福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）厦行终字第79号
上诉人（原审原告）厦门市翊翔网络服务有限公司，住所地厦门市湖里区殿前3105号一、三层。
法定代表人高剑腾，总经理。
委托代理人王桂英、廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市湖里区文体出版旅游局，湖里区枋湖南路161号4楼。
法定代表人郭漳楚，局长。
委托代理人杨朝玮，福建联合信实律师事务所律师。
委托代理人徐清香，福建联合信实律师事务所实习律师。
原审第三人高国忠，男，1955年7月16日出生，汉族，住厦门市湖里区。
上诉人厦门市翊翔网络服务有限公司（下称翊翔公司）因被上诉人厦门市湖里区文体出版旅游局（下称湖里区文体局）文化行政许可撤销一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖行初第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人的法定代表人高剑腾、委托代理人王桂英、廖俊骜，被上诉人的委托代理人杨朝玮、徐清香，原审第三人高国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，翊翔公司于2006年6月13日取得《网络文化经营许可证》（编号：厦3502060044）。2014年3月3日，湖里区文体局接湖里区纪委函件，遂对翊翔公司网络文化经营许可展开重新审查。3月5日，湖里区文体局委托厦门市公安局湖里分局对翊翔公司申办材料中的《经营场所使用证明》中的签字真伪进行鉴定。3月20日，湖里区文体局向翊翔公司发出湖文撤听告字（2014）001号《撤销文化行政许可听证告知书》，告知其因申办场所产权面积与房契证记载的产权面积不符，拟撤销对其颁发的《网络文化经营许可证》。3月25日，厦门市公安局刑事科学技术研究所受厦门市公安局湖里分局刑侦大队委托，针对高国忠报警案件内容，以湖里区文体局处留存的《经营场所使用证明》为检材，对其中“高国忠”的签名作出（厦）公（刑）鉴（文检）字（2014）26号文检鉴定书，鉴定意见为：检材与高国忠本人签名的样本不是同一人书写。3月26日，湖里文体局向翊翔公司发出听证通知书，通知其将对撤销其持有的《网络文化经营许可证》的事项举行听证会。4月3日，审查人员在听证会上以申办场所产权面积不实及上述鉴定结论为由，作出拟撤销的结论。翊翔公司当场质疑。湖里区文体局于2014年4月4日作出厦湖文（2014）7号《撤销文化行政许可决定书》，以许可评分依据的申办场所产权面积有误及《经营场所使用证明》签名不实为由，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（五）项和第六十九条第二款，撤销翊翔公司的《网络文化经营许可证》。翊翔公司对此不服，于2014年4月10日向厦门市人民政府申请行政复议。厦门市人民政府于2014年5月9日作出厦府行复（2014）37号行政复议决定书，维持了湖里区文体局作出的厦湖文（2014）7号《撤销文化行政许可决定书》。翊翔公司不服，于2014年5月22日向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，讼争撤销决定依据的事实争议集中在两点：一是申办产权面积是否存在错误，是否能作为撤销的理由；二是对《经营场所使用证明》中“高国忠”签名所作的《文检鉴定书》能否作为撤销的依据。对于第一点，根据湖里区文体局提交的《湖里区互联网上网服务营业场所公开评审工作方案》，评审打分的经营面积项目“以实际测量面积为准”。纵观湖里区文体局声称作为撤销依据的《评审表》《同意筹建互联网上网服务营业场所意见书》（（2006）008号）及历次年检的《网络文化经营许可证》等证据，湖里区文体局一直认可的实际测量面积均是703平方米。湖里区文体局提出厦湖文管（2005）007号《会议纪要》“明确以实际测量面积中有产权部分的面积，计算申办单位的场所面积得分”，由于该纪要为内部文件，并未对社会公开，根据《中华人民共和国行政许可法》第五条，“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”该《会议纪要》不得成为实施许可或者作出相应撤销决定的依据。故申报产权面积与实际产权面积不符不能作为撤销决定的理由。对于第二点，虽然湖里区文体局作出撤销决定依据的《文检鉴定书》并非根据湖里区文体局的委托作出，但受托单位根据相同的检材、样本和检验事项作出相应的鉴定结论，大大节省了司法资源，无可厚非。虽然湖里区文体局表示委托鉴定后发现其处存放的《经营场所使用证明》为复印件，但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条，档案材料的证明效力优于其他书证，在没有其他证明的情况下，湖里区文体局处存放的《经营场所使用证明》应认为证明力优于其他当事人所持件，且这一情节并未对鉴定机构的鉴定工作产生影响。鉴定机构以现有的鉴定技术，对复印件检材依法作出鉴定，合法性可以确认。在此基础上，湖里区文体局作出翊翔公司采用虚假签名《经营场所使用证明》的认定，以“欺骗”为由作出撤销决定，事实较为清楚。对于翊翔公司所称的湖里区文体局提供作为检材的《经营场所使用证明》并非其申请时所提交这一情节，由于没有证据证明，不予认可。关于撤销决定是否行政处罚，适用《行政处罚法》规定的听证程序。行政许可的撤销适用的是行政机关纠正违法实施行政许可决定或者相对人违法取得行政许可的情形，针对的是依法本不应取得行政许可的相对人。而《行政处罚法》规定的吊销许可行为适用的是被许可人依法取得行政许可后发生严重违法行为的情形，针对的是已依法取得行政许可的相对人。且《行政处罚法》第八条对行政处罚的种类已作了明确的规定。讼争撤销决定是基于被许可人以不正当手段取得行政许可作出的撤销行为，不属于行政处罚，不必适用《行政处罚法》。在《行政许可法》对撤销程序没有明文规定的情况下，湖里区文体局参照《行政处罚法》规定的听证程序组织听证，是为了更好地保障被许可人的陈述、申辩的权利。因此，湖里区文体局适用《行政许可法》第六十九条第二款适用法律正确，参照使用听证程序也并无不当。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（二）项规定，判决：驳回厦门市翊翔网络服务有限公司的诉讼请求。
宣判后，翊翔公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的撤销决定，2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院依据被上诉人提交的《文检鉴定书》支持讼争具体行政行为关于上诉人伪造产权证明的认定，属于事实认定错误，证据不足，适用法律错误。1.《文检鉴定书》并非基于被上诉人的委托作出，不是被上诉人为作出讼争撤销决定而收集，不能作为认定具体行政行为合法的根据。2.《文检鉴定书》鉴定的对象并非上诉人当初提交的《经营场所使用证明》，该鉴定结论无法证明上诉人伪造产权证明骗取行政许可。上诉人申请行政许可时提交的是高国忠签字的使用证明原件，且有上诉人的法定代表人签字确认的申请材料，而非被上诉人主张的复印件。此外，上诉人已提交手中留底且经高国忠确认为其本人所签的使用证明，足以证明上诉人无伪造使用证明的必要，原审法院却对该证据的关联性不予确认，导致案件未得到正确的认定。3.《文检鉴定书》的鉴定程序违法，以复印件送检不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》关于鉴定程序的规定，且该鉴定书尚未被公安机关确定为证据使用，更不能作为本案证据。二、原审判决遗漏认定上诉人并未申报688平方米产权面积的事实。原审法院虽然认定申报产权面积不能作为行政许可评分的依据，但未据此撤销讼争的撤销决定错误。三、原审法院未对讼争行政行为的程序进行审查，许多程序违法均未被查清。
被上诉人湖里区文体局辩称，一、《文检鉴定书》程序合法、检材有效、结论正确，原审判决正确。（一）《文检鉴定书》程序正当合法。1.《文检鉴定书》经被上诉人委托和高国忠报案，由厦门市公安局湖里分局委托权威机构所作的专业物证鉴定。被上诉人所提交的《委托鉴定函》客观反映了被上诉人就《经营场所使用证明》上“高国忠”签名真伪问题委托公安机关鉴定的过程，上诉人主张《文检鉴定书》并非基于被上诉人的委托与客观真实不符。2.在被上诉人未持有使用证明原件的情况下，《委托鉴定函》中不会出现关于原件送达鉴定单位的表述，因此上诉人主张《委托鉴定函》系被上诉人为应诉补做亦不成立。3.即便《委托鉴定函》并非在被上诉人委托情况下作出，鉴定结果表明上诉人提供的使用证明上“高国忠”签名系伪造的情况下，上诉人以虚假材料骗取行政许可，被上诉人亦应予撤销。（二）被上诉人档案中留存的上诉人申请材料中有且仅有一份《经营场所使用证明》，足以认定该使用证明系上诉人申办行政许可时提交的，上诉人主张《文件鉴定书》鉴定对象并非其当初提交的使用证明的主张错误。《文检鉴定书》是以上诉人申办行政许可时所提交的使用证明为检材，即便是复印件，根据《公安机关鉴定规则》第十八条“无法提供原物、原件的，应当提供符合本专业鉴定要求的复制件”的规定，也应认定为有效检材。二、上诉人申报产权面积与实际面积不符，被上诉人据此撤销行政许可合法。1.上诉人营业场所的实际产权面积是305.27平方米，而非《评审表》中上诉人自行申报的688平方米，评审时以688平方米作为评分依据错误。2.《会议纪要》作出后便已对外公示，且被上诉人在上诉人申办过程中已多次就《会议纪要》中“以实际测量面积有产权部分的面积，计算申办单位的场所面积得分”的规定多次告知当事人。3.被上诉人在对外公示的《湖里区互联网上网服务营业场所公开评审工作方案》第四条中也已明确要求申请人提供场所产权证，理应认定为以网吧经营场所的“产权面积”作为设定和实施行政许可的依据。三、被上诉人为保障上诉人陈述、申辩权，依法召开听证会，听证过程中上诉人也已就撤销事由进行了充分的质证并提出申辩意见。被上诉人撤销行政许可程序正当合法。四、被上诉人在执法过程中发现错误行政许可行为，根据《行政许可法》第六十九条第一款第（五）项和第六十九条第二款的规定，予以撤销，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人高国忠述称，一、《文检鉴定书》系公安机关对上诉人法定代表人伪造行为侦查过程中依法委托作出的鉴定，可以作为本案证据。被上诉人提交的《文检鉴定书》鉴定对象是上诉人申办许可时提交的《经营场所使用证明》，该使用证明上“高国忠”的签名并非本人所签。被上诉人委托公安机关鉴定，厦门市公安局湖里分局在侦查上诉人法定代表人涉嫌伪造国家机关证件罪时依照法定程序作出鉴定结果，而上诉人法定代表人的刑事犯罪嫌疑与本案存在内在联系，其涉嫌伪造国家机关证件骗取了网络文化经营许可。二、上诉人经营场所湖里区殿前3105号房产仅有地上一层有合法批建手续，面积为305.27平方米。上诉人经营场所殿前3105号的地下一层和地上二、三层，均无合法批建手续，不能作为网吧经营场所。因此，无论上诉人申报的688平方米还是被上诉人实际测量的703平方米，均不符合行政许可的经营场所要求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，各方当事人于原审提交并经庭审质证的证据均已随案移送本院。
根据本案有效证据，本院确认如下事实：2006年6月13日，翊翔公司取得《网络文化经营许可证》（编号：厦3502060044），湖里区文体局许可翊翔公司经营互联网上网服务。2014年3月3日，湖里区文体局接湖里区纪委函件，对翊翔公司的网络文化经营行政许可展开重新调查。2014年3月10日、3月18日，湖里区文体局对翊翔公司经营场所所有权人高国忠进行询问，高国忠称湖里区文体局提供的《经营场所使用证明》复印件上“高国忠”签名并非其本人签名，该使用证明亦不是其提供的；另提供了翊翔公司经营场所的房契证原件。2014年3月20日，湖里区文体局向翊翔公司发出《撤销文化行政许可听证告知书》，通知其拟撤销翊翔公司取得的《网络文化经营许可证》，翊翔公司在指定期限内有申请举行听证的权利。2014年3月25日，厦门市公安局刑事科学技术研究所受厦门市公安局湖里分局刑侦大队委托，对2013年10月18日高国忠报警称，2005年高建腾利用虚假产权骗取湖里区文体局网吧营业执照一案，以《经营场所使用证明》复印件为检材，对其中“高国忠”签名作出了（厦）公（刑）鉴（文检）字（2014）26号《文检鉴定书》，鉴定意见为检材与样本高国忠签名不是同一人所写。2014年4月3日，湖里区文体局根据翊翔公司申请举行了听证会。2014年4月4日，湖里区文体局作出厦湖文（2014）7号《撤销文化行政许可决定》，决定撤销翊翔公司的《网络文化经营许可证》。翊翔公司对此不服，向厦门市人民政府申请行政复议。厦门市人民政府于2014年5月9日作出厦府行复（2014）7号《行政复议决定书》，维持湖里区文体局作出的撤销行政许可决定。翊翔公司仍不服，于2014年5月22日向法院提起行政诉讼。
本院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条及《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款关于“作出行政许可决定的行政机关依据职权可以撤销行政许可”的规定，被上诉人湖里区文体局依法有权作出本案讼争撤销决定。
结合上诉人起诉、上诉理由及庭审情况，本案争议焦点在于：一、《文检鉴定书》能否作为被上诉人作出讼争撤销决定的依据？二、讼争撤销决定中关于申办产权面积认定错误的事实认定是否清楚？
关于第一个争点，根据《文检鉴定书》记载，鉴定委托单位为：厦门市公安局湖里分局刑侦大队，案情为：2013年10月18日高国忠报警称，2005年高建腾利用虚假产权骗取湖里区文体局网吧营业执照一案，检材为：《经营场所使用证明》上“高国忠”签名，该检材以复印件形式送检。被上诉人虽在一审庭审时补充提交《委托鉴定函》用以证明《文检鉴定书》系其委托公安机关进行鉴定，使用的检材系由其提供给公安机关，来源是上诉人在申办许可时提交的《经营场所使用证明》。但《委托鉴定函》虽然载明湖里区文体局“在调查处理翊翔公司行政许可审批一事中，需对其相关申办材料的签字真伪进行鉴别。现将《经营场所使用证明》（原件）共壹份壹页”送湖里公安分局鉴定，但该委托内容未在《文检鉴定书》中得以体现，《委托鉴定函》亦未得到公安机关的确认。此外，被上诉人亦未能提供其他证据补充证明《文检鉴定书》中检材来源系其向公安机关提供的或公安机关依法向其调取的上诉人申办许可时提交的《经营场所使用证明》。被上诉人径行采纳该《文检鉴定书》为讼争撤销决定的依据不当，撤销决定主要证据不足。上诉人关于《文检鉴定书》不能作为证明本案讼争具体行政行为合法根据的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于第二个争点，讼争撤销决定中认定：“在2005年网吧申办评审时，你申办场所产权面积定为688平方米，场所面积项目得分28分，场所评审总得分为73.2分，在殿前片评审排名为第二名。现经核查，你申办场所的产权面积是305.27平方米，场所面积项目只能得到9分，在殿前片评审排名前三名之外。……翊翔公司是无法取得申办资格。”被上诉人主张其认定翊翔公司申办场所产权面积定为688平方米的依据系《评审表》中关于“场所面积”项下的记载，并主张该面积系被上诉人自行申报。而在案证据表明，被上诉人提交的上诉人申办时提交的相关材料中涉及经营场所面积均未出现“688平方米”的内容，被上诉人仅依其内部《评审表》中的记载，认定上诉人申办场所产权面积定为688平方米属认定事实不清、证据不足。上诉人关于讼争撤销决定中认定申报产权面积为688平方米与其申报面积不一致的上诉理由成立，本院予以支持。
此外，关于本案程序问题。《行政许可法》对行政机关撤销原许可行为程序问题并未作出明确规定，一般认为应符合正当程序要求，依法保障行政管理相对人的参与权、救济权。被上诉人在接到纪委函件后，对本案展开重新调查，询问了相关人员，告知被上诉人享有要求听证的权利，并依申请举行了听证。听证会上，由审查人员提出审查意见，并提供相关的证据、理由，上诉人发表意见，进行了申辩和质证，保障了上诉人陈述和申辩权。被上诉人执法程序基本合法，原审认定正确。
综上，被上诉人作出讼争撤销行政许可决定认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。原审判决以《文检鉴定书》、《委托鉴定函》作为认定讼争撤销决定的定案依据，属认定事实不清，判决驳回上诉人撤销讼争撤销决定的诉讼请求错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2014）湖行初字第10号行政判决；
二、撤销厦门市湖里区文体出版旅游局于2014年4月4日作出的厦湖文（2014）7号《撤销文化行政许可决定书》。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人厦门市湖里区文体出版旅游局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （陈锦清）
审 判 员 （纪荣典）
代理审判员 （宋希凡）
二〇一四年十一月六日
书记 员（ 江雪 玉）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原审认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。