潢川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潢刑初字第26号
公诉机关潢川县人民检察院。
被告人易XX（又名“易XX”），男，1964出生于河南省潢川县，汉族，住潢川县城关镇（户籍所在地：潢川县桃林铺镇）。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年4月28日到潢川县人民检察院投案，同日被该院取保候审。
辩护人纪然，河南捷达律师事务所律师。
被告人李XX，男，1964年出生于河南省潢川县，汉族，住潢川县定城办事处（户籍所在地：潢川县桃林铺镇）。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年3月21日被潢川县人民检察院取保候审。
辩护人陈中江，河南捷达律师事务所律师。
被告人李X甲，男，1974年出生于河南省潢川县，汉族，住潢川经济技术开发区（户籍所在地：潢川县桃林铺镇）。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年3月21日被刑事拘留；同年4月3日被逮捕，同月20日被潢川县人民检察院取保候审。
被告人杜X甲（曾用名杜X乙），男，1987年出生于河南省潢川县，汉族，住潢川开发区（户籍所在地：潢川县桃林铺镇）。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年4月27日到潢川县人民检察院投案，同日该院取保候审。
被告人蔡XX，男，1973年出生于河南省潢川县，汉族，住潢川县定城办事处（户籍所在地：潢川县春申办事处）。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年4月15日被刑事拘留，同月26日被潢川县人民检察院取保候审。
被告人李X乙，男，1971年出生于河南省潢川县，汉族，住潢川县黄岗镇（户籍所在地：潢川县黄寺岗镇）。因涉嫌非法经营犯罪，于2013年5月1日被潢川县人民检察院取保候审。
潢川县人民检察院以潢检刑诉（2013）67号起诉书指控被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙犯非法经营罪，于2013年5月31日向本院提起公诉。于2013年11月7日以六被告人的行为应当以逃税罪追究刑事责任变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2013年12月9日作出（2013）潢刑初字第00315号刑事判决，六被告人提出上诉，信阳市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）信刑终字第113号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。潢川县人民检察院指派检察员吴玉忠出庭支持公诉，被告人易XX及其辩护人纪然、被告人李XX及其辩护人陈中江、被告人李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
潢川县人民检察院指控：2008年3月30日，被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX（另案处理）等人以260万元从徐XX（另案处理）手中购买位于潢川县经济技术开发区弋阳路南侧一宗面积为9818.5平方米的国有土地，其中出让面积7458.5平方米，划拨用地1860平方米（作为潢固公路扩宽建设用地）。土地用途为工业用地。购得此宗地块后，被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX将该宗土地以“鑫林花园”项目名义进行非法房地产开发，建设房屋、门面房及车库对外出售牟利。
2009年4月7日至2013年3月15日，信阳市潢川经济技术开发区地方税务局先后多次对被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX开发的“鑫林花园”下达税务文书，通知其提供纳税资料、申报纳税，但被告人易XX等七人一直拒不申报纳税，也不提供相关的涉税资料。后在多次催缴的情况下，被告人易XX于2012年8月15日到信阳市潢川经济技术开发区地方税务局纳税30003.3元。
经潢川县五环税务师事务所对被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX在开发建设销售“鑫林花园”房屋过程中应缴纳地方各税计算：总计应缴纳税款1966906.97元，扣除易XX已申报缴纳的30003.3元，共逃避缴纳税款1936903.67元，占实际应缴纳的1966906.97元的98.47%。案发后，被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙共已补缴税款1585107.00元，共缴纳税款1615110.30元。上述事实，检察机关提供了证人证言、被告人供述、鉴定意见、相关书证、物证照片等证据证明。认为被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙行为构成逃税罪，被告人易XX、杜X甲属自首，应依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款规定惩处。
被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙辩称自已行为违法，但构不成逃税罪。
被告人易XX辩护人辩称：1、按建设全部房屋面积计征销售营业税，将应由施工方缴纳的税款615749.96元计入被告人逃税数额不合理；无充分证据证明税务机关通知被告人申报纳税。2、被告人易XX的行为大部分发生在《刑法修正案（七）》之前，当时没有逃税罪的罪名，按照刑法“从旧兼从轻”和“法无明文规定不为罪”的原则，被告人易XX的行为不得定罪处罚；3、被告人易XX等人从事的是非法的房地产开发，是一种行政违法行为，应受行政法规处罚，不应追究刑事责任。4、该案应该是公安机关侦查的案件，潢川县人民检察院自行侦查并提起公诉，程序违法；5、被告人具有自首情节、主动补交应缴纳的税费，如果被告人易XX的行为构成逃税罪，建议对其免予刑事处罚。
被告人李XX辩护人提出：1、五环税务师税务所的鉴定意见形式、内容违反法律规定。2、潢川县人民检察院直接管辖该案，程序明显违法；3、现有证据不能证实税务机关向被告人李XX下达过任何涉税文书。被告人李XX行为不符合逃税罪的构成要件，故应当依法宣告被告人李XX无罪。
经审理查明，被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX共同出资340万元合伙从事房地产开发（该款共分为10股，其中被告人易XX出资136万元，占4股，被告人李XX出资102万元，占3股，刘XX出资34万元，占1股，被告人杜X甲、李X甲、蔡XX、李X乙各出资17万元，各占0.5股）。于2008年3月30日，被告人易XX、李XX与徐XX签订“土地使用权转让合同”一份，以260万元购买了徐XX具有使用权的位于潢川县经济技术开发区弋阳路南侧的一宗国有土地。该土地用途为工业用地，使用权终止日期至2045年3月18日，使用面积9318.5平方米，其中出让面积7458.5平方米，划拨用地1860平方米。购得此宗地块后，被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX在未办理土地使用权变更手续，同时也未取得有关房地产建设、开发手续、未办理税务登记、纳税申报的情况下，即以“鑫林花园”项目的名义，在该宗土地上进行房地产开发。共计建成商住楼两栋，10个单元，其中住房110套、门面房24间、车库40间，总计建筑面积16199.18平方米，并对外出售。
信阳市潢川经济技术开发区地方税务局在发现被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX从事房地产开发的情况后，从2009年4月7日至2013年3月15日，先后多次对“鑫林花园”项目部送达责令限期改正通知书、税务事项通知书、税务行政处罚事项告知书等税务文书，并对被告人李X甲、杜X甲进行了询问，通知提供纳税资料、申报纳税，但被告人等人一直拒不申报纳税，也不提供相关的涉税资料。后在多次催缴的情况下，被告人易XX于2012年8月15日到信阳市潢川经济技术开发区地方税务局缴纳税款30003.3元。
经潢川县五环税务师事务所税务司法鉴定：被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙与刘XX开发建设、销售“鑫林花园”商住楼，在购地及销售环节应缴纳税款1351157.01元。按出资比例，被告人易XX应缴税540462.8元，已缴纳税款30003.3元，逃税510459.5元，占应纳税额94.45%；被告人李XX逃税405347.1元；李XX、杜X甲、蔡XX、李X乙各逃税67557.85元。立案后，各被告人已补缴税款。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据予以证明：
被告人易XX供述：2008年春，以我和李XX的名义与徐XX签订协议，花260万元把这块地买来，我们合伙人入股资金一共是340万元，按十股分的，每股34万元。李XX领着他们办土地过户手续，最后手续没办成，我们就开始动工建设。建设过程中，开发区规划执法队的人来把我们的施工设备扣押了，我们交了15000元罚款后又开始建设，第一栋靠近弋阳路这边的这栋共建了五个单元，六层，共50套住宅。除掉已经卖的房子，剩下的我们按股份分的。当时已经卖了9套房子，2间门面，都是我签的合同，钱是李X甲收的，记的有账。当时我分了13套房子、8间门面。第二幢楼我们合伙人按股份把地皮分了，自己盖，我分的是东边的两个单元，李XX和李X甲分的是中间的两个单元，蔡XX他们分的是西边的一个单元，我们签的有协议书。第二栋楼是2010年动工建设，2012年下半年竣工的。这栋楼，我一共建了两个单元，六层，24套住宅，12间车库，建筑面积2000多平方米。需要交纳的相关税费，开发区地税局联系过我，让我交税，我去交了三万元的税费。
2、被告人李XX的供述：我们跟徐XX谈妥按260万买来，准备盖房子。商量这块地按十股分，签合同时是我和易XX同徐XX签订的。2008年，靠近弋阳路这边开始动工建设，2010年竣工。建房时，在工地负责日常事务的是杜X甲、李X甲、刘XX，总的是易XX负责，钱和账由杜X甲和李X甲负责管。靠近弋阳路的那幢楼是2010年竣工的，在我们施工过程中，土地部门和规划执法队的人去查过，交过罚款。售房部是2008年底时成立的，开工以后就开始预售了，好的住宅每平方一千元左右。我们预售房子时没有预售证。我们的房子共五个单元，六层，50套住宅，24间门面，建筑面积7500平方米左右。第一栋楼房子都盖的差不多后，我们几个股东按出资比例把房子都分到个人了，有的是卖的，有的是用房子抵工钱。我分了6间门面、分到的房子分别为二层的两套、四层的有两套多一点，五层的三套，六层的三套。我分到的房子，除了两套在六楼的，其他的都卖了。2010年5月1日，我们股东共同协商将甲鱼场二、三排地分开开发，按股份平均分配，我分了不到两个单元。分开后，都是个人自己建，自己卖，这两个单元房子是2012年竣工的。这23套半房子和15间车库后来是否都卖了我不知道。我的房子有的是我弟帮我卖的。
3、被告人李X甲、杜X甲、李X乙、蔡XX及同案刘XX供述内容与被告人易XX、李XX的供述基本一致。
4、证人吴X证言：鑫林花园截止目前没办理税务登记，从2009年2月7日到2013年4月15日，我局对鑫林花园下达各类税务文书12份，而鑫林花园一直没有办理税务登记，没有进行纳税申报，同时也没有提供相关的涉税资料。2012年4月9日，我们对李X甲、杜X甲、易XX进行询问，要求其提供纳税资料，申报纳税，但他们一直没有提供纳税资料也没有申报纳税。后在专案组多次催缴情况下，易XX于2012年8月15日到我局行政服务厅缴纳地方税收30003.3元。
5、证人王XX证明曾经与吴X、邓XX等人到“鑫林花园”售房部送达税务文书，但售房部的人员均拒绝签字的事实
6、信阳市潢川经济技术开发区地方税务局向“鑫林花园”项目送达税务文书的送达回证、税务文书存根、送达现场照片及陈述申辩笔录等。
7、信阳市潢川经济技术开发区地方税务局证明被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲等为纳税人。
8、完税证明。
9、被告人易XX、李XX与徐XX签订的土地转让协议。
10、商品房销售合同书。
11、被告人易XX、杜X甲投案的证明。
12、潢川县五环税务师事务所司法鉴定报告书。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，潢川县人民检察院指控被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙犯逃税罪的部分事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙出资合伙经营开发房屋，经通知拒不申报纳税逃避纳税，逃税数额分别达到较大、巨大，并分别占应缴纳税额的10%、30%以上，其行为均已构成逃税罪。被告人易XX辩护人提出：按建设全部房屋面积计征销售营业税不合理。经查，税务师事务所在鉴定时是依据销售房屋情况计算被告人应缴纳的税额，并不是按建筑面税计算。被告人易XX、李XX辩护人提出：无充分证据证明税务机关通知被告人申报纳税。经查，税务机关提供送达手续、照片、调查笔录证明税务机关多次向“鑫林花园”项目部下达税务文书，足以证明在“鑫林花园”施工建设和销售期间，税务机关通知被告人提供材料、申报纳税。被告人易XX辩护人提出：被告人易XX的行为大部分发生在《刑法修正案（七）》之前，当时没有逃税罪的罪名，被告人易XX的行为不得定罪处罚。经查，被告人易XX等人从事房地产开发从2008年购买徐XX的土地开始，期间2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》实施，偷税罪修改为逃税罪，至2012年春全部工程竣工，被告人从事非法房地产建设、销售及逃税行为一直处于持续状态，属持续犯，应以逃税罪追究。被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙辩称自已行为违法，但构不成逃税罪及被告人易XX辩护人提出：被告人易XX等人从事的是非法的房地产开发，是一种行政违法行为，应受行政法规处罚，不应追究刑事责任。经查，各被告人购买土地使用权从事的房地产建设、销售，实施应税行为，依法应纳税，经通知拒不申报纳税，属逃税行为，构成犯罪应追究刑事责任。被告人易XX、李XX辩护人提出：该案潢川县人民检察院自行侦查并提起公诉，程序违法。经查，被告人易XX、李XX等人逃税案系潢川县人民检察院在侦办国家工作人员高某玩忽职守案中发现二者之间相互有关联，从而决定并案处理，符合有关法律程序。被告人李XX辩护人提出：五环税务师税务所的鉴定意见形式、内容违反法律规定。经查，潢川县五环税务师事务所是经河南省司法厅许可的税务司法鉴定机构，其出具的司法鉴定结论应具有法律效力。该鉴定书出具的鉴定内容，应当作为定案依据。被告人及其辩护人的上述辩护意见不成立，本院均不予采纳。被告人易XX辩护人提出将应由施工方缴纳的税款615749.96元计入被告人逃税数额不合理。经查，施工方提供劳务应缴纳相关税款615749.96元，公诉机关以被告人易XX、李XX等人不提供相关证据为由认定被告人易XX、李XX等人应承担追缴、扣缴义务无法律依据，该税款不应计入逃税总额。辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。被告人易XX、杜X甲能主动投案，并能够如实供述基本事实，属自首，依法可以从轻、减轻处罚、犯罪较轻可免除处罚。被告人李XX、李X甲、蔡XX、李X乙能够供述基本犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。鉴于，立案后，被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙能补交税款，综合考虑本案各被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害、社会环境因素，对被告人易XX、李XX、李X甲、杜X甲、蔡XX、李X乙均可免予刑事处罚，被告人易XX辩护人建议对被告人易XX免予刑事处罚的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第六十七条第一、三款的规定、第三十七条的规定，判决如下：
被告人易XX犯逃税罪，免予刑事处罚。
二、被告人李XX犯逃税罪，免予刑事处罚。
被告人李X甲犯逃税罪，免予刑事处罚。
四、被告人杜X甲犯逃税罪，免予刑事处罚。
五、被告人蔡XX犯逃税罪，免予刑事处罚。
六、被告人李X乙犯逃税罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当
提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 董 飞
人民陪审员 叶宏伟
人民陪审员 黄 琳
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 黄志欣