云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2666号
上诉人（一审被告）昆明市鑫益屋业开发有限公司。
住所：云南省昆明市盘龙区白龙路**号东华办事处附楼。
法定代表人李晶，系该公司董事长。
委托代理人朱俊、宣玉洁，重庆恒泽（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）武婵燕，女，汉族，1979年12月22日出生，住云南省昆明市五华区。
委托代理人陈先林、梁腾云，云南东陆律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明市鑫益屋业开发有限公司（以下简称：鑫益屋业公司）因与被上诉人武婵燕公司决议撤销纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭于2016年7月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人鑫益屋业公司委托的诉讼代理人朱俊、宣玉洁及被上诉人武婵燕委托的诉讼代理人陈先林、梁腾云到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院确认本案如下法律事实：1998年1月14日，被告昆明市鑫益屋业开发有限公司注册成立，注册资本5000万元。被告登记在册的股东共两名，其中，武志才持股85%，原告武婵燕持股15%，武志才与原告系父女关系。武志才于2015年4月24日死亡后，原告、武志才的配偶高英、武志才与高英的子女武文菁、武文俊四人就武志才持有的被告85%的股权份额进行了约定，由高英依据夫妻共有财产取得股权42.5%，另42.5%由原告、高英、武文菁、武文俊法定继承，各享有10.625%。以上约定由云南省昆明市明信公证处公证并于2015年10月8日出具了（2015）云昆明信证民字第35554号公证书。2015年10月19日，高英召集被告召开股东会，作出股东会决议，决议事项包括：1、同意变更公司股东为高英53.125%、原告25.625%、武文菁与武文俊各10.625%；2、免去武志才原担任的公司执行董事、法定代表人、经理的职务；3、公司设立董事会，选举李晶、武婵燕、柳德元、唐中福、吴江红为新一届董事会成员，任期三年，任期届满，可连选连任；4、免去武婵燕原监事职务，选举杨顾梅为新一届监事。任期三年，任期届满，可连选连任；5、通过公司2015年10月19日《章程修改稿》；6、公司的一切债权、债务由公司新任全体股东高英、武婵燕、武文菁、武文俊全权承担。该决议签字的股东有高英及武文菁、武文俊，其中，武文菁、武文俊由高英代签。2015年11月11日，被告召集董事会，决议推选李晶出任董事长职务，依据公司章程出任公司法人代表；聘任原告为公司经理；全权委托公司员工韩彦中办理变更登记手续及领取公司营业执照。该决议由被告董事李晶、柳德元、唐中福、吴江红签字，原告未签字，其备注一栏由柳德元代签。现被告的工商登记已变更为法定代表人为李晶，股东为高英53.125%、原告25.625%、武文菁与武文俊各10.625%。现原告认为上述股东会及董事会召集程序违法并且违反公司章程，于2015年12月17日通过邮寄方式向一审法院递交了民事起诉状，要求撤销该两项决议。
另，被告公司章程（2013年4月1日）第十二条规定：“股东会议应对所议事项作出决议，决议应由代表百分之百股东表决通过。……”并规定公司不设董事会，由武志才担任执行董事，原告担任监事。武文菁于1997年12月8日生，武文俊于2001年7月29日生。
根据一审认定的法律事实，一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告于2015年10月19日作出的股东会决议是否具备法定撤销事由？二、被告于2015年11月11日作出的董事会决议是否应当撤销？
原告主张撤销被告于2015年10月19日作出的股东会决议，理由为高英不是合法的召集人，并且召开股东会没有通知原告，股东会召集程序违法；原告没有参会表决，决议没有按公司章程获得百分之百股东表决通过，股东会表决方式违反公司章程。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第四十一条第三款的规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”高英持股53.125%，符合上述法律规定的召集人资格。对于未提前通知原告参会之问题，被告认为其已经通知原告参加股东会，但原告拒绝参加，一审法院认为，被告应当举证证明其已经按照法律规定履行了通知股东参会的法定程序，但是被告没有提交有效证据证明该主张，因此，一审法院对被告的该答辩理由不予采信。另，由于被告公司章程第十二条规定：“股东会议应对所议事项作出决议，决议应由代表百分之百股东表决通过。”而原告没有参加股东会，未作出表决，因此，被告2015年10月19日召开的股东会决议事项未由代表百分之百股东表决通过，应视为未通过。综上，被告于2015年10月19日召开的股东会召集程序违反法律规定、表决方式违反公司章程。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”上述股东会决议具备法定撤销事由，原告于该决议作出之日起六十日内向一审法院提出了请求撤销决议的民事起诉状，因此，对原告的第一项诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于要求撤销董事会决议的诉讼请求，一审法院认为，该董事会系依据被告于2015年10月19日召开的股东会所作出的决议设立，由于该股东会决议撤销，该董事会所作出的决议亦没有法律依据，应予撤销。据此判决：一、依法撤销被告于2015年10月19日作出的《昆明市鑫益屋业开发有限公司股东会决议》；二、依法撤销被告于2015年11月11日作出的《昆明市鑫益屋业开发有限公司董事会决议》。案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由被告承担。
一审宣判后，一审被告鑫益屋业公司不服一审判决向本院提起上诉，其上诉的事实及理由为：一、被上诉人起诉时巳经超过了撤销权行使的除斥期间，应当依法驳回其诉讼请求。被上诉人在庭审中提交的《快递单》系举证期限届满后提交，上诉人在庭审时已表示对此不予质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，该《快递单》应当不予采纳。
其次，被上诉人请求撤销的股东会决议系2015年10月19日作出，根据《公司法》第二十二条第二款的规定，被上诉人应当于2015年12月18日前向人民法院提起诉讼、行使撤销权。启动诉讼程序的方式不仅仅是邮寄一个材料就可以完成，还需要提交符合要求的起诉材料及相关证据材料、取得法院出具的立案通知书并缴纳诉讼费后方能启动诉讼程序。本案中，被上诉人启动诉讼程序的时间为2016年1月12日（在盘龙法院出具的《立案通知书》中载明），已经超过了该撤销权行使的除斥期间，撤销权已消灭。
二、股东会及董事会会议的召集程序、表决程序合法，股东会决议及董事会决议合法有效。1、股东会会议召集程序、表决程序合法，股东会决议有效。上诉人于2015年9月23日至9月24日期间通知了被上诉人参加股东会，同时，被上诉人提交的第二组证据中《昆明市鑫益屋业开发有限公司股东会决议》中也载明“公司大股东高英于2015年9月23日委托郭彪电话通知全体新股东于2015年10月19日上午10：00在公司21楼会议室召开新股东会议”，由此可以说明被上诉人确实是通知了原告参加股东会会议，只是原告不愿意在决议上签字而已。其次，2013年4月1日的公司章程第12条的规定有违常理、前后矛盾，显属当时笔误，应以一般理解（即重大事项经代表三分之二以上表决权的股东通过，一般事项的通过程序当然低于重大事项）为准。股东会决议以三分之二以上表决权通过是合法有效的。2、董事会会议召集程序合法，董事会决议有效。一审庭审时，被上诉人已承认其2015年11月11日确实出席参加了董事会会议，也承认会议召开前收到了会议通知，而且在上诉人与被上诉人提交的《董事会决议》中也说明被上诉人现场委托其他董事代为签字，故该董事会的召集程序合法。根据被告公司章程第14条的规定，董事会决议经二分之一以上董事表决通过即可，而2015年11月11日作出的董事会决议是以五分之四董事表决通过的，因此，该董事会决议合法有效。
三、一审遗漏了需要参加诉讼的当事人。上诉人在一审时向法院提交了《追加第三人申请书》，申请追加上诉人公司全部股东作为本案第三人参加诉讼，但一审法院驳回上诉人的申请。上诉人认为，本案中的股东会及董事会决议均涉及到公司股权分配和变更、股东资格等问题，与其他股东权益息息相关。一审法院在其他股东没有参与诉讼的情况下，直接对公司作出判决，损害到其他股东的权益。
综上所述，被上诉人起诉已超过撤销权行使的除斥期间，上诉人股东会及董事会会议的召集、表决程序合法，股东会决议及董事会决议合法有效，且一审遗漏了参加诉讼的当事人。据此，上诉人依法提出上诉，请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院(2016)云0103民初213号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
针对上诉人的上诉主张，被上诉人武婵燕答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律虽有瑕疵，但结果正确。请求二审法院在判决中纠正瑕疵后，依照《民事诉讼法》的相规定，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人承担。
二审中，上诉人向本院提交新证据2010年3月8日鑫益屋业公司章程（修订稿）一份。欲证明2013年4月1日的公司章程第十二条规定的股东会决议应由代表百分之百的股东表决通过是笔误，因而《股东会决议》是有效的。被上诉人质证认为该份证据系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可且超过了举证期限。本院认为，该份证据不符合二审程序中提交新证据的法律规定，且一审庭审时上诉人对2013年4月1日的公司章程的真实性、合法性和关联性均是予以认可的，对该份证据本院不予采信。
对于一审所认定的本案法律事实，各方当事人均没有异议，本院在此予以确认。
本院认为：我国现行《公司法》第二十二条第二款规定，股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。第四十一条第一款规定，召开股东会会议，应于会议召开十五日前通知全体股东。第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。依照上述规定，首先，参加股东会会议之权利是股东依据其股东身份而享有的重要权利。但从本案现有的证据显示，上诉人不能证明其让作为鑫益屋业公司股东之一的武婵燕于股东会会议前15日收悉参加临时股东会议的通知，未能满足章程和公司法关于召开股东会会议应于会议召开15日前通知全体股东的规定要求。因此，该《股东会决议》因未能严格按照我国公司法和公司章程规定的程序履行提前通知义务，召集程序违法。
其次，2013年4月1日，由鑫益屋业公司全体股东武志才、武婵燕共同协商制定的公司章程，其程序和内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定，且尚未有合法有效的新公司章程予以取代的情况下，该章程依法应为有效，其对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等具有约束力，应当予以遵守。该公司章程第十二条规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表百分之百股东表决通过。但公司修改章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”根据上述章程的规定，2015年10月19日所作的《股东会决议》上并无持股比例为25.625%的公司股东武婵燕的签名认可,虽上诉人主张鑫益屋业公司大股东高英已委托公司法律顾问电话通知武婵燕参会,但因其无充分有效的证据证明此次会议已如期通知武婵燕参会且股东会决议得到100%股东表决通过。因此，该《股东会决议》并未满足公司章程规定的“决议应由代表百分之百股东表决通过”的要求，该决议的表决方式违反公司章程的规定。
针对上诉人鑫益屋业公司于2015年11月11日作出的《董事会决议》是否应予撤销的问题。本院认为，鉴于上述《股东会决议》在召集程序和表决程序上违反了《公司法》及公司章程的相关规定，依法应予撤销，《董事会决议》亦因《股东会决议》的撤销而失去了合法性基础，故一审法院对《董事会决议》作出的实体性判决并无不当，本院依法予以维持。
另，关于上诉人提出被上诉人起诉时巳经超过行使撤销权的除斥期间，应当依法驳回其诉讼请求的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第四款的规定，期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。被上诉人于2015年12月17日以法律允许的邮寄方式向一审法院递交了起诉状，未超过《公司法》规定的行使撤销权的法定期间，故上诉人提出上述主张因无法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十一条第一款、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第四款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人昆明市鑫益屋业开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李楠
审 判 员 吴娴
代理审判员 张彬
二〇一六年九月五日
书 记 员 马溶