湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终702号
上诉人（原审原告）：吴露西，女，1998年4月13日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，身份证号码：4302191998********。
法定代理人：吴同平，男，1973年1月10日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，身份证号码：4302811973********。
委托诉讼代理人：周小龙，男，1964年11月9日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，身份证号码：4302191964********，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：文正求，男，1972年12月18日生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县，身份证号码：4302231972********。
被上诉人（原审被告）：刘震，男，1993年11月14日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，身份证号码：4302811993********。
被上诉人（原审被告）：钟国凤，女，1973年8月24日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市，身份证号码：4302191973********。
刘震、钟国凤共同委托诉讼代理人：刘智，湖南弘扬律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：萍乡市汽车运输有限责任公司，住所地：江西省萍乡市。
法定代表人：勒公火，总经理。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司萍乡中心支公司，住所地：江西省萍乡市。
负责人：徐恩生，总经理。
委托诉讼代理人：邓赟敏，湖南一星律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人吴露西因与被上诉人文正求、刘震、钟国凤、萍乡市汽车运输有限责任公司（以下简称萍乡运输公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（以下简称太平洋财保萍乡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2016）湘0281民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人吴露西法定代理人吴同平、委托诉讼代理人周小龙，被上诉人刘震、钟国凤共同委托诉讼代理人刘智，太平洋财保萍乡公司委托诉讼代理人邓赟敏到庭参加诉讼，被上诉人文正求、萍乡汽运公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴露西上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人文正求、刘震赔偿吴露西各项损失1312975.6元，被上诉人萍乡汽运公司对文正求承担连带赔偿责任，被上诉人钟国凤对刘震承担连带赔偿责任；3、判令文正求、刘震按4:6的比例对吴露西的后期治疗费、康复费、残疾器具费凭发票或收据直接承担赔偿责任；4、本案上诉费由文正求、刘震承担。事实和理由：1、一审将文正求与萍乡运输公司的挂靠关系认定为转让关系错误。《道路交通事故认定书》已认定二者的挂靠关系，萍乡运输公司对文正求应承担垫付赔偿款的责任；2、钟国凤作为肇事车辆的车主，将车辆交由仍在大学就读的刘震驾驶，任其深夜不归，明显存在过错，一审不认定钟国凤承担连带赔偿责任错误；3、《道路交通事故认定书》认定吴露西对事故的发生没有任何责任，一审判决吴露西承担10%的过错责任于法无据；4、吴露西受伤之前已在外打工，拥有自己的合法劳动收入，一审不认定误工费错误；5、吴露西受伤时年仅17岁，一审将护理期限限定为5年，要吴露西五年以后再行起诉，明显增加吴露西的诉累，根据吴露西年龄、健康状况等因素，应认定为二十年；6、一审认定护理费为每天100元明显过低，应最少认定每天200元。
被上诉人刘震、钟国凤辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人太平洋财保萍乡公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
吴露西向一审法院起诉请求：1、判令被告文正求、刘震按照4：6比例赔偿原告损失共计1312975.6元；2、判令被告钟国凤与刘震承担连带赔偿责任；3、判令被告萍乡汽运公司与文正求承担连带赔偿责任；4、判令被告太平洋财保萍乡公司在承保的保险责任范围内承担理赔责任。
一审法院认定事实：2015年11月6日凌晨，被告刘震醉酒后驾驶湘B9GH**号小型轿车搭乘原告吴露西（乘坐副驾驶位置）由醴陵市碧山岭路口沿左权中路驶往桥西广场方向，当日2时20分许，途径林业局附近路口转弯后，车辆失控，驶入左侧路面，与相对方向被告文正求驾驶的赣J177**号重型厢式货车（载物超过核定载质量100%以上）相撞，造成吴露西、刘震受伤，两车受损的道路交通事故。吴露西受伤后，被送往醴陵市一医院抢救，经诊断为重度颅脑损伤、胸部闭合性损伤、腹部闭合性损伤、环枢关节半脱位、多处软组织挫伤、颈1右侧块骨折并移位，颈髓损伤，期间花费医疗费99537.17元，21天后因病情加重转入中南大学湘雅医院治疗，花费医疗费47585.6元，5天后又转回再次转湖南师范大学附属湘东医院住院治疗至今，截至到诉讼之日在该院累计花费医疗费146480元。事故发生后，刘震总计赔偿了吴露西损失294552.77元。另查明，赣J177**号重型厢式货车的登记车主为被告萍乡运输公司，实际车主为被告文正求，该车在被告太平洋财保萍乡公司投保了交强险和商业三责险，未购买不计免赔特约保险。其中商业三责险约定了被保险人负次要责任时免赔率为5%；违反安全装载规定的，增加免赔率10%，事故发生在保险期限内。湘B9GH**号小型轿车的登记所有权人为被告钟国凤（系被告刘震之母）。在诉讼过程中，被告太平洋财保萍乡公司申请对原告吴露西的伤残等级以及护理依赖程度进行重新鉴定，本院依法委托株洲市湘江司法鉴定中心进行鉴定，2016年8月22日，该鉴定中心作出株洲市湘江司法鉴定中心[2016]临鉴字第920号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人吴露西特重型颅脑损伤，颅内出血，弥漫性轴索损伤，脑干损伤，所致四肢肌力2到3级、肌张力增高、大小便失禁、生活完全不能自理，已构成二级伤残，左侧第2-8后内肋及左侧第9-12前肋骨折，右侧第1肋骨骨折，已构成八级伤残；行脾脏切除术已构成八级伤残，故吴露西构成二级伤残一项、八级伤残二项，需完全护理依赖。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点是：1.原告损失如何确定;2.原告是否应承担过错责任；3.被告间如何承担赔偿责任。第一个焦点。原告的损失项目及金额如何认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，结合2014/2015年度湖南省人身损害赔偿标准，原告因本案交通事故受伤，在本案中应获得的赔偿项目及数额如下：1、医疗费。根据医疗费票据及医院出具的证明，截至到诉讼之日原告现已花费医疗费293602.77元，现原告仍在住院治疗，本案诉讼之后所花费的医疗费，原告可待出院后另行主张权利；2、住院伙食补助费。原告从事故发生之日一直住院治疗至今，现原告主张暂计算375天的住院伙食补助费符合法律规定，予以支持，关于之后的伙食补助费，待原告住院治疗终结后，原告可另行主张权利。故原告的伙食补助费为22500元（375天×60元/天）；3、营养费。原告出院医嘱中有加强营养项，根据原告受伤伤情酌情认定为5000元。4、护理费。原告所受伤情严重，需要完全护理依赖，参照原告年龄及恢复情况，暂计算5年护理费，5年后原告可另行主张权利，故原告的后期护理费为182500元（100元×365天×5年）；5、误工费。发生本案交通事故时，原告尚未年满18周岁，且未提供有工资收入的相关证据，其主张误工费的依据不足，不予支持；6、残疾赔偿金。原告为农业家庭户口，经过鉴定为一处贰级伤残、两处八级伤残，故其残疾赔偿金为211065.6元（10993元/年×0.96×20年）；7、精神抚慰金。依据原告伤残等级，酌情认定为45000元；8、交通费。原告未提供证据，酌情认定为2000元。综上，截止到诉讼之日，原告因本次交通事故的总损失为766668.37元，其中属于交强险医疗项为326102.77元，交强险死亡伤残项为440565.6元。第二个焦点。被告太平洋财保萍乡公司承保了赣J177**号重型厢式货车交强险和商业三责险。按照法律规定，首先由被告人保财险萍乡公司在承保的交强险限额内直接赔偿原告120000元，除去交强险赔偿的部分，原告还有646668.37元（766668.37元-120000元）未获赔偿，因被告刘震、文正求分别承担事故主要和次要责任，故应对原告的损失承担相应的赔偿责任。此外，被侵权人对损害也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告刘震醉酒后驾车导致车辆驶入左侧路面，系导致损害发生的主要原因，事故发生时原告已年满17周岁，已具备知晓刘震醉酒驾车行为的能力，应对事故发生的可能性有一定的认知，其仍乘坐刘震驾驶的车辆，虽交通管理部门认定原告对此次事故的发生无直接责任，但对于侵权的民事责任，原告放任的行为主观上有过错，应承担部分过错责任，综合事故发生原因，确定被告刘震对原告超过交强险的损失承担60%的赔偿责任，被告文正球承担30%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。被告钟国凤、萍乡运输公司对本案事故发生并无过错，原告要求其承担赔偿责任的诉请，依据不足，不予支持。第三个焦点。根据认定的责任大小，被告刘震应对原告超过交强险的损失60%即388001元（646668.37元×0.6）承担赔偿责任，被告文正求应对原告超过交强险的损失30%即194000.5元（646668.37元×0.3）承担赔偿责任。另被告太平洋财保萍乡公司承保了赣J177**号重型厢式货车商业三责险，并约定了被保险人负次要责任时免赔率为5%，违反安全装载规定的，增加免赔率10%，太平洋财保萍乡公司辩称根据商业三责险条款约定，在被保险车辆办了营运证、驾驶者也办了从业资格证前提下履行理赔义务，现太平洋财保萍乡公司无证据证实被保险车辆无营运证、以及驾驶者文正求无从业资格证，属于举证不能，仍应在商业三责险范围内对原告超过交强险应赔偿部分的损失承担理赔责任。综上，太平洋财保萍乡公司在商业三责险应赔偿给原告的金额为164900.4元（194000.5元×0.85），保险公司不予理赔部分29100.1元（194000.5元-164900.4元）由被告文正求承担。事故发生后，被告刘震已经赔偿了原告294552.77元，还需赔偿93448.23元（388001元-294552.77元）。被告文正求、萍乡运输公司将传票未到庭参加诉讼，予以缺席判决。
综上，综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘震在本判决发生法律效力后五日内赔偿原告吴露西93448.23元；二、被告文正求在本判决发生法律效力后五日内赔偿原告吴露西损失29100.1元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在本判决发生法律效力后五日内在交强险和商业三责险范围内合计赔偿原告吴露西损失284900.4元；四、驳回原告吴露西的其他诉讼请求。案件受理费16617元，原告吴露西承担11460元，被告刘震承担1183元，被告文正求承担3974元。
上诉人吴露西在二审中提供了三份新证据：1、湖南师范大学附属湘东医院于2017年3月开具的疾病诊断书，拟证明吴露西住院期间需长期陪护二人；2、湖南师范大学附属湘东医院于2017年3月开具的吴露西病情简介及同月拍摄的吴露西照片一张，内容为：“患者病情逐步好转，予以拔除气管导管，继续予以对症治疗，并予行高压氧等康复治疗。患者一般情况可，饮食、睡眠可，大小便间有失禁，未诉其他不适。下一步继续加强肢体康复锻炼，定期复查头颅CT及MRI等。”拟证明吴露西病情正逐步好转，护理费应按照二十年计算；3、醴陵市浦口镇荷花垅村委会出具的证明及浦口镇智慧林幼儿园出具的证明，拟证明吴露西在受伤前因家庭经济困难已在外打工，其中，2014年在智慧林幼儿园担任代班老师，月工资为1800元，应计算误工费损失。
被上诉人刘震、钟国凤、太平洋财保萍乡公司对证据1质证认为，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，上诉人在一审中的诉讼请求是请求一人护理，二审请求二人护理，属于新增加的诉讼请求，二审只应按照一人护理计算护理费用。对证据2质证认为，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能证明护理费用应计算二十年。对证据3质证认为，对真实性、合法性及关联性均有异议，村民委员会不具备开具家庭经济困难证明的资格，不能证明吴露西在外打工；幼儿园出具的证明，缺乏劳动合同及缴纳保险的相关证据予以佐证，不能证明吴露西在幼儿园打工。
本院认为，对证据1，吴露西在一审中对护理费的请求赔偿费用为970560元，一审审理完毕后，医疗机构根据吴露西的最新病情对其护理人数出具了护理2人的明确意见，在本案判决的护理费不超过吴露西诉讼请求的情况下，应予采信。对证据2，只能证明吴露西病情有所好转，不能证明上诉人关于“护理费应计算二十年”的证明目的。对证据3，醴陵市浦口镇荷花垅村委会对吴露西家庭及其本人的情况是知情的，其出具的证明有证明人并加盖公章，浦口镇智慧林幼儿园出具的证明有证明人并加盖公章，被上诉人不能提供证据证明上述证明系虚假出具，均具有客观性、真实性，可以证明对吴露西受伤损失应计算误工费，但不能证明吴露西受伤前的平均收入状况。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
二审另查明：2014年，吴露西因家庭经济困难，辍学去醴陵市打工。2014年，吴露西在醴陵市浦口镇智慧林幼儿园担任带班老师。2015年，吴露西离开幼儿园在餐饮等服务行业打工，直至本案事故的发生。
2015年11月6日凌晨，吴露西和刘震等人一起吃夜宵，期间，刘震大量饮酒。吃完夜宵后，吴露西明知刘震大量饮酒，但仍然乘坐了刘震驾驶的湘B9GH**号小型轿车，直至本案事故的发生。醴陵市公安局交警大队道路交通事故认定书于2015年12月11日对本案事故作出以下认定，赣J177**号重型厢式货车，车辆所有人为文正求，挂靠萍乡市汽车运输有限责任公司。刘震醉酒后驾驶机动车上道路行驶，未操作规范安全驾驶，承担此事故的主要责任；文正求驾驶机动车上道路行驶，载物超过核定载质量100%以上，承担此事故的次要责任；吴露西没有此事故有因果关系的违法行为，无事故责任。
2012年10月29日，萍乡汽运公司（甲方）与丁勇（乙方）签订的车辆售后服务协议书约定：“赣J177**号车是乙方从甲方处购买，乙方自愿寄户在甲方，但该车实际车主属乙方。……甲方协助乙方办理该车年检、保险及理赔、补办牌证、代收国家规费等，乙方必须每月交纳有关规费。乙方将车辆转卖或过户必须经甲方同意。过户车辆每台交纳过户费4000元。车辆转卖时乙方必须携同新车主到甲方办理有关手续。”2013年4月29日，丁勇与文正求签订汽车转让合同，将赣J177**号车以31800元的价格卖给文正求。目前，赣J177**号车行驶证上记载所有人为萍乡汽运公司，该车2015年8月至2016年8月的保险单记载被保险人为萍乡汽运公司。
2016年2月16日，醴陵市公安局交通警察大队事故中队委托株洲湘东司法鉴定所对吴露西的伤情进行了第一次鉴定，意见为：吴露西构成一级伤残、需完全护理依赖。
2017年3月，吴露西经湖南师范大学附属湘东医院治疗后，病情有所好转，该院针对吴露西最新病情出具疾病诊断书，意见为吴住院期间需长期陪护两人。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点分述如下：
（一）文正求与萍乡汽运公司是否系挂靠关系。
虽然在案证据并没有文正求与萍乡汽运公司的相关挂靠协议，但车辆售后服务协议书可证明赣J177**号车的前车主丁勇与萍乡汽运公司系挂靠关系，丁勇将车辆转让给文正求后，赣J177**号车行驶证和保险单记载的所有人和被保险人仍然是萍乡汽运公司，萍乡汽运公司不出庭提出反证证明其与文正求非挂靠关系，应承担举证不能的责任，且醴陵市公安局交警大队作出的道路交通事故认定书，明确认定文正求与萍乡汽运公司系挂靠关系。故应认定文正求与萍乡汽运公司系挂靠关系，一审没有认定文正求与萍乡汽运公司的挂靠关系错误。文正求和萍乡汽运公司应对上诉人的受伤损失承担连带赔偿责任。
（二）钟国凤是否应对刘震的肇事行为承担连带赔偿责任。
本案事发时，刘震已年满21岁，系完全民事行为能力人，有机动车驾驶证，车主钟国凤在将赣J177**号车交由刘震驾驶时，刘震并未饮酒，钟国凤对刘震醉酒驾驶并不知情，故其对刘震的肇事行为并无过错，不需要承担责任，刘震应独立承担责任。
（三）吴露西是否应承担10%的赔偿责任及文正求、刘震各自应承担多少责任。
事故发生时吴露西年满17周岁，且在外打工，以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为完全民事行为能力人，其明知刘震酒后驾车违反了交通法规且应当预计到该行为可能导致发生交通事故的后果，仍然予以乘坐，对本次交通事故所造成的损害也存在一定过错，虽然醴陵市公安局交警大队认定吴露西无事故责任，但吴露西仍应对受伤的损失承担部分过错责任。综合醴陵市公安局交警大队对本次事故责任的认定及本案具体案情，对一审认定的责任分担应予以调整，刘震醉酒驾驶机动车，是造成本次事故的主要原因，应对吴露西超过交强险的损失承担55%的赔偿责任，文正求驾驶的赣J177**号车载物超过核定载质量100%以上，加重了此次事故的损害后果，应对吴露西超过交强险的损失承担40%的赔偿责任，吴露西自行对超过交强险的损失承担5%的责任。
（四）吴露西因受伤导致的损失是否应计算误工费。
事发时吴露西已满十七周岁，上诉人在二审中提供的证据证明吴露西在事发前已在外打工，对其受伤的损失应计算误工费。上诉人不能举证吴露西事发前的收入状况，因吴露西系农村户口，对其误工费的损失可以参照株洲市2014年度农林牧渔业的在岗职工的平均工资计算至吴露西定残日（第一次伤残等级鉴定之日即2016年2月16日）前一天。故吴露西受伤的误工费为5899.23元（21110元÷365天×102天）。
（五）护理年限及护理费如何计算。
吴露西病情有所好转，一审按照完全护理依赖程度暂计算五年并无不当，五年后吴露西可根据其护理依赖程度及护理人数的变化另行主张护理费。根据湖南师范大学附属湘东医院在一审后出具的疾病诊断书，护理人数应确定为两人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员的收入参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审计算100元/天并无不当。故吴露西受伤的护理费为365000元（100元×365天×5年×2人）。
综上，截止到本案一审立案（2016年4月21日）之日止，上诉人因本次交通事故的总损失为955067.6元。首先由被上诉人太平洋财保萍乡公司在交强险限额内直接赔偿上诉人120000元，剩余损失为835067.6元。根据责任大小，被上诉人刘震应对上诉人超过交强险的损失55%即459287.18元（835067.6元×0.55）承担赔偿责任（已赔偿294552.77元，还需赔偿164734.41元）；被上诉人文正求应对上诉人超过交强险的损失40%即334027.04元（835067.6元×0.4）承担赔偿责任，被上诉人太平洋财保萍乡公司在商业三责险应赔偿给上诉人的金额为283922.98元（334027.04元×0.85），太平洋财保萍乡公司不予理赔部分50104.06元由文正求承担；吴露西自行对其超过交强险的损失5%即41753.38元承担责任。被上诉人文正求、萍乡汽运公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席判决。
综上所述，吴露西的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销湖南省醴陵市人民法院（2016）湘0281民初879号民事判决；
被上诉人刘震在本判决发生法律效力后五日内赔偿上诉人吴露西损失459287.18元（已赔偿294552.77元，还需赔偿164734.41元）；
被上诉人文正求在本判决发生法律效力后五日内赔偿上诉人吴露西损失50104.06元，被上诉人萍乡市汽车运输有限责任公司对上述损失承担连带赔偿责任；
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在本判决发生法律效力后五日内在交强险和商业三责险范围内合计赔偿上诉人吴露西403922.98元；
五、驳回上诉人吴露西的其他诉讼请求；
一审案件受理费16617元，由吴露西承担5671元，刘震承担6337元，文正求承担4609元，二审案件受理费9910元，由吴露西承担3381元，刘震承担3780元，文正求承担2749元。
本判决为终审判决。
审判长 羊 敏
审判员 谭红艳
审判员 彭 华
二〇一七年六月二十七日
书记员 曾慧敏
附法律条文：
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。