四川省内江市东兴区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川1011行初43号
原告内ＸＸ西骨科医院有限公司，所在地：内江市东兴区红星路599号-2。
法定代表人王自峰，系该公司董事长。
委托代理人鄢麟，系四川法锐律师事务所律师。
被告内江市东兴区工商行政管理局，所在地：内江市东兴区红牌路中段78号。
法定代表人刘宏彬，系该局局长。
委托代理人杨小平，系该局股长。（特别授权）
委托代理人吴旭，系该局股长。（特别授权）
原告内ＸＸ西骨科医院有限公司不服内江市东兴区工商行政管理局工商行政管理行政处罚一案，于2016年9月26日向本院提起诉讼。本院于2016年9月26日立案后，于2016年9月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。原告内ＸＸ西骨科医院有限公司的委托代理人鄢麟，被告内江市东兴区工商行政管理局的机关负责人王立平及其委托代理人吴旭、杨小平到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
被告内江市东兴区工商行政管理局于2016年6月31日作出内东工商处字[2016]027号《行政处罚决定书》，以原告内ＸＸ西骨科医院有限公司利用互联网发布违法医疗广告为由，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十七条的规定，决定给予原告内ＸＸ西骨科医院有限公司1、责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响；2、罚款15万元人民币，上缴国库的处罚。
原告内ＸＸ西骨科医院有限公司诉称，2016年3月31日，被告以原告在其官网上发布虚假广告欺骗消费者为由，作出“1、责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响；2、罚款15万元人民币，上交国库”的处罚。该行政处罚错误认定原告为广告主，错误认定原告进行虚假广告，主观判断广告费明显偏低的事实，违法适用新广告法对原告实施行政处罚，被告对原告的行政处罚事实不清，证据不足，适用法律错误。故诉请人民法院依法撤销被告对原告作出的内东工商处字（2016）027号行政处罚决定书。诉讼中原告于2016年10月12日向本院申请增加诉讼请求为：在查明事实的基础上依法变更行政处罚。
原告为支持其主张，提供如下证据：
1、内东工商处字（2016）027号处罚决定书，证明被告的处罚行为；
2、内东工商处告字（2016）027号行政处罚听证告知书，证明被告对原告处以较大数额罚款而未进行听证程序。
被告内江市东兴区工商行政管理局辩称，原告作为经登记机关依法登记的公司法人，委托他人设计、制作宣传该医院设备、诊疗服务等内容的医疗广告并在其官网上向大众发布，明显符合广告法中对广告主的定义。2016年2月24日，被告执法人员对原告进行现场检查，当场在其办公室电脑中拷贝了其官网资料，并于次月8日向原告发出《限期提供证明材料通知书》，要求原告提供其宣传内容的相关证明材料。次日原告在《关于限期要求我院提供证明材料的情况说明》中明确表示不能提供宣传内容相应证明材料，自行承认上述内容为不实宣传。原告以不真实的广告内容进行宣传、欺骗、误导消费者，其广告完全是《广告法》所规定的虚假广告。由于原告委托他人为其设立官网，双方没有签订协议，且原告不能提供收据凭证，也不能提供《域名注册证书》，加之原告目前财务账目建立不完善，故被告对原告的广告费用无法准确计算。经被告走访多家专业公司证明原告所说的设立网站并制作、发布广告的费用明显大大低于市场价格。《中华人民共和国广告法》于2015年9月1日起正式施行，被告对原告作出行政处罚是2016年3月31日，根据法律适用优先原则中新法优于旧法的原则，被告适用新法对原告处罚是正确的。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的内东工商处字（2016）027号行政处罚决定。
被告为支持其主张，提供了如下证据：
1、《中华人民共和国广告法》第六条，证明被告具有执法主体资格；
2、杨小平、罗茨琳、刘红、张国光执法证复印件各一份，证明本案的4名执法人员均具有法定执法权；
3、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三章，证明程序合法；
4、原告的企业法人营业执照、医疗机构职业许可证、王自峰个人身份证明，证明原告为经工商机关核准登记的企业法人；
5、案件来源登记表，证明原告虚假宣传的案件来源；
6、立案审批表，证明按照程序规定进行立案；
7、内东工商处字（2016）027号行政处罚听证告知书及送达回证，证明向原告进行听证并送达原告；
8、内东工商处字（2016）027号《行政处罚决定书》，证明对原告进行处罚的事实；
9、现场检查笔录；
10、对王自峰及魏莹的询问笔录，证据9、10证明原告利用互联网进行虚假宣传的相关情况；
11、魏莹提供的情况说明，证明网站涉及费用的情况；
12、在原告官网上截图及下载的广告内容、在原告的现场检查照片，证明原告方虚假宣传的情况；
13、《限期提供证明材料的通知书》，证明要求原告提供是否虚假宣传的证明材料的通知；
14、原告提交的其网站内容涉嫌不实的情况说明和要求提供相关证明材料的情况说明，证明原告对虚假宣传的情况的证明；
15、在原告网站上拷贝的相关电子数据，证明原告虚假宣传的事实；
16、网站域名信息备案管理系统上原告的备案资料，证明原告网站真实存在；
17、《关于制作内ＸＸ西骨科医院同类网站所需要费用的调查报告》，证明在内江同时期内制作同类网站不是400元，均是15000元左右。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4、7、8、11、12、13、14、15、16项证据的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5的真实性有异议，认为登记表应附案件来源的相关资料；对证据6、9的合法性有异议，认为调查在先、立案在后，程序违法；对证据10的三性均有异议，认为不能证明该网站在互联网上登陆；对证据17，原告认为不是行政处罚程序上的证据类型，不能作为证据适用。被告对原告提供的证据1、2均无异议。
本院对上述证据认证如下：对原、被告双方认可的所有证据均予以采信，对被告提交的证据5、6、9因违反《工商行政机关行政处罚程序规定》的规定，调查在前、立案在后，程序违法，故不予采信。对被告提供的证据17因系被告单方调查与原告同规模医院官网所需费用，未经法定鉴定机构鉴定，且该证据不属行政诉讼法所规定的证据种类，故不予采信。
经审理查明：原告于2015年6月5日办理营业执照，同年10月13日取得《中华人民共和国医疗机构执业许可证》，于2015年12月4日试营业，次年3月开始收治病人，并于2016年4月3日取得《医疗广告审查证明》。为提高医院知名度，2015年6月原告法定代表人王自峰委托朋友魏莹建立该司官网。7月，官网初稿完成，经王自峰审阅后，原告公司官网于2015年8月17日在世纪东方网络公司备案设立，购买域名和服务器的费用400元由原告支付。由于原告与网络公司没有签订协议，且不能提供收据凭证，也不能提供《域名注册证书》，原告当时财务账目建立不完善，故原告建官网，购买域名和服务器所花费用仅是王自峰和魏莹自述，无其他证据证实。但据被告对该网站同类同规模网站设立费用的市场调查，认为制作原告同类网站费用一般在1万-3万元左右，主要包括页面的设计，后台程序开发，数据库开发、资料添加、空间数据库、网站美工、人工维护、IP地址租金、域名租金，以及网站申请“官网”标志费用等，故被告认为原告所述购买域名和服务器、建立官网仅支付400元费用偏低。2016年2月23日被告市场综合股执法人员接到群众电话匿名举报，称被告在其官网上发布虚假广告欺骗消费者。次日被告执法人员对原告位于东兴区红星路599号-2的办公场所进行现场检查，当场在原告办公室电脑中拷贝了其官网资料，确认原告官网上有：“四川省最好的骨科医院、成都市最好的骨科医院、西南最大的骨科医院、汇集全国重点三甲医院的骨科高级专家、全国骨科微创技术临床应用推广基地、多种国家顶尖技术的推广培训基地。”，“中国人民解放军总后勤部颁发的全军中医药工作先进单位，四川省人民政府、四川省文化厅颁发的四川省非物质文化遗产（何天佑传统中医药正骨疗法）荣誉证书，公立医院部队品牌，省、市医保定点单位、国家甲等部队医院，省、市、区铁路医保定点单位，全军重点骨科医院，解放军医院，成都军区八一骨科医院。”，“19例成功案例病例、患者肖像、15例患者挂号大厅挂号显示、28年专业治疗骨科顽疾、专注骨科几十年，成功治愈上万名骨病患者”等内容。同日经被告机关负责人同意进行立案调查。2016年2月29日原告向被告出具《关于内ＸＸ西骨科医院网站内容涉嫌不实的情况说明》，在该说明中原告认可网站建成后，因把大部分精力投入到医院硬件建设中，基本忘记网站的存在，故对网站内容未做进一步修改及调整，最终造成网站内容与原告实际情况不相符的情况，并诚恳地承认错误。2016年3月8日被告向原告发出《限期提供证明材料通知书》一份，限原告于同月11日前提供相关证明材料，并附需要提供的证明材料清单一份。原告法定代表人收到该通知后于次日向被告提交《关于内江市东兴区工商局要求我院提供证明材料的情况说明》，在该说明中原告明确承认上述内容为不实宣传，不能提供相应证明材料，并再次承认错误，并及时关停网站实施整改，删除不实广告内容，并提出因原告目前尚未正式开业诊治病人，尚未对病人带来直接损害，恳请被告从轻处理。同月18日被告向原告送达内东工商处告字（2016）027号《行政处罚听证告知书》，该《告知书》中明确告知原告已查明的事实，处罚依据，拟作出何种行政处罚以及原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。同月21日原告向被告提出《关于对内江市东兴区工商局行政处罚听证告知书的陈述、申辩意见》。在该意见中，原告提出系初次违反广告有关法律、法规，事后态度端正，积极配合，主动及时删除不实广告内容，关停网站实施整改，医院尚未正式运行、未收治病人，不实宣传并未实际损害病人利益，且广告费用可以计算，可按被告调查的建同等规模网站所需费用，并按《广告法》第五十五条规定的3-5倍进行处罚，经被告研究对原告申辩意见不予采纳。故被告于2016年3月31日作出内东工商处字（2016）027号《行政处罚决定书》决定对原告作出以下行政处罚：1、责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响；2、罚款15万元人民币，上缴国库。
庭审中，被告不能证明原告制作的网页已通过互联网发布，能通过互联网进行浏览，更没有该网站的点击率作为支撑其认定原告官网通过互联网发布的事实。
本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条规定：“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理工作。”原告系行政处罚相对人，其住所在内江市东兴区范围内，被告系东兴区工商行政管理部门，负有广告监督管理工作的职责，故原、被告主体资格合法。根据《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中原告建该司官网虽以王自峰个人名义申请域名，但王自峰系原告法定代表人，且其建立官网的目的是用于公司宣传，扩大公司知名度，故被告认定原告为广告主符合法律规定。根据《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者，广告主应当对广告内容的真实性负责。”第九条第一款第二、三、六、十一项规定：“广告不得有下列情形：…（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；…（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；…（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”和第二十八条：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的…销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”之规定，以及《医疗广告管理办法》第六条：“医疗广告内容仅限于以下项目：（一）医疗机构第一名称；（二）医疗机构地址；（三）所有制形式；（四）医疗机构类别；（五）诊疗科目；（六）床位数；（七）接诊时间；（八）联系电话。（一）至（六）项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。”第七条第一款第一、六、七、八项规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；…（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（七）使用解放军和武警部队名义的；（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”，被告认定原告官网部分内容为虚假广告事实清楚，且原告也予以认可。原告虽在其官网上制作虚假广告，但被告无证据直接证明原告在互联网上广泛发布，且当时原告尚未收病人，未造成不良的社会影响和危害后果，且原告已及时关停网站，删除不实广告内容，诚恳地承认自身错误，根据《行政处罚法》第四条以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条第一款第三项均规定：“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的实施、性质、情节以及社会危害相当。”该法第三十七条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的不予行政处罚。”本案原告即使存在虚假广告的行为，但其情节轻微并及时纠正，且未造成危害后果，被告却作出15万元罚款的行政处罚，明显不当。被告为了解制作原告同类网站所需费用专门进行市场调查，最终确认制作原告同规模网站费用一般在1万-3万左右，该费用还包括后台程序开发、人工维护、数据库开发、空间数据库、网站美工、资料添加等项费用，而原告委托他人自行制作该司官网仅进行页面设计、买域名及服务器，故广告费用并非无法计算，且《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定书事项及相关资料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定…”被告未委托法定鉴定机构进行鉴定，认定原告广告费用无法计算，违反法律规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”，且根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可依照法律、法规的规定进行检查……”明确调查取证必须在立案之后，本案中被告出示的证据《立案审批表》、《现场笔录》清楚证实，被告在实施行政处罚时调查取证在前，立案在后，故被告行政处罚程序违法。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第七款规定：“凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序，按照国家工商行政管理总局专项规定执行。”故根据《行政处罚法》第三条规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”，故被告的行政处罚程序违法、处罚明显不当，予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（六）项的规定，判决如下：
撤销被告内江市东兴区工商行政管理局所作内东工商处字（2016）027号《行政处罚决定书》，重新作出行政行为。
本案受理费50元由被告内江市东兴区工商行政管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本。上诉于四川省内江市中级人民法院。
审判长 马新玲
审判员 李 勇
审判员 刘红英
二〇一六年十二月二十日
书记员 李 茜
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十条第（三）项、第（六）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的……（六）明显不当的。
《中华人民共和国广告法》第五十五条：违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十七条：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他视屏广告的；（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。