河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民三终字第24号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：杞县东旺光伏科技有限公司。
法定代表人：陈平，该公司总经理。
委托代理人：何延晨，河南何延晨律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：南京海澜环保工程有限公司。
法定代表人：吴国圣，该公司总经理。
委托代理人：吕震，北京市大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人：王西园，北京市大成（南京）律师事务所律师。
上诉人杞县东旺光伏科技有限公司（以下简称东旺光伏公司）与被上诉人南京海澜环保工程有限公司（以下简称海澜环保公司）合同纠纷一案，海澜环保公司于2013年6月21日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令解除双方签订的《废水处理合同书》，东旺光伏公司支付拖欠的全部工程款2037000元并承担违约金169000元（不超过合同总价的5%）。东旺光伏公司于2013年7月26日向原审法院提出反诉，请求将现有设备退还给海澜环保公司，海澜环保公司退还东旺光伏公司已付款1343000元并赔偿违约金及经济损失167410元。2013年12月10日，原审法院作出（2013）汴民初字第72号民事判决，东旺光伏公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案，东旺光伏公司的法定代表人陈平及委托代理人何延晨，海澜环保公司的委托代理人吕震，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月24日，海澜环保公司与东旺光伏公司签订一份《废水处理合同书》，约定以下主要内容：1.海澜环保公司根据东旺光伏公司提供的各生产工序中产生的废水水质、水量的数据或环保报告中废水水质、水量的数据、地质勘察报告、废水排放标准以及厂区管路图等以上述资料、文件为内容制作并经东旺光伏公司确认的《杞县东旺光伏科技有限公司废水处理设计方案》，依据设计方案承揽东旺光伏公司的污水处理工程。2.工程款共计338万元，包括整个工程的设计、施工、安装、调试以及对东旺光伏公司的操作人员进行培训，另外还包括调试期间内300吨菌种费用，不包含调试期间的所有药剂费用、东旺光伏公司单方组织的监测费用、环保验收费用、工程报建费用、土建施工等。合同报价单中已有相同单价的，可按该单价执行；如果因市场因素产生价格波动，且价格波动幅度超过原报价的10%，双方可另行议价。但因工艺设计方案变更的增加工程量不予调整价格。3.工期规定不超过50天，以双方书面确认现场具备施工条件并将土建工程验收完毕起计算，不包括工程调试时间，以设备安装完毕之日作为工程完工时间。如东旺光伏公司因土建部分的施工未按约定时间完成，导致海澜环保公司无法如期进场施工，东旺光伏公司应提前七天以书面形式通知海澜环保公司，并允许海澜环保公司设备材料到货时间及工期相应顺延，如由此增加了海澜环保公司成本，应同意海澜环保公司为此提出增补。由于东旺光伏公司提供的工程地质资料不准确或者基础工程不符合设计要求导致施工进行困难或暂停，工期顺延至前述障碍消除时；如对海澜环保公司造成损失的，损失由东旺光伏公司承担。4.自工程最终验收合格之日起，海澜环保公司对工程承担保修责任，质保金为合同总价的10%，保修期为一年。5.合同生效后5个工作日内，东旺光伏公司支付合同总额35%的预付款，计1183000元；设备主体到达施工现场5日内，东旺光伏公司支付合同总额的35%，计1183000元；工程经监测出水达到附件1规定的相关出水标准并经当地环保部门验收合格之日起5个工作日内，东旺光伏公司支付合同总额20%的进度款，计676000元。6.当东旺光伏公司付款至90%时，海澜环保公司给东旺光伏公司开具对应的工程发票；剩余10%的工程款338000元，作为工程质保金，自环保验收合格之日起满一年时，东旺光伏公司应在7个工作日内一次性支付给海澜环保公司，海澜环保公司在收到款项后3个工作日内给东旺光伏公司开具对应金额的工程发票。7.工程质量因海澜环保公司原因不符合设计要求，达不到设计处理效果，不合格设备由海澜环保公司自行拆除收回，并赔偿对方因此受到的损失；因海澜环保公司方面原因不能在规定时间内竣工的，其工期逾期的违约责任为每天按工程总造价的千分之三计算赔偿损失，但赔偿额不超过合同总价的5%。东旺光伏公司对工期逾期的索赔应在工程竣工后10日内提出。因东旺光伏公司未按合同约定支付工程款而造成的工期延误，每延误一天按（工程总造价）当期付款总额的千分之三计算赔偿损失，逾期超过10天，海澜环保公司有权停止施工，工期自动顺延，逾期付款超过30天，海澜环保公司有权依法解除本合同，并要求东旺光伏公司立即支付已完工工程部分的全部工程款，赔偿海澜环保公司因合同终止产生的经济损失，但赔偿额不超过合同总价的5%。解除合同的书面通知送达东旺光伏公司之日即生效。无论海澜环保公司是否因东旺光伏公司逾期付款而解除本合同，均不影响东旺光伏公司向海澜环保公司支付逾期付款利息之义务。
此后海澜环保公司依约开始履行合同。2012年6月工程主体设备进场，同年8月主体设备安装到位，设备清单显示其中的STG100超声波流量计、活性炭滤池电子秤、PAM加药系统搅拌机、1#沉淀池出水堰、UBAF池陶粒滤料、滤料承托层、活性炭、电缆桥架及电缆未到，对此，海澜环保公司的代表李文超签字认可。上述配件海澜环保公司的购进价为75577元。东旺光伏公司于2011年11月27日依约付款1183000元，此后从2012年9月12日至2012年10月22日陆续付款16万元，余款一直未付。2012年11月28日，双方又签订一份《协议书》，约定东旺光伏公司于2012年12月中旬支付给海澜环保公司工程款10万元，付款当天海澜环保公司进厂施工；施工开始后七天内，东旺光伏公司再支付工程款10万元，海澜环保公司保证在施工开始后20天内完成设备安装，并进行所有设备单机调试。其余款项从2013年1月开始每月付款不少于10万元。但东旺光伏公司仍旧未付款，海澜环保公司亦未继续进厂施工。
原审法院另查明：海澜环保公司于2013年4月17日申请河南省杞县公证处到东旺光伏公司对其运抵该公司的设备现状进行摄像和刻录光碟的过程进行公证，该公证处于当天出具了（2013）杞证经字第10号《公证书》。
原审法院认为：依法成立的合同应当受法律保护。本案中海澜环保公司与东旺光伏公司自愿签订的合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。海澜环保公司在签订合同后履行了大部分合同义务，东旺光伏公司在支付了首批预付金1183000元后仅支付了16万元，距离双方约定的第二批应付款1183000元相差1023000元，其行为违反双方合同约定，构成违约。海澜环保公司在东旺光伏公司首先违约的情形下不再继续履行合同，符合行使不安抗辩权的情形，并无不当。其要求解除与东旺光伏公司签订的合同的诉讼请求应予支持。其提供证据显示尚有价值75577元的设备没有运抵东旺光伏公司，东旺光伏公司对上述设备的价值存有异议，称这是海澜环保公司的购进价，不等同于其卖出价，且没有是否履行的证据。鉴于双方合同约定的工程款不仅包括整个工程的设计、施工、安装、调试，还包括对东旺光伏公司的操作人员进行培训，以及调试期间内300吨菌种等各项费用，该部分内容海澜环保公司未履行。结合前面所述未提供的设备，原审法院酌定扣除双方合同总标的的13%即439400元作为海澜环保公司未提供部分设备、未履行培训人员义务及未提供300吨菌种的费用。综上，东旺光伏公司还应支付给海澜环保公司工程款1597600元及违约金169000元（最高不超过合同总标的的5%）。因东旺光伏公司首先违约，故其反诉称解除合同应退款退货的理由不能成立，其诉称的损失亦没有证据证明，原审法院不予支持。但海澜环保公司应依约向东旺光伏公司提供合格的土建工程施工图纸。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条之规定，原审法院判决：一、解除海澜环保公司与东旺光伏公司签订的《废水处理合同书》；二、东旺光伏公司于判决生效后十日内支付海澜环保公司工程款1597600元及违约金169000元；三、驳回海澜环保公司的其他诉讼请求；四、驳回东旺光伏公司的反诉请求。案件受理费24448元、财产保全费5000元，合计29448元，由海澜环保公司承担5548元，东旺光伏公司承担23900元；反诉费9197元由东旺光伏公司承担。
东旺光伏公司上诉称：（一）一审判决认定“2012年6月工程主体设备进场，同年8月主体设备安装到位”错误。事实是，双方签订合同后，东旺光伏公司依约支付了首批货款，但海澜环保公司迟迟未按合同约定交付基建图纸，更没有及时将主体设备运至施工现场。虽然海澜环保公司后来进场了部分设备，但并没有交付设备清单、说明书、合格证等单证，东旺光伏公司根本无法知悉设备数量、质量是否与约定相符。在东旺光伏公司一再催促下，海澜环保公司于2013年4月18日才向东旺光伏公司提供一份设备清单，超出2012年6月这一约定期限10多个月。即使按这份清单也还缺少大量足以影响正常施工、使得整个系统工程不可能具备正常的使用性能的关键设备。另外，从海澜环保公司提供的公证视频资料上看，除了部分管道已经安装，施工现场尚有许多装箱设备根本没有打开包装，何来安装完毕？（二）一审判决对海澜环保公司违反施工期限及变更的协议的事实没有认定。双方在合同中约定施工期限50天，从双方书面确认现场具备施工条件并将土建工程验收完毕起计算。东旺光伏公司在2012年2月底即已完成土建施工，但因海澜环保公司提供图纸问题，导致土建预埋件与施工所需位置不符不得不重做，除了造成返工重做的经济损失外，还耽误了大量时间。双方发生纠纷后，双方于2012年11月28日达成合同变更履行的协议书，约定了复工和继续付款的条件，但海澜环保公司根本无意履约，在双方约定的期限内海澜环保公司既没有依惯例到东旺光伏公司处签字确认取款，也没有派人到现场做复工准备。到2013年4月18日海澜环保公司向东旺光伏公司交付设备清单，时间早已超过50天。至此，东旺光伏公司的合同目的已经根本不可能实现。（三）一审判决对东旺光伏公司履行合同的比例认定不当。按照双方约定，海澜环保公司解除合同可以要求东旺光伏公司支付已完成工程部分的全部工程款，但已完成工程部分价款应当是已经安装并具有实用功能的工程价款，对于仅运至现场而没有安装的设备款不应包括在内。海澜环保公司一审当庭陈述其已经完成工程量的80%，但并没有提供证据，即既没有提供各项设备及施工工作量的单价，也没用提供有资格认定机构的价值评估结论。经东旺光伏公司按照海澜环保公司提供设备清单标明的设备情况逐一向生产厂家核实，除海澜环保公司自制设备外，总设备价值不足50万元，可见设计、施工、安装、调试费用在合同总款占有很大比例，海澜环保公司已完工程量不会超过50%。但一审法院既没有按照实际工程量核算，也没有按海澜环保公司所称80%的比例确认工程量，而是按87%比例裁判没有依据。（四）原审法院认定海澜环保公司享有不安抗辩权没有事实依据。双方合同约定在东旺光伏公司支付首期货款后，海澜环保公司应当交付施工图纸、运送设备，东旺光伏公司在主体设备到达才支付第二期货款。但海澜环保公司直到2013年4月18日才交付部分设备，很明显是海澜环保公司首先违约。此后，双方达成复工和继续付款的协议，原约定因新的约定而废除，对双方已经没有了约束力，海澜环保公司指认东旺光伏公司违约的情况已不存在，一审法院没有考虑双方变更履行合同的事实，判决东旺光伏公司支付违约金错误。（五）一审期间双方均同意解除合同，因此双方合同已无继续履行的必要，双方原约定按时间节点付款的约定也不应当继续履行。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，未履行的双方没有继续履行的必要。合同解除后双方的损失对方均应赔偿，但一审法院既没有考虑海澜环保公司已完工程量未经核算的事实，也没有考虑双方履行合同时已变更施工期限和付款方式的问题，而是以臆想的方式判断，裁判不当。综上，东旺光伏公司请求改判驳回海澜环保公司的诉讼请求，支持东旺光伏公司的反诉请求。
海澜环保公司答辩称：（一）海澜公司已经按照合同约定向东旺光伏公司交付了污水处理设备并已基本完成设备的安装工作，海澜环保公司提供的公证文书及录像、海澜环保公司的三份催告函、电话录音资料及交货清单可以证明。（二）东旺光伏公司长期拖欠海澜环保公司合同欠款，构成严重违约，应承担相应的法律责任。1.东旺光伏公司在支付了首期合同预付款1183000元后，海澜环保公司交付了设备并进行了安装，东旺公司应当支付设备进度款1183000元，但东旺光伏公司在海澜环保公司连续三次催告之后，仅分数次以远期承兑汇票的方式支付了16万元，远远低于1183000元应付款项，构成严重违约。2.2012年11月，东旺光伏公司就所欠款项与海澜环保公司签订协议，同意分期付款，每月支付不少于10万元。但东旺光伏公司根本无意履行该协议，而是无故逼迫海澜环保公司就合同总价做减价处理并要求分期付款。3.东旺光伏公司自行出具给海澜环保公司的联络函，明确表明因行业原因，东旺光伏公司无法正常生产，长期处于停产状态，希望延期履行合同。（三）东旺光伏公司上诉称海澜环保公司违约与事实不符。1.东旺光伏公司一审答辩状认可海澜环保公司在2012年12月份，即签订合同后一个月向东旺光伏公司提交了土建设计图纸，海澜公司没有迟延，东旺光伏公司称海澜环保公司提交图纸存在质量问题未提供任何合法有效证据予以证实。2.按照合同约定，东旺光伏公司应当首先完成土建工程，然后海澜环保公司的污水处理设备才能够进场安装。根据东旺光伏公司盖章确认的《环保池问题点事宜》，证明东旺光伏公司的土建工作直到2012年7月15日尚未全部完成，而海澜环保公司的污水处理设备在2012年8月份就已经全部到场并安装到位，显然海澜环保公司不存在任何迟延交付设备问题，东旺光伏公司称海澜环保公司迟延交货与事实不符。3.东旺光伏公司在给海澜环保公司的函件中明确其停产是因为市场环境、行业原因以及自身因素所致。（四）双方合同所涉事项包括工程设计、设备供应、安装、调试以及培训工作，但设备供应价款是合同价款的最主要组成部分近240万元。按照合同约定，如因东旺光伏公司的原因导致无法调试，东旺光伏公司依然应当全额支付调试验收进度款。现由于东旺光伏公司的责任导致合同无法继续履行，东旺光伏公司显然应由承担全额款项。综上，海澜环保公司已经基本完成了全部的合同义务，东旺光伏公司应当按照约定支付合同价款，请求驳回上诉，维持原判。
东旺光伏公司二审提交二份证据：1.《废水处理合同书》原件；2.海澜环保公司在其网站发布的宣传广告，载明“顺利签单东旺光伏砂浆回收项目…项目投入运营后年销售收入3.5亿元，年利润0.83亿元…”。用于反证东旺光伏公司损失巨大。
海澜环保公司质证认为：二份证据均不是新证据。证据1《废水处理合同书》海澜环保公司一审已经提交；证据二无法核实真实性，且显示该信息发布于2011年11月2日，不属于新证据，其“项目投入运营后年销售收入3.5亿元，年利润0.83亿元…”与东旺光伏公司所诉损失无关联性，“东旺光伏砂浆回收项目”就没投入实际运营。
根据双方当事人上诉及答辩意见，并征询双方当事人无异议，本院确定本案二审的争议焦点为：双方合同解除后合同价款如何结算，违约责任如何承担？
本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：1.《废水处理合同书》附“供货清单”，列明所供设备的名称、规格参数、数量、生产厂家等项。清单共列设备92种类，单位数量489件／或台（套），不显示设备价格或单位数量价格。东旺光伏公司确认的设备清单显示海澜环保公司到场设备77种，单位数量468件，注明未到场设备11件／或台（套）。2.海澜环保公司一审证据显示，海澜环保公司于2012年9月1日致函东旺光伏公司，内容为“我司已于2012年8月底，主体设备全部进入现场，并且现场安装已完成总工程量的80％。请贵司按照合同支付我司合同总额35％的进度款，计118.3万元”；海澜环保公司为申请工程进度款于2012年9月5日致函东旺光伏公司，内容为“我司于8月31日完成主体设备进场工作，并且现场安装已完成工程量80％。按照贵司与我司签订合同中‘11.2乙方主体设备到达施工现场5日内，甲方支付合同总额35％的进度款’计118.3万元。可贵司对此工程进度款至今还没有支付。为了不影响此工程进度施工，请贵公司尽快支付以上工程款。按照合同‘12.2.2因甲方未按合同约定向乙方支付工程款而造成的工期延误，每延误一天按（工程总造价）当期付款总额的千分之三计算赔偿乙方的损失。甲方逾期付款超过10天，乙方有权停止施工，工期自动顺延。甲方逾期付款超过30天，乙方有权依法解除本合同并要求甲方立即支付已完工工程部分的全部工程款，赔偿乙方因合同终止产生的经济损失’。希望贵司三日内支付进度款，否则我司将被迫停工…希望贵司以工程为重，及时支付进度款”。2012年9月10日海澜环保公司再次致函东旺光伏公司，申请支付工程进度款，内容与前述函件内容基本相同。
本院认为：海澜环保公司承揽东旺光伏公司的污水处理工程，双方为此在真实意思基础上签订了《废水处理合同书》。双方在合同履行中发生纠纷，后经协商又签订了《协议书》，变更了部分履行事项，根据《中华人民共和国合同法》第八条及第七十七条、第七十八条的规定，《废水处理合同书》、《协议书》均合法有效，对双方当事人具有法律约束力，《协议书》对《废水处理合同书》变更事项约定不明确的，推定为未变更。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”无论出于何种原因，现双方当事人一审均同意解除合同，原审判决合同解除正当。
关于合同解除后合同价款如何结算及违约责任如何承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对于本诉而言，由于《废水处理合同书》约定的工程价款包括整个工程的设计、施工、安装、调试、人员进行培训以及调试期间内300吨菌种费用，设备本身在合同价款中的具体价格不明确，且设备供货清单中也未明确所供设备的具体价格，因此，海澜环保公司已经供货到场设备的价值无法直接核算，东旺光伏公司质疑海澜环保公司到场设备的所诉价值，但未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定于一审举证期限内申请鉴定，故原审法院采用酌定的方式进行裁量并无不当。尽管原审法院将海澜环保公司未履行义务部分酌定扣除合同总标的13％未说明理由欠妥，但根据双方合同的性质和合同内容，海澜环保公司之设备安装、调试、人员培训以及负责调试期间菌种费用的义务应为其合同主义务的附随义务。对照《废水处理合同书》所附“供货清单”以及东旺光伏公司确认的海澜环保公司到场设备清单，原审法院酌定扣除13％并未超出不合理范围，原审法院的自由裁量权应予尊重。对于反诉而言，《废水处理合同书》明确约定“设备主体到达施工现场5日内，东旺光伏公司支付合同总额的35%，计118.3万元”。海澜环保公司在设备主体到达现场后，先后于2012年9月1日、2012年9月5日、2012年9月10日三次致函东旺光伏公司，明确“主体设备全部进入现场”以及“现场安装已完成总工程量80％”之事实，并据此三次函请东旺光伏公司依约支付进度款1183000元。东旺光伏公司对海澜环保公司请求付款的事实在合理期间既未提出异议，或反驳付款条件不成就，而是在2012年9月12日至2012年10月22日期间仅陆续付款16万元。在东旺光伏公司先行违约的情况下，海澜环保公司停止继续履行合同符合合同约定，原审法院认定海澜环保公司“符合行使不安抗辩权的情形”理由充分。2012年11月28日，东旺光伏公司与海澜环保公司签订《协议书》，约定海澜环保公司复工条件和东旺光伏公司继续付款的条件。但东旺光伏公司仍旧未付款，海澜环保公司亦未复工。《协议书》之“东旺光伏公司于2012年12月中旬支付给海澜环保公司工程款10万元，付款当天海澜环保公司进厂施工”内容明确海澜环保公司复工以东旺光伏公司先行付款为条件。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”故原审法院以海澜环保公司享有不安抗辩权为由认定东旺光伏公司违约与法有据。东旺光伏公司因自身违约行为导致合同被解除应自负损失并对海澜环保公司承担违约责任。故原审判决驳回东旺光伏公司的反诉请求本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24448元，由杞县东旺光伏科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 敏
代理审判员 魏彩莲
代理审判员 关晓海
二〇一四年六月一日
书 记 员 吴珠琳