江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02234号
上诉人（原审被告）：刘世利。
委托代理人孟庆保，江苏港人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈兆娥。
被上诉人（原审原告）：于�英。
被上诉人（原审原告）：徐春燕。
被上诉人（原审原告）：徐小媛。
被上诉人（原审原告）：徐军委。
上述五被上诉人共同委托代理人卢炜，江苏榆和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐长进。
委托代理人张盛。
上诉人刘世利因与陈兆娥等五被上诉人及被上诉人徐长进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘世利及其委托代理人孟庆保，陈兆娥等五被上诉人及其委托代理人卢炜，被上诉人徐长进的委托代理人张盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐德宽（已死亡），1963年9月3日生，系陈兆娥的儿子，于绪英的丈夫，徐春燕、徐小媛、徐军委的父亲。2014年3月�徐长进将自家三层楼房的外墙粉刷工程交给刘世利等人施工，双方谈好大工的工资为包清工每天160元。2014年3月26日，刘世利与受害人徐德宽及案外人刘某1、刘某2、徐某、李某等六名大工带领数名小工为徐长进家粉刷外墙，施工过程中所需要的材料及主要工具均由徐长进提供，徐德宽等人用徐长进租赁的铁架子搭建好粉刷用的脚手架。2014年3月28日下午13时许，徐德宽在三楼的脚手架上粉刷时，因为脚手架上的一个铁挂钩断裂，徐德宽坠地受伤，后经抢救无效死亡。连云港圣安医院出具的死亡医学证明载明，徐德宽的死亡原因是高处坠落致脑腔内出血死亡。刘世利等人无相应建筑施工资质，涉案的工程未采取其他安全防护措施。涉案工程的工钱尚未结算。事发后，受害人一方未获赔偿。
徐长进主张受害人徐德宽中午饮酒，并申请证人出庭作证。徐某在公安机关的询问笔录中称，刘世利负责记工，算不上工头，工钱跟我们一样，是160元一天。工钱是刘世利与主家结算后，然后再跟我们对账算工钱。刘某1在公安机关的询问笔录中称，是刘世利联系的活，他是工头子。刘世利在公安机关的询问笔录中称，我帮他们几个想着每个人具体干了多少个工，然后再和主家对一下帐，我跟他们几个一样也是大工，不多拿钱。徐长进在公安机关的询问笔录中称，10多天前我找的那个姓刘的（即被告刘世利），当时谈好大工160元一天，小工没说，工钱还没有支付。刘世利的证人刘某2出庭作证称，包括刘世利在内的6个大工干的都是点工，每人都是160元一天。刘世利的证人李某出具书面证明称，六个人都是点工，大工每个工160元。
另查明，陈兆娥共有四个子女。徐德宽系农村居民，2013年度江苏省农村居民人均纯收入为13598元，人均生活消费性支出为9607元。
原审法院认为：徐长进对自家三层楼房的外墙粉刷工程与刘世利确定了工价，一起干活的工人在公安机关的笔录中证实刘世利是工头，工钱是刘世利与主家结算后再跟干活的工人对账算工钱。因此，在本案中可以认定，徐长进是将自家三层楼房的外墙粉刷工程发包给无相应建设施工资质的刘世利施工，刘世利又雇佣受害人徐德宽等人具体施工。徐德宽在从事雇佣活动中死亡，刘世利作为雇主应当承担赔偿责任。故对原告要求被告刘世利承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。徐长进辩称徐德宽系中午饮酒后工作，但未提供充分证据证明，故对该辩解理由不予采信。刘世利辩称其与徐德宽共同受雇于徐长进，但未提供充分的证据证明，且一起工作的工人在公安机关的询问笔录中已明确刘世利是工头，故对该辩解理由，也不予采信。因徐德宽死亡造成的各�损失如下：死亡赔偿金271960元，丧葬费25639.50元，精神抚慰金50000元，被抚养人陈兆娥的生活费26419.25元（9607元×11年／4人），共计374018.75元。受害人徐德宽从事高度危险工作，在施工过程中没有尽到安全注意义务，对自身死亡事故的发生有一定过错。结合本案事实，受害人徐德宽自身应承担20%责任，刘世利承担全部损失374018.75元80%的赔偿责任即299215元。徐长进作为发包人没有审查刘世利的相应建设施工资质，存在选任过错，应与刘世利承担连带赔偿责任。
综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘世利于判决生效之日起十日内赔偿陈兆娥、于绪英、徐春燕、徐小媛、徐军委因徐德宽死亡所造成的损失299215元，徐长进对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回陈兆娥、于绪英、徐春燕、徐小媛、徐军委的其他诉讼请求。案件受理费7450元，由陈兆娥、于绪英、徐春燕、徐小媛、徐军委承担2010元，由刘世利、徐长进承担5440元。
刘世利不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人徐长进将粉刷工程发包给上诉人刘世利错误。刘世利与徐长进之间并未商定工程总价款、施工范围、工期、施工质量及工程款支付方式等，施工材料及工具也是由徐长进提供的。二、一审法院认定上诉人雇佣徐德宽错误。刘世利与所有大工一样，每天工钱160元，由徐长进个别支付，刘世利对其他施工人员没有管理权和监督权，他们都是受雇于徐长进。三、一审法院适用法律错误。理由是，本案属于侵权纠纷，应适用《侵权责任法》关于个人劳务关系的规定，由徐德宽和徐长进根据各自过错承担相应责任。四、事故系脚手架挂钩断裂引起，施工时安装没有问题，由于施工材料和工具都是徐长进提供的，徐长进应对事故负赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，改判驳回对刘世利的诉讼请求。
陈兆娥等五被上诉人共同答辩称：徐德宽系受雇于刘世利在从事雇佣活动中伤亡，刘世利作为雇主应承担赔偿责任；事故由脚手架挂钩断裂造成，死者没有责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐长进答辩称：一、刘世利虽然每天工钱也是160元，但刘世利无需参加劳动，只负责记工，所有工人的工钱都跟刘世利结算；工人都是刘世利找来的，且刘世利一直以来都以工头身份到处包揽工程，因此，刘世利是赔偿责任人。二、脚手架是应刘世利要求，由徐长进租赁的，由刘世利组织安装和保管，安装过程中有可能存在不规范、不正确的情况，对于脚手架断裂引起的事故，徐长进不应担责。请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，第一、徐长进与刘世利商定将三层楼房的墙体粉刷工程交由刘世利召集包括徐德宽在内的多人进行施工，建筑材料与施工工具主要由徐长进提供。施工时，徐德宽在因脚手架问题引发的安全事故中死亡，徐长进作为脚手架的提供者，应负主要赔偿责任。当然，徐长进辩称脚手架是应刘世利要求从案外人处租赁的，如发生问题的脚手架确系从案外人处租赁，徐长进可另案提起诉讼，向造成脚手架安全问题的相关责任人进行追偿。
第二、徐德宽系由刘世利召集施工，其报酬水平由刘世利与徐长进协商确定，另由刘世利记工，刘世利的“工头”身份为部分施工人及徐长进所确认。可见，�为召集人，对于施工及施工人，刘世利具有一定的组织管理权，与之相对应，其也应承担一定的安全保障义务。施工发生事故致徐德宽死亡，与刘世利未尽到这一义务具有因果关系，刘世利应承担与其过错相适应的赔偿责任。
第三、涉案楼房的粉刷采用“点工”的包清工方式，即工钱按施工人零工数量计算至个人。在这种较为松散的工作组织形式中，施工人具有较大的自主性，同时，自身负有较高的安全注意义务。本案中，徐德宽虽为刘世利召集，但作为长时间从事这项工作的完全民事行为能力人，自身未尽到充分的安全注意义务，导致事故发生，亦应承担一定责任。
综上，本院酌定徐长进、刘世利分别对徐德宽死亡所造成的损失承担50%和30%的赔偿责任，即分别赔偿权利人187009.375元和112205.625元。原审法院认定刘世利与徐德宽构成雇佣关系，承担雇主赔偿责任�适用法律不当，应予纠正。上诉人刘世利的上诉理由部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2289号民事判决第一项；
二、维持连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2289号民事判决第二项；
三、上诉人刘世利于本判决生效后十日内赔偿陈兆娥、于绪英、徐春燕、徐小媛、徐军委等五被上诉人112205.625元；
四、被上诉人徐长进于本判决生效后十日内赔偿陈兆娥、于绪英、徐春燕、徐小媛、徐军委等五被上诉人187009.375元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7450元，由陈兆娥、于绪英、徐春燕�徐小媛、徐军委等五人承担2010元，刘世利、徐长进分别承担2040元和3400元。二审案件受理费7450元，由陈兆娥、于绪英、徐春燕、徐小媛、徐军委等五人承担2010元，刘世利、徐长进分别承担2040元和3400元。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决送达后，权利人可向一审法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为两年。
审 判 长 李青春
代理审判员 黎乃忠
代理审判员 闫 杰
二〇一五年二月二日
书 记 员 金 琳
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决�裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……