湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1545号
上诉人（原审被告）：湖北海河水利水电工程有限公司。住所地：湖北省监利县容城镇沿江路**号。
法定代表人：张启梅，董事长。
委托代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜开成，男，生于1956年5月26日，汉族，居民，住湖北省宜昌市夷陵区。
委托代理人：赵文强，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。
原审被告：巴东县巴人河生态旅游有限公司。住所地：巴东县茶店子镇朱砂土村**组。
法定代表人：许松林，董事长。
委托诉讼代理人：黄毅，湖北楚峡律师事务所律师。
原审被告：占华，男，生于1980年1月20日，汉族，居民，户籍所在地：湖北省宜昌市夷陵区。经常居住地：湖北省宜昌市夷陵区。
上诉人湖北海河水利水电工程有限公司（以下简称海河公司）因与被上诉人杜开成、原审被告占华、巴东县巴人河生态旅游有限公司（以下简称巴人河旅游公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服巴东县人民法院（2016）鄂2823民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人海河公司委托诉讼代理人刘永镇、被上诉人杜开成及其委托诉讼代理人赵文强、原审被告巴人河旅游公司的委托诉讼代理人黄毅到庭参加了诉讼，原审被告占华经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
海河公司上诉请求：请求判决海河公司对50000元质保金和109619元工程款不承担给付责任。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。一审认定2013年10月18日海河公司与巴人河旅游公司签订《工程合同》，张启梅在上述《工程合同》上签字。但实际上海河公司并未认可该合同上“湖北海河水利水电工程有限公司”的印章，张启梅也并未在该合同上签字。海河公司已就他人伪造印章事宜向公安机关报案，公安机关受理后因有关单位拒不配合导致该案撤销。事实上海河公司并未收到巴人河旅游公司一分钱工程款，也未组织任何机械在巴人河旅游景区施工，公司也没有占华这个项目经理。一审判决认定占华欠杜开成工程款和质保金证据不足，本案中并无杜开成施工的工程量、工程单价、工程验收等证据，海河公司也未收到过工程款和杜开成的质保金，涉案工程杜开成是否实际施工并无证据证实。二、一审判决没有法律依据。一审法院突破了合同相对性，本案诉争合同是占华与杜开成签订，欠条是占华出具，海河公司不是合同当事人，不应承担给付责任。且占华与杜开成签订的合同中无海河公司的印章，质保金是占华所收取，杜开成没有理由相信占华是职务行为。一审认定杜开成与占华签订的《工程合同》无效，依据无效合同的处理原则，应由合同相对方占华赔偿损失，返还财产。海河公司承担�任没有法律依据。三、公安机关撤销案件并不导致民事案件中海河公司的鉴定权利消灭，只是因本案中公章的真伪凭肉眼就可识别，海河公司才未申请鉴定。
杜开成辩称，一审判决事实清楚，证据充分，一审中巴人河旅游公司提交了海河公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、税务登记证、安全生产许可证等证件，证明巴人河旅游公司与海河公司签订的合同合法有效，占华为该项目的负责人，其在施工中实施的相关行为为职务行为，杜开成对实施的工程不仅有占华出具的欠条予以证实，还有其他工程结算单等予以证实，海河公司称占华伪造公章并无证据证实，公安机关已经侦查情况不属实，已撤销该案。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告巴人河旅游公司述称，巴人河旅游公司提交的证据可以证实其�海河公司签订的合同属实，一审判决确定巴人河旅游公司在未付工程款范围内支付109619元，违反了合同的相对性。本案中巴人河旅游公司与海河公司一直没有结算，所以无法确定巴人河旅游公司是否还有未付工程款。
杜开成向一审法院起诉请求：要求海河公司与占华连带支付工程款和工程保证金159619元，并承担违约金48000元，巴人河旅游公司在欠付工程款范围内承担责任。
一审法院认定事实：杜开成无建筑施工企业资质。海河公司可承担合同额不超过企业注册资本金5倍的下列工程的施工：库容1亿立方米、装机容量100MW及以下水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程施工。2013年10月18日，巴人河旅游公司作为甲方、海河公司作为乙方签订《工程合同》，合同约定：巴人河旅游公司将巴人河旅游景区升级改造工程承包给海河公司，工�内容包括景区未完游步道、库水主坝及拦砂坝、一道锁（含一道锁）以上人行栈道。巴人河旅游公司在合同甲方盖章处盖章，海河公司在合同乙方盖章处盖章，海河公司法定代表人张启梅在合同上签字盖章，占华在乙方委托代理人处签名。
2014年2月26日海河公司下发湖海宜水字（2014）4号文件，成立湖北海河水利水电工程有限公司巴人河旅游景区升级改造工程项目部，其组织机构为：项目经理为占华，技术负责人为覃顺，材料员为刘小嫚，安全员为吴三桥，质检员为向传彪。
2013年12月29日占华作为甲方、杜开成作为乙方签订《工程合同》合同约定甲方将巴人河旅游景区升级改造工程承包给乙方施工，工程内容包括景区未完游步道、库水主坝及拦砂坝、一道锁（含一道锁）以上人行栈道。工程讲价方式：浆砌每立方米210元，毛石混凝土含钢筋制作和钢筋原材料每立方米350元，挖方每立方米5元，挖运每立方含填方10元，台阶踏步每立方米580元，其他工程量方案出来后，与甲乙双方现场协商，所有单价不含税。在竣工结算中，双方约定竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起15日内进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程款，同时双方办理工程交接手续。双方在违约责任中约定：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款5‰的违约金。由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的5‰支付违约金。在结款方式及结款日期中约定，每月由乙方申报所完成工程量资料，经甲方审核后，按完成工程量的80%拨付月进度款。工程全部结束�验收合格后余款在工程审计结算后，退还工程保证金，余款20%两个月内付清。合同还就其它相关事项进行了约定。合同签订后，杜开成给占华交纳工程质保金5万元。尔后，杜开成带领工人对库水主坝及拦砂坝进行了挖、填、砌体等项目施工。后因其他原因杜开成退出该工程施工，经杜开成与占华结算，杜开成所施工的工程总价款为109619元。2014年3月12日，占华给杜开成出具欠条一份，欠条载明欠到杜开成工程款109619元，工程保证金伍万元整，定于2014年4月3日以前一次性付清。如工程款方量不符的情况下，经双方协商处理。后海河公司与占华均未给杜开成支付工程款并退还工程质保金。2015年1月5日，杜开成诉至法院，要求判如所请。一审法院于2015年6月10日作出（2015）鄂巴东民初字第00017号民事判决，海河公司不服，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2015年12月4日作出（2015）鄂恩施中民终字第01004号民事裁定，将该案发回重审。重审时，杜开成的诉讼请求没有补充和变更。
另查明：2016年6月29日，宜昌市公安局夷陵区分局作出夷公（刑）刑撤决字（2016）13号撤销案件决定书，载明：我局办理的占华伪造公司印章案，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。该决定书已于2016年7月5日送达给海河公司。
一审法院认为，巴人河旅游公司将其部分工程承包给具有建筑企业资质的海河公司，该合同系双方当事人真实意思表示，无合同无效的法定情形，应为有效合同；海河公司从巴人河旅游公司承接工程后，其项目经理占华与杜开成签订合同，将其中的部分工程分包给杜开成，该合同虽为占华个人与杜�成签订，但该工程系海河公司承包，且占华为海河公司在该工程中的项目经理，占华的行为应认定属职务行为，故实际是海河公司将其承包的部分工程分包给杜开成。杜开成无建筑施工企业资质，故海河公司与杜开成之间的分包合同为无效合同。杜开成与海河公司签订的合同虽为无效合同，但杜开成实际完成了合同约定的部分建设工程内容，且经杜开成与海河公司的项目经理进行结算后，海河公司的项目经理给杜开成出具了欠条，并约定了支付工程款和退还质保金的时间，双方应按此约定全面履行。现双方约定的付款期限已至，海河公司未按此约定履行，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。故对杜开成要求海河公司支付工程价款109619元和退还工程质保金50000元的诉讼请求，予以支持。因占华是海河公司在涉案工程中的项目经理，其从事的与涉案工程有关的行为均是职务行为，其行为后果应由海河公司承担，故对杜开成要求占华承担责任的请求不予支持。巴人河旅游公司作为发包方，未提供相应证据证实其与海河公司之间已对工程进行结算并将工程款支付完毕，故巴人河旅游公司应在未付工程款范围内对海河公司所应承担的付款义务承担给付责任。故对杜开成要求巴人河旅游公司在未付工程款的范围内承担给付责任的请求予以支持，杜开成要求巴人河旅游公司承担连带给付责任，没有法律依据，其请求不予支持。占华与杜开成在签订的《工程合同》中虽约定“甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款5‰的违约金”，但该合同为无效合同，故关于违约金的条款也无效，对双方当事人无法律约束力。因此，对杜开成要求支付违约金48000元的请求不予支持。海河公司�称其没有与巴人河旅游公司签订工程承包合同，合同上的公章不是其单位的印章，也没有委托占华从事与涉案工程相关的事项，但没有提供合法有效的证据证实，且宜昌市公安局夷陵区分局于2016年6月29日作出夷公（刑）刑撤决字（2016）13号撤销案件决定书，认定其办理的占华伪造公司印章案，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。该决定书已于2016年7月5日送达给海河公司。故对其辩解意见不予采纳。占华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一�第（一）项、第二十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖北海河水利水电工程有限公司支付杜开成工程款109619元，退还工程质保金50000元，合计159619元。巴东县巴人河生态旅游有限公司在未付工程款范围内对下欠杜开成工程款109619元承担给付责任。限判决生效后10日内履行；二、占华在本案中不承担责任；三、驳回杜开成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3492元，由杜开成负担492元，由湖北海河水利水电工程有限公司负担3000元。
本院二审期间，双方�事人均未提交新的证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合上诉人海河公司的上诉理由与被上诉人杜开成的答辩意见，本案争议焦点为海河公司是否应承担支付工程款109619元和工程保证金50000元的责任。经审查，2013年10月18日巴人河旅游公司与海河公司签订《工程合同》，海河公司对该合同中海河公司的盖章和法定代表人张启梅签字的真实性提出异议，认为系他人伪造公司印章冒用公司名义签订的合同，上诉称其已就伪造印章事宜向公安机关报案。但经一审法院查明，2016年6月29日宜昌市公安局夷陵区分局作出夷公（刑）刑撤决字（2016）13号撤销案件决定书，认为伪造公司印章没有犯罪事实，已经决定撤销此案。海河公司亦未举出其他充分有效证据证实涉案合同印章系伪造。并且在巴人河公司与海河公司签订合同�，海河公司向巴人河公司提交了公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、税务登记证、信用登记证、安全生产许可证、工程承包资格证、技术人员资格证等证据，以说明海河公司具备承包巴人河旅游景区升级改造工程的资质，巴人河旅游公司是在审查上述材料后才与海河公司签订合同，海河公司的法定代表人张启梅出具委托书授权公司员工覃顺作为代理人办理巴人河旅游景区升级改造工程的相关事宜，而巴人河旅游公司与海河公司的《工程合同》记载的海河公司的银行账号经本院庭审核实，亦是海河公司的银行账号。在本案审理过程中，海河公司已就巴人河旅游景区升级改造工程的工程款结算问题向巴东县人民法院提起诉讼，要求巴人河旅游公司支付下欠工程款，该案已于2016年10月13日被巴东县人民法院受理。上述事实足以证实海河公司承包巴人河旅游景区升级改造工程属实，海河公司与巴人河旅游公司之间成立了建设工程施工合同关系。海河公司与巴人河旅游公司签订合同后，就涉案工程成立了湖北海河水利水电工程有限公司巴人河旅游景区升级改造工程项目部，占华为该项目部经理。2013年12月29日占华与杜开成签订合同，将巴人河旅游景区升级改造工程转包给杜开成，虽该合同中无海河公司盖章，但占华作为项目经理所实施的与该工程相关的行为，在其职务范围内，应属代表海河公司所为，一审认定为职务行为正确，占华所实施行为的法律后果应由海河公司负担。现杜开成施工后，以占华出具的欠条以及工程结算单据等为据要求海河公司支付下欠工程款和工程保证金，应当予以支持。
综上所述，上诉人海河公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3492元，由上诉人湖北海河水利水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 吴 卫
审判员 崔 华
二〇一六年十二月一日
书记员 张晶晶