重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1063号
上诉人（原审被告）：湖南华天能环保科技开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区迎新路868号德思勤城市广场A-2地块栋7-19009房，统一社会信用代码91430100673558340P。
法定代表人：盛长友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖小飞，湖南德都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：神华神东电力重庆万州港电有限责任公司，住所地重庆市万州区新田镇原新田中学教学楼，统一社会信用代码91500101050356427B。
法定代表人：苏起，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李先明，重庆渝万律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宗君，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人湖南华天能环保科技开发有限公司（以下简称华天能公司）因与被上诉人神华神东电力重庆万州港电有限责任公司（以下简称神华神东公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初5607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华天能公司上诉请求：1.依法撤销（2016）渝0101民初5607号民事判决书，并改判驳回被上诉人在一审提出的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.认定上诉人欠货款586445.44元毫无事实根据。一审判决以被上诉人于2016年3月30日向上诉人邮寄《催款通知书》载明欠款586445.44元，上诉人在3日内未提出异议便视为默认，据此认定上诉人欠货款金额极为荒唐。在被上诉人提交的证据中还有两份类似的函，对被上诉人第一份告知函，上诉人己予以明确回复称:因被上诉人产品质量问题及市场变化，合同未达到执行条件，不予执行。被上诉人自知理亏，却不断致函骚扰，上诉人无回复之必要，也无法律规定默认可以视为认可欠款金额；2.被上诉人一审提交的提货单未载明提货数量，其分裂的几种单据并无联系，其所称提货数量与欠款金额等数据毫无依据。过磅单系被上诉人单方制作，没有任何上诉人方的签名或盖章确认，哪怕是连假章都没有盖，并无证据或法律规定说该过磅单与提货单必然相连;提货单上虽有一个所谓项目部的印章，印章并非上诉人的，但提货单上并无提货数量。因此，并无证据证明上诉人提货数量与欠款金额，更何况即便按其过磅单统计，与其函件所称数量也并不相符。3.尚未达到双方合同约定履行条件，不可能执行合同提货。上诉人与被上诉人所签订的两份合同第四条第1款均明确约定乙方缴纳合同履约保证金后，双方开始执行合同。因被上诉人产品质量问题与市场变化，上诉人并未缴纳履约保证金并明确函告不履行合同，合同未达履行条件，完全不可能履行，又何来上诉人提货；4.项目部印章并非上诉人公章。上诉人在庭审时已明确指出，上诉人并未成立万州项目部，也未刻制万州项目部公章，虽委托刘建国签订合同，但并未委托其成立项目部并刻制项目部公章，没有相关书面证据和印章来源的依据，刘建国的单方面声明无法证明印章系上诉人的，完全有可能系他们私下提货而嫁祸于上诉人，只能是由被上诉人与刘建国个人承担责任与损失。二、一审违反法定程序。被上诉人一审起诉的诉求并无解除合同，一审判决对被上诉人并未提出的诉讼请求径行判决违反法定程序。此外，被上诉人在庭审后提交证据，对电话录音这样的证人证言未经庭审质证予以采纳显然严重违反证据规则与诉讼程序。
神华神东公司辩称：1.上诉人提出货款没有事实依据，我们认为在一审中已经有充分的证据证明上诉人提货的事实，而货款的计算是根据提货的重量与合同约定的单价计算的；2.上诉人提出单据之间没有联系的情况，是反映出上诉人的断章取义，根据合同第三条第4款关于计量的规定，可以看出是以甲方地磅显示的计量数据为结算依据。作为提货的流程依据，这三份证据之间有签名、时间等，并非上诉人说的证据之间缺乏联系；3.上诉人提出合同没有达到履行的条件，不可能提货的理由。针对这一理由，被上诉人认为尽管合同上有这一约定，但是根据合同性质和标的物的种类，即使上诉人确实没有缴纳保证金，但是不构成合同履行的现实障碍。被上诉人是电力生产企业，需要上诉人在内的这样的企业把灰运走，否则会导致电机停机的后果。被上诉人的实际履行是按照有利于合同履行的方式在实际履行。而按照有利于合同目的的履行这一履行方式，不违反法律规定，也体现了双方的意思自治；4.针对上诉人提到的印章的问题。上诉人给刘建国的授权委托书清楚载明除了签订合同外还包括合同的执行。被上诉人有理由相信刘建国就是上诉人的履约代表。刘建国已经清楚无误地说明是上诉人刻制并交给刘建国使用。刘建国作为上诉人方的副总经理，刘建国的出庭作证也应当是上诉人方叫他来。而被上诉人是无法将刘建国叫到法庭来接受质询的。上诉人作为一个企业，委托他人处理事务就应当对其进行管理，现在是上诉人怠于管理，发生了不利后果，这个不利后果不应当由被上诉人承担，应当由上诉人自己承担；5.关于一审法院程序的问题。虽然上诉人没有将解除合同写在一审起诉的诉求中，但是记入了庭审笔录的。第二次开庭的时候，一审法院以传票的形式传唤了上诉人，上诉人认为没有开庭的必要，是属于自己对权利的放弃。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
神华神东公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《粉煤灰原灰第一包销售合同》、《粉煤灰粗灰第一包销售合同》；2.判令华天能公司立即支付拖欠货款约58万元，并从2016年3月30日起至付清之日止按照银行同期贷款利率4倍计算支付资金占用费；3.诉讼费、公告费由华天能公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月26日，华天能公司中标神华神东公司招标的粉煤灰粗灰、原灰销售项目。2016年2月21日，神华神东公司（甲方）与华天能公司（乙方）签订《粉煤灰原灰第一包销售合同》，合同约定：一、项目概况：项目名称：神华神东电力重庆万州港电有限责任公司粉煤灰原灰第一包销售合同；项目内容及范围：乙方按照甲方实际提供的产量购买发电副产品粉煤灰原灰进行综合利用，并负责粉煤灰的运输，保证及时装运并不对环境产生污染，运输时间由甲方统一调度安排。具体管理要求详见附件《粉煤灰、脱硫石膏、炉渣、及石子煤等副产品管理考核细则》；履行地点：重庆市万州区新田镇神华神东电力重庆万州港电有限责任公司；……；三、合同价款及结算方式：1.合同数量及价格：本合同甲方按照乙方中标量全年统筹安排灰量，甲方有权根据月度生产计划及电厂粉煤灰原灰产量情况进行灰量安排，并对乙方每周的粉煤灰原灰供应量进行调整。暂定数量按粉煤灰原灰实际产量的60%暂定数量为4.2万吨，单价为98元/吨，以年供数量为暂定量，承包方式为产量承包，结算以实际提供的产量为准。合同单价为出厂含税价，税种为17%增值税。乙方自行提货，甲方负责装车，装车后的所有责任由乙方负责；2.指标：甲方不承担粉煤灰品质造成的任何乙方损失，不保证任何物理化学指标。粉煤灰按照本合同约定的实际供应量结算，粉煤灰不扣除水分；……；4.计量：4.1本合同项下的供应数量以位于甲方地磅显示的计量数据为结算依据，并由甲方与乙方或其委托的承运人共同签字确认，乙方未签字确认计量数，则以甲方签字确认的数量为准；……；5.结算：乙方向甲方支付预付货款方式进行提货，预付款为10万元，预付款不足时，甲方停止供货，乙方需再次交纳预付款。粉煤灰采用月结算办法，甲方向乙方开具17%增值税发票。结算付款期限：每月5日前乙方配合甲方核对上月粉煤灰产量明细表及结算书，结算数量以甲方地磅数据为准，并在每月10日前结清上月粉煤灰货款，否则按照合同第八条考核条件第4条执行；……；四、履约保证金：1.为确保合同的严肃性及有效履行，乙方向甲方缴纳50万元作为合同履约保证金，在签订本合同5个工作日内，乙方交纳合同履约保证金后，双方开始执行合同；……；4.在乙方严格履行合同期满后一个月内，甲方无息退还乙方保证金；……；八、监督考核：1.甲乙双方必须严格遵守《粉煤灰、脱硫石膏、炉渣、及石子煤等副产品管理考核细则》（见合同附件），乙方必须接受甲方的管理，无条件遵守《粉煤灰、脱硫石膏、炉渣、及石子煤等副产品管理考核细则》的考核要求；……，3.乙方在合同期间粉煤灰的处理数量连续二个月低于当期合同数量70%，或三个月以上处理量不足60%，甲方有权终止合同，并没收合同保证金，以确保合同的严肃性；4.乙方没有及时运走粉煤灰，影响甲方生产安全，甲方有权另找其他单位处置，处置费由乙方承担，乙方还需按照未运走的粉煤灰的数量及合同价格，支付甲方货款；5、未结清上月货款的，甲方有权终止发货，并以履约保证金抵扣货款，对履约保证金不足以抵扣货款的，甲方有权通过法律途径追收货款，并终止乙方合同资格。6.乙方单方提前终止合同的，甲方有权没收合同履约保证金；……；十、合同履行期限及合同解除：1.合同履行期限：从2016年2月25日至2017年8月24日即18个月；……；3.在合同实施过程中，如果发现乙方达不到本合同约定要求，严重违反甲方有关的管理制度并不按照甲方要求整改的，或发现乙方不能严格履行其职责的，或发现乙方原因造成安全等事故的，甲方有权单方解除合同等。同日，神华神东公司（甲方）与华天能公司（乙方）签订《粉煤灰粗灰第一包销售合同》，该合同约定内容除项目名称为神华神东电力重庆万州港电有限责任公司粉煤灰粗灰第一包销售合同、粗灰暂定数量为粗灰实际产量的40%暂定为1.2万吨、单价为56元/吨、预付款为5万元、履约保证金为5万元外，其余约定内容与双方签订的《粉煤灰原灰第一包销售合同》内容相同。该2份合同乙方盖有“湖南华天能环保科技开发有限公司合同专用章”，委托代理人刘建国签字，电话XX****。合同签订后，从2016年3月1日至2016年3月23日期间，神华神东公司根据华天能公司委托代理人刘建国提供的加盖有“湖南华天能环保科技开发有限公司万州项目部”印章的《粉煤灰提货单》供货粉煤灰原灰5894.24吨，计货款577635.52元，提运粉煤灰粗灰157.32吨，计货款8809.92元，共计货款586445.44元。在此过程中，因神华神东公司认为华天能公司未按合同约定交纳预付货款、履约保证金、未按调度完成提运任务等，于2016年3月18日向华天能公司发出《告知函》，要求华天能公司在2016年3月23日前一次性支付预付款及履约保证金60万元、货款54.0813万元；严格按照合同及附件内容，按照神华神东公司提出的调度、装运、环境卫生、安全环保等要求，完成装运任务。否则将按合同约定，有权视情形采取包括中止履行在内的各项措施，直至解除合同，并要求承担违约责任，造成损失的，有权要求赔偿。2016年3月23日，华天能公司回函，认为合同签订后，由于市场情势发生重大变化，如果按照该合同所在之条件继续履行，将造成合同双方权利义务极不公平。再者，神华神东公司所生产的粉煤灰经实验室检测发现安定性极差，使得商砼站无法正常使用，由此导致既定的目的不能实现，因此，为避免双方损失扩大，对该合同不予执行。若按目前临时中标客户的价格，可协商修改合同相应条款后履行。2016年3月24日，神华神东公司向华天能公司发出《解除合同通知书》，认为华天能公司在合同签订后，未按照合同约定支付预付款、履约保证金，而且对粉煤灰装运计划存在迟延装运行为，违反合同附件管理考核细则的相应条款，通知华天能公司解除双方签订的《粉煤灰销售合同》，并通知华天能公司于接到通知后3日内派员前来处理有关合同解除后的善后事宜。华天能公司于2016年3月28日收到该通知书后未予答复。2016年3月30日，神华神东公司向华天能公司发出《催款通知书》，要求华天能公司按照其发送的通知书附件《结算单》载明的金额586445.44元支付合同价款。若在收到通知后3日内未提出异议，则视为同意按《结算单》载明的金额支付合同价款。华天能公司未予回复。2016年5月19日，神华神东公司向该院起诉。在庭审过程中，经神华神东公司与刘建国电话及手机短信联系，刘建国认可“湖南华天能环保科技开发有限公司万州项目部”印章系华天能公司提供，其提运粉煤灰的行为是代表公司行为。另查明，2016年1月12日，华天能公司给刘建国出具《法定代表人授权书》，授权刘建国代表华天能公司全权办理神华神东公司粉煤灰销售合同项目的投标、谈判、签约、执行等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同，公司对被授权人刘建国签署的所有文件、协议及合同负全部责任，委托期限2016年1月10日至2016年5月10日。
一审法院认为，华天能公司在中标神华神东公司招标的粉煤灰销售项目后，双方于2016年2月21日签订《粉煤灰原灰第一包销售合同》、《粉煤灰粗灰第一包销售合同》，该2份合同不违背法律的规定，依法成立并生效，双方应按合同约定履行各自义务。合同签订后，华天能公司没有按照合同约定向神华神东公司缴纳履约保证金，也没有按照神华神东公司的调度计划完成粉煤灰提运任务，华天能公司迟延履行合同违反合同的约定，致使双方的合同目的不能实现，神华神东公司提出解除合同，符合法律规定，该院予以支持。合同签订后，神华神东公司按照华天能公司委托代理人刘建国提供的加盖有“湖南华天能环保科技开发有限公司万州项目部”印章的《粉煤灰提货单》提供了价值586445.44元的粉煤灰，虽然华天能公司否认该项目部印章由其公司提供，但根据华天能公司给刘建国的《法定代表人授权书》及刘建国的自认事实，神华神东公司有理由相信刘建国的行为是代表华天能公司的职务行为，刘建国提运粉煤灰的行为后果依法应由华天能公司承担，故神华神东公司要求华天能公司支付粉煤灰货款586445.44元符合法律规定，该院予以支持。根据《粉煤灰原灰第一包销售合同》、《粉煤灰粗灰第一包销售合同》关于“结算付款期限：每月5日前乙方配合甲方核对上月粉煤灰产量明细表及结算书，结算数量以地磅数据为准，并在每月10日前结清上月粉煤灰货款”的约定，华天能公司对2016年3月提运的粉煤灰货款最迟应在2016年4月10日前结算付清，华天能公司逾期付款应承担违约责任，但神华神东公司主张按照银行同期贷款利率4倍计算支付资金占用费没有合同约定和法律规定，故本院对神华神东公司主张的逾期付款的资金占用费调整为从2016年4月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。华天能公司的辩解理由不能成立，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除双方于2016年2月21日签订的《粉煤灰原灰第一包销售合同》、《粉煤灰粗灰第一包销售合同》；二、华天能公司在该判决生效后5日内支付神华神东公司尚欠货款586445.44元及资金占用费，资金占用费以586445.44元为计算基数，从2016年4月11日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算支付；三、驳回神华神东公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由华天能公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审法院审理程序是否合法；2.神华神东公司与华天能公司所签粉煤灰原灰、粗灰销售合同是否已实际履行；3.若前述合同已实际履行，华天能公司提取货物的数量及价款如何认定。
（一）一审法院审理程序问题
华天能公司上诉主张神华神东公司一审起诉的诉讼请求中并无解除合同，一审判决对其并未提出的诉讼请求径行判决违反法定程序。本院经审查认为，虽然神华神东公司在向一审法院提交的民事起诉状中并未请求解除合同，但神华神东公司在一审法院2016年12月15日的庭审过程中明确提出增加解除合同的诉讼请求，华天能公司参与了此次庭审且未提出异议，有双方签字确认的庭审笔录为证，华天能公司的这一上诉理由不能成立；华天能公司还主张一审法院对神华神东公司在第一次庭审后补充提交的电话录音等证据未经庭审质证予以采纳，严重违反证据规则和诉讼程序。本院经审查认为，神华神东公司在2016年12月15日的庭审过程已经明确提出了需补充提交证据，一审法院在神华神东公司补充提交证据后，确定了第二次开庭审理的时间并向华天能公司依法送达了开庭传票，华天能公司收到后未出庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃。华天能公司主张一审法官在庭前已同意其在电话中提出的延期审理申请，但并未提供相应证据予以证明。另，一审法院在第二次开庭审理前已将神华神东公司补充提交的全部证据邮寄给了华天能公司，华天能公司收到后也以书面方式进行了质证，并于2017年2月12日邮寄给了一审法院。因此，神华神东公司在第一次庭审后补充提交的证据已经交由华天能公司质证，一审法院对本案的审判程序符合法律规定。
（二）合同是否实际履行问题
华天能公司上诉主张依据合同约定，华天能公司缴纳履约保证金后，双方才开始执行合同。本院认为，神华神东公司与华天能公司所签粉煤灰原灰、粗灰销售合同中的确对此进行了约定，但不能当然地以华天能公司未缴纳履约保证金就推断出合同并未履行，收取履约保证金是神华神东公司的权利，向华天能公司发货是神华神东公司的义务。对于在华天能公司未缴纳履约保证金和预付款的情况下仍向华天能公司连续发货的问题，神华神东公司解释称，为保证电力生产的连续性，需不断清运煤灰，华天能公司提货的时间段为2016年3月1日至2016年3月23日，合同约定提货方需在下月10日前结清上月货款，因此神华神东公司并未停止供货，其解释具有一定合理性。
神华神东公司主张与华天能公司之间的粉煤灰原灰、粗灰销售合同已实际履行，举示了刘建国的授权委托书、销售合同（附刘建国手机号码）、提货单、过磅单、出门单、手机短消息、电话录音等一系列证据，证明涉案货物系刘建国持加盖有“湖南华天能环保科技开发有限公司万州项目部”印章的提货单自行委托承运人提运，该提货方式亦与双方的合同约定一致，且每一张提货单，都有对应的承运人签字的过磅单、出门单。涉案货物的提取亦发生在华天能公司授权刘建国之后，撤销刘建国授权之前。刘建国持前述印章向神华神东公司提货，结合刘建国作为华天能公司的委托代理人与神华神东公司签订销售合同、授权委托书载明刘建国具有执行合同的权限，神华神东公司完全有理由相信刘建国的行为是代表华天能公司的职务行为。华天能公司辩称其授权的合同执行人为刘建国，提货单上并无刘建国签字确认，仅有的“湖南华天能环保科技开发有限公司万州项目部”印章不是华天能公司所雕刻，其辩称内容与其授权的合同执行人刘建国自认的事实相矛盾。神华神东公司通过刘建国在签订销售合同上留存的手机号码与刘建国电话联系，刘建国通过短信和通话方式认可“湖南华天能环保科技开发有限公司万州项目部”印章系华天能公司提供，其向神华神东公司提运粉煤灰的行为是代表华天能公司的行为。华天能公司并未对刘建国手机短信和通话录音的真实性提出异议，仅认为刘建国未出庭作证，其证言不应采信，但刘建国作为涉案货物提运的直接经手人和华天能公司曾经的委托代理人，在无相反证据予以推翻的情况下，其证言应予以采信。
（三）货物数量及价款问题
华天能公司上诉主张一审法院仅以其未回复神华神东公司2016年3月30日向其发出的《催款通知书》就认定华天能公司欠货款586445.44元无事实依据。本院认为，神华神东公司向华天能公司发出《催款通知书》，要求华天能公司按该通知的附件结算单载明的金额586445.44元支付合同价款，并明确告知3日内未提出异议，则视为同意按结算单载明金额支付合同价款。华天能公司认可收到了该催款通知书，其在二审审理中陈述，没有回复的理由是之前已回函告知神华神东公司不予执行合同，没有再回复之必要，但该催款通知书与神华神东公司之前发出的告知函内容并不完全相同，该催款通知书亦不属于华天能公司上诉所称的不厌其烦的致函骚扰，双方的确存在合同关系，催款通知书的内容涉及到华天能公司的重大利益，华天能公司不予回复的理由过于牵强。另，一审法院并非单纯地因为前述原因而认定华天能公司所欠货款金额，一审法院是在认定华天能公司的委托代理人刘建国持加盖有“湖南华天能环保科技开发有限公司万州项目部”印章的提货单向神华神东公司提货后，以提货单对应的过磅单为结算依据，按照合同约定的价款计算而来，该金额与神华神东公司催款通知书上载明的余欠货款金额完全一致。
综上所述，上诉人华天能公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10301元，由上诉人湖南华天能环保科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年四月十八日
书 记 员 陈俊颖