北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第00365号
上诉人（原审原告）北京鑫衡旺设备安装工程有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号269室。
法定代表人杨继云，经理。
委托代理人张雪霞，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马清华，女，1979年11月6日出生。
委托代理人秦朝伟，男，1981年7月25日出生。
上诉人北京鑫衡旺设备安装工程有限公司（以下简称鑫衡旺公司）因与被上诉人马清华劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第05855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官张丽新、法官田璐参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫衡旺公司的法定代表人杨继云、委托代理人张雪霞，被上诉人马清华、委托代理人秦朝伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫衡旺公司在一审中起诉称：一、彭××没有和鑫衡旺公司就劳动合同内容达成一致，劳动关系没有成立。彭××于2014年3月20日下午约16时通过网络招聘信息到鑫衡旺公司面试，鑫衡旺公司招聘的员工是操作工地施工用的大型机械设备塔吊。当天见面后，鑫衡旺公司和彭××约定次日去天津工地看一下，如果彭××能干就留在天津工地工作，再约定劳动合同的具体细节问题。塔吊是一种牵扯安全面较广、工作环境较复杂的特种设备，因此招聘塔吊司机，除面试查看有无特种设备操作证、了解招聘人员工作经历外，还要检测实际操作水平，聘用方认为完全合格后，方可聘用。而被聘用人员也可根据施工现场工作环境、生活环境（因要吃住在工地）、设备优劣、工作劳动强度大小来和招聘方谈工资多少、待遇问题或放弃应聘。21日到达天津工地后，彭××认为施工现场偏远、环境艰苦，都没有实际操作塔吊就说不愿意在天津工地工作。随后彭××要求与鑫衡旺公司人员回北京，并在回北京的路上发生交通事故。鑫衡旺公司认为在彭××来鑫衡旺公司面试到发生交通事故，彭××没有完成鑫衡旺公司的整个应聘（即面试到实际操作检测，最后双方达成劳动协议）的全部过程，更无法谈到鑫衡旺公司已经录用彭××。如果鑫衡旺公司当时是确定录用彭××，他当时应该留在工地，不应该跟随鑫衡旺公司人员回北京，因操作塔吊吃住是在工地的。二、依据法律规定，彭××也没有与鑫衡旺公司建立劳动关系。根据相关法律规定，劳动关系成立有三个法律特征：1.劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2.劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3.劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。本案中彭××在应聘阶段自己选择放弃鑫衡旺公司工作，没有成为鑫衡旺公司的成员，更谈不上参加鑫衡旺公司的生产劳动遵守公司劳动规则。综上所述，请求法院判决鑫衡旺公司与彭××不存在劳动关系。
马清华在一审中答辩称称：彭××是通过网络招聘到鑫衡旺公司上班，主管是马×。鑫衡旺公司在天津有个工地，就把彭××委派到天津上班。后来彭××在北京市通州区发生交通事故死亡。鑫衡旺公司在通州交通支队做的笔录也承认彭××是其聘任的员工，因此鑫衡旺公司与彭××之间是建立了劳动关系的。
一审法院审理查明：马清华系彭××之妻。2014年3月20日下午，彭××通过网上招聘的方式来到鑫衡旺公司，鑫衡旺公司员工马×接待了彭××。当晚，彭××住在鑫衡旺公司。2014年3月21日上午，鑫衡旺公司员工马×及王×开车带彭××到达鑫衡旺公司位于天津的工地。当晚19时10分，马×驾车三人返回北京，途中发生交通事故，造成彭××死亡。2014年6月18日，马清华到北京市怀柔区劳动争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁，要求确认彭××与鑫衡旺公司自2014年3月20日至2014年3月21日存在劳动关系。该仲裁委于2014年8月13日作出裁决：确认彭××与鑫衡旺公司在2014年3月21日存在劳动关系。2014年8月27日，鑫衡旺公司不服该裁决即持诉称理由和请求来院。庭审中，鑫衡旺公司称公司招聘包括两个环节，面试和实际考核，彭××通过第一个环节，在天津工地实际考核的时候，彭××看到工地条件艰苦，就决定不干了。马清华对鑫衡旺公司所述的招聘流程不予认可，坚持认为双方之间已建立劳动关系，因双方意见分歧较大，故未能调解。
本案在审理过程中，马清华申请法院调取通州交通支队对鑫衡旺公司及员工马×、王×的询问笔录。经该院调取，王×在2014年3月25日所作笔录中载有“问：那个新来的塔吊司机什么时间到你单位找工作的？答：我记得是2014年3月20日下午，我其实也是新来的，我是3月19日到的单位。问：事发时，你车上三人的关系？答：我们三个算是同事，马×是司机，负责塔吊司机管理，那个人是塔吊司机，我是安全员。问：你们是否签订了劳动合同？答：都没有，口头约定给开的工资。问：那个新来的塔吊司机是如何到你单位工作的？答：好像是马×从网上招聘的。......”马×在2014年4月1日所作笔录中载有“问：你一行几个人？答：三个人。问：都是谁？答：有我自己，王×和一个新来的员工，具体叫什么我忘了，只记得姓彭。问：那个姓彭的人是怎么到你们公司的？答：是我从网上招聘的。问：他是什么时候到你们单位的？答：他是3月20号下午到的单位。问：你们三个是什么关系？答：同事关系。问：事发时你们因何出行？答：事发时我们是从天津的工地回来，那个人是新来的，我们带他去天津看工地，但是到天津的工地之后那个人又不想在那个工地干，然后我们就把他送回北京，在回顺义的路上就出事了。问：为什么没有在天津干，又把他带回北京？答：当时他说不想在那个工地干，我们就说回北京再商量是去哪个工地，还是怎么继续以后的工作。......”
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）经用人单位审批的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，鑫衡旺公司员工马×、王×在通州交通支队所作的笔录中认可彭××系鑫衡旺公司新招聘的员工，三人系同事关系。鑫衡旺公司主张其与彭××之间不存在劳动关系，未向法庭提供充分证据，应承担不利后果，故对鑫衡旺公司的主张，该院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认鑫衡旺公司与彭××在2014年3月21日存在劳动关系。二、驳回鑫衡旺公司的诉讼请求。
鑫衡旺公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.鑫衡旺公司与彭××不存在建立劳动关系的合意。彭××于2014年3月21日到工作现场查看后，不同意在鑫衡旺公司天津工地工作。因此双方没有就工资待遇等问题进行协商。彭××也没有为鑫衡旺公司提供劳动。双方没有完成劳动合同的合意，彭××没有为鑫衡旺公司提供劳动。因此，双方不存在劳动关系。2.一审法院调取的交通队笔录，没有经鑫衡旺公司质证，一审法院以该证据认定双方存在劳动关系，程序违法。综上请求撤销一审判决，改判：鑫衡旺公司与彭××在2014年3月21日不存在劳动关系。一、二审案件受理费由马清华承担。
马清华针对鑫衡旺公司的上诉理由答辩称：鑫衡旺公司员工在交通队笔录中，认可彭××为鑫衡旺公司员工，足以认定双方存在劳动关系。一审法院程序是否违法，请二审法院认定。综上请求驳回鑫衡旺公司的上诉，维持原判。
二审审理期间，马清华向本院提交一审法院调取的，通州交通支队2014年3月25日、4月1日、4月17日三份询问笔录，用以证明鑫衡旺公司员工马×、王×在交通事故发生后，认可彭××为鑫衡旺公司员工的事实。
鑫衡旺公司认可询问笔录的真实性。但提出一审法院调取的询问笔录不完全，马×、王×在处理交通事故的陈×，不足以直接证明鑫衡旺公司与彭××存在劳动关系的事实。此外，鑫衡旺公司提出该证据未经当庭质证，不能作为认定事实的依据。
本院经审查认为，基于当事人的一致认可，本院认定上述三份询问笔录的真实性。对于该证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以阐述。
二审审理期间，鑫衡旺公司申请证人马×出庭作证，用以证明彭××到鑫衡旺公司天津工地后，认为当地环境不好，不愿意干。进而证明双方未形成劳动关系的合意。
马清华不认可证人证言的真实性，认为证人陈×的事实与其在交通队的陈×不一致。应当以证人在交通队的陈×为准。
本院经审查认为，马×为鑫衡旺公司员工，其证言不能单独作为认定事实的依据。此外，鑫衡旺公司员工在事发后第一时间，在交通队询问笔录中的陈×，可信性较高。鑫衡旺公司员工马×在二审审理期间做出的，与最初询问笔录不一致的陈×，缺乏证明力。据此，本院对马×证言的真实性不予认定。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人当庭陈×、通州交通支队2014年3月25日、4月1日、4月17日三份询问笔录等证据在案佐证。
本院认为：彭××与鑫衡旺公司从面试、到赴工作现场、直至彭××因交通事故死亡，只有一天时间。双方没有订立劳动合同、没有工资发放的事实、没有双方存在管理与被管理关系的直接证据。交通队在交通事故发生时，对鑫衡旺公司车上人员的笔录，成为认定双方是否存在劳动关系的关键证据。鑫衡旺公司人员在第一时间对彭××身份的确认，可信性较高，可以由此得出双方是否形成劳动关系的判断。鑫衡旺公司车上人员认可彭××是鑫衡旺公司新来的塔吊司机，一审法院据此认定鑫衡旺公司与彭××存在劳动关系，理由正当，本院予以确认。鑫衡旺公司关于其与彭××没有完成劳动合同的合意的上诉主张，显然与其工作人员在交通队的陈×不符，本院对此不予支持。彭××是否为鑫衡旺公司实际提供劳动，并不影响双方存在劳动关系的认定。鑫衡旺公司关于彭××没有为其提供劳动，双方不存在劳动关系的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
一审法院未在庭审中，对依申请调取的询问笔录组织鑫衡旺公司、马清华质证，确有不妥。但该证据经二审法院组织鑫衡旺公司、马清华质证后，已经弥补了一审法院的不足，该证据可以作为认定事实的依据。鑫衡旺公司关于一审法院没有组织质证，应当否定该证据证明力的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
综上，鑫衡旺公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京鑫衡旺设备安装工程有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费10元，由北京鑫衡旺设备安装工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
审 判 员 张丽新
代理审判员 田 璐
二〇一五年三月十七日
书 记 员 付 哲