浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍嵊民初字第1298号
原告：尹茂阳。
委托代理人（特别授权代理）：金满江，浙江三惟律师事务所律师。
被告：王灿芬。
委托代理人（特别授权代理）：陈小勇，嵊州市城关法律服务所法律工作者。
原告尹茂阳与被告王灿芬建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月25日立案受理后，因案情复杂，于2013年10月22日裁定转为普通程序审理，并于2013年12月10日、2014年4月9日组织双方进行庭前证据交换，于2014年6月17日、2014年7月10日公开开庭进行了审理，原告尹茂阳及其委托代理人金满江、被告王灿芬及其委托代理人陈小勇均到庭参加诉讼。本案双方申请庭外和解一个月，延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告尹茂阳起诉称：2009年12月4日原告与被告王灿芬签订了嵊州市小砩大桥水段改造工程承包协议书1份，协议书约定工程名称嵊州市小砩大桥水段改造工程；工程地点小砩桥；工程内容：嵊州市小砩大桥改造工程施工图纸范围内所有工程内容（含水利项目及路基、路面等工程）及设计变更、新增工程等项目。承包方式：包清工，尹茂阳收取工程总造价17%作为承包款（含工程竣工验收资料及决算资料）；施工便道、围墙及施工场地平整。被告王灿芬按该造价的17%收取管理费以及对付款方式、工期要求、质量要求等作了约定。协议书签订后，原告按约定完成了全部工程任务，此工程已竣工验收并经有关部门结算审核，总计工程款4210905元。按协议书约定被告应支付原告工程款1299520元，被告只支付了620000元，尚欠679520元，原告曾多次催讨未果。经查，嵊州市小砩大桥水段改造工程由浙江舜元建设有限公司中标施工，浙江舜元建设有限公司以挂靠方式交由被告王灿芬施工，被告王灿芬又将上述工程发包给原告施工。为此，向法院起诉，请求判令：1、被告立即支付原告工程款679520元及支付自2012年9月起至付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的计息；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告王灿芬答辩称：1、原告没有按照2009年12月4日签订的协议书完成全部的工程内容，案涉工程中有部分项目由被告自行完成，另有部分项目由案外人完成。2、原告计算承包款的方法有误，主要在联系单部分，根据双方签订的承包协议，仅有施工便道、围堰及施工场地平整由原告收取83%的承包款，而联系单部分包含了打桩平台等内容，该部分原告只能收取17%的承包款。3、被告在原告施工过程中提供了黄泥。综合以上几点意见，被告认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，除在证据交换过程中已确认支付的78万余元之外，预计不存在其他应付款，所以请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼请求所依据的事实提供的证据、被告的质证意见及本院的认证意见如下：
证据1、嵊州市小砩大桥水毁改造工程承包协议书一份，证明原、被告之间的结算方式及付款的时间。
证据2、工程结算书一份，证明原、被告可根据工程结算书及审计报告的相应数据结合承包协议书的约定作为双方结算的依据。
被告对原告提供的上述证据的质证意见为：对工程结算书、工程承包协议书的真实性没有异议，也同意根据工程结算书及审计报告的相应数据结合承包协议书的约定作为双方结算的依据。
对上述二份证据本院认证认为，对于证据1即承包协议书，因原告没有案涉工程施工所需的资质，故该协议书应认定无效，但鉴于案涉工程已竣工验收合格，且双方一致同意以承包协议书中第五条的约定为基础，结合工程结算书及审计报告的相应数据来计算双方之间的工程款结算事宜，双方的上述意见未侵害他人利益，系对自己权利的处分，本院予以认可。
对于工程结算书，在证据交换中，双方的质证意见为：
一、关于是否属于计算原告承包款的项目方面
1、双方一致认可属于计算原告承包款的项目有：四、“第400章：桥梁”部分中序号为1、3、6、7、8、9、10、13、15、20、21的项目，项目名称为“变更后工程量”、“0#桥台防护”、“7#桥台防护”项下的项目，工程款合计为1206333元。六、“水利土建工程”项下的项目，双方协商一致确定属于原告施工的工程款为100000元。七、“联系单部分”部分，项目名称为2009年11月25日会议纪要项下的部分，结合审计报告核减工程款66041元后计为90077元；项目名称为1#联系单、2#联系单、3#联系单、4#联系单、5#联系单、6#联系单、8#联系单、9#联系单、10#联系单、11#联系单；项目名称为材料外差调整部分结合审计报告的内容双方协商后确定工程款为50000元。
2、双方一致认可不属于计算原告承包款的项目有：一、“第100章：总则”，二、“第200章：路基”，三、“第300章：路面”，五、“第600章：安全设施及预埋管线”四大部分；四、“第400章：桥梁”部分中序号为18、19的项目，项目名称为“K0＋251-0＋261左侧护坡”、“0＋136-0＋156左岸护坡”、“台阶工程”、“老闸门回填”、“0＋140-0＋157右侧填方”项下的项目；七、“联系单部分”，项目名称为12#联系单、13#联系单（工程款为31142元）、14#联系单（工程款为14625元）、15#联系单（工程款为8025元）部分。
3、对于是否属于计算原告承包款的项目，双方有争议的包括：四、“第400章：桥梁”部分中序号为2、4、5、11、12、17、22的项目，工程款分别为260792元、254754元、204920元、9682元、49000元、35314元、80791元。
二、以造价的17%还是83%计算原告承包款的方面
1、双方一致认可以造价的17%计算原告承包款的有：四、“第400章：桥梁”部分项下除项目名称为“0#桥台防护”的其他项目；六、“水利土建工程”；七、“联系单部分”部分中项目名称为2009年11月25日会议纪要项下的部分、4#联系单部分、材料外差调整部分。
2、双方一致认可以造价的83%计算原告承包款的有：七、“联系单部分”中项目名称为1#联系单、2#联系单、3#联系单、5#联系单、6#联系单、8#联系单、9#联系单、10#联系单、11#联系单的属于施工便道、围堰及施工场地平整的部分。
3、对以造价的17%还是83%计算原告承包款，双方有争议的部分包括：四、“第400章：桥梁”部分项下项目名称为“0#桥台防护”的部分，原告认为应按83%计，被告认为应按17%计；七、“联系单部分”项下项目名称为1#联系单、2#联系单、3#联系单、5#联系单、6#联系单、8#联系单、9#联系单、10#联系单、11#联系单中被告认为与施工便道、围堰及施工场地平整名称不符部分均应按17%计，原告认为均应按83%计。
三、对于材料的提供方面
1、双方一致认可桥梁主体部分材料由被告提供。
2、双方一致认可联系单部分中除砂砾石、黄泥部分的材料由原告提供。
3、双方对联系单部分中砂砾石、黄泥材料的提供有争议。
对于以上争议内容，原告为证明其主张提供的证据及被告的质证意见如下：
证据3、收款人为庞国庆的收据1份（金额2250元）、收款人为赵樟林的收据1份（金额750元）、收款人为徐君的领（付）款凭证1份（金额4200元）、记帐单1份（上载“2010年2月11日付李雨良黄泥46车”，金额为2070元；“2月11日付黄泥5车×250”，金额为1250元），证明原告支付了黄泥款10520元的事实。
被告的质证意见为：对收据及领（付）款凭证的真实性有异议，对于现金日记帐记载的黄泥款实际由被告提供，现金日记帐并不是证据，只是原告的一个记录。另从工程书结算书看黄泥款的总量有30多万，仅仅以原告提供的证据显然不能证明所有的黄泥都是原告运的。
对于以上争议内容，被告为证明其主张提供的证据及原告的质证意见如下：
证据4、协议书1份、收条1份，证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为2、4、5的项目由被告委托中铁二十局集团第二工程有限公司第十八工程队进行安装施工。
原告的质证意见为：对其真实性没有意见，属于桥梁板的材料款（包括安装费用）。
证据5、加工定作合同1份、收据1份，证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为11、12的项目由被告委托衡水铭健工程橡胶有限公司安装完成。
原告的质证意见为：对其真实性没有异议，是材料款不是施工费用。
证据6、审计报告书1份，证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为17部分是重复计算的，应扣除。
原告的质证意见：该部分的围堰与审计报告单的围堰是不一样的，联系单部分的围堰是冲掉后再建造的。且审计报告不是联系单，该审计不是真正意义上对工程的审计。
证据7、工程计算协议1份及工程结算书1份，证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为22的部分是案外人施工的。
原告的质证意见为：案外人赵晓文做过是事实，但不属于工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为22的部分，应是工程结算书二、“第200章：路基”中序号为2的“借方填筑”部分。
证据8、嵊州市鹿山街道小砩村经济合作社出具的统一收据1份，证明被告向小砩村交纳了沙石押金2万元（被告尚未和小砩村进行砂砾石材料款的结算），证明联系单部分的材料砂砾石是被告从小砩村购买。
原告的质证意见为：沙石是原告就地取材的。
证据9、收款收据2份（金额分别为175500元、53100元），记录黄泥运送车数的收款收据、石料运送验收单共23大页，证明被告在施工过程中提供了黄泥款228600元。
原告的质证意见为：对被告提供的该证据的真实性有异议，这些黄泥工地上是没有收到的。既然是属于送货的，应该是送货单，而不应该是收款收据，且收款收据也没有工地负责人的签字。实际的发货量与开票的数量也不一致，发货单与收款收据不能相互印证。收款收据的交款单位是小砩大桥，不能证明是被告提供的。就算是审计也不能确定黄泥的数量。
对证据3-9，本院的认证意见为：证据3可以证明联系单部分中的黄泥材料原告提供了10520元。证据4可以证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为2、4、5的项目由被告委托中铁二十局集团第二工程有限公司第十八工程队进行安装施工。证据5可以证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为11、12的项目由被告委托衡水铭健工程橡胶有限公司安装完成。证据6结合审计报告，可以证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为17部分的工程款（金额为35314元）应从四、“第400章：桥梁”部分工程款中扣除。证据7尚不足以证明工程结算书中四、“第400章：桥梁”部分中序号为22的部分不是原告施工。证据8可以证明联系单部分的砂砾石材料应属被告提供。证据9与本案处理没有关联性，本院不作认定。
经审理查明：2009年12月4日，甲方王灿芬与乙方尹茂阳签订《嵊州市小砩大桥水毁改造工程承包协议书》一份，双方约定了由乙方承包甲方承建的嵊州市小砩大桥水毁改造工程，承包方式：包清工、乙方收取工程总造价17%作为承包款（含工程竣工验收资料及决算资料）；施工便道、围堰及施工场地平整：甲方按该造价的17%收取管理费等内容。2010年1月10日，王灿芬以浙江舜元建设有限公司的名义与中铁二十局集团第二工程有限公司第十八工程队签订协议一份，约定由中铁二十局集团第二工程有限公司第十八工程队负责案涉工程的桥梁板的预制、运输、安装。2010年3月17日，王灿芬以浙江舜元建设有限公司的名义与衡水铭健工程橡胶有限公司签订加工定作合同一份，约定由衡水铭健工程橡胶有限公司定作案涉工程所需的橡胶支座。2011年3月15日，王灿芬向嵊州市鹿山街道小砩村经济合作社交纳了沙石押金2万元。案涉工程竣工后，经嵊州市财政局委托，绍兴市工程建设监理有限公司对该工程进行了结算审核，该公司于2012年10月23日出具工程造价咨询报告书一份，内含工程结算书一份，详细罗列了案涉工程各项目的数量、单价、合价等数据。嵊州市审计局对案涉工程进行了审计，其中有“商务标第400章桥梁、涵洞工程量清单中已有围堰报价35314元，并已计入决算，与2#联系单增加的施工便道和平台填筑工作内容相同，多计工程款35314元”等内容。
另查明：1、尹茂阳向庞国庆、赵樟林、徐君等人支付了黄泥款10520元。尹茂阳已从王灿芬处领取了工程款736500元，王灿芬为尹茂阳垫付了工程款52480元，两项合计为788980元。
2、案涉工程系浙江舜元建设有限公司中标施工，浙江舜元建设有限公司以挂靠方式交由被告王灿芬施工，被告王灿芬又将上述工程转包给原告施工。
3、案涉工程业经竣工验收合格。
本案的争议焦点有：
一、工程计算书中项目名称四、“第400章：桥梁”部分中序号为2、4、5、11、12、17、22的项目是否属于计算原告承包款的项目的问题。
对此，本院认为，其中序号为2、4、5、11、12的项目系桥梁板的预制、安装及橡胶支座定制安装等相关项目，由案外人完成事实清楚，但能否基于此就认为这些项目不属于计算原告承包款的项目？从原、被告签订的协议看，对于桥梁部分，由原告采取包清工的方式承包施工，收取工程总造价的17%作为承包款。基于原告的实际施工能力，本院认为被告在与原告签订合同时应明知原告无能力在被告仅提供原材料的情况下完成桥梁板的预制、铺装，橡胶支座的制作等工序，也就是说双方在签订协议时，应预知对该部分工程应外包完成，且在通常的桥梁工程施工中，上述项目也是一般由承揽人在提供成品的同时完成铺装、安装等工序，故本院认为对上述项目应计入计算原告承包款的项目。对于序号为17的项目，审计报告已明确列出属多计项目，既然双方同意审计报告作为结算的依据之一，故该项目应予扣除。对于序号为22的项目，被告提供的证据不足以证明该项目不属于原告施工，故本院将该项目计入计算原告承包款的项目内。
二、工程结算书中的四、“第400章：桥梁”项下项目名称为“0#桥台防护”的部分，七、“联系单部分”项下项目名称为1#联系单、2#联系单、3#联系单、5#联系单、6#联系单、8#联系单、9#联系单、10#联系单、11#联系单的项目是按工程造价的17%还是83%计算原告承包款的问题。
对于四、“第400章：桥梁”项下项目名称为“0#桥台防护”的部分，本院认为，该部分明确列入桥梁部分项下，根据双方的协议约定，该部分应以17%计。对于七、“联系单部分”项下的上述联系单部分，本院认为，不能仅仅以所涉工程的名称与合同约定的“施工便道、围堰及施工场地平整”不一样就认定为应按17%计，因为双方就承包方式的约定过于简单，这也是双方产生诸多纠纷的主要原因，经了解，双方就案涉工程承包款的合意应是桥梁的主体工程由原告采取包清工的方式承包施工，收取造价的17%作为承包款，施工便道、围堰及施工场地平整等附属工程由原告包工包料完成，由被告按造价的17%收取管理费，故根据联系单内容，本院认为对上述联系单部分宜由原告按造价的83%收取承包款，但对于非原告提供的黄泥（含运费）应从造价中扣除，砂砾石材料款应从其收取的承包款中予以扣除。
综上，原告可按造价的17%计承包款的项目及造价为：四、“第400章：桥梁”部分中序号为1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、20、21、22的项目，项目名称为“变更后工程量”、“0#桥台防护”、“7#桥台防护”项下的项目，造价合计为2066272元。六、“水利土建工程”项下的项目，造价为100000元。七、“联系单部分”部分，项目名称为2009年11月25日会议纪要项下的部分，造价为90077元；项目名称为4#联系单项下的项目，造价为14719元；项目名称为材料外差调整部分，造价为50000元。造价总计为2321068元，原告可收取的承包款为2321068元×17%=394581.56元。
原告可按造价83%计承包款的项目及造价为：七、“联系单部分”中项目名称为1#联系单、2#联系单、3#联系单、5#联系单、6#联系单、8#联系单、9#联系单、10#联系单、11#联系单，造价总计为1018247元，减去黄泥（含运费）311705元（322225－10520），计造价为706542元，原告按比例计算的承包款为706542×83%=586429.86，再减去砂砾石材料款92100元，原告可收取的承包款为494329.86元。
以上两项合计，原告可收取的承包款为394581.56元＋494329.86元=888911.42元。
本院认为，根据查明的事实，原、被告之间签订的《嵊州市小砩大桥水毁改造工程承包协议书》应认定无效，但鉴于案涉建设工程业经竣工验收合格，故对双方要求参照协议的约定及结合验收材料中的工程结算书及审计报告的相应数据计算双方之间的工程款结算事宜，本院予以支持。根据查明的事实，被告需向原告支付的承包款合计为888911.42元，因被告已实际支付原告工程款736500元，并为原告垫付了工程款52480元，对这两部分款项应从被告所需支付的承包款中予以扣除，即被告尚需支付原告承包款99931.42元。另对原告要求被告自2012年9月起支付欠付工程款利息的请求，因被告对应于2012年9月付款的事实予以认可，故本院对该请求予以支持。对于欠付工程款利息的计付标准，双方没有约定，原告要求被告支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持，对其余请求予以驳回。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、王灿芬支付尹茂阳承包款99931.42元，并支付该款自2012年9月1日起按中国人民发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限本判决法律法律效力之日起十日内支付；
二、驳回尹茂阳的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10595元，由原告尹茂阳负担9037元，被告王灿芬负担1558元（限被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费10595元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。如逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 吴校军
人民陪审员 王国金
人民陪审员 金以康
二〇一四年八月十九日
书 记 员 徐烽平
本案引用的法律条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。