石家庄市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二初字第165号
原告：河北山田房地产开发有限公司。
法定代表人：杜勇信，该公司董事长。
委托代理人：赵有勋，石家庄市新华区凯旋法律服务所法律工作者。
被告：万利建设有限公司石家庄第一分公司（原浙江万利建筑工程有限公司石家庄第一分公司）。
代表人：徐中阳，该公司总经理。
委托代理人：吴小平，宿艳会，河北冀人律师事务所律师。
第三人：天津昌灿商贸有限公司。
法定代表人：谢友明，该公司董事长。
委托代理人：钟建明，北京中洲（天津）律师事务所律师。
原告河北山田房地产开发有限公司诉被告万利建设有限公司石家庄第一分公司、第三人天津昌灿商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵有勋，被告委托代理人吴小平、宿艳会，第三人委托代理人钟建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年8月13日，原告与被告签订《建筑工程施工协议书》。协议书第一条12款明确约定，被告施工中必须使用“河北钢铁（五大钢厂）”品牌的钢材，其中包括钢筋。在协议履行过程中，原告发现被告没有使用双方约定的钢材品牌。原告多次找被告协商此事，因被告使用冒牌钢材，原告多次向被告下达罚款单，被告称不是自己的责任，是按照原告的要求向第三人天津昌灿商贸有限公司（原天津昌铁钢铁贸易有限公司）采购的钢材。第三人给被告出具的产品质量证书系唐山钢铁股份有限公司的证书，该证书系伪造，该责任应由第三人承担。依据原告与被告签订的《建筑工程施工协议书》第四条1款的约定，应当向原告支付进场材料总价的50%的违约金。2011年12月6日至2012年5月14日进场材料总价为10400664万元，被告应当承担295万元的违约责任。第三人天津昌灿商贸有限公司系被告的钢材供应方，没有按照与被告的约定供应合同约定品牌的钢材，应当承担连带违约赔偿责任。请求法院依法判令被告赔偿原告违约金295万元，第三人承担连带赔偿责任；案件受理费及其他费用由被告与第三人共同承担。
原告为支持其主张，在举证期限内提交了以下证据材料：
1、2011年8月13日建设工程施工合同协议书，第一条12款约定，主材是钢材包括五大钢厂的钢材，被告提供的不是约定的品牌，第四条第一款约定，如果违约，支付进场材料总价款的50%违约金。
2、钢材供货明细表，2011年12月6日到2012年5月14日第三人供给的唐钢的钢材是2257.623吨，金额10400663.27元。据此主张的违约金是295万元。
3、《产品质量证明书》。
4、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》。
5、《唐钢》出具的产品证明书。
以上三份证据证明第三人没有按照合同约定供应唐钢产品造成违约，第三人承担连带责任。
6、被告与第三人签订的《钢材购销合同》，证明河北五大钢厂的产品。
被告质证称：对证据1、2真实性无异议，一种是以唐钢的供货和敬业的供货，我们三方2012年5月29日签订了一个补充钢材的协议，此后我们使用的是敬业的钢材。对证据3、4、5、6真实性和证明内容没有异议。这4份证据第三人的行为伪造他人的厂名厂址，违反了质量法37条和53条规定，违约损失系第三人造成的。
第三人质证称：对证据1形式上的真实性无异议，我公司并非是当事人，对内容的真实性有异议。合同第4条第1款，约定了验收时间。从原、被告及我公司的三方协议来看，原告也认可工程项目，并非都是五大钢厂的钢材，因此跟施工协议第1条12款相矛盾，协议书跟本案没有关联性。证据2不是我方提供的，该证据原告也认可，我公司送的是唐钢产品，该吨数和金额没有问题，日期和型号以送货单为准。对证据6真实性无异议，不同意证明内容，第7条约定先检验后使用，有异议五天提出。未提出的我公司不承担责任。原、被告在本案起诉之前从未提出异议。2012年12月13日被告还再次对我公司所送产品予以确认，因此不存在质量问题。对证据3真实性无异议，与我公司有部分证明书遗失在本工程，该证据是否随车所带无法确认。对证据5真实性无异议�关联性有异议。证明的落款时间和处罚决定书时间不一致，决定书显示2012年4月23日，落款时间不吻合。处罚决定只涉及8.3吨。与处罚决定没有关联性。对证据4真实性、关联性无异议，证明内容有异议，其余3015.345吨从未提过异议。
被告辩称，1、原告要求承担损失不应当由被告承担，应当由第三人承担，原、被告双方约定的钢材品牌河北五大钢厂，我们向第三人采购的钢材也是五大钢厂的钢材，第三人提供的钢材的产品质量证书、产品名称及标准都是唐钢的产品，我们向原告提交的钢厂的产品证书和标准，也是以合同标准提供，2012年4月20日唐钢向元氏县质量监督局出具的证明，证明第三人提供的钢材、质量证书及标准不是唐钢的，2012年4月26日元氏县质量监督局向第三人出具了行政处罚告知书和决定书，证明第三人提供的唐钢的产品系套牌产品，第三人提供的产�，不是第三人与被告约定的产品，也不是被告与原告约定的产品，所以本案的违约损失应当由第三人承担。
被告为支持其答辩主张，在举证期限内提交以下证据：
1、被告与第三人签订的《钢材购销合同》，证明约定的是五大钢厂的钢材。
2、《产品质量证明书》、《产品简介》共19页，证明第三人提供的是河北钢铁的钢材。
3、《唐钢》出具的产品证明书，证明第三人提供的唐钢的钢材是假的。
4、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，证明内容同证据3。
原告对上述证据质证称：对证据1真实性无异议。对证据2无异议。对证据3无异议。对证据4无异议。
第三人对上述证据质证称：对证据1真实性无异议，证明的内容有异议，不能证明供的是套牌产品，第7条约定先检验后使用，5天内可以提质量异议，没有提异议的是为合格。不能证明违约损失由我们承担。对证据2质量证明书真实性无异议，关联性有异议，不能和我所送的货物的随车产品证明书一致。产品简介真实性有异议，该产品简介没有与我公司当时所送唐钢产品相关影像资料，也没有经过我公司确认，无法证明我公司产品简介。对证据3真实性无异议，关联性有异议，落款时间是2012年4月20日，行政处罚书上写着是2012年4月23日出具的证明。发现这批问题是2012年4月23日，落款时间不一致。该证明是否与本案有关无法查证，与本案无关，与行政处罚决定书无关。证明目的有异议。对证据4真实性、关联性无异议，不同意证明内容，这批货物是给我公司供货的企业错发的8.3吨，该货物退回，经双方对账确认的3015.345吨，被告未提出质量异议，不存在质量问题。
第三人述称，本案答辩期间第三人提出管辖异议申请，第三人在天津第一中级人民法院起诉了本案的被告，要求支付货款，经法院审理的判决支持了第三人诉讼请求，法院认为判决第三人所送的全部货物不存在质量问题，我公司已经履行了合同的全部义务，我方不同意原告的全部的诉讼请求，也不同意被告答辩意见。2、根据法律规定我公司不应当成为本案的诉讼当事人，本诉讼与我公司无关，因为原告的诉求来看，其诉讼请求是合同之债，具体本案系原告认为被告违反了原、被告之间签订的建设工程施工协议书，要求支付违约金，而非实际损失，故原告合同之债要求我公司对被告承担的违约金承担连带赔偿责任没有法律依据，因为依据合同相对性，我公司并非施工合同主体，原、被告之间协议约定的内容不得对抗第三人，对我公司没有法律约束力，从法律分析，连带责任一般基于担保或侵权，本案原告以合同之债起诉的，要求我公司就原、被告之间的违约金，承担连带责任没有法律依据。3、本案中原告开发的工程项目，部分钢筋确实是我公司供应的，我公司已严格履行供货义务，不存在质量问题，未造成任何损失，根据我公司和被告签订的协议，我公司货到被告指定的工程项目后，被告授权专人对我公司所送货物、厂家名称、型号、规格、数量进行验收确认，2012年12月13日还就全部货物，出具对账函，再次确认就产品的质量和价款等问题，未提任何异议。根据我公司与被告签订的协议第7条，为保证工程质量和产品安全，维护被告对产品质量的异议的救济权利，我公司与被告对产品的检测与异议的渠道进行的特别约定。被告已将货物全部检测，本案原告起诉长达一年之久，从未提过质量异议，本案原告于2012年5月29日还与本案被告一同出面要求与我公司长期合作，但我公司送完全部货物要求结算货款的时候，原告突然提出诉讼，从�公司三方钢材购销合同，里面供应的是敬业钢铁，说明原告也同意使用非五大钢厂的产品，现又以被告未提供五大钢厂为由，主张违约难以自圆其说。我公司上游企业的疏忽，错发了8.3吨的货物，已经退货，并未使用。从本案的诉讼请求和证据来分析，原告也未证明我公司侵权行为及造成的损失，侵权行为是否存在因果关系，驳回原告的诉讼请求。
第三人为支持其主张，在举证期限内提交以下证据：
1、《钢材购销合同》，证明我方所送的货物是唐钢产品，被告已经确认。第7条约定产品必须先检测后使用。有质量问题5天内提出，未提出异议我公司不承担责任。我公司供应货物近一年原、被告均未提出异议，证明质量合格。
2、《三方钢材购销补充协议》，证明签订该协议时，我公司所供货物已全部使用于工程项目，原告在该时间节点并未提出任何产品质量问题�异议。该项目并非使用五大钢厂的产品，原告对此也认可。
3、对账函，证明2012年12月13日被告再次确认我公司所送全部产品及价款、质量没有异议。
4、民事判决书，证明我公司履行了供货义务不存在质量问题。
原告对上述证据质证称：证据1、2所载的内容无法证明第三人所证明的内容。证据3、4和原告主张的事实之间缺乏关联性。证据4是法院未生效的判决，不能作为证据使用。
被告对上述证据质证称：对证据1、2、3、4真实性无异议。但是无法证明第三人的主张，证据2是在双方因第三人提供的产品是假冒的产品，所以三方签订的补充协议由第三人提供敬业的产品。证据3恰恰说明了第三人提交的对账函与原告提交的对账单是一致的。证据4该判决已经上诉，未生效。
经审理查明，2011年8月13日，原告与浙江万利建筑工程有限公司石家庄第一分公司签订《建筑工程施工合同协议书》，协议书约定，原告将其所开发的山田国际·家居装饰城工程承包给浙江万利建筑工程有限公司石家庄第一分公司施工，合同约定施工主材双方认质认价，钢材（包括钢筋）采用“河北钢铁”（五大钢厂）品牌，以北京兰格网石家庄建筑钢材市场工地采购指导价格作为采购价格。对不按甲方（原告）指定品牌、质量等进场材料的，乙方（浙江万利建筑工程有限公司石家庄第一分公司）应无条件的向甲方支付进场材料总价的50%违约金。同时规定了其他条款。合同签订后，被告为履行上述合同，被告与第三人签订了《钢材购销合同》，同样也约定向上述项目提供“河北钢铁”（五大钢厂）的钢材。上述合同签订后，至2012年5月14日，被告向原告提供唐钢的钢材2257.623吨，价款是10400663.27元。在合同履行过程中，第三人在向原告项目提供的钢材时，提供了相关的《产品质量证明书》、《产品简介》。被告在工程施工过程中，河北钢铁股份有限公司唐山分公司技术中心于2012年4月20日向元氏县质量技术监督局出具证明，证明载明：“元氏县质量技术监督局在执法检查中，发现声称为我公司的产品，批次号为2Y01225ABO、2D01183FD0、2Y01362FC2、2D01623ED0、2D01475FD0这5张产品质量证明书的收获单位和车号等信息不全，这与唐钢产品质量证明书的管理方式不符。”元氏县质量技术监督局于2012年4月26日元向第三人出具行政处罚告知书，于2012年5月7日作出行政处罚决定书，处罚决定书载明，2012年4月23日，我们对天津昌铁钢铁贸易有限公司（本案第三人）在我县山田国际家居装饰城建筑工地销售的钢材产品检查时，发现该批产品伪造冒用他人厂名、厂址。天津昌铁钢铁贸易有限公司（本案第三人）对此事表示认可，愿意承担其法律责任，该�产品数量8捆，共计8.3吨，每吨价格4460元。该局做出以下行政处罚：1、责令改正；2、处罚款22982元；3、没收违法所得37018元。第三人对上述事实认可，但其陈述是他的供应商错发货物所致。此后，原、被告及第三人于2012年5月29日，签订了三方钢材购销补充协议，协议约定第三人与被告于2011年12月6日签订的《钢材购销合同》继续生效，并共同履行，原告不介入2012年5月29日以前被告与第三人双方发生的钢材购销全部情况。第三人按照被告提供的钢材品牌（敬业品牌价格为准，格兰网没有标注价格的按照该网河北钢铁价格每吨下浮130元执行）、规格、型号、数量约200吨。三方协议签订后，对该协议履行三方没有异议。
另查明，2013年11月4日，被告名称由“浙江万利建筑工程有限公司石家庄第一分公司”变更为“万利建设有限公司石家庄第一分公司”，并在石家庄市长安区工商行政管理局办理了变更登记；2013年1月6日，第三人名称由“天津昌铁钢铁贸易有限公司”变更为“天津昌灿商贸有限公司”，并在天津市工商行政管理局办理了变更登记。
本院认为，原、被告双方签订的建筑工程施工协议书是当事人真实意思的表示，合法有效。合同约定，被告在施工过程中要使用河北钢铁（五大钢厂）”的钢材，但在被告施工过程中，元氏县质量技术监督局在对建筑工地销售的钢材检查时，发现被告在工程中所使用的钢材8.3吨系伪造冒用他人厂名、厂址的产品。被告作为钢材的购买者和工程的施工人，即钢材的使用者，被告有义务对其购买的钢材进行相应的检查检验，因被告未尽到审查检验义务，致使上述假冒产品用于工程，被告应当承担违约赔偿责任。被告为履行上述合同，与第三人签订了钢材购销合同，合同约定被告向第三人购买�北五大钢厂的钢材。但第三人在履行钢材购销合同过程中，向被告提供钢材中，有8.3吨被确认为伪造冒用他人厂名、厂址，第三人因此被元氏县质量技术监督局做出1、责令改正；2、处罚款22982元；3、没收违法所得37018元的行政处罚决定。第三人对上述行政处罚没有异议。但其称是其供货商错发的货物，并且货物已经退回。而且在其作为原告起诉本案被告的诉讼案的判决书中，天津市第一中级人民法院（2013）中民二初字第0012号民事判决书中，法院已经认定其所供货不存在质量问题。第三人的上述观点，与元氏县质量技术监督局行政处罚决定书对第三人所提供给被告的8.3吨钢材的认定明显不符，该行政处罚决定书认定，上述8.3吨货物系伪造冒用他人厂名、厂址的产品。另外，关于第三人与本案被告的诉讼案件，虽然判决书认定不存在质量问题，但并未认定第三人供给被告的上述钢材是合同约定的厂家所提供的钢材。结合元氏县质量技术监督局行政处罚决定书对第三人所提供给被告的钢材认定的事实，第三人辩称没事实依据，本院不予采信。第三人应当对其提供伪造冒用他人厂名、厂址的产品所产生的法律后果承担相应的法律责任。第三人应与被告向原告承担连带赔偿责任。综上，原告要求被告及第三人承担责任证据充分，原告的诉讼请求只主张了约定违约金的一部分，是其对自己权利的处分，请求合法，本院予以支持。但被告的违约是因第三人提供的伪造冒用他人的厂名厂址的产品造成的。因此，被告如向原告承担连带赔偿责任后，可依据其与第三人的合同向第三人追偿。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告万利建设有限公司石家庄第一分公司与第三人天津昌灿商贸有限公司连带赔偿原告河北山田房地产开发有限公司违约金295万元。
二、被告万利建设有限公司石家庄第一分公司可以就其向原告承担的赔偿责任范围向第三人天津昌灿商贸有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30400元，由被告万利建设有限公司石家庄第一分公司与第三人天津昌灿商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审判长 李柏文
审判员 夏琳琳
审判员 梁惠娟
二〇一四年五月九日
书记员 刘红梅