江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终2033号
上诉人（原审原告）：新干县凯日饲料有限公司，住所地新干县城南工业园金佳路8号，统一社会信用代码91360824716568515B。
法定代表人：曾贱芽，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄伟军，该公司员工，
委托诉讼代理人：邓小新，江西赣泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾正根，男，1956年1月18日出生，汉族，新干县人，住新干县，
委托诉讼代理人：曾建龙，江西吉泰律师事务所律师。
上诉人新干县凯日饲料有限公司(以下简称凯日饲料公司)因与被上诉人曾正根追偿权纠纷一案，不服江西省新干县人民法院（2017）赣0824民初1235号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人凯日饲料公司上诉请求：1.撤销新干县人民法院（2017）赣0824民初1235号民事判决；2.判令被上诉人曾正根向上诉人支付垫付款260000元（540000元×50%－10000元）；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人明知殷发根在指挥倒车，为被上诉人拉盖雨布，被上诉人却未尽到谨慎驾驶义务，导致事故发生。2.被上诉人在事故发生后，发现殷发根受伤却未及时施救，反而将车辆开移至其他货区，其行为属于肇事后逃逸。因此，被上诉人应负事故的同等责任。
被上诉人曾正根答辩称：1.上诉人的上诉理由系推测，不是事实。当时为雷雨天气，被上诉人不知道殷发根会上车拉盖雨布，也根本看不到殷发根上了车。2.殷发根死亡系生产安全责任事故，被上诉人不是上诉人的员工，也不存在故意或重大过失。3.本案不是道路交通事故案件，不存在肇事逃逸之说。
凯日饲料公司向一审法院起诉请求：1.判令被告曾正根返还其垫付赔偿款314000元；2.本案诉讼费由曾正根负担。
一审法院认定的认定事实：殷发根系原告凯日饲料公司雇员，被告曾正根儿子系原告客户。2017年7月2日上午11时左右，被告曾正根驾驶一辆四轮农用车到原告处装载饲料。因预定的猪饲料没有生产好，被告将货车停在靠北第一装货区等待。不久，部分饲料已经生产完成，被告曾正根装好该部分饲料后继续等待。此后，被告将车辆挪到靠北第四装货区，并在殷发根的指挥下倒车，第一次倒车车身已靠近装货平台但稍有偏斜，在被告准备第二次倒车时，殷发根从装货平台跨进车厢，拉盖被风吹起的塑料雨布，而此时货车已开始缓慢向前移动，12时48分左右，殷发根盖好雨布后想回到装货平台上，在左脚跨向装货平台时，由于车辆向前移动与装货平台已产生较大距离，殷发根左脚踩空，从车厢尾部坠落至水泥地面。同时，被告重新将车倒至紧靠装货平台。被告倒好车后下车走至车厢尾部查看多次，并从装货平台走到车厢上牵好雨布。12时51分左右，被告将货车挪到第二装货区等待装货。13:17分左右，原告其他员工发现殷发根摔躺在靠北第四装货区装货平台下，立即告知其他工作人员，并同时拨打了“120”急救电话。殷发根被送往新干县人民医院抢救，同月2日下午6时左右，殷发根被送往南昌大学第二附属医院救治，7月3日上午8时左右，殷发根经抢救无效死亡。同日，原告支付了殷发根医疗费30000元。同月6日，原、被告及死者殷发根家属达成一份《协议书》，主要约定：1.原告凯日饲料公司、被告曾正根自愿赔偿殷发根家属死亡赔偿金、医疗费、丧葬费、误工费、停尸费、交通费、误工费、精神赔偿金等各项损失合计540000元整，殷发根家属同意放弃对原、被告的其他请求；2.赔偿款支付方式：原、被告双方在2017年7月6日支付540000元整（原告凯日饲料公司支付530000元含已付30000元，被告曾正根支付10000元）至殷发根家属指定的银行账户；3.本协议签订后，殷发根家属不得为该事件上访及其他有损原、被告的行为，否则殷发根家属应退还原、被告双方支付的赔偿款540000元；4、对受害人赔偿款540000元整原告凯日饲料公司和被告曾正根各自承担的具体赔偿金额由双方另行协商，如协商不成则通过法律途径解决，对双方协商或法律途径确定双方各自赔偿款金额，在本协议中垫付的金额原告凯日饲料公司和被告曾正根多退少补执行兑现，与殷发根家属收到的赔偿金额无关等。协议签订当天，原告凯日饲料公司和被告曾正根支付了殷发根家属赔偿款510000元，其中原告支付了500000元，被告支付了10000元。此后，原告与被告协商赔偿款实际负担数额未果，遂诉至法院。
一审法院认为：本案的争议焦点为两个方面，一是原告凯日饲料有限公司是否享有追偿权；二是原、被告对涉案事故的责任承担问题。
关于第一个焦点问题。本案中，原、被告双方自愿达成《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。原、被告与殷发根家属达成540000元的赔偿协议，双方均对给付殷发根家属赔偿款540000元未持有异议，且在协议书上签字盖章确认，该540000元赔偿款由原告先行垫付了530000元，被告先行垫付了10000元，故该《协议中》所确定的赔偿款540000元依法予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，殷发根作为原告凯日饲料公司雇员，其在上班期间为被告曾正根指挥倒车过程中，从被告车厢尾部坠落至水泥地面导致其死亡，原告已按《协议书》内容赔付殷发根家属530000元，被告曾正根作为原告与殷发根雇佣关系以外的第三人，因其未确保安全驾驶义务导致殷发根从其车厢坠落后死亡，作为雇主的原告赔偿以后，依法有权向第三人即被告曾正根进行追偿。被告辩称原告没有权利行使追偿权，依法不予支持。
关于第二个焦点问题。殷发根系原告雇员，双方之间的法律关系属雇佣法律关系，殷发根在上班期间意外坠落死亡，但殷发根在指挥被告倒车过程中，在车辆状态不明的时候冒然跨进被告车厢拉盖雨布，且在车辆向前移动与装货平台已产生较大距离的情况下未确保安全，左脚踩空导致其从车厢尾部坠落身亡，殷发根作为完全民事行为能力人，在该起事故中应承担主要责任。因原告系其雇佣单位，依法应承担殷发根身亡的主要责任。通过事发时的视频录像，我们可知事发时殷发根有指挥倒车动作，且与被告有语言交流，被告曾正根应该明知殷发根在协助指挥倒车，但被告未尽谨慎驾驶义务，未确保安全驾驶。事发后，被告多次下车查看，应该发现倒地的殷发根，但被告并未及时报警并施救，反而在犹豫、思考后将车辆移至其他货区，致使殷发根未能及时得到抢救，被告曾正根对殷发根的死亡应当承担一定的赔偿责任。一审法院酌情确定原告承担涉案事故90%的赔偿责任，被告承担涉案事故10%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告曾正根应于本判决生效之日起一个月内给付原告新干县凯日饲料有限公司垫付款44000元；二、驳回原告新干县凯日饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6010元，减半收取为3005元（原告已预交），由原告新干县凯日饲料有限公司负担2605元，被告曾正根负担400元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案虽属于生产安全责任事故，被上诉人曾正根对本案事故的发生没有故意或重大过失，但其存在未确保安全驾驶的过错，且在事故发生后未及时采取措施施救，对造成殷发根死亡的后果应承担相应责任，该责任应与其过错程度相当。本院认为，根据被上诉人殷发根的过错程度，一审法院酌定其承担事故10%的责任过轻，与其过错程度不符，应适当调高。根据其过错程度，本院酌定被上诉人曾正根承担事故30%的责任，即被上诉人曾正根应向上诉人凯日饲料公司支付垫付款152000元（540000元×30%－10000元）。上诉人凯日饲料公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省新干县人民法院（2017）赣0824民初1235号民事判决第二项；
二、变更江西省新干县人民法院（2017）赣0824民初1235号民事判决第一项为：被上诉人曾正根与本判决生效之日起30日内给付上诉人新干县凯日饲料有限公司垫付款152000元；
三、驳回上诉人新干县凯日饲料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6010元减半收取3005元，二审案件受理费5200元，共计8205元，由上诉人新干县凯日饲料有限公司负担5743.5元，被告曾正根负担2461.5元。
审判长 王文忠
审判员 陈 晨
审判员 杨思铭
二〇一八年一月二十九日
书记员 陈利国