湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1243号
上诉人（原审原告）：彭自强。
委托诉讼代理人彭君，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人胡洲，湘潭市岳塘区法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ珍。
上诉人彭自强因与被上诉人ＸＸ珍财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2015)岳民初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
彭自强上诉请求：1、请求撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳初字第1310号民事判决书，依法改判；2、请判令一、二审诉讼费和损失鉴定费全部由被上诉人承担。其上诉理由，一、一审判决书认定事实错误。1、上诉人向一审提交的证据6报警案件登记表，拟证明被上诉人非法处置法院查封的立交车设备电机十台的事实。证据7岳塘区人民法院执行局听证笔录第七页倒数第6行，被上诉人承认查封时移走十台电机的事实。上诉人认为，上诉人申请该院查封的立交车项目财产应受法律保护，本案一审判决对上诉人提交的证据6和证据7的关联性不予采信，缺乏证据和法律依据证明，该院不予采信系认定错误。该院称“本院确认以下案件的事实”，是否查明，又是否确认正确。2014年11月26日本院立案受理原、被告同居关系期间财产纠纷一案（上诉人认为是原告彭自强，而非ＸＸ珍），并于2014年12月18日作出裁定，查封原、被告在湘潭市菊花塘公园共同经营的立交车游乐项目所涉财产，是上诉人彭自强申请查封，而非ＸＸ珍申请查封。该院称：2015年3月11日，本院作出（2014）岳民初字第2193号民事判决书，判决一，本案所涉的豪华立交车项目归原告彭自强所有，彭自强于本判决生效之日起十日内一次性支付被告ＸＸ珍项目款6万元。二，本案所涉的豪华立交车所欠缴的管理费由原、被告各负担一半。该院（2015）岳民初字第1310号判决书称：对本院2193号判决书和二级法院执行裁定书没有证据证明，对ＸＸ珍非法处置转移、查封的保全财产已作出了处理。上诉人认为（2014）岳民初字第2193号判决书在第6页倒数第1行，是按当时查封该项目时完好的情况下，判决豪华立交车项目现价值12万元。判决书第7页第1行该院称：再查明被告ＸＸ珍曾（在该院（2014）岳民初字第91号判决诉被告彭自强）就豪华立交车项目财产损害赔偿纠纷起诉彭自强，本院驳回原告（ＸＸ珍）诉讼请求。所以说该院（2014）岳民初字第2193号判决书，对查封后ＸＸ珍违法处置转移的豪华立交车项目设备电机十台只字未提。（2014）岳民初字第2193号判决书足以证明没有对ＸＸ珍违法处置、转移查封的诉讼保全财产做处理的事实。本案1310号判决书对该院2193号判决书未查明，导致该院执行局（2015）岳执异字第25号执行裁定和湘潭市中级人民法院（2015）潭中执复字第37号执行裁定，二级法院只对（2014）岳民初字第2193号判决执行裁定。两院执行局都未对申请执行人彭自强向执行局申请对ＸＸ珍强制执行，依法追回诉讼保全的立交车项目设备予以执行。上诉人认为本案1310号判决对上述事项未查明，判决裁定书上称该院已核实，没有证据证明，系核实错误，导致确认也会同样错误。一审判决称：“本院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人非法查封、扣押、占有和使用，因侵犯他人财产给财产所有权人造成的损失，侵权人应予以赔偿，本院（2014）岳民初字第2193号民事判决书于2015年4月4日生效后，已经判决豪华立交车项目归原告彭自强所有，被告的侵权行为导致原告的豪华立交车项目无法正常经营，因此给原告造成的停业损失应予赔偿，但具体数额应按实际计算。经查，本院于2015年5月24日向被告发出执行通知。”1.上诉人认为，该院对申请查封财产的申请人人和非法处置查封财产的违法人没有查明。依法申请查封豪华立交车项目的人是彭自强，非法处置、转移该院查封财产的违法人是ＸＸ珍。该院判决书并未明确上述事实。2.（2014）岳民初字第2193号民事判决书将立交车项目判归原告彭自强，是按当时2014年12月18日查封时完好的情况下，作价12万元。该判决对2014年12月12日查封立交车项目所涉财产，被ＸＸ珍非法处置、转移查封的立交车设备电机十台之事只字未提。证明（2014）岳民初字第2193号民事判决书并未对非法转移、处置被查封财产的违法人ＸＸ珍作出处理。该判决于2015年4月4日生效后，原告彭自强多次请求该院将ＸＸ珍非法转移、处置的立交车项目财产追回，经该院周红武院长、李春平、王振芳调解并责令限期归还，是违法人ＸＸ珍失约。上诉人认为计算停业时间应在2015年4月4日判决生效后10日之内计算是合情合理的，理由是被上诉人ＸＸ珍是违法处置被查封的财产占为己有，经调解后又失约造成停业损失应按2015年4月14日计算为妥（司法鉴定意见书指出盈利为127653.5元，已扣除了75000元立交车项目购置成本，截止到2015年8月30日，立交车剩余价值为44125元，应加入前30个月利润中计算，每月利润应增加1470.8元）。上诉人若没有请求法院追回被查封的财产，法院按5月24下达的执行通知书的时间计算上述人才可以接受。本案判决书，该院认为：“原告的诉讼请求中第一、二项与原告向本院申请执行并经本院立案受理的执行案件重复。”上诉人认为，上诉人向一审法院申请查封的立交车项目所涉财产，该院2193号判决中对查封的财产只字未提，证明未作处理，该院执行局第25号和湘潭市中级人民法院执行局第37号执行裁定书都未对违法转移的财产提起，都是“按生效的判决内容执行”。上诉人彭自强认为第一项诉讼请求，申请一审法院查封的财产，应受到法律的保护，被上诉人非法处置、转移该院查封的湘潭市菊花塘公园立交车项目财产、设备拒不归还，不仅是赔偿停业损失，该院应判令限期无条件的归还、复原被查封的保全财产，若不归还，该院应对违法人追究法律责任。第二项请求，上诉人写明验收合格交接起诉人，与诉求第三项暂计算到5月底和事实与理由第三项都说清楚，该院计算时间应到判决执行之日止为妥，该院驳回起诉人诉讼请求第一、二项系错误。
被上诉人ＸＸ珍未作答辩。
彭自强向一审法院起诉请求：1、由于被告不按生效判决及调解的时间恢复其所损坏被查封的立交车项目，侵犯原告的财产权和经营权，被告立即停止侵权行为；2、被告立即恢复豪华立交车项目的原状，并经市质量技术监督局检验合格后交付原告；3、被告赔偿原告侵权期间造成直接经济损失24229.75元（自2015年4月起至2015年8月）;4、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月26日，一审法院立案受理原、被告同居期间析产纠纷一案，并于2014年12月18日作出民事裁定查封原、被告在湘潭菊花塘公园共同经营的立交车游乐项目所涉财产。2015年3月11日，该院作出（2014）岳民初字第2193号民事判决书，判决：一、本案所涉的豪华立交车项目归原告彭自强所有；彭自强于本判决生效之日起十日内一次性支付被告ＸＸ珍项目款6万元；二、本案所涉的豪华立交车项目所欠缴的管理费由原、被告各负担一半。该判决书于2015年4月4日生效，原、被告均未按照生效判决履行自已的义务。2015年5月18日，原告向该院申请强制执行（2014）岳民初字第2193号民事判决书，该院于2015年5月24日向被告发出执行通知书，同时向原告下达了执行通知书，要求原告缴纳案款6万元，责令被告将本案所涉标的物豪华立交车项目归还给原告后，并承担所付管理费的一半。2015年8月3日，原告向该院提出执行异议，认为在执行过程中，违反了执行的顺序，应该先强制被告履行义务后，原告再履行其义务。2015年9月6日，该院作出（2015）岳执异字第25号执行裁定书，裁定驳回异议人彭自强的异议申请。原告彭自强不服裁定，向湘潭市中级人民法院申请复议，2016年1月25日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中执复字第37号执行裁定书，认为复议申请人要求对对方当事人强制执行，自已却不履行基于同一份判决书所应履行的义务，裁定驳回复议申请人彭自强的复议申请，维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳执异字第25号执行裁定。因被告未归还原告电机导致豪华立交车项目无法正常经营，给原告造成经营损失。2015年9月17日，原告自行委托湖南锦程司法鉴定中心对原、被告共同经营立交车期间盈利情况及原告从2015年4月至2015年8月的停业损失进行鉴定，该中心作出锦程司法鉴定中心[2015]会鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定结论为：彭自强和ＸＸ珍共同经营立交车期间（2011年6月至2013年11月）的盈利为：127653.5元；彭自强从2015年4月至2015年8月的停业损失按前30个月平均利润计算为24229.75元。原告为此花费鉴定费1万元整。
一审法院认为：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人非法查封、扣押、占有和使用，因侵犯他人财产给财产所有权人造成的损失，侵权人应予以赔偿。该院（2014）岳民初字第2193号民事判决书于2015年4月4日生效后，已经判决豪华立交车项目归原告彭自强所有，被告的侵权行为导致原告的豪华立交车项目无法正常经营，因此给原告造成的停业损失应予赔偿，但具体数额应据实计算。经查，该院于2015年5月24日向被告发出执行通知书，责令被告将本案所涉标的物豪华立交车项目归还给原告，故原告的停业损失时间段应当自2015年5月24日起至2015年8月合计100天，共计经营损失19860元（198.6元/天×100天）。原告诉请被告赔偿侵权期间造成原告直接经济损失24229.75元（自2015年4月起至2015年8月），与本案查明事实部分相符，对该项诉讼请求该院部分予以支持。原告诉讼请求中第一、二项与原告向该院申请执行并经该院立案受理的执行案件重复，根据一事不再理原则，对上述诉讼请求该院不再重复处理。被告辩称原告的诉讼请求没有法律依据，缺少证据证明，与本案查明事实部分相符，对该辩解意见该院部分采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第(七)项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，遂判决：一、被告ＸＸ珍在本判决生效之日起十日内赔偿原告彭自强停业损失19860元（自2015年5月24日起至2015年8月）；二、驳回原告彭自强的其他诉讼请求。本案案件受理费405元，鉴定费10000元，合计10405元，由原告彭自强负担1875元,由被告ＸＸ珍负担8530元。
本院二审期间，各方当事人均为向本院提交新证据。
经审理查明：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人彭自强因ＸＸ珍的侵权行为导致彭自强的豪华立交车项目无法正常经营造成停业损失的如何认定。上诉人彭自强对豪华立交车项目停业损失的标准198.6元/天不持异议，其上诉是对豪华立交车项目无法正常经营的停业时间有异议。彭自强的一审诉讼请求是要求ＸＸ珍赔偿侵权停工期间造成直接经济损失24229.75元（自2015年4月起至2015年8月），按照198.6元/天的标准，从2015年4月起计算至2015年8月的损失大于24229.75元，彭自强起诉要求ＸＸ珍赔偿24229.75元，其有权处置自己的民事实体权利和民事诉讼权利。上诉人彭自强的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理不当。依照依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第(七)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百是十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳初字第1310号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳初字第1310号民事判决第一项；
三、被上诉人ＸＸ珍在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人彭自强停业损失24229.75元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本案案件受理费405元，鉴定费10000元，合计10405元，由上诉人彭自强负担1700元,由被上诉人ＸＸ珍负担8705元；二审案件受理费295元，由被上诉人ＸＸ珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一六年十一月十四日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条
……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
……
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
……
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
……
（七）赔偿损失；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。