广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1205号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄显荣，男，1965年1月5日出生，汉族，出生地广东省广州市，初中文化，住广东省广州市白云区。1996年9月9日因犯抢夺罪被原花都市人民法院判处有期徒刑十二年，2003年4月19日被假释，假释考验期至2005年3月14日。2008年12月22日因犯抢夺罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2010年6月21日刑满释放。因本案于2015年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，次日被取保候审。2016年7月5日被逮捕。
辩护人张丰，广东天穗律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人黄显荣犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月6日作出（2016）粤01刑初253号刑事判决。宣判后，原审被告人黄显荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原判认定，2015年3月16日10时许，举报人黄某与贩毒人员“星哥”（又叫“捞头”，另案处理）电话商定交易价值人民币300元的毒品甲基苯丙胺。当天11时许，被告人黄显荣受贩毒人员“星哥”指使，携带毒品甲基苯丙胺前往广州市白云区江高镇江村环村二路80号江村卫生站附近路段，准备贩卖毒品给举报人黄某时被公安人员抓获，公安人员当场从被告人黄显荣身上缴获白色晶体2包（经检验，两包白色晶体共净重54.21克，检出甲基苯丙胺成分），诺基亚2060型手机一部。
上述事实有书证、物证、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。
根据上述事实及证据，原判认为，被告人黄显荣贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人黄显荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄显荣协助贩毒分子交易毒品，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第六十五条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人黄显荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。二、扣押的毒品甲基苯丙胺54.21克，予以没收、销毁；扣押的作案工具诺基亚2060手机1台，予以没收（由扣押机关广州市公安局白云区分局执行）。
上诉人黄显荣上诉提出，原判认定事实不清，证据不足。其身上查获的毒品中，小包毒品是送给黄某的，另一大包毒品是用于自己吸食的。请求从轻处罚。
辩护人提出，1、一审判决认定上诉人黄显荣贩卖毒品54克证据不足。黄显荣只贩卖了一小包6克左右的毒品，另一包49克的毒品是黄显荣用于个人吸食的，应以非法持有毒品罪定罪；2、涉案毒品在公安机关控制下交付，不可能流入社会，是犯罪未遂。
经审理查明，2015年3月16日10时许，举报人黄某与贩毒人员“星哥”（又叫“捞头”，另案处理）电话商定交易价值人民币300元的毒品甲基苯丙胺。当日11时许，上诉人黄显荣受贩毒人员“星哥”指使，携带毒品甲基苯丙胺前往广州市白云区江高镇江村环村二路80号江村卫生站附近路段，准备贩卖毒品给黄某时被公安人员抓获，公安人员当场从黄显荣身上缴获白色晶体2包（经检验，两包白色晶体共净重54.21克，检出甲基苯丙胺成分），诺基亚2060型手机一台。
上述事实有下列证据证实：
1.广州市公安局白云区分局江高派出所出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实2015年3月16日11时许，公安机关根据群众举报，在广州市白云区江高镇江村环村二路80号江村卫生站附近抓获涉嫌贩卖毒品的黄显荣，在其身上搜出疑似冰毒白色晶体两包，诺基亚2060手机一台（号码：132××××8315）。
2.广州市公安局白云区分局的搜查证、搜查笔录。证实2015年3月16日11时45分至11时55分，公安机关依法对上诉人黄显荣的人身进行搜查，在其上衣里面左侧口袋内搜出用透明塑料袋包装的疑似冰毒白色晶体一包（初步称量重6克），诺基亚2060手机一部（号码：132××××8315，IMEI：358952054327580）；在其上衣左胳膊处口袋搜出用透明塑料袋包装疑似冰毒白色晶体一包（初步称量重49克）。
3.广州市公安局白云区分局出具的扣押决定书、扣押物品清单。证实在上诉人黄显荣处搜出的白色晶体2包、诺基亚2060手机1台已被扣押。
4.广州市公安局白云区分局调取的通话清单。证实上诉人黄显荣使用的号码为132××××8315手机在2015年3月16日11时5分26秒、11时16分11秒与证人黄某使用的号码为131××××9827有2次通话；在2015年2月16日至3月16日与同案人“星哥”使用的156××××6899共有59次通话记录，其中在3月16日10时42分46秒、10时46分12秒、10时57分30秒通话3次，通话时长分别为42秒、60秒、34秒，均是被叫。
5.广州市第一人民医院出具的诊断证明、病历、超声影像图文报告单、检查报告单、心电图诊断报告单。证实上诉人黄显荣患有原发性高血压（3级、很高危组）、左房扩大、频发室早、心功能I级。
6.上诉人黄显荣的户籍材料、前科材料。证实上诉人黄显荣的姓名、出生日期和住址等基本情况。1996年9月9日因犯抢夺罪被原花都市人民法院判处有期徒刑十二年，2003年4月19日被假释，假释考验期至2005年3月14日。2008年12月22日因犯抢夺罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2010年6月21日刑满释放。
7.扣押的毒品、手机的照片。证人朱某签认照片中的物品是警察抓获上诉人黄显荣后，在黄显荣身上搜出的疑似冰毒晶体；上诉人黄显荣签认照片中的毒品和手机是警察在其身上搜出的。
8.广州市公安局白云区分局江高派出所制作的K4401117200002015030049现场勘验笔录及照片，证实现场位于广州市白云区江高镇江村环村二路80号江村卫生站附近路段。
证人黄某、朱某签认上述现场就是公安民警抓获贩卖毒品的上诉人黄显荣的地方；黄显荣归案后指认上述现场是其被抓获的地方。
9.广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗云公（司）鉴（化验）字（2015）123号化验检验报告。证实上诉人黄显荣被扣押的白色晶体二包，净重54.21克，检出甲基苯丙胺成分。
10.广州市公安局白云区分局出具的穗公云（江）现检（2015）34号现场检测报告书。证实上诉人黄显荣的尿液经甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性。
11.广州市公安局白云区分局出具的穗公云（江）现检（2015）34号现场检测报告书。证实证人黄某的尿液经甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阴性。
12.证人黄某（举报人）的证言及辨认笔录。我在2013年7月因涉嫌吸食冰毒被江高派出所治安拘留，之后我痛改前非决定不再吸毒。我痛恨那些贩卖毒品的人，所以我在2015年3月16日向派出所提供一个贩卖毒品的人的线索，我以前也找他购买过冰毒。2015年3月16日10时24分，我用自己的131××××9827电话打电话给贩卖毒品的“星哥”（“星哥”的电话是156××××6899），跟他提出拿点东西，意思就是购买冰毒，“星哥”同意了，并说等会再给我电话。大约到10时43分，“星哥”打电话问我要多少钱的冰毒，我说要300元量的冰毒，并与他约好在江高镇步行街见面。“星哥”说他自己不来，让人送过来给我，并说这个人我也见过面的。大约到了11时05分，我接到一个电话，对方的号码是132××××8315，那人在电话里问我在哪里？我约他在江村卫生院门口等。我和派出所的民警一起去到江村卫生院将贩卖毒品的男子当场抓获，我看见民警在他身上搜出两包白色晶体的东西，一包大一点，一包小一点。这名贩卖毒品给我的男子，我之前和他见过面，他经常帮“星哥”送毒品。他的电话是132××××8315，但叫什么名字我不知道。民警在被抓男子的衣服的左边口袋搜出两包冰毒，一包大点，一包小点，都是用白色塑料袋包着的，具体重量我不知道。我在“星哥”手中购买过很多次冰毒，这次被抓的那名男子一共送了十几次冰毒给我，具体时间我不记得了，我每次都是购买100元至500元的量，钱都是给那名男子。“星哥”也会叫其他人送货的，我暂时找不到这些人。我是在2012年的年底通过朋友认识“星哥”的，他是专门贩卖毒品的。“星哥”年约50岁，身高约176cm，本地人，电话号码是156××××6899。我不知道在哪里可以找到“星哥”，我找他都是打电话，但如果是购买毒品的话，他都是叫其他人送过来，所以很难见到他。
经辨认照片，证人黄某指认出上诉人黄显荣就是在白云区江高镇环村三路80号门口贩卖毒品的男子。
13.证人朱某（江高派出所辅警队员）的证言及辨认笔录。2015年3月16日10时许，我接到刑警中队民警的指派，协助他们去江村抓获一名涉嫌贩卖毒品的男子。当天11时许，派出所民警根据群众提供的线索在白云区江高镇江村环村二路80号门口当场抓获一名涉嫌贩卖毒品的男子，并在其左边衣服的口袋内搜出两包用白色塑料袋装的白色晶体，一包大一点，一包小一点。该名男子当场承认被搜出来的两包白色晶体是冰毒，之后民警就把男子和毒品一起带回到派出所。被抓的男子年约50岁，身高约160厘米，中等身材，本地人。该名男子还没有交易成功就被民警抓获了，因为提供线索的人说要保护自身安全，所以只是在交易现场附近指认他，然后我们去抓的。我们抓获那名男子后，在他左边衣服的口袋内搜出两包用白色塑料袋装的白色晶体，这些毒品现在被派出所民警扣押了。
经辨认照片，证人朱某指认出上诉人黄显荣就是在白云区江村环村二路80号门口贩毒时被民警抓获的人。
14.上诉人黄显荣的供述。
2015年3月16日11时，我出门到江高镇步行街办事，看到一名叫“捞头”的外省人。我不知道他姓名，只知道他叫“捞头”。是卖毒品的。因我吸毒，于是找他买了1000元量的冰毒。我把这些冰毒放在身上，后来我一个人路过江高镇江村环村二路江村卫生站附近时，有几名便衣民警过来，抓住我，在我的上衣左边内侧口袋里面搜出冰毒一包和一部号码为132××××8315的诺基亚手机；在我的上衣左边胳膊的口袋内搜出冰毒一包。我身上的两包毒品是我向“捞头”买的，用来自己吸食的。我买了1000元的量，用透明塑料袋包成两小包，我放在上衣的两个口袋里，后被警察搜出来了。“捞头”，男性，大约40岁，不知道他住哪里，也没有他电话。我以前找他买过毒品，所以认识他。他在步行街活动，有时就能碰到他。我是用“煲猪肉”方式吸食毒品冰毒，曾被强制隔离戒毒，后又复吸，现在每天以“煲猪肉”方式吸食毒品冰毒，每次大约十几元的量。我最后一次吸食毒品是3月15日20时在家一个人吸食。我吸食的毒品都是从“捞头”那里买的，购买毒品的钱是用我自己打工赚的钱。在我身上缴获的两包毒品，一包大约五六克左右，一包重约四十多克左右。这些毒品都是我找“捞头”购买的。“捞头”给我打电话，让我到江村环村二路江村卫生站附近拨打131××××9827号码跟机主联系，给三百元左右的冰毒给一个吸毒人员，我当时没有想那么多就答应了。“捞头”叫我送冰毒给人没有给我好处，如果收到钱就有空给回他。我不清楚“捞头”的身份情况，我只听说半年多前他已经被抓了，但不知道被哪个公安机关抓的。
上述证据均已查证属实。
对上诉人所提上诉理由及辩护人意见，经查，1、上诉人黄显荣作为贩毒人员，其并未能提供证据证明该49克毒品不是用于贩卖的，且49克毒品的数量已超出正常人日常吸食毒品的数量。因此，在黄显荣身上查获的毒品均应认定为其贩卖毒品的数量。2、黄显荣在贩卖毒品时被抓获，其贩卖的毒品已进入交易环节，应认定为犯罪既遂。上诉理由及辩护人意见不成立。
本院认为，上诉人黄显荣贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。黄显荣在本案中受指使，送毒品给买家，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。黄显荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由及辩护人意见，经查不成立，要求从轻处罚，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第六十五条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 潜
审判员 胡晓明
审判员 毕凯先
二〇一六年十月十一日
书记员 冯晓璇
陈健