贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2907号
上诉人（原审被告）汤前明，男，1956年10月29日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区沙冲路***号。
委托代理人蒲祖梁，贵阳市云岩区宅吉法律服务所法律工作者，执业证号32401031100262。
被上诉人（原审原告）凌德志。
被上诉人（原审原告）凌炳忠。
上列二被上诉人共同委托代理人周礼超，贵州泽行律师事务所律师，执业证号15201200110528197。
被上诉人（原审被告）刘大松。
被上诉人（原审被告）贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路创业中心206-12号。
法定代表人傅玉林，该公司经理。
委托代理人程会峰，该公司员工。
原审第三人王建中，男，1969年11月27日出生，汉族，住重庆市开县南门镇新南街***号。
上诉人汤前明与被上诉人凌德志、凌炳忠、刘大松、贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）及原审第三人王建中建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年12月15日作出（2015）南民初字第2694号民事判决。宣判后，汤前明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年10月20日，原告凌德志、凌炳忠（乙方）与被告汤前明、刘大松（乙方）签订了《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》，约定：二原告包干挖运倒土总工程量不低于200万立方，单价每方人民币31.50元，其中不含税；二被告在现场全权负责、开挖及周边范围内发生的意外事故、负责爆破工作及外围协调工作，负责协调资金款项的及时拨付，并不得挪用原告的劳务所得；结算按实际方量，每月生产十万方左右结算拨款，第一期付80%，留额20%待工程完工时一次付清；倒土场有关手续及施工工地水电事宜由被告负责办理；原告必须进场20日内，付给被告前期费用50万元，合同签订时必须再付前期费用50万元，余款100万元正，从第二期工程款中扣付；履行担保签字合同，原告向被告交纳民工安全保证金20万元，进场至工程完工，无安全事故，无上访闹事，保证金由被告全额及时退还；由原告出资350万元，投入挖运土石方工程，如有超额款超过部分投资款由被告承担；如有违约，违约方按工程总造价赔偿对方违约金10%，并退还投资款。合同还对其他事宜进行了约定。合同签订后，原告及其财务管理人员许文国先后向被告刘大松支付120万元。被告刘大松出具了两份书面《收条》，载明：“今收到许文国现金伍拾万元整（￥500000元正）注明：用作倒土费用。收款人：刘大松。2012.10.21”、今收到许文国民工保证金贰拾万元整（￥200000元正）收款人：刘大松。2012.10.22”。之后二原告按合同约定进行土石方开挖工程。由于工程款未能得到支付，原告遂诉至法院，请求判令二被告汤前明、刘大松退还民工保证金20万元、倒土费50万元，前期费用50万元，并承担诉讼费用。一审审理中，原告提交下列证据：1、2012年10月20日劳务合同一份，证明工程的工程量及签订工程的当事人，被告无异议。2、银行明细2张及存款单4张，证明原告支付120万元给被告的事实，即50万元的倒土费、20万元民工安全保证金、50万元的前期费用，被告无异议。3、倒土费二张，证明二被告协调倒土场，但没找到，后二被告自行联系倒土场倒土，并购买了倒土票，被告认为不是合同约定产生，与本案无关联性，不予认可。被告汤前明、刘大松提交下列证据：1、富强公司与云南毅人建筑工程劳务有限公司公司（以下简称云南毅人公司）签订的贵阳市五里冲项目平机土石方工程运输合同，证明富强公司将平基土石方工程发包给云南毅人公司。2、云南毅人公司工程项目部与刘大松签订的贵阳五里冲项目平机土石方协议，王建中与汤前明签订的贵阳五里冲项目平机土石方开挖劳务工程合同，证明云南毅人公司以劳务合同方式发包给汤前明、刘大松的事实。原告对上述证据不持异议，但提出合同的具体内容原告并不清楚。3、2013年8月6日委托书二份，证明被告替原告支付75万元劳务工资款，原告不予认可。4、云南毅人公司项目部经理王建中出具的收据及被告刘大松向王建中汇款5万元合计10万元，农村信用社分别转账给富强公司、曾凡勇30万元、20万元共计50万元。5、收条一份，证明倒土费款项的事实。被告认为上述证据均是复印件不予认可，且汇款的事实与本案无关。6、承诺书一份，证明曾凡勇向王建中承诺以借款的方式还150万元，原告认为是复印件不予认可。另被告认为原告与云南毅人公司无任何合同关系，但该公司已经支付原告75万元，该费用应是劳务费，如合同认定无效，应扣除，同时被告汤前明并未收到原告支付的款项，不应承担责任。原告则表明云南毅人公司支付款项与本案无关，工程款其另行诉讼处理。
原判认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“……本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管理、设备的安装活动”、第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设施工工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。……”的规定，原被告签订的《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》，虽名为劳务合同，但涉及到土石方开挖工程，应属建设施工工程合同，对于土石方开挖，原被告应具备相应的建筑业企业资质，本案原、被告作为自然人，均无发包或承包建设工程的资质，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的合同系无效合同，对双方不具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告依据该合同取得的财产，应当予以返还。现被告刘大松对原告已支付的120万元的金额无异议，但认为不应由其退还，且云南毅人公司已向原告支付75万元，应扣除该款。对被告该辩解，因本案中原告是据其与被告汤前明、刘大松签订的《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》主张权利，对工程款表明另诉处理，被告汤前明、刘大松与他人之间的合同约定对原告没有约束力，云南毅人公司支付的款项是否应扣除，属另一法律关系，故应返还原告120万元。对于被告汤前明辩解款项系刘大松收取，其不应承担责任，因被告汤前明与被告刘大松共同作为甲方与二原告签订合同，系合同中权利义务的一方，该合同中并未对被告汤前明、刘大松之间责任进行划分，其应与被告刘大松共同承担责任，故原告的诉讼请求，予以支持。依据上述法律规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：汤前明、刘大松在本判决生效后15日内，连带返还凌德志、凌炳忠民工保证金20万元、倒土费50万元、前期费用50万元，共计120万元。
宣判后，汤前明上诉请求撤销原判，改判为合同无效后的责任由被上诉人王建中、富强公司承担或者在合同有效的情况下驳回凌德志、凌炳忠的诉讼请求。理由是，第一，本案系劳务纠纷而非建设工程施工合同纠纷，原判所认定的法律关系错误，《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属于有效合同。第二，凌德志、凌炳忠在起诉状中认可云南毅人公司贵阳项目部已经代上诉人向其支付了75万元，对该事实人民法院应当予以认定，并在合同无效的情况下，在120万元中予以扣除。王建中和凌德志、凌炳忠未经上诉人的许可擅自结算，并由云南毅人公司贵阳项目部代替上诉人承担了合同义务，故云南毅人公司贵阳项目部应当为本案的被告。第三，上诉人收到的120万元已经全部支付给富强公司的曾凡进，并由曾凡进以富强公司的名义向上诉人出具收条，曾凡进也向凌德志、凌炳忠出具《承诺》，承诺书应当对上诉人和凌德志、凌炳忠具有约束力，故倒土费50万元应当由富强公司退还。
被上诉人凌德志、凌炳忠答辩称，原判所确定的法律关系正确，涉案合同属于无效合同，故汤前明、刘大松负有返还义务。
被上诉人刘大松、富强公司及原审第三人王建中没有进行答辩。
本院二审同时查明，2012年7月23日，曾凡进作为甲方与乙方王建中签订《贵阳五里冲项目平基土石方工程开挖施工合同》，以7元／每立方米的单价将五里冲项目J区平基土石方的开挖、装运工程交由王建中实施。同日，曾凡进代表富强公司五里冲土石方工程项目部与云南毅人公司签订《贵阳五里冲项目平基土石方运输合同》，以28.6元／立方米（含税金5.49％）的单价将五里冲项目J区平基土石方的运输交由云南毅人公司实施。2012年9月20日，云南毅人公司与刘大松签订贵阳五里冲项目平基土石方运输合同》，以26.5元／立方米（不含税金）的单价将五里冲项目J区平基土石方的运输转包给刘大松。同日，王建中与汤前明签订《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》，以5元／立方米（不含税金）的单价将土石方的开挖装运工程交由汤前明实施。2012年10月20日，刘大松、汤前明与凌德志、凌炳忠签订《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》，内容与原判认定的事实一致。2012年10月25日，曾凡勇向许文国、凌炳忠出具《承诺书》，保证J区土石方外运至花二道（竹林村）倒土场，每车180元。2013年3月27日，王建中及云南毅人公司贵阳项目部向凌炳忠出具《委托书》，由凌炳忠与富强公司和曾凡进进行J区土石方工程及砖渣清运工程款结算。2013年8月6日，汤前明、刘大松授权凌炳忠与云南毅人公司的王建中就J区土石方工程的开挖、运输工程款进行结算及就安全保证金10万元商谈退还事宜。凌炳忠、凌德志在诉状中认可收到云南毅人公司贵阳项目部支付的工程款75万元。其余事实，与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述，《贵阳五里冲项目平基土石方工程开挖施工合同》、《贵阳五里冲项目平基土石方运输合同》、《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》、打款凭证、收条、承诺书、委托书等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，涉案的贵阳五里冲J区土石方开挖及运输工程系经层层加价后由刘大松和汤前明转包给本案的凌炳忠和凌德志。就《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》的性质问题，虽然该合同名为劳务合同，但从合同的内容看，系由汤前明、刘大松将J区的土石方开挖及运输的全部工程内容交由凌炳忠、凌德志作业，而非仅仅由凌炳忠、凌德志提供劳务，故原判认定本案的法律关系为建设工程施工合同正确。凌炳忠、凌德志为自然人，并没有取得从事土石方工程的专业承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案的《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程劳务合同》为无效合同。对于本案中凌德志、凌炳忠要求退还的三项费用，虽然体现在合同中，但实际上是保证合同签订及履行所支付给汤前明和刘大松的费用，这些费用与合同的效力联系不大。对于应当如何退还的问题，首先，民工保证金20万元属于保证金性质，收取人在条件成就时应当无条件退还给交款人，故对凌炳忠、凌德志要求退还20万元民工保证金的主张应当予以支持，但是，由于在合同履行过程中，汤前明、刘大松已经委托凌炳忠与云南毅人公司的王建中办理工程款结算以及退还10万元民工保证金的事宜，且凌炳忠、凌德志认可在云南毅人公司处得到了75万元，对于该75万元应当包括有10万元的民工保证金，其余部分则为工程款，鉴于凌德志、凌炳忠认为工程款尚未付清，其保留了求偿工程款的诉权，其在求偿时可在65万元已付工程款的基础上主张未付工程款，则刘大松、汤前明应当退还凌炳忠、凌德志的民工保证金为10万元。对于倒土费50万元应当如何退还的问题，本院认为，刘大松收取凌德志、凌炳忠的50万元倒土费后，已经将该款转交给了案外人曾凡勇，曾凡勇亦向凌炳忠出具了《承诺书》，同意凌炳忠将外运土石方倾倒在竹林倒土场，刘大松、汤前明对于倒土事宜仅起到介绍的作用，凌德志、凌炳忠提供的贵阳荣胜杨家山项目部倒土票不能够证明其未在竹林倒土场倒土，凌德志、凌炳忠如果认为没有在竹林倒土场倒土或者认为50万元的倒土费高于其实际倒土的费用，应当与曾凡勇进行结算，故刘大松、汤前明不应当承担该笔50万元倒土费的返还义务。对于50万元的前期费用，合同并没有就该50万元的用途进行说明，刘大松、汤前明收取该50万元没有合法的依据，应当予以退还。综上所述，本院认为原判决认定事实不清，处理不当，汤前明的上诉主张部分有理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2694号民事判决；
二、汤前明、刘大松在本判决生效后15日内，返还凌德志、凌炳忠支付的民工保证金10万元和前期费用50万元，合计60万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元，由汤前明、刘大松负担7800元，凌德志、凌炳忠负担7800元；二审案件受理费15600元，由汤前明、刘大松负担7800元，凌德志、凌炳忠负担7800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一六年九月一日
书 记 员 张 江