新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终33号
上诉人（原审被告）：王品寿，男，1961年6月10日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
委托诉讼代理人：王建疆，新疆亚桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：吕慧芬，女，1965年4月16日出生，汉族，无固定职业，住精河县。
委托诉讼代理人：邰英，精河县城镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人王品寿因与被上诉人吕慧芬土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县人民法院(2016)新2722民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王品寿的委托诉讼代理人王建疆，被上诉人吕慧芬的委托诉讼代理人邰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王品寿上诉请求：1、撤销精河县人民法院(2016)新2722民初773号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、合同违约及责任承担按照我国《合同法》规定，以双方当事人约定为依据。纵观双方签订的土地承包合同约定的内容来看，根本就不存在上诉人违约需要支付被上诉人拖欠款利息及罚息作为违约金支付的约定。二、被上诉人在一审诉讼中，主审法官己经向被上诉人释明，对于诉讼请求是否变更，被上诉人明确表示不予变更诉讼请求，但一审法院在判决中却自行变更了被上诉人的诉讼请求，判决上诉人承担拖欠款的利息及罚息，这实属错误的违法判决。三、就案件事实而言，双方合同的解除是通过法院诉讼的方式解决的。被上诉人如今提出由上诉人赔偿合同违约金的诉讼请求，无法律规定又无合同约定，实属无源之水，无本之木，该请求无法满足诉讼合法性要求。四、一审法院判决上诉人支付的利息既有银行同期贷款利率也有罚息，支付利息和罚息是要有合同约定的，本案当事人间既无合同约定，也无法律规定，这样的判决实属错误。
被上诉人吕慧芬辩称：一、精河县人民法院（2014）精民二初字第232号民事判决以及博州中级人民法院作出（2015）博中民二终字第116号民事判决，并没有免除上诉人应当承担的合同违约责任，根据《民法通则》第115条、《合同法》第98条规定，被上诉人有权要求上诉人承担相应的民事责任。二、原审根据法律规定，判决上诉人赔偿因自己的违约行为给被上诉人造成的实际经济损失27911.34元，符合《合同法》第107条、112条规定。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
吕慧芬向一审法院起诉请求：判令王品寿支付违约金340000元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月26日，原告吕慧芬作为甲方与被告王品寿作为乙方签订土地承包合同，约定甲方将位于精河县黑山头560亩土地租赁给乙方，租赁期限10年（从2012年1月1日至2021年12月31日止），甲方需保证土地权属无争议。被告于2012年分不同批次向原告付款，并通过从被告处赊购农资的形式共计给付300000元。2012年12月12日,案外人毛同礼向原告出具收据，载明：2012年代吕慧芬收到王品寿交来土地承包费叁拾万元整。2013年3月21日，吕慧芬向被告出具收条一份，载明：今收到王品寿2013年土地承包费40万（肆拾万元整）（注：2013年租金付清）。2013年2月7日，被告向案外人杜建忠账户转入承包费100000元。2014年1月28日，被告向原告指示的案外人汤青账户转入30000元，转账时写明该款项用途为吕慧芬土地租金，吕慧芬认可收到该30000元，亦认可共收到原告给付款项830000元。2013年，根据精河县政府要求，吕慧芬转包原告土地中约200亩需栽种树木，当年相应土地被吕慧芬收回，并栽种林木。2013年7月25日，被告向原告出具收条，载明：共收到杜建忠退土地租金壹拾柒万捌仟元，土地承包违约金贰拾万元，分期收到杜建忠叁拾柒万捌仟元正（￥378000元）。2014年，吕慧芬收回转包原告剩余340亩土地。另查：2014年12月8日，精河县人民法院受理了王品寿作为原告诉吕慧芬、杜建忠、毛同礼的土地承包经营权转包合同纠纷案，2015年7月9日，作出（2014）精民二初字第232号民事判决书，王品寿、吕慧芬均对判决不服提起上诉。2015年12月14日，博州中级人民法院作出（2015）博中民二终字第116号民事判决书，该判决书本院认为部分载明：（三）......根据双方合同的约定，对于承包费的交纳约定明确，吕慧芬收回220亩土地后，双方对剩余的340亩土地承包费如何交纳没有重新作出约定，应当以剩余土地的面积按照相应的交费比例进行折算，计算王品寿应当交纳的土地承包费的数额较为合理。一审法院认为，原、被告签订的土地承包合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当恪守。根据博州中级人民法院生效判决，王品寿没有按照合同约定交纳承包费，属于违约行为。双方合同中约定的是原告单方、根本违约时应承担的违约责任，而本案被告未按约定期间给付承包费并不构成根本违约，二者不具有同等性，故原告以1000元/亩×340亩为依据要求被告赔偿违约金340000元，缺乏依据。本案中，双方合同没有约定被告未按约定期限向原告给付承包费时应支付的违约金的数额或计算方法。被告未按期限向原告给付承包费给原告造成的损失即为利息损失，又因为王品寿诉吕慧芬等土地承包经营权转包合同案判决解除双方合同且原告需要向被告退还承包费，故从2014年1月1日被告应当付款开始至王品寿诉吕慧芬等案判决生效之日即2015年12月14日按中国人民银行同期贷款利率并参照罚息计算利息支持被告应向原告赔偿的违约金为27911.34元[（840321.62元-652000元）×年利率5.6%×罚息150%÷365天×27天（2014年1月1日至2014年1月27日）+（840321.62元-652000元-30000元）×年利率6%×罚息150%÷365天×685天（2014年1月28日至2015年12月14日）]，对原告主张违约金过高部分，不予支持。原告在庭后递交了申请书，请求对原告的违约损失进行鉴定，因未按期付款的实际损失并非专业性问题，无需要进行鉴定，故对原告的鉴定申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告王品寿于本判决发生法律效力后三日内向原告吕慧芬支付违约金27911.34元。案件受理费6400元，由原告吕慧芬负担5875元，由被告王品寿负担525元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年10月26日签订的土地承包合同中并未约定王品寿逾期支付承包费应承担违约金责任的条款，经诉讼的方式，终审判决予以解除合同并由吕慧芬返还王品寿多收取的土地承包费391133元，被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求无事实依据。原审法院按中国人民银行同期贷款利率并参照罚息计算利息作为实际损失，判决上诉人向被上诉人支付违约金27911.34元，亦不合理，本院予以纠正。
综上所述，王品寿的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销精河县人民法院(2016)新2722民初773号民事判决；
二、驳回被上诉人吕慧芬的一审诉讼请求。
一审案件受理费6400元、二审案件受理费497.78元，均由被上诉人吕慧芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 多思 别克
代理审判员 巴音其其克
代理审判员 杜 娟
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 申 疆