孝感市孝南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝南民初字第00172号
原告黄凤桃。
委托代理人沈晓霞、张继文，湖北名流律师事务所律师，代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，申请执行，领取处分物，代收法律文书等。
被告湖北铜锣湾国际广场投资有限公司，住所地：孝感市汉孟路47号。
法定代表人吴礼军，该公司董事长。
委托代理人郑胜雄，湖北山川律师事务所律师，代理权限：出庭提供证据，承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，提起上诉，代收法律文书等。
第三人中天建设集团有限公司第六建设公司。
负责人吴海涛，该公司经理。
委托代理人许义丰，该公司员工。代理权限：代为上诉，参与调解和签署和解协议，参加法庭开庭、调查、提交有关证据，代收法律文书，代为承认和放弃变更诉讼请求，代为增加和减少诉讼请求、撤诉等。
原告黄凤桃诉被告湖北铜锣湾国际广场投资有限公司、第三人中天建设集团有限公司第六建设公司代位权纠纷一案，于2013年12月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员陈兴无担任审判长，审判员陈慧娟、人民陪审员高建国参加评议的合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行了审理。原告黄凤桃的代理人沈晓霞、张继文，被告湖北铜锣湾国际广场投资有限公司的委托代理人郑胜雄、第三人中天建设集团有限公司第六建设公司的委托代理人许义丰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月至2013年6月，原告向案外人湖北恒星商品混凝土有限公司（以下简称湖北恒星公司）提供水泥。经结算，案外人湖北恒星公司下欠原告水泥款400万元。由于案外人湖北恒星公司将混凝土销售给第三人及被告，而被告一直拖欠第三人工程款未予支付，2012年7月被告即与案外人湖北恒星公司就债务履行事宜约定：被告以其开发的具备预售权坐落于孝感市汉孟路47号的铜锣湾国际广场第19层的19套商品房抵偿给案外人湖北恒星公司，用以支付其所欠第三人的部分工程款。但至今被告未履行约定，导致原告的债权不能受偿。为维护原告的合法权益，特具文代位起诉，请求法院依法判令：（1）被告向原告履行代位清偿义务，支付货款400万元；（2）被告将位于孝感市槐荫大道与北京路交汇处的铜锣湾国际广场第19层的19套商品房交付给原告所有，以抵偿货款；（3）被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原告的身份证复印件，证明原告的身份情况和主体资格；
证据二：被告的营业执照（副本）复印件，证明被告的基本情况和主体资格；
证据三：第三人的营业执照（副本）、组织机构代码证（副本）复印件，证明第三人的基本情况和主体资格；
证据四：被告、案外人湖北恒星公司与案外人祝辉三方于2012年7月30日签订的协议书一份和被告所列《清单》一份，协议书的内容是：（1）被告、第三人和案外人湖北恒星公司曾经商定，被告将湖北铜锣湾国际广场项目的19套商品房作为工程款抵偿给第三人，第三人将上述商品房作为货款抵偿给案外人湖北恒星公司，这19套商品房暂时登记在案外人湖北恒星公司名下；（2）案外人祝辉为了维护其债权利益，要求被告和案外人湖北恒星公司协助撤销对案外人湖北恒星公司的备案登记（协议书签订时备案撤销工作已经完成），并约定：湖北恒星公司应在三个月内结清所欠祝辉的债务，否则，被告将19套商品房登记备案在祝辉名下。《清单》开列的是这19套商品房的房号：1907-1910，1912-1921，1926-1930。该证据拟证明被告以《清单》所列的19套商品房抵偿第三人的工程款，第三人将上述商品房抵偿湖北恒星公司混凝土款的事实；
证据五：2013年11月29日，本院在审理黄凤桃诉湖北恒星公司买卖合同纠纷一案的过程中，本院审判人员对第三人的法务处主管许义丰所作的调查笔录一份，内容：孝感铜锣湾广场的房地产工程是第三人承建的，第三人所用的混凝土是湖北恒星公司提供的。2012年7月，经湖北恒星公司与被告联系，被告以19套商品房作为付给第三人的工程款，直接抵给湖北恒星公司。该证据拟证明被告以19套商品房作为付给第三人的工程款，将这19套商品房直接抵给湖北恒星公司；
证据六：《湖北恒星公司对账欠款确认单》一份，证明截止2013年1月31日，湖北恒星公司下欠原告水泥款4859567.43元；
证据七：本院（2013）鄂孝南民初字第02177号民事调解书一份，内容：案外人湖北恒星公司于调解书生效起三日内付清下欠原告水泥款400万元，康成林对该欠款承担连带清偿责任。该证据拟证明经人民法院确认，案外人湖北恒星公司下欠原告水泥款400万元的事实。
被告辩称：（1）原告行使代位权不仅主体错误，而且法律关系也错误。原告既没有提供证据证明其所主张的债权合法、期限届满，也没有证据证明债务人对次债务人享有合法、到期的债权，更没有证据证明债务人怠于行使到期债权，损害了原告的利益，因而不符合代位权行使的条件；（2）原告提交的被告、案外人湖北恒星公司与案外人祝辉于2012年7月30日达成的三方协议，作为唯一能证明原告、债务人和次债务人三方关系的证据，与其诉请的事实自相矛盾；（3）原告不能作为债权人向被告行使代位权，因此原告请求将被告的19套商品房抵偿给原告是没有事实和法律依据，原告不享有优先受偿权，法院不应支持原告的诉讼保全请求；（4）请求法院纠正原告滥用诉权的行为，并及时解除对被告房产的查封；（5）原告申请的诉讼保全行为，存在超标查封的问题。综上，请求法院在查明事实的基础上，判决驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其抗辩请求，向本院提交了如下证据：
证据一：被告的营业执照、机构代码证，证明被告的诉讼主体资格及基本情况；
证据二：孝房预售许字（2011）0050号商品房预售许可证（2011年11月18日颁发）一份，证明被告已具备房产预售许可条件，并证明涉案的19套商品房的所有权属于被告；
证据三：2012年7月30日，被告、案外人湖北恒星公司与案外人祝辉三方达成的协议书一份，证明该协议的性质是撤销备案登记，与原告无直接或间接的权利义务关系；
证据四：湖北恒星公司的对账欠款确认单一份，证明该欠款的主体是湖北恒星公司（欠原告水泥款），与被告没有任何关系；
证据五：2014年1月20日被告出具的证明一份，证明被告所有的19套涉案商品房的价值为633.5302万元，超出了原告诉请的标的额400万元。
第三人述称：（1）我公司对原告和湖北恒星公司的债务不清楚；（2）我公司未参与湖北恒星公司和被告的纠纷，我公司不是权利义务的承担主体；（3）我公司不是债权人，也不是次债务人，我公司不应作为第三人被追加参加诉讼。
第三人中天建设集团有限公司第六建设公司未向本院提交证据。
经庭审质证，对原告所提交的证据一、证据二，被告和第三人均无异议。对被告所提交的证据一，原告和第三人均无异议。对上述没有异议的证据，本院依法予以采信。
对原告提交的证据三，第三人无异议。被告有异议，认为该证据系二次复印件，而该证据上加盖了再次复印无效的印章。本院认为，该证据是第三人的注册登记情况和组织机构代码，主要证明第三人的主体资格，第三人对此亦无异议，因此，被告的异议不成立，对该证据，本院依法予以采信。
对原告提交的证据四，被告有异议，认为涉案的19套商品房原登记备案在案外人湖北恒星公司名下，该协议签订的目的是将该登记备案予以撤销。此协议与原告没有关系，第三人不能处分他人的房产。第三人认为其没有参与协议的签订，对该证据的真实性无法判定，不发表质证意见。本院认为，该证据不仅明确说明被告曾经愿意用涉案的19套商品房作为所欠第三人的工程款，直接抵偿给湖北恒星公司，而且进一步约定在湖北恒星公司不能如期偿还另一案外人祝辉的债务的情况下，应直接将这19套商品房登记备案在祝辉名下。
对原告提交的证据五，被告有异议，认为该调查笔录的被调查人是第三人，该调查笔录与被告没有关联，与本案没有关联，不能作为证据使用；第三人有异议，认为其并未对该证据进行确认，亦不认可其证明目的。本院认为，该调查笔录明确载明，第三人认可被告以涉案的19套商品房作为其应付的工程款直接给予湖北恒星公司。对该事实，本院予以认可。
对原告提交的证据六，被告有异议，认为该证据仅能证明原告是供货人，而不能证明其是债权人，且该欠款与被告没有关系。第三人认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，该证据只能证明截止2013年1月31日，湖北恒星公司下欠原告水泥款4859567.43元。
对原告提交的证据七，被告有异议，认为与本案没有关联。第三人无异议。本院认为，该证据只能证明经本院主持调解，湖北恒星公司应于调解书生效后三日内向原告支付水泥款400万元，康成林对该欠款承担连带清偿责任。
对被告提交的证据二，原告有异议，认为该证据不能证明涉案的19套商品房在预售范围之内。第三人无异议。本院认为，原告的异议不成立，对该证据，本院予以采信。
对被告提交的证据三，原告有异议，认为协议中约定被告代第三人偿还混凝土款，他们双方之间存在法律关系。第三人有异议，认为第三人对该协议仅仅知情，并未参与，故对该证据的真实性无法判定，且该协议的内容与实际情况不符。本院认证意见同原告提交的证据四。
对被告提交的证据四，原告有异议，认为该证据与被告有关系。第三人认为证据与自己无关，不发表质证意见。本院认证意见同原告提交的证据六。
对被告提交的证据五，原告有异议，认为必须有房屋评估机构进行评估，才能证明房屋的价值。第三人认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，原告的异议成立，故对该证据不予采信。
本院认为，原告为自己的诉讼主张所提供的证据具有真实性，合法性，与本案具有关联性，被告经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对证据的质证权利。故对原告所提供的以上证据本院依法予以采信。
根据采信的证据，本院认定本案事实如下：2012年3月至2013年6月，原告向案外人湖北恒星公司销售水泥。2013年元月31日，经双方结算，案外人湖北恒星公司共欠原告水泥款4859567.43元。此后，原告多次向湖北恒星公司催讨水泥款未果，遂向本院起诉。2013年12月10日，经本院主持调解，双方达成调解协议：湖北恒星公司于调解书生效之日起三日内向原告支付水泥款400万元，康成林付连带清偿责任。
另查明：原告开发的位于孝感市北京路与槐荫大道交汇处的湖北铜锣湾国际广场项目，由第三人承建，第三人的商品混凝土由湖北恒星公司提供。
被告、第三人和案外人湖北恒星公司曾经协商一致，被告将湖北铜锣湾国际广场项目中的19套商品房作为工程款抵偿给第三人，第三人将上述房产作为货款抵偿给案外人湖北恒星公司，这19套商品房登记备案在案外人湖北恒星公司名下。2012年7月30日，被告、案外人湖北恒星公司和祝辉商定：（1）被告和案外人湖北恒星公司将上述19套商品房的备案登记予以撤销（协议签订之日，撤销对案外人湖北恒星公司备案登记的工作已经完成）；（2）湖北恒星公司在三个月内结清所欠祝辉的债务，否则，被告将这19套商品房登记备案在祝辉的名下。
本院认为，本案原告提起的是代位权之诉。原告认为其债务人湖北恒星公司怠于行使其对被告的到期债权，对自己造成了损害，但是在本案中，湖北恒星公司与被告之间是否存在债权债务关系，取决于祝辉与湖北恒星公司之间的债权债务是否消灭，即：如果祝辉与湖北恒星公司之间的债权债务已经消灭，那么湖北恒星公司与被告之间就存在债权债务关系，反之，湖北恒星公司与被告之间就不存在债权债务关系，而是祝辉与被告之间存在债权债务关系。本案中，原告并无证据证明祝辉与湖北恒星公司之间的债权债务已经消灭，因此湖北恒星公司与被告之间是否存在债权债务关系并不明确，其债权债务到期一说难以成立。综上，原告不具备对被告提起代位权之诉的条件。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告黄凤桃的诉讼请求。
案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，由原告黄凤桃负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费38800元。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈兴无
审 判 员 陈慧娟
人民陪审员 高建国
二〇一五年一月八日
书 记 员 鲁郑文