山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1311号
上诉人(原审原告)：徐承进，男，1971年11月9日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：万守东，山东正原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海市中医院，住所地威海市青岛北路**号。
法定代表人：兰胜才，院长。
委托诉讼代理人：夏海波，男，威海市中医院总务科主任。
委托诉讼代理人：张树军，山东胶东律师事务所律师。
上诉人徐承进因与被上诉人威海市中医院（以下简称中医院）房地产开发经营合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理.本案现已审理终结。
徐承进上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.案涉房产因未获审批被拆除系中医院导致，中医院存在过错，徐承进在签订合同时对房屋被拆除的后果不能预知，根据合同内容亦不能推定徐承进知晓经营风险；2.徐承进主张的损失不应扣除利润，即使应扣除利润，徐承提供的租赁合同等证据可以证实利润数额及扣除利润后的实际损失，一审对损失数额认定有误；3.本案应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人对违章建筑拆除损失承担协商不成的，按照当事人的过错确定责任，过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任。
中医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
徐承进向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认双方签订的合同无效；2.判令中医院赔偿徐承进建设成本、装修损失、租金等各项损失共计5609793.49元。事实和理由：2000年9月18日，徐承进与中医院签订合同书，约定双方合作开发建设门市房，该门市房以中医院名义申请建设并提供土地，由徐承进提供资金组织建设。同时，合同书约定，门市房建成后，产权归中医院，大门西侧自西向东8间上下两层及大门东侧一层传达室、配电室归中医院使用，其余房屋归徐承进使用，使用期为40年，使用期限自2000年10月始至2040年10月止。2016年7月22日左右，威海市环翠区行政执法局将其拆除。因中医院提供的土地没有办理相应合法手续，导致案涉门市房被有关部门确认为违章建筑而被拆除，中医院应承担因此给徐承进造成建设成本、装修损失、租金等各项损失共计5609793.49元，并应承担由此产生的诉讼费、鉴定费等一切相关费用。
一审法院认定事实：2000年9月18日，徐承进（乙方）与中医院（甲方）签订合同书，载明：经甲乙双方协商，征得规划部门同意，拟定位于甲方教学楼（原杏林宾馆）前院南边，东西路北侧，合作开发建设门市房，对此，双方签订本合同。一、甲方同意在教学楼前院南边，东西路北侧自有土地范围内新建门市房15间，出入大门一座（门西12间，门东3间），具体布局、建筑面积详见平面图和施工图。二、该工程以甲方名誉申请建设，规划、设计方案由双方商定后报有关部门批准，在办理相关手续中，甲方应提供有关材料和证明，乙方负责承办一切手续、设计和施工。……五、工程建设要严格遵守各种法律法规，若因此而引起的罚没、拆除造成的损失，全部责任由乙方承担。六、工程建设费用、包括办理审批手续费用，全部由乙方负责投入，甲方除土地外不再投入其它资金，若因土地问题造成有关部门干涉，将由甲方出面协调解决。……九、该工程竣工之后，定为大门西侧自西向东8间上下两层以及大门东侧一层传达室、配电室归甲方使用，余者房屋归乙方使用，使用期限为40年，自2000年10月至2040年10月，若因城市总体规划建设需要或因不可抗拒的其他因素（台风、地震等自然灾害）造成使用期限缩短，双方均不承担任何责任；……十一、建筑物使用期间，要遵守和服从中医院规定要求，保持好环境卫生整洁，乙方若因故转包或出租自有使用权房屋，必须提前征求甲方意见，或者提前通知甲方，以便于甲方管理水电。2000年10月17日，威海市规划局向徐承进颁发了编号为200001017-058号的临时建设工程规划许可证，其上载明的建设单位为威海市中医院、建设项目名称为平房、建设位置为杏林宾馆院内南侧、建设规模为252平方米。在该许可证的遵守事项中载明：一、本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审定，许可建设各类临时工程的法律凭证。二、凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设。三、未经发证机关批准，本证的各项规定不得变更。……六、本证有限期自本证核发之日起至2001年10月17日止，到期本证自行失效，使用期满后，使用单位和个人应在三十日内自行拆除、清场，并到城市规划行政主管部门办理相应手续。
2002年4月17日，徐承进（甲方）与中医院（乙方）签订补充合同，载明：甲乙双方于2000年9月18日签订的位于杏林宾馆前院合作开发建设门市房合同中，部分内容在建设中发生了变更，为防止意外双方协商签订本补充合同。一、原合同规定大门西侧建上下两层12间，每间宽为3.2米由于地域所限，放线时缩减了1.1米，因此去掉西头一间，将余下的2.1米匀于西七间，每间宽为3.5米，东四间不变。二、原合同中杏林宾馆大门上方畅开，后变更为大门上方加建一层，将东西两侧建筑物连接在一起，增加建筑面积80平方米。三、双方商定西侧七间上下两层，及大门东侧一层传达室、配电室共计424平方米归甲方所有，余者房屋共计448平方米归乙方使用。四、乙方房屋使用期不超过第一个土地出让期减去已用期余下的期限，如果从第一个土地出让期中扣减已过期限后，余下期限大于40年，则以40年为乙方使用期限，使用期满甲方将收回所有房屋（杏林宾馆土地自1991年使用，门市房自2001年6月竣工并交付）。同日，徐承进、中医院双方还签订一份协议，约定徐承进、中医院双方联合开发的位于市区竹岛路（中医院杏林宾馆南）房屋，其产权属于中医院，徐承进只有部分（448㎡）的使用权，徐承进使用的房屋有权出租，但不能转让，徐承进管辖的房屋，在今后的房屋租赁等事宜中，凡涉及房产权问题，一律以原始合同的条款为准。
上述合同签订后，徐承进、中医院依照合同约定使用涉案房产。2014年10月28日，威海市规划局向中医院发出了《关于责令限期拆除临时建设决定书》，载明：你院于2000年向我局申请在医院路北、杏林宾馆院南侧建设平房，我局于2000年10月17日核发了（20001017-058）号《临时建设工程规划许可证》，建筑面积252平方米。经现场勘验，你院未经规划部门批准，私自将批准的一层临时平房改建为二层，且增加了建筑面积，违反了《山东省城镇临时建设、临时用地规划管理办法》第九、十二条规定，依据《山东省城镇临时建设、临时用地规划管理办法》十三条的规定，本机关决定责令你院在接到本决定书之日起一个月内，自行拆除批准的252平方米临时房屋，其余房屋为违法建筑物，我院将函告市城市管理行政执法局依法查处。2016年5月5日，威海市城市管理与行政执法局向中医院发放了《强制拆除违法建设决定书》，载明：我机关于2015年5月20日以威城执行决字【2015】第20005号的《关于拆除违法建筑物的决定书》对你单位依法作出了责令你单位在收到该决定书15日内自行拆除违法建筑物的决定，并于2015年5月20日送达，但你单位在规定期限内未自动履行，经催告后仍拒不履行，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，本机关决定于2016年5月25日对你单位位于中医院北侧原杏林宾馆南侧的违法建设实施强制拆除。2016年6月份，涉案工程被强制拆除，2016年7月份，徐承进使用的诉争房产被强制拆除。在诉争房产被拆除之前，诉争房产中的一部分由徐承进自己经营饭店，另一部分由徐承进对外出租。
一审诉讼中，徐承进为证实其损失，提交了如下证据：1.威海市威海卫公证处出具的公证书及公证费发票各一份，拟证实徐承进于2016年6月28日委托威海市威海卫公证处对诉争房产的现状进行了保全公证，并为此支出公证费2000元；2.房地产评估报告及评估费收据各一份，拟证实徐承进于2016年7月20日委托威海同信房地产估价有限公司对诉争房产的建设成本进行了评估，评估价为1522468元，并为此支出评估费4500元；3.工程造价咨询意见书及咨询费收据各一份，拟证实徐承进委托山东求实工程咨询有限公司对诉争房产中的原同兴海鲜饭店的装修损失进行了鉴定，装修工程重置造价为256925.49元，并为此支出咨询费6000元；4.房屋租赁协议书四份，拟证实徐承进将诉争房产对外出租，获取相应的租金收益。经质证，中医院对证据1的真实性没有异议，但主张徐承进支出的公证费应由徐承进自行负担；中医院对证据2、3的真实性不予认可，主张该证据均系徐承进单方委托所作的鉴定，且徐承进提交的收费收据并非正式的发票；中医院对证据4的真实性不予认可，主张该证据均系徐承进自行与第三人签订，中医院无法核实其真实性，即便是真实的，也与中医院无关。
以上事实，有当事人陈述及合同书、补充合同、协议、临时建设工程规划许可证、责令限期拆除临时建设决定书、公证书、公证费发票、房地产估价报告、评估费收据、工程造价咨询意见书、咨询费收据、房屋租赁协议书等在案为证。
一审法院认为，徐承进与中医院未经规划部门的批准，私自将批准的一层临时平房改建为二层，且增加了建筑面积，徐承进与中医院双方就案涉房产签订的合同，因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案双方当事人争议的焦点问题系徐承进主张的损失是否合理。一方面，徐承进与中医院在合同中明确约定，若因城市总体规划建设需要或因不可抗拒的其他因素（台风、地震等自然灾害）造成使用期限缩短，双方均不承担任何责任。徐承进与中医院双方签订的合同虽然无效，但从该条款中可以看出，徐承进在明知诉争房产未经规划部门的批准的情况下，仍然对诉争房产进行投资建设，徐承进作为一名完全民事行为能力人，其在签订合同之时，就应当知晓经营风险的存在，并自愿承担该风险。另一方面，我国合同法第五十八条规定：合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从该条文中可以看出承担责任的前提是一方因合同无效而受到了损失。本案中，徐承进使用诉争房产经营饭店和对外出租已长达十多年的时间，徐承进从中获得了相应的利润，徐承进主张的损失应当是扣除相应利润后的损失，但徐承进对此并未提交相应的证据予以证实，故对徐承进主张的损失，不予支持。徐承进诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条规定，判决：一、徐承进与威海市中医院签订的合同书、补充合同及协议无效；二、驳回徐承进的其他诉讼请求。案件受理费25534元，由徐承进负担。
二审中，当事人没有提交新证据。涉案临时建筑所占土地系中医院名下的国有划拨土地。徐承进没有取得房地产开发资质。
二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，涉案2000年9月18日合同书系中医院出地（划拨）、徐承进在中医院划拨土地上全额投入建设资金并负责办理全部建设手续、以中医院名义合作开发建设门市房、并约定对所建成门市房的使用权进行分配和有偿使用的协议，其性质并非国有（划拨）土地使用权转让合同，本质上仍系双方共同投资、共担经营、共担风险的合资、合作开发房地产合同。该合同签订后，徐承进未取得房地产开发资质，所涉及划拨土地亦未办理国有建设用地的出让和转让手续，更未办理房地产开发所需要的用地规划、工程规划和施工许可等手续。徐承进在取得该项目立项批复后，仅在2000年10月17日办理了临时建设工程规划许可证，该许可证上明确载明项目名称为一层平房，建设规模为252平方米，有效期限为一年。而此后双方签订并实际履行的2002年4月17日之补充合同约定，涉案房屋由一层变更为二层，建设规模由252平方米增加至872平方米。上述事实和证据表明徐承进已实质上改变了原临时建设工程规划许可证确定的工程范围和规模，对擅自改建和超建部分的建筑物未办理任何规划审批或工程施工手续，已违反法律、行政法规的强制性规定，该合同及补充合同均应认定为无效。
合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而对于过错的认定，应首先评判导致过错的原因和责任。第一，从合同约定的内容来看，案涉合同书第二条约定，徐承进负责承办一切手续、设计和施工；第五条约定，工程建设要严格遵守各种法律法规，若因此而引起的罚没、拆除造成的损失，全部责任由徐承进承担。从上述约定可以看出，徐承进在上述合同签订之时就已经预见到未办理合法审批手续即从事案涉工程建设所应承担的各种经营风险。但徐承进在工程建设过程中未严格遵守各种法律法规办理涉案工程所须的规划、施工等手续，导致所建工程被认定为违章建筑，由此所引起的罚没、拆除造成的损失按照约定应由徐承进承担全部责任。即使中医院对该合同无效的后果有过错，亦应各自承担相应的责任，亦即中医院对合同无效后导致的履行期限不利益承担过错责任，徐承进对其违法建设投入成本、履行期限不利益等损失承担过错责任。第二，徐承进于2000年10月17日取得的临时建设规划许可证中明确载明：“自本证核发之日起至2001年10月17日止，到期本证自行失效。使用期满后，使用单位和个人应在三十日内自行拆除，清场……”，期满后，徐承进未办理临时建筑的合法规划手续，该事实表明，徐承进在2001年10月18日始即已知晓涉案临时建筑已丧失合法存续基础，应自行拆除，清场。但徐承进明知其违法后果仍将应当拆除的涉案违章建筑继续向外出租，获取非法利益，其对强制拆除所产生损失的发生和扩大均有过错，应自担全部责任。第三，涉案临时建筑已被政府职能部门依法认定为违法建筑，并限期拆除，后因徐承进未按期履行拆除义务，威海市城市管理和行政执法据依法予以强制拆除，其行为表明该违法建筑物系由公权力介入后予以处置，并非中医院私自拆除，徐承进对国家公权力强制拆除违法建筑的后果自然无权要求补偿或赔偿。综上，本院认定，无论从合同约定义务和责任、临时建设规划许可证公示的内容、乃至建筑物性质的认定和处置方式，导致涉案合同及补充合同无效的原因和责任主要在徐承进，根据过错自担的原则，徐承进应对其违法建设投入的成本、履行期限不利益等全部损失承担民事责任。其次，对徐承进主张各项损失，应研判其有无事实和法律依据。第一，徐承进主张的租金损失系合同约定40年租期扣除其已占有使用期限后的剩余24年的房屋租金收益，属于可得利益损失。可得利益损失以具备履行的法定条件为权利基础，根据前述分析，涉案临时建筑已被政府职能部门认定为违章建筑并强制执行，涉案合同已失去履行的法定条件。故徐承进要求中医院赔偿其租金损失，缺乏合法依据；第二、考虑到徐承进长期占有、使用并出租案涉房产、获取大量非法利益的事实，徐承进主张损失，必须举证证实其占有案涉房产的收益，在扣除收益前提下才能认定其实际损失的数额。但徐承进未提供有效证据证实其收益情况和抵扣后的损失具体数额，故徐承进诉请中医院赔偿其建筑成本和装修损失，亦缺乏事实依据。
综上所述，徐承进之上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51068元，由上诉人徐承进负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一七年八月四日
书记员 刘双双