违约金的诉讼请求不予支持。综上一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告中铁十九局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鄂尔多斯市东胜区伟腾起重机械租赁有限公司租赁费10万元及违约金23400元；二、被告中铁十九局集团第五工程有限公司应于收到原告鄂尔多斯市伟腾起重机械租赁有限公司开具相应合法有效的发票之日起三十日内支付原告租赁费191378元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5630元，由原告负担3022元，由被告负担2608元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人伟腾公司提交如下证据：1、内蒙古增值税普通发票原件（01727534、01727535）两张；2、旅差费凭证复印件40张，证明一审判决书送达的第二天开具了191378元发票，后到被上诉人住所地向被上诉人交付发票，要求对方履行判决内容。对方称把发票放下，但拒绝出具收据。
被上诉人的质证意见为发票只有名称，但发票信息已经变更，上诉人所说到大连送发票无人接收及其他情况不知情。
经审查，上诉人提交的上述2组证据系一审判决送达之后形成的，故本案中不作为证据使用。
被上诉人中铁十九局集团第五工程有限公司未提供新证据。
本院认为，双方于2012年9月14日签订的《塔式起重机租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方当事人都应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被上诉人尚欠上诉人租赁费291378元无异议，本院予以确认。被上诉人未按约定时间向上诉人给付租赁费，已构成违约，应当承担支付租金及违约金的责任。本案二审争议焦点为违约金的具体数额如何确定。
首先，约定违约金是否过高，可否适当减少的问题。上诉人伟腾公司上诉称双方签订《塔式起重机租赁合同》的1.6规定违约金每日2‰计算，迟延给付违约金每日2‰计算，从2014年7月1日起至2016年8月31日止，共计780天，应当支付违约金454616，被上诉人在一审期间也没有提出违约约定过高，一审法院按照中国人民银行同期同类人民币被上诉人收到贷款基准利率的2倍计算不当。对此，本院认为，《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。双方约定，承租方违约应付租金金额的2‰按日向出租方支付违约金，被上诉人在一审中抗辩约定违约金过高，申请减少，一审将违约金调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍计算符合合同法违约金性质以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，上诉人的该项上诉请求不予支持。
其次，上诉人伟腾公司主张的191378元应否计算违约金的问题。上诉人上诉称一审判决送达后上诉人到达被上诉人公司所在地大连市向被上诉人给付191378元发票，但因被上诉人拒绝向上诉人出具收到发票的收条，因此未将发票放被上诉人公司，上诉主张被上诉人承担191378元租金的违约金。对此，本院认为，上诉人在本案一审期间未对191378元开具发票，在一审判决送达后开发票，且未交付于被上诉人公司，因此，一审认定违约金的基数并无不当，二审不予调整。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人伟腾公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11260元，由上诉人鄂尔多斯市东胜区伟腾起重机械租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 图 雅
审判员 乌兰托娅
审判员 脑敏达来
二〇一七年十月三十日
书记员 高 丽