云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第95号
上诉人（原审被告）鲁子周，男，汉族。
委托代理人赵春云，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨银松，男，汉族。
委托代理人张剑、周国静，中实法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人鲁子周因与被上诉人杨银松承揽合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2014）通民二初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭进行了审理，上诉人鲁子周及其委托代理人赵春云、被上诉人杨银松及其委托代理人张剑均到庭参加了诉讼，被上诉人杨银松的委托代理人周国静经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月2日，鲁子周与杨银松签订《石雕制作合同》，鲁子周将玉溪北城“青石园雕释迦摩尼”佛像雕刻制作安装工程承包给杨银松施工，承包方式为：包做工。（佛像下的基座、莲花座、运输、安装现场用吊车、脚手架、水电、住宿、辅料由鲁子周负责）。主要约定如下：一、工程项目、面积：佛像制作雕刻及安装工程。高：7.2米，以模型为准。二、工程价格：佛像制作与安装总价210000元。注：石材纯属天然产物，色泽及整块可能有差异。三、工程日期：2012年10月30日至2013年3月15日（注：不可抗力的自然因素在外，工期顺延）。四、工程税收及发票和建设方相关的事由鲁子周负责，以上价额为合同价，工程进行或完工后，双方不得以各种理由要求对方增加或减少工程款，价格不受市场影响均不再进行调整（但不可抗力的因素在外）。五、鲁子周主要负责协调、监督，组织验收，保证安装现场的三通一平。六、杨银松主要负责严格执行操作规范，保证质量按时完工。七、工程验收和保修：1、工程完工后由鲁子周组织验收，工程保修期为二年，不留质保金，在保修期内若发现质量问题，发生的一切费用，由杨银松负责。（注：人为因素和不可抗力的因素、基础沉降造成的雕塑开裂和脱落不在保修范围内。）2、全部工程完工后，由建设方或鲁子周验收（注：验收方式，以模型为准），如无时间验收，杨银松在一周内，没有收到工程细小修改意见的书面要求，算该工程验收合格，十日内结清工程尾款。八、工程款支付方式：合同签订后，杨银松工人进场时，造型在场地完成到50%至80%达到安装条件，付170000元，尾款40000元完工验收后七日内付清。九、施工安装过程中的一切安全责任由杨银松负责。十、违约责任：1、当事人中的任何一方未履行合同的约定，或违反国家法律法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方负责。2、因一方原因，造成合同无法履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。合同签订后，杨银松开始制作、安装“青石园雕释迦摩尼”佛像，合同履行地在玉溪北城。庭审中双方认可，原合同约定佛像基座以下由鲁子周负责，基座以上由杨银松负责，在实际履行过程中，由于佛像“佛光”的材质变更，双方口头协商“佛光”由鲁子周自行负责，“莲花座”的安装由杨银松负责。杨银松依约完成了“青石园雕释迦摩尼佛像”雕刻制作、安装，已经完工并交付，后佛像被有关部门拆除。庭审中杨银松、鲁子周对佛像“佛光”造价及“莲花座”安装价格及工程的相互冲抵各执一词，未能达成一致意见。鲁子周认可尚欠杨银松“青石园雕释迦摩尼”佛像工程款80000元。另查明，杨银松与鲁子周口头协商，由鲁子周提供样品图样，向杨银松定作价值11500元的龙浮雕一幅，2013年3月18日杨银松将制作完工的龙浮雕一幅由通海运至玉溪，交付给鲁子周，运费由鲁子周支付。杨银松提出龙浮雕工程款是另外结算，鲁子周认为龙浮雕的工程款已经包含在佛像工程款里。
2014年6月5日，杨银松向法院起诉，请求法院判令鲁子周支付所欠工程尾款及材料费95954元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条第一款规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。本案鲁子周认可尚欠杨银松佛像工程款80000元，故鲁子周应当及时支付杨银松佛像工程款80000元；杨银松要求鲁子周支付11500元龙浮雕工程款，鲁子周提出龙浮雕工程款应含在佛像工程款里，对此鲁子周负有举证责任，其未能提供任何证据证明，鲁子周应承担举证不能的法律后果，对杨银松此主张，予以支持；杨银松要求鲁子周支付人工及材料费4454元，因无任何证据提交，对此主张，不予支持。鲁子周以佛像及龙浮雕未制作完工，第三方未支付工程款为由，提出其没有能力给付杨银松工程款的辩解，与鲁子周当庭自认的事实和法院查明的事实不符，且无法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：“一、被告鲁子周于判决生效后十五日内清偿原告杨银松佛像、龙浮雕工程款共计人民币91500元；二、驳回原告杨银松的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由原告杨银松负担50元，被告鲁子周负担1050元。”。
宣判后，鲁子周不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判第一项，驳回杨银松的全部诉讼请求。主要理由是：一、佛光的制作经双方口头协商已变更由鲁子周负责，然后杨银松通过安装莲花座、制作龙浮雕进行充抵，故龙浮雕不存在另外结算的问题。二、佛光的安装仍由杨银松负责，但其并未安装，仍闲置在工地上。三、杨银松所制作的佛像雕刻图形不符合鲁子周提供的模型要求，其也未对佛像、莲花底座进行打磨，导致佛像整体效果未达到合同所承诺的标准，而佛像雕刻质量好坏直接影响宗教信仰者的心理和精神，由于该佛像根本不能使用，无法实现合同目的，故杨银松无权要求支付工程款。
被上诉人杨银松答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人针对其上诉请求，提交了以下证据：
一、佛像相片3张。证明：被上诉人制作的佛像与样品不一致，上诉人单独请人制作了佛像佛光，价值44600元，被上诉人制作的佛像与上诉人样品相比没有佛光和打磨，面部与样品也不一致，被上诉人没有按合同要求严格履行合同义务。
二、苏其云出具的落款日期为2013年4月28日的《收据》一份。证明：被上诉人没有完成佛光制作，而是由上诉人另行制作，以及上诉人单独另制作佛光支出的费用44600元。
三、师进兴出具的落款日期为2014年8月11日的《证明》一份；葛某某、陈某某、方某某等7人共同出具的《证明》一份；葛某某、陈某某、方某某出庭作证出具的证人证言。以上证据共同证明：被上诉人没有按照合同约定履行相应的承揽合同义务。庭审中，葛某某陈述：“我认识鲁子周和杨银松，我们委托鲁子周为我们制作佛像，杨银松也是塑佛像的时候认识的；没有亲属和朋友关系。佛像的佛光做好了，是鲁子周做的佛光，但是没有安装。佛像有裂缝，莲花座安装了，但没有打磨。杨银松安装大佛，已做完，但安装没有完成”；陈某某陈述：“认识鲁子周和小老板，鲁子周是我们三佛寺找来制作大佛，鲁子周又找了小老板安装。佛光还没有安，缝隙没有处理好，莲花座没有打磨过。不知道（杨银松与鲁子周签订的合同），对于双方制作的内容我也不清楚”；方某某陈述：“只认识鲁子周，没有亲戚或朋友关系。佛像没有打磨，佛光没有安装，莲花座没有打磨。不知道（杨银松与鲁子周签订的合同），谁来安装我也不知道。（关于做工过程中，由谁负责安装、制作、打磨，亦即杨银松与鲁子周的分工）只知道是小老板安装”。关于该三名证人出具的证言，上诉人鲁子周认为，三名证人的陈述都是一致的；按合同要求，佛光本应由被上诉人制作，而实际是上诉人制作的，至今佛光没有安装，佛光没有安装是事实，也没有对佛光费用进行扣减；佛像由被上诉人雕刻完成，但是有裂缝没有处理；莲花座按合同约定由被上诉人制作安装，在实际施工过程中，变更为由上诉人鲁子周制作，由杨银松安装、打磨，拆迁前，莲花座已经和佛像安装在一起了，但是没有打磨完。
经质证，被上诉人杨银松认为，对第一组证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，理由：从其中第3张图片可以看出，佛像已经安装完毕，没有大的质量问题，被上诉人已经完成了安装制作的义务；佛光是由上诉人制作，原审庭审中，双方认可以安装莲花座的费用抵扣佛光的费用，被上诉人已经安装好了佛像和莲花座，佛光的制作费用应由上诉人承担。对于第二组证据，由于是个人书写，也不是正规发票，故对合法性、真实性、关联性均不予认可。对于第三组证据，师进兴由于未出庭作证，故对其出具的《证明》不予认可；至于三名证人证言，三名证人均系该工程的甲方，可以看出，佛像和莲花座已经雕刻完工，被上诉人已经履行了合同义务；三名证人对上诉人与被上诉人签订合同的内容并不了解，故对证人证言的证明目的不予认可；另外，证人陈某某陈述未付钱给鲁子周是因为没有钱给，而不是因为工程存在质量问题，故不能证明上诉人拟证明的内容。
二审诉讼中，被上诉人针对其答辩意见，提交了以下证据：照片7页。证明：被上诉人已经按照上诉人的要求和合同的约定履行了佛像制作、安装工程，并已交付给上诉人；由于佛光不能承受风阻，故双方对佛光安装制作合同进行了变更，一审双方也认可了该事实；另外，被上诉人已按合同约定完成了龙浮雕的制作，现在仍在使用中。
经质证，上诉人鲁子周认为，对第1页即龙浮雕照片的真实性没有异议；从第2页可以看出佛像没有安装佛光；从第3页至第6页可以看出佛像有缝隙，打磨不光滑，未严格履行合同义务。
经审查上诉人提交的证据，本院认为，对于第一组证据，由于被上诉人确认真实性，本院予以确认；对于第二组证据，由于师进兴未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，由于无其它有效证据相佐证，本院不予采信；对于第三组证据，对于被上诉人杨银松一方认可的部分证言，予以采信，对于其它部分证言，由于并非证人亲自所见、所闻，系听说等传来证据，本院不予采信。对于被上诉人提交的证据，上诉人对真实性未予否定，本院予以采信；至于证明内容，本院将结合当事人陈述、一审期间的举证等，在之后的“本院认为”部分予以分析。
经审理，原审认定的案件事实与二审查明的相一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人无争议的事实是：2012年11月2日签订的《石雕制作合同》约定：佛像的制作、安装义务（包括佛光的制作、安装）由杨银松负责，莲花座的安装由鲁子周负责；另一无争议的事实是：佛像在制作结束后，拟安装于三佛寺，而龙浮雕在制作结束后，拟安装于李棋镇土主庙，也就是说，龙浮雕的制作系另外一个独立于佛像的工程，并未包含在《石雕制作合同》的相应工程中。双方有争议的是变更《石雕制作合同》的内容进而尚欠工程款金额如何认定。鲁子周认为变更后的合同内容是：“佛光由鲁子周自行制作（《石雕制作合同》签订时预算由杨银松制作时所需费用1万元左右），但仍由杨银松安装，相应的佛光制作费用，杨银松通过完成以下事务进行充抵：莲花座安装（所需费用几千元，杨银松已安装、但未打磨）、龙浮雕制作（所需费用11500元，杨银松已制作）”。而杨银松认为变更后的合同内容是：“佛光由鲁子周自行制作并安装（《石雕制作合同》签订时预算由杨银松制作安装时所需费用不超过7000元），相应的佛光制作、安装费用，杨银松通过完成以下事务进行充抵：莲花座安装（所需费用2.9万元，杨银松已安装、已打磨）；由于莲花座的安装费用足以充抵佛光的制作、安装费用，故龙浮雕制作费用（所需费用11500元，杨银松已制作）应另行计算工程款，况且，鲁子周提出制作龙浮雕一事系在杨银松安装完莲花座之后，故不可能在此前就口头协商过龙浮雕工程款的问题”。从双方当事人的陈述看，双方争议的焦点在于龙浮雕的制作费用11500元是否也用于充抵佛光的相关费用，从而鲁子周尚欠杨银松承揽费金额应为80000元（鲁子周确认的尚欠金额）抑或91500元（80000元＋11500元）。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”据此，鲁子周应当对其上诉主张《石雕制作合同》变更的具体内容亦即龙浮雕的制作费用11500元也用于充抵佛光的相关费用进行举证，但鲁子周未举出任何有效证据予以证明（其申请出庭作证的证人仅陈述佛像于2013年11月被拆除之前的状况，但对于鲁子周、杨银松所签合同以及变更后的合同约定亦即各自负担义务的分工情况并不知情），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，鲁子周应承担举证不能的不利法律后果。另外，即使根据鲁子周自己的陈述，佛光由杨银松制作所需费用拟为1万元左右，则莲花座的安装费用已足以充抵，杨银松不可能还愿意以龙浮雕制作费用11500元进行充抵，否则与常理相悖。
关于尚欠工程款的支付条件是否成就的问题。鲁子周认为，即使确实尚欠杨银松工程款，但由于杨银松的佛像制作存在质量问题，鲁子周也不应予以支付。对此，本院认为，首先，鲁子周自始至终并未举出有效证据证明佛像存在质量问题，其仅凭肉眼观察所见，并无专业鉴定意见，理由不充分；其次，鲁子周在佛像于2013年上半年制作完成后至2013年11月被政府拆除之前长达数月的时间里，甚至在原审法院审理期间，一直未提出质量异议，现二审期间才提出质量异议，导致本院也无法通过专业鉴定方式对该项事实予以查明，造成该种状况的责任亦在于鲁子周，应由其自行承担不利的法律后果。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人鲁子周的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担维持。二审案件受理费2200元，由上诉人鲁子周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周云焕
审 判 员 刘 惠
代理审判员 张艳波
二〇一四年十月十七日
书 记 员 范艺严