湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民开终字第00032号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司，住所地荆州市江津路玉桥小区18栋6门。
负责人：唐俊，该支公司经理。
委托代理人：覃世方、徐磊，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永胜。
委托代理人：肖献忠，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张富。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人陈永胜、张富机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第01870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人民保险公司的委托代理人徐磊，被上诉人陈永胜及其委托代理人肖献忠，被上诉人张富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2014年4月9日9时50分许，张富驾驶鄂D×××××小型轿车沿江津路由西向东行驶至威力狮门前右转弯驶入非机动车道时，与沿非机动车道同向行驶至此由陈永胜驾驶的鄂D×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成陈永胜受伤及车辆受损的道路交通事故。荆州市公安交通管理局三大队作出的荆公交认字（2014）第2092号道路交通事故认定书对此事故责任认定为：张富驾驶机动车在道路上行驶右转弯未让直行车辆先行，其行为违反了相关法律规定，其过错是造成此事故发生的直接原因，应承担此事故全部责任；陈永胜在事故中无过错不承担事故责任。陈永胜受伤后，被送往荆州市中医医院救治，住院治疗2天。出院时中医诊断骨折病，气滞血瘀；西医诊断：1.脑外伤；2.左股骨下段开放性粉碎性骨折；3.双侧基底节区及左侧头脑腔隙性脑梗塞；4.全身多处软组织损伤；5.左胫骨上段及右尺骨茎突陈旧性骨折。因陈永胜要求转院治疗，同月10日至11月5日转至荆州市中心医院治疗，治疗天数208天。出院诊断：1.多发外伤，左股骨选段开放粉碎性骨折，左大腿皮肤挫裂伤，全身多处软组织损伤；2.右尺骨茎突陈旧性骨折，左胫腓骨上段陈旧性骨折，腰椎内固定术后；3.高血压病。出院医嘱：加强营养，继续卧床休息，若有不适，随时复诊。医疗费共花销81557.7元（张富垫付71557.7元，人民保险公司支付10000元）。2014年11月28日，荆州楚信法医司法鉴定所对陈永胜伤残程度评定为9级，后续治疗费为15000元，鉴定费1650元。人民保险公司对该鉴定结论不服，认为评定的伤残级别过高，申请重新鉴定，该院委托了湖北同济法医司法鉴定中心对陈永胜进行了重新鉴定。鉴定的结论为：陈永胜伤残等级评为9级，后续治疗费建议给予15000元或据实赔付，鉴定费2000元已由人民保险公司支付。事故车辆由人民保险公司承保了交强险与商业三者责任险（保险金额50万元，且不计免赔）。双方为赔偿的事宜不能协商解决，故而成讼。
一审认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，双方对公安交警部门的事故认定书无异议，一审法院予以采信。陈永胜因此交通事故造成的损失，根据相关法律规定应获得赔偿。陈永胜的损失有医疗费81557.7元，其中对于人民保险公司垫付的医疗费10000元予以扣除，对于张富垫付的71557.7元冲减后予以返还。关于住院天数问题，诉讼中人民保险公司对陈永胜住院天数提出质疑，认为其空挂床157天。一审认为，陈永胜提供的出院记录、诊断证明及医疗费发票记载的均系208天，人民保险公司的抗辩空挂床157天的理由缺乏充分的依据，一审法院无法予以支持。住院伙食补助为10500元（住院210天×每天50元），护理费14910元（按居民服务业标准每天71元×住院210天），误工费24168元（228天受伤之日至定残前一日×按在岗职工年工资38720元÷365天），伤残赔偿金91624元（22906元×20年×20%），后续治疗费15000元，精神抚慰金酌定6000元，营养费酌定3000元，施救费240元，鉴定费1650元。对于陈永胜主张的残疾辅助器具费，因未提供合法的票据，一审对该项主张不予支持。张富系本次事故的侵权责任人又系事故车辆的所有人，根据相关法律规定应承担赔偿责任。事故车辆由人民保险公司承保了交强险与商业责任三者险，其赔偿责任应由人民保险公司在保险限额内赔偿，超出保险范围的则由张富承担，张富垫付的费用冲减后予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司于判决生效后10日内在交强险限额内赔偿陈永胜护理费14910元，误工费24168元，伤残赔偿金64922元，精神抚慰金6000元，合计110000元；二、剩余医疗费71557.7元，伤残赔偿金26702元，住院伙食补助10500元，后期治疗费15000元，营养费3000元，施救费240元，合计126999.7元由中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司于判决生效后10日内在商业三者责任险限额内赔偿给陈永胜；三、鉴定费1650元由张富承担；四、驳回陈永胜其他诉讼请求。［陈永胜在获得上述赔偿款后返还张富69907.7元（71557.7元-1650元）。］案件受理费5220元减半收取2610元，由张富承担。
人民保险公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法重新认定医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等各项损失。其主要上诉理由为：1.从被上诉人陈永胜的临时医嘱、长期医嘱、体温单，可以看出被上诉人陈永胜住院期间长时间不在医院，明显是“挂床”，多计算相关损失；应根据被上诉人陈永胜的实际住院天数52天计算住院伙食补助费、误工费，并扣减不必要的医疗费7791元。2.被上诉人陈永胜的误工费计算标准不当。被上诉人提交的其工作公司的证明和工资单上只有公司盖章，无单位负责人签名，不符合证据形式要求，不应采信。被上诉人陈述其有工资卡，但却未提供，致使无法核实其真实收入。一审法院按在岗职工平均工资标准计算被上诉人的误工费也与法律规定相悖。3.一审酌定营养费为3000元，无事实依据。4.按照保险合同的约定，非基本医疗保险用药的费用应扣除。
被上诉人陈永胜答辩称：1.被上诉人在住院期间两次手术，出院后左腿的石膏固定装置仍未取出，一直行动不便；被上诉人住院期间一直卧床休息，因无查体温必要，未每天测量体温，医院为记录方便，才记录为外出。2.被上诉人陈永胜已提交了劳动合同、工资单、单位出具的证明，足够证明实际收入情况，仅凭未提交工资卡的交易记录，认为被上诉人的工资不实，明显无理。3.被上诉人陈永胜住院210天，营养费3000元，每天不足15元，不存在偏高的情况。4.被上诉人住院期间，治疗、用药均由医生安排，不存在不合理用药问题，保险公司应赔偿全部医药费。
被上诉人张富答辩称服从一审判决。
二审中，被上诉人陈永胜向本院提交了两份证据材料。1.被上诉人陈永胜工资卡2013年上半年交易明细，拟证明其收入状况；2.被上诉人陈永胜的主治医生荆州市中心医院骨科医生汪勇刚出具的证言，拟证明其2014年4月10日至2014年11月5日期间一直在医院住院治疗。对此两份证据，上诉人人民保险公司、被上诉人张富未提出异议。本院认为，工资卡2013年上半年交易明细为银行出具，并且可查，具有较高的可信度，应予采信。医生汪勇刚证言是对医院的医嘱、护理记录等记载所作的说明，有单位盖章、个人签字，证明“至出院时，左下肢石膏托固定尚未去除，住院后期患者陈永胜不要求进行每天例行的体温、脉搏常规检查，为记录需要，因此体温单上记录为外出，实际患者在住院期间一直为卧床休息”，该证言与被上诉人陈永胜的出院小结、医嘱相符，无明显违背常情之处，考虑证人的情况，该证言可以作为证据采信。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，1.被上诉人陈永胜住院期间不存在“挂床”行为。上诉人人民保险公司认为被上诉人陈永胜住院期间存在“挂床”行为的理由是被上诉人陈永胜体温单长时间记载其外出，临时医嘱、长期医嘱在相应期间未记载重大的治疗行为。对于体温单长时间记载被上诉人陈永胜外出一事，医生汪某已经证明是“住院后期患者陈永胜不要求进行每天例行的体温、脉搏常规检查，为记录需要，因此体温单上记录为外出，实际患者在住院期间一直为卧床休息”。被上诉人的出院医嘱中明确记载“加强营养、继续卧床休息，卧床休息时间依复查情况及骨折愈合情况而定”，可见直至出院时被上诉人陈永胜伤情仍比较严重，无故意“挂床”的行为。故不存在因“挂床”行为而减少住院伙食补助费、误工费，并扣减不必要的医疗费7791元的问题。
2.虽然一审计算误工费的标准不当，但计算结果对上诉人人民保险公司并无不利。如果一审法院认为被上诉人陈永胜提供的事故发生前3月的工资情况不能证明其实际收入状况，不能按其实际收入计算误工费，依据被上诉人陈永胜提供的证据，误工费应按其工作所属行业制造业在岗职工平均工资计算，不应按全部在岗职工平均工资计算。因此，一审法院计算误工费的标准不当。从被上诉人陈永胜提交的劳动合同，2014年前3月的工资单，2013年上半年的工资发放记录，可以认定其有固定的工作，固定的工资收入，对于误工费应按其实际减少的收入计算。被上诉人陈永胜2014年前3月的月平均工资为3452元，2013年上半年的月平均工资为3221元，与一审法院采用在岗职工年平均工资38720元（3226元／月）相当，误工费的计算结果不存在不利于上诉人的情况。被上诉人工作单位出具的事故发生后被上诉人未工作、无报酬的证明，确实无单位负责人签名，但该证据形成于2014年11月8日，在对该类型证据有此形式要求的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》施行之前；工资单为书证，并无非得单位盖章、单位负责人签字的形式要求，真实、合法即可采信；二审中被上诉人陈永胜提交了2013年上半年工资卡中的工资发放记录，工资水平与2014年前3月的工资相当，其工资收入情况可信，至于用人单位用何种形式发放工资，非劳动者所能决定，不能苛求劳动者提供全部的工资单、工资卡交易记录。上诉人对被上诉人陈永胜提交的证明其收入状况的证据的异议不能成立。
3.营养费3000元有事实依据。被上诉人陈永胜住院210天，医嘱出院后相当时间需要加强营养，据此以每天15元计算，营养费已经超出3000元。上诉人人民保险公司认为营养费3000元无事实依据，显然不能成立。
4.保险合同中不赔偿基本医疗保险范围外的医药费的条款无效。上诉人人民保险公司认为不应赔偿基本医疗保险范围外的医药费的约定为合同第二十七条第二款“保险人依照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，该条款为免责的格式条款。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条的规定，对于免责的格式条款，使用格式条款的一方应当公平的确定当事人间的权利、义务，并向对方作充分的提示、说明，否则格式条款无效。首先，就本条而言，国家基本医疗保险用药范围专业性强，非一般人所能知晓；治疗用药均由医生依据病情选择，非当事人所能控制，将此免责条款强加被保险人难谓公平、合理。其次，被上诉人张富签字的投保单中的保险人已做充分说明、投保人完全理解保险合同条款的格式条款，也难以证明上诉人人民保险公司对上述免责条款进行了充分说明、投保人完全理解该条款。故该条款不生效力。
综上，一审判决仅误工费的计算标准不正确，裁判结果并无不当，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5220元，减半收取2610元，由被上诉人张富负担；二审案件受理费1607元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市沙市支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一五年七月十六日
书记员 熊静文