安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）马刑终字第00100号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，女，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月13日经马鞍山市雨山区人民检察院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行取保候审。2014年7月21日经马鞍山市雨山区人民法院决定逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人江琦，安徽国伦律师事务所律师。
原审被告人吴某乙，男，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月26日经马鞍山市雨山区人民检察院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行取保候审。2014年7月21日经马鞍山市雨山区人民法院决定逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人吴某乙、吴某甲犯贪污罪一案，于2014年6月28日作出（2014）雨刑初字第00081号刑事判决，原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派代理检察员田雯瑛出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人江琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
安徽省为推动新农村建设，充分发挥基层民主，在全省开展村级公益事业建设“一事一议”财政奖补试点工作，逐步建立农民出资出劳为主，政府奖补为引导，社会捐赠为补充的村级公益事业建设新机制。按照“村民自愿、村民受益、量力而行、民主决策、一事一议”原则，申请“一事一议”财政奖补资金兴办“村内户外”公益事业建设项目，于每年年初，由村民委员会、村民小组（自然村）或者1／5以上的村民代表联名提出，召开村民会议或村民代表会议，讨论通过建设项目内容、工程概算、建设方案和筹资筹劳方案等。后由村委会予以上报。按照“谁投资、谁受益、谁所有、谁养护”的原则，“一事一议”财政奖补形成的资产，归村级集体经济组织的全体村民所有，由村委会组织负责管理。2010年、2012年，已决犯崔某某召集被告人吴某乙、吴某甲等人开两委会，提议用虚假的工程项目将“一事一议”奖补资金套出来，作为大家福利，并确定其和王某某负责整个申报过程的指挥，毕某某准备筹资款，被告人吴某乙负责准备申报项目所需资料。具体犯罪事实如下：
1、2010年，被告人吴某乙、吴某甲等竹塘村两委成员在被告人崔某某、王某某召集下，经共同商议，通过伪造相关工程资料的方式，虚假申报“望江楼至长屋路”“一事一议”项目，套取奖补资金人民币95500元。后被告人吴某乙、吴某甲与崔某某、王某某、毕某某、项某某六人共同将套取的奖补资金予以均分。
2、2010年10月份，已决犯毕某某用竹塘村基本账户内资金人民币46485元，上交财政部门“望江楼至长屋路一事一议”项目筹资款，财政部门将此筹资款予以拨付后，经被告人吴某乙与崔某某、王某某、毕某某四人共同商议，将此款予以均分。
3、2012年，被告人吴某乙、吴某甲在崔某某召集下，伙同王某某、毕某某、项某某竹塘村两委成员经共同商议，通过伪造相关工程资料的方式，虚假申报2012年“竹塘村内道路修建工程”和“竹塘村内垃圾池建设工程”两个“一事一议”项目，套取奖补资金人民币176563元，经被告人吴某乙、吴某甲与崔某某、王某某、毕某某、项某某六人共同商议，将此款予以私分。
另查明：1、2013年8月30日，被告人吴某乙被带至侦查机关接受侦查机关对其职务侵占一案进行调查时，如实交代其职务侵占的事实；2、2013年10月12日，被告人吴某甲被带至侦查机关接受侦查机关对其职务侵占一案进行调查时，如实交代其职务侵占的事实；3、案发后，被告人吴某乙退缴赃款人民币10万元，被告人吴某甲退缴赃款人民币63500元。
原判依据被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、视听资某
原审法院认为：被告人吴某乙、吴某甲伙同他人利用职务上的便利，共同侵吞村“一事一议”奖补资金和筹资款，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控二人构成贪污罪，指控罪名不当，不予支持。在共同犯罪中，被告人吴某乙、吴某甲系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人吴某乙、吴某甲系坦白，可从轻处罚。被告人吴某乙、吴某甲退缴所得赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，六十七条第三款，第六十四条、第五十九条之规定，判决：一、被告人吴某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产二万五千元；二、被告人吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑年一年四个月，并处没收财产二万元；三、被告人吴某乙、吴某甲涉案违法所得赃款，依法予以追缴后上缴国库。
上诉人吴某甲上诉请求撤销原判，依法改判并适用缓刑。理由为：1、其主动投案并如实交代犯罪事实，是自首，但原判未予认定；2、积极退赃，认罪态度好，应从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员提出，请二审法院根据全案证据对上诉人吴某甲是否构成自首进行综合评判，并参照已决犯的量刑情况对其定罪量刑，实现量刑平衡。
经审理查明：原判认定2010年至2012年期间上诉人吴某甲、原审被告人吴某乙伙同已决犯崔某某、王某某、毕某某、项某某等竹塘村两委成员在“一事一议”财政奖补工作中，利用职务上的便利，共同侵占村“一事一议”奖补资金和筹资款的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明：2013年9月8日，上诉人吴某甲因已决犯崔某某、王某某、毕某某、项某某等人陆续被传唤至检察机关接受调查致思想压力大，于是主动到中共马鞍山承接产业转移示范园区纪工委（以下简称“园区纪委”）向组织说明问题，交代部分经济问题并上缴13500元违纪款。同年10月12日，吴某甲接到园区纪委工作人员方某某电话通知要求其至雨山区人民检察院配合调查，后吴赶至园区纪委在方某某的陪同下前往办案机关接受调查。在此期间，吴某甲如实交代了其职务侵占的事实。上述事实有园区纪委于2014年9月20日出具的并经过庭审质证的《吴某甲到案经过》予以证实。
二审期间，本院委托当涂县司法局对上诉人吴某甲进行社区影响评估。该局评估意见为对吴某甲可以适用非监禁刑。
本院认为：上诉人吴某甲、原审被告人吴某乙伙同他人在竹塘村“一事一议”财政奖补工作中，利用职务上的便利，共同侵占奖补资金和筹资款，数额巨大，其中吴某乙参与共同侵占财产共计人民币318548元，个人实得人民币5万余元；吴某甲参与共同侵吞财产共计人民币272063元，个人实得人民币4万余元，二人行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，吴某乙、吴某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。吴某甲犯罪以后，在犯罪事实被司法机关发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动前往侦查机关接受调查并如实交代了自己参与的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。吴某乙到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。吴某甲、吴某乙退缴所得赃款，可酌定从轻处罚。吴某甲及其辩护人提出的其具有自首情节的意见成立，本院予以采纳。鉴于上诉人吴某甲的上述量刑情节及悔罪表现，结合司法行政机关出具的社区影响评估意见，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其适用缓刑。原判定性准确，审判程序合法，对原审被告人吴某乙的量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十九条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨刑初字第00081号刑事判决的第一项，即被告人吴某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产二万五千元。
二、撤销马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨刑初字第00081号事判决的第二项，即被告人吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。
三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱静平
代理审判员 谢 彪
代理审判员 赵丽萍
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款：
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十九条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。