浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第711号
上诉人（原审被告）：高建红。
委托代理人：刘勇军、曾建楚。
被上诉人（原审原告）：宣林泽。
委托代理人：袁法群。
委托代理人：张冬灵。
上诉人高建红因与被上诉人宣林泽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第25号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月31日立案后，依法组成合议庭，并于2014年5月15日组织双方进行了调查。本案现已审理终结。
原审判决查明：宣林泽系西城会娱乐厅业主。2012年8月19日，宣林泽以西城会娱乐厅名义（甲方）与高建红（乙方）签订《经营承包合同书》，约定高建红承诺利用各种合法手段，积极创造条件，为西城会娱乐厅组织客源完成双方约定的承包销售额；高建红按当月订房业绩30万元以内提成15%，在次月15日发放，销售发票由西城会娱乐厅提供50%，其余由高建红解决，高建红的订房台票自提，台票为10元／次。同时，该合同第二条“甲方的权利和义务”约定，“1、甲方权利（1）监督约束乙方组织客源和开展承包经营业务的方式、方法（手段）；（2）对乙方介绍或自带的经营业务所需人员进行必要管理和干涉；（3）在乙方未按时完成本协议约定承包销售额或严重违反相关规定时可以随时单方提出中止本协议履行以及实现本协议中约定的其他权利。2、甲方义务（1）保证公司的合法经营性，积极提供条件配合乙方完成承包销售额；（2）对乙方介绍或自带的经营业务所需人员进行必要管理和干涉；（3）…；（4）…；（5）…”；第三条“乙方的权利和义务”约定，“1、乙方的权利（1）及时收取组织客源的承包提成；（2）对合法利用甲方所提供经营业务用房场地的安全性给予监督；（3）要求甲方履行监督和协调公司有关管理部门的配合工作。2、乙方的义务（1）保证合法开展业务经营以及服从甲方的必要指导；（2）服从和配合甲方有关管理部门的维护正常管理秩序的工作；…（5）乙方监督和负责对甲方提供给其所用的经营场所包厢内不得发生吸毒、卖淫等不法行为，如有以上行为由乙方承担经济及法律责任；（6）合同期满后一年内不到本市同行业任职并履行法律以及本协议中约定的其他业务”；第五条“承包履行期限及约定的总业务销售额”约定，“乙方入职后，乙方完成年业绩指标为300万元／年，甲方一次性支付乙方进场费折合人民币30万元。双方履行期限自2012年7月1日起至甲方（西城会娱乐厅）工商注销结束经营止”；第六条“违约责任”约定，“1、甲方违约逾期支付乙方承包报酬的，按减少支付额的1%天赔偿。2、甲方无故违约提前解除与乙方承包协议的，则赔偿乙方10万元人民币，但甲方有法律规定或者政府行为以及不可抗力等因素存在的，可以免除责任。3、乙方在承包合同期限内，不得以任何理由或借口离职（提前解除本合同）或到本市其他同行业内工作。若违约乙方和担保人自愿退回甲方预付给乙方的所有进场费，并赔偿甲方经营损失人民币50万元整，15日内支付”；第七条“其他约定”第1款约定，“双方特别共同约定，因乙方只是按承包协议履行劳务，按本合同约定收取承包款提成，所有甲乙双方间互相明确申请不存在任何形式的劳动关系，乙方承诺自行另外缴纳各种社会保险费用，如有需要，也可挂靠甲方单位代为缴纳，相应支出仍由乙方自行全部承担，甲方可在应付乙方承包提成款中先于扣除”。之后，双方履行该合同直至2013年5月27日高建红不再为西城会娱乐厅组织客源。截至2013年5月27日，宣林泽共计向高建红支付104.4574万元，其中进场费30万元、提成74.4574万元。在原审中，宣林泽、高建红确认高建红负责组织客源和介绍、自带夜场陪酒人员，双方约定的业绩包括客人在西城会娱乐厅消费的包厢费、酒水费，不包含客人支付给陪酒人员的费用。宣林泽表示30万元进场费系针对高建红跳槽的费用且高建红需满足第一年完成业绩指标300万元的条件，对第二年开始的业绩没有约束力。
原审法院认为，从《经营承包合同书》的约定和宣林泽、高建红陈述的西城会娱乐厅的经营模式看，宣林泽提供经营所需场地等硬件设施，而高建红提供客户、陪酒人员等资源，且双方在《经营承包合同书》中明确不存在劳动关系，故应认定宣林泽与高建红系合作经营关系。《经营承包合同书》中所涉“监督约束”、“必要管理和干涉”、“协调”、“服从甲方的必要指导”等内容均是基于西城会娱乐厅有序、合法经营而设定的权利义务，“离职”一词应理解为提前解除合同，不能以此认定宣林泽与高建红存在用人单位与劳动者之间的劳动合同关系。现高建红无正当理由自2013年5月27日开始不再为西城会娱乐厅组织客源，违反了《经营承包合同书》的约定，宣林泽有权要求高建红按照约定承担单方解除合同的违约责任，且从目前娱乐场所经营不景气的现状看，该违约金的约定不应认定为过高。但鉴于高建红在不足一年的时间里已经完成了约定的第一年的业绩指标，本院酌情调整违约金，确定高建红返还进场费15万元、赔偿经营损失50万元，并就该款从2013年6月12日开始按年利率5.6%支付逾期付款利息（暂计算至2013年11月12日为15166.67元）。宣林泽超过该部分的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，原审法院判决如下：一、高建红于判决生效之日起十日内返还宣林泽进场费150000元、赔偿经营损失500000元、支付逾期付款利息损失15166.67元，共计665166.67元。二、驳回宣林泽的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元减半收取6000元，由宣林泽负担1133元，高建红负担4867元。
宣判后，高建红不服，提起上诉称：一、高建红与宣林泽之间不存在合作经营法律关系，双方之间应认定为劳动法律关系。1、从双方签订的《经营承包合同书》看，高建红为宣林泽组织客源的过程中是有业绩要求的，宣林泽是根据高建红的具体销售量给予发放相应的提成款包括所谓的进场费，也是必须满足一定的销售量才能取得。并且高建红在履行合同过程中，宣林泽对其享有必要的监督和管理权利。承包经营合同是将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。承包经营管理是对所承包企业的利润实行承包，不允许企业投资各方仅就管理或利润签订承包合同。高建红只是根据宣林泽要求的目标完成销售量即可获取相应的报酬。高建红与宣林泽之间不属于承包经营关系。2、高建红与宣林泽之间存在劳务法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定、由劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务、用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。根据《劳动合同法》规定，用人单位除下列情形外，不得在劳动合同中约定违约金：一是专业培训费用服务期违约金；二是竞业禁止违约金。在本案中宣林泽要求的违约金不属于上述法定情形，故应属无效。宣林泽支付的进场费亦为高建红完成业绩的额外奖励，鉴于高建红已经完成既定销售额，在此也不应予以返还。二、那么原审判决高建红承担的违约金无事实和法律依据且明显过高。1、要求高建红返还进场费15万没有法律依据。根据双方合同约定高建红完成业绩指标300万元／年，宣林泽一次性支付乙方进场费折合人民币30万元。该笔费用从性质上看应属于业务提成，高建红取得上述款项的唯一要求即为完成300万元／年（第一年），高建红已经提前完成上述指标，宣林泽也已经根据约定支付该笔提成款项，故该部分款项不应被列为返还款项。2、根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，原审法院在未对宣林泽的实际损失进行实质性审查即作出违约金认定是缺乏事实和法律说服力的。在本案中，高建红已经根据约定履行相应的义务并且提前完成年度销售任务。宣林泽要求高建红承担违约责任没有事实和法律依据。另外，原审判定高建红需支付宣林泽逾期付款利息也无根据。综上，特提请二审法院：1、撤销（2014）杭西商初字第25号民事判决，驳回宣林泽一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用均由宣林泽承担。
被上诉人宣林泽答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于逾期付款利息，法律有明确规定，原审法院对于利息的判定是正确的。高建红的上诉请求应予以驳回。
二审期间，上诉人高建红向本院提交清单两份，证明：双方之间的劳动合同关系；高建红只是宣林泽经营业务中的一员；宣林泽支付给高建红的部分款项。
宣林泽对上述证据的三性均有异议，认为该组证据没有任何签字确认，仅是上诉人自行打印的表格，不具有证据效力。本院认为：上述证据不属于二审期间的新证据，为打印件，无其他证据佐证，不能证明高建红欲主张的事实，故对其证据效力不予确认。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，高建红与宣林泽签订的《经营承包合同书》，为当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，受法律保护。该合同书就高建红利用各种合法手段、积极创造条件，为宣林泽组织客源完成双方确定的承包销售额明确了相应的权利和义务，双方约定的权利义务均是基于对西城会娱乐厅合法有序的经营目的而设定，双方不存在劳动合同关系，不具有劳动关系的特征，故高建红与宣林泽之间应为合作经营关系，应受双方自愿签订的《经营承包合同书》的约束。本案中高建红无正当理由不再履行合同义务即不再为西城会娱乐厅组织客源，应按照合同约定承担相应的违约责任。双方在合同书中明确约定：“乙方在承包合同期限内，不得以任何理由或借口离职（提前解除本合同）或到本市其他同行业内工作。若违约乙方和担保人自愿退回甲方预付给乙方的所有进场费，并赔偿甲方经营损失人民币50万元整，15日内支付”，宣林泽曾向高建红支付了进场费30万元，现高建红单方解除合同，应依约返还进场费即赔偿损失，原审法院根据实际情况酌情调低违约金即判令高建红返还进场费15万元及赔偿经济损失50万元具有相应的事实和法律依据，本院予以认可。高建红上诉称宣林泽也存在违约行为但未提供证据予以证明，本院不予采信。至于高建红认为不应支付宣林泽逾期付款利息的损失，鉴于双方签订的合同书中明确约定了违约金的履行期限，原判依约认定高建红须支付宣林泽逾期付款利息具有相应的事实依据和法律依据，本院予以确认。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当。高建红就原审判决提出的上诉理由和请求均缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10452元，由上诉人高建红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
代理审判员 王 昭
代理审判员 王 玲
二〇一四年六月十三日
书 记 员 陈 乔