江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第01067号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：德罡（上海）房地产咨询有限公司。住所地：上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路***号*幢***室。
法定代表人：杜德苗，该公司董事长。
委托代理人：王国平，江苏闻贤律师事务所律师。
委托代理人：潘倩，江苏闻贤律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）昆山和兴房地产开发有限公司。住所地：江苏省昆山市开发区前进东路***号。
法定代表人：施德祥，该公司董事长。
委托代理人：刘华伟，上海市恒泰（昆山）律师事务所律师。
申请再审人德罡（上海）房地产咨询有限公司（以下简称德罡公司）因与被申请人昆山和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴公司）营销代理合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中民终字第2150号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
德罡公司申请再审称：1.案涉营销代理合同合法有效，德罡公司是否申请备案登记，仅涉及佣金结算，不影响合同的有效性。2.德罡公司为履行营销代理合同进行了长期的前期策划、筹备工作，并取得了和兴公司的认可。2011年3月16日孟嵩德向和兴公司借款10万元，言明在项目开盘后第一次请领服务费中扣除，次日和兴公司取得了案涉�目的预售证书，说明和兴公司对德罡公司的代理销售人地位和前期工作都是完全认可的。项目正式开盘前，德罡（上海）房地产咨询有限公司昆山分公司（以下简称德罡昆山分公司）取得了苏州房地产经纪机构备案证书，此后因和兴公司实际终止了营销代理合同，未参加年审导致证书被注销，开盘半年后售楼资料仍然显示德罡公司为全权代理。孟嵩德去世后和兴公司才要求解除营销合同。3.二审法院对举证责任分配不当，导致认定事实严重错误。本案应适用举证责任倒置，由和兴公司举证证明德罡公司怠于履行前期策划、推广等合同义务并早已要求解除合同。和兴公司非法掌控德罡昆山分公司的公章，涉嫌制造伪证。4.法院应当全面支持德罡公司提出的可得利益损失，捍卫合同严肃性。房地产营销中的前期策划推广与后期正式销售是一个有机整体，绝大部分投入集�在前期策划推广中。5.即使和兴公司有权解除合同，也要通过协商或者通过法院依法行使。请求依法再审本案。
和兴公司提交意见认为，1.营销代理合同订立后无法履行，原因是德罡公司及德罡昆山分公司政府登记备案缺失，也无任何履行能力。2.德罡公司没有进行任何营销工作，和兴公司也没有收到所谓工作成果，也没有实际使用其成果；孟嵩德借款不代表营销工作以后还是由其操作，更不代表和兴公司认可其前期工作；订立合同后1年多的时间德罡昆山分公司都没有办理登记，不可能有履约能力；售楼资料注明德罡公司名称不代表宣传册就是其制作，实际是和兴公司自己制作。3.从举证责任分析，和兴公司不可能证明德罡昆山分公司怠于履行义务，德罡昆山分公司主张有工作成果，但无法说明谁制作、何时何地制作、制作内容、是否提交开发商、交接经办人是谁、在哪个环节使用了工作成果。4.合同责任完全在德罡昆山分公司一方，所谓期待利益不符合法律规定的条件。5.双方均确认合同已经解除。由于德罡昆山分公司根本违约，和兴公司享有法定解除权。综上，请求驳回再审申请。
本院审查查明：
德罡公司经营范围为房地产信息咨询、房地产经纪。2010年1月13日，德罡公司与和兴公司签订昆山和兴东城花苑三期项目营销代理合同，约定：和兴公司委托德罡公司担任位于昆山市前进东路555号之“和兴东城花苑”三期高层住宅及商铺（含配套的车库）的全程独家营销代理，代理销售总建筑面积约为70000平方米（最终面积以昆山市建设局批复的预售面积为准）；委托内容为和兴公司委托德罡公司全程负责本项目的市场调研、营销策划、广告策划和设计、销售计划的制定与实�、销售款的回笼和房屋交付等相关事宜；合同生效日为本合同双方签字盖章之日，至本项目最后一张预售许可证获得之日后30个月终止……；本项目销售价格应根据不同的销售批次、市场环境，由德罡公司经过充分的市场调研分析后拿出初步方案报和兴公司，在和兴公司主导意见指导下制订销售价格报和兴公司核准后实施……；德罡公司在合同期内销售进度按每一张预售许可证分别考核，考核指标为每一张预售许可证颁发后一年内，德罡公司须完成的销售面积为该预售许可证批准的预售面积的90%，德罡公司完成销售进度考核指标，和兴公司按销售已到帐总金额的1.2%向德罡公司支付销售佣金，和兴公司按符合佣金支付条件的销售已到帐金额的0.6%，每季度与德罡公司结算一次预付佣金……；德罡公司应向和兴公司提供德罡公司的营业执照副本复印件及经上海市政府主管部门核准的房地产经纪资质证书复印件，并加盖印章；德罡公司应及时向本项目所在地政府相关管理部门进行登记，确保自身具有合法的代理资格，若德罡公司未能办妥登记手续，和兴公司有权拒付佣金，直至德罡公司办妥登记手续为止；德罡公司应在本合同签订后一周内进案场开展工作。该合同上双方均签字并盖章，德罡公司签字的委托代理人为孟嵩德。
2010年6月30日，德罡公司为案涉楼盘的销售在昆山设立了德罡昆山分公司，具体由孟嵩德负责案涉楼盘的代理销售工作。德罡公司为案涉楼盘进行了市场调研、设计了营销理念、销售策略、广告企划等。2011年3月16日，德罡公司经办人孟嵩德向和兴公司出具收据，记载：德罡公司向和兴公司借支人民币10万元，由�兴东城花苑三期正式开盘后第一次请领服务费中扣除。该收据上加盖德罡昆山分公司公章。次日，案涉楼盘高层公寓共4幢取得了昆山市住房和城乡建设局颁发的昆山市商品房屋预售证书，该预售许可证载明由和兴公司自行预售，4幢高层公寓的建筑面积共计70352.71平方米。2011年4月1日，德罡昆山分公司取得了苏州市房地产经纪机构备案证书，后因其未按时参加年审，被苏州市住建局房地产中介部门注销。
2011年4月10日，德罡昆山分公司与和兴公司签订补充协议，约定关于德罡昆山分公司代理销售“和兴东城花苑”项目一事，双方达成补充事项如下：1.基于和兴公司上述项目而专门成立的德罡公司，已经根据国家规定在项目所在地设立昆山分公司。2.在公司设立后，根据项目当地建设主管部门要求，德罡昆山分公司一直在进行相关代理备案审批，以便通过后进行合法之代理，尽管和兴公司一直给予宽限期，但在和兴公司预售证申办时德罡昆山分公司仍未能取得营销代理资格。3.为了和兴公司的项目能够合法销售，避免相关部门的查处和处罚，同时德罡昆山分公司确实无力再履行相关手续，双方商定解除营销代理合同，德罡昆山分公司不再主张合同权利。该补充协议上德罡昆山分公司盖章，未有经办人签名。
2011年6月24日16时30分，德罡公司工作人员向上海市松江分局新桥派出所报案称，其所在单位的公章为“德罡（上海）房地产咨询有限公司昆山分公司”，2011年5月16日起至今没有看到过该枚公章，现在确定遗失。同年6月30日，德罡公司在《上海商报》登报发布遗失声明，内容为：“德罡（上海）房地产咨询有限公司昆山分公司2011年5月6日遗失公章一枚，现登报公告自遗失之日起所有由此枚公章所签订的所有合同、文件及一切相关资料和证明都无效，由此枚遗失的公章所发生的纠纷都与总公司和分公司无任何直接和间接的法律关系”。
2011年10月24日，德罡公司申请昆山市公证处工作人员赴案涉小区售楼处进行洽谈买房，并现场提取宣传资料并由销售人员在“户型品鉴”上出具销售信息及联系人员及方式。从公证处提取的售楼资料显示，该售楼处宣传资料上全程代理为德罡公司，售楼处楼书、户型品鉴设计与德罡公司前期策划一致。
2011年11月20日，德罡昆山分公司向和兴公司出具说明一份，载明：关于我司与和兴公司和兴东城花苑三期项目营销代理合同一事，特作如下说明：1.基于前期双方关系，合同中约定的所有前期工作（含但不限于市场调研、营销策划、广告策划和设计，销售计划制定与实施等）皆由和兴公司自己操作实施，费用皆由和兴公司自行投入。2.案场人员由和兴公司聘任及承担所有费用，我司没有参与。3.在我司即将要实际履行合同，准备进驻现场参与销售代理的时候，公司全权代理人孟嵩德突然离世，致使合同一直未能履行，期间和兴公司提出解除合同，当时我司也同意解除合同。4.基于没有实际履行代理合同，我司同意解除合同，且不再追究合同相对方任何责任。5.就销售代理合同事宜，我司不再以任何理由主张任何费用或报酬（如佣金、费用或合同解除后的损失等），和兴公司的房屋由其自行销售，与我司再无任何关系。和兴公司主张2011年4月补充协议及上述说明均系德罡昆山分公司工作人员张台春代表昆山分公司出具，德罡公司认可张台春确系其昆山分公司副指挥。
另查明：2011年7�21日，和兴公司向一审法院递交要求解除营销代理合同、归还10万元借款及利息的诉状，该案和兴公司提交的证据材料中有两份和兴公司发给德罡公司的律师函，和兴公司分别于2011年5月16日、6月27日两次发函给德罡公司，认为德罡公司签订营销代理合同后没有有效履行，应当承担违约责任，赔偿损失，和兴公司有权解除合同，希望德罡公司见函后与律师事务所联系，以求问题解决。后该案未进入诉讼程序。
德罡公司提供了德罡昆山分公司自2010年2月起至2011年4月期间工资汇总表，该汇总表显示该期间共产生工人工资816275.13元、费用开支51651元。和兴公司对此不予认可。
德罡公司一审的诉讼请求为请求判令和兴公司偿付代理佣金60万元（5000万元＊1.2%）及期待利益557.4万元（70000平方米＊7350元／平方米＊1.2%），合计617.4万元；和兴公司承担本�的诉讼费。
一审法院认为：德罡公司和兴公司签订的营销代理合同是双方真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。委托人或受托人因解除合同给对方造成损失，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。
本案一审争议焦点为营销代理合同是否已解除、合同解除的责任及赔偿问题。经查，案涉楼盘实际已由和兴公司自行销售，故双方之间的营销代理合同已解除，德罡公司对此亦认可。
德罡公司认为其已进驻案场销售，要求和兴公司支付销售佣金。销售代理合同约定“本项目销售价格应根据不同的销售批次、市场环境，由德罡公司经过充分的市场调研分析后拿出初步方案�和兴公司，在和兴公司主导意见指导下制订销售价格报和兴公司核准后实施”，而德罡公司进入案场销售必须先与和兴公司确定销售价格然后才能进行实际销售，但其对销售底价的确定及销售的数量并无证据证实，故一审法院对德罡公司要求和兴公司支付其代理佣金60万元（按5000万元＊1.2%）不予支持。
和兴公司辩称因德罡公司的资质和备案问题合同未能履行，后双方已达成补充协议，解除了营销代理合同，同时约定，德罡公司不得就合同事项主张任何合同权利。经查，德罡公司的经营范围有房地产经纪，合同签订后，德罡公司进行了案涉楼盘的前期策划、市场调研等工作，虽和兴公司对此不予认可，但其未能提供证据证实，德罡昆山分公司于2011年4月取得了苏州市房地产经纪机构备案证书，故其具备履行合同的资质，后和兴公司单方解�营销代理合同属于违约解除。案涉合同实际包含两个部分的内容：前期策划和实际销售，后一部分才是本合同履行的主要内容。本案中德罡公司仅履行了合同的前期策划，后期销售确因德罡公司未能在案涉楼盘预售许可证办理前取得销售备案证书而未能由其履行，故德罡公司对合同的解除亦存有过错。和兴公司举证了2011年4月及11月德罡昆山分公司与其补充协议及说明，用以证实德罡昆山分公司与其解除了合同，并不再向其主张任何权利。由于同年6月德罡公司就昆山分公司公章遗失一事已报案且公告，故2011年11月德罡昆山分公司向和兴公司出具的说明对德罡公司不具有约束力。另，案涉营销代理合同的相对方系德罡公司及和兴公司，德罡公司负责营销代理合同履行的经办人系孟嵩德，2011年4月德罡昆山分公司与和兴公司签订的补充协议既未经德罡公司经办人确认且�后未能得到德罡公司追认，故该份补充协议对德罡公司亦不发生效力。本案当事人双方对代理销售合同的解除均存有过错，本案在处理可得利益时考虑德罡公司实际履行合同程度，酌情确定由和兴公司支付德罡公司期待利益30万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第三百九十六条之规定，判决：和兴公司赔偿德罡公司可得利益30万元。案件受理费55018元，由和兴公司负担2673元，德罡公司负担52345元。
德罡公司、和兴公司均不服一审判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。该院认为，德罡公司及和兴公司对于诉争的代理销售合同已经解除的事实均不持异议，予以确认。本案争议焦点在于哪一方的违约行为导致合同解除。德罡公司主张和兴公司单方毁约，和兴公司主张由于德罡公司无履约的能力和行为，双方协商终止合同并约定德罡公司不向和兴公司主张任何权利。
为了证实自己的主张，和兴公司提交其2011年4月10日与德罡昆山分公司签订的补充协议及德罡昆山分公司于2011年11月20日出具的说明予以证实。该两份证据均仅有德罡昆山分公司盖章，无经手人签名。2011年6月24日，德罡公司已经就德罡昆山分公司公章遗失事宜向上海公安机关报案，并于2011年6月30日登报公告，故可以认定德罡昆山分公司的公章至迟自2011年6月24日起即不在德罡公司控制之下，故和兴公司提供的落款时间为2011年11月20日的说明上德罡昆山分公司公章的法律效力存疑，且德罡昆山分公司作为德罡公司开设在项目所在地的分支机构，未经特别授权即代表德罡公司作出同意解除合同的意思表示，对德罡公司不具有约束力。和兴公司提交的补充协议落款时间虽为2011年4月10日，但其在2011年5至7月份委托律师�德罡公司发送的律师函及向昆山市人民法院提交的民事起诉状中，对补充协议从未提及，仍然要求德罡公司就合同的履行事宜进行处理，诉请要求解除合同。德罡公司的律师函及其诉讼主张与补充协议约定内容自相矛盾，且其未提供证据证实德罡昆山分公司获得了德罡公司的授权，故一审法院对补充协议未予采信并无不当。和兴公司的相关上诉请求证据不足，二审法院不予支持。
德罡公司主张系和兴公司单方毁约导致合同解除，但其对自己确曾履行合同约定义务的主张，仅提供公证书证实案涉楼盘售楼处现场宣传资料“户型品鉴”上载明德罡公司系全权代理，售楼处楼书、户型品鉴设计与德罡公司前期策划一致。德罡公司未能提供任何证据证实其曾将光盘载明的相关服务成果交付给和兴公司；未提供证据证实其按照合同约定与购房者签订过订购合同或房屋买卖合同；未提供证据证实其确曾按照合同约定在售楼现场派驻人员，并向从和兴公司接收的四名员工支付过报酬；因此，德罡公司主张其全面履行了代理销售合同约定义务并完成了5000万元销售额的证据严重不足。德罡公司虽于2011年4月1日取得了苏州市房地产经纪机构备案证书，但案涉房屋的预售许可证已于2011年3月17日下发，许可证并未授予德罡公司代理销售权，而是明确由和兴公司自行销售；德罡公司的房地产经纪机构备案因其未年检也已注销，故即便德罡公司在项目所在地取得过代理资质，也已经由于其自身原因而丧失，其怠于履行合同义务，且不具备履行合同义务能力的事实清楚。因此，德罡公司在代理销售合同签订后的行为，已经构成了《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定之当事人一方迟延履行债务或有其�违约行为致使合同目的不能实现之情形，和兴公司享有了合同法赋予的法定解除权。导致合同解除之过错方系德罡公司，一审判决相关认定有误，应予纠正。德罡公司未能履行代理销售合同约定的主要合同义务，其主张佣金及预期可得利益损失没有事实和法律依据，不应获得支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第0438号民事判决；二、驳回德罡公司的全部诉讼请求。
本院认为，德罡公司的再审申请不能成立。理由是：
2010年1月13日，德罡公司与和兴公司签订营销代理合同，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。合同“乙方责任”规定：“乙方�及时向本项目所在地政府相关管理部门进行登记，确保自身具有合法的代理资格，若乙方未能办妥登记手续，甲方有权拒付佣金，直至乙方办妥登记手续为止”，故德罡公司未获得代理资格备案登记不导致营销代理合同无效，但是德罡公司不具有合法代理资格则不能正常开展代理活动，无权请求结算佣金。
根据营销代理合同的约定，德罡公司作为和兴公司的代理人，应当向和兴公司提供相应劳务，包括市场调研、营销策划、广告策划和设计、销售计划的制定与实施、销售款的回笼和房屋的交付等，否则无权请求获得报酬。2011年3月17日，和兴公司房产项目获得预售许可证，载明由和兴公司自行预售。德罡昆山分公司迟至同年4月1日方获得苏州市房地产经纪机构备案，获得了从事经纪活动的资质，且此后德罡昆山分公司因未参加年检而被注销备�。上述事实证明德罡公司没有积极履行合同义务。借款10万元的收据落款时间为2011年3月16日，虽然其中载明该款在“正式开盘后第一次请领服务费中扣除”，但当时德罡公司并未取得备案，能否取得备案亦不可知，孟嵩德在收据上的单方记载并不意味着和兴公司认可德罡公司实际开展了合同约定的工作，或者此后的销售必须由德罡公司进行。同理，在德罡公司与和兴公司已经签订了营销代理合同的前提下，售楼资料上记载德罡公司“全程代理”符合情理，但是德罡公司仍应举证证明具体的代理工作内容，而非适用举证责任倒置、要求和兴公司证明德罡公司怠于履行义务。综上，德罡公司关于其为履行营销代理合同进行了大量的前期策划、筹备工作并已取得和兴公司认可的主张，因缺乏证据而不能成立。
�订立营销代理合同至和兴公司取得预售许可证的一年多期间内，德罡公司未依约履行义务，导致和兴公司不能实现合同目的，和兴公司有权解除合同。由于德罡公司因自身原因未履行营销代理合同，二审法院驳回其关于佣金、可得利益的诉讼请求并无不当。
综上，德罡公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回德罡公司的再审申请。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 魏 玮
代理审判员 孔 萍
二〇一四年十一月四日
书 记 员 王雪梅