广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第405号
上诉人（原审被告）：山东金点子广告传媒有限公司。
法定代表人：朱波，该公司经理。
委托代理人：夏祥明，广东王芬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李波，男，1984年12月5日出生，汉族。
原审被告：山东金点子广告传媒有限公司始兴分公司。
负责人：刘凤球，该分公司负责人。
委托代理人：陈远兵，男，1975年6月10日出生，汉族。系刘凤球的丈夫。
原审被告：陈远兵，男，1975年6月10日出生，汉族。
上述两原审被告共同委托代理人：夏祥明，广东王芬律师事务所律师。
原审被告：万明威，男，1987年4月16日出生，汉族。
上诉人山东金点子广告传媒有限公司（以下简称金点子公司）因与被上诉人李波，原审被告山东金点子广告传媒有限公司始兴分公司（以下简称金点子始兴分公司）、陈远兵、万明威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民一初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：金点子公司于2009年8月5日设立了金点子始兴分公司，为有限责任公司分公司，该分公司营业执照登记的负责人为刘凤球，该分公司的实际经营人为陈远兵。主要从事广告设计、制作、发布、代理、户外广告、影视广告代理等业务。从2011年开始至今，金点子始兴分公司雇请李波进行安装、制作灯箱等工作，双方的结算方式为：现金支付，即李波在金点子始兴分公司提供的工程单上签名确认后，金点子始兴分公司进行付款。金点子始兴分公司有业务的时候，陈远兵即通知李波去做，如李波没有时间，则通知其他人去做，在金点子始兴分公司没有业务的时候，李波无需到该公司上班。李波进行安装、制作灯箱等工作时，陈远兵大部分时间和李波一起到现场。另李波除为金点子始兴分公司进行安装、制作灯箱等工作外，还为其他公司做相关业务。
2012年10月11日，陈远兵带李波一起到万明威的声力霸店，安排李波进行灯箱安装及招贴广告等工作。2012年10月13日，陈远兵安排李波到万明威的声力霸店结算费用，万明威向李波支付了360元广告费，李波则向万明威出具了金点子始兴分公司的收据，上面注明项目为：灯箱和招贴。当时李波发现自己为万明威张贴的壁画出现卷边现象，就主动要求重新打钉固定，由于壁画离地面有一定距离，需要借助竹楼梯才能上去，万明威即借来竹楼梯给李波使用，李波在用手枪钉进行打钉的时候，因未固定竹楼梯，竹楼梯向下滑落，导致李波从离地约1米多不超过2米掉落受伤。李波受伤后，于当天被送往始兴县人民医院住院治疗，住院时间为2012年10月13日至2012年10月31日，住院期间共产生医药费26942.2元，为此始兴县人民医院出具了疾病诊断证明书和出院记录，疾病诊断结果为：1、左股骨上段骨折；2、左膝软组织挫伤。医嘱建议为：左下肢禁负重，加强功能锻炼；前3个月每月复诊1次，视情况决定负重；1年后复诊，视情况拆内固定，预计费用约陆仟元；加强营养，全休叁个月；住院期间留壹陪护人员。李波住院期间，陈远兵曾给付李波300元，后陈远兵认为李波曾恐吓自己，又从李波的报酬中扣除了300元。
2013年4月16日，李波向原审法院起诉陈远兵要求赔偿相关损失及负担诉讼费用。2013年7月8日，李波以其治疗尚未终结为由向申请撤回起诉，原审法院作出准予李波撤回起诉的裁定。
2013年10月12日，李波再次向原审法院提起诉讼，诉称：金点子始兴分公司是一家从事广告设计、制作、发布、代理、户外广告、影视广告代理等业务的有限责任公司，李波长期受雇于该公司工作，负责从事制作、安装广告等工作。双方按照完成的工作任务的天数计算劳动报酬。2012年10月，金点子公司接了客户万明威店里的广告制作、安装业务，其中包括张贴万明威从厂家拿回的三张壁画。2012年10月11日，李波应陈远兵的安排到万明威的店里张贴广告，当天陈远兵和万明威都告知李波要张贴万明威从厂家拿回的壁画。李波张贴第一张壁画时接到陈远兵的电话，要李波先去安装其他广告，后来做完。2012年10月13日下午，陈远兵叫李波去万明威处结算广告费用，李波发现壁画还是没钉好，边角容易卷起或脱落（已有卷边），李波为了避免返工、尽快结算，便戴上安全帽爬了一米多高，刚打钉梯子就打滑，李波从梯子上摔了下来，很快就被送入始兴县人民医院住院治疗。医院诊断结果为：1、左股骨上段骨折；2、左膝部软组织挫伤。2012年10月31日，李波情况好转，为节省费用买药回家治疗，出院时医生建议全休三个月，1年后复查视情况决定拆除内固定。李波受伤，造成损失医疗费26942.2元。其他损失等在治疗终结确定后李波将另行要求赔偿。综合整个事件来看，李波是金点子公司的雇员，从事金点子始兴分公司安排的工作，受陈远兵指派工作任务，后来去万明威处打钉的行为也是为金点子始兴分公司利益，属于雇佣关系中的职务行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，李波有权要求陈远兵赔偿。请求判令：1、金点子公司、金点子始兴分公司、陈远兵连带赔偿李波医疗费26942.2元；2、本案诉讼费用由金点子公司、金点子始兴分公司、陈远兵承担。
原审法院认为：金点子公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为其自动放弃质证和抗辩的权利。
本案争议的主要焦点为：1、李波安装壁画的行为与陈远兵、金点子始兴分公司以及万明威之间属于什么法律关系；2、李波因受伤遭受的损失由谁承担赔偿责任。
关于第一个争议的焦点，李波认为其安装壁画的行为属于金点子始兴分公司的职务行为，与金点子始兴分公司存在雇佣关系；金点子始兴分公司和陈远兵认为李波安装壁画的行为不是职务行为，与金点子始兴分公司、陈远兵不存在雇佣关系而是承揽合同关系；万明威认为其与金点子始兴分公司存在承揽合同关系，李波安装壁画的行为属于金点子始兴分公司的职务行为。经查实，李波到万明威的声力霸店进行灯箱安装和招贴工作由金点子始兴分公司的实际经营人陈远兵所安排，且陈远兵还安排李波到万明威处收取灯箱安装和招贴的广告费，并由李波向万明威出具了金点子始兴分公司的收据，在收取的广告费收益归金点子始兴分公司所有的情况和金点子始兴分公司、陈远兵未提供证据证明其委托李波代收的情况，表明李波和金点子始兴分公司、陈远兵之间存在一定的管理和被管理的关系。李波安装万明威的壁画，陈远兵早已知晓，一直未对此提出过异议，表明陈远兵认可李波安装壁画的行为，如陈远兵发现李波从事非本公司的业务，却不表示异议，该行为有悖常理，故可以认定李波安装壁画的行为属于金点子始兴分公司收据中的招贴业务。另李波安装壁画的工作在金点子始兴分公司营业执照的经营范围内，其经营范围为：广告设计、制作、发布、代理；户外广告、影视广告代理、网络广告、网站设计制作；企业形象策划；房地产信息咨询，李波安装壁画的行为符合金点子始兴分公司的利益。因此李波的行为符合履行金点子始兴分公司职务的行为，根据陈远兵属于金点子始兴分公司的实际经营人，其行为表现为分公司的职务行为的情形，且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'。”之规定，故李波与金点子始兴分公司之间存在雇佣关系，陈远兵与李波之间不存在雇佣关系。万明威请金点子始兴分公司进行灯箱安装和招贴工作，双方存在承揽合同关系，因李波属于金点子始兴分公司的雇员，故万明威与李波之间不存在雇佣关系或承揽合同关系。
关于第二个争议的焦点，李波和金点子始兴分公司之间存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，李波因从事雇佣活动受伤所产生的医疗费应由作为雇主的金点子始兴分公司承担全部赔偿责任，又因为金点子始兴分公司为金点子公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，李波因从事雇佣活动受伤所产生的医疗费最终应由金点子公司承担全部赔偿责任。
金点子始兴分公司认为李波以自身的技术、体力和工具承揽零工，不是固定承揽金点子始兴分公司的工作，因金点子始兴分公司未提供相应的证据予以证实，对该辩解意见，不予采纳。
金点子始兴分公司认为李波张贴声力霸店壁画的行为，是李波自己承揽的私活或者李波对万明威的无偿帮工，金点子始兴分公司未提供相应证据予以证实，对该辩解意见，不予采纳。
金点子始兴分公司认为李波安装万明威声力霸店的壁画时未履行安全注意义务，对其自身的损害有一定的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主对雇员从事雇佣活动中遭受人身损害适用无过错责任归责原则，金点子始兴分公司作为雇主应当承担全部赔偿责任，对金点子始兴分公司的该辩解意见，不予采纳。
据此，原审法院根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，于2013年12月26日作出（2013）韶始法民一初字第333号民事判决：一、山东金点子传媒广告策划有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李波医药费26942.2元。二、驳回李波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费474元，由山东金点子传媒广告策划有限公司负担，此款李波已预交，由山东金点子传媒广告策划有限公司在上述款项给付期限内迳付给李波。
金点子公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、李波未申请追加被告，法院无权主动追加被告。李波起诉时并未将金点子公司列为被告（也未申请变更被告），原审法院主动追加金点子公司作为被告于法无据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》之规定。原审法院追加金点子公司，应当由金点子公司住所地法院受理。二、原审判决认定事实不清。李波于2013年4月16日已向法院起诉了陈远兵，2013年7月8日撤诉，又于2013年10月l4日再次向法院起诉。对比两次的起诉状，可发现李波在隐瞒了一些重要事实：1、李波在第一次起诉时称陈远兵有时会雇佣李波，李波在第二次则改称李波长期受雇于金点子始兴分公司工作，说明：李波以自己的技术、体力和工具承揽其他非金点子始兴分公司的业务，所以李波并不是金点子始兴分公司的雇员。2、李波在第一次起诉中称，其询问万明威是否需要打钉，万明威称要，还到隔壁借了竹梯给李波。李波在第二次起诉状中却隐瞒了该事实。李波从事广告安装工作，特别是高空作业，应当有足够的安全意识，做好有效的防范措施。而李波在安装店主万明威的室内画时，使用万明威借来的竹楼梯，却未安排扶楼梯的人员。李波也没要求万明威在下边扶楼梯。而且在李波跌倒后陈远兵赶到现场时，也没见李波戴有安全帽。本次事故中很大原因是李波在钉画的过程中未做足相关的安全措施，对此次事故的发生有重大过错，应依法承担过错责任。3、李波在第一次起诉中称“几个小时李波回到万明威店里，发现其已把另外室内画贴好”，说明三张室内画由李波张贴了一张，另外两张由万明威张贴好，李波从楼梯上摔下来，有可能是钉李波前天（2012年10月ll日）张贴的室内画，也有可能是钉由万明威张贴的另外两张室内画，李波需提供证据证明是钉李波于2012年l0月11日所贴的壁画时从楼梯上摔下来受伤，而李波没有提交这方面的证据。退一万步讲，即使张贴壁画是金点子始兴分公司与万明威商定的工作内容或陈远兵明知李波张贴万明威的壁画是事实，由于万明威张贴好另外两张壁画，万明威以实际行动变更了合同，变更后的合同是金点子始兴分公司贴一张壁画，万明威张贴另外两张壁画。对万明威张贴好的另外两张壁画，李波没有义务帮万明威钉好，如果李波在钉万明威张贴好的另外两张壁画过程中受伤，那么金点子始兴分公司就没有赔偿责任。三、李波不是做金点子始兴分公司或陈远兵安排的工作过程中所受的伤。陈远兵对涉案的三张室内画安装并不知情，在店主万明威店铺内安装室内画发生的事故与陈远兵无关。1、2012年l0月初，陈远兵承接万明威店里的广告制作、安装业务，包括门前地面小灯箱及店门口两侧对联广一告（招贴），费用分别是：小灯箱l20元、门口对联广告（招贴）240元，总计360元。2012年10月ll日，李波从陈远兵店中拿取制作好的小灯箱和对联广告（招贴），再前往万明威店中。陈远兵因有事并未前往安装现场，更没有告知李波要张贴万明威的室内画。直至李波在现场跌倒，打电话给陈远兵，陈远兵去到现场时，才见到所谓的三张室内画。所以这三张室内画的张贴并不是对李波的工作安排，而是李波自行承接万明威的工作。2、2012年10月13日事发当日，陈远兵给李波的工作只是安排他到万明威处结算广告费，对于李波安装室内画并不知情。事实上，李波以及万明威都没有告知陈远兵，陈远兵所承接万明威的广告业务中，也完全没有涉及到高空作业的项目。李波在使用万明威提供的工具、高空安装万明威的广告导致摔伤，与金点子始兴分公司及陈远兵没有任何关系。四、关于李波的医药费问题。李波在一审中提供的医疗费的26942.2元收费收据是复印件，由于李波没有提供原件核对，不能证实复印件的真实性。其原件在农村医疗保险处报销全部或部分，那么李波诉求26942.2元医疗费就缺乏事实依据。五、原审判决适用法律错误，如果认定李波是始兴分公司的雇员，那么本案属于劳动争议，应当按劳动争议程序处理。如果认定李波是陈远兵的雇员，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”其中已经没有了雇佣、雇员等字样，明确了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。根据上述法律及司法解释规定，提供劳务一方是否承担责任，要看提供劳务一方是否存在过错。3、单位不能成为雇主。本案的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，是指个人之间形成的劳务关系，而不是单位与个人之间形成的劳务关系，并且单位也不能作为雇主。用人单位与个人形成的劳动关系或劳务关系纠纷适用劳动法规及《工伤保险条例》等法律法规。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法改判。
李波答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
在二审询问期间，李波承认26942.2元医疗费，已经通过医疗保险理赔了6000元左右。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案中，金点子始兴分公司承揽相关广告业务后，再通知李波去做，李波可以选择做或者拒绝，金点子始兴分公司也可以找其他人来完成。李波按照金点子始兴分公司的实际经营人陈远兵的安排和指示完成相关工作，然后双方按照李波所完成的工程量来进行结算。从上述双方用工方式来看，李波的工作安排并不完全依附于金点子始兴分公司，双方的用工关系较为松散，李波甚至可以选择是否从事金点子始兴分公司安排的工作，故双方并不具有较强的人身依附性。金点子始兴分公司对李波的用工，更看重的是李波的工作成果，至于李波如何完成，则无过多的约束。可见，双方之间并不是用工关系较为紧密的雇佣关系，而是劳务关系，故原审法院将双方的用工关系定性为雇佣欠妥，本院予以调整。
基于以上双方的法律关系，结合双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、李波是否在从事金点子始兴分公司安排的工作中受伤，金点子始兴分公司是否应当对李波的受伤承担赔偿责任。二、如金点子始兴分公司要承担李波的赔偿责任，承担多少责任。
一、李波是否在从事金点子始兴分公司安排的工作中受伤，金点子始兴分公司是否应当对李波的受伤承担赔偿责任的问题。
金点子始兴分公司承揽万明威发包的广告业务，承接的范围并没有明确的书面协议，但从金点子始兴分公司的收据注明收取的360元广告费用，包括灯箱和招贴两项，显然粘贴相应的广告图片是金点子始兴分公司承接的范围。虽金点子始兴分公司认为粘贴的仅是万明威店门口的对联，但未提供相应的证据佐证相应的主张，万明威对此也不予认可。故可认定粘贴涉案的壁画，属于金点子始兴分公司承揽的范围之内。李波受伤当天是陈远兵安排其到万明威处结算相关费用，即李波到万明威处是从事金点子始兴分公司安排的工作。到了万明威处后，李波对粘贴的壁画进行加固，虽该工作并不属于陈远兵当天安排的范围之内，但粘贴壁画属于金点子始兴分公司承揽的范围，李波对粘贴壁画进行加固可视为属于完成金点子始兴分公司的工作。李波在完成该工作的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，根据李波及金点子始兴分公司的过错承担相应责任。本案中，李波长期为金点子始兴分公司工作，金点子始兴分公司作为接受劳务一方，未为李波提供合适的安全工具，其应当承担部分责任。因金点子始兴分公司系金点子公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，由金点子公司承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，原审法院追加在本案中承担赔偿责任的金点子公司作为本案被告，并无不当。至于李波自身的过错责任问题。因李波在工作中，未注意工作环境的安全性，使用简易的竹梯施工，其应当承担自身损失的部分责任。结合双方的过错程度，本院认定金点子公司和李波承担同等责任。
二、金点子公司承担多少赔偿的问题。
李波现主张金点子公司赔偿26942.2元医疗费，但在二审期间，金点子公司主张李波医疗费已经获得医疗保险理赔。对此，李波承认已经通过医疗保险理赔了约6000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，本院认定李波所支付的医疗费已经理赔6000元。但李波所理赔的6000元，是因李波投保了医疗保险，并支付了相应的保险费，分散的是李波自身受损的风险，而不是分散侵权责任人的风险，即不能因李波投保了相应医疗保险并获得理赔，而减轻或免除侵权责任人金点子公司的赔偿责任。根据上述对责任的分担，金点子公司仍应赔偿李波医疗费13471.1元（26942.2元÷2=13471.1元）。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。金点子公司的部分上诉理由依据充分，本院予以支持，对其缺乏事实和法律依据部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民一初字第333号民事判决。
二、山东金点子广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李波医药费13471.1元。
三、驳回李波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费474元，由李波负担190元，山东金点子广告传媒有限公司负担284元。一审案件受理费已由李波预缴，原审法院清退一审案件受理费284元给李波。山东金点子广告传媒有限公司向原审法院缴纳一审案件受理费190元。
二审案件受理费474元，由山东金点子广告传媒有限公司负担284元，李波负担190元。二审案件受理费已由山东金点子广告传媒有限公司预缴，本院清退二审案件受理费190元给山东金点子广告传媒有限公司，李波向本院缴纳二审案件受理费190元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年六月五日
书 记 员 何海祥
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