四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终56号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，生于1966年11月15日，汉族，四川省南部县人，大学本科文化。2014年4月4日因涉嫌受贿罪，经四川省旺苍县人民检察院决定，由旺苍县公安局执行刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕，现被取保候审。
辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。
辩护人胡俊，四川苍龙律师事务所律师。
四川省旺苍县人民法院审理的四川省旺苍县人民检察院指控被告人刘某某犯受贿罪一案，于2015年10月23日作出（2015）旺苍刑初字第24号刑事判决，宣判后，刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案，广元市检察院指派代理检察员梁棋出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人吕绿化、胡俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年至2014年7月，被告人刘某某担任四川广旺能源发展（集团）有限责任公司唐家河煤矿矿长，负责该矿全面工作并分管营销、财务等工作。在其担任唐家河煤矿矿长期间，在矸石山开采过程中，多次收受个体商人杨某某现金共计人民币30万元。
1、2012年春节前，为了感谢在取得四川广旺能源发展（集团）有限责任公司唐家河煤矿矸石山劳务开采权过程中被告人刘某某对其的关照，杨某某在被告人刘某某家中送其现金人民币5万元，被告人刘某某予以收受。
2、2012年端午节前，为了感谢被告人刘某某的关照，杨某某在被告人刘某某家中送给其现金人民币5万元，被告人刘某某予以收受。
3、2012年中秋节前，为了取得四川广旺能源发展（集团）有限责任公司唐家河煤矿矸石山残余资源承包经营权，杨某某在被告人刘某某的家中送给其现金人民币5万元，被告人刘某某予以收受。
4、2012年10月，杨某某取得四川广旺能源发展（集团）有限责任公司唐家河煤矿矸石山残余资源的承包经营权后，送给被告人刘某某现金人民币10万元以示感谢，被告人刘某某予以收受。
5、2012年11月，杨某某在旺苍良宇酒店送给被告人刘某某现金5万元，以感谢被告人刘某某将四川广旺能源发展（集团）有限责任公司唐家河煤矿矸石山残余资源承包开采权交给杨某某，被告人刘某某予以收受。
原审法院认定事实的证据如下：
一、书证
①旺苍县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于刘某某受贿案线索来源的说明，证实2012年下半年，唐家河煤矿将矸石山以200万元的价格出售给个体开发商杨某某，由杨某某自主开发和经营，此事发生后，唐家河煤矿的群众反应强烈，经检察长批准，遂对该现象进行核实初查，2014年3月，最终查明唐家河煤矿矿长刘某某涉嫌受贿的事实，2014年4月3日，经检察长批准，我院以涉嫌受贿罪对刘某某立案侦查；
②旺苍县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于刘某某到案说明，证实刘某某受贿一案，系旺苍县人民检察院反贪污贿赂局自行发现，2014年3月27日经检察长批准进行初查，2014年4月1日，经检察长批准，可以接触被调查对象，2014年4月2日我局派员口头传唤刘某某到我院办案区协助调查，2014年4月3日，经检察长决定，我局以涉嫌受贿罪对刘某某立案侦查；
③立案决定书，证实旺苍县人民检察院于2014年4月3日决定对刘某某涉嫌受贿罪一案立案侦查；
④旺苍县人大常委会文件，证实2014年4月4日县人大常委会决定，许可对第十七届人民代表大会代表刘某某采取强制措施并暂时停止其执行代表职务；
⑤户籍证明，证实被告人刘某某生于1966年11月15日；
⑥组织机构代码证，证实四川广旺能源发展（集团）有限责任公司唐家河煤矿系企业非法人；
⑦四川广旺能源发展（集团）有限责任公司说明，证实该公司是全国资的法人单位，唐家河煤矿是公司依法设立的分公司，是公司管理的二级单位之一；
⑧公司登记基本情况，证实四川广旺能源发展（集团）有限责任公司唐家河煤矿系有限责任公司（国有独资）；
⑨营业执照，证实负责人为刘某某，经营范围煤炭采掘、销售、煤炭洗选等；
⑩四川广旺集团公司关于刘某某等同志职务任免的通知，证实刘某某任唐家河煤矿矿长；
⑪营业执照，证实旺苍县矸石经营部系个体工商户，经营者为杨某某；
⑫广旺集团公司唐家河煤矿矸石山开发比选公告、劳务承包比选小组的通知、比选报名登记表、比选报价单、比选考评统计表等，证实唐家河煤矿矸石山开发劳务承包是经比选后确定的；
⑬唐家河煤矿矸石山矸渣采装运输协议，证实该协议于2011年3月23日广旺集团公司唐家河煤矿与旺苍县矸石经营部正式签订；
⑭广旺集团公司唐家河煤矿矸石山残余资源出售协议，证实该协议于2012年10月25日广旺集团公司唐家河煤矿与旺苍县矸石经营部正式签订；
⑮旺苍县人民检察院在中行提取潘某某新线存款历史交易明细清单，证实2012年1月14日存现8万元，2012年1月15日存现5万元；
⑯旺苍县人民检察院在工行提取潘某某活期存款历史明细清单，证实2012年6月13日存款5.1万元，2012年9月28日存款5.8万元，2012年11月6日存款8.5万元，2012年12月1日存款3万元；
⑰旺苍县人民检察院反贪污贿赂局关于潘某某、刘某某银行明细账的说明，证实潘某某于2012年1月14日存8.5万元，2012年1月15日在工行取3.1万元，在中行存5万元；
⑱便条，证实被告人刘某某于2014年4月4日写便条给潘某某，请配合检查退款30万元；
⑲旺苍县人民检察院检察技术科情况说明，证实2014年9月22日下午，询问杨某某时因固定式同录设备故障，同录工作被迫停止。
二、证人证言
1、杨某某的证言，证实第一次送钱是2011年1月份，我到他家里去找他，再次要他把开采权交给我，这次我给他拿了5万元钱，他说没得多大问题。第二、三次送钱是2012年端午前和中秋节前还到他家里去找过他，这两次都给刘某某拿了5万元，他这两次都说我地方关系处理的好，把开采权交给我没有问题。第四次送钱是2012年10月底，当时我与唐家河煤矿已签订了承包合同，在10月底的一天，我约他在旺宾一个雅间喝茶，就给他拿了10万元，他说了些客气话就把钱收下了。第五次送钱是2012年11月份，刘某某生日那天，他请我和他的几个朋友在良宇酒店吃饭，在吃饭中途，我把他叫到走廊上给他拿了5万元钱，我说了些生日快乐等感谢的话，他说了客气话就把钱收下了；
2、梁某某的证言，证实2010年至2012年与杨某某合伙在唐家河煤矿开发矸石山，2012年退出。这期间，听杨某某说刘某某病了住院他送了1万元外，其余的我不知道；
3、任某某的证言，证实矸石山残余资源的承包要进行比选，但由于周边关系不好协调，杨某某又是本地人，因此采取了谈判方式，是刘某某安排的，他说给集团公司请示过；
4、董某某的证言证实，2011年3月份矿上组织比选是我在负责，杨某某中选。2012年10月份我矿将矸石山残余资源以200万元的价承包给了杨某某，承包给杨某某，主要考虑他是本地人，便于协调和处理好周边关系。2012年10月还是11月记不清楚了，刘某某生日，我们在良宇吃饭，有杨某某参加；
5、冯某某的证言证实，2012年10月还是11月记不清楚了，刘某某生日，我们在良宇吃饭，有杨某某参加；
6、办案人员的证言，均证实未对杨某某有罚站、威胁等行为。
三、被告人的供述
被告人刘某某供述，2012年春节前一周，杨某某在广元我的家里给我拿了5万元现金。是他在我们矿上开采矸石，表示感谢来拜年。2012年端午节前，杨某某在广元我的家里给我拿了5万元钱，我知道他是想取得残余资源的开采权才给我送钱的。2012年中秋前，还是广元我的家里杨某某给我拿了5万元钱，他是想开采矸石山的残余资源，希望我多关照。2012年10月份，矿上已与杨某某签订了残余资源开采合同，这次在旺宾茶楼杨某某给我拿了10万元。2012年10月15日我生日那天，杨某某在良宇酒店送了我5万元钱。
四、录音录像
录音录像光碟13张（2014年4月2日至5月29日在旺苍县检察院、旺苍县看守所，侦查人员讯问被告人刘某某的同步录音录像），证实讯问被告人刘某某的情况。
原审法院认为：被告人刘某某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，非法收受他人现金30万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名，经庭审确认成立。
被告人刘某某所辩没有收受任何人的贿赂，与本案查证的事实不符，不予采纳。
被告人刘某某及辩护人提出，被告人刘某某的有罪供述，系侦查机关采用刑讯逼供等非法手段取得的，不应被采纳的辩护意见。在审理中，依法启动非法证据排除程序。经查，被告人刘某某被刑事拘留后，在旺苍县看守所作出的有罪供述，系侦查机关合法取得，不予排除。
辩护人提出，证人杨某某在侦查机关承认向被告人刘某某行贿30万元的供述，系侦查机关采用刑讯逼供等非法手段取得的，不应被采纳的辩护意见。在审理中，依法启动非法证据排除程序。经查，办案人员在询问证人杨某某时未采用刑讯逼供等非法手段。证人杨某某虽当庭否认其向被告人刘某某行贿，但其在侦查机关作出的陈述，与被告人刘某某在侦查机关作出的30万元的供述，能够相互印证该犯罪事实。对证人杨某某的当庭陈述，不予采信。
辩护人提出，本案系典型的先入为主、先证后供的案件。经查，办案机关在获取案件线索后，对被告人刘某某涉嫌受贿进行初查后立案侦查，是正确的履职行为。至于办案机关先收集证据，后讯问被告人刘某某及证人，还是先讯问被告人刘某某及证人，后收集证据，是办案机关可选择的侦办方法。该案采取先证后供的侦办方法，并不违反法律规定。
经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决，一、被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币10万元。二、对赃款30万元予以追缴。
上诉人刘某某的上诉理由：1、原审法院以上诉人在看守所作出的有罪供述系侦查机关合法取得为由，认定上诉人受贿罪成立，属认定事实错误；2、行贿人杨某某已经当庭质证，证明其是在受到办案人员的威逼作出的供述，即庭审中的供述与其在侦查机关的供述不一致；3、我妻子提供的银行存款清单与银行取款清单予以印证不是受贿款项；4、原审法院隐瞒了辩方提供的证据，造成本案事实认定错误。
辩护人吕绿化的辩护意见是：1、原审法院认定事实不当，适用法律错误；2、充分证据证明办案机关对刘某某的讯问中，有非法的行为存在，虽然办案人员有和善的行为，但是也有殴打、恐吓的行为，同步录音录像的视频中均能明确反应；这种威胁的方法违反相关刑诉法的规定；3、一审法院认定刘某某有罪的证据，就是在看守所作的那份笔录，但是此笔录是完全复制、粘贴的方式形成，此笔录在形式、内容上在客观上不存在，且这次的笔录与当天作的笔录一致，应当属于同一份笔录；4、开庭时杨某某、潘某某的当庭质证与之前的供述不一致，杨某某在庭审中也说明其不可能给刘某某拿钱，且杨某某还有合伙人；潘某某的供述是在侦查机关的诱导下才作的，也不应该采信，二人的言辞证据和客观证据均不相符合；5、梁某某的证言也能够间接证实杨某某送钱不属实；6、一审判决书中载明的情况，有明显的先入为主的行为；同时在整个过程中，刘某某的供述是按照存款记录证明的，现在证据能够证实存款记录的实际情况。综上，本案的证据不符合“三信”的原则，建议判处刘某某无罪。
辩护人胡俊的辩护意见是：1、认定上诉人有罪的证据有上诉人的供述与辩解、汇报材料、交代材料、杨某某的证言、赃款去向问题；第一次的有罪供述，侦查机关取证的程序不合法；在看守所作的供述，上诉人当时精神状况不好，且之前受到疲劳审讯，且与之前的笔录一致，应当不予采纳；2、上诉人在进看守所之前，被讯问过多次，之前上诉人均未承认犯罪事实；3、本案案件取证的过程中，应当有全部的同步录音录像，但是我们并未看到所有的录音录像；4、杨某某的证言中，也存在矛盾的行为，且并未对杨某某的合伙人作讯问笔录；5、关于上诉人刘某某过生日杨某某送5万元的情况，没有充分证据能够证实杨某某送钱的行为；6、结合现有证据证实，潘某某存钱的资金来源是在其他银行取钱后，存入的，而不是上诉人的受贿款；7、关于2012年端午节前收的5万元，有证据证实刘某某当时在医院，而不是在家中。侦查机关在取证过程中有严重的错误，存在非法的行为，且有证据能够证实，口头传唤的程序也违法；传唤、讯问时间违反法定时间，这中情况属于非法拘禁，应当受到法律追究；8、根据相关的司法解释，本案不属于重大案件，讯问时间超过12个小时，且询问程序违法；9、上诉人刘某某的行为不符合受贿罪的构成要件，其并未利用职务便利为杨某某谋取利益，杨某某取得经营权是通过合法程序取得，且相关的证人证言也能够此事。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，建议宣告上诉人无罪。
出庭履行职务的检察员意见：1、刘某某的悔过书是在4月4日9:35写的，同步录音录像证实当时是刘某某一个人书写，没有任何的威胁、强迫，且中途有长达5个小时的休息时间；2、关于其自述材料，也有同步录音录像证实刘某某是自己交代犯罪事实，没有受到任何的威逼、恐吓，且刘某某在核对笔录之后也自愿签名捺印，且原审法院也启动非法证据排除的程序，并没有出现非法证据；3、杨某某的证言也是在合法程序下取得，虽然之前杨某某的证言有出入，但是之后的多次证言供述内容一致，且与刘某某的供述也能够相互印证；4、杨某某、梁某某的证言都能够证实二人在合伙期间，财务、支出均是杨某某在负责，梁某某退伙的原因也是要求看账目，但是杨某某不同意，主要账目都是杨某某在负责，梁某某不知晓杨某某一事也符合客观事实；5、综合相关的客观证据，虽然潘某某的证言出现矛盾，但是交易记录不能证实其存钱的具体来源，赃款去向问题也不影响本案的犯罪事实；6、根据病历资料能够看出5月15日到8月9日期间住院，刘某某期间换了多次床位，结合其主治医师的证言，刘某某的病情三周左右有好转，且其在期间也有出去的情况，不排除端午节刘某某回家过节；7、证据能够证实2012年刘某某过生日邀请杨某某参加，且相关证据能够证实杨某某当天送钱给刘某某的事实；8、刘某某明知杨某某在开发的情况下，依然收取他人贿赂，其行为构成受贿罪。
二审经开庭审理，查明的事实与证据与原审一致，本院对案件的事实与证据予以确认。
另查明，本案在本院二审期间，上诉人刘某某主动向人民法院退赃人民币30万元。
本院认为，上诉人刘某某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，非法收受他人人民币30万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，原审法院认定的罪名成立，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人认为原审法院认定事实不清，证据不足的意见。经查，认定上诉人刘某某受贿的证据有其本人在侦查机关的供述、行贿人的证言、行贿人的自书材料等证据予以证实，同时上诉人及行贿人对收受贿赂款物的时间、地点、金额等案件细节的描述能够相互印证，故上诉人及辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为上诉人供述及证人杨某某的证言系非法取得应当予以排除的意见。经查，原审法院已启动非法证据排除程序，现有证据能够证实上诉人在进入看守所以后，侦查人员所获取的有罪供述材料取证程序合法；而通过观看杨某某的同步录音录像能够证实侦查机关未对其采取非法手段取证，故上诉人及辩护人的意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的受贿账款去向问题。本院认为，提供的交易记录不能证实其存钱的具体来源，同时赃款去向问题不是受贿罪的构成要件，不影响本案的犯罪的认定，故上诉人及辩护人的意见不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，但在案件上诉期间刑法修正案九已实施，按照刑法从旧兼从轻的原则，应按刑法修正案九的相关规定对上诉人进行量刑。同时，上诉人刘某某在本院二审期间向本院退清了全部赃款人民币30万，属积极退赃，可依法酌定予以从轻处罚。据此，根据被告人刘某某的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持（2015）旺苍刑初字第24号刑事判决第二项，即“二、对赃款30万元予以追缴”。
二、撤销（2015）旺苍刑初字第24号刑事判决第一项，即“一、被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币10万元”。
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月4日起至2017年7月6日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 师德雄
审 判 员 闵 跃
代理审判员 唐 瑞
二〇一六年七月四日
书 记 员 潘 灿