江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1203号
上诉人（原审原告）李忠平。
被上诉人（原审被告）南京艺术学院，住所地在南京市鼓楼区虎踞北路**号。
法定代表人邹建平，该院院长。
委托代理人杨旭，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人李忠平因与被上诉人南京艺术学院挂靠经营合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李忠平、被上诉人南京艺术学院的委托代理人杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李忠平一审诉称：2003年12月1日，李忠平与南京艺术学院签订了一份为期两年的协议书。协议约定，由李忠平自筹资金、场地、设备，独立核算、自主经营南京艺术学院的艺术培训中心，并约定李忠平为该艺术培训中心的副主任。2004年5月1日，李忠平与南京艺术学院又签订了一份协议书，对2003年协议书作了部分变更，将承包期限延长至2007年4月30日止，确定李忠平上交南京艺术学院的费用为，年无形资产使用费15000元和营业额的10%。2005年10月，双方因履行协议发生分歧，南京艺术学院单方作出决定，强行规定李忠平补交管理费49211.9元和交纳违约金20000元。该决定中的其他条款没有执行。之后，从2005年12月起，李忠平继续担任南京艺术学院艺术培训中心的负责人，以李忠平出资租赁的房屋、装修和李忠平全额购置的教学设施办学。为方便管理和杜绝前面出现的问题，南京艺术学院每月暂付李忠平3000元的生活费用，其它的到年底再结算支付给李忠平。自2005年12月至2006年7月，李忠平主持该培训中心的经营和教学工作，使用自己为教学投入的设施进行日常教学工作，给该培训中心带来了良好的经济效益。由于经济效益较好，2006年7月，南京艺术学院又单方决定解除与李忠平的劳动关系，并拒绝结算2005年12月至2006年7月培训中心的营业总额，李忠平为此提起劳动仲裁。2006年12月，江苏省劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，李忠平不服，诉至法院。现李忠平认为双方并非劳动关系，而是挂靠关系，故请求法院按照04协议的约定判令南京艺术学院返还2005年12月至2006年7月间的营业收入1476740元及利息，并由南京艺术学院承担本案诉讼费用。
南京艺术学院一审辩称：2005年12月之后，李忠平与南京艺术学院之间的承包关系已经解除，李忠平仍然在南京艺术学院工作，并作为一般工作人员领取月工资3000元，双方之间存在事实劳动关系。李忠平的工资已足额发放。李忠平在劳动仲裁以及起诉书中均明确双方之间存在劳动关系，现另行主张双方存在挂靠关系，应当另案起诉。且根据生效裁判文书的认定，李忠平与南京艺术学院间04协议已经终止，现李忠平根据04协议主张南京艺术学院支付2005年12月至2006年7月的营业收入也没有依据，请求法院驳回李忠平的诉讼请求。
原审法院经审理查明：南京艺术学院产业开发部（以下简称产业部）、南京艺术学院艺术培训中心（以下简称培训中心）系南京艺术学院的下属部门，不具有独立法人资格。2003年12月1日，李忠平（乙方）和产业部（甲方）签订协议（以下简称03协议），约定：甲方聘乙方为南京艺术学院培训中心副主任，主管美术培训，甲方向乙方提供省财政厅监制的统一收费票据，对外使用培训中心全称，乙方自筹资金、场地、设备，自主经营，自负盈亏，财务独立核算，接受甲方财务监督和审计，对外债权债务由乙方负责，与甲方无关；乙方向甲方缴纳管理费，按照南艺院［2000］11号文件执行；时间暂定两年；等等。2004年5月1日，双方又签订了一份协议书（以下简称04协议），约定：甲方聘乙方为培训中心副主任，负责业余美术培训，聘期三年，自2004年5月1日至2007年4月30日止；乙方应使用财务处提供的统一票据，不准使用自购自印的其他收据，所有收入全部上缴财务处，支出时必须经培训中心主任签字方可；乙方每年向甲方上缴学院无形资产使用费1.5万元，于每年4月底和10月底分两次上缴；根据学院关于业余办班的文件精神，营业额的10%必须上缴给学院；乙方有权自主用人，并签订劳动合同，办理养老保险，但合同签订期限不得超过本协议的有效期限；以上各条，除不可抗力原因外，甲乙双方必须严格遵守，如一方违约，本协议即行中止执行，同时违约方须向对方支付违约金2万元。
04协议履行中，李忠平违反协议约定，使用自购收据收取部分学员缴纳的培训费。南京艺术学院遂组织调查，李忠平自认违规收费金额492119元。2005年10月28日，南京艺术学院针对李忠平的违约行为，作出一份《关于对南京艺术学院培训中心美术培训班违反规定的处理意见》（以下简称16号文），要求李忠平补缴管理费49211.9元并支付违约金2万元，中止原协议，停止招生。2005年11月2日，李忠平向南京艺术学院提交一份《关于对培训中心处理意见落实情况的报告》（以下简称落实报告），其中载有：“对院办发［2005］16号文件关于培训中心美术培训部的处理意见表示接受，并已于2005年10月31日按处理意见将有关费用交院财务处”。
2005年12月1日，南京艺术学院出台了《南京艺术学院培训中心办学规定》（以下简称05规定），规定：培训工作领导小组委派李忠平同志具体负责办班事宜；艺术培训中心的所有收费必须使用院财务处发放的省财政厅监制的收费票据，不得使用自购收据或收费不开收据；原则上执行《南京艺术学院开展社会服务收益管理分配办法》（南艺院发［1999］11号文）的精神，培训班学费收入分配办法暂定上缴机关总支30%；给具体负责办学责任人的收益控制在10%以内，平时先按月预付工资（标准由培训工作领导小组和责任人商定）和缴纳保险，年终再按业绩进行奖励，所有收入在10%以内上下浮动；由培训工作领导小组控制10%的事业发展基金；教学成本为50%，原则上分为兼课费、工资、劳务酬金、教学场地租用水电、宣传办公等；关于培训中心前期购置的固定资产，请李忠平同志提供有关票据，经院国有资产管理部门进行鉴定，扣除折旧计算出净值后，分期进入教学成本并支付给李忠平同志，但固定资产就转入南京艺术学院；李忠平同志在培训中心的有关权限由培训工作领导小组商定等。李忠平在05规定上签名。
此后，李忠平继续在培训中心从事美术培训工作，但所收培训费直接交到南京艺术学院财务处。南京艺术学院没有按照05规定将李忠平先期购置的固定资产折旧支付给李忠平，也没有为李忠平办理社会保险。2006年7月双方发生矛盾后，南京艺术学院给李忠平发出了搬离通知，后李忠平自行处理了固定资产。
2005年12月至2006年7月间，培训中心的营业收入总额为1476740元，其中退费93358元。该93358元退费中，李忠平认可47718元系其经手的退费，可以从营业收入中扣除。南京艺术学院另提供了2005年12月至2006年6月的工资发放清单和报销单，证明李忠平上述期间另从南京艺术学院处以工资形式领取了24400元。李忠平认可上述期间曾每月领取生活费3000元，但认为南京艺术学院未提供原始记帐凭证，不能证明该款系南京艺术学院支出。
2010年9月6日，南京艺术学院另案诉至鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院），请求判令李忠平按帐外私自收费2152026.09元（2004年5月1日至2005年9月30日）的10%计算补交营业款165990.7元，鼓楼法院一审予以支持，李忠平不服提起上诉，南京市中级人民法院二审予以维持。在该案一、二审文书中均认为李忠平与南京艺术学院之间签订的03协议、04协议约定，南京艺术学院提供培训中心的名称供李忠平使用，李忠平自主经营、自负盈亏并按约支付南京艺术学院管理费和无形资产使用费，上述两份协议具有挂靠经营合同的法律特征，性质上应认定为挂靠经营合同。本案审理中，李忠平明确表示与南京艺术学院不存在劳动关系，放弃关于经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿金、社会保险费的诉讼请求，认为双方系承包关系，其作为培训中心的财产所有权人，营业收入应当全部归其所有，故要求南京艺术学院按照04协议支付2005年12月至2006年7月间的营业收入1476740元。南京艺术学院认为培训中心的财产为国有资产，李忠平的目的是侵吞，应予驳回。
原审法院认为：李忠平与南京艺术学院签订的03、04协议性质上系挂靠经营合同，因李忠平在04协议履行过程中使用自购收据收取学生培训费且未上缴给南京艺术学院违反了协议约定，南京艺术学院2005年10月作出处理决定（16号文）之后，双方之间的04协议已经解除。故李忠平主张按照04协议的约定获得2005年12月至2006年7月的营业收入没有依据，原审法院不予支持。2005年12月1日南京艺术学院出台了05规定，李忠平亦签字确认。该05规定虽然改变了03协议、04协议约定的由李忠平自主经营、自负盈亏并按约支付南京艺术学院管理费和无形资产使用费的合作模式，约定由李忠平先按月预支工资、为李忠平缴纳社会保险，并将固定资产进行回购等，但实际履行过程中，南京艺术学院并未为李忠平缴纳保险，也未能按约将固定资产折旧后分期计入教学成本支付给李忠平，仅就收益分配比例进行了变更，双方之间的法律关系仍符合挂靠经营合同的性质，故李忠平可按05规定收益分配比例取得相应的经营收益。李忠平虽曾以双方存在劳动关系主张权利，审理中变更诉讼请求，以双方存在承包关系主张权利，人民法院可变更案由继续审理，符合诉讼经济原则，亦不违反法律规定，故南京艺术学院抗辩李忠平应另案再诉，原审法院不予采信。李忠平与南京艺术学院一致确认2005年12月至2006年7月间培训中心的营业收入为1476740元，对此，原审法院予以确认。南京艺术学院辩称，1476740元总营业收入中，有93358元系正常发生的学生退费，应当从总营业收入中予以扣除。李忠平认可其中47718元其本人经手的退费可从营业收入中予以扣除，但对非其本人经手的退费45640元不予认可。原审法院认为，南京艺术学院提交的相关票据足以证明在上述经营期间发生了93358元的退费，相关退费手续中虽无李忠平本人签字，但相关退费均系真实发生，应当从总营业收入中扣除，故原审法院认定2005年12月至2006年7月间培训中心的营业收入为1383382元。另根据南京艺术学院提供的工资发放清单，李忠平上述期间已经预支24400元，故根据05规定的约定，李忠平作为具体的办学负责人，可获得10%的收益，南京艺术学院还应支付李忠平113938.2元（1383382元×10%-24400元）。李忠平的其他请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、南京艺术学院于本判决生效之日起五日内一次性支付李忠平113938.2元。二、驳回李忠平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18091元，由李忠平承担16281.9元，南京艺术学院承担1809.1元（李忠平已预交，南京艺术学院应承担的案件受理费与上述判决内容一并履行）。
宣判后，李忠平不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决查明部分称“李忠平认为双方系承包关系”不是事实，李忠平在一审中明确双方之间是挂靠关系；原审判决查明部分“此后李忠平继续在培训中心从事美术培训工作，但所收培训费直接交到南京艺术学院财务处”的表述不清，没有将继续工作的依据表述清楚，李忠平在培训中心继续工作依据的是04协议，后来南京艺术学院觉得经营状况比较好，就要求变更收入分配比例，但是事实上一直没有与李忠平达成一致；原审判决认定“培训中心的营业收入总额为1476740元，其中退费93358元”不是事实，在93358元退费中，只有47718元系李忠平经手的退费，可以从营业收入中扣除，非李忠平本人经手的退费45640元不应认定为退费。二、原审法院认定05规定系李忠平与南京艺术学院之间签订的合同缺乏法律依据。05规定并非是在2005年12月1日出台，而是在06年春节前才出来的，是为了以后计算方便，将日期提前到12月1日，而且05规定是南京艺术学院内部管理规范，对李忠平没有约束力，不是李忠平与南京艺术学院平等协商的结果；李忠平没有与南京艺术学院协商过05规定，李忠平在05规定上签字仅仅表示知道有05规定，但并没有同意或不同意05规定的意思表示；05规定中明确要求南京艺术学院必须购买李忠平为培训中心投资的财产，事实上南京艺术学院一直没有购买，因此，05规定没有真正落实；05规定要成为双方之间的协议，必须经过双方关于购买李忠平投资财产的协商一致及南京艺术学院购买两个步骤；从南京艺术学院提交的证据来看，在2005年12月1日至2006年7月15日期间，培训中心使用的设备、场地及支付工资与04协议期间一致，李忠平对该设备、场地、工资具有当然的所有权，由此经营产生的收益应当归由李忠平所有。三、04协议仅是中止而非终止，在李忠平承诺将收费全部交给南京艺术学院后，双方实际仍在按04协议继续履行。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持李忠平原审的诉讼请求，并由南京艺术学院承担本案诉讼费用。
被上诉人南京艺术学院答辩称：一、南京艺术学院始终认为双方之间是劳动关系，但是基于原审法院认定双方之间系挂靠关系，南京艺术学院也服从一审判决。二、李忠平认为05规定是在2006年春节前出台没有事实依据，05规定就是在2005年12月1日出台，05规定因为有了李忠平的签字确认，实际上具备了协议的性质。三、04协议已经解除，在05规定出台后，南京艺术学院支付了教师工资、教材费用等，05规定已经实际履行。四、在05规定中对收益分配比例进行了约定，规定中约定李忠平的收入在10%以内上下浮动，原审判决认定10%是05规定中的最高限，已经充分考虑了李忠平的利益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审法院查明的事实，李忠平除对原审判决书中表述“李忠平认为双方系承包关系”有异议，并对原审判决书未明确表述“此后李忠平继续在培训中心从事美术培训工作”的依据认为不当外，对原审法院查明的其他事实，李忠平均不持异议。南京艺术学院对原审法院查明的事实均无异议。本院对双方无异议的事实依法予以确认。
本院经审理查明，原审法院2013年5月16日庭审笔录中载明的李忠平陈述为“我和被告（南京艺术学院）之间只存在挂靠合同关系，不存在劳动关系”、“我很明确的确认我和被告（南京艺术学院）之间只存在挂靠合同关系”。故对原审判决经审查查明部分表述为“李忠平认为双方系承包关系”的表述，本院予以更正，更正为“李忠平认为双方系挂靠合同关系”。
另查明，2005年10月28日南京艺术学院出台16号文，第三条内容为：按协议第八条规定中止院产业开发部与培训中心美术培训班原协议，停止招生，并由培训中心美术培训班向南京艺术学院缴纳违约金20000元；第四条内容为：对原来已招收的培训学员，由培训中心美术培训班继续负责到底，直至结业，在此过程中所发生的一切问题及法律法规方面的责任，均由美术培训班承包人负责；第五条内容为：培训中心在校外的挂牌自本文下发之日起摘除；第六条内容为：本处理意见落实后，美术培训班如何办，学校将进行专题研究。署明日期为2005年12月1日的05规定第七条第（五）项的内容为：本规定由参与管理的机关一、二总支、院财务处、院工会、李忠平签字后生效，任何一方都要严格执行并负有法律责任。05规定有李忠平签字确认。
上述事实，有本院庭审笔录、原审法院在案卷宗为证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于李忠平认为05规定是在2006年春节之前形成，仅是为了计算方便将时间提前到2005年12月1日的主张，因李忠平未能提交证据予以证明，南京艺术学院亦不予认可，而在05规定中载明的日期为2005年12月1日，故本院对李忠平认为05规定并非在2005年12月1日形成的主张不予采信。因李忠平在04协议履行过程中使用自购收据收取学生培训费且未上缴给南京艺术学院违反了协议约定，南京艺术学院2005年10月作出处理决定（16号文），李忠平于2005年11月2日向南京艺术学院提交的落实报告中也对处理决定表示接受。结合16号文关于“本处理意见落实后，美术培训班如何办，学校将进行专题研究”及05规定明确写明“本规定由参与管理的机关一、二总支、院财务处、院工会、李忠平签字后生效”的内容，及李忠平在05规定上签字确认的情形，足以认定在2005年12月1日之后，04协议已经解除，李忠平与南京艺术学院之间履行的应为05规定。虽然05规定在实际履行过程中，南京艺术学院并未为李忠平缴纳保险，也未能按05规定将固定资产折旧后分期计入教学成本支付给李忠平，但并不影响双方之间是按05规定履行的认定。原审法院认定李忠平按05规定确定的收益分配比例取得相应的经营收益并无不当，本院予以支持。对李忠平主张2005年12月1日至2006年7月15日期间双方仍按照04协议在履行的主张，本院不予采信。关于退费问题，虽然其中的45640元退费无李忠平签字，但南京艺术学院提交了相关票据，且票据中有其他教师的签字，故对南京艺术学院关于在该期间产生了93358元退费的陈述，本院予以确认。原审法院将该93358元退费从总营业收入中予以扣除并无不当，本院予以支持。
综上，李忠平要求南京艺术学院按04协议向其返还从2005年12月1日起至2006年7月15日期间的所有营业收入1476740元及利息的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定案涉事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费16281.9元，由上诉人李忠平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 周宏跃
代理审判员 夏奇海
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 胡 韡