广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民三终字第100号上诉人（一审原告）冯明友。委托代理人钟夏，广西纳百川律师事务所律师。委托代理人包小强。被上诉人（一审被告）李至炜。委托代理人梁志才，广西广盟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）李尚剑。被上诉人（一审被告）李尚军。被上诉人（一审被告）李日华。上诉人冯明友因健康权纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人冯明友的委托代理人钟夏、包小强，被上诉人李至炜的委托代理人梁志才到庭参加诉讼。被上诉人李尚剑、李尚军、李日华经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年4月，李尚剑、李尚军、李日华将茂林镇陂石村上垌心组的自家房屋建造工程发包给李至炜等十二人承揽，建材及建设所需要的模板等由李尚剑、李尚军、李日华提供，李至炜等人自带泥刀、铁锤、米尺进行施工，对建房所得的人工费，约定是其中5%作为管理费用（电话联系费用及交通费用等）和技术骨干的奖励，这5%主要是给李至炜支配，其余的由这十二人按工作天数及大、小工分配。2013年5月4日，冯明友参与在上述建房施工时，从二楼不慎跌下一楼受伤，报急救电话后，送玉林市第一人民医院治疗，送治当天救护车出诊及门诊、检查费用共计941.70元。经诊断为颈部脊髓损伤并高位截瘫住院治疗，于2013年5月30日出院，住院26天，住院医疗费35440.30元。2013年7月24日至8月16日，冯明友在玉林市中医院住院治疗23天，医疗费为11322.28元。2013年10月21日至10月29日，冯明友在博白县顿谷镇卫生院住院治疗8天，医疗费为2516.31元。冯明友三次治疗，共住院57天，医疗费共计50220.59元。冯明友于2014午3月11日委托玉林市明正司法鉴定所对其伤残等级和护理依赖进行评定，经该所鉴定后出具的（2014）临鉴字第034号鉴定意见书评定冯明友的伤属于三级伤残及完全护理依赖，鉴定费用为1300元。冯明友因伤造成的损失，冯明友诉讼中的主张是参照2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准计算，据此计算，冯明友的残疾赔偿金为96128元（6008元／年×20年×80%），住院伙食补助费2280元（40元／天×57天），定残前误工费17271.06元（农、林、牧、渔业平均工资20534元／年÷365天×307天），定残前护理费17271.06元（农、林、牧、渔业平均工资20534元／年÷365天×307天），定残后护理费410680元（农、林、牧、渔业平均工资20534元／年×20年）。冯明友受伤后，李至炜支付了1000元给冯明友，李尚剑、李尚军、李日华支付了7000元给冯明友。李至炜没有提供其具有建筑资质的相关证明。庭审中，李至炜申请了证人梁某、李某甲、李某乙出庭作证，证人均称李至炜与冯明友不是雇佣关系，冯明友是自己跑到二楼接模板时不慎摔伤的。2014年5月7日，冯明友向玉林市玉州区人民法院提起一审诉讼，请求法院判令：李至炜、李尚剑、李尚军、李日华连带赔偿冯明友医疗费、住院伙食补助费、定残前护理费、定残后护理费、误工费、交通费、轮椅费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共604774.99元。一审法院认为：李尚剑、李尚军、李日华自备材料后将建房工作交给李至炜等十二人承揽，双方属于加工承揽合同关系。冯明友及梁林、梁某、李某甲、李某乙、王贞福连同李至炜自己共十二人共同商量接受承揽建房事宜，共同从事承揽事务，对建房所得的人工费，约定其中5%作为管理费用（电话联系费用及交通费用等）和技术骨干的奖励，其余的由这十二人按工作天数及大、小工分配，还共同与被承揽人结算，说明施工人之间属于共同承揽关系。冯明友在施工作业时受伤，当时附近并没有其他人，其称是模板断裂导致其摔伤，但没有证据证实，与证人的陈述也不相符，茂林镇人民调解委员会出具的“关于冯明友建房跌伤一案调解终止的通知”中也描述是“冯明友于2013年8月4日在二楼钉模接传模板的过程中不慎从二楼楼面跌到一楼楼面……”。说明冯明友的受伤主要是其自身原因造成的，对于其所遭受的损失，其本人应承担主要责任。李尚剑、李尚军、李日华建房二层（含两层）以上的房屋没有审批手续，而且两层（含两层以上）房屋的建造，依照《中华人民共和国建筑法》第14条和《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，应选任有资质的主体来承揽。本案中李尚剑、李尚军、李日华选任了没有资质的李至炜来承揽施工，有过失，依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，李尚剑、李尚军、李日华负有选任不当的责任，对冯明友的损失承担次要责任。李至炜以及其他施工人与冯明友属于共同承揽关系，对于冯明友的受伤没有任何过错，共同承揽人之间也没有法律规定互负赔偿义务，因此李至炜对于冯明友的损失不承担赔偿责任。冯明友与李尚剑、李尚军、李日华的责任划分，以八二划分较为适宜。冯明友的各项经济损失中，医疗费及其他损失上述部分已经说明，交通费酌情为500元，冯明友主张的轮椅费450元符合现实情况（有照片证实，所主张数额符合情理）。因冯明友受伤是因其本人不慎所致，李尚剑、李尚军、李日华没有主观故意或过失致害行为，冯明友主张的精神抚慰金，不予支持。以上冯明友的损失共计为596100.71元，李尚剑、李尚军、李日华应赔偿其中的20%即为119220.1元，已支付的7000元从中减除后，尚有112220.1元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李尚剑、李尚军、李日华赔偿各项经济损失合计112220.1元给冯明友；二、驳回冯明友的其他诉讼请求。案件受理费9926元，由冯明友负担7500元，李尚剑、李尚军、李日华负担2426元。上诉人冯明友不服一审判决，上诉称：1、上诉人受伤造成的损失（含精神损害抚慰金10000元）合计为599580.71元，一审判决不支持精神损害抚慰金不当。2、李尚剑、李尚军、李日华与李至炜系承揽合同关系，三人选任没有建房资质的李至炜承建房屋，应当对上诉人的损失承担30%的赔偿责任。3、李至炜与其余施工人员一起为李尚剑、李尚军、李日华施工建房，建房所得按出工天数平均分配，施工人员之间形成合伙关系，上诉人主张的损失中的70%应当由施工合伙人平均承担。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。被上诉人李至炜答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体判决正确。上诉人变更诉讼请求，要求李至炜以合伙人身份承担赔偿责任，李至炜不予认可。此请求应当在一审的基础上提出，其在二审中提出，已超出了二审的审理范围。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李尚剑、李尚军、李日华不到庭参加诉讼亦无书面答辩意见。经本院二审审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：李尚剑、李尚军、李日华将自家房屋建造工程以“包工不包料”的形式发包给没有相关房屋建筑资质的李至炜等十二人完成，由李至炜等十二人交付劳动成果，李尚剑、李尚军、李日华按约定支付报酬，双方不存在支配和被支配关系，一审法院确定李尚剑、李尚军、李日华与李至炜等十二人之间构成加工承揽合同关系并无不当，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，李尚剑、李尚军、李日华存在选任过失，一审法院确定由李尚剑、李尚军、李日华承担本案20%的民事赔偿责任符合法律规定，本院依法予以确认。本案中，李至炜经与冯明友等十二人协商一致，自带工具，共同劳动，所得款项扣除5%作为管理费用（电话联系费用及交通费用等）和技术骨干的奖励后，平均分配劳动报酬，李至炜与冯明友等十二人之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，相互之间的地位平等，不具备雇佣关系的法律特征。一审法院确定李至炜与冯明友之间属于共同承揽关系，其对冯明友的受伤没有任何过错，共同承揽人之间也没有法律规定互负赔偿义务，李至炜对冯明友的损失不承担赔偿责任符合法律的规定，本院依法予以确认。冯明友作为一个完全民事行为能力人，缺乏在高处作业应有的安全防范意识及未尽安全施工的注意义务，是导致其在施工过程中，从二楼摔下地面受伤的主要原因，冯明友应承担本案的主要责任。一审法院确定冯明友自负80%的民事责任并无不当，本院依法予以确认。本案事故导致冯明友三级伤残，确实造成冯明友精神创伤，根据李尚剑、李尚军、李日华的过失，造成的后果，及其经济能力和当地生活水平等因素，冯明友请求精神损害抚慰金为10000元符合法律规定，数额合理，本院予以支持。一审法院未确认精神损害抚慰金不当，本院予以纠正。对于冯明友其他的各项经济损失为596100.71元，一审法院计算无误，本院予以确认。李尚剑、李尚军、李日华应当赔偿冯明友经济损失596100.71元中的20%即为119220.1元，以及精神损害抚慰金10000元，合计129220.1元。减除李尚剑、李尚军、李日华已支付的7000元，李尚剑、李尚军、李日华尚应赔偿122220.1元给冯明友。对于冯明友在二审期间变更诉讼请求，主张以共同合伙关系，由李至炜与全体施工人员平均承担70%的赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，冯明友变更诉讼请求应当在一审的举证期限届满前提出，其在二审中提出，已超出了二审的审理范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1545号民事判决第一项为：被上诉人李尚剑、李尚军、李日华赔偿医疗费、住院伙食补助费、定残前护理费、定残后护理费、误工费、交通费、轮椅费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计122220.1元给上诉人冯明友；二、撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1545号民事判决第二项；三、驳回上诉人冯明友的其他诉讼请求。本案一审案件受理费9926元，由上诉人冯明友负担7500元，被上诉人李尚剑、李尚军、李日华负担2426元。二审案件受理费9926元，由上诉人冯明友负担9759元，被上诉人李尚剑、李尚军、李日华负担167元，限义务人于收到本判决书后十日内向本院缴交。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行的，权利人可在本判决规定履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长谭政审判员钟雄代理审判员陈冬梅二〇一五年七月二十三日书记员陈婷婷