广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2015）穗中法民一终字第5017号
上诉人（原审原告）：潘茂庆。
委托代理人：袁观红、王高明，广东茂亨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州雅科薄膜有限公司。
法定代表人：甘卓燊，职务：总经理。
委托代理人：许明华、陆秀贞，该公司员工。
上诉人潘茂庆因劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2014）穗从法民一初字第2120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
潘茂庆原审诉请：1、确认潘茂庆与广州雅科薄膜有限公司（下称“雅科公司”）在2005年3月24日至2014年7月3日存在劳动关系；2、判令雅科公司支付解除劳动合同的经济补偿金61191.7元，并追加额外经济补偿金30595.85元；3、判令雅科公司支付2012年7月4日至2014年7月3日的加班费15148.16元（其中延长工作时间加班费467.7元，休息日加班费14680.5元）；4、判令雅科公司支付2005年至2014年共10年的身体检查费用4000元；5、判令雅科公司支付2014年4月份被处罚的13%岗位津贴500元；6、判令雅科公司为潘茂庆补缴2005年3月、4月，2007年1月、2月、3月，2014年7月社会保险金；7、判令雅科公司为潘茂庆补缴2009年6月至11月失业保险金和生育保险金；8、判令雅科公司为潘茂庆补缴2011年3月至2012年4月失业保险金；9、判令雅科公司为潘茂庆补缴2005年3月至2005年12月、2007年1月至2007年4月、2014年7月的医疗保险金；10、判令雅科公司为潘茂庆补缴2005年3月至2010年4月、2014年7月的住房公积金；11、判令雅科公司返还被扣发的2014年7月1日、2日、3日的工资600元；12、判令雅科公司撤销2014年7月9日作出的《关于潘茂庆旷工被解雇的公告》，并以书面形式通知潘茂庆，还潘茂庆已于2014年7月3日已离职的事实，并补偿精神损失费100元；13、判令雅科公司免费为潘茂庆离职体检；14、本案诉讼费由雅科公司负担。
原审法院查明，雅科公司于2001年8月28日依法登记成立。潘茂庆于2005年3月24日入职雅科公司从事生产部主管工作，工作地点设在雅科公司的办公楼，每天工作从上午8时至下午17时，中间（12时至13时）有1个小时午饭时间，每天工作8小时，每周工作5天，上班需要指纹打卡的形式考勤，每月考勤需签名确认。2009年12月30日，潘茂庆与雅科公司签订《劳动合同》，约定工作岗位为经理，期限从2009年12月30日至2012年12月29日，劳动报酬为2000元／月（底薪）＋3000元（其他）。2012年12月29日签订的《劳动合同》，约定潘茂庆的工作岗位为经理，期限从2012年12月30日至2013年12月29日，每月底薪1100元。2013年12月29日签订的《劳动合同》，约定潘茂庆的工作岗位为经理，期限从2013年12月30日至2014年12月29日，每月底薪1550元＋其他。
潘茂庆提供的2012年度、2013年度、2014年的《工资表》显示，其中2012年7月至2013年1月每月发放给潘茂庆的正常工作日加班工资为215.52（工时12.5）、假日加班工资950.8元（工时41.36）；2013年2月至4月每月发放给潘茂庆的正常工作日加班工资金206.90（工时12）、假日加班工资950.8元（工时41.36）；2013年5月至6月每月发放给潘茂庆的正常工作日加班工资160.34（工时12）、假日加班工资736.87元（工时41.36）；2013年7月至2014年6月每月发放给潘茂庆的工作日加班工资为0（工时0）、假日加班工资570.11元（工时32）。
《社保缴费历史明细》显示，雅科公司从2005年5月至2006年12月和2007年4月至2014年6月有为潘茂庆缴纳社会保险。在2007年1月至3月断缴社会保险。
潘茂庆于2014年7月3日与雅科公司办理离职手续，2014年7月4日起离开公司。2014年7月8日，潘茂庆以雅科公司违反劳动法有关为劳动者免费身体检查，未履行保护劳动者身体健康的义务以及在2014年4月24日无故克扣4月份岗位津贴13%共500元为由，向从化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、确认潘茂庆与雅科公司在2005年3月24日至2014年7月3日存在劳动关系；2、雅科公司支付解除劳动合同的经济补偿金61191.7元，并追加额外经济补偿金30595.85元；3、雅科公司支付2012年7月4日至2014年7月3日的加班费240860.9元（其中延长工作时间加班费100677.2元，休息日加班费140183.7元）；4、雅科公司支付2005年至2014年共10年的身体检查费用4000元；5、雅科公司支付2014年4月份被处罚的13%岗位津贴500元；6、返还被扣发的2014年7月1日、2日、3日的工资600元；7、撤销2014年7月9日作出的《关于潘茂庆旷工被解雇的公告》等。
2014年7月9日，雅科公司以潘茂庆从2014年7月4日起连续旷工3天以上为由，向潘茂庆发出旷工通知，并以其违反《厂纪厂规》的规定，对潘茂庆作出《解除劳动合同关系》处理，以短信方式告知潘茂庆。
2014年11月17日，从化市劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案（2014）273号仲裁裁决书，仲裁裁决：一、确认潘茂庆从2007年4月1日至2014年7月3日止与雅科公司存在事实劳动关系；二、雅科公司支付潘茂庆加班工资差额297.55元；三、雅科公司支付潘茂庆2014年4月处罚的岗位津贴500元及2014年7月1日至3日的工资600元；四、驳回潘茂庆其他仲裁请求。潘茂庆不服，遂诉至原审法院。
庭审中，雅科公司同意退回2014年4月处罚潘茂庆的13%岗位津贴500元，并愿意支付潘茂庆2014年7月1日至3日3天工资金600元。表示已足额支付加班工资给潘茂庆，不存在拖欠加班工资。
原审法院认为，雅科公司是在2001年8月28日依法登记成立的企业，潘茂庆入职雅科公司工作，并与雅科公司签订劳动合同，双方的合法权益应受法律保护。潘茂庆主张于2005年3月24日入职雅科公司，但未提供入职时间的相关证据。雅科公司提供的社保缴费历史明细显示，雅科公司从2005年5月至2006年12月和2007年4月至2014年6月为潘茂庆缴纳社会保险费，而2007年1月至2007年3月有断缴社会保险费的情况。在潘茂庆未提供其他证据证明其自2005年3月24日入职后中途未离开雅科公司的情况下，采信雅科公司的主张，并认定潘茂庆在2005年5月入职，2007年1月离职，2007年4月重新入职雅科公司。2014年7月3日，潘茂庆办理离职手续后没有再到雅科公司上班。潘茂庆于2014年7月8日申请仲裁，因其申请确认2005年3月24日至2006年12月31日存在劳动关系已过仲裁时效，故确认潘茂庆与雅科公司在2007年4月1日至2014年7月3日存在劳动关系。
潘茂庆主张因雅科公司违反劳动法有关为劳动者免费身体检查，以及在2014年4月24日无故克扣4月份岗位津贴为由于2014年7月2日向雅科公司发出《解除劳动合同通知书》。因潘茂庆提交的证据不足以证明已向雅科公司发出《解除劳动合同通知书》，亦不能证明潘茂庆是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出与雅科公司解除劳动合同关系，因潘茂庆的离职行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款用人单位应当向劳动者支付经济补偿规定的情形，故对潘茂庆要求雅科公司支付解除劳动合同的经济补偿金61191.7元及额外经济补偿金30595.85元的主张不予支持。
对于潘茂庆要求雅科公司支付正常工作日延时加班工资、假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。潘茂庆未就加班时间提供证据。潘茂庆对雅科公司提供的原告2012年、2013年、2014年的工资表中的加班时间及计算公式没有异议，对雅科公司计算加班费的基数有异议。劳动者加班工资计算基数应为正常工作时间工资，潘茂庆2012年7月至2013年4月的基本工资为2000元／月，2013年5月至2014年6月的基本工资为1550元／月，雅科公司以上述为基数计算加班工资有合同依据。为此，潘茂庆要求雅科公司2012年7月4日至2014年7月3日的加班费15148.16元的诉请，不予支持。
潘茂庆要求雅科公司退回2014年4月处罚的13%岗位津贴500元及支付2014年7月1日至3日3天工资600元。雅科公司在庭审中表示同意上述主张，予以支持。
潘茂庆要求雅科公司支付在职期间的体检费及免费为其离职体检，因其工作地点不在车间，且其未能提供从事有职业危害作业的相关证据，故对该项主张不予支持。
对于潘茂庆要求雅科公司补缴社会保险金、失业保险金、生育保险金、医疗保险金和住房公积金的问题，由于上述主张不作为劳动争议处理，其可向相关社会保险经办机构寻求解决。
为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，结合本案实际情况，判决：一、确认潘茂庆从2007年4月1日至2014年7月3日止与雅科公司存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，雅科公司一次性退回2014年4月处罚的岗位津贴500元及2014年7月1日至3日工资600元给潘茂庆；三、驳回潘茂庆的其他诉讼请求。案件受理费10元，由潘茂庆负担。
判后，潘茂庆不服，向本院提起上诉称：一、潘茂庆2005年3月24日至2014年7月3日一直在雅科公司工作从未离开过。潘茂庆提供的工资发放银行流水和社保缴纳明细表明：雅科公司2005年3-4月有发放工资给潘茂庆；2005年5月-2006年12月有发放工资和缴纳社会保险；2007年1-3月发放工资给潘茂庆。二、潘茂庆是在被雅科公司解除劳动合同之前提前劳动仲裁的，何来旷工之说。潘茂庆提出劳动仲裁的时间是2014年7月8日，雅科公司解除劳动合同的时间是2014年7月9日。三、雅科公司拖欠潘茂庆加班工资的事实。准确计算加班费，首先必须正确确定加班费的计算基数：1.如果劳动合同有明确约定工资数额的应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。应当注意的是，如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“职务工资”等，应当以各项工资的总和作为计发加班费，不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。2.如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。因此，除2009年12月30日起至2012年12月29日劳动合同已明确实际工资外，雅科公司支付给潘茂庆的加班费计算应以实发工资为基数。四、雅科公司在2014年4月24日扣除潘茂庆4月份岗位津贴13%共500元依法无据，属于拖欠工资的行为。雅科公司只因潘茂庆管理的员工出现违规即对潘茂庆克扣工资，明显违法。雅科公司未能及时足额支付工资，潘茂庆可随时向雅科公司提出解除劳动合同，且不需经雅科公司批准。五、雅科公司应支付潘茂庆经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”。因此，雅科公司应支付潘茂庆经济补偿金。据此，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判：（1）雅科公司支付2012年1月至2014年7月3日加班费差额49939.22元。（2）雅科公司支付解除劳动关系经济补偿金61191.7元，支付额外经济补偿金30595.85元。（3）雅科公司支付克扣的岗位津贴工资500元。（4）雅科公司支付克扣的2014年7月1-3日工资600元。（5）确认潘茂庆与雅科公司2005年3月24日至2014年7月3日存在劳动关系。2.本案诉讼费用由雅科公司承担。加诉请求：1.判令雅科公司支付2005年3月至2010年4月共62个月未为潘茂庆缴纳住房公积金3596元。2.判令雅科公司支付2005年3-12月和2007年1-3月未为潘茂庆缴纳医疗保险费657.12元。3.判令雅科公司支付未为潘茂庆缴纳的社会保险费1279.73元。（1）2005年3-4月，未缴纳养老险172.32元、失业险28.72元、生育险11.5元；（2）2007年1-3月，未缴纳养老险330.12元、失业险55.02元、生育险21.03元；（3）2009年6月，未缴纳失业险13.67元；⑷2009年6-11月，未缴纳生育险58.98元；（5）2009年7-11月，未缴纳失业险96.6元；（6）2010年1-6月，未缴纳失业险115.92元；（7）2011年3-6月，未缴纳失业险93.35元；（8）2011年7-12月，未缴纳失业险282.5元。
雅科公司答辩称：同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：一、潘茂庆提交的工资发放存折显示，从2005年4月起开始发放工资（每月发放的为上月工资），只有2007年1月没有工资发放记录。二、潘茂庆主张其于2014年7月2日向雅科公司发出《解除劳动合同通知书》，其提交的该通知书显示其解除劳动合同的理由有两项：一是雅科公司违反劳动法有关为劳动者免费身体检查的规定，未履行保护劳动者身体健康的义务；二是雅科公司在2014年4月24日无故克扣4月份岗位津贴13%共500元。该通知书中并未提及加班费的问题。三、潘茂庆工资表显示，其2012年1月-2013年4月基本工资为2000元，2013年5月-2014年6月基本工资为1550元，加班费均以基本工资为计算基数。
本院认为，本案的争议焦点主要有三：一是劳动关系存续期间的确认；二是应否支持解除劳动合同经济补偿金；三是加班费的计算基数问题。
一、关于劳动关系的存续期间。潘茂庆主张其于2005年3月24日至2014年7月3日期间与雅科公司存在劳动关系，而雅科公司主张潘茂庆于2007年1月离职后又于2007年4月入职，即双方之间的劳动关系于2007年1-3月间断。但根据本院查明的事实，潘茂庆2007年1-3月均有发放工资，仅2006年12月的工资没有发放，而雅科公司为潘茂庆缴纳了该月的社保。上述事实显然与雅科公司的主张不符。除了雅科公司没有为潘茂庆缴纳2007年1-3月的社保外，雅科公司未能提交证据证明潘茂庆于2007年1月离职后又于2007年4月入职。因此，本院采信潘茂庆的主张，认定潘茂庆与雅科公司从2005年3月24日至2014年7月3日期间存在劳动关系。
二、关于解除劳动合同的经济补偿金。潘茂庆于2014年7月3日离职，于2014年7月8日申请仲裁，其主张的提出解除劳动合同的理由是雅科公司违反劳动法有关为劳动者免费身体检查的规定，未履行保护劳动者身体健康的义务以及在2014年4月24日无故克扣4月份岗位津贴13%共500元。雅科公司应否向潘茂庆支付解除劳动合同经济补偿金，关键看上述理由是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中所规定的情形。关于第一点理由，潘茂庆为雅科公司经理，其无证据显示雅科公司有为其进行免费体检之义务，其亦无证据证明雅科公司存在未按劳动合同约定为其提供劳动保护或劳动条件的情形。关于第二点理由，雅科公司扣发潘茂庆2014年4月岗位津贴13%共500元，事出有因，并非无故克扣。雅科公司于2014年4月24日作出处罚决定，潘茂庆于2014年7月3日离职，无证据显示其于该期间曾对此提出异议或向有关部门反映情况。而且，此次扣款数额占潘茂庆工资比重较小，亦属偶然，不宜认定为上述第三十八条第一款第（二）项所规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬而致劳动者可以解除劳动合同的情形。据此，潘茂庆提出解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其要求雅科公司支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。
三、关于加班费的计算基数。对此，双方劳动合同的约定并不明确。而在实际履行中，雅科公司一直以工资表中的基本工资为加班费的计算基数，无证据显示潘茂庆曾对此提出过异议，在其提交的解除《解除劳动合同通知书》中亦未提及加班费的问题。因此，潘茂庆认为雅科公司没有足额支付加班费，要求以除了加班费之外的实际工资总额为加班费的计算基数，依据不足，本院不予支持。从化市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗从劳人仲案（2014）273号仲裁裁决书裁决雅科公司支付潘茂庆加班工资差额297.55元，雅科公司并未起诉，应视为雅科公司同意该裁决，本院对此予以确认。
另外，原审判决雅科公司一次性退回2014年4月处罚的岗位津贴500元及支付2014年7月1日至3日工资600元给潘茂庆，潘茂庆、雅科公司对此均没有异议，本院予以确认。潘茂庆的加诉请求属于二审新增加的诉讼请求，本院依法不予审理。
综上所述，潘茂庆的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。审查原审判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2014）穗从法民一初字第2120号民事判决第二、三项；
二、变更广东省广州市从化区人民法院（2014）穗从法民一初字第2120号民事判决第一项为：确认潘茂庆从2005年3月24日至2014年7月3日止与广州雅科薄膜有限公司存在劳动关系；
三、广州雅科薄膜有限公司于本判决书送达之日起十日内一次性支付潘茂庆加班工资差额297.55元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由广州雅科薄膜有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二O〇一五年九月二十九日
书 记 员 彭 穗