盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终218号
上诉人（原审原告）：郑桂林，男，1971年9月6日出生，住辽宁省盘山县。
委托诉讼代理人：郇素芳，辽宁芳城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海城市三星生态农业有限公司。住所地辽宁省海城市。
法定代表人：李世鸿，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱凯，该公司职工。
委托诉讼代理人：朱红利，辽宁宇声律师事务所律师。
原审被告：李晓光，男，1970年5月18日出生，住辽宁省阜新市彰武县。
上诉人郑桂林、上诉人海城市三星生态农业有限公司（以下简称“三星公司”）因买卖合同纠纷一案，前由辽宁省盘山县人民法院（2016）辽1122民初501号民事判决，宣判后，上诉人郑桂林、三星公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑桂林及其委托诉讼代理人郇素芳、上诉人三星公司的委托诉讼代理人钱凯、朱红利到庭参加诉讼。原审被告李晓光经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
上诉人郑桂林上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担全部责任，赔偿上诉人全部损失。事实和理由：原审认定事实部分有误。原审认定我方管理方面存在问题有误。上诉人是农民，对农作物侍弄非常尽心，并且种植了多年西红柿，对种植和管理西红柿由经验，不可能存在管理上的过错。鉴定意见对此也已经认可。原审认定上诉人存在管理责任证据不足。鉴定机构人员核算完上诉人销售的西红柿数量后，没有发生再销售的事实，原审认定所述数额存在差异是错误的。原审未按照鉴定结论予以判决与事实和法律相悖。上诉人的损失数额鉴定机构有非常明确的鉴定结论，且排除了上诉人存在失误的地方。原审按照30%的比例承担责任是错误的。原审未支持上诉人复垦费用是错误的。上诉人的番茄苗感染的病原菌，还存在于土壤中，上诉人要想在该土地上种植农作物必须要治理土壤，这需要费用。原审法院驳回上诉人该请求是错误的。
上诉人三星公司上诉请求：要求撤销辽宁省盘山县人民法院（2016）辽1122民初497号民事判决，依法改判。原审及上诉的各项费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决应予认定的事实未予认定。在本案一审开庭前，上诉人针对本案所涉的鉴定结论提出了异议，并同时提出了要求鉴定人出庭接受询问的申请。在开庭前主审法官也通过相应程序通知了鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭。对这一对本案判决结果影响至关重要的事实，一审判决未予认定。一审判决适用法律错误。鉴于鉴定人经一审法院通知拒不出庭作证，因此一审判决应适用民事诉讼法第78条的规定，即不得将该鉴定意见作为认定案件事实的依据。但一审判决适用了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第59条的规定，即鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。2002年实施的证据规则是最高人民法院对1991年的民事诉讼法进行的司法解释，1991年的民事诉讼法并未规定鉴定人在一定情况下必须出庭作证的义务及拒不出庭作证的法律后果，该规定是2012年对民诉法的规定，因此一审判决适用法律错误，且给上诉人造成了重大损失。一审判决作出判决的依据未经庭审出示及质证。一审判决以鉴定人的说明作为判决依据存在若干问题，首先，因鉴定人未出庭，上诉人并未对其进行质询，其所谓的依据证据规则59条的答复从何而来？再者，上诉人既不知道鉴定人何时做出的答复，也不知道其答复的内容，上诉人的质询权利被完全剥夺。综上所述，一审判决应予认定的重要事实未予认定，适用乏力错误，且作出判决依据的所谓答复即未经庭审出示又未经质证，甚至上诉人对该答复根本知情，因此望二审法院撤销一审判决，依法改判。
原审原告郑桂林一审诉讼请求：1、判决二被告赔偿原告柿子苗损失1975.00元；2、判决二被告赔偿原告期待利益（以评估报告来确定）；3、判决二被告赔偿原告恢复土地使用功能费用（以鉴定报告为准）；4、涉案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：原告期待利益54，932.00元；恢复土地使用功能费用1万元。事实与理由：被告李晓光系被告三星公司技术员，被告李晓光到原告处宣传其柿子苗如何好，并承诺高产和口感好，同时承诺其给予技术指导，柿子成熟后，能有较高的收成。2015年9月17日，原告与被告签订了购买柿子苗的销售合同，总价款1975.00元，被告要求原告预交700.00元，剩余款项等被告来收取，过了一个多月后，被告李晓光到原告处将全部款取走，两天后，被告将柿子苗运到原告处，原告按其要求将全部柿子苗栽种到了地里，后原告发现该批柿子苗生长缓慢，原告遂找到被告李晓光询问原因，被告说要买他配制的肥药才能好转，这样，原告又按照其要求购买被告的肥药，并按照要求施肥。虽柿子苗长高了一些，但花束弱硬，并向内弯曲，没有生长点，落花落果严重，所接的果与正常的果不一样，畸形比较多，成熟的柿子也卖不出去，原告多次找被告理论，并要求被告赔偿原告因此受到的一切损失，被告虽然承认该事实，但对赔偿一事均未达成一致意见，严重侵害了原告的利益，同时造成了原告巨大损失。
原审被告李晓光一审辩称：是我公司卖的苗，但是去年减产是气候问题，种植户管理不到位，有好有坏，其他意见与被告三星公司意见一致。
原审被告三星公司一审辩称：1、鉴于李晓光是我公司员工，如果有责任，应由我公司承担；2、我公司售出的种苗没有质量问题，因此被告不应承担任何责任。
原审法院认定事实：本案争议焦点之一鉴定书鉴定意见是否采信，原告减产原因是否被告种苗发生茎基腐病所致。鉴定书鉴定意见：1、导致死秧的主要原因是质量差的樱桃番茄幼苗（僵苗）定植后生长势较弱，植株发生茎基腐病所致。2、郑桂林经济损失额为54，932.00元。针对鉴定意见书，被告质证认为1、鉴定报告第四页第2点“导致死秧主要原因是僵苗定植后植株长势较弱而感染番茄茎基腐病”，鉴定机构没有土壤取样，目测不能说明病情，数据来源不可靠；2、第4点“经调查，今年盘山县日光温室樱桃番茄（圣女果）平均亩收入为6.5万元，以此减去各户的实际收入，就是幼苗质量问题给各户造成的经济损失”，该意见书平均亩收入6.5万元数据来源不可靠，损失计算方式错误，实际收入是听农户说的，且省略了尚未卖出的西红柿价格；3、第三页第5点鉴定人调查相邻大棚种植户赵庭华自称卖了6万多元，郑明亮称卖了5万多元，数据为推测，没有客观来源；4、第四页最后一行的结论死秧系茎基腐病所致与三星公司是否有关不清楚，责任不清；5、庭前已提出鉴定人出庭接受质询，且我方已将交通费汇给鉴定人，但鉴定人未出庭，不应作为证据采信。鉴定人主鉴人林成针对被告提出的问题作了说明：1、对于如何判定是茎基腐病问题，答复为“茎基腐病是番茄常见而多发的病害，本人从业56年，判断常见病是专业常识，完全不必通过电子显微镜来观察，凭其田间现场植株病症就可确定病害”；2、对于亩产值6.5万元是如何得出的问题，答复为“调查时，当地种植户告诉今年可收入7万元/亩以上。随机访问的种植户赵庭华用高升公司培育的“碧姣”已卖6万多元，事后，又向同行咨询，6.5万元/亩的经济收入是合理的中值，调查时被告在场，且被告方说亩产值仅2万元是大大脱离实际的，损失农户均为合作社成员，其产值是合作社根据实际产量确定的，个人虚报及瞒产是没有意义的”；3、对于鉴定时番茄植株上还有果实没有计算问题，答复为“鉴定时间为5月30日，出报告在6月4日，当天和种植户们一一核对了产值，至于后期留下的果实已没有商品价值，种植户们在我出报告之前已经拉秧了”；4、对于凭什么说三星公司育的番茄苗有问题，答复主要为：1、经种植户不断反映质量问题，三星公司经理刘晓娜也到场察看，还取土样及标本回去研究处理；2、带回去的土样应该知道是茎基腐病，就不处理了，且我们在鉴定中专门询问李晓光农户有什么技术失误，他始终没有指出，供苗方将减产原因推给天气，又无法面对其他公司培育的同品种番茄及三星公司自己培育的“405”樱桃番茄；其他意见与鉴定意见书一致。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的鉴定报告是在通过实际调查的基础上出具的，合法、有效，鉴定人已针对被告提出的质证意见作出合理的解释，被告未提供否认该报告的证据，故该鉴定报告，本院予以采信。根据鉴定报告意见，本院认定原告减产的原因系被告三星公司销售的植株发生茎基腐病所致的事实。
原审法院认为：本案争议焦点之一原告减产损失责任应如何承担。通过对原告大棚减产的原因进行鉴定，导致减产的原因系质量差的樱桃番茄幼苗（僵苗）定植后生长势较弱，植株发生茎基腐病所致；原告在发现被告繁育的种苗存在问题之后，多次找被告，被告未作出相应的处理，导致原告大棚减产，被告应对原告所造成的经济损失承担责任。被告李晓光作为被告三星公司技术员，受该公司指派，负责销售该公司生产的柿子苗，指导农户种植，并与原告签订买卖合同，被告李晓光的行为应视为职务行为，对外所发生的债务，应由被告三星公司承担。被告在甜水镇九间村销售该批种苗共19栋大棚，并不都是严重减产，其中原告大棚严重减产，这说明原告管理方面存在一定问题，本身应承担一定责任；鉴定机构鉴定时，原告仍有西红柿待销售，原告所述销售数额存在差错，应减轻被告赔偿数额。原告对恢复土地功能费用是否发生，应不应发生，数额多少等未提供证据加以证明，故原告主张该部分诉求，本院不予支持。原告所诉的购买柿子苗损失，因该柿子苗已种植到原告大棚中，并产生了收益，被告亦对原告减产损失进行赔偿，故该项诉求，本院不予支持。综上所述，被告三星公司销售种苗携带病菌是导致原告减产的主要原因，对原告所造成的损失应承担违约责任，本院对原告所诉损失合理部分予以支持，酌定被告三星公司对原告所造成的经济损失按鉴定报告70%予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告海城市三星生态农业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告郑桂林经济损失54，932.00元的70%，即38，452.40元；二、驳回原告其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1473.00元，鉴定费6000.00元，由被告三星公司负担5231.10元，原告郑桂林负担2241.90元。
根据上诉人的上诉请求和理由，各方当事人均未提供新证据。本院查明事实与原审认定一致。
本院认为，关于鉴定结论是否可以作为本案定案依据的问题。虽然上诉人三星公司上诉称鉴定人未到庭接受质询，鉴定意见不能作为定案依据。但根据其二审庭审自认，鉴定部门曾派人到庭准备接受质询，但由于上诉人三星公司以原审被告李晓光未到庭为由拒绝参加庭审，因此上诉人三星公司对于未能质询鉴定人员的责任应自行承担。原审以鉴定意见作为定案依据并无不当。关于是否应按照鉴定意见认定的数额全额赔偿的问题。根据庭审调查，使用上诉人三星公司番茄苗的大棚共19栋，减产程度不一，可见养殖户的养殖技术、日常管理等对番茄产量也有一定影响。原审据此确定上诉人郑桂林对于减产部分承担一定责任，符合法律规定。关于复垦费用的问题，由于本案所涉大棚已经连续种植番茄多年，继续种植番茄已不利于其正常生长，应当通过轮作其他农作物的方式改善土壤，因此上诉人郑桂林所主张的复垦费用属于可避免的损失，原审对此不予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1473元，由上诉人郑桂林、海城市三星生态农业有限公司各承担736.5元。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 温 宇
审判员 孙继晨
二〇一七年三月二十一日
书记员 纪泽平