福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丰刑初字第485号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人伍某某，男，1974年7月25日出生于贵州省长顺县，布依族，大学文化，务工，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审，2014年7月15日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人吴情树、张倩文，福建泉中律师事务所律师。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检刑诉（2014）291号起诉书指控被告人伍某某犯非法经营罪，于2014年7月10日向本院提起公诉，本院于同月14日立案。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员林咚咚出庭支持公诉，被告人伍某某及其辩护人吴情树、张倩文到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市丰泽区人民检察院指控，2010年10月份以来，被告人伍某某在未取得药品经营许可证的情况下，擅自向上海市的陆某某（另案处理）购买丹参滴丸、洛汀新、保心丸、拜糖平、达美康等多种药品，由陆某某通过上海德邦物流公司青浦货运站将上述药品运至本区华侨大学华园北路泉州德邦物流公司。尔后，被告入伍某某将购买的药品转手卖给泉州市的肖泉庆等下线客户。经查证，自2010年10月至2013年3月间，被告人伍某某向陆某某购买丹参滴丸、洛汀新、保心丸、拜糖平、达美康等药品的金额约计30万元（以下币种均为人民币），并转手卖给下线客户，从中非法牟利。2013年4月19日，公安机关在福州市仓山区将被告人伍某某抓获归案，并在本区建南花园17幢202室即被告人伍某某的家中查获了电脑、手写药品销售清单等物品。
公诉机关据以指控的证据有书证、证人证言、被告人供述等，公诉机关认为被告人伍某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，数额约计30万元，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。伍某某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人伍某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，但伍某某及其辩护人提出其系在有药品经营许可证的情况下擅自非法收购药品，其销售药品是有经过许可，所以不符合《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，其行为不能构成非法经营罪。其辩护人同时提出即使本案可以定罪，伍某某所销售的均是真药，危害小，且其具有坦白、初犯、偶犯情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人伍某某于2008年与黄某甲共同出资以加盟形式开办泉安医药连锁有限公司永春五里街分店（以下简称泉安医药公司永春分店）。2011年10月10日，伍某某将该店以其小姨子黄某乙的名义变更组织形式为个体经营，字号名称永春县五里街泉安大药房（以下简称永春泉安药房），该店依法取得药品经营许可证。2010年10月份以来，伍某某擅自向未取得药品经营许可证的陆某某（已判刑）购买丹参滴丸、洛汀新、保心丸、拜糖平、达美康等多种药品，由陆某某通过上海德邦物流公司青浦货运站将上述药品运至本区华侨大学华园北路泉州德邦物流公司。尔后，伍某某将购买的药品转手予以销售。经查证，截止2013年3月，被告入伍某某向陆某某购买丹参滴丸、洛汀新、保心丸、拜糖平、达美康等药品的金额约计28万元，并转卖，其中5万元的药品通过永春泉安药房进行销售，伍某某转售上述药品非法牟利2800余元。2013年4月19日，公安机关在福州市仓山区将被告人伍某某抓获归案，并在本区建南花园17幢202室即被告入伍某某的家中查获了电脑、手写药品销售清单等物品。
以上事实有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1.证人陆某某的证言及销货清单，证实伍某某于2010年开始向其购买药品及保健品，伍某某需要药品时会提前打电话向其预定，其将该药品记录于销货清单上，其再根据销货清单凑货，但有些药品无法凑齐，并不是每张销售清单都是反映真实的销售药品情况，双方的交易数额应以银行转账为准，其中药品占十分之一左右；销货清单，证实从陆某某处提取的要货方伍某某自10年10月至2013年3月要货的品种、数量及价格情况，要货总价320余万元。
2.证人黄某乙的证言，证实永春泉安药房前身是泉安医药公司永春分店，是伍某某与ＸＸ合伙以加盟形式成立。2011年底，黄某甲因病去世，伍某某自己经营永春泉安药房，并雇佣其在药店管理。2011年10月10日，伍某某将该店以其名义变更组织形式为个体经营，字号名称永春泉安药房。其没有出资投资该药房，其姐姐黄丽萍与姐夫伍某某没有住在永春，为应付药监局检查经营者必须在场，所以经营者登记在其名下。该药房除了向医药公司购买药品外，其姐夫伍某某也会自己开车把一些药品及燕窝、虫草送至药房。据其了解，伍某某送来处方药品5万元左右，燕窝、虫草10多万元。伍某某提供的药品没有进行记账，该药品其会清点后写一张纸条交给伍。
3.证人林某某的证言，证实其与伍某某于2008年左右参加泉安医药连锁公司的订货会时认识，当时其经营泉安医药公司石狮分店，而伍某某经营泉安医药公司永春分店。其与伍某某于2010年开始有业务往来，其主要向伍购买参茸、虫草、燕窝等滋补品。
4.证人肖某某的证言，证实其于2010年2月5日至2013年3月25日间，向伍某某购买“妇炎康”等药品合计4.136万元，其每次将需要的药品数量及品种电话告诉伍，伍会让摩托车工将药品送到其所在的泉州市大同药行，其再把货款汇入伍指定的银行账户。
5.证人黄某丙的证言，证实其丈夫伍某某是永春泉安药房的投资者，药房是其妹妹黄某乙在管理，其没有向陆某某购买过药品，其名下的银行账户都是伍某某在使用。
6．银行账户明细，证实伍某某向陆某某转账281.479万元；肖泉庆向伍某某转账4.136万元。
7.短信截图，证实被告人与多人通过短信就药品买卖事项进行磋商。
8.晋江市泉安医药连锁有限公司出具的证明，证实泉安医药公司永春分店原是该公司个体加盟店，成立于2008年5月30日，系伍某某出资加盟，该分店于2011年8月脱离该公司，变更为个体药店。
9.个体工商户营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书，证实永春泉安药房经营者登记人为黄某乙，该药房于2011年8月26日取得药品经营许可证，经营方式为零销。
10.抓获经过及户籍证明，证实伍某某的归案情况及身份信息。
11.被告人伍某某的供述，证实其与黄某甲共同出资以加盟形式开办泉安医药公司永春分店，该店平时是黄某甲在，后黄某甲因病过世，该店则由其小姨子黄某乙在店经营，其负责进货。2011年10月10日，其将该店以黄某乙的名义变更组织形式为个体经营，字号名称永春泉安药房。其与陆某某一开始做虫草、燕窝为主，后来陆某某告诉其一些没有发票的药品，比较便宜，其觉得药品没有问题后，便陆续向陆进药。其汇给陆某某的281.479万元，大部分为虫草、燕窝等保健品的货款，仅28万元左右是购进丹参滴丸、洛汀新等药品的货款。其向陆所进的药品销售后，非法获利约2800元。
上述证据经查证属实，互相关联，取证程序合法，本院予以采信，并作为定案的依据。
关于辩护人的辩护意见综合评判如下：伍某某作为永春泉安药房的投资者而非经营者，其并无经营药品的资质，药品买卖均需通过永春泉安药房。被告人供述其向陆某某所购药品，全部经过永春泉安药房进行销售；但是药店日常管理者黄某乙证实伍某某送来处方药品5万元左右，伍某某提供的药品没有进行记账。黄某乙作为该店注册经营者及日常管理者，全面负责该店药品经营管理，应当采信证人黄某乙的证言。综上，可以认定伍某某违反国家规定，非法采购药品并私自进行销售牟利，扰乱市场秩序，该行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪对其定罪处罚。
本院认为，被告人伍某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，数额约计人民币23万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。辩护人关于伍某某不构成犯罪的辩护意见不予采纳。伍某某虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据伍某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，决定对其从轻处罚并适用缓刑，辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人伍某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后的十日内缴纳。）
二、追缴被告人伍某某的违法所得人民币2800元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 车财发
人民陪审员 张 婧
人民陪审员 彭和平
二〇一四年十月二十日
书 记 员 林镇中
附本案所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。