浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2580号
上诉人（原审原告）：浙江睿赛科技有限公司。
法定代表人：程俊华。
委托代理人：胡德云。
被上诉人（原审被告）：杭州丽园装饰工程有限公司。
上诉人浙江睿赛科技有限公司因与被上诉人杭州丽园装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2012年8月1日，浙江睿赛科技有限公司与杭州丽园装饰工程有限公司签订《工装装修合同》一份，约定：杭州丽园装饰工程有限公司承包浙江睿赛科技有限公司位于杭州市天和高科技园c号楼5楼的杭州睿赛安康内科诊所的装饰装修工程，承包方式为包工包料，工程期限为60天，开工日期为2012年8月3日，竣工日期为2012年10月3日，合同价款为450000元；油漆、乳胶漆用立邦环保漆，不能有气味；施工质量和工艺要求按五星酒店标准，材料由杭州丽园装饰工程有限公司选用，需浙江睿赛科技有限公司同意，装修结果需达到效果图标准；合同签订后首付工程款即100000元，水电基层工程完成支付工程进度款即100000元，泥工工程完工木工工程开工后支付工程进度款即100000元，木工工程完工油漆工程开工支付工程进度款即70000元，全部工程完工后20天内支付57500元，余款22500元作为工程保证金一年后一次性付清；由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元。后杭州丽园装饰工程有限公司要求浙江睿赛科技有限公司将装修款支付至杭州透景园林设计工程有限公司（以下简称透景公司）的账户。2012年8月2日，浙江睿赛科技有限公司向透景公司支付工程款100000元；2012年8月22日，浙江睿赛科技有限公司向透景公司支付工程款100000元；2012年9月21日，浙江睿赛科技有限公司向透景公司支付工程款100000元；2012年10月16日，浙江睿赛科技有限公司向透景公司支付工程款70000元。2013年5月9日，浙江睿赛科技有限公司对睿赛安康内科诊所内装修情况进行拍照，显示其室内装修尚未完成。2014年1月9日，浙江睿赛科技有限公司委托浙大冰虫室内环境检测治理中心对杭州市滨江区滨安路688号天和高科技产业园c座5楼的杭州睿赛安康内科诊所的空气进行了采样分析，经检测分析，治疗室的甲醛和tvoc数据超标，苯系物数据达标；一般办公区苯系物的浓度为国家标准的三分之一。庭审中，浙江睿赛科技有限公司自述睿赛安康内科诊所已于2014年2月1日开张营业。浙江睿赛科技有限公司于2013年11月7日向法院提起诉讼，请求判令：杭州丽园装饰工程有限公司支付给浙江睿赛科技有限公司工程延误违约金324000元（自2012年10月4日暂计算至2013年10月3日，此后至工程竣工验收合格之日按每天千分之二另计）并由杭州丽园装饰工程有限公司承担诉讼费。
原审法院认为：浙江睿赛科技有限公司与杭州丽园装饰工程有限公司签订的《工装装修合同》系双方之真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均有约束力，双方均应按约履行。根据该合同约定，竣工日期为2012年10月3日，现有证据尚不足以证明案涉装修工程的实际竣工时间，但浙江睿赛科技有限公司提供的照片显示，2013年5月9日，杭州睿赛安康内科诊所的装修工程尚未完工，故能够确认至2013年5月9日，案涉《工装装修合同》所涉工程尚未竣工。但根据浙江睿赛科技有限公司自述，睿赛安康内科诊所于2014年2月1日后已开张营业。浙江睿赛科技有限公司在杭州丽园装饰工程有限公司完成施工或离场时未与杭州丽园装饰工程有限公司进行确认，其对损失的扩大亦应承担一定的责任。故据此确定工程延误的期限计算至2013年5月9日。依合同约定，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元，该违约金约定显然过高，根据《工装装修合同》的约定，结合浙江睿赛科技有限公司的陈述，确定违约金按每日万分之六计算，以合同价款450000元为基数，自2012年10月4日计算至2013年5月9日，为58860元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州丽园装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给浙江睿赛科技有限公司违约金58860元。二、驳回浙江睿赛科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6160元，由浙江睿赛科技有限公司负担5041元，由杭州丽园装饰工程有限公司负担1119元，公告费650元，由杭州丽园装饰工程有限公司负担。
宣判后，浙江睿赛科技有限公司不服，向本院提起上诉称：原审判决是在认定事实错误，适用法律错误下，做出的错误判决，应当依法予以纠正。一、原审判决认定：合同约定的竣工时间为2012年10月3日，浙江睿赛科技有限公司提交的证据不足以证明案涉装修工程的实际竣工时间……，浙江睿赛科技有限公司在被告完成施工或离场时未与杭州丽园装饰工程有限公司进行确认，其对损失的扩大亦应承担一定的责任，故据此确定工程延误的期限计算至2013年5月9日。以上认定系事实认定错误，适用法律错误。原审法院一方面认定双方签署的《工装装修合同》系双方之真实意思表示，为有效合同，对双方当事人均有约束力，双方应按约履行。另一方面，对杭州丽园装饰工程有限公司未能按期履行的违约事实，却要求浙江睿赛科技有限公司来承担违约的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原审法院在对浙江睿赛科技有限公司没有任何通知的情况下，在浙江睿赛科技有限公司法定代表人不在现场的情况下，通过实地走访，向浙江睿赛科技有限公司员工及相关工作人员了解到浙江睿赛科技有限公司的诊所实际是在2014年2月1日后才开始使用。根据“谁主张，谁举证”的原则，在无其他证据证明的情况下，涉案装修工程延误的期限应计算至2014年2月1日。二、原审判决认定：依合同约定，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价的千分之二元，该违约金约定显然过高，根据《工装装修合同》的约定，以合同价款450000元为基数……为58860元。以上认定系是适用法律错误。其一、我国《合同法》第114条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。其次，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。而且事实上，涉案房屋是用来开设诊所，对外经营所用，每延误一天，都会给浙江睿赛科技有限公司造成租金及人力成本的损失和预期收益的丧失。其二，我国《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金的补偿性的同时也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。其三、《工装装修合同》范本不具强制性执行的效力，在双方没有选择参照使用的情况下，原审法院无权按照《工装装修合同》范本的规定，对承包人逾期交付违约金的标准进行调整。法律一般肯定合同的订立人为理性的经济人，其应清楚地知道合同签订后可能的最好或最坏的结果。在没有证据证明一方对另一方存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，合同是双方当事人真实意思的结果，其效力应予肯定，不应根据事后结果来判定双方约定的权利义务存在严重失衡。合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下，不应认定为无效，原审法院在杭州丽园装饰工程有限公司未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。综上，本案应当由杭州丽园装饰工程有限公司承担至浙江睿赛科技有限公司实际使用案涉房屋前的逾期交付的违约责任，并按照原合同约定的标准承担违约责任。综上，请求撤销原判，依法改判支持浙江睿赛科技有限公司原审的全部诉讼请求并由杭州丽园装饰工程有限公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人杭州丽园装饰工程有限公司未答辩。
上诉人浙江睿赛科技有限公司和被上诉人杭州丽园装饰工程有限公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，浙江睿赛科技有限公司与杭州丽园装饰工程有限公司所签订的《工装装修合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。对双方当事人均有约束力，双方均应依约履行。根据双方签订的合同约定，杭州丽园装饰工程有限公司的竣工日期应为2012年10月3日，但杭州丽园装饰工程有限公司并未按时竣工，在一审审理期间，杭州丽园装饰工程有限公司经合法传唤未到庭，在二审审理期间，亦未到庭进行答辩。根据浙江睿赛科技有限公司提供的照片显示，2013年5月9日杭州睿赛安康内科诊所的装修工程尚未完工，虽根据浙江睿赛科技有限公司自述，睿赛安康内科诊所于2014年2月1日后已开张营业。但在杭州丽园装饰工程有限公司未能完成施工或离场时，浙江睿赛科技有限公司未能及时采取有效措施进行补救，对损失的扩大亦应承担一定的责任。故原审法院据此确定工程延误的期限计算至2013年5月9日并无不当。浙江睿赛科技有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据双方所签之合同约定，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中当事人认为该违约金约定过高或过低，均需经当事人请求，经人民法院释明后，当事人仍未请求，人民法院应充分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权力干预私权领域。而杭州丽园装饰工程有限公司在一审审理期间，经合法传唤未到庭，在二审审理期间，又不到庭。放弃了自己的权利。因此，原审法院认为该违约金约定显然过高，确定违约金按每日万分之六计算显属不当。应按合同约定，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元计。则杭州丽园装饰工程有限公司应支付给浙江睿赛科技有限公司的违约金应为196200元。浙江睿赛科技有限公司的该上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2443号民事判决；
二、杭州丽园装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给浙江睿赛科技有限公司违约金196200元；
三、驳回浙江睿赛科技有限公司的其余诉讼请求。
如果杭州丽园装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6160元，由浙江睿赛科技有限公司负担1936元，由杭州丽园装饰工程有限公司负担4224元；
二审案件受理费5277元，由浙江睿赛科技有限公司负担2231元，由杭州丽园装饰工程有限公司负担3046元［浙江睿赛科技有限公司已预交二审案件受理费6160元，应退还3929元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州丽园装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）］。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 项 琳