内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民再126号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：高瑞，男，1966年4月23日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：马小峰，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：包头市东河区河东镇南二里半村村民委员会，住所地内蒙古自治区包头市东河区河东镇南二里半村。
负责人：张拥军，该村村委会主任。
委托诉讼代理人：赵居政，内蒙古瑞安律师事务所律师。
一审被告：张拥军，男，1972年4月21日出生，汉族，包头市东河区河东镇南二里半村村民委员会主任,住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：赵居政，内蒙古瑞安律师事务所律师。
申诉人高瑞因与被申诉人包头市东河区河东镇南二里半村村民委员会（以下简称南二里半村委会）及一审被告张拥军排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民三终字第70号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2016）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王敏、叶青出庭。申诉人高瑞及其委托诉讼代理人马小峰，被申诉人南二里半村委会及一审被告张拥军的委托诉讼代理人赵居政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院（2015)包民三终字第70号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。理由如下：经向包头市国土资源局东河分局核实，其证实高瑞和南二里半村委会在一审庭审中争议的河头地四至范围内土地(南海公园以南、景观大道以北、东至南绕城13公里至16公里）与该区域土地影像图比对，该四至范围内土地为国有土地，权属单位为包头市南海湿地管理处。高瑞在诉讼过程中提供的[1996]107号”包头市人民政府市长办公会议纪要”、河东镇北二里半村村民委员会于2009年10月15日和2010年9月5日出具的两份”证明”、”包头市东河区黄河湿地保护工程项目部对北二里半村村民高瑞的补偿协议”等证据，能够证明其响应包头市人民政府市长办公会议纪要精神于1996年在本案争议的河头地从事养殖业至今的事实。本案争议的河头地系国有土地，2012年北二里半村、南二里半村、东二里半村、王大汉村、工农村五村无权对其划界。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款”占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”之规定，高瑞有权请求南二里半村委会排除妨害，并有权请求赔偿损失。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项及第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人高瑞同意检察机关的抗诉意见，并认为使用权与经营权不同，双方争议的不是使用权的权属，使用权是包头市南海湿地管理处的，但是经营权在1996年确定给了高瑞，现在是地上的经营权和财产权利受到侵害，原审判决错误，请求予以撤销并改判。
被申诉人南二里半村委会辩称，民事抗诉书依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款的规定认为高瑞有权请求排除妨害并赔偿损失，但是该条款的占有是有前提的，是合法行为。本案几次庭审可以证实高瑞占用的土地权属单位是包头市南海湿地管理处，南海湿地管理处没有与高瑞形成合同，并对高瑞及其家人侵占土地要求其停止侵害，因此高瑞占有河头地的行为属于非法行为，非法占有土地的行为决定了其经营权以及财产权均属非法权利，依法不应予以保护。同时，本案争议的土地之前是由南二里半村等五个村共有，后划拨南海公园，但没有与村集体签订补偿协议，没有进行任何补偿，对于土地权益南海湿地管理处与五个村是有争议的。争议的河头地从1996年至今，由五个村的村委会进行管理，每次占用河头地时，政府及相关部门给予五个村补偿，如果认为相关部门对高瑞进行过补偿，就证明其占有土地进行养殖行为是合法行为的话，那么相关部门也对五个村进行了相应补偿，因此也应当认定五个村对河头地享有管理权和土地权益。被申诉人认为二审判决认定事实清楚，适用法律正确。
一审被告张拥军述称，同意南二里半村委会的答辩意见，其阻止高瑞的行为是为了维护南二里半村的权益，是职务行为，并非个人行为。
高瑞向一审法院起诉请求：判令南二里半村委会及张拥军停止阻止高瑞养鱼并返还鱼塘附属设施。一审法院认定事实：高瑞系包头市东河区河东镇北二里半村村民，从1996年起响应包头市人民政府市长办公会议纪要精神在河头地发展第三产业，复垦土地，进行养殖业及种植业至今。2010年，在修建东河区景观大道时，东河区黄河湿地保护工程项目部对高瑞复垦荒地、养殖及压水井损坏造成的损失进行了补偿。2014年5月12日，南二里半村委会对高瑞发出通知要求其停止捕鱼、扎包，将建在本村范围内的彩钢房搬走。2014年5月13日南二里半村委会带走高瑞的两张渔网并禁止高瑞在鱼塘捕鱼、扎包。高瑞认为南二里半村委会和张拥军的行为侵犯其合法权益并造成极大的损失。一审法院认为：高瑞提供的一系列证据相互印证，能够证明其响应包头市人民政府市长办公会议纪要精神自1996年在河头地进行养殖业至今的事实，南二里半村委会辩称该河头地属于北二里半、南二里半、东二里半、王大汉村、工农村共有，因提供的证据不足以证明其主张，法院不予认可。对于高瑞对张拥军的诉请因未提供相关证据予以证明，法院不予支持。一审法院判决：一、南二里半村委会不得阻拦高瑞在河头地进行养殖；二、南二里半村委会于判决书生效后七日内将从高瑞处带走的两张渔网返还高瑞；三、驳回高瑞对张拥军的诉讼请求；四、驳回高瑞其他诉讼请求。案件受理费500元，由南二里半村委会负担。
南二里半村委会不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，并依法改判，维护上诉人的合法权益。二审法院认定事实与一审判决认定的事实一致。另查明，在二审庭审中，南二里半村委会提供”东河区南绕城改建工程地上物补偿协议”，南二里半村委会认为该协议证明其对该河头地有使用权；高瑞质证认为该协议没有具体时间、没有明确土地的范围与本案无关。二审法院认为，高瑞系包头市东河区河东镇北二里半村村民，从1996年起在本案有争议的河头地搞养殖业及种植业；2014年5月12日，南二里半村委会向高瑞发出通知要求高瑞停止捕鱼、扎包，并将建在本村范围内的彩钢房搬走，第二日，南二里半村委会带走高瑞两张渔网并且禁止其在鱼塘捕鱼、扎包；南二里半村委会不正当的行为应承担相应的民事责任。南二里半村委会认为高瑞不是本村村民系北二里半村村民，与该村没有承包关系，对该地没有使用权，所占有的河滩地有一部分所有权是归南二里半村，高瑞搞养殖捕鱼行为属于侵权行为，南二里半村委会行使集体管理权不构成侵权，但南二里半村委会擅自扣押高瑞财产，其行为已构成侵权，故其不构成侵权的理由不成立，不予支持；南二里半村委会提出高瑞对该河头地没有使用权，高瑞也未提供该河头地使用权的证据，原审判决南二里半村委会不得阻拦高瑞在河头地进行养殖是对该河头地使用权的处置，该项判决不符合法律规定，予以纠正。综上，南二里半村委会的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，该院判决：一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2014)包东民初字第1626号民事判决第二、三项；即南二里半村委会于判决书生效后七日内将从高瑞处带走的两张渔网返还高瑞；驳回高瑞对张拥军的诉讼请求。二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2014)包东民初字第1626号民事判决第一、四项；即南二里半村委会不得阻拦高瑞在河头地进行养殖；驳回高瑞其他诉讼请求。三、驳回高瑞其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计1000元，由南二里半村委会承担500元、由高瑞承担500元。
围绕申诉人高瑞的再审请求，本院对证据和事实认定如下：
内蒙古自治区人民检察院出示了包头市国土资源局东河分局（2016）27号《关于东河区河东镇二里半村土地划界问题的情况说明》，说明高瑞与南二里半村委会争议土地四至范围内为国有土地，权属单位为包头市南海湿地管理处，面积为1446亩。申诉人高瑞对该《说明》的真实性、合法性、关联性认可，认为能够证明争议土地的经营者为高瑞，与南二里半村委会没有关系。南二里半村委会对该《说明》的真实性、合法性认可，但认为不能证明该土地的经营者为高瑞，对于南绕城公路附近的水塘实际是由五个村共同管理。
高瑞在再审审理过程中提供了包头市人民政府包府发（2014）47号《关于南绕城公路改建工程征地拆迁工作有关事宜的通告》、照片等证据；南二里半村委会提供了河头地补偿款收款收据、包头市南海湿地管理处《关于对争议土地所有权的说明》等证据。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，高瑞和南二里半村委会争议的河头地四至范围内土地(南海公园以南、景观大道以北、东至南绕城13公里至16公里）为国有土地，权属单位为包头市南海湿地管理处，面积为1446亩。在本院再审审查过程中，包头市南海湿地管理处于2015年8月21日向本院出具（2015）28号《关于对争议土地所有权的说明》，说明中明确本案争议土地为包头市南海湿地管理处所有，属南海湿地保护区的缓冲区。包头市南海湿地管理处与包头市南海旅游开发区总公司为一套人马，两个牌子，实属一个单位，争议土地的使用权人为包头市南海旅游开发区总公司。根据《包头市南海子湿地自然保护区条例》第十条规定：”缓冲区禁止开展旅游和生产经营活动。”第十七条规定：”禁止在湿地保护区内进行放牧、砍伐、耕种、开垦、取土、捡拾鸟卵和猎捕候鸟以及其他野生动物或者破坏其生态环境的行为。”高瑞和南二里半村委会均不得在保护区核心区与缓冲区开展旅游和经营活动。
本院再审认为,本案的争议焦点为高瑞请求南二里半村委会排除妨害的依据问题。高瑞和南二里半村委会在再审庭审过程中均认可涉案土地的使用权人为包头市南海湿地管理处。高瑞主张其享有涉案土地的经营权，土地经营权属于物权，是承包人依法取得经营权后对土地进行占有、使用和收益的权利，只有在合法取得土地经营权的情况下，才能对土地享有合法的使用权。2015年8月21日包头市南海湿地管理处作为涉案土地的使用权人出具了（2015）28号《关于对争议土地所有权的说明》，说明中明确了本案争议土地为南海湿地管理处所有，属南海湿地保护区的缓冲区，高瑞和南二里半村委会均不得在保护区核心区与缓冲区开展旅游和经营活动。高瑞现基于其拥有土地经营权而请求排除妨害，土地经营权是物权排除妨害请求权的基础权利，高瑞不能提供证据证明其对涉案土地享有合法的经营权，其请求排除妨害无法律依据。高瑞以其享有涉案土地经营权而请求排除妨害，是基于物权的排除妨害请求权，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款调整的是基于占有的排除妨害请求权，不适用于本案。2014年5月13日南二里半村委会带走高瑞的两张渔网侵犯了高瑞的财产权益，应予返还。
综上所述，二审判决认事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民三终字第70号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张国婷
审判员 王菁馨
审判员 贺海虹
{文书日期}
书记员 杨智勇