辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽04刑终51号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某甲，男，满族，1975年10月20日出生，初中文化，无业，户籍地辽宁省清原满族自治县，住所地辽宁省清原满族自治县。2004年因犯故意伤害罪被辽宁省清原满族自治县法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于抚顺市第二看守所。
辩护人吴桂敏，律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，满族，1978年9月20日出生，初中文化，无业，户籍地辽宁省清原满族自治县，住所地辽宁省清原满族自治县。因本案于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于抚顺市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，满族，1976年9月8日出生，初中文化，无业，户籍地辽宁省清原满族自治县，住所地辽宁省清原满族自治县。因本案于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于抚顺市第二看守所。
原审被告人杜某乙，男，满族，1972年3月2日出生，初中文化，无业，住辽宁省清原满族自治县。因本案于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年1月27日被抚顺市顺城区人民法院取保候审。
原审被告人梁某某，男，汉族，1972年4月28日出生，初中文化，无业，户籍地辽宁省清原满族自治县，住所地辽宁省清原满族自治县。因本案于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年1月27日被抚顺市顺城区人民法院取保候审。
原审被告人赵某，男，汉族，1988年4月5日出生，初中文化，无业，住内蒙古莫力达瓦达斡尔族自治县。因本案于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年1月26日被抚顺市顺城区人民法院取保候审。
原审被告人刘某甲，男，满族，1973年5月11日出生，初中文化，无业，住辽宁省清原满族自治县。因本案于2014年11月17日至2015年11月16日被抚顺市公安局顺城公安分局取保候审，2015年11月17日被抚顺市顺城区人民法院取保候审。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人杜某甲、徐某、陈某某、杜某乙、梁某某、赵某、刘某甲犯故意伤害罪一案，于2016年1月5日作出（2015）顺刑初字第142号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某甲、徐某、陈某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取杜某甲之辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月28日晚19时许，在抚顺市清原满族自治县清原镇陈某办公室内，被告人杜某甲和陈某在与郭某商谈中房花园二期房屋开发问题时双方产生矛盾，陈某将手机摔在桌子上并用手推陪同郭某商谈的被害人施某某的胸部。被告人杜某甲见状，遂叫进事先指使留在门外等候的被告人梁某某、赵某，三被告人手持砍刀、木棒将被害人施某某和郭某打伤，后三被告人离开现场。被害人施某某被打伤后跳窗而走，后再次返回陈某办公室内。此时，受被告人杜某甲指使的被告人徐某、陈某某、刘某甲赶到现场，持镐把再次将被害人施某某打伤。经法医鉴定：被害人施某某左额部、右侧颞部及枕部有三处条状瘢痕，总长11.1cm，头部损伤评定为轻伤二级。郭某头皮裂伤，额顶部有5.0cm长不规则瘢痕，头部损伤评定为轻微伤。2010年10月14日晚20时许，在抚顺市清原满族自治县清原镇白云街附近，因被告人杜某甲不同意刘某乙及被害人张某在未还款的情况下取走作为借款抵押物的中华牌轿车，刘某乙在电话里谩骂被告人杜某甲。被告人杜某甲遂指使被告人徐某、陈某某、杜某乙和李某甲、肖某、贾某某、王某甲、杨某某（上述五人均另案处理）等人持刀、镐把、木棒至白云街附近，砸击刘某乙及被害人张某所乘坐的汽车，刘某乙遂拿出消防防爆枪开枪，后与被害人张某分南北方向逃走。被告人杜某甲指使被告人徐某、陈某某、杜某乙和李某甲、肖某、贾某某、王某甲、杨某某等人追打刘某乙及被害人张某。被告人徐某、陈某某、杜某乙等人持镐把、木棒将被害人张某打伤。经法医鉴定：张某左上肢肱骨骨折损伤程度为轻伤；右上肢尺骨骨折损伤程度为轻伤；左手掌骨骨折损伤程度为轻伤；右手掌骨骨折损伤程度为轻伤；左下肢腓骨骨折损伤程度为轻伤。被告人赵某于2014年8月27日被公安人员抓获。被告人杜某甲、徐某、陈某某、杜某乙、粱成东于2014年8月28日被公安人员抓获。被告人刘某甲于2014年11月17日到公安机关投案。
原审法院经公开开庭审理，对本涉案案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人杜某甲、徐某、陈某某、杜某乙、梁某某、赵某、刘某甲的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：被告人杜某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年四个月；被告人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年一个月；被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人杜某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人梁某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
上诉人（原审被告人）杜某甲提出的上诉理由是：原审判决认定我纠集并参与2010年10月14日伤害张某、刘某乙的犯罪事实有误，我没有参与到该起犯罪行为当中，也没有指使过任何人去伤害被害人张某。
其辩护人认为：1、原审判决认定的上诉人杜某甲指使、纠集并参与了伤害张某的犯罪事实不存在；2、上诉人杜某甲认罪态度端正，没有避重就轻；3、上诉人杜某甲具有积极诚恳的赔偿态度和赔偿诚意，建议对杜某甲从轻处罚。
上诉人（原审被告人）徐某提出的上诉理由是：我并未直接伤害到被害人施某某、张某，而且积极赔偿了被害人张某的经济损失，取得了被害人张某的谅解。原审法院对上述情况未予考量，量刑过重。
上诉人（原审被告人）陈某某提出的上诉理由是：我并未直接伤害到被害人张某，而且积极赔偿了被害人张某的经济损失，取得了被害人张某的谅解。原审法院未考虑到此节，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定原审被告人杜某甲、徐某、陈某某、杜某乙、梁某某、赵某、刘某甲结伙持械故意伤害他人身体，致人轻伤后果的事实清楚，并有下列证据予以证实：
（一）综合证据
1、案件来源、抓获经过、投案自首说明等证据，证实该案的来源、立案、破案经过及原审被告人赵某于2014年8月27日、原审被告人杜某甲、徐某、陈某某、杜某乙、梁某某于2014年8月28日被抓获，原审被告人刘某甲于2014年11月17日自动投案的事实。
2、前科查询表、刑事判决书证实，原审被告人杜某甲2004年因犯故意伤害罪被辽宁省清原满族自治县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年的事实。
3、常住人口详细证实，七原审被告人均系成年人，具有完全刑事责任能力。
（二）关于原审被告人杜某甲、徐某、陈某某、梁某某、赵某、刘某甲故意伤害被害人施某某一案的证据有：
1、被害人施某某陈述，2014年4月28日晚7点多，我陪着郭某去中房花园一期26号楼102室。我们进屋时，见到里面就陈某和一个叫彭某某的女人。过了一会儿，张雷和杜某甲也进来了，大家都坐下了。陈某和郭某开始谈事，但没谈拢，发生了争执。这时，杜某甲就去开门。门被打开后，跟着杜某甲走进两个人，一个矮个子拿着刀，一个高个子拿着棒子，杜某甲手里也拿着棒子。他们三人直奔我和郭某冲来，嘴里还说“给我打，往死里打”。紧接着，他们就开始打我和郭某，从屋里中间的沙发上一直打到南阳台。我被打倒后又站了起来，把窗帘拉开对外呼喊救命。外面没看到人，我便跳窗逃跑了。在我跑出去时，正好遇到我媳妇王某乙，就让她报警。我们报完警后，就重新回到屋里找郭某。我进屋时见到里面只剩下郭某、陈某和彭某某了，就拉郭某让他离开。这时从屋外又冲进来六七个人，他们进来后又拿着镐把开始打我。我就急忙冲出去了，走廊里也有人打我，我就一直跑，但后面始终有五六个人在追打我。直到我跑到公安局一楼，追打我的那五六个人才放弃追打。
被害人施某某的辨认笔录证明，施某某在见证人的见证下，辨认出梁某某、赵某、徐某就是对其殴打的原审被告人。
2、证人郭某证言证实，2014年4月28日19时30分左右，施某某陪我到清原县中房花园陈某办公室内，后我与陈某在商谈债务问题时产生争执，这时不知谁把房门打开了，我看到原本在场的杜某甲领着一高、一矮两个人过来了，高个的拿了个棒子，矮个的拿个一把刀。杜某甲上来就打我脑袋一下子，接着他们三人就把我和施某某打伤了。后施某某跳窗逃跑了。过了三四分钟，施某某又带着他媳妇回来了。他刚进屋，又来了六七个拿着棒子的人开始打施某某。后施某某冲出门去，拿棒子的人就追出去了。
证人郭某的辨认笔录证明，郭某在见证人的见证下，辨认出梁某某、赵某就是对其实施殴打行为的原审被告人。
3、证人王某乙证言证实，2014年4月28日20时左右，我往家走时，见到我丈夫施某某从26号楼1楼窗口跳出来，他让我报警，我就报警了。后我们又进屋找郭某，见到郭某脑袋上全是血。我们就拽郭某去医院，这时从门外进来六七个拎着棒子的人，什么也不说，就开打。施某某就急忙从房门跑出去了，这几个人就在后面追着他打。
4、证人彭某某证言证实，2014年4月28日晚7点多钟，郭某和施某某到到清原县中房花园陈某办公室内，后双方因合同和钱的事没有谈拢，发生了争执，我挡在中间说别吵吵，然后杜某甲也起身拦着施某某。这时我听到有敲门声，就去开门。门外走进两个男的，这时屋里就又传来吵架的声音，这两个人就冲过去和郭某、施某某打在一起了。
5、证人陈某证言证实，2014年4月28日19时30分左右，郭某领着施某某依约到我办公室商谈中房花园开发的事，后来我们没有谈拢，随后我们三人就撕扯在一起，后来在场的杜某甲也加入到撕扯中。这时有人敲门，屋里的彭某某便把门打开了，我看见杜某甲的两个司机进门后，直奔郭某和施某某开打。杜某甲也跟着一起打，还给了郭某一耳光。现场愈发混乱，谁跟谁打也看不清了。后施某某跳窗跑了，杜某甲也跟着他的两个司机走了。过了一会儿，施某某又回来了，和郭某一起打我。后徐某带着几个人进到我办公室，见此情形，他们便开始打郭某和施某某。施某某从门廊到走廊，边打边跑，徐某他们就追打出去了。
证人陈某的辨认笔录证明，陈某在见证人的见证下，辨认出梁某某、赵某就是对施某某、郭某进行殴打的原审被告人。
合作开发协议、授权委托书、身份证复印件证实郭某与中房集团清原房地产开发有限公司合作开发的相关事宜。
6、证人李某乙证言证实，2014年4月28日20时左右，郭某给我打电话说在中房花园一期26号楼一楼被好几人打了，让我过去。我在中房西门口下车后，快走到26号楼1单元时，见到有三个手持棒子的人从中房一期和二期间的铁栅栏下面钻出去了，便也跟着追了出去。我追到中房二期对着202线大门时，他们把棒子扔了，从大门跳出去了。我看到202线靠着河堤路人行道上停着一辆黑色迈腾轿车。我走过去让他们下车。他们一见到我就将车开走了，具体去哪我就不知道了。
7、证人李某丙证言证实2014年4月28日19时30分左右，施某某打电话说他被人打伤了，现在中房花园。我就开车到了中房花园西门，但到了以后没见到施某某和郭某。后来在医院见到的施某某和郭某，他们都受伤了。
8、证人王某乙证言证实，2014年4月28日20时许，我见到有三个身高一米七左右、手持镐把的人，他们从中房一期和中房二期间的铁栅栏下面钻出去了。
9、证人陈某丙证言证实，2014年4月28日晚上，我爸陈某打电话让我去中房花园一期26号楼，随后我给禚某打电话让他陪我去一趟。我刚到禚某就到了，进屋就见到陈某等人，屋里已经被收拾了。有一个不认识的人嘴部有点血，禚某看见这个人受伤了，就给送医院去了，后来知道这个人叫郭某。
10、证人禚某证言证实，有一天，陈某丙打电话说他爸陈某打架了，让我去看看。我到了中房花园后，进屋就见到陈某、郭某和几个不认识的人。我看到郭某脸上有血，知道他受伤了，就送郭某去的医院。
11、证人杜学丙证言证实，2014年4月末一天19点多，我听说杜某甲跟人在中房打架了，就马上跑回歌厅办公室取车钥匙。我上楼时看见徐某、陈某某、刘某甲三个人正好下楼。徐某手里还拿了根镐把。我问徐某，杜某甲在哪打架了？徐某告诉我，在中房。我开车到了中房北门，正好看见徐某、陈某某他们俩刚从中房北门的铁大门跳进去，我和杜某丁也跳进铁大门。我们在中房北门的工地转了一圈，没看见人，我打电话问徐某，杜某甲呢？徐某告诉我杜某甲已经走了。通完电话我和杜某丁从中房北边的铁大门跳出来走了。
证人杜某丁的证言证实内容与证人杜学丙的证言证实内容基本一致。
12、证人刘忠岩的证言证实，2014年4月28日20时许，我看到杜某甲在陈某办公室门口站着，手上出血了，办公室里面挺乱的，没有人在里面，木质衣架散了一地，还有滴下的血。我就问杜某甲怎么了，陈某在哪呢，他说打架了，陈某回家了。
13、现场方位图证实，案发现场位于清原镇中房花园1期26号楼1单元102室。
14、住院病志证实被害人施某某和郭某住院治疗的情况。
15、抚顺公正司法鉴定所（2014）伤鉴字第355号鉴定意见证实，施某某头部损伤评定为轻伤二级；抚顺公正司法鉴定所（2014）残鉴字第247号鉴定意见证实，施某某本次损伤未达到伤残标准；抚顺公正司法鉴定所（2014）伤鉴字第354号鉴定意见证实，郭某头部损伤评定为轻微伤。
16、原审被告人杜某甲供述，2014年4月28日晚上六七点钟，陈某约我到其办公室与郭某就投资清原县中房花园二期的相关事宜进行谈判。我在去之前，就告诉徐某我要去谈判，后又叫赵某、梁某某一起去，并让他们准备点东西，别吃亏了。我和张雷开车接完梁某某和赵某后，就往陈某办公室方向开，当时赵某带了一把砍刀，刀身用白毛巾裹着。到陈某办公室门外时，我安排赵、梁二人在外面等候，需要时用电话招其进入。我和张雷走进办公室后，见到陈某、彭某某、郭某、施某某都在里面。陈某和郭某就谈中房合作的事，但二人最后没有谈拢，就撕扯起来。我就给赵某打电话，晃了赵某一下。接着我就过去抱住施某某，怕其伤害陈某。这时赵某和梁某某就进屋了，是彭某某开的门。我看郭某、陈某也没打起来，就让赵、梁二人出去，但是他俩没有出去，就把在门口。后因郭某骂我，我就给了郭某一耳光，接着赵某用拳脚、梁某某用刀冲上去要打郭某，施某某就扒拉梁某某，随后郭、施、赵、梁四人就厮打起来。后来，施某某把办公室窗口踢坏，跳窗逃跑了。我看到郭某脑袋上也流血了，就叫上梁某某和赵某开车走了。
17、原审被告人梁某某供述，2014年4月28日晚上六七点钟，我和赵某、徐某等人在杜某甲公司玩扑克时，赵某接了一个电话后就让我一起下楼，说杜某甲在楼下等着呢。赵某还拿了一把砍刀，刀身用白布包裹着。我俩上了杜某甲的车，见到张雷也在车上。杜某甲说一会儿去和郭某谈判。我们就开车往中房二期陈某办公室去。途中，徐某打电话问我去哪，杜某甲让我告诉他们去武装部。到陈某办公室后，杜某甲让我和赵某在门外等着，并叮嘱里面吵起来时，他会用电话晃我们进去并让我们用刀吓唬郭某。杜某甲和张雷进屋约十分钟后，赵某的电话就响了，是杜某甲打来的。我和赵某就敲陈某办公室的门，是一个女的开的。我们走进办公室后，见到郭某和杜某甲骂起来了，他俩互相撕扒，我就去打郭某，接着赵某和施某某也都起来厮打，我们这些人就打一起去了。期间，我和施某某厮打时，将墙角的木质衣服架砸坏了，我和施某某各拿了衣服架的一截木棍，互相击打，我用木棍打在施某某头部和肩部了，打了一会儿就停手了。郭某就坐在沙发上打电话找人。杜某甲看见了，就让赵某打电话通知徐某他们进来。施某某见此，就踹碎窗户玻璃，跳窗跑了。杜某甲也没拦着他，就让我和赵某出去上他的车。上车时，我见赵某手里没拿砍刀，赵某说他打郭某时，砍刀被陈某夺走了，也没还他。之后，杜某甲让我用电话询问徐某他们在哪，徐某说他们打完人出来了。杜某甲开车送我和赵某到英额门后，让我俩下车等徐某来接。半小时后，我和赵某上了徐某的车。徐某在车上和我说，刚才他带人从中房二期北门跳大门进去，走进陈某的办公室，见到施某某和郭某正在打陈某嘴巴子，他就带着人拿着镐把追打施某某，打了施某某两镐把都没打倒，后来也没有追上。徐某还说当时他们要打郭某，但被陈某拦着了，就没打到郭某。徐某开车走了一段时间，就对我和赵某说他也有事，让我们下车。大约十分钟后，刘某甲又开车把我俩送到草市去了。
18、原审被告人赵某供述，2014年4月末一天晚上，杜某甲出去和别人喝酒。他回来之后，叫我和梁某某一会儿跟他出去，并准好“东西”。我便从办公室衣柜里取出一把砍刀，用毛巾把刀刃缠上。出发前，我见到徐某、刘某甲等人在办公室呆着，他们旁边搁着一些镐把子，用来准备晚上打仗。我和梁某某上了杜某甲的车后，杜某甲途中让梁某某打电话问徐某都到哪了，徐某说他们已经都到了中房花园外面，杜某甲让徐某带的人在那先等着。之后我、梁某某和杜某甲开车到了中房花园26号楼1楼的一个办公室。杜某甲进门前，让我和梁某某在外面呆着，并叮嘱如果我们听到里面有动静就赶紧进去。杜某甲进门后不久，他就拿手机晃了我一下。我透过玻璃看到里面吵吵起来了，就赶紧敲门，是一个女的给开的门。我和梁某某走进屋里，见到杜某甲正在和一胖一瘦两个男的吵吵。我和梁某某上前推了那个胖子一下，那个胖子也推了我一把，然后我拿起砍刀，用刀背拍向胖子，胖子用胳膊挡了一下。我就把刀上缠着的毛巾拽了下来，对着胖子比划。这时刚才给开门的那女的和另外一个陈姓的男的就过来拉我，将我手中的刀夺了下去。这时屋里面已经打起来了，我就挣脱开这两个人后，用拳头直奔瘦子打过去。随后，我们这些人就打一起了。期间，房间里的衣服架子被撞坏了。我捡起地上散落的木头棍子，准备接着打，这时那个胖子跳窗逃跑了，瘦子也想跟着逃出去，但被我一直拦着。这时杜某甲说撤吧，我们就离开了。杜某甲开车送我和梁某某到英额门后，就开车走了。在英额门，梁某某给徐某打电话，让他到英额门来接我们两个。过了一会儿，徐某开车过来了，问我们杜某甲在哪，我们说杜某甲自己先走了。徐某说不放心杜某甲，并说刘某甲一会儿过来，便开车走了。不久，刘某甲开车过来接我们，把我俩送到草市去了。在刘某甲车上，听刘某甲跟车上其他人唠嗑，说刚才跟徐某等人一起在中房花园那边打“回勺”了。
原审被告人赵某的辨认笔录证明，赵某在见证人的见证下，辨认出施某某、郭某就是其伙同梁某某、徐某等人殴打的男子。
物证照片证实，案发时原审被告人赵某所拿砍刀被依法拍照附卷。
19、原审被告人徐某供述，2014年4月28日下午四五点钟，杜某甲打电话说，他晚上要和郭某进行谈判，怕谈不拢打起来吃亏，让我找些人在中房工地附近听着点电话。我就分别给刘某甲、陈某某、王德鑫打电话，说了这个事情。我到了杜某甲在美食城的办公室后，见到刘某甲、陈某某、王德鑫、赵某、梁某某，以及刘某甲找的杜某丁都到了。我们几个人在玩扑克时，杜某甲给赵某或是梁某某打了电话，这二人接完电话就走了。三五分钟后，剩下的我们几人也不玩扑克了，我招呼大家准备到中房去。当我们下到一楼歌厅时，我让大家手里都拿点东西，就这样每人都拿了一把镐把。我开一辆车，还有一辆车不是刘某甲开的就是陈某某开的，我们就往中房方向去了。途中，赵某给我打电话说如果有事会给我打电话，让我们在中房附近等着。待我们到了中房后，我又给赵某回电话说我们已经到中房工地附近了，如果有事情就打电话。大约十五分钟后，赵某打电话说那边打起来了。我就带着人跳进中房工地的大门进院里了。我们进去之后，看到郭某和施某某正打陈某呢，施某某见到我们就往外跑。我就跟我带着的人指着施某某说给我打他，我带来的人就追着施某某打。我和王德鑫就要进去打郭某，这时陈某拦着不让打，我们就放弃打郭某了。待我和王德鑫从屋里出来后，没见到院里有人，走出院后只见到有陈某某一人，其他人不知道去哪了。后我们三人就都上了我的车走了。我开车到美食城附近时，赵某或者梁某某给我打电话让我去英额门送他们去土口子。我就让杜某丁、刘某甲、王德鑫在美食城附近下车了，又去英额门接赵某、梁某某，在送他俩途中，我打电话给刘某甲让他将这两人送回去，我就回家了。
20、原审被告人陈某某供述，2014年4月末的一天晚上，徐某打电话说让我少喝点酒，晚上有事。吃完饭我就到了同一首歌歌厅了，见到刘某甲、王德鑫、杜学丙、杜某丁、军子、徐某、还有一个刘某甲的朋友。我们玩了会扑克。大约晚上七点左右，徐某接到一个电话，不知谁打来的。接着徐某说都别玩了，去中房一趟。我们就都下楼了。徐某开一辆车载着我和一个人，杜学丙也开一辆车载着其他人，都往中房方向开。待我们到了中房后，徐某从车后备箱里取了二三根镐把和二三根木棒，我们这些人就分别拿着镐把、木棒往中房小区北门走。我们从中房工地的大门跳进院里。我们进去之后，徐某带着刘某甲、军子、王德鑫、刘某甲的朋友和我转到中房的一间办公室，看到陈某和施某某正在厮打。我和徐某先进的楼道，其他人跟在后面。徐某在办公室门口拿着镐把抡了施某某两下，然后施某某就冲出来了，那人跑到我旁边时我用棒子打了他屁股一下，我身后的刘某甲和他朋友拿镐把也抡施某某了。施某某冲出楼道后，外面的王德鑫、军子他们有没有打到我不清楚。我和徐某就急忙往外追，但这时施某某已经跑远了，追施某某的王德鑫和军子也回来了。然后，我们就往中房外面跑，同时把手里的武器都扔了。待跑回停车位置的时候，我就上了徐某的车，徐某开车，后排坐的刘某甲和一个人，那个人具体是谁记不清了。其他人坐的杜学丙的车。我们开车到了美食城歌厅办公楼下，刘某甲他们下车走了，我也下车回家了，我走的时候没看到杜学丙的车回来。
21、原审被告人刘某甲供述，2014年四五月的一天下午，我和徐某、陈某某、梁某某打扑克时，徐某说晚上杜某甲可能要跟别人打架，让我们在寄卖行等着，要是打架的话就过去。到了晚上六七点钟左右，梁某某接到一个电话，应该是杜某甲打的，大家就不玩扑克了，然后梁某某就直接下楼了。又过了约20分钟，徐某接到一个电话，放下电话后对我们说杜某甲和别人打起来了，让我们赶快过去。当时我就跟着徐某、陈某某下楼了。随后徐某开车载着我和陈某某，开到武装部附近就下车了。期间徐某和杜某甲有过通话，意思是问在哪打的架，我们往哪走。我们三人从车后备箱子里每人拿了一根镐把，跳过一个铁围栏，跑进一个楼房的一楼里。徐某冲在最前，然后是陈某某，最后是我。我们在走廊就碰上一个男的。我看到徐某和陈某某拿着镐把打了那个男的。因为当时我在后面，走廊也比较窄，我就没能上前，没有打到那个男的。那个被打的男的挣脱后，就往外面跑，紧接着后面又跑出一个女的，我们三人就继续追他们。但是由于小区院里很黑，追了一会儿没有追到，我们三人就往武装部停车的位置去了。期间我把镐把扔小区里了，他俩把镐把放哪里了我就没注意。随后，他俩开车把我送到寄卖行就走了。我就开我自己车准备回松树嘴。过了约20分钟，徐某打电话告诉我去英额门附近捎两个人，我开车到英额门岭下时就看到梁某某和一个男的。他俩上车后让我把他们送到草市双井沟村，说刚才帮着杜某甲和别人打起来了。我就将他们送到草市梁某某的老丈人家了，接着我就回家了。
原审被告人刘某甲的辨认笔录证明，刘某甲在见证人的见证下，辨认出赵某就是施某某被伤害一案中一名原审被告人。
（三）关于原审被告人杜某甲、徐某、陈某某、杜某乙故意伤害被害人张某一案的证据有：
1、被害人张某陈述，我是2010年10月份被清原县叫杜某甲的手下的打手伤害的。杜某甲找的人挺多，我听说“杜二”领了几十个小孩拿镐把打的我。当时打我的有五六个人，他们拿着镐把打的，打我的人叫什么我不清楚，但是打我的事是杜某甲指使的。对方能有10多个人，他们手里拿着镐把，上来就开始砸车，我和刘贵任打开车门就分开跑了。后我被对方五六个人追上了，他们拿着镐把打我的头部、身上，后来给我打倒了。我当时住院的时候用的不是我的本名，用的名是“张宾”，住院病志和CT片子都是“张宾”。我被打之后，没有去医院复印病志。治病期间的CT片子还有。我当时没有报案是因为杜某甲主动赔偿我20万元，还有人进行调解。我和杜某甲没有纸的协议，只是口头协议。我住院的时候杜某甲去过两次，杜某甲的姐姐杜某戊去过一次，我出院的时候杜某甲接的我。
2、证人刘某乙的证言证实，2010年10月中旬的一天，我和张某开车到杜某甲开的寄卖行门口。我给杜某甲打电话说想把我先前抵押给他的中华车取回来，杜某甲说他没在家在外面喝酒呢，我和杜某甲就在电话里骂起来了，杜某甲让我在那等着。我们在那等了大约一小时后，看到杜某甲的姐夫杜某乙领着十多个20多岁的小孩过来，手里都拿着镐把，就开始砸车，将车的前后挡风玻璃都砸碎了。我出于害怕，将车里的消防防爆枪拿出来打响了，我和张某借机冲出车门分别向两个方向跑。我们身后都有人追，但他们没有追上我，我就打车回湾甸子了。张某是杜某甲找人打的，其实杜某甲是准备找人打我，当时张某和我在一起，后来我跑掉了，我姐夫张某就被打了。后来张某被打成多处骨折。张某的所有医疗费用都是杜某甲拿的钱，后来又给张某点钱，具体多少我不知道，包括医疗费在内一共给了张某二十一二万元吧。
3、证人姜某某的证言证实，大概是两三年前秋季的一天七点左右，杜某甲的姐姐杜某戊打电话说杜某甲和刘某乙要打架，让我过去。我放下电话就开车到杜某甲开的寄卖行。待车开到一歌厅对面的时候，我见到一个男的在马路上自西向东跑，后面有七八个男的手里拿着镐把和棒子在后面追。被追的男子跑到白云街后拐到了一个死胡同里。我下车后也进了那个胡同，看到七八个人在打那个人。我就拉住他们说别打了。不知道是谁在后面打了我的腿一下，是拿棒子打的我，我说打我干什么？这时打人的七八个人里有一个叫小新或者大刚的认识我，说别打他，打错了，这时他们停手了。被打的那个人已经躺在地上不动了。我过去一看被打的不是小喜子，是和小喜子一起来的。我喊身边的人叫辆车，人都打成这样，快送医院。后来我听到他们聊天说“被打的人伤的挺严重，我们得跑了”。打人的七八个人里我就认识一个，好像就大刚或是小新，现在也不联系了。这七八个人都二十多岁，是杜某甲找的人打的。我后来听说当天杜某甲叫了20多人，都是常跟着杜某甲混的人。
4、证人杜某戊的证言证实，2010年的一天晚上，我自己在公司内，将公司卷帘门拉上了准备休息。这时，有自称是小喜子的人在外踹卷帘门，索要还没有还清抵押贷款的车。我听他说话口气，他应该是喝酒了。我就先后打电话给姜某某和杜某乙，把这个情况说了。过了一个多小时，杜某乙打电话让我开门。我开门时，见到就杜某乙自己在门口，便询问小喜子去哪了，他说不用我管。后来我给姜某某打电话，才知道杜某乙和小喜子他们打架了。我又去医院看了小喜子的姐夫，加上小喜子欠我的四万元，一共赔偿了二十万元左右。杜某甲当时不知道我去给小喜子赔偿，后来知道了，说应该赔偿，毕竟我们给人家打了。
5、证人禚某的证言证实，案发当天，我姐夫姜某某给我打电话，说杜某甲和小喜子两伙打起来了，让我过去拉架，我就去了。我到的时候已经打完了。张某躺在地上一动不动，我和我姐夫把张某送到清原县医院，后来听说张某又转到沈阳一家医院了。杜某甲想私了，就找到我，让我帮着调和。杜某甲一共给了张某20万元。
6、证人李某甲证言证实，2010年10月一天下午五六点钟，杜某甲打电话说让我找两个人，一会儿要打架。我便叫任阿龙和李宝一起走。到美食城大钟那里，我看到杜某乙、陈某某、徐某等人站在大钟附近，还有几个我不认识的人坐在一辆白色轿车里。杜某乙和陈某某从白色轿车里拿出了一捆镐把，分给大家。后来又陆续来了不少人，我认识的有王某甲、肖某、杨某某、孔德浩，他们四人也拿到了镐把。我们在大钟附近呆了10分钟左右。杜某乙最先开车走的。我、任阿龙和李宝到了佳鑫寄卖行门口时，看到最先到的杜某乙、徐某、陈某某他们已经和小喜子、张某吵吵起来了，并在互相厮打，小喜子的车前挡风玻璃已经被砸坏了。后小喜子和张某就分开跑了。杜某乙带着徐某、陈某某、王某甲、肖某他们追张某。张某被追到死胡同里了。我走到胡同口时，见到杜某乙、陈某某、徐某等人正在拿镐把殴打张某，等我跑到张某附近时，他们已经不打了。
7、证人王某甲证言证实，2010年10月一天晚上6点左右，陈某某打电话说杜某甲有事了，让我找几个人。我就找了肖某等人一起打车去了大钟交通岗。我们到了那以后，看到现场有不少车，也有不少人。杜某乙就从一辆速腾车里将镐把拿出来，给大家每人一把。然后我和杨某某、肖某等人就打车跟着前面的车到美食城东门。到美食城附近时，前面车里的人就陆续下车了，他们手里拿着镐把往佳鑫寄卖行跑。当时徐某、陈某某、杜某乙等人跑在前面，我和杨某某、肖某在后面跟着跑。小喜子和张某见到我们就开始分开跑。后徐某、陈某某最先追上张某，后面人就给张某围住了。我快到跟前时，他们就打完往回走了。我看到张某已经躺在地上不动了。
证人杨某某、肖某证言证实内容与证人王某甲证言证实内容基本一致。
8、现场方位图证实案发现场位于清原满族自治县清原镇白云街附近。
9、住院病志证实被害人张某住院治疗的情况。
10、抚顺市公安司法鉴定中心（抚）公（伤）鉴（法医）字（2014）0480号鉴定意见证实，张某左上肢肱骨骨折损伤程度为轻伤；右上肢尺骨骨折损伤程度为轻伤；左手掌骨骨折损伤程度为轻伤；右手掌骨骨折损伤程度为轻伤；左下肢腓骨骨折损伤程度为轻伤。
11、原审被告人徐某供述，当天，我和杜某乙在一起。杜某戊给杜某乙打了一个电话说有人在寄卖行闹事，杜某乙就开着银白色速腾车带我回的寄卖行，我们没看见人，杜某戊说小喜子刚才来闹事了，现在走了。杜某乙在寄卖行拿了一根镐把子，然后我俩就回我家小卖店了。过了一会儿，杜某乙跟我说小喜子又去了。我从家里拿了一根镐把子，就和杜某乙往寄卖行走，走的时候路过李某甲家看见李某甲了，李某甲也知道有人到寄卖行闹事的事情了，当时李某甲还带着两个小子，他带的两个小子我不认识。我们五个人到寄卖行门口后，看见小喜子和他姐夫在门口骂骂咧咧的。我们五个人就过去要打他俩，姜某某就拦我们但没拦住。我用镐把子把小喜子的车风挡玻璃打碎了。小喜子和他姐夫就开车跑了。杜某乙开车带着我们追，也没追上，就回寄卖行了。我们刚回寄卖行，小喜子也开车回来了。之后，我们双方就打起来了，当时，寄卖行门口还站着五六个人，人人都拿着片刀和镐把。他们也帮我们打小喜子和他姐夫，之后，小喜子和他姐夫分开跑的，我和杜某乙，还有几个不认识的男子去追小喜子，没追上。李某甲和一帮人去追小喜子姐夫，后来听说小喜子姐夫被打了，伤的还挺重。杜某甲拿了10万、20万的给被打那两人私了了。
12、原审被告人陈某某供述，2010年10份左右的一天，我朋友李某甲给我打电话，他说让我去清原镇内有急事，但是电话里没说什么事。于是我打了一台出租车去的清原镇内。我到了后就看见已经打起来了，李某甲用手指了一下两条马路中间的绿化带，我看到绿化带里有好几跟木棒子，我就明白李某甲找我来是打架事了，于是我把车停一边，捡起一根木棒。这时李某甲和三四个年轻人正在追一个男子跑，这个男子正好往我下车这个方向跑，于是我也拿着木棒子追这个男子。我追了约50米，由于这名男子跑的比较快，我用棒子打不到他，只能用棒子捅这个男子屁股一下，这个男子被我捅了一下，身体一侧歪，但是没倒。
13、原审被告人杜某乙供述，我媳妇杜某戊给我打电话说小喜子他们在担保公司门前骂人，我没有纠集徐某去打小喜子他们，也不知道都谁动手打小喜子了。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人杜某甲、徐某、陈某某及上诉人杜某甲之辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人杜某甲、徐某、陈某某先后两次结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人杜某乙、梁某某、赵某、刘某甲结伙持械故意伤害他人身体，致人轻伤后果，其行为亦已构成故意伤害罪。关于上诉人杜某甲及其辩护人所提上诉人杜某甲指使、纠集并参与伤害张某的犯罪事实不存在的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杜某甲与刘某乙发生争执，后指使他人殴打刘某乙、张某，造成张某轻伤后果的事实，不仅有被害人张某陈述，证人李某甲、刘某乙、王某甲等人证言及原审被告人陈某某供述予以证实，且有证人姜某某、禚某证言予以佐证，故上述上诉理由及辩护意见缺乏事实依据，本院不予采信。关于上诉人徐某、陈某某所提其并未直接伤害被害人施某某、张某，对其应从轻处罚的上诉理由，经查，徐某、陈某某两次结伙，先后积极参与殴打张某、施某某，致二人轻伤后果的事实，不仅有被害人施某某、张某的陈述，原审被告人刘某甲等人的供述，以及证人证言等相关证据材料予以证实，且上诉人徐某、陈某某在侦查阶段曾经予以供认，同时原审判决已充分考虑二上诉人具有的从犯、自愿认罪、赔偿被害人张某经济损失并取得谅解等从轻处罚情节，二审不宜再重复评价，故二上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人杜某甲在二起犯罪事实中均起重要作用，系主犯，应按照全部犯罪事实予以处罚；上诉人徐某、陈某某及原审被告人杜某乙、梁某某、赵某、刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原审被告人刘某甲又具有自首情节，应依法从轻处罚。上诉人杜某甲能对被害人施某某的故意伤害事实自愿认罪，并积极赔偿了被害人张某的经济损失，取得了张某的谅解，可以酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪爱军
代理审判员 胡 伟
代理审判员 朱虹霖
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 张瀚书