广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终2142号上诉人（一审被告、反诉原告）：玉林天森置业有限公司，住所地：玉林市福绵区福绵迎宾馆101、102、103号。法定代表人：潘永波，总经理。委托诉讼代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹，广西千剑律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：植胜如，男，1962年10月9日出生，汉族，现住广西容县。委托诉讼代理人：巫杰，广西玉洲律师事务所律师。一审被告：潘孟波，男，1966年7月16日出生，汉族，住广西容县。上诉人玉林天森置业有限公司（以下简称天森公司）因与被上诉人植胜如、一审被告潘孟波建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2017)桂0903民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天森公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项；2、改判驳回被上诉人植胜如的一审诉讼请求；3、被上诉人植胜如返还款项883685元给上诉人天森公司。事实和理由：一、《补充协议》中的5289270元是已完成工程量的工程款，《玉林市服装城已完成工量》并无上诉人签章确认，依法不能作为定案依据，一审判决在双方对工程量存在争议，被上诉人又未依法向法院申请鉴定的情况下，即根据被上诉人提供的计算依据表凭主观臆断被上诉人已完成的工程量工程款为7909801.97元属于认定事实错误；二、涉案工程未经竣工验收合格，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款属于适用法律错误；三、从《补充协议》、《玉林市服装城已完成工量》可知，被上诉人完成的工作量的工程款为5289270元，但是上诉人已付工程款6172955元，被上诉人应返还883685元给上诉人；四、被上诉人在一审审理期间变更诉讼请求，但是一审法院在没有将被上诉人变更诉讼请求的材料送达给一审被告潘孟波，亦未给予上诉人充分的答辩时间的情况下即开庭审理并作出判决，程序违法。被上诉人植胜如辩称，被上诉人对已完成的工程量及上诉人应付的工程款已完成举证责任，5289270元属于进度款，而非已完成工程量的工程款，已完成工程量的工程款为7909801.97元，扣除上诉人已支付的6172955元，上诉人尚欠被上诉人工程款1736846.97元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2015年3月30日，被上诉人植胜如向一审法院起诉请求：1.天森公司、潘孟波支付工程欠款1723168.36元并赔偿损失926999.76元给植胜如，两项合计2650168.12元；2.天森公司、潘孟波将其占用植胜如的部分模板、方木和机械、倒车等设备返还给植胜如。2015年6月30日，天森公司、潘孟波提起反诉，请求：1.判决确认天森公司与植胜如于2011年9月23日签订的《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同》有效，判决依法予以继续全面履行；2.判令植胜如返还其超领天森公司款项883685元给天森公司；3.驳回植胜如的全部诉讼请求；4.本案的诉讼费、反诉费全部由植胜如承担。经审理，一审法院作出（2015）福民二初字第146号民事判决，并另作出裁定驳回了潘孟波的反诉。天森公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月18日作出（2016）桂09民终1689号民事裁定书，以该判决认定基本事实不清，违反法定程序为由，发回一审法院重审。重审期间，植胜如变更诉讼请求为：1.判令天森公司、潘孟波共同支付工程款1736847.58元及利息（利息计算办法：以工程款1736847.58元为基数，从起诉之日即2015年1月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给植胜如；2.本案的诉讼费由天森公司、潘孟波承担。一审法院认定事实，2011年9月23日，天森公司作为甲方与植胜如作为乙方签订一份《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》，约定的内容有：甲、乙双方协商一致，就玉林天森置业有限公司福绵国际服装商贸城建筑工程建设事宜，签订如下施工协议，供双方遵守执行，一、工程地点，玉林天森置业有限公司福绵国际服装商贸城；二、工程名称、面积、高度，1.工程名称B1#，面积7553.81平方米，高度15.7米；2.工程名称B2#，面积5240.94平方米，高度15.7米；3.工程名称B3#，面积10713.82平方米，高度15.3米；4.工程名称B5#-A，面积17592.14平方米，高度15.7米；5.工程名称B5#-B，面积7646.32平方米，高度15.7米；6.工程名称B6#-A，面积5796.28平方米，高度15.7米；7.工程名称B6#-B，面积17592.14平方米，高度15.7米；8.工程名称B15#，面积8016.62平方米，高度15.6米；9.工程名称B16#，面积11658.63平方米，高度15.7米；以上面积共计91810.7平方米；三、施工工期，每月（按30日计）不少于1万平方米封顶，如遇雨水、停水、停电等不可抗力因素，造成工期受阻，工期则相应顺延；四、承包方式，乙方承包劳务施工，包工不包料；五、承包范围，甲方只交付现状土地和施工图纸，乙方完成工程的具体建设包括，地基、临建材料、建筑机械、铁钉、铁线、土建部分的主体工程，室内外墙装修、隔热板安装、散水、建筑物范围内的明、暗沟、排水管至化粪池安装，给水管由分户表至各入户，电由电表相至入户开头箱，结构楼地面清理，外脚手架等等，乙方不包括消防、入户门、铝合金、扶手、铁艺、天面防水共六项内容，之外的全部工程工作均由乙方承包完成，直至建设好行人道内的排水排污沟、清平场地（不包铺水泥以及行人道粘贴）、清理出门交锁匙为止；六、质量要求，严格按照施工图纸及现行施工规范进行施工，参照国家或者建筑施工行业质量标准；七、甲方义务，1.做好工地施工临时设施三通一平，2.施工人员住宿由乙方自行解决，水电费由甲方负责，3.本工程所涉及的外界一切费用由甲方负责交纳，4.甲方为本工程所有施工人员购买人身意外事故保险，如发生安全事故责任，甲方不需承担任何责任，但甲方应协助乙方办理好保险理赔手续，5.所有预埋件的材料由甲方负责，6.工程施工所使用的工程材料由甲方提供运到施工现场；八、乙方义务，1.本合同第五点确定的承包范围之内，2.乙方在承包范围内所用机械由乙方负责，3.施工中的杂物乙方清理及运走，费用由乙方负责，4.乙方必须严格按照施工图纸及现行施工规范进行施工，参照国家或者建筑施工行业质量标准，5.安装水电预留设施及所有预埋件由乙方负责；九、工程安全责任，工程所有安全设施及安全帽由乙方负责，如果发生安全事故，由乙方负全部责任，与甲方无关；十、工程单价及进度预付方式，按建筑面积（以房管测绘面积为准）259元/平方米。进度款按框架每浇捣完成一层，则支付该层总造价款的40%，砌完成第1-4层主体墙砖，甲方则按该四层总造价的10%付款；完成第1-4层内、外装修，甲方则按该四层总造价的10%付款，拆完外排架即付总造价的22%，验收通过付10%，余款工程款总造价的8%在验收合格后两个月内结清；十一、建设责任及奖惩办法，1.乙方每月（按30日计）不能按时完成1万平方米封顶的，每逾期一天则赔偿人民币200元正给甲方，甲方在施工款内扣除，2.乙方每月（按30日计）能提前完成1万平方米封顶的，甲方奖励人民币10000元正给乙方，3.在施工过程中，乙方不得以任何理由（除不可抗力及国家政策变化外）停止施工或中途退场，否则乙方向甲方赔偿本工程发生的施工人工款总额的50%，4.甲方不按时支付人工款则赔偿人民币2000元正给乙方，5.乙方施工达不到质量标准造成甲方损失的，应赔偿甲方的实际损失；十二、因雨水、停水、停电或因甲方不及时提供施工材料而造成误工，或者因不可抗力因素造成停工施工的，由甲方代表和乙方代表共同签字确认后不计入工程施工期限，并相应顺延施工期限；十三、甲方提供搅拌场的全部机械设备，全部调试正常使用后由甲方移交乙方使用，权属归甲方所有;十四、搅拌场的机械日常管理、维护费用全部由乙方负责；十五、二期工程完工后，由乙方对搅拌场的全部机械设备全部调试正常使用后移交给甲方；十六、甲方借支200万元给乙方用作购买工程所需的顶桐木、模板以及倒车等工具，此款由甲方从乙方的工资中按建设进度比例扣除，本合同全部履行完毕后，第三期工程的建设可由甲方继续包给乙方承建（按当时价格协商确定），如果乙方不同意继续承建的，上述全部顶桐木、模板以及倒车等工具则归甲方所有，甲方无需另支付价款给乙方；十七、乙方中途违约退场的，甲方可以解除本合同，并不再有义务支付应付的全部费用（包括工资），乙方无权利向甲方追付上述各项费用，乙方应支付的民工工资也由乙方全部承担支付。本合同一式二份，双方各执一份，自双方签字后生效，本合同在容县签订等内容。天森公司在甲方落款盖章，法定代表人潘永波亦在甲方落款处签名，植胜如在乙方落款处签名捺印。签订合同后，植胜如纠集工人对合同约定的工程进行了施工。天森公司借支了100万元（合同约定借支的数额为200万元）给植胜如，植胜如在施工中，取得天森公司的抵扣材料款362955元。2013年2月，植胜如与天森公司发生纠纷。2013年2月6日，植胜如依照《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》的约定，对完成的工程量进行结算，结算的内容有：1.砼楼面浇捣（基本工程：放线、挖土、回填、平整、夯实、捣垫层、外排架脚平整及捣垫层）：总工量38624.99㎡，已完成工量38624.99㎡，单价6元/㎡，应得工程款231749.94元，应得进度款38624.99㎡×259元/㎡×40%﹦4001548.96元；2.框架工程工资（含自拌机手、铲车、泵车司机、泵机操作手、机修、维修费、柴油费）：总工量38624.99㎡，已完成工量38624.99㎡，单价95元/㎡,应得工程款3669374.05元；3.砌砖工程工资：总工量38624.99㎡，已完成37006.13㎡，单价26元/㎡，应得工程款962159.38元，未完成工量1618.86㎡，应扣工程款42090.36元，应得进度款37006.13×259×10%﹦958458.77元；4.内墙抹灰工资：总工量38624.99㎡，已完成工量12712.83㎡，单价25元/㎡，应得工程款317820.75元，未完成工量25912.16㎡，应扣工程款647804元；5.外墙抺灰工资：总工量38624.99㎡，已完成工量12712.83㎡，单价15元/㎡，应得工程款190692.45元，未完成工量25912.16㎡，应扣工程款388682.4元；上述第4.5项应得进度款12712.83×259×10%﹦329262.30元；上述第1.3.4.5合计应得进度款5289270元；6.外墙涂料工资：总工量38624.99㎡，已完成工量0㎡，单价7元/㎡，应得工程款0元，未完成工量38624.99㎡，应扣工程款270374.93元；7.水电安装工资：总工量38624.99㎡，单价15元/㎡，已完成部分应得工程款300400.82元，未完成部分应扣工程款278974.03元；8.天棚刮水泥胶：总工量38624.99㎡，已完成工量22646.15㎡，单价5元/㎡，应得工程款113230.13元，未完成工量15978.84㎡，应扣工程款79894.2元；9.外脚手架（全包）：总工量38624.99㎡，已完成工量38624.99㎡，单价14元/㎡，应得工程款540749.86元，未完成工量0㎡，应扣工程款0元；10.机械费：总工量38624.99㎡，已完成工量38624.99㎡，单价5元/㎡，应得工程款193124.95元，未完成工量0㎡，应扣工程款0元；11.施工管理费：总工量38624.99㎡，已完成工量38624.99㎡，单价4元/㎡，应得工程款154499.96元，未完成工量0㎡，应扣工程款0元；12.临建材料费（含工人住宿床铺材料、搭设）：总工量38624.99㎡，已完成工量38624.99㎡，单价32元/㎡，应得工程款1235999.68元，未完成工量0㎡，应扣工程款0元；13.天面工程、楼、地面清理：总工量38624.99㎡，已完成工量0㎡，单价3元/㎡，应得工程款0元，未完成工量38624.99㎡，应扣工程款115874.97元；14.室外场地平整：总工量38624.99㎡，已完成工量0㎡，单价2元/㎡，应得工程款0元，未完成工量38624.99㎡，应扣工程款77249.98元；15.室外排污、排水沟、化粪池工程工资：总工量38624.99㎡，已完成工量0㎡，单价5元/㎡，应得工程款0元，未完成工量38624.99㎡，应扣工程款193124.95元；对上述第1-15项计算的结果为：应得完成工程工作量工程款为7909801.97元，至2013年2月6日应得进度款5289270元，已领取进度款4810000元。植胜如计算工程工作量的同日（即2013年2月6日），与潘孟波签订一份《补充协议书》，《补充协议书》约定的内容有：甲、乙双方于2011年9月23日签订《玉林天林置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》，由于玉林市福绵服装城工程乙方欠工人工资造成纠纷，经甲乙双方协商，按乙方植胜如提供的玉林福绵服装城已完成工量结算结果如下：一、甲方应支付乙方工程进度款5289270元整，二、甲方已支付乙方6172955元整（含工程进度款加借支购材料款），三、乙方已超领甲方人民币883685元等内容，潘孟波在甲方落款处签名捺印，植胜如在乙方落款处签名捺印，证人封绍宪等人在见证落款处签名。签订《补充协议书》后，由于植胜如与天森公司发生纠纷，双方都没有继续履行《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》。后植胜如诉至一审法院。植胜如作为工程承包人承包工程，未向一审法院提供建筑施工企业资质等证据；天森公司陈述潘孟波是天森公司在《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》工程的全面管理人员。天森公司是取得工商部门颁发营业执照的有限责任公司，经营范围是房地产开发经营等。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.植胜如与天森公司签订的《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》是否具有法律效力？2.天森公司应否支付工程款1736847.58元及计付利息给植胜如？3.潘孟波应否承担支付工程款1736847.58元及计付利息给植胜如的责任？4.植胜如应否返还工程款883685元给天森公司？一、关于植胜如与天森公司签订的《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》是否具有法律效力的问题。本案中，植胜如作为工程承包人承包工程，未向一审法院提供建筑施工企业资质等证据，应视为植胜如没有建筑施工资质，根据《最高人民法院》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，植胜如与天森公司签订的《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》，违反法律强制性规定，属无效合同。天森公司明知植胜如无建筑施工资质，仍与植胜如签订合同，亦有过错，合同双方应承担均等的过错责任。因此，对天森公司反诉请求确认双方签订的《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》有效，并要求植胜如继续全面履行合同的请求，不予支持。二、关于天森公司应否支付工程款1736847.58元及计付利息给植胜如的问题。本案中，天森公司承认潘孟波是天森公司在《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》工程的全面管理人员，且天森公司对《补充协议书》亦没有异议。根据《补充协议书》中“按乙方植胜如提供的玉林福绵服装城已完成工量结算”的内容，应认定植胜如提供的计算工量数据是《补充协议书》的来源数据。本案中，植胜如计算工量数据为完成工程工作量工程款为7909801.97元，至2013年2月6日应得进度款5289270元，已领取进度款4810000元。其中应得的进度款与《补充协议书》约定的进度款一致，已领取款项【1000000元（预支款）+4810000元（进度款）+362955元（抵扣材料款）=6172955元】亦与《补充协议书》约定的甲方已支付乙方6172955元（含工程进度款加借支购材料）的内容相一致。因此，根据双方签订《补充协议书》中“按乙方植胜如提供的玉林福绵服装城已完成工量结算”的内容和依照《最高人民法院》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，应认定植胜如完成工程工作量工程款为7909801.97元，至2013年2月6日应得进度款5289270元。对此，结合《补充协议书》约定的甲方已支付乙方6172955元的内容，应确认天森公司欠植胜如工程款1736846.97元。植胜如要求天森公司支付工程款及自起诉之日（即2015年3月26日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持；但植胜如请求天森公司支付工程款1736847.58元过高，对超过1736846.97元部分应不予支持。另外，《补充协议书》第一款约定的是进度款，第二款约定的是已领款，显然包含有工程进度款和借支款。根据《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》的内容理解，进度款应是以完成工程量为基础按照一定比例先期支付的工程款，因此，进度款并不是已完成工程量的全部工程款。天森公司辩称植胜如起诉的工程量是植胜如单方计算的，不能做定案依据，植胜如要求天森公司支付工程款1736847.58元没有事实依据的抗辩，与查明事实不符，不予采信。对天森公司请求驳回植胜如的诉讼请求的要求，不予支持。三、关于潘孟波应否承担支付工程款1736847.58元及计付利息给植胜如的责任的问题。本案的《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》，享有权利和承担义务的当事人是合同的双方，即是植胜如和天森公司，虽然潘孟波是《补充协议书》的行为人，但天森已承认潘孟波是其在《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》工程的全面管理人员，应认定潘孟波在《补充协议书》的行为是代表天森公司的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，对植胜如要求潘孟波承担本案民事责任的诉讼请求，不予支持。四、关于植胜如应否返还工程款883685元给天森公司的问题。天森公司反诉要求植胜如返还工程款883685元的主要理由是《补充协议书》中第三款约定“乙方已超领甲方人民币883685元”。对此，根据《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》的内容理解，进度款应是以完成工程量为基础按照一定比例先期支付的工程款，因此，进度款并不是已完成工程量的全部工程款。《补充协议书》中约定的“乙方已超领甲方人民币883685元”的内容，是植胜如已领取款项与应得进度款相减后的数额，并不是植胜如应得的全部工程款与已领取款项相减后的数额，应不能认定为植胜如对全部工程款超领了883685元，天森公司要求植胜如返还工程款883685元的反诉请求，证据不足，应承担举证不能的法律后果。据此，对天森公司的反诉请求，不予支持；对植胜如辩称要求驳回天森公司的反诉请求的抗辩，应予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、《最高人民法院》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、玉林天森置业有限公司支付工程款1736846.97元给植胜如；二、玉林天森置业有限公司支付工程款利息给植胜如（利息计算办法：以1736846.97元为基数，从2015年3月26日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至生效判决规定的履行期限的最后一日止）；三、驳回植胜如的其他诉讼请求；四、驳回玉林天森置业有限公司的反诉请求。案件受理费28001元（植胜如已预交），由植胜如负担9794元，玉林天森置业有限公司负担18207元。案件反诉受理费12637元（玉林天森置业有限公司已预交），由玉林天森置业有限公司负担。二审期间双方未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2013年2月，植胜如与天森公司发生纠纷，植胜如退出施工，并将已完成部分的工程移交给上诉人。本案原审即（2015）福民二初字第146号案审理期间，2015年7月20日，植胜如向一审法院提出申请，要求对其施工的玉林天森置业有限公司福绵国际服装商贸城（二）建筑工程项目已完成部分的工程量进行鉴定，并于2015年7月22日向一审法院提交了一份《调取证据与调取鉴定材料申请书》，请求：1、一审法院向玉林市福绵区住建局调取玉林天森置业有限公司福绵国际服装商贸城建筑工程（二期）的所有资料；2、向天森公司调取福绵国际服装商贸城建筑工程项目（二期）植胜如已完成工程量申请鉴定所需的鉴定资料。2015年9月1日，一审法院组织植胜如与天森公司、潘孟波的委托代理人王耀芳对证据进行庭前质证，一审法院在质证笔录上告知天森公司及潘孟波，要求天森公司、潘孟波在庭后7天内向合议庭提交涉案工程施工图纸，直至一审法院作出该案的判决，天森公司及潘孟波均拒交该图纸。2015年9月16日，一审法院根据植胜如的鉴定申请，以（2015）福法鉴字第3号委托鉴定书，委托本院司法技术管理室对植胜如施工的玉林天森置业有限公司福绵国际服装商贸城（二）建筑工程项目已完成部分的工程量进行司法鉴定。2015年11月19日，本院司法技术管理室根据一审法院的委托，委托广西众益工程造价咨询有限公司对植胜如的申请事项进行鉴定。根据该委托，广西众益工程造价咨询有限公司对涉案的建设项目工程司法鉴定应提供的资料清单如下：1、施工合同及补充协议；2、竣工图蓝图及电子图；3、施工图蓝图及电子图；4、图纸会审纪要；5、图纸交底；6、工程联系单、设计变更通知、工程签证单；7、地质资料；8、纸质工程结算书及电子版；9、开工报告、竣工验收报告、质量证书、隐蔽工程检验资料；10、施工组织设计；11、甲乙双方及监理单位的工地代表任命文件；12、停工时的工程现场照片（主体结构、外立面、室内装修、屋面、卫生间管线等能反映完工情况的）；13、施工方已完工情况的证明资料，具体到单项工作内容。一审法院于2016年1月8日对该案进行公开开庭审理，在庭审中，合议庭向天森公司、潘孟波释明，认为根据法律规定，上述鉴定材料应由天森公司、潘孟波向法院提供，限天森公司及潘孟波在庭审后7日内向一审法院提交上述相关的材料用以鉴定，但天森公司及潘孟波一直未按照法院的要求提交。本院认为，上诉人与被上诉人于2013年2月6日签订的《补充协议》中已经明确记载，5289270元为上诉人签订该协议书时应付的工程进度款，同时明确该协议是按被上诉人植胜如提供的《玉林市服装城已完成工量》进行的结算。上诉人提出5289270元为已完成工程量的工程款、《玉林市服装城已完成工量》并无上诉人签章确认，依法不能作为定案依据的主张，与经双方签字确认的《补充协议》的约定不符，本院不予采纳。在本案原审【即（2015）福民二初字第146号案】期间，被上诉人即向一审法院提起了鉴定申请，并向法院申请调取由上诉人收执的鉴定材料，但因上诉人拒不提供相关材料，鉴定无法进行，现上诉人却主张被上诉人未向法院申请鉴定，与本院查明的事实不符。因鉴定无法进行，一审判决根据双方签订的《补充协议书》约定的内容，综合双方提交的证据材料，依照《最高人民法院》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，认定上诉人尚欠被上诉人工程款1736846.97元并无不当，本院予以维持。因涉案的《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》属无效合同，涉案工程系未完工工程项目，不存在竣工验收。对于无效合同的处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。由于天森公司的投入已物化为建筑物，故本案不适用返还财产的处理，植胜如方已经进行了工程施工，投入了一定的劳力和物力，天森公司应当对植胜如方投入的人工、材料等费用进行补偿。被上诉人诉请上诉人支付工程价款的主张，应予支持。天森公司提出的因工程未经竣工验收，不应支付工程款的抗辩理由不能成立。上诉人依据与被上诉人签订的《补充协议书》主张被上诉人超领了工程款883685元，要求被上诉人返还。但根据《玉林天森置业有限公司建筑工程施工（二期）合同书》的约定，进度款应是以完成工程量为基础按照一定比例先期支付的工程款，因此，进度款并不是已完成工程量的全部工程款。《补充协议书》中约定的“乙方已超领甲方人民币883685元”的内容，是被上诉人已领取款项与应得进度款相减后的数额，并不是被上诉人应得的全部工程款与已领取款项相减后的数额，不能认定为被上诉人对全部工程款超领了883685元。且上诉人既主张《玉林市服装城已完成工量》未经双方签字确认，不能作为定案依据，又主张根据《玉林市服装城已完成工量》，被上诉人应当返还工程款883685元，前后矛盾，于理不合。故上诉人要求被上诉人返还超领工程款的请求，依据不足，本院不予支持。虽然被上诉人在一审审理期间放弃了部分诉讼请求，但并非增加诉讼请求或变更诉讼诉请的性质，上诉人或一审被告并未因被上诉人放弃请求而加重答辩或举证的责任，而是减轻了相关责任。即上诉人及一审被告的诉讼权利并未因被上诉人放弃部分诉讼请求的行为而受到损害。一审适用普通程序审理本案，依法向双方当事人送达相关法律文书并公开开庭进行了审理，上诉人及被上诉人均出庭参加了诉讼，行使了诉辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，一审审判程序并无不当。故对上诉人提出一审法院在没有将被上诉人变更诉讼请求的材料送达给一审被告潘孟波，亦未给予上诉人充分的答辩时间的情况下即开庭审理并作出判决，程序违法的主张，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40638元（上诉人玉林天森置业有限公司已预交），由上诉人玉林天森置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹丽娟审判员  黄炳才审判员  陈明学二〇一八年二月十一日书记员  葛 雁