广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终480号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁成焕，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年7月13日被羁押，同日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人鲁阳、杨建濮，广东兆广律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民法院审理广东省广州市增城区人民检察院指控原审被告人梁成焕犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2016年1月26日作出（2015）穗增法刑初字第1338号刑事判决。原审被告人梁成焕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅上诉和辩护意见以及案卷材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年以来，被告人梁成焕在广州市增城正果镇兰溪村兰林路6、7号经营“和兴酒厂”期间，向他人收购圆鼻巨蜥、大壁虎、褐翅鸦鹃等国家重点保护的珍贵、濒危野生动物用于浸泡药酒并出售。2015年1月24日中午13时许，增城森林分局民警在该酒厂查获浸泡各种国家重点保护的珍贵、濒危动物的药酒24瓶，经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，其中包含：国家I级保护动物圆鼻巨蜥1只；国家II级保护动物大壁虎10只、褐翅鸦鹃12只、松雀鹰3只、燕隼1只、东方角鸮1只、鹰科物种1只、鸮形目物种10只。
原审认定上述事实的证据有现场勘验笔录及现场图、现场照片及扣押决定书、物证照片、扣押清单、土地租赁合同、华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告，证人阮某乙、潘某乙、梁某乙、梁某丙、潘某丙、朱某乙、王某乙的证言，辨认笔录、归案经过、被告人梁成焕的供述及其户籍材料等。
原审法院认为，被告人梁成焕无视国家法律，以营利为目的，非法出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人梁成焕犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、缴获的动物浸泡酒24瓶，予以没收、销毁。
上诉人梁成焕上诉提出：一、原审法院在没有确凿证据证明上诉人收购、出售动物的情况下，定性上诉人构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪非常牵强。二、原审法院认定上诉人存在出售的行为，证据不足。1.原审推定上诉人是涉案动物的所有人明显违反“无罪推定”原则，上诉人没有义务“自证其罪”；2.上诉人在原审中明确供述了涉案动物及动物酒系其妹妹提供，与上诉人经营的大米白酒不同，动物浸泡“药酒”的辩解合情合理，原审法院不予采信，有失公正；3.原审中的书证“送货单”也只能证明上诉人出售的是米酒，不是动物浸泡酒。三、原审量刑畸重，法律适用错误。1.从客观角度讲，上诉人的行为比较符合代存代管的情形，类属非法持有，客观上延续了上游违法犯罪的状态而已；原审法院在证据不足的情况下认定上诉人存在出售行为非常牵强，根据刑法规定，结合某些法律事实，上诉人最多构成代售（预备）；2.从主观上讲，上诉人对于工厂代存、代管涉案动物属于愚昧、无知的心理状态，缺乏野生动物的保护意识，法律意识淡薄，上诉人承认并认真悔过，但不能因此夸大上诉人的罪行及主观罪过，原审认定上诉人以营利为目的，并把上游可能存在的非法狩猎、猎捕、杀害等（犯罪）责任强归于上诉人承担，已经严重超出普通人的主观及罪行的预期。四、本案应当适用第312条关于掩饰、隐瞒犯罪所得（犯罪所得收益）罪的相关规定。五、原审法院未认定上诉人构成自首是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法从轻改判。
辩护人的辩护意见：一、原审法院未能查清涉案动物（死体）来源，认定“本案的涉案物品是被告人梁成焕所有”是错误的。二、“送货单（编号：12B）”只能证明上诉人存在出售米酒的行为，不能证明其存在出售动物酒的行为。三、证人阮某乙的证言属于行政程序获取的言辞证据，且是孤证，不足以证实上诉人存在非法出售的行为。四、上诉人客观上只存在涉案动物被浸泡、存放的非法状态。从捕杀、收购、运输、（浸泡）、出售动物的链条上看，该链条中的“非法出售”环节证据严重不足，而“捕杀、收购以及运输”等环节又没有证据支撑，故本案类属持有型犯罪。五、原审法院法律适用不当，量刑畸重。原审法院认定上诉人存在“非法出售”行为是牵强的。从主观上讲，上诉人对于动物泡酒的非法持续状态属于间接故意，但不能夸大被告人的主观罪过，1.没有证据支撑上诉人存在收购动物的故意；2.指控存在非法出售故意的证据严重不足，行政程序调取的言辞证据又因孤证，应当审慎认定，3.原审法院关于上诉人动物泡酒销售数量、销售金额、经营状况等在没有证据支撑的情况下，认定上诉人以营利为目的明显错误。基于上诉人的供述，其妹妹存在收购、泡酒的行为，上诉人仅对其妹妹的收购、泡酒以及存放、代管等行为客观上提供了便利条件，主观上是放任，上诉人的犯罪的地位和作用均是次要的。本案依法应适用关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定定罪处罚，二审法院应从轻改判。
经审理查明，原判决认定上诉人梁成焕实施非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，在原审开庭审理中，原公诉机关还当庭出示以下证据：
1.证人梁某丁的证言，证实：值班民警于某军问梁成焕这些疑似国家保护动物浸泡的酒是谁的，梁成焕说大部分是他的，小部分是村民已购买的。
2.证人梁某乙的证言及辨认笔录，证实：被查获的野生动物酒是和兴酒厂生产的，并对物证进行了指认。
3.广州市公安局增城区分局正果派出所出具的《执勤经过》，证实：2015年1月24日，该派出所接群众举报后由民警于某军与联防队员梁某丁到“和兴酒厂”处理，上诉人当时在现场，并承认其是“和兴酒厂”的老板，且涉案24瓶动物酒是他本人的。
上述证据经原审控、辩双方当庭质证，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，本院评析如下：
一、原审法院认定上诉人构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪是否正确。1.上诉人关于涉案动物酒为梁某甲清所有的意见不成立。证人梁某丙、王某乙的证言相互佐证，均证实梁某甲清夫妻经济困难，且有两个小孩，梁某甲清本人患病，以打工为业，不喝酒也不经营动物酒。上诉人对于梁某甲清如何泡制涉案动物酒的供述前后不一，其关于对梁某甲清摆放涉案动物酒的数量和位置不知情的陈述，也与其负责“和兴酒厂”日常经营，涉案动物酒摆放位置显眼的情况相悖。根据现场勘查材料证实，涉案动物酒与上诉人供述的其经营的其他药材酒混杂摆放在酒架上，并无明显区分标志，结合《执勤经过》中上诉人承认涉案动物酒是他本人的，证人梁某丙关于“摆在货架上的酒”是“摆出来卖的，如果有人要就卖”，证人阮某乙关于“被查到的24瓶动物酒都是老板梁成焕自己浸泡的”，证人梁某乙关于涉案动物酒“是和兴酒厂生产的”，及梁某丁关于“梁成焕说大部分是他的”的证言，足以认定上诉人关于涉案动物酒为梁某甲清所有的意见不成立。2.上诉人实施了出售珍贵、濒危野生动物的行为。证人阮某乙及梁某丁的证言均证实涉案动物酒是上诉人用于销售的，结合证人梁某丙关于“摆在货架上的酒”是“摆出来卖的，如果有人要就卖”的证言及涉案动物酒与上诉人供述的其经营的其他药材酒混杂摆放在酒架上，并无明显区分标志的现场勘查情况，足以认定上诉人实施了出售珍贵、濒危野生动物的行为。综上，原审法院认定上诉人犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪正确。上诉人及其辩护人关于上诉人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见于法无据，本院不予采纳。
二、原审判决对上诉人确定的刑罚是否恰当。1.《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的，属于“情节特别严重”的情形。根据华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告，查获的涉案动物酒中珍贵、濒危野生动物的种类、数量已经达到上述“情节特别严重”的标准。2.上诉人虽主动投案，但并未如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件，无从轻、减轻处罚的情节。原审法院根据上诉人实施的犯罪行为，在法定幅度内作出处罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人梁成焕违反国家有关野生动物保护法规，以营利为目的，出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为己构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，本院予以维持。上诉理由和辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞智雄
审 判 员 曲卫东
代理审判员 丘 杰
二〇一六年四月八日
书 记 员 董广绪