海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第150号
上诉人（原审被告）：海南琼州建筑工程公司。
法定代表人：陈诗全，该司总经理。
委托代理人：杨拥军，湖南联合创业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪地发。
委托代理人：韦享富，海南国岛律师事务所律师。
原审被告：王业虞。
委托代理人：胡萍。
上诉人海南琼州建筑工程公司（以下简称琼州公司）因与被上诉人洪地发、原审被告王业虞合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1628号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月9日受理后，依法组成由审判员黄玉臣担任审判长，代理审判员王法坚、王春芬参加的合议庭对案件进行审理。上诉人琼州公司的委托代理人杨拥军，被上诉人洪地发。
原审法院经审理查明：2011年4月18日，洪地发与琼山市琼州建筑工程公司第一工程处（以下简称第一工程处）签订《协议书》，约定洪地发与第一工程处起诉、执行福记南洋投资有限公司（原名海口大地商贸有限公司）工程款纠纷一案，经友好协商，双方达成如下协议：第一工程处确认福记南洋投资有限公司共拖欠工程款（含本金、利息、停工补偿），以仲裁机关确认的数额为准；二、因第一工程处无力支付案件受理费、律师代理费等费用，特请求洪地发出资追讨上述款项；三、本案件的标的必须由洪地发办理财产诉讼保全金；四、洪地发与第一工程处一致确认第一工程处与洪地发按执行案款总额的七三分成（含税金及管理费），其中第一工程处得七，洪地发得三；五、洪地发与第一工程处一致确认委托海南正益律师事务所胡四海律师以琼州建筑工程公司名义申请仲裁，执行福记南洋投资有限公司；六、第一工程处保证以琼州建筑工程公司在相关法律文书上盖章，第一工程处、洪地发保证无论仲裁结果及执行结果如何均与琼州建设工程公司无关，但必须优先支付琼州建设工程公司的管理费及国家规定的税金。2011年4月18日，琼州公司法定代表人陈诗全在该《协议书》的右上方签署“同意”，并盖上琼州公司的公章。王业虞在该《协议书》甲方处签名。2011年4月26日，洪地发与海南正益律师事务所签订《民事法律服务委托合同》，约定：海南正益律师事务所接受洪地发委托，指派律师在琼州公司与福记南洋投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中担任琼州公司仲裁及执行程序的委托代理人。海南正益律师事务所指派胡四海律师作为委托代理人。律师服务费按本合同附件中约定分得执行案款所得30%中的30%的比例支付，合同签订之日支付10万元，余款在执行款到账时支付。如洪地发分得钱款不足已付的律师代理费，海南正益律师事务所应按上述比例退还。海南正益律师事务所律师在完成洪地发的法律事务过程中发生的诉讼费（仲裁费）、保全费、鉴定费、评估费、公证费、公告费、查档费、差旅费、餐饮费等费用，由洪地发另行按有关规定支付。洪地发与第一工程处所签订的《协议书》为本合同的附件。2013年8月15日，海南正益律师事务所向洪地发出具10万元缴费发票。2011年6月14日，琼州公司作为申请人，以福记南洋投资有限公司作为被申请人，向海南仲裁委员会就建设工程施工合同纠纷申请仲裁，请求裁决：一、福记南洋投资有限公司向琼州公司支付工程款220万元、停工损失费229.69万元、违约金220.42万元；二、仲裁费由福记南洋投资有限公司承担。仲裁过程中琼州公司变更工程款支付请求为247.135万元。2011年12月30日，海南仲裁委员会作出（2011）海中字第137号裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起10日内，福记南洋投资有限公司向琼州公司支付工程款208.435万元；二、驳回琼州公司其他仲裁请求；本案仲裁费60365元由琼州建筑工程公司承担40365元，福记南洋投资有限公司承担2万元。因琼州公司已交仲裁费，福记南洋投资有限公司自本裁决生效之日起10日内将应承担的仲裁费支付给琼州公司。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。后琼州公司向海口海事法院申请强制执行该仲裁裁决。2013年6月20日，琼州公司与福记南洋投资有限公司达成《执行和解协议》，协议内容如下：一、福记南洋投资有限公司应支付给琼州公司工程款本金208.435万元、利息35万元、仲裁费2万元；二、琼州公司自愿放弃利息10万元，其余款项235.435万元（本金208.435万元、利息25万元、仲裁费2万元）由福记南洋投资有限公司分两期支付到海口海事法院代管款账户（开户名：海口海事法院；开户行：中行海口龙珠支行；账户：26626XXXXX），第一期在2013年6月29日之前支付117.718万元，第二期在2013年7月15日之前支付117.717万元；三、本案执行申请费23444元由福记南洋投资有限公司承担，于2013年6月22日前交纳；四、本协议生效后，双方同意海口海事法院裁定终结本案的本次执行程序；五、福记南洋投资有限公司若不按本协议约定的时间履行还款义务，琼州公司将依法向法院申请恢复执行；六、本协议自双方盖章之日起生效。
另查明，海口海事法院已将235.435万元执行款项转账到琼州公司名下。洪地发主张琼州公司已向洪地发支付30万元执行款，王业虞认为琼州公司已向洪地发支付46万元执行款，但未提供有效的证据予以证明，且庭审中琼州公司并未对上述事实予以认可。庭审中琼州公司认可《协议书》上第一工程处的公章是其刻制的，琼州公司与王业虞。
因洪地发经多次催要未果，其诉至法院，请求判令：一、琼州公司支付其324000元；二、王业虞对上述债务承担连带支付责任；三、诉讼费用由琼州公司和王业虞承担。
原审法院判决认为：洪地发与第一工程处签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该《协议书》合法、有效。琼州公司认可《协议书》上第一工程处的公章是其刻制的，且由其法定代表人陈诗全在《协议书》上签名“同意”并加盖琼州公司公章，故该《协议书》所产生的法律后果应由琼州公司承担。洪地发已经按照《协议书》的约定委托海南正益律师事务所胡四海律师就琼州公司与福记南洋投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案向海南仲裁委员会申请仲裁，并支付了仲裁费用。仲裁裁决发生法律效力后，经向海口海事法院申请强制执行，琼州公司与福记南洋投资有限公司达成《执行和解协议》。现《执行和解协议》中的235.435万元执行款已由海口海事法院转账至琼州公司名下。依照《协议书》约定，琼山市琼州建筑工程公司与洪地发按执行案款总额的七三分成，洪地发应得到三成分成。洪地发主张按照协议约定其应分得624000元（2080000元×30%）执行款分成，琼州公司已向其支付30万元执行款，故洪地发要求琼州公司向其支付剩余的324000元执行款有事实和法律依据，该院予以支持。王业虞是第一工程处的员工，其在《协议书》上签名是代表第一工程处签名，是职务行为，故王业虞不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、限琼州公司于本判决生效之日起五日内向洪地发支付324000元；二、驳回洪地发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元由琼州公司负担。
琼州公司不服原审法院上诉判决，向本院上诉称：一、一审未将第一工程处列为被告，通知到庭径直判决，违反法定程序。一审判决认为：“洪地发与第一工程处签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该《协议书》合法、有效。”这表明第一工程处是《协议书》的合法有效签约主体，为独立民事法律关系主体，那么应当将第一工程处列为本案的被告，传唤到庭参加诉讼。依照《最高人民法院关于审理建设工程案件的暂行意见》第5条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”及《最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函》（（2003）民立他字第3号）的规定，第一工程处与被挂靠建筑施工企业琼州公司应为本案共同被告，一审法院应当传唤第一工程处到庭参加诉讼。二、一审判决认定事实错误。（一）2011年4月18日第一工程处与洪地发签订的《协议书》违反法律强制性规定，应属无效。2011年4月18日第一工程处（甲方）与洪地发（乙方）签订《协议书》约定：“一、甲方确认福记南洋投资有限公司共拖欠工程款（含本金利息、停工补偿），以仲裁机关确认的数额为准。二、因甲方无力支付案件受理费、律师代理费等费用，特请求乙方出资追讨上述款项。三、本案件的标的必须由乙方办理财产诉讼保全。四、甲乙方双方工程公司名义申请一致确认甲乙方按执行案款总额的七三分成（含税金及管理费），其中甲方得七、乙方得三。五、甲乙方一致确认委托海南正益律师事务所胡四海律师以琼州建筑公司申请仲裁，执行福记南洋投资有限公司。”该《协议书》在法律性质上，系有关诉讼代理专项业务活动的有偿法律服务合同（委托合同）。洪地发提供的《民事法律事务委托合同》证实洪地发绕开《协议书》“五、甲乙方一致确认委托海南正益律师事务所胡四海律师以琼州建筑公司申请仲裁，执行福记南洋投资有限公司。”的约定，未经第一工程处同意，私自委托海南正益律师事务所的事实，表明洪地发先将琼州公司有关诉讼或者仲裁等专项法律服务业务有偿地承揽，然后私自委托律师办理，从中捞取好处费。这实质上是洪地发间接从事有偿法律服务活动。若洪地发是单纯为琼州公司垫付诉讼或者仲裁费用，那么应当由琼州公司或者第一工程处委托律师事务所进行仲裁，而不应当由不是案件当事人洪地发越俎代庖，私自委托律师进行仲裁。根据《律师法》第13条“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”也就说，洪地发未取得律师执业证书，不能直接或者间接从事需要经许可批准的诉讼代理业务。此《协议书》违反这一法律禁止性强制性规定，根据《合同法》第52条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，《协议书》当属无效。最高人民法院民一庭在2010年9月16日曾对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”这是最高人民法院对目前法律服务市场中“公民职业代理人”、“司法黄牛”、“诉讼掮客”等突出现象零容忍的态度。据此，应当认定《协议书》违反法律强制性规定，应属无效。（二）琼州公司已向洪地发支付了46万元，非一审法院认定的30万元。一审庭审中王业虞提供了一张中国建设银行46万元进账单，收款人海口地发土石方工程有限公司，洪地发签字予以确认。一审判决中“另查明，洪地发主张琼州公司已向洪地发支付30万元执行款，王业虞认为琼州公司已向洪地发支付46万元执行款，但未提供有效的证据予以证明”，显然是睁眼说瞎话，视中国建设银行46万元进账单这一客观事实而不顾，且前后矛盾，即“认定上述事实有中国建设银行进账单”。王业虞提供了中国建设银行46万元进账单，已经尽到举证责任，此时应当由洪地发提供证据证明琼州公司支付30万元的这一事实，否则承担举证不能的不利法律后果。综上，请求：一、依法撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1628号民事判决书，并进行改判。二、一、二审诉讼费由洪地发承担。
洪地发针对琼州公司的上诉理由答辩称：一、一审未将第一工程处列为被告未违反程序。首先，作为工程处，其不是一个适格的诉讼主体。其次，是否将某一个单位或者个人列为被告是由原告来决定的，而不是由一审法院来追加的，法院最多也是追加第三人，而不是被告。二、洪地发与第一工程处签订的第一份合同是真实的，内容没有违法相关法律的强制性规定。所谓强制性的规定是效力性的，并且是法律以及行政法规的规定，从本案当中并没有任何证据证明这个协议有违法相关规定的内容。至于说，洪地发提供有偿的法律服务，显然琼州公司对这个法律服务是弄错了，洪地发并没有提供了法律服务，只是提供了资金而已，与法律服务没有沾边。三、琼州公司主张向洪地发支付了46万元，并提供了46万元的账单，但这款项是工程款而不是合同所涉及款项，而琼州公司也没有提供相关的证据证明所付款项是涉案的款项。综上，原审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回琼州公司的上诉。
原审被告王业虞陈述称：因洪地发有钱出资对工程进行保全，所以其才跟洪地发签订协议书。但洪地发没有履行自己的义务，反而向其主张拿钱，极不合理。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、洪地发与第一工程处签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该《协议书》合法、有效，应受法律保护。琼州公司在原审庭审中认可王业虞是其第一工程处的员工，亦认可《协议书》上第一工程处的公章是其刻制的，其法定代表人陈诗全在《协议书》上签名“同意”并加盖琼州公司公章。第一工程处是琼州公司的下属部门，不具备独立法人资格，该《协议书》所产生的法律后果应由琼州公司承担。王业虞是第一工程处的员工，其在《协议书》上签名是代表第一工程处签名，是职务行为，王业虞不应承担责任。故琼州公司主张应列第一工程处为被告的上诉理由，本院不予支持。二、洪地发与第一工程处签订的《协议书》中约定由洪地发出资，双方一致委托海南正益律师事务所胡四海律师以琼州公司的名义申请仲裁。此后亦以琼州公司的名义申请执行，并执行到账款项人民币235.435万元。《协议书》中只约定由洪地发出资，双方一致委托律师代理仲裁。在仲裁及执行中洪地发并未提供任何法律服务。因此，琼州公司主张洪地发从事有偿法律服务活动，违背相关法律规定的上诉理由，本院亦不予支持。三、琼州公司主张已向洪地发支付了46万元，并提供了中国建设银行46万元的进账单及银行交易凭证予以证明。进账单及银行交易凭证上收款人为“海口地发土石方工程有限公司”，银行交易凭证摘要上显示为“工程款”，转账支票存根上虽有洪地发的签名，但洪地发与海口地发土石方工程有限公司之间存在何种关系，以及银行交易凭证上显示46万元工程款是否就是本案协议书所涉及的款项，均无其他证据证明。故琼州公司上诉主张其已向洪地发支付了46万元，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持；琼州公司上诉理由不成立，本院应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6160元由上诉人琼州公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉臣
代理审判员 王法坚
代理审判员 王春芬
二〇一五年四月十七日
书 记 员 杜海燕