山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终920号
上诉人（原审原告）李尚兵，男，1972年8月29日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人张真，山东华梦律师事务所律师。
委托代理人孟令振，山东华梦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南泉景工程建设有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人闫志强，董事长。
委托代理人岳峰，男，1970年12月18日出生，汉族，济南某工程建设有限责任公司办公室主任，住济南市。
委托代理人安树军，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人李尚兵因与被上诉人济南泉景工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：济南泉景工程建设有限责任公司系由原济南市房地产开发总公司第四公司变更而来。
2005年6月12日，李尚兵（协议乙方）与原济南市房地产开发总公司第四公司（协议甲方）签订协议书一份，主要约定原济南市房地产开发总公司第四公司将恒昌大厦改造工程委托李尚兵承担施工；工程地点位于本市经四路288号；工程范围内容为恒昌大厦10至15层改造工程；工程造价总计150万元；工期按照甲方与发包方签订合同工期为准；结算方式为根据现行定额及本公司有关规定，附竣工图、变更资料及甲方签订手续，办理结算；拨款方式根据甲方与发包方签订合同规定进度拨款；质量要求按照甲方与发包方签订合同要求执行。双方在协议中另对其他权利义务等进行了明确约定。本案所涉工程系建设单位为济南市房地产开发总公司、施工单位为原济南市房地产开发总公司第四公司的改造工程的一部分。涉案工程已于2006年7月份竣工验收并交付使用。
李尚兵主张其施工工程款共计2333714.72元，包括三个部分。第一部分为图纸内改造工程价款2070289.08元，第二部分为图纸外改造工程价款192955.64元，第三部分为恒昌大厦11层增加改造工程价款70470元。对于图纸内改造工程价款2070289.08元，李尚兵提交如下证据：1、建筑工程预（结）算书复印件一份，该证据载明工程名称为恒昌大厦10-25层改造工程，工程造价为5713940.46元，建设单位为济南市房地产开发总公司，施工单位为济南市房地产开发总公司承包公司（代），加盖有原济南市房地产开发总公司第四公司预决算专用章。2、李尚兵自行制作的“恒昌大厦10-15层改造工程（图纸以内）”结算材料一份，该结算材料包括拆除工程14项、新砌工程5项、现浇砼楼板工程11项、水电改造工程2项、墙面地面拆除及墙面刮瓷刷涂料工程3项、其他工程4项。工程价款共计2070289.08元。3、日期为2005年4月的排水系统图一份；日期为2005年5月的恒昌大厦10-22层双数层建筑图纸一份、11-23层单数层建筑图纸一份、10-22层双数层配电干线平面图一份、11-23层单数层水设施图纸一份；日期为2005年6月的恒昌大厦电路系统图一份、11-23层弱电平面图一份。李尚兵主张其自行制作的结算材料中的工程量是其根据施工图纸并经现场丈量得出的，且主张涉案工程并无竣工图，并主张曾依据其结算材料与被告济南泉景工程建设有限责任公司进行工程量结算，但济南泉景工程建设有限责任公司拒绝工程量结算。济南泉景工程建设有限责任公司对李尚兵提交的七份图纸的真实性无异议，但对其自行计算的工程量不予认可，主张双方未对工程量进行结算，且李尚兵亦未与其进行工程量计算。李尚兵对其主张的曾与济南泉景工程建设有限责任公司进行工程量结算但被拒绝的事实并未提交证据证实。济南泉景工程建设有限责任公司主张李尚兵并未施工“植筋”工程，该部分工程价款不应计入李尚兵的工程价款。为此，济南泉景工程建设有限责任公司提交其与案外人青岛双利得建筑加固工程有限公司签订的建筑工程承揽合同一份、建筑工程结算书一份、植筋工程量结算单一份、植筋工程量签证单三份及板配筋平面图一份。以上证据载明恒昌大厦13-23层植筋工程系由案外人青岛双利得建筑加固工程有限公司施工，施工植筋规格为直径6及直径12，工程总价款为31988元。李尚兵主张其在结算材料中计算的植筋部分工程款为其施工内容，施工的植筋规格为直径8，但究其主张，李尚兵并未提供图纸会审资料及建筑说明等证据。另，李尚兵在其制作的结算材料中对于多项施工内容的工程量均标明为“约计”，其主张系四舍五入及笔误造成。
李尚兵主张其自行制作的结算材料中的单价系依据济南泉景工程建设有限责任公司与建设单位预（结）算的单价计算，济南泉景工程建设有限责任公司对此不予认可，主张双方所签协议明确约定结算方式为“根据现行定额及本公司有关规定，附竣工图、变更资料及甲方签订手续”，公司规定适用1996定额结算，但因无书面文件对此予以明确，同意按照2003定额进行结算。
对于原告李尚兵主张的图纸内施工工程量及工程价款，其明确表示不申请司法鉴定。
对于图纸外改造工程价款192955.64元，李尚兵提交如下证据：1、其自行制作的“恒昌大厦10-15层改造工程新增加工程量计算单（图纸以外）”结算材料一份，工程项目共计34项，价款共计192955.64元。2、工程量签证单38份。济南泉景工程建设有限责任公司对李尚兵提交的38份签证单及该部分工程量无异议。李尚兵主张其自行制作的该份结算材料中的单价仍系依据济南泉景工程建设有限责任公司与建设单位预（结）算的单价计算，济南泉景工程建设有限责任公司对此不予认可，主张双方所签协议明确约定结算方式为“根据现行定额及本公司有关规定，附竣工图、变更资料及甲方签订手续”，公司规定适用1996定额结算，但因无书面文件对此予以明确，同意按照2003定额进行结算。李尚兵明确表示对该部分工程价款不申请司法鉴定。
对于恒昌大厦11层增加改造工程价款70470元，提交日期均为2006年10月10日的工程签证单两份，第一份载明的新增工程内容为电缆铜线；第二份载明的新增工程内容为水管，在该份签证单“说明或简图”中标注有“1、主给水管：从14层下引至11层，分东西2户，每户14m。2、建筑面积：（水电）58m×8.1m=469.8㎡，暂按150元／㎡，合计70470元=469.8×150元／㎡”。济南泉景工程建设有限责任公司对上述第一份签证单没有异议，但对第二份签证单的真实性有异议，主张签证单只对工程量进行确认，不会对价款进行确认，且该份签证单存在私自添加内容的情形。
双方确认涉案工程济南泉景工程建设有限责任公司供材及价款为：1、BV2.5㎡线60盘，每盘77.20元，价款4662元；2、BV2.5㎡线38盘，每盘80元，价款3040元；3、BV6㎡线22盘，每盘177.60元，价款3907.20元；4、BV6㎡线264盘，每盘188元，价款49632元；5、BV50㎡线4盘，每盘1640元，价款6560元；6、BV70㎡线6盘加68米，每盘2296元，价款15337.28元；7、规格为18公斤的乳胶漆50桶、规格为25公斤的乳胶漆50桶，价款12900元；8、吸顶灯108个，价款3564元；9、应急灯16个，价款528元；10、疏散灯4个，价款132元；11、地面砖1484片，价款25228元；12、双联开关26个，价款156元。以上供材价款合计125646.48元。李尚兵自认上述供材价款并未在其主张的工程款中予以扣减。另，涉案工程的桥架系济南泉景工程建设有限责任公司供材，但李尚兵并未在本案工程款中予以主张。
李尚兵在起诉时自认济南泉景工程建设有限责任公司已付款63万元，分别为2005年5月24日付款3万元，2005年6月23日付款7万元，2005年7月5日付款2万元，2005年7月20日付款2万元，2005年7月27日付款1万元，2005年8月8日付款2万元，2005年8月12日付款2万元，2005年8月25日付款3万元，2005年9月8日付款1万元，2005年9月15日付款2万元，2005年9月23日付款1万元，2005年10月24日付款1万元，2005年11月21日付款1万元，2006年1月27日付款35万元。本案审理过程中，经组织双方对付款进行对账，对账时李尚兵对其上述起诉时确认的付款中的2005年8月25日的付款3万元变更为认可付款1万元。经双方确认，济南泉景工程建设有限责任公司还向李尚兵就本案工程分别于2005年6月1日支付3万元，于2005年6月10日支付3万元，于2005年7月14日支付1万元，于2006年1月16日支付5万元，于2006年1月23日支付4万元，于2006年9月29日支付5万元，于2006年12月4日支付4000元，于2009年9月30日支付1万元，于2010年2月10日支付1万元。另，济南泉景工程建设有限责任公司主张就本案工程还分别于2006年11月14日付款1万元、2006年12月8日付款1万元、2007年1月5日付款1万元、2007年2月14日付款5万元、2009年1月19日付款2万元，并于2005年7月11日支付应由李尚兵承担的购买设备款项13500元。李尚兵主张上述五笔付款均非本案工程款项，亦未同意承担13500元设备款。双方均认可存在除本案工程外的其他工程项目，济南泉景工程建设有限责任公司未提交证据证实其主张的上述五笔付款系本案工程付款，亦未提交李尚兵同意承担设备款的相关证据。
李尚兵主张济南泉景工程建设有限责任公司应支付逾期付款利息，计算方式为以1587295.52元为基数，自2006年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止。济南泉景工程建设有限责任公司对李尚兵主张的逾期付款利息不予认可。
原审法院认为：济南泉景工程建设有限责任公司系由原济南市房地产开发总公司第四公司变更而来，故原济南市房地产开发总公司第四公司的相应权利义务应由济南泉景工程建设有限责任公司予以继受。原济南市房地产开发总公司第四公司将其承包的恒昌大厦10-25层改造工程的部分工程分包给没有施工资质的李尚兵施工，该行为应属法律规定的违法分包行为，故双方所签订的协议书应为无效协议。因涉案工程已经竣工验收且交付使用，故可参照双方协议约定计算工程价款。李尚兵与原济南市房地产开发总公司第四公司所签协议明确约定工程价款的结算方式为“根据现行定额及本公司有关规定，附竣工图、变更资料及甲方签订手续”，故本案双方应按照合同约定的上述结算方式对涉案工程价款进行结算。李尚兵主张的工程价款包括三个部分，第一部分为图纸内工程价款，第二部分为图纸外工程价款，第三部分为恒昌大厦11层新增改造工程价款。对于第一部分工程价款，李尚兵自行制作了结算材料，但其结算材料中载明的工程量其主张系根据施工图纸并经其丈量得出的。李尚兵亦自认无竣工图。而济南泉景工程建设有限责任公司对原告李尚兵自行计算的工程量不予认可，李尚兵亦明确表示对图纸内工程量不申请司法鉴定。同时李尚兵就图纸内工程价款主张系依据济南泉景工程建设有限责任公司与建设单位预（结）算单价计算。故李尚兵主张的图纸内工程价款缺乏事实和法律依据，不予支持。对于图纸外工程价款，双方对签证单及工程量均无异议，对此予以确认。但李尚兵仍依据济南泉景工程建设有限责任公司与建设单位预（结）算单价计算该部分工程的工程价款，且明确表示不申请司法鉴定。故李尚兵主张的该部分工程价款，亦无事实和法律依据，不予支持。对于恒昌大厦11层新增加改造工程部分，济南泉景工程建设有限责任公司对李尚兵提交的载明价款的一份签证单真实性有异议，但即使经司法鉴定等程序确定该签证单是真实的，也仅仅能够证实该部分的工程价款70470元。同时根据双方对于已付款的对账和确认，即使将双方存有争议的付款部分在本案所涉工程价款中予以扣除，也远远超过可能得以确认的恒昌大厦11层新增加改造工程的价款。故因李尚兵主张的涉案工程总价款无法确定，其主张济南泉景工程建设有限责任公司欠付工程款1587295.52元的事实，不予确认。其要求济南泉景工程建设有限责任公司支付上述欠付工程款的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定判决：驳回李尚兵的诉讼请求。案件受理费19090元，由李尚兵负担。
上诉人李尚兵不服原审判决上诉称：被上诉人济南泉景工程建设有限责任公司已经认可按照2003定额进行结算，济南泉景工程建设有限责任公司将其与建设单位的结算书提供给上诉人李尚兵，已经表明济南泉景工程建设有限责任公司同意按照上述结算书作为双方结算依据。李尚兵根据图纸计算的工程价款，有充分的依据，李尚兵的举证责任已经完成，因此应由济南泉景工程建设有限责任公司负担申请鉴定的举证责任，故原审判决举证责任分配错误。退而言之，本案有双方确认的图纸，有结算依据的定价标准，完全能够计算出涉案工程量；加之系因济南泉景工程建设有限责任公司原因导致双方无法结算，故李尚兵作为守约方，应受法律保护，由济南泉景工程建设有限责任公司负担申请鉴定的举证责任。为此请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人济南泉景工程建设有限责任公司负担。
被上诉人济南泉景工程建设有限责任公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人济南泉景工程建设有限责任公司已将工程款项全部支付给了上诉人李尚兵。李尚兵的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人济南泉景工程建设有限责任公司将涉案工程转包给不具有施工资质的上诉人李尚兵施工，违反了法律法规的强制性规定，转包行为无效。但涉案工程已经竣工验收并实际使用，因此可以参照双方约定计算工程价款。李尚兵作为合同的履行方及原审原告，应对其所施工的工程价款负担举证责任。原审中，李尚兵提交了其自行对图纸内工程价款计算的结算资料，济南泉景工程建设有限责任公司对李尚兵自行结算资料不予认可，李尚兵亦未提交其他证据予以佐证；且原审中李尚兵明确表示不对工程价款申请鉴定，导致工程价款数额无法认定，由此引起的不利后果应由其自行负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人李尚兵的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19090元，由上诉人李尚兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜文明
代理审判员 李 静
代理审判员 刘 洋
二〇一六年三月二日
书 记 员 刘 琳