浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2399号
上诉人（一审原告）：邵昌全。
委托代理人：党亦恒，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：曹寅，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：交通银行股份有限公司宁波北仑支行，住所地:浙江省宁波市开发区新碶明州路245号。
代表人：赵伟，该行行长。
委托代理人：陈维云，浙江甬泰（宁海）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江老板娘食品集团有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区普陀山东路1号。
法定代表人：胡志兴，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：天津老板娘水产食品物流有限公司，住所地：天津市北辰区小淀镇刘安庄村。
法定代表人：胡志兴，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：宁波市威尔炊具制品有限公司，住所地：浙江省宁波市大榭开发区威尔路2号。
法定代表人：胡赛花，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：宁波慎业发展有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区新大路927号。
法定代表人：林素君，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：胡志兴。
被上诉人（一审被告）:林素君。
上诉人邵昌全因与被上诉人交通银行股份有限公司宁波北仑支行（以下简称交行北仑支行）、浙江老板娘食品集团有限公司（以下简称老板娘集团公司）、天津老板娘水产食品物流有限公司（以下简称老板娘物流公司）、宁波市威尔炊具制品有限公司（以下简称威尔炊具公司）、宁波慎业发展有限公司（以下简称慎业公司）、胡志兴、林素君案外人执行异议之诉一案，不服宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑执异初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邵昌全上诉请求：1.上诉人在一审时的诉讼请求为确认之诉，但本案一审法院在审理过程中，又实际审理了无任何人提起诉讼的违约之诉，严重违反不告不理的民事诉讼法基本原则；2.一审审理了租金问题，认定上诉人未向慎业公司支付第二期租金，应将第二期租金支付给交行北仑支行的认定理由也不成立。《租赁房屋抵押补充协议》并未赋予租赁合同之外的第三方交行北仑支行解除他人之间租赁合同的任何权利，协议并无上诉人不向交行北仑支行交付租金，交行北仑支行就有解除慎业公司与上诉人之间租赁合同权利的任何表述或约定。有关法律也并未赋予第三方解除他人之间真实、合法、有效的租赁合同的权利。从《租赁房屋抵押补充协议》内容来看，上诉人已经完全履行了合同约定，原判认定上诉人提交的证据不能证实已支付第二期租金的理由不成立；3.一审判决的逻辑建立在对合同的虚假引用上。请求二审法院撤销原判，依法改判确认上诉人对北仑区新大路927号1幢1-9号房产的租赁权，并带租拍卖。
交行北仑支行辩称：1.上诉人已经书面确认，当答辩人行使抵押权时，上诉人放弃对涉案房屋的租赁权。《租赁房屋抵押补充协议》第三条约定，当出现对涉案房产实现抵押权时，有权优先处置房产，若因处置房产给造成损失的，由向自行承担损失，与无涉。这一约定即证明上诉人无条件配合答辨人对涉案房产实现抵押权，应当视为上诉人已经书面放弃租赁权优先原则及买卖不破租赁原则；2.上诉人无法证明其已经支付了第二期租金；3.即使按照上诉人的主张已经支付了第二期租金，也违反了《租赁房屋抵押补充协议》的约定，明显损害了答辩人作为的合法利益，不对答辩人产生效力；4.上诉人在一审审理中，明确拒绝向答辩人支付第二期租金，并表示如需支付租金，就不再继续租赁房屋。该意思表示已经从根本上推翻了其主张的要求对涉案房屋确认租赁权并带租拍卖之诉请的权利基础，系上诉人对自己诉讼请求的否认与放弃。综上，原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人老板娘集团公司、老板娘物流公司、威尔炊具公司、慎业公司、胡志兴、林素君均未提供答辩意见。
邵昌全向一审法院起诉称:原告于2010年1月5日承租了被告慎业公司位于宁波市北仑区新大路927号1幢1-9号的房产，并订有租赁合同，房租也已付至2020年1月5日，原告依据租赁合同占有该房产并进行经营活动至今。因该房产的租赁在设定抵押之前，在程序上应当带租拍卖，由申请执行人即被告交行北仑支行提出执行异议，而不应先涤除租赁权后再拍卖。根据买卖不破租赁原则，房屋所有权的变动不影响租赁合同的效力，故原告仍有权继续占有涉案房屋进行经营活动，北仑法院（2015）甬仑执异字第16号裁定是错误的，要求确认原告对北仑区新大路927号1幢1-9号房产的租赁权，并带租拍卖。
一审法院认定事实：2010年1月5日，被告慎业公司与原告邵昌全签订《企业租赁经营合同》一份，约定被告慎业公司将位于北仑区新碶新大路925-927号，建筑面积2153.46平方米，土地使用面积1987平方米，被告老板娘集团公司下属企业“宁波慎业商务酒店有限公司”租赁给邵昌全经营，租赁期限自2010年1月5日起至2025年1月5日止，前五年每年租费为35万元，中五年每年租费为45万元，后五年每年租费为50万元，实行先交费后租赁的方式，5年缴费一次，缴费时间以合同签订日起，以此类推，老板娘集团公司亦在合同中盖章。2011年12月8日，慎业公司将位于北仑区新碶新大路927号1幢1-9号的房产（建筑面积2153.46平方米，土地使用面积1987平方米）抵押给原告交行北仑支行，为老板娘集团公司的贷款提供担保。为此交行北仑支行（）与慎业公司（）、邵昌全（）签订《租赁房屋抵押补充协议》一份，协议约定：慎业公司位于新大路927号的房产已出租给邵昌全，租期为2010年1月5日至2025年1月5日，具体详见2010年1月5日签订的租赁协议；、承诺按照租赁合同的约定交纳租金，即五年一缴，不得一次性向交清所有租赁期内的待付租金，并且承诺在接到通知，需要实现抵押权时，立即将租金直接交于，用于归还债务人所欠的债务；如出现抵押合同约定的实现抵押权情形时，有权优先处置房产，若因处置房产而给造成的损失，将由或承担，与无涉。
因老板娘集团公司未能按期归还借款，交行北仑支行于2013年4月2日向宁波市北仑区人民法院提起诉讼，宁波市北仑区人民法院于2013年12月9日作出（2013）甬仑商初字第464号民事调解书，确认解除交行北仑支行与老板娘集团公司分别于2012年8月14日、8月23日、2013年2月21日签订的《流动资金借款合同》；老板娘集团公司应于2014年2月10日前偿付交行北仑支行借款本金5200万元及利息、罚息、复利397257.22元（计算至2013年4月2日，以后按合同约定计算至实际履行之日止）和实现债权的费用344986元；交行北仑支行对慎业公司抵押的位于北仑区新碶街道新大路927号1幢1-9号房产的拍卖、变卖或折价方式取得的价款在5270万元内享有优先受偿权等。调解书生效后，老板娘集团公司、老板娘物流公司、威尔炊具公司、慎业公司、胡志兴、林素君均未履行调解书确定的义务，交行北仑支行于2014年7月8日向宁波市北仑区人民法院申请强制执行。2015年1月15日，宁波市北仑区人民法院依法委托宁波汇信房地产估价有限公司对涉案房产（含无证建筑及固定装修）进行了评估，评估市场价值为2014.3万元，司法处置价为1611.4万元。执行过程中，因交行北仑支行对邵昌全的租赁权提出异议，2015年5月12日，宁波市北仑区人民法院作出（2014）甬仑执民字第1867号执行裁定书，裁定邵昌全对北仑区新大路927号1幢1-9号房地产的租赁权不得对抗案件申请执行人。邵昌全对该裁定不服，以案外人名义提起执行异议申请，宁波市北仑区人民法院经审查，作出（2015）甬仑执异字第16号执行裁定，裁定驳回邵昌全的异议。邵昌全不服（2015）甬仑执异字第16号执行裁定，并提起诉讼。
另查明，被告胡志兴、林素君系夫妻关系,原告邵昌全曾是被告胡志兴经营企业的员工。2013年起至今,被告胡志兴经营的老板娘集团公司及下属企业、关联公司经营陷入困境，无法正常经营。
审理中，本案的争议焦点主要有：1.《租赁房屋抵押补充协议》是否约定交行北仑支行行使抵押权时,邵昌全放弃对房屋的租赁权;2.邵昌全是否已支付第二期五年（2015年1月5日至2020年1月4日）的房屋租金，该支付行为对交行北仑支行是否有效。
1.《租赁房屋抵押补充协议》约定:“如出现抵押合同约定的实现抵押权情形时，有权优先处置房产，若因处置房产而给造成的损失，由或承担，与无涉”。法院认为，合同对一项权利的放弃或剥夺的约定应当明示，慎用推定，协议中该约定并未明确实现抵押权处置房产时，作为的原告放弃对房屋的租赁权；《租赁房屋抵押补充协议》第二条约定、承诺“在接到（债权人）通知，需要实现抵押权时，立即将租金直接交于（债权人），用于归还债务人所欠的债务”，由于双方“实行先交费后租赁”，如实现抵押权处置房产时须放弃租赁权，则无须再支付租金。综上，《租赁房屋抵押补充协议》的内容不应认定交行北仑支行行使抵押权时,邵昌全放弃对房屋的租赁权。
2.原告邵昌全是否已支付第二期五年（2015年1月5日至2020年1月4日）的房屋租金。原告为证明支付的租金，提供的证据是收条2份，证明1份，记账回执（复印件）1份，被告交行北仑支行对该4份证据均不予认可。法院分析认为，原告的上述证据不能证实已支付第二期租金，理由是：1.原告未提供有效的付款凭证，原告提供的收条和证明，仅证明被告慎业公司认可收到邵昌全的租金，记账回执（复印件）虽是支付凭证,但该凭证是复印件,另外回执的收款人是宁波市北仑明州农副产品收购有限公司，与本案缺乏关联性；2.原告提供的2013年1月3日慎业公司出具的收条写明“截止2012年12月31日止，我公司已收到邵昌全房租费合计人民币壹佰柒拾伍万元整”，原告主张已支付第二期租金的记账回执（复印件）的付款时间是2012年11月20日，与该收条明显不符，即2份证据互相矛盾；3.原告用于证明先后支付2期租金的收条,慎业公司出具的时间分别是2013年1月3日、2013年1月8日，与《企业租赁经营合同》、《租赁房屋抵押补充协议》约定的5年一缴明显不符，且该支付行为也违背常理；4.《租赁房屋抵押补充协议》中、向交行北仑支行承诺按照租赁合同的约定交纳租金，即五年一缴，并承诺在接到通知，需要实现抵押权时，立即将租金直接交于，用于归还债务人所欠的债务，基于邵昌全与胡志兴间的特殊关系,邵昌全应当知道2013年起被告胡志兴经营的老板娘集团公司及下属企业、关联公司经营陷入困境，在2012年11月支付第二期的租金,明显损害被告交行北仑支行的利益，也违反了协议中的承诺。综上，邵昌全主张已支付第二期2015年1月5日至2020年1月4日五年的房屋租金，因证据不足，不予采信。
一审法院认为:原告与被告慎业公司、被告交行北仑支行签订的《租赁房屋抵押补充协议》系各方真实意思表示，合法有效，各方应依约履行。订立抵押合同前抵押的房屋已出租，原租赁关系不受抵押权的影响。根据《租赁房屋抵押补充协议》约定，交行北仑支行要实现抵押权时，作为的原告应按约将租金支付给交行北仑支行，原告应依约向交行北仑支行支付租金，审理中，原告表示如需向交行北仑支行支付第二期五年（2015年1月5日至2020年1月4日）的租金，就不再继续租赁房屋，故其要求确认原告对北仑区新大路927号1幢1-9号房产的租赁权并带租拍卖之诉请，不予支持。被告老板娘集团公司、老板娘物流公司、威尔炊具公司、慎业公司、胡志兴、林素君经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。遂判决：驳回原告邵昌全的诉讼请求。本案受理费22800元，公告费660元，由原告邵昌全负担。
本院二审期间，上诉人提供了如下证据：1.宁波市北仑区新矸庭园农家快餐店工商登记情况，拟证明宁波市北仑区新矸庭园农家快餐店系邵昌全注册的个体工商户；2.邵昌全和杭雪莹的身份证、结婚证及户口簿各一份，证明邵昌全与杭雪莹系夫妻关系；3.浙商银行借款凭证三份、浙商银行进帐单三份、人民银行支付系统专用凭证一份，拟证明邵昌全已向被上诉人慎业公司提前支付了第二期租金。被上诉人交行北仑支行质证后对证1、证2无异议，对证3则不予认可，认为证3涉及到案外人，且与本案有利害关系，也有债权债务关系。证3不能证明上诉人已支付了第二期租金的事实，且支付的款项与合同约定的租金、时间均不相符合。本院对上述三组证据的真实性均予以认定。
被上诉人交行北仑支行、被上诉人老板娘集团公司、老板娘物流公司、威尔炊具公司、慎业公司、胡志兴、林素君均未提供新证据。
经审理，上诉人邵昌全与被上诉人交行北仑支行对一审查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实均予以认定。
本院认为，慎业公司、交行北仑支行、邵昌全签订的《租赁房屋抵押补充协议》约定：“如出现抵押合同约定的实现抵押权情形时，有权优先处置房产，若因处置房产而给造成的损失，将由或承担，与无涉”。该约定系三当事人真实意思表示，且未违反法律法规的规定。故上诉人邵昌全对涉案房产的租赁权并不能对抗被上诉人交行北仑支行的优先处置权。当交行北仑支行请求涤除邵昌全的租赁并对该房产作出处理时，人民法院应予支持。上诉人邵昌全称其对涉案房产有租赁权并要求带租拍卖的诉请不能获得支持。至于邵昌全因此而造成的损失，可以按约定向慎业公司追偿。而上诉人邵昌全是否缴纳了第二期租金，并非本案的审理范围。综上所述，上诉人要求确认租赁权并带租拍卖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由邵昌全负担。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 陆慧慧
审判员 董俊慧
二〇一六年九月二十六日
书记员 杨丽丽