浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢民初字第111号
原告：吴文建。
委托代理人：王朗明，衢州市沈家法律服务所法律工作者。被告：张金耀，男，1963年11月21日出生，汉族，衢州
市衢江区人，住衢州市衢江区大洲镇下西四巷*号，身份证号：3308211963********。
委托代理人：段飞龙，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被告：衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社，住所地：衢州市衢江区大洲镇五石埂村。
法定代表人：徐水木，社长。
被告：吴剑平。
被告：郑利明。
被告：邵国强。
原告吴文建与被告张金耀、衢州市衢江区大洲镇五石埂村民委员会（以下简称五石埂村委会）、吴建平、郑利明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年1月23日立案受理后，依法由审判员袁凤良适用简易程序独任审判，于2014年3月13日公开开庭进行了审理，原告吴文建及其特别授权委托代理人王朗明、被告张金耀及其特别授权委托代理人段飞龙、被告五石埂村委会法定代表人彭荣根、被告郑利明到庭参加诉讼。后原告以主体有误为由，申请撤回对五石埂村委会的起诉，并追加衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社（以下简称五石埂村经济合作社）、邵国强为被告，本院依法裁定准许原告撤回对五石埂村委会的起诉，并追加五石埂村经济合作社、邵国强为被告。因被告张金耀主张对原告的伤残等级、休息期、营养期、护理期重新进行司法鉴定，本院遂委托衢州天恒司法鉴定所进行鉴定，鉴定终结后，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2014年10月28日再次开庭进行了审理，原告吴文建及其特别授权委托代理人王朗明、被告张金耀及其特别授权委托代理人段飞龙、被告五石埂村经济合作社的特别授权委托代理人章丽鸿、被告吴剑平、郑利明、邵国强到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告吴文建诉称：2013年1月25日晚，第一被告张金耀叫原告于第二天带畚箕到大洲××五石埂村挑混凝土，次日上午到现场后得知该项工程系被告五石埂村经济合作社办公室房屋加层，而且由被告邵国强和吴剑平合伙承包，后邵国强到萧山为企业老板开车，故该工程由吴剑平一人承包，吴剑平又将屋面水泥预制工程转让给被告郑利明施工。其中砂浆搅拌机被由告张金耀负责，且是张金耀叫原告等五人挑水泥砂浆，结果原告在挑水泥砂浆的过程中由于板边支架拉开，致原告从高处坠落，造成原告头部和右肩甲骨受伤，共花费医疗费34500.85元，其他损失62998.4元，共计97499.29元。2014年1月8日，原告伤情经法医鉴定构成10级伤残。期间除张金耀支付过2500元，吴剑平支付过2000元，郑利明支付过500元，剩余92499.28元，各被告互相推诿，至今协商无果。故原告提起诉讼，诉讼请求：判令被告张金耀、五石埂村委会、吴剑平、郑利明按各自过错赔偿原告雇工损害赔偿金92499.29元。原告撤回对五石埂村委会的起诉并追加五石埂村经济合作社、邵国强为共同被告后，将其诉讼请求变更为：原告受伤后花费医疗费34500.85元，其他损失包括：护理费10000元，营养费1800元，误工费29024元，住院伙食补助费1740元，残疾赔偿金32212元，车旅费335元，鉴定费2460元，精神损害抚慰金5000元，合计117171.85元（数据见原告2014年10月23日提交的赔偿清单）。期间除被告张金耀支付医药费2500元，吴剑平支付2000元，郑利明支付500元外，另有112171.85元，由于被告互相推诿，至今协商未果。原告认为，公民生命权、健康权、身体权受法律保护，共同被告互相推诿已构成侵权。诉讼请求：判令各被告按各自过错责任比例赔偿原告雇工损害赔偿112171.85元。
被告张金耀辩称：与原告不存在雇佣关系，要求张金耀承担责任没有事实和法律依据，雇佣原告的应该是吴剑平或郑利明，请求法院驳回对被告张金耀的诉讼请求。
被告五石埂村经济合作社辩称：1、五石埂村经济合作社与原告既不存在承包关系，也不存在劳务关系，将答辩人列为被告属诉讼主体不适格，应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告在诉状中自称是被告张金耀负责砂浆搅拌机并指示原告从事挑水泥砂浆工作，原告与被告张金耀形成雇佣关系。2、原告的诉讼请求未明确各被告承担责任的比例，其诉请不明确。原告依据侵权责任法第三十五条主张权利，应该先明确是谁雇佣原告的。五石埂村经济合作社将工程整体发包给邵国强施工，与邵国强发生承包关系，与原告不存在任何关系，也不认识原告，其工资也不是经济合作社支付的，经济合作社不应当承担任何责任。请求法院驳回对被告五石埂村经济合作社的诉讼请求。
被告吴剑平在庭审中辩称：其与原告不存在民事法律关系。工程一开始是由其与邵国强共同承包的，后邵国强外出工作，退出合伙，工程由其一人负责。后来将工程加层浇混凝土、砌砖块、模板等工程以一个平方190元的价格分包给郑利明，其与原告不发生任何关系，将其列为被告不适合。请求法院驳回对被告吴剑平的诉讼请求。
庭后，被告吴剑平向本院递交书面答辩状，辩称：1、与原告不存在民事法律关系。答辩人是受邵国强委托临时看管该工地，工程是邵国强承包施工，承包后以包清工的形式整体转包给郑利明，约定按190元每平方计付工程款，具体包括浇混凝土、模板、砌砖等。答辩人与原告无任何法律关系，与原告的损伤无因果关系，其不是本案适格被告，请求驳回原告对答辩人的起诉。2、原告根据侵权责任法第35条主张权利，但答辩人与原告间不存在劳务关系，原告是受雇于张金耀，故原告依据劳务关系要求答辩人赔偿无事实和法律依据。
被告郑利明在庭审时辩称：工程是从邵国强手上承包来的，后来又将浇混凝土以一层1300元的价格转包给被告张金耀，原告是张金耀叫来干活的，其与原告没有雇佣关系。请求法院驳回对答辩人的诉讼请求。
庭后，被告郑利明向本院递交书面答辩状，辩称：1、答辩人与张金耀系承揽关系，与原告无任何法律关系，邵国强承接该工程后以包清工的方式将该工程转包给答辩人，口头约定按每平方米180-190元结算。答辩人又将浇混凝土及模板单项工程外包，泥工由答辩人自行负责，混凝土工程以每层1300元的价格发包给张金耀，张金耀在施工中雇佣原告施工，张金耀与原告存在雇佣关系，答辩人与原告素不相识，不应列为本案被告，请求驳回以对答辩人的诉讼请求。2、原告根据侵权责任法第35条主张权利，但原告是与张金耀存在劳务关系，故原告据此要求答辩人承担责任无事实和法律依据。
被告邵国强辩称：工程一开始是由吴剑平与其共同承包来的，后来答辩人外出工作，将整个工程转给吴剑平，以后发生的事情不知情，故不应当承担责任。
原告吴文建为证明其主张的事实，举证如下：
1、对张金耀的调查笔录一份，证明事发当天是张金耀叫原告去干活的，工程村里以包工包料的形式发包给吴剑平，吴剑平又转包给郑利明，郑利明再分包给张金耀的，搭架材料由吴剑平提供，搭架材料不合格；
2、衢州市人民医院、衢化医院病历各一份，衢化医院出院记录两份，证明原告受伤住院治疗情况；
3、衢化医院住院收费收据两张及住院病人归类费用汇总报表两份，证明原告伤后在衢化医院住院花费医疗费情况；
4、衢化医院门诊收费收据十八张、衢州市人民医院门诊收费收据六张，证明原告伤后在两家医院门诊治疗花费情况；
5、衢化医院陪护证明两份，证明原告在该院住院期间需人陪护；
6、车票一百一十张，证明原告伤后治疗花费车旅费335元；
7、建休证明八份，证明原告伤后建休时间为9个月；
8、衢州光大司法鉴定所司法鉴定书一份及鉴定费发票一张，证明原告伤情构成十级伤残，伤后休息期180日，护理期90日，营养期60日，花费鉴定费2460元。
被告张金耀对原告提供的证据质证如下：证据1调查人只有一人，程序不合法，不应采纳，且该笔录也不能证明原告与张金耀存在雇佣关系；证据2、4、5无异议；证据3真实性无异议，但汇总表中有陪客加床费90元，与护理费重叠，应该剔除；证据6真实性无异议，但存在连号现象；证据7真实性无异议，但休息期应该以重新鉴定结论为依据；对证据8有异议，要求重新鉴定，原告伤残等级、休息期、护理期、营养期以新的鉴定结论为准。
被告五石埂村经济合作社对原告提供的证据质证如下：证据1较为客观，真实性无异议，但搭架材料由谁提供不知情，恰好说明是被告张金耀雇佣原告的；对医疗方面、车旅费等证据材料真实性无异议，但与经济合作社无关，不应由经济合作社赔偿。
被告吴剑平对原告提供的证据质证认为搭架材料不是由其提供，其他证据均无异议。
被告郑利明、邵国强对原告提供的证据均无异议。
根据各被告的质证意见，本院对原告提供的证据认证如下：对证据1的真实性予以认定，原告受雇于谁将综合案情认定；各被告对证据2、3、4、5真实性均无异议，本院予以认定，陪客加床费是否合理将综合认定；对证据6、7、8的真实性予以认定，车旅费本院将酌情认定，原告的伤残等级、休息期、护理期、营养期本院将结合重新鉴定报告综合考虑。
被告张金耀为证明其主张的事实，申请证人童某、张某出庭作证。
证人童某述称：张金耀经常做工程，以前也经常叫证人干活，事发当天是被告张金耀叫证人去干活的，一共有五个人（包括原告）。证人实收的工钱与东家说好的数额是一致的，张金耀从中并不收取费用。当天是为五石埂村委会办公楼加层工程挑混凝土，浇混凝土要搭建架子，搭架子的材料是证人等人自己找来的，主要是第一、二层浇混凝土时用过的材料。工程是村里的，村里包给谁不知道。工钱是老板交给张金耀，张金耀再交给证人，不知老板是谁。工钱一天130元，另外还有20元的伙食费，伙食费也是张金耀交给证人，证人自己到五石埂村快餐店里吃的。
证人张某述称：与被告张金耀系亲兄弟。当天是张金耀叫证人去干活的，以前张金耀也常叫证人干活，张金耀并不收取费用。浇三楼混凝土工资130元／天，第一层是110元／天，饭自己吃的，东家（指村里）贴20元饭钱，饭钱是张金耀交给证人的，证人认为是村里让张金耀转交的。证人当时挑混凝土，浇屋顶沟沿，干活的一共有五个人（包括原告）。搅拌机是张金耀的，费用就按一个人工计算。工钱是张金耀给证人的。搭架材料是干活的人自己去找的。工程是承包给吴剑平的。
原告对证人证言无异议。
被告张金耀、吴剑平、邵国强、郑利明对证人证言均无异议。被告五石埂村经济合作社质证认为村里没有付过20元饭钱，其他无异议。
原、被告对证人证言均无异议，本院予以认定。对20元饭钱是由张金耀交到原告及证人手上的事实予以认定，至于张金耀是支付还是转交工资本院将综合认定。
被告五石埂村经济合作社、吴剑平、郑利民、邵国强均未举证
被告五石埂村委会在第一次庭审中向法庭提交了《衢江区大洲镇五石埂村办公楼改造施工工程合同书》一份，证明发包工程的事五石埂村经济合作社，而非五石埂村委会，被告主体不适格。
原、被告对五石埂村委会提供的该份证据均无异议，本院予以认定。
被告张金耀对原告伤残等级、休息期、护理期、营养期有异议，要求重新进行司法鉴定。本院依法委托衢州天恒司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，认定原告伤情构成十级伤残，伤后休息期180日，护理期90日，营养期60日。该鉴定意见书经当庭出示，原、被告均无异议，本院予以认定。
经审理查明：2012年11月，大洲镇五石埂村经济合作社与邵国强签订《衢江区大洲镇五石埂村办公楼改造施工工程合同书》一份，将两层办公楼上加层工程以包工包料的方式发包给邵国强施工。在施工合同“承包人”栏上签字的是邵国强，承包人内部实际是邵国强与吴剑平合伙。合同签订后，工程开工前，邵国强外出工作，退出合伙关系，工程实际由吴剑平一人负责。后吴剑平又将工程主体部分（浇混凝土、砌墙）分包给郑利明，郑利明又将浇筑混凝土工程分包给张金耀。2013年1月25日，张金耀雇请原告吴文建等五人到工地施工，吴文建负责挑混凝土，浇混凝土需要搭建架子，架子由原告等五人搭建，材料由搭建人自己找来，主要为第一、二层用过的搭架材料。原告在挑混凝土过程中，因架子不牢固，从高处摔落受伤。
原告受伤后于2013年1月26日到衢化医院住院治疗，2月14日出院，住院19天，经诊断原告系头部外伤，右肩胛骨骨折，多处软组织受伤，共花费医疗费12555.99元。2013年4月21日，原告再次到衢化医院住院治疗，5月30日出院，住院39天，共花费医疗费18104.36元。此外，原告还多次在衢化医院、衢州市人民医院门诊治疗，花费医疗费4140.65元，医疗费总额为34801元（原告主张的数额为34500.85元）。
原告受伤后还产生如下损失：住院期间的护理费58天×130元／天=7540元，非住院期间护理费32天×80元／天=2560元，护理费总额10100元；营养费60天×30元／天=1800元；误工费180天×121.95元／天=21951元；住院伙食补助费58天×30元／天=1740元；残疾赔偿金32212元；鉴定费2460元；车旅费本院酌定200元。原告因伤损失为：104963.85元。原告受伤后，张金耀支付过2500元，吴剑平支付过2000元，郑利明支付过500元。
另查明，被告张金耀、郑利明、吴剑平、邵国强均无建设工程施工资质。在法庭辩论阶段，原告主张放弃要求邵国强承担责任，考虑各被告过错比例，要求张金耀承担50%的责任，大洲××五石埂村经济合作社承担20%责任，吴剑平承担20%责任，郑利明承担10%的责任。
本院认为，本案应当从以下几个方面进行分析、判断：
一、案件各当事人之间存在何种法律关系。被告五石埂村经济合作社作为业主与被告邵国强签订《衢江区大洲镇五石埂村办公楼改造施工工程合同书》，双方形成承揽合同法律关系，五石埂村经济合作社系定做人，邵国强系承揽人。邵国强与吴剑平系个人合伙法律关系，邵国强在签订合同后，工程开工前就已外出工作，实际上并未参与工程的施工工作，对此吴剑平知晓并在庭审中承认，说明在工程开工之前双方的合伙关系已经解除，工程实际由吴剑平负责属实且逐渐为各方知晓。被告吴剑平在庭审中承认其与邵国强系合伙关系，但其在庭后提交的答辩状中又称是受邵国强委托临时看管工地，被告吴剑平答辩意见前后矛盾，故对被告吴剑平在答辩状中称其与邵国强关系的抗辩意见，本院不予采信。被告吴剑平承揽该工程后，又将主体工程以口头协议的方式分包给郑利明，双方地位平等，不存在控制、支配和从属关系，并以劳动成果作为报酬的依据，双方构成承揽合同关系。同理，郑利明承揽工程后，又将浇筑混凝土工程分包给张金耀，由张金耀提供工程用具，独立完成混凝土浇筑，并以劳动成果为报酬的依据，双方亦形成承揽合同关系。张金耀在浇筑混凝土工作中，雇请原告吴文建施工，双方系雇佣关系。
二、原告损失应当由谁承担，承担多少。1、五石埂村经济合作承担责任问题。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。本案工程是五石埂村经济合作社在其两层办公用房上加盖一层，故该工程符合《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，应当由有资质的单位进行设计、建造。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律问题的若干规定》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。五石埂村经济合作社作为定做人，应当依法选择有建设工程施工资质的单位进行施工，但邵国强及吴剑平均不具备建设工程施工资质，故定做人五石埂村经济合作社存在选任过失，应当承担相应的民事赔偿责任。但考虑到农村建房由不具备施工资质的人员承揽建设现象较为普遍，故本院酌定原告损失由五石埂村经济合作社承担15%的责任。2、邵国强承担责任问题。原告在庭审中明确不要求邵国强承担责任，是原告对自身诉权的合法处分，本院予以尊重。邵国强与吴剑平原系个人合伙关系，对外应承担连带责任，在对外关系上双方是共同体，原告不要求邵国强承担责任并不影响吴剑平依法承担责任，也不影响被告间责任比例的分配。而且从合伙人内部关系看，邵国强在工程开工前就已外出工作，双方合伙关系已实际解除，邵国强不应当在承担责任。综述，被告邵国强对原告因伤损失不再承担民事赔偿责任。3、吴剑平及郑利明承担责任问题。被告吴剑平无建筑施工资质，擅自承揽房屋工程建设，又分包给无资质的郑利明施工，且在施工过程中，未进行有效监督，应当承担相应的民事赔偿责任。同理，被告郑利明无资质擅自承揽工程，又转包无资质的张金耀施工，亦未尽到监督、保障责任，应当承担相应的民事赔偿责任。综合考虑吴剑平、郑利明的过程程度，本院酌定两人各承担10%的责任。4、张金耀承担责任问题。张金耀作为浇筑混凝土的实际负责人，无建筑施工资质，擅自承揽房屋楼面浇筑工程，雇请未经安全生产教育的农民工进行施工，且保全保障措施不到位，在施工过程中没有在现场进行监督管理，没有提供合格的搭架材料，导致原告从高处摔下，应当承担事故的主要责任，综合考虑其过错程度，本院酌定由其承担50%的责任。5、吴文建自身承担责任问题。原告吴文建作为完全民事行为能力人，经常从事农村建房浇筑混凝土作业，对农村建房中存在的安全风险有较为充分的认知，应当做好充分的防范措施。但原告吴文建明知架子是草率搭建而成，现场无人监督指挥，依然冒险施工，自身亦存在一定过失，也应当承担一定的民事责任，本院酌定由其自身承担15%的责任。
综上，原告因伤损失104963.85元，由其自身负担15%，即15744.57元；由被告五石埂村经济合作社赔偿15744.57元；被告吴剑平赔偿10496.39元，扣除其已支付的2000元，应当再赔偿8496.39元；由被告郑利明赔偿原告10496.39元，扣除其已支付的500元，应当再赔偿9996.39元；由被告张金耀赔偿52481.93元，扣除其已支付的2500元，应当再赔偿49981.93元。精神损害抚慰金本院综合考虑原、被告过错程度，酌定为4000元，由承担责任的四被告各负担1000元，故各被告应赔偿的数额为五石埂村经济合作社16744.57元，吴剑平9496.39元、郑利明10996.39元，张金耀50981.93元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干规定》第三条第二款、第十条之规定，判决如下：
由被告衢州市衢江区大洲镇五石埂村经济合作社、吴剑平、郑利明、张金耀分别赔偿原告吴文建因伤损失16744.57元、9496.39元、10996.39元、50981.93元，均于本判决生效后十日内履行。
如被告未按本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2112元，鉴定费2040元，合计4152元，由原告负担623元，被告衢江区大洲镇五石埂村经济合作社负担623元，被告吴剑平、郑利明分别负担415元，被告张金耀负担2076元，均于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 袁凤良
人民陪审员 胡俊芬
人民陪审员 张志诚
二〇一五年三月三十日
书 记 员 周超嫦
申请执行期限两年