广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1468号
上诉人（原审被告）深圳市孙逸仙心血管医院，住所地广东省深圳市罗湖区东门北路****号。
法定代表人杨建安。
委托代理人张林，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾武君，户籍地址浙江省宁波市鄞州区。
被上诉人（原审原告）钟小莲，户籍地址广西防城港市防城区。
共同委托代理人陈明灯，广东华篆律师事务所。
上诉人深圳市孙逸仙心血管医院因与被上诉人顾武君、钟小莲医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第1653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，两原告的女儿顾某（20××年××月××日出生）因发现心脏杂音三年，于2013年4月11日入住被告医院，诊断为紫绀型复杂先天性心脏病，于4月23日在全麻体外循环下行右室双出口矫治术，术后血压不稳，低心排表现，术后第一天血压高，尿量明显减少，予腹膜透析，但患儿心率、血压难以维持，终因抢救无效，于2013年4月24日死亡。
再查，审理中，法院委托广东南天司法鉴定所对本案所涉医疗行为进行医疗损害技术鉴定，该所于2014年9月24日作出粤南（2014）医鉴字第20221号法医学司法鉴定意见书，分析认为，由于被告术前对急性肾衰认识准备不足，致术后发生急性肾衰时因材料缺乏未能及时行腹膜透析，有效控制高血钾，纠正代谢性酸中毒，且高血钾可造成心脏骤停，故被告存在的过错与患儿顾某的死亡之间存在一定的因果关系。但患××的严重性和复杂性，及其术后出现难以避免的低心排综合症是患儿死亡的根本原因。鉴定意见为被告对患儿顾某的治疗中存在过错，其过错与患儿的死亡间存在一定因果关系，属轻微因素，过错比例为10-20%。
另查，原、被告均对上述鉴定意见提出异议，广东南天司法鉴定所对双方的异议予以回复，并坚持原鉴定意见。
原告的诉讼请求为：被告向原告赔偿死亡赔偿金814837.6元、丧葬费39867元、精神损害抚慰金100000元，共计954704.6元。
原审法院审理认为，本案属医疗损害责任纠纷。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告的女儿顾某到被告处治疗，双方形成医疗服务合同关系，现顾某因抢救无效死亡，经鉴定，被告在对顾某的医疗行为中存在过错，其过错与顾某的死亡间存在一定因果关系，过错比例为10-20%，故被告应当承担相应的侵权责任。两原告作为顾某第一顺序继承人，为涉案纠纷赔偿权利人。原告的损失包括死亡赔偿金814837.6元，原告的主张未超过相关规定，法院予以认定；丧葬费39867元，原告的主张未超过相关规定，法院予以认定；精神损害抚慰金100000元，根据患者的损害程度予以酌情认定，共计954704.6元。根据本案的实际情况及鉴定结论的认定，法院认定被告承担损失的20%，即承担赔偿190940.9元（954704.6元×20%）的责任。原告过高主张部分，依据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市孙逸仙心血管医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告顾武君、钟小莲各项损失共计190940.9元；二、驳回原告顾武君、钟小莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5274元（原告预交），由原告负担4220元，被告负担1052元；医疗损害鉴定费9000元（被告预交），均由被告负担。
上诉人深圳市孙逸仙心血管医院不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，重新对涉案医疗行为进行医疗损害技术鉴定，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院在下达民事判决书的同时，以通知书形式驳回上诉人重新鉴定申请，不符合法律规定。1、《民事诉讼法》第七十六条第（二）款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证…”第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”2、原审法院委托不具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定，违反《民事诉讼法》的上述规定。上诉人在递交给原审法院的《重新鉴定申请书》中，提出本案鉴定人员黄某、熊某均系法医临床专业，不具有心内科、心外科专业资质。两位鉴定人员根本不清楚、不理解涉案心血管外科手术要求及过错责任，不符合《司法鉴定程序通则》第十八条的资格要求；第二，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或选择两名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案鉴定时，广东南天司法鉴定所仅派出鉴定人员熊某一人，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条规定。3、原审法院对上诉人提出的上述异议，至判决书下达前，未予以任何书面答复，也没有按照《民事诉讼法》上述第七十八条规定，通知鉴定人出庭作证。因此，涉案粤南（2014）医鉴字第20221号法医学司法鉴定意见书不得作为认定事实的根据。4、原审法院在下达《民事判决书》的同时，以《通知书》形式驳回上诉人重新鉴定申请，剥夺了上诉人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见的权利，违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百二十五条、最高院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第155条、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（一）款的规定，鉴定人应当出庭并接受当事人的发问，当事人有权要求进行重新鉴定，人民法院应予准许。本案中，上诉人已证实广东南天司法鉴定所及鉴定人员不具备相关的鉴定资格，依法应委托其他法定机构重新鉴定。但原审法院无理由驳回上诉人的申请，不符合上述法律规定。二、原审法院的《通知书》适用法律错误。原审法院在《通知书》中认为：“你方的重新鉴定申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院予以驳回。”该第二十八条规定为：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”且被上诉人也对鉴定结论提出异议。因此，原审法院以最高院上述规定驳回上诉人的重新鉴定申请，明显适用法律错误。三、上诉人申请重新鉴定，符合法律规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，申请人申请重新鉴定，符合法律规定。综上所述，原审法院依据粤南（2014）医鉴字第20221号《法医学司法鉴定意见书》判令上诉人对被上诉人承担20％的赔偿责任，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求，判令上诉人无过错。
被上诉人顾武君、钟小莲答辩称：一、我方认为原审司法鉴定程序合法。1、委托程序合法；2、鉴定人员具有医疗纠纷鉴定资格；3、鉴定程序合法。二、上诉人存在以下违反医疗规程行为，依法应认定存在医疗过错。1、未尽预见义务过错；2、严重延误抢救时机过错；3、采用替代方案，未取得书面同意过错；4、使用替代品不具备可替代性过错。三、上诉人医疗过错程度应为次要或同等，而非轻微过错。四、避免诉讼拖延及增加诉讼成本，答辩人服从一审判决。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据查明的事实，被上诉人的女儿顾某因病到上诉人处医治，双方之间形成了医疗服务合同关系。被上诉人的女儿顾某在上诉人处治疗过程中经抢救无效死亡后，因对上诉人在对死者顾某施行的医治行为中是否存在医疗过错、其过错与顾某的死亡之间是否存在因果关系、过错程度与死亡之间的原因力比例是多大等，均无法确定，故原审法院依法委托具有法医临床司法鉴定资质的广东南天司法鉴定所依法进行鉴定。虽然双方当事人对广东南天司法鉴定所作出的《鉴定意见》均提出异议，但广东南天司法鉴定所均对双方的异议作出了书面回复，并坚持原鉴定意见。在广东南天司法鉴定所作出书面回复后，上诉人只是认为鉴定机构的鉴定人不具有心内科、心外科的专业资质，要求重新鉴定。上诉人在一审中既未要求鉴定人出庭作证，也未要求申请有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。因此，原审法院未要求鉴定人出庭作证，并未违反法律规定。广东南天司法鉴定所出具的《鉴定意见》系由两名司法鉴定人签名，该两名鉴定人均取得××理鉴定资质，且并不存在只由一名司法鉴定人作出《鉴定意见》的情形，鉴定程序合法。上诉人认为广东南天司法鉴定所及鉴定人员不具有相关鉴定资格，且鉴定程序违法的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。由于上诉人没有充分证据证明《鉴定意见》存在鉴定程序违法或事实认定依据不足的情形，故上诉人要求对本案医疗事故重新鉴定的理由不成立，原审法院在作出判决的同时，以通知书的形式驳回上诉人重新鉴定的申请，未违反法律规定。上诉人认为原审法院以通知书驳回其重新鉴定申请，违反法定程序的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人主张撤销原审判决，重新对涉案医疗行为进行医疗损害技术鉴定，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求的上诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5274元，由上诉人深圳市孙逸仙心血管医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一五年七月十六日
书 记 员 林楚娟