广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第252号上诉人（原审原告）：深圳市宝安任达电器实业有限公司，。法定代表人：蔡应任，董事长。委托代理人：康宗保，广东深南律师事务所律师。委托代理人：管佩亮，广东鹏鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市普联技术有限公司。法定代表人：赵建军，董事长。委托代理人：陈达，广东星辰律师事务所律师。委托代理人：安大为，广东星辰律师事务所律师。上诉人深圳市宝安任达电器实业有限公司（以下简称任达公司）与被上诉人深圳市普联技术有限公司（以下简称普联公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第647号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2011年3月8日，任达公司（乙方）与普联公司（甲方）签订了《高低压变配电工程合同》，约定：“甲方委托乙方进行某某科技园高低压变配电工程施工，工程范围为：变压器、高压柜、低压柜（含开关及保护器等元件）及相关设备的安装、调试、包供电局验收及送电，高低压变配电室手提式灭火器、变配电室内地面绝缘胶垫、室内外防鼠设施、墙面验收所需的变配电系统图以及10KV电缆至环网柜、环网柜至变压器高压侧、变压器低压侧至低压配电柜、低压配电柜之间联络线路以及低压配电柜至发电机间的线路（按甲方下发的图纸要求连接）由变配电承包人完成；工期共90个日历天；工程验收以深圳市供电局审批后的施工图及说明书、验收规范及深圳供电部门验收要求为依据，其中工程质量标准执行国家现行施工及验收规范及深圳地区供电部门的验收标准，最终以供电部门验收送电为准；工程总造价暂定为9974000元，其中室内部分为7480000元，高压外线专线暂定为2494000元；合同生效后收到乙方发票后5个工作日内，甲方预付工程款的30%给乙方即2992200元，主设备进场且收到乙方发票后5个工作日内，甲方支付工程款的50%给乙方即4987000元，工程完成并经供电部门验收合格通电且收到乙方发票后5个工作日内，甲方支付工程款的17%给乙方即1695580元（扣除甲方代付的入网检测费），质保金299220元，质保期为两年（工程完工并经供电局验收通电后，乙方必须开具同等金额的银行履约保函给甲方，甲方收到保函和发票后5个工作日内支付乙方全额质保金，银行履约保函一经开出立即生效，质保期满后此银行履约保函自动生效）；本工程入网检测费（包含在合同价款内）甲方凭深圳市供电局缴费通知单缴费，乙方不再开工程发票给甲方。”合同所附《工程报价汇总表》显示，7480000元工程款包含供电部门收取的供电入网费540200元。2011年7月27日，任达公司（乙方）与普联公司（甲方）签订了《关于深圳市某某科技园高低压变配电工程补充合同》，约定：“由于外线电缆由供电局投资，导致工程量减少，原合同总造价由9974000元变更为7480000元；原合同已付款2992000元，按合同约定设备进场甲方付至合同总造价的80%给乙方，按照本合同确定的工程总造价，设备进场甲方付款金额为2992000元，工程完成并经供电部门验收合格通电后七天内，甲方支付工程款的17%给乙方，即1271600元，质保金3%即224400元，质保期为两年。”合同签订后，任达公司进行了施工，普联公司确认涉案工程于2011年11月25日通电，普联公司共计向任达公司支付工程款5984000元。任达公司委托深圳发展银行有限公司深圳分行于2012年4月13日向普联公司开出了金额为224400元的保函，庭审中，普联公司确认收到该保函，但称不清楚何时收到。诉讼中，普联公司称深圳市供电局取消了收取入网检测费，任达公司、普联公司均称其未向深圳市供电局缴纳入网检测费540200元，普联公司称因该费用未实际发生，应予以扣除，而任达公司认为合同约定的工程款为包干价，不应扣除。庭审中，任达公司、普联公司确认双方所称的入网检测费与合同约定的供电入网费是同一项费用。诉讼中，任达公司称本案工程增加工程款447647.19元，普联公司称本案工程增加工程款252449.52元。庭审中，任达公司称双方关于增加工程款的差额表现为：1、手动开关变更为自动开关增加费用14932元；2、增加的高压电缆金额140530元；3、电力电缆价值105759.96元被母线替代，而母线延长增加费用102959.4元。普联公司则称：1、手动开关变自动开关并非经普联公司同意变更，故该部分费用普联公司不应承担；2、电力电缆增加费用14932元，任达公司并无证据证实，且任达公司安装的电缆与审图意见书不符；3、电力电缆被母线替代，而母线价值已包含于普联公司确认增加的工程款中，故原电力电缆线105759.96元应从原工程款中扣除。任达公司向原审法院提交了《业扩工程竣工检验登记表》，证明涉案工程已于2011年11月24日竣工验收。该表中高、低压绝缘试验结果检验一栏结论为：“高压设备部分验收合格、低压设备部分验收合格”并盖有普联公司的公章；最后一栏检验结论为：“验收合格”，并盖有“广东电网公司深圳某某供电局”公章。普联公司对该表上所盖普联公司公章的真实性予以确认，但称其是在空白表上所盖的公章，对表中内容的真实性不予确认。普联公司向原审法院提交了深圳市粤网电力建设发展有限公司某某供电服务分公司于2011年11月18日向深圳市运达来电力设备有限公司及任达公司发出的《工作联系函》，内容为：“由贵司委托我司制作‘深圳市普联技术有限公司’20KV电缆头，经我司电缆头制作人员现场查看，发现由贵司施工的20KV设备联络电缆与审图意见要求不符……”。任达公司对该函的真实性不予确认，称其从未收到该函。普联公司向原审法院提交了其向光明供电局出具的《承诺书》及普联公司向任达公司发出的《整改函》，证明供电局要求整改，普联公司作出整改承诺后，供电局才先行通电，但通电并不意味着任达公司安装的电缆合格。普联公司在《承诺书》中承诺择期更换符合审图意见的电缆。任达公司称《承诺书》是普联公司向供电局作出，与任达公司无关；《整改函》是普联公司在工程验收合格之后提出的无理要求。普联公司向原审法院提交了《业扩工程竣工验收整改通知单》，证明光明供电局要求对涉案工程进行整改。任达公司称该通知单系普联公司与光明供电局串通制作，对其真实性不予确认。以上事实，有《高低压变配电工程合同》、《关于深圳市普联光明科技园高低压变配电工程补充合同》、《业扩工程竣工检验登记表》、《工作联系函》、《承诺书》、《整改函》、《业扩工程竣工验收整改通知单》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。任达公司的诉讼请求为：1、普联公司支付任达公司工程款1974037元，并支付违约金276365元，共计2250402元（违约金按每日千分之一计算，自2011年12月1日暂计算至2012年4月20日，应计算至付清之日止，1974037元×1‰×140天=276365元）；2、普联公司承担本案诉讼费用。庭审中，任达公司称工程中的信号屏被取消，该部分的金额为30389.81元，任达公司同意从工程款中扣除该款项，故其第一项诉讼请求中的工程款金额变更为1943647.19元。原审法院认为，任达公司、普联公司签订的《高低压变配电工程合同》及《关于深圳市普联光明科技园高低压变配电工程补充合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，任达公司进行了施工，任达公司提交的《业扩工程竣工检验登记表》显示，广东电网公司深圳光明供电局确认涉案工程合格，虽然普联公司对该表的真实性不予确认，但普联公司确认涉案工程于2011年11月25日开始供电，故根据合同约定，普联公司应向任达公司支付工程款。本案的争议焦点在于涉案工程款的数额。任达公司称涉案工程款在合同约定的7480000元基础上增加工程款447647.19元，普联公司称涉案工程款为合同约定的7480000元扣除供电局收取的供电入网费540200元、被母线替代的电缆105759.96元，再加上增加的工程款252449.52元。关于供电局收取的供电入网费540200元，双方在合同中明确约定了该项费用由普联公司向深圳市供电局缴费，且该费用包含于工程款7480000元中，而任达公司、普联公司均未向深圳市供电局缴纳该费用，故该项费用应从总工程款中予以扣除；关于被母线替代的电缆费105759.96元，任达公司称母线替代原电缆线，且延长的母线价值102959.40元，原电缆线费105759.96元不应扣除，因任达公司并无证据证实替代原电缆线的母线长度及价值，而普联公司确认替代原电缆线的母线款包含于增加的工程款中，故原审法院认定原电缆线105759.96元应予以扣除。关于增加的工程款，普联公司确认增加工程款252449.52元，任达公司称双方的差距主要为自动开关替换手动开关增加费用41932元及增加的高压电缆费用140530元。因任达公司并无证据证实手动开关变更为自动开关系普联公司的要求或得到普联公司的确认，且任达公司亦无证据证实手动开关与自动开关的差价，故任达公司关于手动开关变更为自动开关增加费用41932元，原审法院不予认定。关于增加高压电缆线费用140530元，普联公司不予确认，任达公司没有相关证据证实，故任达公司关于增加该部分费用的主张，原审法院亦不予认定。综上，涉案工程款共计7086489.56元（7480000元-540200元-105759.96元＋252449.52元），普联公司已向任达公司支付工程款5984000元，还应向任达公司支付工程款1102489.56元，故任达公司要求普联公司支付工程款1943647.19元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。根据合同约定，普联公司应于工程经供电部门验收合格通电且收到任达公司发票后5个工作日内付款至97%即6873894.87元，应于收到任达公司开出的保函后支付全部工程款，普联公司未按时支付工程款，给任达公司造成了利息损失，应自其逾期之日起向任达公司支付利息。普联公司自认于2011年11月25日开始供电，即普联公司应于2011年11月25日付款至6873894.87元，而普联公司只支付5984000元，任达公司只要求自2011年12月1日起计算利息，故889894.87元（6873894.87元-5984000元）自2011年12月1日起计算利息，普联公司确认收到任达公司的保函，但任达公司无证据证实普联公司系何时收到，故工程款的3%即212594.69元（7086489.56元×3%）自任达公司起诉之日即2012年5月11日起计算利息，利息按中国人民银行同期同档次贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、普联公司应于本判决生效之日起十日内支付任达公司工程款1102489.56元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，其中889894.87元的利息自2011年12月1日起计算，212594.69元的利息自2012年5月11日起计算，计算至本判决确定的付款之日止）；二、驳回任达公司的其他诉讼请求。普联公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24803.21元，由普联公司负担13852.21元，由任达公司负担10951元。任达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判普联公司向任达公司支付工程款1943647．19元，并向任达公司支付违约金（违约金自2011年12月1日起按迟延付款金额日千分之一计付，至工程款付清之日止）；二、由普联公司承担诉讼费用。事实与理由为：一、一审判决认为供电入网费540200元，应从工程款中扣除，显然无理。1、任达公司与普联公司是采用固定总价方式签订承包合同的，《高低压变配电工程合同》《关于深圳市某某科技园高低压配电工程补充合同》，确认工程总价为￥7480000．00元。固定总价承包方式，是合法的承包方式，任何一方不得随意变更。2、合同第八条第二款约定“本附表中的报价已含乙供材料的运输费、吊装搬运费、税金、检测费等一切费用，即为外电设备到现场安装调试并达到竣工验收要求的包干价格”。附表中的供电入网费即设备入网检测费，属于费用之列，已在包干价格中。入网检测费供电局多收或少收或免收，造成费用的超出或结余均由任达公司承担或享有，与普联公司无关，这是合同价格的包干性质决定的，因此，供电局没有收取任达公司的入网检测费，该笔节省开支属于任达公司合同利益，不应在合同总价中扣除。3、《高低压变配电工程合同》第七条第（二）项双方特别约定仅需要扣除的是“甲方代付的入网检测费”，这里双方对要扣除的是“甲方代付的”，没有代付的当然不能扣除。同时，在第三项1中“本工程的入网检测费（包含在合同价款内），甲方凭深圳市供电局缴费通知单缴费，乙方不再开工程发票给甲方”。以上条款清楚表明入网检测费是工程款的一部分，包含在合同总价之中，任何一方不得改变工程总造价，更不得随意扣除。4、普联公司的电力安装工程系共通过招、投标方式进行，合同的签定是双方对合同利益进行了充分论证的结果。如果说要扣除入网费，那将没有必要在合同中将此项义务归于任达公司。普联公司将入网费含在合同总价中包给任达公司，如果入网费超过540200元，达到100万元，普联公司不能增加合同价承担超出的部分。无论任达公司还是普联公司都应遵守商业诚信，遵守合同及法律规定的行为准则。二、一审判决认定母线替代电缆线105759．96元应予以扣除，显然无理。因任达公司主张发电机安装位置变化至低压母线槽延长，足以抵销低压电缆减少的价款，因普联公司未能提供足够的证据支持其应扣除该款的主张，因此不应扣除该款。三、一审判决对手动开关变更为自动开关增加费用41932元不予认定，显然无理。更换抽出式塑壳开关虽不是图纸要求，但是，在实际安装过程中，是为了解决技术问题，按照供电部门要求及技术规范要求所做的变更，此种变更是对图纸的必须的修改，不是任达公司自行优化。对该项修改，普联公司在施工过程中没有反对意见，并己验收合格接受使用工程，该增加项是普联公司认可的，当然增加成本应有普联公司承担。四、一审判决对增加高压电缆费用140530元不予认定，显然无理。在来往函件中，普联公司对增加高压电缆仅要求整改，对金额并无异议，增加高压电缆费用140530元是无可否认的事实，该电缆己由普联公司和供电部门验收合格，且已通电使用多时，增加的费用理应由普联公司支付。五、根据《高低压变配电工程合同》第七条第（二）项的约定，普联公司均未能在约定期限内付款，其已违约在先，工程完工且已经供电部门验收合格等条件均已成就，普联公司拖延付款扩大违约，理应承担违约责任。（后附普联公司支付各期款项时间及数额，证明其违约在先）。然而，一审法院未可以论证却仅支付利息的做法未能保护任达公司的合法权益外，有偏袒之嫌。一审判决严重损害了任达公司利益，现特向贵院上诉，请求依法改判。综上，一审判决严重损害了任达公司利益，特向贵院上诉，请求依法处理。二审法庭调查期间，任达公司补充上诉意见如下：一、因为在上诉期间普联公司支付了1174111.25元的工程款，现在所尾欠工程是款是769535.94元，这个数额也就是二审期间普联公司需要向任达公司所支付的尾欠工程款。二、一审的判决前后矛盾，一审判决第七页，法院明确认为高低压配电工程和补充合同都是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的合同。那么既然是合法有效的合同，双方当事人并没有提出任何的变更或者撤销的行为。双方当事人应当严格履行合同，而且法院也应当参照双方所认定的合同，而当事人没有主张的话，法院也不应当接受。三、案件中涉及到重点性的问题是所谓的入网检测费，在一审中一审法院强调的是任达公司和普联公司都没有缴纳该笔费用，所以进行扣除。因为一审法院至今没有明确什么是入网检测费，入网检测费是由哪几项构成，是入网费还是入网检测费和入网的合称，还有实际生活中收取的是哪些费用，重点是所谓入网检测费是何时取消的，一审都没有查清楚，因为入网检测费的时间概念影响到案件的性质问题。四、如果说在订立合同之前已经取消了入网检测费，那么这可能是双方对此存在的是一种误解，也可能存在是自愿的交付该笔费用，如果误解根据合同法七十三条、第五十五条的规定应当在一年内进行撤销。合同是2011年3月8日签订，到现在已经两年之久，任何一方对所谓的误解没有提出任何质疑，也没有行使撤销权，这就是该如何基于风险来考虑问题，作为普联公司是年产值是高达29亿的企业，作为普联公司修建过多处的工业园区，也包括安装高低压配电，其当然知道在电力安装程中的工程款和收费问题。从商业角度考虑对合同总标的高达9974000万元的总标的工程，也应知道合同的目的，那么这种入网检测费仅占年收入的千分之一点七，不足总合同的1／20，那么客观上可得到一个结果普联公司是非常清楚安装供电的费用，也充分认定对于合同项下的各种款项已采取总固定价款的方式发包给任达公司，那么就是对于合同中的任何款项都认可的。五、如果在合同履行期间供电部门取消了所谓的入网检测费，那么这种行为应当是属于我们合同法中的情势变更。根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条以及2009年最高人民法院下发的第165号文件《关于正确适用（中华人民共和国合同）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局通知》的第二条已明确要严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条看基层法院无权作出调整，根据该规定如果个别案件需要适用的应报请高级法院审核或者报请最高人民法院审核，而南山法院没有做到这一点。因为情势变更原则是有一种慎重性，作为国家政策法院是不便于调整，所以就50万元问题根据165号文件看，那么基层法院是不应该调整，也调整不当。因为该50万元并没有表示合同不公平，也不能影响到合同是否实现。也就是说从一审至二审甚至二审上诉期间，普联公司能主动支付117余万元，那么也证明50万元根本不影响双方当事人履行合同的目的，也不属于对双方当事人而言有不公平。那么由此而见一审法院的是一个完全错误的判决，在履行过程中是普联公司变更了施工范围，甚至于供电局提出的要求，以及普联公司没有供款，普联公司称没有收取到但是不能对抗其先行义务，也不应支持他们这个理由。最后关于增加的两笔费用，140530元增加高压电缆费用，41932元的手动开关转换为自动开关，那么对于上述两笔费用是否应支付的问题我方作如下陈述，因为在合同当中有约定双方对工程规范，也同时对供电局要求，这一方面是提高价值，另外是可以达到供电局的要求。最重要的是普联公司向供电局提出验收的时候，普联公司提交了验收表，该验收表体现了普联公司对上述费用是认可的，那么这个验收的行为就已经体现普联公司的认可态度。另外对价格的问题，双方有往返的回复函件可以证明，从该情况看增加的手动开关变换为自动开关是认可，而同样对增加的高压线也认可。如果对方不认可违约责任的话，普联公司完全没有必要是报检。六、违约金问题一审法院随意调整，应予纠正，综上请求法院支持我方的诉讼请求。普联公司答辩称：一、任达公司主张合同性质为固定总价合同是错误的，供电入网费540200元应从工程款中扣除，一审认定正确。二、一审判决认为母线代替电缆线105759.96元应从工程款中扣除有理有据。三、一审判决对手动开关变更为自动开关增加费用41932元不予确认是正确的。四、一审判决对增加高压电缆费用14530元不予确认是正确的。五、支付剩余工程款的条件还未成就，普联公司尚未支付剩余工程款属于行使法律赋予的抗辩权，不构成违约，无须支付违约金，也无须向任达公司支付利息。综上及普联公司的上诉请求无事实与法律依据，原审判决在认定理由上存在错误，普联公司虽然在一审判决后已向任达公司支付了未到期限的剩余工程及一审判决中所认定的利息，但这不被说明普联公司同意判决书中相关认定，而是为了息诉，普联公司并无向任达公司支付利息的义务。普联公司敬请二审法院全面驳回任达公司的全部上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实基本无误，本院予以确认。本院认为，任达公司与普联公司签订的《高低压变配电工程合同》及《关于深圳市某某科技园高低压变配电工程补充合同》均是当事人之间的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原审判决认定正确，本院予以维持。根据任达公司的上诉请求以及普联公司的答辩意见，本案争议的焦点问题是：1、供电入网费及母线替代原合同约定的电缆线105759.96元是否应当在合同价款中予以扣除；2、任达公司主张的自动开关替代手动开关增加的费用及增加高压电缆线费用是否应当予以支持；3、任达公司请求普联公司支付迟延付款的违约金是否应当予以支持。首先，关于第一个焦点问题。本院认为，任达公司与普联公司之间签订的合同约定合同价款为暂定价，并且约定了涉案争议的供电入网费虽作为工程款的一部分，但由普联公司按照深圳市供电局缴费通知单予以缴费。本案中，该笔供电入网费至今没有接到供电部门的通知应予缴纳，双方当事人亦未实际缴纳，对于该笔还没有实际发生的费用应当在合同的约定价款中予以扣除，日后如需缴纳则由普联公司自行缴纳。原审法院认定正确，本院予以维持。任达公司对此主张不予抵扣的上诉主张没有依据，本院不予支持。关于母线替代原合同约定的电缆线105759.96元是否应当在合同价款中予以扣除的问题。本院认为，由于工程施工过程中工程的部分变更致发生母线替代原合同约定的电缆线的事实，任达公司应当举证证明变更后所使用母线的长度及价格以计算相应的费用，但任达公司未能举证予以证明，其应当承担举证不能的不利法律后果。另其上诉称因发电机安装位置变化使得低压母线槽延长，足以抵销原电缆减少的价款。对此任达公司亦未能举证母线槽延长所对应的增加价款，故其所主张抵销原电缆减少的价款不应予以确认。因此，任达公司的该上诉请求不应予以支持。原审法院认定妥当，本院予以维持。其次，关于第二个焦点问题。本院认为，安装自动开关并非工程设计图纸的要求，任达公司没有经得普联公司的同意将手动开关变更为安装自动开关，又无证据证明该变更是依照供电部门的要求而必须的，其应当自行承担该部分工程价款。任达公司主张自动开关替代手动开关增加的费用由普联公司承担依据不足，本院予以驳回。关于任达公司主张的增加高压电缆费用的问题。经查，在双方当事人的来往函件中，普联公司并无对该部分费用明示确认，任达公司的该上诉请求因没有证据证明，本院不予支持。最后，关于普联公司是否应当承担迟延支付工程款的违约金的问题。本院认为，依照合同的约定，普联公司应当在工程验收合格且收到任达公司发票后5个工作日内支付至97%的工程款。本案中，任达公司并未开具发票，任达公司主张普联公司支付违约金与合同约定条款不符，其该上诉请求没有依据，本院不予支持。原审法院考虑到工程经过验收并进行使用，判令普联公司承担利息损失符合公平原则，实体上并无不妥，本院予以维持。普联公司在原审法院判决后，按照原审判决的内容自行计算并于2012年11月15日通过招商银行向任达公司支付人民币174111.25元。对于普联公司支付的款项，任达公司予以确认。为保障任达公司对于计算利息的利益，普联公司该支付款项可在执行阶段予以抵扣。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；任达公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币24803.21元，由上诉人深圳市宝安区任达电器实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 波审 判 员  聂 效代理审判员  蔡妍婷二〇一三年三月十八日书 记 员  邹俊辉附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；