广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）深中法知刑终字第222号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李朝某，男。
辩护人阮万某，广东诚X律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闵永X，女。因涉嫌假冒注册商标罪，于2011年4月21日被羁押，4月22日被刑事拘留，5月27日被逮捕，现被取保候审。
辩护人史正某，广东世纪XX律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李朝某、闵永某假冒注册商标罪一案，于二0一一年八月二十一日作出（2011）深宝法知刑初字第30号刑事判决。宣判后，原审被告人李朝某、闵永某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：”OPPX”为广东欧X移动通信有限公司的注册商标，商标注册证号码为第457122X号，核定使用商品为第9类，其中包括手提电话。注册有效期限为自2008年4月28日至2018年4月27日。
”步步X”是广东步步X电子工业有限公司的注册商标，商标注册证号码为第163448X号，核定使用商品为第9类，其中包括移动电话。注册有效期限为2001年9月14日至2011年9月13日。
”BBX”是广东步步X电子工业有限公司的注册商标，商标注册证号码为第163449X号，核定使用商品为第9类，其中包括移动电话。注册有效期限为2001年9月14日至2011年9月13日。
2010年8月起，被告人李朝某、闵永某夫妇租用宝安区民治街道白石龙老村23栋604、1401和1402房，从华强北回收”OPPX”、”BBX”旧手机，再购买假冒的新手机壳、耳机、电池、数据线、充电器、说明书、入网标签等配件，对旧手机翻新后加价在淘宝网上销售。
2011年4月21日15时，公安机关根据举报，对白石龙老村2X栋X04、1X01、1X02房进行搜查，当场查获假冒”0PPX”和”BBX”品牌商标生产手机104部，以及有”OPPX”和”BBX””步步X”商标的手机配件、说明书等物，并当场将被告人李朝某、闵永某抓获归案。经鉴定，假冒注册商标的手机共价值人民币83926元。涉案耳机、电池、入网标签、数据线、充电器、说明书、外包装盒等均因规格型号不明，无法出具价格鉴定结论。
原审法院认定上述事实的证据如下：一、物证、书证。1、抓获经过，证明二被告人被抓获的过程；2、被告人身份证明；3、商标注册证（OPPX的商标注册证号为第457122X号，步步X和BBX的商标注册号分别为第163448X号、第163449X号）；4、未授权声明；5、搜查笔录；6、提取笔录；7、扣押物品、文件清单。二、被害人陈述：被害单位委托代理人马冬某的陈述及辨认笔录；证实白石龙老村2X栋X04房有人翻新手机，后向公安机关报案，并在X04房查获了假冒的OPPX和BBX手机；三、证人证言及辨认笔录。1、证人蔡某、毛影某均证实李朝某是其老板，负责对李朝某收购回来的手机进行组装；2、证人韦金某是2X栋的房屋管理员，1X01、1X02房是同一名男子租下来的，在辨认笔录中辨认出李朝某就是租房子的人，闵志某是李朝某的老婆。四、被告人供述和辩解。1、被告人李朝某供述其和其老婆住在1X0l房，从华强北购买一些二手机、配件、商标，回来后由工人进行组装，再在淘宝网上销售，从2010年8月份开始销售手机，每月盈利大概1万元；供述其老婆很少参与，主要在家里带小孩，在辨认笔录中辨认出查获的假冒手机；2、被告人闵永某供述1X01房是其和老公一起住的，其主要负责在赛格购买配件，由两个工人负责组装，其老公在淘宝网上按9．9成新的标准进行出售。她知道老公生产、销售假冒手机的事情，但没有参与，只是给老公和工人做饭，在辨认笔录中对假冒手机进行了辨认。五、鉴定结论。经鉴定，假冒注册商标的手机共价值人民币83926元。六、勘验、检查笔录和现场照片。
据此，原审法院认为，被告人李朝某、闵永某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。二被告人当庭均表示认罪，有一定的悔罪表现，予以酌情从轻处理。考虑到二被告系夫妻，且有子女需照顾，根据被告人闵永某的犯罪情节和悔罪表现，认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李朝某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币五万元。被告人闵永某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币四万元，限于判决生效后立即缴纳。二、所缴获的侵权产品，予以没收。
宣判后，原审被告人李朝某、闵永某上诉均提出：撤销宝安区人民法院（2011）深宝法知刑初字第30号刑事判决，依法改判。上诉理由是：一、认定上诉人构成假冒注册商标罪证据不足。上诉人仅仅是把旧的OPPX和BBX手机进行了翻新，然后再予以卖出，卖出的手机仍然OPPX和BBX牌手机，而不是在其他手机上使用与OPPX和BBX相同的商标，其行为并未侵犯国家的商标制度和他人的商标专用权。二、一审判决所依据的鉴定结论与事实不符。深圳市宝安区价格认证中心所作的《涉案财产价格鉴定结论书》，以OPPX和BBX手机的全新市场价作为鉴定价格依据，歪曲了本案事实，上诉人以旧翻新后，只能以低价卖出，价格鉴定应以上诉人实际卖出的价格为依据。综上，一审认定上诉人构成假冒标商标事实不清，证据不足；认定上诉人涉案金额与事实有误。为此，请求二审法院依法予以改判。
上诉人李朝某在二审期间提交了深圳市公证处（2011）深证字第12560X号公证书，认为上诉人在淘宝网上开的网店已被关闭，其以淘宝网上”腾X通讯518”网店卖OPPXA90手机的情况作为证据，主张”腾X通讯518”网店虽不是上诉人开的网店，但”腾X通讯518”网店按300元左右的价格售卖OPPXA90手机，以此作为参照可以证明深圳市宝安区价格认证中心涉案财产鉴定价格过高，申请本院对涉案财产重新进行鉴定。
上诉人闵永X的辩护人认为，一、涉嫌侵犯注册商标权的手机数量应是52部。在公安机关查获的104部手机中，其中有一半是由上诉人回收未经任何处理的手机，客观上不存在侵犯注册商标权的行为，不应被认定为侵权产品。二、鉴定价格不能作为本案定罪量刑的依据。最高人民法院在对侵犯注册商标罪的情节是否严重作出解释时，使用的是”销售金额”和”违法所得”作为判断依据，而本案涉嫌侵权的手机虽没有实际销售，但上诉人的网店已标明销售价格，所以应由其标明的销售价格来核实销售金额，进而判断情节是否严重，这才符合立法的原意。三、涉案手机未流入市场，社会危害性相对较小，应将此情节作为酌定从轻量刑情节予以认定。四、根据最高院量刑规定，本案并处罚金的金额明显过高，望予以调低。
本院审理查明的上诉人李朝某、闵永某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人李朝某、闵永某无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达83926元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
综合上诉人李朝某、闵永某提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，其焦点问题为：1、”上诉人更换手机外壳进行手机翻新的行为，是否构成假冒注册商标罪”；2、”一审判决所依据的鉴定结论以市场平均价进行鉴定是否符合法律规定”，就此，本院裁判如下：
一、关于焦点1，依据被告人李朝某、闵永某的多次稳定供述，并有证人蔡某、毛某的证言予以佐证，足以证实：李朝某、闵永某采购的手机外壳等部件并非正品，该假冒的手机外壳等部件上使用了与注册商标相同的商标；李朝某、闵永某将其收购来的旧手机更换假冒手机外壳等部件进行手机翻新的行为，并未获得注册商标权所有人的许可。因此，李朝某、闵永某将带有与注册商标相同的商标的假冒手机外壳，与旧手机的本体部分组装成新手机的行为，属于加工、组装行为，其性质属于生产，且未获得注册商标所有人的许可，非法经营额达人民币83926元，属于情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。上诉人及辩护人的该项意见，本院不予采纳。
二、关于焦点2，首先，上诉人李朝某在公安侦查阶段供述，涉案翻新手机是按平均每部600元销售的，本案一审开庭时，上诉人李朝某又供述翻新手机是按每部大约400元出售的；而上诉人闵永某在公安侦查阶段供述，涉案翻新手机是按9点9成新进行出售，两上诉人的供述前后矛盾；其次，上诉人闵永某提交了深圳市公证处（2011）深证字第12560X号公证书，欲以淘宝网上”腾X通讯518”网店售卖OPPXA90手机的情况为参照，来证明其售卖翻新手机的价格情况，但”腾X通讯518”网店和上诉人所开的网店是不同的网店，”腾达通讯518”网店的销售价格不是上诉人销售假冒手机的实际价格，两者在网上售卖手机的价格不具有可比性，因此，”腾X通讯518”网店的手机销售价格不能作为本案涉案手机的销售价格。再次，由于上诉人在淘宝网上开的网店已被关闭，其实际售卖翻新手机的价格无法查实。鉴于上述事实，一审判决根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，按照深圳市宝安区价格认证中心以被侵权产品的市场中间价格为标准得出的鉴定结论，来认定上诉人的非法经营数额，符合法律规定。上诉人及其辩护人的该项辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
另，对于上诉人及其辩护人要求从轻处罚的意见，本院认为，原审法院综合上诉人的认罪态度、悔罪表现、犯罪情节、社会影响、犯罪时间等情节，对上诉人予以量刑，并无不妥。本院审理期间，上诉人无新的从轻情节，故对上诉人及其辩护人提出要求从轻处理的意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 仲 凯
审 判 员 祝 建 军
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一一年十一月八日
书 记 员 唐姗（兼）