广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇德法刑初字第151号
公诉机关德庆县人民检察院。
被告人谢某甲，男，公民身份号码：×××001X，汉族，居民，户籍住址广东省德庆县，2015年5月15日因涉嫌销售假药被德庆县公安局依法逮捕，同日被德庆县公安局决定取保候审。
被告人谢某乙，男，公民身份号码：×××0013，汉族，居民，户籍住址广东省德庆县，2015年5月15日因涉嫌销售假药被德庆县公安局依法逮捕。现押于德庆县看守所。
德庆县人民检察院以德检刑诉（2015）120号起诉书指控被告人谢某甲、谢某乙犯销售假药罪向本院提起公诉，本院于2015年7月16日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德庆县人民检察院指派代理检察员王浩鸿出庭支持公诉，被告人谢某甲、谢某乙到庭参加诉讼。本案在审理期间退补充侦查一次，现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：2011年至2015年5月4日期间，被告人谢某甲在其位于德庆县德城街道西片居委会康乐里3号的家中销售“炮打美女”、“蛇粉风湿王”、“藏鞭肾宝”等94种药品。在此期间，被告人谢某乙有帮忙联系进货、送货、汇款等辅助行为。经肇庆市食品药品监督管理局认定，上述94种药品中有83种为未经国家批准而生产、进口，属假药或按假药论处的药品。
公诉机关向法庭提供了相关证据，认为被告人谢某甲、谢某乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成销售假药罪。鉴于被告人谢某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人谢某乙主动投案，如实供述，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人谢某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当从轻或减轻处罚。并提出量刑建议书，建议对被告人谢某甲在有期徒刑六个月至一年六个月的幅度内量刑，并处罚金；对被告人谢某乙在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑，并处罚金，可适用缓刑。诉请本院依法判处。
被告人谢某甲、谢某乙对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实均无意见。
经审理查明：2011年至2015年5月4日期间，被告人谢某甲在其位于德庆县德城街道西片居委会康乐里3号的家中销售“炮打美女”、“蛇粉风湿王”、“藏鞭肾宝”等94种药品，从中牟利。被告人谢某甲在销售上述药品期间，叫其儿子被告人谢某乙帮忙做联系进货、送货、银行转账汇款等工作。2015年5月4日，德庆县食品药品监督管理局在被告人谢某甲位于德庆县德城街道西片居委会康乐里3号的家中当场查扣上述94种药品及万年青物流托运单、销货清单、记录进货明细单、银行卡、银行转账凭证等物品，所查扣的94种药品，共计48箱，涉案金额为31451元。经肇庆市食品药品监督管理局认定，上述94种药品中有80多种为未经国家批准而生产、进口，属假药或按假药论处的药品。
另查明，德庆县公安局于2015年5月15日以因被告人谢某甲患有××，采取取保候审不致发生社会危险性为由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条规定，决定对其取保候审。2015年6月29日，广东省肇庆市第一人民医院出具病情鉴定证实诊断被告人谢某甲是患高血压III级很高危组。
案件在审理期间，被告人谢某甲自愿退出违法所得款15000元。
被告人谢某甲、谢某乙对上述事实无异议，并有以下证据证实：
1、现场检查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押物品清单，证明德庆县食品药品监督管理局执法人员和德庆县公安局侦查人员在被告人谢某甲位于德庆县德城街道西片居委会康乐里3号的家中当场查扣多种药品及万年青物流托运单、销货清单、记录进货明细单、银行卡、银行转账凭证等物品的时间及情况。
2、德庆县食品药品监督管理局和肇庆市食品药品监督管理局出具的认定证明，证明被告人谢某甲销售的“炮打美女”、“蛇粉风湿王”、“藏鞭肾宝”等药品系未经国家批准而生产的药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。
3、抓获经过，证明德庆县公安局将被告人谢某甲、谢某乙抓获的经过。
4、被告人谢某甲、谢某乙的户籍资料证实被告人谢某甲、谢某乙身份的基本情况。
5、被告人谢某甲、谢某乙的供述、万年青物流托运单、销货清单、记录进货明细单、银行卡、银行转账凭证，证明被告人谢某甲、谢某乙购买假药、支付货款、销售假药等情况。
6、德庆县食品药品监督管理局的案件移送书、广东省肇庆市第一人民医院出具病情鉴定等书证。
以上证据材料均经庭上质证，足以认定。
本院认为，被告人谢某甲、谢某乙无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人谢某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，并主动退赃，可以酌情从轻处罚；被告人谢某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且被告人谢某乙在公安机关尚未掌握其销售假药的犯罪事实之前，主动向公安民警如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人谢某甲、谢某乙犯销售假药罪证据充分，罪名成立，对其量刑建议意见，本院予以采纳。根据被告人谢某甲、谢某乙犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度以及其的悔罪表现，并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项、最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十五条的规定，判决如下：
一、被告人谢某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在本判决书生效后五日内缴纳。）
二、被告人谢某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在本判决书生效后五日内缴纳。）
三、被告人谢某甲退出违法所得款15000元人民币，依法予以没收，上缴国库。
四、禁止被告人谢某甲、谢某乙在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张庆飞
代理审判员 张 婷
人民陪审员 梁燕芬
二〇一五年十一月二日
书 记 员 梁 潇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国药品管理法》
第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。