河北省唐山市曹妃甸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）曹刑初字第165号
公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
被告人董某某，男，1976年7月14日生，汉族，大学文化，现居住在河北省唐山市曹妃甸区南堡滨海荣达道189号，系南堡开发区滨海国土资源所所长。2013年6月26日因涉嫌玩忽职守罪被唐山市曹妃甸区人民检察院取保候审。2013年10月17日因涉嫌玩忽职守罪被本院取保候审。
辩护人杜久重，河北实同律师事务所律师。
河北省唐山市曹妃甸区人民检察院以唐曹检刑诉公诉（2013）147号起诉书指控被告人董某某犯玩忽职守罪于2013年11月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，唐山市曹妃甸区人民检察院指派检察员裴丽鸿出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人杜久重到庭参加诉讼，现已审理终结。
河北省唐山市曹妃甸区人民检察院指控：南堡开发区滨海镇西南街东泊稻地系2005年国家土地开发整理项目，地类为耕地。2012年承包人王义文取得该地承包经营权之后，在没有按照法律、法规规定程序到县级土地行政主管部门进行备案、签订复耕保证书的情况下，私自将73.05亩稻地改为鱼池，导致该耕地种植条件遭到严重破坏。被告人董某某作为南堡开发区滨海国土资源所执法监察负责人，日常巡查工作不到位，没有及时发现耕地遭破坏的问题，也并未纠正违法行为，造成大量耕地资源被破坏，给国家利益造成重大损失。并认为，被告人董某某作为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，未认真履行职责，致使73.05亩耕地被承包人擅自改为鱼池，给公共财产造成重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人董某某辩护称，我的行为不构成玩忽职守罪，主要理由如下，一、耕地改鱼池不违法，且不计耕地减少。1、土地管理法规定，土地分为农用地、建设性用地、未利用地，耕地、养殖水面均属农用地范畴；2、土地管理法规定禁止占用基本农田挖塘养鱼，没有禁止在基本农田以外的耕地挖塘养鱼，国土资源部、农业部1999年12月29日联合签发的《关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》国土资发511号文规定，可以在基本农田以外的农用地挖塘发展养殖。同时规定在农业结构调整过程中耕地改为其他农用地，经土地和农业主管部门共同认定土壤层未被破坏，或轻度破坏易于恢复的，不作为耕地减少考核；3、2010年9月30日《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发（2010）155号文中明确了设施农用地管理方式：生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产。其性质不同于非农业建设项目用地，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，其中，生产设施占用耕地的，生产结束后由经营者负责复耕，不计入耕地减少考核。本案中滨海镇政府当时已将中石油天然气管道占地涉及王义文的地上补偿金扣留留作复耕资金；后来王义文与村委会正式签订了协议中也明确：在张唐铁路修完涵洞以后由他本人负责复耕，并交纳了30000元押金。王义文挖池后土方并未外运，易于恢复，没有对耕地造成严重破坏，完全符合复耕的条件。所以，应不计入耕地减少。二、《中华人民共和国土地管理法》第四章（耕地保护）第三十七条禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。
张唐铁路（南堡段）2010年9月施工建设，已造成路北地块因无水源不能再继续种植水稻，且荒芜两年。王义文在由村委会负责打一眼机井、张唐铁路修涵洞满足水源的前提下承包了此地块。但机井只是打在了铁路南侧、涵洞未修成，水源无法引到铁路北侧。承包者承包的土地不能再持续这样闲置、荒芜，所以暂时改成了鱼池，这样既盘活了闲置土地又提高了土地效益和个人收入。所以，不存在重大损失。三、国土资源执法监察注重动态巡查。国土资源执法实行定期与不定期巡查相结合、全面与重点巡查相结合、执法机构与村镇巡查员网络相结合。日常巡查发现率不可能达到100%，群众举报、信访等也是发现违法的重要途径。唐山市综合督导局接到西南街村民ＸＸ正信访资料后于2012年9月交办给南堡经济开发区国土分局，南堡分局组成专门调查组调查了此事，并于2012年9月分别向市综合督导局、南堡管委会督察室、唐山市国土资源局提交了书面报告。四、我不存在工作中严重不负责任，未认真履行职责行为。我们国土资源所不是独立派出机构，属于南堡国土分局其中一个科室，受分局和市局的领导，没有自主决策权。并且至今从未收到过稻田改鱼池的个人申请、村、镇政府申报、农业部门审核意见、未接到过稻田改鱼池必须办理备案的文件、未接到过稻田改鱼池必须办理备案的指示；在本案之前，国土局和国土所也从未办理过一例稻田改鱼池的备案。国土局与国土所成员早在2012年9月接到信访举报之后，就书面报告了上级相关部门，至今没有过各个部门的书面答复。综上所述，我认为我不构成玩忽职守罪，望审判长、合议庭充分考虑本人意见，谨请对我作出无罪判决。
被告人董某某辩护人主要提出，一、本案无重大损失1、纵观检方在法庭中出示的所有证据，本案无任何人员伤亡，也无任何鉴定机构出具本案存在“造成经济损失30万元以上”的鉴定意见，故本案不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条所规定的第（一）、（二）种情形。2、本案也不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条所规定的第（三）种情形，根本没有达到“造成社会恶劣影响”的程度。3、本案被破坏的土地为一般耕地，张唐铁路将王义文所承包的耕地一分为二，被破坏的土地位于铁路北侧，张唐铁路的修建将该块耕地排水系统破坏，水井压在路下根本不能使用，已不能满足水稻种植所需条件，根本无法种植，在王义文承包之前就已荒废了两年，该事实由唐山市国土资源局南堡经济开发区分局于2012年9月12日向市综合督导局汇报的《唐山市曹妃甸区人民政府关于ＸＸ正反应滨海镇毁坏耕地建鱼池等问题的情况报告》、于2012年9月12日向管委会督查室汇报的《唐山市国土资源局南堡经济开发区分局关于ＸＸ正信访反映情况的调查报告》、2013年9月24日《证明》等相关书证予以证实，唐山市南堡经济开发区滨海镇西南街村村民委员会2013年10月10日会议记录及王义文与该村委会所签《协议书》证实在张唐铁路修完涵洞以后由王义文负责复耕，并由王义文交纳了30000元押金；从唐山科技司法鉴定中心出具的鉴定意见书中鉴定意见第2条，四周围堰、分割养虾池的堤埝等处堆积土方约12194立方米，堆积土方比挖出土方多约897立方米，由此可以证实王义文挖池后的土并未外运，完全符合复耕的条件，故本案完全符合“不计入耕地减少考核”的标准，耕地面积并没有减少，没有给公共财产、国家和人民利益造成任何损失，也不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条所规定的第（四）种情形。二、董某某在工作中不存在擅离职守、不尽职责义务的行为。滨海镇西南街村委员会于2012年4月份将涉案耕地发包给王义文，唐山市综合督导局接到ＸＸ正信访资料后于2012年9月6日交办给唐山市国土资源局南堡经济开发区分局。从2012年4月王义文承包，到2012年9月份接到ＸＸ正信访材料，仅5个月的时间内，从证人王某甲询问笔录证实在王义文将稻田推成鱼池后村里发现从未向土地部门汇报过，从证人肖某某证实平时由肖某、李某具体执行执法巡查工作，在接到ＸＸ正信访材料之前，肖某等人也多次去过西南街村，也没有发现过王义文改鱼池的情况，所以董某某在此期间从未得到执法工作人员的汇报、相关村委会领导、村民的举报，国土资源所所长职责第5条规定“协助执法监察人员做好查处国土资源违法案件，…”，故董某某身为所长对于国土资源违法案件只是有“协助执法监察人员做好查处”的职责，更何况董某某从未得到过执法巡查工作人员的汇报、任何人的举报，检方所举证据不足以证实董某某在工作中存在擅离职守、不尽职责义务的行为。三、从土地的实际利用价值及提高土地生产力角度分析，王义文将已荒废两年的土地变更为鱼池实际上是将已荒废的耕地进行重新的利用，提供了耕地本身的使用价值，提高了土地的生产力。
《关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》中规定，可以在基本农田保护区外的农用地挖塘发展水产养殖，对于备案制及签订复耕保证书是为了加强管理。虽然本案未经备案，但不能以此否认王义文将已无生产能力荒废两年的耕地变更为鱼池的行为是对耕地的重新利用，提供了耕地的生产能力，提供了耕地本身的使用价值，适应了市场，保障了资源的可持续性利用。
综上所述，被告人董某某的行为不符合玩忽职守罪的构成要件，不能认定被告人董某某犯玩忽职守罪。望合议庭充分考虑本辩护人的意见，对被告人董某某作出无罪的判决。
经审理查明，唐山市南堡开发区滨海镇西南街东泊稻地系2005年国家土地开发整理项目，地类为耕地。2012年4月承包人王义文取得该地承包经营权之后，在没有按照法律、法规规定程序到县级土地行政主管部门进行备案、签订复耕保证书的情况下，私自将73.05亩稻地改为鱼池，导致该耕地种植条件遭到严重破坏。被告人董某某作为南堡开发区滨海国土资源所执法监察负责人，日常巡查工作不到位，没有及时发现耕地遭破坏的问题，也并未纠正违法行为，造成大量耕地资源被破坏，给国家利益造成重大损失。
上述事实有检察机关和被告人提交并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1、唐山市国土资源局人事任免批复证实，2010年10月10日由唐山市国土资源局任命董某某为南堡经济开发区分局滨海国土资源所所长。
2、唐山市国土资源局南堡经济开发分局出具的国土资源所、国土资源所所长职责说明证实，被告人董某某作为南堡经济开发区分局滨海国土资源所所长，有责任贯彻国家国土资源的政策和法律，在辖区内落实动态巡查制度，查处各类国土资源违法案件；
3、土地勘测定界技术报告书、补充耕地项目立项申请书、农业资源项目承包合同书证实王义文所承包唐山市南堡开发区滨海镇西南街东泊稻地系2005年国家土地开发整理项目，地类为耕地。
4、唐山科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，鉴定意见：（1）唐山市曹妃甸区滨海镇西南街村王义文承包的稻田改为养虾池总面积为48701㎡，折73.05亩。
（2）将稻田改为养虾池过程中，共挖出土方约11297立方米，用于建四周围堰和分割养虾池的堤埝等。四周围堰、分割养虾池的堤埝等处共堆积土方约12194立方米，堆积土方比挖出土方多约897立方米，经调查系利用南侧张唐铁路挖掘户基沟挖出土方所致。
（3）养虾池所占土地已不能满足水稻种植所需条件，目前无法直接种植水稻。
5、证人王某乙、王某甲是滨海镇西南街村的村长和治保主任，证实唐山市南堡开发区滨海镇西南街东泊稻地系2005年国家土地开发整理项目，地类为耕地。2012年4月承包人王义文取得该地承包经营权之后，在没有按照法律、法规规定程序到县级土地行政主管部门进行备案、签订复耕保证书的情况下，私自将73.05亩稻地改为鱼池，并对王义文反复要求过，这是稻地，不允许改鱼池。
6、证人肖某系南堡开发区管委会土地执法大队监察员，其证言证实，2008年10月份，南堡开发区管委会组建土地执法大队（成员包括市政、滨海镇、派出所抽调成员组建，由南堡国土局管理），我就被借调到土地执法大队工作，一直到现在。土地执法大队包括滨海国土所所长董某某，李某、郭某和我。在国土所由董某某负责土地执法监察工作，局里由主管局长林某某负责。我们现在这四个人中，只有董某某有土地执法证。我们巡查就是按着马路走，边走边看土地情况，若发现有土地违法问题或者有村民举报问题的，我们到现场能处理的当场处理。
7、被告人董某某在侦查阶段的供述证实，我作为所长对所里的工作负全责，主要包括滨海镇范围内土地执法巡查、宅基地审批、过户等工作。王义文承包的这块地是2005年左右国家土地开发整理项目，地类为耕地，2012年王义文承包这块地之后，因张唐铁路横穿占地，把这块地分成了南北两块，铁路以北这块无机井，无法经营稻田种植，王义文就在没有按照法律法规规定程序到县级土地行政主管部门进行备案、签订复耕保证书的情况下，私自将4.888公顷耕地改为了鱼池。而我作为国土局执法部门的负责人，执行日常巡查工作不到位没有及时发现问题，直到群众反映才了解情况。
8、其他情况有案件来源说明；户籍证明，承包合同、唐山市曹妃甸区人民政府、唐山市国土局南堡经济开发区分局关于反映人处理情况的报告及相关材料、唐山市国土局南堡经济开发区分局的说明等予以证实，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人董某某作为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，未认真履行巡查职责，致使73.05亩耕地被承包人王义文擅自改为鱼池，种植条件严重毁坏，给公共财产造成重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，河北省唐山市曹妃甸区人民检察院的指控成立；关于被告人董某某及其辩护人提出的王义文承包的地块有撂荒的客观情况的辩护意见，而且就以上辩护意见被告人的辩护人提供唐山市曹妃甸区人民政府、唐山市国土局南堡经济开发区分局关于反映人处理情况的报告及相关材料、唐山市国土局南堡经济开发区分局的说明等证实王义文承包的南堡开发区滨海镇西南街东泊稻地已撂荒两年，且承包者根据合同条款自行调整种植结构，并交了恢复地貌复耕保证金，证实了该地块的客观情况，但经查，王义文与滨海镇西南街村签订的关于该块土地的承包合同中没有写明已撂荒两年，和承包者根据合同条款自行调整种植结构的条款，双方签订合同时承包的标的就是稻地，另外王义文与滨海镇西南街村签订交纳复耕保证金的协议是2013年10月11日，交纳保证金是2013年10月31日，而唐山市曹妃甸区人民政府、唐山市国土局南堡经济开发区分局关于反映人处理情况的报告及相关材料、唐山市国土局南堡经济开发区分局的说明分别是2012年9月12日、2012年9月11日、2013年9月24日，这些时间明显在王义文交纳复耕保证金之前，说明在以上有关单位汇报、证明时王义文还未交纳保证金，所以说辩护人提供的这些证据相关内容明显有不实之处，且与证人王某乙、王某甲的证言相互矛盾，故不能作为定案证据予以采信，再者就是撂荒事实存在的话，改变土地用途，也必须报国土部门批准，私自将73.05亩稻地改为鱼池，也属于非法占用农用地，且73.05亩稻地改为鱼池，这么大规模的变更，被告人董某某作为辖区土地所所长不知情，其具有巡查不到位的责任，所以被告人董某某及其辩护人提出的其不具有渎职行为的辩护意见不实，不能采信；但考虑本案中王义文改变土地用途地块当时缺水的实际情况，王义文非法占用农用地社会危害较小，被告人董某某渎职犯罪情节也相对较轻，可以对被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定判决如下：
被告人董某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郑云川
代理审判员 张路晗
代理审判员 瞿金格
二〇一三年十二月九日
书 记 员 王錾淞