广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2693号
上诉人（原审被告）岳大国，男，汉族，住四川省盐亭县，现住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××2033。
委托代理人马丽娟，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人陈洁婉，广东海迪森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市业兴建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人李钧，该公司总经理。
委托代理人梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人陈锦莹，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王化伦，男，汉族，住四川省盐亭县，公民身份号码×××193X。
委托代理人陈宝仪，广东瀚法律师事务所律师。
委托代理人谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市冠技建筑特种工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人胡杰，该公司总经理。
委托代理人孙朋生，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省广州市番禺区，系该公司经理。
上诉人岳大国、佛山市业兴建筑工程有限公司（以下简称业兴公司）因与被上诉人王化伦、广州市冠技建筑特种工程有限公司（以下简称冠技公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法乐民初字第2340号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，作出如下判决：一、岳大国应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿给王化伦204009.12元；二、业兴公司、冠技公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回王化伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为842.19元（原审法院批准王化伦缓交），由岳大国、业兴公司、冠技公司负担。
上诉人业兴公司、岳大国均不服上述判决，向本院提起上诉。
业兴公司上诉称，一、原审判决认定事实错误，业兴公司与岳大国之间是加工承揽合同关系，而非发包承包关系。王化伦提供的证据中，没有证据证实业兴公司与岳大国之间存在发包承包关系。业兴公司与岳大国之间均确认双方是加工承揽关系，并口头约定由业兴公司提供施工材料，岳大国出手工，完成后按约交付劳动成果。一审判决对此认定错误。二、业兴公司对承揽人岳大国的选任没有过失，不应承担任何赔偿责任。本案中，岳大国仅负责加固工程中的简单、少量的木工部分，工程量少，工程款也仅为数万元，并非一审所称工程数额较大。即使认为业兴公司与岳大国之间是发包分包关系，业兴公司作为定作人也不应承担责任。本案中，岳大国承揽的工程仅为少量的木工部分，并非房屋建筑，也非房屋附属设备，仅仅是装修而不是建造，该活动并非法律规定的建筑活动，且比农民自建低层住宅还简易，对从事该工作的承揽人并无资质的要求，且也无法律明文规定。业兴公司不具有承担过错的情形，如前所述，岳大国所承揽的部分仅为木工，并无法律法规明文规定需要资质，岳大国自己从事木工工作二十多年，其完全具备从事该项工作的能力。因此，业兴公司对其选任并无过错，且在木工施工过程中，业兴公司也没有参与指挥工作，王化伦完全是按照自己的技能和经验来完成工作成果。业兴公司不存在过错，故不应承担任何赔偿责任。即使有过错，也只应承担相应的责任，不超过10%的赔偿责任，且应先抵扣业兴公司垫付的四万多元的医疗费，而非连带赔偿责任。三、本案应适用雇佣关系的法律规定确定赔偿主体。业兴公司与王化伦没有利害关系，与业兴公司订立承揽合同的是岳大国，双方口头约定，由业兴公司出施工材料，岳大国完成少量的木工装修部分，王化伦作为岳大国的雇佣工人，与岳大国形成雇佣关系，其在雇佣活动中受到损害，依法应由雇主岳大国承担责任，业兴公司作为定作人不应承担赔偿责任。四、王化伦的受伤是因为其本身存在一定过失造成的，其自己应承担相应的责任。事发当天，王化伦系穿着拖鞋进行施工作业，其行为严重违反了施工安全规范。王化伦作为一个成年人，且从事该工作多年，其应当预见到自己行为的危险性，由于安全防范意识不足，在工作过程中存在疏忽大意的过失，亦应承担相应的过错责任。五、对部分费用有异议，1.关于鉴定费，广东中博法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论是王化伦单方申请鉴定的，该费用应由其自行承担。2.精神损害抚慰金，王化伦虽然身体受到伤害构成九级伤残，但业兴公司对其并不存在直接的侵权过错，故王化伦要求业兴公司赔偿精神损害抚慰金没有法律依据。综上，请求：撤销原审判决第二项，本案一、二审诉讼费由王化伦、岳大国承担。
岳大国上诉称，一、原审判决认定事实错误，王化伦是因为在施工过程中违反规定穿着拖鞋上梯装修施工，埋下安全隐患，以致持电钻上梯打钻楼底完成后下人字梯过程中打滑摔倒在地，其自身对此次损害事故负有不可推卸的责任。因此，根据侵权责任法相关规定，其应自己承担过错责任。二、原审判决依据未予采纳的证据内容计算王化伦的误工费错误。王化伦向法庭提供了工作证明与工资证明，因该证据的出具人与本案有利害关系且没有其他证据佐证，故未能被法院采纳，但原审判决中却错误以该未被采纳的证据作为依据计算王化伦的误工费有失公允。王化伦的误工费应以上一年度建筑装修业的平均工资标准计算较为合理。三、本案应对岳大国、业兴公司、冠技公司的责任比例予以明确划分，以利于解决问题。岳大国从事的装修工程实际来自业兴公司、冠枝公司承包的“乐从镇乐益中心加固装修工程”中人工部分的转包，岳大国与王化伦的劳动报酬实际都将来自业兴公司与冠技公司的给付分配，原审判决岳大国与业兴公司、冠技公司承担连带责任，但未能明确各自责任比例。请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.改判王化伦对其自身过错导致的损害承担相应的比例；3.判令明确业兴公司与冠技公司的责任比例；4.一、二审诉讼费由王化伦、业兴公司、冠技公司负担。
被上诉人王化伦答辩称，业兴公司和岳大国是承包与分包的法律关系，而非承揽关系。因为该工程项目的工程量巨大，该工程属于建筑装修领域。关于岳大国的工资认定问题，一审庭审过程中王化伦已经提交了相关证据证明岳大国每天给的工资是230元，岳大国也予以确认。事故发生当天，王化伦是应岳大国的要求立刻上班，所以出现了穿拖鞋上班的行为，但事故发生的直接原因是电钻的使用触碰到建筑物的钢筋，导致王化伦收到作用力摔下梯子，并非是因为穿拖鞋滑到。
被上诉人冠技公司答辩称，关于王化伦与业兴公司之间到底是分包还是承揽关系由法院依法认定。如果业兴公司不承担责任，冠技公司也不应当承担连带责任。
针对业兴公司的上诉，岳大国除了坚持上诉意见外，另答辩称，岳大国与业兴公司是发包与承包关系，业兴公司作为发包方，其未尽到应有的审慎核查义务，应承担赔偿责任。同时，本案应明确责任比例。另，王化伦说是因为电钻钻到钢筋受阻摔下来不符合事实，现场施工是在人字梯上施工，电钻打到钢筋不会让工人摔下梯子，最多只会打到手。王化伦摔下来是因为穿拖鞋完成工作后下梯子的时候滑到才摔下来的。
业兴公司针对岳大国的上诉，答辩称，对岳大国上诉状事实和理由部分第一、二点没有异议，但对第三点有异议，业兴公司和王化伦之间没有关系，故不应承担责任。
二审期间，岳大国申请证人刘某、李某出庭作证，拟证明王化伦是因穿拖鞋工作导致其从梯子上摔下来，王化伦对于事故发生是有过错的。
证人刘某述称，事发当时与王化伦均在工地上做木工，其在相隔一米左右的人字梯上拆螺丝，王化伦也站在约两米高的人字梯上往天花板上打洞。证人刘某是其老乡介绍过去给岳大国做工的，工资由岳大国按天计算，每天约200元多一点。王化伦事发时就是穿着拖鞋。其平时也是穿拖鞋，因为脚出汗的话，穿拖鞋会打滑，其自己知道不能穿拖鞋，同时称岳大国也要求不穿拖鞋。至于王化伦是怎么摔下来的，刘某称其没有看到，王化伦摔下来才看到。刘某称自己没有木工证。
证人李某述称，岳大国是其老板，其现在仍在岳大国的工地做木工。王化伦摔下来的时候其在另外一间房做工，并没有看到王化伦摔下来。李某也是岳大国叫去工地做木工的，约定每天200元。事发当天，王化伦穿拖鞋干活，平时经常使用人字梯以及电钻。其本身也没有木工证。
岳大国质证认为，两证人都能证实王化伦在事发当天穿拖鞋开工，违反了木工的安全施工要求，埋下了安全隐患。李某陈述他也是从事多年的木工工作的，也经常使用电钻，在正常情况下使用电器钻导致王化伦的事故的情况是没有的，王化伦违反操作规程，其自身是有过错的。
业兴公司质证认为，王化伦作为成年人，穿拖鞋到工地开工，连最基本的安全意识都没有，存在放任危险结果发生的嫌疑，其应该对事故后果承担过错责任。
王化伦质证认为，两证人都没有亲眼见到王化伦发生事故的过程，不能证明事故发生的原因。李某与岳大国存在利害关系，其证言不应予以采信。
冠技公司质证认为，其作为施工单位，对于工地工人也有强调安全规范，穿拖鞋和不戴安全帽是绝对不允许的。本案的性质由法院依法认定。
其他当事人在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审查认为，证人刘某、李某的证言反映，其二人对于王化伦如何从人字梯上摔落均不清楚，对于王化伦穿拖鞋工作的事实，因王化伦予以确认，与其受伤是否有因果关系，由法院来确认，故本院对其二人称王化伦是因穿拖鞋而导致摔下人字梯受伤的论断不予采信。二人证言同时证明其二人所称的“老板”是岳大国，并且均是与岳大国约定报酬并由其发放，做木工约为二百元每天，本院对该部分证词予以采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，证人刘某、李某与王化伦均称有工时跟着岳大国做工，每天约二百元。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是王化伦与岳大国、业兴公司、冠技公司是何种法律关系，岳大国、业兴公司、冠技公司应对王化伦受伤承担怎样的赔偿责任，对此，本院作如下分析：
第一，关于王化伦的责任。根据本案受害人王化伦以及证人刘某、李某的陈述，本案可以认定王化伦受伤确实是因其在工作过程中从人字梯上摔下造成的，至于受伤原因是由于其使用电钻受到冲击而摔下来，还是因为穿着拖鞋滑下梯子，均无法查明。而根据王化伦的陈述，其在2014年即跟着岳大国做木工，且事发之时的工作也并非超出其平时所从事的工作范围，因此，王化伦作为以前经常从事该项工种的工人，在没有证据证实人字梯以及电钻存在问题的情况下，对于该工作的危险性及安全注意事项应有清楚的认识，但其未能引起足够重视，在工作中未能做好安全防范措施，故对于受伤事故的发生，王化伦自身存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王化伦对于其受伤造成的损失应承担相应的责任。业兴公司与岳大国上诉要求王化伦承担部分责任有理据支持，本院予以采信。
第二，关于岳大国的责任。根据本院查明的事实，本案中，岳大国从业兴公司处承包了装修工程中的人工部分，之后雇请王化伦从事木工工作，岳大国应为接受劳务的一方。虽然岳大国承包的装修工程仅为整个“乐从镇乐益中心加固装修工程”的一部分，参考业兴公司与冠技公司签订的合同工程造价，在两公司无证据证实岳大国承包的工程的工程量很少的情况下，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六的规定，本院确定岳大国承包的工程应属于该法规定的建筑活动，且应受该法约束。由于岳大国承建建筑装修工程但没有相应作业资质，也没有向劳务者提供安全装备，致使王化伦在劳务过程中从高处倒地受伤，岳大国应对王化伦承担赔偿责任。业兴公司上诉称其与岳大国之间是承揽关系，故其应为定作人的身份与前述法律规定不符，本院不予支持。
第三，关于业兴公司的责任。业兴公司在承包工程后将部分工程再次转包给没有相应建筑装修资质的岳大国承建，现发生安全生产事故致使王化伦受伤，依照相关司法解释的规定，业兴公司需对作为雇主的岳大国所负的赔偿责任承担连带赔偿责任。至于岳大国上诉称应明确其与业兴公司、冠技公司的内部责任划分问题，如前所述，本院确定各方对王化伦承担的是连带责任，该责任是对外的，故岳大国的该项请求，本院不予支持，其作为连带责任人，可在承担责任后另行主张相应的份额分担。
第四，关于相关费用的认定问题。1.误工费，岳大国与王化伦均确认王化伦的日工资为230元，证人陈述也与其接近，故原审以此标准作为计算王化伦的误工费较为合理，本院予以确认。2.鉴定费1500元，王化伦有正式发票为凭，且该鉴定确与本案事故有关，因此应作为其损失。3.精神损害抚慰金，事故造成王化伦受伤并留有伤残，确实产生一定的精神损害，原审判决结合各方的过错程度、侵权方式、造成的后果等因素，酌定20000元较为合理。
综合以上分析，本院根据王化伦、岳大国在受伤事故中过错程度，本院酌情认定岳大国承担事故80%的责任，王化伦自行承担20%的责任。对于一审判决核算和认定的各项损失合计204009.12元，本院予以确认，故岳大国应赔偿王化伦167207.30元（184009.12元×80%＋20000元），业兴公司与冠技公司承担连带责任。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但对王化伦与岳大国的责任分担处理不当，本院对一审对正确部分予以维持，对错误部分依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法乐民初字第2340号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法乐民初字第2340号民事判决第一项为：岳大国应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王化伦167207.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为842.19元（原审法院批准王化伦缓交），由王化伦负担168.44元，由岳大国、佛山市业兴建筑工程有限公司、广州市冠技建筑特种工程有限公司负担673.75元；二审案件受理费3368.76元（岳大国已预交1684.38元，佛山市业兴建筑工程有限公司已预交1684.38元），由王化伦负担673.76元，岳大国负担1347.50元，佛山市业兴建筑工程有限公司负担1347.50元。王化伦负担的673.76元应在本判决发生法律效力之日起七日内分别迳付336.88元予岳大国及佛山市业兴建筑工程有限公司，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一六年六月十三日
书记员 吕倩倩