内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民再28号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：呼和浩特市托华房地产开发有限公司,住所地内蒙古自治区托克托县双河镇新建西路36号。
法定代表人：王富强，董事长。
委托诉讼代理人：史强，内蒙古百宁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：内蒙古蒙西建设集团有限公司,住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区双拥西街北二街坊8号。
法定代表人：魏玉长，总经理。
委托诉讼代理人：崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅茜，内蒙古誉昊律师事务所律师。
再审申请人呼和浩特市托华房地产开发有限公司（简称托华公司）因与被申请人内蒙古蒙西建设集团有限公司（简称蒙西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2015）乌中商字第22号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月2日作出（2015）内民申字第01219号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人托华公司的委托诉讼代理人史强，被申请人蒙西公司的委托诉讼代理人崔晓兵、刘雅茜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
托华公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回蒙西公司的诉讼请求。主要理由：蒙西公司没有按照工期和质量约定交付工程，诉争工程存在质量问题，即钢结构观光塔翼(工程)的跨度和弧度未达到设计要求，塔翼标准就是我方签字盖章确认的工程设计图纸。蒙西公司回避工程质量问题，不提交工程设计图，导致工程无法验收。这个问题在原审法院提出过，蒙西公司一直到2015年5月份才提交部分图纸，无法启动工程质量鉴定。托华公司在一审开庭时就提出质量鉴定，一审法院认为没有必要鉴定，二审法院维持是错误的。双方争议的焦点就是工程质量问题，跨度和弧度需交专业部门鉴定。2009年4月23日《工程结算承诺函》中有”关于观光塔翼展不美观问题，经公司研究决定，减免工程款15万元”和”针对钢架锈蚀部分，我公司将进行补漆”等内容表述，证明蒙西公司在出具《工程结算承诺函》之前，托华公司就已经明确向其提出了质量问题，要求处理工程质量瑕疵。双方签订的合同约定”工程竣工时，承包人应向发包人提交全套竣工资料”，但至今蒙西公司未提交过该竣工验收资料。蒙西公司自知偷工减料未按设计要求施工，致钢结构观光塔翼伸展(工程)的跨度和弧度不够，从而始终回避提交经其确认的施工设计图纸，目的是回避工程质量瑕疵，这也是导致该工程至今不能启动”竣工验收”工作的主要原因。蒙西公司在诉讼中又极力回避提交设计图纸，目的就是阻碍工程司法鉴定。
蒙西公司庭审答辩称，托华公司没有证据证明涉案工程存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。蒙西公司提交的监理验收书面材料，足以证明涉案工程以及塔翼符合设计规范和施工规范。原审法院综合判断后，未进行质量的司法鉴定有事实和法律依据。原审审理程序正确，请求维持原审判决。
蒙西公司向一审法院起诉请求:依法判令托华公司向蒙西公司支付工程款715000元，并按银行同期贷款利率支付延期利息，由托华公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年5月11日，内蒙古蒙西钢构工程有限责任公司（简称蒙西钢构公司）与托华公司签订了《内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程合同书》。合同约定，托华公司负责建设的位于内蒙古托克托工业园区的内蒙古黄河明珠观光餐厅项目，承包给蒙西钢构公司。由蒙西钢构公司负责实施内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程。约定工期75天，工程合同价款为一次性包死价款290万元，分四阶段支付。在签订合同之日起3日内预付45%；钢结构进场安装之日起三日内再支付l5%；主体安装到32米之日起3日内预付20%；全部钢结构安装结束之日起五日内再支付10%；竣工之日起30日内再支付5%，剩余作为预留保修金，在保修期满一周内无息返还。蒙西钢构公司依约施工，工期结束，托华公司未及时组织验收。托华公司向蒙西钢构公司共支付工程款2185000元，尚欠715000元。2009年3月16日、2009年4月27日，托华公司按照合同约定，分九次代蒙西钢构公司缴税款共计146450元。2009年4月23日，蒙西钢结构分公司给托华公司出具一份《工程结算承诺函》，承诺：交工资料完备，可随时交工；钢架锈蚀部分可以补漆；观光塔翼展不美观可减免工程款15万元，并同意托华公司代扣税金93500元。托华公司未同意该承诺，双方因此发生纠纷。又查明，蒙西钢构公司于2007年10月9日在工商部门办理变更，其企业属于法人独资的有限责任公司，蒙西公司是其全资股东。2007年10月10日，蒙西公司召开临时股东会，审议批准注销蒙西公司控股子公司蒙西钢构公司，设立蒙西钢结构分公司，并在工商部门办理了备案登记。一审法院判决：一、呼和浩特市托华房地产开发有限公司向内蒙古蒙西建设集团有限公司支付工程款568550元，于本判决生效后五日内履行完毕；二、呼和浩特市托华房地产开发有限公司从2009年6月开始以工程款568550元为基数，按银行同期贷款年利率5.76%向内蒙古蒙西建设集团有限公司支付延期付款利息至工程款付清之日止。案件受理费10950元，上诉案件受理费10950元(蒙西公司已预交10950元，托华预交案件受理费10950元)共计21900元，由蒙西公司负担2928元，托华公司负担l8972元，托华公司应于上述付款期限内给付蒙西公司8022元。
托华公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回蒙西公司的诉讼请求。二审法院认定事实：二审法院审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，关于蒙西公司的诉讼主体问题。依据公司法的相关规定，分公司不具有法人资格，民事责任由设立其的公司承担。本案中，蒙西公司为诉讼当事人，符合上述法律规定的情形。况且托华公司所提供的证据承诺函，系蒙西钢构公司出具，托华公司认可该证据的效力，即应当认可设立该分公司的法人蒙西公司在本案中的诉讼主体资格。故托华公司关于蒙西公司不具备本案诉讼主体资格的理由不能成立，不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题。托华公司在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，二审又无新的证据证明蒙西公司的请求权已过诉讼时效，故对其在二审期间提出的诉讼时效超期的主张，不予支持。关于一审法院未支持托华公司提出的工程质量鉴定申请是否得当的问题。托华公司在施工方提出竣工验收意思表示的情况下，既未积极组织验收，亦未对其所陈述的质量问题主张权利，而是在施工方诉请支付欠付工程款的情况下，才提出未经竣工验收系因质量瑕疵导致的抗辩理由，不符合合同中双方当事人关于”竣工验收”的约定内容，故一审法院未启动质量鉴定程序符合法律规定，予以确认。综上，托华公司的上诉理由均不能成立，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9485.5元，由托华公司负担。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为：涉案工程是否存在质量问题，原审法院没有进行质量鉴定是否存在程序问题。
（一）关于涉案工程是否存在质量问题。2007年5月11日，蒙西公司与托华公司签订了《内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程合同书》，并进行施工，2007年施工结束至今工程一直没有验收。但组织验收应当是托华公司的义务，且托华公司在蒙西公司完成工程的基础上，又完成了玻璃幕墙等后续工程，现托华公司以工程未验收，拒不给付尚欠工程款的理由不能成立，该工程至今未办理竣工验收的责任应当由托华公司承担。托华公司申请再审称蒙西公司拒不返还已经确认的图纸，该图纸能够证明塔翼存在质量问题的理由不能成立，因为监理工程师出具收条证明监理单位于2007年12月8日收到蒙西公司送来的黄河明珠观光塔全套资料四份，其中原件一份。蒙西公司的施工内容是钢结构的制作和安装工程，在分项工程完工后，监理单位出具了验收记录表，证明装饰翼工程部分是合格的，托华公司提出该部分工程不合格没有相应证据否认监理单位的验收记录。蒙西公司给托华公司的工程结算承诺函称”观光塔翼不美观”涉及的是设计问题，也不能证明蒙西公司的钢结构工程质量不合格。故原审法院认为托华公司主张工程存在质量问题证据不足，不能以此为由来抗辩托华公司已经违约的付款责任并无不当。
（二）关于原审法院没有进行质量鉴定是否存在程序问题。双方签订的合同书在竣工验收中约定：”承包人应提前15天通知发包人进行竣工验收，发包人应召集各有关方面人员参加验收，在接到通知后7日内发包人对工程不作验收的，则视为验收合格。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时则视同该工程已交付使用，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”托华公司在施工方蒙西公司提出竣工验收意思表示及将全套资料交付监理单位的情况下，既未积极组织验收，亦未对质量问题提出充分证据并主张权利，而是擅自使用完成了玻璃幕墙等后续工程，现托华公司在施工方诉请支付欠付工程款的情况下，才提出未经竣工验收系因质量瑕疵导致的抗辩理由，不符合合同中双方当事人关于”竣工验收”的约定内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，原审法院认为无需启动质量鉴定程序并按照合同约定价款判决给付尚欠工程款符合法律规定及双方合同约定。
综上，托华公司的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2015）乌中商字第22号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓磊
代理审判员 张 军
代理审判员 武丽英
二〇一七年四月十日
书 记 员 李 阳