江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1807号
上诉人（原审原告）顾礼冰。
委托代理人吴晓香，江苏九谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绿地集团常熟置业有限公司，住所地常熟市海虞北路延伸段（常熟老街售楼处）。
法定代表人吴嘉毓，该公司董事长。
委托代理人许伟，上海镇霆律师事务所律师。
委托代理人陈烨，该公司法务。
上诉人顾礼冰因与被上诉人绿地集团常熟置业有限公司（以下简称绿地常熟公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第01057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月25日，顾礼冰与绿地常熟公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：Y20130030264）一份，约定顾礼冰向绿地常熟公司购买绿地常熟老街九期吉庆坊11幢1单元408室商品房，该房屋的国有土地使用权证编号为常国用（2007）字第000078号，土地用途为商住，土地使用权限截止日期为2047年1月9日，规划用途为商务办公，属框架结构，层高5.50米，建筑层数为地上11层，建筑面积60.90平方米，单价每平方米6140.39元，总价款373950元，付款方式为2013年7月25日前付193950元，于2013年8月1日前付清购房余款180000元，绿地常熟公司应于2015年6月30日前依照国家和地方的有关规定，取得《常熟市商品房交付使用备案通知书》，并将符合本合同约定的商品房交付给顾礼冰使用，绿地常熟公司如未按本合同约定将该商品房交付顾礼冰使用，逾期不超过60天，自本合同约定的房屋最后交付期限之第二天起，至房屋实际交付之日止，每逾期一天，绿地常熟公司按天向顾礼冰支付房屋总价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过60天后，顾礼冰有权解除合同。自买受方解除合同通知书到达之日起30天内，绿地常熟公司应当将顾礼冰已付房价款如数退还顾礼冰，并按本合同第四条约定房屋总价款的2%向顾礼冰支付违约金，造成顾礼冰其他损失的，绿地常熟公司另行依法承担赔偿责任。合同中还约定该房屋仅作商务办公使用，合同签订之前绿地常熟公司的楼盘展示模型、沙盘、影视、刊物、阵地广告等所有对外传播甲方项目及与商品房买卖有关的信息资料等仅为宣传之用，并非邀约行为，对任何一方均不发生法律效力，无约束力。同日，顾礼冰与绿地常熟公司签订了一份《常熟市前期物业管理服务协议》，该协议载明顾礼冰所购房屋为商务办公，坐落在绿地常熟老街九期吉庆坊11幢1单元408室，建筑面积60.90平方米，购房合同编号为Y20130030264。
2013年7月25日，顾礼冰支付绿地常熟公司购房款193950元，2014年3月27日，顾礼冰支付绿地常熟公司购房款180000元，上述顾礼冰合计支付绿地常熟公司购房款373950元。
2014年2月28日，顾礼冰（债务人）与兴业银行股份有限公司苏州分行（债权人）、绿地常熟公司（保证人）签订了编号为2104S10130069的《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，合同特别约定条款中借款用途载明购买的房产为债务人第1套商住两用房（住房/商用房/商住两用房），所购房产地址为绿地常熟老街吉庆坊11幢1单元408室，土地使用年期为40年，房屋类型为商务办公。
另查明：绿地.常熟老街九期商品房预售许可证载明吉庆坊1-3、5-7幢房屋类型为普通住宅，吉庆坊8、10、12、15幢房屋类型为普通住宅，吉庆坊9、11、16幢房屋类型为商务办公。根据国有土地使用权证记载，绿地.常熟老街九期商品房土地出让合同约定用途二类：1、住宅70年至2077年1月9日止；2、商服配套40年至2047年1月9日止。
又查明：绿地常熟老街九期LOFT商务楼的宣传广告单中载明：“……多伦多LOFT，宜商宜住，‘买一层得两层’，轻松拥有商住领地……一楼紧凑办公，二楼可做起居室，5.5米挑高的上下空间，轻松应对居住、办公、商业等多元需求……本广告所有内容以政府审批文件为准，开发商保留解释权。”；“空间灵活，住办两用，随你所需……本广告中所有图片和文字仅作说明使用，不作合同要约，以政府最终批令为准，开发商保留解释权。”；“常熟老街多伦多LOFT约5.5米挑高，买一层得两层，可自住，可办公，自住+办公，空间灵活用途多……图片仅为样板房示意，不作为交付标准，具体以合同签订为准。开发商保留解释权。”；“常熟老街多伦多LOFT……约5.5米大挑高，无限伸展空间，从此生活‘有高度’！空间自由分区，客餐厅联通，扩展家居尺度，轻松拥有‘休闲范’……以上户型非交付标准，空间布置仅供参考，实际交付房屋以政府相关部门最终批文和双方签订的买卖合同或变更通知为准，本公司保留对户型修改或变更之权利。本资料中图片和文字仅作说明使用，不作合同要约，以政令最终批文为准。”
再查明：2015年7月27日，绿地常熟公司取得《常熟市商品房交付使用备案通知书》。2015年7月27日，绿地常熟公司作出交房入户通知，通知中载明吉庆坊11幢交房日期为2015年8月5日，该通知于2015年7月29日送达顾礼冰。2015年8月19日，绿地常熟公司作出办理产证通知书，并于2015年8月21日送达顾礼冰。2015年9月14日，绿地常熟公司作出交房催告通知，并于2015年9月17日送达顾礼冰。
还查明：2015年7月31日，绿地常熟公司作出“关于常熟老街九期LOFT商务楼的使用性质问题承诺”一份，内容为：“开发商认为，九期LOFT商务楼产品开发的土地性质是商业，楼宇性质是商务办公，据现行的法律、法规及行政规定，该类产品没有涉及不能实现居住的说法。特承诺常熟老街九期吉庆坊9、11、16幢商务楼如在业主收房后的壹年内，政策要求使得无法实现居住的，开发商承担相应责任，并负责赔偿业主损失。”
以上事实，有商品房买卖合同、常熟市前期物业管理服务协议、销售不动产统一发票、个人购房抵押（保证）借款合同、商品房预售许可证、国有土地使用权证、宣传单、常熟市商品房交付使用备案通知书、交房入户通知、办理产证通知书、交房催告通知、交寄挂号清单、投递邮件清单及本院庭审笔录等在卷予以佐证。
原审原告顾礼冰的诉讼请求是：1、解除双方的商品房买卖合同，并由顾礼冰协助绿地常熟公司办理网签备案注销手续。2、绿地常熟公司退还顾礼冰支付的房款373950元，并承担自收到房款之日起至实际还款之日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失（其中193950元自2013年7月25日起至实际还款之日止，另外180000元自2014年3月27日起至实际还款之日止）；3、要求绿地常熟公司按照购房款373950元的2%支付违约金；4、诉讼费由绿地常熟公司承担。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾礼冰、绿地常熟公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，内容合法有效，双方均应按约履行。本案中，双方的争议焦点是顾礼冰、绿地常熟公司之间签订的商品房买卖合同是否已具备合同解除的条件。结合双方的举证、质证及庭审中的陈述，具体分析如下：首先，绿地常熟公司虽在广告宣传单中有关于生活居住方面的图片和文字描述，但该宣传单也同时载明广告中所有图片和文字仅作说明使用，不作合同要约，以政府最终批令和双方签订的买卖合同或变更通知为准；同时，双方签订的商品房买卖合同也明确约定绿地常熟公司的广告等仅为宣传之用，并非邀约行为。因此，广告宣传单中的生活居住方面的内容，系绿地常熟公司的销售宣传，并不构成合同要约，亦不应当视为合同内容。故对顾礼冰主张根据商品房买卖合同相关司法解释，住宅使用功能的宣传应当视为合同内容的说法，原审法院不予认可。其次，顾礼冰作为买房者，房屋性质是其考虑购买房屋的首要因素，在看房、协商、签订合同的过程中不可能忽略房屋性质。涉案房屋的性质应以最终签订的商品房买卖合同为准，商品房买卖合同中有多处条款明确约定涉案房屋的规划用途即登记性质为商务办公，并未约定其他性质，双方签订的常熟市前期物业管理服务协议中也明确载明涉案房屋为商务办公。同时，绿地常熟公司提交的绿地.常熟老街九期商品房预售许可证、国有土地使用权证可以证实涉案项目的土地及房屋性质分为普通住宅和商务办公两种，普通住宅房和商务办公房的土地使用期限及价格均有明显差异，且房屋的登记性质分为住宅用房和商业用房也是为一般人所知晓的常识，因此，原审法院认定顾礼冰在购买房屋时应当知晓涉案房屋的性质为商务办公。故对顾礼冰认为绿地常熟公司交付的涉案房屋应为商住两用房的意见，原审法院不予认可。再次，绿地常熟公司出具的承诺中明确提到涉案房屋的土地性质是商业，楼宇性质是商务办公，没有涉及不能实现居住，现顾礼冰未能提供证据证明涉案房屋不能居住使用，故对顾礼冰主张涉案房屋不具备商务办公、居住使用功能的说法，原审法院不予采信。关于顾礼冰所述的商品房买卖合同及相关合同的格式条款未对顾礼冰作特别提示说明，相关条款对顾礼冰不生效，原审法院认为，商品房买卖是一种民事法律行为，顾礼冰在签订合同之前，理应尽到审慎阅读合同内容的义务，故对顾礼冰的上述说法，不予认可。因此，顾礼冰以绿地常熟公司不能交付具备商务办公、住宅使用功能的商住两用房导致合同目的不能实现，要求解除商品房买卖合同的理由不能成立。此外，根据合同约定，涉案房屋的交付时间是绿地常熟公司应于2015年6月30日前取得《常熟市商品房交付使用备案通知书》，并将符合合同约定的商品房交付给顾礼冰使用。绿地常熟公司于2015年7月27日取得常熟市商品房交付使用备案通知书，后于2015年7月29日、2015年8月21日分别向顾礼冰送达了交房入户通知和办理产证通知书，顾礼冰在接到上述通知后均未办理相关交房手续，原审法院认定绿地常熟公司逾期交房时间并未超过60日，故顾礼冰以绿地常熟公司逾期交房超过60日要求解除商品房买卖合同的理由亦不能成立。综上，顾礼冰、绿地常熟公司之间签订的商品房买卖合同不具备合同解除的条件，故对顾礼冰要求解除商品房买卖合同，并返还购房款、支付利息损失和违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回顾礼冰的诉讼请求。案件受理费7021元，由顾礼冰负担。
上诉人顾礼冰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、楼盘广告宣传房屋商住两用的功能醒目，对免责条款未作特别提示，原审法院认定楼盘广告不是合同内容不当；2、商品房买卖合同是法律上的格式合同，且对免责条款未作特别提示；3、借款合同借款用途载明“购买房产为商住两用房”；4、对被上诉人在承诺书中承诺未作认定；5、原审法院认定上诉人应当知晓房屋性质为商务办公认定错误。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人绿地常熟公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本案的争议焦点是：被上诉人绿地常熟公司是否违反合同约定，向上诉人顾礼冰交付不符合约定的房屋。
本院认为，第一，顾礼冰与绿地常熟公司于2013年7月25日签订的《商品房买卖合同》中多处条款明确约定涉案房屋的规划用途为商务办公；并约定楼盘展示模型、沙盘、影视、刊物、阵地广告等所有对外传播甲方项目及与商品房买卖有关的信息资料等仅为宣传之用，并非邀约行为，对任何一方均不发生法律效力，无约束力。根据《中华人民共和国合同法》三十九条规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款的主要特点在于未与对方协商，属于不能协商的条款。但对于能够协商确定的某些条款，如果条款的拟定者没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，这些条款也不应属于格式条款。本案中，双方当事人在《商品房买卖合同》约定的条款系出于双方自愿，也不属于不能协商的条款，其内容应是由双方协商确定的，仍属协商性条款，而不是格式条款。另外，宣传广告对任何一方均不发生法律效力的条款是对双方行使权利作出限定，并不存在免除被上诉人责任，加重上诉人责任等情形。由此可见，《商品房买卖合同》系双方在平等基础上协商一致签订的，是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。
第二，虽然绿地常熟公司在其广告宣传中使用了“商住领地”、“住办两用”等文字。但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”首先，该条表明宣传内容构成要约有三个必要条件，即属于“说明和允诺”、具体确定、对合同的订立或价格产生重大影响，三者缺一不可。本案中，被上诉人在宣传广告中的内容“商住领地”、“住办两用”其内涵具有不确定性，非法律专用名词，不符合上述规定的条件；其次，被上诉人在同一地块开发的普通住宅房和商务办公房在价格有明显差异；再次，被上诉人在广告中还提示：“本广告中所有图片和文字仅作说明使用，不作合同要约，以政府最终批令为准”，在《商品房买卖合同》中也没有“商住两用”等内容，实际上通过双方合约的形式已将广告、宣传资料等排除在合同内容以外。故本案广告及宣传资料中的内容仍属要约邀请，不能视为要约，不应当视为协议内容。上诉人以此主张被上诉人违约，因无合同依据，本院不予确定和支持。
第三，关于被上诉人所作承诺，系其开发项目所作的说明和允诺，如被上诉人违反该内容的，应承担违约责任。但是在本案中，上诉人没有证据证明案涉房屋不能居住使用，因此对上诉人该上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人顾礼冰的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7021元，由上诉人顾礼冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 吴茂程