四川省芦山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芦山刑初字第36号
公诉机关四川省芦山县人民检察院。
被告人李某某，男，生于1980年1月13日，汉族，文化程度初中，四川省芦山县人，无业，住四川省芦山县。2014年1月21日因涉嫌非法经营罪被芦山县公安局取保候审。本院受理案件后决定继续取保候审。
四川省芦山县人民检察院以芦检公诉刑诉字（2014）33号起诉书指控被告人李某某涉嫌非法经营罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院于2014年4月29日立案后，依法组成合议庭，分别于2014年5月15日和6月27日公开开庭审理了本案。芦山县人民检察院指派检察员袁永平出庭支持公诉，被告人李某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省芦山县人民检察院指控：被告人李某某经营副食品批发部期间持有烟草专卖零售许可证。2014年1月11日，芦山县烟草专卖局在李某某副食品批发部内查获共计28个品种942条未在当地烟草企业进货的卷烟。经检验，上述查获的卷烟中除80条云烟（软如意）、9条云烟（软大重九）、4条南京（九五）、6条骆驼（软黄）为假冒注册商标且属伪劣卷烟外，其他的均为真品卷烟。被查获的真品卷烟价值共计138082元，假冒注册商标且属伪劣卷烟的价值共计人民币22524元。2014年1月16日，被告人李某某接到芦山县公安局通知后主动到案接受调查。
公诉机关提交有书证、证人证言、被告人供述和辩解在案为证。据此认为，被告人李某某违反国家有关烟草专卖法规，以牟利为目的，擅自从非正当渠道购买价值138082元的真品卷烟和22524元的假冒伪劣卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后，被告人李某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人李某某对起诉书指控的基本事实和罪名无异议。
被告人李某某未向本院提交证据。
经审理查明：被告人李某某经营位副食品批发部，于2014年1月1日办理烟草专卖零售许可证，该烟草专卖零售许可证上载明的供货单位是雅安市烟草公司芦宝分公司。2014年1月10日，被告人李某某擅自从外地卷烟经营者处购进一批卷烟用于销售。2014年1月11日，芦山县烟草专卖局在李某某副食品批发部内查获共计28个品种942条未在当地烟草企业进货的卷烟。经检验，上述查获的卷烟中除80条云烟（软如意）、9条云烟（软大重九）、4条南京（九五）、6条骆驼（软黄）为假冒注册商标且属伪劣卷烟外，其他的均为真品卷烟，其中有玉溪（硬）专供出口45条、玉溪（宽盒）专供出口94条、小熊猫专供出口12条、云烟（紫）专供出口14条真品卷烟是专供出口的卷烟。被查获的真品卷烟共计价值人民币138082元（其中专供出口的卷烟165条），假冒注册商标且属伪劣卷烟的案值人民币22524元。2014年1月16日芦山县烟草专卖局将本案移送芦山县公安局查处。当日，被告人李某某接到芦山县公安局通知后主动到案接受调查。
上述事实有公诉机关提交并经庭审质证认证的下列证据予以证明：
第一组：1.受案登记表、立案决定书、受案回执，芦山县烟草专卖局案件移送函，证明本案发案、案件移送和立案的情况；
2.询问通知书，到案经过，证明芦山县公安局依法通知被告人李某某的到案情况；
3.取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证书，证明对被告人采取强制措施的情况。
4.户籍证明，证明被告人李某某身份情况，已到达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
5.扣押清单、发还清单，证明芦山县公安局将被告人李某某的108本账本和POS机扣押，后将扣押的POS机返还给李某某的情况。
6.关于芦山县烟草专卖局随案移送108本账本的情况说明，证明芦山县公安局未将芦山县烟草专卖局的扣押的108本账单随案移送的原因是账本只能查到少量被扣押的卷烟品种，不能证明被告人李某某的非法经营数额。
7.调取证据通知书，证明芦山县公安局向芦山县烟草专卖局调取李某某2013年烟草进货记录、李某某非法经营烟草制品编码归属地、省级烟草专卖部门的价格证明。
8.芦山1.11大要案涉案卷烟信息，证明芦山县烟草专卖局出具的查获李某某共28个品种，942条香烟，按照批发价格计算价值116614.00元的香烟均为外地香烟。
第二组：1.价格证明，证明本案涉案香烟品种的零售价格。
2.接受证据材料清单、李某某涉嫌未在当地烟草批发企业进货、销售假冒伪劣烟草制品案件涉案清单、芦山县烟草专卖行政管理机关询问笔录、四川省芦山县烟草专卖局立案报告、芦山县烟草专卖局先行登记保存证据通知书，证明芦山县烟草专卖局将扣押的被告人李某某的香烟、账本、Pos机及案件材料转交给芦山县公安局；芦山县烟草专卖局将李某某的一共28个品种，942条香烟予以扣押。
第三组：1.四川省芦山县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单，证明芦山县烟草专卖局在2014年1月11日对被告人李某某经营的副食店进行检查时，发现本案涉案香烟涉嫌未在当地进货和一些假冒伪劣烟草制品。
2.检验报告、抽样送检委托书、芦山县烟草专卖局抽样取证物品清单，证明犯罪嫌疑人李某某被查获的香烟，以抽样检验的方式，经过四川省烟草质量监督检测站检验，其中云烟（软如意）、云烟（软大重九）、南京（九五）和骆驼为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他香烟为真品，其中玉溪（硬）专供出口45条、玉溪（宽盒）专供出口94条、小熊猫专供出口12条、云烟（紫）专供出口14条是专供出口的香烟。
3.客户台账，证明犯罪嫌疑人李某某2013年一年向芦山县烟草公司进烟的情况，108本账本中也有此类情况。
4.烟草专卖零售许可证复印件，证明被告人李某某办理烟草零售许可证载明供货单位是雅安市烟草公司芦宝分公司。
5.证明，证明被告人李某某地震房屋受损，家庭比较困难。
第四组：1.证人何某某、马某的证言，证明被告人李某某在经营香烟。2.证人郭某的证言，证明芦山2013年“4.20”强烈地震后的半个月左右，自己将从芦山烟草公司购买的销售后剩余的共计23000多元的烟卖给了被告人李某某。
第五组：被告人李某某的供述和辩解，与其他证据相一致。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”、“情节严重的”构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，“非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。”应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。被告人李某某违反规定，从烟草专卖零售许可证确定的供货单位以外的渠道购进价值人民币138082元的真品卷烟，其中属于专供出口的卷烟165条，同时购进22524元的伪劣卷烟用以销售，其行为已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李某某犯非法经营罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪的“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；”。案发后被告人李某某自动到公安机关投案并如实供述其罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某某违反规定购进价值人民币138082元的真品卷烟和22524元的伪劣卷烟，但在第二天即被查获，未完成实际销售，可酌情从轻处罚。被告人李某某无犯罪前科，可酌情予以从轻处罚。根据被告人李某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。罚金的数额应当根据《中华人民共和国刑法》第五十二条和第二百二十五条的规定确定。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，被告人李某某违反规定购进的伪劣卷烟属违禁品，购进的专供出口卷烟在国内市场上经营属走私卷烟，应予以没收。
据此，为严肃国家烟草专卖的法律法规，维护烟草专卖市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第五十二条，第六十七条第一款，第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限期于本判决发生法律效力后的第二日起十日内缴纳。）
二、查获被告人李某某的伪劣卷烟80条云烟（软如意）、9条云烟（软大重九）、4条南京（九五）、6条骆驼（软黄）和走私卷烟玉溪（硬）专供出口45条、玉溪（宽盒）专供出口94条、小熊猫专供出口12条、云烟（紫）专供出口14条予以没收；其余真品卷烟予以退还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖一兵
审 判 员 周秋松
人民陪审员 吴栋梁
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 陈 贞
附页：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件
具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。