广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第47号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司，地址：梅州市江南丽都中路恒泰花园B3栋1-6号。
负责人杨国清，该公司副总经理。
委托代理人李雍彬，该公司员工。
被上诉人（原审原告）何亮珍，女，1955年8月13日出生，汉族，现住兴宁市龙田镇。
被上诉人（原审被告）杨稳东，男，1980年6月16日出生，汉族，现住兴宁市罗岗镇。
委托代理人袁柳英，女，1982年3月13日出生，汉族，现住兴宁市罗岗镇元潘村祥耀围，系被上诉人杨稳东之妻。
被上诉人（原审被告）杨新东，男，1971年7月12日出生，汉族，现住兴宁市罗岗圩。
被上诉人（原审被告）曾庆新，男，1960年10月15日出生，汉族，现住兴宁市龙田镇。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司，地址：广州市天河北路559号太平洋保险大厦夹层、十一层、十二层。
负责人吴鹏，该广州分公司总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称太平洋保险梅州支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2013）梅兴法民一初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托代理人李雍彬，被上诉人何亮珍、杨稳东的委托代理人袁柳英、杨新东、曾庆新到庭参加了诉讼。原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方有争议的事项为第一项、第三项、第四项、第五项、第八项、第九项、第十项，其他事项双方无争议。
一、事故发生概况及交警部门责任认定情况：2013年5月15日14时00分左右，杨稳东驾驶闽F291**号中型自卸货车载钢筋，由兴宁市城区方向沿S225线往合水镇方向行驶，行至S225线兴宁市龙田镇金星村路口路段时，遇同方向前方由曾庆新驾驶的无号牌三轮摩托车（承载何远香、何运香、何亮英、何亮珍、何苑香5人）往左转弯，驾驶人杨稳东采取往左打方向并紧急制动措施，在此瞬间，中型自卸货车碰撞三轮摩托车左侧尾部，致使三轮摩托车侧翻倒地，造成乘车人何远香受伤送医院抢救无效于2013年5月17日死亡，乘车人何运香、何亮英、何亮珍、何苑香4人受伤及车辆损坏的交通事故。此次事故经兴宁市公安局交通警察大队作出的兴公交认字（2013）第A00059号道路交通事故认定书，认定被告杨稳东的过错行为应当承担此事故的主要责任，被告曾庆新的过错行为应当承担此事故的次要责任，何远香、何运香、何亮英、何亮珍、何苑香在此事故中无责任。上述事实有原告提交的道路交通事故认定书予以证实，经庭审质证，各被告对事故认定书均无异议，被告曾庆新认为事发时自己已打左转向灯并伸手示意，自己对该事故应该无责任，且自己家庭经济困难，也无法赔偿。原审经审查后认为，曾庆新陈述的事实即使属实，但该事实也不是交警部门认定其负次要责任的理由，其负次要责任是因未取得机动车驾驶证，驾驶未经登记且无临时通行牌证的机动车在道路上超载行驶。因此，其主张不负责任的理由不予采信，交警部门的责任认定的事实和理由并无不当，予以支持。
二、受害人概况：受害人为原告何亮珍，1955年8月13日出生，住兴宁市龙田镇金星村龙岭围24号，为兴宁市农业家庭户口。事故发生后被送至兴宁市人民医院住院治疗至2013年6月23日，共住院38天。以上事实有原告身份证、户口簿、兴宁市人民医院疾病证明书、住院病案首页、出院记录予以证实，各被告对此均没有异议，予以确认。
三、医疗费情况：原告主张医疗费32942.47元，提供收费收据6张予以证实。庭审中增加医疗费414.2元，属出院后到兴宁市中医院复诊产生的费用，并提供收费收据7张予以证实。经庭审质证，各被告对收费收据均没有异议，但被告太平洋保险梅州支公司认为该数额中应扣除非医保用药。原审认为，原告请求的医疗费数额有相应的证据予以证实，被告太平洋保险梅州支公司没有提供相应的证据证实哪些用药是非医保用药，应承担举证不能的法律后果，其主张不予采纳，依法支持原告33356.67元（32942.47元＋414.2元）的医疗费。
四、误工费：原告请求误工费5168.92元（10542.84元／年÷261天×128天）。其中住院治疗38天，医嘱建议出院后休息3个月为90天，共误工为128天。各被告认为原告已满55周岁，根据劳动法及其他相关法律规定，不应再计算其误工费。原审认为，原告为农业家庭户口，没有证据显示其有正式的工作，也没有证据显示其具有退休工资，所以不存在年满55周岁就应该退休的问题，且一般60周岁以下的妇女是有劳动能力的，除非被告提供证据予以反驳，所以误工费仍应计算。可以参照全省农村居民人均纯收入计算其误工费。原告住院38天，医嘱建议全休3个月，有疾病证明书可以证实，予以确认，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告的误工行为属于持续误工，从住院计算至定残日前一天（2013年8月6日）为82天。原告请求的合理误工费应为3312.31元（10542.84元／年÷12月÷21.75天×82天），超过该数额的部分，不予支持.
五、护理费：原告主张护理费为3067元（10542.84元／年÷261天×38天×2人），在住院期间白天由其丈夫护理，晚上请人护理。各被告认为护理费的计算应除以365天，根据其伤情应一人护理。原审认为，对于护理的人数，医院疾病证明书中有“住院期间每天陪护贰人”的处理意见，且各被告对该医院疾病证明书并没有提出异议，对此依法确认陪护为2人，各被告对住院天数38天亦没有异议，予以采纳。因此，原告住院期间的合理护理费应为3069.95元（10542.84元／年÷12月÷21.75天×38天×2人），原告主张的3067元没有超过该合理数额，予以支持。
六、住院伙食补助费：原告请求住院伙食费1900元（以50元／天，住院38天计算）。各被告对此没有提出异议，予以确认。
七、残疾赔偿金：原告请求残疾赔偿金为23194.25元（10542.84元／年×20年×11%），提供广东阳光法医临床司法鉴定所出具的阳光司鉴所（2013）病鉴字第636号道路交通事故受伤人员伤残评定书，证实原告为十级伤残两处。经庭审质证，各被告均没有异议，予以确认。原告请求的23194.25元依法予以支持。
八、鉴定费：原告请求鉴定费1900元，提供发票、收据各一张予以证明。被告太平洋保险梅州支公司对两份证据均有异议，认为收据没有盖章，是非法定票据，鉴定费属于原告的举证费用。原审认为，鉴定费属原告受伤，进行伤残鉴定必然要支出的费用，且鉴定结果显示原告确有伤残，因此鉴定费应予支持。对于其中的收据，该收据的印章与鉴定费发票的印章是一致的，可见鉴定部门为了鉴定的需要，确实收了原告300元的交通费，该费用也应计入鉴定费部分。因此，原告请求1900元鉴定费应予支持。
九、精神损害抚慰金：原告请求10000元。各被告均认为原告请求数额偏高。原审认为，原告请求的项目符合相关法律的规定，但请求数额确实明显偏高，根据本地实际情况，酌情支持5000元。
十、交通费：原告请求交通费为200元，并提供汽车费发票2张予以证实。被告太平洋保险梅州支公司认为发票没有加盖印章，且龙田到兴宁的费用每次也不用100元。其他被告表示没有异议。原审认为原告受伤后送医院治疗过程中，必然会产生相应的交通费用，原告所提供的发票属正规随车发票。现原告请求200元交通费，依法予以支持。
十一、受害方已获赔偿情况：事故发生后，各被告均认可没有向原告先行进行赔偿。
十二、肇事车辆投保情况：肇事的闽F291**号中型自卸货车由被告杨新东分别在被告太平洋保险广州分公司和被告太平洋保险梅州支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任保险（保险金额为50万元），保险期间分别为2013年3月21日0时起至2014年3月20日24时止和2012年6月4日0时起至2013年6月3日24时止。对于第三者商业责任保险，投保人和保险人在保险合同条款中约定“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率”，事故发生时闽F291**号中型自卸货车处于超载状态。以上事实，被告均无异议，予以确认。
十三、肇事车辆与其他赔偿义务主体之间的关系：肇事的闽F291**号中型自卸货车所有人为被告杨新东，事故发生时的驾驶员为被告杨稳东，杨稳东是杨新东雇佣的司机，事故发生时正在从事雇佣活动。肇事的无号牌三轮摩托车车辆实际控制人为曾庆新，事故发生在其驾驶该车的过程中。以上事实各方当事人均没有异议，予以确认。
十四、其他必要情况：此次事故的其他受害人何运香、何亮英、何苑香及何远香的亲属，在本案原告起诉的同时均到法院进行了起诉。何苑香起诉的案件为兴宁市人民法院（2013）梅兴法民一初字第357号，确定事故对其造成的损失为89903.27元；何亮英起诉的案件为兴宁市人民法院（2013）梅兴法民一初字第359号，确定事故对其造成的损失为110678.51元；何运香起诉的案件为兴宁市人民法院（2013）梅兴法民一初字第360号，确定事故对其造成的损失为59991.95元；何远香的亲属起诉的案件为兴宁市人民法院（2013）梅兴法民一初字第361号，确定事故对其造成的损失为299104.52元。
十五、原告的诉讼请求：1、判令被告太平洋保险广州分公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿10000元（包含精神损害抚慰金），太平洋保险梅州支公司在机动车商业第三者责任险限额范围内赔付54698.52元，由被告杨稳东、杨新东对上述赔偿金额承担连带责任；2、判令被告曾庆新向原告赔偿13674.76元；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院审理认为，从查明的事实看，事故给原告造成的合理损失有医疗费33356.67元、误工费3312.31元、护理费3067元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金23194.25元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元，以上合计71930.23元。原告的这些损失，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由被告太平洋保险广州分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元，共120000元范围内先行进行赔付。现原告请求被告太平洋保险广州分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付10000元，其中精神损害抚慰金在该限额内先行赔付，因本次事故共有5名受害人，各受害人要求在该限额内赔偿的数额总和没有超过120000元，依法予以准许。赔偿后剩余损失为61930.23元，应按事故中责任人的责任大小来承担相应的赔偿责任。
根据交通事故中交警认定的责任大小，结合被告曾庆新事发时已打左转向灯并伸手示意左转，其主观上、行为上均提醒他人减速并相让，且根据村委会的证明，其属特困户，已列入政府部门的扶贫对象，鉴于此种情形，确认被告杨稳东承担80%的责任，应赔偿原告49544.18元（61930.23元×80%），被告曾庆新承担20%的责任，应赔偿原告12386.05元（61930.23元×20%）。
由于被告杨稳东是被告杨新东雇佣的司机，事故发生时正在从事雇佣活动，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告杨稳东应承担的部分依法应由被告杨新东负责承担。被告杨新东承担的部分因其在被告太平洋保险梅州支公司处投保了商业第三者责任险，依照保险合同约定，应由被告太平洋保险梅州支公司在50万元保险限额内赔付。又因杨新东所有的闽F291**号中型自卸货车在事故发生时处于超载状态，违反了保险合同条款中有关机动车装载的规定，被告太平洋保险梅州支公司享有10%的绝对免赔率，只需在此次事故中为被告杨新东赔付其应赔付的90%，剩余10%应由被告杨新东自行承担。因此，被告太平洋保险梅州支公司应在商业第三者责任保险范围内赔付44589.76元（49544.18元×90%），该数额与其他受害人应获得的赔偿数额总和没有超过50万元保险的限额，依法应予以支持。被告杨新东应赔付4954.42元（49544.18元×10%）。
被告太平洋保险广州分公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为其自愿放弃抗辩的权利。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司应于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付原告何亮珍10000.00元。二、被告曾庆新应于本判决生效后十日内赔付原告何亮珍12386.05元。三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内赔付原告何亮珍44589.76元。四、被告杨新东应于本判决生效后十日内赔付原告何亮珍4954.42元。五、驳回原告何亮珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司不服，提起上诉称：1、关于事故责任比例划分问题。根据兴宁市公安局交通警察大队作出的兴公交认字（2013）第A00059号道路交通事故认定书，闽F291**号车的驾驶员杨稳东负事故的主要责任，无号牌三轮摩托车驾驶员曾庆新负事故的次要责任。根据法律规定，事故双方分别对事故的发生负主、次责任的，承担主要责任的一方应承担70%的责任，承担次要责任的乙方应承担30%的责任。在本案中，杨稳东负事故主要责任，那么其应承担的责任比例为70%，一审判决中理由并非法定的免责或者减轻责任的事由，不能因此减轻曾庆新的赔偿责任，加重杨稳东的赔偿责任。上诉人应在第三者商业责任险内应按70%的（1-10%）即按63%承担连带赔偿责任。2、医疗费应该根据合同约定扣除非医保用药。伤者医疗费用中，不属于国家基本医疗保险标准的费用为5003.5元（根据发票确定金额按15%计算），上诉人对该非医保用药不承担赔偿责任。3、关于误工费的计算标准。一审法院在没有任何证据的情况下就断定“原告的误工行为属于持续误工”，于事实无据，于法无据。即使其有证据证实有实际损失且持续误工，那么计算方式应为10542.84元／年÷365天计算日标准。一审法院却在采用年度标准的情况下以10542.84元／年÷12个月÷21.75天计算不当。在计算天数时，没有扣减相应的节假日天数，国务院《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令513号）和劳社部发（2008）3号的规定，只适用于劳动关系的纠纷案件，不能在本交通事故责任纠纷案中适用。4、关于护理费的计算标准。一审法院在计算该数额时按计算方式为10542.84元／年÷12个月÷21.75天计算日标准不正确，就应按10542.84元／年计算日标准。本案不应适用［劳社部发（2008）3号］文件。5、鉴定费。鉴定费属于举证费用，依法由负有举证责任的当事人承担。伤残鉴定费不属于事故直接损失，保险合同中约定间接损失不属于赔偿范围。综上请求：（1）请求二审法院依法撤销一审法院作出的判决；（2）请求依法改判上诉人在第三者商业责任险内按63%承担连带赔偿责任；（3）请求依法改判上诉人不承担的医疗费中5003.5元的赔偿责任；（4）请求依法改判按28.88元／天的标准计算误工费数额；（5）请求依法改判按28.88元／天的标准计算护理费数额；（6）请求依法改判上诉人不承担鉴定费的赔偿责任。
被上诉人何亮珍书面答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院维持原判。
被上诉人杨稳东、杨新东书面答辩称：遵从法院判决。
被上诉人曾庆新书面答辩称：首先其对原审原告的诉讼请求及对曾庆新交通事故赔偿责任事宜，表示十分理解并对原告深表歉意。其次，本案发生交通事故时，其驾驶三轮车在兴宁市龙田镇金星路口时，已打左转向灯并伸出手势，跨过公路中线往曲塘村道开去，但后面杨稳东驾驶中型自卸货车载有钢筋，见三轮车左转弯仍采取往左方向并着急刹车不及，在此瞬间，行驶的货车碰撞行驶的三轮车左侧尾部，酿成1死5伤的交通事故。如今造成原告向一审法院诉请其要承担20%的责任，赔偿共计10多万元，对其的家庭状况来说，简直是一笔天文数字，实在无能力赔偿。理由：1、其因本事故受伤，而去兴宁市人民医院治疗花费了800多元（有单据）。事后又被拘留13天、罚款1000元。自事故后半年多来，其几乎没有睡过好觉，人瘦了10多斤，上有老，下有小，且妻子残疾，平时主要是靠其三轮车搭客挣钱艰难维持生计。2、一审判决其负担20%的赔偿责任不太妥当，应由保险公司承担90%的赔偿责任。其是一个农村贫困人员，老婆为聋哑残疾人，没有劳动能力，又有90多岁的老母亲需要照顾；二个女儿属未成年人，尚在校读书。由保险公司赔偿90%的责任，对死者和伤者的经济损失可得到较为有利的补偿。3、中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司不出庭参加诉讼，是其自动放弃权利，法院不应该再依其他的免责条款（即减轻保险公司10%的赔偿责任）作出减免判决，这部分虽对于其没有意义，但对于死、伤者是减少了10%的赔偿，造成了原告的实际损失。其承认对事故负有责任，但不是不愿赔偿，而是目前实在没有能力支付。请二审法院斟酌处理为盼。
二审庭审时，各方当事人对原审查明的事实无异议。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司的上诉主张，本案二审争议的焦点：一是上诉人应否在第三者商业责任险内按63%承担连带赔偿责任的问题。二是上诉人不承担赔偿鉴定费及医疗费5003.05元的责任问题。三是误工费、护理费的计算标准问题。
关于上诉人应否在第三者商业责任险内按63%承担连带赔偿责任的问题。根据兴宁市公安局交通警察大队作出的兴公交认字（2013）第A00059号道路交通事故认定书，认定杨稳东的过错行为应当承担此事故的主要责任，曾庆新的过错行为应当承担此事故的次要责任。原审依据交警认定的事故责任大小，结合曾庆新事发时已打左转向灯并伸手示意左转，其主观上、行为上均提醒他人减速并相让的情形，确认由杨稳东承担80%的赔偿责任，曾庆新承担20%的赔偿责任并无明显不当。上诉人认为应在第三者商业责任险内按63%比例承担连带赔偿责任理由不足，不予支持。
关于上诉人提出不承担赔偿鉴定费及医疗费5003.05元的责任问题。本案受害人支出的鉴定费是因本案交通事故造成的实际支出的费用。受害人医疗费中5003.05元的用药是医院及医生核准后的用药，应认为是属于因治疗确需使用标准以外药品的情形，且是受害人即被保险人主张列入交强险中医疗费的保险赔付范围，应予支持。
关于误工费、护理费的计算标准问题。根据劳动和社会保障部《职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》［劳社部发（2008）3号］规定，职工的月计薪天数是21.75天，上诉人认为本案不应适用［劳社部发（2008）3号］文件无依据。因此，原审判决对伤者的误工费、护理费的计算标准符合法律规定，应予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费784元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 陈立民
代理审判员 张孟棋
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 陈宏群