山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第1140号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆山东方同创机电工程有限公司。
法定代表人方元翠，总经理。
委托代理人孙萌，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛宏泰包装印刷有限公司。
法定代表人李福林，董事长。
委托代理人杜永胜，山东诺远律师事务所律师。
委托代理人张德胜，山东诺远律师事务所律师。
上诉人昆山东方同创机电工程有限公司（以下简称东方同创公司）因与被上诉人青岛宏泰包装印刷有限公司（以下简称宏泰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第773号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月20日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人东方同创公司的委托代理人孙萌，被上诉人宏泰公司的委托代理人杜永胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东方同创公司在一审中诉称：2014年9月18日，宏泰公司通过招标形式与东方同创公司签订《购销合同》，合同编号20140918-006。合同约定宏泰公司向东方同创公司购买地面物流设备和打包设备，共计货款人民币850000元，由东方同创公司负责安装，安装费用由宏泰公司承担，设备指标和招标文件一致，东方同创公司在合同签订前，根据招标文件规定，向宏泰公司指定银行账户汇入人民币30000元作为投标押金，该押金于东方同创公司交付货物后返还。
东方同创公司按照合同约定的设备指标要求及时组织生产人员采购原材料，投入技术生产，于2014年10月24日将部分货物交付给宏泰公司并由其签收，同时组织技术人员到宏泰公司所在地进行安装。但宏泰公司于2014年10月23日向东方同创公司提出更改招标文件，变更设备指标，否则将不继续履行合同，东方同创公司同意宏泰公司变更招标文件设备指标的要求，并提出根据原合同约定签订变更合同的补充协议，同时对合同价款根据变更后的指标进行调整，但宏泰公司对东方同创公司要求置之不理，导致双方无法继续履行合同，在这种情况下，东方同创公司安排部门经理三次到宏泰公司住所地与宏泰公司积极协商，宏泰公司非但不履行合同，反而殴打东方同创公司工作人员并强行扣留东方同创公司用于设备安装的工具并以书面和口头形式向东方同创公司提出解除合同。
宏泰公司违背诚实信用原则，单方变更合同主要条款，拒绝就变更事项签订补充协议，扣留东方同创公司安装工具，殴打东方同创公司工作人员的行为已经严重损害了东方同创公司的合同权益，同时宏泰公司单方解除合同给东方同创公司造成了直接的经济损失以及预期可得利益损失。
综上，东方同创公司依合同约定及法律规定具状于法院，请求法院依法判决宏泰公司向东方同创公司返还：一、8号国标轻轨64件，3号国标角铁64件，型号JTK212L经纬仪一台；经纬仪配件之三角架一个；牧科MT870充气钻2把；牧田HR2470充气钻1把；博士GBM13RE手枪钻1把；博士500W打磨机1把；牧田6905H电动扳手2把；世达套筒扳手1把；玻璃胶枪1把；铆钉枪1把；50CM直角尺1把；工具箱1个；大工具箱1个（工程施工用工具），或赔偿相同价值的损失，上述物品价值人民币共计10万元（含运费人民币2万元）；二、判决宏泰公司向东方同创公司返还合同押金人民币3万元；三、判决宏泰公司向东方同创公司支付自2014年11月19日起至起诉之日止的迟延履行违约金人民币102000元（按每日千分之三计算）；四、判决宏泰公司向东方同创公司支付预期可得利益损失人民币127500元（按照生产销售纯利润15%计算）；五、本案诉讼费由宏泰公司承担。以上费用合计359500元。
宏泰公司在一审中答辩并反诉称：宏泰公司只收到轻轨64件，角铁64件，但轻轨64件及角铁64件是合同约定货物，东方同创公司诉状中诉称的其他施工工具宏泰公司没有收到，也没有扣留；二、宏泰公司确实收到过东方同创公司的合同押金30000元，应当抵作违约金；三、因为是东方同创公司根本性违约在先，所以宏泰公司没有义务向东方同创公司支付违约金和逾期可得利益；四、双方签订合同后东方同创公司没有按照合同约定交付货物并安装，经宏泰公司多次催告东方同创公司履行合同，但东方同创公司仍然不履行合同，只是回复过几次信函，在最后履行期满后宏泰公司又于2014年12月18日向东方同创公司发出最后履行合同函并明确告知如果东方同创公司不履行合同宏泰公司将依法解除合同，东方同创公司收函后依然没有履行合同，宏泰公司只好在2014年12月23日向东方同创公司发出解除合同通知书，双方的合同已经解除。现宏泰公司对东方同创公司提出反诉，要求东方同创公司支付违约金91800元（自2014年11月20日至2014年12月25日，共计36天，850000元×3‰=2550元，违约金共计2550元×6天=91800元）。
东方同创公司在一审中针对宏泰公司的反诉答辩称：首先，双方合同第八条第二项约定，如果由于非东方同创公司原因造成合同延期，则交货日期顺延，宏泰公司的反诉请求无事实依据。二、东方同创公司不存在违约情形，宏泰公司作为定作方，在合同履行过程中于2014年10月23日决定变更施工图纸和施工方案，该变更经双方确认，已构成合同条款的实质变更。东方同创公司提交的证据能够证明因合同变更，多次向宏泰公司发函要求签订补充合同，但宏泰公司一直未就变更事项签订补充合同，未就价格调整事项予以确认。而东方同创公司为履行合同，采购原材料加工，并多次安排人员到宏泰公司进行设备安装，宏泰公司拒不支付货款，抢夺安装工具阻挠安装，不同意根据变更后的图纸调整价格，并单方解除合同，由于宏泰公司的阻挠东方同创公司无法履行合同，导致合同目的无法实现，违约责任应由宏泰公司承担，东方同创公司不存在违约行为，宏泰公司的反诉请求不能成立，请求驳回宏泰公司的反诉请求。
原审法院经审理查明的事实：2014年9月19日，东方同创公司（乙方）与宏泰公司（甲方）签订名称为《地面物流设备和打包设备购销合同》一份，合同约定：宏泰公司向东方同创公司购买地面物流设备和打包设备共计货款人民币850000元。由东方同创公司负责安装，安装费用由宏泰公司承担。该合同第二条还约定：合同生效后60日内货到甲方，安装20日，轨道由乙方提供，乙方提前来甲方预埋轨道。开挖轨道坑、水泥基础由甲方负责，费用甲方负担。该合同第三条第3.1款约定“货到付70%，货到甲方厂门口，双方数量清点完毕，甲方支付乙方合同总金额的70%（即595000元），乙方收到甲方总货款的70%，甲方方可卸货，甲方支付银行承兑汇票，银行承兑汇票期限3个月，最多期限不超过6个月。合同第八条约定：1.如果甲方未按合同第三条规定的内容按时支付合同款，甲方应向乙方支付滞纳金，滞纳金支付方式为：从规定的付款日次日起，按合同金额以每日3‰（千分之三）计算滞纳金，以此类推。2、如果由于非乙方原因造成合同执行延期，则交货周期相应顺延。3、如果由于乙方原因而导致无法履行本合同时，乙方应向甲方支付违约金，违约金支付方式为：从乙方违约之日起，按合同金额以每日3%（千分之三）计算违约金至违约情形消失之日止，以此类推。4、如果因为甲方违约，导致合同无法履行，货款由乙方没收；如果因为乙方违约，导致合同无法履行，或交货延期达20个工作日以上，乙方应返还甲方定金。合同还约定了其他内容。该合同附招标书、技术文件、报价单。在该合同签订前，东方同创公司向宏泰公司指定账户汇入人民币30000元作为投标押金。2014年10月24日宏泰公司将安装设备所用双方约定的8号国际轻轨64支、3号国标角铁64支交付宏泰公司，宏泰公司因购买以上货物支付费用13044元。合同约定的交货期限届满，东方同创公司除交付宏泰公司安装设备所必须的轨道材料即8号国际轻轨64支、3号国标角铁64支外，其他货物均未交付宏泰公司，以上货物总值所占总货值不足1.5%。宏泰公司为督促东方同创公司及时履行合同主要义务，曾分别于2014年11月22日、2014年11月25日、2014年11月29日发函催促东方同创公司按期交付货物并履行安装义务。期间，东方同创公司派人仅于2014年11月24日到宏泰公司场地进行安装工作半天后即离开宏泰公司安装场地，但未交付宏泰公司合同约定的货物，更未继续安装。
2014年12月18日，宏泰公司再次发函催促东方同创公司于2014年12月22日前交付货物并安装完毕，否则宏泰公司将依法解除2014年9月19日双方签订的地面物流设备和打包设备购销合同，并追究东方同创公司的违约责任。东方同创公司仍未交付货物，也未安装设备。2014年12月23日，宏泰公司向东方同创公司发出解除合同通知书，以东方同创公司一直不履行合同约定的义务，严重违约，通知解除双方于2014年9月19日签订的《地面物流设备和打包设备购销合同》。东方同创公司于2014年12月25日收到该解除合同通知书。
诉讼中东方同创公司称宏泰公司工作人员扣留其施工工具：型号JTK212L经纬仪一台；经纬仪配件之三角架一个；牧科MT870充气钻2把；牧田HR2470充气钻1把；博士GBM13RE手枪钻1把；博士500W打磨机1把；牧田6905H电动扳手2把；世达套筒扳手1把；玻璃胶枪1把；铆钉枪1把；50CM直角尺1把；工具箱1个；大工具箱1个（工程施工用工具），东方同创公司未提交有效证据证明，宏泰公司不予认可，宏泰公司称从未扣留东方同创公司施工工具。
另查明，就东方同创公司要求安装的地面物流设备和打包设备，宏泰公司已另行找他人购买设备安装完毕，东方同创公司交付宏泰公司的安装设备所必须的轨道材料即8号国际轻轨64支、3号国标角铁64支已埋入地下作为安装设备所用。
原审法院认为，东方同创公司与宏泰公司于2014年年9月19日签订的《地面物流设备和打包设备购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，原审法院予以认定。双方均应诚实守信按该合同约定履行。东方同创公司称：宏泰公司于2014年10月23日向东方同创公司提出更改招标文件，变更设备指标，导致合同内容变更，东方同创公司要求签订变更合同的补充协议，宏泰公司不予签订，导致合同没有继续履行。但东方同创公司没有提交确凿有效证据证明宏泰公司于2014年10月23日向东方同创公司提出更改招标文件，变更设备指标，导致合同内容变更的事实，宏泰公司也不认可，宏泰公司称其没有变更合同意向。故对东方同创公司的以上主张原审法院不予认定。东方同创公司与宏泰公司均应履行原合同约定的义务。本案东方同创公司仅向宏泰公司交付安装设备所必须的轨道材料即8号国际轻轨64支、3号国标角铁64支，其价值不足合同约定货款的1.5%，虽经宏泰公司以后多次发函催促交货，东方同创公司均未按合同约定交付主要货物，更未进行安装，致使双方之间的合同无法履行，东方同创公司应承担该合同不能履行的违约责任，本案宏泰公司没有违约行为，不应承担违约责任。因此东方同创公司要求宏泰公司支付违约金及预期可得利益损失的主张原审法院不予支持。东方同创公司的行为构成根本性违约，宏泰公司于2014年12月23日向东方同创公司发出解除合同通知书，东方同创公司于2014年12月25日收到解除合同通知书，东方同创公司与宏泰公司的合同应于2014年12月25日解除。东方同创公司称宏泰公司工作人员扣留其施工工具：型号JTK212L经纬仪一台；经纬仪配件之三角架一个；牧科MT870充气钻2把；牧田HR2470充气钻1把；博士GBM13RE手枪钻1把；博士500W打磨机1把；牧田6905H电动扳手2把；世达套筒扳手1把；玻璃胶枪1把；铆钉枪1把；50CM直角尺1把；工具箱1个；大工具箱1个（工程施工用工具），东方同创公司未提交有效证据证明，宏泰公司不予认可。故对东方同创公司提出宏泰公司扣留以上施工工具应予返还的主张原审法院不予支持。因东方同创公司的行为构成根本性违约，宏泰公司要求东方同创公司依照合同约定支付违约金的主张原审法院予以支持。宏泰公司要求东方同创公司支付自2014年11月20日至2014年12月25日，共计36天的违约金91800元（850000元×3‰×36天=91800元），符合合同约定，也非明显过高，原审法院予以支持。合同已经解除，东方同创公司交付给宏泰公司的8号国际轻轨64支、3号国标角铁64支应该返还，因宏泰公司已经用于设备安装，其价款包括费用共计13044元，可由宏泰公司支付东方同创公司。东方同创公司已经支付宏泰公司的押金款30000元，宏泰公司应当返还东方同创公司。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、九十四条、九十六条、九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、青岛宏泰包装印刷有限公司于判决生效后十日内付给昆山东方同创机电工程有限公司8号国际轻轨64件、3号国标角铁64件折合价款及费用共计13044元。二、青岛宏泰包装印刷有限公司于判决生效后十日内付给昆山东方同创机电工程有限公司押金30000元。三、昆山东方同创机电工程有限公司于判决生效后十日内付给青岛宏泰包装印刷有限公司违约金91800元。四、驳回昆山东方同创机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6693元，由昆山东方同创机电工程有限公司负担5892元，青岛宏泰包装印刷有限公司负担801元。反诉费1048元，由昆山东方同创机电工程有限公司负担。
宣判后，东方同创公司不服，向本院提起上诉。
上诉人东方同创公司上诉称：上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人按照合同约定的设备指标要求及时组织生产人员采购原材料，投入技术生产，于2014年10月24日将部分货物交付给被上诉人签收，并组织人员到被上诉人处安装。但被上诉人于2014年10月23日向上诉人提出更改招标文件，变更设备指标，否则将不继续履行合同，上诉人同意被上诉人变更的要求，并提出签订补充协议，同时对价格根据变更后的指标进行调整，但被上诉人对上诉人的要求置之不理，导致双方无法继续履行合同。上诉人安排部门经理三次到被上诉人住所地与被上诉人积极协商，被上诉人非但不履行合同，反而殴打上诉人工作人员并强行扣留上诉人用于设备安装的工具，并以书面和口头形式向上诉人提出解除合同。一审过程中，上诉人申请法院去平度市香店派出所调取报案笔录，但一审法院未调取到该笔录，并以上诉人证据不足为由对该事实不予确认，涉案的行政诉讼案件现已在青岛市中级人民法院审理。被上诉人违背诚实信用原则，单方变更合同主要条款，拒绝就变更事项签订补充协议，扣留安装工具，殴打上诉人工作人员，严重损害上诉人的合同权益，被上诉人单方解除合同给上诉人造成了直接经济损失以及逾期可得利益损失。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院：1、撤销原审判决第三、四项。2、判决被上诉人向上诉人支付自2014年11月19日起至起诉之日（2014年12月29日）的迟延履行违约金人民币102000元（按照日千分之三计算）。3、判决被上诉人向上诉人支付预期可得利益损失人民币127500元（按照生产销售纯利润15%计算）。4、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宏泰公司答辩称：一、上诉人未按《购销合同》约定的期限交付合同约定的设备，经被上诉人多次催告后仍未履行，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，向被上诉人支付违约金。二、上诉人主张被上诉人提出更改招标文件的要求以及扣押其工具，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应提交相应证据予以证明，但上诉人并未提交有效证据，应承担举证不能的法律后果。三、上诉人主张的预期可得利益损失无事实和法律依据。本案双方签订合同后，合同不能履行直至最终解除的主要原因是上诉人不履行合同主要义务，构成根本违约，因此，原审法院驳回其预期可得利益损失的诉讼请求正确。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人东方同创公司提交（2015）青行初字第51号受理案件通知书原件一份以及平度市人民政府驳回行政复议申请决定书（平政复驳字（2015）46号）一份，证明：东方同创公司诉被告平度市人民政府、第三人山东省平度市公安局香店派出所政府信息公开一案，要求撤销被告作出的驳回复议决定书，目前该案正在审理过程中，因山东省平度市公安局香店派出所未出具符合证据形式的证据材料，在行政诉讼案件中，东方同创公司诉平度市人民政府要求山东省平度市公安局香店派出所出具符合证据形式的能够证明被上诉人现场抢夺上诉人施工工具的证据材料。被上诉人宏泰公司质证称，对证据的真实性无异议，但该两份证据不能证明上诉人的待证事实，本案也不存在抢夺扣押工具的事实。本院对证据的真实性予以确认，至于是否采信将结合本案其他事实和证据综合予以认定。
二审经审理查明，上诉人在一审期间申请法院调取上诉人现场施工工作人员蒋远贵在平度市公安局的报案笔录，上诉人称现在该案没有刑事立案。
上诉人与被上诉人签订的购销合同中，在被上诉人的经办人处由姚洪会签字。
上诉人在一审期间提交施工图纸一份，在该施工图纸左下角载明数项变动，证明：被上诉人于2014年10月23日在施工图纸上要求变更合同内容，并由被上诉人工作人员“姚书欣”签名。被上诉人质证称，该份图纸上标注的内容不能理解为修改合同，只是对于如何现场施工做了文字性说明，修改合同双方应当签订补充协议，表明变更部分的价款，这只是上诉人的单方意思表示，被上诉人的法定代表人和业务经办人姚洪会都不知情，该证据不能证明上诉人的主张。
二审期间，经本院向上诉人释明，上诉人对一审判决认定违约金的计算方式无异议，仅对计算起止期间有异议，主张应从2014年11月20日应当交货之日起计算至2014年11月23日上诉人全部工作人员离开工作现场之日止。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、双方合同是否变更。二、双方合同签订后是哪方构成违约。
关于争议焦点一，上诉人主张双方合同签订后，被上诉人于2014年10月23日向其提出变更招标文件及设备指标的要求，并提交了施工图纸一份及其给被上诉人的复函予以证明，被上诉人对此不予认可。本院认为，首先，上诉人主张施工图纸上文字记载下方系被上诉人的工作人姚书欣签字，但上诉人并未提交证据证明姚书欣系被上诉人的工作人员，其即便是被上诉人的工作人员，姚书欣也并非被上诉人的法定代表人，也非签订合同的业务经办人，上诉人并未提交证据证明姚书欣有权代表被上诉人对双方签订的书面合同作出变更。其次，2014年11月22日，被上诉人向上诉人发函催告要求上诉人按照原合同的指定期限继续供货，并未提及任何合同变更的事宜，上诉人虽于2014年11月24日在回复函中提及10月23日合同方案变更事宜，但被上诉人于2014年11月25日再次以律师函的方式催告上诉人履行双方之间于2014年9月19日签订的合同，并于2014年11月29日明确函告上诉人双方之间的合同没有修改，要求上诉人履行合同，否则将依法解除合同，追究上诉人的违约责任，且后续又陆续以函件方式催告上诉人履行合同。在被上诉人以书面函件方式多次明确双方合同未予变更，要求上诉人按照双方原签订合同继续履行的情况下，上诉人仍主张双方合同条款变更，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，双方之间于2014年9月19日签订的合同约定：合同生效后60日内货到被上诉人，因此，上诉人应当于2014年11月19日向被上诉人交付货物，但上诉人在没有有效证据证明双方合同变更的情况下，未按照合同约定的时间向被上诉人交货，其在被上诉人多次以书面函件催告交货并明确合同不变的情况下，仅于2014年10月24日向被上诉人交付了不足合同总金额1.5%的货物，已经构成根本违约，导致被上诉人的合同目的无法达到，上诉人迟延交付货物并不符合双方合同第八条第二款交货周期顺延的情形，上诉人应当向被上诉人承担违约责任。
二审期间，经本院向上诉人释明，违约金是否过高，上诉人称对一审判决认定违约金的计算方式无异议，仅对计算起止期间有异议，主张应从应当交货之日的次日2014年11月20日起计算至2014年11月23日上诉人全部工作人员离开工作现场之日止。本院认为，因上诉人申请一审法院调取的证据系上诉人的工作人员向公安机关的报案笔录，该案也未刑事立案，即便一审法院调取到该份证据，该份笔录也系上诉人工作人员的单方报案笔录，无法证明被上诉人向上诉人抢夺、扣留了上诉人的安装工具，因此，上诉人于二审期间提交的行政案件的相关材料与本案无关，本院不予采信。上诉人并未提交有效证据证明其于2014年11月23日撤离工作现场系基于被上诉人的原因导致，无法证明其撤离的正当合法性，上诉人主张违约金应计算至2014年11月23日不能成立，本院不予支持，原审法院关于违约金的计算并无不当，本院依法予以确认。
至于上诉人的反诉请求，要求被上诉人向其返还安装工具，前已述及，在本案中上诉人未提交任何有效证据证明其安装工具被被上诉人抢夺、扣留，也未提交有效证据证明被上诉人对合同条款进行了变更，因此上诉人在本案中主张被上诉人违约，应当赔偿其损失，并返还相关安装工具的反诉请求，不能成立，本院不予支持。如上诉人有其他证据证明被上诉人抢夺扣留其工具，可另行主张。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4743元，由上诉人昆山东方同创机电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年十二月二日
书 记 员 王润之