襄阳市襄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄城民二初字第00589号
原告�北虹通投资担保有限公司（以下简称虹通投资担保公司）。住所地：襄城区盛丰路*号。
法定代表人熊华庆，虹通投资担保公司总经理。
委托代理人杨静，湖北真武律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告万兴涛。
委托代理人程东海，湖北谷伯律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告崔来有。
委托代理人杨波，湖北春园律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被告襄阳市冠源房地产开发有限公司（以下简称冠源房地产公司）。住所地：襄阳市襄城区庞公路**号。
法定代表人：姚云飞，冠源房地产公司总经理。
委托代理人韩歆，湖北高见律师事务所律师。代理权限为一般授权。
原告虹通投资担保公司诉被告万兴涛、崔来有、冠源房地产公司担保责任追偿权�纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，依原告的申请，本院依法作出了（2014）鄂襄城民保字第00067号民事裁定书，查封了被告万兴涛所有的位于谷城庙滩镇李家洼村聚秀街社区2幢x单元x层x号、x层x号、1幢、3幢房屋（房屋预告登记证号分别为谷城县房预庙滩镇字第xx号、xx号、xx号、xx号）；冻结了被告崔来有在湖北沃地集团股份有限公司25%的股权。本案在诉讼过程中，依原告申请，本院依法又查封了被告万兴涛所有的位于长虹路13号民发盛特小区7幢2单x号房屋。本案依法由审判员张正刚适用简易程序公开开庭进行审理，原告虹通投资担保公司委托代理人杨静，被告万兴涛及其委托代理人程东海，被告崔来有及其委托代理人杨波，被告冠源房地产公司的委托代理人韩歆到庭参加了诉讼。2015年4月3日本院依法组成合议庭重新公开开庭进行了审理，原告虹通投资担�公司委托代理人杨静，被告崔来有的委托代理人杨波，被告冠源房地产公司的委托代理人韩歆到庭参加了诉讼。被告万兴涛经传票传唤未到庭参加诉讼。在审理过程中，原告撤回了对伍成丽、陈玲、谷城吉泰精密铸造有限公司的起诉。本案现已审理终结。
原告虹通投资担保公司诉称：2013年7月3日，被告万兴涛与湖北谷城农村商业银行股份有限公司（下称：谷城农商行）签订了一份流动资金借款合同。合同约定被告万兴涛向谷城农商行借款300万元，借款期限为12个月。原告为其提供了担保，崔来有、冠源房地产公司向原告为此借款提供了反担保。到期后，被告未偿还。原告已为其代偿，故依法提起诉讼向被告追偿。请求人民法院依法判令：1、被告万兴涛偿还原告为其代偿的借款3029178.54元，违约金60万元，利息自2014年7月31日起按1－3年期同期银行贷款利率的�倍计算至给付之日止。2、请求依法判令被告承担原告律师代理费10000元。3、请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。4、请求依法判令被告崔来有、冠源房地产公司对上述第1-3项确定的款项承担连带责任。
原告虹通投资担保公司为证明其陈述的事实，提供如下证据予以证实：
1、2013年7月3日，被告万兴涛与谷城农商行签订的《流动资金借款合同》一份和原告与谷城农商行签订的《保证合同》一份。拟证明被告万兴涛向谷城农商行借款300万元，并由原告提供担保的事实。
2、2013年3月21日，被告万兴涛、陈玲与原告虹通投资担保公司签订《借款／担保合同》一份。拟证明就被告万兴涛借款原告提供担保后，双方达成意思一致的表示。
3、2013年3月25日，被告崔来有与原告签订《反担保合同》一份、崔来有身份证复印件各一份。拟证明被告崔来有就原告为被告万兴涛借款担保向原告提供反担保的事实。
4、《借款凭证》、《进账单》、《借款偿还凭证》、《贷款到期催收通知书》和《担保贷款到期催收通知书》及银行《证明》各一份。拟证明2013年7月18日，谷城农商行已将300万元借款打入被告万兴涛账号。后经银行催收，原告于2014年7月30日，代被告万兴涛偿还了本金2999350元、利息29828.54元，共计3029178.54元。
5、湖北真武律师事务所委托协议书原件一份、律师代理费发票原件一份。拟证明原告起诉万兴涛、陈玲、崔来有、冠源房地产公司借款担保合同纠纷一案，委托湖北真武律师事务所杨静律师代理，律师代理费为10000元。
6、冠源房地产公司万家花苑销售部《承诺书》原件一份，拟证明冠源房地产公司是实际用款人，并且向原告提供反担保。万兴涛向银行借款的300�元用于其在谷城庙滩镇李家洼村聚秀街社区万家花苑小区开发建设。
7、原告向被告冠源房地产公司、崔来有分别邮寄的《要求履行反担保责任的通知》原件各一份。拟证明原告履行担保责任后，被告冠源房地产公司、崔来有在收到原告发出的履行反担保责任书面通知十五日内未履行反担保责任，被告冠源房地产公司、崔来有应向原告赔偿违约金，违约金的金额为借款人与贷款行签订的借款合同中所载明的借款金额的30%。
8、被告万兴涛与冠源房地产公司签订的建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）复印件一份。拟证明谷城庙滩镇李家洼村聚秀街社区万家花苑小区系被告万兴涛挂靠冠源房地产公司开发建设，万兴涛所借款项也用于该工程。
9、谷城法院审理的张艳与冠源房地产公司借贷纠纷一案中的冠源房地产公司的答辩�、授权万兴涛为其业务经理的委托书、被告万兴涛与冠源房地产公司签订的建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）以及《解除（内部承包合同书）协议》，拟证明原告提交的证据8的真实性、证明被告万兴涛贷款300万元系冠源公司的委托行为。且谷城庙滩镇李家洼村聚秀街社区万家花苑小区实际是由冠源房地产公司开发建设。
10、盖有《万家花苑销售部财务专用章》的收款收据原件两份、复印件三份。用以证明冠源房地产公司对外使用过《万家花苑销售部财务专用章》，故其在原告承诺书上盖的万家花苑销售部财务专用章代表冠源房地产公司。
11、湖北省谷城县人民法院（2014）鄂谷城民三初字第00194号民事判决书复印件一份。用于证明被告万兴涛与冠源房地产公司之间的挂靠关系。
被告万兴涛辩称：对原告所诉的借款担保及代偿的事实无异议。但实际借款只有260万元，借款300万元中已扣除40万元保证金，应按260万元计算。原告主张的违约金、利息与事实不符、与法律依据不符，请求依法核定。万兴涛的行为是履行冠源房地产公司的职务行为，相应的后果应由冠源房地产公司承担。
被告崔来有辩称：同意万兴涛代理人的答辩意见，另外原告主张的代理费10000元于法无据；违约金超过合同法规定，超过部分不受保护；被告应在担保物清偿后承担连带责任。
被告万兴涛、崔来有未向本院提交证据。
被告冠源房地产公司辩称：万家花苑销售部并非我公司的内设机构，我公司与原告之间无任何关系，没有签订过反担保合同，万兴涛个人借款从未得到我公司授权，故应驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告冠源房地产公司为证明其抗辩的理由，提供如下证据�以证实：
1、湖北省谷城县人民法院（2014）鄂谷城民三初字第00187号民事判决书复印件一份。用于证明此案与本案相同，应驳回原告的诉讼请求。
2、甲方为湖北融誉担保有限公司、乙方为谷城吉泰精密铸造有限公司、丙方为万兴涛、丁方为冠源房地产公司签订的《协议书》复印件两份（一份有公章、一份无公章）。用于证明万兴涛曾经有过恶意串通，转嫁债务的行为。
3、冠源房地产公司股东会议纪要复印件两份。用于证明公司曾经成立万家花苑项目售楼中心并于2012年12月撤销，并未成立过万家花苑销售部。
经审理查明：2013年7月3日，被告万兴涛与谷城农商行签订了一份《流动资金借款合同》。合同约定：万兴涛向谷城农商行借款300万元，借款期限为12个月。当日，原告与谷城农商行签订《保证合同》，原告为此笔贷款提供�带责任保证，保证期间为两年，保证范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。
2013年3月21日，原告（借款担保人、甲方）与被告万兴涛、陈玲（借款人、乙方）签订《借款／担保合同》。合同约定：乙方必须为甲方提供反担保（反担保合同另订），反担保合同与本合同具有同等法律效力；乙方如不能按期偿还借款，甲方代为偿还、甲方利益受到损失之日起，甲方即有权要求乙方和反担保人承担连带清偿责任，原告有权在处置抵（质）押物后优先受偿（特别约定合同另订）。该合同第四条约定：乙方在取得借款之日按借款金额20%，向甲方预付60万元保证金。当乙方本笔借款本息按期清偿完毕之日，甲方全额退还乙方的保证金；当乙方本笔借款发生�款逾期，甲方不退还乙方全部保证金。该合同第七条约定，乙方逾期还款，导致甲方利益遭受的损失包含甲方代为偿还的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用，应由乙方承担赔偿责任。合同签订后万兴涛在取得借款之日向虹通投资担保公司实际交纳了38万元保证金。
2013年3月25日，被告崔来有与原告签订《反担保合同》，因碑原告为被告万兴涛借款提供担保，被告崔来有向原告提供了反担保。担保范围为原告对借款合同所承担的全部担保责任，主要内容为借款合同项下的借款本金及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用。担保方式为连带责任担保，同时被告崔来有自愿放弃物的担保的优先抗辩权。担保期限为借款人在借款合同项目下的借款本金及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用全部清偿之日止。合同还约定原告履行担保责任后，被告崔来有在收到原告发出的履行反担保责任书面通知十五日内未履行反担保责任的，被告崔来有应向原告赔偿违约金，违约金金额为借款人与贷款银行签订的借款合同中所载明的借款金额的30%。
2013年3月28日，冠源房地产公司万家花苑售楼部为原告出具了书面《承诺书》。内容为：万兴涛在谷城农商行借款300万元全部用于冠源房地产公司万家花苑项目建设，公司承诺以我公司所售该项目房产的全部收入作为该笔贷款的第一还款来源。并承诺，无论该笔贷款有无其它担保，我公司自愿为该笔贷款的还款，向虹通投资担保公司提供反担保，并对该笔贷款的清偿承担连带保证责任。同时被告万兴涛在该承诺书后备注：冠源房地产公司的上述陈述及承诺属实，本人保证在该公司支付本人工程款后，第一时间安排资金，及时归还银行贷款。该《承诺书》落款为“襄阳市冠源房地产开发有限公司万家花苑售楼部”，所盖公章为“万家花苑销售部财务专用章”。
2013年7月18日，谷城农商行将300万元借款打入被告万兴涛账户。借款到期后被告万兴涛未偿还，经谷城农商行催收，原告于2014年7月30日代被告万兴涛向谷城农商行偿还了借款本金2999350元、利息29828.54元，共计3029178.54元。原告代偿后，向被告崔来有、冠源房地产公司发出了《履行担保责任通知书》。后因被告万兴涛未履行还款义务，被告崔来有、冠源房地产公司也未履行反担保义务，引起诉讼。
另查明：2010年9月7日，被告冠源房地产公司法定代表人姚云飞向被告万兴涛出据了一份授权委托书，该授权委托�载明：委托人姚云飞，襄阳市冠源房地产开发有限公司法定代表人，受委托人万兴涛，襄阳市冠源房地产开发有限公司业务经理。本人授权万兴涛代表本人参加2010年9月21日在谷城县国土资源局举办的编号为－－地块的使用权招标（拍卖）（挂牌）出让活动。2011年5月8日，被告冠源房地产公司以“订立责任书单位”的名义与作为“项目责任人（承包人）”的被告万兴涛签订了一份《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》。该合同规定：建设单位为襄阳市冠源房地产开发有限公司。工程名称：万家花苑。工程地点：谷城庙滩（原棉花站）。承包范围：工程项目筹建施工、营运销售、物业管理总承包。在公司的权利和义务中规定：公司有权收取该项目承包人该项目销售收入3%的承包管理费。上述内部合�签订后，被告万兴涛便以襄阳市冠源房地产开发有限公司“万家花苑”项目部经理的身份对“万家花苑”房地产开发项目进行了资金筹集和开发建设，项目建成后又以万家花苑销售部名义对外销售，并以万家花苑销售部财务专用章对外出具收款收据。2014年3月6日，被告冠源房地产公司与被告万兴涛签订了一份《解除（内部承包合同书）协议》。双方约定：解除双方于2011年5月8日签订的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》，经双方对该项目截止目前的投资经营状况进行清算，双方同意对乙方（万兴涛）所投资金，甲方（冠源房地产公司）用登记在乙方名下的门面房和车库（即1号楼一层全部车库，2号楼一、二层商用房，3号楼一层商用房）作为投资补偿，剩余的该项目资产的所有权和处置权归甲方。
本院认为：2013年7月3日，被告万兴涛与谷城农商行签订的《流动资金借款合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，为有效合同。基于此合同，原告虹通投资担保公司与谷城农商行签订的《保证合同》、与被告万兴涛、陈玲签订的《借款担保合同》系双方真实意思表示，其内容也未违反法律、法规禁止性规定，亦为有效合同。被告崔来有就被告万兴涛向谷城农商行借款，原告为此借款提供担保的事实，与原告虹通投资担保公司签订的《反担保合同》，其内容并未超越《借款担保合同》的约定，故应为有效合同。原告在为被告万兴涛偿还借款后，向债务人万兴涛主张追偿权，请求反担保人崔来有承担连带还款责任的请求，并无不当，依法应予支持。对被告崔来有提出物的担保优先问题，因其与原告虹通投资担保公司签订的《反担保合同�第二条第2项明确约定：甲方（崔来有）放弃物的担保的优先抗辩权，故本院对被告崔来有的这一抗辩不予支持。
针对原告虹通投资担保公司所出具的盖有“万家花苑售楼部财务专用章”的《承诺书》，从其内容、法律后果上看，亦应视为是对原告作出的反担保。从本案查明的情况，2011年5月8日，被告冠源房地产公司与被告万兴涛签订《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》后，被告万兴涛便根据该合同以襄阳市冠源房地产开发有限公司“万家花苑”项目部经理的身份对“万家花苑”房地产开发项目进行了资金筹集和开发建设，项目建成后又以万家花苑销售部名义对外销售，并以“万家花苑销售部财务专用章”对外出具收款收据、收取购房�，因此，“万家花苑销售部”系被告冠源房地产公司为该房地产开发活动而设立的临时职能部门。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第二款规定，债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。《担保法》第五条第二款规定为：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法》第二十九条规定为：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法�有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。故该《承诺书》中确定的反担保应为无效反担保。无效保证合同的民事责任，属于缔约过失责任，因过错给对方造成损失的应当承担赔偿责任。根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2”。本案中相对于被告冠源房地产公司来讲，其《承诺书》对应的主合同系万兴涛与谷城农商行签订的《借款合同》以及原告虹通投资担保公司与谷城农商行签订的《保证合同》，前述已评析该两份合同均为有效合同。本案中，虽然“万家花苑销售部”应为被告冠源房地产公司临时职能部门，但是却无对外提供担保的资格。原告本应对承诺人的保证资格进行必要审查，却并未完全尽到审查义务，对导致保证合同的无效具有过错。“万家花苑销售部”应当知道自己无保证资格却对处提供保证，对保证合同的无效应承担缔约过失责任，而由于其不具备法人资格，无独立承担民事责任的能力，其行为应由企业法人承担民事责任。依据前述法律规定，冠源房地产公司应对被告万兴涛不能清偿的原告的损失部分承担50%赔偿责任。
对被告万兴涛主张的原告已扣除40万元作为保证金，因其未提交相关证据予以证实，而原告仅认可收取了39万元保证金，故本院认定被告万兴涛向原告交纳了39万元保证金。因该款系被告万兴涛的履约保证金，原告虹通投资担保公司在履行担保义务时，应当直接冲抵。故原告主张代偿金额为3029178.54元，本院认定实际代偿金额为2639178.54元。根据本案的审理情况，被告万兴涛确有违约行为，理应承担违约责任，但双方在《借款担保合同》中未明确约定违约金及利息，故原告要求被告承担中国人民银行贷利率四倍的违约金及利息损失的请求，无法律和事实在依据，本院不予支持。对原告的利息损失依法支持自2014年7月31日起的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对于原告主张被告支付律师代理费10000元的诉讼请求，双方当事人在合同中仅约定为对借款合同所承担的全部担保责任，主要内容为借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用，而并非是指原告为实现担保责任追偿权支付的律师代理费，故对该�求，依法不能支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第五条第二款、第十八条、第二十一条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十八条、第四十二条之规定判决如下：
一、被告万兴涛于本判决生效之日起十五日内，偿还原告湖北虹通投资担保有限公司代偿款2639178.54元及利息（以2639178.54元为本金，自2014年7月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期一至三年以内期贷款基准利率计算）；
二、被告崔来有对上述判决第一项债务承担连带保证责任。被告崔来有承担保证责任后，有权向被告万兴涛追偿；
三、被告襄阳市冠源房地产开发有限公司对上述判决第一项债务在被告万兴涛不能清偿部分的50%承担赔偿责任。被告襄阳市冠源房地产开发有限公司承担赔偿责任后，有权向被告万兴涛追偿；
四、驳回原告湖北虹通投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35914元，诉讼保全费5000元，共计40914元，由被告万兴涛负担34000元，原告湖北虹通投资担保公司负担6914元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决上诉讼请求数额及《诉讼费收费交纳办法》第十三条第（一）款的�定，预交上诉案件受理费，未汇湖北省襄阳市中级人民法院。开户银行：中国农业银行襄樊万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号：17×××38.上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或者直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张正刚
审 判 员 王忠民
代理审判员 张 锐
二0一五年十一年十三日
书 记 员 刘 佳