上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终886号
上诉人(原审被告)：方云根，男，1980年11月12日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区，现住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：顾俊杰，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：莱茵技术(上海)有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：LUTZFRANKHOLZ,总经理。
委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：张佳羽，北京市环球律师事务所上海分所律师。
上诉人方云根因与被上诉人莱茵技术(上海)有限公司(以下简称“莱茵公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初29462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
方云根上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判为莱茵公司支付方云根违法解除劳动合同赔偿金351,216元，一、二审诉讼费用由莱茵公司承担。事实和理由：方云根没有与上海高适软件有限公司(以下简称“高适公司”)建立劳动关系，没有实际获得报酬，因此依据莱茵公司《员工手册》规定需要报告的事由并不存在。《员工手册》限制员工业余活动的前提是业余活动不合理，且损害企业及其所有员工利益，莱茵公司无证据证明方云根实施了损害企业及客户利益的行为。方云根入股与莱茵公司无任何业务往来的高适公司担任监事，且不获取报酬，并不属于《员工手册》所限制的行为，方云根无需向莱茵公司报告。所谓受雇于其他雇主，是指建立雇主与雇员的雇佣关系，方云根作为高适公司的股东和监事，双方没有签订任何的劳动合同，没有获取任何劳动报酬，不存在劳动关系，并不是受雇于其他雇主。方云根担任高适公司监事，完全是公司治理结构的一种体现，根据公司法等法律规定监事依法不能担任董事、经理等职务，不参加公司的经营与业务管理，其性质完全不能界定为雇主与雇员的雇佣关系。即使将“获取外部利益”单独适用，也要考虑该利益是否与莱茵公司利益相冲突，否则莱茵公司无权限制，何况方云根并未实施利益冲突行为，也未获取外部利益，更无须向莱茵公司报告。方云根仅仅作为高适公司股东和监事，即使其违纪，根据《员工手册》规定的程序，莱茵公司应先对方云根作出警告处理，在方云根不改正的情况下才能解除劳动合同。莱茵公司未经警告，且未听取方云根的申辩即解除劳动合同，违法了《员工手册》的程序性规定，仍属于违法解除。
莱茵公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回方云根上诉请求，维持一审判决。
莱茵公司向一审法院起诉请求：判令莱茵公司无需支付方云根违法解除劳动合同赔偿金351,216元。
一审法院认定事实：2008年7月28日，莱茵公司、方云根签订了自2008年7月21日起的无固定期限劳动合同，约定方云根担任交通服务部门的项目经理。自2016年1月1日起，方云根月工资调整为46,256元。方云根在莱茵公司最后工作至2017年5月5日，工资支付至该日。
2017年5月5日，莱茵公司向方云根出具解除劳动合同通知书，载明：“方云根先生，莱茵技术(上海)有限公司(‘公司’)特此通知您，您在与公司劳动关系存续期间，未事先向公司披露或取得公司批准的情况下，于2016年成立的上海高适软件有限公司中与公司客户上海富欣智能交通控制有限公司的在职员工作为股东共同持股，并担任该公司监事职务。您的行为严重违反了《员工手册》与公司相关政策。根据《员工手册》、公司相关政策及《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定，‘劳动者严重违反用人单位规章制度’时公司可解除劳动合同的相关规定，公司决定自2017年5月5日起正式解除与您的劳动合同。”
《劳动合同》第23条约定：“乙方(方云根)如有以下行为的，甲方(莱茵公司)可立即解除本合同：……(6)违反甲方的《员工手册》规定……”
《员工手册》第1.7条利益冲突项规定：“你不得开展任何与公司利益不相符的业务活动或其他工作。公司并非有意不合理地限制你在业余时间的活动，但公司必须保护其自身及其所有员工的利益。原则上，你在公司的受雇期间，不得再受聘于其他雇主从事兼职工作或获取外部利益。如果你需要受聘于其他雇主从事兼职工作或获取外部收益的，你必须获得人力资源部的书面的许可(注明详细情况)。对于这一申请公司将进行调查，并通过你的部门经理、人力资源部门与你之间的讨论后以书面形式告知你。如果你的申请未获得公司的许可，也将是公司的最终决定。”同时，《员工手册》第5.2条规定了纪律处分程序，将纪律处分分为书面警告与立即解除/终止合同两种。没有警告或通知的立即解雇/终止合同适用于严重违纪行为，或者当员工收到三封警告信时。严重违纪行为包括但不限于：违反公司的行为准则。方云根于2008年7月21日签收该员工手册。
2008年5月发布的《莱茵行为准则》第6.1条避免个人和商业利益冲突规定：“所有员工均须避免个人利益和商业利益之间产生冲突，并应遵守以下规则：……自莱茵的客户、供应商、承包商或其它商业合作伙伴处获取个人经济利益或个人好处的行为均与我们的原则相悖。对承包商、客户或其他将被收购的公司进行直接投资可能产生利益冲突……”
高适公司于2016年3月16日核准成立，注册资本5,000,000元，法定代表人王军伟。股东包括：方云根、张剑伟、曾焕城、崔捷浩、刘月华、谌锋、王军伟、宋宇、俞泓，方云根担任监事。该公司的经营范围为：电子科技、计算机软、硬件科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、计算机系统集成，计算机、软件及辅助设备、电子产品、仪器仪表的销售。其中方云根认缴出资额312,500元，实缴出资额31,250元，持股比例为6.25%。此外，王军伟、崔捷浩、俞泓、谌峰、宋宇、刘月华曾是上海富欣智能交通控制有限公司(以下简称“富欣公司”)的员工。其中崔捷浩2012年3月1日至2017年4月28日就职于富欣公司，2017年5月1日起就职于高适公司；谌锋2012年9月1日起一直就职于富欣公司；宋宇2012年8月1日至2017年9月13日就职于富欣公司；俞泓2012年3月1日至2017年4月28日就职于富欣公司，2017年5月1日起就职于高适公司；刘月华2012年3月1日至2016年5月31日就职于富欣公司，2016年6月1日起就职于其他案外公司；王军伟2012年3月1日至2017年4月21日就职于富欣公司，2017年5月1日起就职于高适公司。2017年6月27日，高适公司申请将监事由方云根变更为俞泓，并于同日通过股东会决议并修改公司章程，选举俞泓为监事，方云根不再担任监事，方云根将其持有的高适公司6.25%的股权作价31,250元转让给王军伟。
莱茵公司的经营范围系从事以下商品的检验鉴定和检测：进出口机械及设备，电子、电气及光电设备，家用电器，纺织品，木材及木制品，医疗器械，家具，食品接触材料，橡胶和塑料制品，耐火材料及陶瓷制品，油漆，皮革，纸制品，玩具，杂货，信息技术，车辆，轨道运输，金属制品等；从事批准范围内的食品检验；从事批准范围内的计量检测；从事质量管理体系、环境管理体系和职业健康安全管理体系认证；从事批准范围内的工业产品认证；为受托企业提供与上述业务相关的技术培训和技术服务；贸易信息咨询，科技信息咨询，企业管理咨询，投资咨询。
2017年5月11日，方云根向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求莱茵公司支付违法解除劳动合同赔偿金351,216元，支付2017年度应得奖金报酬31,258元。该会于2017年7月13日作出静劳人仲(2017)办字第1065号裁决书，裁决：一、莱茵公司支付方云根违法解除劳动合同赔偿金351,216元；二、方云根其余请求不予支持。莱茵公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审审理中，方云根确认2017年度奖金不再主张。
一审法院认为：诚实信用原则不但是劳动者应当恪守的社会公德，更是用人单位和劳动者依法建立和履行劳动合同的基石。本案的争议焦点为莱茵公司解除与方云根的劳动合同是否符合法律规定。本案中，莱茵公司解除与方云根劳动合同的主要理由为方云根未事先向公司披露或取得公司批准的情况下，于2016年成立的高适公司中与公司客户富欣公司的在职员工作为股东共同持股，并担任该公司监事职务，严重违反了《员工手册》与公司相关政策。莱茵公司为证明其主张，提供了高适公司的工商档案信息、《劳动合同》、《员工手册》、《莱茵行为准则》、《避免利益冲突和反腐败指南》等为证，其中《避免利益冲突和反腐败指南》明确规定，通过私人、公司或业务联系产生的任何利益冲突包括入股，应立即向莱茵公司的高层管理人员汇报，参股与莱茵公司有业务关系的公司，且持股超过4%，必须以书面形式告知莱茵控股公司董事会。方云根对高适公司的工商档案信息、《劳动合同》、《员工手册》、《莱茵行为准则》真实性无异议，对《避免利益冲突和反腐败指南》真实性不认可，称不知道该指南的存在，也从未接受过培训。《劳动合同》第23条约定，员工违反《员工手册》规定的，莱茵公司可立即解除本合同；《员工手册》第1.7条利益冲突项亦规定：“原则上，你在公司的受雇期间，不得再受聘于其他雇主从事兼职工作或获取外部利益。如果你需要受聘于其他雇主从事兼职工作或获取外部收益的，你必须获得人力资源部的书面的许可(注明详细情况)。对于这一申请公司将进行调查，并通过你的部门经理、人力资源部门与你之间的讨论后以书面形式告知你……”即《员工手册》对员工需要获取外部利益规定了事先强制告知义务，方云根亦在《员工手册》确认书上签字，明知此项规定。其次，根据高适公司的工商档案信息，该公司成立于2016年3月16日，方云根为该公司股东，持股份额6.25%，并担任该公司监事，上述期间为莱茵公司、方云根劳动合同关系存续期间。方云根认为其与高适公司不存在劳动关系，未受雇于高适公司，并未获得报酬，故莱茵公司所称的违纪事实不成立。《员工手册》规定了员工需要获取外部利益的事先强制告知义务，也系诚实信用原则对员工的具体要求，上述告知义务不因方云根没有与高适公司建立劳动关系、没有实际获得报酬而免除。且方云根仲裁庭审陈述只持有高适公司4%的股份，而实际却持股6.25%，其陈述与事实不符，方云根亦无法举证证明已将入股高适公司并担任该公司监事一事告知莱茵公司并获得莱茵公司书面许可，故对方云根的辩称意见难以采纳。综上，方云根在明知公司规定需要获取外部利益应当履行事先强制性告知义务的前提下，仍在莱茵公司、方云根劳动合同存续期间成立高适公司，持股6.25%并担任监事一职，确实有违《员工手册》的规定。莱茵公司以此为由解除与方云根的劳动合同并无不妥，对莱茵公司要求无需支付方云根违法解除劳动合同赔偿金351,216元的诉请，予以支持。一审法院据此判决：莱茵技术(上海)有限公司要求无需支付方云根违法解除劳动合同赔偿金351,216元的诉讼请求，予以支持。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。
经本院审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，兼职是指劳动者与用人单位存在劳动关系的同时，又在其他用人单位担任一定职务的行为。我国劳动法并未完全禁止兼职行为，但作为劳动者而言，完成本职工作是其应尽义务。然而，劳动者的时间、精力、体力都是一定的，担任兼职工作后，难免会对本企业的工作产生或多或少的影响。莱茵公司为了避免用人单位与劳动者在建立劳动关系同时，劳动者因兼职对完成本单位的工作造成严重影响，在《员工手册》中明确规定，劳动者被莱茵公司雇用期间，不得再受聘于其他雇主从事兼职工作或获取外部利益；如果需要受聘于其他雇主从事兼职工作或获取外部利益，劳动者必须获得莱茵公司书面许可，如果未获得书面许可，劳动者就不能从事兼职工作。方云根明知莱茵公司规章制度对员工兼职行为需要履行报告义务，且经莱茵公司同意后才能从事兼职活动，但方云根却私下与莱茵公司客户的员工共同出资设立高适公司。方云根上述行为，既违背了诚实信用原则，也严重违反了莱茵公司的规章制度。方云根投资设立高适公司，成为高适公司股东，又在该公司担任监事一职，根据公司法规定，公司董事、监事的报酬事项，由公司股东会决定。方云根否认其担任高适公司监事职务取得过相应报酬，但方云根没有提交高适公司股东会对董事和监事有无报酬以及报酬金额的任何决议，应承担举证不能的法律后果。方云根在与莱茵公司建立起劳动关系的情形下，又成为高适公司股东、监事，对莱茵公司而言，方云根就是受雇于他人的兼职工作。公司法规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。方云根投资开办高适公司，成为公司法意义上的股东。股东作为投资人，其投资目的就是为了获得利润，即按投资比例分取相应红利。方云根取得高适公司分配的红利，就是莱茵公司《员工手册》规定的“获取外部利益”的行为。如果高适公司经营不善造成企业亏损，高适公司没有向股东分配红利，也不能否定方云根依法享受资产收益的权利。综上，莱茵公司依据双方签订的劳动合同、《员工手册》等规章制度，决定解除与方云根劳动合同，程序合法、理由正当，于法有据，无需承担违法解除劳动合同的赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人方云根负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审判长 王 安
审判员 姜 婷
审判员 易苏苏
二〇一八年四月二十五日
书记员 储继波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。