北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第00210号
上诉人（原审原告）江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司，住所地江苏省启东市兆民镇政府大院内。
法定代表人朱元昌，董事长。
委托代理人刘玲，北京市天银律师事务所律师。
委托代理人周一麟，北京市天银律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）汤爱春，男，1973年8月12日出生。
委托代理人潘月秀，北京市雨仁律师事务所律师。
上诉人江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司（以下简称江苏东凯兴公司）因与被上诉人汤爱春劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第15028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
江苏东凯兴公司在一审法院起诉称：汤爱春离职前月平均工资应为2392.5元。同时，汤爱春在公司担任专职司机，根据其工作性质，实行不定时工时制，不要求与普通职工一样坐班，有出车任务才上班，未安排出车任务在公司宿舍休息，故不应�付加班费。同时，关于汤爱春要求的加班费期间，因汤爱春在2012年11月19日申请劳动仲裁，故应承担2009年5月18日至2010年11月20日期间的举证责任。此外，汤爱春自2012年1月17日后不再到公司上班，系自行离职。因不服仲裁裁决，诉至法院，请求判决：1、无需支付汤爱春2010年11月1日至2012年1月17日期间休息日及法定节假日加班费14020元；2、无需支付汤爱春解除劳动关系经济补偿金9900元；3、汤爱春承担本案诉讼费。
汤爱春在一审法院答辩称：服从仲裁裁决结果，不同意江苏东凯兴公司诉讼请求。
一审法院经审理查明：汤爱春于2009年5月18日入职江苏东凯兴公司，担任司机，正常工作至2012年1月17日。汤爱春2009年日工资75元，2010年日工资90元，2011年日工资110元。
江苏东凯兴公司主张汤爱春系其公司司机，依据企业惯例适用不定时工时制。汤爱春对此不予认可，主张不定时工时制需经行政审批。经法院询问，江苏东凯兴公司表示无不定时工时制审批文件。此外，汤爱春主张其在职期间存在休息日及法定节假日加班，其中2010年11月1日至2012年1月17日期间休息日加班112天，法定节假日加班9天。为证明其主张，汤爱春提交了2009年至2011年工资明细（含工资条及个人往来明细账）、出勤明细表。其中，工资明细所含工资条显示，2010年度、2011年度汤爱春“出勤日”分别为314天、321天；出勤明细表为汤爱春自行统计，显示有2009年5月至2012年1月期间出勤统计情况。江苏东凯兴公司对汤爱春的上述主张不予认可，对汤爱春提交的工资明细真实性认可，对证明目的不予认可；对出勤明细表不予认可。江苏东凯兴公司主张汤爱春适用不定时工时制，其公司无需支付加班费。
关于劳动关系的解除情况，江苏东凯兴公司主张汤爱春工作至2012年1月17日，后自动离职，但未提交相关证据。汤爱春对江苏东凯兴公司的上述主张不予认可，主张其系被江苏东凯兴公司无故辞退。为证明其主张，汤爱春提交了短信记录、录音资料。其中，短信记录显示号码为“137XXXX****”的手机用户于2012年2月1日向汤爱春发送短信“请你今年不要去了”，另法院当庭要求汤爱春出示了手机短信原文。汤爱春主张号码“137XXXX****”为江苏东凯兴公司办公室主任张连冲所用；录音资料显示：汤爱春代理律师牛金钢与张连冲通话，核实2012年2月1日短信内容。江苏东凯兴公司对汤爱春的上述主张不予认可，关于短信记录，江苏东凯兴公司主张短信系张连冲的个人行为，其公司并未指示张连冲发送该短信，且张连冲仅系其公司普通行政人员；关于录音资料，江苏东凯兴公司对真实性不予认可，但经法院释明，表示不就录音的真实性及完整性申请司法鉴定。
2012年11月19日，汤爱春曾以要求江苏东凯兴公司支付加班费及解除劳动关系的经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理，裁决江苏东凯兴公司向汤爱春支付2010年11月1日至2012年1月17日期间休息日及法定节假日加班费14020元及解除劳动关系经济补偿金9900元，驳回汤爱春的其他申请请求。后江苏东凯兴公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
上述事实，有工资明细、短信记录、录音资料、京海劳仲字（2013）第2261号裁决书及本案开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：关于双方争议的加班费问题，首先应当明确汤爱春所适用的工时制度。根据我国相关法律规定，包括不定时工时制在内的特殊工时制度一般需经行政审批方能适用，故在江苏东凯兴公司未进行相应行政审批的情况下，其公司主张依据公司惯例适用不定�工时制，缺乏依据，法院不予采信，并认定汤爱春适用标准工时制；其次，关于加班费的举证责任，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，汤爱春提交的工资条显示，其年度“出勤日”高于正常年度工作日，故可据此推定汤爱春存在加班情形。而关于不提供考勤资料的不利责任期间，参照《北京市工资支付规定》中关于用人单位至少保存两年工资支付记录的相关规定，江苏东凯兴公司应提交2010年11月20日至2012年1月17日期间的考勤资料。鉴于江苏东凯兴公司未提交上述期间的考勤资料以明晰汤爱春的具体出勤情况，其公司应依法承担相�的不利后果，故法院对汤爱春主张的上述期间的加班情况予以采信。经核定，汤爱春上述期间存在休息日加班110天，法定节假日加班9天，故江苏东凯兴公司应依法向汤爱春支付2010年11月20日至2012年1月17日期间休息日及法定节假日加班工资13840元。关于2010年11月1日至11月19日期间的加班费问题，因超出举证责任期间，法院不予支持。
关于双方争议的劳动关系解除情况，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，江苏东凯兴公司作为用人单位，应就双方劳动关系的解除情况承担主要的举证责任。现江苏东凯兴公司主张汤爱春系主动离职，但未就此提交相应证据，应依法承�举证不能的法律责任，故法院对江苏东凯兴公司的主张不予采信。关于汤爱春提交的录音资料，因通话对象为江苏东凯兴公司工作人员，且通话内容与争议事实存在一定关联，故江苏东凯兴公司虽就其真实性持有异议，但经法院释明，未就录音资料的真实性、完整性申请司法鉴定，应依法承担相应不利后果，故法院对录音资料予以采信。综合短信记录及录音资料的相关内容，可以证实江苏东凯兴公司张连冲确曾向汤爱春发送短信，告知汤爱春无需到岗，综合张连冲行政人员的身份，其发送短信的内容可在一定程度上印证汤爱春关于江苏东凯兴公司单方与其解除劳动关系的主张。鉴于江苏东凯兴公司未就解除双方劳动关系的事由提交相关证据，应依法就此承担举证不能的法律责任，故法院对汤爱春的主张予以采信，认定江苏东凯兴公司系无故与汤爱春解除劳动关系，故江苏东凯兴公司应依法向汤爱春支付解除劳动关系的经济补偿金。经核算，汤爱春所认可的本案仲裁裁决金额9900元不高于法院核算金额，法院予以确认。
综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性向汤爱春支付二○一○年十一月二十日至二○一二年一月十七日期间休息日及法定节假日加班工资一万三千八百四十元；二、江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性向汤爱春支付解除劳动关系的经济补偿金九千九百元。
判决后，江苏东凯兴公司不服，向本院�起上诉，请求判决无需支付汤爱春休息日、法定节假日加班工资及解除劳动关系经济补偿金。理由是：依据法律规定，就加班事实的存在承担举证责任的应为汤爱春而非公司。工资支付记录亦不能证明是否存在加班事实，一审法院仅凭借工资条推断汤爱春存在加班明显不当。汤爱春的出勤日虽高于正常年度工作日，但不是所有在公休日和节假日上班的情形都属于加班并应当支付加班费。公司没有工资发放记录。一审法院认定公司单方与汤爱春解除劳动关系依据不足，且与事实不符。
汤爱春同意一审法院判决，不同意江苏东凯兴公司的上诉请求，对其上诉理由不予认可。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：江苏东凯兴公司上诉认为汤爱春应就其主张存在加班的事实提交证据，�证责任不应由公司承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》在第九条中规定由劳动者本人就加班事实的存在负举证责任，但同时规定劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，如用人单位不提交，由用人单位承担不利后果。汤爱春提交的工资条显示其年度出勤日高于正常年度工作日，对此，江苏东凯兴公司认为依据相关规定，用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，或是用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持，汤爱春的情形符合上述条件，但未提交证据证明汤爱春出勤日高于正常年度工作日系出于上述原因，故对其该项上诉理由，本院不予采信。江苏东凯兴公司作为用人单位应依照《北京市工资支付规定》的要求提交至少保存两年的工资支付记录，即2010年11月20日至2012年1月17日期间的考勤资料，但江苏东凯兴公司未能提交，故应承担相应不利后果。一审法院依据汤爱春提交的工资条对其所主张的上述期间加班情况予以采信，本院认为并无不当，经本院核算，一审法院确认汤爱春休息日加班天数和法定节假日加班天数亦合理，本院予以确认。
江苏东凯兴公司关于双方解除劳动关系的上诉理由，认为汤爱春所提交的短信及录音资料的内容不能支持一审法院的认定，且部分内容与认定事实相悖。首先，江苏东凯兴公司在一审审理期间对录音资料显示的通话内容的真实性持有异议，但经法院释明后未就录音资料的真实性、完整性申请司法鉴定；其次，该通话内容及短信内容可证实江苏东凯兴公司张连冲确曾向汤爱春发送过短信，告知其无需�岗，汤爱春有理由相信张连冲作为江苏东凯兴公司行政人员向其发送短信的内容系江苏东凯兴公司单方与其解除劳动关系，江苏东凯兴公司作为用人单位应就双方解除劳动关系提交证据而未能提交，应承担举证不能的后果，故本院认定江苏东凯兴公司系无故与汤爱春解除劳动关系，应依法向汤爱春支付解除劳动关系的经济补偿金。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司负担（已交纳五元、剩余部分于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 文武平
代理审判员 姚 红
代理审判员 朱 华
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王婉莹