江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02470号
上诉人（原审被告）周正高，居民。
委托代理人景维江，东台市新区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐平，居民。
委托代理人陈晓平，东台市范公法律服务所法律工作者。
原审被告江苏金华宇建设有限公司，住所地东台市城东新区东进大道78号。
法定代表人陈礼华，董事长。
上诉人周正高因与被上诉人徐平、原审被告江苏金华宇建设有限公司（以下简称金华宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：金华宇公司承建金鹰御龙湾商住小区二标段工程，该工程造价约1.3亿元。金华宇公司将其中部分木模工程分包给周正高。后周正高组织徐平、曹根宏、曹根云等人施工。2014年4月11日下午，徐平站在该工程地下室大梁梁底板（梁底板距地下室地面约3米多）钉模板，站至梁底板顶端时，因梁底板未固定发生翻转，徐平摔至地下室地面致伤。徐平受伤后在东台梅氏骨伤科医院住院治疗，诊断为：左胫骨下端粉碎性骨折、右侧跟骨骨折，住院28天，周正高支付医疗费7380.28元。2015年3月10日，大丰市人民医院司法鉴定所受一审法院的委托作出该所（2015）临鉴字第77号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐平因雇佣中受伤，损伤造成左胫骨下端粉碎性骨折、右侧跟骨骨折，目前遗留有左踝关节疼痛、活动明显受限，构成人损九级××；建议误工期限为伤后240天，护理期限90天（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限60日为宜。徐平花去鉴定费2245.7元。
再查明，徐平于1971年2月23日生，住东台市东台镇民丰村四组20号，长期从事木模工工作，现享有城镇居民基本医疗保险待遇。
一、关于本案双方当事人之间是劳动关系，还是劳务关系的问题。本院认为，建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，不应由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任。分包人违反建筑法的相关规定，应承担相应的行政责任或民事责任。不能为达到制裁这种违法分包行为的目的，超越劳动合同法的规定，强行认定本来不存在的劳动关系。金华宇公司未对徐平的工作进行劳动管理，亦未支付徐平劳动报酬，故周正高辩称的徐平与金华宇公司为劳动关系的依据不足，不予采信。周正高为完成承包的金鹰御龙湾商住小区二标段的木模工程雇佣原告做木模工，并给付劳动报酬，与徐平之间存在支配和从属关系，徐平与周正高之间形成雇佣劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原告在提供劳务过程中遭受人身损害，可以依据侵权责任法的法律规定主张权利。
二、关于双方当事人对事故的发生有无过错及责任承担的问题。
关于周正高对徐平的受伤有无过错的问题。徐平受周正高雇佣，为其提供劳务，周正高应为劳务人员提供必要的安全保障措施，以防止事故的发生。本起事故中，周正高未为徐平提供稳固的登高作业脚手架，且未设置防护网或防护栏杆，致使徐平在施工过程中不慎坠落受伤，周正高对徐平的受伤具有相应过错。
关于徐平在雇佣活动中受伤自身是否存在过错的问题。徐平从事多年木模工作，应当知道高空作业的基本要求，并注意自身安全。但其在施工过程中，未能切实加强自我安全保护，站立梁底板顶端，引起梁底板翻倒，以致造成损害后果的发生，徐平对本起事故发生自身具有一定的过错。
关于金华宇公司在本案中是否应承担民事赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。金华宇公司将承建金鹰御龙湾商住小区二标段工程部分木模工程分包给周正高，双方形成承揽合同关系。金华宇公司为该建设工程的承建方，应对工程的安全生产负责，其将工程分包给不具备相应资质条件的个人，未能审查周正高是否具备模板作业相应施工资质和安全生产条件，以致周正高在安排徐平施工时从高空跌落受伤，金华宇公司对周正高承揽木模工程存在过错，对周正高的赔偿义务应承担连带赔偿责任。
综合本案案情，徐平的合理损失由周正高承担70%的赔偿责任，周正高、金华宇公司承担连带责任；徐平自行承担30%。
三、关于徐平主张的各项损失是否应予支持的问题。
1、医疗费7380.28元，双方均无异议，且有医疗资料证实，予以确认；2、营养费，根据鉴定结论确定营养期限60天，按9元／天的标准计算，为540元；3、误工费，根据鉴定结论确定误工期限240天。徐平虽长期从事建筑木模工作，但未提供证据证明事故发生前其收入的具体情况，故可按江苏省2014年城镇常住居民人均可支配收入94元／天的标准计算，误工费22560元（240天／元×94天）；4、护理费，根据鉴定结论确定护理期限118天（90天＋28天），按70元／天的标准计算，为8260元；5、××赔偿金，因徐平长期从事建筑木模工作，其主要收入来源为非农业，且享有城镇居民基本医疗保险待遇，应参照江苏省2014年城镇常住居民人均可支配收入34346元的标准计算。××赔偿金为34346元／年×20年×20%＝137384元；6、精神损害抚慰金，根据徐平的伤情以及过错程度，酌定精神损害抚慰金4000元；7、交通费酌定200元。8、鉴定费2245.7元。关于查检费42.05元，未有相应医疗资料佐证，不予支持。本案中，徐平因本次事故造成的合理损失共计182569.98元。徐平与周正高在本起事故中的责任按3：7的比例承担（精神损害抚慰金全额计算），周正高应当赔偿徐平损失128998.99元。周正高垫付款7380.28元医疗费，冲减赔偿款后，周正高尚应赔偿徐平损失121618.71元。一审法院判决：一、周正高于判决生效后10日内赔偿徐平人身损害造成的各项损失121618.71元；二、江苏金华宇建设有限公司对周正高上述赔偿义务承担连带偿还责任；三、驳回徐平的其他诉讼请求。
一审宣判后，周正高不服向本院提起上诉称：一审认定事实错误，适用法律不当。一审法院向曹根云、曹根宏调查并制作笔录，违背居中裁判原则，此类笔录不属于证据规则中当事人申请人民法院调查收集证据的范畴；被上诉人身居农村，以农业种植为主，应按农村居民标准予以赔偿；被上诉人的损害应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，应按照《工伤保险条例》的规定处理。请求二审依法改判。
被上诉人徐平答辩称，按照证据规则，我已向一审法院提供了相关证人笔录，但由于证人的工资还在上诉人处未发，证人明确表示，如出庭作证则工资可能无法拿到，故我申请一审法院向相关证人进行调查，证据的取得程序合法，反映了真实的情况；我向一审法院提交了城镇居民医疗保险凭证，并且长年从事建筑行业，故应按城镇居民标准得到赔偿；我与建设单位没有用工关系，是与上诉人之间的劳务关系，一审适用法律正确，请求二审予以维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一审中，本案事故发生时的在场人曹根云、曹根宏未能到庭作证，被上诉人徐平遂申请一审法院进行调查。一审法院依法分别向曹根云、曹根宏调查并制作了调查笔录。根据证据规则的规定，当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前申请法院调查收集。故一审法院根据被上诉人徐平的申请，依法向证人调查取证，符合法律规定。因被上诉人徐平长期从事建筑木模工作，其主要收入来源为非农业，且享有城镇居民基本医疗保险待遇，故一审法院认定其损失按照城镇居民标准予以赔偿，并不违反法律规定。经审查，金华宇公司未对被上诉人徐平的工作进行劳动管理，亦未支付徐平劳动报酬；周正高为完成自己承包的金鹰御龙湾商住小区二标段的木模工程雇佣徐平做木模工，并给付劳动报酬，其与徐平之间存在支配和从属关系，故一审法院认定周正高与徐平之间形成雇佣劳务关系，判令周正高按责承担赔偿责任，金华宇公司因违法分包与周正高承担连带赔偿责任，符合实际情况，并无不当。上诉人周正高主张应由用工单位承担赔偿责任，无事实和法律依据。综上，上诉人周正高的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判处正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3122元，由上诉人周正高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 高 翔
二〇一五年九月三十日
书 记 员 吴珺蓝