中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2908号
上诉人（原审原告）捷高（私营）有限公司，住所地新加坡共和国315欧南路#09-09陈文烈大厦169074号。
法定代表人廖天福，董事。
委托代理人高丹丹，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人张瑜，女，1987年7月16日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住址北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人林超，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人东莞南福皮件有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市黄江镇长龙村金竹园开发区。
法定代表人林秀迎，董事长。
上诉人捷高（私营）有限公司（简称捷高公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人东莞南福皮件有限公司（简称南福公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9574号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月2日,捷高公司的委托代理人高丹丹、张瑜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标系第6875042号图形商标,于2008年8月1日申请注册,指定使用在第18类的伞等商品上。
引证商标一是第1285555号图形商标,核定使用在第18类的公文箱等商品上。
引证商标二是第1265873号图形商标,核定使用在第25类的服装等商品上。
南福公司针对中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会作出商评字〔2014〕第26057号《关于第6875042号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定:被异议商标在复审商品上予以核准注册。
捷高公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
鉴于被诉裁定的作出日处于2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间,本案应适用2001年商标法进行审理。
一、关于被异议商标是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定。捷高公司主张其引证商标一、二驰名,但其提交的证据尚不足以认定在被异议商标申请日前上述商标已构成驰名商标,商标评审委员会所作被异议商标未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定正确,予以支持。
二、关于被异议商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定。被异议商标与捷高公司在先申请注册的引证商标一、二核定使用的商品在功能用途、销售场所、消费对象等方面均有较大差异,属于非类似商品。被异议商标与引证商标共同使用在上述非类似商品上,通常不易引起消费者的混淆和误认,双方商标未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。因此,对捷高公司的该项起诉请求依法不予支持。
三、关于被异议商标是否违反2001年商标法第三十一条前半部分的规定。捷高公司提交的证据不足以证明其对图形享有著作权。因此,对于捷高公司关于被异议商标的申请注册损害其在先著作权、违反2001年商标法第三十一条的主张不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚,适用法律正确,作出程序合法,捷高公司的诉讼请求不能成立,不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回捷高公司的诉讼请求。
捷高公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由为：一、捷高公司系引证商标中牛图形的合法权利人，对该图形享有在先著作权，被异议商标的注册损害了捷高公司在先的著作权，原审判决及被诉裁定关于在案证据不足以证明捷高公司对该图形享有著作权的事实认定明显错误，应予纠正。二、捷高公司的引证商标具有很强的独创性与显著性，且在皮包、皮革制品、服装等商品上已具有极高的知名度，已经成为驰名商标，被异议商标与引证商标高度近似，构成对捷高公司驰名商标的摹仿、复制，其注册和使用将误导相关公众并损害捷高公司的驰名商标权益，原审判决及被诉裁定认定错误，应予撤销。三、被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，其注册和使用将导致相关公众的混淆误认，被异议商标的注册违反2001年商标法第二十八条的规定。
商标评审委员会、南福公司服从原审判决。
经本院审理查明：
被异议商标系第6875042号图形商标（见本判决附图）,申请注册日期为2008年8月1日,指定使用在第18类伞、手杖、动物项圈等商品上，最初由兴南国际有限公司提出注册申请，现注册申请人为南福公司。
引证商标一为第1285555号图形商标（见本判决附图）,由捷高公司于1997年12月22日提出注册申请,核定使用在第18类的腰包、公文箱、皮护照夹、皮钥匙包、钥匙盒、公文包、手提包、皮带、钱袋等商品上，专用期限至2019年6月20日。
引证商标二为第1265873号图形商标（见本判决附图）,由捷高公司于1997年12月22日提出注册申请,核定使用在第25类的鞋、服装带（衣服）等商品上，专用期限至2019年4月20日。
被异议商标初审公告后，捷高公司提出异议申请，商标局作出（2012）商标异字第50149号裁定，裁定：被异议商标不予核准注册。南福公司不服,于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2014年3月4日，商标评审委员会作出被诉裁定。商标评审委员会认定如下:
一、被异议商标与捷高公司在先申请注册的引证商标一、二指定使用的商品均不构成类似,被异议商标与上述商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
二、捷高公司主张其引证商标一、二驰名,但其提交的证据尚不足以认定在被异议商标申请日前上述商标已构成驰名商标,被异议商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条第二款所指之情形。
三、捷高公司援引2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定请求不予核准被异议商标的注册,捷高公司提交的证据不足以证明其商标在被异议商标申请注册前使用在雨伞、手杖、动物项圈等相同或类似商品上已具有一定的知名度,故被异议商标未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
四、捷高公司保留著作权的申请,但捷高公司未提交著作权登记证等对图形享有著作权的相关证据,不能证明其对图形享有著作权。
五、2001年商标法第十条第一款第(八)项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对中国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。捷高公司所述理由不属于该条款所指情形,且被异议商标本身并没有对中国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响,因此，被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第(八)项所指情形。
南福公司其他理由缺乏事实及法律依据。
基于上述理由，商标评审委员会依照2001年商标法第三十三条、第三十四条之规定，裁定:被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在一审诉讼中，捷高公司共提交了如下九组、五十份证据：第一组证据为证明引证商标一、二中的牛图形由布朗先生创作，布朗公司享有该图形著作权的相关证据；第二组证据为证明上述图形的权利人为布朗公司的相关证据，同时证明该图形经布朗公司长期使用与宣传，具有一定知名度和影响力；第三组证据是证明捷高公司从布朗公司受让取得上述图形的著作权，并作为该图形的现权利人在中国境内办理著作权登记的相关证据；第四组证据是相关杂志广告、声明等辅助证明著作权归属的证据；第五组证据是捷高公司在相关国家、地区进行系列商标注册的证据，证明捷高公司对引证商标二在全球范围内进行了广泛注册，使之在全球范围内形成与捷高公司的唯一对应联系并具有知名度；第六组证据是证明捷高公司的牛图形标识早于被异议商标在香港地区早于被异议商标在男士服装、女士服装、衣帽等商品上使用的相关证据，证明被异议商标最初由同在香港的兴南国际有限公司提出注册申请具有恶意；第七组证据是使用引证商标一、二的男士服装、女士服装、衣帽等商品在2001年、2004年、2007年至2009年于北京、上海、广州等地销售的证据以及2010年在中国大陆的皮具店铺、服装鞋类分布列表，证明引证商标一、二在上述商品上经长期使用，已经形成稳定的市场秩序，达到驰名的程度；第八组证据是引证商标一、二在中国大陆进行广告宣传的相关证据，主要包括1999年至2001年在中国大陆的广告费用投入、广告合同及部分相关杂志和部分年份的商品目录表，证明引证商标一、二的知名度已达到驰名程度；第九组证据是“BRAUNBUFEE”品牌在新加坡、德国、意大利获得皮包设计奖项的相关证据。
南福公司在一审庭审中以上述证据均系复印件为由对其真实性均不予认可。捷高公司对此未予回应。
南福公司在一审诉讼中提交了一份中华人民共和国最高人民法院（2014）知行字第90号行政裁定书，用以证明其使用的牛图形与捷高公司的牛图形未达到实质性相似的程度。
在二审诉讼中，捷高公司为证明被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品相类似，补充提交了部分行政判决书。但上述判决书中涉及的商标标志近似程度及知名度情况与本案不同。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、（2012）商标异字第50149号裁定、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的焦点问题在于：被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款、第二十八条及第三十一条的规定。鉴于2001年商标法第十三条第二款的适用遵循按需认定的原则，故本案应首先审查被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条及第三十一条的规定。
一、关于被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对其各自所标识的商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
本案中，参照《类似商品与服务区分表》，被异议商标指定使用的第18类伞、手杖、动物项圈等商品，与引证商标一核定使用的第18类腰包、公文箱、皮护照夹、皮钥匙包、钥匙盒、公文包、手提包、皮带、钱袋等商品不属于同一类似群组，与引证商标二核定使用的第25类鞋、服装带（衣服）等商品属于不同的商品类别。并且，上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面不相同，亦不存在较大关联，故不构成类似商品。虽然被异议商标与引证商标一、二均包含牛图形，图形存在一定相似度，但两者仍存在较为明显的差异。在被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品差异较大，商标标志近似程度不高，且捷高公司未就引证商标一在第18类腰包等商品上的使用达到一定知名度的情况下，被异议商标若与引证商标一、二同时在相关商品上并存，相关公众施以一般注意力，不容易产生混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一、二均不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。捷高公司上诉主张被异议商标违反2001年商标法第二十八条规定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于被异议商标是否违反2001年商标法第三十一条的有关规定。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。认定诉争商标损害他人在先著作权的，应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权归属于权利主张人；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
鉴于各方当事人在本案中对于捷高公司主张著作权的牛图形构成著作权法意义上的作品均不持异议，本院经审查予以认定。但根据查明的事实，其一，捷高公司虽然在一审诉讼中为证明诉争牛图形著作权的归属提交了大量证据，但相关证据均为复印件，在南福公司据此为由否定其真实性的情况下，捷高公司未就此回应或补充相应证据原件，故现有证据不足以证明诉争牛图形的著作权归属于捷高公司。其二，被异议商标标志与捷高公司主张著作权的牛图形未达到实质性近似的程度。将被异议商标中的牛图形与捷高公司主张在先著作权的牛图形进行比对，虽然二者均以牛为表达对象，并均采取简单线条加色块组成的剪纸手法，但二者在牛的倾斜角度、色块弧度、牛角的位置安排、牛角及牛尾的形状以及公牛的生理标志等方面均存在明显不同，且被异议商标中的牛图形还进行了阴影处理，使得二者在整体上呈现明显差异，虽然二者的表现主体及表现手法相近，但按照“思想与表达二分法”，上述内容本身不属于著作权法保护的作品表达的内容，且牛图形本身属于常见的图形设计，著作权法亦允许不同作者就同一主题各自独立进行创作，故在被异议商标标志与捷高公司主张权利的作品存在明显差异的情况下，应认定二者不构成实质性近似。因此，依据现有证据不足以认定被异议商标构成捷高公司所称在先著作权的侵害。原审法院关于被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条规定的认定结论正确，本院予以确认。
三、关于被异议商标是否违反2001年商标法第十三条第二款的有关规定
2001年商标法第十三条第二款规定,就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。该条款调整的是驰名商标的跨类保护问题，适用前提是有证据证明请求跨类保护的商标的知名度达到为驰名程度。根据2001年商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
本案中,捷高公司虽然为举证证明引证商标一、二达到驰名程度提交了大量证据，但上述证据均为复印件，南福公司亦对此提出质疑，其真实性无法确认。并且，上述证据中的相当一部分证据为境外形成的证据，不能作为证明其在中国境内持续使用、宣传引证商标一、二的依据，其他证据也不足以证明引证商标一、二在被异议商标申请日前已达到驰名程度。因此,原审法院关于被异议商标未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定，结论正确,本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。捷高公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由捷高（私营）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十二月十九日
书记员 耿巍巍