广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民一终字第375号
上诉人（一审原告）张奇丰，城镇居民。
委托代理人李伟明，广西中飞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）卢旭军。
被上诉人（一审被告）卢宝仁。
被上诉人（一审被告）杨十妹。
被上诉人（一审被告）蒙丽梅。
被上诉人（一审被告）陈清。
上述五被上诉人的委托代理人高雪，广西民族律师事务所律师。
上述五被上诉人的委托代理人蓝王世，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）卢旭飞。
上诉人张奇丰因与被上诉人卢旭军、卢宝仁、杨十妹等人民间借贷纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2014）覃民初字第1308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张奇丰及其委托代理人李伟明，被上诉人的委托代理人高雪、蓝王世到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告卢旭飞、卢旭军是胞兄弟关系。原告张奇丰与被告卢旭飞比较熟悉，卢旭飞与原告张奇丰的胞兄张x丰、胞姐张某分别有借款关系或合作经营生意。被告卢旭军也经营生意，但与原告张奇丰不太熟悉，双方在本案前没有任何经济来往。2010年5月上旬，被告卢旭军会同其胞兄卢旭飞经与原告张奇丰协商，以卢旭军经营生意急需资金周转为由，欲向原告借款。同年5月15日，卢旭军与张奇丰签订了一份借款协议书，双方约定：卢旭军愿意将自己的楼房作抵押向张奇丰借款30万元，卢旭军借款后必须于2010年8月15日如数归还借款。若借款期满，卢旭军不能归还借款，张奇丰允许卢旭军延期三天还款。卢旭军若到第四天仍然无法归还借款，卢旭军必须无条件把其座落在覃塘镇南兴街xx号，占地面积63.08平方米三层半占天占地楼房抵偿给张奇丰，卢旭军所借30万元变作为该楼房的转让价款，卢旭军并同时协助办理好转户手续给张奇丰，所需的转户手续费用由卢旭军负责，卢旭军及家庭成员无权干涉。当日，卢旭军将姓名为卢旭军的城镇居民、农村个人建房补（转）办用地手续呈批表一份及姓名为卢宝仁的土地登记申请书、审批表一份交给原告收执。之后，卢旭飞带路由张某开车将借款协议书拿到贵港市××街卢旭军经营的饮食店叫被告卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清在《借款协议书》抵押人（含抵押物共有人）栏上签名并盖手指印，卢旭飞也在《借款协议书》抵押人（含抵押物共有人）栏上签名并盖手指印。原、被告双方就房屋抵押问题未到有关部门办理不动产抵押登记手续。还款期限届满后，经原告多次催促，被告卢旭军一直没有还款。2012年5月28日，原告张奇丰向一审法院提起诉讼。在原审审理过程中，被告卢旭军、蒙丽梅、陈清、卢旭飞没有到庭，被告卢宝仁、杨十妹到庭参加诉讼活动。在贵港市中级法院二审庭审中，原告方陈述是在贵港市海军招待所交付借款，五个抵押人均在场，见证人张某、韦某在卢旭军的出租屋签字。但原告的证人张某、黎某在广西高级法院听证时却作证说是在原告经营的丰达五金家电店交付借款给卢旭军，是卢旭飞带路由张某开车将借款协议书拿到贵港市××街卢旭军经营的饮食店叫五个抵押人签名并盖手指印。张某同时作证说看见原告拿黑色袋子装钱交给卢旭军，右手拿两袋，左手拿一袋，共三袋钱。交钱时，张某距离数钱的地方1～2米；黎某作证说看见原告拿黑色塑料袋两手提着钱，左手提一袋，右手提两袋，交给卢旭军清点，其是听到声音才看过去。而在本院重审庭审中，证人张某作证说当时原告拿两个黑塑料袋，两个手拿，一边一个；证人黎某作证说当时看见原告拿两个塑料袋，一只手拿一个，其距离收银台大概1～2米，在点钞机点钱时没有注意听到什么声音。
另查明，覃塘镇南兴街xx号房屋产权为卢宝仁所有，土地性质为集体，用地面积63.08平方米。被告卢宝仁、杨十妹是夫妻关系，生育儿子卢旭飞、卢旭军，女儿卢旭超。被告卢旭飞、卢旭军是胞兄弟关系。被告蒙丽梅是卢旭飞的妻子，被告陈清是卢旭军的妻子。
本案在审理过程中，经一审法院询问原、被告意见，原、被告均表示不同意调解，调解不成立。
本案争议焦点为：1、关于是否实际交付30万元的问题；2、关于讼争的抵押房屋的权属问题；3、关于本案抵押权的效力问题；4、被告卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清及卢旭飞是否应在房屋抵押范围内对债务承担连带偿还责任。
一审法院认为，一、关于是否实际交付30万元的问题。其一、从交易习惯上分析。借款双方如果不是基于熟人或亲戚朋友关系，一般会要求借款人提供担保并支付利息。庭审中，原告确认其与被告卢旭军双方不太熟悉，平时没有任何经济往来，但在借款金额高达30万元及被告卢旭军未提供有效的房产权证的情况下，原告仅凭被告卢旭军提交的姓名又分别为卢旭军和卢宝仁的城镇居民、农村个人建房补（转）办用地手续呈批表复印件一份及土地登记申请书、审批表复印件一份，并且在所谓抵押人没有在借款协议书上签名盖手指印确认之后，本案“借款”实际上既无人的保证，又无物的担保，借款协议书上亦未注明利息的情况下，原告即将借款金额高达30万元交付给卢旭军，此与一般交易习惯不相符。
其二、从借款交付地点及五抵押人签名地点的陈述分析。原告在贵港市中院庭审中称借款是在贵港市海军招待所交付，五抵押人也在该招待所签名，而在广西高院听证时及一审法院重审庭审中称借款是在原告的丰达家电五金店交付，五抵押人在贵港市××街被告卢旭军的饮食店签名盖手指印。证人张某在广西高院听证时称卢旭军当场在丰达家电五金店签名，在一审法院重审庭审中又称卢旭军在其饮食店签名。上述情况表明，原告关于借款交付地点及五抵押人签名地点的主张前后不一致。
其三、从原告两证人张某、黎某就原告提黑色塑料袋数量及点钱过程的陈述分析。在广西高院听证中，证人张某作证说看见原告右手拿两袋，左手拿一袋，共三袋钱，交给卢旭军。交钱时，其距离数钱的地方1～2米；证人黎某作证说看见原告拿黑色塑料袋，左手提一袋，右手提两袋，交给卢旭军清点，其是听到声音才看过去。而在本院重审庭审中，证人张某作证说当时原告拿两个黑塑料袋，两个手拿，一边一个。证人黎某作证说当时看见原告拿两个塑料袋，一只手拿一个，其距离收银台大概1～2米，在点钞机点钱时没有注意听到什么声音。上述证人的陈述表明，两证人关于原告提黑色塑料袋数量及点钱过程的陈述前后不一致。
其四、从直接证据材料上分析。本案现仅有原告提供的双方签订的借款协议书，但没有交付借款的其他书面证据，如收款收据、转款凭证、借据等等关于交付30万元借款的证据。本案是民间借贷合同，即实践性合同。只有原告提供交付借款的书面证据，原告才完成了举证责任，但在被告卢旭军否认收到借款的情况下，原告未能提供确凿有效的证据证明其已经履行了交付借款义务。
其五、从借款资金来源上分析。庭审中，原告陈述称借款资金是其与胞兄张x丰共同经营五金店的收入，但原告就款项来源只有自己本人的陈述而没有其他有效证据予以佐证。
以上五点表明，原告关于借款资金来源及交付地点、交易细节等问题的陈述前后不一致、相互矛盾。虽然原告持有其与被告卢旭军签订的借款协议书，但该协议书仅是双方形成借贷关系的意向合同，不能证实原告已实际交付30万元借款给卢旭军，而本案其他各项证据亦未能证实原告的该项主张。因此，原、被告之间不存在真实合法的债权债务关系，一审法院对原告主张已实际交付30万元借款给被告卢旭军的真实性不予认定。
二、关于讼争的抵押房屋的权属问题。在原审庭审中，原告向法院提交姓名为卢旭军的城镇居民、农村个人建房补（转）办用地手续呈批表复印件一份及姓名为卢宝仁的土地登记申请书、审批表复印件一份，该两份证据用地地址同为覃塘镇南兴街xx号，土地性质为集体，用地面积63.08平方米。在二审庭审中，被告向法院提供贵港市房地产档案室证明及贵港市覃塘镇私有房产申请登记调查审批表，在本案重审庭审中，被告向法院提供房产所有权证及集体土地建设用地使用证，均显示该房屋的产权人及土地使用者为卢宝仁本人。综上，从现有证据可以认定本案讼争的抵押房屋的所有权属于被告卢宝仁与杨十妹夫妻所有，被告卢旭军、蒙丽梅、陈清及卢旭飞对上述房屋并没有所有权。
三、关于本案抵押权的效力问题。物权法第一百八十七条规定，以不动产抵押的，抵押权自登记时设立，即不办理抵押登记的，抵押权没有设立。本案当事人就涉讼的房屋未办理抵押物登记，故本案的抵押权因未办理抵押登记而未有效设立。
四、关于被告卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清及卢旭飞是否应在房屋抵押范围内对债务承担连带偿还责任的问题。如上所述，原告张奇丰与被告卢旭军之间不存在真实合法的债权债务关系，而本案涉讼的抵押房屋所有权属于被告卢宝仁与杨十妹所有，被告蒙丽梅、陈清及卢旭飞对上述房屋并没有所有权，且涉讼的房屋未办理抵押登记而未有效设立。因此，作为主合同的借款合同，在主合同没有得到履行，故作为从合同的抵押合同亦未生效，且在抵押权未有效设立的情况下，作为从合同的当事人卢宝仁、杨十妹对债务不应承担连带偿还责任，被告蒙丽梅、陈清、卢旭飞并不是房屋的所有权人，其三人也不需要对债务承担连带偿还责任。
综上，原告请求被告卢旭军偿还人民币30万元及支付利息，证据不足，理由不充分，依法不予支持；原告要求被告卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清及卢旭飞在房屋抵押范围内对债务承担连带偿还责任同样没有法律依据，亦依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十九条第（二）项、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告张奇丰的诉讼请求。本案一审受理费2900元，二审受理费2900元，保全费2020元，合计7820元，由原告张奇丰负担。
张奇丰不服一审判决，上诉称，一、一审判决不予认定上诉人己实际交付30万元借款给被上诉人卢旭军错误。2012年8月23日，一审法院开庭时，卢旭军、陈清、卢旭飞、蒙丽梅没有到庭参加诉讼，系自动放弃抗辩权，视为实际收到上诉人借款没有异议。被上诉人卢宝仁、杨十妹在一审庭审时陈述：“后来原告逼卢旭飞回来叫我们把房子卖了”，说明卢旭军及卢旭飞都认可实际收到借款，才会有筹钱还款一事。此外，被上诉人签订借款协议后为何没有实际得款没有合理解释，没有主张是上诉人反悔不肯借还是卢旭军不需要借。最后，如果卢旭军没有得到借款，怎么会将用作抵押的楼房的相关资料土地登记申请书、审批表及用地手续呈批表交付给上诉人。因此，法院应当认定卢旭军实际己收到了上诉人30万元借款。二、一审判决适用法律错误。如上所述，上诉人张奇丰与被上诉人卢旭军之间存在真实合法的债权债务关系，即使当事人就涉讼的房屋未办理抵押物登记而抵押权未有效设立，但根据担保法司法解释的相关规定，抵押合同签订生效后，没有及时办理抵押登记，导致抵押权未有效设立，各方均有过错，应由债权人、债务人、抵押人对由此产生的损失各负三分之一的责任，抵押人杨十妹、卢宝仁、蒙丽梅、陈清、卢旭飞亦应对债务人卢旭军不能清偿债务部分的三分之一负偿还责任。一审判决不予认定上诉人己实际交付30万元借款给被上诉人卢旭军错误。首先，虽然上诉人没有交付30万元的直接证据，但以下几方面间接证据可以证明：1、案号为（2012）覃民初字第679号一案的庭审笔录第六页被上诉人卢宝仁说到钱不是其去领，是小孩去领，这就说明被上诉人己收到上诉人的借款。至于收到多少借款，既然借款协议书约定如果卢旭军到期不还款，其将位于覃塘镇南兴街xx号房产抵偿给上诉人，那么就可以推定卢旭军收到上诉人30万元借款。2、被上诉人卢旭军、卢旭飞、蒙丽梅、陈清在原679号案未出庭应诉，且上述被上诉人在上诉时以及在以后的庭审中均未表示不知道被上诉人起诉，这就说明各被上诉人对上诉人的诉讼请求无异议。3、六被上诉人收到一审法院对其位于覃塘镇南兴街xx号楼房的查封裁定书后，均未表示异议，也应当视为对上诉人的诉讼请求无异议。4、原一审判决（第679号案）认定卢旭军曾支付3000元利息给上诉人张奇丰，卢旭军在上诉时并不否定这一事实，这一点也足以说明卢旭军收到上诉人的30万元借款。5、卢宝仁、杨十妹在一审庭审时陈述：“后来原告（即张奇丰）逼卢旭飞回来叫我们把房子卖了”，说明卢旭军和卢旭飞都认可实际收到借款，才会有筹钱还款一事。6、卢旭军将补（转）办用地手续呈批表、土地登记申请书、审批表，特别是卢旭军的身份证复印件交给上诉人，说明卢旭军只有收到上诉人的30万元借款后，才会将这些材料交给上诉人。7、卢旭飞自始至终既不出庭应诉，也不提交书面答辩意见，也可间接说明卢旭飞认可上诉人的诉讼请求。其次，虽然上诉人与被上诉人卢旭军不太熟悉，但与卢旭飞较熟，上诉人是基于对卢旭飞的信任，被上诉人卢旭军承诺到期不偿还，以其位于覃塘镇南兴街35号房屋来抵偿债务，并且在该房屋共有人均同意抵押的情况下，借款给卢旭军，完全符合一般交易习惯。再次，对于有关当事人对借款交付地点、交易细节等问题的陈述，由于重审时离借款时已相隔几年时间，且参与人员较多，签字环节较多，在记忆上出现偏差在所难免，也可能是法庭记录错误，当事人及代理人未认真核对造成的。二、一审判决认定本案讼争的抵押房屋所有权属于被上诉人卢宝仁与杨十妹夫妻所有，被上诉人卢旭军、蒙丽梅、陈清及卢旭飞对抵押房屋没有所有权是错误的。虽然抵押房屋的产权人及土地使用者登记为卢宝仁，但由于该土地为集体所有土地，即农村宅基地，根据土地管理法以及广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法的相关规定，农村村民实行一户一宅制度，即申请宅基地只能以户的名义，而不能以个人名义申请，因此本案抵押房屋占用的土地不属于卢宝仁与杨十妹的夫妻共有财产，而属于六被上诉人一户人在内的家庭共有财产。被上诉人提供的土地证后面的亲属名单更进一步表明该宅基地属六被上诉人共有，该宅基地上的房屋毫无疑问属于六被上诉人的共有财产。三、一审判决认定抵押合同未生效，抵押权未有效设立，故卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清及卢旭飞不应对债务承担连带偿还责任是错误的。抵押合同自双方当事人意思表示一致即成立并生效，虽然抵押权因没有办理抵押登记未有效设立，但由于抵押权未设立的原因是由于被上诉人的行为所导致，因此，被上诉人是有过错的，应对卢旭军不能清偿债务部分负偿还责任。综上所述，本案应从证据的高度盖然性认定上诉人己向卢旭军支付了30万元借款，抵押人杨十妹、卢宝仁、蒙丽梅、陈清、卢旭飞依法应承担抵押人的连带清偿责任，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人卢旭军、卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清答辩称，1、《借款协议》内容中说明乙方愿意借款给甲方及并没有说明借到多少钱给甲方。上诉人认为不参加庭审诉讼就是应视为收到借款，被上诉人认为这种说法表示异议。2、关于卢旭飞把房子买了，并不说明卢旭军欠款。从本案一审时上诉人所提交的证据，上诉人说卢旭飞总共欠了127.6万元，卢旭飞要求买房子是归还他自己的债务，而不是说归还本案的借款。3、上诉人将卢宝仁一审时所说的“是小孩去领钱…”，这个不是事实。原话“因为钱不是我们去领的……我们是没有能力”，上诉人将这个概念偷换为30万元已经交付是错误的。4、关于借款交付时间、地点、交易细节，上诉人原来所陈述的矛盾，并不是小瑕疵，而是重大矛盾，如果说是已经支付30万元，那么付款地点是不会有任何矛盾，交易细节装钱的袋子，两个证人的陈述也不应会相互矛盾。5、房屋所有权问题，按照房产部门登记，是属于卢宝仁、杨十妹夫妻所有，与其他人无关。6、本案抵押合同未生效，所以卢宝仁、杨十妹不应承担本案偿还责任，其他人并没有房屋所有权，在抵押合同上签字并不具有任何法律责任。抵押是从合同，借款合同是主合同。借款合同应以交付后才生效，借款没有交付，借款合同没有生效，所以从合同也没有生效。因此本案五被上诉人不应承担过错责任或连带责任。另，在听证笔录中，卢旭飞当时说借5万元，因为利息高所以没有借。所以上诉人并没有任何证据证明其交付了30万元。上诉人所提供的证人证实其交付30万元的证词都是相互矛盾，不能相互印证的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人卢旭飞未出庭参加诉讼也没有提交书面答辩。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相一致。
根据诉辩双方的二审意见，本案的争议焦点为：1、本案《借款协议书》中的30万元借款是否已经实际支付？2、被上诉人卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清、卢旭飞是否应在抵押财产范围内承担连带责任？
关于本案《借款协议书》中的30万元借款是否已经实际支付的问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。根据审理民间借贷纠纷案件的相关规定，对于争议数额较大的借款，应认真审查借款人履行借款合同的交付情况，结合债权人自身的经济能力，债权债务人之间的关系，交易习惯以及相关证人证言以及其他间接证据等来综合判定。本案中，上诉人主张在与被上诉人卢旭军签订了《借款协议书》后以现金的方式将30万元的直接交付给被上诉人卢旭军，但被上诉人卢旭军予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应承担提供其将借款30万元交付给被上诉人卢旭军的举证义务。但上诉人在本案的多次审理中，其及其所申请的证人对借款资金的来源、借款交付地点以及交付细节上的陈述均不一致，且所申请出庭的证人亦与上诉人有利害关系，不能证实上诉人已按《借款协议书》履行了交付30万元的义务，故上诉人应承担举证不能的不利后果。且在本案中，被上诉人卢旭军向上诉人借款30万元所使用的作为抵押的房屋的产权证书均是复印件，如双方真实发生了借贷关系，被上诉人应将产权证书原件交予上诉人收持，但上诉人向法庭提供的房屋的产权证书却是复印件，该行为与民间借贷的一般常理不符。故一审根据查明的案件事实对上诉人主张已实际交付30万元借款给被上诉人卢旭军的真实性不予认定，是符合本案所查明的事实的，本院予以维持。
关于被上诉人卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清、卢旭飞是否应在抵押财产范围内承担连带责任的问题。本院认为，因上诉人与上诉人卢旭军未实际发生借贷关系即上诉人未依《借款协议书》向被上诉人卢旭军提供借款，该《借款协议书》未生效，故被上诉人卢宝仁、杨十妹、蒙丽梅、陈清、卢旭飞亦不应在抵押财产范围内承担相应的责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人张奇丰负担（已预交5800元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴福汉
审 判 员 陈品泉
代理审判员 程 荧
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 陈 洁