江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第385号
上诉人（原审被告）张建荣。
委托代理人葛志俊，常州市天宁区天宁法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）张建祥。
被上诉人（原审原告）张亚平。
委托代理人潘茂根，常州市武进区前黄阳光法律服务所法律工作者。
上诉人张建荣因与被上诉人张亚平、原审第三人张建祥农村土地承包合同纠纷一案，不服武进区法院（2013）武前民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审情况：
原告张亚平诉称，原告在1981年承包了土地5.22亩，由于各种原因，原告在1997年把其中的1.24亩的承包田交由被告耕种，现根据家庭的具体情况，原告要求把1.24亩承包田收回自己耕种，经多次调解未果，原告现向法院起诉，要求收回上述承包田1.24亩。
被告张建荣辩称，在1997年时，《武进市运村乡殷市村胡后村民小组一九九七年经济上交分户计算表》上所显示的被告的承包耕地面积就是4.45亩，在1998年第二轮土地承包时，经政府登记确定的被告的耕地面积也是4.45亩，土地承包经营至今，被告从没中断过耕种且承包经营的耕地面积也没有任何变更登记。原告要求从被告承包的4.45亩耕地中分出1.24亩，缺乏事实依据和法律依据。原告近期多次无理要求返还争议的承包田，其动机不是想从事耕作，而是听说土地有可能被征用后指望得到额外的土地征用款，原告现在争要承包地的行为显然有违国家土地承包的宗旨，被告长期耕作承包地的行为应该得到法律保护。被告4.45亩的土地承包经营权是依1998年武进市运村乡殷市村胡后队的土地承包合同而合法获得的，并经政府依法进行了登记确认，至今也没有任何变更。另外，原告称1981年承包了土地5.22亩，应该是原告的父亲承包了土地5.22亩。
第三人张建祥述称，争议的承包田中河西中片0.57亩一块现在是我和被告在合种葡萄，今年是第一年种植。
原审经审理查明，1981年，原、被告所在的原运村乡殷市村胡后队进行了第一轮土地承包，原告父亲张校金（现已去世）以家庭承包的方式承包了包括河西中片0.57亩一块、猪舍屋前0.67亩一块在内的承包田7.945亩，到1996年时，原告父亲张校金实际种植的承包田面积为5.22亩。1997年，原告父亲张校金因故将河西中片0.57亩一块、猪舍屋前0.67亩一块交由被告种植（未约定期限），而此前，被告的种植承包田是3.21亩，此后就实际变更为种植4.45亩，相应地，原告父亲张校金种植承包田则由5.22亩变更为3.98亩。目前，上述两块承包田，其中猪舍屋前0.67亩一块由被告在种植稻、麦，河西中片0.57亩一块则由被告和第三人张建祥在合种葡萄，今年是第一年种植。2013年3月，原告具状起诉来院，要求收回上述两块承包田自行种植。
上述事实，有原、被告提供的经济上交分户计算表、证明及原、被告当庭陈述等予以证实。
原审另查明，1998年二轮承包时，原、被告所在的原运村乡殷市村仅由村干部按上一年村民实际种植的田亩为标准代签了统一格式的土地承包合同书（合同承包方的签字均不是实际的承包人所签，而由他人代签），并交由相关部门备案。从档案馆调取的土地承包合同反映，合同上原告父亲张校金的承包田是3.98亩，被告的承包田是4.45亩。
原审法院认为，依照法律规定，承包方对承包的土地依法可以采取转包、出租、互换等方式进行流转。本案中，原告父亲张校金在第一轮土地承包时以家庭承包的方式取得了包括河西中片0.57亩一块、猪舍屋前0.67亩一块在内的土地的承包经营权，后于1997年将这两块田交由被告种植，未约定期限。1998年二轮承包时，原、被告所在的原运村乡殷市村仅由村干部按上一年村民实际种植的田亩为标准代签了统一格式的土地承包合同书，未有承包人签字，且依据相关政策规定二轮承包的实质是对一轮承包期的延长，即使存在规定情形应予调整的，也应按农村土地承包法的规定形成调整方案并经过村民大会三分之二以上村民同意才可实施，而上述承包合同书的签订并不具备以上法定条件，违反了法律的规定，故其内容不具法律效力。由于诉争的土地的承包经营权在第一轮家庭承包时由原告父亲张校金以家庭承包方式取得，现仍应归原告家庭所有，被告并不能因原告父亲张校金将土地交由其代种而取得本案争议土地的承包经营权，因双方又未对流转期限进行约定，依照法律规定，此种情形下，原告在其父亲张校金去世后作为实际的承包人要求收回承包田自行种植的，应予支持。现争议田块一块由被告在种植，另一块由被告和第三人张建祥在种植，故应由被告和第三人张建祥将争议田块返还给原告，考虑到稻、麦的收割，猪舍屋前0.67亩一块以于本判决生效之日起十五日内交还为宜，考虑到葡萄的移载，河西中片0.57亩一块以于2014年4月30日前交还为宜。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第十条、第十八条、第二十七条、第三十二条、第三十九条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百三十二条的规定，判决如下：一、被告张建荣于本判决生效之日起十五日内将猪舍屋前0.67亩承包田一块交还给原告张亚平种植。二、被告张建荣、第三人张建祥于2014年4月30日前将河西中片0.57亩承包田一块交还给原告张亚平种植。案件受理费80元，由被告张建荣负担。
上诉人张建荣、张建祥不服一审判决，向本院提起上诉。事实和理由分别是：关于事实。被上诉人张亚平的父亲张校金于1981年包产到户过程中分到承包田7.945亩，承包合同刚开始2-3年一签订，后十多年未签订，也未取得承包经营权证。1997年张校金同意放弃1.24亩承包田给上诉人耕种，1998年第二轮土地承包过程中，发包方依据实际耕种的承包田面积签订了新的土地承包合同书，且依法进行登记确认。2013年被上诉人要求归还无经营权的1.24亩承包田。关于理由。1、被上诉人没有事实依据实际取得该土地承包经营权而提起民事诉讼的，一审法院应当告知被上诉人向有关行政机关申请解决；2、即使本案是承包经营权的归属纠纷，根据规定，适格的一审原告应是死亡农户推选的人，要求确认承包经营合同无效的应以发包方与承包方为共同被告，因此原告和被告都不适格；3、根据本案事实，1.24亩的承包土地的经营权应毫无争议地归属上诉人。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人张亚平在二审庭审中辩称：原审法院对案件认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的本案事实，与一审判决认定的一致。
本案的争议焦点为：（一）一审法院是否有权受理本案所涉纠纷？（二）一审原、被告是否适格？（三）一审对争议承包经营权的认定是否正确？
本院认为：
一、一审法院有权受理本案所涉纠纷。本案是原审原告在1981年合法取得第一轮农村土地承包经营权之后，因1998年第二轮农村土地承包前后所涉部分土地发生流转所产生之纠纷，根据法律规定，原审原告因首轮承包而获得的承包经营权属经营权原始取得，与上诉人认为属集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权不符，故一审法院对本案依法予以受理是正确的。因上诉人对本案纠纷性质认识错误，本院对其主张的该项上诉理由不予采纳。
二、一审原、被告适格。关于原告。根据最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中纠纷当事人的规定，承包方是指以家庭承包方式承包集体经济组织农村土地的农户，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。农户代表人按照下列情形确定：土地承包经营权等证书上记载的人；未取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。本案中，所讼争的1.24亩土地的承包经营权于1981年第一轮家庭承包时由原审原告之父亲张校金以家庭承包方式合法取得，其后因土地流转耕种而产生争议，在原承包经营权人张校金去世后，该承包家庭的代表人有权提起诉讼，主张权利，一审法院对该原审原告身份予以确定符合法律规定。关于被告。最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定：二、家庭承包纠纷案件的处理……第六条（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。上述条文明确是有关家庭承包纠纷案件的处理规定，非纠纷案件受理与诉讼主体之特别规定。上诉人据此推定但凡当事人主张确认承包经营合同无效的均应以发包方与第三人为共同被告，系法律理解错误。一审法院根据原审原告的诉请，依法确认张建荣为原审被告并追加张建祥为原审第三人参加诉讼，符合法律规定。综上，一审原、被告均适格。本院对上诉人提出的该项上诉理由也不采纳。
三、一审对争议承包经营权的认定正确。鉴于本案讼争的1.24亩承包土地是被上诉人父亲在第一轮土地承包时以家庭承包的方式取得，后于1997年交由两上诉人耕种至今，现被上诉人要求将流转土地予以收回自行耕种，因此，确认流转承包土地经营权的归属是本案的主要争议。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第三十五条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法相关规定的，应当认定该约定无效。本案中，被上诉方通过第一轮土地承包以家庭承包的方式原始取得了本案讼争的1.24亩土地承包经营权，并依照法律规定，对承包的该部分土地进行合理流转，于1997年交由上诉方实际耕种。之后，国家于1998年展开二轮承包，该轮承包本质上是对首轮承包内容上的延续和形式上的完善。而针对已发生流转的本案讼争土地，上诉人和被上诉人所在的原运村乡殷市村未经被上诉方的同意，径由村委工作人员按上一年实际种植的田亩现状自行制签了新的土地承包合同。该合同的承包方签名非本人所署，且合同并未交付承包方收执。因该承包合同内容上涉及部分首轮承包地的调整和变更，但涉争议土地所在村在1998年并未实际进行二轮承包。因此，一审法院以1998年签订的涉及调整变更承包地的土地承包合同的约定内容上均未经相关当事人同意，且签订程序违反农村土地承包法相关规定，该合同不具备相应的法律效力，据此认定上诉人不能取得本案争议土地的承包经营权，对被上诉人在原承包人去世后作为家庭承包经营权的农户代表人要求收回承包田自行耕种的诉求予以支持，是有相应的事实和法律依据的，该争议的认定正确，处分得当。本院对上诉人该项上诉理由同样不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张建荣、张建祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢唯立
审 判 员 许 轲
代理审判员 金晔茹
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 邹 静