河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）唐刑终字第49号
原公诉机关河北省唐山市路南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄树山，唐山市路南区住房和城乡建设局党委书记、局长（2006年1月至2008年12月任唐山市路南区城市综合执法大队大队长）。因涉嫌犯贪污罪，2013年6月29日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人樊晋华，河北冀航律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊胜林，唐山市路南区房管局劳动服务公司原副经理。因犯受贿罪，2008年被唐山市路南区人民法院判处免予刑事处罚；因犯贪污罪，2012年被唐山市路南区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯受贿罪，2013年6月28日被取保候审。
辩护人徐利民，河北徐利民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田雨臣，唐山市房屋征收办公室副主任。因涉嫌犯受贿罪，2013年6月29日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于唐山市第二看守所。
辩护人侯忠印，河北唯实律师事务所律师。
原审被告人白静漪，唐山市凤凰新城开发建设投资有限公司董事长（2006年1月至2011年5月任唐山市路南区城市综合执法大队副大队长）。因涉嫌犯贪污罪，2013年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，同年11月5日被取保候审。
河北省唐山市路南区人民法院审理唐山市路南区人民检察院指控原审被告人白静漪、黄树山、熊胜林犯贪污罪，原审被告人田雨臣犯受贿罪一案，于2O13年12月12日作出（2013）南刑初字第165号刑事判决。判后，原审被告人黄树山、熊胜林、田雨臣不服，提出上诉。本院于2014年4月11日作出（2014）唐刑终字第102号刑事裁定书，裁定撤销河北省唐山市路南区人民法院（2013）南刑初字第165号刑事判决；发回河北省唐山市路南区人民法院重新审判。河北省唐山市路南区人民法院于2O14年11月25日作出（2014）南刑初（重）字第87号刑事判决。判后，原审被告人黄树山、熊胜林、田雨臣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员宁庆卫出庭履行职务，原审被告人黄树山及其辩护人樊晋华、熊胜林及其辩护人徐利民、田雨臣及其辩护人侯忠印，原审被告人白静漪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，2007年8月至2008年3月间，被告人白静漪在唐山市城市外环线唐山市路南区陶瓷城拆迁工作中，利用职务上的便利，与被告人黄树山合谋骗取拆迁清墟款，后被告人白静漪指使被告人熊胜林，由被告人熊胜林找到唐山市宏建城市房屋拆迁有限公司（以下简称宏建公司），以制作虚假的建筑拆除工程预算书的手段，以该公司的名义从唐山市外环建设项目办公室骗取拆迁清墟款164.86万元。
2008年3月10日，唐山市外环建设项目办公室将164.86万元拆迁清墟款拨付到宏建公司账上。
2008年3月11日，在被告人熊胜林的办公室，刘某（宏建公司负责人）将38万元现金和75万元转账支票交给被告人白静漪，被告人白静漪将75万元转账支票和21万元现金拿走，并将17万元现金交给被告人熊胜林，被告人熊胜林按被告人白静漪的指示将其中的5万元送给了对唐山市路南区拆迁工作有帮助的被告人田雨臣，将2万元送给了窦连广（另案处理），另10万元被告人熊胜林所得；被告人白静漪将75万元转账支票在李春彪（白静漪妻子谢又红的表弟）的南湖花卉礼品广场财务套现后，将40万元存在陈敬华（黄树山之妻）的名下，后将存折交给被告人黄树山，另35万元以谢又红（白静漪之妻）的名义存入银行；被告人白静漪从21万元现金中分别送给被告人田雨臣和张卓臣各5万元，另11万元被告人白静漪据为己有。
被告人白静漪在检察机关尚未立案及采取强制措施前如实交代公诉机关尚未掌握的犯罪事实。
案发后，被告人白静漪违法所得46万元、被告人黄树山违法所得40万元、被告人熊胜林违法所得10万元、被告人田雨臣违法所得10万元已退缴至唐山市路南区人民检察院。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实，足以认定。
1.案件来源、抓获材料、立案决定书、唐山市路南区人民检察院起诉意见书等证实，本案系唐山市人民检察院于2013年6月27日指定管辖案件线索，唐山市路南区人民检察院分别于2013年6月27日、同年6月28日、6月29日对白静漪涉嫌受贿、熊胜林涉嫌受贿、黄树山涉嫌贪污、田雨臣涉嫌受贿进行立案侦查，白静漪在检察机关尚未立案及采取强制措施前如实交代了检察机关尚未掌握的犯罪事实。
2.被告人白静漪供述证实：2007年夏天，我在担任唐山市路南区城管执法大队副大队长期间，分管城管执法和房屋拆迁工作，负责外环线陶瓷城区域拆迁，在绝大部分拆迁户签订补偿协议、补偿完毕，进入破拆清墟阶段时，熊胜林找我，想承揽破拆清墟工程，我没有答应，后来交通局的张卓臣找到我，说我那有一个破拆清墟队，能不能把破拆清墟工程交给我，我考虑到交通局是甲方，就答应了张卓臣的要求，把这项工程交给了张卓臣，当时商量是破拆清墟之后，破拆清墟工程款就都给这个队，这个队干了大部分破拆清墟工作，中途就不干了，原因是张卓臣被交通局免职后，撤离了施工现场，另外将破拆房屋的钢筋变卖得了钱。后来我组织修路工程旁边的拣钢筋的有关人员做了些收尾工作，让他们把剩余废墟清运走。我和黄树山商量，张卓臣找的破拆清墟队走了，咱们把破拆清墟款通过刘某的拆迁公司倒出来，等款拨下来，如果那个外地的破拆队不来找，咱们就把这笔款处理了。我就找到熊胜林，通过他作预算报审签协议，最终在2008年3月，将工程款约170万元从交通局外环线项目办公室倒到了刘某的公司。熊胜林在他办公室将75万元转帐支票和38万元现金给了我，我将该款打到李春彪账户后，跟黄树山说那笔清墟款有75万元打入了我的一个账户，你看咋办？黄树山说，“咱们把它分了吧，我就跟他要了他妻子陈敬华身份证，让我妻子谢又红把40万元存到了陈敬华名下，其余35万元存到了我妻子的账户，后来，我又跟黄树山商量，田雨臣、张卓臣、窦连广在陶瓷城拆迁工作中有很大帮助，咱们应该答谢一下。黄树山说，可以，你跟熊胜林商量去吧，经与熊胜林商量，给田雨臣5万元、给张卓臣5万元、窦连广2万元。在给田雨臣钱的过程中给重了，我给了5万元，熊胜林给5万元，给熊胜林10万元。剩下的11万元现金我花了。
3.被告人熊胜林供述：白静漪找到我，说有个清墟的工程想挂在刘某公司的名下，我就把这件事跟刘某说了，告诉他给他们公司税费和管理费，刘某就同意了，我和刘某说好后，大概过了几天，白静漪让我做一下预算。我把预算做好后，盖刘某公司的章，交给了白静漪。白静漪把预算书拿去审批，最后预算审批下来是160多万，这笔工程款打到刘某公司的账上。白静漪提出给刘某公司百分之十五到百分之二十的税费和管理费。在我的办公室我提出给我10万元作为我做预算的费用和联系这件事的劳务费，白静漪就给了我10万元，剩下的钱白静漪拿走了。我觉得白静漪让我办的这个预算不正常，就跟他多要了些钱。另外白静漪让我给田雨臣5万元、窦连广2万元。白静漪说，我也给田雨臣送了5万元。
4.被告人黄树山供述证实：陶瓷城拆迁工作的后期，白静漪跟我说有个拆迁清墟的活儿可以挣钱，破拆清墟款到账后，白静漪用我妻子陈敬华的身份证办了一张40万元的存折交给了我。
5.被告人田雨臣供述及自书材料等证实：2008年外环路二期拆迁涉及陶瓷城部分房屋，该区域由白静漪负责，拆迁项目结束后，白静漪对我支持路南区拆迁工作表示感谢，送给我5万元；2008年3、4月份的一天，熊胜林送给我5万元。
6.证人刘某证言、宏建公司相关账目证实：2008年，熊胜林借用宏建公司的名义，领取了陶瓷城拆迁清墟款164.86万元，宏建公司并未从事陶瓷城的拆迁工作。后上述款项交给白静漪、黄树山。
7.李春彪、马淑春证言及相关账目等证实：2008年3月，白静漪联系李春彪在其经营的南湖花卉礼品广场将75万元转账支票套现。
8.谢又红证言及存款凭证证实：2008年年初，按照白静漪的指示将从南湖花卉礼品广场转出的75万元中的40万元，以陈敬华名义存入银行，将存折交给白静漪。另外的35万元以自己的名义存入银行。
9.证人雷某证言证实：张卓臣于2008年年初给雷某5万元，说是白静漪给的陶瓷城拉废墟的钱。
10.被告人熊胜林的前科材料证实：熊胜林因犯受贿罪，2008年被唐山市路南区人民法院判处免予刑事处罚；因犯贪污罪，2012年被唐山市路南区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；该被告人处于缓刑考验期内。
11.赃款扣押凭证证实：白静漪违法所得46万元、黄树山违法所得40万元、熊胜林违法所得10万元、田雨臣违法所得10万元已退缴至唐山市路南区人民检察院。
12.被告人白静漪、黄树山、熊胜林、田雨臣身份证明材料等证实：被告人白静漪、黄树山、田雨臣具有国家工作人员身份，被告人熊胜林的真实身份。
唐山市路南区人民法院认为，被告人白静漪身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人黄树山、熊胜林骗取国家拆迁工程清墟款，其中被告人白敬漪获脏款46万元、被告人黄树山获脏款40万元、被告人熊胜林获脏款10万元，其行为均已构成贪污罪，应予处罚。但鉴于被告人白静漪在检察机关立案前主动交待伙同他人贪污的犯罪事实，应视为自首情节，退赔全部脏款，可从轻处罚；被告人黄树山、熊胜林退赔全部脏款，被告人熊胜林认罪，均可酌情从轻处罚。被告人熊胜林因犯贪污罪2012年被唐山市路南区人民判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑数罪并罚。被告人田雨臣身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金10万元，其行为已构成受贿罪，应予处罚。但鉴于被告人田雨臣案发后退赔全部脏款，可酌情处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人白静漪、黄树山、熊胜林犯贪污罪，指控被告人田雨臣犯受贿罪，事实清楚，证据充分，指控罪名成立。被告人黄树山及辩护人樊晋华提出，时任唐山市路南区城市综合执法大队大队长的黄树山，其职务与陶瓷城拆迁工作无关联性的意见，经查理据充分，予以支持；对于被告人黄树山提出其与白静漪无合谋行为的辩解，经查二被告人合谋骗取拆迁补偿款的事实，有被告人白静漪供述作为直接证据，证人刘某证言作为间接证据，能够证实被告人黄树山明知白静漪骗取拆迁补偿款，黄树山参与合谋并事后分得赃款40万元，此辩解与事实不符，不予支持；对于所收40万元属于合伙经营收益的辩解及对收受该款存在重大误解的辩护意见，经查无事实依据及法律依据，不予支持。辩护人徐利民提出，被告人熊胜林无骗取拆迁款的主观故意及分得的10万元属于劳动报酬的辩护意见，经查被告人熊胜林明知此项拆迁工程并非宏建公司所承揽，仍制作虚假的建筑拆除工程预算书，并联系宏建公司将拆迁清墟款套出并分得脏款10万元，故此辩护意见，无事实及法律依据，不予支持。被告人田雨臣提出其行为不构成受贿罪的辩护意见，经查理据不足，不予支持。辩护人侯忠印提出，田雨臣收受熊胜林的5万元属民事欠款的意见，经查无证据予以佐证，故不予支持；提出被告人田雨臣无利用职务之便为他人谋取利益。经查被告人田雨臣身为国家工作人员，利用其职务便利，为相关部门谋取利益并收受贿赂10万元，此辩护意见与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决被告人白静漪犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；被告人黄树山犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人熊胜林犯贪污罪，判处有期徒刑十年；撤销唐山市路南区人民法院（2012）南刑初字第1号刑事判决书对被告人熊胜林所宣告的缓刑，原判有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年；被告人田雨臣犯受贿罪，判处有期徒刑十年；赃款继续追缴并上交国库。
原审被告人黄树山上诉主要提出，原判依据白静漪虚假的供述和刘某虚假的证言为依据，认定其构成贪污罪是错误的。其辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人熊胜林上诉主要提出，原判认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足，其未伙同白静漪、黄树山骗取清墟款，主观上无共同犯罪的故意。其辩护人主要提出，原审被告人熊胜林不具有贪污犯罪的主体身份，其不知白静漪与黄树山合谋骗取清墟款的事实，没有实施犯罪的行为，不构成犯罪的辩护意见。
原审被告人田雨臣上诉主要提出，其未利用职务之便，为他人承诺、实施和实现利益，陶瓷城拆迁及涉案的清墟工作不在其职务范围，其没有为陶瓷城拆迁及涉案的清墟工作谋取利益；熊胜林所给其的5万元与其职务行为无关，白静漪所送5万元是白静漪还其的借款，其不构成受贿罪；其既没有新的犯罪事实，人民检察院也没有补充起诉，唐山市路南区人民法院判决其十年有期徒刑，比该院（2013）南刑初字第165号判决书一审判决其九年有期徒刑，多判了一年，违反法律规定。其辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路南区人民法院认定原审被告人白敬漪、黄树山、熊胜林犯贪污罪，原审被告人田雨臣犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对原审被告人田雨臣的量刑不当。关于上诉人黄树山及其辩护人所提原判依据白静漪虚假的供述和刘某虚假的证言为依据，认定黄树山构成贪污罪是错误的上诉理由和辩护意见，经查，黄树山及其辩护人没有提供新证据证实白静漪的供述和刘某的证言均为虚假，现有证据不能认定白静漪的供述和刘某的证言为虚假的，综合现有证据能够认定黄树山贪污的犯罪事实，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见，理据不足，不予支持。关于上诉人熊胜林所提原判认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足，其未伙同白静漪、黄树山骗取清墟款，主观上无共同犯罪的故意及其辩护人所提熊胜林不具有贪污犯罪的主体身份，不知白静漪与黄树山合谋骗取清墟款的事实，没有实施犯罪的行为，不构成犯罪的辩护意见，经查，熊胜林明知此项拆迁清墟工程并非宏建公司所承揽，仍受白静漪指使制作虚假的建筑拆除工程预算书，并联系宏建公司将拆迁清墟款套出并分得脏款10万元，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人田雨臣及其辩护人所提田雨臣未利用职务之便，为他人承诺、实施和实现利益，陶瓷城拆迁及涉案的清墟工作不在田雨臣职务范围，田雨臣没有为陶瓷城拆迁及涉案的清墟工作谋取利益；熊胜林所给田雨臣的5万元与田雨臣职务行为无关，白静漪所送5万元是白静漪还田雨臣的借款，田雨臣不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，白静漪、熊胜林、田雨臣在侦查机关的供述及相关书证等证据能够证实田雨臣身为国家工作人员，利用其职务便利，为相关部门谋取利益并收受贿赂10万元的犯罪事实，其该上诉理由及其辩护人的辩护意见，理据不足，不予支持。关于上诉人田雨臣及其辩护人所提既没有新的犯罪事实，人民检察院也没有补充起诉，唐山市路南区人民法院判决田雨臣十年有期徒刑，比该院（2013）南刑初字第165号判决书一审判决其九年有期徒刑，多判了一年，违反法律规定的上诉理由和辩护意见，经查，唐山市路南区人民法院（2013）南刑初字第165号判决书认定田雨臣具有自首情节，依法对其减轻处罚，认定其犯受贿罪，判处有期徒刑九年；其上诉后，本院发回重审，唐山市路南区人民法院（2014）南刑初（重）字第87号刑事判决没有认定其具有自首情节，认定其犯受贿罪，判处有期徒刑十年；本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定唐山市路南区人民法院（2014）南刑初（重）字第87号刑事判决在田雨臣没有新的犯罪事实，检察机关亦没有补充起诉的情况下，对田雨臣加重刑罚不当，故该上诉理由及辩护意见，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二百二十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市路南区人民法院（2014）南刑初（重）字第87号判决书第一、二、三、五项，即被告人白静漪犯贪污罪，判处有期徒刑十一年（刑期自判决执行之日起计算）；被告人黄树山犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年6月29日起至2023年12月28日止）；被告人熊胜林犯贪污罪，判处有期徒刑十年；撤销唐山市路南区人民法院（2012）南刑初字第1号刑事判决书对被告人熊胜林所宣告的缓刑，原判有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算）；赃款继续追缴并上交国库。
二、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2014）南刑初（重）字第87号判决书第四项，即被告人田雨臣犯受贿罪，判处有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年6月29日起至2023年6月28日止）。
三、上诉人田雨臣犯受贿罪，判处有期徒刑九年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年6月29日起至2022年6月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长军
代理审判员 徐志辉
代理审判员 曹留柱
二〇一五年五月十五日
书 记 员 马 颖