山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第105号
抗诉机关（原公诉机关）山西省昔阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，初中文化，中共党员。2008年12月至2014年12月任昔阳县大寨镇孟壁村村委会主任。2012年12月15日因涉嫌受贿罪经昔阳县人民检察院决定被依法取保候审。2013年10月30日，昔阳县人民法院决定对原审被告人张某某变更强制措施为逮捕；2014年12月19日，昔阳县公安局对原审被告人张某某依法执行逮捕。现羁押于昔阳县看守所。
辩护人刘兆恒，山西晋正律师事务所律师。
昔阳县人民法院审理昔阳县人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪一案，于2014年12月19日作出（2013）昔刑初字第15号刑事判决。原公诉机关昔阳县人民检察院提出抗诉，原审被告人张某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派了检察员陈传琴出庭支持抗诉，上诉人张某某及其辩护人刘兆恒、证人胡某科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年，昔阳县交通局立项确定大寨镇孟壁村实施洪孟水泥路硬化工程，由国家和村集体共同出资。2009年4月，在工程实施前，时任孟壁村村委会主任的被告人张某某利用职务之便，将该工程承包给无承揽资质的郭庄水库管理处主任胡某科，并向胡某科索要50000元工程回扣款，胡某科表示同意。同年5月，胡某科借用晋中市水利建筑工程总公司的资质实施该工程。同年6月底，被告人张某某以要加油钱的名义向胡某科索要工程回扣款，胡表示暂无资金支付。被告人张某某遂提出，用孟壁村占地补偿款40000元作为村配套资金以支付胡某科工程款。胡某科答应后，被告人张某某以支付工程款的名义从村会计邵某平处拿走现金40000元，又让胡某科出具了40000元的修路工程款收据，之后，村会计将此款作为村里修路的配套资金在村财务下账。同年10月，在昔阳县交通局对该工程验收后、决算前，被告人张某某与胡某科在该胡的办公室（郭庄水库管理处）商量工程承包合同时商定，张某某所拿的40000元村里配套资金不给胡，一部分作为回扣款，一部分抵顶张某某在工程中拉材料的运费。同年年底，胡某科在郭庄水库管理处的办公室，又付给被告人张某某工程回扣款现金20000元。2012年12月15日，被告人张某某的姐姐张怀林将人民币50000元退缴于昔阳县人民检察院。
另查明：被告人张某某在洪孟水泥路硬化工程中拉石渣1200立方米（每立方米8元），产生运费9600元；拉公路垫层600立方米（每立方米8元），产生运费4800元；拉水泥345吨（每吨12元），产生运费4140元；拉水稳层900立方米（每立方米8元），产生运费7200元；拉降坡土方800立方米（每立方米8元），产生运费6400元；公路围边拉土300立方米（每立方米8元），产生运费2400元；拉模板、搅拌机3次（每次50元），产生运费150元。共计34690元。
原审认为，被告人张某某身为村委会主任，在协助人民政府管理农村水泥道路硬化工程期间，利用其负责管理、监督国有财产从事公务活动的职务便利，向承揽该项工程的工程队索取回扣款，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某某犯受贿罪之罪名成立。被告人张某某在洪孟水泥路硬化工程中确有运费产生，应将该运费从受贿款中予以扣除。对于运费的计算无相关书证准确记载，以被告人张某某供述和辩解意见中所计算的运费34690元为准，将此运费从胡某科给被告人张某某的60000元中予以扣除后，被告人张某某的受贿款额共计25310元。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决：1、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。2、对于被告人张某某在犯罪过程中之违法所得人民币25310元，依法予以追缴（已追缴，由昔阳县人民检察院负责处理）。
昔阳县人民检察院的抗诉意见是：上诉人张某某受昔阳县人民政府委托利用担任孟壁村村委会主任之便，将洪孟水泥路硬化工程交给胡某科实施，索要并收受胡某科工程回扣款50000元的事实客观存在。原审以张某某根据工程估算的运输量算出张为胡某科拉料运费为34690元（含约定支付的运费10000元），用其抵顶受贿款，导致认定事实错误，对上诉人张某某量刑畸轻。
上诉人张某某的上诉理由是：其未向胡某科提出索要50000元回扣款。2009年胡某科雇佣其工程车辆为洪孟水泥路硬化工程拉运水泥等建材、为安平电厂拉运土方，洪孟水泥路硬化工程运费为34690元，安平电厂运费为15379元。2009年胡某科两次共支付其运费55000元。原审只剔除了洪孟水泥路硬化工程运费34690元，仅凭胡某科所称2009年给了其60000元就认定其受贿25310元无事实和法律依据。
上诉人张某某的辩护人提出的辩护意见是：1、原审根据上诉人张某某在庭审中的供述和证人胡某科的证言，认定张某某在洪孟水泥路硬化工程中的运费为34690元正确。上诉人张某某在安平电厂工地拉运土方也是受胡某科雇佣，产生的运费应由胡某科支付，也应从张的“受贿款”中剔除。原审将张某某在安平电厂拉土事宜认定为张某某与昔阳县五福公司之间的关系，属认定事实错误。2、上诉人张某某的行为不符合受贿罪的构成要件，不应以受贿罪对张论处。3、假使张某某构成犯罪，上诉人张某某有自首情节、退赃表现，请二审法院对其处以非监禁刑。
经审理，原审认定上诉人张某某利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利收受胡某科贿赂款25310元的事实成立。
据以认定上述事实的证据如下：
1、归案情况说明证实：昔阳县人民检察院接到举报张某某在实施洪孟水泥路工程过程中涉嫌犯罪的线索后，于2012年12月13日依法对该线索进行了初查。在初查中，发现张某某在发包过程中有收受工程承包人胡某科贿赂的犯罪嫌疑。同日傍晚，该院电话传唤张某某到案。张某某到案后供述了其在实施洪孟水泥路硬化工程时，索要并收受工程承包人胡某科回扣款50000元的事实。
2、昔阳县发展和改革局关于昔阳县2008年农村公路新增中央预算内投资项目立项的批复（2008年12月29日）、晋中市发展和改革委员会、晋中市交通局、晋中市财政局关于转发下达农村公路2008年新增中央预算内投资调整计划的通知（2008年12月31日）、晋中市发展和改革委员会、晋中市交通局关于下达2009年第一批农村公路改造工程地方债券资金计划通知（2009年7月15日）证实：项目所在地区是晋中市昔阳县大寨镇。项目名称为洪水-
孟壁。建设性质为改建，2.6公里。工程开工年为2008年，完工年为2009年。总投资650000元，中央预算内投资260000元，地方政府债券260000元，地方自筹130000元，主要建设内容为路基路面。项目建成后通沥青水泥的建制村名称是孟壁。
3、昔阳县人民政府通知（2009年1月5日）证实：经县政府研究，确定大寨镇胡家沟村等8个村委会为2008年农村公路新增中央预算内投资建设八项工程的项目法人。其中洪水-
孟壁项目的法人是大寨镇孟壁村，建设规模2.6公里，建设标准四级，路面类型是水泥，建设年限自2008年至2009年。
4、晋中市交通局批复证实：2009年3月24日，晋中市交通局作出批复，洪水至孟壁公路项目位于大寨镇，建设里程2.72公里，路基宽度4.5米，路面宽度4米，水泥混凝土面层厚度18厘米，水泥稳定砂砾基层宽度4.5米、厚度15厘米，批复投资933736元。
5、洪水至孟壁水泥路改造工程简介及预算证实：洪水至孟壁水泥路改造工程全长2.72公里，项目建设单位是大寨镇孟壁村，施工单位是晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部。该工程于2009年5月18日开工建设，至6月28日全部完工，总投资719712元。
6、孟壁村两委会会议纪要二份证实：2009年4月16日，孟壁村两委会委员们一致通过洪孟公路硬化工程由晋中水总承揽；5月31日，两委会一致通过洪孟公路硬化工程款由交通局直接汇入晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部。
7、昔阳县农村公路中央拉动内需及“五覆盖”项目洪水至孟壁水泥路改造工程施工招标评标报告证实：2009年4月29日，评标委员会推荐晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部为中标候选人。评委包括杨某芳、张某某等。
8、中标通知书证实：2009年4月29日，晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部成为昔阳县农村公路改造工程第六合同段（洪水至孟壁）中标单位。中标价719712元，于2009年5月18日开工，有效工期60天。建设单位是昔阳县大寨镇孟壁村委会，法人代表张某某。招标代理单位是昔阳县交通局。
9、洪孟水泥路硬化合同协议书证实：昔阳县大寨镇孟壁村村委会和晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部签订协议，该工程由晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部负责施工建设。洪孟公路西起南峪村三岔口，东至孟壁村出口，全长1800m，路面宽5m，共计硬化面积9000立方米，硬化厚度18cm，工程从2009年5月1日开始至同年7月1日结束，工期两个月，工程合同造价总投资647000元。
10、公路工程交（竣）工验收鉴定书及竣工验收委员会名单证实：2009年8月10日，昔阳县交通局对洪水至孟壁水泥路改造工程主持验收，该工程于2009年5月18日开工，2009年6月28日竣工，工程质量等级为合格。
11、昔阳县2009年农村公路改造工程水泥供应领取审批表证实：2009年5月2日至2009年10月12日，大寨镇孟壁村水泥道路硬化工程中从昔阳县交通局领取水泥355吨，年底退回8吨，实际使用水泥347吨。
12、昔阳县2009年农村公路改造（五覆盖）工程财务结算表（2009年12月）证实：大寨镇孟壁村实验工程量应付补助款516500元，其中领用水泥347吨（金额117980元），预支210000元，年终应付款188520元。
13、晋中市农村合作经济组织收款收据六份、中国农业银行结算业务申请书五份及大寨镇孟壁村证明四份（复印于昔阳县交通局）证实：昔阳县交通局付昔阳县大寨镇孟壁村修路补助款共计398520元。
14、孟壁村财务账目材料（记账凭证十三份、晋中市农村合作经济组织收款收据九份、现金收入凭单二份、现金付出凭单二份、收据二份、山西省农村信用社进账单一份、村级预支银行存款申报单一份）证实：昔阳县大寨镇孟壁村付晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部水泥路硬化工程款共计438520元。
15、晋中市水利建筑工程总公司郭庄水库项目部账目材料（山西省农村信用社进账单复印件四份）证实：晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部收昔阳县交通局修路补助款共计368520元。
16、晋中市水利建筑工程总公司郭庄水库项目部账目材料（收据复印件五份、山西省农村信用合作社转账支票五份）证实：晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部将洪孟公路硬化工程款共计368520元转账于胡某巍。
17、李某英的情况说明及昔阳县2009年扩大内需和五覆盖公路工程年终验收核算表证实：2009年我兼管交通局公路所工作，期间大寨镇孟壁村正在实施通水泥路工程。该工程属交通局按照上级要求管理的惠民工程（属补助性），具体建设单位是孟壁村村委会。开工建设时，由于郭庄水库加固工程运输材料要途经孟壁村口至水库大坝那段路，该路也属孟壁村正在实施的2.6公里水泥路范围之内，如该段路要打水泥路面，水库工程不能运料。孟壁村干部与施工单位到交通局沟通，商定郭庄水库施工影响公路不能施工的路段（大约800多米）在水库工程完工之后由水库工程管理处负责完成，将孟壁村口至洪水段水泥路面由4米加宽至5米。年底县里进行验收时，实完水泥路里程1.67公里，累计补助金额516500元。
18、证人邵某平的证言及情况说明三份证实：其担任大寨镇孟壁村会计。洪孟水泥路硬化工程主要由村主任张某某负责，承包给时任郭庄水库管理处主任胡某科，胡某科借的是晋中市水利建筑工程总公司的资质。县交通局拨款398520元和村自筹资金40000元。工程开工几天后，交通局拨付30000元工程预付款，是我从大寨农经站取出后交给张某某。剩余的工程款368520元，都是我开好村里的收据，去县交通局办拨款手续后，由县交通局直接转付晋中水总账户。
2009年6月份，张某某告诉我说他要给工程队结算一部分工程款，让我从农经站取出40000元村里的占地补偿款。我就按他的要求取出40000元交给了他。这40000元的收据记不清是张某某还是胡某科给我的。收据上有张某某和时任书记贾某明签字，还盖有胡某巍的印章。
19、证人贾某明的证言及情况说明证实：2008年12月担任孟壁村支部书记至今。洪孟水泥路硬化工程主要是村主任张某某负责的，由时任郭庄水库管理处主任胡某科个人承揽，他借用的晋中市水利建筑工程总公司（简称晋中水总）的资质。资金来源是交通局拨款和村里自筹。
村里自筹资金40000元是村里的占地补偿款，是由张某某和村会计邵某平办理的。事后，邵某平拿着一张40000元的工程款收据（上面盖有胡某科儿子胡某巍的印章）让我签字。我就签了字。
20、证人杨某芳的证言及情况说明证实：其2007年至2011年4月兼任大寨镇公路管理站站长。担任站长期间，大寨镇孟壁村修建过洪孟水泥路硬化工程。议标时，我以为是晋中水总（晋中市水利建筑工程总公司）承包的，后在检查工程质量中发现是时任郭庄水库管理处主任胡某科借用晋中水总的资质承包的。交通局要求洪孟水泥路硬化工程厚度18厘米，宽度4米后来改为5米，工程长2.6公里后来改为1.8公里。2009年5月开工，7月完工。资金来源是交通局拨款和村里自筹。
21、证人刘某明的证言及情况说明证实：其系晋中市水利建筑工程总公司郭庄水库项目部经理。2009年昔阳洪孟水泥道路硬化工程是以晋中市水利建筑工程总公司郭庄水库项目部名义与大寨镇孟壁村签的承揽合同，实际施工队是胡某科组织的，借用的是我们公司的资质。
22、证人胡某巍的证言及情况说明证实：洪孟道路硬化工程实际施工队是我父亲胡某科组建的，我只是给他帮忙。汇了多少钱的工程款，我不清楚，因当时我的存折和手章都是由我父亲保管的。
23、证人邵某升、孙某玉的证言证实：该二人均为孟壁村人，2009年给村主任张某某开农用车。在2009年5月至7月村硬化洪孟水泥路工程中从大寨水泥厂拉过水泥、从王家山拉过石籽，数量想不起来了。
24、证人贾某林的证言及情况说明证实：2009年孟壁村实施过洪孟水泥路硬化工程。主体工程完工后，我从胡某科那里承包了排水渠工程，工程款45000元。年底，排水渠工程完工后，胡某科让村主任张某某给我捎过一部分工程款。
25、昔阳县五福工贸有限责任公司证明、证人赵某红的证言及情况说明、王某虹的证明材料证实：五福公司在2009年7-8月份承揽安平电厂集中供热开挖工程，经胡某科介绍，雇佣张某某的农用车拉土方。
26、证人胡某科的证言：
（1）证人胡某科在侦查期间的证言及情况说明证实：2008年4月至2011年7月，我任郭庄水库管理处主任。2009年4月底，时任大寨镇孟壁村村主任的张某某找我说县交通局立项要硬化孟壁村至南峪村口的公路，问我干不干，我说行。此项工程是我连工带料大包干承包的，开工前，我临时组建了一支工程队，找晋中水总驻郭庄项目部经理王向明借的晋中水总的资质。此项工程的合同由我起草，是以晋中市水利建筑工程总公司郭庄项目部（乙方）名义和孟壁村村委会（甲方）在交通局对工程进行验收后决算前签订的。工程在2009年5月开工，大约同年6月底或者7月初完工。工程款已结清，分现金和转账两种方式结算。在开工十来天时给我工程预付款现金30000元。之后的工程款先由交通局转账支付到晋中水总，再由晋中水总转账支付到我或者我儿子的账户上。
在工程承包前，张某某到郭庄水库管理处我的办公室说“这个工程就你干吧，完工后你给我50000元钱”，我表示同意，我想这50000元钱就是给人家的回扣。大概在2009年6月，张某某打电话对我说“加油站向我要加油钱，你能不能给我些钱，我知道你也没有钱，要不村里有40000元占地补偿款，你给我办理工程款手续”。后来张某某到我在郭庄水库管理处的办公室找我开收据。我就给他开了个收据，做成是工程款，加盖了儿子胡某巍的个人手章。然后他用了这笔钱。时至2009年10月份交通局对该项工程验收后、决算前，我和张某某在我的办公室商量工程承包合同时商定，其中一部分抵顶张某某给工程拉材料的运费，一部分顶了我给张某某的工程回扣款。
2009年年底，县交通局还没有结算清工程款。承揽排水渠工程的孟壁村的贾某林一直问我要排水渠的工程款，我打电话叫张某某到郭庄水库管理处的办公室。在办公桌前，我给了张某某20000元。并且我让张某某给贾某林捎了一部分排水渠工程款，具体数字记不准确了。
（2）证人胡某科在一审期间的证言证实：我和张某某没有细说过这40000元如何分配。张某某在洪孟水泥路硬化工程中的运费不止10000元，应该是不到30000元。如果不是发生张某某涉嫌受贿的事情的话，运费也就不说了。
（3）证人胡某科在二审期间的证言证实：承揽洪孟水泥道路硬化工程时，我和张某某约定过给张五万元好处费。工程施工过程中，张某某的车给拉过水泥、石渣、模板等建筑材料。2009年7月张某某的车在安平电厂拉土是我介绍过去的。2009年6月张某某拿的四万元中有三万来元的运费。2009年底我又给了张某某两万元现金。第一次我在检察院接受询问时说张某某的车在洪孟道路硬化工程中运费是一万元是因为比较匆忙，有些没有想起来，后经看工程合同，算下来张某某的运费是三万来元。在洪孟水泥道路硬化工程上，我给了张某某六万元，运费是三万多元，剩下的钱是好处费。
27、被告人张某某的供述：
（1）被告人张某某在侦查期间的供述及情况说明证实：我任孟壁村村委会主任期间，孟壁村实施过洪孟水泥道路硬化工程。该工程于2009年5月初开始施工，同年6月底7月初完工。我主要负责质量、协调、监督、管理整个修路工程。此项工程由时任郭庄水库管理处站长胡某科的工程队负责施工，借用的是晋中市水利建筑工程总公司的资质。
大约在2009年3月份，我去胡某科的办公室找他商量，对他说“你给我50000元，你把这个工程承揽了吧”，胡某科同意。工程开工不久，交通局拨了30000元的工程预付款，取出后把这30000元给了胡某科。2009年6月底，我以要加油钱的名目向胡某科要工程回扣款，他说没有钱。我说“正好村里有40000元占地补偿款，我支出这笔款花用，你给办支付工程款的手续”。胡某科同意后，我就让村会计邵某平去大寨镇农经站取了这笔款说这是付给工程队的工程款，并让胡某科给开了收据，做成是工程款，收据上加盖了胡某科儿子胡某巍的个人手章。村会计还拿着收据让我和村书记贾某明签了字。然后我花用了这钱。2009年10月份，交通局对该工程验收后、决算前，我和胡某科在他的办公室商量工程承包合同时商定，这40000元就不给他了。胡某科同意。2009年底，胡某科叫我去他在郭庄水库管理处的办公室又给了我20000元现金，当时还让我给本村的贾某林捎修水渠的工程款，但具体给贾某林捎多钱记不清了。胡某科说“这20000元你拿起”。我就收下了这20000元。
（2）被告人张某某在一审、二审中的供述证实：我的农用车为胡某科承包的洪孟公路硬化工程拉料各项运费达34690元。
27、昔阳县人民检察院扣押物品、文件清单及收据证实：2012年12月15日，昔阳县人民检察院从张怀林（被告人张某某的姐姐）处扣押人民币50000元。
28、户籍证明及昔阳县孟壁村第九届村委会换届选举结果报告单证实：被告人张某某的基本身份情况。
以上事实均经法庭举证、质证，本院依法予以采信。
关于抗诉机关所提“上诉人张某某索要并收受胡某科工程回扣款50000元的事实成立”的抗诉意见，经查：抗诉机关是基于上诉人张某某在侦查期间的供述、证人胡某科在侦查期间及一审期间向昔阳县人民检察院提供的证言而认定上诉人张某某收受了胡某科五万元。但上诉人张某某在一、二审庭审中供述其的农用车为胡某科承包的洪孟公路硬化工程拉料各项运费达34690元，证人胡某科在一、二审庭审中也证实张某某的车在洪孟道路硬化工程中运费是三万来元，其给张某某的六万元中包括张某某的运费。在检察机关未能提供相关证据印证上诉人张某某受贿额是五万元的情况下，本院对抗诉机关的此点抗诉意见难以采纳。
关于上诉人张某某所提“其未向胡某科提出索要50000元回扣款。2009年胡某科雇佣其工程车辆为洪孟水泥路硬化工程拉运水泥等建材、为安平电厂拉运土方，洪孟水泥路硬化工程运费为34690元，安平电厂运费为15379元。2009年胡某科两次共支付其运费55000元。原审只剔除了洪孟水泥路硬化工程运费34690元，仅凭胡某科所称2009年给了其60000元就认定其受贿25310元无事实和法律依据。”的上诉理由和其辩护人提出的“上诉人张某某在安平电厂工地拉运土方也是受胡某科雇佣，产生的运费也应从张的‘受贿款’中剔除。”的辩护意见，经查：上诉人张某某在侦查期间的供述及亲笔所写的情况说明证实其和胡某科约定过回扣款事宜，胡某科在2009年共给过其60000元，其中2009年年底给了其20000元工程回扣款；证人胡某科在侦查期间以及二审庭审中均证实其和张某某约定过给张五万元好处费。2009年底其给了张某某两万元好处费；昔阳县五福工贸有限责任公司证明等证实五福公司在2009年7-8月份承揽安平电厂集中供热开挖工程时，雇佣张某某的农用车拉土方。据此，本院对上述上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人张某某的辩护人所提“上诉人张某某的行为不符合受贿罪的构成要件，不应以受贿罪论处”的辩护意见，经查：上诉人张某某身为村委会主任，其系协助人民政府管理农村水泥道路硬化工程。根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，上诉人张某某属于“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，其索取工程回扣款的行为应以受贿罪论，故对该项辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张某某身为昔阳县孟壁村村委会主任，在协助人民政府管理农村水泥道路硬化工程期间，利用从事公务活动的职务便利，收受回扣款25310元，已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人张某某不符合“如实供述自己的犯罪事实”的自首构成要件，故本院对其辩护人所提张某某构成自首的辩护意见不予采纳。关于上诉人张某某的辩护人所提张某某有退赃情节的辩护意见，原审在对张某某处刑时已予以了充分考虑。本院认为原判事实清楚、证据充分、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 刘 静
二〇一五年六月三日
书 记 员 张瑜婷