浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台商终字第390号
上诉人（原审被告）：李甲。
委托代理人：周某某。
被上诉人（原审原告）：吴某某。
委托代理人：柯某某。
被上诉人（原审被告）：李乙。
上诉人李甲为与被上诉人吴某某、李乙民间借贷纠纷一
案，不服浙江省玉环县人民法院（2010）台玉商初字第336号
民事判决，向本院提起上诉。2010年7月23日本院受理后，依
法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：李甲和李乙系兄弟关系。吴某某系
李乙的小舅子。2004年11月25日，李甲和李乙因需要资金向吴
某某借去200000元，并由李甲和李乙共同向吴某某出具一份借
条。事后，借款未归还。
原告吴某某于2010年1月20日，以李甲、李乙向其借款20
0000元未予归还为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：李甲
、李乙立即归还借款200000元，后变更诉讼请求为：李甲、李
乙各归还借款100000元。
李甲在原审中答辩称：与李乙系兄弟关系，吴某某是李
乙的小舅子。李甲、李乙因坎门长虹幼儿园招标所需于2004年
11月25日共同向吴某某借款200000元，但后来李甲将100000元交给李乙，由李乙归还。吴某某出具的该份借条恰恰说明钱已经还清，因为李甲出具借条时上面没有申请鉴定部分的阿拉伯
数字，该数字系李乙所写，证人陈某珠能识别鉴定的数字系李
乙笔迹。所以李甲没有欠吴某某借款。请求驳回吴某某的诉讼
请求。
李乙在原审中答辩称：与李甲系兄弟关系，吴某某系其
小舅子。2004年11月25日，李乙与李甲共同向吴某某借款2000
00元，该款至今未还，李乙没有收到李甲的100000元。李甲自
己有无向吴某某归还过借款，李乙不清楚。李乙承担借款中的
100000元，现在经济困难，只能延期还款。另外的100000元由
李甲来还。
原审法院审理认为：吴某某与李甲、李乙之间的借贷关
系明确，事实清楚。证据充分。债务应当清偿。双方当事人争
议的焦点是李甲、李乙有无还清欠款的问题。李甲认为其交给
李乙100000元后，由李乙将全部借款还清；李乙认为该借款还
欠吴某某，也没有收到李甲的100000元；吴某某认为李甲、李
乙尚欠借款200000元。首先吴某某所举的借条上记载借款人、
出借人、借款金额、借款时间等内容，文字清晰，文甲明确，
虽然除借条内容和落款日期外有其他书写内容，但并未记载该
债权债务已消灭的内容，该借条在形式上仍是双方债权债务关
系存在的有效证明。其次，李甲、李乙是借款合同一方当事人
，借款后应当向债权人吴某某履行债务。李甲申请并经委托鉴
定取得的（2010）文某某第010号文乙司法鉴定意见书的鉴定
结论是：“送检的《借条》上除落款时间‘2004.11.25’外的其他阿拉伯数字，不是李乙本人所写”，该证据具有排他性。但不能证实申请人李甲或李乙已向吴某某还清借款的事实。即
使李甲向李乙交付100000元的事实成立，对吴某某构成履约不
当，不能对抗债权人吴某某的主张。李甲也尚无证据证明申请
鉴定部分的数字与还款事实之间有必然的因果联系。证人陈某
珠的证言不能佐证李甲抗辩的还款事实。综上，李甲对李乙归
还吴某某借款200000元事实以及相关的其交付李乙100000元款
项的事实应负举证证明责任，因其不能举证证明，应承担举证
不能的后果。故李甲的抗辩意见缺乏事实依据，理由不能成立
，不予采纳。吴某某主张要求李甲、李乙各自偿还借款100000
元，系依法处分自己的民事权利，意思表示真实，并不损害李
甲、李乙的利益，理由正当，故吴某某主张的诉讼请求合理合
法，予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第
六十条、第二百零六条和第二百一十条之规定，于2010年6月3
日作出判决：一、限被告李甲于本判决生效后一个月内归还原
告吴某某借款100000元；二、限被告李乙于本判决生效后一个
月内归还原告吴某某借款100000元。如果未按本判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费4300元，减半收取2150元，鉴定申请费用4000元
，合计6150元，由被告李乙负担1075元，由被告李甲负担5075
元（案件受理费于本判决生效后七日交纳）。
上诉人李甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审违反法律程序。首先，本案一审适用简某某序，在鉴定机构作出鉴定意见书后，原审法院未重新指定举证期限，李甲对鉴定结论提出书面异议并提交了李乙书写的其他证
据，均是在该鉴定意见书作出后进行，没有超过举证期限，且
李甲在2010年6月1日提交的二份由李乙书写的证据，李乙已当
庭确认系其书写，原审法院对该二份证据的效力未予认定不当
。其次，李甲接到鉴定意见书后，对该鉴定结论有异议并申请
重新鉴定，原审法院在2010年6月1日开庭前没有给予任何的书
面答复，而且在开庭前既未告知李甲有质证权，更没有书面征
询李甲是否申请鉴定人出庭接受质询，即将该鉴定结论作为认
定事实的证据。二、原审法院认定事实错误。首先，由于鉴定
意见书未经当庭质询，原审法院将该鉴定结论作为证据认定，
导致认定事实错误。其次，吴某某提交的借条，存在明显的证
据瑕疵，吴某某作为该借条的持有人，应当对借条上出现的阿
拉伯数字作出合理解释。否则，在该证据存在瑕疵的情况下，
吴某某应当承担举证不能的法律责任。原审法院对存在瑕疵的
借条，没有责令吴某某补强证据。再次，李乙系吴某某的姐夫
，与李甲系同胞兄弟，在李乙、李甲分家析产和订立天台幼儿
园股份分配、债务负担时，李乙均没有提到该笔债务存在。将
近六年的时间里，吴某某从未催讨本案借款。李甲、李乙的母
亲，在开庭审理过程中，证明借条上的阿拉伯数字系李乙书写
，而且在分家析产时，李乙根本没有提及该笔债务，该笔借款
早已还清，其证言是真实可信的。吴某某与李乙存在恶意串通
、虚假诉讼的嫌疑。最后，浙大司法鉴定中心（2010）文某某
第010号文乙司法鉴定意见书并非李甲提供，而是由李甲申请经法院委托鉴定取得，不能认为该鉴定意见书是李甲所列举的证据。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吴某某在法定答辩期间未提交书面答辩状，在
庭审中口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，
程序不违法。首先，本案双方对借款事实没有异议，有异议的
是有无清偿债务。李甲认为将100000元交给李乙还给吴某某，
而李乙认为没有收到该100000元。从一审庭审查明的事实看，
该债务没有清偿。其次，按照司法实践，如果确有必要可以要
求鉴定人员出庭接受质询，一般情况是对鉴定结论进行质询，
如果对鉴定结论没有异议就无须鉴定人员进行质询。李甲在鉴
定结论出来后提供了两份检材要求再次鉴定没有必要。请求驳
回上诉，维持原判。
被上诉人李乙在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭
审中口头答辩称：李乙、李甲向吴某某借了200000元是事实，
李乙只承担100000元。李甲对借条上的字迹涂改有意见，李乙
在一审中已经配合做了笔迹鉴定，鉴定结论不是李乙的笔迹，
所以李乙只负责还100000元。
二审期间，上诉人李甲和被上诉人吴某某、李乙均未提
供新的证据。
根据一审的举证、质证情况以及各方当事人的庭审陈述
，各方当事人对上诉人李甲和被上诉人李乙共同出具借条向被
上诉人吴某某借款200000元的事实无争议，本案的争议焦点是
该借款有无清偿。虽然李甲主张已经通过李乙归还其应当归还
的借款100000元，但李乙对此予以否认，故在李甲不能提供其他的还款依据且借条仍为债权人吴某某持有的情况下，应当认定李甲未归还借款。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：吴某某与李甲、李乙之间的民间借贷关系合
法有效。由于李甲不能提供证据证明其交付李乙100000元用以
归还吴某某200000元借款，故该上诉主张本院不予支持。原审
判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规
定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人李甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 许战平
审判员 钱为民
审判员 吴 谦
二〇一〇年十月二十一日
书记员 项海英