江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3916号
上诉人（原审被告）张翔宇。
委托代理人石彦华。
委托代理人孙美荣。
上诉人（原审被告）朱克勇。
委托代理人孙凤松。
被上诉人（原审原告）宋雷。
委托代理人张勇。
委托代理人戴强。
上诉人张翔宇、朱克勇因与被上诉人宋雷民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜张民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张翔宇的委托代理人石彦华，上诉人朱克勇，被上诉人宋雷及其委托代理人张勇、戴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
2011年7月19日，宋雷与张翔宇、刘绘、朱克勇、案外人张伟签订借款协议，协议约定：张翔宇因经营所需向宋雷借款100万元，借款期限自2011年7月19日至2011年10月18日；协议签订后，宋雷应给付张翔宇借款100万元，借款期限届满后，张翔宇应偿还宋雷借款；刘绘、朱克勇、案外人张伟愿意承担连带保证责任，保证期间为该借款还清为止；张翔宇收到借款时应向宋雷出具借据，刘绘、朱克勇、案外人张伟应当在借据上签字，借据作为借款协议的附件；如果借款期限届满，张翔宇不履行还款义务，宋雷将以律师催款函的方式或其他方式通知刘绘、朱克勇、案外人张伟本人或其工作单位，张翔宇应当给付每日500元的违约金和银行同期贷款利率的四倍计息，并承担诉讼费、律师费等宋雷的实际支出，刘绘、朱克勇、案外人张伟承担连带保证责任；合同当事人签字，宋雷收到借据时借款协议生效。
2011年7月19日，张翔宇、刘绘、朱克勇、案外人张伟分别在借据上签字。2011年7月20日、7月22日，宋雷通过农业银行网银转账的方式将100万元分两次给付张翔宇。
借款期限届满后，张翔宇未履行还款义务。2012年4月7日，宋雷与张翔宇、刘绘、朱克勇签订还款协议，协议约定：张翔宇承诺于2012年7月20日之前偿还借款100万元，借款利息仍按照借款协议约定的银行同期贷款利率的四倍自2011年7月19日计算至张翔宇还款之日；刘绘、朱克勇自愿对上述借款本金、利息、实现债权的费用承担连带保证责任，保证期限为自本协议约定的还款期限届满之日起至全部本息清偿时止；因借款协议及还款协议产生的纠纷，由宋雷住所地人民法院管辖。
2014年7月17日，宋雷通过挂号信向张翔宇、刘绘、朱克勇身份证上的地址邮寄主张权利的邮件。邮寄给朱克勇的邮件于2014年7月21日被一个与朱克勇兄弟关系的人收到。宋雷于2014年7月21日，将本案的民事起诉状等立案相关材料交邮。
一审法院经审理认为：
朱克勇认为“借款协议和还款协议的落款处没有出借人的签字，该协议没有生效”，该主张不能成立，理由如下：借款协议抬头位置“出借人：宋雷”和还款协议上抬头位置“甲方：宋雷”以及借据中“出借人宋雷”，均对宋雷的身份作出了明确的显示，借款人和担保人在落款处签字时，对该笔借款的债权人是知晓的，当事人之间的意思表示是一致的，合同已经成立。宋雷已经收到借款人和保证人签字的借据，合同约定的生效条件已经达成，合同已经生效。朱克勇称银行转帐不能证明是借款给张翔宇，不能排除宋雷与张翔宇之间还有其他经济往来，结合借款协议、借据及转账时间，可以认定系通过转账方式给付借款。朱克勇亦未能提供证据以证明宋雷与张翔宇之间有其他经济往来，故可以认定宋雷已经履行了出借款项的义务。张翔宇应按照合同约定履行还款义务和保证义务。双方关于利息的约定未超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，法院予以支持。朱克勇愿意对借款本金及利息承担连带保证责任，保证期限“自本协议约定还款期限届满之日起至全部本息清偿为止”，根据法律规定，视为对保证期限约定不明，此情形下，保证期间为主债务履行期（2012年7月20日之前）届满之日起二年，即保证期间自2012年7月21日起至2014年7月20日止，而宋雷于2014年7月17日向朱克勇寄送了催款通知书，表明在交邮之日，宋雷已经在积极的主张和行使自己的权利，宋雷主张权利，也没有加重朱克勇的责任。如果以朱克勇所称的按收件人必须签收之日作为主张权利之日，无疑会加重宋雷行使权利的负担，更会增加朱克勇利用保证期间达到逃避责任的侥幸心里，不利于建立诚实守信的经济秩序，邮局将邮件送达朱克勇处的时间长短以及是否能够有效送达，不是宋雷所能控制，这种意思传达中的风险，不应当由宋雷承担，故法院对宋雷的交邮催款行为予以认定。此时，对朱克勇的请求权将转化为通过诉讼时效来保护，即自2014年7月17日起两年内，宋雷向法院请求保护其民事权利之际并没有超出二年的诉讼时效，故朱克勇的保证责任不能免除。朱克勇在承担保证责任后，有权向张翔宇追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十一条和《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张翔宇应于本判决发生法律效力之日起十日内向宋雷支付借款本金100万元及利息（自2011年7月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。二、朱克勇对上述债务承担连带保证责任，朱克勇承担保证责任后有权向张翔宇追偿。案件受理费13800元，由张翔宇、朱克勇负担。
上诉人张翔宇不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院改判一审错误判决或发回重审或将该案移交公安机关侦查。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人与程相念（身份证号码为××，住泉山区段庄村876号，身份证住址为：山东省单县终兴镇）系朋友关系。上诉人因经营需要向程相念借款，后程相念找到与上诉人不认识的宋雷，宋雷和程相念共同出资100万元借给上诉人，并于2011年7月19日以宋雷名义与上诉人签订借款合同。合同签订后，宋雷和程相念通过银行分别转给上诉人80万元和20万元。2011年7月22日至12月12日，上诉人分11次偿还宋雷和程相念借款46.7万元（其中5万元通过刘绘账号支付，14.5万元通过叶学言账号支付）。2013年元月，宋雷和程相念二人到新沂市找上诉人口头协商，将上诉人宝马牌（BMW523Li）轿车（车牌照为苏C×××××，发动机号为：03707825）作价70万元抵偿借款本息，宋雷和程相念将该车开走后卖给浙江省台州市椒江区下沉街道勇井村一区203号的黄君利（居民身份证号码为：××。综上，上诉人借宋雷和程相念的100万元至2012年12月12日止，已偿还本息合计116.7万元，但宋雷却仍以借100万元未还为由起诉上诉人，且在诉讼中拒不谈与程相念共同出借款及轿车抵款情节。如宋雷、程相念二人不承认以车抵款情节，则涉嫌诈骗。而一审法院在不明事实真相的情况下，受理宋雷的虚假诉讼，并受宋雷欺骗判决上诉人支付宋雷借款100万元及利息，这个判决是错误判决。请二审法院改正一审错误认定及错误判决，改判驳回宋雷的起诉，或发回原审法院重审，或将此案移交公安机关侦查。
针对张翔宇的上诉，宋雷答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应当予以维持，在一审期间，法院共组织了多次庭审，也给上诉人留有充分时间提供证据，一审法院依据当事人之间的借款合同、还款协议及银行款项流水，完全可以认定案件事实，因此被上诉人认为上诉人的上诉应当予以驳回。
上诉人朱克勇不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担保证责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：1、一审认定“合同已经成立”、“合同已经生效”和认定“原告已经履行了出借款项的义务”证据不足，该认定是错误的。涉案合同未生效，而且被上诉人没有举证证明其100万元出借款已经交付给了张翔宇。2、一审认定以交邮之日为主张保证权利之日没有事实和法律依据。保证期间为除斥期间，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第31条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，所以，保证期间不同于诉讼时效，债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人的担保责任当然免除。债权人向保证人主张权利应当是保证人直接收到了债权人主张权利的信息时生效（特殊原因除外），而不应当是信息交邮时即生效。况且涉案《还款协议》第五条也明确约定：“甲方将提前十日通知乙方和丙方做好还款准备工作”。被上诉人为什么不按约定提前十日通知乙方和丙方还款，而是在保证期限届满前一日才通知债务人和保证人，因此，应当由被上诉人自行承担逾期通知保证人而产生的保证责任免除的法律后果。一审将被上诉人自己违约的责任强加于上诉人，才是加重了上诉人的负担。再者，一审仅凭被上诉人交邮了向保证人主张权利的通知，而根本不管上诉人是否收到该通知，即认为交邮之日为主张权利之日，显然不合理。而且上诉人也没有收到被上诉人主张权利的通知书，而且签收人自称是上诉人的兄弟，而上诉人是独子，根本没有兄弟，上诉人对该签收人已提出异议，而一审法院却没有理涉，并且，上诉人早已迁出了身份证地址，而被上诉人不予求证即仍然以上诉人身份证地址进行邮寄，因此产生的后果应当由被上诉人承担。综上，一审认定事实错误，判决上诉人承担保证责任不当。
针对朱克勇的上诉，宋雷答辩称：一审法院关于上诉人朱克勇的担保责任认定正确，被上诉人在担保期限届满之前通过邮政机关递交了主张权利的通知书，可以起到相应的法律后果。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、张翔宇是否还清宋雷涉案借款及利息。2、朱克勇是否应当承担保证责任。
二审期间，上诉人张翔宇提供了如下证据：
1、还款给宋雷的银行回单，证明张翔宇已经还宋雷人民币20万元。2、还款给程相念的银行回单，证明张翔宇还出借人之一程相念人民币7.2万元。3、汽车查询信息表两页，证明张翔宇的宝马牌轿车交给宋雷和程相念抵偿欠款70万元，后宋雷和程相念将该车卖给了浙江省台州市椒江区下陈街道勇井村1区203号居民黄君利。4、叶学言替张翔宇还款给程相念银行回单，证明叶学言替张翔宇还145000元给程相念，支付程相念购买车辆款。5、公安机关询问笔录三份，证明程相念和宋雷收到张翔宇宝马车一辆。以上五份证据证明张翔宇已偿还宋雷和程相念100万元借款的111.7万元。经质证，被上诉人认可从上诉人张翔宇处通过银行收到的20万元，但是认为该证据并非新证据，已经丧失了证据效力。对于其它证据，和本案无关。
一审查明事实本院予以确认，二审补充查明如下事实：张翔宇于2011年7月22日向宋雷还款6万元，张翔宇于2011年8月19日向宋雷还款6万元，张翔宇于2011年9月21日向宋雷还款2万元，张翔宇于2011年9月22日向宋雷还款4万元，张翔宇于2011年10月24日向宋雷还款2万元，以上款项共计20万元，宋雷予以认可，并陈述系张翔宇偿还的其借款利息。
本院认为，第一、关于张翔宇是否还清宋雷涉案借款及利息的问题。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，宋雷向张翔宇提供了借款，并提供了涉案借款协议、借据、还款协议、银行转账流水等予以证明，足以表明双方之间存在债权债务关系，已完成了举证责任。张翔宇主张其已经连本带息还清了涉案借款，应当向法庭提出相反的证据予以证实。而从张翔宇二审中向法庭提供的证据来看，宋雷仅认可张翔宇偿还了其借款利息20万元，其他证据因牵涉到案外人，而宋雷又不予认可，张翔宇又未提供其他证据予以佐证，故法院仅认定张翔宇已偿还宋雷20万元利息。
第二、关于朱克勇是否应当承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。……”该法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。……”本案中，上诉人张翔宇与宋雷之间存在民间借贷关系，且张翔宇提供的证据不足以证明涉案借款已清偿，而朱克勇作为保证人在涉案借款协议、借据、还款协议上签字作保，而借据上载明的担保期限为直至借款还清为止，故担保期限视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。涉案还款协议约定主债务履行期限届满于2012年7月20日，故保证期间应自2012年7月21日至2014年7月20日，而宋雷于2014年7月17日向朱克勇邮寄了催款通知书，故催款通知书交邮之日为宋雷主张权利之日，宋雷主张权利并未超过保证期间，故朱克勇应当承担保证责任。
综上，由于二审出现新证据，上诉人张翔宇的上诉理由部分成立。上诉人朱克勇的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2014）铜张民初字第1516号民事判决第二项即“二、被告朱克勇对上述债务承担连带保证责任，被告朱克勇承担保证责任后有权向被告张翔宇追偿。”
二、变更徐州市铜山区人民法院（2014）铜张民初字第1516号民事判决第一项即“一、被告张翔宇应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宋雷支付借款本金100万元及利息（自2011年7月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。”为“一、张翔宇应于本判决发生法律效力之日起十日内向宋雷支付借款本金100万元及利息（自2011年7月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，扣除张翔宇已还的利息20万元）。”
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费27600元，由宋雷负担4140元，由张翔宇、朱克勇负担37260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年一月十四日
书 记 员 苗 鑫