福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3604号
上诉人（原审被告、反诉原告）鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司，住所地厦门市软件园望海路43号401、501、601单元。
法定代表人孙少华，董事长。
委托代理人李煜、邓志煌，福建知信衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门市入兆装饰设计工程有限公司，住所地厦门市思明区长青路180号。
法定代表人李卫文，总经理。
委托代理人刘福来、郑春燕（实习），福建旭丰律师事务所律师。
上诉人厦门市入兆装饰设计工程有限公司（下称入兆公司）因与被上诉人鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司（下称鸿圣公司）承揽合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第8486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
入兆公司原审请求判令：1、鸿圣公司向入兆公司支付2009年8月份的工程进度款141963.54元及逾期付款违约金（自2009年9月15日起至实际还款之日止，按日万分之二点一计算）；2、鸿圣公司向入兆公司支付工程余款267291.46元；3、鸿圣公司向入兆公司退还保证金50000元。
鸿圣公司反诉请求判令：1、确认讼争《建设工程施工合同》已于2009年9月29日解除；2、入兆公司向鸿圣公司支付工期延误违约金13000元及赔偿鸿圣公司损失157032.19元；3、鸿圣公司有权不向入兆公司支付工程余额及工程质量保证金；4、入兆公司向鸿圣公司支付因工程质量不合格所产生的损失224730元。
原审法院查明，2009年6月13日，入兆公司与鸿圣公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由入兆公司承包鸿圣公司位于厦门软件园二期43号楼第四、五、六层办公楼的室内装修工程（包括水电安装），承包范围为室内装修的人工和辅料，工期75天，合同价款为68万元，工程质量标准为合格。该合同中的通用条款同时约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检验机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。16.2工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，接发包人要求地自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或者解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同约定的结算和清理条款的效力。该合同中的专用条款还约定：13.1双方约定工期顺延的其他情况：1、按通用条款办。2、合同工期是经双方协定的，如承包人不能按约定的工期完工，应承担相应违约责任，每日罚违约金人民币壹千元。3、合同工期逾期超过10天以上发包人有权终止合同，工程款余额、工程质量保证金全部取消并赔偿发包方经济损失。23.双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：发包人按承包人呈送的施工进度计划表及实际完成的工程量清单，按月进度拨付工程进度款：1、发包人收到承包人在该月实际完成的工程量经发包人现场验收核对确认后，拨付工程进度款的80%，次月工程进度款依次类推。2、工程装饰完工后，承包人应书面通知发包人进行工程竣工验收，验收合格后，双方认可并签字，发包人拨付工程款总额至90%（含之前已付的工程款）给承包人；待工程竣工半年后再拨付至工程款总额的97%，余额3%作为工程保修金，保修期完后无质量问题无息返还工程余款。26.补充条款6、合同生效后，承包人的投标履约金人民币伍万元转入工程质量保证金账号，工程完工无质量问题质量保证金无息退还。9、承包人不得对其所承包的工程进行分包或再承包。
合同签订后，入兆公司于2009年7月2日正式进场施工。2009年7月28日，入兆公司向鸿圣公司提交7月份工程进度款拨付申请，鸿圣公司于8月6日审核确认当月工程款合计167655.73元，按80%比例拨付的进度款为133600元，并于8月11日支付了该笔进度款。2009年8月25日，入兆公司制作了8月份工程进度款拨付申请（包括工程量清单和款项汇总表），体现工程款合计303704.43元，按80%比例拨付的进度款为241963.54元，但鸿圣公司未在该拨付申请上盖章确认，直至2009年9月21日才向入兆公司支付10万元。2009年9月7日，入兆公司向鸿圣公司发出一份工程联系单，主要内容为近期在金刚砂地面施工中，因自身混凝土地面施工经验不足，特委托一个专业班组进行施工，由于工艺欠缺、管理经验不足，加上地面管线较多，原有楼面偏差大等诸多原因，造成施工完成后较多区域水平偏差稍大（实测多数在3mm内，个别有5-6mm），对四楼已切割的伸缩缝偏差太大的将安排专业人员尽可能复原后重新切缝，目前金刚砂地面的返工或修复均无法达到预期效果，考虑采用2万元费用补偿办法进行让步接收；鸿圣公司于9月14日回函要求入兆公司针对地面混凝土工程出现质量问题进行整改并承担相关整改费用，同时向入兆公司发出一份确认函，主要内容为入兆公司在装修过程中管理不善、质量把控不当而导致工程质量出现问题，延误工程进度，工程质量问题具体有：1、地面混凝土浇筑工程整体凹凸不平整，经现场红外线测准水平仪测量，整体高低相差1-3.5厘米；2、地面切伸缩缝切线没有切直线，出现歪曲；3、六楼混凝土地面下的KBG管线有切断现象。在施工前，鸿圣公司派驻现场管理人员及金刚砂固化剂施工队组长都有当面提出施工操作方案，但没有引起入兆公司重视并采纳，在地面浇筑过程中设计师到现场也曾指出混凝土表面不平整问题，但入兆公司仍按照自己的原定方案实施，现中途发现工程质量存在重大问题，要求入兆公司针对以上出现的工程质量问题进行修复或整改，修复或整改时间于一周内确定并回复，否则视为放弃修复或整改，所产生的一切费用及责任将由入兆公司全部承担。该两份函件均由入兆公司项目经理在当日签收。2009年9月15日，入兆公司向鸿圣公司发出回复函，主要内容为在地面施工中出现部分质量问题，经检测及初步排查有如下原因：1、入兆公司只负责地面基础倒浇细石混凝土，鸿圣公司派驻现场管理人员及固化班组长有建议用铝合金尺刮平，但在施工中无法操作，原因是采用高标号细石混凝土，用铝合金尺无法刮动。2、入兆公司只负责倒筑细石混凝土基层，面层则由鸿圣公司指定金刚砂班组施工，其在混凝未初凝或尚要初凝时就进行面层施工，且收浆扫平机重达几十公斤，施工过程中在地面停留过久，造成地面凹凸不平，主要责任在于面层施工班组。3、地面下的KBG管线有切断的现象，现已把断线换掉并接通好。4、入兆公司在施工过程中切割伸缩缝没有切直等，确有管理不到位的情况。5、关于鸿圣公司提出进行整改意见，入兆公司已提出让步接受的议案，但未得到答复。入兆公司同时认为地面混凝土工程委托专业的施工班组进行劳务施工是为了保质量，且鸿圣公司派驻现场代表均未提出异议，因而不存在擅自委托，劳务分包实属正常。2009年9月20日，入兆公司向鸿圣公司发出一份《装修施工若干事宜的解决方案》（附施工进度计划方案和等待的施工材料），主要内容为装修工程已接近竣工，除因部分施工材料未到及鸿圣公司自购部分外，其它施工项目均争取在9月30日前完成。有关金刚砂地面施工中存在的问题及解决方案：1、平整度方面造成偏差较大的主要原因是，在施工计划时，金刚砂面层由鸿圣公司指定施工单位，基层混凝土工程则由入兆公司施工，造成施工过程中各自施工工艺难以统一和控制。2、入兆公司本身对金刚砂地坪（包括伸缩缝切割）施工经验不足，尽管安排专业施工队施工，但对施工工艺过程控制没把握好，造成质量偏差。3、原有地面管线较多，楼面水平偏差较大，给施工中水平控制造成较大困难。4、由于面层难以进行补救性施工，而拆除重新施工对现有施工面影响较大，费用高、时间长，而且可能对原结构造成影响。由于地坪施工费用约2.4万元，补偿费用太高无法承受，考虑进行4万元的补偿费用方案。2009年9月21日，鸿圣公司回函对入兆公司的《装修施工若干事宜的解决方案》不予认可，坚持按合同条款解决，要求入兆公司重新对所出现的质量问题（1、4-6楼的地面混凝土浇筑凹凸不平；2、地面混凝土切伸缩缝歪曲不直）进行返工，并全责承担返工所产生的一切费用及鸿圣公司的损失。同日，入兆公司复函称，其就地坪施工问题本着尽可能平稳尽快解决的想法，争取不过多影响工程进度，提出了让步接受方案，给予适当经济补偿，目的是不再费时划分与金刚砂面层施工队的责任及按建设行业标准进行的偏差鉴定，但鸿圣公司不同意并要求进行地坪返工；有鉴于此，按合同约定鸿圣公司应当于9月7日前拨付二期工程进度款24万余元，但至今只拨付了10万元，在此期间入兆公司承担的施工均正常进行，并加班加点赶进度，目前资金严重不足，将于2009年9月22日暂停施工，积极协同鸿圣公司尽快处理好以上事项，争取尽快复工并尽早使工程竣工。2009年9月22日，入兆公司即停止施工。2009年9月25日，鸿圣公司书面通知入兆公司马上复工否则将追究擅自停工及其所造成的全部经济损失。2009年9月28日，鸿圣公司书面通知入兆公司，因入兆公司拒不复工，施工工期已超过合同约定工期达十天以上，依据合同规定，决定终止、解除合同，一并保留根据合同追究入兆公司因违约而应承担的全部责任。2009年9月29日，入兆公司将关于同意解除合同的复函及一、二、三期已完成工程量清单（其中，9月29日制作的工程进度款拨付申请体现该期的工程款合计168295.36元）通过邮政特快专递寄发鸿圣公司，但该文件被拒收。2009年11月25日，入兆公司诉至本院，鸿圣公司遂提起反诉。在审理过程中，入兆公司与鸿圣公司共同确认讼争合同于2009年9月29日解除。
另，在本案原审过程中，入兆公司申请对讼争工程中入兆公司已完成的工程量造价以及已完成部分工程因设计方案变更、返工、等材料进场所需的顺延工期进行鉴定，鸿圣公司亦申请对讼争工程施工设计图纸中未做项目的造价、房屋租金的市场价格以及地面混凝土金刚砂施工质量、修复方案及修复费用进行鉴定。经本院依法委托鉴定后，厦门天和项目管理投资咨询有限公司认为，入兆公司已完成的工程量造价及其顺延的工期和施工设计图纸中未做项目造价的三项鉴定，因双方当事人提供的资料不完整，缺乏鉴定工作所必须的基本资料，无法进行相关鉴定，故予以退鉴；厦门方华土地房产评估咨询有限公司就鸿圣公司办公楼四、五、六层在2009年9月19日至2009年11月15日的市场租赁价格作出评估报告，结论为该时点的评估租金总值为157032.19元；福建方成司法鉴定中心就鸿圣公司办公楼四、五、六层的地面混凝土金刚砂工程质量、修复方案及修复费用作出《建筑工程鉴定意见书》，经现场勘察及检测地面平整度偏差1.5-14mm，其鉴定结果为：地面平整度不符合规范要求，分仓伸缩缝切割不平直，超出允许偏差范围；考虑金刚砂混凝土地面无法进行局部的修复，且已对使用功能造成了影响，建议协商处理或按分仓板块打除混凝土地面，重新铺设细石混凝土层再进行金刚砂面层施工，并对因打除地面损坏的管线局部进行更换、调整，相应修复费用估算为224730元。前述意见书还在检测结果分析中指出：被鉴定场所混凝土金刚砂地面面层平整度只有两处检查点符合规范允许偏差范围，合格率为16.7%；因金刚砂耐磨地面属于新型地面建材产品，目前无具体的施工工艺要求，参考相关的文献和资料，混凝土金刚砂面层施工过程中，将金刚砂粉均匀地撒布在初凝阶段的混凝土表面，经整体固化后与混凝土地面形成一个密实整体、超强硬化面层，抗压、抗冲击、耐磨损且具有高精密度性和着色的高性能耐磨地面。但此工艺对施工操作、工序交接、施工时间控制等要求严格。例如：1、施工操作中混凝土水灰比不正确造成初凝时间不一致及振捣不密实而产生收缩变形；2、基层混凝土控制标高不准确、基层未用长靠尺整平或面层打磨不均匀造成人为的平整度误差；3、工序交接造成时间控制不准确，混凝土未凝固就开始面层金刚砂粉散播、打磨，造成收缩变形大；而时间过晚混凝土硬化使打磨难度加大，产生软硬不一的不平整。
原审法院认为，一、关于入兆公司在讼争工程中已完成工程量及其应结算工程款的认定。经查，入兆公司根据其所提供的2009年7、8、9月份工程进度款拨付申请（包括工程量清单和款项汇总表），主张已完成工程量所应结算的工程款为642855.52元（170855.73元＋303704.43元＋168295.36元）；但除了7月份的工程进度款拨付申请已经鸿圣公司审核确认为167655.73元外，其余两期工程进度款拨付申请均未经鸿圣公司签证。另，鸿圣公司提交其他施工班组的装修项目及其价款的清单，主张其在合同解除后请其他班组施工所完成的工程量造价合计291915.97元。此外，在诉讼过程中，入兆公司申请鉴定已完成的工程量造价，鸿圣公司申请鉴定工程施工设计图纸中未做项目的造价，但经本院依法委托后均鉴定不能。原审法院分析认为，根据合同约定，鸿圣公司作为讼争工程的发包人，负有对入兆公司在当月实际完成的工程量进行现场验收、核对确认的义务，但鸿圣公司拒不审核确认入兆公司提交的2009年8月份工程进度款拨付申请及其工程量清单（注：从按月进度拨付工程进度款的付款方式及鸿圣公司于2009年9月21日支付部分工程款的行为可以判定其已经收到该申请材料），在合同解除后又拒收入兆公司寄发的有关已完成工程量清单的文件，即便进行了证据保全的公证，但仍致相应工程计量无法鉴定；需要指出的是，尽管鸿圣公司主张委托其他班组施工所完成的工程量造价达到291915.97元，但因该事实没有相应的施工合同、付款凭证及其发票等证据佐证，入兆公司未做项目及其造价亦无法鉴定进行确认，况且讼争工程还存在设计方案变更因此返工及工程量增加的情形，故不宜通过原合同总价扣减该工程量造价来计算入兆公司已完成工程量所应结算的工程款；有鉴于此，鸿圣公司应对其未履行审核确认工程量的合同义务承担不利的法律后果。综上意见，依照双方所签订的《建设工程施工合同》通用条款25.2中有关“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”的约定，除了第一期工程结算款以鸿圣公司审核确认的167655.73元为准外，其余两期工程结算款可按入兆公司拨付申请中所体现的303704.43元和168295.36元加以计算，本院据此确认，入兆公司已完成工程量所应结算的工程款合计为639655.52元；需要说明的是，入兆公司施工工期从2009年7月2日至9月21日共82天，其在9月20日的解决方案中预计9月30日完工工期共91天，按该工期比例测算已完成工程量达90%，再考虑到原合同总价因设计方案变更、返工可能增加价款的情形，以此方式估算的工程款当在60余万元，亦可反映出前述工程款认定的适当性。二、关于讼争工程逾期完工之原因的认定。经查，入兆公司从2009年7月2日开始施工，依合同约定的75天工期，讼争工程本应在9月14日完工，但直至9月22日停工之时该工程尚未竣工；对于逾期完工的原因，入兆公司主张工程延期系因鸿圣公司设计变更、工程量增加以及未及时支付工程进度款所致，其不存在延误工期的问题；鸿圣公司则主张是入兆公司施工的原因导致工期延误。本院分析认为，入兆公司据以主张工期顺延的工程联系单虽未经鸿圣公司的签证，但从鸿圣公司所制作的施工记录来看，在讼争工程施工过程中确实存在因设计方案变更而返工以致工程量相应增加等情形，鸿圣公司对此亦不否认，而且根据庭审查明的事实，鸿圣公司还存在未按期支付8月份工程进度款以及该大部分进度款至今未付的情形，这些均是合同约定工期可以顺延的情形；反观鸿圣公司的主张，其认为工期延误系因入兆公司施工所致，但在相关的施工记录及往来函件中均无具体体现；鉴于入兆公司施工过程中确实存在工期顺延的情形，而鸿圣公司未能举证证明入兆公司施工原因导致工期延误，故鸿圣公司主张逾期完工之原因在于入兆公司的事实依据不足，依法不予采信。三、关于入兆公司施工完成的讼争工程部分是否存在质量问题及其责任的认定。经查，根据依法委托形成的鉴定意见，讼争工程中的混凝土金刚砂地面平整度不符合规范要求，分仓伸缩缝切割不平直，超出允许偏差范围；鉴定报告同时指出，该质量问题形成的原因存在多方面的可能，既可能是基层施工或面层施工不规范所致，也可能是工序交接造成时间控制不准确的原因。在该项目施工过程中，因入兆公司仅负责基层施工，面层施工则由鸿圣公司委托其他班组完成，基于前述质量问题形成原因的分析意见，尚不能直接归责于其中一方；但鉴于入兆公司在项目施工完毕后多次具函承认因施工经验不足，对施工工艺过程控制没把握好，造成质量偏差，综合考量本案的实际情况酌定入兆公司应对此质量问题承担50%的责任。
原审法院认为，入兆公司与鸿圣公司之间所签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，属于合法有效之合同，双方均应恪守履行。本案中，入兆公司所施工的讼争工程尚未竣工，但因双方当事人已于2009年9月29日就解除合同达成合意，且当庭共同确认，可予照准。根据合同约定的结算和清理条款，合同解除后，鸿圣公司应按合同约定支付已完工程价款，经本院确认，入兆公司已完成工程量所应结算的工程款合计为639655.52元，扣除鸿圣公司已支付的工程进度款233600元，鸿圣公司还应支付给入兆公司工程款406055.52元；其中，8月份工程进度款141963.54元本应在2009年9月15日前（按合同约定，工程计量最长时间7天，计量后付款最长时间14天，从2009年8月25日起算）支付，鸿圣公司尚未支付，应依约承担相应的违约责任，即按该应付工程款的贷款利息计付逾期付款违约金。入兆公司在金刚砂混凝土地面施工过程中存在质量问题，已经构成违约，应按合同约定承担拆除和重新施工乃至赔偿损失的违约责任；根据在案的鉴定意见，该地面无法进行局部修复且已对使用功能造成影响，本院认为确有必要重新施工全面修复，所估算的相应费用224730元可以作为鸿圣公司的损失加以认定，故入兆公司应按50%的责任承担比例向鸿圣公司支付因工程质量不合格所产生的损失112365元；对于入兆公司所交付的工程质量保证金50000元，因其存在施工质量问题，该款项不宜直接判令退还，可在前述赔偿款中予以扣减；因此，入兆公司还应赔付给鸿圣公司的损失为62365元。此外，鸿圣公司以入兆公司延误工期达13天为由，主张其有权不支付工程余额及工程质量保证金并要求入兆公司支付工期延误违约金13000元及赔偿损失157032.19元，因该违约行为并无相应的事实依据，故前述抗辩意见和反诉请求均不能成立。综上意见，对入兆公司和鸿圣公司的相应诉求，在上述认定范围内予以支持，超出部分依据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司与厦门市入兆装饰设计工程有限公司签订的《建设工程施工合同》于2009年9月29日解除；二、鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付给厦门市入兆装饰设计工程有限公司工程款406055.52元及其中工程款141963.54元的逾期付款违约金（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2009年9月15日起计至实际还款之日止）；三、厦门市入兆装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付给鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司因工程质量不合格所产生的损失62365元；四、驳回厦门市入兆装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8209元，由厦门市入兆装饰设计工程有限公司负担19元，鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司负担8190元；反诉受理费7220元，由鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司负担5165元，厦门市入兆装饰设计工程有限公司负担2055元。
宣判后，入兆公司不服，向本院提起上诉。
上诉人入兆公司上诉称，一、原审判决事实认定错误，证据采信明显偏袒，有失公平公正，导致本案错判。（一）本案讼争合同约定具体明确，应当依据双方的约定进行认定，而非人为主观臆断，脱离约定进行裁判。1、讼争合同第31页13条约定：如入兆公司无法如期完工，则每日罚违约金人民币壹仟元，逾期超过10天以上，鸿圣公司有权终止合同，工程款余额、工程质量保证金全部取消并赔偿发包方经济损失。2、讼争合同第13页16条约定：工程质量达不到约定标准的部分，承包人应拆除和重新施工，直到符合约定标准，因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。3、讼争合同第31页17.1款约定：隐蔽部分验收合格，方可进行下一道工序施工；4、讼争合同第33页“专用条款”第26.9款还约定“承包人不得对其所承包的工程进行分包或再承包”。以上与本案讼争直接相关的约定，清晰地表明了讼争双方对入兆公司在合同履行过程中所发生的违约行为应当承担的法律后果的合意，该等约定并未违反任何法律法规强制性规定，为双方当事人的真实合意。在本案中，应严格依据该等约定进行审理。（二）根据前述约定及结合本案实际履行可以看出：本案讼争工程为一所谓“包清工”工程，即：入兆公司仅提供人工及辅料，主材均由鸿圣公司自行采购。该等“包清工”工程其最大特点就是：入兆公司必须严格依据合同约定全面履行各项义务，否则一旦违约，即必然给鸿圣公司带来难以挽回的损失，包括主材的采购、计量、利用效率、房屋的如期使用等等；而该等承包方式对于入兆公司而言，其不必承担资金压占的风险，减少了大量的采购主材的工作量，仅需按约完成人工工作即可。因此以上援引的讼争合同各项约定更为真实地反映出了双方权利义务对等的合同关系，依据该等约定进行本案的裁判才更加符合双方当事人的真实意思表示。（三）本案讼争合同履行过程中，入兆公司多种严重违约情形给鸿圣公司造成了巨大的经济损失，入兆公司依约不享有其在本诉中提出的剩余工程款支付请求权及保证金返还请求权。该等事实清楚明确，原审却视而不见。1、本案讼争工程于2009年7月2日开工，合同工期为75天，由此可以计算得知：若入兆公司依约履行施工义务，原本应当在2009年9月15日即应竣工验收交付使用。但从本案证据可以看出：在2009年9月22日时，讼争工程尚未竣工，且在该时，入兆公司即无理由暂停施工，导致工程逾期情形进一步扩大。直至2009年9月29日，此时逾期完成已经超过13天，为避免损失进一步扩大，鸿圣公司不得已依约行使合同解除权，约请其他施工班组完成施工任务。2、2009年9月7日起，在双方的往来函件及对地面高低不平的质量问题进行检测的证据7当中可以看出，入兆公司明显存在严重违约行为，且在鸿圣公司提示后，拒绝改正，由此酿成纠纷：（1）擅自分包或转包。在纯粹提供人工服务的“包清工”工程中，对于施工方的技术能力、管理能力的认可烙上了浓厚的人身性质。非经发包人允许，承包方不得擅自分包或转包。而入兆公司在基本的混凝土施工项目中，竟然将该项目擅自分包，且在鸿圣公司提出后，拒不承认错误，一意孤行。（2）擅自转包的混凝土项目存在严重的质量问题，该等高低不平、伸缩缝切割不平直的质量缺陷与本案中鉴定机构鉴定结果完全一致。3、从以上客观事实及讼争合同约定可以得出：鸿圣公司依据合同有关约定，在入兆公司逾期完工超过10天后，发出解除合同通知，系依约行使合同解除权。鉴于入兆公司的违约情形，鸿圣公司有权依约不再支付剩余工程款及工程保证金，同时还有权追究入兆公司依据合同约定应当承担的赔偿损失违约责任。（四）入兆公司主张工期因设计变更、工程款逾期支付等原因可以顺延的理由并无任何事实依据，且与其在合同履行过程中的多份函件内容严重矛盾。现有证据已经充分证明入兆公司逾期完工的违约行为客观存在。但原审却偏听偏信，主观进行认定，导致错判。入兆公司提交的有关工期顺延的工程联系单均系单方制作，从未提交鸿圣公司，亦未得到鸿圣公司的认可。鸿圣公司不存在延期支付工程进度款问题，入兆公司无权因此顺延工期。二、原审法院错误分配举证责任，采用了双重的举证标准，导致错判。（一）入兆公司未完成其举证责任，对其诉求及抗辩主张均无法提供切实证据，依法应当承担举证不能的败诉后果。本案中，入兆公司为支持其诉求，向法庭提交了两份鉴定申请，一为工程造价鉴定，一为顺延工期鉴定。该两份鉴定申请分别对应着入兆公司的本诉主张要求支付工程余款，及抗辩其有权顺延工期的主张。但，基于入兆公司的拒绝配合，鉴定被鉴定机构以无充足资料文件无法进行鉴定而退件处理。由此可见，入兆公司的工程余款诉求及顺延工期的抗辩均因其自身原因而举证不能。反观鸿圣公司提交的证据可知：鸿圣公司的各项主张均由切实充分的证据予以佐证，其提交的“未做工程项目造价”申请也是因为入兆公司的原因而导致鉴定不能。入兆公司自2009年7月2日开始直至合同解除日2009年9月29日都尚未完成讼争工程的施工义务。在该期间内，没有任何证据证明存在可延期竣工的情形。由此，根据双方讼争合同约定：鸿圣公司除有权追究入兆公司每日1000元的逾期施工违约金外，还有权拒绝支付剩余的工程款及不予以返还已缴纳的保证金。基于入兆公司单方面停止施工及合同解除的后果已经发生，鸿圣公司为阻止损失的进一步扩大，从而约请其他施工队伍继续施工，最终导致鸿圣公司迟延至2009年11月15日方得以实际使用讼争工程对应房屋。而若入兆公司能够依据合同如期完工，则鸿圣公司本可至少于2009年9月19日即搬迁入园使用房屋。由此造成的房屋闲置损失，自应当由违约一方入兆公司依约承担。地面不平整的质量缺陷至今存在，不论是依据双方的合同约定还是有关的法律规定，因质量缺陷而引起的修复，整改费用均应当由施工方承担。可见，在入兆公司违法转包混凝土地面工程存在双方确认的质量缺陷，又没有任何证据证实该等不平整系由其他班组施工造成的情形下，入兆公司应当对该等缺陷工程项目承担修复，整改责任，具体表现为承担有关的费用。三、客观上，入兆公司实际已经得到的工程款已经超出其应得的进度款。鸿圣公司前后两次向入兆公司累计支付了233600元整；根据双方认可的鸿圣公司证据《施工记录》统计得知，在入兆公司施工过程中，其人工费用实际为：158950元。因该工程施工中，入兆公司仅仅提供人工及部分辅料，因此，其所收取的工程款已经足以覆盖其工作成果。更何况，依据施工图纸予以减少的22项施工任务所对应的造价，入兆公司实际已经得到了其应得的工程款。综上所述，请求撤销原审判决第二、三、五项，改判支持鸿圣公司原审全部反诉请求。
被上诉人入兆公司公司答辩称，一、工程未能在约定的工天内完成系鸿圣公司未能及时提供主材、设计变更、返工所致，工期依法顺延，没有延误。入兆公司提供的工程联系单已清楚的表明，在施工过程中存在大量工程设计待确定或出现设计变更的情况，且装修的主材迟延到达或因主材出现质量问题等原因而将工期予以顺延的情况。入兆公司就材料等待问题早已明确地向鸿圣公司书面提出，而鸿圣公司向法庭提交的证据中的确有入兆公司提交的书面材料，足以证实待料事实的存在。更为重要的是，鸿圣公司提供的施工日志亦印证了工程联系单中所提出的工期顺延的种种原因。二、金刚砂面层不平整的责任在于鸿圣公司。首先，鉴定机构的《工程鉴定意见书》明确提出“金刚砂耐磨地面属于新型建材产品，目前无具体的施工工艺要求”。鸿圣公司以入兆公司在施工过程中所采用的施工工艺不当造成质量缺陷的说法没有任何根据。其次，《工程鉴定意见书》中，对造成面层不平整的愿意，分析后认为存在三个方面的可能，其中两个方面的可能是面层施工不当造成的。因此，该责任不在入兆公司。在本案的原审一审中，鸿圣公司对金刚砂面层系由其自行委托他人施工这一事实一直拒不承认，直到原审二审时，鸿圣公司才在法庭的追问下不得不承认面层金刚砂由其自行委托他人施工的事实。很显然，鸿圣公司自纠纷发生以来，就试图以金刚砂面层是入兆公司施工的且造成工程质量缺陷为借口，向入兆公司发难，从而达到依合同约定拒不支付入兆公司工程款的目的。三、无法确定入兆公司所完成的确切工程量的责任在于鸿圣公司。鸿圣公司单方解除合同后，拒不与入兆公司进行工程移交交接、工程量核对和工程价款结算，并以暴力手段将入兆公司的施工人员赶出工地，单方委托其他队伍施工才造成今天的局面，责任完全在于鸿圣公司。鸿圣公司于2009年9月29日书面通知入兆公司单方解除施工合同后，入兆公司当即电话要求鸿圣公司进行交接和工程量核对，但鸿圣公司拒不配合。随即，入兆公司向鸿圣公司邮寄了《复函》和一、二、三期工程量清单，要求鸿圣公司与入兆公司进行工程交接、工程量核对，以便作为日后进行工程价款结算的有效依据。在《复函》第3条中，入兆公司明确要求鸿圣公司在接到复函三日内与入兆公司共同进行已完成工程项目和工程量的测量和核定，否则，已完成工程量以入兆公司提供的情况为准；第4条明确声明，如鸿圣公司在未经入兆公司同意的情况下，单方面进行后期收尾施工，由此造成的工作面破坏和工程质量问题均由鸿圣公司负全部责任。邮局分别于9月19日12时、30日18时、10月9日18时三次投递，鸿圣公司的法定代表人孙少华均拒收。更为过分的是，鸿圣公司于2009年10月13日上午派人对入兆公司派驻现场的工地看管人员刘海进行殴打并将他赶出工地。而后鸿圣公司在拒不办理交接手续的情况下自行委托他人施工。由此可见，如果鸿圣公司不恶意扩大事态，不使用暴力行为将入兆公司赶出工地，而是客观地进行工作交接和工程量测算，是不可能今天这种无法估算入兆公司工程量的局面的。因此，造成今天这种局面的过错责任在于鸿圣公司。四、入兆公司对工程质量已不再承担任何责任。如前所述，鸿圣公司以暴力手段将入兆公司赶出工地后，未经入兆公司同意自行委托他人施工，入兆公司已不再对工程承担任何质量责任。因此鸿圣公司所谓入兆公司已无权主张工程余款的说法没有任何依据。综上，请求驳回鸿圣公司的上诉，维持原审判决。
经审理查明，鸿圣公司对原审查明的事实无异议，入兆公司除认为原审遗漏查明鸿圣公司员工殴打入兆公司员工刘海的事实外，对原审查明的其他事实无异议。对双方无争议的事实本院予以确认。
另查明，入兆公司曾于2009年9月29日向鸿圣公司邮寄复函及已完成工程量清单一、二、三期，邮寄地址与电话与鸿圣公司向入兆公司邮寄合同解除函时记载的地址与电话一致。邮局经过四次投递，均被鸿圣公司拒收。
还查明，原审鉴定机构向原审法院发出的退件函中写明无法鉴定的原因是无双方确认并签字盖章的施工图纸及未作工程施工范围不明确等。
本院认为，本案二审争议的焦点在于入兆公司完成的工程量、入兆公司是否存在逾期完工的违约行为及金刚砂面层质量缺陷的责任归属及赔偿问题。
首先，关于入兆公司所主张的已完成工程量是否能够成立；本案入兆公司实际施工时间为2009年7月-9月。在鸿圣公司通知停工时，双方并未就入兆公司已完成工程量进行核对及结算。鸿圣公司仅发出一份合同解除函，并未通知入兆公司对已完成工程量进行核对及结算，而对于入兆公司发出的复函及工程量清单又拒收。在本案一审鉴定时，也因未作范围不明确及入兆公司提供的图纸被告未确认签字盖章而被鉴定机构退件。故本案入兆公司已完成的工程量无法实地测算的原因在于鸿圣公司。入兆公司于合同解除后立即向鸿圣公司邮寄工程量清单，但鸿圣公司拒收，但入兆公司所邮寄的地址与电话即系鸿圣公司的地址与电话，故入兆公司所寄出的函件应当视为已送达鸿圣公司。依照双方所签订的《建设工程施工合同》通用条款25.2中有关“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”的约定，入兆公司所列明的工程量清单可以作为确认入兆公司已完成工程量的计算依据。原审据此作为入兆公司已完工程量的依据，计算鸿圣公司尚需支付入兆公司406055.52元工程款并无不当，本院予以维持。因按照合同约定，鸿圣公司需在2009年9月份即支付8月份工程款，但鸿圣公司未依约支付已构成违约，应当承担相应的违约责任。原审判决其承担违约金并无不当，本院予以维持。
其次，关于入兆公司是否存在逾期施工问题；从本案查明的事实分析，本案确实存在讼争工程逾期完工的问题，但讼争工程逾期完工的原因是否在于入兆公司，入兆公司对此举证了由其单方制作的工程联系单，拟证明因工程存在设计变更，该工程联系单虽无鸿圣公司确认，但能与鸿圣公司提交的施工记录相印证，足以证明工程存在设计变更导致工程延误的事实。相反，鸿圣公司虽主张系入兆公司拖延造成工期延误，但并无证据证明这一事实，故就此应当承担举证不能的法律后果，鸿圣公司上诉请求入兆公司承担逾期完工的违约责任及赔偿责任，本院不予支持。
最后，关于金刚砂面层质量缺陷的赔偿责任问题；根据查明的事实，金刚砂面层确存在质量问题，而鉴定机构就产生此质量问题的原因认为存在三种可能，1、施工操作中混凝土水灰比不正确造成初凝时间不一致及振捣不密实而产生收缩变形；2、基层混凝土控制标高不准确、基层未用长靠尺整平或面层打磨不均匀造成人为的平整度误差；3、工序交接造成时间控制不准确，混凝土未凝固就开始面层金刚砂粉散播、打磨，造成收缩变形大；而时间过晚混凝土硬化使打磨难度加大，产生软硬不一的不平整。从上述情况分析，金刚砂面层存在质量缺陷的原因不可全部归责于入兆公司。原审依照鉴定结论，结合施工实际情况，判决入兆公司承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。鸿圣公司的上诉没有事实与法律依据，应当予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10684.5元，由上诉人鸿圣信息科技（厦门）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
代理审判员 洪德琨
代理审判员 许 莹
二〇一四年二月十三日
代书 记员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。