福州市鼓楼区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）鼓行初字第165号
原告鑫宏基（福建）投资有限公司。
法定代表人林宝忠，董事长。
委托代理人夏勇明、黄长清，福建晓烨律师事务所律师。
被告福州市鼓楼区工商行政管理局。
法定代表人王锦文，局长。
委托代理人陈朝旭、钱亮，福建远东大成律师事务所律师。
原告鑫宏基（福建）投资有限公司不服被告福州市鼓楼区工商行政管理局工商行政处罚，于2013年12月3日向本院提起行政诉讼，本院于当日受理后，2013年12月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。原告鑫宏基（福建）投资有限公司委托代理人夏勇明，被告福州市鼓楼区工商行政管理局委托代理人陈朝旭、钱亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告福州市鼓楼区工商行政管理局于2013年9月12日对原告鑫宏基（福建）投资有限公司作出鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》，内容为：2013年5月16日，我局检查大队对当事人位于福州市鼓楼区五四路138号天福大厦十层的经营场所进行检查，于当日对本案予以立案调查。经查，当事人持有《商标注册证》第7348034号“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标，注册地址经变更后为福州市鼓楼区五四路138号天福大厦9层，核定使用的商品为第5类：婴儿用含乳面粉；蛋白牛奶；婴儿食品；婴儿奶粉；空气清新剂；消毒纸巾，注册有效期限自2010年11月14日至2020年11月13日止；持有《商标注册证》第7348052号“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标，注册地址经变更后为福州市鼓楼区五四路138号天福大厦9层，核定使用的商品为第29类：豆奶（牛奶替代品）；奶酪；酸乳酪；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；人造黄油；奶茶（以奶为主）；酸奶；奶粉，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日止。当事人网站（http：／／www.newbaybay.com）上公司简介含：“2008年，公司投入巨资进入乳品行业，与新西兰著名的乳制品生产企业善滕乳业集团（NZSUTTONGROUP）合作，引进适合中国的新西兰优质乳品
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NEWBAYBAY（纽贝贝）”等内容，品牌简介含：“源自新西兰的纽贝贝（NEWBAYBAY）品牌系列产品，系鑫宏基整合国际优势资源、携手新西兰著名乳业公司、参考国际食品标准并根据中国最新国家标准研发生产的高品质乳品，属于新西兰高端乳品品牌，现已原罐原装进口、来到中国。”、“由新西兰最大奶粉生产商
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善滕乳业集团研发生产的，专为中国宝宝设计的具有国际一流品质的配方奶粉。在这标新立异的年代，纽贝贝始终坚持自己的原装，坚持遵循母乳的营养本质，研制出营养最均衡，最健康，最自然，最安全的婴幼儿配方奶粉。”等内容。当事人与新西兰善滕集团有限公司签订协议，由新西兰善滕集团有限公司生产、包装“纽贝贝”系列婴幼儿奶粉，当事人进口至国内销售。对当事人经营的批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉抽样取证后经福建省产品质量检验研究院初检及福建出入境检验检疫局检验检疫技术中心对抽样备份的复检，“硒”含量结果分别为0.48μg／100kJ及0.50μg／100kJ，虽符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）的要求，但低于罐体上“营养成分表”中：“硒；单位：μg；每100g奶粉平均含量：≥10；每100KJ平均含量：≥0.51”的标示值，与其标签所载明的内容不符。上述批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉当事人共购入8682罐，售出242罐，售价为89元每罐，至案发时扣除2013年5月23日当事人打算自行送检提取的10罐，剩余8430罐。当事人对以上事实供认不讳。以上事实有如下证据予以佐证：1、当事人营业执照、食品流通许可证、法定代表人身份证复印件证明当事人的主体资格；2、现场检查笔录、对当事人授权委托人询问笔录、检验报告、“纽贝贝”奶粉照片打印件、“纽贝贝”奶粉海关进口增值税专用缴款书及当事人销售“纽贝贝”奶粉福建增值税普通发票复印件证明当事人经营标签不符合法定要求预包装食品违法事实及违法经营额、违法所得；3、当事人网站截屏打印件、“纽贝贝”商标注册证复印件、对当事人授权委托人询问笔录证明当事人虚假宣传违法事实。2013年8月12日，我局向当事人送达了鼓工商经听告字（2013）036号《行政处罚听证告知书》，当事人于2013年8月13日提出听证申请。我局于2013年8月20日向当事人送达了鼓工商听通字（2013）003号《行政处罚听证通知书》，于2013年9月3日举行听证，听证结论为维持原拟处罚意见。我局认为，当事人持有的“纽贝贝”商标注册地为福州市鼓楼区五四路138号天福大厦9层，并未在新西兰注册，但当事人在其网站上的宣传为：“源自新西兰的纽贝贝（NEWBAYBAY）品牌系列产品，……，属于新西兰高端乳品品牌，现已原罐原装进口、来到中国”、“由新西兰最大奶粉生产商
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善滕乳业集团研发生产的，专为中国宝宝设计的具有国际一流品质的配方奶粉。在这标新立异的年代，纽贝贝始终坚持自己的原装，坚持遵循母乳的营养本质，研制出营养最均衡，最健康，最自然，最安全的婴幼儿配方奶粉”，当事人上述行为误导消费者认为“纽贝贝”商标是“新西兰高端乳品品牌”，具有与“新西兰高端乳品品牌”相应的质量、声誉及价格，目的是提高顾客对“纽贝贝”奶粉的接受度及信任度，提高销量获得利润。当事人上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”的规定。由于无法确认当事人开始发布“新西兰高端乳品品牌”的时间，也无法确定由于上述宣传行为所产生的经营额，所以上述行为的违法经营额无法认定。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）中4.1.11.3.1规定“特殊膳食类食品和专供婴幼儿的主辅类食品，应当标示主要营养成分及其含量，标示方式按照GB13432执行”，《预包装特殊膳食用食品标签通则》（GB13432-2004）附录A（规范性附录）中A.2.3规定“标示最低值或最高值。按此方式标示时，营养素的实际含量不得高于或低于对应的标示值”，当事人批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉罐体“硒”含量正是采用了标示最低值的标示方法，但抽检及复检检测出的值均低于商品罐体标示值。当事人经营的批号为76869“纽贝贝”幼儿配方奶粉中“硒”含量检测值达不到商品营养成分表中标示值的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”及《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十一）项“禁止食品经营者经营下列食品：（十一）食品的标签、说明书不符合《食品安全法》第四十八条第三款规定的食品；”的规定。当事人违法经营的食品货值为772698元，违法所得为6050元。针对当事人虚假宣传的违法事实，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”的规定，我局决定对当事人处罚款人民币10000元。针对当事人经营标签不符合法定要求预包装食品事实，依据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条的规定，鉴于当事人能够提供涉案商品入境货物检验检疫证明、出入境检验检疫卫生证书，且两次检测结论均认定涉案商品符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》的要求，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”规定，我局决定对当事人作如下处罚：1、没收违法经营的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8430罐；2、没收违法所得6050元；3、处罚款154000元。综上，我局决定对当事人处罚没款合计170050元，没收违法经营的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8430罐。
被告于2014年1月3日向本院提供以下被诉具体行政行为的证据、依据：1、企业法人营业执照；2、食品流通许可证；3、授权委托书；4、身份证复印件；证据1-4，证明原告主体资格及授权委托情况；5、现场笔录6份；6、原告网站截屏；7、调查笔录7份；8、抽样取证记录；9、检验报告；10、原告提供的生产商证明材料、生产协议、出入境检验检疫证明、生产商检测报告、翻译机构资质证明；11、商标注册证及变更证明；12、原告涉案产品罐体照片；13、海关进出口增值税专用缴款书及销售发票；14、被告请示2份及批复；15、原告场所租赁协议；16、涉案产品订货合同及发票；证据5-16证明原告在其企业网站上进行引人误解的虚假宣传以及经营不符合法定要求预包装食品的事实清楚，证据确凿。17、行政处罚决定书；18、行政复议决定；证据17-18证明被告针对原告的违法行为作出被诉行政处罚决定，该处罚决定已被复议机关维持。19、举报转办单及案源登记表；20、立案审批表；21、询问通知书；22、封存涉案财物审批表；23、2013第012号实施行政强制措施决定书；24、2013012号财物清单；25、保证书；26、抽样取证审批表；27、硒含量检验审批表；28、物品处理记录；29、2013第002号委托鉴定书及送达回证；30、委托检验协议书；31、2013第001号检验期间告知书；32、部分解除封存审批表；33、2013第002号解除行政强制措施决定书；34、2013第010号财物清单；35、物品处理记录；36、保证书；37、封存涉案财物延期审批表；38、延长查封期限决定书；39、调查延期审批表；40、2013年7月19日会议纪要；41、申请报告；42、硒含量复检审批表；43、2013第014托鉴定书及送达回证；44、商业性委托协议书；45、2013第002检测期间告知书；46、送达回证；47、封存改扣押审批表；48、2013第010实施行政强制措施决定书；49、2013第013号财物清单；50、行政处罚建议审批表；51、案件核审表；52、行政处罚案件有关事项审批表；53、2013年8月9日会议纪要；54、听证告知书；55、听证申请书；56、指定听证主持人审批表；57、听证通知书；58、听证笔录；59、行政处罚案件有关事项审批表；60、听证报告；61、2013年9月10日会议纪要；62、行政处罚决定审批表；63、实物罚没收据及送达回证；证据19-63证明被告立案、调查、查封扣押、鉴定、解封、延期、听证、送达等各项行政程序均符合法律要求。64、《反不正当竞争法》；65、《食品安全法》第四十二条、第四十八条第三款；66、《行政处罚法》；67、《流通环节食品安全监督管理办法》；68、《食品安全国家标准》；证据64-68证明被告行政执法权力来源及执法所适用和参照的法律依据。
原告鑫宏基（福建）投资有限公司诉称，原告对被告福州市鼓楼区工商行政管理局于2013年9月12日作出鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》不服，于2013年9月22日向福州市工商行政管理局申请行政复议，该局于2013年11月26日向原告送达所作出的榕工商复字（2013）17号《行政复议决定书》，维持被告所作出的鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》。原告认为，被告所作出鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》违法，应当予以撤销。理由：一、被告作出鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》程序违法。1、被告对原告经营的“纽贝贝”幼儿奶粉进行抽样、送检、检测的过程均存在瑕疵。2、对被告作出的查封、扣押原告经营的“纽贝贝”幼儿奶粉的程序性文件，原告对合法性有异议已通过申请行政复议及提出行政诉讼，要求撤销。3、被告在作出处罚决定前组织的听证程序中不允许原告查阅必要案卷，剥夺了原告的质证权，致使原告无法对认定本案基本事实的证据进行质证，包括听证时被告单位调查人员临时出示的多达31页的现场调查笔录，直接影响本次听证的效力及程序的合法性。4、依据国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第十条之规定，案件调查人员不得担任听证主持人。被告在组织本案处罚听证之前未依法告知听证主持人的组成，剥夺了原告申请回避的权利。因此，被告作出鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》程序违法，应当予以撤销。二、被告以原告存在虚假宣传的违法事实为由决定处罚人民币1万元，无证据证明，而且适用法律错误。1、品牌与商标有着本质的区别，两者在概念、构件、使用区域范围及延伸形式均存在不同之外，将两者等同视之是完全错误的。2、“纽贝贝”是原告在国内注册的商标，“纽贝贝”奶粉是原告委托新西兰善腾集团有限公司加工并原装原罐进口的。3、原告在网站上的宣传内容没有使人误解认为“纽贝贝商标”是“新西兰高端乳品品牌”的内容，被告作出会引人误解的认定完全是因将品牌与商标等同视之的错误性认识造成的。三、被告以原告经营“硒”含量达不到商品营养成分表中标示值的批号为76869“纽贝贝”幼儿奶粉违反《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款及《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十一）项为由进行处罚，显然适用法律错误。1、《中华人民共和国食品安全法》第四十二条所规定预包装食品的包装上标签应当标明的事项，明确可以看出“食品名称”及“食品添加剂”只是预包装食品包装上标签应当标明事项中的两个。2、《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款规定“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售”，结合《中华人民共和国食品安全法》第九十九条对“食品”定义：指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。显然，《中华人民共和国食品安全法》作为法律定义的食品不包括营养成分。3、原告经营的批号为76869“纽贝贝”幼儿奶粉硒含量完全符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》规定应当达到的数值，该批“纽贝贝”幼儿奶粉完全符合我国国家食品安全标准。因此，《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款规定“食品”和“食品添加剂”应当指包装上标签事项中的“食品名称”及“食品添加剂”两个事项，并不包括营养成分。原告经营的批号为76869“纽贝贝”幼儿奶粉罐体包装上标签的食品名称内容为“奶粉”，与实际经营的食品名称内容相符，根本不存在属于《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款规定的食品与标签内容不符的情形。该批奶粉硒含量虽然与罐体上营养成分标示值有少许误差，但不违反《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款之规定。被告以原告经营的批号为76869“纽贝贝”幼儿奶粉中“硒”含量检测值达不到罐体上营养成分表中标示值，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款及《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十一）项为由，根据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条进行行政处罚，显然适用法律错误。请求：1、撤销被告福州市鼓楼区工商行政管理局作出的鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》；2、依法将没收的批号为76869“纽贝贝”幼儿配方奶粉8430罐返还原告。原告向本院提交了以下证据：1、福州市鼓楼区工商行政管理局鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》，证明被告所作出的具体行政行为；2、福州市工商行政管理局榕工商复字（2013）17号《行政复议决定书》，证明原告不服被告所作出的《行政处罚决定书》向福州市工商行政管理局申请行政复议，该局予以维持；3、EMS信封，证明原告于2013年11月26日收到行政复议决定书，依法起诉。
被告福州市鼓楼区工商行政管理局依法向本院递交了答辩状，并在庭审中辩称，一、被告作出的被诉行政处罚决定所有程序均合法，并无不当。1、本案中，被告严格按照法定程序实施抽样检测，充分保障了原告权利。被告抽样、送检行为均经过负责人审批，抽样、送检均有两名或以上执法人员在场，且原告委托人全程在场，对抽样、封样过程均有记录，原告委托人均现场签字确认，抽样、送检程序合法；复检机构和复检的检材均由原告自行选择。原告声称被告“抽样、送检、检测过程有瑕疵”没有依据，不能成立。2、关于查封、扣押行政强制措施的合法性问题。原告已经对此提起过行政诉讼，被告在该诉讼中依法作出答辩，原告的该起诉已经被人民法院依法驳回。3、关于听证程序的合法性问题。首先，《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》并未对原告的阅卷权予以规定。《规则》第三十三条规定“当事人和案件调查人员经听证主持人允许，可以就有关证据进行质证”，该规定的质证权是“可以”而非“必须”，但听证主持人基于充分保护当事人权益考虑，在听证会上允许原告对全案证据进行查阅、质证。因此，原告所称被告“剥夺原告质证权”不符合客观事实。其次，本次听证主持人由被告根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第十条规定依法指定，且该同志并非案件调查人员。在听证会上听证主持人履行了回避权的告知义务，但原告在听证会上并未申请回避，仅模糊表达为“现在无法提出申请回避”。为充分保护原告权益，根据《规则》第十三条规定，听证主持人将上述情况向被告负责人报告，经集体研究决定听证主持人无需回避。原告所谓的“被告在组织本案处罚听证之前未依法告知听证主持人的组成，剥夺了原告申请回避的权利”不仅与事实不符，且于法无据。二、被告作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。1、关于虚假宣传问题。原告认为品牌与商标概念不同，其网站上的宣传内容根本不会使人误解认为“纽贝贝商标”是“新西兰高端乳品品牌”。对此，被告认为：注册商标是法律赋予的概念，对普通公众来说，具有三个特性，即标示商品来源、区分不同商品、保障商品品质。而品牌属于复合概念，是市场营销达到一定阶段的产物，包括商标、市场维护等其它因素，商标是品牌的基础，并且往往是品牌荣誉以及广告宣传的主要载体，两者既有区别又不可分割，甚至在一定程度上形成混同，普通公众一般无法辨识两者的区别。原告将其持有的国内注册商标使用于境外生产的商品包装上，并在其公司网站上未予任何提示地宣传：“源自新西兰的纽贝贝（NEWBAYBAY）品牌系列产品，系鑫宏基整合国际优势资源、携手新西兰著名乳业公司、参考国际食品标准并根据中国最新国家标准研发生产的高品质乳品，属于新西兰高端乳品品牌，现已原罐原装进口、来到中国。”原告上述歧义性的语言，足以使普通公众误以为“纽贝贝”为新西兰商标和品牌，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款关于引人误解的虚假宣传认定，构成引人误解的虚假宣传行为，并且原告作为注册商标所有人，在明知商标权属的前提下仍实施上述宣传行为，具有明显的利用网站虚假宣传进行不正当竞争的主观故意。因此，原告进行虚假宣传的事实清楚，答辩人以《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条对其予以处罚，适用法律正确。2、关于原告经营不符合罐体标示的奶粉违反《食品安全法》的问题。《食品安全法》第四十二条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：……（二）成分或者配料表；……专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。”第四十八条规定：“……食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”原告经营的奶粉属于《食品安全法》第四十二条规定的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，必须要在罐体的标签上标明其主要营养成分及其含量。原告经营的批号为76869“纽贝贝”幼儿奶粉硒含量罐体标示为“每100KJ平均含量≥0.51”，但初检和复检的检验结论显示该批次奶粉的“硒”含量检出值分别为0.48μg／100KJ及0.50μg／100KJ，均低于其罐体所标示的≥0.51μg／100KJ。因此，该批次的奶粉与其罐体标签载明的内容不符，原告不得进行销售。根据《食品安全法》第八十六条以及《流通环节食品安全监督管理办法》第九条的规定，被告针对原告销售不符合食品安全的食品的行为作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。3、关于原告诉称其经营的奶粉符合国家标准的问题。依前所述，原告经营不符合《食品安全法》规定的食品的违法事实清楚，证据确凿，依法应当处以货值（原告违法经营的食品货值认定为772698元）二倍以上五倍以下罚款。基于原告批号76869“纽贝贝”幼儿配方奶粉中“硒”含量检测达到《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）要求，被告在处罚裁量时充分考虑到这一情节，对原告予以减轻处罚，仅处罚款154000元，处罚裁量适当。因此，本案被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚裁量适当，依法应当予以维持。恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，原、被告对双方提交的证据的真实性均不持异议，本院确认原、被告提交的证据的真实性、客观性和关联性。
根据上述有效证据及当事人质证意见，本院确认以下事实：
原告持有《商标注册证》第7348034号“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标，注册地址经变更后为福州市鼓楼区五四路138号天福大厦9层，核定使用的商品为第5类：婴儿用含乳面粉、蛋白牛奶、婴儿食品、婴儿奶粉、空气清新剂、消毒纸巾，注册有效期限自2010年11月14日至2020年11月13日止；持有《商标注册证》第7348052号“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标，注册地址经变更后为福州市鼓楼区五四路138号天福大厦9层，核定使用的商品为第29类：豆奶（牛奶替代品）、奶酪、酸乳酪、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、人造黄油、奶茶（以奶为主）、酸奶、奶粉，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日止。原告在网站（http：／／www.newbaybay.com）上实施含有如下内容的宣传、介绍：“2008年，公司投入巨资进入乳品行业，与新西兰著名的乳制品生产企业善滕乳业集团（NZSUTTONGROUP）合作，引进适合中国的新西兰优质乳品
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NEWBAYBAY（纽贝贝）”、“源自新西兰的纽贝贝（NEWBAYBAY）品牌系列产品，系鑫宏基整合国际优势资源、携手新西兰著名乳业公司、参考国际食品标准并根据中国最新国家标准研发生产的高品质乳品，属于新西兰高端乳品品牌，现已原罐原装进口、来到中国。”、“由新西兰最大奶粉生产商
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善滕乳业集团研发生产的，专为中国宝宝设计的具有国际一流品质的配方奶粉。在这标新立异的年代，纽贝贝始终坚持自己的原装，坚持遵循母乳的营养本质，研制出营养最均衡，最健康，最自然，最安全的婴幼儿配方奶粉”等。原告与新西兰善滕集团有限公司签订协议，由新西兰善滕集团有限公司生产、包装“纽贝贝”系列婴幼儿奶粉，原告进口至国内销售。原告经营的批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉经福建省产品质量检验研究院初检及福建出入境检验检疫局检验检疫技术中心对抽样备份的复检，“硒”含量结果分别为0.48μg／100kJ及0.50μg／100kJ，该含量符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）的要求，但低于罐体上“营养成分表”中：“硒；单位：μg；每100g奶粉平均含量：≥10；每100KJ平均含量：≥0.51”的标示值。原告共购入上述批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8682罐，售出242罐（每罐获利25元），售价为89元每罐，扣除2013年5月23日原告打算自行送检提取的10罐，剩余8430罐。原告委托代理人在2013年6月6日、7月12日、22日被告所作的询问笔录中对上述事实予以确认。
被告根据举报于2013年5月16日对原告立案调查。2013年8月12日，被告对原告作出鼓工商经听告字（2013）036号《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告有陈述、申辩权利，并将上述《行政处罚听证告知书》送达原告。原告于次日提出听证申请。被告于当月20日向原告送达了《行政处罚听证通知书》，于2013年9月3日举行了听证。2013年9月12日，被告作出被诉鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》，并于2013年9月16日送达原告。原告不服，向福州市工商行政管理局提起行政复议，福州市工商行政管理局2013年11月20日作出榕工商复字（2013）17号《行政复议决定书》，决定维持被告鼓工商处字（2013）第328号行政处罚决定，并于2013年11月26日送达原告。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款规定，“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”《流通环节食品安全监督管理办法》第四条规定，“工商行政管理机关依照法律、法规和国务院规定的职责以及本办法的规定，对流通环节食品安全进行监督管理。”本案被告福州市鼓楼区工商行政管理局依法有权对辖区内登记的经营者的不正当竞争行为、食品流通安全进行管理。
被告提交的原告网页截屏，该网页内容中含有的原告公司简介及品牌简介等内容与事实不相符，原告对上述宣传内容无异议，但提出其行为不属于虚假宣传，本院认为，原告作为“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标所有人，明知该商标为国内注册商标，仍通过网站宣传“源自新西兰的纽贝贝（NEWBAYBAY）品牌系列产品，……属于新西兰高端乳品品牌，现已原罐原装进口、来到中国”等，足以造成消费者认为“纽贝贝”系列奶粉是“新西兰高端乳品品牌”的误解。被告认定原告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，并无不当。
《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款规定，“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十一）项规定，“禁止食品经营者经营下列食品：（十一）食品的标签、说明书不符合《食品安全法》第四十八条第三款规定的食品”。被告提交的2013年7月22日对原告所作的询问笔录可以证明，原告在该笔录中认可原告经营的批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉中“硒”含量检测值低于罐体上“营养成分表”中的标示值，且已销售76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉242罐，每罐获利25元，原告认为其产品不属于《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定的食品安全界限下的产品，不适用该法规第四十八条第三款的规定，属于对法律适用理解错误。被告认定原告违反上述规定事实认定清楚、证据充分。
被告对原告的违法行为依法立案调查，经集体研究后作出处理决定，告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告有陈述、申辩权利，经听证后作出并送达被诉行政处罚决定，被告的行政执法程序合法。原告主张被告在听证过程中剥夺其质证权及申请回避权，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原告主张被告抽样、送检、检测过程有瑕疵，但未提出具体的事实和理由，本院亦不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条规定，“违反本办法第九条第一款第（七）、（九）、（十一）、（十二）项，第二十条第一款的规定的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”原告行为已构成利用广告作引人误解的虚假宣传，其购入批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8682罐，售价为89元每罐，售出242罐，每罐获利25元，即食品货值为772698元，违法所得为6050元。被告鉴于原告经营的批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉“硒”含量检测结果符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）的要求，被告依据上述规定对原告予以减轻处罚，作出被诉处罚决定，处罚适当。
综上，被告的被诉具体行政行为事实认定清楚，程序合法，适用法律、法规正确，原告的主张没有事实和法律依据。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告鑫宏基（福建）投资有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 黄人堃
人民陪审员 史锦红
人民陪审员 张 铧
二〇一四年二月十七日
书 记 员 朱洲平
附录：
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第三条各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
……
第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
第二十四条经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
2、《中华人民共和国食品安全法》
第四条第三款国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。
第四十八条食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。
食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。
食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。
第九十九条本法下列用语的含义：
食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。
预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。
食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。
……
3、《流通环节食品安全监督管理办法》
第四条工商行政管理机关依照法律、法规和国务院规定的职责以及本办法的规定，对流通环节食品安全进行监督管理。
第九条禁止食品经营者经营下列食品：
……
（十一）食品的标签、说明书不符合《食品安全法》第四十八条第三款规定的食品；
……
第五十六条违反本办法第九条第一款第（七）、（九）、（十一）、（十二）项，第二十条第一款的规定的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。
4、《中华人民共和国行政处罚法》
第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
……
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
……
5、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》
第三十一条听证主持人核对听证参加人，宣布案由，宣布听证主持人、记录员、翻译人员名单，告知听证参加人在听证中的权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
第三十三条当事人可以当场提出证明自己主张的证据，听证主持人应当接收。
当事人和案件调查人员经听证主持人允许，可以就有关证据进行质证，也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问。
6、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。