广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第412号
上诉人（原审原告）：彭德志，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××8636。
委托代理人：梁泽，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司，住所地：珠海市。
负责人：黄耀辉。
委托代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：曾健，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
上诉人彭德志因与被上诉人广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司（以下简称“拱运客运分公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法湾民一初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，彭德志于2006年1月1日入职拱运客运分公司从事营运客车驾驶员工作。拱运客运分公司系拱运公司的分公司。2008年9月10日广东省劳动和社会保障厅下发粤劳社函（2008）1415号复函及2009年10月22日广东省人力资源和社会保障厅下发粤人社函（2009）46号复函均批准广东省汽车运输集团有限公司及其下属企业（含拱运公司）的高级管理人员、长途运输人员、推销人员、仓管装卸人员、车辆抢修工等实行不定时工作制。2009年8月12日，拱运公司召集职工代表及工会会员代表召开职代会，应到会正式代表86人，实到正式代表82人，列席代表17人，大会讨论并表决通过了《广东拱北汽车运输有限责任公司不定时工作制实施方案》。
2000年1月1日起施行的《珠海市人民政府令》（第23号）规定，取消了珠海市劳动局对企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的审批核准项目。
彭德志、拱运客运分公司签订了劳动合同，最后一份合同期限为2011年1月1日至2014年12月31日。合同第七条约定：根据彭德志从事的工作性质，拱运客运分公司对彭德志实行不定时工作制和综合计时工作制，拱运客运分公司根据彭德志的劳动定额或其他考核标准确定彭德志的工作时间和休息时间；合同第三十八条约定：彭德志、拱运客运分公司均应遵守并履行已生效的拱运客运分公司各项规章制度；第三十九条约定：双方在签订本合同时，彭德志已知悉拱运客运分公司的各项规章制度。第四十七条约定：彭德志提供的身份资料应真实合法，并承担因提供不真实信息而造成本合同无效、解除或其他法律后果的责任。彭德志通讯送达地址变更的，应及时书面告知拱运客运分公司；彭德志未履行告知义务的，拱运客运分公司将相关文件按本合同载明的通讯送达地址送达的，即视为送达。该劳动合同载明的通讯送达地址为：珠海香洲区新竹花园7栋502房。
2013年3月28日，拱运公司召集职工代表及工会会员代表召开第十届六次职代会，应到会正式代表119人，实到正式代表116人，列席代表21人，大会讨论并表决通过了《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》等规章制度。该《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第九条第一款规定：“员工无论休何类假期，应按公司规定履行请假手续，填写《休假申请表》，经批准后方能休假”。第十条第一款第一项规定：未履行请假手续，或请假未获批准而不上班，或无故离开工作岗位的按旷工论处；第十二条规定：连续旷工达5天的，属严重违反公司规章制度，解除劳动合同。2014年5月28日，拱运客运分公司组织彭德志等职工就公司的规章制度进行了学习培训。
彭德志于2014年7月11日起未再至拱运客运分公司上班。2014年8月15日，拱运客运分公司拱运客运站通过邮政特快专递向彭德志邮寄《关于要求彭德志同志限期回单位上班的通知》（邮寄地址为“珠海香洲区新竹花园7栋502房”），载明：“彭德志同志：你自2014年8月13日起至今未按规定履行请假审批手续，我司已通过电话及短信通知你限期回部门上班，但至今未见你回单位报到，你的行为已构成旷工。现正式书面通知你于2014年8月18日前回单位报到上班，否则我司将依照拱运公司《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第九条第一款第一项和第十一条的规定处理”。后该邮件因彭德志拒收被退回。2014年8月29日，拱运客运分公司向彭德志出具解除劳动合同通知书载明：“彭德志同志：你自2014年8月14日起未按公司规定履行任何请假审批手续未到岗上班。期间，我司已通过电话、短信、特快专递方式等通知你必须于2014年8月18日前回公司上班。但你至今未就你2014年8月14日至8月21日缺勤原因向本公司提交任何证据。根据广东省拱北汽车运输有限责任公司《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第十条第（一）、（二）项、第十二条规定，你的行为已构成旷工。现本公司正式通知你如下：鉴于你的行为已严重违反广东省拱北汽车运输有限责任公司《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》上述规定，本公司特根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款及上述公司规章制度，即日起解除与彭德志的劳动合同关系；彭德志应于2014年9月3日前与拱运客运分公司办妥交接手续”。
彭德志主张，因拱运客运分公司经营的花都线路撤销，导致彭德志于2014年7月11日开始没有工作安排，拱运客运分公司动员彭德志离职并承诺支付经济补偿金，但由于补偿标准过低，双方多次协商未果。后拱运客运分公司变相强迫彭德志由驾驶员工作转为公司保安工作，彭德志予以拒绝。拱运客运分公司要求彭德志在家待岗，却于2014年8月29日以彭德志旷工为由将彭德志辞退。为此，彭德志举证了2014年7月6日、2014年8月15日其分别拨打与管理人员李自成、彭楚军电话（号码为139××××9435、137××××4061）的通话录音材料及2014年7月17日9点12分彭德志与管理人员冯岩的现场录音材料予以证明。拱运客运分公司确认号码为139××××9435、137××××4061的电话系其原管理人员李自成、彭楚军所用，冯岩系拱运公司的管理人员，但否认彭德志的上述主张，且对录音材料的三性不予认可，辩称彭德志原驾驶珠海至花都的班线客车，因该班线撤销，拱运客运分公司要求彭德志驾驶其他班线，彭德志不服从公司安排并要求从2014年7月12日至8月13日休积假。拱运客运分公司同意彭德志的休假申请。但从2014年8月14日起，彭德志未按公司规定履行任何请假审批手续未到岗上班。拱运客运分公司已通过电话、短信、特快专递方式等方式通知彭德志必须于2014年8月18日前回公司上班，但彭德志仍未回公司上班，亦未就2014年8月14日至8月21日缺勤原因向拱运客运分公司提交任何证据，故拱运客运分公司于2014年8月29日以2014年8月14日起彭德志连续旷工5天以上，违反公司规章制度为由辞退彭德志。
彭德志主张2006年1月至2014年6月期间，共有75天休息日及11天法定节假日存在加班情况，拱运客运分公司未支付相应的加班工资，其月平均工资为9129元（6792元＋拱运客运分公司欠付的加班工资2377元），为此其举证了2012年5月至2014年7月出车时间表及2014年3月的工资条予以证明。拱运客运分公司否认彭德志上述主张及证据真实性，并辩称对彭德志实行不定时工作制，不存在需要向彭德志支付加班费的情况，彭德志的月平均工资6792元。
彭德志因解除劳动关系赔偿金、工资差额、加班工资问题与拱运客运分公司发生争议，向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2014年11月21日作出珠劳人仲案字（2014）717号之非终局仲裁裁决书，裁决如下：拱运客运分公司向彭德志支付赔偿金122256元。彭德志、拱运客运分公司均不服上述仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，拱运公司《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》的相关内容通过职代会民主程序产生，并经公告劳动者，内容亦不违反法律、行政法规强制性规定，为有效规章制度，其员工均应遵守。
彭德志主张7月11日开始被拱运客运分公司停工，故未再到岗上班，为此其举证了四段录音材料予以证明。拱运客运分公司对该录音材料的真实性不予认可。原审法院认为，上述录音材料即使真实，但该录音内容也仅能证明彭德志、拱运客运分公司一直处于协商解除劳动合同的过程中，但谈话录音中并未涉及拱运客运分公司同意彭德志在协商期间可以不到岗的内容，即使如彭德志所述，拱运客运分公司有意调整其工作岗位，也不能就此推论拱运客运分公司同意彭德志在上述协商期间可以不到岗。相反，拱运客运分公司于2014年8月15日按双方在劳动合同中约定的送达地址向彭德志邮寄送达《关于要求彭德志同志限期回单位上班的通知》中，拱运客运分公司明确表示要求彭德志于当月18日前到拱运客运分公司报到上班。彭德志虽拒收该邮件，但根据彭德志、拱运客运分公司签订的《劳动合同》第四十七条的规定，应视为该通知已向彭德志送达。彭德志未按上述通知要求回单位上班，亦未办理任何请假手续，拱运客运分公司根据《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第十条第一款第一项、第十二条规定，对彭德志的上述行为，按旷工论处，解除彭德志的劳动合同并无不妥。据此，彭德志请求拱运客运分公司拱运客运站支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、拱运客运分公司无须向彭德志支付解除劳动合同的赔偿金人民币122256元；二、驳回彭德志的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由彭德志负担。
一审判决后，彭德志不服，向本院提起上诉，请求：一、驳回一审判决，判令拱运客运分公司支付彭德志违法解除劳动合同的赔偿金157387.5元。上诉事实与理由：因拱运客运分公司经营的花都线路撤销，身为花都线路驾驶员的彭德志被拱运客运分公司停工，于2014年7月11日开始没有工作安排。由于彭德志的工作性质限制，彭德志的工作是驾驶拱运客运分公司的营运车辆，按照拱运客运分公司的出车排班安排上班，而不是漫无目的的随便开一辆车随便去哪里，况且拱运客运分公司的车也有专人管理，没有拱运客运分公司交付车钥匙是不可能开车的。如果拱运客运分公司不安排彭德志上班，彭德志是没有班上的。由于撤销线路，彭德志变成了多余的劳动力，拱运客运分公司多次动员彭德志离职并承诺支付经济补偿金，但由于标准过低，双方多次协商未果，后拱运客运分公司强迫彭德志做保安，彭德志拒绝（有录音为证），拱运客运分公司就要求彭德志回家等待办理辞退手续消息，彭德志就按照拱运客运分公司要求回家待岗，但还经常回单位协商工作事宜。
拱运客运分公司主张彭德志2014年7月12日至8月13日休积休假，这不是事实。拱运客运分公司的《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第九条第一款规定：“员工无论休何类假期，应按公司规定履行请假手续，填写《休假申请表》，经批准后方能休假”。拱运客运分公司主张彭德志休积休假，必须提供彭德志的休假申请，否则该主张不成立。由于该段时间是拱运客运分公司不安排彭德志开车工作，逼迫彭德志做保安，最后要求彭德志离开公司回家等待办理辞退手续消息，所以该段时间直至以后也不是彭德志旷工而是拱运客运分公司不安排工作、不辞退、变相要求彭德志做保安的结果。一审不承认录音的证明内容，这是让人无法接受的。录音内容明确提到拱运客运分公司的管理人员与彭德志协商离职事宜，并且在不止一段录音里提到做保安一事，如果是安排彭德志开车，怎么会有这些对话内容？在2014年8月15日与管理人员彭楚军的对话中，明确说明拱运客运分公司要求彭德志回公司是做保安而不是开车，证明根本没有安排彭德志开车，而是直接调去做保安，所以彭德志才没有回去。公司根本没有彭德志的驾驶岗位，只有保安岗位，彭德志又如何在岗呢？
一审中认定拱运客运分公司2014年8月15日邮寄《关于要求彭德志同志限期回单位上班的通知》，由于彭德志拒收，视为已送达。这是错误的。首先，该邮件由于没有送达彭德志的住址，快递员通知彭德志，彭德志告诉快递员送到彭德志的准确住址，但快递员不送，只是在邮件上注明彭德志的住址，这不是彭德志拒收；其次快递员并未通知彭德志邮件的内容，只是说彭德志有快递，彭德志也无从得知邮件的内容；再次，2014年8月15日当天彭德志还与拱运客运分公司的管理人员彭楚军通电话，电话里拱运客运分公司明确说要彭德志回去做保安，就是说彭德志回去上班就是做保安而不是开车（也证明了拱运客运分公司没有安排彭德志开车的岗位）。并且在彭德志与拱运客运分公司联系的时候，拱运客运分公司没有向彭德志传达《关于要求彭德志同志限期回单位上班的通知》的具体内容，也没有要求彭德志回公司签收，在联系到彭德志的情况下，应该先通知彭德志到公司签收，在无法通知彭德志的情况才可以邮递，但拱运客运分公司没有这样做，责任不在彭德志。
在拱运客运分公司提供的关于要求彭德志同志限期回单位上班的通知上面所盖的章是广东省拱北汽车运输有限责任公司专线客运分公司，而解除劳动合同通知书上面所盖的章是广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司，两份材料所盖的章完全不同，前后矛盾，所以该解除劳动关系的行为是违法的，是无效的。
同时彭德志要说明，如果彭德志是休积休假，彭德志的积休假可以休息到2014年的9月份（证据是拱运客运分公司提供的出勤表），那么也不存在8月14日积休假休完而旷工。2014年彭德志有43天积休假加法定假7天，再又加班一天，那么2014年上半年彭德志应有51天积休假，不存在8月14日积休假休完而旷工的事实，一审法官只认可彭德志只有24天积休假是错误的。
综上所述，彭德志的停工是由于拱运客运分公司撤销原花都线路的原因，为了辞退彭德志这个多余的劳动力，又不愿支付经济补偿金，拱运客运分公司故意不安排开车线路，变相威迫彭德志去当保安而设置的陷阱。一审判决就是鼓励并支持所有用人单位都可以随时单方变更员工的岗位，员工不肯就先让其回家待岗，然后发邮件要求其回单位上班（其实是去做其他岗位，但不说明具体工作内容，只以上班概括），员工回单位就只能做变更后的岗位，如果不肯回去，那就当旷工处理。这简直就是无赖的行为。一审法院认定事实不清，恳请二审法院查明事实，以维护彭德志的合法权益不受侵害。
二审庭审时，彭德志就其上诉状补充称，从拱运客运分公司提交的证据可以反映，拱运客运公司所有类型的请假都必须提供书面申请，拱运客运公司声称彭德志没有上班，却没有提供任何有关彭德志的请假单。5月27日发生线路撤销，7月11日拱运客运分公司与彭德志协议解除劳动合同，叫彭德志回家休息，后协议解除劳动合同没办成，公司就叫彭德志回去做保安，但彭德志不同意，彭德志找过公司法人代表、部门经理、部门副经理，他们都没有叫彭德志做保安，是下面底层的领导副中队长李志成叫彭德志做保安，这些高层领导有表达彭德志可以不做保安，部门经理说他不清楚，另一个经理说他没说过，彭德志一直找他们解决问题，并要求上班，但他们却把彭德志开除了。彭德志并没有旷工，且一直与公司积极联系协商劳动合同的事宜，彭德志作为公司员工，其工作都必须由公司安排。另外，从彭德志提供的录音显示，公司一直都存在强迫彭德志做保安的事实，如果是正常班车司机的话，不可能出现这样的谈话。
被上诉人拱运客运分公司答辩称，一、彭德志未履行请假手续，且经催告仍未回单位上班，根据拱运客运分公司单位的规章制度，其行为应视为旷工。彭德志要求从2014年7月12日至8月13日休存假，拱运客运分公司同意其休假至2014年8月13日。但到了2014年8月14日，彭德志仍未回单位上班。拱运客运分公司于2014年8月15日向其发出《关于要求彭德志同志限期回单位上班的通知》。在此需要强调的是，彭德志在一审庭审时否认收到通知，并认为送达无效。但是该通知的送达地址就是彭德志在劳动合同书上载明的通讯送达地址，而且双方在合同明确约定“乙方通讯地址变更的，应及时书面告知甲方，乙方未履行告知义务的，甲方将相关文件按本合同载明的通讯送达地址送达的，即视为送达”；另外在庭审过程，彭德志也承认接到了快递员的电话通知，因此原告拒收快递文件，但法律上其仍为合法有效的送达。彭德志以未收到快递为由主张送达无效的抗辩不能成立。彭德志在未履行请假手续且经快递、电话、短信催告回单位上班的情况下，原告仍未上班，根据《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第十条的规定，原告的行为构成旷工。
二、彭德志未履行请假手续旷工已达五天，经催告仍未回单位上班，根据拱运客运分公司单位的规章制度，已构成严重违反规章制度，拱运客运分公司有权依法解除了与彭德志的劳动合同关系。彭德志本应于2014年8月14日休假结束回到单位上班，但彭德志未回单位上班。拱运客运分公司于2014年8月15日按劳动合同书上注明的通讯地址向彭德志发出《关于要求彭德志同志限期回单位上班的通知》，要求彭德志于2014年8月18日前回单位上班，彭德志也仍未回单位上班。无论是快递，还是电话、短信等方式多次通知，彭德志仍拒绝上班，旷工已连续超过5天，根据《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第十条、第十二条的规定，彭德志的行为已构成严重违反规章制度。2014年8月29日，拱运客运分公司决定解除与彭德志的劳动合同并于同日向其送达《解除劳动合同通知书》。拱运客运分公司解除与彭德志的劳动关系符合我国现行相关劳动法律法规的规定，合法有效，拱运客运分公司无须向彭德志支付经济补偿金或赔偿金。
三、彭德志以单位未安排线路为由，主张彭德志可以不回单位上班的理由不能成立。首先，彭德志在旷工之前休了长达一个月的假期，而在休假结束后彭德志并未回到单位上班，拱运客运分公司无法对彭德志进行工作安排，更无法对其进行线路的排班。
其次，彭德志作为拱运客运分公司的员工，未安排线路并不代表拱运客运分公司可以不回单位上班，彭德志应在单位待班并服从公司的工作安排。况且彭德志是在拱运客运分公司以快递、电话、短信等多种方式通知回单位上班的情况下，拒绝不到岗，严重违反了基本的劳动纪律。
四、彭德志提交的录音证据无法支持其诉讼请求。首先，彭德志主张录音来自广东省拱北汽车运输有限公司总经理冯岩、车队队长助理李自成、车队中队长彭楚军，其中冯岩、李自成目前已不在单位任职，三人均否认录音的真实性。况且录音均为节选，证据不完整，不符合证据规则的规定。其次，录音中对彭德志提出的问题均没有任何明确的确认，未能支持原告的诉讼请求。退一步讲，即使录音是真实的，录音内容也仅说明双方在对劳动合同的解除进行协商，并不意味在协商过程中彭德志可以不回单位上班。综上所述，拱运客运分公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，彭德志未履行请假手续，经合理催告后仍拒绝回单位上班，并连续超过5天，根据拱运客运分公司的规章制度，拱运客运分公司有权解除与彭德志的劳动合同。在此，请求二审法院查明事实，依法驳回彭德志的上诉请求。
二审庭审时，拱运客运分公司就其答辩状补充称，线路撤销和本案没有关系，假使与本案有关，双方的劳动合同无论如何协商，在没有新的劳动同达成之前，还是履行以前的劳动合同，彭德志因公司的调整策略长达十几天未来公司上班，已经构成了旷工，拱运客运分公司依照相关规章制度解除其劳动合同是合法的。
二审时，彭德志提供了其2014年1-6月的考勤记录表和录音资料。考勤记录表证明2014年上半年应有51天积休假，（积休假43天、法定假7天，补加班假1天），也证明2014年上半年彭德志不存在8月14日积休假休完而旷工的事实；录音资料证明彭德志一直与公司协商解除劳动合同的事情，并非旷工。拱运客运分公司对该考勤记录表的真实性无异议，是其公司于仲裁阶段提供的证据，但认为不属于新证据；对录音资料三性不予认定。
本院查明，2014年7月12日花都线路撤销后，拱运客运分公司与彭德志就岗位的调整曾进行协商。拱运客运分公司《员工劳动纪律、考勤、休息休假管理办法》第九条第一款规定：“员工无论休何类假期，应按公司规定履行请假手续，填写《休假申请表》，经批准后方能休假”。根据拱运客运分公司提供的彭德志工资台帐，彭德志解除劳动合同前12月平均工资为6518.7元。双方对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于拱运客运分公司是否应向彭德志支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。彭德志主张2014年7月12日至2014年8月14日期间，拱运客运分公司未安排具体工作，双方对岗位调整问题进行协商，而拱运客运分公司则主张彭德志在休积假，休完积假后无故旷工。根据拱运客运分公司的规章制度，彭德志应当填写《休假申请表》，履行请假和审批手续。拱运客运分公司作为用人单位，应当对彭德志的休假事实、2014年上半年的积假天数以及彭德志休假超过其积假天数进行举证，然拱运客运分公司均未对上述事实进行举证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。”的规定，拱运客运分公司应承担举证不能的不利后果。拱运客运分公司在未能证明彭德志休积假及其应休积假天数的情况下，以彭德志休积假的时间超过其应休天数，以无故旷工解除其劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动支付赔偿金。”的规定，拱运客运分公司应向彭德志支付违法解除劳动合同的赔偿金。彭德志的工作年限为8年零8个月，解除劳动合同前12月平均工资为6518.7元，赔偿金数额为：117336.6元（6518.7元／年×9年×2）
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正；上诉人彭德志的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第965号民事判决；
二、广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司在本判决生效之日起七日内向彭德志支付违法解除劳动合同赔偿金117336.6元。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年八月三日
书 记 员 黄瑞绮