中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）最高法行申3386号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：苹果公司（AppleInc.）。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州库佩蒂诺市因芬蒂环道1号(1InfiniteLoop,Cupertino,CA95014,UnitesStatesofAmerica)。
法定代表人：汤玛士*拉伯尔(ThomasLaPerle)，该公司助理秘书。
委托诉讼代理人：王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张玲，该委员会评审审查员。
一审第三人：新通天地科技（北京）有限公司。住所地：中华人民共和国北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼（国家广告产业园区孵化器27220号）。
法定代表人：周少石，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊智，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵乃义，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
再审申请人苹果公司因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、一审第三人新通天地科技（北京）有限公司（简称新通天地公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终1630号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
苹果公司申请再审称：商评字[2013]第135654号《关于第6304198号“IPHONE”商标异议复审裁定书》(简称被诉裁定)和一审、二审判决在事实认定、法律适用和审理程序上均存在错误。1、商标评审委员会、一审、二审法院均漏审苹果公司提出的关于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第一款的复审理由，违反法定程序，苹果公司的证据足以证明第6304198号商标“IPHONE”（简称被异议商标）的申请注册违反《商标法》第四十一条第一款的规定。2、被异议商标是对苹果公司引证驰名商标的复制和模仿，商标评审委员会、一审、二审法院拒绝适用《商标法》第十三条第二款的规定驳回被异议商标的注册申请是错误的。3、新通天地公司具有抢注、复制和抄袭苹果公司驰名商标的一贯恶意，商标评审委员会、一审、二审法院认为《商标法》第十条第一款第（八）项不适用于本案是错误的。请求：提审本案，撤销一审、二审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会提交书面意见称，二审判决事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，应予维持。
新通天地公司提交书面意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回苹果公司的再审申请。主要理由是：1、诉讼请求与诉讼理由是不同概念，苹果公司在一审期间明确表示认可本案涉及的实体法律依据仅限于《商标法》第十三条第二款、第十条第一款第（八）项，一审判决并未遗漏苹果公司的诉讼请求，且《商标法》第四十一条第一款适用于已注册商标的争议，不适用于本案对未获准注册的商标提出异议的情形。2、苹果公司的证据不足以证明其引证注册商标“IPHONE”在被异议商标申请日（即2007年9月29日）之前已达到驰名程度。3、被异议商标无害于社会主义道德风尚，亦无其他不良影响。
再审申请阶段，苹果公司提交了六组证据。第一组（证据1至证据15），包括(2015)商标异字第0000059426号《第9905210号“IPHONEACCESSORIES”商标不予注册的决定》等，拟证明新通天地公司及其关联公司具有故意攀附苹果公司驰名商标、谋取不正当利益的意图，依据《商标法》第四十一条第一款的规定，被异议商标应不予核准注册。第二组证据（证据16至证据18），包括《2007年7月智能手机市场关注度及价格报告》等，拟证明在被异议商标申请日之前，苹果公司主张的引证商标（即第3339849号商标、第4073735号商标）受到中国消费者持续关注，应被认定为驰名商标。第三组证据（证据19），包括商标局做出的17份商标异议裁定书，拟证明在上述商标异议裁定中，商标局认定“IPHONE”商标具有较高知名度，从而根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定驳回商标的注册申请。第四组证据（证据20至证据22），包括（2016）京中信内经证字95311号公证书等，拟证明新通天地公司及其关联公司具有故意攀附苹果公司驰名商标、谋取不正当利益的意图，依据《商标法》第四十一条第一款和第十条第一款第（八）项的规定，被异议商标应不予核准注册。第五组证据（证据23至证据38），包括苹果公司员工汤玛士*拉伯尔出具的宣誓词等，拟证明苹果公司主张的引证商标“IPHONE”已被中国相关公众熟知，具有极高的显著性和知名度，应被认定为驰名商标。第六组证据（证据39），包括北京务实知识产权发展中心出具的《IPHONE商标行政纠纷专家研讨会法律意见书》，拟证明被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定，《商标法》第四十一条第一款应作为本案的审查依据。
本院经审查认为，根据一审、二审判决及苹果公司的申请再审理由，本案的主要争议焦点为：1、《商标法》第四十一条第一款的规定是否适用于本案；2、在被异议商标申请日之前，苹果公司主张的引证商标是否已达到驰名商标的程度；3、被异议商标是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项的情形。
一、关于《商标法》第四十一条第一款的规定是否适用于本案的问题
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”上述法律条款的规定表明，其适用前提是争议商标已经注册。本案的被异议商标尚未注册，故上述法律条款不适用于本案纠纷。此外，苹果公司针对被异议商标的异议复审申请，并非依据《商标法》第四十一条第一款的规定提出。因此，苹果公司主张商标评审委员会、一审、二审法院漏审依据《商标法》第四十一条第一款提出的复审理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。苹果公司为证明被异议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定而提交的证据，与本案是否应予再审无关，本院不予评判。
二、关于引证商标在被异议商标申请日前是否已达到驰名程度的问题
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据上述法律条款的规定，第9类商品上的引证商标在第18类商品上的被异议商标申请日之前是否已达到驰名商标的程度，是引证商标能否合法阻止被异议商标在不相类似商品上申请注册的关键事实。为证明上述事实，苹果公司在商标异议复审、一审、二审及再审申请阶段，分别提交了相关证据。上述证据中，部分内容仅涉及引证商标在被异议商标申请日后的实际使用及知名度的事实，与本案的关键事实并无直接关联性。其余证据，如关于苹果公司于1993年开始在北京设立办事处、苹果公司于2007年1月公布IPHONE手机概念、第一代IPHONE手机于2007年6月29日在美国上市、“中关村在线”网站发布的《2007年7月智能手机市场关注度及价格报告》等媒体报道或网站信息，其证明的相关事实虽早于被异议商标申请日发生，但仍不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已达到驰名程度的关键事实，该部分证据缺乏证明力，主要体现在以下几方面：1、苹果公司派驻代表机构在中国开展商务活动之初，尚不存在任何关于宣传和使用IPHONE商业标志的事实，苹果公司的经营历史及知名度与引证商标的宣传、使用历史及知名度并不必然等同；2、苹果公司正式向中国市场销售IPHONE手机的时间为2009年10月，自IPHONE手机概念公布至2009年10月的逾两年内，苹果公司并未在中国市场销售IPHONE手机，相关公众在中国市场无法通过正规销售渠道购得IPHONE手机，中国相关公众缺乏通过购买、使用IPHONE手机熟悉并高度认同IPHONE商标的有效渠道；3、“中关村在线”网站发布的《2007年7月智能手机市场关注度及价格报告》等证据亦显示，在被异议商标申请日前通过非正规销售渠道流入中国市场的IPHONE手机，在当时的中国智能手机市场中并未占有较高份额；4、在被异议商标申请日之前，与IPHONE手机有关的信息内容主要集中在对苹果公司下一代产品及经营策略的新闻报道、分析预测性文章，传播载体集中于《程序员》、《软件世界》、《环球》、《经济论丛》等专业性较强的报刊，鲜有面向中国相关公众（尤其是广大消费者）的IPHONE手机商业广告。相反的是，苹果公司的部分证据恰恰反映了以下特点：1、IPHONE手机概念公布至被异议商标申请日期间，IPHONE手机是部分媒体关注的对象，但并非中国主要媒体商业广告的对象，也未成为中国市场广大消费者熟悉并认可的知名品牌；2、IPHONE手机概念公布至苹果公司正式向中国市场销售IPHONE手机的逾两年内，苹果公司基于其经营策略，未实施向中国市场投放IPHONE品牌广告、销售IPHONE手机商品等经营行为，IPHONE商标至少在被异议商标申请日之前缺乏在中国驰名的客观条件。因此，苹果公司的证据尚未有效证明在被异议商标申请日前，引证商标为中国相关公众所熟知并已达到驰名程度的事实。苹果公司主张引证商标随着IPHONE手机概念的公布及在美国首次销售的信息在全球传播而瞬间成为驰名商标的理由，既不符合2007年互联网在中国的实际状况，也不符合引证商标当时在中国的使用状况。苹果公司主张引证商标在被异议商标申请日之前已在中国驰名的理由无事实根据，本院不予支持。
三、关于被异议商标是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项情形的问题
《商标法》第十条第一款第(八)项规定不得作为商标使用的标志是指有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志。上述规定所指的有其他不良影响的标志，主要是指对于中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志。本院认为，本案被异议商标的申请注册未对中国的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，不属于《商标法》第十条第一款第(八)项规定的情形。
综上，苹果公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的再审情形。本院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回苹果公司的再审申请。
审 判 长 骆 电
代理审判员 李培民
代理审判员 马秀荣
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王 晨