河南省巩义市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巩民再初字第1号
抗诉机关郑州市人民检察院。
原审原告张保宗，男，汉族。
委托代理人刘志立，巩义市第八法律服务所法律工作者。
原审被告牛志阳，男，汉族，。
委托代理人钟兆杰，河南星光律师事务所律师。
原审原告张保宗诉原审被告牛志阳合伙协议纠纷一案，本院于2010年12月28日作出（2010）巩民初字第2533号民事判决，已经发生法律效力。原审被告牛志阳不服，向巩义市人民检察院提出申诉，巩义市人民检察院提请郑州市人民检察院抗诉，郑州市人民检察院以郑检民抗[2012]127号民事抗诉书向郑州市中级人民法院提出抗诉。2012年11月6日，郑州市中级人民法院作出（2012）郑民抗字第163号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月29日对本案公开开庭进行了审理。受郑州市人民检察院指派，巩义市人民检察院检察员吴玉环、张磊出庭履行职务，原审原告张保宗及其委托代理人刘志立、原审被告牛志阳及其委托代理人钟兆杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张保宗原审诉称，2009年11月15日，原、被告签订合伙协议一份，约定，二人各出资13万元购买红岩新大康货车一部，进行货物运输，由双方共同经营，共担风险、共负盈亏。2009年11月17日，被告以个人名义，在博爱县将豫H771**货车购回，车辆购回后，双方又各出资2万元共同经营。2010年6月，原告得知被告在未经原告许可的情况下，私自将车辆出售，原告要求其退还投资款，被告拒不理会。请求判令解除原、被告签订的合伙协议，由被告退还原告合伙出资款15万元，在庭审中原告考虑车辆经营了几个月折旧的因素，又变更诉讼请求为要求被告退还购车出资款12万元，经营前期投资款2万元共14万元并承担诉讼费。
原审被告牛志阳原审缺席未答辩。
原审查明，2009年11月15日，原、被告经协商，签订合伙投资协议一份，协议约定，原、被告各出资13万元购买红岩新大康货车一部，进行货物运输，由双方共同经营，共担风险、共负盈亏，原告同意将车辆过户到被告名下，但车辆的所有权仍属二人共同所有。协议签订后，原告即将13万元交与被告。2009年11月17日，被告以个人的名义，在博爱县将王骥骥所有的车号为豫H771**红岩新大康货车购回，车辆购回后，双方又各出资2万元作为车辆入保险、加油等前期投资开始共同经营。2010年6月，原告得知被告私自将车辆出售，遂找到被告要求退还投资款，被告既不说出将车卖与何人，亦不退还原告的投资款。以上事实由原告提交的合伙投资协议及录音资料载卷予以证明。
原审认为，原、被告共同出资购买车辆，并签订了合伙协议，双方均应按照合伙协议的约定，共同经营，但被告在未经原告同意的情况下，私自出售属于双方共有的车辆，已构成根本违约，侵犯了原告的合法权益，被告的行为致使不能实现合同的目的，现双方继续履行合伙协议已不可能，应依法予以解除；本案所涉及的车辆，双方仅从事运输经营六个多月，且被告又不提供该车的具体下落，致使该车的具体价值无法确定，原告考虑到该车的折旧因素仅要求被告退还购车款12万元，本院予以认可。综上，原告请求被告退还购车出资款12万元及经营车辆前期投资款2万元共14万元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告张保宗与被告牛志阳2009年11月15日签订的合伙投资协议；二、被告牛志阳于本判决生效之日起十日内返还原告张保宗车辆投资款十四万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千三百元，减半收取一千六百五十元，由被告负担。
郑州市人民检察院抗诉理由，巩义市人民法院（2010）巩民初字第2533号民事判决是在牛志阳缺席的情况下作出的。虽然合伙协议约定双方各自提供现金13万元购买红岩新大康货车一部，但没有证据证明张保宗将现金13万元交与牛志阳，巩义市人民法院判决认定张保宗将13万元交与牛志阳缺乏证据证明。视听资料必须查证属实，才能作为认定事实的根据，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。双方发生矛盾后，牛志阳并未出售双方共有的车辆，而是将车辆停放于郑州市的一个机械厂内，现该车辆仍在，巩义市人民法院仅以张保宗提交的录音资料认定牛志阳在未经张保宗同意的情况下，私自出售属于双方共有的车辆，缺乏证据证明。张保宗和牛志阳是合伙经营，二人要共负盈亏、共担风险，承担连带责任。张保宗可以按照合伙协议的约定或者法律规定要求退伙，但不能直接要求退还当初投资的钱，而是应该根据合伙经营车辆现有的财产状况进行结算，并了结经营车辆仍未了结的事务，合伙财产在支付清算费用后，先清偿所欠合伙经营的债务，如有剩余的，返还合伙人的出资，仍有剩余的，由合伙人分配利润。无论是退伙还是合伙解散，合伙人既应享受权利也必须承担义务，对外要承担合伙的债务，对内要公平地享受权利承担义务，不能把自己的风险都加到其他合伙人身上。张保宗与牛志阳已合伙经营6个多月，巩义市人民法院在没有委托相关机构对张保宗、牛志阳合伙经营的车辆价值进行评估、鉴定，合伙经营期间的盈亏账务、债权债务等均未结算，合伙人分享的债权、分担的债务不清的情况下，判决解除张保宗与牛志阳签订的合伙投资协议、牛志阳返还张保宗车辆投资款14万元，显失公平，确属适用法律错误。综上，巩义市法院（2010）巩民初字第2533号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项和第一百八十七条第一款之规定，提出抗诉，请依法再审。
原审被告牛志阳申诉称，原判中“被告私自出售属于双方共有车辆，原告要求被告退还14万元本院予以认可”的认定，是在没有进行鉴定、评估的情况下做出的判决，缺乏证据支持。双方签订共同出资购买车辆协议书时，原告对被告采用了隐瞒、欺骗的手段，原告与被告至今不认识，原告没有将车款13万元交给被告，没有出资，并且没有参加该车辆的经营管理，该协议未经质证。原审判决书两次邮寄送达均违反法定程序，2011年1月20日送往巩义市宇华小区1号楼6单元6楼北专递号为EY095189998CN的改退特快专递根本没有这个专递号，属伪造，另一份专递上邮局记录时间为2011年4月9日，送往巩义市建设路23号3号楼附9号，专递上显示被告家中长期无人。综上，原审判决所认定的主要事实缺乏证据证明，且判决书没有送达被告，原、被告虽然有合伙协议存在，但并不认识，更没有共同经营，致使帐目无法清算，债权、债务没有澄清，车辆现在仍然存在。请求撤销巩义市人民法院（2010）巩民初字第2533号民事判决，驳回原告的诉讼请求。
庭审时，原审被告对申诉理由进行了补充：被告始终都不认识张保宗，与其不存在合伙关系，张保宗的儿子张志强是巩义市交警七中队的交警，被告于2009年9月认识张志强，2009年11月双方开始协商共同经营车辆，张志强给被告打电话称他联系了一辆博爱县的货车，价格26万元，2009年11月17日，张志强让被告带着现金去博爱，拿出事先打印好的购车协议让被告与卖方签名，被告付款13万元后，对方将车送到巩义。车的车况很差，经常修理，张志强联系修车，被告支付了数万元修车费。之后，张志强联系司机、联系活并负责结账，张志强只给被告分了两次钱，一次5000元，一次2000元。张志强报的修车费就达数万元，他说从收入中扣除一半，另一半都是被告自己掏包支付的。2010年4月，张志强称签个合伙协议，他拿出拟定好的一份合伙投资协议，让时间签到购车前两天即2009年11月15日，并说他是公务员，让他父亲张保宗顶个名，被告签了名，过了几天，张志强把他父亲签名后的协议给被告了一份。此后，张志强没有给过被告一分钱，也不让被告知道车辆经营情况，自己将营运收入全部据为己有。被告无奈之下，将货车收回留在家中。综上，合伙协议是一份虚假协议，被告没有见过张保宗，也没与张保宗有过任何交往，张保宗根本不是合伙人，其没有原告的主体资格。张保宗、张志强从来没有给被告一分钱的合伙投资资金，原审认定张保宗给被告13万元无事实根据，原判认定车被被告卖掉不是事实。应当撤销原判，驳回原审原告的起诉。
原审原告张保宗再审辩称，原告提供的视听资料显示牛志阳亲口讲以17万元的价格将车卖掉，被告及抗诉机关的抗诉书称车辆未卖，而是停放于郑州市的一个机械厂内无事实根据。没有车，一审审理无法进行鉴定、评估，被告称在没有进行鉴定评估的情况下判决，缺乏证据的理由不成立。被告以购买车辆协议未经质证的理由更是不成立，被告经合法传唤拒不到庭，依法可缺席审理，该证据已质证（是单方质证），符合法律规定。原告认为原审法院以邮寄方式将判决书送达被告，被告称邮件未收到完全是狡辩。原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，被告申诉及抗诉机关的抗诉理由不成立，应依法维持原审判决。
再审时，原审原告向本院提交了如下证据：1、2009年11月15日双方签订的合伙投资协议复印件1份，证明双方各出资13万元合伙购车，并将车辆过户到牛志阳名下，帐目建立，张保宗入帐后交牛志阳备案，用结算核实；2、2009年11月17日购车协议书复印件2份，证明购车的事实，车型、牌号及价格；3、记帐凭证，证明双方合伙经营期间记的帐单，经过牛志阳核实及分红情况；4、视听资料，证明牛志阳承认将车以17万元卖掉及牛志阳认可各自投资15万元；5、证人张志强和证人许东东的证言，张志强证言主要内容为：“2010年7月2日，我父亲张保宗给我打电话说，他与牛志阳合伙经营的车不在停车厂，不知去向，让我去问问牛志阳。10时许，我和许东东一起到了牛志阳家，牛志阳称将车以17万元的价格卖掉，我录的有音”。张志强到庭作证，证明录音光盘是真实的，他本人没有参与车辆经营，为车的事父亲张保宗经常让他跑跑腿，牛志阳交的账，父亲张保宗眼花，让他记过账，记后牛志阳看过，还签了字。许东东证言主要内容是：“2010年7月2日上午10时左右，和张志强一起去牛志阳家，牛志阳承认将车卖了17万元，不说卖给谁了，牛志阳承认双方各投资15万元的事实”。许东东出庭作证的内容与其证言一致。
原审被告对上述证据的质证意见为：证据1实际签订时间是2010年4月，是张志强草拟的协议，让牛志阳签字后拿走的，该协议没有实际履行，因张保宗既没有出资，也没有实际参与经营，是一份无效协议；证据2上面“牛志阳”的签名是本人所签，是张志强与卖主王骥骥恶意串通欺骗牛志阳签订的协议，买后才知该车系拼装车，车况差，顶多值15万元；证据3记账凭证上“牛志阳”是牛志阳签的，异议是该凭证只是账目的一部分，不是全部，账页全是张志强做的，证明张保宗不是合伙人，也没有参与经营，该凭证与客观情况出入很大，张志强既管钱又管账，还联系业务和司机，车有问题了，让牛志阳垫钱修车，修车厂也是张志强联系的，张志强在记账时收入少计，费用多支，致使双方矛盾不断加深，导致牛志阳将车收回；证据4，录音的内容是真实的，但这只是其中的一个片段，录音中牛志阳说车卖了17万元，是赌气说的，车实际没卖，该证据不能证明原审原告的证明目的；证据5，因张志强和原审原告系父子关系，所说不真实，认可许东东的部分证词。
原审被告为证明其诉讼主张，再审时向本院提交了如下证据：1、购车协议书和协议书1份，证明该车为牛志阳个人购买，与张保宗无关；2、合伙投资协议1份，2010年4月，由张志强起草让牛志阳签名后，张志强将协议带走，两天后，张志强将签有张保宗名字的协议交牛志阳，证明该协议虽签名为张保宗，但张保宗没有实际出资和经营，实际签订时间与协议上显示的时间不符，系无效协议；3、2012年6月8日由牛志阳书写并提交给公安机关的投诉材料1份，4、2012年6月25日牛志阳到信访局投诉张志强的登记材料，证据3、4证明原审原告不是实际合伙人，张志强实际参与了经营活动并控制经营利益，但没有任何出资的事实；5、购买车辆时存放在车中的交通行政处罚决定书、通知书各1份，证明所买车辆是拼装车，存在严重质量问题，不能正常上路，同时证明该车不值26万元；6、巩义市交警队查车处罚登记信息表1份，证明2008年7月31日、2008年9月19日，张志强作为交警对本案车辆进行过至少两次扣车罚款，熟悉该车车主和车况；7、张志强在车辆经营过程中所做的部分账目记录，证明张志强是实际经营的控制人和参与人，张保宗从来没有参与合伙和经营；8、2010年6月牛志阳收回车辆时存放于车中的部分材料，证明出车拉货均是张志强联系和控制的，张志强隐瞒出车情况少报收入的情况；9、牛志阳部分支出票据10份，证明牛志阳不但没有收入，还要消费支出；10、2015年4月18日牛志阳手持当日巩义时报的车辆照片，证明牛志阳没有卖掉该车，目前仍然在牛志阳处存放；11、司法鉴定申请书，请求对合伙投资协议及购车协议书中牛志阳的签名时间先后顺序进行司法鉴定，从而证明合伙协议是在购车协议签订4个月之后签订的虚假协议。
原审原告对以上证据的质证意见为：证据1、2与我方提供的一致，对真实性没有异议，车是双方共同出资，以牛志阳名义购买的，购车与张志强无关；证据3、4，不发表意见，事实不存在，信访接待登记表不认可，该表是由牛志阳自己书写的，没有领导签字和接待单位，该表与本案没有直接关系；证据5的真实性无异议，但对证明目的有异议，交通处罚书和违法通知书上面的时间都是2009年3月9日，被处罚的当事人叫司选民，与本案无关，购车时间是2009年11月17日，只能说明购车前的状况，不能证明购车时该车不值26万元；证据6，来源不明确，我方不认可，即使该信息表中涉及对该车进行处罚的信息也是交警大队及张志强职务行为，不能证明牛志阳的证明目的；证据7，上面没有张志强本人签字，不予认可；证据8，不能证明原审被告的证明目的；证据9的真实性无异议，只能证明加油的事实；证据10，不予认可，该照片不能证明该车未卖掉，还在牛志阳处；证据11，只是申请，不能作为证据，不质证。
根据双方诉、辩意见及举证、质证情况，本院对案件事实确认如下：
2009年11月15日，原审原告作为乙方、原审被告作为甲方，签订合伙投资协议一份，约定，甲乙双方各提供现金13万元，共计26万元购买红岩新大康货车一部，车号豫H771**，进行货物运输；经乙方同意可以在必要的情况下过户到甲方名下，双方都享有该车的拥有权，双方不得私自对该车进行转让、抵押、顶账，如需处理，必须双方协商达成协议；甲乙双方应本着共同经营、共担风险、共负盈亏的原则，对所买车辆进行日常的经营管理；投资运输建立相应的账目制度，做到日清账结，分明不差，出车单、结账单在出车后由乙方入账后，交甲方备案，以备结算核实；结账时除特殊情况下必须两人到场，账目结算按照总运费减去车辆花销后平分利润；双方还对电话费用、出车补助等进行了约定。
2009年11月17日，原审被告作为乙方、王骥骥作为甲方，双方签订购车协议书和协议书各一份，购车协议书主要内容为：甲方自愿将自己的一辆车牌号为豫H771**、发动机号1507J196640、车架号码020923、登记证书号410003259709的车辆卖给乙方，甲方保证该车来源合法有效、无产权债务纠纷，该车于2008年2月18日在广州发展银行股份有限公司郑州银基支行抵押，现挂靠在焦作市宏达运输股份有限公司；价格为人民币二十六万元，包含该车银行抵押贷款、违法处罚费、过户转让费等有关过户手续费用，甲方收到全部车款后，乙方即可提车。协议书主要内容如下：原车主王骥骥现将博爱县顺达运输服务有限公司红岩货车豫H771**的所有权、经营权转给牛志阳；2009年11月17日前所有经济、债务由王骥骥承担，2009年11月17日后经济、债务由牛志阳承担。上述两份协议，博爱县顺达运输服务有限公司均加盖了公章。当日，张保宗和牛志阳均向王骥骥交付车款13万元，王骥骥将车辆交给牛志阳。车辆购回后，双方
又各出资2万元作为车辆入保险、加油等前期投资开始共同经营，截止2010年2月14日，车辆经营情况由张保宗儿子张志强记账、牛志阳在帐页上签字予以确认，之后，双方发生矛盾，未再对账，但车辆一直持续经营，2010年4月或5月（原审原告称是5月底、原审被告讲是4月底），车辆停止经营，随即牛志阳将车辆开走并控制。原审原告找寻车辆无果，遂于2010年7月5日诉至本院，形成诉讼。
在审理过程中，原审被告明确表示同意解除双方签订的合伙投资协议。
另查明，双方未就合伙经营车辆期间的账目进行算账。
本院认为，原审原、被告签订的合伙投资协议系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按协议约定全面履行自己的义务。因原审被告牛志阳同意解除合伙投资协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，本院对原审原告的此项诉请予以准许。在车辆正常经营过程中，原审被告未经原审原告同意，私自将车辆开走并控制，是形成此纠纷的原因，应对此纠纷的形成承担全部责任。因购买车辆双方各出资了13万元，共计26万元，车辆经营了6个月左右，考虑到折旧的因素，扣除1万元的折旧款，原审原告要求原审被告退还购车款12万元的请求应予以准许。原审原告要求退还车辆前期投资款2万元，因此款作为加油、修车等费用已支出，故对原审原告的此项诉请，本院不予支持。原审是组成合议庭审理的，审理中原审原告将诉讼请求数额由15万元变更为14万元，案件受理费应按变更后的14万元计算全额收取，原审按15万元计算减半收取，违反《诉讼费用交纳办法》的规定，显属错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见不成立。原审先是采用邮寄方式送达判决书，往原审被告的两处住宅分别邮寄了一次，均因家中无人而无法送达，最终在人民法院报上登载公告送达了原审判决，故原审被告申诉称“原审法院两次邮寄送达判决书违反法定程序、判决书没有送达被告”的理由不能成立，不予支持。原审被告申请对合伙投资协议及购车协议书中牛志阳的签名时间先后顺序进行司法鉴定，证明合伙协议是在购车协议签订4个月之后签订的，进而证明张保宗不是合伙人（张志强是合伙人），因双方所签订的合伙投资协议上明确载明时间是2009年11月15日，且原审被告对上面“张保宗”签名也承认系张保宗本人所签，不论该协议系何时签订，均不影响其效力，没有必要进行司法鉴定，对原审被告的此项申请及其“张保宗不是合伙人、不具备原告的主体资格”的申诉意见，不予支持。原审被告未提供证据证明原审原告没有投入购车款13万元，故对原审被告的此项辩称亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2010）巩民初字第2533号民事判决第一项，即“解除原告张保宗与被告牛志阳2009年11月15日签订的合伙投资协议”；
二、撤销本院（2010）巩民初字第2533号民事判决第二项，即“被告牛志阳于本判决生效之日起十日内返还原告张保宗车辆投资款十四万元”；
三、原审被告牛志阳于本判决生效后十日内退还原审原告张保宗购车款十二万元；
四、驳回原审原告张保宗的其他诉讼请求。
如果原审被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千一百元，原审原告张保宗负担四百四十三元，原审被告负担二千六百五十七元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费帐户：郑州市财政局收款专户；帐号：9230520109033282；开户行：郑州银行营业部。
审判长 刘晓红
审判员 张明霞
审判员 董亚恒
二〇一五年八月二十七日
书记员 白 金