青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）崂民三初字第104号 原告郝庆，女，汉族。 委托代理人姜健、柳刚，山东畅海律师事务所律师。 被告青岛索菲亚国际大酒店有限公司，住所地青岛市崂山。 法定代表人邵立斌，职务董事长。 委托代理人唐恒勇、王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 原告郝庆诉被告青岛索菲亚国际大酒店有限公司（以下简称“索菲亚酒店”）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郝庆之委托代理人柳刚，被告青岛索菲亚大酒店有限公司之委托代理人唐恒勇、王玲燕，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郝庆诉称：原告自2010年5月28日起在被告处工作，在解除劳动关系前从事工程部文员一职。2014年6月1日被告与原告续签劳动合同。在新的劳动合同期内，被告事前未征求原告意见，无故将原告调离合同约定的工程部文员一职。在原告表示有异议后，又给原告办理了离职手续，解除了双方的劳动关系。被告在给原告办理离职手续后，一直未给原告办理劳动合同解除证明以及档案和社会保险关系转移手续。原告申请劳动仲裁，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会确认了原告与被告自2010年5月28日至2014年7月3日存在劳动关系，但未支持原告的其他诉讼请求，原告对劳动仲裁裁决结果不服，诉至法院，请求判令：一、被告支付原告4年工作期间年假工资12082.75元；二、被告支付原告赔偿金28565元；三、被告支付原告加班费61622元（其中周六、周日53466元，法定节假日8156元）；四、被告为原告出具终止劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续，并赔偿原告损失6000元；五、依法确认原、被告自2010年5月28日至2014年7月3日之间存在劳动关系。 被告索菲亚酒店辩称：一、关于年假工资：1、原告主张四年的年假工资期限过长，超过了法律规定的年限原告应当承担举证责任。2、原告申请仲裁时，其劳动合同尚在履行期内，2014年的年假只要原告回被告处上班，被告可以为其安排，但原告拒绝继续履行合同，因此2014年的年假工资不应得到支持。3、原告为被告员工，有义务遵守被告的规章制度，制度规定员工旷工超过20天就不能享受当年的年假，而原告自2014年6月休完调休假后旷工至今，因此2014年的年假工资不应得到支持。二、关于经济补偿金和经济赔偿金：原告与被告的劳动合同尚在履行期内，被告一直为原告缴纳社保至今，被告没有主动解除劳动合同，原告提起仲裁和诉讼的行为系主动辞职的行为，无权要求被告支付经济补偿金和赔偿金。三、关于加班费：1、被告2012年6月至2014年6月向原告支付加班费11339.56元，结合指纹打卡的考勤记录，被告已经足额支付原告加班费。2、原告对加班费的事实承担举证义务，结合法律规定公司保留考勤备查的时间为两年的规定，首先请原告明确其请求期限，其次其主张超过了两年的部分不应得到支持。四、关于办理档案及社保转移手续及赔偿损失：1、原告与被告尚在有效合同期内，被告一直为其缴纳社保至今，不具备办理转移手续的条件。2、原告主张损失没有依据，不应得到支持。五、关于确认原、被告双方的劳动关系期限：原告与被告郝庆书面劳动合同尚未到期，且被告为原告缴纳社保至今，因此双方劳动关系的期限自2010年5月28日至今都没有解除，但现在原告以仲裁和诉讼的方式提起辞职，请法院依法判决。 原告郝庆为证明其主张，提交如下证据： 证据一，青崂劳人仲案字[2014]第603号崂山区劳动人事争议仲裁委员会裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。 被告质证称：真实性及证明内容均无异议。 证据二，个人参保基本信息查询（打印件），证明原告参加工作时间为1992年6月15日，已经连续工作满10年，应享受每年10天的年休假。 被告质证称：对真实性无异议，请求依法判决2014年年假根据被告处规章制度以及合同履行情况不应享受带薪年休假，被告不应支付带薪年休假。 证据三，加盖银行公章的2013年5月至2014年5月的银行交易明细，证明原告2013年6月至2014年5月收入为该期间实发工资加上2014年1月、6月（2014年6月发放的是2014年上半年奖金1350元）发放的半年奖再加上个人应缴纳社会保险数224元，故原告2013年6月至2014年5月应发工资是3285元。 被告质证称：真实性无异议，奖金是按照绩效发放，并不是必然发放，因2014年被告处盈利情况不好，所以2014年下半年并无奖金，根据原告提交的证据，2013年上半年没有发放半年奖，仅仅在2014年1月27日支付了2013年全年的年终奖1288.39元，所以2013年的全年奖及2014年半年奖不应计算在工资总额中，原告郝庆2013年6月至2014年5月12个月平均工资为2561.31元，保险个人缴纳部分2014年为每年224元2013年为每年205.7元。 证据四，录音（当庭用原始载体手机播放）及书面整理记录一份，证明被告已经给原告确认办理离职手续。 被告质证称：真实性无法确认，该录音本身没有体现身份问题，不需要鉴定。即使是真实的，录音中所称的辛总一直要求原告回公司上班遭到原告拒绝。公司未同意原告辞职，实际上也一直为原告缴纳社会保险。双方劳动关系的解除应当以是否向其出具解除劳动合同报告书以及停缴社会保险为准，录音中体现原告离职的原因是其自身身体原因无法完成调岗后的工作。双方存在的争议并不代表劳动合同的解除。不需要原告提供原始载体。 经查，该录音中原告称“是你们先违约，叫我先离开本职岗位了。我离了那个岗位，别的岗位我干不了，不是你叫我离的职，是你先违约，不叫我干那个岗位了。我合同没解除，我办离职了。”。对方称“你现在是在职职工，我并没有叫你离职，我说你内勤可以干，回来上班吧”。 另，原告未提交其他证据证明被告为其办理离职手续进行工作交接。 证据五，2010年5月至2014年6月考勤表（打印件）一宗，证明原告工作期间周六周日及法定节假日存在加班事实。 被告质证称：对真实性不予认可，系打印件，如果存在该证据也应存放在公司，属于非法来源。原告有过加班，但是加班费被告已经足额支付。 被告索菲亚酒店为证明其主张，提交证据如下： 证据一，劳动合同4份及社保缴费明细（打印件）一宗，证明：1、原、被告签订书面劳动合同，期限自2010年5月28日至2015年5月31日，至2015年5月31日前仍在劳动合同期内，原告自2014年6月30日调休假之后再没有上班的行为属于无故旷工，其申请仲裁和起诉的行为系以实际行为向被告辞职，无权要求被告支付经济补偿金和经济赔偿金。2、被告一直为原告缴纳社会保险至今，对其个人应缴部分被告保留追偿的权利。 原告质证称：对真实性无异议，对证明事项有异议，因被告为原告办理了离职手续，原告才自2014年7月3日不去上班，并非原告旷工。被告为原告缴纳社保的真实性无异议，但是被告为原告缴纳社保是其不给原告解除劳动关系所应承担的义务。 证据二，被告对原告打卡考勤表（打印件）一宗，证明：1、2012年8月1日至2014年8月31日原告的出勤情况，2、截至2014年6月，原告郝庆将其自工作以来的所有加班累计可调休假期全部休完，被告不应另行支付加班费。3、原告调休结束后一直处于旷工状态，被告不应支付任何费用。 原告质证称：对真实性无异议，但是对证明事项有异议，从考勤表格中可以看出原告加班的事实，被告处有指纹打卡，该证据是真实的，但是可能存在指纹模糊，或打不上卡的情况。 证据三，原告最后一次调休单假期申请表一份，证明原告郝庆向被告申请调休假期，期限自2014年6月22日至2014年6月30日，共7天，至此，原告所有调休休完，被告不应支付加班费。 原告质证称：对真实性无异议，对证明事项有异议，调休单是对法定节假日以及每天8小时工作时间以外的加班时间进行调休，自2013年2月开始被告规定每月休6天，不符合国家规定的每周休两天，一个月休8天的规定，所以仍应支付原告加班费。 证据四，2012年6月至2014年6月被告公司员工工资表一宗及财务支付凭证，证明：1、此间两年索菲亚公司共支付郝庆加班费人民币11339.56元。2、郝庆离职前12个月平均工资为人民币2561.31元。3、工资表载明的数额与财务凭证实际支付数额一致，相互印证真实性。 原告质证称：对工资表所载的发放工资数额无异议，但是对工资表的分项有异议，其所列出的加班工资并不是真实的。被告所列的加班工资没有加班时间予以佐证，是单方伪造的。 证据五，快递单据及报纸公告，证明郝庆调休假期到期后，被告屡次通知其到公司上班，继续履行劳动合同，但其一直拒绝，故原告无权要求被告支付经济补偿金和经济赔偿金。 原告质证称：对真实性有异议，被告所发快递以及报纸公告均是在给原告办理完离职手续后才发的，被告出尔反尔对劳动者毫不尊重，其所做的这一切都是因为原告向被告提出赔偿请求后才做的补救措施，是在欲盖弥彰。 证据六，郝庆出具的回复函，证明原告郝庆已经收到被告要求其继续履行劳动合同的通知，但其明确拒绝，因此无权要求被告支付经济补偿金和经济赔偿金。 原告质证称：真实性无异议，对证明事项有异议，因被告已经在事实上与原告解除了劳动关系，而没有为原告办理劳动合同解除手续，因此原告有权要求其支付赔偿金。 证据七，郝庆出具的补偿协议，证明原告郝庆自己道明其辞职的原因是：因自身身体原因无法胜任被告安排的工作，而非是被告要求解除劳动合同，因此原告无权要求支付经济补偿金和经济赔偿金。 原告质证称：对真实性无异议，原告离职的真正原因是因为被告为原告调换了工作岗位，违反了双方的劳动合同约定，在双方协商不成的情况下被告要求原告办理离职手续。 证据八，员工手册及签到表各一份，证明员工手册经合法手续，是有效的，对员工有约束力，员工应遵守上面的规定。2、旷工满20天的员工不再享受年假，原告2014年6月休假结束后旷工至今，不应享受年假待遇。 原告质证称：对真实性不予认可，其员工手册并未向原告出示。原告不知道手册内容，因此该员工手册对原告无约束力。 证据九，电子银行回单一份，证明2014年6月的工资被告已向原告支付。 原告质证称：对真实性无异议，但是被告是在原告申请仲裁后才发放的2014年6月份的工资，并未按时给原告发放。 经审理查明，原告2010年5月28日入职被告处工作，正常工作到2014年6月21日，之后为调休到2014年6月30日，之后，原告再未到被告处上班。原告与被告连续订立固定期限劳动合同超过二次，视为原告与被告已签订无固定期限劳动合同，原告与被告签订的最后一份劳动合同期限自2014年6月1日起至2015年5月31日止，该劳动合同第二条约定原告从事工程内勤岗位，第四条约定甲方（本案被告）按工作标准经考核、考评确认乙方（本案原告）不胜任本岗位工作，可以调换乙方的岗位工作。本合同履行期间甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的岗位工作。原告参加工作时间为1992年6月15日，至2010年累计工作满十年。被告为原告缴纳各项社会保险费至2014年12月。 另查，被告提供的会计凭证中记载的每月所有员工实发工资总额与其提供的工资表中所有员工实发工资总额一致。工资表项目为“部门名称、职工姓名、出勤天数、基本工资、加班1、岗位工资、特殊津贴、工资总额、加班费奖励、其他、工龄、其他4、全勤奖、奖金、交通费、提成、应发工资、处罚、保险、住房公积金、扣款、应税所得、扣个人税、实发工资”。2014年6月实发工资为2005.33元。2012年7月至2014年6月工资明细表中显示的加班费分别为431.23元、862元、862元、862元、862元、384.62元、1062元、1062元、1062元、830元、120元、120元、103元、103.85元、415.38元、415.38元、415.38元、225元、241.67元、241.67元、175元、175元、175元、175元。经核算，原告2013年7月至2014年6月平均月应发工资为3234.83元【（2993.65元＋205.7元＋3219.30元＋205.7元＋3003.65元＋205.7元＋2995.65元＋205.7元＋2853.65元＋205.7元＋2853.65元＋205.7元＋3053.65元＋224.07元＋3507.42元＋224.07元＋2245.65元＋224.07元＋2619.65元＋224.07元＋2249.65元＋224.07元＋2005.33元＋224.07元＋1288.39元＋1350元）÷12】。 原告2013年5月至2014年6月实收工资分别为2714.30元、2764.30元、2993.65元、3219.30元、3003.65元、2995.65元、2853.65元、2853.65元、3053.65元、3507.42元、2245.65元、2619.65元、2249.65元、2005.33元。2014年1月27日发放1288.39元，2014年6月18日发放1350元。原告2013年个人缴纳社会保险费205.7元、2014年个人缴纳社会保险费224.07元。 2014年7月2日，原告向被告出具补偿协议，记载“本人自2010年5月28日起在酒店从事工程部文员工作已有4年，并与酒店签订劳动合同（每年签订）。今年5月28日合同到期后酒店与本人进行了续签合同，（签订工作岗位为工程部文员），可续签合同半个月，酒店以并岗为由未经本人同意无故将本人调离工程部文员岗位（只有此岗位并岗），安排本人到别的岗位，本人没有违反酒店任何规章制度，工作中也没有任何差错，因身体原因本人无法胜任安排的岗位，酒店领导让本人回家休假，不让本人继续在酒店工作。酒店此举实属违反国家劳动法，属于单方违约解除劳动合同。因此，本人提出如下补偿协议……本人签字：郝庆2014年7月2日”。 2014年7月9日，原告向被告出具回复函，内容为“尊敬的索菲亚酒店领导：本人于7月8日收到酒店关于通知本人上班的通知函，现本人再次声明是酒店以并岗为由未经本人同意无故将本人调离工程部文员岗位安排本人到别的岗位，本人没有违反酒店任何规章制度，工作中也没有任何差错，是酒店违反国家劳动法，单方违约解除本人的劳动合同。且本人已于7月3日到酒店办理离职手续并已拿回来入职押金（工程部、后勤部、行政部均已签字同意离职本人已将离职手续进行拍照录像）离职手续已办理已成为事实，本人与索菲亚酒店现没有任何关系，何谈无任何请假手续无故不到酒店工作？何谈自动离职、后果自负之说？请酒店尽快为本人办理停保等相关手续，尽快答复本人协议经济补偿事宜，否则本人将于下周起诉，请酒店领导周知。为盼！签字：郝庆2014.7.9”2014年7月11日被告在报纸上公告通知“郝庆同志请你于2014年7月14日回酒店上班，逾期不到将按酒店规章制度处理”。庭审中，被告否认其让原告离职。 2014年8月6日被告在报纸上公告通知“郝庆同志，请你于本通知登报之日起3日内到公司上班，逾期不到，公司将按规章制度处理”。 经查，原告2012年8月至2014年8月期间有效打卡考勤天数分别为22天（周末考勤3天，不超过法定工作日）、25天（周末考勤6天，超法定工作日5天）、24天（周末考勤5天，超法定工作日4天）、24天（周末考勤3天，超法定工作日2天）、21天（周末考勤5天，不超过法定工作日）、19天、13天、13天、14天、17天、17天、15天、26天（周末考勤4天，超法定工作日4天）、22天（周末考勤4天，超法定工作日1天）、22天（周末考勤3天，超法定工作日3天）、20天、23天（周末考勤3天，超法定工作日1天）、22天、17天、20天、16天、17天、13天、0天、0天。 郝庆向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、确认郝庆与索菲亚酒店2010年5月28日至2014年7月3日之间存在劳动关系；2、索菲亚酒店支付郝庆2010年至2014年未休年休假工资12082.75元；3、索菲亚酒店支付郝庆赔偿金29565元；4、索菲亚酒店支付郝庆2010年5月28日至2014年5月28日周六周日加班费53466元、法定节假日加班费8156元；5、索菲亚酒店为郝庆出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续，并赔偿申请人损失6000元。【2014】第603号劳动人事争议仲裁委员会裁决书裁决：一、确认郝庆与索菲亚酒店2010年5月28日至2014年7月3日期间存在劳动关系。二、索菲亚酒店在本裁决生效之日起十日内支付郝庆2013年、2014年未休带薪年休假工资4461.83元。三、驳回郝庆的其他仲裁请求。郝庆不服，起诉至我院。 上述事实，有原告提交的青崂劳人仲案字[2014]第603号劳动人事争议仲裁委员会裁决书、社会保险参保证明、银行交易明细，被告提供的劳动合同、考勤表、调休单、工资表、会计凭证、报纸公告、回复函、补偿协议及双方当事人当庭陈述在案佐证，业经开庭审查、质证，可以采信。 本院认为，关于原告主张确认其与被告2010年5月28日至2014年7月3日期间存在劳动关系的问题，被告对此期间双方存在劳动关系予以认可，因此，本院确认原告与被告2010年5月28日至2014年7月3日期间存在劳动关系。 关于原告主张的4年工作期间年休假工资问题，依据《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存2年备查。原告对两年以外的带薪年休假负有举证义务，其主张2011年、2012年的年休假工资，但未提供证据证明其未休年休假且被告也未发放其年休假工资报酬，且被告对此不予认可，因此，本院对原告主张的2011年、2012年年休假工资不予支持。依据《企业职工带薪年假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。原告1992年参加工作，2010年入职被告处，至2013年累计工作已满10年，2013年、2014年每年依法应享受10天的带薪年休假。被告称原告2014年没有工作完一个自然年度，自2014年7月1日开始无故未到被告处上班，也没有做出任何的请假手续，对该行为严重违反纪律属于旷工，依据被告处的规章制度及劳动合同，原告不应享受带薪年休假，其提供了员工手册及签到表予以证明。依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。被告称原告旷工不应当享受年休假不符合上述不享受当年年休假的情形，因此，本院认定原告2013年、2014年每年应享受10天的带薪年休假，原告主张被告支付其2013年10天、2014年5天未休年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。依此计算原告2013年、2014年的未休年休假工资为4461.83元（3234.83÷21.75×15×2）。 关于被告是否已解除与原告之间的劳动合同问题，本院认为，自2014年7月4日起原告再未向被告提供劳动，双方劳动合同关系自该时解除，原告要求被告办理解除劳动合同相关手续的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告称系被告解除与原告的劳动合同，并提供了录音予以证明，该录音中被告并未提到解除劳动合同，原告自称被告为其办理了离职手续，被告不予认可，称双方劳动合同关系并未解除，且被告至2014年12月仍为原告缴纳各项社会保险，因此，本院对原告称被告解除劳动合同的说法不予采信，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。 关于原告主张加班费的问题，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告为证明其存在加班的事实，提供了出勤表打印件，依据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第四十九条的规定，无法与原件核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。原告提供的证据非法定有效证据形式且被告对该证据不予认可，因此，本院对该出勤表的证明效力不予采信。原告与被告均认可原告在被告处工作期间实行指纹打卡考勤方式，且原告对被告提供的打卡考勤记录表的真实性予以认可，因此，本院对被告提供的打卡考勤记录予以采信。原告称该考勤记录中的无效考勤为指纹模糊，或打不上卡的情况，但未提供证据予以证明且被告不予认可。因此，对于原告的无效考勤因无法看出原告完整出勤且为被告提供了劳动，本院对原告打卡考勤记录中的无效考勤不计算在出勤天数中。鉴于被告提供的打卡考勤显示原告有5个法定节假日考勤的情况，36个周末存在考勤情况，本院对该加班的事实予以确认。被告称原告的加班费已经足额支付，并提交了工资明细表予以证明，关于该工资明细表的效力问题，原告称其月工资通过银行转账打到其工资卡上，对工资明细表中的实发工资数没有异议，但对工资组成项目有异议。依据《关于适用和若干问题的意见》相关规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。本案被告提供的工资明细表中包含加班费且该工资明细表中所有员工的每月工资总额与其提供的载入会计凭证的每月工资银行交易数额相吻合，因此，本院对被告称已经支付原告加班费的说法予以采信。经折算，被告已足额支付了原告的加班费，原告主张被告支付其加班费的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付其损失的诉讼请求，因原告并未提供证据证明其造成损失，且被告不予认可，因此，对原告的该项请求，因证据不足，本院不予支持。 综上，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《企业职工带薪年假实施办法》第三条、第十条、《青岛市企业工资支付规定》第十条、《山东省劳动争议仲裁证据规则》第四十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于适用和若干问题的意见》的规定，裁决如下： 一、确认原告郝庆与被告青岛索菲亚国际大酒店有限公司2010年5月28日至2014年7月3日期间存在劳动关系。 二、被告青岛索菲亚国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内为原告郝庆办理解除劳动合同相关手续。 三、被告青岛索菲亚国际大酒店有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告郝庆2013年、2014年未休带薪年休假工资4461.83元。 四、驳回原告郝庆的其他请求。 案件受理费10元，由原告郝庆承担9元，被告青岛索菲亚国际大酒店有限公司承担1元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  崔雪芹 审 判 员  刘 佳 人民陪审员  邱 怡 二〇一五年十二月四日 书 记 员  曲晓华