江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5121号
上诉人（原审原告）卢佩景，男，1968年9月10日生，汉族，自由职业。
委托代理人胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区光彩咨询贷款担保有限公司（以下简称光彩公司），组织机构代码72179532-5，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上元大街505号。
法定代表人车鸣，该公司董事长。
委托代理人秦在丛，江苏熙典律师事务所律师。
原审第三人刘峰，男，1972年11月24日生，汉族。
原审第三人崔宁萍，女，1964年2月27日生，汉族。
上诉人卢佩景因与被上诉人南京市江宁区光彩咨询贷款担保有限公司（以下简称光彩公司）、原审第三人刘峰、崔宁萍执行异议之诉一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理本案。上诉人卢佩景及其委托代理人胡春燕，被上诉人光彩公司的委托代理人秦在丛到庭参加诉讼，原审第三人刘峰和崔宁萍经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢佩景原审诉称，光彩公司与刘峰借款合同纠纷一案，因刘峰未履行生效判决，光彩公司向江宁区人民法院申请强制执行，江宁区人民法院于2012年8月30日作出（2012）江宁商初字第717-4号民事裁定书，对属于其所有的位于浦口区桥北路83-1号太平宝邸某幢某单元1002室房屋进行了预查封。其为此提出书面异议，但江宁区人民法院以（2013）江宁执异字第52号执行裁定书驳回了其异议申请。其认为，江宁区人民法院预查封的房屋是刘峰于2011年6月6日转让给其的，其已支付了全部价款，并实际接收装修入住了近3年，该房屋已不属于刘峰的财产。江宁区人民法院以该房产系刘峰购买为由进行的预查封行为是错误的。为维护自身合法权益，其诉至法院，要求：1、确认浦口区桥北路83-1号太平宝邸某幢某单元1002室房屋归其所有，解除对上述房屋的预查封执行措施；2、诉讼费用由光彩公司承担。
光彩公司原审辩称，1、卢佩景提供的与刘峰签订的房屋买卖合同是不真实的，且卢佩景没有提供证据证明支付了购房款。2、即使房屋买卖合同是真实的，且卢佩景支付了购房款，该房屋买卖合同也因违反了法律强制性规定而无效。3、如卢佩景提供的房屋买卖合同真实且支付了购房款，但因为抵押权和查封的存在，刘峰、崔宁萍实际上无法履行合同，卢佩景只能向刘峰索要房款来维护自己的权利。4、卢佩景提起的是确权之诉，但本案对权利的归属是无争议的，目前该房屋的所有权人是开发商，所以本案不符合确权之诉的构成要件。5、卢佩景和刘峰、崔宁萍签订的合同不是一份物权合同，而是买卖合同，双方之间是债权关系，假设没有抵押权和查封的存在，刘峰不履行该合同，卢佩景也只能要求刘峰继续履行合同而不是确权。综上，请求法院驳回卢佩景的诉请。
刘峰、崔宁萍原审共同述称，卢佩景诉状所称内容基本属实，刘峰与南京维禧科技有限责任公司签订的商品房预售合同没有创设物权的效力，而刘峰与卢佩景之间也是房屋买卖合同关系，也仅创设了刘峰与卢佩景的债权关系，登记行为才能导致不动产物权的变动。故请求法院依法判决该房屋所有权仍归开发商所有。
原审法院经审理查明，关于光彩公司与崔宁萍、蔡云康、吴凤奇、刘峰、南京沪峰文化传播有限公司（以下简称沪峰公司）借款合同纠纷一案，原审法院于2012年8月30日作出（2012）江宁商初字第717-4号民事裁定书，预查封了刘峰名下的位于南京市浦口区桥北路83号-1太平宝邸0某幢某单元1002室房屋（以下简称1002室房屋）。2013年1月15日，原审法院作出了（2012）江宁商初字第717号民事判决书。该判决生效后，因崔宁萍、蔡云康、吴凤奇、刘峰、沪峰公司未自觉履行，光彩公司向原审法院申请强制执行。后卢佩景向原审法院提出执行异议，主张其已实际支付1002室房款1086652.36元，要求法院依法解除对1002室房屋的查封，立即停止对该房屋的执行措施。原审法院于2014年2月27日作出（2013）江宁执异字第52号执行裁定书，裁定驳回异议人卢佩景的异议请求。卢佩景在法定期限内提起本案执行异议之诉。
原审法院另查明，2009年4月30日，刘峰与南京维禧科技有限责任公司（以下简称维禧公司）签订了关于1002室房屋的《商品房预售合同》，该合同于同年5月4日在登记机关备案。2009年6月1日，该1002室房产上设立了抵押登记。卢佩景与刘峰就该1002室签订《房屋买卖合同》一份，约定刘峰将1002室房屋出售给卢佩景，房屋售价总金额为110万元，并约定卢佩景于本合同签订之日向刘峰支付定金10万元整，在30日内交付房款971652.36元，余款128347.64元在房屋过户手续办理完毕之日支付。该合同双方签字落款日期为2011年6月16日。现涉案房屋由卢佩景占有使用。
关于双方争议的卢佩景是否已付清1002室房屋全部价款问题。卢佩景主张购房总价款实际为110万元，合同上各笔分期支付的价款合计为120万元系定金重复计算导致，购房款已付清，分别为2011年6月16日签订合同当日崔宁仙代收的购房款10万元、2011年8月31日通过其妻子石玉账户汇款给崔宁仙的20万元、以维禧公司应付的工程款78万元抵付其应支付刘峰的购房款、2013年1月24日崔宁仙代收的购房款4万元，并提供了以下证据予以证明：1、南京华锋电子工程有限公司（以下简称华锋公司）与维禧公司签订的建设工程施工合同及补充协议复印件，证明华锋公司承接维禧公司开发的太平宝邸商住楼消防工程；2、甲方杨杨（授权委托人）、乙方卢佩景（施工承包人）、丙方华锋公司之间的合作协议一份，该协议落款处有卢佩景与杨杨的签名，证明华锋公司将承接的太平宝邸商住楼消防工程发包给卢佩景；3、工业品买卖合同，证明其为维禧公司太平宝邸消防工程购买材料及设备，款项共计34万元；4、太平宝邸消防工程移交表，证明其于2011年4月15日将承接的太平宝邸消防工程交付给发包单位及建设单位；5、维禧公司于2013年12月23日出具的支付华锋公司工程款明细表，证明各方同意以维禧公司欠付卢佩景工程款786652.36元冲抵讼争房产的购房款，明细表载明该款的付款时间为2011年6月16日；6、收条两份，证明崔宁仙分别于2011年6月16日、2013年1月24日代刘峰收取购房款10万元、4万元（包括用于办理产权证的费用）；7、交通银行个人本票申请回单一份，证明其于2011年8月31日通过其妻子石玉账户支付购房款20万元给崔宁仙。
光彩公司对卢佩景提交的上述证据质证后认为，对于证据1系复印件，不予认可，不发表质证意见。对于证据2合作协议的真实性、合法性、关联性均不予认可，合作协议载明当事人为三方，但协议并无丙方华锋公司盖章，也无华锋公司委托杨杨的授权委托书，即使协议是真实的，该协议也没有发生法律效力。对于证据3工业品买卖合同的真实性、关联性均不认可，没有买受人的签名，也未提及用途。对于证据4的真实性、关联性不予认可，施工单位、监理单位、建设单位、物业单位应盖章确认，而不应仅是签名，且签名的真实性无法核实。对于证据5与本案无关联性，因为付款行为不是通过盖章能够证明的，应有付款的凭证，另华锋公司也应提供相应的发票，如华锋公司与维禧公司存在合同，工程款也应支付给华锋公司的，而不是支付给卢佩景，卢佩景也未提供华锋公司将债权转让给卢佩景的证据。对于证据6真实性不予认可，两份收条不能证明刘峰收到购房款，且卢佩景在执行异议阶段并未提交2013年1月24日的收条，故其认为该收条实际并不是在2013年1月24日出具，否则卢佩景应在执行异议时提交该收条并将该款计入已付款中，所以崔宁仙所出具的收条是不真实的，对崔宁仙出具的收条其均不认可。对于证据7的真实性无异议，但只能说明石玉与崔宁仙之间款项的往来，不能证明支付的是1002室房屋的购房款。
刘峰、崔宁萍对卢佩景提供的上述证据质证后认为，对于证据1-5的真实性无异议，对卢佩景提供该证据的证明目的也予以认可。对证据6、7的真实性无异议，购房款应当付给刘峰，但因为刘峰对维禧公司负债，刘峰没有实际收取购房款，而是直接冲抵对维禧公司的负债，由卢佩景付款给崔宁仙，崔宁仙原系维禧公司的总经理。
光彩公司提交卢佩景在执行异议阶段提交的以房抵债协议复印件一份，该协议甲方为“南京沪峰文化传播有限公司刘峰”，乙方为“崔卫东”，协议第4条载明：“刘峰夫妻在经营沪峰公司及江苏幼教频道过程中陆续向乙方借款1200万人民币至今未还，刘峰自愿把自己名下的位于浦口区大桥北路83号-1太平宝邸0某幢某单元1002室房产质押给乙方，质押期间双方均可按当时市价出售房产所得款项归乙方所有并冲抵甲方相应债务”，协议落款处有刘峰、崔卫东签名，日期为“2013年1月3日”，光彩公司认为该以房抵债协议可以证明卢佩景与刘峰之间并不存在真实的房屋买卖关系，因为刘峰直至2013年1月3日仍在处置涉案1002室房屋。卢佩景质证后陈述该证据确系其提交，但该证据不能达到光彩公司的证明目的。刘峰、崔宁萍质证后认为该协议是真实存在的，在刘峰将1002室房屋出售给卢佩景时，刘峰、卢佩景、维禧公司达成了以房抵债的合意，该协议只是将之前三方议定的内容书面化，不能证明卢佩景与刘峰之间不存在房屋买卖关系。
上述事实，有（2012）江宁商初字第717-4号民事裁定书、（2012）江宁商初字第717号民事判决书、（2013）江宁执异字第52号执行裁定书、《商品房预售合同》、房屋买卖合同、合作协议、工程款明细表、收条银行本票回单及双方当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，刘峰与维禧公司签订的商品房预售合同以及刘峰与卢佩景签订的房屋买卖合同均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。光彩公司关于刘峰与卢佩景签订的房屋买卖合同系不真实的意见，因未提供充分证据予以反驳，原审法院不予采信。因刘峰并未将争议1002室房屋所有权登记至其名下，故刘峰尚未取得1002室房屋的所有权，涉案房屋所有权仍归维禧公司，刘峰对该房屋无处分权且该房屋因设立了抵押登记而无法办理过户登记，该房屋并未过户登记至卢佩景名下，故对卢佩景要求确认讼争1002室房屋归其所有的诉讼请求，原审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，第一，争议1002室房屋的商品房预售合同第13页上明确记载“该产已设抵押权”，卢佩景未尽到善良买受人的谨慎注意义务，应当承担不能办理产权过户登记手续产生的后果。第二，卢佩景主张维禧公司系与华锋公司之间形成工程施工合同关系，华锋公司再将工程转包或分包给卢佩景，但是根据卢佩景提交的证据，首先，建设工程施工合同系复印件，真实性无法确认；其次，合作协议并无华锋公司印章，卢佩景亦未提交华锋公司委托杨杨签订合同的授权委托书；再次，即使卢佩景关于维禧公司、华锋公司及其之间的承包关系的陈述属实，维禧公司将工程发包给华锋公司，华锋公司系对维禧公司享有工程款合同债权的债权人，在各方当事人达成以维禧公司应付的工程款78万元与卢佩景应付的购房款相抵消的协议时应当经华锋公司同意，但卢佩景提交的工程款明细表并未加盖华锋公司印章。第四，卢佩景主张其最后一笔购房款4万元系于2013年1月24日交付，但是，一方面，卢佩景在此后提出执行异议时主张的已付购房款数额为1086652.36元，并不包含该款额，与卢佩景本次诉讼主张的已付款情况存在矛盾；另一方面，原审法院于2012年8月30日即已作出预查封1002室房屋的民事裁定，因此，即使卢佩景关于已付款的陈述均属实，卢佩景也非在实施查封行为前即已付清全部购房款。综上，本案并不符合上述第十七条规定的人民法院不得查封的条件，现讼争1002室房屋登记在维禧公司名下，由刘峰购买并办理了预售登记，原审法院对该房屋的预查封措施并无不当，卢佩景要求解除对该1002室房屋预查封执行措施的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，原审法院判决驳回卢佩景的诉讼请求。一审案件受理费14700元，由卢佩景负担。
卢佩景不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定“在商品房预售合同上明确记载该产已设抵押权，卢佩景未尽到善良买受人的谨慎注意义务，应当承担不能办理产权过户登记手续产生的后果”是错误的。在当今社会，商品房有银行抵押贷款是正常现象，在二手房买卖中，买卖标的绝大多数是办理了抵押贷款的商品房，设立了抵押权的房产并非不能办理产权登记过户手续，否则二手房买卖根本就不可能进行，二手房上如有抵押贷款，只要向银行提前还清贷款，产权过户登记手续就能正常进行，因此设立了抵押权的房产并非不能买卖。原审判决以上诉人购买设有抵押的房产来认定未尽到善良买受人的谨慎注意义务，显然与社会现实不符，在此基础上认定上诉人在购房过程中存在过错只能是错误的。二、原审判决认定“上诉人非在实施查封行为前已付清全部购房款”的事实错误。1、上诉人以78万元的工程款抵部分购房款事实清楚，证据确凿，依法应当认定。首先，上诉人提交的维禧公司与华锋公司的建设工程施工合同虽是复印件，但是该证据与上诉人和华锋公司的合作协议、工程交付清单、维禧公司的工程款明细可以相互印证，足以认定上诉人与维禧公司、华锋公司之间存在工程施工合同关系。其次，华锋公司并不是真正的债权人，工程的实际施工人是上诉人，作为发包人的维禧公司将工程款直接支付给上诉人符合法律规定，维禧公司与上诉人之间就工程款进行结账，在刘峰的同意下将工程款抵刘峰的部分购房款合法性不容怀疑，并且华锋公司时隔五年并未对工程款提出异议，可见维禧公司与上诉人之间进行工程款结算得到了华锋公司的认定。再次，上诉人在2013年1月24日交付的4万元购房款真实可信，原审法院开庭前，上诉人提交了交付4万元购房款的证据。原审判决以上诉人在执行异议时未提交该证据来认定不具有真实性，显然不符合法律规定。执行异议时未提交该证据，是由于代理人的原因，以及上诉人与上诉人的代理人的沟通原因，上诉人在本案中提交该证据，原审法院能否采信应当根据证据规则来进行认定，而不能因前面未提交即认定该证据不具有真实性。最后，上诉人向刘峰交付的最后一笔4万元购房款的时间即使晚于查封行为之日，也不能认定上诉人未在查封前付清全部购房款。首先，涉案房屋购房款总计为110万元，在查封之前上诉人已经交付了108.6万元，距付清全部款项仅欠1.4万元，仅占总额的百分之一。一份上百万元的合同履行，仅以如此细小的瑕疵来决定整个实施认定，与公平原则不符。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上作撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉请。
光彩公司答辩称，卢佩景的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院驳回卢佩景的上诉请求，维持原判。
原审第三人刘峰、崔宁萍未到庭陈述。
上诉人卢佩景对原审法院查明事实无异议。被上诉人光彩公司坚持认为卢佩景与刘峰之间就1002室房屋的买卖不是真实的，除此以外，被上诉人光彩公司对原审查明的其他事实无异议。
二审中，卢佩景提交了维禧公司与华锋公司分别于2009年6月16日和2010年5月15日签订的两份《建设工程施工合同》原件供被上诉人光彩公司核实。被上诉人光彩公司认可该两份合同原件的真实性，但认为合同的主体系维禧公司与华锋公司，与本案无关。
本院二审查明事实与一审认定基本一致。
另查明，截止到二审辩论终结，1002室房屋上既设有抵押权，又有人民法院的查封措施。
本院认为，刘峰在与南京维禧公司就1002室房屋签订《商品房预售合同》之后，并未将该房屋产权变更登记至刘峰名下，故刘峰尚不是1002室房屋登记的所有权人。上诉人卢佩景在与刘峰就1002室房屋签订《房屋买卖合同》后，亦未将该房屋的产权变更登记至卢佩景名下，故卢佩景亦不是该房屋登记的所有权人，卢佩景享有的仅是合同的债权。故卢佩景要求确认其为1002室房屋所有权人的主张，因缺乏事实与法律依据，原审判决不予支持并无不当。
关于上诉人卢佩景是否存在过错的问题，基于以下事实，本院认为卢佩景主观上存在过错。1、卢佩景明知刘峰在出售1002室时没有办理权属登记且房屋上设有抵押权但仍与刘峰签订《房屋买卖合同》；2、卢佩景明知1002室房屋上设有抵押权，但在与刘峰签订买卖合同对何时消除抵押权、何时办理房屋产权变更登记手续等内容均不作明确约定，致使1002室房屋上所设置的抵押权至今未消除；3、卢佩景明知刘峰并非1002室房屋权利登记人，也明知1002室房屋权属未变更登记至本人名下，但在入住1002室房屋长达四年的时间里仍不采取积极有效的措施督促刘峰消除抵押、办理产权变更登记。综上，原审法院认定上诉人卢佩景存在过错并无不当。关于卢佩景是否已经全部支付购房款的问题，本院认为上诉人卢佩景提供的证据并不能当然证明相关款项系卢佩景就1002室房屋支付给刘峰的购房款，也并不能当然证明卢佩景主张的款项已经实际全部支付，故上诉人卢佩景有关其在人民法院采取查封措施之前就已支付完全部购房款的主张，依据不足，原审法院判决不予支持该项主张并无不当。综上，上诉人卢佩景的上诉事由均不成立，其上诉主张，本院均不予支持。本案并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的不得查封的条件，原审法院对1002室房屋采取的预查封措施并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费14700元，由上诉人卢佩景负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 雷
审判员 邹小戈
审判员 孙 伟
二〇一四年十二月十六日
书记员 孙雪松