河南省汤阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汤菜民初字第135号
原告许树平，男，1969年5月12日出生，汉族，农民。
委托代理人杨国平，汤阴县148法律服务所法律工作者。
被告李红只，男，1977年10月28日出生，汉族，农民。
委托代理人李静，女，1990年3月20日出生，汉族，学生，系被告李红只妹妹。
原告许树平与被告李红只承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。原告许树平及其委托代理人杨国平，被告李红只及其委托代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许树平诉称，2015年1月28日，原告与被告签订建房协议，原告将自家房屋以包工包料的方式承包给被告，协议约定合同总造价为130200元，付款方式是根据工程进度分期付款。被告将一层垒平时，已是农历12月27日，原告按照约定于2015年2月16日给付被告工程款66000元，被告说过年后正月初六将继续施工，并于农历12月28日将建筑设备全部拉走。过年后，原告数次给被告联系让其继续施工，被告一拖再拖，原告及中间人数次去找被告，均未见到被告。原告给被告打电话，被告也不接。被告的行为给原告造成重大损失，为维护原告合法权益，故原告诉至法院，请求法院依法判令：一、解除原、被告2015年1月28日签订的建房协议；二、被告返还原告工程款30000元；三、被告给付原告违约金10000元；四、被告赔偿原告误工费13500元；五、本案诉讼费用由被告承担。
被告李红只辩称，同意解除双方签订的建房协议，原告要求被告返还30000元工程款无事实依据，被告实际只收到原告工程款40000元，原告还欠被告20000元工程款未支付。被告工程进度符合原告支付的工程款数额。本案系原告违约不支付被告工程款，被告不存在违约行为，原告要求被告给付违约金、误工费没有事实及法律依据，不应得到支持。
经审理查明，2015年1月28日，原告与被告签订建房协议，将位于汤阴县菜园镇前皇甫村房屋建设工程承包给被告，协议约定：合同承包方式为被告包工包料，房屋总造价为130200元，根据工程进度分期付款，付款方式为：开工原告给付被告工程总造价的30%，一层砌砖前给付20%，一层上顶前给付10%，二层砌砖前给付10%，上顶前给付10%，内外粉给付15%，其余工程款完工前陆续付清。协议签订后，被告组织工人开始施工，建至一层左右，被告停止施工，为此双方形成纠纷。诉讼中，对双方所签的建房协议，原、被告均同意解除。原告称在被告施工过程中，原告共给付被告工程款现金40000元，加上施工中原告所用砖、水泥、石子、钢筋等建筑材料支出，共计66000元，但被告在给原告建房时并未按照合同约定履行义务，被告并未将房屋建完，其只是将房屋上房及陪房一层垒平，其应得工程款远远超出其工程量，被告所建房屋工程造价应为35660.7元，故原告要求被告返还工程款30000元。为证实其诉请，原告提交有被告向原告出具的66000工程款收据一张、原告自书被告工程造价清单一份、被告停工现场照片两张。并申请证人王春奎、王现军出庭作证。王春奎作证称，经其介绍，为原告找车拉了两车石子、一车大沙、一车细沙。王现军作证称，其承揽的是原告房屋的二层及粉墙工程，因墙体有毛病，粉墙时其让原告提前洗断。被告认可其施工建设一层，但认为其停工前工程量已占整个工程造价的一半，按照双方协议约定，原告应给付被告工程款65100元，但原告实际给付被告40000元，称工程款收据上名字是其所签，但其他内容并非其书写，对收到原告66000工程款的事实不予认可。原告在施工中垫付建筑料款7000元，但与被告结算时重复计算。被告为原告拆除砖墙，按约定原告将旧砖给被告折抵工钱或补偿被告1500元，但原告违约至今未付。被告工程进度符合原告支付的工程款数额，不同意返还30000元工程款。被告为证实其诉请，提交证人陈丙军、樊江涛书面证言一份，并申请证人李运峰出庭作证。原告认为陈丙军、樊江涛未到庭作证，证人李运峰系被告舅父，有利害关系，对被告主张及证言均不予认可。原告称被告未按照合同约定履行义务，中途停止施工，给原告造成经济损失，要求被告支付违约金10000元；因原告多次找被告，在此期间存在误工费用，另外被告所建房屋不符合标准，原告找的第二个施工队继续施工时，因修主体、整墙面，也产生误工费用，原告误工费按150元／日标准，计算90日共计13500元。被告认为原告未按照约定足额支付工程款违约在先，工程不存在质量问题，误工费系针对人身损害赔偿，原告主张违约金及误工费没有事实及法律依据，不应得到支持。
另查明，庭后原告申请对所建房屋工程造价进行司法鉴定，本院于2015年7月24日组织原、被告双方协商鉴定机构，双方协商鉴定机构后，原告又中途撤回了鉴定申请。经本院现场查验，原告房屋现已基本建好，并已入住。
上述事实，有当事人陈述，原告提供的建房协议书，被告出具的工程款收据、现场照片，证人王春奎、王现军当庭证言；被告提供的陈丙军、樊江涛书面证言及证人李运峰当庭证言等证据在案予以证实，所有证据经当庭质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告所建房屋已基本建成，被告继续履行客观上已属不可能，原、被告双方均同意解除双方所签的建房协议，双方意思表示真实，对于原告要求解除双方建房协议的主张，本院予以支持。关于被告收到原告工程款数额的问题，本院认为，原、被告虽在建房协议中约定由被告包工包料，但在实际施工中，被告也认可原告垫付部分建筑材料款的事实，原告垫付的材料款也应计入房屋建造总价，结算时计入被告收到工程款数额，被告收到原告66000元工程款的事实，有其向原告出具的其亲笔签名的工程款收据在案予以证实，本院对此予以确认，对被告辩称仅收到原告40000元工程款的主张不予采信。原告称根据被告所建工作量及工程造价，理应返还原告工程款30000元，被告对此不予认可。因目前原告已将房屋基本建好，原告仅提供被告停工时现场某角度拍摄照片及证人证言，无法准确界定被告所完成工作量及工程造价。诉讼中原告向本院提出就被告所建房屋进行工程造价鉴定的申请，在本院依法组织双方协商选定鉴定机构后，原告又撤回了鉴定申请，由此导致被告所建工程造价无法确定，原告要求被告返还30000元工程款的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。原告称被告中途停工给其造成经济损失，要求被告支付违约金10000元。本院认为，被告收到原告工程款后未按照协议履行，属于违约，其行为导致原告建房另找他人，给原告造成了一定的损失，原告要求被告支付违约金，其实质是要求被告赔偿因其违约而给原告造成的损失，原告该主张于法有据，本院予以支持。对于原告的损失数额，本院酌定为5000元，被告应当给付。原告要求被告给付误工费13500元，因原、被告之间系承揽合同关系，原告要求被告给付误工费的主张没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除原告许树平与被告李红只2015年1月28日签订的建房协议；
二、被告李红只于本判决生效之日起十日内给付原告许树平人民币5000元；
三、驳回原告许树平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1138元，由原告许树平负担1024元，被告李红只负担114元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 黄 敬
人民陪审员 冯 明
人民陪审员 杜军艳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 毛 芳