山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1093号
上诉人（原审原告）李洪胜，男，1976年8月28日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人邝林林，山东正唐律师事务所律师。
委托代理人袁倩，山东正唐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）张元亮，男，1972年12月27日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人刘兆红，山东兴震律师事务所律师。
上诉人李洪胜因与被上诉人张元亮不当得利纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人李洪胜之委托代理人邝林林，被上诉人张元亮之委托代理人刘兆红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张元亮为李洪胜雇佣的从事运输车辆驾驶的司机，双方之间系雇佣关系。2013年8月15日，张元亮驾驶李洪胜所有的车牌号为鲁A39x**号的重型自卸车在济南市槐荫区某交叉路口与案外人董某刚驾驶的刘某所有的车牌号为鲁AE7x**号重型自卸车发生道路交通事故。该事故经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队处理作出济公交槐荫认字（2013）第30xx12号道路交通事故认定书，认定：董某刚承担事故的主要责任，张元亮承担事故的次要责任。
涉案道路交通事故发生后，张元亮因伤于当天被送至中国人民解放军济南军区第xxx医院就诊，住院治疗30天后，于2013年9月14日出院，花费医疗费48715.68元。张元亮住院期间，李洪胜通过其姐姐李某新给付张元亮人民币41000元。为此，张元亮出具证明一份，确认收到了上述钱款。此后，张元亮又因复查支出复查费360元。
2013年10月10日，张元亮为向侵权人即涉案道路交通事故的相对方索赔，以机动车交通事故责任纠纷为由，将鲁AE7x**号重型自卸车的实际所有人徐某霞、名义所有人刘某和该车辆投保的某保险股份有限公司济南市分公司一并诉至济南市槐荫区人民法院。在该案审理过程中，济南市槐荫区人民法院依据张元亮申请就其伤残等级、误工时间、出院后护理人数及期限、后续治疗期间的治疗费及营养费等事项委托烟台某司法鉴定中心进行了司法鉴定。该鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定：张元亮回肠破裂修补构成十级伤残，后续疤痕修复费用拟定8000元左右；其伤后误工时间为5个月（包括后续治疗期间的误工时间）、伤后护理时间为2个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理，包括后续治疗期间的护理时间）、伤后营养期限为3个月。除上述司法鉴定意见书之外，张元亮为证明其损失情况另行提供了李洪胜为其出具的误工证明，拟证明其因伤导致误工费损失22500元；济南某服务中心出具案外人赵某梅的工资证明、山东某塑业有限公司出具的案外人史某爱的工资证明各一份，拟证明其伤后护理费共计9600元；司法鉴定费发票一份，拟证明其支出司法鉴定费2800元。据此，张元亮主张侵权人应赔偿其经济损失为医疗费49075.68元、误工费22500元、护理费9600元、住院伙食补助费900元、营养费2700元、残疾赔偿金56528元、后续疤痕修复费8000元、鉴定费2800元，共计152103.68元。上述案件经济南市槐荫区人民法院调解，根据双方调解意见作出（2013）槐民初字第2350号民事调解书，确定：一、由某保险股份有限公司济南市分公司于2014年5月14日前在交强险范围内赔偿张元亮医疗费10000元、误工费10500元、护理费6300元、伤残赔偿金51510元，共计78310元；在商业险范围内赔偿张元亮医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费共计30000元，以上合计108310元；二、由徐某霞于2014年4月15日赔偿张元亮医疗费、住院伙食补助费、后续修复费、复查费共计3584元、鉴定费1960元；三、其他双方互不追究；案件受理费1759元，诉讼保全费1520元，由张元亮负担984元，由徐某霞负担2295元。通过上述案件，张元亮实际获得赔偿款共计113854元。现李洪胜以张元亮已从侵权人处获得赔偿为由，要求张元亮返还其给付的人民币41000元。
另查明，张元亮在诉徐某霞、刘某和某保险股份有限公司济南市分公司机动车交通事故责任纠纷一案中，委托了山东某律师事务所的孙某禄、刘兆红作为其诉讼代理人，并为此支出律师费2000元。
原审法院认为：李洪胜与张元亮之间系雇佣关系，张元亮在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人侵权而遭受人身损害。该次损害发生后，张元亮除从李洪胜处获得赔偿款41000元外，另从第三人处获得赔偿款113854元。当事人双方对于上述事实均予认可，应予确认。本案争议焦点主要集中于张元亮从第三人处获得赔偿之后，其已收取的李洪胜先前给付的赔偿款41000元是否构成不当得利。对此问题，应从以下两个方面加以认定。
其一，雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人侵权遭受人身损害的情况下，雇主赔偿责任与第三人侵权赔偿责任的承担问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从上述规定可以看出，雇员在从事雇佣活动中无论是因自身原因，还是因第三人侵权而遭受人身损害，雇主均应承担无过错的赔偿责任。这是因为在雇佣关系中，雇员一般处于弱势地位，需接受雇主的管理并在雇主的指派和监督下从事雇佣活动，而雇主作为用工主体有义务、也有责任为雇员提供适宜的工作环境，并保障雇员在从事雇佣活动中的人身安全。上述规定体现了法律保护弱势群体之合法权益的价值取向，与《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”规定具有内在的统一性。
同时，基于风险与利益角度的考量，为避免雇员和雇主利益的失衡，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款明确规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。该规定与现行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，均是在进行了充分利益衡量的基础上，依据民法学的公平和诚信原则而制定，体现了法律体系内部的呼应与统一。
虽然《中华人民共和国侵权责任法》颁布施行在后，且其位阶高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但因前者第三十五条的规定系一般规定，而后者第十一条的规定系针对雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人侵权遭受人身损害所作的特殊规定，故在两者均为现行有效的审判依据，且其内在价值取向亦相一致的情况下，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。即仅在张元亮对其损害的发生存在重大过失的情况下，方可减轻李洪胜的雇主赔偿责任。对于李洪胜主张的应根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第34条之规定，由雇主承担过错赔偿责任。因该规定与在后颁布施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定相抵触，故不应予参照执行。
本案中，张元亮对其损害的发生是否存在重大过失，应从损害结果的可预见性和是否具有可避免性，即张元亮是否具有从事所属职业的专业技能、是否具有年龄层所应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为等方面进行综合判断。张元亮作为专职司机，具备道路货物运输驾驶员证书，且从事驾驶工作亦已逾两年，其本身具备职业所需的专业技能，主观上不存在过失。涉案道路交通事故发生过程中，张元亮并不存在违反驾驶操作规程和严重违反交通规则进行违章驾驶的情形，客观上亦不存在重大过失。如交通事故的相对方，即案外人董某刚能严格遵守交通规则，依法依规作出避让，完全可以避免交通事故的发生。张元亮在驾驶车辆过程中，基于对董某刚应依法作出避让的合理预期而正常行驶，并无重大过失。故张元亮对于损害的发生，仅具有一般过失，不符合减轻李洪胜赔偿责任的法律规定，李洪胜应承担全部赔偿责任。
相对雇主应承担的无过错赔偿责任，第三人对因其侵权行为所导致的雇员的损害应依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定承担过错赔偿责任。因为第三人与雇员之间并不存在隶属和管理的关系，双方系独立、平等的个体，均应对自身的人身健康尽到最大的审慎注意和保障安全的义务。据此，第三人应承担的侵权赔偿责任往往小于雇主应承担的无过错赔偿责任。换而言之，在雇员对其损害的造成亦存在一定过失的情况下，雇员就不能从第三人处获得完全赔偿。基于侵权损害赔偿的完全赔偿原则，在法律未作出禁止性规定的前提下，雇员有权就其未从第三人处获得赔偿部分要求雇主承担相应的赔偿责任，但赔偿范围应根据雇员是否存在重大过失予以确认。故本案中，张元亮有权就未从第三人处获得赔偿部分要求李洪胜予以赔偿，但具体赔偿金额应依法确认。
其二，张元亮因涉案道路交通事故从李洪胜和第三人处获得赔偿是否超出其所遭受的实际损失及李洪胜和第三人应承担的赔偿范围。张元亮因涉案道路交通事故所遭受的损失范围应为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等费用，张元亮为证明其上述损失提供了相应的证据予以证明，且李洪胜对该宗证据的真实性亦不持异议，经审核，张元亮所主张的实际损失152103.68元，证据充分，合法合理，应予确认。对于张元亮为向第三人索赔而支出的律师费2000元和其承担（2013）槐民初字第2350号案件受理费984元，因律师费并非因此次损害而必然发生的费用，案件受理费则系因张元亮存在一定过失而由承担的合理费用，故上述费用均应由张元亮自行承担。
根据济南市公安局交通警察支队槐荫区大队对涉案道路交通事故作出的道路交通事故认定书，张元亮对交通事故的发生承担次要责任，即张元亮对其损害结果的发生存在一定过失，应减轻第三人的侵权赔偿责任。故在张元亮与第三人机动车交通事故责任纠纷一案中，经济南市槐荫区人民法院调解，第三人赔偿了李洪胜各项损失共计113854元，占李洪胜实际损失的（113854元÷152103.68元）74.85%，相当于减轻了第三人25.15%的赔偿责任。在该案中，张元亮从第三人处所获得的赔偿款符合法律规定的责任划分标准，并不存在主动放弃自身利益的情形，亦未损害李洪胜在承担赔偿责任之后的追偿权益。因如李洪胜对张元亮进行了完全赔偿，则其向第三人追偿的范围也应以第三人应承担的赔偿责任为限。
根据张元亮的实际损失情况，扣除其已从第三人处获得赔偿款尚有（152103.68元-113854元）38249.68元未获得赔偿。如前所述，张元亮有权就该部分损失要求李洪胜予以完全赔偿。对于张元亮已从李洪胜处获得的超出部分（41000元－38249.68元）2750.32元，符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的不当得利，应予返还，但对李洪胜诉请的超出部分，不予支持。
虽然张元亮向李洪胜出具证明中载明收到的款项为医疗费，但李洪胜应承担的赔偿责任并非仅限于医疗费，故李洪胜主张应按医疗费全额返还，依据不足，不能成立。李洪胜自行给付41000元的行为系属主动履行赔偿义务，该义务的履行并不需要张元亮以诉讼方式向其主张权利为前提，故李洪胜提出的张元亮未向其主张赔偿权益从而不能获得上述赔偿款的主张，于法无据，亦不能成立。综上所述，本案经调解未果。为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、限被告张元亮于判决生效之日起10日内返还原告李洪胜垫付款2750.32元；二、驳回原告李洪胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元，由原告李洪胜负担760元，被告张元亮负担65元。
上诉人李洪胜不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实有误。1.张元亮在向实际侵权人起诉时，要求实际侵权人赔偿其损失的总额为152103.68元。经调解，张元亮同意实际侵权人赔偿其损失为113854元，其余部分是张元亮自行放弃，其自行放弃的38249.68元部分，不应再向李洪胜主张；2.李洪胜向张元亮支付的41000元是垫付的医疗费，也仅限于医疗费，且李洪胜垫付后，张元亮及其家属也承诺将该笔垫付款返还给李洪胜；3.李洪胜单就医疗费垫付部分已丧失了向实际侵权人追偿的权利。二、原审判决适用法律错误。根据法律规定，张元亮在提供劳务过程中，因第三人的原因受到损害的，李洪胜应承担过错责任。因张元亮有过错，所以张元亮亦应承担一定责任。三、张元亮就该差额从未向李洪胜主张过权利，原审判决对此直接作出认定有悖“不告不理”的原则。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.发回原审法院重审或依法改判支持李洪胜的诉讼请求；3.案件受理费由张元亮负担。
被上诉人张元亮答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：双方争议的焦点为张元亮所持有的41000元是否构成不当得利。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，在雇佣关系中，雇主对雇员因雇佣活动所遭受的人身损害赔偿承担的是无过错责任，即雇主应当赔偿雇员的全部损失。本案中，张元亮在从事雇佣活动中因与第三人发生交通事故受损。根据上述规定，张元亮可以向雇主李洪胜主张权利要求其承担全部赔偿责任，亦可以向第三人主张权利。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……。”济公交槐荫认字（2013）第30xx12号《道路交通事故认定书》已认定张元亮承担事故的次要责任，根据前述规定，张元亮在向案外第三人主张权利时不能获得全额赔偿是因其承担次要责任所致，济南市槐荫区人民法院在审理（2013）槐民初字第2350号民事案件中，张元亮与案外第三人按照25.15%与74.85%的比例达成调解协议，该分担的比例数额与张元亮承担次要责任所应承担的数额并无明显不符，因此李洪胜主张张元亮不能获赔部分系其放弃自身权利所致的请求，与事实不符，本院不予支持。综上，张元亮在向案外第三人主张权利时不能获赔的部分，张元亮仍可向雇主李洪胜主张权利。张元亮以烟台某司法鉴定中心作出的司法鉴定书为依据并提交了误工费、护理费等证据主张其实际损失为152103.68元，济南市槐荫区人民法院在审理（2013）槐民初字第2350号案件过程中，以此为张元亮的损失基数，组织双方进行了调解。本案中，李洪胜对张元亮所主张的实际损失为152103.68元的数额虽有异议，但其未提交证据推翻司法鉴定书的鉴定结论，亦未提交证据证实张元亮主张的各项费用存在不合理的部分，故对李洪胜的异议本院不予采信。因张元亮已经从案外第三人处获得113854元的赔偿，其向李洪胜主张的赔偿数额应为张元亮实际损失数额与从案外第三人处获赔数额之间的差额，即38249.68元（152103.68元-113854元）。李洪胜已实际支付张元亮41000元，超付2750.32元，现张元亮继续占有该2750.32元已无合法依据，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，判令张元亮返还该2750.32元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825元，由上诉人李洪胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘 翔