江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5101号
上诉人（原审被告）夏贵喜，男，汉族，1953年4月2日生。
委托代理人蔡勇，男，汉族，1977年1月4日生。
被上诉人（原审原告）王某，女，汉族，2006年6月9日生，某小学学生。
法定代理人王长俊（系王某父亲），男，汉族，1976年7月24日生。
委托代理人方敏，江苏阳湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘有国，男，汉族，1967年10月8日生。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路69号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人赵晓丹，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市洪武路137号10-12A层。
负责人刘长森，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司总经理。
委托代理人赵晓丹，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人夏贵喜与被上诉人王某、刘有国、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太保南京公司）机动车交通事故责任纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2014年9月22日作出（2014）栖龙民初字第305号民事判决，夏贵喜对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏贵喜及其委托代理人蔡勇、被上诉人王某的法定代理人王长俊及其委托代理人方敏，被上诉人人保南京公司、太保南京公司的共同委托代理人赵晓丹到庭参加诉讼，被上诉人刘有国经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月17日6时许，夏贵喜驾驶苏01000**号手扶拖拉机在栖霞区摄山星城沿听竹苑小区无名路由北向南行驶至刘有国逆向违法停放于西侧路面的苏A×××××号大型普通客车车身右侧时，遇王某自7幢楼前北侧路面由西向北左转行至此处，措施中手扶拖拉机碰撞王某，造成王某受伤的交通事故。2013年7月17日，南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称交警七大队）作出了道路交通事故认定书，认定夏贵喜承担本次事故的主要责任、刘有国承担事故的次要责任，王某不承担事故责任。王某受伤后被送往解放军南京军区南京总医院救治，先后三次住院治疗，共计住院93天，用去医疗费89601.39元（已扣除不符合规定的票据费用362.5元），其中，王某支付69601.39元，人保南京公司垫付10000元、太保南京公司垫付10000元。2014年6月5日，南京东南司法鉴定中心对王某的伤残等级和营养、护理期限及后续治疗费用进行了鉴定并出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人王某右下肢丧失功能10%以上构成道路交通事故十级伤残；其护理期限共计120日为宜，营养期限共计建议以60日为宜；其腿部后续治疗费建议以35000元左右为宜，具体亦可以实际发生额为准。因协商处理未果，故王某诉至法院，要求夏贵喜、刘有国及两保险公司予以赔偿。庭审中，王某将医疗费变更为90233.88元，并坚持其他诉讼请求；夏贵喜、刘有国、人保南京公司、太保南京公司则对王某主张的伤残等级和营养、护理期限及残疾赔偿金数额无异议，但要求扣除王某住院期间产生的伙食费用，其后续治疗费待实际发生后再作处理，不认可补课费10500元；太保南京公司主张应扣除王某医疗费中超出交强险范围的非医保用药费用，且在适用商业三者险赔偿中，还应扣除5%的免赔率。因双方各持己见，以致本案调解无效。
另查明，苏01000**号手扶拖拉机车主为夏贵喜，夏贵喜为该车在人保南京公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。苏A×××××号大型普通客车登记车主为南京瑞辉物流有限公司，实际车主为刘有国。刘有国将苏A×××××号大型普通客车挂靠在南京瑞辉物流有限公司名下营运，并为该车在太保南京公司投保了交强险和保险限额为500000元的商业第三者责任险，无不计免赔，事故发生在保险期内。庭审后，王某撤回了对南京瑞辉物流有限公司的起诉。事故发生后，夏贵喜给付王某现金30000元。
以上事实，有双方当事人的陈述、交警七大队出具的交通事故认定书、病历、出院记录、医疗票据、常住人口登记卡、南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、保险单、收条、原审法院庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，双方对交警七大队作出的交通事故认定书均表示无异议，原审法院对此认定书予以采信。夏贵喜、刘有国应按照本次事故的责任向王某承担赔偿义务。王某在庭审后自愿撤回对南京瑞辉物流有限公司的起诉，此举系其自行处分了自己的实体权利，且没有违反法律规定，原审法院予以准许。因夏贵喜已为苏01000**号手扶拖拉机在人保南京公司投保了交强险，刘有国为苏A×××××号大型普通客车在太保南京公司投保了交强险和第三者责任险，故人保南京公司、太保南京公司应在保险责任范围内向王某承担赔偿责任。王某因本次交通事故而造成的经济损失，有权要求夏贵喜、刘有国、人保南京公司、太保南京公司予以赔偿，但具体请求应符合法律规定。对于王某主张的各项赔偿请求，原审法院根据相关的法律规定和本案的证据，结合王某的实际伤情和当事人在庭审中自认事实，参照相关部门颁布的标准，综合认定王某的损失为：
1、医疗费，根据王某提供的医疗票据，证实其实际发生的医疗费为89601.39元（已扣不符合规定的票据费用362.5元），其中，王某支付69601.39元，人保南京公司垫付10000元、太保南京公司垫付10000元。
2、住院伙食补助费，根据王某实际住院治疗天数，其住院伙食补助费应为1860元（93天×20元／天），但其在住院期间产生的伙食费已超过该项请求，原审法院对此请求不予支持。
3、营养费，根据王某的伤情，结合南京东南司法鉴定中心的鉴定结论，原审法院认定其营养费为900元（60天×15元／天）。
4、护理费，根据王某的伤情，结合南京东南司法鉴定中心的鉴定结论，原审法院认定其护理费为9060元（93天×80元／天＋27天×60元／天）。
5、交通费，王某要求赔偿交通费4363元，但其提供的证据不足以证实其该项主张，原审法院根据王某的伤情和复诊次数，酌情认定其交通费为1000元。
6、残疾赔偿金，双方在庭审中对王某主张的残疾赔偿金65076元（20年×32538元／年×10%）均无异议，原审法院予以采纳。
7、精神抚慰金，根据王某的伤情，结合南京东南司法鉴定中心的鉴定结论，原审法院认定其精神损害抚慰金为5000元。
8、后续治疗费，王某根据南京东南司法鉴定中心的鉴定结论，要求夏贵喜、刘有国、人保南京公司、太保南京公司赔偿后续治疗费35000元；夏贵喜、刘有国、人保南京公司、太保南京公司表示待王某的后续治疗费实际发生后再作处理。本着案结事了、减少诉累原则，原审法院对王某该项请求予以支持。
9、鉴定费，王某提供的证据证实了其为鉴定支付了鉴定费3160元，原审法院对此予以认定。
10、补课费，王某在庭审中要求赔偿其补课费10500元，夏贵喜、刘有国、人保南京公司、太保南京公司均表示不予认可。因该项请求无法律依据，原审法院对该项请求不予支持。
综上，王某因本次交通事故造成的实际损失为208797.39元。人保南京公司、太保南京公司应在交强险医疗费用赔偿限额内各自赔偿原告王某医疗费10000元（此款两家保险公司均已履行），在死亡伤残赔偿限额内各自赔偿原告王某残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费损失40068元。王某超出交强险范围的损失105501.39元（不含鉴定费3160元），由夏贵喜与太保南京公司按照70%和30%的责任比例分担，即夏贵喜应赔偿王某各项损失73850.97元，太保南京公司在商业第三者责任险限额内赔偿王某各项损失31650.42元，因刘有国未投不计免赔险，故太保南京公司在商业第三者责任险限额内应赔偿王某各项损失30067.9元（31650.42元×95%），刘有国赔偿王某各项损失1582.52元（31650.42元×5%）；王某超出保险责任范围的损失3160元（鉴定费），由夏贵喜与刘有国按照70%和30%责任比例分担，即夏贵喜承担2212元，刘有国承担948元。以上，人保南京公司应在交强险赔偿限额内赔偿王某各项损失40068元；太保南京公司在交强险和商业第三者责任险赔偿范围内赔偿王某各项损失70135.9元；夏贵喜赔偿王某各项损失76062.97元，扣除其已给付现金30000元后，夏贵喜实际赔偿王某46062.97元；刘有国赔偿王某各项损失2530.52元。太保南京公司主张应扣除王某医疗费中超出交强险范围的非医保用药费用，无事实依据，原审法院对此抗辩依据不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔偿王某各项损失计人民币40068元；二、中国太平洋保险股份有限公司南京分公司于判决生效后十日内赔偿王某各项损失计人民币70135.9元；三、夏贵喜于判决生效后十日内赔偿王某各项损失计人民币46062.97元；四、刘有国于判决生效后十日内赔偿王某各项损失2530.52元；五、驳回王某的其它诉讼请求。
宣判后，夏贵喜不服，向本院提起上诉称：1、本次事故发生在早晨六点左右，被上诉人年仅6岁，属于限制民事行为能力人。其从被上诉人刘有国驾驶停靠路边的客车上下来穿越马路时受伤，王某及其监护人应当承担相应的民事责任；2、事故发生时。上诉人系受雇托运垃圾，属于行使职务的行为，作为其雇主应当承担相应的连带赔偿责任；3、一审法院依照司法鉴定意见书对于被上诉人王某的后续治疗费认定为35000元不当。鉴于王某的后续手术尚未进行，且第二次手术出院小结中也未标明其必须进行皮瓣移植填充术。另外司法鉴定书中也表明因地区差异、个体差异及医疗市场行情不确定因素，王某的后续治疗费以实际发生额为准。综上，一审法院认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人王某辩称：1、对于事故责任认定，应该依据交警七大队进行的事故认定，交警七大队划分的责任是比较清楚的。上诉人认为事故责任划分有错误，应提供证据，在没有证据的情况下，不应支持其上诉请求；2、关于后续治疗费，后续治疗费是被上诉人王某委托东南司法鉴定所并由专家会诊后确定的，其计算是有法律依据的，理应得到法院支持；3、对于上诉人的雇主是否承担责任，应该由上诉人自己提供证据，在没有证据支持的情况下，不应支持上诉人的这一请求。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。
被上诉人保险公司辩称，我们同意上诉人的上诉意见，王某应当承担相应的责任，并且后续治疗费没有实际发生，所以是否会发生及数额都无法确定。
被上诉人刘有国未提交答辩意见。
二审中，上诉人夏贵喜提交其与栖霞区西岗街道物业服务中心签订的垃圾内运包干协议、银行打款明细单及工作证，以证明其与栖霞区西岗街道物业服务中心存在雇佣关系。对于上述证据，被上诉人王某认为：1、该组证据不属于二审新证据，法院不应采纳；2、上诉方提供的垃圾内运包干协议可以证明上诉人与栖霞区西岗街道物业服务中心之间存在合同关系，不属于雇佣关系，因此称事故发生时自己的行为是职务行为没有依据；3、对于银行打款明细单，真实性与关联性无法确认；4、对于工作证的真实性无法确认。被上诉人保险公司认为，对证据真实性无异议，对于是否存在雇佣关系由法院依法认定。
各方当事人对于原审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、王某及其监护人对本次事故是否承担责任，若承担责任比例是多少；二、夏贵喜在事故发生时是否属于履行职务的行为；三、原审法院认定被上诉人王某35000元后续治疗费是否妥当。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据交警七大队出具的道路交通事故认定书，王某不承担此次事故责任，并且上诉人也没有提供证据能够证明王某在本次事故中存在过错。王某虽为限制行为能力人，但其有能力自行在居住的小区内道路上行走，故对于上诉人认为王某及其法定代理人应承担此次事故责任的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人提交的垃圾内运包干协议载明承包期限为2011年1月1日至2011年12月31日，与本次事故发生的时间并不吻合。该协议的性质为承包合同，仅能证明夏贵喜与栖霞区西岗街道物业服务中心存在承包合同关系，不能证明双方之间存在雇佣关系。夏贵喜认为其与栖霞区西岗街道物业服务中心存在雇佣关系，事故发生时其行使的是职务行为的上诉主张，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定文书载明“结合整形科专家会诊意见，后期可行右小腿皮瓣转移修复局部凹陷，预计费用约为35000元左右”，原审法院出于一次性解决纠纷的考虑，将该鉴定意见确定必然发生的后续治疗费与已经发生的医疗费一并予以赔偿，并无不当。对夏贵喜该项上诉请求，本院不予支持。
综上，夏贵喜的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人夏贵喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 周 彬
代理审判员 罗正华
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张可欣