辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4402号
上诉人（原审原告、被告）：金建洪，男，1973年7月2日生，汉族，住址大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：崔颉，辽宁典之明律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：大连中升丰田汽车销售服务有限公司，住所地大连市甘井子区华北路759号。
法定代表人：黄毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡莹，辽宁瑾宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆玉娇，辽宁瑾宸律师事务所律师。
上诉人金建洪因与上诉人大连中升丰田汽车销售服务有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初8527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金建洪的委托诉讼代理人崔颉、上诉人大连中升丰田汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人胡莹和陆玉娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金建洪上诉请求：请求撤销一审判决第五项，支持金建洪平时延时加班工资、周六周日加班工资、节假日加班工资的诉讼请求。事实和理由：1、金建洪在一审已提交了考勤打卡记录、单位值班表等证据，系真实的加班记录。2、大连中升丰田汽车销售服务有限公司提交的《准予行政许可决定书》不符合法律规定的程序。
大连中升丰田汽车销售服务有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
大连中升丰田汽车销售服务有限公司上诉请求：请求驳回金建洪的诉讼请求。事实与理由：公司根据劳动合同补充协议书规定，对金建洪进行了调岗，金建洪并无书面不同意，而是以病假为由不来上班，因金建洪岗位发生变化，薪酬待遇随之发生变化，不存在拖欠金建洪工资的情况。
金建洪辩称，公司将金建洪调岗是单方面的行为，并未与劳动者协商一致。
金建洪向一审法院起诉请求：大连中升丰田汽车销售服务有限公司支付2015年11月至2016年3月拖欠的工资37,379元、2009年1月至2015年10月平日延时加班工资160,556元、2009年1月至2015年10月周六、周日加班工资390,724元、2009年1月至2015年10月法定节假日加班工资74,658元、2015年度未休年假工资13,794元、2015年绩效工资50,000元、解除劳动合同经济补偿金255,000元。
大连中升丰田汽车销售服务有限公司向一审法院起诉请求：不向金建洪支付拖欠工资37,379元、2015年年休假工资12,236.6元、解除劳动合同经济补偿金226,224.06元、2015年绩效工资50,000元。
一审法院认定事实：原告于1999年9月到被告处工作。双方于2009年4月1日签订书面劳动合同，约定，合同期限至2014年3月31日，原告在被告处服务类岗位，从事售后服务工作，工作地点为大连。同时，双方签订《劳动合同补充协议书》，第三条第4点约定：”根据生产经营需要，甲方（被告）可以调配乙方（原告）具体工作部门，指派工作任务，乙方无正当理由必须服从，并按规定时间报到上班。拒不服从者甲方有权解除劳动合同。”第四条约定：”因工作需要，甲方与乙方通过协商可对乙方工作岗位进行调整，乙方岗位调整后，薪金随岗位变动而变动。”2014年4月1日，双方签订无固定期限劳动合同，原告的工资标准按照被告依法制定的工资分配制度确定。2015年11月1日，被告作出《关于免除金建洪总经理职务的相关通知》，载明：”该员工在任职期间，未能按集团事业计划相关内容完成相应的业绩指标，截止2015年10月年累相对去年同期公司整体净利润下滑179.51万元，......免除其大连金州中升的总经理，重新进行岗位分配。”2016年3月24日，被告作出《关于开除金建洪的相关通知》，以原告严重违反劳动纪律及其公司相关规章制度为由，对原告作出开除的处理决定。原告称并未接到上述两份通知，被告亦未举证证明已向原告送达了上述两份通知。被告未向原告出具解除劳动合同的相关手续。2016年3月31日，原告向被告邮寄送达《辞职信》，载明：”本人金建洪，因给本人调岗和未及时足额支付工资、加班费、带薪年假等原因，特提出辞职。”被告于2016年4月1日收到上述辞职信。根据被告提供的原告工资表及被告工资卡银行流水记载，2015年11月至2016年3月，被告仅向原告支付工资1,500元。原告解除劳动合同前十二月平均应得工资为13,307.30元，实得工资为7,775.74元。庭审中，原告主张其解除劳动合同前十二个月应得工资为15,000元，但未提供直接证据予以证明。2015年度原告应享受带薪年休假10天，被告未安排原告带薪年休假，亦未向原告支付带薪年休假工资。被告提供的2015年4月至2016年3月原告工资表显示，原告的月工资由基本工资及绩效奖励两项组成，2015年4月至10月，原告有绩效奖励工资，2015年11月开始此项工资数额为零。
另查明，原告提供其与被告单位工作人员樊凯短信通信记录显示，2015年12月，原、被告之间就原告是否继续在被告处工作及岗位调整等相关问题进行协商。原告提供的2016年1月4日与樊凯对话录音显示，被告欲将原告工作岗位由经理调整为机修工，原告不同意。
再查明，庭审中，被告提供2009年2月至2015年1月期间《准予行政许可决定书》三份，证明上述期间内原告所在岗位实行不定时工作制。另外，被告提供2015年1月4日至10月30日期间原告的指纹考勤记录，显示原告不存在加班情形，但该考勤记录中有关于2015年9月31日的考勤情况，而2015年9月最后一日为30日，不存在31日。原告虽对此考勤记录的真实性不予认可，但原告亦未提供直接、有效证据证明其存在加班的事实。
又查明，原、被告双方发生劳动争议，原告遂于2016年5月24日以本案被告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月12日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字【2016】第781号仲裁裁决书，裁决：”一、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2015年11月至2016年3月拖欠的工资37,379元；二、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2015年年休假工资12,236.60元；三、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金226,224.06元；四、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2015年的绩效工资50,000元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”原、被告均不服仲裁裁决，分别诉至本院，提出各自的诉讼请求。一审法院认为，关于原告要求被告支付2015年11月至2016年3月拖欠工资37,379元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定：”用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，2015年10月因被告给原告调整工作岗位，原告不同意，双方就变更劳动合同未协商一致，故自2015年11月1日起原告未到被告处工作，处于待岗状态，被告应依法及时足额地向原告支付上述期间的工资报酬。至于具体数额，根据原告提供的工资卡银行流水，被告应向原告支付2015年11月至2016年3月拖欠的工资37,379元（7775.74元×5个月－1,500元）。原告此项诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。
关于原告要求被告支付2009年1月至2015年10月的平日延时加班工资160,556元、周六周日加班工资390,724元、法定节假日加班工资74,658元的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：”劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告未提供直接、有效的证据证明其存在加班的事实，且被告提供的准予行政许可决定书可以证明原告采取的是不定时工作制，故原告此项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告之辩称意见，予以采纳。
关于原告要求被告支付2015年度未休年假工资13,794元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定：”国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定：”计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”本案中，原、被告自1999年9月4日至2016年3月31日期间存在劳动关系，2015年度，原告享有带薪年休假天数为10天。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定：”单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”被告认可2015年度未安排原告休带薪年休假，但主张系因原告未提出休带薪年休假申请及原告的带薪年休假工资已随2015年的工资按月发放给了原告，原告对此不予认可。休带薪年休假为劳动者的法定权利，用人单位不应以劳动者是否提出申请作为安排劳动者休带薪年休假的必要前提。另外，被告提供的原告工资表中亦无”带薪年假工资”一项，故被告应向原告支付2015年度带薪年休假工资差额12,236.60元（13,307.30元/月÷21.75天×10天×200%），原告此项诉讼请求中的超额部分，证据不足，本院不予支持。被告之辩称意见，于法无据，理由不当，不予采纳。
关于原告要求被告支付2015年绩效工资50,000元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告提供的2014年工资卡银行流水可以看出，原告的月工资中存在超出正常工资数额的大额工资，可以认定原告所主张的绩效工资的存在。被告提供的原告工资表中虽然有”绩效奖励”一项，但与原告相应月份的工资卡流水对比可以看出，原告2015年的工资数额一直处于平稳状态，并未出现哪月工资数额明显增多，故无法证明被告已向原告支付了2015年的绩效工资。另被告辩称系因原告在职期间失职，造成其所在企业净利润下滑，因此原告不享有绩效工资，该种说法又与被告提供的原告工资表中包含”绩效奖励”一项相互矛盾。且被告并未举证证明曾对原告进行过相关绩效考核及绩效工资发放的具体办法，作为用人单位的被告应承担举证不能的后果。故被告依法应向原告支付2015年绩效工资50,000元，原告此项诉讼请求，理由正当，于法有据，本院予以支持。
关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金255,000元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条之规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条之规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，作为劳动者的原告因被告给其调岗及未足额支付劳动报酬、加班费等原因，于2016年3月31日书面提出辞职，被告于次日签收了原告的辞职信，依照上述法律规定，被告依法应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。至于具体数额，原告主张其解除劳动合同前十二月平均工资为15,000元，但未提供直接有效的证据予以证明，故本院根据被告提供的工资表，结合原告工资卡银行流水认定，被告应向原告支付经济补偿金的数额为226,224.10元（13,307.30元/月×17个月），原告此项诉讼请求中的合理部分，于法有据，理由正当，本院予以支持。被告关于系原告严重违反用人单位规章制度而解除劳动关系，故无需向原告支付经济补偿金之辩称意见，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款之规定：”用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原告提供的证据可以证明，原、被告曾就调岗问题进行了一系列的协商，在未协商一致的情况下，原告处于待岗状态，故被告据此主张原告擅自离岗旷工，违反用人单位规章制度而导致解除劳动合同，证据不足，理由不当，本院不予采纳。判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告（原告）大连中升丰田汽车销售服务有限公司向原告（被告）金建洪支付2015年11月至2016年3月拖欠的工资人民币37,379元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告（原告）大连中升丰田汽车销售服务有限公司向原告（被告）金建洪支付2015年度带薪年休假工资差额人民币12,236.60元。三、被告（原告）大连中升丰田汽车销售服务有限公司向原告（被告）金建洪支付2015年绩效工资人民币50,000元。四、被告（原告）大连中升丰田汽车销售服务有限公司向原告（被告）金建洪支付解除劳动合同经济补偿金人民币226,224.10元。五、驳回原告（被告）金建洪的其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）大连中升丰田汽车销售服务有限公司的诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（金建洪已预交），减半收取5元，由被告（原告）大连中升丰田汽车销售服务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为大连中升丰田汽车销售服务有限公司是否应当向金建洪支付加班费及大连中升丰田汽车销售服务有限公司是否拖欠金建洪工资。关于金建洪提出的大连中升丰田汽车销售服务有限公司应向其支付加班费的上诉理由，金建洪应就其加班事实的存在举证证明，现有证据不足以认定金建洪存在加班的事实，且《准予行政许可决定书》证明，公司总经理、副总经理实行不定时工作制，金建洪作为该公司总经理，应当适用该决定，故金建洪的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人大连中升丰田汽车销售服务有限公司提出的对金建洪进行了调岗，薪酬待遇随之发生变化，不存在拖欠金建洪工资的上诉理由，双方虽对调岗进行了协商，但并未达成一致意见，金建洪亦未明确认可对其的岗位调整，故大连中升丰田汽车销售服务有限公司对金建洪的薪酬进行调整，没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人金建洪、上诉人大连中升丰田汽车销售服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人金建洪负担10元，上诉人大连中升丰田汽车销售服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长车兆东
审判员范瑞瑶
审判员刘家功
二○一七年六月二十八日
书记员李玲