广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂06行终80号
上诉人（原审被告）防城港市住房保障和房产管理局，住所地：防城港市港口区红树林大厦10楼。
法定代表人詹冬发，局长。
委托代理人李杰，广西海狮律师事务所律师。
委托代理人任泺璇，广西海狮律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)彭国欣，男，1963年9月13日生，汉族，住南宁市江南区。
委托代理人梁冀，广西圆非律师事务所律师。
委托代理人艾员妃，广西圆非律师事务所律师。
原审第三人广西卓尚置业投资有限公司，住所地：防城港市防城区防港路2号。
法定代表人黄传光，董事长。
委托代理人庞宏作，广西卓尚置业投资有限公司员工。
上诉人防城港市住房保障和房产管理局（以下简称防城港市房管局）因撤销商品房买卖合同备案登记纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2015）防行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人防城港市房管局的副局长潘毅及委托代理人李杰、任泺璇，被上诉人彭国欣的委托代理人梁冀，原审第三人广西卓尚置业投资有限公司（以下简称卓尚公司）的委托代理人庞宏作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城区人民法院一审判决认定,2011年11月20日，彭国欣与卓尚公司就防城港市防城区滨江名庭5栋2302号、2603号、2701号、2702号、2901号共五套商品房签订了商品房买卖合同，并于同日在防城港市房管局办理了备案登记手续。2013年4月20日，卓尚公司向防城港市房管局提交撤销备案申请书，申请撤销对上述五套商品房的备案登记。防城港市房管局在接收卓尚公司提交的撤销备案申请书及原签订的已作备案登记的商品房买卖合同等资料后，同意撤销该五套商品房的备案登记手续。彭国欣于2015年6月间得知备案登记被撤销后，于2015年10月22日提起行政诉讼。
另查明，防城港市房管局在庭审中抗辩称，彭国欣于2013年4月20日亲自将其持有的原签订的已备案的商品房买卖合同原件带至防城港市房屋产权登记中心交给工作人员，证明彭国欣在2013年4月20日就已经知晓防城港市房管局作出的撤销备案登记的行为。但彭国欣对此予以否认，并请求委托相应司法鉴定中心对撤销备案申请书中彭国欣的签名及指模是否为彭国欣本人签字、捺印进行司法鉴定，经委托广西公明司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2016年8月8日出具司法鉴定意见书（司法鉴定许可证号：450010002），认定五份撤销备案申请书中购房人（签字）栏”彭国欣”签名是摹仿字迹，签名处红色油墨指印捺印不是被鉴定人彭国欣所捺印。
防城区人民法院一审判决认为,一、关于防城港市房管局作出的撤销备案登记的行为是否违法，如存在违法能否恢复备案登记的问题。根据房地产相关法律法规的规定，设立商品房预售合同登记备案制度的核心目的在于加强对商品房预售行为的管理，保护购房人的合法利益，保证商品房交易安全，维护商品房交易秩序。本案中，与第三人签订商品房买卖合同，预购第三人位于防城港市防城区滨江名庭5栋2302号、2603号、2701号、2702号、2901号共5套商品房，并到防城港市房管局处办理了商品房销售合同备案手续。显然，彭国欣的登记备案成立。备案登记设立后，卓尚公司于2013年4月20日向防城港市房管局申请撤销备案登记，依照建设部《房屋登记办法》的规定，防城港市房管局应当对报送的撤销备案登记申请人及报送的材料进行核查，但防城港市房管局没有尽到审慎的义务，在没有查清卓尚公司是否是本人签字捺印的撤销备案申请书便作出同意撤销备案登记的行政行为违反法律规定。彭国欣的诉讼请求依法有据，予以支持。二、关于彭国欣的起诉是否超过法定起诉期限的问题。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款规定：”行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”，虽然防城港市房管局于2013年4月20日即作出了同意撤销备案登记的行为，但彭国欣于2015年6月才知道该行政行为，并于2015年10月22日向一审法院提起行政诉讼，根据上述规定，彭国欣的起诉没有超过法定起诉期限。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第七十四条第二款第一项的规定作出判决，确认防城港市房管局于2013年4月20日作出的同意撤销彭国欣与卓尚公司就防城港市防城区滨江名庭5栋2302号、2603号、2701号、2702号、2901号共5套商品房签订的商品房买卖合同备案登记的行政行为违法，并限防城港市房管局于本判决生效后10个工作日内恢复彭国欣对上述五套商品房的备案登记。案件受理费50元，司法鉴定费10000元，由防城港市房管局负担。
上诉人防城港市房管局上诉称，原审判决认定事实错误、适用法律不当，依法应予纠正。一、原审法院依照建设部《房屋登记办法》的规定，认为上诉人没有尽到审慎的义务。但是，商品房买卖合同备案仅是房屋行政主管部门对商品房买卖合同的行政管理措施，不属于房屋登记，所以原审法院依照建设部《房屋登记办法》来审查上诉人的行政行为是否合法，显然是错误的。商品房买卖合同备案是由以下法律法规及规章来规范的，应该按照这些法规来审查：1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：”商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”2、国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条：”房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”3、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十条：”商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”以上法规均明确规定由房地产开发企业单方申请商品房预售合同备案，所以，申请材料的真实性理应由开发企业负责，房屋行政主管部门接收申请书和材料后，仅需进行形式审查(是否已签订解除买卖合同的协议、已将原签订的所有商品房买卖合同回收等)，不需要、也不可能对申请书及相关材料的真实性进行审查，谈不上”未尽审慎的审查义务”的问题。二、上诉人并没有作出撤销商品房买卖合同备案的行政行为。上述法律、法规及规章均只规定了商品房预售合同需登记备案，而没有规定解除预售合同也需要办理撤销备案手续，就是说法律并没有规定设立一个撤销商品房合同备案制度。既然没有设立，房屋行政管理部门就没有这个职能和权限。房地产开发企业与购房人约定解除商品房买卖合同后，只是将该情况通知房屋行政管理部门，通知的目的是为了以后可以对已解除合同的商品房再次办理销售合同备案；而房屋行政管理部门接收房地产开发企业撤销备案申请、以及双方解除买卖合同的协议、原签订的所有商品房买卖合同等材料，目的是便于对房地产开发企业的下一次申请合同备案进行管理，在此过程中，房屋行政管理部门并没有作出任何同意撤销备案的审批(也没有这个职权)。三、被上诉人与第三人之间发生的是借贷关系，而不是商品房买卖关系，双方签订的商品房买卖合同是虚假买卖合同。2012年3月20日(从此时起第三人就开始申请撤销与被上诉人之间的已备案买卖合同)，第三人向上诉人递交了一份证明，内容为：”2011年12月20日，我司向彭国欣借款人民币5002480元，为保证还款，双方签订了卓尚滨江名庭5号楼共16套商品房的购买合同，约定进行合同备案，还款后撤销备案，我司于2012年3月19日已将借款全部归还彭国欣，现彭国欣同意撤销备案，请贵局予撤销备案”。证明还附有还款凭证。可见，被上诉人与第三人双方并没有买卖商品房的一致意思表示，真实意思是将商品房作为借款的抵押物，但是双方不签订抵押合同，而是签订了虚假的商品房买卖合同，并进行虚假的合同备案。双方在签订的合同中没有对购房款的支付方式及期限作出约定(合同第六条)，签订后双方根本没有履行合同，被上诉人从没有支付一分一厘购房款，这也充分证明商品房买卖合同是虚假的。第三人已于2012年3月19日已将借款全部归还被上诉人。四、被上诉人的起诉已超过起诉时效。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定”公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”。第三人于2013年4月20日向上诉人递交撤销备案申请书，如果上诉人作出了撤销备案的行政行为，那么被上诉人在2013年4后20日就应当知道上诉人作出了行政行为，但他直至2015年10月10日才提起行政诉讼，早已超过上述法律规定的起诉时效。五、原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第七十四条第二款第一项作出判决，属于适用法律不当。如前所述，上诉人并没有作出撤销商品房买卖合同备案的行政行为，即使有人认为上诉人已作出撤销商品房买卖合同备案的行政行为，上诉人作出的行为也是合法、合理的，没有明显不当；其次，原审法院没有判决撤销原行政行为，却判决上诉人重新作出行政行为(恢复备案)，判决是违法的。再次，第三人已将案涉的5套商品房另外出售，上诉人已根据第三人的申请，为新的商品房买卖合同进行了备案，所以，原审判决上诉人恢复被上诉人对5套商品房合同的备案，是行不通的。综上所述，原审判决错误，请求判决：一、撤销(2015)防行初字第15号行政判决。二、驳回彭国欣的原审诉讼请求。
被上诉人彭国欣答辩称，上诉人根据一审第三人的单方申请撤销原来被上诉人已经登记的备案，是违法的行政行为。上诉人的上诉理由无法律依据。一、一审法院作出的判决是适当的。上诉人在上诉状中所列举的法律法规没有对涉案商品房买卖合同的程序做出具体规定，但作为房屋买卖管理机构，这一作为也要有依据，否则就是乱作为。上诉人并不是只有形式审查而无实际审查的责任，住建部2010年4月13日作出的《关于进一步加强房地产监管、完善商品房住房的通知》，明确规定撤销商品房预售合同登记备案要双方递交申请和说明理由。而本案上诉人没有尽到审慎审查的义务。二、上诉人撤销被上诉人的商品房预售合同登记备案，应视为没有证据、依据。上诉人作出新商品房预售合同登记备案是在撤销被上诉人的商品房预售合同登记备案前提上作出的，这影响到被上诉人的合法利益。三、被上诉人和一审第三人原来签订的房屋买卖合同已经生效和实际履行。上诉人主张根据第三人单方主张是借贷，是没有依据的，而且提交的部分事实和证据是上诉人撤销之后提出的证据，不能作为证明其作出撤销备案行为合法性的依据。四、被上诉人的起诉没有超过诉讼时效。上诉人作出的备案没有通知到被上诉人，上诉人也没有证据证明超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求维持一审判决。
原审第三人卓尚公司述称，1、其公司于2011年12月20日在防城港市房产局备案给彭国欣的五套商品房买卖合同(即：52302、52603、52701、52702、52901)，与彭国欣第一次即2011年12月21日转款(5002480.00)进帐是相符的，这笔以商品房买卖合同备案的借款已于2012年3月19日结清。所以，至于什么时间撤案是由其公司根据工作安排而定。2、彭国欣于2012年4月1日又转到其公司的一笔购房款这份收据，是彭国欣为了保障借款安全，规避风险而要求其公司出具的购房收据，是借贷关系，与2011年2月20日在房产局备案的商品房买卖合同没有任何关系。因此，这份2012年4月1日的收据日期与彭国欣所起诉五套商品房买卖合同签订日期不相符。由此可见，房产局撤案是正确的。3、如果彭国欣以2012年4月1日转到其公司的购房款来证明其公司没有付清房款，那么彭国欣为何2013年5月29日又与其公司签订了6套商品房买房合同的撤案协议?而且，从2012年3月19日以后其公司再也没有付给彭国欣帐上任何款项。因此，这几份解除商品房买卖合同协议证明了其公司已付清彭国欣的房款，彭国欣才签订解除商品房买卖合同协议的。4、彭国欣与杨达实际上是合作伙伴，共同放款给其公司。并且从其公司人财务转款的明细表中可以看出，自2012年3月19日以后，再也没有付给彭国欣的款项及利息，彭国欣也没有追讨还款及利息，都是通过杨达的帐户付息及部份本金的。其次，彭国欣也没有向我方提出收房申请，如果说此款是购房款，其为何不申请收房呢?当时，卓尚滨江名庭5号楼是完全达到交房条件的。最后，再从彭国欣付给杨达的利息来看，时间也很吻合。因此，完全可以证明此笔借款就是借贷关系，并非是真实的购房款。5、从商品房买卖合同的备案中也可以看出不是真实的购房合同。备案单价仅为每平米2000元，相信在整个防城港市所有的楼盘都没有这么低的价格。而实际上当时的卓尚滨江名庭项目的均价为3800元／平方米左右，每平方2000元只是成本价，根本没有利润。因此，它不是真实的购房合同。请求法院对卓尚滨江名庭项目其它商品房买卖合同备案进行调查对比，即清楚真实的价格。综上所述，请求人民法院判决：撤销(2015)防行初字第15号行政判决。
二审审理过程中，各方当事人均无新的证据向本院提交。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于彭国欣的起诉是否超过法定起诉期限的问题。一审判决认定，虽然防城港市房管局于2013年4月20日即作出了同意撤销备案登记的行为，但彭国欣于2015年6月才知道被诉的行政行为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款规定关于”行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，彭国欣于2015年10月22日向一审提起行政诉讼，故彭国欣的起诉没有超过法定起诉期限。至于上诉人上诉主张，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，”公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”第三人于2013年4月20日向上诉人递交撤销备案申请书，如果上诉人作出了撤销备案的行政行为，那么被上诉人在2013年4后20日就应当知道上诉人作出了行政行为，但被上诉人直至2015年10月10日才提起行政诉讼，早已超过上述法律规定的起诉时效。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款关于”被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”的规定，上诉人应提供被上诉人超过法定起诉期限的证据。但经查，上诉人在本案中未能提供被上诉人超过法定起诉期限的证据，其主张”第三人于2013年4月20日向上诉人递交撤销备案申请书，如果上诉人作出了撤销备案的行政行为，那么被上诉人在2013年4后20日就应当知道上诉人作出了行政行为”，将第三人递交撤销备案的时间等同于被上诉人应当知道上诉人作出行政行为的时间，这一推理缺乏证据支撑，亦于法无据，应承担举证不能的后果，上诉人的这一主张理由不成立，本院不予支持。根据一审查明，彭国欣于2015年6月才知道被诉的行政行为，其于2015年10月22日向一审提起行政诉讼，符合新修订的行政诉讼法第四十六条关于”公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”的规定情形，并未超过起诉期限。据此，一审对本案起诉期限的审查、判决有事实和法律依据。
二、关于被诉行政行为的合法性审查问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。国家设立商品房预售合同登记备案制度的核心目的在于加强对商品房预售行为的管理，维护商品房交易秩序。根据国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条关于”房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”的规定，以及住建部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十条关于”商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”的规定，申请商品房预售合同备案由房地产开发企业办理。这是法律、法规、行政规章对申请商品房预售合同备案登记给予房地产开发企业明确的义务，以利于对商品房预售行为的管理，维护商品房交易的正常秩序。但这并不意味着商品房预售合同备案仅依房地产开发企业的单方申请即可予以登记备案尤其是撤销、变更已登记的备案，根据签订商品房预售合同本着自愿、合法、双务的性质，以及参照住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第十条关于”已签订商品住房买卖合同并网上备案、经双方协商一致需解除合同的，双方应递交申请并说明理由，所退房源应当公开销售”的规定，商品房预售合同登记备案以及撤销、变更应当由签订合同的双方递交申请并说明理由。住建部作出的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》，虽属于规章以下的规范性文件，但在其效力范围内对相关的行政机关具有拘束力，可以构成法定程序，其所规定的要件和程序有利于保护行政相对人的合法权益，下级行政机关应予遵循。本案中，彭国欣与卓尚公司签订商品房买卖合同，预购卓尚公司位于防城港市防城区滨江名庭5栋2302号、2603号、2701号、2702号、2901号共5套商品房，并到防城港市房管局处办理商品房销售合同备案手续。该登记备案设立后，卓尚公司于2013年4月20日向防城港市房管局申请撤销备案登记，而防城港市房管局没有按照住建部设定的关于”已签订商品住房买卖合同并网上备案、经双方协商一致需解除合同的，双方应递交申请并说明理由”的程序义务进行审查，仅凭第三人卓尚公司递交的申请材料即作出同意撤销、变更原来的备案登记，其行政行为违反上述规定，构成程序违法。一审判决认定被诉行政行为违法正确，本院予以维持。同时，根据现有的法律、法规、规章规定，商品房预售合同备案登记既未创设或者改变物权，亦未确认申请人将来实现房屋权利变动的请求权和对其后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，并不等同于预告登记，转化为本登记在法律上是可期待的，对申请人各方的权利义务没有实际影响，符合行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项关于”行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的””人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”的规定情形，不应判决撤销。一审判决予以撤销并恢复原来的备案登记错误，本院予以纠正。
第三，关于涉案的商品房买卖合同的效力问题。上诉人及一审第三人均主张，涉案的所谓商品房买卖合同是被上诉人与一审第三人之间发生的借贷关系，而不是真实的商品房买卖关系，双方签订的商品房买卖合同是虚假买卖合同。由于涉案的商品房买卖合同的效力应由当事人依法提起仲裁或通过民事诉讼予以解决，不属于本案行政诉讼的审查范围，故本院不作审查。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销防城港市防城区人民法院（2015）防行初字第15号行政判决。
二、确认上诉人防城港市住房保障和房产管理局于2013年4月20日作出的同意撤销被上诉人彭国欣与原审第三人广西卓尚置业投资有限公司就防城港市防城区滨江名庭5栋2302号、2603号、2701号、2702号、2901号共5套商品房签订的商品房买卖合同备案登记的行为违法。
三、驳回被上诉人彭国欣的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由上诉人防城港市住房保障和房产管理局和被上诉人彭国欣各负担50元；司法鉴定费10000元，由上诉人防城港市住房保障和房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
代理审判员 田 海
代理审判员 贡丽莉
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 黄琳杰