辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丹审刑再字第00001号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）：祝某。
辩护人：姜某。
原审上诉人（一审被告人）：李某。
辩护人：李某某。
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院指控被告人祝某、李某犯职务侵占罪一案，丹东市振兴区人民法院于2014年8月18日作出（2014）兴刑初字第00198号刑事判决，祝某、李某不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月17日作出（2014）丹刑二终字第00245号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，祝某、李某不服，于2015年4月7日向本院申诉。本院于2015年4月16日作出（2015）丹立二刑监字第00009号再审决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。丹东市人民检察院代理检察员王某、马某出庭履行职务，原审上诉人祝某及其辩护人姜某、原审上诉人李某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院指控：2012年4月至2013年8月间，时任丹东港集团有限公司生活服务公司食堂采买员的被告人祝某、李某受该生活服务公司副总经理郭某的指使，在采买过程中，虚增数量和价格，填写虚假的采购收据，先后多次从丹东港集团有限公司套取资金共计人民币14万元。对上述指控，检察机关提供了相应的证据，认为被告人祝某、李某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款的规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
丹东市振兴区人民法院（2014）兴刑初字第00198号刑事判决认定：2012年4月至2013年8月间，时任丹东港集团有限公司生活服务公司食堂采买员的祝某、李某受该生活服务公司副总经理郭某（另案处理）的指使，在采买过程中，虚增数量和价格，填写虚假的采购收据，先后多次从丹东港集团有限公司套取现金共计人民币14万元。
丹东市振兴区人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行庭审质证，并根据祝某、李某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决认定：被告人祝某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。被告人祝某、李某与同案犯郭某的犯罪所得赃款十四万元依法予以追缴。
原审上诉人祝某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.祝某和李某不构成共同犯罪，不应对原判认定的14万元承担责任，只应对其虚报的数额承担责任。2.祝某系从犯，能如实供述，且系偶犯、初犯，获得赃款较少，希望从轻、减轻或免除处罚。
原审上诉人李某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.祝某和李某不应认定为共同犯罪，计算犯罪数额时不应将二人的侵占数额合并在一起计算为李某的侵占数额，原判对犯罪数额的认定事实不清，证据不足。2.李某系受人指使，应认定为从犯，无前科，认罪态度好，获赃较少，请求改判缓刑。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。应当驳回上诉，维持原判。二审法院可综合考虑二名上诉人的认罪态度等情节，酌情考量。
本院二审审理查明，一审判决认定原审上诉人祝某、李某犯职务侵占罪事实清楚，有以下证据证明：
1、证人卢某的证言证实：我是丹东港集团有限公司的会计，集团今年对食堂账目进行检查，发现有人利用职务便利侵吞公司的财产，主要问题有：买菜时价格明显偏高且无正规发票；白条收据的项目混乱，有在蔬菜店购买海鲜的情况；虚报数量，每天的入库和出库都不准。
2、证人张某的证言证实：我是东港市果菜批发市场天昇蔬菜店（原名忠俊蔬菜店）的业主，我的店经营蔬菜，不经营海鲜，我向丹东港的李某、祝某供应过蔬菜，收据就是一张卖菜的底，公安机关出示的收据不是我写的，是他俩要空白的，自己回去填写的，章也是他俩自己盖上去的，一次盖一本。他俩每天大概买1000多元的菜，收据上的数字是不真实的，因为我们家不卖海鲜。
3、证人李某某1的证言证实：我是丹东港集团有限公司员工食堂的保管员，李某和祝某将菜买回来后，我负责员工食堂菜的检斤和入库保管以及出库检斤填票。入库时，有时检斤数少，李某就说是郭某让多报的，我就按照单子入库，买鱼时，郭某不让检斤。这种情况从2012年4月一直持续到2013年7月。郭某每月给我300-500元的电话费，实际上就是协助她多报销而给的好处费。
4、证人于某的证言证实：我是丹东港集团有限公司员工食堂的墩板班长，李某和祝某每天买菜回来后，员工食堂的菜由我和李某某1检斤，检完斤后入库保管，再就是切菜，出库检斤时，李某某1填好票，我再签字。我们没有完全按照公司的规定进行检斤，买菜时第一车基本都检斤入库，但后补的菜基本都不检斤，买鱼时基本不检斤，至于签字都是李某某1拿票让我后补签的。检斤的菜单记完就被郭某拿走了。买鱼不检斤是因为郭某说是她去买的，不用检斤。郭某开始每月给我100元电话费，从2012年6、7月份开始，每月给200元。这种状况从2012年4月一直持续到2013年8月。
5、证人徐某的证言证实：我是丹东港集团有限公司职工食堂的墩板班长，负责切菜和配菜。2012年9、10月份，我从员工食堂调到职工食堂，每天我按照厨师长的菜谱计算好当天的食材数量，由厨师长把我的食材数量告诉采买人员，负责采买的人员按着数量去买菜，买菜回来后先检斤，再入库，负责采买的祝某和保管员王某某拿着收据让我在背面签字。他们找我签字，我觉得是为了造假，就是证明一下，入库的食材数量跟他们买的一样，因为他们买菜回来后都不检斤，他们拿着收据告诉我说郭某让每天的当班长都签个字，我就签了。在员工食堂我也签过二三次的字，其他的都是于某签。
6、证人艾某的证言证实：我是丹东港集团有限公司食堂的厨师长，我每天给祝某、李某下单子，由他们去买菜，回来后我负责检质，保管员和墩板负责检斤，之后我安排厨师做饭。郭某是食堂的副总经理，李某某2是部长。
7、证人马某的证言证实：我是东港市前阳镇瑞祥双增肉品专营店的老板，我认识李某和祝某，他俩以前经常到我家来买肉，有时一个女的也偶尔来一二回。他们每次买200-400斤，一般是二三天来一次，每次买肉都有收据，有时收据是后补的，有时他们也拿空白收据自己填。他们在我这买肉能有一二年的时间。
8、证人王某某的证言证实：我是丹东港集团有限公司职工食堂的仓库保管员，李某和祝某买菜回来后，职工食堂的菜送给我检斤，后入库保管，再就是出库检斤填票。买菜时基本都检斤，买鱼时偶尔检斤，基本上不检斤，因为郭某说是她去买的鱼，不用检斤，我听郭某的。我检斤的时候都是准的，但郭某交代不需要检斤的时候我就不清楚了。郭某每月给我200元电话费，两个年底还各给我500元钱。
9、案件来源、抓获经过证实本案系丹东港集团有限公司会计卢某报案后，将祝某和李某分别带至公安机关接受调查的事实。
10、受案登记表、委托书、员工基本情况登记表、丹东港集团有限公司生活服务公司郭某等任职时间的证明、生活服务公司的情况说明、组织机构代码证、企业法人营业执照、户籍证明材料、2012年4月至2013年12月副食入库明细表、资产负债表、电话查询记录、丹东辽东联合会计师事务所审计报告书、丹东港集团有限公司生活服务公司报销账目等证据分别证实本案的相关事实。
11、同案犯郭某的供述证实：我是2012年调到丹东港集团有限公司饮食服务公司任副总经理，主管食堂。工作期间我指使李某、祝某虚增采买数量和价格，套取公司款项，在李某和祝某买菜、买鱼时，我也跟着去，回来时祝某填写职工食堂的采买收据，李某填写员工食堂的采买收据，每次他俩都会多填些，这些都是我让他俩干的，总共套取公司款项有14万元，其中我自己留了3万多，剩下的11万都分给食堂的员工了，李某和祝某能各分得1万多元。
12、原审上诉人祝某的供述证实：我是丹东港集团有限公司职工食堂的采买员，每天我和李某按照厨师下的单子到市场采购，领导郭某也经常去，采购回来后，我们将菜交给保管员检斤，之后我们拿着白条收据到财务报销。我们的白条收据是向商店要的，收据不都是真实的。买鱼一般都是下午，保管员不在，不用检斤，我们就虚报一点数量，如果价格便宜，再虚报一点价格。我们这么做是受郭某指使的，郭某每次都是下午带我俩到水产品市场去，郭某让买哪份就买哪份，回到单位后，保管员一般不在，我们也不找保管员检斤，直接卸到库里了，然后郭某告诉我们虚报多少数量和价格，我们就在空白收据填多少，我和李某拿着收据到财务部报销，多报出来的钱就给郭某了，买鱼平均每次虚报500元左右，每月10次左右。买菜时有时品种少，郭某就让我们多填几个品种，有时买到便宜菜时，报销时郭某让我们把菜价提一提，买菜回去检斤的时候，郭某也一起过去，她跟检斤的人说是跟我们一起去买的菜，意思是告诉检斤的人我们买的菜没有问题，买菜平均一次虚报200元左右，一个月最少有6000元。从2012年4月到2013年8月，买菜、买鱼至少虚报16万元。郭某是公司的副总经理，每月给我和李某300-500元的好处费。我负责职工食堂，李某负责员工食堂，买菜、买鱼都是我俩一起去，回来一起做账，有时我给他做，有时他给我做，只是买菜报销时，我们各去各的食堂，回到办公室后一起将多出的钱给郭某。李某每天虚报的钱数有百八十元钱，我和李某每次虚报菜的种类、斤数和价钱都是郭某定的，我们当天写完收据拿去报销后，我和李某就都把虚报的钱交给郭某。
13、原审上诉人李某的供述证实：我是丹东港集团有限公司员工食堂的采买员，每天厨师给我们下买菜的单子，我和祝某按照单子到市场采购，大部分时间领导郭某也去，采购回来后，我们将菜交给保管员检斤入库，之后拿着我自己填写的白条收据到财务报销。我们的白条收据向商店要的，收据不都是真实的，郭某让我和祝某在收据上把当天买的东西多写点数量或价格。郭某每次都让我和祝某下午到水产品批发市场买鱼，郭某让买哪份就买哪份，回到单位后，保管员一般都不在，也不找保管员检斤，郭某让我们虚报多少数量和价格，我们就填多少，然后我和祝某拿收据到财务报销，多报出来的钱就直接给郭某了。这种虚假报销从2012年4月到2013年8月，至少能有16万元。在祝某忙不开时，我也帮助祝某填写过职工食堂的报销单据，郭某每月都给我和祝某500多元钱。
上述证据均经原一、二审法院庭审举证、质证，二审期间未发生变化，本院予以确认。祝某、李某及各自辩护人在二审时没有提供新的证据。
关于祝某、李某及各自辩护人提出的祝某和李某不构成共同犯罪，二人只应对各自侵占的数额承担责任，原判将二人侵占的数额合并计算，要求二人对合并后的数额承担责任系事实认定不清的上诉理由和辩护意见。经查，祝某、李某受郭某指使，二人在共同采买公司食堂食材时虚报价格和数量，并有相互协助制作虚假单据侵占公司资金的行为，所得赃款也系从共同犯罪数额中取得，上述事实有祝某、李某及同案犯郭某的供述予以证实，上述证据相互印证，足以证明祝某与李某构成共同犯罪。原判据此认定二人应对侵占的全部犯罪数额承担责任并无不当。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于祝某、李某及各自辩护人提出的祝某、李某系受人指使，应认定为从犯，且系初犯、偶犯，认罪态度好，获赃较少，祝某能如实供述，希望对祝某从轻、减轻或免除处罚，对李某改判缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，祝某、李某利用职务便利侵占公司资金，虽系受郭某指使，但在共同犯罪中行为积极，起重要作用，不宜认定为从犯。原判量刑时已充分考虑祝某、李某的所有法定、酌定情节，量刑适当。原判综合本案案情及李某的犯罪行为、性质、情节，未对李某适用缓刑并无不当。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院二审认为，祝某、李某以非法占有为目的，利用职务上的便利，结伙多次侵占公司资金，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，应予刑罚。祝某、李某能当庭认罪，可从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。祝某、李某及各自辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。丹东市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院于2014年12月17日作出（2014）丹刑二终字第00245号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
本院再审过程中，原审上诉人祝某及其辩护人提出：1.祝某是受领导郭某的命令实施犯罪行为的，应认定为从犯。2.祝某只应对职工食堂被虚报的账目的数额承担责任。3.祝某归案后，认罪态度好，系初犯，无犯罪前科。综上，请求撤销二审裁定，依法减轻对祝某的刑罚。
原审上诉人李某及其辩护人提出：1.李某是在主管领导郭某的命令下实施犯罪行为的，应认定为从犯。2.李某只应对员工食堂被虚报的账目的数额承担责任。3.李某归案后，认罪态度好，系初犯，无犯罪前科。综上，请求撤销二审裁定，依法减轻对李某的刑罚。
丹东市人民检察院的出庭意见是：祝某、李某与郭某系共同犯罪，犯罪数额为14万元。祝某、李某在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。鉴于郭某被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，根据罪责刑相适应原则和法律的统一性、案件的平衡性，祝某、李某可以适用缓刑。
本院再审认定的事实和证据与原一、二审相同。
本院再审期间，祝某、李某各自向本院退回赃款人民币5000元整。祝某、李某及各自辩护人在再审时没有提供新的证据。
另查，丹东市振兴区人民法院于2015年1月13日对同案犯郭某作出（2015）兴刑初字第00002号刑事判决：一、被告人郭某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。二、被告人郭某犯罪所得赃款人民币十四万元依法予以追缴（已缴纳）。
本院再审认为，原审上诉人祝某、李某利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵占公司资金数额较大，其行为已构成职务侵占罪。虽然祝某、李某系受郭某指使利用职务上的便利侵占公司资金，但在共同的犯罪中行为积极，对职务侵占的结果起重要作用，构成共同犯罪，不应认定为从犯。尽管祝某、李某分属于不同的食堂，但二人在员工食堂、职工食堂报销单据的填写过程中，存在相互协助对方制作虚增数量和价格的单据的行为，而且所得赃款也是从共同犯罪数额中取得，因此，祝某、李某应对侵占的全部犯罪数额14万元承担责任。原一、二审判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但鉴于祝某、李某认罪态度好，积极退回部分赃款，有悔罪表现，而且同案犯郭某被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，根据罪责刑相适应原则和法律的统一性、案件的平衡性，祝某、李某可以适用缓刑。丹东市人民检察院的出庭意见亦认为，祝某、李某可以适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持丹东市振兴区人民法院（2014）兴刑初字第00198号刑事判决中对祝某、李某的定罪部分及第三项即“被告人祝某、李某与同案犯郭某的犯罪所得赃款十四万元依法予以追缴”。
二、撤销本院（2014）丹刑二终字第00245号刑事裁定及丹东市振兴区人民法院（2014）兴刑初字第00198号刑事判决中对祝某、李某的刑罚部分。
三、原审上诉人祝某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
四、原审上诉人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 白
代理审判员 宋文珂
代理审判员 梁文玉
二〇一五年七月六日
书 记 员 王晓玉