江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二商申字第00509号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：深圳市中坤酒店用品有限公司，住所地在广东省深圳市福田区南园路湛江宾馆4层（21-25轴）-A。
法定代表人：钟晓丽，该公司总经理。
委托代理人：戴飞，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：丁恒越，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通居梦莱家用纺织品有限公司，住所地在江苏省南通市通州区兴仁工业园区。
法定代表人：顾平，该公司董事长。
委托代理人：郑宋柱，该公司员工。
委托代理人：胡岗，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
申请再审人深圳市中坤酒店用品有限公司（以下简称中坤公司）因与被申请人南通居梦莱家用纺织品有限公司（以下简称居梦莱公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0122号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中坤公司申请再审称：判断产品质量瑕疵的标准应以双方合意文书为准而非法院或法官个人经验推断，直接套用第一次抽检合格率更无法理依据，故本案存在质量瑕疵的床护垫数量应为6423条，由此居梦莱公司应向中坤公司双倍返还定金196000元、货款314874元，赔偿各项损失416450元，并应承担本案全部诉讼费用。请求撤销原审判决，依法改判。
被申请人居梦莱公司提交意见认为：按照合同的约定，判断产品质量的依据是国家质量标准和国家检测标准而不是客户的认知。中坤公司没有证据证明案涉床护垫有6423条存在质量瑕疵，亦不能证明所谓有质量瑕疵的床护垫系居梦莱公司所出售，其由此主张的损失赔偿无事实与法律依据。请求驳回中坤公司的再审申请。
本院审查查明：2013年5月13日，中坤公司与居梦莱公司订立床护垫订购合同一份，约定由居梦莱公司为中坤公司制作1500MM×1930MM床护垫1万条，单价49元，总金额为49万元，居梦莱公司额外赠送生产数量的3‰即30条作为备用件；居梦莱公司根据中坤公司要求打版制作，与中坤公司确认后根据确定的样板进行批量生产及验收；中坤公司委托其子公司“深圳市鸥森贸易有限公司”作为货运代理，为中坤公司办理出口及报关等相关手续，并委托该公司代向居梦莱公司支付货款；交验货期约定：双方签订合同并在居梦莱公司收到定金之日起45个自然日内，居梦莱公司按照合同约定的质量、数量备全所有合同物品，并通知中坤公司派员验收；中坤公司在接到居梦莱公司货物备全通知后两天之内派员到居梦莱公司指定仓库验收并进行封箱，居梦莱公司将经中坤公司验收合格的货物送至中坤公司指定码头（上海FOB），并承担相关运输费用；付款方式约定自双方签订合同之日起中坤公司委托深圳市鸥森贸易有限公司向居梦莱公司指定账户支付货款的30%计147000元作为定金；居梦莱公司整批货物生产完毕，由中坤公司或中坤公司委托的第三方按合同约定的标准到居梦莱公司指定的仓库验收，验收合格后2天内支付65%的货款；中坤公司全部货款的95%到位后，居梦莱公司将货交至指定地点，余款5%为质量保证金，在验收合格后两个月内支付。居梦莱公司提供的产品花色、品种、规格、质量不符合合同规定时，中坤公司同意利用的，经双方确认按质论价，中坤公司不同意利用的，居梦莱公司应无条件负责包退、包换。居梦莱公司保证供应给中坤公司的产品均为严格按国家质量标准及合同要求加工的优质合格产品，如出现任何质量问题且出现质量问题的产品数量超过配送备用数量的，居梦莱公司自愿接受中坤公司全价索赔。
深圳市鸥森贸易有限公司于2013年5月9日向居梦莱公司支付147000元，于同年6月28日向居梦莱公司支付货款318500元。
2013年6月6日，中坤公司与居梦莱公司及外方签署验货备忘录，明确验货发现的质量问题及大货生产需要注意的问题。2013年6月29日，中坤公司在居梦莱公司处对已完成的产品进行检验，双方签署床护垫产品验收结果确认书，确认书载明6月29日经随机开箱抽样验收，情况如下：此次抽检共开箱11箱，共计110条床护垫，占总数的1.1%，其中完全符合合同及检查备忘录要求的产品有102条，不合格需要返工的产品有8条，占比7.2%，上述问题主要如下……上述问题床护垫为经中坤公司确认为不合格产品，鉴于船期临近，居梦莱公司来不及补做，中坤公司同意先按当前质量收货，但后期如甲方客户提出不符合中坤公司、居梦莱公司合同及质量备忘录要求的产品，居梦莱公司予以免费替换，替换方式为：中坤公司客户对存在质量问题的产品拍照立据，居梦莱公司收到相关凭据后十天内安排生产免费替换，居梦莱公司保留对问题产品收回的权利，中坤公司客户不承担将问题产品返回至居梦莱公司的运费。确认书同时载明了床护垫存在的具体问题。2013年8月12日，中坤公司将客户检验的情况反馈通过电子邮件发送给居梦莱公司，2013年8月16日，中坤公司发邮件给居梦莱公司，主要内容为10030条床护垫中（实际只有10027条，有三箱只有9条），3604条是合格的，不合格的有6423条，不合格产品中，有4119条存在无法清洗的脏点、漏针、面料有洞发黄、缝纫不符合要求、厚薄严重不均匀、梯形床护垫等。另有2304条不符合标准，过长或过短。要求居梦莱公司补货6426条。2013年9月9日，中坤公司委托广东世纪华人律师事务所向居梦莱公司发出律师函，要求居梦莱公司赔偿中坤公司因床护垫质量问题造成的损失43万元。2013年9月18日，中坤公司与安徽亿帛家纺有限公司（以下简称亿帛公司）订立床护垫合同，约定由亿帛公司为中坤公司生产1530×1900床护垫6400条，单价为48元。同年10月8日，中坤公司发函居梦莱公司，提出解除合同，为避免损失扩大，中坤公司已另请厂家生产补单。2013年11月5日，中坤公司与亿帛公司订立补充协议，将原合同中床护垫规格更正为1500×1930。
另查明，BAE公司系在马来西亚注册成立的公司，2013年，中坤公司与BAE公司订立床护垫订购合同，约定由中坤公司供给BAE公司1500×1930床护垫10000条，单价为76元，总金额为76万元，运费方式及费用承担：货到甲方吉隆坡指定地点，运输费用由中坤公司承担。2013年8月12日，BAE公司就中坤公司交付的床护垫存在的质量问题发电子邮件给中坤公司，指出共收到了1003箱床护垫，检查后3604件完好，6423件有缺陷。同年9月23日，BAE公司致函中坤公司，确认已收到中坤公司支付的6万元用于支付工人检查床护垫以及加班的费用，因货物存在严重质量问题，决定不支付5%的剩余款项。
2013年11月30日，通用海洋调查咨询（马来西亚）有限公司受BAE公司委托对床护垫质量问题进行了调查评估，并出具了调查报告，检查结果为4119条有脏迹、缝纫或材料缺陷，2304条宽度为140CM到149CM与长度为194CM到206CM。
本案一审的争议焦点为：1、居梦莱公司生产的床护垫存在质量瑕疵的数量；2、中坤公司主张双倍返还定金，退还全部货款及各项损失能否成立。
一审法院认为：关于货物质量瑕疵，中坤公司主张有6423条床护垫存在质量瑕疵，中坤公司提交的证据是验收结果确认书、BAE公司发送的关于货物检验结果、质量异议的电子邮件及BAE公司委托调查公司调查后出具的调查报告。居梦莱公司对验收结果确认书真实性无异议，该证据能证明产品经抽检不合格率为7.2%。BAE公司关于质量异议的电子邮件及调查公司出具的调查报告，虽然经马来西亚公证处公证，并经我国驻该国使馆认证，但马来西亚公证员仅是公证上述文件与原件一致，是对证据形式的公证，而非对证据内容真实性、合法性的公证，因此，证据的关联性及证明力仍需结合案件其他证据根据法律规定综合认定。根据合同法规定，定作方对承揽方交付的货物负有检验并将标的物的数量或质量不符合约定的情形及时通知承揽方的义务。在司法实践中，在双方对检验结果存有争议的情况下，可以共同选定并委托有相应资质的检验机构对争议进行检测。本案中，中坤公司在合同约定的期限内对货物进行了抽检，抽检后双方约定中坤公司客户BAE公司收货后可以拍照为据提出质量异议，该约定表明双方将检验期间延至BAE公司收货后，之后中坤公司根据BAE公司检测结果向居梦莱公司提出质量异议，在居梦莱公司对该质量异议不认可的情况下，仍应当由检测机构进行检测确认。现该批货物在马来西亚，本案中无法通过司法鉴定程序以确定货物的质量瑕疵情况。虽然BAE公司委托了调查公司对货物进行现场调查并出具了调查报告，但该调查公司不能替代我国具有鉴定资质的鉴定机构在司法审判中从事鉴定的活动，其所作的调查报告对本案不具有证明效力；其次，虽然验收结果确认书中居梦莱公司承诺中坤公司客户拍照立据提出质量异议后，居梦莱公司免费替换，但该承诺是在经抽检不合格率为7.2%，因船期临近，居梦莱公司来不及补做，中坤公司同意按该质量收货的情况下作出，按该约定理解如船期不紧，居梦莱公司应当对该7.2%部分补做。即当时居梦莱公司能预见到的也仅是如中坤公司客户检出最多也只有7.2%的货物不合格，中坤公司客户可拍照立据替换，而现BAE公司提出有6423条存在质量瑕疵，不合格率达到64%，仍要求居梦莱公司以中坤公司客户照片为凭据免费替换，显然不符确认书约定的情形，有违居梦莱公司承诺时的真实意思。况且，BAE公司是中坤公司的上家，与本案有利害关系。因此，中坤公司提交的证据不能证明其所主张的居梦莱公司交付货物中有6423条不合格，只能证明货物的不合格率为7.2%，即722条存在质量瑕疵。
关于中坤公司主张双倍返还定金问题。一审法院认定居梦莱公司双倍返还定金14112元。担保法规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。根据上述规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，适用定金罚则的前提是一方当事人的违约行为构成根本违约，致使主合同目的不能实现。本案合同标的额为49万元，中坤公司交付的147000元中定金数额应认定为98000元，余款应作为货款，现中坤公司要求居梦莱公司双倍返还294000元显然不能成立；其次，合同中对适用定金罚则并未约定，则应当按照法律规定处理。现居梦莱公司已按合同约定履行了交付标的物的义务，仅是部分标的物存在瑕疵，该瑕疵履行没有导致中坤公司合同目的全部不能实现；第三，根据合同约定对不符合同规定的货物居梦莱公司应无条件包退、包换，现中坤公司对瑕疵产品不同意使用，对一审法院认定不合格的722条床护垫中坤公司不能实现合同目的，根据比例计算，居梦莱公司双倍返还定金为14112元。
关于返还全部货款问题，居梦莱公司已交付床护垫10030条，其中722条存在质量瑕疵，计货款35378元，上述货款居梦莱公司应予返还，中坤公司同时应将上述床护垫返还给居梦莱公司，并按确认书约定承担相应的运费。
关于中坤公司主张的可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，中坤公司提交了与安徽亿帛家纺有限公司订立的合同，合同所载床护垫的尺寸与本案合同尺寸不符，虽然开庭之后中坤公司与该公司订立了补充协议，明确合同尺寸为笔误，但该批货是否履行中坤公司与BAE公司的合同无其他证据佐证，故合同及补充协议与本案的关联性本院难以认定，即不能认定中坤公司主张的补货事实，况且居梦莱公司对该事实也持有异议。故居梦莱公司瑕疵履行导致中坤公司部分合同目的不能实现，因此而造成中坤公司该部分可得利益损失居梦莱公司应予赔偿。中坤公司与BAE公司的合同单价为76元，中坤公司与居梦莱公司的合同单价为49元，每条价差27元，722条计19494元。
关于运费损失，中坤公司主张运费损失48450元（其中上海到马来西亚的海运费14221元，货到国外后产生的费用为：关税为10367.20元马币，运输费等5206.51马币，文件费、卸货费等1575马币）。就居梦莱公司瑕疵履行部分，一审法院已认定居梦莱公司赔偿中坤公司可得利益损失，而运输费用等按中坤公司与BAE公司合同约定，属中坤公司应当承担的部分，该主张不予支持。
关于质量保证金损失38000元，中坤公司与BAE公司之间是国际贸易合同关系，双方纠纷适用何国法律，合同约定质量保证金根据法律规定属何种性质，在中坤公司交付货物部分不合格的情况下质量保证金应当如何处理等均处于未确定状态，中坤公司仅依据BAE公司拒绝支付5%剩余货款的通知而要求居梦莱公司赔偿该部分损失，难以支持。
关于马来西亚客户加急清点费用损失6万元。合同法规定，定作人对承揽人交付的货物进行检验是定作人应当履行的法定义务，因履行该义务而产生的费用应由定作人自负。本案中，中坤公司对居梦莱公司交付的货物未全面检验，而交由其上家BAE公司检验，中坤公司自愿承担BAE公司检验费用后再要求居梦莱公司赔偿显然于法无据，该项主张不予支持。
关于中坤公司庭审中增加诉请要求居梦莱公司赔偿翻译费损失900元，根据证据规则规定，增加或变更诉讼请求应在举证期限内提出，中坤公司该项请求已超过期限，本案不予处理。
综上所述，中坤公司与居梦莱公司之间的定作合同关系合法有效。合同履行过程中，居梦莱公司交付的货物有722条存在瑕疵，中坤公司不同意使用，居梦莱公司应按合同约定无条件退货，将该部分货款35378元退还给中坤公司；因居梦莱公司违约行为导致中坤公司部分合同目的不能实现，居梦莱公司应当双倍返还相应的定金14112元；按合同约定中坤公司尚未支付的5%货款24500元系质量保证金，在质量不符合约定的情况下，应当先充抵因质量问题而造成的损失。据此，该院于2014年1月15日作出（2013）通商初字第0910号民事判决：一、居梦莱公司双倍返还中坤公司定金14112元；二、居梦莱公司退还中坤公司货款35378元；三、居梦莱公司赔偿损失19494元；上述一至三项合计68984元，扣除质量保证金24500元，居梦莱公司实际给付中坤公司44484元。四、中坤公司返还居梦莱公司床护垫722条，因此发生的相关费用由居梦莱公司承担，中坤公司交付时凭票结算；五、驳回中坤公司其他诉讼请求。案件受理费17438元，减半收取8719元，由中坤公司负担8157元，居梦莱公司负担562元。
中坤公司不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，该院于2014年4月14日作出（2014）通中商终字第0122号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
在本院审查过程中，中坤公司为证明其主张成立向本院提供了标示“WANHAI”且盖有“上海联骏国际船舶代理有限公司提单副本确认”章的4张提单复印件及2013年7月23日、7月24日、8月1日的一组电子邮件。对于中坤公司提交的证据，居梦莱公司质证认为，从提单形式上看，WANHAI公司是境外企业，其出具的提单应有驻外使领馆及当地公证机构的认证公证才能证明其真实性；如果是其代理公司出具的提单，也应附有具备翻译资质的单位出具的翻译件。即使该提单是真实的，也看不出与本案有关联，故居梦莱公司对四张提单的真实性、合法性及关联性均不予认可。同时居梦莱公司对邮件内容的真实性不予认可。本院认为，由于中坤公司提交的提单缺乏必要的认证公证及翻译件，且居梦莱公司对这些证据不予认可，本院对上述证据不予采信。
本院认为：1、关于存在质量瑕疵的床护垫应否为6423条的问题。为证明案涉床护垫中存在6423条瑕疵产品，中坤公司提交了验收结果确认书、BAE公司发送的关于货物检验结果、质量异议的电子邮件及BAE公司委托调查公司调查后出具的调查报告，但这些证据不足以证明案涉床护垫中存在6423条瑕疵产品。因为，BAE公司关于质量异议的电子邮件及调查公司出具的调查报告虽然经马来西亚公证处公证并经我国驻该国使馆认证，但马来西亚公证员仅是公证上述文件与原件一致，是对证据形式的公证，而非对证据内容真实性、合法性的公证，该证据的关联性及证明力仍需结合案件其他证据依法综合认定。2012年6月29日的验收结果确认书虽然将质量异议期间延至BAE公司收货后，但BAE公司委托调查公司调查后出具的调查报告系BAE公司单方委托的结果，且该调查公司不属于我国司法程序中具有鉴定资质的鉴定机构，其所作的调查报告对本案不具有证明效力。由于目前案涉床护垫仍在马来西亚，无法启动司法鉴定程序来确定其质量瑕疵情况。因此，原审法院依据2013年6月29日验收结果确认书，认定双方确认不合格产品占比7.2%，即722条床护垫存在质量瑕疵并无不当。
2、关于居梦莱公司应否向中坤公司双倍返还定金196000元的问题。本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条的规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中主合同标的额为49万元，中坤公司交付的147000元中定金数额应认定为98000元。如上所述案涉床护垫中有722条存在质量瑕疵，并导致中坤公司部分合同目的不能实现，原审判决依据该722条所占比例计算并判令居梦莱公司应向中坤公司双倍返还定金14112元并无不当。对中坤公司主张居梦莱公司应双倍返还定金196000元的申请再审理由，本院不予支持。
3、关于居梦莱公司应否返还货款314874元的问题。本院认为，如上所述，居梦莱公司已交付的10030条床护垫中有722条存在质量瑕疵，原审判决据此判令居梦莱公司返还中坤公司货款35378元并无不当，中坤公司主张居梦莱公司应返还其货款314874元的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
4、关于居梦莱公司应否赔偿中坤公司各项损失416450元的问题。中坤公司主张的各项损失包括运费损失48450元、加急清点费用60000元、质量保证金损失38000元、可得利益损失270000元，合计416450元。（1）关于运费损失48450元。中坤公司认为因居梦莱公司提供的床护垫存在质量瑕疵，其委托亿帛公司补单所产生运费应由居梦莱公司承担。本院认为，由于该运费损失是基于补货事实为前提，原审判决在补货事实难以认定的情况下，对中坤公司要求居梦莱公司承担该运费损失不予支持，并无不当。（2）关于加急清点费用60000元。本院认为，定作人中坤公司应对承揽人居梦莱公司交付的床护垫进行验收，并承担由此产生的费用。中坤公司对居梦莱公司交付的货物未全面检验而交由其上家BAE公司检验，所产生的加急清点费用仍属于验收费的范畴，在双方未对该费用的负担达成合意情况下，原审判决该费用由中坤公司自行承担并无不当。（3）关于质量保证金损失38000元。中坤公司根据BAE公司拒付5%剩余货款的通知书而要求居梦莱公司承担该部分损失，本院认为，BAE公司是否有权拒付该保证金以及质量保证金如何处理应基于BAE公司与中坤公司之间的合同关系，而BAE公司与中坤公司之间纠纷适用何国法律解决、质量保证金应当如何处理等均处于未确定状态，故原审判决对中坤公司仅依据BAE公司拒绝支付5%剩余货款的通知而要求居梦莱公司赔偿该部分损失不予支持，并无不当。（4）关于可得利益损失270000元。本院认为，由于中坤公司仅提供其与亿帛公司的合同及补充协议，无其他证据证明亿帛公司履行该份合同及补充协议系为补货之目的，中坤公司主张的补货事实难以认定，故居梦莱公司722条存在质量瑕疵的床护垫导致中坤公司部分合同目的不能实现，由此给中坤公司造成的可得利益损失，居梦莱公司应予以赔偿。原审判决依据中坤公司与BAE公司的合同单价为76元，中坤公司与居梦莱公司的合同单价为49元，每条价差27元，认定722条存在质量瑕疵的床护垫共计可得利益损失为19494元，并无不当。中坤公司主张可得利益损失为270000元的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
5、关于居梦莱公司应否承担本案全部诉讼费用。本院认为，由于中坤公司在原审中部分诉讼请求未得到支持，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，原审法院根据本案的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，并无不当。
综上，中坤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回深圳市中坤酒店用品有限公司的再审申请。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 张俊勇