安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宜行终字第00061号
上诉人（一审被告）：望江县国土资源局，住所地望江县华阳镇回龙路政务中心C区，组织机构代码00313423-1。
法定代表人：胡接印，局长。
委托代理人：张武成，安徽雷城律师事务所律师。
委托代理人：袁辉，男，望江县国土资源局副局长。
被上诉人（一审原告）：饶小结。
一审第三人：王四毛。
上诉人望江县国土资源局因饶小结诉其土地行政处罚一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2015）怀行初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月08日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
饶小结一审起诉称：2013年2月19日与第三人王四毛签订了一份房屋转让协议，购买王四毛的一幢楼房、二间平房及宅基地，由于原告饶小结长年在外务工，对于王四毛出售的房屋无相关的审批手续并不知情，在原告得知所购买的房屋系违法建筑后，原告即向法院提出诉讼，请求法院确认双方房屋转让协议无效并要求返还原告已支付的部分购房款。事实上，原告与王四毛签订房屋转让协议时没有付清全部购房款，王四毛也没有向原告交付房屋，因此原告购买房屋行为不成立，也就更谈不上非法转让土地问题，而被告在没有查清事实的情况下就错误认定原告此次购买房屋系非法转让土地行为并向原告作行政处罚，故被告作出的行政处罚决定无事实依据。同时，被告也没有依照《行政处罚法》告知原告作出行政处罚的事实、理由及法律依据，也没有听取原告的陈述申辩，原告至今未收到任何书面处罚文件。为此被告对原告作出的行政处罚明显违反法律程序，依法不能成立。综上，原告请求法院依法撤销被告望江县国土资源局作出的望国土资执罚（2014）1号行政处罚决定。
一审法院认定：2010年7月22日，饶结旺（已故）将自有座落于望江县境内距安九路66碑西边300米的三叉路口处的两间房屋转让给第三人王四毛，房屋转让价为3万元（后经被告望江县国土资源局现场勘测：土地面积165.24平方米，建筑占地面积45.99平方米，建筑面积52.34平方米）。2010年8月，第三人王四毛在原两间平房西北侧未经批准擅自新建一幢楼房，建筑占地面积103.44平方米，建筑面积269.87平方米，建筑占地面积之中有74.28平方米的土地不符合望江县华阳镇土地利用总体规划，建筑面积193.79平方米，另29.16平方米符合望江县华阳镇土地利用规划，建筑面积76.08平方米。2013年2月19日，第三人王四毛将转让所得的土地、房屋及新建的建筑物和其他设施又转让给原告饶小结，转让价款34万元。协议签订之日付款26万元。余款8万元于2013年农历12月28日前付清。第三人王四毛与原告饶小结在转让土地及房屋等设施过程中遭部分村民反对，该宗土地、房屋等设施未实际交付。2013年3月2日，被告望江县国土资源局分别向饶结旺（已故）、第三人王四毛、原告饶小结下达望国土资执责停（2013）03、04、05号责令停止违法行为通知书。为此，原告饶小结向望江县人民法院提起民事诉讼，请求法院确认其与第三人王四毛之间签订的房屋转让协议无效并要求第三人王四毛返还购房款26万元。2013年8月14日，望江县人民法院作出（2013）望民一初字第00318号民事判决：一、饶小结与王四毛签订的房屋转让协议无效；二、王四毛返还饶小结转让款26万元，于本判决生效后五日内付清。双方未在法定期限内上诉，该判决已生效。
2014年6月26日，被告望江县国土资源局决定立案查处王四毛与饶小结非法转让土地案。其间，被告望江县国土资源局委托安庆市恒宇房地产评估咨询有限责任公司对2010年7月22日饶结旺与王四毛和2013年2月19日王四毛与饶小结之间的房屋及附属设施的价值进行了评估，评估价值分别为24966.00元和273682.00元，被告认定饶结旺与王四毛非法转让的违法所得为5034.00元；王四毛与饶小结非法转让的违法所得为66318.00元。饶结旺私自将宅基及地上房屋转让给王四毛和王四毛将转让所得土地、房屋及地上新建的建筑物和其他设施私自转让给饶小结的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，被告望江县国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，决定：1、没收王四毛在非法转让的其中符合土地利用总体规划的29.16平方米的土地上新建建筑物和其他设施，建筑面积76.08平方米。限期拆除其在非法转让的不符合土地利用总体规划的74.28平方米的土地上新建建筑物和其他设施，建筑面积193.79平方米。2、没收王四毛违法所得66318.00元。对王四毛分别按王四毛与饶结旺非法转让的违法所得5034.00元和王四毛与饶小结非法转让的违法所得66318.00元的15%处罚款，分别计755.10元和9947.70元，共计罚款10702.80元。对饶小结按王四毛与饶小结非法转让的违法所得66318.00元的15%处以罚款，计9947.70元。原告对此行政处罚不服，提出如前诉讼请求。
一审法院认为：第三人王四毛未经批准，违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，被告望江县国土资源局作出望国土资执罚（2014）1号行政处罚决定的第一项，证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。
原告饶小结与第三人王四毛签订房屋买卖协议后，原告饶小结只支付了部分购房款，而第三人王四毛未实际交付房屋。随后，原告饶小结得知第三人王四毛房屋系违法建筑时，向法院提起民事诉讼，请求法院确认该房屋买卖协议无效并要求返还已付的购房款，法院判决确认该协议无效并返还已付的购房款。该房屋买卖不成立，故不存在有违法所得。同时被告望江县国土资源局委托评估的标的物为地上建筑物及附属设施。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，没收违法所得是针对非法买卖土地所获取的利润，而并非地上物买卖所产生的利益。被告望江县国土资源局认定原告饶小结与第三人王四毛的违法所得主要证据不足，应予以撤销。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项之规定，案经审判委员会讨论决定，判决一、驳回原告饶小结请求撤销被告望江县国土资源局作出的望国土资执罚（2014）1号行政处罚决定第一项的诉讼请求；二、撤销被告望江县国土资源局作出的望国土资执罚（2014）1号行政处罚决定的第二项。
望江县国土资源局上诉称：王四毛向被上诉人转让房屋的价款中包含土地价值。其转让协议中写明转让房屋及屋基地。而转让土地案件中非法收入是指非法转让土地使用权而获得的全部收益即房屋买卖交易总额扣除房产现值的剩余部分。经评估，王四毛新建的楼房和平房价值273681元，王四毛将房屋以340000元价格卖给被上诉人，差价为66318元，此差价就是违法所得。依照土地管理法第73条规定处以罚款，确定罚款额为15%，据此对被上诉人罚款9947.7元，有事实和法律依据。上诉人作出的望国土资执罚（2014）1号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。一审判决不当，上诉请求二审撤销原判第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
饶小结二审未答辩。一审第三人王四毛二审未陈述。
望江县国土资源局向一审法院提举的证据材料为：一、主体资格部分：1、法定代表人身份证明书，组织机构代码证，证明：被告主体资格。二、事实部分：1、立案呈批表：证明：被告决定对原告的违法行为立案查处。2、责令停止违法行为通知书、送达回证。证明：被告发现原告与王四毛等人有非法转让土地的行为，责令停止违法行为，并送达。3、调查原告王四毛、饶结旺、饶道义、饶求德、叶庆林、朱杏德等人的笔录。证明：饶结旺与王四毛、王四毛与原告之间非法转让土地的事实。5、现场勘测图、现场勘测笔录、示意图、照片。证明：原告与王四毛非法转让土地的位置、面积及在违法用地上建房等事实。6、土地利用现状图、土地利用规划图。证明：饶结旺与王四毛、王四毛与原告之间非法转让的土地不符合土地利用整体规划。7、（2013）望民一初字第00318号民事判决书。证明：法院依法确认王四毛与原告之间转让土地的行为违法。8、王四毛、原告的身份信息。证明：王四毛、原告均系农业户口。9、原告的集体土地使用权证。证明：原告已有宅基地。10、房地产估价报告（二份）。证明：违法用地上房屋的价值。11、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证、手机信息、关于送达《行政处罚决定书》说明。证明：被告作出行政处罚决定后，在无法直接送达原告时，依法公告送达。三、规范性文件部分。1、《中华人民共和国土地管理法》；2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》；3、国土资源听证规定，4、土地违法案件查处办法；5、国土资源行政处罚办法。
上述证据均已随卷移送本院。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本案二审争议的焦点是望江县国土资源局2014年9月25日作出的望国土资执罚（2014）1号行政处罚决定是否合法
本院认为：已有法院生效判决确认饶小结与王四毛签订的房屋转让协议无效且判令王四毛返还饶小结转让款26万元。望江县国土资源局2014年9月25日作出望国土资执罚（2014）1号行政处罚决定时，已经不存在有违法所得。望江县国土资源局认定饶小结与第三人王四毛的违法所得缺乏事实和法律依据，应予以撤销。一审判决正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人望江县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 刘萌乔
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；