江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00240号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）季某。
原审被告赵玲。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通公司）因与被上诉人季某及原审被告赵玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第00579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年5月9日8时20分左右，赵玲驾驶苏F×××××小型轿车由南向北行驶至新2**国道集美路口时，所驾车前部碰撞由西向东行驶的季某电动自行车右侧，发生道路交通事故，致季某受伤，两车损坏。交警部门作出�故责任认定：赵玲承担事故的主要责任，季某承担事故的次要责任。
事故当日，季某在南通市第二人民医院入院治疗，5月31日出院，共计住院22天。2013年12月31日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为：1、季某因交通事故致右内外踝骨折，遗有右踝关节活动受限，构成交通事故十级伤残；2、伤后休息期为五个月，护理期为二个月，护理人数住院期间二人、非住院期间为一人，营养期为二个月；3、二次手术费用约7000元，相关休息期为一个月，护理期为半个月，护理人数为一人，营养期为半个月。2014年7月3日，平安南通公司提出重新鉴定申请。11月10日，苏州大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为：1、季某此次交通事故致其右内外踝骨折，目前遗留右下肢功能障碍评为十级伤残；2、其伤后90日予以营养支持及一人护理为宜，其误工时限掌握在伤后240日较为合适。为赔偿事宜，季某诉至法院，要求赵玲等赔偿其因交通事故造成的各项损失合计137911.13元。
又查明，苏F×××××小型轿车登记车主为赵玲，在平安南通公司投有交强险和30万元商业三者险附加不计免赔，事故发生在保险期间内。
关于季某因案涉事故所致的损失，原审认定如下：1、医疗费41024.53元。平安南通公司主张扣除非医保用药金额，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现平安南通公司未能举证证明其就相关免责条款进行提示和明确说明，故保险公司主张适用的免责条款不产生效�，对该抗辩意见不予采信。2、住院期间伙食补助费396元（18元／天×住院22天）。3、营养费900元（10元／天×90天）。4、护理费6300元（70元／天／人×90天）。5、残疾赔偿金65076元（32538元／年×20年×0.1）。6、被扶养人生活费1018.55元（20371元×1年×0.1÷2）。7、误工费11840元（1480元／月÷30×8个月）。8、交通费500元。9、精神损害抚慰金4000元。10、财产损失2580元（鉴定费2280元＋车辆损失300元）。
《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条规定，机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车与非机动车驾驶人�生交通事故造成损害的，对超出交强险责任限额的赔偿部分，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故季某因交通事故造成的损失合计133635.08元，应由平安南通公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在死亡伤残限额内赔偿88734.55元（含残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金），在财产损失限额内赔偿2000元，合计100734.55元。超出交强险限额部分的32900.53元，依据事故责任酌定赵玲承担80%的赔偿责任，故平安南通公司应在商业三者险范围内赔偿26320.42元，上述两项合计127054.97元。赵玲事发后已向季某垫付37510元，应由季某返还。为避免当事人讼累，将上述款项进行抵扣，故应由平安南通公司赔偿季某89544.97元，向赵玲支付37510元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、�二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、平安南通公司于判决生效之日后十日内赔偿季某89544.97元。二、平安南通公司于判决生效之日后十日内向赵玲支付37510元。三、驳回季某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1094元，由季某负担187元，由平安南通公司负担907元。
宣判后，平安南通公司�服，向本院提起上诉称，原审认定季某构成十级伤残与事实不符。医疗费中应扣除不属国家基本医疗保险范围内的费用。季某未提供证据证明其子是否需扶养。鉴定费不应由其公司承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其公司的上诉请求。
原审被告赵玲答辩称，其对原审判决无异议，请求二审法院维持原判。
被上诉人季某未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于季某伤残等级的问题，季某的伤残等级经南通市第一人民医院司法鉴定所、苏州大学司法鉴定中心二次鉴定，均得出其伤情构成道路交通事故十级伤残的结论，该二所鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论客观公正，平安南通公司对此虽有异议，但未提供相应的证据以否定上述鉴定结论。原审因此认定季某构成道路交通事故十级伤残并以此作为计算季某相关损失的依据，合法合理。关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，平安南通公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于平安南通公司，平安南通公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定季某主张的合理的医疗费，并无不当。关于被扶养人生活费的问题，根据季某在原审中提供的户籍资料，能够认定季某之子季小虎尚未成年，季某对其负有扶养义务，原审结合季某的伤残等级等因素计算季小虎的被扶养人生活费，符合法律规定。关于鉴定费的问题，鉴定�系季某为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审因此认定平安南通公司承担相应的赔偿责任，并无不当。综上，平安南通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1094元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年四月三日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判�、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；