江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终276、277、278号上诉人（原审原告、原审被告）：郑龙生，男，1964年12月11日生，住海安县。委托诉讼代理人：方桂泉，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程洋，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原审原告）：招商银行股份有限公司海安支行，住所地海安县。法定代表人：生文，该行行长。委托诉讼代理人：丁杰，江苏维多利律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、原审原告）：南通春雨物业管理有限公司，住所地海安县。法定代表人：张进，该公司执行董事。上诉人郑龙生、招商银行股份有限公司海安支行（以下简称招商银行）因与被上诉人南通春雨物业管理有限公司（以下简称物业公司）劳动争议�纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初5738、5743、5744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑龙生上诉请求：撤销原审判决，依法改判其与招商银行自2015年8月13日起成立劳动关系；判决招商银行支付其2016年4月1日至5月9日期间工资3640元、未签订劳动合同的二倍工资差额22027元、违法解除劳动合同赔偿金5600元。事实和理由：其2015年8月13日到招商银行食堂做厨师，月工资2800元，招商银行未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2016年5月9日其上班时，招商银行保安及办公室人员拦阻不让其进入，遂发生纠纷。1、一审法院适用法律错误。其与招商银行发生用工争议，应适用最高人民法院相关司法解释，按劳动关系处理；用人单位未与其签订劳动合同，应适用劳动合同法关于二倍工资的法律规定。2、一审法院认定事实错误。食堂厨师工作具有特殊性，其不参与常规考勤并不等于来去自由、工作可随意找人代替，即使偶有他人代替也经过银行同意，否则代替人员无法在早上8点前进入银行；一审认定其不享受银行其他从业人员的福利、奖金错误，其2015年拿了800元奖金、年货等；一审认定招商银行不对其进行管理、也不对其作出劳动纪律约束错误。招商银行不仅对其监控考勤，还规定早上要向办公室汇报菜的采买市场、价格分量并接受复秤，不得进入营业区、金库区域，禁止吸烟，告之撤防方式，菜的口味、菜谱变动亦应请示等。3、法律并未规定国家机关、事业单位后勤必须外包，自身不可以聘用劳动者，一审先入为主，判决错误。4、一审要求招商银行、物业公司提供工资财务凭证以及财务账册，拒不提供将承担不利后果，但两单位未提供亦未承担不利判�结果；其提供的出警记录显示，姜尚伯是接行长通知不再让其上班，可以证明其去留是由行长决定的，亦可证明其在招商银行上班的事实；其提供的新奥燃气公司对招商银行食堂燃气量抄表单上有其签名，与其从事的食堂厨师工作岗位相印证；而招商银行提供的后勤外包合同，物业公司本身就不具备餐饮服务资质，故有关食堂承包部分应属无效。5、一审判决瑕疵较多：一审一方面认定其与物业公司没有关系，后面又说招商银行或物业公司欠付其劳务报酬应当通过普通民事诉讼程序处理，本案中不再理涉，前后矛盾；其一审庭审中称，补缴社保费用由于不属法院处理范围，其将另行通过其他途径救济，一审判决书却表述为其“向本院起诉过程中放弃了由招商银行补缴社保费用的请求”，明显不当；招商银行周一至周五，仅周五无晚饭，一审称“偶尔”供应晚餐亦不�；其称休息时间多，是指法定节假日多，一审却予误读等。招商银行上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认招商银行与郑龙生不存在用工关系。事实和理由：招商银行未实际招用郑龙生。其食堂业务已外包给物业公司，物业公司也按照合同约定及时安排人员到其食堂提供相应服务，银行并不需要再行招用他人增加营运费用，郑龙生也未提供有效证据证明其为招商银行招用并正常在其食堂提供服务。招商银行未发放郑龙生工资。银行按照与物业公司的合同约定足额支付合同价款，不需要再行支付物业公司安排的食堂工作人员劳动报酬，郑龙生也无证据证明其工资系招商银行实际发放。一审判决缺乏事实依据，对一审法律适用无异议。针对郑龙生的上诉，招商银行的答辩意见同其上诉意见。针对招商银行的上诉，郑龙生辩称，一审判决驳回其请求、招商银行胜诉，现招商银行上诉明显搅局。招商银行上诉称未招用郑龙生及未向郑龙生发放工资均不符合客观事实，请求二审法院驳回招商银行的上诉。郑龙生向一审法院起诉请求：判决招商银行支付2016年4月1日至5月9日期间工资3640元、未签订书面劳动合同的两倍工资差额22027元、违法解除劳动合同赔偿金5600元（2800元/月×1个月×2倍）。招商银行向一审法院起诉请求：判决驳回郑龙生对招商银行的诉讼请求。物业公司向一审法院起诉请求：判决物业公司无需对郑龙生承担劳动法上的义务。一审法院认定事实：物业公司经核定的经营范围为，物业管理三级，市政公用工程施工总承包，建筑装修装饰工程专业承包，建筑智能化工程专业承包，室内保洁服务，家庭服务，钟点工服务，病人陪护、搬家服务等。2015年6月30日，招商银行与物业公司签订《后勤服务项目外包合同》1份，约定招商银行的食堂及保洁业务承包给物业公司，期限自2015年7月1日至2016年6月30日；物业公司派驻招商银行人员必须执行招商银行制定的工作制度和作息时间，并遵守招商银行的劳动纪律；招商银行向物业公司支付服务费用133800元。2015年12月17日，招商银行向物业公司支付了全年服务费用133800元（通过银行汇款）。2016年5月9日上午8时许，郑龙生与招商银行工作人员姜尚伯发生纠纷。郑龙生报警，海安县公安局城南派出所接警后派员到场处理。根据接处警工作记录的记载，郑龙生与招商银行姜尚伯因上班问题发生纠纷；郑龙生称招商银行当日无故不要其上班，但未出具书面通知；姜尚伯称接到招商银行行长通知，不再要郑龙生上班；民警到场钝化矛盾，告知双方通过法律途径解决。2016年7月，郑龙生凭上述接处警记录、新奥燃气公司2015年9月25日向招商银行核对用气量时其签收的抄表单、3月7日至3月11日（周一至周五）菜谱照片、上书“郑2800”招商银行专用信封、郑龙生与招商银行薛秦龙（办公室主任）有关食堂菜谱的沟通微信截图等证据，向仲裁委申请仲裁，要求裁决招商银行支付2016年4月1日至5月9日期间的工资3640元[2800元/月×（1个月+9天/30天/月）]，2015年9月13日至2016年5月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22027元，解除劳动合同的代通知金2800元，经济补偿金2800元，补缴郑龙生在招商银行任职期间的社会保险。仲裁委于7月29日立案受理。仲裁审理过程中，仲裁委追加物业公司为第三人。仲裁过程中，郑龙生主张2015年8月13日由招商银行自行录用在食堂做厨师，约定2800元/月；8月24日，用手机加薛秦龙的微信，9月14日上午在微信上向薛秦龙请示菜谱，但薛秦龙未回复；9月25日，燃气公司来招商银行抄气量，由其签收；招商银行每月将2800元钱装入信封交给郑龙生。郑龙生自认拿工资时不需要签字。招商银行认为，郑龙生无权代表银行签收燃气气量确认单，不能仅凭招商银行广泛使用的信封认定招商银行向其发放了工资；一个未有回复的微信记录及菜谱不能证明郑龙生的身份及与招商银行的关系；招商银行的食堂已经外包给了物业公司。另外，郑龙生在仲裁过程中陈述，“……星期一至星期四是两餐，中午和晚上。早上买菜。星期五是一餐，晚上没有晚饭……当时我去的时候说了，夏天早上7点半之前到食堂，冬天不超过8点钟……工作时间是早上7点半之前买好菜到银行来上班，不能耽误午饭；下午1点钟到1点半下班；下午4点再过来做晚饭，晚上7点半下班�厨师就我一人，食堂工作人员连我和洗碗的一共两人。中午11点20至13点，生行长有个亲戚叫张小梅来洗碗。平常有监控考勤……”。2016年9月14日，仲裁委作出海劳人仲案字（2016）第248号仲裁裁决，认为招商银行虽然将食堂外包给物业公司，但物业公司经营范围与其承包的食堂业务没有关系；物业公司仅向招商银行提供劳务、物业公司所派人员须执行招商银行的工作制度和作息时间，并遵守招商银行的劳动纪律；物业公司与招商银行之间具备劳务派遣法律关系特征，成立劳务派遣关系；郑龙生在招商银行食堂工作，属于物业公司派遣的劳动者，与物业公司之间存在劳动关系,且郑龙生与物业公司于2015年9月25日建立劳动关系；由于劳务派遣中，派遣单位与接受派遣单位应当承担连带责任，故物业公司、招商银行应当对郑龙生承担连带责任；物业公司欠付郑龙生的工资应为3563.64元，应予补发；郑龙生与物业公司未签订书面劳动合同，二倍工资差额为18200元（按照2800元/月的标准自2015年10月25日计算至2016年5月9日）；对于郑龙生有关解除劳动合同的代通知金及补缴社会保险费用的请求，不予支持。仲裁委裁决物业公司补发郑龙生工资3563.64元、支付二倍工资差额18200元；招商银行承担连带责任。裁决后，郑龙生、招商银行、物业公司均不服诉至法院。一审另查，2015年12月25日，郑龙生通过银行缴纳2015年1月至12月养老保险5760元、2016年1月至12月医疗保险3180元、2016年1月至12月大病医疗社会保险费90元。招商银行不对郑龙生考勤。郑龙生自2001年下岗后，一直自行缴纳社会保险费用。郑龙生向法院起诉过程中，放弃了由招商银行补缴社保费用的请求。一审审理中，法院责令招商银行及物业公司提供人员花名册及�放人员工资的财务账册及财务凭证，但招商银行及物业公司均未提供。一审审理中，郑龙生申请证人吴某、葛某到庭作证，以证明其在招商银行工作的事实。吴某证明：“我8月20日早上8点左右打电话向郑龙生借汽车。打电话给他的时候，他说他到招商银行上班了，让我去拿。我去拿车子时，他从2楼下来，我在门口等他，也没有进去。当时在楼下与他谈了几句。他说工作很轻松，只要忙一顿饭。我问他拿几钱。他说2800元。我就说了这几句就走了。去年腊月，他还让我去帮忙了一个星期，他说因帮人担保的事情，防止法院要拘留他，让我去帮忙了一个星期。银行里人都知道（我去帮忙）。他跟我说他请示过生行长，生行长答应找个人代替（烧饭），我就去帮忙了一个星期。我帮忙期间，头两天是他指派的人带我去的，后来是我自己去的。先开菜单计划每天吃什么。买菜的钱是从郑龙生手上拿来的。当时食堂里还有两个打扫的，还有人民医院张院长的妹妹，张院长的妹妹是到了中午的时候帮忙卖一下饭。这一周，因为我们处的很好，郑龙生一共给了我400元。银行每天吃饭人数不等，有的时候30几个，有的时候40几个。不忙晚饭，但是要到那里（去看一下）防止有人吃晚饭。我和郑龙生住同一个村，也是邻居，我是一队的，他是二队的。我亲家是8月18日从浙江到我这里玩，20日我想带他去钓鱼，要向郑龙生借车用。我不晓得是谁将郑龙生请去银行食堂的。”葛某证明：“去年上半年，我们无聊的时候一起打牌。大概八月份的时候，他好长时间没有去（打牌），我打电话询问他。他说他已经在招商银行上班。八月中下旬，我去招行办业务，业务办好后，我问招行人员二楼食堂在哪里。我到了二楼食堂，看到他穿着厨师的衣�在食堂，桌上还有一碗面条。我问他谁没有吃饭，他说是行长。当时大概是九点钟左右。我跟他聊了几句，问了他中午做什么菜。后来来了一个人，我问是谁，他说是行长。我就离开了。”郑龙生对证人证言予以认可。招商银行、物业公司对证人证言均有异议，认为证言缺乏客观性。此外，郑龙生当庭陈述：“我负责买菜，10天付一次款（结一次账），一天400元，不能超标。做中饭和晚饭。我正常7点到银行，不然来不及。因为厨师就我一个人。原来食堂是两个人，但忙饭是我一个人，两荤两素一个汤。张小梅是生行长的亲戚，中午11:20到这里帮忙打饭，然后我帮忙洗碗后，1:30左右我们一起下班。下午张晓梅就不来了，4:30-5:00就我一个人来开晚饭。晚饭不做新菜，就将中午的剩菜热一下。周六、周日、法定假日休息。当时工资是2800元，我没有嫌少，就是因为法定假日比较多。颜素华是3月中旬来的，她原来在辐条厂做厨师，今年刚刚退休。辐条厂要拆迁。生行长说带个人来跟我学徒，就带了她来。我就把行长以及员工的口味，各种器具的使用全都告诉她了。整个4月份她全部都学会了，才出现了在5月9日不允许我上班的情况。颜素华现在还在招行工作。张晓梅的工资与我一样的，每个月10号发一个信封，具体数额我不知道。颜素华后来来的，也是招商银行发的工资。我们三个人一个人一个信封。保洁人员的工资是春雨公司发放的，且春雨公司经常拖欠。保洁人员好像是没有书面劳动合同，也没有缴纳养老保险。我在8月7至8号去找银行的薛主任，薛主任说让我先去试一下。我的前任姓郜，这个人已经六十五、六岁了，抱不动大的锅子，准备辞职不干了。我是8月13日去试工，一直到17号、18号休息了一天。18号我休息的这�天，银行另外安排了一个女的去试工，但认为那个女的不行。18号晚上薛主任打电话让我19号去上班的。关于早餐，仅限于生行长和赵行长，且不是天天吃，一个星期也就一回。”一审审理中，物业公司称，张晓梅与颜素华的工资应该是其公司发放，但郑龙生的工资公司从未发放过。一审法院认为，劳务关系，是一方当事人向对方付出劳动，另一方当事人支付劳务对价的关系。现实生活中，劳务关系的形式包罗万象，既包括受《劳动法》及《劳动合同法》调整的劳动合同关系，也包括《合同法》所调整的以劳务为合同内容的合同关系，以及劳务承揽关系和雇佣关系等等。本案中，郑龙生主张其与招商银行之间的关系是劳动合同关系，否认与物业公司之间的劳动合同关系。目前并无证据表明，物业公司与郑龙生之间达成劳务交易的意向�亦无证据证明物业公司事后追认与郑龙生之间劳务交易的事实。故虽然招商银行与物业公司签订协议，将包括食堂在内的业务承包给物业公司，但仍然不能认定物业公司与郑龙生之间成立劳务关系。同时，物业公司与招商银行之间的外包合同，并不排斥招商银行在外包合同以外与他人之间其他劳务关系存在。故以物业公司与招商银行之间的服务外包关系，否定招商银行与郑龙生之间的劳务交易关系，不符合逻辑，其结论也不具有正当性。本案中，虽然招商银行否认招用了郑龙生，但从现有的证据来看，郑龙生确实在招商银行出卖自己的劳动，招商银行也确实向其支付报酬。故招商银行与郑龙生之间的劳务交易客观存在。至于郑龙生开始服务的时间，尽管郑龙生自认其从招商银行获得报酬不需要签字，招商银行作为正规的金融机构，财务制度应当更完备；而且，本地区国家机关、事业单位后勤外包过程中，客观上伙食费是采用人头费（按单位供餐人数确定每日伙食费的数额）的方式。故招商银行至少应当持有食堂伙食费支出、人员工资的支出等证据，因招商银行拒绝提供相关财务凭证等证据，仍然应当由招商银行承担不利的后果，即推定郑龙生主张的与招商银行劳务交易事实存在。一审据此认定，郑龙生为招商银行提供劳务的时间为2015年8月13日。从郑龙生自认及相关证据，可以证明，郑龙生下岗后一直从事自由职业，自己按照自由执业人员标准缴纳社保费用，即使是在到招商银行从事劳务之后，也是按照自由执业人员标准自己缴纳的社保费用。郑龙生到招商银行食堂工作后，招商银行并不对郑龙生考勤，只要郑龙生保证招商银行工作人员午餐及偶尔晚班人员的晚餐，郑龙生来去自由，招商银行并不过问�甚至郑龙生有事不来，也可以自己另找人代替，并自行解决替代人员的报酬。郑龙生自己也承认虽然每月只有2800元，但休息时间较多。郑龙生除了每月固定的2800元，银行其他从业人员的福利、奖金从不享受，郑龙生也从未主张享受。可见，招商银行不对郑龙生进行劳动管理，也不对郑龙生作出有关劳动纪律的约束；招商银行看重的是郑龙生的劳动结果，而非劳动过程。综上，双方之间的关系是劳务承揽关系而非劳动合同关系。郑龙生主张与招商银行之间存在劳动合同关系，于事实于法律均不相符，本院不予支持。由于国家法律对于劳动合同关系争议，设定了特殊的纠纷解决程序，故即使招商银行没有全额支付郑龙生的劳务费用，其也不应当通过劳动合同争议程序处理。故本案中，在否定郑龙生与招商银行或物业公司存在劳动合同关系的情况下，招商银�或物业公司欠付郑龙生劳务报酬应当通过普通民事诉讼程序处理，在本案中不再理涉。若郑龙生坚持主张，可以另行通过普通民事程序处理。综上所述，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回郑龙生的诉讼请求。二审中，郑龙生申请证人蒋某出庭作证，以证明其在招商银行食堂工作、受办公室领导、招商银行向其发放工资及菜金的事实。蒋某作证称，其前年（2015年）7月1日去招商银行做保洁，2016年12月离开招商银行。其是物业公司派去招商银行的。其进去一两个月或者三个月之间，具体记不得，招商银行需要找一个做饭的，其即看到郑龙生进入招商银行食堂做饭。该食堂归招商银行薛主任管理。其看到过几次招商银行薛主任用信封发放食堂人员工资，除郑龙生还有一个洗碗的阿姨张晓梅也是这么发放工资的。发工资一般在每个月10至20日之间，大概中午吃饭时间，送到郑龙生手上。招商银行经质证认为，郑龙生询问证人带有明显提示、诱导性并致证人作出不符事实的证言，另证人证言内容亦不能达到郑龙生关于其由招商银行招用的证明目的，该证人证言不可信。物业公司未予质证。本院经审查认为，证人蒋某的证言与一审中吴某、葛某的证人证言，以及郑龙生一、二审中的陈述及举证的出警纪录、燃气抄表单等相印证，可以证明郑龙生2015年8月13日左右起在招商银行食堂做饭，以及招商银行向郑龙生发放工资及菜金的事实。招商银行虽持异议，但未能提供证据足以反驳，本院对上述证人证言予以认定。二审中，郑龙生的委托诉讼代理人方桂泉向本院提出律师调查取证申请书，请求法院开具调查令，以便其前往招商银行调取该行从2015年8月13日至2016年6月期间的后勤往来账等有关事实材料。本院认为，招商银行作为当事人对相关证据应当积极向法院举证，一审法院已经责令招商银行及物业公司提供人员花名册及发放人员工资的财务账册及财务凭证，其不提供应当承担相应后果，故本院对郑龙生的委托诉讼代理律师请求法院开具调查令以搜集相关材料的申请不予准许。除当事人提出异议的部分，一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：郑龙生主张与招商银行存在劳动关系是否支持？其主张2016年4月1日至5月9日的欠付工资、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金应否支持？由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，应当综合考虑：劳动者是否遵守用人单位的规章制度、按照用人单位的要求，在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；用人单位是否向劳动者支付劳动报酬；劳动工具、原材料等是否由用人单位提供；劳动者向用人单位提供的劳务是否较为长期、固定等因素加以分析以判定双方之间是否存在劳动关系。本案中，郑龙生提供的接处警纪录，新奥燃气公司用气量签收抄表单，蒋某、吴某、葛某的证人证言以及一、二审中的陈述等证据，能够证明郑龙生在招商银行从事食堂做饭工作并由招商银行发放工资的事实，双方之间的用工情形符合劳动关系的特征。在郑龙生提供了上述证据并主张与招商银行存在劳动关系后，招商银行应当对相关事实做出合理解释，或提供足以推翻郑龙生相应主张的反驳证据，或就其与郑龙生存�其他法律关系、排除劳动关系进一步予以证明。招商银行虽辩称其食堂及保洁工作外包给物业公司并提供外包合同予以佐证，但物业公司否认郑龙生系其派遣，郑龙生亦不认可，故招商银行的举证及抗辩尚不足构成郑龙生为何在招商银行食堂做饭、向招商银行提供劳动以及招商银行为何向郑龙生发放工资及菜金事实的合理解释，亦不足构成排除招商银行与郑龙生存在劳动关系、而应当认定双方实际存在其他法律关系的充分有效证明，且在一审法院责令招商银行提供人员花名册及发放员工工资的财务账册及财务凭证后，招商银行并未提供。鉴此，本院依据优势证据规则，对郑龙生主张的劳动关系予认认定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2016年5月9日招商银行不再让郑龙生进银行食堂做饭，郑龙生2016年4月份及5月1至9日的工资3640元［(2800元/月+9天×(2800元/月÷30天）］并未发放，故郑龙生主张此期间欠发工资3640元应予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。招商银行于2015年8月13日招用郑龙生，2016年5月9日解除与郑龙生的劳动关系，其间未与郑龙生签订劳动合同，故招商银行应当支付郑龙生2015年9月13日起至2016年5月9日期间的二倍工资差额22120元［2800元/月×7个月+27天×(2800元/月÷30天）］,郑龙生主张22027元未超过法律规定,本院以其主张的22027元予以支持。用人单位单方解除劳动关系必须符合法律规定的条件和程序，招商银行于2016年5月9日解除与郑龙生的劳动关系，并未告知郑龙生相应理由，亦未履行法定程序，应当认定为违法解除，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。郑龙生2015年8月13日至2016年5月9日期间在招商银行工作，其主张5600元违法解除劳动关系赔偿金，符合法律规定。综上所述，郑龙生的上诉请求成立，予以支持；招商银行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海安县人民法院（2016）苏0621民初5738号、5743号、5744号民事判决；二、招商银行股份有限公司海安支行于本判决书生效后十日内支付郑龙生2016年4月1日至5月9日工资3640元、未签订书面劳动合同二倍工资差额22027元、违法解除劳动关系赔偿金5600元。如招商银行股份有限公司海安支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。决为终审判决。审 判 长  钱泊霖审 判 员  王吉美代理审判员  郭相领二〇一七年十月二十三日书 记 员  陆媛霞