湖北省秭归县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0527民初1189号原告:张世荣，男，1975年10月21日出生，汉族，农民，住秭归县。委托诉讼代理人：吴向前，湖北千善律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：湖北月亮花谷生态旅游有限责任公司，住所地秭归县茅坪镇月亮包村一组，统一社会信用代码914205273317337512。法定代表人：陈宏雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁志强，湖北聚维律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：向家龙，男，1982年8月16日出生，汉族，农民，住秭归县。原告张世荣与被告湖北月亮花谷生态旅游有限责任公司（以下简称月亮花谷有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，向家龙申请以第三人身份参加诉讼，本院予以准许。原告张世荣及其委托诉讼代理人吴向前、被告月亮花谷有限公司的委托诉讼代理人鲁志强、第三人向家龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世荣向本院提出诉讼请求：判令月亮花谷有限公司支付工程款453893.28元。事实和理由：2015年张世荣与月亮花谷有限公司签订《工程建设承包合同》，月亮花谷有限公司将月亮花谷乡村旅游区生态餐厅（以下简称生态餐厅）建设工程发包给张世荣施工，承包形式为包工包料，工程价款实行含税单价包干。合同还对其他事项进行了约定。2016年12月13日，双方进行了结算，月亮花谷有限公司应支付张世荣工程款1003893.28元（其中不含税工程款931784.48元，税款72108.80元），扣除月亮花谷有限公司已支付的工程款550000元，尚有453893.28元未付。月亮花谷有限公司辩称，生态餐厅工程由张世荣、向家龙合伙共同承包，本案起诉时遗漏了诉讼主体；所诉建设工程经结算，工程款为931784.48元，月亮花谷有限公司已支付工程款800000元；承包合同中明确约定单价是含税单价；应扣除工程款的10%即93178.45元作为质保金，尚应向张世荣、向家龙支付工程款38606元。向家龙述称，2015年12月10日左右，向家龙得知生态餐厅建设工程后，邀约张世荣共同与月亮花谷有限公司负责人洽谈工程承包事宜，口头约定税金由月亮花谷有限公司承担；当时承包合同书只有张世荣签名，但向家龙参与了工程建设；2016年6月，向家龙在承包合同书上签名、捺印；月亮花谷有限公司支付给向家龙的工程款，其中生态餐厅550000元，另250000元是向家龙单独承包的其他工程款，与本案无关。本院经审理认定事实如下：2015年12月10日左右，向家龙得知月亮花谷有限公司发包生态餐厅建设项目，邀约张世荣共同承包。同月18日、19日，张世荣、月亮花谷有限公司代表分别在《工程建设承包合同》上签名、盖章。合同约定，工程内容为生态餐厅建设，砖混结构，一层（层高5米），建筑面积1800平方米；承包形式为包工包料，单价包干；工程价款实行含税单价包干，按实际工程量据实结算，结算单价见附件《月亮花谷项目工程量报价表》；付款方式为墙体工程结束后，支付40%，屋面瓦盖完后，再支付40%，全部工程结束，经双方验收合格后，除总工程款10%质保金外，余款15天内一次性付清，承包方提供发票，质保期为一年。合同签订后，张世荣、向家龙依约完成了生态餐厅的建设。2016年12月13日月亮花谷有限公司工作人员韩永木与张世荣对该工程进行了结算，总价款为931784.48元。生态餐厅现已投入使用。2016年2月至9月，月亮花谷有限公司分7次通过银行转账付款给向家龙800000元。另外，张世荣于2016年4月26日向税务机关按1156000元的工程款缴纳税款72018.80元。本院认为，我国建筑法规定，建设工程开工前建设单位应当取得施工许可，从事建筑施工的企业应当依法取得相应的资质。本案月亮花谷有限公司建设生态餐厅，在施工前未取得施工许可，施工方不是建筑施工企业，无相应资质，因此，案涉《工程建设承包合同》应属无效，但鉴于生态餐厅已施工完毕，且已经验收投入使用，依照规定工程价款的结算等事宜可以参照合同约定。本案争议焦点有三：一是工程是张世荣一人承包还是张世荣与向家龙二人共同承包；二是工程价款是否包含税金；三是工程价款已支付多少，还应支付多少。关于焦点一。从庭审查明的事实看，向家龙邀约张世荣共同与月亮花谷有限公司负责人洽谈承包合同，向家龙参与了工程施工；从工程款支付情况看，付款申请人或署名为“向家龙”，或署名为“向家龙（张世荣）”，收款人均署名为“向家龙”；从月亮花谷有限公司向本院提交的《工程建设承包合同》看，合同中乙方有向家龙2016年6月补签的姓名、捺印。因此，可以认定向家龙、张世荣二人与月亮花谷有限公司形成了事实上的建设工程承包合同关系，尽管该合同无效，张世荣、向家龙以及月亮花谷有限公司仍是该合同的权利义务和责任主体。关于焦点二。张世荣、月亮花谷有限公司、向家龙均向本院提交了《工程建设承包合同》作为证据，张世荣、向家龙用以主张工程单价不含税，月亮花谷有限公司用以主张工程单价含税。三份《工程建设承包合同》主文相同，但对“工程价款实行含税单价包干，按实际工程量据实结算。结算单价见附件《月亮花谷项目工程量报价表》”有不同理解和主张，所提交的附件内容也不尽相同。张世荣提交的附件包括《月亮花谷项目工程量报价表》手写修改件和打印件各一份，手写修改件有“最初报价（不含税）”的手写字样，打印件有“合同价格”手写字样，主张该报价不含税金。月亮花谷有限公司提交的附件只有手写修改件，无打印件，手写修改件除无“最初报价（不含税）”的手写字样外，其他与张世荣提交的相同，主张报价包含税金。向家龙提交的附件，既有手写修改件，也有打印件，但均无“最初报价（不含税）”、“合同价格”手写字样，主张报价不含税金。本院认为，附件打印件与手写修改件的九项单价内容相同（只是打印件多“综合取费8%、税金3.5%”二项内容），说明报价系经双方磋商修改而形成，合乎情理，因此，当事人各自提供的《工程建设承包合同》及附件，均可结合其他证据作为认定本案事实的根据。但张世荣提交的附件，对“最初报价（不含税）”手写字样不能说明由谁书写，月亮花谷有限公司对其不认可，且其他二份手写修改件无该手写字样，故本院对“最初报价（不含税）”的内容不予采信。根据《工程建设承包合同》第三条第1项“工程价款实行含税单价包干，按实际工程量据实结算”的约定，案涉工程价款按文义理解应该是含税包干，附件《月亮花谷项目工程量报价表》打印件虽有“综合取费8%、税金3.5%”的内容，但并没有约定该税费由谁承担。因此，工程价款应当包含税金。张世荣、向家龙主张月亮花谷有限公司负责人口头承诺税金由月亮花谷有限公司承担，但未提供证据证实，且月亮花谷有限公司对其不认可，因此，张世荣、向家龙关于工程单价不含税的主张本院不予支持。关于焦点三。月亮花谷有限公司提供证据证明2016年2月至9月，分7次支付工程款800000元。经查，2016年7月29日、9月21日二次付款申请单中的付款事由分别由“预支仓库建设工程款”手工改写为“预支生态餐厅建设工程款”、由“预支工程款”手工改写为“生态餐厅建设工程款”，修改处无向家龙签字认可，且付款申请人、收款人向家龙主张该二笔费用（共计250000元）系支付其本人另外的工程款，与生态餐厅工程建设无关，依照民事诉讼证据规则的相关规定，对向家龙的这一主张本院予以采信。因此，认定月亮花谷有限公司支付案涉工程款550000元。2016年12月13日月亮花谷有限公司对工程量及价款进行了确认，总价款为931784.48元。按《工程建设承包合同》第三条第2项付款方式中关于扣除总工程款10%作为质保金的约定（质保期一年），月亮花谷有限公司辩称应扣除93178.45元质保金的主张，有合同依据，本院予以支持。因此，生态餐厅工程款931784.48元，扣除10%的质保金93178.45元，扣除月亮花谷有限公司已支付的550000元，尚有288606.03元工程款未支付。另外，为避免多缴税款，应月亮花谷有限公司的要求，在工程竣工前双方预估工程款1156000元，已缴纳税款72018.80元。与实际结算工程款931784.48元相比，多纳税13968.63元。根据本案具体情况，该多缴纳部分由月亮花谷有限公司负担为宜。综上所述，张世荣、向家龙共同承包的月亮花谷有限公司生态餐厅建设工程，工程价款931784.48元，扣除10%的质保金93178.45元，以及已支付的550000元，尚有288606.03元工程款未支付，加上月亮花谷有限公司应支付张世荣、向家龙多缴纳的部分税款13968.63元，月亮花谷有限公司尚应支付张世荣、向家龙302574.66元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖北月亮花谷生态旅游有限责任公司在本判决生效后三日内支付张世荣、向家龙工程款及多缴纳的部分税款共计302574.66元。二、驳回张世荣的其他诉讼请求。案件受理费8108元，减半收取计4054元，由湖北月亮花谷生态旅游有限责任公司负担2700元，由张世荣、向家龙负担1354元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  杜云宏二〇一七年九月三十日书记员  周 波