山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第511号
上诉人（原审原告）单水珍。
委托代理人段红星，浙江根旺律师事务所律师。
委托代理人王李强，浙江根旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乳山华凯投资有限公司，住所地山东省乳山市徐家镇驻地。
法定代表人孔凡金，董事长。
委托代理人王炳业，山东泰成律师事务所律师。
上诉人单水珍因商品房预约合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人单水珍之委托代理人王李强到庭参加诉讼，被上诉人乳山华凯投资有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月29日，原告与被告签订一份商品房认购书，约定定金100000元，采用按揭方式购买商品房一套，首付款为160627元，按揭贷款160000元。原告于2013年9月29日向被告交付定金2000元，2013年10月1日支付房款110000元，余款未交。2014年3月26日，原告诉至原审法院，以被告明知原告不具备贷款条件仍和原告签订以按揭贷款方式支付购房款的协议，明显存在过错为由，要求依法解除原、被告签订的协议并归还购房款112000元。被告以原告具备贷款资格，原告拒绝签订正式合同，无权要求解除认购书为由提出抗辩。
另查明，中国银行山东省分行鲁中银个（2011）517号文件中对贷款期限及借款人年龄的关系规定，贷款期限与借款人年龄之和原则上不得超过65周岁，符合我行规定的中高端客户可延至70周岁。
原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述，商品房认购书、收款收据等证据在案为证。
原审法院认为，中国银行山东省分行规定贷款期限与借款人年龄之和原则上不得超过65周岁，符合该行规定的中高端客户可延至70周岁，而原告签订合同时的实际年龄为62周岁，符合贷款条件，故原告以其年龄较大不能按揭贷款为由，要求解除与被告所签订的商品房认购书并返还购房款的诉讼请求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回原告单水珍要求解除与被告乳山市华凯投资有限公司所签订的商品房认购书并返还购房款112000元的诉讼请求。案件受理费2540元，由原告单水珍负担。
宣判后，上诉人单水珍不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人签订的商品房认购书仅是上诉人与被上诉人之间进行磋商的一个环节，并非正式的商品房买卖合同，双方对后期磋商没有达成合意，被上诉人亦未及时通知上诉人签订商品房买卖合同，上诉人享有对该商品房认购书解除权，因此被上诉人应当将定金及其他款项返还给上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人乳山华凯投资有限公司未发表答辩意见。
案经二审审理查明，双方当事人于2013年9月29日签订商品房定购协议书一份，约定上诉人自愿订购被上诉人开发建设的50号楼1810室，面积为47.36平方米，房屋单价6770元／平方米，总价款为320627元；本次定金已付2000元，尚欠定金98000元限于三日内补齐，否则此房产认购无效，上诉人同意按第2种方式即按揭方式付款：首付款160627元整（含定金）付清日期待定，贷款160000元整，于五日内办理银行按揭贷款，相关事宜按银行有关规定执行；本认购书仅为上诉人暂定房号的依据，不作为正式购房合同，房屋面积及其他技术指标等以政府相关部门核定为准，其他相关条款以签订商品房买卖合同为准。本认购书自双方签字盖章且上诉人全额交纳完定金之日起生效，本认购书在签订商品房买卖合同后自动失效，上诉人所交纳定金直接计入房款中。
另查明，上诉人出生于1951年8月26日，退休前系工人，自2013年1月14日至2013年12月21日，上诉人每月领取养老金2223.90元至3044.90元不等。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议只有在具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的情形下，才应被认定为商品房买卖合同。但双方当事人之间签订的商品房认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房价款的付款时间、商品房交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同的主要内容，且案涉认购书中明确约定该合同为预约合同，需双方共同在约定期限内签订本约合同。据此，虽然上诉人已交付了部分购房款，但不能认定该案涉认购书为商品房买卖合同，其性质应为商品房预约合同。
案涉认购书中约定签订时上诉人需交纳定金100000元，已付2000元，尚欠定金98000元于三日内补齐，否则此房产认购无效，同时约定该认购书自双方签字盖章且上诉人全额交纳完定金之日起生效。现查明，在2013年9月29日上诉人交纳定金2000元后，被上诉人于2013年10月2日收到上诉人交纳的110000元款项，但被上诉人在收据上注明该笔款项用途系案涉房屋的房款，而未注明为定金，上诉人亦不认可该笔款项为定金。由此可知，上诉人并未按约将房屋定金100000元全额交纳完毕，双方当事人之间签订的商品房预约合同之约定生效条件未成就，即该案涉认购书尚未生效，对双方当事人亦不具有约束力。上诉人在案涉认购书未生效的情形下诉请解除该案涉认购书，理由不当，本院不予支持。被上诉人在案涉认购书未生效的情形下占有上诉人给付的款项112000元，无合法根据，应予返还。被上诉人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利。上诉人诉请被上诉人返还该112000元购房款，符合法律规定，本院予以支持。
退一步讲，即使将上诉人后期给付110000元中的98000元性质认定为定金，案涉认购书已经生效。则根据现有证据可证实的上诉人年龄及收入情况，亦可认定其不能同时满足银行关于贷款期限与借款人年龄之和原则上不得超过65周岁（贷款期限三年以下）及借款人月供收入比须小于50%（即上诉人月收入达到8889元以上）的贷款条件，即上诉人无法按案涉认购书的约定以按揭贷款方式支付其余房款。此情形下系因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，被上诉人亦应当将收取上诉人的定金100000元及购房款12000元返还上诉人。
综上，上诉人之部分上诉请求，合法有据，本院予以支持。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第109号民事判决；
二、被上诉人乳山华凯投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人单水珍定金及购房款合计112000元；
三、驳回上诉人单水珍要求解除上诉人单水珍与被上诉人乳山华凯投资有限公司于2013年9月29日签订的商品房认购书的诉讼请求。
如果被上诉人乳山华凯投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2540元，二审案件受理费2540元，均由被上诉人乳山华凯投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 刘双双