四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）川民申字第1791号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：天全县房地产综合开发建设总公司。住所地：四川省天全县城建局办公楼内。
法定代表人：王强，该公司经理。
委托代理人：薛庆，女，汉族，1968年10月1日出生。
委托代理人：汪建国，四川民欣律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：四川农业大学建筑工程公司。住所地：四川省雅安市雨城区新康路**号。
法定代表人：卢怀志，该公司总经理。
委托代理人：杨斌，该公司员工。
委托代理人：温忠明，四川英冠律师事务所律师。
再审申请人天全县房地产综合开发建设总公司（以下简称天全房地产公司）因与被申请人四川农业大学建筑工程公司（以下简称川农大建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2011）雅民终字第110号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天全房地产公司申请再审称：（一）川农大建筑公司就鉴定实质问题未提出足以反驳的证据和理由，二审判决对《关于天全县庆丰苑商住楼A、B幢工程总造价司法鉴定报告书》（以下简称《司法鉴定报告书》）中的部分结论予以否定错误。应按总价下浮10%减少计价191834.83元；A幢钢材补偿款应为7689.44元，鉴定机构对A幢调差不包含10%以下的范围即33019.6元的意见正确；A、B幢甲供材料价差218387.69元应当扣除；5%质量保证金应无息支付；A幢结算价款中应扣除重复计算的水电工程款148300元。（二）天全房地产公司在川农大建筑公司威逼下签订补充协议书。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，应不予支持。（三）执行过程中，川农大建筑公司拒绝提供236万元工程款发票，有新证据即2013年10月29日执行调解笔录和天全县地方税务局通告予以证明。天全房地产公司有代扣代交建筑安装营业税的义务，应改判天全房地产公司支付工程结算款时扣除相关税费，由天全房地产公司代扣代交。二审判决未判令川农大建筑公司开具专用发票属于遗漏诉讼请求。（四）二审判决要求天全房地产公司全额支付质量保证金错误。房屋保修期内B幢4户出现不同程度的屋顶漏水，应扣除已发生支付的高海燕家维修、赔偿损失费33620元。（五）审判人员在审理该案件时有徇私舞弊、枉法裁判行为。天全房地产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第十一项、第十三项的规定申请再审。
川农大建筑公司提交意见称：合同明确约定是取费下浮而不是总价下浮。合同第六条第23.2.2条的约定应当是指钢材单价超过10%，应按实际购买价格进行补差，而不是只对超过10%的部分补差。本工程不存在甲供材料价差问题，合同第七条第27.3条约定发包方不负责供应材料、设备，但应在承包人认可的范围内积极协助。天全房地产公司没有按约支付进度款，合同并未约定质量保证金期满无息支付。请求驳回天全房地产公司的再审申请。
本院认为：（一）关于二审判决对《司法鉴定报告书》中的工程价款数额作出部分调整是否正确的问题。
1.变更工程价款下浮的计算方式：合同第三部分即专用条款第八条约定，“工程变更：按通用条款29条执行，变更工程价款按四等二级取费下浮10%，材料价格合同按同期《雅安市建安材料造价信息》和市场价（天全县）执行，总建筑面积更改按竣工面积增减结算，单价执行合同价。”鉴定机构称经向权威机构咨询后确定按总价下浮10%，但未提供相应的咨询依据和法律依据，结合合同对工程款的其他约定，该种理解亦不合常理，故二审法院确认以取费标准下浮10%的方式计算，并无不当。
2.A幢钢材价格调差计算：合同第三部分即专用条款第23.2条约定，“…A、B幢房屋工程中的钢材单价在施工期间±10%不作调补，超过10%，由发包方按实补差给承包方…”。鉴定机构认为，根据该工程投标期间和施工期间的材料价格信息之间的对比，施工期间价格上涨超过10%，按合同约定应由发包方全额进行补差。但是，在分别计算A、B幢钢材补偿款金额时，鉴定机构却采用了不同的计算方法。二审法院认为鉴定机构的意见符合合同约定，且不违反法律规定，同时也指出鉴定机构在计算A幢钢材补偿款时以“（4100-3650*1.1）*90.464=7689.44元”的方法存在错误，并按B幢的计算方法作了相应调整，即以“（4100-3650）*90.464=40708.8元”计算A幢钢材补偿款。二审判决所作的上述调整并无不当。
3.A、B幢甲供材料价差218387.6元应否扣除：鉴定机构认为，A幢甲供材料、B幢甲供材料均已包含在本次造价鉴定中，如有甲供材料应按本次鉴定的材料数量和材料单价在财务结算中进行结算。首先，鉴定机构并未直接得出本案工程存在甲供材料的结论。其次，按照合同第一部分即协议书第二条关于工程承包范围为“施工图所含全部内容（土建、装饰、水电安装）双包”，以及第三部分即专用条款第27.3条约定“发包人不负责供应材料、设备，但应在承包人认可的范围内积极协助，质量由承包人负责检验”的约定，本案工程中应无甲供材料。另外，施工过程中，天全房地产公司代川农大建筑公司对外支付的部分材料款已转为天全房地产公司实际支付的工程款，并计入天全房地产公司已支付的工程款总额2593746元中。因此，天全房地产公司主张应由其享有甲供材料价差的再审理由不能成立。
4.5%质保金是否应计息：川农大建筑公司一审诉请包括请求判令天全房地产公司支付从2008年7月10日至付清为止按中国人民银行同期贷款利率计算的工程欠款利息，并支付违约金21312元。合同第三部分即专用条款第35.1条约定了不同违约情形下发包人应当承担的违约金的计算方式，其中包括不按约支付工程进度款，应按应付款同期银行贷款利率付息并承担合同价款0.5%的违约金等内容。二审判决认定天全房地产公司未按约全额支付工程价款的行为已构成迟延付款的违约行为。因天全房地产公司在一审中对违约金数额提出异议，一审判决按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定对川农大建筑公司请求的违约金数额予以调减，仅支持了川农大建筑公司关于支付迟延付款利息的请求，二审判决从公平的角度，确认了一审判决的上述处理方式，符合本案实际，并无不妥。故天全房地产公司关于二审判决超出诉讼请求的再审理由不能成立。
5.A幢水电结算款：当事人双方在合同中约定的工程承包范围虽然包含了水电安装工程，但在鉴定过程中，天全房地产公司在《“庆丰苑”司法鉴定最终会议确认纪要》中对此并未提出异议，并明确表示“除施工方和建筑方提出的以上问题外，无其他任何增减变动内容和项目。以此为最终会议确认纪要。”鉴定机构在征得天全房地产公司同意后对A幢水电安装费据实另行计算，二审法院据此予以确认，并无不当。
（二）关于补充协议的效力以及是否应按包干价计算工程价款的问题。经查，天全房地产公司在一审中提交的反诉证据包括了双方于2008年7月9日签订的补充协议，并且天全房地产公司未提供任何证据证明其签订补充协议时受到了川农大建筑公司的胁迫。二审判决认定补充协议系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，并无不当。双方在签订合同时虽然约定为固定价，但在实际施工过程中，A、B幢设计发生了变更，且设计变更主要系天全房地产公司原因。双方后签订补充协议约定，A幢工程按原投标图纸及投标预算书的约定，施工中增加的工程量按实际完成的设计图纸及现场签证单为准，进行工程量实际结算；B幢按实际施工中完成的工程量，依据变更后的图纸及现场签证单进行工程量的增减结算。诉讼中，天全房地产公司在二审举证期内向法院提出鉴定申请，请求对“庆丰苑商住楼”工程总造价进行鉴定。鉴定机构按照补充协议确定的原则进行了工程造价鉴定。因此，天全房地产公司认为应当按照合同约定的包干价计算工程价款的再审理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
（三）是否有新的证据足以推翻二审判决的问题。川农大建筑公司依法向天全房地产公司开具相应的税务发票系合同附随义务，但不能以此为由否认天全房地产公司应当承担的工程款付款义务。天全房地产公司在申请再审阶段提交的证据并非足以推翻二审判决的新证据。天全房地产公司认为二审判决未判令川农大建筑公司开具专用发票属于遗漏诉讼请求的再审理由不能成立。
（四）是否应当判决全额支付质保金的问题。天全房地产公司在一审中并未提出扣减33620元质保金的反诉主张并提供相应的事实和证据，一、二审判决未进行扣减正确。
（五）天全房地产公司提出的其余再审事由是否成立的问题。天全房地产公司并未针对“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集”、“原判决认定事实的主要证据未经质证”、“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”的再审事由提供相应的事实、理由和证据，故天全房地产公司的上述再审事由均不能成立。
综上，天全房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回天全县房地产综合开发建设总公司的再审申请。
审 判 长 刘丽君
审 判 员 韩晋成
代理审判员 张 杨
二〇一三年十二月五日
书 记 员 李雯宇