河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1370号
上诉人（原审被告）李万兵，男，1972年5月15日出生，汉族，住张家口市桥西区。
委托代理人李锦峰，河北正硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冀海龙，男，1985年11月12日出生，汉族，住张家口市桥西区。
委托代理人李士臣，河北京张律师事务所律师。
委托代理人姚树明，河北京张律师事务所律师。
委托代理人梁惠芳，系冀海龙妻子。
上诉人李万兵与被上诉人冀海龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李万兵及其委托代理人李锦峰、被上诉人冀海龙的委托代理人李士臣、梁惠芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月26日，原审原告冀海龙以提供劳务者受害责任纠纷为由，将原审被告李万兵诉至法院，请求依法判令被告支付各项损失各项费用总计349771.68元。
原审法院查明,原告系被告雇佣的司机,2014年08月25日03时40分，孙德更驾驶冀Ｒ×××××、冀HJ5**挂号重型半挂牵引车由北向南行至在北京市通州区六环路内41.6公里处遇前方道路堵车，孙德更将车停在快速车道等候通行时，适有原告驾驶冀Ｇ×××××号重型特殊结构货车（内乘：温纪有）由北向南驶来，重型特殊结构货车前部撞重型半挂牵引车后部，造成两车损坏，原告、温纪有受伤。经交警部门认定，原告具有合法的驾驶资格；原告驾驶超载的重型特殊结构货车上道路行驶未确保安全发生交通事故的过错行为，分别违反《中华人民共和国道路交通法》第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定质量，严禁超载。”、第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”的规定，是发生事故的全部原因；原告为全部责任，孙德更、温纪有均无责任。经原告申请，依法委托张家口市法医鉴定中心对原告的申请事项进行鉴定，该机构鉴定意见为：1、八级伤残，2、医疗终结期10个月，3、护理期4个月（1人），4、取内固定手术费用约壹万（10000）元。原告在北京潞河医院住院8天，在中国人民解放军第二五一医院住院35天。原告认可被告已为原告垫付医疗费137334元，且该款项原告在本案中未向被告主张。经举证质证，依法确认原告的各项赔偿如下：关于医疗费677.88元，予以支持474.52元（677.88元*70%）。关于误工费40000元，支持28000元（40000元*70%）。关于护理费12000元，支持8400元（12000元*70%）。关于交通费，酌情予以支持1500元。关于鉴定费，支持2002元（2860元*70%）。关于抚养费，原告主张长女冀硕生活费予以支持22118.46元（31597.8元*70%）；原告主张次女冀熙生活费予以支持25521.3元（36459元*70%）；原告主张被扶养人冀芳（原告父亲）生活费予以支持17320.8元（24744元*70%）；主张住院期间伙食补助费,予以支持903元[（35天+8天）*30元/天*70%）]。主张二次手术费10000元，且有证据证明，支持7000元（10000元*70%）。主张伤残赔偿金144846元，支持101392.2元（144846元*70%）。主张精神损害抚慰金9000元，支持6300元（9000元*70%）。
原审法院认为,原告受雇于被告，为其提供劳务，双方雇佣关系成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，该条款首先明确了雇员受害的一般赔偿原则，即雇主赔偿原则，雇主承担的是无过错的赔偿责任。原告负此次交通事故的全部责任，因原告未尽到合理的注意义务，可以减轻被告的责任。结合原告自身的过错程度，确定被告对原告造成的合理损失承担70%的赔偿责任。遂判决，一、被告李万兵于本判决书生效之日起7日内一次性赔偿原告冀海龙医疗费474.52元、误工费28000元、护理费8400元、交通费1500元、鉴定费2002元、长女冀硕生活费22118.46元、次女冀熙生活费25521.3元、被扶养人冀芳生活费17320.8元、住院伙食补助费903元、伤疾赔偿金101392.2元、二次手术费7000元、精神损害抚慰金6300元，以上款项共计220932.28元。二、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，原审被告李万兵不服，向本院提起上诉，请求撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第533号民事判决，依法改判或将本案发回重审。其上诉理由为，一、一审法院基本事实认定不清，并且存在程序错误。本案被上诉人冀海龙负事故全部责任，温纪有无责任。事故发生后，冀海龙、温纪有被送到北京市通州区潞河医院救治。住院期间，上诉人李万兵垫付了冀海龙和温纪有的医疗费。温纪有与李万兵达成了赔偿协议，且将索赔权益转让给了李万兵。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条规定:“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。第二百三十三条规定:“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。由于李万兵的车损、冀海龙的人伤、温纪有的人伤，均是基于交通事故这一相同事实。依据上述规定，一审法院应当将李万兵提起的反诉与冀海龙本诉合并审理。但是一审法院在没有任何确切理由和法律依据的情况下驳回了李万兵的反诉，这无疑严重损害了上诉人的合法权益，同时浪费了双方当事人的诉讼成本。事故发生之后，李万兵为冀海龙垫付了医疗费138335元，对此冀海龙亦予以认可。但是一审法院判决中李万兵垫付的款项未作处理和说明，根据法律规定，对于李万兵垫付的医疗费，冀海龙应当在其应当承担的责任范围内返还李万兵。因此，一审法院基本事实审理不清，且存在严重程序错误，依法应当发回重审或者改判。二、一审法院对民事赔偿责任的比例划分有失公允，上诉人承担责任过重，严重损害了上诉人的合法权益。交通事故当中，由于被上诉人冀海龙驾驶超载的重型特殊结构货车上道路行驶未确保安全发生交通事故，分别违反《申华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款:“机动车载物应当符合核定质量，严禁超载”、第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，被交警部门认定承担事故的全部责任。交警部门认定事故责任时评价要素为驾驶人驾驶行为的过错程度和对事故所起作用的大小。在本起事故当中，被上诉人冀海龙驾车追尾孙德更驾驶的重型半挂牵引车，依据常识也可以得知系由于冀海龙未严格按照交通安全法律、法规的规定驾驶机动车所导致。至于超载，只是甚为次要的因素。另外，即便对于超载部分的过错，也并非全然由上诉人李万兵承担。冀海龙受雇于上诉人李万兵，作为司机，其理应对所驾驶车辆的安全行驶条件熟知并尽到合理的注意和检查义务，但冀海龙对于车辆超载情形，并未尽到合理的注意和检查义务，也未向接受劳务一方李万兵作出相应提示或者拒绝。因此，冀海龙对于车辆超载这一情形也存在明显过错。故对于基于本次事故所产生的民事赔偿责任，上诉人李万兵过错甚微，冀海龙应当承担绝大部分责任。三、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。从效力位阶来看，全国人大制定的法律《侵权责任法》效力高于最高院制定的《人身损害赔偿解释》;从法的新旧来看，《侵权责任法》新于《人身损害赔偿解释》，根据新法优于旧法原则，亦应当适用《侵权责任法》。而一审人民法院在适用法律时，却选择适用人身损害赔偿解释确定了“雇主赔偿原则”，认定雇主承担无过错责任。殊不知，正是为了平衡提供劳务方和接受劳务方的利益，《侵权责任法》才对《人身损害赔偿解释》作了相应修改，确定双方承担过错责任，而不是雇主承担无过错责任。《侵权责任法》第三十五务规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。可见，提供劳务者受害责任纠纷当中，根本不存在“雇主赔偿原则”和“雇主承担无过错责任”。一审法院明显适用法律错误，并进而判决上诉人李万兵承担百分之七十民事赔偿责任，严重损害了李万兵的合法权益。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。被上诉人冀海龙系上诉人李万兵雇佣的司机,双方形成劳务关系，冀海龙驾驶李万兵所有的车辆在提供劳务过程中发生交通事故，且在事故中受伤，经交警部门认定，冀海龙具有合法的驾驶资格，负此次交通事故的全部责任，一审法院结合冀海龙未尽到合理的注意义务的过错程度，确定李万兵对冀海龙造成的合理损失承担70%的赔偿责任并无不当，李万兵在二审中亦未提供证据足以反驳，故本院予以确认。事故发生后，冀海龙被送到北京市通州区潞河医院救治，住院期间，李万兵为冀海龙垫付了医疗费138335元，对此冀海龙亦予以认可，按照划分的赔偿责任比例，冀海龙应承担30%医疗费（41500.5元），故该部分医疗费应当返还给李万兵。综上，原审判决认定事实不清，应予改判。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第533号民事判决第一项、第二项；
二、被上诉人冀海龙本判决书生效之日起7日内一次性返还上诉人李万兵垫付的医疗费41500.5元。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费4614元，由上诉人李万兵负担3777元，被上诉人冀海龙负担837元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王少博
审 判 员 马瑞云
代理审判员 宋凯阳
二〇一六年七月二十日
书 记 员 张 巍