浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义廿三里民初字第232号
原告：吴某甲。
原告：赵某甲。
原告：赵某乙。
原告：赵某丙。
原告：赵某丁。
五原告共同委托代理人：王慧玲。
五原告共同委托代理人：杨文娟。
被告：赵某戊。
被告：赵某己。
被告：赵某庚。
被告赵某己、赵某庚的共同委托代理人：谢倩。
被告赵某己、赵某庚的共同委托代理人：楼立明。
被告：吴某乙。
被告：赵某辛。
被告：赵某壬。
被告：赵某癸。
被告：赵某子。
被告：赵某丑。
被告：赵某寅。
原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁诉被告赵某戊、赵某己、赵某庚、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅分家析产纠纷一案，本院于2013年3月4日受理后，于2013年5月9日作出（2013）金义廿三里商初字第48号民事裁定书，裁定：“驳回原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁的起诉。”后原告提起上诉，金华市中级人民法院作出（2013）浙金民终字第1107号民事裁定书，裁定：“一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义廿三里民初字第48号民事裁定。二、由浙江省义乌市人民法院继续审理本案”。本院于2013年10月30日重新立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2013年12月13日、2014年3月21日两次公开开庭进行了审理。原告赵某乙（第二次开庭未到）及五原告共同委托代理人王慧玲、被告赵某己、赵某庚的共同委托代理人楼立明（第二次开庭未到）、谢倩到庭参加诉讼，被告赵某戊、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁起诉称：义乌市某某街道某某村村民赵绶甲、赵绶乙、赵绶丙系兄弟关系，赵绶甲于1946年去世，1951年土改时，以赵绶乙为户主，人口18人，确权取得座落于义乌市某某街道某某村平房一间半、楼房三处六间半（其中一处两间半、一处一间、一处三间），其人口18人为赵绶甲名下8人，即赵绶甲的妻子吴某、长子赵一某（原名赵某泳），媳妇原告吴某甲、二儿子赵某戊、三子赵某堂（漟），女儿赵美甲、赵翠某，孙子原告赵某甲。20世纪50年代，赵绶甲、赵绶乙、赵绶丙三兄弟家族又新建高屋六间。后赵绶甲名下子女与赵绶乙、赵绶丙分家析产，赵绶甲三个儿子赵一某（原名赵某泳），赵某戊、赵某堂分得祖产高屋（旧房）三间约60平方米，平房约40平方米，合计约100平方米及100多平方米地基。2002年10月，经兄弟三人赵某泳（已去世，由妻吴某甲代）、赵某戊、赵某堂协商同意，上述祖居房产由三兄弟平均分配，每人各占三分之一，特立此据为凭。该协议由原告吴某甲、被告赵某戊、赵某堂分别在协议书上签字确认。上述协议有义乌市某某街道某某村民委员会2002年10月8日盖章确认“情况属实”。五原告分别系赵一某（原名赵某泳）的妻子和儿女。2010年初，因原告吴某甲年事已高，加之旧村改造在即，被告赵某戊及赵某堂分别打电话给原告，请求回来解决此事，后原告回义乌后，但各被告相互推诿，难以解决，为此五原告诉至贵院请求确认2002年10月8日签订的祖居分房协议有效。审理过程中，发现所涉房屋的土地证已经于1991年分别颁证至赵某己、赵某庚、赵某堂名下，因此法院判决驳回五原告的诉讼请求。后原告吴某甲提起行政诉讼，要求撤销错误颁证行为，案件在审理过程中，赵某堂因病去世，其继承人分别为吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅。另某某街道某某村旧村改造，房屋已经拆除。2012年9月义乌法院判决上述祖居分房协议中涉及颁发给赵某己、赵某庚的集体土地使用权证的具体行政行为确认违法。另外，原祖居分房协议中所涉房屋分别为平房占地42.43平方米（原赵某己名下）；高屋两处，其中一处占地17.82平方米（原赵某庚名下），一处占地40.23平方米（原赵某堂名下），合计100.48平方米，其中赵某戊、赵某己、赵某庚占地60.25平方米，赵某堂占地40.23平方米。为维护原告合法权益，现起诉请求判令：1、依法确认2002年10月8日签订的祖居分房协议有效。2、五原告享有上述协议中原座落于义乌市某某街道某某村祖居房产的三分之一份额，约33.49平方米。3、被告赵某戊、赵某己、赵某庚返还五原告所涉祖产占地面积26.76平方米，如未能返还的，则赔偿五原告损失66.9万元，每平方按2.5万元计算。4、被告吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅在继承赵某堂遗产范围内返还五原告所涉祖产占地面积6.74平方米，如不能返还的，赔偿五原告损失16.85万元，暂按照每平方2.5万元计算，具体按市场价为准。庭审中，原告明确第一项诉讼请求当中祖居分房协议中所载的房产指的是如下几处：1、原颁证在赵某己名下的占地42.43平方米的平房一间半，土地证号为273**；2、原颁证到赵某堂名下的40.23平方米高屋二间，土地证号为269**；3、原颁证到赵某庚名下的17.82平方米高屋一间，土地证号为273**。诉讼请求当中33.49平方是三处祖居房产面积总和再除以3。
被告赵某己、赵某庚共同答辩称：1、协议无效，该协议并非各方当事人的真实意思表示，而是当时为了旧改，当事人为了旧村改造而签订的协议，损害了村集体的经济利益。2、由于原告讼争的房产已经因旧改被拆除，该房屋已经灭失，两被告不可能返还，且该房屋的拆除主体是义乌市某某街道某某村，两被告不应承担赔偿原告损失的法律责任。
被告赵某戊、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅未作答辩。
原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
证据一、祖居房产分房协议一份，证明本案所涉房屋土地原告享有三分之一份额。
证据二、土地使用权登记证明三份，证明本案所涉房屋所占的土地原来错误登记在赵某己、赵某庚名下。
证据三、1951年土地房产所有证存根一份，证明本案所涉的部分房屋在1951年的登记情况。
证据四、（2010）金义廿三里民初字第10号民事判决书一份及庭审笔录二份，证明本案基础事实已经得到法院的认可，赵某戊、赵某堂也认可原告应享有三分之一的份额，但因部分涉案房屋土地1991年颁证到赵某己、赵某庚名下，在土地证未撤销情况下该案原告的诉讼请求未能得到支持。
证据五、黄某某情况说明及吴宏某的书面证明各一份，证明涉案房屋及所占土地在上世纪六十年代已经分家给赵某泳、赵某戊、赵某堂三人共有。
证据六、（2012）金义行初字第65、66号行政判决书各一份，证明涉案房屋所占土地中颁证给赵某己、赵某庚名下的集体土地使用证已经经生效的法律文书确认具体颁证行为违法，赵某堂在该案诉讼中因病去世，各继承人分别是第四至第十被告。
原告补充说明：上述证据均已在（2013）金义廿三里民初字第48号提交，证据一至五在（2013）金义廿三里民初字第48号案卷当中是法院调取的核对件，证据六当时是原件提交的。
被告赵某己、赵某庚质证认为：1、对证据一的真实性无异议，但签订协议的目的是原告参与旧改，损害了村集体的利益，应认定无效；2、对证据二、三无异议；3、对证据四的真实性无异议，该案中贵院认定了本案所涉协议是赠与协议；4、对证据五真实性、证明目的均有异议，是证人证言，证人应出庭作证，两被告认为该证据不具有合法形式；5、对证据六无异议。
证据七、申请书二份、亲属关系证明三份及声明一份，证明赵兰某、赵美甲、赵翠某三家的家人及继承人均出具相关声明，表明自愿放弃本案所涉房产，涉案房产系赵某戊、赵某泳、赵某堂，与他们无关，他们不愿意牵涉其中，如需参加诉讼，本人放弃继承及相应的共有权、诉权。
被告赵某己、赵某庚质证认为：对上述证据的真实性被告方不清楚，以法院查实的为准；对法院所作笔录无异议。
证据八、开庭笔录一份，证明在（2011）金义行初字第88号行政案件中，吴宏某到庭作证（在庭审笔录第九页中），证实所涉祖屋都是原来的老房子，并且对于吴宏某所写的情况说明经法庭查实是属实的，证实60年代分家，赵授鸿分得本案所涉祖屋，该祖屋由赵某泳、赵某戊、赵某堂三人共有。
被告赵某己、赵某庚质证认为：对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被告方并不清楚三兄弟有无分家。
被告赵某戊、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅经本院合法传唤无正当理由未到庭，应视为放弃抗辩和质证的权利。结合到庭被告赵某己、赵某庚的质证意见，本院认证如下：1、对证据一，祖居房产分房协议书的真实性予以确认。2、对证据二、三，三份土地使用权登记证明及1951年土地房产所有证存根的证明效力予以确认。3、对证据四，（2010）金义廿三里民初字第10号民事判决书及庭审笔录的真实性予以确认。4、对证据五，结合其他证据予以认证。5、对证据六，两份行政判决书的证明效力予以确认。6、对证据七，经本院庭后向黄某某、吴宏某核实，对黄某某、吴宏某出具的两份申请书、亲属关系证明本身的真实性予以确认；对黄润荷、黄春凤、黄以梅出具的声明、亲属关系证明，被告表示对真实性不清楚，也未提供反驳证据，对该两份材料本身的真实性予以确认。7、对证据八，（2011）金义行初字第88号案件的开庭笔录的真实性予以确认，结合吴宏某在该案中的出庭作证陈述内容，本院对证据五中吴宏某的书面证明本身形式上的真实性予以确认。对于黄某某情况说明，经本院庭后核实，本院对黄某某的书面证明本身的真实性予以确认。
被告赵某戊、赵某己、赵某庚、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅均未提供证据。
经审理，本院认定事实如下：
义乌市某某街道某某村村民赵绶甲、赵绶乙、赵绶丙系兄弟关系。赵绶甲与吴某生有三子三女，包括赵某泳、赵某堂、被告赵某戊及赵美甲、赵翠某、赵兰某。赵某泳与原告吴某甲生有二子二女，即为原告赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁。被告赵某戊与被告赵某己、赵某庚系父子关系。赵某堂与被告吴某乙生有六个女儿，即为被告赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅。赵美甲与黄某某生有五个子女，即为黄甲光、黄乙光、黄丙光、黄丁光、黄戊光。赵翠某与黄正某生有三个女儿，即为黄某甲、黄某乙、黄某丁。赵兰某与吴宏某生有五个子女，即为吴有甲、吴牛乙、吴有丙、吴有丁、吴有戊。赵绶甲于1946年去世，赵绶乙、吴某、赵某泳、赵某堂、赵美甲、赵翠某、赵兰某、黄正某、吴有丙、吴有戊均已去世。
1951年土改时，以赵绶乙为户主经确权取得坐落于原义乌县义东区大元乡西谷村的平房一间半（登记四至为：东路，南赵绶福园，西碾屋，北路）、楼房六间半（其中二间半楼房的登记四至为：东走廊，南街路，西赵章海屋，北赵绶铨屋；另一间楼房的登记四至为：东水埂，南赵绶铨屋，西走廊，北赵绶三屋；另三间楼房的登记四至为：东赵章满屋，南街路，西走廊，北天井，并在备考栏注明：“代管，凡伦常下子孙共有”），当时登记的家庭人口为18人，包括赵绶甲名下8人：即赵绶甲的妻子吴某，长子赵一某（原名赵某泳），媳妇吴某甲，二子赵某戊、三子赵某堂（漟），女儿赵美甲、赵翠某，孙子赵某甲；赵绶乙名下6人：即赵绶乙及其妻子黄保伶，儿子赵锡林、赵锡奇、赵锡泰，女儿赵美香；赵绶丙名下4人：即赵绶丙及其妻子吴菊凤，儿子赵锡鹏，女儿赵惠建。后，赵绶甲名下子女与赵绶乙、赵绶丙分家析产。1991年左右，义乌市土管部门对1951年经确权取得的一间楼房向被告赵某庚颁发了集体土地使用权证（证号27366号，地号27-18-02-002；登记四至为：东靠本户墙外为界靠路，南靠本宗地与绶铨户墙中为界，西靠本户柱外为界靠天井，北靠本户与旭红户柱中为界）；对1951年经确权取得的一间半平房向被告赵某己颁发了集体土地使用权证（证号27367号，地号27-18-02-004；登记四至为：东靠本户墙外为界靠机耕路，南靠本户墙外为界1.90米至锡高屋，西靠本户与健民户墙外为界，北靠墙外为界靠路）；对五十年代所建造的二间楼房向被告赵某堂颁发了集体土地使用权证（证号26965号，地号27-18-04-035；登记四至为：东靠本户柱外走廊天井，南靠本户墙外为界路3.40锡太屋，西靠本户墙外为界路1.65米围墙，北靠本户柱外为界靠共有弄堂1.55米）。2002年10月8日，原告吴某甲与赵某堂、被告赵某戊签订祖居房产分房协议书一份，其中载明：“现有浙江义乌江东镇西谷村祖居房产：高屋（旧房）三间约60平方米，平房约40平方米，合计约100平方米。经兄弟三人：赵锡永（已去世，妻吴某甲代）、赵某戊、赵某漟协商同意，上述祖居房产兄弟三人平均分配，每人占三分之一，特立此据为凭”。同时，赵某堂在协议书上注明“同意让出高屋两间中的壹间”，被告赵某己在协议书上注明“本人同意让出高屋壹间”。义乌市某某街道某某村民委员会在该协议书上盖章确认“情况属实”。2010年1月5日，五原告曾诉至本院，请求确认2002年10月8日签订的祖居分房协议有效，判令赵某戊、赵某己、赵品善、赵某庚、赵某堂腾空并返还属于原告的两间祖屋。在该案审理过程中，经本院释明，五原告坚持从继承和共有的角度主张法律关系，不主张从赠与的角度主张法律关系。本院于2010年5月10日作出（2010）金义廿三里民初字第10号民事判决书，认为根据义乌市土管部门于上世纪九十年代颁发的集体土地使用证，应认定吴某甲、赵某戊、赵某堂于2002年10月8日签订的祖居房产分房协议书中涉及的房屋已分别归被告赵某庚户、赵某己户、赵某堂户各自所有，该分房协议应认定为赠与协议，原告以原本就对祖屋享有相应的份额为由从继承和共有的角度主张权利，原告之诉依据不足，判决驳回五原告的诉讼请求。后因西谷村实施旧村改造，本案所涉房屋被拆除。2013年3月4日，五原告又诉至本院。同时，原告明确本案从共有和继承的角度主张法律关系。
另查明：2011年5月13日，原告吴某甲曾向本院分别提起行政诉讼，诉请确认义乌市人民政府颁发给赵某己的义集建（1991）字第27367号集体土地建设用地使用证行为违法、确认义乌市人民政府颁发给赵某庚的义集建（1991）字第27366号集体土地建设用地使用证行为违法。2012年9月26日，本院分别作出（2012）金义行初字第65号行政判决、（2012）金义行初字第66号行政判决：确认义乌市人民政府于1991年8月24日核准颁发给赵某己的义集建（1991）字第27367号集体土地建设用地使用证的具体行政行为违法、确认义乌市人民政府于1991年8月24日核准颁发给赵某庚的义集建（1991）字第27366号集体土地建设用地使用证的具体行政行为违法。
本院认为：本案祖居房产分房协议书中所涉房产包含了三处房产。原登记在赵某己、赵某庚名下两处房产的土地证已经经生效行政判决书确认违法，就该两处房产的权属状态回归到之前的权利状态，赵绶甲应得的份额应归当时赵绶甲名下的8人共有，赵绶甲死亡后，其共有份额应由赵某泳、赵某戊、赵某堂、赵美甲、赵兰某、赵翠某六人继承。赵某泳、赵某堂、赵美甲、赵兰某、赵翠某死亡后，其原共有份额及继承所得份额由相应的继承人所继承。故就该房产协议书中所载的上述两处房产，赵某泳、赵某戊、赵某堂、赵美甲、赵翠某、赵兰某的继承人均有共有权。赵某泳死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丁、赵某丙继承。赵某堂死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即被告吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅继承。赵美甲死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即黄某某、黄甲光、黄乙光、黄丙光、黄丁光、黄戊光继承。赵翠某死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即黄某甲、黄某乙、黄某丁继承。赵兰某死亡后，其继承所得份额由其继承人即吴宏某、吴有甲、吴牛乙、吴有丙、吴有丁、吴有戊继承。吴有丙、吴有戊已死亡，其继承所得份额应由相应的代位继承人进行继承。在庭后原告虽提交了部分继承人的身份情况和申明书，但至今未能提供吴有丙、吴有戊的继承人身份情况，无法举证证明可能享有权利的继承人对该两处房产放弃权利，也致使本院无法在现有证据基础上核实和审查享有继承份额的继承人是否认可本案协议书就该两处房产处分内容的效力，故原告诉请要求确认协议书中就上述两处房产的处分内容有效，依据不足，本院不予支持。对登记在赵某堂名下的房产，原告现有证据无法证明该处房产土地证已经被撤销，该处房产属于赵某堂所有，原告主张对该处房产享有共有权并进而要求确认协议有效，依据不足，本院不予支持。综上，原告之诉依据不足，本院不予支持。同时对原告就西谷村旧村改造五原告所涉房屋中如参与旧改每平方米土地的市场价值进行鉴定的申请，本院不予准许。被告赵某戊、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第七十六条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁的诉讼请求。
案件受理费12000元，由原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费12000元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 叶 飞
人民陪审员 虞敷洪
人民陪审员 何正统
二〇一四年四月二十二日
代书 记员 朱向丽