北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第507号
上诉人（原审原告）中山市黄圃镇阿菠萝电器燃具厂，住所地广东省中山市黄圃镇大岑工业区宏业路*号。
法定代表人梁近初，经理。
委托代理人郭云波，广东泛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人艾欧史密斯（中国）热水器有限公司，住所地江苏省南京市经济技术开发区尧新大道336号。
法定代表人威尔菲塔斯马里亚·布劳威尔，董事长。
委托代理人宋丽琴，江苏省宁海商标事务所有限公司商标代理人。
上诉人中山市黄圃镇阿菠萝电器燃具厂（简称阿菠萝电器燃具厂）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1376号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标系第5188620号”AOSIMIHE”商标（见下图），由美国史密斯（国际）集团有限公司于2006年3月3日向国家工商行政管理总局商标（简称商标局）提出注册申请，2009年3月28日被核准注册，核定使用在第11类的”厨房用抽油烟机、风扇（空气调节）、消毒碗柜、饮水机、电暖器、燃气炉、浴用加热器”等商品上。2010年7月20日，争议商标经商标局核准转让至阿菠萝电器燃具厂。
争议商标
引证商标二系第2017196号”AOsmith”商标（见下图），由A.O.史密斯公司于1996年9月2日申请注册，核定使用在第11类的”热水器、热水器专用部件、燃气式热水器”等商品上。商标专用期限止于2023年5月20日。
引证商标二
引证商标三系第4419819号”A.O.smith史密斯”商标（见下图），由艾欧史密斯（中国）热水器有限公司（简称艾欧史密斯公司）于2004年12月17日申请注册，核定使用在第11类的”冲淋房（浴室装置）、盥洗池（卫生设备部件）、非医用熏蒸设备”等商品上。商标专用期限止于2017年10月27日。
引证商标三
2011年6月17日，艾欧史密斯公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了争议申请。艾欧史密斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、艾欧史密斯公司企业法人营业执照复印件。2、艾欧史密斯公司背景材料复印件，该材料显示，1874年A.O.史密斯公司成立于美国威斯康辛州；1998年A.O.史密斯公司在南京成立独资的艾欧史密斯公司。3、艾欧史密斯公司产品的销售发票复印件。4、艾欧史密斯公司产品的广告宣传资料复印件。5、艾欧史密斯公司获得的荣誉证书。6、阿菠萝电器燃具厂产品包装复印件。7、百度搜索”史密斯国际集团”情况复印件等等。
2012年12月17日，商标评审委员会作出商评字（2012）第49988号《关于第5188620号”AOSIMIHE”商标争议裁定书》（简称第49988号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定，争议商标与第1114992号”AO史密斯”商标在文字构成、视觉效果等方面具有一定差异，争议商标与该商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标二、引证商标三在呼叫、视觉效果等方面相近。争议商标指定使用的燃气炉、浴用加热器等商品与引证商标二核定使用的热水器等商品、与引证商标三核定使用的非医用熏蒸设备等商品属于同一种或类似商品。争议商标在上述商品上与引证商标二、三共同使用，易使相关公众对商品来源混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的厨房用抽油烟机、风扇（空气调节）、消毒碗柜、饮水机、电暖器与引证商标二、三核定使用的商品不属于同一种或类似商品，争议商标在上述商品上与引证商标二、三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。艾欧史密斯公司提供的证据不足以证明引证商标一在争议商标申请注册前，已在中国大陆经过长期使用及广告宣传具有很高知名度，并为相关公众所熟知，构成了驰名商标。争议商标并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，裁定：争议商标在厨房用抽油烟机、风扇（空气调节）、消毒碗柜、饮水机、电暖器上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。
阿菠萝电器燃具厂不服并提起诉讼，请求撤销第49988号裁定。其主要理由为：一、第49988号裁定适用法律不当，本案争议商标已核准注册，属于撤销争议的情形，不适用《商标法》第二十八条。二、争议商标与引证商标不属于近似商标。三、第49988号裁定造成其重大经济损失。原审诉讼中，阿菠萝电器燃具厂对争议商标指定使用的燃气炉、浴用加热器等商品与引证商标二核定使用的热水器等商品、与引证商标三核定使用的非医用熏蒸设备等商品属于同一种或类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标在燃气炉、浴用加热器等商品上与引证商标二核定使用的热水器等商品、与引证商标三核定使用的非医用熏蒸设备等商品构成使用在类似商品上的近似商标。鉴于争议商标为已注册商标，故《商标法》第二十八条的规定并不适用于本案所涉情形。因此，商标评审委员会适用《商标法》第二十八条规定对争议商标予以评审，确有不妥。就商品类似性与商标近似性的判断标准而言，鉴于《商标法》第二十八条与《商标法实施条例》第二十九条之规定在内涵上具有一致性，商标评审委员会的适用《商标法》第二十八条的做法对第49988号裁定的审查结论和阿菠萝电器燃具厂的权利不会产生实质影响。故上述情形属于”被诉具体行政行为存在其他应当判决驳回诉讼请求的情形”。阿菠萝电器燃具厂虽主张撤销争议商标将会导致巨大的经济损失等，但其主张缺乏证据佐证，不予支持。北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决：驳回中山市黄圃镇阿菠萝电器燃具厂的诉讼请求。
阿菠萝电器燃具厂不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第49988号裁定。其主要上诉理由为：一、商标评审委员会作出的具体行政行为适用法律错误。争议商标已经核准注册，而第49988号裁定依据《商标法》二十八条撤销争议商标属于适用法律错误；《商标法》第四十一条第三款并没有明确可以撤销已核准注册商标的实体性要件，第49988号裁定缺乏法律依据。二、争议商标与引证商标二、三不构成近似商标。三、原审判决适用法律错误，违背了行政行为合法性审查原则，第49988号裁定在法律适用上并没有提及《商标法实施条例》第二十九条，原审判决明显是在事后的司法程序中补正被诉具体行政行为适用法律的根本缺陷。
商标评审委员会及艾欧史密斯公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有第49988号裁定、争议商标档案、引证商标二、三的商标档案、注册商标争议裁定申请书，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项规定，当有被诉具体行政行为存在其他应当判决驳回诉讼请求的情形的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。《商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或类似商品上的注册商标相同或者近似。因此，《商标法》第二十八条、《商标法》第四十一条第三款与《商标法实施条例》第二十九条在商品类似与商标近似判断的立法本意上是一致的。本案中，争议商标系已核准注册的商标，商标评审委员会适用《商标法》第二十八条撤销争议商标确有不妥，对此，原审判决已予指出，但原审法院鉴于商标评审委员会在第49988号裁定已经援引《商标法》第四十一条第三款，且该条款针对争议商标的救济问题作出了明确指引，故阿菠萝电器燃具厂关于商标评审委员会作出的具体行政行为适用法律错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
本案中，争议商标”AOSIMIHE”与引证商标二”AOsmith”、引证商标三”A.O.smith史密斯”在字母组合、视觉效果等方面相近，争议商标指定使用的燃气炉、浴用加热器等商品与引证商标二核定使用的热水器等商品、引证商标三核定使用的非医用熏蒸设备等商品属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标共同使用在类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆、误认，商标评审委员会及原法院认定争议商标在燃气炉、浴用加热器等商品上与引证商标二核定使用的热水器等商品、引证商标三核定使用的非医用熏蒸设备等商品构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，阿菠萝电器燃具厂关于争议商标与引证商标二、三不构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
本案中，如上所述，《商标法》第二十八条与《商标法实施条例》第二十九条在内涵上具有一致性，原审法院考虑到争议商标与引证商标二、三已构成近似商标的实体结果，商标评审委员会适用《商标法》第二十八条对第49988号裁定的审查结论及阿菠萝电器燃具厂的权利不会产生实质影响，着眼于纠纷的实质性解决判决驳回阿菠萝电器燃具厂的诉讼请求是恰当的，阿菠萝电器燃具厂关于原审判决适用法律错误，违背了行政行为合法性审查原则的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，阿菠萝电器燃具厂的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由中山市黄圃镇阿菠萝电器燃具厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年四月四日
书 记 员 崔馨娜