广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3172号
上诉人（原审被告）：东莞市建宝实业有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇咸西社区三环路新工业区。
法定代表人：刘晓阳，董事长。
委托代理人：王永龙，广东天汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱斌。
委托代理人：柴昕，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市建宝实业有限公司（以下简称建宝公司）因与被上诉人朱斌劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：朱斌于2014年4月2日入职，担任保安一职。
二、劳动合同签订情况：双方于2015年4月2日签订劳动合同，期限自2014年4月2日至2015年5月2日，合同约定试用期为2014年4月2日至2014年6月2日。
三、工资及出勤情况：双方在劳动合同中约定朱斌试用期工资为1600元／月。根据双方确认的员工人事档案表显示，朱斌试用期的薪资标准为2500元／月。建宝公司提交的绩效考核表显示，朱斌2014年4月份的工作天数为26天，基本工资为1600元，管理费400元，加班补贴500元，合计2500元，另有全勤奖30元。朱斌对绩效考核表不予确认，认为朱斌实际上班10天就发生了工伤，绩效考核表的内容与实际情况不符。朱斌主张双方约定的工资为3200元／月，试用期的工资为2600元／月，朱斌提供建宝公司员工欧阳旭春的员工人事档案表显示，欧阳旭春的职位为保安保长，薪资为月薪3500元。双方确认，朱斌2014年4月2日至2014年4月11日期间每天工作12小时，正常工作时间为64小时，延长工作时间为32小时，休息日工作时间为24小时，朱斌于2014年4月11日正常出勤。双方确认建宝公司没有支付朱斌工伤前在职期间的工资。
四、受伤及治疗情况：朱斌与案外人何纯健同为建宝公司的保安，2014年4月11日，案外人何纯健在上班时因车库开灯的问题与朱斌发生争执，朱斌遭到案外人何纯健殴打受伤。朱斌于2014年4月11日至2014年7月21日在东莞市长安医院住院治疗，并于2014年4月16日因左股骨颈骨折进行人工全髋关节置换术。朱斌住院天数为101天。出院诊断：左股骨颈骨折（经颈型）。出院医嘱：1.休息一个月；2.数年或数十年后有翻修的可能，按我院目前费用大约需要陆万元；3.继续舒筋活血治疗，住院期间陪护1人。除建宝公司支付的人工全髋关节置换术手术费外，朱斌共花费医疗费3946元。朱斌另提供金额40元的东莞国药购药小票，主张自行购买药物花费40元，建宝公司对该购物小票的关联性不予确认。双方确认建宝公司向朱斌支付了2620元作为朱斌住院期间的伙食补助费。
2014年6月18日东莞市社会保障局出具了认定工伤决定书，认定朱斌的受伤构成工伤。建宝公司对认定工伤决定书不服，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销该认定工伤决定书，原审法院经审理后作出（2014）东二法行初字第102号行政判决书判决驳回建宝公司的诉讼请求，朱斌上诉至东莞市中级人民法院，经二审终审，东莞市中级人民法院作出（2015）东中法行终字第50号行政判决书，认定朱斌受到的伤害属于工伤，判决驳回建宝公司的上诉请求，维持原判。2014年8月14日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定朱斌为伤残七级，未达护理等级。朱斌为此花费鉴定检查费共计805元。
五、护理费情况：朱斌主张停工留薪期间由朱文华陪护，为此，朱斌提交了朱文华身份证复印件及东莞群雄模具有限公司出具的证明予以佐证，证明显示朱文华于2014年4月11日至2014年7月11日，因特殊情况请假三个月，朱文华每月工资为3500元。
六、后续治疗情况：朱斌诉请建宝公司支付后续2次置换人工髋关节的费用，并提交出院记录、人工髋关节置换术知情同意书佐证。2015年7月23日，经广东康怡司法鉴定中心鉴定：朱斌左髋外伤行左髋关节置换术后需行后续更换，建议其自手术之日起，每15年更换人工关节一次，每次四万至五万元。朱斌为此支付了鉴定费1680元，有鉴定费发票佐证。
七、参加工伤保险：建宝公司未为朱斌参加社会工伤保险。
八、劳动合同解除情况：朱斌主张出院后建宝公司一直拖欠朱斌医疗费，并不让朱斌进厂。建宝公司主张朱斌通过劳动仲裁申请解除双方劳动关系，属于朱斌单方面提出解除劳动关系。双方均未提交证据证明其主张。
九、仲裁情况：朱斌于2014年9月1日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决：1.确认双方劳动关系已解除；2.建宝公司向朱斌支付解除劳动关系经济补偿金1786.50元；3.建宝公司向朱斌支付2014年4月2日至4月11日工资1624元；4.建宝公司支付朱斌一次性伤残补助金46449元、一次性工伤医疗补助金21438元、一次性伤残就业补助金89325元、停工留薪期工资15916元、医疗费3986元、住院伙食补助费差额4450元、住院陪护人员护理费11783元、劳动能力鉴定费805元、后续治疗费200000元、交通费2000元、营养费3000元，共计399152元。该仲裁庭于2015年5月11日作出东劳人仲长安庭案字（2015）327号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方劳动合同关系已解除；2.由建宝公司支付朱斌经济补偿金1300元；3.由建宝公司支付朱斌2014年4月2日至2014年8月14日工资11487.53元；4.由建宝公司支付朱斌护理费5050元；5.由建宝公司支付朱斌医疗费3946元、住院伙食费差额2105元、劳动能力鉴定费805元；6.建宝公司支付朱斌一次性伤残补助金33800元、一次性工伤医疗补助金15600元、一次性伤残就业补助金65000元；7.驳回朱斌提出的其他请求。
十、其他情况：朱斌工伤系案外人何纯健侵权所致，朱斌向原审法院提起刑事附带民事诉讼，请求判令案外人何纯健赔偿朱斌人身侵权损失，（2014）东二法刑初字第1541号刑事附带民事判决书判决案外人何纯健向朱斌赔偿人身损害赔偿款共29661元（其中医疗费3986元、误工费5720元、护理费5050元、住院伙食补助费10100元，劳动能力鉴定费805元、交通费1000元、营养费3000元），该判决已于2014年12月31日发生法律效力。
十一、需要说明的问题：本案因朱斌在审理过程中需要对后续治疗费用问题进行鉴定，扣除审限38天。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、员工人事档案表、厂牌、绩效考核表、认定工伤决定书、人工伤认定更正通知书、劳动能力鉴定书、病历本、诊断证明书、入院记录、出院记录、DR检查报告、手术记录、人工髋关节置换手术知情通知书、医疗费票据、购药小票、证明、广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法行初字第102号行政判决书、广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法行终字第50号行政判决书、司法鉴定意见书及鉴定费发票、原审法院（2014）东二法刑初字第1541号刑事附带民事判决书、当事人陈述及庭审笔录等。
原审法院认为：朱斌、建宝公司对双方劳动关系已经解除的事实均无异议，原审法院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、朱斌工伤前的月平均工资数额；二、朱斌的工资支付情况；三、双方解除劳动关系的原因及法律后果；四、朱斌的工伤待遇包括哪些；五、朱斌的后续治疗情况。
对于焦点一，朱斌以案外人欧阳旭春的员工人事档案表为证主张其转正后的月平均工资为3200元，但案外人欧阳旭春的工资约定情况与本案无关，且欧阳旭春的职务为保安队长，与朱斌的职务并不一致，原审法院对朱斌的主张不予采纳。根据朱斌与建宝公司双方在劳动合同中的约定，朱斌试用期工资为1600元／月，但根据朱斌、建宝公司双方确认的员工人事档案表显示，朱斌试用期的薪资标准为2500元／月。另建宝公司提交的绩效考核表内容与实际不符，朱斌亦不予确认，原审法院不予采信。因朱斌实际参加工作天数不足一个月，且建宝公司未实际向朱斌支付工资，原审法院以2500元／月的月平均工资标准作为朱斌各项工伤待遇及相关经济补偿的计算基数。
对于焦点二，因原建宝公司双方未明确约定2500元的月平均工资是否包含加班工资，双方亦未约定加班工资的计算基数。因建宝公司未实际向朱斌支付工资，原审法院认定双方约定的2500元的月平均工资为朱斌正常工作时间的工资标准。据此计算，朱斌正常工作时间的小时工资为14.37元／小时。朱斌2014年4月2日至2014年4月11日期间正常工作时间为64小时，延长工作时间为32小时，休息日工作时间为24小时，故建宝公司应向朱斌支付2014年4月2日至2014年4月11日期间的工资为2299.20元（计算方式：14.37元／小时×64小时＋14.37元／小时×32小时×1.5＋14.37元／小时×24小时×2）。朱斌仅主张建宝公司支付该期间工资1624元，属于对其自身权利的处分，原审法院对此予以确认，建宝公司应向朱斌支付2014年4月2日至2014年4月11日期间工资1624元。
对于焦点三，因朱斌、建宝公司双方均未提交证据证明劳动关系的解除原因，原审法院视为双方协商一致并由建宝公司向朱斌提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，建宝公司应向朱斌支付经济补偿金1250元（计算方法：2500元／月×0.5个月）。
对于焦点四，因建宝公司未为朱斌参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款的规定，朱斌依法应享受的工伤保险待遇，由建宝公司支付。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，建宝公司可享受一次性伤残补助金32500元（计算方法：2500元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金15000元（计算方法：2500元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金62500元（2500元／月×25个月）。
朱斌诉请停工留薪期工资差额，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十六条的规定，建宝公司应按月平均工资2500元计发朱斌停工留薪期工资。朱斌于2014年4月11日至2014年7月21日在东莞市长安医院住院治疗，住院天数为101天，医嘱建议休息1个月，朱斌在2014年8月14日评定伤残等级，因朱斌2014年4月11日正常出勤，故朱斌的停工留薪期间为2014年4月12日至2014年8月14日，共计125天，故建宝公司应支付朱斌停工留薪期工资为10416.67元（计算方法：2500元／月÷30天／月×125天）。
因朱斌未能举证证明在东莞国药购买药品的60元医药费为治疗工伤所用，原审法院确认朱斌花费的医疗费为3946元。因朱斌的工伤为第三人侵权所致，且生效判决已确认第三人应向朱斌支付医疗费损失3986元，该金额高于本案建宝公司依法应当承担的医疗费数额，故建宝公司无需再向朱斌支付医疗费。朱斌诉请住院期间的护理费，有医嘱为证，该费用参照朱斌受伤时上年度东莞市职工平均工资标准计算为2138元／月÷30天／月×101天=7198元（朱斌2014年4月11日受伤时已公布的东莞市职工月平均工资为2138元）。因2014年6月17日开始，东莞市因公出差伙食补助由50元／天调整为100元／天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，建宝公司应支付朱斌住院伙食补助费计算为35元／天×66天＋70元／天×35天=4760元，扣减建宝公司已支付的住院伙食补助费2620元，建宝公司仍应向朱斌支付住院伙食补助费差额2140元。建宝公司未支付朱斌劳动能力鉴定及检查费，故建宝公司应支付朱斌劳动能力鉴定及检查费805元。
朱斌诉请建宝公司支付交通费和营养费，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
对于焦点五，结合医嘱及司法鉴定意见书的建议，朱斌需要后续治疗，朱斌进行人工全髋关节置换术时年满42周岁，按照每15年更换人工关节一次，每次5万元的标准计算，计至朱斌70周岁止，建宝公司需向朱斌支付后续治疗费50000元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认朱斌与建宝公司的劳动关系已解除；二、限建宝公司于判决发生法律效力之日起三日内支付朱斌2014年4月2日至2014年4月11日期间工资1624元；三、限建宝公司于判决发生法律效力之日起三日内支付朱斌解除劳动关系的经济补偿金1250元。四、限建宝公司于判决发生法律效力之日起三日内支付朱斌一次性伤残补助金32500元、一次性工伤医疗补助金15000元、一次性伤残就业补助金62500元；五、限建宝公司于判决发生法律效力之日起三日内支付朱斌停工留薪期工资10416.67元；六、限建宝公司于判决发生法律效力之日起三日内支付朱斌护理费7198元、住院伙食补助费差额2140元、劳动能力鉴定及检查费805元、后续治疗费50000元；七、驳回朱斌的其他诉讼请求；八、驳回建宝公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由朱斌负担5元（朱斌起诉时申请免交，原审法院已准许），由建宝公司负担5元（建宝公司已预交）。鉴定费1680元（朱斌已预交），由建宝公司承担。
一审宣判后，建宝公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定的工资基数过高，导致各项计算均偏高。一、建宝公司依然不认可朱斌所受伤害为工伤，其所受伤害虽然于工作时间发生，但并非因工作原因发生，不能被认定为工伤。二、一审时建宝公司提交的工资基数表显示2500元／月是建立在朱斌实际出勤满26天时的工资收入，但本案中朱斌实际出勤并未满26天，应按其底薪1600元计算其各项赔偿数额。原审法院酌定按2500元计算有失偏颇，不符合客观实际。三、一审时朱斌主张的后续治疗费应严格依据医嘱认定，法院决定另行对其后续治疗的必要性及费用作出鉴定是错误的。后续治疗费就严格依据医嘱认定，医嘱认为并非必然发生，就应当在发生时再请求，不宜提前判先行赔偿。而且，即使鉴定的结果也是可能发生，并非必要发生的，法院也不宜判先行赔偿。基于上述事实和理由，建宝公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、四、五、六、八项，改判支持建宝公司全部诉讼请求，驳回朱斌的诉讼请求及本案的诉讼费用及鉴定费用由朱斌承担。
朱斌未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
双方当事人在二审期间皆未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕建宝公司的上诉，本院分析如下：
首先，关于朱斌所受事故伤害是否属于工伤的问题。2014年6月18日东莞市社会保障局出具了认定工伤决定书，认定朱斌的受伤构成工伤。建宝公司对认定工伤决定书提起行政诉讼，经二审终审，东莞市中级人民法院作出（2015）东中法行终字第50号行政判决书，认定朱斌受到的伤害属于工伤，故建宝公司关于朱斌所受事故伤害并非工伤的主张，本院不予采纳。
第二，关于朱斌的工资水平的问题。根据双方确认的《员工人事档案表》记载，朱斌试用期的薪资标准为2500元／月，朱斌入职建宝公司不足一个月即发生工伤，故原审法院以2500元／月的标准计算朱斌的各项工伤待遇及相关经济补偿，并无不当，本院予以维持。
第三，关于后续治疗费的问题。根据广东康怡司法鉴定中心于2015年7月23日出具的鉴定意见书显示，朱斌左髋外伤行左髋关节置换术后需行后续更换，建议其自手术之日起，每15年更换人工关节一次，每次四万至五万元。故原审法院根据该鉴定意见书计算建宝公司应向朱斌支付的后续治疗费，并无不当，本院予以维持。
综上所述，建宝公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市建宝实业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 朱光明