湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00565号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人何某某，男，1963年4月11日出生。因本案于2013年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。
辩护人龙雄彪，上海协力（长沙）律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）223号起诉书指控被告人何某某犯挪用资金罪，于2014年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员肖小晶出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人梁翊芳、龙雄彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，被告人何某某与杨某某于2009年8月21日成立长沙某某钢材贸易有限公司（以下简称“军某公司”），其中杨某某占60%股份，担任公司法定代表人、执行董事、经理；被告人何某某占40%股份，担任公司监事。2011年5月19日，军某公司与湖南省某某安装有限公司（以下简称“湘某公司”）某国际新城工程项目部经理郑某某签订了一份钢材购销合同，约定由军某公司自行垫资购买钢材然后向湘某公司某项目部供应建筑用的钢材，湘某公司某项目部付款至军某公司账户。之后，军某公司按合同约定向湘某公司某项目部销售了价值3853001.2元的钢材，湘某公司分别于2011年7月26日、2011年8月3日、2011年9月19日分三次向军某公司账号付款140万元。经杨某某与郑某某核实后，剩余2921677.54元由湘某公司于2012年1月10日左右付至军某公司账号。
2011年12月底至2012年1月初，被告人何某某与郑某某联系，要求郑某某将剩余2921677.54元钢材款付至其他账户，并私下承诺优惠20万元，郑某某表示同意，但要求被告人何某某提供军某公司付款指令函。之后，被告人何某某于2012年1月9日从胡某某夫妇处借得273万元，并于当日将273万元转账到湘某公司账户，用以支付郑某某所承包的湘某公司某项目的工程款、材料款、员工工资等，并由郑某某向被告人何某某个人出具借条。同日，被告人何某某在未经军某公司法定代表人杨某某同意的情况下，私自开具军某公司付款指令函并送达湘某公司某项目部。2012年1月11日，湘某公司按照付款指令函，将应付至军某公司的2521677.5元钢材款付至被告人何某某控制的长沙雨花区某某钢材经营部账户。同日，被告人何某某将上述2521677.5元全部转账到其个人银行账户，并于当日转账到胡某某夫妇银行账户用于归还其个人借款。
公诉机关就起诉指控的事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人何某某作为公司工作人员，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人何某某对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人辩称被告人何某某的行为不构成挪用资金罪。理由为：被告人何某某挪用的是公司的“应收账款”而不是公司资金，“应收账款”不属于挪用资金罪的犯罪对象，被告人何某某挪用资金的目的在于通过对假想的“应收账款”的占有来达到对公司解散并清算的目的，缺乏对违法性的认识。被告人何某某未经公司同意发出付款指令函系民事违法行为，其“挪用”的行为无效，湖南省某某安装有限公司应当继续归还所欠军某公司的钢材款，故本案没有造成损害结果。郑某某个人出具的借条不能与湘某公司二分公司混为一体，湘某公司2012年1月11日的付款行为不能排除系归还被告人何某某的借款。
经审理查明，被告人何某某与杨某某于2009年8月21日成立军某公司（系有限责任公司），由杨某某占60%股份，并担任公司法定代表人、执行董事、经理；被告人何某某占40%股份，并担任公司监事。2011年5月19日，军某公司与湘某公司某国际新城工程项目部签订了1份钢材购销合同，由军某公司向湘某公司某项目部供应钢材。2011年12月29日，军某公司的杨某某和湘某公司某项目部的负责人郑某某结算，确认湘某公司某项目部尚欠军某公司钢材款为2921677.54元。2012年1月9日，被告人何某某向胡某某、孙某借款200余万元，并于当日将273万元以“郑某某工程款”的名义转汇至湘某公司二分公司账户。郑某某以个人名义向被告人何某某出具借条。2012年1月9日，被告人何某某未经军某公司同意，私盖军某公司公章，向湘某公司二分公司发出付款指令函，要求湘某公司将货款付至由被告人何某某控制的长沙市雨花区某某钢材经营部的账户，并同意在原结算的货款金额上减少20万元。2012年1月11日，湘某公司将应付至军某公司的2521677.5元钢材款付至长沙雨花区某某钢材经营部账户。同日，被告人何某某将上述款项转账到其个人银行账户，并于当日用于归还其向胡某某、孙某的借款。2012年1月21日，军某公司向株洲市芦淞区人民法院提起民事诉讼，诉请法院判令湘某公司及其二分公司支付钢材款。2012年8月16日一审判决由湘某公司支付军某公司钢材款2921677.54元及利息。湘某公司及其二分公司上诉至株洲市中级人民法院。2012年2月6日，被告人何某某发手机短信给军某公司的法定代表人杨某某，称要与杨某某把两人之间的账结了。2013年4月18日，军某公司法定代表人杨某某向公安机关报案称何某某侵占公司财产，公安机关于2013年8月19日立案侦查，并于2013年9月30日抓获被告人何某某。2014年1月9日，株洲市中级人民法院以何某某涉嫌刑事犯罪为由裁定撤销一审判决，驳回军某公司的起诉。在案件审理过程中，被告人何某某的亲属代为退赔给被害单位军某公司人民币2521677.5元。
以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1、军某公司注册登记资料，证明军某公司系有限责任公司，成立于2009年8月21日，股东为杨某某和被告人何某某，杨某某担任法定代表人、经理，被告人何某某担任监事。
2、《项目责任承包书》、军某公司与湘某公司某国际新城项目部签订的《工矿产品购销合同》及对账单，证明湘某公司二分公司将某国际新城相关工程交由郑某某承包施工。2011年5月19日，杨某某代表卖方军某公司，郑某某代表买方湘某公司二分公司某国际新城项目部，签订了1份买卖钢材1000吨的购销合同。
3、湘某公司二分公司提供的收据、电子转账凭证、记账凭证、结算单，证明湘某公司二分公司分别于2011年7月26日、2011年8月3日、2011年9月13日共向军某公司账户支付钢材款140万元。2011年12月29日，经对账确认，湘某公司某项目部尚欠钢材款为2921677.54元。
4、长沙银行结算业务申请书、个人存取款凭条、借条复印件1张，证明2012年1月9日孙某的长沙银行账户向被告人何某某长沙银行账户转款200万，胡某某的长沙银行账户向何某某长沙银行账户转款94万元。2012年1月9日，何某某的长沙银行账户向湘某公司二分公司建行账户汇入273万元，注明为“郑某某工程款”。由郑某某向何某某出具向何某某个人借款273万元，月息3%的借条。2012年1月11日何某某的长沙银行账户向胡某某、孙某的银行账户转入200余万元。
5、《付款指令函》、银行电子回单，银行支付系统专用凭证、长沙市雨花区某某钢材经营部客户对账单，长沙市雨花区某某钢材经营部的登记资料，证人何思洁的证言及证明，证明军某公司于2012年1月9日向湘某公司二分公司发出付款指令，对双方于2011年12月29日对账确认的应付货款2921677.54元，在优惠20万元后，余下货款2721677.54元要求付至长沙市雨花区某某钢材经营部账户（系个体工商户）。该付款指令函上有军某公司的印章。2012年1月11日，湘某公司二分公司向指定的长沙市雨花区某某钢材经营部支付2521677.50元。2012年1月11日，某某钢材经营部通过网银分51笔将2521677.50元转入被告人何某某长沙银行的账户。
6、证人周劲松（系湘某公司二分公司财务科长），戴敏（系湘某公司二分公司会计），证明军某公司与湘某公司二分公司某项目国际新城项目部有送钢材的业务，该项目部经理是郑某某。他们公司共向军某公司支付了4笔钢材款。前3笔共计140万元付至军某公司账户。第4笔2521677.5元是付至长沙雨花区某某钢材经营部账户。付款都是郑某某签字审批支付的。目前还有20万元没有支付。2012年1月9日郑某某讲向何某某借了一笔钱要到公司的账。1月9日从何某某的账上转了一笔273万的现金到了他们公司的账上。2012年1月11日他们公司向军某公司指定的账户长沙某某钢材经营部的账户付款2521677.5元。
7、湖南省株洲市芦淞区人民法院的（2012）芦法民二初字第10号《民事判决书》，株洲市中级人民法院的（2012）株中法民二终字第75号《民事裁定书》、移送函，公安机关的抓获经过材料，证明株洲市芦淞区人民法院在审理原告军某公司与被告湘某公司及其二分公司，第三人何某某、苏敏买卖合同纠纷一案中，一审判决由被告湘某公司支付所欠军某公司钢材款2921677.54元及利息。该案上诉后，因何某某涉嫌刑事犯罪，株洲市中级人民法院于2013年6月13日将何某某涉嫌犯罪的报案材料及相关线索移送长沙市公安局雨花分局。长沙市公安局雨花分局于2013年8月19日立案侦查，并于2013年9月30日23时许，在长沙市岳麓区金谷宾馆将被告人何某某抓获。2014年1月9日，株洲市中级人民法院裁定撤销一审株洲市芦淞区人民法院的民事判决，驳回了军某公司的起诉。
8、被告人何某某发给杨某某的手机短信记录，证明2012年2月6日，被告人何某某向杨某某发手机短信，内容为“灿哥，某款已收部分，过了节你选哪天把我们的账结了吧”。
9、被害单位军某公司的法定代表人杨某某的陈述，证明军某公司成立于2009年8月21日，他是公司法人代表，占60%的股份。另一个股东是何某某，占40%的股份。公司注册资金100万元。2011年5月19日，他代表公司与湘某公司某国际新城项目部的郑某某签订了《工矿产品购销合同》。合同约定了供应钢材的质量、价格、供货的时间等。2011年12月29日，他与郑某某进行了结算，结算单上注明了湘某公司应支付292.167754万元。后来郑某某讲钱已经付给他们公司了，共计付款2521677.5元，还欠20万元未付。郑某某还拿出了一份加盖了他公司公章的付款指令函。2012年1月21日，军某公司向株洲市芦淞区人民法院起诉湘某公司及其二分公司以及何某某、苏敏。在审理过程中，何某某的代理人承认收了款，并且承认付款指令函是未经他批准私自搞的，这样搞是因为与他有经济纠纷。何某某在2012年2月6日向他发了一条短信，讲钱他拿了，要和他算公司的分红。
10、证人胡某某、孙某的证言，证明2012年元月初，何某某找胡某某借钱。2012年1月9日，胡某某、孙某一共转了294万元借给何某某。2012年11月11日，何某某通过银行转账的方式还给胡某某和孙某共计273万元。
11、证人郑某某（系湘某公司二分公司某国际新城项目负责人）的证言，证明2011年5月初，何某某找他联系钢材业务。经过与杨某某、何某某的商谈，2011年5月19日，杨某某以军某公司的名义与项目部签订了一份钢材购销合同。他以公司项目部的名义在合同上签了字。履行后经最后确认项目部还应向军某公司支付货款本息合计2921677.54元。2011年12月，何某某要他一次性付清货款，并同意优惠20万元。2012年1月9日，军某公司的苏敏送了1张付款指令函来了。2012年1月9日左右，因项目部有很多工程款要支付，而发包方某置业有限公司向他付款的时间和数量不确定。他就找何某某借钱，然后将钱再借给项目部用于支付工程款、材料款等，他承诺给何某某3分的月息。何某某在2012年1月9日转账273万元到了他们公司的账户。何某某当时没有要他打借条。到2012年1月18日，何某某要他以借廖雄钱的名义打了一张借条。2012年2月20日左右，杨某某在株洲市芦淞区人民法院起诉他们公司。他就找何某某把借条改成了借何某某273万元，落款日期为2012年1月10日。
12、证人杨立军（系军某公司出纳）、杨晓宇（系军某公司会计）、袁春杨（系军某公司业务员）的证言，证明军某公司的法人代表是杨某某，公司有杨某某以及何某某两个股东。杨某某是公司的法人代表兼公司执行董事。何某某是公司董事，负责检查公司的财务，以及协助法人代表杨某某的工作。后来何某某怀疑杨某某拿走了军某公司的钱。到了2012年元月份，何某某拿走公司200多万元以后离开了公司。
13、被告人何某某的供述，证明2009年8月21日他与杨某某合伙成立了军某公司。军某公司在2011年5月19日与湘某公司二分公司某国际新城项目部签订了一份钢材购销合同。军某公司对股东没有分红，他怀疑杨某某从公司拿了钱。因公司只有湘某公司二分公司这一笔货款了，他想控制这笔钱，就去找郑某某结账。当时郑某某讲没钱，他就提出先借一笔钱给郑某某，但钱要付到他指定的账户，并同意货款优惠20万。他从胡某某那里借了273万元给了郑某某。郑某某向他个人打的借条。他去公司开了付款指令函，公章是他盖的，要苏敏拿了付款指令函到二分公司去。付款指令函指定的收款方是长沙市雨花区某某钢材经营部的账号，该经营部是以他女儿的名义开的，实际上是他经营的。他开付款指令函的时候没有告诉过杨某某。郑某某后来付了252万多元到某某钢材经营部账上，之后他就转到个人账户还给胡某某了。之后，他向杨某某发过一条短信，告诉杨某某钱他拿了，他们俩要尽快把账结清。发短信之后几天，他向长沙市雨花区人民法院起诉解散公司。
14、军某公司出具的收据，证明案发后，被告人何某某的亲属已将其挪用的2521677.50元退给军某公司。
15、被告人何某某的身份和前科材料，证明被告人何某某系完全刑事责任能力人，无前科。
本院认为，被告人何某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人何某某能如实供述自己的犯罪事实，且在案发后已退赔其挪用的资金，依法可从轻处罚。对辩护人提出的被告人何某某不构成挪用资金罪的辩护意见，本院认为，被告人何某某私自以军某公司的名义向湘某公司开具付款指令函，湘某公司按照该指令函将250余万元货款付至被告人何某某指定账户，有被告人何某某的供述、证人郑某某、周劲松的证言以及付款指令函等证据佐证，足以认定。被告人何某某虽收取并占有该货款，但该款项的使用、收益等权利应属军某公司。被告人何某某将该笔资金用于归还其个人借款，已侵犯了军某公司对资金的占有、使用和收益权，其行为符合挪用资金罪的构成要件。被告人何某某出于要与军某公司结算的动机而实施上述行为，并不影响对该行为是否符合挪用资金罪的犯罪构成要件进行评价。辩护人提出的被告人何某某无罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人何某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 冰
人民陪审员 郭建湘
人民陪审员 于育梅
二〇一四年十月十四日
书 记 员 刘 漫
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。