湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终644号
上诉人（原审被告）谢新凡，农民。
委托代理人苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢爱平，农民。
委托代理人刘仁伟，湖南良图律师事务所律师。
委托代理人刘祥军，湖南良图律师事务所律师。
原审被告刘小能，居民。
上诉人谢新凡因与被上诉人谢爱平及原审被告刘小能合伙协议纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2015）冷民二初字第273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月11日受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，审判员陈辉、李云霞参加的合议庭，于2016年8月8日公开开庭审理了本案。书记员钟李一担任记录。上诉人谢新凡及委托代理人苏备峰，被上诉人谢爱平及委托代理人刘仁伟、刘祥军，原审被告刘小能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月13日，原告谢爱平与被告谢新凡，被告刘小能合伙挂靠冷水江市教育建筑工程公司承包冷水江市铎山镇中心学校的教师周转房工程，该工程分为铎山中心学校教师周转房与石湾小学教师周转房两部分。原告谢爱平作为代表，以承包方委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上署名。始初，原、被告共同约定承建上述工程，由原告谢爱平任出纳，开支平摊，共负盈亏，但未签订书面合伙协议，并进行了施工。2013年5月，原告谢爱平与被告谢新凡、刘小能就合伙事项重新达成口头协议，约定已完成二层主体工程的石湾小学教师周转房由原告谢爱平独自承建，已完成三层主体工程的冷水江市铎山中心小学教师周转房由被告谢新凡、刘小能共同承建，双方对各自承建工程自负盈亏。2013年6月28日许，由冷水江市铎山镇相关人员居中主持，原告谢爱平、被告谢新凡就合伙承建期间的债权债务进行了结算，结算结论为合伙解散时，被告谢新凡已支付原告谢爱平工程款264323.5元，双方均在结算清单上署名，被告刘小能则因未实际参与合伙事务的经营管理，亦未分摊亏损和分配利润，故未在结算清单上署名。之后，原、被告按口头约定承建各自的工程，发包方与转包方则按合同约定将工程进度款支付给被告谢新凡，被告谢新凡领取总工程进度款后，再支付给原告谢爱平。被告刘小能亦未参与分开后管理，也未分摊亏损和分配利润。2015年11月20日，经相关部门审核，原告谢爱平承建的石湾小学教师周转房财评结算价为795515元。
另查明，原告谢爱平以领取工程预付款的名义从发包人处陆续实际领取240000元，具体情况如下：2015年3月1日，领取工程预付款45000元，2014年12月18日，领取10000元，2014年11月11日，领取30000元，2014年11月4日，领取30000元，2014年12月29日，领取15000元，2014年11月19日，领取10000元，2014年10月31日，领取100000元。在原、被告结算之前，原告谢爱平从被告谢新凡处实际领取了工程款130000元，具体情况如下：2014年1月26日，领取80000元，2013年8月6日，领取10000元，2013年7月10日，领取10000元，2013年7月8日，领取30000元。另在开庭审理过程中，原、被告一致认可原告谢爱平实际领取了工程款57000元，但未出具收据。
原审法院审理认为，原告谢爱平与被告谢新凡、刘小能达成的口头合伙协议内容合法，程序正当，可以作为本案定案的依据。原、被告共同推选原告谢爱平作为代表，以承包人的身份与发包人冷水江铎山中心学校达成的建设工程施工合同，因该合同已经实际履行，相关工程项目业已经验收并经相关职能部门审核，故可作为本案定案的依据。原、被告就合伙期间债权债务进行的结算，系双方真实意思表示，亦可作为本案定案的依据，但原、被告在结算之前所出具的领据所体现的款项理应在原告实际领取的款项中予以核减，不得重复计算，故原、被告均应当依据口头协议的约定履行各自的法律义务，现原、被告各自承建的教师周转房工程已经完工并经财评审核，因上述工程款项全部由被告谢新凡实际领取与支配，故被告谢新凡应将石湾小学剩余的原告未实际领取的工程款项104191.5元（795515元-264323.5元-240000元-130000元-57000元）及时支付给原告谢爱平，本院对原告谢爱平的部分诉讼请求予以支持；本案中，被告刘小能未实际参与经营管理，亦未实际分配利润、承担亏损，被告刘小能不属于法律意义上的合伙人，故对原告谢爱平要求被告刘小能支付剩余工程款项的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告谢新凡在本判决生效后十日内一次性向原告谢爱平支付工程款104191.5元；被告谢新凡如未按期还款，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告谢爱平的其他诉讼请求。本案诉讼费4974元，由原告谢爱平承担3000元，由被告谢新凡承担1974元。
上诉人谢新凡向本院提出上诉称：1、原审没有客观认定被上诉人分别于2013年4月25日从上诉人处领取款项60000元，2013年6月28日领取款项30000元，合计90000元。依举证规则，上诉人己就被上诉人于2013年4月25日和6月28日共领取款项90000元向原审法院提交了由被上诉人出具的收条二张，被上诉人对此没有异议，只是认为“原被告于2013年6月28日前的相关领据已经结算，应当予以核减”。但纵观被上诉人言称的2013年6月28日结算单即可见，该结算单体现的264323.5元款项具体由8个项目的支出组成，并不包含被上诉人从上诉人处二次共领取的9000O元款项，据此，该90000元款项无疑应当核减被上诉人应得的款项。2、原审对被上诉人自认领取的80000元款项没有认定。被上诉人在起诉书及庭审中回答审判员的提问时均明确认表示：“在谢新凡手中领了11万，在学区领了18万，总共29万，其中的一个8万元没有打条子”。现原审没有认定被上诉人从上诉人处领取了80000元有悖法律规定。3、原审对上诉人为被上诉人200000元工程款所垫付的地税11140元，国税4374元，合计15514元没有认定。根据双方关于各自承担所得工程款税费的约定，被上诉人应当对段付生所领取的100000元款项中的50000元，及被上诉人领取的150000元，合计200000元工程款所产生的地税11140元，国税4374元，合计15514元税费承担偿付责任。4、上诉人与被上诉人因合伙承揽涉案工程，借段付生款项100000元。依约定，双方对所借段付生100000元各自负责50000元。2016年1月13日，经上诉人与被上诉人共同授权，段付生已从建设单位领取了工程款100000元。据此，应当认定被上诉人领取工程款50000元。5、原审只是以被上诉人出示的140000元借据作为定案的依据，而没有考虑被上诉人出示了150000元收据并实际领取了150000元的事实，由此少认定了被上诉人领取的10000元款项。综上所述，到目前为止，被上诉人已领取工程款936837.5元，而被上诉人应领款项为795515元。两抵，被上诉人已多领款141322.5元。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人谢爱平答辩称：原审认定事实清楚。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告刘小能答辩称：这个项目我没参与，也没有参与分配，不应作为被告。
二审中，上诉人谢新凡向本院提交了下列证据：
1、石湾学校应摊分“明细表”；
2、谢爱平于2013年4月25日、6月28日出具的共计9万元的领据；
3、证人李胜利等人出具的证明；
4、李胜利等人出具的领据。
以上证据证明：谢爱平于2013年4月25日和6月28日从谢新凡处领取的9万元款项与应分摊的264323.5元款项没有关联。现一审认定系重复计算而予以核减是错误的。
5、2015年4月28日冷水江市人民法院的庭审笔录，证明：谢爱平从谢新凡处领取8万元款项没打领据。
6、谢爱平、谢新凡于2015年12月17日出具的“函”；
7、段付生于2016年1月13日出具的领据；
8、2016年1月13日银行的业务回单；
9、铎山中心学校出具的“证明”；
10、谢爱平于2016年1月12日出具的领据；
11、冷水江市教育建筑工程公司出具的“证明”。
以上证据证明：谢爱平应承担20万元款项税金15514元。
12、谢爱平、谢新凡于2015年12月17日出具的“函”；13、段付生于2016年1月13日出具的领据；
14、2016年1月13日银行的业务回单；
以上证据证明：谢爱平应承担偿还段付生10万元借款中的5万元。
15、谢爱平出具的领据；
16、铎山中心学校出具的“证明”；
以上证据证明：谢爱平从石湾学校领取款项为25万元，不是一审法院认定的24万元。
17、2015年2月15日银行的业务回单，证明：谢爱平直接从冷水江市教育建筑工程公司领取56759.89元，该款未向谢新凡出具领据。
被上诉人谢爱平在庭审中对上诉人谢新凡所举证据质证认为：对证据1的真实性有异议，其并没有在明细表上签字；对证据2的真实性无异议，但认为在6月28日当天并没有领到现金，该领据的30000元已用于6月28日之前的工程；对证据3因证人没有出庭作证，不予认定；对证据4的真实性予以认可，但对证明目的有异议。这些款项实际产生的时间是在6月28日之前，说明这些款项已用于双方所结算的工程；对证据5庭审笔录的真实性无异议，但对证明目的有异议。第一，从第一次庭审笔录第6页记录的内容实际上该29万元均有领条，是属于书记员开庭时记录错误，第二，被上诉人对该份庭审笔录没有签字，因此不能以该庭审笔录的记载认定被上诉人在一审庭审中的自认；对证据6的合法性、真实性有异议，仅有单位公章，没有单位负责人、经办人的签名；对证据7、8、9、10、11的真实性不予认可；对证据12到14的质证意见同证据6到证据8，同时对证明目的有异议，对段付生的借款已经予以结算应当由上诉人承担；对证据15、16无异议，但对证明目的有异议；对证据17的真实性无异议，但认为正好证明被上诉人少领取了240.11元。原审被告在庭审中对上诉人谢新凡所举证据质证认为：对证据1，因谢爱平对3月份后的明细表有异议，后于6月28日他请了人算账算到此日才予以认可。其他证据不清楚。
本院经审查认为：上诉人所举证据，均不能作为单独定案的依据，要结合其他证据综合予以认定。
经审理查明，一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：被上诉人谢爱平还领取了1万元工程款；谢爱平还应承担税费13290元。
本院认为：本案的争议焦点问题有以下四个：
（一）关于三人的合伙关系及2013年6月28日的结算问题。
上诉人谢新凡与被上诉人谢爱平及原审被告刘小能虽然没有签订书面的合伙协议，但三人对于2012年12月13日合伙挂靠冷水江市教育建筑工程公司承包冷水江市铎山镇中心学校的教师周转房工程的事实没有异议，因此，应当认定三人系合伙关系。其后，三人对原审被告刘小能实际未参与合伙的事实亦予以认可。2013年5月，谢爱平与谢新凡就合伙事项重新达成口头协议，约定已完成二层主体工程的石湾小学教师周转房由谢爱平独自承建，已完成三层主体工程的冷水江市铎山中心小学教师周转房由被告谢新凡承建，双方对各自承建工程自负盈亏，并于2013年6月28日达成了石湾学校应摊分264323.5元的一个结算结论，该结算协议是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。该结算协议应当作为本案定案的依据。
（二）关于被上诉人谢爱平于2013年4月25日从上诉人处领取款项60000元，2013年6月28日领取款项30000元，合计90000元是否应当扣除的问题。
因该两笔款项发生在2013年6月28日双方结算之前，此时双方已经对合伙期间的债权债务结算完毕，经结算谢爱平只需承担摊分的264323.5元，故一审对该9万元的款项不予再核减是正确的，本院予以认可。上诉人要求予以核减，但没有提交充分的证据予以证明，本院不予支持。
（三）关于原审对被上诉人自认领取的80000元款项没有认定的问题。
虽然在一审第一次庭审记录中记载谢爱平称“收到的工程款有在谢新凡手中领了11万，在学区领了19万，总共29万，其中的一个8万元没有打条子”，但谢爱平及其代理人均没有在此页笔录上签字，同时与谢新凡所陈述的谢爱平已经领取的款项相矛盾，且谢爱平在一审此后的庭审中亦不予认可有此笔8万元的款项，因此，谢新凡未提交谢爱平已领取该80000元的相应证据，故本院不予支持。
（四）关于原审对上诉人为被上诉人200000元工程款所垫付的地税11140元，国税4374元，合计15514元没有认定及借段付生款项100000元，谢爱平应当承担50000元的问题。
经查，这笔段付生的100000元借款发生于双方于2013年6月28日结算之前，因该笔借款已用于双方合伙承包的工程项目，即发生在双方分开各自承包之前，因此，不应再由谢爱平来承担5万元。谢爱平作为承包人应当承担从建设单位领取15万元工程款的税费13290元（国税15万元×3%+地税15万元×5.86%=13290元）。
综上所述，上诉人所持被上诉人还领取了1万元工程款，一审未予核减及还应承担部分税费的理由成立，本院予以采纳。上诉人所持的其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省冷水江市人民法院（2015）冷民二初字第273号民事判决第二项及诉讼费承担部分；撤销该判决第一项。
二、由上诉人谢新凡在收到本判决书后十日内一次性向被上诉人谢爱平支付工程款80901.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4974元，由谢新凡承担2974元，谢爱平承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 万江国
审判员 陈 辉
审判员 李云霞
二〇一六年九月二十三日
书记员 钟李一
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。