江西省吉安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民初字第756号
原告（反诉被告）刘传根，男，1960年9月16日生，汉族，吉安县人，住吉安县。
委托代理人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。特别授权。
被告（反诉原告）罗红梅，女，1968年9月18日生，汉族，吉安县人，住吉安县城。
委托代理人施金辉，吉安县文山法律服务所法律工作者。一般代理。
原告刘传根诉被告罗红梅提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月3日立案受理后，由审判员胡海燕任审判长，与审判员杨云峰、人民陪审员刘加民组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。原告刘传根及其委托代理人罗瑞华、被告罗红梅及委托代理人施金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系县城从事临时劳务工人员，2014年4月3日，被告需对其三彩服饰店面进行装修，并电话请原告等四人第二天前往该店破拆一楼的水泥楼梯及内装修物，工钱为1500元，要求一天完工。4月4日，原告同三位务工人员一同前往该店进行破拆清理事宜，被告夫妇在现场监工指挥。当日下午4时左右，当原告在地面清理碎砖等物时，不想破拆水泥砖掉落砸伤原告左小腿，被告见状拨打120急救，原告被送往吉安县中医院抢救，4月6日转至南昌市曙光手足外科医院救治。期间因左小腿开放性、粉碎性骨折伴广泛软组织坏死及血管神经损伤，为此原告接受左腿远端截肢术。4月22日原告回吉安县中医院继续治疗。2014年5月19日，原告经江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心评定假肢装配维修费用为180000元。2014年5月22日，原告经法医鉴定为重伤二级，继续治疗费800元，伤残五级，全休3个月。住院期间被告已支付医疗费80000元，对原告其余损失被告不同意赔偿，故原告诉至法院，要求被告赔偿其医疗费75616.95元、鉴定费2700元、残疾赔偿金262476元、后续治疗费（假肢费）180000元、误工费13176元、护理费3840元、住院伙食补助费960元、营养费960元、交通费3000元、后续治疗费800元，共计543528.95元的80%计347823.16元，并赔付精神抚慰金30000元。
被告提出答辩并反诉称，1、被告与原告之间是承揽关系，被告在选任、指定时无过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，被告不应承担赔偿责任。2、因被告在本案中不应承担民事责任，被告垫付的87000元医疗费，诉请原告予以返还。
原告为支持其诉称，在本院指定的举证期限内，向本院提交了以下证据：1、原告身份证、户籍资料各一份，证明原告身份。2、医疗费、鉴定费票据，证明原告花费的医疗费、鉴定费用。3、县中医院用药清单，证明在原告在县中医院用药情况。4、南昌曙光医院用药清单，证明原告在南昌的用药情况。5、出院记录、疾病证明书各二份，证明原告住院治疗情况。6、江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明原告假肢费用。7、吉安浩然司法鉴定所鉴定意见书一份，证明原告伤残等级、后续治疗费等。8、询问笔录一份，证明被告因装修雇请原告等人的情况。9、证人肖黄苟、周新根出庭作证，证明事发时情况。
经质证，被告对原告证据的真实性均无异议，但认为证据2中的373.85元医疗费应属于后续治疗费范围，对证据6即鉴定意见书认为经过了重新鉴定，应以重新鉴定为准。
被告在举证期限内向本院提交了如下证据：1、鉴定费票据一张，证明被告花费重新鉴定费用1500元。2、租赁合同一份及房产证复印件一份，证明涉事房屋总面积不超过300平方米。
经质证，原告对被告证据的真实性无异议。
因被告对原告的假肢费用有异议，向本院申请重新鉴定。我院委托江西康复辅助器具司法鉴定中心对原告的假肢费用进行了重新鉴定，鉴定意见为：原告假肢费用为176400元。
原、被告对江西康复辅助器具司法鉴定中心的鉴定意见书均无异议。
本院依法对原、被告提交的证据认定如下：原、被告的证据均是在举证期限内提交，内容不违反法律规定，是合法证据，且对其真实性双方均无异议，本院对其真实性予以确认。但原告的证据6已经过重新鉴定，故对原告该证据不予采信。对江西康复辅助器具司法鉴定中心的鉴定意见书原、被告均无异议，本院予以采信。
综合上述有效证据及庭审情况，本院对本案已查明的法律事实确认如下：被告罗红梅在吉安县文山路经营服饰。2014年4月4日，被告因重新装修店面之需，请原告为其拆除店面原装修，包含拆除楼梯、墙面等，并约定价款为1500元，工作需在一天内完成。后原告邀集肖黄苟等四人一起完成上述工作。在拆除楼梯过程中，因楼梯的水泥砖掉落，砸伤了原告的左腿。原告当场被送往吉安县中医院住院治疗，4月6日原告转入南昌市曙光手足外科医院救治，并行左腿远端截肢术。4月22日，原告重回到吉安县中医院住院治疗。2014年5月19日，原告经江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心评定假肢装配维修费用为180000元，后经江西康复辅助器具司法鉴定中心重新鉴定，原告假肢装配费用为176400元。2014年5月22日原告经吉安浩然司法鉴定所鉴定为重伤二级，继续治疗费800元，伤残五级，全休三个月（含住院期间）。事故发生后，被告向原告支付了87000元。再查，原告为农村户籍，农闲时在县城打零工。
根据原告提供的有效证据，本院对原告的损失确认如下：医疗费75616.9元、残疾赔偿金105372元（8781元／年×20年×60%）、假肢费用176400元、鉴定费2700元、误工费7044.3元（90天×78.27元／天）、护理费1920元（32天×60元）、后续治疗费800元、住院伙食补助费640元（16×10＋16×30）、营养费640元、交通费本院酌定为1000元。以上共计372133.2元。
综上所述，本院认为，一、关于原、被告的法律关系。承揽与雇佣关系的区别为：前者的合同标的为劳动成果，后者的合同标的为劳务；承揽关系中承揽人自行提供劳动工具及技术指导，承揽者拥有与具体承揽工作紧密联系的劳动工具及丰富的专业技术，而雇佣中雇工只提供劳务；承揽关系中人身管理较为松散，承揽人对定做人没有严格人身依附关系，自主性较强，可以按照自己想法从事劳动，产生劳动成果。而雇佣关系中雇工要受雇主的支配。综上，本案原告的工作内容为拆除装修，交付的是劳动成果，工具和材料的提供者是原告，原告自主安排人员工作，故应认定原告与被告系承揽关系。二、关于本案责任承担。原、被告是承揽法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。原告在工作中，未做好相应的安全防范，作业中未注意安全，应对其自身的损害后果承担一定责任。本案被告将工作交由不具备安全工作条件的原告承揽，并未事先确认原告是否具有施工资质，在选任上存在过错，且未能为原告提供安全工作的条件，在现场没有任何安全防护措施，未对原告在施工中的安全提供足够的保障，其对事故的发生亦存在一定过错，根据法律规定，应承担相应的过错责任。本院根据过错程度，确定被告责任为35%。三、关于原告损失标准的确认。根据最高人民法院有关批复精神，农村人员须在城镇连续居住生活满一年以上，经常居住地在城镇的，可按城镇标准计算损失。而原告只是在县城打零工，原告并未提供证据证明其已连续一年以上居住生活在城镇和主要收入来源，故其要求以城镇标准确定其损失没有依据。综上，被告罗红梅应赔偿原告损失372133.2元的35%计130246.62元。除已支付的87000元外，尚应支付43246.62元。原告要求被告赔偿精神抚慰金30000元，本院认为，被告罗红梅承担的系选任过失责任，原告受伤并非遭受非法侵害所致，但原告因此事故造成五级伤残，对其精神造成一定损害，本院酌定被告承担精神抚慰金10000元。据此，被告的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告罗红梅应于判决生效后十日内赔偿原告刘传根各项损失计43246.62元。
二、被告罗红梅应于判决生效后十日内赔偿原告刘传根精神抚慰金10000元。
三、驳回被告罗红梅的反诉请求。
案件受理费6967元，由被告负担982元，由原告负担5985元。反诉费988元及重新鉴定费用1500元，由被告负担。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 胡海燕
审 判 员 杨云峰
人民陪审员 刘加民
二〇一四年十一月十日
书 记 员 朱全英
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。