大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第1596号
原告（被告）杨乐，男。
委托代理人杜晶晶，系广东普罗米修（大连）律师事务所律师。
被告（原告）大连富士印刷技术有限公司。
法定代表人前畔宏周，系总经理。
委托代理人李鸿杰、方伊宁，均系辽宁同城律师事务所律师。
原告（被告）杨乐（以下简称原告）与被告（原告）大连富士印刷技术有限公司（以下简称被告）劳动合同纠纷一案，本院受理后，被告大连富士印刷技术有限公司针对同一份仲裁裁决，亦向本院提起诉讼，案号为（2015）甘民初字第1632号。根据相关法律规定，本院依法将两案合并，由判决员吴凤丽独任审判，公开开庭进行了审理。原告杨乐及其委托代理人杜晶晶、被告大连富士印刷技术有限公司的委托代理人李鸿杰、方伊宁均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告因向被告主张拖欠的加班费及延迟支付加班费的违约金、解除劳动合同经济补偿金，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。现原告不服该仲裁委作出的仲裁裁决书，向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付：1、2009年至2012年拖欠的加班费45,530.96元；2、2009年至2012年拖欠加班费的25%迟延支付违约金9,106.19元；3、2013年至2014年的加班费及25%迟延支付违约金，具体金额按照被告提供原始打卡记录凭证计算；4、判令被告支付2014年11月8日至2014年11月26日的工资共计4,968.21元（382.17元/天×13天）及迟延违约金1,242元；5、请求判令被告支付因拖欠劳动报酬解除劳动合同的经济补偿金54,029.17元。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下:1、原告要求被告支付2009年至2012年拖欠的加班费23,179.50元没有事实依据。原告以工资中晚餐补助的发放为依据，要求被告支付加班费存在错误，工资条上记载的晚餐补助与加班时间并无必然联系。且用人单位保存员工出勤记录的法定期限为两年，对原告要求被告支付2012年以前加班费的诉讼请求,被告没有举证义务，而原告提供的工资条也不能证明加班事实，故原告要求被告支付上述期间的加班费及拖欠加班费的25%延迟支付违约金缺乏事实和法律依据；2、原告请求被告支付2013年至2014年加班费及25%延迟支付违约金的诉讼请求，亦没有事实依据。被告制订的《就业规则》第35条第4项规定，加班津贴按照另行制定的《工资规定》支付，《工资规定》第4条第1项规定，平日勤务根据加班审查批准表及考勤卡支付加班津贴。原告在工作期间没有提交过加班审查批准表，被告也没有对原告提出过加班要求，原告未按标准时间打卡上下班是因其处理个人事物原因导致的，被告无需支付加班费。根据《就业规则》第35条第2、3项规定，如果员工一天的勤务时间超过8小时，或者在休息日、节假日加班，以代休的方式调整。根据被告提交的2013年1月至2014年3月的考勤记录，以及原告提交的2014年4月至2014年11月的考勤卡统计加班时间，原告每日工作超过8小时，和周末休息日出勤的按照加班计算，原告因迟到早退无故欠勤的原因，导致每日工作时间少于8小时的，与加班时间进行抵扣。统计结果是，原告2013年、2014年的加班时间减去1282.5小时后，原告不仅不存在加班，还存在欠勤的情况。在此期间被告一直按照原告正常出勤的标准发放工资，不存在原告加班的事实。故原告要求被告支付上述期间的加班工资及延迟支付违约金没有事实和法律依据；3、对于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求。被告并无拖欠原告劳动报酬的事实，且原告解除劳动合同的理由为劳动地点变更，并非是被告拖欠劳动报酬，本案中原告自己提出辞职，经被告挽留仍坚持解除劳动合同，被告无需向其支付经济补偿金；4、原告要求被告支付2014年11月8日至2014年11月26日的工资4,968.21元及迟延支付工资违约金1,242元的请求无事实依据，在此期间，原告未上班，亦未有考勤记录，故原告的该项请求不应得到支持。故被告亦不服仲裁裁决，请求判令:1、原告不向被告支付加班工资10,010.95元；2、原告不向被告支付加班工资的经济补偿金2,502.74元。
经审理查明以下事实：一、原、被告于2009年4月21日签订书面劳动合同书，合同期限为自2009年4月23月起至2011年4月22日止。月工资为每月4,000元，工作岗位为营业兼业务，工作地点为大连高新园区某街某号，工作时间为标准工作时间，即每日不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为星期六、星期日。双方在劳动合同的履行和变更一项中约定，经原、被告双方协商，可以变更劳动合同约定的内容，并以书面形式确定。此外劳动合同还对其他内容进行了约定。2011年3月21日，双方变更劳动合同中的工资标准，变更后合同约定工资标准为每月5,060元。2011年4月22日，双方签订了无固定期限劳动合同，合同的具体内容无变化。2014年11月3日，被告告知原告自2014年11月4日起，原告的工作地点由大连高新园区某街某号变更为大连市西岗区某街某号，原告不同意工作地点的变更，于2014年11月11日向被告发出了要求公司继续履行劳动合同的通知，要求继续在合同约定的地点履行劳动合同。被告对通知书进行了签收，并于2014年11月12日书面答复原告，要求原告到新的工作地点履行劳动合同。原告于2014年11月17日向被告发出了解除劳动合同通知书，内容为，根据公司的回函，可以认定公司无法继续履行劳动合同，根据劳动合同书第29条第1项，公司已构成合同违约。现本人要求与公司解除劳动合同，并要求公司支付尚未支付的加班劳动报酬及违约经济补偿。经查，劳动合同书第29条第1项的内容为，被告未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的，原告有权解除劳动合同。被告于2014年11月26日为原告出具了解除劳动合同证明书，解除劳动合同的原因为劳动者辞职。
二、被告的工资发放周期为上月21日至当月20日为一个月,被告按原告2014年11月8日至11月20日未出勤扣发了原告2014年11月份工资2,672.27元。
三、原告提供了2009年至2014年的部分工资条及2014年4月至11月的微电脑考勤卡，证实被告应支付原告此期间的加班费。原告主张，在原告提供的工资条中有晚餐补助一项，根据单位的规定，每加班1.5小时给晚餐补助10元，故应根据被告支付的晚餐补助金额推算原告的加班时间。被告对原告的主张不认可，并提供了2012年12月21日至2014年3月的考勤记录，被告主张原告有迟到、早退、欠勤的情况，其不存在有效的加班时间，且根据被告单位制定的《工资规定》，加班超过晚上19点30分的补助10元伙食费，故原告根据被告支付的晚餐补助费反推加班时间没有依据。经查，按照原告提供的考勤卡及被告提供的考勤记录，原告自2012年12月21日至2014年11月期间共延时加班229.5小时。自2014年11月8日起，原告未到被告处上班，不存在打卡记录。
四、原告解除劳动合同前12个月平均应发工资7,664.27元（7,348+7446+7406+7386+7436+7855+7835+7815+7845.6+7845.6+7875.6+7875.6），其工资构成中未体现加班费。
五、根据被告制定的《就业规则》第35条第2项，如果员工一天的勤务时间超过8小时，可以把超过的工作时间累计起来，支付加班津贴，但每月加班时间不得超过36小时，超过时间以代休的方式调整；第3项如果员工在休息日、节假日加班，经双方协商同意，以代休的方式调整的，按照正常的月工资标准计算；第4项加班津贴按照另行制定的《工资规定》支付。按照被告制定的《工资规定》第4条第4项，平日、休息日、节假日加班超过晚上19点30分的，补助10元伙食费，当日勤务时间超过12个小时，即晚上21点可乘出租车，平日勤务根据加班审查批准表及考勤卡，支付加班津贴；第13条第1项缺勤、迟到、早退、外出等时，从规定就业时间中扣除相应时间；第2项扣除标准以15分钟为单位（1分钟也视为15分钟）。相应时间对应的工资从月工资中扣除，或者汇总以现金征收。原告的工资构成中有晚餐补助一项，每月金额不等。
六、原告与被告因诉称事由，于2014年12月15日向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年1月20日作出大高劳仲裁字（2015）第5号仲裁裁决书，裁决内容为被告支付原告加班工资10,010.95元，拖欠加班工资的经济补偿金2,502.74元，驳回原告其他请求。原、被告均不服该裁决，诉至本院。
上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、劳动合同书、关于要求公司继续履行劳动合同的通知、关于邹某、杨乐、景某要求公司履行劳动合同的答复、解除劳动合同通知、解除劳动合同证明书、考勤记录、工资发放记录、工资条、就业规则、工资规定，当事人陈述及庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，关于原告要求被告支付2009年至2014年拖欠的加班费及按拖欠加班费的数额支付25%的经济补偿金的诉讼请求，及被告要求不向原告支付加班工资及不支付加班工资25%的经济补偿金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于原告要求被告支付的2009年至2012年12月21日期间的加班费，原告仅提供了工资条，未提供其他证据，而用人单位保存员工出勤记录的法定期限为两年，故原告提供的证据不足以证明其在上期间存在加班的事实，原告要求被告支付上述期间的加班费及拖欠加班费的经济补偿金，本院不予支持。
对于原告主张的2012年12月21日至2014年11月期间的加班工资。被告提供了2012年12月21日至2014年3月的考勤记录，原告提供了2014年4月至2014年11月的考勤卡。尽管双方对对方提供的考勤记录均不认可，但本院认为原、被告双方提供的考勤记录真实、有效，应予采信。根据上述考勤记录原告累计延时加班229.5小时，被告应支付原告加班工资。对于被告应支付加班工资的数额，双方在劳动合同约定原告的月工资为5,060元,被告应支付原告延时加班工资10,010.95元（5,060元÷21.75天÷8小时×229.5小时×150%），被告应支付原告延迟支付加班工资的经济补偿金2,502.74元（10,010.95元×25%）。
对于被告辩称的原告有迟到、早退、缺勤的情况，而被告按正常出勤标准支付了工资，故应将原告迟到、早退的时间与加班时间扣减的主张。本院认为根据被告制定的《工资规定》第13条，员工缺勤、迟到、早退从规定的就业时间中扣除相应的时间，相应时间对应的工资从月工资中扣除，或者汇总以现金征收，本案中被告全额为原告发放工资的行为，应视为原告没有迟到早退的情况或即使有迟到早退的情况，被告也同意不扣除工资。且迟到早退与延时加班属于不同性质的法律事实，应由不同的法律规范进行调整，不能简单的予以折扣。故被告的此项辩称主张本院不予采信。
对于被告辩称的如果员工一天的勤务时间超过8小时，或者在休息日加班的以代休的方式调整的主张。本院认为被告单位制定的《工资规定》第35条规定，每月延时加班超过36小时，超过的时间以代休的方式调整，休息日加班的双方协商同意以代休的方式调整。本案中原告的加班不属于上述两种情况，对被告的该项辩称意见，本院不予采信。
对于被告辩称的原告加班应提供加班审批表及考勤记录的问题。本院认为该两项证据应在被告处，原告无法举证，本案中被告提供了考勤记录，该考勤记录足以证明加班事实，结合被告为原告发放晚餐补助的情况，本院认定原告加班事实成立，被告的该项辩称意见本院不予采信。
对于原告要求被告支付2014年11月8日至2014年11月26日的工资共计4,953元及迟延支付工资经济补偿金1,238元的诉讼请求。本院认为，原告在上述期间未出勤，且未提供证据证实其在上述期间为被告工作，故其要求被告支付上述期间的工资及经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。根据《劳动合同法》第38条之规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，被告确有拖欠原告劳动报酬的行为，且双方在劳动合同中约定的工作地点为大连高新园区某街某号，因被告的原因要求将工作地点变更到大连市西岗区某街某号，原告不同意变更工作地点，双方不能协商一致，后原告与被告解除了劳动合同。本院认为工作地点应包含在劳动条件范围内，本案的情况属于双方在劳动合同第29条第1项约定的，用人单位未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的情况。原告因上述两种原因与被告解除了劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金。对于被告应支付经济补偿金的数额，根据原告提供的证据，原、被告于2009年4月21日签订了劳动合同，双方于2014年11月26日解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿金的数额为42,153.49元（7,664.27元×5.5个月）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告大连富士印刷技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨乐加班工资10,010.95元及拖欠加班工资的经济补偿金2,502.74元，合计12,513.69元。
二、被告大连富士印刷技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨乐解除劳动合同经济补偿金42,153.49元。
三、驳回原告杨乐其他诉讼请求。
四、驳回被告大连富士印刷技术有限公司诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。
上述具有给付内容的条款，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行的期限为两年。
审判员 吴凤丽
二〇一五年六月二十三日
书记员 刘炜炜
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。