福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第253号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴梅玉（绰号“小梅子”），女，1988年5月26日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人肖鸿（曾用名肖小鸿，绰号“阿鸿”），男，1977年3月6日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业。曾因犯赌博罪、非法拘禁罪于2002年9月13日被判处有期徒刑一年，2003年5月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人肖鸿、吴梅玉犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月13日作出（2013）丰刑初字第759号刑事判决。原审被告人吴梅玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员梁世谈、邱主龙出庭履行职务。上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月至5月间，被告人肖鸿、吴梅玉明知是毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）仍非法贩卖。原判认定上述事实的证据有证人证言、辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单、手机通话清单、物证检验报告、工作说明及被告人供述等。原判认为，被告人肖鸿、吴梅玉的行为均已构成贩卖毒品罪。据此，判决如下：一、被告人肖鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元。二、被告人吴梅玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、追缴被告人肖鸿的非法所得人民币300元，追缴被告人肖鸿、吴梅玉的非法所得人民币200元，上缴国库；被告人肖鸿扣押在案的非法所得人民币13000元由扣押机关予以没收，上缴国库。四、没收被告人肖鸿扣押在案的作案工具NOKIA黑色手机两部、Lenovo黑色手机一部、Anycall棕色手机一部及被告人吴梅玉扣押在案的作案工具iphone黑色手机一部，上缴国库。
上诉人吴梅玉诉称，其系出于义气帮肖鸿拿毒品给林某，并非贩卖毒品；肖鸿向“老头”购买毒品其并不知情，也不知道肖鸿拿给其毒品；其行为仅构成非法持有毒品罪，请求改判较轻刑罚。
原审被告人肖鸿提出，其出于朋友关系才拿毒品给吴梅玉，并没有向她收钱，系事后向她借钱；其并不是想把毒品卖给“阿九”，带的毒品系用于自己吸食；其出于朋友关系才卖毒品给林某，犯罪情节较轻。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
泉州市人民检察院提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2013年4月上旬的一天，原审被告人肖鸿与上诉人吴梅玉电话联系购买毒品事宜，双方约定在泉州市丰泽区宝洲路567号附近路段交易。随后，原审被告人肖鸿在上述地点将1小包重约1克甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同）以300元（人民币，下同）的价格贩卖给上诉人吴梅玉。
2013年5月初的一天晚上，林某（另案处理）拨打原审被告人肖鸿的电话欲向肖购买冰毒，原审被告人肖鸿因林某尚欠其款项而不接电话，林某遂拨打上诉人吴梅玉的电话与吴联系购买冰毒事宜。上诉人吴梅玉即向身边与其同住的原审被告人肖鸿征求是否贩卖的意见。征得原审被告人肖鸿的同意后，上诉人吴梅玉与林某约定在泉州市丰泽区宝洲路惠民酒店5楼电梯口附近交易。次日3时许，上诉人吴梅玉将原审被告人肖鸿提供的1小包重约0.3克冰毒，在约定地点以200元的价格贩卖给林某，随后回房间把该200元交给原审被告人肖鸿。
2013年5月6日1时许，原审被告人肖鸿为了贩卖毒品，与其上线“老头”（另案处理）联系购买冰毒事宜后，约定在泉州市丰泽区六灌路中国建设银行附近交易，并随即告知同住的上诉人吴梅玉。尔后，肖、吴二人一同前往上述地点。交易完成后，原审被告人肖鸿先行离开，由上诉人吴梅玉将购买的冰毒放入其随身携带的挎包带回，并发短信向原审被告人肖鸿报告情况。当天19时许，原审被告人肖鸿经电话联系后，携带毒品窜到泉州市区津淮街国际华城皇盛公寓1312房间欲贩卖给“阿九”（另案处理），发现“阿九”没有钱，遂未将冰毒给他。后原审被告人肖鸿乘电梯欲离开时，因形迹可疑被公安人员查获。公安人员当场从原审被告人肖鸿身上提取到26.12克冰毒疑似物等物，尔后又在原审被告人肖鸿租住处即泉州市丰泽区惠民酒店8602房间抓获上诉人吴梅玉，从吴随身携带的挎包里提取到29.56克冰毒疑似物等物。经鉴定，缴获的冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。涉案毒品已全部上缴泉州市禁毒委员会。
认定上述事实的证据有：
1、证人林某的证言，证实其很早就认识肖鸿，后来得知他吸食毒品，并感觉他在贩卖毒品。2013年4月底的一天，其遇到肖鸿和吴梅玉，吴私下跟其说肖鸿在贩卖冰毒。5月初的一天晚上，其打电话想找肖鸿购买冰毒但肖没接，便打吴梅玉的电话问她如何才能联系到肖鸿。吴梅玉问其找肖鸿何事，其便直接问她是否有冰毒，她说有，其提出购买200元冰毒，她说可以。半小时后，吴梅玉打电话让其到泉州市丰泽区惠民酒店找她拿冰毒。其休息一会儿，次日3时许雇车到惠民酒店并打电话给吴梅玉，她让其到5楼电梯口等她。没过多久，吴梅玉拿给其1小包冰毒，其付给她200元的事实。
2、辨认笔录及照片，证实证人林某分别辨认上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿的照片；上诉人吴梅玉分别辨认原审被告人肖鸿、证人林某的照片，及泉州市万达广场旁边的巷子、泉州市丰泽区惠民酒店8602房间等地点；原审被告人肖鸿分别辨认上诉人吴梅玉、证人林某的照片，及泉州市万达广场旁边的巷子、泉州市丰泽区惠民酒店8602房间、泉州市丰泽区国际华城皇盛公寓1312房间和电梯等地点的事实。
3、提取笔录、扣押物品清单、称重笔录及照片，证实案发后，公安机关向上诉人吴梅玉提取到15包冰毒疑似物，合计29.56克，及1部手机等物；向原审被告人肖鸿提取到15包冰毒疑似物、1个玻璃瓶装冰毒疑似物，合计26.12克，及13100元现金（其中100元系假币）、4部手机等物的事实。
4、（泉）公（刑）鉴（化）字（2013）396号、398号物证检验报告，证实公安机关向上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿提取到的冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成份的事实。
5、手机通话清单，证实上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿的手机通话情况。
6、手机短信照片，证实2013年5月6日1时许，上诉人吴梅玉发短信“老头说拿21个出来”给原审被告人肖鸿的事实。
7、现场检测报告书，证实上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿的尿检均呈阳性的事实。
8、毒品实物上缴收据，证实涉案毒品均已上缴泉州市禁毒委员会的事实。
9、抓获经过，证实本案侦破及抓获上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿的经过情况。
10、户籍材料，证实上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿的出生时间等基本身份情况。
11、刑事判决书、释放证明书，证实原审被告人肖鸿曾因犯赌博罪、非法拘禁罪于2002年9月13日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑一年，2003年5月10日刑满释放的事实。
12、上诉人吴梅玉的供述，供称2013年4月上旬的一天，当时其与肖鸿还不熟悉，在泉州市万达广场旁边的巷子里向他购买约1克冰毒，给他300元。后来，其与肖鸿熟悉并住在一起，肖提供其食宿及吸食的冰毒，其载他出去贩卖毒品。5月初的一天晚上，林某打电话向肖鸿购买冰毒，肖故意不接他电话。肖鸿说林某欠他1000余元，这次肯定又没钱，因此不接他电话。没过多久，林某打其电话，说他打电话给肖鸿但肖没接，问其有没有冰毒，其跟他说有钱就有冰毒。林某说要买200元冰毒，其表示同意。肖鸿拿给其1小包重约0.3克冰毒，让其卖给林某。没过多久，其打电话让林某过来交易毒品。过后，林某打电话说他到惠民酒店5楼电梯口，其拿着肖鸿给的那1小包冰毒到5楼电梯口给他，林某给其200元。回房间后，其把那200元交给肖鸿。5月6日凌晨，“老头”打电话叫肖鸿过去拿毒品，说是21克。肖鸿让其跟他一起去，其便开车载他到泉州市丰泽区六灌路中国建设银行附近找“老头”购买毒品。交易完成后，肖鸿有事先离开，其拿“货”回酒店。“老头”打来电话，说那些毒品重量是21克，其便发短信“老头说拿21个出来”跟肖鸿确认，指的就是那21克冰毒，具体重量以称重为准，但包里可能还有肖鸿之前放的其他毒品的事实。
13、原审被告人肖鸿的供述，供称2013年4月上旬的一天晚上，吴梅玉打电话向其购买1克冰毒，当时其与她还不熟悉，就说要300元，并约好在泉州市万达广场旁边的小巷里交易，过后其拿约1克冰毒到上述地点卖给她。5月初的一天晚上，林某打其电话，由于他还欠其1000余元未还，其便故意不接他电话。没过多久，林某打吴梅玉的电话，吴当时就在旁边，其告诉她林某欠其1000余元未还，所以故意不接他电话。林某问吴梅玉有没有冰毒，吴按其说的去做，林某说要200元冰毒，其同意，吴梅玉就告诉他说可以。然后其拿给吴梅玉1小包重约0.3克冰毒，让她拿去卖给林某。没过多久，吴梅玉打电话让林某过来交易毒品。后来，林某打电话给吴梅玉，吴出去与林某交易，回来后交给其200元。5月6日1时许，“老头”打电话让其到泉州市丰泽区六灌路中国建设银行附近找他拿毒品，说是21克。其告诉吴梅玉说要找“老头”拿冰毒，并让她开车载其过去。交易完成后，其有事先离开，让吴梅玉把冰毒带回酒店房间。吴梅玉把“货”拿回酒店后发短信“老头说拿21个出来”向其确认，指的就是那21克冰毒，具体数量以称重为准，但吴梅玉的包里可能还有其以前放的其他冰毒。当天19时许，“阿九”发信息让其送2包冰毒给他，其送冰毒到泉州市区津淮街国际华城皇盛公寓1312房间准备贩卖给他，因他没钱，其就没把冰毒给他，出来时遇到便衣警察便准备溜走，在一楼大厅被便衣警察抓住，当场查获15包冰毒、1个玻璃瓶装冰毒和麻古混合物、13100元毒资及4部手机等物。公安人员从泉州市丰泽区惠民酒店8602房间查获的十几包冰毒是其放在吴梅玉手提包里的。吴梅玉知道其贩卖冰毒，帮其开车并望风，其就请她吸食毒品，为她提供食宿的事实。
上述证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人吴梅玉提出其帮原审被告人肖鸿拿冰毒给证人林某的行为并非贩卖毒品的意见。经查，证人林某打电话向原审被告人肖鸿购买冰毒，肖因故不接林的电话，证人林某遂打电话向上诉人吴梅玉购买冰毒，吴在肖的授意下拿冰毒贩卖给证人林某的事实，有证人林某的证言、原审被告人肖鸿的供述及上诉人吴梅玉的供述可分别证实，且能相互印证，足以认定。上诉人吴梅玉关于此节的上诉意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴梅玉提出原审被告人肖鸿向“老头”购买毒品其并不知情，也不知道肖把毒品放入其包里等意见。经查，原审被告人肖鸿接到“老头”的电话后，告知上诉人吴梅玉说“老头”让他过去拿21克冰毒，并叫吴开车载他过去，尔后肖因有事先行离开，让吴把毒品带回酒店，吴回酒店后还发短信向肖确认的事实，有原审被告人肖鸿的供述、上诉人吴梅玉的供述及手机短信照片等证据可相互印证，足以认定。上诉人吴梅玉关于此节的上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于原审被告人肖鸿提出其并非贩卖毒品给上诉人吴梅玉的辩解意见。经查，原审被告人肖鸿在泉州市万达广场旁边的巷子里以300元的价格贩卖给上诉人吴梅玉约1克冰毒的事实，有上诉人吴梅玉的供述与原审被告人肖鸿归案后所作供述可相互印证，足以认定。原审被告人肖鸿关于此节的辩解意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于原审被告人肖鸿提出其并没有想到把毒品贩卖给“阿九”的辩解意见。经查，原审被告人肖鸿携带冰毒准备贩卖给“阿九”，因“阿九”没钱未果，尔后在电梯里遇到公安民警而被当场人赃俱获的事实，有原审被告人肖鸿归案后所作多次供述可证实，亦可得到工作说明、提取笔录、扣押物品清单及照片的印证，足以认定。且原审被告人肖鸿作为贩毒人员，被当场查获的毒品亦应计入贩毒数量。原审被告人肖鸿关于此节的辩解意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿明知是毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），仍单独或结伙非法贩卖，其中上诉人吴梅玉贩卖29.86克冰毒，原审被告人肖鸿贩卖56.98克冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴梅玉提出其行为仅构成非法持有毒品罪的上诉意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，原审被告人肖鸿为主实施贩卖毒品活动，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人吴梅玉受指使参与贩卖毒品，起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。原审被告人肖鸿曾因犯罪被处罚过，仍不思悔改，再犯本案之罪，主观恶性较大，酌情从重处罚。上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，有一定悔罪表现；且涉案毒品大部分被扣押在案，社会危害性较小，分别予以从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴梅玉、原审被告人肖鸿分别以原判量刑偏重等为由请求改判较轻刑罚的意见缺乏法律依据，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 林前枢
二〇一四年五月十二日
书 记 员 庄惠平