江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终47号
上诉人（原审被告）金族厚。
上诉人（原审被告）江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司，统一社会信用代码：913606227947689268.
法定代表人王志强，总经理。
委托代理人韩鹭、江国婷，江西华星律师事务所律师律师。
被上诉人（原审原告）艾炉太。
委托代理人陈高平，江西欣远律师事务所律师。
上诉人金族厚、上诉人江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2015）余民一初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司的委托代理人江国婷、被上诉人艾炉太及其委托代理人陈高平到庭参加诉讼。上诉人金族厚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审认定，被告金族厚承建被告佳佳福公司酒精塔炉安装基础工程。被告金族厚雇请原告艾炉太为其打工，工资为110元/天。2015年1月2日，被告金族厚雇请挖掘机挖掘土方，并指示原告艾炉太和艾根云在土方内清理余土，清理余土过程中，土方壁突然垮塌，艾根云事先发现躲开并提醒原告，但原告躲闪不及，被压伤左脚。事发后，艾炉太被送至余江县人民医院治疗，原告艾炉太住院治疗所花费的医疗费已由被告金族厚全部支付完毕。经余江正昌法医学司法鉴定所鉴定，原告艾炉太左胫腓骨内固定术后，伤残程度评为九级，后续治疗费用7000元，误工期120天，营养期30天、护理期60天。
认定上述事实，有原告提供的原告的身份证，被告的身份证复印件、企业登记信息、证明、××诊断证明、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告金族厚提供的照片及录音等经庭审质证的证据予以证实。
原审法院认为，原告艾炉太按照被告金族厚的指示和要求提供劳务，被告金族厚依约向原告支付报酬，双方之间应认定为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告金族厚在没有相应的施工资质和安全生产条件下，雇佣原告工作，致使原告在没有防护的情况下受伤，被告金族厚应承担相应的赔偿责任。被告佳佳福公司将工程承包给没有相应资质及施工安全条件的被告金族厚，作为定做人对承揽人的选任有明显过失，因此，被告佳佳福公司对承揽人的选任造成他人人身损害的，应承担相应的赔偿责任。原告艾炉太作为完全民事行为能力人，在工作中未尽谨慎注意义务，自身也存在一定的过错，应适当减轻被告金族厚的赔偿责任。综上，根据本案的具体情况，酌情确定被告金族厚承担原告损失的70%，被告佳佳福公司承担原告损失的20%，原告艾炉太承担自身损失10%的责任。被告佳佳福公司将工程发包给没有相应资质及施工安全条件的个人，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故被告佳佳福公司与被告金族厚承担连带赔偿责任。
原告诉请的残疾赔偿金40468元，被告佳佳福公司虽对原告的伤残鉴定意见提出异议，但未在法定期限内向本院提出重新鉴定申请，应视为对该鉴定意见书的认可，故本院予以确认；原告诉请的鉴定费2100元、后续治疗费7000元、误工费13200元，符合法律规定，本院予以确认。原告诉请的住院伙食补助费3990元计算天数过长，本院依据原告陈述及相关证据确认原告的住院天数为58天，确认住院伙食补助费为1160元（20元/天×58天）；原告诉请的营养费900元过高，本院确认为营养费600元（20元/天×30天）；原告诉请的护理费10640元，计算天数过长，本院确认护理费4800元（80元/天×60天）；原告诉请的精神损害抚慰金10000元过高，本院酌情确认为6000元。综上，原告的各项损失合计为75328元。被告金族厚应承担原告各项损失70%的责任，即应向原告支付各项费用合计人民币52729.60元（75328元×70%）。被告佳佳福公司应承担原告各项损失20%的责任，即应向原告支付各项费用合计人民币15065.6元（75328元×20%）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告金族厚于本判决生效之日起十日内赔偿原告艾炉太各项损失人民币52729.60元；
江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告艾炉太各项损失人民币15065.6元；
被告金族厚与被告江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司相互承担连带责任；
驳回原告艾炉太的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2007.45元，原告艾炉太负担452.45元，被告金族厚负担1166，被告江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司负担389元。
上诉人金族厚不服，提出上诉，其上诉理由与上诉人江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司上诉理由相同，但二审开庭时上诉人金族厚未到庭，依据有关法律规定，上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，作撤回上诉处理。
上诉人江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司不服，上诉称：被上诉人的伤残鉴定是依据“工伤标准”作出(艾炉太的伤残等级为“工伤”九级)，不能作为本案定案的证据使用。第一，根据《工伤认定办法》第二条的规定，工伤认定应由统筹地区社会保险行政部门作出，而被上诉人提交的鉴定结论并非由社会保险行政部门，不具备认定工伤“伤残”等级的效力。第二，本案为因提供劳务者受害责任纠纷，依据相关法律规定，此案的伤情鉴定应按照“道交标准”进行评定，按照“工伤标准”鉴定出的伤残等级过高，不符合被上诉人的实际情况。上诉人在一审中提出对被上诉人的伤情申请重新鉴定，但一审法院未予采纳。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，据此，上诉人特向贵院提起上诉，望公正判决，支持上诉人的上诉请求：1、撤销（2015）余民一初字第510号民事判决书，并依法改判；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人艾炉太未提交书面答辩状。在法庭上口头辩称：1、我方认为在本案中适用工伤标准来确定被上诉人的伤残等级更符合案件的事实情况。2、上诉人在一审过程中口头提出了要重新鉴定的申请，但是没有出具书面的重新鉴定申请，法律上并没有规定，申请重新鉴定的审级，但二审更多体现的是纠错功能，如果二审法院启动重新鉴定程序，因为二审法院是终审法院，势必会影响到被上诉人上诉的权利。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
依据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人在雇佣活动中造成人身损害评定伤残应××致残程度鉴定标准》还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，是否应重新鉴定。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
上诉人江西省鹰潭市佳佳福淀粉有限公司向法庭提交了一份《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，证明雇员在雇佣活动中造成人身损害应适用“道交标准”，而非“工伤标准”。
被上诉人的质证意见为：1、《江西省法医临床司法鉴定若干问题的执业规范》第一条提及，道交标准有特定的案情与适用范围，原则上不应扩大；2、最高院在2013年确实是有关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复意见，如果严谨的按照法律渊源来说，该答复并没有普遍的法律约束力；3、劳动关系是由雇佣关系发展而来的，只不过是用人主体的性质不同所确定了究竟是雇佣关系还是劳动关系。本案的案情适用工伤鉴定标准更符合客观情况。
本院认为，被上诉人艾炉太在雇佣活动中受伤造成左侧胫腓骨下段粉碎性骨折，鉴定单经按照其行业协会的规定，××致残程度鉴定标准》进行鉴定。由于雇员在雇佣活动中造成人身损害应适用什么标准，目前没有法律明文规定，且两上诉人在一审时未提交书面的重新鉴定申请。为此，上诉人要求重新鉴定的请求本院不予支持，上诉人上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1118.24元，由两上诉人各承担50%。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一六年三月二十八日
书记员 罗玉萍