广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第505号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市国荣五金塑胶制品有限公司。住所地：深圳市光明新区公明办事处马山头社区第五工业区**栋*楼。组织机构代码：693969665。
法定代表人：李虎唐，执行（常务）董事。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市佳美富塑胶制品有限公司。住所地：深圳市光明新区公明办事处马山头社区第三工业区**栋**楼。组织机构代码：55719843X。
法定代表人：彭健聪，执行（常务）董事。
委托代理人：覃永雄，广东深兴律师事务所律师。
上诉人深圳市国荣五金塑胶制品有限公司（以下简称国荣公司）因与被上诉人深圳市佳美富塑胶制品有限公司（以下简称佳美富公司）定作合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公民初字第1236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月5日，佳美富公司、国荣公司签订采购合同一份，合同约定：国荣公司为佳美富公司加工模具5套，总价款为8万元，开模周期为17天（不含3个星期日），佳美富公司支付定金40%，国荣公司完成模具的制造试模具OK并经佳美富公司确认后，佳美富公司支付30%中期款，大货正常生产20天确认没有问题后付30%尾款。佳美富公司于2013年2月24日向国荣公司支付模具首期款32000元。2013年3月30日，佳美富公司、国荣公司签订后续协议书一份，由于国荣公司没有按照佳美富公司的要求用模具材料S136H热处理48-52度，经双方协商达成如下协议：国荣公司将U型模具进行热处理，并为佳美富公司另做一套一出十六的L型模具，生产时间为17天。该模具价款为17000元，模具生产到一半时佳美富公司应支付7000元，交完模具后付清10000元，并付清第一份合同的24000元尾款，此协议签订后佳美富公司即支付采购合同中期款24000元。若国荣公司不能按此协议要求生产，佳美富公司有权拒绝支付采购合同尾期款24000元，并且国荣公司需退还之前佳美富公司支付的所有款项，并赔偿佳美富公司的经济损失，模具归佳美富公司所有。佳美富公司于2013年3月30日支付采购合同中期款24000元，但国荣公司并未按协议约定完成交付模具的义务。
佳美富公司于2013年7月16日诉至原审法院，请求判令：1、依法解除佳美富公司与国荣公司于2013年2月25日签订的《采购合同》和2013年3月30日签订的《2013年—0205模具采购合同后续协议书》；2、国荣公司退回佳美富公司的加工货款56000元。国荣公司提起反诉，请求判令佳美富公司立即向国荣公司支付加工费41000元。
原审法院认为：佳美富公司、国荣公司之间的加工合同关系合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。因佳美富公司已按采购合同及后续协议书的约定按时支付了加工款，国荣公司理应按合同约定的时间向佳美富公司交付模具。由于国荣公司提供的证据均无法直接证明其已在约定的期限内完成了交付模具的义务，佳美富公司又否认收到了国荣公司交付的模具，故国荣公司应承担举证不能的后果，按后续协议书的约定承担违约责任。对于佳美富公司要求国荣公司退还加工款56000元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据合同法的相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于国荣公司未按采购合同约定的质量标准加工模具，经过后续协议书调整仍没有按约定完成加工并交付模具的义务，国荣公司的违约行为已导致合同目的无法实现，故对于佳美富公司要求解除采购合同及后续协议书的诉讼请求，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除佳美富公司、国荣公司双方签订的采购合同及后续协议书；二、国荣公司于判决生效之日起十日内返还佳美富公司加工款56000元；三、驳回国荣公司的反诉请求。如果国荣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1200元，反诉费206元，由国荣公司承担。
上诉人国荣公司提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。国荣公司举证说明国荣公司履行了2013年3月30日双方签订的补充协议中的交货义务，但原审无视国荣公司在一审时提交的证据。国荣公司的证据有：证据1、证人罗永林、林清贵两人的证词。证人罗永林证实他原来是国荣公司的员工，他在2013年4月中旬和一杨姓客户一起送模具到佳美富公司车间，该模具在佳美富公司试模后需要修正，他拖回国荣公司车间进行修正，修正好后他和姓林的员工一起送至佳美富公司车间，第二次送模具时佳美富公司正在搬迁，当时由佳美富公司的工作人员黎某某亲自接收。另一证人林清贵的证词与罗永林的证词一致，印证了罗永林证词的真实性。2、照片，证实在收到一审法院向其送达的诉状之后，国荣公司的法定代表人李虎唐和其妻子一起到佳美富公司新的经营地点拍照时，照片中有国荣公司在2013年4月向佳美富公司交付的那套一出十六模具，该模具在佳美富公司起诉时，依然存放在佳美富公司的车间里。3、国荣公司为了履行2013年3月30日补充协议制作模具的图纸、模坯来源及模具制成后试模的产品。4、在国荣公司向佳美富公司履行了交付模具的义务之后，国荣公司向佳美富公司催讨模具款的电话记录。从电话的主呼与被叫可以看出，自2013年4月25日之后，国荣公司多次呼叫佳美富公司的法定代表人及其工作负责人员电话。国荣公司的证据形成了紧密的证据链，足以证明国荣公司向佳美富公司履行了交付模具的义务，可是，原审对国荣公司所列的上述证据只字不提，就认定国荣公司未履行合同义务，显然是认定事实错误。国荣公司与佳美富公司交付模具的习惯是不开送货单的，如2013年3月份国荣公司向佳美富公司交付的模具没有送货单，在国荣公司催讨该批货款与佳美富公司发生冲突闹到派出所后，佳美富公司才同意付款。二、在一审时，佳美富公司举出的证据不能否定佳美富公司接收了国荣公司所交付模具的事实。佳美富公司的证据有：1、照片，佳美富公司完全可以不将该套模具拍照出来。2、佳美富公司的房屋租赁合同、终止协议书、普通电话移机登记表、收款收据，这些证据正好证明佳美富公司在2013年4月底在国荣公司楼下经营的事实，这些证据不能否定佳美富公司接受了模具的事实。3、佳美富公司提交的黎永锐在2013年4月18日至2013年6月20日住院治病的收费收据、住院补偿费用单和保险赔付申报表。首先，这三份证据的真实性无法确定，国荣公司是不认可的。其次，即使这些单据是真的，黎永锐完全可以在住院期间，在佳美富公司搬迁时临时来深圳办事。黎永锐参加一审开庭旁听，佳美富公司没有将其列为证人，当国荣公司出庭的两个证人指认黎永锐接收模具的事实时，黎永锐并没有否认其接受货物的事实。然而对案件关键的事实，法庭却不当庭查证。黎永锐不是国荣公司的证人，国荣公司无权也无法申请其作证。且黎永锐与佳美富公司有利害关系。但法庭为了查明案情完全有权力向黎永锐发问查证。三、原审对国荣公司的反诉部份没有审理，直接判决驳回国荣公司的反诉请求，明显不公正。国荣公司为佳美富公司加工模具的总款为97000元，佳美富公司已经支付56000元，余款佳美富公司应立即支付，可是，原审判决对国荣公司的主张未作任何认定而直接驳回国荣公司的反诉请求，明显违法。四、原审判决适用法律错误，导致判决结果显失公平公正。本案不存在国荣公司违约的行为，不能适用我国合同法第九十七条的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。请求撤销原审判决，改判驳回佳美富公司的诉讼请求，并支持国荣公司的一审反诉请求。
被上诉人佳美富公司辩称：一、国荣公司违反合同的事实清楚，证据确实充分。2013年2月25日，佳美富公司与国荣公司签订了一份模具采购合同，总价为8万元，交货期间为2013年3月15日。合同到期后，佳美富公司按合同的约定支付了模具加工款56000元，但国荣公司却没有按照合同的质量要求为佳美富公司加工模具，致使佳美富公司不能及时出货给客户，造成佳美富公司的直接经济损失。为此事，双方曾一度闹到公明派出所。后经公明派出所调解，双方于2013年3月30日签订了《2013-0205模具采购合同后续协议书》，该后续协议书确认国荣公司为佳美富公司加工的模具不符合质量要求，国荣公司应无条件把佳美富公司U型模具材料用回S136H，热处理48-52度，处理好之后交回给佳美富公司，并用十字型和T字型模具换做一套新的一出十六的L形材料进口S136H的模具，生产时间是17天，费用是17000元。合同还约定如国荣公司不能按此协议要求生产，佳美富公司有权拒付前采购合同的尾款24000元，并且国荣公司无条件退还之前佳美富公司支付的所有款项和按实际情况赔偿佳美富公司的所有损失。此协议签订后，国荣公司完全没有按照协议书的约定为佳美富公司加工、处理模具，对佳美富公司的一再催促也置之不理，致使佳美富公司失信于客户，造成佳美富公司的经济损失。期间，国荣公司不但不履行后续协议书，还多次到佳美富公司闹事，催要前采购合同的尾款24000元。佳美富公司不胜其烦，才起诉到法院要求解除合同，并按后续协议书的约定退回之前已支付的款项，对于国荣公司造成佳美富公司的损失部分，还没有向国荣公司追讨。二、国荣公司在原审中伪造证据。国荣公司没有交付后续协议书约定的模具给佳美富公司，强行闯入佳美富公司胡乱拍照一通，拿着几张照片就说是其交付给佳美富公司的模具，还找来国荣公司的两个员工做伪证，认为佳美富公司主管黎永锐收取了国荣公司交付的模具。由于佳美富公司的主管黎永锐患有严重疾病，在国荣公司认为黎永锐接收模具的时间段刚好在罗定市人民医院住院治疗，国荣公司的伪证不攻自破。同时，在国荣公司认为交付模具的时间段内，佳美富公司正好搬迁，根本不能收取模具。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。另，2013年2月5日佳美富公司与国荣公司签订的采购合同约定，国荣公司为佳美富公司加工材质为S136H碎火48-52度的模具5套，包括U型（1＊4）2套、十型（1＊8）1套、T型（1＊16）1套、L型（1＊16）1套。2013年3月30日，佳美富公司与国荣公司签订的后续协议书约定，由于采购合同国荣公司没有按照佳美富公司的要求用模具材料S136H热处理48-52度，经双方协商达成如下协议：国荣公司必需无条件地把U型模具材料用回S136H，热处理48-52度，国荣公司收到模具用回S136H材料热处理后交回给佳美富公司，用十字型和T字型换做一套新的一出十六的L型材料进口S136H的模具；国荣公司要修改好：L型接头模具的水口粘后板，水口不顺和有披锋，唧咀短（应加长唧咀），水口板应加一组运水，全套模具运水漏水要修改好，U型接头模具的后模应加水口顶针，唧咀短应加长；国荣公司不能按此协议要求生产，佳美富公司有权拒绝支付采购合同的尾期款24000元，并且国荣公司必需无条件退还佳美富公司支付的所有款项和按实际情况赔偿佳美富公司的所有损失，模具归佳美富公司所有。佳美富公司在一审时提交照片等证据用以证明在签订后续协议书后国荣公司交付的五套模具仍存放于佳美富公司，国荣公司未依照后续协议书约定将模具取回进行返修。国荣公司称，佳美富公司因生产需要故未将模具退还给国荣公司进行修改。
佳美富公司原住所地为深圳市光明新区公明办事处马山头社区第五工业区98栋2楼A单元，2013年8月5日佳美富公司住所地变更为现址。2013年4月26日佳美富公司向中国电信股份有限公司深圳分公司部门申请将其使用的固定电话由旧址移机到新址。
本院认为：国荣公司在与佳美富公司签订2013年2月5日采购合同后，将制作的5套模具交付给佳美富公司。国荣公司与佳美富公司随后签订的2013年3月30日后续协议书约定，由于国荣公司在履行采购合同的过程中没有按照佳美富公司的要求用模具材料S136H热处理48-52度，故国荣公司必需无条件地把U型模具材料用回S136H热处理48-52度，国荣公司收到模具用回S136H材料热处理后交回给佳美富公司。依据后续协议书，国荣公司应在收到模具之后履行修理义务。而国荣公司“收到”模具，是指佳美富公司将模具退回给国荣公司，由国荣公司予以接收。双方当事人均确认在签订后续协议书后国荣公司原先交付的5套模具仍存放在佳美富公司处，国荣公司并未收到5套模具。佳美富公司未举证证明佳美富公司通知国荣公司上门收取模具而国荣公司拒绝，或者佳美富公司将模具送回给国荣公司而国荣公司拒收。佳美富公司提出的其一再催促国荣公司履行后续协议书但国荣公司置之不理的主张缺乏事实依据。因佳美富公司未将模具返还给国荣公司，国荣公司无从履行修理义务，在此种情形下国荣公司未修理模具不构成违约。佳美富公司以国荣公司违约为由，提出的解除合同、国荣公司退回制作费的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。原审判决支持佳美富公司的诉讼请求，是不当的，应予纠正。关于5套模具的尾款24000元，由于佳美富公司怠于将模具退回给国荣公司，未及时修理的责任不在于国荣公司，国荣公司是否履行修理义务不影响国荣公司主张5套模具的尾款，佳美富公司应将5套模具的尾款24000元支付给国荣公司。另，后续协议书约定佳美富公司用5套模具中的2套模具（十字型和T字型）换做1套新的L型模具，生产费用为17000元。国荣公司提交的证言及照片等证据并不足以证明其按后续协议书为佳美富公司另行制作并交付了1套L型模具。国荣公司未申请黎永锐出庭作证，国荣公司提出的原审法院在开庭时应依职权询问旁听人员的上诉理由，不符合法律规定。国荣公司提出的佳美富公司应支付第2套L型模具制作费17000元的反诉请求，证据不足，原审判决对国荣公司的该部分反诉请求不予支持，是恰当的。综上，国荣公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实有不清之处，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公民初字第1236号民事判决；
二、驳回深圳市佳美富塑胶制品有限公司的诉讼请求；
三、深圳市佳美富塑胶制品有限公司应于判决生效之日起十日内向深圳市国荣五金塑胶制品有限公司支付模具制作费24000元；
四、驳回深圳市国荣五金塑胶制品有限公司的其它反诉请求。
深圳市佳美富塑胶制品有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费1200元（已由深圳市佳美富塑胶制品有限公司预交），由深圳市佳美富塑胶制品有限公司负担；一审反诉受理费206元（已由深圳市国荣五金塑胶制品有限公司预交），由深圳市佳美富塑胶制品有限公司负担121元，深圳市国荣五金塑胶制品有限公司负担85元。二审案件受理费825元（已由深圳市国荣五金塑胶制品有限公司预交），由深圳市佳美富塑胶制品有限公司负担680元，深圳市国荣五金塑胶制品有限公司负担145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
代理审判员 郭 平
代理审判员 杨 芳
二〇一五年三月十日
书 记 员 石宇翔（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。