河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）召民一初字第203号
原告娄付莲，女，1955年6月1日生。
委托代理人杨爱云，源汇区干河陈法律服务所法律工作者。
被告张金安，男，63岁。
委托代理人崔付中，河南汇恒律师事务所律师。
被告林峰，男，1965年5月15日生。
委托代理人谭现华，河南汇星律师事务所律师。
被告漯河市经纬园林工程有限公司。
法定代表人赵东风，该公司经理。
委托代理人谭现华，河南汇星律师事务所律师。
原告娄付莲诉被告张金安、林峰和漯河市经纬园林工程有限公司雇员损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告娄付莲及其委托代理人杨爱云、被告张金安及其委托代理人崔付中、被告林峰的委托代理人谭现华和被告园林处的委托代理人谭现华到庭参加诉讼。此案现已审理终结。
原告娄付莲诉称，2011年，召陵区朱庄村新里程小区搞绿化，由园林处投资，林峰承包，林峰又转包给张金安。当年9月27日，张金安叫杨梅枝叫上原告去干活。下午3点左右，从车上往下卸树苗，张金安说再上车一个人卸，于是原告就上车卸树苗。在往下卸一棵根部泥土比较大的一棵树苗时，原告从车上坠了下来摔伤。经医院诊断，原告左脚粉碎性骨折，右脚面粉碎性骨折。原告住院20天，花医疗费17923元，被告张金安拿了500元，林峰拿了1000元，原告在新农合报销了3342元，下余13081元是原告支付的。原告找张金安、林峰协商赔偿事宜，二人互相推诿，协商不成。原、被告已形成雇佣关系，原告在劳动中受伤，二被告应赔偿原告损失。请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、生活补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等费用暂定20000元，本案诉讼费由被告负担。
被告张金安辩称，张金安与原告不是雇佣劳动关系。新里程的绿化工程师林峰承包的，张金安与原告都是给林峰干活的，干一天有一天的钱，不干活没有钱。由于张金安懂绿化，又与林峰认识，曾多次跟着林峰干活。林峰承包新里程的活后，就让张金安帮忙找人干活，于是张金安就找了本村包括原告在内的7个工人干活，约定男工45元／天，女工35元／天，工人愿干就干，不愿干就走，来去自由。那天从车上往下卸树苗，让男的上车卸，年纪大的男工和女的车下边接，原告是私自上车卸的。原告从车上掉下来，是由于自己不注意安全造成的。原告受伤后，林峰让我先垫500元让原告住院，后林峰又让其老婆拿1000元到医院给原告，原告出院后，张金安找林峰协商，林峰不管，说让原告告他。请求法院驳回原告对张金安的起诉。
被告林峰辩称，林峰不认识原告，林峰与原告无任何关系。原告起诉林峰属主体错误。林峰与张金安已结清工程款，林峰对绿化工程所产生的一切事务不再担任何责任。原告受伤自己存在过错，原告作为完全行为能力人，应注意安全义务，应负必要的过错责任。综上，林峰不担责任，应驳回原告对林峰的诉讼请求。
被告漯河市经纬园林工程有限公司辩称，原告诉称园林公司是新里程小区绿化工程的投资人不属实。该案绿化工程与园林处无任何关系，应驳回原告对园林处的起诉。
经审理查明，被告林峰承包了召陵区朱庄村“新里程小区”绿化工程。林峰让被告张金安帮忙找人干活，张金安就找了本村包括张金安本人和原告娄付莲在内的几个人在“新里程小区”进行绿化，张金安负责技术指导。2011年9月27日下午，原告在车上往下卸树苗时，不慎从车上坠落受伤，娄付莲入住召陵区人民医院治疗，于2011年10月14日出院，住院18天。医院诊断1、右跟骨骨折；2、左第II、III、IV跟骨骨折。原告在医院门诊花费516.3元，在病房花费8962.35元。原告所受损伤经法医检验鉴定，右外踝下方有一“L”形手术刀口愈合疤痕，左踝关节活动部分受限，足弓部破坏；左足稍肿胀，左踝关节活动部分受限。娄付莲所受伤符合钝性外力（高坠）作用所致，“右跟骨骨折、左第II、III、IV跟骨骨折”，双足弓结构部分破坏，被评定为八级伤残。鉴定费700元。法医还就娄付莲的二次手术费提出评估意见，3000元-3500元。评估费600元，该鉴定于2012年3月26日作出。
庭审中，原告娄付莲变更诉讼请求1、医疗费（已花医疗费9479.15元-已在新农合报销的3342元）；2、误工费35元／天×180元=630元；3、护理费1350元÷30天×28天=1260元；4、营养费280元；5、伙食补助费28天×30元=840元；6、交通费400元；7、鉴定费1300元；8、伤残赔偿金109168.80元；9、精神抚慰金15000元；10、后期治疗费3500元。合计138558.40元。
另查明，林峰每天给张金安发100元工资，张金安领着工人干活并负责记工，林峰将工人的工资发给张金安，张金安再给工人发。张金安给林峰写的收到条上显示“2011年4月26日，付张金安工款7000元；6月2日付张金安工款20000元；6月15日付张金安工款10000元；截止2011年11月26日绿化工程用工全部结清，与此有关的其他事宜付款之后不再担付其它义务关系，金额47600元，绿化工程款全清，张金安”。
林峰给园林处出具证明，“园林处职工林峰，在铁东新里程小区绿化工程中，使用的公司为个人资质，与其工程发生的任何纠葛，与单位无关。证明人林峰，2012年3月14日”。
原告娄付莲的医疗费已在新农合报销3342元。
2011年河南省城镇居民人均收入18194.8元／年。
本院认为，召陵区朱庄村“新里程小区”绿化工程，林峰让懂绿化技术的张金安负责招工并负责领工，林峰将工人工资发给张金安，张金安再给工人发放，应认定林峰是工程承包者，张金安不是工程承包者。张金安负责招用的包括原告娄付莲在内的工人为“新里程小区”绿化，与林峰形成雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告娄付莲在劳动中受伤，雇主林峰应承担赔偿责任，张金安和园林处不承担责任。
原告娄付莲的合理损失应是1、医疗费9479.15元，已报销3342元，实际花费6137.15元；2、误工费，180天×35元／天=6300元；3、护理费1350元÷30天×18天=810元；4、营养费10元／天×18天=180元；5、住院期间生活费30元／天×18天=540元；6、交通费，本院酌定100元；7、鉴定费1300元；8、残疾赔偿金18194.8元／年×20年×30%=109168.8元；9、精神抚慰金15000元；10、二次手术费，本院采信医院的评估意见3300元。以上十项共计142835.95元。原告只请求赔偿138558.40元，本院予以支持。林峰已支付给原告1000元，再支付给原告137558.40元即可。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告林峰应于本判决生效后3日内赔偿原告娄付莲上述各项损失共计137558.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告娄付莲的其他诉讼请求。
本案受理费3100元，由被告林峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 吕松涛
审 判 员 常 丽
人民陪审员 赵海延
二〇一五年二月十二日
书 记 员 刘姗姗