四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终2574号
上诉人（原审被告）熊万兵，男，1974年11月8日出生，汉族，住四川省成都市温江区。
委托代理人赵ＸＸ，成都市温江区柳城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）肖春，男，汉族，1976年2月10日出生，住成都市温江区。
委托代理人张蓉，四川天府律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人蒋敏义，四川天府律师事务所律师，一般授权代理。
原审被告四川长和建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥南街*号*幢附***号。
法定代表人ＸＸ义，总经理。
委托代理人孟伟，男，1982年1月12日出生，汉族，住四川省梓潼县，系公司员工。
委托代理人肖丽绢，女，1985年8月23日出生，汉族，住四川省蓬安县，系公司员工。
上诉人熊万兵因与被上诉人肖春、四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2015）温江民初字第2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月，熊万兵向肖春和吴小林、曾道洪、任文强表示自己承建了位于温江区永宁镇八角社区的工程项目，如果肖春等人愿意参与施工，需先向熊万兵交付一笔资金。2012年2月29日，肖春向熊万兵交付50000元，熊万兵开具一张收条，记载“今日收到肖春压金50000元”。同年3月21日，肖春向熊万兵交付10000元，熊万兵开具一张收条，记载“今收到肖春压金10000元”。肖春共向熊万兵交付了6万元。工程开工后，肖春根据熊万兵的安排，在工地上承担了部分管理工作。2012年4月12日，长和公司中标由成都市温江区永宁镇人民政府发包的万亩有机农业生产示范基地（二期）项目，该项工程的实际施工人是熊万兵、张志强等，其中熊万兵承包了位于永宁镇八角社区的部分工程。万亩有机农业生产示范基地（二期）项目已经过竣工结算审核，长和公司已将约定的工程款全部拨付给刘伟，刘伟已经拨付给了各实际施工人。熊万兵已经收到了该项工程的部分款项，尚有部分应收工程款130702元，其中50000元为工程质量保证金，另80702元暂存在张志强处，张志强表示熊万兵随时可以领走。庭审中，熊万兵向法庭提交了其记载的肖春从熊万兵处“借钱”的清单，其中记载肖春“借”的金额共6000元。2013年1月7日退还肖春5000元。肖春共计从熊万兵处领走11000元。因尚有部分款项未返还给肖春，经肖春多次催收未果，故向原审法院提起诉讼。
另查明，2015年9月28日，成都市温江区永宁镇八角社区居民委员会出具情况说明，证明肖春、吴小林、曾道洪、任文强四人因找熊万兵要钱一事，于2012年、2013年、2014年多次与熊万兵一起到八角社区。
肖春在原审中的诉讼请求是：判令熊万兵返还肖春押金50000元；2.本案诉讼费用由熊万兵承担。
原审法院认定上述事实，有各方当事人的当庭陈述，各方当事人身份信息，肖春提交的收条，熊万兵提交的资金往来记录、工程施工单据，长和公司提交的中标通知书、施工合同、目标管理责任书、竣工验收报告、项目竣工结算审计结果备案通知、银行转款单、收条，成都市温江区永宁镇八角社区居民委员会出具情况说明，证人高家根、张良、张志强、雷刚的证言等证据在案佐证。
原审法院认为，首先，关于本案的诉讼时效的问题。熊万兵在庭审中提出，肖春的诉讼请求已经超过诉讼时效。对熊万兵提出的已超过诉讼时效的抗辩，肖春方提供了成都市温江区永宁镇八角社区居民委员会出具的情况说明以及庭审中肖春方表示2014年2月向熊万兵主张过退还押金，熊万兵辩称是一起向温江区永宁政府要钱。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。即只要肖春作为权利人在诉讼时效期间内实施了主张其权利的行为，即可导致诉讼时效的中断。故肖春于2015年4月28日向原审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。关于熊万兵申请对温江区永宁镇司法所提供的来访登记本上的签字进行鉴定的问题，因原审法院未采信该证据而不予许可。
其次，关于肖春与熊万兵之间的法律关系问题。1、肖春与熊万兵之间并未达成工程分包协议，也未实际履行工程分包行为，双方之间不存在工程分包关系。2、关于肖春、熊万兵双方是否属于合伙关系。（1）合伙关系的成立，需要以双方达成合伙协议为基础。本案中，从合同形式、合同内容来看，肖春、熊万兵之间都未达成合伙协议。从合同形式上来看，《民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，肖春、熊万兵双方并未签订书面的合伙协议。从合同内容上来看，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等基本事项达成协议。肖春的出资数额可以确定，但对熊万兵的出资数额和出资方式没有约定。庭审中，肖春表示对“盈余分配没有约定”、“多劳多得”，熊万兵称约定“本着公平的原则共同分配”，熊万兵的代理人称约定“按照出资比例分配利润”但没有证据证明，原审法院认为当事人对盈余分配的方式和比例没有约定。现有证据也不能证明肖春、熊万兵双方对债务承担的方式和比例有约定。故原审法院认为肖春与熊万兵之间并未达成合伙协议。（2）从当事人的实际行为来看，熊万兵在收到肖春交付的款项时在收条上载明为“压金”，不符合合伙出资的表述。在工程施工过程中，肖春在工地承担了部分管理工作，但交纳保证金、采购材料、收取工程款等款项往来均由熊万兵一人进行，肖春表示对款项往来情况均不知晓，熊万兵也未证明肖春知晓，且熊万兵数次收取工程款后并未与肖春进行分配，肖春的实际地位与合伙人不符，肖春与熊万兵之间不存在事实上的合伙。故肖春与熊万兵之间既未达成合伙协议，也不存在事实上的合伙，合伙关系不成立。3、关于肖春交纳的“压金”，根据建设工程行业惯例和本案查明事实，属于工程履约保证金，其目的是为分包工程提供担保。肖春交纳履约保证金和熊万兵收取履约保证金的行为，表明原熊万兵双方对肖春分包部分工程形成了合意，达成了口头的预约合同，约定在条件具备后订立本约即分包合同，故肖春、熊万兵双方属于预约合同关系。工程开工后，双方并未订立分包合同，肖春虽承担工程部分管理工作，但双方也没有将履约保证金转化为合伙出资，成立合伙关系的意思表示或行为。预约合同约定的签订本约事项没有达成，但肖春已经实际履行了在本约成立的情况下才应负有的交纳履约保证金的义务，故肖春有权请求熊万兵返还履约保证金。肖春并未作为合伙人或分包人参与工程，熊万兵返还肖春履约保证金的义务与工程是否结算并无关联性，故熊万兵以未完成工程结算为由主张不向肖春返还履约保证金的观点也不能成立。
第三，关于本案讼争金额的认定。熊万兵主张其已返还肖春20100元，肖春起诉时对其中的10000元予以认可,庭审中表示只认可有其签名的金额。熊万兵记载的“肖春在我处借3000元”有肖春签名，退保证金5000元有肖春捺印。因肖春在起诉书中对收到熊万兵10000元予以认可与庭审中只认可有其签名的金额8000元不相符合，故对熊万兵记载的3月3日、4月、6月24日、6月26日四次借款给肖春3000元虽然没有肖春的签字，但综合全案本院对这3000元予以认可，肖春共从熊万兵处领走11000元。至于熊万兵拿给肖春爸5000元因肖春不予确认以及不属于本案的审理范围，熊万兵可另行主张。另外熊万兵主张的其余款项因无肖春的签名和认可，原审法院不予支持。根据查明的法律事实，熊万兵已返还肖春的金额为11000元，尚未返还的金额为49000元。
最后，关于长和公司的责任问题。根据庭审查明的法律事实，长和公司已经完成案涉工程的工程款给付义务，故不承担责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、熊万兵在判决生效之日起十五日内返还肖春人民币49000元；二、驳回肖春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由肖春承担25元，熊万兵承担500元。
宣判后，原审被告熊万兵不服，向本院提起上诉称：1、熊万兵于2012年2月承建了案涉工程项目，肖春表示愿意参与施工，双方达成口头合伙协议，熊万兵收取了入伙费，同时肖春实际参与了工程施工。熊万兵与肖春之间是合伙关系，因此，在案涉工程尚未完成结算的情况下，不存在返还费用的问题。2、原审审理中，吴小林提供温江区永宁镇司法所的来访登记本，以证明其主张未超过诉讼时效，熊万兵认为该证据系伪造，申请对登记本上的签名进行司法鉴定，原审法院对此未予准许，程序不当。另外，永宁镇八角社区居委会出具的《情况说明》，属于证人证言，原审法院在该居委会未出庭接受质询的情况下直接采信该证据，程序违法。3、原审审理超过简易程序的法定期限，且多次开庭，允许吴小林反复举证，程序违法。据此，请求撤销原判，将本案发回重审，或依法改判驳回肖春的全部诉讼请求。
被上诉人肖春答辩称，1、肖春向熊万兵交付押金只是为了从熊万兵处承揽工程，并非与熊万兵合伙，肖春也仅是参与了工程管理，并非合伙人。2、熊万兵在原审中申请的司法鉴定，与本案处理无关；永宁镇八角社区居委会出具的《情况说明》加盖了公章，能够证明证据的真实性，原审法院采信证据并未违反程序规定。3、原审法院多次开庭是为查清事实，给予双方的举证期限也是相同的，并未违反法律程序。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告长和公司陈述称，长和公司并非与肖春建立合同关系的相对方，本案与长和公司无关。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。
二审中，肖春明确表示，原审法院追加长和公司作为被告后，肖春并未变更诉讼请求要求长和公司在本案中承担返还押金的责任。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、熊万兵与肖春之间法律关系的性质；二、熊万兵应否向肖春返还49000元；三、肖春的诉讼请求是否已过诉讼时效。现就上述争议焦点的认定分述如下：
关于第一个争议焦点，根据庭审已查明的事实，即：熊万兵于2012年2月向肖春、肖春、曾道洪、任文强表示自己承建了位于温江区永宁镇八角社区的工程项目，若肖春等人愿意参与施工，需先向熊万兵交付一笔资金；之后，2012年2月29日，肖春向熊万兵交付50000元，熊万兵开具一张收条，记载“今日收到肖春压金50000元”。同年3月21日，肖春向熊万兵交付10000元，熊万兵开具一张收条，记载“今收到肖春压金10000元”。肖春共向熊万兵交付了6万元。2012年4月12日，长和公司中标成都市温江区永宁镇人民政府发包的万亩有机农业生产示范基地（二期）项目，工程的实际施工人是熊万兵、张志强。上述事实能够证明：在熊万兵实际承建案涉工程之前，熊万兵就与肖春约定，熊万兵将在承包工程后将其中部分工程分包给肖春施工，即是说，双方约定为在将来一定期限内订立合同而达成合意，应认定双方之间是预约合同关系。庭审还查明，案涉工程开工后，肖春虽参与部分工程管理工作，但双方未签订书面的施工合同，熊万兵亦未将工程分包给肖春实际施工。故双方之间并未在事实上建立建设工程分包合同关系。由于我国现行合同立法并未对预约合同作出明确规定，在《中华人民共和国合同法》分则明文规定的十五类有名合同中均无法直接对应，实质上是无名合同，根据《中华人民共和国共和国合同法》第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”之规定，原审法院将本案作为商事合同审理并无不当。
熊万兵上诉主张双方之间系合伙关系，但双方之间既无书面合伙协议，熊万兵亦未举出有效证据证明案涉工程中双方之间存在共同出资、共享收益、共担风险的事实，故熊万兵的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，预约合同是为将来订立本约合同而订立，其本身具有独立性，是当事人以未来订立合同为内容的合意，当事人应受到该合意的约束。如果一方当事人未按预约合同的约定订立合同，构成违反预约的行为，应当承担相应违约责任。本案中，肖春基于预约合同关系已向熊万兵交纳6万元，但双方未能订立建设工程分包合同，肖春有权要求熊万兵返还已收取的押金。熊万兵以案涉工程尚未完成结算为由抗辩主张不应向肖春返还押金的理由，是认为双方之间系合伙关系，但根据前述分析，双方之间并非合伙关系，故熊万兵的该主张不成立。熊万兵对其已返还押金数额负有举证责任，原判据此认定熊万兵还应向肖春返还49000元正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，本案中，双方建立了事实上的预约合同关系，但对于肖春交纳的6万元应于何时返还，并无约定，故熊万兵上诉主张应自肖春实际交纳押金之时起算诉讼时效，缺乏事实依据。熊万兵上诉还主张其承包案涉工程后，肖春未实际分包工程，此时肖春即知道或应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效至迟应自此时起算。对此，本院认为，熊万兵并无证据证明双方对未能订立建设工程分包合同的情况下熊万兵应返还该6万元的时间进行了约定，故熊万兵的该主张亦缺乏事实和法律依据。肖春有权随时向熊万兵主张权利，其向原审法院提起诉讼请求判令熊万兵返还押金并未超过诉讼时效。
至于熊万兵提出的原审未准予其对《来访登记本》中签名时间进行司法鉴定的申请，以及原审法院错误采信永宁镇八角社区出具的《情况说明》，均系程序违法，本案应发回重审。对此，本院认为，因《来访登记本》及《情况说明》均系肖春提供的拟证明诉讼时效中断的证据，而前已分析，本案中肖春有权随时向熊万兵主张返还押金，故是否采信该两份证据，均不影响本案对诉讼时效是否超过的认定，亦不影响本案的实体处理结果，原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。
综上，熊万兵的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费1050元，由上诉人熊万兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 耘
代理审判员 赵 锋
代理审判员 何广智
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 梅芳芝