河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安中刑二终字第143号
抗诉机关安阳市殷都区人民检察院。
原审被告人曾利华，男，1983年11月28日出生。
原审被告人张凯，男，1989年10月30日出生。
安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人曾利华、张凯犯诈骗罪一案，于2014年9月11日作出（2014）殷刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人曾利华、张凯服判不上诉，原公诉机关安阳市殷都区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员戚威出庭履行职务，原审被告人曾利华、张凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1．2013年3月2日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人周某如银行账户涉嫌犯罪需要配合公安机关办案为由，通过中国农业银行账户骗取被害人周某如人民币共计1250元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
2．2013年3月5日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人张某琴银行账户涉嫌犯罪需冻结账户为由，通过中国银行账户骗取被害人张某琴人民币共计4530元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
3．2013年3月5日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人廖某连银行账户涉嫌犯罪需要追究其责任为由，通过中国邮政储蓄银行账户骗取被害人廖某连人民币共计18300元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
4．2013年3月7日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南公安局民警，以被害人刘某名下银行账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人刘某人民币共计7830元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
5．2013年3月8日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人杜某涛名下银行账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人杜某涛人民币共计4300元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
6．2013年3月9日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人胡某红身份证被冒用，有几百万欠款，需冻结其账户为由，通过中国农业银行账户骗取被害人胡某红人民币共计3200元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
7．2013年3月12日，被告人曾利华、张凯伙同熊他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人谢某丹账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国银行账户骗取被害人谢某丹人民币共计11800元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
8．2013年3月13日，被告人曾利华、张凯伙同他人以qq聊天的方式，以于网上出售苹果手机需付一半货款为由，通过中国建设银行账户骗取被害人闫某苹人民币共计2200元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
9．2013年3月15日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称青岛市公安局民警，以被害人陈某燕账户涉嫌犯罪需转入安全账户为由，通过中国建设银行账户骗取被害人陈某燕人民币共计8219元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
10．2013年3月15日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人邱某发账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国邮政储蓄银行账户骗取被害人邱某发人民币共计15800元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
11．2013年3月16日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称烟台市公安局民警，以被害人马某慧账户涉嫌犯罪需要配合案件调查为由，通过中国建设银行账户骗取被害人马某慧人民币共计24900元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
12．2013年3月28日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人陈某账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人陈某人民币共计4500元。作案过程中，被告人曾利华负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
13．2013年4月1日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人刘某师账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人刘某师人民币共计30000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
14．2013年4月2日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称山东济南市公安局民警，以被害人项某委账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人项某委人民币共计7200元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
15．2013年4月2日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称成都市公安局民警，以被害人赵某君账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人赵某君人民币共计1511元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
16．2013年4月3日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称吉安市公安局民警，以被害人胡某飞账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人胡某飞8000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
17．2013年4月13日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称成都市公安局民警，以被害人梁某账户涉嫌犯罪为由，通过中国农业银行账户骗取被害人梁某人民币共计47858元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
18．2013年4月22日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人吴某龙账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人吴某龙人民币共计13500元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
19．2013年4月23日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人侯某进账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国邮政储蓄银行账户骗取被害人侯某进人民币共计2000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
20．2013年5月13日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称青岛市公安局民警，以被害人段某坚账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国银行账户骗取被害人段某坚人民币共计100327元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
21．2013年5月13日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称青岛市公安局民警，以被害人张某义账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人张某义人民币共计3200元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
22．2013年5月14日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人龚某某账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人龚某某人民币共计3225元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
23．2013年5月15日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人钟某某账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人钟某某人民币共计13456.78元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
24．2013年5月17日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人张某凤账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人张某凤人民币共计9700元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
25．2013年5月17日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人段某娥账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人段某娥人民币共计35000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
26．2013年5月21日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人沈某红账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人沈某红人民币共计51000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
27．2013年5月21日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人郑某某账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人郑某某人民币共计3100元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
28．2013年5月21日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称成都市公安局民警，以被害人刘某君账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人刘某君人民币共计2567.89元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
29．2013年5月22日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人莫某丽账户涉嫌洗钱犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人莫某丽人民币共计20100元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
30．2013年5月25日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人陈某账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人陈某人民币共计14100元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
31．2013年5月25日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人李某某（安阳）账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户和中国银行账户骗取被害人李某某共计人民币共计440000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
32．2013年5月27日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称郑州市公安局民警，以被害人唐某红账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人唐某红人民币共计21888元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
33．2013年6月3日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人李某账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人李某人民币共计70000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
34．2013年6月4日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局禁毒支队民警，以被害人范某霞账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人范某霞人民币共计49980元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
35．2013年6月5日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人邹某清账户涉嫌犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人邹某清人民币共计2000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
36．2013年6月6日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人宁某珍账户涉嫌毒品犯罪需要配合公安机关办案为由，通过中国建设银行账户骗取被害人宁某珍5200元。同年6月13日用以相同的方式，通过中国工商银行账户骗取被害人宁某珍50000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
37．2013年6月7日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人黄某宁账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户给中国农业银行账户骗取被害人黄某宁共计人民币26900元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
38．2013年6月10日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人耿某某名下账户涉嫌毒品犯罪需要配合公安机关办案工作为由，通过中国邮政储蓄银行账户骗取被害人耿某某人民币共计1100元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
39．2013年6月10日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局禁毒大队民警，以被害人邓某某账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人邓某某人民币共计2200元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
40．2013年6月11日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人黄某平账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人黄某平人民币共计900元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
41．2013年6月12日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南公安局民警，以被害人韩某恋账户涉嫌犯罪为由，通过中国邮政储蓄银行账户骗取被害人韩某恋人民币共计1100元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
42．2013年6月13日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人李某账户涉嫌洗钱犯罪需要配合公安机关办案为由，通过中国工商银行账户骗取被害人李某人民币共计7680元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
43．2013年6月17日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人廖某碧账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人廖某碧人民币共计2800元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
44．2013年6月19日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局禁毒分局民警，以被害人郝某账户涉嫌毒品犯罪需要配合公安机关办案为由，通过中国工商银行账户骗取被害人郝某人民币共计7052.56元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
45．2013年6月20日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市禁毒办，以被害人杨某芳账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国银行账户和中国建设银行账户骗取被害人杨某芳人民币共计16000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
46．2013年6月21日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局禁毒科民警，以被害人尹某娟账户涉嫌毒品犯罪需要配合公安机关办案为由，通过中国建设银行账户骗取被害人尹某娟人民币共计2700元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
47．2013年6月21日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局缉毒民警，以被害人吴某儒账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户和中国邮政储蓄银行账户骗取被害人吴某儒人民币共计12000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
48．2013年6月28日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人宗某芝账户涉嫌洗钱犯罪需要配合公安机关办案为由，通过中国农业银行账户骗取被害人宗某芝人民币共计5000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
49．2013年6月28日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人刘某账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人刘某人民币共计4800元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
50．2013年6月28日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称四川省缉毒队，以被害人员某某账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人员某某人民币共计3100元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
51．2013年7月1日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人杨某艳账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人杨某艳人民币共计6800元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
52．2013年7月1日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人王某丽账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人王某丽人民币共计4500元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
53．2013年7月2日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人许某贵账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户和中国建设银行账户骗取被害人许某贵人民币共计9300元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
54．2013年7月2日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人杨某珍账户涉嫌洗钱犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人杨某珍人民币共计9300元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
55．2013年7月2日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人王某啟账户涉嫌洗钱犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人王某啟人民币共计5000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，因银行系统原因，二人未将赃款取走。
56．2013年7月3日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人何某梅账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国建设银行账户骗取被害人何某梅人民币共计23000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
57．2013年7月6日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称济南市公安局民警，以被害人马某亮账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人马某亮人民币共计2989元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
58．2013年8月14日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称拉萨市公安局民警，以被害人程某账户涉嫌洗钱犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户、中国建设银行账户分别骗取被害人程某人民币50000元、10900元，共计60900元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
59．2013年8月20日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称公安局民警，以被害人严某文账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人严某文人民币共计19980元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
60．2013年8月21日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称哈尔滨市公安局民警，以被害人刘某锐账户涉嫌洗钱犯罪需要冻结为由，通过中国农业银行账户骗取被害人刘某锐人民币共计6000元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
61．2013年9月6日，被告人曾利华、张凯伙同他人以打电话的方式，冒称山西公安局民警，以被害人杨某兵账户涉嫌毒品犯罪需要冻结为由，通过中国工商银行账户骗取被害人杨某兵人民币共计19930元。作案过程中，被告人曾利华、张凯负责在赃款到账后的取钱工作，并按照事先约定的比例分得赃款。
综上，被告人曾利华、张凯参与诈骗犯罪共计61起，涉案金额共计1367774.23元。案发后，被告人张凯退出赃款40000元。一审另查明，2013年9月15日晚20时，被告人曾利华在湖北省仙桃市彭场镇富苑名居小区被抓获。2013年9月13日下午15时许，被告人张凯在湖北省武汉市江汉区被抓获。
认定上述事实的证据有：1.户籍证明；2.抓获证明；3.笔记本、银行明细、转账凭证等书证；4.被害人刘某君、莫某丽、李某某等人陈述；5.被告人曾利华、张凯供述与辩解等。
根据上述事实和证据，安阳市殷都区人民法院认为，被告人曾利华、张凯伙同他人以非法占有为目的，通过拨打电话虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控曾利华、张凯犯诈骗罪罪名成立。曾利华、张凯在伙同他人实施诈骗的过程中未参与诈骗实行行为，二人实施的取钱行为在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人曾利华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；二、被告人张凯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；三、被告人张凯退出赃款40000元，依法予以追缴，上缴国库；对被告人曾利华违法所得继续予以追缴；四、被告人曾利华用赃款购买的诺基亚手机一部，依法予以没收；供犯罪所用的银行卡94张、手机卡2张，依法予以没收。
安阳市殷都区人民检察院抗诉认为：一审判决对赃款、赃物的处理不当，适用法律错误。被告人张凯家属代其退还的违法所得4万元和被告人曾利华用赃款购买的诺基亚手机，均系被害人合法财产。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十六条第一款规定，应依法返还被害人，并责令两被告人退赔被害人剩余损失。
出庭检察员的意见：一审判决第三、四项对赃款、赃物处理不当，建议二审法院依法改判。
原审被告人曾利华认为：一审量刑重，请求从轻处罚。
原审被告人张凯认为：一审量刑重，请求从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院二审另查明：在案扣押的现金人民币4万元，系张凯家属代其退出的赃款；扣押的诺基亚手机系曾利华用赃款购买用作相互联系诈骗事项的作案工具。
认定上述事实的证据有：安阳市殷都区人民检察院《移送物品清单》、被告人曾利华本人关于购买诺基亚手机用于作案的供述。
关于抗诉机关提出的一审判决对赃款、赃物的处理不当的抗诉意见，经查，经一、二审审理已经查明，在案扣押的现金人民币4万元，系张凯家属代其退出的赃款，扣押的诺基亚手机系曾利华用赃款购买的作案工具，根据法律规定，对被害人的合法财产应当及时返还被害人，而不应上缴国库，并且对其余涉案赃款还应当继续予以追缴，返还被害人，故安阳市殷都区人民法院判决对赃款、赃物的处理不当，抗诉机关的抗诉意见成立。
本院认为，原审被告人曾利华、张凯伙同他人以非法占有为目的，通过拨打电话虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二人系共同犯罪。原公诉机关抗诉认为一审对赃款赃物的处理不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。出庭检察员意见予以支持。原审被告人曾利华、张凯认为一审量刑重的辩解意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但对部分赃款赃物的处理判决不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安阳市殷都区人民法院（2014）殷刑初字第77号刑事判决第一、二项对原审被告人曾利华、张凯的定罪量刑部分及判决第四项中没收银行卡94张、手机卡2张部分；
二、撤销安阳市殷都区人民法院（2014）殷刑初字第77号刑事判决第三项对赃款4万元的处理部分及判决第四项中没收用赃款购买的诺基亚手机一部的部分；
三、扣押原审被告人张凯的赃款4万元及原审被告人曾利华用赃款购买的诺基亚手机一部，依法返还被害群众；其余涉案赃款继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立永
代理审判员 张国良
代理审判员 王中强
二〇一四年十二月九日
书 记 员 杨 涛