山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第36号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：威海首威钢材有限公司，住所地威海经济技术开发区皇冠一区金帆花园12号402室。
法定代表人：李兴超，总经理。
委托代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。
委托代理人：臧俊怡，山东睿扬律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：威海正土房地产开发有限公司，住所地威海经济技术开发区海滨南路9号。
申诉人威海首威钢材有限公司（简称首威公司）因与被申诉人威海正土房地产开发有限公司（简称正土公司）商品房预售合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2008）威民一终字第44号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年5月4日作出鲁检民抗（2012）81号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年2月18日作出（2013）鲁民抗字第15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员孙玲、林虹出席法庭。首威公司的法定代表人李兴超、委托代理人王淑华、臧俊怡到庭参加诉讼，正土公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2007年6月13日，首威公司向威海市环翠区人民法院起诉称，2005年9月至2006年4月，首威公司卖给正土公司建筑用钢材一宗，因正土公司无法按约支付货款，经双方协商，正土公司自愿以自建的商品房抵顶欠款，后双方签订商品房预售合同，并约定双方签订合同之日起30日内，由正土公司向威海市房地产管理局申请登记备案。正土公司未按合同约定履行相应的义务，请求确认双方于2006年3月11日签订的坐落于威海经济技术开发区大庆路108号楼1106室的商品房预售合同有效，并判令正土公司按合同约定为首威公司办理房产登记备案手续。
正土公司辩称，包括本案在内的十四份商品房预售合同是购买钢材合同的担保合同，签订的目的是为了保证正土公司按时付钢材款，作为抵押合同的商品房预售合同，违反了担保法的禁止性规定而无效，且十四份商品房预售合同的主体为李兴超和正土公司，与首威公司之间不存在商品房预售合同。请求驳回首威公司的诉讼请求。
威海市环翠区人民法院一审查明，2005年9月12日，双方签订一份协议书，约定：首威公司按正土公司的供货计划为正土公司提供钢材，数量按实际发生，单价按市场行情。结算方式、时间及地点为：韩国城工程±0（不包括商铺）以下首威公司垫付100万元人民币，±0（不包括商铺）以上减少50万元人民币，其余货款待货到施工现场检测合格后全部付清。整体工程钢材垫付不超过100万人民币，垫付部分，正土公司给付首威公司月1.5%的补偿。垫付款于最后一批货到现场之日起5个工作日内一次结清。合同同时对双方的违约责任等事项进行了约定。协议签订后，首威公司开始为正土公司供应钢材，并支付了100万元垫付款。2006年3月11日，首威公司的法定代表人李兴超与正土公司签订了包括本案1106室房屋在内的十八套商品房预售合同。本案诉争的1106室房屋的预售合同约定：正土公司将位于威海经济技术开发区大庆路108号楼1106室房屋出售给李兴超，房屋建筑面积83.436平方米，每平方米2000元，房屋总价款为166872元。付款方式为：可用钢材款转付购房款。预售合同第十二条约定：本合同签订之日起30日内，由正土公司向威海市房地产管理局申请登记备案。同日，双方又签订了一份补充协议，约定：一、首威公司在2006年4月10日之前供应钢材数量应不超过房屋购买协议付款金额。超出的部分正土公司提前3天付款。二、2006年4月13日以前正土公司应按供应钢材量付款给首威公司，正土公司按期付款后原签订的房屋购买合同作废。三、房屋购买合同两份，一份建筑面积1100平方米，正土公司在2006年4月13日付款后作废；一份建筑面积500平方米，正土公司按2005年9月12日签订的垫付钢材款付款后作废；如正土公司不按期付款，房屋购买合同生效（详细房屋号见附表1）。2006年4月13日之前，首威公司未经正土公司同意，不能把房产让给第三人或租赁或用于另外担保的目的使用。相当于1100平方米的十二套房屋的房款共计2293128元，相当于500平方米的六套房屋的房款共计1001232元。2006年4月13日，双方的法定代表人又签订了一份协议，内容为：今本人同意正土房地产于2006年4月13日止欠首威钢材公司货款1406767.66元，在2006年4月27日前付清。注：原首威钢材在正土房地产垫付的100万元除外，两款合计2406767.66元。2006年4月17日，首威公司退回了204、304、404、504的房屋，正土公司为首威公司出具了收到房屋合同的收条。
另查，首威公司明细帐记载：截止2006年2月25日，正土公司拖欠首威公司钢材款1030126.98元，2006年2月26日至3月29日，首威公司供应正土公司钢材货款共计4816640.66元，3月31日至4月13日，正土公司给付首威公司钢材款3440000元，2006年4月13日，尚欠首威公司钢材款2406767.66元（含垫付的100万元）。正土公司对此无异议。
威海市环翠区人民法院一审认为，包括本案诉争的房屋在内的十四套商品房预售合同（原为十八套，后首威公司退给正土公司四套）的买受方为李兴超，但是上述商品房预售合同的签订是因正土公司拖欠首威公司的钢材款，李兴超作为首威公司的法定代表人，在商品房预售合同上的签字应认定为职务行为，而非个人行为。双方2005年9月12日签订了钢材购销协议后，首威公司为正土公司垫付资金100万元，并开始为正土公司供应钢材。因正土公司拖欠首威公司的钢材款，2006年3月11日，双方签订了商品房预售合同，正土公司以房屋抵顶钢材款。当日，双方在补充协议中另约定，2006年4月13日以前正土公司应按供应钢材应付款给付首威公司款项，正土公司按期付款后原签订的房屋购买合同作废。上述十八份商品房预售合同是一种附条件、附期限的合同，如按计划供应的钢材款在2006年4月13日不能付清，十二套商品房预售合同生效；如不能按2005年9月12日的协议约定付清垫付款，建筑面积500平方米的六套房屋的商品房预售合同生效。
2006年4月13日，双方又签订了一份协议：正土公司于2006年4月13日止欠首威钢材公司货款1406767.66元，在2006年4月27日前付清。2006年4月17日，首威公司退给正土公司95.547m2的房屋四套，上述协议及双方的行为表明首威公司、正土公司对附条件和期限的商品房预售合同的生效条件和期限作了变更，双方签订95.547m2的剩余八套房屋的预售合同没有按原附条件和期限生效，首威公司要求确认签订的预售合同有效并要求按合同约定为其办理备案登记的主张，证据不足，理由不当，不予支持。2007年10月29日，威海市环翠区人民法院作出（2007）威环民一初字第1017号民事判决：一、驳回威海首威钢材有限公司要求确认双方就坐落于威海经济技术开发区大庆路108号楼1106室签订的商品房预售合同有效的诉讼请求；二、驳回威海首威钢材有限公司要求判令威海正土房地产开发有限公司按合同约定为威海首威钢材有限公司办理房产登记备案手续的诉讼请求。案件受理费50元，由威海首威钢材有限公司负担。
首威公司向威海市中级人民法院上诉称，请求撤销原判，支持首威公司的诉讼请求。理由是：首威公司与正土公司签订的商品房预售合同合法有效。该合同是附解除条件的合同，非附生效条件的合同。正土公司未按期付款，商品房预售合同所附的解除条件未成就，该合同继续有效。正土公司对双方的购销钢材协议自2006年7月以后就不再履行，正土公司应该依约以房抵顶垫付钢材款。
正土公司辩称，从签订该合同的目的看，以及2006年4月17日正土公司向首威公司支付了部分款项看，双方签订的商品房预售合同具有履约担保性质，而非商品房买卖。该协议违背了法律关于担保物禁止留置的规定，应当无效。另外，2006年4月13日双方达成了新的协议，对原来的付款期限和付款条件作了变更，因此不应按原协议履行；因双方约定的钢材购销协议尚未履行完毕，最终合同金额无法确定，约定的付款条件没有成就，也不应当按签订的商品房预售合同来履行。
威海市中级人民法院二审查明的事实与原一审查明的事实一致。
威海市中级人民法院二审认为，本案二审期间争执的焦点问题是双方签订的商品房预售合同是否有效；首威公司关于办理商品房预售登记备案的请求是否应该得到支持。关于涉案商品房预售合同，不是真正的商品房预售合同，具有履约担保的性质。理由是：一、从涉案商品房预售合同签订的来源看，是因为之前双方订立了关于韩国城房地产项目的钢材购销协议，在履行钢材购销协议的过程中，因买受人即本案的正土公司没有按照协议约定及时付款，双方为了保证钢材购销协议的继续履行而于2006年3月11日签订了以房抵顶钢材款的补充协议，该补充协议是对前述钢材购销协议的补充，由此才产生了涉案的十八份商品房预售合同。商品房买卖不是双方当事人的真实意思表示，其真实意思表示是以该十八份商品房预售合同来担保之前的钢材购销合同按期付款。二、从补充协议的原文看，有“甲方按期付款后原签订的房屋购买合同作废”、“2006年4月13日之前乙方未经甲方同意，不能把房产让给第三者或租赁或用于另外担保目的使用”、“2006年4月13日前甲方付清乙方货款后，双方继续执行原合同”的约定，明确体现了按照该协议订立的商品房预售合同的担保性质。三、从补充协议内容看，双方签订补充协议之后，按照该协议签订了十八份商品房预售合同，当年4月17日因正土公司支付了部分拖欠的钢材款，于是首威公司将相当价值的四份商品房预售合同退还正土公司，也说明了商品房预售合同具有履约担保性质。
担保法规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因本案当事人在补充协议中约定“甲方不按期付款，房屋购买合同生效”具有不履行主债务时转移担保物所有权的效力，违背了担保法的禁止性规定，因此该约定无效，因该补充协议的约定而签订的商品房预售合同亦无效。无效合同对当事人没有约束力，没有履行的不再履行；因该合同取得的财产，应当予以返还。首威公司依据无效的商品房预售合同要求办理商品房预售备案登记的请求没有事实和法律依据。
从另一方面看，2006年3月11日双方签订了补充协议和商品房预售合同之后，于当年4月13日又签署了一份协议，确认了双方之间钢材购销协议履行过程中正土公司的欠款数额，并重新确定了还款期限和数额，应当视为对3月11日签订的补充协议的变更，原补充协议确定的商品房预售合同不再履行。因此，首威公司要求正土公司协助办理预售商品房备案登记的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。原判正确，应予维持。2008年7月25日，威海市中级人民法院作出（2008）威民一终字第44号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由威海首威钢材有限公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。根据双方签订的钢材购销协议中结算方式的约定，货款在钢材运到施工现场检验合格后全部付清。从本案查明的事实看，正土公司无法按协议约定结算钢材款，双方即于2006年3月11日签订商品房预售合同以及补充协议，从合同约定看，双方签订的商品房预售合同应为以房抵顶钢材款的抵顶合同。该合同不是担保法规定的抵押合同，而是附期限、附解除条件的合同，是独立的以物抵债合同，该合同不违反法律规定，应为有效合同。
本院再审过程中，首威公司称，同意抗诉机关的抗诉意见。
正土公司未予答辩。
本院再审查明，涉案工程主体已完工，并已办理商品房预售许可证。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是双方签订的补充协议及商品房预售合同的性质及效力。
第一、2006年3月11日，双方签订的补充协议约定：1、首威公司在2006年4月10日之前供应钢材数量应不超过房屋购买协议付款金额。2、2006年4月13日以前正土公司应按供应钢材量付款给首威公司，正土公司按期付款后原签订的房屋购买合同作废。3、正土公司按2005年9月12日签订的垫付钢材款付款后作废；如正土公司不按期付款，房屋购买合同生效。同日，双方签订商品房预售合同，约定，房屋每平方米2000元，付款方式为：可用钢材款转付购房款。从上述约定看，双方对用于抵顶货款的房屋进行了协商作价并签订商品房预售合同，抵顶货款的房屋价值是确定的，且双方对涉案房屋作价2000元／平方米，亦无异议。双方确认的实际欠款数额与房屋的价值相当，即本案不存在侵犯正土公司利益的可能性。该约定属于以房屋折价抵偿债务的约定。双方并无抵押担保的意思表示，虽涉案房屋折抵的前提是正土公司到期不能清偿债务，但该约定不能表明涉案房屋是抵押物，而是表明是附生效条件的以房抵债的约定。以物抵债协议不违反法律禁止性规定，应为有效协议。
第二、关于2006年4月13日的协议是否对商品房预售合同的生效条件和期限作了变更。从本案查明的事实看，2006年3月11日的补充协议约定货款的清偿期限届满之日为2006年4月13日，后双方又于2006年4月13日签订一份协议，约定正土公司于2006年4月13日止欠首威公司货款1406767.66元，在2006年4月27日前付清。2006年4月13日的协议仅是对所欠货款的付款期限的变更，而非对3月11日补充协议中商品房预售合同所附条件的变更，因此，原一、二审认定2006年4月13日的协议是对商品房预售合同生效条件和期限的全部变更缺乏事实依据。
第三、关于用以折抵垫付款的六套房屋的包括本案1106室在内的商品房预售合同所附条件是否成就，即本案的垫付款是否已届清偿期。从本案查明的事实看，对于首威公司支付的100万元垫付款，2005年9月12日双方签订的协议约定：韩国城工程±0（不包括商铺）以上垫付款减少50万元人民币，垫付部分，正土公司给付首威公司月1.5%的补偿。垫付款于最后一批货到现场之日起5个工作日内一次结清。现涉案工程主体已经完工，正土公司亦未按约定支付首威公司垫付款100万元。因此，用以折抵该部分垫付款的包括本案1106室在内的六套房屋的商品房预售合同生效。正土公司应按双方合同的约定向威海市房地产管理局就涉案房屋的预售合同申请登记备案。
综上，原二审认定双方是抵押担保法律关系并适用担保法第四十条规定认定双方所签订的补充协议及十四套商品房预售合同无效属适用法律错误。原一审及二审认定商品房预售合同所附条件已发生变更缺乏事实依据，对此依法应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销威海市中级人民法院（2008）威民一终字第44号民事判决和威海市环翠区人民法院（2007）威环民一初字第1017号民事判决。
二、确认威海首威钢材有限公司与威海正土房地产开发有限公司于2006年3月11日签订的坐落于威海经济技术开发区大庆路108号楼1106室的商品房预售合同有效。
三、威海正土房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向威海市房地产管理局就上述的商品房预售合同申请登记备案。
一审案件受理费50元，二审案件受理费200元，由威海正土房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 崔志芹
代理审判员 柴家祥
二〇一四年四月四日
书 记 员 张俊峰