湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第01094号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某，甲公司管理人员。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月5日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，甲公司职工。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月5日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）张某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月5日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人袁某、刘某、张某盗窃罪一案，于2015年10月10日作出（2015）浏刑初字第579号刑事判决。原审被告人袁某、刘某、张某不服，提出上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月份的一天，被告人袁某、刘某共同策划盗窃甲公司（乙公司、均由丙公司控股）实验室内的Waterse2695-2489液相色谱仪、岛津LC-20A和LC-15C液相色谱仪（已不能正常使用）等，经被告人袁某与商人韩某（江西省婺源县人，另案处理）联系确定价格为9万元（含三台液相色谱仪系统软件）后，被告人袁某、刘某商定按6万元、3万元分配赃款。2014年12月3日24时至次日凌晨，被告人袁某、刘某通过从实验室厕所窗户爬入的方式潜入公司实验室，实施盗窃Waterse2695-2489液相色谱仪、岛津LC-20A和LC-15C液相色谱仪（未盗取系统软件）的行为。在盗窃过程中，被告人袁某因害怕提出放弃实施盗窃，被告人刘某鼓动被告人袁某继续完成盗窃，并邀集了被告人张某参与盗窃，要求其带作案工具，并承诺分配赃款3000元。被告人张某带作案工具起子一把赶到后，三被告人共同将上述三台机器从厕所窗户搬运至被告人袁某的小车上，被告人袁某驾驶小车将赃物带出了公司。2014年12月4日，被告人袁某在湖南省株洲市“七天连锁酒店”的附近以9万元的价格销赃给韩某，并承诺年后再给付系统软件。经长沙市价格认证中心价格鉴定结论书认定，该三台（组）液相色谱仪经鉴定价值共计人民币74582元。
2014年12月5日，公安机关传唤被告人袁某、刘某、韩某到案；被告人刘某协助公安机关抓获被告人张某。案发后，公安机关从韩某处追缴赃物三台液相色谱仪并发还给被害单位，被告人袁某退赔未来得及分赃的赃款9万元至浏阳市公安局。被害单位对三被告人出具书面谅解。原审判决认定上述事实的证据有：
1、企业注册登记资料、户籍证明、到案经过、办案说明，证明被害单位系依法登记注册，属合法企业；被告人袁某、刘某、张某均已成年，具有刑事责任能力；因本案，被告人袁某、刘某于2014年12月5日被公安机关抓获归案，同日，被告人刘某协助公安机关将被告人张某抓获归案。
2、聊天记录、辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单及发还物品清单、非税收入缴款书、刑事谅解书、说明，证明被告人袁某与韩某联系销赃的情况；案发后，公安机关将3台液相色谱仪发还给被害单位，被告人袁某缴纳9万元案款的事实；被害单位对被告人袁某进行了谅解。
3、证人夏某、杨某甲、王某的证言、被害人唐某乙的陈述，证明被害单位的三台液相色谱仪被盗情况。证人李某、谌某的证言，证明被告人袁某将三台液相色谱仪销赃给韩某。证人唐某甲的证言，证明被告人袁某与被害单位法人代表系亲属关系。证人韩某、李某、谌某的证言，证明韩某从被告人袁某处收购了三台液相色谱仪。
4、被告人袁某、刘某、张某的供述，均证实三人共同盗窃被害单位三台液相色谱仪，被告人袁某将三台液相色谱仪销赃给韩某，未来得及分赃三人即被公安机关抓获。
5、鉴定意见，证明被盗三台液相色谱仪价值人民币74582元。
原审法院认为，被告人袁某、刘某、张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人袁某、刘某、张某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人袁某、刘某共同策划、邀集他人参与盗窃，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。被告人张某受同案人邀集参与了盗窃，且被告人袁某、刘某仅承诺分配赃款3000元，其在盗窃过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人袁某、刘某、张某归案后均如实供述了自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。被告人刘某归案后协助公安机关抓获同案犯被告人张某，系立功，可以减轻处罚。案发后公安机关将所盗取的财物退回给被害单位，对三被告人均可以酌情从轻处罚；被害单位对三被告人均予以谅解，对三被告人均可以酌情从轻处罚。据此，对被告人袁某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定；对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条之规定；对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，原审判决如下：一、被告人袁某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人袁某上诉称：1、其窃取实验仪器的全过程均利用了其作为甲公司的高层管理人员这一职务便利，应构成职务侵占罪而非盗窃罪；2、其系初犯，主观恶性不大，且行为没有造成公司实际损失；3、其主动退赔赃款并得到被害单位的谅解；4、其符合进行社区矫正的条件。
上诉人刘某上诉称：1、其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪；2、其系初犯，得到了被害单位的谅解，情节较轻、认真悔过，请求对其从轻处罚。
上诉人张某上诉称：1、其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪；其系从犯、初犯，且得到了被害单位的谅解，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、企业注册登记资料、户籍证明，证明：被害单位企业类型、法定代表人、股东情况等。
2、证人夏某、杨某乙、王某、唐某乙的证，证明：被害单位的三台液相色谱仪被盗情况。
3、聊天记录、证人韩某、李某、谌某的证言与上诉人袁某的供述相互印证，证明：上诉人袁某将三台液相色谱仪销赃给韩某的情况。
4、辨认笔录，证明：（1）上诉人袁某辨认出张某就是与其一起盗窃的男子，辨认出韩某就是收购其盗窃的色谱仪的男子。（2）上诉人张某辨认出袁某就是与其一起盗窃的男子。（3）上诉人刘某辨认出张某就是与其一起盗窃的男子。（4）李某、谌某均辨认出韩某就是在德邦物流将液相色谱仪发货运的男子。
5、价格检验报告，证明：被盗三台液相色谱仪价值人民币74582元。
6、到案经过，证明：上诉人袁某、刘某于2014年12月5日被公安机关抓获归案及上诉人刘某协助公安机关将上诉人张某抓获归案的事实。
7、扣押决定书、提取笔录、扣押物品清单及发还物品清单、非税收入缴款书、刑事谅解书、刑事全案谅解书、说明，证明：案发后，公安机关将3台液相色谱仪发还给被害单位，上诉人袁某缴纳9万元案款的事实以及被害单位对上诉人袁某、刘某、张某予以谅解的事实。
8、证人唐某甲的证言、湖南闻胜调函第9号、第15号及其复函、证人陈某的证言、甲公司工资表、领取门禁卡人员名单、报告，证明：上诉人袁某与被害单位法人代表系亲属关系，且属于甲公司的员工及其所属研究所的员工。
9、上诉人袁某、刘某、张某的户籍证明及现实表现材料，证明：三上诉人的刑事责任年龄及其他基本情况。
10、上诉人袁某、刘某、张某均对上述事实供认不讳，且与证人证言、被害人陈述能相互印证。
本院认为，上诉人袁某、刘某、张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。上诉人袁某、刘某、张某系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人袁某、刘某共同策划、邀集他人参与盗窃，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。上诉人张某受同案人邀集参与了盗窃，且上诉人袁某、刘某仅承诺分配赃款3000元，其在盗窃过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人袁某、刘某、张某归案后均如实供述了自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。上诉人刘某归案后协助公安机关抓获同案犯张某，系立功，可以减轻处罚。公安机关案发后将所盗取的财物退回给被害单位，对三上诉人均可以酌情从轻处罚；被害单位对三上诉人均予以谅解，对三上诉人均可以酌情从轻处罚。
上诉人袁某、刘某、张某均上诉称其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪。经查，上诉人袁某、刘某虽系公司员工，但其并未使用门禁卡和钥匙，三上诉人是通过爬窗入室的方式实施秘密窃取财物的行为，袁某所称熟悉单位路线、仪器的价值、功能、摆放位置以及预留窗户方便爬窗等利用的都是工作上的便利，并没有利用因职务而具备的主管、管理、经手、经营单位财物的便利，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人袁某还上诉称：1、其系初犯，主观恶性不大，且主动退赔赃款并得到被害单位的谅解，没有造成公司实际损失；2、其符合进行社区矫正的条件，请求适用缓刑。经查：1、其系初犯、赃物已被追回未给被害单位造成实际损失、主动退赔赃款并取得被害单位的谅解等情节均属实，但原审判决均已认定并在量刑时对其从轻处罚；2、其盗窃犯罪数额巨大，不宜适用缓刑。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘某还上诉称其系初犯，得到了被害单位的谅解，情节较轻、认真悔过，请求对其从轻处罚。经查，其系初犯、得到被害人谅解、认罪、悔罪态度好等情节属实，但原审判决已依据上述情节以及其立功情节对其减轻处罚，量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人张某还上诉称：其系从犯、初犯，且得到了被害单位的谅解，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。经查，其系初犯、从犯、取得被害单位谅解属实，原审判决均已认定并对其减轻处罚，量刑并无不当，且其盗窃数额巨大，不宜适用缓刑，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一五年十二月十日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。