陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00095号
上诉人（原审被告）：陕西量得实业开发有限公司。
法定代表人：陈宣池，该公司总经理。
委托代理人：许强，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人：杨旻，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温玉川，男，汉族，无业。
委托代理人：杨汝轩，陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王荣利，男，汉族，无业。
委托代理人：杨汝轩，陕西金镝律师事务所律师。
上诉人陕西量得实业开发有限公司（以下简称量得公司）与被上诉人温玉川、王荣利商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西中民二初字第00041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人量得公司委托代理人许强，被上诉人温玉川、王荣利共同委托代理人杨汝轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月26日，温玉川、王荣利与量得公司签订《定房协议书》。该协议第一条约定温玉川、王荣利预订【恒原泰和·都市之窗】项目B座5、6、7、8、9层房屋。按已批复设计图纸预测的该房屋建筑面积为8073.88平方米，最终以签订《商品房买卖合同》的约定面积为准。该房屋定于2013年10月交付。第二条约定温玉川、王荣利采取一次性付款方式付款（一次性付款待量得公司具备网签条件时，另行约定付款期限或方式，再次约定付款期限或方式商谈时间不得超过90日），不论采取何种付款方式，温玉川、王荣利须在签订本协议90日内支付量得公司总房款50%的首付款，具体支付方法按本协议的第三条执行（首付款=房屋单价×8073.88㎡×50%，待签订网签合同时，多退少补）。第三条约定温玉川、王荣利签订本协议时，支付定金人民币贰佰万元整；30日内支付人民币壹仟万元整；60日内支付人民币伍佰元整；90日内支付人民币一仟零六十万元整；共计人民币贰仟柒佰陆拾万元整，待签订《商品房买卖合同》后，温玉川、王荣利支付的贰佰万定金转为房价款。第四条约定量得公司同意在一楼大厅处，提供15平方米（含）以上20平方米以下（不含）面积的区域供温玉川、王荣利使用（此面积的租赁费用温玉川、王荣利须按照正常租赁费用向量得公司支付）。第六条约定量得公司提供给酒店和商业地下一层停车位共计400个可租用，其中量得公司给温玉川、王荣利提供温玉川、王荣利任选的5个固定车位供温玉川、王荣利租用。中央空调入户，5部电梯（1部酒店专用）分户隔墙完整，酒店产权50年。第七条违约责任约定本协议经温玉川、王荣利与量得公司双方签字认可后，如因可归责于温玉川、王荣利事由不签署《商品房买卖合同》者，已付全部定金归量得公司所有，不再返还；如因归责于量得公司事由不签署《商品房买卖合同》者，已付贰佰万定金双倍返还，归温玉川、王荣利所有。协议签订后，温玉川、王荣利于2011年10月3日向量得公司支付了定金200万元；2011年10月31日支付了两笔款项分别为120万元整、524840元整，2011年11月2日支付了一笔款项为1637600元整，上述三笔款项共计3362440元整，共计5362440元。量得公司分别向温玉川、王荣利开具了定金200万元的收据和3362440元整的收据。此后，量得公司要求温玉川、王荣利继续支付购房款，温玉川、王荣利未继续支付购房款。2013年11月初，协议约定的交房期（即2013年10月）已过，量得公司未取得《商品房预售许可证》，致双方无法签订《商品房买卖合同》。
温玉川、王荣利诉讼请求：1、判决解除温玉川、王荣利与量得公司签订《定房协议书》；2、判决量得公司双倍返还温玉川、王荣利支付的200万元定金（400万元）；3、判决量得公司返还温玉川、王荣利支付的购房款3362451元及利息；4、判决量得公司赔偿温玉川、王荣利损失300万元；5、案件受理费由量得公司承担。
一审庭审中，量得公司提供《定房协议书》证明本案涉及项目建设是根据温玉川、王荣利的具体要求定房的，因此，量得公司主张《定房协议书》具有排他性、唯一性和不可撤销性，而且其已经按照定房要求履行，应认定《定房协议书》有效。量得公司对施工节点表和另注的证据的真实性和合法性不认可，并主张量得公司没有“量得实业都市之窗工程部”或其他部门公章，其公司并没有向温玉川、王荣利出具过施工节点表。另外，由于王钧、孟科二人不是其公司员工，其公司也没有授权此二人出具“另注”。因此，王钧、孟科于2011年10月29日签字的“另注”是虚假的，对此，温玉川、王荣利未向法庭提供证据加以反驳。量得公司称其开发的恒原泰和·都市之窗项目B座5、6、7、8、9层是根据温玉川、王荣利的具体要求，改变了当初的设计而重新设计，为温玉川、王荣利专门定制建造的房屋；但在法庭指定的举证期限内，并未就此向法庭提供相关证据加以证明。目前涉讼房屋仍未取得商品房预售许可证，仍不具备网签条件。
原审法院经审理认为，商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售合同或现房买卖合同前所签订的文书。因此，认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。
关于涉讼《定房协议书》的性质与效力：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同。温玉川、王荣利与量得公司签订的《定房协议书》虽然约定了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、单价）、付款方式和交付期限以及违约责任，但是对“装饰、设备标准承诺、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议不具备转化为商品房买卖合同的条件，故该《定房协议书》不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。涉讼《定房协议书》不存在一方将自己的意志强加给另一方或者其他非正常因素的情形，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，应该作为确定双方权利义务和责任的依据。
关于量得公司是否存在违约：涉讼《定房协议书》约定2013年10月量得公司向温玉川、王荣利交付房屋，2013年11月，协议约定的交房期已过，截至目前，量得公司依然不具备网签条件，亦未取得《商品房预售许可证》，故不具备网签《商品房买卖合同》的条件和商品房销售资格，无法签订《商品房买卖合同》，量得公司构成违约。量得公司称其开发的恒原泰和·都市之窗项目B座5、6、7、8、9层是根据温玉川、王荣利的具体要求，改变了当初的设计而重新设计，为温玉川、王荣利专门定制建造的房屋，温玉川、王荣利未按双方约定及时付款，违约在先。在法庭指定的举证期限内，量得公司并未就此向法庭提供相关证据加以证明。量得公司构成违约。
关于是否双倍返还定金：根据《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案的定金性质为立约定金，即购房者以认购、订购、预订等方式支付款项的目的是作为订立商品房买卖合同的担保。对立约定金罚则是否适用，应以当事人是否违反诚实信用原则，即过错为要件。温玉川、王荣利与量得公司签订《定房协议书》后，积极履行预约合同义务，向量得公司交付了200万元定金以及3362440元的购房款；截至目前涉讼房屋仍未取得商品房预售许可证，仍不具备网签条件，量得公司违反了诚信缔约的义务，温玉川、王荣利要求量得公司双倍返还定金之诉请应当予以支持。
关于是否解除合同以及法律责任的承担：量得公司至今未取得商品房预售许可证，致使双方无法签订商品房买卖合同，符合有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，应当适用《中华人民共和国合同法》关于法定解除权的规定。温玉川、王荣利在签订商品房买卖合同目的无法实现的情况下主张解除双方之间的《定房协议书》，理由正当。温玉川、王荣利主张解除双方之间的《定房协议书》，符合法律规定，本院依法予以支持。温玉川、王荣利签订《定房协议书》后，除依约定向量得公司交付了200万元定金外，还支付了3362440元的购房款，量得公司长期占用温玉川、王荣利交付的3362440元资金，给温玉川、王荣利实际造成了损失，因此，量得公司应当承担赔偿责任。由于我国房地产市场融资成本较高，量得公司收取温玉川、王荣利交付3362440元的购房款，根据我国目前房地产市场融资成本的现状，应按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用期间的利息为宜。据此，依照《中华人民合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、原告温玉川、原告王荣利与被告陕西量得实业开发有限公司签订的《定房协议书》有效，予以解除；二、被告陕西量得实业开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告温玉川、原告王荣利预交的定金200万元；三、被告陕西量得实业开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告温玉川、原告王荣利交纳的购房款3362440元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告温玉川、原告王荣利3362440元资金占用期间的利息（自2011年11月2日计算至判决给付之日）；四、驳回原告温玉川、原告王荣利其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83975元（原告温玉川、王荣利已经预交），由原告温玉川、王荣利承担40000元，被告陕西量得实业开发有限公司承担43975元。
宣判后，量得公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，驳回被上诉人温玉川、王荣利的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：原判认定《定房协议书》合法有效正确，但认定量得公司存在违约行为并解除合同错误。双方协议约定被上诉人在签订协议时支付定金200万元，30日内支付1000万元，60日内支付500万元，在90日内支付1060万元，共计2760万元，双方自愿约定的支付期限和数额并未给量得公司设定前置条件。而被上诉人两次付款共计3362440元，包括定金的支付均晚于协议约定的时间，且与约定的数额相差巨大，故被上诉人未按协议约定向上诉人支付首付款，其存在重大违约行为。涉案房屋是量得公司按照被上诉人也就是定房人未来开设酒店的要求，专门定制建设，被上诉人诉称签订协议前上诉人承诺本项目建设30日出正负零，90日达到网签商品房买卖合同的条件，在此前提下，双方才签订协议。被上诉人该诉称根本不是事实，一审认定2013年5月项目仍然没有动工以及上诉人销售人员向被上诉人出具施工节点亦属认定事实错误。
被上诉人温玉川、王荣利答辩称，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，关于涉讼《定房协议书》的性质与效力。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同。温玉川、王荣利与量得公司签订的《定房协议书》虽然约定了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、单价）、付款方式和交付期限以及违约责任，但是对“装饰、设备标准承诺、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该《定房协议书》不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。涉讼《定房协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故原判认定该协议有效并无不当。
关于双方是否违约及《定房协议书》是否解除的问题。涉案《定房协议书》约定2013年10月量得公司向被上诉人交付房屋，截至目前，涉案房屋仍在建设中，无法向被上诉人交付，故原判认定量得公司构成违约并无不当。涉案《定房协议书》还约定被上诉人在签订协议90日内向上诉人量得公司支付总房款50%的首付款。协议履行中，被上诉人仅向量得公司支付200万元定金及3362440元的购房款，远远低于双方协议约定的应付购房款。被上诉人诉讼主张量得公司承诺涉案项目未按施工节点施工，其有权不再付款无充分证据支持，故被上诉人未按协议约定足额支付购房款亦构成违约，量得公司主张被上诉人违约的上诉理由成立。关于协议是否解除。量得公司主张其开发的恒原泰和·都市之窗项目B座5、6、7、8、9层是根据被上诉人的具体要求专门定制建造的房屋，并无充分证据佐证，且量得公司至今未取得《商品房预售许可证》，不具备网签《商品房买卖合同》的条件和商品房销售资格，致被上诉人合同目的无法实现，故量得公司请求继续履行协议的上诉理由本院不予采信，原审判令解除双方签订的《定房协议书》并无不当。被上诉人未按《定房协议书》的约定支付购房款亦存在过错，故原审判令量得公司向被上诉人双倍返还定金欠妥，本院予以纠正。量得公司长期占用被上诉人已支付的定金和购房款，给被上诉人造成实际损失，量得公司应向被上诉人承担上述款项占用期间的利息损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2013）西中民二初字第00041号民事判决第一项；
二、撤销西安市中级人民法院（2013）西中民二初字第00041号民事判决第二、四项；
三、变更西安市中级人民法院（2013）西中民二初字第00041号民事判决第三项为：本判决生效后十日内由陕西量得实业开发有限公司向温玉川、王荣利返还定金200万元及购房款3362440元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿温玉川、王荣利5362440元资金占用期间的利息（自2011年11月2日计算至判决给付之日）；
四、驳回温玉川、王荣利的其余诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费63337元，由温玉川、王荣利承担19001.10元，陕西量得实业开发有限公司承担44335.90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一五年七月十三日
书 记 员 张 瑞