新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一初字第8号
原告：新疆新通建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区上海路西二巷11号。
法定代表人：吕守信，该公司董事长。
委托代理人：李平，男，该公司工作人员。
委托代理人：汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被告：喀什月星上海城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市西域大道291号。
法定代表人：丁佐宏，该公司董事长。
委托代理人：代世军，男，该公司工作人员。
委托代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。
原告新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通建筑公司）与被告喀什月星上海城房地产开发有限公司（以下简称月星房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新通建筑公司的委托代理人李平、汪波，被告月星房产公司的委托代理人代世军、孟兴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新通建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令月星房产公司支付工程款48058248.57元、返还保证金3000000元、支付钢材款8800000元、材料款1200000、木方款300000元、临时设施费800000元，以上合计62158248.57元；2.月星房产公司按中国人民银行同期贷款利率赔偿欠付工程款利息6977692.51元；3.月星房产公司承担本案诉讼费、保全费、邮寄费等。事实与理由：2011年2月18日，新通建筑公司与月星房产公司签订了《施工总承包合同》，约定，月星房产公司将位于新疆喀什市喀什月星上海城一期工程A、B标段发包给新通建筑公司承包，进场日期为2011年2月20日，竣工日期为工程竣工验收合格备案并交付之日，合同暂定金额15200万元；合同在双方签字盖章并在新通建筑公司提交履约保证金后生效。《施工总承包合同》签订后，新通建筑公司向月星房产公司交纳了300万元履约保证金。2011年11月，双方一致同意终止《施工总承包合同》，2011年11月15日，新通建筑公司撤场。2012年4月11日，双方就新通建筑公司库存材料进行清点移交，形成《新通公司移交月星上海城材料清单》。新通建筑公司撤场时还移交给月星房产公司钢材1550吨价值880万元、木方价值30万元及所有临时设施。2012年4月17日，双方就月星上海城工程付款情况进行对账，形成《月星上海城支付新通建筑公司工程款确认表》，该工程月星房产公司共向新通建筑公司支付工程款38643443.55元，其中包括经新通建筑公司同意由月星房产公司代付的劳务费、工资、材料款、租金、罚款。2012年5月19日，双方就终止《施工总承包合同》及开展结算的相关事宜开会，形成《喀什月星上海城一期工程总承包合同终止及开展结算工作事宜的会议纪要》，就喀什月星上海城一期工程总承包合同终止及工程时间跨度、双方确认己完工程范围、工程量计算依据、计价依据、取费界定、人工费分摊、主材价格、脚手架、垂直运输、结算工作双方授权人等内容达成了共识。2012年5月21日，双方就喀什月星上海城一期工程开展结算工作时间计划达成一致，并签署了《喀什月星上海城一期工程总承包合同终止及开展结算工作时间计划》。为便于双方核对已完工程量，2012年7月8日，双方完成已完工程节点的标注工作，并形成《关于喀什月星上海城一期工程总承包合同中已完工程节点说明》。2012年6月7日至2012年7月24日期间，双方共同对己完工程量进行了核对，形成并签署了《新疆喀什项目决算工程量确认单》等文件，表达了各自的意见。自双方完成上述工作后，新通建筑公司多次要求结算工程款，月星房产公司不予答复。新通建筑公司认为，双方签订的《施工总承包合同》合法有效，合同终止后，新通建筑公司已经撤场并将已完工程及剩余材料、临时设施等交付月星房产公司。该工程经依法鉴定工程总价为86701692.12元。月星房产公司已经向新通建筑公司支付38643443.55元，尚欠48058248.57元应予支付并应退还保证金300万元。月星房产公司接收了新通建筑公司遗留的1550吨钢材并已使用，应当向新通建筑公司支付钢材款880万元。因2012年4月11日新通建筑公司已经将价值120万元的库存材料移交月星房产公司，故应当支付材料款120万元。因《施工总承包合同》终止时，月星房产公司接受了新通建筑公司遗留的价值30万元的木方，故应支付木方款30万元。因施工需要，新通建筑公司加建临时设施价值80万元，该临时设施在新通建筑公司离场时交付给月星房产公司，故月星房产公司应支付临时设施费80万元。月星房产公司在双方合同终止后迟迟不予支付工程款，应按中国人民银行同期贷款利率赔偿新通建筑公司自起诉之日至实际给付之日的利息损失。
月星房产公司辩称，1.关于本案工程总造价。第三方工程造价鉴定机构作出的造价为86701692.12元，月星房产公司认可84329341.32元。该数据与双方在结算期间曾委托的新疆新业项目管理有限公司核算的数据基本一致。鉴定报告中的其余事项并无计价依据，月星房产公司不予认可。2.在本工程施工过程中，月星房产公司已向新通建筑公司支付的各种款项及应从总造价中扣除的款项共计92504773.65元。其中直接支付工程款14603380元，支付劳务款13145015.95元；支付材料款8634998.60元；甲供钢材款39456133.10元，甲供混凝土16665426元。新通建筑公司认为月星房产公司共向其支付工程款项38643443.55元与事实不符。3.新通建筑公司的其他诉求无事实及法律依据，应予以驳回。第一，300万元保证金为工程履约保证金，系保证合同履行的保证金。事实上，新通建筑公司在承包工程之后，因其人员、质量、进度无法满足工程需要，特别是工程材料严重制约了项目的建设，最终双方终止合同。因新通建筑公司未能按照合同约定完成工程建设，其无权要求返还履约保证金。第二，新通建筑公司称月星房产公司接收了遗留1550吨钢材无事实依据。新通建筑公司不具备本项目施工能力，不但购买材料款困难，就连劳务款也无法专款专用，为此不断请求月星房产公司提供材料，在2011年9月1日之后的多份会议纪要中约定，所有的钢材均由月星房产公司提供。第三，从双方移交的清单及价格单载明新通建筑公司只移交了125453元的材料，120万元的材料从何而来。第四，新通建筑公司称月星房产公司接收了价值30万元的木方无事实依据。其在施工过程中无力购买木方，月星房产公司为使项目顺利建设，自行从第三方采购木方供项目建设。第五，依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》以及建设部有关现场安全文明施工的规定及规范要求，施工单位现场布置有关安全文明施工的设施属于施工单位应尽的义务，其费用已包含在工程总造价中，且工程建设过程中是新通建筑公司在使用，月星房产公司不应承担临时设施费。新通建筑公司所称临时设施价值80万元不知从何而来。月星房产公司从未接收过临时设施。第六，本案正是新通建筑公司的违约行为导致合同的终止，应当由其承担违约责任。月星房产公司履行了付款义务，不存在拖欠工程款的事实，不应承担违约责任。
经审理查明，2011年2月18日，月星房产公司（甲方、发包人）与新通建筑公司（乙方、承包人）签订《施工总承包合同》，约定月星房产公司将喀什月星上海城一期工程A、B标段除甲方指定分包项目外发包给新通建筑公司施工，承包方式为包工包料，进场日期2011年2月20日，竣工日期为工程竣工验收合格备案并交付甲方之日，质量标准合格，合同暂定价15200万元。专用条款41.4条约定，在签订合同后十天内，乙方应以履约保证金500万元作为履约担保的金额，提交甲方。在乙方根据本合同完成工程的实施和竣工，并修补好缺陷，竣工验收备案后十天内甲方将履约保证金无息退还。44条约定，合同任何一方发出解除合同书面通知之日起三十日内，乙方应按甲方要求妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，将全部工程资料、钥匙、遥控器等附属设备及使用说明书、质保资料等交付给甲方，按甲方的要求将自有的机械设备、全部人员、垃圾撤出施工场地。乙方不得以双方存在争议尚未解决为由拒绝移交或撤出现场。乙方逾期移交或撤出的，应按市场租金标准向甲方支付场地使用费，并视同工期延误，每逾期一天，乙方应按专用条款13.4条约定的工程延误违约金标准承担违约金，并承担因此造成的甲方全部损失。甲方应为乙方的撤出提供必要条件，已完工程价款在乙方根据甲方要求办理移交手续并完全撤出施工场地、办理完毕结算手续六个月内支付。44.8条约定，除由于甲方原因导致本合同被解除的情况外，甲方不支付乙方因撤出施工现场所发生的支出、费用，乙方已经订货的材料、设备由订货方负责退货和解除订货合同并承担有关费用和损失。同日，双方当事人签订了《工程质量保修书》，对各分项工程项目的保修期限进行了约定。合同签订后，2011年5月14日，新通建筑公司向月星房产公司支付履约保证金300万元。2011年9月1日，双方就施工事宜召开会议。新通建筑公司提出，近期市场钢材价格较高，建议钢材由建设方甲供，并对施工方已采购至工地的钢材根据市场实际情况补差。月星房产公司同意了施工单位的上述要求，确认自2011年9月1日后，所有钢材甲供并对施工方采购的钢材补差。同时要求施工单位应将建设方支付的工程款专款专用，确保人工工资、混凝土等相关单位的款项及时支付。如因施工方未能及时支付，建设方有权直接支付，并在工程结算总价中扣除。2011年9月5日，新通建筑公司向月星房产公司出具授权书，内容为：根据2011年9月1日双方会议纪要精神，我公司施工的喀什月星上海城项目钢筋由你公司供货，现我公司授权委托吴志稳为接货员，签收的数量我公司予以承认，并按双方约定结算。2011年9月16日，双方形成会议纪要确认，自2011年10月17日后，工程所有劳务由建设方负责组织落实，并由建设方支付费用。因建设方发包劳务的自身原因导致安全、质量、进度等责任，施工方不予承担。2012年4月11日，新通建筑公司与月星房产公司对工地材料进行了清点移交，制作移交清单四页。2012年5月19日，新通建筑公司与月星房产公司就喀什月星上海城一期工程总承包合同终止及开展结算工作签署会议纪要，确认1.工程施工时间自2011年4月20日始，至2011年12月20日止；2.已完工程范围双方予以了确认；3.工程量以上述工程范围的施工蓝图为计算依据；4.计价依据双方予以了确认；5.取费按已完成工程范围的建筑面积，确定工程类别及取费标准；6.人工费分摊按双方实际支付款额的比例，对以定额标准计算的人工费总额进行分摊；7.主材价格按双方协商的市场单价进行定额调差；8.脚手架按已完工程范围分别套用对应预算定额子目单独计算；9.垂直运输按已完范围工程建筑面积的35%，以相应的定额标准结算。若新通建筑公司提供有效票据证明其实际成本超过按上述方法结算的价格，则按实际成本补足；10.工程造价的最终让利优惠幅度双方另行协商。2012年7月17日，双方达成《喀什月星上海城一期工程总承包合同已完工程节点说明》，对已完工程范围做出详细说明。2012年6月7日至7月24日，双方对工程量进行了核对，形成《新疆喀什项目决算工程量确认单》。
由于新通建筑公司与月星房产公司对新通建筑公司已施工的部分的工程造价未能形成一致，经双方当事人同意，本院委托中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部（以下简称建行造价部）对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定意见为86670789.73元，其中双方当事人已确认的造价为84329341.32元。鉴定报告送达双方当事人后，新通建筑公司与月星房产公司均提出异议，鉴定人员出庭接受了质询并对双方的异议书面予以了回复。对新通建筑公司提出的异议，回复意见为：新通建筑公司主张追加造价19248156.68元，我方核减17253333.82元，主要核减内容1.人工费调差，2012年5月19日会议纪要第六条约定按双方实际支付款额比例，对以定额标准计算的人工费总额进行分摊。因未提供双方实际支付金额（元/工日），故人工费按喀什造价站发布的喀地建造（2009）45号文件调差；2.夜间施工费，无甲方、监理方认可的夜间施工费增加记录，故未调整费用；3.运往上海城酒店材料、库存清单，已完工程造价为已完工程人工、材料、机械定额含量的总费用取费、税金后的最终费用，此费用中已包含已完工程施工用木方及其他材料费用；4.前期手续与图纸打桩延误人工费，无双方质证的延误人工费签证，故未调整；5.工程量、价的核减，具体为回填土、电气预埋管、防水挡板、经济签证等内容。对月星房产公司提出的异议，回复意见为：1.鉴定报告中注明了双方无争议造价为84329341.32元，单列部分为有争议造价2372350.8元，无争议造价中包括月星房产公司代付款项，应由双方财务核对，不属于鉴定范围；2.因追加部分造价提供的资料未经双方当事人质证，故将此部分作为争议部分单独列项，同时将追加资料附在鉴定报告中（二卷），有待双方质证；3.2012年5月19日会议纪要第八条约定，脚手架按已完工程范围分别套用对应预算定额子目单独计算。新通建筑公司实际施工的混凝土梁、板、柱、墙，脚手架是必须发生的项目。因月星房产公司不配合核对确认，故此部分造价做为争议部分单列，金额377527.94元。
对月星房产公司向新通建筑公司支付的工程款及材料款的数额，本院组织双方当事人进行了核对，确认无争议的付款为38489224.55元，有争议的付款包括1.2011年12月16日、2012年1月4日及2012年1月11日分别付万斌44000元、100000元、500000元，合计644000万元。月星房产公司提供了付款的支票头存根，万斌本人亦到庭作证，认可上述款项为甲方直接向其支付。新通建筑公司认为其未同意由月星房产公司代付，万斌与月星房产公司存在利害关系，不予认可。本院认为，月星房产公司提供的付款凭证及证人证言能够与2011年9月16日的会议纪要相印证，证明劳务费由甲方代付的事实，对该644000元代付劳务费予以确认；2.2012年1月11日、2012年1月16日分别付杜位祥500000元、550000元，合计1050000元。月星房产公司提供了付款的支票头存根，杜位祥本人亦到庭作证，认可上述款项为甲方直接向其支付。新通建筑公司认为其未同意由月星房产公司代付，杜位祥与月星房产公司存在利害关系，不予认可。本院对该1050000元代付劳务费予以确认，理由同上；2.混凝土款12854440元。月星房产公司认为，2011年的混凝土款应由新通建筑公司向材料商支付，但新通建筑公司未按时支付，月星房产公司根据会议纪要，直接向混凝土供应商喀什三信建设投资有限公司（以下简称三信公司）付款，2011年11月25日、28日、29日合计支付2500000元，2011年12月26日支付5000000元，共7500000元。月星房产公司提供了支票头、银行结算业务申请书等凭据，三信公司总经理到庭作证，认可收到了月星房产公司支付的上述款项。新通建筑公司对此不予认可，认为与三信公司签订供货合同的是新通建筑公司，在其尚未与三信公司结算、货款总额不确定的情况下，谈不上代付。本院认为，月星房产公司提供的付款凭证、证人证言与会议纪要能够互相印证，证明代付事实存在，本院对该7500000元代付混凝土款予以确认。对月星房产公司未提供付款凭证的部分不予确认。3.工地使用零星材料228804元。月星房产公司提供了记账凭证、报销单及发票、收据等。新通建筑公司认为，对未提供新通建筑公司收据的付款，仅以月星房产公司内部记账凭证、报销单及发票无法证明属代付款。本院对新通建筑公司出具收据的2011年11月28日480元、5770元、1600元；2011年11月17日8640元，合计16490元予以确认。对其他付款，月星房产公司提供的证据不足以认定为代新通建筑公司支付的款项，本院不予确认；4.甲供钢材36552709.06元。月星房产公司提供了由新通建筑公司授权在工地上接收钢材的吴志稳签收的提货单，提货单记载的金额为36552709.06元。月星房产公司提供了记账凭证、付款申请单、支票头等证据，证明实际支付的钢材款为26696386元。新通建筑公司认为，提货单不是原件，对吴志稳的签字真实性不认可。对付款凭据，新通建筑公司认为，无法证明钢材用在案涉工程上，且工程于2011年10月13日停工，所购钢材与新通建筑公司施工的部分无关。月星房产公司认为，提货单为一式四联，其提供的是由月星房产公司留存的第四联。每一张提货单上均有吴志稳的签字。本院认为，月星房产公司提供的2011年9月1日会议纪要、授权书、吴志稳签字的提货单及付款凭证能够相互印证，证明在施工过程中月星房产公司代新通建筑公司支付钢材款26696386元。同时，2012年5月19日的会议纪要确认工程施工时间自2011年4月20日至2011年12月20日止，新通建筑公司称施工于2011年10月彻底结束与事实不符。本院对月星房产公司的上述代付钢材款予以确认；5.焊管2802442.6元、木方100962元。月星房产公司提供了提货单及入库单。新通建筑公司认为，其只授权吴志稳签收钢材，对其他材料的签收已超出授权范围，对提货单中的价格更无权确认。对入库单的真实性不认可。本院认为，仅凭提货单及入库单不能证明上述款项月星房产公司已代为支付，对焊管及木方款本院不予确认。综上，月星房产公司已支付的工程款及代付材料款为74396100.55元。
本院认为，新通建筑公司与月星房产公司签订的《施工总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，合法有效。双方当事人在履行合同过程中，经协商一致终止了合同并对新通建筑公司已完工程量及相关结算问题形成初步意见。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本院对双方当事人解除合同的行为予以确认。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对新通建筑公司主张的退还押金、对已完工程造价进行结算、支付工程款并赔偿材料损失等请求，本院结合上述法律规定及本案查明事实，综合认定如下：
一、关于履约保证金的返还问题。新通建筑公司基于《施工总承包合同》的约定向月星房产公司交纳履约保证金300万元，月星房产公司对该事实不持异议。现《施工总承包合同》已由双方协商解除，则为保证该合同履行所收取的保证金应予退还。对新通建筑公司要求返还300万元保证金的诉讼主张本院予以支持。
二、关于新通建筑公司已施工部分的工程造价的结算问题。经本院委托鉴定，双方当事人对鉴定意见中的84329341.32元无争议，有争议的部分为2372350.80元。有争议部分的脚手架费用，新通建筑公司实际施工的混凝土梁、板、柱、墙，脚手架是必须发生的项目。且双方当事人在2012年5月19日会议纪要第八条约定，脚手架按已完工程范围分别套用对应预算定额子目单独计算。因此，对该部分造价377527.94元本院予以确认。对其他争议的费用，新通建筑公司提供的其单方制作的施工方案、概（预）算书等，未经月星房产公司确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。新通建筑公司提供的上述证据不足以证实工程量已实际发生，本院对除脚手架费用外的其他争议费用不予确认。综上，新通建筑公司已完工程造价为84706869.26元。经本院确认的月星房产公司已付工程款为74396100.55元，尚欠10310768.71元，月星房产公司应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，工程欠款的利息属法定孳息，只要存在拖欠工程款的事实就应当计付利息。本院对新通建筑公司要求月星房产公司给付工程欠款利息的主张予以支持，月星房产公司应当给付上述10310768.71元欠款自2013年6月24日至实际给付之日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
三、关于新通建筑公司主张的在其撤出工地时向月星房产公司移交了钢材、其他材料、木方及临时设施共计11100000元的问题，双方当事人于2012年4月11日进行了材料的清点和移交，移交清单中并无1550吨钢材及木方的记录。新通建筑公司提交的库存材料统计表、木方统计表、材料单等均是其单方出具，并无月星房产公司的签章，不足以证明诉请事实的真实性，本院不予确认。新通建筑公司在缺乏证据证明现场遗留了钢材及木方的情况下，要求对钢材及木方价值进行鉴定，本院不予支持。对由双方共同确认的移交材料清单中材料的价值，本院就新通建筑公司主张的11100000元材料款诉请，减去其单方计算的钢材8606185元、木方1656020元，余额837795元材料价值本院予以确认。
综上所述，新通建筑公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、喀什月星上海城房地产开发有限公司向新疆新通建筑安装工程有限公司返还保证金3000000元；
二、喀什月星上海城房地产开发有限公司向新疆新通建筑安装工程有限公司支付工程款10310768.71元及利息（自2013年6月24日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、喀什月星上海城房地产开发有限公司向新疆新通建筑安装工程有限公司支付材料款837795元；
四、驳回新疆新通建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费387479.71元，由新疆新通建筑安装工程有限公司负担308182.71元，喀什月星上海城房地产开发有限公司负担79297元；鉴定费440336.77元，由新疆新通建筑安装工程有限公司负担220168.38元（已交纳330000元），喀什月星上海城房地产开发有限公司负担220168.38元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 谭 婷
审 判 员 侯 卫 宁
代理审判员 古丽比亚
二〇一六年十二月九日
书 记 员 刘 芮