重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04770号
上诉人（原审被告）重庆市永富电力有限公司，组织机构代码75307038-8。
法定代表人吴文明，该公司董事长。
委托代理人文成国，重庆市綦江区三江法律服务所法律工作者，一般授权代理。
委托代理人李剑，重庆市綦江区三江法律服务所实习法律工作者，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）代汝军。
委托代理人贺成伦，重庆展瑞律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人重庆市永富电力有限公司（以下简称永富公司）因与被上诉人代汝军劳动争议一案，不服重庆市綦江区人民法院于2014年8月7日作出（2014）綦法民初字第03826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告代汝军系城镇居民，被告永富公司系2002年11月19日登记成立的有限责任公司，主经营水力发电等。2007年9月，原告与被告建立劳动关系，到被告所属的陈家河坝电站从事“前池工”工作。双方未签订劳动合同，未约定劳动期限，口头约定被告对原告实行月薪制。后被告一直未为原告参加失业保险。被告所属电站的运行受季节水流量大小的影响，枯水期会导致电站停产。2011年10月17日，原綦江县水务局、财政局批复同意被告对陈家河坝电站、木梯岩电站、洞子塘电站进行为期1年的增效扩容改造。2013年1月21日，陈家河坝电站的发电机、变压器经预试合格。从2010年1月至2013年6月42个月期间，原告领取的工资总计为24739元（其中2010年1月和12月的工资表缺失，均以正常月标准工资541元计算），分别为：541元、641元、598元、626元（含节日费10元）、613元（含节日费30元）、604元、582元、541元、569元（含节日费10元）、561元（含节日费20元）、541元、541元、771元（含节日费230元）、801元、541元、541元、551元（含节日费10元）、551元（含节日费10元）、541元、541元、571元（含节日费30元）、541元、541元、945元（含节日费30元）、571元（含节日费30元）、541元、1112元（2012年3－4月合发，含节日费30元）、1112元（2012年5－6月合发）、541元、541元、591元（含节日费50元）、541元、541元、541元、574元（含节日费30元）、541元、571元、551元（含节日费10元）、751元（含节日费30元和补发2012年绩效奖180元）、725元（含节日费10元和补发2013年4－6月工资174元）。原告每月工资中均含中夜班工资45元、加班工资40元，24739元中含法定节假日的节日费（以下简称节日费）570元。陈家河坝电站在前述42个月期间共有19个月的发电量为0，分别是：2010年2月、8－10月、12月，2011年1月、3月、5月、7－9月，2012年1－4月、11月，2013年1－3月，被告在该期间内仍按正常上班时的工资标准支付给原告工资。2013年6月25日，原、被告协商解除劳动关系；原告于2013年7月5日领取了一次性退职费和经济补偿金共计3906元（661元／月×6个月）。此后，原告先后到其他几个公司断续上过班。
另查明，綦江区（2011年12月前为綦江县）职工的最低工资标准，2008年1月1日起为560元／月，2011年1月1日起为750元／月，2012年5月1日起至2013年12月31日为1050元／月；2009年1月1日起綦江区（綦江县）失业保险金发放标准为540元／月，2012年7月1日至今为735元／月。
因与被告未能就有关事宜协商一致，原告于2013年10月24日向仲裁委申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资151200元（1050元／月×12月／年×6年×2倍）、补足2012年5月至2013年6月的最低工资标准差额7126元［（1050元／月-541元／月）×14个月］、赔偿失业保险待遇损失17640元（735元／月×24月）。仲裁委于2013年12月18日作出了由被告赔偿原告失业保险待遇损失1470元、补足最低工资标准差额4960元、驳回原告其他仲裁请求的裁决。原告不服，于法定期限内诉至一审法院请求裁决。审理中，原告认为被告停工停产期间原告仍在单位照看厂房，是被告提出的解除劳动关系；而被告认为原告未照看厂房，是原告提出的解除，但双方均未在举证期限内提供证据证明。因双方各持己见，一审法院调解未成。
代汝军向一审法院诉称，原告系被告陈家河坝电站的工人。2012年至2013年6月25日协商终止劳动关系时双方未签书面劳动合同，被告应付双倍工资差额。原告在被告处工作期间（6年工龄），被告未为原告办理养老保险、失业保险，应赔偿原告失业保险待遇损失。被告每个月支付的工资低于重庆市社会平均工资，应补足差额。原告曾向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2013年12月18日作出渝綦劳人仲案字（2013）第611号《仲裁裁决书》。原告认为，仲裁裁决事实不清，适用法律法规、规范性文件不当，特诉请判令被告支付双倍工资差额11550元（2012年7月至2013年6月共11个月，1050元／月×11月）、最低工资差额11025元（2010年－2013年），赔偿失业保险待遇损失11025元（735元／月×15月）。
永富公司向一审法院辩称，一、原告请求支付双倍工资差额已过仲裁时效。该费用的时效起算时间应为2008年2月1日，故至2013年10月24日原告申请仲裁时已超过1年的仲裁时效。二、原告请求按最低工资标准补足4年的工资于法无据。原告仲裁时请求补足的是2012年5月－2013年6月的工资，现请求的其余时间在仲裁时未提出，也已超过仲裁时效。因被告停产改造设备，原告从2011年-2012年5月前未提供劳动，2012年5月－2013年6月未提供正常劳动，但被告均按原工资标准逐月发放了工资，原告的该请求既不合理也不合法。三、原告请求赔偿失业保险待遇也于法无据。原告是自愿提出辞职，退职后至2013年10月申请仲裁前已重新就业，不存在失业，不符合享受失业保险待遇的法定情形。四、原告退职时被告已按双方约定足额给付了经济补偿等相关一次性补偿。故原告诉请无事实根据和法律依据，请求法院平等保护被告的利益，驳回原告的诉请。
一审法院认为，未签订书面劳动合同应支付二倍工资是从2008年1月1日《劳动合同法》施行之日开始适用的法律规定。《劳动合同法》第八十二条、第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已与劳动者“订立”无固定期限的“劳动合同”。原、被告从2007年9月起一直未签订劳动合同，原告应得二倍工资的起算时间应从《劳动合同法》施行之日起满1个月的次日
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2008年2月1日起计算11个月，即从2008年2月1日起计算至2008年12月31日，自2009年1月1日起原、被告应被视为“已签订”无固定期限的“劳动合同”，被告不应再支付此后“未签劳动合同”的二倍工资。故原告现要求被告支付2012年7月至2013年6月的二倍工资于法无据，一审法院不予支持。
原告在本案中要求被告补足2010年至2012年4月的最低工资标准差额属诉讼中增加的请求，因原告在仲裁中已提出了补足2012年5月至2013年6月最低工资标准差额的请求，现增加的请求与此讼争的请求具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院应对增加的请求合并审理。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系终止因拖欠劳动报酬发生争议的，应自劳动关系终止之日起1年内提出。现原告补足2010年至2013年6月最低工资标准差额的请求均是在2013年6月劳动关系解除后1年内提出的，故未过时效。根据《劳动法》第四十八条的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第三条规定，“最低工资标准”是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下用人单位依法应支付的最低劳动报酬，“正常劳动”是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动；第十二条规定，在劳动者提供了正常劳动的情况下用人单位应支付给劳动者的最低工资标准应不包括延长工作时间工资，中班、夜班、高温等特殊工作环境、条件下的津贴，法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。参考《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发（1994）489号文件）第十二条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期内的，若劳动者提供了正常劳动，则对付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。被告对原告实行的是月薪制，一个工资支付周期应为1个月；被告陈家河坝电站19个月停产均不是因原告的原因造成的，超过一个工资支付周期的停产只有2010年9月、10月、2011年1月、8月、9月、2012年2-4月、2013年2-3月这10个月。从以上规定可看出，除了这10个月外，被告均应按原告提供了正常劳动支付不低于綦江区（原綦江县）最低工资标准的工资给原告。现被告对这10个月外的32个月支付给原告的工资中有一部分未达最低工资标准，应予补足。节日费属于原告享有的福利待遇，不应包含在最低工资标准内，故32个月原告领取的节日费250元应剔除在被告已付工资之外不予抵扣；原告每月工资中的中夜班工资45元、加班工资40元表面上看属于不应包括在最低工资标准内的工资，但从被告停产的19个月原告领取的工资中仍有相关费用的实际分析，这两笔费用并不是真正意义上的特殊津贴和加班工资，而是被告发放的标准工资的组成部分，故不应剔除在被告支付给原告的工资范围外，而应作为被告已付工资在补足最低工资标准时予以抵扣。综上，在32个月正常支付工资时间内，2010年的10个月里只有1月、8月、11月、12月4个月（均为541元／月）被告支付的工资低于了綦江同期的最低工资标准560元／月，被告应补足差额76元（560元／月×4个月-541元／月×4个月）；2011年1月至2012年4月的10个月里只有2011年2月、12月的工资801元、915元（已剔除节日费30元）高于了綦江同期的最低工资标准750元／月，其余8个月均不足，被告应补足差额1672元（750元／月×8个月-541元／月×8个月，已剔除节日费50元）；2012年5月至2013年6月的12个月均低于綦江同期最低工资标准1050元／月，被告应补足差额5721元（1050元／月×12个月-541元／月×7个月-1112元-544元-721元-715元，已剔除节日费130元），以上被告共计应补足工资差额7469元。超过一个工资支付周期停产的10个月，原告并未提供证据证明提供了正常劳动，即使原告诉称的仍在单位照看厂房属实，也不属于提供了正常劳动，故原告要求按最低工资标准补足这10个月的劳动报酬于法无据，一审法院不予支持。目前，对该期间怎样支付劳动报酬国家没有具体的相关规定，宜参照失业保险金的标准给付为宜。2010年1月至2012年6月（含6月）期间的8个月原告实际领取的月工资均高于綦江区（原綦江县）同期的失业保险金540元／月，不存在补足的问题；只有2013年2－3月的工资未达到735元／月的失业保险金月标准，被告应予补足，即为358元（735元／月×2个月-541元-571元）。故被告应补足的2010年1月至2013年6月的工资总计应为7827元（7469元＋358元）。
根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，劳动者提出并与用人单位协商一致解除劳动关系的，用人单位不给予劳动者经济补偿，而本案中被告在解除时给予了原告经济补偿，故应视为是被告提出的解除，原告是非因本人意愿中断的就业，被告相关辩称因此不成立，一审法院不予采信。原告在被告处工作近6年，被告均未为其依法参加失业保险，造成原告失业后不能享受失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例》第三十一条、第四十五条的规定和授权，重庆市人民政府制定了《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发（2004）29号文件），其中第十三条明确规定，单位未按规定参加失业保险，或者因欠缴失业保险费在限期1年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120％予以赔偿（而未区分劳动者今后是否重新就业）。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（五）项的规定，原告应享受15个月的失业保险金，故被告应赔偿原告失业保险待遇13230元（735元／月×15个月×120％）。因原告自愿主张11025元（735元／月×15月），不违反法律规定，一审法院予以认可。虽然《失业保险条例》第十五条第（一）项和《重庆市失业保险条例》第二十条第（一）项均规定，失业人员在领取失业保险金期间重新就业的停止领取失业保险金，但该规定适用于用人单位、劳动者正常缴纳失业保险费、劳动者按月领取失业保险金的情形，不适用于一直未缴纳失业保险费的情形；同时，根据《失业保险条例》第十七条和《重庆市失业保险条例》第二十四条第二款的规定，重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，这说明劳动者并不因为重新就业后就必然失去未领取部分的失业保险金，该权利仍然为劳动者保留，在条件成就时可以继续领取和享受。而在被告未为原告参加失业保险的情况下，原告不可能像参保人员那样在重新就业又失业后仍然能从失业保险基金领取原未领取的失业保险待遇。所以，无论从立法精神还是实际案情来看，不管原告与被告解除或终止劳动关系后是否重新就业，本案都应直接适用《重庆市失业保险条例》第三十一条和《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的明确规定，由被告一次性赔偿原告因此受到的损失。故被告认为原告重新就业后就不应享受之后的失业保险金的辩称不成立，一审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条、第八十二条、第十四条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《失业保险条例》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《重庆市失业保险条例》第十九条、第二十四条第一款第（五）项、第三十一条、第四十五条之规定，判决：一、被告重庆市永富电力有限公司支付原告代汝军2010年1月至2013年6月的工资差额7827元；二、被告重庆市永富电力有限公司赔偿原告代汝军失业保险待遇11025元；三、驳回原告代汝军的其余诉讼请求。上述款项共计18852元，被告永富公司应于本判决生效之日起5日内支付给原告代汝军。
宣判后，永富公司不服，向本院提起上诉称，双方劳动关系存续期间，被上诉人同时在多家单位工作，上诉人按约以岗位包干支付方式已足额向被上诉人支付工资；一审判决主张被上诉人2010年1月至2013年6月的工资差额和失业保险待遇于法无据。请求撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
代汝军答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据已查明事实，上诉人与被上诉人于2007年9月至2013年6月期间存在劳动关系，双方劳动关系存续期间，上诉人应当按时足额向被上诉人支付劳动报酬并依法为劳动者参加社会保险。关于上诉人是否足额支付被上诉人劳动报酬的问题，根据《劳动法》第四十八条的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。对此，上诉人虽主张被上诉人同时在多家单位工作，但上诉人未提供相应证据予以证明，同时其主张已按约以岗位包干支付方式足额支付了被上诉人工资，但劳动合同履行过程中，工资支付方式的选择，并不能违反法定工资标准，本院对此不予采信。关于上诉人是否应当支付被上诉人失业保险待遇问题，鉴于劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人参加失业保险，也未就劳动关系解除的具体事由非属被上诉人“非个人意愿中断就业”之情形予以有效举证，一审判决依据《失业保险条例》、《重庆市失业保险条例》的相关规定，判决被上诉人赔偿被上诉人失业保险待遇损失并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆永富电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 朱 帝