安徽省合肥市庐阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庐刑初字第00304号
公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。
被告人夏明亮，男，汉族，1989年9月22日出生，个体工商户，户籍住址：安徽省合肥市庐江县。2014年11月13日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月16日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕，现羁押于肥东县看守所。
辩护人张明，安徽徽天律师事务所律师。
辩护人郑德权，安徽徽天律师事务所律师。
被告人汪某，男，汉族，1987年11月6日出生，无固定职业，户籍住址：安徽省合肥市蜀山区。2014年11月13日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年12月16日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审。
辩护人林全松，安徽林达律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民检察院以庐阳检刑诉[2015]249号起诉书及庐阳检刑变诉（2015）2号变更起诉决定书指控被告人夏明亮、汪某犯非法经营罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省合肥市庐阳区人民检察院指派代理检察员蒋巍巍出庭支持公诉，被告人夏明亮、汪某及辩护人张明、林全松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省合肥市庐阳区人民检察院指控，被告人夏明亮、汪某提供销售点终端机具（POS机），供他人套取资金，金额计4960534.8元，造成中国银行四牌楼支行损失1985100元，两人共获利1119800元。为证明上述指控，公诉人当庭出示了报案材料，受案登记表，POS机刷卡小票及交易明细，程徳伍、周某、夏明亮、汪某等人的银行卡交易明细，证人证言，被告人的供述与辩解，公安机关出具的户籍证明、归案经过、情况说明等证据。公诉机关认为，被告人夏明亮、汪某为赚取手续费，违反国家规定，向他人提供POS机套取银行资金，金额计4960534.8元，造成银行经济损失1985100元，其行为已经构成非法经营罪，且系情节特别严重。被告人汪某系自动投案。提请本院依法判处。
被告人夏明亮对公诉机关指控其犯有非法经营罪的事实没有异议，但辩称自己获利只有48万余元，其余钱款除10万元被冻结外，均由汪某获得。其辩护人的辩护意见是：1、本案中两被告人在共同犯罪中作用相当，不分主从；2、汪某分得的违法所得不止15万元；3、被告人夏明亮具有坦白情节，建议法庭从轻处罚。被告人夏明亮及其辩护人未向法庭提交证据。
被告人汪某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人汪某在共同犯罪中仅起到介绍和联系的作用，是从犯；2、被告人汪某不构成情节特别严重；3、被告人汪某具有自首情节，案发后退还全部赃款15万元，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人汪某及其辩护人未向法庭提交证据。
经审理查明：2012年2月，被告人夏明亮以合肥瑶海区明亮通讯器材经营部（以下简称明亮通讯）名义向中国银行合肥四牌楼支行申领销售点终端机具（以下简称POS机），账户为18×××52，主要经营范围为通信器材销售，实际经营为通信器材销售和移动代缴费业务。
2014年8月底的一天，夏某（另案处理）电话联系被告人汪某，向其借用POS机刷信用卡套现，并表示会支付一定手续费。汪某找到被告人夏明亮，称自己的朋友夏某想借POS机刷卡套现，并承诺给夏明亮费用，夏明亮表示同意。2014年8月30日，应夏某的要求，夏明亮与汪某一同将POS机送至滁州，将POS机及网银U盾一并交给夏某。
2014年8月30日、31日，夏某等人在无实际经营的情况下，采用虚构交易的方式，分别使用卡号为62×××17（持卡人呼俊池）、622810031252472（持卡人曹某）、6228100012880176（持卡人李传凯）、6228100039072146（持卡人郑玉运）、6228100030091889（持卡人廖定鑫）的五张信用卡在该POS机上刷卡34笔，并在交易后即时撤销，交易金额计4960534.8元。扣除银行清算手续费，中国银行共向明亮通讯账户垫付资金4921842.64元，当日已转出1985100元，其余部分未及转出即被中国银行冻结。9月1日上午，夏某告知夏明亮刷卡金额为496万元，并承诺按刷卡金额20%的比例付给夏明亮手续费，并将汪某的好处费也一并给付。除支付给夏某的3万元好处费外，实际共支付给夏明亮、汪某手续费合计1089800元。其中除被冻结的夏明亮个人账户内的100000元外，夏明亮非法获利约830000余元，汪某非法获利约150000余元。
2014年9月1日，中国银行安徽省分行银行卡部向公安机关报案，并电话通知夏明亮将涉案POS机及刷卡小票送回中国银行四牌楼支行，9月2日，夏明亮谎称自己欠银行信用卡债，且马上要去外地，委托朋友林某将POS机及34张刷卡小票送到四牌楼支行。
2014年11月12日，被告人夏明亮在本市庐阳区蒙城北路与北一环交口瑞龙公馆小区4幢103室被公安民警抓获归案。公安机关将恰好在场的被告人汪某同时带回协助调查，汪某主动供述了公安机关尚未掌握的其伙同夏明亮将POS机借给夏某套现的犯罪事实。
案发后，公安机关从夏明亮处扣押了其用赃款购买的黄金项链一条，冻结夏明亮帐号为18×××24的中国银行账户中的赃款100000元及涉案资金流入的程徳伍帐号为62×××28的招商银行账户中的865300元。被告人汪某向公安机关退缴赃款150000元。
在本案审理期间，被告人汪某向本院缴纳赔偿款47000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、公安机关受案登记表、立案决定书、中国银行安徽省分行的报案材料证实，2014年9月1日，中国银行安徽省分行信用卡部向庐阳刑警一队报案，称该行特约商户明亮通讯器材经营部的POS机于8月30日、31日频繁发生大额交易，涉嫌非法套现，该商户法人系夏明亮。公安机关于2014年11月13日对夏明亮涉嫌非法经营罪一案立案侦查的事实。
2、中国银行安徽省分行营业执照、组织机构代码证、中国银行与特约商户受理境内银行卡业务合作协议、个体工商户营业执照等证实，被告人夏明亮于2012年2月以合肥瑶海区明亮通讯器材经营部名义向中国银行合肥四牌楼支行申领POS机一台，商户账户为10×××02的事实。
3、夏明亮的在卷供述证实，2014年8月底，汪某向其借POS机给夏某用于套现，并表示会给一些手续费，自己答应，二人于8月30日将POS机及关联账户网银U盾送到滁州交给夏某。自己提供了周某民生银行卡号及本人中国银行个人账号给夏某。9月1日上午，夏某电话联系夏明亮称已经通过其POS机刷了496万多元，答应给其百分之二十的手续费，并说要将汪某的好处费一并打入夏明亮提供的账户内。当日下午，夏某告知二人手续费已经到账，并派人将POS机及小票送还，夏明亮给了来人2万元好处费。通过网银查询得知，周某民生银行账户内收到转账1019800元，其个人中国银行账户收到转账100000元。当日下午，其让汪某在宾馆内操作网银给赵某、胡梦琪、李丹、王阿恒、沈瑞菊、周先忠、周某的多张信用卡还款、转账，外出购买黄金项链，然后将剩余的68.3万元转入汪某民生银行账户。当日晚上两人回到合肥，用汪某的民生银行卡取现20000元。后中国银行工作人员电话询问POS机交易情况，并要求其将POS机和交易小票送回银行，次日其请林某代为将POS机及小票送回。后两人将汪某民生银行卡中剩余的钱分了，其中，汪某还信用卡以及偿还欠款等花费约5万元，后取现30万元中分给汪某10万元的事实。
4、被告人汪某的供述证实，2014年8月底一天夏某向其借POS机刷卡套现，其向夏明亮转借，并告诉夏明亮会给一些手续费，夏明亮答应。应夏某要求，8月30日二人将POS机送往滁州交给夏某并在宾馆等待。9月1日夏某将POS机送回，并称已经将一笔钱打到夏明亮提供的账户中了。夏明亮将周某信用卡账户密码给汪某，并要求其按照夏明亮提供的多个账户进行转款，后两人各购买一条金项链，夏明亮的花了25000元，自己买了一条3000多元的，后两人继续通过周某的网银账户进行转账交易，此时周某账户里剩余68.3万元，夏明亮要求其将钱全部转入汪某的民生银行账户中。后两人陆续从汪某账户转出及取现，其中汪某给自己的信用卡还款三四万元，还他人欠款10000元。最后剩余30万元，全部取现后按夏明亮要求其将10万元存入王某账户，10万元现金交给夏明亮，另10万元分给汪某的事实。
5、中国银行出具的损失情况说明、POS机交易清算明细表、电脑小票、明亮通讯器材经营部账户交易明细证实，2014年8月30日至8月31日，涉案POS机上发生34笔交易，金额总计4960534.80元。扣除清算手续费，2014年9月1日，明亮通讯账户入账金额为4921842.64元，当日转出1985100元，已冻结2936422.64元的事实。
6、程徳伍招商银行账户（卡号62×××28）交易明细证实，2014年9月1日，由明亮通讯器材经营部账户转入1785300元；同日分19笔向周某民生银行账户（卡号为62×××83）转出92万元的事实。
7、夏明亮中国银行账户交易明细及冻结回执证实，2014年9月1日，自明亮通讯器材经营部账户转入10万元，并被中国银行冻结的事实。
8、周某民生银行账户（卡号62×××83）交易明细证实，2014年9月1日，由程徳伍账户分19笔转入920000元，由明亮通讯器材经营部账户分2笔转入99800元，合计收到1019800元。当日，分别向赵某、胡梦琪、李丹、王阿恒、沈瑞菊、周先忠及周某其他账户等多个账户转账、还款，并进行2笔消费，支出约336800元，剩余683000元转入汪某民生银行账户的事实。
9、汪某的中国民生银行卡（卡号62×××83）账户交易明细证实，2014年9月1日下午13点24分至16点20分，该账户收到周某账户分3笔转账共计683000元；当日向夏明亮账户分2笔转出计11000元；向汪某其他账户分4笔转出计18375.8元；向邵有得中行账户转出1万元；向赵贤敏账户分4笔转出15万元；向葛元震账户转出8000元；向王某账户转出1000元；向深圳市年年卡网络科技有限公司账户转出994元；取现20000元；9月2日，向韩玉杰账户转出30000元；信用卡还款1500元；取现2万元；给丁洁香账户转出50000元；9月3日，向深圳市年年卡网络科技有限公司账户转出298.2元；向汪某浦发银行账户转出3080元；取现300000元的事实。
10、呼俊池、曹某、李传凯、郑玉运、廖定鑫的邮政储蓄银行信用卡交易记录证实，2014年8月30日至8月31日，该五张信用卡共在本案POS机上刷卡消费34笔，金额合计4960534.8元。34笔交易均已即时撤销，未造成邮政储蓄银行资金损失的事实。
11、王某招商银行账户（卡号62×××12）的交易明细证实，2014年9月3日13：29分至13：36分，共分9笔存入87000元；9月3日下午17点57分，分7笔取现19000元；9月4日下午15点42分，该账户向王某另一招商银行账户（卡号为62×××53）转账60000元的事实。
12、证人曹某、呼俊池证言笔录证实，二人为提高信用额度，听信网上的广告，将信用卡交与他人进行操作，8月30日、8月31日两日信用卡并未实际发生消费交易的事实。
13、公安机关出具的情况说明证实，由于另外三名持卡人李传凯、郑玉运、廖定鑫系外地地址，已无法联系的事实。
14、证人周某的证言笔录证实，其名下的中国民生银行储蓄卡及多张信用卡均借给夏明亮使用的事实。
15、证人夏某的证言笔录证实，2014年8月的一天，其电话联系汪某借POS机套现，告诉汪某有一定手续费，汪某答应帮他借。汪某借到后，与机主一同将POS机送到滁州。夏某拿到后将POS机交给李某等人进行套现操作，手续费是李某与机主联系商量，具体多少自己并不清楚，只是听说有20个点。9月1日其按照李某的要求电话告知机主已经将好处费打到机主提供的银行账户上，派人将POS机及34张刷卡小票送还给在宾馆等待的POS机主及汪某，并要汪某给其一点好处费，次日汪某将30000元转至韩玉杰（系夏某侄儿）工行账户的事实。
16、证人李某的证言笔录证实，2014年8月底夏某并未将一台合肥的POS机交给其的事实。
17、证人王某的证言笔录证实，夏明亮联系其说有一笔钱要从她的账上走，而后收到短信存款提示大约有十来万，其按照夏明亮的要求，下午取款19000元交给夏明亮，次日向另一张夏明亮使用的招商银行卡内转账60000元，夏明亮告诉她这笔钱是在滁州用POS机套现赚来的事实。
18、证人林某的证言笔录证实，2014年9月2日上午，夏明亮称要去外地，委托其将一台P**机和小票等送到中国银行四牌楼支行，并给其一百元打车费的事实。
19、证人赵某的证言笔录证实，其系夏明亮的妻子，其办理的交通银行、招商银行、民生银行的三张信用卡以及其妹赵贤敏的招商银行储蓄卡均由夏明亮实际使用的事实。
20、扣押笔录及清单证实，从夏明亮处扣押的夏明亮用赃款购买的黄金项链一条、从林某处扣押涉案中国银行POS机（型号STAREPT-5630）及电脑小票34张的事实。
21、辨认笔录证实，夏明亮辨认出夏某就是借POS机的人的事实。
22、程徳伍招商银行账户、夏明亮中国银行账户冻结通知书回执、滁州市公安局出具的关于合肥招商银行的程徳伍账户冻结资金情况的函及冻结资金归属帐证实，由明亮通讯器材经营部账户转入程徳伍账户的资金中剩余865300元被冻结，转入夏明亮中国银行账户的100000元被冻结的事实。
23、退款说明、本院暂存款收据、退款申请等证实，汪某退缴15万元赃款，并向本院缴纳47000元赔偿款并申请以取保候审保证金冲抵退赔款的事实。
24、两被告人的户籍证明证实两被告人身份情况以及犯罪时已达到完全刑事责任年龄的事实。
25、归案经过及关于归案经过的情况说明证实，2014年11月12日，公安机关在瑞龙公馆小区4幢103室将被告人夏明亮抓获归案。经询问发现，当时在场一男子系汪某，遂将汪某带回刑警队协助调查，后汪某、夏明亮均如实供述了自己罪行的事实。
26、公安机关出具的情况说明以及夏某、李某等人的拘留证、逮捕证等证实，夏某、李某等人已被另案处理事实。
27、拘留证、逮捕证、取保候审决定书证实被告人夏明亮、汪某被采取强制措施的种类和时间。
对于被告人夏明亮及其辩护人在庭审中提出的被告人夏明亮非法获利实际只有四十七八万，其他都由汪某获得的辩解和辩护意见，经查，被告人夏明亮归案后在公安机关所做的多次供述中均承认自己将POS机借于夏某等人刷卡套现，其分得刷卡金额20%的好处费，其中10万元在夏明亮中国银行账户中被冻结，实际获利约83万余元；汪某分得约15万余元。该供述不仅与汪某的供述基本一致，且能够与周某、王某、汪某等人的银行卡交易记录及王某、赵某等证人的证言相互印证。故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为：被告人夏明亮、汪某为获取非法利益，违反国家规定，明知他人以虚构交易等方式非法套取现金，在无实际经营的情况下，仍向他人提供POS机，供他人套取资金，数额计4921842.64元，给银行造成的经济损失至目前为止仍有50万元以上不能追回，其行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重，两被告人系共同犯罪，应按两被告人在共同犯罪中的情节、作用分别依法惩处。被告人汪某在公安机关尚未掌握其罪行，仅进行一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应当视为自动投案，归案后如实供述自己伙同夏明亮非法经营的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人夏明亮庭审中自愿认罪，被告人汪某在案发后积极退缴非法所得，并赔偿银行部分经济损失，均可酌情从轻处罚。对被告人汪某宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。对于被告人汪某的辩护人关于汪某不构成情节特别严重，且系从犯的辩护意见，经查，1、本案两被告人的共同犯罪行为给银行造成的经济损失在50万元以上，属司法解释规定的“情节特别严重”的情形，为此公诉机关在本案审理期间，按照情节特别严重变更起诉。2、两被告人在共同犯罪中均积极参与，所起作用基本相当，不宜区分主从犯，汪某所起作用相对较小，情节相对较轻，但不构成从犯，故该节辩护意见不能成立，本院不予采信。关于被告人汪某系自首，可以减轻处罚，积极退缴非法所得、赔偿银行经济损失，可以酌情从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人夏明亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金950000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2019年11月12日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金160000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
三、对于扣押的作案工具POS机一台由扣押单位合肥市公安局庐阳分局予以没收；对于公安机关扣押的被告人夏明亮用赃款购买的黄金项链一条、冻结的夏明亮中国银行账户（账号为18×××24）内夏明亮的违法所得100285.38元依法发还被害单位中国银行安徽省分行，余款责令被告人夏明亮予以退赔，退赔后发还被害单位中国银行安徽省分行；对于被告人汪某退赔的197000元依法发还被害单位中国银行安徽省分行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 张 颖
人民陪审员 李长应
二〇一五年九月一日
书 记 员 李健美
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条第二款实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。