广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法审监刑抗字第1号
抗诉机关广东省肇庆市人民检察院。
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
原审被告人刘志，男，1969年10月8日出生，汉族，大专文化，广东省化州市人，户籍登记地址：深圳市龙岗区，捕前暂住肇庆市端州区，原系肇庆市龙昇教育咨询有限公司法定代表人。2012年6月12日因合同诈骗罪被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年，已刑满释放。因本案又于2014年7月8日被逮捕。现押于肇庆市看守所。
辩护人刘治铭，广东七星律师事务所律师。
肇庆市端州区人民检察院于2011年12月14日以肇端检刑诉字（2011）第383号起诉书指控被告人刘志犯诈骗罪，向肇庆市端州区人民法院提起公诉。肇庆市端州区人民法院于2012年6月12日作出（2012）肇端法刑初字第28号刑事判决，以合同诈骗罪，判处被告人刘志有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。该判决已发生法律效力，并执行完毕。2014年3月27日广东省肇庆市人民检察院以肇检刑申抗（2014）1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。广东省肇庆市人民检察院依法指派检察员李咏辉、张晓清出庭支持抗诉，原审被告人刘志及其辩护人刘治铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：被告人刘志原系肇庆市龙昇教育咨询有限公司的主要负责人，2010年高考期间，被告人刘志通过网上认识谭某帅，然后伙同谭某帅、杨某等人（均在逃），以能解决高考落榜生就读“湖北大学”和“湖北师范大学”为由，先后在本市骗取冯某桥、王某利、徐某捷、梁某娣的现金人民币共26万元。
公诉机关认为被告人刘志的行为已构成诈骗罪，并提交了相关的证据，请法院依法判处。
被告人刘志辩称：没有伙同谭某帅等人合谋作案。
辩护人意见：被告人刘志没有与谭某帅合谋诈骗，主观上没有非法占有他人财物的故意，只是客观原因而造成被害人被骗的事实。如果被告人的行为构成犯罪，其作为肇庆市龙昇教育咨询有限公司负责人，提供招生咨询信息，是职务行为，属于单位犯罪，且在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，并积极退赃，得到被害人谅解，请求法庭从轻处罚。
肇庆市端州区人民法院经审理查明：被告人刘志原是肇庆市龙昇教育咨询有限公司（以下简称龙昇公司）的法定代表人、执行董事、经理，该公司的经营范围是：教育咨询、信息咨询、计算机软件销售、企业及个人形象策划。2010年7月间，被告人刘志伙同谭某帅（已判刑）等人经事前合谋由刘志负责介绍生源，谭某帅负责解释和“录取”工作后，以龙昇公司的名义通过网络发送“招生短信”给一些手机用户，短信内容是：“《落榜生上公办大学少量名额》统招本科，陪到校考察，录取后收费，统招待遇，统招文凭，0758-2256060、1328651****，李老师”。冯某桥、王某利、徐某、梁某娣等四位高考落榜生家长获悉该信息后，分别与被告人刘志签订委托书达成协议，被告人刘志承诺帮助解决录取高考落榜生入读“湖北大学”或“湖北师范学院”，后又与谭某帅等人陪同考生家长到上述两所大学“考察”，并分别收取上述四位考生家长人民币6万元至7万元的费用合计人民币22.2万元（不含报案前已退还的3.8万元）。开学后，四位被害人的孩子因无法被“湖北大学”或“湖北师范学院”正式录取，遂向公安机关报案，被告人刘志被抓获归案后退赔了大部分赃款给被害人，取得了被害人的谅解。迄今为止，被告人刘志尚欠被害人人民币9万元（其中欠王某利1.8万元、欠徐某0.2万元、欠梁某娣7万元）未退。
又查明，2010年度“湖北大学”在广东省没有投放招生计划，该大学招生章程第三十三条明确说明学校不委托中介组织和个人从事招生活动。
被告人刘志的上述犯罪事实，有公诉机关列举的下列证据证实：抓获经过、被告人供述、被害人陈述、收款收据、湖北大学的证明、证人证言、扣押物品清单、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片、户籍资料、退款收据、谅解书等。以上证据均经过庭审质证，该院予以确认。
肇庆市端州区人民法院一审认为：被告人刘志在担任龙昇公司的法定代表人期间与他人通谋后，以龙昇公司的名义发布虚假信息，隐瞒真相，与被害人达成协议承诺帮助解决录取高考落榜生入读公办大学，骗取被害人钱财，数额较大，应认定为单位犯合同诈骗罪。在审理本案期间，该院向公诉机关提交了补充起诉龙昇公司的建议函，公诉机关回复认为不需要再补充起诉，请依照现有的证据材料，对被告人刘志依法判处。因此，被告人刘志作为单位的直接责任人，依法应当承担相应的刑事责任。公诉机关指控被告人刘志犯诈骗罪的定性不当，应予以纠正。被告人刘志认为其没有伙同谭某帅等人合谋作案的辩解意见，理据不足，不予采纳。辩护人提出被告人刘志在本案中的行为是代表公司的职务行为，属于单位犯罪的辩护意见，理由成立，该院予以采纳。鉴于被告人刘志已退赔了大部分赃款，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘志被扣押的作案工具，依法应予以没收。为维护社会治安管理秩序，保障公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。二、随案移送的作案工具“摩托罗拉”黑色折叠手机一台、“金立”V8500型手机一台、联通SIM卡一张、神州行SIM卡二张，均予以没收。
一审判决后，被告人刘志不上诉，已发生法律效力，刑期于2012年8月6日执行完毕。
肇庆市人民检察院抗诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，定性不当。理由如下：依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别在于合同诈骗罪中的犯罪客体是合同当事人的财产所有权、市场经济秩序及合同管理制度，而诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权。本案中，原审被告人刘志虽然与被害人签订所谓的“协议”，承诺帮助被害人的孩子上大学，但这种行为不属于《中华人民共和国刑法》分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴，社会主义市场经济秩序不包括高考招生内容，因此，该“协议”不是《合同法》意义上的“合同”，刘志与被害人签订的所谓“协议”只是刘志诈骗的工具。刘志在没有得到湖北大学及湖北师范学院的委托的情况下，隐瞒事实真相，发布虚假招生信息寻找生源，后又陪同被害家长到学校进行所谓的“考察”，骗得被害人的信任，从而骗取其款项，因此，刘志以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对肇庆市端州区人民法院（2012）肇端法刑初字第28号刑事判决提出抗诉，请依法判处。
原审被告人刘志再审辩称，龙昇公司为四位家长提供服务事件发生之后，我作为公司负责人，收取客户费用也是经过家长们的协议及同意才收取的，是服务成功后的部分佣金。龙昇公司和谭启帅不认识也没有见过面，更没有合谋。我是经过家长亲自考察认可后才把钱交给谭启帅。综上，龙昇公司受托为客户服务中造成的“无心之失”，应该承担的是过失责任，而不应该背负诈骗的罪名。另案发后，通过家属已退赔了大部分款项，得到被害人的谅解，请依法公正判决。
其辩护人辩称，坚持原审的辩护意见，补充二点意见：第一，普通诈骗罪与合同诈骗罪是一般法条与特殊法条的关系，发生竞合时优先适用特殊法条。而优先适用合同诈骗罪的条件是诈骗行为发生在签订、履行合同过程中，合同主体是从事经营活动的市场主体，合同内容是通过市场行为获得利润。本案龙昇公司和被害人是正常的市场关系。第二，原审被告人不符合诈骗犯罪的犯罪构成，其被谭启帅利用和蒙骗，是属受害方之一。请求人民法院按照刑法罪刑法定的刑法基本原则以及主客观相一致的原则作出认定。退一步讲，如果原审被告人构成犯罪，根据其是肇庆市龙昇教育咨询有限公司负责人，属职务行为，被告人构成的犯罪应属单位犯罪。综上所述，请求法院依法公正判决。
原审查明的事实清楚，证据充分，再审予以认定。
再审庭审时，抗诉机关又举示了如下证据：
1、（2013）肇中法刑二终字第108号刑事判决书，证实同案犯谭某帅于2013年11月12日被本院依法改判：以诈骗罪判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；已发生法律效力。
2、司法鉴定结论：（2011）32号鉴定文书，证实被害人徐康捷所获取的“湖北师范学院录取通知书”上的印章印文与湖北师范学院出具的“湖北师范学院”及“湖北师范学院招生与就业工作处”印章印文不是同一印章形成的，样本亦不是同一版印刷。
（2012）37号鉴定文书，证实送检的四张内容为收取刘志代缴徐康捷、王诗琦、冯永德、梁文华入读湖北大学及湖北师范学院的费用的《收据》上的笔迹是谭某帅所写。
3、抓获经过，证实被告人刘志于2014年7月8日在深圳市罗湖区被深圳警方抓获并移交肇庆市人民检察院转逮捕的经过。
4、同案犯谭某帅的供述：在2010年我在网上发布了一些招生的信息，内容大概就是招收成人教育、电大的生源，是以“长江大学”武汉教学站的名义发布出去的，后来就有一名自称叫刘志的人打电话来问相关招生的内容，后来我们就通过电话和QQ等方式联系了。之前并无密谋。后来刘志就介绍了四名学生过来我这里办理入读湖北大学和湖北师范学院，但是后来过了几个月就有家长找我。告诉我他们的孩子在学校里和其他的学生待遇不一样，图书馆都不可以用。后来我就告诉他们和杨飞联系一下看怎么回事，过了一段时间就读湖北师范学院的两名学生就提出要退学，其中一个学生家长提出让我帮手转到湖北大学就读，我就又通过杨飞帮他办理了，而另外一个学生就退学了，但是钱就没有退给学生，我自己就花费了。后来就读湖北大学的几名学生在学校方面的待遇也得不到相同的待遇，学生家长就找我要求解决，后来我就答应将我在这件事中所获得的钱退还给他们，但是我没有得到的就无法还了，就只能去找杨飞了。后来这件事我们一直都找不到杨飞所以一直拖到现在也没有真正的解决这件事。
湖北大学的录取通知书是我负责寄出去的，是杨飞给我的，而另外湖北师范学院的录取通知书我就不知道是谁寄出去的……杨飞是做教育相关一类的，没有固定的单位，我对他基本上没有什么了解的……由刘志找生源给我，我就介绍给杨飞，而杨飞就负责具体的入读手续办理，彭军则是这件事情复杂后我叫他来以我老师的身份解释这件事的……他不是我的老师，只是我做电大招生的一个长辈，我尊称他为老师，他其实是一名电大的老师，具体是武汉哪一间的我不记得了，他是以我的老师及一个在省一级教育部门工作人员的身份谈，因为我知道彭军对这些教育政策很熟悉，他可以解释清楚这件事，而且他很老练……我只负责收取入学介绍费，其他的事宜不关我事……姓梁或是姓徐家长的孩子就读湖北师范学院是我亲自带刘志及两个家长到学校找到一个叫“唐鸿”的老师进行面谈的，至于校方和家长是怎样达成协议的我就不清楚，好像他们签有协议的。地点就是在湖北师范学院里一栋楼的顶楼办公室里完成的，钱也是家长自己缴费的，该办公室好像挂着“招生办公室”的牌子……（家长在这两间院校交钱的时候你是否在现场？）我有去到场，但是我就不在交钱的现场，因为在湖北师范学院我是在附近等候的，在湖北大学里交钱的时候是在杨飞的车里给的，我也是在附近，但是看不到他们交钱的情形……我只是中间的中介，按正常的手续方面来说我是没有资格的，因我和湖北师范学院、湖北大学等学校并没有签订代招学生的协议或是授权书，我只是根据学校招生的条件费用宣传后，将这个信息复制发出去并抬高入学的价格赚取这个差价。
辨认笔录：证实同案人谭某帅辨认出刘志。
以上证据均经庭审举示、质证，本院再审予以采纳。
又查明，案发至报案前，被告人刘志退还被害人3.8万元，同案人谭某帅退还被害人2万元。归案后，被告人刘志退还被害人19.4万元，被告人谭某帅退还被害人9万元，至此，两被告人已退清全部赃款，并得到被害人的谅解。
本院再审认为，原审被告人刘志无视国家法律，以非法占有为目的，隐瞒没有招生资格的事实，利用虚假信息伙同他人骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发前被告人刘志及同案人谭某帅已退还的5.8万元应在犯罪数额中予以扣减。鉴于被告人刘志在案发后能主动退出部分赃款及积极协助被害人追缴款项，并通过亲属退出大部分赃款，有悔罪表现，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。对其判处缓刑亦不致再危害社会，可适用缓刑。关于本案争议的定性问题。合同诈骗罪与诈骗罪两者在非法占有的主观目的和客观的欺诈手段上均没有大的差异，也都侵害了对方当事人的财产。其中，利用了合同的，就构成合同诈骗罪。但合同诈骗罪中的“合同”，是必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内，能够体现一定的市场秩序，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”、“协议”，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。本案中，被告人刘志向被害家长出具的委托书、协议及说明，明显是与市场秩序无关，不应认定为合同诈骗罪中的“合同”。故本案不应以合同诈骗罪来定罪，应根据其行为以诈骗罪对其定罪量刑。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定性不准及适用法律错误，量刑不当，本院再审予以纠正。原审被告人刘志及其辩护人认为属合同诈骗及单位犯罪的辩解、辩护意见，经查理据不足，本院再审不予采纳。肇庆市人民检察院抗诉认为原判适用法律错误，定性不当的意见正确，再审予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一、二）项、第二百四十三条第三款、第二百四十五条和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十三条、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2012）肇端法刑初字第28号刑事判决的第二项；
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2012）肇端法刑初字第28号刑事判决的第一项；
三、被告人刘志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起十天内缴交）。
本判决为终审判决。
审判长 邱杏花
审判员 文翠芳
审判员 苏文华
二〇一四年十一月四日
书记员 莫振英