山西省忻州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）忻中刑终字第319号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵×胜，男。
委托代理人赵×田，男，系赵×胜之父。
上诉人（原审被告人）司五生，男。2012年3月14日因涉嫌犯故意伤害罪被忻州市公安局直属分局取保候审。2012年10月18日忻州市忻府区人民法院决定对其逮捕，并交付忻州市公安局直属分局执行。2015年7月10日，被告人司五生向忻州市公安局直属分局投案，后因病忻府区看守所未予羁押，2015年7月15日被忻州市忻府区人民法院取保候审。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人司五生犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人赵×胜提起附带民事诉讼一案，于2015年7月17日作出（2012）忻刑初字第291号刑事附带民事判决。判后，原审附带民事诉讼原告人赵×胜、原审被告人司五生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远、贾福梅出庭履行职务，附带民事诉讼原告人赵×胜的委托代理人赵×田、上诉人（原审被告人）司五生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人司五生与张×系忻府区十×后村村民，两家东西相邻，被告人司五生居西，张×居东。双方因宅院外公共出路的占用问题发生矛盾。2011年10月11日，张×之父张×红以被告人司五生侵占公共出路为由向本村治保会作了反映，十×后村治保会下达了禁止占用通知。2011年11月22日，张×纠集张×盛、任×杰、赵×胜在与司五生宅院交界处公共出路上垒墙时，司五生夫妇制止，双方发生争吵，继而发生打斗，被告人司五生持镐把将赵×胜打伤，随后被告人司五生亦被张×等打伤。经忻府区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，赵×胜视神经受损导致右眼视力障碍，无光感，构成重伤；被告人司五生经鉴定构成轻伤。
受伤后赵×胜于2011年11月23日入住忻州市人民医院治疗，11月28日出院，支付医疗费14930.01元。2011年11月29日在北京同仁医院住院治疗，12月5日出院，支付医疗费26925.93元。2011年12月8日入住山西省人民医院治疗，12月15日出院，支付医疗费5348.64元。随后又在山西省眼科医院门诊治疗，支付医疗费628元；在忻州市三叉神经专科医院门诊治疗，支付医疗费1800元；在忻府区东楼乡后郝村卫生所治疗，支付医疗费144元。赵×胜1995年2月1日出生，系农业户籍，治疗期间由父母陪侍，支付交通费1209元，支付忻府区公安局鉴定费400元。本案审理期间经赵×胜及其法定代理人申请，本院委托相关机构对赵×胜残疾程度进行鉴定。2012年9月21日忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，赵×胜人体损伤构成八级伤残。赵×胜支付鉴定费2000元，支付检查费291元，支付病历复印费36.2元。
2012年10月18日，本院决定逮捕被告人司五生，并交付忻州市公安局直属分局执行。2015年7月10日，被告人司五生向忻州市公安局直属分局投案，后因病忻府区看守所未予羁押，随后本院决定对其取保候审。
证明上述事实的证据有：1、报案材料及被害人陈述。赵×胜父亲报案称，赵×胜被司五生用镐把打伤眼部。被害人赵×胜陈述证实，事发当天中午和任×杰、张×盛被张×叫到十×后村口吃饭。饭后张×称下午需要三人帮其搬砖，三人均答应。天黑时张×让用小车将其门口的砖搬到靠近西邻居的位置，用砖将巷子堵起来。垒砖过程中突然感觉头上疼，没有了知觉。该过程中没有拿刀，不知张×和西邻居间有矛盾。赵×胜称当时垒墙堵路没有考虑过，现在觉得不合适。
2、被告人司五生供述与辩解证实，事发当晚七点多张×叫三个人拉砖堵自家出路，司五生和妻子制止时被张×等四人持刀砍伤。被砍伤前，司五生劝一个身体瘦，个子不高的年轻人不要参与邻里之间的纠纷。期间另一个年轻人叫骂着持刀扑过来砍司五生，司五生返身拿洋镐把和对方四人打在一起，直到张×母亲将司五生推拉出巷口。此时司五生发觉左手食指不能动，右胳膊流血不止。司五生称镐把是对方在垒砖时为防备张×打其预先放在狗窝旁的，对方四人中有一人估计受伤了，不知道是不是自己打的。司五生同时称开始时仅有张×父母及自己夫妻和四个年轻人在场，打开架后同村的梁×连、司×和、董×旦在场，不知道自己手指被谁砍伤。在公安机关第二次讯问中司五生供述，四个年轻人一起持刀砍自己，自己用镐把反击，混打开后有一个年轻人倒地，但不知道是被自己打倒的，还是被其同伙打倒的。司五生否认现场的铁锹是自己家的，否认有人用铁锹打过其，称四个年轻人都拿着统一样式的刀。
3、证人证言。证人张×证实，两家是邻居，张×家在东，司五生家在西。因司五生想把巷子里集体规划的出路占用，张×母亲曾找村委解决未果，双方因此在事发前几日发生过打架，张×头部被打伤。事发当天张×叫赵×胜等搬砖准备堵住司五生垒在自己家茅坑边的狗窝。张×等三人拉砖，赵×胜垒砖，该过程中司五生夫妻骂赵×胜，司五生用棍棒将赵×胜打倒，后又抽几棒。赵×胜头部、脸部、右眼附近被打伤流血。张×见状拿铁锹和司五生打在一起，赵×胜等未打人，四人均未持刀。
证人张×盛证实，该下班后赶到张×家，赵×胜和任×杰都在。张×让将砖拉到巷子西边堵住西邻居家出路。垒砖过程中西邻居出来制止，张×盛自称挣工钱，垒第三车砖时西邻居持木棍打在赵×胜头面部。张×盛称知道堵出路不合适，但当时碍于朋友面子，只能干。该在公安机关之后的询问中否认挣工钱，否认持刀，称张×未说过给钱。
证人任×杰证言证实，事发当天上午在张×家时，张×说他家西邻居在巷子里养着一条狗，咬的不能掏厕所，准备用砖头将巷子堵住，让我们帮忙。天黑后拉砖过程中，西邻居不让参合此事，张×盛谎称是张×雇佣干活，西邻居称张×给多少钱他也给多少钱，任×杰等没有听继续垒砖结果就打起来。赵×胜最早和西邻居打起来，西邻居手里拿着镐把，赵×胜在自己和张×盛、张×上去打时，已跌倒在巷子中间，后赵×胜一个人先回了张×家院子里。
证人孔×英系司五生妻子，该证实事发时看到有三个陌生年轻人用小平车往巷子里拉砖，司五生和张×争吵，司五生说对方要500元钱。孔×英将钱给要钱的年轻人时，此人和张×等四人每人手里拿着一把砍刀。该年轻人称自己是挣钱的，给钱就走人，而且说给50万让杀人也是便宜的。在孔×英和这个年轻人争辩过程中，另一个瘦高的年轻人用刀砍司五生，司五生拿镐把跨过垒的砖想打这个年轻人，但被张×母亲推开。紧接着张×和三个年轻人持刀乱砍司五生，司五生用镐把抵挡。后看到司五生空手站在街上，右胳膊和左手上有血，除要500元钱的年轻人不在外，张×和另两个年轻人拿着刀站在其院门外。要钱的年轻人个子不高，就是警察到来时右眼上捂着卫生纸的人。该同时证实两家的矛盾是因为自己家盖房时想按村里多数做法占用巷子，但张×家也想占用，张×家曾为此找到村委，后村委书面通知不让占用巷子。
证人司×和证言证实，该和张×家对门，当天晚上得知打架后在街上看到司五生两口子和张×及三个年轻人混打在一起，因天已经黑了没有看清双方拿什么东西，具体怎么打的也没有看清。听说年轻人手里拿着刀子，但警察没有找到。
证人师×珍证实，该去找司五生老婆进城买衣服，结果从西口走到司五生家巷子里时看到张×和三个年轻人持刀砍司五生，自己没有敢吱声原路回了家。自己当时距打架位置十几米远，司五生家亮着灯，什么刀没有看清。
证人梁×莲证言证实，该是司五生的西邻居。事发当天回家时听到有人打架，听声音知道是司五生和张×打架。
证人李×云系张×母亲，该证实听到吵闹后出院看到张×和三个朋友在刚垒起的砖边站着，司五生夫妻在对面叫骂，司五生吆喝谁要再垒砖就放倒谁。一个叫豆子的年轻人从小车上搬砖继续垒墙时，司五生手里拿着棍棒之类的东西突然冲过来，紧接着叫豆子的年轻人就倒地了。司五生冲过来时有扬手的动作。经回忆冲突发生时可能有司×锁在场。
证人付×田证言证实，该听说打架后去的现场。看到一个外村年轻人拿着的镐把被司五生老婆夺过。另一个外村年轻人手中拿着约一尺长的刀子，站在一旁，当时双方已经不打了。接着张×从其院出来，拿着一把刀虚诈唬不知被谁骂了回去。警察来后将三个外村年轻人及张×带走。
证人董×明证言证实，该在住房前门市中坐着，听到吵闹声后到了张×家附近十字路口，看到两个年轻人和司五生撕打着，其中一个用棍子之类东西打司五生。自己所在的十字路口和打架地方约30多米远，没有注意到现场有人拿刀之类的凶器。
证人司×锁证言证实，该在事发时不在现场，事后去医院看过司五生。
4、民警付伟、陈军接处警说明证实，处警过程中抓获张×等四人，从司五生手中提取木棒，对张×家检查中未发现报案人所称行凶用的刀具，张×等在讯问中否认持刀。忻州市公安局110接处警登记表证实，2011年10月30日、11月14日分别接司五生和李×云报警，处理两家纠纷及打架。
5、忻府区十×后村治安管理组证明证实，2011年10月11日张×红向村委反映司五生抢占公用小巷，治保会查看后下达禁止通知，现在没有占有。
6、现场照片，证实案发现场垒砖的情况。被告人司五生辩护人当庭提交八张照片，证实司五生受伤情况。
7、提取笔录及照片，证实民警从司五生手中提取木质镐把一根。
8、鉴定结论。忻府区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，赵×胜面部疤痕及眶壁多发骨折对照《人体轻伤鉴定标准》第九条（二）、第十五条之规定构成轻伤；视神经受损导致右眼视力障碍，无光感，对照《人体重伤鉴定标准》第十九条（一）之规定，构成重伤。忻府区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，司五生所受损伤构成轻伤。
9、户籍证明，证实司五生出生时间及身份情况。
10、附带民事诉讼原告方当庭提交忻州市人民医院、北京同仁医院、山西省人民医院等医药费收据及诊断建议书、住院病案、忻府区兴忻水泥制品厂证明、交通费票据等证据，证实赵×胜就医及医疗费、交通费支出情况。忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，赵×胜人体损伤构成八级伤残。赵×胜为此支付鉴定费2000元，支付检查费291元，支付病历复印费36.2元。
上述证据均经庭审举证、质证，其效力足以认定。
据此原审法院认为，被告人司五生故意伤害他人身体致重伤后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应予支持。公诉机关指控被告人司五生致伤被害人，除有被害人陈述之外，还有证人证言等证据证实。被告人司五生关于未打伤被害人赵×胜的辩解意见，不予采信。辩护人樊泽伟关于公诉机关指控被告人司五生犯罪的证据不足，被告人司五生是正当防卫的辩护意见与查明的事实不符，不予支持。被害人赵×胜受人之邀参与封堵他人道路，其行为具有过错，对案件的发生负有一定责任。被告人司五生在邻里纠纷发生时，未依法寻求相关部门解决，而是持镐把殴打他人致重伤后果，其行为已超出正当民事维权范畴，亦不构成刑法规定的正当防卫。附带民事原告人赵×胜因被司五生致伤导致的经济损失，被告人司五生应予赔偿，其诉讼请求中的合法部分依法应予支持。鉴于原告人赵×胜在案发原因上具有过错，其应自行承担部分民事责任。综合考虑其过错程度及伤害后果，该责任比例可以确定为20%。原告人要求赔偿外购药款15600元的诉讼请求，因未提交诊断建议书、处方等有效证据佐证，依法不予支持。
护理时间及护理人数、依赖程度的确定应以鉴定或医疗机构的意见确定，在无相应证据支持的情况下，护理人员原则上为一人，并可依住院23日计算护理费及营养费数额。原告人要求赔偿精神抚慰金，因不符合相关司法解释的规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决一、被告人司五生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十一个月。二、附带民事诉讼原告人赵×胜医疗费49776.58元、误工费5850元、护理费1495元、营养费115元、住院伙食补助费345元、交通费1209元、鉴定费2400元、病案复印费36.2元、检查费291元、残疾赔偿金33608.4元，共计95126.18元。由被告人司五生赔偿76100.9元，其余部分由附带民事诉讼原告人赵×胜自行承担。三、驳回附带民事诉讼原告人赵×胜其他诉讼请求。
判后，原审附带民事诉讼原告人赵×胜不服，提出上诉。上诉称：1、原判判决司五生犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年11个月，量刑畸轻。2、原判判决让其承担20%的民事责任错误，其不应当承担责任，为此要求司五生赔偿25万元。
判后，原审被告人司五生不服，提出上诉。上诉称：1、本案起因系其与张×家因公共出路占用问题矛盾而引发。其制止张×等人强占公共通道中，被张×等四人持刀追杀，被逼用随手拿起的镐把抵挡防身，混乱中赵×胜眼睛被伤，但本案中不能排除在天黑多人混乱打斗中被其他人误伤的可能。2、原判未认定其行为是正当防卫，至少也有很明显的防卫情节。3、赵×胜重伤鉴定有误，其认为赵×胜的眼伤不可能对其劳动能力造成八级伤残的程度，申请对赵×胜的伤情进行重新鉴定。
忻州市人民检察院出庭认为原判诉讼程序合法、证据确实充分、定性准确、量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）司五生故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵×胜所提“原判判决司五生犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年11个月，量刑畸轻”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条、第二百一十八条之规定，附带民事诉讼当事人可以对附带民事诉讼部分提出上诉，对刑事部分，有权请求人民检察院提出抗诉，而本案中检察院并未对刑事部分提出抗诉，故上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵×胜所提上述上诉理由于法无据，本院不予采纳。原审法院根据原审附带民事诉讼原告人提交的相关民事票据依法予以认定各项经济损失，公平合理，并无不当，故上诉人赵×胜所提“原判判决让其承担20%的民事责任错误，其不应当承担责任，为此要求司五生赔偿25万元”的上诉理由依据不足，本院不予支持。上诉人（原审被告人）司五生所提“本案中不能排除在天黑多人混乱打斗中被其他人误伤的可能”的上诉理由，经查，本案现有证据中有被害人的陈述、证人证言、现场照片、鉴定结论等证据能够形成完整的证据链证实本案案件事实，足以认定上诉人司五生的行为构成故意伤害罪，故该上诉理由本院不予采纳。上诉人司五生所提“原判未认定其行为是正当防卫，至少也有很明显的防卫情节”的上诉理由，经查，本案系上诉人司五生与张×家因公共出路占用问题矛盾而引发，司五生在得知张×垒墙后未寻求正当的解决途径，而持械伤人，其主观上有伤害的故意，客观上与张×等人互殴，实施了伤害行为，不符合正当防卫的认定条件，故该上诉理由本院亦不予采纳。上诉人司五生所提“赵×胜重伤鉴定有误，其认为赵×胜的眼伤不可能对其劳动能力造成八级伤残的程度，申请对赵×胜的伤情进行重新鉴定”的上诉理由，经查，赵×胜重伤的伤情鉴定，鉴定程序合法，结论明确，且上诉人司五生所提申请重新鉴定理由不符合法定条件，故上诉人所提上述上诉理由本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，附带民事部分判决正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年十一月二日
书记员 张 宇