甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第505号
上诉人（一审被告）周博，男，汉族，甘肃省山丹县人，住山丹县。
法定代理人周海国，男，汉族，现年41岁，甘肃省山丹县人，住山丹县。
委托代理人高兴军，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）王金鑫（曾用名王宝宝），男，汉族，甘肃省山丹县人。
法定代理人王元，男，汉族，甘肃省山丹县人，住山丹县，农民。
委托代理人王向前，甘肃锦舒律师事务所律师。
一审被告韩建辉，男，汉族，甘肃省山丹县人。
法定代理人周会琴，女，汉族，甘肃省山丹县人，住山丹县清泉镇，农民。
上诉人周博因与被上诉人王金鑫、一审被告韩建辉身体权纠纷一案，不服山丹县人民法院（2014）山民初字第53号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周博的委托代理人高兴军，被上诉人王金鑫的法定代理人王元及其委托代理人王向前，一审被告韩建辉及其法定代理人周会琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年6月9日21时许，在山丹县南湖公园，原告的表弟ＸＸ虎酒后与二被告产生口角，继而发生撕扯。ＸＸ虎随即给原告打电话，原告赶到公园。二被告见原告赶来，就赶紧离开。当二被告回头看见一起的赵振超被殴打，就返回现场为赵振超解围，于是原告又和二被告发生撕扯，在原告用手击打被告韩建辉的过程中，原告的右手不慎受伤。原告随即被送往山丹县人民医院治疗，被诊断为：右手第4掌骨粉碎性骨折。原告住院治疗19天，花医药费8903.57元。2013年10月30日，甘肃张证司法医学鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤势构成九级伤残。损伤治疗终结时限为4个月，损伤误工损失日评定为4个月。伤后前2个月为1人完全护理依赖，后2个月为1人部分护理依赖。医疗终结时限内，需加强营养，以促进骨折的愈合和机能的恢复。后续治疗，待骨折愈合坚固后需再次住院行手术取除内固定钢板治疗，其费用约六千元左右。原告支出鉴定费1200元。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权，在身体遭受侵害时，有依法取得赔偿的权利。本案中，原告在与被告韩建辉等人发生纠纷的过程中受伤，造成右手第4掌骨粉碎性骨折的损害后果，原告有依法获得赔偿的权利。但根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告表弟ＸＸ虎酒后与二被告发生纠纷，ＸＸ虎遂给原告打电话，原告赶到后，并未进行报警或采取其他合法措施，而是与二被告撕打在一起，本身存在过错行为。且根据证人严杰、李志睿、杜文德陈述，原告的右手是其在击打被告韩建辉时自己造成的。故根据原告过错程度及右手受伤原因力分析，原告应承担本次事故中的主要责任。根据山丹县公安局城关派出所对被告韩建辉、周博所作的询问笔录，二被告均陈述，当原告赶至公园追打与二被告一起的案外人赵振超时，二被告又返回为赵振超解围。在询问笔录中，被告韩建辉亦认可其与被告周博和原告撕打在一起。在山丹县公安局城关派出所对李志睿所作的询问笔录中，李志睿陈述在原告打被告韩建辉时，二被告还手打了原告。故虽然二被告及证人陈述原告的伤害系原告在殴打被告韩建辉时自己造成的，但在赵振超被殴打时，二被告又返回为赵振超解围。当时二被告本应采取报警等合法方式解决纠纷，但二人一起返回现场，并与原告撕打在一起，致矛盾进一步激化，二被告的行为与原告右手的受伤具有一定的因果关系。结合本案的证据以及原因力分析，被告韩建辉、周博应承担次要的民事赔偿责任，即二被告应承担30%的民事赔偿责任。二被告共同实施了侵害行为，故根据法律规定，应承担连带责任。对原告的医药费8903.57元，有相应的票据证明，应予认定。对原告主张的误学费10000元，因其只是提供了证据证明原告学校的学费、伙食费及住宿费的收取标准，并未提供原告的误学损失的证据，故不予支持。对原告提交的司法鉴定意见书，被告虽提出异议，但无证据推翻鉴定结论，且不申请重新鉴定，故对此司法鉴定书应予认定。对鉴定费1200元也应予认定。对原告主张的护理费，护理期限应依鉴定意见书确定，计算标准依本省农林牧渔业标准进行确定。对原告主张的营养费，期限应依鉴定意见书确定为4个月，计算标准应为每天10元。对原告主张的住院伙食补助费，期限应为19天，计算标准应为每天10元。对原告主张的残疾赔偿金，计算标准依本省城镇居民人均可支配收入确定。对原告主张的后续治疗费，依鉴定意见书应确定为6000元。对原告主张的精神抚慰金，应根据侵权人的侵权程度，结合实际情况来进行确认，本案中，原告年纪尚小，因与被告产生矛盾纠纷而受伤，构成九级伤残，遭受了一定的精神打击，综合考虑，精神抚慰金应确认为1000元。对原告主张的交通费，因其未提供证据证明，故不予支持。鉴此，为维护正常的社会生活秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告王金鑫的各项损失：医疗费8903.57元、护理费6433.25元（25733元／年÷12个月×2个月﹢25733元／年÷12个月×2个月×50%）、营养费1200元（10元／天×120天）、住院伙食补助费190元（10元／天×19天）、残疾赔偿金68627.6元（17156.9元／年×20年×20%）、鉴定费1200元、后续治疗费6000元、精神抚慰金1000元，共计93554.42元。由被告韩建辉、周博承担30%，即28066.33元，二被告承担连带责任，因被告韩建辉、周博均未成年，故赔偿责任由其法定代理人韩存东、周海国承担，限于判决生效后10日内履行。原告王金鑫自己承担70%，即65488.09元。二、驳回原告王金鑫的其他诉讼请求。案件受理费2623元，由原告王金鑫承担1989元（已交纳）。被告韩建辉、周博承担634元，限于本判决生效后7日内交纳。二被告承担连带责任。因被告韩建辉、周博均未成年，故诉讼费由其法定代理人韩存东、周海国交纳。
宣判后，周博不服一审判决提起上诉。其上诉理由为：一、一审判决认定上诉人周博为共同实施侵权行为人属认定事实不清。1、一审判决认定被上诉人右手受伤是其在殴打韩建辉时不慎受伤，说明被上诉人的掌骨骨折与上诉人无任何关系。被上诉人受伤的原因力只有一个，是被上诉人殴打他人时反作用力致自己受伤。2、上诉人是其弟ＸＸ虎叫来为其撑腰耍横的，上诉人殴打赵振超后，又转而殴打前来施救的韩建超，是在其实施违法行为时受伤，其损害后果应由其自行承担。3、上诉人已经逃脱被上诉人的追打，其返回的目的是为了解救赵振超。上诉人挺身而出，制止被上诉人殴打他人的行为值得鼓励和赞扬，若被推定为侵权行为，法律的指引、评价、教育作用无从谈起。4、一审法院在各未成年人的监护人在场的情况下所取笔录，能够反映出上诉人并未与被上诉人发生身体接触，更谈不上侵权行为。该笔录的证据效力大于公安机关在没有监护人在场的情况下对未成年人所做的调查笔录，一审法院却对合法证据视而不见。被上诉人未提交任何证据证明上诉人系具体侵权人，一审法院应当以举证不能驳回被上诉人的起诉。二、一审判决适用法律错误。1、本案不适用过错推定原则，而应适用《侵权责任法》第二十七条：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。2、本案也不适用共同侵权，上诉人未实施任何侵权行为，更谈不上共同实施。被上诉人的损害后果与其殴打他人具有因果关系，和上诉人无关。三、被上诉人的九级伤残鉴定意见书不能作为民事侵权赔偿的依据。本案不是工伤案件，伤残等级评定不能依据《职工工伤与职业病致残等级》的标准评定，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定，二次住院费并未实际发生，上诉人不予承担。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
经本院审理，除一审法院审理查明部分认定“在原告用手击打被告韩建辉的过程中，原告的右手不慎受伤”证据不足外，其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周博、一审被告韩建辉与案外人ＸＸ虎发生厮打后，ＸＸ虎打电话叫来被上诉人王金鑫，王金鑫到场后追打与周博、韩建辉一起的赵振超，周博和韩建辉返回解救赵振超时，王金鑫又与周、韩二人发生厮打，王金鑫的右手掌骨骨折是在与周博、韩建辉肢体接触过程中发生的，上述事实，当事人均有相关陈述，足以认定。本案各方当事人争议的焦点是王金鑫掌骨骨折的损伤后果是如何形成的。一审法院认定案件事实的证据主要有两组，一组是山丹县公安局城关派出所对周博、韩建辉、王金鑫以及证人ＸＸ虎、李志睿、严杰所做的询问笔录，另一组是一审法院对证人严杰、杜文德、李志睿所做的调查笔录。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条规定：询问未成年人时，应当通知其父母或者其他监护人到场，其父母或者其他监护人不能到场的，也可以通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。确实无法通知或者通知后未到场的，应当在询问笔录中注明。山丹县公安局城关派出所询问的对象均为未成年人，询问时均未通知监护人到场，其行为违反规定；城关派出所于2013年7月17日由民警杨刚、杨天林对周博、严杰进行询问，对周博的询问时间是9时36分至11时23分，对严杰的询问时间是9时52分至10时48分，将当事人及证人一起询问，违反规定。综上，公安机关取证程序违法，所做的询问笔录依法不予采信。一审法院依据上述证言判断案件系采信证据不当，应予纠正。一审法院在本案审理过程中对在场人严杰、李志睿、杜文德也进行了调查，一是离案发时间达10个月之久，时间过长；二是三名证人均陈述系周博同学，其证言证明效力较低；三是严杰、李志睿系案发后主动到公安机关作证，但一审法院调查时，二人对相关事实又做出了与公安机关不同的陈述，如李志睿向公安机关陈述：我看到韩建辉和周博用手打了王金鑫，王金鑫的手是在打韩建辉时受伤的，王金鑫打伤了韩建辉的后脑勺。向一审法院却陈述：韩建辉未还手，周博不在场。三名证人的陈述与周博、韩建辉向公安机关的陈述具有雷同性。综上，证人严杰、李志睿、杜文德向一审法院所做的陈述亦不足采信。
被上诉人王金鑫到场后，本应及时报警，平息纠纷，反而积极实施殴打行为，对其损伤后果应承担主要责任。上诉人周博、一审被告韩建辉在王金鑫殴打赵振超时，理应及时报警，化解纠纷，但二人又返回现场，与被上诉人王金鑫发生肢体接触，其行为与王金鑫的损伤后果具有一定的因果关系。双方当事人均不能提供有效证据证明王金鑫损伤后果的形成原因，但王金鑫的右手掌骨骨折是在与周博、韩建辉肢体接触过程中发生的事实足以认定，故一审法院结合案件事实认定周博、韩建辉共同承担部分赔偿责任并无不当。
我国相关部门并未针对一般人身损害伤残等级做出专门的鉴定标准，《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》只适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，鉴定机构参照《职工工伤与职业病致残等级》标准对王金鑫的伤残等级进行鉴定并无不当。
综上，上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费应收634元，由上诉人周博负担，多预收的1989元退还上诉人周博。
本判决为终审判决。
审判长 王宏荣
审判员 王芝琴
审判员 岳 瑾
二〇一四年十月二十四日
书记员 李 颖
附法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。