重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝一中法刑初字第00179号
公诉机关重庆市人民检察院第一分院。
被告人黄辉（绰号黄二娃），男，1974年3月19日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，无业。2010年3月1日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月；2011年6月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，2012年12月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人刘建，重庆作孚律师事务所律师。
重庆市人民检察院第一分院以渝检一分院刑诉（2013）139号起诉书指控被告人黄辉犯贩卖毒品罪一案，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员于武强出庭支持公诉，被告人黄辉及其辩护人刘建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院第一分院指控，2013年3月28日凌晨，被告人黄辉在重庆市北碚区天生桥农业银行附近马路边准备贩卖毒品麻古时被抓获，公安人员当场查获麻古186克。随后，又在北碚区城南财富双星小区10幢8-7黄辉暂住地查获毒品麻古21克。
为证实指控事实，公诉机关当庭举示了书证、证人证言、被告人供述等证据。据此认为，被告人黄辉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于被告人黄辉系毒品犯罪的再犯，又系累犯，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定。提请本院依法判处。
被告人黄辉辩称没有贩卖毒品的故意，从家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量，请求从轻处罚。其辩护人提出黄辉主观上无贩卖毒品的故意，构成非法持有毒品罪；如果认定黄辉贩卖毒品，因毒品还未交易，属贩卖毒品未遂；公安人员指示曹某向黄辉追加购买的1000颗麻古不能认定为贩卖毒品的数量，从黄辉家中查获的21克毒品亦不应计入其贩卖毒品的数量，黄辉贩卖毒品的数量应为93克；黄辉主观恶性不大，认罪态度较好，建议对其减轻处罚等辩护意见。
经审理查明，2013年3月26日，曹某（另案处理）向被告人黄辉联系购买毒品麻古。同月28日凌晨，被告人黄辉在重庆市北碚区天生桥农业银行附近马路边，准备以每颗31元的价格贩卖2000颗麻古给曹某时被抓获。公安人员当场查获该批麻古（净重186克）。随后，公安人员在北碚区城南财富双星小区10幢8-7黄辉的租赁屋内查获麻古21克。经鉴定，查获的麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有公诉机关举示，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过证实，公安机关根据曹某检举依法立案侦查，于2013年3月28日凌晨在重庆市北碚区天生桥农业银行附近马路边将黄辉抓获。
2、搜查笔录、扣押物品、文件清单、毒品称重记录及指认照片证实，公安人员查获黄辉贩卖的可疑药丸10包，又在重庆市北碚区城南财富双星小区10幢8-7号黄辉的租赁屋查获可疑药丸3包、黑色NOKIA直板手机1部、黄色背壳TOUCH智能手机1部。对以上物品依法予以扣押。查获的可疑药丸，经称重，净重分别为186克、21克。黄辉对毒品称重情况进行了指认。
3、鉴定委托书、物证检验报告、鉴定意见通知书证实，查获的红色可疑药丸中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中186克的甲基苯丙胺含量为10.6%。
4、调取证据通知书、通话清单证实，2013年3月23日至28日，黄辉使用的电话（号码为186××××0942）与曹某使用的电话（号码为189××××1225）有15次通话记录。
5、手机信息资料照片证实，黄辉的手机内存储有与曹某相互联系的现在可以卖出2000颗麻古，需要买多少颗麻古好准备，就买2000颗麻古，十分钟后出发，到了电话联系的短信。与曹某手机内存储的短信内容一致。
6、证人吕某证实，吕某居住在男朋友黄辉位于重庆市北碚区城南财富双星小区10幢8-7的家里。其朋友曾打电话给吕某问黄辉的电话号码，找他购买毒品。2013年3月28日凌晨1时许，黄辉接了一个电话就出去了。之后，黄辉打电话叫吕某将白色ipad盒子及摩托车钥匙拿下楼交给了他。当日4时许，公安人员在黄辉家的立柜及按摩床下查获几包毒品。
7、证人曹某的证言及辩认笔录证实，曹某通过相识的吕某认识了其男朋友“黄二娃”（黄辉）。2013年3月26日，黄辉打电话给曹某，称他购进了5000颗麻古，需要购买麻古时就找他。当晚，曹某打电话联系黄辉购买麻古后，来到北碚街上与黄辉见面，商定曹某以每颗31元的价格向黄辉购买1000颗麻古，于次日上午在北碚交易麻古。同月27日上午，曹某打电话称其办完事到北碚后再与黄辉联系。当晚20时许，曹某携带毒品冰毒及麻古被抓获，表示愿意配合公安机关将贩卖毒品的黄辉抓获。28日凌晨，曹某经打电话及短信联系黄辉，约定购买2000颗麻古，到了北碚打电话联系黄辉。后曹某来到北碚城南海宇大酒店打电话叫黄辉来找他。十分钟后，黄辉按照曹某提供的位置上了曹某的车，曹某将20000元现金出示给黄辉看，并称妻子要送来20000元，剩余的款项再去银行转账。黄辉表示同意。二十分钟后，黄辉听见曹某打电话得知曹妻已到海宇大酒店时，就打电话叫吕某把毒品拿过来，并下车离开了。一会，曹某的妻子送来20000元现金，黄辉也驾驶摩托车回来了，并叫曹某跟着他到了农业银行ATM机处去转账。曹某提出去一家较远的银行转账，途中，曹某叫黄辉先把毒品拿给他，就把40000元现金给黄辉后再去转账。黄辉从摩托车后备箱里拿出一个黑色塑料袋上了曹某的车被抓获，公安人员从黑色塑料袋内查获10包麻古。黄辉使用的电话号码是186××××0942、182××××8737，曹某以“刘义”的名义将黄辉的电话号码存储在手机里。曹某使用的电话号码是189××××1225、186××××5676。曹某从12张男性照片中辨认出9号男子（黄辉）系贩卖毒品给他的“黄二娃”。
8、被告人黄辉的供述及辩认笔录证实，2013年3月26日晚22时许，黄辉与“建哥”（曹某）经电话联系后在北碚区街上见面，商定黄辉以每颗31元的价格贩卖1000颗麻古给曹某，并于次日上午在北碚区交易。同月27日上午，黄辉以30500元向“杨三”购买1000颗麻古，并将该麻古藏匿于北碚区城南财富双星小区8-7号的租赁屋内。当日11时许，曹某打电话说他办完事后再与黄辉交易麻古。当晚22时许，曹某打电话问还能买得到多少麻古。黄辉回答曹某还需要购买多少麻古。曹某说黄辉处有多少麻古就买多少麻古。黄辉联系“杨三”谈妥再购买1000颗麻古，回答曹某最多能卖2000颗麻古给他。曹某同意了。之后，黄辉在“杨三”处又购买了1000颗麻古，返回家中。不久，曹某打电话联系黄辉约定在北碚区城南海宇酒店对面见面。黄辉将2000颗麻古包装好放在IPAD盒子的夹层里，与曹某经电话联系后，来到富侨停车场，上了曹某乘坐的一辆红色轿车。曹某说他只带了20000元，立即叫妻子送20000元过来，剩余的22000元通过银行转账给黄辉。黄辉表示同意，并称去拿2000颗麻古再带曹某去银行转款，就往家里走了。黄辉走到楼下打电话叫女朋友“婷婷”（吕某）把家里桌子上的IPAD盒子拿了下来，就把IPAD盒子放进摩托车后备箱里，驾驶摩托车来到富侨停车场找到曹某。黄辉驾驶摩托车带曹某到了一家农业银行去划款，曹某要求到天生桥农业银行划款。黄辉到了天生桥农业银行附近，从后备箱里将装有2000颗麻古的黑色塑料袋拿出来上了曹某的车，公安人员将黄辉抓获，并查获黄辉藏在车坐垫下面的2000颗麻古。该批麻古共10包，每包有200颗。随后，公安人员在黄辉家查获3包共200多颗麻古。曹某的电话号码是189××××1225、“杨三”的电话号码是188××××3657，黄辉的手机里以“建九”、“杨三3”的名义，分别储存他们的号码。黄辉的电话号码是186××××0942。黄辉从12张男性照片中辨认出3号男子（曹某）系绰号为“建哥”，手机上储存的名叫“建九”的男子。
9、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书证实，2010年3月1日，黄辉因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，同年7月刑满释放；2011年6月9日又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，2012年12月6日，刑满释放。
本院认为，被告人黄辉贩卖含毒品甲基苯丙胺的麻古207克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。
黄辉实施了贩卖毒品的行为，具有贩卖毒品的故意，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。同时，无证据证实公安人员指示曹某向黄辉追加购买1000颗麻古。从黄辉家中查获的毒品依法应计入其贩卖毒品的数量。被告人黄辉及辩护人提出黄辉没有贩卖毒品的故意，从其家中查获的毒品及曹某追加购买的1000颗麻古均不应计入黄辉贩卖毒品的数量及辩护人提出黄辉构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见不成立，不予采纳。被告人黄辉与曹某已经对毒品交易数量及价格达成协议。黄辉携带毒品到约定地点与曹某进行毒品交易时被抓获，成立贩卖毒品既遂。辩护人提出黄辉属贩卖毒品未遂的辩护意见不成立，不予采纳。被告人黄辉因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品犯罪再犯，应从重处罚。辩护人提出黄辉主观恶性不大，建议减轻处罚被告人的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出黄辉认罪态度较好的辩护意见成立，可酌情对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、对查获的毒品麻古207克及作案工具NOKIA直板手机1部、TOUCH智能手机1部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱维亚
代理审判员 胡东平
人民陪审员 向仿君
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 马李飞