中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第306号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南弘欣置业发展有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区赤新路**号****房。
法定代表人：余峰，该公司董事长。
委托代理人：刘兴燕，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人：谭华，北京市尚公律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南双江建设工程有限公司。住所地：湖南省宁乡县双江口镇新建街**号。
法定代表人：杨国良，该公司董事长。
委托代理人：唐朝晖，湖南鼎中律师事务所律师。
再审申请人湖南弘欣置业发展有限公司（以下简称弘欣公司）因与被申请人湖南双江建设工程有限公司（以下简称双江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第31号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
弘欣公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月17日作出的（2014）湘长市证民字第318号《公证书》，证明涉案评标委员会四名委员于2014年1月15日出具了《情况说明》，说明案涉工程早在以备案形式招标之前即预先内定中标人，招标程序是虚假的形式招标。2.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月21日作出的（2014）湘长市证民字第397号《公证书》，证明评标委员会委员吕万喜于2014年1月20日出具了《情况说明》，说明案涉工程早在以备案形式招标之前即预先内定中标人，招标程序是虚假的形式招标。3.弘欣公司于2009年4月5日作出的招标编号为2009-04的《弘欣公寓一期工程第3、5标段施工招标文件》，证明案涉工程备案形式招标前，弘欣公司已自行组织了案涉工程的内部真实招标。4.双江公司于2009年4月29日作出的《投标文件》，证明案涉工程内部真实招标的投标报价为27815634元，工期为370天。5.弘欣公司于2009年4月29日作出的《评标报告》，证明弘欣公司在内部招标中已确定中标人为双江公司。6.弘欣公司于2009年4月30日作出的《中标通知书》，证明杨海波挂靠双江公司参加案涉工程的内部招标并中标。7.弘欣公司与双江公司于2009年7月20日签订的《弘欣公寓项目建设工程承包合同书》（以下简称非备案合同），证明杨海波挂靠双江公司按照内部招标确定的工程价款及工期等条件签订了实际履行合同。8.长沙市公安局雨花分局洞井派出所于2013年12月30日出具的《证明》，证明案涉工程的实际施工人为杨海波。9.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月3日作出的（2014）湘长市证民字第34号《公证书》，证明杨海波不具备建造师资质，与双江公司也没有社保关系，杨海波与双江公司系挂靠关系。10.一审法院2011年8月31日的庭审笔录，证明杨海波自认其与双江公司没有劳动关系和社保关系。11.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月3日作出的（2014）湘长市证民字第35号《公证书》，证明杨海波委托的工作人员杨建伍与双江公司没有社保关系。12.双江公司于2009年7月20日作出的双建发（2009）0720号《任命书》及所附上海三维工程建设咨询有限公司意见，杨海波于2009年6月23日提供的《弘欣公寓项目部人员联系电话》，杨海波分别于2009年8月10日及10月23日签字的《工作联系单》，杨海波于2009年8月27日签字的《专题例会纪要》，杨海波于2009年9月3日签字的《关于钢材调差的回复》，杨海波于2009年11月24日签字的《塔吊、升降机安全交底专题会议》，杨海波分别于2009年12月16日、2010年8月6日、2010年8月26日、2011年1月28日签字的《承诺书》4份，杨海波于2009年12月29日签字的《工地用水分摊会议签到表》，杨海波于2010年7月6日签字的《会议纪要》，杨海波签字的《弘欣公寓研究钢筋处理问题会议记录》，杨海波于2010年10月11日签字的《交房前问题整改专题会议纪要》及《三标段未完事项统计表》，杨海波于2011年1月11日签字的《弘欣公寓一期节能验收专题会议纪要》，谢昕波签字的工作联系单38份及《会议纪要》5份，周跃辉签字的《会议记录》、《专题例会纪要》、《工程例会记录》3份、《设备、脚手架技术交底会议签到表》、《工作调整通报》，杨建伍签字的《工作联系单》及《房屋渗水质量问题会议签到表》，证明案涉工程的各项施工工作均由杨海波及其委托的谢昕波、周跃辉在具体经办，所谓双江公司任命的其他工程项目人员并未参与案涉工程的施工工作，并证明杨海波才是案涉工程的实际施工人。13.湖南省湘阴县岭北派出所出具的《常住人口查询单》，弘欣公司财务人员王芬于2013年12月26日出具的《情况说明》，弘欣公司于2009年4月14日出具的20万元投标保证金收据以及20万元的建设银行存款凭条，证明实际施工人杨海波与杨专系父子关系，案涉投标保证金由杨专个人以现金形式缴纳。14.弘欣公司财务人员文畅于2014年1月9日出具的《情况说明》，弘欣公司财务人员黄平于2014年1月9日出具的《情况说明》，弘欣公司于2009年5月27日给双江公司出具的100万元履约保证金的收据1份，30万元建设银行现金交款单及50万元建设银行现金缴款凭证各1份，证明案涉工程的履约保证金是杨专个人以现金形式缴纳，杨海波与双江公司之间无统一的财务管理关系，双方各自进行财务独立核算。15.弘欣公司出具的退履约保证金60万元的收据1份，2009年12月21日共计60万元的建设银行回单补制单（12张），弘欣公司出具的100万元的履约保证金收据，弘欣公司于2010年1月31日出具的40万元履约保证金收据，2010年1月30日15万元的中国建设银行电子转账凭证，2010年1月30日5万元中国建设银行回单补制单，2010年1月30日9728元中国建设银行回单补制单，弘欣公司与杨建伍于2010年1月30日签订的购房合同及购房款411551元的收据，购房款税金、工本费、登记费8721元的收款收据，2011年1月21日80万元的中国建设银行电子转账凭证，证明弘欣公司是向实际施工人杨海波的儿子杨专和弟弟杨建伍退还全部履行保证金，杨海波与双江公司各自进行财务独立核算。16.弘欣公司于2009年10月26日向杨海波出具的60万元借支单，杨海波于2009年10月24日出具的60万元借据，共计60万元的建设银行电子转账凭证，156276.54元的建设银行实时通付款凭证（现金支票），3813723.46元的建设银行实时通付款凭证（现金支票），双江公司于2009年11月19日出具的457万元工程款收据，证明弘欣公司曾向实际施工人杨海波的儿子支付案涉工程的工程价款。17.2009年至2011年期间，由杨海波签字的《工程款审批表》九份，证明实际施工人杨海波反复确认案涉工程价款与非备案合同一致。（二）弘欣公司提交的证据足以证明在以备案形式招标之前案涉工程招投标方已相互串通预先内定双江公司中标，而以备案形式招标和双方签订并经备案的《湖南省建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称备案合同）仅是为办理相关手续的虚假招标和虚假合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，弘欣公司与双江公司相互串通预先内定中标人并由此进行的招标中标和签订的备案合同均为无效，二审判决将虚假无效的备案合同作为结算工程价款的依据，是错误的。（三）弘欣公司提交的证据足以证明案涉工程实际施工人杨海波违法挂靠双江公司并借用双江公司的资质参与招标承揽工程的客观事实。这一挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，备案合同无效，二审判决将备案合同作为结算工程价款的依据是错误的。（四）二审判决关于“即便杨海波存在挂靠行为，合同履行过程中的违法行为也不影响此前双方签订的备案合同的效力”及“在存在与备案合同实质性内容不一致的非备案合同时，并未涉及合同的效力问题，而是直接明确结算依据，故本案应当以备案的中标合同作为结算依据”的认定，系对相关法律规定及司法解释的错误理解，完全忽略了对备案合同自身效力的法律考量，属于适用法律确有错误。（五）在备案合同无效的情况下，应将体现双方当事人真实意思的实际履行合同作为结算工程价款的依据。依据实际履行合同的明确规定，合同总价已经包含室外排水工程价格和室外配电工程价格，鉴定报告确定调增的材料价款也属于实际履行合同规定的不调价的材料范围，二审判决依据虚假无效的备案合同判令弘欣公司向双江公司额外支付室外工程造价款2055630.19元以及材料价差款500348.68元是错误的。弘欣公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。
双江公司提交意见称：（一）弘欣公司提交的所谓“新证据”不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”的认定条件，不构成再审新证据。（二）二审判决以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，于法有据，并无不当。1.案涉项目是关系到社会公共利益、公众安全的商品住宅建设项目，属于强制性必须招标的工程项目。2.案涉项目的招投标是在湖南省长沙市建设工程招标投标办的监督下进行的，招投标文件已经过政府备案，真实、合法、有效，弘欣公司主张案涉项目的招投标系虚假招标，没有事实和法律依据。3.弘欣公司在向双江公司发出中标通知书后，于2009年5月30日与双江公司签订的备案合同合法有效，依法应作为双方结算工程价款的依据。4.弘欣公司主张杨海波挂靠双江公司，双江公司出借资质，没有事实和法律依据。5.二审判决认定案涉工程的造价共计为38283696.24元，事实清楚，证据确凿。双江公司请求驳回弘欣公司的再审申请。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：（一）弘欣公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据；（二）案涉工程价款是否应以备案合同为结算依据。
（一）关于弘欣公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据的问题
经审查，证据1系证人证言，根据《情况说明》的相关内容，评标委员会四名委员之所以认为案涉招标行为系虚假的形式招标，只是因为弘欣公司向其出示了时间在评标会召开之前的内部中标通知书，但该通知书在诉讼前已经存在，弘欣公司亦应当可以在一、二审期间取得评标委员会委员的证言，但其无正当理由未予提交。证据2系弘欣公司副总经理吕万喜出具的证人证言，因吕万喜系弘欣公司的职员，与本案有利害关系，其证言不足以证明备案招标程序是虚假的形式招标。证据3、4、7在本案一、二审期间已经提交。证据5、6在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交。证据8为当地派出所出具的《证明》，因派出所不具备监管案涉工程建设的职权，其出具的杨海波为实际施工人的《证明》亦缺乏客观依据，不足采信。证据9、11本能够在本案一、二审时提交，而弘欣公司无正当理由未予提交，且杨海波与双江公司没有社保关系并不能证明两者就是挂靠关系。证据10为本案一审开庭审理时的庭审笔录，也是一、二审判决认定相关事实的依据，该笔录中杨海波陈述与双江公司尚未建立社保关系，同时还主张在案涉工程建设期间被聘为项目负责人，并未承认挂靠关系。证据12中的《任命书》已在本案一、二审期间提交，其他证据材料在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交，且杨海波作为案涉项目的负责人，有权签署工作联系单及会议纪要等文件。证据13中的《情况说明》系弘欣公司的职员出具的证人证言，2009年4月14日的收据及建设银行存款凭条均注明20万元投标保证金系双江公司而非杨海波个人缴纳，与《情况说明》的内容相矛盾。证据14的两份《情况说明》系弘欣公司的职员出具的证人证言，2009年5月27日的收据显示100万元履约保证系双江公司而非杨海波个人缴纳，与两份《情况说明》的内容相矛盾。证据15、16在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交。证据17在本案一、二审期间已经提交。故上述证据均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，不属于新的证据。
（二）关于案涉工程价款是否应该以备案合同为结算依据的问题
1.关于本案是否存在招投标方相互串通预先内定双江公司中标的情况。2009年4月15日，经长沙市发展和改革委员会批准，弘欣公司作为招标人，以邀请招标的方式分别向双江公司、湖南九峰建设工程有限公司、长沙众星建筑工程有限公司发出《投标邀请书》。2009年4月16日，双江公司向弘欣公司出具《投标确认函》，承诺将依法参加此次投标。2009年5月20日，双江公司提交了投标文件。2009年5月25日，经湖南华新建设项目管理有限公司公开开标、评标，向中标人下发了《中标通知书》，确定双江公司为案涉项目的中标人，中标价格为35175699元，中标工期为590天，工程质量达到合格标准，建造师喻晓明。上述招投标文件均已按法定程序在长沙市建设工程招标投标管理办公室备案。2009年5月30日，双江公司与弘欣公司就案涉工程签订了备案合同。虽然双江公司也曾于2009年4月29日在弘欣公司组织的内部招标中向其递交过报价为27815634元，工期为370天投标文件，但是弘欣公司的内部招标与上述经备案的招标虽针对同一工程，工程价款与工期均不相同，不能否认经备案的招标行为的法律效力。此外，虽然弘欣公司在申请再审时提交了所谓内部招标的《中标通知书》，但其上只加盖了弘欣公司的印章，没有证据证明其与双江公司按照该《中标通知书》的要求在五日内签订了施工合同，故该证据亦不足以证明本案存在双方相互串通预先内定双江公司中标的情形，相关行政机关亦未对上述招投标行为进行过处罚，二审判决对弘欣公司的该项主张不予支持并无不当。
2.关于本案是否存在杨海波挂靠双江公司施工的情况。首先，从合同签订过程来看，参与案涉工程投标的为双江公司，且2009年5月30日签订的备案合同与2009年7月20日签订的非备案合同，签字盖章的均为双江公司，而无杨海波个人签名。其次，从合同履行情况来看，双江公司于2009年7月20日出具双建发（2009）0720号《任命书》，任命杨海波为案涉工程的项目负责人，任命喻晓明为项目经理。尽管监理公司在该任命书下方注明杨海波为实际承包人，任命书上其余人员从未到过工地参加管理，但监理公司与建设单位存在一定的利益关系，其后来在《任命书》上添加的内容证明力较弱。且在长沙市城市建设档案馆备案的《工程材料报审表》中，双江公司均由其项目经理翁世海签字，案涉工程竣工验收备案资料提交者及验收手续办理者亦为翁世海。虽然弘欣公司对于项目经理由原来的喻晓明变为翁世海表示不清楚也不认可，但喻晓明与翁世海的一级建造师注册证书上都载明其聘用企业为双江公司，可以说明双江公司的项目经理参与了案涉工程的管理。因杨海波被聘任为案涉工程的项目负责人，其有权在案涉工程建设期间的工作联系单、会议纪要等文件上签字，该签字行为也不能说明其挂靠双江公司施工。最后，从款项给付情况来看，弘欣公司分别于2009年4月14日与2009年5月27日出具的两份收据显示投标保证金及履约保证金均由双江公司缴纳，施工过程中弘欣公司也是根据杨海波的付款申请将款项打入双江公司的账户或是代其付款。在弘欣公司没有提交其他证据证明杨海波挂靠双江公司施工的情况下，二审判决对其该项主张未予支持亦无不当。
因本案中备案合同与非备案合同在工程造价及工期的约定上存在较大差距，而弘欣公司又未提交充分证据证明备案合同存在无效情形，二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，认定案涉工程价款应以备案合同为结算依据，并判令弘欣公司向双江公司额外支付室外工程造价款2055630.19元以及材料价差款500348.68元，适用法律并无不当。
综上，弘欣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回湖南弘欣置业发展有限公司的再审申请。
审 判 长 陈宜芳
代理审判员 万 挺
代理审判员 叶 阳
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 饶 赟