陕西省定边县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定民初字第00701号
原告马某某
委托代理人朱笑一，系陕西言泽律师事务所律师。
被告中国某某银行股份有限公司定边县支行
负责人武某某
委托代理人张少雄，系定边县支行的法律顾问。
原告马某某诉被告中国某某银行股份有限公司定边县支行银行卡纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日、2015年8月20日两次公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年原告先后在被告处申请开办了账号分别为62220226100078XXXXX的工银灵通卡和62220826100005XXXXX的理财金账户卡各一张，用于单位给自己发放工资及自己的存取款活动。2014年5月27日原告使用理财金卡在宁夏银川市一商场进行刷卡消费支付时，被告知余额不足，原告使用灵通卡支付时又被告知密码错误，原告在银川石油城支行对上述的两张银行卡进行查询和申请挂失，并将灵通卡内剩余的121882元存款取出，当日原告向银川市燕鸽湖石油派出所报案。其后，原告从某某银行石油城支行打印出来的存取款明细清单中发现：账号为62220226100078XXXXX的灵通卡在2014年5月25日至27日先后被他人通过POS机方式及中间业务后台方式向网易宝有限公司、快钱支付清算信息有限公司、北京百付宝科技有限公司和中国银联股份有限公司广东分公司的账号等共计支付56次，致原告卡内被盗金额共计人民币42116元，清单显示的交易地分别在浙江省杭州市和陕西定边，但是这56次交易行为并非原告所为。原告在宁夏银川市挂失银行卡并取出灵通卡内121882元剩余存款的当天，这张卡内同日发生的支付就达24次。账号为62220826100005XXXXX的理财金卡于2014年5月26日先后被他人通过POS机方式和中间业务后台方式向网易宝有限公司、中国银联股份有限公司广东分公司的账号等支付18次，致原告卡内被盗金额共计人民币38727.9元，清单显示的交易地也分别是在浙江省杭州市和陕西省定边县，这18次交易行为也并非原告所为。在这两张银行卡账户内的存款被盗刷、支付期间，原告一直在陕西定边县和宁夏银川两地，银行卡也一直由原告保管，从未曾交由他人使用。原告的两张银行卡内的存款被他人盗刷、支付后，原告找到被告要求给予合理的解释并赔偿，但是均遭到被告的拒绝。原告诉至法院请求依法判决：1、被告赔偿原告存款损失80843.9元及利息。2、本案的诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提供以下证据：
第一组证据理财金银行卡、工银灵通银行卡各一张，证明原告于2014年5月前后，先后在被告处申请开通了账号分别为62220826100005XXXXX和62220226100078XXXXX的两张银行卡。
第二组证据原告账号为62220226100078XXXXX的银行卡在2014年5月25日、26日、27日的存取款明细清单一份，证明1、2014年5月25日前原告在该账户内有存款164104.52元。2、2014年5月25日、26日、27日原告该账户内存款被取款56次，取款总额42116元，取款后余额121982.67元。3、原告账户内的存款于2014年5月25日、26日、27日分56次被取出，取款和交易地分别发生于浙江省杭州市和陕西省定边县（交易地区号分别为1202代表浙江省杭州市和2610代表陕西省定边县新区）。4、浙江省杭州市累计取款次数34次，陕西省定边县累计取款次数22次，并且先后7次发生了同日在两地交叉取款的情况（18-19、19-20、20-21、35-36、43-44、47-48、54-55、）。5、56次取款的方式有POS交易方式及中间业务后台方式两种。6、原告存款被他人持伪卡共56次取款42116元。
第三组证据原告账号62220826100005XXXXX的银行卡在2014年5月26日的交易明细清单一份，证明1、在2014年5月26日前原告该账户内有存款38728.38元。2、2014年5月26日原告账户存款被取款18次，取款总额38727.9元，取款后余额0.48元。3、原告账户内的存款于2014年5月26日分18次被取出，取款和交易地分别发生于浙江省杭州市和陕西省定边县（交易地区号分别为1202代表浙江省杭州市和2610代表陕西省定边县）。4、浙江省杭州市累计取款次数10次，陕西省定边县累计取款次数8次，并且发生了在同日在两地三次交叉取款的情况（9次和10次之间、13次和14次、14次和15次）。5、18次取款的方式有10次POS交易方式及8次中间业务后台方式两种。6、原告存款被他人持伪卡18次盗取款38727.9元。
第四组证据中国某某银行取款业务凭证，证明原告发现自己的两张银行卡存在被盗取等异常情形后，于2014年5月27日在中国某某银行宁夏分行石油城支行从账号62220226100078XXXXX的银行卡内取出剩余存款121882元并支付异地取款手续费50元。原告尽到防止损失扩大的义务。
第五组证据是宁夏银川市公安局兴庆区分局燕鸽派出所受案登记表、案件侦办情况说明各一份，证明1、原告发现自己的两张银行卡存在被盗取异常情形后，及时取出卡内剩余存款并就近到公安机关报案，原告尽到了及时向公安机关报案的义务。2、原告银行卡内被盗取的案件未能被侦破，原告银行卡内存款被盗取的损失未能得到弥补。
第六组证据证明一份、银行交易明细单一份，证明以中间业务后台方式进行的支付是一种在POS终端机上使用银行卡刷卡支付的行为。
被告辩称，1、本案被告在收到诉状后本着对存款人高度负责的态度，及时对有关材料进行查证，经查证原告在诉状中所称的工银灵通卡和理财金账户卡确实存在，两卡的账号也与被告所查证的账号一致，这一事实说明原、被告之间有储蓄合同的存在。2、未开庭之前被告向法庭申请了证据调查，通过证据调查原告的灵通卡在2014年5月25日至27日在POS机总支出34次合计为10470.8元，中间后台业务发生13次合计为24928.4元，通过网银支付了9次合计为6722.8元，共计42122元，不是诉状中诉称的42116元。2014年5月28日发生退货款两笔，每笔为99.7元，2014年5月28日又收回付款退货一笔4949元，并于当日在柜面支取5100元现金，当时还发生POS机交易99.7元。理财金卡发生POS机10次共计3662.9元，中间业务后台发生8次共计35065元。原告主张要求被告赔偿原告损失80843.9元及利息，涉及到储蓄合同过错责任认定，本案证据未交换之前，被告提供存款业务时无过错，其他待原告举证后再作答辩。
被告向法庭提供了以下证据：
第一组证据原告牡丹灵通卡账户明细清单，证明2014年5月28日发生了三笔退货款，两笔是99.7元，一笔是4949元。4949元在2014年5月26日以网上银行交易出去，2014年5月28日退回。另两笔99.7元是在2014年5月27日通过中间业务后台方式支付，在2014年5月28日退回。原告本人在2014年5月28日下午16时24分27秒取走5100元。
第二组证据榆林电子银行部专门对原告马某某持有的本案争议的卡相关使用支付的情况回复三份，证明1、原告使用自己的身份信息在网易宝注册快捷支付账号是5个（第一页分别显示账号简称882、1003、33、1002、1001）五笔账户中从2014年5月25日至2014年5月28日反映了原告2个卡通过网上多次交易的情况，交易的主要平台是彩票发行中心，网易彩票，购卡直通车，向上商城，这期间多笔款项是通过网络进行支付。在第一组1号证明第一页提供重要信息在2015年5月26日提现11778元。原告通过网上将名下所有的两张卡内的钱转到1002电子账户内，对将1002电子账户内11778元转给杜焕利，提现银行为河南许昌，（一号证据来源：原告提出诉讼后被告向上级部门要求协助调查，上级银行与网易宝对接后，网易宝通过电子邮箱反馈到榆林电子银行部，榆林电子银行部又以电子邮箱方式反馈到定边银行，如有异议可以到定边县支行进行查看）。2、第一组2号证据证明原告通过快钱支付清算信息有限公司在2014年5月26日支付了6笔其中5笔每笔是4200元（购买咖啡劵），1笔是499元（用于手机话费充值）（证据来源方式与第一号证据是一致的）。3、第一组3号证据（证据来源方式与第一号证据是一致的）证明连连银通电子支付有限公司对原告马某某的三笔通过网上付款进行了拦截，其中是2014年5月26日两笔分别为465元，2014年5月25日一笔是99.7元，进行了资金拦截，给原告多次进行电话联系，但原告不配合，每次直接挂机，退款操作无法实现。
第三组证据被告员工牛五虎理财金账户历史明细清单、牛五虎个人身份事项，榆林电子银行邮件，证明牛五虎用自己的理财金银联卡在网易宝注册快捷支付账号，往快捷支付账号转入人民币3元，在2015年7月4日给地区号1202网点号是0220支付1元，反映的是POS机交易，1202网点是开户行所在地区号，以上交易方式对应了原告在2014年5月25日至5月27日多笔所发生的POS交易（POS机交易并非只有刷卡一种行为）。第二笔1元支付是2015年7月4日地区号是2610，网点号是0641，交易方式是中间业务后台方式，这种交易方式对应了原告在2014年5月25日至27日多笔所发生的中间业务后台方式交易（中间业务后台方是并非是POS机一种行为）。2015年7月4日地区号是2610，网点号0999号，交易方式是网上银行，证明原告在2014年5月25日到27日两卡通过网上银行交易。对第二组证据榆林电子银行部网易的快捷支付业务调用的是POS消费交易接口，故交易的摘要显示是POS消费，如果对牛五虎的证据来源有异议，可以现场操作。以上两组证据均证明原告诉状中2014年5月25日至27日全部通过网上交易，并非原告银行卡复制所造成的。
经庭审质证，对原告所举第一组证据被告无异议。对原告所举第二组证据被告对真实性无异议，对证明内容有六个不同意见。对证明第一个问题无异议。对证明第二个问题有异议，在概念上发生错误，在2014年5月25日、26日、27日取款56次无异议，但对取款两次有误，是通过POS交易34次，消费金额10470.8元。在中间业务后台发生13次交易，交易金额为24928.4元，网银发生9次交易支出金额为6722.8元，共计42122元。交易后余款是121982元之前发生56次交易。对第三证明问题有异议，是发生交易不是单纯取款，2610是榆林地区代码。0642是定边县新区网点号。对第四个证明问题取款应为交易。对第五个证明问题有异议还发生网银交易9次，中间业务后台方式发生13次，POS机交易是34次，共计56次。对第六个证明问题有异议，数字上比被告计算的少6元，持伪卡是主观判断，2014年5月21日原告灵通卡有短信通知，交纳全年信息费是24元。
对原告所举第三组证据被告对形式要件存在无异议，对证明第一个问题无异议，对第二个问题有异议，应当明确18次交易中POS交易10次共计3662.9元，后台业务8次，共计35065元。对第三个证明问题有异议，应该明确POS机交易10次，中间业务后台8次。对第四个证明问题有异议，应该是同日两地交易。对第五个证明问题无异议。对第六个证明问题有异议，持伪卡盗取18次缺乏事实支持。
对原告所举第四组证据被告对证据形式要件无异议，对原告取款无异议，但对原告尽到防止损失扩大的义务有异议，原告开通手机短信，在发生56次交易后原告不管，未尽到防止损失扩大的义务。
对原告所举第五组证据被告对形式要件存在无异议，对证明问题有异议，原告虽然到公安机关报案卡被盗，但这个事实是否成立，公安机关没有作出定义。公安机关在情况说明中有主观臆断的情况，在本案中不能作为证据使用，不能证明被告有过错责任。
对原告所举第六组证据被告对真实性无异议，但是该证明和明细清单与本案没有关系，从原告委托代理人自己在保险公司消费的明细单来看POS机交易是刷卡支付行为，但是在明细清单中反映中间后台方式是银联的统称，也不能证明原告银行卡被盗和复制。
对被告所举第一组证据原告认为对这三笔款发生支付交易时不是原告所为，但原告报案后这三笔款退回是事实，原告取了三笔款是事实。
对被告所举第二组证据三份被告对真实性均有异议，这三份证据从形式、内容上看都是被告的上级银行或其兄弟银行工作人员给传递的邮件，1、上级银行和兄弟银行同属于某某银行，与被告具有利害关系，2、这些证据均没有盖相关部门的印章，以个人名义作出，对真实性有异议，对合法性也有异议，相当于上级银行或兄弟银行为其作证。3、电子邮件也无法确定客观真实，是不是客观发生，因为现在互联网技术非常发达，曾经有过某某银行虚假钓鱼网站，这些很容易造假。
对被告所举第三组证据原告有异议，认为牛五虎是被告的工作人员，而他试用也是被告自己的系统，被告应该完全有条件和技术能力为诉讼出具这样的明细清单，对自己员工使用自己的内部系统，对诉讼期间出具这样的明细清单证据，不能证明客观真实性。4、从第一组证据内容看也不能证明上述邮件相关内容开户第三方支付账号，从事相关交易行为是原告本人实施了。
本院对原、被告所举的证据作如下认定，对原告提交的第一组证据，内容真实，形式来源合法，与本案有关联，且被告无异议，本院予以确认。对原告提交的第二、三组证据，对其名下所有的两张卡的交易明细、地点本院予以确认，但对其要证明异地取款及卡中被盗的金额系他人持伪卡所为，无相关证据予以佐证，本院不予确认。对原告提交的第四、五组证据，能够证明其报案的事实、经过，但与本案无关联，本院不予确认。对原告提交的第六组证据，能够证明其通过POS机进行消费的事实，但认为以中间业务后台方式进行的支付就是一种在POS终端机上使用银行卡刷卡支付的行为，本院不予确认。对被告提交的第一组证据，退款三笔，金额为5148.4元，原告取走5100元的事实存在，故本院予以确认。对被告提交的第二组证据，银行电子网络系统系自上而下的专业系统，上级银行出具的对原告马某某持有的本案争议的卡相关使用支付的情况，应属真实，本院予以确认。对被告提交的第三组证据，虽系被告的员工，但其网上操作的事实能证明中间业务后台方式并非仅为一种在POS终端机上使用银行卡刷卡支付的行为，本院予以确认。
根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证查明以下事实，原告马某某先后在被告中国某某银行股份有限公司定边县支行处申请开办了账号分别为62220226100078XXXXX的工银灵通卡（以下简称灵通卡）和62220826100005XXXXX的理财金（以下简称理财卡）账户卡各一张。原告所有的灵通卡2014年5月25日至2014年5月27日通过中间业务后台方式、POS机交易、网银支付56次，共计金额42122元。2014年5月28日该卡退货款两次，分别为99.7元，付款退货一次4949元，原告马某某于2014年5月28日取现金5100元，消费99元。原告持有的理财卡2014年5月25日至5月27日通过中间业务后台方式、POS机交易支付18次，共计金额35065元，以上两卡共计支付金额为80849.9元，原告已取回退款金额5199元，以上交易金额合计应为75650.9元。另查明，原告起诉的金额80849.9元中包含后取走的5100元。2014年5月27日原告向银川市燕鸽湖石油派出所报案，仅疑似原告的卡被复制，但案件无实质性进展。
本院认为，原告马某某在被告中国某某银行股份有限公司定边县支行办理的理财卡、灵通卡两张，虽与被告中国某某银行份有限公司定边县支行建立了储蓄合同关系，但本案中，原告仅向本院提交及陈述了两张卡通过中间业务后台方式、POS机交易、网银支付的明细、地点和金额，并未能提交相关的证据予以证明其持有的在被告处办理的两张卡内现金被他人持伪卡所支取，亦未能证明原告卡内款被支付等行为的实施是由被告的过错导致的，应承担举证不能的民事责任，故本院对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费1820元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 王经栋
审 判 员 李 燕
人民陪审员 刘万生
二〇一五年十月十六日
书 记 员 杨 春