重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04517号
上诉人（原审被告）石军。
被上诉人（原审原告）重庆斯特拉福酒店有限公司，住所地重庆市永川区南大街华创大道588号，组织机构代码07368318-0。
法定代表人唐益，执行总裁。
委托代理人伍大华。
委托代理人成勇。
上诉人石军因与被上诉人重庆斯特拉福酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第02972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年11月15日石军、重庆斯特拉福酒店有限公司双方签订无固定期限合同，双方约定合同期限为2012年11月15日起至石军达到法定退休年龄或其他法定终止条件出现为止。合同约定石军担任保安队长工作，具体工作内容和要求按照集团公司和重庆斯特拉福酒店有限公司制定的岗位职责、工作内容、作业规程、操作规程、规章制度等规定的内容执行，石军自愿接受到重庆斯特拉福酒店有限公司指定的地点和重庆渝西矿业（集团）有限公司所投资的企业或单位工作。同时还约定根据工作需要重庆斯特拉福酒店有限公司安排石军加班后未安排石军调休的，重庆斯特拉福酒店有限公司按当地政府规定的最低工资标准计算加班工资。合同签订后石军在重庆斯特拉福酒店有限公司公司任保安队长一职，工作中因违反公司规定曾被公司给予警告和罚款处分。重庆斯特拉福酒店有限公司公司分别于2013年3月、2013年11月、2013年10月、2013年10月、2013年11月为石军参加了养老、医疗、工伤、失业和生育保险。2013年11月26日，重庆斯特拉福酒店有限公司向石军出具了调令，将其工作岗位调动至重庆渝西矿业（集团）有限公司所投资的企业工作，石军未继续到重庆斯特拉福酒店有限公司处工作。2014年1月13日，石军以重庆斯特拉福酒店有限公司未为其参加五项社会保险也未支付国家法定节假日加班工资为由向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因重庆斯特拉福酒店有限公司对仲裁裁决不服，遂起诉来院。
庭审中重庆斯特拉福酒店有限公司举示的工资表中每月均有加班工资，但重庆斯特拉福酒店有限公司并未就发放的什么时候的加班工资予以说明，仅陈述是否是法定节假日要看考勤记录。石军陈述2011年11月15日至2013年11月26日间的11个法定节假日重庆斯特拉福酒店有限公司均安排其加了班，重庆斯特拉福酒店有限公司按月发放给他的工资是固定工资，重庆斯特拉福酒店有限公司并未支付其法定节假日加班工资。
一审另查明，石军在重庆斯特拉福酒店有限公司上班期间是指纹电子打卡上班，打卡记录由重庆斯特拉福酒店有限公司掌握。
重庆斯特拉福酒店有限公司一审起诉称，其在石军工作期间没有安排石军加班，石军的工资没有3500元，故起诉要求解除与石军之间的劳动关系，且不支付石军法定节假日加班工资2961.54元。
石军一审答辩称，其从2012年11月15日一直在重庆斯特拉福酒店有限公司处工作至2013年11月26日，2012年11月15日至2013年9月重庆斯特拉福酒店有限公司未为其参加五项社会保险，在其向仲裁委提起仲裁申请后，重庆斯特拉福酒店有限公司才于2013年10月为其补交了五险。因石军向重庆斯特拉福酒店有限公司提出了购买社会保险的要求，重庆斯特拉福酒店有限公司对石军进行了处罚，连续两个月扣除了石军基本工资的40%。重庆斯特拉福酒店有限公司从2013年11月26日就不要石军继续上班了，并向石军出具了调令，将其工作岗位调至渝西矿业集团。石军要求重庆斯特拉福酒店有限公司列个清单证明其在重庆斯特拉福酒店有限公司处的工龄、社会保险以便到新单位后新单位可以连续计算工龄和社会保险，但重庆斯特拉福酒店有限公司未出具。故石军要求解除与重庆斯特拉福酒店有限公司之间的劳动关系，并由重庆斯特拉福酒店有限公司向其支付法定节假日加班工资2500元、失业保险待遇损失1050元、经济补偿3500元。
一审法院认为，重庆斯特拉福酒店有限公司、石军就解除双方之间的劳动关系达成一致，本案的关键在于重庆斯特拉福酒店有限公司是否应当支付石军法定节假日加班工资、失业保险待遇损失及经济补偿，对此分别评判如下：
（一）关于法定节假日加班工资。庭审中，虽然重庆斯特拉福酒店有限公司举示的工资表中每月均有加班工资，但重庆斯特拉福酒店有限公司并未提供考勤记录映证石军是否在法定节假日加班以及其是否支付了石军法定节假日加班工资。双方均认可石军在公司上班期间是指纹电子打卡上班，打卡记录由重庆斯特拉福酒店有限公司掌握，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，故重庆斯特拉福酒店有限公司应对石军是否在法定节假日加班承担举证责任并承担举证不能的不利后果。因重庆斯特拉福酒店有限公司未举证证明，故院认定2012年11月15日至2013年11月26日的法定节假日重庆斯特拉福酒店有限公司均安排了石军加班，根据《全国年节及纪念日放假办法》规定，期间的法定节假日为11天。关于加班工资计算基数问题，根据渝劳社办发［2006］124号《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》规定，企业职工加班工资计算基数劳动合同有约定的从其约定，因此双方在劳动合同中按当地政府规定的最低工资标准计算加班工资的约定合法有效，故以当时的最低工资标准1050元做为石军加班工资的计算基数，重庆斯特拉福酒店有限公司应支付石军法定节假日加班工资1593元（1050元÷21.75天×11天×300%），重庆斯特拉福酒店有限公司要求不予支付石军法定节假日加班工资的理由不成立，不予支持；石军要求重庆斯特拉福酒店有限公司支付法定节假日加班工资的理由成立，予以支持。
（二）关于失业保险待遇损失及经济补偿。因重庆斯特拉福酒店有限公司于2013年10月18日为石军参加了失业保险，因此石军是否应享受失业保险待遇应由社会保险经办机构审核支付，故不作处理。对于重庆斯特拉福酒店有限公司是否应当支付经济补偿的问题，重庆斯特拉福酒店有限公司为石军参加了五项社会保险，且重庆斯特拉福酒店有限公司对石军进行违规处罚及工作调动均符合双方合同约定，故石军要求重庆斯特拉福酒店有限公司支付经济补偿的理由不能成立，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定判决：一、解除重庆斯特拉福酒店有限公司与石军之间的劳动关系；
二、由重庆斯特拉福酒店有限公司支付石军法定节假日加班工资1593元；三、重庆斯特拉福酒店有限公司不予支付石军其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆斯特拉福酒店有限公司负担。
石军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求解除双方的劳动关系；2.重庆斯特拉福酒店有限公司支付石军法定节假日加班工资2200元；3.支付石军经补偿金5269元；4.支付石军2013年12月至2014年7月之间的工资8400元。主要事实及理由：双方存在劳动关系，重庆斯特拉福酒店有限公司未支付石军法定节假日加班工资，加班工资的标准应该按石军的工资2634.82元／月计算，因为重庆斯特拉福酒店有限公司的原因石军才没有继续上班，应该支付经济补偿金。
重庆斯特拉福酒店有限公司答辩称，一审正确，应予维持。加班工资的计算标准已经有合同约定，石军自己离开单位，不应该支付经济补偿金。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案经重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：“重庆斯特拉福酒店有限公司支付石军法定节假日工资2961.54元，驳回石军的其他申请请求。”仲裁后，对于裁决中经济补偿金项目，石军并未向一审法院提起诉讼，故本院对于石军二审中要求重庆斯特拉福酒店有限公司支付其经济补偿金的上诉请求不予审理。
《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”石军就2013年12月至2014年7月之间的工资与重庆斯特拉福酒店有限公司发生劳动争议后，应该先向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，石军二审中提出该项上诉请求，未经过仲裁前置程序且未经一审法院审理，本院不予审查。
《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。”石军与重庆斯特拉福酒店有限公司在劳动合同第五条中约定：……乙方执行计时制工资时，同意月基本工资按当地政府规定的最低工资标准执行……。”石军加班工资计算基数应该以双方劳动合同约定的工资标准计算，故一审法院以双方约定的最低工资标准1050元为基数计算石军的加班工资正确。
综上，石军的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由石军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 卢姝颖