山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋02刑终47号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯小月，曾用名“侯佳佳”，女，1990年2月22日出生，身份证号码3706831990********，汉族，山东省莱州市人，中专文化，无业，捕前住山东省烟台市莱州市驿道镇南侯家村**号。2014年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人所鑫，山东嘉程律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人侯小月犯诈骗罪一案，于2016年1月8日作出（2015）城刑初字第272号刑事判决。宣判后，被告人候小月不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务。上诉人侯小月及其辩护人所鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月至11月期间，被告人侯小月以李霞、李继玲、孟欣等不同身份，通过微信聊天，以给被害人曹晓燕代购商品为名，或编造各种理由向被害人曹晓燕借钱，让其将钱打到被告人侯小月指定的账户，先后骗取被害人曹晓燕人民币471350元，退还93200元。被告人侯小月还以孙雪名义假借代购货物，骗取被害人曹晓燕的货款212365元后并未退还给被害人曹晓燕。综上，被告人侯小月骗取被害人曹晓燕人民币共计590515元，所得赃款用于购车、消费、还债等。2014年12月5日，被告人侯小月被公安机关抓获归案。
上述事实，有原公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：
被告人侯小月供述，今年五、六月份侯小月在微博上发布出售化妆品的广告，后来曹晓燕就和她联系并成交了两笔。侯小月自称叫李霞，用微信（号为MOON199022名为NIAN）与曹晓燕联系。为了把闲置的包和二手便宜包买给曹晓燕，她又虚构一个叫李继玲的姐姐、买包人孟欣与曹晓燕联系，造成李继玲与曹晓燕合起来买包再卖给孟欣假像。其实都是侯小月与曹晓燕通过微信与手机联系的。李继玲使用微信号尾数为71422，孟欣使用的手机尾号为6625。
侯小月与孙雪网上认识，确有其人。侯小月和曹晓燕约定让孙雪从日本给买苹果6手机，然后由曹晓燕卖。孙雪的微信是侯小月用所谓李继玲的电话号注册的，昵称是米雪，其又帮孙雪使用白瑞峰和白瑞明的名字开通两个支付宝账户。曹晓燕与孙雪微信联系，但侯小月没有用过。侯小月从两个姓白支付宝转过两次钱，但给了孙雪。后来孙雪不想把手机卖给曹晓燕，就把收到的钱都退给侯小月。侯小月没有把这笔钱退还给曹晓燕。
侯小月以李霞、李继玲、孟欣的身份共收曹晓燕六、七十万元，具体钱数记不清了，包括其向曹晓燕借款有三、四十万元，退给曹晓燕十几万元。侯小月让把借款打到刘达海的农行卡上。2014年9月下旬侯小月和王英俊、刘达海在济南恒隆广场附近的农业银行取过19万，后来在自己家附近的农行取了5万元，王英俊自己也取过两次。侯小月从刘达海卡里取出来的19万元后，把其中的14万元存到王英俊的工行卡，刘达海的卡里还有剩钱着。2014年9月27日侯小月在济南买了一辆大众cc轿车（鲁F61C**）共花了33万元，就是用这两张银行卡支付了车款。
侯小月收曹晓燕钱的支付宝有：自己的支付宝账户1866019****，绑定的银行卡是工行6222021602012646016，母亲胡昌英名下的支付宝，还有孙雪的支付宝，还有从网上找的其他人的名字和身份证号在支付宝注册账户。
曹晓燕和她老公来济南找侯小月时候，侯小月以李霞的身份通的电话，说自己被孟欣扣住了出不去，还让王英俊在电话里帮着说话。
证人王英俊的证言证明，侯小月是王英俊女朋友。侯小月说是她父母给她打钱，让王英俊跟刘达海借用一下农行卡，到银行预约取款19万元。9月26日12点之后王英俊和侯小月、刘达海在恒隆广场附近的农行取了19万元，之后侯小月就把钱又存到王英俊的工行卡一部分。9月27日，王英俊和侯小月就去济南金宝利4S店买了一辆大众CC轿车（鲁F61C**）。车的裸车价是二十七、八万元，价格是侯小月和4S店谈的，付款是用王英俊的工行卡和刘达海的农行卡把车款结清。11月份的时候王英俊还用刘达海的农行卡取两次共4万元，因为侯小月说她妈给这张卡打了8万元，其估计侯小月取了不到4万元。在今年11月的一天，王英俊帮侯小月接打过两次电话，侯小月让其口气硬点，意思是让对方赶快还钱。
证人刘达海的证言证明，其在济南一家美发店打工。刘达海有一张农行卡从2013年5月开始就不用，只是侯小月用这卡转过账。大约十月初这张卡被侯小月和男朋友借走了。刘达海一共给侯小月他们取了五次钱，第一次是2014年7月份，取了15000多元；第二次是7月份，取了1900元；第三次是2014年8月初，取了3万；第四次具体时间忘了，取了3000多元；第五次是刘达海和侯小月和她男朋友在恒隆商场附近的农业银行取过19万元，当时侯小月的男朋友和刘达海说家里打过来让买车的。
被害人曹晓燕的报案陈述、被骗经过、资金退还材料证明，2014年5月左右我在新浪微博看见有人网上销售闲置物品就联系对方，加为微信好友（微信号moon199022，微信名为NIAN）。对方自称叫李霞。5月15日左右，李霞介绍其姐姐李继玲给我，说李继玲现在怀孕，手里有一些护肤品可以卖给我。我通过微信和李继玲（微信号wh71422，微信名米米米）联系向其购买护肤品、奢侈品包还有手表。李继玲还介绍了一个客户孟欣，说孟欣可以从我的网店购买用品。然后孟欣用号码1563406****的电话和我联系说要买包，我说我没有进包的渠道。后来聊天中李继玲表示可以和我一起给孟欣进货。此外，李继玲还给我介绍了一个供货商孙雪，孙雪用的是李继玲的电话号码1520610****注册的微信号。我也给孙雪打过款。从那以后我就被骗了。
从2014年5月23日起，至2014年11月底，我陆续向李霞、李继玲和孙雪指定的支付宝打钱用于买货，但她们一直没有把商品给我发过来。后来李继玲又以生病、资金周转等各种借口找我借钱，我也打给了她。另外，有一天孙雪和李继玲吵架后消失了，李继玲就跟我说孙雪的这些费用她都负责，等她老公的事情处理完了补给我。
我转到李霞和李继玲指定的支付宝账户，具体如下：（1）李霞支付宝1050元；（2）李继玲支付宝14300元；（3）侯小月支付宝8000元；（4）胡昌英支付宝51900元；（5）兴明明支付宝16300元；（6）付文文支付宝5000元；（7）韩建珍支付宝5000元；（8）史莹支付宝20600元；（9）李颖慧支付宝6260元；（10）岳朋支付宝2600元。我转到李霞和李继玲指定的银行卡有两张，具体如下：（1）给刘达海农行卡具体为2014年7月4日转账15500元；7月22日转账5900元；7月23日转账1900元；7月下旬分别转账30200元和3750元；9月26日转账34万；11月份分别转账8万元和5万元。（2）给刘青农行卡转账2万元。我转给孙雪的金额共计212365元，其中包括给白瑞峰支付宝23600元、白瑞明支付宝23450元。
我和李霞、李继玲、孙雪、孟欣通过微博、电话、微信、短信聊天，以购买奢侈品、日本代购货物的方式，被骗共计人民币855175元，其中有凭证的850435元，没有凭证的是李继玲让我邮寄给孟欣3000元的护肤品，价值1740元的两个电动牙刷，总计4740元。对方陆续给我退还了共计93200元。
5、大同市公安局搜查笔录、扣押物品清单及照片证明，案发后侦查机关从被告人侯小月处扣押IPHONE6金色手机一部、sonyericsson手机一部（白色）、NOKIA手机一部（白色）、戒指两枚（白色金属，大小各一枚）、手链一条（白色金属）、项链二条（白色和黄色金属各一条）、吊坠一件（黄色金属）、工商卡一张（卡号6222021602012646016）、招商银行卡二张（卡号分别为6225885417443413、6225757527453741）、电动牙刷二套（一白色、一粉色）、CANON相机一部（白色，EOS110型）、联想笔记本电脑一台（黑色，G50）；从王英俊处扣押农行卡一张（卡号为6228480470391261810）、IPHONE6手机一部（白色）、黄色吊坠一枚、大众牌小型汽车一辆（牌号为鲁F61C**，大架号为FV72072BDBG）。上述物品没有随案移送。
6、抓获经过证明，2014年12月5日，被告人侯小月被大同市公安局刑侦支队抓获归案。
综合分析上述证据：
1、关于公诉机关在法庭上出示的两份证据：（1）被害人曹晓燕提供的支付宝明细及汇款明细记录、退还金额拍照；（2）被害人曹晓燕提供的聊天记录打印内容及光盘，欲证明被害人曹晓燕通过与被告人侯小月操控的微信聊天，按照被告人侯小月要求向李霞、李继玲、侯小月、胡昌英、白瑞峰、白瑞明、兴明明、付文文、韩建珍、史莹、李颖慧、岳朋、孙雪等名下的支付宝账户和刘达海、刘青的银行卡转账及其转账的数额。因上述两份证据作为电子数据证据，不是法定机关经过法定程序收集，证据来源不符合法律规定，应不予采信。
2、辩护人提交的被告人侯小月父亲作为被告的民事判决书和被告人侯小月父亲的病历，用以证明被告人侯小月没有挥霍收取的钱。因上述两份证据与本案没有关联性，应不予采信。
3、被害人曹晓燕的报案材料和陈述、证人王英俊的证言，与被告人侯小月的供述相互印证，证明被告人侯小月在2014年4月至11月期间，以李霞、李继玲、孟欣、孙雪等不同身份在网上以给被害人曹晓燕购买物品为名，或编造各种理由向被害人曹晓燕借钱，先后骗取被害人曹晓燕钱款的事实。
4、被告人侯小月在公安机关供述和庭审中均称，让被害人曹晓燕打钱的支付宝账户只有李霞、侯小月、胡昌英、兴明明，李继玲、白瑞明、白瑞峰的。因无其他证据证明，被告人还以其他支付宝账户收取被害人的钱款，故只认定被告人以其认可的上述支付宝账户收款。另外，上述支付宝账户收款的具体数额，只有被害人的陈述，没有其他证据予以佐证，故对上述支付宝账户的汇款数额不予确认。
5、关于被告人骗取钱款数额的认定。
（1）关于被告人侯小月辩称退还给曹晓燕十多万元，而被害人曹晓燕称对方陆续给退还了共计93200元，由于被告人没有证据证明其还款的数额，以被害人曹晓燕认可的数额予以认定还款数额，因此对该辩解不予认可。
关于刘达海卡上收取款数额的认定：被害人曹晓燕称，“给刘达海农行卡转账分别为2014年7月4日转账15500元；7月23日转账1900元；7月下旬分别转账30200元和3750元”与证人刘达海陈述的“第一次是2014年7月份，取了15000多元；第二次是7月份，取了1900元；第三次是2014年8月初，取了3万；第四次具体时间忘了，取了3000多元”基本一致，故对此予以确认。被害人曹晓燕的陈述“9月26日转账34万”、证人刘达海证实其与侯小月到银行取款19万元、证人王英俊亦证实26日取款19万，把其中一部分存在王的工行卡上，27日与侯小月买汽车，裸车价二十七、八万元，用刘达海的农行卡和王英俊的工行卡把车款结清了，而且被告人侯小月也供述称其买车花了33万元，是用刘达海和王英俊卡上的钱结清的，故也可确认曹晓燕的这部分陈述。被害人曹晓燕称“11月份分别转账8万元和5万元”，证人王英俊所述的11月份其用刘达海的卡取过二次计4万元，侯小月取过一次可能是不到4万元，因为听候小月说其母给刘达海农行卡上打了8万元，这两者相互印证8万元，因5万元没有其他证据证明，故认定曹晓燕11月份给刘达海卡上打了8万元。由于被告人与证人都不能准确的陈述上述钱款的具体数额，故以被害人曹晓燕陈述的具体数额认定其给刘达海的卡汇款计471350元。
被害人曹晓燕陈述其给孙雪打款共计212365元。被告人侯小月在侦查机关供述曹晓燕给孙雪的钱自己拿着没有给退，而且其在法庭上陈述这部分钱是20多万元，这与被害人的陈述相一致，故确认曹晓燕给孙雪名下账户汇款212365元。
综合上述分析，认定被告人侯小月诈骗被害人曹晓燕人民币590515元。
原判认为，被告人侯小月以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人曹晓燕人民币590515元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的被害人曹晓燕提交的微信聊天记录及光盘和支付宝记录不能成为本案定罪证据和被告人侯小月在逮捕前已退还的资金不应当计入犯罪数额的辩护意见，应予以采纳；其他辩护意见与查明的事实不符，应不予采纳。由于扣押物品未随案移送，由扣押机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人侯小月犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；二、对被告人侯小月非法占有被害人的财物予以追缴，退还被害人。
上诉人侯小月的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人侯小月向被害人曹晓燕借款34万元，属于民间借贷纠纷；收取曹晓燕471350元，退还了约15-16万元，并非93200元；孙雪是客观存在的，是被害人自己与孙雪联系，与上诉人孙小月无关；上诉人侯小月没有诈骗的故意，通过网络支付转账，且韩建珍等支付宝账户并非其提供，在案电子证据均为被害人自己制作，并没有办案人员提取笔录，本案证据不足。因此，上诉人侯小月不应承担刑事责任。
检察员的出庭意见是，上诉人侯小月虚构了自己的身份，使用了多个假名字，且辩解发货的事实没有证据证明；关于孙雪的问题，上诉人供自己收了孙雪的钱，且客观上是否存在孙雪，无从考证；上诉人侯小月以自己男朋友工作出了问题向被害人借钱，事实并非如此，而是自己购买了汽车。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院予以维持，并对未处理的扣押物品依法处理。
经审理查明，原判认定被告人侯小月虚构自己的身份，通过网络虚假承诺商品交易，骗取被害人曹晓燕590515元的事实存在，应予以确认。
关于上诉人侯小月所提诈骗数额的认定问题，经查，上诉人侯小月供述其向被害人曹晓燕借款34万元，目的是为了解决生意资金问题或是为男朋友解决工作问题，纯属虚构，并无任何证据予以支持，且与查明的事实不符，故其辩解34万元为民间借贷的理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人侯小月所提还款的数额问题，上诉人侯小月虽然辩解已归还曹晓燕15-16万元，但既无其他证据予以印证，也不能得到被害人曹晓燕的认可，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。关于孙雪212365元的认定问题，上诉人侯小月虽辩解孙雪是客观存在的，但仅有其本人供述，再无其他证据予以印证，在案证据无法确认其供述的真实性，且被害人曹晓燕通过网上支付给孙雪的212365元，事实上亦为上诉人侯小月非法据为己有，并未退还给被害人曹晓燕，故其辩解孙雪20余万元与其无关的理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人侯小月及辩护人所提诈骗故意的认定问题，经查，上诉人侯小月通过网络虚拟不同身份的民事主体，并非单纯的网上交往，而是通过虚构网络交易能力、交易内容以及交往事由，自己扮演不同的虚假身份骗取被害人曹晓燕信任，提供多个网上支付宝账户收取大量钱款后，并非用于承诺的交易活动，而是大肆消费、还债等，具有非法占有他人财物的主观故意，故其辩解没有诈骗故意的理由无证据支持，本院不予采信。
关于上诉人侯小月及辩护人所提证据不足的问题，经查，在案现有证据中既有被害人曹晓燕的报案陈述，又有证人刘达海、王英俊的证言，还有被告人侯小月本人的供述等，足以认定原判认定被告人侯小月的诈骗事实存在，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人侯小月以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，故上诉人侯小月及辩护人所提无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。在案扣押的赃物虽未随案移送处理，应由扣押机关依法按照价格评估发还被害人曹晓燕，但原判仅以未移送为由未予判决不妥，依法应予纠正。如在案赃物发还后仍有不足，应依法继续予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2015）城刑初字第272号刑事判决第一项，即被告人侯小月犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；
二、撤销大同市城区人民法院（2015）城刑初字第272号刑事判决第一项，即对被告人侯小月非法占有被害人的财物予以追缴，退还被害人；
三、在案扣押的物品应由扣押机关大同市公安局依法作价评估后发还被害人曹晓燕，不足部分应继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺义军
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 陈智慧