江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）余刑一终字第9号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，2014年4月5日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯盗伐林木罪于2014年8月11日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，同年11月18日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
上诉人（原审被告人）钟某某（曾用名钟某平），1997年10月15日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯盗伐林木罪于2014年8月11日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审，同年11月18日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。
原审被告人吴某某，因涉嫌犯盗伐林木罪于2014年8月11日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审。现在家候审。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人朱某某、钟某某、吴某某犯盗伐林木罪一案，于2014年11月19日作出（2014）分刑初字第143号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某某、钟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人朱某某、钟某某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月底，被告人朱某某伙同被告人吴某某、钟某某盗伐分宜县湖泽镇尚眭村委绕台小组“老虎坡”山场的林木共计165株，活立木蓄积29.141立方米，折合商品材20.4立方米，得赃款2万余元，赃款三被告人平分。案发后三被告人退还赃款21500元。
原审法院认为，被告人吴某某、朱某某、钟某某明知是绕台村集体所有的林木而盗伐据为已有，林木蓄积量29.141立方米，数量巨大，其行为均已构成盗伐林木罪。吴某某提起犯意、朱某某雇请民工伐木，二人与民工一起上山伐树，并联系销售所盗伐林木，在犯罪过程中起主要作用，属主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；钟某某在犯罪过程中负责望风，作用较小，为从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱某某犯故意伤害罪被判处了缓刑，在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判处，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。钟某某有犯罪前科，应酌情从重处罚。三被告人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴某某属初犯，对其可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第七十七条、第六十九条第一款、第七十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四之规定，认定被告人吴某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元上缴国库。撤销江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第61号刑事判决书中对被告人朱某某所宣告的缓刑，执行原有期徒刑六个月；被告人朱某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元上缴国库；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元上缴国库。被告人钟某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元上缴国库。追缴三被告人犯罪所得赃款21500元退还湖泽镇尚眭村绕台小组。
上诉人朱某某上诉提出，原判量刑过重。
上诉人钟某某及其辩护人提出，原判量刑过重，请求改判缓刑。
经审理查明，2013年收割晚稻期间，经原审被告人吴某某提议，吴某某与上诉人朱某某、钟某某三人商量盗伐分宜县湖泽镇尚眭村委绕台小组“老虎坡”山场的林木。10月底，朱某某先后二次雇请廖某某等8人，与吴某某一起到该山场砍树、搬树，钟某某在山场下水库旁望风。盗伐后吴某某、朱某某联系将所盗伐的杉树销售到万某某承包的新余市界水乡木材货场，得赃款2万余元，赃款三人平分。经依法鉴定，盗伐林木共计165株，活立木蓄积29.141立方米，折合商品材20.4立方米。
案发后，三人主动向分宜县森林公安局投案，该局追缴犯罪所得赃款21500元退还湖泽镇尚眭村绕台小组。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、人口信息资料，证实吴某某、朱某某、钟某某三人的出生时间等基本情况。
2、报案报告及立案登记表，证实绕台村因被盗杉树向公安机关报案，公安机关予以立案。
3、分宜县林业局证明，证实被盗伐山场没有办理林木采伐许可证。
4、勘验检查笔录及现场照片，证实被盗伐的现场情况。
5、指认现场照片，证实吴某某、朱某某、钟某某三人指认了盗伐林木现场。
6、分宜县森林资源监测中心出具的检测鉴定意见，证实被盗伐林木共计165株，活立木蓄积29.141立方米，折合商品材20.4立方米。
7、江西省分宜县人民法院（1997）分刑初字第42号刑事附带民事判决书，证实1997年10月15日钟某平犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑三年。
8、江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第61号刑事判决书，证实朱某某因犯故意伤害罪于2014年2月13日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审，同年4月5日因犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
9、分宜县森林公安局出具的归案经过，证实吴某某、朱某某、钟某某三人主动到公安机关投案。
10、扣押清单及收条，证实追缴赃款21500元退还被害人。
11、证人李某某、廖某某、廖某英的证言，证实2013年收晚稻的时候，廖某某、李某某、廖某英、付某某等8人先后二次上山砍树，总共装了4车，老板是朱某某，还有一个手残疾的人，另一个是绕台村的人。
12、证人付某某的证言，证实朱某某请其到湖泽尚眭村拖运了二次树，货主是朱某某、吴某某、钟某平，运至界水乡货场。
13、证人谢某某的证言，证实朱某某要其载几个人去做事，其在湖泽农贸市场叫了7、8个人，至湖泽尚眭村绕台小组的一个水库旁，其就离开了。
14、证人万某某、李某根的证言，证实2013年11月份，朱某某先后两次送来了四车杉树，每次付了一万多元。
15、证人钟某根、钟某良的证言，证实其绕台村小组“老虎坡”山场的树被人偷了，山场权属归绕台村小组。
16、证人傅某平的证言，证实2013年11月7日上午9时许，有人从其家门前经过并问路，其中一人手有点残疾，他们说去山上砍树，后来听说绕台村山场的树被盗了。
17、证人钟某牙的证言，证实其在界水乡做泥工，听李某珠说过一个叫“三牙”的人请他运过树木。
18、原审被告人吴某某供述，证实其提议去盗伐绕台村的杉树，与朱某某、钟某平共同商议后，由朱某某雇请民工上山伐树，先后二次到绕台村山场盗伐杉树，请车装运至界水乡销售，得赃款2万余元，钱三人平分。
19、上诉人朱某某的供述，证实2013年收割晚稻的时候，吴某某邀其去绕台村砍树，并说钟某平“把关”，其同意了。10月底，其请了8-9个民工，与吴某某一起上山伐树，钟某平在山下水库旁望风，盗伐了二车杉树，其与吴某某一起销往界水乡货场。过了一个星期又到山场盗伐了二车杉树销至界水货场，卖树得款三人平分。
20、上诉人钟某某的供述，证实2013年10月底的一天，朱某某和吴某某邀其去绕台村的山场盗伐杉树，其在自己承包的水库旁望风，朱某某、吴某某请民工到山上伐树，并请农用车装运至界水乡货场销售，钱三人平分，其二次共分得7500元。
以上证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某某及上诉人朱某某、钟某某明知是绕台村集体所有的林木而盗伐据为已有，林木蓄积量29.141立方米，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。吴某某提起犯意、朱某某雇请民工伐木，二人与民工一起上山伐树，并联系销售所盗伐林木，在犯罪过程中起主要作用，属主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；钟某某在犯罪过程中负责望风，作用较小，为从犯，依法应当从轻处罚。朱某某曾因犯故意伤害罪被判处缓刑，在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判处，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。上诉人钟某某有犯罪前科，应酌情从重处罚。吴某某、朱某某、钟某某均具有自首情节，依法可以减轻处罚。吴某某属初犯，对其可以适用缓刑。关于上诉人朱某某上诉提出原判量刑过重的理由，经查，原判根据其犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度在法定刑幅度内量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。钟某某系从犯，犯罪情节较轻，且具有自首情节，有悔罪表现，分宜县综治委社区矫正领导小组办公室出具的社区矫正适用前调查评估表，表示同意接收钟某某，并实施社区矫正，对钟某某可适用缓刑，故钟某某及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判缓刑的意见，本院予以采纳。原判认定原审被告人吴某某及上诉人朱某某、钟某某的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对吴某某、朱某某的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第七十七条，第六十四之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第143号刑事判决第（一）、（二）、（四）项。（即被告人吴某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元上缴国库；撤销江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第61号刑事判决书中对被告人朱某某所宣告的缓刑，执行原有期徒刑六个月。被告人朱某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元上缴国库。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元上缴国库；追缴三被告人犯罪所得赃款21500元退还湖泽镇尚眭村绕台小组。）。
二、撤销江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第143号刑事判决第（三）项。即被告人钟某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元上缴国库。
三、上诉人钟某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金10000元上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 严小明
审 判 员 徐三庆
代理审判员 谢卫兵
二〇一五年二月十一日
书 记 员 林 红