陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终5641号
上诉人（原审被告）敬春成，男，1966年4月8日出生，汉族，住四川省南部县。
委托代理人路航，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安航空发动机公司装饰工程公司，住所地西安市北郊徐家湾红旗西路5号。
法定代表人赵武，总经理。
委托代理人白维召，陕西群鑫律师事务所律师。
上诉人敬春成与被上诉人西安航空发动机公司装饰工程公司（以下简称西航公司）因不当得利纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2012）灞民初字第02239号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敬春成之委托代理人路航、被上诉人西航公司之委托代理人白维召到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月18日，西航公司与陕西泰尔实业有限公司签订了一份《东城新一家售楼中心钢结构及外装工程合同书》，工程造价为129.5万元。2010年5月28日，西航公司任命敬春成为东城新一家售楼中心钢结构及外装工程的项目经理全权负责本项目的一切事务。2010年6月7日，敬春成作为甲方东城新一家项目经理与乙方代理人任荣超签订了一份施工协议，双方约定：甲方授权委托乙方对此项工程进行施工，本工程造价1155000元，此项费用为一次性包干费用。双方另对管理费、税金、工期、付款方式等进行了约定。合同签订后，敬春成从西航公司处支取工程款为1049480.64元，先后支付任荣超工程款及代付水电费、民工房租、场地费、桌球赔偿款共计93.934万元。2010年11月30日工程验收合格。2011年3月31日，任荣超诉至西安市灞桥区人民法院，要求西航公司支付工程款291105元并承担诉讼费。西航公司认为其已多支付任荣超款项5.144万元，反诉要求任荣超返还其工程款5.144万元。2011年8月3日，西安市灞桥区人民法院作出（2011）灞民初字第01467号《民事判决书》，判决内容：一、本诉被告西安航空发动机公司装饰公司在本判决生效后15日内支付本诉原告任荣超工程款21.54485万元；二、驳回反诉原告西安航空发动机公司装饰公司要求反诉被告任荣超返还工程款5.144万元的诉讼请求。宣判后，双方均提起上诉。陕西省西安市中级人民法院于2011年12月7日作出（2011）西民四终字第00455号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2012年7月27日，西航公司诉至西安市灞桥区人民法院称，敬春成系西航公司东城新一家售楼部项目经理，施工期间敬春成以支付施工工程款为由先后从西航公司处预支1095310元。敬春成仅向施工方支付工程款939340元，尚余159970元。敬春成作为公司项目管理人员应就尚未付出之余款返还公司，经与敬春成沟通，敬春成以各种理由推脱。故诉至法院，请求判令敬春成返还155970元；诉讼费由敬春成承担。审理中,西航公司变更诉讼请求为,请求判令敬春成返还150480元；本案诉讼费由敬春成承担。
敬春成辩称，西航公司于2010年5月18日与陕西泰尔实业有限公司签订《东城新一家售楼中心钢结构及外装工程合同》，承包了该公司东城新一家售楼中心钢结构及外装工程。工程地点在灞桥××××渭路，工程内容为基础、钢结构及外装施工。工程总价为包死价129.5万元。2010年6月1日，西航公司将该工程转包给敬春成,双方签订《合作意向书》，约定：工程由乙方（敬春成）负责承揽施工，工程总造价1245000元，为一次性包干费用。建设方以1295000元包给甲方（西航公司），中间价差为50000元。此项费用甲乙双方签字生效后，乙方一次性支付给甲方30000元现金，乙方进场施工，钢构件到场后建设方付给甲方30%的进度款即38.85万元，甲方扣除2%的管理费即7770元后再减掉20000元的酬谢费，即付给乙方360730元。合同签订后，敬春成即安排施工。2010年6月7日，经西航公司同意敬春成将该工程转包给秦天亮、任荣超。敬春成于2010年6月1日向西航公司支付现金30000元，2010年6月21日给西航公司支付酬谢费20000元，50000元差价已经预先支付完毕。2010年11月30日，该工程建设单位验收后交付使用。经建设单位现场变更签证增加项目工程款为111353.5元。合同总价由1295000元增加至1406353.5元。因此，扣除5%的质保金64750元、2%的管理费25900元及差价50000元外，西航公司应给敬春成结算1266703.5元工程款。但西航公司自2010年6月21日至2011年1月28日通过预付工程款方式向敬春成付款1049480元，加之敬春成已预付两笔差价款50000元，为西航公司垫付诉讼代理费15000元，西航公司应给敬春成结算工程款282223.5元。即便西航公司需向任荣超支付215448.5元，仍应再向敬春成支付65775元。因此敬春成不欠西航公司工程款，请求法院驳回西航公司的诉请，由西航公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，敬春成作为西航公司的项目经理与任荣超签订施工合同的行为属职务行为，该合同主体为西航公司及任荣超。敬春成在从西航公司处支取工程款1049480.64元，仅支付任荣超工程款939340元，尚有110140.64元未返还西航公司。敬春成占有110140.64元没有合法依据且造成西航公司经济损失，其行为构成不当得利，依法应予返还。敬春成辩称双方曾签订《合作意向书》,西航公司将工程转包给敬春成，西航公司应与敬春成结算并支付工程款65775元，敬春成不欠西航公司工程款。因双方签订的《合作意向书》并未实际履行，且两审法院均认定西航公司与任荣超形成施工合同法律关系。因此对敬春成的抗辩理由，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第九二十条之规定，遂判决：被告敬春成于本判决生效后十日内返还原告西安航空发动机公司装饰工程公司人民币110140.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3419元，原告西安航空发动机公司装饰工程公司已预交，由原告西安航空发动机公司装饰工程公司承担917元，由被告敬春成承担2502元并于本判决生效后十日内连同上述应付之款一并给付原告西安航空发动机公司装饰工程公司。
宣判后，敬春成不服原审判决，向本院提起上诉称，一、西航公司以预支名义起诉敬春成不当得利，所述与事实不符。敬春成不是西航公司的员工，没有领取过工资。西航公司与敬春成签订有合作意向书，将工程转包给敬春成，双方实际履行了转包合同，形成的是工程承包关系。原审判决对此事实视而不见。2010年5月18日，西航公司与陕西泰尔实业有限公司签订了工程合同，承包价为129.5万元。2010年6月1日，西航公司（甲方）与敬春成（乙方）签订《合作意向书》，约定：此项工程由乙方负责承揽施工。甲方就此工程提供相关的公司证照和资料，并尽力配合乙方的相关工作，资料费用由乙方承担。乙方向甲方交付管理费的办法为按实际结算总价计取2%的工程管理费，税金按国家定额的规定计取。工程总造价为124.5万元，中间价差5万元，由乙方一次性付给甲方3万元现金。钢构件到场后，建设方付给甲方30%的进度款38.85万元时，甲方扣除2%的管理费再减掉2万元酬谢费。敬春成为项目负责人，全面实施建设单位签订的施工合同的全部内容，实行独立核算，自主经营，自负盈亏，并承担相应的民事法律责任，甲方不承担任何经济连带责任。该工程承包中所发生的一切费用均由乙方自行负担。该合作意向书由西航公司盖章，其委托代理人张永超签名并提供身份证复印件。合同签订后，敬春成即组织施工，并于2010年6月1日向西航公司支付30000元酬谢费，由张永超签收提供收据。2010年6月21日，敬春成采购钢结构材料进场后，建设单位付款30%，敬春成向西航公司支付了工程酬谢金20000元，由张永超收款并出具收款收据。其中，敬春成将工程转包给任荣超、秦天亮等人，转包时有工程差价。工程完工后为结算发生争议。但敬春成并不是西航公司的员工，虽挂名项目经理，但并未领取一份钱工资。双方只是工程承包关系。虽然在任荣超诉西航公司的案件中，敬春成的行为被认定为职务行为，但敬春成与西航公司内部之间的法律关系井没有变性。如果没有承包关系，敬春成怎么可能给单位“干活”反而给单位付酬谢费？二、原审判决认定敬春成作为西航公司项目经理与任荣超签订施工合同的行为属职务行为，敬春成从西航公司处支取工程款1049480.64，仅支付任荣超939340元，尚有110140.64元未返还西航公司是错误的，把签订合同的行为与工程款的结算混为一谈。三、敬春成为工程施工承担了价款支付等成本。实际投入与西航公司工程结算后，实际是西航公司倒欠敬春成工程款未付清。涉案工程2010年11月30日经验收交付使用。经现场变更签证增加工程款为1406353.5元。按照双方合作意向书的约定，扣除预留质保金、2%的管理费和5万元价差款，西航公司应给敬春成结算1266703.5元工程款。但敬春成自2010年6月21日至2011年1月28日，共收到西航公司1049480元，因敬春成预付两笔差价款50000元，垫付诉讼代理费15000元，西航公司还应再支付282223.5元给敬春成。即便是西航公司需向任荣超支付215448.5元，还欠敬春成65775元。因此敬春成不欠西航公司工程款。请求：撤销西安市灞桥区人民法院(2012)灞民初字第02239号民事判决书，依法改判驳回西航公司诉请，或者发回重审。一、二审诉讼费用由西航公司承担。
西航公司辩称，根据已经生效的西安市灞桥区人民法院（2011）灞民初字第01467号民事判决书、西安市中级人民法院（2011）西民四终字第00455号民事判决书、西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第00849号民事判决书等法律文书，已经认定敬春成作为西航公司的经理，全权负责涉讼项目的一切事务。敬春成作为涉讼项目西航公司东城新一家售楼部项目经理，施工期间以支付施工工程款为由先后从西航公司处预支1049480.64元。敬春成作为项目经理，应履行代付款项的义务，原审判决认定敬春成作为西航公司项目经理与任荣超签订施工合同的行为属职务行为，敬春成从西航公司处支取工程款1049480.64，仅支付任荣超939340元，尚有110140.64元正确。敬春成作为公司项目管理人员应就尚未付出之余款返还西航公司，经与敬春成沟通，敬春成以各种理由推脱。认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，敬春成的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回敬春成的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。根据已经生效的西安市灞桥区人民法院（2011）灞民初字第01467号和西安市中级人民法院（2011）西民四终字第00455号民事判决书，已经认定西航公司任命敬春成为东城新一家售楼中心钢结构以及外装饰工程项目的经理经理。敬春成上诉称其曾与西航公司签订《合作意向书》,西航公司将工程转包给敬春成，西航公司应与敬春成结算并支付工程款65775元，敬春成不欠西航公司工程款。原审判决认为西航公司与敬春成签订的《合作意向书》并未实际履行，因此对敬春成的主张不予采纳，并无不当，敬春成对此亦未提供有效证据加以证明，故本院不予采信。原审判决认为敬春成作为西航公司的项目经理与任荣超签订施工合同的行为属职务行为，该合同主体为西航公司及任荣超，敬春成在从西航公司处支取工程款1049480.64元，仅支付任荣超工程款939340元，尚有110140.64元未返还西航公司；因此认定敬春成占有110140.64元，没有合法依据且造成西航公司经济损失，其行为构成不当得利，依法应予返还，正确。综上，敬春成的上诉没有事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2503元（敬春成已预交），由敬春成承担；
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一七年七月五日
书 记 员 范致远