四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宜中刑二抗字第7号
抗诉机关四川省长宁县人民检察院。
原审被告人杨兴志，男，1970年4月5日出生，四川省长宁县人，汉族，小学文化，无业。2012年1月16日因犯贩卖毒品罪被长宁县人民法院判处拘役四个月。因本案于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。
原审被告人王某甲，女，1968年10月2日出生，四川省长宁县人，汉族，文盲。因本案于2013年5月7日取保候审。
四川省长宁县人民法院审理长宁县人民检察院指控原审被告人杨兴志、王某甲犯贩卖毒品罪、生产有毒、有害食品罪一案，于二〇一三年十一月一日作出（2013）长刑初字第173号刑事判决。长宁县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，宜宾市人民检察院指派检察员郭新出庭履行职务，原审被告人杨兴志、王某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长宁县人民法院审理认定：（一）2012年农历腊月初，被告人杨兴志在他人手中购买了0.5克毒品海洛因，除自己吸食外，先后将毒品海洛因贩卖给吸毒人员杨某某、杜某某、张某某等人，被告人王某甲多次参与了杨志兴贩卖毒品海洛因。2013年5月6日11时13分，长宁县公安局接举报后在双河镇北门桥公路上将被告人杨兴志和王某甲挡获，并从杨兴志驾驶的面包车上查获疑似毒品13小包。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，在杨兴志处所查获的疑似毒品中检出海洛因成分。
原判认定的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2013年5月6日11时13分，长宁县双河镇派出所接到有人贩卖毒品的举报，前往双河镇北门桥发现可疑人员杨兴志、王某甲，并在其所驾驶的面包车查获疑似毒品海洛因13小包，即立案侦查本案。
2、扣押清单、称量笔录，证实对扣押的毒品疑似物13小包进行称量，净重为0.18克。
3、物证鉴定所检验意见书，证实对0.18克毒品疑似物检出海洛因成分。
4、证人证言
（1）卢某某证实，今年元月份杨兴志打电话说要买0.5克的海洛因来吃，后在长宁的教育宾馆门口把0.5克海洛因以200元卖给了杨兴志。（2）张某某证实，今年（2013年）农历正月14日，其毒瘾发了就骑摩托车去杨兴志家里买毒品，他老婆说在洗澡，叫等一会儿。杨兴志出来后就给了已分装好的1小包毒品，后递给他的老婆40元就离开了。（3）杜某某证实，2012年农历腊月二十几去杨兴志家购买毒品海洛因，杨兴志不在家，后王某甲就给杨兴志打电话，杨兴志回来后就将10元钱递给了王某甲，杨兴志把毒品拿给王某甲后，王某甲就把1小包分装好的海洛因丢在桌子上，其从桌子上捡起来后就离开了。（4）何某某证实，杨兴志2012年出狱后其就在他那里买，有时也在他老婆王四那里买。（5）秦某某证实，2012年8月29日晚上其去杨兴志家里去买的是两个50元的“包子”。今天（2012年10月3日）早上又去他家拿了两个50元的“包子”用于注射了。（6）杨某某证实，今年（2013年）1月份回双河老家后开始是在双河镇犁头村杨兴志家里买，大概有十多次，具体多少次记不倒了，每买一次给20元。有时候是杨兴志给的，有时是杨兴志的婆娘王四给的。最近一次是5月4日下午3、4点钟在杨兴志家杨兴志卖的。
5、辨认笔录，证实经张某某、杜某某、何某某、杨某某辨认出杨兴志、王某甲。
6、尿液检测报告，证实对杨兴志的尿液进行检测呈阳性。
7、长宁县人民法院（2012）长刑初字第53号刑事判决书，证实被告人杨兴志因犯贩卖毒品罪，被判处拘役四个月。
8、被告人杨兴志的供述，供认今天（2013年5月6日）在车上发现的毒品是其在成都买的。去年腊月初十那天上午开车到长宁毒瘾发了就打电话给叫“老卢”的老头，后给他买了200元的毒品海洛因，有0.5克。回家后就拿一点出来吸食。一天下午，老婆王某甲给打电话，说“杜三”杜某某要买东西（海洛因），叫其回家，回家后将自己吸食的毒品卖了10元钱给“杜三”，是老婆收的钱并将毒品丢在桌子上面，“杜三”把毒品从桌子上捡起来就走了，数量有0.01克。今年农历正月十四晚上八点多钟的时候，双河镇的张某某骑摩托车到家中，当时在厕所洗澡就叫老婆卖给“张老幺”，洗过澡出来老婆把40元钱递给了他。数量有0.04克。去年腊月初十左右，本村的杨某某来卖过一次20元的小“包子”，数量有0.015克。
9、被告人王某甲的供述，供认去年（2012年）腊月二十几，杜三（杜某某）到家里来找杨兴志购买毒品，当时杨兴志不在家，就给杨兴志打电话，杨兴志回家后就把10元钱的毒品丢在桌子上面，杜三拿起来就走了。今年正月十四日晚上大约8点左右，张老幺张某某骑一辆摩托车到家来找杨兴志买毒品，张老幺说只有40元钱，当时丈夫杨兴志在洗澡，后他从厕所里递了1小包毒品出来，其递给了张老幺并钱收后，就把40元钱拿给了丈夫。今天（2013年5月6日）坐下午一点半左右的客车到的双河北门桥，下车就看见杨兴志的车在那里等，在上车的时候派出所的就来了，随后就被带到派出所来了。
（二）2013年3月底，被告人王某甲请人在其山林中挖了2000余斤竹笋，为延长竹笋的保鲜期，2013年4月1日，被告人王某甲在自己位于长宁县双河镇犁头村1组57号家中熏制竹笋，在此过程中被长宁县质量技术监督局查获，现场查获了熏制的竹笋、工业硫磺等。经宜宾市产品质量监督检验所检验，在王某甲处收缴的竹笋中检出二氧化硫，含量为0.88g／kg。
原判认定的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、案件移送书，证实长宁县质量技术监督局接群众举报王某甲在利用硫磺熏笋子，2013年4月1日对王某甲家进行了检查，发现王某甲正在用工业硫磺熏制竹笋。同年7月18日长宁县公安局决定对王某甲生产有毒、有害食品案立案侦查。
2、现场检查笔录、照片，证实位于长宁县双河镇犁头村1组57号王某甲家进行检查的情况。
3、扣押决定书、涉案物品清单，证实扣押王某甲竹笋1000kg和硫磺50.5kg。
4、宜宾市产品质量监督检验所检验报告，证实在抽样的竹笋中检出二氧化硫为0.88g／kg。
5、证人证言
（1）王某乙证实，王某甲平时除在家务农外，还在家中熏笋子，熏笋子知道是用硫磺来熏的，具体他们家是怎么熏的不清楚。他们家应该是今年三、四月份开始熏笋子的。（2）冯某某证实，王某甲家是今年才开始熏笋子的，2013年4月初的时候被查了。（3）王某丙证实，在2013年4月初看见王某甲和杨兴志在他们家门口熏笋子，帮他们熏笋子的不是周边的人。
6、被告人王某甲的供述，供认2013年3月30日和31日其请人到山上挖笋子，两天挖了2000余斤，硫磺是从一个过路的人手里买的。4月1日请挖笋子的人帮忙把鲜笋熏成硫磺笋，第一批正在熏的大约400斤的样子，质监局的人就把硫磺、笋子一起暂扣了。
7、被告人杨兴志的供述，供认2013年3月底4月初，长宁县质监局到家里检查，发现在用硫磺熏笋子，就把笋子和硫磺暂扣了。被检查时熏好的硫磺笋和鲜笋共有2000斤左右。工人是老婆王某甲请的，主要是王某甲经营，收笋子都是王某甲负责收货和付钱，熏笋子也是她。今年的熏笋子没有卖出去，刚开始做就被查了。
8、长宁县双河镇犁头村民委员会证明，证实被告人王某甲家上有八十多岁的父亲患有精神病需照顾，并有在读书的儿子和一待业的儿子的家庭情况。
9、被告人杨兴志、王某甲户籍资料，证实两被告人具有完全刑事责任能力。
长宁县人民法院审理认为，被告人杨兴志贩卖毒品与他人，被告人王某甲帮助被告人杨兴志贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王某甲在生产食品过程中掺入有毒有害的非食品原料，其行为构成生产有毒、有害食品罪。指控被告人杨兴志犯生产有毒、有害食品罪的证据不足，不予支持。被告人杨兴志曾因贩卖毒品罪受刑事处罚，现又犯贩卖毒品罪应当从重处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人杨兴志起主要作用系主犯，依法应当从重处罚；被告人王某甲起次要和辅助作用属从犯，应当比照主犯从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百四十七条、第三百五十六条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人杨兴志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；
二、被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯生产有毒有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金4000元。
检察机关抗诉认为：一、被告人杨兴志、王某甲向多人实施贩卖毒品，属情节严重，应在三年以上七年以下量处刑罚，且被告人杨兴志属毒品再犯罪依法应从重处罚；原判量刑不当。二、被告人王某甲系一人犯数罪适用缓刑不当；且原判对并罚的罚金4000元不当。
原审被告人杨兴志、王某甲对原判决的基本事实和证据无异议；原审被告人杨兴志提出，自己是为吸食毒品需求零星贩卖了不到1克，没有抗拒抓捕等情节，不属情节严重。原审被告人王某甲提出，当时只熏制了400余斤还没有买出就被查获，且熏制竹笋这种情况周围的人家也很多，家中有80多岁的老人需照顾，并有一残疾和读书儿子；均请二审法院维持原判决。
经二审查明，原审被告人杨兴志贩卖毒品的事实和证据及原审被告人王某甲生产有毒、有害食品的事实和证据与原判认定一致，本院对此事实和证据予以确认。
另查明，原审被告人王某甲协助原审被告人杨兴志分别向吸毒人员杜某某、张某某零星贩卖毒品海洛因共两次。二审期间，本院委托长宁县司法局对原审被告人王某甲进行社会调查，调查评估意见为适宜纳入社区矫正。
关于原判对原审被告人杨兴志犯贩卖毒品罪适用法律的认定问题；经本院审理认为，原审被告人杨兴志向多人实施贩卖毒品，属法律规定的情节严重情形，依法应在三年以上七年以下有期徒刑量处，并且具有毒品再犯的法定从重情节。原判判处三年有期徒刑不当，本院予以纠正。
关于对原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪及适用法律的认定问题；经本院审理认为，一、本案现有确凿的证据证实原审被告人王某甲仅参与向吸毒人员杜某某、张某某二人贩卖毒品的事实；因此，抗诉认定原审被告人王某甲参与向多人实施贩卖毒品的证据不足，本院不予支持。二、原审被告人王某甲在共同犯罪中仅是帮助原审被告人杨兴志收钱和转接毒品，起辅助行为，应属从犯地位，依法可从轻处罚；原判以贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月并无不当，对此抗诉意见，本院不予支持。三、根据原审被告人王某甲在本案中的具体犯罪情节、认罪悔罪表现，结合社会调查评估意见，可对其适用缓刑；抗诉称原判适用缓刑不当的理由，于法无据，本院不予支持。四、依照法律规定对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。因此，原判决对被告人王某甲数罪并罚罚金4000元不符合法律规定，对此抗诉意见，本院予以支持。
本院认为，原审被告人杨兴志、王某甲明知是毒品而实施贩卖的行为，均已构成贩卖毒品罪。原审被告人王某甲在加工食品过程中掺入有毒有害的非食品原料，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。原审被告人杨兴志系向多人实施贩卖毒品，属情节严重；在贩卖毒品共同犯罪中，其起主要作用系主犯，依法应按其参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人王某甲起次要和辅助作用属从犯，应当从轻处罚；其如实供述贩毒事实，可从轻处罚。原审被告人杨兴志曾因贩卖毒品罪受过刑事处罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；原审被告人王某甲一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原判认定事实部分有误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条第一款、四款，第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销长宁县人民法院（2013）长刑初字第173号刑事判决。
二、原审被告人杨兴志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。
三、原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐冬斌
审 判 员 单 川
代理审判员 邓晓琴
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 廖建廷