湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终392号
上诉人（原审被告）：朱林源，男，2005年3月29日出生，汉族，学生，户籍所在地湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。
法定代理人：朱某（系朱林源父亲），1974年12月10日出生，汉族，农民，户籍所在地湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。
法定代理人：王某（系朱林源母亲），1974年9月6日出生，汉族，农民，户籍所在地湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。
被上诉人（原审原告）：操儒荣，女，1951年10月15日出生，汉族，农民，户籍所在地湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：朱翠林（系操儒荣儿子），1973年12月14日出生，汉族，个体工商户，住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：朱渐勇（系操儒荣丈夫的胞弟），1968年11月10日出生，汉族，双台乡农业技术推广服务中心职工，户籍所在地湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。
上诉人朱林源因与被上诉人操儒荣健康权纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2016）鄂0323民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱林源上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费用由操儒荣承担。事实和理由：一、事故属实，但一审法院认定朱林源承担主要责任过重。虽然朱林源是致使操儒荣受伤最直接的原因，朱林源的骑车行为与操儒荣的受损具有直接的因果关系，但操儒荣未尽谨慎义务，未进行避让，再加上其年事已高，身体状况不好，才导致这么严重的后果。操儒荣的损害后果应由其与朱林源平均分担。二、一审判决认定的精神损害抚慰金、后续治疗费无依据。根据民法理论，要求精神损害抚慰金的前提条件必须是人身遭受到严重损害，从而遭受精神折磨。朱林源虽然造成了操儒荣的人身损害，但不至于使其遭受到精神痛苦，操儒荣诉求的精神损害抚慰金无依据。另，现操儒荣已经治疗康复并出院，不存在后续治疗费的问题。
操儒荣辩称：一、虽然对一审判决有异议，不应当判决自己承担责任，但是基于邻里关系考虑未提出上诉。既然朱林源提出上诉，请二审法院一并纠正并公正判决。1.事故发生时，操儒荣是站在住房走廊上受伤的，并非路边行人。2.朱林源骑车突然出现，在操儒荣根本没有反应过来的情况下将其刮倒，操儒荣无法避让，并非不避让。3.交警部门对事故进行调查后作出了公正的责任认定，一审判决却划分主次责任实属不当。4.操儒荣受伤前一年就在宝丰集镇居住生活帮忙照看孙子，属于隐性的劳动收入，但一审法院未支持其误工费无事实和法律依据。5.应当按照城镇居民标准计算操儒荣的残疾赔偿金。二、一审判决认定的精神损害抚慰金、后续治疗费符合法律规定，应当维持。综上，请二审法院依法支持操儒荣的误工费，按城镇户口性质计算残疾赔偿金，并尊重公安交管部门的意见，认定操儒荣无责任，朱林源承担全部责任。
操儒荣向一审法院起诉请求：判令朱林源法定监护人赔偿其因交通事故所造成的各项经济损失共计109425元（医疗费3093.68元，护理费19213.69元，误工费16285元，住院伙食补助费1050元，营养费6000元，残疾赔偿金43281.6元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2500元，交通费1000元，后续治疗费12000元，不含被告已支付的30000元）。
一审法院认定事实：2016年4月23日16时30分，朱林源与同伴轮流驾驶自行车在院子里玩耍，轮到朱林源驾驶时，其由竹山××××东河李家沟往竹山××××镇漆树扒村方向行驶，行至竹山县××镇××路段，与路边行人操儒荣相挂，造成操儒荣受伤的交通事故。事故发生后，朱林源的爷爷当日便将操儒荣送往竹山县人民医院住院治疗64天，伤情经诊断为左股骨转子间粉碎性骨折、肺部感染、中度贫血，共支付医疗费33093.68元。出院时医嘱建议院外注意休息，定期复查X线，不适随诊等。出院后，操儒荣为复查伤情支付医疗费130元，2016年7月28日，操儒荣的伤情经竹山县弘宇司法鉴定所鉴定为左股骨转子间粉碎性骨折遗留十级伤残，后续治疗费为12000元，护理时限为伤后210天，营养时限为伤后120天。经查，朱林源是未成年人，其法定监护人为父亲朱某、母亲王某。操儒荣居住在竹山县××镇××组，无固定职业，老伴去世后便为居住在竹山××××镇集镇内的两个儿子照看小孩。操儒荣住院期间，朱林源父母垫付了医疗费用30000元，并由朱林源的爷爷护理了43天，后因双方发生纠纷便由操儒荣儿子自行护理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）》，认定操儒荣在此次交通事故中造成的经济损失为：医疗费33223.68元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费3200元（64天×50元/天）、营养费2400元（120天×20元/天）、护理费17581.42元（28305元÷365×43天+31138元÷365×（210-43）天）、残疾赔偿金18950.4元（16年×11844元×10%）、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2500元、交通费酌定为500元。以上共计94555.5元。
一审法院另查明，操儒荣住院期间双方因赔偿事宜发生纠纷，为此才要求报警处理，2016年6月20日，事故经竹山县公安局交通警察大队责任认定，朱林源负事故全部责任，操儒荣无责任。朱林源监护人朱某已对事故责任认定申请复核，但截止一审法院法庭辩论终结前，尚无复核结论。一审法院在审理期间依法调取了交警部门首次询问操儒荣、朱林源事故发生经过所制作的询问笔录，朱林源陈述其当时骑车从左侧东河新农村住户房屋后面出来往主路方向行驶，视线不怎么好，准备实施左转往下坡行驶，突然看到操儒荣从左侧位置出来，因来不及避让将其挂倒致其受伤；操儒荣陈述当时自己在院子里走路，看到朱林源在院子里骑车，朱林源从地上水潭经过后不慎摔倒压在操儒荣腿部致其倒地受伤。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人生命健康权，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本次事故，交警部门认定朱林源负全部责任，操儒荣无责任。该责任划分朱林源有异议，一审法院认为，交通事故认定书并非民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，而是责任分配参照依据之一，行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案情，全面分析全部证据，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。从本案事故发生的事实来看，朱林源未满12周岁，未达到法定驾驶自行车年龄驾车上路行驶，在视线不清路段，又未靠右并确保安全的情形下通行是事故发生的最主要、最直接原因，其应当承担主要责任；操儒荣作为完全民事行为能力人，明知院子里有小孩骑车玩耍，应当注意行走安全避让危险，操儒荣没有尽到谨慎的注意义务也是导致自身受伤的次因，应承担次要责任。因朱林源是限制民事行为能力人，其侵权行为应由监护人承担侵权责任。操儒荣主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，一审法院认为，操儒荣在户籍地有住房、土地，其到集镇内生活主要是为两个儿子带小孩，其生活在城镇，但主要生活来源并非来自城镇，依据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算费用的复函》应按农村居民标准计算残疾赔偿金。操儒荣主张的误工损失，因其已达法定退休年龄，无证据证实其因误工而造成了实际收入减少，故误工费损失不予支持。操儒荣主张护理费损失按制造业计算，考虑到其受伤后较长时间内需要他人照料，其丧偶后必然主要由其儿子参与护理，儿子朱翠林从事铝合金加工制作，但并非全程陪护而致收入减少，为此护理费的计算，除扣减朱林源护理的时间外，其余时间的护理费参照居民服务业计算。朱林源对操儒荣提交的关于伤残等级、后续治疗费、护理时限、营养时限的鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，亦无相反证据推翻该鉴定，一审法院认为该鉴定意见是由有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论，且参照的依据正确，意见客观真实，故对该鉴定意见予以采信。
综上，一审法院判决：一、朱林源的法定监护人朱某、王某在本判决生效后十日内赔偿操儒荣各项损失共计76000元（已支付33334.65元，含30000元医疗费及护理43天的护理费3334.65元）。二、驳回操儒荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，因适用简易程序减半收取525元，由操儒荣负担100元，朱林源的法定监护人朱某、王某负担425元。
本院二审期间，朱林源围绕上诉请求依法提交了一份由竹山××××东河村民委员会出具的证明，内容为：“操儒荣，女，汉族，系我村4组村民，生于1951年10月15日，公民身份证号码，该村民自2016年4月23日以前在东河居住。操儒荣未到3组居住前在老家4组摔伤过右腿。”拟证明操儒荣一直住在农村并且以前受过伤。
操儒荣质证认为，操儒荣的户口在东河，但是现在居住在宝丰镇，原来也没有摔伤过。
本院认为，一审法院已认定操儒荣主要生活来源并非来自城镇，并按照农村居民标准计算其残疾赔偿金。且操儒荣因本次事故造成左股骨转子间粉碎性骨折，与其是否摔伤过右腿之间并无因果关系。故该证据本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，一、一审法院对朱林源、操儒荣的责任划分是否恰当。
虽然交警部门对此事故作出了交通事故认定书，认定朱林源负事故的全部责任，但我国《道路交通安全法》第七十三条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作事故认定书，作为处理交通事故的证据。”因此，交通事故认定书只能作为处理民事案件的证据使用。在民事侵权赔偿案件中不能以交通事故认定书简单等同于民事责任的分担，应当按照审理认定的案件事实作为定案的依据，从而确定当事人损害赔偿的民事责任。
一审法院为了查清事实，在审理期间依职权调取了交警部门首次询问操儒荣及朱林源事故发生经过所制作的的询问笔录，并结合双方当事人庭审中的陈述，对事故的发生经过认定清楚。因本案系非机动车与行人之间造成的事故，故应当按照一般侵权责任处理，适用过错责任，即双方应当依照过错承担相应的责任。
本案中朱林源作为直接侵权人，事故发生时未满12周岁，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条关于“在道路上驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁”的规定，且其在驾驶过程中对车辆前方可能会出现的情况未能进行合理预估，将操儒荣挂倒导致其受到伤害，故对操儒荣的损失应当承担主要责任。而操儒荣明知朱林源等人在骑车玩耍，没有尽到必要的谨慎注意义务，故应当对损失自行承担次要责任。一审法院根据双方各自的过错程度，划分了双方各自承担的责任比例符合客观事实及法律规定，本院予以确认。
二、操儒荣的精神损害抚慰金及后续治疗费是否应当得到支持。
根据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》的相关规定，自然人因人格权利遭受非法侵害的，可以请求赔偿精神损害抚慰金。本案中，朱林源在本次事故中承担主要责任，且其侵权行为造成了操儒荣十级伤残，该侵权行为对操儒荣的身体心理均造成了一定的损害，一审法院根据双方的过错程度及当地生活水平等情况，酌定支持操儒荣精神损害抚慰金4000元并无不当，应予支持。后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于后续治疗费的规定，即“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中，操儒荣已提交了关于该笔费用的鉴定意见，故一审法院支持该项费用正确，本院予以确认。
综上所述，朱林源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元，由朱林源的法定监护人朱某、王某负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 柏媛媛
二〇一七年四月二十八日
书记员 奚 悦