辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民再终字第3号
上诉人（原审被告）：殷某甲，男，1960年10月28日出生，汉族，无业。
委托代理人：苏宏伟，辽宁成功进盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷某乙，男，1960年1月30日出生，汉族，无业。
委托代理人：李焕忠，辽宁凯临律师事务所律师。
上诉人殷某甲与被上诉人殷某乙继承纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2008年5月6日作出（2007）沈皇民二权初字第345号民事裁定，驳回殷某乙起诉。宣判后，殷某乙不服，上诉至本院。本院于2008年7月28日作出（2008）沈中民二终字第1039号民事裁定，撤销（2007）沈皇民二权初字第345号民事裁定，指令沈阳市皇姑区人民法院进行审理。该院于2008年12月19日作出（2008）沈皇民二初字第1324号民事判决。殷某甲不服，上诉至本院。本院于2009年5月14日作出（2009）沈中民二终字第993号民事判决，已经发生法律效力。殷某甲不服该判决，向辽宁省高级人民法院提出再审申请。该院于2009年12月1日作出（2009）辽立二民申字第1462号民事裁定，指令本院再审。本院另行组成合议庭，于2012年6月28日作出（2010）沈中审民终再字第17号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。沈阳市皇姑区人民法院于2013年11月4日作出（2013）皇民初再字第1号民事判决。殷某甲不服，上诉至本院。本院依法另行组成由审判员龙国华担任审判长，代理审判员孙菁蔓主审、代理审判员钟洁参加的合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人殷某甲及其委托代理人苏宏伟，被上诉人殷某乙及其委托代理人李焕忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷某乙诉称，1、请求对坐落于沈阳市皇姑区昆山西路147-2号房屋进行析产分割；2、返还办房证的费用2.5万元，并由殷某甲承担本案诉讼费。
殷某甲辩称，对于昆山西路147-2号的房屋，车库以南归殷某甲，车库以北归殷某乙，双方没有争议。动迁时政府批给381平土地，殷某乙未按规定建房，不能办照，在母亲要求下，花了7万多元办下车库及南北共498平方米产权证。双方对一、二层车库有争议。车库是回迁时给的一层，而二层是后建的应属遗产，母亲去世时留有遗嘱车库应归殷某甲所有。2.5万元应另诉。
一审查明，殷桂深（2001年去世）与杨福兰（2008年去世）系夫妻关系，共育有四名子女分别为殷灿梅（长女）、殷灿英（次女）、殷某乙（长子）、殷某甲（次子）。殷某乙与殷某甲系兄弟关系。
1999年回迁时安置一处87平方米带有三个库眼的车库及381平土地一块，允许其在车库处自建房。建成后现状为殷某乙在车库以北自建房屋（102平方米），殷某甲在车库南自建房屋（222平方米）。父母愿意在车库南居住。争议车库共二层，回迁安置的为一层计87平方米共三间，殷某乙占两间，殷某甲占一间，车库二层为双方父母所建亦87平方米为一筒子房，双方各占一半。当年由于殷某乙业务量大，房屋不够用，经与殷某甲协商且经父母同意，殷某乙比殷某甲多占半间房。故车库一层西侧两间由殷某乙使用至今，东侧一间由殷某甲使用至今。
回迁所建房屋已超过381㎡殷某乙求殷某甲办理产权手续，并支付2.5万元费用。2003年1月殷某甲将其双方所有的房产（498平方米）产权证办工业厂房，产权人为沈阳市皇姑区佳兴弹簧厂。2005年9月，殷某甲将争议房由沈阳市皇姑区佳兴弹簧厂变更至自己名下。殷某乙为此而提出异议并于2007年11月5日起诉至一审法院。
另查，双方当事人均承认在1997年开过家庭会议，对家庭财产按一家一半分割。但是殷某甲认为父母在家庭会议上对房产没有作最终处理，相反提供一份由安永春代书的杨福兰遗嘱，认为车库上下二层全部归二儿子殷某甲继承。
再查，居住在黑龙江省尚志市的殷灿英于2013年4月26日寄给法庭的“声明”中，书面表示放弃继承权。2013年8月29日殷灿英到一审法院表示不参加诉讼，不承认有“遗嘱”，认为双方应维持现状。殷灿英认为家庭会议内容是兄弟二人“一家一半”。2013年5月15日一审法院对殷灿梅的询问时表示：“我不参加诉讼，我是原、被告的大姐，我对原、被告之间的继承财产没有主张，我放弃继承权。”
一审法院认为，本案殷某甲提供的代书遗嘱无效，对其提出的按遗嘱继承车库的主张不予支持。
关于殷灿英、殷灿梅列为继承人参加诉讼问题。殷灿梅、殷灿英分别于2013年5月15日和2013年8月29日到庭表示不参加诉讼，放弃继承权。故本案依法不再列其为当事人。
关于口头分家协议问题。经查双方家庭成员确实在1997年开过分家的家庭会议。会议内容对争议房产为“一家一半”。
关于代书遗嘱效力问题，被继承人杨福兰在代书遗嘱上没有亲自签名，只有手印，杨福兰在遗嘱上的手印亦无从比对核实。按照继承法的规定，代书遗嘱应当由遗嘱人亲自签名，本案中杨福兰没有签名，代书遗嘱亦应认定无效。故对殷某甲提出的按遗嘱继承车库的主张不予支持。依据双方当事人诉讼主张，本案应按分家协议分割车库。又由于双方当事人协商且经其父母认可，形成殷某乙比殷某甲多占一间车库的现状，并不违反法律应予确认。
关于殷某乙要求殷某甲返还2.5万元因与本案不属于同一法律关系，一审法院不予一并审理。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十八条，《中华人民共和国继承法》第十七条之规定，判决如下：一、坐落于沈阳市皇姑区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库以南房屋（约222平方米）归殷某甲所有，车库以北房屋（约102平方米）归殷某乙所有。二、坐落于沈阳市皇姑区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库（上下二层共174平方米）上层共两间，东侧一间归殷某甲继承所有，西侧一间归殷某乙继承所有；下层共计三间，东侧数第一间归殷某甲继承所有，西侧数第一、二两间归殷某乙继承所有。（上述财产需要办理更名过户等手续，双方应当互相配合，所需费用各自承担相应部分。）案件受理费500元，由殷某乙承担250元，殷某甲承担250元。
殷某甲不服，向本院上诉称，请求撤销沈阳市皇姑区（2013）皇民初再字第1号民事判决；依照代书遗嘱进行析产，即双方母亲杨福兰的遗产归殷某甲，双方父亲的遗产按法律继承来分割，殷某甲应继承车库的5／6份额；由殷某乙承担本案诉讼费用。理由：1、一审法院认定口头分家协议的会议内容对争议房产为“一家一半”的事实，属于认定事实错误；2、一审法院认定为遗嘱上手印无从比对核实，以没有杨福兰签名为由，认定代书遗嘱无效属于适用法律错误，代书遗嘱应当有效，判断是否属于行为人意思表示的标准并不仅限于行为人的签字，“按手印”也能反映行为人的真实意思表示；3、即使按照法定继承进行析产，对于诉争车库下层三间房屋的判决结果，一审法院也存在适用法律错误的情形，就本案而言，被继承人杨福兰一直由殷某甲赡养，与殷某甲一同生活，依法应当多分遗产。
殷某乙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。殷某甲的理由和请求没有任何法律依据，应当予以驳回。1、关于殷某甲说原审认定事实错误，没有法律依据，原审中殷某甲对家庭会议都承认这个事实，并且他们的家里人也到法院亲自说明了家庭会议和分家协议，所以原审法院认定这个理由是有充分的法律依据的；并且近20多年，当事人在实际使用房屋的时候也是按现有房屋使用状况，现有的使用和分家协议是相符合的，原判决认定这个事实也是有充分的法律依据的。2、原审判决认定殷某甲所提供的遗嘱没有法律效力是有法律依据的。殷某甲提出的遗嘱不符合继承法的规定，应必须有本人的签字，殷某甲提供的不符合法律规定，殷某甲称法律没有规定不按手印是有效力的，这是缺乏法律知识的，所以原审判决的观点是符合法律规定的。3、殷某甲说分配车库的理由是错误的。本案不论从使用房屋等情况来看，都是殷某乙适用车库，殷某甲使用判决的部分，分家协议中个人使用的归个人，所以原审判决按照长期历史遗留的情况及亲属的证明，所以殷某甲的上诉理由没有事实和法律依据。4、殷某甲说本案析产的房屋应占80%，但是殷某甲没有拿出法律和事实的依据，所以不应予以支持。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
另查明，本案当事人对诉争车库主张权利的主要依据有：1997年的家庭会议口头协议；2007年10月5日的情况说明；2007年11月28日的动迁分家证明，以及2008年6月9日双方当事人的母亲杨福兰的遗嘱。
本院二审认为，关于1997年的家庭会议口头协议，对本案诉争车库的问题当时如何约定的，双方当事人未能达成一致；殷灿梅和殷灿英在一审法院对其询问时表述也不一致，由于当时的家庭成员对该口头协议的内容存在多种意见，对此协议的效力，本院不予采信。关于2007年10月5日的情况说明，主要涉及的是殷某甲办理房证等事实，但对于本案诉争的车库如何分配并未涉及，因与车库分配缺少关联性，本院不予采信。关于2007年11月28日的动迁分家证明，该证明的证明人之一殷灿英在一审法院询问时已说明该证明是在殷某甲的要求下，由于她当时不了解情况所致，是不真实的，所以，对于该动迁分家证明，本院不予采信。关于2008年6月9日的遗嘱，在一审时，双方都称杨福兰不会写字，代书人也承认是他代写的杨福兰的名字，继承人只留有一个手印，但对于该手印的真实性是无法核实的，殷灿英和殷灿梅在一审时对遗嘱的存在与否也持有不同的意见，故对该遗嘱本院亦不予采信。
因诉争车库是由振兴弹簧厂演化而来，回迁后的车库以北、以南都已分别交与殷某乙、殷某甲使用，所以本案车库应为遗产范围。现当事人的父母已经去世，能证明财产分割的协议或遗嘱等又均被认定无效，殷灿梅、殷灿英均在一审时也书面放弃继承权，所以，对本案诉争车库应按法定继承处理。2012年11月5日一审法院对殷灿梅的询问笔录中，殷灿梅称杨福兰晚年有病是由殷某甲进行照顾；殷某乙本次庭审时亦承认杨福兰由殷某甲进行实际安葬，所以，殷某甲尽了较多的赡养义务，依据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，殷某甲可多分得遗产。为了便于生活生产，本院酌定，诉争车库上层共两层，上层东侧一间归殷某甲所有，西侧一间归殷某乙所有；下层共计三间，东侧数第一、二间归殷某甲所有，西侧数第一间归殷某乙所有，即殷某乙应将诉争车库下层中间一间交付给殷某甲。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款、第十七条第三款、第二十七条第（四）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2013）皇民初再字第1号民事判决第一项，即“坐落于沈阳市皇姑区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库以南房屋（约222平方米）归殷某甲所有，车库以北房屋（约102平方米）归殷某乙所有”；
二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2013）皇民初再字第1号民事判决第二项“坐落于沈阳市皇姑区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库（上下二层共174平方米）上层共两间，东侧一间归殷某甲继承所有，西侧一间归殷某乙继承所有；下层共计三间，东侧数第一间归殷某甲继承所有，西侧数第一、二两间归殷某乙继承所有”，为“坐落于沈阳市皇姑区昆山西路147-2甲（1-2层）房屋（建筑面积498平方米），其中车库（上下二层共174平方米）上层共两间，东侧一间归殷某甲继承所有，西侧一间归殷某乙继承所有；下层共计三间，东侧数第一、二间归殷某甲继承所有，西侧数第一间归殷某乙继承所有”。
殷某乙需于本判决生效后三十日内，将诉争车库下层中间一间交付给殷某甲；上述财产需要办理更名过户等手续，双方应当互相配合，所需费用各自承担相应部分。
三、驳回当事人其他诉讼请求。
二审案件受理费1000元，由殷某甲、殷某乙各承担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙国华
代理审判员 孙菁蔓
代理审判员 钟 洁
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 韩 丹
本案判决所依据的相关法律
《中国人民共和国继承法》
第十三条：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第十七条：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
第二十七条：有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：
（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；
（二）遗嘱继承人丧失继承权的；
（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；
（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；
（五）遗嘱未处分的遗产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。