江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1403号
上诉人（原审被告）蔡其华。
委托代理人石万顺，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王在华。
委托代理人卞小玲、杨叙，江苏江业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈必顺。
委托代理人杭庭山，江苏维世德（扬州）律师事务所律师。
上诉人蔡其华因与被上诉人王在华、陈必顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江邵民初字第0050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：被告陈必顺为了建四间二厢房屋，2013年2月25日与被告蔡其华签订了一份《建房协议》，协议对建房材料供应、建房费用、安全责任、建设工期、工钱支付等内容进行了约定，后被告蔡其华通过陈兴业找到包括原告王在华在内的等人施工。同年2月27日，原告王在华在拆除连接厢房和主房的院墙过程中，被倒下的院墙砸伤双腿，后被送往医院住院�疗。经诊断为右开放性粉碎性胫腓骨骨折、右股骨骨折、左胫腓骨下端骨折、右下肢皮肤套脱伤、2型糖尿病。2月30日，医院对王在华右小腿进行了截肢术，先后共住院51天，后又两次入院治疗，医疗费票据确认分别住院25天、5天。
2013年11月12日，扬州市江都人民医院司法鉴定所受托对原告王在华作人体损伤致残程度、休息期、营养期、护理期以及后期医疗费用进行评定。扬州市江都人民医院司法鉴定所于2013年12月2日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王在华构成六级伤残。建议休息期为270日，营养期为90日，护理期为120日，后续取内固定费用约需人民币6000元。
2013年12月28日，原告王在华为了弥补因截肢给生活带来的影响，以恢复部分生活自理能力，在南京博尔特假肢矫形器有限公司（以下简称博尔特公司）装配了普通适用性小腿假肢。该公司同时对假肢的价格、使用寿命、维修费用、装配训练期限等相关事项出具了书面证明意见。
本案审理过程中，被告陈必顺、蔡其华认为王在华患有2型糖尿病，与右下肢骨折后截肢存在因果关系，故申请对原告王在华进行病伤因果关系（损伤参与度）鉴定。同时，申请法院对王在华的伤残等级等进行重新鉴定。
上述事实，有原、被告提供的证据、当事人陈述以及庭审笔录等予以佐证。
原审认为：本案是一起农村建房过程中发生的人身伤害赔偿责任纠纷，两被告对谁雇佣了原告王在华施工以及是否应该为原告王在华在建房过程中遭受人身损害承担责任产生分歧：被告陈必顺认为原告王在华是由被告蔡其华组织来施工的，其本人与王在华没有任何关系，一切工作都承包给了蔡其华，因此不应当承担责任。被告蔡其华认为王在华不是其召集、不是其雇佣更不是其发放工资，且拆除院墙的工作不在其承揽的施工范围，因此也不用该承担赔偿责任。原审认为，雇佣关系的认定应当通过雇员受谁支配以及由谁发放劳动报酬等多因素加以综合考虑。首先，本案中原告王在华是由被告蔡其华通过陈兴业召集来陈必顺家施工，此事实王在华、蔡其华、陈必顺在庭审中均予以认可，应当认定王在华是在被告蔡其华的指挥下从事劳务。关于劳动报酬即工资的发放，原告王在华在庭审中陈述是由蔡其华发放工资；被告陈必顺也陈述其只负责记工日，工资在结算时交给蔡其华。至于证人蒋某、孙某、王某等人关于工资由谁支付的证言，因出现调查笔录与当庭陈述不一致或相矛盾的现象，原审对证人证言不予采信。其次，在《建房协议》中第四条约定：拆厢房、蚕房均由甲方（即陈必顺）负责，安全由乙方（即蔡其华）负责，本案事故是在拆除连接厢房与主房�院墙过程中发生的，此部分工程并不属于协议中约定的厢房或者蚕房，即不属于陈必顺负责的范围。而蔡其华作为建房施工的承揽人，应当对除厢房、蚕房之外的施工范围负责，况且双方还约定拆除厢房、蚕房的安全由蔡其华负责，因此被告蔡其华辩称发生事故时的施工不属于其承茧揽范围的理由不能成立。最后，原告王在华在庭审中也认为其是受被告蔡其华而非陈必顺的雇佣而进行上述施工。综上所述，原审认定被告蔡其华与原告王在华形成雇佣关系，蔡其华为雇主，王在华为雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
被告陈必顺为了建房与被告蔡其华签订了一份《建房协议》，根据该协议的内容可以确定两被告之间形成承揽关系，房主陈必顺为定作人，工匠蔡其华为承揽人。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当对造成的损害承担相应的赔偿责任。本案中，定作人陈必顺应当认识到其修建房屋的施工具有一定的技术性和危险性，应当选择具备相应资质的施工人员进行施工，其不能以自己是农民、残疾人不知道建房需要执业资质等抗辩理由免除其作为定作人应有的注意义务和责任，因此被告陈必顺在建房施工中存在选任过失，应当对王在华因受伤所造成的损失承担一定的赔偿责任。
原告王在华在施工中受伤并造成严重损失应值得同情，但作为完全民事行为能力的62岁老龄人，应当对自己的劳动能力和危险应对能力有所认知，对自身人身安全具有保护义务，而其在施工过程中未充分采取安全防护措施和尽注意义务，对此次损害事故的发生存在主观上的过错或过失，也应当对其自身遭受的损害承担相应的责任。
本案审理中，两被告提出了减轻赔偿责任的抗辩理由：（1）原告患有2型糖尿�，与右下肢骨折后截肢存在因果关系，故申请对原告王在华进行病伤因果关系（损伤参与度）鉴定。原审认为，在雇佣活动中雇员遭受损害，尽管雇员自身具有疾病，但疾病并非过错，不应因此而减轻侵权人的民事赔偿责任。两被告主张对原告2型糖尿病进行损害“参与度”鉴定并据此减轻相应的赔偿责任没有法律依据，故法院不予支持。（2）原告住院期间的医疗费用部分是用于治疗原告糖尿病，因此应当减轻被告的赔偿责任。原审认为，具备适当的体质特征是实施医疗手术的必要条件，由于原告王在华身患2型糖尿病，医疗机构在行医疗手术前对原告进行血糖控制是手术的组成部分，不能因此而减轻两被告的赔偿责任。（3）对原告提供的《法医临床学鉴定意见书》不予认可，要求对原告王在华的伤残等级以及相关期限等进行重新鉴定。原审认为，被告未能提供原告伤残鉴定过程中实体上或程序上存在瑕疵，结合原告受伤情况以及相关标准，原告受伤情况被评定为六级伤残以及对相关期限的认定并无不当，故对被告的申请不予支持。（4）对博尔特公司出具的《关于王在华装配残疾辅助器具（假肢）的证明》不予认可，抗辩理由为该公司为民营公司而非鉴定机构，因此其出具的证明不具有合法性和关联性。此外，原告主张的残疾器具装配赔偿周期及年限时间跨度较长，未来将产生的费用并未实际发生，应待实际发生后另行主张。原审认为，博尔特公司企业法人营业执照明确了其假肢生产、装配、销售及服务等经营范围，并具有江苏省民政厅执业资格批复、江苏省残疾人康复中心的年度检验合格通知以及持有执业证书的假肢制作师，上述相关材料已经证明该公司具备假肢生产装配资格。在被告未能提供其他证据证明该公司出具的证明存在重大误差和瑕疵的情况下，原审确定残疾辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见。对于原告主张的赔偿周期5次，每次4年，共计20年，被告提出未来产生的费用并未实际发生，原告应待实际发生后另行主张。原审根据原告的身体状况及诉讼能力等因素综合考虑，暂酌定确认1次赔偿周期即4年，其他赔偿周期的费用待实际发生后由原告向两被告另行主张。
根据侵权责任法等相关法律法规的规定，结合上述查明的事实，原审确认原告的合法经济损失有：1、医疗费，125746.66元（票据分别为：第一次住院51天医疗费108010.03元，第二次住院26天医疗费4045.80元，第三次住院5天医疗费5426.70元；其他门诊费1059.7元，被告蔡其华垫付的门诊费1204.43元；鉴定意见书确认的后续医疗费用6000元）；2、住院伙食补助费，（1）原告主张住院84日，以每日20元标准计�为1680元。根据医疗费票据记载住院天数81天，原审酌定住院伙食补助费为81天×18元／天=1458元。被告蔡其华指出在原告提供的住院费用清单中已包含伙食费1289.40元，因此住院伙食补助费应当扣除此项费用。原审对被告蔡其华的意见予以采纳，确定住院伙食补助费为168.60元。（2）原告主张残疾器具装配训练期食宿费5次×30天／次×2人×60元／天／人=18000元，原审确定残疾器具装配训练期食宿费1次×30天／次×2人×60元／天／人=3600元，后期费用待实际发生后另行主张。3、营养费，原告主张90天的营养期，以每日12元标准计算为1080元。结合鉴定意见书意见以及原告的伤情，原审酌定营养费为90天×10元／天=900元；4、误工费，原告主张300天（鉴定误工期270天＋装配训练期30天）的误工时间，每天按照90元计算合计27000元。关于误工时间，原告提供�司法鉴定意见书。两被告提出原告的工资为每天80元，且原告伤残等级评定后不应该再主张残疾辅助器具装配训练期30天的误工费。原审认为，关于工资标准有3名证人证言以及庭审笔录相互印证，原审确认为每天80元。关于装配训练期的误工费，采纳被告的抗辩理由。原审确认误工费为270天×80元／天=21600元。5、护理费，原告主张270天（鉴定护理期120天＋装配训练期30天×5次），按每天标准100元计算为27000元。根据鉴定意见、装配残疾辅助器具证明以及相关标准，原审酌定为鉴定护理期120天×60元／天＋装配训练期30天×1次×40元／天=8400元，后期费用待实际发生后另行主张。6、残疾赔偿金，原告主张按照32538元／年标准计算9年为292842元，提供鉴定意见书，陈述原告从事非农工作。原审认为原告系从事非农工作，对原告经鉴定构成六级伤残予以确认。故认定残疾赔偿金为32538元／年×9年=292842元。7、精神损害抚慰金，原告主张25000元。原审根据案件案情，结合鉴定意见，酌定精神损害抚慰金为20000元。8、鉴定费，原告主张2285元，提供票据两张。被告提出对其中的后期医疗费评定项目720元不予认可。原审认为，根据原告的伤情，后期还需进行内固定取出手术等，其对后期费用的鉴定并无不当，对被告的抗辩理由不予支持，故认定鉴定费为2285元。9、交通费，原告主张为1000元。根据原告就诊、复诊的情况，本院酌定交通费为300元。10、残疾辅助器具费，原告主张假肢7500元／个×5个＋凝胶套3000元／个×20个=97500元，被告提出只认可假肢发票金额7500元。原审认定残疾辅助器具费为假肢7500元／个×1个＋凝胶套3000元／个×4个=19500元，后期费用待实际发生后另行主张。11、残疾辅助器具维修费，原告主张7500元×8%／年×20年=12000元，被告提出不予认可。原审认定为7500元×8%／年×4年=2400元，后期费用待实际发生后另行主张。以上各项损失合计为497742.26元。
综上，根据原、被告各方的过错责任，结合本案案情综合考虑，原审酌定原告王在华承担上述损失497742.26元的30%即149322.68元，酌定由被告陈必顺承担的20%的责任即99548.45元，剩余50%的责任由被告蔡其华承担即248871.13元。在原告王在华住院治疗期间，被告陈必顺已经垫付包括医疗费、护理费等费用合计47025元（其中5000元仍暂存在丁伙镇派出所，原告王在华可以领取），被告蔡其华已垫付包括医疗费、护理费等费用合计68864.43元。对于两被告已经垫付的费用，原告在庭审中表示认可，原审予以确认。因此，两被告应当承担的赔偿责任为：被告陈必顺赔偿原告王在华损失99548.45元，扣除已垫付的47025元，还需承担52523.45元；被告蔡其华赔偿原告王在华损失248871.13元，扣除已垫付的68864.43元，还需承担180006.7元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告陈必顺在本判决生效之日起10日内赔偿原告王在华损失52523.45元；二、被告蔡其华在本判决生效之日起10日内赔偿原告王在华损失180006.7元；三、驳回原告王在华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2808元，由原告王在华负担842.4元，被告陈必顺负担561.6元，被告蔡其华负担1404元，两被告应负担的上述受理费已由原告垫付，两被告在履行上述判决义务是各自将所应负担的受理费一并给付原告。
判决后，蔡其华不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：一、蔡其华不是王在华的雇主，一审认定王在华在蔡其华指挥下从事劳务缺乏依据。1、关于王在华如何去陈必顺家施工，王在华、蔡其华、陈必顺的说法均不同，在没有其他证据的情况下，应采信知情人蒋某、孙某、王某的证言作为本案认定事实的依据。2、在王在华的工资发放上，王在华、陈必顺的陈述均没有证据证明，不足以采信。而蒋某、孙某、王某出庭作证时则认为其在陈必顺处属于点工，工资均由其发放。现一审法院以其在调查笔录和当庭陈述不一致为由，对证人证言不予采信显属不当。3、虽然建房协议约定“安全均由乙方负责”、“拆厢房、蚕房均由甲方负责，安全由乙方负责”，但不能由此得出蔡其华对除厢房、蚕房之外的施工范围负责，即拆除院墙是蔡其华承揽范围内的结论。4、蔡其华是建房瓦工施工的承揽人，现要求其对承揽以外的施工承担责任，显属不当。二、一审法院认定的部分损失计算错误。1、一审将尚未发生的后续医疗费及相应的鉴定费计入总损失中不当，且王在华年龄偏大并已截肢，其二次手术取出内固定的可能性较小。2、王在华已经进行了残疾器具装配训练和使用了凝胶套，故其应当提供发票。在其不提供相关票据的情况下，一审认定有关费用明显依据不足。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人王在华答辩的主要理由为：一、其与蔡其华是雇佣与被雇佣的关系。蔡其华应承担雇主责任。1、其由陈兴业电话通知前往陈必顺家从事杂工工作系应蔡其华的要求，且工资结算也是向蔡其华主张，故一审认定其是在蔡其华的指挥下从事劳务符合事实。2、关于工资发放问题，证人的证词与当庭陈述自相矛盾，故应以其与陈必顺的陈述为准。3、蔡其华作为雇主，理应负责安全并统筹监管，但是当天其却在现场。二、其主张的经济损失合法合理。后续医疗费是由司法鉴定意见书所确认，不应予以扣减；残疾器具装配训练期的食宿费、鉴定费、凝胶套的费用系实际发生的费用，数额也符合常理，应予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回蔡其华的上诉请求。
被上诉人陈必顺答辩的主要理由为，一审认定赔偿王在华的数额偏高。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。二审期间，王在华向本院提交了博尔特公司于2014年11月14日开具的�据二张，以证明其在装配训练期的食宿费和购买的凝胶套的费用。经质证，蔡其华认为：对两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；博尔特公司是注册登记的合法企业法人，收取相关款项应出具合法有效的票据，且收据上该公司的财务专用章也无法确认。陈必顺质证后认为，同意蔡其华一方的质证意见。
本院认为：
一、王在华与蔡其华之间形成劳务关系，其在提供劳务时自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。具体理由为：
1、王在华系由蔡其华通过陈兴业召集到陈必顺家施工，并在拆除陈必顺家连接主房与厢房的院墙过程中受伤，此事实王在华、蔡其华和陈必顺均在庭审中予以认可。
2、关于王在华为谁提供劳务，其工资由谁发放如何认定一节。经查，陈必顺称王在华系由蔡其华召集施工，一切工作均发包给蔡其华，其与王在华没有�何关系，只负责记工日，工资在结算后交给蔡其华发放；蔡其华称王在华不是由其召集、雇佣，工资由陈必顺发放；王在华称是蔡其华通过陈兴业召集其去陈必顺家施工，其受蔡其华雇佣并由其发放工资；证人蒋某、孙某、王某在接受江苏省忠信义律师事务所调查时陈述其是通过蔡其华或陈兴业到陈必顺家做点工，由主家即陈必顺给付工资，王在华负责拆院墙，蒋某和他人抬檩条，孙某和王某铲砖、盘砖，但是在庭审中蒋某主要陈述“蔡其华找的我，让我到陈必顺家拆房子。我到了陈必顺家先吃早饭，吃完了就开始拆墙。我们跟蔡其华拿钱，蔡其华跟主家拿。到现在钱都没有拿到”、孙某主要陈述“我们反正跟老陈拿钱，到主家谈好了点工，蔡其华说早饭香烟都没有”、王某主要陈述“主家安排工作，吃饭、香烟都是主家安排；一天80元，我们不和�家谈，由头子老陈谈。我估记是老陈和老蔡谈，老蔡和主家谈”。本院认为，根据当事人的陈述和证人证言，可以确认王在华系由蔡其华通过陈兴业召集到陈必顺家施工，其与蔡其华之间形成劳务关系。而蒋某等三位证人就本案有关事实上的证词，因其在调查笔录和一审开庭时的陈述自相矛盾，前后陈述不一致，其证明力较小，本院不予采信。
3、本案中，事故系在拆除陈必顺家连接主房与厢房的院墙过程中发生，根据2013年2月25日陈必顺与蔡其华签订的《建房协议》的约定，即“陈必顺建房四间二厢，由乙方蔡其华承建；安全均由乙方负责；拆厢房、蚕房均由甲方负责，安全由乙方负责；木工、钢筋工均由乙方负责安全质量，工资由甲方支付”，该工程不属于陈必顺负责的范围，而作为承建陈必顺户房屋的施工方蔡其华，则应对除厢房、蚕房之外的施工�围均需负责，何况就厢房、蚕房拆除的安全一节，双方仍然约定由乙方即蔡其华负责。因此，蔡其华关于拆除院墙的安全不在其负责范围内的上诉理由不能成立。
综上，一审法院认定王在华与蔡其华之间形成劳务关系，并按照双方各自的过错，结合本案的具体情况，判令蔡其华作为接受劳务一方即雇主，对提供劳务一方即雇员王在华在从事劳务活动过程中受伤的损失承担50%的赔偿责任，并无不当之处。
二、王在华因本起事故受伤所主张的残疾器具装配训练期食宿费、凝胶套费、后续医疗费及相应的鉴定费等应予支持。
1、根据王在华提供的南京博尔特假肢矫形器有限公司开具的食宿费等票据，结合该公司出具的《关于王在华装配残疾辅助器具（假肢）的证明》，即王在华适合装配普通适用型小腿假肢（使用寿命约为4年）；因伤情的特殊需要，其需一直使用凝胶�（价格3000元，使用寿命1年）且每年更换一只；装配训练期约为30天，食宿费为每天60元／人，故王在华在装配假肢前进行训练产生的食宿费用，以及根据假肢的使用寿命需要购买四只凝胶套是必然发生的费用。因此，一审法院根据本案的实际情况，酌定一次赔偿周期，分别确定残疾器具装配训练期食宿费3600元、凝胶套费用12000元，具有事实和法律依据。
2、王在华因本次事故受伤治疗时装置了金属内固定，根据治疗情况，其后期需进行手术拔除。因此，王在华对其后续取内固定的费用进行鉴定，并以鉴定意见为依据主张相应的赔偿，具有事实和法律依据。蔡其华以王在华年龄偏大且已截肢为由，认为其二次手术取出内固定可能性较小，仅系单方面的猜测，并无医学和法律依据，其该项上诉理由，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决得当，应予维持。蔡其华的上诉请求欠缺事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2808元，由上诉人蔡其华负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
代理审判员 韩 凯
代理审判员 柏 鸣
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 郝佳佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原�决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。