北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2945号
上诉人（原审原告）广州市阿玛尼服饰有限公司，住所地广东省广州市越秀区站南路16号大厦第七层第7502室。
法定代表人桂华，董事长。
委托代理人邹建生，广东本色商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人曾启南，广东本色商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人常兆莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州市阿玛尼服饰有限公司（简称阿玛尼公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2560号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第4407211号“YINPENGARMANI及图”商标，其申请日为2004年12月10日，指定使用商品为第25类：服装、帽、鞋、皮带（服饰用）、童装、内衣袜、手套（服装）、领带、风衣，申请人为阿玛尼公司。
引证商标二为第G695685号“GA及图”商标，核定使用商品为第25类：服装、鞋、帽等，注册商标专用权期限自1998年4月22日至2018年4月22日止。
引证商标三为第3890413号图形商标，其申请日为2004年1月16日，核定使用商品为第25类帽子等，注册商标专用权期限自2009年10月21日至2019年10月20日。
针对申请商标，国家工商行政管理总局商标局经审理作出驳回决定，对于申请商标在全部商品上的注册申请予以驳回。
阿玛尼公司不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，应予核准注册。
商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第149677号《关于第4407211号“YINPENGARMANI及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与第833734号“ARMANI”商标（简称引证商标一）未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标中的图形部分与引证商标二的图形部分、引证商标三相比较，其在整体构图要素、设计风格及视觉效果上相近，消费者施以一般注意力不易将其区分。申请商标指定使用的服装、帽等商品与引证商标二核定使用的服装等商品、引证商标三核定使用的帽子（头戴）等商品构成同一种或类似商品，若申请商标与两引证商标共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。申请商标与两引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于申请商标指定使用的皮带（服饰用）一项商品与引证商标二、三核定使用的商品不属于同一种或类似商品，申请商标在上述非类似商品上准予初步审定。综上，依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标在指定使用的皮带（服饰用）商品上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
阿玛尼公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。阿玛尼公司在诉讼中认可申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品构成相同或类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于现有证据无法证明引证商标三已经失效，故阿玛尼公司认为引证商标三不能作为本案引证商标使用的主张不能成立。在此基础上，因阿玛尼公司对于申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品并无异议，故法院仅对二者是否构成近似商标予以评述。将引证商标三与申请商标相比可以看出，二者为相关公众所带来的视觉效果并无明显差异，故其使用在同一种或类似商品上易使相关公众产生混淆误认，两商标构成近似商标。此外，鉴于申请商标的图形部分与引证商标二并无实质差异，且申请商标指定使用的童装、内衣、袜、手套（服装）、领带、风衣等商品与引证商标二核定使用的服装、鞋、帽在功能、用途、消费对象等方面较为近似，故申请商标在上述商品上的注册与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第149677号《关于第4407211号“YINPENGARMANI及图”商标驳回复审决定书》。
阿玛尼公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。阿玛尼公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标二、三不构成近似商标，引证商标三已经被裁定无效。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行前，即依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉决定，故本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，申请商标的图形部分与引证商标二并无实质差异，且申请商标指定使用的童装、内衣、袜、手套（服装）、领带、风衣等商品与引证商标二核定使用的服装、鞋、帽在功能、用途、消费群体等方面较为近似，故申请商标在上述商品上的注册与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。将申请商标与引证商标三进行比较，二者为相关公众所带来的视觉效果并无明显差异，同时鉴于阿玛尼公司对于申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品并无异议，申请商标与引证商标三若使用在同一种或类似商品上易使相关公众产生混淆误认，两商标构成近似商标。阿玛尼公司虽主张引证商标三已经被撤销注册，但其并未提供有效证据证明该主张，且本案主要审查商标评审委员会作出被诉决定的行政行为是否合法，而在商标评审委员会作出被诉决定时并无证据证明引证商标三已经被撤销注册，故商标评审委员会及原审法院认定申请商标与引证商标三构成近似商标并无不当。因此，阿玛尼公司关于申请商标与引证商标二、引证商标三未构成近似商标及引证商标三为无效商标的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，阿玛尼公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二案件受理费各一百元，均由广州市阿玛尼服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 李燕蓉
审判员 唐 明
二〇一四年十月十三日
书记员 张见秋