重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝高法刑终字第00192号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）刘文波，男，1971年9月20日出生于重庆市綦江区，公民身份号码5102231971********，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市綦江区安稳镇渝阳一路**号*单元4-4，住重庆市綦江区电力街秋实又一城*单元22-7。2002年11月13日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2005年12月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月5日被捉获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人尹柱刚，重庆德普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王家勤，男，1973年5月17日出生于重庆市原万盛区，公民身份号码5102161973********，汉族，初中文化，无业，住重庆市原万盛区南桐镇南桐支路*号附*号1-44。2000年9月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元，2005年5月21日刑满释放。2011年1月24日被重庆市公安局万盛经济技术开发区分局决定强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年8月1日被捉获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人杨雪玲，重庆市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）何荣盛，绰号“洪盛”，男，1964年5月31日出生于重庆市原万盛区，公民身份号码5102161964********，汉族，初中文化，无业，住重庆市万盛经济技术开发区五星村**号4-2。2000年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。2009年10月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元，2010年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；撤销前罪缓刑部分，数罪并罚，执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，2011年3月5日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年8月1日被捉获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人黄云江、黄毅，重庆正智律师事务所律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人刘文波、王家勤犯贩卖毒品罪，原审被告人何荣盛犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年7月18日作出（2014）渝五中法刑初字第00063号刑事判决。原审被告人刘文波、王家勤、何荣盛不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员陈放出庭履行职务。上诉人刘文波、王家勤、何荣盛及辩护人尹柱刚、杨雪玲、黄云江、黄毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，2013年7月底，被告人何荣盛为牟利，让被告人王家勤帮忙联系购买毒品海洛因，王家勤电话联系被告人刘文波，刘文波表示能从他人处购买到海洛因，许诺将赚取的差价与王家勤平分，后王家勤、何荣盛到刘文波位于重庆市綦江区秋实又一城2单元22-7的住处看毒品样品，其间，刘文波向何荣盛购买了一些毒品冰毒吸食。同年8月1日，经王家勤联系，刘文波与何荣盛最终约定以每克380元的价格交易350克海洛因。当日下午，王家勤、何荣盛从万盛经济技术开发区驾车再次到綦江区刘文波住处，何荣盛将购毒款13.3万元现金交给刘文波，刘文波带着毒资外出，约一小时后，刘文波将毒品海洛因带回住处交给何荣盛，然后将其所获利润10500元分给王家勤5000元。当日18时许，何荣盛携带购买的海洛因驾车离开綦江返回万盛，快到高速公路平山出口时，何荣盛告诉同车的王家勤、曹宇（另案处理）其携带毒品经小路走出高速公路，授意曹宇驾车从平山收费站下高速公路以后再绕道接其上车，说完后随即将车停在临近平山出口的高速公路紧急停车带，下车到副驾驶位置准备去拿海洛因，被驾车赶到的公安人员捉获，公安人员当场从何荣盛驾驶的渝A77N**“起亚”汽车副驾驶脚垫上查获红色纸袋里用红色盒子盛放的疑似毒品海洛因一块，净重344.9克，从何荣盛身上查获疑似冰毒0.58克，从曹宇身上查获疑似海洛因1.03克。同年8月6日，公安人员在重庆市綦江区秋实又一城2单元22-7将刘文波捉获，从其身上查获疑似冰毒0.95克、疑似“K粉”0.74克。经检验鉴定，上述疑似海洛因中检出海洛因成分，其中344.9克海洛因的含量为70.4%；疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分；疑似“K粉”中检出氯胺酮成分。
上述事实，有公安机关《抓获经过》及同步视频、《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押清单》、《办案说明》、同步视频、《称量笔录》、《提取笔录》、《物证检验报告》、《电子证据检查工作记录》及所附光盘数据、手机通话清单、《辨认笔录》、证人证词、被告人供述、人民法院号刑事判决书等证据证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人刘文波、王家勤共同贩卖毒品海洛因344.9克，刘文波还被查获含甲基苯丙胺的毒品0.95克、含氯胺酮的毒品0.74克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人何荣盛为贩卖牟利，购买、运输毒品海洛因344.9克，并被查获含甲基苯丙胺的毒品0.58克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。王家勤曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯；何荣盛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，对该二被告人均应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人刘文波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人王家勤犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人何荣盛犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对扣押在案的毒品、被告人刘文波、王家勤、何荣盛的手机3部及被告人王家勤的犯罪所得3100元，依法予以没收；对被告人刘文波的犯罪所得5500元、被告人王家勤的犯罪所得1900元，继续予以追缴。
上诉人刘文波及其辩护人提出，公安人员现场查获毒品时没有当场封存，而毒品上家告知刘文波毒品海洛因含量为百分之十几，现检验鉴定海洛因含量70%以上，因此不排除公安将毒品掉包的可能性；刘文波系代他人购买毒品，在共同犯罪中应认定从犯；本案系特情引诱犯罪；刘文波如实供述罪行，认罪、悔罪；综上，建议对刘文波从轻或者减轻处罚。
上诉人王家勤及其辩护人提出，王家勤居间介绍买卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；王家勤归案后如实供述自己罪行，涉案毒品未流入社会，请求从轻或者减轻处罚。
上诉人何荣盛上诉提出，其没有参与此次毒品犯罪，也不知道汽车内有毒品；其辩护人提出，一审认定何荣盛构成贩卖、运输毒品罪的证据不足。
检察机关提出，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，重庆市第五中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审庭审期间当庭举示并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据，予以确认。
关于上诉人刘文波及其辩护人提出公安人员现场查获毒品时没有当场封存，而毒品上家告知刘文波毒品海洛因含量为百分之十几，现检验鉴定海洛因含量70%以上，因此不排除公安将毒品掉包的可能性的上诉、辩护意见。经查，公安机关同步录音录像、情况说明证实，公安人员现场查获毒品后由专人对查获的毒品进行保管，且查获的毒品与称量、送检的毒品的包装、外观一致，毒品净重与刘文波、王家勤供述的贩卖给何荣盛的毒品数量相互吻合。刘文波在侦查阶段从未供述贩卖毒品的海洛因含量只有百分之十几，对海洛因的含量鉴定意见也未提出异议。且刘文波及其辩护人未能举示公安机关将毒品掉包的相关证据。该上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘文波及其辩护人提出本案系特情引诱犯罪的上诉和辩护意见，经查，刘文波、王家勤的供述均证实，在贩卖毒品的过程中，对毒品交易价格、数量均由三上诉人自行约定，且三人均被追究刑事责任，故本案没有犯意和数量引诱。该上诉和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘文波及其辩护人提出刘文波系代他人购买毒品，在共同犯罪中应认定从犯，以及上诉人王家勤及其辩护人提出王家勤居间介绍买卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的上诉、辩护意见。经查，本案证据证实，在共同犯罪中，刘文波负责联系毒品上家并与其商定毒品价格，收取毒资后购进毒品交与下家；王家勤居间介绍买卖毒品，并与毒品下家商定毒品价格，共同检验毒品样品，且刘文波、王家勤对贩卖毒品的差价共同分享利益，因此，在共同犯罪中二人均积极主动，不符合刑法关于从犯的相关规定。该请求认定二人系从犯的上诉和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘文波及其辩护人提出刘文波如实供述罪行，认罪、悔罪，以及上诉人王家勤及其辩护人提出王家勤归案后如实供述自己罪行，涉案毒品未流入社会的上诉、辩护意见虽然属实，但二人贩卖毒品数量大，毒品未流入社会是因公安机关及时侦破此案，不足以根据上述情节对二人从轻改判。原判决根据二人的犯罪性质、情节、后果，判处刘文波、王家勤的刑罚适当。上诉人王家勤及其辩护人提出请求法庭从轻或者减轻处罚的上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人何荣盛上诉提出其没有参与此次毒品犯罪，也不知道汽车内有毒品；以及辩护人提出一审认定何荣盛构成贩卖、运输毒品罪的证据不足的上诉、辩护意见。经查，证人曹宇的证言、同案人刘文波、王家勤的供述、《搜查笔录》、《扣押清单》、毒品《称量笔录》、《提取笔录》、《物证检验报告》等证据证实，何荣盛通过王家勤向刘文波购买海洛因后，在驾车运输毒品途中被公安人员抓获并当场查获该批毒品，且刘文波、王家勤在一审庭审中供述，何荣盛于2013年7月底在刘文波家中将冰毒贩卖给刘文波吸食。认定何荣盛构成贩卖、运输毒品罪的证据充分，该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘文波、王家勤为谋利，共同贩卖毒品海洛因344.9克，刘文波还单独贩卖含甲基苯丙胺的毒品0.95克、含氯胺酮的毒品0.74克，二人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人何荣盛贩卖、运输毒品海洛因344.9克、含甲基苯丙胺的毒品0.58克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。王家勤曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法对其从重处罚。何荣盛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法对何从重处罚。三上诉人及辩护人提出请求二审从轻判处的理由均不能成立，对相关上诉、辩护意见，本院不能采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。检察机关建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨卉萍
代理审判员 蒲 海
代理审判员 李 洋
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 苏定丹
书 记 员 毛明娜