河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）石民五初字第00560号
原告马艳娥，女，1966年11月23日出生，汉族。
委托代理人李玉清，男，汉族。
委托代理人郭永军，男，汉族，石家庄华鼎高科强化合金设备制造有限公司法律顾问。
被告付宇明，男，1971年2月10日出生，汉族。
委托代理人张彦军，河北昊海律师事务所律师。
原告马艳娥诉被告付宇明借款及技术合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人李玉清、郭永军、被告付宇明及委托代理人张彦军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年6月26日，原、被告双方签订借款合同，约定由原告向被告借款490元，其中400万元用于双方成立公司的注册资金使用，由被告向原告书写借条。另外被告与石家庄华鼎高科新材料公司（注册时变更为石家庄华鼎高科强化合金设备制造有限公司）（以下简称华鼎公司）签订了技术转让协议，约定被告将相关技术转让给该公司，并经原告验收合格后，视为被告将所借原告的款项偿还完毕。合同签订后，按照华鼎公司注册进度，原告分两次借给被告280万元用于公司注册。但被告未向华鼎公司提供任何技术，导致该公司无法正常经营，严重亏损，面临解散。被告没有在约定时间内提供技术以偿还其借款，并且也没有以技术方式偿还其借款，且也没有以技术方式偿还借款的可能性，导致原告的利益无法实现，为了维护原告合法权益，防止损失进一步扩大，请求法院判令被告偿还所借原告款项280万元，并支付截止到2012年11月1日借款利息32.2万元。
被告主要答辩称，一、双方签有《合作协议》、《技术转让协议》等一些列法律文书，双方是基于成立华鼎公司的意向，才签订的《技术转让合同》和《借款协议书》两个合同。《技术转让合同》约定技术转让费为490万元，其中400万元由马艳娥直接汇款到华鼎公司，用于公司注册资本金。双方之间不存在借款事实，所谓280万元借款，是马艳娥为履行《技术转让协议》投资到公司的，是技术转让费，马艳娥还差120万元未支付，付宇明依据《技术转让协议》已经交付了技术，马艳娥应另支付给付宇明90万元，《借款协议书》并没有实际履行。二、马艳娥主张付宇明偿还其280万元借款不成立。《合作协议》第七章“特别约定”中明确约定“技术确认后，乙方给甲方出具的400万元出资款借条失效；如果技术确认前期出现无法预料的情况，乙方将新公司的40%股份转让给甲方，则乙方给甲方出具的400万元出资借款借条失效”这是马艳娥无论付宇明交付的技术是否得到确认，马艳娥均不再向付宇明主张借条权利的承诺，这也是双方合作的基础。综上，《借款协议书》没有实际履行，双方借款事实不存在，付宇明已经按《技术转让协议》的约定交付了技术，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：
证据1《借款合同》，证明原、被告之间借款还款约定；
证据2、6《变更协议》，证明原、被告之间注册公司名称改变；
证据3、4借条，汇款凭证，证明原告履行了相应的借款义务；
证据5《技术转让协议》，证明被告应向华鼎公司转让技术；
证据7录音U盘及文件整理，证明原告已按约定提供资金并成立合资公司，购买了必要设备，提供了生产条件，但被告未提供成熟技术，且至今也不能提供；
证据8委托购买协议，证明华鼎公司委托华远公司购买设备；
证据9购货合同，证明华远公司按要求对外购买华鼎公司所需设备；
证据10发票，证明华远公司所购买设备已付款，对方供货并开具发票；
证据11购货合同，证明华远公司与华鼎公司签订购货合同，将相关设备销售给华鼎公司；
证据12收货凭证，证明被告已收到相关设备；
证据13试用结果说明，证明被告主持生产的产品不合格；
证据14证人证言，证明被告未向原告提供技术。
被告质证意见为，证据1真实性无异议，但双方并未实际履行；证据2、3、4真实性无异议，280万元用于华鼎公司注册，由马艳娥将这笔钱打到公司帐户注册，被告并未实际收到这笔钱，这笔钱明为借条，实为收条，性质是技术转让费，根据原、被告签订的合作协议第七章约定借款处于失效状态是无效的借条；证据5真实性、合法性无异议，认为280万所谓借款是履行技术转让协议中的技术转让费；证据6真实性、合法性、关联性无异议；证据7不具有合法性、真实性，该录音原告没有提交原始载体，U盘不据有录音功能，内容与事实不符；证据8-12真实性、合法性无异议，与本案无关联性；证据13真实性无异议，认为这是双方技术转让协议中约定的待开发产品，在试用中出现问题是正常的，并不是成熟技术；证据14两位证人出庭不具有合法性，根据民事诉讼证据规则应该在开庭前七天提出申请，证人董书胜与本案原告有利害关系，其陈述不真实，马启亮已当庭陈述接受了公司的培训，不能认为工人没有学会就是没有交付技术。
被告为支持其主张，向本院提交以下证据：
证据1《技术转让协议》，证明原告支付的280万元是技术转让费490万元中的一部分，被告按约定全部用于了华鼎公司注册资本；
证据2《公司章程》，证明按《公司章程》被告以现金出资与原告注册华鼎公司，被告占公司40%股份；
证据3《合作协议》，双方《合作协议》第七章“特别约定”明确约定，借条无论技术是否确认，均为失效；
证据4《成熟产品技术资料、技术指标、经济指标及性价比分析》附件1及《技术真实性承诺书》，证明按《技术转让协议》约定，付宇明提交的技术秘密、技术资料，完成了技术转让义务；
证据5公证书《发明专利申请》，证明转让的技术已以华鼎公司为申请人申请了发明专利，证明该技术已转让、是成熟技术；
证据6买卖合同（华鼎公司签订的部分销售合同），证明华鼎公司的产品质量良好、技术成熟，客户依时间顺序形成多个合同，并使得华鼎公司收益，得到客户认可，付宇明完成了技术转让，而且华鼎公司使用该技术，获得了经济效益；
证据7履行买卖合同的付款凭证、增值税发票及被告收款收据，证明被告转让的技术先进、实用、并且已经商品化，用户对华鼎公司的产品认可，并依据合同100%付款；
证据8企业营业执照副本，证明秦皇岛华鼎注册日期为2010年12月9日，从2010年7月20日至2010年12月10日原告转账给被告962716元为秦皇岛华鼎公司的开办费，原告并未支付被告技术转让费中的90万元；
证据9股东会议备忘录，证明2011年1月27日原、被告召开股东会，原、被告共同确认原告未支付被告技术转让费中的90万元；
证据10银行对账单，证明从2010年7月20日至2010年12月10日原告转账被告962716元，原告故意隐瞒其中2010年11月26日汇款5万元的事实，拼凑接近90万元的912716元，原告未如实陈述；
证据11收据，证明被告将原告转账的962716元开办费，如数转至秦皇岛华鼎公司财务；
证据12开办费具体明细，证明秦皇岛华鼎公司962716元开办费花销具体明细；
证据13劳动合同书，证明收据开具人田爽工作岗位为秦皇岛华鼎公司出纳，其入职时间为2010年7月16日，田爽开具收据是其职务行为，其收款962716元均入公司财务；
证据14关于太钢试用衬板的技术说明，证明该衬板为二代衬板。
原告质证意见为，证据1真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，280万已经成为被告股份，借款事实已成立；证据2真实性、合法性、关联性无异议；证据3真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，被告未提供成熟技术，借条未失效；证据4真实性、合法性、关联性均有异议，经济指标、技术指标是被告技术应达到的数据，不代表技术本身，该证据也明确写明配方应另行提供，不能代表被告向原告提交了成熟技术；证据5真实性有异议，公证书未体现公证员签字，对证明内容有异议，专利申请不一定授予专利权，申请的专利技术不一定是成熟技术，原告所申请专利只是技术方案，不能代表能批量生产，也不能代表技术方案能够达到双方签订技术转让协议中约定的各种指标（经济性、实用性）；证据6合同是复印件，真实性有异议，其提供的绝大多数产品上面载体的是溜槽，溜槽不是双方所约定的三项成熟产品里面的技术，与本案无关，料仓衬板也非本案涉及的技术转让内容，与本案无关，不能证明合同上产品的技术成熟和使用情况；证据7发票和付款凭证不能证明发票上所载明的产品与本案技术标的的关联性，更不能证明本案所涉及到的多项技术的成熟性和实用性；证据8真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，该笔费用是由原告直接汇给被告，至于被告将该笔费用用于何处与原告无关，被告所谓的开办费也不应由原告直接付给被告；证据9中90万并不是技术转让费，而是生活补助费；证据10，并不能看出原告向被告转账的金额，没有原告的帐号，如果是多转了，我们还多给了技术转让费，应该索要；证据11不符合财务规范，是田爽个人行为，田爽与付宇明之间的借贷关系与公司没有关系，企业在单据上应该扣章；证据12是自己打印，不能作为证据使用；证据13有异议，不能证明签字是本人，和前面的字不一样，也没有摁手印，签订日期是11年3月份；证据14真实性、合法性、关联性均不认可。
上述证据经双方当事人当庭陈述、质证，本院认为，原告证据1-6、8-14真实性、合法性、关联性本院予以确认，证据7真实性被告不认可，本院无法查明该证据的真实性，不予确认；被告证据1-5、证据6虽系复印件，但与证据7结合真实性、关联性可以认定；证据7、9真实性、合法性、关联性本院予以确认；证据8、10-13证据与本案没有关联性，本院不予确认；证据14第一页属于被告自述，不属于证据，第二页至6页真实性、合法性、关联性本院予以确认。
经审理查明，2010年6月26日马艳娥、付宇明协商共同投资组建华鼎公司，约定注册资本为1000万元，马艳娥出资人民币600万元，占60%，付宇明出资400万元，占40%，双方签订了《合作协议》并于同日制定了《公司章程》。在《合作协议》第七章中明确约定了技术确认的范围：干熄焦焦罐1代衬板，料车衬板，渣罐衬板。技术确认后，付宇明给马艳娥出具的400万元出资款借条失效；如果技术确认前期出现无法预料的情况，付宇明将华鼎公司的40%股份转给马艳娥，则付宇明给马艳娥出具的400万元出资款借条失效。《合作协议》附件1为“成熟产品技术资料、技术指标、经济指标及性价比分析”。2010年6月27日付宇明出具《技术真实性承诺书》，承诺附件1中所列技术参数、技术指标是真实的。
2010年6月26日，马艳娥与付宇明签订《借款协议书》约定：1、马艳娥同意借给付宇明现金490万元，其中400万元付宇明用于向华鼎公司投资入股。2、付宇明同意在本协议签订后华鼎公司注册时，由马艳娥直接将400万元以付宇明名义投入到华鼎公司的临时账号，单据由马艳娥保存，作为借款凭据，该笔现金占华鼎公司注册资本的40%。另外90万元直接汇到付宇明的账号上。3、付宇明以其在华鼎公司的股份作为400万元借款的担保，如果在马艳娥向付宇明提出偿还要求而付宇明不能偿还时，马艳娥将优先受偿付宇明在华鼎公司的股份，另外90万元由付宇明个人资产承担偿还责任。4、当付宇明按照其与华鼎公司签订的技术转让协议约定完成其应尽的义务，相关专有技术资料交到华鼎公司，并经该公司负责人马艳娥验收合格以后，视为付宇明已经将该笔借款偿还完毕。2010年9月8日付宇明书写借条“现借马艳娥现金壹佰贰拾万元整，于2010年9月8日汇出，用于石家庄华鼎高科强化合金设备制造有限公司注册”。2010年11月25日付宇明书写借条“现借马艳娥现金壹佰陆拾万元，于2010.11.25汇出，用于石家庄华鼎高科强化合金设备制造有限公司注册”。以上两笔借款通过民生银行马艳娥账户汇入中国银行付宇明账户。
2010年6月26日华鼎公司法定代表人马艳娥与付宇明签订《技术转让协议》约定：1、付宇明拥有超合金项目的专有技术，技术具体内容：（1）、成熟技术：干熄焦罐衬板1代、料车衬板、水渣罐衬板（2）、待开发技术：干熄焦罐衬板2代、水熄焦罐衬板、溜槽衬板、A罩B罩扣板、震动给料器衬板、料斗料罐、布料器中心喉管以及在化工医药业和模具业中的应用。并约定了成熟产品技术资料应达到的技术和经济指标；2、付宇明将本协议第一项所列的成熟技术及待开发技术转让给华鼎公司，技术转让费490万元人民币。其中400万元由马艳娥直接汇款到华鼎公司账户作为付宇明投资到华鼎公司的注册本金（详见借款协议）。另外90万元直接由马艳娥支付给付宇明。当马艳娥将400万元汇至华鼎公司账号并冲抵付宇明的注册承及将另外90万元交给付宇明后，视为华鼎公司给付技术转让费义务完成；3、当付宇明完成本协议所约定的成熟技术交接义务并经华鼎公司负责人马艳娥验收合格后，视为付宇明向马艳娥所借的490万元借款偿还完毕；4、付宇明应在设备到位具备生产条件1个月内，将本协议约定的成熟核心技术资料交给华鼎公司负责人马艳娥，逾期未交付或者不符合要求的，视为付宇明未完成交付义务。付宇明在提交技术资料时，应向华鼎公司出具技术真实性承诺书，华鼎公司负责人验收合格后，应向付宇明出具据验收合格书。5、付宇明保证所提供的技术是先进的、经济的、实用的（技术领先、能批量生产且成本具有竞争性）。
2010年7、8月华鼎公司、秦皇岛华鼎公司分别委托河北华远冶金设备有限公司购买设备。河北华远冶金设备有限公司将购买的设备全部交付给华鼎公司、秦皇岛华鼎公司。
2010年11月至2011年3月华鼎公司与唐山瑞兆激光技术机械修复有限公司签订了5个买卖合同，分别买卖的货物为溜槽修复、料仓衬板、溜槽、衬板。
2010年11月秦皇岛华鼎公司就超合金焦罐车耐热衬板与太钢不锈钢股份公司焦化厂签订了试用协议，约定试用到期，由太钢不锈钢股份公司焦化厂出具使用报告。2011年8月12日太钢焦化厂的《关于焦罐车耐磨衬板使用结果的说明》，认为高温状态下耐热性能、耐磨性能与原设计衬板相差较大，试用寿命4-5个月，小于原设计寿命12个月。
2011年1月27日马艳娥、李玉清、付宇明、郑立娟召开了华鼎公司股东扩大会，制作了《备忘录》内容为：1、原约定的由付宇明、郑立娟二位教授交给马艳娥、李玉清两位投资人的若干技术、配方、工艺等，没有交付到位。原因主要是合资企业用于邯钢现场的干熄焦衬板试用失败及用于赤峰的溜槽试用失败，第二套溜槽在试用过程中又掉入炉内，后来在各钢厂试用的若干溜槽由于使用时间短，故至今未对溜槽技术做出验证。用于太钢及其他企业的系列产品也均未得到工业验证。基于以上情况，李玉清、马艳娥一方承诺的技术提供方提供关键技术并验证后给予付宇明、郑立娟一方一次性补助90万元的承诺，也无法兑现。双方对造成这一结果的原因表示理解，并同意在相关技术交付并通过验证后李玉清、马艳娥一方给予付宇明、郑立娟一方前期补助90万元。
2011年1月29日马艳娥与付宇明签订变更协议，约定石家庄华鼎高科新材料有限公司变更为石家庄华鼎强化合金设备制造有限公司。
2011年5月25日华鼎公司向国家知识产权局申请发明专利：干熄焦焦罐耐高温磨损衬板及其制备方法，发明人为：郑立娟、付宇明、李玉清、马艳娥，公开日为2011年10月12日。
本院认为，马艳娥与付宇明签订的《合作协议》、《借款协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律，合法有效。华鼎公司与付宇明之间签订的《技术转让协议》在另一案件中亦认定系双方真实意思表示，不违反法律，合法有效。根据《合作协议》《借款协议书》、《技术转让协议》，马艳娥与付宇明约定组建华鼎公司，付宇明向华鼎公司转让专有技术，技术转让费为490万元，其中400万元由马艳娥直接汇至华鼎公司账户，付宇明出具借条，另90万元马艳娥直接支付给付宇明。付宇明按《技术转让协议》完成约定应尽义务，经华鼎公司负责人马艳娥验收后，视为付宇明偿还完毕该借款。付宇明实际借款额为280万元，均由马艳娥以付宇明名义直接将该款汇至华鼎公司账户，作为双方成立公司的注册资本金，该280万元虽未直接交付给付宇明，但该280万元成为付宇明在华鼎公司的股份，应视为马艳娥已将280万元交付给付宇明。付宇明主张借款事实未实际履行的理由本院不予采纳。在《技术转让协议》履行过程中，付宇明向华鼎公司交付了《技术转让协议》、《合作协议》约定的技术范围的技术参数及资料，但根据双方确认的《备忘录》，付宇明交付的技术在邯钢的干熄焦衬板试用失败、赤峰的溜槽试用失败，在各钢厂试用的若干溜槽由于使用时间短，未做出验证等情况，双方确认付宇明交付的技术未到位。根据《备忘录》、太钢不锈钢股份公司焦化厂出具的证明文件，说明付宇明向华鼎公司交付的技术是不成熟的不稳定的，不适合批量生产，不符合《技术转让协议》约定，华鼎公司负责人马艳娥亦未对付宇明交付的技术验收确认。华鼎公司根据付宇明提供的技术资料向国家知识产权局进行发明专利申请，及与其他公司有买卖合同往来的事实不能认定付宇明向华鼎公司交付了约定的成熟技术。根据《借款协议书》《技术转让协议》、《合作协议》约定，付宇明向华鼎公司交付约定的成熟技术并经马艳娥的验收合格，才能视为付宇明向马艳娥借款偿还完毕或借条失效；或者技术确认前期出现无法预料的情况，付宇明将华鼎公司40%股份转给马艳娥，付宇明给马艳娥的出资款借款失效。现付宇明向华鼎公司交付技术不符合约定，马艳娥未予验收合格并确认，且付宇明亦未将40%股份转让给马艳娥，因此付宇明给马艳娥出具的借条不能视为已经偿还完毕或失效。马艳娥主张付宇明偿还借款的诉讼请求应予支持。付宇明主张其转让技术系成熟实用的，并且已经给华鼎公司带来经济效益的理由证据不足，本院不予采纳。马艳娥与付宇明之间《借款协议书》未约定利息，并且付宇明借款是用于双方成立公司作注册资本金，该借款系冲抵付宇明因《技术转让协议》应得的技术转让费，付宇明个人并未实际占用使用该笔资金，故原告马艳娥主张该笔借款利息的请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定，判决如下：
一、被告付宇明偿还原告马艳娥借款280万元，自本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告马艳娥的其他诉讼请求。
案件受理费31776元，原告马艳娥负担6776元，被告付宇明负担25000元。
如果被告未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 程存杰
审 判 员 陈萌楠
代审判员 王建东
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 游 靖