山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执复253号
复议申请人（申请执行人）：上海瑞新恒捷投资有限公司，住所地上海市浦东新区康士路23号216室。
法定代表人：肖冶，董事长。
委托诉讼代理人：钱磊，上海创远律师事务所律师。
被执行人（异议人）烟台和美实业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环山路132号。
法定代表人：王筱玉，经理。
被执行人（异议人）：烟台和美石墨有限公司（原名烟台和美矿产有限公司），住所地山东省烟台市莱山区解家庄镇小山后村。
法定代表人：姜同乐，经理。
被执行人：烟台和美经贸有限公司，住所地烟台市芝罘区环山路132号。
法定代表人：宋吉顺，经理。
复议申请人上海瑞新恒捷投资有限公司（以下简称恒捷公司）不服烟台市中级人民法院(以下简称烟台中院)(2016)鲁06执异字第101号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
烟台中院在执行申请执行人恒捷公司与烟台和美经贸有限公司（以下简称和美经贸）、烟台和美石墨有限公司（原名烟台和美矿产有限公司，以下简称和美石墨）、烟台和美实业有限公司（以下简称和美实业）借款合同纠纷一案中，异议人和美实业、和美石墨提出异议称，中信宁波公司烟台代表处（以下简称中信宁波公司）（甲方）与烟台和美矿产有限公司（现名和美石墨）、烟台和美经贸有限公司（乙方）借款合同纠纷一案，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2000）鲁经终字第62号民事判决生效后，在执行过程中，烟台中院主持甲乙双方及周波于2003年2月20日达成了《执行和解协议》。约定乙方以房产、土地使用权和机器设备按评估价格12873624.41元，抵偿乙方所欠甲方的部分本息，乙方负责办理土地和房产过户到甲方或甲方指定人名下的有关手续，土地出让金及土地、房产过户的全部费用由甲方承担。对于剩余的欠款和利息，乙方用现金和其他财产抵顶。周波自愿以其个人全部财产对乙方按期支付100万元承担连带保证责任，保证期限自和解协议生效到2005年6月1日止。
上述协议达成后，和美石墨与和美经贸按照协议约定的期限支付了现金。之后积极配合并多次催促中信宁波公司办理土地和房产的过户手续，但由于协议约定土地出让金及土地、房产过户的全部费用由中信宁波公司承担，而中信宁波公司因没钱交纳上述费用而致使土地和房产无法办理过户手续。自协议达成后至中信宁波公司将债权转让给恒捷公司，中信宁波公司一直未要求异议人办理上述房产和土地的过户手续，因此，协议至今未履行的责任完全在中信宁波公司。
2015年，中信宁波公司将债权转让给恒捷公司后，恒捷公司申请恢复执行，烟台中院裁定驳回了恒捷公司的申请。恒捷公司向山东高院申请复议后，山东高院以（2015）鲁执复议字第87号执行裁定书撤销了烟台中院的裁定书，恢复执行。异议人对山东高院的（2015）鲁执复议字第87号执行裁定已进行申诉。
烟台中院恢复执行后，于2015年10月30日作出（2015）烟执恢字第17号执行裁定书，变更了恒捷公司为本案的申请执行人，继受原申请执行人中信宁波公司烟台代表处的权利和义务。
2015年10月30日，烟台中院又作出（2015）烟执恢字第17－1号执行裁定书，查封了异议人和美矿产（现名和美石墨）位于莱山区解家庄镇小山后村的全部房产和土地使用权。2016年3月23日，烟台中院又作出（2015）烟执恢字第17－2号执行裁定书，查封了异议人和美实业的房产和土地使用权。异议人认为，烟台中院的查封裁定违反了法律规定，损害了异议人的合法权益。理由如下：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定，当事人不履行和解协议，人民法院根据当事人的申请，恢复对原判决的执行。异议人在协议签订后一直积极地履行协议，而中信宁波公司因没钱交纳上述费用而致使土地和房产无法办理过户手续，因此，协议至今未履行的责任完全在中信宁波公司。2.因协议对于土地和房产办理过户手续没有约定履行期限，且协议一直在履行之中，因此，中信宁波公司无权要求恢复原判决的执行。烟台中院（2015）烟执恢字第17号执行裁定书，变更了恒捷公司为本案的申请执行人，继受原申请执行人中信宁波公司的权利和义务，因此，恒捷公司在烟台中院恢复执行后亦无权申请恢复对原判决的执行，只能履行原和解协议。3.山东高院（2015）鲁执复议字第87号执行裁定书，虽然撤销了烟台中院的裁定，让烟台中院恢复执行，但也没有说恢复原判决的执行，相反，山东高院在裁定中明确的是恢复对和解协议的执行。该裁定第5页第9行：“债权人可以随时要求被执行人履行过户手续”；倒数第4行：“综上，申请复议人承继中信宁波公司烟台代表处在执行依据下的债权，请求变更为申请执行人符合执行规定第18条第（2）项的规定，申请恢复执行上述划拨土地使用权及其房屋符合《民事诉讼法》及《合同法》的相关规定。”从山东高院裁定中的上述内容可以看出，山东高院让烟台中院恢复执行是恢复执行原和解协议，而烟台中院裁定查封异议人的其他财产显然违背了山东高院的裁定本意。
综上所述，烟台中院（2015）烟执恢字第17－1号和17－2号执行裁定书违反了法律规定，请求撤销该错误裁定，解除对异议人财产的查封，中止山东高院（2000）鲁经终字第62号民事判决的执行。
申请执行人恒捷公司辩称，1.山东高院裁定烟台中院对本案恢复执行系基于被执行人有可供执行的财产。更何况异议人并未全面履行和解协议项下的义务，包括但不限于就转让划拨土地使用权报请有批准权限的人民政府审批，执行和解协议达成后，原申请执行人并未请求中止执行。2.本案恢复执行的对象是山东高院（2000）鲁经终字第62号民事判决，而非执行和解协议。3.（2015）烟执恢字第17－1号和17－2号执行裁定书符合法律规定。综上，异议人的异议不成立，请求驳回异议人的全部异议请求。
烟台中院查明，关于中信宁波公司烟台代表处与和美石墨和美经贸借款合同纠纷一案，山东高院于2000年3月30日作出（2000）鲁经终字第62号民事判决，判决和美矿产、和美经贸于判决生效后十日内共同偿还中信宁波公司烟台代表处借款本金6877991.20元及利息。判决生效后，中信宁波公司烟台代表处于2000年4月17日申请强制执行。2000年12月10日，烟台中院作出（2000）烟执字第149号民事裁定书，以被执行人暂无财产可供执行为由，裁定（2000）鲁经终字第62号民事判决中止执行。2003年2月20日，中信宁波公司烟台代表处（甲方）与和美矿产、和美经贸（乙方）、周波达成执行和解协议，约定：一、根据山东高院（2000）鲁经终字第62号民事判决，乙方尚欠甲方借款本金690万元，利息6992814元（计算至2002年8月31日），合计13892814元。二、乙方以139.378亩［土地证号为烟莱国用（1996）字第2018号］划拨土地和2621.**平方米的房产及机器设备按评估价格12873624.41元，抵偿乙方所欠甲方的部分本息，乙方负责办理土地和房产过户到甲方或甲方指定人名下的有关手续，土地出让金及土地、房产过户的全部费用由甲方承担。三、乙方上述财产抵偿给甲方后，尚欠甲方人民币1019189.59元及2002年9月1日以后的利息，乙方承诺于2003年5月31日前通过烟台中院转付给甲方100万元。同时将乙方抵押给住房银行的坐落于南沟街付36、37号的房屋解除查封。另，乙方于2003年4月31日前提供位于烟台开发区凤台小区内200平方米住宅房给甲方以抵偿余款。乙方负责上述房产过户到甲方或甲方指定人名下的有关手续，过户费用由甲方承担。四、周波自愿以其个人全部财产对乙方按期支付100万元承担连带保证责任，保证期限自和解协议生效到2005年6月1日止。协议还约定，如果乙方没有按期支付100万元、不能交付抵债房产以及无法办理房产和土地使用权的过户手续的，甲方有权就全案标的申请恢复执行。
2015年2月6日，中信宁波公司烟台代表处将债权转让给了恒捷公司。2015年2月13日，恒捷公司向烟台中院申请变更其为本案的申请执行人，申请恢复执行山东高院（2000）鲁经终字第62号民事判决。
2015年6月9日，烟台中院作出（2015）烟执异字第140号执行裁定书，以申请恢复执行超过了法律规定的期限为由，驳回了申请执行人的申请。申请执行人不服，向山东高院申请复议。山东高院经审查后认为，1.根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》的规定：“2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外”，本案中对于申请执行是否超过法定期限的问题，应适用2012年修正的民事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定。2.本案中，综合当事人达成的和解协议内容看，双方对于乙方将土地使用权及房产、机器设备抵偿给中信宁波公司烟台代表处并办理过户等的履行期限问题，并未实际约定。3.本案在当事人达成和解协议之前已中止执行，中止执行的理由是被执行人无财产可供执行。但从后来当事人达成的执行和解协议来看，说明被执行人有可供执行的财产，烟台中院应当根据当事人的申请，对本案恢复执行。另，恒捷公司提出的变更其为申请执行人及变更和美石墨为本案被执行人的申请，烟台中院在执行异议程序中未审查，属遗漏当事人的异议请求。2015年9月2日，山东高院作出（2015）鲁执复议字第87号执行裁定书，裁定撤销了烟台中院（2015）烟执异字第140号执行裁定书，由烟台中院对本案恢复执行；对于恒捷公司申请变更其为申请执行人以及变更和美石墨为本案被执行人的请求，由烟台中院重新审查。
2015年10月20日，烟台中院对本案恢复执行。2015年10月30日，烟台中院作出（2015）烟执恢字第17－1号执行裁定书，裁定查封被执行人和美矿产（现名和美石墨）名下的、坐落于烟台市莱山区解家庄镇小山后村，房产证号为烟房自第C00**号项下的全部房产和土地证号为烟莱国用（96）字第2018号土地使用权证项下的66413.3平方米的土地使用权。该房产和土地使用权即当事人协议抵债的财产。
2015年10月26日，申请执行人向烟台中院申请追加和美实业为被执行人，变更被执行人和美矿产为和美石墨。2016年1月18日，烟台中院作出（2015）烟执异字第200号执行裁定书，裁定将被执行人和美矿产变更为和美石墨。追加和美实业为本案的被执行人，在接收和美经贸5573367.11元的财产范围内，对和美经贸的债务承担责任。2016年3月23日，烟台中院作出（2015）烟执恢字第17－2号执行裁定书，裁定查封和美实业名下的房产证号为烟房权证芝字第××号房产证项下的全部房产和土地证号为烟莱国用（2002）字第22**号土地使用权证项下的全部土地使用权。
烟台中院认为，本案的焦点问题是烟台中院是否应当恢复对（2000）鲁经终字第62号民事判决的执行。首先，烟台中院在执行该案过程中，于2000年12月10日裁定（2000）鲁经终字第62号民事判决中止执行，在中止执行期间，原申请执行人中信宁波公司烟台代表处与两个被执行人及周波自愿达成了执行和解协议，且双方均按照执行和解协议履行，原申请执行人中信宁波公司烟台代表处未申请恢复执行，故该案一直处于中止执行状态。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86、87条的规定，执行中，当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，当事人达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理。如申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对生效法律文书的执行。因此，当事人恢复对原生效法律文书的执行，必须具备上述法律规定的可以恢复执行的条件。本案中，恒捷公司作为原申请执行人中信宁波公司烟台代表处的权利和义务承受人，应提供证据证明原申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者对方当事人不履行和解协议，烟台中院方可根据其申请，恢复对原生效法律文书的执行。现恒捷公司并未提供证据证明中信宁波公司烟台代表处系因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，且由于该协议中当事人约定的被执行人将土地使用权及房产、机器设备抵偿给中信宁波公司烟台代表处并办理过户等的条款，未约定履行期限，恒捷公司也未提供证据证明被执行人不履行办理房产和土地使用权的过户手续义务，故该协议条款仍然在履行之中，恒捷公司申请恢复执行原生效法律文书的条件未成就。虽然烟台中院依据山东高院（2015）鲁执复议字第87号执行裁定书对该案恢复执行，但由于执行和解协议是当事人自愿达成的，应由当事人自愿履行，而不是由人民法院强制执行，故在当事人的和解协议正在履行之中且未出现应恢复对原生效法律文书执行的情形时，案件应继续中止执行，由当事人继续履行执行和解协议。异议人请求中止执行的异议理由成立，烟台中院予以采纳。第三，虽然烟台中院（2015）烟执恢字第17－1号执行裁定书查封了当事人协议抵债的财产，影响了当事人对执行和解协议的履行，但由于和解协议是否能够得到履行尚不确定，为了保证如当事人不履行和解协议时案件能够顺利执行，烟台中院的查封措施暂不解除，若当事人履行和解协议过程中，需要解除查封时，烟台中院再解除对该财产的查封即可。烟台中院（2015）烟执恢字第17－2号执行裁定书查封和美实业的财产的目的也是为了保证如当事人不履行和解协议时案件能够顺利执行，系控制性执行措施，在当事人的和解协议未履行完毕前，烟台中院的查封措施暂不解除，故异议人请求撤销烟台中院（2015）烟执恢字第17－1号和17－2号执行裁定书的异议请求，烟台中院不予支持。综上，烟台中烟遂以（2016）鲁06执异字第101号执行裁定书，裁定：一、（2000）鲁经终字第62号民事判决中止执行。二、驳回异议人烟台和美石墨有限公司和烟台和美实业有限公司的其他异议请求。
复议申请人恒捷公司不服烟台中院异议裁定，向本院申请复议，请求撤销异议裁定主文第一项“(2000)鲁经终字第62号民事判决中止执行”。事实和理由：1.《执行和解协议》第三条约定，和美石墨及和美经贸于2003年4月31日前向原申请执行人提供位于烟台开发区凤台小区内200平方米住宅房，并负责办理上述房产过户手续。根据烟台经济技术开发区房产管理处提供的《房屋可能性登记信息查询证明》，该房屋已于2004年被出售（转出），受让人分别为王卫国、张美玉。由此可见，和美石墨公和美经贸未履行《执行和解协议》。2.和美石墨及和美经贸未经有批准权的人民政府就与原申请执行人中信宁波公司烟台代表处订立《执行和解协议》约定转让139.378亩划拨土地使用权，并且迄今为止和美石墨及和美经贸并无证据证明前述转让获得有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续。因此《执行和解协议》项下转让划拨土地使用权的部分显然无效。3.申请中止执行的主体是申请执行人，和美石墨及和美经贸申请中止执行违反法律规定。
本院查明的事实与烟台中院查明的事实一致。
本院认为，一、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十六条规定：“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”从该条规定看，执行和解本身并不直接产生执行程序上的效力，执行和解后，人民法院应当尊重申请执行人的程序选择权。也就是说申请中止执行或者终结执行的主体是申请执行人，仅有被执行人申请中止或者终结执行的，人民法院不应当准许。本案中，烟台中院根据被执行人和美实业及和美石墨的申请，裁定中止本案的执行，不符合法律规定。
二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。执行和解协议不具有强制执行力，不是人民法院据以强制执行的依据，只要一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，对方当事人就有权申请恢复对原生效法律文书的执行。本案中，当事人达成《执行和解协议》的时间是2003年2月20日，第三条约定，和美石墨及和美经贸于2003年4月31日前向原申请执行人提供位于烟台开发区凤台小区内200平方米住宅房，并负责办理上述房产过户手续。根据烟台经济技术开发区房产管理处提供的《房屋可能性登记信息查询证明》，该房屋已于2004年被出售（转出），受让人分别为王卫国、张美玉。另，和美石墨及和美经贸未经有批准权的人民政府就与原申请执行人中信宁波公司烟台代表处订立《执行和解协议》约定转让139.378亩划拨土地使用权，并且迄今为止和美石墨及和美经贸并无证据证明前述转让获得有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续。因此，被执行人和美实业及和美石墨以自己的行为表示，其已不能完全履行《执行和解协议》，申请执行人申请恢复对原生效法律文书的执行，不违反法律规定。
三、本院（2015）鲁执复议字第87号执行裁定书，裁定烟台中院对本案恢复执行。2015年10月30日烟台中院对本案恢复执行，并变更恒捷公司为本案申请执行人。烟台中院恢复执行后，并未出现中止执行的法定情形，再次裁定（2000）鲁经终字第62号民事判决中止执行，没有法律依据，也有违本院（2015）鲁执复议字第87号执行裁定。
综上，烟台中院（2016）鲁06执异字第101号执行裁定，存在适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
一、维持烟台市中级人民法院（2016）鲁06执异号异议裁定异议裁定第二项；
二、撤销烟台市中级人民法院（2016）鲁06执异号异议裁定异议裁定第一项。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈居山
审 判 员 刘书鸿
代理审判员 梁 敏
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 孔雪雪