北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三中民（商）终字第04915号
上诉人（原审原告）马桂芹，女，1962年9月23日出生。
委托代理人王世有（马桂芹之夫），男，1961年1月28日出生。
被上诉人（原审被告）北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社，住所地北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村。
法定代表人刘义，社长。
委托代理人赵华，北京市方桥律师事务所律师。
委托代理人何小然，北京市方桥律师事务所实习律师。
上诉人马桂芹因与被上诉人北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社（以下简称夏各庄合作社）农村土地承包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民（商）初字第4937号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官尚晓茜、刘正韬参加的合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人马桂芹的委托代理人王世有，被上诉人夏各庄合作社的委托代理人赵华、何小然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马桂芹在一审中起诉称：1998年3月1日，马桂芹与夏各庄合作社根据农村土地承包法和相关政策签订《土地承包合同书》，约定夏各庄合作社将村集体土地2.1亩发包给马桂芹经营，承包期限30年，自1998年3月1日起至2027年9月1日止。该2.1亩土地是夏各庄村按人口分的口粮田，马桂芹家六口人，人均分得口粮田0.35亩。该合同经夏各庄镇政府经管站备案。原平谷县人民政府为马桂芹颁发了《土地承包经营权证书》，现证书已丢失。合同约定的耕地座落”要沟地”，是马桂芹1998年分得的口粮田座落地块名称，”86号”是抽勾号，夏各庄合作社打地后，按此顺序给马桂芹分地。此后马桂芹每年经营的口粮田座落，根据当年的分地结果确认，但抽勾号始终保持不变。有时一年一分地，有时几年一分地，具体分地时间现在记不清了，最初人均分地0.35亩，到2008年减少为0.24亩。马桂芹经营至2009年。自2010年起，夏各庄合作社不再给马桂芹分地，马桂芹自此没有土地经营。
综上，马桂芹依法享有相应的土地承包经营权，承包期限自1998年3月1日起至2027年9月1日止。承包期限内，夏各庄合作社在未征得马桂芹同意的情况下，不仅减少了口粮田面积，还擅自将马桂芹的口粮田收回，并进行转租或改做它用。夏各庄合作社单方撕毁双方所签土地承包合同的违约行为，不仅严重侵犯了马桂芹依法享有的土地承包经营权，还造成夏各庄村基本农田大量灭失，违反了土地管理法第45条的相关规定，属于超越职权的违法行为。且夏各庄合作社在征收土地过程中，既没有发布《征收土地公告》、《征收土地补偿（口粮田）公告》，也没有组织征地听证程序，亦未向马桂芹征询意见，程序严重违法。马桂芹作为农民，失去土地承包经营权无异于失去基本生活保障，故马桂芹起诉至法院，要求：1、夏各庄合作社继续履行双方于1998年3月1日签订的《土地承包合同书》；2、诉讼费用由夏各庄合作社负担。在本案审理过程中，马桂芹明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社依据合同约定将夏各庄村剩余土地按合同约定的抽勾号分地后再发包给马桂芹继续经营管理，马桂芹无法明确享有土地承包经营权的具体地块。
一审法院认为：1998年3月1日，夏各庄合作社作为甲方与作为乙方的马桂芹签订《土地承包合同书》。该合同第一条约定，甲方将集体土地（见表），发包给乙方种植粮食作物。其下表格包括耕地座落、四至、长度、宽度、亩数、地面附着物六项，四至又分东至、西至、南至、北至。其中耕地座落下方手写”要沟地”字样，四至中的东至下方手写”86号”字样，亩数下方手写”2.10”字样。表格其他内容均为空白。合同第三条承包年限及承包费收取办法第1项约定，承包期自1998年3月1日至2027年9月1日止，承包期30年。马桂芹在庭审中称原平谷县人民政府为其颁发了《土地承包经营权证书》，但该证书已丢失。
在本案一审审理过程中，马桂芹与夏各庄合作社对前述《土地承包合同书》的真实性予以认可，亦均认可合同约定的2.1亩承包地是以户为单位、按人头分的口粮田，马桂芹家6口人，人均分得口粮田0.35亩。承包合同中手写的要沟地，是马桂芹签订合同当年，即1998年分得的口粮田座落地块名称，86号是抽勾号。之后马桂芹经营的承包地座落，根据当年的分地结果确认，但抽勾号始终保持不变。对分地情况，马桂芹称夏各庄合作社有时一年一分地，有时几年一分地，具体分地时间现在记不清了，最初人均分地0.35亩，到2008年减少为0.24亩，马桂芹经营至2009年，自2010年起，夏各庄合作社不再给马桂芹分地，马桂芹自此没有土地经营。夏各庄合作社对马桂芹所述分地情况不予认可，称1998年至2002年一年一分地，2003年至2007年五年一分地，即2003年分地后一直经营至2007年，自2008年开始，因修高速公路占地，一年一分地，且因村土地面积减少，人均分得口粮田0.25亩和菜地0.02亩，2012年，经村民代表大会决议，夏各庄合作社不再给村民分地，而是将集体土地统一发包，收取的承包费分发给村民作为口粮补。夏各庄合作社称双方所签土地承包合同仍然有效，只是变更了合同履行方式。马桂芹对口粮田面积减少提出异议，称未经其同意。对夏各庄合作社所称经村民代表大会决议，将村集体土地统一发包亦不予认可，称村民代表没有走访所代表的村民，并与之签订协议，不能代表村民的意见。对夏各庄合作社所称已将村集体土地统一发包收取的承包费分发给村民作为口粮补，马桂芹不予认可。
现马桂芹以其与夏各庄合作社所签土地承包合同约定的承包期限尚未届满为由要求继续履行合同，并明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社依据合同约定将村剩余土地按合同约定的抽勾号分地后再发包给马桂芹经营管理，马桂芹无法明确享有土地承包经营权的具体地块。夏各庄合作社以合同履行方式已发生变更，且夏各庄村已没有闲置土地可以发包给马桂芹等人经营为由不同意马桂芹的诉讼请求。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，马桂芹系依据其与夏各庄合作社签订的《土地承包合同书》要求相应的土地承包经营权，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，马桂芹应向有关行政主管部门申请解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定：驳回马桂芹的起诉。
马桂芹不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：马桂芹与夏各庄合作社签订土地承包合同的各项约定合法有效，且实际履行，村民代表大会无权决议合作社不再给农民分地，夏各庄合作社单方收回土地严重侵犯了马桂芹的承包经营权，是违约行为，一审法院认定未实际取得土地承包经营权是错误；因为马桂芹已经实际取得土地承包经营权，一审法院适用的法律是错误的。请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。
夏各庄合作社服从一审法院裁定。
本院经审查认为：马桂芹以其与夏各庄合作社所签土地承包合同要求相应的土地承包经营权，但无法明确享有土地承包经营权的具体地块。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，马桂芹应向有关行政主管部门申请解决。故对马桂芹”请求撤销一审裁定，指令原审法院对本案进行审理”的上诉请求和理由，本院不予采纳。综上，一审法院裁定处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 尚 晓 茜
二〇一五年四月十五日
书 记 员 温迪书记员李峥