江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01770号
上诉人（原审被告）赣榆县神宇房地产开发有限公司。
法定代表人潘月英，该公司董事长。
委托代理人王继宏，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏广旭建筑安装有限公司。
法定代表人鲁建，该公司经理。
委托代理人吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。
委托代理人魏霞，江苏瑞里特律师事务所律师。
上诉人赣榆县神宇房地产开发有限公司（以下简称神宇公司）因与被上诉人江苏广旭建筑安装有限公司（以下简称广旭建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人神宇公司的委托代理人王继宏、被上诉人广旭建筑公司的委托代理人吴新波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广旭建筑公司一审诉称：2008年9月25日，广旭建筑公司与神宇公司签订《班庄芙蓉花园1#、4#楼建设工程施工合同补充协议》，由广旭建筑公司对神宇公司开发的班庄芙蓉花园1#、4#楼进行施工。由于神宇公司的1#楼工程系他人干的烂尾工程，导致广旭建筑公司花费的工时比正常的多不止一倍。如：1#楼原施工人使用的塔吊是无合格证的塔吊，不能使用导致广旭建筑公司窝工在施工现场30天；1#楼验收资料不全，导致从2008年12月4日1#楼主体完工却不能验收，至2009年4月25日补齐资料对1#楼主体进行验收，窝工143天；因拖欠工程款导致窝工从2009年6月8日4#楼主体封顶近50天，广旭建筑公司按25天计算；外墙立邦漆选色导致窝工15天，租用汽车吊窝工14天，神宇公司拖延组织验收延误工期30天等。神宇公司的行为给广旭建筑公司造成巨大经济损失，在原审法院（2012）赣民初字第102号案件中广旭建筑公司撤回了对本案诉求的主张，但神宇公司竟然接连诉讼广旭建筑公司多个案件。现广旭建筑公司要求判令神宇公司赔偿因神宇公司原因给广旭建筑公司造成的误工（窝工）损失约40万元（以评估鉴定的数额为准），并支付因工程延期给广旭建筑公司造成的损失。
神宇公司一审答辩称：广旭建筑公司所诉因神宇公司塔吊问题、资料不全、外墙乳胶漆选色、拖延工程款等导致延误工期与事实不符，并且关于违约法院已经作出裁判，各自承担50%的责任，本案不能一事二理，因此请求驳回广旭建筑公司的起诉。1、关于塔吊、汽车吊延误工期44天。开工时两台塔吊经广旭建筑公司现场验收并移交广旭建筑公司使用，如果证件不齐全，广旭建筑公司当时不会接收，广旭建筑公司中途更换4#楼的塔吊、租用汽车吊是为了节省租赁费，否则为什么1#楼的塔吊不更换，并且广旭建筑公司更换的塔吊、汽车吊检测合格证又在哪。2、关于资料不全延误工期143天。广旭建筑公司与神宇公司签订的1#楼施工合同补充协议约定施工资料、原资料员一并由广旭建筑公司负责接收，但广旭建筑公司当时只接收了全部齐全的资料后不再接收资料员，神宇公司的资料齐全，也通过了相关部门验收，并且建设局下达了《冬季施工停令》，广旭建筑公司是为了拖延工期故意找借口。3、关于外墙乳胶漆选色延误工期15天。神宇公司在要求外墙乳胶漆选色的次日就作出回应，不存在广旭建筑公司所说的延误工期。4、关于拖延工程款延误工期50天。施工合同补充协议及施工备案合同均约定了付款方式和要求，神宇公司已按合同价款付款到位。
原审法院经审理查明：因青口建筑公司西部工程队在承建神宇公司开发的位于连云港市赣榆区班庄镇的芙蓉花园小区1#、4#楼工程中途停工退场，广旭建筑公司与神宇公司签订了关于班庄芙蓉花园1#楼、4#楼建设工程合同补充协议，广旭建筑公司即组织人员施工。2010年1月9日，广旭建筑公司以神宇公司未付工程款为由向原审法院提起诉讼，请求判令神宇公司支付工程款267.08万元及逾期付款滞纳金，并赔偿因逾期拨款等原因给广旭建筑公司造成的违约误工损失40万元，第三人周庚俊负连带责任；神宇公司提起反诉，请求判令广旭建筑公司返还超付工程款337458.8元和赔偿拖延工期拒不交房违约金530670元。2011年5月11日，原审法院作出（2010）赣民初字第541号民事判决，广旭建筑公司、神宇公司均不服该判决，提起上诉。2011年12月18日，连云港市中级人民法院作出（2011）连民终字第0696号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。案件重审过程中，广旭建筑公司撤回要求神宇公司及第三人周庚俊赔偿因逾期拨款等原因给广旭建筑公司造成违约误工损失40万元的诉讼请求。2012年9月7日，原审法院作出（2012）赣民初字第102号民事判决：一、神宇公司应于判决生效之日起十五日内给付广旭建筑公司工程款1237270.56元及利息（其中工程款为1080650.44元，利息自2010年1月2日起计算至本判决确定的给付之日，保修金156620.12元，利息从自2011年1月2日起计算至本判决确定的给付之日，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回广旭建筑公司其他诉讼请求；三、广旭建筑公司于判决生效之日起十五日内给付神宇公司工程延期所造成的损失130516.76元；四、驳回神宇公司其他反诉请求。神宇公司、第三人周庚俊不服该判决，提起上诉。2013年4月25日，连云港市中级人民法院作出（2012）连民终字第0967号民事判决，判决：一、维持原审法院（2012）赣民初字第102号民事判决第二项、第四项；二、变更原审法院（2012）赣民初字第102号民事判决第一项为神宇公司应于判决送达之日起十五日内给付青口建筑公司工程款1086851.06元及利息（其中工程款为934743.56元，利息自2010年1月2日起计算至实际付款之日，保修金152107.50元，利息自2011年1月2日起计算至实际付款之日，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、变更原审法院（2012）赣民初字第102号民事判决第三项为青口建筑公司应于判决送达之日起十五日内赔偿神宇公司因工程延期所造成的损失126756.28元。神宇公司、第三人周庚俊不服该二审判决，申请再审。2014年5月8日，江苏省高级人民法院作出（2013）苏民申字第523号民事裁定：一、本案由原审法院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。后江苏省高级人民法院再审认为青口建筑公司虽未在双方协议约定的期限内完成施工任务，但从青口建筑公司一审提供的证据看，神宇公司对于工期延误确也存在责任，一、二审法院综合案情认定双方对于工期延误产生的损失承担同等责任，并无不当，二审法院据此判决青口建筑公司赔偿神宇公司工期延误所造成的损失126756.28元（工程总造价调整后，此部分损失应为123234.04元），已衡平双方利益，故江苏省高级人民法院于2015年2月6日作出（2014）苏民再提字第70号民事判决：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民终字第0967号民事判决；二、变更江苏省赣榆县人民法院（2012）赣民初字第102号民事判决第一项为神宇公司于判决生效后十五日内一次性给付青口建筑公司工程款945961.54元及利息（其中工程款为798080.69元，利息自2010年1月2日起计算至实际付款之日，保修金147880.85元，利息自2011年1月2日起计算至实际付款之日，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、变更江苏省赣榆县人民法院（2012）赣民初字第102号民事判决第三项为青口建筑公司于判决生效后十五日内赔偿神宇公司因工程延期所造成的损失123234.04元；四、驳回青口建筑公司其他诉讼请求；五、驳回神宇公司其他反诉请求。
原审法院另查明：2013年7月10日，广旭建筑公司诉至原审法院请求判令神宇公司赔偿给广旭建筑公司造成的误工（窝工）损失约40万元（以评估鉴定的数额为准），并支付因工程延期给广旭建筑公司造成的损失。后广旭建筑公司向原审法院申请撤回起诉，原审法院于2013年1月3日作出（2013）赣民初字第3184号民事裁定书，裁定准予广旭建筑公司撤回起诉，由广旭建筑公司负担案件受理费3650元。
一审庭审中，广旭建筑公司申请对因神宇公司原因造成广旭建筑公司窝工257天损失具体数额进行鉴定，原审法院未予准许。
原审法院认为：合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。江苏省高级人民法院的再审判决认定广旭建筑公司、神宇公司对工期延误均有责任，对因此产生的损失承担同等责任，故可以看出工期延误给神宇公司造成了损失的同时，给广旭建筑公司也造成了损失。现神宇公司的损失已经法院处理，广旭建筑公司虽在（2012）赣民初字第102号、（2013）赣民初字第3184号案件中起诉要求神宇公司及第三人周庚俊赔偿因逾期拨款等原因给广旭建筑公司造成的违约误工损失40万元，但又分别撤回了诉讼请求和起诉，故广旭建筑公司再次起诉要求神宇公司赔偿因神宇公司原因造成的误工（窝工）及工期延误的损失，并不违反一事不再理原则。至于损失数额，再审判决中已经确定了广旭建筑公司、神宇公司双方承担同等责任，故广旭建筑公司的损失应以再审判决中确定的损失数额为准，即为123234.04元。虽然一审庭审中广旭建筑公司对损失数额申请鉴定，但因广旭建筑公司提交的证据中只有部分材料有神宇公司工作人员签名，且该材料也无法证实广旭建筑公司误工（窝工）及工期延误的具体时间，神宇公司对此又不予认可，故广旭建筑公司提交的证据不能作为鉴定其损失数额的依据，因此，原审法院对广旭建筑公司的鉴定申请不予准许。综上，对广旭建筑公司诉讼请求的合理合法部分，原审法院依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百二十四条第（五）项之规定，判决神宇公司应于判决生效之日起十五日内赔偿广旭建筑公司损失123234.04元。一审案件受理费7300元，由广旭建筑公司负担4535元，神宇公司负担2765元。
上诉人神宇公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：被上诉人未举证证明其存在损失，一审法院将上诉人损失判予被上诉人不当。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不应支付123234.04元损失。
被上诉人广旭建筑公司答辩称：广旭建筑公司在（2012）赣民初字第102号及（2013）赣民初字第3184号案件中起诉要求神宇公司因逾期拨付款项的原因给被上诉人造成了相关的损失，后又分别撤回了该损失的诉讼请求，故被上诉人在本案中起诉要求神宇公司承担相关的违约责任有事实和法律依据，一审法院在查明相关事实的情况下判决神宇公司支付被上诉人123234.04元损失认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持。
本院经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
另查明，赣榆县青口建筑安装工程有限公司于2015年1月19日经连云港市赣榆工商行政管理局准予，企业名称变更为江苏广旭建筑安装有限公司。
本案二审期间争议焦点为：被上诉人广旭建筑公司是否存在损失及损失金额是多少。
本院认为：江苏省高级人民法院的再审判决认定涉案工程存在工期延误，且双方对工期延误都负有责任，故对被上诉人广旭建筑公司主张的确实存在的损失应当予以支持。关于损失如何确定问题，上诉人与被上诉人2009年4月签订的《工程施工补充协议》第五条约定“……如有一方违约，由担保领导负责对违约方（按工程量总造价5%）制裁，并负责对损失方承诺全部赔偿责任。”该条约定的是如有违约，互相承担责任，未约定仅有广旭建筑公司对神宇公司承担责任，而神宇公司不应当对广旭建筑公司承担责任，且双方对江苏省高级人民法院再审判决认定各负担50%责任的比例划分也无异议，故在江苏省高级人民法院已再审判决广旭建筑公司赔偿神宇公司工期延误所造成的损失123234.04元的情况下，原审法院的判决并无不妥。
综上，上诉人神宇公司的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2764元，由上诉人赣榆县神宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。