安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00162号
上诉人（原审原告）：陈陵，女，1976年11月18日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山风景区。
委托代理人：储贵生，安徽道同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈瑜，男，1981年10月6日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
上诉人（原审被告）：胡琳，女，1985年6月26日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
上述二位上诉人共同的委托代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
上诉人陈陵、上诉人陈瑜、胡琳因房屋买卖合同纠纷一案，均不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第00205号民事判决，均向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人陈陵的委托代理人储贵生、上诉人胡琳、上诉人陈瑜、胡琳的委托代理人汪磊到庭参加诉讼。本案在二审审理期间，鉴于当事人有调解意愿，本院决定中止审理，后因调解未果，于2015年7月7日恢复审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月19日，经黄山市宜居尚诚房产信息咨询有限公司（丙方）【以下简称宜居公司】居间，陈陵和陈瑜、胡琳双方签订房屋买卖居间协议一份，协议约定陈陵（乙方）购买陈瑜、胡琳（甲方）所有的位于黄山市屯溪区江南新城西区金杉苑8幢101室房屋，建筑面积123.62平方米，总房款79万元。协议第一条约定“乙方于2014年12月19日向丙方交付意向金2万元，作为洽谈之用，并于甲、乙方双方在居间协议上签字时，乙方同意交付给丙方的意向金直接转为购房定金。”协议第六条约定“签署本协议书之后7日内签订正式的《房屋买卖合同》”；协议第八条约定“甲方同意乙方所交的定金由丙方代为保管，并视为甲方已经收到乙方定金”；协议第十一条约定“如该房已出租，则甲方已确认该房承租人已放弃优先购买权”同时约定若违反该条款，甲方应向乙方赔偿等同于双倍的定金作为违约金；协议第十八条约定“一、卖方承诺在双方办理手续之前，卖方须与承租人解除租赁合同，确保该房无任何纠纷；二、买卖双方同意于2014年12月26日办理相关手续。”协议签订当日，陈陵向宜居公司支付定金2万元。
原审另查明：陈瑜、胡琳于2014年6月26日就讼争房屋与丁海签订了房屋租赁合同一份。合同约定陈瑜、胡琳将房屋出租给丁海居住使用，期间为2014年8月1日起至2023年8月1日止，同时约定，陈瑜、胡琳出售该房需提前与承租人协商征求承租人同意方可出售，且承租人有优先购买权。
原审法院认为：双方主要争议焦点为原、被告义务先后履行的问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。同时第三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”结合原、被告合同有关“如该房已出租，则甲方已确认该房承租人已放弃优先购买权”的约定，二被告应当在出售房屋前或签订合同前即已确认承租人已经放弃优先购买权，故二被告的义务应当在先履行，但至庭审结束前，二被告均未提供证据证明，讼争房屋承租人已经放弃优先购买权并解除租赁合同，因附加在合同标的物上的负担尚未解除，所以原告的合同目的不能得以实现，故二被告的行为显已违约，对双方不能签订正式的房屋买卖合同，并致使原告信赖利益受到损失，应承担缔约过失责任，二被告应当双倍返还原告定金4万元。因原告交付的2万元定金由宜居公司代为保管，且经原、被告双方同意，故原告可直接与宜居公司协商归还或另行主张，此外，二被告应另行直接给付原告定金2万元。对于原告要求二被告赔偿其等同于双倍定金的违约金的诉讼请求，因原告未能举证实际损失的大小，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈瑜、胡琳于判决生效之日起七日内给付陈陵定金2万元（不含黄山市宜居尚诚房产信息咨询有限公司代为保管的定金2万元）；二、驳回陈陵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由陈陵负担450元，陈瑜、胡琳负担450元。
原审宣判后，陈陵、陈瑜、胡琳均不服。陈陵向本院提起上诉称：1.双方签订的《房屋买卖居间协议》约定，如卖方违约，应向买方赔偿等同于双倍的定金作为违约金。故陈陵主张违约金符合约定。《合同法》规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，陈陵有权选择适用违约金条款，要求给付4万元违约金。同时2万元定金原本就是陈陵支付的，应当返还；2.居间协议约定“甲方同意乙方所交的定金由丙方（宜居公司）代为保管，并视为甲方已收到乙方定金”，该约定表明宜居公司只是定金的代管人，故返还2万元定金的义务仍应由被陈瑜、胡琳承担；根据协议的约定，因甲方（卖方）的原因未能依约签订《房屋买卖合同》，宜居公司只直接转交50%定金给乙方（买方），剩余50%作为居间服务费扣除，依此约定，即使宜居公司同意退款，陈陵也只能得到1万元的定金返还；3.宜居公司只是定金款的受托代管人，如陈陵另行主张返还2万元，也不能单独起诉宜居公司，必须以陈瑜、胡琳为被告，宜居公司为第三人或共同被告参加诉讼，原审判决违反了一事不再理的原则。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判陈瑜、胡琳返还2万元定金，并支付4万元的违约金。
陈瑜、胡琳在二审庭审中辩称：1.本案是陈陵违反居间协议的约定而导致协议无法履行，其应承担相应的违约责任；2.一审判决认定事实、适用法律均存在错误，陈陵的上诉请求和理由无法律依据，请求二审法院依法驳回陈陵的上诉，并依法改判。
陈瑜、胡琳向本院提起上诉称：1.本案中的《房屋买卖居间合同协议》对双方义务的履行顺序有明确约定，陈陵支付首付款的义务在先，陈瑜、胡琳办理相关手续义务在后，陈陵违约在先，导致合同无法继续履行；2.陈瑜、胡琳不存在缔约过失的情形；3.本案涉及三方的《房屋买卖居间协议》，而非单纯的房屋买卖合同。宜居公司在居间协议的签订及履行过程中全程参与，定金2万元仍在宜居公司。本案款项的给付还要涉及此2万元，本案审理结果与宜居公司存在利害关系，宜居公司应当作为当事人参加诉讼。一审判决未追加中介公司参加诉讼，遗漏当事人，系明显错误。综上，一审判决事实不清，适用法律、程序错误，依法应当撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
陈陵在二审庭审中辩称：1.陈瑜、胡琳的上诉请求所依据的事实及理由均不能成立，陈瑜、胡琳构成违约的事实在原审已经认定；2.请求二审法院驳回陈瑜、胡琳的上诉请求。
陈瑜、胡琳二审中提交以下证据：1.房屋租赁解除协议。证明陈瑜、胡琳在与陈陵签订《房屋居间买卖协议》之后已积极履行居间协议约定的与承租人解除房屋租赁关系（确保承租人放弃优先购买权）的义务，并且为解除租赁协议，陈瑜、胡琳还承担相应的违约责任；2.中国建设银行存款凭条及转账凭条。证明陈瑜、胡琳按照房屋租赁解除协议的约定支付承租人返还租金及违约金的事实。
陈陵对上述证据质证如下：1.房屋租赁解除协议是一审开庭后发生的行为，这恰恰证明在当时陈瑜、胡琳并未履行相关的合同义务，已构成违约；2.汇款行为与解除协议之间没有关联性。
对陈瑜、胡琳二审提交的证据，本院认证如下：陈瑜、胡琳与房屋出租人解除租赁关系及退还租金、支付违约金的事实客观存在，但均发生在《居间协议》约定的解除租赁合同、确保出租人放弃优先购买权时间之后，对其举证目的，本院不予认可。
除此之外，双方当事人均未提交新的证据，所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审中查明：陈瑜、胡琳所有的本案诉争房屋已出售给案外人，原租赁关系已解除，陈瑜、胡琳退还租赁人丁海租金50000元，并承担15000元违约金。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
二审审理中，本院就该居间协议签订及履行的有关情况向宜居公司的客户经理黄晓棠进行核实。其作为该居间协议的具体经办人，客观陈述了相关情况。并表示：陈陵和陈瑜、胡琳若能就本案协商一致，宜居公司代收的2万元定金可以全部退还。
本院认为：本案居间协议包含房屋买卖关系的主要内容，是双方的真实意思表示。双方均应按照协议的约定履行各自的义务。
争议焦点一：陈瑜、胡琳是否存在缔约过失责任？《居间协议》对该房屋有租赁、抵押存在已经写明，且手写附加条款特别约定“办理手续前确保承租人放弃优先购买权，确保该房无任何纠纷。”说明陈瑜、胡琳对该房屋存在租赁关系是明示的，陈陵对房屋存在租赁关系是知晓的，陈瑜、胡琳并未隐瞒重要事实及存在其他违背诚实信用原则的行为，不存在缔约过失责任。即使认定为缔约过失，也应承担损害赔偿责任，而非违约责任。原审判决认定陈瑜、胡琳应承担缔约过失责任显属不当。
争议焦点二：是否存在一方违约或者双方违约？居间协议约定：总房款为79万元，乙方（买方）同意于2014年12月25日支付首付款29万元（含定金2万元），余款50万元在双方办理完过户手续后当天内付给甲方。协议同时约定：一、卖方承诺在双方办理手续之前，卖方须与承租人解除租赁合同，确保该房无任何纠纷；二、买卖双方同意于2014年12月26日办理相关手续。依协议，买方的义务为：2014年12月25日支付首付款；卖方的义务为：在2014年12月26日前解除租赁合同，确保该房无任何纠纷。买方未按协议约定即时支付首付款，卖方亦未在约定的期限内将诉争房屋存在的租赁关系予以实际解除，双方在履行各自义务过程中均存在违约行为。
争议焦点三：是否应当追加宜居公司参加诉讼？陈陵和陈瑜、胡琳在宜居公司的居间下，签订包含房屋买卖关系的主要内容的居间协议。宜居公司作为居间人已经居间成功，其与本案所涉及的买卖法律关系并无关联，仅存在与出卖人陈瑜、胡琳之间的定金保管法律关系，宜居公司并非必须参加本案的诉讼当事人，不应追加其参加诉讼。
综上，陈陵和陈瑜、胡琳作为房屋买卖关系的双方当事人，均存在有违协议约定的行为，且双方的行为共同致使房屋买卖的最终目的无法实现。综合全案事实，依据公平原则，陈瑜、胡琳应直接返还陈陵已交付的定金2万元。陈陵所交的定金实为给付陈瑜、胡琳，宜居公司仅是代为保管，此保管款项的退还由陈瑜、胡琳与宜居公司另行协商处理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第00205号民事判决第二项；
二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第00205号民事判决第一项为：陈瑜、胡琳于本判决生效之日起七日内返还陈陵定金2万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。
二审案件受理费2100元，陈陵负担1300元，陈瑜、胡琳负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张星桥
审 判 员 胡泽萍
代理审判员 程华韦
二〇一五年七月七日
书 记 员 吕贤亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。