西藏自治区阿里地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阿刑初字第3号
公诉机关西藏自治区人民检察院阿里分院。
被告人高世海，男，户籍地青海省格尔木市，初中文化，无业，案发前无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月7日被西藏自治区噶尔县公安局拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于西藏自治区阿里地区看守所。
辩护人杨婧，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
辩护�陈林，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
西藏自治区人民检察院阿里分院于2015年11月20日以藏检阿分刑诉（2015）3号起诉书，指控被告人高世海犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院阿里分院指派代理检察员曲尼措姆出庭支持公诉，被告人高世海及其辩护人杨靖到庭参加诉讼。现已审理终结。
西藏自治区人民检察院阿里分院指控，2014年8月初，被告人高世海虚构合伙做黑枸杞生意的事实，谎称该生意利润可观，劝说被害人史某某投资，被害人同意并约定投资钱款经由中间人孙某某（二人的共同朋友）的账户转交到被告人手上。随后，被害人于2014年8月18日、9月2日、9月22日通过孙某某账户分别给被告人汇去10万元、30万元、20万元，期间被害人于同年9月6日、11日、15日、20日陆续收到被告人汇来的所谓利润分红四笔共计7.5万元。后因孙某某休假，被害人于2014年9月27日、10月17日直接给被告人的账户分别汇去25万元、10万元，期间被害人于同年9月30日、10月6日、10月11日陆续收到被告人汇来的所谓利润分红三笔共计10.5万元，之后，被告人再没给被害人所谓利润分红，被害人遂打电话询问情况，被告人谎称其在做生意过程中被一名叫李某的人骗去巨款，尚未追回，让被害人再出资20万，其凑够100万拿去放高利贷赚钱，以弥补被害人的损失，并谎称很快就能还给被害人35万元，被害人同意并于2014年11月26日汇款20万元到被告人的账户，几天后，被害人拨打被告人的电话就一直处于打不通的状态，于是被害人于同年12月6日到达拉萨，找到被告人后被告人答应凑钱还被害人35万元，次日被告人既没还钱，又失联。2015年3月1日被害人在四川省大竹县找到被告人后，应被害�的要求，被告人于当日书写了一张借款120万元的借条（附还款计划），次日凌晨被告人再次失联直到案发。被告人骗得被害人钱款共计115万元，从骗得的钱款中给被害人回寄所谓利润分红共计18万元，购买汽车时被骗6.75万元，汇入其亲戚朋友账户共计10.97万元（其中2万元供被告人个人消费），手机银行转出共计5.67万元，卡消费共计83585元，其余钱款以现金形式流出，案发后被告人所持、所属账户余额均为几十元或零元，截至目前被告人仍隐瞒赃款去向，且没有对被害人进行任何退赔。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了本案的相关证据，据此认为被告人高世海虚构做黑枸杞生意的事实，谎称该生意利润可观，隐瞒返还利润的真相，共计诈骗所得97万元，诈骗数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗�追究刑事责任。
被告人在庭审中辩解称，其没有谎称做黑枸杞生意来骗被害人，放高利贷赚钱，被害人是知情的，其行为不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见为，被告人高世海的行为不构成诈骗罪，被告人既没有非法占有的目的，也没有虚构事实或隐瞒真相，双方基于放高利贷的目的一起投资，应当认定为民间借贷关系。
经审理查明，2014年8月初，被告人高世海给其朋友史某某打电话称做黑枸杞生意利润可观，问是否愿意投资，被害人史某某同意并于同年8月18日通过两人的朋友孙某某的账户汇款10万元，由孙某某将钱款转交被告人。之后，被告人高世海称想把生意做大点，让被害人史某某再多投些钱，被害人分两次通过孙某某账户汇款30万元和20万元，由孙某某转交。同年9月份，被害人陆续收到被告人汇来的所谓利润分红四笔共计7.5万�。同年9月至10月期间，被告人高世海又以生意做大，资金周转不开等名义让被害人史某某再筹钱，被害人于同年9月27日、10月17日分别给被告人账户上汇款25万元、10万元，期间被害人陆续收到被告人汇来的所谓利润分红三笔共计10.5万元。此后，被告人再没给被害人所谓利润分红，被害人遂打电话询问情况，被告人谎称其在做生意过程中被人骗去巨款，尚未追回，让被害人再出资20万元，其凑够100万拿去放高利贷赚钱，以弥补被害人的损失，并称很快就能还给被害人35万元，被害人同意并于2014年11月26日汇款20万元到被告人的账户。所得钱款被被告人高世海用于放高利贷、个人消费等，后因被告人拒不还款，又失去联系，被害人史某某报案，被告人高世海在拉萨“世峰酒店”入住时被公安机关抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、西藏自治区噶尔县�安局受案登记表证明，2015年3月23日12时许，被害人史某某到该大队报案称，2014年8月份其朋友高世海来电话称做黑枸杞生意利润很大，让其投资合伙做生意，其向高世海汇款115万元后与高世海失去联系，12月其在拉萨找到高世海后，高世海承诺先还30万元，但未还钱又失去联系。
2、噶尔县公安局重大刑事案件破案报告表证明，该队经对证人孙某某询问，调取犯罪嫌疑人高世海的银行卡交易明细等情况后发现高世海谎称做黑枸杞生意可以获取巨大利润，让被害人史某某投资，后用史某某投资的小部分资金以做黑枸杞生意所赚取的利润的方式返还给史某某，让受害人史某某相信并进行诈骗的嫌疑，遂进行立案侦查。犯罪嫌疑人高世海于2015年4月7日在拉萨市“世峰酒店”入住时使用身份证登记，被拉萨市公德林派出所抓获。经对犯罪嫌疑人高世海进行审讯，高世海对实施诈骗的犯罪行为供认。
3、银行调取证据清单
（1）高世海的银行卡交易明细证明，户名为高世海，卡号为×××的邮政储蓄卡在案发期间与证人孙某某的账户及被害人史某某的账户之间的资金流转情况，即与孙某某之间的40万元，史某某汇给高世海的55万元及高世海返还给被害人18万元的交易事实。
（2）史某某银行卡的交易明细证明，户名为史某某，卡号为×××的邮政储蓄卡在案发期间，与证人孙某某的账户及高世海的账户之间的资金流转情况，即与孙某某之间的60万元，汇给被告人的55万元及被告人返还给被害人18万元的交易事实。
（3）孙某某银行卡的交易明细证明，户名为孙某某，卡号为×××的邮政储蓄卡在案发期间与被害人史某某之间的60万元及与被告人高世海之间40万元的交易事实。
（4）六份入账汇款凭单即2014年8月18日、9月2日、9月22日史某某先后汇款给孙某某100.000.00元、300.000.00元、200.000.00元，9月27日、10月17日、11月26日史某某先后汇款给高世海250.000.00元、100.000.00元、200.000.00元。
4、扣押物品清单载，2015年9月23日，侦查人员从犯罪嫌疑人高世海处扣押一部苹果6代手机、一张邮政卡（卡号：×××）、三张珠宝城售货单（编号：0003063、0011507、0011056）、一张中国珠宝售货单（编号：0008360）。
5、被害人史某某陈述，2014年8月其接到高世海的电话称现在黑枸杞生意利润不错，问其是否愿意一起投资，其同意并通过两人的朋友孙某某的账户汇款10万元，后来高世海几次打电话称想把生意做大、生意资金周转不开等名义要其筹措更多的钱，其通过孙某某的账户前后汇款40万元。孙某某休假后，其又向高世海的账户先后共汇款35万元。高世海先后以利润分红的名义给其汇来了18万元。后因没有收到利润分红，其给高世海打电话询问情况，高世海多次编造谎言解释钱款的去向并拖延还款时间，并称之前投入的钱被骗了，要其再投20万，高世海自己再凑钱，凑够100万后去放高利贷，因为怕前面投的钱收不回来，不得不答应高世海的提议，于2014年11月26日给高世海转了最后一笔20万元，高世海答应12月份给其先还款35万元，还出具了120万元的欠条及还款计划，但是，高世海不仅没有还款，反而失去联系，直至现在，高世海没有还款。
6、证人孙某某（被告人和被害人的朋友）证言证明，2014年8月份左右，史某某前后分三次往其邮政卡内转账60万元，分别是10万、20万、30万，让其将这些钱转交给高世海，用作高世海和史某某的黑枸杞生意。其不清楚高世海是否在拉萨做黑枸杞生意，只是听高世海说在做黑枸杞生意。2014年12月份史某某到拉萨找高世海，后来高世海和史某某都在其家谈黑枸杞生意的事情，具体不清楚，第二天高世海就消失了。
7、证人张某（被告人的朋友）证言证明，其不清楚高世海是否在做黑枸杞生意。
8、证人海某某（高世海朋友卢某某的妻子）证言证明，高世海从四川过来到格尔木，在其家住了十几天，高世海想购买种植黑枸杞的地，但是最后没有买。其不知道高世海做黑枸杞生意，其丈夫也没有跟高世海一起做过黑枸杞生意。其不知道高世海在拉萨放高利贷，也没有听其丈夫说过。
9、被告人高世海供述称，2014年8月给其朋友史某某打电话称现在做黑枸杞生意利润很可观，问是否愿意一起投资，史某某同意后通过孙某某的账户给其先后给其汇款10万元、20万元、30万元共计60万元。孙某某休假后，史某某通过其账户先后汇款25万元�10万元共计35万元，其从史某某汇来的本金中拿出一部分钱谎称是做黑枸杞生意的利润返还给被害人，共计18万元。其实际上并没有拿这笔钱投资做黑枸杞生意，而是用于放高利贷及个人消费。在其没有给史某某汇利润分红时史某某电话询问情况，其谎称在做生意的过程中被人骗去巨款，让史某某再投资20万，其抵押车子，再想些办法凑够100万元后放高利贷把之前的损失赚回来，史某某答应，并汇来了最后一笔20万元。
10、视听资料一份即卢某某（被告人的朋友）的录音证明，其没有与高世海一起做黑枸杞生意，2015年2月份其到拉萨以后才听高世海说放高利贷的事情。
11、噶尔县公安局出具的常住人口基本信息证明，被告人高世海1983年12月2日出生于青海省格尔木市，汉族，初中文化，无业，户籍地青海省格尔木市，身份证号码×××。
12、�证，中国邮政卡一张，购物消费单四张，苹果六代手机一部。
上述证据均经公诉机关、辩护人举证、控辩双方质证，经查证属实，本院予以确认。
综合上述证据，被告人高世海对自己实施诈骗的行为予以供认，供认案发时间、手段等情节，与被害人的陈述、证人孙某某、张某、海某某、卢某某证言等证据一致或吻合，足以认定被告人高世海实施诈骗的犯罪事实。
本院认为，被告人高世海以非法占有为目的，虚构做黑枸杞生意的事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。西藏自治区人民检察院阿里分院指控被告人高世海犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
关于被告人高世海诈骗所得的数额，被告人前后汇款共计115万元，其中的18万元以利润分红的名义已返还给被害人，最后一笔20万元是在被害人明知是放高�贷而愿意汇款，不属于诈骗范围，因此，被告人诈骗所得共计77万元。公诉机关指控被告人诈骗所得97万元的公诉意见，本院不予采纳。
被告人高世海辩解及辩护人辩护提出，被告人没有虚构做黑枸杞生意的事实，双方基于放高利贷的目的一起投资，被告人的行为不构成犯罪。经查，被告人高世海在侦查阶段供述，其以做黑枸杞生意利润可观的名义，让被害人史某某投资，被害人也明确表示愿意做黑枸杞生意，且进行了多次高额投资，而实际上被告人在被害人不知情的情形下，将被害人投资的少部分钱以利润分红的名义返还给被害人，大部分被被告人用于放高利贷及个人消费等，证人孙某某、张某、海某某等也证实不清楚高世海在做黑枸杞生意，证人卢某某的证言也证明其没有与高世海一起做黑枸杞生意，并且听高世海说他在放高利贷。正是被告人用被害人投资黑枸杞生意的少部分钱以利润分红的方式返还给被害人，使得被害人基于“利润可观”这个错误认识而进一步投资。被告人高世海辩解亦提出侦查阶段的供述是其说谎，经查，被告人的供述是在没有受到任何刑讯、诱导和提示下形成的，此解释不合理。故以上辩护、辩解意见本院不予采纳。
关于辩护人提交的证据视听资料一份，因该录音光盘制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，辩护人也不能提供必要证明，故不予采纳。
综上，被告人高世海诈骗他人财物已达50万元以上，数额特别巨大，且认罪、悔罪态度较差，依法应予严厉惩处。案发后，被告人高世海没有返还被害人的钱款，诈骗所得的77万元应当予以追缴。随案移送的被告人高世海犯罪时所用的邮政储蓄银行卡一张及苹果六代手机一部，依法予以没收。根据被告人高世海的具体�罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第五条之规定，判决如下：
一、被告人高世海犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金10万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月7日起至2028年1月6日止；罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。
二、继续追缴被告人高世海诈骗所得的77万元人民币。
三、随案移送的被告人高世海犯罪时所用的邮政储蓄银行卡一张及苹果六代手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 马 瑞
审判员 土 旦
审判员 白玛卓嘎
二〇一六年二月十九日
书记员 达 珍