河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终2865号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市百思拓商业运营管理有限公司。
法定代表人：唐元桥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宇，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖祥熙，重庆优浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南鸿轩房地产有限公司。
法定代表人：蒋保成，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵桢，河南九明律师事务所律师。
上诉人深圳市百思拓商业运营管理有限公司（以下简称深圳百思拓运管公司）因与被上诉人河南鸿轩房地产有限公司（以下简称鸿轩房地产公司）合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院2017年4月17日作出的（2016）豫0503民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
深圳百思拓运管公司上诉请求：撤销安阳市北关区人民法院（2016）豫0503民初1744号民事判决书并改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定合同解除后，鸿轩房地产公司垫付的营销销售服务费应当由深圳百思拓运管公司返还的事实不清，上诉人已按双方签订的合同约定履行了合同义务，故被上诉人应支付相应的销售服务费。双方签订的《销售代理合同》合法有效，被上诉人应当按合同履行支付代理费的义务，因被上诉人无故拖延支付服务费，经上诉人催告仍不履行，上诉人有权单方解除合同并要求被上诉人支付服务费、代理费及滞纳金，一审判决驳回上诉人的反诉请求属认定事实不清，适用法律错误，一审判决的违约金明显低于给上诉人造成的损失，上诉人为完成销售代理合同共支出694682.5元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
鸿轩房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。按合同约定上诉人收取代理费的条件一是按合同金额乘以3%，被上诉人先期缴纳的费用按合同约定进行抵扣。上诉人没有完成销售情况并解除合同，没有产生销售提成的条件，故其收取的服务费应当退还，上诉人的上诉所述与事实不符，一审判决被上诉人支付10万元违约金明显过高，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鸿轩房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告双方于2016年1月30日签订的《安阳鸿轩地产U乐广场项目委托全程销售代理合同》；2、判决被告立即返还原告预付的营销销售服务费50万元整及利息（从原告起诉之日起计算至本金给付完毕之日止，按照同期人民银行贷款利息计算）；3、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。
深圳百思拓运管公司向一审法院反诉请求：1、依法解除双方于2016年1月30日签订的《安阳鸿轩地产U乐广场项目委托全程销售代理合同》；2、请求被反诉人支付反诉人营销销售服务费40万元及违约金10万元，共计50万元。3、本案的反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2016年1月30日，鸿轩房地产公司与深圳百思拓运管公司签订了《安阳鸿轩地产U乐广场项目委托全程销售代理合同》，约定由深圳百思拓运管公司代理销售原告开发的U乐广场房地产项目，代理销售期限为一年。合同第七条约定：服务费及支付方式：1、营销顾问服务费:在本项目正式开盘销售前，由于没有销售回款额，双方约定同意河南鸿轩公司一次性支付深圳百思拓公司代理本项目营销销售服务费用人民币五十万元整，乙方进场5个月后，若项目仍未开盘则甲方从第六个月开始每月5号前向乙方支付营销销售服务费人民币十万元整，营销月服务费支付至开盘当月（不含开盘当月），双方同意自合同签订7日内支付第一笔费用，以上营销销售服务费在项目开盘销售后在每月所结算代理费中分批次抵扣，每次按当期实际支付代理费的20%进行抵扣，直至所收取的营销销售服务费用全部抵扣完毕为止。2、本项目销售代理费计提标准：客户签订《商品房购销合同》合同总额的3%即：销售代理费=客户签订《商品房购销合同》合同金额×3%。合同签订后，鸿轩房地产公司按照合同约定给付了深圳百思拓运管公司服务费用50万元。诉讼过程中，深圳百思拓运管公司提供了《会议纪要》、安阳项目2—8月份费用开支明细，工资明细，催告函、答复函、2份请款函，证明深圳百思拓运管公司的销售人员于2月底到位，积极开展工作，鸿轩房地产公司由于工程进度延期，并且没有及时支付7月份销售服务费。鸿轩房地产公司辩称已取得预售许可证，虽然工程滞后，但不影响深圳百思拓运管公司进行销售代理活动。2016年8月14日，深圳百思拓运管公司发律师函给鸿轩房地产公司，要求支付2016年7、8月份的营销月服务费200000元，并于2016年8月16日起解除代理合同，合同解除当日撤回全部工作人员。另查明，合同履行期间，深圳百思拓运管公司无销售业绩。现鸿轩房地产公司要求解除合同，并返还预付的营销销售服务费50万元及利息；深圳百思拓运管公司要求解除合同，并支付营销销售服务费40万元及违约金10万元。一审法院认为，鸿轩房地产公司与深圳百思拓运管公司签订的《安阳鸿轩地产U乐广场项目委托全程销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，依法应受法律保护。2016年8月14日，深圳百思拓运管公司发律师函给鸿轩房地产公司，要求于2016年8月16日起解除代理合同，并于合同解除当日撤回全部工作人员，之后双方并未继续履行合同义务，故双方签订的《安阳鸿轩地产U乐广场项目委托全程销售代理合同》已于2016年8月16日解除。该合同对因合同中途解除后，如何返还已支付的营销销售服务费问题未做约定，但根据合同第七条第一款、第二款的规定，深圳百思拓运管公司作为营销代理商，其收入来源主要是销售回款的提成，在与鸿轩房地产公司签订的代理合同后，鸿轩房地产公司先期支付的服务费是需要在开盘销售后从深圳百思拓运管公司的销售收入中扣除。合同解除后，鸿轩房地产公司垫付的营销销售服务费应当由深圳百思拓运管公司返还。故鸿轩房地产公司要求深圳百思拓运管公司返还预付的营销销售服务费50万元及利息，予以支持；由于营销销售服务费是由鸿轩房地产公司先期支付，在开盘销售后应从深圳百思拓运管公司的销售收入中扣除，现合同已解除，无继续支付营销销售服务费的必要，故深圳百思拓运管公司反诉要求鸿轩房地产公司支付营销销售服务费不予支持，但因为鸿轩房地产公司逾期支付深圳百思拓运管公司7、8月份营销销售服务费构成违约，故深圳百思拓运管公司反诉要求鸿轩房地产公司支付违约金10万元，予以支持。综述，原告（反诉被告）鸿轩房地产公司的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告（反诉原告）深圳百思拓运管公司的合理诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告（反诉被告）河南鸿轩房地产有限公司与被告（反诉原告）深圳市百思拓商业运营管理有限公司2016年1月30日签订的《安阳鸿轩地产U乐广场项目委托全程销售代理合同》于2016年8月16日解除；二、被告（反诉原告）深圳市百思拓商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）河南鸿轩房地产有限公司营销销售服务费50万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算，从2016年10月18日起计算至本金给付完毕之日止）；三、原告（反诉被告）河南鸿轩房地产有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）深圳市百思拓商业运营管理有限公司违约金10万元；四、驳回被告（反诉原告）深圳市百思拓商业运营管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，财产保全费3020元，反诉费4450元，共计16370元，由原告（反诉被告）河南鸿轩房地产有限公司负担800元，由被告（反诉原告）深圳市百思拓商业运营管理有限公司负担15570元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，深圳百思拓运管公司与鸿轩房地产公司对双方于2016年1月30日签订《安阳鸿轩地产U乐广场项目委托全程销售代理合同》的真实性、合法性没有异议，均认可该合同合法有效，本院对此予以确认。双方均应按合同约定履行相应的权利、义务，但在履行合同过程中，深圳百思拓运管公司于2016年8月14日向鸿轩房地产公司发律师函要求解除合同并撤回全部工作人员，双方就营销销售服务费应否返还问题发生争议，按照双方签订的销售代理合同第七条服务费及支付方式约定，深圳百思拓运管公司作为营销代理商，其收入来源主要是销售回款的提成，对鸿轩房地产公司先期支付的服务费从深圳百思拓运管公司开盘销售的销售收入中分批抵扣。一审法院据此认定并判决深圳百思拓运管公司返还鸿轩房地产公司先前垫付的营销销售服务费，符合双方合同约定，并无不当。深圳百思拓运管公司上诉称其不应返还鸿轩房地产公司垫付的营销销售服务费理由不能成立，与双方合同约定内容不符，也与其2016年8月1日在催告函中的“贵方须配合我司在2016年6月30日前启动销售宣传推广方案并垫付所有相关宣传推广费用，保证2016年7月30日前具备销售开盘条件同时需由贵方保障工程施工进度正常进行”陈述不符，其也未提交有效证据予以证明，故深圳百思拓运管公司该项上诉请求的理由、证据不足，本院不予支持。因深圳百思拓运管公司在反诉请求时明确主张应赔偿供其违约金10万元，一审判决支持其该项反诉请求，现其以一审判决鸿轩房地产公司赔偿其10万元违约金过少的上诉理由不能成立，与其反诉请求自相矛盾，故深圳百思拓运管公司上诉称一审判决鸿轩房地产公司赔偿其10万元违约金过少的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，深圳百思拓运管公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人深圳市百思拓商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一七年八月七日
书记员 张 朋