山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第738号
上诉人（原审原告）周德胜。
委托代理人刘沛泉，山东师郯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马士全。
被上诉人（原审第三人）兰旭东，郯城县计划生育服务站职工。
被上诉人（原审第三人）田伟。
上诉人周德胜因执行异议纠纷一案，不服郯城县人民法院（2013）郯民初字第1626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月，第三人兰旭东向原告周德胜借款150000元，使用期限半年。2008年4月，周德胜催要借款时，双方签订了“借款抵押协议”，内容为：“兰旭东于2007年10月2日借周德胜人民币壹拾伍万元整（150,000元），使用期为半年（到2008年4月2日止）。因兰旭东到期无钱偿还，愿以自己的房屋（详见房产证）折款为5万元给周德胜。双方签订后生效，并且不得反悔。（备注：兰旭东协助周德胜办理房屋过户手续）周德胜、兰旭东，2008年4月2日”。协议签订的同时，第三人兰旭东把房产证交给了原告周德胜。2009年，周德胜以兰旭东只偿还50000元剩余100000元拖延不还为由，向郯城县人民法院提起诉讼，要求兰旭东偿还借款100000元。（2009）郯民初字第2366号民事判决书判令兰旭东偿还周德胜借款100000元。该判决书生效后，周德胜向郯城县人民法院申请强制执行，（2009）郯执字第1760-1号执行裁定书查封了兰旭东所有的位于郯城县繁荣路的房产（房权证：郯房字第××），查封期限自2010年2月25日至2012年2月24日。查封期限到期后，未予续封。同时查明，2008年5月30日第三人兰旭东借被告马士全39000元，到期后未予偿还。马士全于2011年5月19日向郯城县人民法院提起诉讼，经法院调解双方达成协议，第三人兰旭东应于2011年6月30日前一次性还清本金及利息。调解书生效后，兰旭东未予偿还。马士全向郯城县人民法院申请强制执行，郯城县人民法院立案予以执行。2011年8月10日，郯城县人民法院作出（2011）郯执字第1134号执行裁定书，查封了兰旭东所有的位于郯城县繁荣路的房产（房权证：郯房字第××），查封期限2年（轮候查封）。涉案房屋所占的住宅用地的使用权人，系兰旭东之父兰永康。在执行过程中，双方当事人及案外人兰永康自愿达成和解协议，兰永康自愿将自己使用的（2006）第046号国有土地使用证中住宅用地使用权及该住宅用地上的兰旭东所有的房屋（房产证号22××50）一起作价95000元，其中75000元用于偿还马士全的债务，剩余20000元由马士全一次性付给兰永康，并已支付完毕，2012年5月8日郯城县人民法院制作（2011）郯执字第1134号执行裁定书，将兰旭东所有的位于郯城县繁荣路50号4排401室（原胶合板厂家属院内，房产证号：22××50）房屋一套交付马士全抵偿债务。后因兰旭东所有的位于郯城县繁荣路50号4排401室的涉案房产进入评估、拍卖程序，本案正在执行过程中。另查明，本案中原告周德胜提供的与兰旭东之间的“借款抵押协议”内容，与被告马士全提供的周德胜与兰旭东之间“借款抵押协议”内容不一致。马士全提供的是周德胜在（2013）郯执异字第2号案件听证时提交法院的证据。内容中双方签名的下面多出“我说的还5万元不是现金，是用房子抵押的”，周德胜承认该证据为其听证时提供，但周德胜不能说明两份证据不一致的原因。
原审法院认为，原告周德胜提供的其与兰旭东之间的“借款抵押协议”与其在（2013）郯执异字第2号听证时提供的“借款抵押协议”内容不一致，又说不清原因，该证据不能证明兰旭东所有的位于郯城县繁荣路的房产（房权证：郯房字第××）归其所有。原告周德胜申请执行的（2009）郯执字第1760-1号案件查封兰旭东所有的位于郯城县繁荣路的房产两年期限到期后未续封。被告马士全申请执行的（2011）郯执字第1134号案件的轮候查封开始，该案在执行过程中，双方当事人马士全、兰旭东及案外人兰旭东的父亲兰永康达成和解协议，兰永康自愿将自己使用的（2006）第046号国有土地使用证中住宅用地使用权及该住宅用地上的兰旭东所有的房屋（房产证号22××50）一起作价95000元，其中75000元用于偿还马士全的债务，剩余20000元由马士全一次性付给兰永康，并已支付完毕。（2011）郯执字第1134号案件裁定：将位于郯城县繁荣路50号4排401室（原胶合板厂家属院内，房产证号：22××50）房屋一套交付马士全抵偿债务。后因兰旭东所有的位于郯城县繁荣路50号4排401室的涉案房产进入评估、拍卖程序，该房产应继续执行程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告周德胜的诉讼请求。案件受理费500元，由原告周德胜社负担。
上诉人周德胜上诉称，原审判决认定事实错误。对于两份借款抵押协议不一致的问题，原审法院未查清。上诉人为实现（2009）郯民初字第2366号民事判决的执行，上诉人申请法院查封了涉案房产，时间是2010年2月25日至2012年2月24日。2011年8月11日，马士全为实现（2010）郯民初字第1681号判决，申请轮侯查封了涉案房产。2012年2月，上诉人申请续封，但执行法官不作为，到了2012年3月19日才续封，中间脱节25天。马士全轮侯查封轮上了，不到两个月就作价95,000元给马士全了。上诉人按照借款抵押协议，以物抵债的方式已取得了涉案房产的所有权，房屋所有权证都交给了上诉人，只需债务人兰旭东协助办理过户手续而已。
被上诉人兰旭东答辩称，原审判决认定事实清楚。双方根据以房借款抵债协议形成留置契约关系，依据《担保法》第40条的规定，留置契约无效。涉案房产是答辩人和前妻田伟的夫妻共同财产，房产所占用的住宅用地的使用权人是答辩人父亲兰永康。在马士全申请执行过程中，兰永康自愿将自己使用的（2006）第046号国有土地使用证中住宅用地使用权及该住宅用地上的房屋，一起作价95,000元，其中75000用于偿还马士全债务，剩余20,000元由马士全一次性付给兰永康，并已支付完毕。答辩人向上诉人只借了5万元，其余10万元是高利息，该款被答辩人输掉了。答辩人前妻对借款的事不知道。原审判决适用法律正确，请求二审法院作出公正判决。
被上诉人田伟答辩称，涉案房产系答辩人和前夫兰旭东的夫妻共同不动产。答辩人当时不知道兰旭东向周德胜借款，以后才知道用于赌博，该债务属于其个人债务。周德胜主张房产已归其所有，答辩人不同意。答辩人于2012年10月将涉案房屋交给马士全占有管理受益。
被上诉人马士全答辩称，答辩人在执行听证中所提交的借款抵押协议复印件是从（2009）郯民初字第2366号民事卷宗档案复印而来。借款抵押协议多出的内容是被上诉人以物抵债的解释。上诉人与兰旭东约定的借款抵债协议形成留置契约关系，属于留置条款，是无效的。涉案房产是兰旭东与其前妻田伟的夫妻共同财产，房屋所占用的住宅用地的使用权人是兰旭东父亲兰永康。上诉人在查封本案涉及房屋之前由骆宏图申请查封，后来上诉人轮侯查封。答辩人也是轮侯查封。因上诉人轮侯查封期限届满未申请法院续封，涉案房产被答辩人轮侯查封。上诉人主张的2012年3月19日的查封是虚假的。
经审理查明，上诉人周德胜提供借条以及借款抵押协议，欲证实被上诉人马士全提供给原审法院的协议不是周德胜提供的，同时欲证明抵押协议中涉及的50,000元包括在借款150,000元里面。被上诉人马士全质证认为，其提供的借款抵押协议是从原审法院（2009）郯民初字第2366号案卷中复印的，执行听证会中上诉人周德胜也认可了。被上诉人马士全提供如下证据：1、2012年5月23日视频资料；2、2012年5月23日录音光盘；3、（2008）郯执字第1213号民事裁定书和（2008）号协助执行通知书；4、（2009）郯执字第1760-1号执行裁定书和（2009）郯执字第1760号协助执行通知书；5、（2011）郯执字第1134号执行裁定书和（2011）郯执字第1134协助执行通知书；6、（2009）郯执字第1760号、（2011）郯执字第1134号执行裁定书和（2009）郯执字第1760号、（2011）郯执字第1134号协助执行通知书；7、房管局收取马士全各种档案费用票据；8、（2009）郯执字第1760号协助执行通知书，无房管局负责人的签字审批；9、生效的（2011）郯执字第1134号执行裁定书，证明涉案房产已经归马士全所有。上诉人质证认为，原审法院把房子执行给被上诉人是违法的，该案的房产证还在上诉人手里，被上诉人兰旭东说了假话，周德胜查封了两年法院不予执行，而被上诉人马士全申请了就能执行，所以说马士全并没有取得房子的所有权，周德胜续封期间法院执行人员怠于行使权利，致使马士全轮侯查封而到了上诉人周德胜查封的前面。
对于本案涉及房产的查封情况，上诉人周德胜申请查封时案外人骆洪图已查封一年，后未再续封。上诉人申请查封时间是2010年2月25日到2012年2月24日，在这期间被上诉人马士全亦申请原审法院查封。上诉人周德胜认可其第一次申请查封期限到期后至2012年3月19日存在就其主张的债权未再查封房屋的事实。被上诉人马士全申请查封时间为2011年8月11日。
本院查明其他事实与一审查明事实一致。
以上事实，由借条、借款抵押协议、原审法院民事裁定书、协助执行通知书、当事人陈述等证据证实，相关证据均已收集记录在一、二审卷宗中。
本院认为，上诉人周德胜与被上诉人马士全均对被上诉人兰旭东享有债权，均曾申请对被上诉人兰旭东、田伟的房屋予以保全，上诉人周德胜申请保全的期限早于被上诉人马士全的申请。上诉人周德胜申请对被上诉人兰旭东房屋的查封期限到期后，未能及时续封，被上诉人马士全申请执行的案件轮侯查封开始，上诉人主张本案涉及房屋的所有权为其所有，证据不足。上诉人关于以物抵债的主张，不符合法律规定。上诉人的上诉理由不充分，其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人周德胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 杨奉昌
审判员 常 江
二〇一四年六月十六日
书记员 吴 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。存在