重庆市第五中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）渝05刑终258号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪年荣，男，1964年11月1日出生于重庆市渝北区，公民身份号码5102241964********，汉族，高中文化，无业，住重庆市渝北区古路镇新桥村**组*号。因本案于2017年4月25日被传唤到案，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人暨诉讼代理人杨佳、何诚，重庆学苑律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人白某，男，1984年11月6日出生，公民身份号码5001071984********，汉族，住重庆市九龙坡区民主二村**号*单元7-2。系本案被害人。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人汪年荣犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人白某请求赔偿案，于2018年2月23日作出（2017）渝0107刑初1163号刑事附带民事判决。原审被告人汪年荣不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月9日9时许，被告人汪年荣在重庆市九龙坡区某小区乘坐电梯时因未熄灭香烟与电梯内的被害人白某发生争执，出电梯后汪年荣对白某进行辱骂，双方又发生争吵，随后白某先用脚踢汪年荣的腹部，双方遂相互抓扯、扭打在一起，白某将汪年荣摔倒并挣脱汪年荣后跑离现场，汪年荣于是追赶白某，白某在跑离现场的过程中摔倒在地，汪年荣追上后用随身携带的折叠刀将白某的臀部及大腿刺伤。民警接群众报警后赶到现场，将在现场的汪年荣带回派出所调查，并扣押汪年荣刺伤白某的折叠刀一把。经重庆法医验伤所鉴定，被害人白某因锐器伤致左臀部肌肉裂伤，右侧大腿肌肉裂伤，右侧坐骨神经断裂，右小腿肌肉瘫痪（肌力0-1级，肌肉部分萎缩，右足下垂，右踝背伸不能，右足内外翻不能，右足各趾背伸不能，右小腿及右足感觉异常），其损伤程度属重伤二级；后经重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所鉴定，被害人白某因外伤致左臀部、右大腿裂伤伴左臀肌肉裂伤，右大腿肌肉裂伤，右大腿坐骨神经断裂，右小腿肌肉萎缩，肌力0-1级，右足下垂，右踝关节主动活动不能、被动活动可，右小腿及右足感觉障碍，结合诱发电位、肌电图检查右胫后神经、腓总神经皮质SEP反应不明显，右胫神经、腓神经诱发肌电图反应不明显，右胫前肌、腓肠肌完全失神经支配等，其损伤程度属重伤二级。经重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所鉴定，被告人汪年荣因外伤致第7肋骨骨折及全身多处软组织损伤，其损伤程度属轻微伤。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、强制措施材料、户籍资料，病历材料，监控视频，提取笔录，辨认、指认笔录，鉴定意见，证人冉某、石某、杨某的证言，被害人白某的陈述及被告人汪年荣的供述等证据予以证实，足以认定。
另查明，2017年1月9日，被告人汪年荣在乘坐电梯时未熄灭香烟与附带民事诉讼原告人白某发生争执后双方进行抓扯、扭打，后汪年荣用折叠刀将白某的臀部及大腿刺伤。白某受伤后在重庆市第四人民医院住院治疗8天，出院医嘱休息一月，继续神经营养治疗，继续佩戴右髋、下肢支具5-7周等，随后又在重庆医科大学附属第一医院住院治疗37天，出院医嘱建议回当地医院继续治疗，右下肢继续支具固定，继续扶双拐、支具固定及患肢佩戴医用弹力袜下站立，6周复查胫骨前肌、腓肠肌肌电图及右腓神经传导速度测定，如有不适，及时就诊等。经重庆法医验伤所、重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所鉴定，白某的损伤程度属重伤二级；经重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所鉴定，汪年荣的损伤程度属轻微伤。白某的户口类型为城镇居民家庭户口。白某因本次受伤的损失为：医疗费（含购买康复器械费用）47667.68元、鉴定费800元、误工费5837.05元、护理费4500元、住院伙食补助费2250元、交通费酌情主张500元、营养费酌情主张500元，合计62054.73元。
原审判决认为，被告人汪年荣故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。被害人白某在争吵过程中先用脚踢被告人汪年荣从而使事态升级，具有过错，依法对汪年荣酌情从轻处罚。汪年荣对因其故意伤害行为造成的附带民事诉讼原告人白某的医疗费（含购买康复器械费用）、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合理损失应予赔偿，鉴于被害人白某在本案中具有过错，依法可减轻被告人汪年荣的赔偿责任，综合考虑双方的过错程度等因素，由汪年荣承担90%责任，白某承担10%的责任，即汪年荣应赔偿白某各项损失合计55849.26元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第一款、第一百六十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告人汪年荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月。二、扣押在案的折叠刀一把予以没收。三、责令被告人汪年荣于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人白某医疗费（含购买康复器械费用）、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失共计人民币55849.26元。四、驳回附带民事诉讼原告人白某的其他诉讼请求。
上诉人汪年荣及其辩护人提出：1.汪年荣在被白某持续殴打没有还手之力的情况下一时激动进行还击，其被白某压在身下后第二刀系无意识的本能动作，是造成白某大腿受伤的原因，而该处伤情是构成重伤的主要因素，故汪年荣没有伤害白某的主观故意，不构成故意伤害罪；2.重庆法医验伤所出具的鉴定意见中鉴定材料包含的重庆医科大学附属第一医院的住院病历，未在刑事案卷中出现，该鉴定存在程序瑕疵，而重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所出具的鉴定意见未参照重庆医科大学附属第一医院的住院病历，其依据的鉴定基础不充分，故白某的损伤程度不能认定为重伤二级；3.白某先动手殴打汪年荣，具有重大过错；汪年荣系自首，可对其从轻处罚；4.汪年荣只应当承担20%的民事赔偿责任。请求对汪年荣从轻、减轻处罚的上诉和辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，被告人汪年荣与被害人白某发生纠纷过程中，持刀捅刺白身体致白重伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人白某在争吵过程中先用脚踢被告人汪年荣从而使事态升级，具有过错，可酌情对汪年荣从轻处罚。汪年荣对因其故意伤害行为造成附带民事诉讼原告人白某的医疗费（含购买康复器械费用）、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合理损失62054.73元应当承担相应的赔偿责任，综合考虑被害人白某在本案中的过错程度，由汪年荣承担90%的责任，白某承担10%的责任。对汪年荣及其辩护人提出汪年荣只应当承担20%的民事赔偿责任的上诉和辩护意见不予采纳。
关于上诉人汪年荣及其辩护人提出汪年荣在被白某持续殴打没有还手之力的情况下一时激动进行还击，其被白某压在身下后第二刀系无意识的本能动作，是造成白某大腿受伤的原因，而该处伤情是构成重伤的主要因素，故汪年荣没有伤害白某的主观故意，不构成故意伤害罪的上诉和辩护意见。经查，案发现场监控视频与白某的陈述内容相互印证，证实白某被汪年荣追赶过程中摔倒在地后，汪年荣即上前持刀连续捅刺白某，后白某起身将汪年荣持刀的手控制并将其压住后，汪年荣并无捅刺动作，足以认定白某的伤情系汪年荣故意主动捅刺行为所致。故汪年荣及其辩护人的该上诉和辩护意见与审理查明的事实和认定意见不符，本院不予采纳。
关于上诉人汪年荣及其辩护人提出重庆法医验伤所出具的鉴定意见中鉴定材料包含的重庆医科大学附属第一医院的住院病历，未在刑事案卷中出现，该鉴定存在程序瑕疵，而重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所出具的鉴定意见未参照重庆医科大学附属第一医院的住院病历，其依据的鉴定基础不充分，白某的损伤程度不能认定为重伤二级的上诉和辩护意见。经查，重庆法医验伤所的鉴定意见参照了重庆市第四人民医院和重庆医科大学附属第一医院的病历材料，虽然重庆医科大学附属第一医院的病历材料未出现在刑事案卷中但在一审开庭时进行了举示，且重庆市公安局九龙坡区分局物证鉴定所进行重新鉴定时，依据重庆市第四人民医院的病历材料并结合对白某身体检查的有关情况分析，亦认定白某的损伤程度属重伤二级，上述鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法、依据充分，且两份鉴定结论并无矛盾，足以认定白某的损伤程度为重伤二级。故汪年荣及其辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汪年荣及其辩护人提出白某先动手殴打汪年荣具有重大过错；汪年荣系自首，可对其从轻处罚的上诉和辩护意见。经查，本案因白某劝诫汪年荣勿在电梯抽烟引发，白某在案件起因上本无过错，其在被汪年荣辱骂过程中先动手殴打汪年荣致纠纷升级，具有一定过错，但白某离开现场后，汪年荣继续追赶白某并持刀捅刺摔倒在地的白某，白某的行为不能认定为重大过错；汪年荣系在案发现场被民警抓获，不具有主动投案情节，依法不能认定为自首。故上诉人及辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 玲
审 判 员 郑文健
审 判 员 马成楷
二〇一八年四月二十六日
法官助理 谭鸿科
书 记 员 李燕伶