广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民再347号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王斌，男，1967年3月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
委托诉讼代理人：郭建华，广东林德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹益群，广东林德律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：高鹏飞，男，1977年1月12日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州市国渡物流有限公司。住所地：广东省广州市白云区太和镇北太路1760号广州市中和货运市场内*栋318档。
法定代表人：高鹏飞，该公司总经理。
共同委托诉讼代理人：冯强，广东广信君达律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：陈清才，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
申诉人王斌因与被申诉人高鹏飞、广州市国渡物流有限公司（以下简称国渡公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第740号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监（2016）44000000004号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）粤民抗102号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员晏恒、李昱出庭。申诉人王斌及其委托诉讼代理人郭建华、邹益群，被申诉人高鹏飞及其与被申诉人国渡公司的共同委托诉讼代理人冯强、陈清才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，生效判决驳回王斌解除双方签订的《合作协议》的诉讼请求属于认定事实有误，适用法律不当。理由如下：
首先，本案双方签订的《合作协议》应当认定为附解除条件的合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，本案《合作协议》第三款第一项约定“如果甲方出资购车后，甲、乙双方未能合作成立广州物流公司，则广州国渡和高鹏飞应负责将购车款全额退还给甲方，并赔偿甲方损失贰佰万元”，本院认为这一条款实际上就是关于甲方王斌行使合同解除权的约定，解除的条件为王斌出资购车但双方未能成立广州物流公司。尽管该条款没有“解除合同”的直接表述，但其关于返还购车款、赔偿损失的具体约定就是解除合同的实际效果，目的就是要将双方的状态恢复到合同签订之前。所以，王斌与高鹏飞、国渡公司签订的《合作协议》应认定为附解除条件的合同。
其次，从证据材料来看，本案已经满足了《合作协议》约定的解除条件。一是王斌履行了出资购车的合同义务。2009年8月20日，高鹏飞、国渡公司出具书面证明，证实王斌于2008年12月2日将购买的2辆沃尔沃和4节挂车投入国渡公司合作经营至今，上述合计100万元整。高鹏飞还确认上述车辆仅用于国渡公司与王斌合作经营义乌、广州专线。同日，高鹏飞、国渡公司还出具证明，证实王斌于2008年12月1日与国渡公司签订合作协议，截止2009年7月31日共投入现金40万元整。可见，王斌已经履行出资购车的义务，车辆也投入了运营。二是成立广州物流公司的合同目的已无法实现。王斌与高鹏飞、国渡公司在签订《合作协议》时约定，在协议签订后两个月内办理好物流公司的工商登记。完成工商登记成立广州物流公司系双方签订《合作协议》的根本目的，也是双方履行后续合同内容的前提，但本案双方在合同约定的期限届满近六年后都未能办理物流公司的工商注册登记手续，远超出了合理的时间，足以推定合同的目的已无法实现。而且对于双方是否继续合作成立物流公司，应当遵循当事人意思自治的原则，在经多次诉讼和裁判的强制执行后，双方仍无法完成工商登记，足以说明双方没有继续合作的意愿和可能。所以，在王斌已经履行出资购车义务但成立广州物流公司的目的无法实现的情况下，王斌有权依据《合作协议》第三款第一项的约定主张解除合同。
再者，本案也符合《中华人民共和国合同法》规定的法定解除条件。根据现有证据显示，高鹏飞、国渡公司怠于履行合同的主要义务是导致合同目的不能实现的主要原因。本案中，王斌除了履行出资购车义务之外，还先后邮寄了四份函件给高鹏飞和国渡公司。第一次为2011年1月20日，主要内容为确认合作双方投入的资金额及占股比例，李喜春律师经王斌授权委托发出该律师函，要求高鹏飞、国渡公司收到本函之日起七日内，全额返还王斌的投资款140万元整以及根据合作协议的约定支付违约金200万元整。寄往高鹏飞住址是山东省莱州市虎头崖镇西高家村1号，邮件跟踪查询投资结果显示为本人签收；寄往国渡公司地址是广州市白云区增槎路522号西城运输交易市场309号，邮件跟踪查询投递结果为汤舒代收。第二次为2011年3月22日，李喜春再次向国渡公司、高鹏飞发出律师函，内容为王斌同意履行（2010）东一法民二初字第567号判决书所确定的协助高鹏飞、国渡公司办理“广州物流公司”名称预先核准手续及工商登记手续的法律义务，地址同样是山东省莱州市虎头崖镇西高家村1号、广州市白云区增槎路522号西城运输交易市场309号，邮件跟踪查询显示分别是为高建寿、汤静代收。第三次为2011年4月26日，李喜春向高鹏飞邮寄有王斌、王飞签名的《企业名称预先核准申请书》原件及王斌身份证复印件，地址是山东省莱州市虎头崖镇西高家村1号，邮件跟踪查询结果是他人代收。第四次为2011年4月29日，李喜春向国渡公司、高鹏飞发出律师函，内容为其已经将办理企业名称预先核准的材料邮寄给高鹏飞，请国渡公司、高鹏飞办理其他全部手续等。高鹏飞山东省莱州市虎头崖镇西高家村1号地址显示为高文博代收，而广州市白云区增槎路522号西城运输交易市场309号地址的投递结果是拒收退回。由上可知，王斌一方多次向高鹏飞、国渡公司地址邮寄相关材料，在广东省东莞市第一人民法院的民事判决书生效之后，配合高鹏飞、国渡公司履行判决确定的义务。高鹏飞一方抗辩已于2010年3月23日不在该地址居住，国渡公司地址也于2011年8月22日变更，未收到王斌一方的快递，但高鹏飞并无证据其将地址变更的情况告知过王斌。从四次投递的结果来看，前三次投递均有人签收，第四次向国渡公司地址邮寄的结果是拒收，而非地址搬迁无法投递等其他原因。由此可以看出，即便高鹏飞的身份证住址及公司地址已变更，高鹏飞原有的山东省莱州市虎头镇西高家村1号地址和国渡公司广州市白云区增槎路522号西城运输交易市场309号地址仍可以收到邮寄的函件，并非高鹏飞所主张的地址变更无法收到函件。另外，根据广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法执字第3702号执行裁定书，申请执行人国渡公司、高鹏飞向法院申请执行生效的（2010）东一法民二初字第567号民事判决，而此时距离高鹏飞及国渡公司地址变更已有一段时间，但是两执行人向法院预留的地址仍然是山东省莱州市虎头崖镇西高家村1号和广州市白云区增槎路522号西城运输交易市场309号。综合以上事实，高鹏飞、国渡公司以地址变更为由主张无法收到相应的函件缺乏证据支持。在王斌已经将有王斌、王飞签名的《企业名称预先核准申请书》原件及王斌身份证复印件邮寄给高鹏飞后，高鹏飞及国渡公司未按照判决要求办理成立广州物流公司的工商登记手续，由此可证实高鹏飞及国渡公司怠于履行合同义务。本案生效判决单方面采信高鹏飞一方提供的由于其更换地址无法收到王斌一方邮寄的《企业名称预先核准申请书》等证据作为认定事实的依据，判决《合作协议》不符合解除条件，属于认定事实错误。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，本案符合合同法定解除条件，王斌提出的解除合同的主张依法应予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，本案王斌已出资100万元购买了两辆沃尔沃小车及四台挂车，虽车辆登记在王斌父亲王春枝名下，但高鹏飞、国渡公司所出具的证明可证实实际使用者为国渡公司。根据双方《合作协议》的约定，在物流公司未能成立的情况下，高鹏飞、国渡公司应当将购车款100万元退还给王斌，同时还应赔偿王斌200万元。该条款并未约定除外情形，因此高鹏飞、国渡公司应按该条款的约定先行履行退还购车款及赔偿损失的义务。
综上所述，（2014）穗中法民二终字第740号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
王斌称，同意检察机关的抗诉意见。再审请求撤销二审判决、维持一审判决。
高鹏飞、国渡公司辩称，二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正。1.检察机关将《合作协议》认定为附解除条件的合同，是没有法律依据的。如果该协议附有解除条件，那也是王斌故意促成条件成就的，应视为条件不具备，因为《合作协议》签订后是王斌实际控制了合作体。2.高鹏飞和国渡公司没有违反《合作协议》的事实，也不存在赔偿损失的事实。王斌是对新成立的公司出资，其要求其他股东退还出资，是没有法律依据的。再审请求维持二审判决。
本院再审认为，高鹏飞、国渡公司与王斌签订《合作协议》，主要目的是成立广州物流公司，并以该公司作为运营主体，开展广州至义乌专线的经营。因此，《合作协议》属于公司设立协议。虽然在公司正式完成设立前，当事人之间的关系类似合伙，但公司设立协议并非合伙协议，故不应适用合伙协议纠纷这一案由。此外，公司设立纠纷这一案由是对设立中公司的合同效力归属及其责任加以规范，本案亦不应适用。为此，本案案由仍应确定为合同纠纷。
综合检察机关的抗诉意见以及再审当事人的诉辩意见，再审的主要争议是：一、王斌请求解除《合作协议》，是否具备相应的事实基础和法律基础。二、如果解除《合作协议》，高鹏飞、国渡公司应否向王斌返还购车款100万元、投资款40万元并赔偿损失200万元。
一、关于王斌请求解除《合作协议》，是否具备相应的事实基础和法律基础的问题
经查，《合作协议》约定“在本协议签订后贰个月内办理好广州物流公司的工商登记”、“如果甲方出资购车后，甲、乙双方未能合作成立广州物流公司，则广州国渡和高鹏飞应负责将购车款全额退还给甲方，并赔偿甲方损失200万元”。虽然广州物流公司未能在协议约定的时间内成立，但王斌并未解除协议，而在协议签订两年后即（2010）东一法民二初字第567号案件（以下简称567号案）审理过程中，王斌与高鹏飞、国渡公司仍一致表示共同办理广州物流公司的企业名称预先核准及后续的工商登记手续。因此，王斌以公司未能在约定的期限内成立为由，主张《合作协议》满足了解除条件，与当事人的真实意思和协议履行的现实情况不符。
事实上，《合作协议》中并未约定办理企业名称预先核准及后续的工商登记手续由何方具体负责，当事人还需要进一步磋商并确定各项细节，才能推进公司设立的进程。当事人虽然在567号案中一致同意继续履行协议，并先后在《企业名称预先核准申请书》上签名，但由于缺乏相互信任的基础，不能有效沟通，而始终未能采取积极有效的措施。本案诉讼以来，王斌一直坚持认为协议无法继续履行，而（2013）东一法执字第3702号执行裁定也以不适宜继续执行为由终结了567号案的执行。虽然高鹏飞、国渡公司提出567号案仍可以强制执行、《合作协议》不应解除，但567号案判决后所出现的新情况，应作为本案《合作协议》是否解除的判断依据。即王斌提起本案诉讼具备新的事实依据，567号案的裁判结果对本案处理并不当然具有拘束力。因此，王斌要求解除《合作协议》，仍需进一步查证是否存在解除的事由，结合协议继续履行是否存在事实上的可能等客观情况，合理予以判定。
二、关于高鹏飞、国渡公司应否向王斌返还购车款100万元、投资款40万元并赔偿损失200万元的问题
王斌要求返还购车款100万元、投资款40万元，但王斌投入的车辆及现金是否由高鹏飞、国渡公司掌控，相关的使用情况以及车辆的现状等等，一、二审未能查明。王斌要求高鹏飞、国渡公司赔偿200万元，但当事人在合作过程中是否存在过错，各自的责任大小、损失情况等等，一、二审亦未能查明。因此，王斌的此项诉讼请求，需进一步查证事实，综合衡量当事人过错、责任及损失情况等予以判定。
综上所述，检察机关的抗诉意见和王斌的再审请求部分有理，二审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第740号民事判决及广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第277号民事判决；
二、本案发回广东省广州市白云区人民法院重审。
审判长 周定挺
审判员 何曲伟
审判员 王 凯
二〇一六年十一月十四日
书记员 钟镜培