湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第01400号
上诉人（原审原告、原审被告）张国艳。
委托代理人张玉，湖南光韵律师事务所律师。
委托代理人钟志强，湖南光韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）中联重科物料输送设备有限公司。
法定代表人何建明，该公司董事长。
委托代理人谭彦，系该公司法务。
委托代理人刘克超，系该公司法务经理。
上诉人张国艳因与被上诉人中联重科物料输送设备有限公司（以下简称中联物料公司）劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2014）岳民初字第04807、05007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日、2015年3月18日公开开庭对本案进行了审理，上诉人张国艳的委托代理人张玉，被上诉人中联物料公司的委托代理人谭彦、刘克超均到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。
原审法院认定：中联物料公司为2003年8月5日注册成立的企业法人，其经营范围为：国家法律、法规允许的工程机械、重型机械设备、大型物料输送设备、电子系统装备有配套物件等重型机电产品（不含特种设备）的研究、设计、制造、安装改造、销售；有关商品和技术的进出口库贸易（国家限制和禁止的商品和技术除外）。此外，中联物料公司有港口装卸机械的生产许可证，可生产港口装卸机械——斗轮堆取料机：臂式斗轮堆取料机。泰富重装集团有限公司（以下简称泰富集团）系2012年8月29日注册成立的企业法人，其经营范围为：矿山设备、物料输送设备、港口机械设备、工程机械、电子系统装备及配套件等系统成套设备的研究、设计、销售、施工、项目管理、工程咨询、施工及总承包；实业投资、投资管理及相关咨询服务。张国艳原为中联物料公司国际业务室主任，双方于2012年7月1日签订了《劳动合同书》，约定张国艳的劳动报酬采用业绩提成工资制，月工资标准为3000元，其中基本工资2700元，保密工资300元，业绩提成工资按规定支付。2011年8月29日，中联物料公司和张国艳签订《竞业限制协议》，协议第3条约定竞业限制期限为自张国艳离职之日起两年，张国艳在竞业限制期内不得在生产与中联物料公司同类产品、经营与中联物料公司同类业务或与中联物料公司有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产或经营与中联有竞争关系的同类产品、业务。双方当事人一致认可竞业限制补偿费为每月3000元，自张国艳离职后次月起按月支付。第5条违约责任约定若张国艳有违反本协议的情形出现，中联物料公司可要求张国艳立即停止违约，继续履行本协议，并有权：（1）停止支付剩余的竞业限制补偿费，向张国艳追偿已经支付的竞业限制补偿费；（2）依据违约情节要求张国艳按在中联物料公司任职最后一年（不满一年按一年折算）税前年薪的五至十倍向中联物料公司支付违约金；若该违约金不足以补偿中联物料公司的损失（包括但不限于直接损失、可得利润损失等），张国艳还应赔偿由此给中联物料公司造成的一切经济损失；……（4）要求张国艳支付中联物料公司因追究张国艳违约责任而支出的费用（包括但不限于调查取证费、律师费、差旅费等其他合理费用）。2013年7月3日，中联物料公司和张国艳解除劳动关系。2013年8月2日，中联物料公司向张国艳寄送律师函，主张张国艳违反《竞业限制协议》的约定并要求赔偿损失，信件的收信地址填写为湖南省长沙市芙蓉中路1段593号湖南国际金融大厦25楼泰富国际工程有限公司，张国艳确认收到该邮件，并于2013年8月15日左右到中联物料公司当面进行了说明。2013年8月7日，中联物料公司到长沙市长沙公证处对网页证据进行公证，经公证员在泰富国际工程有限公司网页搜索，在《泰富联手华冶科工强强合作发展共赢》新闻中，张国艳出现在该新闻配发的照片中。此外，2013年7月15日在泰富集团董事长率部分高管及管理人员在第一台样机（斗轮堆取料机）前合影的新闻图片上，右手边第二个为张国艳。在《“统一思想、坚定信心、团结协作、勇达目标。”——我司召开首届董事长办公会》新闻中，配有名为“全体高管及各分子公司管理团队参加首届董事长办公会”的图片，张国艳出现在该图片中。2014年4月18日，中联物料公司再次到长沙市长沙公证处申请证据保全，经公证员在泰富国际工程有限公司公司新闻资讯栏目下浏览，张国艳出现在《中南电力院望牵手泰富探寻合作共赢之道》、《瑞雪兆丰年新年新征程——泰富马年开门迎大吉》的新闻配图中，此外，在人才招聘－培训发展－领导能力培训栏目中有张国艳和其他人交流的照片。中联物料公司两次公证共花费公证费3800元。此外，中联物料公司工作人员曾致电泰富国际工程有限公司电话8258×××0，经工作人员指示又拨打电话5283×××3，接电话的工作人员表示张国艳在泰富国际工程有限公司负责海外业务。
原审法院另认定：根据中联物料公司的申请，调取了张国艳在中国光大银行的银行流水，结合中联物料公司的主张，张国艳离职前一年即2012年8月至2013年7月的收入总额为321596.63元。中联物料公司和张国艳因就是否违反竞业限制协议及竞业限制补偿金的支付问题等发生争议，中联物料公司向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁委于2014年7月7日做出仲裁裁决，裁定张国艳停止违约行为，并按照《竞业限制协议》的约定继续履行竞业限制义务，支付中联物料公司违约金180000元，支付公证费3800元，双方均对仲裁裁决不服，诉至原审法院。
原审法院认为：张国艳自2013年7月15日起多次出现在泰富集团的官方网站上，参与员工培训、董事会等重要活动，泰富集团的工作人员亦在电话中确认张国艳在泰富集团负责海外业务，上述证据可以形成证据链，证实张国艳在泰富集团任职。张国艳称其是以香港万鑫能源装备有限公司（以下简称万鑫公司）监造的身份出现在泰富集团的新闻中，该主张明显不合情理，且不论张国艳和万鑫公司是否存在劳动关系，均不影响其与泰富集团之间的劳动关系。张国艳在离职后即到泰富集团工作，该集团的产品和业务与中联物料公司有一定的重合，张国艳违反了《竞业限制协议》第3条的约定，应当承担相应的法律责任。按照双方当事人签订的《竞业限制协议》的约定，张国艳应当按任职最后一年税前年薪的五至十倍支付违约金，中联物料公司主张张国艳按任职最后一年税前年薪的五倍支付违约金符合法律规定，原审法院予以支持。经查，张国艳任职最后一年的年薪为321596.63元，违约金的数额为1607983元（321596.63元×5）。此外，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。对中联物料公司要求张国艳立即停止违约行为，继续履行竞业限制协议的诉讼请求，原审法院予以支持。对于公证费3800元，依照双方签订的《竞业限制协议》第5条第4款的约定，张国艳亦应予以赔偿。对张国艳的诉讼请求，按中联物料公司和张国艳的约定，竞业补偿费自张国艳离职后次月起按月支付，但张国艳从中联物料公司离职后，在当月即出现在泰富集团官方网站，中联物料公司有权拒绝按约定支付竞业限制补偿费，故张国艳诉请解除《竞业限制协议》及支付竞业限制补偿费的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、限张国艳停止违约行为，按照《竞业限制协议》约定继续履行竞业限制义务；二、限张国艳自判决生效之日起十日内支付中联物料公司违约金1607983元；三、限张国艳自判决生效之日起十日内赔偿中联物料公司公证费3800元；四、驳回中联物料公司的其他诉讼请求；五、驳回张国艳的全部诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取10元，由中联物料公司和张国艳各负担5元。
上诉人张国艳不服原审判决，上诉称：一、中联物料公司违反《竞业限制协议》，张国艳有权依法解除并要求中联物料公司支付竞业限制补偿费。原审法院认定张国艳违反协议约定，判令张国艳继续履行《竞业限制协议》并支付违约金系认定事实及适用法律错误。张国艳从中联物料公司离职后，与万鑫公司签订了《劳动合同》，在万鑫公司上班并由万鑫公司发放工资。因万鑫公司与泰富集团存在商业往来，张国艳被指派到泰富集团担任“监造”一职。因此，张国艳不是泰富集团的员工，万鑫公司也不存在与中联物料公司竞业竞争的情形，张国艳没有违反《竞业限制协议》，而是中联物料公司违反约定解除协议并恶意拖欠补偿费。二、原审法院违背证据规则错误采信证据，错误认定张国艳工资等客观事实。1、银行对账单中费用74915.11元、差旅费465元、财务报销费用12843.29元、劳务费24900元，上述费用不是张国艳的工资。2、对账单显示2013年4-6月份“工资”共计13429.38元，以此为一个季度单位计算一年工资明显低于中联物料公司所称的年薪365550元，也远低于原审法院认定的321596.63元。而双方在劳动合同约定的基本工资为3000元加业务提成，与对账单上“工资”相符。3、对账单上“9154”代码对应的款项，原审法院仅凭中联物料公司的一面之词将之认定为工资构成，不符合客观事实，也违背证据规则。三、竞业限制违约条款显失公平，格式条款无效，应予以调整。根据该条款，如张国艳未违反竞业限制协议，中联物料公司需支付张国艳72000元补偿费，如张国艳违反竞业限制协议，张国艳需支付中联物料公司1827750元违约金。可见该条款明显不对等，违背公平公正原则及合同法的相关规定。即使张国艳构成违约，中联物料公司也未提供相关证据证明其存在损失，原审法院认定1607983元违约金显失公平。四、张国艳不是竞业限制的主体。劳动合同约定张国艳的工资只有3000元，虽职务是国际业务部主任，但中联物料公司没有对此作相关说明，也没有公司章程证明张国艳属于高级管理人员。因此，张国艳不适用竞业限制的相关约定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：解除双方签订的《竞业限制协议》，由中联物料公司支付张国艳竞业限制补偿费29700元（补偿费按3000元／月，暂从2013年7月4日计算至2014年5月9日止），本案一、二审诉讼费用由中联物料公司承担。
被上诉人中联物料公司针对张国艳的上诉辩称：一、张国艳的上诉理由缺乏事实依据，且有意歪曲客观事实，无论是在劳动仲裁还是一审，中联物料公司均提供了充分的证据证明张国艳违反了竞业限制协议，应当承担违约的法律后果。二、竞业限制协议系双方协商签订，违约金数额在协议签订时应该清楚，双方应当按照协议约定履行。三、张国艳是国际业务室主任，是中联物料公司海外业务的主要营销骨干，可以直接接触中联物料公司的海外客户，张国艳当然属于竞业限制的主体。四、中联物料公司所举证的张国艳的工资与原审法院根据张国艳的申请调取的银行流水相吻合，张国艳既否定事实，又称违约金太高，是自相矛盾的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：经本院二审当庭组织双方对张国艳银行对账单所显示的费用、财务报销、以及“9154”代码对应的款项与中联物料公司提供的相关财务凭证进行比对，张国艳对原审法院认定其离职前一年的工资收入总额为321596.63元予以认可。
本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张国艳是否存在违反《竞业限制协议》的行为。二、张国艳应承担怎样的违约责任。三、中联物料公司应否支付张国艳竞业限制的经济补偿以及张国艳应否继续履行竞业限制义务。
关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，中联物料公司与张国艳签订的《竞业限制协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且张国艳担任中联物料公司的国际业务室主任，经双方明确约定为竞业限制的人员。故对张国艳上诉提出其不属于竞业限制人员的意见，本院不予采纳。按照约定，张国艳自离职之日起两年内不得在生产与中联物料公司同类产品、经营与中联物料公司同类业务或与中联物料公司有其他竞争关系的用人单位任职。而根据中联物料公司在一审提供的律师函、经公证的网页、新闻图片等证据，均体现出张国艳从中联物料公司离职后即到泰富集团任职。张国艳虽主张其系万鑫公司员工并与万鑫公司签订了劳动合同，但根据其陈述，其因万鑫公司与泰富集团存在商业往来而被指派到泰富集团担任监造一职。由此可以看出，张国艳实际在泰富集团工作，与万鑫公司签订劳动合同实质为一种规避竞业限制的行为，故张国艳提出的该项上诉意见，本院不予采纳。因泰富集团的经营范围与中联物料公司存在重合，双方具有竞争关系，张国艳在泰富集团任职违反了其与中联物料公司签订的《竞业限制协议》，原审法院对此认定并无不当。
关于焦点二。如前所述，张国艳违反了《竞业限制协议》，应当承担相应的违约责任。根据合同约定，张国艳应按任职最后一年税前年薪的五至十倍支付违约金，经双方在本院二审庭审中确认，张国艳任职最后一年的税前年薪为321596.63元。而双方约定张国艳履行竞业限制义务所能获得的经济补偿仅为3000元／月，两者存在明显的权利义务不对等，有失公平。张国艳在本案二审诉讼中明确请求对违约金数额予以调整，本院予以采信。结合本案实际情况，本院将张国艳应支付违约金的数额调整为其任职最后一年税前年薪的三倍，即张国艳应向中联物料公司支付违约金964789.89元（321596.63元×3）。
关于焦点三。关于中联物料公司应否支付张国艳竞业限制经济补偿的问题。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定以及双方约定，中联物料公司应在劳动合同终止后、竞业限制期限内按月给予张国艳经济补偿。而张国艳从中联物料公司离职后不足一个月即到泰富集团工作，未履行竞业限制的义务，依法不应向其支付竞业限制的经济补偿。且双方发生争议后至今，张国艳实际也未履行竞业限制义务。因此张国艳上诉要求中联物料公司支付从2013年7月4日至2014年5月9日止的竞业限制经济补偿29700元缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。关于张国艳应否继续履行竞业限制义务的问题。根据本案的实际情况，张国艳的竞业限制期限为2013年7月4日至2015年7月3日，竞业限制期限到现在实际已经届满，故对中联物料公司要求张国艳继续履行竞业限制义务的请求本院亦不予支持。
另张国艳上诉未对原审法院认定其应赔偿中联物料公司公证费3800元提出异议，视为其认可，本院对此予以确认。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律有误，判处失当，本院予以调整。张国艳的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第04807、05007号民事判决第三项，即：张国艳在本判决生效之日起十日内赔偿中联重科物料输送设备有限公司公证费3800元；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第04807、05007号民事判决第一、四、五项；
三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第04807、05007号民事判决第二项为：张国艳在本判决生效之日起十日内支付中联重科物料输送设备有限公司违约金964789.89元；
四、驳回中联重科物料输送设备有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回张国艳的其他诉讼请求。
两案一审受理费20元，因适用简易程序减半收取10元，两案二审受理费20元，共计30元，由张国艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晴
代理审判员 王红兰
代理审判员 罗 希
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李一帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。