广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第348号
上诉人（原审原告）：东莞市凤岗海仔餐厅，住所地：广东省东莞市凤岗镇塘沥村凤翔路1号一楼。
负责人：李剑。
被上诉人（原审被告）：陈开景，男。
上诉人东莞市凤岗海仔餐厅（以下简称海仔餐厅）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈开景于2012年入职海仔餐厅，担任水吧部员工，水吧部的负责人为覃某书。工作期间，陈开景与海仔餐厅未签订书面劳动合同，海仔餐厅也未帮陈开景办理社保。2013年2月13日、2月15日、2月16日，海仔餐厅负责人李剑向水吧部主管覃某书发送四条手机短信，内容分别为：“阿书，听阿丽说你不想做了？”，“如果不想做的话就发账号过来我把工资转给你”，“2月25日正式开工上班，你和阿景调到楼面送外卖，工资按外卖员结算”，“哈哈，工资没有3000，不满意就到劳动局解决，这种事我见多了”。覃某书的短信回复内容分别为：“李老板，我没说不做呀，你要炒我就不要找借口，我们还是按章办事吧”，“我的要求也不高，你一个人赔一个月就可以了”，“那就骑驴看唱本走着瞧”。海仔餐厅于2013年1月26日起放假，陈开景从2013年1月26日放假后，于2013年2月16日因与海仔餐厅就岗位和薪酬的调整发生争议，此后一直未回海仔餐厅上班。因岗位和薪酬的调整双方一直未能达成一致，陈开景于2013年4月15日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.海仔餐厅向陈开景支付违法解除劳动关系的赔偿金5000元；2.海仔餐厅向陈开景支付2013年1月的工资2500元；3.海仔餐厅向陈开景支付2012年7月24日至2013年2月未签订劳动合同的二倍工资差额17500元。凤岗仲裁庭于2013年5月14日裁决，确认海仔餐厅与陈开景劳动关系解除，海仔餐厅向陈开景支付解除劳动合同的经济补偿金5000元、未签订劳动合同的二倍工资差额17500元、2013年1月工资2231.28元，驳回陈开景提出的其他申诉请求。仲裁后，陈开景未提起诉讼，海仔餐厅于法定期限内提起诉讼。
一审庭审中，双方对于陈开景的入职时间、离职时间、在职期间的工资、人事行政管理、双方是否存在劳动关系等存在不同意见。
海仔餐厅主张，陈开景于2012年7月入职，于2013年1月25日离职。海仔餐厅水吧部由覃某书承包，陈开景在职期间的工资是海仔餐厅根据其主管覃某书制定的工资表发放的，陈开景的日常工作安排及考勤也是由覃某书进行管理的，陈开景2012年12月及2013年1月的工资均为2500元。因此，海仔餐厅与陈开景之间不存在劳动关系，不应当承担未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。
海仔餐厅为证明其主张，向原审法院提交了叶某发的证言、李某的证言、水吧2012年12月工资表、《合作协议》、考勤表、海仔餐厅个体工商户营业执照等证据。并申请证人李某出庭作证。
证人李某称，李某系海仔餐厅负责人李剑的姐姐，2012年3月至2013年2月期间，担任海仔餐厅店长，负责餐厅日常管理，陈开景是其手下。2012年9月11日，海仔餐厅与覃某书签订《合作协议》，约定海仔餐厅聘请覃某书担任水吧部主管，负责水吧部出品及管理，期限从2012年5月8日至2015年5月，该《合作协议》系承包协议。2012年7、8月，覃某书介绍陈开景到海仔餐厅水吧部上班，陈开景入职时未办理入职登记手续，仅做了调查表。调查表登记了陈开景的住址、家庭电话、工作经历等内容，未记录担任职务、薪酬的内容。陈开景的工资由海仔餐厅根据覃某书制定的工资表发放，按照东莞市最低工资标准支付，超过《合作协议》营业额有400元至800元奖金，陈开景每月工资大约为2000元。2012年10月左右，海仔餐厅发现陈开景盗取餐厅货物后，本应开除陈开景，但是覃某书说让其做到过年再走，于是餐厅对陈开景及其主管覃某书各罚款100元并在餐厅后门张贴公告。
水吧2012年12月工资表，内容为：“水吧2012年12月工资表／覃某书月薪：3100／陈开景月薪：2500”。
陈开景主张，海仔餐厅所述不实，陈开景与海仔餐厅属于劳动关系。陈开景于2012年6月24日经温某财介绍入职海仔餐厅，担任水吧部员工，于2013年2月离职。陈开景入职前一天填写了入职表，约定每月工资为2500元，不包括“五险一金”。覃某书是水吧部主管，负责管理水吧部员工。陈开景在职期间的工资由海仔餐厅发放，海仔餐厅发放工资时制作了工资表，全体员工都在工资表上签名，除2013年1月的工资2500元尚未领取外，陈开景已经领取了其他月份的工资。2013年1月26日开始，海仔餐厅开始放假，2013年2月16日，海仔餐厅负责人李剑发送手机短信给覃某书，要将覃某书及陈开景一起调去做外卖员，并降低了工资数额。陈开景与海仔餐厅协商未果，放假之后未回餐厅上班。关于2012年10月的偷盗事件，陈开景主张按照餐饮行业的惯例，烧腊档的烧鹅头颈在当天未卖出去的，一般都作为员工的宵夜。陈开景于2012年10月的一天晚上，拿了4个烧鹅头颈出去和保安喝啤酒，店长李某发现后，对陈开景和其主管覃某书分别罚款100元并张贴公告。
为证明其主张，陈开景向原审法院提交了温某财的证言、东劳人仲凤庭案终字（2012）130号终局裁决书、覃某书的证言、手机短信记录、考勤卡等证据。并申请证人覃某书出庭作证。
证人覃某书称，覃某书在海仔餐厅担任水吧部主管，2012年6月20日后的一天，店长李某安排陈开景到水吧部上班，作为覃某书的下属。每月月底，覃某书按照考勤记录填写覃某书及陈开景的工资表，交由海仔餐厅发放工资。考勤记录除2012年7月、2012年10月、2013年1月的之外，其余都上交海仔餐厅了。陈开景每月固定工资2500元，包吃包住，请假旷工从工资里面扣，陈开景在职期间每月都领了2500元工资。2013年1月26日至2013年2月25日，海仔餐厅装修放假一个月，2013年2月13日、2月15日、2月16日，海仔餐厅负责人李剑向覃某书发送四条手机短信，内容分别为：“阿书，听阿丽说你不想做了？”，“如果不想做的话就发账号过来我把工资转给你”，“2月25日正式开工上班，你和阿景调到楼面送外卖，工资按外卖员结算”，“哈哈，工资没有3000，不满意就到劳动局解决，这种事我见多了”。覃某书的短信回复内容分别为：“李老板，我没说不做呀，你要炒我就不要找借口，我们还是按章办事吧”，“我的要求也不高，你一个人赔一个月就可以了”，“那就骑驴看唱本走着瞧”。之后覃某书就向劳动部门进行投诉。
原审法院查明上述事实的证据有：海仔餐厅提交的叶某发的证言、李某的证言、水吧2012年12月工资表、《合作协议》、考勤表、海仔餐厅个体工商户营业执照等证据、陈开景提交的温某财的证言、覃某书的证言、东劳人仲凤庭案终字（2012）130号终局裁决书、手机短信记录、考勤卡以及本庭审笔录等。
原审法院认为：本案仲裁裁决之后，陈开景未提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的服从，对此原审法院予以确认。
关于陈开景与海仔餐厅是否存在劳动关系的问题。首先，陈开景是在海仔餐厅水吧部上班，其工作单位是海仔餐厅；其次，陈开景的工资由海仔餐厅发放；再次，2012年10月，海仔餐厅对陈开景偷拿东西进行罚款并张贴通告及2013年2月16日，海仔餐厅对覃某书、陈开景进行调岗调薪，均显示海仔餐厅对陈开景行使人事行政管理权。由此可见，虽然海仔餐厅与陈开景未签订书面的劳动合同，但陈开景为海仔餐厅提供劳动服务，海仔餐厅对陈开景进行管理并发放工资，双方实际上存在事实劳动关系，双方因此产生的权利义务关系应受相关劳动法律、法规的调整。
关于陈开景的入职时间。海仔餐厅主张陈开景于2012年7月入职，具体时间不清楚，但确认所有员工上班都有打卡记录，海仔餐厅证人李某称陈开景入职时有做调查表，但海仔餐厅未向原审法院提供陈开景的调查表及上班打卡记录。故原审法院采信陈开景的主张，认定陈开景于2012年6月24日入职海仔餐厅。
关于陈开景的离职时间。海仔餐厅主张陈开景于2013年1月25日离职。陈开景主张海仔餐厅于2013年1月25日起放假，2013年2月16日，海仔餐厅负责人李剑向覃某书发送手机短信“2月25日正式开工上班，你和阿景调到楼面送外卖，工资按外卖员结算”，因陈开景不同意工作调动向劳动部门投诉，此后就没有回海仔餐厅上班。海仔餐厅对手机短信的内容予以确认，且2013年1月25日至2013年2月16日期间为放假期间，故原审法院认定2013年2月16日为陈开景的离职时间。
关于陈开景的工资。陈开景主张，其入职时入职表上约定的工资为每月2500元，不包括五险一金。证人覃某书称，陈开景每月固定工资2500元，包吃包住，如有请假旷工，则从工资中扣，在职期间，陈开景每月工资均为2500元。海仔餐厅则主张，海仔餐厅是按照水吧部主管覃某书制作的工资表发放陈开景的工资，覃某书制作的2012年12月的工资表显示陈开景该月的工资为2500元，海仔餐厅确认陈开景2013年1月的工资为2500元。原审法院认为，依据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐，工资支付台帐应当至少保存两年。本案中，海仔餐厅未全部提供陈开景的工资清单，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信陈开景的主张，陈开景每月工资为2500元。
因海仔餐厅与陈开景劳动关系已于2013年2月16日解除，依据《广东省工资支付条例》第十三条规定，海仔餐厅应支付陈开景离职前的工资。一审庭审中，陈开景确认除2013年1月工资2500元未结清外，其余工资已经全部结清，海仔餐厅也确认陈开景2013年1月工资2500元尚未支付，并表示同意支付。原审法院认为，海仔餐厅愿意支付陈开景2013年1月工资视为对自己权利的自由处分，故原审法院对此予以确认，海仔餐厅应支付陈开景2013年1月工资2500元。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，海仔餐厅应在陈开景入职后一个月内与陈开景签订劳动合同，否则应向陈开景支付未签订劳动合同的二倍工资差额。本案中，陈开景于2012年6月24日入职，因此海仔餐厅至迟应在2012年7月23日与陈开景签订劳动合同，但双方并未签订劳动合同，故海仔餐厅应向陈开景支付未签订劳动合同的二倍工资差额。因海仔餐厅于2013年1月26日开始放假，陈开景实际上班时间截止到2013年1月25日，而2013年2月10日至12日为国家法定节假日，陈开景在假期内未上班的，海仔餐厅仍需视同其正常劳动并支付其正常工作时间的工资，故海仔餐厅从2013年1月26日至2013年2月16日（2013年2月10日至12日三天法定节假日除外）无需支付陈开景工资，也无需支付两倍工资差额。海仔餐厅应向陈开景支付从2012年7月24日至2013年1月25日及2013年2月10日至12日（共6.2个月）期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因陈开景已确认领取了除2013年1月以外的其他工资，并且陈开景2013年1月的工资2500元，原审法院已判决海仔餐厅向陈开景支付，因此，海仔餐厅只需再支付陈开景一倍工资，数额为15500元（2500元／月×6.2个月=15500元）。海仔餐厅关于无需支付陈开景未签订劳动合同的二倍工资差额17500元的诉讼请求，原审法院在上述确定的范围内不予支持。
关于海仔餐厅是否需要支付陈开景经济补偿金的问题。原审法院认为，用人单位调整劳动者工作岗位，应同时符合下面四个条件：1.调整劳动者的工作岗位是用人单位生产经营的需要；2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3.不具有侮辱性和惩罚性；4.无其他违反法律法规的情形。本案，海仔餐厅负责人李剑向覃某书发送手机短信“2月25日正式开工上班，你和阿景调到楼面送外卖，工资按外卖员结算”，“哈哈，工资没有3000，不满意就到劳动局解决，这种事我见多了”，海仔餐厅对覃某书及陈开景的工作岗位由水吧部调整到送外卖，并降低了工作报酬。一审庭审中，海仔餐厅未提交证据证明调整覃某书、陈开景的工作岗位属于生产经营的需要，并且调整工作岗位后，降低了覃某书、陈开景的工资水平，因此原审法院认为海仔餐厅不属于合法行使用工自主权。陈开景与海仔餐厅就调整工作岗位及工资报酬协商未果后未回海仔餐厅上班，并申请仲裁裁决，应视为陈开景要求解除与海仔餐厅的劳动关系并要求海仔餐厅支付经济补偿。因此，海仔餐厅应向陈开景支付解除劳动关系的经济补偿金。陈开景入职时间为2012年6月24日，离职时间为2013年2月16日，工作期限超过6个月未满1年，海仔餐厅应向陈开景支付一个月的经济补偿金2500元（2500元／月×1个月）。海仔餐厅关于无需支付陈开景经济补偿金5000元的诉讼请求，原审法院在上述确定的范围内不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、限海仔餐厅于判决发生法律效力之日起五日内支付陈开景未签订劳动合同的二倍工资差额15500元；二、限海仔餐厅于判决发生法律效力之日起五日内支付陈开景解除劳动合同的经济补偿金2500元；三、限海仔餐厅于判决发生法律效力之日起五日内支付陈开景2013年1月工资2500元；四、驳回海仔餐厅的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由海仔餐厅负担。
一审宣判后，海仔餐厅不服，向本院提起上诉称：一、原审审判程序有误。陈开景在一审开庭时申请证人覃某书出庭作证，但覃某书是陈开景仲裁阶段的代理人，覃某书出庭作证等于自己为自己作证。二、海仔餐厅于2012年8月7日由李剑执牌营业管理，陈开景在此之前的权利海仔餐厅无权保障。法律规定用人单位需要是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。原审法院从2012年7月24日计算未签劳动合同二倍工资是错误的。三、陈开景的薪资报酬事实上是海仔餐厅依据承包人覃某书的要求发放的，陈开景具体是否有迟到早退及旷工等，海仔餐厅无权干涉，且陈开景在海仔餐厅工作以来，覃某书一直要求海仔餐厅每月支付给陈开景2500元，但覃某书提供的考勤表显示，陈开景有不下10次没有考勤时间的记录，也没覃某书的签字确认。从海仔餐厅和证人覃某书的手机短信里可以看出，海仔餐厅从未提及调动和辞退陈开景，均只是针对覃某书。短信内容证明覃某书是直接控制陈开景的去留的，覃某书与海仔餐厅是承包关系，海仔餐厅对陈开景没有人事行政管理权。请求：撤销原审判决，改判海仔餐厅无需支付陈开景经济补偿金2500元、未签劳动合同二倍工资差额15500元，本案诉讼费由陈开景承担。
被上诉人陈开景答辩称：一、仲裁和一审是独立的，覃某书不是陈开景一审代理人，其作为知道案件情况的个人出庭作证是合法的。二、用人单位变更法定代表人、主要负责人等事项，不影响劳动合同的履行。从海仔餐厅负责人与水吧主管覃某书签订的《合作协议》起止时间2012年5月可知，李剑很早就经营海仔餐厅了，在工商部门多次催促之下才办证。李剑以2012年8月7日起执牌营业为由，认为法院计算未签合同二倍差额有误是不对的。三、海仔餐厅和覃某书是劳动关系，这是仲裁认定的，仲裁裁决已经生效了。四、陈景开曾亲自找到海仔餐厅负责人李剑询问是否要调陈景开去送外卖，当时李剑是确认的，陈景开表示不同意，此后海仔餐厅就再没有理会陈景开。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
二审补充查明：海仔餐厅于2012年8月7日登记成立。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，海仔餐厅主张覃某书是陈开景仲裁的委托代理人不应在一审作为证人出庭作证的问题，本院并未采纳覃某书的证言作为认定事实的依据。
关于双方是否存在劳动关系。海仔餐厅主张海仔餐厅的水吧部由覃某书承包，但未能提交双方签订的承包合同，海仔餐厅提交的《合作协议》不能证明海仔餐厅与覃某书是承包关系。陈开景工作地点是海仔餐厅，结合一审海仔餐厅的证人李某的证言及海仔餐厅负责人李剑与水吧主管覃某书的手机短信内容，可知陈开景的工资由海仔餐厅发放，双方存在管理与被管理的关系，原审法院认定双方存在劳动关系是正确的。
关于陈开景的入职时间，陈开景主张是2012年6月24日，海仔餐厅主张是2012年7月，海仔餐厅未提交陈开景入职申请表等证据证明陈开景的入职时间，应承担举证不能的不利后果。海仔餐厅于2012年8月7日登记成立，但海仔餐厅主张的陈开景的入职时间亦在成立之日前，故不能排除海仔餐厅之前即存在用工的情形，原审法院采信陈开景的主张认定其入职时间是2012年6月24日并无不当。
关于未签劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”海仔餐厅于2012年8月7日登记成立，海仔餐厅于登记成立之日起符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位资格，应在2012年9月7日前与陈开景签订书面劳动合同，双方未签订劳动合同，海仔餐厅应支付陈开景2012年9月7日至2013年2月16日未签劳动合同的二倍工资差额2500元／月×5个月＋2500元／月×（10天÷30天）=13325元。
关于解除劳动关系的经济补偿金。双方均未能提交充足的证据证明陈开景的离职原因，海仔餐厅主张未辞退陈开景，但主张陈开景存在盗取餐厅货物的行为，海仔餐厅本想辞退陈开景，但覃某书不同意并承诺过年后就让陈开景离开，结合陈开景的陈述及陈景开诉请海仔餐厅支付解除劳动关系的赔偿，可知双方均有解除劳动关系的意思表示，本院认定是海仔餐厅提出经双方协商一致解除劳动关系。海仔餐厅主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。
综上所述，上诉人海仔餐厅的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3559号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担的决定；
二、撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3559号民事判决第四项；
三、变更东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3559号民事判决第一项为：东莞市凤岗海仔餐厅于本判决发生法律效力之日起五日内支付陈开景未签订劳动合同二倍工资差额13325元；
四、驳回东莞市凤岗海仔餐厅的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市凤岗海仔餐厅负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 雷德强
代理审判员 王 聪
二〇一四年四月十四日
书 记 员 尹钧泰