山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民一终字第128号
上诉人（原审被告）大华公司。
法定代表人王学忠，总经理。
委托代理人王涌，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人马江丽，山东衡盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天和兄弟公司。
法定代表人戚来松，董事长。
委托代理人梅良，山东睿德律师事务所律师。
上诉人（原审原告）葛某，个体工商户。
委托代理人王秀梅，山东瑞诺律师事务所律师。
委托代理人韩丽丽。
被上诉人（原审被告）赵丽娟，潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司职工。
被上诉人（原审被告）中启胶建集团有限公司。
法定代表人徐奎学，总经理。
委托代理人李迎春。
委托代理人于伯森。
上诉人大华公司、天和兄弟公司、葛某因与被上诉人赵丽娟、中启胶建集团有限公司（以下称中启胶建公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2012）高民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托代理人王涌、马江丽，上诉人天和兄弟公司的委托代理人梅良，上诉人葛某的委托代理人王秀梅、韩丽丽，被上诉人中启胶建公司的委托代理人李迎春、于伯森到庭参加诉讼。被上诉人赵丽娟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年6月22日，大华公司（甲方）与天和兄弟公司（乙方）签订联合开发高密“天和·家和”项目协议书，约定：项目位于高密市东关居委会院内，建设规模为30465.18㎡，计划总投资3500万元；天和兄弟公司使用大华公司的资质办理项目的开工、竣工及与项目有关的一切手续，费用自负，并向大华公司缴纳项目管理费30465元；本项目的一切投资、应缴纳工程税费及日常管理由天和兄弟公司负责并承担责任，项目所形成的一切资产及收益归天和兄弟公司所有，项目的财务管理及收支均由天和兄弟公司负担并承担责任，大华公司不得以任何名义或形式在本项目上收取双方约定以外的款额。因项目建设及相关环节产生的一切经济纠纷由天和兄弟公司负担并承担责任，双方另约定了其他事项。双方分别在合同上加盖了公章，大华公司的法定代表人王学忠、天和兄弟公司人员戚永革在法定代表人处签名。
2006年9月6日，大华公司作为发包人与作为承包人的中启胶建公司（原名称为青岛市胶州建设集团有限公司）签订建设工程施工合同，约定中启胶建公司以总承包的方式施工，建造天和.家和小区4#、7#、9#楼工程，建筑面积约10028㎡，合同价款为5221870元，开工日期为2006年12月6日，竣工日期为2007年12月30日。2006年11月29日，双方又签订了建设工程施工合同，约定由中启胶建公司施工建造天和.家和小区1#、3#、6#楼工程，建筑面积为12600㎡，合同价款为10250000元，双方另约定了其他具体事项。上述二份合同发包方处加盖了大华公司的公章及法定代表人王学忠的个人印章，戚永革均在发包方处签字。中启胶建公司在天和.家和小区施工过程中，葛某为其提供建筑材料及模板。
高密市天和.家和小区工程建造过程中，赵丽娟作为天和兄弟公司的财务人员参与有关项目。2011年3月30日，天和.家和小区财务对帐认定书对该小区1、3、4、6、7、9号楼的售房收入、售房收入支付情况、纳税情况及所交其他税金情况进行了对帐，赵丽娟作为确认方分别与公司财务核算方在对帐认定书上签字。在天和兄弟公司于2011年3月30日制作的天和.家和小区1、3、4、6、7、9号楼财务对帐认定书（汇总）上，天和兄弟公司在“确认方处”加盖了公章，戚永革在“法人签字”处签字，赵丽娟在“经办人”处签字。
本案审理期间，中启胶建公司提供了2008年4月15日的明细表一份，内容为：胶建集团拟要房抵工程款明细，1-1-702房，单价2708元／㎡，优惠100元／㎡，2608元／㎡×103.4㎡=269667.2元；1-1-802房，单价2788元／㎡，优惠100元／㎡，2688元／㎡×103.40㎡=277939.20元；1-3-601房，单价2628元／㎡，优惠100元／㎡，2528元／㎡×103.4㎡=261395.2元，三套合计809001.60元。戚永革及葛某分别在该明细表上签字。中启胶建公司又提供了2008年4月17日青岛市胶州建设集团有限公司的收款收据（票号为NO.0706634）一份，内容为：收到大华公司人民币809001.60元；收款事由为天和家和小区1-1-702室，2608元／㎡×103.4㎡=269667.2元；1-1-802室，2688元／㎡×103.4㎡=277939.20元，1-3-601室，2528元／㎡×103.4㎡=261395.20元。中启胶建公司主张天和兄弟公司欠其建筑工程款，其又欠葛某材料款，经其与天和兄弟公司、葛某协商，天和兄弟公司以上述三套房屋折抵所欠其部分建筑工程款809001.60元，后其以上述三套房屋折抵所欠葛某部分材料款809001.60元，由中启胶建公司开具收到大华公司工程款的收款收据交付给葛某，再由葛某持该收据去天和兄弟公司办理购房手续，抵顶购房款809001.60元。
葛某提供了2008年4月19日其作为乙方、甲方为大华公司的定购合同一份，该合同为预先印制的格式合同，合同载明总价为809001.6元，该定购合同甲方处加盖了大华公司的公章，葛某在乙方处签名并捺印，赵丽娟在上述定购合同的右下角标注“注购房款收据未开具，胶建工程款收据转赵丽娟，金额：809001.60元”。葛某据此主张经其及中启胶建公司、天和兄弟公司协商后，其持中启胶建公司开具的收款收据到天和兄弟公司在天和.家和小区的售偻处，将该收款收据交付天和兄弟公司的财务人员赵丽娟，赵丽娟根据公司领导的安排及其要求安排售楼处的工作人员用复写纸为其填写了上述定购合同，因当时大华公司的财务人员未在现场，故未能为其出具收取购房款的票据，由赵丽娟在定购合同上进行了标注。
本案审理过程中，大华公司对葛某提供的定购合同的真实性提出异议，并申请对定购合同右下角标注的内容是否为赵丽娟所写、定购合同正文与右下角标注内容笔迹是否为同一人书写以及定购合同右下角标注内容笔迹与定购合同公章印文形成时间是否与合同落款时间一致进行鉴定，经法院委托，日照浩德司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为：送检的定购合同中右下角“注购房款……809001.60元”等存疑笔迹与赵丽娟样本笔迹是同一人所写，定购合同正文复写字迹与右下角“注购房款……809001.60元”笔迹不是同一人所写；定购合同右下角“注购房款……809001.60元”等笔迹与公章印文是否同一时间（即2008年4月19日）形成不能确认。大华公司垫付司法鉴定费12000元。
本案诉争的高密市天和.家和小区1号楼1单元702室、1号楼1单元802室、1号楼3单元601室建成后于2011年6月被大华公司分别出售给案外人邱兆新、徐洪波、刘静，并分别办理了房屋所有权证，证号分别为：鲁潍房权证高密市字第××号、鲁潍房权证高密市字第××号、鲁潍房权证高密市字第××号。天和兄弟公司以大华公司未经其同意私自转让包括涉案房屋在内的多套房屋为由，已向潍坊市中级人民法院提起诉讼，该案正在审理过程中。经法院委托，潍坊力友资产评估事务所对涉案三套房屋的价值进行了评估，结论为：高密市天和家和小区1号楼1单元702室的价值为498053.79元；1号楼1单元802室的价值为503260.29元；1号楼3单元601室的价值为494125.20元，以上三套房屋合计价款为1495439.28元。葛某垫付司法鉴定费16000元。
上述事实，有定购合同、联合开发项目协议书、司法鉴定意见书、建设工程施工合同、收款收据、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，葛某与天和兄弟公司、中启胶建公司签订的以物抵债协议系各当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，予以确认。葛某持中启胶建公司交给的收据与大华公司签订的购房合同符合商品房买卖合同的要件，应认定为商品房买卖合同。现涉案房屋已被大华公司出售给第三人并办理了房屋产权登记，涉案购房合同已不能履行，应予解除。合同解除后，大华公司和天兄弟公司应承担相应的赔偿责任。中启胶建公司已履行了义务，不应承担责任。赵丽娟系职务行为，亦不应承担责任。
大华公司与天和兄弟公司签订联合开发项目协议书，戚永革以公司法定代表人身份在协议上签字。在大华公司与中启胶建公司签订的建设工程施工合同中，戚永革亦在发包方处签字。在天和兄弟公司制作的财务对帐认定书中，戚永革以公司法定代表人身份在认定书上签字。赵丽娟以公司经办人身份在对帐认定书签字确认。由此可以看出，自大华公司与天和兄弟公司合作开发天和.家和小区建设、与施工方中启胶建公司协议建设小区，至涉案小区房屋销售及税费缴纳，天和兄弟公司的股东戚永革始终以公司法定代表人身份参与其中，赵丽娟则以公司财务经办人的身份参与其中。尽管戚永革并非天和兄弟公司的法定代表人，但综合本案实际，可以认定戚永革的上述行为系履行天和兄弟公司的职务行为。在天和兄弟公司欠中启胶建公司工程款，中启胶建公司又欠葛某建筑材料款的情况下，经葛某与天和兄弟公司、中启胶建公司协商，天和兄弟公司以在建房屋三套抵顶所欠中启胶建公司工程款，中启胶建公司再以该三套房屋抵顶所欠葛某的建筑材料款，对上述事实予以认定。尽管涉案以物抵债协议上未加盖天和兄弟公司的公章，但戚永革在该协议上签字的行为应认定为职务行为，相应的后果应由天和兄弟公司承担。在葛某与天和兄弟公司、中启胶建公司协商以房抵债，中启胶建公司基于大华公司与天和兄弟公司合作开发天和.家和项目、天和兄弟公司以大华公司的名义办理开工竣工等与项目有关的一切手续等事实，出具了以大华公司为交款人并注明涉案三套房屋的收款收据交付给葛某，由葛某持上述收据与天和兄弟公司办理房屋转让手续，以该收据抵顶购房款符合法律规定，予以认定。因涉案三套房屋当时尚未竣工验收，根据合作开发项目协议书的约定，天和兄弟公司以大华公司的资质办理项目的开、竣工及与项目有关的一切手续，天和兄弟公司以加盖大华公司公章的格式合同并以大华公司的名义与葛某签订定购合同，根据葛某与天和兄弟公司、中启胶建公司三方签字的以物抵债协议，将涉案三套房屋以商品房预售方式直接抵顶给葛某，使天和兄弟公司与中启胶建公司、中启胶建公司与葛某之间的部分债务819001.6元予以抵销符合法律规定，予以认定，双方均应按协议约定全面履行各自的义务。订购合同第五条约定买受人应于签订合同之日起七日内缴清一定的首付款，并签订商品房买卖合同，在签订商品房买卖合同时应同时提交贷款所需全部有效资料，逾期交付首付金额的，每日向出卖人支付违约金，逾期超过七日，视同买受人放弃购买，买受人所付定金不予退还，出卖人有权不通知买受人将预购房屋另行出售。本协议同时作废。本案葛某与天和兄弟公司签订定购合同时系一次将全部预购房款809001.6元依约交付，大华公司以该定购合同第五条的约定主张定购合同作废无事实及法律依据，不予采信。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案定购合同对预售房屋的座落、面积及价格进行了明确约定，只是对房屋的交付时间未予明确，该定购合同具备商品房买卖合同的主要内容，且因本案的实际情况，双方未签订商品房买卖合同，故应认定本案定购合同为商品房买卖合同。本案虽符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的相关情形，但因葛某实际交付的不是现金，而是以房屋抵项工程材料欠款，故不宜支持房屋差价赔偿，以赔偿利息损失为宜。赵丽娟收取葛某交付的中启胶建公司出具的收款收据并在定购合同上予以标注的行为系履行公司职务行为，相应的后果应由公司承担，赵丽娟本人不应承担责任。中启胶建公司根据其与葛某、天和兄弟公司签订的协议，为葛某出具收款收据，由葛某持收款收据与天和兄弟公司办理以房抵债手续并抵作购房款符合各方的约定及法律规定，本身不存在过错及违约的事实，不应承担责任。经鉴定，葛某所提供的定购合同右下角标注内容为赵丽娟所写，排除了大华公司关于是否系赵丽娟所写的质疑，该标注内容与正文字迹是否为同一人所写以及与公章印文是否为同一时间形成并非认定该定购合同合法有效的唯一标准或必要条件，故由此支付的鉴定费应由大华公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除葛某与大华公司于2008年4月19日签订的定购合同；二、天和兄弟公司返还葛某购房款809001.6元及利息（自2008年4月19日起按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计息，至判决确定的返还购房款之日止），于判决生效后十日内付清；三、大华公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回葛某对赵丽娟、中启胶建公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25236元，保全费5000元，由天和兄弟公司与大华公司负担。
宣判后，大华公司、天和兄弟公司、葛某均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
大华公司上诉称：一、葛某所依据定购合同的性质是商品房买卖预约合同，且已经作废。定购合同约定的是双方在签订正式商品房买卖合同之前的权利义务关系，并约定在签订定购合同后七日内订立商品房买卖合同，也就是说，该定购合同不是最终的合同，因双方在定购合同签订后七日内未签订商品房买卖合同，故该定购合同自动作废。二、葛某依据定购合同右下角赵丽娟的标注内容主张上诉人系以房抵债不成立。赵丽娟不是上诉人的代理人及员工，也未经上诉人授权，其无权在定购合同上作出标注，即使作出标注也无效。赵丽娟的代理人在原审审理过程中明确表示不了解标注情况，不认可标注内容系赵丽娟签署，故对标注内容的真实性不应予以认定。所谓“以房抵债”，本质是让上诉人无偿为第三人清偿债务，这将给上诉人造成重大损失，即使上诉人的总经理或董事长也无权擅自决定“以房抵他人之债”，身份不明的赵丽娟更无权代理上诉人“以房抵债”。本案中，葛某存在恶意，其应当知道定购合同上的上诉人公章仅认可标准合同正文范围内的内容，赵丽娟擅自标注系非法行为，赵丽娟的行为不构成表见代理。本案中，葛某主张中启胶建公司出具的收据与交付给赵丽娟的收据一致，但在质证过程中，中启胶建公司对收据的解释漏洞百出，相互矛盾，从文字上看，收据只能证明上诉人向中启胶建公司交了809001.8元，如何能证明上诉人对葛某还有809001.6元的债务？要想证明上诉人应代中启胶建公司向葛某清偿债务，应当有上诉人、中启胶建公司、葛某三方签署的代为清偿债务协议，但葛某未提供上述协议，事实上也不可能提供。三、原审将中启胶建公司对葛某的债务认定为天和兄弟公司对葛某的债务，再将天和兄弟公司对葛某的债务认定为大华公司对葛某的债务，没有事实依据。四、葛某的诉讼请求已超过诉讼时效。本案诉讼时效应自2008年4月27日起算，至葛某起诉时已经超过了诉讼时效。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
天和兄弟公司上诉称：一、上诉人与葛某之间不存在任何法律关系。根据原审查明的事实，葛某与中启胶建公司存在买卖合同关系，中启胶建公司与大华公司存在工程承包合同关系，上诉人与上述当事人之间的三角债无关，上诉人对葛某没有任何债务，原审判令上诉人承担责任没有事实依据。二、涉案房屋由大华公司出售给案外人并收取售房款，上诉人没有取得任何利益，不应为大华公司的违约行为承担责任。三、上诉人并未与葛某签订以物抵债协议，原审以抵债协议为基础认定上诉人承担责任是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
葛某上诉称：一、原审认定上诉人与被上诉人签订的定购合同符合商品房买卖合同的要件，商品房买卖合同已经成立，被上诉人将涉案房屋另行卖给案外人，且已办理了房屋登记手续，被上诉人已无法实际交付房屋，上诉人有权按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定要求解除定购合同、返还已付购房款、利息及损失，并要求被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二、上诉人与中启胶建公司、天和兄弟公司达成协议后，就视为上诉人付清了购房款，以现金还是以债权抵销购房款均不影响商品房买卖合同的效力，原审未支持上诉人要求赔偿差价损失及支付一倍购房款的诉讼请求没有法律依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
针对三上诉人的上诉意见，中启胶建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
大华公司的答辩意见同其上诉理由。
天和兄弟公司的答辩意见同其上诉理由。
葛某的答辩意见同其上诉理由。
赵丽娟未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，大华公司与天和兄弟公司签订的联合开发项目协议书、大华公司与中启胶建公司签订的建设工程施工合同、葛某与中启胶建公司及天和兄弟公司共同确认的以房抵工程款明细、中启胶建公司给葛某出具的收款收据等证据形成完整的证据链条，能够证明大华公司与天和兄弟公司欠中启胶建公司工程款、中启胶建公司欠葛某材料款、葛某同意中启胶建公司与天和兄弟公司以房抵顶所欠材料款、葛某持中启胶建公司开具的收据与大华公司签订定购合同等事实，本院对以上事实予以确认。基于上述事实，本院认定葛某与大华公司签订的定购合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。葛某在签订定购合同时即以其因涉案天和.家和小区工程形成的债权809001.6元抵作了购房款，大华公司应按合同约定履行交付三套房屋的义务。根据查明的事实，大华公司已将定购合同约定的三套房屋出卖给案外人且已办理了登记手续，其已不可能向葛某交付上述三套房屋，大华公司的行为既违反了其与天和兄弟公司签订的联合开发项目协议书的约定，亦违反了定购合同的约定，应承担违约责任。天和兄弟公司与大华公司合作开发房地产，本案纠纷系因天和.家和小区项目建设产生的纠纷，基于合作开发项目协议书的约定，天和兄弟公司亦应对葛某承担违约责任。原审判决解除葛某与大华公司签订的定购合同，并判令天和兄弟公司与大华公司返还葛某809001.6元及利息有事实和法律依据，本院予以支持。大华公司关于其与葛某签订的定购合同已经作废、其在本案中不应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。天和兄弟公司关于其不应承担责任的主张亦不能成立，本院亦不予支持。从上述证据证明的葛某与大华公司签订定购合同的背景及过程看，本案定购合同有别于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”所规定的基于向社会公众公开销售而签订的商品房买卖合同，该定购合同的目的重在实现对双方甚至是多方之间债权债务的清算。同时，在定购合同中，双方亦未作出在大华公司违约情况下应赔偿葛某损失并承担不超过已付购房款一倍的违约责任的约定。故，葛某关于大华公司与天和兄弟公司应赔偿其差价损失并承担不超过已付购房款一倍的违约责任的主张既缺乏合同依据，亦不符合法律规定，本院不予支持。葛某在知道其权利受到侵害后依法提起诉讼，并未超过诉讼时效，大华公司关于葛某的起诉已超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。被上诉人赵丽娟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25236元，由上诉人高密市大华房地产开发有限公司负担10000元，由上诉人山东天和兄弟房地产开发有限公司负担10000元，由葛某负担5236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 贾元胜
代理审判员 张 敏
二〇一四年七月三日
书 记 员 张瑞丰