广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第100号
上诉人（原审被告）：深圳市丁果科技有限公司，住所地深圳市福田区深南大道财富广场B座16E，组织机构代码77559003-4。
法定代表人：朱修家，总经理。
委托代理人：陈一新，广东嘉得信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市丁果数码产品有限公司，住所地深圳市福田区深南西路车公庙工业区天安数码时代大厦主楼1912、1913，组织机构代码68203547-X。
法定代表人：李瑾袆，总经理。
委托代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：李俊，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。
原审被告：深圳市灵犀数码产品有限公司，住所地深圳市福田区深南大道南泰然九路西喜年中心A座1109，组织机构代码69713390-2。
法定代表人：朱晓梦，董事长。
委托代理人：陈一新，广东嘉得信律师事务所律师。
上诉人深圳市丁果科技有限公司（以下简称丁果科技公司）因与被上诉人深圳市丁果数码产品有限公司（以下简称丁果数码公司）、原审被告深圳市灵犀数码产品有限公司（以下简称灵犀数码公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法知民初字第125号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，深圳市华芯飞科技有限公司（以下简称华芯飞公司）在第9类商品上分别注册了“丁果”、“DINGOO”商标，商标注册证号分别为第6900978号和第6900981号，核定使用商品包括：计算机、计算机游戏软件、计算机周边设备、电视游戏卡、学习机等，注册有效期限为2010年7月28日至2020年7月27日。
2010年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，华芯飞公司在第28类商品上分别注册了“丁果”、“DINGOO”商标，商标注册证号分别为第6900977号和第6900980号，核定使用商品包括：非与外接显示屏或监视器连用的游戏机、游戏机、非与外接显示屏或监视器连用的电子游戏机等，注册有效期限为2010年8月21日至2020年8月20日。
2010年9月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，华芯飞公司在第42类服务项目上分别注册了“丁果”、“DINGOO”商标，商标注册证号分别为第6900976号和第6900979号，核定服务项目包括：计算机软件设计、计算机编程、计算机系统设计、计算机软件的安装等，注册有效期限为2010年9月14日至2020年9月13日。
2010年7月28日，华芯飞公司向丁果数码公司出具《授权书》，主要内容为：华芯飞公司将其拥有的“丁果”、“DINGOO”注册商标权许可给丁果数码公司使用，该许可为全世界范围的排他性、独占性的专有许可使用权，除丁果数码公司外的第三方（丁果数码公司授权的除外）均不再享有或行使该商标权相关的权利；在许可期限内，就他人对上述商标权的侵权行为，丁果数码公司均有权以自己的名义或授权第三方享有追诉权及索赔权（包括但不限于行政举报、协商、诉讼等）；授权期限自授权之日起十年。
2010年7月29日，东莞市歌美数码科技有限公司的委托代理人冉某某在广东省深圳市深圳公证处（以下简称深圳公证处），由冉某某现场操作，在该处公证人员的监督下进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，通过专线上网方式进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入网址http：／／www.dingoo.hk，进入的页面左上方显示有“丁果科技DINGOOTECHNOLOGY”字样及圆圈加五角星组成的圆形图标，页尾显示“丁果科技有限公司版权所有Copyright＠ShenzhenDingooTechnologyProductCo.Ltd.”字样；2、点击进入页面中的“中文版”，进入下一页面，该页面显示有“丁果科技DINGOOTECHNOLOGY”以及圆圈加五角星组成的圆形图标、“关于丁果”、“丁果科技声明”、“丁果A330”、“丁果公告”字样；3、点击该页面中的“产品信息”，进入下一页面；4、分别点击进入页面中的“A-330”、“A-320”，进入的页面分别显示有游戏掌机A-330、A-320的实物照片及产品说明等信息，其中游戏掌机A-330的宣传页以及产品背面及外包装上均显示有“丁果科技”字样以及圆圈加五角星组成的圆形图标，宣传页及产品外包装上“丁果科技”下方还显示有“DINGOOTECHNOLOGY”字样，宣传页上还显示有“丁果A-330”字样。深圳公证处对上述过程出具了（2010）深证字第113860号公证书。
同日，东莞市歌美数码科技有限公司的委托代理人冉某某在深圳公证处，由冉某某现场操作，在该处公证人员的监督下进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，通过专线上网方式进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入网址http：／／company.china.alibaba.com／athena／szxm7808.html，进入页面（附件一），该页面显示了该阿里巴巴旺铺的名称为“深圳市丁果数码科技有限公司”和该公司的相关介绍以及供应产品的图片；2、点击页面中的“供应A320多功能掌机”，进入该页面（附件二），该页面显示了A320多功能掌机的图片及产品介绍，其中注明的品牌为“丁果科技”；3、点击附件一第4页中由上往下数的第三张图片，进入该页面（附件三），该页面显示了A330游戏掌机的图片及产品介绍，其中图片上标有“丁果科技”字样及圆圈加五角星组成的圆形图标，注明的品牌为“丁果A330”；4、点击附件三中第1页中的“联系方式”，进入该页面（附件四），该页面显示深圳市丁果数码科技有限公司的地址为“深圳市福田区深南大道6021号喜年中心A座1109室”，公司主页为“http：／／www.szxm7808.cn，http：／／www.dingoo.hk，http：／／szxm7808.cn.alibaba.com”。深圳公证处对上述过程出具了（2010）深证字第113861号公证书。丁果科技公司于原审法院受理的（2010）深福法知民初字第11号案件庭审时确认该公证书所涉网页内容是由其在阿里巴巴网站上发布。
2010年8月5日，东莞市歌美数码科技有限公司的委托代理人冉某某与深圳公证处公证人员共同来到深圳市福田区华强北万商电脑城二楼D118夏高斯电子国际有限公司商铺，冉某某现场购得“丁果机A320”一台（以下简称实物1），并当场取得送货单一张、名片一张，名片上显示“夏高斯电玩林启帆”字样。购买行为结束后，公证员对所购物品进行了封存。深圳公证处据此于2010年8月6日出具了（2010）深证字第117599号公证书。该公证书所附实物内有A－320数码多媒体播放器一台及相关配件、保用卡一份、快速使用指南中英文版各一份、使用说明附页一张、合格证一份，播放器背面及保用卡、快速使用指南、合格证上均标有“丁果数码”字样及脚印图案，保用卡上盖有“深圳市丁果数码产品有限公司保用专用章”，保用卡、快速使用指南尾页上标有“深圳市福田区深南大道6021号喜年中心A座1109室，网址：http：／／www.dingoo888.com，E-mail：info＠dingoo888.com”字样。丁果数码公司于庭审时称邮箱info＠dingoo888.com是朱修家的邮箱，朱修家于2009年9月24日前系代表丁果数码公司使用该邮箱，2009年9月24日后系代表丁果科技公司使用该邮箱。丁果科技公司、灵犀数码公司否认该邮箱系朱修家的邮箱。
2010年10月20日，东莞市歌美数码科技有限公司的委托代理人冉某某再次向深圳公证处申请保全证据，并于同日在该处由冉某某现场操作，在该处公证人员的监督下进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入网址http：／／www.dingoo.hk，进入的页面左上方显示有“丁果科技DINGOOTECHNOLOGY”字样及圆圈加五角星组成的圆形图标，页尾显示“丁果科技有限公司版权所有Copyright＠ShenzhenDingooTechnologyProductCo.Ltd.”字样；2、点击页面上的“关于丁果”，进入的页面（附件七）中称“深圳市丁果科技有限公司是一家从事多媒体游戏产品研发、生产、销售、服务为一体的高科技企业”；3、点击页面上的“联系信息”，进入页面（附件十）显示“丁果数码科技有限公司（香港）、丁果科技有限公司（深圳）的地址为深圳市福田区车公庙喜年中心A座1109，网址：http：／／www.dingoo.hk”；4、点击页面上的“新闻动态”，进入页面（附件十二）的显示内容中出现“丁果科技”、“丁果A330”字样；5、点击附件十二中的“丁果科技公司重要声明”，进入页面显示“请直接致电丁果公司”、“谢谢大家对丁果的支持和关注”字样。深圳公证处对上述过程出具了（2010）深证字第159162号公证书。丁果科技公司于庭审时确认网站http：／／www.dingoo.hk是由其所经营。
原审法院于该案庭审时当庭登陆国家工业和信息化部网站查询网站www.dingoo888.com的ICP备案主体信息，显示没有符合条件的记录。
2010年12月22日，东莞市歌美数码科技有限公司的委托代理人冉某某再次向深圳公证处申请保全证据，并于同日在该处由冉某某现场操作，在该处公证人员的监督下进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，点击InternetExplorer浏览器，进入网址http：／／www.idingoo.cn，进入“爱丁果”论坛；2、分别在该论坛上点击题为“关于丁果的公司问题，官方的人请进！！！”、“丁果数码出大事啦”、“真假丁果发现到一个大问题！！！”、“丁果山寨门—谁喝了国产游戏玩家的血？”、“发现A330和A360发布了大家觉得和A320比哪个好？”、“大家注意！假冒的丁果公司已经曝光！！！”的文章，进入相应页面。深圳公证处据此于2010年12月27日出具了（2010）深证字第193639号公证书。丁果数码公司主张该公证书系为了证明丁果科技公司、灵犀数码公司的行为给消费者造成了误导。
丁果数码公司于庭审时提交了另一部A320游戏掌机（以下简称实物2），内有A320游戏掌机一台及相关配件、保用卡一份、快速使用指南中英文版各一份、合格证一份，游戏掌机背面及保用卡、快速使用指南、合格证上均标有“丁果数码”字样及脚印图案，保用卡上盖有“深圳市丁果数码科技有限公司保用专用章”，保用卡、快速使用指南尾页上标有“深圳市福田区深南大道6021号喜年中心A座1109室，网址：http：／／www.dingoo888.com，E-mail：info＠dingoo888.com”字样。丁果数码公司称该实物是其委托他人自行从丁果科技公司、灵犀数码公司处购买，并提交了购买时的视频资料以及购买时取得的收款收据、名片予以证明，并向原审法院申请其委托购买人李某某、唐某某出庭作证。李某某、唐某某出庭时陈述实物2系丁果数码公司委托其到深圳市福田区深南大道喜年中心A座1109室购买所得，购买后交付给丁果数码公司。唐某某陈述购买时间为2010年7月。丁果数码公司提交的视频资料显示拍摄时间为2008年1月1日；收款收据的落款时间为2010年8月11日，显示“收到李先生交来货款1327元”并盖有丁果科技公司财务专用章；名片正面显示“深圳市丁果科技有限公司朱欢”字样，背面显示“丁果数码科技有限公司MarkZhu”字样。丁果科技公司与灵犀数码公司认为视频上显示的时间为2008年，无法确认视频与收款收据的关联性；对收款收据的真实性无异议，但认为无法确定购买的具体产品；对名片真实性不予确认。
另查一，丁果科技公司、灵犀数码公司于庭审时向本院提交了一份落款时间为2009年5月3日的《授权书》，载明：丁果数码公司授权丁果科技公司、朱修家和朱晓梦经营如下事项：1、生产、销售丁果数码公司的A320游戏掌机；2、许可使用丁果数码公司A320游戏掌机所涉及的相关软件，许可在游戏掌机产品上使用“丁果”和“DINGOO”商标；3、独立对自产、自售的游戏掌机进行售后服务；4、有效期至2015年5月3日。丁果数码公司对该授权书印章真实性无异议，但认为系在盖好丁果数码公司印章的空白纸上打印授权书中的内容，理由为落款时间和内容的墨迹深浅不一，而且不平行，丁果数码公司认为据此足以认定该授权书系伪造，因此明确表示不对授权书打印内容的形成时间进行鉴定。基于丁果数码公司确认该授权书印章的真实性，其提出的理由亦不足以证明该授权书系伪造的事实，因此，原审法院对该授权书真实性予以认定。
另查二，丁果数码公司成立于2008年11月5日，原法定代表人为朱修家，于2009年9月24日变更为李某某；丁果数码公司原工商注册地址为深圳市福田区深南大道南泰然九路西喜年中心A座1109，于2009年11月4日变更为现地址；丁果数码公司经营范围为数码产品、电子产品、计算机的技术开发与销售及其他国内贸易，货物及技术进出口。丁果科技公司成立于2005年6月15日，原企业名称为深圳市科乐科技有限公司，于2009年9月17日变更为现名称；经营范围为电子产品、视听产品、计算机产品、数码产品的研发与销售及其他国内商业、物资供销业，货物进出口、技术进出口。灵犀数码公司成立于2009年11月24日，其法定代表人为朱晓梦；经营范围为电子产品、数码产品、计算机软硬件、体育健身用品的技术开发和销售，货物及技术进出口业务。丁果科技公司于庭审时确认其实际办公地址与灵犀数码公司的注册地址一致，均为深圳市福田区深南大道南泰然九路西喜年中心A座1109。
又，丁果数码公司向原审法院提交了委托代理合同、律师费及公证费发票，以证明其为制止侵权的合理开支。
原审法院认为，本案丁果数码公司起诉的案由为不正当竞争。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，并不得侵害他人的合法在先权利。本案中丁果数码公司与丁果科技公司、灵犀数码公司的经营范围均涉及数码产品、电子产品、计算机产品的开发与销售及货物、技术进出口业务，业务内容基本相同，属同业竞争者，符合构成不正当竞争的主体要件。
根据丁果数码公司提出的诉讼请求，丁果数码公司指控丁果科技公司、灵犀数码公司实施的不正当竞争行为包括：丁果科技公司、灵犀数码公司在公司名称和产品中使用“丁果”、“Dingoo”字号，以“丁果”的名义进行商业活动，构成《反不正当竞争法》第五条第（一）项至第（四）项的不正当竞争行为。根据原审法院查明的事实，原审法院可以认定丁果科技公司注册并使用的企业名称中含有“丁果”字号。同时，根据丁果科技公司的网站及其在阿里巴巴网站发布的网页显示，丁果科技公司使用的英文企业名称中含有“DINGOO”字号，并在其产品及外包装上以及对外宣传中使用了“丁果科技DINGOOTECHNOLOGY”、“丁果”字样。而灵犀数码公司的企业名称中并未使用“丁果”字号，且丁果数码公司亦未举证证明灵犀数码公司共同参与实施了上述行为，因此，丁果数码公司指控灵犀数码公司参与实施了上述行为，证据不足，原审法院不予认定。至于丁果数码公司提交的产品实物1、实物2能否认定是由丁果科技公司、灵犀数码公司生产销售，原审法院认为，关于实物1，该实物上标注的厂家简称、标识与丁果数码公司信息一致，标注的地址也是丁果数码公司曾经的地址，丁果数码公司未举证证明其上标注的联系方式系丁果科技公司、灵犀数码公司的联系方式，也未举证证明该实物的购买地点与丁果科技公司、灵犀数码公司的关系，因此，现有证据不足以认定该实物是由丁果科技公司、灵犀数码公司所生产销售。关于实物2，丁果数码公司称实物2系由其委托他人自行从丁果科技公司、灵犀数码公司处购买，并据此提交了证人证言、视频资料、收款收据以及名片作为证据。丁果数码公司申请出庭作证的两位购买人系丁果数码公司自行委托，与丁果数码公司具有利害关系，视频资料系丁果数码公司单方制作，且证人陈述的购买时间、收款收据的出具时间与视频中显示的时间不能相互印证，原审法院对证人证言和视频资料不予采信；收款收据虽然系由丁果科技公司所出具，但无法证明其对应的销售对象即为丁果数码公司提交的实物2。鉴于丁果数码公司未举证证明实物2来源的客观真实性，原审法院对其主张的实物2系由丁果科技公司、灵犀数码公司生产销售的事实亦不予确认。
根据丁果数码公司的诉讼请求及其本院认定的事实，本案的争议焦点包括：1、丁果科技公司注册并使用与丁果数码公司相同的“丁果”字号是否构成擅自使用丁果数码公司企业名称的不正当竞争行为；2、丁果科技公司使用与丁果数码公司主张权利的注册商标“丁果”、“DINGOO”相同的“丁果”、“DINGOO”字号是否构成不正当竞争；3、丁果科技公司的行为是否构成丁果数码公司指控的其他不正当竞争行为；4、如丁果科技公司构成不正当竞争，其应当承担的侵权责任。
一、丁果科技公司注册并使用与丁果数码公司相同的“丁果”字号是否构成擅自使用丁果数码公司企业名称的不正当竞争行为。
根据《企业名称登记管理实施办法》第九条的规定，企业名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。企业名称和企业字号的使用不得侵害他人在先的合法权益。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，擅自使用他人企业名称的行为是指经营者擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的行为。丁果科技公司注册并使用“丁果”字号是否对丁果数码公司构成不正当竞争的关键在于：1、丁果数码公司与丁果科技公司的企业名称在客观上是否会使他人产生混淆或误认；2、丁果科技公司注册并使用“丁果”字号在主观上是否存在恶意。首先，丁果数码公司与丁果科技公司的企业名称中均含有相同的字号“丁果”二字，行政区划均在深圳市，组织形式完全相同，行业也基本相同，在客观上容易使他人误认为丁果科技公司与丁果数码公司之间存在特定联系，而且丁果数码公司与丁果科技公司均生产销售游戏掌机，丁果科技公司注册并使用“丁果”字号的行为会使他人对丁果数码公司与丁果科技公司的商品产生混淆或误认。其次，丁果数码公司先于丁果科技公司在企业名称中使用“丁果”字号，并且“丁果”是臆造词汇，具有较强的识别性。丁果科技公司的法定代表人朱修家原为丁果数码公司的法定代表人，丁果科技公司应当知道丁果数码公司系同业竞争者以及丁果数码公司在企业名称中已使用“丁果”字号这一事实，但丁果科技公司仍将其原字号“科乐”变更为“丁果”，并对此无法提供其善意使用的依据，而且丁果科技公司提交的授权书中并不包含许可丁果科技公司在其企业名称中使用“丁果”字号的授权内容。可见丁果科技公司使用“丁果”字号在主观上具有明显的攀附故意。因此，丁果科技公司未经丁果数码公司许可，注册并使用与丁果数码公司相同的“丁果”字号，客观上会使他人产生混淆或误认，主观上具有攀附的故意，违反了公平竞争和诚实信用的商业原则，损害了丁果数码公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成对丁果数码公司的不正当竞争。
另，丁果数码公司同时在本案中主张对英文“DINGOO”享有企业名称权，原审法院认为，首先，丁果数码公司未举证证明英文“DINGOO”系其合法注册的企业名称或字号；其次，丁果数码公司亦未举证证明其早于丁果科技公司实际使用英文“DINGOO”作为其企业名称或字号且丁果数码公司使用的“DINGOO”企业名称或字号具有较高的知名度；再次，虽然英文“DINGOO”与丁果数码公司字号中文“丁果”在发音上有一定的相似程度，但根据现有证据，不能认定“丁果”与“DINGOO”存在必然的对应关系。因此，原审法院对丁果数码公司主张的其对英文“DINGOO”享有企业名称权不予确认。
二、丁果科技公司使用与丁果数码公司主张权利的注册商标“丁果”、“DINGOO”相同的“丁果”、“DINGOO”字号是否构成不正当竞争。
这一争议焦点首先要解决的问题是丁果数码公司主张权利的来源是否有效的问题。丁果数码公司基于商标权利主张丁果科技公司的行为构成不正当竞争，而“丁果”、“DINGOO”商标并非驰名商标，因此，丁果数码公司主张权利的商标排他权仅限于禁止他人在相同或类似商品上的有关经营活动。丁果数码公司与丁果科技公司经营的产品均属于游戏掌机，该产品从属于第28类商品的范围。华芯飞公司取得核定使用在第28类商品的第69000977号“丁果”和第6900980号“DINGOO”商标权的时间为2010年8月21日，而华芯飞公司授予丁果数码公司商标独占使用许可权的时间为2010年7月28日，虽然商标注册人在授权时尚未取得第69000977号“丁果”和第6900980号“DINGOO”商标权，但从授权书内容来看，华芯飞公司授权时被授权商标统称为“其拥有的‘丁果’、‘DINGOO’注册商标”，并未限定丁果数码公司使用“丁果”、“DINGOO”商标的产品，而且华芯飞公司对丁果数码公司在第28类中的游戏机中使用“丁果”、“DINGOO”商标的行为一直未提出异议，因此，被授权商标应当包括华芯飞公司授权后取得的第69000977号“丁果”和第6900980号“DINGOO”商标。丁果数码公司作为第69000977号“丁果”和第6900980号“DINGOO”商标的被独占使用许可人，有权以自己名义主张权利。
其次，丁果数码公司指控的侵权行为为不正当竞争，这一争议焦点还涉及如何划分商标侵权行为与不正当竞争行为的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。因此，将与他人注册商标相同或相近似的作为企业字号突出使用的，应按照商标侵权行为处理；如正常使用企业名称而未突出使用，但其使用会产生市场混淆、违反公平竞争和诚实信用原则的，应按照不正当竞争行为处理。
关于丁果科技公司使用与丁果数码公司主张权利的注册商标“丁果”相同的“丁果”字号是否属于不正当竞争行为的问题，虽然丁果科技公司注册其“丁果”字号的时间早于“丁果”商标的注册时间，但其亦只有在规范使用企业名称的全称或合理使用企业名称中的字号的情况下，才可以对抗注册商标专用权。而丁果科技公司在实际使用中突出使用“丁果”二字，且在其A330产品上使用“丁果A330”，该使用行为已属于商标意义上的使用。丁果科技公司突出使用其企业字号的行为以及该行为是否经过丁果数码公司的授权许可，这属于是否侵犯注册商标专用权的审查范围。鉴于本案丁果数码公司指控丁果科技公司行为为不正当竞争，侵犯商标权纠纷不属于本案审理范围，原审法院对此不予审查。
关于丁果科技公司使用与丁果数码公司主张权利的注册商标“DINGOO”相同的“DINGOO”字号的行为，丁果科技公司在其网站上对其英文企业名称标注为“ShenzhenDingooTechnologyProductCo.Ltd.”或“DINGOOTECHNOLOGY”，并未突出使用“DINGOO”字号。至于丁果科技公司这一行为是否构成不正当竞争，关键是看丁果科技公司主观上是否具有攀附“DINGOO”商标的故意，客观上是否会造成混淆。丁果科技公司的法定代表人朱修家原为丁果数码公司的法定代表人，而且根据丁果科技公司提交的授权书内容可知，丁果科技公司明知丁果数码公司已使用“DINGOO”商标这一事实，但丁果科技公司仍在其英文企业名称中使用“DINGOO”字号，并对此无法提供其善意使用的依据，而且丁果科技公司提交的授权书中并不包含许可丁果科技公司在其英文企业名称中使用“DINGOO”字号的授权内容。可见丁果科技公司使用“DINGOO”字号在主观上具有明显的攀附“DINGOO”商标的故意。同时，丁果科技公司使用与“DINGOO”商标相同的字号，在深圳开展与丁果数码公司相同的经营活动，与丁果数码公司生产销售相同产品，客观上会引起消费者产生误认或混淆。因此，丁果科技公司这一行为构成不正当竞争。
三、丁果科技公司的行为是否构成丁果数码公司指控的其他不正当竞争行为。
丁果数码公司同时还指控丁果科技公司的行为构成擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，丁果数码公司应当对其商品的市场知名度负举证责任，而本案丁果数码公司并未举证证明其商品的市场知名度，因此，原审法院对丁果数码公司该项指控不予认定。丁果数码公司认为丁果科技公司、灵犀数码公司在产品保用单上使用丁果数码公司的名称、商标的行为构成在商品上伪造或冒用质量标志、伪造产地的不正当竞争行为，因丁果数码公司未举证证明其提交的被控侵权实物是由丁果科技公司、灵犀数码公司生产销售，且丁果数码公司的名称、商标不属于《反不正当竞争法》第五条第四项中所规定的认证标志、名优标志等质量标志和产地，因此丁果数码公司该项指控不能成立。另，丁果数码公司于庭审时当庭指控丁果科技公司网站域名中使用了“DINGOO”字样，因该指控不属于丁果数码公司起诉状及诉讼请求中主张的被控侵权行为的范围，原审法院对丁果数码公司该指控不予审查。
四、丁果科技公司应当承担的侵权责任。
丁果科技公司注册并使用与丁果数码公司相同的“丁果”字号，属于擅自使用丁果数码公司企业名称的不正当竞争行为同时，丁果科技公司使用与丁果数码公司主张权利的注册商标“DINGOO”相同的“DINGOO”字号的行为亦构成不正当竞争行为。丁果科技公司对其上述不正当竞争行为应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。丁果科技公司应当立即停止在其企业名称中使用“丁果”、“DINGOO”字号。
因丁果数码公司未举证证实丁果科技公司因侵权所获得的具体利益及丁果数码公司因被侵权所受到的具体损失，考虑到丁果科技公司的主观恶意程度、侵权行为情节以及丁果数码公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，原审法院酌情确定丁果科技公司赔偿丁果数码公司经济损失及合理开支共计8万元。丁果数码公司主张过高部分，原审法院不予支持。丁果数码公司主张丁果科技公司登报赔礼道歉、消除影响，因丁果数码公司未举证证明其因丁果科技公司侵权行为受到商誉损失，丁果数码公司该诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、丁果科技司应立即停止在其企业名称中使用“丁果”、“DINGOO”字号；二、丁果科技公司应当于判决生效之日起十日内赔偿丁果数码公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计8万元；三、驳回丁果数码公司的其他诉讼请求。案件受理费8，950元（已由丁果数码公司预交），由丁果数码公司负担4，475元，由丁果科技公司负担4，475元。
一审宣判后，上诉人丁果科技公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，并依法改判。事实与理由如下：
一、丁果科技公司注册并使用与丁果数码公司相同的“丁果”字号不属于擅自使用丁果数码公司企业名称的不正当竞争行为。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据上述规定，丁果科技公司依法注册的企业名称与丁果数码公司注册名称并不相同，不存在使用丁果数码公司的企业名称问题，双方企业名称中“丁果”字号虽相同，但因“丁果”字号不具有一定的市场知名度、也不为相关公众所知悉，不能认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。4、丁果科技公司使用“丁果”得到了丁果数码公司的授权，所以可在企业登记主管部门依法注册。因此，丁果科技公司注册并使用与丁果数码公司相同的“丁果”字号，不属于反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“擅自使用他人的企业名称”的行为，不能构成不正当竞争。
二、丁果科技公司使用与丁果数码公司主张权利的注册商标“DING00”相同的“DING00”字号的行为应为商标侵权行为范畴，不属于不正当竞争纠纷审理范畴，与《反不正当竞争法》第五条中所规定的不正当竞争行为不符。显然，一审判错误地将“商标侵权行为”理解为“不正当竞争行为”。同时，因为丁果科技公司己获得丁果数码公司对使用“DING00”注册商标的授权，因此亦不存在商标侵权问题。
综上所述，一审判决适用法律错误，在法律行为的认定上逻辑混乱，作出错误判决，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。
被上诉人丁果数码公司答辩称：一审认定事实清楚，丁果科技公司存在侵犯丁果数码公司合法权益的行为，扰乱市场竞争秩序，属不正当竞争行为，应承担侵权责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。请求驳回被答辩人的全部上诉请求。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明，丁果科技公司二审提交一份落款时间为2009年5月3日的《授权书》，载明：丁果数码公司授权丁果科技公司、朱修家和朱晓梦经营如下事项：1、许可独立或与第三方合作生产、销售丁果数码公司的A320游戏掌机及相关产品；2、许可独立或与第三方合作使用丁果数码公司A320游戏掌机所涉及的相关软件和知识产权；3、许可独立或与第三方合作使用“丁果”和“DINGOO”商标，并使用“丁果”和“DINGOO”商标生产产品，及其他经营活动；4、有效期至2029年5月3日。对该项证据丁果数码公司认为该证据不属于二审新证据，不同意质证，不能作为二审定案依据。
被上诉人丁果数码公司于2010年12月16日向原审法院提起诉讼，请求法院判令丁果科技公司、灵犀数码公司：1、停止不正当竞争行为，即停止在公司名称和产品中使用“丁果”、“DING00”字号、停止以“丁果”的名义进行一切商业活动；2、在全国性报纸登报赔礼道歉、消除影响；3、赔偿丁果数码公司经济损失50万元；4、赔偿丁果数码公司律师费15，000元；5、承担本案诉讼费。
本院认为，本案为不正当竞争纠纷。丁果数码公司和丁果科技公司的企业名称中，表示行政区划、字号及组织形式的文字均相同，只有表示行业的文字“数码产品”和“科技”不同，而“数码产品”和“科技”所表示的行业属于包含关系，极易造成消费者的误认。两公司均是从事游戏掌机的生产与销售，会使一般消费者对产品的来源产生误认；丁果数码公司名称注册在先，丁果科技公司变更为现名在后，且丁果科技公司的法定代表人系丁果数码公司原法定代表人，明知存在在先的企业名称，仍将丁果科技公司原字号“科乐”变更为“丁果”，证明丁果科技公司在主观上具有明显攀附的故意；故原审法院认定丁果科技公司违反了公平竞争和诚实信用原则，损害了丁果数码公司的利益，构成不正当竞争，并无不当，本院予以维持。丁果科技公司上诉主张其使用“丁果”字号得到丁果数码公司的授权，但其一审提交的授权书未包含许可丁果科技公司使用“丁果”字号的内容。其二审提交的授权书，本院依法不予采纳，理由如下：首先，该授权书与丁果科技公司一审提交的授权书落款时间相同，不是二审新证据，丁果科技公司怠于提交证据，应承担不利的法律后果；其次，根据该授权书的落款时间，该授权书在一审时已为丁果科技公司掌握，丁果科技公司无合理理由解释一审未提交的原因；再次，根据该授权书的落款时间，该授权书签发时，朱修家同为丁果数码公司和丁果科技公司法定代表人，丁果科技公司未提交证据证明该授权许可经过丁果数码公司其他股东的同意，不能确认该授权书代表丁果数码公司的真实意思表示；最后，知识产权的授权许可是双务合同，但从该授权书的内容来看，丁果科技公司只享有权利而未承担义务，丁果科技公司也未提交证据表明其为获得该授权支付了相应的对价，与正常的市场交易行为不符。因此，丁果科技公司主张其使用“丁果”字号获得丁果数码公司的授权，本院不予支持。
关于丁果科技公司主张其使用“DING00”字号与丁果数码公司注册商标“DING00”的冲突属于商标侵权行为范畴，不属于不正当竞争纠纷审理范畴的问题。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，即商标侵权行为；2008年《最高人民法院关于在审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用，规范使用等民事责任。从上述规定可看出，企业名称与商标专用权的冲突存在两种情况，一种是将企业名称中的字号单独突出使用，造成误认的，构成商标侵权行为；一种是企业字号并未突出使用，而是与企业名称其他部分以相同形式使用，造成误认的，构成不正当竞争行为。原审法院认定丁果科技公司在使用其英文名称或英文简称时包含有“DING00”文字，因与企业英文名称中的其他英文文字以同样形式使用，不存在突出使用问题，故依据《反不正当竞争法》对丁果科技公司的该使用行为是否构成不正当竞争进行审查，并无不妥，丁果科技公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院经审查认定丁果科技公司将丁果数码公司“DING00”商标作为自己企业英文名称字号的行为，客观上会引起一般消费者产生误认或混淆，主观上具有明显的攀附故意，根据公平竞争和诚实信用原则，认定丁果科技公司构成不正当竞争，并无不当，本院予以维持。
综上，丁果科技公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1，800元，由上诉人深圳市丁果科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一四年二月十七日
书 记 员 曾鸣（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。