上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1983号
上诉人（原审被告）周红梅。
委托代理人余海龙，上海震亚律师事务所律师。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审原告）上海桃李食品有限公司。
法定代表人＊＊＊，经理。
委托代理人王虎，上海胜杰律师事务所律师。
委托代理人程跃，上海胜杰律师事务所实习律师。
上诉人周红梅因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第13141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，周红梅曾系上海桃李食品有限公司（以下简称桃李食品公司）员工，在桃李食品公司处担任业务员一职。双方签订的最后一期劳动合同期限为2013年5月13日至2014年5月12日止。该劳动合同约定，周红梅在一个月内旷工累计超过7天，连续超过5天，桃李食品公司可以解除合同。2014年4月11日，桃李食品公司出具终止劳动合同的通知，以周红梅于2014年3月25日至同年4月11日期间未至公司上班，属连续旷工18天，该行为符合双方所签订的劳动合同第十五条及《属于严重违反公司规章制度的行为》第三条之规定，因此决定于2014年4月11日起与周红梅终止劳动合同。
2014年4月23日，周红梅向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认桃李食品公司、周红梅间于2005年3月5日至2012年3月31日期间存在事实劳动关系，并由桃李食品公司支付周红梅违法解除劳动关系的赔偿金82，329.28元、2008年1月至2014年4月期间的未休年休假工资18，527.46元。该会于2014年6月5日作出闵劳人仲（2014）办字第2657号仲裁裁决，裁决确认桃李食品公司、周红梅间于2008年10月至2012年3月31日期间存在事实劳动关系，并由桃李食品公司支付周红梅违法解除劳动关系的赔偿金51，997.44元、2013年度、2014年度未休年休假工资2，390.69元，对周红梅的其余仲裁请求，未予支持。桃李食品公司不服上述裁决，遂诉至原审法院，要求判决：1、桃李食品公司无须支付周红梅违法解除劳动关系的赔偿金51，997.44元；2、桃李食品公司同意支付周红梅2013年度、2014年度未休年休假工资2，390.69元；3、确认桃李食品公司、周红梅间于2008年10月至2012年3月31日期间存在劳动关系。
原审法院另认定，上海交通大学医学院附属新华医院为周红梅开具了建议休息自2014年4月10日至同年4月11日的急诊病假证明单。次日，该院为周红梅开具了建议休息自2014年4月12日至同年4月13日的门诊病假证明单。
周红梅于庭审中陈述，其在桃李食品公司处从事销售一职，负责桃李食品公司产品在金山乐购、朱泾乐购、松江乐购及金山欧尚超市内的销售。其一般每天跑一个区域，与超市主管就管理及供货进行沟通，与桃李食品公司安排在超市内工作的销售员一起进行销售。如工作中遇到问题，则及时与老板进行沟通。桃李食品公司确实向周红梅发放了手机，但周红梅并不知道该手机有定位功能，其在职期间，桃李食品公司不对其进行考勤。2014年4月8日，其上司通知其前往苏州工作。考虑到家在上海，且劳动合同约定的工作地点亦为上海，其当场表示只能偶尔前往苏州帮忙。为此，其上司很是生气。当晚，其向上司发送了短信，表达了其有关调整工作地点的立场。次日早上，其上司打电话通知其至公司。其至公司后，该上司告知其每天上、下班均须回公司打卡，并且不同意其至江苏路的公司进行打卡，只能去离家单程有两个半小时车程的工厂打卡。其向上司表示将回去考虑一下遂离开了公司。当晚，其深感身体不适遂去就诊，医生为其开具了两天的病假单。其立即向上司发送短信请假，并表示正常上班后会上交病假单。然两天后病情仍无好转，其遂再次就医。医生为其开具了两天的病假单。其随即通知了其上司及人事。2014年4月14日，其前往桃李食品公司上交病假单，人事经理告知因其旷工，故桃李食品公司与其解除劳动关系，并告知其桃李食品公司所发放的手机有定位功能，后台系统显示其旷工。直到此时，其才知晓桃李食品公司所发放的手机具有定位功能。然桃李食品公司所提供的手机经常发生故障，经常自动关机，在超市时亦无信号、无法接听电话。2014年3月25日至同年4月7日期间，其一直在上班，并不存在缺勤。为此，周红梅提供了四份证明，证明的署名人分别为倪某、刘某某、冯某、夏某某、王某某、陆某某、朱某，证明均载明周红梅因手机定位系统损坏，无法显示2014年3月25日至同年4月上旬的出勤记录，故请上述人员证明其一直在门店正常出勤中。
对上述证据，桃李食品公司均不予认可。桃李食品公司另陈述，其于2012年5月向周红梅发放带有定位功能的手机，其目的就是位了通过手机定位对周红梅进行考勤。桃李食品公司亦将GPS手机定位管理规定张贴在了公司公告栏内。2014年3月25日起，后台系统显示周红梅并无出勤记录，周红梅并未至所负责的超市开展工作。桃李食品公司亦与周红梅所负责超市的相关人员进行了核实，周红梅确于上述期间并未出勤。桃李食品公司根据双方劳动合同之约定及周红梅所签收的《属于严重违反公司规章制度的行为》之规定，解除双方间的劳动关系，并无不当。
为此，桃李食品公司提供了证明、图搜天下定位服务协议书、GPS手机定位管理规定及张贴照片、手机定位系统记录以印证。其中周红梅提供的证明显示证明人分别署名为刘某某、夏某某、王某某、陆某某、朱某、倪某、冯某等出具的证明，证明均载明“本人于2014年4月16日给周红梅签字的证明是出于朋友关系，在不知道事实情况下签的字，周红梅在2014年3月25日至同年4月11日期间没有到本店办理过业务和出勤”。
对证明，周红梅表示，出具人或者为桃李食品公司的员工，或者为桃李食品公司合作单位的员工，与桃李食品公司存在利害关系，且上述证明人为其出具证明在先，为桃李食品公司出具证明在后，可以反映出是桃李食品公司在向这些人施压使他们改变了证词。对图搜天下定位服务协议书的真实性，周红梅不持异议，但认为此证据无法证明桃李食品公司通过定位系统对周红梅进行考勤，且桃李食品公司瞒着周红梅进行操作，侵犯了其个人隐私。对GPS手机定位管理规定及张贴照片，周红梅认为系桃李食品公司事后制作，其在职期间并未看到过。对手机定位系统记录，周红梅认为亦系桃李食品公司事后制作，故不认可。
原审庭审中，桃李食品公司申请证人陆某某、刘某某、夏某某、冯某出庭作证。证人陆某某陈述，其系桃李食品公司员工，由桃李食品公司安排在金山乐购担任促销员一职。周红梅系在桃李食品公司处担任业务员一职，每月均有一、两次来超市与其沟通。2014年3月26日以后其未再看到周红梅来其工作的超市。2014年4月中旬，周红梅来到其所工作的超市，称桃李食品公司解雇了她，其拿不到工资，要求其在周红梅事先打好的证明上签名。其看到搭班及科长都签了名，其遂也签了名。桃李食品公司在本案中提供的证明确系其本人答名。
证人刘某某陈述，其系松江乐购烘焙科科长。周红梅每月会来其所在科室一到两次。2014年3月25日、4月1日其休息，同年3月26日至3月31日、4月2日至4月11日期间其均未看到周红梅出现在其所工作的超市。2014年4月15日，周红梅告知其桃李食品公司押了其两个月工资，恳请其帮忙在证明上签名，念及朋友关系其遂在周红梅事先写好的证明签名。桃李食品公司于本案中提供的证明系其本人签名。
证人夏某某陈述，其系桃李食品公司员工，由桃李食品公司安排在松江乐购担任促销员一职。周红梅系其上司，每月月底来一次看其工作如何。2014年3月25日、4月1日其没有上班。同年3月底，周红梅有没有来其并不清楚，4月起，其未看到过周红梅。2014年4月15日，周红梅找到其称桃李食品公司拖欠其工资，出于朋友关系，其遂在周红梅事先写好的证明上签名。2014年3月25日，其虽然休息，但晚上其仍发消息给周红梅告知其库存多少，还须供货多少。次日起，其亦每天将库存情况及供货情况发短信告知周红梅，周红梅虽未回复，但每天的送货数量与其短信中所要求的一致。其在超市工作时手机信号是可以的。
证人冯某则陈述，其系桃李食品公司员工，由桃李食品公司安排在朱泾乐购担任促销员一职。周红梅曾系其上司，每月来其所工作的超市一至两次，来后必至其处就销售情况进行沟通。其每天临近20：00下班时发短信给周红梅告知其库存量及需求量，由周红梅来进行订货。2014年3月25日起，其所在门店供货是正常的。2014年3月25日其休息，之后可能看到过周红梅一次，具体时间记不清了。2014年4月15日，周红梅称桃李食品公司拖欠其工资，要求其在事先写好的证明上签名，其看到组长签了名，其遂也签名。桃李食品公司于本案中提供的证明系其本人签名。证人冯某另陈述，其在超市工作期间手机信号是好的。
对上述证人证言，周红梅表示对上述证人的身份予以认可。上述证人就周红梅是否出勤向桃李食品公司、周红梅出具了内容相反的证明，有几位证人均表示2014年3月25日、4月1日休息，但仍在桃李食品公司提供的周红梅2014年3月25日至同年4月11日期间没有出勤的证明上签名。且最后两位证人均表示在2014年3月25日以后仍每天发短信给周红梅，告知库存及所需供货数，并且实际供货亦与两人所要求的相吻合。上述证人见不到周红梅，不能证明周红梅是否出勤，且周红梅找证人签名的时候，周红梅已经被开除，证明的内容更能反映客观事实。
周红梅于庭审中另表示，其每天的工作内容为白天至所负责的超市，晚上联系配货及供货。每天晚上其将促销员发给其的短信进行汇总。20：00至22：00期间，桃李食品公司处有一名员工会用公司座机询问其相关供、配货情况。桃李食品公司则表示，促销员向周红梅发送短信与第二天的供货并无关系。超市内有网站，输入密码后可知需求量，其将上述内容打印好后据此进行供货。周红梅收到促销员的短信后并不转发给任何人。
原审庭审中，桃李食品公司表示其出台了《属于严重违反公司规章制度的行为》之规定，周红梅知晓上述规定。为此，桃李食品公司提供了《属于严重违反公司规章制度的行为》，尾部显示署名为周红梅。对上述证据，周红梅表示，是否是其本人签名其已记不清楚了。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然周红梅提供了证明以证明其自2014年3月25日起仍正常出勤，然该证明实质属于证人证言。根据规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。然本案中，周红梅所提供证明的署名人均未出庭作证以证明证明中所载内容。桃李食品公司则提供了与周红梅提供的证明署名人一致但内容截然相反的证明，并申请部分人员出庭作证。按周红梅所述，其工作内容为每天至所负责的超市开展工作。即使按周红梅所述，桃李食品公司不对其进行考勤，然周红梅对双方有争议的出勤期间仍负有举证义务。然本案中，周红梅并未提供充分有效之证据证明其自2014年3月25日起至同年4月上旬期间正常出勤。虽然本案中，周红梅否认签收了《属于严重违反公司规章制度的行为》，然双方签订的劳动合同约定，周红梅在一个月内旷工累计超过7天，连续超过5天，桃李食品公司可以解除合同。周红梅长时间旷工，桃李食品公司依据双方劳动合同之约定，解除与周红梅的劳动关系，并无不当。桃李食品公司有关无须支付周红梅违法解除劳动关系的赔偿金之诉请，于法有据，原审法院予以支持。
就桃李食品公司同意支付周红梅2013年度、2014年度未休年休假工资2，390.69元之诉请及确认桃李食品公司、周红梅间于2008年10月至2012年3月31日期间存在劳动关系之诉请，因周红梅同意按仲裁裁决履行，故桃李食品公司上述诉请，于法有据，原审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年十月二十二日作出判决：一、上海桃李食品有限公司无须支付周红梅违法解除劳动关系的赔偿金51，997.44元；二、上海桃李食品有限公司于判决生效之日起十日内支付周红梅未休年休假工资2，390.69元；三、上海桃李食品有限公司、周红梅于2008年10月至2012年3月31日期间存在劳动关系。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由周红梅负担。
判决后，周红梅不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一项，依法改判桃李食品公司支付违法解除劳动关系的赔偿金51，997.44元。周红梅的主要理由为：桃李食品公司提供的证据可以证明周红梅在工作，桃李食品公司提供的人证和定位信息不能证明周红梅旷工，一审也没有查明，只是把举证责任推给了周红梅，这是违反举证规则和劳动合同法规定的。周红梅不知道有考勤，桃李食品公司应该对考勤进行举证。故一审认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人桃李食品公司辩称，周红梅一审陈述手机定位功能坏了，故其知道手机是有定位功能的。定位考勤也是公示的。证人是不知道周红梅的目的才作了书面证明，证人出庭证明了周红梅没有上班。如果定位坏了，周红梅应该上报公司，根据管理规定，定位系统坏了应该在30分钟内上报，而系争期间都没有周红梅的定位信息。考勤有规章制度，周红梅也签字。证人证言和定位记录都可以证明公司的考勤情况。一审的举证责任分配没有问题，周红梅仅根据下级员工给其发送短信来证明上班的事实依据不足，根据法庭调查的周红梅的工作内容，周红梅是需要到门店进行管理，沟通的，而并不只是短信。因此，要求二审法院驳回周红梅的上诉请求。
二审中，桃李食品公司提供一份商品购销三方合同（甲方特易购企业管理（上海）有限公司嘉善分公司，乙方桃李食品公司，丙方是特易购下的多家门店），其中订货4.1、4.2条，证明订货是通过门店向桃李食品公司发送订单，桃李食品公司上门店送货，说明订单不是通过给周红梅的短信。周红梅对其真实性没有异议，认为与本案没有关联性，合同第4条只是格式条款，采购物品需要订单这是正常的，但在实际操作上，桃李食品公司提供的证人都已经证明每次要发送短信给周红梅告知供货数量。鉴于周红梅对该合同的真实性没有异议，本院确认其真实性，但是该合同并未涉及实际操作流程，故对其证明内容不予认定。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案的争议焦点为周红梅是否存在旷工的事实。桃李食品公司在出具的终止劳动合同通知书中载明，周红梅在2014年3月25日至2014年4月11日期间未到公司上班。桃李食品公司对此主张，在原审中提供了图搜天下定位服务协议书、GPS手机定位管理规定及公告栏照片、情况说明、GPS手机定位考勤记录等证据予以证明，并申请证人陆某某、刘某某、夏某某、冯某出庭作证。
关于图搜天下定位服务协议书，该服务协议书系桃李食品公司、图搜天下（北京）科技有限公司双方共同签订，主要内容是图搜天下（北京）科技有限公司为桃李食品公司提供定位服务，因此，本院确认该协议书的真实性。
关于GPS手机定位管理规定及公告栏照片，虽然该规定中讲到定位系统作为员工考勤及绩效考核的依据之一记录在案，但周红梅对此不认可，桃李食品公司将该规定告知周红梅的依据并不充分。
关于GPS手机定位考勤记录，只是记录到2014年3月24日，对2014年3月25日之后的情况并无反映。虽然桃李食品公司提供了图搜天下（北京）科技有限公司出具的情况说明，但是仍然无法证明2014年3月25日之后的情况。
关于证人证言，证人陆某某系超市促销员，陈述其看到周红梅每月来超市就一两次，2014年3月26日之后就没有看见周红梅来超市；证人刘某某陈述其在松江乐购的烘焙科工作，一般周红梅正常一个月来烘焙科一两次，2014年3月25日刘某某休息不在门店，之后周红梅就没有来超市；证人夏某某也是超市促销员，陈述周红梅每月月底来一次，来看看促销员的工作如何，2014年3月底周红梅有没有来不清楚；证人冯某陈述其在朱泾乐购上班，周红梅一般每个月来一两次，2014年3月25日以后有没有来记不清了。从上述证人证言的内容分析，两位证人对2014年3月25日以后周红梅是否来超市记不清了，两位证人讲到2014年3月25日之后没有看到周红梅。而周红梅则在原审中提供了上述证人署名的书面证明，但内容与上述证人出庭作证的陈述截然相反，上述证人对此又不能作出合理解释，故本院对上述证人证言不予采信。
综上，桃李食品公司提供的证据尚不足以证明周红梅2014年3月25日至4月11日期间存在旷工的事实，本院认定桃李食品公司构成违法解除劳动合同，周红梅的上诉请求，本院予以支持。原审法院所作其余判决正确，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第13141号民事判决第二项、第三项；
二、撤销上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第13141号民事判决第一项；
三、上海桃李食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付周红梅违法解除劳动合同的赔偿金51，997.44元。
一审案件受理费减半收取计5元，由周红梅负担；二审案件受理费10元，由上海桃李食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年二月十五日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……