福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0181刑初515号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人周某，男，1967年4月2日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，农民，住福建省福清市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。
辩护人林瑞福建闽律律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉〔2016〕456号起诉书指控被告人周某犯非法经营罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员陈肖旭出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人林瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2014年2月份开始，被告人周某与同案人倪某、林某、周某甲、林某甲、林某乙（均已判刑）违反国家生猪定点屠宰规定，在未取得生猪屠宰证和生猪定点屠宰标志牌的情况下，合伙在福清市某街道某村某小学背后铁路桥下河边搭建简易铁质房设立屠宰窝点私宰生猪。2014年7月份至9月份期间，被告人周某因养虾没有时间私宰生猪暂时退出合伙，同年10月份重新入伙私宰生猪。2014年12月份、2015年2月8日，同案人林某乙以及被告人周某分别退出合伙。2015年2月10日左右的一天、2015年2月底的一天，同案人周某乙、林某丙（均已判刑）先后入伙私宰生猪。2015年5月27日凌晨，福清市公安局与福清市农业局执法人员在上述窝点抓获同案人倪某、林某、周某甲、周某乙、林某丙等人，并当场查扣已被屠宰生猪2头（总净重190公斤）以及屠宰生猪的作案工具等。
该生猪屠宰窝点屠宰的生猪系由同案人林某负责从福清市某镇某村曾某养猪场购买，各合伙人根据其实际分得猪肉重量各自出资、销售、收益。该窝点每个月私宰生猪约52头用于销售，每头生猪平均销售利润约人民币300元，平均销售价格约人民币2000元。2014年2月份至2015年5月27日期间，同案人林某、倪某、周某甲等人购买生猪800多头用于私宰并销售，共支付给曾某人民币1,418,850元，私宰生猪销售总金额约人民币1,658,850元。其中：2014年7月份至9月份期间，被告人周某暂时退出合伙期间，同案人林某、倪某、周某甲、林某甲、林某乙等人私宰生猪约156头，私宰生猪销售总金额约人民币312,000元；2015年2月9日至2015年5月27日期间被告人周某退伙后，同案人林某、倪某、周某甲、林某甲、周某乙等人购买生猪约180头用于私宰并销售，共支付给曾某人民币379,580元，私宰生猪销售总金额约人民币433,580元。据计算，被告人周某入伙私宰生猪期间，与同案人倪某、林某、周某甲、林某甲等人共同私宰生猪约464头，销售生猪总金额约人民币913,270元，其个人获利约人民币23,200元。
2015年12月23日，公安人员在福清市玉屏街道江滨路农业银行内抓获被告人周某。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为被告人周某伙同同案人违反国家规定，共同私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，销售金额约人民币913,270元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人周某辩称其从2014年2月份开始伙同同案人倪某等人设立屠宰窝点私宰生猪，从事生猪销售活动，直到2014年4月份清明节左右的时间，其因为家里养虾而没有时间进行生猪销售而退出合伙，经营时间只有2个月。其与同案人倪某等人每次杀完猪后予以均分，然后各自对自己每天分得的猪肉进行销售。
辩护人林瑞对公诉机关指控被告人周某构成非法经营罪没有异议，但对指控非法经营的数额有意见，被告人周某与同案人倪某等人不构成共同犯罪，被告人周某与同案人倪某等人虽有共同宰杀生猪的行为，但这种临时抱团的行为目的只是为了降低各自的经营成本，初衷是为了销售可以分得的部分猪肉，猪肉是各自拿回自己的市场摊点上销售，各有各的销路，销售价格也是各人自己决定，盈亏自负，并不共同风险，也不共享利润，个人并不从该屠宰场所抽成获利，也不共同分赃。所以本案不应以屠宰点总的销售金额人民币913,270元作为犯罪金额，应当以被告人周某个人实际销售的金额来认定。被告人周某没有意识到私宰生猪的违法性，主观恶性小，且系初犯，建议法庭对被告人周某予以从轻处罚。辩护人还向法庭提供福州市中院人民法院（2016）闽01刑终177号刑事判决书，以此证明本案并非共同犯罪，是按照各自销售金额认定非法经营数额的。
经审理查明：
2014年2月份，被告人周某与同案人倪某、林某、周某甲、林某甲、林某乙（均已判刑）违反国家生猪定点屠宰规定，在未取得生猪屠宰证和生猪定点屠宰标志牌的情况下，合伙在福清市某街道某村某小学背后铁路桥下河边搭建简易铁质房设立屠宰窝点私宰生猪。2014年7月份至9月份期间，被告人周某因养虾没有时间私宰生猪暂时退出合伙。2014年10月份，被告人周某又重新入伙私宰生猪。2014年12月、2015年2月8日，同案人林某乙、被告人周某分别退出合伙。之后同案人周某乙、林某丙（均已判刑）又先后入伙私宰生猪。2015年5月27日凌晨，福清市公安局与福清市农业局执法人员在上述私宰窝点内抓获同案人倪某、林某、周某甲、周某乙、林某丙等人，并当场查扣已被屠宰生猪2头（总净重190公斤）以及刀具、三轮车、摩托车等作案工具。
该生猪屠宰窝点屠宰的生猪系由同案人林某负责从福清市某镇某村曾某养猪场购买，各合伙人根据其实际分得猪肉重量各自出资、销售、收益，销售价格也是各自决定，盈亏自负，并不共担风险，也不共享利润。该窝点每个月私宰生猪约52头用于销售，每头生猪平均销售利润约人民币300元，平均销售价格约人民币2000元。2014年2月份至2015年5月27日期间，同案人林某、倪某、周某甲等人购买生猪800多头用于私宰并销售，共支付给曾某人民币1,418,850元，私宰生猪销售总金额约人民币1,658,850元。其中：2014年7月份至9月份期间，同案人林某、倪某、周某甲、林某甲、林某乙等人私宰生猪约156头，私宰生猪销售总金额约人民币312,000元；2015年2月9日至2015年5月27日期间被告人周某退伙后，同案人林某、倪某、周某甲、林某甲、周某乙等人购买生猪约180头用于私宰并销售，共支付给曾某人民币379,580元，私宰生猪销售总金额约人民币433,580元。据计算，被告人周某入伙私宰生猪期间，与同案人倪某、林某、周某甲、林某甲、林某乙等人共同私宰生猪约464头，销售生猪总金额约人民币913,270元，其个人销售金额为人民币15万余元，个人获利为人民币2.3万余元。
2015年12月23日，福清市公安局在福清市玉屏街道江滨路农业银行内抓获被告人周某。
上述事实，有公诉机关及辩护人向法庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人曾某的证言，证实其在某镇某村大路下33号家里养猪，从2014年初到2015年5月27日期间，同案人林某都有向其购买生猪，差不多每个月购买五六十头生猪，总共购买八百多头生猪，每头生猪平均体重差不多220斤左右，都是健康的猪。同案人林某每次购买生猪后都是将钱汇到其老婆锜某的农商银行账户，总共有人民币一百多万元。其有听同案人林某说他们是五六个人一起合伙购买生猪。
2.证人陈某的证言及辨认笔录，证实同案人林某从2014年初开始叫其到某镇大路下养猪场内运猪，一直到2015年5月底，每三四天运一次，每次运六七头生猪，总共运了生猪大约有800头左右。每次运猪都是在早上7点左右，其开着拖拉机到养猪场内将生猪运到某小学后面铁路桥下，然后到某村菜市场猪肉摊同案人倪某处拿运费。其运的猪都是成年活猪，每头生猪都在220斤左右。经相片辨认，辨认出同案人林某、倪某。
3.证人倪某的证言及辨认笔录，证实其在福清市某小学后面铁路桥下旁边养番鸭，其养鸭场旁边有一个杀猪点，是其村民倪某和其他村的人一起弄的。2014年初的时候开始屠宰生猪，一直到2015年5月份。经相片辨认，辨认出同案人倪某。
4.证人尤某的证言，证实其住在福清市某小学后铁路桥下一垃圾回收场内，垃圾回收场隔壁有一个生猪屠宰场，他们都是在凌晨屠宰生猪。
5.证人林某1的证言，证实其在某村菜市场管理摊位，同案人林某是从2014年初的时候在村里菜市场摆摊卖猪肉，一直到2015年5月。
6.证人林某2的证言及辨认笔录，证实其是苍下村菜市场摊位管理员，负责摊位管理。村菜市场有将摊位承包给同案人林某丙。同案人林某丙在菜市场卖猪肉是从2015年2月底到5月底，差不多有三个月时间。之前是同案人林某丙的姨丈即同案人林某乙承包该摊位，同案人林某乙是从2014年初的时候开始承包该摊位卖猪肉。经相片辨认，辨认出同案人林某丙、林某乙。
7.证人周某1的证言，证实其是松潭村老人会管理员，负责摊位管理，同案人周某甲从2014年初开始在村里菜市场摆摊卖猪肉，基本上每天都有卖猪肉。同案人周某乙大约在2015年2月开始在村里摆摊卖猪肉，基本上每天也都在卖猪肉。经相片辨认，辨认出同案人周某甲、周某乙。
8.证人周某2的证言，证实其在某村菜市场管理摊位，同案人倪某从2014年初到2015年5月底，都在某村菜市场摆摊卖猪肉，除了遇到大风、大雨、刮台风以及节后一二天外，他一般每天都在村里卖猪肉。经相片辨认，辨认出同案人倪某。
9.证人林某3的证言，证实其与林华兵、倪时国在某街道某村发现有人在一个破房子内从外面购买生猪到该房子进行私宰，并把私宰的生猪拿到市场上卖给他人食用。这些生猪没有拿到定点屠宰场内检验检疫。
10.证人周某丁的证言，证实被告人周某有在村里渡船头片区池塘内养虾。2014年7、8、9三个月时间其有帮被告人周某养虾，在此期间被告人周某都没有去卖猪肉。
11.同案人倪某、周某甲、林某、周某乙、林某丙在侦查阶段的供述，对上述犯罪事实基本上均供认不讳。
12.福清市某街道某村委会出具的证明，证实同案人倪某等人用于搭盖屠宰场的土地属该村集体所有，该村未向同案人倪某等人收取任何费用。
13.福清市汇通农商银行转账记录，体现同案人林某向曾某购买生猪，并向同案人林某的老婆锜某的农商银行账户内进行转账汇款的情况。
14.扣押物品清单，证实公安机关从同案人倪某、林某丙、林某、周某甲、周某乙等人处扣押到刀具、三轮车、摩托车等作案工具。
15.福州市中级人民法院（2016）闽01刑终177号刑事判决书，认定同案人倪某等人违反国家规定，私设生猪屠宰场所，从事生猪屠宰、销售活动的事实，并按照各自销售金额来认定其非法经营数额。
16.检查笔录，证实2015年5月27日凌晨，福清市公安局联合福清市农业局执法人员在福清市某街道某村某小学背后铁路桥下现场检查时，发现同案人周某乙、林某丙、周某甲、林某、倪某正在屠宰生猪。该生猪屠宰窝点位于福清市某街道某村某小学背后右边小路进去约500M铁路桥下，为铁质简易棚户屠宰点，在私宰现场门口的小路上停放有三部男式两轮摩托车、一部蓝色电动三轮车、一部铁质手推车、两个铁架子（架子上各有一头被宰杀后的猪）。
17.过磅单，证实公安机关当场扣押的私宰生猪肉净重190公斤。
18.现场照片，包括同案人倪某等人私宰生猪现场及扣押生猪的照片；福清市农业局工作人员将扣押的生猪进行无公害处理的照片；同案人倪某、林某、周某甲、周某乙、林某丙分别指认现场的照片。
19.福建省动物疫病预防控制中心检验报告，证实送检的猪肉样品，圆环病毒2型病毒和高致病性猪蓝耳病毒核酸检测均为阴性。
20.户籍证明，证实被告人周某的基本身份情况。
21.抓获经过，证实2015年12月23日，福清市公安局在福清市玉屏街道江滨路农业银行内抓获被告人周某。
22.被告人周某在侦查阶段的供述，供认从2014年2月初开始，其跟同案人倪某、林某、周某甲、林某甲、林某乙六个人一起在龙山某小学背后铁路桥下一个生猪屠宰点私宰生猪。这个屠宰点是其六个人共同商量一起出钱建的，水电费平摊，购买生猪的钱都是交给同案人林某，然后由同案人林某负责将钱交给卖猪的人。每次一般都是杀两头生猪，每头生猪差不多在220斤到230斤左右，其六个人平分两头生猪，然后各自拿到各自摆的猪肉摊位上去卖。每个月有二十五天左右私宰生猪,有时候过节会多杀一二头,节后会停几天。从2014年2月到2015年1月，总共私宰五百多头的生猪。买进来的猪价一般都在人民币1500元至1700元之间，每头猪卖出去能赚人民币300元左右，也就是一头猪卖出去的价格在人民币1800元到2000元左右，销售总金额差不多有人民币90多万元，其个人销售金额差不多有人民币16万元左右，从中赚取人民币3万元左右。2014年7月初至2014年9月底，有三个月时间其因为养虾没有私宰生猪。当时，其叫周某丁帮忙养虾，周某丁晚上会叫其留在养虾场跟他一起养虾。2014年10月1日前后，其又回来私宰生猪。一直到2015年初,其退出并介绍其堂弟即同案人周某乙进去私宰生猪。其与同案人林某等人私宰生猪没有经过相关部门的审批或同意，没有将生猪拿到定点的屠宰场进行屠宰是因为拿到定点屠宰场要缴费，为了多赚钱，所以就没有拿到屠宰场屠宰，而且从定点屠宰场出来的生猪肉成色不好，拿到村里不好卖。
上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，证据之间能够相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以认定本院查明的案件事实。
本院认为，被告人周某违反国家规定，私设生猪屠宰场所，从事生猪屠宰、销售活动，销售金额达人民币15万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出”本案不应认定为共同犯罪，不应以屠宰点总的销售金额人民币913,270元认定为被告人周某的犯罪金额，应当以被告人周某个人实际销售的金额来认定”的辩护意见。经查，被告人周某与同案人等人虽有共同私设生猪屠宰场所并共同宰杀生猪的行为，但是这种抱团的行为目的还是为了降低各自的经营成本，初衷是为了销售可以分得的部分猪肉，猪肉是拿到各自的固定摊位上销售，也是各有各的销路，并对各自销售的猪肉自负盈亏，不共担风险，也不共享利润，个人并不从该屠宰场所抽成获利，也不共同分赃。因此不能认定为共同犯罪，被告人周某非法经营的犯罪数额应当以其个人所实际销售的金额来认定。辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。被告人周某提出”从2014年4月份以后因为家里养虾就没有私宰生猪了，其从事生猪屠宰、销售活动时间只有2个月”的辩解意见。经查，被告人周某违反国家规定，私设生猪屠宰场所，非法从事生猪屠宰、销售经营活动时间达7个多月的事实，有证人周某丁的证言，同案人倪某、林某、周某乙、周某甲以及被告人周某在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。被告人周某提出的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：
一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人周某的刑期自2015年12月23日起至2018年6月22日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月缴纳。）
二、继续追缴被告人周某的违法所得人民币二万三千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 薛武明
人民陪审员 陈文辉
人民陪审员 陈秀志
二〇一六年七月二十日
书 记 员 陈 霞