广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第770、774、776、779、781-784、789、790、792、794、795、798-800、802号
上诉人（原审被告）：深圳市粤宝实业发展有限公司。
法定代表人：罗锐滔，董事长。
委托代理人：刘胜军，广东经天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊建容等十七户业主。（具体身份情况详见判决书附表）
熊建容等十七户共同委托代理人：孙俊，广东一言律师事务所律师。
上诉人深圳市粤宝实业发展有限公司（以下简称粤宝公司）因商品房预售合同纠纷案件，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第776、780、782、785、787-790、795、796、798、800、801、804-806、808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该十七宗案件进行了审理。该十七宗案件现已审理终结。
原审法院查明：2012年（具体日期见附表），熊建容等十七户作为买受人，粤宝公司作为出卖人，双方签订一份《深圳市房屋买卖合同（预售）》，约定买受人向出卖人购买位于涉案房产第一期（具体房号见附表），买受人应在签订本合同之日一次性支付购房总价款（具体数额见附表）；合同第九条约定：出卖人应当于2013年6月28日将本房地产交付给买受人，交付前应取得《深圳市建设工程竣工验收备案（回执）》；出卖人向买受人交付前，应发出《入伙通知书》，《入伙通知书》应注明实际交付的本房地产的套内建筑面积、交付办理期限、交付手续办理地点等；买受人对出卖人所交付的房地产无异议，或异议部分经协商处理同意收楼的，应对出卖人交付的本房地产的钥匙出具收条，该收条视为本房地产实际交付的凭据；出卖人书面通知买受人交付后，买受人经验收同意收楼的，本房地产的交付时间为出卖人交付本房地产的钥匙之日；出卖人通知买受人交付后，买受人无正当理由拒绝验收或无正当理由拖延验收时间的，本房地产的交付时间为出卖人《入伙通知书》中的交付期限届满之日；合同第十一条约定：买受人收到《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起3日内按《收楼意见书》内容对本房地产进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起3日内在《收楼意见书》中提出，买受人逾期提出异议，视为同意接收本房地产；第十二条约定：除本合同另有约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同约定的期限将本房地产交付买受人，按下列方式处理：逾期在90日之内的（含90日）的，自约定的交付期限届满日之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付购房总价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满日之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买方支付本房地产总价款万分之四的违约金；合同第十四条约定：本合同中的不可抗力是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况，因不可抗力使本房地产不能按本合同约定的时间交付的，出卖人应及时通知买受人，同时应在合理的期限内提供有关证明，并书面通知买受人合理延期后的交付时间；第二十七条约定，本合同中的通知应采取书面形式，并选择用邮寄特快专递方式通知，如接收方拒绝签收特快专递或挂号信的，所邮寄的送达地址为中华人民共和国领域内（港、澳、台地区除外），在邮件发出之日起第三日视为送达，所邮寄的送达地址为中华人民共和国领域外（包括港澳台地区），在邮件发出之日起第六日视为送达；若采取上述方式后，通知仍未送达，可以选择非书面通知方式报纸公告送达，送达日为公告内容载明日期；买卖双方以本合同载明的通讯地址为准，如地址发生变更，应及时通知对方，未通知或延迟通知的，由其承担法律后果。双方在合同附件五第二条第2点约定：买受人未按本合同约定付清全部购房款，则买受人无权向出卖人要求实施本合同第十二条、第二十二条所约定的赔偿利益；合同附件五第四条约定：如买受人未付清购房总价款、违约金和相关费用的，出卖人有权暂缓交付本房地产直至买受人付清购房总价款、违约金和相关费用为止，且出卖人不承担逾期交付房产的责任，由此引起的风险、责任和物管费用等自出卖人确定的本项目入伙之日起由买受人承担；如截止本合同第九条约定的交付日前3天买受人未收到《交付通知书》，则约定的交付日即为交付时间，买受人应于交付日至本项目所在地办理房屋交付手续并接收房产，否则视为出卖人已按期交付房屋；若出卖人在取得《深圳市建设工程竣工验收备案（回执）》后通知买受人入伙，买受人除非有法定理由，不得拒绝入伙；已入伙（包括视为入伙）的商品房毁损、灭失的风险及物业管理费等所有相关费用由买受人承担；如房屋存在其他非主体结构质量问题，买受人有权要求出卖人在《质量保证书》规定的保修期内承担保修责任，但无权拒绝办理入伙手续，出卖人不因此承担延期交楼的违约责任；本合同项下《交付通知书》亦即《入伙通知书》；合同附件五第五条约定：因不可抗力，包括但不限于自然灾害、战争、暴乱、政府政策发生变化、法律法规变化、政府主管机关、测量机构原因导致误差等事件非出卖人可以预见、可以克服并可以避免的事件，出卖人发生延期交房或其他违反本合同约定义务的，出卖人有权顺延履行相应的义务，或双方按照实际面积结算房款，且不承担违约责任。合同签订后，熊建容等十七户按约向粤宝公司支付了购房款。2013年9月30日，粤宝公司取得涉案房产1-6栋、幼儿园项目的《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》。同日，粤宝公司向熊建容等十七户发出《入伙通知书》（熊建容等十七户收到《入伙通知书》具体日期见附表），通知熊建容等十七户于2013年10月1日至4日期间集中办理入伙手续。粤宝公司还于2013年10月1日在《深圳商报》刊登《入伙公告》，通知涉案房产一期业主于2013年10月1日至10月4日办理入伙手续。熊建容等十七户于2013年（具体日期见附表）签署了《楼宇验收确认书》，接收了涉案房屋。粤宝公司在庭后向原审法院提交了其向熊建容等十七户邮寄《入伙通知书》的邮件详情查询单，显示部分业主于2013年10月4日之前收到了邮件，部分业主在2013年10月4日之后才收到邮件。部分查询单无法显示业主已收到邮件。部分查询单显示：“需要退件”。
粤宝公司在庭审中称因下雨天气影响需要延迟交付房屋，其于2013年6月23日通知了各业主，但没有向各业主提供相关证明。
熊建容等十七户诉讼请求：1、粤宝公司支付逾期交房的违约金（暂计数额见附表，计至房屋实际交付日止，按照房款日万分之四计算）；2、粤宝公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：熊建容等十七户与粤宝公司签订的《深圳市房屋买卖合同（预售）》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应遵照履行。关于房屋的交付时间亦即计算延期交房违约金的终止时间，因双方约定“出卖人通知买受人交付后，买受人无正当理由拒绝验收或无正当理由拖延验收时间的，本房地产的交付时间为出卖人《入伙通知书》中的交付期限届满之日；若出卖人在取得《深圳市建设工程竣工验收备案（回执）》后通知买受人入伙，买受人除非有法定理由，不得拒绝入伙；如房屋存在其他非主体结构质量问题，买受人有权要求出卖人在《质量保证书》规定的保修期内承担保修责任，但无权拒绝办理入伙手续，出卖人不因此承担延期交楼的违约责任”，粤宝公司于2013年9月30日取得涉案涉案房产1-6栋、幼儿园项目的《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》，涉案房屋此时已具备交付条件。粤宝公司于同日向熊建容等十七户邮寄《入伙通知书》，通知业主于2013年10月1日至4日期间集中办理入伙手续，部分业主已在2013年10月4日之前收到《入伙通知书》，但没有在指定期间前往办理，亦未提供证据证明其有法定理由拒收房屋，按照双方约定，房屋交付时间应为《入伙通知书》载明的交付期限届满之日即2013年10月4日。自2013年10月5日开始，粤宝公司无需再承担延期交房违约责任。部分业主在2013年10月4日之后才收到《入伙通知书》，此时粤宝公司指定的上述期间已过期，不再产生相应的法律后果，房屋的交付时间应以熊建容等十七户实际接收房屋时间为准。粤宝公司提供的部分邮件无法显示该部分业主已收到《入伙通知书》，亦不能证明是熊建容等十七户在2013年10月4日之前拒收，粤宝公司应对此承担举证不能的法律后果，涉及该部分业主的房屋交付时间亦应以实际接收房屋时间为准。至于粤宝公司于2013年10月1日在《深圳商报》刊登的《入伙公告》，根据双方约定，只有采取邮寄方式后仍未送达的，才可以选择报纸公告送达，而事实上部分业主是在2013年10月4日之后才送达成功的。粤宝公司在2013年10月1日即径行公告，不符合双方的约定，不产生送达效力。对于被“退件”的邮件，由于粤宝公司是按照合同载明的通讯地址邮寄《入伙通知书》的，现被“退件”，依约应由该业主自行承担后果，原审法院对其房屋交付时间确定为2013年10月4日。对于粤宝公司辩称的延迟交付涉案房屋的原因系因不可抗力导致、粤宝公司依约无需承担违约责任，原审法院认为，熊建容等十七户、粤宝公司双方并未在合同中约定雨水天气属于可免责范围，粤宝公司所称的下雨天气属于正常的天气变化，并非不可抗力。自熊建容等十七户、粤宝公司签订房屋买卖合同至房屋交付时间届至期间，粤宝公司作为房地产开发商，应对深圳地区的天气变化提前预判，对施工计划作合理安排，其对此是应当能预见和克服的。而且粤宝公司于2013年6月23日通知熊建容等十七户将延期交付房屋，但并未按约定及时向熊建容等十七户提供相关情况证明。综上所述，原审法院对粤宝公司的该抗辩主张不予采纳，粤宝公司不得以雨水天气多作为延迟交付房屋的抗辩理由。粤宝公司已构成违约，且延期交房的时间已超过90日，根据合同约定，粤宝公司应自约定的交付期限届满日之次日起至实际交付之日止，按日向熊建容等十七户支付本房地产总价款万分之四的违约金（具体数额见附表）。对熊建容等十七户诉请超出部分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市粤宝实业发展有限公司自判决生效之日起五日内向熊建容等十七户支付延期交房违约金（具体数额见附表）；二、驳回熊建容等十七户的其他诉讼请求。案件受理费（已由熊建容等十七户预缴，具体数额见附表），由熊建容等十七户负担（具体数额见附表），粤宝公司负担（具体数额见附表）。
粤宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回熊建容等十七户的全部诉讼请求；2、熊建容等十七户承担全部诉讼费用。事实与理由：一、判决书关于部分业主交付时间应以实际接收房屋时间为准的认定不符合熊建容等十七户、粤宝公司的约定，可能造成司法实践中关于入伙日期认定的混乱。判决书认定“粤宝公司在2013年10月1日即径行公告，不符合双方的约定，不产生送达效力”，因此对于10月4日之前未收到邮件的业主入伙日期按照实际接收房屋的时间为准。法院审判最重要的是尊重事实，事实上关于送达熊建容等十七户、粤宝公司在预售合同第二十七条“通知与送达”中的约定是采用特快专递而后报纸公告。原文是“若采取上述方式（指特快专递）后，通知仍未送达，可以选择书面通知方式报纸公告送达，送达日期为公告内容载明日期。”该条表述十分清楚，“采取”的主语是粤宝公司，该条要求粤宝公司要有行为，有“采取”行动，本案粤宝公司已经“采取”了该等行为，履行了合同义务；本条下一句为“通知仍未送达”是陈述的一种事实状态，即事实上未送达的状态，至于未送达的原因是特快专递的过错，还是熊建容等十七户变更了地址未告知的过错，抑或是熊建容等十七户拒绝签收的过错，本条均未提及，而是直接约定“通知仍未送达，可以选择书面通知方式报纸公告送达”。该条并未表述为只有特快专递送达不至的情形下，粤宝公司才能采取报纸公告送达，而是表述为事实上特快专递未送达，粤宝公司即有权选择报纸公告送达。因此对于10月4日前未收到特快专递的熊建容等十七户，即完全应该按照报纸公告送达的方式作为双方合同约定的通知方式，否则就无法解释，为什么有熊建容等十七户至今未收到特快专递，但却来办理了入伙手续。本条判决更大遗害在于司法实践中如果以本判决为判例，则完全扰乱了房地产市场对于入伙的习惯做法，尤其在房地产市场现今存在大量投资业主的情况下，很多业主买房后常年不入住，如长期不认定其入伙，则影响小区管理，对发展商亦不公平。因此，粤宝公司认为，一审判决对于10月4日前仍未收到入伙通知的，则应以报纸公告送达方式作为通知其入伙的方式，何况报纸公告送达是国土部门格式合同推崇的一种通知方式，也是房地产市场的一种习惯和被认可的方式，如果在判决书中加以否决，则后患无穷。二、判决书关于不得以雨水天气作为延期交房不可抗力的认定是武断的，对粤宝公司不公平。粤宝公司提交的证据以及代理意见均证明，2012-2013的极端恶劣天气增加了较高的比例，恶劣天气确实影响了施工，从生活经验也可以作出相同的判断。三、判决书关于粤宝公司先履行抗辩权属于格式条款的无效约定的认定是错误的。粤宝公司与熊建容等十七户签订的买卖合同附件五第二条第2款约定：“买受人（指熊建容等十七户）未按本合同约定付清全部购房款，则买受人无权向出卖人要求实施本合同第十二条、第二十二条所约定的赔偿利益”。附件五第四条第1款约定：“如买受人（指熊建容等十七户）未付清购房总价款、违约金和相关费用的，出卖人有权暂缓交付本房产直至买受人付清总价款、违约金和相关费用为止，且出卖人不承担逾期付款交付房产的责任，由此引起的风险、责任和物管等费用自出卖人确定的本项目入伙之日起由买受人承担”。本案中熊建容等十七户逾期付款天数短至几天，长达一百多天，已经构成了逾期付款的事实。而《合同法》第六十七条对此有明确规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”粤宝公司和熊建容等十七户之间关于付款义务在先的约定十分明确，关于违反先履行义务的约定也是十分明确，完全符合《合同法》的规定。按照合同附件五的约定，只要有逾期付款的事实发生，粤宝公司就有延期交付的免责，并且熊建容等十七户的胜诉权就被排除。一审法院主观认定附件五的条款是格式合同，未事先与熊建容等十七户协商，附件五的约定排除了熊建容等十七户的权利为无效，该等认定显然是错误的，因为整个附件五各有双方的权利义务，所谓排除熊建容等十七户的权利也是有前提的，即熊建容等十七户违约在先，先违约一方当然没有追究另一方责任的权利，这样合理合法。综上，请求二审法院判决支持上诉请求。
熊建容等十七户口头答辩称：一、关于不可抗力的问题。粤宝公司是一家专业的房地产开发公司，对建筑施工中的气候影响有明确的预见能力，《深圳市房地产买卖合同（预售）》中所约定的交付日期是粤宝公司在综合各种因素后作出的专业和理性的判断，因此粤宝公司以不可抗力的理由进行抗辩依法不能成立。二、关于粤宝公司逾期交房的问题，我方认为在合同第13条的约定中，房地产项目的共有设施及附属配套设施应当一并建成并经验收合格才能交付，但是在本案中，配套设施除幼儿园之外，其他均未经过政府的验收合格，因此粤宝公司的房屋缴付行为不符合法定条件，我方认为上述交付时间应当以各业主实际收楼时间为准比较妥当。三、关于业主是否收到《入伙通知书》的问题，在双方签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》中已经明确约定了开发商对《入伙通知书》的送达具有法定义务，而且粤宝公司对此负有举证责任，其应当举证证明该通知能够有效的到达业主手中。本案中的部分快递并没有经过业主的签收，因此不能认为粤宝公司的入伙通知内容已经明确地告知了业主，因此一审法院对于这一部分的认定是正确的。四、关于格式条款的问题。附件5是粤宝公司事先制定，未经各业主协商重写使用的书面协议，在商品房合同中业主的法定义务主要是付款义务，而粤宝公司在附件5当中加重了业主的义务，将支付违约金责任交房的一个前提条件，这一点对业主是不公平的，这是明显地加重了业主的负担，免除粤宝公司责任的不公正的格式条款。综上所述，我方请求合议庭驳回粤宝公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的内容属实，本院予以确认。
本院认为：关于粤宝公司上诉主张10月4日前未收到入伙通知书的业主的房屋交付时间应以报纸公告通知的时间为准，原审判决认定房屋交付时间为实际接收房屋时间为准认定错误的问题。依照双方当事人签订的《深圳市房屋买卖合同（预售）》第二十七条的约定，粤宝公司通知业主入伙应以邮寄特快专递的方式，通知仍未送达的，可以选择报纸公告的方式通知。并约定了如接收方拒绝签收特快专递的，邮件发出之日起的第三日（国内）、第六日（国外，包括港澳台地区）视为送达。按该约定的语义理解，粤宝公司应当先以邮寄送达的方式履行通知业主入伙的义务，在特快专递回单确认不能送达的情形下，粤宝公司始得以报纸公告送达。粤宝公司直接于2013年10月1日报纸公告通知入伙不符合合同约定的方式。本案中，对于业主方未在10月4日前收到入伙通知书的情形，本院认为，鉴于该入伙通知书指定的交楼日期为10月1日至4日，实际上业主收到入伙通知书已经不能按照指定的时间入伙，造成履行不能。而粤宝公司也未能证明业主具有拒绝签收的情形，因此不适用合同约定的邮件发出之日起三日或六日视为送达。粤宝公司发出的入伙通知书不发生法律后果，原审法院认定该情形的房屋交付时间为业主实际接收房屋时间为准正确，本院予以维持。粤宝公司的该上诉主张没有法律及事实依据，本院予以驳回。
关于粤宝公司上诉称2012年至2013年的极端恶劣天气增加较高比例，影响施工，应当将交房时间予以顺延。本院认为，粤宝公司以《深圳市气象局2012年度工作总结》及《2012年气象灾情总结》等为证据并不能确切举证证明影响其项目施工的具体天数，该气象情形亦并非达到不能预见、不能避免并不能克服的程度，因此粤宝公司主张该情形应当顺延交房时间没有事实依据，本院予以驳回。
关于粤宝公司主张应当依据涉案的合同附件五第二条第二款、第四条第一款的约定，其享有先履行抗辩权，应不承担迟延交房的违约责任。本院认为，该部分条款为粤宝公司为了重复使用而预先拟定，属于格式条款。双方当事人在合同已经约定各自违约的，各承担违约责任。而附件五中上述条款再行约定，该约定条款限制了其责任。粤宝公司亦未在订立该条款时，采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并予以说明。其以该条款抗辩不负延期交房责任不当，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。粤宝公司的上诉请求缺乏事实依据，原审法院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费（具体金额详见附表）由粤宝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年五月七日
书 记 员 杨泽芳（兼）
书 记 员 廖冉冉（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。