江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1960号
上诉人（原审原告）：邢飞鸿，男，1969年6月5日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：葛卫兵，男，1968年11月17日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：卢伟，江苏高仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵军，上海中筑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通三建建筑劳务有限公司，住所地海门市。
法定代表人：周凯凯，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周恩龙，男，该公司职员。
上诉人邢飞鸿、葛卫兵因与被上诉人南通三建建筑劳务有限公司（以下简称三建公司）合伙协议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢飞鸿及其委托诉讼代理人徐雄鹰，上诉人葛卫兵及其委托诉讼代理人卢伟、赵军，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人周恩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邢飞鸿上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：邢飞鸿始终认为和葛卫兵之间的法律关系是借款垫资，而非合伙经营，对江苏省高级人民法院认定双方是合伙关系持保留意见。一审法院未查明事实，模糊判案，其判定的返还金额不能令人信服。1、一审认定案涉工程实际亏损额为2251269.96元，明显缺乏依据。邢飞鸿有自己的公司和产业，垫资款给付后并没有参与实际经营，且该工程不可能亏损，在历次审理过程中，葛卫兵均无法举证其亏损原由。本案主要是对工程费用支出的认定，账目平衡表仅是合伙事务实际控制人葛卫兵单方面提供，没有得到邢飞鸿的确认。如果双方是合伙关系，邢飞鸿不可能对该亏损情形不知情。一审中邢飞鸿申请对案涉工程账目等事项进行审计鉴定，但因葛卫兵一方存在账目瑕疵、不规范等因素，导致未能审计，该举证不利的法律责任应归于葛卫兵，否则显失公平。2、一审判决将邢飞鸿作为合伙出资的资金、财产，与邢飞鸿另行以“垫资款”的名义出借给合伙项目的资金混为一谈，加大了邢飞鸿承担合伙亏损的幅度，明显不公，也与生效法律文书的认定相悖。3、一审判决据以确认“盈亏各半”的依据不存在或不成立。邢飞鸿作为出资实际投入合伙财产为573791元，而葛卫兵庭审中自认其作为出资投入合伙财产为300余万元，法院应当根据双方实际合伙出资金额确定盈亏承担的比例，即使存在合伙亏损，葛卫兵系合伙事务的唯一实际控制人，其不能完整地提供规范的合伙账目，应承担举证不能的法律后果。4、海门市人民法院（2009）门民二初字第0363号民事判决以及南通市港闸区人民法院（2010）港商初字第0075号民事判决认定，相关款项汇至三建公司账户且是商业行为，对外主体是三建公司，故三建公司应承担返还责任，一审判决驳回邢飞鸿对三建公司的诉讼请求，属适用法律错误。
葛卫兵上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审对案涉工程合伙期间的总收入认定错误。葛卫兵提交的工程结算书能够反映工程款结算价为18357927.15元，该结算价已经包含甲供材价格。一审法院自行向专业人士咨询，并认定甲供材价款合计为6454376.09元，明显与事实不符，甲供材的价格实际为9686452.14元，应给付的工程款总额为8671475.01元。且工程结算后，实际回收的工程款也仅为8447079元，尚有工程款224396.01元业主方因种种原因未给付，葛卫兵也没有实际取得该款。根据账目平衡表，案涉工程在施工期间有其他收入款318574元，故案涉工程总收入为8765653元（8447079元+318574元）。2、一审对案涉工程合伙期间的总支出认定错误。双方已经确认截止2008年4月25日，案涉工程总支出为11499643.70元，此后支出3678066.30元，一审法院仅认定2952961.32元错误。邢飞鸿委派的会计范忠良（范仲良）于2007年5月30日借款2118598元，该款项借出后未列明支付明细，且未提供相关账册，应认定系范忠良的个人借款，鉴于范忠良系邢飞鸿委派的会计，应当视为邢飞鸿以借款的方式抽回全部出资且侵占葛卫兵的出资。此外，第1、2期百通鑫苑支出1449820.50元，邢飞鸿委派的会计范忠良未提交明细账目，也应视为邢飞鸿侵占出资。3、邢飞鸿的一审诉讼请求超过诉讼时效。2013年6月28日，江苏省高级人民法院作出（2012）苏民再提字第0016号民事判决书，维持南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0990号民事判决，确认了邢飞鸿和葛卫兵之间系合伙关系，邢飞鸿应当在2015年6月28日前要求对合伙关系进行清算，其一审诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应当驳回。
针对邢飞鸿的上诉，葛卫兵辩称，法院经过审理，最终确认邢飞鸿与葛卫兵之间系合伙关系，因此此前邢飞鸿所主张的借贷关系并不存在；一审中邢飞鸿要求对合伙进行清算，但案涉工程发生了亏损，邢飞鸿要求偿还其垫付的款项以及合伙出资款均不能成立，请求驳回邢飞鸿的上诉。
三建公司辩称，1、案涉垫资款纠纷经过三级法院审理，生效法律文书明确驳回了邢飞鸿要求三建公司返还垫资款及利息的诉讼请求，邢飞鸿再次将三建公司列为被告提起诉讼，违反“一事不再理”原则，应当依法驳回邢飞鸿对三建公司的起诉；2、根据生效法律文书认定的事实，案涉工程系由葛卫兵挂靠三建公司承接，邢飞鸿与葛卫兵之间系合伙关系，双方合伙期间产生的债权债务应当由邢飞鸿与葛卫兵进行结算，与三建公司无关，邢飞鸿要求三建公司承担连带责任无事实及法律依据。
针对葛卫兵的上诉，邢飞鸿辩称，葛卫兵在上诉状中称范忠良是邢飞鸿委派的财务人员，但从三级法院的庭审笔录中均可看出，范忠良只是邢飞鸿的弟弟邢志鸿介绍给葛卫兵的，其在工程中受葛卫兵的聘用和工作安排。徐国忠也是葛卫兵聘请的会计，且其两人系亲戚关系。正是因为双方财务会计以及实际控制该项目的负责人葛卫兵没有提交真实的财务账册以及真实的财务资料才导致一审法院无法审计，一审法官到工程所属地青岛进行核实，因三建公司和葛卫兵未能很好地配合，导致一审法院未能向发包方取得审计资料，进而导致审计失败。葛卫兵称邢飞鸿利用职务之便从范忠良处取得200多万元，法院没有进行审核，但范忠良是葛卫兵聘请的会计，在海门市人民法院审理过程中其也作为证人出庭作证，葛卫兵作为负责人，从来没有对200万元提出异议，现在其称200万元被邢飞鸿私自提取没有依据，请求二审法院对此节事实移交公安机关进行刑事侦查。葛卫兵在2011年和2015年仍然向三建公司支付管理费，其与三建公司均未能就此作出解释。案涉工程不存在亏损，认可一审法院向有关专业人士咨询核定甲供材价款的方式方法，不认可葛卫兵关于工程存在亏损的主张及一审认定的2952961.32元的工程支出。综上，葛卫兵的上诉缺乏事实依据，请求法院予以驳回。
三建公司辩称，请求法院依法判决。
邢飞鸿向一审法院起诉请求：1、依法进行合伙清算，判令葛卫兵向邢飞鸿偿还垫资款950195元及该款自垫付之日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；2、判令葛卫兵返还合伙出资款373791元；3、判令三建公司对葛卫兵偿还邢飞鸿垫资款950195元及该款自垫付之日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息承担连带清偿责任；4、诉讼费用由葛卫兵、三建公司负担。
一审法院认定事实：邢飞鸿系南通金木建设工程有限公司股东，葛卫兵系该公司职工，并任该公司项目经理。2006年12月28日，葛卫兵以三建公司名义承接中国华北冶金建设公司青岛市分公司总包的青岛百通馨苑工程中的三期六区4、5、6、16号楼的土建工程。订立施工分包合同时，由葛卫兵作为三建公司的委托代理人盖章。葛卫兵承接上述工程后，与邢飞鸿达成了口头合伙协议，约定由两人共同投入资金施工。此后，案涉工程以南通金木建设工程有限公司青岛项目部的名义办理相关手续。项目开工后，由范忠良任项目部现金会计，徐国忠任项目部总账会计。案涉工程开工后，邢飞鸿陆续投入资金1523986元，其中以垫资款名义投入950195元，以投入资金名义投入373791元，以轿车代资名义投入20万元，葛卫兵则陆续投入资金3889762.6元。在案涉工程运作过程中，邢飞鸿与葛卫兵作为两位合伙人共同审批了项目部的部分报支凭证。
2009年4月20日，邢飞鸿向海门市人民法院起诉，要求三建公司支付借款1323986元及相应利息。2009年9月12日，邢飞鸿变更诉讼请求为要求支付垫资款950195元及相应利息。海门市人民法院于2009年10月13日作出（2009）门民二初字第0363号民事判决，三建公司不服该判决，上诉于南通市中级人民法院，该院于2010年1月25日发回重审，并于2010年2月25日指定一审法院管辖。2010年6月13日，一审法院作出一审判决，三建公司不服该判决，上诉于南通市中级人民法院，2011年4月20日，南通市中级人民法院作出终审判决，驳回了邢飞鸿的诉讼请求。邢飞鸿不服南通市中级人民法院的终审判决，向检察机关申诉。2011年11月3日，江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提起抗诉。2013年6月28日，江苏省高级人民法院作出判决，维持了南通市中级人民法院的判决。
一审法院认为：邢飞鸿与葛卫兵系合伙关系，二人均系案涉青岛百通馨苑工程的实际施工人，现该工程已施工结束，双方应当对合伙期间的财产进行结算，该合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务。案涉合伙的清算应当以以下三方面为基础：
一、案涉工程合伙期间总收入
关于案涉工程结算总价，葛卫兵提供了中冶集团华冶资源开发有限责任公司青岛分公司结算书，该结算书显示案涉工程结算价为18357927.15元，邢飞鸿对此价格持有异议，要求一审法院对此进行调查核实。案件审理过程中，一审法院向葛卫兵发出书面通知，要求其进一步提供甲供材料结算证据，葛卫兵在指定期限内未能提供，庭后亦未能提供发包方与承包方的书面确认证据，后一审法院依法向中冶集团华冶资源开发有限责任公司青岛分公司及其所属中国华冶科工集团有限公司发出协助调查函，要求协助提供案涉工程总价格及甲供材料价格等，均无回音。一审法院只能前往中冶集团华冶资源开发有限责任公司青岛分公司进行调查，该公司虽未向一审法院提供书面材料，但该公司法务部主管确认案涉工程结算价为18357927.15元，该结算价已包含甲供材价款的事实，同时告知一审法院工作人员甲供材价款按合同约定及结算书可以计算得出。其后，就甲供材的范围及价格标准，一审法院依法向专业人士进行咨询，经统计甲供材价款合计为6454376.09元（含超供甲供材部分的价款）。根据2008年4月25日百通馨苑三期六区进出账目平衡表记载，可以确认案涉工程施工期间尚有其他收入款318584元。综上，可确认案涉工程总收入为12222135.06元（工程总结算价-
甲供材+其他收入）。
二、案涉工程合伙期间总支出
根据2008年4月25日形成的百通馨苑三期六区进出账目平衡表，可确认截止2008年4月25日，案涉工程费用支出为11500443.7元，该数额已得到双方会计人员一致确认；该表制作后经统计案涉工程还发生费用支出2952961.32元；此外，经咨询相关专业机构，一审法院酌定车辆在合伙期间折旧2万元，故合伙期间案涉工程共发生费用支出合计14473405.02元。
葛卫兵主张合伙期间合计支出15295792.5元，并当庭提供了相关财务账册原件（但拒绝将原件提交一审法院留存），一审法院经初步个别审查认为：1、葛卫兵主张的上述费用中汇付至三建公司的200000元（付款时间为2011年1月29日），三建公司明确表示未收到该款；2、葛卫兵160000元的还款（时间为2007年5月30日），该款项属于葛卫兵投入金的还款（在范忠良制作的现金日志中有明确说明，该款系葛卫兵投入金，充减5月30日251#凭证，6月5日51#已还款），上述两项费用不属于工程支出。上述事实足以表明，葛卫兵主张的费用显然与事实不符，亦未能进一步提供证据予以证明，故对葛卫兵所主张的支出费用数额不予确认。
三、口头合伙协议对合伙期间的亏损进行分担的比例
我国民法通则第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。邢飞鸿与葛卫兵合伙期间案涉工程实际亏损额为2251269.96元（工程总收入12222135.06元-工程总支出14473405.02元），对于上述亏损，双方应当按照口头合伙协议进行负担。关于合伙期间的出资及盈亏的分担比例，葛卫兵在（2009）门民二初字第0363号案件审理过程中曾作为证人出庭，据其陈述，案涉工程合伙时其与邢飞鸿口头约定工程两人各出资一百多万元就可以周转，约定五五分成，后邢飞鸿投资150多万元，葛卫兵投资300多万元；而邢飞鸿在本案审理过程中亦陈述当时工程葛卫兵讲双方垫资两三百万元就够，且是口头谈的，双方陈述的上述情形基本一致；另从多个证人的陈述分析，工程启动时邢飞鸿与葛卫兵均宣称为老板，属于合伙，且在相关岗位邢飞鸿与葛卫兵均对应派出人员参与，互相监督；证人李某作为邢飞鸿的派驻人员，亦陈述双方约定对半出资，盈利亏损对半，同时证人吴某亦明确陈述葛卫兵与邢飞鸿约定盈亏各半。综上分析，邢飞鸿与葛卫兵口头达成的关于工程出资及盈亏各半负担的约定具有高度盖然性，依法予以确认。
邢飞鸿应根据上述查明相关事实进行清算，据此，邢飞鸿应负担现有合伙债务数额为1125634.98元（2251269.96元÷2），邢飞鸿投入合伙财产为573791元（其中资金为373791元、轿车代资200000元）、垫资款为950195元，两项合计1523986元，葛卫兵应返还邢飞鸿218351.02元（投入资金总额1523986元-应负亏损额1125634.98元-代资车辆取回时价值180000元）。
三建公司非案涉合伙一方当事人，亦无对葛卫兵的上述返还垫资款义务承担连带责任的法定事由，邢飞鸿要求三建公司承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。本案邢飞鸿以其与葛卫兵存有合伙关系起诉，要求对合伙财产进行清算与原诉讼垫资款纠纷属于不同的法律关系，并未违反我国民事诉讼一事不二理规则，属于新的诉讼，葛卫兵辩称邢飞鸿的诉讼属于重复诉讼不能成立。据此判决：一、葛卫兵于判决发生法律效力之日起十日内一次性返还邢飞鸿218351.02元；二、驳回邢飞鸿对三建公司的诉讼请求；三、驳回邢飞鸿的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
葛卫兵提交结算明细和情况说明、部分支出凭证复印件，以证明：其实际仅拿到工程款8447079元；邢飞鸿将投资款汇给了范忠良，并未汇入葛卫兵或葛卫兵指定的账务徐国忠的账户，故该款仍在邢飞鸿的控制之下；范忠良又以出具借条的形式拿走了2118598元。
对葛卫兵提交的证据，邢飞鸿质证认为：葛卫兵称邢飞鸿的投资款未入账，并称范忠良又借款200多万元未入账，这两笔款项金额巨大，既然葛卫兵称有400多万元下落不明，则其有义务报案或者提供相关依据。对葛卫兵提供的支出凭证不予认可，未得到邢飞鸿的认可或者签字，基本都是葛卫兵和徐国忠签字，而徐国忠是葛卫兵的亲戚，故邢飞鸿申请对工程支出进行审计。
本院认证如下：葛卫兵提交的证据系单方制作，邢飞鸿对其内容不予认可，本院对其证明力不予确认。
本院经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明：1、葛卫兵一、二审提交的“百通馨苑三期支出明细表”载明，2007年5月30日范忠良借款2118598元，对该款葛卫兵认为范忠良未交出付款账目。
2、邢飞鸿一审提交鉴定申请，要求对案涉工程的财务进行综合审计，一审法院依法启动了鉴定程序，但因相关资料不符合财务规定，对争议事项涉及资料的真实性、合法性、完整性无法确定，且实施司法会计鉴定需以工程造价司法鉴定为前提，故鉴定未能进行。二审中，邢飞鸿再次提交鉴定申请，要求对合伙期间的总支出进行审计。
本案的争议焦点为：邢飞鸿、葛卫兵在合伙期间总支出是多少，是亏损还是盈利；邢飞鸿的起诉有没有超过诉讼时效？
本院认为，邢飞鸿、葛卫兵之间存在合伙关系，双方均未能提供充分证据证明合伙期间的总支出是多少，在无法进行司法审计的情况下，一审法院依法向专业机构进行咨询并根据咨询结果计算出合伙期间的总支出为14473405.02元，并无明显不合理之处，本院予以支持。具体分析如下：
关于合伙期间总支出如何认定的问题。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，按约定比例分配盈余、承担亏损，对合伙债务承担无限连带责任。本案中，双方合伙期间仅承包了案涉工程，故通过总收入和总支出的计算，即可得出是亏损还是盈利的结论。1、关于总收入，双方对工程结算价款18357927.15元并无异议，但该工程结算价款中包含了甲供材的价款，而对于甲供材价款部分双方存在争议，一审法院依法向中冶集团华冶资源开发有限责任公司青岛分公司及其所属中国华冶科工集团有限公司发出协助调查函，均无回音，后一审法院前往中冶集团华冶资源开发有限责任公司青岛分公司进行调查，该公司仍未向一审法院提供书面材料，仅由公司法务部主管确认案涉工程结算价为18357927.15元，明确该结算价已包含甲供材价款的事实，同时告知一审法院工作人员甲供材价款按合同约定及结算书可以计算得出。在此情形下，一审法院依法向专业机构进行咨询，得出甲供材是6454376.09元的结论，邢飞鸿、葛卫兵均未提供充分证据证明该结论存在明显不合理之处，本院依法予以认定，故合伙期间的总收入为12222135.06元（工程总结算价18357927.15元-甲供材6454376.09元+其他收入318584元）。2、关于总支出，应分为2008年4月25日之前和之后两部分。2008年4月25日形成的百通馨苑三期六区进出账目平衡表的效力已被江苏省高级人民法院生效判决书认定，根据该平衡表可以确认截止2008年4月25日案涉工程费用支出为11500443.7元。对2008年4月25日之后的支出，一审根据葛卫兵提交的支出明细，在剔除不合理支出后，认定发生费用支出为2952961.32元，并无不当。此外，一审法院经咨询相关专业机构，酌定车辆在合伙期间折旧2万元，故合伙期间的总支出为14473405.02元。葛卫兵认为邢飞鸿委派的会计范忠良于2007年5月30日的借款2118598元，系邢飞鸿以借款的方式抽回了全部出资，但该款发生于2007年5月30日，在平衡表出具之前，应认定该笔款项已包含在结算金额之中，即便未结算，因葛卫兵未能提供证据证明范忠良是以邢飞鸿的名义借款且该款项最终汇至邢飞鸿账户，故对葛卫兵的该项主张本院不予采信。邢飞鸿二审提交鉴定申请，要求对总收入进行鉴定，因一审已经根据邢飞鸿的申请启动过鉴定程序，因不具备鉴定条件导致鉴定未能进行，二审亦不具备再次鉴定的基础，故对邢飞鸿的鉴定申请不予准许。3、关于合伙期间是亏损还是盈利的问题，根据前文分析，案涉工程总收入小于总支出，故双方合伙期间发生亏损2251269.96元（工程总收入12222135.06元-工程总支出14473405.02元），因双方并未签订书面的合伙协议，且直接、书面、可明确认定的证据非常缺乏，导致法院对双方权利义务关系的认定存在困难。一审法院根据葛卫兵在（2009）门民二初字第0363号案件作证时的陈述以及相关证人证言，认定双方口头达成过关于工程出资及盈亏各半负担的约定具有高度盖然性。结合双方已经诉讼多时，在目前的证据条件下也无法通过审计等手段查明双方客观真实的盈亏，而一审法院判决确定的数额基本平衡了双方投资、投入的劳务等方面的利益，故本院依法予以确认。
本案为合伙纠纷，审理的是合伙人邢飞鸿与葛卫兵之间的内部关系，而三建公司仅是合伙体的被挂靠单位，属外部关系，因此三建公司在本案中不应承担责任。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。本案中邢飞鸿主张进行的合伙清算并不属于债权请求权，因此不适用诉讼时效的规定。
综上所述，邢飞鸿、葛卫兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16952元，由邢飞鸿、葛卫兵各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈 卓
代理审判员 李晓晴
二〇一七年十一月六日
书 记 员 陆 佳