湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00874号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董起银，湖北好美景地产药材有限公司法定代表人。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。
辩护人邱云飞，湖北证本律师事务所律师。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人董起银犯职务侵占罪一案，于2014年8月15日作出（2013）鄂硚口刑初字第00788号刑事判决。原审被告人董起银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张小艳、厉红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）董起银及其辩护人邱云飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董起银在担任湖北好美景地产药材有限公司法定代表人期间，于2010年12月28日，以湖北好美景地产药材有限公司位于湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县翔凤镇桂花村工业园区2栋的办公用房作抵押，以该公司的名义向熊某借款人民币300万元。得款后，被告人董起银利用职务上的便利，将其中的120.1万元取现归个人使用，21.9万元以其亲属的名义购买车辆归个人使用。被告人董起银于2012年11月6日被公安机关抓获归案。上述款项142万元至今尚未追回。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、书证、证人证言和被告人的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人董起银身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金142万元归个人使用，数额巨大不退还，其行为已构成挪用资金罪。根据本案被告人犯罪的事实、情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判处被告人董起银有期徒刑六年。
上诉人董起银的上诉理由：涉案款项是其个人向吴某的借款，与湖北好美景地产药材有限公司无关，且该款项均用于好美景公司经营活动，不是归个人使用，其行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人董起银在担任湖北好美景地产药材有限公司法定代表人期间，于2010年12月28日，以湖北好美景地产药材有限公司位于湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县翔凤镇桂花村工业园区2栋的办公用房作抵押，以该公司的名义向熊某借款人民币300万元。2010年12月29日，熊某通过吴某二次将300万元打入上诉人董起银建设银行账上。上诉人董起银于2010年12月31日、2011年1月1日将该300万元打入湖北好美景地产药材公司两个账号上，后又全部转入其个人账号。上诉人董起银利用职务上的便利，经过多次转账、提现，将其中120.1万元取现归个人使用，21.9万元以其亲属的名义购买车辆归个人使用。上述款项至今尚未追回。
2012年11月6日，上诉人董起银被公安机关抓获归案。
证明上述事实，有下列证据予以证实：
1、湖北好美景地产药材有限公司的工商登记资料、企业法人营业执照、股权转让协议、公司股东会决议、章程等有关上诉人董起银身份的相关书证，证实上诉人董起银于2010年11月26日担任湖北好美景地产药材有限公司的法人代表，其主体身份为非国有公司人员。
2、借款合同、房地产借款抵押合同、借条等相关书证，证实2010年12月28日，上诉人董起银以湖北好美景地产药材有限公司位于湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县翔凤镇桂花村工业园区2栋的办公用房作抵押，以该公司的名义向熊某借款人民币300万元，用于生产经营。
3、证人熊某的证言，证实在2010年12月初的一天，经朋友介绍，张某约其和吴某在一咖啡屋见面，张某介绍湖北好美景地产药材有限公司在来凤县规模很大，资产雄厚，在武汉有分公司等等，并提出想借几百万资金周转。当时没有明确答复，因为资金是几个退休老干部的积蓄，要征求大家意见再说。12月中旬，张某带董起银再次见面，张某介绍董起银为该公司董事长、法人代表并带来了营业执照、药品生产许可证、公司房产证等相关证件，同时出具了银企合作意向书，建设银行恩施分行小企业信贷核准通知书等，说恩施建行可以贷款800万元，但条件是要还清以前的贷款，因此急需300万元周转，800万元贷款一下来，就马上偿还借款等等。后来在12月25日董起银邀请其和吴某到该公司所在地来凤县考察。考察回来之后，经过商议，董起银以其个人全部财产担保，张某也提供担保。在12月28日，董起银就以该公司的名义签了借款合同以及抵押合同，并以该公司的名义出具了借条的事实经过。
4、证人杨某的证言，证实2009年认识董起银之后，经过和董起银商议，其将来凤县地产中药材开发有限公司70%的股权转让给董起银，法人代表也转让给他。2009年12月，董起银将来凤县地产中药材开发有限公司更名为湖北好美景地产药材有限公司，董起银占股70%，其占30%。2010年11月，董起银以其70%的股权抵押向徐某借款300万元。董起银拿到钱后，在11月26日就将公司70%股权在工商部门变更为徐某，其知道并同意此事，也有股东会议决议，但董起银仍然担任公司法人代表和董事长。之后董起银向熊某借款的事情并不清楚。
5、证人徐某的证言，证实2010年11月26日，董起银向易春华借款300万元，其是易春华的代理人，经商定董起银将持有的湖北好美景地产药材公司70%的股权转让给其，以作为还款的保证，并在当天到来凤县工商局办理了股权变更手续，其就正式成为了湖北好美景地产药材有限公司的股东。之后董起银一共还款41万元。董起银以公司的名义向熊某借款的事情以及300万元如何使用的其都不知道，直到2012年4月在公安机关才知道。
6、银行账户资料、流水单、个人业务凭证等相关书证，证实，熊某的300万元通过吴某的账户到董起银的建设银行卡后，其中300万元转账到湖北好美景地产药材有限公司建设银行和工商银行的账上，时隔几天，242万元转回上诉人董起银的建设银行卡上，58万元转到上诉人董起银工商银行卡上。之后经过多次转账、提现，上诉人董起银将77万元转入叶水萍等人账户，还熊某61万元，21.9万元以其亲属的名义购买车辆。
7、关于湖北好美景地产药材有限公司债务及账务清理的审计报告，证实2011年12月28日，湖北好美景公司向熊某借款300万元，此笔借款分两次打入董起银建设银行账户内，但账务资料中未发现此笔款项转到公司账户的账务处理。其债权债务登记表均没有叶水萍、宋德福、何汉安、徐志明等人的名字。
8、证人张某的证言，证实其于2012年1月开始任湖北好美景地产药材有限公司副总经理，分管公司的人事、财务及其生产以外的日常工作。2010年11月底，为借钱之事，熊某和吴某到来凤县考察湖北好美景地产药材公司。2010年12月29日熊某和吴某打电话相约在武汉王家墩附近的168酒店门口的咖啡屋见面，熊某提出要其在董起银向熊某借款300万元的还款承诺书上的还款担保承诺人签名栏上签名，大概意思是说签字后，他们放心，于是就签了名的事实情节。
9、证人田某的证言，证实其从2010年8月至2011年4月间，做湖北好美景地产药材有限公司的财务纳税申报工作。上任工作时发现该公司从2010年1月开始就没有做账了，财务票据都是散的，放在出纳那里保管的事实情节。
10、公安机关出具的抓获经过，证实上诉人董起银被抓获归案的情况。
11、上诉人董起银在公安机关的部分供述及一、二审庭审部分供述。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人董起银诉称涉案的款项是其个人向吴某的借款，与湖北好美景地产药材有限公司无关，且该款项均用于湖北好美景地产药材有限公司经营活动，不是归个人使用，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，经查，借款合同、抵押合同等书证及证人熊某的证言、张某的证言均能证实，上诉人董起银于2010年12月28日以湖北好美景地产药材有限公司的名义向熊某借款人民币300万元；银行账户资料、流水单、个人业务凭证等相关书证，证实该300万元转入湖北好美景地产药材有限公司账上，几天后又转入上诉人董起银个人账上，之后经过多次转账、提现，转入叶水萍等账户77万元。现有证据不能证实转账及提现用于湖北好美景地产药材有限公司。故其上诉理由和辩护人相同的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人董起银身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金142万元归个人使用，数额巨大不退还，其行为已构成挪用资金罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董起银的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梅欣荣
审 判 员 姜 复
代理审判员 杨 毅
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王娅迪