广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂市刑二终字第161号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国磊。
辩护人蒋仕勇，广西利业律师事务所律师。
原审被告人覃某某。
广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院指控原审被告人张国磊、覃某某犯非法经营罪一案，于2013年9月29日作出（2013）星刑初字第158号刑事判决。原审被告人张国磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员周诚出庭履行职务。上诉人张国磊及其辩护人蒋仕勇、原审被告人覃某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月16日2时许，被告人张国磊驾驶五菱微型车，装运假烟前往其租用的桂林市七星区某村31号一楼1-2号房卸货时，被公安人员抓获，并当场从车上查获硬中华50条、软中华50条、软玉溪87条、软经典双喜1条、软钻石蓝芙蓉王1条、硬芙蓉王98条，共计287条，经鉴定价值人民币99340元（以下币种均为人民币）。同时，在该出租房内查获假烟953条（其中硬白沙378条、软国际双喜210条、硬二代白沙50条、软玉溪13条、硬甲红河207条、软中华50条、硬黄芙蓉45条），经鉴定价值95530元。另从张国磊租用的桂林市七星区某村55号一楼1-2号出租房查获假烟933.9条（其中硬盒红河525条、硬紫云烟49条、软玉溪24.9条、硬雄狮114条、硬盒白沙50条、软黄红梅171条），价值54638元。以上共查获各类假烟2173.9条，总价值249508元。
同日5时许，公安机关又抓获张国磊非法经营假烟的下线覃某某，从覃某某居住的桂林市象山区某巷8号2单元404室查获硬芙蓉王15条、软中华8条；在其租用的桂林市七星区六合圩入口处一房内查获红河4条、软中华7条、软广州双喜4条、硬真龙骄子2条、硬芙蓉王1条、硬玉溪1条；在其位于桂林市六合路的店面查获软黄红梅3.6条、硬真龙骄子1条、软红梅1条、软广州双喜1条、硬红塔山1条、硬白沙2.1条、软中华1条、硬黄果树1条、硬红河2.7条、软红云3.8条、硬南洋双喜0.4条、硬雄狮0.2条；在其租用的桂林市七星区某路10号房内查获硬芙蓉王3条、硬白沙4条、软中华4条、软玉溪8条、软云烟2条、软广州国际双喜14条、硬雄狮4条、软红梅9条、硬红河15条、硬真龙骄子7条、硬黄果树12条、硬云烟21条、硬白沙二代10条、硬经典广州双喜10条；在其租用的桂林市七星区某街3-1号房查获软中华19条、硬真龙骄子20条、硬经典广州双喜30条、硬白沙30条、软国际广州双喜50条、硬雄狮30条、硬黄果树10条、硬红河10条。以上共查获各类假烟382.8条，总价值53096.4元。
上述二被告人均无烟草专卖许可证。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、张国磊及覃某某的户籍证明，证实其年龄及身份等情况。
2、张国磊、覃某某、周某某、叶某某所使用手机的通话清单，证实被告人张国磊与贩假烟的覃某某、周某某、叶某某之间有着频繁的联系。
3、证人陈某某证言，证实被告人覃某某非法经营假烟的事实。
经陈某某辨认，证实提供假烟给覃某某的就是张国磊。
4、证人叶某某证言，证实其非法经营的假烟是从张姓父子处进的货。
经叶某某辨认，证实向其销售无合法手续香烟的就是张国磊。
5、证人周某某证言，证实其非法经营的假烟是从张姓父子和覃某某处进的货，以及张姓父子二人常开着面包车来送烟的事实。
经周某某辨认，证实向其销售无合法手续香烟的就是张国磊。
6、证人熊某某证言，证实2012年11月，有张姓父子二人租用其位于桂林市七星区某村31号一楼1-2号房存放货物，并驾驶一辆柳微车运输货物。
经熊某某辨认，证实向其承租上述出租房的就是张国磊及其父亲张某某。
7、证人李某某证言，证实2012年11月，有一姓张的青年男子租用其位于桂林市七星区某村55号一楼1-2号房间做仓库。
经李某某辨认，证实向其承租上述出租房的就是张国磊。
8、证人刘某某证言，证实一姓张青年男子租用李某某位于桂林市七星区某村55号一楼1-2号存放货物。
经刘某某辨认，证实承租上述出租房的就是张国磊。
9、证人莫某某、唐某甲、唐某乙证言，证实2013年1月16日凌晨，公安机关当场抓获张国磊，以及搜查张国磊驾驶的柳微车、租用的某村31号一楼1-2号仓库、某村55号一楼1-2号房并查获香烟的情况。
10、证人张某某证言，证实其出资购买了柳微车，一般由张国磊使用。
经张某某辨认，公安机关在某村31号出租房1-2号门前抓获并拘留的人是其二儿子张国磊。
11、证人郭某某证言，证实比亚迪轿车和柳微车由其丈夫张国磊驾驶。
经郭某某辨认，公安机关在某村31号出租房1-2号门前抓获并拘留的人是其丈夫张国磊。
12、搜查笔录、扣押清单及情况说明，证实2013年1月16日，公安机关搜查了张国磊、覃某某租用的住房、仓库及门面等，扣押张国磊、覃某某各类香烟分别共计2173.9条、382.8条，以及从张国磊处扣押柳州五菱汽车、比亚迪轿车各一辆，扣押覃某某的AUX牌手机一部等情况。
13、检验报告，证实从张国磊、覃某某处扣押的香烟送检样品，经广西烟草产品质量监督检验站检验，均为假冒注册商标的伪劣香烟。
14、桂林市烟草专卖局出具的价格证明，证实张国磊、覃某某非法经营香烟的数量、零售价，以及二人非法经营香烟价值数额分别为249508元、53096.4元。
15、市价涉鉴字（2013）1-79号、1-80号涉案物品价格鉴定结论书，证实从张国磊、覃某某处扣押的香烟，经桂林市价格认证中心鉴定，价值金额分别为249508元、53096.40元。
16、公安机关出具的证明，证实2012年10月11日，桂林市公安局叠彩分局查处涉嫌非法经营香烟的张国磊的十指指纹，与本案被告人张国磊的十指指纹为同一人指纹。
17、公安机关的刑事拘留证、讯问笔录等法律文书，证实被告人张国磊曾因涉嫌犯非法经营罪被立案侦查。
18、抓获经过、公安机关与烟草局联合行动录音录像，证实了张国磊、覃某某被抓获的情况。
19、被告人张国磊供述，证实其真实的姓名为张国磊。2013年1月16日，烟草专卖局、公安机关在桂林市七星区某村31号1-2号出租房、某村55号1-2号出租房、及其驾驶的柳微车上查获的香烟均系其非法经营的假烟。其未获得《烟草专卖许可证》，向覃某某等人贩卖过假烟。
20、被告人覃某某供述，证实其未获得《烟草专卖许可证》，以及从张姓父子处购进假烟非法经营的事实。
经覃某某辨认，证实向其出售假冒伪劣香烟的人就是张国磊。
原判认为，被告人张国磊、覃某某违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，无证非法经营假冒伪劣香烟，数额分别为249508元、53096.4元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人覃某某认罪态度较好，依法可从轻处罚。辩护人关于被告人张国磊系犯罪未遂及非法经营数额为50000元的辩护意见，原判认为，非法经营罪属于行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即已构成非法经营罪。张国磊购进大量香烟进行储存，虽尚未销售，其行为亦应认定已构成非法经营罪。关于假烟的实际销售价格，仅有涉案的相关人员对部分假烟售价的供述，未有张国磊的供述和其他证据相佐证，在实际销售价格无法查清的情况下，应按该品牌真品香烟的市场零售价格计算非法经营数额，故对辩护人的辩护意见，原判不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张国磊犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人覃某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；三、对扣押在案的假烟2556.7条依法予以没收。
张国磊上诉称，原判认定其非法经营香烟的价值过高，请求从轻处罚。其辩护人提出本案能够查清张国磊非法经营烟草的销售价格，应以销售价格认定其非法经营数额为56424.2元，建议对其适用缓刑的辩护意见。
二审出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张国磊、原审被告人覃某某违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，无证非法经营假冒伪劣香烟，数额分别为249508元、53096.4元，都属情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应予以惩处。上诉人张国磊称原判认定其非法经营香烟的价值过高，请求从轻处罚的上诉意见，因原判认定的涉案香烟的价值数额，是由有鉴定资质的机构依法作出，于法有据，应予以认定，故上诉人该意见理由不成立，本院不予支持。其辩护人提出应以张国磊实际销售价格认定其非法经营数额为56424.2元的辩护意见，因只有上诉人在二审庭审中对部分香烟原销售价格的供述，以及利害关系人的证言，无其它证据充分证实，故无法查清上诉人被扣押假冒伪劣香烟的销售数额，原判按烟草行政主管部门出具的同类品牌真品香烟的市场零售价格，认定张国磊、覃某某非法经营数额正确，故辩护人该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员维持原判的意见正确，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 勇
审 判 员 曹 阳
代理审判员 邓陆平
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 左 华