江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0144号
上诉人（原审原告）徐州安泰工程塑料有限公司，住所地在江苏省徐州市徐州经济开发区大庙镇佟村。
法定代表人时磊，该公司总经理。
委托代理人杜长春，江苏永伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海恩斯凯轴承有限公司，住所地在上海市天目中路267号6A。
法定代表人王建成，该公司总经理。
委托代理人史学敏，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人徐州安泰工程塑料有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人上海恩斯凯轴承有限公司（以下简称恩斯凯公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2014年1月21日作出的（2013）徐商初字第0088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人安泰公司的委托代理人杜长春，被上诉人恩斯凯公司的委托代理人史学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安泰公司原审诉称：安泰公司、恩斯凯公司于2008年11月27日签订《产品采购年度合同》1份，约定安泰公司在2008年12月1日至2010年1月1日内向恩斯凯公司购买总金额4140600元的五种型号轴承，分别为：NUP218（ETEW）、NUP208（ETEW）、RS-5026NR、RS-5018NR、RS-5017NR，具体采购数量与交货时间按照每月下发订单的交货时间分批交货。合同第十二条第一款明确规定，本合同中的五种型号产品在中国大陆境内除对安泰公司出售以外，不得向起重机行业制造、加工、维修等企业或个人出售；第三款约定，安泰公司告诉恩斯凯公司现在主要使用本合同条款轴承的配套客户，没有安泰公司的允许，恩斯凯公司不得以任何方式向其客户销售以上起重机配套用轴承，否则将承担至少不低于上年度该客户轴承销售总收入的10倍违约赔偿；第四款约定，恩斯凯公司不得单方毁约或拒不严格按照合同履行，否则应向安泰公司支付合同总货款50%的违约金。在合同履行过程中，恩斯凯公司违反合同约定，擅自向安泰公司客户直接供货。安泰公司发现后曾多次与恩斯凯公司交涉其违约的问题，但始终没有结果。综上，请求判令恩斯凯公司依据年度采购合同第十二条第四款的约定承担违约责任，向安泰公司支付违约金2070300元（合同总货款4140600×50%），本案诉讼费由恩斯凯公司承担。
恩斯凯公司原审辩称：一、安泰公司在合同签订之初即存在欺诈行为，其在合同询价期间夸大了订购数量，以取得恩斯凯公司较低的供货价，恩斯凯公司考虑安泰公司的年度采购量才签订了该份合同。在合同实际履行期间，安泰公司自2008年12月至2009年3月4个月的采购量，均未达到询价单上所标注一个月的采购量，且至今仍欠恩斯凯公司14万元货款未付。从安泰公司提供证据可以看出，安泰公司所开具税票上限为10万元，侧面说明安泰公司的销售能力没有其所说的那么大。二、合同显失公平，从合同字面看，内容均是对恩斯凯公司的约束，对安泰公司的约束少，甚至恩斯凯公司的主营范围、法定代表人变更等未及时通知安泰公司均可解除合同并追究恩斯凯公司责任。三、恩斯凯公司向三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）出售相应轴承是因为安泰公司没有按照合同约定向恩斯凯公司订购相应量的轴承，并且拖欠货款，恩斯凯公司是不得已的行为，且恩斯凯公司向三一重工公司、三一汽车制造有限公司（以下简称三一汽车公司）的销售价格远高于向安泰公司的售价，对安泰公司的销售价格不构成竞争，因此安泰公司并不存在价格竞争上的损失。即使恩斯凯公司违约，安泰公司关于按合同约定支付违约金的要求明显过高。综上，请求驳回安泰公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：恩斯凯公司系日本精工株式会社恩斯克投资有限公司授权的NSK产品在中国（台湾、香港、澳门除外）的指定经销商。2008年11月27日，安泰公司、恩斯凯公司订立《产品采购年度合同》，约定由安泰公司从恩斯凯公司购买NUP218（ETEW）、NUP208（ETEW）、RS-5026NR、RS-5018NR、RS-5017NR五种型号的轴承，品牌均为NSK，数量分别为600、600、600、600、1000，含税单价分别为599元、157元、3425元、1060元、996元，合同总价款4140600元，具体采购数量与交货时间按每月下发订单的交货时间分批交货。买方提前4个月以传真或邮件方式提供以上轴承需求滚动计划，经过卖方确认后，卖方必须按照买方规定的时间交货。卖方在发货前通知买方，由买方先行支付50%的货款，余款经安泰公司验收合格并收到恩斯凯公司开具的17%增值税发票办理入账手续后一个月内付清。如安泰公司逾期付款，恩斯凯公司有权不发下批货物，造成损失由安泰公司承担。关于违约责任的约定为：违约方按合同法及其他法律的相关规定承担违约责任。双方在“十二、其他约定事项”中约定：1、本合同中的五种型号产品在中国大陆境内除对安泰公司出售以外，不得向起重机行业制造、加工、维修等企业或个人出售。2、恩斯凯公司必须向安泰公司承诺给予安泰公司市场最低价，并配合安泰公司随时进行核价，同意按照安泰公司要求根据成本下降等因素相应调整合同价款。3、安泰公司告知恩斯凯公司现在主要使用本合同条款轴承的配套客户，没有安泰公司允许，恩斯凯公司不得以任何方式向其客户销售以上轴承，否则将承担至少不低于上年度该客户轴承销售总收入的10倍违约赔偿。4、恩斯凯公司不得单方毁约或拒不严格按合同履行，否则应向安泰公司支付合同总价款50%的违约金。合同有效期自2008年12月1日至2010年1月1日止。
上述合同签订后，安泰公司于2008年12月16日向恩斯凯公司发送采购订单，对上述五种型号轴承的采购数量分别为10、60、10、120、200，合同总价款376060元。同日，恩斯凯公司向安泰公司交付上述轴承，同时向安泰公司开具了增值税发票，安泰公司当日付货款188030元，2008年12月30日，安泰公司付货款55610元，恩斯凯公司于2008年12月31日交付311220元的轴承，2009年1月5日开具增值税发票，2009年2月5日安泰公司付款100000元，2009年3月31日付货款124021元，2009年4月1日恩斯凯公司交付24021元轴承，同时开具增值税发票，安泰公司付货款100000元。因安泰公司余欠货款143640元未能偿付，恩斯凯公司于2010年12月28日起诉至徐州市鼓楼区人民法院，要求安泰公司清偿货款，该院于2011年5月24日作出（2011）鼓商初字第0040号民事判决，判令安泰公司向恩斯凯公司清偿货款143640元，该民事判决已经发生法律效力。
原审法院认为：安泰公司要求恩斯凯公司根据年度采购合同第十二条第四款的约定向安泰公司支付违约金2070300元的诉讼请求不能成立。理由如下：
一、安泰公司并未举证证明其已经按照合同的要求，向恩斯凯公司告知主要使用合同约定轴承的配套客户信息，特别是关于案涉的三一汽车公司或三一重工公司是安泰公司主要客户的信息。双方于2008年11月27日签订的《产品采购年度合同》载明“十二、其他约定事项：3、安泰公司告知恩斯凯公司现在主要使用轴承的客户，没有安泰公司允许，恩斯凯公司不得以任何方式向其客户销售以上轴承，否则将承担至少不低于上年度该客户轴承销售总收入的10倍违约赔偿”。安泰公司提供的2009年1月至2009年4月安泰公司开具给三一汽车公司的增值税发票，仅能证明其与三一汽车公司于2009年1月至4月期间存在买卖合同关系，该组发票不能证明安泰公司已经将三一汽车公司系其商品供应客户的事实向恩斯凯公司作了信息披露，安泰公司也没有证据证明在双方发生合同关系时，恩斯凯公司已知悉该客户与安泰公司之间的业务关系。
二、安泰公司未举证证明涉案《产品采购年度合同》签订时，其已经占有主要使用涉案产品的客户资源或与重要客户进行了洽谈，为销售涉案产品进行了商机的把握等做了必要的准备。安泰公司主张三一汽车公司、三一重工公司是其大客户，但其一直未提供证据证明，在与恩斯凯公司签订《产品采购年度合同》时，其已经与三一汽车公司或三一重工公司签订合同或意向性合同、由安泰公司向两公司供应涉案合同约定轴承，或者存在《产品采购年度合同》签订后，三一汽车公司或三一重工公司终止与安泰公司的合同履行，转而与恩斯凯公司直接签订合同，从而影响了安泰公司对案涉合同约定轴承的销售量。
三、安泰公司在案涉合同履行期间存在迟延付款行为，依据合同约定，其损失应自行承担。依据已经发生法律效力的徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓商初字第0040号民事判决所确认的事实，在安泰公司与恩斯凯公司实际履行合同期间，安泰公司已经出现不依约及时支付货款的违约行为，且直至2011年5月24日该判决作出时，安泰公司仍有143640元货款未支付。双方签订《产品采购年度合同》约定，如安泰公司逾期未付款，恩斯凯公司有权不发下批货物，造成损失由安泰公司承担。关于违约责任的约定为违约方按合同法及其他法律法规的相关规定承担违约责任。依照上述约定，恩斯凯公司有权不发下批货物，所造成的损失应由安泰公司自行承担。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院判决：驳回安泰公司的诉讼请求。案件受理费23362元，由安泰公司负担。
安泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。案涉合同约定恩斯凯公司不得向起重机行业制造、加工、维修等企业或者个人出售，恩斯凯公司在明知三一汽车公司、三一重工公司是起重机行业的情形下向其销售构成违约，原审判决没有根据该约定作出事实认定错误。二、安泰公司迟延付款是恩斯凯公司违反前述合同约定造成的，恩斯凯公司2009年4月11日向三一重工公司供应轴承，2009年2月2日向三一汽车公司供应轴承。原审判决认定安泰公司损失是自身迟延付款造成的错误。综上，请求撤销原审判决，改判恩斯凯公司向安泰公司支付违约金2070300元。
被上诉人恩斯凯公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。
二审庭审中，双方当事人对原审判决查明的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，安泰公司向本院提交下列证据：
2008年12月9日安泰公司与三一汽车公司签订的2009年度《产品定作合同》及附件的复印件各一份。拟证明安泰公司与恩斯凯公司于2008年11月27日签订的《产品采购年度合同》中约定的五种轴承是定向销售给三一汽车公司的，恩斯凯公司向三一汽车公司销售案涉轴承的行为构成违约，恩斯凯公司的违约行为给安泰公司造成了可得利益损失。
恩斯凯公司向本院提交下列证据：
1、三一汽车公司出具的证明、日本精工株式会社中国技术中心出具的《送检轴承真伪鉴定报告》。拟证明安泰公司在2009年期间向三一汽车公司供应的滑轮中主要部件以假冒商品冒充NSK品牌轴承，为此，安泰公司赔偿三一汽车公司500万元，安泰公司生产销售假冒NSK轴承的滑轮产品这一事实证明其无意愿履行与恩斯凯公司之间的合同。
2、三一汽车公司和三一汽车起重机械有限公司共同出具的公函。拟证明因三一集团内部组织机构变更，生产经营场所搬迁，自2009年11月1日起原三一汽车公司的债权债务全部由三一汽车起重机械有限公司承接。因此，由三一汽车起重机械有限公司对其与安泰公司之间的供假案进行处理，并出具证明。
二审中，安泰公司申请本院向三一汽车公司调取2008年12月9日与安泰公司签订的2009年度《产品定作合同》及合同附件原件（合同编号：4600031404）或向三一集团总部商务部负责人盛衡君核实安泰公司向法庭提供的前述合同及附件复印件是否真实存在；申请本院调取恩斯凯公司出示的2009年3月10日发票所载轴承实际交易的时间。
本院认为：安泰公司提交的证据系复印件，恩斯凯公司不予认可，且该证据从内容上看不能证明案外人在案涉合同订立时向安泰公司订购了案涉合同上载明数量和型号的轴承，不足以证明安泰公司的主张，故本院不予采信，对安泰公司提出的向三一汽车公司调取该证据原件的申请，亦不予准许。恩斯凯公司提供的证据1从内容上看，并未反映安泰公司未向恩斯凯公司进行后续订货是因为当时三一汽车公司发现安泰公司供应轴承系假冒产品而向安泰公司停止订购案涉轴承造成，因此不影响本案的处理，其提供的证据2系佐证证据1的内容，因此恩斯凯公司二审提供的证据因与本案处理无关，本院亦不予采信。
二审中，对2009年3月10日恩斯凯公司开具给三一汽车公司的增值税发票上记载有案涉合同所载型号轴承事项，恩斯凯公司称该张发票实际供货时间是2008年，在本院要求其提供相应销货清单证据时，其明确经查找未找到，无法提供。恩斯凯公司明确其无法提供该份证据，故对安泰公司要求调取该份证据的申请因无调取可能，本院不予准许。
二审中，安泰公司陈述其和恩斯凯公司签订案涉合同所购货物主要的供货对象是三一汽车公司和三一重工公司，在2009年2月时三一汽车公司要求其供货量减少了，其在长沙的负责人通过内部途径得知三一汽车公司从上海方面采购轴承，但当时没有证据，在2009年4月给三一汽车公司送其他货物时，才得到三一汽车公司和恩斯凯公司之间交易的送货单；案涉合同的订货进度按照年度400多万元，一个月是30至40万元，合同订立后实际订了70多万元，原因是2009年2月份即发现恩斯凯公司违约的情形。对于本院询问其在认为恩斯凯公司有违约行为之后，有无和恩斯凯公司交涉的问题，安泰公司称进行过交涉，但进行的是口头交涉，没有书面证据。二审中，对于本院询问安泰公司在案涉合同项下除2008年12月向恩斯凯公司下订单之外，有无作出其他订单的问题，恩斯凯公司称没有，安泰公司称需要查询，本院要求安泰公司核实之后如还有其他订单于限期内向本院提交，后安泰公司未向本院提交其向恩斯凯公司作出其他订单的证据。
本院另查明，2009年2月2日恩斯凯公司开具给三一汽车公司的增值税发票上所记载的轴承并非本案所涉合同载明型号。恩斯凯公司系案涉NSK轴承的一级代理商。
本案二审争议焦点为：1、恩斯凯公司在2009年2月至4月期间是否向三一汽车公司销售了与安泰公司合同约定的轴承。2、如果恩斯凯公司存在前述焦点一中的销售行为，应否就此向安泰公司支付违约金。
本院认为：一、恩斯凯公司自2009年3月开始向三一汽车公司销售与安泰公司合同约定型号的轴承。首先，安泰公司主张恩斯凯公司自2009年2月开始即向三一汽车公司销售案涉合同所载型号的轴承，但安泰公司提出该主张依据的发票上记载的轴承并非案涉合同所载型号，安泰公司对此未提供其他证据予以证明，故其该项主张不能成立。其次，恩斯凯公司2009年3月10日开具给三一汽车公司的发票上有案涉合同所载型号的轴承，恩斯凯公司虽然主张该发票上记载货物系2008年供货，但未对此提供证据，综合本案证据载明的恩斯凯公司供货时间和开具发票时间的情况看，在双方当事人未提供相反证据的情况下，应当认定恩斯凯公司自2009年3月开始向三一汽车公司销售案涉合同约定型号的轴承。
二、安泰公司依据恩斯凯公司存在前述焦点一中销售行为，主张恩斯凯公司支付违约金的请求不能成立。首先，从查明的事实看，安泰公司在签署案涉合同之后，仅在2008年12月向恩斯凯公司下发订单，截止2009年3月订购数量远远达不到其所称的每月30至40万元的订货进度。其次，对于恩斯凯公司根据安泰公司订单已交货物，安泰公司存在拖欠货款的违约行为。再次，安泰公司主张其未订货是因为恩斯凯公司违约向其客户供货，但安泰公司并未提供其已和所主张的客户达成了购买案涉合同所载型号及数量轴承的协议，也未提供其就此在合理时间内向合同相对人主张权利的依据。因此，从查明的事实看，系安泰公司在恩斯凯公司按约供货后长期拖欠货款，且未按约向恩斯凯公司订货，安泰公司在此情形下主张恩斯凯公司支付违约金的请求不能成立。
综上，安泰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费23400元，由安泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 李道丽
代理审判员 王 强
二〇一四年七月二日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。