浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第1538号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人金剑智，农民。曾因犯盗窃罪，于2001年11月被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年；又因犯销售赃物罪，于2005年8月被浙江省磐安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年3月2日刑满释放；因犯强奸罪，于2011年12月14日被刑事拘留，2012年1月13日依法逮捕，同年5月21日被浙江省杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，在浙江省监狱服刑；再因本案，于2013年10月21日被东阳市公安局解回重审。现羁押于东阳市看守所。
辩护人陈大方，浙江百畅律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉（2014）2302号起诉书指控被告人金剑智犯诈骗罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2015年1月16日、同年5月13日建议本院延期审理，分别于2015年2月16日、同年6月11日提请本院恢复法庭审理。经报请金华市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员石思出庭支持公诉，被告人金剑智及其辩护人陈大方到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2011年10月份至11月份期间，被告人金剑智明知自己无还款能力，仍雇请了洪保东、刘某（另行处理）冒充银行工作人员，谎称借钱用于倒贷款，从被害人沈某、单某处先后多次骗得人民币1300余万元。该款除部分由被告人金剑智借给明知无还款能力的吴某甲（另案处理）以赚取利息差外，其余被用于个人还债、消费。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了被害人陈述、证人证言、书证及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人金剑智以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；其系判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条之规定判处。
被告人金剑智在庭审中辩解，其没有让刘某、洪保东冒充银行工作人员；其认为吴某甲是有还款能力的；没有不还款的想法，其不构成诈骗罪。
辩护人陈大方的辩护意见是，认定被告人金剑智在2011年11月至12月期间没有还款能力、明知吴某甲没有还款能力及其雇请洪保东、刘某冒充银行工作人员的证据不足；金剑智曾借款用于倒贷款，并无证据证明单某是基于该原因才一直借款给金剑智，且在归案之前其一直在还款、归案后还商量还款，故不存在非法占有的目的，被告人金剑智不构成诈骗罪。假如本案被告人金剑智构成犯罪，诈骗数额应该扣除已归还的数额，请求法庭结合其他证据进一步核实。被告人金剑智的辩解是对法律适用的辩解，其系如实供述，认罪态度好。
经审理查明，2011年10月份至12月份期间，被告人金剑智明知自己无还款能力，先是雇请了洪保东、刘某冒充借款人员，谎称借钱用于倒贷款，从沈某、单某处借得款项并及时归还，此后，为进一步取得沈某、单某的信任，被告人金剑智编造进账及需要贷款的短信，发送给单某，以倒贷款为由，以高息为诱饵，以借为名从沈某、单某处共计骗得人民币1357万元（以下均指人民币）。上述款项大部分由被告人金剑智借给明知无还款能力的吴某甲以赚取利差，其余被用于个人还债、消费，其中以103万的价格购得宝马M3越野车1辆，被告人金剑智因强奸罪归案后，在被害人追讨下，现该车已过户到被害人单某妻子李伶俏名下。
案发后，公安机关从被告人金剑智的姐姐金某处扣押赃款10万元。
上述事实，由公诉机关当庭列举并经庭审质证的被害人沈某、单某的陈述、证人盛某、吴某甲、洪某甲、范某、金某、田某、潘某、刘某、洪某乙、吴某乙、傅某、何某、吴持肖、黄某、周某、董军的证言、公安机关制作的辨认笔录及照片、接受证据清单及借条、账本、扣押决定书、扣押清单及预收款票据、银行卡流水清单、银行卡记账凭证、刑事判决书、接受证据清单及借条复印件、说明、民事判决书、接受证据清单及还款承诺书复印件、收条证明、情况说明、余款去向、公安民警出具的归案经过、户籍证明及被告人金剑智对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。
对于被告人金剑智及辩护人陈大方提出未找刘某、洪保东冒充银行工作人员的辩解和辩护意见，经审理认为，被告人金剑智的供述证实，为了使单某相信，其通过洪某乙雇佣他人冒充倒贷款的人去借款的事实。证人洪某乙的证言证实，2011年下半年的一天，金剑智打电话跟其说，需要资金周转，要去借钱，都是自己借怕别人不相信，让其找年纪30岁左右，成熟稳重、衣着整洁的人假装借款人在借条上签名，如果问起来就说是在金华做生意或开店，他会自己担保，其遂先后找了洪保东、刘某，并与金剑智一同前往一家投资公司，事后金剑智共给其4000元的事实。证人刘某的证言证实，2011年9月份的一天，洪某乙说有一个朋友要借款周转，找其帮忙假装借款人，后洪某乙的朋友带其和洪某乙到东阳一家贷款公司，其在借款人一栏签了自己的名字，后洪某乙的朋友给了其1000元的事实。综上，足以证实被告人金剑智雇佣刘某、洪保东假装作为借款人，以取得单某、沈某的信任，从而借得款项，故对于被告人金剑智及辩护人陈大方的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
对于被告人金剑智及辩护人陈大方提出认定金剑智在2011年11月至12月期间没有还款能力及其明知吴某甲没有还款能力证据不足的辩解和辩护意见，经审理认为，被告人金剑智本人在公安侦查阶段的供述，其名下既无车辆也无房产，在浙江省安信资产管理公司上班，基本工资每月4000元。收条、借条及被害人沈某的陈述证实，被告人金剑智在2011年11月23日、同年11月20日、同年12月1日分别向沈某借款180万、360万、290万。且证人金某（系其姐姐）的证言与被告人金剑智的供述相互印证，足以认定被告人金剑智并无还款能力。被告人金剑智的供述证实，其明知吴某甲向其借钱就是用于还债，吴某甲在当时并没有实业，只有一个投资公司，且吴某甲与单某有债务纠纷，不能从单某处借到钱；其以1万元每天50元的利息将钱借给吴某甲，吴某甲向其借钱时也未提供任何抵押，其也未去核实吴某甲的资产。且有吴某甲的证言与之相印证，足以证实被告人金剑智明知吴某甲并无还款能力。故辩护人陈大方据上所提辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人陈大方对于诈骗数额所提的辩护意见，经审理查明，公诉机关提供的被告人金剑智的供述、被害人单某、沈某的陈述，结合借条、银行流水明细、收条等证据证实，扣除已还给被害人单某、沈某的利息72.8万元、吴某甲归还给单某的260万元及被告人金剑智已归还给单某、沈某的款项，被告人金剑智实际骗得数额为1357万元。故辩护人提出应扣除已归还款项的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人金剑智以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。对于被告人金剑智及辩护人陈大方提出不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经审理认为，银行卡流水清单证实，被告人金剑智持有的尾号为117号的工行卡上95%以上的钱都是单某、沈某通过银行转账的方式转入，后卡上的钱大部分是吴某甲用于还债，消费160万元用于购买车辆，且出入娱乐性场所也使用该卡用于挥霍。被告人金剑智自己并无还款能力，其也无借款的必要，且明知吴某甲也无还款能力，雇佣洪保东、刘某假装借款人，以倒贷款为名，骗取单某、沈某的信任，且每周编辑虚假短信，虚构需要借用倒贷款的数额及银行入账的信息发给单某，进一步取得被害人信任，骗取大量现金，用于挥霍及借给吴某甲还债，据其供述其持有的尾号为711的工行卡与其手机绑定，卡内资金流入、支出均短信提醒功能，其客观上有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故被告人金剑智及辩护人陈大方据上所提辩解及辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人金剑智在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。被告人金剑智曾因故意犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。为维护社会治安秩序，保护公私财物不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金剑智犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元；前罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月14日起至2026年6月13日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、公安机关扣押的赃款人民币十万元，发还被害人；继续追缴本案犯罪所得，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 珮
人民陪审员 徐建平
人民陪审员 舒士宁
二〇一五年十二月十一日
代书 记员 刘剑萍