文书内容新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终1047号上诉人（原审原告）：石河子市长运生化有限责任公司。住所地：新疆石河子市北三路12号。法定代表人：安志明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，系新疆天业集团有限公司人力资源部工作人员。被上诉人(原审被告)：夏胜洁，女，1976年10月30日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张全，男，1957年10月28日出生，住石河子市。上诉人石河子市长运生化有限责任公司因与被上诉人夏胜洁劳动争议纠纷一案，不服新疆石河子市人民法院(2016)兵9001民初5717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石河子市长运生化有限责任公司的委托诉讼代理人王健，被上诉人夏胜洁及其委托诉讼代理人张全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石河子市长运生化有限责任公司上诉请求：二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：上诉人因市场原因，对员工进行分流安置，与被上诉人协商由新疆天业（集团）有限公司承继合同内容，双方于原审认定的2014年9月3日未解除劳动关系。原审判决上诉人给付被上诉人经济补偿金错误。上诉人认为双方已经协商解除，协商合同内容未违反法律的强制性规定并未损害公共利益及他人利益，应予保护。夏胜洁辩称：上诉人请求理由与法律相悖。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，不管劳动合同法实行前或实行后，被上诉人给付解除劳动关系补偿金是合情合理的，如不是外派或换新的公司岗位，也应给付过去的补偿金。我方认为，上诉人上诉请求不充分。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石河子市长运生化有限责任公司向一审法院起诉请求：请求法院判令：1、被告与新疆天业（集团）有限公司签订的劳动合同合法有效；2、原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金；3、被告承担本案送达费。一审法院认定事实：原告石河子市长运生化有限责任公司于2000年3月8日依法在石河子市工商行政管理部门登记注册，属于有限责任公司（法人独资）。被告于1999年7月在石河子八一制糖厂参加工作，至糖厂政策性破产，后被安置到原告单位工作。工作期间，原、被告曾多次签订书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2009年11月25日至2014年11月24日。庭审中，原、被告双方均未向法庭提交劳动合同文本，但认可劳动合同签订的起止期限。2014年6月18日，八师国有资产监督管理委员会作出师国资发[2014]118号《关于对新疆天业（集团）有限公司所属石河子市长运生化有限责任公司停产的批复》，该批复同意原告停产，并要求新疆天业（集团）有限公司在停产期间妥善做好企业职工的分流安置工作。2014年6月30日，新疆天业（集团）有限公司人力资源部下发人力资源部[2014]003号《关于长运生化公司停机检修后人员调整岗位的通知》，通知原告于6月25日前全部停止投料生产，7月15日之后全体职工岗位进行调整，其中60%人员在集团公司北工业区各生产单位中相应岗位进行转岗工作。2014年7月5日，原告召开全体职工大会，会上宣读了上述人力资源部通知，并公布了岗位调整名单。7月15日，原告安排被告到新疆天业（集团）有限公司下属的天辰水泥有限公司进行培训，被告培训十余天后即进入天辰水泥有限公司企管部工作。2014年9月4日，被告与新疆天业（集团）有限公司签订劳动合同变更书，内容如下：“经甲乙双方平等自愿，协商一致，对合同做以下变更，劳动合同地点由石河子长运生化有限责任公司变更到天业集团水泥产业。”同时约定劳动合同首次续订期限及再次续订期限分别为2009年11月25日至2014年11月24日、2014年11月25日至2022年11月24日。庭审中，被告称：“2015年5月后，原告让被告回到天辰水泥有限公司的化验室从事化验工作。2015年7月，天辰水泥有限公司又称被告没有化验员证，随即把被告调整到天能水泥的烧成车间风机岗位工作，被告不同意。”2015年7月15日，被告书面向天能水泥公司提交辞职报告，内容为：“我是去年从长运生化分流入水泥产业的员工，由于产业近期人员调整将我从化验室（天辰）调整到天能烧成车间高温风机岗位。由于此岗位噪音大、粉尘大，本人无法在此岗位工作，特申请辞职，望公司领导批准。”同年7月31日，新疆天业（集团）有限公司为被告出具《解除（终止）劳动关系证明书》。该《解除（终止）劳动关系证明书》上记载的解除原因为：“用人单位同意劳动者辞职、自谋职业。”新疆天业（集团）有限公司在《解除（终止）劳动关系证明书》上注明：“协商解除”，被告签字：“本人主动提出解除”。原、被告因经济补偿金问题发生争议，被告于2015年11月3日向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求如下：1、裁决解除申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）之间劳动合同关系；2、裁定被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金77843元。2016年6月23日，石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出石劳仲裁字[2016]046号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动合同关系于2014年11月24日期满终止；二、被申请人支付申请人经济补偿金70974.5元。原告不服该仲裁裁决，诉至该院，请求判如所请。另查，1、庭审中，被告称其未领取石河子八一制糖厂安置费即被安置到原告单位工作。原告对被告在石河子八一制糖厂参加工作的时间无异议，但对被告是否领取过破产安置费不确定，被告对此也未向法庭提交相关证据。2、原告为被告缴纳社会保险费至2014年7月，之后新疆天业（集团）有限公司为被告缴纳了社会保险费至2015年7月。2014年被告的社保的缴费基数为4579元/月。3、石河子市长运生化有限责任公司、天辰水泥有限公司、新疆天业（集团）有限公司均系独立法人企业。一审法院认为：案件争议的焦点是：一、原、被告之间的劳动关系何时解除；二、原告的各项请求是否应得到支持。关于焦点一。原告公司经营发生困难，经相关部门批准停产整顿，原告将被告安排至新疆天业（集团）有限公司下属的天辰水泥有限公司工作，原告同意并于2014年7月15日进入该公司先培训后工作，并与新疆天业（集团）有限公司于2014年9月4日签订了书面劳动合同，原、被告之间的劳动关系实际于2014年9月3日即解除，双方系协商解除劳动关系。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”该案中，原告未就被告的工作年限及被告在原八一糖厂改制时是否领取过经济补偿进行举证，应当承担举证不能的法律责任，故该院以被告主张的连续工作年限作为计算经济补偿金的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，无论在劳动合同法实施之前还是之后，用人单位和劳动者经协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”在2008年之前，原告应当支付被告9个月经济补偿金，2008年7月1日至2014年9月应当支付被告6.5个月经济补偿金，合计15.5个月经济补偿金。关于原告称被告接受原告的工作安排到新疆天业（集团）有限公司下属的天辰水泥有限公司工作视为是对原、被告签订的劳动合同的变更，故其不应当再向被告支付解除劳动关系经济补偿金。该院认为，虽然被告与新疆天业（集团）有限公司签订的劳动合同的期限自2009年11月25日起，但原、被告均认可被告实际上是2014年7月15日才进入天辰水泥有限公司先培训后工作的。原告公司与新疆天业（集团）有限公司系两个不同的法人，双方没有隶属关系，被告与新疆天业（集团）有限公司签订合同并非是对原告与被告签订的劳动合同的变更，即使被告到天辰水泥有限公司工作，也不影响其向原告主张解除劳动关系经济补偿金，故该院对原告不予支付被告经济补偿金的意见不予采信，原告应当依法向被告支付解除劳动关系经济补偿金。关于经济补偿金计算标准。原告未就被告解除劳动关系前十二个月的工资进行举证，应当承担举证不能的法律责任，故该院以被告主张的月工资数额为准。关于原告要求法院判令：“被告与新疆天业（集团）有限公司签订的劳动合同合法有效”的问题，该主张属于独立的请求，未经仲裁前置程序，在该案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条之规定，判决：一、原告石河子市长运生化有限责任公司与被告夏胜洁之间劳动合同关系于2014年9月3日协商解除；二、原告石河子市长运生化有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告夏胜洁解除劳动合同经济补偿金70974.5元（4579元／月×15.5月=70974.5元）；三、驳回原告石河子市长运生化有限责任公司其他诉讼请求。本案送达费90元（原告已预付），由原告石河子市长运生化有限责任公司负担。本案二审中，当事人没有提交新证据。对原审认定的事实当事人均无异议。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的劳动合同是否于2014年9月3日协商解除。二、上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金70974.5元。关于上诉人与被上诉人签订的劳动合同是否于2014年9月3日协商解除的问题。上诉人因停产整顿将被告安排至新疆天业（集团）有限公司下属的天辰水泥有限公司工作，被上诉人同意并于2014年7月15日进入该公司先培训后工作，并与新疆天业（集团）有限公司于2014年9月4日签订了书面劳动合同，上诉人与被上诉人之间的劳动关系实际于2014年9月3日协商解除。故上诉人上诉主张与被上诉人签订的劳动合同未于2014年9月3日协商解除的上诉请求无法律及事实依据，本院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金70974.5元的问题。上诉人在本案主张与被上诉人的劳动合同关系由新疆天业（集团）有限公司承继，该协商内容合法，故不应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，无论在劳动合同法实施之前还是之后，用人单位和劳动者经协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿金。故原审认定上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金正确，故上诉人主张不应当支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人石河子市长运生化有限责任公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈宏坚审 判 员  方 园代理审判员  胡少丽二〇一七年一月十三日书 记 员  陈 丽