江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第0192号
上诉人（原审原告）韩伟。
委托代理人焦明慧、汪新娟，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区铜山街道办事处（原铜山县铜山镇人民政府），住所地：徐州市铜山新区凤凰安置小区院内。
法定代表人ＸＸ同，该办事处主任。
委托代理人张连响。
委托代理人桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人韩伟因诉被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处房屋强拆行政赔偿一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人韩伟的委托代理人焦明慧、汪新娟，被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处的委托代理人张连响、桓轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告是矿大高知公寓A12的住户，由于原告房屋南一楼地基下沉，2012年春天，原告韩伟对其楼房进行外立面改扩建。2012年12月16日，徐州市铜山区规划局向原铜山镇人民政府下发《违法建设认定通知书》，认定“矿大高知小区A12楼进行建设的外立面改扩建工程，未经规划行政主管部门批准，属违法建设行为。现依据区政府有关文件要求，特通知贵单位依法查处，并将处理情况函告我局”。2012年12月17日，江苏省高新技术产业开发区城管监察中队，向原告下发《限期整改清理通知书》，要求原告恢复原貌，限规定日期内拆除，但原告未按规定进行执行。2013年3月22日，矿大高知公寓部分业主向“市长信箱”反映原告韩伟多次违法建筑，并要求政府予以拆除。2013年4月1日，徐州市铜山区人民政府办公室向原铜山镇下发“市长信箱”信转字（2013）0837号督办单，要求铜山镇按照信件内容认真办理。2013年5月2日，江苏省高新技术开发区城管监察中队向原告下发《限期整改（清理）通知书》，要求原告接通知后：恢复原状、限规定期限内拆除。2013年5月5日，该监察中队向原告下达《强制拆除通知书》，并组织人员进行强制拆除。原告认为，违法建筑属实，但被告在拆除过程中，没有聘用专业人员，多次强拆，属恶意强拆，要求对强拆过程中造成房屋的损坏进行赔偿。
诉讼中，法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对被告在拆违过程中是否造成原告房屋原结构损坏，如造成损坏修复费用进行鉴定。2013年12月2日，鉴定结论为：“经鉴定，目前铜山区矿大高知公寓A12-韩伟私人住宅受强拆部位原结构构件的损伤与铜山区铜山镇人民政府强拆行为存在因果关系。”质证过程中，被告对该鉴定结论不服，并要求重新鉴定，后撤回重新鉴定申请。2014年7月9日，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司，对修复进行评估。鉴定结论为“铜山区矿大高知公寓A12修复工程费用为10181.41元”。并注明，现场勘验时，被告指出窗间裂缝是由于基础产生不均匀沉降造成，并非由于拆除违建导致。
原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，结合铜政规（2010）第7号、第66号及铜政发（2012）3号文件精神。本案中，原告韩伟未经规划部门批准搭建建筑物，违反有关建设规划、城市容貌标准、环境卫生标准等行政管理方面的法律、行政法规，经徐州市铜山区规划局认定为违法建筑。根据上述法律法规和政府文件规定，被告铜山办事处有权依法予以强制拆除。其次，关于原告要求确认被告强行拆除原告合法房产并造成损坏的行为违法要求赔偿损失的主张。法院认为，虽然原告未经职权部门批准改建住房，属违法建筑，但被告在2013年5月5日对原告违建的建筑物进行强制拆除时，程序上存在严重瑕疵，即采取强制措施前未向原告发出强制拆除通知，未经事先催告，未作出强制执行决定，也未进行公告。违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，第四十四条的规定，故法院应确认被告拆除韩伟建筑物的行政行为违法，被告应赔偿原告强拆部位原结构构件的损伤的修复费用。关于窗间墙裂缝加固费用问题，由于窗间裂缝是由于地基产生不均匀沉降造成，这也是原告加盖违法建筑物的原因，不能确认与被告强拆有因果关系，对窗间加固费用7390.08元不应由被告承担。综上，遂依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条的规定，判决：一、被告徐州市铜山区铜山街道办事处2013年5月5日对原告韩伟的建筑物实施强制拆除的具体行政行为违法。二、被告徐州市铜山区铜山街道办事处于本判决生效后十日内赔偿对原告韩伟矿大高职公寓A12房屋强拆部位原结构构件损伤的修复费用2791.33元。案件受理费50元，鉴定费12000元，合计12050元，由被告负担。
上诉人韩伟上诉称，一审法院判决虽然认定被上诉人拆除上诉人的涉案房屋行政行为违法，但在被上诉人应承担的赔偿数额的认定存在错误。1、一审法院不予支持上诉人涉案房屋的窗间加固费属于认定事实错误。虽然上诉人房屋存在地基下沉造成墙体裂缝的情况，但被上诉人的野蛮强拆使墙体裂缝加剧而导致危房，存在加固裂缝所需的费用。2、一审法院支持的原结构构件损伤的修复费用2791.33元，由于材料和人工成本的上涨，不足以弥补上诉人的实际损失。3、上诉人请求被上诉人对毁坏的房屋进行恢复原状，一审法院直接判定修复费用，违背了上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处答辩认为，一审判决认定的赔偿数额被上诉人认为是有相应的事实依据，虽然被上诉人认为对此不应当承担赔偿责任，但对于一审判决结果予以认可。上诉人原有的房屋是因为上诉人的违建行为而损毁的，被上诉人拆除上诉人的违章建筑是有规划部门的认定在先的，所以即使是被上诉人在强制拆除过程中存在程序上的暇疵，但上诉人要求恢复原状的诉讼请求不合理。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人向一审法院提供的证据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，上诉人提出对一审提供的证据八进行补充说明认为，上诉人在一审时做过二次鉴定，分别是2013年12月2日、2014年7月9日，第一次鉴定费用是12000元，第二次鉴定费用是4000元，一审判决只对第一次鉴定费用进行了裁决，第二次鉴定费用4000元遗漏了。被上诉人质证认为，在一审中没有见到4000元鉴定费的票据。该证据不属于二审新证据，上诉人今天当庭增加的诉请在其上诉状中也没有体现。本院认为，在本案的庭审查证中，双方当事人均对一审查明的事实予以确认，且本案事实中对上述两次鉴定均予以确认，原审法院亦以此两次的鉴定结论作为定案依据。在随案移送的证据中，也包括了两次鉴定的鉴定报告和发票，被上诉人在庭审质证中对上诉人提交的第二次鉴定费用4000元的发票的真实性未提出异议，故，虽然上诉人提交4000元鉴定费的票据不属于二审新证据，但，该证据作为一审证据的遗漏，本院予以确认。各方当事人二审中均未提供新的证据。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议焦点即：1、被上诉人拆除上诉人房屋的行为是否合法，如果违法，应如何赔偿。2、一审判决是否正确等问题进行了辩论。
上诉人韩伟坚持上诉状意见并补充，还有鉴定费4000元应由被上诉人承担。
被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处认为，虽然一审判决认定被上诉人在强拆过程中存在暇疵，但也履行了相应的告知程序，在一审中韩伟本人在庭审中予以了认可。鉴定是两次，一次是因果关系鉴定，一次是修复费用鉴定，两次鉴定能够确定和被上诉人相关联的只是部分鉴定事项，并不是说全部毁损都与被上诉人有关，修复费用鉴定也是鉴定的所有毁损的部分，实际上与被上诉人相关联的只是其中一部分，对一审判决认定其中的2791.33元由被上诉人承担没有异议，予以认可。上诉人一再坚持鉴定费用的问题，即便被上诉人该承担一部分损失，鉴定费用也应按照损失的比例来承担，因果关系鉴定并没有确定所有的毁损与被上诉人有关。因为修复费用鉴定的修复费，并不是全部由被上诉人承担，所以鉴定费用也应当按比例来分担。虽然一审所判鉴定费用已经超出被上诉人应承担的费用，但是被上诉人也予以了认可，没有上诉。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院认为：一、关于被上诉人拆除上诉人房屋的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。本案中，上诉人韩伟未经规划部门批准搭建建筑物，后经徐州市铜山区规划局认定为违法建筑。根据上述法律法规，被上诉人有权对上诉人的违法建筑依法予以强制拆除。但被上诉人在2013年5月5日对上诉人违建的建筑物进行强制拆除时，程序上存在严重瑕疵，即采取强制措施前未向上诉人发出强制拆除通知，未经事先催告，未作出强制执行决定，也未进行公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定，故，一审法院确认被上诉人拆除韩伟建筑物的行政行为违法，并无不当。二、关于被上诉人拆除行为对上诉人的合法房产造成损坏所应承担的赔偿责任和赔偿数额的问题。在一审诉讼中，法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对被上诉人在拆违过程中是否造成上诉人合法房屋原结构损坏及损坏修复费用进行鉴定。鉴定结论认为，受强拆部位原结构构件的损伤与被上诉人的强拆行为存在因果关系。并在对修复进行评估时，鉴定结论为：“修复工程费用为10181.41元”。并注明，现场勘验时，被上诉人指出窗间裂缝是由于基础产生不均匀沉降造成，并非由于拆除违建导致。根据以上鉴定结论，被上诉人应当承担上诉人合法房屋因其强拆而造成的强拆部位原结构构件的损伤的修复费用。对于本案双方所争议的窗间墙裂缝加固费用问题。本院认为，关于窗间墙裂缝造成的原因，上述鉴定报告中并无明确与被上诉人的强拆行为存在因果关系，上诉人在上诉状中也承认了存在地基下沉造成墙体裂缝的情况，故，一审法院认定不能确认窗间墙裂缝与被上诉人强拆有因果关系，对窗间加固费用7390.08元不应由被上诉人承担，并无不当。三、关于第二次鉴定的4000元鉴定费问题。应属一审判决的遗漏，但其并不对原审法院的判决结果产生实质影响，本院对该事项予以确认。四、关于被上诉人认为鉴定费用应当按比例来分担的问题。本院认为，上诉人的合法房屋因被上诉人的强拆行为已造成损失，再承担部分鉴定费用，势必加大了上诉人的损失，有悖于其诉讼的本意，故对被上诉人的该观点，本院不予支持。五、上诉人的合法房屋，就其现状，无法实现居住功能，我院将建议被上诉人协助上诉人办理涉案房屋的内部加固工程的报批工作。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件案件受理费50元，两次鉴定费16000元，合计16050元，由被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 徐 冉
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 赵 静