河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第2008号
原告（反诉被告）胡虎中，男，汉族，1974年7月28日出生。
委托代理人阎文亮，广州南日律师事务所律师。
被告（反诉原告）河南鑫厦建筑工程有限公司。
法定代表人易明显，该公司董事长。
委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
委托代理人苏进，男，汉族，1974年7月21日出生。
原告（反诉被告）胡虎中诉被告（反诉原告）河南鑫厦建筑工程有限公司（以下简称鑫厦建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭就本诉及反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）胡虎中委托代理人阎文亮、被告（反诉原告）鑫厦建筑公司委托代理人陈礼友、苏进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）胡虎中诉称，原、被告约定由原告承建被告揽入的信阳市平桥区贵龙小区商住楼工程，并约定原告自缴纳履约保证金后3个月内开工，否则自缴纳保证金之日起算利息，利息为每月3%。但迟滞原告起诉之日，被告由于工程规划许可等证件手续问题，一直未能开工。2014年8月15日原告用胡成均的工行账号向被告支付首笔履约保证金300万元整，被告书写有收据，同日又转给被告20万元保证金，被告未书写收据。2015年3月4日原告应被告要求通过光山县万通建材销售有限公司账户支付第二笔保证金100万元整。后鉴于工程迟迟不能开工，原告多次向被告表示放弃承建该工程并要求归还本息，被告均予以拒绝。现诉至法院，请求被告退还本金并支付利息。利息的计算按一年期银行贷款利率的四倍即每月2%计算至本息还清之日止。以暂计至2015年5月14日算，即首笔320万保证金利息为576000元（320万元×2%／月×9个月），第二笔100万保证金利息为47333元（100万元×2%／月×2个月＋100万元×2%／月×11／30个月）。以上本息共计4823333元整（暂计）。故请求依法判令：一、被告归还履约保证金本息4823333元整（暂计）；二、被告承担诉讼费。
被告鑫厦建筑公司（反诉原告）答辩兼反诉称，1、原告早已在施工现场开工建设，本案事实是原告违约擅自停工撤出，并非没有开工。2014年8月15日原、被告签订《工程施工管理协议书》，该协议明确约定双方在开发建设“贵龙小区商住楼”工程中的权利和义务。协议签订初期，原告尚积极履行协议约定的义务，在施工现场放炮开工、构建临时设施、垫路基、修路、平整场地等工程。此有原告向被告提交的贵龙小区项目部分分项工程价目表及已投入汇总表为证。但到2015年4月份，原告无故停工，经工程发包人及被告多次催告仍不恢复施工，后直接撤出，其违约行为给我公司造成极大的经济损失。2、工程规划许可等手续并不影响双方协议的履行，也不是原告开工的必要条件，原告已实际开工并施工数月，其应当继续履行合同约定的施工义务。3、原告实际支付400万元的履约保证金，并非诉称的420万。4、根据《工程施工管理协议书》约定，我公司派驻工地人员两名，每月工资14000元，应由原告承担。综上，本案原告开工后进行施工，施工期间并未因为规划手续的审批导致停工，其后来单方违约擅自停工，不仅无权向被告主张利息，且无权要求返还履约保证金，故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求并反诉请求：1、反诉被告所交纳履约保证金400万元归反诉原告所有；2、反诉被告支付拖欠2名派驻人员的工资共计5.9万元；3、反诉被告在工地上的留守人员及设备设施全部撤走；4、本案的诉讼费及相关费用由反诉被告承担。
原告（反诉被告）胡虎中辩称，1、被告第一项诉讼请求不属于反诉，应为反驳。2、第二项诉讼请求，合同虽约定有两名派驻人员，但由于该工程缺乏规划许可证等证件，工地没有施工，派驻人员没有到场，我方不应对其计发工资。3、第三项诉讼请求无理由，我方若撤走工地留守人员和设备设施，对方需要给予合理的补偿。根据对方提供的证据，我方认为其反诉请求不能成立。
经审理查明，2014年7月26日，信阳市贵龙房地产开发有限公司（发包人）与鑫厦建筑公司（承包人）签订一份《建设工程框架协议》。约定由鑫厦建筑公司承包位于信阳市平桥区龙江大道西端南侧的贵龙小区商住楼工程；承包范围为工程施工图纸所含内容和图纸会审纪要表述的承包人资质满足国家规定的工程，发包人不分包任何工程；承包方式为包工包料；建筑面积约6万平方米；工程开工日期为工程具备开工条件，发包人向承包人出具开工通知，通知载明的日期为开工日期；同时双方还对工程质量标准及履约保证金、工程价款、付款方式等其他内容作了具体约定。同年8月15日，被告（反诉原告）鑫厦建筑公司（甲方）与原告（反诉被告）胡虎中（乙方）签订《工程施工管理协议书》一份，内容：根据鑫厦公司同建设单位信阳市贵龙房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同的要求，对鑫厦公司承建的上述工程由胡虎中负责管理施工，以建设方开工通知及工期目标为准。协议主要约定：一、甲方责任。二、乙方责任：1、乙方实行风险包干、独立核算、自负盈亏；2、乙方必须服从甲方管理，接受甲方的领导和监督；3、建设单位拨付该工程款时，必须进入甲方账户，乙方不得擅自另行私立账户；4、对施工中出现的质量及安全事故承担一切法律及经济责任；5、负责本工程施工组织设计、施工方案、施工计划等的编写和实施；6、现场管理执行甲方规定，无规定的按规范执行；7、甲方派驻人员2名，每月10号由乙方负责发放派驻人员工资，每月工资共计14000元，若每月到期不发，可由甲方从建设方拨付的工程款扣除...11、乙方按国家规定对工程负责质量保修，保修金按建设单位合同条款约定执行...13、乙方全面负责履行建设单位所签的全部合同条款和投标的承诺...15、由乙方签订的加盖工程项目章的采购、租赁、贷款等协议，甲方均不认可，由上述协议引起的一切经济纠纷、法律责任均由乙方承担全部责任，并赔偿甲方相应的经济、名誉损失费用。三、甲乙双方同意，对国家行政行业主管部门应缴纳的税金、个人所得税和费用，由甲方从乙方工程款中代扣代缴。四、乙方以甲方的名义与建设方依据工程施工图纸等，按建设方每次拨款比例向甲方缴纳公司费用，但不包括一切税费。五、管理协议签订后，2014年8月15日当日前向甲方交纳履约保证金300万元整，工程开工7日内乙方交300万元履约保证金。若乙方不按时交纳，双方签订的本协议作废。若工程因建设方原因三个月无法开工，甲方按照第一次收取之日起，保证金按3%每月计利息，五个月开不了工，按以上退还利息及履约保证金。六、工程款支付方式按照甲方与建设方签订的框架协议执行...八、乙方在管理本工程项目是，保证连续均衡施工，若因工程质量、进度或其它原因给公司信誉和形象造成不良影响时，甲方有权决定终止同乙方的承包管理合同并更换施工，由此造成的一切损失及后果均由乙方承担。九、如乙方不按合同工期开工，必须将原合同退回甲方...十一、补充条款：1、《工程质量保证书》；2、《安全生产责任书》；3、《农民工工资支付保证书》等。合同签订当日，鑫厦建筑公司向胡虎中出具贵龙小区商住楼工程项目施工管理委托书，由胡虎中全面负责工程施工质量和安全管理，履行项目经理同等的责、权、利。授权时效自2014年8月15日起至本工程结算完毕止。并在庭审中提交了一份原告于2015年7月7日自愿加入该公司的申请。胡虎中亦签署了该工程项目施工管理承诺书。当日，光山县万通建材销售有限公司法定代表人胡成均根据原告（反诉被告）指示在同一时间段内以其个人名义分两笔分别向被告（反诉原告）转账300万元及帐户名易群怡汇款20万元。对300万元，被告（反诉原告）出具收据并注明收款事由系工程履约保证金，对20万元，被告（反诉原告）在银行汇款凭证上加盖公司财务专用章但未出具相应收据。因此，其对原告（反诉被告）诉称此20万元系应被告（反诉原告）要求转款至该公司法定代表人亲属账户，用途为履约保证金的意见不予认可。同年10月30日，建设方信阳市贵龙房地产开发有限公司向鑫厦建筑公司发出开工通知，称前期工作准备就绪，具备开工条件。接到该通知后，做好一切开工前准备，履行相关约定。后原告（反诉被告）胡虎中即进场组织施工，对该项目实施了基坑抽水、清土，机械挖土、修路、平整场地，搭建临建房及周围地面硬化，购买办公及工人生活用品等行为。2015年3月4日，应被告（反诉原告）要求，原告（反诉被告）通过光山县万通建材销售有限公司用上述同种付款方式继续向被告支付履约保证金100万元，被告（反诉原告）亦为其出具了收据。4月14日，原告以被告仍未能提供法定开工许可证件为由停止施工并向被告发出贵龙小区项目部分项工程价格表一份，要求终止双方合同履行，并就其前期施工造成的损失明细向被告要求赔偿。之后，建设方信阳市贵龙房地产开发有限公司向鑫厦建筑公司发出限期继续进场施工，否则其无条件退场的通知。2015年5月原告遂以要求被告返还履约保证金及利息问题诉至本院，被告以原告擅自违约停工不仅不应退还履约保证金及利息，还应赔偿该行为给被告造成的损失为由提起反诉。
本案在审理中，被告（反诉原告）鑫厦建筑公司放弃对第一项反诉请求的主张，并向本庭提供该公司分管人事工作的王发强出具的情况说明一份，载明该公司工程师裴仁富、技术员张大忠分别于2015年3月16日、2014年10月30日至今在贵龙小区施工工地工作，还提供该二人身份证复印件及自上述时间至今的工资表若干份。以此作为其请求两名工地派驻人员工资共计5.9万元的依据。
本院认为，根据原、被告签订的《工程施工管理协议书》内容表明，被告鑫厦建筑公司与建设方订立的《建设工程框架协议》中约定的应当由鑫厦建筑公司履行的具体工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务全部转由原告胡虎中承担，鑫厦建筑公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程框架协议》约定的建设施工义务。被告虽委托原告为该工程项目部经理，原告亦于签订合同之前申请加入鑫厦建筑公司，但双方并未充分举证证明之间存在合法人事劳动关系，该行为实为规避法律，对原、被告均主张双方之间系内部承包合同关系的理由不能成立，本院不予采信。故胡虎中作为承担信阳市贵龙小区商住楼工程全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程施工管理协议书》将属于《建设工程框架协议》的主要权利义务转让给胡虎中的行为属非法转包，该《工程施工管理协议书》因自然人胡虎中不具备相应资质违反了法律的强制性规定，应属无效合同。当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告鑫厦建筑公司明知原告无建筑施工企业资质仍与其签订协议，均违反了上述法律的相关规定，双方具有同等过错责任，由此造成的损失，应由双方相互承担。因此，对原告订立合同后向被告支付履约保证金400万元的事实，被告无异议，本院予以确认。关于20万元款项，虽汇入账号为案外人，但综合该款的支付时间、被告在汇款凭证上加盖公章予以确认并未能够提供相反证据反驳的事实，本院应确认该20万元亦为原告交纳的履约保证金。故原告要求被告返还420万元履约保证金的主张有事实和法律依据，应予支持；对其要求鑫厦建筑公司按合同约定的月息2分支付利息，因合同无效，依法不予支持。关于鑫厦建筑公司诉请的反诉部分，其虽于庭审结束后向本庭补充提供两名派驻人员工资发放情况，根据《民事诉讼证据规则》第二十六条第二项之规定，提交的证据经本院审核认为足以证明该公司为两名派驻人员实际发放工资5.9万元的事实，且不违背双方《工程施工管理协议书》中关于此项的约定，根据庭审查明的事实，原告已实际进场施工，其无证据表明已按该约定向被告派驻人员支付相应工资，此两名派驻人员作为被告方的工作人员，有权要求被告鑫厦建筑公司予以先行垫付。因此对原告质证称该两名人员系被告方工作人员，被告方制作后未及时函告原告，缺乏真实性的理由不能成立，本院不予采纳。因合同无效，反诉原告要求反诉被告撤走工地上留守人员、设施设备具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）河南鑫厦建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，返还原告（反诉被告）胡虎中履约保证金420万元。
二、原告（反诉被告）胡虎中于本判决生效之日起十五日，支付被告（反诉原告）河南鑫厦建筑工程有限责任公司工人工资59000元。
二、原告（反诉被告）胡虎中于本判决生效之日起十五日内，撤走在信阳市贵龙小区商住楼项目工程留守人员及全部设备设施。
三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费45386元，由原告胡虎中承担5865元，被告河南鑫厦建筑工程有限公司承担39520元。
反诉受理费1275元，合并审理减半交纳638元，由反诉被告胡虎中承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。当事人上诉的，从递交上诉状之日起7日内交纳上诉费，并在交费后（从交纳上诉费的次日开始计算）5日内将交纳凭证交付本院一审案件承办人。上诉人未按上述规定预交上诉费并交付交纳凭证的，河南省信阳市中级人民法院将依法按自动撤回上诉处理。当事人对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉费收款单位：河南省信阳市中级人民法院，开户行：河南省建行信阳市分行老城支行，账户：41001551418050002096。判决生效后，当事人主动履行给付金钱判决义务的，请汇入本院下列执行账户，户名：信阳市平桥区人民法院，开户行：邮政储蓄银行信阳市平桥区平安路支行，账号：941004010002887781，并在付款凭证上注明付款人、相应的法律文书案号。
审 判 长 潘辽宁
审 判 员 刘书强
代理审判员 蒋 荟
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 郑 萍