江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2514号
上诉人（原审被告）：南通恒汇装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区尚德城邦C座4层室。
法定代表人：胡斌志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：纪锋，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷红芬，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜勇飞。
委托诉讼代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆凯楠，江苏江花律师事务所实习律师。
上诉人南通恒汇装饰工程有限公司（以下简称恒汇公司）因与被上诉人姜勇飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第00975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒汇公司上诉请求：发回重审或依法改判驳回姜勇飞一审的诉讼请求，由姜勇飞承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、上诉人认可被上诉人2014年9月8日上午在陈某家做油漆工作并从人字梯上滑下，但被上诉人在2014年9月9日上午并未到工地从事劳务，显然其受伤与从事工地劳务无关。另外，被上诉人患有××，其受伤完全有可能是2014年9月9日另外受伤造成。2、二次手术费7500元没有实际发生，一审不应支持。3、鉴定人的选任不能由一方当事人决定，一审没有准许我方要求重新鉴定的申请，也未按法律规定处理法官的回避问题。4、一审适用法律错误。本案应优先适用侵权责任法，侵权责任法已经摈弃雇佣概念，取而代之的是劳务关系，对于劳务关系，侵权责任法采用过错责任原则，而不是无过错责任原则。
姜勇飞辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。1、恒汇公司没有证据证明姜勇飞受伤是在2014年9月8日，而一审中三证人虽未能准确记忆姜勇飞是哪天受伤，但均确认姜勇飞受伤，下午被其儿子送到医院。入院记录可以佐证姜勇飞在2014年9月9日上午受伤这一事实。姜勇飞患有××会随时跌倒，没有事实依据。2、恒汇公司对鉴定意见并没有提出实质性的异议，一审不准许重新鉴定的申请正确。3、一审依据鉴定意见支持二次手术费，并无不当。4、开庭前，一审法官询问是否需要申请回避，恒汇公司明确不需要回避，开庭之后，其是否提出回避我不清楚。5、一审适用法律正确，责任划分姜勇飞也有异议，但考虑到经济等问题没有上诉。
姜勇飞向一审法院起诉请求：1、判令恒汇公司赔偿姜勇飞损失170295.64元；2、诉讼费由恒汇公司负担。
一审法院认定事实：姜勇飞在恒汇公司承揽的南通市××家苑××幢的房屋从事装修工作时从人字梯上跌下，导致受伤，事故发生后，恒汇公司员工表示送姜勇飞去就医，未能成功。当天下午，姜勇飞儿子将其送往南通市第一人民医院入院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折，行切开复位内固定术，经治疗于2014年9月23日出院，后姜勇飞又多次前往该院门诊复查治疗，共产生医疗费损失18011.64元。后由江苏江花律师事务所委托南通三院司法鉴定所对姜勇飞的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限、取内固定费用进行法医学鉴定。2015年9月4日，该机构出具通三司法鉴定所[2015]临鉴字第2427号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、姜勇飞意外事故致左股骨颈骨折，左髋关节功能障碍评定为人损十级伤残。2、姜勇飞取内固定费用约7500元。3、姜勇飞需休息180日；护理期限为60日（其中2人护理15日，1人护理45日）；营养期限为60日。取内固定需休息30日，1人护理15日，营养期限为15日。
另认定事实，位于南通市××佳园××幢×××室房屋系姜勇飞与他人共有。事故发生前，姜勇飞一直从事油漆工工作，事故发生时，姜勇飞在人字梯上工作，但未采取任何保护措施。被扶养人姜鹤年，××××年××月生，务农，系姜勇飞父亲，被扶养人宋桂英，××××年××月××日生，务农，系姜勇飞母亲，两人共生育四个子女。
一审法院认为，一、关于案涉损害结果是否与姜勇飞从人字梯上跌下存在因果关系的问题。本案中，姜勇飞提供了南通市第一人民医院的门诊病历、入院记录、出院记录等证据以证明其2014年9月9日在恒汇公司所承揽的工程工作中受伤的事实。恒汇公司则抗辩姜勇飞从人字梯上跌下时间应是2014年9月8日，而不是姜勇飞所称的2014年9月9日，姜勇飞诉请的损害结果应当与其从人字梯上跌下无关，并提供了相关证人证言予以佐证。一审法院认为，姜勇飞提供的2014年9月9日的门诊病历上明确记载“半天前从1米高处坠下，左髋着地疼痛”，且入院记录上记录时间也为2014年9月9日17时49分，上述证据与姜勇飞上午受伤，下午送院治疗的事实符合。而恒汇公司对其的抗辩理由未提供足够证据予以证明，且双方对姜勇飞从人字梯上跌下的事实均无异议，一审法院认定案涉损害结果与姜勇飞从人字梯上跌下存在因果关系。
二、关于姜勇飞与恒汇公司责任划分的问题。姜勇飞在恒汇公司承揽的工程中从事油漆工工作，恒汇公司按照工程量给付工资，双方之间形成雇佣关系。姜勇飞在工作过程中受伤，恒汇公司应当承担相应的赔偿责任，姜勇飞一直从事油漆工工作，应对爬人字梯工作的危险性有一定认识，但其在爬人字梯工作时，未采取任何保护措施，其未尽到相应的安全保障及注意义务，对损害结果的发生存在一定过错，确定恒汇公司承担60%的责任。关于恒汇公司提出姜勇飞从梯子上跌下系其自己服用氯硝西泮片等药品所致的抗辩，恒汇公司未提供相关证据予以证明，不予采纳。
三、关于合理损失如何确定的问题。姜勇飞因案涉事故所造成损失如下：1.医疗费,根据姜勇飞提供的票据，确定姜勇飞的医疗费损失为18011.64元；2.二次手术费，结合鉴定机构对姜勇飞二次手术费的鉴定意见，支持姜勇飞的二次手术费7500元为宜；3.住院伙食补助费，根据姜勇飞共住院14天，标准按照每天18元计算，确定为252元(14×18)；4.营养费，根据司法鉴定意见其营养期限共计75日，标准按照10元/天计算，确定为750元；5.护理费，根据司法鉴定意见姜勇飞受伤后护理期限为60日，其中2人护理15日，1人护理45日，二次手术时需1人护理15日，姜勇飞主张的护理费标准70元每人每天，未超过当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，确定其护理费损失为6300元（15×2×70+45×70+15×70）；6.误工费，事故发生前，姜勇飞一直从事油漆工工作，事故发生后，公司未向其发放工资，关于姜勇飞主张的误工费标准260元/天，姜勇飞未能提供足够证据予以证明，一审未予采纳，其误工费标准可参照上一年度建筑业行业标准（52823元/年）计算，结合鉴定机构对姜勇飞误工期限的鉴定意见，一审确定姜勇飞的误工费损失为30391元（52823÷365×210）；7.残疾赔偿金，事故发生前，姜勇飞一直在从事非农工作，其残疾赔偿金标准可参照上一年度城镇居民人均可支配性收入（34346元/年）计算，结合鉴定机构对姜勇飞伤残等级的鉴定意见和姜勇飞定残时的年龄，一审认定姜勇飞的残疾赔偿金为68692元（34346×20年×0.1）；8.被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费可计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被扶养人姜鹤年系姜勇飞父亲，××××年××月生，务农，被扶养人宋桂英系姜勇飞母亲，××××年××月××日生，务农，两人共生育四个子女，结合被扶养人的年龄、扶养人人数及姜勇飞的伤残等级，一审认定被扶养人生活费为2955元（11820×5×0.1÷4+11820×5×0.1÷4）；9.精神损害抚慰金，根据姜勇飞的伤残程度及责任因素，一审确定精神损害抚慰金为3000元（已考虑责任因素）；10.交通费，考虑姜勇飞到医院治疗的次数、远近等因素，一审酌情支持姜勇飞交通费损失600元；11.鉴定费2280元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。
综上，姜勇飞的损失为：医疗费25511.64元（含二次手术费7500元）、住院伙食补助费252元、营养费750元、护理费6300元、误工费30391元、残疾赔偿金71647元（含被扶养人生活费2955元）、精神损害抚慰金3000元、交通费600元，合计138451.64元。对姜勇飞的上述损失，由恒汇公司赔偿姜勇飞84270.98元〔（138451.64-3000）×60%+3000〕。关于恒汇公司提出对姜勇飞伤残进行重新鉴定的申请，经向南通市中级人民法院法医咨询，无重新鉴定之必要，对于恒汇公司的申请，一审未予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款的规定，一审判决：一、恒汇公司于判决生效后十日内一次性赔偿姜勇飞84270.98元。二、驳回姜勇飞的其他诉讼请求。案件受理费1520元、鉴定费2280元，合计3800元，由姜勇飞负担1520元，恒汇公司负担2280元。
对一审认定的事实，本院予以确认。
本院二审中，恒汇公司围绕上诉请求依法提供了证据。1、钱某的证明一份，证明姜勇飞从人字梯摔下的时间是2014年9月8日，同时证明姜勇飞不讲诚信，一审起诉前要求钱某证明人字梯坏的，但由于不是事实，钱某没有同意。2、出庭证人陈某的证言，证明姜勇飞从人字梯摔下的时间是2014年9月8日，那天是中秋节。3、证人陈某的母亲陈某2的出院记录，证明姜勇飞从人字梯摔下的时间是2014年9月8日。
姜勇飞质证认为，1、钱某的证明属于证人证言，钱某本人没有到庭，形式上不合法，真实性无法确认。2、陈某的证言，一审中陈某已经出庭作证，作证后旁听了庭审，庭后与其他证人进行了交流，二审中其没有资格也没有必要再作证，对其证言不予认可。3、证人陈某的母亲陈某2的出院记录，真实性没有异议，但与本案没有关联性，且没有证据证明陈某2与陈某之间的关系，即便是母子关系，事后通过其母亲受伤时间倒推姜勇飞受伤时间，不具有合理性。
本院认为，本案二审的争议焦点：1、姜勇飞的损害后果是否与其从人字梯上跌下具有因果关系；2、姜勇飞的二次手术费在本案中应否支持。3、一审程序与法律适用是否恰当。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对姜勇飞是在向恒汇公司提供劳务活动中从人字梯上跌下的事实没有异议，一审中恒汇公司申请的证人证实姜勇飞从人字梯上摔下受伤，再结合姜勇飞提供的入院记录等证据，一审认定姜勇飞的损害后果与其从人字梯上跌下具有因果关系具有事实和法律依据。虽然恒汇公司称姜勇飞系9月8日并非9月9日从人字梯上跌下，并申请了证人出庭作证，但证人要么未能明确其姜勇飞从人字梯跌下的具体时间，虽然有的证人称姜勇飞是9月8日跌下，但该证言的证明效力低于医院的书面证据。至于恒汇公司称姜勇飞9月9日未到工地从事劳务且其患有××有可能是9月9日另外受伤，没有提供证据证明。故恒汇公司称姜勇飞的伤情与其从工地的人字梯上跌下没有因果关系的抗辩理由，所举证据尚不充分，本院不予采信。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以等实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，姜勇飞的二次手术费虽未实际发生，但姜勇飞因伤做了内固定术治疗，取内固定费用7500元是必然发生的费用，故对此一审法院在本案中予以支持并无不当。
关于争议焦点3，《中华人民共和国侵权责任法》与《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》均为现行有效的法律与司法解释，人民法院可依法适用。本案中，姜勇飞在恒汇公司承揽的装修工程中从事劳务工作，一审法院认定恒汇公司与姜勇飞构成雇佣关系并无不当，且一审法院已经认定姜勇飞本人对其损害结果的发生具有过错并自行承担40%的损失，恒汇公司并未举证证明其对施工现场尽到了管理和安全防范义务，故恒汇公司称其无过错不能成立。关于恒汇公司申请重新鉴定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。即姜勇飞作为一方当事人有权自行委托有资质的鉴定机构对其损害情况进行鉴定，但对于案涉鉴定意见恒汇公司未有任何证据进行反驳，故原审未准许重新鉴定并无不当。关于恒汇公司申请回避的问题，一审中恒汇公司以法官在询问证人时使用不当语言诱导证人用肯定的语言回答问题为由申请法官回避，本院认为，恒汇公司提出的回避法官的理由不属于法律或者司法解释所规定的法官应予回避的情形，应予驳回，且一审法院在案件审理过程中口头驳回了恒汇公司的回避申请，恒汇公司在后一次的庭审中也未再申请该法官回避。一审法院对恒汇公司的回避申请的处理不属于严重程序违法，恒汇公司以此为由要求发回重审不符合法律规定。
综上，恒汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1520元，由南通恒汇装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 杜太光
代理审判员 刘 猛
二〇一六年十月十八日
书 记 员 王 璐