湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00178号
抗诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
原审被告人黄某，小名“金辉”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月11日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年4月14日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同年4月16日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人黄某犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月28日作出（2014）鄂孝南刑初字第00201号刑事判决。宣判后，孝感市孝南区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员贾真珍、徐珊出庭依法履行职务，原审被告人黄某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2014年3月2日至3月11日期间，被告人黄某伙同程落乐（另案处理）以牟利为目的在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼二次贩卖毒品给他人。具体分述如下：
2014年3月8日晚上，吸毒人员游麟电话联系程落乐要求购买毒品“麻果”，后游麟和田某在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼以50元／每颗的价格从程落乐手中购买毒品“麻果”2颗，并在孝感市孝南区新华街万福路一旅社进行了吸食。
2014年3月11日16时许，程落乐在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼以200元的价格贩卖毒品“麻果”4颗给吸毒人员潘某时被公安机关当场抓获。后公安机关在“东方夏威夷酒店”12楼1205房间内抓获吸毒人员田某，当场从田某身上搜出用透明塑料袋包装的白色粉末5袋；在1205房间的抽屉里搜出用透明塑料袋包装的药丸24颗。
经孝感市公安司法鉴定中心检验，从吸毒人员潘某身上搜出的4颗药丸含甲基苯丙胺成分净重0.37克；从吸毒人员田某身上搜出的5袋白色粉末含氯胺酮成分净重4.43克；从孝感市“东方夏威夷酒店”1205房间抽屉里搜出的24颗药丸含甲基苯丙胺成分净重2.19克。
另查明，2014年3月11日18时许，被告人黄某配合公安机关电话联系屠孝康在孝感市城站路“四季假日酒店”门口购买毒品，后公安机关在程落乐的指认下抓获屠孝康。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人黄某的户籍证明，证明被告人黄某出生于1994年2月3日，为完全刑事责任能力人；
2、物品照片，证明公安机关从吸毒人员潘某身上搜出4颗药丸；从吸毒人员田某身上搜出5袋白色粉末；从孝感市城站路“东方夏威夷酒店”1205房间的抽屉里搜出24颗药丸的事实；
3、上交毒品入库单，证明公安机关已将涉案的28颗毒品“麻果”、5袋“K粉”上交入库的事实；
4、孝感市公安司法鉴定中心毒品检验报告，证明从吸毒人员潘某身上搜出的4颗红色药丸经检验含甲基苯丙胺成分，净重0.37克的事实；从吸毒人员田某身上搜出的5袋白色粉末经检验含氯胺酮成分，净重4.43克的事实；从孝感市城站路“东方夏威夷酒店”1205房间抽屉里搜出的23颗红色药丸、1颗绿色药丸经检验含甲基苯丙胺成分，净重2.19克的事实；
5、孝感市公安局孝南区分局出具的抓获经过，证明公安机关接群众电话举报，在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”抓获向他人贩卖毒品的程落乐、被告人黄某及购买毒品的吸毒人员潘某、田某、游麟的事实；
6、孝感市公安局孝南区分局出具的情况说明，证明被告人黄某在归案后配合公安机关抓获其贩毒上线屠孝康的事实；
7、孝感市东方夏威夷酒店明细账单，证明被告人黄某于2014年3月2日5时8分入住该酒店至2014年3月11日被公安民警抓获止；
8、证人潘某的证言，证实2014年3月11日16时，其在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼向他人购买4颗“麻果”以及曾向今天被抓的其中一年轻男子购买“麻果”后被公安民警抓获的事实；
9、证人潘某的辨认笔录，证明被告人黄某是曾向其贩卖“麻果”的年轻男子的事实；
10、同案犯屠孝康的供述，证明程落乐伙同被告人黄某卖毒品“麻果”的事实；
11、同案犯程落乐的供述，证明自2014年2月开始，其伙同被告人黄某向他人贩卖毒品；2014年3月8日、3月11日，二次在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼贩卖毒品给他人的事实；
12、被告人黄某的供述，证明其于2014年2月份开始伙同程落乐贩卖毒品“麻果”，其负责联系货源，程落乐负责贩卖及2014年3月2日至案发前入住孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼1205房间的事实。
原判认为，被告人黄某违反国家毒品管理规定，以牟利为目的伙同他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人黄某犯贩卖毒品罪的罪名成立，其要求对被告人黄某以贩卖毒品罪定罪处罚的意见，予以采纳。公诉机关指控被告人黄某于2014年3月10日在孝感市城站路与建设路交汇处交易毒品“麻果”50颗的事实，仅有被告人黄某的当庭供述，公诉机关未提供相关证据佐证该事实，故对公诉机关指控的该事实，依法不予认定。被告人黄某及其同案犯程落乐的供述，能够相互印证二人在共同贩卖毒品过程中的分工，结合被告人黄某案发前后在涉案酒店的入住记录，上述证据能够形成证据链证明被告人黄某知晓同案犯程落乐于案发当日贩卖毒品给潘某的事实，故对被告人黄某及其辩护人提出程落乐于案发当日在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼卖毒品给他人与其无关的辩解及辩护意见，不予采纳。被告人黄某自2014年3月2日至案发一直在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼1205房间住宿，公安机关在该房间抽屉内搜出的毒品“麻果”应当认定为被告人黄某贩卖毒品的数量。公安机关从吸毒人员田某身上搜出的毒品“K粉”，仅有证人证言证明该毒品系程落乐向其贩卖，无相关证据印证该证人证言，且不能排除该毒品系证人自身携带被查获的可能性，故该部分毒品不能计入被告人黄某贩卖毒品数量。根据1998年4月17日《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，“犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定为有立功表现。”公安机关补充提供的情况说明证实被告人黄某归案后协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人屠孝康，被告人黄某的行为符合上述规定，应认定为一般立功。对被告人黄某及其辩护人提出被告人黄某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人有立功表现的辩解及辩护意见，依法予以采纳。被告人黄某当庭自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币5000元。
孝感市孝南区人民检察院刑事抗诉书提出：1、起诉指控的第一笔犯罪事实和第三笔犯罪事实均有充分的证据予以证实，一审法院未予认定系认定事实错误。2、认定被告人黄某构成立功不符合事实，且程序违法。本案中被告人黄某一直指使程落乐贩卖毒品，从中牟利，为方便联系将手机交给同案犯程落乐使用，公安机关抓获程落乐后，在程落乐的配合下通过手机联系屠孝康并将其抓获，应认定程落乐具有立功表现，一审法院认定被告人黄某归案后协助公安机关抓获屠孝康，构成一般立功不符合事实。另外公安机关提供的补充说明是在开庭之后向法院提供，该证据没有经过开庭质证，一审法院直接将其作为定案依据，属程序违法。3、量刑畸轻。根据起诉指控的事实，法定刑应为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出：1、2014年3月10日18时许，被告人黄某、程落乐电话联系屠孝康要求购买毒品“麻果”，约好在孝感市城站路与建设路交汇处交易，后以37元／每颗的价格从屠孝康手中购买毒品“麻果”50颗（即起诉指控的第一笔），证明该犯罪事实的证据有被告人黄某在侦查阶段的供述，同案犯程落乐在审查起诉阶段的供述，被告人黄某与屠孝康的通话记录，黄某与程落乐对屠孝康的辨认笔录等，对孝南区人民检察院的该点抗诉理由予以支持。2、孝感市公安局孝南分局禁毒大队于2014年8月18日（开庭审理之后）出具的情况说明证实黄某构成立功，经调查核实相关证据，被告人黄某构成立功。但一审法院以孝感市公安局孝南分局禁毒大队于2014年8月18日出具的情况说明为依据认定被告人黄某构成立功，该证据未经开庭庭审质证，一审法院直接将其作为定案依据，程序违法。3、被告人黄某多次贩卖毒品，情节严重，其量刑起点应为三年以上七年以下，同时被告人黄某具有利用未成年人（程落乐）贩卖毒品、向未成年人（田某、游麟）出售毒品的量刑情节，一审法院量刑时未考虑上述量刑情节，量刑畸轻。
经审理查明，2014年3月2日至3月11日期间，被告人黄某伙同程落乐（另案处理）以牟利为目的在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼二次贩卖毒品给他人。分述如下：
2014年3月8日晚上，吸毒人员游麟电话联系程落乐要求购买毒品“麻果”，后游麟和田某在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼以50元／每颗的价格从程落乐手中购买毒品“麻果”2颗，并在孝感市孝南区新华街万福路一旅社进行了吸食。
2014年3月11日16时许，被告人黄某指使程落乐在孝感市城站路“东方夏威夷酒店”12楼以200元的价格贩卖毒品“麻果”4颗给吸毒人员潘某时被公安机关当场抓获。后公安机关在“东方夏威夷酒店”12楼1205房间内抓获吸毒人员田某，当场从田某身上搜出用透明塑料袋包装的白色粉末5袋；在1205房间的抽屉里搜出用透明塑料袋包装的药丸24颗。
经孝感市公安司法鉴定中心检验，从吸毒人员潘某身上搜出的4颗药丸含甲基苯丙胺成分净重0.37克；从吸毒人员田某身上搜出的5袋白色粉末含氯胺酮成分净重4.43克；从孝感市“东方夏威夷酒店”1205房间抽屉里搜出的24颗药丸含甲基苯丙胺成分净重2.19克。
2014年3月11日18时许，被告人黄某配合公安机关电话联系屠孝康在孝感市城站路“四季假日酒店”门口购买毒品，后公安机关在程落乐的指认下抓获屠孝康。
另查明，程落乐、游某、田某均系未成年人。
上述事实有以下证据予以证实：证人潘某、游某、田某的证言；物品照片；上交毒品入库单；孝感市公安司法鉴定中心毒品检验报告；孝感市公安局孝南区分局出具的抓获经过及情况说明；辨认笔录；通话记录；同案犯程落乐、屠孝康的供述；被告人黄某的供述与辩解等。以上证据均经开庭举证、质证，本院审查核实予以确认。
二审庭审中，出庭检察员提交了以下新证据：
1、孝感市公安局孝南分局禁毒大队于2014年11月10日出具的《黄某案件需核实问题的回复》，证实被告人黄某构成立功。
2、程落乐、游某、田某的身份信息材料，证实以上三人均系未成年人。
以上证据经庭审宣读，质证，控辩双方均无异议，本院予以确认。
对于检察机关提出的第一点抗诉理由，即“2014年3月10日18时许，被告人黄某、程落乐电话联系屠孝康要求购买毒品“麻果”，约好在孝感市城站路与建设路交汇处交易，后以37元／每颗的价格从屠孝康手中购买毒品‘麻果’50颗”犯罪事实是否成立的问题。经查，二审庭审中出庭检察员针对该点抗诉理由补充提交了同案犯程落乐于2014年6月26日在审查起诉阶段的供述、同案犯程落乐对屠孝康的辨认笔录、被告人黄某对屠孝康的辨认笔录及158××××6661（屠孝康手机号）3月话单明细（复印于屠孝康、程落乐贩卖毒品案证据卷）。但认定该笔犯罪事实的直接证据仅为被告人黄某的供述及同案犯程落乐的供述，被告人黄某及同案犯程落乐在庭前均有过多份讯问笔录，针对该笔犯罪事实被告人黄某仅在侦查阶段、同案犯程落乐仅在审查起诉阶段各有过一次供述，二人在庭审时均予以翻供，“上线”屠孝康一直未供述该笔犯罪事实，且手机话单明细和辨认笔录达不到对直接证据的补强作用，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第三款：“。被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”。故该项抗诉理由证据不足，不能成立。
对于检察机关提出的第二点抗诉理由，即“认定被告人黄某构成立功的证据未经庭审质证，程序违法”。经查，出庭检察员在二审庭审中补充提交了孝感市公安局孝南分局禁毒大队于2014年11月10日出具的《黄某案件需核实问题的回复》，证实被告人黄某愿意配合公安机关抓捕“黑球”（屠孝康），公安机关经部署后让黄某打通了屠孝康的电话，称货已卖完，让对方送一组麻果（100颗）到四季假日酒店门口进行交易，对方答应马上过去。随即，公安机关带领程落乐到指定的交易现场指认屠孝康并将其抓获。原判认定被告人黄某构成立功正确，但相关证据材料未按照规定进行庭审宣读、质询和审查，检察机关的该项抗诉理由成立。二审庭审中对孝感市公安局孝南分局禁毒大队于2014年8月18日出具的《情况说明》及11月10日出具的《黄某案件需核实问题的回复》进行了宣读、质证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（五）项的规定，原审法院虽然存在程序上的瑕疵，但未影响公正审判和公正判决，不属于审判程序严重违法，且二审已予以补正，针对该程序问题不必要撤销原判，发回重新审判。
对于检察机关提出的第三点抗诉理由，即“被告人黄某具有利用未成年人（程落乐）贩卖毒品、向未成年人（田某、游麟）出售毒品的量刑情节”，经查，二审庭审中出庭检察员补充提交了程落乐、游某、田某的身份信息材料等证据，证实以上三人均系未成年人。原判在量刑时遗漏了“被告人黄某具有利用未成年人（程落乐）贩卖毒品、向未成年人（田某、游麟）出售毒品”的具体量刑情节，检察机关的该项抗诉理由成立。
本院认为，原审被告人黄某违反国家毒品管理规定，以牟利为目的伙同他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00201号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2017年5月10日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一四年十二月二十五日
书记员 许 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。