陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑一终字第00054号
原公诉机关陕西省延安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沙海东，男，1986年3月21日出生于陕西省延安市，汉族，小学肄业，无业，住延安市宝塔区甘谷驿镇梁屯村***号。2013年2月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
原审被告人王小明，男，1991年2月10日出生于陕西省清涧县，汉族，初中文化，户籍地清涧县拆家坪镇王家塔村富旺*组**号，暂住地延安市宝塔区桥沟镇黄蒿洼村。2013年2月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
原审被告人张海江，男，1989年3月6日出生于陕西省延川县，汉族，小学文化，户籍地延川县关庄镇岔口行政村***号，暂住地延安市宝塔区黄蒿洼村。2007年8月29日因犯盗窃罪被判处拘役五个月。2008年4月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金2000元。2009年7月20日刑满释放。2013年2月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
原审被告人郝磊磊，男，1992年12月9日出生于陕西省清涧县，汉族，小学文化，户籍地清涧县李家塔镇郝家石硷村*组，暂住地延安市宝塔区桥沟镇黄蒿洼村。2013年2月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人沙海东、王小明、张海江、郝磊磊犯故意伤害罪及原审附带民事原告人刘某某、车某某、雒某某提起附带民事诉讼一案，于二Ｏ一三年九月三十日作出（2013）延中刑调字第00034号刑事附带民事调解书，于二Ｏ一三年十二月十七日作出（2013）延中刑初字第00034号刑事判决书。宣判后，原审被告人沙海东不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月24日凌晨1时许，被告人沙海东、王小明、张海江、郝磊磊在宝塔区东关街百姓家园巷“蜀香园”川菜馆饮酒。期间，沙海东到路边小便，被酒后的被害人雒胜华认作出租车司机，在雒要求沙送其回家遭拒后，雒对沙进行辱骂、击打。在饭馆内的张海江、郝磊磊见状持空啤酒瓶先后击打雒胜华肩膀，王小明又捡起掉在地上的酒瓶在雒额头击打致雒头部流血。沙海东、张海江、王小明、郝磊磊在雒胜华腹、腿、胯等部位进行不同程度踩、踏后逃离现场。雒胜华被送至医院经抢救无效死亡。同日23时许，四被告人到延安市公安局宝塔分局刑警大队投案。经鉴定，雒胜华系腹部多次遭受钝性暴力作用致肠系膜破裂，肠系膜小动脉、小静脉破裂，腹后膜出血并急性失血性休克而死亡。
该院审理阶段，被告人沙海东之父沙成丰、王小明之父王胜利、张海江之母葛风莲、郝磊磊之母刘艳梅代为赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失共计15万元（其中沙海东亲属赔偿5万元、王小明亲属赔偿3万元、张海江亲属赔偿5万元、郝磊磊亲属赔偿2万元）。附带民事诉讼原告人对四被告人的犯罪行为予以谅解。
依据上述事实，原审法院认为，被害人雒胜华酒后自认为被告人沙海东系拒载的出租车司机，而辱骂、击打沙海东，后遭到被告人沙海东、王小明、张海江、郝磊磊故意伤害而死亡，四被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人王小明、张海江、郝磊磊作案后投案自首，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人沙海东、王小明、张海江起主要作用，系主犯。被告人郝磊磊起次要作用，系从犯。张海江系累犯，依法从重处罚。被告人沙海东虽能主动投案，但不能如实交代其主要犯罪事实，不能认定为自首。被害人雒胜华在案件引发上有一定责任，四被告人的亲属均能代为赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，且取得被害人家属谅解，以上情节酌情可对四被告人从轻处罚。被告人郝磊磊犯罪较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，第五十六条、第六十五条、第六十七条、第七十二条的规定，以被告人沙海东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人王小明犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人张海江犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人郝磊磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
沙海东上诉提出，案发时他正在饭馆门口小便，被害人上前对他进行辱骂、殴打，其他三被告人即出来殴打被害人，他系好裤子后还拉劝同案被告人，故他没有殴打过被害人，被害人在引发案件上存在严重过错；案发后，他有自首情节，他的亲属代为赔偿被害方经济损失，并取得被害人亲属谅解，请求二审改判他不承担刑事责任。
经审理查明，原审判决认定上诉人沙海东、原审被告人王小明、张海江、郝磊磊故意伤害犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有下列证据予以证实：
1、证人任爱平证明，2013年2月23日晚，她和丈夫杨福林在他们开办的“老成都”饭馆，22时许，进来两个男子要了菜和一瓶河套老窖白酒，酒快喝完时，又来了一名女子，三人又要了两瓶河套老窖，一直喝到凌晨1时许，那女子先离开，随后两名男子也离开，其中那个穿蓝夹克衫、身体较瘦、40岁左右的中年男子（雒胜华）结了账，该男子过了十几分钟又返回问她索要手机充电器，她见此人喝多了，告诉其离开时充电器已放在其裤兜儿里了。这男子摸口袋确认了一下，就走了。过了三五分钟，她听见外面乱哄哄的，向外看见那中年男子被四五个年轻男子打的躺在地上，其中一个高个子、身体较胖的年轻男子（沙海东）还朝躺在地上的中年男子肚子上踢了几脚，嘴里不停的说“我打你这号，就是小菜”。还有一低个子年轻男子拿酒瓶打躺在地上的中年男子，她听见瓶子砸碎的声音，另外几个人都围在旁边，她没看清这几人是如何打的，随后这几个年轻男子就朝车站方向跑了。被打的中年男子躺在一个复印部门口蜷着身子。早上，她问“蜀香园”的老板白军是谁打的那中年男子，白军说是在他饭馆喝酒的几个年轻男子打的。
任爱平的辨认笔录证明，（1）2013年3月14日，在公安人员组织下，任爱平经对照片进行混杂辨认，确认雒胜华就是案发当日凌晨在她的饭馆喝酒后在门外被几名男子殴打的人；（2）同日，在公安人员组织下，任爱平经对照片进行混杂辨认，确认沙海东就是案发当日凌晨在她的饭馆对面打被害人的几人当中最高、最壮的那名男子。
2、证人白军（蜀香园饭馆老板）证明，2013年2月23日23时许，经常在他开的“蜀香园”川菜馆喝酒的“海东”、“小明”、“海江”、“磊磊”来到他店里吃饭、喝酒，这几个人喝了两箱雪花啤酒，后来“海东”出去上厕所，他听见“海东”在外面说“你骂谁了”，“海江”、“小明”、“磊磊”就都出去了，接着他听见外面厮打起来，还有啤酒瓶被打碎的声音和骂人声，他没敢出去。后来，他见海东等人跑了，就出去看见一个40来岁的男子倒在他饭馆对面的复印部门口，头上还有血。他立刻拨打了“110”报警，当时是1时49分。过了一会儿，公安人员和“120”救护车就来了，将那男子拉走了。
白军的辨认笔录证明，2013年3月14日，在公安人员组织下，白军经对照片进行混杂辨认，分别确认沙海东、王小明、张海江、郝磊磊就是案发当日凌晨在他饭馆所在的百姓家园巷子打架的男子，其中沙海东最高、最壮。
3、证人张卿默证明，2013年2月24日凌晨1时30分左右，他在家属院二层的家里听到楼下百姓家园巷子里有打架的声音，他从窗户看见有四个年轻男子在打一个中年男子，四人把那中年男子围在人行道上，拳打脚踢，其中还有两到三个人拿啤酒瓶往中年男子身上抡，因为有障碍物，他没看见具体打在什么部位，但听到啤酒瓶被砸碎的声音。那中年男子挨打时说“我没有骂你，不要再打了”，对方中的一个人说“让你再骂我，爷爷揍死你”。这几人不断对中年男子拳打脚踢，整个打架过程持续有十来分钟，打人的男子均在二十到二十七八岁之间，其中一个体态较壮，头发较短，此人从头打到尾，其他人都中等身材，没有明显特征。后来打架的四人走出巷子。过了一会儿，有人报警，接着公安人员就到了，他下楼看见被打的男子躺在地上呻吟，头上有血，且像是喝醉酒的样子。
4、证人任刚证明，他是东关街百姓家园巷内“靖边大烩菜”饭馆的服务员。2013年2月24日凌晨1时许，他在饭馆内听到外面有人踢对面门市的卷闸门，透过玻璃看到对面“户外写真”门市前有四个20岁左右的年轻男子站在一起做踢的动作，应该是踢地上的人，人碰撞在卷闸门上发出“咚、咚”的声音，四人中有一个人明显高且胖。因为当时马路上停了一辆车，挡住了他的视线，他看不到地上的人。那四个年轻男子踢了约一分钟后离开。他出去来到“户外写真”门市前，看见地上躺着一个中年男子在翻动呻吟，其头部有血迹，地上有玻璃碎片。
5、证人张文兵证明，2012年2月23日19时许，雒胜华打电话把他叫到“老成都”饭店喝酒，期间他将朋友赵（调）琴叫来，他们一起喝了两瓶多的河套老窖，雒胜华喝了约六七两白酒，后来赵琴先走，他和雒胜华大约在凌晨1时许离开饭馆，他挡了一辆出租车回家。雒胜华酒后有骂人的习惯。
证人赵调琴亦证明了案发当晚22时许，她被朋友张文兵叫到“老成都”饭馆吃饭，见到张文兵和一名40多岁的男子（雒胜华）在喝酒，23时许她先离开的情况。
6、现场勘验检查笔录及照片证明，现场位于宝塔区东大街兴运巷内距南口80厘米处西侧商铺“户外写真”前人行道上。“户外写真”大门为铝合金卷闸门，卷闸门底部中央见有40×60厘米擦拭血迹，卷闸门前人行道地面有180×200厘米散在啤酒瓶碎屑，见有“雪花啤酒”字样。
7、辩认笔录及照片证明，2013年2月25日，在公安人员组织下，（1）经沙海东、王小明、张海江、郝磊磊分别辩认，均确认延安市宝塔区东关街百姓家园巷内“蜀香园”川菜馆斜对面“户外写真”门市部门口系案发当日沙海东与被害人发生争执、沙海东、王小明、张海江、郝磊磊殴打被害人以及被害人最后倒地的地点；（2）经张海江、郝磊磊分别辩认，均确认“蜀香园”川菜馆进门左手位置系案发当晚他们拿啤酒瓶的地点；（3）经沙海东、张海江、郝磊磊分别对照片进行混杂辨认，均确认雒胜华系案发当日被他们殴打的被害人。
8、证人贾磊磊（宝塔区中医院医生）证明，2013年2月24日凌晨1时58分，他接到“120”指挥中心指派乘救护车赶到百姓家园巷，看到巷子中间西侧的人行道上躺着一名男子，头部、身上都有血迹，左侧前额有一处划伤，伤口在流血，人已昏迷不醒，地上有啤酒瓶碎片和血迹。他们立即将其抬上救护车送回医院，但经抢救无效此人死亡。后死者家属赶来，才知道其叫雒胜华。
9、证人车某某（雒胜华之妻）证明，她能够确认2013年2月24日在延大医附院太平间内见到的一具中年男性尸体是其丈夫雒胜华。案发当日2时许，她儿子接到公安人员用雒胜华手机打来的电话，称雒受伤入院。他们赶到医院后，雒胜华经抢救无效死亡。
10、尸表检验记录、法医学人体死因鉴定及照片证明，死者雒胜华上穿黑色棉袄，内穿蓝色T恤。左前额发际下有3.2×1.5厘米不规则条状挫裂创，对应帽状腱膜下有4×2.5厘米范围出血，颅骨无骨折，脑组织未见挫伤，颅底无骨折，依据左前额条状挫裂创的程度、特征分析应系左前额受到圆柱状钝器（如啤酒瓶）外力打击所致。雒胜华尸体左右颧部及右上唇有不规则表皮剥脱、皮下出血，结合右颧部损伤表现为横形间距相等特征分析上述部位应系遭受面积较大钝性外力作用所致。上述损伤均轻微，不足以致命。雒胜华尸体左侧胸锁乳突肌肉内侧缘中段有2×1厘米范围出血，肋骨无骨折，双肺叶间裂可见点片状出血。腹腔有不凝血2500毫升，肝、脾、肾无破裂，肠系膜广泛撕裂，可见多处裂孔，部分肠系膜小动脉、小静脉破裂，腹后膜广泛出血。说明死者生前曾多次遭受钝性暴力（如拳脚等）作用，挤压、牵拉、迸裂使腹腔内受损严重，分析腹部损伤系其致命性损伤。鉴定意见，死者雒胜华系腹部多次遭受钝性暴力作用致肠系膜破裂，肠系膜小动脉、小静脉破裂，腹后膜出血并急性失血性休克而死亡。
11、提取笔录证明，2013年2月25日，公安人员提取沙海东所穿黑色棉袄一件，蓝色牛仔裤一条，红灰相间运动鞋一双；王小明所穿黑色夹克一件，蓝色牛仔裤一条，银黑相间运动鞋一双；张海江所穿黑色棉袄一件，蓝色牛仔裤一条，黑色运动鞋一双；郝磊磊所穿黑色夹克一件，蓝色牛仔裤一条，黑色运动鞋一双。
12、DNA个体识别鉴定书证明，经检验、比对，王小明黑色运动鞋上血迹，雒胜华蓝色T恤上血迹为被害人雒胜华所留的可能性大于99.999%；张海江蓝色牛仔裤上、沙海东蓝色牛仔裤上、现场卷闸门上血迹未获得基因分型。
13、证人白雷证明，2013年2月24日21时许，他朋友沙海东给他打电话说其和别人打架了，打的比较严重，对方可能死了，其想自首，问他该怎么办。他让沙海东和沙的朋友一起到宝塔区刑警队，他赶到后，带着几人到公安机关投案。
14、公安机关投案经过证明，2013年2月24日23时许，沙海东、王小明、张海江、郝磊磊到延安市公安局宝塔分局刑侦大队投案。
15、延川县人民法院刑事判决、释放证明证明，2007年8月29日张海江因犯盗窃罪被延川县人民法院判处拘役五个月；2008年4月15日又因犯盗窃罪被延川县人民法院判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金2000元，2009年7月20日刑满释放。
16、上诉人（原审被告人）沙海东供述，他和张海江、王小明、郝磊磊或因在工地上工作，或经朋友介绍而相识。2013年2月23日22时许，他应“蜀香园”饭馆老板白军的邀请到其店中，见到张海江、王小明、郝磊磊，他们一起喝啤酒、聊天。凌晨1时30分左右，他们喝了大约有两箱啤酒，他到饭馆对面的人行道上小便，该处距离饭馆大约七八米，当时路边停着一辆出租车，此时一个四十岁左右、身材偏瘦、喝醉酒的中年男子（雒胜华）过来，其以为他是出租车司机，就问他还跑不跑车了，他说自己不是开出租车的。那人就骂他“你×的，你车停到这里不跑，老子又不是没钱”。他说“你看老子像个开出租车的”，那中年男子就朝他胸部打了一拳，他将其推开，这时在“蜀香园”饭馆里喝酒的王小明等人自己跑出来把那人围在对面的马路边，对那男子一阵拳打脚踢，张海江拿着一个空啤酒瓶子打那人，王小明也拿空啤酒瓶朝那人头上打了一下，啤酒瓶碎了，那男子头上流血了，顺着一间门面房的卷闸门倒在地上，他们几个人又在其身上踢了几脚。他当时酒喝多了，想不起来自己打没打那个中年男子，好像没有打对方。那中年男子和他发生争执的地点和其最后倒地的地点基本一致。他们四人中他最高、最壮。随后他们离开现场。当日下午，他给白军的妻子打了个电话，对方告诉他说被打的那个男子已经死了。之后他联系张海江，接着王小明、郝磊磊、张海江和他在一起商量，决定投案自首。随后他联系了朋友白雷，白雷带他们四人到公安机关投案。
17、原审被告人王小明供述，2013年2月24日21时许，他和沙海东、郝磊磊、张海江到百姓家园巷内“军军”（白军）开的饭馆里喝酒，他们四人和“军军”一共约喝了三箱雪花啤酒、两瓶白酒。凌晨1时许，沙海东出去小便，大约过了四五分钟，他们看见沙海东和一个不认识的男子在饭馆门口吵架，对方用手指在指沙，还在沙海东胸前打了两拳。他们一看打起来了，郝磊磊、张海江从饭馆门口各拿了一个空的雪花啤酒瓶，他和郝磊磊、张海江就出去对那男子拳打脚踢，期间沙海东还说过“爷爷揍死你”、“打你这号，就是小菜”的话。张海江先拿啤酒瓶朝那男子头上打了一下，郝磊磊也拿啤酒瓶在对方头上打了一下，但瓶子都没碎掉在地上，他捡起一个啤酒瓶在对方头上打了一下，瓶子碎了。他们四人对那男子拳打脚踢，那男子就倒在地上了，他看到那人头上流血了，他们四人又在其身上、肚子上、腿上乱踩乱踏，他在肚子上踏了两脚，其他人都踏了多少下，他说不清楚，但沙海东和张海江打的最多。后来他们四人走出巷子各自回家了。他们四人中沙海东最高、最壮。沙海东最先和那男子发生争执的地点与那男子最后倒地的地点相距三五米。后来他听沙海东说其当时在外面小便，被打的那男子过来问其路边停的车是谁的，沙说不知道，对方就骂其，还动手打其。当日下午，张海江给他打电话说他们将那人打死了，一起去自首吧。他表示同意。晚上，他们四人相约见面后，一起去了刑警队。
18、原审被告人张海江供述，2013年2月23日21时许，他与沙海东、王小明、郝磊磊在百姓家园巷内白军开的“蜀香园”饭馆喝酒，他们四人和白军一共喝了三箱啤酒、两瓶白酒，一直喝到次日凌晨1时30分左右，沙海东到饭馆对面的人行道上小便时，他们透过饭馆的玻璃看到沙海东在一个彩票门市附近与另外一个男子厮打起来。他和郝磊磊就在饭馆一进门左手的纸箱子里各拿一个空啤酒瓶与王小明一起出去，他们四人在那男子头部、腿部等处拳打脚踢，他拿啤酒瓶在那人肩、颈部打了一下，瓶子没碎。郝磊磊也用空啤酒瓶在对方肩膀上打了一下，王小明捡起啤酒瓶，朝那男子头上打了一下，那人头上流血倒在地上。他们四人又在那人腹部、腿上踢、踩、踏，其他人具体各踏了多少下，因为当时很乱，又都喝了酒，他说不清楚。但四人中，沙海东应该打的最多，其一直对被害人拳打脚踢。那男子站着的时候他在其面部打了一拳，胸部打了几拳，那人倒地后，他在其肚子上踢了一脚，在背部、腿上踢了几脚。他们打了一阵子后就离开现场。整个打架过程持续有十来分钟。沙海东还告诉他们当时是那个被打的男子以为他是出租车司机，要求他出车，他拒绝后，对方辱骂、打他。他们四人中沙海东最高、最壮。事后，他发现自己裤子上有二滴血，右脚鞋上也有血迹。当日下午，他接到一个朋友电话问他是否打架了，还说那个被打的人已经死了。他就联系了沙海东、王小明、郝磊磊，经商量后四人一起到公安机关投案自首，沙海东的朋友白雷也到了公安机关。
19、原审被告人郝磊磊供述，他和沙海东从小相识，通过沙认识了张海江，后在网吧认识了王小明。沙海东身高约一米八，他和王小明均有一米六七，张海江比沙海东低、比他和王小明高一些。2013年2月23日22时左右，他和沙海东、张海江、王小明在百姓家园巷内的“蜀香园”川菜馆和老板白军一起喝酒，他们五人一共喝了四箱雪花啤酒、两瓶白酒，后来沙海东出去小便，他透过饭馆的玻璃看见有一个男子在推沙海东，他和张海江就在饭馆一进门左手的啤酒箱里各拿了一个空啤酒瓶，与王小明一起走出去，看到沙海东正朝那男子腿上踢，他过去在那名四十来岁的中年男子腰、胯部踢了约三、四脚，又用空啤酒瓶在那人肩膀上打了一下，瓶子掉在了地上，那中年男子还站着，王小明捡起他掉在地上的啤酒瓶朝那人头上打了一下，瓶子碎了，那人的头被打出了血，靠着防盗门倒在地上。至于王海江有没有用啤酒瓶打对方，他没注意。因为那男子倒在地上，他们用拳打不上，所以四人就用脚在其腹部、腰部踢、踏，他踢了几脚后就离开，发现沙海东、张海江还在踢那人，他又返回去，四人随后一起离开现场。四人中，沙海东踢的最多，其次是张海江。当日14时许，沙海东给他打电话相约见面，随后他们四人聚在一起，沙海东说那个人被打死了，其准备投案自首，也让他们一起去，他们都同意。23时许，四人就到刑警队自首了。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被害人雒胜华与上诉人沙海东酒后发生争执，雒胜华推、打沙海东，随后上诉人沙海东与原审被告人王小明、张海江、郝磊磊对被害人实施殴打行为，致被害人死亡，沙海东、王小明、张海江、郝磊磊的行为均已构成故意伤害罪。
在共同犯罪中，上诉人沙海东、原审被告人王小明、张海江起主要作用，系主犯。原审被告人郝磊磊起次要作用，系从犯。张海江在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人王小明、张海江、郝磊磊作案后能够主动投案，如实供述，构成自首，依法可减轻处罚。被害人雒胜华在引发案件上有一定责任，沙海东、王小明、张海江、郝磊磊及其亲属能积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属谅解，双方达成调解，故可酌情对四人从轻处罚。
对沙海东的上诉理由，经查，证人任爱平、任刚、张卿默的证言及同案被告人王小明、张海江、郝磊磊的供述均可相互印证沙海东在案发时对被害人拳打脚踢、踢踏被害人腹部，故足以认定沙海东对被害人实施了殴打行为，系造成被害死亡的行为人之一；被害人与沙海东发生争执后，对沙有推、打行为，此节沙海东的供述能与同案其他三被告人的相关供述印证，但被害人和沙海东均系酒后争执，且被害人的推打行为并未对沙海东造成严重损伤，故一审判决认定被害人对引发案件有一定责任是适当的；沙海东在侦查、一审阶段对其是否殴打过被害人一节，供述前后不一、自相矛盾，其多次称酒后对此记忆不清，却对同案其他被告人的具体行为、案件起因等情节供述清晰、确切，可见沙海东对自己的犯罪行为避重就轻，未如实供述，故其虽自动投案，但依法不构成自首；一审判决已根据被害人的责任、沙海东的赔偿情况等对沙海东酌情从轻判处，判处适当。故沙海东的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 云
代理审判员 张奋霆
代理审判员 高少鹏
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 温彩云