浙江省湖州市南浔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖浔民初字第58号
原告（反诉被告）：郭跃平。
委托代理人：陈继平，浙江剑正律师事务所律师。
委托代理人：陆晶晶，浙江剑正律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江省长城建设集团有限公司第四分公司，住所地杭州市上城区雷霆陆60号长城大厦20楼9-17号。
法定代表人，朱浙汉，该分公司经理。
委托代理人：叶顺喜，浙江晶全律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江省长城建设集团有限公司，住所地杭州市上城区60号长城大厦。
法定代表人：毛红卫，该公司董事长。
委托代理人：叶顺喜，浙江晶全律师事务所律师。
委托代理人：楼晓华（该公司员工）。
原告（反诉被告，以下统称原告）郭跃平为与被告（反诉原告，以下统称被告）浙江省长城建设集团有限公司第四分公司（以下简称长城公司第四分公司）、浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年2月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员徐燕适用简易程序审理，后因审判人员调动，变更为由审判员费张正独任审理，被告长城公司、长城公司第四分公司于同年5月26日向本院提出反诉，本院于同日受理后依法由费张正适用简易程序进行合并审理，后因案情疑难复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序进行审理。因原告郭跃平申请对本案工程造价进行司法鉴定，自2015年7月3日至2016年1月5日为处理鉴定事宜期间。因案情疑难复杂，经本院院长批准，本案审限延长六个月。本案于2016年1月5日公开开庭进行了审理，原告郭跃平及其委托代理人陈继平、陆晶晶，被告长城公司第四分公司和被告长城公司的共同委托代理人叶顺喜、楼晓华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭跃平在本诉中起诉称：2011年8月，被告长城公司承包了湖州天都置业有限公司金鼎花园住宅小区的土建及水电安装工程，并将其中的一期、二期（东区1号-15号楼及地下室、西区1号-6号楼及地下室）水电安装工程分包给原告施工，2011年12月20日，原告与被告长城公司第四分公司签订了《水电安装工程承包协议书》，承包方式为包工包料，承包价格按2011年8月25日发包人与被告长城公司签订的补充协议约定的结算办法结算，工程决算总价下浮19%。协议签订前，原告已按工程进度要求包工包料进行施工，并于2011年12月8日向被告交付了25万元保证金，在后期施工过程中，被告为原告垫付了部分材料款。2013年6月6日及11月13日，东、西区工程中间结构分别验收通过。随后，原告对工程款进行了结算，确定水电总工程款为8343642元，按约定下浮19%后为6758350元。施工期间被告已付工程款3828476元，垫付材料款1661951元，被告还应向原告支付工程款1267923元。原告向被告主张上述款项时，被告要求垫付材料款部分按包清工结算，原告无法接受，故向法院起诉，请求判令：1、被告向原告支付工程款1267923元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；2、被告返还原告保证金25万元，支付逾期返还利息损失18750元（利息损失按合同约定，从2013年11月20日暂计算至2015年2月20日，要求计算至实际支付之日止）；3、由被告承担本案诉讼费用。
两被告针对本诉答辩称：1、合同约定了包工包料，但是实际施工过程中为部分包工包料，部分包清工，原告认为被告垫付部分材料款其实是甲供材料。2、对原告陈述的被告已经支付的工程款金额3828476元无异议。3、按照鉴定结论，涉案工程款总金额为3668623元，其中还多计算了部分工程，原告实际施工的工程量造价为3456901元，加上原告缴纳的施工保证金250000元，被告应支付工程款合计为3706901元，而原告已经支付工程款3828476元，故被告支付的工程款已经超出应付工程款。
两被告在反诉中起诉称：2011年12月20日，原、被告签订了《水电安装工程承包协议书》，约定南浔金鼎花园东、西区水电安装工程由原告郭跃平承包，承包形式为包工包料，在实际施工中，采取部分包工包料的方式施工。至2013年12月底，原告共完成的工程量为3456901元，加上原告缴纳的施工保证金25万元，被告应支付原告工程款合计为3706901元，但被告现已支付原告工程款3828476元。综上，被告提起反诉，请求判令：1、原告返还多支付的工程款项121575元；2、由原告承担本诉及反诉的诉讼费。
原告郭跃平针对反诉答辩称：1、双方约定的承包方式为包工包料，被告没有证据证明是部分包工包料，司法鉴定将部分工程按包清工是错误的，其中还漏算了部分工程量，且鉴定机构擅自变更了双方认可的材料单价，对鉴定意见不认可。2、即使按鉴定结论计算，原告已完的工程造价应该是3668623元。3、对于被告已支付的工程款3828476元没有异议。
原告郭跃平为支持自己的主张及抗辩，向本院提交如下证据：
证据1：《水电安装工程承包协议书》及《金鼎花园住宅小区工程施工合同补充协议》各1份，以证明原、被告之间的合同关系及具体约定的内容。
证据2：金鼎花园东、西区水电安装《决算书》1份，以证明本案所涉工程的工程量及工程款。
证据3：被告出具的结算单1份，以证明被告无理要求其垫付材料部分按包清工结算的事实。
证据4：被告制作的结算书1份，以证明鉴定结论依据的材料单价并非双方认可的价格。
证据5：郭跃平未施工工程内容本人确认书1份，以证明除了确认书上载明的未施工工程外，原告已经完成其他全部施工内容。
被告长城公司和长城公司第四分公司为支持自己的主张及抗辩，向本院提交如下证据：
证据1：湖州江南工程咨询有限公司出具的造价鉴定意见书1份，以证明涉案工程的工程造价。
证据2：湖州天都置业有限公司出具的证明1份，以证明原告未完成工程量的造价为211722元。
对原告郭跃平提交的证据，经两被告质证后认为：1、对证据1的真实性无异议，但对证明的内容有异议，合同实际履行过程中为部分包工包料，部分包清工。2、对证据2的真实性及合法性均有异议，该证据是原告单方制作的。3、对证据3无异议。4、对证据4的真实性无异议，但是原告对其内容的理解是片面的。5、对证据5的真实性无异议，但是其内容仅仅2014年3月18日之前，原告应完成而未实际完成的工程量。本院审核后认为：1、证据1来源合法、内容真实，本院对其真实性、合法性予以认定，至于双方的具体承包方式及计价依据，以双方在鉴定过程中认可的实际履行方式为准。2、证据2、3、4、5均用以证明涉案工程的工程量及计价依据，因本案已经原告申请，由湖州江南工程咨询有限公司对工程造价出具鉴定意见，具体工程量及计价依据以鉴定意见为准，上述证据中与鉴定结论一致部分予以认定，不一致部分不予认定。
对两被告提交的证据，经原告郭跃平质证后认为：对证据1有异议，鉴定人员在鉴定过程中严重不负责任，漏算了应该计算的部分工程款，鉴定单位没有收集鉴定所需要的所有证据，导致双方认可的材料单价没有作为鉴定的依据。因此该鉴定意见书不能作为认定涉案工程工程量及造价的依据，要求鉴定机构补充鉴定或更换鉴定机构；对证据2的真实性有异议，如果被告认为原告没有完成证明中所涉的工程，应该在鉴定过程中向鉴定单位提供。本院审核后认为：1、证据1系因原告申请，由本院依法委托湖州江南工程咨询有限公司对工程造价出具的鉴定意见，鉴定材料由原告提交，双方于2015年10月23日在鉴定机构的主持下进行了鉴定意见初稿的核对，并就相关问题通过补充鉴定笔录进行了明确，后因原告就鉴定意见部分内容提出异议，鉴定机构出具了书面回复，并指派鉴定人员出庭进行作证，鉴定程序及鉴定内容均符合相关法律规定及操作规程，本院对该鉴定结论予以认定。2、证据2与被告在鉴定过程中确认的事实不符，且其在鉴定过程中未向鉴定机构予以说明，本院不予认定。
根据本院认定的有效证据，结合原、被告的陈述和答辩，本院认定本案事实如下：
2011年12月20日，原告郭跃平与被告长城公司第四分公司签订《水电安装工程承包协议书》一份，约定被告长城公司承建的南浔金鼎花园住宅小区工程的东、西区水电安装工程由原告郭跃平进行施工，涉案工程分别于2013年6月6日及11月13日通过中间结构验收。原告于2011年12月8日向被告长城公司第四分公司缴纳施工保证金25万元。施工过程中，被告长城公司第四分公司已经向原告支付的金额为3828476元。
原告于2015年7月3日向本院申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院依法委托湖州江南工程咨询有限公司对工程造价出具了鉴定意见，总造价为3668623元。
另查明，原告郭跃平作为自然人，不具备涉案工程的水电安装专业资质。
再查明，被告长城公司第四分公司为被告长城公司的分公司。
本院认为：被告长城公司通过被告长城公司第四分公司将其承建的金鼎花园住宅小区的水电安装工程分包给无相应资质的原告郭跃平，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关禁止性规定，应属无效。但鉴于涉案工程已经通过验收，原告郭跃平在施工过程中实际垫付的相关款项已经物化于涉案工程中，无法原物返还，应由被告长城公司第四分公司折价补偿，具体金额以湖州江南工程咨询有限公司出具的造价鉴定意见为准，总造价为3668623元，原告缴纳的25万元保证金亦应返还，扣除被告长城公司第四分公司已经支付的3828476元，余款为90147元。被告长城公司第四分公司系被告长城公司设立的非法人分支机构，且被告长城公司系涉案工程的总承包方，故被告长城公司应对被告长城公司第四分公司无法清偿部分债务承担清偿责任。据此，为维护正常的社会主义市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、本诉被告浙江省长城建设集团有限公司第四分公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉原告郭跃平90147元，本诉被告浙江省长城建设集团有限公司对被告浙江省长城建设集团有限公司第四分公司上述债务不能清偿部分承担清偿责任。
二、驳回本诉原告郭跃平的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告浙江省长城建设集团有限公司第四分公司、浙江省长城建设集团有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案本诉受理费收取18630元，由本诉原告郭跃平负担17537元，由本诉被告浙江省长城建设集团有限公司第四分公司、浙江省长城建设集团有限公司共同负担1093元；司法鉴定费81600元，由本诉原告郭跃平负担76813元，由本诉被告浙江省长城建设集团有限公司第四分公司、浙江省长城建设集团有限公司共同负担4787元；反诉受理费收取1366元，由反诉原告浙江省长城建设集团有限公司第四分公司、浙江省长城建设集团有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 费张正
代理审判员 汪 倩
人民陪审员 施根泉
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 潘晓勤