安徽省阜南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一初字第03638号
原告：沈兵，男，1987年11月17日出生，汉族，农民。
委托代理人：姜万东，安徽中天恒律师事务所律师。
被告：周开怀，男，1975年8月1日出生，汉族,农民。
委托代理人：胡雪梅，上海市汇业律师事务所律师。
被告：孟庆沛，男，1954年4月25日出生，汉族，农民。
委托代理人：张曌，安徽张怀华律师事务所律师。
委托代理人：肖蔓莉，安徽张怀华律师事务所律师。
原告沈兵诉被告周开怀、孟庆沛产品责任纠纷、医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭。要审理中，原告先后向本院申请委托鉴定机构对食品安全、对沈XX的死亡原因以及对孟庆沛为沈XX的诊疗行为进行医疗过错及责任大小鉴定以及该医疗行为与沈XX死亡之间的因果关系进行鉴定。本院予以准许并依法委托鉴定。2015年11月12日，原告撤回对沈XX的死亡原因的鉴定，2015年11月26日，因检验样品不够，不能检测，原告撤回对食品安全的鉴定。本院对原告申请对孟庆沛为沈XX的诊疗行为进行医疗过错及责任大小鉴定问题先后委托上海华医司法鉴定所、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心和法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，三家鉴定单位均以死亡原因不明，分析医疗行为与死亡结果之间的因果关系存在困难为由，不予受理，于2016年3月7日终结对外委托鉴定程序。本院于2016年3月29日公开开庭进行了审理，原告沈兵及其委托代理人姜万东、被告周开怀委托代理人胡雪梅、被告孟庆沛委托代理人张曌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈兵诉称：原告母亲于2015年7月10日到被告周开怀经营的阜南县百XXX连锁店购买了“吉利人家红枣蛋糕”“港香园水果色拉蛋糕”“康道小腿王”等速食食品。原告儿子沈某甲于当天下午4点进食上述食品之后出现微烧和呕吐，于当晚七点钟左右到村医孟庆沛家中看病，孟庆沛按照受凉发热医治，同时给予患儿沈某甲肌肉注射利巴某注射液、柴胡注射液、鱼腥草注射液以及清热解毒注射液违禁药物等，后于当天夜里凌晨4点钟出现病情加重情节，经抢救无效死亡。死者经安徽医科大学病理学与法医学研究所的进行尸检，尸检报告分析得出“死因是“食物中毒”的可能性较大，是村医生孟庆沛的医疗行为导致的可能性较小，但都不能排除”。
被告孟庆沛没有资格在家中可以开展医疗活动，也没有《医疗机构执业许可证》。死者沈某甲是因为食物中毒，而孟庆沛是按照一般的发烧给予治疗，并且在给予患者沈某甲的诊疗过程使用了违禁药物，同时误诊导致患儿没有得到及时治疗于2015年7月11日5时病情加重并于7时送我县医院小儿科急救经抢救无效死亡。同时孟庆沛的本次诊疗行为已经被阜南县卫生监督局以“非法行医”为由给予行政处罚。
原告儿子在食用了上述食物后导致食物中毒，又因村医孟庆沛在家中非法开展医疗诊治活动引起的误诊等共同最终导致沈某甲的死亡，上述被告的行为已经对其构成了侵权，应对患儿沈某甲的死亡应当承担全部责任。请求依法判令被告连带赔偿原告儿子沈某甲因上述被告侵权导致死亡的死亡赔偿金496780元、丧葬费23903元、精神损害赔偿金80000元、交通费5000元，共计为685683元。被告承担本案诉讼费。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、身份证、户口本复印件各1份，证明原告的主体适格；
2、被告的户籍信息登记表1份，证明被告的主体适格；
3、证明、劳动合同各1份。证明死者生前与其父母在浙江湖州市居住满一年以上，应当按照城镇户口标准计算赔偿数额；
4、阜南县公安局洪河桥派出所民警于2015年7月13日、7月11日、7月20日、7月21日对被告阜南县XXX连锁店店主周开怀所制作的询问笔录；原告申请法院调取的存放在市场监督局的死者当时食用后残留的包装袋1个（注明：法院到市场监督局调取，封存完好，当庭现场拆封），证明死者生前食用过由周开怀经营的阜南县XXX连锁店销售后造成食物中毒；
5、安徽医科大学病理学与法医学研究所对沈某甲的死亡出具的尸检报告书1份；证明患儿的身体不适是因为“食物中毒”而并不是感冒等；被告给患儿注射了利巴某注射液、鱼腥草注射液、柴胡注射液、以及清热解毒注射液；原告的死亡是被告的孟庆沛的非法诊疗行为造成的，原告的死亡是因为食用了在周开怀经营的阜南县XXX连锁店购买的由江苏省宿迁市康道食品有限公司生产的“康道小腿王”熟食造成的食物中毒；
6、阜南县卫生监督局对孟庆沛的问话记录复印件、阜南县卫生监督局对孟庆沛非法从事医疗活动的行政处罚决定书复印件、死者姐姐的就诊记录及病案材料，证明：（1）证明孟庆沛对患儿的病情误诊以及使用了非儿科用药柴胡注射液和鱼腥草注射液；（2）证明孟庆沛给患儿救治过程中，存在严重过错，严重延误了患儿的救治最佳时期，最终导致病情一再恶化，直至死亡。
被告周开怀质证意见：对证据1真实性无异议，户籍记载为农业家庭户。对证据2真实性无异议。对证据3有异议，真实性无法核对，系发生在原告与案外人之间，如为了证明存在真实劳动关系，应提供相应劳动证据，如工资发放明细或银行流水，同时我们注意到在公安机关对于王某甲的询问笔录中，其孙子长期与她一起生活。原告工作证明，停职留薪的申请书及停缴社保申请均无原件。对证据4的真实性无异议，在该4份询问笔录中，周开怀能够确认的事实仅为在2015年7月9日当日向其母亲销售过康道小腿王，该询问笔录不能证明死者的死亡结果是由周开怀所销售产品引发，对拆封的食物包装，对法院现场当庭拆封证据的行为真实性无异议，但不确认封存的包装袋为原告食用后所留存的，这个事实无法确认，同时对康道小腿王的包装材料是否合格也有相关的鉴定结论，检验报告的编号为F2015070503，经鉴定该包装材料也是合格产品。对证据5的尸检报告真实性无异议，但该尸检报告无法达到原告的证明目的，在该份报告中，首先排除了亚硝酸盐的中毒可能性；该报告也没有明确死者猝死的后果是因食物中毒所引发；该报告中从未出现食物中毒的导因是被告销售的产品。对证据6因与我无关，不发表意见。
被告孟庆沛质证意见：对证据1真实性无异议，户籍记载为农业家庭户。对证据2真实性无异议。对证据3同周开怀质证意见，补充：劳动合同书记载沈兵的试用期月工资为每月5000元，原告应该向法庭提供纳税凭证印证劳动报酬的真实性，由此根据劳动合同所约定的条款，认为该劳动合同书的真实性无法得到印证。证据4与本案孟庆沛无关联性。对证据5无异议，但在该鉴定报告的第四项明确提出，医疗行为与受害人是否存在因果关系需要进行鉴定，据此原告的证明目的无法得以实现。对于证据6的真实性、证明目的无异议，首先孟庆沛是乡村医生，其医疗行为不属于非法行医，其次所谓的行政处罚针对的是无医疗机构职业许可证而进行的处罚，该处罚针对的是医疗机构适用的法规是医疗机构管理条例，而孟庆沛作为乡村医生，其受乡村医生从业管理条例调整其行为规范，不存在着非法从事医疗活动的行为，更况且行政机关依法查明的孟庆沛是在家中进行医疗行为，该事实也得到了受害人祖母的陈述予以印证，此行为与依医疗机构对外职业有本质上的区别。
被告周开怀辩称：双方确认购买产品的日期为2015年7月9日。原告要求被告承担侵权责任没有法律依据，根据侵权责任法和产品质量法所确认销售者应承担相应责任，有两个基本前提：1、所销售产品存在缺陷，2、该缺陷是由销售者过错导致，在本案中所有涉案食品均被检验为合格及销售食品不存在缺陷。被告也不存在过错，在被告销售的食品均有相关的检验合格证明，同时被告也能够提供产品生产的所有信息，因此被告不应当承担相应的侵权责任；从本案的事实角度出发，相关尸检鉴定结论为猝死，而引发猝死原因并不明确，即在本案中无法确认食品中毒单独引发或者是由医疗行为所引发或者二者共同导致，即便确认为食物中毒而引发，也无法证明该食物中毒的原因是被告所销售食物所导致，同时在相关尸检报告中已经排除了死者因亚硝酸盐而中毒，即原告当时认为中毒是因为康道小腿王导致是错误的，同时我们提供康道小腿王是合格食品，不存在引发食物中毒的风险。从案件的时间来看，原告购买产品的时间是2015年7月9日，死者病发的时间是2015年7月10日下午，死亡时间是2015年7月11日早上7点35分，从购买产品到其死亡时间较长，因此死者的死亡后果与被告销售食物不存在因果关系，另外从原告母亲的笔录来看，在7月10日当日中午，午饭为过年前储存的冻肉以及购买超过10天以上的土豆，这些食物都存在食物变质的风险，同时我们注意到他们的孙子、孙女午饭后单独出去玩耍，没有大人陪伴，因此这些事实进一步证明了死者的死亡后果与我方没有相应的因果关系；即便是根据高度盖然性原则，原告并不是单一在被告处购买该产品的唯一顾客，并且在该期间，2015年7月份，我方也有向其他顾客销售该产品，均未出现相关的食物中毒现象。双方在询问笔录中只确认了7月9日购买产品的事实；相关食品检验是在由公安机关封存现场后由工商所提取相关食物进行送检；7月9日当日被告向原告所销售的产品只有康道小腿王、矿泉水和红茶。不同意承担连带赔偿责任，也不同意支付相关经济赔偿。
被告孟庆沛辩称：原告在起诉的事实理由部分认为孟庆沛诊疗行为被阜南县卫生监督局依非法行医为由给予行政处罚与事实不符，首先孟庆沛拥有乡村医生资格，不涉及非法行医，其次没有任何证据能够证明受害人是因为医疗行为导致的死亡，不具有侵权法上的因果关系，原告对于孟庆沛的诉讼请求没有依据。
被告孟庆沛为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、乡村医师职业资格证（复印件）1张，注明原件在卫生行政主管部门保管；
2、卫生行政处罚档案1组，证明：证明孟庆沛取得乡村医师资格证，受乡村医生从业管理条例约束限制，不涉及非法行医，同时证明受害人在到孟庆沛家中治疗之前，案发当日18时，由其祖母给丁某医生打电话，由丁医生给其口服药物，虽然事后称口服的药物胃复安，鉴于该事实没有相应的证据，无法查证药物与受害人死亡之间具有因果关系，更进一步的证明孟庆沛的医疗行为与受害人之间无因果关系。
原告质证意见：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到孟庆沛的证明目的。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，不能达到孟庆沛的证明目的，恰能够反映孟庆沛作为侵权责任法上所表述的医务工作者在给死者诊疗存在过错，并且该过错已经被医疗行政部门给予处罚，同时，侵权责任法也没有明确表示医疗行为过错，仅仅指医疗行为本身的过错，也包含没有医疗机构执业许可证也是过错，在此退一步讲孟庆沛在给死者诊疗的过程中使用了不应给儿童使用的鱼腥草和柴胡注射液，同时孟庆沛对相关的行政处罚均未提起行政诉讼或行政复议，该处罚已生效。
被告周开怀对孟庆沛提供的证据未发表质证意见。
根据双方当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：2015年7月10日下午18时许，原告儿子沈某甲在家休息时出现呕吐，原告母亲王道芳打电话给村卫生室医生丁某，丁某赶到原告家中，给沈某甲测量体温为36.3度，经检查诊断为着凉发热，丁某给沈某甲口服半片胃复安后离开。因沈某甲服药后呕吐未见好转，王某甲于当晚七点钟左右又带着沈某甲到孟庆沛家中就医，孟庆沛给沈某甲测量体温为37.2度，经检查，诊断为感冒胃肠道症状，同时给沈某甲口服一支藿香正气水，肌肉注射利巴某注射液、柴胡注射液、鱼腥草注射液以及清热解毒注射液，王某甲支付治疗费15元后将沈某甲带回家，此时，王某甲的孙女沈某乙也出现了呕吐。
2015年7月11日凌晨4时许，沈某甲病情出现加重情节，于7时15分被送到阜南县人民医院，入院查体：面色口唇灰暗、呼吸心跳停止、瞳孔散大、大动脉搏动消失，立即给予吸氧，心脏按压等抢救，经过多方抢救无效于7时35分宣布临床死亡。
同时沈某乙因出现恶心、呕吐、面色苍白，也被送到阜南县人民急诊科，经对症治疗，病情好转。
经原阜南县卫生局委托，安徽医科大学病理学与法医学研究所于2015年7月13日至2015年9月13日对沈某甲的死亡原因进行了鉴定。在鉴定期间，阜南县卫生计生委员会2015年9月25日确认死者前用药情况：死者沈某甲，2015年7月10日下午约6点，口服半片甲氧氯普胺片，常州康普药业有限公司；当晚7点注射有利巴某注射液，产地江苏连水制药有限公司；数量50毫升；柴胡注射液，产地河南南阳利欣药业有限公司，数量1毫升；鱼腥草注射液，产地河南南阳利欣药业有限公司，数量1毫升；清热解毒注射液，数量1毫升，产地不详，以上是沈某甲所用药物名称。并委托进行了相关检查：安徽省公众检验研究所有限公司检验报告（报告编号F2015070365）：康道小腿王未检出亚硝酸盐。安徽医科大学第四附属医院生化检验报告单（玻璃体液）摘要：尿素氮4.84mmol、肌酐184umol、尿酸umul、渗透压306.8mosm／L。合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（化）字［2015］0343号检验报告：送检的解剖提取死者心血、胃组织及内容物、肝组织未检出敌敌畏、甲胺磷、甲拌磷、对硫磷、甲基对流磷、乐果、毒鼠强；胃组织及内容物中未检出NO2成分。
安徽医科大学病理学与法医学研究所于2015年9月30日出具“检验号2015第FM070号”《医疗纠纷尸体解剖病理检验报告书》，结论为：沈某甲系猝死，其生前所患食物中毒由不洁食物（食物变质）引起可能性较大；柴胡注射液、鱼腥草注射液、清热解毒注射液均可引起过敏性休克而导致猝死，但可能性较小，医疗行为与沈某甲死亡是否存在因果关系需另行鉴定。
原告先后向本院申请对食品安全、对沈某甲的死亡原因以及对孟庆沛为沈某甲的诊疗行为进行医疗过错及责任大小鉴定以及该医疗行为与沈某甲死亡之间的因果关系进行鉴定。本院予以准许并依法委托鉴定。2015年11月12日，原告撤回对沈某甲的死亡原因的鉴定，2015年11月26日，因检验样品不够，不能检测，原告撤回对食品安全的鉴定。本院委托中心针对原告申请对孟庆沛为沈某甲的诊疗行为进行医疗过错及责任大小鉴定问题先后委托上海华医司法鉴定所、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心和法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，三家鉴定单位均以死亡原因不明，分析医疗行为与死亡结果之间的因果关系存在困难为由，不予受理。本院于2016年3月7日终结对外委托鉴定程序。
沈某甲（男，6岁）系原告与王某乙婚后共同生育。原告与王某乙于2015年协议离婚，沈某甲由原告抚养。因原告常年在浙江省湖州市南浔镇打工，沈某甲在家随其祖母王某甲生活，于2014年8月25日起在阜南县XXX中心幼儿园上学。在诉讼过程中，王某乙向本院出具声明：自愿放弃诉讼权利，不作为原告参加诉讼，并自愿放弃分割一切赔偿款的权利。沈某乙系原告哥哥沈结实的女儿。
另查明：原告母亲王某甲于2015年7月9日下午带领其孙子沈某甲、孙女沈某乙到周开怀经营的阜南县百XXX连锁店购买了“吉利人家红枣蛋糕”“港香园水果色拉蛋糕”“康道小腿王”等速食食品，王某甲支付了15元。2015年7月10日下午，沈某甲、沈某乙先后食用了上述一部分食物。周开怀为该店办理有《个体工商户营业执照》和《食品流通许可证》，周开怀办理有《健康证》。“吉利人家红枣蛋糕”、“吉利人家蜂蜜蛋糕”为合肥光辉食品有限公司生产，“港香园水果沙拉蛋糕”为合肥港合园食品有限公司生产，“康道小腿王”为宿迁市康道食品有限公司生产。上述食品经阜南县市场监督管理局抽样并委托相关检验机构检验，检验结果均为合格。本院在审理中，原告于2015年5月14日向本院申请撤回对被告合肥港合园食品有限公司、合肥光辉食品有限公司、江苏省宿迁市康道食品有限公司的起诉。本院裁定予以准许。
孟庆沛持有《乡村医生资格证》，因无《医疗机构执业许可证》，被阜南县卫生和计划生育委员会处以罚款5000元，没收登记保管的药品32种（时间2015年9月25日，文号“南卫医罚字文号2015-234号”）。
本案死亡赔偿金的赔偿标准，本院参照安徽省2015年度农村居民人均纯收入10821元计算；丧葬费的赔偿标准，原告要求参照安徽省2013年度城镇居民非私营单位在岗职工47806元执行，本院予以准许。
本院认为，本案争议的焦点为：一、周开怀销售给原告母亲王某甲的食品是否存在产品质量问题，与沈某甲的死亡之间是否存在因果关系？二、孟庆沛的医疗行为是否存在过错，与沈某甲的死亡原因是否存在因果关系及责任？三、原告请求赔偿的各项损失是否有事实及法律依据？
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，受害人应就产品存在缺陷、使用缺陷产品导致人身损害、产品缺陷与受害人所受损害之间的因果关系等权利发生要件事实举证。本案中，原告仅就损害后果进行了举证，原告不能证明受害人食用的食品是否存在质量问题，或者存在变质情况，也未就产品及与损害后果之间存在因果关系加以举证证明，原告应当承担举证不能的法律后果。且周开怀销售的涉案食品经阜南县市场监督管理局抽样并委托相关检验机构检验均为合格产品，无法确认沈某甲发生呕吐是因食用了周开怀销售的食品导致的。故原告要求周开怀承担赔偿责任证据不足，应予以驳回。
关于争议焦点二，本院认为，医疗机构在对患者诊疗过程中，由于过错侵害患者人身的，应当承担民事责任。孟庆沛没有取得《医疗机构执业许可证》就私自开展诊疗活动，原告之子沈某甲在孟庆沛的卫生室接受治疗时，孟庆沛未尽到与其医疗水平相应的高度注意义务，存在没有仔细询问病人的病情和作必要检查，要诊疗过程中没有诊疗记录，在直接进行输液后也没有将沈某甲留诊观察，没有尽到必要的告知义务。存在医疗过失，最终导致沈某甲猝死，本院认定孟庆沛的医疗行为与沈某甲的死亡之间存在一定的因果关系。患者沈某甲在发生呕吐后，其监护人没有引起足够的重视，在沈某甲的病情没有好转的情况下，未能及时到上级医院进一步检查治疗，在回到家中后，监护人也未进行必要的护理和监护，在许多夜间病情突然变化时，无人监管，错过了最佳救治时机，也是导致沈某甲猝死的另一原因。因致沈某甲死亡的原因不能确定，属多因一果，根据本案实际情况及双方的过错，本院酌情确定由孟庆沛承担40%的赔偿责任。
关于争议焦点三，本院认为，原告的合理损失为：丧葬费为23903元（47806元÷12个月6个月）；死亡赔偿金应为216420元（10821元／年20年），因沈某甲生前已在阜南县地城镇上幼儿园一年，原告要求按照浙江省城镇居民的标准赔偿死亡赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持；沈某甲的死亡，给原告的精神带来了极大的痛苦，结合当地的生活水平以及被告的履行能力，本院酌情确定精神损害抚慰金为70000元；原告要求被告赔偿交通费5000元，因未提供开支交通费票据，本院不予支持；以上合计310323元，应由孟庆沛赔偿40%，计款124129.20元（310323元40%）。依照《中华人民共和国产品质量法》第八条、第二十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告孟庆沛于本判决生效之日起十五日内赔偿原告沈兵各项损失124129.20元；
二、驳回原告沈兵对被告周开怀的诉讼请求；
三、驳回原告沈兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10657元（原告缓交），由原告沈兵负担7874元、被告孟庆沛负担2783元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 李占亚
人民陪审员 王文光
人民陪审员 答侠利
二〇一六年五月十八日
书 记 员 李夏菁
附民事判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国产品质量法》
第八条国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。
县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。
法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。
第二十六条生产者应当对其生产的产品质量负责。
产品质量应当符合下列要求：
（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；
（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；
（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。