福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第70号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人陈某某，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
辩护人谢寿忠，福建劲节律师事务所律师。
东山县人民检察院以东检公刑诉（2014）49号起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东山县人民检察院指派代理检察员许子云、陈小慧出庭支持公诉。被告人陈某某及其辩护人谢寿忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2014年1月至2月间，被告人陈某某持巫惠木（刑拘在逃）的兴业银行信用卡，以让人代还信用卡欠款为借口，在被害人将钱款汇进该信用卡后，由巫惠木将该信用卡挂失，并将该信用卡内的钱取出，先后二次骗取被害人蔡某某、朱某甲共计人民币61190元，被告人陈某某分得赃款人民币21000元。
2014年2月22日，被告人陈某某被被害人蔡某某、朱某甲发现控制，后被告人陈某某向东山县公安局报警称与他人发生纠纷，被告人于当日被东山县公安局抓获归案。
为支持指控，公诉机关当庭出示了被害人陈述、证人证言、物证、被告人户籍证明、扣押清单等书证、辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人陈某某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，共计人民币61190元，数额较大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人的家属积极退赃、被告人取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。提请本院在有期徒刑二年至二年六个月的幅度内予以判处并处罚金。
被告人陈某某辩称，其对第2起的事实没有异议，但第1起诈骗事实中，巫惠木将信用卡挂失并将卡内的钱取出，其并不知情。巫惠木两次诈骗后汇款给其的人民币21000元是要让其用于归还其姐夫吴某某的，并非分赃所得。请求从轻处罚。
辩护人认为，被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。案发后被告人的家属自愿代为赔偿被害人的经济损失，被告人取得被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。建议对被告人在有期徒刑九个月至一年六个月的幅度内予以判处。
经审理查明：
1、2014年1月12日，被告人陈某某持巫惠木（刑拘在逃）的兴业银行信用卡（卡号：45×××11），以让被害人蔡某某代为还信用卡欠款为借口，在被害人蔡某某先后共将人民币40000元汇进该信用卡后（期间，被害人蔡浮某甲该信用卡交电费人民币3810元），巫惠木将该信用卡挂失，并将该信用卡内的人民币36190元取出，被告人陈某某分得赃款人民币9000元。
2、2014年2月18日，被告人陈某某以同样的方法持巫惠木的另一张兴业银行信用卡（卡号：52×××22）找被害人朱亚某甲还款。在被害人朱某甲将25000元汇进巫惠木信用卡后，巫惠木将该信用卡挂失，尔后将该信用卡内的人民币25000元取出，被告人陈某某分得赃款人民币12000元。
2014年2月22日，被害人蔡某某、朱亚某乙往东山县西埔镇中信一期小区找被告人的时候，被害人朱某甲在该小区门口遇见正欲驾车离开的被告人，于是将其拦下不让被告人离开。后被告人报警称其与他人发生纠纷。经现场民警了解，被害人蔡某某已到东山县公安局刑侦大队报警，且当场指控被告人诈骗。出警民警于当日将被告人移交至东山县公安局刑侦大队。
在本案审理过程中，被告人的家属自愿代为赔偿二被害人的经济损失，被告人取得二被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：
1、被害人蔡某某的陈述，证实2014年1月12日，被告人拿了一张兴业银行的信用卡到其手机店让其帮他充值人民币40000元作为还卡的资金，其向他收取了手续费人民币480元。其在次日20时10分许往该卡充了人民币5000元，并用该卡支付了人民币3810元的电费，后来又往该卡充了人民币35000元。当晚21时许，其发现该卡密码被改动并显示输入密码错误，其就打电话给被告人，但他已关机。到了隔天，其打电话给被告人说该卡密码被改，里面的钱刷不出来，其刚说完，被告人就把电话挂断，其接着打过去的时候，被告人的手机就一直关机。之后，其有去被告人家，他不在，他父亲也联系不到他。其见被告人一直躲着其，于是其便报警。其共被骗了人民币36190元。
2、被害人朱某甲、朱某乙的陈述，证实2014年2月18日18时许，被告人拿了一张兴业银行的信用卡，让朱某甲帮他套现人民币10000元。朱某甲当时不在店里，便让其父亲朱某乙代为办理。被告人问朱某乙代还人民币40000元要多少手续费，朱某乙说手续费为人民币600元。被告人让朱某乙在次日帮其代还人民币40000元，朱某乙当场从被告人套现的人民币10000元中扣除了人民币700元（其中代还人民币40000元的手续费为人民币600元，套现人民币10000元的手续费为人民币100元）的手续费后支付了被告人人民币9300元。次日中午，朱亚某甲还了该信用卡人民币15000元后，再把该卡的人民币15000元刷出来，接着再次给该信用卡还了人民币25000元。等朱某甲要将该信用卡的钱刷出来时，发现该卡的密码被改了。于是其打电话给被告人问说该卡怎么被锁了，他说他在外地，当天下午会回东山，等他回东山再跟朱某甲联系。后来朱某甲再给被告人打电话时，他的手机已经关机了。其一共被诈骗了人民币25000元。
3、证人吴某某的证言，证实被告人是其妻弟，巫惠木是被告人的战友。2012年春节期间，巫惠木跟其借了人民币50000元，但他至今都未还款。
4、物证信用卡三张，证实涉案信用卡已随案移送。
5、户籍证明，证实被告人已具备刑事责任能力，以及被害人的基本身份情况。
6、收案登记表及立案决定书，证实被害人蔡某某于2014年1月20日向公安机关报警称被诈骗，公安机关经审查后于2014年2月23日决定立案。被害人朱某甲于2014年3月4日向公安机关报警称被诈骗，公安机关经审查后于2014年3月4日决定立案。
7、东山县公安局归案情况说明，证实2014年2月22日18时许，被害人朱某甲、蔡某某往东山县西埔镇中信一期小区找被告人，刚好被害人朱某甲在该小区门口遇见正欲驾车离开的被告人，于是将被告人拦下。后被告人报警称其与他人发生纠纷，请求出警处理。经现场出警民警了解，被害人蔡某某已在该局刑侦大队报警，且被害人当场指控被告人诈骗。出警民警将被告人与被害人一并移交至该局刑侦大队。
8、上网追逃人员登记表及拘留证，证实巫惠木已被办理刑拘（网上追逃）手续。
9、扣押清单，证实涉案的信用卡已被公安机关扣押在案。
10、账户历史明细清单，证实涉案信用卡账户资金往来情况及被告人账户汇款情况。
11、收条及谅解书，证实被告人的家属自愿代为赔偿二被害人的经济损失，被告人取得二被害人的谅解。
12、被告人辨认现场照片，证实被告人指认涉案地点情况。
13、辨认笔录，证实经被害人朱某甲辨认后，指认实施诈骗的人即是本案的被告人。经被告人辨认，指认与其共同实施诈骗的人为巫惠木。
14、被告人的供述与辩解，证实：
（1）2014年1月份的一天，巫惠木让其帮他代还信用卡的欠款，其表示同意。过了两天，巫惠木将他本人的一张兴业银行的卡邮寄给其，也将该卡的密码及还款金额写在一张纸上。于是其就拿该卡到碧海蓝天KTV的一家手机维修店去找该店的老板代还。其支付了人民币600元的手续费，留下手机号码，老板让其隔天再去拿卡。到了第三天，该店老板给其打电话说该卡密码被改，钱还进去还有三万多块没有刷出来，问其怎么回事。其说该卡不是其本人的，得问问，当时就马上打电话给巫惠木，但巫惠木的手机关机。于是其就到漳州巫惠木家找他，可他不在，他父亲给了其另外一个手机号码。其跟巫惠木联系，他说可能那个手机店老板密码输错多次导致卡被锁的，并说他查查怎么样再跟其说。其回东山后，该店老板到家里找其，说该卡是被故意改掉的。其再次给巫惠木打电话，他告诉其，该卡其实是他故意等手机店老板还款后到银行挂失的，他说等他新卡补下来后，把钱套现出来到时分其人民币10000元，还教其说如果该店老板再问，就说那些钱被他骗了。其也没办法，当时听完就答应了。过了两天，巫惠木就汇了人民币9000元给其。巫惠木分其人民币9000元是作为其帮他拿信用卡给手机店老板代还以及跟他一起骗那个手机店老板的酬劳，款项已被其花掉。后来该店老板也没再去找其，其也没有去找该老板解释。
（2）2014年2月份的一天，巫惠木给其打电话说他又有一张信用卡要让其找人代还。其就问他说是不是又要让人还款后挂失卡，他说看情况。于是他又给其邮寄一张兴业银行的信用卡，其便将该卡拿到西埔大三元旁边的一家食杂店代还。其付了人民币600元的手续费给食杂店老板就走了。当天晚上，巫惠木又打电话跟其说，该卡已经还了人民币25000元了，卡也被他挂失了，等他补完新卡，他会汇人民币12000元给其。后来巫惠木就又往其工商银行卡里汇了人民币12000元作为酬劳，款项已被其花掉。
上述证据来源、形式合法，各证据之间能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
庭审中，被告人辩解第1起诈骗事实中，在被害人将款项汇入信用卡后巫惠木将信用卡挂失并取出卡内的钱，其并不知情。2起诈骗事实中，巫惠木两次共给其汇款的人民币21000元是要让其用于归还其姐夫的，并非分赃所得。辩护人提出被告人在犯罪后尚未受到公安机关的询问，在未被采取强制措施前，主动、直接向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。
经查，巫惠木将信用卡挂失并取出被害人蔡某某汇入卡内的钱后，被告人在被害人蔡某某发现信用卡密码被修改后，逃避并将手机关机或挂断被害人的电话；在巫惠木告知其有意将信用卡挂失并取出卡内的款项后，被告人接受赃款并用于个人挥霍。上述事实有被害人蔡某某的陈述、证人吴某某的证言及被告人的供述为证，各证据能够相互印证，故被告人的上述辩解不能成立。被害人在找到被告人后将被告人拦下，被告人才报警称与他人发生纠纷，缺乏投案的主动性与自愿性，且被告人归案后对其犯罪事实的供述多次反复，庭审中也未如实供述自己的犯罪事实，故辩护人提出被告人构成自首的意见亦不能成立。
本院认为，被告人陈某某伙同他人以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币61190元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人的家属自愿代为赔偿二被害人的经济损失，被告人取得二被害人的谅解，可以对被告人酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人在有期徒刑二年至二年六个月的幅度内予以判处的量刑意见与被告人的罪责不相适应，不予以采纳。被告人辩解第1起犯罪事实其不知情，且所分得的款项系巫惠木让其用于偿还其姐夫的，而非分赃所得，该辩解与本院查明的事实不符，不予采信。辩护人提出被告人构成自首的意见与法律规定不符，不予采纳，但提出被告人具有退赃、取得被害人谅解的情节，可以从轻处罚，建议在有期徒刑九个月至一年六个月的幅度内对被告人予以判处的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币50000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。
（刑期自判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2015年7月22日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 徐旭曦
人民陪审员 林毅珉
二〇一四年六月五日
书 记 员 苏云松
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。