山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中商终字第415号
上诉人（原审被告）：滨州市永昇钢结构工程有限公司。住所地：滨州市滨城区三河湖镇政府驻地。
法定代表人：牛长峰，总经理。
委托代理人：李菊强，山东志城律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：滨州市维城钢结构有限公司。住所地：滨州市滨城区滨北办事处****号。
法定代表人：封连伟，总经理。
委托代理人：宋宗坤，山东源诚律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人滨州市永昇钢结构工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨北民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人滨州市永昇钢结构工程有限公司的委托代理人李菊强和被上诉人滨州市维城钢结构有限公司的委托代理人宋宗坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月17日，原告滨州市维城钢结构有限公司（乙方）与被告滨州市永昇钢结构有限公司（甲方）签订“镀锌C型钢”及“焊接钢”《加工承揽合同》两份，其中“镀锌C型钢”合同约定单价4920元／吨，总数量约190吨，合同金额935000元，数量以甲方拆图变更数量为准，过磅价；其中“焊接钢”合同约定单价4850元／吨，总数量174.61吨，合同金额846858.50元，过磅价；“镀锌C型钢”加工周期为甲方收到乙方定金后7天内开工，10天内加工完成；“焊接钢”加工周期为甲方收到乙方定金后1天内开工，25天内加工完成。以上两份合同其他约定内容基本一致，主要约定内容为：交货时间为2012年10月1日至2012年11月10日；质量标准为甲方按乙方提供图纸加工，图纸由甲乙双方签字确认后各执一份，作为验收依据，全部材料由甲方提供；交货方式为乙方自行提货；结算方式为合同签订后以定金到账日期为工期开始时间，乙方付给甲方总货款的20%为定金，其余货款钢架提出后安装完成，建设方付款给乙方70%后，乙方付甲方总货款至70%，余款30%，2013年2月9日前付清，若需要发票则另需缴纳税金等。上述合同签订后，原告于2012年10月18日付给被告100000元，2012年10月20日付给被告300000元，被告给原告出具材料款《收款收据》两份。被告收到上述款项后按原告提供的图纸开始加工。2012年11月2日，因加工定作物需要原告向被告提供了油漆100桶，被告方仓库负责人董淑英出具收条一份，写明：今收到乐化油漆中灰20公斤＊100桶＊145元，收货人董淑英，滨州永昇钢结构。2012年11月6日至2012年11月14日被告分批向原告供应“焊接钢”合同中的钢柱36根，垫板332块，合计重量为29.02吨。此后原告再行提货遭拒，2012年11月16日原告经山东省滨州市鲁滨公证处现场公正，在滨州市渤海九路邮电支局使用国内特快专递邮件向被告邮寄送达《通知书》一份，其内容为“滨州市永昇钢结构工程有限公司：2012年10月17日，我司与贵司签订两份《加工承揽合同》，约定贵司为我司加工定作焊接钢及镀锌C型钢，其中镀锌C型钢Q345材质C280＊70＊20＊2.9型号数量约计186吨，C200＊70＊20＊2.0型号数量约计4吨，焊接钢济钢或莱钢Q345材质约计174吨，双方约定加工周期为贵司收到我司定金后1天内开工，25天内加工交付完成（即2012年10月17日至2012年11月10日）。合同签订后我司依约向贵司支付定金，贵司并未按期、按量向我司交付加工货物，鉴于此，我公司郑重通知贵公司，请在接到我司通知后1日内，向我司依约履行交付义务，逾期不能履行，或增加合同外条件而拒绝交付的，我司将依法行使法律权利，解除双方合同。特此通知！”。
被告在收到上述《通知书》后，未对《通知书》的内容给予回复，亦未通知原告提货，原告无奈，于2012年11月21日上午申请山东省滨州市鲁滨公证处对向被告要求提货及向被告送达《解除合同通知书》的过程进行保全证据。2012年12月3日，山东省滨州市鲁滨公证处出具（2012）滨鲁滨证民字第1294号《公证书》一份，该《公证书》内容为“申请人滨州市维城钢结构有限公司的委托代理人王秀卫于2012年11月21日向我处声称，其公司与滨州市永昇钢结构工程有限公司签订了《加工承揽合同》，由该公司为其公司加工焊接钢、镀锌C型钢，其公司按合同约定支付了定金，但该公司未按合同约定的交货期限交付，现公司急用，需到该公司提货，如该公司不能提供货物，则向该公司送达《解除合同通知书》，为此，特向我处提出申请，请求我处对其公司工作人员到滨州市永昇钢结构工程有限公司提货的过程进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证员与公证员牟永明、滨州市维城钢结构有限公司的工作人员崔建军、鲁世选于2012年11月21日上午一起来到位于山东省滨州市滨城区三合湖镇创业路的一门口标识为‘山东.滨州永昇钢结构工程有限公司’的公司院内，在该公司院内东侧一排平房从西往东数第二间办公室内，见到一年轻男子（崔建军、鲁世选称该男子为滨州市永昇钢结构工程有限公司法定代表人牛总），在本处公证员的监督下，崔建军、鲁世选就提货的有关事宜与该年轻男子进行了交谈，该年轻男子表示滨州市维城钢结构有限公司可用现金提货否则不能提货，交谈结束时，崔建军将《解除合同通知书》原件一份一页交给上述年轻男子，该男子阅后收下，鲁世选将上述交谈及送达《解除合同通知书》的过程进行了录像；随后，鲁世选将上述录像内容转刻得光盘三张（共刻光盘三张）；本公证员制作了《工作记录》一份一页。兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》复印件（一份一页）与其原件内容相符，原件上崔建军、鲁世选及公证员的签名均属实；本公证书相粘连的《解除合同通知书》原件（一份一页）与崔建军交给上述年轻男子的《解除合同通知书》的内容相符；光盘所刻录内容为鲁世选现场拍摄，与实际情况相符，光盘三张经本处密封后，存于申请人处两张，我处一张。中华人民共和国山东省滨州市鲁滨公证处，公证员：许珍”。《解除合同通知书》的内容为“滨州市永昇钢结构工程有限公司：2012年10月17日，我公司与贵公司签订两份《加工承揽合同》，约定由贵公司为我公司加工定作焊接钢及镀锌C型钢，双方约定焊接钢加工周期为贵公司收到我公司定金后1天内开工，25天内加工完成（即2012年10月17日至2012年11月10日）；镀锌C型钢加工周期为贵公司收到我公司定金后7天内开工，10天内加工完成。合同签订后，我公司按约定将定金支付于贵公司，但贵公司在约定交货时间内未能将上述货物交付我公司，我公司于2012年11月16日通知贵公司限期履行合同交付义务，但贵公司未有任何法定理由至今未能履行，致使我公司与建设方的施工合同履行延期，贵公司的行为已构成严重违约。现我公司依据双方签订的《加工承揽合同》第1条、第5条约定及《中华人民共和国合同法》第94条规定，通知贵公司解除两份《加工承揽合同》，贵公司应于合同解除后2日内，在扣除已交付货物相应的货款后，将我公司支付的定金予以返还，我公司保留对贵公司追究违约责任的权利。特此通知”。原告因上述行为支出邮寄及公证费用1553元。
原审法院认为，原、被告签订的两份《加工承揽合同》合法有效。原告依据合同约定履行的自己的义务，被告未按合同约定交付定作物，而是单方变更合同约定的结算方式，要求原告现金提货，否则不能提货，被告此种行为显然构成违约，原告在按合同约定提货无望的情况下书面通知被告，解除了原、被告签订的两份《加工承揽合同》。原告该行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”之规定，予以支持。
关于原、被告签订的两份《加工承揽合同》中约定的定金问题。两份合同的加工周期及结算方式条款中对定金约定明显，其约定给付定金的比例，符合《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”之规定，应认定原、被告在合同中对定金约定有效。原告在合同订立后分两次给付被告400000元，被告给原告出具的收款收据“摘由”一栏书写为“材料款”，被告据此主张原告未向被告交付过定金，原告只是分两次向被告预付400000元的材料款，被告的该项主张不能成立。首先，原、被告签订的两份《加工承揽合同》中均约定被告开工前原告给付的款项为定金，不是被告在收款收据书写的材料款，且原、被告双方在履行合同过程中对定金约定亦无予以变更，其次，原告于2012年11月16日给被告邮寄送达的《通知书》及2012年11月21日给被告送达《解除合同通知书》中均明确载明合同签订后原告依约向被告支付了定金，对此被告无证据证明对原告所载明的合同签订后原告依约向被告支付了定金提出异议，因此对被告的该项主张不予支持。
关于被告主张的导致双方《加工承揽合同》不能继续履行的主要原因是原告擅自更改图纸及单方解除合同所致的问题。对原告解除合同的原因前面已经分析确认，不再赘述。被告为证明不能继续履行合同的主要原因是原告擅自更改图纸所致，主张收到《解除合同通知书》后，于2012年11月24日15时经滨州市滨城区堡集邮政支局特快专递邮件给原告寄出《针对维城钢构有限公司违约行为的函》，并提交《针对维城钢构有限公司违约行为的函》、邮政局报销收据、国内特快专递邮件详单、堡集邮政支局证明予以证实，被告为证实《针对维城钢构有限公司违约行为的函》相关内容，提交了经山东省滨州市滨城公证处于2013年8月27日公证的原、被告双方电子邮件往来的《公证书》一份。对被告提交的以上证据原告主要质证意见为：原告没有收到被告寄发的函；被告提交的国内特快专递邮件详单内件品名记载系“催调函（文件）”，与被告提交的《针对维城钢构有限公司违约行为的函》名称不一致；其公证书内容显示原告最后一次微小尺寸的变更时间是2012年11月11日，尚在交付货物期限之内，该公证书亦不能证明因图纸变更被告向原告提出过需要延长加工周期的意见。结合原、被告对该问题的举证、质证意见，原告于2012年11月16日第一次给被告邮寄送达《通知书》时，被告便已超过合同约定的交付货物期限，被告所提交的相关证据不能证明因图纸变更被告向原告提出过需要延长加工周期的意见。因此，对被告上述主张不予支持。
关于原告向被告支付定金数额的确认及定金罚则在本案中的适用问题。按原、被告签订的两份《加工承揽合同》约定，原告应支付给被告定金数额为356371.7元，但原告分两次实付给被告400000元，合同没有约定原告需向被告预先支付材料款，因此按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，应将原告交付给被告的400000元全部视为定金，但按照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，因此超过部分不应作为定金处理，应作为原告支付的预付款处理。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，确认本案适用定金罚则的数额为：1、“镀锌C型钢”《加工承揽合同》被告未履行，应按该合同约定的总货款的20%计款187000元作为适用定金罚则的数额；2、“焊接钢”《加工承揽合同》被告交付给原告货物29.02吨，占该合同约定总货量的16.62%，按该合同约定的总货款的20%为定金计款169371.70元，按被告未履行部分的比例确认适用定金罚则的数额为141222.12元。上述两合同适用定金罚则的总数额为328222.12元，余款71777.88元冲抵原告应付被告已交付货物的货款。
原告主张的乐化油漆款、邮寄及公证费用，事实清楚，证据充分，对原告的该项主张予以支持。原告主张的邮寄及公证费用，系因被告违约原告为保护自己的合法权益而支出的合理费用，被告应予赔偿，对原告的该项主张予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定判决：一、被告滨州市永昇钢结构工程有限公司双倍返还给原告滨州市维城钢结构有限公司定金656444.24元；二、被告滨州市永昇钢结构工程有限公司付给原告滨州市维城钢结构有限公司乐化油漆款14500元；三、被告滨州市永昇钢结构工程有限公司赔偿原告滨州市维城钢结构有限公司邮寄及公证费用1553元；四、原告滨州市维城钢结构有限公司付给被告滨州市永昇钢结构工程有限公司货款68969.12元（29.02吨＊4850元-71777.88元）；上述第一、二、三项与第四项相抵后，被告滨州市永昇钢结构工程有限公司应付给原告滨州市维城钢结构有限公司603528.12元，该款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10927元，财产保全费4270元，合计15197元，由原告滨州市维城钢结构有限公司负担2197元，被告滨州市永昇钢结构工程有限公司负担13000元。
上诉人滨州市永昇钢结构工程有限公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。1.一审中，上诉人提交了由滨城公证处出具的公证书、双方邮件往来及上诉人与被上诉人双方图纸会签、催告函等证据。以上证据客观全面地证实了被上诉人在涉案承揽合同签订后合同履行期限前不断修改图纸，及在合同履行期届满后仍在修改图纸的情况。被上诉人从2012年10月25日到2012年11月11日对加工图纸进行了不少于六次的修改，因其无法确定最终图纸才导致上诉人无法加工并交付承揽成果。2.一审判决以上诉人未向被上诉人提出延长工期的需要为由，认定上诉人违约错误。我国法律并未规定承揽人因定做人修改图纸而导致需要向定做人提出延期的义务。相反，《中华人民共和国合同法》第二百五十八条：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”第二百五十九条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”被上诉人在2012年11月7日会审图纸上的标注行为也自认了需要延期的情况。被上诉人三番五次变更承揽工作要求，在上诉人发邮件要求其确认最终图纸均不回应的情况下，致使上诉人无法进行承揽工作，违约方为被上诉人。3.对被上诉人公证的录音内容未全面客观的审查导致认定事实有误。被上诉人提供的公证录音中，上诉人不只一次提出被上诉人经常修改图纸不能确定最后加工方案使上诉人无法按期交货，施工车间里也只有半成品，并透露出需顺延工期的意思，一审判决未认定该事实而断章取义地认定上诉人说的拿钱提货构成根本性违约错误。4.一审判决将材料款认定为定金错误。涉案承揽合同中明确约定定金比例，同时也约定以交纳定金之日为承揽加工日即2012年10月17日。然而事实上被上诉人向上诉人交纳的只是材料款，其交纳额度远远超出定金额度，并且上诉人实际加工日期为2012年10月17日，被上诉人交付的材料款日期却为2012年10月18日和2012年10月20日。一审判决认定上诉人交纳的材料款为开工日前交纳属认定事实不清，根据谁主张谁举证的原则，在被上诉人无法证实其交纳材料款为定金的情况下，一审判决认定上诉人无证据证明未对定金提出异议属适用法律错误。5.一审时，上诉人申请两位证人出庭作证未得到许可，导致上诉人是否向被上诉人发出催告函，承揽合同的签订及履约中被上诉人修改图纸是否会使合同无法按期履行等客观事实未能查清，从而导致错判。二、一审法院适用法律错误。鉴于以上事实，上诉人无法按期交付加工成果是因被上诉人随意变更图纸所致，被上诉人解除合同并非订约目的无法实现，而是在加工承揽合同中定做人的法定权利。被上诉人交纳的材料款并无任何证据可以佐证其为定金，因双方所签合同在履行中已有较大变化，不应按合同文本进行解释。所以，一审法院适用定金及合同解除方面的法律进行判决错误。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人滨州市维城钢结构有限公司答辩称，一、上诉人称因我方修改图纸导致其不能交货与事实不符。首先，涉案合同签订后对图纸的变更都经过了上诉人签字认可，这些变更对加工时间无任何影响，上诉人没有以任何方式要求延长工期，也并不存在合同履行期满后我方更改图纸的情况。其次，原审时，上诉人向法庭提交的已完成加工货物的照片也充分说明上诉人加工承揽的货物已生产完毕，并不存在尺寸问题。通过我方提交的由鲁滨公证处公证的通话录音足以证明上诉人不让我方提货的理由是要求我方先付清货款再提货。第三，在2012年11月21日，我方来到上诉人处要求交付货物时，上诉人为达到要求我方现钱提货的目的，而捏造了称“一个梁的尺寸没发过来”。上诉人在我方通知其解除合同前，只履行了“焊接钢”加工承揽合同约10%的义务，“镀锌C型钢”加工承揽合同根本没有履行。第四，上诉人提交公证书证实存在“一个梁的尺寸”不确定，但该公证书公证的是上诉人电脑上的内容且是在解除合同后，上诉人没有任何证据证明解除合同前其曾要求我方提供“一个梁的尺寸”。二、涉案加工承揽合同不能履行系因上诉人根本违约所致。合同到期后，上诉人只交付了“焊接钢”加工承揽合同的不到10%的货物，而且改变合同约定，要求我方先付清全部货款再提货。为此，我方于2012年11月16日给上诉人送达了《通知书》，要求其按合同约定交付加工完成的货物，如无故不履行合同约定的义务，我方将解除双方签订的合同。但上诉人收到《通知书》后置若罔闻，依然要求货款付清后再提货。我方于2012年11月21日再次来到上诉人处，上诉人坚持要现金提货，我方只好与上诉人解除了涉案加工承揽合同。三、我方支付给上诉人的400000元是基于双方签订的涉案加工承揽合同中第6条关于定金的约定，上诉人在收据上自行标明“货款”，其单方注明，并不能改变该款项系定金的性质。涉案加工承揽合同中从来没有约定我方需向上诉人预先支付材料款。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十九条之规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”故原审判决认定我方所支付的款项为定金性质正确。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。
二审期间，上诉人申请证人吴某、李某出庭，证明导致合同解除是因为被上诉人，而且被上诉人接收到了上诉人的发函及内容。经质证，上诉人称对证人证言真实性无异议，并能证实涉案加工承揽合同不能履行的原因系被上诉人擅自变更图纸，被上诉人单方解除合同后，我方立即向被上诉人发出了继续履行合同义务的函。被上诉人称吴某在合同履行期间是上诉人的职工，与上诉人有利害关系，因此对上诉人有利的证言不能采信。李某系因与被上诉人矛盾而离职的，与我方有利害关系，根据李某的陈述，其不可能看到快件内容。本院认为，吴某在涉案加工承揽合同签订、履行时系上诉人工作人员，与上诉人之间存在利害关系，依法不予确认。李某曾系被上诉人员工，其所证事实与本案相关，依法予以确认。
二审经审理查明，被上诉人曾收到了上诉人向其邮寄的《针对维城钢结构有限公司违约行为的函》。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是涉案加工承揽合同的违约方应如何确定，被上诉人向上诉人支付的400000元款项的性质应如何确定。
关于涉案加工承揽合同的违约方的认定问题。上诉人主张涉案加工承揽合同因被上诉人一再修改图纸，导致无法加工，并不是上诉人违约。但上诉人提供的证据无法证实图纸的变更足以引起加工工期的延长，在多次双方会签图纸时，上诉人也未提出因图纸变更需要延长工期的意思表示。相反在被上诉人提供的对上诉人法定代表人牛长峰的公证录音中，牛长峰多次表达要求被上诉人先付款再提货的意思，显然上诉人拒绝履行交付货物的合同义务，是要变更合同约定的付款时间，因此上诉人未依据合同向被上诉人提供加工物已构成违约，被上诉人据此向上诉人提出解除合同并无不当。上诉人的该项上诉主张不能成立，依法不予支持。
关于涉案400000元款项的性质。上诉人主张该400000元系材料款而非定金。但涉案加工承揽合同中并未约定被上诉人有预先支付材料款的义务，而是约定在上诉人开工前被上诉人应先支付货款的20%作为定金，剩余货款在加工物交付安装后再行支付。因此虽然上诉人向被上诉人出具的收款收据记载该款项为材料款，在双方没有合意变更合同内容的前提下，依合同约定应认定该款项为定金。上诉人主张被上诉人支付的数额与合同约定定金数额不符，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”上诉人实际接受了被上诉人超出合同约定的定金数额未提异议，因此应视为上诉人对该款项性质的认可。至于上诉人主张在被上诉人交付该笔款项前就已开工，但没有提交证据证实，不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10927元，由上诉人滨州市永昇钢结构工程有限公司承担。
本判决为终身判决。
审 判 长 黄跃江
审 判 员 王合勇
代理审判员 邵佳宁
二〇一五年三月十七日
书 记 员 高 双