浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终6029号
上诉人（原审被告）：温州新通出国咨询服务有限公司。住所地：温州市新城大道发展大厦***室。
法定代表人：毛霄帆，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林合敬，浙江金克明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱林岐，浙江金克明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐上杰，男，1969年4月4日出生，汉族，住苍南县。
委托诉讼代理人：李海燕，浙江思勤律师事务所律师。
上诉人温州新通出国咨询服务有限公司（以下简称新通公司）因与被上诉人徐上杰委托合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初7495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
新通公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回徐上杰的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由徐上杰承担。
事实和理由：一、本案系合同纠纷，首先应当优先适用契约优先原则，应忠于原合同约定。合同第二条款明确约定：“顾问服务费：双方签约时，甲方（徐上杰）同意一次性支付乙方（新通公司）顾问服务费人民币8万元。境外律师服务费：签约时支付加币8万元。在此阶段，乙方将指导甲方收集和准备初审的资料，并负责将初审文件上交到安大略省移民局”，徐上杰已经支付了顾问服务费，但并未支付境外律师服务费。同时，既然徐上杰已经支付首期的顾问服务费，说明其明知新通公司的银行账号，亦不存在新通公司未提供银行账号导致其无法支付的情况，即徐上杰能履行而未履行。二、双方对于合同履行期限和费用退还存在约定。合同第五条款1项约定：“甲方获得安大略省移民局移民签证时，本协议即告终止”，第三条款第3项约定：“甲方单方面中途退出或放弃移民申请的，已收顾问服务费不予退还，且乙方有权采取法律措施向甲方追偿应付而未付的顾问服务费，乙方因此支出的诉讼费、律师费用均由甲方承担”，第三条款第4项约定：“若因己方个人原因移民申请终止、失败、被拒绝或被拒签的，甲方已支付乙方顾问服务费和提名名额服务费不予退还。个人原因限定如下：新通公司、以任何理由中途自己退出申请或发生意外事故。……D、未按本协议条款支付顾问服务费、境外律师服务费、融资投资服务费”。案涉合同是约定移民出国服务的合同，移民出国具有诸多因素影响，存在变数较大，特别是欧美国家的移民流程审核比较严格，欧美官僚办理程序比较繁琐，且办理公务速度很拖拉。合同第三条款其他项，亦约定了因各方之间的原因，存在全额或部分退款的情况。因此，本协议不存在格式条款显失公平的情况，应属合法有效，在未经双方合意变更协议的前提下，基于契约精神双方应当予以严格遵守原协议。因此，徐上杰未付款，新通公司无法进行该费用项下的义务，无论是基于合同约定，还是实际情况，均系徐上杰先行违约，而新通公司并未违反合同约定。公平原则只有在双方均违约，如让一方负担全部责任明显过重且导致严重失衡的特殊情形下，方可遵循，一审适用公平原则有误。三、关于新通公司是否具有催款的义务。合同中并未约定新通公司具有催款义务，对于顾问服务费和境外律师服务费的付款时间约定明确，徐上杰已经履行了“签约时”支付顾问服务费的义务，但未履行支付境外律师服务费的义务，且该付款义务属于付款义务人主动履行义务，权利人并不存在需要催款的义务。
被上诉人徐上杰答辩称：一、徐上杰并没有存在违约行为，徐上杰在签订合同的时候，新通公司承诺在等到适合徐上杰提名名额下来之后，再由徐上杰支付境外律师费加币8万元。在徐上杰向新通公司询问移民进度并要求尽快办理的情况下，新通公司没有向徐上杰催讨境外律师费，反而要求徐上杰继续委托新通公司办理。徐上杰没有缴纳境外律师费并不是移民手续没有办理的原因，而是新通公司利用不公平的优势拖延徐上杰的办理移民的时间。二、协议中就办理的期限没有约定，但却约定了付款方式，显然是不公平的。如果新通公司长期无法成功为徐上杰办理移民，必然导致徐上杰申请移民的目的不能实现。新通公司拒绝退款对徐上杰是不公平的，风险应由双方承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
2017年6月12日，徐上杰向一审法院起诉请求判令：1.解除徐上杰、新通公司于2013年6月11日签订的《加拿大安大略省提名商业移民委托协议书》；2.新通公司立即返还徐上杰顾问服务费8万元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际履行之日止）。
一审法院查明：2013年6月11日，徐上杰、新通公司签订《委托协议书》，约定：徐上杰全权委托新通公司办理安大略省提名商业类移民申请；一、双方责任。徐上杰责任：徐上杰授权新通公司为唯一移民申请代理人，在徐上杰办理安大略省商业移民申请过程中，全权负责徐上杰与加拿大移民局和投资项目相关企业之间的文件交接与联系，本协议和此授权未经双方一致同意不可能改或撤销，若徐上杰单方面违反本条款或本协议其他条款，徐上杰所缴纳的顾问服务费不予退还，对徐上杰依本协议应向新通公司支付而未支付的顾问服务费，新通公司有权全额追缴；徐上杰必须严格遵守安大略省商业移民申请程序及本协议规定，与新通公司密切配合，及时提供一名申请所需文件，并保证提供文件的真实性和有效性；徐上杰按照本协议规定向新通公司付款，且在新通公司成功为徐上杰取得加拿大永久居留身份后，徐上杰不得以任何理由要求退还本协议项下的款项；新通公司责任：负责预审、分析和整理徐上杰的申请材料，制定申请方案及计划；协助指导徐上杰准备申请材料，负责徐上杰申请文件的制作、审核、递交申请；根据徐上杰背景拟定合格的提名方案，与投资项目相关企业联系并申请适合徐上杰的提名名额；省提名申请下来后，为徐上杰填报整理加拿大政府所需的文件，申请移民签证；负责与加拿大大使馆的文件传递和进展查询工作，及时向徐上杰通报申请进展情况，及时传达相关往来信件；及时与安大略省和联邦移民局保持密切，尽快处理移民局要求的各项事宜和文件，并与徐上杰及时沟通，确保申请的顺利进行；提供由徐上杰确认安排的手续登陆加拿大的接待服务；二、付款细则与程序。办理整个移民过程的顾问服务费人民币8万元、境外律师服务费加币8万元、提名名额服务费加币30万元，具体按以下形式支付：双方签约时徐上杰一次性支付新通公司顾问服务费人民币8万元；签约时支付境外律师服务费加币8万元。在此阶段，新通公司将指导徐上杰收集和准备初审的资料，并负责将初审文件上交到安大略省移民局；收到安大略省的初审审批后十个工作日支付加币15万元，收到安大略省提名审批后十个工作日支付加币15万元；三、退款细则与程序。如果初审、提名申请或永久居留申请失败，新通公司将在收到正式信函后的30日内，将收取的顾问服务费、境外律师服务费以及提名名额服务费退还给徐上杰；依据本协议发生的退款皆不计息；徐上杰单方面中途退出或放弃移民申请的，已收顾问费不予退还，且新通公司有权采取法律措施向徐上杰追偿应付而未付的顾问服务费；若因徐上杰个人原因导致移民申请终止、失败、被拒绝或被拒签的，徐上杰已支付给新通公司顾问服务费和提名名额服务费不予退还，个人原因限定如下：新通公司.以任何理由中途自己退出申请或发生意外事故；……D.未按本协议条款支付顾问服务费、境外律师服务费、融资投资服务费。《委托协议书》签订后，徐上杰于当日向新通公司缴纳顾问服务费人民币8万元，并按新通公司要求填写移民信息及提交移民所需材料。2015年5月，因移民手续仍未成功办理，徐上杰通过微信与新通公司的业务员进行沟通，询问移民进展。新通公司业务员回复徐上杰移民手续正在办理过程中，因加拿大移民速度普遍较慢，希望徐上杰耐心等待。但徐上杰认为新通公司办理的时间过长，要求终止办理并退款。新通公司业务员向徐上杰发送一份补充协议，协议主要内容为：希望徐上杰继续等待新通公司办理移民，如2016年2月20日之前仍为获得移民批准，将终止办理并退还所有费用。对于新通公司业务员发送的补充协议徐上杰未予理会。后徐上杰提起本案诉讼。另查明，新通公司在庭审中陈述，新通公司为其公司客户办理移民业务时，是批量移交给加拿大律师，且先行向加拿大律师支付第一期审查费用，待加拿大律师制定好移民的商业计划后再支付第二期费用，新通公司为客户垫付上述第一期费用。
一审法院认为，徐上杰、新通公司对于解除《委托协议书》均无异议，故该院确认双方签订的《委托协议书》于第一次庭审之日，即2017年7月4日解除。本案的争议焦点是：新通公司是否应当退还徐上杰已缴纳的8万元顾问服务费。该院认为，徐上杰提起本案诉讼的理由是新通公司在收取顾问服务费后，未按约收集徐上杰的移民申请材料致使无法通过移民的初审。但根据新通公司提供的证据显示，在签订《委托协议书》后，新通公司已经向徐上杰收集了相关资料并要求徐上杰填写移民初审表格，只是后续没有成功为徐上杰办理移民而已。故徐上杰以该理由主张新通公司违约并要求退还已缴纳的顾问服务费，缺乏合同依据。相反，《委托协议书》未就办理移民约定期限，却约定了徐上杰在签约时除缴纳顾问服务费外，还需向新通公司缴纳境外律师服务费，若徐上杰以任何理由中途退出移民申请或者未按约支付顾问服务费、境外律师服务费等费用，已收费用不予退还。本案中，徐上杰未缴纳境外律师费且中途退出，新通公司依约拒绝退还徐上杰已缴纳的费用并无不当。但是，作为移民手续的办理方，如果新通公司长时间无法成功为徐上杰办理移民且以合同未约定办理期限为由拒绝退款，对徐上杰显然也是不公平的。因此，在确定无法为徐上杰办理移民手续且不是徐上杰原因造成的情况下，应根据公平原则确定退款数额。本案中，鉴于新通公司已经为徐上杰的移民付出了一定的工作量，时间较长，且无证据证明新通公司存在故意拖延的情况，故该院酌情确定新通公司退还徐上杰4万元，剩余4万元作为办理移民手续的报酬。因《委托协议书》约定了相关退费均不计息，故徐上杰要求赔偿利息损失不予支持。关于新通公司辩称的因徐上杰未缴纳境外律师费导致移民工作无法进行的问题，该院认为，从徐上杰提供的微信证据看，虽然徐上杰未缴纳境外律师费，且时间接近两年，但在徐上杰向新通公司询问移民进度并要求尽快办理的情况下，新通公司非但没有向徐上杰催讨境外律师费，反而向徐上杰发送了新的协议，希望徐上杰继续委托新通公司办理移民手续。由此可以看出，徐上杰没有缴纳境外律师费并不是移民手续无法办理的原因。而且新通公司在庭审中也陈述，其公司移民业务是批量移交给加拿大律师，且先行垫付先期费用，待加拿大律师制定好移民的商业计划后再支付第二期费用。本案中，如果在加拿大律师制定好徐上杰的移民计划后，新通公司发现徐上杰未缴纳境外律师服务费，新通公司应该及时向徐上杰催讨，但新通公司没有进行催讨，反而希望继续为徐上杰提供移民服务，并承诺办结时间。显然，新通公司办理移民手续的操作习惯与其陈述是不一致的，徐上杰未缴纳境外律师费并不是移民无法办理的根本原因。因此，新通公司的该辩称可信度较低，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，于2017年9月7日作出判决：一、确认徐上杰与新通公司于2013年6月11日签订的《加拿大安大略省提名商业移民委托协议书》于2017年7月4日解除；二、新通公司于该判决生效之日起十日内退还徐上杰款项4万元；三、驳回徐上杰的其他诉讼请求。如果新通公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由徐上杰、新通公司各半负担450元。
二审中，双方当事人在本院指定的举证期限内均未提交补充证据材料。
经审理，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人新通公司与被上诉人徐上杰于2013年6月11日签订的《加拿大安大略省提名商业移民委托协议书》系双方当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方当事人之间存在的委托法律关系，事实清楚，证据充分，应予以认定。本案审理中，一审法院根据双方当事人诉辩意见，确认双方于2013年6月11日签订的委托协议书于第一次庭审之日即2017年7月4日解除；对此，双方当事人在二审中也无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，本院认定案涉《加拿大安大略省提名商业移民委托协议书》已于2017年7月4日经双方当事人协商一致解除。就二审中双方当事人争议的合同解除后新通公司是否应返还徐上杰已支付的8万元顾问服务费问题。上诉人新通公司认为，因徐上杰未按约支付境外律师服务费加币8万元，构成违约，其有权按协议约定不予退还，一审法院适用公平原则处理本案是错误的。被上诉人徐上杰认为，其没有违约，签订合同时新通公司承诺在等到适合徐上杰提名名额下来后，再由徐上杰支付境外律师费加币8万元；之后其在询问并催促移民办理进度时，新通公司也没有向徐上杰催讨境外律师费，反而要求徐上杰继续委托新通公司办理；协议没有约定办理期限，却约定了付款方式，显然是不公平的。本院认为，虽然合同约定双方签约时徐上杰同意一次性支付新通公司顾问服务费人民币8万元、境外律师服务费加币8万元，徐上杰当即支付了顾问服务费8万元，未支付境外律师服务费加币8万元，但是新通公司当时对此并未提出异议或要求徐上杰还需立即另支付加币8万元；而且，从徐上杰提供的微信证据看，虽然徐上杰未缴纳境外律师费，且时间接近两年，但在徐上杰向新通公司询问移民进度并要求尽快办理的情况下，新通公司非但没有向徐上杰催讨境外律师费，反而向徐上杰发送了新的协议，希望徐上杰继续委托新通公司办理移民手续，并承诺办结时间。另，新通公司在原审庭审中也陈述，其公司移民业务是批量移交给加拿大律师，且先行垫付先期费用，待加拿大律师制定好移民的商业计划后再支付第二期费用。显然，新通公司认可实际操作中徐上杰无需按合同约定的时间缴纳境外律师费，徐上杰未按合同约定的时间缴纳境外律师费不是移民手续无法办理的原因，并不构成违约。因此，新通公司以徐上杰未按合同约定缴纳境外律师服务费构成违约为由，拒绝返还已收取的顾问服务费8万元，依据不足。本案中，鉴于《委托协议书》已于2017年7月4日解除，新通公司已经为徐上杰的移民付出了一定的工作量，时间较长，且无证据证明新通公司存在故意拖延的情况，一审法院据此酌情确定新通公司退还徐上杰4万元，剩余4万元作为办理移民手续的报酬，并无不当，且徐上杰也未提出上诉，故本院予以维持。综上，上诉人新通公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人温州新通出国咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
审 判 员 王怡然
二〇一八年二月六日
代书记员 杨焰杰