山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民再终字第173号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：青岛海诺机械化工程有限公司。
法定代表人：麻此博，经理。
委托代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师。
委托代理人：刘承彬，山东万利律师事务所律师。
申诉人（一审被告）：青岛公路建设集团有限公司。
法定代表人：冯光宏，董事长。
委托代理人：王恩民，山东琴岛律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：于进国。
委托代理人：孙永江。
原审被告：孙光善。
委托代理人：刘承彬，山东万利律师事务所律师。
原审被告：中铁十一局集团第三工程有限公司。
法定代表人：崔幼飞，执行董事。
原审被告：青岛建工集团有限公司。
法定代表人：韩广涛，董事长。
委托代理人：王恩民，山东琴岛律师事务所律师。
申诉人青岛海诺机械化工程有限公司（以下简称青岛海诺工程公司）、青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路建设集团）与被申诉人于进国，原审被告孙光善、中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十一局第三工程公司）、青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，莱西市人民法院于2009年8月7日作出（2008）西民初字第1283号民事判决，青岛公路建设集团不服，向本院提起上诉。本院于2009年12月9日作出（2009）青民一终字第2477号民事裁定，撤销上述一审判决，发回莱西市人民法院重审。莱西市人民法院于2011年6月27日作出（2010）西民重字第14号民事判决，青岛海诺工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年10月10日作出（2011）青民一终字第2066号民事判决，已经发生法律效力。青岛海诺工程公司、青岛公路建设集团不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年4月2日作出鲁检民抗（2013）123号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年5月30日作出（2013）鲁民抗字第300号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年10月8日受理。本案受理后，本院依法另行组成合议庭，于2013年10月23日向各方当事人送达开庭传票，并于2013年11月12日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员王南南出庭。申诉人青岛海诺工程公司的委托代理人李相杰、刘承彬，申诉人青岛公路建设集团的委托代理人王恩民，被申诉人于进国及其委托代理人孙永江，原审被告孙光善的委托代理人刘承彬，原审被告青岛建工集团的委托代理人王恩民到庭参加诉讼。原审被告中铁十一局第三工程公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
2008年4月7日，于进国以孙光善、中铁十一局第三工程公司、青岛公路建设集团、青岛建工集团、青岛海诺工程公司为被告，诉至山东省莱西市人民法院，请求：1、判令被告立即支付工程款1257055.06元；2、被告对原告的工程款承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。
2009年8月7日，山东省莱西市人民法院作出（2008）西民初字第1283号民事判决：一、青岛公路建设集团于判决生效后十日内给付于进国工程款588800元；二、中铁十一局第三工程公司在欠付青岛建工集团工程款范围内与青岛公路建设集团承担连带付款责任；三、驳回于进国对孙光善、青岛建工集团、青岛海诺工程公司的诉讼请求。
青岛公路建设集团不服上述判决，上诉于本院。
2009年12月9日，本院作出（2009）青民一终字第2477号民事裁定：撤销上述判决，发回山东省莱西市人民法院重审。
山东省莱西市人民法院重审查明，中铁十一局第三工程公司以投标方式承包了即平高速公路第四合同段工程。2005年4月28日，中铁十一局第三工程公司（甲方）与青岛公路建设集团（乙方）签订施工分包合同1份，合同约定甲方将青岛市即墨至平度（新河）高速公路四合同段内的部分工程分包给乙方，工程名称：青岛市即墨至平度（新河）高速公路；工程地点：山东青岛即墨市；桩号里程：K30＋180.5－K32＋108及K28＋732互通立交，工期：本工程开工日期为2005年5月1日，竣工日期为2006年11月30日（路基土石方2005年完成70%），若业主调整工期，则对工程工期作相应调整。在施工过程中，青岛公路建设集团将杨为欣原承包施工的工程K30＋668－K30＋773段施工工程又转包给于进国施工，并由青岛公路建设集团驻工地的总工程师邓阳平在双方路基土方交接高程单上签名确认。此高程清单载明：基准点：17.167；后视：1.145；视线高：18.312；桩号K30＋763.6：中为17.107、右18.312；桩号K30＋750：左16.757、中为16.967、右16.932；桩号K30＋725：左为16.732、中为16.977、右16.752；桩号K30＋700：左为16.627、中为17.007、右16.712；桩号K30＋675：中为16.787、右16.682；桩号K30＋668：中为16.722、右16.732；上述高程系杨伟欣已完工工程的高程。于进国承包该工程后，自行组织车辆、人员进行了施工，工程结束后，于进国将竣工后的工程交付，现该公路已建成通车。
庭审中，青岛公路建设集团提交了与青岛海诺工程公司签订的协议书1份及付款凭证，用于证明于进国所称的工程并不是于进国进行的施工，而是其与青岛海诺工程公司协作完成的工程，法院让其提供双方施工的其他签证材料，青岛公路建设集团与青岛海诺工程公司均未能提供。第二次庭审中，青岛公路建设集团又提供了其工地代表李德强与青岛海诺工程公司的工作人员孙光善签订的《路基施工中间抽检报告》7份、路基借土填筑施工技术交底1份、调整路基填筑施工桩号范围的协议书1份，这几份资料的最晚落款时间是2007年3月27日，对此于进国对其真实性提出异议，申请对其形成时间进行鉴定。法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心的鉴定意见是：1、不能确定《路基借土填筑施工技术交底》和《关于调整路基填筑施工桩号范围的协议》的形成时间。2、7份《路基施工中间抽检报告》上除“孙光善”和“李德强”签名字迹，其余内容是一次性复印；7个“孙光善”签名应是在短时间内书写形成。
因被告不认可K30＋668－K30＋773工程系于进国施工，对其工程款也不认可，且拒不提供有关资料，工程款数额无法确认，庭审中于进国申请对其提供的证据（二）、（三）、（五）以及于进国施工工程量进行鉴定评估，原审法院依法委托青岛市价格认证中心进行了鉴定，结论为：1、于进国提供的证据（二）、（五）是甲乙双方路基土方交接高程，证据（二）、（三）、（五）三份证据均为计算工程量的依据。证据（三）表示证据（二）、（五）两段路基在黑家屯土场取土结束时路基高程；证据（二）、（五）与证据（三）比对可以看出工程进程，并可算出证据（二）、（五）两段各自在黑家屯土场的取土量；证据（二）、（五）与设计图纸的设计高程比对可计算出两段达到设计高程各自所需土方量。2、K30＋668－K30＋773路段的工程造价为人民币588800元。
庭审中，于进国称对超运距费用20万元其无法举证，要求另行主张。
青岛海诺工程公司主张已支付于进国21万元费用，但其提供的证据载明的费用金额为197828元，上述款项支付时间均在2007年2月14日前，即在K30＋668－K30＋773路段的施工期间。于进国主张上述款项系青岛海诺工程公司支付莱西湖环湖路工程的工程款，但提供的证据不足以证明其主张的事实。
另查明，孙光善系青岛海诺工程公司的股东，系青岛海诺工程公司派驻涉案工程的驻工地代表。李德强、邓阳平系青岛公路建设集团的职工。青岛建工集团既不是本涉案工程的发包人，也不是分包人，其与青岛公路建设集团系两个独立的法人。青岛公路建设集团与中铁十一局第三工程公司就分包给青岛公路建设集团的即平高速公路工程段（包括K30＋668－K30＋773路段）的工程造价尚未进行决算，中铁十一局第三工程公司的委托代理人曹思齐出具的证明载明，中铁十一局第三工程公司初步估算分包给青岛公路建设集团的即平高速公路工程段的工程造价为2560万元，已支付青岛公路建设集团工程款2290万元。
莱西市人民法院重审认为，本案争议的焦点问题：1、于进国是否系涉案工程实际施工人；2、涉案施工合同的效力；3、涉案工程价款的确认。
关于焦点一。根据于进国提供的证据（二）、（三）、（五），其上均有青岛公路建设集团驻工地总工程师邓阳平及驻工地代表李德强的签名确认。结合青岛市价格认证中心对证据（二）、（三）、（五）真实意思表示的鉴定意见可以确认：于进国承包了青岛公路建设集团的K30＋668－K30＋773路段的施工建设工程。另外，于进国提供的施工现场记录、用工协议、村委证明、公证书、录音资料、运输协议、运输记帐小票、租赁合同等其他二十二份证据与上述三份证据以及青岛市价格认证中心的鉴定结论形成了完整的证据链，充分证明了K30＋668－K30＋773路段工程是由于进国完成的工程。青岛公路建设集团辩称该段工程是由其与青岛海诺工程公司协作完成的，提供了该公司驻工地代表李德强与青岛海诺工程公司的委托人孙光善签订的《路基施工中间抽检报告》7份、路基借土填筑施工技术交底1份、调整路基填筑施工桩号范围的协议书1份，这几份资料的最晚落款时间是2007年3月27日。西南政法大学司法鉴定中心经鉴定认为：1、不能确定《路基借土填筑施工技术交底》和《关于调整路基填筑施工桩号范围的协议》的形成时间。2、7份《路基施工中间抽检报告》上除“孙光善”和“李德强”签名字迹，其余内容是一次性复印；7个“孙光善”签名应是在短时间内书写形成。因此青岛公路建设集团的上述主张，缺乏有效证据证明，不予采信。青岛海诺工程公司主张于进国是其与青岛公路建设集团协作施工K30＋668－K30＋773路段工程的技术人员，但未提供出有效证据，对此不予认定。综上，法院认定K30＋668－K30＋773路段工程应是于进国施工完成的。
关于焦点二。于进国作为自然人，其不具备承包建设高速公路的相应资质，因此其与青岛公路建设集团之间的施工合同应为无效合同。虽然合同无效，但于进国施工工程已经竣工并交付使用，因此于进国要求支付工程款的请求理由正当，应予支持。
关于焦点三。青岛市价格认证中心作出的青价鉴字（2009）137号价格鉴定结论书，程序合法，事实清楚，法院予以采信，且青岛公路建设集团拒不提供相应证据，故本案所涉工程的价款法院以该鉴定结论为依据。青岛海诺工程公司主张已支付于进国21万元费用，因为其提供的证据记载的于进国支出的金额为197828元，支付款项的时间均在2007年2月14日前，上述款项的支付时间均在K30＋668－K30＋773路段的施工期间。因此该款项应认定是支付于进国K30＋668－K30＋773路段的工程款。
青岛公路建设集团是本案工程的转包人，青岛海诺工程公司与其合作施工，故应当共同承担向于进国支付390972元的民事责任。
中铁十一局第三工程公司是包括涉案工程在内的工程总分包人，且其尚欠青岛公路建设集团的部分工程款，故其应当在欠付工程款范围内与青岛公路建设集团、青岛海诺工程公司承担连带付款责任。
孙光善系青岛海诺工程公司的股东，系该公司派驻涉案工程的驻工地代表。在本涉案工程中，其行为是职务行为，故其不应承担给付责任。
青岛建工集团既不是本涉案工程的发包人，也不是分包人，因此其与于进国之间不存在债权债务关系，故不应承担给付责任。
于进国称欠超运距费用20万元，因其未提供证据，法院暂不予支持，待提供证据后可以另行主张。
综上，莱西市人民法院重审判决：一、青岛公路建设集团有限公司与青岛海诺机械化工程有限公司于判决生效后10日内给付于进国工程款390972元；二、中铁十一局集团第三工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回于进国对孙光善、青岛建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费2020元，速递费120元，由于进国负担4120元，由青岛公路建设集团有限公司、青岛海诺机械化工程有限公司负担11820元。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
青岛海诺工程公司不服上述重审判决，向本院提起上诉。其理由：一、被上诉人不能证明即平高速K30＋668－K30＋773段的实际施工人是被上诉人，其提供的证据没有形成完整证据链，不能证明其主张。被上诉人提供的证据与本案无关，均不能证明被上诉人是涉案工程的实际施工人，而且在重审中没有提供新的证据。二、上诉人提供的证据形成了完整的证据链，足以证明即平高速K30＋668－K30＋773段是上诉人和公路集团协作施工的。李德强、邓阳平出庭作证，证明即平高速K30＋250－K30＋773路段是海诺公司与公路集团协作施工的；被上诉人在海诺公司工地上负责技术施工等工作，有关技术资料给过被上诉人。三、一审被上诉人提供的证据五中载明的“杨为欣转于进国”，所转交的是技术资料，而不是施工工程。上诉人的证人邓阳平和李德强已出庭作证，证明被上诉人提供的证据五中“杨为欣转于进国”的意思是将高程表（技术资料）转给于进国，而不是将K30＋668－K30＋773段的施工工程转包给被上诉人于进国，转的是技术资料而不是施工工程。如按照一审法院认定的，转让的是施工工程，按照常理应该签订书面协议，因为所涉及的工程量数额巨大，不可能仅在一张普通的高程表上，由一般技术人员签字就视为工程的转包，而且邓阳平作为技术人员没有得到任何签订合同的授权。四、一审法院判决明显偏袒被上诉人，重审一审与原一审实质内容一致，没有按照二审裁定的内容裁决。在重审一审中被上诉人提供的证据与原一审中提供的一致，而且没有提供新证据，明显证据不足，同时，被上诉人的所有证人均未出庭作证，根据有关法律规定，其证人证言不能作为有效的证据使用。因此，在重审一审中被上诉人的诉讼请求仍然属于证据不足。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人于进国答辩称，被上诉人于进国是本案涉及的即平高速路路段工程实际施工人，上诉人自认的完整证据链更是不符合实际的。上诉人与其合伙人青岛公路建设集团有限公司原审、二审、重审过程中陈述前后矛盾，而提供的证据（一）其中的七份（共9份）已被鉴定为后期制作的假证。而证据（二）（三）（四）（五）（六）都不能证明其主张的路段。而证据（七）（九）在重审中被上诉人已提供向其证人付款的收据证明其证人出庭作伪证；进而证实本工程从装、运、卸、平、压及支付均由被上诉人来完成的事实。而其提供的证据（八）是本案涉及人员孙广善和李德强后期伪造并没有经过任何审查确认。而证据（十）的证人邓阳平出庭因是其合伙人员，对有利于己方的证言不能采信。综上，上诉人没有提供一份支持其主张的证据。上诉人与原审被告青岛公路建设集团自称是协作关系，其实就是合伙关系，而李德强和邓阳平是其工作人员，其出庭对被上诉提供的证据说是技术资料及有利于己方言论不能采信，相反，邓阳平在重审及二审中被上诉人针对证据（五）对他提出同样的二个问题：l、该证据是否是双方交接清单2、现场交接人员有谁当时邓阳平都明确回答1、是；2、现场交接人员有于进国、扬为欣和邓阳平。这也与青岛价格认证中心对证据（五）真实意义鉴定相吻合。四、上诉人称原审法院偏袒被上诉人，纯属无理取闹。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告青岛公路建设集团、青岛建工集团陈述称，同上诉人青岛海诺工程公司上诉意见。
原审被告孙光善陈述称，同上诉人青岛海诺工程公司上诉意见。
原审被告中铁十一局第三工程公司未到庭陈述。
本院二审查明的事实与一审法院重审查明的事实一致。
本院二审认为，本案的焦点是，被上诉人于进国是否为涉案工程的实际施工人，其施工工程量如何确定。
涉案工程相关的施工的原始资料由于进国持有，于进国所提供的证据有工地代表李德强及工地总工邓阳平的签字确认，结合于进国与青岛建设集团有限公司副总刘晓东及总工邓阳平通话录音，可以确认于进国承包青岛公路建设集团的K30＋668－K30＋773路段的施工。另外，青岛海诺工程公司支付于进国部分涉案工程款项，于进国提供的现场施工记录、用工协议，村委证明、公证书、录音资料、运输协议及付款票据、租赁合同等其他证据与青岛市价格认证中心的鉴定结论形成了完整的证据链，进一步证实涉案工程是由于进国完成，于进国为该工程的实际施工人。法院依据当事人申请，委托鉴定评估机构对被上诉人完成的工程量予以评估，所依据的签证等资料真实可靠，能够反映出于进国施工的情况，鉴定程序合法，所做出的鉴定结论符合于进国施工的客观实际，该鉴定结论应作为本案的定案依据。青岛公路建设集团并未对原审判决提起上诉，应视为其认可原审认定的事实。青岛公路建设集团与青岛海诺工程公司是协作关系，原审判令二者承担相应的民事责任并无不当。青岛海诺工程公司主张于进国是其与青岛公路建设集团协作施工K30＋668－K30＋773路段工程的技术人员，但未提供有效证据，本院不予采信。青岛海诺工程公司申请调取另案证据，不属于人民法院取证范围。综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7165元，由上诉人青岛海诺工程公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，本案的焦点问题是：（一）于进国是施工了部分工程，还是完成了其主张的全部施工；（二）于进国因组织施工所实际产生的费用是多少。
（一）现有证据不能证实于进国完成了涉案工程其主张的全部施工项目。其理由：
1、施工地段不具体。除证据（五）路段，于进国在即平高速路地段还有其他路段。
2、证据（五）路段由于进国完成的具体项目不够明确。
第一，于进国只完成了涉案路基工程的部分项目。
第二，鉴定结论仅能明确工程量，不能明确该工程量由谁完成。
第三，于进国并未支付涉案工程的全部费用，而青岛公路建设集团及青岛海诺工程公司提供了其支付雇佣民工劳务费、房屋租赁费、机械租赁费、油料使用费等相关证据。
（二）鉴定结论的工程量定性不准确
1、依据证据（二）、（三）、（五）作出的鉴定结论工程造价（588800元）所包含的组成部分，是否仅由土方量的价值组成，是否包括土方运送、填充，路基的填压等其它工程项目的价值。
另外，即使采信该鉴定结论，但现有证据明确证实，土方取运的相关费用同样是由青岛海诺工程公司支付。
2、于进国在诉讼中并未提供施工路段所支付的相关费用证据，反而于进国接受了青岛公路建设集团、青岛海诺工程公司近20万元的工程款。
申诉人青岛海诺工程公司除同意抗诉机关的民事抗诉意见，但对描述内容有异议。
申诉人青岛公路建设集团除同意抗诉机关的民事抗诉意见外，另补充认为，青岛公路建设集团与青岛海诺工程公司有书面的合同约定，于进国主张是实际施工人没有事实依据。
被申诉人于进国答辩称，首先，于进国施工的涉案工程路段位置具体、明确：k30＋668－k30＋773路段；其次，于进国施工的涉案工程项目清楚明确：路基土方填筑工程，而并非涉案路基工程的全部；第三、青岛公路建设集团和青岛海诺工程公司支付工程费用的证据与本案无关。因两公司实际承包其他路基工程，且系本案证据（五）路段于进国路基土方填筑工程之外的工程款；第四、司法鉴定结论反映了于进国施工路段的工程量和工程造价，没有超出本案诉争范围。第五、于进国已经支付多少工程款与申诉人应该支付涉案工程款没有必然联系。
青岛建工集团对抗诉机关的民事抗诉意见没有异议。
孙光善对抗诉机关的民事抗诉意见没有异议。
中铁十一局第三工程公司没有提交书面陈述意见。
本院再审查明，2006年7月14日，青岛公路建设集团（甲方）与青岛海诺工程公司（乙方）签订协议书，双方约定协作施工包括本案路基工程在内的路段。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，根据抗诉机关的民事抗诉意见，本案争议的焦点为：一是于进国是否系涉案路基土方填筑工程的实际施工人；二是鉴定机构的鉴定结论是否可作为认定涉案工程款的依据。
关于焦点一。本院再审认为，于进国系涉案路基土方填筑工程的实际施工人。其理由：首先，从举证责任的完成程度来看，涉案诉求人于进国，为证明和支持自己的诉求，向法院提供了k30＋668－k30＋773路基土方填筑工程取得、施工的原始证据；而青岛海诺工程公司没有向法院提供充分有效的证据，证明该事实系于进国为青岛海诺工程公司的技术工作人员的职务行为所致；其次，从双方提供的证据证明力来看，作为原审诉求人于进国，不仅向法院提供了涉案k30＋668－k30＋773路基土方填筑工程的交接高程单，即土方填筑起始点，而且也向法院提供了现场施工过程的诸多证据，且也有施工后，于进国索要工程款的相关电话记录。该系列证据形成了一个较为完整的证据链条。而青岛海诺工程公司、青岛公路建设集团并没有向法院提供针对涉案k30＋668－k30＋773路基土方填筑工程由其实际施工的充分有效证据，况且由其提供针对涉案路基土方填筑工程的相关证据材料，经鉴定无法采信。
关于焦点二。本院再审认为，鉴定机构的鉴定结论可作为认定涉案工程款的依据。其理由：本案原审诉求人于进国，其诉求系路基土方填筑工程款，而非青岛公路建设集团与青岛海诺工程公司双方约定全部工程范围，更不是中铁十一局第三工程公司与青岛公路建设集团分包合同中双方约定工作范围。所以，鉴定机构依据涉案相关证据，仅就涉案k30＋668－k30＋773路基土方填筑工程的土方量作出工程造价结论，程序合法，可作为认定涉案工程款的依据。
综上，申诉人青岛海诺工程公司、青岛公路建设集团的主张不成立，本院不支持。被申诉人于进国的答辩主张成立，本院予以支持。原二审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）青民一终字第2066号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 田维忠
代理审判员 刘述明
代理审判员 陈召坤
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 钟新海
书 记 员 庞连捷