湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第289号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1961年9月27日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月31日被湘潭县公安局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人黄力攻，湖南力攻律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人胡某某犯职务侵占罪一案，于二0一四年九月二十二日作出（2014）潭刑初字第189号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院于二0一四年十月二十七日受理后依法组成合议庭，于二O一四年十二月九日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院检察员刘婷、书记员张国栋出庭履行职务，上诉人胡某某及其辩护人黄力攻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2005年8月至2012年9月期间，被告人胡某某利用担任湘潭县龙口乡石牌村村主任的职务便利，多次将村集体财产非法占为己有。具体事实分述如下：
一、2005年8月左右，衡山县的赵某某到石牌村投资开瓷泥矿，因开矿时需拆除石牌村金星组村民胡某某（已死亡）的老屋，赵某某交给被告人胡某某1万元，由村上处理胡某某的补偿及村、组的协调等相关事宜。胡某某收到钱后，将5000元交给胡某某作为拆屋的补偿金，2000元交给金星组组长胡伏某作为上交金星组的押金，剩下的3000元作为上交石牌村的押金。胡某某将3000元用于私人开支。
二、2006年11月，湘潭县龙口乡政府从湘潭县农村合作信用联社捐助的扶贫款中划拨5000元用于抵扣石牌村村民的部分农村合作医疗款。被告人胡某某将此款用于抵扣医疗款后，仍向村民收取农村合作医疗款，并与石牌村原村支书潘某某（已于2013年2月26日因病死亡）将多收取的5000元瓜分，胡某某分得3000元。
三、2007年9月，荷叶塘矿股东赵和某交给被告人胡某某瓷泥矿管理费1万元，胡某某未开收据将此1万元占为己有。同年12月，村上要求赵和某交纳2万元开矿押金，赵和某提出将9月份上交的1万元管理费作为押金。潘某某和胡某某同意了赵和某的要求，胡某某开具1万元押金的收据给赵和某。2009年12月24日，赵和某凭收据找胡某某退还押金，胡某某从村账中支取1万元给赵和某。
四、2007年下半年，衡山县的赵和某、廖某某准备与石牌村的潘日某合伙开荷叶塘瓷泥矿。被告人胡某某和潘某某以村上名义要求赵和某、廖某某交纳20万元用于买山、办证和处理关系等开支费用，2万元作为上交石牌村的开矿押金，后赵和某将20万元交给潘某某。2007年12月底，潘某某将收取的20万元用于买山支出8万元，胡某某在剩余的12万元中分得2.4万元。
五、2009年7、8月份，衡山县的陈建某、曹爱某、赵勇某与湘潭县龙口乡的胡水某、胡宗某、吴仁某准备在石牌村开金星矿。被告人胡某某与潘某某经商议以村上的名义要求每人交纳1万元押金，后陈建某等人在潘某某家将现金4万元及胡宗某打的1万元欠条交给潘某某（胡水某因是山主未交1万元）。潘某某收到钱后，打电话将胡某某叫到家中，将4万元予以平分，1万元欠条交给胡某某保管。
六、2011年度，荷叶塘矿应上交石牌村开采瓷泥矿管理费36000元，2012年5-6月份的一天，荷叶塘矿股东赵建某将2万元管理费交给被告人胡某某，胡某某开具了收据。2012年中秋节前一天，赵建某在石牌村村道旁将1万元管理费交给胡某某，胡某某未开具收据，将1万元据为己有。
七、2011年度，金星矿应上交石牌村开采瓷泥矿的管理费96000元。2012年1月份的一天，金星矿股东吴仁某在潘某某家里交了50000元管理费，由被告人胡某某开具收据。2012年端午节的前一天，吴仁某将10000元管理费交给胡某某，胡某某未开收据，将钱占为己有。
上述事实有被告人胡某某的供述、证人证言、书证等证据予以证实。
原审法院认为，被告人胡某某利用职务上的便利，将村集体财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，遂判决：被告人胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人胡某某不服，向本院上诉称“1、一审认定的第四、五笔属上诉人与潘某某共同职务侵占证据不足，认定上诉人与潘某某共同参与了第四、五笔的商议、收取、分配，仅有上诉人的供述没有同案犯或其他相关证据证实，违反孤证不能定案的证据规则；2、一审认定的第三笔所涉款项属财务上的结算错误，上诉人并未侵占，赵国某提出将9月份交的一万元管理费作为押金，有收据联证明已入账，赵国某凭押金条退押金，上诉人从村账支取一万元合理；3、上诉人为村级公共事务而开销的费用已实际花费，并未据为已有，该部分费用应当在未入账的支出中核减；4一审认定的第七笔为犯罪系错误，吴仁某前后陈述矛盾，不能准确证实村上开了收据，也不能证明村上未开收据，故一审的认定违背疑罪从无的精神”，请求依法改判。
辩护人黄力攻提出：“1、赞同公诉人提出的胡某某为村上支付37400元未入村账，应从犯罪金额中核减，胡某某与潘某某不构成共同职务侵占犯罪，胡某某的第二笔不构成职务侵占犯罪的意见；2、起诉书指控的第四、五笔犯罪事实，证据不足；3、胡某某的家属现已退赃，可酌定从轻”的辩护意见。
检察人员出庭意见是：原审判决定性准确，但认定事实部分不清，犯罪数额为较大，因潘某某已死亡缺乏充分的证据证实部分犯罪事实是胡某某和潘某某共同犯罪；第二笔只有胡某某的供述，认定的事实不成立；胡某某实际侵占的数额为77000元，核减其以村上名义支付部分村民的钱款37400元后，胡某某的犯罪数额应认定为39600元，建议二审予以改判。
经审理查明：2005年8月至2012年9月期间，上诉人（原审被告人）胡某某多次利用担任湘潭县龙口乡石牌村村主任的职务便利，除将村集体财产77000元中的30900元以村上名义支付了部分村民外，将其余46100元非法占为己有。具体事实分述如下：
一、2005年8月左右，衡山县的赵某某到石牌村投资开瓷泥矿，因开矿时需拆除石牌村金星组村民胡某某（已死亡）的老屋，赵某某交给上诉人胡某某1万元，由村上处理胡某某的补偿及村、组的协调等相关事宜。胡某某收到钱后，将5000元交给胡某某作为拆屋的补偿金，2000元交给金星组组长胡伏某作为上交金星组的押金，剩下的3000元作为上交石牌村的押金。胡某某未将该3000元记入村账，而是将钱用于私人开支。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、上诉人胡某某的供述。证实2005年8月份的样子，负责金星矿的赵某某要拆掉胡某某（已死亡）的老屋，他与潘支书还有金星组组长胡伏某、胡某某一起商量要矿上上交10000元钱。之后赵某某在胡某某家里交了10000元钱给他，他当时打了收条给赵某某，收钱后给了胡某某5000元，给了金星组组长胡伏某2000元，剩下的3000未入村账，用作自己的私人开支。
2、证人何某某（胡某某的妻子）的证言。证实赵某某总共给村上1万元，其中胡某某给5000元补偿款给她家，交了2000元押金给胡伏某。
3、证人胡伏某的证言。证实在拆胡某某老屋时，他收取2000元的开矿押金。
4、证人赵某某的证言。证实他在开矿拆胡某某老屋时交了1万元钱给胡某某。
二、2007年9月，荷叶塘矿股东赵和某交给上诉人胡某某瓷泥矿管理费1万元，胡某某未开收据将此1万元占为己有。2007年12月，村上要求赵和某交纳2万元开矿押金，赵和某提出将9月份上交的1万元管理费作为押金。经协商，潘某某和胡某某同意了赵和某的要求，由胡某某开具了收取1万元押金的收据给赵和某。2009年12月24日，赵和某凭押金条收据找胡某某要求退还押金，胡某某从村账中支取1万元给赵和某。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、上诉人胡某某的供述。证实在2007年9月份的样子，赵和某的矿里已经生产了3000多吨瓷泥矿，他要求赵和某交管理费，赵和某交10000元给他，他当时没有开收据，用于自己的开销了。到2007年12月份，赵和某顶了潘日某矿，要求村上写合同，根据合同村上要求赵和某交20000元押金，经潘某某协商，同意将之前交的10000元管理费作押金，当时他开具押金收据，但是没有收钱，而是将9月份收的没开收据的管理费作抵押金。2011年年底，赵和某将矿转卖给赵建某，转卖后，赵和某凭着押金收据来找他退还押金，他从村账里拿10000元退还给赵和某，后来潘某某也拿一张赵和某领10000元押金的领据来报账，他在做账时，将赵和某的两张领据一起送到经管站记了账。
2、证人赵和某的证言。证实交了2万元押金（具体交给谁不记得了），之后从胡某某手上拿回了这2万元钱。
3、证人潘日某的证言。证实赵和某、廖某某他们投资入股进来的时候交了押金，这个押金是潘某某、胡某某以村上的名义收的，意思是只有交了押金才能进行开采，如果不开矿了，就要将破坏的田土平整、恢复，否则押金就没有退。
4、赵和某押金退还凭证；湘潭县龙口乡石牌村瓷泥矿租赁经营合同书；公证书；湘潭县龙口乡石牌村荷叶塘瓷泥矿股东合伙协议；收条；龙口农审报［20］号关于石牌村村级财务问题的审计报告书，石牌村会计凭证等证据。证实村账内显示，赵和某2010年1月出具领据领回押金10000元，但村账内无赵和某上交押金入账记录。
三、2007年下半年，衡山县的赵和某、廖某某准备与石牌村的潘日某合伙开荷叶塘瓷泥矿。上诉人胡某某和潘某某以村上名义要求赵和某、廖某某交纳20万元用于买山、办证和处理关系等开支费用，2万元作为上交石牌村的开矿押金，后赵和某将20万元交给潘某某。2007年12月底，潘某某将收取的20万元用于买山支出8万元，潘某某选人大代表花了部分钱，剩余的4万元，潘某某交给胡某某2.4万元，胡某某未将该2.4万元入账。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、上诉人胡某某的供述。证实2007年8-9月份的一天，石牌村向形组的荷叶塘矿潘日某，邀赵和某、廖某某等人一起开采荷叶塘矿，潘某某与他商量，以村上的名义收取了赵和某、廖某某等人22万元钱，潘某某收钱时没有开收据。8万元用于买山，剩下的14万元潘某某选人大代表花些钱，还剩4万元，潘某某交给他2.4万元。
2、证人赵和某的证言。证实他在开荷叶塘矿时，潘某某以村上的名义要求他交了大约20万。
3、证人潘日某的证言。证实赵和某、廖某某入股荷叶塘矿时，交了押金到潘某某手上。
4、证人廖某某的证言。证实他与赵和某加入荷叶塘矿时，潘某某以村上的名义要求他们缴纳22万元，其中20万元用于买山、办证和处理关系的开支费用，剩余的2万元作为押金，当时钱是赵和某交到潘某某手中的。
5、湘潭县龙口乡石牌村瓷泥矿租赁经营合同书；（2007）潭县证民字第873号关于湘潭县龙口乡石牌村瓷泥矿租赁经营合同书的公证书；湘潭县龙口乡石牌村荷叶塘瓷泥矿股东合伙协议；收条、收据等证据。
四、2009年7、8月份，衡山县的陈建某、曹爱某、赵勇某与湘潭县龙口乡的胡水某、胡宗某、吴仁某准备在石牌村开金星矿。上诉人胡某某与潘某某经商议以村上的名义要求上述六人每人交纳1万元押金，后陈建某等人在潘某某家中将现金4万元及胡宗某打的1万元欠条交给潘某某（胡水某因是山主未交1万元）。潘某某交给胡某某2万元，胡某某未将该2万元入账，1万元欠条交给胡某某保管。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、上诉人胡某某的供述。证实2009年7-8月份的样子，金星组的金星矿的几个股东主要是衡山那边的赵勇某、曹爱某、陈建某与龙口乡的胡宗某、吴仁某、胡水某准备在石牌村开金星矿，他与潘某某商量，以村上的名义收取押金，潘支书收取押金4万元现金，1万元欠条（胡宗某打的欠条），因胡水某是金星组的所以不用交押金。潘支书收钱后打了一张5万元的白纸条给赵勇某等人，潘某某交给他2万元现金及胡宗某打的那张欠条。
2、证人赵勇某的证言。证实他与曹爱某、吴仁某、胡宗某、陈建某、胡水某在石牌村金星组开矿时，矿长陈建某和潘某某交谈，开矿需要每人交1万元押金，他给了1万元押金给陈建某，由陈建某经手上交给了潘某某。
3、证人曹爱某的证言。证实在2009年7-8月份的一天，上交了开金星矿的1万元押金，他与赵勇某、陈建某、吴仁某各拿一万，胡宗某打的欠条，将4万元现金和一张欠条交予潘某某手中后，潘某某打了一张收条（具体在谁手中记不清了）。
4、证人陈建某的证言。证实他与赵勇某、曹爱某、胡宗某、吴仁某在金星组开瓷泥矿时，潘某某要求每人交1万元押金，总共交了4万元现金，另加胡宗某打的1万元的欠条交给了潘某某，且潘某某打了收条给他（记不清放哪里了）。
5、证人胡宗某的证言。证实他在参与开金星矿时，因没钱交押金，打了一张1万元的欠条，由曹爱某、赵永昌、陈建某带着欠条去潘某某家交的。
6、证人吴仁某的证言。证实他在石牌村参与金星矿开采时，交了1万元押金。
7、证人胡水某的证言。证实他入股金星矿时，赵勇某、曹爱某、陈建某、吴仁某每人交了1万元现金给村上，胡宗某打一张1万元的欠条，因其是石牌村的人，不用上交押金。
五、2011年度，荷叶塘矿应上交石牌村开采瓷泥矿管理费36000元，2012年5-6月份的一天，荷叶塘矿股东赵建某将2万元管理费交给上诉人胡某某，胡某某开具了收据。2012年中秋节前一天，赵建某在石牌村村道旁将1万元管理费交给胡某某，胡某某未开具收据，将1万元管理费据为己有。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、上诉人胡某某的供述。证实赵建某交了20000元管理费给他，他开了收据给赵建某。2012年农历8月14那天，赵建某在石牌村村道上拿10000元钱给他，他没有开收据，也没有入村账，自己私吞了。
2、证人赵建某的证言。证实他交20000元管理费给胡某某，胡某某开了收据。在2012年中秋节的前天，他交1万元给胡某某，胡某某未开收据。
3、收取赵建某、潘日某矿管理费20000元的记账凭证等证据。
六、2011年度，金星矿应上交石牌村开采瓷泥矿的管理费96000元。2012年1月份的一天，金星矿股东吴仁某在潘某某家里交了50000元管理费，由上诉人胡某某开具收据。2012年端午节的前一天，吴仁某将10000元管理费交给胡某某，胡某某未开收据，将钱占为己有。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、上诉人胡某某的供述。证实2012年1月份的一天，金星矿管钱的吴仁某在潘某某家里交50000元管理费（本应交村级管理费96000元），并开具了收据给吴仁某，交钱后，吴仁某说46000元先欠着。后吴仁某给他10000元，他没有开收据，也没有再去向吴仁某催缴剩余管理费。
2、证人吴仁某的证言。证实他上缴村组的管理费，胡某某收钱时，大部分都出具了收条，其中他交给胡某某1万元管理费的时候，胡某某没有开具收条。
3、证人胡水某的证言。证实金星矿里谁管钱，谁就负责去交管理费，开始是吴仁某管钱，从2011年起就是胡宗某管钱。
4、证人胡宗某的证言。证实从2007年起，胡某某一直代表村上收取管理费，原来向销售商收取，后来改为直接向矿上收取。
另查明，2008年至2009年间，上诉人（原审被告人）胡某某用于处理村上事务，陆续支付给王建某、彭建某、贺迪某、欧心某、陈立某、周景某等人共计30900元。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、上诉人胡某某的供述。证实2008年至2009年间，他为处理村上事务，陆续支付给王建某、彭建某、贺迪某、欧心某、陈立某、周景某等人共计30900元。村上没有做支出账，收钱的人都没有开具收条。
2、证人王建某、彭建某、贺迪某、欧心某、陈立某、周景某等人的证言。证实他们各自收到了胡某某以村上名义支付数目不等的现金，共计30900元。
上述事实还有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的综合证据予以证明：受案登记表；证人陈翠娥、宾东连的证言；证人周海云的证言，证实从2004年开始至2013年3月份之间，村上的账都是潘某某、胡某某管理，开矿收取的押金也是由潘某某、胡某某收取；证人李建某的证言，证实村上收取矿里的管理费按规定是用于修路、村道的维护以及处理村上一些事务，这个钱是属于村上的，只能用于处理村上的事，不能挪作私用，组上收取的管理费都分给村民个人，村上开矿的一些事情，收取管理费和押金都是由胡某某、潘某某他们负责的；龙口乡石牌村2004-2012年度会计凭证；龙口乡石牌村2011年度支出统计表；收条；中共湘潭县龙口乡委员会关于各村村民委员会换届选举结果通报的文件；办案说明；户籍资料，证实上诉人胡某某已达到了刑事责任年龄；石牌村村委会的证明及户口注销证明，证实潘某某已死亡；证人武林的证言，证实石牌村只有退还押金给矿主的凭证，没有收取押金的相关原始凭证；胡某某的检讨书；湘潭县人民检察院移送扣押、冻结物品、文件清单等证据。
二审审理期间，上诉人（原审被告人）胡某某提交了一份收据，证明已将原审判决中的第1、2、3、6、7笔所涉金额36000元已予以退还。公诉机关对证据的真实性没提出异议，但提出收据只能证实上诉人胡某某部分退赃。对于上诉人胡某某提交的收据，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）胡某某利用职务上的便利，将本村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人胡某某在案发后积极退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。对上诉人胡某某提出“1、一审认定的第四、五笔属上诉人与潘某某共同职务侵占证据不足，认定上诉人与潘某某共同参与了第四、五笔的商议、收取、分配，仅有上诉人的供述没有同案犯或其他相关证据证实，违反孤证不能定案的证据规则；2、一审认定的第三笔所涉款项属财务上的结算错误，上诉人并未侵占，赵国某提出将9月份交的一万元管理费作为押金，有收据联证明已入账，赵国某凭押金条退押金，上诉人从村账支取一万元合理；3、上诉人为村级公共事务而开销的费用已实际花费，并未据为已有，该部分费用应当在未入账的支出中核减；4一审认定的第七笔为犯罪系错误，吴仁某前后陈述矛盾，不能准确证实村上开了收据，也不能证明村上未开收据，故一审的认定违背疑罪从无的精神”的上诉理由，经查，原审认定第四笔、第五笔为上诉人胡某某与潘某某共同侵占，只有上诉人胡某某的供述，鉴于潘某某已死亡，原审认定第四笔、第五笔为共同侵占犯罪的证据不足，根据上诉人胡某某在原审开庭供认第四笔、第五笔各收到24000元、20000元，故该二笔应以胡某某实际占有的数额作为其职务侵占的数额。该上诉理由成立，本院予以采纳。原审认定的第三笔的事实有证人赵国某的证言、赵国某押金退还凭证、审计报告、石牌村会计凭证、胡某某的供述等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定的第七笔的事实有证人吴仁某、胡水某等的证言、胡某某的供述等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。因上诉人胡某某为村级公共事务而开销了部分费用的供述与收到费用的村民的证言相吻合，根据有利于被告人的原则，上诉人胡某某为村级公共事务而开销的费用应当在认定其职务侵占数额中予以核减。该上诉理由成立，本院予以采纳。对辩护人提出“1、赞同公诉人提出的胡某某为村上支付37400元未入村账，应从犯罪金额中核减，胡某某与潘某某不构成共同职务侵占犯罪，胡某某的第二笔不构成职务侵占犯罪的意见；2、起诉书指控的第四、五笔犯罪事实，证据不足；3、胡某某的家属现已退赃，酌定从轻”的辩护意见，经查，除上诉人胡某某为村上事务实际支出金额为30900元外，其他辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决审判程序合法，定罪准确，但认定上诉人胡某某的犯罪数额有误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第189号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡某某犯职务侵占罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第189号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡某某犯职务侵占罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月31日起至2015年4月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李瑞玲
代理审判员 李柏文
二〇一四年十二月三十日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……