海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼中民初字第62号
原告杨明良，男。
被告张浙东，男。
原告杨明良与被告张浙东建设工程施工合同纠纷一案，原告杨明良于2014年2月12日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，依法由代理审判员文华裕适用简易程序于2014年3月4日公开开庭进行了审理。原告杨明良、被告张浙东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨明良诉称，2013年6月28日原告与被告张浙东签订一份建房协议书，约定由原告承建被告张浙东一栋三层楼房，包清工及木板，工资按建筑面积每平方米300元计算。原告于同年7月30日开工做基础，到9月1日地基打好后，被告不让原告继续施工，而又包给他人施工。原告已经把全部木板、平方木、顶木、机器设备工具备齐，共垫资付资金21060元，工人工资21580元，被告均未支付，特向法院提起诉讼，请求法院判令被告张浙东支付工程款欠款21580元及垫付的材料款21060元，以上共计42640元。
为证实上述事实，原告向法庭提交了如下证据：
1、《协议书》，证明原、被告之间基于建房协议而产生的权利、义务关系，由原告负责被告的房屋施工工作；2、工资及材料款计算单，证明原告共因施工过程所花费的工资（89.5工日×200元=17900元；煮饭人1个月工资1000元；生活费2680元；合计21580元）和材料款21060元，共计42640元；3、《调拨单》2张，共2950元，证明原告为了施工雇请他人砍木头和运输到工地的费用。4、《收据》5张，共计18248元，证明原告在施工过程中购买施工工具的费用。
被告对证据1的《协议书》没有异议，本院予以确认。对证据2中的工人工资认为跟自己没关，原告工人做工都他自己登记工日，被告并不清楚；对证据3的调拨单真实性没有异议，认为施工工具是原告施工时应自行准备的，协议上双方已经有了约定。对证据4的收据清单真实性没有异议，但认为施工工具是原告应该提供的。结合证据2、3、4，本院认为，原告提供的工人天数共计89.5天，每天每人工钱200元计，共17900元，结合被告实际已经给原告结账的工钱17000的事实及琼中本地建筑工人工钱为每人每天200元（食宿自理）左右等情况，确认原告的施工工资款应为17900元较为合理。对原告提出的其雇请工人煮饭1个月的工资1000元，生活费2680元，应包含在实际的每人每天200元的工资款内，故对原告请求的生活费2680元及煮饭工人工资1000元不予支持。本案中原、被告协议书上已经约定原告负责自行解决施工机械设备及工具，依照协议，施工现场的工具应由原告提供并进行管护，被告并没有义务进行管护，且原告亦无证据证实工具的丢失与被告有直接关系。故对原告主张垫付木板、平方木、顶木、机械设备等工具款21060元的请求不予支持。
被告张浙东答辩称，被告于2013年6月28日与原告杨明良签订一份建房协议，协议明确指出：建房所需的施工机械设备及工具（包括模板、平方木、顶木等）均由原告杨明良负责，因此产生的购置费用应由原告自行承担；并且原告作为包工头所提供的木板、平方木、顶木、机械设备工具的收据和调拨单上的物品并不一定运到被告建房工地处，也有可能运到别的工地上了（xx村也有原告其他工地）。原告杨明良运拉来被告工地上的是一些烂木头做顶木，好在被告不再让他继续做下去，否则后果不堪设想。当时原告还亲自到被告杨明良住所，告诉他因政府要搞街道环境卫生，要求运走他的施工机械设备与工具，但原告杨明良竟逼被告要这些设备和工具，被告不是基建包工头，不可能要这些设备，因此拒绝了原告杨明良的无理要求。双方建房是按300元／平方米计算工资，在房屋签协议和开工前被告已经将施工图纸（包括规划图）给原告杨明良都看过，并一再强调要做五层楼基础，原告杨明良说他会看施工图纸，被告才与原告签订协议。可是原告欺骗了被告，原告根本不会施工和看图纸，结果给被告造成约7万多元的损失，但被告依然给付了原告17000元的工钱。到此，请求法院驳回原告所有的诉讼请求，案件受理费由原告负担。
为了证明以上的事实，被告向本庭提交了如下证据：1、收条，证明2013年8月31日被告已经给付原告杨明良17000元工钱。2、施工现场照片，证明原告施工地基不合格，无法进行第一层的续建。3、鑫森公司发货单4份，证明被告做了两次地基，第一次是2013年8月19日，由原告负责修建，第二次是被告另请他人于2013年10月3日再做一次的地基。4、下钢筋单，证明钢筋单是原告起草的，被告按原告开单的要求的规格买的建筑材料，导致不符合基建规范。5、现场照片（木头、钢筋）证明原告没有按图纸施工，不懂配筋；6收据，证明原告做的地基不符合基建要求，被告另请他人做了第二次基础；7、证人证言，该见证人见证原告干工不合格；8、现场施工图纸、结构设计图，证明原告没有按照图纸施工；9、第二次做地基的施工人员和拉木头的人员提供的证人证言，证明原告在地基施工阶段不符合基建要求。
原告对证据1没有异议，承认其已经收到被告给付的工资款17000元，本院予以确认。原告对证据2有异议，认为原告施工都是按被告提供的图纸的材料来进行的。本院认为工程质量是否合格应经检测验收，该组证据缺乏相应的证明力，故不予采信。原告对证据3无异议，但认为被告提供的材料与自己无关。本院认为该组证据内容客观真实，结合原、被告的陈述，确实能证明二次修筑地基分别订购了鑫森公司的混凝土，但该发货单证明对象与本案无关，故不予以采信。原告对证据4认为这个清单是原告按照被告提供的设计图纸列出来的，不是其自己的想法；对证据5没有异议，对证据6真实性无异议，认为对该收据其不清楚，与自己无关，本院认为4、5、6组证据虽客观真实，但仅凭几项证据不能判定原告施工是否合格，故本院不予以采信。原告对证据7的真实性予以否认，本院认为开庭时被告并未申请该证人出庭作证，也未提交不能出庭的原由，故对该证据不予以采信。原告对证据8的真实性没有异议，认为其是按照被告的施工图纸施工的。本院认为发包、承包方对工程质量有异议的情况下，工程质量应由专业的鉴定机构鉴定，因双方未申请对工程施工质量进行鉴定评估，无法对该组证据进行确认，故对该组证据不予以采信。
经审理查明，2013年6月28日，原告杨明良与被告张浙东签订《协议书》，协议约定：被告张浙东委托原告杨明良在xxx场部修建一幢三层的楼房（五层地基基础），工资按每平方建筑面积300元计算；被告负责挖地基、平整、安置工人住所、建房所需的建筑材料（包括水电和外围搭竹架）原告负责楼房主体建筑、施工机械设备及工具自行解决、按被告提供的图纸保质保量施工；开始开工被告先付给原告方5000元开工费，以后每人每天30元生活费；一层倒好模板后，被告先付一层总平方数工程款的一半给原告，余下工程款待批好灰后，扣除预付，一层一层结清工程款。需加层，多余工程按平方米计算。原、被告在签订协议书后，原告于2013年7月29日开工建房，地基基础完工后，被告认为原告没有按图纸进行施工，房屋建造质量有问题等原因，要求原告停工，并于2013年8月31日给付原告建房款17000元整。尔后被告另请他人继续施工，截至原告诉至本院时，被告已将房子继续建造接近封顶阶段。
另查明，原告系琼中县当地小包工头，没有相关的工程施工资质。
本院认为，原、被告自愿签订的《建房工程协议书》，双方约定由原告为被告在xxx建一幢三层的楼房。在合同履行过程中，原告已完成地基工程，被告以原告工程质量差为由，不让原告继续施工，引起双方纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条、第二条的规定，原告没有取得建筑施工资质，原、被告签订的施工合同应认定为无效。根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告已对房子建造了地基部分，又因双方在未对房子鉴定的情况下被告擅自请他人继续施工，原来的工程质量难于确定，应认定为原告先前工程建造验收合格。双方可按实际完成的工程量结算工程款。因双方未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，被告不接受原告关于工资款的请求，但被告仍于2013年8月31日给付原告建房工资款17000元。本院结合原告的诉讼请求及琼中县地区建筑工人每人每天的工资为200元左右、原告在证据2工资单中列明的全部工日为89.5天、被告已经给付原告工资款17000元等实际情况，认可原告请求的工资款17900元（89.5工日×200元每人／每天=17900元）的请求，扣除被告已经给付17000元，还剩900元未给付。
原告诉称其放置在被告新房工地上的木板、平方木、顶木、机械设备等工具不知去向，根据双方协议书约定施工的工具应由原告自行解决，原告应负有保管自己设备的义务，且其未提供相关证据证实其丢失的施工设备与被告有关联性，故本院对原告请求被告支付原告垫付的机械设备、平方木、顶木、木板共计费用21060元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：
一、限本判决生效之日起五日内由被告张浙东支付原告杨明良工资款900元。
二、驳回原告杨明良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费433元（原告已预交433元），由原告杨明良负担424元，被告张浙东负担9元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
代理审判员 文华裕
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张利阳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释﹥》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。