辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民二终字第2135号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳沈铁环运输有限公司，住所地沈阳市浑南新区孤家子路245号。
法定代表人：马杰，系该公司总经理。
委托代理人：孙剑琴，女，1953年11月8日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人：刘海波，系辽宁汇安康宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁地质工程勘察施工集团公司，住所地沈阳市皇姑区北陵大街29号。
法定代表人：李春明，系该公司总裁。
委托代理人：范春晖，系辽宁恒敬律师事务所律师。
上诉人沈阳沈铁环运输有限公司因与被上诉人辽宁地质工程勘察施工集团公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2012）沈高开民初字第01828号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月6日受理后，依法组成由本院审判员李倩担任审判长并主审、代理审判员贾宏斌、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年1月6日对本案公开开庭进行了审理，上诉人的法定代表人马杰及其委托代理人孙剑琴、刘海波，被上诉人的委托代理人范春晖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月，原告中标了嘉里（沈阳）房地产开发有限公司开发的“沈阳嘉里综合发展项目一期C地块地下室开挖及基坑支护工程”。嘉里（沈阳）房地产开发有限公司要求原告预留6万立方米的砂用于回填。原告投标价格为人民币7，058，433元（原告与嘉里（沈阳）房地产开发有限公司签订合同的价款总额为人民币14，969，643元，其中人民币7，911，209.84元要作为买沙款给付嘉里（沈阳）房地产开发有限公司，剩余款项为原告施工工程的承包费）。在2010年9月前，原告将其中的挖运砂石的工程转由被告进行施工，即在原告做完支护工程后，由被告按照工程的要求挖运砂石并向原告支付砂石款。双方没有签订书面承包合同，只是口头约定工程款系包死价。关于工程的总价款问题，2011年12月31日，原告工作人员王树彪与被告法定代表人马杰在沈阳市的某茶楼商谈有关本案工程事宜时曾有过提及，原告对此过程进行了录音。在谈话过程中，原告讲到双方此前约定了人民币10，000，000元的工程款封顶价，被告在对话中未提出异议。被告承包该项工程后于2010年9月16日进场开始施工。原告对沙坑作支护。2011年5月，被告撤离施工现场，在撤离时，双方对被告已施工的工程量未作确认。涉案工程于2011年5月21日竣工验收，被告已经给付原告工程款人民币6，944，210元。
另查明，在施工过程中，原告向被告发了编号为2011-4-21号“嘉里项目竣工日期确认单”，相关内容，截止至2011年5月15日，土方施工单位必须完成辽地集团沈阳嘉里项目（C地块）基坑支护工程C2地块（基坑北侧）-15.5米以下所有外运及倒运土方工作量，截止至2011年5月10日，土方施工单位必须完成辽地集团沈阳嘉里项目（C地块）基坑支护工程C土地块（基坑南侧）-15.5米以上所有外运及倒运土方工作量。在土方单位负责人处有被告法定代表人马杰的签字。另有一栏中标注，如施工单位未能在截止日期内完成施工工作，承担2011年3月15日起至工作竣工日期每天处以人民币30，000元的罚款责任。
原告庭审中称，合同总价款为人民币10，000，000元，双方约定的是从2011年9月16日进场，工期截止到2011年的3月10日。被告实际撤场时间为2011年的5月21日，另双方约定的预留6万立方米砂石被告没有预留，被告应赔偿人民币1，800，000元，另被告没有按照双方约定的时间完工，导致工期延误，要求被告给付违约佥。对此被告均有异议，称双方约定的合同总价款为人民币7，000，000元，录音中提到的人民币10，000，000元系被告自行计算实际花费的费用。其中包括有给付原告沙坑款人民币7，000，000元，有被告自行向外排土近人民币3，000，000元，和原告所称的不是同一个问题。另外原告没有要求被告预留6万立方米的砂石，是原告另行从被告处购买了6万立方米的砂石，故要求原告按照每立方米人民币50元的单价计算给付被告人民币3，000，000的砂石款，虽然，被告在竣工日期单上签字，但有签字不能作为罚款的依据，另被告在原告处还有10万立方米的砂石没有运回，要求原告给付此砂石款，对此原告不予认可。后双方发生纠纷，为此，原告诉至沈阳市皇姑区人民法院，在诉讼过程中，原告向沈阳市皇姑区人民法院提出撤诉，并诉讼到本院。本院在审理过程中组织双方当事人调解，终因分歧较大，调解未果。
原审法院认为，原、被告虽未签订书面合同，但双方依照口头约定的内容以实际行动履行了合同，双方之间形成的建设工程施工合同关系不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效。生效的合同对原、被告均具有约束力。关于本案的主要焦点系合同总价款问题，对此，原审法院认为，虽然双方没有签订书面合同，但合同履行过程中，双方对合同的总价款有明确的约定，在原告提交的双方谈话的录音资料中，原告的工作人员曾多次强调工程款人民币10，000，000元封顶”的字样，且也有被告法定代表人数次以“对”、“嗯”等字样进行答复。如果合同价款不是人民币10，000，000元，通常会当即提出异议，并提出反对意见，但被告法定代表人对此未提出异议，此外，被告反诉请求其购买的砂石总量应为37万立方米，由于还有10万立方米的砂石没有运出，要求原告按每立方米人民币29元给付此款，按此计算方式，总的砂石款为人民币13，775，000元，因此，双方约定的砂石总价款在人民币10，000，000元亦符合交易常理，被告已经给付原告工程款人民币6，944，210元，还应给付原告工程款人民币3，055，790元，故对原告要求被告给付合同欠款人民币3，055，790元的诉讼请求予以支持。对于原告要求被告未完成预留6万立方米砂石予以赔偿人民币1，800，000元的诉讼请求，根据庭审现有证据，无法确认双方对此进行了明确约定，现场预留的6万立方米砂石是否为被告所完成也不能确定。按照民事诉讼法举证原则的相关规定，应由原告承担举证不能的责任后果，诉讼期间，原告未能提供足够的证据证实其主张，故对原告要求被告给付未完成预留的6万立方米砂石量而应给付款项的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给付违约金的诉讼请求，虽然在“嘉里项目竣工日期确认单上”有一栏注明如施工单位未能在截止日期内完成施工工作，承担2011年3月15日起至工作竣工日期止，每天人民币30，000元的罚款责任，但被告并未在此栏中签字确认，且签订工期确认单的目的是为了督促工程如期完成，仅此确认单上的内容并不足以证实罚款事实发生。原告作为被告的发包方，同时还是嘉里（沈阳）房地产开发有限公司的承包方，本案工程是否逾期完工，嘉里（沈阳）房地产开发有限公司是否曾因工程逾期而向原告进行罚款以及逾期能否确定是由被告违约造成，均需原告提供足够证据佐证，庭审中，原告并未向法院提交此方面的证据，所以，仅根据确认单中原告自行约定的罚款要求被告给付，对被告也有失公允，故对原告要求被告给付违约金的诉讼请求不予支持。对于被告要求原告归还其购买砂石及倒运、加工等机械费用人民币6，836，000元本金及双倍利息的反诉请求，原审法院认为，根据现有证据，可以确定在竣工工程统计表中确认有6万立方米倒运的砂石，但此砂石是否系原告向被告购买还不能确定，庭审证据无法证实原告使用被告0.57万立方米净砂及使用被告的机械、台班、柴油。亦无法证实被告在施工现场有10万立方米的砂石没有运回。综上，对被告的反诉请求，因证据不足而不予支持，故驳回被告的反诉请求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）沈阳沈铁环运输有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告（反诉被告）辽宁地质工程勘察施工集团公司合同款人民币3，055，790元；二、驳回原告（反诉被告）辽宁地质工程勘察施工集团公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）沈阳沈铁环运输有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币59，861元，由原告（反诉被告）辽宁地质工程勘察施工集团有限公司承担人民币28，615元，被告（反诉原告）沈阳沈铁环运输有限公司承担人民币31，246元；反诉费人民币29，826元，由被告（反诉原告）沈阳沈铁环运输有限公司承担。
宣判后，沈阳沈铁环运输有限公司不服，提出上诉，请求1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人归还上诉人回购砂石、使用净砂、使用机械设备、使用柴油及没有交付的砂石等款项合计人民币6，836，000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由：一、本案应为买卖合同纠纷，原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷错误；二、原审判决仅依据被上诉人提供的一份录音资料认定工程总价款为1，000万元，系事实认定错误。在该份录音中，被上诉人带有主观意识，对上诉人的法定代表人进行诱导、引诱，上诉人的法定代表人在录音通话中所提到的1，000万并非工程总价款；三、上诉人的反诉请求应该得到支持，1、上诉人尚有10万立方米砂石没有运出，按每立方米29元计算，被上诉人应给付上诉人该部分砂石款290万元；2、所谓的“6万立方米倒运砂石”并非是预留，而是被上诉人进行回购，该款项不包含在工程总价款中，被上诉人应按每立方米50元给付上诉人该部分砂石款300万元，并承担由此所产生的运输费用；3、被上诉人曾使用上诉人净砂0.57万立方米，合计45.6万元，使用上诉人的机械台班、柴油合计48万元，上述款项被上诉人均应返还给上诉人。
被上诉人辽宁地质工程勘察施工集团公司答辩称：一、本案合同的性质是混合合同，即建筑工程施工与砂石买卖；二、录音证据足以证明双方的合同价款是1，000万元，一审判决认定事实正确；三、上诉人没有中途撤场，10万立方米砂石上诉人已经拉走；四、所谓预留6万立方米砂石，就是不卖的意思，并非是被上诉人向上诉人回购；五、被上诉人没有使用上诉人的机械、柴油，上诉人的反诉主张无证据支持。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
上述事实，有当事人双方的陈述，上诉人提交的对账单、照片、竣工工程统计表、平面及地质分层图；被上诉人提交的支付款明细、嘉里（沈阳）房产开发有限公司的回函及问卷、竣工日期确认单、工程竣工验收报审表及竣工报告、录音等证据，上述证据，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订正式的书面合同，但其口头约定的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该口头协议合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照协议诚信履行合同义务。现双方对由上诉人自行挖运基坑内砂石，并承担费用的约定无异议。上诉人认为双方之间是买卖砂石的合同关系，被上诉人认为双方之间是混合合同关系，即建设工程施工合同和砂石买卖关系的混合，对此，本院认为，被上诉人从嘉里公司承包了本案基坑工程，并将其中部分施工内容交由上诉人完成，上诉人系配合被上诉人完成整个基坑工程的施工内容，故原审法院将案由确定为建设工程施工合同亦无不可。现双方争议的主要焦点系合同总价款问题。上诉人认为工程总价款为700万元，被上诉人认为是固定包死价1，000万元。原审法院依据被上诉人提供的一份录音证据支持了被上诉人的观点，对此上诉人提出了异议，认为在该录音证据中被上诉人对上诉人的法定代表人马杰有诱导之嫌，录音通话中，马杰对被上诉人方的问话以“嗯”、“对”等字样进行答复，并非是对工程总价款的认可，原审法院仅以一份录音证据即认定案涉工程总价款为1，000万元依据不足。本院经审查认为，上诉人与被上诉人均认可案涉工程总价款为固定包死价，双方对工程总价款的争议非此即彼，在双方没有签订正式书面协议的情况下，本院只能依据双方提供的其他相关证据进行分析认定，最终确定哪方的主张更具客观性，从而认定案涉工程总价款的金额。
首先，被上诉人提供的通话录音资料中，对于合同价款，被上诉人曾多次提到1000万，而上诉人的法定代表人马杰多以“嗯”、“对”等字样答复，并未提出反驳意见，从上下文的文义分析，被上诉人所提到的1000万就是指的总价款，上诉人虽然对于该份录音证据的关联性有异议，但其未能提供相反证据否认该份录音的证明力。
其次，原审已查明，被上诉人与嘉里（沈阳）房地产开发有限公司签订合同的价款为人民币14，969，643元，嘉里公司实际给付被上诉人工程款人民币7，058，433元，剩余款项人民币7，911，209.84元作为被上诉人给付嘉里公司的砂石款在合同价款中予以抵扣。通过以上事实可以看出，实际上被上诉人从嘉里公司取得本案标的物的价款为7，911，209.84元，如按上诉人所主张总价款为700万元计算，被上诉人的行为属于高买低卖，不符合日常的交易习惯，从而间接证明上诉人的主张不具有客观性。
再次，根据上诉人的陈述，被上诉人以700万的价格卖给上诉人62万立砂石，折合每立方米砂石单价约为11.3元，而被上诉人从嘉里公司抵扣的款项折合每立砂石为20.66元，亦不符合日常交易习惯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合以上几点分析，本院认为，被上诉人已经完成了举证证明的责任，其提供的录音证据与其他证据材料能够相互认证，形成一个完整的证据链条，而上诉人并未提供证据证明自己的主张，其陈述也不具有客观性，应承担举证不能的法律责任，故原审法院采纳被上诉人的观点，认定本案案涉工程总价款为1，000万元，并无不当。
关于上诉人提出的要求被上诉人给付其6万立砂石款及倒运费用的上诉主张。经审查，上诉人与被上诉人就预留6万立砂石的问题也存在争议，上诉人认为“预留”是指被上诉人从上诉人购买的砂石中回购6万立，倒运到被上诉人指定的地点，并由被上诉人承担倒运费用；而被上诉人认为“预留”就是在总砂石数中扣除6万立的意思。因双方对此各执一词，且工程已经施工完毕。原审法院根据谁主张谁举证的原则，对于该部分争议的处理亦无不当。
关于上诉人提出的有10万立砂石没有运走的上诉主张。上诉人陈述其挖到标高-13米时，被上诉人以增加钱为借口阻止上诉人继续挖运砂石，迫使上诉人提前撤场，导致有10万立砂石没有运出，要求被上诉人给付该部分砂石款。对此，本院经审查认为，审理中，上诉人未能提供充分证据证明该事实确实发生，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人应给付使用其净砂、机械设备、柴油等费用的上诉请求，因其提供的证据材料无法证明系因被上诉人使用而发生，故该请求本院无法支持。至于其在二审中增加的诉讼请求，本案对此不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61，072元，由上诉人沈阳沈铁环运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
代理审判员 贾宏斌
代理审判员 相 蒙
二〇一四年四月十一日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。