上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3072号
上诉人(原审原告)上海金荐通企业管理咨询有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人梁瑞兰，执行董事。委托代理人李泽山，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托代理人尹萍。被上诉人(原审被告)张豫，女，1987年7月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市。委托代理人夏燕峰，上海锦坤律师事务所律师。上诉人上海金荐通企业管理咨询有限公司(以下简称“金荐通公司”)因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民四(民)初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金荐通公司的委托代理人李泽山、尹萍，被上诉人张豫的委托代理人夏燕峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张豫系上海市外来从业人员，于2013年6月3日进入金荐通公司工作，先后担任调研员(猎头)、助理顾问(猎头)、高级助理顾问(猎头)、顾问(猎头)，双方之间签订有期限为2013年6月3日至2016年6月2日的劳动合同，约定：税前基本工资人民币(以下币种均为人民币)2,000元，绩效工资1,000元。2015年1月起，张豫实际月工资由基础工资2,800元、补助工资1,400元、绩效工资、提成、福利费等组成。2015年6月11日，金荐通公司向张豫出具处分决定，内容：张豫自2014年6月1日至2015年5月31日期间无视规章制度、屡教不改，迟到70次以上；近段时间来张豫自恃怀孕而对规章制度置若罔闻，请两天假三天不上班，采用通知式请假，擅离工作岗位，严重影响工作秩序及其他员工的工作热情；张豫在工作中粗心大意，无视工作规范和工作要求，不按规定录入腾讯系统、再推荐、推荐不录入，候选人跟进出现问题，给客户和候选人造成负面影响，给金荐通公司带来恶劣影响和重大经济损失；鉴于张豫严重违反规章制度，无视工作纪律且屡教不改、变本加厉，对金荐通公司声誉造成恶劣影响，经济上带来重大损失，决定：1、张豫不思进取，已不具备顾问资格，降为R；2、对张豫造成的重大经济损失予以追偿；3、解除劳动合同。2015年7月2日，张豫向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金荐通公司支付提成差额、违法解除劳动合同赔偿金、工资等。仲裁时，张豫提交2014年6月至2015年6月期间回款清单，并主张2014年6月至2015年5月期间提成85,663.50元及2015年6月之后提成31,520元。经质证后，金荐通公司认可回款清单上的业务系金荐通公司的业务，但均不是张豫的业务，当庭无法确认系哪名猎头业务员的业务，并认可确实存在2014年6月至2015年5月期间提成差额，尚未核算2014年6月之后张豫的应发提成情况。仲裁庭审之后，金荐通公司未将业务情况核实后告知仲裁委。2015年9月5日，仲裁委作出嘉劳人仲(2015)办字第2237号裁决书，裁决金荐通公司应支付违法解除劳动合同赔偿金45,500元、2014年6月至2015年5月期间提成差额85,663.50元、2015年6月之后应发提成31,520元、2015年6月1日至2015年6月11日期间工资1,622.73元及对张豫的其他请求事项不予支持。金荐通公司不服，遂诉至法院。金荐通公司诉称，张豫于2013年6月3日进入金荐通公司工作，担任寻访员一职，约定劳动报酬为基本工资2,000元、绩效工资1,000元。直至2015年6月，张豫多次迟到、无故旷工，不服从金荐通公司安排等违纪行为，金荐通公司给予相应警告后仍屡教不改。特别是在给腾讯公司推荐人员时，因张豫工作失职，给金荐通公司造成重大经济损失，金荐通公司解除劳动合同合法有据。现起诉要求不予支付张豫：1、违法解除劳动合同赔偿金45,500元；2、2014年6月至2015年5月期间提成差额85,663.50元；3、2015年6月1日至2015年6月11日期间工资1,622.73元。原审法院庭审中，金荐通公司补充陈述，张豫所有的工资及提成(包括2014年6月至2015年5月期间提成)，金荐通公司均已支付完毕，金荐通公司分别于2014年12月4日支付6,023.84元、12月28日支付18,770.32元、2015年1月28日支付5,087.84元、2月28日支付7,314.44元、3月30日支付7,163.24元、4月28日支付4,733.45元、5月31日支付3,957.45元，以上款项就是支付的2014年6月至2015年5月期间工资和提成；金荐通公司尚未支付张豫20**年6月1日至6月11日期间工资，同意支付上述工资。张豫辩称，不同意金荐通公司的诉讼请求，金荐通公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金81,134.05元、2014年6月至2015年5月期间提成差额85,663.50元、2015年6月之后提成31,520元及2015年6月1日至2015年6月11日期间工资1,622.73元。金荐通公司为证明其主张向原审法院提交以下证据，张豫发表了相应的质证意见：1、嘉劳人仲(2015)办字第2237号裁决书，旨在证明双方的争议经过仲裁前置程序。经质证，张豫对证据1无异议。2、劳动合同，旨在证明双方签订劳动合同，约定保密义务及合同解除终止条件。经质证，张豫对证据2真实性无异议。3、工作守则、考勤管理制度、工作规范、薪酬福利制度及晋升标准、行为规范条例、考评明细表、考评制度，旨在证明金荐通公司规章制度的内容，张豫严重违反规章制度，分别是：(1)2014年6月至2015年5月期间迟到70次以上；(2)2015年4月底5月初，张豫请假周一周二，但是周三也没有来上班，属未经请假无故缺勤；(3)张豫在工作时未按照操作流程导致金荐通公司未取得服务费。经质证，张豫对证据3中工作守则、考勤管理制度，认为都是2014年10月公布，之前是弹性工作时间，并不严格考勤，而2014年10月之后张豫很少出现迟到、早退现象；对工作规范、薪酬福利制度及晋升标准的真实性无异议，可以证实张豫享有提成；对行为规范条例，发布时间是2015年6月，金荐通公司以2015年6月颁布的规定规范之前的行为缺乏依据，对考评明细表、考评制度真实性无异议，但认为与本案无关联性。4、电子邮件，旨在证明张豫已经收到证据3的规章制度。经质证，张豫对证据4真实性无异议，但张豫收到的材料中不包括行为规范条例。5、员工手册签收页，旨在证明金荐通公司将证据3作为员工手册向张豫发放，2015年3月30日补签收，之前张豫是知情的。经质证，张豫对证据5真实性无异议，但张豫签收的是工作守则、考勤管理制度、工作规范、薪资福利制度和晋升标准。6、2015年6月3日警告通知书，旨在证明张豫无故迟到、缺勤，屡教不改，金荐通公司作出警告处罚，针对的是6月2日的旷工行为。经质证，张豫对证据6真实性无异议，张豫并非旷工，事先有请假。7、考勤记录，旨在证明张豫在职期间存在迟到现象。经质证，张豫对证据7真实性无异议，张豫于2014年及2015年系弹性工作，只需每天工作满8小时即可，2014年10月金荐通公司颁布考勤制度后，张豫基本不存在迟到现象。8、聊天记录，旨在证明张豫违反保密规定，与案外人讨论金荐通公司的情况。经质证，张豫对证据8真实性无异议，聊天对象是张豫的丈夫。9、附件清单，旨在证明张豫无视工作规范、工作不负责任，于2015年2月重复录入应聘人员，导致客户对金荐通公司的专业产生质疑，给金荐通公司造成巨大经济损失，金荐通公司为此没有对张豫作出书面处罚，仅是口头告知过。经质证，张豫对证据9不予认可，金荐通公司所述的违纪行为不存在。张豫为证明其主张向原审法院提交以下证据，金荐通公司发表了相应的质证意见：1、劳动合同，旨在证明双方签订劳动合同，金荐通公司在合同期限内解除劳动合同。经质证，金荐通公司对证据1真实性无异议。2、解除劳动合同通知，旨在证明金荐通公司违法解除劳动合同。经质证，金荐通公司对证据2真实性无异议。3、银行对账记录、工资条、提成发放明细表、已经支付和尚未支付的提成明细表，旨在证明金荐通公司支付张豫工资情况。经质证，金荐通公司对证据3中银行对账记录、工资条、提成发放明细表真实性无异议，对已经支付和尚未支付的提成明细表，已经支付的提成情况属实，不认可未支付的提成。4、2015年5月5日晋升报告、2015年6月7日晋升通知，旨在证明张豫的业绩达到晋升标准，张豫工作勤奋，获得晋升，金荐通公司解除劳动合同理由不充分。经质证，金荐通公司对证据4真实性无异议，张豫自认为符合晋升条件，金荐通公司考虑到张豫系老员工，因此予以晋升，但不一定是根据张豫自认的晋升条件进行晋升。5、2015年5月25日电子邮件，旨在证明张豫向金荐通公司法定代表人发送电子邮件，主张剩余提成，金荐通公司法定代表人回复同意。经质证，金荐通公司对证据5真实性无异议，张豫提出后，金荐通公司按照规定向张豫通过银行转账方式支付了相应的提成。6、2013年6月至2014年5月期间出单明细，旨在证明金荐通公司尚有部分提成未支付。经质证，金荐通公司对证据6真实性无异议。7、2014年6月至2015年6月期间回款清单，旨在证明金荐通公司尚未支付2014年6月至2015年5月期间提成85,663.50元，2015年5月之后还有31,520元未支付。经质证，金荐通公司对证据7不认可，是张豫自行制作的材料。金荐通公司还陈述，仲裁时张豫也提交过该回款清单，金荐通公司法定代表人认可清单上的业务均系金荐通公司的业务，但仲裁庭审时无法确认系哪位猎头的业务，现经核实上述业务均系金荐通公司法定代表人的业务。8、仲裁庭审笔录，旨在证明张豫在仲裁时提交的证据都经过金荐通公司法定代表人的确认。经质证，金荐通公司对证据8真实性无异议，张豫提交的回款清单上均系金荐通公司的业务，但是金荐通公司法定代表人的业务，与张豫无关。原审法院经审理后认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，金荐通公司解除劳动合同，认为张豫存在的违纪行为有2个：第1、在职期间无故迟到，不按规定请假，2014年6月至2015年5月期间存在迟到70次以上的现象，6月2日无故旷工1天；第2、无视工作规范，工作不负责任，给金荐通公司造成巨大经济损失。而张豫对此均不认可，金荐通公司应当提交证据予以证实。就第1个解除理由：工作守则、考勤管理制度、工作规范、薪酬福利制度及晋升标准、行为规范条例、考评明细表、考评制度均系金荐通公司的规章制度，张豫清楚知晓，应当遵守执行，金荐通公司有权依据上述规章制度对张豫进行日常管理。工作守则、考勤管理制度均系从2014年10月起执行，而行为规范条例从2015年6月起执行，金荐通公司不得就此规定规范张豫之前的行为。行为规范条例中涉及的解除劳动合同的条件，也是从2015年6月起执行，金荐通公司没有提交证据证实之前是否存在相应的规章制度，因此金荐通公司根据张豫20**年6月之前的所谓迟到行为解除劳动合同缺乏依据，而6月2日的缺勤行为即使属实，鉴于张豫事前有提出请假，尚不符合直接认定为旷工的条件，更不符合直接解除劳动合同的条件。况且，根据现有证据无法证实金荐通公司就迟到事宜对张豫曾作出过任何处罚。因此，金荐通公司所述的第1个解除理由缺乏依据。就第2个解除理由：金荐通公司为证实解除理由的成立而提交附件清单，但是该材料系金荐通公司自行制作的材料，而无其他有效的证据予以佐证，原审法院难以采信。况且，金荐通公司于2015年6月7日还因张豫工作出色而给予晋升。此外，金荐通公司的解除通知上还涉及降职和解除劳动合同的双重处罚内容。综上，金荐通公司提交的证据不足以证实解除劳动合同的合法性，金荐通公司的行为属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。金荐通公司要求不予支付张豫违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，原审法院难以支持。张豫在收到裁决书后，未在法律规定的期限内主张权利，视为对裁决结果的认可，张豫在庭审中提出的增加赔偿金数额的意见，原审法院不予采纳。金荐通公司应当按照裁决结果支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2015年6月1日至2015年6月11日期间，张豫正常为金荐通公司提供劳动，金荐通公司应当按约支付劳动报酬，金荐通公司在庭审中同意支付张豫相应的工资，原审法院予以确认。金荐通公司在庭审结束后所述的公积金及社会保险扣费问题，可在结算工资时一并处理，原审法院所确定的是上述期间应付工资。就提成工资部分，仲裁委经审理后确定金荐通公司应当支付2014年6月至2015年5月期间提成差额85,663.50元、2015年6月之后应发提成31,520元两部分内容，但金荐通公司在起诉时仅提出不予支付2014年6月至2015年5月期间提成差额85,663.50元的诉讼请求，就应当支付2015年6月之后应发提成31,520元的裁决结果未提出不予支付的诉讼请求，视为接受该项裁决结果，况且金荐通公司在诉讼中亦未对此提交任何证据予以反驳。张豫为主张提成，在仲裁时提交回款清单，而金荐通公司法定代表人在仲裁庭审时认可回款清单上的业务属于金荐通公司的业务，仅无法确认属于哪位业务员的业务，同时还认可确实存在未足额支付张豫提成的情况，且尚未核算2014年6月之后张豫的应付提成情况。但是庭审之后，金荐通公司未将核实情况告知仲裁委。诉讼中，金荐通公司先是称已经足额支付上述提成，随后又表示回款清单上的业务均系金荐通公司法定代表人的业务。需要指出的是，仲裁时系由金荐通公司法定代表人亲自出庭，而对于回款清单上的业务并未提及系其本人业务，也认可存在尚未核算的提成差额。金荐通公司在诉讼中所述的提成已经全部支付的意见及业务归属情况，除非有充分的证据可以证实，否则原审法院难以采信。然而，金荐通公司就此未提交任何证据，相应举证不利的法律后果由金荐通公司自行承担。此外，就已经支付的提成情况，金荐通公司当庭的陈述与其认可的证据“提成发放明细表”亦不一致。因此，金荐通公司要求不予支付张豫相应提成差额的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。金荐通公司应当支付张豫20**年6月至2015年5月期间提成差额85,663.50元及2015年6月之后应发提成31,520元。原审法院据此作出判决：一、上海金荐通企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张豫违法解除劳动合同赔偿金45,500元；二、上海金荐通企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张豫20**年6月至2015年5月期间提成差额85,663.50元；三、上海金荐通企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张豫20**年6月之后应发提成31,520元；四、上海金荐通企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张豫20**年6月1日至2015年6月11日期间工资1,622.73元。原审判决后，上诉人金荐通公司不服，向本院提起上诉称，首先，根据双方《劳动合同》的约定和金荐通公司各项规章制度，张豫均应按时上下班、请假须履行公司审批程序、保守公司秘密等，但是张豫的实际行为违反了上述约定，还造成了重大经济损失，金荐通公司的解除行为是合法的，不同意支付经济赔偿金，同时原审计算经济赔偿金的基数有误。其次，根据公司规定可知，张豫领取提成需满足以下条件：1、有归属于其个人的特定客户；2、该客户在张豫主张年度内均有确定数额的回款；3、张豫须完成年度任务，并且在计算提成时将该任务量从回款总额中扣除；4、员工离退职的，须于客户的最后一笔佣金回款时再发放。本案张豫未提供证据证明其符合上述发放提成的条件，因此不同意支付提成。事实上，经核算金荐通公司在2014年6月至2015年5月期间应支付张豫提成23,172元，实际上支付了45,000元，2015年6月之后，由于张豫没有完成基本任务，不享有提成。第三，2015年6月的工资应当扣除旷工和社保个人应缴部分。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决，依法改判。在本院庭审结束后，金荐通公司又表示根据公司规章制度，张豫在2015年6月应得工资只有150元。被上诉人张豫答辩称，首先，金荐通公司系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。其次，金荐通公司未足额支付张豫在职期间的提成、工资，且在仲裁和一审期间都没有提供任何证据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意金荐通公司的上诉请求，要求维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理期间，金荐通公司补充提供如下证据：1、(2016)沪徐证经字第921号公证书，旨在证明张豫泄露公司机密、金荐通公司因张豫买房需要而提前多发提成的情况。其中张豫与赵帅的聊天记录证明赵帅在试用期内离职，按照公司规定该业务不应当计算提成。2、(2016)沪徐证经字第975号公证书，旨在证明张豫提交的业务的归属情况。3、金荐通公司与37玩公司签署的猎头服务协议，证明回款计算方式以及推荐人试用期内离职的不支付服务费。经质证，张豫认为上述证据均不属于新证据，金荐通公司在仲裁和一审时就应当提供，故二审法院不应当采纳。针对赵帅的业务，认为金荐通公司与客户公司就赵帅的离职原因存在争议，所以金荐通公司未退还已收回款，因此应当发放相应提成。金荐通公司所谓张豫泄露公司机密的谈话是张豫与其丈夫的谈话，并未泄露金荐通公司的商业秘密。对证据3真实性没有异议，但是和本案无关，张豫是根据实际回款计算提成的。本院认为，本案的争议焦点主要有二，一是金荐通公司是否构成违法解除以及违法解除经济赔偿金的计算；二是金荐通公司是否足额支付张豫20**年6月至2015年5月期间的提成。关于争议一，本院认为，用人单位和劳动者因用人单位解除劳动关系发生争议的，由用人单位对其决定的合法性承担举证责任。金荐通公司于2015年6月11日对张豫作出处分决定并解除双方劳动关系，应当对其列举的违纪事实属实、存在合法有效的制度依据等承担举证责任。原审法院已经从上述角度对金荐通公司解除行为是否合法进行了详细的分析并充分阐述了理由，本院不再赘述。金荐通公司在本院审理期间也未能就解除行为的合法性进一步提供证据予以佐证，综上，本院对金荐通公司合法解除的主张不予支持。至于金荐通公司提出的张豫泄露公司机密一节，本院认为用人单位解除劳动合同的理由自决定作出之时即已明确且确定，判断用人单位解除行为是否合法也仅以用人单位作出决定之时的理由与依据为考察对象，而金荐通公司对张豫的处分决定中并未列明上述违纪行为，且张豫系与其丈夫谈论金荐通公司的相关制度，亦未对金荐通公司造成任何损失，不属于泄露公司机密，因此金荐通公司以张豫违反公司保密协议用以证明其解除行为的合法性，缺乏依据，本院不予支持。关于违法解除经济赔偿金的计算，根据张豫离职前12个月银行转账记录计算其平均工资并无不妥，金荐通公司认为应当扣除上述期间发放的提成45,000元，缺乏依据。综上，由于张豫未对仲裁相关裁决提出异议，故原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。关于争议二，本院认为，及时、足额支付劳动报酬是用人单位的基本义务。本案双方关于争议期间的提成金额产生争议，张豫为证明其主张自仲裁起即向仲裁委提供了其计算提成的方式和依据，反观金荐通公司，作为用人单位，其对于公司业务归属、回款情况及应支付和已支付张豫提成的情况应当是明确知晓的，也应当就相关情况积极举证，但是金荐通公司自仲裁起至一审期间对上述内容一直未予明确且相关陈述也前后不一，现在二审期间的陈述又与一审不同，金荐通公司须对此提供充分证据，否则本院难以采信其相关意见。然，金荐通公司虽在二审期间提供了大量的电子证据的公证件，但是上述证据均由金荐通公司掌握，在仲裁及一审期间即可提供，但是金荐通公司没有正当理由迟至二审期间才提供，且相关证据也无法充分证明其主张，故本院对金荐通公司不支付2014年6月至2015年5月提成的主张不予支持。至于2015年6月之后的应发提成，因金荐通公司在一审时未对相关裁决提出异议，视为同意相关仲裁裁决，故二审期间提出不应支付，缺乏依据，本院不予支持。关于2015年6月1日至2015年6月11日工资，金荐通公司在原审庭审时同意支付，庭审后提出要扣除个人应缴的公积金及社保部分，原审法院亦对此进行了详尽阐述，本院不再赘述。金荐通公司在二审庭审结束后又提出根据公司规章制度上述期间张豫应得工资为150元，既与其在庭审时的陈述相矛盾也违反强行法的规定，故本院对其相关主张不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海金荐通企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一六年七月四日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……