福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）三民终字第835号上诉人（原审原告）蔡金怀，男，1968年6月12日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）林志刚，男，1969年7月1日出生，汉族，无业。委托代理人陈鹏，北京大成（福州）律师事务所律师。委托代理人李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）谢宝貌，男，1962年1月12日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）谢树灿，男，1983年10月14日出生，汉族，尤溪县信源水泥有限公司董事长。原审第三人何少华，男，1943年12月25日出生，汉族，尤溪县信源水泥有限公司总经理。原审第三人刘学海，男，1974年6月6日出生，汉族，尤溪县信源水泥有限公司监事。原审第三人尤溪县信源水泥有限公司（以下简称信源公司）。法定代表人谢树灿，董事长。上诉人蔡金怀因与被上诉人林志刚、谢宝貌、谢树灿，第三人何少华、刘学海、尤溪县信源水泥有限公司案外人执行异议之诉一案，不服尤溪县人民法院作出的（2014）尤民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人蔡金怀，被上诉人林志刚的委托代理人李晓兰，被上诉人谢树灿，第三人信源公司到庭参加诉讼，被上诉人谢宝貌，第三人何少华、刘学海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。原审法院审理查明：一、2012年8月30日，林志刚与谢宝貌、谢树灿民间借贷纠纷一案，经原审法院调解并作出了（2012）尤民初字第1811号民事调解书。因谢宝貌、谢树灿未按约定期限履行调解书所确定的给付金钱义务，林志刚于2012年10月24日向法院申请强制执行，并申请冻结谢树灿持有的第三人信源公司33%股权。2013年11月1日，尤溪县法院作出（2012）尤执行字第667-1号执行裁定书，裁定：1.冻结、划拨被执行人谢宝貌、谢树灿在银行账户上存款人民币145万元；2.查封、冻结、扣押、扣留、提取被执行人谢宝貌、谢树灿的财产或收入（价值相当于人民币145万元）；3.冻结被执行人谢宝貌、谢树灿在第三人信源公司33%的股权。2014年1月20日，蔡金怀对尤溪县法院裁定冻结谢宝貌、谢树灿在第三人信源公司33%的股权提出书面异议。2014年2月7日，尤溪县法院作出（2012）尤执行异字第667号执行裁定书，裁定：驳回蔡金怀异议请求。2014年2月26日，蔡金怀向尤溪法院提起诉讼。2014年3月27日，尤溪县法院予以立案受理。二、2010年11月17日，第三人何少华为代表与林志刚签订一份永德信集团（福建）水泥有限公司《财产租赁合同》，林志刚同意将其依法承租的永德信集团（福建）水泥有限公司的厂房和设备使用权出租给承租人即第三人信源公司，合同约定租期三年即自2010年10月11日起至2013年10月10日止，租金每年150万元，三年共计450万元，于合同签订当日支付全部租金等。2010年11月20日，第三人何少华、刘学海和谢树灿三方签订一份《合资租赁经营协议》，约定由三方共同出资成立信源公司，租赁永德信集团（福建）水泥有限公司位于尤溪县西滨镇的水泥生产线相关厂房、设备、仓库，第三人信源公司全体股东全权授权第三人何少华代表公司与林志刚签署永德信集团（福建）水泥有限公司《财产租赁合同》。三、第三人信源公司系由发起人股东谢树灿与何少华、刘学海三人共同出资于2011年1月11日经尤溪县工商行政管理局核准设立的有限责任公司，公司注册资本为人民币30万元，其中：谢树灿出资人民币9.9万元，占持股比例33%；刘学海出资人民币9.9万元，占持股比例33%；何少华出资人民币10.2万元，占持股比例34%。谢树灿为公司的法定代表人。四、2010年12月17日，谢树灿（甲方）与蔡金怀（乙方）签订一份《协议书》，约定：1.甲方和何少华、刘学海三方共同租赁永德信集团（福建）水泥有限公司，取名为第三人信源公司，租期三年2010年11月17日至2013年11月16日止；2.租金人民币450万元，出资方式：何少华持股比例为34%，谢树灿持股比例为33%，刘学海持股比例为33%，出资时间：2011年1月10日（流动资金人民币92万元由谢树灿、刘学海出资）；3.乙方投资于甲方谢树灿股份名下持股份三分之一（持第三人信源公司总股份11%），实际谢树灿投资人民币196万元按三分之一算，要承担65.3333万元。投资按比例享受利润分红，同时也承担风险等。五、蔡金怀享有第三人信源公司11%股份系来源于其在2008年投资西滨分公司属谢宝貌股份名下的股权，该分公司于2010年12月14日由福建省三明市尤溪南洋水泥有限公司申请注销登记。注销清算后可分得剩余价值（实际未分配）直接作为蔡金怀投入第三人信源公司的股份。原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十一条第一款“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”和第三十二条“有限责任公司应当置备股东名册，记载股东姓名、名称、住所，股东的出资额，出资证明书编号等。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，谢树灿与蔡金怀之间就第三人信源公司的股份事项虽订立了《协议书》，但根据庭审中蔡金怀自述的“其享有第三人信源公司11%的股份系来源于2008年间投资西滨分公司属谢宝貌名下的股权，并在西滨分公司注销清算后可分得剩余价值65万元（实际未分配）直接作为其投入第三人信源公司股份”的事实，以及蔡金怀提供的谢宝貌与案外人张雪珍出具的《收条》和福建省三明市尤溪南洋水泥有限公司出具的书面《分公司注销登记申请书》证据，应当认定西滨分公司经福建省三明市尤溪南洋水泥有限公司书面申请登记机关注销登记，原分公司的债权债务已处理完毕，蔡金怀与谢宝貌之间存在债的法律关系，与谢树灿不发生任何法律关系。第三人信源公司系由发起人谢树灿和第三人何少华、刘学海共同出资设立的有限责任公司，股东之间签订了《合资租赁经营协议》即发起人协议，属于谢树灿和第三人何少华、刘学海之间重新设立的新公司，且经登记机关登记的股东为谢树灿和第三人何少华、刘学海，蔡金怀既不是第三人信源公司的实际出资人，也不是该公司登记的股东，其主张享有第三人信源公司11%的股份诉求，证据不足，原审法院不予认定，故原审法院依法对谢树灿持有的第三人信源公司33%的股份采取保全措施，符合法律规定，应予以支持。谢宝貌、第三人何少华经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十一条第一款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决：驳回蔡金怀提出案外人执行异议之诉的诉讼请求。案件受理费625元，由蔡金怀负担。宣判后，蔡金怀不服，向本院提出上诉，请求撤销福建省尤溪县人民法院（2014）尤民初字第699号民事判决；改判确认上诉人蔡金怀享有第三人尤溪县信源水泥有限公司11%的股权，即被上诉人谢树灿名下第三人尤溪县信源水泥有限公司33%股权中的11%股权属于上诉人蔡金怀；一审和二审的案件受理费均由被上诉人林志刚、谢宝貌和谢树灿承担。上诉理由如下：1、2010年11月18日上诉人蔡金怀与被上诉人谢树灿签订的《协议书》，在性质上属于隐名投资合同。在名义出资人与实际出资人就投资权益发生争议时，名义出资人并不属于此处的第三人，也不能以该登记否认实际出资人的合同权利。2、上诉人蔡金怀已经履行了《协议书》约定的出资义务，有权向名义出资人即被上诉人谢树灿主张股东权利。本案中，被上诉人谢树灿、第三人刘学海及信源公司均认可上诉人履行了出资义务，应当认定上诉人“实际履行了出资义务”，为实际出资人。原审判决在认定事实上也对此表示认可。被上诉人林志刚不是《协议书》的合同当事人，无权对上诉人蔡金怀是否履行出资义务发表意见。3、2014年2月24日信源公司召开全体股东及董事会议，对上诉人是否持有信源公司11%股份予以表决，结果六票通过、二票弃权、反对零票，说明信源公司认可上诉人持有公司11%的股权。本案涉及的是隐名投资的内部合同关系，应适用公司法解释三第24条规定。4、原审认为“蔡金怀与谢宝貌之间存在债的法律关系，与谢树灿不发生任何法律关系”是错误的。西滨分公司注销登记并不等于其债权债务已经处理完毕，信源公司是承继西滨分公司的财产、债权、债务、人员、业务后，由西滨分公司更改而来，西滨分公司就是信源公司的前身。5、原审判决将谢树灿认定为“发起人”、《合资租赁经营协议》认定为“发起人协议”明显错误。根据公司法规定，发起人和发起人协议只适用于“股份有限公司”的设立。而本案的信源公司不是股份有限公司，不应当使用发起人及发起人协议的概念。本案应使用“股东”及“公司章程”的概念。6、本案的被上诉人林志刚明知谢树灿名下33%的信源公司股权不属于谢树灿一人所有，股权应当归廖兆森、蔡金怀、谢树灿三人共同所有，三人各持股11%，林志刚先是与谢树灿、谢宝貌在民事调解时设定33%的信源公司股权优先受偿权，后又申请冻结信源公司33%的股权，其在主观上是恶意的，严重违反了民法诚实信用的基本原则。因此，原审法院对33%信源公司股权采取保全措施是错误的，应予以解除冻结措施。6、原审判决在认定事实和适用法律上前后矛盾。被上诉人林志刚答辩称：一、一审判决认定谢树灿、刘学海、何少华共同出资设立信源公司并无不当。二、（1）西滨公司与信源公司是两个独立的法律主体，上诉人有关信源公司是西滨公司更改而来的主张完全是无稽之谈。两公司无论是在股东、公司性质等方面无一相同。（2）2008年5月4日谢宝貌出具的收条，明确写明收到上诉人投资“永德信公司”而非上诉状里表述的“西滨公司”，投资的对象不一致，投资款并不等于股权转让款，不能就此认定上诉人享有谢宝貌名下西滨公司1／3的股权。（3）谢树灿和谢宝貌是两个独立的法律主体，谢树灿是以担保人的身份对林志刚的债务承担还款责任，并不是说因此两个人的债务混同、法律主体资格混同。三、上诉人是否通过谢树灿向信源公司投资65333元，上诉人有关出资额和出资过程的表述，完全是主观推理而且多处相互矛盾上诉人多次在上诉状中根据该主张倒推事情经过，其有关上诉人已经出资，出资多少的表述，完全是推理而且相互矛盾。四、原审判决适用法律正确。1、《公司法解释三》第二十五条规定的情况仅指在名义股东和实际出资人发生争议的情况下，实际出资人有权向名义股东主张权利，而非指除二者之外的其他法律关系，从该条第三款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”可见实际出资人与名义出资人的约定不能对抗其他显名股东。2、本案案由是“案外人执行异议之诉”，上诉人也完全是按执行异议之诉起诉，并且一审第一次开庭审理时，上诉人的代理人在法庭辩论阶段首先发表的代理意见就是针对本案执行异议之诉的合理性进行阐述，上诉人起诉主要目的是想通过确认股权来达到停止执行的意图，确认股权只是手段，并非目的，故本案并非上诉人所称的“隐名投资的内部合同关系”，上诉人以“隐名投资的内部合同关系”为由主张适用《合同法解释三》第25条的规定是错误的。被上诉人谢树灿和信源公司答辩称，廖兆森、蔡金怀与其合作西滨公司，后来西滨公司结束后，又一起合作信源公司。其父亲谢宝貌欠林志刚的钱，其父亲没有还钱，叫其去在调解协议上签字，其就签字了。实际上廖兆森、蔡金怀两人都有股份。经审理查明，2012年8月30日，被上诉人林志刚与被上诉人谢宝貌、谢树灿民间借贷纠纷一案，经尤溪法院调解并作出了（2012）尤民初字第1811号民事调解书。调解书中包含“林志刚有权对谢树灿名下的第三人信源公司33%的股权结算金额享有优先受偿权”在内的民事调解协议并经法院以调解书形式确认。在二审审理期间，各方均未提交新证据。本案原审中的争议焦点是蔡金怀是否享有信源公司11%的股权及其能否对抗林志刚对谢树灿的执行申请。本院认为，蔡金怀对谢树灿名下的信源公司33%的股权主张11%的股东权利，系对法院已作出的调解书的异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，因（2012）尤民初字第1811号民事调解书已确认该33%股权为谢树灿所有并已对其作出实体处分，上诉人主张的信源公司11%股权包含在调解书中谢树灿所有的33%的股权中，故此执行异议属《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条中“认为原判决、裁定错误的”事项。依照上述法条，故对原调解书的异议在未经审判监督程序等程序撤销该调解书第三项内容前，该调解书第三项仍属有效，上诉人相关主张应通过审判监督程序等程序予以解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：一、撤销福建省尤溪县人民法院（2014）尤民初字第699号民事判决；二、驳回上诉人蔡金怀的起诉。上诉人蔡金怀预交二审案件受理费625元，由本院退回给蔡金怀。蔡金怀预交一审案件受理费625元，由尤溪县人民法院退回给蔡金怀。本判决为终审裁定。审判长吴青华代理审判员黄丽花代理审判员陈新华二〇一四年十二月十六日书记员张丽莉（代）附：法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条：“人民法院依照第二审程序审理的案件认为依法不应由人民法院审理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”