广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂09刑终98号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘庚，男，1995年9月5日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人阙业奇，广西金大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘飞，男，1974年7月24日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月20日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人李春华，广西百举鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁勇，男，1985年7月8日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月20日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人梁广进，广西桂京律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人刘庚、刘飞、梁勇犯诈骗罪一案，于2018年2月11日作出（2017）桂0981刑初399号刑事判决。原审被告人刘庚、刘飞、梁勇不服，向本院提出上诉。本院于2018年2月28日立案并依法组成合议庭，同年3月29日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员吕炎辉、刘剑出庭履行职务，上诉人刘庚及其辩护人阙业奇、刘飞及其辩护人李春华、梁勇及其辩护人梁广进，被害人卢某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月至2月期间，被告人刘庚参与诈骗作案2起，诈骗数额是12万元；被告人刘飞参与诈骗作案1起，诈骗数额是9万元；被告人梁勇参与诈骗作案1起，诈骗数额是3万元。具体事实分述如下：
1、2016年1月，刘庚提出在与被害人卢某1洽谈山林买卖的过程中，让刘飞假冒山林林主李某1的亲戚，刘飞表示同意。之后，刘庚、刘飞与卢某1到北流市大坡外镇分水村分水水库旁察看李某1的桉树林，期间，刘飞根据刘庚事前的指使，冒充李某1的亲戚，并谎称其受李某1的委托出卖山林。刘庚、刘飞假装与卢某1洽谈买卖山林，卢某1表示同意购买该处桉树林。之后，刘庚对卢某1谎称已与林主签订合同，又以林主要求交定金为由，骗取了卢某1的9万元。
2、2016年2月，刘庚提出在与被害人卢某1洽谈山林买卖的过程中，让梁勇假冒山林林主，梁勇表示同意。之后，刘庚、梁勇与卢某1到北流市大坡外镇沙坡村六稔组大垌化山岭察看一处桉树林。期间，梁勇根据刘庚事前的指使冒充林主，刘庚、梁勇假装与卢某1洽谈买卖山林，卢某1信以为真，表示同意购买该处桉树林。之后，刘庚对卢某1谎称已与林主签订合同，又以林主要求交定金为由，骗取了卢某1的3万元。
原判还认定：1、2017年7月25日，南宁铁路公安处玉林站派出所的公安民警将刘庚抓获归案。同年9月20日，刘飞、梁勇主动到北流市公安局新荣派出所投案。2、刘庚于2017年10月18日赔偿了4万元给卢某1，卢某1对刘庚的犯罪行为表示谅解。
原判认定上述事实有受案登记表及被害人卢某1的陈述，证人李某1的证言及其提供的合同书，证人刘某1的证言及其提供的山地承包合同，证人卢某2的证言，现场勘查笔录、现场图及照片，指认笔录及照片，辨认笔录及照片，广西农村信用社转账业务凭证及活期存款历史明细，公安机关出具的查获经过和到案经过，被害人卢某1出具的谅解书、收据、身份证复印件，被告人刘庚、刘飞、梁勇在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，刘庚、刘飞、梁勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额巨大，其三人的行为构成诈骗罪。刘庚与刘飞、梁勇共同故意犯罪，是共同犯罪。在诈骗共同犯罪中，刘庚积极实施诈骗犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘飞、梁勇受人唆使参与诈骗，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘庚归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘飞、梁勇自动投案，归案后如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘庚退赔了被害人的部分经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综合上述情节，原审法院决定对刘庚从轻处罚，对刘飞、梁勇减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人刘庚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人梁勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。四、责令被告人刘庚、刘飞共同退赔被害人卢某1的经济损失人民币六万元；责令被告人刘庚、梁勇共同退赔被害人卢某1的经济损失人民币二万元。
刘庚的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、刘庚收到卢某112万元是与卢某1合伙砍伐桉树，用于购买车辆、开路、办理砍伐手续等，因桉树价格谈不成做不成生意而未退款，双方属民事纠纷，刘庚的行为不构成诈骗罪；2、刘庚的行为如果构成犯罪，也应是构成侵占罪。
刘飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，刘庚实际上是先占有了卢某1交付的9万元后，才指使刘飞虚构身份与被害人卢某1去看林木的，刘飞对刘庚收款并不知情，也未分得赃款，原判认定刘飞构成诈骗罪的事实不清、证据不足，刘飞不构成诈骗罪。
梁勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，卢某1事实上先付砍伐费用给刘庚后，梁勇为得一千元报酬才随刘庚、卢某1一起看山林，对刘庚与卢某1之间的关系不知情，事后没有得到报酬。原判认定刘庚与梁勇合谋后，共同诈骗卢某1的事实不清，证据不足。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定刘庚、刘飞、梁勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回刘庚、刘飞、梁勇的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
本院审理期间，刘飞的辩护人向本院提交了一份调查李某1的笔录及录音录像光盘一张，拟证实是刘庚先收卢某1的9万元后，才与刘飞一起带卢某1看林木的。经核查，李某1的证言证实其姨甥李某2曾带人来看过其家的桉树林，但具体时间其记不清楚，因此，对于李某2所带人是否本案刘庚等人没有证据证实，也不能准确证实具体时间是何时，该份证据与本案没有关联性，本院不予采信。
经上诉人刘飞的辩护人申请，本院通知被害人卢某1出庭作证，在二审庭审中卢某1陈述，其于2016年春节前其分别与刘庚、刘飞，以及与刘庚、梁勇去看了想要砍伐的桉树林，刘飞当时谎称北流市大坡外镇分水村分水水库旁桉树林业主李某1是其“大姨公”，该桉树林其也有份额，能代表李某1将桉树林卖给卢某1砍伐，梁勇则谎称是北流市大坡外镇沙坡村六稔组大垌化山岭一处桉树林的业主，可以将该处桉树林卖给卢某1砍伐，卢某1信以为真，事后卢某1按刘庚要求分别付了定金9万元、3万元给刘庚。
对刘庚、刘飞、梁勇的上诉理由和辩护人的辩护意见，以及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、原判认定刘庚、刘飞、梁勇构成诈骗罪的事实是否清楚，证据是否充分的问题。经核查：1、刘庚在侦查阶段及一审庭审均供述其指使刘飞冒充北流市大坡外镇分水村分水水库旁桉树林业主李某1亲戚后，又指使梁勇冒充北流市大坡外镇沙坡村六稔组大垌化山岭一处桉树林的林主，并许诺事成后给予刘飞、梁勇好处。刘飞在侦查阶段多次供述其应刘庚指使假冒北流市大坡外镇分水村分水水库旁桉树林业主李某1的亲戚，一同看桉树林地时指点林界，并假称李某1的桉树林其有份，让卢某1信以为真。刘飞当时的想法是事成后会得到刘庚许诺的好处。梁勇在侦查阶段多次供述其应刘庚指使假冒北流市大坡外镇沙坡村六稔组大垌化山岭一处桉树林的林主，一同看桉树林地时指点林界，按事先商量好由梁勇与卢某1谈林木交易价钱。梁勇当时的想法是事成后会得到刘庚许诺的好处费。三人的供述自然、稳定，且与被害人卢某1陈述的看山林过程、看山林后才汇款交定金等细节相吻合，还有指认笔录及照片，广西农村信用社转账业务凭证及活期存款历史明细等证据相佐证，事实清楚，证据确实充分。另外，对于辩护人提出本案实际上是先由刘庚占有被害人卢某1的款项后，刘飞、梁勇才与被害人看山林的，其二人与刘庚不构成共同诈骗的问题，本院认为由于案发至今已两年，被害人所记忆的具体时间即使有出入并出现反复也是符合情理，但被告人供述及被害人所陈述的基本事实是一致的，即先带去看了山林后再付定金，且即使是先付定金再看山林，刘飞、梁勇假冒林主的行为亦客观上使被害人对刘庚有能力帮其购买涉案林木砍伐的事情信以为真，从而为刘庚的诈骗行为得逞起到了帮助作用，亦不影响对刘飞、梁勇诈骗共犯的认定。综上，原判认定刘飞、梁勇伙同刘庚主观上有非法占有的目的，客观上刘庚、刘飞、梁勇共同故意实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，使被害人卢某1上当受骗交出财物，刘庚、刘飞、梁勇的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
2、刘庚的行为能否认定构成侵占罪的问题。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，刘庚事先分别与刘飞、梁勇商量后，由刘飞、梁勇分别假冒涉案桉树林的业主，骗取被害人卢某1的信任，并由刘庚以林主收取定金为由，先后两次骗取了卢某1的9万元和3万元，刘庚得钱后更换手机号，隐匿行踪，故意与卢某1失联，根据刑法第二百六十六条的规定，其主观上有非法占有的目的，客观上使用了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取了被害人的钱财，而对照刑法第二百七十条侵占罪规定的“代为保管的他人财物”应是他人基于正确认识而交付保管的财物，而并不是因他人受骗而出于错误认识所交付保管的财物，因此，刘庚的行为不符合侵占罪的构成要件，应符合诈骗罪的构成要件，原判对其以诈骗罪定罪处罚是正确的。
综上，刘庚、刘飞、梁勇上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见，均没有事实和法律依据，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘庚、刘飞、梁勇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其三人的行为构成诈骗罪。刘庚与刘飞，刘庚与梁勇共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在诈骗的共同犯罪中，刘庚提出犯意、积极实施诈骗犯罪行为并占有赃款，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘飞、梁勇被刘庚唆使参与诈骗，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘庚归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘飞、梁勇自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘庚退赔了被害人的部分经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综合上述情节，原审法院决定对刘庚从轻处罚，对刘飞、梁勇减轻处罚，符合法律的规定。综上，原判根据刘庚、刘飞、梁勇犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。刘庚、刘飞、梁勇上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一八年五月十日
书记员 杨天兰