赤峰市松山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民初字第6963号
原告ＸＸＸ，男，汉族，无职业。
委托代理人韩佳明，内蒙古奥星律师事务所律师。
被告杨占武，男，汉族，无职业。
委托代理人孙玉红，内蒙古大川律师事务所律师。
被告刘子凤，男，，汉族，无职业。
委托代理人陶景慧，内蒙古松洲律师事务所律师。
被告侯国中，男，汉族，无职业。
委托代理人陶景慧，内蒙古松洲律师事务所律师。
被告大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区。
法定代表人王作林，董事长。
原告ＸＸＸ与被告杨占武、刘子凤、侯国中建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据原告的申请，依法追加了大庆建筑安装集团有限责任公司为本案被告参加诉讼，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告ＸＸＸ的委托代理人韩佳明，被告杨占武的委托代理人孙玉红，被告刘子凤、侯国中的委托代理人陶景慧到庭参加诉讼，被告大庆建筑安装集团有限责任公司经本院传票传唤未派员庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已缺席审理终结。
原告诉称，2009年10月14日原告与被告大庆建筑安装集团有限责任公司东乌旗口岸工程项目部签订了《建设工程施工合同》，承建由被告刘子凤、侯国中、杨占武以大庆建筑安装集团有限责任公司名义承揽的东乌珠穆沁旗满都呼进出口贸易公司的东乌旗口岸工程中的加油站分包工程。合同约定工程价款为880000元，施工过程中发生变更增加应结算工程款140915元。原告按约定进行施工，在工程基本施工完毕时，锡林郭勒盟满都呼进出口贸易公司因经营问题导致东乌旗口岸工程整个工程停建。工程施工过程中被告杨占武共支付原告593000元，在2012年底被告侯国中支付给原告30000元。其余应结算工程款尚未支付。现该工程早已投入使用。四年来原告已经无法负担为支付当年垫付工程款所借现金的利息，因各被告拖欠原告工程款给原告造成巨大的经济损失。经原告多次索要，三被告相互推诿拖欠。现诉至法院要求三被告立即支付拖欠原告的工程款407915元，利息104426.24元。
被告杨占武辩称，一、我认可原告主张的三被告的合伙法律关系，以及其在涉案工程的实际施工人身份。合理部分的工程款应当予以结算。二、原告主张工程款数额部分不属实。1、原告没有完成全部工程量，其主张全部工程款不应予以支持。2、合同约定的承包范围中包括暖气工程，原告主张的合同价款中就已包含，不应在变更部分之内，此部分工程款的重复主张，我不予认可。3、我与原告及本案另二被告在2013年初曾口头约定合同结算价款的6%计算建设安装税、资质费一万元，应当由原告承担，该部分款项也应自工程款中予以扣除。4、原告认可的我支付的工程款为593000元不属实，我还为其支付了2600购买加油罐的运费，此款也应当在未支付工程款中予以扣除。三、我不应当再向原告支付工程款，施工过程中我已经向原告支付了595600元的工程款，在我与被告刘子凤、侯国中的合伙事务中，我个人支付的工程款已经远远超过了应当承担的比例，如果原告合理请求得以支持，我也不应当向原告支付工程款，未支付的工程款部分应由被告刘子凤、侯国中承担支付义务。
被告刘子凤、侯国中辩称，原告没有按图纸施工，在施工过程中，工程量并没有增加，原告所谓工程量变更并没有经过甲方同意认可，更没有甲方的签字。原告没有按照合同约定完成工程量，原告所施工的实际工程量不超过600000元，现被告已不欠原告任何工程款项。因原告没有按照合同约定时间交付工程，给被告造成了很大经济损失，我们保留对原告的索赔权。
被告大庆建筑安装集团有限责任公司未派员到庭参加诉讼亦未提交书面答辩。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
第1组证据，建设工程施工合同一份，证明杨占武、刘子凤、侯国中三人合伙以大庆建筑安装集团有限责任公司与原告签订建设工程施工合同，合同价款880000元，合同约定如有变更以签证的方式解决。并由甲方派驻代表久有亮作为该工程的监理。
第2组证据，松山区人民法院（2013）松民初字第3525号民事调解书及调解笔录一份，证明杨占武、刘子凤、侯国中三人系合伙关系，进行的东乌珠穆沁旗满都呼进出口贸易公司工艺园区加油站的分包工程。
第3组证据，经济签证四份，证明该工程在实际施工过程中增加的工程量。
第4组证据，收条一枚，证明东乌旗满都拉进出口商务公司业主杜永梅支付刘子凤、侯国中工程款200000元。
第5组证据，收据及销售清单共15枚，证明原告在实际施工过程中购买施工材料及支付工人工资的费用。
第6组证据，鉴定报告一份，证明所增加的工程量扣除未完成的工程量，增加的工程价款为83667元。
被告杨占武对原告ＸＸＸ提交的证据的质证意见为：
对第1组证据，该合同真实性无异议。但对原告所要证明的问题有异议。在该合同第一部分第二项工程承包范围中明确约定，原告施工范围包括加油站全部设备设施、营业厅土建、暖卫、电照、室内刮白、地面砖、上水厕所及消防，虽然久有亮为甲方派驻的工程师，享有签署施工变更的签证权利，但其签证内容部分不属实。结合原告所举的第三份证据和第六证据能够证明久有亮为原告签署的其中关于暖气部分的工程量变更存在重复计价，该暖气工程本应原告施工范围，不存在变更，故在鉴定结论中所鉴定的采暖部分10049元属于重复主张，此部分工程款应该予以扣除。对第2组证据、笔录及调解书真实性无异议。但该组证据能够证明三被告已经对拖欠原告的工程款进行了如何承担的约定，原告既然将该组证据作为证据使用，即认可三被告对于拖欠原告工程款中按比例约定承担方式。故被告杨占武不应再承担原告主张的拖欠工程款中的支付义务。对第3组证据的真实性部分持有异议。其中采暖部分工程为双方约定的价款之内，久有亮为其出具采暖工程由乙方承建未在预算之内，此部分内容虚假，导致原告在此部分工程款重复计算。该签证中对于未完成工程量陈述，原告未按照合同约定完成工程量存在违约行为。对第4组证据，因该证据无法与原件核对，不能确定其真实性，对真实性有异议，不能证明原告要证明的问题。对第5组证据，从该组证据中的证据形式有多枚是复印件，而且有多枚是白条形式出具，既不能证明收款收条的内容与本案的涉案工程有关联性，也不能证明其支出的费用就是本案涉案工程的工程款即工人工资或者材料费。对第6组证据，对该证据真实性无异议。但对其鉴定内容中按照变更签证的部分加以委托，评估的采暖价格，价格的真实性被告杨占武予以认可，但该部分价款的鉴定结论并非本案的涉案工程款部分应该予以扣除。
被告刘子凤、侯国中对原告ＸＸＸ提交的证据的质证意见为：
对第1、2、3、4、5组证据同被告杨占武的质证意见。对第6组证据，这份鉴定报告是在前一次开庭时双方对原告施工的工程量有异议的情况下原告申请鉴定的，这份鉴定报告被告刘子凤、侯国中没有异议，但是这份鉴定报告恰恰证明了原告实际完成的工程量包括比合同中约定的多施工的83667元在内，原告在加油站工程中实际完成的总造价410882元，比合同约定的880000元少470000元。所以原告已支取了三被告的工程款630000多元，多支取的原告应该退回。
被告杨占武为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：
收据2枚，银行付款业务凭证3枚，货运单1枚，证明在涉案工程施工期间，被告杨占武向原告支付工程款及垫付的材料款及运费总计595600元。该组证据也能够证明被告杨占武已经按照三被告约定的比例支付工程款超出支付义务。结合原告所举的第2组证据，被告杨占武不应再向原告支付工程款。
原告ＸＸＸ对被告杨占武所举证据的质证意见为：
对被告所举的2010年1月15日收据及银行业务凭证3份真实性无异议。但对其证明的问题有异议，此笔款项虽为被告杨占武支付，但杨占武作为合伙人之一，应该对涉案工程款承担无限连带责任。根据相关法律规定，其内部约定的分担比例对外部没有约束力，因此被告杨占武应该对此工程款承担无限责任。
对其中的货运单真实性无异议，原告认可被告杨占武为其垫付2600元买油罐的运费。
对2009年9月18日支付油罐款的收据真实性及与本案的关联性有异议，这份证据不能证明被告为原告所垫付的款项，而且这份证据与本案没有关系。
被告刘子凤、侯国中对被告杨占武所举证据均无异议。
被告刘子凤、侯国中对为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：
经申请，本院委托对东乌珠穆沁旗满都呼进出口贸易公司东乌旗口岸加油站工程造价的鉴定报告一份，证明这份鉴定报告原告实际完成合同中内的工程造价为327215元，完成合同外的工程造价83667元，合计原告实际完成加油站工程总造价410882元。
原告ＸＸＸ对被告刘子凤、侯国中所举证据的质证意见为：
对鉴定报告真实性无异议，对证明的问题有异议，这份鉴定报告只是针对所增加的工程量进行鉴定，没有涉及原有工程量，原有工程量可在原建设工程施工合同中体现，工程造价为880000元。原告为此加油站工程实际垫付了963667元。
被告杨占武对被告刘子凤、侯国中所举证据无异议。
被告大庆建筑安装集团有限责任公司未在举证期限内向本院提交证据。
经原被告举证、质证，本院对原、被告所举证作如下认证：
原告所举的第1组、第2组、第3组、第6组证据，能够客观地证明三被告合伙借用被告大连建筑安装集团有限责任公司的资质承建东乌珠穆沁旗满都呼进出口贸易公司东乌旗口岸加油站工程并转包给原告实际施工的事实，同时确定原被告的约定承包价款为880000元一次性包死，出现变更采取签证的办法解决的事实；并能证实原告实际施工中通过签证的方式增加了工程量亦有未完工的工程的事实，上述证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；原告所举的第4组证据收据1枚，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信，第5组证据收据及销售清单不能证明为本案工程费用支出，本院不予采信。
被告杨占武所举证据能够客观地证明向原告支付工程款情况，原告虽然对被告2009年9月18日被告杨占武垫付油罐款的收据有异议，但结合原告认可收到工程款数额为623000元的事实，该收据应为客观真实的，本院对被告杨占武所举证据予以采信。从而确定原告已收到工程款623000元的事实。
被告刘子凤、侯国中所举的证据为本院委托鉴定机构的鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采信。
根据本院确认的上述有效证据，确定本案如下事实；
被告杨占武、刘子凤、侯国中系合伙关系。2009年三被告借用被告大庆建筑安装集团有限责任公司的资质承包了东乌珠穆沁旗满都呼进出口贸易公司东乌旗口岸加油站工程的建设。2009年10月14日，三被告以被告大庆建筑安装集团有限责任公司东乌旗口岸工程项目部的名义与原告ＸＸＸ签订了建设工程施工合同1份，将该加油站工程转包给原告实际施工，合同约定：“开工日期为2009年10月14日，竣工日期为2009年11月29日，工期为49天，工程质量标准为合格；合同价款采用固定一次性包死方式确定，价款为880000元，出现变更采取签证的办法解决；同时约定：承包人全额垫资，工程全部完工，验收合格后，一个月内全部付清。扣除全额工程款的5%质保金，质保期为1年。合同还约定了其他权利义务。原被告签订合同后，原告对该加油站工程进行了实际施工。由于在施工过程中工程质量有变更，由驻工地监理久有亮与原告ＸＸＸ签订经济签证4份。由于三被告对增加的工程量有异议，经原告申请，本院委托赤峰市九鼎建设工程项目管理有限公司对该加油站工程增加的工程量及未完成的工程量进行了鉴定。赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具了赤九鼎审字（2014）31号《关于东乌珠穆沁旗满都呼进出口贸易公司东乌旗口岸加油站建成比合同所增加的工程造价鉴定报告》，结论为，“1、营业厅增加工程造价57489元；2、油罐区增加工程造价63398元；3、加油区球节点钢网架减少工程造价29000元；4、未完成工程减少造价8220元。根据上述增加及减少工程造价数量，工程变更后所增加的工程造价为83667元。因此，该加油站的总造价为963667元。被告杨占武在2010年1月15日向原告支付工程款人民币570000元，2012年末被告侯国中向原告支付工程款人民币30000元，被告杨占武为原告垫付油罐款23000元，支付运费2600元，原告认可三被告支付工程款及垫付款为625600元，三被告尚欠原告工程款338067元。
另查明：原告要求自2010年1月起支付所欠工程款的利息，未能举证证明其实际施工的该加油站工程已竣工验收，亦未证明该加油站已交付使用。三被告同意该加油站未付工程款由三被告作为合伙人承担给付责任，原告亦同意三被告的主张。
本院认为，被告杨占武、刘子凤、侯国中三人合伙以被告大庆建筑安装集团有限责任公司的名义，将其承建的东乌珠穆沁旗满都呼进出口贸易公司东乌旗口岸加油站工程转包给原告实际施工。三被告应依约定支付工程费用。由于原被告约定按照固定价结算工程款，被告刘子凤、侯国中主张按鉴定的价款支付工程款，无法律依据，本院不予支持。原告在施工中增加的工程量已通过签证的方式确定且已经本院委托有资质的鉴定机构对增加工程量及未完成工程量进行了鉴定，本院已查明三被告未付工程款为338067元，三被告应予以给付。被告杨占武辩称与原告增项约定按合同结算价款的6%计算建筑安装税，资质费10000元应由原告承担未举证证明，本院不予支持。同时，三被告对外应承担连带清偿责任，因此，被告杨占武称其已支付的工程款已超出应负比例，不再承担的理由不能成立。原告要求支付51个月利息的诉讼请求因原告未能举证证明该加油站已实际交付或已提供竣工结算文件，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，计算利息应为原告起诉之日，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。原告承建的加油站虽有未完工程，根据鉴定报告未完工程不影响工程的使用且已扣减工程量，因被告杨占武、刘子凤、侯国中同意其三人承担给付欠原告的工程款的责任，原告亦同意被告杨占武、刘子凤、侯国中的主张，故被告大庆建筑安装集团有限责任公司不承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告杨占武、刘子凤、侯国中于本判决生效后10日内给付原告ＸＸＸ工程款人民币338067元，支付利息23664.69元（338067元×5%×14个月）计款361731.69元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费8685元，财产保全费3020元，鉴定费12000元，由原告负担1960元，由三被告负担21745元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 刘志峰
审 判 员 郭文秀
人民陪审员 赵文君
二〇一五年二月九日
书 记 员 李雅杰