安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00912号
上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市南谯工业开发区，组织机构代码68497748-7。
法定代表人：潘美多，该公司董事长。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈斌，男，1968年10月12日出生，汉族，私营业主。
委托代理人：鲁刚，安徽安援律师事务所律师。
上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司（以下简称大雄公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年5月19日作出的（2014）南民一初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人大雄公司的委托代理人邱程，被上诉人陈斌及其委托代理人鲁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月19日，大雄公司与陈斌签订了两份《滁州市商品房预售合同》，陈斌（乙方）从大雄公司（甲方）处购买位于乌衣路999号安徽大雄华东农贸食品城C区6幢商铺118室及住宅118-201室，房屋总价款184315元陈斌已付清。合同约定：大雄公司于2011年11月30日前交付房屋，如未在合同约定期间内将房屋交付给陈斌，应当向陈斌支付违约金，违约金按已支付房价款日万分之二计算，违约金自合同约定的最后交房期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，陈斌有权选择下列第贰种方案追究大雄公司责任：贰、大雄公司按陈斌累计已付款的2%向陈斌支付违约金。2014年4月23日，陈斌收到大雄公司邮递的交房通知函，双方至今未办理房屋交接手续。
原审法院认为：大雄公司与陈斌签订的《滁州市商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应按合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方无解除合同的约定，也不具备法定解除合同的条件，因此陈斌要求解除合同、退还购房款及利息的诉讼请求，不予支持。合同签订后，陈斌支付了全部购房款，但大雄公司未能在合同约定的期限内交付房屋，已构成违约，应当承担违约责任。双方签订的合同第十二条约定，大雄公司逾期交房的逾期天数超过90天的，违约金应以陈斌累计已付房款的2%计赔，该约定没有考虑大雄公司逾期天数，对陈斌显然不公，也难以弥补陈斌的损失，陈斌要求大雄公司以日万分之二计赔违约金，考虑到大雄公司逾期交房对陈斌造成的损失，逾期交房超过90日的，酌定以中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%来计算大雄公司应支付违约金数额，虽然陈斌在2014年4月23日才收到大雄公司的交房通知，但因其只主张大雄公司自2011年12月1日至2014年2月25日共816天的违约责任，予以准许，自2011年12月1日至2014年2月25日，90日期间的违约金按日万分之2计算、超过90日的违约金按中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%计算，大雄公司应支付陈斌违约金28035.90元【（184315元×90天×2÷10000）＋（184315元×726天×6.65%÷360天）】。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、被告安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后10日内支付原告陈斌违约金人民币28035.9元；二、驳回原告陈斌的其他诉讼请求。案件受理费4968元，由原告陈斌负担4386元，被告安徽大雄华东投资发展有限公司负担582元。
大雄公司上诉称：1、原判以合同内容显失公平为由改变合同内容，程序违法，陈斌已经超过了以合同显失公平为理由行使合同撤销权的期限；2、《商品房预售合同》第十二条中约定的内容并无显失公平之处；3、双方签订的合同由双方签字盖章确认，并经主管部门备案登记，已经生效，应当受法律保护，故请求撤销原判，改判大雄公司按已交房款的2%向陈斌支付迟延交房的违约金，一、二审诉讼费用由陈斌承担。
陈斌在庭审中辩称：其诉请解除合同，过错方是大雄公司，合同约定的“逾期超过90天，陈斌有权选择下列第贰种方案追究大雄公司责任”，并不必然排除其选择第一种方案的权利，合同中有权选择仅是或者性、不是必然性的约定，其可以选择解除合同。其要求大雄公司支付违约金亦是符合法律规定的。
双方所举证据与一审一致，相对方质证意见也同一审，本院认证意见也同一审。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：超过90天的违约金标准如何确定。
陈斌与大雄公司于2011年1月19日所签订的《滁州市商品房预售合同》，系双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照约定履行自己的义务。
本案中，根据双方所签合同第十一条的约定，大雄公司应于2011年11月30日前将涉案房屋交付给陈斌，而陈斌直至2014年4月23日才收到大雄公司于2014年4月16日作出的交房通知，故大雄公司逾期交房的事实客观存在。原审法院判决大雄公司未能按期履行交房义务构成违约，应当承担相应的违约责任并无不当，本院依法予以维持。
根据合同第十二条的约定，从该合同的文字含义反映，是以逾期交房90日作为承担不同违约责任的分界点。根据该条约定，逾期交房超过90天，应按总房款2%支付违约金，即按此约定，不论逾期时间长短，均按此标准支付违约金。而根据法律规定，违约赔偿责任以损害填补为主，即一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。由于本案大雄公司逾期交房时间较长，此约定的违约金明显不足以弥补陈斌的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。陈斌因大雄公司逾期交房的违约行为造成损失存在，但其未提供逾期交房导致自身损失的相关证据，在对其实际损失难以确定的情况下，鉴于逾期交房超过90天，大雄公司仅承担总房款的2%的违约金明显过低，考虑陈斌已交购房款被实际占用的利息损失客观存在，该实际损失能够确定，故可以参照中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%确定违约损失，原审据此认定陈斌的违约损失并无不当，本院予以维持。大雄公司称原审调整违约金系程序违法的上诉理由，因原审调整的违约金系依据合同法关于违约金约定过高或过低进行相应调整，符合相关法律规定，并不存在程序违法的情形。大雄公司的此项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。陈斌辩称其有权要求解除合同，但其对一审判决并未提出上诉，故本院不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。大雄公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费409元，由上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 马孟祥
代理审判员 张 倩
二〇一四年十月十一日
代理书记员 郭东武
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。