广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第50号
上诉人（原审原告）周汉华，男，汉族，1970年12月28日出生，住广东省高州市新垌镇。
委托代理人廖敏儿，广东海建律师事务所律师。
委托代理人周崇宇，广东海建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈国坚，男，汉族，1966年6月17日出生，住广东省佛山市顺德区乐从镇，原佛山市顺德区乐从镇小飞象餐厅（以下简称小飞象餐厅）经营者。
委托代理人韩永锋，佛山市顺德区乐从法律服务所法律工作者。
上诉人周汉华因与上诉人陈国坚劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条的规定，判决如下：“一、被告陈国坚在本判决发生法律效力之日起三日内向原告周汉华支付工资5320元和利息（从2014年6月25日开始至本判决确定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告陈国坚在本判决发生法律效力之日起三日内向原告周汉华支付经济补偿54150元和利息（从2014年8月29日开始至本判决确定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告周汉华的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（减半计算），本院准予免交。”
上诉人周汉华不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、陈国坚为逃避本案债务，在劳动争议诉讼过程中恶意注销小飞象餐厅，蒙蔽法院，妄图逃避责任，不应得到法院支持。小飞象餐厅注销后成立的佛山市顺德区小飞象餐饮有限公司（以下简称小飞象公司）和陈国坚应对债务承担连带赔偿责任。小飞象餐厅在原审法院开庭前向法院提供工商注销登记信息材料，证明小飞象餐厅巳于2014年8月7日注销。但周汉华庭审后查询，在小飞象餐厅注销的8月7日当天，陈国坚在原经营地址“佛山市顺德区乐从镇腾冲居委会腾冲商业区德华路9号地块U座”注册成立小飞象公司，股东为陈国坚和李晓云。小飞象餐厅在有案件在诉讼程序中，对债权债务没有处理即注销登记，此举明显是为逃避债务的恶意注销登记。陈国坚妄图通过将小飞象餐厅形式上注销，将餐厅财产转为公司财产，而逃避法院在将来的强制执行。小飞象餐厅通过注销并新登记以小飞象公司的名义继续在原地址照常经营餐饮类生意，股东、餐厅人员没有变化，是陈国坚精心策划的为逃避支付工人工资和法律责任的恶意行为。陈国坚将全部餐厅财产转入小飞象公司，实际由小飞象公司承继了原来小飞象餐厅的全部债权债务，是主体的承继。因此，小飞象公司和陈国坚应对本案对债务承担连带赔偿责任。二、小飞象餐厅单方面解除与周汉华的劳动合同，谎称与上诉人的劳动合同到期，是违法终止与周汉华的劳动关系。周汉华提供的社会保险缴费证明及证人证言均足以证明劳动合同期限并非2014年5月31日结束，原审法院却忽略该部分事实，没有对该部分证据作出认定，导致事实认定错误，应予以纠正。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项明确规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”。按照上述规定，小飞象餐厅为周汉华缴纳到6月份的社会保险缴费记录，足以证明周汉华与小飞象的劳动合同不是在2014年5月31日到期，周汉华与小飞象餐厅在2014年5月31日后仍存在劳动合同关系。在小飞象餐厅不能提供任何反证的情况下，原审法院却没有对周汉华该份直接的确认双方劳动关系存在的证据作出认定，违背了客观事实。实际上，周汉华除与小飞象餐厅签订了2012年3月15日起至2014年5月31日的劳动合同外，在2014年4月小飞象餐厅装修后，小飞象餐厅与工人都签订了2014年到2016年的劳动合同。但周汉华签名后，小飞象餐厅全部收起了劳动合同，没有给周汉华一份，其他工人的合同也都不给工人一份。证人陈土权、张金宝也证明小象餐厅在2014年4月新装修后，小飞象餐厅与全部餐厅员工均签署了新的劳动合同。而原审法院却没有对这部分证据作出认定，反而认定了错误的事实，最终导致作出错误的判决。小飞象餐厅于2014年5月28日制作并交给上诉人的《终止劳动合同通知书》，表明其违法解除与周汉华的劳动关系。周汉华当即反对，并在《终止劳动合同通知书》上写明不同意小飞象餐厅违法解除劳动关系的行为，周汉华书写完毕后小飞象餐厅才在《终止劳动合同通知书》上盖章，并非小飞象餐厅庭上所称周汉华在盖章后自行再加上不同意意见，关于该部分事实，周汉华有视频为证。周汉华要求小飞象餐厅出具书面的《终止劳动合同通知书》，是因为小飞象餐厅口头告知周汉华解除合同，周汉华需要该份通知证明小飞象餐厅违法解除合同，使得周汉华可以到仲裁庭申请劳动仲裁，并非原审法院所认为“合同到期前，被告向原告表示不再续约，原告要求被告出示书面证据，被告于2014年5月28日向原告出具书面的终止劳动合同通知书给原告”。原审法院认定事实错误，小飞象餐厅是违法提前解除合同，而不是与周汉华合同到期不再续约，周汉华请求的违法解除合同赔偿依法应得到支持。三、周汉华在小飞象餐厅处任职总厨，合同解除前12个月的月平均工资为每月人民币6950元，该工资是合理可信的，小飞象没有提供全部工资表，按照证据规定应全部支持周汉华的主张。周汉华在小飞象餐厅任职总厨，基本工资5400元、工龄补贴300元、奖金折算每月800元、绩效补贴450元，合计每月平均工资6950元。根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者者提供一份其个人的工资清单”，因此，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除。本案中，小飞象餐厅明显持有另外一份工资发放清单，但拒不提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。原审判决己认定小飞象餐厅工资表不可信，小飞象餐厅没能提供全部工资表，按照证据规则应认定周汉华主张。四、周汉华领取的工资里没有包含加班工资，原审法院在认定周汉华领工资视频真实可信情况下，又认定工资里包含加班工资错误。在周汉华提供的领工资视频中，清楚可见周汉华的基本工资是5400元，领工资一栏中并没有加班工资。原审法院在认定周汉华领工资视频真实可信情况下，又认定工资里包含加班工资错误。并且，如前所述，按照证据规则，小飞象餐厅应提供工资支付证明，工资支付证明中包含工资支付明细，如其认为己支付加班工资，应予以举证，否则应认定周汉华领取的工资里没有包含加班工资，原审法院认定错误。五、陈国坚多次虚假陈述，提供虚假证据，想以此逃避赔偿责任，不应得到法院支持，并应予以惩戒。综上，周汉华上诉请求：1.变更原审判决第一项，判决被上诉人向上诉人支付工资6950元以及利息（从2014年5月28日起至判决确定支付之曰止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2.变更原审判决第二项，判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金132050元（其中基本工资5400元、工龄补贴300元、2014年1月至5月的奖金4000元及绩效补贴450元）和解除劳动合同的待通知金6500元）以及利息（从2014年5月28日起至判决确定支付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；3.撤销原审判决第三项，判决被上诉人支付上诉人2005年4月26日至2014年5月28日的节假日加班工资394047.05元（从2014年5月28日起至判决确定支付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；请求小飞象公司、陈国坚对上述债务承担连带支付责任；5.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
陈国坚答辩称：答辩意见与上诉意见和补充上诉意见一致。
上诉人陈国坚不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、小飞象公司不属于本案适格的被上诉人。小飞象公司在一审并未作为被告，而二审期间，周汉华将小飞象公司作为被上诉人属程序上的错误。而本案当中，周汉华己于2014年5月31日与小飞象餐厅终止劳动关系，小飞象公司于2014年8月7日成立，与周汉华不存在任何法律上的关系。二、周汉华劳动合同终止前的十二个月平均工资应为2789元／月，而非一审认定的5700元。陈国坚己向一审法院提供了周汉华与小飞象餐厅劳动合同终止前的十二个月的工资表和《劳动合同》，工资表和《劳动合同》上均有周汉华的签名，为直接的书面证据。而周汉华提供的视频当中并未能清晰显示是谁的工资单，也不能确定录像所处的环境及人员，属于存在疑点的录音录像资料；而周汉华提供的证人证言也是传闻证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款的规定，存有疑点的视听资料并不能单独作为认定案件事实的依据。陈国坚提供关于周汉华工资数额的证据证明力远大于周汉华提供的证据，法院应支持陈国坚的主张。第三、小飞象餐厅与周汉华的劳动关系应于2014年5月31日以劳动合同期满为由终止。而非一审认定的双方协商一致解除。从陈国坚提供的《劳动合同》中，小飞象餐厅与周汉华的劳动合同期限为2014年5月31日期满。而佛山市顺德区乐从镇小飞象餐厅于2014年5月28日向周汉华出具《终止劳动合同通知书》，双方的劳动关系应于2014年5月31日终止。因此，周汉华计算经济补偿金的年限应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后开始计算。综上，陈国坚上诉请求：1.依法驳回周汉华一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用由周汉华承担。
周汉华答辩称：答辩意见与上诉意见一致。从周汉华提交的视频材料上可以证明，在周汉华收到终止劳动合同通知书时，已经在书面填写了意见，并非陈国坚所述的事后补充的，经济补偿金应当从入职起开始计算，而非2008年1月1日。
上诉人周汉华在二审期间提交了3组证据：1.小飞象餐厅及小飞象公司的企业／个体工商户基本登记信息、个体工商户升级企业设立申请书、关于同意升级企业使用字号名称的函、个体工商户拟升级设立企业证明书、个体工商户升级设立为企业的证明、佛山市人民政府关于促进个体工商户转型升级意见、餐饮服务许可证，拟证明小飞象餐厅通过注销并重新登记以小飞象公司的名义继续在原地址照常经营餐饮生意，股东、餐厅人员没有变化，是陈国坚精心策划的为逃避支付工人工资和法律责任的恶意行为。陈国坚将全部餐厅财产转入小飞象公司，实际由小飞象公司继承原来小飞象餐厅的全部债权债务，是主体的继承。小飞象公司和陈国坚应对债务承担负有连带赔偿责任。2.视频，拟证明周汉华在收取解除通知书时已经主张不同意的意见。3.企业机读档案变更登记资料，拟证明2014年10月28日陈国坚在转移公司财产。
上诉人陈国坚质证后认为，1.第1组不属于新证据，都是二审之前就形成的。对小飞象餐厅及小飞象公司的企业／个体工商户基本登记信息的三性均不确认，因为没有任何盖章；对该组其他证据的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，无法证明周汉华所主张证明内容；2.对于视频的真实性没有异议，对关联性有异议，视频上的通知书跟周汉华所提交的通知书并非一致。一审周汉华所提交的通知书，其所书写的内容是公章上面，而视频显示其书写的内容是在日期下面。3.对企业机读档案变更登记资料的真实性没有异议，对关联性有异议。
经双方当事人的质证、辨证，本院认证如下：小飞象餐厅及小飞象公司的企业／个体工商户基本登记信息显示小飞象餐厅及小飞象公司的有关注销和成立时间、经营范围、经营地点等情况与双方当事人的陈述一致，结合周汉华提交的其他证据，其真实性可以确认。对于周汉华提交的个体工商户升级企业设立申请书、关于同意升级企业使用字号名称的函、个体工商户拟升级设立企业证明书、个体工商户升级设立为企业的证明、佛山市人民政府关于促进个体工商户转型升级意见、餐饮服务许可证、视频、企业机读档案变更登记资料，陈国坚对真实性并无异议，本院予以确认。对上述证据的关联性，本院在下文一并论证。
上诉人陈国坚在二审期间提交了1组证据：顺德区劳动仲裁委调查笔录，拟证明周汉华在仲裁庭承认正常工作时间是每天8小时。
上诉人周汉华质证后认为，对调查笔录的真实性没有异议，对关联性有异议。系仲裁庭记录错误，周汉华没有仔细校对就签名了。周汉华在一审期间已经申请证人来证明工作时间，而且周汉华主张的是休息日和法定节假日的加班工资，而非正常工作日的加班，该证据跟本案诉讼请求没有关联。
经双方当事人的质证、辨证，本院认证如下：周汉华陈述系仲裁庭记录错误，没有仔细校对就签名了，但未能举证证明，不予认定。双方对调查笔录的真实性双方没有异议，本院对调查笔录的真实性予以确认。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，周汉华在劳动仲裁庭调查时陈述其自2005年至2012年平均每天上班10小时，从2013年1月起每天上班8小时。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对双方的争议焦点作如下分析认定。
关于小飞象公司是否应当承担连带责任的问题。陈国坚上诉认为小飞象公司继续享有小飞象餐厅的全部资质和财产，主体没有消灭，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条的规定，小飞象公司应当对小飞象餐厅的债务与陈国坚一起承担连带赔偿责任，请求追加小飞象公司为被上诉人。根据查明的事实，周汉华系与原小飞象餐厅建立劳动关系。小飞象餐厅系陈国坚开办的个体工商户，于2014年8月7日经佛山市顺德区市场安全监管局核准被注销。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，对于周汉华的债务应由陈国坚以其个人财产或家庭财产承担责任。小飞象公司系以陈国坚、李晓云二人为股东设立的有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，依法成立的有限责任公司，独立地享有民事主体的资格，并以公司的财产对公司债务承担独立的责任，公司的股东仅以其出资对公司承担责任。周汉华与小飞象公司并无劳动关系，故其要求追加小飞象公司为被上诉人并承担连带赔偿责任，理据不足，本院不予支持。因此，原判判决程序合法，应予维持。
关于周汉华月平均工资及2014年5月工资数额问题。周汉华主张劳动合同终止前十二个月平均工资为6950元／月，请求按此标准支付2014年5月工资6950元。陈国坚主张周汉华劳动合同终止前十二个月平均工资为2789元／月。首先，周汉华提交的签收工资条的视频资料及视频截图，未能显示出工资条上劳动者的完整姓名，无法确认是周汉华的工资条。但是根据证人张金宝、陈土权的证言，可以印证周汉华每月工资为5400元加300元工龄工资，合计5700元。周汉华主张每半年按800／月的标准发放奖金，每年年尾发放一次双薪，绩效工资折算为450元／月，但对上述奖金和绩效工资的发放，周汉华并未举出充分的证据予以证实，证人张金宝、陈土权也未证明有上述奖金和绩效工资，本院对周汉华关于奖金和绩效工资的主张不予采信。陈国坚主张周汉华月平均工资为2789元／月，与证人张金宝、陈土权的陈述矛盾，且远低于本地区同行业的工资水平，故不予采信。综上，原审认定周汉华的月平均工资为5700元，并按照周汉华的上班天数核算其2014年5月的工资为5320元正确，本院予以维持。
关于加班费问题。周汉华上诉请求支付自2005年4月26日至2014年5月28日的节假日加班工资394047.05元。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位对工资支付台帐应当保存二年。周汉华于2014年6月4日申请劳动仲裁，对于2012年6月前的加班工资是否已支付应由周汉华举出相应的证据予以证实，但周汉华没有提供相应证据材料证实其主张，因此其应承担举证不能的责任。因此，本院对周汉华主张的2012年6月前的加班工资不予支持。其次，关于正常工作时间工资。周汉华主张以5700元／月作为正常工作时间工资计算加班费，但双方已经在劳动合同中明确约定了周汉华正常工作时间工资为1310元，故其加班工资应以1310元作为计算基数。最后，关于加班事实。根据证人张金宝、陈土权和周汉华在劳动仲裁庭调查时的陈述，可以证实周汉华确实存在休息日和节假日加班的事实。但小飞象餐厅每月向周汉华发放的工资除了工龄工资300元外，为5400元／月。经核算，小飞象餐厅已足额支付周汉华2012年6月至2014年5月28日期间的休息日和法定节假日加班工资。故本院对周汉华上诉请求支付加班费的主张不予支持。原审处理正确，本院予以维持。
关于违法解除劳动关系赔偿金及代通知金问题。双方签订的劳动合同显示劳动合同期限为2012年3月15日至2014年5月31日。2014年5月28日，小飞象餐厅以劳动合同于2014年5月31日为由，向周汉华发出《终止劳动合同通知书》，周汉华签名确认收到该通知书并离开小飞象餐厅。陈国坚未能举证证明小飞象餐厅曾经维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，周汉华不同意续订的情形，本院确认双方的劳动关系是因劳动合同期满而终止的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条的规定，陈国坚应当向周汉华支付经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》实施前的法律并未规定该种情形下用人单位需向劳动者支付经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，周汉华的经济补偿金仅能从该法实施之日，即2008年1月1日起计算。周汉华的经济补偿金应计算6.5个月，为5700元×6.5个月=37050元。周汉华主张双方还签订了另外一份期限为2014年到2016年劳动合同，小飞象餐厅属于违法解除劳动关系，但未能举出充分证据佐证，应当承担举证不能的不利后果。原审认定双方解除劳动关系系用人单位提出并与劳动者协商一致解除，并判决陈国坚按照周汉华的工作年限支付经济补偿54150元，适用法律不当，处理有误，本院予以纠正。双方之间劳动关系的解除也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前解除劳动合同向劳动者支付代通知金的情形。因此，原审判决陈国坚无需向周汉华支付提前解除劳动合同的代通知金正确，本院予以维持。
关于利息问题。周汉华主张陈国坚从2014年5月28日至裁决确定支付之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付相关款项的利息，无法律依据，本院不予支持。原审处理有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决适用法律不当，处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持（2014）佛顺法民四初字第296号民事判决第三项；
二、变更（2014）佛顺法民四初字第296号民事判决第一项为：陈国坚应于本判决发生法律效力之日起10日内向周国华支付工资5320元；
三、变更（2014）佛顺法民四初字第296号民事判决第二项为：陈国坚应于本判决发生法律效力之日起10日内向周国华支付解除劳动关系的经济补偿37050元；
四、驳回上诉人周汉华上诉请求；
五、驳回上诉人陈国坚的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，原审法院准予免交；二审案件受理费10元，由陈国坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 黄楚正