河南省漯河市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）漯行终字第16号
上诉人（一审原告）武汉彼尔生物医药技术有限公司，住所地武汉市。
法定代表人Taoli（李涛），执行董事。
委托代理人章海泉，男，汉族，1964年9月17日出生，住武汉市武昌区，该公司总经理助理。
委托代理人张旭旭，男，汉族，1985年10月3日出生，住武汉市洪山区，该公司员工。
被上诉人（一审被告）河南省漯河市工商行政管理局，住所地漯河市源汇区。
法定代表人张俊峰，局长。
委托代理人董晗，男，汉族，1980年10月17日出生，住河南省漯河市源汇区，该局工作人员。
委托代理人陈惊涛，河南信鼎律师事务所律师。
上诉人武汉彼尔生物医药技术有限公司（以下简称彼尔公司）因诉被上诉人河南省漯河市工商行政管理局（以下简称漯河市工商局）作出的漯工商高处字（2013）104号行政处罚决定，不服源汇区人民法院作出（2013）源行初字第13号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人彼尔公司的委托代理人章海泉、张旭旭，被上诉人漯河市工商局的委托代理人董晗、陈惊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人漯河市工商局于2013年9月13日作出漯工商高处字（2013）104号《行政处罚决定书》，认定上诉人彼尔公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，构成对商品作引人误解的虚假宣传行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，决定对原告彼尔公司作出行政处罚：责令停止违法行为，消除影响；罚款30000元。
一审法院查明，2013年6月8日，被告漯河市工商局执法人员在对本市人民东路一巷门面房进行执法检查时，发现王艺琳经销的原告彼尔公司所生产销售的花栓豆及花栓豆二型产品外包装上标注：中国“治未病”指定产品、“为了全人类心脑血管健康、先有国家九五、十五重点科技攻关项目、才有产品花栓豆走向世界、联合国世界和平基金会认定产品”的文字，在销售该产品中，所制作的宣传彩页宣传该产品对心脑血管疾病有预防治疗功能。被告执法人员认为上述宣传行为涉嫌违法，制作了现场笔录，并于当日立案。被告于同年6月21日对王艺琳进行询问，王艺琳陈述其自2013年5月开始经销原告彼尔公司的花栓豆产品，产品从原告彼尔公司直接购进，货款结算通过工商银行汇入原告彼尔公司李景尧的账户，共购进盒装花栓豆150盒，每盒进价186元；瓶装花栓豆二型12瓶，每瓶进价70元。询问笔录和个人陈述由王艺琳签名捺印，并附身份证明。被告漯河市工商局在王艺琳处提取了涉案产品包装、原告彼尔公司向王艺琳提供的宣传材料、企业法人营业执照（复印件）、经销授权书等，并对现场涉案产品拍照取证。同年7月3日被告漯河市工商局向原告彼尔公司邮寄询问通知书，要求原告彼尔公司提供相关证据材料并给予其陈述的权利；7月12日，被告漯河市工商局对原告彼尔公司的授权委托人李景尧进行询问，向其调查涉案产品在漯河市场的销售和产品外包装标注、宣传彩页及承包治疗协议等情况。李景尧陈述漯河经销商是郑州经销商发展的下级经销商，原告彼尔公司对漯河经销商进行备案和直接发货。7月30日，被告漯河市工商局向原告彼尔公司邮寄送达行政处罚听证告知书，经原告彼尔公司申请于8月20日举行了听证，听取原告彼尔公司陈述和申辩意见。2013年9月13日，被告漯河市工商局作出漯工商高处字（2013）104号行政处罚决定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对原告彼尔公司作出行政处罚：责令停止违法行为，消除影响；罚款30000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，被告漯河市工商局具有在本行政区域内对虚假宣传的不正当竞争行为进行监督检查并实施行政处罚的法定职权。本案中，原告彼尔公司生产销售的花栓豆产品在漯河市场销售和宣传，作为违法行为发生地的工商管理部门，被告漯河市工商局具有本案管辖权。
从被告提交的程序证据看，被告漯河市工商局对原告涉嫌虚假宣传违法行为由被告下级机关高新分局具体查办，经行政处罚审批程序，以被告漯河市工商局名义作出行政处罚并承担法律责任，职权行使合法。关于漯工商（2009）53号文件中“报市局法制科备案”，系内部行政管理程序，不属于行政处罚程序合法性审查的范围。被告漯河市工商局作出被诉行政处罚，经立案、调查取证、依法向原告彼尔公司告知听证权利，应原告彼尔公司申请举行听证会，听取其陈述及申辩意见，经行政机关负责人审批，据此作出行政处罚决定，执法程序合法。
本案中，根据王艺琳、李景尧的询问笔录、从王艺琳处提取的原告彼尔公司营业执照（加盖有公司印章）、经销授权书（加盖有公司印章）、王艺琳处销售的花栓豆产品外包装标注及现场照片等有效证据，原告彼尔公司在漯河市场销售和宣传涉案产品的事实足以证明，被告漯河市工商局对原告彼尔公司作出行政处罚主体适格。原告彼尔公司提出王艺琳不是其经销商，与本案事实证据不符。经销授权书明确授权王艺琳为漯河市经销商，并有原告彼尔公司印章和法定代表人签名；原告彼尔公司称其在2013年6月19日之后才向王艺琳出具附条件的经销授权书，但证据表明王艺琳自2013年5月即开始从原告彼尔公司直接购进产品并销售，2013年6月8日被告执法人员在王艺琳处发现了原告彼尔公司产品销售的事实，且李景尧在接受被告漯河市工商局询问时未对涉案产品来源予以否认。原告彼尔公司在庭审中怀疑经销授权书上印章是伪造的，但在法院指定期间内未申请鉴定，其意见缺乏事实证据。综上，原告彼尔公司以2013年6月19日的经销授权书并不能否定王艺琳在6月19日之前销售原告彼尔公司花栓豆产品的事实。故原告彼尔公司认为被告漯河市工商局行政处罚主体错误，没有事实和法律依据，法院不予采信。
根据涉案产品外包装上的标注文字、宣传彩页中关于产品预防、治疗疾病功能的宣传内容，被告漯河市工商局认为原告彼尔公司在未取得药品或保健食品有关认证的情况下，在普通食品花栓牌豆、花栓牌豆二型产品上宣传该产品为中国“治未病”指定产品、对心脑血管疾病有预防、治疗功能，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，构成对产品用途作引人误解的虚假宣传，认定事实清楚，证据确实充分，法院予以确认。原告提供的检测报告和“证书”不能证明其产品具有所宣传的疾病预防和治疗功能，法院不予采纳。
被告漯河市工商局根据经销商王艺琳从原告彼尔公司直接购进产品的货值金额，结合原告宣传其产品具有疾病预防、治疗功能的性质、宣传方式、情节及引人误解的程度，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款作出处罚，适用法律正确，处罚适当，应予维持。原告彼尔公司要求被告漯河市工商局返还已缴纳的罚款并承担利息之请求，法院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决一、维持被告漯河市工商行政管理局于2013年9月13日作出的漯工商高处字（2013）104号行政处罚决定。二、驳回原告武汉彼尔生物医药技术有限公司要求被告漯河市工商行政管理局返还被罚没款项30000元及截止到返还之日利息的诉讼请求。案件受理费50元，由原告武汉彼尔生物医药技术有限公司负担。
上诉人彼尔公司的主要上诉理由是，一、一审法院认定事实错误。上诉人彼尔公司不是“虚假宣传”的行为主体。王艺琳不是上诉人的经销商，上诉人彼尔公司与王艺琳之间没有经济往来。王艺琳是个自然人，其进行的销售、宣传行为，既不是职务行为，也不是代理行为，而是明显的个人行为。我公司李景尧在笔录中所说的“漯河经销商”，是一个名为李松丽的个体工商户。2013年6月19日之后，上诉人彼尔公司才向王艺琳出具了一份附条件的《经销授权书》，是应王艺琳的要求给其用于办理《工商营业执照》的，至今，王艺琳未办理《工商营业执照》，该授权也明显没有生效。被上诉人漯河市工商局在王艺琳处查获的产品只是与上诉人彼尔公司生产的相似的产品。上诉人彼尔公司在听证时明确指出，王艺琳很多陈述与事实不符，其销售的产品，仅从包装上看可能是上诉人彼尔公司生产的，上诉人彼尔公司与王艺琳“没有经济账目往来”。上诉人彼尔公司产品中，标注为20130301（批号、生产日期）的产品包装，与王艺琳处查获的同批次的产品包装是有差异的（电话号码位置颠倒）。上诉人彼尔公司在2013年3月中旬以后，已经更换了产品的外包装。被上诉人漯河市工商局调查的产品的外包装盒是上诉人彼尔公司已经停用的。二、被上诉人漯河市工商局的下级机关漯河市工商局高新分局超越职权违规办案。被上诉人漯河市工商局提供的漯工商（2009）53号《关于委托行使部分行政执法权的通知》中，明确说明“对高新工商分局、专业工商分局办理的处罚金额在两万元以下（含两万元）的案件，由市局委托分局独立办理；对市局经检支队办理的处罚金额在五万元以下（含五万元）的案件，由市局委托经检支队独立办理”。本案的处罚金额达到30000元，已经超过了漯河市工商局高新分局独立办理的权限，该案的办案权应当属于“经检支队”；而不是漯河市工商局高新分局独立办理。通知中还载明“受委托单位办理的案件，必须经行政首长审批，并在审批后的两日内报市局法制科备案”，但在被上诉人漯河市工商局提交的2013年7月30日《漯河市工商行政管理局行政处罚案件有关事项审批表》和2013年9月13日的《漯河市工商行政管理局行政处罚决定审批表》中负责审批是漯河市工商局副局长邵宏伟，这与被上诉人漯河市工商局文件中要求的“行政首长审批”明显不符；而且，我们没有看到备案程序的证据。三、被上诉人漯河市工商局处罚上诉人彼尔公司适用法律法规错误，致行政处罚决定显失公平。（一）根据“特别法优于一般法”的原则，即使上诉人产品包装作了“引人误解的虚假宣传”，也应该适用作为特别法的《广告法》。对经营者利用广告以外的其他方法对商品作引入误解的虚假宣传行为，才应适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。（二）即使上诉人作了“引入误解的虚假宣传”，其行为也属于显著轻微，不应给予行政处罚，即使处罚，也应从轻或减轻行政处罚。请求撤销河南省漯河市源汇区人民法院（2013）源行初字第13号行政判决书；撤销漯河市工商行政管理局作出的漯工商高处字（2013）104号行政处罚决定书；判令漯河市工商行政管理局返还上诉人缴纳的罚款人民币叁万元整（￥30，000）及截止到返还日的利息。
被上诉人漯河市工商局的主要答辩意见是，一、一审法院认定事实正确。一审判决认定上诉人彼尔公司系“虚假宣传”的行为主体，有从王艺琳处查获的“花栓豆”产品内外包装标注及现场照片，有王艺琳、李景尧的询问笔录，有从王艺琳处提取的被答辩人的营业执照、《承包治疗冠心病脑中风协议书》、现场查获的用于虚假宣传的报纸、印刷品、经销授权书（均加盖有彼尔公司的印章）等有效证据。充分证明：上诉人武汉彼尔生物医药技术有限公司是在漯河市场销售和宣传涉案产品，进行“虚假宣传”的行为主体。二、被上诉人漯河市工商局依法办案，不存在超越职权违规办案的违法行为。被上诉人漯河市工商局的下级机关高新分局在其辖区具体查办此案，经过行政审批程序，且进行听证告知、听证、作出行政处罚决定、进行行政处罚等均以漯河市工商局的名义作出，行使职权合法。漯工商（2009）53号文件中的“报市局法制科备案”，系内部行政管理程序，且本案是直接以被上诉人漯河市工商局的名义作出，而不是以下级机关高新分局的名义作出，备案与否不够响本案上诉人彼尔公司依法作出行政处罚决定，且该备案程序不是我国行政处罚法要求的“合法性”审查的范围。三、被上诉人漯河市工商局对上诉人彼尔公司进行行政处罚适用法律法规正确，行政处罚公平公正。上诉人彼尔公司所生产的花栓豆的产品，没有取得国家药品管理部门和保健食品管理部门的批准和相关认证，其产品为普通食品的情况下，将其“食品”宣传为中国“治未病”指定产品及对心脑血管有预防、治疗功能，系依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》第八十条对上诉人彼尔公司上述违法行为，适用第（二）项：“经营额五万元以下的，可以根据情节处以一万元以上五万元以下的罚款”之规定，对上诉人彼尔公司进行30000元的行政处罚，适当得体。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点，一是上诉人彼尔公司是否是虚假宣传的行为主体？二是被上诉人漯河市工商局是否超越职权违规办案？三是被上诉人漯河市工商局作出的行政处罚应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》还是《广告法》？四是被上诉人作出的行政处罚依据的货值应如何计算？
关于上诉人彼尔公司是否是虚假宣传的行为主体问题。本院在庭审中查明，王艺琳在漯河市场上销售的“花栓牌豆、花栓牌豆二型产品”的内外包装上均有上诉人彼尔公司的名称、生产地址、网址、注册商标等标示，现场查获的包括该产品内外包装、宣传彩页、报纸等宣传品上，均表明王艺琳经销的是来自彼尔公司的产品。同时，查获的“花栓牌豆、花栓牌豆二型产品”在其外包装盒（瓶）标签、独立小包装袋标签上标注“中国‘治未病’指定产品、为了全人类心脑血管健康、先有国家‘九五’‘十五’重点科技攻关项目、才有产品花栓豆走向世界、联合国世界和平基金会认定产品”等产品宣传内容，该宣传内容容易使相关公众对产品的真实性产生误解，属于对产品的用途作引人误解的虚假宣传行为。这些证据均证明上诉人彼尔公司存在销售和宣传涉案产品的事实，上诉人彼尔公司是虚假宣传的行为主体。
关于被上诉人漯河市工商局是否超越职权违规办案问题。本案中，被上诉人提供的漯工商（2009）53号《关于委托行使部分行政执法权的通知》中明确说明“对高新工商分局、专业工商分局办理的处罚金额在两万元以下（含两万元）的案件，由市局委托分局独立办理”，上诉人彼尔公司主张高新工商分局对其作出的行政处罚金额为三万元不符合漯河市工商局下发的通知要求。本院认为，高新工商分局在具体查办过程中，严格按照法定的行政处罚程序履行行政职权，经漯河市工商局审批同意，并以漯河市工商局名义作出了行政处罚决定，不影响案件的事实认定，故对上诉人彼尔公司的该项主张本院不予支持。
关于被上诉人漯河市工商局作出的行政处罚应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》还是《广告法》问题。上诉人上诉称若其确实存在“引人误解的虚假宣传”，根据特别法优于一般法的原则，应适用《广告法》。本院认为，该案以《反不正当竞争法》第九条定性，依据该法第二十四条处罚，适用法律正确。理由是：《广告法》所称的广告是指：商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而此案中，当事人进行宣传的载体是商品本身，而非一定的媒介或者其他广告方式。该案当事人显然不是利用广告方法进行虚假宣传，而是利用其他方法进行宣传，因此，该案不适用《广告法》定性处罚，而是应该依据《反不正当竞争法》第九条、第二十四条定性处罚。
关于被上诉人作出的行政处罚依据的货值应如何计算问题。根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》中对违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的执行标准为：“（一）经营额五万元以下的，可以根据情节处以一万元以上五万元以下的罚款；”本案中，上诉人彼尔公司尽管提供了其他经销商的进货价格，但合同具有相对性，被上诉人漯河市工商局作出三万元的行政处罚决定是在法定的自由裁量权幅度之内，对漯河市工商局的处罚决定本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人彼尔公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人彼尔公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 胜 利
审判员 田 新 亚
审判员 邢 芳
二〇一四年五月十四日
书记员 翟朝飞（兼）