广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第206号
上诉人（原审原告）：万振国，男，汉族，住湖南省衡阳县，身份证号码：×××3719。
委托代理人：金会振，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋鸿杰，男，汉族，住湖南省衡阳县，身份证号码：×××0050。
委托代理人：刘晶，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：马战伟，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杨成忠，男，汉族，住湖南省衡阳县，身份证号码：×××2971。
委托代理人：吴志敏，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：阳东生，男，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区，身份证号码：×××1556。
上诉人万振国因与被上诉人蒋鸿杰、原审第三人杨成忠和阳东生合伙协议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，蒋鸿杰向珠海市鸿都酒店发展有限公司（以下简称鸿都酒店）租赁场地后，于2011年8月18日，与万振国、第三人杨成忠以及第三人阳东生签订一份《合伙人合作合同》，合同约定四人各出资15万元合伙经营“鸿都酒店桑拿足浴中心”，合伙期限为四年，自2011年8月18日起至2015年8月18日止；并约定合伙设立存取款专用账户，作为每次支出与收进的公司帐户，指定帐户开户人阳东生。关于“合伙的终止及终止后的事项”，合同约定“A全部合伙人参与清算；B清理后有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资，按比例分配剩余财产的次序进行。固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；C清理后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。此外，合同各方口头约定蒋鸿杰任该项目总经理，负责日常经营事宜，第三人阳东生任财务总监，负责合伙财务管理。
万振国主张上述合同签订后，其将人民币109300元交给阳东生作为合伙出资，并当庭提交一份《出纳日记帐》予以证明，账目中记载“老万10万＋9300=109300，杨150000，蒋150000，蒋120000”，但没有任何人的签名。蒋鸿杰和第三人杨成忠不认可该日记账的真实性，也不认可万振国主张的出资额。
合同签订后，合伙人对租赁场所进行了装修，并以“鸿都酒店休闲会所”名义开业经营。营业过程中，2011年11月18日，珠海市公安局拱北口岸分局查获鸿都酒店休闲会所有嫖娼、卖淫的违法行为，为此对蒋鸿杰作出罚款1000元的处罚决定，对鸿都酒店作出罚款50000元并责令停业整顿一个月的处罚决定。
停业之后，休闲中心没有恢复营业。后蒋鸿杰将鸿都酒店休闲会所转让给他人。万振国认为蒋鸿杰未获得万振国及其他合伙人同意即擅自将该合伙项目转让给他人，致使投资无法收回，造成巨大经济损失，遂提起本案诉讼，要求蒋鸿杰赔偿损失109300元。蒋鸿杰抗辩称，鸿都酒店休闲会所在停业后因生意暗淡难以支付租金及水电费，遂向其他合伙人提出追加投资的建议，但其他合伙人未予同意，因此才将休闲会所转让给他人，但所得款项均用于抵顶所欠房租及水电费，并未有剩余。蒋鸿杰为其辩称提供了一份《转让合同》，合同双方为蒋鸿杰和梁复铭，载明蒋鸿杰将鸿都桑拿场所以57万元总价转让给梁复铭，转让费用由梁复铭直接交付酒店，用于偿还蒋鸿杰欠酒店的所有费用；转让前的债权债务由蒋鸿杰承担，转让后的债权债务由梁复铭承担，签约日期写明为2012年3月17日。
关于经营期间的开支，蒋鸿杰提供了装修工程合同、装饰项目报价单、多份催款单、收据以及鸿都酒店出具的费用明细表。万振国不认可装修费用和货款的金额，但没有提供相关反证。对于鸿都酒店的费用明细表，万振国虽然认可费用的金额但主张不应向鸿都酒店支付。蒋鸿杰据此主张休闲会所在经营期间没有剩余利润产生。
原审法院认为，万振国、蒋鸿杰、第三人杨成忠和阳东生共同签订的《合伙人合作合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，四方据此成立合伙关系。
四方依据合同约定成立鸿都酒店休闲中心进行经营，休闲中心开业不久即被公安机关责令停业整顿，之后未再恢复经营，后蒋鸿杰将休闲中心转让给他人，四方合伙合同实际已经终止履行，但就合伙财产并未进行清算。
现万振国诉请蒋鸿杰赔偿损失109300元，并主张该损失就是其出资额。首先，关于万振国的出资额，万振国仅提供了一份无人签名确认的《出纳日记帐》，而不能提供其他支付凭证，蒋鸿杰和第三人杨成忠对于该《出纳日记帐》的真实性不予认可。据此，万振国关于出资额的主张依据不足，原审法院不予采信。其次，依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。由上，四方签署的《合伙人合作合同》关于“合伙的终止及终止后的事项”约定：全部合伙人参与清算，清理后有盈余，按比例分配剩余财产；清理后如有亏损，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。现合伙财产并未进行清算，万振国是否有损失以及损失的具体金额，均应在四方对合伙财产进行清算之后才能确定。但合伙成员均未主张清算。综上，在合伙财产没有清算之前，万振国请求赔偿其损失，没有事实和法律依据。综上，万振国请求赔偿损失的诉讼请求应予驳回。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，原审判决如下：驳回万振国的全部诉讼请求。本案受理费2486元，全部由万振国负担。
上诉人万振国不服原审判决，提起上诉称：一、原审认定事实和法律适用错误。合同约定各方均出资15万，但是实际履行中各方均未严格遵守此约定，大家以实际行为默许了出资数额的变更约定。
二、原审程序瑕疵，原审将作为本案被告的杨成忠和阳东生作为无独立请求的第三人，必然带来程序瑕疵，导致案件无法查清，从而导致我方合法权益受损。
三、原审认定合伙财产未清算而无法确定损失理由不成立。蒋鸿杰未经我方同意，擅自将盈亏未定的合伙项目转让他人并获得转让款，该行为实际就是一种合伙财产的清算形式。
故请求二审法院撤销原审判决，改判：一、由蒋鸿杰赔偿我方实际损失，数额暂定为上诉人合伙出资额人民币109300元，最终赔偿数额以法院查明为准。二、本案诉讼费用由蒋鸿杰承担。
被上诉人蒋鸿杰答辩称：除原审答辩状内容之外，另补充原审法院追加杨成忠和阳东生为第三人是因为上诉人没有提出诉讼请求，所以才将该二人由被告变更为第三人。而在合伙成员皆未追加资金的前提下，蒋鸿杰为了共同利益，才将合伙事务转卖出去，该转卖行为有效。
被上诉人杨成忠答辩称，原审认定事实和法律适用皆没有问题，请求维持原判。
被上诉人阳东生没有答辩意见。
万振国在二审中提交了现金出纳账等共六项证据材料。阳东生对上述账目没有异议，蒋鸿杰表述账目由阳东生记载，对己方签名的部分没有异议。杨国忠则认为不属于新证据，没有发表意见。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院补充查明，合伙事务由蒋鸿杰负责，杨成忠和万振国皆未参与经营。阳东生系合伙事务的财务人员，由其负责具体记账，保管财务账册，管理现金的收入及支出。阳东生在庭审中陈述合伙事务断断续续，记账也分阶段，后期没有营业，部分账没有做，并认可收取了万振国投资款109300元。阳东生陈述在2012年春节前后因合伙经营困难，合伙全体成员曾讨论过追加投资事项，阳东生表示当时每人同意再追加投资几万元。万振国则认为当时账面尚有盈利可以经营没有表态。阳东生则表述该账面上的账并没有将全部债务算进去，后来因为转让，后续的账都没有再算，四个人都表示过亏了就不再清算。蒋鸿杰陈述与阳东生基本一致，同时认为在合伙成员未再投资的情况下，合伙事务难以维系，因对外经营合同皆以蒋鸿杰个人名义签署，合伙债务皆向其个人主张，其只能将合伙事务转让以减小损失。
本院征询合伙人意见后由合伙人员对账务进行清算。在指定期间结束后，蒋鸿杰提交说明称其打电话联系阳东生和万振国进行清算，但是对方未予配合。万振国称其联系过对方，但后来没有下文。
本院认为，上诉人主张应由蒋鸿杰赔偿其109300元，理由在于蒋鸿杰擅自转让合伙项目导致其损失。对此本院认为，上诉人的主张不能成立。首先，从本案查明的事实来看，阳东生系合伙事务的财务人员，其表述账务并不全面，后续的账也没有再做，四人在一起算账时也未将全部债务核算进去，故从目前证据来看尚不能证明蒋鸿杰在合伙盈利情形下私自处分合伙事务导致上诉人利益受损。其次，阳东生陈述在合伙事务经营停止后四个人都曾表示亏了不再清算，该陈述与蒋鸿杰、杨成忠的表述基本一致，可见合伙成员对合伙亏损不再具体清算结束合伙事务达成一致意见的可能性比较大。再次，合伙事务的对外经营由蒋鸿杰负责，债务人也直接向其追收欠款，其在债务缠身、资金短缺、合伙成员都不再追加投资的情形下，为了降低损失将合伙事务向外转让属于维系全体合伙成员的利益。这也可以与蒋鸿杰提交的转让合同中约定合伙项目转让收入用于抵偿合伙欠付酒店的费用相印证。虽然万振国主张蒋鸿杰未曾告知转让事宜，但仅凭未告知尚无法认定蒋鸿杰损害了其利益，其尚需提交其他证据证明蒋鸿杰存在隐瞒或转移合伙财产等不正当行为。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，实体处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2486元、保全费1066.50元，由上诉人万振国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一四年八月二十日
书 记 员 景园园