湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00430号
上诉人（原审原告）：刘小某。
法定代理人：陈凤霞（刘小某母亲），住址同上。
委托代理人：赵红军，湖北京佑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属同济医院。
法定代表人：徐永健，该院院长。
委托代理人：夏海朋，该医院医务处职员。
委托代理人：李宁，该医院小儿外科医生。
上诉人刘小某、上诉人华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院）为医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人刘小某的法定代理人陈凤霞、委托代理人赵红军，上诉人同济医院的委托代理人夏海朋、李宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月29日刘小某因高位隐睾到同济医院住院手术治疗，并于2010年7月7日出院。2011年7月20日，刘小某再次到同济医院住院复诊，2011年8月2日出院诊断为：1、硬化性肾炎；2、肾功能不全代偿期。刘小某认为同济医院因医疗不当对刘小某造成了其身体伤害，应承担相应的赔偿责任，并于2012年7月16日向原审法院起诉，要求同济医院对其进行赔偿。原审法院在立案审查过程中委托北京盛唐司法鉴定所对同济医院的医疗行为进行过错鉴定以及对刘小某的伤残程度进行鉴定，其鉴定意见为：1、同济医院在对刘小某的诊疗行为中存在一定的过失，该过失与刘小某的损害后果存在因果关系，建议其过失参与度为1%-20%；2、被鉴定人刘小某的目前状况属六级残疾；3、因被鉴定人刘小某年龄尚小，本身需要护理，故护理时间及休息时间无法给予评定，因目前全国无统一标准，故后期治疗费不予评定。
原审法院认为，一、刘小某在同济医院处住院手术治疗，术后一年余诊断为硬化性肾炎、肾功能不全代偿期。经北京盛唐司法鉴定所鉴定认为，同济医院在对刘小某的诊疗行为中存在一定的过失，该过失与刘小某的损害后果有因果关系，故同济医院应当承担相应的赔偿责任。但刘小某入院诊断为右侧隐睾，同济医院在手术治疗未违反常规，只在告知方面存在不足，刘小某后期出现的硬化性肾炎、肾功能不全代偿期属自身所患疾病发展结果，同济医院在对刘小某的损害后果中只起轻微作用，故原审法院酌定同济医院承担20%的责任，刘小某自身承担80%的责任。二、根据刘小某的伤情，并结合鉴定及刘小某所提供的相关证据对刘小某的损失作出如下认定：医疗费以实际票据为准，共计104311.1元；伤残赔偿金，因鉴定刘小某告构成六级伤残，且其为城镇居民，故依照城镇居民标准，支持其伤残赔偿金为229060元（22906元／年×20年×0.5）；护理费923元（71元／天×13天）；营养费结合伤情酌定195元（15元／天×13天）；住院生活补助费195元（15元／天×13天）；精神抚慰金酌定30000元；鉴定费13000元；交通费5000元，上述费用共计382684.1元。按责任比例划分后，同济医院应承担76537元的赔偿责任。关于日常护理费，因刘小某年龄尚小，本身需要日常护理，且原审法院已支持了刘小某的护理费用，故对刘小某提出的日常护理费原审法院不予支持；由于刘小某明确表示对于后期护理费及医疗费另行主张权利，故对于后期护理费及医疗费本案中不做处理，由刘小某另行主张权利。三、对于刘小某提出重新鉴定的申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。刘小某并无证据证明原审法院委托鉴定的程序存在以上情形之一，故对于其申请重新鉴定的要求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、华中科技大学同济医学院附属同济医院自判决生效之日起十日内赔偿刘小某各项经济损失共计76537元。二、驳回刘小某其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取后的一审案件受理费1136元，由刘小某负担909元，华中科技大学同济医学院附属同济医院负担227元。
宣判后，上诉人刘小某、同济医院均不服向本院提起上诉。刘小某上诉称，一、一审判决认定事实错误，明显偏袒被上诉人同济医院。1、一审判决依据的医疗过错鉴定其鉴定机构的选择、鉴定程序违法。1）鉴定机构选取存在瑕疵。根据鉴定机构选取办法，应当由双方当事人协商选定或者确定，选定不成的，由人民法院依法指定。此案委托鉴定过程中，双方没有进行协商，只由双方分别签字，在武汉市鉴定机构目录内有符合条件的鉴定机构的情况下，刘小某在签字时不知双方律师有利益关系，才接受一审法官和代理律师的误导信息选定了远在北京的鉴定机构。刘小某没有理由不怀疑这个外地的鉴定机构是双方律师串通及一审法官为了偏袒同济医院而选定的。因此，为合理消除刘小某的怀疑，应该准许重新确定鉴定机构。2）鉴定依据的病历未经一审质证。病历未经双方质证且由院方于听证会当天直接带到鉴定所，拆封过程草率，在未让刘小某查阅全部病历的情况下直接听证，不能作为鉴定结论的有效依据，其鉴定结论一审不应采信。3）双方律师属同一律师事务所。双方代理律师于同一所执业，足以产生被鉴定人对鉴定结论公正性的怀疑，且违反《律师执业行为规范》第50条规定，法官审查代理授权不严谨，导致两代理律师串通损害当事人利益，虽然两代理律师在同济医院发现从业于同一家律师事务所后解除了委托，但是鉴定结论已经做出，当事人提出重新鉴定一审应该予以支持，而不应采信鉴定结论并做出判决。4）刘小某所受医疗损伤是因手术前医生未发现尿常规检查中尿蛋白异常，更未及时诊断并予以正确处理，且盲目手术，导致刘小某肾脏严重受损。听证会应聘请与肾脏病专业有关联的医学专家出席，并将专家意见作为刘小某手术时是否漏诊重要诊断信息并存在过错的参考。同时，鉴定人的执业资格证书应属于鉴定材料的必备附件。2、鉴定结论明显依据不足，存在严重错误，与鉴定材料不符。1）鉴定人未对同济医院没有及时发现刘小某肾病并进行诊断及治疗的医疗过错行为进行认定。刘小某术前查尿常规发现“红细胞（隐血）（±），尿蛋白（3＋）”，明确提示刘小某患有肾脏疾患，但同济医院没有发现该异常更未予以进一步检查，没有及时进行诊断并予以治疗。会诊记录、病程记录、出院医嘱，门诊复查病历都充分证明了院方未发现刘小某术前尿常规检查异常，漏诊了刘小某患有肾病这一事实。同济医院存在明显的漏诊漏治及延误病情的过错，但鉴定人没有对此进行认定。而鉴定机构认定院方“告知不充分”明显无事实依据。手术医生自己都不知道患儿术前尿常规检查存有异常，那么何来告知，何来不充分？刘小某多次对一审法官提出该问题及相关证据，并提出重新鉴定申请。2）刘小某术前检查发现尿中有蛋白，提示患儿患有肾病但并没有“肾功能异常”的事实。送鉴材料中血检肝肾功能化验单及院方出具的“关于刘小某医疗服务投诉回复”都充分证明了患儿术前肾功能完全正常，但鉴定机构出具的鉴定书中却认定刘小某术前肾功能存有异常，属严重错误且与鉴定材料明显不符。刘小某多次提出该错误，但一审法院却依然依据错误的鉴定结论进行了判决。二、一审程序严重违法，枉法裁判。1、《民事诉讼法》第六十六条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。最高人民法院在《规定》中第十二条规定，未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。质证的目的是审查判断证据的证明效力。也就是对证据的客观性、真实性、关联性、合法性进行审查，对于具备这三性的证据作出认定，然后依据这些认定的证据认定事实。法院进行对质证后的病历材料进行鉴定，只有建立在法庭质证基础上的司法鉴定才更客观、公正。本案中医院方提供的重要证据
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病历未经法庭出示，双方质证，一审法官以院方出示的封存袋认定已经进行过质证是严重违反相关规定，是枉法行为。2、刘小某从收到司法鉴定书至一审判决这一年多时间里，对鉴定书中明显无事实依据的认定和错误分析做了书面质证意见，但一审法官并未对司法鉴定所送达质证意见。司法鉴定书作为法官判案的依据，既然出现与事实不符的严重错误，就不能以此鉴定书作为判案依据，应当同意重新鉴定。3、本案为简易程序独任审理，因为重新鉴定问题上诉人刘小某向一审反映。一审以处理重新鉴定的名义将上诉人骗至法院，在一审独任审理的法官不在场的情况下直接开庭宣判并要求双方当事人签收判决书，上诉人合法拒签后一审恐吓、威胁我方当事人及律师，至今没有合法送达判决书。综上，请求二审撤销一审判决，查清事实重新确定医院过错比例，并依法合理赔偿或者发回重审。本案一、二审全部费用由被上诉人承担。
同济医院上诉称，一审判令我院的医疗行为对刘小某的损害后果中起轻微作用缺乏事实和法律依据。本案刘小某于2010年6月29日因“高位隐睾”前往我院住院治疗，术前我院对刘小某进行了各项检查，无明显手术禁忌症，有手术适应症，术前履行告知义务；术中及术后的用药也不存在肾毒性药物加重病情。刘小某在术后一年后被确诊“硬化性肾炎”，系刘小某自身疾病所致，而并非是因腹腔镜下右睾丸下降固定术所造成，因此与我院的医疗行为之间不存在因果关系，据此，我院不应承担赔偿责任。请求二审撤销一审判决，驳回刘小某对我院的全部诉讼请求。本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
同济医院针对刘小某的上诉理由辩称，我医院在一审时就委托了医院的职员参加诉讼，不存在刘小某所说的双方均系同一律师事务所的情况。刘小某到我院来诊治治疗，我们对患者进行了相关的告知义务。
刘小某针对同济医院的上诉理由辩称，同济医院的责任比例远不止20%，我们要求二审改判重新确定医院过错比例。
二审审理中，同济医院未向本院提交新的证据。刘小某向本院提交网上下载的楚天律师查询，拟证实杜金凤系北京盈科（武汉）律师事务所律师，同时是同济医院的法律顾问，在一审作为同济医院的委托代理人，与刘小某的委托代理人胡涛系同一律师事务所律师。且13260110293号不是刘小某家属的手机号码。经质证，同济医院认为杜金凤系北京盈科（武汉）律师事务所律师不持异议，照片是网上信息，至于手机号码我们也不清楚。
本院认为，刘小某提交的网上下载楚天律师查询，因同济医院对杜金凤律师身份不持异议，但对手机号码不清楚。故本院对刘小某提交的网上下载杜金凤系北京盈科（武汉）律师事务所律师真实性予以采信，但对其证明目的不予采信。
本院在审理过程中，刘小某在庭审中将其上诉理由中陈述一审未向其送达民事判决书的请求当庭要求撤销，对此，本院予以准许。同时刘小某提出要求重新鉴定，本院为平衡当事人利益，确保本案裁判结果公平公正，经本院释明需提交书面重新鉴定申请，并征求同济医院意见是否同意重新鉴定，同济医院不同意重新鉴定，认为一审法院在立案审查过程中依法定程序委托，北京盛唐司法鉴定所鉴定结论合法。庭审后刘小某向本院提交书面重新鉴定申请。
本院查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，关于鉴定问题，刘小某上诉认为鉴定程序违法，选定鉴定机构存在瑕疵，对鉴定结论有异议要求重新鉴定。经一审核查，本案的鉴定机构经一审法院在立案审查过程中依法定程序委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，刘小某对该鉴定结论有异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询”的规定，可以要求鉴定人出庭接受质询，经一审法院释明是否需要通知本案鉴定人员出庭接受双方当事人质询，刘小某明确表示不需要鉴定人出庭质询。刘小某提出重新鉴定的申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。刘小某并无证据证明原审法院委托鉴定的程序存在以上情形之一，应承担举证不能的法律后果，原审法院采信该鉴定结论并无不当，对刘小某的该项上诉理由本院不予支持。关于责任问题，同济医院上诉认为刘小某的损害后果与同济医院的医疗行为不存在因果关系，不应承担赔偿责任。依据北京盛唐司法鉴定所的鉴定意见认定同济医院在对刘小某的医疗行为中存在一定的过失，该过失与刘小某的损害后果存在因果关系，建议其过失参与度为1%-20%。原审法院依据该鉴定结论酌定同济医院承担刘小某20%的赔偿责任并无不当，对同济医院的上诉理由本院不予支持。综上，刘小某、同济医院的上诉理由本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1136元，由刘小某、华中科技大学同济医学院附属同济医院各负担568元。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 龚治国
审判员 蹇鹏飞
二〇一五年六月二日
书记员 张 缤