浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1640号
上诉人（原审被告）：沈汉秋。
委托代理人（特别授权代理）：朱虹、傅娟娟。
被上诉人（原审原告）：朱爱娟。
委托代理人（特别授权代理）：袁丽萍。
上诉人沈汉秋为与被上诉人朱爱娟民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月28日，朱爱娟（出借人、甲方）与沈汉秋（借款人、乙方）、于险峰（保证人、丙方）签订一份《借款合同》，合同约定：乙方向甲方借款550000元，借款期限为六个月，自2012年12月28日至2013年6月27日。借款利率为月息1.6%。保证人自愿为甲方的债权提供连带责任保证。同日，朱爱娟（抵押权人、甲方）与沈汉秋（抵押人、乙方）签订一份《房地产抵押合同》，合同约定：鉴于债务人沈汉秋与甲方于2012年12月28日签订了《借款合同》，为保证甲方在主合同项下享有的债权得以实现，乙方自愿以其有权处分的房地产为债务人履行主合同向甲方作抵押担保，承担连带担保责任。房地产状况：塘河新村××-×-×××。2012年12月31日，朱爱娟取得了杭房他证字第126159**号房屋他项证书。签订借款合同当日，朱爱娟通过农业银行网上银行（卡号62×××12）汇入沈汉秋在农业银行的账号（农业银行金穗借记卡，卡号62×××16）541200元（扣除一个月的利息8800元）。于险峰当即将该卡从沈汉秋处取走，至今该卡未归还。沈华共支付利息9期，计80200元。合计支付利息10期，共计89000元。现朱爱娟起诉，要求沈汉秋归还借款550000元，支付逾期利息（从2013年10月29日至生效判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），并支付律师费10000元。
另查明，2012年12月28日即合同签订当日，于险峰以“确认借款方有无把钱打到卡上”为由将沈汉秋的农业银行卡取走，此时，沈汉秋一直认为出借人是于险峰的公司，直到去公证处办公证时知道出借人是朱爱娟，但也认为朱爱娟是于险峰公司的财务人员，还认为借款是于险峰公司出借的。卡被取走后，沈汉秋一直催促于险峰，询问卡何时能归还，借款何时能到账，于险峰以各种理由拖延时间。2013年1月10日，于险峰和沈汉秋见面，于险峰无奈写了一份承诺，内容是“今于险峰承诺沈汉秋2013年1月11日支付人民币贰拾万元整，第二日再支付人民币贰拾万元整，其余人民币壹伍万元于2013年1月15日前支付。”嗣后，于险峰未将上述款项支付给沈汉秋，并失去了联系。2013年1月17日，沈汉秋去农业银行拉出一份明细清单，得知本案借款550000元（实际541200元）已被于险峰于2012年12月28日签订借款合同当日在银行自助终端分十二次转走。此时，沈汉秋才知道被于险峰骗了，也才知道出借人是朱爱娟。现于险峰涉嫌诈骗，已被拘留在临安市看守所。
还查明：2013年12月9日，朱爱娟与浙江坚定律师事务所签订一份《委托代理合同》，朱爱娟支付律师费10000元。
原审法院审理认为：朱爱娟与沈汉秋的抵押借贷关系成立，有朱爱娟提供的借款合同、抵押合同、汇款凭证为凭。朱爱娟已按合同约定履行了出借义务，将款项汇入沈汉秋的账户，然沈汉秋并未按合同约定归还借款，应承担相应的法律责任。现朱爱娟诉请沈汉秋归还借款及相应的利息、律师费，证据充分，于法有据，予以支持。案外人于险峰涉嫌诈骗并不能证明本案所涉借款是涉嫌诈骗，于险峰犯罪与朱爱娟没有关系，与本案没有关系。本案所涉借款是一起普通的民间借贷，朱爱娟已经将款项汇入沈汉秋账户，该款项的所有权已发生转移，沈汉秋对自己借款款项应尽到妥善保管的义务，由于其轻信他人，导致借款被于险峰取走，理应由其承担责任。故沈汉秋辩称其没有收到本案借款，本案借款被于险峰取走，于险峰已涉嫌诈骗犯罪，本案应移送公安机关处理之意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，并经原审法院审判委会员讨论决定，判决：一、沈汉秋于判决生效之日起十日内归还朱爱娟借款本金550000元；二、沈汉秋于判决生效之日起十日内支付朱爱娟逾期利息（该利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2013年10月29日起计算至生效判决确定的履行日止）；三、沈汉秋于判决生效之日起十日内支付朱爱娟律师费10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9658元，由沈汉秋承担。
沈汉秋不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、沈汉秋与朱爱娟素不相识，于险峰作为借款介绍人及担保人身份，通过沈华等人精心策划了让沈汉秋以房产抵押借款最终却拿不到借款的骗局。本案合理怀疑如下：1、于险峰提供借款合同时，欺骗沈汉秋实际借款人是于险峰公司，出借人朱爱娟的身份是其公司的财务人员，在借款人联系号码一栏中，故意将沈汉秋的手机号码少写一位，让沈汉秋与朱爱娟无法联系。于险峰伪造收条给朱爱娟，还特别让沈汉秋办理农业银行卡，并以需要查看借款是否到账为借口拿走，并于当日将卡里收到的借款541200元取走，致使沈汉秋没有收到借款。于险峰在沈汉秋询问借款是否到位、催促于险峰还卡时，继续隐瞒借款已被其取走的事实，用承诺书等各种手段继续欺骗以拖延时间，直到无法联系，于险峰诈骗行为明显。2、2012年12月28日签订借款合同，沈汉秋发现被骗后于2013年1月17日向采荷派出所报案，派出所在2013年1月25日告知朱爱娟借款被于险峰取走的事实，朱爱娟知道后没有像沈汉秋一样着急报案，要求向于险峰追回借款，反而于2013年2月1日在没有通知沈汉秋的情况下找到沈华，双方合意后将担保人于险峰变更为沈华，沈华出具承诺书承诺在沈汉秋无法偿还借款的情况下，由其归还。很显然，此时朱爱娟和沈华均清楚沈汉秋已经报案，借款已经被于险峰取走，沈汉秋是绝对不会偿还借款、支付利息的，并且到2013年6月28日借款到期后，也是朱爱娟与沈华私自达成补充承诺书，朱爱娟同意沈华延缓时间偿还借款及利息，直至沈华不支付利息，朱爱娟才提起诉讼。3、值得注意的是，朱爱娟起诉的时间是2013年12月16日，距离2012年12月28日签订借款合同将近一年，将沈华列为第二被告，并未将于险峰作为被告起诉，后在一审第二次开庭后、判决前又撤回对沈华的起诉，令人费解；沈华与沈汉秋不认识，其在明知借款已被于险峰取走、还要替沈汉秋向朱爱娟作出承诺由其归还借款并支付利息，不符常理；沈华与于险峰是有串通作案嫌疑，朱爱娟出借的款项是否真正受到损失并不清楚。于险峰以相似手法实施诈骗，在杭州西湖区、上城区、江干区、临安市作案多起，目前除了公安机关正在依法侦查的案件外，作为民事案件起诉的均已被驳回起诉，移送公安机关处理。二、一审法院认定本案借款本金是550000元，但朱爱娟交付借款时扣除了第一期利息8800元，实际交付借款本金为541200元，根据合同法及最高院的司法解释“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款本金应是541200元。三、沈汉秋于2013年1月17日向公安机关报案，本案的逾期利息及律师费不应由沈汉秋承担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判驳回对沈汉秋的诉讼请求，将本案移送公安机关处理，一、二审诉讼费由朱爱娟承担。
被上诉人朱爱娟答辩称：一、沈汉秋以于险峰涉嫌诈骗犯罪为由，提出应将本案移送公安机关处理的意见，有悖相关法律规定，依法不能成立，理由如下：1、案涉借款合同、房屋抵押合同均系沈汉秋亲自所签，沈汉秋与其妻子一同前往房管局办理房屋抵押手续，沈汉秋自始至终清楚向朱爱娟借款这一事实，借款的出借人为朱爱娟。于险峰以查看借款是否到账为由拿走沈汉秋亲自办理的银行卡，上诉人作为一个完全民事行为能力人，有责任妥善保管银行卡，因保管不善引起的损失或给诈骗分子有机可趁，责任也完全由沈汉秋自负。2、朱爱娟出借给沈汉秋的款项被于险峰取走后，朱爱娟积极配合公安机关调查，实事求是的反映借款过程及事实。案涉借款，出借人为朱爱娟，借款人为沈汉秋，双方之间的借款合同已经成立并生效，朱爱娟根本不需要越疽代苞去报案和追款。沈华作为中间人促成本案借款的发生，沈华知晓朱爱娟确实向沈汉秋履行了交付借款的义务，朱爱娟与汉秋之间的借款合法有效，经朱爱娟的再三要求，沈华于2013年2月1日、2013年6月28日签订两份承诺书，并无不当。在本借款关系中，主债务人仍是沈汉秋，于险峰是担保人，沈华只是补充担保人，如何主张本案借款，起诉债务人还是担保人完全是朱爱娟具有选择的权利。朱爱娟撤回对沈华的起诉，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，沈汉秋向本院提交证据光盘1张，欲证明于险峰在杭州各区、临安市涉嫌大量诈骗罪，杭州各区法院以及杭州中级法院判决、裁定驳回起诉、移送公安的事实。经质证，朱爱娟对光盘的真实性、合法性有异议，认为该证据不符合有效证据的形式要件，且光盘内容均为于险峰作为借款人身份涉嫌诈骗犯罪的相关材料，与本案没有关联性。本院经审查认为，朱爱娟提出的质证意见成立，该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。
朱爱娟未向本院提交证据。
本院二审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，朱爱娟与沈汉秋于2012年12月28日签订的《借款合同》还约定“若乙方逾期还款的（不论全部还是部分逾期），逾期还款期间的利息按照未还借款的总额和银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日止”。
本院认为：沈汉秋与朱爱娟签订案涉借款合同，明确借款的金额、期限、利息及逾期还款违约责任等，意思表示真实，成立合法有效的借款合同关系。朱爱娟于签订借款合同当日通过网上银行向沈汉秋银行账户转账交付借款541200元，事实清楚，双方均无异议。沈汉秋未按约及时归还借款并支付利息，构成违约，应承担相应的违约责任。朱爱娟要求沈汉秋归还借款、支付利息并承担律师代理费的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。案涉借款合同约定，沈汉秋向朱爱娟借款550000元，而朱爱娟交付借款时扣除利息8800元，实际交付借款541200元，利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定，故本案借款金额应认定为541200元。朱爱娟通过网上银行转账交付借款，本案借款所有权已转移至沈汉秋，沈汉秋将银行卡交给于险峰，系其行使处分权行为，由此产生的风险应由沈汉秋承担，朱爱娟与沈汉秋之间的借贷事实并不涉嫌犯罪，沈汉秋提出本案涉嫌犯罪应移送公安侦查的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。综上，沈汉秋上诉合理部分，本院予以支持。原审法院实体处理不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第121号民事判决第（三）项。
二、撤销浙江省杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第121号民事判决第（一）、（二）项。
三、沈汉秋应于本判决生效后十日内归还朱爱娟借款本金541200元，并支付朱爱娟按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率5.6%的四倍按本金541200元从2013年10月29日起计算至本判决确定履行之日止的逾期还款利息。
四、驳回朱爱娟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9400元，由朱爱娟负担148元，由沈汉秋负担9252元（于本判决生效后七日内向原审法院交纳）；二审案件受理费9400元，由朱爱娟负担148元（于本判决生效后七日内向本院交纳，本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968），由沈汉秋负担9252元（于本判决生效后七日内向本院办理受理费结算退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 舒人俊
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 骆芳华