重庆市江津区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0116刑初813号
公诉机关重庆市江津区人民检察院。
被告人童文成，男，1974年2月17日出生，汉族，高中文化，个体经营户，住重庆市南岸区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月8日被重庆市江津区公安局刑事拘留，同月22日被逮捕。经本院决定，于2017年4月19日变更为取保候审。
辩护人周勇、李铮，重庆渝汇律师事务所律师。
重庆市江津区人民检察院以渝津检刑诉[2016]698号起诉书指控被告人童文成犯贪污罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关重庆市江津区人民检察院指派代理检察员王娜出庭支持公诉，被告人童文成及辩护人周勇、李铮均到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
重庆市江津区人民检察院指控：2011年，被告人童文成挂靠重庆牧原建筑工程有限公司承建重庆市江津区危旧房改造工程第五标段工程，约定以3.5万元每户的金额实施危旧房改造。被告人童文成在实施工程过程中，采取虚报风貌整治户数的方式，帮助当地政府套取该工程资金。被告人童文成伙同时任重庆市江津区先锋镇人民政府建设办主任邹某（另案处理）、副镇长李某（另案处理）在帮助当地政府套取资金过程中，共谋将部分资金用于三人私分。三人共骗取国家风貌整治专项资金人民币557642元，其中邹某分得16万元，李某分得5万元。另三人骗取资金花费部分挂靠费、税费，剩余部分被童文成占有。
2016年4月6日，本院侦查人员到被告人童文成的家中找童文成调查情况，当时童文成不在家，后童文成主动返回家中，如实供述其犯罪事实。被告人童文成伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，侵吞国家财产人民币557642元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人童文成系自首，可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人童文成对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人提出：1、被告人童文成所侵吞的款项并非557642元，被告人童文成实际施工了65户风貌整治工程，其中野鸭村村委会还应按3户计算，故应认定做了68户而非公诉机关指控的62户，且先锋镇政府还同意额外支付5万元的资料费，再扣除相应的税费、管理费，被告人童文成实际贪污金额应为388688.47元。2、被告人童文成并非犯意提起者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。3、被告人童文成在被羁押期间有揭发他人犯罪行为，具有立功表现，且系投案自首，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2010年7月，重庆牧原建筑工程有限公司与重庆市江津区城乡建设委员会、重庆市江津区先锋镇人民政府签订合同承建重庆市江津区危旧房改造工程第五标段工程，该工程系江津区先锋镇秀庄、夹滩路段的危旧房改造，由重庆市江津区城乡建设委员会按3万元/户拨付工程款。合同签订后，被告人童文成与重庆牧原建筑工程有限公司签订工程内部承包合同，负责该工程的实施。因重庆市江津区先锋镇人民政府缺乏资金，希望通过虚报施工户数来套出工程款项用于政府支出，时任重庆市江津区先锋镇人民政府副镇长李某、建设办主任邹某（均另案处理）便找到被告人童文成，提出虚报施工户数套出工程款并交还给先锋镇政府，被告人童文成表示同意后，重庆牧原建筑工程有限公司又于2011年3月11日与先锋镇政府签订补充协议，约定支付工程款为3.5万元/户。在工程实施过程中，被告人童文成与邹某共谋多虚报部分农户，将该部分工程款项予以私分，李某也在场且未提出反对。工程完工后，重庆牧原建筑工程有限公司向重庆市江津区城乡建委申报了135户危旧房改造，经重庆市江津区城乡建委、审计局、财政局、监察局、先锋镇政府对工程验收后，江津区城乡建委先后拨付了人民币405万元工程款，并由江津区先锋镇人民政府支付给重庆牧原建筑工程有限公司。在工程施工过程中，被告人童文成实施危房改造的户数为65户，实际产生的工程款为227.5万元,虚报的工程款项为177.5万元。在扣除牧原公司代为缴纳的税款和管理费（共计8.39%），其实际占有的款项为162.6078万元。后被告人童文成于2013年2月24日、9月6日两次向重庆市江津区先锋镇人民政府捐款共计122万元，余款40.6078万元被童文成与邹某、李某共同侵吞。被告人童文成在收到工程款后，于2012年、2013年分两次分给李某共计人民币5万元，在2012年、2013年、2014年、2016年分四次分给被告人邹某共计人民币16万元。
2016年4月6日，被告人童文成接侦查人员电话通知后主动到案接受侦查人员调查，并如实供述其犯罪事实。
另查明，被告人童文成案发后有举报他人犯罪行为，但未经查证属实。被告人童文成于2017年4月17日退出赃款人民币196078元。
上述事实，有经庭审质证的下列主要证据证实：
1、建设工程施工合同、工程内部承包合同、补充协议证实：2010年7月27日，重庆牧原建筑工程有限公司与重庆市江津区城乡建设委员会、重庆市江津区先锋镇人民政府签订合同承建重庆市江津区危旧房改造工程第五标段工程，施工范围系江津至四面山公路先锋镇路段两侧危旧房。同日，重庆牧原建筑工程有限公司与童文成签订内部承包合同，将上述工程发包给童文成。2011年3月11日，重庆牧原建筑工程有限公司又与先锋镇人民政府签订补充协议，将危旧房改造的工程款约定为3.5万元/户。
2、工程款付款凭证证实：江津区城乡建委于2011年9月至2013年9月期间，先后向重庆牧原建筑工程有限公司支付工程款共计405万元，其中2011年9月直接向重庆牧原建筑工程有限公司付款120万元，后于2013年1月-9月期间，委托先锋镇政府财政办向重庆牧原建筑工程有限公司先后付款60万元、40万元、185万元。
3、重庆牧原建筑工程有限公司收款明细证实：该公司收取的405万元工程款，扣除296775元税费和管理费外，余款3753225元均付给被告人童文成。
4、童文成付款凭证证实：2013年2月4日、9月6日，被告人童文成向先锋镇政府付款122万元。
5、先锋镇危旧房改造档案证实：先锋镇向江津区城乡建委提交了135户危房改造的相关资料。
6、被告人童文成供述：我在2011年挂靠在重庆牧原建筑工程有限公司做工程。经江津区建委乡镇科张科长介绍，我承接了先锋镇危旧房改造的扫尾工程。签订合同后不久，先锋镇政府建设办邹主任通知我到政府去，我到了后发现分管建设的李镇长也在，当时邹主任提出政府这个工程可以先做一部分，然后留一部分作虚户，但也要一起申报财政资金，这笔资金到位后要交还给先锋政府作为基础设施费，还说这是经过领导同意的，让我配合解决，还说建委给每户的补助是3万元，我说3万元做不出来，后来镇里提出每户再给我补助5千元，即每户3.5万元，这5千元从虚户套出的资金里出，我就同意了。之后有一次我和李镇长、邹主任吃饭时提出虚报套出财政资金我愿意配合，但产生的相关费用需要政府解决，并提出5万元的费用。邹主任就说干脆多虚报几户，钱下来后大家都分点，当时李镇长和我也没说什么就同意了。
在施工准备过程中，邹主任叫我先做完七八十户，给镇里留大概30-40户作为虚户，然后李镇长、邹主任和我三个人再多报大概10户作为虚户。虚户的名单是由邹主任提供的，相关资料是我们的技术员在做。大概在2011年初我就开始施工了，大概做了五六十户时，我就给邹主任谈了施工进度，邹主任就说后面的不施工了。大概在2011年年中的时候，建委就牵头组织对改造房进行验收，验收人员有建委、财政局、审计局的工作人员及先锋镇的李镇长、邹主任。当时他们是抽查验收，好像抽了10多户，如抽到虚户我们就说这户很远，验收人员就没有实地去看，抽到实际改造户我们就带他们去看，这样就通过了验收。
通过验收后，款项是分几批拨付的，大概持续到2014年还是2015年。我收到钱后首先要满足我工程的费用，才把钱返给先锋政府和分给李镇长、邹主任。在工程款下来之前有一次邹主任说如果钱下来后，要我给李镇长考虑几万，剩下的钱再说。后我就分两次给了李某5万元，一次是在2012年，我在李某楼下给了他2万元，我们都没有说什么他就收下了。一次大概在2013年，我是在先锋镇政府给了李某3万元，我们也没有说什么他就收下了。我给邹某分了4次钱，共计16万元。第一次是2012年年初的一天晚上，在江津区滨江路给了他5万元，第二次是2013年的一天，我在邹某楼下或政府下面的坝子处给了他3、4万元，第三次是在2014年的一天，我开车到先锋镇政府里面的停车坝子处，他上车后我给了他4、5万元，第四次是2016年春节前后，邹某问我能不能借钱，我说资金紧张，给他要了个账号，给邹某的工商行账户转了3万元。因为每次拨款都需要他签字，我们也会约定什么时候把虚户套出的钱给他，所以每次给他钱他都没有说什么。我自己大概分了15万元左右。
7、证人邹某证实：我是先锋镇政府建设办主任，在2011年的时候，童文成承包风貌整治扫尾工程，有中小企业园区拆迁房也需要做风貌整治，但由于是拆迁房，做了风貌整治也还要拆迁，政府就想对拆迁房不做风貌整治，但仍将这些房屋报上去，套出点资金作为政府的工作经费。这个事情是政府开会决定的，我也列席了会议，会议决定让副镇长李某和建设办来负责。我、李某和童文成在一起吃饭的时候，我就给童文成说了政府的决定，童文成说这个可以操作，他还说想多报几户作为我们几个人辛苦费，我和李某都没有表态，等于默认了他的意见。之后我就把农户名单给童文成，让童文成去做资料上报，我并没有告诉他要虚报多少户，而是把全部还房户的名单拿给童文成，让他实际考察下哪些可以做，哪些不能做，把可以做的都做了。最终童文成虚报了多少户我也不能肯定，他只是说除了满足政府要求外，他还多报了10户，对于分钱的事情我们也没有提出要分多少。
申报资料的采集和核实本来是由我们建设办来做，但我们人少事多，就让施工单位自己做，我们把建委网站的密码告诉他们，是童文成公司的小袁来做的，所以并没有经过政府的审批。验收是建委、施工单位、监理单位、财政局、审计局、先锋镇财政办、村委会的工作人员参加的，一般是建委用抽号的方式抽查验收，比例大概10%-20%。验收过程中，主要是施工单位介绍施工情况，合格不合格由建委、监理单位来评价，我们建设办不进行评价打分，只是在签到册上签名。付款则是建委向财政局打报告，由财政局把钱打给建委，建委再将款项付给童文成挂靠的公司，公司再把钱付给童文成。
童文成从工程做完后到2016年春节期间一共给了我16万元，是分四次给的，有两次是3万元，都是在春节前，其中有一笔是银行转账给的，另外还有两次是在政府附近和祥和佳苑楼下，每次都是5万元。童文成分了多少我不清楚，只听他说分给李某5万元。
8、证人李某证实：我是先锋镇政府分管建设的副镇长。2010年，江津区建委在江合高速和渝东高速公路沿线农户搞危旧房风貌整治，然后童文成就承包了先锋夹滩的那个标段，当年的工程量比较大，童文成做了200多户，这一次是按竣工工程量图纸结算，没有按户头算。在2011年初，我们先锋镇又实施了一次风貌整治的扫尾工程，这个工程的施工、验收、付款等有部分要经过先锋政府。当时先锋镇的指标是118户，但很多老百姓不愿意搞风貌整治，最后经过摸底只有几十户同意，但政府班子开会讨论是觉得不应浪费指标，就想虚报一些农户上去套取资金用于镇的其他建设，但开会并未明确虚报多少户，套取多少钱。开完会后我来牵头，由建设办主任邹某与童文成对接，具体怎么操作，虚报多少户我都不清楚。有一次我和邹某、童文成商量为镇里套取资金的事情，童文成或邹某提出再虚报一些农户，套一些钱来私分，我记得是他们在商量，我没有发表意见，也没有反对。最终申报通过验收的是135户。
在2012年春节前，童文成给我打电话说希望和我见面，我在江津区长城路上了他的车后，他递给我一个牛皮信封，说春节到了给我拜年，还说那个钱没有到位。我收下后发现里面是2万元钱。在2012年的一天，童文成又到我的办公室给了我一个信封，说了几句辛苦感谢的话就走了。我打开一看里面是3万元钱。这个钱应该是私分的钱，但童文成和邹某分了多少我就不清楚了。
9、证人周某证实：我在2011年12月至2015年5月在江津区先锋镇担任党委书记。2011年3月，区建委让各镇统计先锋至四面山公路沿线需要风貌整治的农户数，当时我们统计比较粗，大概118户，但在随后的实地查看中，发现有些农户无法进行风貌整治，这样就出现指标不能得到充分利用的情况。此时政府又在修敬老院缺乏资金，当时先锋镇政府开办公会决定要充分利用风貌整治指标报些资金下来补贴敬老院的缺口，但并没有明确虚报具体金额，只是谈到资金缺口大概120多万元，我在会上强调虚报好多钱就要回来好多钱。会议确定了副镇长李某和建设办主任邹某负责具体落实这个事情。最后他们虚报了好多户我也不清楚，只知道回来了122万元钱。
此外，建委是按3万元/户给我们政府拨款，我们也按3万元/户给童文成结算的，政府也没有自筹资金给童文成补贴，为什么政府又给童文成签合同确定3.5万元/户我也记不清了，邹某和李某应该清楚一些。至于验收上报的135户，审批下来的是118户，多出来的17户是怎么回事，李某、邹某应该是给我汇报了的，具体情况不记得了，但这135户肯定有虚假的农户。我没有参加2011年的验收工作，只听说验收比较粗糙。
10、证人袁某证实：我在2010年至2015年期间经人介绍给童文成和李某在风貌整治工作中做资料员帮忙整理资料，2011年先锋夹滩片区风貌整治的扫尾工程也是我在整理资料。该工程童文成说的3.5万元/户包干，但没有看到文件。该工程是2011年3月签订的，本来4月就要完工，但事实上到了夏天还在施工。这个工程在改造了几十户后，童文成在项目部给了我一份名单，有几十户人的资料，叫我把名单上的农户改造资料整出来，因为实际施工的农户我都会去现场去照相，而这份名单上的农户我没有去过，因此都是没有实际施工的。
然后我就根据名单制作了风貌整治的照片电子档案，我主要用2010年风貌整治的照片来做的，所以这些照片生成时间都是在2011年3月之前的。经过辨认，我确定没有实际施工的有66户，不能确定的有5户。
11、证人杜某证实：我从2010年开始帮助童文成和李某管理工程，主要负责现场施工质量监管，计算工人工资。2011年的风貌整治扫尾工程也是我也在现场负责，大概做了70几户，我都去了现场的。
12、证人古某证实：我是先锋镇政府建设办的工作人员，在2011年风貌整治扫尾工程中，按照邹主任的安排，涉及风貌整治农户的信息收集、登记和录入工作我只做了一小部分，我们把用户名和密码告诉了施工方，其余都是施工方在做。当时进行摸底排查的时候，我们发现一共只有六七十户农民需要风貌整治，邹某主任说报的太少，让我把基数报大些，所以就报了118户，最后申报的是135户，是邹主任他们定的，我也不清楚原因。风貌整治的验收单位有建委、审计局、财政局、监察局和镇建设办的工作人员，我也参加了验收，但并不需要我做什么事情，主要是建委、施工队进行测量，验收组只是现场走访验收了10几户农户。
13、证人苏某证实：我是一名会计，在2009年开始就给重庆牧原建筑工程有限公司做代账会计。通过辨认牧原公司与童文成的计算票据，可计算出2011年先锋镇风貌整治扫尾工程，牧原公司共付给童文成3753225元，童文成缴纳的管理费和税款为296775元。
14、重庆市江津区城乡建设委员会文件证实：2011年3月3日，重庆市江津区城乡建设委员会发文要求对江津至四面山沿线农房进行改造，先锋镇有118户。补助金额为3万元/户，不足部分由镇街自筹解决。
15、江津区先锋镇人民政府文件证实：2011年5月16日，先锋镇政府向重庆市江津区城乡建设委员会报告已对135户住房进行风貌整治，请验收及付款。
16、村委会证明及吴某等人的证言证实：申报的135户风貌整治房屋中，有63户农户的房屋并未实际施工，还有10户系五保户，没有进行风貌整治，共计有73户未实际施工。
17、江津区国家税务局证明证实：牧原公司收到的4笔工程款的税率分别为6.39%、6.39%、7.39%、7.39%。
18、牧原公司证明证实：公司收取了上述工程款中1%的管理费。
19、抓获经过证实：被告人童文成系经侦查机关电话通知后到案。
20、缴款凭证证实：被告人童文成于2017年4月17日退出赃款人民币196078元。
21、举报材料证实：被告人童文成在羁押期间举报同监舍人员犯罪，但并未查证属实。
22、户籍信息证实：被告人童文成出生于1974年2月17日。
本院认为，被告人童文成以非法占有为目的，伙同国家工作人员，利用他人的职务便利，侵吞公款共计人民币40.6078万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关起诉指控的主要犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。
对公诉机关提出被告人童文成实际施工62户，虚报了73户从而骗取国家资金人民币55.7642万元的指控。经查，因该危房改造项目并未严格逐户验收，且被告人童文成等人与先锋镇人民政府也未进行书面结算，故其实际施工的户数已难以核实，公诉机关仅提供部分证人证言及村委会的证明来证实童文成未实际施工的户数为73户，其证据效力不足，而被告人童文成供述称施工了65户，有70户未施工，其公司经办人袁某也证实在申报的135户中，有66户未施工，有5户不能确定是否施工，按照证据存疑有利于被告人原则，应当认定被告人童文成实际施工了65户，虚报了70户。
被告人童文成实际施工65户，按3.5万元每户的标准，实际产生工程款227.5万元，工程拨款为405万元，虚报工程款为177.5万元。但因为被告人童文成所在公司代其纳税7.39%和收取管理费1%，故虚报工程款177.5万元中应扣除8.39%，故应将177.5万元x（1-0.0839）=1626078元归还先锋镇政府，而童文成仅归还了122万元，其侵吞的公款应认定为人民币40.6078万元。故公诉机关指控被告人童文成等人侵吞国家资金54.7642万元的金额认定不当，应当予以更正。
辩护人提出江津区先锋镇政府需额外支付被告人童文成5万元虚报资料费，故应从童文成贪污金额中扣除5万元的辩护意见。经查，双方签订的合同中并未约定先锋镇人民政府需支付5万元资料费给童文成，且邹某、李某及周某的证言均未证实同意支付5万元给被告人童文成作为资料费。故辩护人的上述辩护意见于本案查明的事实不符，本院不予采纳。
辩护人提出被告人童文成揭发他人犯罪，具有立功表现的辩护意见。经查，被告人童文成虽向侦查机关反映他人有犯罪行为，但未经查证属实，不能认定其具有立功表现。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人还提出被告人童文成在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见。经查，被告人童文成系工程承包人，不具有国家工作人员身份，其虽制作了申报资料，但系受职权部门工作人员安排，且在项目审批、款项拨付方面也无决定权限，故其在共同侵吞公款犯罪行为中次要作用，应当认定为从犯。辩护人提出被告人童文成系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
被告人童文成经侦查机关电话通知后主动到案，并如实供述了犯罪事实，系自首，且系从犯，并已退出赃款，故本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出对被告人童文成减轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人童文成犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币贰拾万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人童文成的违法所得人民币196078元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 鹏
人民陪审员 朱道群
人民陪审员 崔成容
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 彭 杨