广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终2155号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行，住所地：珠海市香洲区。负责人：朱秀川，行长。委托代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王秋霞，女，汉族，1966年2月23日出生，住陕西省黄陵县。被上诉人（原审被告）：于文平，男，汉族，1967年3月14日出生，住陕西省黄陵县。上诉人中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行（以下简称“农行珠海香洲支行”）因与被上诉人王秋霞、于文平金融借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2010年4月9日，农行珠海香洲支行与王秋霞签订《个人购房担保借款合同》一份，约定：农行珠海香洲支行向王秋霞发放借款490万元整，借款期限自2010年4月9日起至2030年4月8日止；本合同记载的借款金额、期限、利率等与借款凭证不一致时，以借款凭证为准；借款利率采用浮动利率，在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下�29%；借款人未按双方约定期限归还本金的，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的执行利率基础上上浮50%计收罚息。对应付未付利息的，按中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息和借款逾期后产生的应付利息（罚息），借款到期后按逾期借款利率计算复利；王秋霞同意提供其珠海市某址的个人房产作为借款抵押担保，抵押担保的范围包括本合同下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；借款人未足额偿还借款本息超过90天、借款人或抵押人违反其在本合同项下所作的任何声明与保证，农行珠海香洲支行有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，并要求王秋霞承担其他违约责任……。2010年4月9日，农行珠海香洲�行向王秋霞指定的账户发放了贷款490万元。2010年6月30日，上述合同约定的抵押房产办理了以农行珠海香洲支行为预告登记权利人、王秋霞为预告登记义务人的预购商品房抵押权预告登记，但至今仍未办理正式抵押登记。2015年6月23日、8月11日，因王秋霞逾期3期未还款，农行珠海香洲支行向其送达《债务逾期催收通知书》，要求王秋霞提前归还全部欠款。截至2015年12月8日，王秋霞尚欠全部借款本金人民币3997082元、利息人民币55779.15元（其中正常利息55716.13元，罚息35.48元，复利27.54元）。2015年2月5日，农行珠海香洲支行委托广东晨光律师事务所处理本案纠纷签订《委托代理协议》一份。根据《委托代理协议》，农行珠海香洲支行已向广东晨光律师事务所支付律师费50000元。于文平与王秋霞为夫妻关系，于2007年11月21日登记结婚，农行珠海香洲支行据此要求于文平为王秋霞的上述借款行为承担连带清偿责任。原审法院认为，农行珠海香洲支行与王秋霞签订的《个人购房担保借款合同》是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。农行珠海香洲支行依约发放了贷款，截至2015年12月8日王秋霞尚欠全部借款本金人民币3997082元、利息人民币55779.15元（其中正常利息55716.13元，罚息35.48元，复利27.54元）。王秋霞未能按期偿还借款本息，其逾期还款的行为构成违约，根据合同约定农行珠海香洲支行有权要求王秋霞提前归还合同项下的借款及相应利息。故对农行珠海香洲支行要求王秋霞返还借款本金3997082元，支付截至2015年12月8日欠付利息55779.15元以及从2015年12月9日起至借款本息全部清偿之日止的全部利息（罚息以借款本金3997082元为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率�基础上下浮29%再上浮50%计算；复利以欠付的利息55751.61元与上述从2015年12月9日起至付清时止的罚息之和为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%再上浮50%计算）的诉讼请求，原审法院予以支持。农行珠海香洲支行为本案诉讼支出律师费50000元，根据合同约定，应由王秋霞承担。于文平与王秋霞系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，上述借款应认定为夫妻共同债务，于文平应与王秋霞承担共同还款责任。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。可见，约定的抵押房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和效力。即抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故原审法院对农行珠海香洲支行确认其对珠海市某址的个人房产有优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、王秋霞、于文平于判决发生法律效力之日起十日内向农行珠海香洲支行偿还借款本金3997082元，支付截至2015年12月8日欠付利息55779.15元以及从2015年12月9日起至借款本息全部清偿之日止的全部利息（罚息以借款本金3997082元为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%再上浮50%计算；复利以欠付的利息55751.61元与上述从2015年12月9日起至付清时止的罚息之和为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%再上浮50%计算）；二、王秋霞、于文平于判决发生法律效力之日起十日内向农行珠海香洲支行支付律师费50000元；三、驳回农行珠海香洲支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币19811元，财产保全费人民币5000元，由王秋霞、于文平负担。上诉人农行珠海香洲支行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第三判项，改判上诉人对珠海市某址的个人房产享有优先受偿权；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院以《中华人民共和国物权法》第二十条为依据判决上诉人对涉诉房产不享有优先受偿权，但上诉人认为，一审法院对法条理解出现了偏差，《物权法》第二十条恰恰说明了在对抗普通债权人的效力上，预告登记与正式抵押登记是相同的。另外，本案应适用最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条，但一审法院没有适用。1、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款表明，预告登记的本质是使被登记的请求权具有物权的效力。既然预告登记的抵押物处分后不发生物权效力，说明抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优先于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，可以享有优先受偿权。从这个层面上讲，预告登记与正式抵押登记是相同的。第二十条第二款表明，预告登记后，若进行不动产登记的条件尚未成就，则预告登记的效力一直存在。本案中，王秋霞未取得涉诉房产的《房产权属证书》，故不能进行正式的抵押登记，故预告登记并未失去法律效力。2、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院�以认定抵押有效”。此处的“抵押登记”应理解为“预告登记”，由此可见，已经办理抵押权预告登记的情况下，抵押权亦同时成立并生效。预告登记是抵押权设立的形式，是登记机关在抵押人未取得房地产权属证书前设立抵押权的一种前置形式，其作用和取得房地产权属证书后重新办理的抵押登记一样，都是证明该按揭房已经设立了抵押权，故设立预告登记的按揭房也应当享有优先受偿权。二、一审法院并未完全还原本案全部事实，其判决申请人对抵押物不享有优先受偿权的说理并不充分，若因非基于抵押权人的原因未设立正式抵押登记，即判决抵押权人对抵押物不享有优先受偿权，有违公平原则。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，故一般而言，预告登记权利人主张享有优先受偿权的应等期�变现房后办理正式的房屋抵押登记。但由于预告登记使得被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人。上诉人对预告登记未能及时转为抵押登记，并无过错，若因此就丧失了应有的权利保护，实在有违公平原则。三、一审法院以“并非对系争房屋享有现实的抵押权”为由驳回上诉人的诉讼请求，实际上并未否定上诉人的抵押权，但若本案涉诉房产取得正式登记后，必将导致上诉人再次提起诉讼，这不符合民事诉讼法避免诉累的原则，也浪费司法资源和申请人的维权成本。被上诉人王秋霞、于文平未发表答辩意见。各方当事人在二审中均未提交证据。经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人农行珠海香洲支行对原审第一、二判项并无异议，故本院径行予以维持。本案二审争议的问题是农行珠海香洲支行对珠海市某址的个人房产是否享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”可见，预告登记的目的在于保障将来实现物权，而涉案的珠海市某址的个人房产上仅设定了抵押预告登记，至今尚未办理正式抵押登记，农行珠海香洲支行未实际取得该房产他项权证，�未获得现实的抵押权，故农行珠海香洲支行主张对该房产享有优先受偿权，并无法律依据。综上所述，原审认定事实清楚，法律适用正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19811元由中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙永红代理审判员  崔拓寰代理审判员  李 苗二○二○一六年十月十七日书 记 员  肖奕徽