山东省嘉祥县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民初字第709号
原告李某甲。
被告张某。
委托代理人贾炳宇。
原告李某甲与被告张某离婚纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，6月26日公开开庭进行了审理。原告李某甲和被告张某的委托代理人贾炳宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李某甲诉称，原、被告于1997年元月份经人介绍相识，2004年农历正月19日举行结婚仪式开始同居生活。××××年××月××日办理结婚登记手续。××××年××月××日生育长女李某丙，××××年××月××日生育男孩李某乙。婚后，原告在部队服役，被告亦跟随原告在部队生活了8年。2009年9月份，由原告出资在被告娘家所在村购买了两栋门面房，被告离开部队回老家经营门市。在原、被告分居期间，被告对原告不够忠实，与他人非法同居，且生育男孩李某乙。可见原、被告夫妻感情确已破裂，2014年被告曾提起离婚诉讼，后因财产分割问题引起分歧，离婚未成，被法院判决不准离婚。现双方仍未和好，一直分居生活，互不联系，已无和好的可能。为此，原告提起诉讼，请求法院依法判令原、被告离婚，婚生女孩由原告抚养，被告依法支付抚养费。家庭财产归原告所有，并要求被告赔偿精神损失10万元。
为支持其诉求请求，原告李某甲提供以下证据：一、机打发票两张及短信内容三页，证明被告存在过错；二、DNA检测意见书及收据各一份，证明李某乙系原告非婚生子，要求被告支付四年的抚养费47817.6元、鉴定费1800元；三、山东省非税收入票据一张，证明原告为李某乙交纳社会抚养费8800元的事实；四、卷宗资料，证明原告于2008年在供电所北面花了13万元建设楼上2间楼下2间，要求平均分割；2008年购买基金20000元，要求按夫妻共同财产分割。五、提交合同书一份，证明开办鲜奶吧投资的设备款项为26970元，应作为夫妻共同财产分割；六、账页3张，证明被告经营梦之家床上用品店的总价值是314479元，属于夫妻共同财产，要求平均分割；七、汇款凭证5张，证明原告给被告汇款6次共计102000元，另有40000打入被告的卡内。2013年1月13日转入被告的卡内56000元。
被告张某辩称，一、被告张某同意与原告李某甲离婚。二、原告在诉状中陈述的婚姻构成属实，其他部分的陈述并不客观，而双方离婚的主要事由是因为原、被告感情不和。被告要求抚养女儿李某丙，因为女儿自出生一直跟随被告生活，现女儿亦在被告处，如改变其生活环境明显对于孩子的成长不利，且其也自愿跟随被告生活；根据法律规定，支付抚养费是作为父母的法定义务，原告应依法支付女儿的抚养费。三、关于婚后财产应依法予以平均分割，特别是原告是转业军人，在转业时部队一次性给付原告近30万元的转业费，该部分费用应作为夫妻共同财产予以分割。同时婚后所经营的布店的全部财产已经被原告拉走，该财产应予以平均分割。关于原告陈述的出资建设的门市房不是事实，该财产不属于婚后共同财产。四、原告所主张的精神损失不应得到支持，在原、被告共同生活期间，因为原告向第三人无理取闹，第三人已经自愿给付原告30万元，原告再另行向被告主张精神损失费，没有事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告无理部分的诉讼请求。
为支持其辩解，被告张某提供以下证据：一、被告本人的视频光盘一份，证明女儿自愿跟随被告生活及被告同意离婚的事实；二、婚生女儿出具的说明一份，证明如果原、被告离婚，女儿自愿跟随被告生活；三、录像光盘一份，证明被告经营的布店中全部布匹均被原告拉走的事实；四、债权人提供的借条两份及说明两份，证明因被告经营布店，借他人4万元的事实；五、借房合同一份，证明原、被告在疃里镇北朱村有共同财产即房屋一套的事实。
经质证，被告张某对原告提供的证据认为：一、对于原告提交的1800元的亲子鉴定费收据及DNA检验报告真实性及证明观点有异议，根据法律规定，亲子鉴定报告应当通过合法的途径或者是由男女双方共同委托，本案中检验报告是原告方个人所进行的委托，因此该鉴定结论效力明显较低，程序不符合规定。二、对原告提供的汇款单5张系复印件，不具备证据的客观性，从汇款时间看，假设汇款手续真实，汇款时间在2012年和2011年，期间原、被告是在一起共同生活，原告所谓的相关款项也随夫妻生活已经消费；关于原告提到的往被告账户下汇款56000元事实，经询问被告，因当时被告正在经营布店，该款项已经投资在布店中，但是现在布店所有财产已经被原告拉走，原告所陈述的上述汇款已经消费且不存在；关于原告提交的布店清单一份，该份清单只能证明布店经营期间的业务发生情况，布店经营不但是卖布匹，还要购买原料，原告提供的该账目仅是销售记录，但没有提供购买花费记录，实际上购买和销售基本是持平的，现在全部布匹在原告处。三、对于社会抚养费征收单据真实性无异议，但据被告陈述，是被告从别人处借款所缴纳。四、对于原告提交的移动公司的发票及短信记录的真实性及证明观点均有异议，不能证明被告有过错。五、对于合同书真实性无异议，但对证明观点有异议，该鲜奶吧的投资与布店经营，是循环收入与支出，由于被告方对鲜奶吧管理不善，该鲜奶吧早已经被双方处置，该财产已经不存在。
对于被告提交的证据，原告李某甲认为：一、对证据的真实性无异议，但是原告也可以要求女儿出具随其生活的书面证据；二、对于视频光盘的内容不发表意见。三、对于被告提交的借条、说明和借房合同，原告不清楚，也不知道。四、对于被告提交的录像光盘，原告也不听，也不质证。
经审查，综合印证，对于原告提供的第一项证据，因被告未有质证，但被告已同意离婚，故本院不再对此证据审查认证；对于第二项证据，被告虽对该鉴定意见书有异议，但未提供任何反驳原告主张的证据，也没有申请重新鉴定，故原告提交的鉴定意见书，本院予以采信；对于第三项证据，鉴于被告无异议，本院予以采信；对于第四项证据，因被告予以否认，且原告未能提供其他相应证据证实，本院对原告的该项陈述，不予采信；对于第五、六、七项证据，被告虽对其真实性无异议，但同时陈述该部分证据载明物品已不存在，所列举的款项已在共同生活中消费，且原告也未提供相关证据证明被告尚持有该部分财物，不能据此认定其主张的事实存在，本院不予采信。
对于被告所提供的第一、二项证据，因原告无异议，本院予以采信；对第三、四项证据，鉴于原告不予质证，且被告亦未提供相应证据证实，本院不予采信；对第五项证据，系原、被告与他人之间的合同行为，与本案不具关联性，本院不予采信。
经审理，本院查明以下事实：原告李某甲与被告张某于1997年元月份经人介绍相识，原告李某甲于同年12月应征入伍。双方于2004年农历1月19日举行婚礼并同居生活，××××年××月××日在嘉祥县民政局办理结婚登记手续。××××年××月××日原、被告生育女儿李某丙，现随被告生活。婚后，因原告在部队服役，被告亦跟随原告一起在部队生活8年，但自2009年9月份被告回家从事鲜奶吧及床上用品经营业务。××××年××月××日被告生育男孩李某乙。2013年11月24日原告复员回家。2014年被告张某以双方感情确已破裂为由提起离婚诉讼，9月4日本院判决不准离婚后，双方仍处于分居生活状态。原告李某甲现以原、被告已分居生活、夫妻感情彻底破裂为由诉来本院，要求与被告张某离婚。
另查明，2011年原、被告为李某乙交纳社会抚养费8800元。2014年2月6日原告委托盐城市中基生物科技有限公司要求对李某乙做亲子鉴定，2月14日盐城市中基生物科技有限公司出具了DNA检验意见书，检验意见为依据DNA分析结果，排除原告李某甲与李某乙的亲子关系。原告花检验费1800元。
本院认为，原告要求离婚，被告同意离婚，可见夫妻感情确已破裂，本院予以准许。庭审中，原、被告均要求抚养婚生女儿李某丙，由于其现随被告居住生活，为避免改变生活环境对孩子生活造成不良影响，李某丙以随被告生活为宜，其抚养费根据山东省农村居民上年度人均生活消费支出标准（7962元/年）计算，原告应每月支付子女抚养费331.75元，至女儿李某丙年满十八周岁时止。本院认为，夫妻应当互相忠诚，互相尊重。原告提供的亲子鉴定结论证明了被告所生男孩李某乙与原告不存在亲子血缘关系，而被告没有提供相反证据，为此本院对原告与李某乙之间不存在亲子关系的事实，予以确认。故原告没有抚养男孩李某乙的法定义务，因此原告请求被告返还以前的抚养费正当，应予支持。考虑到男孩李某乙的年龄、生活环境、当地的生活水平以及前期原、被告共同抚养等事实，返还的抚养费金额应为15924元（7962元/年÷2人×4年）。被告不忠实行为，给原告造成了相应的精神损害，故原告请求赔偿精神抚慰金符合法律规定，但其请求的10万元精神损害抚慰金数额明显过高，本院酌情确定为5000元。此外原告为男孩李某乙交纳的社会抚养费8800元的一半及为亲子鉴定支出的鉴定费1800元也应由被告承担。关于原、被告的其他财产主张，鉴于部分财物已消费或不存在，部分财物对方不予认可，且双方亦未提供证据证实，依据当事人不能提供证据或者提供的证据不足以证明自己主张的，应当承担举证不能的不利后果等规定，因此本院均不予认定。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、准予原告李某甲与被告张某离婚。
二、原、被告婚生女儿李某丙由被告张某抚养，原告李某甲每月支付抚养费331.75元，至婚生女儿李某丙十八周岁止。（抚养费每年支付一次，首次支付时间为2015年10月1日前）
三、被告张某于本判决生效之日起3日内给付原告李某甲为抚养男孩李某乙而支出的抚养费15924元、精神抚慰金5000元、垫付的社会抚养费4400元及鉴定费1800元。
逾期，权利人应在二年内向本院申请执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元，由原告李某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 李取建
人民陪审员 韩 建
人民陪审员 刘海平
书 记 员 张丽华