上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0113民初15858号
原告：许建兵，男，1970年4月20日生，汉族，户籍地江苏省。
法定代理人：戴月兰(系原告之妻)，女，住址同原告。
委托诉讼代理人：孙天，上海市同建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许桂全，女，住上海普陀区中山北路***弄***号。
被告：蔡田法，男，1969年11月28日生，汉族，户籍地浙江省台州市。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：鲍大伟，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
原告许建兵与被告蔡田法、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年8月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许建兵的委托诉讼代理人孙天及许桂全、被告蔡田法、被告保险公司的委托诉讼代理人鲍大伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告许建兵诉称，2016年7月19日3时00分，被告蔡田法驾驶牌号为浙J8XX**小客车行驶至宝山区铁城路铁谊路西约100米处时与步行至此的原告相撞，导致原告倒地受伤。后经宝山交警支队认定，被告蔡田法负事故全部责任，原告无责。现原告诉请来院，根据涉案机动车辆的保险情况，要求被告方赔偿医疗费人民币(以下币种均同)60,728.86元(已经扣除伙食费74元；含外购药)、住院伙食补助费390元(20元/天×19.5天)、营养费3,600元(3个月×1,200元/月)、护理费4,000元(1,200元/月×3个月+400元)、误工费60,000元(10,000元/月×6个月)、残疾赔偿金299,998.4元(57,692元/年×20年×0.26)、精神损害抚慰金13,000元、物损费500元、交通费1,500元、鉴定费5,850元、律师费5,000元。对上述赔偿项目及金额要求被告保险公司在机动车第三者责任强制保险(以下简称交强险)和第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)责任限额内承担责任(其中精神损害抚慰金要求在交强险中优先受偿)，超出保险赔偿项目和金额的部分由被告蔡田法承担。
被告保险公司辩称，对事故经过、责任认定无异议。对鉴定结论有异议，不认可原告的伤残等级，但不申请重新鉴定。肇事车辆在被告处投保了交强险和商业三者险(责任限额为1,000,000元，特约不计免赔)，事故发生在保险期限内。被告蔡田法在事故发生时使用非营运性质车辆载货的行为属于营运行为，因被告蔡田法擅自改变车辆用途未告知保险公司，根据商业三者险保险条款的相关规定，保险公司在本案中在商业三者险部分有权拒赔。对具体赔偿项目和金额：医疗费，金额无异议，但要求扣除非医保费用。住院伙食补助费无异议。营养费认可30元/天计算90天。护理费认可40元/天计算90天。误工费，原告未提供工资流水，仅认可按照最低工资标准计算。残疾赔偿金，对城镇标准及年限无异议，对伤残等级系数有异议，由法院依法判决。精神损害抚慰金由法院依法判决。物损费认可200元。交通费认可300元。鉴定费无异议。律师费不属于保险理赔范围。
被告蔡田法辩称，对事故经过、责任认定均无异议。对鉴定意见与保险公司意见一致。同意依法承担相应的责任。对于车辆性质，肇事车辆在事发时是空车，如果进货也没有改变车辆的用途，仍是非营运的。对具体赔偿项目与金额：医疗费，要求被告保险公司全部承担。律师费，予以认可。其余赔偿项目和金额同被告保险公司意见。
针对两被告的答辩意见，原告表示原告是个体工商户，长期从事菜市场中批发零售河鲜工作，故无工资流水提供，要求按照批发和零售业行业平均工资计算。
经审理查明，2016年7月19日3时00分，被告蔡田法驾驶其名下牌号为浙J8XX**小型普通客车准备去江杨北路批发市场进货买猪肉，当车辆行驶至宝山区铁城路铁谊路西约100米处时与步行至此的原告相撞，导致原告倒地受伤。后经宝山交警支队认定，被告蔡田法负事故全部责任，原告无责。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险(责任限额为1,000,000元，特约不计免赔)，事故发生在保险期限内。
另查明，事发后原告共发生医疗费60,728.86元(住院19.5天，已扣除住院期间伙食费74元)、护工费400元。原告对伤情进行了XXX伤残、XXX伤残以及三期鉴定，鉴定意见为被鉴定人许建兵之左耳重度听觉障碍，构成XXX伤残；左侧轻度面瘫，难以恢复，构成XXX伤残；左侧外伤性脑脊液耳漏，构成XXX伤残；酌情给予休息期150天、营养期90天、护理期90天。被鉴定人许建兵之颅脑多发损伤致轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期180天、营养期90天、护理期90天。原告支付鉴定费共计5,850元。另，原告为处理事故、诉讼等所需，支付了一定数额的交通费和律师费。
再查明，原告户籍为外省家庭户。原告系嘉定区安亭镇泽普路XXX弄XXX号XXX室的房产权利人之一。2016年8月22日宝通家园居委会出具《证明》，证明原告于2013年3月25日入住小区，居住在上海市宝山区潘新路XXX弄XXX号XXX室。
原告是上海市宝山区兵兵水产经营部的经营者，该经营部注册日期为2014年8月22日，经营地址为上海市宝山区潘新路XXX号市场内63、64号。审理中，原告提供其与上海佳易集贸市场经营管理有限公司签订的两份《上海市商品交易市场进场经营合同》，合同约定原告租赁上海佳易集贸市场经营管理有限公司坐落于宝山罗泾镇佳易集贸市场内64号场地仅限于经营河鲜业务。租赁期自2015年4月30日起至2017年5月7日止。
以上事实，有原告提供的《道路交通事故责任认定书》、机动车行驶证和驾驶证、《机动车交通事故责任强制保险单》及机动车保险单、相关病史资料、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、律师费发票、护工费发票、居委会证明、房产证复印件、户口簿复印件、个人工商户营业执照、《上海市商品交易市场进场经营合同》及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证或庭后查证属实，本院予以确认。
本院认为，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。关于本案中商业三者险是否应该免赔问题。被告保险公司主张肇事车辆存在非营运车辆进行营运的情况，对此，本院认为，所谓营运，一般理解为车辆所有人或公司为他人或公司提供载客、拉货等专门服务并收取相关运输费的营利性行为。本案中的肇事车辆不存在此种情形。因此，被告保险公司的相关主张本院不予采信，即本案中不存在商业三者险不予理赔的情形。依据事故认定书，被告蔡田法负事故全部责任，原告不负事故责任，故被告保险公司作为肇事车辆的保险人应首先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告保险公司在商业三者险范围内予以赔偿；仍有不足的，由被告蔡田法承担赔偿责任。
对原告的赔偿范围，根据在案证据、相关规定、当事人意见等，本院确定医疗费60,728.86元、住院伙食补助费390元、营养费2,700元、护理费3,800元、残疾赔偿金299,998.4元、误工费16,570.5元、精神损害抚慰金13,000元、物损费300元、交通费400元、鉴定费5,850元、律师费5,000元。上述费用共计408,737.76元，其中被告保险公司在交强险范围内承担120,300元，在商业三者险范围内承担283,437.76元。剩余部分5,000元由被告蔡田法承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告许建兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费和物损费共计120,300元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告许建兵医疗费、残疾赔偿金和鉴定费共计283,437.76元；
三、被告蔡田法于本判决生效之日起十日内赔偿原告许建兵律师费5,000元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为3,716元，由被告蔡田法负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 沈明霞
二〇一七年十二月十一日
书记员 李 芸
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。