中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1803号
上诉人（原审原告）马吉斯公司，住所地意大利威尼斯省威尼托区托雷迪莫斯托30020特里斯蒂那路阿塞索E。
法定代表人佩拉扎·欧杰尼奥·吉安保罗，独任董事。
委托代理人梁勇。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛红霞。
上诉人马吉斯公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8170号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第6299660号“Magis”商标（简称申请商标）由马吉斯公司于2007年9月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第20类医院用非金属身份证明手镯、家具、镜子（玻璃镜）等商品上。2010年3月22日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“棺材；医院用非金属身份证明手镯”上使用申请商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“家具；镜子（玻璃镜）”等商品上使用该商标的注册申请。马吉斯公司不服该部分驳回决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在复审期间，引证商标三因连续三年停止使用被商标局撤销，不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字[2013]第82683号《关于第6299660号“Magis”商标驳回复审决定书》（简称第82683号决定），决定：申请商标在全部复审商品上的注册予以驳回。马吉斯公司不服第82683号决定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标已经与引证商标一、二已分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。马吉斯公司提供的证据也不足以证明申请商标经过使用已具有可与引证商标一、二相区分的显著特征，不致引起消费者的混淆误认。此外，引证商标一、二是否属于使用在同一种或类似商品上的近似商标这一问题不属于本案审理范围。
北京市第一中级人民法院依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第82683号决定。
马吉斯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第82683号决定，判令商标评审委员会重新作出决定，并承担本案一、二审诉讼费用。其上诉理由是：申请商标与引证商标一、二不构成近似商标；申请商标经过长期大量使用具有显著性和知名度，已在市场上与引证商标一、二共存多年，未造成混淆和误认；引证商标一、二已被提出撤销申请，很有可能被撤销，本案应当暂缓审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标由马吉斯公司于2007年9月27日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第20类“医院用非金属身份证明手镯；棺材；家具；镜子（玻璃镜）；像框；藤编制品（不包括鞋，帽，席，垫）；柳条制品；竹制品；草编制品（不包括鞋、帽、席、垫）；芦苇（编织用料）；贝壳；黄琥珀；未加工的或半加工鲸骨；海泡石烟斗；未加工或半加工象牙；珍珠母（未加工或半加工的）；软木工艺品；座位；陈列架；桌子；床；支架（家具）；婴儿学步车；非金属桶；装玩具用盒；非金属桶架；木或塑料梯；木、蜡、石膏或塑料艺术品；未加工或半加工的角、牙、介制品；树或植物的支桩；食品用塑料装饰品；家庭爱畜床；家具用非金属附件；桌面；垫子（靠垫）；窗帘杆”。
引证商标一为第4125805号“MAGIC及图”商标，由许劲松于2004年6月18日申请注册，核准使用的商品为第20类“树脂工艺品；竹木工艺品；画框；窗帘环；瓶塞；非金属的衣服挂钩；细木工家具；刷子托座；非金属名（号）牌；家庭宠物巢箱”，商标专用期限自2009年2月28日至2019年2月27日。
引证商标二为第1428842号“美日magice及图”商标，由中山市美日洁宝有限公司于1999年3月16日申请注册，核准使用的商品为第20类“竹子；工作台；镜子；布告牌；饮用麦秆；垫子（靠垫）；窗帘杆”，经续展，商标专用期限自2010年8月7日至2020年8月6日。
2010年3月22日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，认为申请商标与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，决定：一、初步审定在“棺材；医院用非金属身份证明手镯”上使用申请商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“家具；镜子（玻璃镜）；像框；藤编制品（不包括鞋，帽，席，垫）；柳条制品；竹制品；草编制品（不包括鞋、帽、席、垫）；芦苇（编织用料）；贝壳；黄琥珀；未加工的或半加工鲸骨；海泡石烟斗；未加工或半加工象牙；珍珠母（未加工或半加工的）；软木工艺品；座位；陈列架；桌子；床；支架（家具）；婴儿学步车；非金属桶；装玩具用盒；非金属桶架；木或塑料梯；木、蜡、石膏或塑料艺术品；未加工或半加工的角、牙、介制品；树或植物的支桩；食品用塑料装饰品；家庭爱畜床；家具用非金属附件；桌面；垫子（靠垫）；窗帘杆”上使用该商标的注册申请。
马吉斯公司不服该部分驳回决定，向商标评审委员会申请复审。在复审期间，引证商标三因连续三年停止使用被商标局撤销，不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。基于上述事实，商标评审委员会于2013年11月11日作出第82683号决定。该决定认定：引证商标一经（2011）商标异字第07586号裁定被异议商标予以核准注册，该裁定现已生效。引证商标二在连续三年停止使用撤销程序中，商标局决定商标继续有效。第1995836号“MOGIS及图”商标（即引证商标三）因连续三年停止使用已被商标局撤销，该撤销决定现已生效，其已不构成申请商标获准注册的在先权利障碍。申请商标与引证商标一、二的英文相比较，均仅有个别字母之差，在字母构成、呼叫上相近。申请商标指定使用的窗帘杆等商品与引证商标一核定使用的窗帘环等商品、引证商标二核定使用的窗帘杆等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一、二共存于市场，易造成消费者混淆或误认，已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提交的证据尚不足以证明申请商标经过使用已产生与引证商标一、二相区分的显著性。依据《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会决定申请商标在全部复审商品上的注册予以驳回。
马吉斯公司不服第82683号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
以上事实有申请商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回复审申请书、第82683号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在同一种或类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认。
申请商标为英文“Magis”,引证商标一的英文部分为“MAGIC”，二者最后一个字母不同，发音近似，对于我国相关公众而言，整体区别不明显，已经构成近似商标；引证商标二的英文部分为“magice”，与申请商标发音相同，亦构成近似商标。在申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核准使用的商品分别构成类似商品的情况下，申请商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
本案为驳回复审案件，申请商标尚未被核准注册，而引证商标属于在先注册商标，此种情况下，申请人提供的申请商标使用证据一般不应予以考虑。在本案审理期间，引证商标一、二仍为合法有效的商标，马吉斯公司关于暂缓审理本案的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决及第82683号决定认定事实清楚，审查程序合法，适用法律正确，应予维持。马吉斯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由马吉斯公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年六月十八日
书 记 员 耿巍巍