福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑初字第740号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人林德文，男，1963年8月5日出生，汉族，大学文化，原系福建省农资集团公司化肥三部经理，住福建省福州市鼓楼区。2013年1月11日因本案被刑事拘留，同年1月25日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人林逢胜、陈菁文，福建融成律师事务所律师。
被告人陈嵩杰，男，1970年1月19日出生，汉族，大专文化，原系福建省农资集团公司漳州公司片区经理，住福建省漳州市芗城区。2013年1月14日因本案被取保候审。
辩护人陈希、杨清，福建熹龙律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2013）626号起诉书指控被告人林德文、陈嵩杰犯贪污罪，于2013年9月29日向本院提起公诉，2013年12月31日以鼓检公刑追诉（2013）626-1号追加起诉书追加起诉被告人林德文犯受贿罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市鼓楼区人民检察院指派代理检察员杨素娟出庭支持公诉，上述当事人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2008年5月，担任福建省农资集团有限公司（以下简称省公司）化肥三部经理的被告人林德文与担任省公司漳州公司（以下简称漳州公司）片区经理的被告人陈嵩杰共谋，由被告人林德文负责发退货单，以退货形式私自将省公司寄存在漳州公司和莆田公司的化肥提出，后由被告人陈嵩杰负责销售，并采取截留销售货款的手段，侵吞公款。2008年5月至7月间，被告人陈嵩杰采取上述手段两次截留货款人民币34120元和人民币5880元，后将剩余货款汇入被告人林德文指定的个人账户，被告人林德文在收到上述款项后截留货款人民币88200元和人民币12812元，再将剩余货款汇入公司账户。
2009年2月，被告人林德文利用担任福建�农资集团有限公司化肥三部经理的职务便利，在与江苏中东集团有限公司的业务往来中，收受该公司业务员杨某某经手贿送的人民币189000元。
对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。通过举证，公诉机关认为被告人林德文、陈嵩杰的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条第一款之规定，应以贪污罪、受贿罪追究被告人林德文的刑事责任，并实行数罪并罚，应以贪污罪追究被告人陈嵩杰的刑事责任，提请法院依法予以惩处。
被告人林德文对公诉机关指控其以私自截留货款的方法侵吞公款没有异议，对公诉机关指控其受贿189000元辩称，该笔款项是江苏中东集团给农资集团的化肥销售奖励，是公司的款项被其个人占为己有，不是受贿款。辩护人提出的辩护意见�：（一）福建省农资集团公司系福建供销商社的全资子公司，其性质为集体所有制，资产性质亦为集体资产，被告人林德文系省农资集团聘用的员工，不具备国家工作人员的主体条件，被告人陈嵩杰为省农资集团漳州公司片区经理，也不具备国家工作人员的主体条件，因此公诉机关认定被告人的行为构成贪污罪有误，应认定为职务侵占罪；（二）被告人林德文收取的189000元是中东集团对省农资集团销售业绩的返点奖励，而不是个人贿送，被告人林德文利用职务便利将单位的款项占为已有，应认定为职务侵占而不是收受贿赂；（三）被告人林德文系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且愿意全额退赃。建议法庭考虑上述情节对被告人林德文从轻、减轻处罚。
被告人陈嵩杰辩称，福建省农资集团有限公司漳州公司的经济性质为集体所有制，其身份不属于国家工作人员，对公诉机关指控其截留货款的犯罪事实不持异议。辩护人提出的辩护意见是：（一）被告人陈嵩杰的犯罪行为不符合贪污罪的犯罪构成，依法应认定为职务侵占罪；（二）被告人陈嵩杰和被告人林德文不属于共同犯罪，其所实行的职务侵占数额应认定为40000元，而不是141012元，退一步讲，即使认定为共同犯罪，被告人陈嵩杰在本案中也应认定为从犯；（三）被告人陈嵩杰在2012年12月26日反贪局对其进行询问时就主动交代了自己的罪行，应认定为自首；（四）被告人陈嵩杰已经退还了全部侵占款项，悔罪态度好，主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性较小，可依法予以从轻减轻处罚；（五）被告人陈嵩杰系初犯、偶犯，日常工作、生活中表现良好。综上，建议法庭考虑被告人陈嵩杰具有上述从轻、减轻处罚的量刑情节，对被告人陈嵩杰适用缓刑。
经审理查明，福建省农资集团公司系集体所有制企业，福建省农资集团漳州公司系福建省农资集团公司全额出资设立的集体所有制企业。
2008年5月，因福建省农资集团公司有一批化肥寄存在福建省农资集团漳州公司，时任福建省农资集团公司化肥三部经理的被告人林德文与时任福建省农资集团漳州公司片区经理的被告人陈嵩杰共谋，由被告人林德文负责以福建省农资集团公司的名义通知漳州公司退货，被告人陈嵩杰根据被告人林德文的退货通知到仓库提货后进行销售，销售所得款并未全额上缴公司，被告人陈嵩杰从中截留了货款人民币34120元后将余款汇入被告人林德文指定的个人银行账户，被告人林德文收到货款后又从中截留人民币88200元，余款交回公司。2008年7月，被告人林德文和被告人陈嵩杰再次共谋，以上述同样方式将福建省农资集团公司寄存在福建省农资�团莆田公司的化肥以退货方式提出私自销售，被告人陈嵩杰、林德文分别从中截留货款人民币5880元、12812元。
2009年2月，被告人林德文利用担任福建省农资集团有限公司化肥三部经理的职务便利，在与江苏中东集团有限公司的业务往来中，收受该公司业务员杨某某经手贿送的销售回扣人民币189000元。
2012年12月间，鼓楼区人民检察院反贪局在侦破其他案件过程中，发现被告人林德文与陈嵩杰有可疑资金往来，遂对被告人陈嵩杰进行询问，被告人陈嵩杰即如实交代了其全部犯罪事实，并随后退出全部非法所得人民币40000元。
案件审理过程中，被告人林德文家属代为退出了被告人林德文全部非法所得人民币290012元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人林德文的原供述证实：
（1）其于1985年到福建省农资集团公司工作，2007年开始任公司化肥三部经理。2008年4、5月份时，其和被告人陈嵩杰商量，要把省公司寄存在漳州公司仓库里的196吨恒捷牌复合肥私自卖掉，当时市场价是3000多元，被告人陈嵩杰负责找客户，给其报的底价是每吨2630元，销售的货款由被告人陈嵩杰转账到其个人农行账，其截留部分货款后再转入公司账。为了掩饰他们私自销售省公司化肥的行为，在漳州公司的账上，这批货都作退货处理，也就是把货退回省公司。具体过程就是每次客户要买货时，被告人陈嵩杰与其联系需要出货的吨数，其就以省公司的名义给漳州公司发一张退货通知单，要漳州公司按需要出货的吨数退回这批货，被告人陈嵩杰再拿着退货通知单去漳州公司调出货卖给客户，所得货款被告人陈嵩杰扣除一部分后，剩下的转入其个人账户，其截留下一部分货款，剩下的再存入公家账户，在这批货中，其截留了人民币88200元。第二次也是在2008年大约7月份左右，其和被告人陈嵩杰再次合作，其给被告人陈嵩杰每吨2700元的底价，被告人陈嵩杰找到客户后通知其，其把省公司寄存在莆田仓库里的58.8吨恒捷牌复合肥调出来，被告人陈嵩杰自己找了货车到莆田来把货拉走，所得货款被告人陈嵩杰截留部分货款后，剩下的货款158760元汇入其个人账户，其截留12812元，剩下145948元存入公家账。
（2）福建省农资集团公司化肥三部主要是和江苏中东集团和山东红日阿康做国产复合肥业务。2009年2月，为了以后更好的开展业务，其到江苏中东集团走访，当时是在会议室里和中东集团的沈某某副总经理、负责福建片区的经理薛志能及负责福州片区的业务员杨某某商谈完业务和合作事宜，谈完后杨某某和其一起从会议室出来，手里拿着一个鼓鼓的大牛皮纸信封，称是中东集团对其帮助销售化肥的感谢费189000元，�谦虚了几句就收下了，和杨某某一起到农行常州嘉泽支行把这笔钱存入了其个人农行账户。
上述钱款其均没有向公司领导汇报，用于了个人日常开支。
2、被告人陈嵩杰的供述证实：其于1992年进入福建省农资集团公司漳州公司工作，2007年以后担任漳州公司化肥部的副经理。2008年间4、5月间，省公司有一批恒捷牌复合肥196吨存在漳州公司的仓库里，当时市场价是3000多元，远高于进价，其和被告人林德文两人商量私自把这批货卖了赚钱，其根据客户能接受的价格加上自己要赚取的利润，和被告人林德文商定的底价是每吨2630元，每次有客户要买货，其就把要出货的吨数告诉被告人林德文，被告人林德文就通知漳州公司退货，因为和省公司化肥三部的业务对接是其负责，其就根据被告人林德文的通知填写商品出库调拨单，客户写省公司化肥三部，经漳州公司领导审批后把出库单传真给漳州公司的仓库，就可以从仓库调出货物销售，销售完其截留一部分后分两笔将剩余货款263000元、252480元转账到被告人林德文提供的个人账上，至于被告人林德文自己怎么操作就不知情了，其在这批化肥的销售中获利人民币34120元。2008年7月份，被告人林德文和其商量手上还有一批省公司的恒捷牌复合肥，两人可按上次的方式继续合作，其同意了，两人确定这次的销售价格为每吨2700元，被告人林德文负责从莆田仓库调出58.8吨恒捷牌复合肥，其找了货车从莆田运到漳州长泰，按每吨2800元出售给长泰的一个客户，货款158760元打到被告人林德文的账上，其自己从中获利5880元。
3、证人何某某的证言证实：其系福建省农资集团公司总经理，省农资集团的化肥只能以公司名义销售，所得货款也是公司的公款，被告人林德文私自销售公司化肥并从中截留货款的�为其不知情。另公司也明令禁止公司员工在处理公司业务中私自收受厂家以各种名义送的钱物，被告人林德文收受江苏中东集团贿赂189000元一事未曾向公司汇报，也没有将上述款项交到公司。
4、证人杨某某的证言证实：其系江苏中东集团业务员，负责福州片区化肥销售工作。2009年2月份，被告人林德文到江苏中东集团走访，其和集团的副总经理沈某某、福建片区经理薛某某一起在公司会客室接待被告人林德文，商谈了业务上的事宜。谈完后从会客室出来，其把事先准备好的189000元钱给被告人林德文，告诉被告人林德文这是公司感谢他为公司销售化肥的感谢费，被告人林德文客气了一下就收下了，还说拿着这么多现金不方便，想把钱存到银行卡上。后是其带着被告人林德文到公司附近的常州农业银行嘉泽支行，被告人林德文自己拿了一张银行卡将钱存入。江苏中东�团给被告人林德文这笔钱，是因为公司规定，一个片区只要完成一定的销售额度就会有相应的返点奖励，给钱就是为了感谢被告人林德文为公司销售化肥，也为了鼓励他以后更好的开展业务，能多卖公司的化肥。其在知道被告人林德文要来公司后，就算出被告人林德文要返点的数额，打了一张白条，找公司总经理李某某签字确认后从财务施某某处领取，后来这笔钱就用公司驻福建办事处的一些费用分批报销，报完后再从财务处把之前的白条领回。被告人林德文没有把这笔钱还给其或公司。
5、证人沈某某的证言证实：江苏中东集团每年都会按各地区业绩拿出一部分钱来作为费用用于鼓励一些销售公司化肥业绩好的单位，目的是为了把公司的产品卖得更好，杨某某从公司领取并送给被告人林德文的189000元就是这块钱。
6、证人施某某的证言证实：2009年2月间，公司业务员杨某某拿了一张有总经理李某某签字同意支出的金额为189000元的白条向财务领款，其就给了被告人杨某某人民币189000元，后来杨某某拿了办事处费用发票来报销，其报销后将白条还给了杨某某。
7、被告人陈嵩杰买卖化肥情况的记录及对记录的说明证实：被告人陈嵩杰卖出化肥后两次分别截留货款人民币34120元、5880元。
8、银行存取款凭条及账户交易明细证实：2008年5月13日、5月28日、7月29日，被告人陈嵩杰分别从银行取款263000元、252480元、158760元，存入被告人林德文农行账户。2009年2月11日，被告人林德文农行账户在常州嘉泽支行柜台现金存入人民币189000元。
9、《收款通知单》、《记账凭证》证实：2008年5月，被告人林德文收到被告人陈嵩杰支付的货款人民币263000元、252480元后，于5月27日上交公司135190元、6月4日上交公司292090元，私自截留货款人民币88200元。2008年7月收到被告人陈嵩杰支付的货款158760元后，于9月11日上交公司145948元，私自截留货款人民币12812元。
10、福建省农资集团漳州公司出具的《证明》及所附财务凭证证实：省农资集团化肥三部于2007年12月和2008年1月调进恒捷复合肥3＊15%寄存该公司仓库360.9吨，后由于省公司通知退货360.9吨，按照该公司业务流程退货，其中火车发运164.8吨，汽车发运196.1吨。
11、福建省农资集团莆田公司出具的《证明》及所附财务凭证证实：2008年1月31日，省农资集团三部将恒捷45%复合肥59.925吨寄售于该公司，后因质量问题退货省公司58.85吨。
12、福建供销商社《章程》及《内资企业登记基本情况表》、福建省供销合作社联合社《事业单位法人证书》、闽政（1994）综272号《福建省人民政府关于同意成立福建供销商社的批复》、中发（1995）5号中共中央国务院《关于深化供销合作社改革的决定》、闽委办（2006）51号中共福建省委办公厅省人民政府办公厅关于印发《福建省供销合作社联合社主要职责内设机构和人员编制方案》的通知、国发（2009）10号《国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见》、闽政（2011）107号《福建省人民政府关于加快供销合作社改革发展的实施意见》等文件证实：供销合作社是农民的合作经济组织，财产是集体所有制财产。福建供销商社系根据供销社集体所有制性质和资产归一级社所有的实际情况组建的集团化企业，其经济性质为集体制所有制。福建供销合作社联合社于2006年确定为事业单位后，负责管理、监督和运营本级社社有资产，系福建供销商社的主管部门。
13、福建省农资集团公司《内资企业登记基本情况表》证实：该公司系福建供销商社全额出资设立的集体所有制企业。
14、福建省农资集团漳州公司《内资企业登记基本情况表》证实：该公司系福建省农资集团公司全额出资设立的集体所有制企业。
15、福建省供销合作社联合社出具的证明：被告人林德文不属于省供销合作社联合社工作人员或派出人员，不是国家公务员或事业单位工作人员。
16、福建省农资集团公司出具的证明证实：被告人林德文系福建省农资集团公司员工，2007年9月聘任为公司化肥三部经理。被告人陈嵩杰系福建省农资集团漳州公司员工，2007年1月至2008年12月为漳州公司片区经理。
17、鼓楼区人民检察院反贪局出具的抓获经过证实：鼓楼区人民检察院反贪局在查处福建省农资集团公司他人涉嫌贪污犯罪过程中，发现被告人陈嵩杰与林德文有可疑资金往来。2012年12月26日，鼓楼区人民检察院反贪局到被告人陈嵩杰所在单位福建省农资集团漳州公司将被告人陈嵩杰带至漳州市芗城区检察院办案工作区进�询问，经询问，被告人陈嵩杰如实供述了其与被告人林德文共谋贪污的事实，并称其私卖化肥的明细都详细记录在一本笔记本上，随后带办案人员到其办公室提取了该笔记本。2013年1月10日，鼓楼反贪局到福建省福农农资集团公司将被告人林德文带到检察院询问，经询问，被告人林德文如实供述了其犯罪事实，同日，鼓楼检察院对被告人林德文立案侦查并采取刑事拘留的强制措施。2013年1月14日，鼓楼检察院到福建省农资集团公司将被告人陈嵩杰带回检察院询问，并于同日对被告人陈嵩杰立案侦查和采取取保候审强制措施。
18、被告人林德文、陈嵩杰退赃凭证证实：案发后，被告人林德文、陈嵩杰已分别退出全部赃款人民币290012元、40000元。
上述证据本院予以确认。
本院认为，被告人林德文、陈嵩杰身为公司工作人员，利用职务上的便利，共同将公司款项人民币141012元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。被告人林德文还在经济往来中违反国家规定收受回扣人民币189000元，归个人所有，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪，应实行数罪并罚。公诉机关对被告人犯罪事实和罪名的认定存在下列问题：（一）起诉书认定被告人林德文、陈嵩杰身份为国家工作人员。经查，（1）福建省农资集团公司及其全额出资设立的福建省农资集团漳州公司均为集体所有制企业，福建省农资集团公司开办单位为福建供销商社，而福建供销商社经中央、地方文件及工商登记注册都明确为集体所有制企业，其主管部门福建省供销合作社联合社于2006年确定为事业单位并未改变福建供销商社集体所有制的经济性质，现无证据证实福建省农资集团公司及福建省农资集团漳州公司系国有公司，也无证据证实俩被告人系受委托从事公务的人员，因此�诉机关认为被告人林德文、陈嵩杰的身份为国家工作人员，其行为构成贪污罪和受贿罪有误，应予纠正。（二）关于被告人林德文、陈嵩杰的犯罪金额，因俩被告人是共谋犯罪，通过分工配合实施侵占单位财产的行为，不能根据被告人各自分得的金额来认定犯罪金额，本案俩被告人共同犯罪金额应认定为人民币141012元，公诉机关的该点认定应予纠正。被告人林德文及其辩护人关于189000元应认定为江苏中东集团支付给福建省农资集团公司的款项，被林德文个人非法占为已有，该行为系职务侵占而不是受贿的辩解及辩护意见，经查，该189000元是江苏中东集团根据被告人林德文所在化肥三部销售化肥业绩所计算出来的奖励款，实际为销售回扣，江苏中东集团并没有明确该笔款项一定要支付给单位，从实际支付过程看，业务员杨某某是将该款项以现金方式直接交给被告人�德文并告诉林德文这是江苏中东集团对其的感谢费，被告人林德文的原供述也没有提到该笔款项是给农资集团的，因此被告人林德文及其辩护人关于189000元款项性质的辩解及辩护意见没有证据予以证实，不予采纳。被告人陈嵩杰的辩护人关于被告人陈嵩杰在本案中系从犯的辩护意见，经查，俩被告人在共同犯罪中系一种分工配合的关系，被告人林德文依职权发出退货通知的行为虽是本案犯罪形成的关键，但被告人陈嵩杰亦积极主动地完成了此后货物销售及截留自己非法所得部分货款的行为，其作用虽低于被告人林德文，但不足以认定为从犯，可认定被告人陈嵩杰在共同犯罪中罪责相对较轻，量刑时酌情予以从轻处罚，辩护人关于被告人陈嵩杰系从犯的辩护意见不予采纳。被告人林德文归案后如实供述了自己职务侵占的罪行，并退出了全部赃款，可依法予以从轻处罚。被告人陈嵩杰在其犯罪事实尚未被办案机关掌握，仅因形迹可疑接受办案机关询问时即如实交代了自己的犯罪事实，应当认定为自首，可结合其在本案中所起作用及获得赃款的金额依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款、第二款，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林德文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月11起至2021年1月10日止。）
二、被告人陈嵩杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，
缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人林德文所退赃款人民币290012元，其中
101012元发还福建省农资集团公司，189000元予以没收上
缴国库。
四、被告人陈嵩杰所退赃款人民币40000元发还福建省
农资集团公司，由扣押单位负责执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 程 羽
人民陪审员 陆苏闽
人民陪审员 伍 缄
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 江秀萍
附：本案判决依据的主要法律条款
1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年�上有期徒刑，可以并处没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款
公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。4、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
7、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
8、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一
律上缴国库，不得挪用和自行处理。