江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1270号
上诉人（原审被告）：徐禹川，男，1990年12月2日生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人（原审被告）：新余运通华孚汽车销售服务有限公司，住所地：江西省新余市高新区九鼎汽车大市场6栋。统一社会信用代码：91360500584019839H。
法定代表人：刘光辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖艳，女，汉族，1983年12月28日出生，系该公司员工。住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：邹维，江西鸿韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西运通华孚汽车销售服务有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区湖滨东路中段东安居第二小区13栋2单元501室。统一社会信用代码：91360100792816226U。
法定代表人：刘光辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：张帅弟，男，1987年1月1日生，汉族，系该公司员工，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托诉讼代理人：黄日斌，江西鸿韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪春生，男，1949年9月25日生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。
被上诉人（原审原告）：顾水花，女，1951年9月23日生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。
上列两被上诉人委托诉讼代理人：徐锦秀，江西建成律师事务所律师。
上诉人徐禹川、新余运通华孚汽车销售服务有限公司（下称新余运通公司）、江西运通华孚汽车销售服务有限公司（下称江西华孚汽车公司）因与被上诉人汪春生、顾水花机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第2605号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐禹川、上诉人新余运通公司的委托诉讼代理人廖艳、邹维，上诉人江西华孚汽车公司的委托诉讼代理人张帅弟、黄日斌，被上诉人汪春生、顾水花的委托诉讼代理人徐锦秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐禹川上诉请求：撤销江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第2605号民事判决，改判徐禹川不承担赔偿责任；一、二审案件受理费由各被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。1、上诉人为南昌市翔运汽车服务有限公司的员工，上诉人运送车辆属于职务行为，由此造成的损失应由南昌市翔运汽车服务有限公司承担。庭审中，上诉人举证了其与南昌市翔运汽车服务有限公司存在劳动关系的证据，证明其为履行职务行为，但一审法院视而不见。2、一审程序中，被上诉人新余运通华孚汽车销售服务有限公司与江西运通华孚汽车销售服务有限公司申请追加南昌市翔运汽车服务有限公司为被告，但一审法院不批准同意。二、一审法院认定案件事实的证据不足。被上诉人汪春生、顾水花的误工费不应支持。首先，汪春生、顾水花已超过退休年龄。其次，两被上诉人未提供劳动合同或工资流水。再次，两被上诉人仅提供村委会证明其在工地打工，村委会无权出具此类证明。该证据属于证言，但是无证人出庭接受质证，一审法院采信该证据支持其误工费，属于无稽之谈。三、上诉人不应当承担连带责任。上诉人属于职务行为，由此造成的损失应由雇主承担。综上所述，上诉人属于职务行为，由此造成的损失应由雇主承担。一审法院拒绝追加被告有违法律规定，请二审法院依法改判。
上诉人新余运通公司上诉请求：撤销江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第2605号民事判决，改判上诉人不承担本案的连带责任。事实与理由：一、原审法院漏列了必要的共同诉讼责任人。原审被告徐禹川称：“其系职务行为，为南昌市翔运汽车服务有限公司的职员，并向法院提供了翔运公司的提车单、翔运公司法定代表人与其通信留言及转账单据。”以上证据足以认定徐禹川是履行公司的职务行为，也就是说徐禹川与翔运公司为雇佣关系，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原审法院在本案中也认定为雇佣关系，但要求徐禹川另行起诉。二、原审认定的事实不清。原审认为：“名爵”牌小车系系由原审被告华孚公司处运往上诉人处销售。实际情况为：上诉人委托南昌市翔运汽车服务有限公司到原审被告华孚公司提车，车辆提车过程中所产生的车辆损失及第三人伤害均由运输公司承担，就临时保险暂未生效的情况上诉人告之了翔运公司，但翔运公司执意派徐禹川到华孚公司提车，存在重大过错理应由翔运公司承担全部责任。三、上诉人在本案中不是共同侵权的责任人。本案是由机动车交通事故引起的第三人受损害纠纷，交警大队认定的事故责任书所列的主体仅为被上诉人及徐禹川，真正的侵权人为徐禹川，徐禹川在本案中又是履行职务行为其最终的责任主体为翔运公司，上诉人在本案中与翔运公司为承揽关系，上诉人与徐禹川无任何法律关系；为此，上诉人和徐禹川不是共同侵权人。四、原审法院适用法律不正确，在引用的相关法条中没有法条规定上诉人应当承担连带责任。因此，上诉人认为，原审法院片面认定事实，也未正确适用法律，导致上诉人的合法权益受到重大损失，为此，请二审法院查明事实并依法改判或发回重审。
上诉人江西华孚汽车公司上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销江西省高安市人民法院（2015）高民一初字第2605号民事判决书并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不充分、不全面。客观事实为：上诉人华孚公司于2013年至今与翔运公司形成事实上的运输合同关系，翔运公司均指派其公司职工到华孚公司提车，本案中的“名爵”牌小型客车就是职工徐禹川得到翔运公司法定代表人赵震的指示前往华孚公司提车的事实。此事实在一审过程中已由原审被告徐禹川、上诉人等提供的证据予以证实，但一审法院对此相关证据错误地认为无关联性而不予以确认。二、原审法院认定事实不全面从而导致适用法律错误。原审法院认为徐禹川与翔运公司的雇佣关系、华孚公司与翔运公司的委托运输合同关系均由双方另行诉讼。导致上诉人华孚公司错误地承担了相关法律责任。原审法院在使用法律条文上无任何条款在理解或适用上可以要求上诉人承担此交通事故的赔偿责任。原审被告徐禹川与本案上诉人无任何法律关系，也无任何证据证实双方存在共同侵权的事实。为此，原审法院判决徐禹川与上诉人承担连带责任无任何法律依据。三、上诉人并不是“名爵”牌小型客车的投保义务人。上诉人不是“名爵”牌小型客车的管理人和所有人，涉案小车是新余运通公司带上诉人处调取车辆作为展车使用，上诉人将车交给徐禹川以后上诉人就失去了对车辆的管理权及所有权，车辆到达新余运通公司后再向外销售所得的销售款归新余运通公司，上诉人不是对该案车辆的投保义务人，而原审法院判决上诉人承担交强险范围内的连带赔偿责任无任何法律依据的。综上所述，原审判决上诉人承担连带赔偿责任无任何法律依据，请求二审法院查明事实驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人汪春生、顾水花辩称：首先，徐禹川在高安市公安局交警大城中队做的询问笔录，作为第一手材料，可以真实反映出徐禹川从江西省南昌市城西荣威4S店驾车途中发生交通事故造成他人人身损害的事实。一审庭审中，徐禹川并未提供合法、有效的证据证明其与南昌市翔运汽车服务有限公司存在劳动合同关系的证据，证明其履行职务行为。其次，一审庭审中，新余运通华孚汽车销售服务有限公司与江西运通华孚汽车销售服务有限公司并未提供合法有效的证据证明其与南昌市翔运汽车服务有限公司存在委托运输合同关系的事实。第三，本次事故发生时，汪春生66周岁、顾水花64周岁，在农村生活且未参加养老保险。事故发生前，汪春生、顾水花长年一直在建筑工地做事，汪春生的工资按200元/天计算、顾水花的工资按100元/天计算。一审判决误工费并无不妥。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明本案事实后，判决驳回上诉，维持原判。补充：江西运通没有提供合法的证据来证明将该车交给南昌翔运公司，事实上，从交警部门对新余运通公司兰玉芳的笔录中，反映出该车运费是由新余运通公司支付，该车是商品车，当时车是调到他们公司销售的，而且两个公司是同一个老板，因此，江西运通公司应承担举证不能的后果，依法应承担赔偿责任。
被上诉人汪春生、顾水花向一审法院起诉请求：判令上述被告向原告赔偿损失166880.57元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年11月14日12时40分，被告徐禹川驾驶“名爵”牌小型客车由南昌方向往高安方向行驶，途经320国道塔前路口时与由原告汪春生驾驶的由祥符镇往祥符镇塔前村方向行驶的“江峰”牌二轮电动车（搭载原告顾水花）发生追尾碰撞，造成两车不同程度受损及原告汪春生和乘坐原告汪春生驾驶“江峰”牌二轮电动车的原告顾水花受伤的道路交通事故。2015年1月28日，高安市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告徐禹川应负此次事故的主要责任、原告汪春生应负此次事故的次要责任、原告顾水花不负事故责任。被告徐禹川驾驶的“名爵”牌小型客车系商品车辆，该车在事故发生时既没有临时车牌也没有投保机动车保险，事故发生时系由被告江西华孚汽车公司处运往被告新余运通公司处销售，但原告的损失仅由被告徐禹川垫付5500元，原告的其他损失未得到赔偿，因此原告诉至本院。
一审法院认为，交通事故的责任者对交通事故造成的损失应依法承担相应的赔偿责任。原告在本案发生的交通事故中人身受伤、电动车受损，公安交警部门作出的事故认定书认定被告徐禹川应负此次事故的主要责任、原告汪春生负此次事故的次要责任，故本院对原告要求被告徐禹川赔偿其事故所受损失70%的诉讼请求予以支持。被告徐禹川驾驶的“名爵”牌小型客车系商品车辆，该车在事故发生时系由被告江西华孚汽车公司处运往被告新余运通公司处销售，且该车既没有临时车牌也没有投保机动车保险，故被告江西华孚汽车公司、新余运通汽车公司应承担连带赔偿责任。被告徐禹川辩称其系南昌市翔运汽车服务有限公司的雇员，不应承担本案的赔偿责任，被告徐禹川可另行诉讼。被告江西华孚汽车公司辩称其与南昌市翔运汽车服务有限公司、刘翔系委托运输合同关系，可另行诉讼。原告汪春生因本次交通事故造成的损失有医疗费6660.9元、住院伙食补助费352元（22天按每天16元计算）、营养费220元（22天按每天10元计算）、护理费2576元（住院22天按居民服务业职工年平均工资42746元计算）、误工费5600元（住院22天休息三个月按50元/天计算112天）、交通费220元、电动车损失1000元，合计人民币16628.9元；原告顾水花因本次交通事故造成的损失有医疗费51875.5元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费656元（41天按每天16元计算）、营养费410元（41天按每天10元计算）、护理费4802元（住院41天按居民服务业职工年平均工资42746元计算）、误工费4950元（从发生交通事故的2015年11月14日起至定残前一日2016年2月21日按50元/天计算99天）、残疾赔偿金37231元（一个九级、两个十级伤残按农民人均纯收入10117元计算16年的23%）、鉴定费2300元、交通费810元、精神抚慰金10000元，合计人民币117034.5元；两原告的损失合计人民币133663.4元。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告江西运通华孚汽车销售服务有限公司、新余运通汽车销售有限公司先按照机动车交强险的规定向原告汪春生、顾水花赔偿医疗费10000元、伤残费用66189元、摩托车损失1000元，合计人民币77189元，由被告徐禹川承担连带赔偿责任。限在本判决生效后二十日内付清。二、由被告徐禹川向原告汪春生、顾水花赔偿损失余款56474.4元的70%计人民币39532元，扣除已垫付的5500元，被告徐禹川尚需向原告汪春生、顾水花偿付人民币34032元，由被告江西运通华孚汽车销售服务有限公司、新余运通汽车销售有限公司承担连带赔偿责任。限在本判决生效后二十日内付清。三、驳回原告汪春生、顾水花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2641元，由被告徐禹川承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：原审判决书中被告新余运通汽车销售有限公司的名称有文字遗漏，其登记名称应为新余运通华孚汽车销售服务有限公司。
本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案交通事故发生在2015年11月14日，而上诉人徐禹川在一审诉讼中提供的南昌市翔运汽车服务有限公司给徐禹川的提车单、该公司法定代表人赵震与徐禹川的微信通讯留言及转账记录等证据所载日期、内容与本案事故不符，故原审法院对其关联性不予确认，对徐禹川辩称其系南昌市翔运汽车服务有限公司的雇员，发生本案事故时为履行职务行为，不应承担本案的赔偿责任的主张不予支持，并判决其对上述主张可另行诉讼并无不当，本院予以维持。同理，判决上诉人江西华孚汽车公司对其主张的与南昌市翔运汽车服务有限公司、刘翔系委托运输合同关系，可另行诉讼亦无不当，本院予以维持。其次，误工费损害赔偿是受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。受害人能否主张误工费损失关键是考虑发生事故前其是否已经完全丧失劳动能力。本次交通事故受害人在本案事故发生时虽已达到退休年龄，但没有证据证明发生本次事故前其已完全丧失劳动能力，并且受害人在农村生活且未参加养老保险，其提供证据证明在发生本次事故前长年在建筑工地工作，靠自己的务工收入维持生活，对该事实上诉人徐禹川虽然提出异议，但未提供证据予以反驳。因此，在其受伤期间无法从事正常劳动，导致的收入损失，受害人有权要求赔偿。原审法院根据本案实际情况按50元/天计算误工费较为适当，本院予以维持。再次，徐禹川驾驶的“名爵”牌小型客车系商品车辆，该车在事故发生时系由江西华孚汽车公司处运往新余运通公司处销售，且该车既没有临时车牌也没有投保机动车保险就上路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，原审法院根据肇事车辆没有临时车牌也没有投保机动车保险就上路行驶的事实，判决上诉人江西华孚汽车公司、新余运通汽车公司对汪春生、顾水花的损失承担连带赔偿责任，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条及《中华人民共和国道路侵权责任法》的规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人徐禹川、新余运通华孚汽车销售服务有限公司、江西运通华孚汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7575元，由上诉人徐禹川、新余运通华孚汽车销售服务有限公司、江西运通华孚汽车销售服务有限公司各承担2525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李福星
代理审判员 赵 东
代理审判员 管俊兵
二〇一六年一月十七日
书 记 员 聂雨琴