北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第2460号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张长青，男，57岁（1956年11月29日出生）。因涉嫌犯挪用资金罪，于2012年6月12日被羁押，同年6月26日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人ＸＸ，北京德恒律师事务所律师。
辩护人裴广川，北京市广川律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人张长青犯挪用资金罪一案，于2014年5月22日作出（2013）海刑初字第1025号刑事判决。被告人张长青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
北京×生物工程技术有限公司（以下简称×公司）成立于1999年2月，企业类型为有限责任公司，被告人张长青任该公司法定代表人。2011年7月14日，×公司的股东变更为张长青、王×、赵×、北京×企业管理顾问中心（以下简称×管理中心）和北京×投资有限公司（以下简称×投资公司）。2012年2月13日，张长青利用担任×公司董事长的职务便利，以对外借款的名义，将该公司账户内的资金人民币74万元汇入其本人担任法定代表人的×健身俱乐部。同年3月26日，×健身俱乐部的法定代表人变更为张长青的妻子兰×甲。同年4月5日，张长青指使兰×乙将上述74万元中的42万元转入兰×乙的个人银行卡后提现，并交给兰×甲使用。经被害单位报案，被告人张长青于2012年6月12日被公安机关抓获。现×健身俱乐部账户内的存款7.9万余元已被冻结，涉案赃款未退还。
上述事实，有业经一审法庭质证并予认证的被告人张长青的供述，证人赵×、张×、周×甲、兰×乙、兰×甲、周×乙、覃×、李×的证言，×公司企业法人营业执照、企业信息、股东名录、出资额缴付情况、企业变更登记材料，×健身俱乐部企业法人营业执照、企业信息、企业变更登记材料，×公司监事陈澎出具的委托书及海南省海口市琼州公证处公证书，×公司财务管理制度（2010年12月），×公司债务清偿或担保情况说明、增资入股协议书，×公司银行账户开户资料，×健身俱乐部对公活期存款账户明细账、北京银行特种转账借方传票、建设银行北京白纸坊支行出具的证明、兰×乙银行卡客户交易查询单及取款凭条，广东省佛山市顺德区人民法院民事裁定书、判决书，北京润盛嘉华会计师事务所润盛嘉华审字（2013）第1-125号审计报告，接受刑事案件登记表、到案经过，张长青身份材料、海淀分局经侦大队办案说明等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人张长青身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，擅自挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。兰×甲提交的借款使用详情及相应票据等证据材料，不能排除张长青将74万元转入×健身俱乐部后又将其中部分钱款用于×公司的客观情况。因此，应从挪用数额中予以扣除。综上，对被告人张长青依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张长青犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、被告人张长青退赔人民币四十二万元，发还北京×生物工程技术有限公司；在案冻结的北京×健身俱乐部有限公司的存款折抵退赔款。
上诉人张长青的主要上诉理由：原判认定事实不清，其所在的绿源公司没有资金来源，于是向其妻兰×甲借款维持经营，故其行为不构成挪用资金罪。
上诉人张长青的辩护人的主要辩护意见：原判认定张长青犯挪用资金罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，张长青不构成挪用资金罪。
二审审理期间，上诉人张长青及其辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于张长青及其辩护人关于张长青不构成挪用资金罪的辩解和辩护意见，经查，在案业经一审法庭质证并予确认的相关被告人的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据，足以认定张长青利用其职务便利，擅自挪用本单位资金归个人使用，数额巨大且超过三个月未还的事实。本院结合相关要点和在案证据综合评判如下：
关于×公司对兰×甲是否存在欠款一节，经查，在案证人李×、周×甲、周×乙等多名证人证言证明，×公司没有单独设置会计岗位，会计做账均由兼职会计或代理记账公司以审核书面材料的方式完成，受工作时间有限和所掌握材料不全等因素的局限，实际做账的会计人员对于×公司的实际收支情况并不全面了解；另从任职时间上看，×公司财务账目中所记载的对兰×甲的其他应付款，均系在李×负责做账期间发生，而李×的证言则证实相关内容均是按照兰×甲提供的发票和付款凭证以及兰×甲本人陈述的用途记载，其并不清楚×公司与兰×甲之间是否有债务，也没有见过欠条。可见，相关账目均是在缺乏原始凭证、会计人员不了解实际情况的基础上形成的，没有真实地反映×公司的实际收支情况；此后形成的×公司的多份财务报表、审计报告等文件，均以李×的上述记账为基础制作，在李×的记账缺乏原始凭证、账实不符的情况下，上述证据中的相关财务记录亦与实际不符。因此，×公司财务账册中有关对兰×甲的其他应付款的记载，并不足以作为确认兰×甲对×公司享有债权的依据。
关于上诉人张长青的行为性质，经查，×公司的财务管理制度明确规定了财务支出的审批权限，对外进行大额支付时需要董事长和总经理共同审批。张长青关于与赵×商量后共同决定转款的辩解在案并无证据支持，且与在案多份证人证言和书证证明的事实相悖，其未经任何程序即擅自指使出纳将钱转出的行为显然违反了×公司的财务管理制度。张长青在转款时一方面以×健身俱乐部法定代表人的身份出具借据；一方面又以×公司董事长的身份在借据上签字同意。上述客观行为集中反映了其在转款过程中的个人意志和主观心态，显然非属正常的公司行为；张长青利用职务便利，擅自挪用本单位资金归个人使用的行为侵害了公司及其他股东的根本利益。
关于张长青挪用资金是否超过三个月一节，经查，挪用资金罪侵犯的客体是公私财产的所有权。因此，就本案而言，应以公司对本单位的财产失去控制作为认定挪用的时间起点。本案中，张长青虽辩称人民币74万元转入×健身俱乐部账户后，由周×甲和兰×乙共同支配。但从现有证据看，委托付款通知书的复印件却仅存于×健身俱乐部的财务账册，除张长青以外，×公司的其他人员并不知晓；从实际操作看，兰×乙仅是按照张长青的指示进行相应支取，并无其他附加的批准程序。因此，在74万元转出的同时，×公司即已对该笔款项失去控制；×健身俱乐部的法定代表人先为张长青、后变更为兰×甲。银行账户明细账显示×健身俱乐部的账户收支频繁、且多与实际注明的用途不符。×健身俱乐部一直由张长青、兰×甲二人实际控制，其通过虚构理由提取现金支票、利用兰×乙个人账户汇款套现等方式随意控制使用该账户内的资金。因此，钱款一旦进入×健身俱乐部账户即被张长青、兰×甲二人个人实际占有支配。张长青挪用资金的时间起点应为2012年2月13日。张长青对涉案财产实际控制后，未立即提现使用以及后又挪作他用等情节，对于挪用行为的性质并无影响。原判认为兰×甲提交的借款使用详情及相应票据等证据材料，不能排除张长青将74万元转入×健身俱乐部后，又将其中部分钱款用于×公司的客观情况，应从挪用数额中予以扣除的意见并无不当。
综上，上诉人张长青认为其行为不构成挪用资金罪的辩解及其辩护人关于原判认定张长青犯挪用资金罪的事实不清、证据不足，张长青不构成挪用资金罪的辩护意见，均缺乏确实、充分的证据支持，已被在案一审确认的证据否定，故本院均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张长青身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，擅自挪用本单位资金归个人使用，数额巨大且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原审法院根据张长青犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。张长青的辩护人提出原判适用法律错误的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史迹
代理审判员 王岩
代理审判员 吕晶
二〇一四年九月十日
书 记 员 王铮