贵州省岑巩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岑刑初字第112号
公诉机关岑巩县人民检察院。
被告单位某某公司（原贵州某公司）。
诉讼代表人李某某。
辩护人杨仕勇，贵州合兴律师事务所律师。
被告人钟某，因涉嫌犯单位行贿罪于2015年7月9日被岑巩县公安局指定居所监视居住，2015年7月11日变更为取保候审，现居住其家中。
辩护人王松，贵州恒智律师事务所律师。
辩护人康军，贵州恒智律师事务所律师。
岑巩县人民检察院以岑检公诉刑诉（2015）112号起诉书指控被告单位某某公司，被告人钟某犯单位行贿罪于2015年11月13日向本院提起公诉。本院遵照黔东南苗族侗族自治州中级人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑巩县人民检察院指派检察员涂祖恒、杨军出庭支持公诉，被告单位某某公司的诉讼代表人李某某及其辩护人杨仕勇，被告人钟某及其辩护人王松、康军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岑巩县人民检察院起诉指控，2009年5月31日，三穗县人民政府决定对三穗县城区自来水管网进行改造，由三穗县自来水公司负责具体实施，并成立了“县城自来水管网改造工程协调领导小组”，由时任三穗县发改局局长杨某某（另案处理）和三穗县建设局局长杨某（另案处理）任该领导小组的副组长。在三穗县供水管网管材管件采购项目招投标前，被告人钟某找到杨某和杨某某帮忙让贵州某公司中标，并承诺给二人好处。在杨某和杨某某的帮助下，贵州某公司顺利中标成为该项目的供货商。在供货期间，被告人钟某又找到杨某和杨某某帮忙让三穗县自来水公司及时支付货款，并承诺给予每人20万元人民币好处费。在杨某和杨某某的帮助下，三穗县自来水公司于2009年8月18日将该采购项目百分之九十五的货款支付给贵州某公司。后被告人钟某在省发改局门口分别送给杨某和杨某某每人20万元人民币。
被告单位某某公司对公诉机关指控的罪名无异议，但提出本案杨某和杨某某存在索贿情节。
被告单位某某公司辩护人对起诉指控的罪名没有异议，但提出：一、本案不适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》，而应适用最高人民法院、最高人民检察院于2008年联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》；二、起诉指控被告人钟某行贿目的之一是为了获得杨某、杨某某帮助其公司中标的认定存在逻辑错误，除杨某、杨某某前后不一致的供述外，没有提供其他任何证据。而从钟某、杨某、杨某某三人的笔录进行综合比较分析，被告人钟某行贿目的是及时支付货款而不是要求杨某、杨某某帮助其公司中标以取得管材项目供应商资格；三、从单位行贿罪的构成要件分析，本案客观方面的特点是手段不正当，利益正当，被告单位及被告人钟某在招投标活动中，没有违背公平原则，以谋取竞争优势，因此本案不存在利益不正当的情形；四、本案杨某、杨某某具有明显的索贿意图，两人的行为构成共同索贿；五、钟某是否存在“在被追诉前主动交待行贿行为”的情形存在疑点，其询问笔录与立案时间同为一天，两行为之间有无先后之分，而这一情节存在与否根据相关司法解释的规定对被告人量刑有重大影响。综上，建议对被告单位判处罚金，而对被告人钟某考虑其个人表现及公司目前的生存状况建议对其免予刑事处罚。同时向本院提交了以下证据：1、关于同意某某公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函；2、贵州某有限公司的营业执照、武器装备科研生产许可证；3、中航某公司的营业执照、机构代码许可证、企业信息登记表；4、关于某某公司及其董事长钟某有关事项的情况说明、供货方式及净利润计算方式；5、贵州君跃律师事务所关于某某公司及其被告人钟某涉嫌单位行贿罪之法律咨询意见书；6、关于协调对某某公司董事长钟某从轻处罚的函；7、关于某某公司及钟某涉嫌单位行贿案请求从轻处罚的申请书。用以证实被告单位的运行情况及其公司净利润的计算方式和金额。同时申请证人肖某出庭作证，证实杨某是通过他在管件工程开标之前介绍给钟某认识的，同时还证实供货完后，他曾多次要求三穗县自来水公司退还质保金都没有结果的事实。
被告人钟某对起诉指控其送给杨某及杨某某各20万元的事实无异议，但提出不是自己主动行贿，而是杨某和杨某某打电话给他并到贵阳向他索要行贿款。
辩护人认为，一、三穗县城区自来水管网改造工程是被告单位某某公司严格按照招标单位的招标程序合法竞争所得，本案是在该项目的主管领导杨某和杨某某在被告单位中标后利用手中权力向钟某索取贿赂的情况下发生的，钟某及其公司在参与项目投标和供货过程中没有任何违法行为；二、本案单位犯罪构成要件存在极大的疑点，单位行贿罪的构成要件是行贿人与受贿人之间有没有谋取不正当利益的交易，而本案被告单位及被告人无论从主观上还是客观上都没有谋取不正当利益的动机，而是在正常经营活动后为顺利结算工程款而被迫送给杨某和杨某某现金；三、被告人钟某送钱给杨某和杨某某是被迫的单一行为，属于偶犯、初犯，数额较大，但情节轻微，直接适用刑罚是一种过重的处理；四、本案的言词证据存在诸多疑点，如钟某提供的40万元的资金来源及拿钱给杨某、杨某某的时间都没有具体化，有待于进一步调查和核实；五、被告人钟某一贯遵纪守法，又是贵阳乌当区政协委员，其公司正面临转板上市的紧要关头，若钟某受到刑罚处罚将严重影响该公司的生存和发展；六、根据《刑法修正案九》规定，对于贪贿案件不仅要考虑犯罪数额，还要考虑犯罪情节，即使被告单位构成犯罪，对其法定代表人也没有刑事处罚的必要。综上，建议对被告人钟某免予刑事处罚。
经审理查明：2009年5月31日，三穗县人民政府决定对三穗县城区自来水管网进行改造，由三穗县自来水公司负责具体实施，并成立了“县城自来水管网改造工程协调领导小组”，由时任三穗县发改局局长杨某某（另案处理）和三穗县建设局局长杨某（另案处理）任该领导小组的副组长。在三穗县供水管网管材管件采购项目招投标前，被告单位法定代表人钟某找到杨某和杨某某帮忙让贵州某公司中标，并承诺给二人好处。2009年7月10日，该项目公开进行招投标，经开标确定三家中标候选人，被告单位为第一中标候选人。后县里组织相关人员对三家中标候选人进行实地考察，贵州某公司在杨某、杨某某帮助下，顺利中标成为该项目的供货商。在供货期间，被告人钟某又找到杨某和杨某某帮忙让三穗县自来水公司及时支付货款，并提出将安装费作为好处费返还给杨某和杨某某，杨某提出返还的安装费用太低，后钟某承诺给予每人20万元人民币好处费。在杨某和杨某某的帮助下，三穗县自来水公司于2009年8月18日将该采购项目百分之九十五的货款支付给贵州某公司。后杨某、杨某某利用自己到贵阳出差的机会，打电话给钟某要求其兑现好处费。被告人钟某在贵州省发改局门口分别送给杨某和杨某某每人20万元人民币。
另查明，2013年12月17日贵州某公司变更为某某公司，钟某任该公司法定代表人。
上述事实有经法庭举证、质证，认证属实的下列证据予以证实：
一、指定管辖决定书、案件线索移送通知书、立案决定书、拘传证、指定居所监视居住决定书、取保候审决定书，证实案件来源及本案侦查取证程序合法。
二、被告人钟某的户籍证明，证实被告人钟某已达到应负刑事责任年龄。
三、某某公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实被告单位的基本情况及其符合单位犯罪的主体构成要件。
四、三穗县人民政府办公室文件《穗府办发（2009）88号》及三穗县自来水公司文件，证实三穗县人民政府于2009年5月31日决定成立县城自来水管网改造工程协调领导小组，杨某某、杨某任该协调领导小组副组长，该领导小组下设办公室，杨某兼任办公室主任同时任督查领导小组组长。
五、贵阳市工商行政管理局出具的证明及准予变更登记通告书、企业法人营业执照，证实被告单位名称变更登记情况。
六、三穗县供水管网管材管件采购项目材料招标备案材料，证实该项目的招标、中标情况，被告单位贵州某公司为目标人，中标价为3321200元。
七、工业品买卖合同，证实被告单位的销售代表肖某与三穗县自来水公司经理杨荣辛签订三穗县供水管网管材管件供货合同，该合同约定供货完毕经验收合格后，三穗县自来水公司支付95%的货款。
八、贵州增值税普通发票及销货清单，证实被告单位供货给三穗县自来水公司的事实。
九、两份记账凭证、一份中国农业银行结算业务申请书、一份农村信用社电汇凭证，证实三穗县自来水公司于2009年8月18日、2010年10月18日两次通过三穗县农村信用合作社向被告单位汇货款3321411.08元的事实。
十、贵州某公司于2009年8月27日向三穗县财政局出具的证明一份，证实其公司的银行账户情况。
十一、贵州某公司记账凭证，证实贵州某公司从2010年7月5日至2010年9月24日从公司银行账户提取现金的情况。
十二、证人杨某某的证言，证实2009年三穗县实施县城自来水管网改造工程，他和杨某是该工程协调领导小组的副组长。当时钟某到三穗找到他，说他想来做自来水管网改造工程项目的管材供应，希望能够得到他的帮忙，并承诺事后会给他好处费。他当时给钟某说这个项目要相关领导定夺才能答复他，但可以帮他推荐。后他将此事告诉杨某，杨某说在能保证管材质量的前提下可以帮钟某的忙。之后就由杨某向分管的副县长极力推荐由钟某的公司提供管材，后来县里还组织相关部门去贵阳考察了三家管材供应商，其中包括钟某的公司。钟某得到项目以后，就签订了合同并开始供货。有一天，杨某喊他去办公室，当时钟某也在，钟某提出拿这个项目的安装费作为感谢费拿给他和杨某，杨某当时觉得太少，不同意，后来钟某承诺给他和杨某每人20万元，钟某要求货供完后，支付95%的货款给他公司，只留5%的质保金，他和杨某答应了钟某的要求。2010年8月或9月他和杨某去贵阳发改委办事，在办好事情后，就约钟某到省发改委停车场见面，他和杨某在那等了一会，钟某就开车到了，钟某停好车后就到他们的车上来，当时钟某手里还提了两个白色袋子，他把这两个白色袋子放在车上后，就说了一些客气话，然后就下车离开了。他回到家以后，打开钟某送的袋子看了一下，里面装有20万元现金，都是100元面额的，一扎一万元，共二十扎。
十三、证人杨某的证言，证实2009年三穗县实施县城自来水管网改造工程，贵阳的钟某就到三穗县联系这个工程项目的管材供应，县里面就推荐钟某到污水处理办公室找他和杨某某，钟某到他们办公室就讲希望他和杨某某支持他的工作，等工程做成了他会感谢的，当时他和杨某某都没说什么。后来，县里刘县长还带着他与杨某某及相关部门的领导到贵阳去考察了两三家管材供应商，钟某的公司是被考察的单位之一。在贵阳实地看了钟某这个公司以后，他与杨某某就确定通过政府询价采购的方式购买这批管材。后来通过政府询价采购，钟某的报价是最低的，于是就选择了钟某的这家公司作为污水处理管材的供应商。在钟某把管材拉到三穗后，钟某就到办公室找到他和杨某某，并说要给他和杨某某一二十万作为辛苦费。钟某将管材拉到三穗并验收合格后，他们及时拨付了货款。2010年夏天的时候，他和杨某某去贵阳出差，到贵阳办完事后就打电话给钟某，钟某就让他和杨某某到省发改委办公楼的门口等他。他们在那等了一会儿，钟某就提了两个袋子到他们面前，一个给了他，一个给杨某某，当时他和杨某某知道里面装的是钱，总额是20万元，面值都是100元一张的。钟某送他20万元是感谢他和杨某某将此项目拿给他做了，其次是感谢及时将材料款拨付到位。
十四、证人杨光荣的证言，证实他原系三穗县建设局办公室主任，2009年三穗县实施县城自来水管网改造工程和污水处理工程的事实。
十五、证人杨荣辛的证言，证实2008年至2013年期间他是三穗县自来水公司的经理，2009年三穗县自来水公司实施了两个项目，一个是三穗县城自来水管网改造工程，另一个是污水处理工程。自来水管网改造工程由县里成立工程协调领导小组来负责实施，他和采购工作组去贵阳考察了联朔公司和森瑞公司等，后来他与被告单位签订了《工业品买卖合同》的事实。
十六、证人肖某的证言，证实他是被告单位黔东南片区销售经理，他在网上看到三穗县城自来水供水管网管材管件采购的招标信息，就把这些信息上报给贵阳总公司，后来总公司就去三穗县对接和洽谈这个项目，这个项目具体是公司的老总钟某去对接和洽谈或是公司派其他人去对接和洽谈的，他就不清楚了。去和三穗县有关单位对接和洽谈材料的采购，他不参与。他只是在项目搞招标开标的那天参与开标，公司中标后，钟某带他去三穗县签订了《工业品买卖合同》的事实。
十七、被告人钟某的供述，被告人钟某供述称，其单位参加三穗县自来水公司进行的城市管网改造工程项目的管材采购招标，在招标会之前他跟三穗县建设局的杨某局长见了面，双方谈了一些关于项目上的事情，大概意思是感谢杨某给他们公司一次机会，若他公司中标后，他会感谢的。开标后，他们公司是第一中标候选人，之后三穗县刘县长带队到他们公司去考察，杨某也参与了考察，并且也考察了其他两三个公司。考察结束后，他们公司就与三穗县自来水公司签订了合同并开始供货。后来三穗县自来水公司及主管人员组织供货方、施工方、监理方及业主单位召开了一个会议，他参加了会议。那次会议结束后，杨某邀请他到办公室喝茶，当时杨某某也在，这次聊的主要内容是关于这个项目的费用问题，这次他们谈了很长时间，最开始他提出将安装费用送给杨某、杨某某，可他们觉得太少，并且杨某他们提出来会及时将货款付给他公司，于是他承诺给杨某、杨某某每人20万元人民币，但必须要在货供完后，付95%的货款给他们公司，只留5%的质保金，杨某、杨某某也答应了。2010年8、9月份的时候，他们公司来三穗县催收质保金，杨某提出要先把承诺给他们两个人的钱付了，才办理质保金的事情，他也答应了，并且跟杨某说哪天上贵阳打电话联系。后杨某去贵阳办事打电话给他说，他和杨某某两个到贵阳了，希望他把钱送过去，杨某他们在省发改委那儿等。于是他让财务准备了40万元现金，分成两个袋子装，一个袋子装了20万元人民币。钱准备好后他就开车去到省发改委找到了杨某和杨某某，将两个袋子放在他们车上并且给他们两个讲这是给他们的费用。
上述证据均经庭审举证、质证属实，本院予以认定。
关于被告单位某某公司的辩护人，被告人钟某提出的辩解理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
被告单位及被告人是否谋取了不正当利益
根据我国《刑法》第三百九十三条之规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反了国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。从上述规定不难看出，为单位谋取不正当利益是构成单位行贿罪的条件之一。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“行贿犯罪中的谋取不正当利益是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。该解释还规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。从杨某、杨某某、肖某证言证实的内容结合被告人钟某的供述，被告人钟某为取得中标权，事前找到杨某与杨某某并承诺给予两人好处费，意图通过他们为自己提供帮助，谋取竞争优势。在钟某的承诺下，杨某、杨某某在县里也极力推荐被告单位，使得其顺利中标。被告人钟某的行为不仅违背了公平、公正原则，同时还侵犯了国家工作人员职务的不可收买性，损害了其他公民的合法权益，应当认定为单位谋取了不正当利益。
二、本案被告人钟某是否存在被索贿的情节
索贿是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的行为，其主要特征表现为主动性、索取性和交易性。杨某某的证言与钟某的供述能相互印证当钟某提出将安装费返还给杨某与杨某某作为好处费时，杨某提出数额太少不予同意，并向钟某承诺供货后他会如期支付货款并及时退还质保金，为此钟某答应给予杨某、杨某某两人各二十万元好处费。后杨某到贵阳主动电话联系钟某要求其兑现好处费，杨某、杨某某的上述行为足以认定被告人钟某系被索贿的事实存在。
三、被告人钟某是否存在“在被追诉前主动交待行贿行为”的情节
经查，岑巩县人民检察院于2015年7月9日对本案予以立案，同日对被告人钟某予以拘传，拘传证显示其到案时间为2015年7月9日14时36分，检察机关对被告人钟某的第一次讯问笔录时间是2015年7月9日14时53分至19时33分，上述证据足以证实被告人钟某是被立案侦查采取拘传强制措施后归案，而不存在在被追诉前主动交待行贿行为的情节，此辩护意见，本院不予采纳。
四、关于本案的法律适用问题
经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》是2013年1月1日起开始实施，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》是2008年11月20日起实施。从二者的效力上看，司法解释具有法律效力，而意见只是司法文件，在审判时可以参考。从二者实施时间上来看，司法解释实施在后，新法应优于旧法，故本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》。
本院认为，被告单位某某公司及单位直接负责的主管人员钟某以单位名义，为单位谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，均已构成单位行贿罪。公诉机关指控被告单位及被告人钟某犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人钟某及某某公司系被索贿，且被告人归案后如实交待自己的犯罪事实，态度较好，同时考虑被告人钟某的犯罪情节，对其可免予刑事处罚。被告单位辩护人及被告人的辩护人提出被告人钟某没有为单位谋取不正当利益及被告人钟某在被追诉前主动交待行贿行为的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。但提出被告人钟某系被索贿的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。根据被告单位和被告人的犯罪事实、单位行贿数额、悔罪表现、危害后果等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款、第三十一条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告单位某某公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币100万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人钟某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向贵州省黔东南州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张芝伟
审 判 员 杨 令
人民陪审员 黄贵安
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 欧国平