山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第11号
上诉人（原审被告）：临沭县第一建筑工程有限公司。
法定代表人：张槐承，经理。
委托代理人：邰德见，山东金星伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹广文，男，1967年11月12日出生，汉族，居民。
委托代理人：王永朝，山东正之源律师事务所律师。
原审被告：杨化楼，男，1976年7月16日出生，汉族，居民。
原审被告：陈彬，男，成年，汉族，居民。
上诉人临沭县第一建筑工程有限公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2013）沭商初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年7月20日，被告临沭县第一建筑工程有限公司与临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会签订了建设工程施工合同，合同书的第一部分协议书中工程名称为临沭县郑山镇南沟头村旧村改造住宅楼第二期工程。7#楼至10#楼。工程承包范围为：土建、水电暖、装饰工程。合同价款金额为147.5万元。
被告在装饰7#楼至10#楼的过程中，购买了原告的大理石，总价款为796350元，被告支付了部分价款。2012年1月16日，该建筑工地的工作人员即被告陈彬向原告出具欠条一张，内容为“欠条今有南沟头二期7#楼至10#楼沿街变更大理石，扣除税款、架子费后共计796350元，欠款为：466350元，大写：肆拾陆万陆仟叁佰伍拾元临沭一建公司杨化楼工地陈彬2012年1月16日”。被告陈彬还在其姓名及日期上分别按了手印。后原告又多次催要，被告支付了5万元，尚欠416350元未再支付，原告诉至原审法院，请求判令被告支付拖欠的大理石款等416350元及其利息。
另查明，被告陈彬系被告杨化楼的工地工作人员，负责财会等方面的工作。
庭审中，被告临沭县第一建筑工程有限公司向法庭提供了工程结算审计报告书，该报告书是建设单位临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会与施工单位临沭县第一建筑工程有限公司进行的。双方均加盖了单位印章，被告杨化楼在临沭县第一建筑工程有限公司的印章下面签名，该报告书中的所有现场签证单上均有临沭县第一建筑工程有限公司加盖的印章和杨化楼的签名，在该报告书现场签证记录页有施工单位临沭县第一建筑工程有限公司的印章，杨化楼在项目负责人上面签名。
原审法院认为，被告拖欠原告的大理石款，事实清楚，证据充分，有欠条为证，被告杨化楼也予以承认，债务应当清偿。关键问题是该欠条上的欠款应当由谁来清偿，这也是原、被告争议的焦点，即是由被告临沭县第一建筑工程有限公司支付拖欠的大理石款还是由被告杨化楼支付拖欠的大理石款？从被告临沭县第一建筑工程有限公司与临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会签订的建设工程施工合同中可以看出，被告临沭县第一建筑工程有限公司的工程承包范围包括土建、水电暖、装饰工程。被告购买的大理石在装饰工程范围内。从被告陈彬出具的欠条中可以看出，7#楼至10#楼沿街的大理石是变更增加的工程项目，说明原来签订的合同中没有大理石项目；从该欠条中还可以看出，该工程项目是临沭一建公司承建的，与被告临沭县第一建筑工程有限公司与临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会签订的建设工程施工合同的工程名称、工程承包范围一致。从被告临沭县第一建筑工程有限公司提供的证据工程结算审计报告书中可以看出，施工单位栏皆有加盖的临沭县第一建筑工程有限公司的印章和杨化楼的签名，证明杨化楼的行为系职务行为，代表着临沭县第一建筑工程有限公司。所以被告拖欠的原告的大理石款，应当由工程承建方被告临沭县第一建筑工程有限公司来支付，故原告要求被告临沭县第一建筑工程有限公司支付拖欠大理石款的请求，予以支持。被告杨化楼的行为系职务行为，不应当承担支付欠款的责任。被告陈彬系工作人员，其出具欠条的行为，系职务行为。故原告要求被告杨化楼、陈彬支付拖欠大理石款的请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告临沭县第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告曹广文大理石款416350元，并按银行同期贷款利率支付利息（利息自2013年7月31日起算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告曹广文要求被告杨化楼支付拖欠大理石款及其利息的诉讼请求；三、驳回原告曹广文要求被告陈彬支付拖欠大理石款及其利息的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7545元，财产保全费2770元，合计10315元，由被告临沭县第一建筑工程有限公司负担。
上诉人临沭县第一建筑工程有限公司不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人之间根本不存在任何形式的买卖合同关系，一审判决向被上诉人支付大理石款416350元，因无任何的事实及法律依据而应予改判纠正。
一、原审被告杨化楼挂靠上诉人与临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围不包括大理石装饰工程。因杨化楼个人不具备住宅楼建设工程的施工承包资质，2010年7月12日，杨化楼挂靠上诉人并以上诉人的名义参与南沟头村旧村改造第二期7#--10#住宅楼建设工程的施工招标；中标后，杨化楼又以上诉人的名义于2010年7月20日与南沟头村委签订《建设工程施工合同》一份，承包第7#--10#住宅楼建设工程的施工。合同签订后，前述工程实际也全部是由杨化楼组织资金、人员、器械等施工完成，上诉人没有参与该项工程的施工。
关于工程承包的具体范围，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”的第二条约定：“承包范围：土建、水电暖、装饰工程（具体依据施工图纸及工程量清单）”。一审诉讼中，上诉人向一审法院提交的投标文件详细罗列了7#--10#住宅楼建设工程的工程量清单，前述工程量清单证实：杨化楼挂靠上诉人与南沟头村委签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围根本不包括大理石装饰工程。一审判决在审理查明部分对工程承包范围的认定有意忽略了合同条款中明确备注的“（具体依据施工图纸及工程量清单）”，且直至一审法庭调查结束，被上诉人及一审法院均无任何证据可以证明《建设工程施工合同》约定的工程承包范围包括大理石装修工程。据上，一审判决认定“工程承包范围包括土建、水电暖、装饰工程，被告购买的大理石在装饰工程范围内”属认定事实错误。
二、上诉人向一审法院提交的7#--10#住宅楼建设工程的结算审计报告书证实，杨化楼挂靠上诉人承包的7#--10#住宅楼建设工程变更增加的工程项目同样不包括大理石装饰工程。结算审计报书对杨化楼挂靠上诉人承包的7#--10#住宅楼建设工程进行了结算审计，报告书详细罗列了变更增加的工程项目。报告书证实杨化楼挂靠上诉人承包的7#--10#住宅楼建设工程变更增加的工程项目同样不包括大理石装饰工程。
三、南沟村村委出具的证明亦证实7#--10#住宅楼的沿街大理石装饰工程与上诉人无关。上述事实有上诉人在一审诉讼中提交的南沟头村委出具的证明在卷佐证。
四、7#--10#住宅楼的大理石装饰工程是由被上诉人施工完成，上诉人与被上诉人之间根本不存在任何形式的买卖合同关系。7#--10#住宅楼的大理石装饰工程实际系由杨化楼在《建设工程施工合同》约定的工程承包范围之外由其个人单独承包，承包后杨化楼又将大理石装饰工程转包给被上诉人，并由杨化楼向被上诉人结算、支付大理石装饰工程的价款。一审诉讼中，被上诉人亦明确认可7#--10#住宅楼不仅使用了被上诉人的大理石，且大理石装饰工程全部是由被上诉人施工完成。
一审判决认定“被告在装饰7#楼--
10#楼的过程中，购买了原告的大理石，总价款为796350元，被告支付了部分价款”显属认定事实错误：1.一审共有三被告，但一审判决没有明确是哪一被告购买了被上诉人的大理石、是哪一被告向被上诉人支付了部分价款。2.上诉人从未向被上诉人购买大理石，上诉人也从未向被上诉人支付过任何的价款，上诉人与被上诉人之间根本不存在任何形式的买卖合同关系。一审诉讼中，被上诉人及一审法院亦均无任何证据可以证明上诉人曾向被上诉人购买大理石、曾向被上诉人支付过任何价款。
五、原审被告杨化楼及陈彬均非上诉人的工作人员，其二人在大理石装饰工程中实施的行为均与上诉人无关，一审判决错误认定该二人的行为系代表上诉人的“职务行为”无任何的事实及法律依据。依照《民法通则》第四十三条之规定，职务行为的主体构成要件要求行为人必须是企业法人的法定代表人或其他工作人员。本案中，1、杨化楼不是上诉人的工作人员，上诉人与杨化楼之间亦不存在任何形式的聘用或劳动合同关系，杨化楼不具备实施“职务行为”的主体资格。杨化楼挂靠上诉人承包《建设工程施工合同》约定范围内的7#--10#住宅楼建设工程的施工，上诉人与杨化楼之间仅仅是挂靠与被挂靠的关系，对前述工程进行结算审计时，作为挂靠上诉人的实际施工人，杨化楼当然需要在结算审计报告书中的有关文件上签字。一审诉讼中，被上诉人及一审法院均无任何证据可以证明杨化楼系上诉人的工作人员，一审判决仅凭杨化楼在结算审计报告书中的签字即认定杨化楼的行为系代表着上诉人的“职务行为”，不仅违反了“谁主张、谁举证”的证据规则，且明显犯了“推不出”的逻辑错误。2、陈彬系杨化楼雇佣的施工人员，陈彬向被上诉人出具欠条的行为及其出具的欠条均与上诉人无关。一审判决认定“被告陈彬系被告杨化楼的工地工作人员”，并认为“陈彬系工作人员，其出具欠条的行为，系职务行为”。但一审判决没有明确陈彬系谁的工作人员、是谁雇佣或聘用陈彬在工地上工作。陈彬系杨化楼个人雇佣的施工人员，上诉人与陈彬之间不存在任何形式的聘用或劳动合同关系，陈彬更不是上诉人的工作人员。陈彬向被上诉人出具欠条的行为既不是代表上诉人的“职务行为”，陈彬出具的欠条也与上诉人无关。
六、一审判决适用法律错误。已如上述：杨化楼和陈彬均非上诉人的工作人员，上诉人与被上诉人之间根本不存在任何形式的合同关系，一审判决援引《民法通则》第四十三条及《合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定判决上诉人向被上诉人支付大理石款属于适用法律错误。
综上，上诉人对被上诉人一审诉求的大理石款不应承担任何责任，恳望二审法院明查事实，依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曹广文答辩称，一、上诉人所称杨化楼与其之间系挂靠关系、承包7#楼--10#楼范围不包括大理石装饰工程与事实不符。原审被告杨化楼系7#楼--
10#楼的项目经理，其一切与该楼有关的施工行为均是职务行为。7#楼--
10#楼的大理石装饰工程，无论是建设施工合同约定的工程内容，还是变更的施工合同内容，均由上诉人承担义务。在工程施工过程中，监理公司向上诉人发出的监理工程通知单，也证实该楼的相关业务，全部是由上诉人承包并施工的。二、上诉人的提供的结算审计报告书、村委证明不能作为证据使用，与上诉人出具的欠条相互矛盾。三、上诉人工作人员出具的欠条，明确注明欠款单位是上诉人，欠款内容系大理石变更工程。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告杨化楼答辩称，我与上诉人系挂靠关系，工程完毕后我与村委进行了口头约定，约定施工外墙大理石装修工程，买的被上诉人的大理石，并由被上诉人进行施工。
原审被告陈彬未到庭、未答辩。
本院经审理查明，杨化楼认可其以上诉人的名义与临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会签订的《建设工程施工合同》中承包的7#--10#住宅楼不包括大理石装饰工程。后来为了形象工程，镇里要求临时变更对沿街楼进行了装饰，即增加的工程量包括7#--10#沿街楼的大理石装饰工程。该项大理石装饰工程由被上诉人曹广文进行了施工。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，从上诉人出具的欠条来看，本案欠款不仅包括大理石材料款，还包括施工架子费及工程税款，且该项大理石装饰工程由被上诉人曹广文进行的施工，故原审法院定为本案案由为买卖合同纠纷不当，本院纠正为建筑工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：如何确定本案大理石欠款的偿付主体。
上诉人与临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会签订的建设工程施工合同，明确约定了临沭县郑山镇南沟头村旧村改造住宅楼第二期7#楼至10#楼工程，承包人系上诉人，工程承包范围为：土建、水电暖、装饰工程。而7#楼至10#沿街的大理石装饰工程系变更增加的工程项目。在上诉人提供的工程结算审计报告书及现场签证单中注明杨化楼是该工程的项目经理、负责人。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF一1999-02011）第1．5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。涉及本案，杨化楼作为7#楼至10#楼工程的项目经理，在施工过程中与临沭县郑山街道办事处南沟头村村民委员会达成的涉及工程的增加、减少、变更内容，都应视为上诉人的行为，并由上诉人承担相应责任。
综上，原审认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7545元，由上诉人临沭县第一建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年二月十日
书记员 刘晓光