四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第285号
上诉人（原审被告）四川江阳工程项目管理有限公司，住所地四川省泸州市江阳区广云路12号楼。
法定代表人陈家荣，该公司董事长。
委托代理人李晓伟（特别授权），四川川达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余斌，男，汉族。
委托代理人李青松（特别授权），四川春雷律师事务所律师。
委托代理人廖伟（一般授权），四川春雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林勇，男，汉族。
委托代理人冯吉飞（一般授权），四川石泉律师事务所律师。
上诉人四川江阳工程项目管理有限公司（以下简称江阳公司）因与被上诉人余斌、林勇因民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人江阳公司的委托代理人李晓伟，被上诉人余斌的委托代理人李青松，林勇及其委托代理人冯吉飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年1月27日，泸州龙城建筑工程有限公司（以下简称龙城公司）（甲方）与林勇（乙方）签订《工程项目经营管理协议》载明：建设单位北川羌族自治县交通局；工程名称北川县桂（溪）墩上干线公路桃龙至至马槽段改建工程D3标段；经双方协商一致，乙方按工程款总额的1.5%向甲方缴纳工程项目咨询费，签订内部承包协议时一次性交清该工程的咨询管理费，在竣工结算时完清超出合同总金额部分的咨询管理费；该工程项目涉及的所有资金必须转入甲方指定的账户，除违反公司规定的项目外，乙方按公司财务规定办理完善相关手续后，三个工作日内，甲方可以将工程款转入乙方指定的账户。
2010年2月9日，林勇出具《借款声明》，载明：林勇系泸州龙城建筑工程有限公司（以下简称龙城公司）在北川县桂溪墩上干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同标段项目负责人，鉴于龙城公司须向业主单位北川羌族自治县交通局交付工程履约保证金共计640万元，且龙城公司缺资金之现实，故龙城公司要求本人作为项目负责人筹措该笔资金，本人代表龙城公司该工程项目部向余斌借款人民币450万元，用于交付前述保证金，且本人作为经办人为该笔借款担保，借款期限暂定为一年，并视业主方支付项目建筑施工费用之具体情况，可以将借款期限顺延至2009年9月30日。2010年2月9日，余斌通过中国工商银行向泸州龙城建筑工程有限公司账户转款450万元。2012年7月22日，余斌向泸州龙城建筑工程有限公司和该公司绵阳办事处送达《关于归还借款的请求》，载明：我余斌于2010年2月9日，汇到泸州龙城建筑工程有限公司银行账户的肆佰伍拾万元整，是借给林勇通过贵公司的基本账户转账交纳“北川县马桃路D3合同段工程项目”施工履约保证金，截止2012年7月21日，林勇已归还该项借款贰佰捌拾万元，还应归还壹佰柒拾万元。现特请求贵公司在退回“北川县马桃路D3合同段工程项目”业主（北川县交通运输局）应退的290万履约保证金时，直接退还给余斌壹佰柒拾万元。林勇在《关于归还借款的请求》上书写“以前所有的借款依据作废，仅以此条作最后还款依据，此款三个月付清，如推迟一个月加十万元利息。”
另查明，龙城公司已被江阳公司吸收合并。
余斌一审诉请：1.判令林勇、江阳公司归还余斌借款170万元并承担自2010年2月10日起至还款之日止的同期商业银行四倍利息；2.本案诉讼费由林勇、江阳公司承担。
原审法院认为，余斌通过工商银行向龙城公司账户转款450万元，各方当事人对转款的真实性没有异议。截至2012年7月22日，余斌还有170万元借款未收回。根据龙城公司与林勇签订的《工程项目经营管理协议》可以证明龙城公司承建北川县桂溪墩上干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同标段，林勇是该工程的内部承包人，双方约定该工程项目涉及的所有资金须转入公司账户。林勇向余斌出具了《借款声明》、余斌向龙城公司送达了《关于归还借款的请求》，证据之间能够相互印证。因此，林勇向余斌借款的行为系职务行为，龙城公司还应当向余斌偿还借款170万元。由于龙城公司已被江阳公司吸收合并，该债务应当由江阳公司承担。林勇自愿为该借款担保，但未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，由于主债务未明确约定还款时间，故林勇应当为该债务承担连带保证责任。余斌要求林勇、江阳公司支付自2010年2月10日起至还款之日止按商业银行贷款利率四倍计算的资金利息，但没有提供证据对支付利息的约定予以证明，2012年7月22日，林勇承诺此款三个月付清，如推迟一个月加壹拾万元利息，故利息应当自2012年10月23日起算，由于约定利息超出中国人民银行同期商业贷款利息4倍标准，对超出部分不予支持。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，判决如下：一、四川江阳工程项目管理有限公司在本判决生效后30日内向余斌支付借款1700000元及同期同类中国人民银行贷款利率4倍的资金利息（利息计算期间为2012年10月23日至还款之日止），林勇承担连带责任；二、驳回余斌的其他诉讼请求。本案受理费31552元，由四川江阳工程项目管理有限公司负担。
上诉人江阳公司上诉称：1.一审判断错误认定职务行为，林勇并不是龙城公司员工，只是合同关系，管理协议不对第三人发生法律效力，没有授权林勇对外借款。2.林勇和上诉人之间是分包关系，林勇借款是个人行为。3.一审判决资金利息没有事实和法律依据。上诉请求：1.撤销原审判决，驳回余斌对我方的请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人余斌辩称：1.林勇借款是职务行为，强制招标的工程严禁转包分包，龙城公司中标后是作为唯一的主体，履约的主体是不能通过私下约定转移的。龙城公司是项目履约唯一合法主体。2.450万资金流向，是作为龙城公司作为投标人的义务（履约保证金）用的，是余斌直接打到龙城公司的账户，龙城公司直接交到业主单位。资金是龙城公司使用并受益的。3.龙城公司与林勇个人签的工程项目管理协议，对项目质量管理、资金收付方式都是要转入龙城公司的账户，此内部约定不能对抗外部。龙城公司向业主发送了指定付款授权委托书，其间载明林勇作为项目全权负责任，代表公司对外管理项目，包括资金的融通和工程质量问题。上诉人提出其后来免去了林勇项目负责人职务，因此林勇作为项目负责人时是代表公司的。林勇个人无法履行合同。4.利息约定问题，林勇代公司对我方做了承诺。如无约定，一审对利息的适用法律是正确的。请求维持原判，驳回上诉请求。
被上诉人林勇辩称：1.上诉人上诉状称“因需要向发包方缴纳保证金……”不实。2.上诉人称“林勇不是职务行为”错误。3.一审中林勇举出的两份证据2011年8月20日协议和2010年3月12日指定付款委托书证明林勇就是履行职务的行为。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，驳回上诉请求。
上诉人江阳公司提交以下新证据：
1.（2013）绵民终字第1286号裁定书。来源于绵阳市中级人民法院。证明：林勇所说其代表龙城公司的说法不能成立。龙城公司对林勇没有授权。
2.2013-11-27佘大庆出具的申请书。来源于绵阳市中级人民法院。证明：龙城公司对林勇没有授权。
3.2010-2-8林勇和余斌的借款协议。余斌清楚龙城将工程转给林勇，说明了款项怎么支付。证明：借款是林勇和余斌之间发生的，不是我公司借钱，是余斌借款的。因我方不是借款当事人，所以没有原件，请法院责令对方提交原件。
被上诉人余斌质证认为，对证据1、2的真实性无异议，与本案没有关联性。佘大庆起诉是其与林勇和江阳公司的关系，与本案无关。对证据3真实性、合法性不确定，没有关联性。因是复印件，且当时借款是450万，不是协议上载明的500万。
被上诉人林勇质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议。与本案无关，不能达到证明目的。对证据3因不是原件，真实性不认可。我和余斌签了协议，但我的原件遗失了，对真实性、合法性有异议，关联性不认可。
本院认为，证据1、2的真实性认可，关联性综合判断。证据3综合判断。
被上诉人林勇提交证据：2011年8月20日龙城公司和林勇的《协议》。来源龙城公司绵阳办事处。证明：林勇的借款行为是得到现江阳公司认可的，其借款是履行职务行为。
上诉人江阳公司质证认为，真实性无异议，合法性无异议，对关联性有异议，不能证明林勇的主张，上面载明“并由泸州龙城建筑工程有限公司绵阳办事处借资450万人民币……”，林勇也认可是转包行为。可以证明我方主张，我方和林勇是分包转包关系。
被上诉人余斌质证认为，真实性无异议，合法性无异议，能达到林勇的证明目的。协议内容中有“继续”表明公司此前已经安排林勇对资金和施工过程进行负责，说明林勇是代表公司的。
本院认为，证据的真实性认可，该协议约定林勇承担案涉工程的所有债务及债权，不能达到证明目的。
二审查明，上诉人江阳公司对原判认定的事实无异议。认为漏查余斌和林勇之间借贷合同；林勇归还借款远超280万，没有查清林勇归还余斌多少借款。被上诉人余斌、林勇对原判认定的事实无异议。对于各方当事人没有争议的原判查明的事实，予以确认。
二审另查明，2010年8月26日的《指定付款委托书》内容“北川羌族自治县交通局：我公司承建的北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至至马槽段改建工程D3合同段工程已委托我公司林勇负责工程有关合同的签订、工程管理、工程款（含保证金）结算及因工程需要向金融机构融资等事项。为确保对保证金有关资金的有效管理，请贵部在拨付工程款和退还履约保证金时将相应款项直接转让我公司北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至至马槽段改建工程D3合同段项目部在北川羌族自治县农村信用合作联社营业部的账户，由林勇负责安排使用。指定账户户名：……本委托自签发之日生效，至工程竣工验收且工程款项结算完毕为止，有效期内不可撤销。委托人：泸州龙城建筑工程有限公司”。
本案争议焦点：一是借款合同的借款人是谁；二是案涉借款是否按期归还，如果没有，应当如何承担违约责任。
关于案涉借款的借款人是谁的问题。
根据林勇出具的《借款声明》“林勇系泸州龙城建筑工程有限公司（以下简称龙城公司）在北川县桂溪墩上干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同标段项目负责人，鉴于龙城公司须向业主单位北川羌族自治县交通局交付工程履约保证金共计640万元，且龙城公司缺资金之现实，故龙城公司要求本人作为项目负责人筹措该笔资金，本人代表龙城公司该工程项目部向余斌借款人民币450万元，用于交付前述保证金，且本人作为经办人为该笔借款担保，借款期限暂定为一年，并视业主方支付项目建筑施工费用之具体情况，可以将借款期限顺延至2009年9月30日。声明人、担保人林勇2010年2月9日”的内容，林勇认为自己是借款人，余斌为出借人。因该借款声明没有加盖江阳公司的公章也未得到江阳公司的认可，林勇没有提供证据证明其已得到江阳公司的授权，林勇的借款行为不是职务行为而是个人行为。2011年8月20日龙城公司和林勇的《协议》的内容“……并由泸州龙城建筑工程有限公司绵阳办事处借资450万人民币，在工程拨付进度款时分期扣回。……如出现严重亏损不能归还泸州龙城建筑工程有限公司绵阳办事处所见资金，林勇愿以自己的所有财产作为抵押。并在二年内对此工程的所有债务及债权负责”来看，林勇从龙城公司的借款是由林勇自己归还，不能证明林勇是履行职务行为；从林勇的单方声明中看出，林勇自己认为具有借款的代理权，没有提供其他证据予以证明。林勇认为自己是职务行为的主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，该借款与江阳公司无关。余斌没有提供林勇代表江阳公司的借款授权证明，没有提供双方的借款协议及其他证据证明自己有理由相信林勇可以代表江阳公司借款，《指定付款委托书》中“因工程需要向金融机构融资”的内容不能证明林勇可以向个人借款。余斌认为案涉借款人是江阳公司的主张，事实依据不足，不予支持。
关于案涉借款是否按期归还，如果没有，应当如何承担违约责任的问题。
林勇和余斌认可林勇为借款人，余斌为出借人，依据《关于归还借款的请求》及林勇在《关于归还借款的请求》上书写“以前所有的借款依据作废，仅以此条作最后还款依据，此款三个月付清，如推迟一个月加十万元利息。林勇”的内容，双方认为案涉借款尚有170万元没有按期归还，林勇（个人）承诺此款三个月付清，如推迟一个月加壹拾万元利息。原判依据双方的合意及相关法律规定，确定按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算欠款利息，利息的计算期间从2012年10月23日至还款之日止，林勇、余斌均未提起上诉，予以维持。林勇认为自己已经归还了全部借款辩解理由，除了自己的陈述没有提供其他证据证明，并亦未向本院提出调取证据的申请。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，林勇的辩解理由不能成立。上诉人江阳公司认为原判认定利息错误的主张，事实依据不足，不予支持。
综上，原判认定事实存在不清，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、变更四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第218号民事判决第一项“四川江阳工程项目管理有限公司在本判决生效后30日内向余斌支付借款1700000元及同期同类中国人民银行贷款利率4倍的资金利息（利息计算期间为2012年10月23日至还款之日止），林勇承担连带责任”的内容为“林勇在本判决生效后30日内向余斌支付借款1700000元及同期同类中国人民银行贷款利率4倍的资金利息（利息计算期间为2012年10月23日至还款之日止）”；
二、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第218号民事判决第二项“驳回余斌的其他诉讼请求”；
三、驳回余斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费31552元，由林勇负担。二审案件受理费23664元，由余斌负担20000元，林勇负担3664元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王晓望
代理审判员 刘 文
代理审判员 雷 伟
二〇一四年六月十三日
书 记 员 于宜平