云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第30号
上诉人（原审被告）玉溪市北城钢铁有限公司。
法定代表人黄天明，总经理。
上诉人（原审被告）王自福，男，汉族。
二上诉人委托代理人周之策，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南玉溪前列商贸有限公司。
法定代表人童萍，董事长。
委托代理人查志堂，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李琼芬，云南法瑞律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪市北城钢铁有限公司（以下简称北城钢铁公司）、王自福因与被上诉人云南玉溪前列商贸有限公司（以下简称前列商贸公司）企业借贷纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭于2015年4月21日公开开庭进行了审理。二上诉人的委托代理人周之策、被上诉人的委托代理人查志堂、李琼芬到庭参加了诉讼，上诉人王自福、上诉人北城钢铁公司负责人黄天明及被上诉人的负责人童萍经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，北城钢铁公司与前列商贸公司口头约定，向前列商贸公司借款50万元。2013年5月13日，前列商贸公司通过农村信用社将50万元借款支付给北城钢铁公司。同一日北城钢铁公司向前列商贸公司出具了收到50万元借款的收条。收条上记载的借款期限为2013年5月13日至2013年8月13日。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一﹑本案的借款合同关系是否有效？二﹑王自福是否是上述借款的保证人？如是保证人，保证的方式是什么？前列商贸公司是否在保证期限届满前向保证人主张权利？
针对争议一，原审法院经审查后认为企业间为生产经营需要，进行的临时性资金拆借行为，不应当认定借贷合同无效。本案中北城钢铁公司、王自福未向法庭提交证据证明前列商贸公司系实际经营放贷业务，以放贷收益作为企业主要利润来源。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。依据上述规定，对北城钢铁公司、王自福认为本案的借款合同系无效合同的主张，不予采信。
针对争议二，原审法院经审查后认为，前列商贸公司提交的证据三里记载的内容能够确认王自福认识与其通话的另一方，在该录音材料中，王自福并没有否认其未给北城钢铁公司提供担保，故对前列商贸公司主张王自福系北城钢铁公司的保证人的主张，予以采信。《中华人民共和国担保法》规定“保证的方式有一般保证和连带责任保证，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。依据上述规定，本案中，双方对保证方式没有约定，故王自福的保证方式为连带责任保证。前列商贸公司提交的证据三中记载的内容有前列商贸公司已多次向北城钢铁公司、王自福主张过权利，且前列商贸公司主张权利时，王自福未提出反对意见。王自福认为前列商贸公司向其主张权利时，已超过法律规定的保证期间，但其未向法庭提出证据证明其主张，故对王自福的该项抗辩不予采信。
综上所述，原审法院认为，前列商贸公司与北城钢铁公司的借款合同关系合法有效，予以确认。北城钢铁公司未按约定的付款时间偿还前列商贸公司借款的行为已构成违约，前列商贸公司主张由北城钢铁公司支付借款及借款期限届满之日起至借款偿还之日止的资金占用费的诉讼请求予以支持，前列商贸公司主张按银行同期贷款利率计算资金占用费的主张未违反律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。依据上述规定，王自福作为承担连带责任的保证人，有义务对上述借款本金及资金占用费承担连带偿还责任，对前列商贸公司要求王自福承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条﹑第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第十九条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告玉溪市北城钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内赔还原告云南玉溪前列商贸有限公司借款本金500000元及2013年8月14日至2014年10月14日期间的资金占用费35875元。2014年10月15日以后至借款清偿完毕之日止的资金占用费按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；二、由被告王自福对前项确定的借款本金及资金占用费承担连带偿还责任。案件受理费9158元、减半收取4579元，由被告玉溪市北城钢铁有限公司承担。”
宣判后，上诉人北城钢铁公司、王自福不服，共同向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，判决驳回前列商贸公司要求支付资金占用费的诉讼请求；2、撤销原审判决第二项，判决驳回前列商贸公司对王自福的诉讼请求。其上诉理由为：一、企业之间的借款合同属无效合同，无效合同不存在承担违约责任，不应当支持资金占用费。二、原审在没有证据证实王自福提供担保并且还在保证期间的情况下推定王自福提供担保属认定事实错误，其不应当承担保证责任。
被上诉人前列商贸公司答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。
对于原审认定的事实，上诉人及被上诉人均未提出异议，本院依法确认原审认定的事实为本案定案事实。
结合双方诉辩主张，本院认为，二审的争议焦点为：1、本案借款合同的效力问题；2、上诉人王自福是否应当承担保证责任的问题。
本院认为，1、关于借款合同效力的问题：对于企业借贷应区别认定不同借贷行为的性质与效力，对不具备从事金融业务资质，实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要来源的，应当认定借款合同无效；但为生产经营需要所进行的临时资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定情形，不应当认定借款合同无效。本案中前列商贸公司与北城钢铁公司之间存在业务往来关系，借款的用途是生产经营需要，前列商贸公司并非以资金融通为常业，故双方之间为解决资金短缺的临时短期拆借行为并不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，属有效合同，故二上诉人要求确认双方借款合同无效的上诉主张不成立。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”因北城钢铁公司未能按照合同的约定期限偿还借款，除应承担偿还借款本金的民事责任外还应承担逾期偿还借款本金造成前列商贸公司资金被占用期间的损失，因此原审判决由北城钢铁公司自借款期限届满之日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向前列商贸公司支付资金占用费并无不当，符合相关法律的规定。二上诉人关于应驳回前列商贸公司要求支付资金占用费的上诉请求无法律依据，对该请求本院不予支持。
2、关于王自福是否应当承担保证责任的问题：《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，保证合同原则上应以书面形式，口头保证合同需保证人有明确的承担保证责任的意思表示，且自愿履行了保证义务才能成立。保证承诺应当具有明确的承担保证责任或代为还款的意思表示，否则亦不成立保证合同。本案中，王自福虽认可电话录音的其中一方是其本人，但该录音形成的时间不能确定，录音中王自福也并未就担保哪一笔款项、期限等内容作出明确意思表示。前列商贸公司仅提交一份电话录音主张保证关系成立，证据不够确实、充分，其主张依法不应当得到支持。原审法院认定王自福与前列商贸公司之间的保证合同成立，且还在保证期间内属于认定事实错误，本院依法予以纠正。
综上所述，关于资金占用费的部分，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。关于王自福是否应当承担保证责任的部分，二上诉人的上诉请求成立，原审认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第40号判决第一项。
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第40号判决第二项。
三、驳回被上诉人云南玉溪前列商贸有限公司对王自福的原审诉讼请求。
一审案件受理费4579元负担维持。二审案件受理费9158元，由上诉人玉溪市北城钢铁有限公司负担1000元，由被上诉人云南玉溪前列商贸有限公司负担8158元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若上诉人玉溪市北城钢铁有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果上诉人玉溪市北城钢铁有限公司未按判决履行，被上诉人云南玉溪前列商贸有限公司可在判决确定的履行期届满后两年内向玉溪市红塔区人民法院申请强制执行。
审 判 长 方 芳
审 判 员 刘 惠
代理审判员 马 倩
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 范艺严