山东省平阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第92号
公诉机关山东省平阴县人民检察院。
被告人陆某某，男，汉族，1970年8月6日出生于广西壮族自治区宾阳县，初中文化，农民，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县新桥镇某村。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月7日被刑事拘留，同年3月13日被执行逮捕。现羁押于平阴县看守所。
辩护人郭隶，山东鲁平律师事务所律师。
平阴县人民检察院以平阴检公刑诉（2015）86号起诉书指控被告人陆某某犯盗窃罪于2015年6月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭于2015年9月7日、9月8日公开开庭进行了审理。平阴县人民检察院指派检察员于秀兰出庭支出公诉，被告人陆某某及其辩护人郭隶、证人陆某甲出庭参加诉讼。在审理期间，平阴县人民检察院以需要补充侦查为由于2015年9月28日申请延期审理，2015年10月27日申请恢复法庭审理。本院于2015年12月25日继续公开开庭进行审理。现已审理终结。
平阴县人民检察院指控：
2014年12月24日，被告人陆某某伙同陆某甲（另案处理）、陆某乙（男，2000年10月5日出生）等人，向于某某的手机（号码为1360640****）发送带有木马病毒程序短信，以此窃取绑定到该手机号码的银行卡银行验证信息，并通过网银支付等功能，分次窃取被害人于某某名下账号为524094234023XXXX中国建设银行账户248299.07元及账号622848025280122XXXX中国农业银行账户8600元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述等证据。公诉机关认为，被告人陆某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉人认为，应依法追究被告人陆某某的刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人陆某某及其辩护人对公诉机关的指控不予认可，认为被告人陆某某不构成犯罪，提出辩解和辩护意见如下：
1.被告人陆某某不懂电脑，其没有利用电脑技术进行网络盗窃的可能。
2.公诉机关指控被告人陆某某犯盗窃罪的证据不足，没有直接证据证实被害人于某某银行卡的钱系被告人陆某某所盗窃。
3.证人陆某丙、陆某乙证实被告人陆某某盗窃的证言不实，不应采信。
被告人陆某某及其辩护人均未向法庭提交证据。
经法庭审理查明：2014年10月份至案发前，被告人陆某某纠集同村人陆某甲、陆某乙等人以非法占有为目的，在其位于广西壮族自治区南宁市宾阳县新桥镇某村的家中通过网络实施盗窃。陆某某通过网络购买了具有拦截被害人手机信息功能的木马病毒并植于内容为“XX，我是XX，这是一份文件，请你看一下，http／xxx.xxxxxxx（注：木马病毒）”的短信，通过手机或者电脑的方式将该短信发送给不特定的手机号码。若被害人点击该链接，手机就会中木马病毒，其手机中的联系人及验证码的短信息可以会传到由陆某某控制并指定的邮箱和手机中。陆某某本人或者安排他人通过预先设定的邮箱或手机后台获取回收的短信，通过手机网上营业厅将被害人手机绑定的银行账号密码进行修改后，控制被害人的银行卡或者网上银行。陆某某将控制的被害人的网上银行，而后通过网银支付的方式在京东或者淘宝网站等进行消费，将购买的物品收到后进行变卖获利；将控制的被害人的银行卡的资金通过转账的方式取现。陆某某给予陆某甲、陆某乙等人“水钱”的方式支付劳务报酬。
2014年12月24日，被告人陆某某安排陆某甲等人通过其家里的电脑或者手机给被害人于某某（男，61岁）等不特定的人发送植入木马病毒的短信息。2014年12月24日下午5时许，于某某所有的号码为1360640****的手机接到发送号码为1842010****的短信息，内容为“于某某，我是姜某某，这份文件你帮我看一下，我工作手机出问题http／／dl.vmall.com／covt77tt4x谢谢”。于某某用手机点击链接后，其手机上的短信消失，且无法接受和发送短信。被告人陆某某通过其邮箱youjizz116688@126.com获知利用木马病毒绑定的于某某的手机号1360640****的信息并通过发送验证码并修改密码的方式控制和于某某的中国建设银行卡（卡号为524094234023XXXX）一张及中国农业银行卡（卡号为622848025280122XXXX）一张，陆某某通过网上银行支付的方式，在于某某不知情的情况下多次从上述两张银行卡里转款或者网银消费的方式盗取金额共计256899.07元（建行卡为248299.07元，农行卡为8600元），用于购买上海汇添富基金（代码为00030）及用于其他消费。
案发后，赃款251380元已发还被害人于某某。
2015年2月6日，被告人陆某某及其陆某甲（另案处理）被公安机关抓获。
平阴县公安局扣押三星牌及苹果牌手机各一部，银行卡19张，车牌号为桂ANQ1**明锐牌轿车一辆。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人于某某的陈述，证实2014年12月24日下午5时许
其收到以其朋友姜某某名义号码为1842010****（后经证实该号码不是姜某某本人）发送的短信内容为“于某某，我是姜某某，这份文件你帮我看一下，我工作手机出问题http／／dl.vmall.com／covt77tt4x谢谢”。其用手机打开链接之后发现网址中的内容都没有办法打开。后其手机中毒无法接收和发送短信息。12月24日晚上，其接到上海汇添富基金（号码为4008011888）给其打电话确认其身份证号码及建行卡号，并问其当天有没有交易，后其警觉。经查，其卡号为524094234023XXXX中国建设银行账户内被人转走248299.07元，其中210000元以其名义买了汇添富基金，其通过上海汇添富基金公司，将买基金的210000元冻结并将该款项退还至其建设银行账户上。2014年12月27日，其建设银行中被盗5000元，2014年12月24日，其中国农业银行卡622848025280122XXXX分两次被盗窃8600元，后经办案机关努力，将款项退回。综上，其盗取金额共计256899.07元（建行卡为248299.07元，农行卡为8600元）。案发后，侦查机关追回赃款251380元并发还其本人。
2.证人陆某甲的证言，证实2014年10月初，其开始在“黄毛”（陆某某）家开始在网络上骗钱。具体过程是，“黄毛”先从昵称为“金钱帝国”的QQ号人处以每月一万元的价格买来手机木马。“黄毛”安排其和陆某乙等人利用电脑或者手机发送带有木马链接的短信。木马链接后台绑定了邮箱和一个带有后台的手机。邮箱用来接收受害人的手机中的联系人等电话信息。再用接收到的所有联系人的电话号码根据不同的运营商分别登录网上营业厅获取一个验证码信息，这个验证码短信有后台手机获得，通过验证码登录获取被害人的名字及身份证号码。然后，给银行打电话，按照提示输入身份证号码挂失银行卡。银行会提示有多少张银行卡绑定，并告知银行卡的后四位；然后再用这个名字和身份证号码注册百度钱包、支付宝等第三方支付账号。后，其用银行卡账号向第三方支付账号打入100元后获得验证码至后台手机，输入验证码后，就知道银行卡里还剩余多少钱。然后，利用他人查询到银行卡的完整信息，来购买京东账号、E卡等进行消费，后将购买的东西在异地收获后转手卖掉，获利。其工作均是在“黄毛”家里，“黄毛”家里有多台笔记本及台式电脑。黄毛经常用两部手机，一个是“三星”牌，一个是“苹果”牌。其还证实，有时骗到钱后，“黄毛”会安排将钱转到其通过别人的名字办理的银行卡，有五六十张，这些卡在使用之前，会通过电脑查询是否被冻结，没有被冻结的会一张卡打入20000元，然后到银行去取钱。被公安机关抓获当天，其就是打算和“黄毛”还有陆某丙去银行取钱。其收到过“黄毛”给予的因为发短信及查询银行卡支付的“水钱”。
3.证人陆某乙的证言，证实其辍学在家自2014年9月份开始跟着陆某某从事在网上骗钱的事情。陆某某和他儿子陆某丁通过QQ聊天的方式获取对方人员的电话号码。然后，陆某某就会给对方手机号码发送有木马链接的短信，内容大概是“xx，我是xx，这份文件（合同）请帮我点击看一下，我的手机坏了”等类似短信，不变的是短信中链接的木马病毒。只要点击了链接地址，手机系统就会自动下载木马程序。然后，陆某某通过这个木马程序的后台的手机收到被骗的人的手机内的信息，包括通讯录、拦截短信、盗取手机绑定的银行卡号等信息。经查询和手机绑定的银行卡来查询身份证号码等信息，只要手机中毒了，短信就可以拦截，就可以获取验证码来查询银行账户中有没有钱。如果有钱，就会利用被害人的手机号注册京东或者支付宝的账户进行转账，在网上买东西，后低价处理后，赚钱。陆某某家里有多部作案用手机，包括三星牌和苹果牌等。每次帮陆某某做事，都会获得一定的“水钱”每次大概三四千元。被公安机关抓获时，其欲和陆某某、陆某甲去银行取钱，身上被扣押的银行卡均系陆某某给其让其帮陆某某取钱。
4.书证：刑事案件登记表，证实2014年12月25日10时24分，平阴县公安局安城派出所接到于某某报案称：其卡号为524094234023XXXX中国建设银行账户248299.07元以及账号为622848025280122XXXX中国农业银行账户8600元，被人通过网络诈骗取走。平阴县公安局于2014年12月26日，将该案立为于某某被诈骗案侦查。
5.书证：平阴县公安局出具的发、破案经过，证实2014年12月25日，山水集团平阴县分公司职工于某某报警称：其银行卡号为524094234023XXXX中国建设银行账户内被人转248299.07元以及账号为622848025280122XXXX中国农业银行账户被转走8600元。网警支队接到平阴县公安局对于某某被网络盗窃案的线索后，对受害人于某某的手机进行技术分析发现该手机被他人植入了木马病毒，对该木马病毒进行技术分析获取了该木马程序中留存的嫌疑犯用于接收受害人手机信息的电子邮箱，地址为youjizz116688@126.com，提取固定了邮箱中数百个手机号码及大量通讯录信息、短信息，其中包括该案受害人于某某手机号码1360640****中通信录信息和短信息。根据涉案邮箱的登录的情况，网警支队安排专人赴广西，在广西网警帮助下，发现涉案电子邮箱youjizz116688@126.com经常使用上网宽带账号077160805018登录，经查该宽带账户的开户信息为：开户人陆某某；身份证号为45223119700860XXXX；开户时间为2013年9月17日；装机地址为宾阳县新桥镇某村。2015年2月6日，宾阳县公安局刑侦大队协助山东省平阴县公安局警方在广西宾阳县新桥镇某村抓获涉嫌诈骗的陆某某，陆某甲。2015年2月7日，被告人陆某某被平阴县公安局刑事拘留。
6.济南市公安局网警支队制作的远程勘验证明，技术人员利用Foxmail邮箱客户端软件对犯罪嫌疑人的邮箱youjizz116688@126.com进行远程勘验，证实邮件的内容主要是被植入木马手机通讯录以及短信记录，其中涉及被害人于某某的手机号码以及含有木马病毒链接的短信。
7.书证：被害人于某某涉案手机清单一份，相关详细短信收取状况，证实2014年12月24日，被害人收到了被告人方发送的短信，1842010****、1511206****、1376126****等这些号码每隔几秒钟不间断向于某某1360640****的手机号码上发送短信。
8.书证：于某某涉案账户数据，证实案发2014年12月24日至12月27日期间银行客户于某某交易明细及账户开通状态。
9.书证：汇添富基金交易数据，证实该账户名为于某某手机号为1360640****的注册IP地址、登录IP地址均使用上网宽带账号077160805018进行网上操作，共申购210000元基金。
10.书证：于某某汇添富基金退款手续一份，证实2014年12月26日被害人于某某申请汇添富基金退款210000元。
11.书证：中国联通网络通信集团有限公司广西壮族自治区分公司信息部出具的账号077160805018登录IP情况，证实该账号与2014年12月24日至12月27日登录IP的详细情况。
12.书证：网警支队调取的犯罪嫌疑人绑定的受害人于某某银行卡的支付宝交易详细记录，证实交易记录均是使用上网宽带账号077160805018进行的操，其中向被害人于某某发送带有木马病毒链接的手机号码1842010****的IP与犯罪嫌疑人陆某某家上网宽带号077160805018吻合。
13.书证：平阴县公安局网络警察大队制作的电子证据检查工作记录，证实技术人员对犯罪嫌疑人陆某某使用的白色苹果手机（型号：苹果，S／N357998057414669）进行检查，在短信息中提取到：本机号码“1777621XXXX”与“1557810****”、“1376830****”等号码涉及电话卡交易、银行信息等短信记录。提取到电信掌上营业厅、支付宝、淘宝网等网站的上网历史记录。
14.书证：平阴县公安局网络警察大队制作的电子证据检查工作记录，证实技术人员通过对犯罪嫌疑人陆某某使用的三星GT-19502，S／N：357177055165422进行检查，本机号码“1368320****”收到农业银行、建设银行的业务办理等短信息记录；提取到昵称为“企鹅王”、“35777”二个易信账号信息；提取到网易邮箱、支付宝、买卖宝网上商城、京东商城等网站的上网历史记录。
15.平阴县公安局扣押物品清单一份，证实办案民警在陆某某处扣押手机两部、银行卡19张以及汽车一辆。
16.宾阳县公安局派出所出具的有（无）犯罪记录证明一份，证实陆某某有违法犯罪行为，曾涉嫌用注射方式吸食毒品，被行政拘留十五日后强制隔离戒毒。
17.平阴县公安局出具的全国机动车／驾驶人信息资源库，证实平阴县公安局扣押的车牌号为桂ANQ1**号的明锐牌轿车，所有人系胡某某，不是被告人陆某某本人。
18.户籍证明，证实陆某某出生日期为1970年08月06日，户籍地为广西宾阳县新桥镇大林村委会上大林村123号，案发时系为成年人。
19.书证：被害人于某某在中国农业银行卡（卡号为622848025280122XXXX）及在中国建设银行银行卡（卡号为524094234023XXXX）交易明细各一份，证实其银行卡交易情况。
针对被告人陆某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根
据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人陆某某及辩护人辩称被告人陆某某不懂电脑，没有作案的可能的意见，合议庭经合议认为，本案系以陆某某为首的共同犯罪，共同犯罪过程中，主犯要对其参与或者主使的全部罪行负责。因此，被告人陆某某作为本案的主犯，其是否具有电脑技术不影响其对全部罪行负责的认定。对被告人陆某某及辩护人的辩解意见不予采纳。
2.关于被告人陆某某及辩护人认为本案没有直接证据证实
本案系被告人陆某某所为的意见，合议庭综合全案证据认为：被害人于某某手机的病毒经技术鉴定系从陆某某家中的IP地址发出，且经过对陆某某邮箱的分析，上面有很多和被害人手机中毒情况类似的作案方式，其中，被害人于某某的手机也在其邮箱中进行了提取。经过对被告人陆某某驾驶车辆中扣押的手机的技术分析，其手机一直在从事和本案作案手段极为相似的活动，且本案中和陆某某共同抓获的陆某甲、陆某乙多次证实，本案系陆某某策划并指使包括两证人在内的多人通过发送木马病毒的方式盗取他人银行卡钱财的行为。综上，本案认定系陆某某所为有充分证据证实，证据确凿，可以排除其他合理怀疑，能够认定被告人陆某某系本案被告人。
3.关于被告人陆某某辩称两证人证言不实的意见，合议庭
经审查相关证据后认为，证人陆某丙证人陆某乙在侦查机关多次供述本案的作案过程，且供述一致。且证人陆某甲当庭出庭对被告人予以指认。对被告人陆某某的意见不予采纳。
本院认为，被告人陆某某以非法占有为目的，采用秘密手段，伙同他人窃取被害人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控成立。被告人陆某某在共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯，应依法处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2015年2月7日至2020年2月6日止），并处罚金十万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
二、作案工具三星牌手机一部、苹果牌手机一部、银行卡十九张依法没收。
三、平阴县公安局扣押的案外人胡秀萍的明锐牌轿车（车牌号为桂ANQ1**号）依法发还车辆所有人。
四、责令被告人陆某某继续退交因其犯罪行为给被害人于某某造成的损失五千五百一十九点零七元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 贺 涛
审 判 员 崔建国
人民陪审员 刘东军
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李红红