广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6669、6670号
上诉人【原审（2014）穗云法民一初字第761号案原告、768号案被告】广州市登达贸易有限公司，住所地。
法定代表人：张松林，该公司总经理。
委托代理人：杨婵，广东国政律师事务所律师。
委托代理人：蔡智慧，广东国政律师事务所律师。
上诉人【原审（2014）穗云法民一初字第761号案被告、768号案原告】孙湘谱，男，1990年11月26日出生，汉族，住湖南省。
委托代理人：陈杰，广东经国律师事务所律师。
上诉人广州市登达贸易有限公司（下称登达公司）、黄德真因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第761、768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，孙湘谱入职登达公司从事鞋类维修工作，双方未签订劳动合同，登达公司未为孙湘谱购买社会保险。孙湘谱于2013年10月14日离职，在职期间的工资已发放。原审诉讼中，登达公司、孙湘谱双方对于孙湘谱的基本工作情况陈述不一致。
孙湘谱主张于2013年3月1日入职，每个月工作28天，工资为2850元／月（底薪加提成）。每月双休日加班6天，工作日每天加班3小时。因登达公司未签订劳动合同，未购买社保，故于2013年10月14日发函件通知登达公司解除劳动关系。对此，孙湘谱出示了集体照片、工作照片、打卡照片、解除劳动关系告知函、快递详情单、妥投证明、录音等予以证实。
登达公司主张孙湘谱于2013年3月29日入职，月平均工资为1981.33元，上班时间是周一至周五，周末不需要上班。孙湘谱不是全勤，经常有请假、旷工的情况。孙湘谱自行离职，公司没有收到解除劳动关系告知函。另，孙湘谱于2013年9月30日借支1500元，应予抵销。对此，登达公司出示了银行转帐记录、借支单等予以证实。
经质证，登达公司认为集体照片中涉及其他人员，故对以照片证实劳动关系不予确认。工作照片、打卡照片为复印件，不予确认。对解除劳动关系告知函，登达公司没有收到。录音其中一方确认是登达公司的法定代表人，但作为老板，很多细节可能并不清楚，且录音内容与孙湘谱提交的书面记录并不完全一致。孙湘谱对银行转帐记录、借支单的真实性无异议，但认为孙湘谱的工资发放形式是每月都会借支一定工资，剩余工资以转帐形式发放，因此转帐记录只证明是部分工资；从转帐记录看，有些月份的工资仅仅是几百元，与常理不符；因此转帐记录无法反映孙湘谱的真实工资情况，借支单也不能证明借支的事实。
孙湘谱向白云区仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决登达公司支付：1.2013年3月1日至2013年10月14日未签订劳动合同的双倍工资21784.56元；2.2013年3月1日至2013年10月14日加班工资21326.76元；3.解除劳动关系经济补偿金2850元。2014年2月8日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字（2013）2262号裁决书，裁决登达公司支付孙湘谱：1.未签订劳动合同双倍工资差额18410元；2.2012年5月1日至2013年10月14日期间加班费余额786元；3.解除劳动关系经济补偿金2850元；并驳回了孙湘谱的其他仲裁请求，裁决作出后，双方均对裁决不服，并提起诉讼。仲裁阶段，孙湘谱主张每天平均工作10小时，每月周末有6天加班。诉讼中，登达公司未能在限期内提交证据证实孙湘谱的工资构成及入职时间。
以上事实，有裁决书、照片、解除劳动关系告知函、特快专递详情单、妥投证明、录音、银行转帐记录、借支单及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，孙湘谱入职登达公司工作，双方已经建立劳动关系，双方的劳动权益应当受到法律保护。登达公司作为用人单位，对于劳动者的入职及工资发放情况，应作好登记管理。登达公司对孙湘谱主张的入职时间、工资标准不予认可，但未能出示入职登记资料以证实孙湘谱的入职时间，登达公司出示的银行转帐记录显示的工资金额远低于广州市最低工资标准，与常理不符，登达公司也未在限期内提交证据证实孙湘谱的工资构成，故原审法院对登达公司主张孙湘谱的入职时间、工资数额均不予采信。现登达公司未提交充分反证否定孙湘谱的主张。故原审法院对孙湘谱主张于2013年3月1日入职，每月工资2850元的事实予以采信。
对于未签订书面劳动合同二倍工资问题。孙湘谱于2013年3月1日入职，登达公司没有在孙湘谱入职之日起一个月内与其签订书面劳动合同，依法应自2013年4月1日起向孙湘谱支付二倍工资。因孙湘谱在职期间的工资已发放，故登达公司还应支付2013年4月1日至2013年10月14日期间的二倍工资差额。2013年10月1日至当月14日共7个工作日，二倍工资差额经计算为：18017.24元（2850元／月×6个月＋2850元／月÷21.75天×7天）。
对于加班费问题。本案中孙湘谱已提交照片证实登达公司需要考勤，登达公司主张孙湘谱不是全勤，且经常请假、旷工，但未提交考勤记录等证据证实，应当承担举证不能的不利后果。故原审法院对孙湘谱主张的工作时间予以采信。但对于孙湘谱的工作时间，孙湘谱在仲裁阶段主张每天平均工作10小时，每月周末有6天加班，诉讼中又主张每月双休日加班6天，工作日每天加班3小时，前后陈述不一致，且未提供充分证据证实，故原审法院对孙湘谱在诉讼中主张的加班时间不予采信。对于孙湘谱的加班时间，应以孙湘谱在仲裁阶段的主张为依据计算为宜。孙湘谱在登达公司处工作期间工作时间固定，对应的工资待遇也固定，应视为双方以实际行为约定孙湘谱的工资待遇与其工作时间相对应，即孙湘谱月工资中已经包括正常工作时间的工资和加班时间的加班费。经折算，孙湘谱2013年3月至2013年4月期间正常工作时间的工资不低于广州市最低工资标准，因此对于孙湘谱要求登达公司支付2013年3月至2013年4月期间加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。但孙湘谱2013年5月1日至2013年10月14日期间正常工作时间的工资经折算未达到广州市最低工资标准，登达公司应予补足。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，孙湘谱2013年5月1日至2013年10月14日期间的工资及加班费应不低于16132.47元（1550元／月×5个月＋1550元／月÷21.75天×7天＋1550元／月÷21.75天÷8小时×119天×2小时×150%＋1550元／月÷21.75天×6天×5.5个月×200%），扣减登达公司已经支付的工资及加班费15167.24元（2850元／月×5个月＋2850元／月÷21.75天×7天），登达公司应支付孙湘谱2013年3月1日至2013年10月14日期间的加班费余额965.23元（16132.47元-15167.24元）。
对于解除劳动关系经济补偿金。孙湘谱因登达公司未为其购买社会保险而解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，登达公司应支付孙湘谱经济补偿金2850元（2850元×1个月）。孙湘谱向登达公司借支款项的问题属于另一法律关系，与本案中双方的诉讼请求不存在直接的关联性，且在仲裁阶段既未提出，也未处理。现登达公司主张在本案中抵销缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条之规定，于2014年9月2日作出判决：一、于本判决生效之日起三日内，广州市登达贸易有限公司支付孙湘谱2013年4月1日至2013年10月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18017.24元。二、于本判决生效之日起三日内，广州市登达贸易有限公司支付孙湘谱2013年5月1日至2013年10月14日期间加班费余额965.23元。三、于本判决生效之日起三日内，广州市登达贸易有限公司支付孙湘谱解除劳动关系经济补偿金2850元。四、驳回广州市登达贸易有限公司的诉讼请求。五、驳回孙湘谱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州市登达贸易有限公司负担。
判后，上诉人登达公司、孙湘谱均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人登达公司上诉及答辩称：一、孙湘谱的实际月平均工资为1981.33元，该事实有银行转帐记录为证，其司已完成举证责任，但一审却错误的采信孙湘谱口头陈述金额为月工资标准，明显违背事实与法律。二、每月支付的工资已包括加班费或提成，无需再另行给加班费。三、孙湘谱自行离职，其司从未收到过其解除劳动关系的通知书，其司无需向其支付经济补偿金。故请求撤销原审判决一至四判项，依法改判登达公司无需向孙湘谱支付任何款项，本案的上诉费及一审的诉讼费全部由孙湘谱承担。
上诉人孙湘谱上诉及答辩称：一、原审判决对于孙湘谱的加班时间、加班工资认定错误不符合客观事实。
（一）关于上诉人加班时间的确定。
经劳动仲裁和一审法院查明，孙湘谱在登达公司处上班需电子打卡考勤，因孙湘谱无法获取其在职期间的打卡记录且时间跨度相对较长，故无法准确的告知法院其加班的具体小时数。而在仲裁阶段孙湘谱对于加班时间的具体情况确有误差，故在一审阶段特别予以纠正，关于孙湘谱对于加班工资的陈述应以其在一审阶段的陈述为准。一审法院以孙湘谱陈述前后不一为由，而采用仲裁阶段的陈述，没有事实依据。
（二）关于孙湘谱加班工资的确定。
本案中，登达公司从未就孙湘谱加班给付过加班工资，其对于孙湘谱的工资构成，根本无法举证予以证实。且登达公司在庭审中也称“孙湘谱没有每天每周加班，如果偶尔有加班的话，登达公司也已经支付加班费”。但登达公司并没有就加班工资的具体发放情况以及具体数额进行举证。
二、原审判决以孙湘谱工作时间、工作待遇固定为由不予支持孙湘谱的加班工资请求没有法律依据。
根据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》等法律法规的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
所谓不利法律后果，其一，对于加班时间而言，如果用人单位无法提供打卡记录，则视为加班时间以孙湘谱陈述的为准；其二，对于加班工资而言，如果登达公司无法就工资构成以及加班工资发放数额、发放情况进行举证的话，则视为登达公司从未支付过加班工资。
在本案中，一审法院所称工作时间固定实际是孙湘谱陈述适用证据规则所致，而工资待遇固定实际是登达公司从未给过任何加班费用一直发放的基本工资。如上所述，所谓双固定，在本案中根本不存在，这一情况实属一审法院主观臆断。故请求变更原审判决第二项，改判支持孙湘谱的诉请。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，关于孙湘谱工资标准的问题。登达公司虽然提交了银行转账记录，但显示的数额远低于广州市最低工资标准，登达公司没有提交证据证实其还有另行发放工资，对此登达公司作为用人单位，应承担举证不能的责任。因此，登达公司上诉认为孙湘谱的平均工资为1981.33元，依据不足，本院不予采纳。
关于双倍工资计算的问题。原审采纳孙湘谱的主张确认其每月工资为2850元，并据此计算未签订劳动合同双倍工资符合法律规定。登达公司请求按1981.33元计算双倍工资缺乏理由不成立，本院不予采纳。
关于加班费的问题。孙湘谱对于其工作时间，在仲裁以及原审诉讼中的陈述前后不一，且未提交相应的证据证实，故原审法院以孙湘谱在仲裁阶段的主张为依据计算加班时间，并无不当。孙湘谱主张以一审阶段的陈述为准，缺乏依据，本院不予采纳。由于孙湘谱工作期间的工作时间固定，对应的工资待遇也固定，故原审认定孙湘谱的工资中已包括正常工作时间的工资和加班时间的加班费恰当，本院予以认可。孙湘谱主张登达公司未支付过加班费，依据不足，本院不予支持。孙湘谱正常工作时间的工资未达到广州市最低工资标准，故登达公司对此应予补足，原审判决对此计算无误，本院予以维持。登达公司不同意支付该段时间加班费，缺乏依据，本院不予采纳。
关于经济补偿金的问题。因登达公司未与孙湘谱签订书面劳动合同，也未购买社会保险，孙湘谱据此要求登达公司支付解除劳动关系的经济补偿金，合理合法。登达公司认为无需支付经济补偿金，依据不足，本院不予采纳。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人登达公司、孙湘谱均既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对双方的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元均由上诉人广州市登达贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 魏 巍
代理审判员 何润楹
二〇一四年十二月八日
书 记 员 黄雅媛