山西省晋城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终21号
上诉人（原审被告人）尹XA，男，1977年5月25日出生，，汉族，小学文化，泽州县XX镇XX村人，农民，现住本村。
辩护人暨诉讼代理人吴新年，山西开放律师事务所律师。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人尹XB，男，1967年11月29日出生，汉族，高中文化，泽州县XX镇XX村人，农民，现住本村。
泽州县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人尹XB控诉被告人尹XA犯故意伤害罪一案，于2016年12月6日作出（2016）晋0525刑初64号刑事附带民事判决。判后，被告人尹XB不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，询问自诉人，讯问被告人，认为本案清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审经审理查明，自诉人尹XB与被告人尹XA系同村村民。2015年2月11日晚9时许，被告人尹XA因次子开锁之事电话邀请自诉人尹XB等人到自己家中喝酒。当其他喝酒的人都走后，尹XB与尹XA又碰了几杯，期间双方因往日琐事发生争执，互相拉扯着去XX镇政府理论，后被司机开车接回尹XA家。次日凌晨2时许尹XB执意要回家时，双方再次发生争执，在互相撕打中致自诉人尹XB受伤。当日尹XB被送至晋城市人民医院治疗，住院22天。经泽州县公安局司法鉴定中心鉴定，尹XB被致双侧眼眶内侧壁骨折，右眼眶上壁骨折，损伤程度构成轻伤一级；左侧上下眼睑创，左侧鼻骨骨折，损伤程度均构成轻微伤。经山西晋城煤业集团总医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，尹XB因故受伤致左眼眶内侧壁骨折、鼻骨及鼻中隔骨折、右侧颧骨骨折、右侧上颌窦骨折，均构成十级伤残。四项十级伤残晋升一级为九级伤残。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，2015年2月12日外伤致尹XB“左眼睑皮肤裂伤，左眶内侧壁、眶下壁骨折、左鼻骨骨折”。依据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，尹XB的损伤程度构成轻伤一级。
认定上述事实的证据有：
1、泽州县公安局受案登记表，证明2015年2月12日3时3分，XX派出所民警接110指令称，XX镇XX村尹XA和尹XB打架。
2、泽州县公安局对尹XA的询问笔录，证明2015年2月11日晚9时左右，我邀请村委主任尹XB等人到我家饮酒（因2月13日为次子开锁）。喝酒中间，尹XB因饮酒较多与尹XC发生争执后被我拉开，我将尹XC送回家里。我回到家后喝酒的其他人都走了，只留有尹XB一人，我们二人又碰了几杯酒，说起了此前我有事找他盖章他不给盖，尹XB就说，想给你盖就盖不想盖你能拿我怎么样？我当时很气愤，就拽着他到XX镇政府理论这事。我们俩人相跟着向村外走了六七里，后尹XB接到他妻子的电话让他回家，说天明再去。于是我就打电话让家里来车把我俩接回了家。回到我家已经快3点了，我不让尹XB回家让他等到天明再一起去XX镇政府，尹XB要走我就拽住他不让走，在我家屋子的门口尹XB打了我的嘴角一拳，当时就流血了。后来我们到了院子里，尹XB用扫帚打了我几下，我就摔倒在地了，尹XB在我的胸口跺了四下，当时我起不来就让我父亲报警。我起来后又拽住尹XB不让他走，我妈在拉我的过程中被拉倒了。我松开尹XB去扶我妈，尹XB就和他妻子离开了我家。
3、泽州县公安局对尹XB的询问笔录，证明2015年2月11日晚9点多，尹XA给我打电话说他家里办事，让我过去热闹一会。挂了电话我就到他家去了，到他家后我见我们村的几个村民都在喝酒，我就和大家一起喝了几杯，随了礼准备走的时候，尹XA叫住了我说，他孩子学校的补偿款你是不是花了？我说没有，村里就没见过这个钱。他就拽住我说，你说没花，是政府花了，咱去找政府。他就拉着我一直往村外走，我见他喝多了就没反抗跟着他走。大约往村外走了两三里，我妻子坐着尹XA办事租的车到村外把我和尹XA拉了回去。回到他家门口我下车要回家，他就又拽住我，把我拽到了他家里，当时已经是12日凌晨2点多了，那些喝酒的人已经都走了。我喝了一杯水准备走时，他就过来又拽住我说，你没给了我钱，还想走。然后他随手拿起我喝水的玻璃杯子，砸在了我的左眼部，当时就把我打倒了，眼角也流出血了，我妻子就赶紧拉起我往外走。这时，尹XA的父母也看见我脸部有伤了，就喊着赶紧报警。尹XA就指着他父母说，你们给我报警试试。后来尹XA的父母一起拉住了他，我妻子才将我拉出院子，往村外跑。在路上我们碰见了XX派出所出警的民警，派出所的民警联系120急救车将我送到了医院。
4、泽州县公安局对郭XX的询问笔录，证明2015年2月11日晚尹XB到尹XA家喝酒，次日凌晨1时30分还未回家，我就到尹XA家里找他，到他家后，见尹XA与尹XB正坐在家里争吵给尹XA家的救助款事，后尹XA就用玻璃水杯朝尹XB脸部砸去，砸在了尹XB脸上，当时尹XB背对着我，我看见尹XB脸上有血，尹XA揪住尹XB的领口把他拖到了院里用拳头打在了尹XB的脸上。我和尹XA父亲尹XD、母亲贾XX拉架时尹XB被扯倒在了地上，我拖起尹XB就往大门外走，刚走到大门口又被尹XA拽住在尹XB头上打了几拳，我硬扯开后拉着尹XB跑到了村外，在村外遇见了派出所的民警，经联系120将尹XB送往医院。
5、泽州县公安局对尹XD的询问笔录，证明2015年2月11日，我和儿子一家人在XX镇XX村准备第二天我小孙子开锁的事。晚上9点左右村委主任尹XB等人到我家饮酒，喝酒中间尹XB因饮酒较多与尹XC发生争执后被拉开，我儿子尹XA将尹XC送回家里。尹XA返回后喝酒的其他人都走了，只留下尹XB一人，他们二人又开始喝酒，中间说起了此前我孙子在学校领补助要村委盖章尹XB不给盖的事，二人发生争吵就说要到XX镇政府理论这事，他们两人相跟着向村外走出了很远。大约12日凌晨2点多尹XB的妻子到我家找他，后让我家办事租的车出村把尹XB二人接回了我家。到我家我给尹XB倒了杯水喝，后来尹XA又与尹XB发生争执撕扯，在院子里尹XB用扫帚打了我儿子几下，拉架的人把扫帚夺了下来，尹XB打了我儿子的嘴角一拳，我儿子摔倒在了地上，尹XB也没有站稳头部撞在了我家平顶房的墙角上。我害怕出事就打电话报了警。我儿子起来后又拽住尹XB不让他走，我妻子在拉我儿子的过程中就被拉倒了。我儿子赶紧松开尹XB去扶我妻子，这时尹XB就和他妻子离开了我家。他们二人打架时没有其他人参与，二人拉扯着互相用拳头打对方。
6、泽州县公安局对贾XX的询问笔录，证明2015年2月11日，我和儿子一家人在XX镇XX村准备第二天为小孙子开锁的事。晚上9点左右村委主任尹XB等人到我家饮酒，喝酒中间尹XB因饮酒较多与尹XC发生争执后被拉开。其他喝酒的人都走后尹XB和尹XA二人又开始喝酒，喝酒中间说起了此前我孙子在学校领补助要村委盖章尹XB不给盖章的事，二人发生了争吵就说要到XX镇政府理论这事，他们两人相跟着向村外走出了很远。到12日凌晨2点多尹XB的妻子到我家找他，后让我家办事租的车出村把尹XB二人接了回来。到我家后尹XB和尹XA又发生争执撕扯，在我家院子里尹XB用扫帚打了我儿子几下，家里的人拉架把扫帚夺了下来。尹XB和我儿子尹XA就扭打到一起，后尹XB打了我儿子嘴角一拳，我儿子摔倒在地上，尹XB也没有站稳头部撞到了我家平顶房的墙角上了，我也在拉架的过程中让带倒在地上，尹XB和我儿子尹XA倒地后都压在我腿上，这时我看到尹XB的左眼下部肿了还流血了。这时我丈夫尹XD就报了警，尹XB和他妻子还一直喊着不让报警。我儿子起来扶我时，尹XB和他妻子离开了我家。尹XB和尹XA打架时，没有其他人参与，双方打架时，尹XB用扫帚了，尹XA什么也没用，双方就是用拳头互相打的。
7、泽州县公安局对王XA的询问笔录，证明2015年2月11日，尹XA叫我到他家帮忙，准备给二儿子开锁的事。晚上他和他村主任等几个人在家中小屋一起喝酒，我当时在小屋的炕上休息。后来喝酒的人都散了，只留有村主任和尹XA在家继续喝酒，后好像听到两人说起什么孩子上学补助的事，两人发生争吵，非要去XX镇政府理论，随后二人就出去了。后半夜的时候，两人回来后在小屋里因为之前说起的孩子上学补助的事又纠缠起来，当时村主任的妻子也在小屋里，后来双方互相拉扯着出到了院里，后我听到他们在院子里争吵，好像打了起来，尹XA母亲喊着不让打架，还叫我出去拉架，我知道他们都喝上酒了，害怕拉架受了误伤就没有出去。后来院子里又吵吵了不多大一会，就结束了。第二天我才知道尹XA和村主任二人打架来，两人都受伤了。
8、泽州县公安局对王XB的询问笔录，证明2015年2月11日，尹XA租我的车给他家帮忙。晚上他和他们本村的几个朋友在家中小屋一起喝酒，喝酒的人中有XX村的主任尹XB，我因不喝酒到11点左右回大屋睡觉。大约凌晨2点左右，尹XA妻子王小霞找我说让我开车到村外路上接尹XA和尹XB回来。出了XX村往XX镇走有三、四里在路上见到尹XA和尹XB，我开车将两人拉回尹XA家门口。我到大屋继续休息，迷糊中听到尹XA及尹XB等人在小屋一直争吵，我知道他们都喝多酒了又与我无关就没有理睬。过了一段时间他们又到院子里争吵，还听见尹XA的母亲喊不让打架，我就起床出到院子里，看见尹XA和尹XB互相拉扯着，还有人在旁边拉架，尹XA的嘴部流血了，尹XB脸上也有血。我过去拉开了尹XA，尹XB就跑出院子。
9、泽州县公安局勘验笔录，证明2015年2月12日3时，泽州县公安局对尹XA与尹XB打架现场，地点尹XA家里。过程和结果，接110指令民警于出警途中见到尹XB躺在路边，进一步查看尹XB左眼部眉骨处皮破裂，后我所民警联系120。行驶3公里后到达XX镇XX村尹XA家，见尹XA喝醉躺在床上，嘴角右侧有血迹。屋子里和院子里都未见有血迹和玻璃杂质，仅在院子里发现一个扫帚。
10、泽州县公安司法鉴定中心鉴定书，证明尹XB被致双侧眼眶内侧壁骨折，右眼眶上壁骨折，损伤程度构成轻伤一级；左侧上下眼睑创，左侧鼻骨骨折，损伤程度均构成轻微伤。
11、山西晋城煤业集团总医院人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书，证明尹XB因故受伤致左眼眶内侧壁骨折、鼻骨及鼻中隔骨折、右侧颧骨骨折、右侧上颌窦骨折，均构成十级伤残。四项十级伤残晋升一级为九级伤残。
12、晋城市人民医院诊断治疗建议书、病历、入院证、出院证、医疗费、住宿费、复印费、鉴定费、交通费。
13、山西医科大学司法鉴定中心鉴定费。
14、山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明2015年2月12日外伤致尹XB“左眼睑皮肤裂伤，左眶内侧壁、眶下壁骨折、左鼻骨骨折”。依据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，尹XB的损伤程度构成轻伤一级。
上列证据1—12由自诉人尹XB的诉讼代理人时晓粉当庭出示，经质证，被告人及辩护人对证据3提出不是事实；对证据4提出郭XX是尹XB的妻子，两份笔录有矛盾，证言有偏向；对证据10提出右眼眶两处骨折在病历中无记载，鉴定意见与病历有矛盾；对证据11提出被告人未选择过鉴定机构，鉴定程序违法，鉴定结论只提及了左眼眶，未提及右眼眶；对证据12提出门诊票据名字不一，病历与诊断建议有矛盾，交通费系油票，鉴定费不予认可。证据13由辩护人吴新年当庭出示，经质证，自诉人及其诉讼代理人无异议。证据14由原审法院当庭出示，经质证，自诉人及其诉讼代理人无异议，被告人及辩护人提出鉴定结论不符合人体损伤鉴定的规定且未对伤情原因进行鉴定。原审法院认为，上列证据相互印证，形成一个完整的证据体系，证实被告人尹XA在与自诉人尹XB相互撕打中致自诉人受伤的事实。经两家鉴定中心鉴定，均证实尹XB伤情构成轻伤，相关证明内容应予采信。门诊票据、鉴定费是客观真实的，应予采信，对交通费应酌情认定。
原审法院认为，被告人尹XA故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。自诉人尹XB对被告人尹XA的指控成立。但被告人尹XA主观恶性较小，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。辩护人的辩护意见不符合本案事实，原审法院不予采纳。被告人尹XA因其犯罪行为给自诉人造成的物质损失应承担赔偿责任。自诉人尹XB所受的物质损失包括医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、复印费、鉴定费、住宿费、误工费，其请求的残疾赔偿金及精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，依法不予支持。医疗费5595.76元、鉴定费1500元、住宿费100元、复印费76.9元凭据支付；住院伙食补助费根据尹XB住院天数22天，参照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（100元/天）为2200元；护理费根据尹XB住院天数22天，依据2015年山西省其他服务业标准（36933元/年）计算为2226.09元；误工费根据尹XB的伤情认定100天，依据2015年山西省农业在岗职工平均工资（41729元/年）计算为11432.60元；营养费根据尹XB的伤情认定30天，每天30元计算为900元；交通费酌情认定为800元，以上损失共计24831.35元。自诉人尹XB对于损害的发生亦有一定过错，可减轻被告人尹XA30%的赔偿责任。为了保护公民身体权利不受侵犯，打击犯罪，根据本案具体犯罪事实、情节、社会危害程度等，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人尹XA犯故意伤害罪，免予刑事处罚;二、被告人尹XA赔偿自诉人尹XB医疗费5595.76元、鉴定费1500元、住宿费100元、复印费76.9元、误工费11432.60元、护理费2226.09元、住院伙食补助费2200元、营养费900元、交通费800元，共计24831.35元的70%，即17381.95元。（本判决生效之日起十日内付清）
尹XA上诉理由：原审判决认定事实不清，认定上诉人有罪证据不足；原审程序鉴定程序违法，山西医科大学司法鉴定中心的鉴定结论不能作为定案依据，晋煤集团总医院的司法鉴定意见书在鉴定程序上有瑕疵，该鉴定未经上诉人选择鉴定机构；原审认定100天误工费缺乏事实依据，其他损失认定过高。
吴新年辩护意见：原审认定事实不清，证据不足。上诉人没有故意伤害的故意，且致伤工具、伤情、伤害后果不清，且未经被告人选择鉴定机构，程度存在瑕疵。原审认定交通费、误工费、护理费过高。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明事实及证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）尹XA酒后与他人因琐事发生争执，进而产生互殴，在此过程中致受害人尹XB轻伤，尹XA的行为构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。
针对上诉人尹XA及其辩护人提出的原判认定事实不清，证据不足；原审程序鉴定程序违法，山西医科大学司法鉴定中心的鉴定结论不能作为定案依据，晋煤集团总医院的司法鉴定意见书在鉴定程序上有瑕疵，该鉴定未经上诉人选择鉴定机构的上诉理由及辩护意见。合议庭评议认为，根据尹XA的供述，尹XB的陈述、以及相关证人证言、勘验笔录及鉴定意见可以证实被告人尹XA与受害人尹XB案发当日，酒后因尹XA孩子学校补助相关事宜发生争执、互殴，在众人将二人拉开之后，尹XA嘴角流血、尹XB脸部有血。受害人尹XB随后当即被送往医院治疗，其伤情经司法鉴定机构鉴定构成轻伤的事实。故原审判决，综合全案证据认定被告人尹XA构成故意伤害罪并不不当，上诉人及辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人原审未经被告人选择鉴定机构，程度存在瑕疵的上诉理由。经审理查明，一审期间因被告人尹XA对泽州县公安局就尹XB伤情作出的鉴定意见不予认可，提出重新鉴定申请。经泽州县人民法院将此鉴定申请移送晋城市中级人民法院司法技术中心之后，晋城市中级人民法院司法技术中心对该案予以立案，并通知泽州法院要求尹XA和尹XB于2016年7月12到晋城市中级人民法院选定爱发鉴定机构。2016年8月2日，山西金诚司法鉴定中心作出不予受理司法鉴定函，并将相关资料退回。泽州县人民法院于2016年8月24日上午，先后电话通知尹XA和尹XB于2016年8月30日到晋城市中级人民法院司法技术鉴定中心重新选定鉴定机构。2016年9月18日，泽州县人民法院书面通知尹XA、尹XB于2016年9月19日到山西医科大司法鉴定中心重新鉴定。之后山西医科大学司法鉴定中心依照委托依法就尹XB伤情进行了鉴定。故对于上诉人及辩护人提出该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
原审综合全案证据，认定被告人尹XA构成故意伤害罪，并应当对其行为给尹XB造成的损失进行赔偿;根据尹XB的伤情及本案的具体情况酌情认定尹XB的交通费、误工费、护理费，并要求尹XB就其自己的损失承担30%的责任并无不当。上诉人及其辩护人提出原审认定民事赔偿不当的上诉理由及辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一七年二月二十七日
书记员 冯雯雯