江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第826号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人戴振威，该公司总经理。
委托代理人潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托代理人华燕，江阴市夏港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周军。
委托代理人陈建荣，江阴市澄江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陶宁。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周军、陶宁机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄华民初字第0665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周军原审诉称：2013年12月17日17时15许，陶宁驾驶苏B×××××小型轿车沿江阴市华士镇红郁路由东向西行驶至广业纺织公交站台东侧路口地段时，车辆右侧前部撞到由南向北通过路口的周军，致其跌地受伤，车辆损坏的交通事故。事发后，江阴市公安局交巡警大队对该事故作出认定，陶宁负此次事故的主要责任，周军负此事故的次要责任。陶宁驾驶的苏B×××××小型轿车在保险公司处投保了交强险及商业第三者责任险，因此保险公司应在交强险及商业第三者责任保险的限额范围内对周军承担赔偿责任。为了维护其合法权益，特具状起诉，请求法院判令：1、陶宁赔偿周军因交通事故造成的损失：医疗费99015.38元、住院伙食补助费630元、营养费1620元、护理费7500元、误工费25200元、伤残赔偿金136659.60元、精神损害抚慰金11000元、交通费1120元、鉴定费2464.50元，共计182167.58元；2、判令保险公司在交强险及商业第三者责任保险限额范围内对周军承担赔偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
陶宁原审辩称：对事故的发生及责任认定无异议，请求法院依法处理。其已垫付周军医疗费77337.48元、专家的出诊费4000元和购买342元的生活用品，合计81679.48元，周军出具了收条。
保险公司原审辩称：对事故的发生及责任认定无异议，其愿意按照法律规定进行赔偿，对于陶宁在保险公司投保的交强险及商业险无异议。保险公司已经垫付了周军10000元。对医疗费票据中医疗费的数额无异议，但是根据保险合同约定应扣除非医保用药，建议扣除医疗费总额的20%；对鉴定意见书有异议，因为当时保险公司提出要陪同鉴定，但是没有得到通知，保险公司认为程序不合法；对周军的收入证明不予认可，证人证言应到庭作证，且单凭这份证明也不能证明周军是泥瓦工，应有相应的资质证书；对住宿、交通费票据中的住宿费不予认可，因为周军就在江阴市治疗，不需要住宿费；保险公司认可交通费300元；鉴定费、诉讼费不在其赔付范围；住院伙食补助费认可18元／天，计算35天，计630元；营养费认可15元／天，计算90天，计1350元；误工费认可2000元／月；对于护理费认可50元／天，计算125天，计6250元；对于精神损害抚慰金由法院酌定；交通费认可300元；对诉讼费及鉴定费不予认可。对于4000元专家会诊费不予认可。
原审法院查明：2013年12月17日17时15分许，陶宁驾驶苏B×××××小型轿车沿江阴市华士镇红郁路由东向西行驶至广业纺织公交站台东侧路口地段时，车辆右侧前部撞到由南向北通过路口的行人周军，致周军跌地受伤，车辆损坏的交通事故。后周军被送至江阴市中医院接受治疗，共住院35天。陶宁已垫付费用81679.48元。事发后，江阴市公安局交巡警大队对该事故作出澄公（交巡）公交认字（2013）第01064号认定书，认定陶宁负此次事故的主要责任，周军负此事故的次要责任。经法院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所依法对周军的伤残等级与误工、护理、营养期限进行了法医学鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人周军本次交通事故损失致“外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折，双侧颧骨骨折，上颌骨骨折，左侧髁突粉碎性骨折，牙损伤”等损伤，构成的颅脑损伤（外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折等），目前后遗神经功能障碍（日常活动能力轻度受限）为十级伤残；下颌骨骨折，左侧髁突粉碎性骨折，双侧颧骨骨折，上颌骨骨折等，目前后遗中度张口受限为九级伤残。2、建议被鉴定人周军休息（误工）期限180日、护理期限90日（住院期间2人，出院后一人）、营养期限90日。
另查明：苏B×××××小型轿车的登记车主为陶宁，陶宁就该车向保险公司投保了交强险，保险期间自2013年1月24日零时起至2014年1月23日二十四时止。保险公司对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：死亡伤残赔偿金限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。同时，陶宁就该车向保险公司投保了商业第三者保险，保险期间自2013年1月24日零时起至2014年1月23日二十四时止。保险限额为100万元。
再查明：事故发生前，周军在江阴市华士镇向阳村建筑工地从事泥水匠工作，施工队包工头姜继明出具证明，证明周军工资为140元／天，每月工资4000余元。自交通事故发生之日起周军就未上班，施工队停止了其工资薪金的发放。
审理中，周军表示同意按保险公司认可的2000元／月计算其误工费。
以上事实，由《道路交通事故认定书》、驾驶证、行驶证、交强险保单、病历卡、出院记录、医疗费发票、费用清单、误工证明、《司法鉴定检验报告书》、鉴定费发票、修理费发票及当事人陈述等在卷予以佐证。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。本起事故，为机动车与行人之间发生的交通事故，交警部门认定陶宁负此事故的主要责任，周军负此事故的次要责任，陶宁、周军对该责任认定均无异议，本院对此予以认定。周军的损失应该由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足的部分，由陶宁赔偿80%，周军自己承担20%。鉴定费用为周军诉讼必要支出，系因交通事故产生的间接损失，因保险公司不同意调解导致本案调解失败，故保险公司应承担本案鉴定费用和诉讼费用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合周军的主张及提供的证据，周军因交通事故造成的损失有：
1、医疗费：医疗费票据总额为100486.88元，扣除住院期间伙食费1477元后为99009.88元，有相应的病历资料及医药费清单予以证明，本院依法予以支持。对专家会诊费4000元，因无医疗费发票佐证，本院不予支持。保险公司提出扣除总额20%非医保用药费用的抗辩意见，因保险公司未提供证据证明该主张的合理性或合法性，本院对该意见不予采信。
2、住院伙食补助费：周军住院35天，按18元／天计算，故住院伙食补助费为630元（18元／天×35天）。
3、营养费：根据鉴定意见营养期为90天，周军主张18元／天，符合法律规定，故营养费为1620元（18元／天×90天）。
4、护理费：根据鉴定意见护理期为90天，住院期间考虑两人护理，按当地护工标准60元／天计算，故护理费为7500元60元／天×（90＋35）天。
5、误工费：周军未提供充分证据证明其收入情况，根据其所从事瓦工工作，可按2012年度江苏省建筑业在岗职工平均工资38124元计算，审理中双方均同意按2000元每月计算，本院予以确认。经鉴定周军误工期限为180天，故误工费为12000元（2000元／30天×180天）。
6、残疾赔偿金：根据鉴定意见，周军构成一项九级伤残，一项十级伤残。保险公司提出未通知其派人陪同鉴定，故对鉴定结论不予认可。因保险公司未提供相应证据证明鉴定需通知其派人陪同，且其是否陪同与鉴定结论并无因果关系，故对保险公司的辩称意见不予采信。周军在事发前在江阴居住生活已满一年，故残疾赔偿金为136659.60元（32538元／年×20年×21%）。
7、精神损害抚慰金：周军主张11000元，根据周军的伤残等级和在事故中所负责任，酌定精神损害抚慰金为7000元。
8、交通费、住宿费：周军主张1120元，考虑到在住院和鉴定过程中的确会发生交通费用，根据住院时间，酌定交通费为500元。周军出事后就接受住院治疗，故其主张住宿费没有法律依据，不予支持。
9、鉴定费：周军提供了鉴定费发票2460元，予以认定。
以上损失合计为267379.88元。首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿医疗费用10000元，死亡伤残赔偿金110000元（含精神损害抚慰金7000元），合计120000元。超出部分147379.88元，由周军自负29475.98元；由陶宁赔偿117903.90元。由于陶宁向保险公司投保了商业第三者责任险，陶宁承担的部分，应由保险公司按合同约定作出相应的赔偿。故保险公司应在商业第三者责任险限额内赔偿117903.90元。陶宁已垫付81679.48元，应由周军予以返还。
综上，保险公司共计赔偿237903.90元，保险公司已赔偿10000元，保险公司尚应赔偿227903.90，其中向周军支付146224.42元，向陶宁支付81679.48元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、第十九条、第二十条、二十一条、二十二条、第二十三条、二十四条、二十五条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内给付周军146224.42元，给付陶宁816**.48元；二、驳回周军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计705元，由保险公司负担。
保险公司上诉称：一、保险公司在周军鉴定伤残时提出书面申请，请求陪同鉴定，但未收到原审法院任何通知，这侵犯了保险公司的合法权利，程序上不合法，故保险公司对鉴定结果不认可，请求重新鉴定；二、根据保险合同约定，应扣除相应的非医保用药的费用。
周军答辩称：一、伤残鉴定是原审法院按照鉴定程序确定的鉴定机构，鉴定机构依法作出了鉴定，若保险公司认为程序不合法，需要提出依据。二、保险公司虽提出扣除非医保用药的请求，但原审中未提供证据证明其主张的合理性，故原审法院未采纳该主张于法有据。
陶宁答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，亦均未提交新证据，二审查明事实与原审已查明事实一致。
本院认为：一、原审鉴定程序合法，鉴定结论准确。保险公司认为未通知其陪同鉴定属鉴定程序违法，缺乏相应的法律依据，而且，上述陪同鉴定事宜与鉴定机构作出的鉴定结论之间并无关联；二、保险公司虽然在原审中主张扣除20%的非医保用药费用，但未提供证据证明非医保用药的具体构成及该主张的合理性。综上，保险公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1410元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 超
代理审判员 苏 强
代理审判员 酆 芳
二〇一五年六月十七日
书 记 员 周一心