浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终907号
上诉人（原审被告）：毛吉定，男，1970年2月6日出生，汉族，住浙江省余姚市。
上诉人（原审被告）：潘亚芳，女，1972年11月23日出生，汉族，住浙江省余姚市。
二上诉人共同委托代理人：孙奕，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴明杰，男，1979年9月14日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托代理人：郑泰，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人毛吉定、潘亚芳因与被上诉人吴明杰房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初6361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年8月16日，甲方吴明杰（买方）、乙方毛吉定、潘亚芳（卖方）、丙方我爱我家公司（居间方）三方签订了《购房意向合同》，约定毛吉定、潘亚芳将位于杭州市凯德龙湾4幢1单元1302室房屋以5915000元的价格转让给吴明杰，同时约定：付款方式为商业贷款或转让总价的30%；甲、乙双方同意在本意向合同签订后7日内，通过丙方签订《杭州市房屋转让合同》；本意向合同经甲乙双方签字后，若甲方或乙方违约，则按房屋转让总价的10%向对方支付违约金。次日，我爱我家公司代吴明杰向毛吉定、潘亚芳支付定金100000元。后潘亚芳、毛吉定以案涉房屋涨价、房屋存在抵押等为由拒绝将房屋出卖。双方未能按约签订房屋转让合同，吴明杰于2016年8月24日起诉至原审法院，请求判令：1、解除吴明杰与潘亚芳、毛吉定之间的《购房意向合同》；2、潘亚芳、毛吉定归还吴明杰定金100000元；3、潘亚芳、毛吉定支付吴明杰违约金591500元；4、潘亚芳、毛吉定承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，案涉《购房意向合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效,各方均应恪守合约，诚实履行。毛吉定、潘亚芳认为该合同不具有法律效力，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。庭审中，吴明杰与潘亚芳、毛吉定一致同意解除《购房意向合同》，该院对此予以确认。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案吴明杰主张潘亚芳、毛吉定在与吴明杰签订《购房意向合同》后，拒不签订房屋转让合同属于违约并要求潘亚芳、毛吉定归还定金并支付违约金。因合同已经解除，故该院对吴明杰要求潘亚芳、毛吉定归还定金100000元的请求予以支持。关于违约金的数额问题。吴明杰主张根据合同约定按房屋总价的10%即591500元计算。因潘亚芳、毛吉定提出了违约金过高的抗辩，该院根据《购房意向合同》，综合考虑房价的涨幅、合同履行情况、过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定潘亚芳、毛吉定支付吴明杰违约金400000元。对其多主张部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月24日判决：一、吴明杰与潘亚芳、毛吉定于2016年8月16日签订的《购房意向合同》解除；二、潘亚芳、毛吉定于判决生效后十日内归还吴明杰定金100000元；三、潘亚芳、毛吉定于判决生效后十日内支付吴明杰违约金400000元；四、驳回吴明杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10715元，减半收取5357.5元，财产保全费4055元，两项合计9412.5元，由吴明杰负担412.5元，潘亚芳、毛吉定负担9000元。
宣判后，毛吉定、潘亚芳不服，向本院提起上诉称：一、双方以及中介机构签订的《购房意向合同》系居间合同，在双方签约条件不具备时并不当然的促成交易的成功。根据合同法第四百二十四条、四百二十五条的规定，毛吉定、潘亚芳在答辩以及庭审中均反复提到，该《购房意向书》并非毛吉定、潘亚芳到我爱我爱家公司营业部与吴明杰面签，而是我爱我家公司的经纪人须永亮带到余姚泗门当地找毛吉定、潘亚芳签字，因此毛吉定、潘亚芳并不认识吴明杰，签字当时并未看见吴明杰在合同上签字，居间方也并未将吴明杰的基本情况如实详细地告知毛吉定、潘亚芳。因此，虽然该合同甲乙双方的签字均系讼争两方本人完成，但是并不代表彼此对对方已经了解，居间方在当中并未如实畅通的告知双方情况，存在瑕疵。同时根据庭审情况已经查明，该房屋由于毛吉定、潘亚芳因为银行贷款已经设置了抵押权。在合同中也已经注明设定抵押的状况。根据合同的约定是要在领取吴明杰首付款后毛吉定、潘亚芳归还银行贷款解除抵押权。根据我国担保法和物权法相关规定，在银行的抵押权未解除之前，银行享有对该房屋的优先处置权，因此毛吉定、潘亚芳尚无法与吴明杰方签订正式的《杭州市房屋转让合同》，即使签订，也无法真实履行。对于该情况，一审判决书中在认定事实方面并未予以体现。从该角度分析，鉴于居间方在对讼争双方均未能如实完整的履行告知义务，已经造成了双方履约的先天不足。二、该份《购房意向合同》系我爱我家公司制定的格式版本合同，诸多合同条款设置存在前后矛盾和不合理不合法之处，结合本案实际情况，导致对签约双方均未体现公平公正，但却规避了居间方的法律责任。本案《购房意向合同》事实系我爱我家公司单方面制定的格式合同，属于不得修改，不得变更的格式版本。毛吉定、潘亚芳仔细研究后发现该份合同中诸多条款的设置存在前后矛盾和不合理，不合法之处。合同第一条房屋概况第2小点，是否设定抵押约定中，毛吉定、潘亚芳已经明确有设定抵押的情形，但在合同第四条乙方权利义务第3款又约定乙方保证所售房屋无权属争议，不存在限制、禁止转让情形，无优先购买权存在。根据我国《物权法》、《担保法》等法律规定，毛吉定、潘亚芳已经在合同中注明了房屋设定抵押权的现实状态，那么第四条第3款的约定就是与上述第一条第2小点的冲突，这样的条款设置前后矛盾，将会严重误导签署《购房意向合同》的买卖双方。三、《购房意向合同》对于违约责任条款的设置和约定极不合理，违背了公平公正原则，不应当作为本案履约的条款来适用。一审判决虽然注意到了违约金比例过高，但是未能深入考虑该条款设置的合理性以及结合案件实际情况是否可以适用。《购房意向合同》作为居间合同不能设置《购房意向合同》第七条违约责任第1款的规定。居间合同仅仅是提供订立合同的媒介服务，最终是以双方签订正式的《杭州市房屋转让合同》为目的。居间合同的一方以收取居间服务费为主要目的，因此在居间合同中可以设置损害到居间方利益时的违约责任，但是鉴于《购房意向合同》根本还不涉及到房屋的实际转让，因此在该份合同中设置因一方违约要求另一方支付房屋转让总价的10%的违约金的条款明显不合法，作为格式条款的一种形式，依据我国《合同法》第四十条规定，应当属于无效条款。买卖双方真实履行的货币义务也仅仅是10万元的购房定金，并未涉及到后续购房款的支付履行情况。违约责任中设置明显高于合同实际履行的货币金额的违约金条款明显也是不合理的。因此，一审判决机械简单的分析了违约金比例是否过高的问题，但是并未深入考虑这一合同条款设置的合法性与合理性。四、根据合同法第一百一十六条的规定，一审判决第二项和第三项内容，即要求毛吉定、潘亚芳承担返还定金义务，又要求承担违约金义务，显然不合法。本案中合同第三条甲方权利义务中第2款已经约定，双方签署本意向合同时，甲方支付的意向金转为购房定金，则应当理解为双方约定了定金条款，那么当吴明杰认为毛吉定、潘亚芳违反合同约定时，在违约责任的选择上只能选择或者依照《合同法》第一百一十五条规定双倍返还定金，或者选择要求支付违约金，而不能同时适用。但在一审判决第二项和第三项，判决即要求毛吉定、潘亚芳返还10万元定金，又要求毛吉定、潘亚芳承担40万元的违约金明显属于适用法律有误。本案中，违约责任条款的设置本身存在显失公平情形，同时考虑到双方签订《购房意向合同》是在2016年的8月16日，而吴明杰起诉时在2016年的8月24日，当中仅间隔了一周时间，根据杭州当时的房地产交易价格涨幅以及预期利益等实际情况，一周时间并不会给吴明杰造成明显损失。因此，要求毛吉定、潘亚芳双倍返还定金更为合理。而一审判决作出目前的第二项和第三项判决内容却明显错误。五、本案案由不应定为房屋买卖合同纠纷，而应是居间合同纠纷，双方争议焦点是购房意向书，系我爱我家公司提供的格式合同，本案双方并没有签订房屋买卖合同，并未履行房屋买卖的交易过程，目前产生的纠纷也是在三方签订的购房意向合同，该意向合同系居间合同。综上，请求二审法院依法撤销（2016）浙0103民初6361号民事判决第三项内容，驳回吴明杰要求毛吉定、潘亚芳支付违约金591500元的诉讼请求并依法改判，或者发回一审法院重审；二、由吴明杰承担各项诉讼费用以及财产保全费。
被上诉人吴明杰答辩称：一审法院认定本案案由为房屋买卖正确，居间合同双方当事人是吴明杰或者毛吉定、潘亚芳与中介公司之间。而购房意向合同中对于合同标的、价格均有明确约定，故一审认定案由正确。一审判决认定事实及理由正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，毛吉定、潘亚芳与吴明杰均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：案涉《购房意向合同》系吴明杰与毛吉定、潘亚芳与中介公司三方签订，既包含了吴明杰与毛吉定、潘亚芳之间的为签订房屋买卖合同而签订的预约合同，又包含了吴明杰与毛吉定、潘亚芳分别与中介公司之间的居间合同关系。吴明杰依据其与毛吉定、潘亚芳签订的预约合同提起本案诉讼，原审法院认定为房屋买卖合同纠纷，并无不当。由中介公司工作人员携带一方事先签好字的协议去异地找另一方协商签字，属于中介公司的居间内容，符合居间合同的法律特征，于法有据。且即使居间行为存在瑕疵，亦系毛吉定、潘亚芳与中介公司之间的纠纷，与吴明杰无涉。被抵押物并非绝对不可买卖之物，不影响预约合同之效力；同时，双方关于违约金之约定，亦非合同无效之合理理由，本院均不予采信。原审法院根据双方签订的《购房意向合同》，综合考虑房价的涨幅、合同履行情况、过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定潘亚芳、毛吉定支付吴明杰违约金400000元，尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由毛吉定、潘亚芳负担。（毛吉定、潘亚芳已经预缴二审案件受理费10715元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月十日
书 记 员 姚丽萍