江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第373号
原告东台市凯菱家电科技有限公司（原江苏德科金属材料科技有限公司），住所地东台市头灶镇工业园区。
法定代表人缪新春，公司负责人。
委托代理人纪红旗（原江苏德科金属材料科技有限公司的委托代理人），江苏苏东律师事务所律师。
被告邹建雨，男，汉族。
委托代理人杨淑龙，上海坤阳律师事务所律师。
原告东台市凯菱家电科技有限公司（以下至判决主文前简称“凯菱公司”）与被告邹建雨工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年3月26日立案受理后，依法由审判员刘美萍适用简易程序于2014年5月4日公开开庭进行了审理，原告凯菱公司的委托代理人纪红旗，被告邹建雨及其委托代理人杨淑龙到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理，原告凯菱公司的委托代理人纪红旗，被告邹建雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯菱公司诉称：2011年12月，江苏德科金属材料科技有限公司（以下至判决主文前简称“德科公司”）因经营不善停工歇业，2012年4月德科公司的股东依法决定提前撤销公司，2012年7月由头灶镇人民政府牵头主持德科公司、凯菱公司进行资产全额变现，并签订《协议书》，协议约定德科公司自行安置职工，即劳动关系不承继，债权、债务由德科公司负担。2012年6月底前公司解除与职工的劳动关系，2012年12月27日公司变更为凯菱公司，德科公司用人资格消灭。2012年10月19日，被告伤残等级鉴定结束。2013年8月27日，德科公司通知解除劳动关系，并终止对邹建雨的工伤保险的缴费。2013年1月8日被告曾请求仲裁后续治疗费及各项工伤待遇。现诉讼要求：1、被告依法不享受停工留薪工资；2、被告主张医疗交通费5256元不合法；3、明确被告医疗费与公司未结清余额；4、对被告第三次手术治疗的的合法性、必要性确认，即第三次手术是否与工伤结果之间有因果关系，是否属于工伤手术后矫正的再手术；5、确认德科公司与被告解除劳动关系的行为有效；6、确认被告主张的重复鉴定费不属工伤保险待遇，主张伤残鉴定后的劳动工资及工伤保险待遇等请求，不合法。
被告邹建雨辩称：原告庭审中提出的诉讼请求与诉状中的请求不一致。停工留薪工资仲裁已裁决给付9693元，应以裁决为准。交通费以裁决书中裁决的数额5256元为准。医疗费依法核准。第三次手术还未做，等钱去做。其他请求均同意以仲裁裁决为准。
经审理查明，2011年2月14日，被告邹建雨进入德科公司上班，岗位为机修工，德科公司为其办理了工伤保险。2011年6月4日17时10分左右邹建雨在酸洗车间进行设备维修时，不慎被硝酸溅到脸部，致面部被灼伤，后送往东台市人民医院治疗，住院时间2011年6月4日至2011年7月4日，计30天。2011年7月16日，经东台市人力资源和社会保障局认定邹建雨受伤为工伤，同年10月19日经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度九级，2013年4月12日，盐城市劳动能力鉴定委员会再次鉴定致残程度九级。被告邹建雨在东台市人民医院住院治疗后，右眼鼻疤痕萎缩致眼睛无法闭合，影响基本生活，先后二次入江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院住院手术，第一次为2012年3月22日至2012年4月9日，住院19天，行瘢痕畸矫正、游离皮片移植、任意皮瓣形成术，出院诊断为面部疤痕，右下脸外翻，要求3-6个月复查；第二次，2013年9月19日至2013年10月9日，住院21天，行瘢痕畸矫正术，出院诊断为面部瘢痕畸矫形。
被告邹建雨在东台市人民医院住院治疗的费用由德科公司全额支付，单位并给付了护理；2012年3月22日至2012年4月9日在江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院住院的费用由被告邹建雨给付，但德科公司借款给被告邹建雨计23400元；对于借款中的8400元问题，被告邹建雨提交了2012年3月23日，德科公司出具收据，注明收到邹建雨4000元，被告邹建雨陈述另4400元以医疗费抵扣已结清。德科公司陈述2012年8月前被告邹建雨的医疗费已在相关部门报支。另德科公司提交的清单中注明被告邹建雨2012年在省人民医院住院票据为13245.88元。
在仲裁审理中，被告邹建雨提供的医疗费票据计19387.05元（2012年8月之后），其中省人民医院2013年9月19日至2013年10月9日住院票据18086.22元、东台市人民医院的门诊票据676.77元、头灶镇保丰社区卫生服务站门诊票据558.56元。提交的交通、住宿等票据计5096元。对于2013年8月29日前被告邹建雨在东台市人民医院就诊的医疗费，德科公司予以认可，其余不予认可，被告邹建雨提供了二次住院的休息证明共4个月。
2013年1月8日，被告邹建雨曾申请东台市劳动人事争议仲裁委员会裁决给付解除劳动关系并支付一次性工伤保险待遇及其后续治疗费，后被告邹建雨及德科公司一致同意等认定是否确需继续治疗的鉴定结论出来后再行处理，被告邹建雨于2013年4月26日申请撤诉，但双方均未申请进行确需继续治疗的鉴定。2013年12月18日，被告邹建雨再次提起仲裁申请，要求给付：1、停工留薪工资46512元、一次性伤残补助金17442元、一次性伤残就业补助金20226元、一次性工伤医疗补助金47194元、护理费4260元、营养费710元、已垫付的医药费、交通费、住宿费27019.71元（其中票据数额24889.6元，有130.11元票据在德科，另有2000元医疗费在德科）、出差补助3000元、应发工资10800元（从2012年7月1日至仲裁申请日）、经济补偿金5400元、精神损失和后续治疗费100000元，合计283983.71元。2014年3月13日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2014）11号裁决书，裁决德科公司1、支付一次性伤残补助金11340元、一次性伤残就业补助金30339元、一次性工伤医疗补助金47194元、停工留薪工资9693元、护理费2800元、住院伙食补助费1400元、劳动能力鉴定费560元、交通费5256元、医药费19383.79元，合计127965.79元；2、未结清的医疗费余款、应补发的工资差额，由双方当事人核实清楚予以结算；3、其他仲裁请求不予支持。
另查明，德科公司于2011年12月处于停产状态，2011年10月18日至20日、12月1日至15日，每天发放被告邹建雨生活费30元。2012年8月11日，甲方头灶人民政府、乙方邹春、黄伟忠（江苏德科金属材料科技有限公司）、丙方缪世平签订了《协议书》，主要内容载明：乙、丙双方在共同遵守与甲方分别于2012年7月17日和2012年7月30日签订的股权转让协议和投资协议的基础上，就乙方公司所有股权转让至甲方推荐的丙方有关事宜，……乙、丙两方转让前乙方的所有债权债务由乙方承担，乙方从即日起立即偿还已知债务，妥善安置好职工，不得影响转让进程，丙方在股权转让款付清后，即拥有乙方公司全部股权，并承担股权变更后公司法所规定的所有权利及义务。2012年10月24日，盐城市东台工商行政管理局发出了公司准予变更通知书，注明原企业名称江苏德科金属材料科技有限公司变更现企业名称东台市凯菱家电科技有限公司。
关于被告邹建雨的工资发放情况：2011年2月1335.15元、3月2204元、4月1784元、5月1828.44元、6月421．50元、7月1607元、8月1359元、9月2023.10元、10月1511.37元、11月1100.37元、12月990.27元、2012年1月858.67元、2月970元、3月959.67元、4月745元、5月981.67元、6月1247.67元。从2012年7月起德科公司每月发放被告邹建雨930元至2012年10月。被告邹建雨受伤后，第一次上班时间是2011年7月20日。2011年10月27日，被告邹建雨书面提出“关于邹建雨二次治疗的申请”，德科公司相关部门签字审批，2012年6月8日，被告邹建雨书面说明“本人病休假到期到厂报到上班”。
2013年4月27日，德科公司向被告邹建雨发出“终止劳动关系通知书”。被告邹建雨收到后认为该终止劳动关系通知书无效。2013年8月德科公司停止缴纳被告邹建雨的各项保险。
上述事实，有原告提交的裁决书、《协议书》、工商资料、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工资表、终止劳动关系通知书、邹建雨二次治疗的申请、要求上班的便条、借款凭证、医疗费报支复印清单，被告邹建雨提交的工商变更通知书、银行明细对帐表、门诊病历，本院调取的仲裁庭审笔录以及双方当事人的陈述等在卷佐证。
本案调解时，因原、被告各执诉、辩称理由，致调解未果。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案争议事实的焦点：
第一、关于给付被告邹建雨工伤待遇的主体问题。从德科公司提供的2012年8月11日的《协议书》和凯菱公司2010年4月22日设立的日期，以及被告提交的盐城市东台工商行政管理局公司准予变更通知书，证明原企业名称德科公司变更现企业名称凯菱公司，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新公司为新合并，合并各方解散。对此，本案德科公司和凯菱公司之间采取的是吸收合并，原企业德科公司应当已经解散。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继，则德科公司的债务应当由现凯菱公司承继。德科公司与凯菱公司的约定不能对抗债权人。故德科公司应给付被告邹建雨的工伤保险待遇，由凯菱公司承继。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人。本案诉讼时原德科公司根据东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2014）11号裁决书，以德科公司作为当事人主张权利是不符合法律规定，德科公司已更名凯菱公司，应当以凯菱公司作为当事人。
第二、关于被告邹建雨工伤待遇数额的问题。被告邹建雨在劳动中受伤，构成九级残疾，依法应享受九级伤残的工伤保险待遇。1、关于医疗费，被告邹建雨在劳动中身体受伤，必然发生治疗费用，但所治疗的费用必须为合理费用，根据被告邹建雨所举证据，在东台市人民医院和江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院门诊及住院治疗费用，予以认定，认定为18828.49元；对其提供的头灶镇保丰社区卫生服务站的票据，因其未能提交病历、处方以及必须在就近医疗机构用药的合理性，故对于头灶镇保丰社区卫生服务站的票据558.56元，不予认定；被告邹建雨在东台市人民医院治疗的费用是由原德科公司给付的，故东台市人民医院的费用本案不再处理；2012年3月23日，原德科公司出具收据收到被告邹建雨借用8400元治疗中的4000元，根据被告邹建雨借款治疗的事实和2012年3月23日与单位就8400元结帐的事实，对于2012年3月23日前所发生的医疗费用，认定双方已结清；2012年3月22日至2012年4月9日，被告邹建雨在江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院住院费用已交原德科公司，根据原德科公司提交的清单在省人民医院住院19天的医疗费为13245.88元，因被告邹建雨是从单位预借15000元治疗的，则对于预支的费用被告邹建雨应返还原德科公司1754.12元。2、伙食补助费，职工住院治疗每天的伙食补助费为每天20元，被告邹建雨住院70天，计1400元；3、被告邹建雨要求的营养费710元，工伤保险待遇赔偿项目中，无此规定，故不予采信；4、停工留薪工资，停工留薪期一般不超过12个月，被告邹建雨只提供了四个月的休息证明，未提供市级劳动能力鉴定委员会的确认停工留薪期，根据其住院70天，考虑为7个月的停工留薪期，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，劳动者实际工作不满十二个月的，按照实际月平均工资计算，则被告邹建雨的月平均工资为1938.8元，被告邹建雨停工留薪期间工资应补足至1938.8元，补足的7个月中不包括其正常上班的时段，分别为2011年6月、7月、2012年1-5月，合计补足的差额为7028.09元。5、护理费，被告未提供护理期限的证据，则考虑住院期间的护理，因被告邹建雨在东台市人民医院住院的护理费已给付，则40天住院期限每日60元计算，计2400元；6、鉴定费560元，残疾程度鉴定必然发生的费用，予以认定；7、交通费系治疗必然产生的费用，被告邹建雨提交了相应的交通票据以及就诊的详细说明，应当认定，合计5096元；8、一次性伤残补助金，被告邹建雨工伤致残鉴定为9级残疾，应享受从工伤保险基金支付一次性伤残补助金9个月的本人工资，按月平均工资1938.8元计算，计17449.2元；9、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准按江苏省人民政府的规定，计发基数的当地平均工资，为解除、终止劳动关系的上一年度的职工平均工资。关于原德科公司与被告邹建雨解除、终止劳动关系的时间问题，被告邹建雨曾于2013年1月8日申请东台市劳动人事争议仲裁委员会要求解除劳动关系并一次性支付工伤保险待遇和后续治疗费，故应当认定2013年1月8日，被告邹建雨已要求解除劳动关系。至于德科公司2013年4月27日发出的《解除、终止劳动关系的通知》是无效的，此时德科公司已不存在，不具备解除、终止劳动关系的主体资格。故参照2012年度本地职工平均工资3371元，一次性工伤医疗补助金按照本地人口的平均预期寿命75周岁与解除劳动合同关系时周岁之差计算，九级伤残每满一年发0.4个月的当地平均工资，被告邹建雨2013年1月已满39周岁，周岁之差是36年，应给付14.4个月的当地平均工资，计48542.4元；一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，发给一次性伤残就业补助金，原告是九级伤残，解除劳动关系时是39周岁，应发给8个月的一次性伤残就业补助金，为26968元。
第三、关于2012年11月至2013年1月8日被告邹建雨劳动关系存续期间，原德科公司仍应当按原条件给付被告邹建雨基本生活费每月930元，计2108元。被告邹建雨就诊的医疗费是因工伤伤情发生的费用，即便劳动关系已经不存在，但治疗的合理费用，用人单位仍应承担赔偿责任。
第四、关于被告邹建雨要求给付解除劳动合同的经济补偿金问题。解除劳动关系是被告邹建雨主动提出的，其已经享有提出解除劳动合同后工伤保险的相应待遇，故其主张给付经济补偿金的请求，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告东台市凯菱家电科技有限公司于本判决生效之日起30日内给付被告邹建雨各项工伤保险待遇合计128578.06元；
二、驳回原告东台市凯菱家电科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告东台市凯菱家电科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时按国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（开户银行：盐城市农行中汇支行，帐号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。在上诉期满的次日起7日内仍未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘美萍
代理审判员 苏 颢
人民陪审员 许晓霞
二〇一四年七月十四日
书 记 员 刘 平
附录法律条文
1、《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
2、《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
3、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十四条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：
（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，五级的，每满一年发给14个月的当地职工平均工资；六级的，每满一年发给12个月的当地职工平均工资；七级的，每满一年发给1个月的当地职工平均工资；八级的，每满一年发给08个月的当地职工平均工资；九级的，每满一年发给04个月的当地职工平均工资；十级的，每满一年发给02个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。
患职业病的工伤职工，一次性医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。
（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。
（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。
3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号
第十条用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。
用人单位分立为若干单位后，对承受劳动义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。
4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附赔偿清单：
1、关于医疗费18828.49元（扣1754.12元）；
2、伙食补助费1400元；
3、交通费5056元；
4、停工留薪工资7028.09元；
5、护理费2400元；
6、鉴定费560元；
7、一次性伤残补助金计17449.2元；
8、一次性工伤医疗补助金48542.4元；
9、一次性伤残就业补助金26968元。
10、补工资2108元；
合计：130332.18元-1754.12=128578.06元