北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2584号
上诉人（原审原告）四川省成都市饮食公司，住所地四川省成都市青羊区。
法定代表人胡家凤，总经理。
委托代理人郑立霞，女，1981年2月8日出生，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
委托代理人张娟荣，女，1988年10月16日出生，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李欣，该委员会审查员。
上诉人四川省成都市饮食公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1167号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人四川省成都市饮食公司的委托代理人郑立霞到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：四川省成都市饮食公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“鐘ZHONG及图”商标（简称申请商标），指定使用商品为第30类：饺子、包子、元宵、年糕、馒头、花卷、粥、盒饭、八宝饭、粽子。
引证商标是“鐘記及图”商标，核定使用商品为第30类：寿司、粽子等。
商标局作出驳回决定，对申请商标予以驳回。四川省成都市饮食公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会作出商评字（2013）第47975号《关于第9795099号“鐘ZHONG及图”商标驳回复审决定书》（简称第47975号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：本案焦点是申请商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
四川省成都市饮食公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似无异议，故仅对两商标是否构成近似商标予以评述。
将申请商标与引证商标相比，“鐘”为申请商标的显著部分之一，“鐘記”为引证商标的显著部分之一，二者较为近似，故申请商标与引证商标如使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认，构成近似商标。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第47975号驳回复审决定。
四川省成都市饮食公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标与引证商标整体含义差别明显，两商标在文字组成、读音及整体外观等方面也存在显著差别，二者不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。第47975号驳回复审决定认定申请商标与引证商标构成近似，属于认定事实不清，应当予以撤销。（一）钟水饺具有较长的历史，获得多项荣誉称号，具有较高的知名度。因此，四川省成都市饮食公司围绕“钟”字设计商标，整体设计风格独特，具有历史厚重感，同时具有“召集食客、祈祷企业蓬勃发展”的美好寓意。（二）申请商标与引证商标不构成近似商标。申请商标与引证商标含义完全不同，文字组成、读音及整体外观差别明显。考虑到市场实际，消费者不会将申请商标与引证商标混淆。二、第30类相同或类似商品上存在多件与申请商标、引证商标情形类似的商标实现了共存。四川省成都市饮食公司恳请充分考虑这一事实，从维护商标审查一致性和严肃性的角度出发，依法准予申请商标初步审定公告。三、四川省成都市饮食公司是一家专营川菜、四川小吃的大型餐饮企业，拥有23个“中华老字号”，“钟水饺店”便是其中之一。“钟水饺”作为成都著名小吃，所获荣誉众多，其传统制作技艺也被纳入四川省、成都市非物质文化遗产名录。在申请商标申请注册前，四川省成都市饮食公司已将其投入实际使用和宣传，申请商标的显著性和识别性也因四川省成都市饮食公司的持续使用和宣传得到较大提升，商标区分功能也进一步增强。消费者在申请商标与四川省成都市饮食公司之间已经建立了唯一的指向性。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第47975号驳回复审决定，并判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定；判令商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：四川省成都市饮食公司于2011年8月2日向商标局申请注册“鐘ZHONG及图”商标（即申请商标），申请号是9795099，指定使用在第30类的饺子、包子、元宵、年糕、馒头、花卷、粥、盒饭、八宝饭、粽子等商品上。
引证商标是第8891625号“鐘記及图”商标，注册人是钟强，申请日是2010年11月29日，核定使用在第30类的寿司、粽子、元宵、馒头、豆包等商品上。注册商标专用权期限至2022年2月22日。
商标局经审查，于2012年5月24日作出发文编号为ZC9795099BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上注册的引证商标近似为由，决定驳回申请商标注册申请。
四川省成都市饮食公司不服商标局作出的上述决定，向商标评审委员会申请复审。
在申请商标驳回复审程序中，四川省成都市饮食公司提交了相关知名度证据，其中包括四川省商务厅认定四川省成都市饮食公司“钟”为“四川老字号”的证书、国家国内贸易局认定四川省成都市饮食公司的钟水饺为中国名点的证书等。
商标评审委员会经审查，于2013年9月2日作出第47975号驳回复审决定，依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标的显著识别文字部分“鐘”与引证商标的显著识别文字部分“鐘記”表达含义基本相同。两商标若同时使用在元宵等同一种或类似商品上，易造成混淆，故两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
基于上述理由，商标评审委员会作出第47975号驳回复审决定。
四川省成都市饮食公司不服商标评审委员会作出的第47975号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，四川省成都市饮食公司提交了其钟水饺店面承租费发票以及申请商标使用宣传材料，用以证明申请商标的实际使用情况。
以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、商标局作出的发文编号为ZC9795099BH1的《商标驳回通知书》、商标评审委员会作出的第47975号驳回复审决定、四川省成都市饮食公司在商标异议复审程序和一审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
四川省成都市饮食公司、商标评审委员会对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品均无异议，本院经审查亦予以确认。
商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人在先注册商标的商品有特定的联系。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标由中文文字“鐘”、字母“ZHONG”和图形组成，其中的中文文字“鐘”是申请商标的显著识别部分之一。引证商标由中文文字“鐘記”和图形组成，其中的中文文字“鐘記”为引证商标的显著识别部分之一。申请商标与引证商标均包含繁体汉字“鐘”，两者的字形、读音等方面基本相同。同时，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，即两者的关联程度较强。因此，以相关公众的认知水平，申请商标与引证商标使用在同一种或类似商品上易使相关公众混淆误认，已构成近似商标。
四川省成都市饮食公司在驳回复审程序中提交的相关证书等证据或未显示申请商标，或是针对“钟水饺”这一四川小吃，因此，上述证据不能证明申请商标的知名度。四川省成都市饮食公司在一审诉讼程序中提交的钟水饺店面承租费发票以及涉及申请商标使用的宣传材料中，大部分涉及“钟水饺”这一四川小吃或者是“钟水饺”店面情况的发票、宣传材料等，而涉及申请商标的标志的证据尚不能证明申请商标在引证商标申请注册日前已经取得了一定的显著性和知名度。
申请商标能否核准注册，应以案件的具体情况确定。并无证据证明四川省成都市饮食公司所提其它商标核准注册的情况与本案情况相同，且商标能否核准注册采用的是个案审查原则，其它案件的结论不能作为本案申请商标能否核准注册的依据。
综上，四川省成都市饮食公司所提上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由四川省成都市饮食公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由四川省成都市饮食公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 岑宏宇
代理审判员 马 军
二〇一四年九月三十日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇