云南省永胜县人民法院刑 事 判 决 书（2015）永刑初字第92号公诉机关永胜县人民检察院。被告人叶金辉，男，生于1973年10月3日，汉族，大学文化，安徽省宁国县人，上海市徐汇区室。因涉嫌诈骗罪于2014年4月17日被永胜县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于云南省永胜县看守所。辩护人董邦林，安徽文理律师事务所律师。辩护人陈雅馨，安徽文理律师事务所实习律师。永胜县人民检察院以永检公诉刑诉[2014]110号起诉书指控被告人叶金辉犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭审理后，作出（2015）永刑初字第03号刑事判决，被告人叶金辉不服，提出上诉。丽江市中级人民法院二审认为，原判认定事实不清，证据不足，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2015年7月20、21日公开开庭对本案进行了审理。永胜县人民检察院指派检察员石瑞文、黄映出庭支持公诉，被告人叶金辉及辩护人董邦林、陈雅馨均到庭参加诉讼。现已审理终结。永胜县人民检察院指控：一、2011年9月12日，丽江程某尔开发有限公司与昆明兴奥公司签订了自动化中控系统（DCS系统）合同，总造价为666825元人民币。约定丽江程某尔开发有限公司的螺旋藻养殖自动化控制，监控系统由昆明兴奥公司提供技术服务，并指导安装调试。双方依约定履行了合同，并对工程进行了初步验收后投入生产使用。被告人叶金辉在此过程中，对保尔公司的螺旋藻养殖场进行了参观，后便多次谭某1仁商谈关于签订不需履行的技术秘密转让合同事宜，内容为：叶金辉代表芜康某驰建材科技服务有限公司（以下简康某驰公司）谭某1仁代表丽程某尔开发有限公司（以下简称保尔公司）签订一份不需要履行的技术秘密转让合同，康某驰公司提供给保尔公司482万元的技术专用发票，保尔公司支付康某驰公司10万元的开发票费用。其目的在于既康某驰公司提高了业绩，也解决了保尔公司为申请上市而“研发经费”投入不足的问题谭某1仁为了不投入数额巨大的“研发经费”就能得康某驰公司提供的技术专用发票去充抵“研发经费”，在共同利益的驱使下，双方于2011年12月5日在永保水泥谭某1仁的办公室签订了《技术秘密转让合同》，为了体现合同的真实性，双方将签订合同的时间提前至2011年8月20日。谭某1仁担心叶金辉将482万元的资金卷走，又要求叶金辉签订了一份《异地账户托管协议》，康某驰公司的一般账户交由保尔公司的出吴某1云管理。2011年12月1日，叶金辉康某驰公司法定代表赵某辉的名义委吴某1云到永胜县期纳信用社办理康某驰公司的一般账60×××122账号。此后保尔公司分多次将482万元转入到吴某1云管理的此账号中，随后又将此笔款项转出康某驰公司也将金额为482万元的5张技术专用发票交给保尔公司，保尔公司也依约于2012年1月6日汇款10万元康某驰公司账户作为叶金辉提供482万元发票的开票费用。2012年8月13日被告人叶金辉代康某驰公司以保尔公司未支付《技术秘密转让合同》中约定的2011年－2012年增产分享费用530万元为由，隐瞒了双方签订的此份合同为不需要履行的虚假合同这一事实，向上海市仲裁委员会申请仲裁，上海市仲裁委员会裁决保尔公司应支付康某驰公司371万元的效益分享费用。2012年8月30日，被告人叶金辉到丽江市公安局控吴某1云侵占、诈康某驰公司482万元资金，丽江市公安局作出了不予立案的决定。二、被告人叶金辉康某驰公司名义首先向科技部科技型中小企业技术创新基金管理中心（以下简称科技部创新基金管理中心）申报科技创新资助资金，并于2011年2月22日与科技部创新基金管理中心、安徽省科技厅签订了《科技型中小企业技术创新基金初创期企业创新项目合同》，内容为：康某驰公司顺利完成了科技型中小企业技术创新基金初创期企业创新项目水泥厂余热发电、熟料线、汽轮发电机“多域”“一体化”“自适应”协调联动控制系统，科技部创新基金管理中心将资康某驰公司50万元，芜湖市地方科技主管部门配套支持22.5万元。后叶金辉通过篡康某驰公司与其他企业签订的合同文本，并提供篡改后的虚假合同，申报取得科技创新资助资金72.5万元。认定上述事实的证据有：书证、证人证言、受害人陈述、被告人供述及辩解等。据此，公诉机关认为，被告人叶金辉以非法占有为目的，通过签订不需要履行的虚假合同，采用虚构事实、隐瞒真相，并以仲裁的法律程序骗取保尔公司数额特别巨大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任；通过与科技部创新基金管理中心、安徽省科技厅签订了《科技型中小企业技术创新基金初创期企业创新项目合同》后，提供篡改的虚假合同来骗取科技创新资助资金，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人叶金辉诈骗保尔公司的行为系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人叶金辉一人犯数罪，应实行数罪并罚。综上，建议法庭对被告人叶金辉犯诈骗罪，判处九年以上十一年以下有期徒刑，犯合同诈骗罪，判处十年以上有期徒刑，数罪并罚，综合执行十一年以上二十年以下有期徒刑。被告人叶金辉及辩护人对起诉书指控的事实及罪名均有异议。认为：1、被告人与保尔公司签订的合同是真实需要履行的合同，双方在签订合同时均提供了相应的技术方案和相关资料，虽然保尔公司的DCS系统是由昆明兴奥公司安装，但保尔公司在提供相关参数给兴奥公司时，应用了被告人提供给保尔公司的相关参数；2、双方将合同签订时间签订为2011年8月20日，是因双方约定的；3、双方签订《异地账户托管协议》的目的是因为双方有投资意向书，即将被告人所得的部分收益用于永保水泥系统能耗优化项目投资；４康某驰公司获得的72.5万元项目资金是依合同所得，申报所使用的合同只是修改了合同项目，并未修改合同内容，实际上所修改前的原合同均已履行，不存在欺骗的行为，且在科技部门未重新复核的情况，不能认定为欺骗。综上，本案事实不清，证据不足，请求法庭对被告人宣告无罪。经审理查明：一、2010年6、7月份，在永保公司水泥熟料生产线技改项目招投标期间，被告人叶金辉谭某1仁认识。2011年12月1日，在永保公谭某1仁的办公室，叶金辉代康某驰公司谭某1仁代表保尔公司签订了一份《技术秘密转让合同》，双方约定将签订合同的时间定为2011年8月20日。该合同约定：叶金辉将其拥有的“螺旋藻养殖池温度自适应控制系统”及“螺旋藻养殖计算机控制系统”技术秘密的使用权转让给保尔公司，技术秘密的使用费及支付方式为482万元+分享提成，其中260万元为培养池温度自适应控制装置技术秘密使用费，222万元为螺旋藻养殖计算机控制系统技术秘密使用费；技术秘密转让实施效益分享费用按螺旋藻粉产量增加创造的效益按约定比例分成，保尔公司分享60%，叶金辉分享40%；效益分享期为2年；每吨螺旋藻粉以16万元计算；每月增加产量基准为2010年同期月产量。同日，叶金辉将根据保尔公司提供的“螺旋藻养殖生产工艺流程图”和“养殖池总平面布置图”设计的、落款时间为“2011年6月5日”的“计算机控制系统设施采购招标技术要求”及“藻养殖培养池温度自适应控制方案”两项技术资料交谭某1仁，但双方均未在该两项技术资料上签字。同日，叶金辉又谭某1仁签订了一份《异地帐户托管协议》，康某驰公司的一般帐户交由永保公司金山分公司的出吴某1云管理。叶金辉随即康某驰公司法定代表赵某辉的名义委吴某1云到永胜县期纳信用社办理康某驰公司的一般帐户，帐号60×××122。2011年12月5日，保尔公司又康某驰公司签订《补充协议》，双方约定：保尔公司同意在支付了技术秘密费482万元和效益分享费的基础上再康某驰公司30万元，其中康某驰公司开具482万元发票后，保尔公司支付业务费10万元，开具2011—2012年增产效益分享费约530万元发票后，支付业务费10万元，开具2012—2013年的增产效益分享费约900万元发票后，支付业务费10万元。此后保尔公司分多次康某驰公司的专用帐户和一般帐户打入492万元，其中10万元打康某驰公司的专用帐户，482万元打康某驰公司的一般帐户，在打入当天，保尔公司又将打康某驰公司一般帐户的482万元转出康某驰公司也将金额为492万元的六张技术专用发票交给了保尔公司。2011年7月24日和2011年9月12日，保尔公司与昆明兴奥公司分别签订《技术服务安装调试合同》和《保尔生产基地中控系统工程采购施工合同》，双方约定：保尔生产基地中控系统工程配套材料按设计内容由昆明兴奥公司进行采购，保尔公司的自动化控制、监控系统由兴奥公司提供技术服务，并指导安装调试。2011年11月8日，保尔公司又与杭州兴奥公司签订程某尔保安监控管理系统工程采购施工合同》，约定保尔公司保安监控系统工程配套材料按设计内容由杭州兴奥公司进行采购。2011年10月，昆明兴奥公司开始对保尔公司的自动化控制、保安监控系统进行施工安装。2012年1月13日，该系统经永胜县工信局等相关部门验收合格，投入使用。2012年3月30日康某驰公司的软件“螺旋藻智能养殖计算机系统”及“螺旋藻恒温生长计算机控制系统”通过国家版权局计算机软件著作权登记，获得《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》。2012年8月13日，被告人叶金辉代康某驰公司以保尔公司未支付《技术秘密转让合同》中约定的2011年—2012年增产分享费530万元为由，向上海市仲裁委员会申请仲裁，上海市仲裁委员会裁决保尔公司应支付康某驰公司371万元效益分享费。2012年8月30日，被告人叶金辉向丽江市公安局控吴某1云侵占、诈康某驰公司482万元资金，丽江市公安局作出不予立案的决定。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：1、技术转让（技术秘密）合同及补充协议；2、银行账户开户申请资料交接清单、开立单位银行结算账户申请书、委托书吴某1云身份证复印件、开立单位人民币银行结算账户临时存款账户的批文、云南省农村信用社与单位客户对账服务协议、单位人民币银行结算账户管理协议、中国人民银行永胜支行受理行政许可申请通知、准予行政许可决定书；3、异地账户（丽江）托管协议、进账单及会计账簿；4、非专利技术转让发票；5、技术服务安装调试合同书、丽程某尔生物开发有限公司与昆明兴奥工业自动化有限公司关于自动化中控系统之合同、补充协议；6、丽程某尔生物开发有限公司与杭州兴奥工业自动化有限公司关程某尔保安监控管理系统之合同、丽程某尔生物开发有限公司说明一份、发票一份、丽程某尔生物开发有限公司开具给四川省机械研究设计院、杭州兴奥工业自动化有限公司的发票；7、永胜县技改项目竣工验收申请报告书、投资项目备案证、丽程某尔生物开发有限公司生产基地升级改造项目验收意见、丽程某尔生物开发有限公司螺旋藻养殖DCS自动化控制系统初步验收结论、建设工程竣工验收消防备案检查记录表、建设工程消防设计备案检查记录表；8、上海仲裁委员会裁决书；9、丽江市公安局经侦支队关于芜康某驰建材科技服务有限公司控吴某1云等侵占、诈骗不予立案的说明、复函；10、云南省电器产品质量监督检验站2015年7月9日出具的《丽程某尔生物开发有限公司螺旋藻养殖控制系统的实际功能检验报告》，11、证谭某1仁吴某1云邹某斌胡某贵杨某敏证言；被告人叶金辉供述及辩解等证据予以证实。经质证，被告人及辩护人对云南省电器产品质量监督检验站出具的《丽程某尔生物开发有限公司螺旋藻养殖控制系统的实际功能检验报告》有异议，认为其恰恰体现了被告向某尔公司提供的螺旋藻生产养殖技术，对其余证据无异议。经本院审查，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。对公诉机关提供的证徐某山谭某2宏李某举白某波全某根、丑建明等证言，既不能证谭某1仁与叶金辉签订的技术秘密转让合同是“不需要履行的虚假合同”，也不能证明昆明兴奥公向某尔公司提供了螺旋藻生产养殖技术，本院不予采信。谭某1仁陈述称“其与叶金辉签订的技术秘密转让合同是不需要履行的虚假合同”，因无其他证据证实，本院不予采信。被告人及辩护人向本院提交了下列证据：1、发明创造专利；2、科技查询报告；3、水泥厂生产线余热发电及系统能耗优化管理项目投资意向书、水泥厂投资合作事宜承诺函；4、安徽省高新技术产品认定证书、《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》；5、永胜县法院调查笔录；6、2010、2011年保尔公司藻粉产量表；7、生产调试会议纪要；8、技术转让费发票一张；9、金山公司企业法人营业执照副本、私营企业登记基本信息表；10、丽程某尔生物开发有限公司与昆明兴奥工业自动化有限公司关于自动化中控系统、保安监控系统工程采购施工合同；11、云南公正司法鉴定中心司法鉴定书；12、上海市知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。上述证据经庭审质证，公诉机关认为：对第1组证据不持异议，但叶金辉有这个能力，不能证明兴奥公司没有这个能力；对第2组证据不持异议，但是否与本案有关联，待查；第3组证据是双方的合作意向，合作的对象是多向的，意向不能证明合作的发生；对第4组证据不持异议；第5组证据与本案无关；第6组、第7组证据本身双方有合作，但科技创新没有合作；对第8、9组证据，欢迎当事人进行举报，第10、11组证据没有温度自动控制系统谭某1仁提供虚假证明与本案无关；第12组证据鉴定报告属于被告方私自以民事纠纷为由，单方面进行的鉴定，该鉴定对控制方案语焉不详，其委托送交材料不合法，材料内容与本案没有关联性。经本院审查，上述证据来源合法，与本案有关联，有一定的客观真实性，本院予以确认。二、被告人叶金辉康某驰建材公司名义首先向科技部科技型中小企业技术创新基金管理中心（以下简称科技部创新基金管理中心）申报科技创新资助资金，并于2011年2月22日与科技部创新基金管理中心、安徽省科技厅签订了《科技型中小企业技术创新基金初创期企业创新项目合同》，内容为：康某驰建材公司顺利完成了科技型中小企业技术创新基金初创期企业创新项目水泥厂余热发电、熟料线、汽轮发电机“多域”“一体化”“自适应”协调联动控制系统，科技部创新基金管理中心将资康某驰建材公司50万元，芜湖市地方科技主管部门配套资助22.5万元。后叶金辉通过篡康某驰建材公司与其他企业签订的合同文本，并提供篡改后的虚假合同，申报取得科技创新资助资金72.5万元。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：1、立案调查申请书、受案登记表、立案决定书、常住人口登记表、上海市公安局有关证明、抓获经过，２、扣押清单、随案移送清单、发还清单；3、四川夹江规矩特性水泥有限公司2000t/d熟料新型干法特种水泥环保搬迁技改工程计算机控制系统设计、制造、供货、调试及服务合同（合同编号为ZLZK-MM/HT20091103-01）；4、科技型中小企业技术创新基金初创期企业创新项目合同；5、科技型中小企业技术创新基金创新基金项目验收申请表、创新基金项目专项审计报告、资产负债表、利润表、会计师事务所执业证书、水泥厂余热发电、熟料线、汽轮发电机“多域”“一体化”“自适应”协调联动控制系统国家创新基金项目工作总结报告；6、发票、收款收据、镜湖区2011年度自主创新资助（奖励）项目资金分配表；7、支出预算表、2011年科技型中小企业技术创新基金项目拨款账号明细表、安徽省财政厅文件、收款收据、水泥厂余热发电、熟料线、汽轮发电机“多域”“一体化”“自适应”协调联动控制系统项目执行情况、中国工商银行凭证；8、四川夹江规矩特性水泥有限公司出具的余热发电项目合同；9、四川夹江规矩特性水泥有限公司2000t/d熟料新型干法特种水泥环保搬迁技改工程计算机控制系统设计、制造、供货、调试及服务合同（合同编号为ZLZK-MM/HT20111103-01）、水泥厂余热发电、熟料线、汽轮发电机“多域”“一体化”“自适应”协调联动控制系统用户报告（时间2012年12月）；10、四川峨眉佛光水泥有限公司设备采购合同（编号为EMSFG-CONCHI-2009080001,设备名称为DCS控制系统）、DCS控制系统补充协议、增值税专用发票；11、四川峨眉佛光水泥有限公司5000t/d熟料生产线低温余热发电工程技术服务合同；12、四川峨眉佛光水泥有限公司设备采购合同（编号为EMSFG-CONCHI-2011060001,设备名称为DCS控制系统）；13、云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司4500t/d熟料生产线余热发电工程总承包合同（合同编号CTIEC-SW-HT-2013-EPC01）、设计及技术服务合同、设备供货合同、建筑和安装工程合同；14、云南永保特种水泥有限责任公司3200t/d熟料生产线余热发电工程总承包合同（合同编号CTIEC-SW-HT-2013-EPC02）、设计及技术服务合同、设备供货合同、建筑和安装工程合同；15、技术转让（技术秘密）合同（合同标的：水泥厂余热发电、熟料线、汽轮发电机“多域”“一体化”“自适应”协调联动控制系统）；16、永保特种水泥股份有限公司企业法人营业执照、法定代表人证明、身份证复印件；17、安庆信德会计师事务所出具的信德审字[2013]第432号创新基金项目专项审计报告；18、永胜县公安局经济犯罪侦查大队情况说明；19、证谢某静陈某昊梁某辉张某平苏某臻证言、证周某泉证言及字条一份；20、被告人叶金辉供述及辩解。上述证据经质证，被告人及辩护人陈某昊证言有意见，认为安庆信德会计师事务所出具的信德审字[2013]第432号创新基金项目专项审计报告是真实的，是被告人出了钱的，对其余证据无异议，但指出，被告人从安徽省地方科技部门获得的57.5万元与篡改合同无关。叶金辉将与四川夹江规矩特性水泥有限公司、四川峨眉佛光水泥有限公司、云南永保特种水泥有限公司等企业签订的合同标的名称改为“申报项目”名称，已经安徽省科技厅审查合格，不存在合同诈骗的事实。经本院审查，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认针对上述事实，被告人及辩护人未向本院提交证据。本院认为，被告人叶金辉谭某1仁签订的《技术秘密转让合同》，是双方在平等自愿的基础签订的，谭某1仁的陈述外，没有其他证据能够证明该合同是“不需要履行的虚假合同”，而申请合同仲裁是当事人解决合同纠纷的方式，是法律赋予合同当事人的权利，不能将其作为认定被告人构成诈骗罪的依据，公诉机关的指控事实不清，证据不足，指控被告人犯诈骗罪的罪名不成立，本院不予支持；被告人叶金辉通过与科技部创新基金管理中心、安徽省科技厅签订《科技型中小企业技术创新基金初创期企业创新项目合同》后，提供篡改的虚假合同来骗取科技创新资助资金，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成了合同诈骗罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持；被告人及辩护人提出的康某驰公司获得的72.5万元项目资金是依合同所得，申报所使用的合同只是修改了合同项目，并未修改合同内容，实际上所修改的合同均已履行，不存在欺骗行为”的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；被告人通过犯罪获得的财物应当予以追缴。据此，经本院审判员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶金辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2024年4月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、违法所得72.5万元依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  邓明德审 判 员  杨光祥代理审判员  邹家湘二〇一五年八月四日书 记 员  冉 慧