辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍审民再终字第18号
上诉人（一审原告）：曹尔昂。
被上诉人（一审被告）：鞍山市千山区宁远镇南地号村卫生所。
法定代表人：刘乃平，村委会主任。
主要负责人：倪素云。
委托代理人：马丽萍。
委托代理人：孟凡明。
上诉人曹尔昂因与被上诉人鞍山市千山区宁远镇南地号卫生所（以下简称卫生所）医疗损害赔偿一案，曹尔昂不服鞍山市千山区人民法院（2013）鞍千审民初再字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹尔昂、被上诉人鞍山市千山区宁远镇南地号村卫生所的委托代理人马丽萍、孟凡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹尔昂上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人卫生所赔偿医疗费5000元，并追诉后续治疗费、残疾费、精神损害费共计20万元。理由：本案为医疗损害纠纷，接种疫苗的行为是医疗行为。《医疗事故处理条例》第二条“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成的人身损害事故”。卫生所使用非合格疫苗为患者注射的行为是明显违反条例规定的。卫生所为医疗机构，与上诉人曹尔昂为医患关系。医疗事故案件的举证责任在医方。被告拒绝申请对因果关系进行鉴定，属放弃举证，应由被告承担不利后果。
卫生所辩称，一审判决正确，请求维持。理由，1、上诉人称疫苗为不合格产品没有证据证明。本案疫苗是经过正规程序由大连厂家生产，不是三无产品；2、上诉人称自己正中神经和周围神经损伤无证据证明；3、上诉人没有证据证明上诉人的人身损害与接种疫苗有因果关系。
曹尔昂向一审法院起诉请求：2007年3月15日，原告不慎被狗咬伤，遂到被告处注射狂犬疫苗，当注射至第三针时，原告突感全身刺痛，四肢麻木，并逐日加重。于是原告没有继续注射疫苗，并将上述情况反映给被告。但被告未予理会。后原告觉得病情逐日加重，便分别到鞍山市中心医院、中国医科大学附属第一医院就诊，通过机电图检查，被诊断为“右正中神经损伤”。确诊后，原告多次找到被告，但被告拒不承认原告的损伤是由其注射造成的。原告在事发后一直多方维权，先后到鞍山市千山区药品食品监督管理局、千山区卫生局投诉。2008年4月千山区卫生局书面告知原告进行司法鉴定。综上被告在注射狂犬疫苗时，因注射人员的过错，导致预防部位损伤，引起原告正中神经病变，被告应承担赔偿责任。请求法院判令被告承担医药费、交通费共计82130元，残疾赔偿金及精神损害赔偿金待伤残评定后追加。
一审法院认定事实：2007年3月15日，原告不慎被狗咬伤，便到被告南地号卫生所处注射狂犬疫苗，卫生所服务人员对曹尔昂被狗咬伤部位用肥皂水进行清洗后，又对咬伤部位用碘酒精消毒，并用纱布进行包扎。卫生所医务人员告诉曹尔昂应注射狂犬疫苗的次数，以及每次注射狂犬疫苗的时间等事项，在征得曹尔昂同意情况下为其注射一剂狂犬疫苗及预防破伤风的药物，并为曹尔昂出具安排狂犬疫苗注射日期的接种卡一份。曹尔昂按狂犬疫苗接种卡标明的日期先后在南地号卫生所注射狂犬疫苗三次，在每次注射狂犬疫苗后曹尔昂并未向医务人员反应其有异常反应。当应接种第四针时，曹尔昂向医务人员反应其有全身刺痛，四肢麻木等症状，并询问是否接种疫苗造成的反应。医务人员表示从未见过接种狂犬疫苗后有周身疼痛的反应。曹尔昂便停止注射狂犬疫苗。曹尔昂于2007年4月28日到汤岗子理疗医院做肌电图检查，肌电图显示为：周围神经受损。2007年9月21日曹尔昂到中国医科大学附属第一医院做肌电图检查，肌电图报告单结论为：右正中N感觉神经传导速度减慢，余被检神经未见异常。期间曹尔昂先后到鞍山市千山区卫生局、鞍山市千山区药品食品监督管理局等卫生、药品监督主管部门投诉。鞍山市千山区药品食品监督管理局接到曹尔昂投诉后曾到南地号卫生所进行检查，未出具监督检查的书面意见。鞍山市千山区卫生局于2008年4月11日以书面形式告知曹尔昂：因专家库无相关专家，因此无法对此医疗行为进行鉴定。现告医患双方可委托法院进行法医鉴定。期间曹尔昂曾自购药物进行治疗，花销医药费、交通费等821元。
另查，自2012年5月至2013年10月期间曹尔昂到兴盛大药房、鞍山市九街口药店等自购弥可保、金纳多等药品治疗，曹尔昂又先后到鞍山市中心医院、鞍山钢铁集团公司总医院、中国医科大学附属第一医院鞍山医院等医疗单位进行门诊及住院治疗，花费治疗费、医药费等4452元。在本案重审过程中，曹尔昂向一审法院递交了书面申请，要求对其身体伤残程度进行司法鉴定，本院曾向曹尔昂征求是否对其周围神经损伤与接种狂犬疫苗进行因果关系司法鉴定，曹尔昂表示已经超过鉴定时效的期限，并坚持认为因果关系鉴定的举证责任归被告方。曹尔昂要求被告一次性赔偿其各项经济损失20万元。
一审法院认为：双方当事人的争议焦点为南地号卫生所为曹尔昂注射狂犬疫苗的行为是否属于医疗行为；卫生所在为曹尔昂注射狂犬疫苗的过程中是否存在违反接种操作规范、常规的行为；曹尔昂周围神经损伤与南地号卫生所接种行为是否有直接因果关系，以及南地号卫生所是否应承担损害赔偿责任等方面的问题。
关于本案双方当事人之间纠纷的性质是否属于医疗损害赔偿纠纷。依照《医疗事故处理条例》第二条“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”曹尔昂所诉其周围神经受损的问题，首先要对“预防接种工作”是否为“医疗活动”做出准确的判断。“医疗活动”就其本质而言就是医疗机构及其工作人员运用自己的医疗技术和条件为患者的疾病提供治疗的行为，就是人们通常所说的医生为病人治病的行为。而“预防接种”是医疗机构及其工作人员为了预防某种疾病的发生而对没有患病的人实施注射疫苗的行为，是预防疾病发生、流行的防疫行为。本案南地号卫生所与曹尔昂在注射狂犬疫苗的过程中实际上是健康人与预防接种的关系。故本案当事人争议的法律关系不属于医疗事故损害赔偿纠纷，而是疫苗接种行为造成的人身损害赔偿纠纷。
关于曹尔昂人身损害结果与疫苗接种行为之间是否存在因果关系一节。因曹尔昂与南地号卫生所之间法律关系的性质为人身损害赔偿，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，曹尔昂应对其主张的“周围神经损伤”与南地号卫生所接种狂犬疫苗存在因果关系进行举证，在规定的举证期限内曹尔昂并未能提供证据证明，也未向本院申请司法鉴定，致使本院对曹尔昂的损害后果与卫生所接种疫苗是否存在因果关系无法做出判断，故曹尔昂应承当举证不能的法律责任。
关于曹尔昂提出卫生所因注射人员的过错，导致预防部位受损伤一节。因卫生所为曹尔昂注射狂犬疫苗的过程中，并不存在违反预防接种规范、免疫程序、疫苗使用指导原则的情形。且曹尔昂也未能提供卫生所存在具体过错的证据，故对曹尔昂的该项主张，不予采信。
关于曹尔昂提出卫生所未能提供注射疫苗检验合格的证据一节。作为疫苗接种单位卫生所应对其为曹尔昂接种疫苗过程中无过错和使用的疫苗质量是否合格负有举证责任。在本案重审过程中，南地号卫生所虽然提出其为曹尔昂注射所使用的狂犬疫苗是通过正规渠道购买，由正规厂家生产的合格产品。鞍山市千山区食品药品监督管理局接到曹尔昂投诉后曾到其卫生所对狂犬疫苗的购进渠道、药品质量、保管方式等进行检查，未提出任何问题。但南地号卫生所并未向本院提出相关证据予以证明，南地号卫生所应承担举证不能的责任。但根据有关医学著作和临床实践可知，造成人体周围神经损伤的原因除药物注射性损伤外，还存在牵拉损伤、切割损伤、压迫性损伤、火器伤、缺血性损伤、电烧伤及放射性烧伤其他医源性损伤等。在没有充分理由和足够证据合理排除其他原因情况下，以卫生所未能提供其注射疫苗质量合格的证据，而推定曹尔昂的周围神经损伤与接种的疫苗质量存在因果关系，并不符合本案的具体情况。故对曹尔昂提出要求对其身体伤残程度进行司法鉴定的请求，不予准许。综上，原告曹尔昂要求被告卫生所赔偿医药费、交通费等经济损失的诉讼请求，缺乏证据佐证，不予支持。判决：驳回原告曹尔昂要求被告鞍山市千山区宁远镇南地号卫生所赔偿经济损失的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院二审过程中，曹尔昂申请对其伤残等级进行鉴定。本院依法定程序，依次选取五个鉴定机构对其“周围神经损伤”进行伤残等级鉴定，分别为鞍山市金普医院法医司法鉴定所、辽宁大学司法鉴定中心、沈阳医学院法医司法鉴定所、中国医科大学法医司法鉴定中心、北京中衡司法鉴定所。以上五家鉴定机构均出具《不予受理鉴定告知书》。
本院认为，此案的争议焦点为应由何方承担曹尔昂所受损伤与卫生所注射疫苗行为之间是否存在因果关系的举证责任。对该举证责任分配的前提是对注射疫苗行为性质的界定。如不是医疗行为，则定性为一般侵权，适用过错责任原则，由原告承担举证责任。若定性为医疗行为，则适用过错推定原则，由卫生所承担不存在因果关系及自身无过错的举证责任。依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第47条：因接种单位违反预防接种工作规范，免疫程序，疫苗使用指导原则，接种方案给受种者造成损害的，依照《医疗事故处理条例》的有关规定处理。依据《最高法关于医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，患者一方主张医疗机构、医疗产品生产者或者血液提供机构承担侵权责任的，案由应确定为：医疗损害责任纠纷。因此，注射疫苗行为应定性为医疗行为。根据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项之规定：因医疗行为引起的侵权责任诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。综上，应由卫生所承担举证责任，证明曹尔昂的损害后果与其注射疫苗行为不存在因果关系，且其注射行为无过错。上诉人曹尔昂需负的举证责任为：证明双方存在医患关系及有损害后果的发生。以上事实有疫苗接种卡、诊疗病历、肌电图等证据予以证明。即曹尔昂已完成了其应负的举证责任。因此案经一审、二审及再审、重审，卫生所均未申请对其注射行为与曹尔昂所受损伤不存在因果关系进行司法鉴定，且未提供证据证明其医疗行为无过错。故本院依法推定曹尔昂所受损伤与卫生所注射疫苗行为存在因果关系，卫生所应对曹尔昂损害后果承担赔偿责任。
关于赔偿数额的确定。首先，曹尔昂主张的医药费、交通费，应以实际发生的数额为准。对曹尔昂在原一审向法院提交的医药费、治疗费、交通费有票据证明的部分4452元，本院予以支持。其次，关于曹尔昂主张的残疾赔偿金10万一节。因本院对其申请的伤残等级鉴定已组织五次司法鉴定，该五家鉴定机构均以无法进行鉴定为由不予受理。目前对其伤残程度尚无法确定，因此关于其此节诉讼主张，本院不予支持。最后，关于曹尔昂要求赔偿其精神损失费8万元一节。因无法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，曹尔昂的上诉请求成立，予以支持。依照《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、判决如下：
一、撤销鞍山市千山区人民法院（2013）鞍千审民初再字第10号民事判决；
二、改判由鞍山市千山区宁远镇南地号卫生所赔偿曹尔昂医药费、治疗费、交通费4452元。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被上诉人鞍山市千山区宁远镇南地号卫生所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红兵
审 判 员 周建新
代理审判员 周 瑞
二〇一七年七月五日
书 记 员 单国圆