湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民三终字第31号
上诉人（原审原告）周发根，男。
委托代理人马超，男。
被上诉人（原审被告）湖南华毅印务有限公司。
法定代表人陈卫革，该公司总经理。
委托代理人游善生，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人周发根因与被上诉人湖南华毅印务有限公司民间借贷合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人周发根的委托代理人马超，被上诉人湖南华毅印务有限公司的委托代理人游善生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年5月13日，被告湖南华毅印务有限公司向原告出具借据，向原告借款30万元，借据表述为“今借周发根人民币叁拾万元整是实，定于叁个月内归还。并以公司设备抵押。”借据上未约定利息。对于该借款，原告主张为无息借款，被告陈述属于口头约定了8%月息的借款。2012年7月19日，被告湖南华毅印务有限公司通过公司会计戴炼平支付给原告周发根10万元，2012年8月31日，被告湖南华毅印务有限公司通过会计戴炼平支付给原告周发根2万元。2013年1月14日，陈卫革个人向原告周发根出示借条一张，借条表述为“今借周发根人民币叁拾贰万元整（周、熊8个月费用）是实。按月息2%计算。”
原审判决认为，合法的借贷关系受法律保护。本案存在三个焦点问题，一是2011年5月13日借款是否存在利息约定；二是2012年7月19日、2012年8月31日两笔汇款的性质如何认定；三是2013年1月14日借条所载明款项是否应当由被告归还。2011年5月13日，被告湖南华毅印务有限公司向原告出具借据，借款30万元，该借据体现的借款为约定了还款期限的无息借款，原、被告之间构成民间借贷关系。原告主张借款不存在利息，被告主张存在8%的月息，在民间借贷中，利息对于出借一方来说是一种权益，对于借款一方来说是一种义务，原告拒绝可以享有的权益，被告将利息义务加于自身，两者之间明显存在矛盾且与常理相悖，结合双方的身份关系与民间借贷的现实及借款后双方的款项往来情况，原、被告之间存在超出法律规定的口头利息约定更具有可信性，对双方曾口头约定过借款利息予以采信。根据法律规定，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。本案诉争的2011年5月13日借款按照银行同类贷款利率计息，依此计算至2013年11月29日利息为48867.95元。2012年7月19日、2012年8月31日两次汇款，被告称系归还原告的借款利息12万元，原告称两笔汇款为被告向原告临时借款后进行归还的凭据，与本案没有关联。经查明两笔汇款真实存在，对于汇款的性质原、被告各执一词，两次汇款发生在2011年5月13日的借款没有得到清偿之时。在旧借款没有清偿的情况下，原告主张两笔汇款为新的借贷还款，原告的主张属于权利性主张，原告负有将新借款的还款行为与旧借款的追索行为相区分，并予以排除的义务，原告没有举证的，不能证明系新的借贷还款，2012年7月19日、2012年8月31日两次汇款应视为本息的归还。冲抵利息48867.95元后的款项视为对本金的归还，被告仍应当归还原告借款本金
228867.95元。2013年1月14日借条的借款人为陈卫革，陈卫革签名的借款是否为被告公司的借款，原告应当举证加以证明，原告未能举证证明系被告公司借款，被告主张32万元不属于公司借款的辩称意见予以采纳，原告诉请该款项由被告公司归还证据不足，不予支持，原告可向借款人另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告湖南华毅印务有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性归还原告周发根借款228867.95元及利息（利息的具体数额为，以228867.95元为基数，按照银行同期贷款利率自2013年11月29日计算至判决指定给付之日止）；二、驳回原告周发根的其他诉讼请求。案件受理费10320元，由原告周发根承担5000元，由被告湖南华毅印务有限公司承担5320元。
宣判后，周发根不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉的主要事实和理由是：一、原审判决将2012年7月19日、2012年8月31日两次共计12万元的汇款认定是对2011年5月13日30万元借款本息归还的事实错误。虽然两次汇款均发生在30万元借款行为之后，但不能排除在此30万元之前或之后双方当事人存在其他借贷关系，且在一审庭审中，上诉人明确提出了在此期间有过短期借款，故有了上述12万元的还款。二、原审判决对2013年1月14日陈卫革出具的32万元借条认定为个人行为错误。被上诉人对该笔借款的答辩虽然不为上诉人认可，但从其答辩中可以看出其没有否认该借条与其之间的关系，也就是陈卫革不管是何原因出具该借条，其都是从被上诉人的角度考虑的，是事实上的职务行为。故请求二审法院撤销原审法院判决，并依法改判。
被上诉人湖南华毅印务有限公司答辩称：原审认定2011年5月13日出具的借条属公司债务是错误的，该借条的借款人是陈卫革，并不是被上诉人湖南华毅印务有限公司，加盖公司公章的行为应视为担保，只与设备抵押有关。对12万元还款的认定，原审判决认定正确。2013年1月14日出具的借条与被上诉人湖南华毅印务有限公司无关。因此，上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回。
二审期间，被上诉人湖南华毅印务有限公司提交了一份银行流水证据，拟证明2013年5月13日陈卫革所借钱款未进入湖南华毅印务有限公司的财务账户。上诉人周发根质证认为，该证据达不到被上诉人的证明目的，被上诉人湖南华毅印务有限公司有十多个账户，并不是对方所提供的三个账户。经审查，本院认为该份证据不属于二审中新的证据，且达不到上诉人的证明目的，不予采信。
二审经审理查明，上诉人周发根在起诉状中提出的3.2万元利息诉请系第二笔32万元借款按月息2%计算5个月的利息。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，二审期间当事人双方争议的焦点在于：一、2011年5月13日30万元的借款有无利息约定。2011年5月13日出具的借条上借贷双方对利息没有约定，上诉人周发根在起诉状中也没有对该笔借款提出利息的诉请。主张利息是出借人的权利，支付利息是借款人的义务。在借贷双方在借条上并未约定利息和权利人未主张利息的情况下，原审判决认定该笔借款约定了利息并计算利息，超出了当事人的诉讼请求，应予以纠正，故2011年5月13日30万元的借款应认定为无利息约定。二、2012年7月19日、2012年8月31日两笔汇款的性质如何认定。被上诉人湖南华毅印务有限公司主张这两笔汇款为第一笔30万元借款的利息，但其并未提交相关证据予以证明，因本案案由为民间借贷纠纷，故该两笔汇款应另案处理，上诉人周发根提出的“原审判决将2012年7月19日、2012年8月31日两笔共计12万元的汇款认定是对2011年5月13日30万元借款本息归还的事实认定错误”的上诉理由成立，本院予以支持。三、2013年1月14日陈卫革的借款行为是否为职务行为。陈卫革虽然是被上诉人湖南华毅印务有限公司的法定代表人，但他也是自然人。因此，陈卫革的借款行为既可能是职务行为，也可能是个人行为。本案中，在第二笔借款的借条上只有陈卫革个人签名，没有加盖被上诉人湖南华毅印务有限公司的公章以及说明借款用途，同时上诉人周发根亦没有提交证据证明该笔借款进入被上诉人湖南华毅印务有限公司的财务账户，故陈卫革第二笔借款行为应为个人借款。上诉人周发根提出的“原审判决对2013年1月14日陈卫革出具的32万元借条认定为个人行为错误”的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决审判程序合法，但部分事实认定不清，适用法律不当，应予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第371号民事判决；
二、被上诉人湖南华毅印务有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性归还上诉人周发根借款300000元；
三、驳回上诉人周发根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10320元，二审案件受理费10320元，合计20640元。由上诉人周发根负担10640元，被上诉人湖南华毅印务有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 张雪强
审 判 员 章业尧
代理审判员 贺振中
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 丁 依
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……