北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第2369号
上诉人（原审原告）北京鑫万丰家具有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇南姚园村南。
法定代表人刘泉香，董事长。
委托代理人史学军，北京市富华邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）梁容胜，男，1967年11月21日出生。
委托代理人王学军，山东衡源律师事务所律师。
上诉人北京鑫万丰家具有限公司（以下简称鑫万丰公司）因与上诉人梁容胜承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官李文成和常洪雷参加的合议庭，于2014年2月18日、3月19日公开开庭进行了审理。鑫万丰公司委托代理人史学军，梁容胜及其委托代理人王学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫万丰公司在一审中起诉称：2012年11月17日，梁容胜因山东省潍坊市海阔天空俱乐部装饰工程需要，与鑫万丰公司签订《家具承揽合同》，约定梁容胜向鑫万丰公司定制家具一批506件，优惠后合同价款为1233000元，付款方式为首付款40%、进度款30%、验收合格安装到位27%，质保金3%，交货日期为2013年1月16日，非因不可抗力因素或产品出现非质量问题换货或退货，梁容胜需承担该部分货款50%的违约责任（异形产品及屏风、椅子要承担100%的违约责任），并承担因此造成的损失。
合同签订后，因工期紧张，鑫万丰公司即开始购买原料加工生产，梁容胜提出先交付40万元的承兑汇票，鑫万丰公司要求梁容胜按照合同约定交付支票或梁容胜将汇票贴现后支付，梁容胜将汇票拿回广东贴现，后经多次催促至今未能支付。2013年3月21日、22日，鑫万丰公司经办人员李建东到山东潍坊与梁容胜面谈，梁容胜称要在广东直接购买家具，并辩称合同没有公司盖章，没有交付定金首付款，合同不生效。鑫万丰公司要求梁容胜以书面形式告知合同继续履行或合同解除，梁容胜称与律师研究，后又电话称可赔偿承办人员差旅费用。鑫万丰公司认为，梁容胜以合同没有约定付款日期为由不履行合同，显然不符合相关法律规定，现其拒绝履行合同，理应按照合同约定的违约条款给付违约金。故诉至法院，要求梁容胜给付违约金616500元，并承担本案诉讼费用。
梁容胜在一审中答辩称：鑫万丰公司要求梁容胜承担违约责任，没有事实和法律依据。梁容胜在履行合同过程中没有违约行为。鑫万丰公司进行家具生产缺乏必要的生产依据和标准。按照家具承揽合同的行业惯例有两种生产标注：一是依据图纸进行生产（针对品种多的家具）；二是依照样品进行生产（针对品种单一、数量大的家具），本案中鑫万丰公司与梁容胜既没有确定图纸，也没有样品的情况下，鑫万丰公司便进行生产，不符合家具承揽行业的惯例。而且，鑫万丰公司在没有收到预付款的情况下擅自进行生产，由此造成的损失梁容胜不予认可。同时，双方之间仅仅签订家具承揽合同，家具木材的材质、木材的色样、板材的样品、石材、玻璃、布料、油漆、海绵等均没有确认，鑫万丰公司擅自生产造成的后果应由其自行承担。故不同意鑫万丰公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年11月17日，梁容胜（甲方）与鑫万丰公司（乙方）签订《家具承揽合同》，约定由鑫万丰公司为梁容胜加工家具，货物明细见家具价格表，合同总额为1233000元，付款方式为首付款40%，即493200元；货物加工期间甲方可到公司验收货物，并支付进度款30%，即369900元；全部货物验收合格安装到位后，经甲方验收付款27%，即332910元。首付款的收款时间以乙方领到支票签字为准，在未确保余款到账的情况下，货物的所有权仍属乙方，乙方有权对其进行处理，甲方不得有异议。交货日期为2013年1月16日，交货地点为山东潍坊市海阔天空俱乐部。违约责任为甲方非因不可抗力因素或者产品出现非质量问题换货或退货，甲方需承担该部分货款50%的违约责任（异形产品及屏风、椅子要承担100%的违约责任），并承担因此造成的损失。此外，合同还约定了其他内容。
合同签订后，鑫万丰公司与梁容胜就给付预付款事宜进行了沟通，梁容胜询问鑫万丰公司通过承兑汇票给付预付款事宜，鑫万丰公司希望梁容胜以其他方式给付。后梁容胜未付款。同时，鑫万丰公司按照合同约定进行家具加工生产，并已将大部分加工生产完毕。
2013年2月4日，梁容胜与北京市崇基家具有限公司签订《订货合同》，就定做潍坊海阔天空俱乐部活动家具事宜达成一致意见。
审理过程中，梁容胜称在交货期满之后鑫万丰公司一直未能提供设计图纸，故认为合同已经终止，且现在合同所涉工程已经完工，合同履行没有实际意义。鑫万丰公司称合同合法有效，因梁容胜违约造成合同无法履行，故要求解除双方签订的《家具承揽合同》，并依据合同约定要求梁容胜支付违约金616500元。梁容胜同意解除双方合同，但不认可其存在违约行为，鑫万丰公司主张的违约情形并不符合合同约定退货、换货的情形，不应按照合同约定全部货款的50%的标准承担违约责任，且该违约金约定明显过高，应予调整。
上述事实，有鑫万丰公司向法庭提交的《家具承揽合同》、面料详情清单、家具清单，梁容胜向法庭提交的《家具定做合同》、价格清单、确认单及双方当事人陈述等在案佐证。
一审法院判决认定：鑫万丰公司与梁容胜签订的《家具承揽合同》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效。因双方合同所涉家具梁容胜已经委托北京市崇基家具有限公司加工生产，且工程已经完工，现鑫万丰公司与梁容胜之间的合同目的已无法实现，鑫万丰公司要求解除双方《家具承揽合同》，梁容胜明确表示同意，该院对此不持异议。鑫万丰公司签订合同后，按照约定进行家具的加工生产，梁容胜未能及时给付预付款，后又与第三方另行签订合同，其行为已经构成违约。梁容胜对其违约行为理应承担相应责任。鑫万丰公司基于对梁容胜的信任，按照合同约定的交货期限及时进行了家具的加工生产，其诚实履行的行为值得肯定，但鑫万丰公司在迟迟未收到梁容胜预付款及相应进度款的情形下便基本完成全部加工的加工生产，对合同的履行其亦存在过错。该院综合双方履约情况及过程程度，按照双方合同约定的违约责任对鑫万丰公司要求梁容胜给付的违约金予以酌定。梁容胜称合同尚不具备履行的条件，但依据双方合同约定的具体内容及梁容胜签字确认的面料单，足以确定双方合同项下具体加工的家具标准，故对梁容胜的答辩意见，该院不予认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除鑫万丰公司与梁容胜于二〇一二年十一月十七日签订的《家具承揽合同》；二、梁容胜给付鑫万丰公司违约金十五万元，于判决生效之日起七日内给付；三、驳回鑫万丰公司的其他诉讼请求。
鑫万丰公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销（2013）通民初字第6129号民事判决第二项；改判梁容胜承担违约责任616500元；2、一、二审全部诉讼费用由梁容胜负担。事实理由如下：一、一审判决认定鑫万丰公司对合同的履行其亦存在过错属认定错误。鑫万丰公司基于对梁容胜的信任，按照合同约定的交货期限及时进行了家具的加工生产，是基于诚实信用的合同履行。并且合同没有约定鑫万丰公司只有在收到首付款之后才能开始生产。因此，把鑫万丰公司诚实信用认定为过错在法律原理上是讲不通的。二、违约金调整要依照法律及合同的约定进行，引用《合同法》第一百零七条判决违约责任属引用法律条文不当。基于合同法规定，违约金的数额由双方约定为基础再根据事实上的损失程度申请法院或者仲裁机构进行适当增减。本案中鑫万丰公司已基于诚实信用原则进行大部分的家具生产及半成品材料准备，且本次家具生产的规格属于特别设计定制产品，无法进行其他处理，故已约定的50%违约金无法赔偿实际损失额。同时，本次交易的合同符合承揽合同构成要件，依照合同法规定，承揽合同的解除应当赔偿对承揽人造成的损失。综上所述，均需要提高赔偿数额到损失程度。
梁容胜不同意鑫万丰公司的上诉意见：一、鑫万丰公司在2012年11月7日与梁容胜签订合同，因为交货时间紧张，该公司没有时间安排生产也根本没有投入生产，梁容胜没有支付首付款。鑫万丰公司拿到设计图纸后没有再向梁容胜提供深化设计图纸，梁容胜仅是对沙发面料做过确认，其他内容全部都没有确认。2013年3月鑫万丰公司的业务员李建东找到梁容胜，梁容胜已向其表示鑫万丰公司过期未交货，自己已经另行订购了货品，但是梁容胜没有书面证据证明。二、合同的8.2条款只约定有退换货条款，双方对违约条款没有约定，所以也就谈不到违约责任的问题。综上，梁容胜既没有支付首付款也没有接到深化设计图纸，而且鑫万丰公司也没有实际生产，所以梁容胜没有违约责任也不同意赔偿。
梁容胜不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：请求依法撤销（2013）通民初字第6129号民事判决第二、三项，改判驳回鑫万丰公司的诉讼请求。其上诉理由是：一、鑫万丰公司没有及时按照约定提供深化施工图纸，以供设计师审核确认，是本案纠纷形成的根本原因。一审判决却仅以价格清单和梁容胜对沙发布料的确认单作为全部家具的定制标准，存在错误。其一，合同履行期鑫万丰公司仅与梁容胜就定制家具所用布料花色品种进行确认，并且直至交货期限届满也未按照约定提供深化施工图纸，梁容胜完全有理由相信被上诉人不再履行该承揽合同。其二，自2012年11月17日，双方签订承揽合同后，双方都没有任何实际的履行行为，鑫万丰公司却突然在2013年4月声称已经按照价格清单示意图的长宽高控制尺寸投入生产，要求梁容胜支付预付款和进度款，理所当然遭到拒绝。其三，依照家具承揽合同的行业管理，家具承揽要么依照图纸要么依照样品进行生产，本案中双方未确定图纸及样品，根本无法确定如何生产以及生产规模。二、一审判决认定的梁容胜给付被上诉人15万元的违约金，没有任何事实、合同和法律依据。其一，合同双方未规定拒绝履行合同的违约责任，而一审判决却将双方约定的退换货时给对方的补偿标准作为15万违约金的依据，是错误的。其二，鑫万丰公司在无设计师确认的施工图纸，无样品，未收到预付款，且在交货期限届满后擅自进行生产，其后果应该自行承担。其生产进度以及生产数量目前无法区分界定。其三，15万的违约金没有计算依据以及标准。
鑫万丰公司不同意梁容胜的上诉意见。鑫万丰公司针对梁容胜的上诉意见答辩称：在合同签订前梁容胜去鑫万丰公司考察过。当时梁容胜说合同非常急，鑫万丰公司派了公司人员多次去山东测量确认，鑫万丰公司提供的图纸上已经详细的写明了材料、尺寸及其他细节，这都经过梁容胜签字确认的。2013年3月鑫万丰公司派员工去和梁容胜沟通，是洽谈交货和佣金的事。因为梁容胜是中间商，深化设计图只要经过梁容胜认可就行，不需要经过总设计师认可。法院必须要比照鑫万丰公司的损失结合违约责任计算，否则有失公平。
鑫万丰公司就其上诉向本院提交一份设计图纸（两本两册）。作为二审新证据。
梁容胜对鑫万丰公司向本院提交的新证据持有异议：对证明目的不认可。
梁容胜就其上诉向本院提交三张照片、《室内设计合同》、《建筑装饰工程施工合同》，证明梁容胜没有定做这些家具，而且鑫万丰公司疑似用不合格板材生产。
鑫万丰公司对梁容胜向本院提交的新证据持有异议：对照片的真实性认可，不认可照片的证明目的；对《室内设计合同》、《建筑装饰工程施工合同》的真实性、关联性均不予认可。
本院认为，鑫万丰公司向本院提交的设计图纸，梁容胜向本院提交三张照片、《室内设计合同》、《建筑装饰工程施工合同》均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的规定，且上述证据亦不能证明其主张的事实成立，本院均亦不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：鑫万丰公司与梁容胜签订的《家具承揽合同》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效。在签订合同后，梁容胜未能按照合同约定的时间和方式给付预付款，后在未与鑫万丰公司解除合同的情况下又与第三方另行签订合同，其行为存在过错，根据法律规定，梁容胜单方擅自解除合同，给鑫万丰公司造成的损失，应于赔偿。经一审法院现场勘验，可以证实鑫万丰公司已加工生产了部分家具，但鑫万丰公司未能向法院提交充分有效的证据证明其实际损失的金额，一审法院综合现场勘验及全案情况，对鑫万丰公司实际损失金额予以酌定，金额适当。故对鑫万丰公司的上诉请求和理由，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千九百八十三元，由梁容胜负担一千六百五十元（于本判决生效后七日内交纳）；由北京鑫万丰家具有限公司负担三千三百三十三元（已交纳）。
二审案件受理费六千六百元，北京鑫万丰家具有限公司负担三千三百元（已交纳）。由梁容胜负担三千三百元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 李 文 成
代理审判员 常 洪 雷
二〇一四年三月十九日
书 记 员 高艳书记员邸硕