北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2851号
上诉人（原审原告）李守军，男，汉族。
委托代理人田瑞兴。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王昭，该商标评审委员会审查员。
上诉人李守军因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2842号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2011年9月30日，李守军向国家工商行政管理总局商�局（简称商标局）提出第10028666号“天下第一虎及图”（指定颜色）商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第39类“运输、游艇运输、停车场服务、货物贮存、潜水服出租、快递（信件或商品）、旅行陪伴、观光旅游、安排游览、旅行社（不包括预订旅馆）”服务上。
2012年10月11日，商标局作出编号为ZC10028666BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标中含有“天下第一”，使用在指定服务上“夸大宣传了指定服务项目”为由，驳回了申请商标的注册申请。
李守军不服商标局的驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请，主要理由为申请商标是李守军独创的商标，具有独特性的，申请商标不易造成消费者的误认，不会产生不良影响，并且存有类似商标在先注册的先例。
2013年11月12�，商标评审委员会作出商评字（2013）第101016号《关于第10028666号“天下第一虎及图”商标驳回复审决定书》（简称第101016号决定），该决定认为：申请商标用在指定服务上，易使消费者对其指定使用的质量等级、内容、级别等产生误认，从而误导消费造成不良的社会影响，己构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所规定的情形。李守军提及的其他商标的注册情况与本案不同，不能成为申请商标获准注册的当然理由。依据《商标法》第十条第一款第（八）项和第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
申请商标中虎雕塑照片为坐落于黑龙江省虎林市虎头山的锻铜雕塑，被上海大世界吉尼斯总部认定为“最大的锻铜雕塑—天下第一虎”。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。该法第十条第一�第（八）项所指的其他不良影响一般是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，申请商标由中文“天下第一虎”及“虎形雕塑”照片组成，该文字及照片内容并未损害社会主义道德风尚及上述公共利益及秩序，商标评审委员会依据《商标法》第十条第一款第（八）项驳回申请商标的注册申请，存在不当之处。但申请商标所包含的“虎”形塑像虽为“最大的锻铜雕塑”，坐落于黑龙江省虎林市，李守军未提交该雕塑经过大量宣传和使用在全国范围内已获得较高知名度的证据，因此仅能认定该雕塑为该市范围内的一个地方性人文景观，并不为相关公众广泛知晓。鉴于注册商标的使用范围为全国，因此李守军将一地方人文景观作为商标进行注册，并配以文字“天下第一虎�指定使用在第39类运输、观光旅游等服务上，对于相关公众而言，更多情况下不会与相关人文景观联系起来，而是会更多关注其文字含义。因此，申请商标存在夸大宣传的情形，并具有一定的欺骗性，申请商标应属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的标志。
综上，第101016号决定虽然适用法律错误，但结论正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第101016号决定。
李守军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第101016号决定，判决申请商标在复审服务上予以核准注册。主要理由为：一、原审判决在确认申请商标中的虎形雕塑为“最大的锻铜雕像”的基础上认为其仅为地方性人文景观、不为相关公众所知晓，因而存在夸大宣传、具有欺骗性，显然是自相矛盾的。二、原审判决的论理分析部分内容不符合基本常识，完全是一种毫无事实依据的假想。即使相关公众更多地关注文字，也并不能得出申请商标具有夸大宣传、带有欺骗性的结论。三、“天下第一虎”文字本身形容的是“动物”即老虎，其对复审服务根本不存在所谓的夸大宣传、带有欺骗性。
商标评审委员会认为，申请商标使用在指定服务上，易使消费者对其使用的服务的质量、等级、内容、级别等产生误认，从而误导消费者，造成不良的社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
经审理查明，原审法院已查明的事实属实，有申请商标的商标档案、商标局ZC10023666BH1号《商标驳回通知书》、商标评审委员会第101016号决定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，李守军提交的上海大世界基尼斯总部颁发的编号为00989的“大世界基尼�之最”证书（复印件）载明：“最大的锻铜雕塑——‘天下第一虎’，身长：25米，身高：16米，重：30.4吨该雕塑座（坐）落于黑龙江省虎林市虎头山顶峰，由虎林市人民政府创意并建造，1998年8月至1999年9月落成。”
李守军提交了坐落于黑龙江省虎林市的“天下第一虎”铜雕照片及相关网页打印件，用以证明申请商标中的虎形雕塑客观存在，且“天下第一虎”铜雕已为相关公众所知晓。
以上事实，有当事人提供的证据在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第101016号决定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第十条第一款第（七）项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用；第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
本案中，申请商标由“天下第一虎”文字及虎形雕塑组合而成，指定使用在第39类运输、观光旅游等服务上。根据李守军提交的相关证据可知，申请商标中的虎形雕塑坐落于黑龙江省虎林市虎头山顶峰，由虎林市人民政府创意并建造，1998年8月至1999年9月落成，曾被上海大世界基尼斯总部认定为“最大的锻铜雕塑”。因此，申请商标并未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的“夸大宣传并带有欺骗性”的情形，原审判决的相关认定错误，本院予以纠正。李守军的该项上诉理由成立，本院予以支持。
虽然坐落于黑龙江省虎林市虎头山顶峰的虎形铜雕曾被有关机构认定为“最大的锻铜雕塑”并被称为“天下第一虎”，且“天下第一虎”与申请商标指定使用的相关服务并无必然联系，但是，商标的使用具有长期性、持续性，获准注册的商标在符合法律规定的条件下还可以通过续展注册的方式获得长时间的保护，在此期间内，商标标志中描述的相关事物是否能够保持其在某方面的特点而成为“天下第一”存在不确定性，因此，“天下第一”之类的最高级的形容词通常不宜作为商标标志的构成要素加以使用和注册，以避免商标标志在使用过程中导致相关公众的混淆误认。商标评审委员会在第101016号决定中认定申请商标已构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影响”的标志并无不当，本院予以维持。商标注册应当结合案件的具体情况加以个案审查，其他商标的情况与本案不同且未经过司法审查，其是否获准注册不是本案申请商标获准注册的当然理由。因此，李守军的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律虽不准确，但�判结论正确，本院在纠正其错误的基础上，对其结论予以维持。虽然李守军的上诉理由成立，但其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由李守军负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十月十七日
书 记 员 王真宇