新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）和中民二终字第164号上诉人（原审被告）新疆金廷智能科技有限公司。法定代表人朱征明，职务：董事长。委托代理人王元富，男，1959年5月4日生，汉族，高中文化程度，该公司员工，现住和田市。委托代理人石遥，新疆玉都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）洛浦县利民建材厂。法定代表人库尔班·艾麦尼亚孜，职务：厂长委托代理人刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。原审被告浙江省新东阳建设集团有限公司。法定代表人卢大根，职务：董事长。委托代理人金向荣，男，1978年8月出生，汉族，大学文化程度，该公司员工，现住浙江省东阳市。原审被告应江平，男，1973年5月出生，汉族，现住浙江省东阳市。原审被告张鑫良，男，1960年10月出生，汉族，现住浙江省东阳市。委托代理人厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。原审被告浙江省东阳市巨成建设有限公司。法定代表人金晓亮，职务：董事长。委托代理人厉安平，男，1980年7月出生，汉族，大学文化程度，该公司职工，现住浙江省东阳市。委托代理人卢健民，男，1975年1月出生，汉族，该公司职工，现住浙江省东阳市。上诉人新疆金廷智能科技有限公司（以下简称金廷公司）因与被上诉人洛浦县利民建材厂、原审被告浙江省新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）、应江平、张鑫良、浙江省东阳市巨成建设有限公司（以下简称巨成公司）买卖合同纠纷一案，不服洛浦县人民法院于2015年6月16日作出的（2015）洛民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人金廷公司的委托代理人王元福、石遥，被上诉人洛浦县利民建材厂及其委托代理人刘云峰，原审被告新东阳公司的委托代理人金向荣、巨成公司的委托代理人厉安平、卢健民、张鑫良的委托代理人厉建军到庭参加诉讼，原审被告应江平经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告金廷公司于2013年5月10日委托浙江金廷智能科技股份有限公司对“年产50万套汽车自动防撞器”工程进行招标。在2013年6月被告应江平、张鑫良向被告巨成公司提供了被告金廷公司准备在新疆洛浦县建设公司厂房这一信息，被告巨成公司就该工程进行了投标，在2013年6月27日由浙江金廷公司智能科技股份有限公司给被告巨成公司下发了建设工程中标通知书，在中标通知书中明确了该工程的暂定价为8254.470781万元，并要求在3天后签订建设工程合同。随后双方签订了建设工程施工合同。被告巨成公司向浙江金廷公司智能科技股份有限公司缴纳了300万元的履约保证金。合同签订后被告巨成公司的相关人员与被告应江平、张鑫良来到洛浦县就该工程所施工的场所及当地人工工资等情况进行了视察，双方于2013年7月12日签订了补充协议，对于人工工资进行了确定。期间于2013年7月10日被告巨成公司向新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅就进疆施工提出备案申请，但该申请未通过审核。被告巨成公司在得知备案未通过时将在洛浦县实地考察的公司员工全部撤回。被告应江平、张鑫良没有离开洛浦县而是通过被告金廷公司相关人员联系了被告新东阳公司。在联系过程中被告张鑫良、应江平以被告新东阳公司的名义就该工程进行了前期的准备工作。但是因被告金廷公司和被告新东阳公司未达成一致意见，双方未签订工程施工合同。但被告张鑫良、应江平仍以被告新东阳公司的名义对该工程进行了施工，该工程至今未办理施工许可证等相关的手续。在被告应江平、张鑫良施工过程中被告金廷公司以工程借款的形式给被告应江平、张鑫良通过转账的方式支付了475万元的工程款并打入项目部财务人员吴丽芳个人账户内，向被告应江平、张鑫良支付了现金20万元，已代付人工工资及部分钢材、砖等建设材料款138.8190万元，其合计支付工程款633.8190万元。被告张鑫良、应江平自2015年1月15日离开洛浦后，涉案工程处于停工状态，由被告金廷公司雇人看管该工地。2013年7月经别人介绍被告应江平、张鑫良与原告洛浦县利民建材厂达成口头协议，由原告给被告提供建设被告金廷公司涉案工程所需的混凝土。原告自2013年7月20日至2013年11月中旬根据被告应江平、张鑫良的要求向被告金廷公司在洛浦县北京工业园区内的工地送了混凝土。在2014年1月14日由原告与被告应江平、张鑫良对被告金廷公司在洛浦县北京工业园区内的工地所使用的混凝土进行了清算，被告应江平、张鑫良在原告提供的应收账款明细表下面注明了新疆金廷智能科技开发有限公司项目部，洛浦县利民建材厂商品混凝土对账为1111770元。现原告诉至法院，要求上述被告支付拖欠的混凝土款。原审法院认为，被告应江平、张鑫良经依法送达起诉书、开庭传票后，两被告无故拒不出庭应诉，依法缺席审理，符合法律规定。被告应江平、张鑫良在施工过程中由于工程施工的需要与原告自愿达成口头买卖协议的行为实为买卖合同行为，该行为系合法有效的行为，应受法律保护。双方应按照约定全面履行自己的义务。原告按约定提供了建设工程所需的混凝土，被告在应及时向原告支付款项。综上，被告应江平、张鑫良应承担被告金廷公司作为涉案工程的发包方，在被告巨成公司未能履行合同的情况下，应另行进行招、投标后签订建设工程施工合同，但被告金廷公司在没有签订合同的情形下允许被告应江平、张鑫良对该工程进行了施工，被告金廷公司的行为违反了建筑法的规定，同时被告金廷公司以工程借款的形式向被告应江平、张鑫良支付了部分工程款并将该工程款支付给个人的行为违反了相关规定，被告金廷公司作为发包方未认真履行职责，故应承担一定的过错责任，被告金廷公司应承担相应的连带责任。故依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百零七条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、被告应江平、张鑫良自本判决生效之日起十五内一次性向原告洛浦县利民建材厂支付混凝土款111.1770万元；被告新疆金廷智能科技有限公司承担连带责任。二、驳回原告洛浦县利民建材厂的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14806元，由被告应江平、张鑫良负担（该款由被告于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告）。上诉人金廷公司上诉称，原审被告应江平、张鑫良是上诉人工程的实际施工人，与上诉人之间并非聘用关系，不具有职务身份。应江平、张鑫良二人与洛浦县利民建材厂之间达成口头买卖协议，没有经过上诉人的授权，也没有事后追认，我方与洛浦县利民建材厂之间没有买卖合同关系，根据合同相对性来讲应当由合同双方当事人履行约定义务。原审法院认定上诉人在对外发包工程过程中违反相关规定，应当承担过错责任，以上认定事实与本案无关联性且适用法律错误。上诉人违法发包工程不是承担买卖合同连带付款责任的必然前提，违法发包工程的行为和买卖合同是不同的法律关系，两者之间没有因果承接关系。应江平、张鑫良二人作为买卖合同的当事人核实确认的“混凝土收账明细表”仅能证明二人与洛浦县利民建材厂之间的买卖合同关系，不能证明涉案材料是用到上诉人的工程上，更何况应江平、张鑫良二人均没有出庭，“混凝土收账明细表”的真实性无法确认。综上，请求二审法院撤销（2015）洛民初字第4号民事判决第一项，驳回洛浦县利民建材厂要求上诉人承担民事责任的诉讼请求。被上诉人洛浦县利民建材厂辩称，本案纠纷基于涉案建设工程施工过程中所发生，该工程已由金廷公司发包给巨成公司，且双方签订了施工合同，收取巨成公司300万元履约保证金，因此张鑫良、应江平不是实际施工人，若对方认可其二人是实际施工人，上诉人就该工程发包给自然人施工，更应该承担连带责任。该工程现经评估价值为1100余万元，根据本案事实，上诉人已付600余万元，剩余400万元未付，因此上诉人应在未付的部分承担连带责任。上诉人认为一审张鑫良、应江平未到庭，“混凝土收账明细表”的真实性无法确认，那么上诉人在以上二人领到工程款的签字认可，“混凝土收账明细表”欠款证明不予认可于法无据，因此，对方的上诉理由不能成立。原审被告新东阳公司辩称，我公司未承建上诉人所称工程，亦未收到任何一项工程款，对涉案工程不知情，张鑫良、应江平不是我公司员工，与我方无任何关系，盗用我公司名义承建工程，应承担相应法律责任。故一审判决正确，请求予以维持。原审被告巨成公司辩称，因巨成公司作为外地企业进疆施工未通过备案审核，故我方并未实际施工，巨成公司至今未收到任何工程款，上诉人提供支付工程款633万元，并未进入我方账户；我方提供了照片，证实了该工程是以新东阳公司名义进行施工；金庭公司在未另行招投标的前提下，坚持将涉案工程交付张鑫良、应江平两个自然人施工，违反相关规定，存在过错责任，因此一审判决金庭公司承担连带责任正确；合同可以书面、口头形式解除，我公司以口头形式解除合同，不应当履行合同约定的责任；根据合同相对性，我公司未对涉案工程进行承建，未授权张鑫良、应江平成立项目部，其二人亦不是我公司员工，无权代表我公司承揽合同，故巨成公司不承担付款责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审被告张鑫良辩称：我与应江平是实际施工人没有异议，但是，根据相关法律规定，工程是由合法法人公司承建，个人不能承建。作为我们是实际施工人，挂靠巨成公司名下，本案承包主体是巨成公司，故应由巨成公司承担责任。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，张鑫良、应江平与被上诉人洛浦县利民建材厂达成口头买卖协议，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。被上诉人洛浦县利民建材厂履行了提供混凝土施工材料，经张鑫良、应江平核实确认尚欠混凝土款111.1770万元，并经金廷智能项目部确认，证明涉案混凝土确因金廷公司涉案工程所用。张鑫良、应江平未经任何公司授权，与被上诉人洛浦县利民建材厂达成口头买卖协议，应由其二人向洛浦县利民建材厂支付混凝土施工材料款111.1770万元。上诉人金廷公司应与合法合规且具备建筑资质建设施工单位签订施工合同，并按照建设施工相关规定完善一切施工过程中相关工作。其将该工程交由两自然人进行施工违反相关规定，存在过错，故应承担连带责任。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14806元，由上诉人新疆金廷智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫红梅代理审判员  包建民代理审判员  王红玲二〇一六年一月十四日书 记 员  陈建兵