江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终1067号
上诉人（原审被告）：郭芬，女，1988年3月2日出生，汉族，住江西省上饶县。
委托诉讼代理人：罗贤东，江西金乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施恭华，男，1974年4月11日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：郑育清，江西饶诚律师事务所律师。
上诉人郭芬因与被上诉人施恭华不当得利纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2016）赣1121民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郭芬上诉请求：1、撤销本案一审判决，改判驳回施恭华的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及保全费由施恭华承担。事实和理由：一、本案诉争的96,200元是施恭华赠与给郭芬在福建建阳开服装店的资助款，属于双方恋爱期间施恭华赠与的款项。二、郭芬收受施恭华在恋爱期间赠与的96,200元财物，不构成不当得利。三、本案已过诉讼时效，应该驳回施恭华的诉讼请求。四、施恭华在一审第三次开庭时才变更诉讼请求，但一审法院没有给予郭芬合理的答辩期。
施恭华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。事实与理由：一、本案诉争的96,200元不是施恭华赠与给郭芬开服装店的资助款。郭芬已经承认其先后在2010年12月17日和2010年12月18日分别从施恭华的银行卡中取款49,900元和46,300元，共计取款96,200元。2010年12月18日，郭芬向江西佳家置业有限公司汇款116,816元。因此，郭芬取得施恭华96,200元后即被郭芬用于购房。郭芬主张96,200元是施恭华赠与给郭芬开服装店的资助款，缺乏事实依据，且双方当事人在2010年12月份也不可能预见到会在2011年5月到福建建阳开服装店。二、本案未过诉讼时效。首先，物权请求权没有时效限制，不当得利之债的诉讼时效应从权利人主张权利时开始计算。其次，建立恋爱关系不是法律行为，恋爱结束并不必然引发权利义务的产生和变化。第三，郭芬无证据证明施恭华何时向她主张过返还购房首付款。三、施恭华在一审变更诉讼请求后，一审法院及时通知了郭芬的代理人，保证了郭芬相应的答辩期，故一审并未程序违法。
施恭华向一审法院起诉请求：1、依法分割按份共有财产份额，判令被告郭芬偿付原告施恭华人民币136,488元；2、本案诉讼费用由郭芬承担。本案一审中，原告施恭华变更诉讼请求为：1、判令郭芬返还施恭华不当得利96,200元；2、本案诉讼费用由郭芬承担。
一审法院认定事实：2010年上半年，原告施恭华在上饶工作期间与被告郭芬相识并追求被告，之后双方确立恋爱关系。2010年12月12日，被告郭芬向江西佳家置业有限公司缴纳购房定金10,000元。2010年12月16日，被告郭芬与江西佳家置业有限公司签订商品房买卖合同，购买江西佳家置业有限公司开发的位于上饶县吉阳西路9号上层时代3幢103室商品房一套，该套房产建筑面积119.61平方米，总金额为347,924元，首付款107,924元，按揭款240,000元，江西佳家置业有限公司代收办证费11,876元、按揭费3,516元、煤电费3,500元。2010年12月17日，被告郭芬从原告施恭华在中国农业银行股份有限公司上饶县支行开户的账号62×××12的银行卡中取款49,900元，2010年12月18日，被告再次从原告同一张银行卡中取款46,300元。2010年12月17日，被告郭芬在其工商银行账号15×××67的银行卡中（原有余额4,997元）存款70,000元，2010年12月18日，被告在同一张银行卡中存款46,000元。2010年12月18日，被告郭芬在上饶县南灵支行网点向江西佳家置业有限公司转账汇款116,816元。2011年初，原告施恭华返回福建工作，2011年3、4月份开始，被告郭芬在福建建阳经营服装店，2012年后，被告返回上饶，此后，原、被告双方正式分手。2013年4月15日，被告郭芬办理了所购买的上饶县吉阳西路9号3幢103室房屋产权证（证号为：饶（县）房权证旭日街道办字第××号），房屋所有权人登记为郭芬，共有情况为单独所有。
一审法院认为，被告郭芬从原告施恭华银行卡取款96,200元，被告予以承认，予以认定。原、被告双方对被告从原告银行卡取款的用途和去向有争议，原告主张系用于共同购房，被告辩称系用于共同投资及共同生产生活开支，原、被告双方对各自主张均有义务提供证据证明，但均未提供，均不予采信。故对原告主张涉案房屋系原、被告共有，要求分割，由被告支付相应价款136,488元，缺乏事实依据，不予支持。《中华人民共和国民法通则》规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据法律原理，不当得利的构成要件有四：一是一方取得财产上的利益；二是他方受有损失；三是一方取得的利益与他方所受的损失之间有因果关系；四是一方取得利益无法律上或约定的依据。在诉讼中，应根据不当得利的四个构成要件来分配当事人的举证责任，不当得利的前三个构成要件应由原告承担举证责任，第四个构成要件对于原告来说是一消极事实，根据常理及一般举证责任分配理论，不能要求一方当事人承担消极事实的举证责任，这样分配举证责任违反了公平分配举证责任的原则。而该构成要件对于被告来说，是一个积极的事实，其更容易证明，因此被告应当举证证明其取得利益有法定或约定依据。结合本案的案情来看，原告根据所提交的证据主张被告所购买江西佳家置业有限公司开发的位于上饶县吉阳西路9号上层时代3幢103室商品房一套为原、被告双方按份共有的证据不足，但其提交的证据已经充分的证明了被告取得财产上的利益，原告有损失，被告取得的利益与原告所受损失之间有因果关系，且被告对用原告银行卡取款行为也表示认可，因此，本案案由应为不当得利纠纷，经一审法院向双方当事人告知和释明，原告变更诉讼请求为要求被告返还不当得利96,200元，原告的举证责任已经完成。被告辩称取钱是经过原告同意和授权，而且是用于共同投资开店和共同生产生活开支，但没有提供相关证据予以证明，其应承担举证不能的后果。综上，原告施恭华请求被告郭芬返还不当得利96,200元于法有据，予以支持。一审判决：被告郭芬在本判决生效之日起十日内返还原告施恭华人民币96,200元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的案件事实无误，本院予以确认。另查明，经本院核实一审卷宗及相关笔录，郭芬在本案一审中并未提出诉讼时效抗辩。一审法院在2016年6月23日、2016年7月4日所做的《调查笔录》显示，一审法院已经针对施恭华变更诉讼请求一事作出了相应的处理。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”围绕上诉人的上诉，本案二审的争议焦点是：1、郭芬收受96,200元款项是属于赠与还是不当得利；2、本案一审是否程序违法。现分述如下：
一、关于讼争的96,200元款项性质问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”据此，对于赠与事实的证明，必须达到排除合理怀疑的程度。本案二审中，郭芬主张本案诉争的96,200元款项是施恭华在恋爱期间赠与给郭芬在福建建阳开服装店的资助款，但是，郭芬既未能提供《赠与合同》加以证明，也未能提供其他确实有效的事实证据加以证明。相反，郭芬从施恭华的银行卡中两次取款共计96,200元，都是在郭芬交纳购房定金并签订购房合同之后，且郭芬在第二次取款46,300元的当天就向开发商交纳了共计116,816元的购房首付款及相关费用，而此时的郭芬还没有离开上饶去福建建阳开店。因此，郭芬主张讼争的96,200元款项是施恭华赠与给郭芬在福建建阳开服装店，没有事实依据，更无法达到排除合理怀疑的程度。对于郭芬提出的该项抗辩主张，本院不予采信。本院认为，对于施恭华在与郭芬恋爱期间向郭芬给付财物的行为性质，应当区别对待。其中施恭华给付给郭芬的小额财物，尚可认定为双方礼尚往来的赠与行为，不应返还。但是，本案中施恭华提供的96,200元款项，金额较大，已超出双方日常交往礼尚往来的范畴，其目的是双方结婚共同生活。在没有确实证据加以证明的情况下，不能将该笔96,200元款项认定为赠与。现在，双方因故分手，婚姻关系没有成立，施恭华与郭芬结婚的目的没有实现，郭芬也没有证据证明其取得讼争的96,200元款项具有法律上的根据。因此，一审认定郭芬收受本案96,200元款项已经构成不当得利并判决其全额返还该笔款项，合法有据。
二、关于一审是否程序违法的问题。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”本案一审中，郭芬并未提出诉讼时效抗辩，故一审法院没有主动适用诉讼时效的规定进行审查，是正确的。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的'新的证据'，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”郭芬仅在本案二审中才提出诉讼时效抗辩，且其提出该项抗辩并非基于新的证据能够证明施恭华的请求权已过诉讼时效期间，因此，郭芬仅在二审期间才提出诉讼时效抗辩，不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定的例外情形，故对于郭芬关于诉讼时效的抗辩，本院不予审查，亦不予支持。此外，郭芬还主张施恭华变更诉讼请求后一审法院没有给予郭芬合理的答辩期。但是，一审法院在2016年6月23日所做的《调查笔录》显示，一审法院已在调查当天已组织本案双方当事人就是否变更诉讼请求一事进行释明，施恭华也当场表示同意变更诉讼请求，郭芬的委托诉讼代理人诸丰林及郑剑辉已明知原告变更诉讼请求一事并发表了答辩意见。同时，一审法院还明确要求其对是否再次开庭一事在2016年6月24日下午下班前回复一审法院，但是郭芬及其委托诉讼代理人均未在指定的期间内进行回复。一审法院在2016年7月4日所做的《调查笔录》显示，一审法院再次给予10日的举证答辩期，并定于2016年7月14日上午开庭，郭芬的委托诉讼代理人诸丰林当场表示同意。之后，一审法院如期进行了第三次开庭。因此，郭芬关于施恭华变更诉讼请求后一审法院没有给予合理的答辩期的上诉主张，明显与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，郭芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,030元，由郭芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐迎风
审判员 郑国辉
审判员 夏旭莉
二〇一六年十月三十一日
书记员 邱露莹