辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00181号
上诉人（原审原告、并案被告）：刘金华，女，汉族，1968年7月7日出生，住抚顺市顺城区。
上诉人（原审被告、并案原告）：抚顺奇巧食品有限公司，住所地：抚顺经济开发区顺飞路86-1号。
法定代表人：肖祝贺，该公司经理。
委托代理人：王向东，该公司法律顾问。
委托代理人：郎吕娜，该公司职员。
上诉人刘金华因与上诉人抚顺奇巧食品有限公司劳动争议纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156号、00157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘金华、上诉人抚顺奇巧食品有限公司的委托代理人王向东、郎吕娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年4月14日经招聘刘金华开始在奇巧公司处工作，担任理货员。工作期间刘金华负责对抚顺罕王商场、大商集团抚顺各商场的奇巧公司产品的理货工作。工作期间，奇巧公司未与刘金华签订书面劳动合同。奇巧公司通过工作人员吕某银行转账向刘金华发放工资。现可以查明的刘金华2008年8月至2009年7月，连续12个月刘金华的平均工资为1043.88元。2010年1月25日，刘金华在工作中受伤。刘金华受伤后被送至抚顺市中医院治疗，经诊断为左胫腓骨远端骨折。2010年1月25日至2010年2月11日，刘金华在抚顺市中医院住院治疗17天。2010年2月11日，经抚顺市中医院诊断刘金华需休息一个月，2010年3月11日经诊断刘金华需休息两个月，2010年5月11日经诊断刘金华需休息两个月，2010年7月11日经诊断刘金华需休息两个月。奇巧公司没有为刘金华交纳工伤保险。2010年10月29日，刘金华到抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会（当时名称为抚顺经济开发区劳动争议仲裁委员会）提起劳动仲裁，2011年2月25日抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出抚开劳仲裁字（2010）第25号裁决书，认定刘金华于2010年1月25日及因伤休养治疗期间与奇巧公司存在事实劳动关系。奇巧公司不服裁决起诉至原审法院，原审法院于2011年8月31日作出（2011）抚开民一初字第117号民事判决书，确认刘金华与奇巧公司存在事实劳动关系。奇巧公司不服判决，上诉于抚顺市中级人民法院。抚顺市中级人民法院于2012年2月20日作出（2012）抚中民二终字第2号民事判决书，维持了（2011）抚开民一初字第117号民事判决书。2011年5月23日，抚顺市人力资源和社会保障局作出抚人社工伤认字（2011）225号工伤认定决定书，认定刘金华为工伤。2011年8月19日，奇巧公司不服工伤认定，向抚顺市人民政府提起行政复议。抚顺市人民政府于2012年7月4日作出抚政复字（2011）68号行政复议决定书，维持了抚顺市人力资源和社会保障局作出的抚人社工伤认字（2011）225号工伤认定决定书。奇巧公司不服行政复议决定，起诉至抚顺市新抚区人民法院，抚顺市新抚区人民法院于2012年9月12日作出（2012）新抚行初字第00016号行政判决书，判决撤销抚顺市人力资源和社会保障局作出的抚人社工伤认字（2011）225号工伤认定决定书。刘金华不服该行政判决上诉至抚顺市中级人民法院，抚顺市中级人民法院于2012年12月13日作出（2012）抚中行终字第00025号行政判决书，改判维持抚顺市人力资源和社会保障局作出的抚人社工伤认字（2011）225号工伤认定决定书。此后，奇巧公司向抚顺市中级人民法院提出再审申请，抚顺市中级人民法院于2013年8月6日作出（2013）抚中审行监字第00002号驳回申请再审通知书，驳回了奇巧公司的再审申请。2013年3月4日，经抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘金华致残程度为工伤9级。奇巧公司不服鉴定结论，向辽宁省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2013年7月5日辽宁省劳动能力鉴定委员会作出辽鉴再字20130108号致残程度再次鉴定结论通知单，评定刘金华为九级伤残。此后，抚顺市人力资源和社会保障局向刘金华发放了工伤证，抚顺市劳动能力鉴定委员会向刘金华发放了伤残等级证。刘金华于2013年11月7日向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月25日作出抚开劳人仲字（2014）第66号裁决书。刘金华与奇巧公司均不服该裁决，起诉至原审法院。
原审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。在劳动关系存续期间，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同并为劳动者缴纳工伤保险。用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍的工资补偿。用人单位没有为劳动者交纳工伤保险的，如劳动者因公受伤，用人单位应当参照工伤保险待遇向劳动者赔偿相关费用。2008年4月14日经招聘刘金华开始在奇巧公司处工作，应当认定刘金华自2008年4月14日起与奇巧公司开始形成事实劳动关系。2010年1月25日，刘金华在工作中受伤，经抚顺市人力资源和社会保障局认定、抚顺市人民政府复议决定、抚顺市新抚区人民法院判决、抚顺市中级人民法院判决，刘新华的受伤认定为工伤，但奇巧公司没有为刘金华交纳工伤保险。经抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定和辽宁省劳动能力鉴定委员会鉴定，刘金华构成伤残九级。因此，奇巧公司应当参照九级伤残标准向刘金华赔偿各项费用。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，可以解除劳动合同关系。用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定提出解除劳动合同，庭审中奇巧公司同意解除劳动关系，予以准许，解除劳动合同日期应以作为职工的刘金华提出解除劳动关系主张之日确定，即2013年11月7日（向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提出申请之日）。依据刘金华提交的工资明细，可以查明刘金华2008年8月至2009年7月，连续12个月刘金华的平均工资为1043.88元，其他月份工资无法查明。庭审中，奇巧公司自认三日内向原审法院提交刘金华的工资明细，但其至今未提交该证据，其应当承担相应的不利后果，故依据现可以查明的刘金华工资明细认定刘金华在奇巧公司工作期间的月平均工资为1043.88元。对于刘金华及奇巧公司主张的各项赔偿数额，依据相关的事实及法律法规作如下确定：1.一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的应当享受一次性伤残补助金，九级伤残的一次性伤残补助金标准为9个月本人工资，故刘金华的一次性伤残补助金应为1043.88×9=9394.92元；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，职工本人提出解除劳动合同的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准按统筹地区上年度职工月平均工资计算，九级为8个月，故刘金华一次性工伤医疗补助金应为1683.80×8=13446.64元。一次性伤残就业补助金按本人月工资计算，不得低于统筹地区最低月工资标准，九级为12个月，故刘金华一次性伤残就业补助金为1043.88×12=12526.56元；3.未签书面劳动合同双倍工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。奇巧公司未与刘金华签订书面劳动合同，应当向刘金华支付自用工的第二个月起至第十二个月的双倍工资，共计十一个月。故扣除奇巧公司已经支付刘金华的一倍工资，奇巧公司尚应支付刘金华工资1043.88×11=11482.68元。对与奇巧公司提出的刘金华对双倍工资的诉请超过诉讼时效的主张，因认定刘金华与奇巧公司自2013年11月7日解除劳动关系，而劳动者在解除劳动关系之前往往难以向用人单位主张双倍工资补偿，故诉讼时效的起算点应为2013年11月7日，因此刘金华的该项诉讼请求没有超过诉讼时效；4.解除劳动关系经济补偿金。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金，刘金华在奇巧公司工作满五年，故经济补偿金应为1043.88×5=5219.40元；5.医疗费。刘金华主张医疗费4163.10元，但其暂不能提供票据原件，故暂不予支持，刘金华可待证据充分后另行主张权利；6.护理费。刘金华受伤后在抚顺市中医院住院治疗17天，参照本地护理人员平均工资标准每日90元计算17天，认定护理费为1530元；7.交通费。综合考虑刘金华住院治疗期间、出入院、伤残鉴定及到沈阳鉴定等情况，认定刘金华主张交通费400元属合理范围，予以支持；8.鉴定费。刘金华主张鉴定费251.90元，奇巧公司没有异议，予以认定。9.住院伙食补助费。刘金华主张住院伙食补助费357元，奇巧公司没有异议，予以认定；10.停工留薪工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。刘金华自2010年1月25日住院治疗至医院诊断休息至2010年9月11日共计七个月，在此期间奇巧公司应当支付刘金华停工留薪工资，故奇巧公司应支付刘金华停工留薪工资1043.88×7=7307.16元；11.生活费。刘金华主张由奇巧公司支付其生活费31500元，经当庭释明刘金华可主张由奇巧公司补发其停工留薪期满至解除劳动关系之日的工资，但刘金华坚持认为其主张的是生活费而不是工资，故该费用因没有法律依据，无法支持，刘金华可就补发工资另行主张权利；12.补交医疗保险费和养老保险费，因该项诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的范围，本院不予审理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《劳动合同法实施条例》第七条、参照辽宁省人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》的意见第九条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）刘金华与被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司的劳动关系自2013年11月7日起解除；二、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华一次性伤残补助金9394.92元；三、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华一次性工伤医疗补助金13446.64元；四、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华一次性伤残就业补助金12526.56元；五、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华未签书面劳动合同双倍工资11482.68元；六、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华解除劳动关系经济补偿金5219.40元；七、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华护理费1530元；八、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华交通费400元；九、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华鉴定费251.90元；十、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华住院伙食补助费357元；十一、被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）刘金华停工留薪工资7307.16元；十二、驳回原告（并案被告）刘金华与被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司的其他诉讼请求。负有金钱履行义务的当事人逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，并案案件受理费10元，由被告（并案原告）抚顺奇巧食品有限公司承担。
宣判后，刘金华、抚顺奇巧食品有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
刘金华的上诉请求：要求撤销（2014）抚开民一初字第00156号、00157号判决第二项、三项、四项、五项、六项、七项、十一项、十二项判决，改判抚顺奇巧食品有限公司赔偿上诉人一次性伤残补助金10242.36元、一次性工伤医疗补助金22914元、一次性伤残就业补助金13656.48元、双倍工资12518.44元、解除劳动关系经济补偿金6828.24元、停工留薪期工资7966.28元、生活费44383.56元、医疗费4163.10元、赔付医疗保险11626.85元、赔付养老保险15350.47元。案件受理费由抚顺奇巧食品有限公司承担。事实与理由：1、上诉人2008年8月至2009年7月连续12个月的平均工资为1138.04元，而不是一审法院认定的1043.88元，故一审的伤残补助金、一次性伤残就业补助金、双倍工资、停工留薪工资计算有误。另外，上诉人与抚顺奇巧食品有限公司存在事实劳动关系的时间是2008年4月14日至2013年11月7日，应为5年7个月，故经济补偿金为1138.04元×6个月为6828.24元。2、2012年抚顺市社平工资为2864.25元，故上诉人的一次性工伤医疗补助金为2864.25元×8个月为22914元。3、医疗费4163.10元是上诉人的实际支出，应由抚顺奇巧食品有限公司负担。4、护理费应按每天100元计算，应支持护理费1700元。5、生活费应从2010年9月11日至2013年12月共计39个月为1138.04元×39个月为44383.56元。6、抚顺奇巧食品有限公司没有为上诉人交纳医疗保险、养老保险，故应赔付上诉人医疗保险11626.65元，养老保险15350.47元。
抚顺奇巧食品有限公司上诉请求，依法撤销（2014）抚开民一初字第00156号、00157号民事判决，依法改判。一、二审诉讼费由刘金华负担。事实与理由：1、原审认定事实不清，证据不足。双方在形成劳动关系期间，被上诉人的工资按双方约定及实际履行每月为800元，不应适用市工资指导价位。2、原审适用法律不当。刘金华要求双倍工资超过诉讼时效，不应支持。停工留薪期工资给付7个月没有法律依据，应按每月800元，给付4个月。
经二审审理查明，刘金华2008年8月至2009年7月，连续12个月平均工资为1138.04元；2012年抚顺市职工月平均工资为2864.25元，其他事实与一审认定相同。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。刘金华在抚顺奇巧食品有限公司从事奇巧公司安排有劳动报酬的工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方劳动关系成立。依照法律规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资补偿。刘金华在工作期间受伤，认定为工伤，依照法律规定，用人单位未给劳动者缴纳工伤保险费的，劳动者发生工伤的，用人单位应当支付劳动者工伤待遇的相关费用。关于刘金华的工资问题，抚顺奇巧食品有限公司提出刘金华的月工资应按800元计算，经查，双方虽对约定的月800元基本工资予以认可，但该工资并非刘金华的实际月工资收入，抚顺奇巧食品有限公司在诉讼中未提供刘金华的工资明细，故本院对抚顺奇巧食品有限公司要求按每月800元予以认定刘金华月工资的主张不予支持。原审按照刘金华提供的2008年8月至2009年7月的工资明细，确定以此期间12个月的平均工资计算刘金华的月工资并无不当。但原审对月平均工资计算有误，此期间的月平均工资应为1138.04元，本院予以纠正。据此，本院针对刘金华上诉主张赔偿的数额作如下认定。1、一次性伤残补助金。刘金华因工致残被鉴定为九级伤残，补助标准为9个月本人工资，故刘金华的一次性伤残补助金为1138.04元×9=10242.36元。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准按解除劳动合同统筹地区上年度职工月平均工资计算，九级为8个月，故刘金华的一次性工伤医疗补助金为2864.25元×8=22914元。一次性伤残就业补助金按本人月工资计算，九级为12个月，故刘金华一次性伤残就业补助金为1138.04元×12=13656.48元。3、未签订书面劳动合同的双倍工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。故刘金华的双倍工资差额为1138.04元×11=12518.44元。抚顺奇巧食品有限公司主张刘金华要求双倍工资已超过诉讼时效的上诉请求，经查，刘金华从2010年10月29日至其主张解除双方劳动关系之日即2013年11月7日，在此期间，其对抚顺奇巧食品有限公司一直在主张权利，并未超过诉讼时效，故抚顺奇巧食品有限公司主张刘金华要求双倍工资已超过诉讼时效上诉请求不予支持。4、解除劳动关系经济补偿金。用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者要求解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金。刘金华在抚顺奇巧食品有限公司的工作年限为5年7个月，故经济补偿金应为1138.04元×6个月=6828.24元。5、停工留薪工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原审依照刘金华住院治疗时间从2010年1月25日到医院诊断休息至2010年9月11日确定为停工留薪期间并无不当，抚顺奇巧食品有限公司上诉请求要求按4个月计算停工留薪期工资无事实及法律依据。刘金华对原审确定7个月的停工留薪期予以认可，故刘金华停工留薪期工资为1138.04元×7个月=7966.28元。关于刘金华要求的医疗费用、护理费、生活费、医疗保险费用及养老保险费用，经查，原审对上述费用的认定并无不当，故对刘金华上述费用的上诉请求不予支持。抚顺奇巧食品有限公司的上诉理由不成立。刘金华上诉的理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第一项、第七项、第八项、第九项、第十项及案件受理费负担部分；
二、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第十二项；
三、变更辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第二项为抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘金华一次性伤残补助金10242.36元；
四、变更辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第三项为抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘金华一次性工伤医疗补助金22914元。
五、变更辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第四项为抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘金华一次性伤残就业补助金13656.48元。
六、变更辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第五项为抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘金华未签订劳动合同双倍工资12518.44元。
七、变更辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第六项为抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘金华解除劳动合同经济补偿金6828.24元。
八、变更辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民一初字第00156、00157号民事判决第十一项为抚顺奇巧食品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘金华停工留薪工资7966.28元。
九、驳回刘金华与抚顺奇巧食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20.00元，由上诉人抚顺奇巧食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张杰明
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一四年十月十七日
书 记 员 何 贺