湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终896号
上诉人（原审被告）：谢祥谦，个体经商。
委托代理人：张道清，枝江市中联法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴某。
被上诉人（原审原告）：李春华，系吴某之妻，农民。
上列两被上诉人共同的委托代理人：覃海斌，松滋市新江口法律服务所法律工作者。
原审被告：松滋市兴发建材有限公司。住所地松滋市洈水镇大桥街***号。
法定代表人：罗旭明，该公司经理。
委托代理人：秦立新，松滋市洈水法律服务所法律工作者。
原审被告：刘得和，农民。
原审被告：李大荣，经商。
上诉人谢祥谦因与被上诉人吴某、李春华、原审被告松滋市兴发建材有限公司（下称兴发建材公司）、刘得和，李大荣生命权纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢祥谦及其委托代理人张道清，被告吴某及吴某、李春华共同的委托代理人覃海斌到庭参加诉讼。原审被告兴发建材公司、原审被告刘得和、原审被告李大荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告吴某、李春华诉称：2014年6月28日，吴某、李春华之子吴林锋及其同伴刘新浩路过洈水镇后坪村八组村级公路旁蓄水坑时，双双掉入坑内不幸溺亡，两个小孩身故时年仅12岁，均为在校学生。事故发生后，后坪村八组组长雷正高跳入水坑将两个小孩打捞上来，出水时两个小孩均衣着完整。经现场勘测及了解得知，出事水坑系兴发建材公司2012年经营取土所形成，该蓄水坑土地为松滋市洈水镇后坪村委会集体所有，承包土地使用权人为刘得和。蓄水坑面积约为150平方米，四壁陡峭，与稻田相邻，坑内水面与稻田持平，出事前未设置任何警示标识，让路人无法识别是田还是坑。事故发生时，兴发建材公司将其经营权租赁给了后坪村委会，后坪村委会又将其经营权转租给了谢祥谦，谢祥谦又将经营权转租给李大荣。砖瓦厂取土时，刘得和获得了2000元的青苗补偿，后坪村有义务为砖瓦厂提供土源。综上，上列被告因经营或使用需要，人为制造“陷阱”，且长期未设置警示标识，其过错行为侵犯了他人的生命权，给吴某、李春华造成了极大损害。现向人民法院起诉，请求上列被告连带赔偿吴某、李春华各项损失538648元（其中安葬费21608元，死亡赔偿金497040元，精神损害抚慰金20000元）。
一审被告兴发建材公司辩称：1、兴发建材公司在本案中没有任何过错，依法不应承担任何法律责任。吴某、李春华之子失事水坑形成于2012年下半年，是在谢祥谦租赁经营期间，应刘得和要求挖成的蓄水坑，上述行为与兴发建材公司无关。2、吴某、李春华之子溺水身亡系自身过错导致，属意外事件。吴某、李春华之子失事水坑位于视线良好、地处开阔、容易辨认的地段，根据事发现场情况推定，吴某、李春华之子系下水玩耍而导致溺水，其自身存在过错，应承担全部责任。3、吴某、李春华之子水坑溺亡，吴某、李春华作为监护人负有不可推卸的法定监护教育之责。
一审被告谢祥谦辩称：1、谢祥谦不具有过错，不应承担责任，事故发生在谢祥谦与李大荣转租期间；2、吴某、李春华之子溺水身亡系自身过错导致；3、吴某、李春华作为监护人负有不可推卸的法定监护教育之责。请求驳回对谢祥谦的起诉。
一审被告刘得和辩称：1、涉案水坑系兴发建材公司经营取土所需，经后坪村委会许可后取土，刘得和仅获得了青苗补偿，该取土形成水坑并非刘得和的行为；2、该事故属于意外事件；3、吴某、李春华对事故发生应承担责任。
一审被告李大荣辩称：事故发生与李大荣没有因果关系，不应承担赔偿责任。1、李大荣在承包期内取土形成水坑是应刘得和要求，双方形成承揽关系；2、水坑形成后，水坑的权属属于刘得和；3、事故发生时并非在李大荣的承包期内；4、李大荣因经营需要取土是依据合同约定。事故发生的责任在于吴某、李春华及受害人本人。
一审认定，兴发建材公司系从事红砖、彩色水泥瓦加工、销售的企业。2011年1月10日，兴发建材公司将其生产经营权租赁给后坪村委会。当日，后坪村委会将兴发建材公司的生产经营权租赁给谢祥谦，合同约定由谢祥谦向后坪村委会每年交租金及场地补偿费11万元，承包期限为2011年1月11日至2013年1月10日止。2011年1月1日谢祥谦与李大荣签订租赁经营合同一份，合同约定李大荣每年向谢祥谦交租金、税收、土资源费、环保费、技术监督局管理费等费用，其中2011年全年费用40万元，2012年全年费用45万元。承包期限从2011年1月1日至2013年1月1日止。2012年5月，在被告李大荣的租赁经营期间，因砖瓦厂生产经营需要取土，由后坪村委会、兴发建材公司与农户（本案一审被告刘得和）协商，刘得和同意兴发建材公司承包人（李大荣）在其承包的后坪村八组ＸＸ地取土。并按照刘得和的要求施工，取土后形成约150平方米，3.8米深的水坑。刘得和获得2000元青苗补偿费，要求开挖的水坑，刘得和未支付报酬。该水坑距离后坪××机耕道约1.8米，两面与ＸＸ地相邻，形成陡坡，一面与水稻田紧邻。2014年6月28日中午12时许，吴某、李春华之子吴林锋与其同伴刘新浩外出游玩，当日下午5时吴林锋没有回家，吴某遂外出寻找，并向后坪村委会反映情况，后坪村委会主任与吴某在后坪村及洈水镇寻找未果，吴某、李春华即向公安机关报案。次日7时30分，后坪村八组组长雷正高根据村民反映，“昨天下午2点多钟，发现水坑边有两双鞋子，现在还在那里”，后坪村委会得知情况后即向公安机关报警，公安机关随即到现场查看。组长雷正高立即赶到刘得和承包地的水坑，与其他村民一道将吴林锋、刘新浩打捞上岸，吴林锋、刘新浩均已死亡。吴某、李春华对其各项损失与四被告协商未果，遂于2015年6月25日向人民法院起诉，请求四被告连带赔偿吴某、李春华各项损失538648元。具体请求如下：1、丧葬费21608元；2、死亡赔偿金497040元（24852元／年×20年）；3、精神损害抚慰金20000元。审理中，吴某、李春华撤回了对后坪村委会的起诉。同时认定，受害人吴林锋出生于2003年1月5日，其户籍性质为非农业户口。吴某、李春华系吴林锋父母。另认定，松滋市国土资源局证明：兴发建材公司采矿证有效期至2011年12月16日，2014年11月12日因采矿许可证过期，被松滋市国土资源局注销。
一审认为，本案中吴某、李春华之子吴林锋不慎落入水坑身亡，其生命权受到损害，本案争议的焦点为一审被告的行为与受害人吴林锋死亡之间是否存在因果关系，及双方当事人在本案中是否存在过错。
一审被告的行为与受害人吴林锋死亡之间的因果关系。受害人吴林锋发生事故的水坑位于后坪××机耕道旁，此处原为刘得和承包的ＸＸ农田，经开挖后形成面积约150平方米，深达3.8米的水坑。从现场照片反映，水坑的两面因ＸＸ地开挖形成陡峭高坡，另一面与水稻农田只隔一道田梗相邻。虽然后坪村现有很多堰塘，但大多是历史形成，其正常蓄水水位较浅，且历史形成堰塘在村民的日常生产、生活中已熟知。正是由于事故水坑超过正常堰塘的深度（雷正高在打捞受害人时也难于潜到坑底），水坑四周陡峭，且与水稻农田紧邻，并未设立任何安全警示标识，加之受害人年幼，缺乏对事物的辨别认知能力，所以，事故水坑的存在无疑对受害人构成安全隐患，与受害人落水身亡具有相应的因果关系。
一审对双方当事人过错责任的确定。要确定本案当事人的过错，首先得确定本案的过错归责原则。事故水坑虽然深达3.8米，但该水坑距离村机耕道1.8米，并不影响作为公众活动或者通行的机耕道的安全，不属于在道旁或者通道上从事挖坑作业，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条确定的过错推定原则。本案应适用一般过错原则确定当事人的过错责任。刘得和作为事故水坑所属责任田的承包人，同意兴发建材公司的承包人在其责任田里非法挖坑取土，擅自改变承包土地用途，并要求施工人按照其意愿挖坑，且在具有安全隐患的事故水坑形成后长达两年的时间里没有在水坑四周设置任何安全警示标识，对造成受害人吴林锋溺水死亡具有一定过错，应承担相应的民事责任。兴发建材公司、后坪村委会、谢祥谦、李大荣层层转包，为满足生产经营需要，在刘得和的承包责任田里非法取土，将农田开挖成3.8米深坑后不采取回填措施，最终造成了受害人吴林锋溺水死亡事故发生，兴发建材公司、谢祥谦、李大荣、后坪村委会在本案中均具有一定过错，应承担相应的民事责任。吴某、李春华在本案的诉讼过程中撤回了对后坪村委会的起诉，因此后坪村委会应承担的责任，由吴某、李春华自行承担。本案受害人吴林锋殁年11周岁，属于限制民事行为能力人，其对基本的安全常识应具备一定的认知能力，对其导致的死亡后果自身具有一定过错；吴某、李春华作为吴林锋的法定监护人，具有对其监护、教育之责，此次事故致吴林锋溺水身亡，作为监护人的吴某、李春华未尽法定监护、教育之责，存在重大过错，应自行承担相应责任。
吴某、李春华要求一审四被告承担连带赔偿责任的问题。因该事故的发生不符合承担连带责任的法律规定，一审四被告之间没有共同故意、共同过失，应当根据过失大小或者原因力各自承担相应的赔偿责任，因此对吴某、李春华要求一审四被告承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。
综上，因兴发建材公司、谢祥谦、李大荣层层转包，在刘得和的承包责任田里非法取土。加之要求开挖该水坑并对该水坑负有管理责任的刘得和未尽到相应的管理责任，最终导致吴某、李春华之子吴林锋不慎溺水身亡，侵害了吴林锋的生命权，给吴某、李春华民事权益造成损害，刘得和、兴发建材公司、谢祥谦、李大荣均应承担相应的民事责任。一审充分考虑到吴某、李春华及刘得和、兴发建材公司、谢祥谦、李大荣双方当事人的过错程度，确认刘得和承担10%的赔偿责任；兴发建材公司、谢祥谦、李大荣各承担5%的赔偿责任；吴某、李春华自行承担75%的责任。
一审对吴某、李春华各项损失的确定。根据本案确认的事实及相关法律规定，并参照吴某、李春华的诉请，一审确认吴某、李春华的损失共计538648元。分别为：1、丧葬费21608元；2、死亡赔偿金497040元（24852元／年×20年）；3、精神损害抚慰金20000元。吴某、李春华上述各项损失由刘得和赔偿10%即53864.8元；由兴发建材公司、谢祥谦、李大荣各承担5%的损失即26932.4元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、由被告刘得和赔偿原告吴某、李春华损失53864.8元；二、由被告兴发建材公司、被告谢祥谦、被告李大荣分别赔偿原告吴某、李春华损失26932.4元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2992元，由二原告负担2244元，被告刘得和负担299元，被告兴发建材公司、被告谢祥谦、被告李大荣分别负担150元。
宣判后，谢祥谦不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、上诉人于2011年1月10日与松滋市洈水镇后坪村委会签订“租赁经营合同”，转租松滋市兴发建材有限公司的生产经营权，期限为两年即2011年1月11日至2013年1月10日。2、由于上诉人当时正经营几个小厂，又分别分布在枝江和松滋，无力再从事兴发建材公司的生产经营活动，后与后坪村委会商量后，为了不解除和后坪村委会的合同，遂将上诉人的租赁权转让给了李大荣，其权利义务、期限和时间均与上诉人与后坪村委会签订的租赁合同一致。并且每份转租合同都明确约定：“对取土场有序开采及时还田”，除本案的小水坑外，基本事实如此。3、上诉人谢祥谦虽然是兴发建材公司的转租人，但事实是2011年1月1日至2013年1月10日，该公司的生产经营活动为李大荣，上诉人从未参与该期间兴发建材公司的一切生产经营活动，更不存在任何协商和安排，也不是本案事故水坑的实际施工人员和管理人员。二、一审法律适用错误。一审以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，以无意思联络数人侵权，根据各人过失大小，原因力比例，承担按份责任。但对照该条，上诉人不应承担任何责任。其理由为：1、上诉人将租赁权及生产经营权一并转让给了李大荣，上诉人在该活动中仅起到了一个中介人的作用。2、所谓非法取土开挖水坑等是后坪村委会安排、农村土地承包人的要求和承租该公司生产经营者所为。3、2014年11月12日对兴发建材公司采矿许可证过期注销，不能因此而否认转租合同违法无效，更不能证明与死者有因果关系。因为转租合同签订时间，特别是事故发生时间都在采矿许可证注销之前；土地部门的行为为行政行为；国家对红砖生产企业没有拿出钱来补偿而颁布法令禁止，而是采取行政手段和市场手段相结合，使其逐渐萎缩，退出市场，其过程也是最大限度地降低企业损失；对目前少数还在生产红砖的企业，国家限制红砖进城，只销往农村，并照样纳税。综上，谢祥谦在本案中既无过错也无过失，与受害人之死无任何因果关系，故不应承担责任。请求撤销原审判决对谢祥谦的判项，依法改判。
吴某、李春华答辩称：1、上诉人未说明一审认定哪些事实不清，也未提供证据，相反一审查明事实清楚，与答辩人主张的一致。2、一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正确，上诉人也没有说明应该适用何种法律条款。上诉人在本案中存在过错，1、后坪村转包给谢祥谦，谢祥谦作为自然人不具有承包砖瓦厂的资质；2、谢祥谦在转租期间已丧失采矿取土的合法性。谢祥谦在转租过程中谋取了利益，并不是介绍人，谢祥谦也有经营行为。本案的损害事实是因为系列违规转包、违规开采的行为导致的。
兴发建材公司未到庭答辩。
刘得和未到庭答辩。
李大荣书面答辩称：一、吴某、李春华之子的死亡与李大荣没有因果关系，李大荣依法不应承担赔偿责任。1、李大荣挖水坑的行为是承揽关系，是按刘得和的要求制作。承揽人如在开挖过程中导致他人损害承担责任，而受害人并非是李大荣按指示开挖过程中造成的损害。2、水坑的管理人并非李大荣，李大荣按指示开挖后水坑交给了刘得和，李大荣没有管理责任。3、吴某、李春华之子溺水身亡并非在李大荣承包期内，事发时，承包人已不再是李大荣。4、李大荣与谢祥谦承包合同约定，由谢祥谦提供土源并按谢祥谦及公司指定地方取土。二、吴某、李春华之子溺水身亡，李大荣没有过错。从一审原告举证看，水坑并非紧挨生产大道，生产大道旁还有水沟，距离有1.8米，行人在路上行走，不可能因为失误掉到水坑。因此可以推断吴某、李春华之子吴林锋当时很可能是与另一受害人刘新浩到水坑玩耍而溺水。水坑不是一天两天才形成，与水田区别很大，肉眼一看便知，一审原告举证的照片清楚明了，吴林锋溺水不属于意外事件，而是吴林锋本人的过错即监护人没有履行监护责任所致，因此吴林锋的死亡应该由一审原告自行承担责任。
二审庭审中，当事人均无证据向本院提交。
二审查明，2011年1月10日，谢祥谦与后坪村委会签订的租赁合同（后坪村委会将兴发建材公司的生产经营权租赁给谢祥谦），合同约定：租金及土地补偿费、协调费为11万元，其中原占地补偿三万元／年，当年取土及协调费2万元／年，承包期限为2011年1月11日至2013年1月10日止。谢祥谦与李大荣签订的租赁合同（谢祥谦将兴发建材公司的生产经营权租赁给李大荣），合同约定：李大荣每年向谢祥谦交租金、税收、土地资源费、环保费、技术监督局管理费等，费用两年，2011年全年费用40万元，2012年全年费用45万元。承包期限为2011年1月1日至2013年1月1日止。合同还约定谢祥谦向李大荣提供生产必须的土源，提供生产经营必须的企业法人营业执照、开矿许可证等有效证件。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、谢祥谦对吴林锋之死应否承担赔偿责任；二、一审法律适用是否正确。
谢祥谦对吴林锋之死应否承担赔偿责任
虽然谢祥谦将2011年1月1日至2013年1月1日兴发建材公司的生产经营权转租给了李大荣，但从谢祥谦和后坪村委会的租赁合同与谢祥谦和李大荣的租赁合同之中关于租金的约定看，谢祥谦每年交给后坪村委会11万元，该11万元包含取土及协调费2万元／年，而李大荣2011年、2012年分别交给谢祥谦40万元、45万元均包含土地资源费。从谢祥谦交给后坪村委会的租金和谢祥谦收取的李大荣的租金差额看2011年相差29万、2012年相差34万，谢祥谦存在获利的情形。另外谢祥谦和李大荣的租赁合同约定：谢祥谦向李大荣提供生产必须的土源，提供生产经营必须的企业法人营业执照、开矿许可证等有效证件。但2012年李大荣取土时，兴发建材公司的采矿证已过期，无合法的采矿权，李大荣在该期间在刘得和的承包地取土不合法，谢祥谦未按合同约定为李大荣提供开矿许可证存在过错。故无论从谢祥谦有获利的角度还是从谢祥谦有过错的角度，一审判决上诉人谢祥谦对吴林锋之死承担赔偿责任并无不当，上诉人谢祥谦主张其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审法律适用是否正确
本案吴林锋的父母即吴某、李春华和谢祥谦，刘得和，李大荣对吴林锋之死均存在过错，但各自的过错是单独的并无意思联络，故一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定并无不当，上诉人谢祥谦主张一审法律适用不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谢祥谦的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2992元，由谢祥谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十月八日
书 记 员 覃小飞