安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑再终字第00001号
原公诉机关安徽省五河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周××，男，1985年8月5日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省五河县。2010年7月1日曾因犯交通肇事罪被五河县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。2013年7月25日因涉嫌犯赌博罪被抓获，同年7月27日被五河县公安局刑事拘留，8月8日被该局取保候审。2013年11月12日被五河县人民法院以赌博罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。2014年11月10日，五河县人民法院决定将其逮捕，现羁押于五河县看守所。
辩护人邱永超，安徽君智律师事务所律师。
原审被告人崔××，男，1986年8月18日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省泗县。2013年7月25日因涉嫌犯赌博罪被抓获，同年7月27日被五河县公安局刑事拘留，8月5日被取保候审。经五河县人民法院决定，于2013年11月7日被五河县公安局执行逮捕，同年11月12日被五河县人民法院以赌博罪判处有期徒刑一年六个月。现在服刑中。
原审被告人陆××，男，1978年8月13日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县。2012年12月10日曾因犯开设赌场罪被五河县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2013年7月25日因涉嫌犯赌博罪被抓获，同年7月27日被五河县公安局刑事拘留。经五河县人民检察院批准，于2013年9月3日被执行逮捕，同年11月12日被五河县人民法院以赌博罪依法撤销原缓刑，连同原判刑罚合并判处有期徒刑二年。现在服刑中。
原审被告人张×，男，1985年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县。2013年7月25日因涉嫌犯赌博罪被抓获，同年7月27日被五河县公安局取保候审。2013年11月12日被五河县人民法院以赌博罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。现在家。
原审被告人岳××，男，1978年3月6日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县。2013年7月25日因涉嫌犯赌博罪被抓获，同年7月27日被五河县公安局取保候审。2013年11月12日被五河县人民法院以赌博罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。现在家。
原审被告人武×，男，1987年7月2日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省泗县。2013年7月25日因涉嫌犯赌博罪被抓获，同年7月27日被五河县公安局刑事拘留，7月31日被该局取保候审。2013年11月12日被五河县人民法院以赌博罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。现在家。
五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人崔××、陆××、周××、张×、岳××、武×犯赌博罪一案，于2013年11月12日作出（2013）五刑初字第00327号刑事判决。宣判后，原审被告人崔××、陆××对判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日作出（2014）蚌刑终字第00005号刑事裁定，依法驳回上诉，维持原判。上述判决裁定发生法律效力后，本院于2014年10月28日和11月5日先后作出（2014）蚌刑监字第00008号再审决定和（2014）蚌刑再终字第00006号刑事裁定，依法撤销本院（2014）蚌刑终字第00005号刑事裁定和五河县人民法院（2013）五刑初字第00327号刑事判决，将该案发回五河县人民法院重新审判。该院于2014年12月12日作出（2014）五刑重初字第00012号刑事判决。宣判后，原审被告人周××对判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷，讯问上诉人周××并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
五河县人民法院经再审查明：2013年7月25日15时许，被告人崔××、陆××、张小虎（另案处理）、周××、岳××、张×等人在五河县双忠庙镇聂圩村东南一公里处的树林内聚众赌博，参赌人员达60余人，赌资数额达70余万元。被告人武×向赌场提供赌资5万元，供他人赌博。
五河县人民法院经再审认为，被告人崔××、陆××、周××、岳××、张×、武×以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人崔××、陆××、周××、岳××、张×、武×归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可予以从轻处罚。被告人崔××、陆××在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人周××、岳××、张×、武×在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯依法予以从轻处罚。被告人陆××、周××在缓刑考验期内犯新罪，应数罪并罚。关于被告人周××的辩护人提出的被告人不构成犯罪的观点，经查，被告人周××以营利为目的，与陆××、崔××等人共同出资聚众赌博，其行为已构成赌博罪，其辩护人提供的崔会芳的证言，无相关证据证实其证言的真实性，故对该证据不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定判决：（1）被告人崔××犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；（2）撤销五河县人民法院（2012）五刑初字第00402号刑事判决第一项中对陆××的宣告缓刑部分；（3）被告人陆××犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元，与五河县人民法院（2012）五刑初字第00402号刑事判决第一项中以开设赌场罪所判有期徒刑一年、并处罚金五万元合并执行，决定执行有期徒刑二年，并处罚金十一万元；（4）撤销五河县人民法院（2010）五刑初字第00128号刑事判决中对周××的宣告缓刑部分；（5）被告人周××犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元，与五河县人民法院（2010）五刑初字第00128号刑事判决中以交通肇事罪所判有期徒刑三年合并执行，决定执行有期徒刑三年，并处罚金四万元；（6）被告人张×犯赌博罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金四万元；（7）被告人岳××犯赌博罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金四万元；（8）被告人武×犯赌博罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金四万元。
宣判后，原审被告人周××以该再审判决认定事实不清、证据不足为由向本院提起上诉。周××及其辩护人的主要上诉理由是：1、周××于2013年7月25日应朋友之邀去赌场玩，既没有参加赌博，也没有投入赌资，在主观上没有参与赌博的故意，客观上没有实施参与赌博的行为，依法不构成赌博罪；2、周××平时从未参与过赌博，没有这方面的不良记录；3、周××在预审期间的有罪供述，是在受到办案人员的诱骗、诱供情况下作出的。这样的供述属于非法证据，应予排除。综上，周××的行为不构成赌博罪，二审法院应当依法改判其无罪。
经审理查明：2013年7月25日15时许，原审被告人崔××、陆××、张小虎（另案处理）、周××、岳××、张×等人在五河县双忠庙镇聂圩村东南一公里处的树林内以“推牌九”的方式聚众赌博，参赌人员达60余人，赌资数额达70余万元。在赌博中，崔××、周××、岳××、陆××、张小虎、张×共同出资坐庄，其中崔××、周××、岳××出资50%，陆××、张小虎、张×出资50%。原审被告人武×向赌场提供赌资5万元，供他人赌博。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、原审被告人崔××、陆××、岳××、张×、武×对上述犯罪事实均供认不讳。其中崔××供认的“我代表泗县方的，有我、周××、岳××我们三个一共5股。五河方是以陆××为首占5股”；陆××供认的“我占2.5股，张小虎2股，张×0.5股。崔××那边我不知道是怎么分配的”；岳××供认的“我投的一万块钱是本钱，相当于0.5的股份”；张×供认的“我们一共是6个人参与入股，其中泗县人崔××是3股、周××1股、岳××1股、陆××2.5股、张小虎2股、我是0.5股”，不仅能够一致证明崔××、周××、岳××、陆××、张小虎、张×共同出资坐庄聚众赌博的事实，而且对每人入股坐庄所占比例的供述，亦能够相互印证。
2、上诉人周××在预审期间，曾于2013年8月7日供认“崔××代表泗县，陆××代表五河方，每方各5股。泗县方的崔××占2股或2.5股，我占2股，岳××占0.5股或1股”，其供述能够与上述同案人的供述相互印证。
3、证人李军的证言，证实崔××、周××、岳××、陆××、张小虎、张×等人在五河县双忠庙镇聂圩村东南一公里处的树林内聚众赌博，并证明开场子的“一共6个人，泗县的5股，五河的5股。崔××是3股、周××1股、岳××1股；另一半陆××2.5股、张×0.5股、张小虎2股”。其证言能够与上述崔××、周××、岳××、陆××、张×、武×的供述相互印证。
4、证人张甲、张乙、钱××、许××等人的证言，证实崔××、周××、岳××、陆××、张小虎、张×等人在五河县双忠庙镇聂圩村东南一公里处的树林内聚众赌博的事实，证明内容能够与崔××、周××、岳××、陆××、张×、武×的供述及李军的证言相互印证。
5、五河县公安局的辨认现场笔录、现场照片、扣押物品清单、安徽省泗县公安局泗城派出所的抓获经过等证据，证实崔××、周××、岳××、陆××、张×、武×被抓获的情况及作案现场情况。
6、五河县人民法院（2012）五刑初字第00402号刑事判决书、（2010）五刑初字第00128号刑事判决书，证实陆××、周××曾因犯罪被判缓刑的事实。
7、崔××、周××、岳××、陆××、张×、武×的户籍证明，证实其身份等情况，且具有完全刑事责任能力。
上述证据已经原审法院庭审质证认证，控辩双方均表示没有异议，应予作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为：原审被告人崔××、陆××、周××、岳××、张×、武×以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。原审被告人崔××、陆××在共同犯罪中起主要作用是本案的主犯，但其二人归案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，应予依法从轻处罚；原审被告人周××、岳××、张×、武×在共同犯罪中起次要作用是本案的从犯，且在归案后亦能如实供述自己的罪行，属坦白，亦应依法从轻处罚。此外，原审被告人陆××、周××在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑进行数罪并罚。
关于周××及其辩护人的上诉理由，经查均不能成立。一是周××归案后曾如实供认自己同崔××、陆××、岳××、张×、武×共同出资坐庄聚众赌博的事实。周××的有罪供述不仅能够得到同案人崔××、陆××、岳××、张×、武×供述的印证，而且能够得到证人证言的印证。现周××辩称自己以前的有罪供述是胡扯的，自己并未参与出资坐庄聚众赌博，却未能提供充分证据证明，其此节上诉理由不应采信；二是辩护人虽提出周××在预审期间的有罪供述应作为非法证据予以排除，却未能按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条的规定提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据，故其此节上诉理由亦不应采信。
综上，五河县人民法院的（2014）五刑重初字第00012号刑事判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑并无不当。上诉人周××的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持五河县人民法院（2014）五刑重初字第00012号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲁明阳
审判员 吴公礼
审判员 姚利华
二〇一五年三月二十五日
书记员 赵玉青
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；