福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第404号
原公诉机关福建省福州市闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马自力，男，1966年5月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市台江区。因犯盗窃罪，于2000年7月19日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2001年4月11日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2011年6月9日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2013年3月4日刑满释放。因本案于2014年4月11日被闽侯县公安局刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
上诉人（原审被告人）林永彬，男，1968年11月17日出生，汉族，小学文化，住福建省闽侯县。曾因犯盗窃罪，于2000年1月22日被闽侯县人民法院判处有期徒刑一年，2000年8月31日刑满释放。因本案于2014年4月17日被闽侯县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
上诉人（原审被告人）林英，女，1976年12月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省闽侯县。因本案于2014年3月23日被闽侯县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人刘斌，福建辉扬律师事务所律师。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人马自力、林永彬、林英犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月22日作出（2014）侯刑初字第270号刑事判决。宣判后，原审被告人马自力、林永彬、林英均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月16日13时许，被告人林英联系被告人林永彬以每克230元（币种人民币，下同）的价格要购买10克海洛因。被告人林永彬即联系被告人马自力后到福州市仓山区福湾新城秋月苑610室找到被告人马自力，以每克200元向马自力购买10克海洛因，后至闽侯县尚干镇迎宾楼302室将10克海洛因转卖给被告人林英。被告人林英分别于2014年3月18日、19日、20日在闽侯县尚干镇洋中村迎宾楼302单元住处内，分别将重约0.1克、0.08克、0.18克的海洛因卖给林某吸食。其中第一次、第二次由于林某没有带够钱暂欠被告人林英100元毒款没有给付，第三次，林某付给被告人林英80元。
2014年3月20日16时许，被告人林永彬再次联系被告人林英，约定以每克230元的价格贩卖给林英20克海洛因，被告人林永彬随即向被告人马自力以每克200元的价格购买20克海洛因，以每克110元价格购买10克甲基苯丙胺（俗称冰毒）。当日18时许，被告人林永彬携带毒品至闽侯县尚干镇洋中村迎宾楼302室与林英交易时，被公安机关当场抓获。公安机关在被告人林英处查扣海洛因9包共计2.3克；从被告人林永彬携带的挎包内查扣甲基苯丙胺（冰毒、麻古）共计4.7克，海洛因4包共计5.9克。随后，民警在被告人林永彬带领下抓获前来交易毒品的被告人马自立，并从其黑色上衣外套左侧外口袋内查扣甲基苯丙胺1包9.9克、海洛因1包20.1克。一审期间，被告人林英退出非法所得80元。
原判认定以上事实的证据有：被告人马自力、林永彬、林英的供述，证人林某的证言，提取笔录，现场称重笔录，现场勘验检查笔录，扣押物品清单，手机通话记录、情况说明、户籍证明、抓获经过、前科材料、立功证明等书证，尿液现场检测报告书，福州市公安局刑事科学技术研究所出具的检验报告等。
原审认为，被告人马自立、林永彬、林英贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人马自立贩卖海洛因及甲基苯丙胺共计40克；被告人林永彬贩卖海洛因及甲基苯丙胺共计40.6克；被告人林英多次贩卖毒品海洛因共计2.66克，情节严重。被告人马自立系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人林永彬有立功行为，依法对其从轻处罚。被告人林永彬、林英归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人林英退出非法所得，酌情予以从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，判决：一、被告人马自力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金3万元人民币；二、被告人林永彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金2万元人民币；三、被告人林英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；四、继续追缴被告人马自力、林永彬非法所得。
上诉人马自力上诉称，2014年3月16日，其未贩卖毒品海洛因给林永彬；2014年3月20日，公安从其身上查扣的冰毒及海洛因系其自吸用，不是贩卖，不应计入其贩毒数量，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实，依法予以改判。
上诉人林永彬上诉称，其是在民警尚未掌握犯罪事实的情况下如实供述，应认定为自首；2014年3月20日，其在林英处被抓获时，从其身上查获的毒品系自吸用，不是贩卖，不应计入其贩毒数量，一审认定事实不清，且量刑畸重，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人林英及其辩护人诉辩，其在被抓后随即供述公安尚未掌握的贩毒情节，系自首；其认罪态度较好，犯罪情节较轻，且主动缴纳罚金，原判量刑过重，请求二审法院依法予以改判。
本院二审期间上诉人马自力、林永彬、林英均没有提供新的证据。经审理查明，原判认定上诉人马自力、林永彬、林英犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马自力、林永彬、林英违反国家禁毒管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中上诉人马自力贩卖海洛因及甲基苯丙胺数量为40克，上诉人林永彬贩卖海洛因及甲基苯丙胺数量为40.6克，上诉人林英多次贩卖毒品海洛因2.66克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人马自力系累犯及毒品再犯，依法从重处罚。上诉人林永彬有立功表现，依法从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人林英归案后认罪态度较好，能如实供述所犯罪行，依法从轻处罚；退出非法所得并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。
关于上诉人马自力辩称，2014年3月16日，其未贩卖10克海洛因给林永彬。经查，上诉人林永彬多次稳定供述其于当日向马自力购买10克海洛因后，加价卖给林英，该事实同时有三上诉人的手机通话清单、上诉人林英的供述予以印证。上诉人马自力关于该节贩毒事实不清，证据不足的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人林永彬、上诉人林英及其辩护人提出林永彬、林英构成自首，经查，公安事先已掌握上诉人林英涉嫌贩毒的线索，故林英被抓获后如实供述所犯罪行属坦白，依法不认定为自首，上诉人林英及其辩护人的该诉辩不予采纳。上诉人林永彬与上诉人林英系毒品犯罪上下家关系，林永彬系携带毒品至林英处的时候被抓获，且林英已先于林永彬归案，故上诉人林永彬不符合自首要件，其关于自首的辩解不予采纳。
三上诉人均系以贩养吸的贩毒分子，依法从其处查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量，故从上诉人马自力上衣口袋内及从上诉人林永彬随身携带的挎包内查获的毒品应计入其贩卖数量，上诉人马自力、林永彬关于该部分毒品不应计入贩毒数量的辩解无理，本院不予采纳。
原审综合考虑上诉人林永彬、林英的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内裁量刑罚并无不当，故上诉人林永彬、上诉人林英及其辩护人关于原判量刑过重的理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林榕生
代理审判员 王 坤
代理审判员 王 强
二〇一五年三月十九日
书 记 员 黄伟杰