广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民提字第50号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：莫武，男，1959年2月28日出生，汉族，个体户。
委托代理人：陈苹，广西广合律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄日贵，1972年8月21日出生，汉族，个体户。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：庞春华，男，1963年6月8日出生，汉族，个体户。
委托代理人：周云昌，广西华胜律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：谢玉伟，男，汉族，干部。
申诉人莫武、黄日贵因与被申诉人庞春华、谢玉伟买卖合同纠纷一案，不服玉林市中级人民法院（2012）玉中民一终字第410号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2012年11月27日作出桂检民抗（2013）95号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年2月12日作出（2014）桂民抗字第7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派助理检察员步翠锁出庭。申诉人莫武及其委托代理人陈苹，被申诉人庞春华的委托代理人周云昌到庭参加诉讼。申诉人黄日贵、被申诉人谢玉伟经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
2012年6月12日，一审原告庞春华起诉至博白县人民法院称，2011年6月7日，被告莫武、黄日贵、谢玉伟合伙购买原告所有坐落于博白县新田镇天垌伐区的速丰桉林约1150亩进行砍伐和销售，双方约定：砍伐期间从农历2011年6月23日起至2011年12月31日止（即公历2011年8月10日至2012年2月9日止）；承包金为165万元；被告于合同签订之日向原告支付首次定金10万元；待原告协助被告办理好砍伐证后，被告于进山砍木前一天再次支付定金30万元，两次合计定金40万元；交清40万元定金后，允许被告进行砍伐林木和销售，剩下承包金依被告砍伐林木进展情况，按月支付一定金额给原告，直至付清全部承包金为止，砍伐70%林木需付清全部承包金；各方如违反本合同的相关条约，应按承包金的20%计算赔偿损失给受损方等等。合同签订后，被告于合同签订的当日交了定金10万元给原告，原告协助被告办理好相关砍伐手续后，被告于2011年7月12日又支付定金30万元给原告。随后，三被告便组织相关人员进行砍伐林木。之后，被告先后分别6次支付林木款520544元给原告。砍伐期届满后，经原告多次催收，被告均以种种理由拒绝付款，至今尚欠原告林木款1129456元。请求判令：1、三被告共同支付林木款1129456元给原告；2、三被告支付违约金33万元给原告；本案案件诉讼费由三被告负担。庭审中，经该院向原告释明：依照法律的规定，合同中既约定定金条款又约定违约金条款的，只能选择其中之一适用。原告选择适用定金条款，没收三被告的定金40万元，不再主张三被告支付违约金33万元。三被告辩称，1、被告谢玉伟不是合同的当事人，也不是合伙人，请求其承担本案的民事责任无事实和法律依据；2、三被告不存在违约行为，相反是原告违约，未能确保运输木材的道路畅通，致使被告莫武、黄日贵未能按期完成砍伐，造成了损失；3、原告请求没收被告的定金没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
博白县人民法院一审查明，2011年6月7日，原告与被告莫武、黄日贵签订《山林承包合同》一份，合同约定：原告将属于其所有坐落于博白县新田镇天垌伐区的速丰桉林约1150亩承包给被告莫武、黄日贵进行砍伐和销售，砍伐期限从农历2011年6月23日起至2011年12月31日止（即公历2011年8月10日至2012年2月9日止）；承包金为165万元；被告于合同签订之日向原告支付首次定金10万元；代原告协助被告办理好砍伐证后，被告莫武、黄日贵于进山砍伐前一天再次支付定金30万元，两次合计定金40万元；交清40万元定金后，原告允许被告莫武、黄日贵进行砍伐林木和销售，剩下承包金依被告砍伐林木进展情况，按月支付一定金额给原告，直至付清全部承包金为止；砍伐70%林木需付清全部承包金；原告保证被告莫武、黄日贵在运输木材的过程中，所经过的农村路段无人阻拦，否则由此造成的损失由原告负责，被告莫武、黄日贵运输林木损坏道路的，应负责维修好；被告莫武、黄日贵承包伐木期限应以取得砍伐证后计时开始，如受到自然或人为不可抗拒的因素影响（如塌方等），被告莫武、黄日贵在无法按期限砍伐完速丰桉树时，应按承包金的20%计算赔偿损失给受损方等等。被告莫武、黄日贵于合同签订的当日交了定金10万元给原告，原告协助被告莫武、黄日贵办理好相关砍伐手续后，被告莫武、黄日贵于2011年7月12日又支付定金30万元给原告。随后，被告莫武、黄日贵便组织相关人员进行砍伐林木。之后，被告莫武、黄日贵先后分别7次支付林木款550544元给原告。在被告莫武、黄日贵砍伐运输木材的过程中，经过王冲路段时曾有村民以该道路是其开的，来阻挠过运输，但经相关部门及相关人员共同做工作，均能当天将木材运输出去。被告莫武、黄日贵于2011年农历11月底因工人需回家过春节而停止砍伐，至此，被告莫武、黄日贵共砍伐林木1049.5亩，尚有100.5多亩至今未砍伐，已完成砍伐面积的91.26%。被告莫武、黄日贵所砍伐的林木均由其自行定价销售。在砍伐期届满后，原告催收被告莫武、黄日贵支付承包金，被告莫武、黄日贵未依约付款给原告。
博白县人民法院一审认为，原告与被告莫武、黄日贵签订的《山林承包合同》，合同的主体适格，内容是双方当事人的真实意思表示，除约定的定金金额40万元，超出了合同标的总额165万元的20%，即33万元，超出部分无效外，其余条款无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合同合法有效，双方当事人应按合同的约定履行。该合同名为山林承包合同，但其内容实质符合买卖合同的特征，双方之间形成的是买卖合同关系；被告莫武、黄日贵应按合同的约定时间完成林木砍伐，并按约定支付货款给原告，现莫武、黄日贵无正当理由，逾期未完成林木砍伐及逾期付款，尚欠原告数十万元的货款，已构成严重违约，其依法应承担继续支付尚未支付的货款及相应的违约责任；本案中，双方当事人在合同中既约定了定金条款，又同时约定违约金条款，依照法律规定，作为守约方的原告有权选择适用其中之一，现原告选择适用定金条款，予以准许。依照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，并结合本案被告的履行情况，该院确定本案的定金为219891.20元，原告请求的超出该部分的定金不予支持，超出部分的180108.80元可抵作被告应支付给原告的货款，219891.20元作为定金，原告作为守约方可不予返还给被告莫武、黄日贵；因此，被告莫武、黄日贵尚应支付货款919347.20元给原告；被告莫武、黄日贵以原告没有确保运输木材的过程中所经过的农村路段无人阻拦为由而主张原告违约，并以此理由来抗辩逾期完成砍伐及付款的合法性，且请求原告赔偿因此给其造成的损失；该院认为，在合同的履行过程中，虽偶有村民阻拦运输木材，但与原告及相关部门积极疏导，对莫武、黄日贵按期履行合同并无造成根本性和实质性的影响，同时，被告莫武、黄日贵也未能提供证据证明其受到损失的情况，因此对被告莫武、黄日贵的该主张不予支持；原告以被告谢玉伟是合伙人之一而请求其承担付款责任，但原告未能提供相关证据证实，不予支持。玉林市博白县人民法院于2012年9月11日作出（2012）博民初字第1822号民事判决：一、被告莫武、黄日贵支付速丰桉林货款919347.20元给原告庞春华；二、驳回原告庞春华的其他诉讼请求。案件受理费17935元，减半收取8967元，由庞春华负担3320元，莫武、黄日贵负担5647元。
莫武、黄日贵不服一审判决，向玉林市中级人民法院提起上诉称，1、一审判决认定上诉人在运输木材的过程中曾有村民来阻挠运输，但经相关部门及相关人员共同做工作，均能当天将木材运输出去，这与客观事实不符。事实上，并非村民阻挠的行为均能得到及时处理，上诉人没有于当天就能将木材运出去。因经常发生阻挠运输木材的现象，造成上诉人耽误了一个多月的时间不能正常砍伐。2011年10月29日因村民阻挠上诉人运输木材被他人打伤，受害人的医疗费至今未得到赔偿而使上诉人更加无法完成砍伐任务。2、一审法院依职权委托博白县林业局指派相关工程师对尚未砍伐林木数量作出的鉴定结论不能作为定案的依据。因为该证据不属法院依职权调取的范围，且鉴定人无资质说明，鉴定结论缺乏科学性、真实性。3、被上诉人在一审中提供的《证明》及出庭作证的证人证言均不能作为定案依据。一审判决对被上诉人首先违约的行为即未保证上诉人在运输木材过程中无人阻碍的事实没有认定，属认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人庞春华答辩称，上诉人主张被上诉人首先违约，并没有证据证实。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。一审被告谢玉伟陈述称，其不是承包合同的合伙人，被上诉人请求其承担责任没有依据，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
玉林市中级人民法院二审确认一审查明的事实。
玉林市中级人民法院二审认为，上诉人莫武、黄日贵与被上诉人庞春华签订的《山林承包合同》合法有效，双方应依约履行。因双方在合同中约定完成砍伐70%即应支付全部承包金，而经鉴定上诉人已经完成砍伐面积的90%多，上诉人没有按照约定履行付款义务，依法应承担违约责任。上诉人提出一审法院依职权委托鉴定不当，该院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款之规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，一审法院为查明案件事实，就林木砍伐比例这一专门性问题委托林业部门指派的专业技术人员作出鉴定，该鉴定书中载明了鉴定方法及明确的决定事项和具体数据，并加盖了林业部门的印章确认，一、二审诉讼期间上诉人虽对鉴定结论提出了异议，但既未申请重新鉴定，也无相反证据否定鉴定结论，因此，该鉴定结论并无不当之处，可以作为定案依据。本案中，上诉人没有按双方约定的期限将木材砍伐完毕，依法应承担违约责任，一审法院按照上诉人未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则判决上诉人承担违约责任，符合法律规定，应予维持。上诉人上诉称被上诉人违约在先，未能保证上诉人顺利运输木材造成其延误砍伐一个多月，但未能提供充分证据证明其因村民阻拦造成延误砍伐的事实以及延误的时间；退而言之，即使偶有因上述事由造成上诉人短暂的延误，但至被上诉人2012年6月12日向一审法院提起诉讼时止，诉讼人仍未砍伐完毕，逾期已长达六个月，因此上诉人以上述事由抗辩其应支付货款的义务及应承担的违约责任，理由不能成立，予以驳回。玉林市中级人民法院于2013年2月5日作出（2012）玉中民一终字第410号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17935元，由莫武、黄日贵负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，本案原生效判决认定事实缺乏证据证明，实体判决错误，理由是：申请监督人提供了本次林木采伐的行政审批资料，包括《集体（个人）林木采伐申请表》、《林木采伐审核审批表》、《新田镇社门村桉树采伐设计说明书》、《森林采伐设计表》及附图等，从设计审批的内容来看，亭子林场5林班19.1小班的伐区面积为0.3公顷，而《关于博白县新田镇亭子林场未采伐林木的鉴定书》鉴定亭子林场5林班19.1小班未采伐伐区面积为4.2公顷，《关于博白县新田镇亭子林场未采伐林木的鉴定书》对同一林班同一小班伐区面积的鉴定与前述审批资料许可砍伐的林木面积不符。莫武、黄日贵提供的《林木采伐许可证》（桂ANO0534691）也佐证了亭子林场5林班19.1小班的采伐面积为0.3公顷，远远小于《关于博白县新田镇亭子林场未采伐林木的鉴定书》鉴定的面积。另外，审批资料中没有亭子林场5林班17.2、18.1小班，即亭子林场5林班17.2、18.1小班不属于采伐的范围，但《关于博白县新田镇亭子林场未采伐林木的鉴定书》却将亭子林场5林班17.2、18.1小班的面积计入未砍伐的面积，该《关于博白县新田镇亭子林场未采伐林木的鉴定书》未以行政许可的砍伐面积作为计算依据，故其鉴定结论未能反映本案的林木砍伐情况，原生效判决以《关于博白县新田镇亭子林场未采伐林木的鉴定书》作为计算依据错误。关于本案转让林木的面积总数，原生效判决以合同约定面积概述1150亩作为转让林木的实际面积，没有事实依据。本案应以林业部门作出的《林木采伐许可证》许可的砍伐面积作为实际面积。
本院再审过程中，申诉人莫武称同意检察机关的抗诉意见，请求撤销原判，改判驳回庞春华的诉讼请求。1、博白县林业调查规划设计队庞育、庞汉新编制的《新田镇射门村桉树采伐涉及说明书》是新证据，该证据能够证明庞育、刘宇所出具的《关于博白县新田镇亭子林场未采伐林木鉴定书》是错误的，一、二审采用该鉴定作为认定案件事实的主要证据作出的判决也是错误的。2、被申诉人在签订《山林承包合同》中，隐瞒转让的速丰桉林实际面积，是欺诈行为，原审亦未查明实际面积。3、一、二审判决认定申诉人违约的事实错误，判决申诉人承担违约责任是缺乏依据的。
被申诉人庞春华辩称，不同意检察机关的抗诉理由，原二审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法维持。1、本案的合同中的林地面积不存在争议，从一审到二审双方都是认可的，关于设计说明即鉴定书的问题，这是由林业部门的工程师实地到现场勘查，根据相关规定测算出来的，所以砍伐面积和未砍伐的面积都是准确的，应当作为定案依据。2、行政许可砍伐的面积和未砍伐的面积是两个不同的概念，林业部门对未砍伐的面积进行鉴定和行政许可砍伐的面积是不同的。3、砍伐面积远远超过了70%。4、关于村民是否阻止运输木材的事实，原审对此已经查明了，虽然偶尔有村民阻拦，但是经过相关部门做工作，运输并没有受到阻止，申诉人认为运输受到阻碍没有依据，申诉人履行本案合同中已经构成违约。
申诉人黄日贵及被申诉人谢玉伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。
本院再审另查明，受博白县人民法院的委托，博白县林业局于2012年8月29日派员对新田镇亭子林场未砍伐林木的情况进行了现场勘查（博白县法院工作人员及双方代表均到场），并于当日出具了勘查意见：经现场调查核实，博白县新田镇亭子林场目前未砍伐的林木位于亭子林场5林班14.1、17.1、17.2、18.1、19.1、21.1小班，树种为巨尾桉，林龄约6年。未采伐伐区面积是6.7公顷（合100.5亩），扣除小地类后的未采伐面积5.8公顷（合87亩）。未采伐林木总株数为4496株，蓄积量238立方米，材积量189立方米。其余的全部林木已采伐。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案哪一方违约，如违约，违约金或定金该如何计算；莫武、黄日贵、谢玉伟是否应付款给庞春华，该如何支付。
本院再审认为，本案当中，速丰桉面积、已砍伐面积、已砍伐面积占合同面积的比例等问题对案件的处理有重大影响，因此，一审法院依职权委托博白县林业局对此进行现场勘查符合法律规定。博白县林业局亦是依照法律规定的程序进行的现场勘查，双方代表也均到场，该勘查意见可以作为本案定案依据。行政审批资料中有关伐区面积不应作为认定本案伐区面积的依据，应以现场勘查意见为准。同时申诉人在一审庭审中亦认可本案转让林木面积总数为1100多亩，与双方合同约定相符，原审确认双方转让林木面积总数为1150亩并无不当。因双方在合同中约定完成砍伐70%即应支付全部承包金（林木款），根据现场勘查的意见，申诉人莫武、黄日贵已经完成砍伐面积的90%多，却没有按照约定履行支付全部承包金（林木款）的义务，依法应承担违约责任。原审法院按照申诉人莫武、黄日贵未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则判决申诉人承担违约责任正确，本院予以维持。申诉人莫武、黄日贵提出被申诉人庞春华未能保证申诉人顺利运输木材造成砍伐延误，由于申诉人所提出的打架事件并不能证明与本案存在关联性，且申诉人亦未能充分举证证明其因受到村民阻拦而造成砍伐延误的事实，根据举证规则，申诉人应对此承担举证不能的责任。对申诉人的该主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持玉林市中级人民法院（2012）玉中民一终字第410号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙宏庆
代理审判员 陈 丹
代理审判员 朱子聪
二〇一四年八月四日
书 记 员 刘飞燕