云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0111刑初171号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人潘海波，男，生于1972年7月8日，住江苏省连云港市灌云县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年5月27日被刑事拘留，2016年6月8日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人刘洪文，云南云誉（景洪）律师事务所律师。
辩护人陈晓东，云南云誉律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉（2017）177号起诉书指控被告人潘海波犯合同诈骗罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年3月10日在本院公开开庭审理本案，庭审中，公诉人申请新的证人出�作证，建议法庭延期审理。2017年3月27日，第二次公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派代理检察员詹晶、书记员马晓雨出庭支持公诉，被告人潘海波及辩护人刘洪文、陈晓东，被害人马某某、证人夏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆明市官渡区人民检察院指控：2014年6月，被告人潘海波向被害人马某某提供昆明空港投资开发有限公司、昆明市官渡区财政局等文件证实云南弘程泰实业有限公司具有昆明空港2号线公路建设工程承建资质，在取得被害人马某某的信任后，双方于2014年6月24日在官渡区关兴路239号云南弘程泰实业有限公司签订战略合作协议，合作建设昆明空港2号线公路建设工程，被告人潘海波收取了马某某100万元的工程保证金。经查，被告人潘海波系云南弘程泰实业公司法定代表人，其向马某某提供的昆明空港投资开发有限公司、昆明市官渡区财政局文件均为虚假文件，云南弘程泰实业有限公司并未取得空港2号线公路建设工程的承建资质。
公诉机关认为，被告人潘海波以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究被告人潘海波的刑事责任。
针对起诉指控的犯罪事实及罪名，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
一、物证、书证
1、户籍证明：证实潘海波的基本身份情况。
2、马某某提供书证：（1）昆明空港公司开发有限公司2013年10月28日出具给云南弘程泰实业有限�司的承诺书，承诺将空港区5019地块其中的部分商业、住宅用地的出让金作为云南弘程泰实业公司“空港经济区空港大道建设工程BT项目（全标段）”项目的担保，其他需要相关部门出具的担保承诺我方将按程序上报，同时保证在与贵公司签订正式BT合同后三个月办齐相关政府担保承诺文件。
（2）关于昆明空港经济区空港大道BT项目的回购承诺---
官财字（2011）79号：昆明市官渡区财政局于2011年10月28日向云南弘程泰有限公司承诺依据《昆明空港经济区空港经济大道工程BT项目合同》确定进行回购。
（3）马某某与潘海波签订的空港2号线公路建设战略合作协议：甲方云南弘程泰实业有限公司于2014年6月24日与乙方马某某达成协议，甲方认可乙方的施工资质，乙方对甲方作为空�2号线公路建设部分工程承建一事确认无疑，经双方协商一致同意，乙方提供4000万，作为对甲方前期工作的支持，合同履约保证金协助甲方相关工作。
（4）2014年6月23日、24日分别向云南弘程泰实业公司账户X转款各50万，共计100万的汇款单。
（5）昆明空港经济区空港大道工程投资建设-移交（BT）合同：投资建设人：云南弘程泰实业有限公司；回购人：昆明空港投资开发有限责任公司。
3、官渡区财政局给官渡经侦大队回函：《关于昆明空港经济区空港大道工程BT项目回购承诺》（官财字（2011）79号文件）的函已收悉，经比对：（1）、公司名称更改，将原文的“云南富苍达投资有限公司”更改为“云南弘程泰实业有限公司”；（2）、时间被更改：将原文的落款时间和印发时间“二○一一年十月二十八日”更改为“二○一三年十月二十八日”，故该份文件与原文件不符。
4、从昆明市工商局调取的云南弘程泰实业公司的工商登记：法人潘海波。
5、云南弘程泰实业有限公司的账户流水，证实2014年6月24日、25日分三笔转给薛某某50万,转给昆明市五华区运翔建材经营部43万。
6、情况说明：昆明空港投资开发有限公司2015年12月15日出具：于2012年6月25日解除与云南富苍达公司的合同，后经云南省高级人民法院终审判决确定。
昆明空港投资开发有限公司2016年4月20日出具：我公司与云南弘程泰实业有限公司没有任何经纪业务关系，从未将空港经济区空港大道工程项目发包给该公司，与潘海波也没有任何经济往来，也从未将空港经济区空港大道工程发包给该人。
二、证人证言
1、抓获经过证实:2016年5月27日抓获被告人潘海波。
2、薛某某证言证实：我是2013年6月份到8月份被潘海波骗了830万元，我一直在找潘海波要钱,潘海波带我到昆明空港经济区看过说这是空港大道二号线,这个工程就是他在做,我没有参与,我就是追着他要钱。2014年6月份潘海波分三次转入我个人账户50万元，这钱是潘海波还我的钱,我那段时间追他要钱，他没说钱的来源。我没有向潘海波提供过云南弘程泰实业有限公司和昆明空港开发公司做空港大道二号路的BT合同，我什么都不知道。我�潘海波公司那里见过一些关于空港大道的政府文件,不是我提供的，这个工程跟我没关系。
3、证人夏某某证言：潘海波和马某某签订合同的时候我在场，合同一个关于长水机场2号线的合作协议，具体名称记不清了，合同是潘海波拿来的，签合同的时候潘海波叫我们交一百万元在账户上，然后就可以签订施工合同，他答应不超过一个月就通知我们进行施工，让我们做好施工的准备。我们先后两次汇款一百万元在他账户上，但是始终没有接到他的通知，后来我们就怀疑被诈骗了。
在庭审中，夏某某补充陈述称：在潘海波的办公室里，他提供过一些资料给我们，全部是复印件，具体内容记不清了，我确定潘海波说他已经取得道路施工的中标资格，施工保证金一定要交纳，出具过一些资料给我们，我�才会把保证金打给潘海波。
三、被害人马某某的陈述证实：2014年6月24日我和云南弘程泰实业有限公司签订合作协议,建设云南空港经济区空港2号线公路的工程建设,合作金额是4000万人民币,先期缴纳1000万元,合同签订后我儿子马军分别于2014年6月23日和24日分两次通过农村信用社，每次打50万元，一共100万元到云南弘程泰实业有限公司账户上,在还没有继续支付后续款项中,我们向昆明空港经济区查询了解到,云南弘程泰实业有限公司的潘海波并未取得昆明空港经济区空港大道的工程,向我们提供的昆明市官渡区财政局、昆明空港经济区财政分局文件(官财字[2011]79号)系伪造文件,和昆明空港投资开发有限公司BT合同也是伪造的。潘海波使用伪造文件,骗取我们的工程保证金,我们在官渡区人民法院起诉了云南弘程泰实业有限公司法人潘海波,法院在审理过程中发现,潘海波的行为是典型的合同诈骗行为,让我们到公安机关报案。
昆明空港经济区财政分局文件(官财字[2011]79号)、昆明空港投资开发有限公司BT合同是潘海波在他公司的办公室里给我的，在场的人有我、我的工程师夏某某和潘海波。我跟潘海波签订的建设空港大道2号线的合作协议也是在潘海波的办公室签的，同样也是我们三个在场。我不认识薛某某。
四、被告人的潘海波供述和辩解：2010年空港投资公司和云南富苍达公司签订了一个BT合同建设空港大道2号路,我所在的河北建工集团作为施工单位进场施工,后期因为富苍达投资没有到位,我们向富苍达和空港投资公司索赔,富苍达的人跑了，空港公司没有钱。2013年年底，我知道云南省高院判决空港投资公司和富苍达解除BT合同。后空港�资的法人丁钊说可以继续由我们来做这个BT项目，因为政府要求缴纳400O万的保证金,我经朋友介绍认识马某某,2014年6月份，我和他签了建设空港大道2号路的建设协议,签协议的地点在位于官渡区金汁路华铁大厦云南弘程泰实业有限公司里签的，我收取了他的100万元保证金,因为马某某没有缴纳协议上的4000万保证金,这个项目就停滞了,到现在空港2号路也没有建好。
云南弘程泰实业有限公司的法人就是我，公司不具备建设道路的资质，所以才找马某某合作，由他出钱，找有资质的建设单位。在2014年春节后我和空港投资公司签订的由云南弘程泰建设空港大道2号路的BT合同，这个合同不是我去空港公司签的，是薛某某签好后交给我的，其他关于空港大道的政府文件也是薛某某转交给我的，因为这个合同我给了薛某某30万元钱。
针对公诉机关指控的犯罪事实及罪名，被告人潘海波辩解：1、收到马某某100万元是事实，但双方系工程建设投资的合作关系；2、昆明空港经济区空港大道工程投资建设-
移交BT合同（以下简称BT合同）是薛某某给我的，是我在BT合同上先盖好章后又交给薛某某去办理，约定给薛某某500万元的好处费，之后给过50万元；3、签好后的BT合同是薛某某给我的，我没有伪造过BT合同，且公诉机关没有对BT合同上“丁钊”的签字和“昆明空港投资开发有限责任公司”的印章进行真伪鉴定，不能证实BT合同的真假；4、没有给过马某某昆明空港投资开发有限公司所谓的“承诺书”和官渡区财政局的“回购承诺书”。综上，与马某某之间系民事纠纷，愿意退赔马某�100万元，但我的行为不构成合同诈骗罪。
辩护人提出：1、指控证据不能证实被告人潘海波向马某某提供过官渡区财政局（2011）79号文件，也无证据证实潘海波用明知是虚假的材料与马某某签订合同的诈骗行为；2、案发当时，因薛某某与被告人潘海波的关系已恶化，所以薛某某所做了不利于潘海波的证言，其证据不应采信；3、BT合同是薛某某交给被告人潘海波的，且公诉机关也未针对BT合同上“丁钊”的签字和“空港投资公司”的印章进行鉴定，不能证实合同的真伪，更无证据证实潘海波伪造过BT合同；4、被告人潘海波所在的河北建工集团确实在空港投资公司的工程中施工，潘海波是有能力继续履行合同的；5、被告人潘海波与马某某之间所签订的是4000万元的合同，虽在收取马某某的100万元后未实际用在工程上，但并不能由此推定出被告人潘海波为合同诈骗。
针对提出的辩护意见，当庭提交两份证据：1、云南省宁蒗县检察院对潘海波不予起诉的决定书，证实薛某某与潘海波的关系已恶化，薛的证言不应被采信；2、建设工程施工合同、法人授权委托书（均为复印件）：证实潘海波代表河北建工集团办理机场道路施工事项。综上，本案是一起典型的民事合同纠纷案件，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪证据不足，事实不清，请法庭依法宣告被告人潘海波无罪。
针对被告人潘海波提出的辩解及辩护人的意见，公诉人当庭答辩如下：1、被告人潘海波与薛某某之间存在债权债务关系是事实，辩护人认为薛某某的证言不客观属主观臆断；2、云南省高级人民法院、昆明市中级人民法院的判决书、空港公司出具的情况说明，已证实富康达公司已没有了承建资质，被告人潘海波代表河北建工集团仅是参与过但没有取得BT合同；3、被告人潘海波在没有承建资质的情况下向被害人马某某出具虚假材料，在收到马某某的100万元工程保证金后，用于还款薛某某和自己私用，具有非法占有的故意。综上，被告人潘海波的行为构成合同诈骗罪。
被害人马某某提出：1、指控证据中的官渡区财政局、官渡区政府、昆明空港公司、BT合同等一系列材料，均是被告人潘海波在他办公室交给我的；2、法院判决空港公司和富苍达公司已解除BT合同，但被告人潘海波利用之前河北建工的名义从富苍达公司取得空港大道的部分工程的条件，虚构事实再提供一系列的虚假文件对我实施合同诈骗；3、如果被告人潘海波愿意积极赔偿我的100万元，可以对其进行谅解，如不退赔，提请法庭对其从重处罚。
上列证据经当庭举证、质证，并在充分听取控、辩双方意见及被害人马某某意见的基础上，根据证据之间的合法性、有效性、关联性，本院确认以下法律事实：
2014年6月，被告人潘海波向被害人马某某提供昆明空港投资开发有限责任公司（以下简称空港投资公司）、昆明市官渡区财政局等文件证实云南弘程泰实业有限公司具有昆明空港2号线公路建设工程承建资质，在取得被害人马某某的信任后，双方于2014年6月24日在官渡区关兴路239号云南弘程泰实业有限公司签订战略合作协议，合作建设昆明空港2号线公路建设工程，被告人潘海波收取了马某某100万元的工程保证金。经查，被告人潘海波系云南弘程泰实业公司法定代表人，其向马某某提�的昆明空港投资开发有限公司、昆明市官渡区财政局文件均为虚假文件，云南弘程泰实业有限公司并未取得空港2号线公路建设工程的承建资质。
本院认为，被告人潘海波以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
针对控、辩双方争议的焦点，本院作如下综合评判：
第一，被告人潘海波及其辩护人提出BT合同是潘海波先在合同上盖章后再交由薛某某去办理完成的，如果系伪造也不是潘海波所为，因双方关系恶化，薛某某的证言不应采信，且没有对BT合同上“丁钊”的签名和“�港投资公司”印章的真伪进行鉴定，不排除表见代理的可能性。本院认为，首先，潘海波交给马某某的BT合同首页记载的合同的双方当事人为“空港投资公司”和“云南弘程泰实业有限公司”，但在合同陈述部分记载的当事人是“空港投资公司”和“云南富苍达投资有限公司”，合同中记载“预计的建设期为24个月，2011年11月开工，2013年11月竣工交付使用”，但潘海波加盖自己公司（云南弘程泰实业有限公司）印章的落款时间为2014年2月17日；其次，空港投资公司出具的情况说明证实：于2012年6月25日解除与云南富苍达投资有限公司的合同关系，2014年3月经云南省高级人民法院终审判决确定解除合同关系；从未与云南弘程泰实业�限公司及潘海波有过任何经济业务关系；第三，薛某某的证言证实从未给潘海波办理过BT合同，收到潘海波的50万元是双方之前的欠款。综上，被告人潘海波交给被害人马某某的BT合同确系伪造，提出是薛某某去办理且其证言不应被采信的意见，与本案再现的事实不符，本院不予采纳。
第二，被告人潘海波及其辩护人提出没有向马某某提供过空港投资公司及官渡区财政局等相关虚假文件的意见，本院认为，公诉机关申请出庭作证的证人夏某某的证言证实了潘海波声称自己已取得空港2号线的建设资质并提供了一些关于取得2号线的相关文件，在此情况下马某某才相信潘海波确实有资质并向潘打款100万元，马某某的陈述与证人夏某某的证言能相互吻合、相互印证。
第三，辩护人提出潘海波在收到马某�的100万后，虽未实际将款用于工程，但不能推定系合同诈骗的意见，本院认为，根据庭审查证的事实，被告人潘海波在根本不具备开发空港2号线资质的情况下与马某某签署了“战略合作协议书”，并在协议书中约定建设2号线双方的权利及义务，在收到马某某支付的100万元保证金后，潘海波将此款用于他用，其并没有履行合同的条件及能力，证实了潘海波采用虚构事实的手段骗取他人财物的事实。
综上，被告人潘海波向被害人马某某提供虚假文件并签订不可能履行的合同，以达到非法占有的目的，其行为已具备合同诈骗罪的主、客观构成要件，数额特别巨大，依法应以合同诈骗罪对其定罪、量刑。
据此，根据被告人潘海波的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度�悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘海波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2027年5月26日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）。
二、对被告人潘海波继续追缴涉案款100万元，发还被害人马某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。、
审 判 长 梁成锐
人民陪审员 朱文娟
人民陪审员 普 璐
二〇一七年五月二日
书 记 员 李仲学