福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岩民终字第1061号
上诉人（原审原告）黄亮开，男，住上杭县。
委托代理人董叶倩，福建金磊律师事务所律师。
委托代理人邱媛媛，福建金磊律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）黄新明，男，住上杭县。
委托代理人李小强，福建杭川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）株洲丰隆矿业有限责任公司，住所地湖南省株洲市攸县。
法定代表人夏四立，职务经理。
原审被告黄河开，男，住上杭县。
上诉人黄亮开因与被上诉人黄新明、株洲丰隆矿业有限责任公司、原审被告黄河开提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2013）杭民初字第462号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄亮开及其委托代理人董叶倩、邱媛媛，被上诉人黄新明的委托代理人李小强到庭参加诉讼。被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司、原审被告黄河开经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月25日，黄新明在株洲丰隆矿业有限责任公司承包到一项搭建钢结构工棚的工程，之后，黄新明邀请黄河开去承建该工程，因黄河开没空，黄河开又邀请其胞弟黄亮开去承建，黄亮开的报酬是按完成工程量以平方数和黄新明进行结算的。2011年8月10日，原告在工地做工时，从搭建工棚大梁的6米多的高处摔下，随后原告被送至湖南省攸县中医院抢救治疗，经医生诊断为：1、失血性休克；2、右股骨上段骨折；3、右肘关节脱位并桡骨头骨折；4、右坐骨骨折；5、左手残Ⅱ°皮肤电烧伤。补充诊断为：1、右尺骨冠突骨折；2、右肱骨内髁骨折；3、右肘关节创伤性关节炎；4、右肘关节骨化性肌炎。原告在湖南省攸县中医院住院55天，出院后，因损伤部位恢复不好，于2011年10月14日入住龙岩市第二医院住院治疗5天，于2011年11月1日入住南方医科大学珠江医院住院治疗28天，原告共花费医疗费147957.35元。2012年9月6日，原告伤情经闽西司法鉴定所鉴定为右上肢损伤的伤残等级为“交通”十级，右下肢损伤的伤残等级为“交通”十级。事故发生后，被告黄新明向原告支付了医疗费等各项费用共计96990元，原告的其余经济损失经各方当事人协商未果，2013年1月22日原告黄亮开以其系被告黄新明雇请的工人，而被告黄河开作为现场的施工管理人员，未尽到管理责任为由诉至法院，诉请被告黄河开、黄新明共同赔偿原告医疗费147957.35元、住院伙食补助费3750元、护理费16660.8元、营养费15000元、误工费32040元、交通费1800元、住宿费980元、残疾赔偿金54795.4元、精神损害抚慰金8000元、伤残鉴定费660元、后续治疗费20000元，以上共计301643.55元。本案经法院主持调解无效。
原审认为，被告黄新明与被告株洲丰隆矿业有限责任公司签订的《搭棚承包协议》实质上是一份建设工程施工合同，被告黄新明取得工程的承包权后，将工程交付黄河开承建属转包行为，因黄河开没空，黄河开又将工程交其胞弟黄亮开承建，黄亮开按完成工程量以平方数和黄新明进行结算，黄新明对黄亮开不具有控制、支配和指挥的权利，完全由黄亮开自主决定，黄亮开的主要义务就是以其技能在约定的时间内完成搭建工棚的工作，交付工作成果，黄新明与黄亮开之间构成承揽关系。原告黄亮开在从事承揽的工作中受伤，与被告黄新明之间不存在雇佣关系。故，本案案由也应变更为承揽合同纠纷。虽然被告株洲丰隆矿业有限责任公司在将搭建工棚的劳务工作交给黄新明时明确表示如有事故与己无关，但该公司作为承揽关系的定作人，选任安全措施较差的黄新明作为承揽人提供搭建钢结构工棚劳务工作，存在一定的过失，应承担一部分责任。被告黄新明在取得工程承包权后，在被告黄河开没空的情况下又默许将工程交给同样安全措施较差的黄亮开承建，同样存在一定的过失，应承担一部分责任。黄河开在自己没空的情况下选任其胞弟黄亮开作为施工人，且经过黄新明的默许，因此，黄河开不承担责任。根据各方的过错程度，以被告黄新明、株洲丰隆矿业有限责任公司各承担20％为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省2012年度人身损害赔偿有关费用标准等相关规定，结合原告的诉讼请求，原告的损失核定为：1、医疗费147957.35元。2、残疾赔偿金49814元。原告的住所地为南阳镇南阳村，南阳镇政府驻地坐落在该村，原告的残疾赔偿金应按城镇居民人均纯收入确定，原告两处受伤的最高伤残等级均为“交通”十级，应按最高一级的标准计算，残疾赔偿金为24907元／年×2年＝49814元。3、住院伙食补助费1760元。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天20元予以确定，原告在湖南省攸县中医院住院55天，在龙岩市第二医院住院5天，在南方医科大学珠江医院住院28天，住院天数总计88天，住院伙食补助费为20元／天×88天＝1760元。4、护理费9398.4元。原告生活在建制镇的中心区域，家庭生活消费来源于城镇，原告住院期间由其家庭成员护理，护理工资可按单位从业人员日平均工资106.8元计算，原告的伤情以1人护理为宜，原告住院88天，护理费为106.8元／天.人×88天×1人＝9398.4元。5、营养费14000元。原告右上肢、右下肢损伤均达到残疾，且在治疗过程中有输血，治疗时间长，次数多，根据原告的伤情酌情确定14000元。6、误工费15806.4元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。原告最后一次住院治疗的出院时间在2011年11月28日，出院医嘱“右上肢继续悬吊，适当功能锻炼”，该医嘱可以证明原告出院后还需一段时间继续悬吊治疗，但原告在出院后的9个多月即2012年9月6日才去做伤残评定，医嘱悬吊治疗的时间显然不要那么长，误工时间不能计算至定残日的前一天，结合出院医嘱，原告的误工时间以计算至出院后2个月为宜，即原告的误工时间为住院88天及出院后悬吊治疗恢复时间60天，共计148天，按单位从业人员日平均工资106.8元计算，误工费为106.8元／天.人×148天＝15806.4元。7、交通费1200元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告受伤后在湖南省攸县、广东省广州市等地住院治疗，且需亲属护理陪同前往，该项损失已实际发生，但原告对此未提供证据，法院根据实际情况酌情认定交通费为1200元。8、鉴定费660元。9、精神抚慰金5000元。精神损害抚慰金根据原告的伤情及被告的过错程度等因素酌情确定为5000元。原告主张的住宿费原告不能说明合理性支出，且未提供证据证实，该项主张，法院不予支持。原告主张的后续治疗费，被告不予认可，且未实际发生，法院不予支持。综上所述，原告黄亮开的损失共计245596.15元。被告株洲丰隆矿业有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条第一项、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄新明应在本判决生效后十日内赔偿原告黄亮开医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的损失共计240596.15元的20%计48119.23元（被告黄新明已实际支付96990元）；二、被告株洲丰隆矿业有限责任公司应在本判决生效后十日内赔偿原告黄亮开医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金的损失共计245596.15元的20%计48119.23元；三、被告黄新明、株洲丰隆矿业有限责任公司应在本判决生效后十日内各赔偿原告黄亮开精神损失费2500元；四、驳回原告黄亮开的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1458元，由原告黄亮开负担984元，被告黄新明负担237元，被告株洲丰隆矿业有限责任公司负担237元。
宣判后，原审原告黄亮开不服，向本院提起上诉。
上诉人黄亮开上诉称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人黄新明构成承揽关系错误。从本案的事实来看，应认定为雇佣关系。1、一开始的六个施工人都是被上诉人黄新明叫来的，且大部分是黄新明的亲戚。从选择工人的角度看，上诉人和其他施工人一样都是给黄新明做工的。2、从工资的结算方式来看，上诉人与其他施工人一样，按日结算报酬。计日工资每个施工人相同。3、从工资的发放形式来看，所有工人的工资都是由黄新明个人发放，不存在由上诉人发放给其他施工人的情况。4、包括上诉人在内的所有工人的食宿都是由黄新明解决，承建工棚的所有工具、材料也是由黄新明提供，上诉人只单纯提供劳动力。5、该工程并非由上诉人自主完成，而是要接受黄新明的监督和管理。6、一审证人证言对层层转包的陈述是听黄新明说的，属传来证据，没有其他证据相互佐证，不能作为定案依据。而证人证言中对其是由谁雇请、由谁发放工资、由谁管理，这部分内容是其亲身体验，应该予以认可。二、一审法院判决两被上诉人各承担20%的责任错误。被上诉人黄新明应当支付上诉人此次受伤的所有赔偿费用，被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司应当与雇主黄新明一起承担连带赔偿责任。三、关于赔偿数额问题。上诉人除对住宿费的赔偿有异议外，其他均无异议。上诉人在外省住院88天，上诉人的家属在医疗期来外省照顾上诉人是事实，虽然没有住宿费发票，但该项支出是真实且必要的支出，应该酌情予以认可。综上，请求二审撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人黄新明答辩称，一审认定上诉人与答辩人是承揽关系而非雇佣关系正确。从原审被告黄河开在一审的答辩可知，答辩人是将工程以包工不包料、按完成工程平方米的结算方式交给其承做的。上诉人是受黄河开的邀请与黄河开在黄河开承建的施工场地完成包工不包料的工作。至于黄河开与黄亮开之间如何约定，与答辩人无关。答辩人是与黄河开结算，具体施工人员及报酬都是黄河开自身承担。黄河开承揽的是简易工棚搭建，完全是以其技能来完成，其雇请的人员也是受其指挥、支配的，不受答辩人的干涉。答辩人与黄河开之间是承揽关系，上诉人与黄河开之间是承包或雇佣关系，故黄河开应承担上诉人的部分赔偿责任。答辩人作为转包人，未审查承揽人黄河开的从业资质存在一定的过失，愿按一审判决承担部分责任。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司、原审被告黄河开未答辩。
经审理查明，上诉人黄亮开对原审查明认定“黄新明邀请黄河开去承建该工程，因黄河开没空，黄河开又邀请其胞弟黄亮开去承建，黄亮开的报酬是按完成工程量以平方数和黄新明进行结算的。”的事实有异议，其认为黄新明转包给黄河开的关系不成立，黄亮开是经黄河开介绍作为施工人去工地干活，黄亮开与黄新明结算工资是按天计算。上诉人对原审查明认定的其余事实无异议但提出原审遗漏以下事实：1、工地上包括黄亮开在内的所有工人的食宿都是由黄新明提供。2、所有的工人都是黄新明叫来的，且大部分是黄新明的亲戚。3、基本上一、两天黄新明都会到现场进行监督管理，特别是吊车是黄新明自己叫来并结算的，在吊装的时候黄新明会亲自管理指挥，并随时干预施工人的工作。被上诉人黄新明对原审查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，双方当事人均无新的证据提供。
本案的争议焦点为：一、上诉人黄亮开与被上诉人黄新明之间是雇佣关系还是承揽关系？本案的赔偿责任如何承担？二、上诉人主张的住宿费能否支持？
本院认为，当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在原审中，上诉人黄亮开以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，举证证明了上诉人在被上诉人黄新明承包的工地上提供劳务时受伤的事实，已履行了举证义务。而被上诉人黄新明主张其与上诉人是承揽关系，并在一审中申请证人出庭作证，因该证人与被上诉人黄新明有利害关系，证人证言亦无其他证据相佐证，故不足以证明上诉人与被上诉人黄新明之间是承揽关系的事实。据此，本院认定上诉人与被上诉人黄新明是个人劳务雇佣关系。故，变更原审案由为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人在搭建工棚时安全意识欠缺，自身疏于防范，应对其自身受到的损害承担一定的事故责任，本院酌情确定上诉人自负30%的损害责任。被上诉人黄新明作为雇主，未提供安全防护措施，本院确定其承担70%的损害责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司将工程发包给无资质的被上诉人黄新明，应当与黄新明承担连带赔偿责任。原审认定上诉人黄亮开与被上诉人黄新明之间构成承揽关系，无事实依据；原审判决株洲丰隆矿业有限责任公司对上诉人的损失承担20%的赔偿责任不当，本院予以纠正。上诉人主张的住宿费未提供证据证实，本院不予支持。原审对上诉人的各项损失的认定符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉部分有理，本院对其上诉请求予以部分支持。原审判决认定事实及适用法律错误，本院依法予以改判。被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司、原审被告黄河开经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省上杭县人民法院（2013）杭民初字第462号民事判决；
二、被上诉人黄新明应在本判决生效后十日内赔偿上诉人黄亮开医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的损失共计240596.15元的70%计168417.31元（被上诉人黄新明已实际支付96990元应扣除）；
三、被上诉人黄新明应在本判决生效后十日内赔偿上诉人黄亮开精神损害抚慰金5000元；
四、被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司对被上诉人黄新明的上述债务承担连带赔偿责任。
五、驳回上诉人黄亮开的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1458元，由上诉人黄亮开负担437元，被上诉人黄新明负担510.5元，被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司负担510.5元。变更一审案件受理费1458元，由上诉人黄亮开负担437元，被上诉人黄新明负担510.5元，被上诉人株洲丰隆矿业有限责任公司负担510.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
代理审判员 林发富
代理审判员 涂智琼
二〇一四年一月九日
书 记 员 林 薇
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。