江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04936号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张立民。
被上诉人（原审被告）李广忠，男，1963年1月23日出生，居民身份证号码3203231963********，汉族，徐州市人，住徐州�铜山区大许镇大许街机关宿舍**号。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人张立民、李广忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险徐州支公司的委托代理人马路，被上诉人张立民到庭参加诉讼，被上诉人李广忠经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月11日8时许，李广忠驾驶苏C×××××号轿车由东向西行驶至铜山区大许镇水利站门口时，由于观察疏忽，操作不当，未按道路右侧通行，与张立民驾驶的无号牌农用车发生事故，造成张立民受伤，两车损坏。张立民伤后即被送往徐州市铜山区大许镇中心卫生院检查治疗，后于第二日转入徐州市中心医院继续治疗，入院诊断左侧多发肋骨骨折，双肺挫裂伤，胸腔积液，左肱骨骨折，脾脏挫裂伤，盆腔积血。张立民于2014年12月13日好转出院，出院医嘱为注意加强营养，避免剧烈运动，1个月后复诊，如有不适应当随诊。后经张立民申请，原审法院委托，2015年3月11日，徐州医学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为张立民因该次事故受伤构成道路交通事故十级伤残，误工期限为26周左右，护理期限为10周左右，营养期限为14周左右。张立民住院治疗期间，李广忠给付张立民现金17000元。
另查明，该事故经徐州市铜山区公安局交通巡逻警察大队处理并作出事故责任认定书，认定李广忠负事故的主要责任，张立民负事故的次要责任。后因李广忠对事故责任认定申请复核，徐州市公安局于2015年1月5日对该起事故作出复�结论，复核机关认为事故认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，故对铜山区公安局交巡大队作出的铜公交字（2014）第11111号道路交通事故认定书予以维持。李广忠驾驶的事故车辆在平安保险徐州支公司投保了交强险及商业三责险，事故发生于保险期间内。2015年2月12日，徐州市铜山区价格认证中心出具铜价认发（2015）第016号道路交通事故车损鉴定结论书，车损鉴定价值为1031元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，张立民因交通事故受伤，其相关损失应当获得赔偿。关于张立民诉请的各项赔偿：1、医疗费，平安保险徐州支公司主张张立民的医疗费用中应扣除比例为医疗费用应扣除20%的非医保用药。原审法院认为，在交通事故突发、张立民遭受事故伤害的紧急情况下，医院为治疗伤患在医保范围外使用药物，并非患者所能选择，且平安保险徐州支公司仅提供保险合同予以证实，但该证据尚不足以证明，故对于保险公司的抗辩意见，不予采纳。结合张立民的病案资料及医疗费票据，原审法院确认医疗费用88799.24元。2、住院伙食补助费，支持按18元／天，计算住院期间32天，即576元。3、营养费，支持按15元／天，结合鉴定报告14周的意见计算98天，即1470元。4、护理费，因张立民未能提供证据证明护理人员因护理导致的误工损失，支持按护工标准50元／天计算，结合鉴定报告10周的意见计算70天，即3500元。5、误工费，结合张立民耕种土地面积及从事农业生产的事实，支持按照农业行业标准69.48元／天，结合鉴定报告26周的意见计算182天，即12645.36元。6、残疾赔偿金，张立民主张按农村标准14958元／年计算16年并乘以伤残系数10%，即23932.8元，符合法律规定，予以支持。7、精神损害抚慰金，结合张立民伤残�级及对其日后生活影响并考虑双方过错程度，酌情支持3500元。8、交通费，考虑张立民治疗的实际情况及往返距离与病情，酌情支持500元。9、财产损失1031元，有鉴定报告为证，予以支持。上述合计135954.4元，因事故车辆在平安保险徐州支公司投保了交强险，故由平安保险徐州支公司先行在交强险限额内承担相应赔偿责任，即55109.16元。交强险限额外的损失由平安保险徐州支公司、李广忠负担70%即56591.67元，因李广忠已垫付17000元，在平安保险徐州支公司投保第三者责任险限额为50000元有相应的不计免赔，故由平安保险徐州支公司给付张立民39591.67元，给付李广忠垫付款10408.33元。李广忠负担的修车费及拖车费，可另案诉讼解决。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险限额内赔偿张立民医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失，合计55109.16元，于判决生效之日起十日内付清；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业险限额内赔偿张立民医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计39591.67元，于判决生效之日起十日内付清；三、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司给付李广忠垫付款10408.33元，于判决生效之日起十日内付清。
上诉人平安保险徐州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决保险公司承担误工费12645.36元是错误的。张立民已超过60周岁，根据法律规定其并不应享有误工费的赔偿。张立民是以从事农业生产谋生，张立民虽因此次交通事故受伤，但并不会因此影响其土地的收成，且张立民也没有证据证明其年农资综补贴有损失，故不存在误工实际损失，原审法院支持其误工费用是错误的。二、应扣除�医保用药，扣除比例为总医疗费用的20%。根据中国保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》及机动车保险条款（2009版）的有关规定，上诉人对医保范围内的用药承担偿责任，对于非医保用药，应由发生事故的双方按责任比例来承担。原审法院判决上诉人承担所有的医疗费用是错误的。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人张立民答辩称：一、虽然张立民已超过60岁，但作为农民就算70岁也在地里干活。张立民承包了20亩土地，因该次事故张立民丧失劳动能力，只能雇工来耕种土地。承包土地的事实有江苏省确权的土地证以及张立民所在村出具的证明予以证明。作为农民来说，超过60岁就靠种地维持家庭生活，所以保险公司认为张立民超过60岁不应享受误工费是不正确的。二、在治疗期间是否使用的非医保用药，平安保险徐州支公司可�去四院调查。请求二审法院依法维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、张立民的误工费应否予以支持；2、非医保用药费用应否予以扣除。
二审期间，张立民提供承包土地的使用权证原件一份，证明张立民承包土地30亩及收入来源是耕种承包地。平安保险徐州支公司质证认为，对土地使用权证的真实性没有异议，但期限是2015年8月31日至2027年8月21日，该事故发生在2014年11月11日，承包地并非在交通事故发生前进行经营。本院认为，该证据系原件，对其真实性、合法性及关联性予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
一、被上诉人张立民的误工费应否予以支持。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：�误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。上述规定并未把是否已达到退休年龄作为支持误工费与否的前提条件，且张立民并非单位工作人员，上诉人也未提供张立民以退休金作为生活保障的证据，上诉人也未提供张立民以退休金作为生活保障的证据题。尽管张立民60多岁，但仍然靠自己的劳动从事农业生产，以此作为生活来源，故原审法院认定按照农业行业标准计算误工费于法有据。
二、非医保用药费用应否予以扣除。本院认为，关于非医保用药费用应否在赔偿数额中予以扣除问题，应结合保险的性质、�定以及侵权责任的相关规定综合分析判断。
首先，保险人对‘非医保费用问题’未作提示或者明确说明义务的，该条款不产生效力。平安保险徐州支公司主张依据《机动车交通事故责任强制保险条款》及机动车保险条款（2009版）的有关规定，应当扣除非医保用药。但《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，据此，对于超出医保可报比例之外的非医保费用，应认定为保险合同中免除保险人责任的条款。依据保险法的规定，保险人应对免责条款尽到明确说明义务。从保险的性质来看，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，因此，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，否则该免责条款不产生效力。本案中，平安保险徐州支公司直到二审判决前未提供证据证明，其已向投保人明确说明了双方保险合同中部分免除其责任的涵义、内容与法律后果。因此，该条款不发生法律效力。
其次，受害人因治疗而产生的合理费用，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，这一规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。同时，受害人就医用药是医生根据受害人病情来确定，而非受害人及被保险人所能分辨及控制，平安保险徐州支公司未提供证据证明涉案医疗费当中有应受害人的不当要求而过度使用的费用，也未提供证据证明涉案医疗费当中有不合理的费用。受害人为治疗而产生的合理医疗费，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。故平安保险徐州支公司关于非医保用药费用应在赔偿数额中予以扣除的主张不能成立。
综上，平安保险徐州支公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清�，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费926元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 薛淑淑