江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7304号
上诉人（原审被告、反诉原告）朱美英，女，1956年6月5日生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京博飞房产经纪有限公司，住所地南京市鼓楼区五台山1号706室。
法定代表人蒋琳，该公司总经理。
委托代理人曹义怀，北京盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人王观，北京盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）朱美英与被上诉人（原审原告、反诉被告）南京博飞房产经纪有限公司（以下简称博飞公司）居间合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人朱美英，被上诉人博飞公司委托代理人曹义怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博飞公司原审诉称，博飞公司、朱美英双方于2014年4月22日就南京市鼓楼区某地175号房产签署了一份《房地产买卖中介合同》。合同明确了三方的权利及义务，同时约定中介佣金为158400元人民币，全部由朱美英承担。现朱美英已支付中介佣金50000元，剩余108400元未予支付。合同签订后，朱美英明确表示个人原因不再履行合同，同时也拒绝支付合同约定的中介佣金。博飞公司为此诉至本院，请求依法判令朱美英支付中介佣金108400元，并承担本案全部诉讼费。
朱美英原审辩称：一、建邺区法院对本案无管辖权，我认为本案应当由鼓楼法院管辖；二、博飞公司在起诉中举证的房产中介合同是欺诈合同，不具有证明力，具体体现为：1、博飞公司没有就房地产买卖中的重大费用尽到告知义务；2、与房屋买卖法规相抵触，根据规定，房屋买卖的个人所得税应当由出售方缴纳；3、串通作案，利用合同敲诈勒索；4、以向出售方李茂生交违约金为名骗取买受方朱美英5万元，编造为“现在被告已支付中介佣金5万元”。故应当驳回博飞公司诉讼请求，同时博飞公司应当返还骗取我的5万元。
朱美英原审反诉称，博飞公司、朱美英双方于2014年4月22日就南京市鼓楼区某地175号房产签订了《房地产买卖中介合同》。后博飞公司以向出售方李茂生支付违约金为由，骗取了我5万元。后并未将该5万元交于李茂生，而是自行扣留作为中介佣金，经我多次讨要均不归还。朱美英为此诉至原审法院，请求依法判令：1、博飞公司将从朱美英处骗取的5万元整及利息（利息自2014年8月18日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）归还朱美英。2、案件受理费由博飞公司负担。
博飞公司原审辩称，要求驳回朱美英的反诉，博飞公司已经促成了朱美英和第三方的买卖合同的成立，根据合同约定，博飞公司有权收取中介佣金，且在中介佣金中约定的数额是158400元，该5万已从总额中扣除，所以我们只主张108400元。
原审经审理查明，2014年4月22日，朱美英在博飞公司的居间下，与案外人李茂生签订《房地产买卖中介合同》。合同第一条约定李茂生将其所有的南京市某地175号房屋出售给朱美英，房屋建筑面积278.78平方米，售价是660万元；第八条约定佣金和代办费用共计158400元，由朱美英支付。同时约定双方签约时，朱美英支付朱茂生定金5万元，于2014年6月20日前办理产权送件手续，朱美英于送件当日支付650万元。于2014年7月10日前办理房屋交接手续，朱美英于交房当日支付尾款5万元。合同另约定违约金为10万元。
原审另查明，2014年4月22日，李茂生出具收条载明“今收到朱美英购买李茂生坐落于某地175号人民币伍万整”。2014年8月18日，朱美英出具《放弃购买此房声明》，载明“因本人房款不能及时到位，造成三方于2014年4月22日，在博飞房产经纪有限公司签定的，某地175号买卖中介合同不能按约定时间2014年6月20日前办理送件过户手续，为此本人放弃购买此房并承担相应的违约责任”。同日，博飞公司员工陈通出具收条载明“今收到朱美英现金结算5万元”。
原审再查明，2014年8月，案外人李茂生向南京市鼓楼区人民法院提起（2014）鼓民初字第5502号诉讼，要求朱美英支付违约金余款50000元。2014年11月18日，鼓楼区人民法院作出判决，认定合同约定违约金为10万元，该房屋交易未成系因朱美英所致，故其应当承担违约金，扣除其已支付的50000元，还应当支付李茂生违约金50000元。对于朱美英于2014年8月18日交付给博飞公司的50000元，因对于该钱的属性约定不明，其也未能提供证据证明该50000元系委托博飞公司转交给李茂生的违约金，故对此不予采信。后朱美英提起上诉，二审判决维持原判。
上述事实，有博飞公司提供的房地产买卖中介合同》、《放弃购买此房声明》、收条、（2014）鼓民初字第5502号判决书及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当支付居间费用即佣金。在博飞公司居间下，案外人李茂生与朱美英签订了《房地产买卖中介合同》，合同约定佣金为158400元。后因为朱美英的原因，致该交易未成，合同未实际履行。博飞公司方的居间行为不仅仅包括促成合同成立，还应当包括后续系列行为，包括协助双方过户、交房等。因该合同并未实际履行完毕，因此对于居间费用，综合博飞公司的工作量情况、合同交易状况，原审法院酌定为50000元，扣除朱美英于2014年8月18日已经支付给博飞公司的50000元，朱美英无须另行支付佣金，故对于博飞公司要求朱美英支付佣金108400元的诉讼请求，原审法院予以驳回。朱美英反诉要求博飞公司返还50000元及利息，称其系被骗支付，但未能提供证据予以证明，故对此原审法院不予采信。故对其反诉请求，原审法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条规定，原审判决：一、驳回南京博飞房产经纪有限公司的诉讼请求。二、驳回朱美英的诉讼请求。原审案件受理费2468元，由博飞公司负担，反诉费用525元，由朱美英负担。
朱美英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案没有管辖权，原审严重违反法定程序延期审理本案。二、原审判决认定事实的主要证据《房地产买卖中介合同》是伪造的。三、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决认定后因为朱美英的原因，致该交易未成，合同未实际履行，缺乏证据证明。2014年8月18日，朱美英签名的《放弃购买此房声明》都是经纪人陈通的笔迹，综合全案不难看出，本案是陈通一手导演、编造的欺诈合同案。现在李茂生和中介公司同时起诉朱美英，一个主张“违约金”、一个主张“中介佣金”，明显属于双方合伙以房欺诈。《放弃购买此房声明》是中介公司让上诉人放弃的，延迟付款期限是三方都同意的，《房地产买卖中介合同》的履行没有期限，不能证明朱美英的原因，致交易未成。2、原审判决认定朱美英反诉要求博飞公司返还50000元及利息，称其系被骗支付，但未能提供证据予以证明，缺乏依据。上诉人与中介公司陈通对话录音证实2014年8月18日，陈通叫朱美英带伍万元去博飞公司给李茂生交违约金，陈通让朱美英在陈通写好的一份《放弃购买此房声明》上签名的同时，陈通给朱美英出具了一份“今收到朱美英现金人民币50000元的收条，该50000元就是被陈通以给李茂生交违约金为名骗取。四、原审判决适用法律确有错误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条规定明显属于适用法律确有错误。五、原审审判人员审理该案件时有徇私舞弊，枉法裁判行为。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判支持我方原审反诉请求。
被上诉人博飞公司答辩称：1、双方所签订的中介合同约定的中介费是158400元，虽事后的工作没有服务，是因为上诉人资金的问题，放弃了购买房屋，所以被上诉人认为上诉人本身就应当承担相应的中介费用，原审法院酌定5万元中介费，被上诉人也有不同的意见，考虑到解决纠纷，或者避免矛盾的发生，被上诉人放弃了上诉。2、上诉人在上诉状中提到的理由，都不能成立，并不存在上诉人提到的人情案和关系案。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履自己的义务。本案中，朱美英与博飞公司及案外人李茂生于2014年4月22日签订的《房地产买卖中介合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。因朱美英的拆迁款没有到位，无法按约履行合同，导致其与李茂生的房屋买卖交易未果，对此，朱美英于2014年8月18日出具的《放弃购买此房声明》表明其放弃购房并承担相应的违约责任。同日，博飞公司员工陈通向朱美英出具了收到其50000元现金的收条，对该50000元，被上诉人博飞公司称系朱美英向其支付的中介佣金，但朱美英提供的其与博飞公司员工陈通之间的通话录音表明该50000元系朱美英通过博飞公司转给案外人李茂生的违约金，博飞公司扣留该款充作中介费有违诚实信用原则，据此，综合博飞公司的工作量情况、合同交易状况，原审法院酌定中介佣金为50000元过高，本院根据双方合同的履行情况，结合双方的过错程度，酌定中介佣金调整为20000元为宜。鉴于博飞公司已经于2014年8月18日收取了朱美英50000元，与博飞公司应收取的20000元中介佣金相抵后，博飞公司应返还朱美英30000元，朱美英上诉要求博飞公司返还50000元的主张，本院部分支持。由于朱美英未按约支付购房款，导致《房地产买卖中介合同》未能履行，博飞公司有权主张朱美英承担相应责任，因双方对于朱美英已付款的性质存在争议致本案纠纷，故朱美英要求博飞公司支付利息的主张，本院不予支持。因上诉人朱美英没有证据证明原审程序违法，故上诉人朱美英该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院适用《中华人民共和国合同法》的相关规定适用本案于法不悖，故上诉人朱美英认为原审法院适用法律错误的意见不能成立，本院不予支持。上诉人朱美英认为原审审判人员审理该案件时有徇私舞弊，枉法裁判行为，缺乏证据证明，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但所作判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4371号民事判决；
二、南京博飞房产经纪有限公司于本判决书生效之日起十日内返还朱美英30000元；
三、驳回南京博飞房产经纪有限公司的诉讼请求；
四、驳回朱美英的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费2468元，由博飞公司负担，反诉费用525元，由朱美英负担210元，由博飞公司负担315元；二审案件受理费525元，由朱美英负担210元，由博飞公司负担315元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 吴 勇
代理审判员 付 双
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 朱亚芳