浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1023刑初353号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人叶健（小名“小海”），男，1996年3月22日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，系天台县黄中王烟酒批发部员工，户籍所在地天台县，现住天台县。2017年2月18日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年3月22日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。
指定辩护人庞周，浙江隋梅律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2017]328号起诉书指控被告人叶健犯非法经营罪，于2017年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员毛驰环出庭支持公诉，被告人叶健及其指定辩护人庞周到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2016年3月份以来，被告人叶健在天台县赤城路406号黄中王烟酒商行打工，在推销酒的过程中发现有部分小店、超市用滞销的香烟抵作酒款，而部分小店、超市需要更多的卷烟用于销售，被告人叶健遂在未取得烟草专卖零售许可证情况下于2016年8月份左右开始从各超市、小店收购卷烟后进行销售，销售金额累计人民币1008929元，非法获利一万余元。2017年2月17日，天台县烟草专卖局在天台县赤城街道清溪路120号叶健的租住处查获尚未销售的南京、中华、云烟、利某等品种卷烟共计40种1035条，价值人民币12余万元。当天，被告人叶健被传唤到案，后主动交代了上述侦查机关尚未掌握的犯罪事实。综上，公诉机关认为被告人叶健的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。
被告人叶健辩称自己只是帮朋友代买，帮超市、小店代卖香烟，并未从中获利；另马某1汇到其卡里的钱实际用来购买香烟大概在60万元左右。被告人叶健的辩护人对起诉书指控被告人叶健销售100多万卷烟的数量有异议，认为被告人对代买、代卖及销售三个词的含义存在模糊认识，在证据中缺少涉案香烟的来源和价格，对该部分应不予认定。被告人有主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，依法可以从轻处罚。建议对被告人判处五年以下有期徒刑。
经审理查明：
2016年3月份以来，被告人叶健在天台县赤城路406号黄中王烟酒商行打工，在推销酒的过程中发现有部分小店、超市用滞销的香烟抵作酒款，而部分小店、超市需要更多的卷烟用于销售，被告人叶健遂在未取得烟草专卖零售许可证情况下于2016年8月份左右开始从各超市、小店收购卷烟后进行销售，销售金额累计人民币1008929元（以下币种同）。其中销售给马某1软中华、利某等香烟共计818100元，销售给范某软中华香烟21条共计12495元，销售给陈某1中华香烟金额共计87924元，销售给陈某2中华香烟金额共计27645元，销售给郑某硬中华香烟42条、红利群香烟40条、红双喜香烟25条共计25955元，销售给潘某休闲利群香烟20条、软中华香烟36条共计36810元。2017年2月17日，天台县烟草专卖局在天台县赤城街道清溪路120号被告人叶健的租住处查获尚未销售的南京、中华、云烟、利群等40种卷烟共计1035条，价值12余万元。当天，被告人叶健被传唤到案，后主动交代了上述侦查机关尚未掌握的犯罪事实。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、证人马某1的证言，证明2014年时其开摩托车到天台县白鹤镇收购香烟，每次1万元左右。这些香烟一部分卖给嵊州市其他小店，一部分放在家里卖。后来碰到一个天台的“小鬼”，这个“小鬼”叫其不要自己到小店收购香烟了，要香烟向他拿就可以了。以后，其要多少香烟，要什么香烟就联系这个“小鬼”准备好，其直接到天台县来拿，有时这个“小鬼”叫其从绍兴带十几条红双喜香烟给他。以后烟草公司查得比较严，其两人约定交易时不见面，每次定好地方再联系，每次香烟里面放一张纸，纸上写着银行卡号，香烟条数、价格、总价，为凑总数100元的零钱。其把香烟拿回去后就把烟款存进“小鬼”的银行卡。其和“小鬼”交易有四五十次，“小鬼”的卡很多，汇的最多的是一张农村信用社的卡，名字带一个“健”字。经对“小鬼”的银行账单进行核对，其汇给小鬼的烟款共计918100元，其中10万左右系其向“小鬼”借的事实。
2、证人高某1的证言，证明2016年开始其丈夫马某1开始做香烟买卖的生意。都是一个人骑摩托车出去买香烟，买来的香烟一部分放在家里的小店卖，一部分卖到其他小店去。2016年年底买车后，因为马某1没有驾驶证，其就驾驶车辆送马某1去天台县收购香烟。2017年4月16日，其帮忙开车到天台县拿香烟，回来时在白鹤104国道线被抓住。从其家里扣押的597条香烟都是在外面小店收购的，一小部分在天台那个男的那里买来的。其夫妻没有烟草部门核发的许可证的事实。
3、证人范某的证言，证明其在天台县人民法院对面经营大众超市。因为“小海”给其超市送过酒，就认识了。“小海”跟其说有香烟卖，需要的话可以找他。2016年农历除夕那天，雷峰祥一村村长叫其带25条软中华回村里，因为店里没有了，其就联系“小海”购买了25条软中华，每条595元。后退了4条，通过支付宝支付了12495元给“小海”。“小海”说他是批发香烟的，三桥的烟店也是他开的事实。
4、证人陈某1的证言，证明其在开小店。2016年8、9月份，在白鹤大路下小店玩的时候认识了“小海”，“小海”是开着什么烟酒商行的小面包车四处在送烟酒，“小海”说自己是卖香烟的。其店里香烟不够卖的时候就联系“小海”购买。次数很多，具体记不清了，每次的数量、种类都不一样，具体根据其支付宝里的转账记录，共有87924元，减去600元的酒款，余下的88524元都是香烟款的事实。
5、证人陈某2的证言，证明其在经营时代花园姚氏百货。2016年7、8月份时候，“小海”到其店里推销酒，说自己在黄中王烟酒店上班，老板姜永清是其干爹，他还有香烟卖，叫其需要向他拿。后来其店里香烟不够卖，就联系“小海”送来香烟，其再通过支付宝将钱转给“小海”。根据其支付宝转账记录，其共支付了27645元给“小海”。其店里七匹狼香烟卖不出，就便宜一点卖给“小海”，两次卖给他70条左右，“小海”转给其5448元的事实。
6、证人郑某证言，证明其和被告人叶健系隔壁班同学。其准备于2017年1月9日结婚，叶健知道后主动打电话给其，说自己有香烟批发，给其便宜一点。2017年1月初，其向叶健买了硬中华50条、软红利群509条、硬红双喜50条。后来退回了8条硬中华、软红利群10条、硬红双喜25条，其通过支付宝支付了27730元，叶健退回其1775元，共支付香烟款25955元的事实。
7、证人潘某的证言，证明其系天台县博雅茶庄老板。2016年3、4月份“小海”到其店里推销黄酒、农家酒，还说自己在做香烟生意，叫其有需要可以向他购买。2016年12月份，其向小海购买了10条休闲利群，每条730元。过年前又购买了10条休闲利群和30条软中华，软中华623元每条。过年后又购买了6条软中华，每条590元，钱都是通过支付宝支付，共计36810元的事实。
8、证人姜某的证言，证明其在天台县赤城路开了一家黄中王酒类批发部。叶健之前在其店里打工过，2016年11月开始，他又来到其店里打工，主要替其送老酒，接业务。早几年听说叶健在做香烟买卖，至于他到其店里打工以后，是否还在买卖香烟就不清楚了。叶健卖的香烟和其店里无关的。开始叶健的姑姑叶某叫其说香烟是其店里的，罚点款了事。后来知道作伪证要负刑事责任，其就说出实情，叶健卖的香烟不是其店里的事实。
9、证人叶某证言，证明其系叶健的姑姑。其不知道叶健平时销售香烟的情况，也不知道香烟的来路。当时其给叶健送外套时，递了一张小纸条说香烟是永清的，是因为怕叶健年纪小，在里面害怕，说是永清的，让永清去处理的事实。
10、《转账记录》，证明各范某、陈某1、陈某2等证人与被告人叶健之间的微信及支付宝的转账情况的事实。
11、《扣押清单》，证明天台县公安局于2017年2月17日对被告人叶健持有的卷烟40种1040条和随身携带的VIVO手机予以扣押，并从被告人叶健处扣押到一张小字条（上有文字“东西全部是永清的，你是打工”）的事实。
12、《机构代码》，证明浙江嵊州农村商业银行有限公司的机构号为893000的事实。
13、《分户明细对账单》，证明被告人叶健的天台农村商业银行股份有限公司101012574203666的账户明细情况，其中从柜员号为8938019、8938023、8938018、8938060、8938094的本行ATM现存共计918100元的事实。
14、《案件移送函》，证明2017年2月17日，天台县烟草专卖局将被告人叶健无证经营烟草制品零售业务一案移送至天台县公安局治安大队，并随案移送香烟40种1040条的事实。
15、《证明》，证明被告人叶健在天台辖区确无合法申请烟草专卖零售许可证的记录，证人马某1、高某1在嵊州辖区内无合法申请烟草专卖零售许可证的记录的事实。
16、《批发价案值明细表》，证明天台县烟草专卖局出具的在被告人叶健租住处扣押的1040条香烟的价值123490.34元的事实。
17、《涉案卷烟、雪茄价格证明表》，证明涉案的40条1040条香烟的零售价为147755.24元的事实。
18、《卷烟鉴别检验报告》，证明天台县公安局委托浙江省烟草质量监督检测站对从被告人叶健处扣押的卷烟进行检测。其中的5条软中华为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均为真品卷烟的事实。
19、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人叶健辩认马某1，公安机关组织证人范某、陈某1、陈某2、潘某辨认出卖香烟给他们的“小海”（为被告人叶健）的事实。
20、《电子证物检查工作记录》，证明天台县公安局网络警察大队于2017年2月22日对被告人叶健携带的手机的支付宝账号150××××6957，昵称为“小海”，真实姓名是叶健，查看转账交易记录，并用手机截屏方式提取了该支付宝与真实姓名为陈某1、郑某、潘某、范某的转账记录的事实。
21、《现场勘查笔录》，证明2017年2月17日，天台县烟草专卖局执法人员在天台县赤城街道清溪路120号进行检查。被告人叶健本人在场，现场查获卷烟40种1040条，对卷烟予以先行登记保存的事实。
22、《前科劣迹查询说明》，证明被告人没有前科的事实。
23、《归案经过》，证明被告人系被公安机关传唤到案的事实。
24、《户籍证明》，证明本案被告人及相关人员的身份信息情况。
25、被告人叶健的在卷供述，证明其在黄中王烟酒商行做业务员，向小店、超市推销酒，其跟小店、超市老板都是介绍自己叫“小海”。2016年8月份的时候结账时，很多小店说要用香烟抵作酒款，而另外一些小店要香烟，其就开始做香烟生意，就是在天台县城区和白鹤镇的小店、超市把一些卖的不好的香烟买来，再卖给别的小店、超市，如果有的小店需要香烟，其就从别的小店、超市买来，再转卖给他们，从中赚差价。其卖给同学郑某硬中华、利群等香烟共计25955元，卖给西演茅土灶头隔壁烟酒店的老板大概有8万多元，卖给博雅茶庄老板娘潘某的有36810元，卖给大众超市的老板娘1万多元，卖给时代花园洋河蓝色经典烟酒店大概3万左右，其他小店、超市都卖过，但数量不多，记不清楚了。其跟外地人是2014、2015年时候认识的，刚开始交易次数不是很多。到了2016年时候，交易次数多起来。外地人每次要什么香烟、要多少香烟，就直接打电话给其，然后其就到各个小店、超市收过来，外地人再直接到天台县来拿。后来烟草公司查的严了，其两人就商量交易的时候尽量不见面了，怕被同时抓住。每次交易的时候，其都在放香烟的箱子里面放一张纸，写上其农村信用社的银行卡号、香烟的条数、价格、总价，还有为了凑成整数100元的零钱。外地人拿走香烟回家后，再把买香烟的货款通过银行的自动存款机打到其银行卡里。根据其银行卡的记录，外地人一共付给其918100元，这里面其中有10万左右是外地人到天台购买香烟时，现金不够向其借的。2017年2月17日下午，天台烟草专卖局在其租住处查扣到1040条香烟的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，故对其证明效力予以确认，依法采纳为定案依据。关于被告人叶健无证销售香烟的事实，有证人范某、陈某1、陈某2、郑某、潘某等证人的证言，《转账记录》及被告人的多次供述等证据证明，上述证据能互相印证，足以认定。被告人叶健将从天台县各小店、超市收购来的香烟销售给马某1，金额达818100元的事实，有证人马某1、高某1的证言、《分户明细对账单》及被告人的多次在卷供述等证据证明，上述证据能互相印证，足以认定。故对被告人叶健及其辩护人提出被告人叶健只是代买、代卖，替马某1买的香烟只有60万元左右的辩解，与事实不符，本院不予采纳。对于起诉书关于被告人获利一万余元的指控，证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人叶健违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人叶健销售香烟价格25万元以上，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人叶健到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人到案后，能主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人的辩护人以上述同样理由建议对被告人从轻处罚的意见，理由正当，本院予以采纳。但其辩护人建议对被告人判处五年以下有期徒刑的意见，理由不当，本院不予采纳。对扣押的香烟，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人叶健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人叶健的刑期自2017年2月18日起至2022年1月17日止）。
二、扣押香烟的变卖款由扣押机关天台县公安局上缴国库。
（以上没收款限判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
人民陪审员 叶和富
人民陪审员 张云设
二〇一七年十一月九日
代书 记员 周晋莹
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条??被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。