山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民再终字第42号
上诉人（原审原告）河北新望建筑安装工程有限公司，住所地河北省望都县富强路南振兴路175号。
法定代表人杨金丑，该公司总经理。
委托代理人李卫国，山西百合律师事务所律师。
委托代理人张占鑫，男，汉族。
上诉人（原审被告）太原市通途市政工程处，住所地太原市新建路**号。
法定代表人崔华杰，该工程处总经理。
委托代理人张耀儒，山西尚略律师事务所律师。
上诉人河北新望建筑安装工程有限公司与上诉人太原市通途市政工程处建设工程施工合同纠纷一案，经太原市迎泽区人民法院于2011年6月6日作出（2009）迎民初字第408�民事判决，已经发生法律效力。2012年7月22日，本院以（2012）并民申字第8号民事裁定，指令太原市迎泽区人民法院进行再审，2014年3月10日，太原市迎泽区人民法院作出（2012）迎民再初字第9号民事判决。现二上诉人对此判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人河北新望建筑安装工程有限公司（以下简称河北新望公司）委托代理人李卫国、张占鑫，上诉人太原市通途市政工程处（以下简称通途工程处）委托代理人张耀儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年8月24日，河北新望公司与通途工程处签订了关于五一东街、五一东街南一巷、五一东街南二巷、起凤街、桥东街北二巷、南官坊路灯改造工程结算方式协议书，协议约定：1、以通途工程处现在预算为基础；2、清包管理费按35%计算；3、人工费调差�国家近期文件执行；4、施工时若有技术措施发生，按国家规定执行，以实结算；付款方式为：河北新望公司进入工地后通途工程处应支付一部分生活费，以后按进度结算，逐步扣回，完工后一次性付清。协议签订后，河北新望公司如期组织施工，具体承接了五一东街、五一东街南一巷、五一东街南二巷、起凤街、桥东街北二巷、南官坊街、水西关街、柳南街、南内环街等9条市政道路的照明改造工程，并于2007年11月23日完工并交付使用，通途工程处表示向其支付了各项费用75865.66元。河北新望公司于2009年2月申请司法鉴定，2009年3月太原市中级人民法院委托山西东华工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，内容为五一东街、五一东街南一巷、五一东街南二巷、起凤街、桥东街北二巷、南官坊街、水西关街、柳南街、南内环街配电箱安装工程清包部分造价为275237元。此后�通途工程处提供了一份工程造价为80711元的《安装工程结算书》，该结算书建设单位签章是太原市市政工程公司劳动服务公司水电工程处，系通途工程处分支机构。施工单位签章是河北新望建筑安装工程有限公司第二工程处。河北新望公司表示：我公司计算的造价为288653元，不认可该结算书，当时民工拿不到钱，无奈之下我公司在结算书上盖章，不是我公司的真实意思表示，而且该结算书为部分结算，不是全部工程款。针对上述观点河北新望公司未提供相关证据。庭审期间双方对上述鉴定报告均提出异议，要求重新鉴定，后山西省高级人民法院司法鉴定中心又委托山西银河工程造价咨询有限公司对上述工程予以鉴定，鉴定结论为：河北新望公司承建施工的九条市政道路的照明改造工程：路灯基坑挖土不放坡计算，其工程计算总值是196500.64元；路灯基坑挖土放坡计算，其工程结算总值是229645.7元。另“工程量及签证、所有工数”记载的部分内容是否与图纸内容重复，双方存在争议，金额为166333.4元。2010年11月，山西银河工程造价咨询有限公司答复函中表示：应在原鉴定数额基础上核减1495.12元。本庭组织调解期间，通途工程处表示同意确定工程总造价是161129元，具体构成是：双方签订的结算书中的造价80711元＋山西银河工程造价咨询有限公司鉴定报告中签证工程量的结算值57442元＋57442元×40%，考虑到河北新望公司是农民工的实际情况，为该工程也作出了贡献，所以同意在57442元的基础上再上浮40%。河北新望公司表示，不同意上述调解方案，希望依照山西银河工程造价咨询有限公司的数额给付工程款。
原审认为，原通途工程处签订的关于九条市政道路照明改造工程的协议书是双方真实意思表示，双方均应依约履行�工程完工后，原通途工程处分别由其分支机构在《安装工程结算书》加盖了印章，根据我国公司法的相关规定，公司应为其分支机构的行为承担相应的民事责任，故应认定该结算书合法有效，但鉴于通途工程处明确表示考虑到河北新望公司为该工程确实作出了贡献，自愿变更工程总造价为161129元，通途工程处自愿支付高于结算书中确认的工程造价，本院应予支持。河北新望公司自认通途工程处曾支付其工程款80711元，应从161129元中扣除，故通途工程处应支付河北新望公司工程款80418元。河北新望公司表示，其在结算书上加盖印章，不是其真实意思表示，且该结算书是部分结算，但对此河北新望公司未提供相关证据，该主张不予支持。因双方协议中就违约金未作出明确约定，河北新望公司要求通途工程处支付违约金的请求，应比照中国人民银行同期贷款利率计算。
原审判决，通途工程处太原市通途市政工程处于判决生效之日起十日内支付河北新望建筑安装工程有限公司工程款80418元及其2007年11月23日至本判决确定的还款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
原审判决作出后，双方均未提出上诉，原审判决发生法律效力。
2012年，原审河北新望公司向太原市中级人民法院提出再审申请书，称：原审判决认定通途工程处提供的《安装工程结算书》合法有效是错误的，应当以鉴定结论认定案件事实。请求再审判令通途工程处支付其工程款313772.9元并承担逾期付款的违约责任。
对于原审河北新望公司的再审申请意见，原审通途工程处太原市通途市政工程处称：《安装工程结算书》内容明确，是有效结算依据，原审判决认定正确。河北新望公司欲通过鉴定程序和鉴定结论的适用而推翻�结算书》的效力，违反了当事人意思自治的原则。施工中，河北新望公司确实完成了部分签证工程量，该部分结算可以以有效的鉴定结论为依据确定。河北新望公司对原审判决不服应当通过上诉，由二审法院处理，而其在法定上诉期内未上诉，现提请再审浪费诉讼资源，损害了司法权威。原审判决生效后，我单位本着诚信为本的原则，主动与河北新望公司联系，及时全面地履行了判决。请求驳回河北新望公司的再审申请。
原再审查明，2007年8月原审河北新望公司与原审通途工程处建立建设工程施工合同关系，由原审通途工程处将五一东街等处的路灯改造工程发包于原审河北新望公司。同年8月24日，双方就工程结算进行了书面约定，其主要内容为：清包管理费按35%结算；人工费调差按国家近期文件执行；施工时若有技术措施发生，按国家规定执行，以实结算；完工后一次性付清；施工中若因甲方原因发生的窝工等，乙方损失由甲方承担，工期顺延；施工中若因乙方原因造成的返工、误工损失由乙方承担，工期不顺延。其后，原审河北新望公司开始施工，并于2007年11月23日完工并交付使用。
2009年1月4日，原审河北新望公司以原审通途工程处欠付工程款为由诉至本院，要求判令原审通途工程处支付工程款207942元及逾期付款违约金16594元。
截止原审河北新望公司起诉前，原审通途工程处已支付原审河北新望公司工程款75865.66元。
原审审理中，曾先后通过太原市中级人民法院和山西省高级人民法院委托鉴定机构对有关工程价款事项进行了两次鉴定。双方对山西省高级人民法院委托的山西银河工程造价咨询有限公司所作（2010）晋银河司鉴字第14号《司法鉴定书》的真实性均无异议。该《司法鉴�书》载明：“双方存在争议的问题：1、路灯基础土方开挖是否放坡，双方存在争议，故本鉴定按不放坡和放坡分别计算价款。2、甲方工地代表沈强签字的工程量及签证、所有工数两份材料中记载的部分内容是否与图纸内容重复，双方存在争议。故本次鉴定对该争议部分计166333.4元单项列出，请法庭裁定。3、双方对签证工程单价无约定且存在争议，本次鉴定按规定的签证工程单价计算价款。鉴定结论：由河北新望建筑安装工程有限公司承建施工的九条市政道路的照明改造工程：路灯基坑挖土按不放坡计算，其工程结算总值为196500.64元；路灯基坑挖土按放坡计算，其工程结算总值为229645.7元。（两者均不含争议价款166333.4元）”。2010年11月22日，山西银河工程造价咨询有限公司向本院出具《关于对（2010）晋银河司鉴字第14号司法鉴定书庭审中所提问题的答复报告》，称：应贵院要求，我公司于2010年11月19日指派本案鉴定人出庭。庭审中，针对双方当事人所提异议当庭进行了核实、答复和调整。鉴定结论中核减金额、核增金额相抵，实际应核减1495.12元。
原审判决生效后，原审通途工程处于2011年8月支付河北新望建筑安装有限公司第二工程处工程款95574元。
2011年8月4日，原审河北新望公司项目经理张占鑫向原审通途工程处出具《承诺书》，其内容为：“太原市通途市政工程处：经太原市迎泽区人民法院民事判决书（2009）迎民初字第408号文件中工程款95574元直接支付于代理人张占鑫账户下，我保证该款出具的收款收据加盖的印章真实。如有纠纷，我本人承担全部责任，与太原市通途市政工程处无关。此后双方无任何纠纷。”
原再审法院认为，原审河北新望公司与原审通途工程处建立的建设工程施工合同关系是双方真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定享有权利、履行义务。在原审河北新望公司完成约定工程并交付使用后，原审通途工程处应当及时履行支付工程款的义务。2007年12月就签证之外的工程达成的《安装工程结算书》，不能证明为双方真实意思表示，故相关部分的工程款应以鉴定意见确认。在鉴定意见中，对于路灯基坑挖土是否放坡分列了两种情形，原审中，鉴定人出庭表示按施工规范应当放坡，现原审河北新望公司早已施工完毕并交付使用，原审通途工程处也未能提供相反证据，故对于路灯基坑挖土应以放坡认定，在核减1495.12元后，工程结算总值应认定为228150.58元。关于签证部分，鉴定意见明确双方无争议的部分为57442.12元，有争议的部分为166333.4元，对于166333.4元的部分是否与图纸内容重复的问题，双方存在争议，而鉴定机构也无法对此进行认定。因原审河北新望公司对合同义务的履行情况负有举证责任，故是否存在与图纸重复的问题应由原审河北新望公司承担举证责任，本案中，原审河北新望公司未能提供充分证据，应当承担不利的法律后果，对争议部分不予认定。关于2011年8月4日原审河北新望公司项目经理张占鑫向原审通途工程处出具的《承诺书》中“此后双方无任何纠纷”的表述，因张占鑫并无原审河北新望公司相应授权，无权对实体权利作出处分，故根据该表述无法证明原审河北新望公司放弃了相应实体权利。综上，原判认定事实清楚，但确认《安装工程结算书》有效属适用法律错误，应予纠正，故扣除原审判决生效前后已支付的75865.66元和95574元，原审通途工程处应当支付原审河北新望公司的工程款数额应为56710.92元。依法判令：1、撤销本院（2009）迎�初字第408号民事判决。2、原审通途工程处于本判决生效之日支付原审河北新望建筑安装工程有限公司工程款五万六千七百一十元九角二分并赔偿相应逾期付款损失（自二〇〇七年十一月二十三日起至本判决确定给付之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
宣判后，河北新望公司上诉称，双方于2007年8月24日签订了关于五一东街、五一东街南一巷、五一东街南二巷、起凤街、桥东街北二巷、南官坊街路灯改造工程结算方式协议书。上诉人如期组织施工，于2007年11月23日完工并交付使用。上诉人在竣工后多次结算，通途工程处只向上诉人支付部分工程款后，再不支付剩余工程款。起诉后，山西省高级人民法院委托山西银河工程造价咨询公司对上述工程予以鉴定，鉴定结论为，路灯基坑挖土按不放坡计算，其工程结算总值为196500.64元；路灯基坑挖土按放坡计算，其工程结算总值为229645.7元。（两者均不含争议价款166333.4元）”原审中就双方存在争议的部分已经查明，按图纸施工应按放坡计算。图纸以外的工程均系签证工程，包括临时变更工程和同一位置按图纸施工完毕后，由于现场施工原因导致重复施工等情况均已签证为依据进行结算，根本不存在重复计算问题。然而，原审法院却并未以《鉴定书》为判决依据，却以通途工程处在超过举证期限2年后拿出的一份并非全部结算的《安装工程结算书》为依据判令通途工程支付上诉人95574元。上诉人未支付民工部分工钱，无奈收取了通途工程处支付的95574元案款，但上诉人认为原审法院认定事实不清，明显错判，申请再审后经迎泽法院再审，再审中，双方对（2010）晋银河司鉴字第14号《司法鉴定书》真实性均无异议，对该鉴定书中签证部分上诉人再次强调不存在�复计算问题，然而再审判决只认定了图纸部分按放坡计算，关于签证部分有争议的166333.4元认为上诉人应承担举证责任，上诉人未能提供充分证据，应承担不利的法律后果，对争议部分不予认定。上诉人认为再审法院的认定是完全错误的，因为《鉴定书》中签证部分的数额就是根据上诉人提供的由通途工程处工地负责人沈强签字的双方认可的签证单，经过中级人民法院和高级人民法院多次组织听证，经双方认可后委托鉴定部门作为鉴定依据计算出来的。因此，根本不是上诉人未能提供，而是早已提供，业已被双方认可。所以，《鉴定书》就是最有利的证据，至于是否存在与图纸重复的问题，如前所述，在原审中已查明，凡是签证都是因图纸以外增加的或因其他原因而在此施工而产生的新的工程量，与图纸毫不相干，不存在重复的问题。但是再审法院对如此简单的事实视而不见，对本应属于上诉人应得到的工程款不予支持，对此，上诉人深感遗憾。并非上诉人喜欢打官司，因为上诉人在上述工程中是清包工，166333.4元对他们来说是巨款，为保障其合法权益，请求二审法院撤销（2012）迎民再初字第9号民事判决书，依法判令通途工程处支付上诉人工程款309022.64元，并承担逾期付款的违约责任。
上诉人通途工程处答辩称，1、关于结算问题，河北新望公司在强调只是支付了八万多元，这是不对的，双方已经形成了有效地结算；2、关于鉴定部分放坡和不放坡，是鉴定出了不同的造价的，具体施工过程中采用的是哪个，那是鉴定不出来的，并且也没有签字；3、关于争议的部分，这是鉴定机构无法确定的部分，上诉人也没有提出证据来证明，这是不能得到支持的。我们认为双方的图纸部分是八万多元，不存在放坡不放坡的情形�关于争议部分的金额不认可。
上诉人通途工程处上诉称，一审法院在认定结算总价上明显错误。涉案工程结算中，就图纸预算工程量双方形成了有效结算（80771元），对此（2009）迎民初字第408号判决予以确认。就签证工程量，经山西省高级人民法院鉴定中心委托山西银河工程造价咨询公司作出了有效的鉴定结论，该鉴定结论认定签证工程量价款为57442元。涉案工程的总结算价由图纸预算工程量与签证工程量两部分组成，因此涉案工程的总结算计为138153元。本案一审判决以推定放坡工艺情况下的鉴定价款为结算依据明显错误。首先，河北新望公司未能证明其在施工中采用的施工工艺是否属于放坡施工；其次，双方已形成有效结算，除非上诉人同意或者对方能证明该结算有欺诈、胁迫之情形，非此不得撤销。之前已生效的结算与鉴定结论相互矛盾，在之前已�效结算未撤销的前提下，当然不能使用鉴定结论，因此一审判决确实错误。一审法院就双方纠纷作出（2009）迎民初字第408号民事判决后，对方未提起上诉，判决生效。上诉人主动履行了给付义务，河北新望公司收钱时书面承诺“此后双方无任何纠葛”。但现反悔提出申诉，不应支持，请求二审法院撤销（2012）迎民再初字第9号民事判决书，依法按照结算书的80711元和签证工程量价款57442元确定工程总价，判令返还超额付款33286.66元，诉讼费、鉴定费由河北新望公司承担。
上诉人河北新望公司答辩称，关于上诉人所说的有效结算与事实不符的，所谓的有效结算，是对方在原审中超过诉讼时效才提出来的。原审鉴定过程中对方没有提出异议。八万多的有效结算只是部分工程款，如果这份结算有效，那就不存在后来总结算价十三万多元，这个有效结算是错误的。对方认为鉴定结论中施工是按放坡结算没有依据，事实上我们的依据是很充分的，图纸部分有沈强签字，并且我们向鉴定人员进行了询问，按图纸施工是要放坡的，鉴定意见按放坡计算是正确的。鉴定过程中对图纸部分及签证部分对方都没有提出异议，认可并签字，所以按鉴定结论作为本案判决的依据是正确的。请求法院驳回对方的上诉请求，支持我方上诉请求。
本院经审理，除原再审法院查明事实以外，还查明，本案上诉人河北新望公司的上诉标的，其在上诉状中所请求的工程价款总额为309022.64元，在开庭中变更为232040.23元。
本院认为，上诉人河北新望公司与通途工程处所签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方对此不持异议，均应当按照约定享有权利、履行义务。在河北新望公司完成约定工程并交付使用后，通途工程处应当及时履行支付工程款的义务。
就2007年12月《安装工程结算书》，通途工程处认为应按此结算，但就其在原一审中同意并配合两次司法鉴定，又认可了鉴定书中所涉部分签证，故在原审认定该结算书不是双方真实意思表示，对该结算书不予确认是妥当的。关于（2010）晋银河司鉴字第14号《司法鉴定书》的认定问题，司法鉴定是当事人为查明专门性问题向人民法院申请进行的。本案鉴定经人民法院委托，并对鉴定结论进行开庭质证，可以作为证据进行使用。对于其中争议的该工程是否按放坡计算，鉴定人出庭表示按施工规范应当放坡，据此，工程量为229645.7元，关于签证部分，鉴定结论中已明确包括双方无争议的签证部分为57442.12元，核减鉴定人认定的1495.12元后，工程结算总值应认定为228150.58元。签证有争议的部分为166333.4元，对于166333.4元的部分是否与图纸内容重复的问题，双方存在争议，鉴定机构无法对此进行认定，河北新望公司没有其他证据佐证该166333.4元是否实际发生，本院对此亦无法确认，对该争议部分不予认定。关于上诉人通途工程处所称由张占鑫所写的承诺书，是否对河北新望公司具有约束力，通途工程处并未举证，且张占鑫虽为该公司诉讼时的代理人，但该领款并出具承诺行为并不在张占鑫的代理权限范围内，其效力不能及于上诉人河北新望公司。故双方相关上诉意见均无事实和法律依据，不予支持。原审判决事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费4869元由上诉人河北新望建筑安装工程有限公司负担1304元，上诉人太原市通途市政工程处负�3565元，鉴定费17000元由上诉人太原市通途市政工程处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 峻
代理审判员 张榕麟
代理审判员 郭朝艳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 闫 彬