广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申3651号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：钟举和，男，汉族，住广东省汕头市。委托代理人：邱瑞波，广东圣桥律师事务所律师。委托代理人：林洁，广东圣桥律师事务所实习律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中山市电力工程有限公司。住所地：广东省中山市。法定代表人：吴迪帆。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：王洪斌，男，汉族，住广东省揭阳市。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：揭阳市榕江建筑工程总公司。住所地：广东省揭阳市。法定代表人：林惠绵。再审申请人钟举和因与被申请人中山市电力工程有限公司（下称中山电力公司）、王洪斌、揭阳市榕江建筑工程总公司（下称榕江公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52民终662号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。钟举和向本院申请再审称：（一）原审裁定适用法律错误，不仅将可用以查明真相的许多证据置之不顾，而且在确定民事责任上明显违背当事人约定，没有突破合法的表面，没有查清申请人是实际施工人的事实。涉案工程开始于王洪斌与申请人签订的《施工委托书》，该证据证实涉案工程属于挂靠与非法转包，由申请人全部实际施工的基本事实。在本案中，应当根据双方的约定，结合双方的实际履行情况，透过涉案工程是合法的表面现象，以确认申请人是实际施工人的事实。本案建设工程实质上全部是由申请人独立完成并自负盈亏，申请人在一审中提交的证据足以证明申请人是项目工程的实际施工人，被申请人在一、二审中均没有提出反驳的证据，这些证据足以认定申请人是实际施工人，但一、二审均对众多证据置之不顾。以下内容围绕上述事实，用已提交到揭西县人民法院（下称一审法院）的证据从三个方面进行论证。1.涉案工程的施工和利益分配由王洪斌与申请人进行书面约定，工程由申请人一人施工完成，王洪斌与被挂靠方中山电力公司、榕江公司从中受益。首先，申请人提供的2011年4月13日申请人与王洪斌签订的《施工委托书》，该证据显示涉案工程是王洪斌通过挂靠取得并交由申请人全部施工，显示申请人对“揭阳供电局l10kv清河送电线路工程”的承包范围为“以该项工程业主的招标文件及签订的施工合同所规定的全部施工内容”，这是整个事件的起始。在接受上述委托的基础上，经王洪斌安排，中山电力公司与广东粤东电力工程有限公司（下称粤东电力公司）签订了《l10kv清河送电线路工程分包合同》，这份合同属于双方约定事项的形式配套文件，没有落款时间，没有实际意义。2011年6月28日，王洪斌作为甲方与申请人作为乙方签订了《l10kv清河送电线路工程分包合同补充协议》，对利益分配进行补充约定，甚至还约定了违约金20万元，该协议由双方亲自签名。根据《竣工报告》和《交接书》，工程的开工时间是2011年9月13日。其次，2012年4月22日，申请人与王洪斌双方确认的《l10kv清河送电线路工程施工存在问题会审记录表》显示：（1）广东粤东分包合同是否终止？王洪斌的意见：合同继续履行。（2）原l10kv清河送电线路工程分包合同补充协议是否执行？王洪斌的意见：继续履行。（3）施工工期已超如何解决？王洪斌的意见：按业主规定的时间内完成即可。……。该证据证明工程的重大决定是由王洪斌拍板，申请人则按王洪斌的要求进行施工。2015年7月22日的《l10kv清河送电线路工程结算审核表》和《l10kv清河送电线路工程主分包结算对数确认表》，显示王洪斌和申请人均参与结算，王洪斌以榕江公司的代表名义参与结算。事实上，王洪斌不是榕江公司的职工（关于王洪斌的身份问题。对于王洪斌是否属于榕江公司的职工这个问题，其在一审中自称是榕江公司的职工，但没有提供证据证实），而榕江公司也没有参与工程的实际施工，王洪斌之所以要参与工程的结算，是因为涉案工程是其以挂靠的形式争取到之后交由申请人全面施工的，王洪斌最具有利益决定权。第三，如果上述证据还不足以肯定申请人所主张的事实，那么还有以下证据：一是王洪斌于2014年8月22日签名确认的工程进度款收付数据，内容涉及中山电力公司、榕江公司、粤东电力公司和全部工程的主要资金的收付，王洪斌之所以能够确认上述内容是因为整个工程是王洪斌通过挂靠形式争取得到。二是王洪斌于2015年4月27日向申请人出具的《收款收据》，内容显示收到申请人“l10kv清河线路工程的税金和管理费164222.50元”，申请人之所以必须向王洪斌上交税金和管理费，是因为整个工程是其通过挂靠形式争取得到并交由申请人全部施工。三是王洪斌在2015年7月22日即初步结算之日向申请人出具的一份结算抵付书面凭据，这是王洪斌以出借的形式支付工程款128万元之后在初步结算之日向申请人理算时出具的。如果申请人不是工程的实际施工人，王洪斌不会这样做。四是申请人的《中国民生银行转账记账凭证》，证明王洪斌还通过其个人银行账户将工程款117万元分四次转至申请人个人银行账户（补充证据5）。此外，《l10kv清河送电线路工程周立波完成工程量及结算款》(补充证据6)及申请人与赵小洪结算工程款的材料（补充证据7），亦可证明申请人具体实施过的部分项目。上述相关证据已由申请人向一审法庭提交。2.中山电力公司、榕江公司以及案外人粤东电力公司、广东粤东电力工程有限公司揭阳分公司（下称粤东电力揭阳分公司）均是因为受挂靠而参与涉案工程，均没有付出劳动和投入，却坐收不同程度的利润，申请人才是涉案工程的实际施工人。中山电力公司中标了涉案工程，根据《l10kv清河送电线路工程分包合同》，将全部工程约定分包（实是转包）给了粤东电力公司，没有付出实际投入，也没有承担任何风险，却按照协议约定的比例参与利润分配。值得注意的是利润分配比例不是按照工程量，而是按照约定比例！该约定内容体现在《施工委托书》、《l10kv清河送电线路工程分包合同》、《l10kv清河送电线路工程分包合同补充协议》及初步结算文件等证据中。粤东电力公司则通过《经营管理与安全管理协议》（补充证据3）将所有责任和风险约定归申请人承担，而收取管理费，却没参与和项目有关的活动。榕江公司对涉案工程没有作出任何贡献却由王洪斌代表参与利益分配。同样，利益分配是按比例，而不是按工程量！由此可见，中山电力公司将全部法定应招投标的中标工程转包给粤东电力公司，该分包（实为转包）合同无效。粤东电力公司与申请人之间的关系实是挂靠关系，因为粤东电力公司对项目工程除了收取管理费外，没有实质的管理和投入；且粤东电力公司将责任和风险约定由申请人本人承担，可见并不是法律意义上的内部承包。涉案工程款由粤东揭阳公司转至申请人的个人银行账户，就是申请人作为实际施工人的一个具体体现。榕江公司的加入，只是让王洪斌以榕江公司的名义收钱，这三个公司在涉案项目工程中，均不具有合法性。3.合法的表面不能掩盖非法的内容。王洪斌将中标工程交由申请人全面负责实施并坐收渔利，是涉案工程的本质，与其它非法转包的工程一样，其结算文件很完美，但是如果仅依据完美的结算文件来认定工程承包合同的合法性，那么社会上违法承包或转包工程就很少了，涉案工程在实质内容上是非法的，但形式上却表现得貌似合法，比如《l10kv清河送电线路工程分包合同》、《关于成立l10kv清河送电线路（北山段）工程项目部通知》等文件，这些貌似合法的文件不能掩盖其非法的内容，请法庭明鉴。（二）原审裁定认定事实的主要证据未经质证。一、二审法院均没有审查申请人庭后补交的证据，既违反程序，又导致认定事实错误。1.一审中，所有被申请人均没有在答辩期内向法庭提交书面答辩，仅在开庭过程中当庭答辩。答辩主要是对申请人的诉讼主体资格有异议，针对被申请人在一审的当庭答辩意见，申请人庭后于2016年8月31日向法庭补充提交七组证据，但原审法院均没有审查。包括：①中山电力公司《关于成立l10kv清河送电线路(北山段)工程项目部通知》文件，内容显示申请人是项目副经理，值得注意的是，王洪斌在项目部没有担任任何职务。②本案项目施工过程的《会议记录表》15份、《安全文件学习记录表》2份、《安全隐患整改通知书》2份、《会议签到表》1份，均是工程实施过程的部分原始资料，内容显示申请人及赵小洪等人员是工程实际施工人员。③粤东电力公司与粤东电力揭阳分公司签订的《经营管理与安全管理协议》，显示项目由粤东电力揭阳公司承担并负责经营过程发生的一切费用，安全责任由申请人本人承担，并由申请人交纳保证金5万元。④广发网上银行电子回单二份，内容显示粤东电力揭阳公司分两笔款项支付申请人部分工程款40万元。⑤中国民生银行转账记账凭证四份，显示王洪斌分四笔支付申请人部分工程款117万元。⑥《l10kv清河送电线路工程周立波完成工程量及结算款》，显示申请人与承包商周立波结算工程款的事实。⑦申请人与赵小洪结算工程款的结算材料七份。上述证据结合申请人庭前提供的证据，可证明申请人是涉案工程项目的实际施工人的事实，明显与案件基本事实有关，但一审法院并没有审查。2.对于申请人针对被申请人在一审当庭答辩补充提供的证据，依法应当予以审查。根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用的指导意见》第三条的规定，申请人有权针对被申请人当庭答辩补充证据，法庭应对申请人的权利予以保障。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，即使是逾期提供的证据，法院也应当查明理由，视情况处理，但一、二审法院没有按该规定处理。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，如果是与案件基本事实有关的证据，即便是逾期证据，也应当审查采纳。而一、二审法院对认定基本事实的证据没有依法进行质证和审查，违反了法律规定。（三）原审适用的法律与案件性质明显不符，没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，保护实际施工人的合法权益，错误否认申请人实际施工人的合法地位，适用法律存在严重错误。根据该司法解释第二十六条第一款的规定，在转包合同无效的情况下，突破合同相对性原则，明确实际施工人有权向违法转包人要求赔偿。可见实际施工人要求违法转包人赔偿有明确的法律根据，原审裁定没有考虑并适用该规定，没有突破合同相对性对本案进行审理，违反了法律规定。原审没有确认中山电力公司与粤东电力公司的分包合同违法。涉案的建筑工程，由中山电力公司违法分包给粤东电力公司，分包合同违法无效，一审法院对此却没有审查确认，以致于不能进一步审查确认申请人实际施工人的合法地位。涉案的建设工程，是国有企业投资建设工程，已按法律规定实行招投标，依照招投标法律规定，中标的承包单位不得转包，也不得将主体工程分包，故中山电力公司作为中标单位将招投标工程全部分包给粤东电力公司违法，双方签订的分包合同也是无效的。根据申请人于原审提交的《l10kv清河送电线路工程分包合同》和初步结算证据，上述分包合同名为分包，实际上远不止分包，而是中山电力公司将全部工程转包给粤东电力公司，是非法转包，以此论之，合同明显无效。在分包合同无效情况下，不能单独依据分包合同确定本工程由分包单位粤东电力公司承建，审查确认申请人是否为实际施工人便是本案应当审查的焦点问题。综上所述，原审没有依法确认申请人为工程的实际施工人，仅凭两份合同就认定本案应由粤东电力公司进行主张权利，是完全错误的。现依法申请再审，请求：撤销原审裁定，指令一审法院审理本案。中山电力公司提交答辩意见称：（一）原审两级法院认定钟举和以个人名义提起诉讼，属于诉讼主体不合格，不符合起诉条件，并裁定驳回钟举和的起诉、上诉，一、二审裁定认定事实清楚，适用法律正确。1.本案中，钟举和不是涉案工程施工合同相对方，其履行的是公司职务行为，其个人与本案没有直接利害关系，无权对涉案工程款主张权利，更无权要求变更涉案工程结算审核表粤东电力公司所确定的事项。其一，答辩人通过招标程序依法获得涉案工程后，将部分工程分包给粤东电力公司，并签订《l10kv清河送电线路工程分包合同》，后粤东电力公司委托其下属粤东电力揭阳分公司对涉案工程进行施工。虽然钟举和是粤东电力揭阳分公司的负责人，但其非合同相对方，其履行的是公司职务行为，其无权依合同约定主张权利。其二，在合同实际履行过程中，钟举和是代表公司参与施工，履行的同样是职务行为，答辩人也是向公司支付工程进度款，并由公司出具相应金额的发票；其三，在涉案工程完工结算，钟举和在答辩人、榕江公司（另一分包人）以及粤东电力公司三方签订的《结算审核表》中作为经办人签名，粤东电力公司作为合同一方在该表上盖章确认，可以证明钟举和代表的是公司，履行的是公司职务行为。通过以上事实可知，从涉案工程合同的签订、实施、结算、付款，均为答辩人与粤东电力公司之间的公司行为，钟举和无权对涉案工程款主张权利。2.钟举和称其为涉案工程实际施工人，但并没有提供相应的证据予以证实。相反，其提供的证据恰恰能够证明其是受粤东电力公司之托，代表的是粤东电力揭阳分公司的公司行为。综上所述，本案钟举和不是合同相对方，履行的是公司职务行为，包括粤东电力公司在内的三方签订的《结算审核表》是各方真实意思表示，内容公正合法，钟举和也在《结算审核表》代表公司进行了签名确认，其并无权对涉案工程款主张权利，更无权要求变更涉案工程结算审核表中由粤东电力公司确定的事项。综观全案，本案事实清楚，简单明了，答辩人也已经依约全面履行了义务。钟举和为获取不当利益而提起本案诉讼没有任何事实和法律依据，原两级法院的裁定认定事实清楚、法律适用正确，合乎情理，是公平、公正、合法的裁定，钟举和的再审申请理由不成立，应予以驳回。经查，钟举和于起诉时及一审庭后补充提交用于证明其是实际施工人的主要证据有：①王洪斌作为甲方与钟举和作为乙方于2011年4月有3日签订的《施工委托书》（载明：甲方委托乙方施工揭阳供电局110kv清河送电线路工程，…承包范围：以该项工程业主的招标文件及签订的施工合同所规定的全部施工内容。…乙方向甲方承诺：自本委托双方签订后，乙方作为揭阳供电局110kv清河送电线路工程的直接施工方，承担该项工程的上述承包范围，并自负盈亏。该委托书自双方签名之日起生效至竣工结算，工程款全额支付完毕后终止。【本委托未尽事宜，以中山电力公司与粤东电力揭阳分公司签订的分包合同为准），以证明钟举和是实际施工人。②王洪斌作为甲方与钟举和作为乙方于2011年6月28日签订的《110kv清河送电线路工程分包合同补充协议》（其中，第三条约定：110kv清河送电线路工程款的支付，甲方依照业主-揭阳供电局付给甲方的工程款进度在不超过30日内支付给乙方，原主体合同安全奖励金8万元按同比例付给乙方。第五条约定：乙方应在业主规定时间内（业主所有青苗赔偿完成）完成110kv清河送电线路工程的施工任务并通过业主的验收，及结算任务，相关验收协调费用由乙方负责。】，证明内容同①。③王洪斌于2014年8月22日签名确认的对账表一份，以证明至2014年8月22日，钟举和收到工程进度款共计3240499.55元。④王洪斌于2015年4月27日出具的收款收据（载明“兹收到钟举和‘110kv清河线路工程’的税金及管理费1664222.5元。”），以证明整个工程是王洪斌通过挂靠形式争取得到并交由钟举和全部施工。⑤中山电力公司、榕江公司、粤东电力公司于2015年7月22日共同盖章确认的《l10kv清河送电线路工程结算审核表》和《l10kv清河送电线路工程主分包结算对数确认表》（载明王洪斌在榕江公司公章下面的“经办人”处予以签名，钟举和在粤东电力公司公章下面的“经办人”处予以签名），以证明王洪斌通过其挂靠的榕江公司、中山电力公司承包取得本案工程的承包权，同时证明钟举和与被申请人对工程款进行中间对账和初步审核的事实。⑥王洪斌于2015年7月22日以借款形式向钟举和付款的书面凭据一份，结合第⑤组证据，以证明王洪斌向钟举和结算抵付工程款128万元，钟举和是涉案工程的实际施工人。⑦中山电力公司于2012年10月25日作出的《关于成立110kv清河送电线路（北山段）工程项目通知》，显示钟举和是项目副经理。⑧涉案项目施工过程的《会议记录表》15份、《安全文件学习记录表》2份、《安全隐患整改通知书》2份、《会议签到表》1份，以证明钟举和与赵小洪等人均是涉案工程的实际施工人。⑨广发行网上银行电子回单2份，以证明粤东电力揭阳分公司公两笔向钟举和支付部分工程款40万元；中国民生银行转账记账凭证4份，以证明王洪斌分四笔向钟举和支付部分工程款117万元。⑩《l10kv清河送电线路工程周立波完成工程量及结算款》和钟举和与赵小洪结算工程款的结算材料7份，以证明钟举和向实际参与工程的下级包工头赵小洪、周立波结算工程款的事实。根据钟举和提交的其他证据，本院另初步查明：广东电网有限责任公司揭阳供电局作为涉案工程的建设单位与承包商中山电力公司签订合同编号为52JJHS1100044《110千伏清河送电线路工程施工承包合同》，该工程的中标价为524.39万元。之后，中山电力公司与粤东电力公司签订一份合同编号为05GC11Y090《110kv清河送电线路工程分包合同》，约定中山电力公司委托粤东电力公司协助进行“110kv清河送电线路工程”，工程总价款为377.56万元。2011年6月20日，粤东电力公司出具一份《授权委托书》，载明“粤东电力公司（施工单位）现委托粤东电力揭阳分公司为我方代表。根据授权，以我方名义对110kv清河送电线路工程（项目名称）进行施工。”根据粤东电力揭阳分公司的营业执照，显示钟举和是该分公司的负责人。本院认为：本案现阶段审查的焦点在于钟举和能否以涉案工程实际施工人的身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定提起本案诉讼。根据本案查明的事实，首先，涉案工程从承包到分包再到委托施工，所签订的一系列合同和授权均是以公司的名义进行。而且涉案工程结算时，根据钟举和提交的对工程款进行中间对账和初步审核的《l10kv清河送电线路工程结算审核表》、《l10kv清河送电线路工程主分包结算对数确认表》，以及工程竣工后的《（竣工）结算审核汇总表》、《工程竣工报告》等证据，也均是公司与公司之间进行结算和确认，并没有书面证据显示钟举和是从承包人中山电力公司或分包人粤东电力公司处取得涉案工程的施工权。其次，钟举和提交的粤东电力揭阳分公司营业执照和中山电力公司作出的《关于成立110kv清河送电线路（北山段）工程项目通知》，显示钟举和既是粤东电力揭阳分公司的负责人，又是“110kv清河送电线路（北山段）工程项目”副经理，可见钟举和在涉案工程的施工过程中，是以实际施工人的身份进行施工，还是以粤东电力揭阳分公司负责人或中山电力公司项目部副经理的身份履行职务行为，对此，钟举和没有提交充分的证据予以说明。第三，虽然钟举和提交与王洪斌签订的《施工委托书》、《110kv清河送电线路工程分包合同补充协议》等证据以证明涉案工程是王洪斌通过挂靠取得并交由钟举和全部施工，但钟举和所提交的证据当中，没有证据显示王洪斌是如何通过挂靠中山电力公司或榕江公司而取得涉案工程的承包权，亦没有证据显示王洪斌如何取得涉案工程的转包权并能够发包给其他人。据此，在所有表面证据显示与涉案工程有关的承包合同、分包合同、工程结算等均是以公司名义进行签订、履行和确认的情况下，与王洪斌的个人委托施工行为无法形成一个完整的证据链。综上分析意见，一、二审法院以钟举和所提供的证据不足以证明其是涉案工程的实际施工人，故其以实际施工人的身份提起本案诉讼的原告主体资格尚不具备为由，而驳回其起诉、上诉并无不当。钟举和的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回钟举和的再审申请。审判长  詹伟雄审判员  邹 莹审判员  邵静红二〇一七年八月十日书记员  耿丽丽