河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1186号
上诉人（原审被告）广州韦尼儿童用品有限公司。
法定代表人陈声凯，总经理。
委托代理人胡胜华，男，1968年5月8日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）余婷婷，女，1983年12月1日出生，汉族。
委托代理人杨彩彩，河南坦言律师事务所律师。
原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司。
法定代表人严波，该公司负责人。
上诉人广州韦尼儿童用品有限公司因与�上诉人余婷婷、原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第5307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广州韦尼儿童用品有限公司的委托代理人胡胜华，被上诉人余婷婷的委托代理人杨彩彩到庭参加诉讼。原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司经传票传唤无正当理由未能到庭，本院缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月20日，原告与被告分公司签订了“芭比班纳”品牌的销售协议一份，协议约定2013年4月20日至2014年4月19日期间，原告余婷婷作为被告韦尼公司郑州分公司在安徽省阜阳市的颍州地区销售商，经销被告公司所有的“芭比班纳”品牌折扣童装，在协议执行期间，原告可以使用“芭比班纳”品�、标识、外观设计、CIS形象系统等，原告在协议签订后独立开办品牌折扣店的形式经营，独自承担经营中的债权债务。原告可以根据自己的资金、店面大小第等情况选择适宜的级别店。本协议签订时，原告应向被告一次性交纳首期货款人民币四万元，被告分公司向原告提供市场价值16万元的货品，后期在合同期内原告进货享受0.88折（特价商品除外）。原告从第二次进货起，累计进货达到贰万元，被告返还原告4千元，直到返完为止。双方另约定了返利、奖励政策等内容，被告承诺严格执行首期货款返还、累计进货奖励的政策。关于供货、换货、退货双方约定：原告应提前7天将购货计划以传真或者电子邮件方式告知被告，以便被告确认；被告应在收到原告货款的3-7个工作日或者根据和原告约定的时间负责将货物发出，为原告代办托运，运费由原告负担。为保证货物I品种的全面性，首批购买及赠送的货物品种配备方案由被告方或者双方共同协定，后期购货由原告自行决定；原告销售被告的货物在无毁损、无污染、不影响第二次销售的情况下，两个月内被告配送的货物可以100%调换，自行订购货品之日起二个月内可享受100%换货服务，退货的运费由原告承担，二个月内未提出申请的视为已销售，则不再享受该项服务。双方就违约责任，约定如下：任何一方无正当理由或原因不履行协议，均构成违约；销售商如连续二个月没有补进货物，且无任何书面文字说明，则视为其违约，对方有权提前终止协议，并取消其销售产品的资格；如遇不可抗力事件致使本协议不能继续履行，双方互不追究对方责任；如任何一方违约，对方有权要求违约方承担协议总金额50%的违约责任。协议签订后，原告按照协议约定向被告一次性缴纳首期货款40000元促成合同生效，并于2013年5月15日获得被告“芭比班纳”系列产品经销权。经双方商定需货的清单后，被告向原告发了部分货物，原告称所发货物的价值不到16万元，2013年5月3日原告收到货物，发现所发货物与需货清单不符。2013年6月20日，原告向二被告发函称，因二被告未依双方协定的需货清单发货，原告额外支出发货保价费，其行为已构成违约，要求严格按照需货清单发货，支付原告保价费，以及相应的法律后果。2013年7月11日，被告韦尼郑州分公司回函原告称，货品均由原告根据当地实际情况自行选择，被告已就货物保价费提供解决方案，并报销原告往返费用1000元。2013年7月18日，原告向被告发函：原告单方解除2013年4月30日签订的《销售协议》，要求被告返还40000元货款，承担货物保价费、合同金额50%的违约金并赔偿店面损失，同时将不符合需货清单的货物予以留置扣押。原告提交的证据显示，原告为履行经销合同，从别人手里接手了店面，并进行了装修，交纳了房租，并支付了部分工作人员工资，前后花费的费用7万余元。双方发生纠纷后，曾多次电话沟通协调，被告工作人员多次称同意调货，但未能最终处理妥善，后原告提起诉讼。
原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。经当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事�主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的销售协议系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故对该协议的效力予以认定，双方均应按照约定履行各自的义务。本案中，双方签订协议后，并实际进行了履行，对此原审法院予以认定。在合同履行过程中，原告发现被告所发货物与需货清单不符，并发函要求被告采取补救措施，双方在沟通协调过程中被告也同意调换货物，但未最终妥善处理；2013年7月18日，原告向被告发函解除2013年4月30日签订的《销售协议》，被告收到该函件后，未依法在法定期间内起诉确认解除通知函件的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。而被告方并未在法定期限内请求确认解除合同的效力，根据《最高人民法院关于合同法司法解释》（二）第二十四条的规定，原审法院认定合同已解除，原告起诉解除合同已无必要。合同解除后，被告继续占用原告交纳的4万元款项已缺乏依据，应当予以返还，故原告请求判令被告返还4万元已交款项合法有据，予以支持。对于原告主张的违约金2万元及损失74004元，经查，双方协议明确约定原告应提前7天将购货计划以传真或者电子邮件方式告知被告，以便被告确认；首批购买及赠送的货物品种配备方案由被告方或者双方共同协定，后期购货由原告自行决定；原告销售被告的货物在无毁损、无污染、不影响第二次销售的情况下，两个月内被告配送的货物可以100%调换，本案原告在收到被告发送的货物后，在约定的时间内提出了异议，要求按照需货清单发货，但被告未予妥善解决，故原审法院认定被告在履行合同过程中存在违约，原告请求的违约金2万元符合双方的约定，予以支持。对于原告请求的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故对于违约金是否应当调整的问题，原审法院认为，从我国合同法关于违约金的规定看，违约金的规定兼顾惩罚性和补偿性，将其作为一种违约救济措施，能有效起到促进形成社会主义市场经济诚信经营环境、保护债权人利益和鼓励当事人积极从事交易和经济流转的作用。鉴于原告已经请求过违约金，且原告承租的房屋、装修店面仍可以用于其它经营或者转租、转让，故原告主张的7万元余万损失不应由被告全部承担，综合考虑本案案情，对此此项请求原审法院酌定为3万元。鉴于分公司不，故上述民事责任应由二被告共同承担为宜。因本案中二被告未依法提起反诉，对已发货物如何处理主张权利，故对此原审法院在本案中不予审理，当事人可以通过正当法律途径另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司、广州韦尼儿童用品有限公司返还原告余婷婷货款四万元、支付违约金二万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告广州韦尼儿童用品有�公司郑州分公司、广州韦尼儿童用品有限公司赔偿原告余婷婷损失三万元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告余婷婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，由原告余婷婷负担917元、被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司、广州韦尼儿童用品有限公司负担2063元。
宣判后，广州韦尼儿童用品有限公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，原审判决确认合同解除不当；双方合同正常履行，其不存在违约行为，不应承担违约金；原审判决酌定被上诉人余婷婷损失30000元错误；应当判令被上诉人余婷婷返还货物。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人余婷婷辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，2013年4月30日双方签订的销货协议系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照协议的约定履行义务。被上诉人余婷婷提交了录音等相关证据证明在合同履行中原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司未按照合同的约定向其提供所需货物，后经双方协商不成，被上诉人余婷婷以未按约履行合同为由，向上诉人广州韦尼儿童用品有限公司及原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司送达了解除销货协议的函。被上诉人余婷婷的该行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定。原审法院据此认定双方之间的销货协议已经解除并无不当。故上诉人广州韦尼儿童用品有限公司上诉称原审判决确认合同解除不当的请求不能成立，本院不予支持。原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司未按照合同的约定向被上诉人余婷婷提供所需货物系违约行为，被上诉人余婷婷要求上诉人广州韦尼儿童用品有限公司支付违约金20000元符合双方协议的约定，原审法院据此认定原审被告广州韦尼儿童用品有限公司郑州分公司存在违约行为，并判令上诉人广州韦尼儿童用品有限公司向被上诉人余婷婷支付违约金20000元正确。故上诉人广州韦尼儿童用品有限公司上诉称双方合同正常履行，其不存在违约行为，不应承担违约金的请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被上诉人余婷婷为了合同的履行，租赁的房屋，支付了转让费用，对房屋进行了装修，聘用营业人员。合同的解除给被上诉人余婷婷造成了一定的经济损失。原审法院结合本案实际，酌定上诉人广州韦尼儿童用品有限公司赔偿被上诉人余婷婷损失30000元并无不当。故上诉人广州韦尼儿童用品有限公司上诉称原审判决酌定被上诉人余婷婷损失30000元错误的请求不能成立，本院不予支持。上诉人广州韦尼儿童用品有限公司上诉称应当判令被上诉人余婷婷返还货物的请求，因其在原审法院审理期间并未提起反诉，原审法院对其请求不予处理，告知其另行解决并无不当。故上诉人广州韦尼儿童用品有限公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人广州韦尼儿童用品有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人广州韦尼儿童用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向军
审 判 员 李润武
代理审判员 张海霞
二〇一四年九月九日
书 记 员 周园园