杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）杭上刑初字第169号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人卓永波。2008年3月28日因吸毒被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十日，后变更为强制戒毒六个月。2010年11月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局刑事拘留，2011年1月1日被依法逮捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人王福平。
被告人叶国庆。2000年7月16日因吸毒被杭州市公安局强制戒毒六个月。2002年11月15日因吸毒被杭州市公安局强制戒毒六个月。2010年11月26日因涉嫌犯非法持有毒品罪被杭州市公安局刑事拘留，2011年1月1日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人张浩然、胡集渊。
被告人金磊。2010年6月17日因犯非法持有毒品罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。2010年11月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局刑事拘留，2011年1月1日被依法逮捕。现羁押于杭州市看守所。
被告人吴某甲。1996年9月19日因犯盗窃罪、贩卖毒品罪，被杭州市中级人民法院判处有期徒刑十年，2002年6月19日刑满释放。2010年11月26日因涉嫌犯非法持有毒品罪被杭州市公安局刑事拘留，2011年1月1日被依法逮捕。现羁押于杭州市看守所。
指定辩护人吴兆峰。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2011）91号起诉书指控被告人卓永波、叶国庆、金磊犯贩卖毒品罪、被告人吴某甲犯非法持有毒品罪，于2011年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员田晶、蒋文星出庭支持公诉。被告人卓永波及其辩护人王福平、被告人叶国庆及其辩护人张浩然、被告人金磊、吴某甲及指定辩护人吴兆峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2010年11月下旬，被告人金磊帮助被告人叶国庆向吕某、吴某乙贩卖毒品海洛因三次，计0.6克，在被告人金磊的暂住地还查获3.65克海洛因；2011年11月26日，被告人叶国庆向被告人卓永波购买毒品海洛因30.03克，并让其女友被告人吴某甲付钱并取回毒品，在被告人叶国庆、吴某甲的暂住地还查获3.73克海洛因。公诉机关认为上述事实有辨认笔录及辨认照片、扣押物品清单、毒品毒资及抓获现场照片、毒品上交清单、手机通话记录、抓获经过、刑事判决书及释放证明、强制戒毒决定书及行政处罚决定书、户籍证明、证人证言、搜查笔录、毒品检验报告、尿样检测报告、被告人供述及辩解等证据证明，对被告人卓永波、叶国庆、金磊应以贩卖毒品罪追究刑事责任，其中被告人叶国庆、金磊系共同犯罪，叶国庆为主犯，金磊为从犯；对被告人吴某甲应以非法持有毒品罪追究刑事责任。
被告人卓永波辩称自己并未贩卖毒品给叶国庆，仅是给叶国庆送西瓜；公安机关在其处查扣的钱款要高于起诉书上表述的13650元，且该钱系自己赌博所赢，并非叶国庆给其的毒资。其辩护人提出卓永波是叶国庆的马仔；认定卓永波被查扣的钱系毒资的证据不足；手机通话记录不能证实有贩毒的通话内容；应认定卓永波无罪。
被告人叶国庆辩称自己没有贩毒，也未指使金磊贩毒。其辩护人提出证人吕某、吴某乙的证言与被告人金磊的供述有矛盾，手机通话记录没有运营商的印章属取得不合法，不能认定叶国庆贩卖毒品，仅构成非法持有毒品罪。
被告人金磊辩称在其暂住地查获的3.65克海洛因系自吸用，不应计入贩毒数量。
被告人吴某甲辩称叶国庆让其下去拿东西时并未明确告知是拿毒品，在家中被查扣的3.73克海洛因其并不知情。其辩护人提出吴某甲归案后坦白罪行，有悔罪表现，家中孩子年仅2岁，希望对其从轻处罚。
经审理查明，2010年11月下旬，被告人叶国庆与金磊约定，由金磊帮助叶国庆贩卖毒品并上交毒资，叶国庆则提供毒品给金磊吸食。
11月21日，叶国庆经与吸毒人员吕某联系，让金磊贩毒给吕某，下午18时许，被告人金磊在本市上城区复兴路喜盈盈宾馆门口，以200元的价格将约0.2克海洛因贩卖给吕某。
11月23日，叶国庆经与吸毒人员吕某联系，让金磊贩毒给吕某，下午18时许，金磊与吕某在喜盈盈宾馆门口，以300元的价格交易了0.3克海洛因。
11月25日，叶国庆再次让金磊贩毒给吴某乙，傍晚19时许，金磊与吴某乙在喜盈盈宾馆门口，以200元的价格交易了0.1克海洛因。
11月25日，被告人叶国庆与卓永波电话联系，商定由卓永波贩卖给叶国庆海洛因30克，每克460元，卓永波负责将毒品送至叶国庆和其女友被告人吴某甲的暂住地本市下城区三华园C幢。11月26日凌晨2时左右，卓永波前来送货，还特意购买了一个西瓜，将毒品放在装西瓜的塑料袋里。被告人叶国庆让其女友被告人吴某甲下楼进行毒品交易，并交给其毒资13700元。被告人卓永波和吴某甲在楼下大厅里完成交易后，吴某甲乘电梯上楼，在电梯内被公安人员当场抓获，其随身携带的上述毒品被一并查获（经鉴定，净重30.03克，检出海洛因）。公安人员又在叶国庆、吴某甲的暂住地查获可疑块状物二包（经鉴定，净重3.56克，检出海洛因），可疑粉末三份（经鉴定，净重0.17克，检出海洛因）。
当日上午，公安机关在卓永波的暂住地将其抓获，并查获了毒资13650元；又在金磊的暂住地将其抓获，并查获了可疑块状物七包（经鉴定，净重3.65克，检出海洛因）。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人吕某的证言，证实吸毒人员吕某曾多次向叶国庆及其马仔金磊购买毒品海洛因，其中向金磊购买两次，其中11月21日与叶国庆电话联系后与金磊交易毒品。（2）证人吴某乙的证言，证实吴某乙曾多次向叶国庆、金磊、许国祥购买毒品，金磊和许国祥是帮助叶国庆贩毒的，其于金磊交易毒品的情况是10年11月下旬，多次在喜盈盈宾馆门口以400元买0.4克海洛因，其中11月25日与叶国庆电话联系后与金磊交易毒品。（3）辨认笔录及辨认照片，证实叶国庆、吴某甲辨认出卓永波，吕某辨认出了向其贩毒的金磊，金磊也辨认出吕某。（4）扣押物品清单，证实公安机关从四被告人处扣押的涉案物品情况。（5）毒品毒资及抓获现场照片，证实涉案毒品、毒资及抓获被告人现场的情况。（6）毒品上交清单，证实涉案毒品已经上交给公安机关禁毒部门。（7）手机通话记录，证实叶国庆、金磊、吴某乙、吕某之间的通话情况，以及叶国庆与卓永波的通话情况。（8）抓获经过，证实四被告人均为被动到案。（9）刑事判决书及释放证明，证实金磊因犯非法持有毒品罪于2010年6月17日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。吴某甲因犯盗窃罪、贩卖毒品罪于1996年9月19日被杭州市中级人民法院判处有期徒刑十年。2002年6月19日，吴某甲刑满释放。（10）强制戒毒决定书及行政处罚决定书，证实卓永波因吸毒于2008年3月28日被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十日，后变更为强制戒毒六个月。叶国庆因吸毒于2000年7月16日被杭州市公安局强制戒毒六个月，于2002年11月15日被杭州市公安局强制戒毒六个月。（11）户籍证明，证实四被告人的身份情况。（12）搜查笔录，证实公安机关对叶国庆、吴某甲的暂住地及人身，卓永波的暂住地及人身、金磊的家中及人身进行搜查的情况。（13）毒品检验报告，证实从叶国庆、吴某甲暂住地房间里查获的可疑块状物二包，净重3.56克，可疑粉末三份，净重0.17克；从金磊衣兜里查获的可疑块状物七包，净重3.65克；从吴某甲身上查获的可疑块状物一包，净重30.03克。均检出海洛因。（14）尿样检测报告，证实卓永波在案发前未曾吸食毒品，叶国庆、金磊、吴某甲在案发前均曾吸食毒品。（15）被告人叶国庆的供述，证实被告人叶国庆向卓永波购买30克海洛因，支付13700元，当时是卓永波送到叶国庆的暂住地，由叶的女朋友吴某甲下楼拿货的。叶国庆称吴某甲知道这次毒品交易的情况。（16）被告人金磊的供述，证实被告人金磊受叶国庆的指使三次帮他贩卖毒品，叶国庆则给予金磊免费吸毒的好处，每次都是叶国庆先与购毒者谈好毒品毒资，再叫金磊出面交易，金磊收取毒资后再将毒资给叶国庆。（17）被告人吴某甲的供述，证实被告人吴某甲明知叶国庆与卓永波进行30克海洛因的毒品交易，仍然受叶的指使，拿着叶国庆给予的毒资与卓永波见面进行交易，交易完毕后被公安人员抓获。
被告人卓永波提出自己并未贩卖毒品给叶国庆，仅是给叶国庆送西瓜；公安机关在其处查扣的钱款要高于起诉书上表述的13650元，且该钱系自己赌博所赢，并非叶国庆给其的毒资等辩解，经审理认为：被告人叶国庆、吴某甲明确交代向卓永波购买毒品的相关情形，毒品的价格、重量、通话情况、送货情形等都能得到其他到案证据的印证，毒品也在交易完成后被当场查获，公安机关的搜查笔录、扣押清单能证明在卓永波的暂住地查获了涉案毒资。可见该笔毒品交易确系客观事实；卓永波的辩解也不符合基本的生活常识，其关于凌晨2时许打车给一个连真实姓名都不知道的人送西瓜的讲法极其荒谬；此外，其关于被查扣的钱款系赌博所赢的讲法得不到其他证据的印证。故其上述辩解与事实不符，不予采信。对于其辩护人提出卓永波是叶国庆的马仔、认定卓永波被查扣的钱系毒资的证据不足、手机通话记录不能证实有贩毒的通话内容等辩护意见，经审理认为：手机通话记录本身的确不能证实通话的内容，但可以证实双方的电话联系情况；单单被查扣的钱款本身也不能确定就是毒资，但与涉案毒品的重量、价格及被告人叶国庆、吴某甲供述能印证得出该款即为毒资的事实；分析证据不能孤立审查，到案的证据已能形成证据锁链印证叶国庆与卓永波毒品交易的事实；此外，没有任何证据证明卓永波系叶国庆的马仔。故辩护人相应辩护意见不能成立。
被告人叶国庆提出自己没有贩毒、也未指使金磊贩毒的辩解，经审理认为：被告人金磊自归案后一直明确供称其帮助被告人叶国庆贩毒，叶国庆则提供毒品供其吸食；吸毒人员吕某、吴某乙的证言也均证实是叶国庆让其二人从金磊处购毒、金磊系叶国庆的马仔；而手机通话记录等书证表明叶国庆、金磊、吕某、吴某乙多次通话，也印证了金磊等人的言词证据的真实可信性。故被告人叶国庆的辩解与事实不符，不予采信。对于其辩护人提出证人吕某、吴某乙的证言与被告人金磊的供述有矛盾、手机通话记录没有运营商的印章属取得不合法等辩护意见，经审理认为：证人吕某、吴某乙的证言与被告人金磊的供述虽不能完全吻合但并不矛盾，且对于起诉书指控的内容完全能相互印证；手机通话记录由公安机关依法取得，可以作为证据使用，且本案中手机通话记录并非唯一的证据，其与被告人供述、证人证言相互印证了公诉机关指控的事实。故辩护人相应辩护意见不能成立。
被告人金磊提出在其暂住地查获的3.65克海洛因系自吸用，不应计入贩毒数量的辩解，经审理认为：对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故被告人金磊的辩解不能成立，但在量刑时可考虑被告人吸食毒品的情节。
被告人吴某甲提出叶国庆让其下去拿东西时并未明确告知是拿毒品的辩解，经审理认为：被告人吴某甲到案后曾供述卓永波每次来送毒品都会买一只西瓜，然后将毒品放在装西瓜的塑料袋内，所以其知道下去拿西瓜就是去拿毒品；还曾供述25日听到叶国庆打电话向卓永波购买30克毒品海洛因，所以知道让其下去是拿毒品；其在庭审中也表示虽然叶国庆让其下去拿西瓜，但其心里是有点知道的；叶国庆也曾多次供述吴某甲知道下去是拿毒品的；叶国庆交给其一万余元钱在半夜下楼交易一只西瓜也是不合情理的。故即便叶国庆让吴某甲下楼拿东西时并未明确告知是拿毒品，但吴某甲事实上是明知的。对于被告人吴某甲提出在家中被查扣的3.73克海洛因其并不知情的辩解，经审理认为：叶国庆与吴某甲均是吸毒人员，对于吸毒相互并不避讳，被查扣的毒品放置于吴某甲家中沙发、小圆桌及窗台这些并不隐蔽之处，吴某甲是不可能毫不知情的，故其辩解有违常理，不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人卓永波、叶国庆、金磊明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人吴某甲明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。其中被告人叶国庆、金磊系共同犯罪，叶国庆起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或指挥的全部毒品犯罪数量处罚；金磊起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚，按其所参与的毒品犯罪数量处罚，但其多次贩毒，属于情节严重。被告人卓永波的辩护人关于卓永波无罪及被告人叶国庆的辩护人关于叶国庆构成非法持有毒品罪的辩护意见，与到案的证据不符，于法无据，不能成立。被告人金磊、吴某甲因非法持有毒品、贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品、非法持有毒品罪，系再犯，其中被告人金磊在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，又属累犯，均依法予以从重处罚。被告人叶国庆、金磊对所持毒品均存在自吸情节，并非完全用于贩卖，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决如下：
一、被告人卓永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币14000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月26日起至2019年11月25日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人叶国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币14000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月26日起至2019年11月25日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、被告人金磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月26日起至2014年5月25日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、被告人吴某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月26日起至2012年9月25日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
五、扣押在杭州市上城区人民检察院的赃款人民币13650元及扣押在杭州市公安局上城区分局的作案工具被告人卓永波、叶国庆、金磊手机各一只予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 徐新樵
人民陪审员 骆仕君
二〇一一年六月七日
书 记 员 胡丛林
附页：《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
……
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
……