黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑11民终577号上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所南通市。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁祝义，该公司员工。委托诉讼代理人：王彤，黑龙江省企业法律顾问协会副秘书长。被上诉人（原审原告）：嫩江县意杰混凝土搅拌有限责任公司，住所黑龙江省嫩江县。法定代表人：王小利，该公司经理。委托诉讼代理人：包春声，该公司副经理。上诉人南通长城建设集团有限公司（简称南通长城公司）因与被上诉人嫩江县意杰混凝土搅拌有限责任公司（简称意杰混凝土公司）买卖合同、民间借贷纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2016）黑1121民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通长城公司的委托诉讼代理人丁祝义、王彤，被上诉人意杰混凝土公司的委托诉讼代理人包春声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通长城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回意杰混凝土公司一审诉讼请求，一审、二审诉讼费用由意杰混凝土公司负担。事实和理由：1.一审法院违反禁止重复起诉原则，本案与嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解、嫩江县人民法院一审（2016）黑1121民撤2号和黑河市中级人民法院二审（2016）黑11民终904号民事判决均系同一标的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本案属于重复起诉。2.南通长城公司一审时申请对意杰混凝土公司与姚和喜签订的混凝土买卖合同签字的形成时间和合同上的印章真伪进行鉴定，一审法院没有准许，无法查清事实。3.一审认定买卖的事实没有依据。嫩江县人民法院在审理（2014）嫩商初字第431号案件时，没有要求意杰混凝土公司提供能够证明买卖合同关系成立、生效的证据，更没有要求提供合同履行的证据，仅凭一张欠据就认定高达285万元的买卖合同欠款是错误的。4.意杰混凝土公司在嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号案件和本案中，起诉状中关于责任主体、法律关系、诉请理由均自相矛盾、逻辑混乱。5.嫩江县人民法院一审的（2016）黑1121民撤2号民事判决认为嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解未涉及南通长城公司的利益，本案却判决南通长城公司承担责任，对南通长城公司的“利益”或者说是“义务”在不同的法律文书中随意解读是错误的。6.一审法院违反“先刑后民”的审判原则，未中止审理不当。2016年年末，南通长城公司向嫩江县公安局报案，要求查处姚和喜伪造公司印章及与他人合谋诈骗的犯罪事实，嫩江县公安局受案后出具《受案回执》。一审庭审时，南通长城公司向法庭递交了《中止审理申请书》并附《受案回执》。一审法院应当按“先刑后民”的审判原则中止审理。7.一审程序违法。一审法院对南通长城公司的鉴定申请未予准许，举证责任倒置，剥夺南通长城公司的辩论权，违背回避制度均是错误的。8.一审法院判决南通长城公司对调解确定的给付义务承担连带责任无法律依据。意杰混凝土公司辩称，原审判决认定事实清楚，应维持原判，1.本案意杰混凝土公司的起诉不构成重复起诉。2.南通长城公司提出一审法院认定事实没有依据的理由不成立。3.一审判决无须以另案审理结果为依据，不违反“先刑后民”的原则。4.南通长城公司所说的一审法院对合同真伪不予鉴定，事实无法查清的理由不成立。5.一审法院未剥夺南通长城公司的辩论权，有庭审笔录证实。意杰混凝土公司向一审法院起诉请求：1.南通长城公司对（2014）嫩商初字第431号民事调解确定的姚和喜的给付义务负连带责任；2.诉讼费用由南通长城公司承担。一审法院认定事实：2013年4月10日，黑龙江辰鹰乳业有限公司与南通长城公司签订了《建设工程施工合同》，黑龙江辰鹰乳业有限公司将其“日处理鲜奶500吨”工程发包给了南通长城公司施工。2013年4月11日，南通长城公司授权南通长城公司大庆分公司与姚和喜签订了《项目承包责任书》，双方约定，南通长城公司聘用姚和喜为该项工程的负责人，工程由姚和喜承包，姚和喜自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担经济责任，南通长城公司按工程造价的1.5%收取利润。《项目承包责任书》签订后，姚和喜进驻工地组织施工。在施工中，因工程施工需要，意杰混凝土公司于2013年4月23日与南通长城公司辰鹰乳业项目部签订了《商品混凝土购销合同》，需货方代表林珍贤在合同书上签名，并加盖了南通长城公司辰鹰乳业项目部的资料专用章。合同签订后，意杰混凝土公司陆续向工地供应混凝土,累计供应12,052立方米，南通长城公司辰鹰乳业项目部陆续向意杰混凝土公司支付货款共计1,900,000.00元，余款一直未付。2014年6月23日，原告意杰混凝土公司向嫩江县人民法院提起诉讼，要求姚和喜偿还所欠混凝土款。在审理中，姚和喜对使用了意杰混凝土公司12,052立方米混凝土核款4,769,985.00元的事实没有异议，并承认在2014年1月29日为了给工人发放工资向意杰混凝土公司借款200,000.00元，借款按月利率4%计息，但提出意杰混凝土公司应当按照5.83%的比例开具发票。经法院主持调解，双方达成了如下调解协议：一、姚和喜于2014年8月10日前给付意杰混凝土公司混凝土款2,850,000.00元及借款本金150,000.00元；二、意杰混凝土公司放弃借款本金200,000.00元所产生的利息，放弃混凝土款19,985.00元，免去逾期支付混凝土款的违约金；三、意杰混凝土公司不再给姚和喜开具出售混凝土发票。法院根据双方达成的调解协议制作并下发了（2014）嫩商初字第431号民事调解书。民事调解确定的履行期限届满后，意杰混凝土公司向法院申请执行，但一直未能执行。2016年6月20日，南通长城公司向嫩江县人民院提起诉讼，以姚和喜与意杰混凝土公司存在恶意串通，损害其合法权益为由，要求法院撤销（2014）嫩商初字第431号民事调解，法院审理后于2016年9月12日作出（2016）黑1121民撤2号民事判决，驳回了南通长城公司的诉讼请求。判后南通长城公司提起了上诉，黑河市中级人民法院于2016年12月29日作出了（2016）黑11民终904号民事判决，驳回上诉，维持原判。南通长城公司提起第三人撤销之诉后，本案中止了审理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案的当事人与前诉的当事人并不相同，本案的诉讼请求也未否定前诉的裁判结果，故本案不属于重复起诉，南通长城公司提出的本案属于重复起诉的理由，不能成立。黑龙江辰鹰乳业有限公司“日处理鲜奶500吨”工程的承包人是南通长城公司,南通长城公司又将该项目工程承包给了姚和喜个人经营，并聘用姚和喜为该项工程的负责人，故姚和喜因该工程施工所实施的民事行为，既是履行其与南通长城公司之间的承包协议，同时也是在履行南通长城公司赋予的职务行为，姚和喜作为工程的实际承包人，当然负有偿还债务的义务，同时根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，南通长城公司对姚和喜因施工所负的债务，也负有偿还的义务。意杰混凝土公司所举的《商品混凝土购销合同》、混凝土发货单等证据证实，姚和喜与南通长城公司欠意杰混凝土公司混凝土款为2,869,985.00元，经嫩江县人民法院在前次诉讼中调解，双方确定所欠混凝土款为2,850,000.00元，故意杰混凝土公司要求南通长城公司与姚和喜连带偿还（2014）嫩商初字第431号民事调解所确定的混凝土款2,850,000.00元的请求，法院予以支持。虽然姚和喜在法院审理意杰混凝土公司诉姚和喜买卖合同、民间借贷纠纷一案中，承认其于2014年1月29日为了筹集资金给工人发放工资，向意杰混凝土公司借款200,000.00元，但意杰混凝土公司所举的证据尚不足以证明该借款是姚和喜因工程施工建设所借，故意杰混凝土公司提出姚和喜向其借款属于履行职务行为，要求南通长城公司与姚和喜连带偿还（2014）嫩商初字第431号民事调解所确定的借款150,000.00元的请求，证据不足，法院不予支持。判决：一、被告南通长城建设集团有限公司对嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解确定的姚和喜偿还原告嫩江县意杰混凝土搅拌有限责任公司混凝土款2,850,000.00元的义务承担连带偿还责任，判决生效后5日内履行；二、驳回原告嫩江县意杰混凝土搅拌有限责任公司其它诉讼请求。案件受理费30,800.00元，由被告南通长城建设集团有限公司负担29,600.00元，由原告嫩江县意杰混凝土搅拌有限责任公司负担1,200.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，姚和喜作为南通长城公司黑龙江辰鹰乳业有限公司“日处理鲜奶500吨”工程的负责人，其所实施的民事行为，系履行南通长城公司赋予的职务行为，亦系履行其与南通长城公司之间的承包协议。签订《商品混凝土购销合同》系南通长城公司与意杰混凝土公司的真实意思表示，不违背法律规定，该合同合法有效。姚和喜履行了《商品混凝土购销合同》，其偿还欠款不违背承包协议的约定，系其应尽义务。黑龙江辰鹰乳业有限公司“日处理鲜奶500吨”工程的施工建设系南通长城公司的经营活动，南通长城公司应承担相应的民事责任。因姚和喜参加诉讼时作为该工程负责人已先行同意承担偿还应由南通长城公司对外承担的债务，故一审法院支持意杰混凝土公司要求南通长城公司与姚和喜连带偿还（2014）嫩商初字第431号民事调解所确定的混凝土款2,850,000.00元的请求亦无不当。关于一审是否违反禁止重复起诉规定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。（2014）嫩商初字第431号民事案件的当事人与本案的当事人并不相同，前诉中意杰混凝土公司起诉的是姚和喜，而本案中意杰混凝土公司起诉的是南通长城公司，意杰混凝土公司以谁为被告起诉是其权利。因姚和喜以南通长城公司的名义与意杰混凝土公司签订的合同加盖了南通长城建筑安装工程有限公司辰鹰乳业项目部资料专用章，意杰混凝土公司起诉南通长城公司符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，故本案不符合重复起诉的规定，南通长城公司认为本案属于重复起诉的主张本院不予支持。关于一审未对合同签字的形成时间及印章真伪鉴定的问题。案涉合同加盖了南通长城建筑安装工程有限公司辰鹰乳业项目部资料专用章，因姚和喜认可该合同的真实性，且意杰混凝土公司有理由相信印章的真实性，故买卖合同有效。一审法院未准予鉴定并无不当。关于本案一审是否应中止诉讼的问题。一审期间，南通长城公司以王彤向嫩江县公安局报称南通长城公司控告姚和喜伪造公司印章案为由，向一审法院申请中止审理。因公安机关的处理结果与本案的关联性不足，故一审法院未中止审理亦无不当。关于南通长城公司提出一审法院审判人员未回避、剥夺南通长城公司的辩论权、举证责任分配不当等问题。因南通长城公司所提的回避理由不符合法律规定，法院开庭审理时已给予其行使辩论的权利，举证责任分配亦无不当。综上所述，南通长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：审 判 长 刘树军审 判 员 王 凤审 判 员 沈洋洋二〇一七年六月二十八日法官助理 钟 媛书 记 员 宋 萍