重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00597号
上诉人（原审原告）：中城建第三工程局集团有限责任公司，住所地重庆市永川区渝西大道西段47号。
法定代表人：钟震，副董事长。
委托代理人：侯雯倩。
委托代理人：熊强，重庆当世律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张琪。
委托代理人：李睿，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人中城建第三工程局集团有限责任公司（以下简称中城建三局公司）与被上诉人张琪劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2014年9月4日作出（2014）渝北法民初字第06344号民事判决，中城建三局公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年4月1日对本案进行了二审询问。上诉人中城建三局公司的委托代理人侯雯倩、熊强，被上诉人张琪的委托代理人李睿参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：中城建三局公司曾用名重庆渝达公路桥梁有限责任公司，2010年11月5日更名为中城建第三工程局有限责任公司，2012年2月10日更名为中城建第三工程局集团有限责任公司。
1997年，张琪到中城建三局公司上班，工作地点在永川。张琪从2008年7月起长期在成都净居寺西街277号居住，至今未再到中城建三局公司上班，中城建三局公司每月通过中国银行打卡向张琪发放生活费1050元。2009年2月9日，中城建三局公司向张琪出具证明，载明：兹证明我单位职工张琪因下岗，和爱人在成都市锦华路一段65号购住房一套，于2008年初已长期居住此处。该证明加盖原告当时的“重庆渝达公路桥梁有限责任公司”印章。
2010年11月5日，中城建三局公司与张琪签订《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，自2010年11月5日起至劳动合同终止条件出现止。中城建三局公司称是因为公司改制所以才跟劳动者重新签订劳动合同。
2012年12月11日张琪产子。
2013年5月15日，中城建三局公司作出《关于对袁洪兵、刘小玲、张琪三位同志开除除名的通知》，以张琪旷工多日，其行为已严重违反劳动纪律和公司规定，依《劳动法》和《劳动合同管理条例》及公司劳动人事制度规定，经公司领导研究决定对张琪给予开除除名。2013年6月21日，张琪到中城建三局公司领取了该通知，认可双方于2013年5月15日解除了劳动关系。
2013年7月29日，张琪向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中城建三局公司支付2013年5月工资531元、违法解除劳动合同赔偿金34650元。该委于2013年11月11日作出渝新劳仲案（2013）第475号仲裁裁决书，支持了张琪的全部仲裁请求。中城建三局公司不服，遂起诉至一审法院。
审理过程中，中城建三局公司提出对张琪举示的2009年2月9日的证明上的中城建三局公司公章不予认可，但不申请鉴定；认为该证明上文字的书写时间与印章的形成时间不一致，对印章的形成时间和字迹的形成时间分别申请鉴定。因中城建三局公司不能提供检验样本，鉴定无法作出结论，被退回。
一审原告中城建三局公司诉称：张琪是中城建三局公司的员工，从2012年1月1日起就以高龄产妇怀孕、身体状况不好为由长期不到公司上班，直到2012年11月26日。2012年11月27日起至2013年4月17日，为张琪的产假期。在上述期间，中城建三局公司一直秉持照顾孕妇的理念，按时向张琪发放基本的生活费，公司领导也在张琪考勤表中批示允许张琪休完产假后再安排工作，若不服从安排，按《中城建第三工程局集团薪酬管理暂行办法》规定执行。2013年4月18日，张琪已休完产假并知道自己应到公司报到上班，公司也多次电话催促其到岗，但张琪均以各种理由推脱，已形成长期无故旷工。故本司按照《中城建第三工程局集团薪酬管理暂行办法》“旷工年累计超过5日者，公司将与其解除劳动合同”之规定，在2013年5月15日以旷工多日为由，对张琪进行了开除除名，解除了劳动合同。中城建三局公司解除与张琪的劳动合同符合法律规定，重庆北部新区劳动争议仲裁委员会渝新劳仲案字（2013）第475号裁决书，裁决中城建三局公司支付张琪2013年5月工资和违法解除劳动合同赔偿金所依无据，故中城建三局公司起诉来院，请求判令：1、中城建三局公司无须向张琪支付2013年5月工资531元；2、中城建三局公司无须向张琪支付违法解除劳动合同赔偿金34650元；本案诉讼费由张琪承担。
一审被告张琪辩称：张琪长期未到中城建三局公司上班是因为张琪早已下岗；张琪没有收到过重新上岗的通知，中城建三局公司所说的考勤是虚假的；中城建三局公司的薪酬管理办法制定程序违法，也不适用于本案；违法解除劳动关系，张琪要求中城建三局公司支付2013年5月工资531元和违法解除劳动合同赔偿金34650元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任。张琪从2008年开始就因下岗长期未到中城建三局公司上班，中城建三局公司按月向张琪发放生活费。中城建三局公司称从2012年11月27日至2013年4月17日是张琪的产假，但并未举示证据证明中城建三局公司已通知过张琪产假的计算，和在产假结束后通知过张琪上班的事实，应承担举证不能的责任。既然没有通知过张琪开始上班，就不存在旷工的情形，故中城建三局公司以中城建三局公司旷工为由解除双方的劳动合同缺乏事实依据，中城建三局公司违法解除劳动合同应该向张琪支付赔偿金。赔偿金按照经济补偿标准的二倍计算，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。中城建三局公司对张琪上班期间的平均工资未举证证明，故对张琪自愿要求中城建三局公司按照1050元/月的标准支付违法解除劳动合同赔偿金1050元/月×16.5个月×200%=”34”650元的请求，一审法院予以支持。
劳动者因为用人单位的原因未上班的，用人单位仍应向劳动者支付工资。劳动合同解除前，张琪并未到中城建三局公司上班，中城建三局公司按月向张琪发放的是生活费每月1050元，张琪予以认可，现张琪自愿要求中城建三局公司按照生活费的标准支付2013年5月的工资一审法院予以认可。中城建三局公司、张琪双方于2013年5月15日解除劳动关系，中城建三局公司应支付张琪半个月的工资525元。2014年9月4日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、原告中城建第三工程局集团有限责任公司在本判决生效后五日内支付被告张琪违法解除劳动合同的赔偿金34650元；二、原告中城建第三工程局集团有限责任公司在本判决生效后五日内支付被告张琪2013年5月的工资525元；三、驳回原告中城建第三工程局集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元减半收取5元，由原告中城建第三工程局集团有限责任公司承担。
中城建三局公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第06344号民事判决，依法改判驳回中城建三局公司无须支付张琪2013年5月工资525元及违法解除劳动合同赔偿金34650元。主要事实与理由：一审法院认定事实不清。1、张琪提供的《证明》不合常理。2、中城建三局公司支付的1050元不是工资，而是生活费。3、张琪旷工事实充分，而一审判决却以上诉人未通知张琪产假的计算和通知其上班为由，认定上诉人违法解除劳动合同，系认定事实错误。4、中城建三局公司解除劳动合同合法，一审判决未采信中城建三局公司的考勤表、批示、薪酬暂行管理办法、会议纪要、通知、公告等证据是错误的。张琪于2013年4月17日休完产假后未经单位同意而擅自不到岗上班，已经构成旷工，属于严重违纪，中城建三局公司解除其劳动关系是正当的，充分的。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张琪答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审审理中，中城建三局公司表示放弃不支付2013年5月工资531元的上诉请求。
二审中，双方当事人对以下事实无争议：1、张琪的产假时间为2012年12月9日到2013年4月30日，共143天；2、2013年5月1日到2013年5月15日，张琪未到中城建三局公司上班。
二审中，中城建三局公司举示了2013年4月张琪向中城建三局公司提交的请假条，载明：本人张琪休完产假后，因不能胜任公司野外作业的工作岗位，故申请哺育假壹年，请领导批准。拟证明张琪在休完产假后，中城建三局公司已经安排其上班，但张琪不愿意上班，且其已经知道产假已经结束，并向中城建三局公司提交了请假条。张琪经质证后认为，该请假条不能作为新证据，但认可请假条的真实性，是张琪所写。当时由于张琪的同事告知其即将被中城建三局公司开除，所以张琪书写了请假条。但中城建三局公司并未予准假。请假未予批准后，张琪亦未与中城建三局公司联系。本院对二审中中城建三局公司举示的请假条认证如下：中城建三局公司举示的请假条系张琪本人书写并提交中城建三局公司，客观、真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以确认。
本院二审查明：2010年11月5日，中城建三局公司与张琪签订的《劳动合同书》第五条约定，根据甲方（中城建三局公司）的岗位（工种）作业特点，乙方（张琪）的工作区域或者工作地点由甲方（中城建三局公司）根据工作需要指派。第八条甲方（中城建三局公司）对乙方（张琪）实行的休假制度按中城建三局公司员工日常管理规定执行。
2014年5月15日，中城建三局工会出具《证明》，载明：中城建三局公司工会对我司人事部2013年5月15日出具的《关于对袁洪兵、刘小玲、张琪三位同志开除除名的通知》事宜知晓。
还查明：2012年12月25日，中城建三局公司发出《关于召开职工代表大会通知》，载明：定于2012年12月28日下午13:30时召开《薪酬暂行管理办法》职工代表大会，请各位代表准时到会参加。
2012年12月31日，中城建三局公司印发会议纪要（第5期），载明：2012年12月28日下午，中城建三局集团在集团大会议室召开《薪酬暂行管理办法》职工代表大会。参会职工代表纷纷对《薪酬暂行管理办法》给予认可和支持……并一致举手表决通过局《薪酬暂行管理办法》，并从2013年1月1日实施。在附件上有参会职工签字，并备注会议主题：关于《薪酬暂行管理办法》的职工代表大会。
《薪酬暂行管理办法》第七条相关规定（五）旷工：员工无故旷工，旷工一日扣除两日的基本工资+岗位工资+岗位绩效工资，年累计旷工5日者，公司将与其解除劳动合同。（七）项目停工或完工暂没有岗位人员：4、现没有岗位人员，经单位安排上班，在7天内不报到上班者，一律以旷工违纪开除。（九）产假、哺乳假期按国家和重庆市有关规定处理。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于中城建三局《薪酬暂行管理办法》是否能够适用张琪的问题。中城建三局制定《薪酬暂行管理办法》后，依法召开了职工代表大会，征求了职工代表的意见，并有参会职工签字。经过职工代表大会讨论通过的《薪酬暂行管理办法》系依照民主程序制定的公司制度，能够适用于中城建三局公司员工，包括张琪。
关于中城建三局公司是否存在违法解除劳动合同的情形的问题。在《劳动合同书》第八条约定，甲方（中城建三局公司）对乙方（张琪）实行的休假制度按中城建三局公司员工日常管理规定执行。故在签订劳动合同时，张琪亦是同意休假制度遵守中城建三局的日常管理规定。结合张琪于2013年4月向中城建三局公司提交的请假条，能够反映出张琪在2013年4月就已经知晓其产假已经到期，并知晓中城建三局公司安排去野外工作岗位上班的事实，但其在中城建三局公司未予同意其请假申请的情况下，从2015年5月1日到2015年5月15日，连续15天均未到中城建三局公司上班，违反了《薪酬暂行管理办法》第七条规定的年累计5天旷工的，解除劳动合同的规定。故中城建三局根据《薪酬暂行管理办法》第七条的规定，解除与张琪的劳动关系，系合法解除。且中城建三局在解除与张琪的劳动关系前，该公司工会亦知晓该事宜，故亦符合解除劳动关系的相关程序。
此外，由于中城建三局公司在二审审理中对支付2013年5月工资525元服判息诉，不再对该项提出上诉，故本院对此不再评述。
综上，由于中城建三局公司在二审中举示了新证据，其上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持，并依法对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第06344号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第06344号民事判决第一、三项；
三、中城建第三工程局集团有限责任公司不向张琪支付违法解除劳动合同的赔偿金34650元；
四、驳回张琪的其他请求。
如果中城建第三工程局集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由中城建第三工程局集团有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由张琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年五月十三日
书 记 员 张 魏