山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2371号
上诉人（原审原告）：吴正茂。
委托诉讼代理人：赵和绪，山东倡通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周宗金。
被上诉人（原审被告）：赵媛媛。
被上诉人（原审被告）：青岛山疆金石贸易有限公司。
法定代表人：赵敏，董事长。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：章丽新，山东诚泉律师事务所律师。
上诉人吴正茂因与被上诉人周宗金、被上诉人赵媛媛、被上诉人青岛山疆金石贸易有限公司（以下简称山疆公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初9359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴正茂在一审中诉称：2015年7月，吴正茂与周宗金、赵媛媛、山疆公司签订两份借款合同，约定吴正茂出借给周宗金、赵媛媛1500万元，由山疆公司提供担保。合同签订后，吴正茂依约将款项付至山疆公司账户。山疆公司用承兑汇票偿还借款时少付26万元本金，经多次索要，周宗金、赵媛媛、山疆公司以暂时无钱为由要求等待。吴正茂为维护其合法权益，诉至法院，请求依法判令：一、周宗金、赵媛媛偿还借款26万元；二、周宗金、赵媛媛支付以26万元为基数自2015年7月7日起至付清欠款之日止每月承担2%的利息62400元；三、周宗金、赵媛媛承担吴正茂因诉讼支出的律师代理费16500元；四、山疆公司对周宗金、赵媛媛的上述债务承担连带清偿责任；五、诉讼费由周宗金、赵媛媛、山疆公司承担。
周宗金、赵媛媛、山疆公司在一审中共同答辩称：一、吴正茂的起诉与客观事实不符，诉讼请求无事实依据。吴正茂与周宗金、赵媛媛虽于2015年7月1日签订借款合同，但该合同并未实际履行。同样，2015年7月6日，吴正茂与赵媛媛签订的借款合同亦未实际履行。真正的借款当事人是青岛茂龙船舶服务有限公司、青岛融源德商贸有限公司与山疆公司。是企业与企业之间进行资金融通的行为，吴正茂不具有诉讼主体资格。二、吴正茂主张的利息和律师费的基础事实不存在，故应予驳回。三、山疆公司亦不应承担相应的担保责任。吴正茂的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实：周宗金、赵媛媛系夫妻关系。周宗金、赵媛媛系山疆公司的股东。
2015年7月1日，吴正茂与周宗金、赵媛媛签订借款合同一份，约定周宗金、赵媛媛向吴正茂借款600万元。借款期限：自2015年7月1日起至2015年7月3日止。借款费用：本项借款应付出借方综合服务费45000元。违约责任：如未按约定借款期限偿还足额借款，视为违约，承担支付借款足额本金百分之二十的违约金，并自本合同约定借款期限届满之日起按银行同期贷款利率四倍计息，且每天加付足额本金千分之五的罚息，出借人可不经借款人同意，直接向人民法院申请诉讼或仲裁委员会仲裁，借款人自愿放弃抗辩权，接受法院强制执行，强制执行的范围包括借款的本金、违约金、利息、罚息及承担因实现本合同项下借款所产生的执行费、律师费、诉讼费、公告费、评估费、拍卖费、过户费、误工费、交通费等为实现债权产生的所有费用。担保期限与范围：担保人承担连带保证责任。担保期限自借款之日起至借款到期后两年，担保范围包括本借款合同项下的借款本金、违约金、利息、罚息、执行费、律师费、诉讼费、公告费、评估费、拍卖费、过户费、误工费、交通费等为实现债权产生的所有费用。吴正茂在出借人处签字，赵媛媛、周宗金在借款人处签字，山疆公司在担保人处盖章。
2015年7月6日，吴正茂与周宗金、赵媛媛签订借款合同一份，约定周宗金、赵媛媛向吴正茂借款900万元。借款期限：自2015年7月6日起至2015年7月7日止。借款费用：本项借款应付出借方综合服务费每天22500元。违约责任等条款与7月1日合同相同。吴正茂在出借人处签字，赵媛媛在借款人处签字，山疆公司在担保人处盖章。
两份合同签订后，吴正茂分别于2015年7月1日和6日通过青岛融源德商贸有限公司、青岛茂龙船舶服务有限公司转款600万元、900万元给山疆公司。2016年7月24日，青岛融源德商贸有限公司为吴正茂出具证明书一份，载明：2015年7月1日根据吴正茂的要求，通过网上银行代其向山疆公司的青岛农商行黄岛长江路支行佳世客分理处xx账户付款陆佰万元（￥6000000.00元）。吴正茂系青岛融源德商贸有限公司唯一股东。2016年7月24日，青岛茂龙船舶服务有限公司为吴正茂出具证明书一份，载明：2015年7月6日根据吴正茂的要求，通过网上银行代其向山疆公司的青岛农商行黄岛长江路支行佳世客分理处xx账户付款玖佰万元（￥9000000.00元）。吴正茂系青岛茂龙船舶服务有限公司股东之一。
2015年7月6日，山疆公司出具两张银行承兑汇票，该两张承兑汇票均记载：出票人：山疆公司，收款人：青岛融源德商贸有限公司，出票金额分别为1000万元、500万元，汇票到期日均为2016年7月6日。2016年7月6日，吴正茂将该1000万元、500万元承兑汇票交付案外人上海温汇贸易有限公司，由该公司在当日贴息变现款项900万元、5330740元，合计14330740元。吴正茂称差额669260元为贴息费用。周宗金、赵媛媛、山疆公司称真实性无法确认，因为电子回单注明系往来款，无法证明与本案有直接关系。
2015年7月6日，赵媛媛从其账户分三次转款558000元给吴正茂。2015年7月24日，赵媛媛从其账户转款5万元给吴正茂。周宗金、赵媛媛、山疆公司称上述558000元、5万元系双方口头约定周宗金、赵媛媛、山疆公司给吴正茂的银行贴息款。吴正茂称有口头约定，但和周宗金、赵媛媛、山疆公司所说不一致，实际上约定的内容为：除支付合同约定的使用费外，另外再给吴正茂5万元，承兑汇票贴息损失由周宗金、赵媛媛、山疆公司承担，如果周宗金、赵媛媛、山疆公司还款不能一次付清，优先支付合同约定的使用费和给吴正茂的5万元，后支付因贴息损失的60余万元本金。周宗金、赵媛媛、山疆公司不认可吴正茂所称的口头约定。双方均未进一步举证证明分别所称的口头约定内容。原审庭审时，原审法院询问双方：周宗金、赵媛媛、山疆公司交付吴正茂两张承兑汇票之前、当时、之后有没有对该两张承兑汇票贴息由谁承担有过约定。吴正茂回答称没有约定。周宗金、赵媛媛、山疆公司回答称没有约定，但考虑到实际可能发生损失，自愿支付了608000元。
吴正茂起诉状中的诉讼请求：一、周宗金、赵媛媛偿还借款26万元；二、周宗金、赵媛媛支付以26万元为基数自2015年7月7日起至付清欠款之日止每月承担2%的利息62400元。原审第二次庭审时，吴正茂称该26万元是指1500万元产生的利息360万中的一部分，撤销第二项诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为“周宗金、赵媛媛偿还62400元（该利息也是1500万元中的360万元利息中的一部分）”。原审第二次庭审时，吴正茂对其事实与理由中所称的“被告少给原告26万元”的解释为“这句话写的不正确，被告用承兑汇票偿还借款时产生360万元利息，要求被告按照诉讼请求一和二支付利息”。原审第二次庭审时，吴正茂认为“被告已经付清综合费115000元，违约金和罚息没有足额支付，已经支付了608000元减去115000元，即493000元”。原审第二次庭审后，吴正茂的代理人以其授权委托书没有变更诉讼请求权利为由否认第二次庭审所变更的诉讼请求，并提交吴正茂本人书面说明一份，该书面说明记载，要求法院按照起诉状诉讼请求审理、判决，不变更诉讼请求。原审第三次庭审时，吴正茂的代理人提交欠款明细一张，记载“被告欠原告款本金176260元，利息59119.76元，合计235379.76元”。
原审法院认为：2015年7月1日、6日，吴正茂与赵媛媛、周宗金、山疆公司签订的借款合同，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。吴正茂、赵媛媛、周宗金分别系各自公司的股东，以个人名义签订合同，履行合同义务以公司名义，且相关公司出具证明称公司转款行为系受个人指示。根据合同的相对性原则，吴正茂有权依据合同主张权利。吴正茂为本案适格原告。双方之间签订的合同在2015年7月1日、6日，吴正茂分别在该两个时间以承兑汇票的形式支付山疆公司共计1500万元款项，借款时间分别为三天、一天，而在7月6日签订合同的当天，也是吴正茂给付山疆公司第二张汇票的当天，山疆公司给付吴正茂两张共计1500万元的承兑汇票，该过程说明，双方在极短的时间内进行汇票操作，在进行着一种有目的的承兑汇票交换和变现行为。在如此短的时间内，山疆公司将远期承兑汇票交付吴正茂，双方应该对该远期承兑汇票贴现与否、贴现费用的承担等有书面或口头约定。双方均未提交证据证明其有书面约定，原审庭审时，法院询问双方：被告交付原告两张承兑汇票之前、当时、之后有没有对该两张承兑汇票贴息由谁承担有过约定。吴正茂回答称没有约定。周宗金、赵媛媛、山疆公司回答称没有约定，但考虑到实际可能发生损失，自愿支付了608000元。周宗金、赵媛媛、山疆公司称其所另外支付的558000元、5万元系双方口头约定的银行贴息款。吴正茂称有口头约定，但和周宗金、赵媛媛、山疆公司所说不一致，实际上约定的内容为：除支付合同约定的使用费外，另外再给吴正茂5万元，承兑汇票贴息损失由周宗金、赵媛媛、山疆公司承担，如果还款不能一次付清，优先支付合同约定的使用费和给吴正茂的5万元，后支付因贴息损失的60余万元本金。周宗金、赵媛媛、山疆公司不认可吴正茂所称的口头约定。双方均未进一步举证证明分别所称的口头约定内容。从双方上述主张以及赵媛媛实际给吴正茂另外转款608000元的事实看，双方不能证明有远期承兑汇票贴息由谁承担的约定以及约定内容，双方之间仅有另转款608000元的行为。在2015年7月24日赵媛媛向吴正茂转款5万元后，双方之间没有再发生业务，吴正茂也没有任何向周宗金、赵媛媛主张所谓贴息款或尚欠本金的交涉，在约一年之后的2016年7月1日，吴正茂突然提起诉讼并冻结对方账户，而在庭审过程中，吴正茂将诉讼请求变来变去，对自己的主张肯定又否定，一会称欠本金，一会说欠利息。2015年7月6日，借款方将1500万元汇票交付吴正茂，说明其已经将借款本金1500万元全部付清。吴正茂于2015年7月6日将对方交付的1500万元汇票交付案外人变现，说明对方不欠其利息。而双方对贴息费用的承担没有约定，实际上赵媛媛支付给吴正茂608000元费用，该费用应包括合同上借吴正茂款的费用和对部分实际贴息费用。周宗金、赵媛媛、山疆公司已经完成了合同义务，不应再承担其他责任。吴正茂的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。周宗金、赵媛媛、山疆公司的辩解于法有据，原审法院予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。吴正茂所提交的证据不足以证明其事实主张，原审法院对其诉讼请求不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回吴正茂的诉讼请求。案件受理费6048元、保全费2320元，合计8368元，由吴正茂负担。宣判后，吴正茂不服，上诉至本院。
上诉人吴正茂上诉称：吴正茂出借给周宗金、赵媛媛的是1500万元现金，赵媛媛用1500万元的承兑汇票还款，如果不贴现要一年后才能收回1500万元现金，如果贴现则收回的现金是14330740元，即吴正茂少收回本金669260元。周宗金、赵媛媛未按合同约定履行偿还现金的义务，造成吴正茂少收回本金669260元，应当按照合同法第一百零七条的规定，继续向吴正茂偿还剩余本金。一审判决关于“2015年7月6日，被告将1500万元汇票交付原告，说明被告已经将借款本金1500万元全部付清”的理由不成立。一审判决书本院认为部分“2015年7月1日、6日，原告分别在该两个时间以承兑汇票的形式支付被告共计1500万元”是错误的，与事实不符，吴正茂于2015年7月1日、6日通过银行转账的方式支付给山疆公司的是现金。请求二审法院撤销一审判决，改判周宗金、赵媛媛、山疆公司给付吴正茂借款本金176260元、利息59119.76元、律师代理费16500元，并由周宗金、赵媛媛、山疆公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人周宗金、被上诉人赵媛媛、被上诉人山疆公司共同答辩称：一、一审判决对2015年7月1日、6日的两份借款合同的认定正确。借贷双方所签订的借款合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且双方已经履行完毕合同义务。二、一审判决依照民诉法解释第九十条第二款的规定作出判决，适用法律正确。吴正茂无证据证明其诉讼主张，无法说明其主张的26万元借款本金是如何计算得来的，而且在变更诉讼请求后又反复再三。在双方对承兑汇票还款贴现费用未约定的情况下，赵媛媛除偿还借款本金1500万元外又支付了608000元费用，之后一年，吴正茂并未提出交涉，应认定双方对合同履行无异议。另外，承兑汇票本质上是具有现金支付性质的票据，吴正茂主张借款标的是现金而还款标的是承兑汇票不符合合同履行的约定，是概念上的混淆，二者都是货币的支付方式，没有本质区别。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2015年7月6日，吴正茂与赵媛媛签订借款合同一份，约定赵媛媛向吴正茂借款900万元，而非原审判决查明的“2015年7月6日，原告与被告赵媛媛、周宗金签订借款合同一份，约定被告借原告人民币900万元”。2015年7月6日，吴正茂将1000万元、500万元承兑汇票交付案外人上海温汇贸易有限公司，而非原审判决查明的“2016年7月6日，原告将被告交付原告的1000万元、500万元承兑汇票交付案外人上海温汇贸易有限公司……”。
另查明：2016年6月28日，吴正茂与山东倡通律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定：由山东倡通律师事务所指派律师赵和绪代理吴正茂参加本案一审诉讼，双方确认标的额为322400元，吴正茂支付律师代理费16500元。2016年7月20日，吴正茂出具欠条一份，内容为：“今欠倡通律师所律师代理费壹万陆仟伍佰元（16500.00），于2016年8月15日前付清”。2016年8月3日，吴正茂向山东倡通律师事务所账户转账16500元。2016年8月4日，山东倡通律师事务所出具金额为16500元的发票一份。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。二审期间，双方当事人均未举出新的证据。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，吴正茂向借款方出借1500万元款项，借款方于2015年7月6日给付吴正茂到期日为2016年7月6日、票据金额合计为1500万元的远期承兑汇票，虽然承兑汇票的票据金额与借款本金的金额相同，但借贷双方并没有约定给付远期承兑汇票就是偿还借款，从而使双方的债权债务关系消灭。在此情况下，吴正茂于2015年7月6日将承兑汇票贴现14330740元，应视为借款方于2015年7月6日还款14330740元。赵媛媛于2015年7月6日向吴正茂转账558000元，于2015年7月24日向吴正茂转账5万元，均应视为赵媛媛向吴正茂还款。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。吴正茂与赵媛媛、周宗金及吴正茂与赵媛媛之间签订的两份借款合同均未约定借款利息，视为不支付利息。但两份借款合同均约定了逾期利率、违约金及借款费用，总计超过年利率24%，对超过部分，本院不予支持。案涉两笔借款的还款明细及本金余额计算如下：
一、2015年7月1日借款人为赵媛媛、周宗金金额为600万元的借款：该笔借款自2015年7月4日（逾期之日）至2015年7月6日（还款之日）的逾期利息、违约金、借款费用合计12000元（600万元×24%/年÷360天×3天）。借款方于2015年7月6日还款14888740元（14330740元+558000元），因该笔金额为600万元的借款先于金额为900万元的借款到期，故该笔借款本息全部还清，剩余还款用于偿还金额为900万元的借款。
二、2015年7月6日借款人为赵媛媛金额为900万元的借款：金额为600万元的借款本息偿还完毕后剩余还款金额为8876740元[14888740元（14330740元+558000元）-6012000元（600万元+12000元）]，用于偿还该笔借款。因还款时（即2015年7月6日）该笔借款尚未到期，故偿还的均为本金，该笔借款剩余本金为123260元（900万元-8876740元）。该剩余借款本金自2015年7月8日（逾期之日）至2015年7月24日（赵媛媛还款5万元之日）的逾期利息、违约金、借款费用合计1396.95元（123260元×24%/年÷360天×17天）。赵媛媛于2015年7月24日还款5万元，折抵后剩余借款本金为74656.95元[123260元-（5万元-1396.95元）]。故，赵媛媛应偿还吴正茂借款本金74656.95元及自2015年7月25日起至借款本金还清之日止按年利率24%计算的利息。
吴正茂与赵媛媛、山疆公司签订的借款合同中约定，借款人违约应承担出借人因实现合同项下的借款所产生的律师费，担保人的担保范围包括律师费。故，赵媛媛应当给付吴正茂为本案诉讼而支付的律师代理费，山疆公司应当对律师代理费承担连带清偿责任。吴正茂所主张的律师代理费数额过高，本院酌情调整为5879元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初9359号民事判决；
二、赵媛媛于本判决生效之日起十日内偿还吴正茂借款本金74656.95元及自2015年7月25日起至借款本金还清之日止按年利率24%计算的利息；
三、赵媛媛给付吴正茂律师代理费5879元；
四、青岛山疆金石贸易有限公司对上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任。青岛山疆金石贸易有限公司承担保证责任后，有权向赵媛媛追偿；
五、驳回吴正茂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6048元，由吴正茂负担4235元，由赵媛媛、青岛山疆金石贸易有限公司负担1813元；保全费2320元，由赵媛媛、青岛山疆金石贸易有限公司负担。二审案件受理费3778元，由吴正茂负担1965元，由赵媛媛、青岛山疆金石贸易有限公司负担1813元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 张仁珑
代理审判员 阚红艳
二〇一七年五月十八日
书 记 员 邱若璇
书 记 员 王 越