山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终464号
上诉人（原审被告）：鲁丹建设集团有限公司
法定代表人：马某。
委托诉讼代理人：李某。
被上诉人（原审原告）：徐某
原审被告：徐州天海建筑安装工程有限公司
法定代表人：冯某。
委托诉讼代理人：李某。
上诉人鲁丹建设集团有限公司（以下简称鲁丹公司）因与被上诉人徐某、原审被告徐州天海建筑安装工程有限公司（以下简称徐州天海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁丹公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：鉴定机构出具的意见错误，不能作为定案依据，应当依据道路交通事故受伤人员伤残评定重新鉴定；原审计算各项损失的标准错误，应予以纠正，被上诉人为农业户口，夫妻二人没有固定收入，应按照农村标准计算；误工期限和护理期应以住院期间为限，原审认定无依据；上诉人不存在过错，不应承担30%的责任。
徐某向一审法院起诉请求：2015年12月27日，原告在鲁丹公司承包的位于文化路中交（青岛）顺河片区城镇化建设项目工地拆装吊篮时发生事故，原告受伤，后被送往医院治疗。徐州天海公司系工程的具体承办方，故两被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告多次与两被告协商赔偿问题未果，请求依法判令：一、徐州天海公司与鲁丹公司共同连带赔偿原告医疗费32333.8元、误工费35319元（53715元/年÷365天×240天）、护理费13245元（53715元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金161022.15元（16730元×20年×30%+11127元×15年×30%÷3+11127元×17年×30%÷3+11127元×5年×30%÷2+11127元×10年×30%÷2）、交通费200元、精神抚慰金10000元、伤残鉴定费2600元、住院伙食补助费400元（20元/天×20天）、后续治疗费8000元，合计263119.95元。二、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月20日，鲁丹公司作为分包人，与承包人中铁建设集团有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，承包人将中交（青岛）顺河片区城镇化建设项目13号地块（M地块）外墙保温及涂料2号楼工程分包给被告鲁丹公司。在施工过程中，鲁丹公司员工蒋某将安装及拆卸吊篮工作承包给徐某，徐某与徐新闻等人共同承揽上述工作，徐某作为包工头。2015年12月27日，徐某在工作中从高处坠地致伤，原告受伤后，到即墨市人民医院门诊治疗，后于当日到青岛城阳古镇正骨医院住院治疗，原告之伤经医院诊断为：左跟骨开放性粉碎性骨折，右跟骨骨折。原告住院治疗20天，于2016年1月16日出院，共支出医疗费32333.8元。庭审中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及后续治疗费进行鉴定。经法院委托鉴定，2016年7月20日，青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人徐某损伤为八级伤残；2、被鉴定人徐某误工期限建议为240天；3、被鉴定人徐某护理期限建议为6090天；4、被鉴定人徐某后续治疗费建议为60008000元。原告为此支出鉴定费2600元。另查，原告称安装拆卸吊篮工作的报酬被告已经付清，双方按件计酬，原告为被告出具收条。被告鲁丹公司提交的原告出具的其中一份收条载明：“今收到安装吊篮24台×400元=9600元另加400元共10000元大写壹万圆正徐某2015年10月20日中交集团工地”。鲁丹公司通过其员工蒋某给付原告3000元用于治疗。还查明，原告被抚养人家庭关系结构如下：原告父母共生育包括原告等子女3人；二子由原告及其妻二人抚养。一审法院认为，本案争议的焦点是鲁丹公司与徐某之间存在雇佣关系还是承揽关系的问题。本案中，徐某作为包工头承包鲁丹公司分包的涉案工程的安装拆卸吊篮工作，双方按件计酬，原告根据被告要求做完相应工作后双方就进行结算，原告收到报酬后出具收条。因此，双方之间的法律关系符合承揽合同关系的相关规定，双方形成承揽合同关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中受伤，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告按照被告指示安装拆卸吊篮，自身未采取适当的安全防护措施，未尽到安全注意义务，从高处坠落致伤，应当承担主要责任。被告为定作人，选任没有相应建筑施工资质的个人，且在施工过程中未尽到相应的监督、督促义务，选任、指示有过失，应当承担相应的赔偿责任。综合分析双方的过错责任，以鲁丹公司承担30%的责任、原告承担70%的责任为宜。对于原告称其虽为农村户籍，但在城镇居住三年，误工费和护理费应按照城镇标准计算的主张，原审法院认为，原告提交的证据不足以证明其主张，对原告诉讼请求中的损失应按农村标准计算。经核实：1、原告主张的医疗费32333.8元，住院伙食补助费400元（20元/天×20天），事实清楚、证据充分，应予支持；2、原告主张的护理费13245元（53715元/年÷365天×90天）、误工费35319元（53715元/年÷365天×240天），主张标准过高，根据鉴定结果，原审法院酌定原告护理费为8792.05（42788元/年÷365天×75天），误工费为28134.57（42788元/年÷365天×240天）；3、原告主张的残疾赔偿金161022.15元，其中徐某的残疾赔偿金100380元（16730元/年×20年×30%），原告之父的被抚养人生活费16690.5元（11127元/年×15年×30%÷3），原告次子的被抚养人生活费16690.5元（11127元/年×10年×30%÷2），计算方式符合法律规定；原告之母的被扶养人生活费18915.9元（11127元/年×17年×30%÷3），原告之长子的被抚养人生活费8345.25元（11127元/年×5年×30%÷2），原告计算方式有误，法院予以纠正，原告之母的被扶养人生活费应为17803.2元（11127元/年×16年×30%÷3），原告之长子的被抚养人生活费应为6676.2元（11127元/年×4年×30%÷2）；4、原告主张的精神抚慰金10000元，主张标准过高，根据其伤情，法院酌情支持元；5、原告主张的鉴定费2600元符合法律规定，予以支持；6、原告主张交通费200元，结合原告的就医地点及治疗情况，予以支持；7、原告主张的后续治疗费8000元，根据鉴定结果，法院酌情认定7000元。原告并无充分的证据证明徐州天海公司系工程的承办方，亦无法证明原告与徐州天海公司存在雇佣或承揽合同关系，故对该部分诉讼请求，法院不予支持。判决：一、鲁丹公司赔偿徐某医疗费9700.14元；二、鲁丹公司赔偿徐某住院伙食补助费120元（400元×30%）；三、鲁丹公司赔偿徐某误工费2637.61元；四、鲁丹公司赔偿徐某护理费8440.37元；五、鲁丹公司赔偿徐某交通费60元；六、鲁丹公司赔偿徐某残疾赔偿金47472.12元；七、鲁丹公司赔偿徐某精神损害抚慰金3000元；八、鲁丹公司赔偿徐某鉴定费780元；九、鲁丹公司赔偿徐某后续治疗费2100元；上述第一项至第九项，合计74310.24元，扣除已给付治疗费3000元，余款71310.24元由鲁丹公司于判决生效后十日内付清。十、驳回徐某的其他诉讼请求；十一、驳回原告对徐州天海公司的诉讼请求。
经本院审理查明，在一审法院2016年9月5日的庭审中，被上诉人徐某确认其是农村户口，误工费和护理费按照城镇标准主张，伤残赔偿金按照农村标准主张。
本院审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是上诉人鲁丹公司应否承担赔偿责任、原审划分涉案双方当事人的责任承担比例及原审法院委托的鉴定机构所做鉴定依据是否妥当、本案应否按照城镇标准计算赔偿相关费用。
关于上诉人应否承担赔偿责任、原审划分双方当事人的责任承担比例是否妥当的认定。本案中，被上诉人徐某作为包工头承包上诉人鲁丹公司分包的安装拆卸吊篮工作，该项工程的完成需要实际施工人具备相应的施工资质、施工现场应具备必要的安全保护条件，被上诉人徐某按照上诉人鲁丹公司指示安装拆卸吊篮，自身未采取适当的安全防护措施，未尽到安全注意义务，应承担主要责任。上诉人鲁丹公司为定作人，选任没有相应建筑施工资质的个人，且在施工过程中未尽到相应的监督、督促义务，选任、指示有过失，应当承担相应的赔偿责任。原审法院综合考虑本案具体情况，裁量上诉人鲁丹公司承担30%的责任、被上诉人徐某承担70%的责任妥当，本院予以维持。
××致残等级》进行鉴定是否妥当的认定。最高人民法院（2013）他8复函即《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》是对雇员在从事雇佣活动中造成人身损害的赔偿标准问题所进行的答复，而上诉人鲁丹公司与被上诉人徐某之间并非雇佣关系，故该答复不适用本案。在国家没有出台统一的鉴定标准前，构成道路交通事故的，适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定；对于其他的一般的人身损害(即非因工受伤)，××致残等级》进行鉴定。因此，上诉人鲁丹公司上诉称伤残鉴定应适用道路交通事故标准而非工伤标准的理由不能成立，本院不予支持。因误工期限和护理期限已经鉴定机构鉴定，上诉人鲁丹公司对此提出异议，没有提交相应证据予以证实，其该上诉主张本院不予采纳。经鉴定机构鉴定的后续治疗费用系必然发生的费用，为减轻诉累，原审法院予以认定并无不当。
关于本案应否按照城镇标准计算赔偿相关费用的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审庭审中，被上诉人徐某确认误工费和护理费按照城镇标准主张，伤残赔偿金按照农村标准主张，对其权利处分本院予以尊重。其误工费部分本院不再予以变动。护理费部分因护理人员系其妻子，系农村户口，无固定收入，可考虑参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算护理费。据此，被上诉人徐某的护理费应为1800元（80/天×75天×30%）。原审对此认定数额不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人鲁丹公司的上诉请求除护理费之外不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，但判处部分结果有误，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3166号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3166号民事判决第十项；
三、变更山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3166号民事判决第四项为：上诉人鲁丹建设集团有限公司赔偿被上诉人徐某护理费1800元；
四、驳回被上诉人徐某的其他诉讼请求。
上述各项损失，上诉人鲁丹建设集团有限公司应于本判决生效后10日内赔偿给被上诉人徐某。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的处理，按照一审判决内容执行。二审案件受理费1583元，由上诉人鲁丹建设集团有限公司负担1400元，被上诉人徐某负担183元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张信林
审 判 员 杨海东
代理审判员 唐伟柏
二〇一七年二月四日
书 记 员 孙 婷
书 记 员 李 勇