四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1871号
上诉人（原审原告）徐秀芬，女，汉族，1954年2月11日出生，住四川省邛崃市。
委托代理人古芝贵，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）成都力一园林绿化有限责任公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人吕若榕，经理。
委托代理人陶守良，四川守良律师事务所律师。
上诉人徐秀芬因与被上诉人成都力一园林绿化有限责任公司（以下简称力一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2014）邛崃民初字第1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中，徐秀芬的诉讼请求为：判令力一公司赔偿徐秀芬医疗费9799.38元、误工费11000元、护理费1200元、交通费1000元、住院伙食补助费300元、营养费300元、残疾赔偿金44736元、精神抚慰金5000元、鉴定费800元。
一审经审理查明，2013年5月30日，力一公司招聘徐秀芬为环卫工人。双方签订了为期3年的劳务合同。徐秀芬即被力一公司安排在邛崃市临邛镇钱江凤凰城路段从事环卫工作。2014年1月13日7时30分，徐秀芬在该路段从事卫生保洁工作中，案外人罗世涛驾驶电动车与徐秀芬相撞，造成徐秀芬受伤。2014年3月4日，邛崃市公安局交通警察大队对该起事故认定罗世涛承担全部责任，徐秀芬不承担责任。徐秀芬受伤后在邛崃市同济医院住院治疗。2014年1月27日出院。出院时医嘱半月后拆除石膏行关节功能锻炼；后续医疗费4000元。住院期间支出的医疗费9299.38元，其中，徐秀芬支付5799.38元，罗世涛支付3500元。2014年5月4日，四川求实司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，徐秀芬的伤残等级为十级伤残。
一审审理中，徐秀芬主张误工费11000元、护理费1200元、交通费1000元、住院伙食补助费300元、营养费300元、残疾赔偿金44736元、精神抚慰金5000元、鉴定费800元。力一公司认为，徐秀芬误工天数为14天，按照工资标准计算为3906元，力一公司已经给付了工资4254元。因此，不存在误工费；护理费按照14天，每天70元计算，护理费为980元；交通费认可200元；住院伙食补助费280元；营养费不认可；残疾赔偿金按农村标准计算；精神抚慰金不认可；鉴定费800元认可。徐秀芬认可误工费已结算。据此，一审法院认为，徐秀芬的误工费已结算完毕。一审法院认为，徐秀芬住院14天，护理费按照80元每天计算，为1120元，住院伙食补助费按20元计算，为280元；结合徐秀芬的伤情，酌情认定营养费200元；因徐秀芬在城镇务工，主要生活来源于城镇，可参照城镇居民的赔付标准计算残疾赔偿金，因此，残疾赔偿金为44736元；结合伤残等级，精神抚慰金酌情认定为2000元；鉴定费为800元。
综上，本案中徐秀芬的损失有：医疗费5799.38元、后续医疗费4000元、护理费1120元、交通费200元、住院伙食补助费280元、营养费200元、残疾赔偿金44736元、精神抚慰金2000元、鉴定费800元，合计59135.38元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担侵权责任”的规定，力一公司在安排徐秀芬从事劳务中，未提供安全保障，具有过错，根据过错大小，一审法院确定力一公司对损失承担30%的赔偿责任。那么，力一公司应当赔偿徐秀芬的损失为17740元。徐秀芬的诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、力一公司在判决生效后5日内赔偿徐秀芬损失17740元；二、驳回徐秀芬的其他诉讼请求。案件受理费826元，由徐秀芬负担578元，由力一公司负担248元。
一审判决后，原审原告徐秀芬不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误，徐秀芬与力一公司之间系合法的劳务关系，徐秀芬在从事雇佣活动中被案外人罗世涛撞伤。根据邛崃市交警大队出具的事故认定书，罗世涛负全责，徐秀芬无责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的相关规定，徐秀芬选择力一公司作为赔偿主体并无不当，力一公司向徐秀芬赔偿后，可以向侵权人罗世涛追偿；2、一审适用法律错误，徐秀芬与力一公司之间系个人与单位之间的劳务关系，而非个人之间的劳务关系。一审错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，认定力一公司仅对徐秀芬的损失承担30%的赔偿责任错误；3、力一公司擅自从徐秀芬的工资卡内转走已支付的2600元误工费，该款包含在一审判决已认定的误工费内，力一公司应当向徐秀芬返还该款。请求撤销原判，改判力一公司赔偿徐秀芬医疗费5799.38元、后续治疗费4000元、护理费1120元、交通费200元、住院伙食补助费280元、营养费200元、残疾赔偿金44736元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费800元，共计59135.38元；力一公司立即返还徐秀芬误工费2600元。
被上诉人力一公司答辩称：1、一审认定事实清楚，力一公司对徐秀芬的受伤无过错，力一公司为徐秀芬提供了反光的安全工作服，在徐秀芬受伤过程中，力一公司不存在任何违法行为，徐秀芬是因案外人罗世涛违法驾驶车辆撞伤的；2、根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务者受害责任应当是过错责任，力一公司无过错，一审酌定让力一公司承担30%的赔偿责任正确。徐秀芬提出本案应适用人身损害赔偿的司法解释，根据该司法解释，雇主承担的是无过错责任，但侵权责任法优于人身损害赔偿司法解释，因此本案应适用侵权责任法；3、力一公司并未擅自转走徐秀芬的2600元误工费，该款已转入徐秀芬个人卡内，力一公司无法擅自转走。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人徐秀芬向本院提交了一份2014年12月8日打印的卡号为的银行卡账户查询明细，拟证明力一公司从徐秀芬的工资卡内擅自转走了已经支付的误工费2600元。
被上诉人力一公司质证后认为，对于该份证据的真实性不予认可，且该份证据不能证明是力一公司擅自从徐秀芬的银行卡上转走了2600元误工费。
本院经审查后认为，由于该证据仅是一份从工商银行自助系统打印出的账户查询明细的复印件，因此对该份证据的真实性，本院不予确认。从该卡查询记录来看，不能确认该卡为徐秀芬本人的工资卡，且该2600元是通过ATM取款的方式支出，也不能证明系力一公司擅自转走了该款。因此，对该份证据的证明力，本院也不予采信。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审确认力一公司在本案中承担30%的赔偿责任是否正确；2、力一公司是否应当向徐秀芬返还2600元误工费。就上述争议焦点，本院分别评述如下：
（一）一审确认力一公司在本案中承担30%的赔偿责任是否正确。经审理查明，徐秀芬于2013年5月30日与力一公司签订劳务合同时，其已年满59周岁，力一公司与徐秀芬之间形成了劳务关系。2014年1月13日上午7时30分，根据力一公司的安排，徐秀芬在从事路段卫生保洁工作过程中，被第三人罗世涛驾驶电动车撞伤，邛崃市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定“罗世涛承担全部责任，徐秀芬不承担责任”。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，现徐秀芬选择起诉雇主力一公司，要求力一公司承担赔偿责任的诉请成立。一、二审中，力一公司并未提交证据证明徐秀芬在交通事故发生过程中存在过错，因此，力一公司应当对徐秀芬的损失承担全部赔偿责任。力一公司在本案中承担了赔偿责任后，有权向第三人罗世涛进行追偿。被上诉人力一公司辩称，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，但《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的情形并未包括在第三人侵权的情况下，受害雇员与雇主之间责任如何确定的问题。因此，被上诉人力一公司的辩解理由不能成立，本院不予支持。上诉人徐秀芬的此点上诉请求和理由成立，本院予以支持。
（二）力一公司是否应当向徐秀芬返还2600元误工费。经审理查明，徐秀芬在二审中提交的银行卡自助查询记录不足以证明力一公司擅自从徐秀芬的银行卡内转走了误工费2600元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，徐秀芬并未提交相应的证据证明自己的主张，其应当承担对其不利的法律后果。徐秀芬的此点上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，徐秀芬关于力一公司应在本案中承担赔偿责任的上诉请求和理由成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。由于双方当事人对徐秀芬的各项损失的组成均无异议，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）邛崃民初字第1585号民事判决；
二、成都力一园林绿化有限责任公司在本判决生效后十日内一次性向徐秀芬支付59135.38元；
三、驳回徐秀芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费1652元，由成都力一园林绿化有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 谢 芳
代理审判员 陆春燕
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 周 密