福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第37号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨国春，男，1974年10月23日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，小学文化，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，2013年4月22日被取保候审，同年7月26日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人石福宁，福建大中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某春，男，1978年9月13日出生于福建省宁德市蕉城区汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，同年12月15日被取保候审，2013年7月26日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人陈能武，福建大中律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人杨国春、杨某春犯非法经营罪一案，于2013年12月6日作出（2013）蕉刑初字第167号刑事判决。原审被告人杨国春、杨某春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2010年4月至2012年9月，被告人杨国春、杨某春在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，与宁德市蕉城区、福安市、霞浦县等地烟草经营户交易真品卷烟，赚取差价。二被告人通过银行转账方式向张某、王某某、陈某某等26名烟草经营户，购买卷烟共计5087785元，贩卖卷烟共计877060元，违法获利90000余元，所得收益由被告人杨国春支配，被告人杨某春每月获取1000元工资。
2012年9月28日，公安机关在被告人杨国春、杨某春位于宁德市蕉城区敬老路9-2号的住所，将二被告人抓获，当场查扣七匹狼、中华、牡丹等香烟1101条（价值139060元），现金79536元以及用于运烟的闽JJ25**、闽J526**面包车。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人张某、王某某、陈某某等26名证人证言证实：他们系被告人杨国春、杨某春的客户，二被告人通过银行转账方式向他们购买卷烟共计5087785元，贩卖卷烟共计877060元。
2、证人魏某某证言证实：其和李某某婚后大约于2006年在蕉城区海滨路95号一起开食杂店。店铺的烟草零售许可证一直是做李某某名字。离婚后，该食杂店归其所有，烟草零售许可证仍是李某某名字。2009年被要求换证时，因需店铺负责人材料，李某某有帮忙办理，后烟草零售许可证更改为其现任妻子黄＊名字。其不认识杨国春、杨某春。店铺地址原为蕉城区海滨路95号，后改成海滨路87号。
3、证人黄某证言证实：魏某某系其丈夫，李某某系魏某某前妻。食杂店由其和魏某某经营。店铺烟草许可证后更改为其名字。
4、证人李某某证言证实：2008年6月16日其与魏某某离婚后，宁德市海滨路95号的食杂店归魏有行经营。
5、李某某与魏某某离婚协议书证实：魏某某和李某某于2008年6月16日协议离婚，协议约定位于宁德市海滨路95号的食杂店归魏某某所有。
6、邮政、建行、农行、工行、农商行的存款明细单等书证证实：被告人杨国春、杨某春与张某、王某某、陈某某等26名烟草经营户的资金走向情况。
7、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实：从被告人杨国春、杨某春处扣押的卷烟均为真品卷烟。
8、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书证实：被公安机关扣押的1101条卷烟价值共计139060元。
9、宁德市烟草专卖局于2013年1月5日出具的证明证实：被告人杨国春、杨某春2008年至今未办理烟草专卖零售许可证。
10、扣押物品清单证实：宁德市公安局从被告人杨国春、杨某春处扣押棕色笔记本一本、褐色记事簿一本、邮政储蓄存折一张、银行卡八张、现金79536元、七匹狼等香烟1101条、闽JJ25**、闽J526**面包车各一辆。
11、车辆通行信息证实：被告人杨国春、杨某春名下的闽J996**、闽JJ25**、闽JH60**、闽J526**面包车通行情况。
12、机动车详细查询结果证实：闽J526**面包车所有权人为杨国春、闽JJ25**面包车所有权人为杨某春。
13、被告人杨国春与李某某结婚证复印件证实：两人于2009年12月21日登记结婚。
14、蕉城区烟草专卖局分别于2013年3月28日、2013年9月4日出具的《关于李某某烟草专卖零售许可证的使用情况说明》、《情况证明》证实：宁德市蕉城区李某某副食品店，经营地址蕉城区海滨路87号（因城市规划，实际地址未变），负责人李某某，有效期限2009年3月4日至2013年12月31日。2012年12月初，在市场检查中发现李某某已不经营卷烟业务，并联系李某某本人证实情况后，同年12月11日将该证予以注销。
15、宁德烟草物流有限公司证明证实：客户李某某的卷烟订单系由送货员配送至其店堂，即蕉城区海滨路87号。
16、被告人杨国春供述与辩认笔录证实：2010年4月至2012年9月28日，其与杨某春在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过现金支付以及银行转账的方式，与宁德市蕉城区、福安市、霞浦县等地烟草经营户交易真品卷烟，赚取差价，获利90000余元。其负责管钱，杨某春负责收烟和送烟。每个月其给杨某春1000多元的生活费。闽J996**、闽JJ25**两辆车用来收烟卖烟。被扣的1101条卷烟都是其和杨某春在蕉城各个烟草零售户处收购的；并证实被扣的79536元现金系其准备收烟以及经营卷烟获利的钱。
17、被告人杨某春供述与辩解证实：其与杨国春通过现金支付以及银行转账的方式，与各地烟草经营户交易真品卷烟，赚取差价。闽J996**、闽JJ25**、闽JH60**、闽J526**等车辆用来收烟卖烟。其和杨国春平时都有准备10万元备用金，被扣押的钱款系准备收烟所用。写有收烟、卖烟客户的名字和银行账号的黑色笔记本系杨国春所记，共获利90000余元。
18、户籍证明证实：二被告人作案时系成年人，已达完全刑事责任年龄。
19、抓获经过证实：二被告人系被抓获归案。
原判认为，被告人杨国春、杨某春未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨国春在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某春在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应予减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，依法作出如下判决：1、被告人杨国春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；2、被告人杨某春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；3、被告人杨国春被追缴的赃款人民币79536元，真品卷烟1101条（价值人民币139060元），予以没收，上缴国库；4、公安机关扣押的闽J526**、闽JJ25**五菱牌小型普通客车，予以没收，上缴国库；5、继续追缴被告人杨国春、杨某春违法所得人民币61000元、29000元。
上诉人杨国春及其辩护人诉称：上诉人杨国春妻子李某某具有合法的烟草专卖零售许可证，上诉人杨国春经营烟草专卖品行为不构成非法经营罪。
上诉人杨某春及其辩护人诉称：李某某具有烟草专卖零售许可证，上诉人杨国春与李某某共同经营家庭事业，属于有证经营。作为临时帮工的上诉人杨某春的行为不构成非法经营罪。
经审理查明，2010年4月至2012年9月，上诉人杨国春、杨某春在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，与宁德市蕉城区、福安市、霞浦县等地烟草经营户交易真品卷烟，购买卷烟共计5087785万元，贩卖卷烟共计877060元，违法获利90000余元的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人杨国春及其辩护人诉称上诉人杨国春妻子李某某具有合法的烟草专卖零售许可证，上诉人杨国春经营卷烟行为不构成非法经营罪的意见，经查，本案原持有烟草专卖零售许可证的上诉人杨国春妻子李某某已离开原烟草专卖零售许可证核定的经营地址，在核定地址之外经营香烟时，未根据规定重新申领烟草专卖零售许可证。上诉人杨国春在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过非法途径倒买倒卖卷烟，其行为特征符合非法经营罪的构成要件。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人杨某春及其辩护人诉称因上诉人杨国春属有证经营，上诉人杨某春作为临时帮工的行为不构成非法经营罪的意见，经查，上诉人杨国春在经营卷烟期间属无证经营，上诉人杨某春帮助上诉人杨国春通过非法途径进行卷烟买卖，从中获利，属非法经营罪共犯。故该诉辩意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人杨国春、杨某春未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人杨国春在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人杨某春在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人杨国春及其辩护人关于上诉人杨国春属有证经营不构成非法经营罪的诉辩意见无理，不予采纳。上诉人杨某春及其辩护人关于上诉人杨某春行为不构成非法经营罪的诉辩意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 鑫
审判员 李 维
审判员 史玲芝
二〇一四年一月二十日
书记员 林映芳
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。