浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0784民初8074号
原告:张攀友，男，汉族，1950年9月13日出生，住重庆市万州区。
委托代理人：赵永智，辽宁维康律师事务所律师。
被告:永康市享法餐饮店,住所地:永康市西城街道胜利街区步行街*期商城*楼。
法定代表人：李卫军。
委托代理人：徐飞晨，浙江律明律师事务所律师。
原告张攀友与被告永康市享法餐饮店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月13日立案受理。依法由审判员应志标适用简易程序于2017年11月13日公开开庭进行了审理。原告张攀友及委托代理人赵永智、被告永康市享法餐饮店的委托代理人徐飞晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张攀友起诉称：原告在2016年2月经他人介绍，来到被告店里做洗碗工，月工资2600元。工作时间：早9点晚10点，但原告每天都是早上不到9点来店里，将前一天晚上没洗完的碗刷洗干净。在2016年8月24日一早，原告向往常一样去店里上班时，行走到胜利街苏宁电器门前时，突然被一轿车撞伤，后被送到永康市中医院住院治疗54天后出院，在住院期间享法餐饮店没有一位领导来过问过，实在是没有人性，（但由于无法坚持工作，故按大夫要求在家休养至2017年4月末）确诊为：左膝半月板损伤和膝关节滑膜炎。经交警处理认定车主白玉华为事故的全责。因此，最近永康市劳动仲裁院申请仲裁，但告知已超过60周岁，让到法院维权起诉，综上，为维护原告的合法权益，特起诉，请求：
1、判决被告赔偿原告经济损失合计：130897.5元，其中：务工费20697.4元，打字复印费192.1元，住宿费130元，人工费30元，鉴定费2600元，护理费8550元，营养费3420元，伙食费1710元，伤残补偿金87428元，交通费1140元，精神抚慰金5000元；
2、本案诉讼费由被告承担。
被告永康市享法餐饮店答辩称：一、本案的诉讼程序存在问题。原告主张工伤，应依据《工伤保险条例》申请工伤认定及经劳动能力鉴定委员会进行鉴定，原告在未提起工伤认定的情形下，迳行以民事赔偿提起诉讼，程序错误。同时，劳动法第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”规定了劳动仲裁前置程序，原告也无证据证明其已履行该程序，直接提起诉讼，亦属程序错误。因此，原告的诉请应予驳回。
二、原告主张其受到的交通事故属于工伤不能成立。
首先，形成劳动关系必须具备法律规定的主体资格，包括劳动能力与年龄条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定了男年满60周岁，女年满50周岁工人应当退休，1998年1月1日起实施的《浙江省人民政府关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的通知》，以地方性行政规章的形式确定了各类企业（包括国有企业、集体企业、私营企业等）的职工退休必须按《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定执行。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字（2004）246号）规定：用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属于建立劳动关系的对象。本案原告到被告处做洗碗工时已年满65周岁，超过了法定退休年龄，不属于建立劳动法意义上劳动关系的职工，也不属于工伤保险的范围，其因交通事故受到的损害，可以通过其他救济途径来解决赔偿问题，更何况，据被告所知，原告也已经提出向肇事者及保险公司提出机动车交通事故赔偿诉讼。其次，原告并非在工作时间因工作原因受伤，其发生案涉事故也并非在上下班途中的合理时间、合理路线。
三、原告主张的赔偿额与其请求权基础存在矛盾，且不合理。
1、原告按其单方申请作出的工伤十级的劳动能力鉴定标准主张赔偿，但赔偿额却是依据机动车交通事故的损害赔偿标准计算，且计算费用不合理。2、原告已经提起侵权之诉，即使被认定工伤，根据省高院民一庭2009年10月12日下发的《关于工伤赔偿法律适用问题的通知》，如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用“医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费”，现原告起诉的各项费用与侵权之诉费用重合亦存在不合理之处，工伤也不存在精神损害抚慰金。
四、原、被告之间仅是劳务关系或雇佣关系，而在一般劳务关系中，原告要求雇主对雇员上下班途中发生的交通事故伤害承担赔偿责任缺乏法律依据。
综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告张攀友为证明自己的诉讼主张，举证如下：
1、个体工商户登记情况一份，用于证明被告的身份情况的事实。
被告质证：真实无异议。
2、永康市流动人口居住证明一份，用于证明原告的居住地和出事地点系工作途中的事实。
被告质证：证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告主张的是按城镇计算，如果是工伤不能按此计算，还需提交相应的租房合同，凭此也无法证明是在工作道路途中。
3、事故认定书一张，用于证明事故发生的时间、地点及原告方无责任的事实。
被告质证：真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，结合刚才居住地址，被告地址与事故发生地点并非是原告上班的合理地点，发生事故的时间也必非是原告上班时间，事故发生是保险公司及车辆肇事人的责任。该证据并不能证明事故发生时原告的经常居住地在该地点，而且是否适用城镇标准也与本案中原告主张的工伤存在冲突和矛盾。
4、由被告出具的原告收入证明一份，用于证明原告在被告处工作，月工资2600元的事实。
被告质证：证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被告未受权他人出具证明，证明上加盖的发票专用章，与证据不符，原告是被告的雇佣属实，对被告的月工资2600元也无异议。
5、永康市出院记录一份、医疗证明一份、永康市中医院的病历二份，用于证明原告受到伤害住院天数，需要护理等级，及需要休养时间的事实。
被告质证：对出院记录真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，发生交通事故是肇事者所致，原告应向侵权人及保险公司主张权利，与被告无关。且与原告提供的鉴定报告严重不符，病历上没有休养记载的。
6、复印病历、出院记录材料等的费收据五张，用于证明原告为主张权所花复印费130元的事实。
被告质证：以证据三性均不认可。
7、住宿发票二份，证明一份，用于证明原告到金华医院复查的住宿发票，及原告无法上楼需要人背的费用的事实。
被告质证：对2016年10月17日证明三性均有异议，对住宿费发票2016年11月8日真实性无异议，2017年4月10日发票三性有异议，且均无法证明与本案的关联性。
8、司法鉴定报告及鉴定发票各一张，用于证明原告所受伤害经司法鉴定为十级，及所花费的鉴定费的事实。
被告质证：对鉴定报告及发票真实性无异议，对关联性及证明内容有异议，按照法定程序，工伤等级鉴定须由劳动能力鉴定委员会作出，而非原告单方委托，用以鉴定的材料及人员均未经被告方确认，程序不合法，交通事故伤害后果也与被告无关。因单方鉴定造成的鉴定费也与被告无关。根据证据反映，鉴定出来的是工伤等级，而原告还依据工伤等级标准计算交通事故赔偿数额，逻辑上十分混乱。
被告为证明自己的诉讼主张，举证如下：
1、（2017）浙0784民初5976号案件受理通知书一份，用于证明本案不是工伤，应由侵权人承担责任的事实。
原告质证：属实，但与本案无关。
2、手机百度地图截屏一份，用于证明原告从住处出发到被告处根本不需路过苏宁电器的事实。
原告质证：百度搜出的是最近的路线，原告是外地人，不一定知道该路线，且法律规定只要是合理路线，都应认定为工伤。
本院认证意见如下：原、被告提交的证据，对方对真实性无异议，本院均作为认定本案事实的依据。
经审理，本院认定以下事实：原告在2016年2月经他人介绍，来到被告店里做洗碗工，月工资2600元。在2016年8月24日一早，原告向往常一样去店里上班时，行走到胜利街苏宁电器门前时，突然被一轿车撞伤，后被送到永康市中医院住院治疗54天后出院，确诊为：左膝半月板损伤和膝关节滑膜炎。经评定为十级伤残，鉴定费2600元。经交警处理认定车主白玉华为事故的全责。
本院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，原告来到被告店里做洗碗工，发生交通事故时已超过60周岁达到法定退休年龄，因此，原被告之间存在的不是《劳动合同法》调整的劳动关系而是雇工与雇主的劳务关系，故本案不应适用《工伤保险条例》进行调整。本案事故的发生是原告被他人轿车撞伤不是在从事被告雇佣过程中所造成，故原告以上班途中被他人轿车撞伤后要求被告承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告张攀友的诉讼请求。
案件受理费2622元（已减半收取），由原告张攀友负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 应志标
二〇一七年十二月五日
代书记员 李笑英