浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第35号
上诉人（原审被告）：仙居县永乐江超市有限公司。住所地：仙居县安洲街道省耕路***号。
法定代表人：余文跃，该公司执行董事。
委托代理人：周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周国清。
委托代理人：滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。
原审被告：余文跃。
原审被告：余文武。
委托代理人：余文跃。
上诉人仙居县永乐江超市有限公司（以下简称永乐江超市）为与被上诉人周国清及原审被告余文跃、余文武合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2014）台仙商初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人永乐江超市的委托代理人周荣中、被上诉人周国清的委托代理人滕军杰、原审被告余文跃、原审被告余文武的委托代理人余文跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月10日，浙江台州东景工艺有限公司（以下简称东景公司）作为甲方，方林勇、被告余文跃作为乙方，就合作开办超市事宜达成协议，协议约定：甲方将位于仙居县城区省耕路268号的东景公司厂区、房屋、占地约7000平方米、房屋建筑面积9000平方米提供给乙方使用（不包括四周沿街店面、厂内第一幢东边四间第二、三层和其底层南面三间）；合作期限十年，自2012年1月1日至2021年12月31日，合作费用：第一年乙方向甲方缴纳管理费为70万元，以后每年管理费比前一年递增5%；合作期前八年内，如遇政府规划变更、拆迁等，乙方只得投资改建置换剩余不动产部分政府给予的补偿，其余全部归甲方所有，合作期满八年后，所有政府补偿归甲方所有；合作期十年内，如遇政府规划变更、拆迁等，乙方投入的装潢得到政府补偿归乙方所有。2012年10月31日，方林勇、被告余文跃分别出资70万元、30万元成立永乐江超市，在仙居县城区省耕路268号的东景公司厂区、房屋内进行经营。2013年11月4日，方林勇将其在永乐江超市所持股份70万元中的50万元、20万元分别转让给被告余文跃、余文武。被告余文跃系永乐江超市法定代表人。2014年4月14日，永乐江超市股东召开股东会，作出决议：1.同意将公司部分财产作价435万元转让给原告周国清（财产包括永乐江超市租赁的仙居县城区省耕路268号的永乐江购物中心及其附属建筑的使用权，永乐江购物中心及附属建筑内的财产所有权）；2.同意上述公司财产转让事务由公司执行董事余文跃代表公司全权处置。2014年4月16日，被告余文跃作为甲方（被告永乐江超市）代表与原告周国清作为乙方签订转让协议书。协议约定：一、甲方将租赁的位于仙居县省耕路268号的永乐江购物中心及附属建筑的全部使用权和所有权转让给乙方，甲方上述资产作价人民币435万元，由乙方支付给甲方，资产包括钢构、货架、生鲜柜组、水电配套、电脑办公设备和其他超市配套设施（附清单）。二、甲方与乙方签订转让协议，转让费支付方式为：协议签订之日起三天内乙方支付甲方50万元整；甲方在2014年5月20日前清完货物，甲乙双方确认资产清单无误后，乙方在2014年5月23日前付325万元整给甲方，剩余60万元整为外债双方另定支付日期。三、甲方承诺在2014年5月20日前处置完库存商品，与乙方了结债权债务。购物卡金额由乙方接管，其金额由甲方补足给乙方。四、本协议生效时间为甲乙双方签订本协议后三天内乙方付甲方首批款之日起。五、甲方负责在2014年5月20日交接完毕前所产生的一切权利义务，包括应付应收货款和房租水电工资税费等，与乙方无关。甲方未清完的货物可免费存放在乙方指定的仓库内。……七、双方确认消防许可证未办妥，乙方对此无异议并由乙方自行办理。……八、乙方应履行原甲方与景集、二楼家具和三楼美术学校租赁合约的权利义务。……甲方账号：62×××56（工商银行），开户行：仙居商城支行，户名：应慧芬。协议签订后，2014年4月18日，原告周国清根据协议向应慧芬账户汇款400000元。5月27日，原告付款1000000元；5月28日，原告付款750000万；2014年6月4日，原告付款100000元，共计付款2250000元。被告永乐江超市依约赠送原告周国清价值50000元的商品。2014年1月23日，仙居县人民政府开展第二次“清剿火患”战役行动。仙居县消防安全委员会在日常消防监督检查中发现永乐江超市等单位存在大量的彩钢板搭建、违章建筑问题，于2014年5月21日向仙居县人民政府安洲街道办事处等发出督办通知。仙居县人民政府安洲街道办事处于2014年6月5日，通知永乐江超市提供公司建筑物、构筑物相关审批手续，否则将依法予以强制拆除。2014年6月18日，原告周国清向被告余文跃发出解除合同通知书，要求15日内办理完毕永乐江购物中心及附属建筑有关合法手续以消除合同履行障碍，逾期未能办理的，将依法起诉解除转让协议。后双方协商未果，原告周国清向法院提出诉讼。
原告周国清于2014年7月2日，以原、被告以签订转让协议经营超市的合同目的不能实现为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：解除原、被告签订的转让协议书，并判决俩被告立即归还原告已经支付的转让费225万元。审理中，针对被告余文跃、余文武对本案诉讼主体的答辩，原告申请追加被告永乐江超市为被告，并要求共同承担归还转让款责任。
被告余文跃、余文武在原审中答辩称：签订转让协议书的合同主体是永乐江超市，被告余文跃是永乐江超市法定代表人，代表公司签订协议，原告起诉主体不适格，应依法驳回起诉。
被告永乐江超市在原审中答辩称：转让协议书合法有效，永乐江超市已经履行了约定的义务，原告也接受了永乐江超市移交的物品、赠送的五万元商品，已经占有并管理转让资产，也已经支付了225万元转让款。原告不存在“因不可抗力致使不能实现合同目的”的正当理由，也不存在永乐江超市“不履行或迟延履行主要债务”及其他违约行为致使不能实现合同目的任何事实，原告要求解除合同依据不足，建议驳回原告诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要有二个：一、本案转让协议是转让公司股权还是转让公司资产，合同当事人是谁；二、原告周国清能否解除合同。对第一个争议，该院认为：1.转让协议书的内容很明确，转让的标的物是租赁的超市建筑物及附属建筑的使用权、超市内的钢构、货架等资产。如果是股权转让话，可径直约定某某在某公司的股份以多少价格转让给某某即可，完全没必要约定上述内容。因此，本案转让的标的物为公司资产及建筑物使用权（或为租赁权）。2.关于合同当事人问题，虽然甲方签字为被告余文跃，但原告同日向工商部门办理申请企业名称，可以间接印证原告周国清签订协议时知道被告余文跃转让资产为被告永乐江超市资产（或享有的权利），又因为被告余文跃为被告永乐江超市的法定代表人，并且从转让协议书的首行文字为“甲方代表（转让方）：余文跃”，而且从被告永乐江超市股东会决议及转让协议签订后，被告永乐江超市没有异议等事实能综合认定，本案中转让协议的合同当事人为：原告周国清和被告永乐江超市。被告余文跃的行为为代表行为。同时，转让协议中约定的转让款转入账户为被告余文跃之妻应慧芬的开户账户，并不能充分地推论出转让协议一方当事人为被告余文跃。原告周国清在协议签订后，汇入应慧芬账户，应认定为原告周国清系根据被告永乐江超市的意思履行原告周国清对被告永乐江超市的债务。对第二个争议焦点，该院认为：原告周国清和被告永乐江超市之间的转让协议未违反法律强制性及禁止性规定，应确认有效。原告周国清和被告永乐江超市应该按照协议履行自己的义务，同时，被告永乐江超市应保证自己转让的标的物符合转让时的合同目的用途的使用功能，虽然对消防许可证未办妥，原告周国清无异议，对转让建筑使用权中部分建筑系违章建筑，原告周国清知道或应当知道，即协议中标的物的瑕疵在协议订立时候已经存在，而且为原告周国清知道或者应该知道。在原告周国清转让来建筑物使用权（或租赁权）后，因为部分建筑系违章建筑及未有消防许可证等违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的情形，现仙居县人民政府通知要求被告永乐江超市提供公司建筑物、构筑物相关审批手续，否则将依法予以强制拆除，因此导致了原告周国清对无法符合协议目的使用建筑物，应允许原告周国清享有协议的解除权。综上，原告周国清要求解除与被告永乐江超市之间超市资产及建筑物使用权（租赁权）的协议，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第（五）项之规定，予以准许，协议未履行部分不再履行，已经履行部分双方互相予以返还，现在原告周国清要求被告永乐江超市返还转让价款225万元，予以支持。原告周国清收到价值50000元的商品，考虑商品的有效期，可由原告周国清返还50000元现金。原告周国清要求被告余文跃、余文武承担法律责任，因为被告余文跃、余文武非协议的当事人，故不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十七条之规定，于2014年12月3日作出判决：一、解除原告周国清与被告仙居县永乐江超市有限公司于2014年4月26日签订的转让协议；二、限被告仙居县永乐江超市有限公司于判决生效之日起十日内返还原告周国清转让款2250000元；原告周国清判决生效之日起十日内返还被告仙居县永乐江超市有限公司50000元。三、驳回原告周国清对被告余文跃、余文武的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24880元，由原告周国清与被告仙居县永乐江超市有限公司各半负担。保全费3520元，由原告周国清负担。
上诉人永乐江超市不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。原审认定：“仙居县人民政府安洲街道办事处于2014年6月5日，通知永乐江超市提供公司建筑物、构筑物相关审批手续，否则将依法予以强制拆除”。原审认定该事实的唯一直接证据是安洲街道办事处于2014年6月27日出具的《证明》。该《证明》无法证明原审认定的事实。理由是：1、该《证明》的主体是安洲街道办事处，系政府法人单位，它不具有《证明》有关内容的功能和职能。2、该《证明》的形式不需要也不能使用。若欲证明安洲街道办事处确实作出过“通知永乐江公司……否则将依法予以强制拆除”的行政行为，只要安洲街道办事处出具通知文件及送达证据就足以证实，不需要也不能另用《证明》形式来证明。3、该《证明》作为证据的形式要件不具备。依照《民事诉讼法》第六十五条规定，有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，而《证明》却没有单位负责人签名或盖章，证据形式要件不具备。二、原审理由错误。原审认为：“现仙居县人民政府通知要求被告永乐江超市提供公司建筑物、构筑物相关审批手续，否则将依法予以强制拆除，因此导致了原告周国清对无法符合协议目的使用建筑物，应允许原告周国清享有协议的解除权”。这一论理至少犯有以下三个错误：1、以事实、效力、合法性等均处于待定状态的行政行为作为判决依据，司法权严重越位。本案安洲街道办事处《证明》中通知内容的行政行为是否己真实存在、是否为有效行政行为尚存重大疑问，原审先行下结论为真实、有效、合法并采信，即先于行政机关认定“行政违法事实”，且作为本案定案的主要证据，属典型的司法权越位，变相剥夺了行政相对人听证、行政复议、行政诉讼的程序权利，原审判决这一做法导致司法对行政监督失去理论和现实意义。2、以未经审查的事实作为证据不当。法院应当对行政行为的合法性进行审查，以保障裁判的准确度。倘若对有瑕疵的行政行为不予审查而直接援用作为判决依据，极有可能产生错案。3、以或然性作为判决理由，法律逻辑不成立。安洲街道办事处《证明》中的“否则将依法予以强制拆除”内容是一种或然性的告知。三、原审适用法律不当。原审判决“解除合同”适用的是《合同法》第九十四条第一款第（五）项“法律规定的其他情形”的规定。上诉人认为，原审法院根据这一规定确认当事人可以解除合同时，必须限于有法律明文规定（包括合同法分则中相关的规定和其他法律的明文规定）的“情形”。原审适用了《合同法》第九十四条第一款第（五）项，却没有同时适用具体的法律规定，将《合同法》第九十四条第一款第（五）项曲解成为“人民法院认为可以解除合同的情形”，无疑违背了《合同法》第九十四条第一款第（五）项的立法本意。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人周国清答辩称：一、原审判决所认定的“仙居县人民政府安洲街道办事处于2014年6月5日通知永乐江超市提供公司建筑物、构筑物相关审批手续，否则将依法予以强制拆除”这一事实的相关证据有：仙居县人民政府办公室作出的仙政办发（2014）10号《关于印发全县纵深推进第二次“清剿火患”战役行动实施方案的通知》、仙居县消防安全委员会2014年5月21日发布的仙消安委（2014）3号《督办通知》、仙居县人民政府安洲街道办事处的《证明》、移动通信网上通话信息等。上诉人称唯一直接证据是安洲街道办事处的《证明》，显属错误。二、关于仙居县人民政府安洲街道办事处于2014年6月27日出具的《证明》的法律效力问题。1、仙居县人民政府安洲街道办事处综合治理办公室专职副主任王细海的通知属于履行职务行为，仙居县人民政府安洲街道办事处当然可以就自己的行为作出相关证明。2、通知要求永乐江超市法定代表人余文跃提供建筑物、构筑物有关审批手续，直至目前，永乐江超市不能向安洲街道办事处提供建筑物、构筑物有关审批手续，也不能向一审法院提供相关证据，对此，可以直接认定永乐江超市的建筑物和构筑物没有相关的合法审批手续。因此，该证据符合民事诉讼证据的真实性、合法性、关联性的要求，为有效证据。三、关于上诉人永乐江超市用于超市经营的建筑物与构筑物的违法性是否处于待定状态。被上诉人认为：首先，上诉人不能提供仙居县永乐江超市的建筑物与构筑物相关的合法审批手续；其次，仙居县政府有关部门己经在“清剿火患”战役行动中确认永乐江超市用于超市经营的建筑物与构筑物存在违法；再次，政府机关己经通知上诉人将依法予以强制拆除。在这样的情祝下，被上诉人己经无法继续履行合同，而且自从被上诉人通知上诉人解除合同至今己有半年多时间，上诉人还没有取得相关审批手续，被上诉人显然具有合同解除权。综上，上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告余文跃、余文武陈述称：原审被告余文跃、余文武是上诉人永乐江超市的股东，即使合同解除，有关责任也与其无关。
二审中，上诉人永乐江超市向本院提供了如下证据：仙居县政府的仙政发（2014）103号、仙政发112号两份文件及中共南峰街道工作委员会的南街委（2014）80号文件一份，用以证明违章建筑的拆除标准与原来有变化，有些属于违章的也已不需要拆除，如果要拆除也必须由政府发文件，但实际是不可能发的；现在是工业用地，就算是手续没办完，也可以转为商业用地。
被上诉人周国清质证认为：上诉人称工业用地可以转变为商业用地，但前提是必须符合消防要求，现在超市一半以上是违章建筑，是不可能办理消防许可的；文件里也没有说到永乐江超市不用拆，消防委员会的督办通知明确永乐江超市存在安全隐患，必须督办拆除。上诉人说政府肯定不会拆，如果要拆必须发一个文件，这仅仅是上诉人的推测。
原审被告余文跃、余文武质证认为：同意上诉人的意见。
本院认证认为：上诉人提供的这两份证据不能证明涉案标的物是否会被拆除，对其证明力不予认定。
被上诉人周国清及原审被告余文跃、余文武未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2014年4月16日，上诉人的法定代表人余文跃代表上诉人与被上诉人签订了《转让合同》，约定上诉人将位于仙居县省耕路268号的永乐江购物中心及附属建筑的全部使用权和所有权作价435万元转让给被上诉人。合同签订后，自2014年4月18日至2014年6月4日，被上诉人陆续向上诉人共支付了225万元。2014年5月21日，仙居县消防安全委员会下发“仙消安委（2014）3号文件给仙居县安洲街道办事处等，要求其对包括上诉人在内所涉及的违章建筑进行核实并拆除。2014年6月5日，仙居县安洲街道办事处综合治理办公室专职副主任通知上诉人的法定代表人余文跃提供该公司的建筑物、构筑物有关审批手续。2014年6月18日，被上诉人向余文跃发送《解除合同通知书》，要求上诉人在15日内办理完毕永乐江购物中心及附属建筑有关合法手续，否则被上诉人将解除合同。本案争议的是，被上诉人要求解除合同，有没有事实与法律依据。就此，本院认为：根据仙居县消防安全委员会下发“仙消安委（2014）3号文件，上诉人的超市存在影响消防安全的违章建筑的事实清楚。根据仙居县人民政府办公室下发的仙政办发（2013）20号文件（《中共仙居县委办公室、仙居县人民政府办公室关于在全县开展“三改一拆”三年行动的通知》）、仙政办发（2014）10号文件（《关于印发全县纵深推进第二次“清剿火患”战役行动实施方案的通知》），上诉人的部分建筑物面临被拆除的风险，上诉人有可能丧失履行债务的能力。基于此，被上诉人中止付款，并于2014年6月18日向上诉人发出解除通知，符合《合同法》第六十八条规定的不安抗辩权之行使条件。被上诉人在向上诉人送达的《解除合同通知书》中给予了上诉人一定的期限办理违法建筑物的合法审批手续，而上诉人迟至原审辩论终结前仍未办妥，故被上诉人有权根据《合同法》第六十九条之规定解除合同。原审法院适用《合同法》第九十四条第一款第（五）项“法律规定的其他情形”解除涉案合同，而行使不安抗辩权解除合同属于“法律规定的其他情形”之一，故上诉人提出原审法院适用法律错误的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24880元，由上诉人仙居县永乐江超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 马永飞
二〇一五年三月三十日
代书 记员 杨啸啸