山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邹刑初字第431号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人刘某甲，原系滕州市界河水泥厂工人，住山东省滕州市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月30日被邹城市公安局取保候审，同年5月29日被邹城市人民检察院批准逮捕，同月31日被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人李巍、孙旭东，山东匡衡律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检刑诉（2013）393号起诉书指控被告人刘某甲犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邹城市人民检察院指派检察员王美艳出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人李巍、孙旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2013年3、4月份，为了获取非法利益，被告人刘某甲伙同他人在邹城市中心店镇屯头村孔某位于白马河北侧的废弃场地，安排工人通过中控机控制配比，用散装水泥、粉煤灰灌装成袋装水泥，并用从滕州购买的印有CUCC中联牌复合硅酸盐水泥标示的包装袋，包装标号PC32.5R、PO42.5R水泥1235吨，将生产的水泥销往兖州、曲阜、邹城、滕州等地，非法经营数额达37.05万元。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读证人证言、户籍证明、相关书证、被告人的庭前供述与辩解等证据，认为被告人刘某甲应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某甲对起诉书指控的罪名无异议，表示自愿认罪，但对指控的事实过程有意见，认为其不是工厂的老板，不起主要作用。其辩护人辩称：1、起诉书的指控事实不清，证据不足，依法不能认定。刘某甲并非工厂的组织者也非出资者，仅是为他人打工，在出资者未归案的情况下，不利于本案主次责任的区分。2、起诉书指控的数额过高，没有相应合法、完整的证据予以支持，不应予以认定。3、如果认定被告人罪名成立，刘某甲仍具有自首、从犯、自愿认罪等从轻情节。
经审理查明，2013年3月份，为了获取非法利益，被告人刘某甲在受雇于他人后，在邹城市中心店镇屯头村孔某位于白马河北侧的废弃场地，具体安排工人吴某、秦某等人通过中控机控制配比，用散装水泥、粉煤灰灌装成袋装水泥，并用从滕州购买的印有CUCC中联牌复合硅酸盐水泥标示的包装袋，包装标号PC32.5R、PO42.5R的水泥。2013年4月9日，邹城市工商行政管理局执法人员查获该水泥厂，现场扣押中控机一台，标有“CUCC中联牌水泥”的包装袋40个。依据中控机显示的数据进行统计，该厂已生产330吨假冒中联水泥，按照市场价格每吨300元计算，非法经营额达99000元。
上述事实，有下列经庭审质证的主要证据证实：
1、书证
（1）邹城市公安局经侦大队办案说明，证实被告人刘某甲于2013年4月30日主动投案。
（2）生产账本一份，上有吴某签名，据吴反映该帐本系徐彬记载该水泥厂2013年3月至4月的生产记录，共计为1220吨，在第一次审理中公诉机关并未提交该账本相关的搜查、提取、扣押笔录，庭后公诉机关将搜查笔录、搜查证以及办案说明作为补查证据提交本院，本院再次开庭进行质证，被告人刘某甲及其辩护人称作为搜查证及搜查笔录应与卷宗一同移交公诉机关，并不能由侦查机关事后补充，且该账本的持有人徐彬未到案、未在搜查笔录上签名，在场人吴某只在该账本上签名未在搜查笔录上签名，故该生产账本不能作为有效证据使用。
（3）邹城市工商行政管理局对吕强涉嫌犯罪案件的调查报告及移送公安机关的相关证据目录，反映出如下情况：2013年4月9日该局执法人员在邹城市中心店镇前屯村检查中发现吕强涉嫌生产假冒的中联水泥，在现场发现有散装水泥，两名工人正在将水泥装车。现场扣押中控机一台，标有“CUCC中联牌水泥”的包装袋40个。依据中控机显示的数据进行统计，2013年3月以来生产330吨假冒中联水泥，按照市场价格每吨300元计算，非法经营额达99000元。
（4）办案说明，证实邹城市公安局经多处查找，未找到吕强、徐向忠、刘念蔼、徐彬。
2、证人证言
（1）证人顾某的证言，证实2013年4月9日早6点，其驾驶货车（鲁H×××××）来到刘某甲电话里所说的邹城市兰星石油油库西的一个水泥厂，看到刘某甲等人，刘向其询问水泥运费后就组织人员装车，大约装了5吨时，工商局的工作人员便来了。在工商局拍照时，其才看到水泥袋子印有CUCC中联水泥的标识，由于知道中联水泥在邹城市范围内没有生产网点，所以从刘某甲处装的水泥应是假冒的中联水泥品牌。附证人顾某对被告人刘某甲的辨认笔录。
（2）证人宋某的证言，证实2013年4月9日，刘某甲给其打电话说水泥制造点被查，让其将水泥拉走卖掉，其就来到中心镇北的刘某甲所在的水泥厂拉水泥，一个姓吴的和黑子装的车，共装了10吨，装完后就遇到了公安机关。另证实，其知道刘某甲等人制造的是冒充中联水泥有限公司的水泥，此前也和刘某甲联系来厂里拉过2、3次假冒的水泥。附证人宋某对被告人刘某甲的辨认笔录。
（3）证人秦某的证言，证实其外号“黑子”，大约在2013年3月6日，其和吴某、徐彬三人一起到邹城市生产假水泥，平时在厂里负责管理的是刘某甲，由刘安排生产吨数，用散装水泥和粉煤灰灌装在大罐里，水泥包装上印刷的是中联水泥的标记，由徐彬记录工作量，徐有一个记工本，厂里是按照徐的产量记录结算工资。其没见过老板，生产数量都是老板给刘某甲打电话安排，有来装卸的车辆，其就进行装卸，具体生产数量并不清楚，一天大约生产四五十吨。附证人秦某对被告人刘某甲的辨认笔录。
（4）证人吴某的证言，证实2013年3月，其和徐彬、黑子来到邹城生产假水泥的，这个水泥厂由刘某甲负责管理，老板很少来厂里，其见过他并听说老板姓吕。生产水泥时用散装水泥和粉煤灰现场调配，包装袋用中联水泥的，其三人的工作吨数都由徐彬负责记账，现在还没给工钱就被查获了，记账本同时也被公安机关获取。另证实，吴某在该记账本上签名。
（5）证人席某的证言，证实2013年3月，其在滕州市的中联水泥厂做运输时遇到刘某甲，并将刘在中联水泥厂购买的75吨散装水泥运到邹城市中心水泥厂西的一处院内，院内立了几个大罐，这75吨水泥都打入其中一个大罐中。
（6）证人高某的证言，证实2013年3月，其分两次给刘某甲运输共计70多吨的申丰牌散装水泥到邹城中心镇104国道西边的一处院内。后来刘不给结账，就从刘那里拉走了50多吨袋装水泥，袋子上印有CUCC中联水泥的标示，因为中联水泥厂在邹城没有生产场所，这些水泥应该是假冒的中联水泥。当时刘某甲说该水泥是用标号P042.5R散装水泥掺的粉煤灰，不低于PC32.5R的标号。
（7）证人王某的证言，证实其和刘某甲在兖矿集团环圣水泥厂共事过，2013年4月听说刘某甲还在做水泥厂，便联系到刘，后来因为刘所在的水泥厂停电，刘又介绍其到滕州购买的水泥。
（8）证人孔某的证言，证实其在邹城市中心店镇屯头村北租赁了21亩地，2013年春节前其将其中一亩多地租赁给吕强，但没有正式签合同，只是口头约定，每年租赁费2万元，开始时间为2012年12月份，当时并不知道吕强是做什么用，过了年后，看到吕强在地里立了两个大罐，吕强解释是装东西的，其就没有具体问。附辨认笔录，证明孔某辨认出向其租赁地的系吕强。
（9）、证人刘某乙、戚某的证言，证实其二人分别是刘某甲的姐姐和妻子，刘某甲平时是按照刘念蔼、徐向忠的安排生产造假水泥的，据刘念蔼说该水泥厂是刘念蔼、徐向忠、吕强三人合资建的，厂子被查后，二人多次找到徐向忠、刘念蔼询问此事，并做了录音，也一直想找吕强，但没见到面。（注：该录音资料已由公诉人移交本院，主要证明涉案水泥厂的实际投资人并不是刘某甲，公诉人当庭表示认可该内容）。
3、被告人供述与辩解：
被告人刘某甲的2013年9月4日供述以及当庭供述，证实2012年10月份，刘念蔼（系刘某甲之叔）打电话邀请刘某甲到其和徐向忠一起开的水泥厂干活，由于刘某甲认识徐向忠，在向徐询问工资待遇后，刘某甲到邹城帮忙建厂。建厂期间，刘某甲听徐向忠说水泥厂的场地是徐以2万元的价格租的孔某位于邹城市中心店镇屯头村的地，刘某甲来邹城帮忙时，场地已租完，该厂是吕强和徐向忠、刘念蔼合资建的。2013年3月8日水泥厂开业，开业后用中控机设备生产水泥，需要购买的散水泥和粉煤灰以及水泥销售都是由徐向忠说了算，工人徐彬、吴某等人也是徐向忠找来的，徐彬有个记工花名册，记载工作情况。平时是刘某甲在厂里负责日常管理，徐向忠、刘念蔼也去厂里，吕强去的较少。一个月后水泥厂因为无注册商标被工商局查到。被查获的那天，正好有要水泥的给刘某甲打电话，刘某甲通知的宋某的车来拉货。被查后，刘某甲给徐向忠打电话，徐向忠找到吕强去工商局进行处理。
本院认为，被告人刘某甲伙同他人以获取非法利益为目的，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某甲主动到案后能如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某甲的辩护人辩称其系从犯的意见，经查，被告人刘某甲系受他人雇佣后负责涉案水泥厂的日常管理，在其他同案参与人未到案的情况下，不宜认定为从犯，但可根据其实际作用酌情从轻处罚。
关于被告人刘某甲的涉案数额，本院审查后认为侦查机关所提取的徐彬记录的生产账本无徐彬本人到案对相关内容进行说明和确认，且搜查证和搜查笔录亦是在补查后提交，在该证据存疑的情况下，应当根据邹城市工商局行政执法时扣押的中控机显示的数据330吨，并由工商局认定的非法经营额99000元来确定被告人刘某甲的涉案数额。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2014年11月30日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王桂花
审判员 王 颖
审判员 李 闽
二〇一四年二月十二日
书记员 张灿苹