江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣09刑终198号
原公诉机关江西省宜丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡斌，男，1991年8月7日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省新余市分宜县，现住江西省新余市分宜县。因涉嫌犯诈骗罪,于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于江西省宜丰县看守所。
辩护人钟小平，江西钤阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张海牙（又名张海云，绰号“鸦片烟”），男，1977年8月27日出生于江西省分宜县，汉族，小学文化，无业，住江西省新余市分宜县。因犯盗窃罪，于1998年6月24日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2003年2月10日被江苏省苏州市沧浪区人民法院判处拘役六个月；因犯盗窃罪，于2004年12月9日被浙江省瑞安市人民法院法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元，在刑罚执行过程中发现抢劫罪漏罪，于2006年7月18日被浙江省瑞安市人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金6000元，2014年6月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪,于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于江西省宜丰县看守所。
辩护人钟力，江西钤阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱爱民，男，1978年5月6日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住江西省新余市分宜县。因涉犯嫌诈骗罪,于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于江西省宜丰县看守所。
辩护人黄树林，江西三江合律师事务所律师。
辩护人何凯，江西三江合律师事务所律师。
原审被告人姚某某，女，1990年7月28日出生于江西省宜丰县，汉族，高中文化，无业，住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审。
原审被告人李某，女，1978年3月9日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，无业，住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审。
原审被告人潘某某，女，1980年7月26日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，无业，住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人罗某某（曾用名罗飞），女，1988年11月18日出生于广西壮族自治区贺州市，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区贺州市八步区，现住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人漆某某，女，1989年11月11日出生于江西省宜丰县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江西省宜丰县，现住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人陶某某，女，1989年5月27日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省宜丰县，现住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人徐某，女，1996年2月5日出生于江西省上高县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上高县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人徐某某，女，1968年11月18日出生于江西省宜丰县，汉族，高中文化，无业，住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人周某某，女，1976年1月20日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，无业，住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人李某一，女，1986年12月15日出生于江西省宜丰县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省宜丰县，现住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人李某二，女，1991年3月1日出生于江西省宜丰县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省宜丰县，现住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人刘某某，女，1988年7月19日出生于江西省南昌县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省宜丰县，现住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
原审被告人彭某某，女，1984年10月7日出生于江西省上高县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地江西省宜丰县，现住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被取保候审。
江西省宜丰县人民法院审理江西省宜丰县人民检察院指控原审被告人胡斌、张海牙、朱爱民、姚某某、李某、潘某某、罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某犯诈骗罪，原审被告人胡斌、张海牙、朱爱民犯侵犯公民个人信息罪一案,于2017年7月5日作出（2017）赣0924刑初25号刑事判决。原审被告人胡斌、张海牙和朱爱民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人（原审被告人）胡斌、张海牙、朱爱民，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
自2016年2月份起，被告人胡斌伙同张海牙、朱爱民先后租用宜丰县东方贤庭小区3单元201室、宜丰县永和新村小区4栋2单元201室以合伙出资开设虚假公司为名，分别招聘被告人姚某某、李某、潘某某为公司主管、文某1负责日常工作管理、核单工作。另招聘被告人周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某、罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某为话务员。
被告人胡斌、张海牙、朱爱民利用非法渠道购买海量汽车客户个人信息，由话务员按照事先编写的诈骗教程资料，通过北京融合天地通讯公司的网络电话平台，假冒品牌汽车销售服务中心的工作人员向客户推销市场价为1980元的“OUMIYA”牌情侣对表（经鉴定，该对表价值人民币55元）及300元手机充值卡（实为虚假），由快递发货并要求客户支付299元成本费，以货到付款的方式实施诈骗。
在被告人胡斌和张海牙管理的宜丰县东方贤庭小区3单元201室网点，被告人潘某某担任公司文某1负责核单，被告人周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某担任公司话务员负责拨打电话。至2016年5月5日被查获止，该网点共拨打电话62××4人次，成功诈骗232人，诈骗金额69368元。
在被告人胡斌和朱爱民管理的宜丰县永和新村小区4栋2单元201室网点，被告人姚某某担任公司主管负责录单，被告人李某担任公司文某1负责核单，被告人罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某担任公司话务员负责拨打电话。至2016年5月5日被查获止，该网点共拨打电话60××8人次，成功诈骗261人，诈骗金额78039元。
其具体犯罪事实如下：
1、由被告人周某某打电话骗得23人，即黎某、郝某、李某3、肖某、张某3、敬景国、徐某1、温某、苏某、伍万志、张某4、荣某、黄某1、张某5、巩某、王某1、姬某、唐某1、邹某1、姜某1、别克·哈斯、周某1、李某4，各299元，共计6877元。
2、由被告人李某一打电话骗得22人，即谭某1、王某2领、熊某2、代顺海、黄金星、靳某、杨某2、谢泽均、布保闹旺、邓某、龚某、贾某、纪某、刘某1、舒某、陈某1、乔某、韩某1、董某1、柴某、王某3、贺某，各299元，共计6578元。
3、由被告人李某二打电话骗得17人，即李某1、游某、程某、赵某1、张某6、向某1、谌小孟、吕某1、赵某2、蓝某、崔某1、李某5、陈某2、鞠某、彭某、缪某、袁某2，各299元，共计5083元。
4、由被告人刘某某打电话骗得25人，即白某、田某、钟某、杨某3、易某、王某4、陈某3、夏某1、托乎提尼牙孜·吐逊、马某1、吴某1、刘某2、刘某3、简某、齐某、杨某4、庞某、黄某2、周某2、高某1、刘某4、庞红考、郑营、邹某2、冯某，各299元，共计7475元。
5、由被告人彭某某打电话骗得23人，即张某7、杨某1、隆某钢、吴某2、王某5、邹某3、黄某3、孙某1、王某6、向某2、曹某、徐冲冲、汪和林、杨某5、吴某3、崔某2、林某1、边某、王某7、时某闯、王某8、邹某4、刘某5，各299元，共计6877元。
6、由被告人罗某某打电话骗得24人，即太生林、袁某1、王某9、伍文志、丁某争、王某10、余某1、康某、高长、郭某1、雷某、高某2、王某11、裴某、陈某4、邹某5、储某、图尔军·艾散、张某8、莫某江·艾合麦提、陈某5、周洪波、单某、王某12，各299元，共计7176元。
7、由被告人漆某某打电话骗得19人，即韦某、何某2、郑某1、娄威、万水望、杨某6、季某、黄某4、亚森·吾斯曼、何某3、张某9、于某、汪某2、董宾、谭某2、雍某、张某10、高某3、吕某2、李某6、税剑锋，各299元，共计5681元。
8、由被告人陶某某打电话骗得29人，即张某1、陈某6、林某2、胡某1、袁某3、蔡某、陈某7、陈某8、赵某3、胡某2、刘某6、唐某2、柯某、杨某7、秦兰、余某2、张某11、朱某1、石某、艾某提江·吐尔逊、周柏树、张某12、黄某5、杨某8、龙定江、郑某2、陈士静、周某3、孙某2，各299元，共计8671元。
9、由被告人徐某打电话骗得20人，即钱某、刘某7、董某2、朱某2、王某13、夏某2、金某、恒少波、韩某2、毛某2要、张某13、王某14、孙某1、徐某2、胡开国、向某3、姜某2，各299元，共计5980元。
10、由被告人徐某某打电话骗得20人，即文某2、李某2、谭某3、胡某3、牛某、聂某、冉某、孙某3、何某4、晏某、孙某4、郭某2、杨某9、张某14、梁某、胡某4、马某2、朱某3、蒋某、洪某，各299元，共计5980元。
2016年5月5日，公安机关依法查处以上两网点并现场扣押了电脑、模拟话机、得力指纹机、接入设备等作案工具。
上述事实，被告人胡斌、张海牙、朱爱民、姚某某、李某、潘某某、罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人黎某、郝某、谭某1、李某1、钟某、杨某1、袁某1、韦某、张某1、钱某、李某2等人的陈述，证人宋某、谢某、詹某、何某1、张某2、熊某1、毛某1等人的证言，扣押的模拟话机、得力指纹机、接入设备、手表、话费充值卡、话机、电脑等物证，现场勘查笔录、电子物证检查记录、远程勘验工作记录、辨认笔录、话术单、银行交易明细、考勤表、工资单、统计表、通话记录的说明、企业法人营业执照、价格鉴定意见书、刑事判决书、到案经过说明、人口信息等证据证实。
原审法院认为：被告人胡斌、张海牙、朱爱民、姚某某、李某、潘某某、罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人胡斌、张海牙、朱爱民组织拨打诈骗电话5000人次以上，属“其他特别严重情节”，应在十年以上有期徒刑量刑；属犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人姚某某、李某、潘某某诈骗数额巨大，被告人罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某诈骗数额较大。本案是共同犯罪，被告人胡斌、张海牙、朱爱民在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人姚某某、李某、潘某某系从犯，依法应减轻处罚；被告人罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某系从犯，依法应从轻处罚。被告人多次诈骗，可酌情从重处罚；被告人胡斌、张海牙、朱爱民以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。本案是共同犯罪。被告人胡斌、张海牙、朱爱民触犯两个罪名，应数罪并罚。被告人张海牙是累犯，依法应从重处罚。被告人有坦白情节，依法可从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款，第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人胡斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金50000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；合并执行有期徒刑九年，并处罚金60000元；二、被告人张海牙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金50000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；合并执行有期徒刑九年，并处罚金60000元；三、被告人朱爱民犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；合并执行有期徒刑八年，并处罚金60000元；四、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金25000元；五、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金25000元；六、被告人潘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金25000元；七、被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金11000元；八、被告人漆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金8000元；九、被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金12000元；十、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金9000元；十一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金8000元；十二、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；十三、被告人李某一犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金9000元；十四、被告人李某二犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金8000元；十五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金11000元；十六、被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。
上诉人胡斌及其辩护人上诉提出：原审判决认定部分事实证据不足，且量刑过重。
1、上诉人胡斌不是东方贤庭网点的老板，仅仅在短时间管理过东方贤庭网点，该网点的诈骗数额不应该计算在胡斌身上；
2、上诉人胡斌有坦白情节，认罪态度好；
3、本案法律适用错误，不应该适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定。
上诉人张海牙及其辩护人上诉提出：原审判决量刑过重，应在3至4年有期徒刑范围内量刑。
1、上诉人张海牙应该构成销售假冒伪劣产品罪而不是诈骗罪；
2、本案涉案金额计算有误，计算涉案金额应该剔除成本；
3、上诉人张海牙应该认定为从犯；
4、原审法院法律适用错误，因为只有在诈骗金额难以认定的情况下，才属于刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
5、上诉人张海牙有法定从轻、减轻的情节。
上诉人朱爱民及其辩护人上诉提出：原审判决认定事实错误，量刑畸重。
1、原审判决适用法律错误，上诉人依法不构成诈骗罪；
2、上诉人朱爱民的行为不属于情节特别严重的情形，不能适用相关司法解释之规定；
3、认定上诉人朱爱民涉案金额错误，应剔除其成本；
4、上诉人朱爱民不构成侵犯公民个人信息罪，其没有参与及接触对公民个人信息的接收以及信息发放；
5、上诉人朱爱民在本案中起次要作用，主观恶性小，应该认定为从犯；
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人胡斌、张海牙、朱爱民没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
关于上诉人张海牙、朱爱民及其辩护人均提出的上诉人不够成诈骗罪的上诉意见。经查，胡斌、张海牙、朱爱民组织其公司工作人员拨打电话，通过虚构汽车销售公司工作人员的身份，向客户推销市场价为1980元的“OUMIYA”牌情侣对表（经鉴定，该对表价值人民币55元）及300元手机充值卡（实为虚假），进而收取客户299元成本费的方式，使得被害人发生错误认识而处分其财产。胡斌、张海牙、朱爱民主观上以非法占有为目的，客观上实施了诈骗行为，同时被害人基于错误认识而处置了自己的财物。上述行为符合诈骗罪的构成要件。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人胡斌、张海牙、朱爱民及其辩护人均提出的
原审法院适用法律错误，三上诉人的行为不属于情节特别严重的情形的上诉意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）
项规定标准10倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。即该条规定的适用只需满足拨打诈骗电话5000人次以上即可，并不需要以诈骗数额难以查证为前提。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人张海牙、朱爱民及其辩护人提出的原审法院认定涉案金额错误，应该剔除其成本的上诉意见。经查，诈骗罪的涉案金额是指犯罪嫌疑人使用诈骗手段骗取的财物的价值，而非实际获取的经济利益的价值，因此本案中涉案金额应该认定为被害人因购买“产品”所支付的数额。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人胡斌及其辩护人提出的胡斌不是东方贤庭网点的老板，仅仅参在短时间管理过东方贤庭网点，东方贤庭网点的诈骗数额不应该计算在胡斌身上的上诉意见。经查，上诉人张海牙在公安机关供述其与胡斌系合伙关系，同时，其他同案犯的供述亦能与之印证。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人胡斌及其辩护人提出胡斌有坦白情节的上诉意见。经查，原审判决已认定上诉人张海牙的坦白情节，且在量刑时已充分予以考虑。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人张海牙及其辩护人提出其应该认定为从犯的上诉意见，经查，在案证据证实，张海牙作为永和新村网点的股东同时负责员工工资的发放，在本案共同犯罪中起主要作用，应该认定为主犯。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人张海牙及其辩护人提出的张海牙有法定从轻、减轻的情节。经查，原审法院考虑上诉人张海牙有坦白情节已对其从轻处罚。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人朱爱民及其辩护人提出的朱爱民不构成侵犯公民个人信息罪，其没有参与及接触对公民个人信息的接收以及信息发放的上诉理由。经查，胡斌、朱爱民以购买公民信息的方法非法获取公民个人信息，系共同犯罪。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人朱爱民及其辩护人提出的上诉人朱爱民在本案中起次要作用，主观恶性小，应该认定为从犯的上诉意见。经查，在案证据证实，朱爱民作为永和新村网点的合伙人，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故对该上诉意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人胡斌、张海牙、朱爱民、原审被告人姚某某、李某、潘某某、罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人胡斌、张海牙、朱爱民组织拨打诈骗电话5000人次以上，属“其他特别严重情节”，应在十年以上有期徒刑量刑；属犯罪未遂，依法可减轻处罚。原审被告人姚某某、李某、潘某某诈骗数额巨大，原审被告人罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某诈骗数额较大。本案是共同犯罪，上诉人胡斌、张海牙、朱爱民在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人姚某某、李某、潘某某系从犯，依法应减轻处罚；原审被告人罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某系从犯，依法应从轻处罚。上诉人以及原审被告人均系多次诈骗，可酌情从重处罚；上诉人胡斌、张海牙、朱爱民以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。本案是共同犯罪。上诉人胡斌、张海牙、朱爱民触犯两个罪名，应数罪并罚。上诉人张海牙系累犯，依法应从重处罚。上诉人胡斌、张海牙、朱爱民及原审被告人姚某某、李某、潘某某、罗某某、漆某某、陶某某、徐某、徐某某、周某某、李某一、李某二、刘某某、彭某某均有坦白情节，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡圣华
审判员 孙丰堂
审判员 周海燕
二〇一七年九月二十二日
书记员 张 阳