江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第0038号
上诉人（原审原告）余仙枝。
委托代理人朱焱，江苏常运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州问鼎建筑装饰工程有限公司，住所地常州市钟楼区延陵西路99号嘉业国贸大厦1213室。
法定代表人吴晓琴，该公司总经理。
委托代理人王奇炜，江苏新联律师事务所律师。
上诉人余仙枝因与被上诉人常州问鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称问鼎公司）装饰装修合同、财产损害赔偿纠纷一案，上诉人余仙枝不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字949号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月25日公开开庭对本案进行了审理，上诉人余仙枝及其委托代理人朱炎、被上诉人问鼎公司的委托代理人王奇炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审情况：
原审原告余仙枝诉称，余仙枝、问鼎公司双方于2013年1月4日签订住宅装修施工合同1份，约定由问鼎公司为余仙枝经营的位于湖塘镇花园街159号新天地不夜城7号楼4层的武进区湖塘镇好铭德美容养生馆进行室内装修，工期2013年1月1日至1月30日，工程造价75000元，并由问鼎公司提供施工图纸。合同签订后，问鼎公司未能按合同履行，致使余仙枝无法正常营业，并拒绝提供施工图纸。余仙枝为减轻的损失，只好另行聘请他人进行装修。请求法院判令：1、解除余仙枝、问鼎公司双方装饰装修设计合同。2、返还余仙枝已支付的工程款共计67000元。3、问鼎公司支付余仙枝违约金共计93000元（从问鼎公司违反合同约定之次日起计算至余仙枝向法院起诉之日止）。4、支付余仙枝因问鼎公司违规操作行为由余仙枝支付给常州市凯斯机电工程有限公司电梯维修费共计9400元。5、本案诉讼费由问鼎公司承担。
原审被告问鼎公司辩称，1、双方的装修合同已经履行完毕，余仙枝已经于今年3月投入实际运营，使用装修已接近半年，不存在解除合同一说。2、问鼎公司不存在违约行为，于2013年元月1日施工，余仙枝应当按照合同约定支付工程进度款，因余仙枝付款延期而工期顺延，同时由于春节原因，造成工程于2月底正式完工，而余仙枝于3月正式对外营业。实际工期超出原合同约定是因余仙枝延期支付工程款造成的，同时该延期行为也得到双方一致同意。3、如法院认定问鼎公司应承担违约责任，要求予以调整，同时要求以结欠的工程款抵算。4、余仙枝诉称电梯维修费，由于当时余仙枝并没有第一时间第一现场通知问鼎公司查看电梯，而是数天之后不知从何处拿来一个损坏的电梯要求我方赔偿，故对真实性不予认可。要求驳回余仙枝的诉讼请求。
原审法院经审理查明，余仙枝因其湖塘新天地好铭德会所开业前将装修工程发包给他人进行施工未能完工，又与问鼎公司洽谈会所装修工程进行改建施工，问鼎公司根据要求向余仙枝提交了工程预算书，改建工程预算总造价为76929元，但余仙枝对此未能签字认可。2013年1月4日，余仙枝与问鼎公司的法定代表人吴晓琴通过再次协商后，签订了住宅装饰装修工程施工合同1份，约定由问鼎公司为余仙枝的好铭德会所改建工程进行室内装修施工，工期2013年1月1日至1月30日，并特别约定春节前争取完工，若因天气原因导致油漆干的慢工期顺延，工程预算造价75000元，但对承包方式未作约定。付款进度为合同签订之日付37000元，工程进度过半付30000元，竣工验收合格后4日内付8000元。余仙枝委托现场负责人黄某签字，问鼎公司由吴晓琴签字并加盖了公章。同时由黄某分别在双方保存的合同倒数第2页空白纸上书写了本工程包含的5项内容，但该内容与问鼎公司原提交的预算书项目内容不同，施工范围表述不清，且没有具体的施工工程量，并注明本工程不含墙纸，总价75000元整，付款方式参考内页。合同签订后，问鼎公司即指派朱元锴作为施工负责人，带领员工进场施工。余仙枝于合同签订当日付款37000元，同月24日付款3万元。此后双方因装修进度和质量发生纠纷，余仙枝与问鼎公司的法定代表人吴晓琴协商后，由问鼎公司的朱元锴于1月23日在余仙枝保存的合同附页上写下承诺书，承诺施工方保证2013年2月3日止完工交付，并负责现场清扫拖地清理干净。如2月3日未能完工完成，赔偿违约金1000元／天（特殊天气、总台玻璃、花格、大理石完整安装组件除外）。此后恰遇春节，问鼎公司仍未能如期完工，余仙枝代问鼎公司找到装修工顾中浩，经问鼎公司确认后，由其对未完工程进行施工。余仙枝于2013年3月12日发函给问鼎公司，告知定于3月18日正式开张，要求其在3月17日完成施工，并将施工中违规施工将物业电梯损坏（损失9400元）一并处理完毕。此后双方未能已完成的工程量和工程质量协商一致，余仙枝又另行委托他人进行施工，于3月24日开始对外营业。2013年3月22日余仙枝支付常州市凯斯机电工程有限公司电梯配件费9400元。由于双方多次协商未成，余仙枝起诉至原审法院要求判如所请。
原审诉讼中，余仙枝申请黄某出庭作证。其作证称余仙枝委托其负责合同的洽谈、签订和施工协调，问鼎公司先报预算表，优惠后最终确定75000元。因为盘的他人足疗店，对它进行合理化的改进，包括总台、走廊、淋浴区的改变，装修是整改性的装修。五项内容是问鼎公司写的，然后由其签字。当时商定的是包工包料，余仙枝与装修公司的负责人是朋友，他们如何协商我不在场。会所虽然开业了，但整个改建工程一直到现在都没有完工的概念。合同中承诺内容由其所写，当时要吴晓琴签字，但她让项目经理朱元锴签字。问鼎公司的施工人员贴墙纸需照明，500瓦的临时灯挂到了消防的喷淋头上，由于照明灯有热量，就发生了喷淋事故，水往电梯井下面流，余仙枝及时和问鼎公司以及物业公司联系，商谈解决事宜。
原审中余仙枝提交了顾中浩的证词，其由于其远在云南，无法出庭作证，其电话中表示对证词的内容负法律责任。其证明装修的扫尾工程由余仙枝介绍其到现场代表问鼎公司施工，由于朱元锴采购材料不及时，2013年的农历正月初十至二月初八（2月19日至3月19日）由其断续施工完毕，朱元锴认可按13个工时结算，200元／天，至今问鼎公司未付。
问鼎公司申请朱元锴出庭院作证，其作证称其为问鼎公司的施工班负责人，中途才到该施工项目上，双方合同签订和内容不清楚。后来由于不能在预定的工期内完工，由余仙枝、黄某以及吴晓琴、本人在场商谈后，由黄某写了承诺内容，由我代表签字的。顾中浩去施工我是知道的，也将他所做的工时向公司报告了，记得是1000多元。
原审诉讼中，原审法院承办人员到现场核实，因涉案装修工程为改建工程，虽然合同附页中有工程包含的五项内容的约定，但该内容约定不明，后由顾中浩对未完工程进行施工，无法确定顾中浩完成的工程量，无法确定问鼎公司完成的工程量。
上述事实，由住宅装饰装修工程施工合同、付款凭证、往来函件以及当事人的陈述等予以证实。
原审法院经审理认为，当事人有义务提供证据证明自己的主张。本案中，双方签订的合同真实有效，但由于对承包方式未作约定，工程内容约定不明，后由顾中浩帮问鼎公司对剩余工程进行施工，施工结束后，余仙枝开始营业，故综合现有证据，可以认定问鼎公司完成施工工程。因此对余仙枝要求解除双方之间合同的请求不予支持。对余仙枝要求问鼎公司返还已支付的工程款67000元的请求，因问鼎公司已完成的工程，且余仙枝对装修工程已使用至今，故对该项请求不能予以支持。关于要求问鼎公司支付违约金93000元，经双方协商后，问鼎公司的朱元锴代表问鼎公司承诺2013年2月3日前完工交付，并负责现场清扫拖地清理干净，如未能按承诺完工，赔偿违约金1000元／天。代表问鼎公司的施工人员顾中浩证明至2013年3月19日才施工完毕，余仙枝于2013年3月24日已对外营业，也印证问鼎公司施工完毕的时间，而2013年2月9日至15日又系春节放假期间，鉴于问鼎公司也认为违约金过高，申请对违约金进行调整。综合考量后确定问鼎公司应承担违约金11000元。鉴于确认的证据可以认定双方约定的施工工程已施工完毕，并且余仙枝已使用至今，可视为质量合格，故余仙枝欠的工程价款8000元（含顾中浩施工的应支付的工程款）应当支付给问鼎公司。关于要求问鼎公司支付电梯维修费的请求，查明的证据只能证明余仙枝向常州市凯斯机电工程有限公司支付了9400元电梯配件费以及装修期间发生喷淋事故，但不能证明问鼎公司对物业公司的电梯进行了损坏，故对该项请求不能予以支持。本案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、问鼎公司于判决生效之日起十日内支付余仙枝违约金3000元（已扣除余仙枝应支付该公司的工程款尾款8000元）。二、驳回余仙枝的其余诉讼。案件受理费1815元，由问鼎公司负担180元，由余仙枝负担1635元。
上诉人余仙枝不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审法院在开庭审理中认定问鼎公司因天气原因以及法定节假日等特殊情况下可以顺延工期缺乏相应事实与法律依据。二、一审法院判定由问鼎公司承担违约金的数额比例明显过低违背了我国合同法的相关规定以及民法通则中的相关立法精神。三、一审法院认为没有相关证据证明物业公司的电梯损坏是由于问鼎公司在施工期间的违规操作行为造成的因而对上诉人的该项诉讼请求不予支持缺乏相应的事实与法律依据。四、一审法院判决确定问鼎公司应支付给上诉人的违约金折抵上诉人应支付给问鼎公司的工程尾款的做法违背了我国民事诉讼法及其相关法律规定。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益，特提起上诉，请求二审法院：一、撤销（2013）武民初字第949号民事判决书并依法改判（二审庭审中进一步明确，要求改判违约金按93000元算，电梯维修费9400元由被上诉人赔偿。另工程尾款8000元不应向被上诉人支付。不再主张解除合同和返还工程款）；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人问鼎公司负担。
被上诉人问鼎公司在答辩期内未作书面答辩。二审中，问鼎公司辩称，一审对事实认定及违约金判决合情合法，并无不当，而上诉人所称93000元违约金是指从其合同约定的2月3日开始，直到其起诉日为止计算出来的，而问鼎公司已经在一审时列出明确证据，证明其于2013年3月24日已正式对外营业，因此其违约金明显计算没有依据，而一审结合合同情况及上诉人实际损失，作出11000元的违约金认定并无不当，而上诉人所称的电梯损坏，其在一审时并没有提供明确客观的依据，比如电梯损坏时是否有问鼎公司人员在场一起共同确定损坏结果，其目前9400元的损坏结果是物业及上诉人单方作出并未得到问鼎公司认可，对于有关尾款抵扣，一审庭审中上诉人对于所欠尾款予以认可，事实清楚，一审法院出于节省诉讼资源的考虑一并予以抵消并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院。二审中余仙枝提交新天地不夜城商业管理公司出具的证人证言一份，同时申请证人徐某出庭作证，用以证明被上诉人违规施工造成喷淋喷水电梯损坏，维修费用9400元应由被上诉人承担。被上诉人问鼎公司认为证人所述与当时客观现场存在矛盾。漏水是不能实现的。电梯是楼下国都会所的内部电梯，在上诉人的办公场所内没有电梯口的，是封闭的。所以水不会漫延至电梯内，电梯是在装修地点以外的。从证人证言可以看出，整个电梯的维修过程都没有问鼎公司人员参与，根据问鼎公司一审代理人高伟明的陈述，他是在事发两个星期之后收到物业电话说电梯已经损坏并且已经修好付了9400元要他过来处理，他才到达现场，在之前没有任何人通知过，而到达现场后，物业公司的工作人员拿出一个类似于电机的物件摆在高伟明面前称这就是被换下来的损坏的配件，而高伟明发现该配件上布满灰尘十分陈旧，当时就表示对此有怀疑，如果是由漏水造成的，为什么上面会有这么多灰尘，当时就向物业提出了这方面疑问并当场表示可信度极低，故对证人证言不予认可。本院认为，证人徐某系本案所涉工程所在地物业工作人员，其虽然不是喷淋漏水致电梯损坏事故发生的目击证人，但其是在事故发生后第一时间到达现场处理事故的物业人员，其对事故发生现场及原因的描述，可以作为认定本案中问鼎公司人员装修施工时存在不当施工致使消防喷淋设施漏水致使电梯进水损坏需维修的事实。本案二审庭审结束后余仙枝补充提交常州市凯斯机电工程有限公司电梯维修更换配件报价单一份，用以证明其支付电梯维修费9400元的具体情况，因原审判决已认定余仙枝支付电梯维修费9400元的事实，故上述证据不再作为本案二审认定案件事实的新的证据采信。原审判决认定的其他案件事实正确，应予以确认。
本院认为，一、关于上诉人余仙枝主张问鼎公司应承担违约金93000元是否成立的问题。因双方在施工过程中发生争议，问鼎公司现场施工负责人承诺2013年2月3日前施工完毕，逾期每日支付违约金1000元，余仙枝提交的顾中浩书面证词称2013年3月19日施工完毕，余仙枝的足疗会馆于2013年3月24日开业，可以认定问鼎公司施工完毕的日期为2013年3月19日，按该日期算违约金应为44000元。原审中问鼎公司申请调低违约金，原审法院又以本案施工时恰遇春节放假期间为由，确定违约金11000元。本院认为，虽然本案装饰装修施工遇春节放假，但余仙枝经营的足疗会馆从事休闲服务，春节放假期间恰是该类提供休闲服务单位的营销旺季，考虑到余仙枝实际租用经营房屋的租金、人员工资支出等，问鼎公司要求调低违约金的请求应不予支持，问鼎公司应承担44000元违约金。
二、关于余仙枝主张问鼎公司应赔偿电梯维修费9400元是否成立的问题。余仙枝就问鼎公司在施工中存在不当施工致使消防喷淋漏水造成电梯损坏需维修并支付维修费用9400元的事实，一审中已提交维修费收据及申请证人黄某出庭作证，二审中又提交江苏新天地不夜城商业管理有限公司客户服务中心的书面证明并申请证人徐某出庭作证，其提交的证据已达到民事诉讼优势证据的证明要求，根据这些证据可以证明问鼎公司在施工中存在不当施工致使消防喷淋漏水造成电梯损坏需维修、余仙枝支付9400元维修费的事实，但考虑到问鼎公司对于维修价格不予认可，余仙枝不能提交进一步证据证明其支付维修费9400元经过问鼎公司同意或双方有协商交涉的过程，余仙枝也未提交正规的电梯维修发票，按规定该维修费用需经专业机构鉴定才能确认，本院考虑到所涉维修费用数额不是很高，鉴定需另行支出费用，为减少当事人诉讼成本，根据本案实际情况，酌定该维修费由问鼎公司负担5000元。
三、关于余仙枝主张问鼎公司工程尾款8000元不能抵扣的问题。根据原审判决查明的事实，余仙枝尚欠问鼎公司装饰装修工程余款8000元未支付，债权人向债务人主张权利，债务人提出互负债务主张抵销的应予支持，余仙枝认为问鼎公司需另案主张、本案不能抵销的上诉理由应不予支持。
综上，上诉人余仙枝的上诉理由部分成立，原审判决认定无证据证明问鼎公司对电梯进行了损坏、调低问鼎公司逾期施工的违约金不正确，应予以纠正。余仙枝的其余上诉理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2013）武民初字949号民事判决；
二、常州问鼎建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付余仙枝违约金36000元（已扣除余仙枝尚欠工程款8000元）、电梯维修费5000元，合计41000元；
三、驳回余仙枝的其余诉讼请求。
一审案件受理费1815元由余仙枝负担1376元，由问鼎公司负担439元；二审案件受理费2348元余仙枝负担1477元，由问鼎公司负担871元。上述一、二审案件受理费均由余仙枝预交，法院不再退还，问鼎公司应负担部分由问鼎公司在履行上述付款义务时直接支付给余仙枝，余仙枝二审预交案件受理费3688元，剩余1340元由本院退还余仙枝。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 吴立春
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 许 星