陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑一终字第00025号
原公诉机关咸阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵文剑，绰号“阿剑”，男，1975年8月10日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，小学文化，农民，住上思县平福乡雄杰村那郎屯**号。2012年12月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现羁押于武功县看守所。
指定辩护人张鹏哲、吴淼，陕西天之骄律师事务所律师。
咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人赵文剑犯贩卖毒品罪一案，于二O一三年十二月十九日作出（2013）咸刑初字第00082号刑事判决。宣判后，原审被告人赵文剑不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员黄建军、庄启松出庭履行职务。上诉人赵文剑及其辩护人张鹏哲律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月初，陈晓阳、邱光涛（均另案处理）到广东省东莞市厚街镇找陈玉君、玉玺（均另案处理）购买200克毒品，玉玺在厚街镇喜来登大酒店后边一招待所临时房间内从赵文剑处拿到200克毒品，后玉玺同陈玉君在一招待所房间内以380元每克的价钱将毒品出售给邱光涛和陈晓阳，邱、陈二人当场付毒资76000元。
2012年7月16日，陈晓阳、邱光涛到广东省东莞市厚街镇找陈玉君购买200克毒品，陈玉君在广东省东莞市厚街镇兴隆市场附近从被告人赵文剑手中拿到200克毒品，后陈玉君在一招待所房间内以380元每克的价钱将毒品出售给邱光涛和陈晓阳，邱、陈二人当场付毒资76000元。
依据上述事实，原审法院认为，被告人赵文剑违反国家对毒品管制的法律法规，向他人出售毒品海洛因400克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。对公诉机关指控的被告人赵文剑第一宗贩卖100克毒品的事实，及被公安机关查获的赵文剑给陈玉君200克毒品的事实，经查，以上两宗事实的证据不确实，公诉机关指控的此两宗犯罪事实不清，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十二条的规定，以被告人赵文剑犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
赵文剑上诉提出，原审判决认定事实错误，其没有向玉玺、陈玉君贩卖毒品，请求二审法院对其宣告无罪。
赵文剑的辩护人提出与赵文剑上诉理由相同的辩护意见。
陕西省人民检察院认为，原审判决认定上诉人赵文剑贩卖毒品的基本犯罪事实清楚，证据确实，定性准确。审判程序合法，赵文剑的上诉理由不能成立。建议二审法院依法裁判。
经审理查明：
一、2012年7月初，上诉人赵文剑在广东省东东莞市厚街镇喜来登大酒店附近一招待所临时房间内以总价76000元的价格将200克海洛因贩卖给陈玉君、玉玺（均另案处理），陈、玉二人又将毒品贩卖给他人，后赵文剑又给陈、玉40克毒品海洛因。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人李某某证明，2011年7、8月份，她和赵文剑在广东省东莞认识后发展为情人关系，并在东莞市厚街镇兴隆市场后边一家民房租房同居。她和赵文剑同居了一段时间发现赵文剑慢慢有钱了，听玉玺说和赵文剑一起搞毒品。2012年6、7月份的一天，玉玺、陈玉君给赵文剑打电话说他们要毒品，赵文剑给“阿喜”打电话。之后，赵文剑让她一起去，他们走到兴隆市场附近的一棵树下碰见了“阿喜”，“阿喜”给了赵文剑一包东西就走了，赵文剑将东西装进裤兜里。他们到酒店后面找到玉玺和陈玉君，赵文剑将那包东西放进陈玉君提的塑料袋中。玉玺和陈玉君带他们到一家招待所的房间。玉玺说要拿货给人家看，赵文剑说在陈玉君那边，陈玉君从塑料袋中倒出一块毒品，玉玺和陈玉君取了点吸食，赵文剑和玉玺称了毒品，她看有二三百克，玉玺吸了几口就出去了。
2、证人玉某证明，2012年7月初的一天，陕西咸阳人邱光涛、陈晓阳又要到东莞市厚街镇找他和陈玉君买毒品。邱光涛、陈晓阳给陈玉君打电话说要买200克毒品，他就打电话让赵文剑给他拿200克毒品，赵文剑说过两三天就有毒品，他让陈玉君给邱光涛打电话说让来东莞。隔了一两天邱光涛、陈晓阳来了，他和陈玉君在租住房附近的恒鑫招待所四楼开了一间房（喜来登酒店后面）。第二天，他给赵文剑打电话要毒品样品，在厚街镇喜来登大酒店后面他见到赵文剑和李娥孙，赵文剑给了他一小包毒品，让他给买毒品的人尝，他拿样品去让邱光涛试，试完毒品后他又回到和陈玉君在二楼开的房间，并让陈玉君去陪邱光涛。陈玉君走后，赵文剑拿出了一包毒品说是200克。之后，他拿毒品去和邱光涛交易，邱光涛给他了76000元钱。他从赵文剑处拿毒品的时候没有给钱，邱光涛将钱给他后，他和陈玉君在兴隆菜市场附近将76000元钱给了赵文剑。毒品每克是320元，本应该给赵文剑64000元，多给的12000元他让赵文剑全部给成毒品，赵文剑后来给他和陈玉君了不到40克毒品，这些毒品他和陈玉君一起吸食了。
3、证人陈某某证明，2012年7月8日左右，陕西咸阳人邱光涛、陈晓阳第二次来广东东莞要买200克毒品。玉玺和赵文剑联系拿200克毒品，她和玉玺在一家招待所的二楼开好房等赵文剑。赵文剑和李娥孙来后，李娥孙从提包中拿出一点样品让玉玺拿给买毒品的人试吸，她在房间里陪赵文剑和李娥孙。玉玺回来后，让她去陪邱光涛和陈晓阳。她去后不久，玉玺带着200克毒品来了，邱光涛、陈晓阳给了76000元钱后拿走毒品。之后，她和玉玺在兴隆市场旁边的一棵大树下将76000元钱给了赵文剑，赵文剑给了她和玉玺40克左右的毒品。
4、证人邱某某证明，2012年7月初，他和陈晓阳去广东东莞找陈玉君和玉玺买了200克毒品海洛因。到东莞后他和陈晓阳在厚街镇喜来登大酒店门口见到陈玉君，陈玉君将他们领到喜来登大酒店附近的恒鑫招待所。之后，玉玺一个人先来到房间，拿出一小包毒品让他们尝质量，他们吸食后说没有问题，玉玺就走了。玉玺走后不久，陈玉君就上来了，他们三人在房间聊天，玉玺提着一个塑料袋回来了，里面装着用透明塑料袋包装的毒品，称量后是200克海洛因，他将76000元钱给玉玺，玉玺将200克毒品给他和陈晓阳。之后，他和陈晓阳返回乾县。
5、证人陈某某证明，2012年7月初，他和邱光涛去广东东莞找玉玺、陈玉君购买了200克毒品。到广东后的第二天10点左右，邱光涛给玉玺和陈玉君打电话让其尽快将毒品送来，不久玉玺一个人过来了，让他们试吸样品，尝完后他们说毒品还可以，玉玺就离开了。玉玺走后不久，陈玉君来了。他们三人正在聊天的时，玉玺拿着一大包毒品回来，用电子秤称量是200克，他拿到毒品后将76000元钱给了玉玺。之后，他们返回乾县。
6、指认笔录及照片证明，2013年6月5日，李娥孙指认她和赵文剑从一个叫“阿喜”的毒贩手中拿毒品的地点在东莞市厚街镇兴隆市场附近一大树旁；她和赵文剑给陈玉君和玉玺送毒品的地点在东莞市厚街镇喜来登大酒店后边一招待所（富康公寓203房间）。2013年6月20日，陈玉君指认其在东莞市从赵文剑、李娥孙手中购买毒品的地点是富康公寓楼，当时是她和玉玺在这栋公寓二楼开了一间临时房（203房间），赵文剑和李娥孙就是在这间房子给他们毒品的。并指认她和玉玺在厚街镇兴隆市场后边的这个公寓楼上租住的，李娥孙就住在前边的那个楼的二楼租住。
二、2012年7月16日，上诉人赵文剑在广东省东莞市厚街镇兴隆市场附近，以每克380元的价格贩卖给陈玉君毒品海洛因200克，获赃款76000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人玉某证明，大概是2012年7月中旬，邱光涛、陈晓阳第三次来买毒品，当时他回广西老家了。陈玉君打电话说邱光涛要买200克毒品，他打电话联系赵文剑。之后，他让陈玉君给赵文剑打电话直接拿毒品，并将76000元钱给赵文剑，赵文剑给毒品的时候让陈玉君拿着。他回到东莞后，陈玉君说从赵文剑处拿了200克毒品卖给邱光涛，陈玉君将收到的76000元毒资给赵文剑。他把李娥孙的电话号码在他手机上命名为“训婆二”和“训友”（1599986****）。赵文剑的手机号码被他命名为“剑”（1382729****）。
2、证人陈某某证明，2012年7月14日左右，玉玺回广西老家时，邱光涛、陈晓阳第三次来要买200克毒品。她给玉玺打电话让联系赵文剑。玉玺打完电话后让她和赵文剑联系，她给赵文剑打电话说要200克毒品，赵文剑让她去兴隆市场后边马路上拿毒品。在兴隆市场后面她从赵文剑处拿了200克毒品。之后，她把200克毒品给了邱光涛，邱光涛给了她76000元钱。她从赵文剑处拿这200克毒品时没有给钱，玉玺电话中让她将获得的76000元钱全部给赵文剑，并说赵文剑再给她毒品的时候让她拿着。她和邱光涛交易完，在兴隆市场后面将76000元钱全部给了赵文剑，毒品每克380元。她在手机上将赵文剑的电话命名为“阿建二”，将李娥孙的电话1599986****命名为“训友”。
3、证人邱某某证明，2012年7月14日左右，他和陈晓阳去广东东莞找玉玺和陈玉君买了200克毒品海洛因。到东莞后他和陈晓阳在厚街镇喜来登大酒店门口见到陈玉君，陈玉君将他们领到喜来登大酒店附近的恒鑫招待所。陈玉君先让他们试吸毒品样品，之后陈玉君就走了。第二天，他给陈玉君打电话让赶紧送毒品，过了大概半个小时，陈玉君提着一个黑色塑料袋进来，里面装着用白色塑料袋包装的毒品，经陈玉君称量是200克海洛因，他和陈晓阳将76000元钱给陈玉君后，陈玉君将200克毒品给他们，之后他和陈晓阳就回乾县了。
4、证人陈晓阳证明，2012年7月14日左右，他和邱光涛第三次去广东找陈玉君、玉玺购买了200克毒品。到广东后的当天陈玉君一个人来了。第二天早上，邱光涛打电话让陈玉君尽快将200克毒品送过来，打完电话后不久，陈玉君提着一个黑色塑料袋过来了，里面装着200克毒品。陈玉君将毒品给了邱光涛，他将76000元钱给了陈玉君，交易完后，他们返回乾县。
本案综合证据：
1、证人魏某某证明，2012年6月底至7月中旬，她从陈晓阳手中三次购买毒品海洛因共计500克，共给陈晓阳毒资款275000元。她被公安人员抓获时，从她身上查获毒品200克，就是陈晓阳卖给她的。
2、证人黄某某证明，2002年至2005年，她和赵文剑在广东开了家小玩具厂，做赔了。之后，他们又开了两年茶秀，也没赚多少钱。2008年至2009年，他们又租房收购废品。2010年至2012年，赵文剑在广东东莞厚街镇顺成玩具厂打工，2012年上半年，她有时打电话叫赵文剑回广西。2012年8月份，赵文剑回到广西上思县，和她在县城开了一家花店。为了到南宁去进货，他们还买了一辆绿色皮卡车。她办过一张尾号1711的农行卡。2012年5月份，她给赵文剑打电话说要在上思县开一家花店，需要十几万元钱。她还对赵文剑说：“你整天在外边跑，也不管家里，听说你还在外面找了情妇，你要是不支持我，我就跟你离婚”。赵文剑答应给钱。2012年7月份，赵文剑给她农行卡上汇了十几万元钱，7月21日，她在柜台把这些钱取了。赵文剑回来后，她把钱给了赵文剑，钱开花店用了。赵文剑给她所汇十几万元钱的来源她不清楚。
3、证人凌某某证明，赵文剑是她丈夫赵文集的哥哥。2012年，嫂子黄渊杰开花店前，赵文剑一直在广东东莞。上世纪90年代，她在广东东莞打工时认识了老乡玉玺。2003年，她和玉玺的关系比较密切，在一起住过一两个月，后来分开了，他们之间没有互相埋怨过对方。她丈夫赵文集知道这事，也原谅了她，她没有叫谁找过玉玺出气。
4、电话调取证据清单证明，玉玺号码为1592020****的电话在2012年7月6日6次、7月9日7次、7月10日2次、7月13日3次、7月16日3次、7月18日5次与李娥孙号码为1599986****的电话通话；2012年7月15日与邱光涛号码为1399100****的电话通话；2012年7月13日2次、7月16日3次、7月18号2次与赵文剑号码为1382729****的电话通话。
陈玉君号码为1352852****的电话在2012年7月8日6次、7月14日16时42分44秒与陈晓阳号码为1399100****的电话通话；2012年6月27日1次、6月29日1次、6月30日1次、7月2日1次、7月3日5次、7月7日1次、7月8日6次、7月14日2次、7月15日3次、7月25日2次与邱光涛号码为1399100****的电话通话；2012年7月5日20时16分23秒、7月14日16时44分8秒、16时44分59秒、16时56分18秒、7月16日8时13分17秒与赵文剑号码为1382729****的电话通话。
5、提取笔录、指认笔录及照片证明，2013年1月16日，玉玺指认公安人员从其与陈玉君租住处查获的号码为1592020****的白色直板诺基亚手机是他的手机。该手机中储存的命名为“剑”的13827293669号码是赵文剑手机号；命名为“玉君”的13528529694号码是陈玉君手机号；命名为“训婆二”的15878912166号码、命名为“训婆”的15999867169号码是李娥孙手机号；命名为“大哥”的1366770****的电话号码是玉科的电话。2012年9月21日、2013年1月25日，陈玉君指认公安人员提取的号码为1352852****的白色上有“K-TOUCH”字样的直板手机是她的手机。该手机中储存的命名为“阿建二”的13827293669号码是的赵文剑手机号；命名为“小王二”的13991007609号码是邱光涛的手机号；命名为“训友”的15999867169号码是李娥孙手机号。
6、辨认笔录及照片证明，2013年3月18日，赵文剑对三组共36张女性照片进行混合辨认，确认其中的陈玉君就是其供述的玉玺的情人。同日，赵文剑对三组共36张女性照片进行混杂辨认，确认其中的李娥孙就是其所供述的赵阿娥。
2013年1月22日，李娥孙对三组共36张女性照片进行混合辨认，确认其中的陈玉君就是和玉玺一起购买毒品的玉玺的情人。
2012年8月9日，玉玺对三组共36张男性照片进行混合辨认，确认其中的赵文剑就是向他和陈玉君出售毒品的人；2013年1月11日，玉玺对三组共36张女性照片进行混合辨认，确认其中的李娥孙就是和赵文剑一起给他和陈玉君出售毒品的女人。
2012年8月10日，陈玉君对三组共36张男性照片进行混合辨认，确认其中的赵文剑就是向她和玉玺出售毒品的人；2013年1月5日，陈玉君对三组共36张女性照片进行混合辨认，确认其中的李娥孙就是和赵文剑一起向她和玉玺卖毒品的女人；同日，陈玉君对三组共36张男性照片进行混杂辨认，确认其中的玉科就是在她和玉玺租住房中放毒品的男子，玉科是玉玺的哥哥。
7、搜查笔录及扣押物品清单证明，2012年12月20日，公安人员对赵文剑的人身进行搜查，在其裤子口袋里发现一部黑色直板手机，对其手机进行暂扣。
2012年7月17日，公安人员在乾县临平镇压全新村的魏玲玲家进行搜查并拍照，在其家中的客厅茶机上查获两部手机，在茶机下查获半瓶吡拉西坦片；在魏玲玲卧室床头柜第二个抽屉查获一台电子称。
2012年7月25日，公安人员对居住在广东省东莞市厚街镇富康路鑫缘308室的陈玉君和玉玺的住所进行了搜查并拍照，民警在房间电视柜旁边的手提袋里查获了一整板用黑色塑料胶布缠绕包裹的毒品可疑物；在沙发上查获了两个黑色塑料袋，两个黑色塑料袋内分别装着3包（共6包）用透明塑料袋包装的毒品可疑物；在房间的床上发现一个塑料袋，内装现金23440元（其中假币1070元）；在房间内的茶机上查获手机两部，电子称一台，以及吸食毒品、注射毒品用的一次性注射器和锡纸；在茶机下边的抽屉内查获电子称一台；在梳妆台下查获一台小型电动粉碎机，加工毒品的钢模、千斤顶等物。
8、称量笔录证明，2012年7月27日，公安机关从东莞市厚街镇玉玺、陈玉君住处查获7包毒品疑似物编号称量，编号1净重349.9克；编号2净重189克；编号3净重30.9克；编号4净重295.6克；编号5净重394.6克；编号6净重309.9克；编号7净重32.2克。
2012年7月18日，公安机关从魏玲玲内裤查获毒品疑似物经称量净重为195.55克。公安机关从魏玲玲左手中查获毒品疑似物经称量净重为2.68克。
9、陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（刑）鉴（理化）字（2012）193号物证检验报告证明，从送检的在魏玲玲左手中查获的2.68克白色粉末中检出海洛因成分。
10、陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（刑）鉴（理化）字（2012）139号物证检验报告证明，检材样本为魏玲玲内裤中查获的白色块状物2.0克，鉴定结论，从所送检材中检出海洛因成分，含量为48.57%。
11、陕西省公安厅（陕）公（司法）鉴（理化）字（2012）140号毒品检验报告证明，检材为玉玺、陈玉君住房中查获的7包毒品疑似物各取2.0克，编号1—7。依次分别重量为349.9克、186.1克、30.9克、295.6克、394.6克、309.9克、32.2克。从所送的1、2、3、4号检材中检出海洛因成分，含量分别为65.24%、67.71%、56.89%、64.82%，从5、6、7号中检出尼克酰胺。
12、尿检笔录及现场检测报告证明，公安人员对玉玺、陈玉君的尿样进行甲基苯丙胺类检测试剂检测，经检测呈阳性。
13、查询存汇款通知回执证明，2012年7月17日，赵文剑卡号为6228480604256177212的中国农业银行卡在当日现存16.2万元，同日在中国农业银行东莞厚街支行向黄渊杰卡号为6228482821319921711的中国农业银行卡转款16万元。2012年7月13日现存41000元，当日现支40000元；8月6日现存35000元，同日转存18000元，转支50000元；8月16日现存31000元；8月20日现存5200元；8月22日现存4900元；8月27日现存4000元；9月16日现支46000元。赵文剑卡号为6221506313000263329的中国邮政储蓄银行卡账户余额为140202.76元。
14、上诉人赵文剑供述，他和玉玺是老乡，但关系不好，平时不来往，他和赵阿娥（即李娥孙）是同乡也是情人关系，在东莞市厚街镇出租屋同居。2012年，玉玺给他打了一两次电话，他没有给玉玺打过电话，他和玉玺之间没有经济来往，他没有给玉玺和陈玉君卖过毒品。玉玺被抓后，他在厚街镇呆了几天就离开回广西老家了。2012年，他只用过1382729****这个电话号码。他认识玉玺的情人陈玉君，但2012年他从来没有给陈玉君打过电话，陈玉君也没有给他打过电话。
认定以上各宗犯罪的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵文剑为牟取非法利益向他人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。赵文剑贩卖毒品海洛因400克，数量大，依法应予惩处。对赵文剑的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，赵文剑贩卖毒品的犯罪事实，不仅有证人李娥孙、玉玺、陈玉君的证言证明，也有其与玉玺、陈玉君的多次手机通话记录及辨认笔录、提取笔录、搜查、扣押笔录等证据在案证实，还有邱光涛、陈晓阳等人的证言印证，证据确实、充分，足以认定赵文剑贩卖毒品的犯罪事实。故赵文剑的上诉理由不能成立，对其辩护人的辩护意见亦不予采纳。对陕西省人民检察院的意见予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 旭
代理审判员 乌新刚
代理审判员 孙 涛
二〇一四年七月八日
书 记 员 刘忠磊