广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第200号
上诉人（原审原告）陈流建，男，汉族，户籍地址重庆市云阳县。
委托代理人刘汝良，广东振能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈斌，男，汉族，户籍地址四川省南部县。
上诉人陈流建与上诉人陈斌劳务合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：陈流建曾以陈斌将位于深圳市龙岗区布吉街道三联陈为锋动漫城的室内装修工程转包给陈流建为由，向本院起诉要求陈斌支付工程款131155元。经本院及广东省深圳市中级人民法院审理，驳回了陈流建的诉讼请求，（2013）深中法房终字第2622号民事判决认定了以下事实：陈斌承包了深圳市龙岗区布吉三联村陈为锋动漫城室内装修改造工程，工程造价308831.4元。陈流建提交《深圳市室内装饰工程预算报表》显示记载，工程地址为布吉三联，预算人为陈斌，该报表对装修内容、规格、数量、单位及价格均作出详细记载，并有陈斌的确认签名。陈流建提交《祥发装饰材料行出货单》、《油漆堡三门市送货单》，显示工程采购建筑材料的情况，单据上客户栏记载名称为陈兵，双方确认此处陈兵为陈斌，陈流建在单据上签名并登记电话号码，陈流建称其为陈斌收货并结算，陈斌提交相应单据的结算联，称上述材料费用由陈斌结算。陈流建提交一份手记账目，显示在施工过程中陈流建自行记录陈斌分九次支付其工程款8万元，另支付搬运垃圾费800元。在该案中，陈流建称陈斌将其承包的工程转包给陈流建，并口头约定以工程款总额的20%计算佣金支付给陈斌。陈斌对陈流建的上述主张不予认可，并称其雇佣陈流建负责工程中的水电部分，不存在转包工程，陈斌因事务多，委托陈流建代为支付材料费和人工费，同时支付陈流建8万元，其中材料费和人工费共计67000元，剩余13000元仍在陈流建处。在该案庭审中，陈流建称其在工程中共花费7万余元，工程的部分材料由陈斌购买，具体金额无法举证。
另查，陈斌在本案庭审过程中称，其交付给陈流建的8万元，包括工人工资和材料费67000元，尚有13000元在陈流建处。证人刘某出庭作证称，其从2012年7月开始在陈斌处工作，到12月份基本每天都有干活，报酬是每天200元，65天共计13000元，涉案工程的报酬是由陈流建支付给刘某的，工作也是和陈流建联系，陈流建在工地上从事管理方面的工作，是由陈斌转包给陈流建的。
原审法院认为：陈流建向陈斌提供劳务活动，陈斌向陈流建支付劳动报酬，双方形成了事实上的劳务合同关系。
本案的争议焦点之一在于，陈斌应向陈流建支付多少劳务报酬。因双方并未签订书面的劳务合同，双方均无证据证明口头约定的具体劳务报酬数额，故法院结合证人的报酬及参照履行地的同类劳务的报酬标准确定陈流建应得的报酬。参照国有同行业在岗职工平均工资47613元／年，陈流建主张300元／天明显超出了上述平均工资，法院结合证人200元／天的工作报酬认定陈流建的工作报酬为200元／天较为适宜，即陈流建亦应获得劳务报酬共计13000元。
另一争议焦点是陈斌已交付给陈流建的8万元是否已经足额包括了应付的报酬。根据（2013）深中法房终字第2622号民事判决查明的事实，陈流建自己主张在工程中共花费7万余元，即认可还有近1万元在陈流建处；陈斌主张材料和人工费为67000元左右，剩余13000元在陈流建处。双方主张的金额相差约3000元。法院认为，陈斌作为劳务接收方，其在支付劳务报酬过程中是履行义务方，其应承担对其交付的款项的用途承担更多的举证责任，但其并未提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。因此，法院认定陈流建已收取了1万元的报酬，陈斌还需支付陈流建3000元。陈流建诉请请求的超出部分，缺乏事实依据，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陈斌于判决生效之日起3日内向原告陈流建支付劳务报酬3000元；二、驳回原告陈流建的其他诉讼请求。本案案件受理费462.5元（原告陈流建已预交），原告陈流建自行负担431.5元，被告陈斌负担31元（迳行支付给原告陈流建）。
上诉人陈流建不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判陈斌支付陈流建劳务报酬45000元，并判令由陈斌承担本案诉讼费用。事实和理由是：一、原审法院在查明并认定双方形成事实劳务关系的基础上，竟匪夷所思得出陈流建应获得劳务报酬仅为13000元。从2012年7月16日至12月15日5个月的时间里，陈流建受陈斌“工程转让”误导夜以继日为陈斌工作，从事材料收发、工具购买、人员安排、工资发放、质量监理、现场看守、与发包方联系等等装修工地的大小日常事务，其职责实际是施工管理。陈流建的工作时间12个小时／天以上，共计5个月，按正常工作8小时和加班4小时，综合计算报酬300元／天，跟陈流建的付出并不为过，陈流建诉求45000元完全是合情合理的。退一步说，即便按200元／天计算也应当是3万元，原审法院仅计算出13000元是怎么来的呢？让人百思不得其解。二、原审法院将已付工程进度款中的1万元认定为陈斌已付陈流建的报酬，没有事实依据。在整个装修过程中，陈流建因忙于工地施工管理，装修工程的水电工作交由雇请的刘某负责，刘某也是陈流建原雇请的水电工，其工作65天，报酬200元／天，共计应得报酬13000元。原计算的67000元工程款里并没有包含该款，该报酬本应由陈斌给付，因陈流建和陈斌之间的诉讼一直拖欠，直到2013年底陈流建已将13000元付给刘某，刘某己出庭证实。刘某的报酬13000元加上前期结算的67000元共计8万元，正好是陈斌所付的工程进度款8万元，陈流建己分文不剩地用于工程，而陈流建为陈斌辛勤劳务了5个月时间，并未获得任何报酬。
上诉人陈斌不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回陈流建的诉讼请求。事实和理由是：原审法院片面听取陈流建的陈述，未能深入、客观查明本案事实，导致错误认定事实，判决对陈斌极为不公正，依法应予撤销，并追回陈斌多支付款项。一、原审法院未了解事实真象，听取陈流建兄弟刘某一面字词。刘某在一审中自称在工地做了65天，陈斌未见到刘某出勤记录，陈斌把水电单包干人工给陈流建，当时口头约定1万元，至于刘某如何给陈流建工作，陈斌不过问，刘某是陈流建雇请的工人，陈流建应支付相应工资。二、陈流建在施工中借支8万元，具体开支情况陈斌一直不清楚，陈流建在原审法院、广东省深圳市中级人民法院自己主张共花费7万元，从陈流建提交法院的开支清单可以看出，陈流建不能提供工人具体借支和购买零星材料的正规单据，从陈流建手记账目显示的数据可以看出，实际开支了材料费5844元、人工预支生活费17124元（包括何某2000元生活费、木工12000元、陈流建弟弟2000元生活费等）共计23368元，余下56632元在陈流建处，扣除陈流建工资7500元（陈流建工资1万元，扣除已支付刘某2000元、陈流建500元），尚有49132元。年底陈斌支付了油漆工何某12000元、泥水张和平工资及杂工王长水、油漆堡、祥发木材料店、大理石许飞、运输水泥沙李龙久等相关款项。陈流建在2012年底电话告诉陈斌开支了63000元不属实，陈流建应如实退还多余款项49132元给陈斌。
上诉人陈斌对上诉人陈流建的上诉答辩称：与我方上诉意见一致。
上诉人陈流建对上诉人陈斌的上诉答辩称：一审庭审质证中，陈斌承认刘某在其工地，并是从别的工地将刘某调过去的。在（2013）深中法房终字第2622号案件中，陈斌提供的收发材料中有刘某的签名。刘某到工地做水电工，其与陈流建有特殊关系，陈流建忙不过来时，刘某帮忙收发材料，故收发材料中有刘某的签名。刘某是陈流建雇请的工人，在当时的情况下，陈流建受陈斌说将工程转包给陈流建的误导，才雇请了刘某到工地做工，双方没有书面的转包协议，导致（2013）深中法房终字第2622号案件中被认定转包无效。陈流建雇请刘某到工地做工实际是为陈斌，受益人是陈斌。所谓的借支8万元不是借支，当时陈流建提供的证据显示陈斌将8万元分几批几次交给陈流建，且时间先后不同，并非是陈流建向其借支过这么多钱。8万元仅仅只有陈流建将陈斌交来的工程款自行记录的凭证，记录的是陈斌交了一些费用给陈流建。在（2013）深中法房终字第2622号案件中，陈斌确认了8万元是何时给的，每次给的数额，陈斌当时提起了反诉，主张还有13000元在陈流建处，意味着8万元还剩下13000元，对于已经使用的67000元，陈斌是认可的。综上，8万元在工地上使用了67000元，刘某在工地工作65天，陈流建对此也认可，且有刘某的工作记录，刘某应得13000元。（2013）深中法房终字第2622号案件败诉后，陈流建将剩余的13000元支付给了刘某，现在陈流建要求支付45000元的工资是其在工地上工作的报酬。综上所述，陈流建诉求的款项是合情合理的数额，陈斌要求陈流建返还49000多元不属实。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：一、双方当事人确认涉案工程的期间为2012年7月16日至12月15日，共计153天。
二、证人刘某确认陈流建于2013年12月底结清劳务报酬13000元给刘某。
三、二审时，陈斌申请证人何某出庭作证。何某陈述，其与陈流建分别向陈斌承包涉案工程的油漆工程和水电工程，且刘某也在工地工作。
四、陈斌在（2013）深中法房终字第2622号案件一审时答辩称：陈斌与陈流建是雇佣关系，陈流建负责涉案工程的水电工程，人工费为1万元。期间，陈斌分9次给陈流建8万元，每次是根据施工现场需要，陈斌叫陈流建帮忙支付工人生活费和部分材料费，其中材料和人工共计67000元左右，剩余13000元在陈流建处。2012年年底，陈流建一直以没有时间为由未将余款交与陈斌，同时陈斌支付了所有材料款及工人工资。2013年年初，陈斌多次催促陈流建见面退还多余的3000元未果。
本院认为：陈流建在（2013）深中法房终字第2622号案件以装修装饰合同纠纷为由向陈斌主张权利未果后，以劳务合同纠纷提起本案诉讼，要求陈斌支付劳务报酬；陈斌在（2013）深中法房终字第2622号案件及本案中，对其与陈流建之间形成劳务合同关系均予以确认；因此，原审法院认定双方之间形成劳务合同关系正确，本院予以确认。相应地，本案争议焦点为陈斌是否还需要向陈流建支付劳务报酬，对此，本院分析如下：
关于陈斌已付8万元中是否包含陈流建的劳务报酬。双方确认8万元中的67000元用于支付材料费及不包含陈流建和证人刘某的劳务报酬，至于剩余款项13000元，双方各执己见。陈流建主张已用于支付刘某的劳务报酬；陈斌主张其中1万元系陈流建的劳务报酬，陈流建尚需返还3000元；对此，本院认为，综合本案案情，结合双方在（2013）深中法房终字第2622号案件和本案中的陈述以及陈流建的证人刘某和陈斌的证人何某的陈述，陈流建的主张具有高度盖然性，理由为：首先，陈斌作为劳务接收方，其在支付劳务报酬过程中是履行义务方，其应承担对其交付的款项的用途承担更多的举证责任，但其并未提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果；其次，虽然陈斌否认刘某在涉案工程工作，但其提供的证人何某确认刘某在涉案工程工作，与刘某的证人证言相互印证；再次，双方确认陈流建在涉案工程工作5个月，涉案工程发生于2012年，2012年度广东省国有同行业建筑装饰业在岗职工平均工资为41838元／年，故陈流建主张刘某在涉案工程工作65天及劳务报酬为200元／天，具有一定的合理性。最后，双方确认已开支的67000元不包括刘某的劳务报酬。
关于陈流建的报酬。因双方并未签订书面的劳务合同，且双方均无证据证明口头约定的具体报酬数额，结合证人刘某的劳务报酬水平及参照履行地的同类劳务的报酬标准即2012年度广东省国有同行业建筑装饰业在岗职工平均工资41838元／年标准，陈流建主张300元／天明显超出了上述平均工资，故陈流建的劳务报酬以200元／天计算较为适宜，即陈斌应支付陈流建劳务报酬共计30600元（200元／天×153天）。
综上所述，上诉人陈流建的上诉主张部分成立，本院予以支持；上诉人陈斌的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，导致实体处理部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第1459号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第1459号民事判决第一项为：上诉人陈斌于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人陈流建支付劳务报酬30600元；
三、驳回上诉人陈流建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费462.5元，由上诉人陈流建负担154.5元，被上诉人陈斌负担308元；二审案件受理费925元，由上诉人陈流建负担308元，被上诉人陈斌负担617元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一五年三月十七日
书 记 员 秦 克