广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）防市行终字第33号
上诉人（一审原告）李结彩。
委托代理人陆党，广西桂信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）东兴市渔政大队，住所地东兴市东中路**号。
法定代表人杜志明，大队长。
委托代理人王高民。
上诉人李结彩因不服行政处罚决定一案，不服东兴市人民法院2014年5月20日作出的（2014）东行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理了本案并依法组成合议庭，2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人李结彩的委托代理人陆党、被上诉人东兴市渔政大队的委托代理人王高民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，原告李结彩购买了一艘机动渔船及相关捕捞工具（高压抽吹沙机械设备）从事吹沙捕捞沙虫作业。2013年3月13日20时许，在没有取得《渔业船舶检验证》、《渔业船舶登记证》和《渔业捕捞许可证》等有效证件的情况下，驾驶该不具有船名船号、船籍港的渔船到东兴市江平镇万尾海面（361一2海区）非法进行捕捞沙虫作业活动，抽取沙虫约13市斤。当晚，被告东兴市渔政大队接到举报后组织人员进行查处，制止了原告的非法捕捞行为，收缴渔获物，制作现场笔录和询问笔录，并对原告的渔船、渔具予以暂扣。在立案查处的过程中，被告向原告送达了《渔业违法案件处罚通知书》，2013年12月4日对原告进行了听证，同年12月28日对原告李结彩作出桂东渔政罚字（2013）第029号《渔业违法案件行政处罚决定书》（以下简称29号渔业处罚决定）并送达原告。原告收到处罚决定书后，于2014年3月26日向一审法院提起诉讼。
一审判决认为，被告东兴市渔政大队是东兴市人民政府的渔政主管部门，是负责本行政区域渔政管理监督工作的行政机关，具有对渔业违法案件进行立案查处的主体资适格。本案经被告受案、调查、告知、听证并依法送达处罚决定书等，符合相关规定，程序合法。原告主张被告在处理本案的过程中，程序违法，造成了事实认定错误及本案的错误处理，一审法院认为，被告的取证过程中存在部分执法人员的签名由他人代签的情形，其行为虽然存在瑕疵，但仍可以证明案件事实，原告对其违法事实也没有否认。原告在没有取得《渔业船舶检验证》、《渔业船舶登记证》和《渔业捕捞许可证》等有效证件的情况下，驾驶不具有船名船号、船籍港的渔船到东兴市江平镇万尾海面进行捕捞作业，其行为违反了《广西壮族自治区渔港渔业船舶管理条例》（以下简称《广西船舶管理条例》）第三十四条的规定，被告东兴市渔政大队依据该规定对原告作出没收违法渔船和罚款1万元的处罚，适用法律正确，处罚适当。被告所适用的《广西船舶管理条例》是根据《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）等有关法律、法规，结合本自治区实际所制定，原告主张被告适用的法律与《渔业法》和《广西壮族自治区实施<；；中华人民共和国渔业法>；；办法》（以下简称《广西实施渔业法办法》）相违背、适用法律错误，没有依据，对该主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告东兴市渔政大队于2013年12月28日作出的29号渔业处罚决定）。案件受理费50元（已预交），由原告李彩结承担。
上诉人李结彩上诉称，一、被上诉人作出的29号渔业处罚决定没有事实和法律依据，存在法律适用错误，一审法院予以维持是错误的。首先，《广西船舶管理条例》第三十四条与鱼《渔业法》和《广西实施渔业法办法》的规定相抵触和违背，擅自扩大了《渔业法》规定的“没收”渔船的范围；其次，处理渔业违法案件，法律适用应优先有限考虑《渔业法》和《广西实施渔业法办法》，本案被上诉人撇劈开《渔业法》和《广西实施渔业法办法》去适用《广西船舶管理条例》，属适用法律错误；第三，《广西船舶管理条例》第三十四34条规定的处罚幅度，与《渔业法》和《广西实施渔业法办法》相矛盾，不适用于本案。二、被上诉人作出的29号渔业处罚决定存在程序违法情形。被上诉人在处理案件的整个过程中，证据收集，处理申报及物品的扣押方面都存在程序违法，造成事实认定的错误，严重侵害上诉人的合法权益。综上，请求：一、撤销东兴市人民法院（2014）东行初字第5号行政一审判决和被上诉人作出的29号渔业处罚决定书；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东兴市渔政大队辩称，一、东兴市人民法院（2014）东行初字第75号行政判决认定的事实与理由充分，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。；二、被上诉人作出的29号渔业行政处罚决定是正确的，恰当的，上诉人的上诉事实和理由不成立。1、29号渔业行政处罚决定程序合法，被上诉人从立案查处，到查扣、取证、告知权利、听证、处罚和送达都是依据法定程序进行。2、证据充分，事实清楚，理由充足。上诉人是正在被上诉人辖区内违法作业被呗现场查获的，且，被上诉人依法扣押的上诉人正在违法作业的“三无”船舶、非法改装的捕捞工具和利用以上非法捕捞工具捕捞的海产品（沙虫等），上诉人自始至终没能提供任何合法的证据，同时，其他附案证据也是被上诉人依法进行调查制作的合法证据。3、适用法律法规适用正确。被上诉人所适用的《广西船舶管理条例》是广西壮族自治区根据《渔业法》等相关法律法规及法律的授权，结合本自治区实施实际制定的生效的有效限的法规，所适用的《广西船舶管理条例》第三十四条的规定是正确的。上诉人一直主张被上诉人适用的法律法规与《渔业法》和《广西实施渔业法办法》相违背、适用法律错误，始终没能提供证据，没有依据，其上诉人的主张不成立。5、上诉人的行为是已被证明是一种对渔业的掠夺性和毁灭性的捕捞作业行为，导致生态失衡，自然环境遭受恶劣破坏，为法律法规所禁止、广大渔民所深恶痛绝的违法行为。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉主张，维持东兴市人民法院（2014）东行初字第5号行政一审判决和被上诉人作出的29号渔业处罚决定书。
二审庭审中，上诉人向本院提出申请，要求对被上诉人执法人员取证笔录上所签名的笔迹进行鉴定的申请。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在二审程序提供的证据，人民法院不予接纳；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条还规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人在一审过程中，无正当理由不未提出笔迹鉴定申请，而在二审程序中提出，已超过举证期限，故不予以支持本院不同意笔迹鉴定。
此外，各方当事人均无新的证据向法庭提供。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
综合二审中各方当事人的诉讼意见，本案的争议焦点可归纳为，被上诉人东兴市渔政大队作出的29号渔业处罚决定事实认定是否清楚，证据是否充分，适用法律法规是否正确，程序是否合法。
本院认为，《中华人民共和国渔业法》第六条第一款规定，“国务院渔业行政主管部门主管全国的渔业工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、鱼港设渔政监督管理机构。”东兴市渔政大队作为东兴市人民政府渔业行政主管部门，具有对渔业违法案件作出渔业行政处罚的职权。
关于行政处罚过程中的程序问题。本案是上诉人在晚上进行渔业作业时被当场查抓获，被上诉人在此次执法中，组织是多人执法，当场暂扣船舶和渔具，控制好局面后，再由两名以上个执法人员对违法人员分别进行询问、制作笔录，执法程序没有违反法律法规规定，但个别执法人员在取证笔录的签名存在代签情况现场，确实存在程序瑕疵。《渔业违法案件行政处罚暂扣证明》没有当上诉人的签名，也存在程序瑕疵，本案中，但上诉人对船舶被扣押不仅在场一事的事实是知道的，对被上诉人取证的笔录上签字认可，且且上诉人在被上诉人组织听证过程中，上诉人已委托代理人参加，上诉人的委托代理人对案件事实不予未予否认，只对行政处罚提出了法律适用方面的意见，上诉人在一审庭审中还自认其违法捕捞作业的事实。据此，被上诉人的执法程序虽存在瑕疵，但不影响当事人的权利行使以及本案事实的查明认定，被上诉人据此请求撤销上诉人以程序违法为由请求撤销29号渔业处罚决定，理由不充分，本院不予支持。
关于法律适用问题，《中华人民共和国渔业法》第四十一条规定，“未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并处十万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具和渔船。”该条规定了可以没收渔具和渔船的处罚种类，但《中华人民共和国渔业法》没有对“情节严重”作出具体规定。《广西壮族自治区渔港渔业船舶管理条例》是广西壮族自治区根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》等有关法律、法规，结合本自治区实际而制定的条例，该条例属于地方性法规和自治区单行条例，在《中华人民共和国渔业法》规定可以没收渔具和渔船处罚种类而未具体规定“情节严重”情形的情况下，结合本自治区实际，遵循法律的基本原则，对《中华人民共和国渔业法》作出变通规定而制定的条例，且已依据《中华人民共和国立法法》第六十六条第一款“……自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。……”的规定报全国人民代表大会常务委员会批准生效，该条例结合本自治区实际，依据《中华国人民共和国立法法》第八十一条的规定，该条例应在广西壮族自治区内适用。遵循法律的基本原则，对《中华人民共和国渔业法》作出了变通规定，并依据《中华人民共和国立法法》第六十六条第一款“……自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。……”的规定报全国人民代表大会常务委员会批准生效，上诉人认为《广西壮族自治区渔港渔业船舶管理条例》第三十四条与《中华人民共和国渔业法》相违背，理由不足，本院不予采纳。《广西壮族自治区渔港渔业船舶管理条例》第三十四条规定，“未取得有效渔业船舶检验证书、有效渔业船舶登记证书或者有效航行签证簿从事渔业生产的，责令停止作业，没收渔获物和违法所得，可以并处1000元以上10000元以下的罚款。对同时不具有船名船号、船舶证书、船籍港的渔业船舶在渔港和海上航行或者停泊的，一律予以没收，对船主可以并处船价2倍以下的罚款。前款所称船舶证书是指有效的渔业船舶检验证书、渔业船舶登记证书、捕捞许可证。”上诉人在没有取得《渔业船舶检验证》、《渔业船舶登记证》和《渔业捕捞许可证》等有效证件的情况下进行捕捞作业，被上诉人依据《广西壮族自治区渔港渔业船舶管理条例》第三十四条规定，对上诉人进行处罚，适用法律正确。
综上，29号渔业处罚决定是合法的具体行政行为，一审审判程序合法，实体处理正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（已预交），由上诉人李结彩负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 罗治华
审判员 佟日红
二〇一四年八月二十日
书记员 黄积定