上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）普民四（民）初字第2102号
原告（反诉被告）上海明捷置业有限公司，住所上海市岚皋路567号703室。
法定代表人顾枫，董事长。
委托代理人洪流，男，该单位工作。
被告（反诉原告）蔡征，男，汉族。
委托代理人齐艳敏，京衡律师集团上海事务所律师。
原告上海明捷置业有限公司与被告蔡征，反诉原告蔡征与反诉被告上海明捷置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）上海明捷置业有限公司的委托代理人洪流，被告（反诉原告）蔡征的委托代理人齐艳敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告上海明捷置业有限公司诉称，原告系品尊国际公寓开发商。2012年11月28日，原被告签订上海市商品房预售合同，约定原告向被告预售上海市某路某弄某号某室房屋，总房价款为人民币5049767元（以下币种均为人民币），若被告未按合同约定时间付款，且逾期超过30天的，原告有权单方解除合同，并由被告按总房价款的10%承担赔偿责任。合同签订后，被告仅支付首付款519767元（含已付定金100000元），剩余房款分文未付，也未按合同约定办理银行按揭贷款手续，原告于2013年3月、4月分别向被告发送催款信及律师函催告付款，但被告仍未履行付款义务，现要求确认原被告签订的上海市商品房预售合同于2013年5月9日解除，被告向原告返还系争房屋，并向原告支付按总房价款的10%计算的违约金504976.70元，及自2013年4月1日起至其实际返还房屋之日止的使用费（该款按每月7500元的标准计算）。
被告蔡征辩称，原告未按楼书约定内容交付系争房屋，违约在先，故原告没有单方解除合同的权利，被告为减少损失先期入住，属自力救济，不同意原告的诉讼请求。
反诉原告蔡征反诉称，反诉原被告于2012年11月28日签订上海市商品房预售合同，在反诉被告提供的楼书第22页至第29页均明确标明了地铁7号线直达小区社区大堂，并用大量彩图进行了描述，宣称该社区离静安寺4站路、淮海路5站路、徐家汇6站路，且设置了品尊国际公寓地铁7号线专用通道实景，直达社区迎宾大堂等，反诉原告在反诉被告的种种误导下签署了比同地区楼盘房价每平方米飘高近5000元的预售合同，但反诉被告至今不能开通地铁通道，明显违背了合同承诺的内容，现要求反诉被告继续履行关于系争房屋之预售合同，并将房屋总价款在原合同基础上减少631000元（即每平方米减少5000元）。
反诉被告上海明捷置业有限公司辩称，反诉原被告在预售合同补充条款中明确约定，反诉被告在销售广告、模型和其他宣传资料中对本合同约定的交房范围之外的环境、设施、道路交通、公建配套所作的陈述仅供反诉原告参考，不作为合同约定内容，双方不受其约束。且楼书中也注明“本广告仅供参考，广告中具体确定的内容可作为购房合同的附件”，该楼书虽为实景拍摄，但未作为生效合同的组成部分。反诉原告以此楼书为据主张反诉被告违约，与事实不符，且反诉原告在未付清房款的前提下，利用上门看房的机会从物业管理单位处更换了钥匙而入住系争房屋，客观上占用了反诉被告的财产。同时，反诉原告提出的从地铁七号线直达社区大堂的地下通道已经建成，由于该通道维护、启动成本过高，且涉及小区安保、消防审核等因素，故居委会与小区物业以备忘录的形式约定该通道暂不开放。反诉被告不同意反诉原告的反诉请求。
经审理查明，2012年11月28日，原被告签订上海市商品房预售合同，约定被告购买原告预售的上海市某路某弄某号某室房屋，总房价款为5049767元，被告应于合同签订时支付首付款519767元（含已付定金100000元），2013年2月28日支付1000000元，3月31日前以按揭贷款方式支付3530000元，被告若未按约定时间付款，应当向原告支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自本合同应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，原告有权单方解除合同，被告应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的10%，原告有权在被告已支付的房价款中扣除被告应支付的赔偿金额，剩余房款退还给被告，如被告已支付的房价款不足赔偿的，原告有权追索。原告如未在2013年3月31日前将房屋交付被告，应当向被告支付违约金，违约金按被告已付款额的日万分之五计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过30天后，被告有权单方解除合同。另外，双方在补充条款中对其他房屋买卖事宜作了约定。当日，原告开具发票，确认收取被告支付的房款519767元，同年12月27日，被告成为系争房屋预告登记权利人。2013年3月，被告实际入住该房屋内。同年3月、4月，原告分别向被告发出催付房款的书面通知，5月9日，原告向被告发出解除合同函，表示虽经多次催讨，被告仍未支付合同约定的房款，通知被告于当日解除预售合同。12月，原告起诉来院，要求判如诉请。
审理中，1、被告提供照片和原告预售系争房屋时发布的楼书广告，该楼书中明确“品尊国际地铁7号线专用通道实景，直达社区迎宾大堂”，“广告中具体确定的内容可作为购房合同的附件”，被告看房时该通道已建成，原告销售人员亦带被告参观，并称马上开通，最迟在交房前也能开通，故该楼书已非广告，而是预售合同的一部分，被告据此才愿意以合同价格购买系争房屋，而该通道至今无法通行，原告违约在先，应降低房价。被告按周边小区房屋价格及已实际入住的事实，主张每平方米降低5000元。原告称预售时是期房，此时该通道已建成，参观需由售楼处工作人员陪同，当时该通道亦未开放，不可通行。且系争房屋与其他小区内房屋价格无可比性，被告要求降低房价无依据。同时，因被告自2013年3月起在未与原告交接的情况下自行入住，应参照同地段同类房屋每月7500元的租金标准支付使用费。
2、原告提请证人夏俊出庭作证，证人称狮城怡安（上海）物业管理有限公司是原告聘请的前期物业管理单位，其是系争房屋所在小区物业管理单位的经理，听前任经理说，被告持预售合同到物业管理处表示需上门查看系争房屋，工程人员陪同其至房屋拿钥匙开门，工程人员离开再回来后与被告一同离开房屋，之后发现原钥匙无法再次打开系争房屋，而被告则自行入住。原告对证人证言不表异议，被告表示证人是原告聘请的前期物业管理单位工作人员，且其陈述事实均非亲身经历，证人证言没有证明力，被告对此不予认可。
3、被告申请法院调查令至上海申通地铁集团公司了解原告与该公司所签订的关于系争房屋所在小区附近地铁口的相关协议，上海申通地铁集团公司工作人员在调查令中注明：“经查找档案，未见有上海明捷置业有限公司与上海申通地铁集团公司所签订的关于岚皋路站地铁口建设的相关协议”，被告据此证明地铁7号线岚皋路站并未向系争房屋所在小区开放，原告对预售合同的履行违约在先。原告对上海申通地铁集团公司在调查令中的答复不表异议，称地铁通道已完成，原告与上海申通地铁集团公司之间有产权分界。
4、2014年2月21日，法院组织原被告至本案争议之通道内进行现场勘验，发现该通道内仍用木板隔断，无法通行。原被告对该勘验结果均无异议。
本案反诉查明事实同本诉。
本院认为，根据相关司法解释，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。根据查明的事实及相关证据，尽管原告作出的“品尊国际地铁7号线专用通道实景，直达社区迎宾大堂”之广告未载明在原被告之间签订的上海市商品房预售合同中，但基于该广告内容中明确受益对象为系争房屋所在小区业主，且原告自认预售房屋时该通道虽未开放，但已建成，并由售楼处工作人员陪同参观之事实，参照上述规定，该广告内容应视为合同内容，原告作为开发商作出的该承诺足以使购买人产生信赖而订立上海市商品房预售合同，即使通道开通的允诺未载入合同，亦应视为合同内容，原告作为开发商，理应承担上述合同义务。另外，根据法律规定，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，故对原告主张在补充条款中已约定其在宣传资料等中对交房之外的道路交通等陈述仅供参考，不作为合同约定内容的观点，本院不予采信。现原告在未承担上述合同义务的前提下根据涉案合同关于被告未按约定时间付款的约定主张合同解除，由被告返还房屋并支付违约金等诉请，于法无据，对其本诉诉讼请求，本院难予支持。
关于反诉，基于反诉被告未按约履行开放通道之合同义务，违反合同约定，其合同解除之本诉请求未获法院支持之事实，系争房屋之上海市商品房预售合同应继续履行，反诉被告应协助反诉原告办理系争房屋产权过户手续，而反诉原告亦应承担继续支付合同约定房款之义务，其反诉主张的降低房款的要求，因与约定不符，本院不予支持。鉴于反诉原告已实际使用系争房屋之事实，对买卖双方交付房屋之事宜，本案中不再判明。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、对原告上海明捷置业有限公司的诉讼请求，不予支持；
二、反诉原告蔡征与反诉被告上海明捷置业有限公司签订的关于上海市某路某弄某号某室房屋之上海市商品房预售合同继续履行；
三、反诉被告上海明捷置业有限公司应于本判决生效之日起十日内将上海市某路某弄某号某室房屋产权变更至反诉原告蔡征名下，反诉原告蔡征应于上海市普陀区房地产交易中心出具收件收据当日支付反诉被告上海明捷置业有限公司房款人民币4530000元；
四、对反诉原告蔡征其余的反诉请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案本诉受理费人民币50945元（原告预付），由原告负担。
本案反诉受理费人民币5055元（反诉原告预付），反诉原告负担人民币2527.50元，反诉被告负担人民币2527.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 余莉敏
审 判 员 倪文青
人民陪审员 王宜兰
二〇一四年四月八日
书 记 员 李 昕
附：相关法律条文
附：本案引用的法律规定
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。