湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民三终字第153号
上诉人（原审原告）徐锡朝。
委托代理人谢伦武，新化县梅山法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）康松柏。
委托代理人李保卫。
委托代理人康文光。
原审被告吴子周。
上诉人徐锡朝为与被上诉人康松柏、原审被告吴子周合伙协议纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2013）新法民二初字第220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，审判员陈辉、李云霞参加的合议庭，于2015年1月15日进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年2月，原告徐锡朝因被告康松柏与陶建平的货款纠纷而认识。在该纠纷中，原告徐锡朝代陶建平退给被告康松柏金刚石，原告多退了价值9000元的金刚石。因此，被告康松柏欠原告金刚石货款9000元，在原告催讨货款过程中，双方产生了合伙做金刚石购销生意的想法。2012年2月6日，原告徐锡朝与被告康松柏口头约定合伙做金刚石购销生意，双方没有签订书面合伙协议。在合伙期间，被告康松柏请了被告吴子周帮其参与合伙事务。2012年2月11日，原告徐锡朝向郑州华晶金刚石股份有限公司业务员张修治付款35211元，购得人造金刚石70000CT（克拉）。同年2月19日，原告徐锡朝与被告康松柏从中南公司购进人造金刚石580000CT（克拉），货款308363元，其中原告徐锡朝出资20万元，其余货款由被告康松柏支付。同年2月24日，原、被告又从郑州华晶金刚石股份有限公司购进人造金刚石230000CT（克拉），货款90800元，该货款由被告康松柏支付。同年2月20日，原告徐锡朝经手向河南鑫鑫金刚石工具有限公司出售人造金刚石90000克拉，价款67400元，该款由被告康松柏收取。同年2月28日，原告徐锡朝与吴子周向李山仙出售人造金刚石200000CT（克拉），价款125000元，李山仙当时付现金15000元，承兑汇票35000元，现金及承兑汇票由吴子周收取，余欠货款75000元，由李山仙向原告徐锡朝出具了欠条，该欠条由吴子周交由康松柏保管。同年3月3日，原、被告向许立功所在的金刚石工具厂出售金刚石30000克拉，价款16500元，该款由吴子周收取。在合伙期间，原告徐锡朝与被告康松柏共收购人造金刚石88万克拉，共售出32万克拉，原告徐锡朝出资235211元，被告康松柏出资约200000元。同年3月6日，原告徐锡朝与被告康松柏因合伙事务管理发生争执，双方同意解散合伙，但在合伙结算时存在争议，未能达成协议。同年3月7日，康伦开到其同乡好友被告康松柏处玩，正碰上原告徐锡朝与被告康松柏之间的合伙结算纠纷。康伦开受被告康松柏之邀参与了调解，调解未果。
另查明，被告康松柏认可其已收回了在李山仙处的合伙债权。
本案争议的焦点是：一、被告吴子周在本案中是不是合伙人；二、原告徐锡朝与被告康松柏合伙结算如何认定？
原审法院审理认为，原告徐锡朝与被告康松柏口头约定合伙经营金刚石购销生意，双方共同出资，共同经营和管理，由此形成了个人合伙关系。被告吴子周不认可其是合伙人，其参与合伙事务是受被告康松柏委托，对此，被告康松柏亦予以认可，而原告徐锡朝未能提交证据证明被告吴子周是合伙人，故对被告吴子周提出其不是合伙人的答辩主张，原审法院予以采纳。原告徐锡朝与被告康松柏均认可双方已于2012年3月解除合伙关系，原审法院对此予以确认。故对原告要求解除合伙关系的诉讼请求，原审法院认为不需再予判处。原、被告解除合伙关系后，理应据实对合伙财产及盈亏进行结算和分配。由于原告徐锡朝与被告康松柏没有书面合伙协议或双方一致认可的口头协议，且双方亦未能提交相互印证的证据来证明合伙资金和货物的占有、管理情况，致使本案的合伙结算缺乏完整、确定的资料而无法进行。原告诉称其合伙结算经人调解达成协议，但只提交了1份证人证言予以证明，该证人证言没有其他证据予以佐证，证明力不足，不能作为认定案件事实的依据，故原审法院对原告诉称其与被告康松柏达成了合伙结算协议的事实不予认定。综上，原告徐锡朝要求进行合伙结算、返还合伙出资、分配合伙盈利的诉讼请求证据不足，原审法院依法予以驳回。基此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐锡朝的诉讼请求。本案案件受理费5000元，由原告徐锡朝负担。
上诉人徐锡朝不服原审法院的上述民事判决，向本院上诉称：（一）一审判决书中认定的双方证据，已经明确了个人合伙协议中上诉人的出资款以及被上诉人提取货物和货款的关键事实。（二）康伦开调解一审原告与一审被告的合伙纠纷的证人证言符合逻辑，符合常理，符合案中情形细节，真实可信。（三）上诉人在个人合伙中既没有收回投资款及赢利，也没有收取货物和货款，上诉人除收回投资款本金与旧欠，还应分得赢利，上诉人没有收回投资款本金、旧欠和赢利的事实在一审庭审中是已确认的。（四）一审判决认定“对原告所称其与被告康松柏达成了合伙结算协议的事实”作为本案判决的依据是错误的。综上所述，一审法院已经查明上诉人徐锡朝在个人合伙中已投入本金235211元，旧欠9000元，庭审中，有证据证明上诉人与被上诉人个人合伙中所购买的金刚石经过销售之后每克拉赢利人民币0.2元以上，这些赢利上诉人也是应该得到的。证人康伦开的调解协议是否已经达成了结算协议的事实，不是本案判决的唯一依据。被上诉人以及吴子周在一审中没有举出上诉人已经收取货物、货款的证据，一审法院认定的证据中被上诉人以及吴子周收取了合伙期间的货物和货款。因此，事实清楚，证据确凿充分，上诉人一审中的诉讼请求和上诉请求理应得到支持，请求：1、撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人的个人合伙关系；改判被上诉人康松柏返还合伙投资款235211元以及原欠款9000元，并判决被上诉人偿还盈利6.5万元。2、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人康松柏答辩称：（一）原审判决事实清楚，证据充分，依法有据。对上诉人的上诉请求应当依法驳回。被答辩人总出资235110元，有存放在被答辩人处的金刚石56万克拉（总计88万克拉-
已售32万克拉），按配材市场560000×0.45=252000元，减出总投资235110元，还剩16890元；答辩人总出资217631元，由被答辩人将其持有在厂家欠货款凭据交给答辩人主张权益：①福建李三仙125000元；②河南鑫鑫工具厂60200元；③石家庄许力功处16500元，合计债权201700元，再抵扣欠被答辩人金刚石款9000元，另由被答辩人从车上面取3万克拉金刚石30000×0.45=13500元给答辩人，两抵相扣后被答辩人剩余部分做为被答辩人回江苏的油资，且当面交接欠款票据与货物，就此两清结算。（二）上诉人在上诉状中以原审证人“康伦开的证言”为主线多次反复论证其真实性、合法性的观点，依法无据，应当予以驳回。请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理当中，上诉人徐锡朝向本院提交了如下证据：
证据1、新化县人民法院（2006）新民初字第248号民事判决书；
证据2、新化县人民法院（2006）新民初字第249号民事判决书。
上述证据证明：上诉人康松柏历年来与他人做生意中不诚信，明明欠他人货款，还以质量问题反诉。
证据3、康志荣调查笔录。证明：证人康志荣参与了在株洲市内宾馆的调解，其内容与康伦开的证人证言吻和，相互印证以及调解未果，徐锡朝未拿走货物。
被上诉人康松柏向本院提交了如下证据：
证据1、康熙光证明；
证据2、唐娟证明。
以上证据证明：双方的合伙账目已经计算清楚和双方有调解的事实。
经庭审质证，对上诉人徐锡朝提交的证据，被上诉人认为证据1、2与本案没有关联性，证据3，当时有调解的意向，但是没有达成协议，证人反映的情况与客观事实不符，对该证据不予认可。对被上诉人所举证据，上诉人认为，证人证言的真实性有异议，证人证言反映的情况不真实，这些证据与被上诉人的陈述不一致，唐娟的证明可以证明康志荣参与了调解，双方没有结算清楚，康熙光的证明与事实不符。经审理，上诉人徐锡朝所举证据1、2与本案无关联性，本院不予认可，证据3被上诉人不认可，故该调查笔录不能单独作为定案的依据，需其他证据加以佐证。被上诉人所举1、2也不能单独作为定案的依据。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人徐锡朝与被上诉人康松柏口头约定合伙经营金刚石购销生意，双方共同出资，共同经营和管理，由此形成了个人合伙关系。上诉人徐锡朝与被上诉人康松柏均认可双方已于2012年3月解除合伙关系，双方解除合伙关系后，理应据实对合伙财产及盈亏进行结算和分配。由于上诉人徐锡朝与被上诉人康松柏没有书面合伙协议或双方一致认可的口头协议，且双方亦未能提交相互印证的证据来证明合伙资金和货物的占有、管理情况，致使本案的合伙结算缺乏完整、确定的资料而无法进行。因此，上诉人徐锡朝要求进行合伙结算，返回合伙出资，分配合伙赢利的诉讼请求证据不足，本院亦不予支持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人徐锡朝负担。
本判决为终审判决。
审判长 万江国
审判员 陈 辉
审判员 李云霞
二〇一五年五月二十五日
书记员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。