湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00547号
上诉人（原审被告）：石钢，男，汉族，1964年5月12日出生。
被上诉人（原审原告）：武汉东湖创新投资管理有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷软件园4.1期B2栋1401室。
法定代表人：魏永新，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸＸ，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：程骥，湖北维力律师事务所律师。
原审第三人：武汉鑫科投资有限公司，住所地武汉经济技术开发区兴华路58号。
法定代表人：陈昌义，该公司执行董事兼总经理。
上诉人石钢因与被上诉人武汉东湖创新投资管理有限公司（以下简称东创投管公司）、原审第三人武汉鑫科投资有限公司（以下简称鑫科投资公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：1984年9月，石钢毕业被分配到武汉市建筑材料工业局。该局后更名为武汉市建筑材料工业总公司，该公司2002年11月被撤销，人员由新组建的鑫科投资公司承接，石钢成为鑫科投资公司的工作人员，双方签订了劳动合同。2007年，鑫科投资公司职工平均工资为4450元。2009年9月1日，石钢根据武汉国有资产经营公司（以下简称武汉国资公司）提供的工作岗位信息，在鑫科投资公司未支付经济补偿金的情况下与鑫科投资公司签订了解除劳动合同的协议，再与武汉东湖创新科技投资有限公司（以下简称东创科投公司）建立用工关系，从事财务工作，并签订无固定期限劳动合同，约定每月工资1350元，实际发放工资为5142元。2010年12月27日，东创科投公司成为东创投管公司的全资子公司，双方签订了人员安置协议，约定包括石钢在内的4人由东创科投公司转移至东创投管公司，今后解除劳动合同支付经济补偿金的责任由东创投管公司承担。东创投管公司与石钢签订了劳动期限始于2010年11月1日的无固定期限劳动合同，东创投管公司发放的工资表上记载2011年8月以后石钢的基本工资为3500元。2012年3月22日，东创投管公司的5名合伙人开会决定石钢2012年的目标任务为立项4000万元，投资2000万元。石钢填写的定量目标完成情况表为立项金额2000万元，投资金额为空白。2012年7月25日，东创投管公司的考评委员会考评石钢的结论为尚未达到考核目标，降薪考察半年，从2012年7月起将石钢的薪金3500元降至1100元。2013年2月28日，东创投管公司依据其《薪酬及绩效管理制度》，以石钢不符合考评要求，决定于2013年1月1日解除与石钢的劳动合同，并向石钢出具解除劳动合同关系证明书，告知石钢解除劳动合同经济补偿金的金额是8750元。当天，石钢签收解除劳动合同书面通知书和解除劳动合同关系证明书。2013年3月20日，东创投管公司向其主管部门递交了一份《关于石钢同志解除劳动合同经济补偿金问题的请示》，记载：石钢2010年10月至2013年1月的经济补偿金为8750元；2010年以前的经济补偿金分两段计算，1984年至2007年12月的经济补偿金为每月工资4450元标准补24个月，小计106800元；2008年1月至2010年9月，按每月5142元标准补3个月，计15426元。2013年7月2日，石钢向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令东创投管公司支付违法解除劳动合同赔偿金262952元、2011年9月至2012年12月期间工资降薪部分20000元、未提前三十天通知解除而额外支付一个月工资的代通知金3700元。该仲裁委员会于2013年9月4日作出武劳仲东办裁字（2013）第180号仲裁裁决，裁令东创投管公司向石钢支付违法解除劳动合同赔偿金199500元、2012年7月至2012年12月期间工资降薪部分14400元，驳回石钢其他仲裁请求。东创投管公司不服向原审法院起诉，请求判决不支付解除劳动关系赔偿金195500元、不补发降薪工资14400元，诉讼费由石钢承担。
原审另查明：鑫科投资公司于2009年9月时的股东为武汉国资公司。东创科投公司于2009年9月时的股东为湖北省高新技术产业投资有限公司、武汉高新技术产业投资担保有限公司、武汉锅炉集团有限公司、武汉国资公司。
原审法院认为：东创投管公司在向石钢发放工资的工资表格记载石钢的基本工资为3500元，东创投管公司以石钢考核不合格为由单方将石钢基本工资降到1100元，属于单方变更劳动合同内容的行为，应当将欠发石钢的基本工资14400元支付给石钢。
东创投管公司未举证证明其单方解除劳动合同所依据的规章制度《薪酬及绩效管理制度》的制定程序合法，也未举证证明该制度向全体员工进行公示或已通知石钢，因此，东创投管公司以该规章制度作为解除与石钢劳动合同依据的合法性理由尚不充足。即使石钢不能胜任现职工作，东创投管公司也应对其培训或调整工作岗位，在石钢仍不胜任工作时，东创投管公司才有单方解除劳动合同的权利。东创投管公司单方解除与石钢的劳动合同无论是依据还是程序，均不构成合法解除劳动合同的情形，因此，东创投管公司应当向石钢承担违法解除劳动合同的责任。东创投管公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向石钢支付赔偿金。石钢2009年9月与东创科投公司建立劳动合同关系后，根据东创科投公司与东创投管公司签订的协议内容可以确定属于非因本人原因从东创科投公司被安排到东创投管公司单位工作的情形，东创投管公司支付石钢违法解除劳动合同的赔偿金的数额是3500元×2×3.5=24500元。
石钢在得知武汉国资公司提供的工作岗位信息后与鑫科投资公司签订了解除劳动合同的协议，再与东创科投公司签订劳动合同，证明石钢是在其自由意志的支配下选择用人单位，不属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，石钢自1984年9月起至2009年8月止的工作年限不应计算至东创投管公司支付石钢违法解除劳动合同的赔偿金的范围。鑫科投资公司未向石钢支付经济补偿金，应当承担石钢自1984年9月起至2009年8月止的25年工作年限的经济补偿金的责任，在鑫科投资公司未能举证石钢在其工作的最后12个月的平均每月工资数额的情况下，以东创投管公司《关于石钢同志解除劳动合同经济补偿金问题的请示》中计算石钢的2008年1月至2010年9月按每月5142元标准，推定石钢在鑫科投资公司最后12个月的平均工资为5142元，石钢应得到的经济补偿金为5142元×25共计128550元。东创科投公司和东创投管公司知晓石钢与鑫科投资公司解除劳动合同未获得经济补偿金的事实，两者均负有及时告知石钢向鑫科投资公司行使请求支付经济补偿金的义务。但其未告知石钢向鑫科投资公司主张经济补偿金的法律后果，致使石钢产生在鑫科投资公司工作的年限与在东创投管公司工作期间连续计算的误解，未能及时行使请求鑫科投资公司支付经济补偿金的权利，东创科投公司和东创投管公司的行为增大了石钢不能从鑫科投资公司获得经济补偿金的风险，东创投管公司对鑫科投资公司向石钢承担支付经济补偿金的责任负有连带责任，石钢对其提起劳动争议诉讼后，东创投管公司有直接向石钢支付经济补偿金的义务，东创投管公司支付该款后可向鑫科投资公司请求偿还。综上，原审法院判决：一、东创投管公司于判决生效后十日内支付石钢扣发的工资14400元；二、东创投管公司于判决生效后十日内支付石钢违法解除劳动合同赔偿金24500元；三、东创投管公司于判决生效后十日内支付石钢解除劳动合同经济补偿金128550元。案件受理费10元，减半收取5元，由东创投管公司负担。
石钢不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回东创投管公司对石钢的诉讼请求，一、二审案件受理费由东创投管公司负担。其事实与理由为：原审法院认定事实不清，导致适用法律错误。2009年武汉国资公司决定将鑫科投资公司划归武汉华汉物业管理有限公司管理，撤销了鑫科投资公司的财务职能，由武汉国资公司财务部接管。武汉国资公司与鑫科投资公司及武汉华汉物业管理有限公司共同将石钢安排到东创科投公司工作，该次工作变动属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，石钢1984年9月起至2009年8月的工作年限应当计算至东创投管公司支付违法解除劳动合同赔偿金的范围。
东创投管公司答辩认为，2009年9月1日石钢工作变动并非根据武汉国资公司提供的工作岗位信息，而是其本人自行选择。原审判决认定其他事实清楚，适用法律正确。请求驳回石钢上诉，维持原判。
鑫科投资公司二审中未发表任何诉讼意见。
本院经审理，查明2010年12月27日系东创投管公司成为东创科投公司的全资子公司，而《关于石钢同志解除劳动合同经济补偿金问题的请示》系东创科投公司向其主管部门提交，原审法院对2009年9月石钢工作变动原因亦认定有误。对原审查明的其他事实，本院予以确认。另查明，自2009年9月至今，武汉国资公司持有鑫科投资公司的全部股份以及东创科投公司74.9%的股份。
本院认为：本案争议焦点应为2009年9月石钢的工作变动是否属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。根据本案双方无异议事实，武汉国资公司持有鑫科投资公司的全部股份以及东创科投公司74.9%的股份，享有对该两公司的绝对控制权。东创科投公司向主管部门递交的《关于石钢同志解除劳动合同经济补偿金问题的请示》亦表明，之前鑫科投资公司未支付的经济补偿应由东创科投公司支付给石钢。因此，本院认定鑫科投资公司与东创科投公司同属武汉国资公司控制下的关联企业，石钢在鑫科投资公司未支付经济补偿的情况下转至东创科投公司，后又被东创科投公司安排至其子公司东创投管公司工作，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第四款规定的“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的情形，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算经济补偿或赔偿金时应当合并计算前后工作年限。本案东创投管公司未对石钢进行培训或调岗，以不符合考评要求为由直接解除与石钢的劳动合同，显然属于违法解除劳动关系，应当按石钢的工作年限以两倍于经济补偿金的标准支付其经济赔偿金。石钢1984年9月参加工作，至2013年1月1日被违法解除劳动合同，前后工作年限合并计算后经济赔偿金应为57个月的本人劳动合同解除前十二个月的月平均工资。有关石钢的月工资标准，东创投管公司的工资表上记载2011年8月以后其基本工资为3500元，而2009年9月1日石钢与东创科投公司的劳动合同约定月工资1350元实发5142元，《关于石钢同志解除劳动合同经济补偿金问题的请示》亦载明2008年1月至2010年9月期间石钢的补偿标准为每年5142元。从以上几点分析，本院认为石钢劳动合同解除前十二个月的月平均工资数额实际超过月基本工资数额，其本应获得的经济赔偿金数额亦不止本案仲裁裁决确定的199500元。但鉴于石钢未不服仲裁裁决提起诉讼，上诉请求内容也仅限于驳回东创投管公司的诉请，且在诉讼中明确表示同意仲裁结果，因此本院对其请求予以照准，确定东创投管公司实际须支付给石钢的经济赔偿金为199500元。
综上，石钢的上诉理由成立，原审判决部分事实认定有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00374号民事判决主文第一项及案件受理费部分，即：一、武汉东湖创新投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付石钢扣发的工资14400元；本案案件受理费10元，减半收取5元，由武汉东湖创新投资管理有限公司负担；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00374号民事判决主文第三项，即：三、武汉东湖创新投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付石钢解除劳动合同经济补偿金128550元；
三、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00374号民事判决主文第二项为：武汉东湖创新投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付石钢违法解除劳动合同赔偿金199500元；
四、驳回武汉东湖创新投资管理有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费10元免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一四年七月十七日
书 记 员 刘鑫荣