广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）茂中法刑二终字第54号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖捷，男，1969年12月21日出生于广东省高州市，汉族，大学文化。因涉嫌犯受贿罪于2012年5月12日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于电白县第一看守所。
辩护人梁文光，广东粤茂律师事务所律师。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人廖捷犯受贿罪、行贿罪一案，于2012年12月20日作出（2012）茂高法刑初字第306号刑事判决。宣判后，原审被告人廖捷不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月11日在电白县人民法院公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、钟珊出庭履行职务。上诉人廖捷及其辩护人梁文光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿犯罪事实。
被告人廖捷先后在高州市国土资源局任信访调处股股长、建设用地股股长，期间，他在负责办理土地确权、调解土地纠纷、办理土地出让、临时用地申请等过程中，利用职务之便收受他人所送现金173500元（其个人实得161500元），收受价值11000多元的电视机一台、价值2000元的购物卡、价值3000元的液化石油气卡。具体情况如下：
（一）2007年，高州市金鸿房地产开发有限公司在开发高州市高凉西路的丽景花园项目过程中，与相邻的高州市农机学校及石仔岭街道荔枝圩村发生纠纷，被告人廖捷参与该纠纷的调解，事后，廖捷收受了黄某送的现金人民币2000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人黄某的证言。
（二）2007年，陈某海通过转让取得一块60平方米的土地使用权，当其准备建房时，镇头岭村村民曾某明等人以该土地是其村集体用地为由阻挠陈某海建房，被告人廖捷等人负责调处该纠纷，后廖捷接受陈某海的宴请并收受陈某海送的现金人民币2000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人陈某海的证言。
（三）2007年，高州市鱼苗场向高州市国土局申请核发该场位于石仔岭街道经营场所的国有土地使用证，因该用地与高州市石仔岭街道陈大岭村村民存在纠纷，高州市国土局不同意发证，该场便向高州市人民政府申请确权，被告人廖捷利用其负责该确权的具体工作的职务便利，于2008年初和2009年春节前先后二次收受了鱼苗场场长黄某寿送的现金共计人民币13000元，并在相关土地确权及相关行政复议、行政诉讼中给予鱼苗场帮助。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人黄某寿的证言，高州市国土资源局存档关于石仔岭鱼苗场土地确权的卷宗。
（四）2007年，高州市永明房地产有限公司在开发高州市金港湾项目时，因为土地使用证的面积与其竞买面积不一致，被茂名市中级人民法院查扣了该公司的土地出让金。该公司的黄某明为了追回该笔出让金，让高州市国土局向茂名中院作解释，被告人廖捷负责具体工作，后该公司成功追回被查扣的土地出让金。2008年，被告人廖捷在调处高茂山珍动物养殖试验场与高州市鱼苗场位于高州市沙冒顶土地纠纷时，提出让黄某明收购该争议土地，并向市政府申请22户用地之间的街巷用地，合并开发房地产，后黄某明成功收购该土地。在此过程中，廖捷先后三次收受了黄某明送的现金人民币21000元。
后廖捷在黄某明女儿黄甲为法人代表的业佳房地产购买了顺景花园一套房。2009年，廖捷在办理按揭结算时，退了25000元给黄某明。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人黄某、黄甲的证言，高州市国土资源局存档关于高州市永明房地产有限公司信访事项的答复意见等资料，收款收据、付款凭据、收据、物业买卖协议书、商品房买卖合同。
（五）2008年高州市化建公司向高州市国土资源局申请对其下属的原环城公社砖厂用地进行登记发证，高州市国土局认为该用地存在纠纷，不同意发证。该公司便向高州市人民政府申请确权，被告人廖捷利用其负责该确权的具体工作的职务便利，于2008年春节后及2009年初先后二次收受高州市化建公司老板车某新通过杨某清送的现金共计人民币35000元。后廖捷分给同股室的何某升、邓某仿各3500元。2009年末，廖捷约车某新散步，并将28000退还给车某新。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人车某新、杨某清、何某升、邓某仿的证言，高州市国土资源局存档关于车某新为其公司下属原环城公社砖厂土地办理确权的卷宗。
（六）2008年，高州市镇江镇上朋山村和下朋山村因土地权属问题产生争议，高州市国土资源信访调处股负责具体确权工作，在此过程中，被告人廖捷收受了下朋山村送的现金人民币3500元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人张某和证言，高州市国土资源局存档关于镇江镇上朋山村、下朋山村争议土地确权的卷宗。
（七）2011年6月，高州市源兴木业发展有限公司从云潭镇政府转让了一块旧厂房用地，但由于云潭镇政府未申领到该宗用地的土地使用证，该公司想通过“三旧”改造的形式办理土地使用证。被告人廖捷当时兼任“三旧”改造项目的负责人，在此过程中，廖捷收受了龙某源托陈某毅转交的现金人民币2000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人陈某毅的证言，高州市国土资源局土地规划与耕地保护股的情况说明。
（八）2011年初，高州市业佳房地产开发有限公司的法定代表人黄甲向被告人廖捷提出让其关照其公司的土地业务，被告人廖捷答应并收受了黄甲送的共价值1800元的液化石油气卡二张。2012年1月，廖捷又以同样方式收受了黄甲送的价值1200元的液化石油气卡一张。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人黄甲的证言。
（九）2011年，高州市潘氏饲料有限公司董事长潘某贵找到被告人廖捷，让其帮自己公司在石鼓镇征地扩建饲料厂，廖捷提出让其出资通过石鼓镇政府征地，在办好征地报批手续后再以竞拍的方式取得该宗地的使用权，并答应帮其协调关系。后潘某贵按照该方案出资给石鼓镇政府征地。年末，廖捷收受了潘某贵送的现金人民币3000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人潘某贵的证言。
（十）2010年，深圳商会会长覃某成在高州市笔架山脚拍得一块土地的使用权准备开发房地产。2011年春节前，覃某成找到被告人廖捷，希望廖捷在办理手续过程中给予关照，廖捷答应并收受了覃某成送的现金人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人覃某成的证言。
（十一）2011年5月，高州市丰源瓷土有限公司向高州市国土资源局申请临时用地，被告人廖捷负责具体审核工作，由于部分不符合规定，廖捷不予审批。后该公司经理吴某庆找到廖捷并请求其帮忙，廖捷答应并审批了该公司符合规定的部分。在审批通过后，被告人廖捷接受吴某庆的宴请并收受了吴送的现金人民币5000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人吴某庆的证言，高州市国土资源局存档关于审批高州市丰源瓷土有限公司临时用地的有关卷宗。
（十二）2011年5、6月，高州市博汇陶瓷原料有限公司向高州市国土资源局申请临时用地，被告人廖捷在审批通过后收受了公司送的现金人民币3000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷在侦查机关的供述，证人张某清的证言，高州市国土资源局存档关于审批高州市博汇陶瓷原料有限公司临时用地的有关卷宗。
（十三）2011年中秋节前，蒋某通过竞拍取得原高州市农机公司一块土地使用权后想变更该土地的用途。因高州市财政局需要收取160多万元的变更用途差价，蒋某的亲戚蒋甲找到廖捷，廖捷提出方案让蒋某少缴纳了20多万元，在该方案得以通过后蒋甲让廖捷尽快帮他们办理手续，廖捷答应，并收受了蒋甲送的现金人民币2万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人蒋甲的证言。
（十四）2011年12月，高州市石鼓镇深冲村委的祝某森向高州市国土资源局申请临时用地，被告人廖捷负责具体审核工作。在审批通过后，廖捷收受了祝某森送的现金人民币3000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷在侦查机关的供述，证人祝某森的证言，高州市国土资源局存档关于祝某森临时用地的有关卷宗。
（十五）2011年3月，高州市国土资源局认为梁某锋擅自占用高州市金山街道金竹山村委会陂头村集体空闲地将围墙，对其作出罚款20多万元的行政处罚决定。后梁某锋通过廖捷撤销了行政处罚决定，并在梁某锋申请审批设施农用地时提供帮助和协调关系。在此过程中，廖捷先后收受了梁某锋送的现金人民币39000元及价值11000元的电视机一台、总价值2000元的购物卡4张。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人梁某锋的证言，高州市国土资源局存档关于撤销高州市国土局执法大队对梁某锋行政处罚的有关卷宗。
（十六）2011年，高州市政府在建设沿江路高州水厂至山美街道办事处段时，与李某娟等6人协商置换土地，但相关置换手续一直没有办理。李某娟等6人委托邓某周帮其办理，2012年春节前，邓某周请求廖捷帮忙以尽快办妥土地置换手续，廖捷答应，并收受了邓某周送的现金人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人邓某周的证言，高州市国土资源局存档关于土地置换的有关材料。
（十七）2012年初，李某江在高州市曹江镇凤村帮助许某明建设文化长廊，为使建设合法，李某江请求廖捷帮忙在春节前出具意见给高州市政府审批，廖捷答应并收受了李某江送的现金人民币2000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，证人李某江的证言。
二、行贿犯罪事实。
2009年，被告人廖捷与凌某国、黄乙、刘某飞（均另案处理）等人转让到高州市东门路19号一块土地开发房地产，为感谢梁某万在办理该土地使用权出让手续中所提供的帮助，廖捷与凌某国、黄乙、刘某飞等人经商量后决定邀请梁某万投资高州槟榔冲项目，并送了30万元投资金给梁某万。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖捷的供述，同案人员凌某国、刘某飞、梁某万的供述，证人朱某平的证言，高州市国土资源局存档关于高州市东郊居委会用地手续审批相关卷宗。
原判另认定，被告人廖捷在接受调查期间检举揭发了凌某国参与故意伤害朱某瑜的线索，后经公安机关侦查属实，该案目前已移交法院审理。
原判认定上述事实的证据有：茂名市人民检察院反贪局2012年10月17日补充侦查说明，茂名市公安局茂南分局的起诉意见书。
原判据以认定本案事实的其他综合证据有：茂名市人民检察院反贪局出具的破案经过，被告人廖捷的身份资料，履历表，中国农业银行现金缴款单，高州市国土资源局《关于请求从轻处理廖捷同志的函》，高州市石鼓镇三文田村委会证明。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人廖捷身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务之便非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人廖捷还伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为又构成行贿罪，依法均应予以惩处。被告人廖捷一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实属实，罪名成立，予以认定。对于被告人及其辩护人提出被告人廖捷有自首情节的辩解及辩护意见。经查，被告人廖捷是经中共茂名市纪律检查委员会调查谈话后才如实交代受贿犯罪事实的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不属于自首。故对上述辩解及辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出被告人有立功表现的辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。对于辩护人提出被告人廖捷收受黄某明的21000元及收受车某新的28000元已退还，不应认定为受贿数额的辩护意见。经查，被告人将上述受贿的钱退还给行贿人属实，但并不属于及时退还的情形，因而，不能减除上述受贿数额。对被告人及其辩护人提出公诉机关指控受贿的部分犯罪事实中不能认定为受贿数额的意见。经查，上述指控中，被告人廖捷均利用职务上的便利，为行贿人谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件，均应认定为受贿数额。对于辩护人提出被告人不构成行贿罪的意见。经查，被告人廖捷伙同他人为谋取不正当利益送钱给梁某万，该行为符合行贿罪的构成要件，故对辩护人上述辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条的规定，作出如下判决：被告人廖捷犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币三万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币三万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币三万元。
宣判后，原审被告人廖捷不服，向本院提出上诉。
上诉人廖捷上诉及其辩护人辩护称：1、廖捷在纪委调查谈话期间主动如实交代了纪委未掌握的受贿、行贿问题，应予认定为自首；2、廖捷收受黄某明21000元和车某新280**元后，及时退还给该二人，不应认定为受贿数额；3、廖捷收受梁某锋、黄甲、潘某贵、邓某周、李某江的财物，不属于受贿，应予纠正；4、廖捷送给梁某万的三十万元干股，是公司行为，廖捷所占股份较少，且梁某万撕毁干股凭证，梁某万收受的事实没有完成，廖捷主动向纪委交待该事实，应当免予刑事处罚。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，量刑过重，请求本院改判三年以下有期徒刑。
茂名市人民检察院的出庭意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人廖捷的量刑适当，上诉人廖捷的上诉理由不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人廖捷犯受贿罪、行贿罪的事实清楚属实，据以定罪量刑的证据确实充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当，本院予以确认。
对于上诉人廖捷的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明：1、茂名市人民检察院在补充侦查回函中反映：廖捷能积极主动交待犯罪事实，认罪态度好。但没表明廖捷所交待的犯罪事实是否属于侦查机关未掌握的事实。茂名纪委在给茂名市人民检察院的《关于移送案件的函》中反映：在调查高州市国土资源局有关人员违法违纪问题过程中，发现该局建设用地股股长廖捷涉嫌犯罪。证明有关部门已掌握廖捷犯罪的相关线索。故原判认定廖捷不构成自首正确；2、廖捷在2008年收受黄某明财物，在2009年底退还，在2008年底及2009年初收受郭明新的财物，在2009年底退还，时间跨度长，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中第九条规定“及时退还或者上交”的情形，原判认定该两笔财物为廖捷受贿数额正确；3、根据证人梁某锋、黄甲、潘某贵、邓某周、李某江的证言反映，该五人送财物给廖捷均是希望廖捷利用职务之便在相关事务办理过程中给予照顾或提供方便，廖捷在收受上述财物后，为该五人提供了照顾或方便，符合受贿罪的构成要件，原判认定该五笔财物为受贿数额正确；4、廖捷伙同他人为谋取不正当利益，送价值人民币30万元的干股给梁某万，廖捷等人的行贿行为已经完成，因广东省纪委调查廖捷等人的其他纠纷，梁某万为不牵涉其中而当众撕毁干股凭证，并不影响廖捷行贿罪的成立，原判认定廖捷构成行贿罪正确；5、原判认定了廖捷行贿犯罪的自首情节，以及立功情节，根据廖捷的犯罪事实作出量刑适当。上诉人廖捷的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人廖捷犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当驳回上诉人廖捷的上诉，维持原判决；茂名市人民检察院建议本院驳回上诉人廖捷的上诉，维持原判的意见理由充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 李 楠
代理审判员 梁东清
二〇一三年四月十八日
书 记 员 周经辉