山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民三终字第204号
上诉人（原审被告）：中国金币总公司。
法定代表人：徐联初，董事长。
委托代理人：王永宏，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳国宝造币有限公司。
法定代表人：刘晓静，董事长。
委托代理人：王慧，女，汉族，1978年8月19日出生，系该公司办公室主任。
上诉人（原审被告）：山东齐泉纪念币有限公司。
法定代表人：崔兆森，总经理。
被上诉人（原审原告）：周峰，男，汉族，1958年6月24日出生。
委托代理人：温江鸿，山东文楷律师事务所律师。
委托代理人：王锋，山东文楷律师事务所律师。
原审第三人：彩石大方（北京）艺术设计有限公司。
法定代表人：郑金益，总经理。
委托代理人：王述前，北京市天达律师事务所律师。
周峰与中国金币总公司（以下简称金币公司）、深圳国宝造币有限公司（以下简称国宝公司）、山东齐泉纪念币有限公司（以下简称齐泉公司）、彩石大方（北京）艺术设计有限公司（以下简称彩石大方公司）侵犯著作权纠纷一案，山东省济南市中级人民法院于2013年1月8日作出（2010）济民三初字第297号民事判决，金币公司、国宝公司、齐泉公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。周峰的委托代理人温江鸿、王锋，金币公司的委托代理人王永宏、霍进城，国宝公司的委托代理人王慧，齐泉公司法定代表人崔兆森到庭参加诉讼。彩石大方公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
周峰在原审中诉称，1987年12月20日，国家邮政局发行中国古典文学名著《水浒传》系列邮票，该系列邮票票面使用了周峰的美术作品。其中，T.123.（4-2）号邮票票面使用了周峰的美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》。2010年7月，周峰在中国金币网上发现中国人民银行发行的中国古典文学名著《水浒传》彩色金银纪念币（第1组）中的《花和尚鲁智深》的纪念银币图案与周峰的上述美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》相似。2010年8月27日，周峰在齐泉公司购买到涉案侵权纪念币一套。经仔细对比发现，金币公司发售的《花和尚鲁智深》纪念银币图案与周峰的美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》构成实质性相似，显然抄袭了周峰的作品。涉案侵权银币是由国宝公司铸造，金币公司总经销的。金币公司、国宝公司、齐泉公司以营利为目的，未经周峰许可擅自使用周峰作品，用于制作、发行彩色纪念银币，侵犯了周峰作品的署名权、修改权、保护作品完整权和发行权。请求判令：三公司立即停止复制、发行侵犯周峰著作权的涉案彩色纪念银币《花和尚鲁智深》；三公司在全国发行的相关报刊上就其侵权行为公开发表声明，并向周峰赔礼道歉；三公司共同赔偿周峰经济损失264万元；三公司共同承担周峰所支出的合理维权费用121203元。
原审法院查明，1987年12月20日，中国古典文学名著《水浒传》系列邮票发行，全套四枚。其中，T.123.（4-2）号邮票票面使用了周峰的美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》。1988年第4期《山东画报》刊登了邮电部邮票发行局总设计师邵柏林的文章《众里寻他千百度》――《水浒》邮票诞生记，该文章详细记载了上述邮票产生过程。
2009年3月，金币公司与彩石大方公司签订协议，金币公司委托彩石大方公司设计中国古典文学名著《水浒传》彩色金银纪念币共3组背面图稿。2009年3月12日，中国人民银行货币金银局向金币公司下发《关于中国古典文学名著--〈水浒传〉彩色金银纪念币设计图稿定稿的通知》。2009年3月20日，金币公司与国宝公司签订的样币订作委托书，金币公司委托国宝公司制作中国古典文学名著《水浒传》彩色金银纪念币（第一组）样币。2009年6月4日，金币公司发给国宝公司的生产订货传真，金币公司委托国宝公司生产加工《水浒传》彩色金银纪念币（第一组），包括涉案彩色银币“花和尚鲁智深”。2009年7月30日，中国人民银行发布（2009）第13号公告，中国人民银行定于2009年8月18日发行中国古典文学名著《水浒传》彩色金银纪念币（第一组）一套，其中包括背面图案为鲁智深倒拔垂杨柳造型（局部彩色）、刊有“花和尚鲁智深”中文字样及面额10元的1盎司彩色银质纪念币，该纪念币发行量为60000枚，中国金币网公开的零售指导价为每枚440元。
齐泉公司为金币公司的特许零售商。2010年8月27日，周峰从齐泉公司购买取得彩色银质纪念币一套两枚，支付1080元，其中一枚为《花和尚鲁智深》彩色银质纪念币。
原审法院在诉讼中委托上海市知识产权司法鉴定中心就周峰涉案权利作品与被诉作品表达是否相同或实质相似进行鉴定。上海市知识产权司法鉴定中心出具鉴定意见书并到庭接受质证，认为，《花和尚鲁智深》（被诉作品）纪念币与《鲁智深倒拔垂杨柳》（权利作品）邮票作品的整体表达不相同，也不实质相似；《花和尚鲁智深》纪念币与《鲁智深倒拔垂杨柳》邮票主要创作部位的作品表达实质相似。其具体理由为：
《花和尚鲁智深》纪念币与《鲁智深倒拔垂杨柳》邮票两件作品均为历史题材的美术作品，均表达了我国古典名著《水浒传》中花和尚鲁智深倒拔垂杨柳这一题材。
（一）纪念币和邮票作品的整体表达是否相同或者实质相似的评价。从作品绘画构图看，邮票除了描绘了鲁智深和柳树（鲁智深身体姿态向右臂下方倾斜，柳树向画面的右上方倾斜）这一场景外，还描绘了3个泼皮人物聚集在鲁智深身边观看，作品的右侧描绘了众人在菜园喝酒用的桌椅以及桌上的酒具碗箸。作品画面背景空白，以平涂色处理；纪念币的构图只表现了鲁智深和柳树（鲁智深身体姿态向左臂下方倾斜，柳树向画面的左上方倾斜），由漂浮的白云和白色山脉构成的背景纹样予以衬托，别无余物。综上，纪念币和邮票的整体构图不同，两件作品的表达不相同，也不实质相似。
（二）纪念币和邮票作品的主要创作部位表达是否相同或者实质相似的评价。两件作品的主要创作部位在人物鲁智深倒拔垂杨柳部分，故以下以纪念币中人物鲁智深倒拔垂杨柳部分（以下简称“纪念币鲁智深部分”）和邮票中人物鲁智深倒拔垂杨柳部分（以下简称“邮票鲁智深部分”）作为比较对象，对两者进行评价。
1、绘画手法
邮票鲁智深部分主要采取线描方式对鲁智深和柳树进行绘制，线条的形式吸收了装饰绘画的特点，具有抽象化、几何化的艺术特征，不强调素描透视关系。例如，仔细观察柳树的树叶、树根的排列方式、鲁智深的僧袍、对鲁智深肌肉块面的塑造、鲁智深双脚的特征，可以看到作者对上述细节作了高度的概括和抽象处理，具有很强的装饰感，基本手法为线条勾勒、色彩平涂、略事渲染。纪念币鲁智深部分的绘画手法，是在中国传统人物画的基础上，结合了西方绘画的写实风格。例如，纪念币鲁智深部分中对鲁智深肌肉块面的塑造相比邮票更接近写实的人体结构关系，其黑白灰的色调和透视关系，更接近写实的素描风格；此外，鲁智深双脚的造型与透视、树根的形状，也都体现了上述特点。将中国传统人物画与西方绘画的写实风格相结合是美术领域普遍的绘画手法。纪念币鲁智深部分与邮票鲁智深部分相比，在绘画手法上的处理是美术领域的普通创作人员不需要进行创造性劳动的，单凭一般绘画技能即可完成，故上述绘画手法的区别不构成纪念币鲁智深部分的独创性表达。
2、构图
构图是美术作品创作的基础，在整个作品创作过程中的作用举足轻重。邮票鲁智深部分的构图为鲁智深身体姿态向右臂下方倾斜，其右手抓住树的根部，俯首埋身，左手环抱住树干，两腿叉开，柳树向画面的右上方倾斜；纪念币鲁智深部分的构图为鲁智深身体姿态向左臂下方倾斜，其左手抓住树的根部，右手抓住树干，两腿叉开，柳树向画面的左上方倾斜。两件作品均表现出了鲁智深的力量及倒拔垂杨柳的动态。就纪念币鲁智深部分和邮票鲁智深部分而言，两者的构图基本呈现镜像对称关系，两者构图基本相同。
3、细节
对比纪念币鲁智深部分和邮票鲁智深部分，两者在部分细节方面非常相近似，例如僧袍的飘动形态以及柳树树干、树枝和树叶的排列及方向等。此外，两者也存在一些区别。例如人物姿势，邮票鲁智深部分中人物姿势表现为鲁智深右手抓住树的根部，俯首埋身，胸部完全被树干遮挡，下颌部几乎贴近树干，左手环抱住树干；纪念币鲁智深部分中人物姿势表现为鲁智深左手抓住树根，右手直接抓住树干，没有表现出环抱的状态。左胸至腰部均袒露在树干之外，没有被遮挡住，而是以右胸及右肋部贴住树干。此外，在念珠、僧袍的衣纹以及僧鞋的处理等方面也存在不同。例如，邮票鲁智深部分鲁智深颈部挂有念珠，而纪念币鲁智深部分鲁智深颈部没有念珠；僧袍的衣纹和僧鞋的处理也因绘画手法的差异而存在区别。纪念币鲁智深部分和邮票鲁智深部分上述区别部分是美术领域的普通创作人员不需要进行创造性劳动的，单凭一般绘画技能即可完成，故上述区别部分不构成纪念币鲁智深部分的独创性表达。
综上，虽然两者在绘画手法和部分细节上存在不同之处，但是这种不同不构成纪念币鲁智深部分的独创性表达。因此，纪念币鲁智深部分和邮票鲁智深部分的作品表达实质相似。
周峰在原审中支付鉴定费30000元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，创作作品的公民是作者，著作权属于作者。周峰为T.123.（4-2）号邮票票面使用的美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》的作者，已为相关证据证实，金币公司和国宝公司虽提出异议，但未提供反证加以证明，同时金币公司亦未提供证据证明上述作品的著作权不归属于周峰，故周峰对T.123.（4-2）号邮票票面使用的美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》拥有著作权，应依法予以保护。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条和第四条第（八）项的规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。就美术作品而言，不论其整体造型艺术还是局部造型艺术，只要具备独创性，就构成著作权法意义上的作品，应依法予以保护。根据上海市知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见，被诉作品《花和尚鲁智深》与权利作品《鲁智深倒拔垂杨柳》相比，整体表达不相同，也不实质相似，但二者表现鲁智深倒拔垂杨柳的主要创作部位的作品表达实质相似。鉴于权利作品《鲁智深倒拔垂杨柳》公开发表在先，金币公司和国宝公司不能否定权利作品《鲁智深倒拔垂杨柳》有关鲁智深倒拔垂杨柳主要创作部位的独创性，被诉作品《花和尚鲁智深》有关鲁智深倒拔垂杨柳主要创作部位构成对权利作品《鲁智深倒拔垂杨柳》的复制。被诉作品《花和尚鲁智深》对权利作品《鲁智深倒拔垂杨柳》有关鲁智深倒拔垂杨柳主要创作部位进行复制并对局部细节进行改动，侵犯了周峰对其作品所拥有的修改权、保护作品完整权。被诉作品《花和尚鲁智深》的载体为纪念银币，该银币由金币公司委托国宝公司制作，二公司是该银币的共同制作者，同时也是著作权法意义上被诉作品《花和尚鲁智深》的共同复制者。金币公司发行、齐泉公司零售纪念银币，均属于著作权法意义上对被诉作品《花和尚鲁智深》的发行。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第十九条的规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法的相应规定承担法律责任。金币公司和国宝公司共同侵犯周峰的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失和赔礼道歉的民事责任。齐泉公司基于特许零售授权，销售侵犯周峰著作权的纪念币，应承担停止侵权的民事责任。鉴于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定，原审法院结合周峰涉案权利作品类型、侵权行为规模、周峰维权支付合理费用等情节综合确定赔偿数额为50万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条第（四）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决，一、中国金币总公司、深圳国宝造币有限公司、山东齐泉纪念币有限公司立即停止侵犯周峰美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》著作权的行为；二、中国金币总公司、深圳国宝造币有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周峰经济损失50万元；三、中国金币总公司、深圳国宝造币有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国金币》上就其侵权行为向周峰赔礼道歉，内容须经法院核准。四、驳回周峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29890元，由周峰负担9890元，由中国金币总公司、深圳国宝造币有限公司负担20000元。
上诉人金币公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人周峰的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由周峰承担。主要理由是：1、原审法院根据周峰提交的证据认定涉案权利作品权属错误。周峰提交的邮票上署名为“中国人民邮政”，证明国家邮政局对邮票作品享有完整著作权权属，而无法证明周峰对于该邮票作品的著作权权属。周峰提交的《山东大学纪念册》、《山东画报》、《人民日报》、《参考消息》均非法律意义上的权属证据，无法证明周峰对邮票作品之权属。根据相关部门规章以及行业规定，邮票作品著作权归属邮政部门，周峰不可能对邮票作品享有著作权。2、原审法院将《司法鉴定意见书》作为证据采信错误。具体问题有：1）上海市知识产权司法鉴定中心并非《山东省高级人民法院司法技术专业机构和拍卖机构名册》中的鉴定机构，原审法院确认鉴定机构时程序违法；2）鉴定参与人员不具有与本案鉴定相应的资格和能力；3）鉴定时间超出法定期限；4）鉴定意见未排除涉及公有领域内容或引用他人作品的内容，未明确哪些系受其创作保护的内容，鉴定方法违反著作权鉴定的法定程序；5）鉴定机构代替法院作出了非事实的法律判断。3、被诉作品系彩石大方公司工作人员独立创作完成，不构成对权利作品的侵权。被诉作品系在彩石大方公司董事长张磊指导下，由宋鉴执笔创作完成，从创作思路的确定到创作的具体过程，二人均付出了创造性劳动。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，被诉作品与权利作品是不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并有创造性，应依法享有独立著作权。被诉作品与权利作品不构成实质性相似，更不构成歪曲和篡改。二作品在整体构图、创作手法、创作风格、人物造型及细节上均有本质不同，具体为：权利作品整体构图松散，不够稳固，而被诉作品整体构图紧凑，与权利作品设计取向完全不同；权利作品创作手法是传统装饰性手绘工笔画形式，被诉作品采用了以写实为主的绘画手法；人物造型上，权利作品夸张变形较大，而被诉作品则造型准确，形象逼真、结构形态完整、比例协调准确；细节上，二作品面部表情和胡须式样、佩戴念珠、裤子颜色和僧鞋式样、柳树树枝、树干的纹路和肌理、背景等均有较大差异。即二作品不具备艺术创作风格和形式上的任何关联性。原审法院认定被诉作品构成侵权，适用我国《著作权法》第47条第（4）项判令上诉人承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任错误。
上诉人国宝公司、上诉人齐泉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人周峰的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由周峰承担。主要理由同金币公司上述理由，国宝公司增加一项理由为：国宝公司接受金币公司合法委托，进行涉案纪念币生产加工活动，国宝公司没有过错，不构成对本案权利作品著作权的侵害，不应承担侵权责任；齐泉公司增加一项理由为：齐泉公司销售涉案纪念币，具有合法来源，没有任何过错。
被上诉人周峰针对上诉人金币公司、国宝公司、齐泉公司的上诉请求一并答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。具体理由是：1、关于著作权权属证据问题。周峰为证明自己的权利人身份，在原审中提交了5份证据。《山东大学纪念册》、《山东画报》上的文章及相关报道，从创作、署名等角度证明周峰系涉案权利作品的著作权人。1）根据万国邮政公约实施细则，在国家发行的邮票上务必标明国号，因此，周峰提交的邮票上的“中国人民邮政”字样系国号而非著作权人署名。2）《山东大学纪念册》收录了周峰设计的《水浒传》系列邮票，共计23张，包括3枚小型张。3）《山东画报》上的文章详细介绍了周峰被选定为《水浒传》系列邮票创作人的过程，从文章内容可以直接确定周峰系“鲁智深倒拔垂杨柳”邮票的创作人。4）周峰不是就邮票主张权利，而是以邮票为权利载体，就其设计绘制的图画主张权利。上诉人引用的部门规章是1994年制定的，该规定不能约束87年的行为。而根据我国《著作权法》规定，委托创作作品在没有合同约定时，著作权归属于受托人。综上，周峰在原审中已就著作权主张提交了大量证据，形成优势证据。上诉人只是一味质疑周峰提交的证据，但并未提交任何相反证据。因此，上诉人应承担举证不能的后果。2、关于鉴定程序问题。1）关于鉴定机构的选择。原审法院在全国司法行政机构的鉴定机构名册中选定鉴定机构供当事各方选择，并不违法。上海市知识产权司法鉴定中心具有司法鉴定许可证，参与本案鉴定工作的5名鉴定人员均具有司法鉴定人资格，而且执业类别均是知识产权司法鉴定。作为法定鉴定机构和鉴定人，上海市知识产权司法鉴定中心有权接受全国范围内有关机构的委托，并根据自身专业知识出具鉴定意见书。鉴定机构向院校学生征求意见的行为并无不妥。邮票和纪念币的受众都是普通大众，判定两幅图案是否相似就应当以社会公众的眼光、普通专业人员的眼光来判断。这也符合知识产权侵权认定的判断标准。2）关于鉴定时限。鉴定机构自2011年9月19日受理鉴定至2011年10月31日完成鉴定意见书正文，正好是30个工作日。根据《司法鉴定程序规则》第26条第2款规定，鉴定事项涉及疑难、复杂问题，经本机构负责人批准可以延长30个工作日。因此，鉴定机构在2011年11月30日完成鉴定工作，并未违反鉴定时限的规定。3）关于鉴定内容。司法鉴定人仅就其专业性问题做出结论。权利作品是周峰根据自己对于水浒人物的理解独立创作完成，具有原创性，不存在涉及公有领域或引用他人作品的问题。水浒文学作品虽已进入公有领域，但是权利作品是美术作品，不同于之前的文字作品，本身就是再创作。综上，原审法院选定鉴定机构程序合法，本案不存在法律规定的重新鉴定的情况。3、关于被诉作品是否构成侵权问题。第三人彩石大方公司相关人员并未读过原著，甚至连鲁智深身着衣物的名称都不知道，宋鉴自称是靠连环画来了解水浒人物的。很难想象一个未读过原著，靠创作儿童画为主业的人能创作出《水浒传》这些对人文、历史背景要求很高的美术作品来。从原审的鉴定意见来看，被诉作品图案和权利作品构成实质性相似，已构成著作权侵权，应承担停止侵权、赔偿损失并赔礼道歉的法律责任。4、关于国宝公司与齐泉公司的责任问题。国宝公司作为被诉侵权银币共同制作人，没有尽到相关注意义务，应为其过错承担法律责任。齐泉公司作为销售者，虽提交了合法来源证据，仍应承担停止销售侵害他人著作权的侵权产品的责任。
原审第三人彩石公司未到庭，未提交书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新证据。金币公司提交二份申请书，一是调取证据申请书，申请本院调取周峰与邮政部门关于涉案权利作品权属约定的协议及相关材料；二是重新鉴定申请书，申请本院对原审法院委托鉴定的事项进行重新鉴定。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点有四点：一是周峰对权利作品是否享有著作权，是否有权提起本案诉讼；二是原审法院鉴定程序是否合法，鉴定意见书能否用作本案证据；三是被诉作品与权利作品是否构成实质性相似，被诉作品是否独立创作；四是原审法院关于停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的侵权责任认定是否适当。各方当事人对上述焦点问题没有异议，没有补充。
一、关于周峰对涉案权利作品是否享有著作权，是否有权提起本案诉讼的问题。本案中，周峰对其美术作品《鲁智深倒拔垂杨柳》主张著作权保护，作品载体为国家邮政部门于1987年发行的《水浒传》系列邮票T.123.（4-2）。周峰为证明其为87版《水浒传》邮票设计者，对《鲁智深倒拔垂杨柳》美术作品享有著作权，提交了《山东大学水浒邮票纪念册》、1988年第4期《山东画报》以及1988年《人民日报》、1991年《参考消息》等证据。其中，1988年第4期《山东画报》刊载的《众里寻他千百度》--《水浒》邮票诞生记一文，撰稿人为邮电部邮票发行局总设计师邵柏林。该篇文章图文并茂，以邮电部邮票发行局总设计师的视角对87版《水浒传》邮票的诞生过程和设计人周峰进行了详细介绍，具有较强的证明力。《山东大学水浒邮票纪念册》则详细列明了87版《水浒传》邮票发行日期、邮票规格、整版枚数、设计者（周峰）等相关信息。《人民日报》、《参考消息》则对周峰设计的《水浒传》邮票的多次获奖情况进行了报道。根据周峰提交的上述证据，可以初步证实87版《水浒传》邮票设计人为周峰，该组邮票系周峰接受邮政部门委托创作而成。现金币公司、国宝公司、齐泉公司（以下简称金币公司等）虽不认可周峰邮票设计人身份，并上诉称邮票的著作权人应为发行邮票的邮政部门，周峰无权对邮票主张著作权保护，但对其上诉主张未提交任何有效证据加以证明，不能证明87版《水浒传》邮票设计者另有他人，不能证明邮政部门与设计者就87版《水浒传》邮票存有协议，约定了邮票图案设计稿的版权归属于邮政部门。因此，本院对金币公司等关于周峰不是涉案权利作品著作权人，无权主张权利的上诉理由不予采纳。在金币公司未提交初步证据证明邮政部门与周峰之间存有相关协议的情形下，本院对金币公司的调取证据申请不予支持。
二、关于原审法院鉴定程序是否合法，鉴定意见书能否用作本案证据的问题。金币公司等主张原审法院选定鉴定机构的程序违法，主要理由是原审法院未在《山东省高级人民法院司法技术专业机构和拍卖机构名册》（以下简称《名册》）内选定鉴定机构。对此，本院认为，原审法院对金币公司相同异议出具了（2011）济法技委字第68号《异议答复》，原审法院在该《异议答复》中明确指出，根据《山东省法院对外委托工作管理规定》：“选择专业机构原则上应当在委托法院《名册》中选择，或者在上级法院《名册》中选择。委托法院或者上级法院《名册》均没有编入的专业项目，可以在《名册》外选择，也可以移送上级法院，由上级人民法院对外委托。”本案中，各方当事人对《名册》中所载的相关机构没有著作权比对鉴定机构没有异议。在此情形下，原审法院在《名册》外随机选择有资质的鉴定机构符合法律规定，程序并无不当。金币公司等抗辩称原审法院在《名册》中无适格鉴定机构情况下，应逐级委托至最高人民法院组织鉴定，该上诉主张缺乏法律依据，不能成立。
金币公司等主张鉴定意见书不能用作本案证据，主要理由是鉴定参与人员不具备相应资质。对此，本院认为，本案鉴定事项是对二幅美术作品是否相同或者实质性相似进行比对。上海市知识产权司法鉴定中心具有《司法鉴定许可证》，鉴定业务范围为“知识产权司法鉴定”，具有对本案鉴定事项进行鉴定的资质和能力。5名鉴定人员亦持有司法鉴定人执业证，职业类别均为知识产权司法鉴定。金币公司等对上述事实并无异议。因此，金币公司等以货币发行具有严肃性、定稿权威性及公正性，鉴定工作应保持相当的权威及慎重为由，主张鉴定参与人员不具备相应资质的理由不能成立。关于金币公司等主张的学生参与鉴定问题。经查原审卷宗，鉴定机构到庭接受质询时称：“我方完成鉴定初稿后，请了相关学校的一些学生，针对两幅画是否相似以及创作高度方面征询了他们的意见……对绘画评价的对象是一般的公众，因此对绘画作品观察对象进行征询”。对此，本院认为，对美术作品相似性的比对，应当以相关公众的知识水平和认知能力为判断标准。本案中涉及的绘画作品是以线条、色彩等构成的具有审美意义的平面，相关公众应是指对绘画作品的构图、造型和色彩等表现具有常识性了解，并且对不同绘画作品之间在线条、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到线条、图案、色彩的微小变化。这里的“常识性了解”，不应理解为基础性、简单性的了解，而应当是通晓相关绘画作品状况，但其并不具有创作的能力。因此，鉴定机构就其鉴定意见向相关领域的学生进行征询，该鉴定方法符合一般认知规律，并无不当。并且，鉴定机构对其鉴定意见有详尽的分析论证，分别从绘画手法、构图、细节三个方面进行了客观描述和专业对比，金币公司等对鉴定意见依据的这些内容并未提出相反意见。故，鉴定机构出具的鉴定意见书所采鉴定手段、方法并无不当。此外，判断作品是否构成“实质性相似”，属于法院认定的范畴。本案中，鉴定机构在鉴定意见书中直接作出了“被诉作品与权利作品主要创作部位的作品表达实质性相似”的鉴定意见，虽有欠妥当，但因鉴定意见书中同时给出了详尽的分析说明，故鉴定机构在出具鉴定意见时虽存有瑕疵，但不影响法院结合鉴定意见书中的具体内容对涉案作品是否构成“实质性相似”进行评判。
综上，原审法院委托鉴定程序合法，鉴定意见书可以用作本案证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条关于重新鉴定的规定，本案不具备重新鉴定的法定情形，对于金币公司的重新鉴定申请，本院不予支持。
三、关于被诉作品与权利作品是否构成实质性相似，被诉作品是否独立创作的问题。根据已查明的事实，被诉作品和权利作品表达的是同一历史题材，即“鲁智深倒拔垂杨柳”，因此，评价二作品是否构成实质性相似，应首先排除公有领域的素材，进一步确定被诉作品是否使用了权利作品独创性的表达。对此，小说《水浒传》原文内容为“智深相了一相，走到树前，把直裰（僧道穿的大领长袍）脱了，用右手向下，把身倒缴着，却把左手拔住上截，把腰只一趁，将那株绿杨树带根拔起。”由上可见，《水浒传》原文仅以白描的手法表达了鲁智深“脱掉僧袍、身体倒缴、右手向下、左手拔住上截”倒拔垂杨柳的姿势，对于其他细节没有给出具体描述，故给后人留下了较大的创作空间。本案中，权利作品在小说《水浒传》基础上，以绘画的方式表现出鲁智深倒拔垂杨柳的形态和动作细节，体现了作者周峰对小说《水浒传》的理解和个人创作的构思、判断，具体表现为：鲁智深僧袍束在腰间，赤膊上阵，两腿叉开，俯首埋身，仰面施力，向下的手抓住树根，往上拔的手臂弯别住树干凸起，杨柳树顺势倾斜，特别是其中对人物肌肉线条的勾勒和树形的刻画细腻，而这些人物造型细节是小说《水浒传》文字作品所没有的，并且用美术作品把文字作品表达出来本身就是再创作。因此，周峰权利作品在构图和表达方式上具有独创性，表现出了鲁智深的力量及倒拔垂杨柳的动态。由于被诉作品与权利作品在上述人物造型以及画面结构上没有实质性的区别，正如鉴定意见所述，二者在构图上呈现镜像对称关系，基本相同，故原审法院认定二作品构成实质性相似并无不当。金币公司等上诉称二作品在创作手法、风格、细节上均有本质不同。对此，本院认为，绘画手法作为一种技艺本身不受版权保护，而关于被诉作品采用的写实风格和对鲁智深着装局部细节的处理，因其没有改变权利作品表达的基本内容，亦不构成被诉作品的独创性表达，不影响二作品构成实质性相似的判断。
关于被诉作品是否独立创作问题。由于金币公司等在二审中未提交新证据，第三人彩石大方公司未到庭，亦未提交新证据。本院对金币公司等关于被诉作品系独立创作的上诉理由不予采纳。
综上，因周峰设计的“鲁智深倒拔垂杨柳”作品早在1987年即被国家邮政部门采用，制作成邮票面向全国发行，金币公司、国宝公司、第三人彩石大方工作人员等存在接触该权利作品的可能，而金币公司、国宝公司于2009年制造发行的“花和尚鲁智深”纪念银币图案与权利作品相对比，鲁智深部分的图案构成实质性相似，故应认定金币公司、国宝公司使用的被诉作品抄袭了周峰设计的“鲁智深倒拔垂杨柳”美术作品，构成侵权。
四、关于原审法院侵权责任认定是否适当的问题。首先，金币公司委托国宝公司铸造银币，两公司作为制造者，在纪念银币上将被诉作品用做纪念币图案，共同侵犯了周峰对权利作品享有的复制权。其次，纪念银币由金币公司发行、齐泉公司销售，二公司侵犯了周峰对权利作品享有的发行权。最后，因被诉作品对权利作品进行了修改，改变了权利作品的绘画手法和局部细节等表现形式，违背了著作权人的意志，破坏了权利作品的完整性，使被诉作品与权利作品相比显得相对平实，缺少视觉冲击力，歪曲了权利作品表达的整体思想，侵犯了周峰对权利作品享有的修改权和保护作品完整权。原审法院关于金币公司、国宝公司、齐泉公司停止侵权，金币公司、国宝公司赔偿周峰经济损失、赔礼道歉的侵权责任认定合法适当，应予维持。关于原审法院认定的50万元赔偿数额，根据已查明的事实，87版《水浒传》邮票在1987年全国最佳邮票评选活动中，被评为金质奖，并且，该邮票作为中国古典文学名著题材的邮票享誉海内外，具有相当高的知名度；金币公司带有“花和尚鲁智深”图案的纪念银币发行量为60000枚，中国金币网公开的零售指导价为每枚440元；周峰购买纪念银币一套两枚支付1080元；周峰支付本案鉴定费30000元。原审法院根据上述权利作品类型、金币公司侵权行为规模以及周峰维权合理支出等因素综合确定赔偿数额为50万元，合法适当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。上诉人金币公司、国宝公司、齐泉公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29890元，由上诉人中国金币总公司、深圳国宝造币有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 石 青