新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终103号
上诉人（原审被告）：新疆新资源发展有限责任公司，住所地乌鲁木齐市经济技术开发区喀什西路。
法定代表人：李利军，该公司总经理。
委托代理人：康明远，新疆仕诚律师事务所律师。
委托代理人：刘秋云，女，1965年9月16日出生，汉族，该公司造价工程师，住乌鲁木齐市沙依巴克区红庙子路。
被上诉人（原审原告）：扬州市市政工程有限公司，住所地扬州市张回巷。
法定代表人：倪前亮，该公司总经理。
委托代理人：尹君，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人新疆新资源发展有限责任公司（以下简称新资源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民三初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人新资源公司的委托代理人康明远、刘秋云，被上诉人扬州市市政工程有限公司（以下简称扬州市政公司）的委托代理人尹君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月13日，扬州市政公司（乙方、承包方）与新资源公司（甲方、发包方）签订《工程项目承包合同》一份，约定：工程内容为乌鲁木齐市天山区东泉路666号新资源小区A段车行道的道路施工、车行道路路缘石的安装等，开工日期2013年9月7日，竣工日期2013年9月30日；工程暂定价120万元，工程单价为：土方连挖带运30元／m3，500mm天然砂砾层包工包料39元／m2，200mm厚5%水稳层包工包料35元／m2，70mm厚沥青砼AC-20包工包料87.1／m2，40mm厚沥青砼AC-13，54.01元／m2，100×600×300路缘石包工包料155元／m，150×600×300路缘石安装包工包料250元／m；本合同按清单计价方式计算，结算方式：清单综合单价×实际工程量±经济签证±设计变更；乙方在路缘石到场后，经甲方验收，支付乙方工程造价的30%的工程款，待工程竣工验收后，甲方支付乙方工程造价50%的工程款，其中15%为甲方折抵，决算后，甲方支付乙方工程造价15%的工程款，预留5%的质量保证金，在第一次付款时，乙方需提供合同价50%的工程款发票；竣工验收合格之日起满二年后无质量问题在10个工作日，甲方向乙方一次性无息返还质量保证金；工程承包范围为合同图纸内的全部工程内容或包干总价所包含的全部工程内容，具体包括：新疆新资源小区A段车行道的路缘石安装等，以及签订本合同前的设计变更及招标文件答疑范围内所有项目；甲方委派张磊、谭博为现场工程师，负责本工程施工技术、质量、安全、进度等相关事宜，现场工程师在施工过程中，对工程质量若提出质疑，乙方须无条件在规定时间内整改，否则，甲方有权拒付工程款，但现场工程师无权对本合同内容、单价、及价款等进行变更、增减、确认，无权代表甲方做出任何承诺和签订协议，无权单独确认工程质量、工程量、阶段验收等；合同内容中涉及到的变更或经济签证资料必须经甲方盖公章方可生效，任何个人签字均无效。合同签订后，扬州市政公司遂进行了施工，2014年7月14日，双方对工程进行了验收。新资源公司仅给付扬州市政公司工程款80万元。2015年5月5日，扬州市政公司诉至法院，提出上述请求。本案在审理过程中，经扬州市政公司申请，法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对扬州市政公司施工的工程造价进行了审计，结论为：新疆新资源小区道路工程造价为1635320.24元，其中合同内部分1212894.88元，无争议部分86022.87元，争议部分336402.49元。双方对鉴定结论均提出异议，鉴定人当庭接受了双方的质询，之后，向原审法院出具了鉴定报告异议问题的补充答复，结论为：新疆新资源小区道路合同内总价1212894.88元；无争议部分扣减90#热沥青粘接层17646.45元，扣减安装、修复路灯施工单位破坏的路沿石安装-
第三次5208元，调整后金额为63168.42元；有争议部分调整后金额为295590.14元。经原审法院当庭向鉴定人核实，有争议部分的造价295590.14元系工程中的土石方挖运工程造价，鉴定人系依据现场勘察及扬州市政公司提供的新资源公司现场工程师张磊签字的《测量复核记录》中显示的数据计算的该部分工程造价。新资源公司对该《测量复核记录》不认可，认为现场土质较好，无需进行土石方挖运的施工，扬州市政公司亦未进行土石方挖运的施工。并且根据合同约定，该记录未加盖被告公章，张磊无权对该工程量进行确认。经法庭向鉴定人询问，鉴定人称，经现场勘察，确有土石方挖运工程的施工，如不依据张磊签字的《测量复核记录》数据进行鉴定，可依据设计图纸进行鉴定，庭审中，新资源公司未能提供该工程设计图纸。
原审法院认为：扬州市政公司与新资源公司签订的《工程项目承包合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，双方应严格按约履行。扬州市政公司已按约履行了施工义务，新资源公司应按约履行付款义务。关于扬州市政公司所施工的工程造价，经新疆建正工程项目管理咨询有限公司进行审计，并接受双方当事人的质询，向法院出具鉴定报告异议问题的补充答复，结论为：新疆新资源小区道路合同内总价1212894.88元；无争议部分扣减90#热沥青粘接层17646.45元，扣减安装、修复路灯施工单位破坏的路沿石安装-
第三次5208元，调整后金额为63168.42元；有争议部分调整后金额为295590.14元。经当庭向鉴定人核实，有争议部分的造价295590.14元系工程中的土石方挖运工程造价，鉴定人系依据现场勘察及扬州市政公司提供的新资源公司现场工程师张磊签字的《测量复核记录》中显示的数据计算的该部分工程造价。新资源公司对该《测量复核记录》不认可，认为现场土质较好，无需进行土石方挖运的施工，扬州市政公司亦未进行土石方挖运的施工，并且根据合同约定，该记录未加盖新资源公司公章，张磊无权对该工程量进行确认。经法庭向鉴定人询问，鉴定人称，经现场勘察，确有土石方挖运工程的施工，如不依据张磊签字的《测量复核记录》数据进行鉴定，可依据设计图纸进行鉴定，庭审中，新资源公司又未能提供该工程的设计图纸。故原审法院认为，新资源公司现场工程师张磊签字确认的《测量复核记录》中记载的高程数据，并非双方合同中约定的张磊无权签字认定的工程量、增减项目及阶段验收等材料，原审法院对该《测量复核记录》的真实性予以认定。新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定报告书及补充答复函程序合法，依据充分，对该鉴定结论，原审法院予以认定。扬州市政公司施工工程造价共计1571653.44元，新资源公司仅给付工程款80万元，扣除5%的质量保证金78582.67元，新资源公司现应给付扬州市政公司工程款693070.77元，扬州市政公司主张超出部分，原审法院不予支持。新资源公司迟延向扬州市政公司付款，给扬州市政公司造成的利息损失，应予偿付，即32998.83元（自2014年7月15日至2015年5月5日，4.875‰÷30天×293天×693070.77）。因双方合同中并未约定新资源公司迟延付款应承担的违约责任，本案已判决新资源公司偿付扬州市政公司迟延付款的利息损失，对扬州市政公司主张违约金之诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院遂判决：一、新疆新资源发展有限责任公司给付扬州市市政工程有限公司工程款693070.77元；二、新疆新资源发展有限责任公司偿付扬州市市政工程有限公司利息32998.83元（自2014年7月15日至2015年5月5日，4.875‰÷30天×293天×693070.77）；三、驳回扬州市市政工程有限公司主张违约金540000元之诉讼请求。
新资源公司不服原审判决上诉称：鉴定机构作为鉴定依据的《测量复核记录》未经过质证，该记录由我公司已离职的员工张磊复核，张磊无权对涉案工程的工程量、单价进行确认，该证据的真实性我公司不予认可。鉴定机构并未对涉案工程的土方开挖工程进行实地测量，涉案工程并没有相关图纸，该鉴定无法确认涉案土方开挖情况，且我公司并未对土方开挖工程量及工程单价进行确认，涉案工程的土质较好，并不需要进行土方开挖，故对原审判决认定的土方开挖的工程量及工程价款295590.14元不认可。原审判决对利息的计算有误，我公司要求扬州市政公司与我公司进行结算，但该公司提交的相关结算资料不全，致使双方无法进行结算，故我公司不应当承担利息。请求二审法院撤销原审判决书中的第一项、第二项，依法改判。
扬州市政公司答辩称：我方不同意新资源公司的上诉请求及事实与理由，新资源公司的上诉不尊重客观事实，首先，关于测量复核记录是否质证的问题，该组证据在原审第一次和第二次庭审中我方都出示了，也经过质证，该证据虽然是复印件，但新资源公司的现场工程师张磊在鉴定中心两次出现场的过程中对该证据的真实性是确认的。对于新资源公司称鉴定报告中土石方数据不准确的问题，本案鉴定结构看了两次现场，当时新资源公司的工作人员也到场，对现场测量数据签字确认，并且鉴定机构在测量数据时，只有隐蔽工程按照图纸计算，其余的部分是进行了直接测量。张磊在出具测量复核记录时是新资源公司指派的工作人员，其现在是否仍在新资源公司单位工作于本案无关。测量复核记录不是经济签证，不受合同当中约定的工程师单独无权确认工程量的条款限制。本案的涉案的整个工程发生了很多变化，经我方多次催要，新资源公司也没有提供后续的图纸，经我方与工程设计单位联系，得知因新资源公司拖欠设计费，设计单位拒绝出具后续的图纸，这也是新资源公司的原因造成的。在原审第二次开庭时，因我们双方都对鉴定报告有异议，鉴定机构出具了补充答复函，对双方争议部分的费用计算方式详尽进行了说明。新资源公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实有《工程项目承包合同》、现场经济签证完成确认单、经济技术签证、鉴定报告、答复、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：新资源公司与扬州市政公司就新资源小区道路工程土方开挖工程量发生争议，新资源公司主张该小区道路工程不存在土方开挖工程，不应当向扬州市政公司支付土方开挖费用，根据庭审调查及相关证据证实，本案涉案道路在施工过程中，新资源公司的现场工程师张磊对道路土方开挖情况予以了记录，并通过《测量复核记录》对土方开挖的情况进行复核记录，新资源公司认为张磊已离职，其记录行为不能代表其公司行为，根据双方签订的合同证实，张磊作为新资源公司的现场工程师，其对工程施工中施工记录行为应当认定为职务行为，在诉讼过程中的离职行为并不能否定其在施工过程中履行的职务行为，同时，该工程经双方竣工验收交付使用，新资源公司在竣工验收资料中对扬州市政公司的施工行为予以认可，故新资源公司提出因张磊己离职，故对其确认的高程数据记录，不予认可的上诉理由，不能成立，本院不予采信。新资源公司上诉认为鉴定机构的鉴定报告中对土方开挖工程量计算不客观，不应予以采纳，根据庭审调查及相关证据证实，鉴定机构组织新资源公司及扬州市政公司对道路施工情况进行核对，新资源公司的工作人员刘秋云、谭晓明在2015年8月4日的现场会议纪要中对土方开挖工程的情况予以确认，鉴定机构根据施工过程中的高程数据记录及鉴定过程中的实地勘测认定情况，对土方开挖工程量进行认定符合相关法律规定，双方签订的合同中对土方开挖工程的单价约定明确，新资源公司认为涉案工程不存在土方开挖工程的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。涉案道路工程经双方竣工验收已交付使用，扬州市政公司的合同义务已履行完毕，但新资源公司未履行其付款义务，扬州市政公司主张欠付工程款利息符合法律规定，关于新资源公司主张不应支付欠付工程款利息的上诉请求，本院不予支持。新资源公司作为涉案道路施工工程的发包方，涉案工程的施工图纸应当由其向建设单位交付，在诉讼过程中，新资源公司始终不能提供涉案工程的施工设计图纸，其应当承担举证不能的法律后果。综上，新资源公司认为不应承担土方开挖工程款及欠付工程款利息的上诉请求，事实依据不足，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6228.83元（新疆新资源发展有限责任公司已预交），由上诉人新疆新资源发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 琛
审 判 员 曾 敏
代理审判员 冯 宁
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 马恒雯