广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第440号
上诉人（原审原告）：屈新红，女，汉族，xx年xx月xx日出生，住广东省广州市天河区，身份证号码：********。
委托代理人：金楸，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：王智，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高丽，女，汉族，xx年xx月xx日出生，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：x********。
委托代理人：凌奕云，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所实习律师。
上诉人屈新红与被上诉人高丽房屋买卖合同纠纷一案，屈新红不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民三初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，钰海山庄x栋x单元x02房的登记权属人为高丽。2014年3月15日，以高丽为甲方，屈新红为乙方，双方签订一份《房地产买卖合同》，约定：乙方以198万元的价格向甲方购买钰海山庄x栋x单元x02房。乙方应于合同签订当天支付甲方定金港币5万元，于当月18日前支付房款定金40万元（甲方收到40万元后应将5万港元定金退回），于同年4月30日前支付房款l58万元。合同签订之日起30日内甲乙双方应携带有关资料到房地产交易中心办理过户手续，甲方于过户当天将房屋交付给乙方使用。甲方决定中途不卖及逾期15天仍未交付房产时，作为甲方中途悔约处理，合同即告解除，甲方应在悔约之日起七日内将定金及购房款退还乙方，另赔偿乙方40万元违约金。乙方决定中途不买及逾期15天仍未付清应缴购房款时，作乙方悔约处理，本合同即告解除，已付购房款甲方在七日内退回乙方，甲方可获得如下违约赔偿：1、乙方所交定金，甲方不退回；2、乙方赔偿甲方40万元违约金；以上两款，只能选择一款，等等。
合同签订当天，屈新红向高丽支付了定金港币5万元，并于2014年3月17日支付定金40万元。高丽收到40万元后将5万元港币退回给了屈新红。2014年4月13日，广东非凡律师事务所刘晓红律师受屈新红的委托，向高丽发出一份律师函，要求高丽在2014年4月15日上午9时携带有关资料到珠海市房地产登记中心与屈新红共同办理过户及房屋交付手续。
2014年4月15日上午，高丽到了珠海市房地产登记中心，并与屈新红之间有多次手机短信联系。9时4分，高丽向屈新红发出手机短信：“你好屈新红，我8：30已经到房产交易中心一楼等你，高丽。”屈新红回短信：“高丽小姐，我也在交易中心，怎么没看见你？屈新红”9时15分，屈新红发短信：“我一直在，怎么不见你？”高丽回短信：“在2楼大门口，这里有监控”屈新红回短信：“我一早就到了。”高丽回短信：“到了就出来，2楼大门口”9时35分，高丽又发短信：“你好屈新红，我在这里等你一个小时了，我跟中介公司一直在这里等，如果你迟迟不来，我有事就走了。”屈新红于9点40分回短信：“我一早就去了，也没见到你，也没见到中介，你千万别走，咱们还要按合同过户呢。”屈新红在11时23分又发短信：“高丽，咱们今天过户的前提是先过户，后按合同付款，你一直不同意，我不想跟你当面纠缠，你如确定这种方式没问题，咱们达到一致另外约定一个时间抓紧过户，请回复。屈新红”高丽在11时46分回短信：“屈新红我一直在珠海市房产交易中心等你，我是按照你的通知同合同约定一直在等你，到现在交易中心快下班你都没有到现场，你没有遵守约定，这是你违约。高丽”。当天上午，除了互发短信，高丽还在快到11点时打电话给屈新红，高丽提供的通话录音显示，高丽称其8点30分就开始等屈新红办理过户手续，但一直见不到屈新红，要求屈新红到大厅来；屈新红则称其到了珠海市房地产登记中心，并在里面的办公室，不想见面纠缠。在通话的最后，高丽说“那你出来呀，你躲着干嘛呀。”屈新红说“我会出来我都告诉你我会出来呀，你千万别走啊。”高丽说“你快点吧，我等到11：30”。
当天上午，高丽还打电话给屈新红的代理人刘晓红律师，说其从8：30等到下班屈新红都没出现。当天上午，大约在9时、9时15分、9时35分、11时50分，高丽还在珠海市房地产登记中心的办证大厅拍了多张显示其本人在办证大厅的照片，并且在10时33分和11时41分在珠海市房地产登记中心的取号机上领取了编号分别为查询87和查询117的查询单号各一张，用以证明其到了现场。原审庭审中，屈新红的代理人表示：屈新红4月15日去了珠海市房地产登记中心，但除了双方的短信内容外，没有其他证据证明；高丽当天应该有去珠海市房地产登记中心，但为什么两人没有碰上，具体情况不清楚。
此后，经过多次协商，屈新红和高丽同意于2014年4月30日上午9时到珠海市房地产登记中心办理过户手续。当天上午，屈新红和高丽均到了珠海市房地产登记中心，但因对余下158万元购房款的支付时间发生争议，双方没有办理过户手续。屈新红要求4月30日双方办理过户手续并交付房屋，然后在15天内付清余下购房款158万元。高丽同意在4月30日过户，但要求屈新红当天付清购房款158万元，如果要在15天内付款，则应当去律师楼或公证处，写明屈新红如在15天内不付款应如何补偿。随后，屈新红于2014年5月4日向原审法院提起诉讼。
高丽于2014年5月6日收到原审法院送达的应诉材料。当月13日，广东莱恩律师事务所律师邵健受高丽的委托出具一份律师函，主要内容为：因屈新红在4月15日办理过户手续中存在违约在先的事实，高丽有理由认为屈新红将不按合同履行支付房款的义务，故提出双方在4月30日“房、款两清”的要求，但屈新红在4月30日拒绝了高丽的要求并先行离场，此后并向珠海市香洲区人民法院提起诉讼。现高丽出于善意，为避免双方讼累，愿意再给屈新红一次履行机会，请屈新红于2014年5月15日上午9时到10时携带158万元（存折、现金均可）及相关资料到珠海市房地产登记中心履行支付房款的义务及办理钰海山庄l栋1单元402房的过户手续。高丽将在珠海市房地产登记中心等候一个小时，过时不候，逾期将视屈新红选择不履行合同，等等。该律师函通过ems于5月13日寄往屈新红在《房地产买卖合同》中填写的在广州的地址，但在5月14日因拒收被退回。5月14日，高丽向屈新红发出短信，通知屈新红在2014年5月15日上午9时到10时携带158万元（存折、现金均可）及相关资料到珠海市房地产登记中心履行合同，过时不候，并视为拒绝履行合同。高丽于5月15日上午到了珠海市房地产登记中心，并于10时10分左右在现场拍了照片。当天屈新红没有按通知前往办理有关手续。
原审庭审中，屈新红和高丽均确认《房地产买卖合同》约定的房屋过户时间是2014年4月15日之前。此外，屈新红表示，其在4月30日要求有15天的付款期，是因为需要办理过户后以涉案房产办理信誉贷款，以贷款来支付房款。高丽表示在合同签订及履行过程中，没有提到通过房产的信誉贷款来支付房款。
原审法院另查明，屈新红向原审法院提交的授权委托书和广东非凡律师事务所函显示，屈新红在2014年3月25日签署委托书，委托广东非凡律师事务所刘晓红律师和陈慧燕律师代理其与高丽之间的房屋买卖合同纠纷案；广东非凡律师事务所函的出具时间是2014年4月3日（该日期为打印），主要内容是告知原审法院其律师所已接受屈新红的委托，指派刘晓红和陈慧燕律师作为屈新红诉高丽房地产买卖合同纠纷一案的诉讼代理人。原审庭审中，对原审法院提出的为何双方还处于履行期间便委托律师准备提起诉讼这一问题，屈新红的代理人表示应该是屈新红把委托时间填错了，真正的时间是4月25日。
屈新红原审的诉讼请求为：一、高丽向屈新红返还定金40万元；二、高丽向屈新红支付定金罚款40万元；三、高丽承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，屈新红和高丽签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，除了约定的定金金额违反了《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金金额“不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定外，其他内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。依据合同约定，双方应在2014年4月15日之前办理钰海山庄x栋x单元x02房的过户手续，屈新红应在当月30日前支付购房余款158万元。根据高丽提供的照片、查询单号、短信记录和电话通话录音等证据，以及屈新红的陈述，可以证实高丽在2014年4月15日上午到了珠海市房地产登记中心，并多次催促高丽到现场办理过户手续，而屈新红虽然在发给高丽的手机短信和与高丽电话通话中声称到了珠海市房地产登记中心，但并没有提供除短信和电话录音之外的其他任何证据证实，屈新红也没有对其声称的到了现场但为何不与高丽见面并共同办理过户手续的行为作出合理解释，因此，原审法院认定屈新红在2014年4月15日并没有配合高丽办理过户手续，构成违约。此后，屈新红和高丽经过协商约定在2014年4月30日再次办理过户手续，双方当天虽然都到了珠海市房地产登记中心，但因对158万元购房余款的支付时间发生争议而没有办理过户手续。屈新红要求在2014年4月30日起15天内支付，高丽则要求在2014年4月30日当天支付，如果在2014年4月30日起15天内支付，则应以书面方式明确屈新红未在15天内付款应承担责任。双方的上述主张是否符合合同约定，是认定哪一方构成违约的关键。根据《房地产买卖合同》的约定，屈新红应在2014年4月30日前支付购房余款158万元，该日期为确定日期，不以涉案房产过户为前提，也没有设定其他条件。如前所述，涉案房产没有在2014年4月15日前办理过户手续不是因为高丽拒不办理，而是因为屈新红没有在约定时间配合所造成，故屈新红不享有要求高丽先办过户手续后付款的后履行抗辩权，依合同无权要求顺延15天支付余款。因此，高丽要求屈新红在2014年4月30日当天支付余款158万元，符合合同约定，而屈新红拒绝在当天支付158万元，违反了合同的约定。至于高丽提出的如顺延15天付款，则应书面明确逾期付款的违约责任的要求，是基于屈新红此前未按约定办理过户手续的行为所产生的合理反应。在屈新红明确拒绝于2014年4月30日当天支付余款158万元的情况下，高丽有权暂不予配合办理过户手续，因此，屈新红主ＸＸＸ违反了《房地产买卖合同》的约定，依据不充分，原审法院不予采纳。屈新红在2014年4月30日没能办理过户手续几天后便向原审法院提起诉讼，要求高丽双倍返还定金，表明屈新红不愿意继续履行合同，即不再购买钰海山庄x栋x单元x02房，也不会再支付余下购房款158万元。而高丽在2014年5月13日再次通知屈新红在当月15日办理过户手续，并在15日当天去了珠海市房地产登记中心，表明其愿意继续履行合同。《房地产买卖合同》约定屈新红“中途不买及逾期15天仍未付清应缴购房款”，高丽可以在不退回屈新红40万元定金和要求屈新红支付40万元违约金之间任选其一。屈新红的行为已经符合上述高丽不退定金或要求支付违约金的条件，高丽在诉讼中已经明确表示不退回40万元定金，因此，对于在《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的定金限额内的定金396000元（1980000×20%），高丽有权不予退回，但应退回余下购房款4000元。如前所述，高丽没有违约行为，屈新红要求高丽支付40万元定金罚款，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条的规定，原审法院判决：一、高丽于判决发生法律效力之日起十日内退回屈新红购房款4000元；二、驳回屈新红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，财产保全费4520元，合计10420元，屈新红负担10368元，被告高丽负担52元。
上诉人屈新红不服原审判决，依法提起上诉，上诉请求：1、撤销（2014）珠香法民三初字第685号民事判决书；2、改判支持屈新红的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由高丽承担。
上诉理由如下：一、原审判决认定事实不清、证据不足，屈新红不存在违约行为，不应承担违约责任。（一）原审判决认定“2014年4月15日，屈新红没有配合高丽办理过户手续，构成违约”缺乏事实依据。2014年4月5日，屈新红也到了珠海市房地产登记中心，高丽并无直接证据证明屈新红没有配合办理过户手续，原审法院亦没有查明双方为何没有办理过户手续。（二）屈新红与高丽几经协商最终达成一致，将办理过户登记手续的时间变更为2014年4月30日，双方事实上也于该时间到房地产登记中心，因双方就付款问题未达成一致而未办能办过户手续，原审法院仍以原合同约定的时间认定屈新红单方违约错误。（三）根据原合同的约定，在屈新红与高丽将办理房屋过户登记手续的时间变更为2014年4月30日后，屈新红认为付清剩下房款的时间也相应顺延15天，即便屈新红认识上存在错误，屈新红与高丽履行合同义务的顺序也为同时履行，不分先后，不存在屈新红违约在先。（四）不论从房屋买卖合同的缔结还是履行来看，屈新红在主观上并无恶意，行为上亦无过错，反倒是高丽收取定金后，以种种理由拖延履行合同，将过户时间推迟至2014年4月30日，并采取录音、拍照、发短信等等方式取证，其目的即为了将他人合法财产据为己有。
二、原审程序违法，法律适用错误。（一）屈新红的诉请并未请求返还所谓的“购房款”，原审法院却判决高丽退回屈新红“购房款”4000元。（二）从合同约定来看，没收定金及赔偿违约金的适用以合同解除为前提，但屈新红并未诉请解除合同，高丽亦未反诉解除合同，且原审判决的判项中亦没有解除合同这一条，原审判决却适用了定金罚则，这与当事人的约定相悖。（三）原审法院认定4000元为“购房款”属定性错误。事实上，该4000元属于屈新红与高丽约定的购房定金中的超出部分，且双方并未就该笔超出部分约定为“购房款”，故依法应认定为不当得利而非“购房款”。
屈新红在庭审中当庭变更上诉事实及理由如下：第一，解除合同。第二，合同约定的定金数额远高于法律规定的20%的标准，该定金条款无效，屈新红主张该40万元为预付房款，既然高丽没有诚意履行合同，则应当返还该购房款，不能没收定金，而且还应当赔偿从2014年3月18日付款之日起至返还之日止的利息损失。高丽有实际损失，应该提交相应的证据证明。
高丽二审辩称，第一，根据屈新红于2014年4月13日委托律师发出的《律师函》内容可知，在合同约定的履行期限内，屈新红并未按合同约定的时间到房地产登记中心办理过户手续，原审法院据此认定屈新红违约并无不当。虽然双方再次就办理过户时间进行重新约定，但这只是对屈新红违约行为的补救，而不是未发生违约行为前的协商变更。而且，合同约定的过户时间已过，根本无法变更。屈新红认为双方将办理过户的时间变更为2014年4月30日没有事实依据。合同约定屈新红付清余款158万元的时间是2014年4月30日，这并没有设定任何条件为前提，更没有先过户后付款的约定。付款期限届至，屈新红虽然到达交易现场，但明确拒绝付款，已再次构成违约，且是根本违约，原审法院对此作出的认定符合客观事实。第二，在合同尚处于履行期内，屈新红即于2014年3月25日委托律师代理其与高丽之间的房屋买卖合同纠纷案，律师于2014年4月3日已制作了递交给法院的所函，并于2014年4月13日向高丽发律师函，这明显是制造虚假诉讼的行为，也显示屈新红没有购买房屋和履行合同的意图。2014年5月15日，高丽再次给予屈新红交易机会，但屈新红再次拒绝成交，故其应承担违约的后果。第三，从合同第二条的约定来看，屈新红支付的40万元既是定金，同时也是购房款的组成部分，原审法院据此认定超出定金限额部分为购房款并无不当。第四，从屈新红起诉的诉讼请求及事实理由可以看出，屈新红是按合同解除后的违约责任承担方式来主张权利的，这说明屈新红是按合同已解除的约定提起本案诉讼，原审法院据此作出判决符合合同约定和法律规定。第五，既然屈新红当庭认为合同未解除，那么屈新红就不具有诉权。第六，根据证据显示，高丽在2014年4月30日当天并没有拒绝办理过户，反而是屈新红在没有与高丽协商的情况下率先离场，因此导致最终无法办理过户。第七，合同约定的定金罚则符合法律规定，并不存在定金条款无效的情形。定金罚则的适用无需守约方举证证明己方的损失，屈新红要求高丽证明损失无法律依据。
双方当事人在二审中无新证据向本院提交。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据屈新红上诉的事实及理由，本案争议的焦点包括以下两个方面：1.双方签订的《房地产买卖合同》中定金条款的效力；2.屈新红能否要求高丽返还定金并赔偿损失。
一、关于双方签订的《房地产买卖合同》中定金条款的效力问题。因高丽与屈新红在《房地产买卖合同》约定屈新红于2014年3月18日前支付定金40万元，该数额超出该合同标的额198万元的20%（即39.6万元），根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，该合同中所约定的定金数额40万元仅是超出39.6万元的部分即4000元部分无效，屈新红主张《房屋买卖合同》中的定金条款全部归于无效，缺乏法律依据，本院不予采信。
二、关于屈新红能否要求高丽返还定金并赔偿损失的问题。
首先，根据高丽提供的照片、查询单号、短信记录和电话通话录音，高丽主张其于2014年4月15日上午到了珠海市房地产登记中心并催促屈新红到场办理过户手续，有事实依据，应予采信。相反，屈新红主张其于该日亦到了珠海市房地产登记中心，其证据为短信记录以及电话通话中己方陈述，并无其他证据佐证，因此屈新红就其主张的事实，证据不充分，原审法院不予采信，并无不当。屈新红又以2014年4月22日高丽提示其付款的短信内容为依据主张是因高丽要求2014年4月15日过户时付清余款导致双方当天未办理过户手续，本院认为，合同约定屈新红应于2014年4月30日前付清余款，高丽于2014年4月22日在短信中提示屈新红准备好应付款项亦符合情理，并无不当，而且从2014年4月15日两人的短信记录及电话通话录音中也未见高丽提及要求屈新红付款的内容，因此屈新红主张2014年4月15日未办理过户的原因缺乏证据，本院不予采信。故，屈新红在2014年4月15日未配合高丽办理过户手续，属违约行为。
其次，根据屈新红与高丽的多次短信往来记录，双方最终约定2014年4月30日办理过户手续。根据《房地产买卖合同》约定，屈新红应在2014年4月30日前支付购房余款158万元，该付款时间是确定的日期，并不以过户为前提，双方在4月15日之后的协商过程中亦未达成任何变更付款时间的一致意见。而且，根据上述分析，2014年4月15日未办理过户手续确因屈新红未配合造成，因此屈新红不享有要求高丽先过户后付款的后履行抗辩权，其要求延后15天再付款，无事实和法律依据。高丽表示如延后15天付款，则屈新红应承诺如未按时付款则承担相应的违约责任，这是高丽在重新协商付款时间时作出的意思表示，由于屈新红不同意该意见，则表明双方关于变更付款时间未达成一致意见，因此双方仍应当按照合同约定履行。虽然高丽同意2014年4月30日过户，但双方未就当天过户与付款的先后顺序达成一致意见，因此应认定为双方同时履行各自的义务。根据2014年4月30日的录音，屈新红明确拒绝于当天付清余款，则表明屈新红要求高丽先履行过户义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求……”的规定，高丽2014年4月30日拒绝配合办理过户手续是行使同时履行抗辩权的正当行为，屈新红主张2014年4月30日高丽违约，理据不足，本院不予采信，当日未办理过户手续是因屈新红拒绝于当日履行付款义务所致。
根据上述分析，合同约定的付款及过户内容未完成均因屈新红的违约行为所致，因此屈新红不享有合同解除权。而且，屈新红于2014年5月4日即向原审法院提起本案诉讼，要求高丽返还定金40万元并支付定金罚款40万元，而双倍返还定金的请求的基础即是合同不再履行，因此这表明屈新红不愿意再购买涉案房屋，在2014年5月15日前亦未再作出任何继续付款的意思表示，根据《房地产买卖合同》第六条第二款“乙方（屈新红）决定中途不买及逾期15天仍未付清应缴纳购房款时，作乙方悔约处理，本合同即告解除，已付购房款甲方在七天内退回乙方，甲方可获得如下违约赔偿：1.乙方所交定金，甲方不予退回；2.乙方赔偿甲方40万元整的违约金，由甲方在乙方已付房款中扣除。以上两款，只能选择一款。”的约定，屈新红要求高丽返还定金并赔偿定金罚款40万元缺乏事实和法律依据，不应予以支持，高丽辩称对屈新红所支付的定金不予退回有事实和法律依据，应予采纳。原审法院对此认定正确，应予维持。根据上述第一点的分析，由于屈新红与高丽在合同中约定的定金数额超过合同标的额的20%，因此双方约定的定金数额39.6万元部分应受法律保护，即高丽对39.6万元部分可不予退回。因合同约定的解除条件成就，屈新红请求解除合同，高丽无异议，因此合同解除，高丽应返还余下的4000元。
综上所述，屈新红的上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由屈新红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一四年十二月三日
书 记 员 黄小珊