浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第40号
上诉人（原审被告）杭州百康医用技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路398号4幢2层。
法定代表人龚文华，董事长。
委托代理人（特别授权代理）李居鹏，上海瀛东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温州医科大学附属第二医院，住所地浙江省温州市学院西路***号。
法定代表人连庆泉，院长。
委托代理人（特别授权代理）夏海玲，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人杭州百康医用技术有限公司（以下简称百康医用公司）因与温州医科大学附属第二医院（以下简称温医附二院）技术合作开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月12日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。上诉人百康医用公司的委托代理人李居鹏，被上诉人温医附二院的委托代理人夏海玲到庭参加诉讼。
原判认定：2010年11月12日，百康医用公司（甲方）与温医附二院（乙方）签订《发明专利技术合作开发产品协议》（以下简称合作协议），约定：“1.本合同乙方将其显微定量角膜检查镜的专利权技术独家许可给甲方，甲方以实体、货币出资方式，乙方以技术出资方式，依托甲方的企业平台合作开发产品；2.双方确定，由甲、乙双方合作开发本专利技术产生的经济效益，甲方将本项目销售额的10%（税前）付给乙方；3.甲方不能在试制期12个月内生产出小批量产品，乙方有权解除合同要求返回全部资料，并赔偿乙方损失或支付违约金20万元；4.本合同自双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效，有效期为14年，自2010年11月12日至2024年8月3日”，等等。
2013年1月22日，温医附二院与百康医用公司就合作协议有关内容达成备忘录，载明：“（一）目前产品开发情况：1.产品已于2012年8月完成注册检验，检验合格；2.截止2013年1月22日，目前分别有一只产品在温州医学院附属眼视光医院和上海复旦大学附属中山医院，等待进行临床试验；……（二）以后工作计划：1.2013年1月-4月完成产品临床试验；2.2013年5月份进行注册申报，注册申报预计需6-9个月时间；3.2013年10月份完成50-100台产品的生产；……”，同年5月13日，百康医用公司就角膜散光定量检查镜临床试验项目向浙江大学医学院附属第二医院支付临床试验费3万元。
2013年12月24日，百康医用公司（甲方）与温医附二院（乙方）签订《解除合同协议书》（以下简称解除协议），约定：甲乙双方于2010年11月12日签订合作协议，协议签订后，甲方未能按照协议内容完成试制生产。2013年1月22日，双方经协商就有关事宜达成备忘录，制定了工作计划，但之后甲方仍未能完成工作计划……。为此，双方经协商达成如下协议：一、解除双方签订的合作协议，甲方从本协议签订之日起不得再进行该产品的任何研究、临床试验、产品申报等相关工作，不得以任何形式利用该产品的专利技术；二、甲方在2013年12月31日前返还乙方全部技术资料、已完成的产品、半成品及相关材料（包括但不限于产品技术报告、可行性论证报告、技术评估报告、技术标准和规范、原始设计和工艺文件、产品使用说明书、角膜检查镜生产风险报告、图纸和工艺要求与工艺流程）等；三、本协议签订之日起乙方可自行进行该产品的研发生产或另行委托其他人进行该产品的研发生产，今后的产品研发生产均与甲方无关，甲方不得以任何理由进行干涉；四、甲方使用乙方专利技术给乙方造成的损失以及违约金双方再另行协商，协商不成，乙方可向人民法院提起诉讼。本协议经甲乙双方签字后生效。
2014年3月21日，温医附二院向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认解除双方于2010年11月12日签订的合作协议；2.百康医用公司返还温医附二院全部技术资料、已完成的产品、半成品及相关材料，今后不得再进行该产品的任何研究、临床试验、产品申报等相关工作，不得以任何形式利用该产品的专利技术；3.百康医用公司赔偿温医附二院损失60万元；4.本案诉讼费由百康医用公司承担。
百康医用公司在原审中辩称：涉案协议可以继续履行，该项目延期并非百康医用公司过错。技术开发过程中存在很多不可控制的因素，涉及审批程序及研制过程，百康医用公司一直在尽力完成该项目，并未构成违约。百康医用公司据此请求原审法院判令驳回温医附二院的诉讼请求。
原审法院另查明，2014年1月3日，百康医用公司法定代表人由张忆军变更为朱辉东。
原审法院认为，合作协议经温医附二院、百康医用公司双方当事人签字盖章，解除协议经双方法定代表人签字，均应当认定系双方当事人的真实意思表示，上述协议内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。对百康医用公司关于张忆军在解除协议签字时已被罢免董事长职务，其签字行为不能代表其公司的抗辩主张，原审法院认为，百康医用公司于2014年1月3日完成公司法定代表人由张忆军变更为朱辉东的变更登记，故在2013年12月24日双方签订解除协议时，温医附二院有理由相信张忆军仍系百康医用公司法定代表人，有权代表百康医用公司签署相关协议，该解除协议合法有效，双方当事人均应按协议约定履行合同义务。
温医附二院要求解除合作协议，判令百康医用公司返还全部技术资料及相关材料，今后不得再进行该产品研究、临床试验、产品申报等相关工作，不得再以任何形式利用该产品专利技术的诉讼请求，具有合同依据，符合法律规定，该院予以支持。对温医附二院关于要求百康医用公司返还已完成产品的诉讼请求，因温医附二院在庭审中明确已完成产品即为送检机器一台，原审法院对此予以支持。对温医附二院关于要求百康医用公司返还半成品的诉讼请求，因温医附二院无法明确是否存在半成品及半成品所指具体内容，该诉讼请求并无依据，该院对此不予支持。对百康医用公司关于其已根据合作协议约定完成小批量产品生产的抗辩主张，因其并未提交任何有效证据加以证明，该院不予支持。原审法院认为温医附二院关于百康医用公司未完成小批量产品生产构成违约并要求赔偿损失的诉讼请求，具有合同依据，符合法律规定，予以支持。关于损失赔偿数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此，因双方当事人在合作协议第十一条明确约定，“甲方不能在试制期12个月内生产出小批量产品，乙方有权解除合同要求返回全部资料，并赔偿乙方损失或支付违约金人民币20万元”，且双方并未约定损失赔偿额的计算方法，温医附二院亦未就损失数额提交任何证据加以证明，故原审法院认为百康医用公司应按合作协议约定承担支付违约金20万元的违约责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十九条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年12月11日判决：一、解除温医附二院与百康医用公司于2010年11月12日签订的《发明专利技术合作开发产品协议》；二、百康医用公司返还温医附二院已完成的产品即送检机器一台、全部技术资料及相关材料（包括但不限于产品技术报告、可行性论证报告、技术评估报告、技术标准和规范、原始设计和工艺文件、产品使用说明书、角膜检查镜生产风险报告、图纸和工艺要求与工艺流程）；三、百康医用公司今后不得再进行涉案产品研究、临床试验、产品申报等相关工作，不得再以任何形式利用涉案产品的专利技术；四、百康医用公司赔偿温医附二院经济损失20万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回温医附二院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由温医附二院负担1633元，百康医用公司负担8167元。
宣判后，百康医用公司不服，向本院提起上诉称：1.原判主文第二项“包括但不限于”外延指向不明确，客观上无法执行，且送检机器至今仍存于行政主管部门，百康医用公司客观上无法履行返还义务。2.由于合作协议未对“小批量产品”的数量进行约定，百康医用公司2011年9月及10月生产了用于注册检验的三个样品，应视为已完成“小批量产品”的生产，原判认定百康医用公司未完成小批量产品的生产，属认定事实错误。况且，即使小批量产品生产存在延误情形，亦非百康医用公司单方面的原因，由于温医附二院迟延回复或错误回复导致的技术参数频繁变更也是原因之一，如温医附二院2012年2月6日发送的电子邮件即可证明其自身亦有过错。3.退一步而言，即使百康医用公司存在违约行为，亦只由于公司股东之间的纠纷，导致临床试验工作的延误，但合作协议并未就临床试验阶段约定违约责任，原判将合作协议第十一条有关试制期内小批量产品生产阶段的违约责任套用到临床试验阶段不当。4.虽然百康医用公司存在延期行为，但双方于2013年1月22日签订的备忘录中均同意继续履行合同，温医附二院未及时主张合同解除，应视为其已放弃该项权利。即使其仍有合同解除权，因小批量产品生产试制期已于2011年11月11日到期，温医附二院直至2014年2月才提起诉讼，亦已过诉讼时效和合理的解除权行使期限。5.温医附二院并未提供其存在损失的任何证据，原判判令百康医用公司赔偿其经济损失20万元不当。百康医用公司据此请求二审法院撤销原审判决第二、第四项，改判驳回温医附二院要求判令百康医用公司返还送检机器、相关资料以及要求判令百康医用公司赔偿其损失60万元的诉讼请求。
温医附二院在二审中辩称：1.百康医用公司混淆了“样品”与“小批量产品”的概念，其认为试制了三个样品即完成了小批量产品生产的观点完全错误，百康医用公司在试制期内并未完成小批量产品的生产。2.由于百康医用公司的延误，导致涉案专利技术一直未能投产，给温医附二院造成的损失无法计算，原判确定百康医用公司赔偿温医附二院经济损失20万元已是最低限额。3.对于温医附二院在合作协议签订后陆续提供给百康医用公司的技术资料，以及百康医用公司在试制过程中产生的技术资料，只要百康医用公司基于诚信，依法履行判决，原判第二项是可以执行的。综上，请求二审法院依法判决驳回百康医用公司的上诉。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明以下事实：温医附二院与百康医用公司于2013年12月28日签订解除协议，原判认定签订解除协议时间为2013年12月24日有误，应予纠正。百康医用公司在二审庭审中确认：1.由于公司内部矛盾，涉案产品开发自2013年上半年停止在临床试验阶段后，至今未再进行；2.百康医用公司现处于停产停业状态。二审认定的其他事实与原判认定的一致。
综合百康医用公司的上诉请求和理由以及温医附二院的答辩意见，本案的二审争议焦点为，百康医用公司与温医附二院签订的解除协议的效力及百康医用公司在本案所应承担的民事责任。
一、百康医用公司与温医附二院签订的解除协议的效力认定
温医附二院与百康医用公司就温医附二院享有发明专利权的显微定量角膜检查镜技术，前后共签订了三份书面协议，即2010年11月12日签订的合作协议，2013年1月22日签订的备忘录，以及2013年12月28日签订的解除协议。双方当事人对合作协议、备忘录的法律效力均无异议。百康医用公司对解除协议的法律效力持有异议，其主要理由为：1.百康医用公司已完成小批量产品的生产，按照协议内容履行了合同义务，温医附二院无权解除合同；2.在解除协议上签名的百康医用公司原法定代表人张忆军在协议签订前已被其公司解除职务，不能代表百康医用公司。
关于合同履行过程中，百康医用公司是否已经履行合同义务问题，本院认为，首先，合作协议第十一条约定，百康医用公司应在试制期内（2010年11月12日至2011年11月11日）完成小批量产品的生产。百康医用公司称小批量产品即指样品，其公司于2011年9-10月间生产了三个样品，已完成协议约定的生产小批量产品的义务。对此，本院认为，百康医用公司关于小批量产品即样品的解释缺乏合同依据。合作协议第十八条第2项载明，本案所涉的产品是指“使用涉案专利生产的符合企业标准或说明书的系列产品”。由于百康医用公司至今尚未完成企业标准和说明书的修订工作，其在2011年10月份便已生产出符合企业标准或说明书的产品显无可能。此外，涉案产品系未经注册不得销售、使用的医疗器械，而双方在二审庭审中均确认，涉案产品至今未获准注册，将未获注册的样品作为产品进行批量生产，也不符合双方签订协议时生产合格的可售产品以创造利润的合同目的。故百康医用公司关于其已完成小批量产品生产的合同义务之主张显然不能成立。
其次，双方于2013年1月22日达成的备忘录载明，百康医用公司今后的工作计划为：“1.2013年1月-4月完成产品临床试验；2.2013年5月份进行注册申报，注册申报预计需6-9个月时间；3.2013年10月份完成50-100台产品的生产；4.2013年1月31日前完成企业标准和说明书的修订工作，并交付温医附二院一份复印件”，双方已合意延长了合作协议约定的试制期限，重新确立了百康医用公司在新的合同期限内的合同义务。但经审理查明，百康医用公司至今尚未完成上述备忘录第1项中关于产品临床试验的内容，且百康医用公司在二审庭审中亦承认，其自2013年上半年停止临床试验后，至今再未进行备忘录约定的任何工作。可见即使如百康医用公司所述，此前延误小批量产品生产并非其单方原因，温医附二院亦有过错，百康医用公司亦未按双方另行达成的上述备忘录的约定履行其义务，构成违约。
基于上述情形，温医附二院法定代表人连庆泉及百康医用公司原法定代表人张忆军于2013年12月28日签订了解除协议，确认百康医用公司未按合作协议和备忘录的内容完成产品试制生产，双方同意解除合作协议。关于该解除协议的效力问题，百康医用公司称由于张忆军在签订协议时不具备法定代表人资格，解除协议无效。本院认为，百康医用公司变更法定代表人的工商核准登记时间（2014年1月3日）系在张忆军签订解除协议之后，即使百康医用公司董事会此前已经解除张忆军职务，由于百康医用公司并未将解除张忆军职务的情况另行告知温医附二院，百康医用公司不得以其公司该内部行为对抗外部第三人。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，涉案解除协议合法有效。
综上所述，由于百康医用公司未能及时全面履行合同义务，导致合同目的不能实现，温医附二院与百康医用公司双方已合意解除合同，况且，由于百康医用公司现处于停产停业状态，根本无法继续履行协议，故原判据此确认合作协议解除，并无不当。
二、百康医用公司的责任承担
如前所述，依法成立的解除协议对百康医用公司与温医附二院均具有法律约束力，双方均应依此履行。解除协议约定，百康医用公司从解除协议签订之日起不得再进行涉案专利产品的任何研究、临床试验、产品申报等相关工作，不得以任何形式利用该产品的专利技术，双方对此亦均无异议。对于此前已经履行的，解除协议约定，百康医用公司应在2013年12月31日前返还温医附二院已完成的产品、半成品、全部技术资料及相关材料（包括但不限于产品技术报告、可行性论证报告、技术评估报告、技术标准和规范、原始设计和工艺文件、产品使用说明书、角膜检查镜生产风险报告、图纸和工艺要求与工艺流程）。由于百康医用公司在解除协议确定的履行期限届满时仍未返还，原判根据温医附二院的请求，依照上述解除协议的内容，判令百康医用公司返还一台送检机器，并返还包括产品技术报告等多种资料在内的全部技术资料及相关材料，并无不妥。至于送检机器，由于双方均确认该台送检机器现仍存于相关主管部门，故百康医用公司可在相关主管部门返还该台机器后再行将其返还给温医附二院。
关于百康医用公司应承担的赔偿责任问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。本案中，温医附二院已经基本履行完毕合作协议项下的技术出资义务，现合作协议因百康医用公司迟延履行致合同目的无法实现，故百康医用公司依法应当承担赔偿义务。至于赔偿数额，应当根据案情酌情确定。经查，合作协议第十条约定，对双方合作开发涉案专利技术产生的经济效益，温医附二院按销售额的10%（税前）分成。百康医用公司在二审庭审中确认，其为涉案项目已投资近90万元，隐性投入近300万元，根据上述事实，结合涉案专利为发明专利，技术含量较高，以及涉案专利仅许可百康医用公司独家实施，且自2010年11月12日签订合作协议后至今长达三年多的时间里，未能产生任何经济效益，现合同解除，温医附二院作为权利人所受损失较大的实际情况，本院认为，原判确定百康医用公司赔偿温医附二院经济损失20万元，处理结果并无不当。
此外，根据双方签订的解除协议第四项的约定，可知对温医附二院的损失，双方已达成新的合意，变更了合作协议第十一条关于百康医用公司赔偿损失或支付违约金20万元的原有约定，原审法院仍以合作协议第十一条作为确定赔偿损失的依据，理由不当，但其实体处理结果符合本案实际，可予维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理恰当，百康医用公司关于涉案合同不应解除及其无需赔偿温医附二院经济损失等上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由百康医用公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 侯 洁
二〇一五年三月十二日
书 记 员 潘晓灵