浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙台刑二终字第424号
原公诉机关温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶正良，中共党员，原系台州市路桥区政协副主席、党组副书记、台州市二期供水工程路桥区指挥部总指挥。因本案于2014年3月19日被台州市人民检察院决定刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人项先权、曹利微，浙江新台州律师事务所律师。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人叶正良犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年10月14日作出（2014）台温刑初字第1118号刑事判决。被告人叶正良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷、代理检察员齐娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）叶正良及其辩护人项先权、曹利微到庭参加诉讼。现已审理终结。
温岭市人民法院经审理查明：被告人叶正良从2005年9月8日至案发，担任台州市二期供水工程路桥区指挥部（供水工程路桥指挥部）总指挥，负责指挥部的各项工作。在履行职务期间，被告人叶正良滥用职权，并利用职务便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，具体事实如下：
（一）滥用职权
1、2007年4月，被告人叶正良同意为台州协盛置业有限公司（以下简称协盛公司）向浙江泰隆商业银行（以下简称“泰隆银行”）借款900万元提供担保，并于同年4月24日出具委托书�委托时任台州市二期供水工程路桥区指挥部副总指挥的张顺富（已判决）具体办理，4月27日，张顺富签字同意为协盛公司向泰隆银行借款900万元提供供水工程路桥指挥部所有的号码为03025134、金额为1000万元的定期存单进行质押担保。期间协盛公司还款400万元。还款期限届满后协盛公司无力还清余款，致使供水工程路桥指挥部提供质押的定期存单被泰隆银行划走692.145万元，造成国家经济损失692.145万元，该笔损失至案发时尚未追回。协盛公司营业执照已于2008年12月5日被工商部门吊销。
2、2008年4月，被告人叶正良同意为台州市路桥兴泰物业管理有限公司（以下简称兴泰公司）向上海浦东发展银行台州路桥支行（以下简称浦发银行路桥支行）借款750万元提供供水工程路桥指挥部所有的金额为1000万元的定期存单进行质押担保。后兴泰公司无力还款，致使供水工程路桥指挥部提供质押的定期存单被浦发银行路桥支行划走756.194679万元，造成国家经济损失756.194679万元，该笔损失至案发时尚未追回。兴泰公司系浙江亚太房地产开发有限公司（以下简称亚太公司）投资企业，无营业收入。
原判认定上述事实的证据有：被告人叶正良的户籍证明、干部基本信息表、台州市路桥区委办公室文件；被告人叶正良和另案处理的同案犯张顺富的供述与辩解；证人张某、杨致敏、朱某、瞿某、潘某、倪忠权的证言；委托书、借款的合同、保证合同、质押保证书、定期存单复印件、质押物收据、借款凭证、部分还款证明、民事起诉状、民事判决书、路桥法院执行通知书、执行完毕证明、泰隆银行对公账户明细对账单、工商企业档案信息、质押借款合同、借款申请书、借款凭证、短期借款协议书、单位存单质押合同、承诺函、民事裁定书复印件、银行对公账户对账单、供水工程路桥指挥部记账凭证、特种转账借方传票、补发入账证明申请书、说明、还款凭证等。
（二）受贿
1、2006年下半年的一天，被告人叶正良利用担任供水工程路桥指挥部总指挥的职务便利，在指挥部办公室收受原浙江亚太房地产开发有限公司董事张某贿送的现金人民币15万元，并在该公司工程土地征用、拆迁、融资等方面给予关照。
2、2007年上半年的一天，被告人叶正良利用担任供水工程路桥指挥部总指挥的职务便利，在指挥部办公室楼下原亚太公司董事张某的车里收受张贿送的现金人民币6万元，并在该公司工程土地征用、拆迁、融资等方面给予关照。
3、2006年至2007年期间，被告人叶正良利用担任供水工程路桥指挥部总指挥的职务便利，用个人消费发票，在原亚太公司董事张某的办公室分两次报销数额人民币合计3.2万元，并在该公司工程�地征用、拆迁、融资等方面给予关照。
4、2007年春节前的一天，被告人叶正良利用担任供水工程路桥指挥部总指挥的职务便利，在亚太公司办公室收受张某贿送的现金人民币8000元，并在该公司工程土地征用、拆迁、融资等方面给予关照。
5、2007年和2008年两年春节前，浦发银行路桥支行客户经理朱某为感谢时任供水工程路桥指挥部总指挥的被告人叶正良在账户开设以及银行存款方面的关照，二次在浦发银行路桥支行门口贿送给被告人叶正良超市购物卡，合计人民币7000元，被告人叶正良均予以收受。
6、2013年10月，亚太公司实际操作人之一的胡某为了能够与时任供水工程路桥指挥部总指挥的被告人叶正良搞好关系，寻求叶正良对该公司工程上给予关照，借被告人叶正良儿子结婚之际，贿送给被告人叶正良人民币1万元，被告人叶正良予以收受。
原判认定上述事实的证据有，被告人叶正良的供述与辩解；证人张某、朱某、胡某、王某等人的证言；质押保证书、定期存单复印件、质押物收据、借款凭证、上海浦发银行出具的银行对公账户对账单、亚太公司工商注册资料、合作开发协议书、安置房建设协议、亚太公司部分股权转让的协议书、亚太公司的会议记录、浙江省衢州市中级人民法院刑事判决书等。
原判还认定，2014年3月18日晚上，台州市人民检察院反渎职侵权局干警在台州市路桥区区政府将被告人叶正良传唤到案。被告人叶正良归案后，如实供述了其涉案事实。被告人叶正良主动退赃人民币二十万元。原判认定上述事实的证据有：退赃申请书及委托书、归案经过证明、情况说明等。
原判认为，被告人叶正良行为已分别构成滥用职权罪和受贿罪，依法应予数罪并罚。被告人叶正良归案后，如实供述其滥用职权的主要犯罪�实，积极退交受贿犯罪所得人民币20万元，决定对其犯滥用职权罪依法予以从轻处罚，犯受贿罪酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶正良犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币八万元，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币八万元，剥夺政治权利二年。二、被告人叶正良犯罪所得人民币二十六万七千元，除已追缴的人民币二十万元予以没收外，继续追缴余款人民币六万七千元。
被告人叶正良不服，上诉称，1、上诉人对于两起担保没�在银行的质押合同上签字，不属滥用职权罪的主体。滥用职权造成损失的金额也不对；2、原判认定的第一、第二、第三起受贿事实证据有瑕疵，不能相互印证；3、上诉人有投案自首情节，在案发前即已经向路桥区领导邮寄了材料，承认失职行为，并向相关领导交代了张顺富大概的案情和自己的责任；4、上诉人向侦查人员和看守所检举了他人犯罪的线索。要求二审法院查明事实予以改判。
其辩护人认为，1、叶正良应当构成自首。叶正良经路桥区领导电话联系到达区政府会议而作交谈，叶正良的行为有自觉性，在领导面前承认了自己滥用职权和受贿的事实，在侦查机关也承认犯罪事实，应当认定为自首；2、滥用职权犯罪第一起事实中，叶正良仅应对授权的500万元额度负责，第二起事实叶正良没有签名，可能是张顺富出于个人意志而提供担保，叶正良不应对此负责�3、行贿人张某归案时没有交代对叶正良行贿，而在其准备办理假释时交代，供词可信性不高。受贿第一起和第二起事实具体的供述存在矛盾之处，第三起事实报销的有部分系驾驶员经手但没有核实，第五起和第六起事实存在人情因素不宜认为是受贿。二审开庭过程中辩护人根据上诉人当庭称在侦查阶段受到过胁迫而申请启动非法证据排除程序。并提供了叶正良本人打印的情况说明、路桥区行政事业单位差旅费报销单和杭州凤起都市花园10幢2单元402室的契证和房产证，以证明被告人投案自首和滥用职权罪、受贿罪证据存疑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、被告人叶正良是否存在滥用职权行为及造成后果是否属于情节特别严重。根据相关书证、被告人本人供述以及同案犯张顺富的供述和证人张某等人证言，涉案的两次质押担保是此前多次保证行为的延续，叶正良事先都知道并认可，事后也得到汇报，均无异议。证人朱某还证实担保前还向叶正良提示过被保证企业信用可能存在问题，保证有一定风险。在质押存单被扣划后，叶正良明知国有财产遭受损失，但没有采取措施补救，叶正良对质押行为及担保范围均系明知，是否签字并不影响滥用职权行为的认定。被告人叶正良的滥用职权行为造成供水工程路桥指挥部存款1448万余元被银行划走，代为清偿借款，已造成实际损失，至立案时没有追回。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，应当认定为渎职犯罪造成的财产损失。因此，被告人叶正良及其辩护人的辩解与查明的事实和法律规定不符，不予采信。
2、受贿犯罪是否存在事实不清及人情关系。经查，被告人叶正良与行贿人张某就行、受贿犯罪的原因、时间、地点、数额整体能够相互印证，具体细节陈述虽有出入，但考虑案发时间已较长，当事人对具体细节的陈述有出入符合常理。且在具体犯罪金额的认定上，原判已从有利于被告人的原则出发，作就低认定，并无不当。行贿人朱某、胡某证言均明确表示出于感谢叶正良或者为了以后得到照顾而送钱，叶正良供述自己对对方送钱、卡的原因亦明知，事实上也从未有过回赠，故均应当认定为受贿行为。辩护人提供的房产证、契证等证据与本案没有必然关联，不予采信。
3、被告人叶正良是否有自首和立功情节。经查，本案被告人的归案经过显示，被告人叶正良系被侦查机关通过相关领导通知到案，缺�投案自首的主动性，也没有证据证实被告人在领导通知其谈话时是否交代了犯罪事实，且被告人归案后对犯罪事实均作了避重就轻的辩解，不宜认定为自首。被告人辩护人提供了一份打印的报告，认为在3月18日前自己已经向领导报告滥用职权的事实，但该份报告缺乏相应人员收到的证据，不能证实被告人有向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的行为，故对该证据不予采信。被告人所称有检举他人犯罪的立功表现，经查无相应的证明材料。因此，关于被告人有自首和立功情节的意见不予采纳。
4、侦查取证程序是否存在违法行为。本案在卷的提讯证、被告人供述笔录、自书的反思材料反映，被告人叶正良归案后多次作过有罪供述，且供述稳定，侦查人员提审的时间、地点均没有违反规定，辩护人申请排除非法证据但没有提供相关线索或者�料，其请求不予准许。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶正良身为国家机关工作人员，超越职权，违反法律法规和财务管理制度规定，用国有财产为私营企业提供银行借款质押担保，造成国家巨额经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人叶正良又利用职务之便，多次非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为又已构成受贿罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人叶正良归案后，积极退交受贿犯罪所得人民币20万元，酌情予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑得当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 王学富
代理审判员 郑婷婷
二〇一四年十一月二十一日
代书 记员 徐祖巧