重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终546号
上诉人（原审被告）：何茂权，男，1969年12月16日出生，土家族，住重庆市渝中区。
被上诉人（原审原告）：王永支，男，1964年12月26日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
原审第三人：罗品登，男，1967年2月18日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审第三人：王文彬，男，1975年7月16日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审第三人：胡勇华，男，1972年11月7日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人何茂权与被上诉人王永支，原审第三人罗品登、王文彬、胡勇华合伙协议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2016)渝0243民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2017年7月11日对上诉人何茂权，被上诉人王永支的委托诉讼代理人周大猛，原审第三人罗品登、胡勇华进行了询问调查。本案现已审理终结。
上诉人何茂权上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或依法改判；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未将缴纳的15万元保证金以及车辆亏损30000元计入合伙支出错误。二、王永支合伙投资的350000元已用于工人工资支出，一审法院认定350000元尚在何茂权处错误。三、一审法院支持利息错误。对于王永支合伙投资款是否支付利息，属于合伙事项范围，仅有何茂权的表态或承诺不能作为合伙人的共同意思表示。四、一审法院未查明王文彬领取10万元工程款这一事实。
被上诉人王永支辩称，1.上诉人未举示证据证明缴纳了15万元保证金及车辆亏损30000元。2.王永支投资后不久工程便停工，王永支主张该合伙投资款已用于合伙事务开支，应提供证据证明。3.根据王永支举示的短信，何茂权对利息支付标准作了明确承诺，一审按此支持利息并无不当。4.王文彬领取10万元工程款无证据证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人罗品登述称，案涉工程最初是由王文彬负责，之后何茂权安排罗品登去案涉工程负责，并答应给罗品登股份，当时罗品登未投入钱。不久时间案涉工程就停工了，罗品登和胡勇华负责将工人的工资支付完毕的，王文彬并没有给工人支付工资。罗品登负责案涉工程后，王文彬没有参与工程的任何事务。王永支领取了10万元工程款，对于这笔钱的去向不清楚。本案中，罗品登不应当承担责任，罗品登是负责工程的管理，开支都是何茂权负责。
原审第三人胡勇华述称，与罗品登的意见一致。关于王文彬领了10万元的事实，是听何茂权说的。胡勇华领过工程款，已用于发放工人工资，具体多少钱已经记不清楚了。
原审第三人王文彬无述称意见。
王永支向一审法院起诉请求：1.何茂权返还王永支投资款200000元，并从2012年7月1日起，按每月3000元为标准支付逾期利息至投资款返还完毕时止；2.何茂权承担本案诉讼费用。
一审认定事实：何茂权与王文彬、罗品登、胡勇华共同合伙承包湖南溆浦雪峰山的2号高铁隧道的劳务工程。后王永支入伙，投入资金350000元，于2011年7月18日转账350000元给何茂权。何茂权出具收条载明：“今收到王永支湖南溆浦雪峰山隧道2号道工程投入款叁拾伍万元整（350000.00），工程结束后按投入人员壹份分配利润。经手人：何茂权，身份证50024319691216XXXX。王文彬”。王永支认可在入伙时知道已经有四个人合伙，分配利润是五人平均分配。2013年2月7日，何茂权向王永支妻子的账户转账50000元。2013年2月8日，何茂权向王永支妻子账户转账30000元。2013年2月9日，何茂权向王永支妻子账户转账20000元。王永支认可已经收到了上述100000元，但称是何茂权支付的利息。何茂权称是返还的投资款本金。另外胡勇华在工程部结账后退还了王永支投资款150000元。何茂权称涉案工程是在2011年7月20日的高铁事故后一天就全面停工的。王永支举示2012年6月26日短信记录，何茂权向其发送信息：“拿不到钱，下月起给你付利息，每月3000元息，这是没办法的做法……”何茂权认可该信息系其发送给王永支的。王永支称是约定的对于剩余的200000元每月支付3000元的利息。何茂权举示报销单凭据，拟证明合伙开支773499元。何茂权、第三人胡勇华、罗品登一致认可涉案工程总投入是票据上的金额773499元+保证金150000元+车子亏损30000元，但对于保证金150000元及车辆亏损30000元未举示证据证明。何茂权称工程预结算是763498元，已经在项目部结算了720000元，还有40000余元没有结算到。何茂权称其个人投资了300000元，但未举示证据证明。庭审中，王永支明确表示只要求何茂权承担责任，不要求第三人王文彬、胡勇华、罗品登承担责任。
一审法院认为，本案是一起合伙协议纠纷。何茂权举示报销单凭据，拟证明合伙开支773499元。虽然何茂权、胡勇华、罗品登一致认可涉案工程总投入是票据上的金额773499元+保证金150000元+车子亏损30000元，但对于保证金150000元及车辆亏损30000元未举示证据证明。根据报销单凭据认定合伙支出为773499元，因保证金及车子亏损未举示证据予以证明，一审法院不予认定。何茂权认可已经结算到的工程款为720000元，那么目前工程亏损为773499元-720000元=53499元，截至目前合伙人平均亏损为10699.8元。因王永支是将投资款支付给何茂权的，且何茂权认可在支付款项后三天涉案工程就全面停工了，就上述合伙收入与支出可以看出，王永支的剩余投资款在无其他证据证明的情况下，本院只能认定该款尚在何茂权处，何茂权应当退回。扣除亏损的金额，应当退还的投资款339300.2元；胡勇华退还了王永支投资款150000元，故还应当返还的投资款为189300.2元。
2013年2月7日至9日，何茂权分三次向王永支妻子的账户共计转账了100000元。王永支认可已经收到了100000元，但称是何茂权支付的利息。王永支举示2012年6月26日短信记录，何茂权向其承诺每月3000元息。何茂权认可该信息系其发送，应当视为是其真实意思表示，在何茂权支付的款项中，应当先行扣除约定的利息，再计算返还的投资款本金。同时，王永支称是约定的对于剩余的200000元每月支付3000元的利息，那么对于剩余未付款项，可以看出双方约定的利息标准为月利率1.5%。何茂权于2013年2月7日向王永支妻子的账户转账50000元，以189300.2元本金为基数，以月利率1.5%为基数，从2012年7月1日计算至2013年2月7日的利息为20529.99元。何茂权支付了50000元，多支付的29470.01元应当视为归还的投资款，截止2013年2月7日尚欠投资款为159830.19元。何茂权于2013年2月8日向王永支妻子账户转账30000元，以159830.19元投资款本金为基数，以月利率1.5%为基数，计算2013年2月8日的利息为78.82元。何茂权支付了30000元，多支付的29921.18元应当视为归还的投资款，截止2013年2月8日尚欠投资款为129909.01元。何茂权于2013年2月9日向王永支妻子账户转账20000元，以129909.01元投资款本金为基数，以月利率1.5%为基数，计算2013年2月8日的利息为64.06元。何茂权支付了20000元，多支付的19935.96元应当视为归还的投资款，截止2013年2月9日尚欠投资款为109973.05元。同时，对于利息也系何茂权作出的意思表示，故何茂权应当支付王永支以109973.05元为基数，按月利率1.5%为标准，从2013年2月10日起计算至投资款返还完毕时止的利息。对于未结工程款40000余元，以及可能存在的本案中未予认定的相关开支款项，王永支可待工程款结算完毕后另行主张。
综上所述，王永支的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：一、被告何茂权于本判决生效后十日内返还原告王永支投资款109973.05元，并支付原告王永支以109973.05元为基数，按月利率1.5%为标准，从2013年2月10日起计算至投资款返还完毕时止的利息；二、驳回原告王永支的其余诉讼请求。案件受理费4300元（原告王永支已预交4300元），由原告王永支负担1801元，被告何茂权负担2499元。
二审中，何茂权向本院举示以下证据：第一组证据：1.1.《开挖承包协议书》，2.收条两张，拟证明案涉工程缴纳了15万元工程保证金；第二组证据:3.汽车销售客户资料，拟证明合伙的时候以胡勇华的名义买了一辆皮卡车，车辆停工之后，结算之前就把车辆折损了30000元后卖给了胡勇华；第三组证据：4.何茂权重庆农村商业银行账户的对私客户对账单，拟证明王永支合伙投资款是用于案涉工程支出；第四组证据：何茂权建设银行账户的个人活期明细结果，拟证明何茂权借款30万元投入案涉工程。王永支质证认为，第一组证据不属于二审新证据，且对其真实性、合法性、关联性持异议，不能证明其缴纳的15万元保证金系案涉工程保证金；对第二、三、四组证据的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。罗品登质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。胡勇华质证认为，对第一组证据的真实性无异议；对第二组证据真实性无异议，车辆是胡勇华买的；对35万元去向不是很清楚，但是工程上的任何开支都是何茂权提供的，至于35万元怎么用的，是否用完都不清楚；对何茂权投资情况也不清楚。王文彬经本院传票传唤未到庭质证。
二审中，被上诉人王永支，原审第三人罗品登、胡勇华、王文彬未举示证据。
上述证据，经本院审查认为，第一组证据中的《开挖承包协议书》约定的工程保证金为218500元，与上诉人主张缴纳的保证金15万元金额不符，且《开挖承包协议书》侯昌乾的签名与收条上侯昌乾的签名字迹不一致，且无相应支付依据相印证，故对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可；第二组证据的真实性、合法性予以采信，但不能证明该车辆是用于本案合伙工程，亦不能证明购置该车辆亏损了30000元，故对其关联性不予采信；第三组证据的真实性、合法性予以采信，但何茂权、罗品登、胡勇华等人除案涉工程合伙外，还有其他合伙工程，何茂权向罗品登、胡勇华转款，不能证明是王永支投资款用于案涉工程，且何茂权该账户仅收到王永支15万元合伙投资款款，不能证明王永支其余20万元的去向，故不能达到何茂权的证明目的，对其关联性不予采信；第四组证据的真实性、合法性予以采信，但不能证明何茂权的合伙投资情况，对其关联性不予采信。
本院二审查明：本案事实争议焦点有：1.15万元保证金以及3万元车辆亏损是否应计入合伙支出；2.何茂权是否投资30元用于合伙事务开支；3.王永支的35万元合伙投资款是否已用于合伙开支；4.王文彬是否领取了10万元工程款。
关于15万元保证金以及3万元车辆亏损是否应计入合伙支出的问题，何茂权举示的现有证据不足以证明缴纳了15万元工程保证金。即使缴纳了15万元工程保证金，但何茂权亦承认15万元保证金已退回，并主张包含在工程结算款763498元中。通常意义上，工程款结算是对已完成工程量进行结算所得价款，何茂权主张已结算工程款763498元中包含15万元保证金应举示相应证据证明，在无证据证明证的情况下，其应承担举证不利的后果。关于3万元车辆亏损，现有证据不足以证明因本案合伙工程购买了车辆，并存在相应亏损。因此，对其主张15万元保证金以及3万元车辆亏损应计入合伙支出，因证据不足，本院不予认定。
关于何茂权是否投资30万元用于合伙事务开支，何茂权举示的银行流水不能证明何茂权投资30万元用于合伙事务开支，故其主张的该事实，本院不予认定。
关于王永支的35万元合伙投资款是否已用于合伙开支。王永支将35万元投资款转入何茂权银行账户，且何茂权系合伙事务管理人，何茂权主张已用于合伙开支应举示相应证据。何茂权举示重庆农村商业银行出具对私客户对账单，能证明何茂权将王永支的部分合伙投资款转账给了罗品登，但在案涉工程合伙期间，何茂权、罗品登、胡勇华、王文彬在贵州还有一个合伙工程在施工中，加之，在王永支支付35万元合伙投资款后不久，案涉工程便已停工，故仅凭银行对账单不能证明王永支投资的35万元已用于合伙开支。
关于王文彬是否领取了10万元工程款的问题。何茂权主张王文彬领取了10万元工程款，根据我国民事诉讼法第六十五条的规定，应举示相应的工程款领款凭证予以证明，何茂权在本案中未能举示相应的证据，应承担举证不利的后果。对其主张的该事实，本院不予认定。
另查明，2011年11月12日，何茂权给王永支发送短信：“拨款前手续已办理完毕，但拿到钱可能要等段时间，对方答应年前办理完。”2016年2月6日，何茂权给王永支发送短信：“今年没钱，答应的会兑现，王彬欠的实在无法我会兑现的，我理解你的大度，但我现确实无法，因我现在都是陷起的，再给年把时间。”胡勇华支付给王永支的15万元系经何茂权指示支付的。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点：1.王永支合伙投资款的退还责任主体；2.利息是否应支持。
关于王永支合伙投资款的退还责任主体认定问题。根据《中国人民共和国民法通则》第五十七条的规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”首先，根据何茂权与王永支之间的短信来看，何茂权承认退还王永支的投资款，并实际已退还部分投资款，未经王永支同意，何茂权不得擅自变更承诺。其次，何茂权系合伙事务合伙人，王永支的合伙投资款系支付至何茂权的银行账户，何茂权举示的证据不能证明王永支的投资款已用于案涉工程合伙事务开支；再次，在王永支支付合伙投资款后不久，案涉工程便已停工。综上，本院认定何茂权应承担退还王永支合伙投资款的责任。
关于王永支主张的利息是否应支持的问题。何茂权作为王永支合伙投资款的退还责任主体，通过短信向王永支明确表示愿意支付利息，系自身真实意思表示，应予以支持。一审法院以350000元减去王永支应承担的亏损10699.8元，再减去已退还的15万元投资款，以剩余应返还的189300.2元投资款为基数，按月利率1.5%计算利息，剩余部分再抵扣投资款的计算方法正确。按照此计算方法，截止2013年2月9日，何茂权尚未退还的投资款为110167.76元，并应以此为基数，按月利率1.5%从2013年2月10日其支付利息至投资款付清之日止。一审法院判决何茂权退还投资款109973.05元，并以此为基数，按月利率1.5%从2013年2月10日起支付利息至投资款付清之日止，实际对上诉人何茂权有利，且王永支对此未提起上诉，故本院对一审裁判结果予以维持。
综上，上诉人何茂权的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人何茂权负担。
本判决为终审判决。
审判长 何庆华
审判员 黄 飞
审判员 徐婷婷
二〇一七年八月十七日
书记员 何杰洪