江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通中刑终字第00085号
抗诉机关江苏省海安县人民检察院。
原审被告人缪某，农民。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2013年11月11日被取保候审。
辩护人钱稳东，江苏震阳律师事务所律师。
辩护人刘桂山，江苏震阳律师事务所律师。
江苏省海安县人民法院审理江苏省海安县人民检察院指控原审被告人缪某犯危险驾驶罪一案，于2014年6月27日作出（2014）安刑初字第0156号刑事判决。一审宣判后，海安县人民检察院以一审法院审判程序违法、适用缓刑不当为由，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月31日书面通知南通市人民检察院阅卷，并于同年9月15日公开开庭进行了审理。南通市人民检察院指派代理检察员徐灿出庭支持抗诉，原审被告人缪某及其辩护人钱稳东、刘桂山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人缪某于2013年10月28日晚20时许，酒后驾驶苏F×××××小型轿车，载同样系酒后的王某（已判处），从海安县角斜镇镇区出发，沿原221省道由西向东行驶至该镇老坝港浴室。当晚21时20分许，由王某驾驶该车，经老坝港浴室由东向西行驶至角斜镇海港村十七组地段时，与亦经该地段的张某驾驶的轿车发生碰撞，两车受损，双方发生争执，被告人缪某驾驶苏F××�××轿车离开现场，后被海安县公安局处警民警抓获。经南通市公安局物证鉴定所检测，被告人缪某被查获时血液中乙醇含量为205.3mg／100ml。案发后，被告人缪某如实供述了上述事实。2014年6月21日，被告人缪某因患乙肝住院接受治疗。
上述事实，被告人缪某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某、王某、冯某等人的证言，书证海安县公安局调取的机动车驾驶证、行驶证、车辆信息查询结果、当事人血样提取登记表、呼气酒精含量检测笔录、辨认笔录、海安县人民医院病情证明书、检验报告单、住院证、发破案经过，南通市公安局物证鉴定所出具的理化鉴定意见书等证据予以证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人缪某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人缪某归案后如实供述自己的罪行，庭审中认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综合考量被告人缪某的犯罪情节、悔罪表现及身体状况，对其可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，以被告人缪某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
江苏省海安县人民检察院抗诉称：1、对于证实原审被告人缪某患乙肝住院接受治疗的相关证据，未经当庭质证即作为定案的依据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第六十三条规定：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的依据，本案一审程序违法。2、原审被告人缪某醉酒驾驶机动车，血液酒精含量在200mg／100ml以上，且应当明知他人酒后驾车发生了交通事故，仍驾驶肇事车辆离开现场，妨碍了事故的查处及对�人责任的认定，应当酌情从重处罚，其行为不符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
出庭检察员徐灿发表意见认为：1、本案原审判决程序严重违法。原审判决认定原审被告人缪某患乙肝住院接受治疗，并作为量刑情节予以考虑，但相关证据，未经当庭出示、质证即作为定案的依据，违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第六十三条的规定。2、原审判决认定原审被告人缪某患乙肝属认定事实错误。根据海安县人民医院检验报告单、出院记录、南通市人民检察院技术性证据审查意见书，证明原审被告人缪某门诊肝功能检查未见明显异常，其中ALT（转氨酶）无异常，其仅系乙肝病毒携带者，而非慢性乙肝患者，原审判决认定事实错误。3、原审判决结合原审被告人缪�身体状况，对其适用缓刑属适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，身体状况不是适用缓刑的法律依据，原审判决依据原审被告人缪某身体状况对其适用缓刑，适用法律明显错误。4、原审被告人缪某犯罪情节恶劣，不符合适用缓刑的条件。原审被告人缪某醉酒驾驶机动车，查获时血液酒精含量达205.3mg／100ml，并在他人酒后驾车发生交通事故，仍醉酒驾车离开现场，并有逃避侦查等行为，原审被告人缪某犯罪情节恶劣，不符合适用缓刑条件，原判决适用法律错误。
原审被告人缪某及其辩护人辩解、辩护称：1、一审法院审理程序合法，在一审庭审时，缪某已当庭陈述患乙肝住院事实，公诉人没有对缪某的说法提出反对及抗辩意见，应视为公诉机关放弃质证并认可被告人说法。2、一审法院量刑适当，缪某的情节符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，缪某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑不致于对所居住社区有不良影响。3、缪某醉酒驾车的社会危险性小，缪某驾驶车辆行驶在老221省道，在该路南侧已修建一条新2**省道，且为1级公路，绝大部分车辆均从新的221省道通过，老公路处于报废状态，平时人流量很少，案发时已接近立冬，且是晚上近10点，路上几乎没有人行走，缪某在此特定情况下驾车社会危险很小，案发当天的交通事故是王某驾车发生的，不能作为对缪某从重处罚的依据。4、缪某归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪、悔罪，无前科劣迹，系初犯偶犯。综上，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2013年10月28日晚6时许，原审被告人缪某与王某（已判处）、居某等人在海安县角斜镇角新桥饭店吃饭，席间三人均喝了缪某自带的“水明楼”黄酒。饭后20时许，原审被告人缪某酒后驾驶苏F×××××小型轿车，载王某从海安县角斜镇镇区出发，沿原221省道由西向东行驶约6.4公里至该镇老坝港浴室。当晚21时20分许，原审被告人缪某自感头昏，遂改由王某驾驶该车。王某驾车经老坝港浴室由东向西行驶至角斜镇海港村十七组地段时，与亦经该地段的张某驾驶的轿车发生碰撞，双方先后在张某家附近停车，相遇后发生争执，张某丈夫冯某遂报警。原审被告人缪某驾驶苏F×××××轿车离开现场约640m，后被海安县公安局处警民警抓获。经南通市公安局物证鉴定所检测，原审被告人缪某被查获时血液中乙醇含量为205.3mg／100ml。
另查明，原221省道自新2**省道建成通车后，相比此前车流量、人流量均不同程度减少。案发时段正值夜间，该路段车流量、人流量相比白天较少。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人缪某的供述与辩解笔录，证实2013年10月28日中午，王某打电话想到其这边玩，其同意。当天晚上6时许，其即约居某夫妇、合伙人鲍某与王某等人在海安县角斜镇角新桥饭店吃饭，席间与居某、王某将其带来的2瓶“水明楼”黄酒（2斤／瓶）分喝掉。饭后20时许，其感觉头脑还可以，就驾驶苏F×××××小型轿车带王某从饭店到镇老坝港浴室准备洗澡，但没有洗成。后感到头昏，就由王某开车回其店里。王某驾车经老坝港浴室由东向西行驶至角斜镇海港村十七组地段时，与亦经该地段的张某驾驶的轿车发生碰撞，两车受损，其下车与张某发生争执并打了张一拳。王某让其走，现场由他处理，其就上车驾驶苏F×××××轿车离开一段距离，后被海安县公安局处警民警抓获及抽血化验。
2、未到庭证人王某的证言笔录，证实2013年10月28日中午，其打电话给缪某。缪某讲一起喝酒。当天晚上6时许，其即骑电动车到缪某公司，坐缪某的汽车再约了居某夫妇、缪某的同事一起到海安县角斜镇角新桥饭店吃饭，缪某带了2瓶（2斤／瓶）“水明楼”黄酒，其与居某、王某分喝掉。饭后20时许，有人提议去洗澡，缪某就驾驶苏F×××××小型轿车带其从饭店到镇老坝港浴室准备洗澡，但没有洗成。其看缪某酒有点多，就问缪某“能不能开”，缪某讲：“你像没事，要么你开？”其表示同意，就开车从浴室带缪某回公司，在由东向西行驶至角斜镇海港村十七组地段时，与亦经该地段的张某驾驶的轿车发生碰撞，其就继续往前开了约200米刚好靠对方家停下，因为其有亲戚住在附近，下车想和张某老公冯某打招呼协商，没想到下车后缪某与冯某发生争执，还打了张某一拳，其就让缪某离开、现场由其来处理，冯某报了警，缪某上车驾驶苏F×××××轿车离开一段距离，后二�均被海安县公安局处警民警抓获及抽血化验。
3、未到庭证人张某的证言及辨认笔某证实2013年10月28日晚21时许，其驾驶苏F×××××汽车在前、老公冯某驾驶货车在后一起从通海桥上海衣坊回家，当行驶到海港桥北侧引桥地段时被一辆白色轿车碰撞、超车，其将车子开到家门口，老公冯某随后也赶到，发现撞其车子的白色轿车停在其家西边20米左右地方，王某下车找其老公，缪某下来找其理论，并与其老公发生争执、打了其一拳，其老公见状即报警，缪某上车开车离开，王某在打电话并逃跑，后来交警到场处理，将王某、缪某抓获，并将三人带到医院抽血化验。
4、未到庭证人冯某的证言笔录，证实案发当天晚上9点多钟，其开货车、老婆张某开苏F×××××轿车回家，到家发现老婆车子被撞、开到门前菜田里，在问情况时王某跑过来向其打招呼，称“车子是我刮的，一切损失都我来”。张某将车子倒上路，后下车对其讲缪某打了她一拳。其就想和缪某打架，但被王某隔开，之后闻到两人身上都有酒味即打电话报警，缪某听到就将停在其家西边15米左右的汽车向西开走了，之后警察到场将缪某、王某先后抓获及送医院抽血化验。
5、未到庭证人居某、薛某的证言笔录，证实案发当天晚上6点多钟，其二人和缪某、王某、鲍某一起在角新桥饭店吃饭，居某与王某、缪某三个人分喝了2瓶“水明楼”黄酒，到8点多钟结束，之后薛某到浴室将居某带回家。
6、未到庭证人鲍某的证言笔录，证实案发当天晚上与缪某等5人在角新桥饭店一起吃饭，桌子上放了黄酒，有人喝了酒，其接家人电话先走了。
7、照片一张证实原审被告人缪某案发当日晚驾驶苏F×××××轿车的事实。
8、血样提取登记表及决定书，证实公安机关依法提取原审被告人缪某�血样送检。
9、南通市公安局物证鉴定室出具的通公物鉴（交化）字（2013）2741号理化鉴定意见，证实经鉴定，原审被告人缪某血液中的乙醇含量经检测为205.3mg／100ml。
10、小型汽车苏F×××××车辆信息、驾驶证查询结果、机动车驾驶证复印件、转让协议，证实案涉苏F×××××系原审被告人缪某于2013年9月1日从他人手中购买驾驶，至案发时未办理过户手续。
11、海安县人民法院（2014）安刑初字第0123号刑事判决书，证实王某因犯危险驾驶罪被海安县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。
12、公安机关出具的缪某行车线路示意图，证实原审被告人缪某第一次沿老221省道，从角新桥饭店到浴室行驶里程约6.4公里，第二次行驶约640米。
13、公安机关出具的情况说明，证实缪某从角新桥饭店到浴室的路段系原221省道，该道路自新2**省道建成通车后，相比此前车流量、人流量均不同程度减少。案发时段正值夜间，该路段车流量、人流量相比白天较少。
14、原审被告人缪某就诊病历、南通市人民检察院技术性证据审查意见书，证实原审被告人缪某于2014年6月21日至24日期间，曾因患病毒性肝炎乙型慢性中度入院治疗，门诊肝功能检查未见明显异常，其中ALT18U／L无异常，据此分析，认为缪某系乙肝病毒携带者。
15、本案的发破案经过，证实本案的案发经过及原审被告人缪某的归案情况。
上述证据均系依法提取，并经一、二审庭审质证，具有证据合法性、真实性、关联性的法律特征，证据间能形成锁链，证实本案的相关事实，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人缪某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人缪某归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，系初犯偶犯，可依法从轻处罚。原审被告人缪某醉酒达200毫克／100毫升以上，可酌情从重处罚。
关于抗诉机关及出庭检察员称一审法院以未经庭审质证的证据作为定案依据、审判程序违法，认定缪某患乙肝事实错误，并作为适用缓刑依据的适用法律错误的抗诉、支持抗诉意见，原审被告人缪某及其辩护人称在一审庭审已当庭陈述患乙肝住院事实，公诉人未当庭表态，一审审判程序并不违法的辩解、辩护意见，经查，原审被告人缪某系醉酒驾驶机动车在道路上行驶，其行为依法构成危险驾驶罪。缪某患乙肝住院与否并非危险驾驶罪的犯罪事实组成，同时也不属于盲、聋、哑等因身体缺陷需要对被告人从宽处罚的法定量刑情节和缓刑适用依据。经本院二审庭审调查证实，原审被告人缪某在医院检查时肝功能、转氨酶等指标无异常，仅系乙肝病毒携带者，并不足以证实缪某属慢性乙肝患者�一审法院未经庭审调查质证，即在判决书中加以认定，并作为缓刑适用依据之一，在审判程序、认定事实上显属不当，应予纠正调整。故抗诉机关及出庭检察员关于该点抗诉及支持抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人缪某及其辩护人该点辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关及出庭检察员称对缪某不应适用缓刑的抗诉、支持抗诉意见，以及原审被告人缪某及其辩护人的第2、3、4点辩解、辩护意见，经查，原审被告人缪某醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其血液中乙醇含量经检测达205.3mg／100ml，并放任王某醉酒驾驶机动车在道路上行驶。在王某驾车与他人发生碰撞事故后，其又与张某、冯某发生争执并拳击张某，明知冯某已报警仍再次醉酒后驾车逃离现场，欲逃避公安机关的查处，社会影响恶劣，依法应予从严惩处。因此综合其危险驾驶犯罪事实及量刑情节，对其不宜适用缓刑。原审判决适用缓刑不当，本院予以纠正。故抗诉机关及出庭检察员称不应对缪某适用缓刑的抗诉、支持抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人缪某及其辩护人关于请求驳回抗诉，维持原判的意见不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款的规定，判决如下：
一、维持江苏省海安县人民法院（2014）安刑初字第0156号刑事判决对原审被告人缪某的定罪部分，即“被告人缪某犯危险驾驶罪”。
二、撤销江苏省海安县人民法院（2014）安刑初字第0156号刑事判决对原审被告人缪某的量刑部分，即“判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）”。
三、原审被告人缪某犯危险驾驶罪，判处拘役三�月（刑期从判决生效执行之日起算），并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杜开林
审判员 李 军
审判员 方永梅
二〇一四年九月二十四日
书记员 徐晓瑜
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一第一款
在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。