河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终220号
上诉人（原审被告）：河南青城建设有限公司。住所地：平顶山市新城区湖光路与祥云路交叉口西300米湖光花园商业街*****号。
法定代表人：ＸＸ明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚冬冬，男，1992年3月16日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。该公司员工。
委托诉讼代理人：黄恒，河南金年华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦作市久兴建筑劳务有限公司。住所地：焦作市解放区解放中路世纪新区**号楼*单元*号。
法定代表人：杜家新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李彬彬，男，1976年9月20日出生，汉族，住焦作市解放区。该公司员工。
委托诉讼代理人：张洪喜，男，1967年10月2日出生，汉族，住河南省获嘉县。该公司员工。
原审被告:刘进良，男，1967年12月24日出生，汉族，住沁阳市。
原审被告:焦作市常绿置业有限公司。住所地：焦作市新区神州路创业中心研发楼B区。
法定代表人：龚晓兵，该公司总经理。
上诉人河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）因与被上诉人焦作市久兴建筑劳务有限公司（以下简称久兴公司）、原审被告刘进良、焦作市常绿置业有限公司劳务合同纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院于2016年12月6日作出的（2016）豫0802民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭于2017年2月13日公开开庭审理了本案，上诉人青城公司的委托诉讼代理人姚冬冬、黄恒，被上诉人久兴公司的委托诉讼代理人李彬彬、张洪喜到庭参加了诉讼。原审被告刘进良、原审被告焦作市常绿置业有限公司经传票传唤未按时到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
青城公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，于法无据，应当依法撤销。一、一审法院以河南良策工程管理有限公司出具的《焦作常绿林溪谷3#楼工程劳务费审查报告》作为认定劳务费的依据属于认定事实错误，于法无据。1、刘进良持有的刘进良、浮红伟与河南良策工程管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》未生效，委托河南良策工程管理有限公司进行鉴定的行为无效。刘进良持有的《建设工程造价咨询合同》没有河南良策工程管理有限公司盖章，合同未生效。一审法院依据被上诉人持有的合同有河南良策工程管理有限公司盖章，且合同约定一式三份，具有同等法律效力，就认定《建设工程造价咨询合同》有效，于法无据、于理不合。不排除被上诉人与河南良策工程管理有限公司串通的可能。2、即使《建设工程造价咨询合同》有效，审查报告也不能作为定案的依据。（1）委托鉴定刘进良个人委托行为，与上诉人无关。即使《建设工程造价咨询合同》有效，委托河南良策工程管理有限公司鉴定系刘进良在纠纷进入诉讼阶段之前，个人、单方行为，在《建设工程造价咨询合同》中，仅有刘进良的个人签字，没有加盖上诉人的印章，刘进良既不是上诉人的公司员工，上诉人也没有向其出具授权委托书，更没有对该行为进行追认，故刘进良委托良策公司进行鉴定的行为是其个人，与上诉人无关。（2）审查报告违反中立性、客观性和公正性，不应当作为本案关键证据进行采纳。首先，审查报告是刘进良与浮红卫双方委托良策公司作出的鉴定，鉴定费用亦是由双方缴纳，该鉴定是站在个人角度，损害上诉人合法利益的行为，违反了鉴定应当具有的中立性；其次，审查报告的基本材料，施工图纸、签证等，均是浮红卫提供，且未经刘进良质证签字认可，审查报告中应当扣减的部分费用，也没有在鉴定中扣减，这明显违背鉴定应当具备的客观性；最后，审查报告是鉴定公司违反中立、客观的原则下做出的，严重损害了上诉人的合法权益，根本不具有任何公正可言。（3）审查报告鉴定程序严重违法，不能予以采信。本案中的审查报告仅加盖了良策公司的公章，既没有加盖司法鉴定专用章，也没有鉴定人员的签字，鉴定人员是否具有鉴定资格，更是无法确定。因此，审查报告程序严重违法，不能作为证据被采信。（4）异议鉴定本身缺乏法律依据和事实基础，不能作为本案定案依据。刘进良与浮红卫签订的劳务合同第三条和第四条明确约定劳务费用的单价、面积。因此，本案中的劳务费用总额在签订合同时就已固定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，该固定价工程是不允许做鉴定的；从工程现状来说，涉案工程质量没有验收，工程量尚未确认，不具有鉴定的条件，良策公司在不具有鉴定条件和鉴定依据的情况下做出的异议鉴定显然是缺乏法律依据和事实基础的，更不应被采纳。综上，一审法院依据无效的审查报告作为认定案件的主要证据，其做出的判决没有任何事实依据，且违反法律规定。二、一审法院认定的违约金过高，缺乏事实和法律依据。本案是建设工程劳务合同纠纷，其约定的月息2%是违约金责任条款，应依据合同及其司法解释对违约金的规定。月息2%是最高人民法院审理民间借贷司法解释中对上限利率的规定，而非违约金，一审法院在判决时完全支持被上诉人按照月息2%的请求计算违约金，不符合法律规定。依据《合同法》第一百一十四条第二款的规定以及相关司法解释的规定，违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。一审法院在判决时未考虑被上诉人的实际损失，就直接依据被上诉人主张的月息2%予以支持，无疑加重了上诉人的责任，明显违反公平原则。综上所述，一审判决事实认定错误，违反法律规定，请求贵院依法撤销，维护上诉人的合法权益。
被上诉人久兴公司辩称，一审法院认定事实正确，程序合法，应予维持。上诉人称一审法院认定事实有误，没有任何事实和法律依据。一、一审法院判决青城公司承担连带清偿责任，是基于青城公司向我方出具的连带责任保证担保书，其自愿为刘进良拖欠的全部劳务工资、利息、违约金、诉讼费、保全费等各项费用提供连带责任保证担保。故一审法院据此判令上诉人青城公司承担连带清偿责任合法有据。二、我方与刘进良共同委托具备造价咨询资质的第三方河南良策工程管理有限公司对焦作常绿林溪谷3#楼项目提供建设造价咨询服务，符合法律规定。该公司在全面查阅资料、现场勘验的基础上，扣除争议部分，出具审查报告，真实可信，且答辩人和刘进良对审查报告都没有提出异议，可以作为确定工资款的依据。三、答辩人与刘进良约定违约金月息2%符合法律规定，应予支持。
久兴公司向一审法院起诉请求，1.判令被告刘进良支付原告劳务工资款1510246.57元及违约金446001.94元（2015年7月10日起至2016年11月4日，以1760533.96元为基数，按月息2%计算）以及直至全部还清之日的违约金（以1260533.96元为基数，按月息2%计算），被告青城公司和被告常绿置业公司承担连带清偿保证责任；2.本案诉讼费、保全费由三被告承担。
一审法院认定事实:2013年9月28日，被告常绿置业公司作为发包人与作为承包人的被告青城公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由被告青城公司承包被告常绿置业公司的焦作常绿林溪谷3#住宅楼项目，工程内容为：焦作常绿林溪谷3#住宅楼施工图范围内的土建、安装工程，建筑面积为32430.68㎡，合同暂定总价为37295282元整（本工程合同价款综合单价暂定为1150元/平方米（不含土石方费用）（土石方价格，另行在补充协议中约定），含单体工程附属裙楼、独立商业、人防工程及地下室土建及安装工程，本工程暂定总价作为施工过程中拨款的依据。）工期为2013年10月1日至2015年5月1日，总工期为600天。
2013年10月1日，被告青城公司又以“总承包单位”名义与作为承包人的被告刘进良就焦作常绿林溪谷3#住宅楼签订建设工程施工合同，双方约定：发包人为“焦作市常绿置业有限公司”（简称甲方），总承包单位为“河南青城建设有限公司”，承包人为“刘进良”（简称乙方）。鉴于总承包单位将其承包的该工程转发包给乙方，故甲方与总承包单位所签订《建设工程施工合同》中的权利义务全部由乙方享受和承担。总承包单位只对乙方收取技术服务费，并对其履行部分管理和协助职能。
2013年12月26日，被告刘进良以“河南青城建设有限公司”名义与久兴劳务公司签订《建筑工程劳务合同》，双方就焦作林溪谷3#楼劳务分包事项达成协议，约定工程承包方式为劳务大清包（主体结构部分），工程承包范围为：1、基础开挖及回填土的人工配合，2、施工图纸内的土建部分，3、现场文明施工，施工现场临时办公用房和临时围墙搭设（不含材料费），工程承包费用计算办法为：按建筑面积每平方米358元计算，承包价格不含税金及保险费。建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》执行，基础另增加主楼及裙楼地下室建筑面积的二分之一，建筑面积暂按32430.68平方米计算（最终以实结算）。久兴劳务公司所承包的工程全部完工后，经验收合格决算后，青城公司付久兴劳务公司合同总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在三个月内无质量问题一次付清。
施工期间，被告刘进良于2015年3月10日向久兴劳务公司代表浮红伟出具承诺书，承诺支付复工前费用20000元，混凝土主体施工完工后，应在10个工作日内按双方签订的合同金额向久兴劳务公司支付工程款，如逾期未付款，自愿承担每月2.5%的违约金。之后双方共同确认混凝土主体施工完工时间为2015年5月21日。后因被告仍拖欠原告工资款，经焦作市示范区劳动保障监察大队和焦作市示范区信访部门协调，久兴劳务公司代表浮红伟与青城公司代表刘进良一致同意由第三方河南良策工程管理有限公司（杨秋娥）对已完工程进行造价鉴定，双方按鉴定结论执行，并由青城公司支付全部未结清价款。2015年11月10日，久兴劳务公司代表浮红伟与青城公司代表刘进良共同委托河南良策工程管理有限公司为焦作常绿林溪谷3#楼项目提供建设工程造价咨询服务，2015年11月20日河南良策工程管理有限公司依据委托单位提供的焦作常绿林溪谷3#楼工程劳务合同及补充协议、签证、施工图纸等资料、工程现场实际情况及河南省、焦作市有关工程造价方面的法规和文件及建筑市场价格出具“焦作常绿林溪谷3#楼工程劳务费审查报告”，认定焦作常绿林溪谷3#楼工程审核结果为8400026.37元。被告刘进良收到此审查报告后仍未如数付款，故原告诉至本院。现原告自认被告于2015年7月10日前已付劳务费6389780元，诉讼中，被告青城公司于2016年11月4日又通过平顶山市鹰基建筑劳务有限公司向原告付款500000元。
另查明，2016年11月3日，被告常绿置业公司向原告久兴劳务公司出具连带责任保证担保书，承诺：“自愿为河南青城建设有限公司、刘进良提供连带责任保证担保，担保范围包括拖欠贵公司的全部劳务工资、利息、违约金、诉讼费、保全费等为实现债权支出的各项费用，最终以解放区法院判决为准，担保期限自本担保书出具之日起，至河南青城建设有限公司、刘进良清偿全部债务完毕为止。本保证书自担保人盖章即刻生效”。同日，被告青城公司亦向原告久兴劳务公司出具连带责任保证担保书，承诺：“自愿为刘进良提供连带责任保证担保，担保范围包括拖欠贵公司的全部劳务工资、利息、违约金、诉讼费、保全费等为实现债权支出的各项费用，最终以解放区法院判决为准，担保期限自本担保书出具之日起，至刘进良清偿全部债务完毕为止。本保证书自担保人盖章即刻生效。”
又查明，河南良策工程管理有限公司在其出具的焦作常绿林溪谷3#楼工程劳务费审查报告”第七项中说明：1、委托双方提供的没有另一方签字同意的资料暂未计算（详见劳务费汇总表）；2、合同附件2015年3月15日签订的承诺书违约金计算时间截止到2015年7月9日，按一个月计算（详见劳务费汇总表）。
再查明，2016年11月11日庭审中，被告青城公司向本院提出申请，要求对原告实际施工的劳务费进行造价鉴定，理由为河南良策工程管理有限公司据以作出结论的数据，没有经过刘进良、青城公司的认可，不符合鉴定的合法程序。2016年12月1日，其又向本院发函称不同意对该案进行鉴定，亦不认可“焦作常绿林溪谷3#楼工程劳务费审查报告”。
一审法院认为，被告青城公司作为总承包单位，将其从作为发包人的被告常绿置业公司处承包的焦作常绿林溪谷3#住宅楼工程的全部权利义务转包给被告刘进良，而刘进良显然不具备建筑施工企业资质，被告青城公司与刘进良之间的建设工程施工合同属于以挂靠形式出借建筑资质的行为，明显违反建筑法的相关规定，属于无效合同，原告要求被告青城公司与刘进良依法承担民事责任的请求，符合法律规定，应予支持。原告作为焦作常绿林溪谷3#住宅楼的实际施工人，在提供劳务后要求被告青城公司、刘进良及常绿置业公司支付劳务费，双方之间属劳务合同纠纷。被告刘进良挂靠于青城公司，其以青城公司名义承包涉案工程，其与原告因劳务费发生纠纷后，共同委托具备工程造价咨询资质的第三方的河南良策工程管理有限公司对焦作常绿林溪谷3#楼项目提供建设工程造价咨询服务，该公司在全面查阅工程资料并进行现场实地勘察的基础上，扣除双方存疑部分，出具审查报告并送达双方当事人，该报告依据充分，程序合法，结论明确，客观可信，作为委托方的原告久兴劳务公司及被告刘进良对此报告均未提出异议，应予采信；被告青城公司虽对该审查报告提出质疑，但并未提出足以反驳的证据，且在庭后明确表示不同意鉴定，故对其异议不予采信。涉案工程审核结果为8400026.37元，扣除2015年7月10日之前已付的6389780元和2016年11月4日已付的500000元，现被告尚有工程款1510246.37元未付，原告久兴劳务公司代表与被告刘进良共同协商在混凝土主体施工完工后10个工作日内按合同金额付款，逾期按每月2.5%计付违约金，现双方均确认混凝土主体施工完工时间为2015年5月21日，故原告要求被告支付劳务费并自2015年7月10日起以1760533.96元为基数，自2016年11月4日起以1260533.96元为基数按月息2%计付违约金的诉讼请求，合法有据，不违反法律规定，应予支持。诉讼中，被告青城公司和常绿置业公司均以书面形式向原告出具连带责任保证担保书，自愿为被告刘进良就此案提供连带责任保证担保，其行为真实有效，原告对此亦未提出异议，故保证合同成立，被告青城公司与常绿置业公司应对被告刘进良就本案所欠债务承担连带清偿责任。
一审法院判决：一、被告刘进良于本判决生效后十日内支付原告焦作市久兴建筑劳务有限公司劳务费1510246.37元及违约金（违约金自2015年7月10日起以1760533.96元为基数，自2016年11月4日起以1260533.96元为基数按月息2%计付至本判决确定的还款之日止）；二、被告河南青城建设有限公司、焦作市常绿置业有限公司对本判决第一项付款义务承担连带清偿责任。本案受理费26450元，保全费5000元由被告刘进良、河南青城建设有限公司、焦作市常绿置业有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程劳务分包合同纠纷。2013年9月28日，原审被告焦作市常绿置业有限公司与上诉人青城公司签订了建设工程施工合同，将其3#楼建设工程发包给上诉人青城公司。2013年10月1日，青城公司又与原审被告刘进良签订建设工程施工合同，将该工程整体转包给刘进良，刘进良不具有相应的资质，该转包合同无效。2013年12月26日，刘进良又以青城公司的名义与被上诉人久兴劳务公司签订建筑工程劳务合同，将该工程劳务部分分包给久兴公司，久兴公司实际组织工人施工。久兴公司作为实际施工单位，有权就其施工的劳务部分获得工程款，刘进良作为合同相对人，应当支付该工程款。一审审理期间，青城公司和焦作市常绿置业有限公司均以书面形式出具连带责任保证担保书，自愿为刘进良就本案所欠劳务费等相关费用提供连带责任保证担保，一审据此判决青城公司与常绿置业公司对刘进良就本案所欠相关费用承担连带清偿责任并无不当。本案中的劳务费审查报告，是在焦作市示范区劳动保障监察大队等部门的组织协调下，由刘进良和久兴公司共同委托河南良策工程管理有限公司提供造价咨询，河南良策工程管理有限公司在全面查阅工程资料并进行实地勘察的基础上做出的，双方均承诺按该审查报告执行，一审法院据此计算双方劳务费的数额并无不当。青城公司作为连带责任保证人，无证据证明久兴公司和刘进良之间存在恶意串通的情形，一审中也明确表示不同意再鉴定，其对该鉴定结论提出的异议不能成立，本院不予采信。2015年3月10日，刘进良给久兴公司出具承诺书，承诺“如逾期未付款，自愿承担每月2.5%的违约金”，该承诺书系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，青城公司认为该承诺书无效的理由不成立，本院不予采信。久兴公司起诉按每月2%计算违约金并未超过承诺书约定的数额，一审按此计算违约金并无不当。综上，青城公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26450元，由上诉人河南青城建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一七年二月十三日
书记员 薛海军