湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0106民初304号
原告暨被告：李胜香，女，1976年8月30日出生，汉族，住武汉市黄陂区，
委托诉讼代理人：张帅，湖北省正平法律服务所法律工作者。
被告暨第三人：蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司，营业场所武汉市江岸区江汉路104号香港大厦6层4室。
负责人：陈明亮，经理。
委托诉讼代理人：邓姗，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘露，广州金鹏律师事务所律师。
被告暨原告：蓝月亮（中国）有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。
法定代表人：肖海珊，执行董事。
委托诉讼代理人：邓姗，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘露，广州金鹏律师事务所律师。
原告李胜香与被告蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司（以下简称“蓝月亮武汉分公司”）、蓝月亮（中国）有限公司（以下简称“蓝月亮公司”）劳动争议纠纷案及原告蓝月亮（中国）有限公司与被告李胜香、第三人蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司劳动争议纠纷案，本院分别于2016年1月12日和2016年2月15日受理。因李胜香起诉在前，原告蓝月亮公司与被告李胜香、第三人蓝月亮武汉分公司劳动争议纠纷案并入前案，两案并案审理。本院依法由审判员杨婧担任审判长，与审判员徐倩、人民陪审员于艳组成合议庭，于2016年3月15日依法公开开庭进行了审理。李胜香的委托诉讼代理人张帅，蓝月亮武汉分公司、蓝月亮公司的共同委托诉讼代理人邓姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李胜香诉称：李胜香于2013年11月进入蓝月亮公司处，从事销售员工作，工作至2015年6月26日。2015年6月26日，蓝月亮公司取消卖场，单方面调换李胜香工作岗位、地点及薪资待遇，口头调岗要求李胜香从事微商快递员无底薪无社保，实为变相解除劳动关系，并未支付任何经济补偿。工作期间，单位未依法给李胜香缴纳社会保险，从入职以来单位未依法安排李胜香双休、法定休息、年休，也未支付相应的加班费。现为维护李胜香的合法权益，李胜香依法诉至法院，请求判令蓝月亮武汉分公司、蓝月亮公司：1、支付解除劳动关系经济补偿金5172.72元（2586.36元/月×2个月）；2、支付未提前一个月通知的代通知金2586.36元（2586.36元/月×1个月）；3、支付违法解除劳动关系赔偿金10345.44元（2586.36元/月×2个月×2）；4、支付失业保险损失5425元（1085元/月×5个月）；5、支付李胜香未休年休假加班工资3567.39元（2586.36元/月÷21.75天×5天×2年×300%）；6、支付法定节假日加班工资7848.26元（2586.36元/月÷21.75天×11天×2年×300%）；7、支付李胜香双休加班工资24733.93元（2586.36元/月÷21.75天×52天×2年×200%）；8、支付李胜香克扣2015年4月工资400元及6月份工资2586.36元。李胜香当庭放弃第九项诉讼请求中的第二项请求。
蓝月亮武汉分公司辩称并陈述：其与李胜香不存在劳动关系。
蓝月亮公司辩称并诉称：第一部分关于未经过仲裁前置的诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，劳动争议纠纷需经过仲裁前置程序，本案李胜香部分诉讼请求未经过仲裁前置程序，不应受理，具体如下：李胜香失业保险损失诉讼请求5425元超过了仲裁请求的4550元。另，所有劳动者均在仲裁阶段当庭撤销了关于2015年6月、8月工资的仲裁请求，因此，该诉讼请求亦未经过仲裁前置，不应受理。第二部分关于经济补偿金的诉讼请求。一、李胜香未向蓝月亮公司作出单方解除劳动合同的意思表示，不属于《劳动合同法》第三十八条被迫单方解除劳动合同的情形。李胜香提供的《不服单位调岗降薪变相解除劳动关系通知书》，蓝月亮公司并没有收到，并且该通知书中，李胜香并没有要求解除劳动合同的意思表示，只是李胜香单方认为蓝月亮公司有解除劳动合同的意思表示，因此，本案不属于劳动者被迫解除劳动合同的情形。二、本案蓝月亮公司调整岗位合理、合法、合约，并不属于没有提供劳动条件的情形。在本案中，蓝月亮公司是基于原来的工作岗位已不存在的客观情况，而对李胜香的工作岗位进行合适的变更，这既是用人单位的用工自主权，更符合双方于劳动合同第二条第3款第（1）项约定“甲方因生产经营服务需要，……需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受”。蓝月亮公司已经提供了新的工作岗位，并且组织了岗位培训，不属于没有提供劳动条件的情形。三、蓝月亮公司没有基于原工作岗位的撤销而作出单方解除劳动合同的意思表示。李胜香原工作岗位基于客观情况撤销后，蓝月亮公司为李胜香安排了新的工作岗位，多次发出工作安排通知书、限期上班通知书、培训通知书等，并且持续为李胜香发放工资、参加社保至2015年7月，因此，在李胜香旷工前，蓝月亮公司从未因情势变更作出过解除劳动合同的意思表示。需特别说明的是，《劳动合同法》第四十六条第（三）款规定，用人单位依照本法第四十条（情势变更）规定解除劳动合同的需要支付经济补偿金，即必须是用人单位提出解除，如果劳动者因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时提出解除，是不能要求经济补偿金。并且，本案虽然客观情况发生重大变化，但并未导致劳动合同无法履行，用人单位调整了合理的工作地点，劳动合同可以继续履行，此时劳动者仍然要求单方解除劳动合同，更不能要求经济补偿金。综上，本案既不属于劳动合同法第三十八条用人单位有过错而原告被迫离职的情形；也不属于劳动合同法第三十六条用人单位单方提出解除劳动合同的情形；亦不属于劳动合同法四十、四十一条用人单位提出解除劳动合同的情形；更不属于劳动合同法第四十四条劳动合同终止的情形。李胜香要求经济补偿金没有事实和法律依据。四、劳动者关于经济补偿金的请求金额过高。计算基数过高，李胜香离职前十二个月平均工资以蓝月亮公司提供的工资明细为准。第三部分关于代通知金的诉讼请求。本案系因李胜香旷工，蓝月亮公司依法发出解除劳动合同通知，不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，李胜香要求代通知金没有事实和法律依据。第四部分关于赔偿金的诉讼请求。本案系因李胜香旷工，蓝月亮公司依法解除劳动合同关系，依法无需支付经济赔偿金。一、李胜香存在旷工的事实。蓝月亮公司于2015年8月11日向李胜香发出《工作安排通知书》、8月19日发出《限期上班及重申考勤制度知会函》、8月26日发出《限期上班及重申考勤制度知会函》要求李胜香到岗工作，并告知旷工的法律后果。接到通知后，李胜香并未出勤，蓝月亮公司遂于2015年9月2日发出解除劳动合同的通知。二、蓝月亮公司制度明确旷工属于严重违反公司规章制度。蓝月亮公司《员工奖惩制度》5.2.4.20条明确规定，旷工3日属于严重违反公司规章制度的情形。该制度通过民主程序制定，合法有效。该规章制度已告知李胜香（见李胜香签署的《遵守规章制度承诺书》），并且双方劳动合同均明确约定，旷工3日属于严重违反公司规章制度。三、解除劳动合同事宜已告知工会。蓝月亮公司就李胜香旷工而解除劳动合同事宜，已告知工会，程序合法。综上，蓝月亮公司解除劳动合同的行为有事实和法律依据，符合《劳动合同法》第三十九条之规定，无需支付经济赔偿金。四、需强调的是，李胜香既要求经济赔偿金也要求经济补偿金，同时还要求代通知金，没有法律依据。第五部分关于支付社保费用的诉讼请求。一、李胜香关于支付社保费用的请求均已超过时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动纠纷的时效为一年。至2014年1月，蓝月亮公司已为所有劳动者依法参保，假设李胜香最后自行参保的时间最晚为2013年12月，那么最迟应当在2014年12月前申请仲裁，而李胜香提起仲裁申请的时间为2015年7月，已过仲裁时效。二、李胜香未能提供证据证明其个人缴纳社会保险的事实及具体缴费金额。本案李胜香可以享受4050政策，并自费缴纳社会保险费的，可以申请4050社保补贴，其实际支付的自行参保费用并没有诉请金额那么高。三、蓝月亮公司已经向李胜香支付了社保费用。事实上，李胜香自行缴纳社保的，蓝月亮公司均已根据李胜香提供的参保凭证进行了报销，即相关社保费用均已支付给李胜香（具体详见蓝月亮公司证据《社保报销明细》）。关于社保报销的举证责任，由于用人单位对于工资台账等保存义务为两年，相应的社保报销凭证等保存义务也不应当超过两年，本案李胜香于2015年7月提起仲裁申请，那么蓝月亮公司最多也只需对2013年7月之后的社保报销凭证承担举证责任，在此之前的举证义务在于劳动者。第六部分关于失业保险损失的诉讼请求。一、蓝月亮公司已为李胜香缴纳失业保险满1年，李胜香可以自行向社保部门申领失业保险金，不应当向蓝月亮公司主张。二、李胜香诉请失业保险损失金额偏高。对于未从入职之日起参保的，蓝月亮公司已经于2014年1月起为李胜香缴纳五险，包括失业保险，至2015年9月劳动合同解除之日，参保时间已超过一年，根据《湖北省失业保险实施办法》，可以享受三个月的失业保险金，对于该三个月的失业保险，由于李胜香可以从社保基金中申领，不属于李胜香的失业保险损失，李胜香不能再重复要求蓝月亮公司支付。第七部分关于未休年休假工资的诉讼请求。一、李胜香已休年休假。蓝月亮公司已提供证据证明，蓝月亮公司2015年9月安排李胜香休了2014-2015年度的年休假，而对于2014年之前的年休假证据，由于蓝月亮公司对于工资及考勤台账的保存义务仅为两年，举证责任不属于蓝月亮公司，李胜香应当对于2014年度之前未休年休假承担举证责任。二、未休年假工资的请求已过时效。年休假本身的性质为法定福利，并非薪酬的一种，对应的未休年休假报酬性质亦不应当认定为劳动报酬，应当严格适用一年的时效。因此，2014年7月之前的未休年假工资均已过时效。而2014年之后的年休假，蓝月亮公司已经提供证据证明于2015年9月安排李胜香休假，亦不存在未休年休假的情况。三、李胜香诉请的未休年休假工资金额过高。（一）年休假天数计算过高：年休假应从入职后工作满一年以上才可享受年休假，且如果计算不足1的，不计入年休假天数；不足一年的，经折算不满一天的，不计算。（二）未年休假工资倍数错误：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因为李胜香已领取了正常工作时间的工资，因此，其年休假的工资报酬，应按200%计算。第八部分关于法定节假日、双休日加班工资的诉讼请求。一、李胜香的岗位实施不定时工作制，无需支付加班费。李胜香所在的岗位实行不定时工作制，对此已获得相关部门的批复，并且李胜香劳动合同中亦明确其岗位实行不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，无须支付法定节假日及周末的加班工资。二、李胜香未对加班事实举证。三、李胜香主张加班费不符合公平原则。根据我国《劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，本案中蓝月亮公司确定的工作时间和工资支付方式，属于用人单位工资分配自主权范畴，合法有效，李胜香每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，说明李胜香已了解蓝月亮公司工资发放标准和形式，可以认定李胜香对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。根据折算，只要李胜香每月工资总收入除以包括加班时间在内总工作时间，其工时收入标准高于用工所在地最低工资标准的，即符合工资支付基准的规定，不须再向李胜香支付加班费。第九部分关于克扣工资的诉讼请求。蓝月亮公司已向李胜香足额支付工资，甚至在李胜香未出勤的7月、8月亦支付了工资，不存在拖欠工资的情形。综上所述，李胜香的诉讼请求均没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回李胜香的所有诉讼请求。
昌劳人仲裁字【2015】第606号的裁决无事实和法律依据，相应的仲裁事项，严重损害了公司的合法权益。李胜香连续旷工超过三日，严重违反企业规章制度，蓝月亮公司依法解除与李胜香之间的劳动合同关系，不应支付解除劳动合同经济补偿金。蓝月亮公司自李胜香入职之日起依法为李胜香报销自行缴纳的社会保险费差额。李胜香连续旷工，系主动中断就业，不符合领取失业保险金的条件，蓝月亮公司不应支付李胜香失业保险待遇损失。蓝月亮公司故诉至法院，请求判令：一、蓝月亮公司无需向李胜香支付解除劳动合同经济补偿金人民币5172.72元；二、蓝月亮公司无需向李胜香支付失业保险待遇损失3255元；三、本案诉讼费用由李胜香承担。
李胜香辩称:仲裁裁决书部分事实清楚，适用法律部分正确，请求依法驳回蓝月亮公司的全部诉讼请求。
蓝月亮武汉分公司陈述：同意蓝月亮公司的诉讼请求。
李胜香为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、工作牌，证明双方存在劳动关系；
证据二、银行流水明细，证明李胜香离职前12个月工资标准及入职时间，最早工资发放时间；
证据三、不服单位调岗降薪变相解除劳动关系通知书、快递单、跟踪单，证明李胜香不服单位调岗降薪变相解除劳动关系，在劳动关系存续期间蓝月亮公司未依法为李胜香缴纳社保，未依法安排其休假，李胜香要求蓝月亮公司支付解除劳动关系的相应补偿；
证据四、退场函，证明李胜香的岗位被撤销。
蓝月亮武汉分公司和蓝月亮公司的共同质证意见：对证据一的真实性无异议；对证据二银行流水的真实性无异议，但是应以蓝月亮公司计算的2477.28元为准；对证据三中快递单、跟踪单的真实性无异议，但是不能证明就是邮寄的通知书，蓝月亮公司没有收到该邮件，对证明内容也不认可，通知书本身没有劳动者要解除劳动关系的意思表示，蓝月亮公司为劳动者缴纳社保和发放工资一直到9月，在9月之前没有互相解除过，9月工资少是因为李胜香没有出勤，还缴纳了社保，所以比较少；对证据四无异议。
蓝月亮武汉分公司和蓝月亮公司为支持其诉辩意见和答辩意见，向本院提交如下证据：
证据一、劳动合同，证明李胜香同意并承诺在本市范围内服从调整具体工作地点、岗位的安排；
证据二、工作安排通知书及快递单；
证据三、限期回岗培训及重申考勤制度知会函（2015年8月19日）及快递单；
证据四、限期回岗培训及重申考勤制度知会函（2015年8月26日）及快递单；
证据二到证据四证明：李胜香原岗位撤销后，公司依法依约合理地安排了工作、培训等，李胜香无故缺勤，构成旷工；
证据五、《员工奖惩制度》；
证据六、会议决议书；
证据七、遵守公司规章制度承诺书；
证据五至证据七证明：1、《员工奖惩制度》通过民主程序制订；2、连续旷工3天属于严重违反公司规章制度的情形，用人单位有权单方解除劳动合同关系；
证据八、缴纳社会保险凭证，证明公司已为李胜香缴纳了社会保险；
证据九、李胜香工资单；
证据十、《解除劳动合同通知书》及快递单，证明：1、李胜香旷工，劳动关系解除；2、已安排休年假；
证据十一、《关于解除劳动合同的通知》，证明解除劳动合同事宜已通知工会；
证据十二、邮件查询，证明公司所发函件均已送达李胜香；
证据十三、仲裁裁决书，证明仲裁情况；
证据十四、不定时工作制复函的公证书。
李胜香的质证意见：对证据一劳动合同的真实性无异议；对证据二、三、四有异议，没有收到；对证据五制度、证据六决议书的真实性不认可，没有李胜香签字，李胜香也没有学习过；对证据七承诺书的真实性无异议；对证据八缴纳社保凭证的真实性无异议；对证据九工资单无异议；对证据十解除劳动合同通知书有异议，没有收到过；对证据十一有异议，李胜香不知情也不知晓；对证据十二邮件查询单有异议，认为没有收到；对证据十三的真实性无异议；对证据十四不定时工作制复函及公证书真实性无异议，但是对证明目的有异议，应该经过武汉相关部门认定，李胜香是不是属于不定时工作制应该有个范畴。
经过庭审举证、质证、认证，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条，综合审查判断确认如下事实：
2014年1月4日，蓝月亮公司与李胜香签订了期限为2014年1月4日至2017年1月3日止的书面劳动合同，双方约定李胜香所在岗位实行不定时工作制度，该制度经过广州市黄埔区人力资源和社会保障局的审批同意，实施时间为2012年3月至2015年8月。
2014年1月至2014年8月，蓝月亮公司在广州为李胜香缴纳了社会保险；2014年9月至2015年7月，蓝月亮武汉分公司在武汉为李胜香缴纳了社会保险。
2015年6月25日，蓝月亮公司因经营方式调整，因此要求李胜香从中百仓储吴家山店撤场，双方对调岗一事未协商一致。2015年7月7日，李胜香以蓝月亮公司未依法缴纳社会保险、未安排双休、法定休息、年休假，也未支付相应的加班费，取消卖场调换本人工作岗位、地点及薪资待遇，口头调岗要求李胜香从事微商快递员无底薪无社保等原因要求解除双方劳动关系。此后，李胜香未再至蓝月亮公司处工作。2015年9月2日，蓝月亮公司以李胜香2015年8月17日至2015年9月2日连续旷工为由，以邮政特快专递的方式通知李胜香双方劳动关系于2015年9月9日解除，该通知载明：李胜香2015年9月6日到2015年9月8日休完剩余带薪年休假和调休假合计24小时。李胜香离职前12个月平均工资为2477.28元。
李胜香于2015年7月28日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决蓝月亮武汉分公司、蓝月亮公司：1、支付解除劳动关系经济补偿金5172.72；2、支付未提前一个月通知的代通知金2586.36元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金10345.44元；4、支付李胜香失业保险损失4550元；5、支付2013年11月至2015年6月未休年休假加班工资3567.39元；6、支付2013年11月至2015年6月法定节假日加班工资7848.26元；7、支付李胜香2013年11月至2015年6月双休加班工资24733.93元；8、支付李胜香2015年4月工资400元及6月工资2586.36元。该委于2015年12月30日作出昌劳人仲裁字【2015】第606号仲裁裁决书，裁决如下：一、蓝月亮公司一次性支付李胜香解除劳动关系经济补偿金5172.72元；二、蓝月亮公司支付李胜香失业保险待遇损失3255元；三、驳回李胜香的其它仲裁请求事项。李胜香、蓝月亮公司均不服该仲裁裁决，诉至本院，请求判如所请。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中双方未能就变更劳动合同内容达成协议，蓝月亮公司要求李胜香从商场撤场，未安排李胜香的新的工作岗位，无法为李胜香提供劳动条件，故对于李胜香要求蓝月亮公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。李胜香于2015年7月7日向蓝月亮公司作出的不服单位调岗降薪变相解除通知书中明确表示要解除与蓝月亮公司的劳动关系，故本院认定双方劳动关系解除时间为2015年7月7日。故蓝月亮公司应支付李胜香经济补偿金4954.56元（2477.28元×2个月），对超过数额部分，本院不予支持。对蓝月亮公司要求不支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违法解除劳动关系的情形，对于李胜香要求支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。本案亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，对于李胜香要求支付代通知金的诉讼请求，本院亦不予支持。
蓝月亮公司未能举证证明安排李胜香休年休假，故其应支付李胜香2015年未休年休假工资456元（2477.28元／月÷21.75天×2天×200%）。
本案中，李胜香未能举证证明工作期间存在双休日、法定节假日加班和蓝月亮公司克扣其2015年4月工资的事实，应承担举证不能的不利后果，故对李胜香要求的工作期间双休日、法定节假日加班费及支付2015年4月克扣工资的诉讼请求，本院不予支持。
依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满一年的，失业人员发给3个月失业金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。因蓝月亮公司依法为李胜香缴纳工作期间的失业保险，对于李胜香要求失业保险损失的诉讼请求，本院不予支持。
蓝月亮武汉分公司系蓝月亮公司的分公司，没有独立承担法律责任的主体资格，且李胜香系与蓝月亮公司签订劳动合同，故蓝月亮公司系用人单位，应由其承担相应的法律责任。故对李胜香要求蓝月亮武汉分公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李胜香解除劳动关系经济补偿金4954.56元；
蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李胜香2015年未休年休假工资456元；
驳回李胜香的其他诉讼请求；
四、驳回蓝月亮（中国）有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交上诉案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户行：农行武汉市民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 杨 婧
审 判 员 徐 倩
人民陪审员 于 艳
二〇一七年一月十六日
书 记 员 项久清