广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第485号
上诉人（一审原告）杜文才，男，1972年3月24日出生。
委托代理人陈正宽。
被上诉人（一审被告）张惠恩，男，1975年7月6日出生。
委托代理人蒙继平。
被上诉人（一审被告）邓锋兴，男，1984年2月6日出生。
上诉人杜文才因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凌云县人民法院（2013）凌民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日受理后，依法组成由审判员盘宏权担任审判长，审判员覃文艺和罗翠航参加的合议庭，于11月4日公开开庭审理了本案，书记员张华丽担任记录。上诉人杜文才的委托代理人陈正宽、被上诉人张惠恩及其委托代理人蒙继平到庭参加诉讼。现已审理终结。
杜文才与张惠恩、邓锋兴提供劳务者受害责任纠纷一案，凌云县人民法院审理查明，2007年9月，被告张惠恩在凌云县27米大道茶都旁成立凌云县福建夏鑫石材装饰部，主营大理石加工、零售等。在销售瓷砖的同时，张惠恩也与他人承包房屋装修工程。2011年3月，被告邓锋兴在凌云县城自建了一幢五层半楼房，将楼房前后两面的装修工程整体发包给没有建筑资质的张惠恩，由张惠恩使用大理石瓷砖为其装修。并约定粘贴瓷砖的脚手架由被告邓锋兴搭建。后被告张惠恩又将粘贴大理石瓷砖的工作发包给外来凌云务工的杜文才，由被告张惠恩提供原材料大理石瓷砖，工程验收结束后以墙面每平方55元，线条每平方25元的价格计付报酬。2011年3月16日，原告与家人一起到被告张惠恩承建的被告邓锋兴自建的楼房二楼外墙贴大理石瓷砖过程中，因当天下雨脚手架湿滑，被告邓锋兴提供的脚手架没有设置安全网，原告杜文才未注意安全防范跌落至地面受伤。原告当日被送进凌云县人民医院住院治疗，经诊断为左侧股骨颈骨折。2011年3月27日转入百色市人民医院住院治疗，2011年4月11日出院。2012年6月11日于中国人民解放军第一八〇医院住院进行左股骨颈螺钉取出术，2012年6月17日出院。原告住院期间被告张惠恩已支付33618元医疗费。2012年6月4日，经右江司法鉴定中心对原告进行伤残等级评定为九级。原告认为其损失应由被告承担赔偿责任，故诉至该院。
另查明，张郎市（原告杜文才母亲），女，1943年4月29日出生，粮农，住福建省惠安县涂寨镇山尾村坝内319号。
一审法院认为，该案的争议焦点是：1、原告杜文才与被告张惠恩是雇佣关系或是承揽关系？2、被告张惠恩、邓锋兴是否承担责任？
关于原告杜文才与被告张惠恩是雇佣关系或是承揽关系。
雇佣关系与承揽关系有不同的特征，雇佣关系的双方当事人存在人身依附，雇工对工作没有自主权，是从属的，管理与被管理的关系，雇工在从事工作雇主是以无形的劳务给付，是以供给劳务本身为目的，不存在劳动成果的交付，而且雇佣关系是不能转让可由他人完成。而承揽关系双方当事人的地位是平等的，对所承揽的工作有自主权，标的物是物化的劳动成果，重在有形工作的完成，没有交付劳动成果就没有劳动报酬并构成违约，同时承揽关系可以不由自已完成工作。本案原告杜文才与被告张惠恩同是福建人，张惠恩承揽了粘贴瓷砖的工程后，一般都由杜文才去完成工作。在本案事故发生的承建楼房装修中，被告张惠恩将外墙装修的工作由杜文才承包完成，并约定以完成的工作面积计算报酬，无论工作时间，工作人员都由杜文才决定，被告张惠恩只以约定的时间内验收工作成果并支付报酬。故原告杜文才与被告张惠恩之间的关系是承揽关系而不是雇佣关系。
关于被告张惠恩、邓锋兴是否承担责任如何承担责任。
《中华人民共和国建筑法》规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。而所谓的建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而房屋的外墙粘贴瓷砖工作也是房屋建筑工作中的一部分。根据该法第二十二条规定，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告邓锋兴将工程发包给没有工程工作资质的被告张惠恩，属选任资质不当，故对事故的发生应承担10%的责任；被告张惠恩自身没有承揽工作的资质，同时没有注意安全工作的防范，对事故的发生应承担30%的责任。原告杜文才承揽工程后，在工作过程中没有注意安全，造成自已从脚手架上跌落受伤，其对自身的损害应承担60%的责任。经该院对原告的各项损失进行审查认定。即1、医疗费43129元，予以认定；2、住院伙食补助费1320元（40元×33天），予以认定；3、护理费2508元（76元×33天），予以认定；4、误工费36729.22元（25157元÷250天×365天），予以认定；5、营养费1000元，予以认定；6、残疾赔偿金，被告对残疾鉴定结论无异议，只是对按城镇标准计算有异议，经查，原告按城镇居民人均可支配收入计算没有法律依据，因原告户籍为农村，也没有证据证实其经常居住地为城市及主要收入来源于城市，故应按农村居民人均纯收入计算为20924元（20年×5231元×20%），其中原告提出被扶养人生活费为1403.67元（4211元×5年×20%÷3人）并无不妥，对残疾赔偿金认定为22327.67元；7、鉴定费700元，予以认定；8、精神损害抚慰金5000元过高，以2000元为宜，由被告张惠恩、邓锋兴各承担1000元。上述各项损失共计人民币107713.89元。被告张惠恩应承担赔偿为33314.17元（107713.89元×30%＋1000元），扣除其已赔偿33618元，原告请求被告张惠恩赔偿没有法律依据，故不予支持；被告邓锋兴应承担的赔偿为11771.39元（107713.89元×10%＋1000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十二条、第二十八条、第八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告邓锋兴赔偿给原告杜文才各项损失11771.39元；二、驳回原告杜文才的其他诉讼请求。
一审判决后，杜文才不服，在法定期间内向本院提起上诉称，1、一审法院认定其与被上诉人张惠恩是承揽关系错误，应是雇佣关系；2、一审认定其承担60%责任和按农村居民纯收入计算其残疾赔偿金错误。3、被抚养人生活费应按福建省农村居民标准计算。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人张惠恩、邓锋兴答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，故请求二审法院维持一审原判。
二审审理期间，上诉人杜文才提交李彬的询问笔录，证实上诉人杜文才长期在城镇居住；被上诉人张惠恩质证认为，对该笔录的真实性有异议，且没有证实杜文才长期在城镇工作。被上诉人张惠恩提供凌云县气象局的证明，证实2011年3月16日，凌云县降雨情况。上诉人杜文才的代理人质证认为，这不是二审的新证据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，二审程序中的新证据包括一审庭审结束后新发现的证据，上诉人杜文才提交的询问笔录、被上诉人张惠恩提交的凌云县气象局证明，均不是一审庭审结束后新发现的证据，均不属于二审的新证据，不予采纳。
本院查明的案件事实与一审法院查明的一致。
根据各方的诉辩和陈述意见，本案的争议焦点是：1、一审法院认定上诉人杜文才与张惠恩是加工承揽关系是否正确。2、一审法院认定上诉人杜文才承担60%的责任是否正确。3、一审法院计算上诉人杜文才的残疾赔偿金、被抚养人生活费是否正确。
本院认为，关于第一个争议焦点。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害或他人损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张惠恩在承包了邓锋兴位于凌云县城的楼房前后两面的装修工程后，又把该粘贴瓷砖的工程以墙面每平方米55元、线条每平方米25元的价格转包给上诉人杜文才加工承揽。从张惠恩与杜文才约定的内容及履行的方式来看，是杜文才以自己的技术、设备、自己安排工作人员和工作时间来完成粘贴瓷砖的工作任务。杜文才向张惠恩提供的是以劳动成果粘贴瓷砖的平方数为目的，张惠恩则按杜文才提供的劳动成果即粘贴瓷砖的平方数支付报酬。在工作中，杜文才的工作时间不受张惠恩的限制，工作过程不在张惠恩的控制、支配、指挥下开展工作。杜文才为张惠恩提供的劳动成果符合承揽关系的法律特征，一审认定本案为承揽合同关系，并无不当。上诉人杜文才认为，本案属雇佣关系，因其主张与本案事实不符，不予采纳。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因上诉人杜文才与张惠恩之间是承揽合同关系，杜文才在完成粘贴瓷砖的工作任务中造成其自身的损害应当自己承担赔偿责任。但是，因为邓兴锋把工程发包给没有工程建筑资质的张惠恩存在选任上的过失，且提供的脚手架没有设置安全网，张惠恩明知自己没有承包建筑工程的资质，还承包工程后又把工程交由杜文才承揽加工，且没有注意安全防范工作；而杜文才在实际粘贴瓷砖过程中，明知脚手架没有防护网，还在下雨天在楼房外粘贴瓷砖，对存在的安全隐患有可能性引起的损害轻信能够避免且没有尽到高度注意义务导致损害结果产生。因此，一审法院根据三方当事人对本案事故发生的原因力、作用力、过错程度对三方当事人之间的责任认定恰当合理，故上诉人杜文才对此提出的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。
关于第三个争议焦点，1、关于残疾赔偿金，上诉人杜文才认为证人黄翠即某某证实其长期受雇于张惠恩从事贴大理石砖工作。经查，证人黄翠在某某陈述，杜文才前年就到凌云来做工。从证人黄某说的前年来看，前年就是2010年，但具体是2010年的哪月份没能证实清楚。而上诉人杜文才在一审提供的对雷某某、廖某某的询问笔录中分别证实，2010年6月至10月和11月至2011年1月杜文才帮他们粘大理石。而本案事故的发生是在2011年3月16日，综合证人黄某、雷某某、廖某某的证言来看，没能证实杜文才在事故发生时已在凌云县城连续居住做工一年以上，因2010年6月份至事故发生之日的2011年3月16日未满一年，且杜文才的户籍是农村户籍，没有证据证实其经常居住地和主要收入来源均来自城镇。所以一审法院以农村居民人均纯收入计算杜文才的残疾赔偿金有事实和法律依据，故上诉人杜文才对此提出的意见不能成立，不予支持。2、关于被抚养人的生活费，因被抚养人张郎市居住在福建省惠安县涂寨镇山尾村坝内屯，因此其生活费应当按照福建省2012年度道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准计算，张郎市的生活费应为2180元（6541元×5年×20%÷3人）。上诉人对此提出的理由有事实和法律依据，予以支持。因此，上诉人杜文才的各项损失共计108490.89元。被告张惠恩应承担赔偿为33547元（108490.89元×30%＋1000元），扣除其已赔偿33618元，赔偿超出71元，予以照准，上诉人杜文才要求张惠恩赔偿其损失没有事实和法律依据，不予支持；被告邓锋兴应承担的赔偿款为11849元（108490.89元×10%＋1000元）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决及适用法律正确，但计算被抚养人的生活费有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持凌云县人民法院（2013）凌民一初字第6号民事判决第二项。
二、变更凌云县人民法院（2013）凌民一初字第6号民事判决第一项为：被上诉人邓锋兴赔偿上诉人杜文才各项损失11849元。
一审案件受理费2315元，由杜文才负担1852元，邓锋兴负担463元；二审案件受理费1479元，由上诉人杜文才负担1469元；由邓锋兴负担10元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 盘宏权
审判员 覃文艺
审判员 罗翠航
二〇一三年十一月五日
书记员 张华丽