山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋08刑终189号
原公诉机关永济市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温建军，男，1971年9月26日出生，汉族，小学文化，农民，住永济市。因犯盗窃罪于1995年10月25日被运城地区中级人民法院判处有期徒刑七年，2000年3月27日刑满释放；因犯盗窃罪于2002年8月26日被永济市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2004年9月29日减刑释放；因犯抢劫罪于2012年8月15日被绛县人民法院判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币3000元，2015年2月13日减刑释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月29日被永济市公安局刑事拘留，同年8月1日经永济市人民检察院决定批准逮捕，8月2日被永济市公安局执行逮捕。现羁押于永济市看守所。
永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人温建军犯抢劫罪、盗窃罪一案，于二0一八年三月二十三日作出（2018）晋0881刑初27号刑事判决。原审被告人温建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
抢劫罪的犯罪事实
一、2011年3月25日9时许，被告人温建军伙同他人，骑摩托车手持撬杠、匕首窜至永济市栲栳镇东下村智涛家盗窃，被告人在卧室翻动柜子时被正在家中睡觉的智涛发现，二人继而进行撕打，被告人温建军用撬杠对智涛进行殴打，用匕首将智涛捅伤，致智涛胃及结肠全层破裂，期间，出于自卫被害人用酒瓶在被告人的额头上打了一下。被告人温建军及其同伙骑摩托车逃离现场。2017年8月11日经永济市公安司法鉴定中心鉴定，智涛所受损伤构成重伤二级。
认定上述事实的证据有：智立红的报案材料及询问笔录，智涛的询问笔录、辨认笔录，王某、智小玲的询问笔录，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，生物物证鉴定书、法医生物物证鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书，被告人温建军的讯问笔录及庭审时的辩解。
二、2015年9月26日12时许，被告人温建军伙同他人，手持匕首等作案工具，骑摩托车到临猗县七级镇辛冯村张某家盗窃现金6500元，被张某（聋哑人）发现，温建军用刀将张某捅伤后，二人逃离。2017年9月19日经永济市公安司法鉴定中心鉴定，张某所受伤为轻微伤。
认定上述事实的证据有：张某、高某、温建军、温林凤的询问笔录，法医生物物证检验报告，被告人温建军的讯问笔录及庭审时的辩解。
盗窃罪的犯罪事实
2017年6月27日早上8时许，被告人温建军伙同董胜利（在逃）骑摩托车窜至永济市桥西居民区北一巷4号住户吴某家，董胜利负责把风，被告人用随身携带的“软硬快开”工具撬开吴某的家门，随后，二人进入家中盗得6500余元现金、首饰、茶叶、食品等物品。公安机关在被告人温建军的租住处，查获现金850.5元及被盗物品、开锁工具、砍刀、撬棍、匕首等作案工具。经永济市价格认证中心认定，被盗的首饰总价格为7119元。案发后，公安机关将现金及首饰、茶叶、食品等物返还给失主。
认定上述事实的证据有：吴某的报案材料及询问笔录，作案现场监控视频截图照片，搜查证、扣押决定书、搜查笔录、永济市公安局的扣押物品、文件清单及照片，发还物品、文件清单，永市价认字（2017）第45号价格认定结论书，被告人温建军的供述、辨认笔录。
本案的量刑事实
（1995）运中法刑初字第43号刑事判决书、释放证明书、（2002）永刑初字第117号刑事判决书、释放证明书、（2012）绛刑初字第62号刑事判决书、释放证明书，证明：被告人温建军于1995年10月25日因犯盗窃罪被运城地区中级法院判处有期徒刑七年，2000年3月27日刑满释放；于2002年8月26日因犯盗窃罪被永济市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2004年9月29日减刑释放；于2012年8月15日因犯抢劫罪被绛县人民法院判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金3000元，2015年2月13日减刑释放。
其他证据
情况说明，证明：本院受理案件后，通知智涛、张某提起附带民事诉讼，二被害人在开庭前均表示自愿放弃提起附带民事诉讼。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人温建军伙同他人入户盗窃他人财物，在户内被人发现后，当场使用暴力，致一人重伤、一人轻微伤；以非法占有为目的，伙同他人入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成抢劫罪、盗窃罪。永济市人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。被告人温建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人温建军犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）、（五）项、第二百六十九条、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人温建军犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5000元；被告人温建军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。合并执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币10000元。二、随案移交的砍刀、匕首、撬棍等作案工具（详见移交清单）予以没收。
被告人温建军上诉称，原判认定其抢劫临猗县七级镇辛冯村张某家的事实有误，该起犯罪系借宿在他家的朋友杜小民所为，留在案发现场的衣服是杜小民借穿其的，现杜小民已去世。量刑过重。
经审理查明，（一）原判认定被告人温建军于2011年3月25日9时许伙同他人骑摩托车携带撬杠、匕首窜至永济市栲栳镇东下村被害人智涛家，在实施盗窃的过程中被智涛发现后双方发生厮打，温建军用撬杠对智涛进行殴打，用匕首将智涛捅伤，致智涛重伤二级的事实清楚，认定的证据有：
1.被害人智涛的陈述，主要内容：2011年3月25日上午9点多钟，我在我家北房东边的卧室睡觉时，听到有拽手机线的声音，我醒来后发现有个人在我房间里翻我的衣柜，我问这个人干什么，从床上起来打这个人，这个人从身上拿了一根撬杠对我说：打死你，随后我就同这个人扭打在一起，这个人又用刀将我捅伤，我退到卧室柜子跟前，用手摸到了一个酒瓶，就用酒瓶在这个人的额头上打了一下，这个人说了一句，又用刀捅我。……期间这个人还喊另外一个人的名字。我给我爸打电话后，就给110打了电话，随后我被送到医院。
2.智立红的报案材料及陈述，主要内容：2011年3月25日上午9点多，我把大门锁子在铁网门里面挂住便去村南地里干活，11点左右，我接到儿子智涛电话让我赶紧回家，到家后发现我家大门是打开的，进了西厢房看见智涛蹲在电话机旁，左肩部、腹部等多处受伤，房间东墙边扔了一根钢筋棍（不是自家的，上面沾了很多血），他说是被进我家的贼捅伤了，我问他有没有报警和打120，他说电话都打了。过了一会儿，派出所的人就来我家，把我和智涛拉着去了人民医院。
3.辨认笔录，证明：经智涛辨认，确认了温建军就是于2011年3月25日9时许进入他家偷东西被发现后致伤他的人。
4.证人王某的证言，主要内容：2011年3月25日上午10时许，我骑电动车在路上行驶时听见后面有车喇叭声，回头看见一个满脸是血的男子骑着红色125型摩托车带着另一个男子从其村出来朝田营村方向驶去。
5.证人智小玲的证言，主要内容：2011年3月25日上午11点多，我在我家门口看孙子时看见距离智涛家五六米的路边停了一辆摩托车，从摩托车下来一个人往北跑。我当时也没有在意，不到一分钟的时间，我看见两个男的（有一个脸上流着血的男子带着一个圆脸、体型微胖的男子）骑着摩托车往南走了。过了一会，我和村里人到智涛家看到智涛的身上流着血。当时他说是家里来了两个人把他打伤了。
6.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证明：2015年3月25日11时59分，永济市公安局民警对案发现场永济市栲栳镇东下村三组智涛家进行了勘查，发现现场留有一撬棍、酒瓶、酒瓶盖及大量血迹等，并对血迹十处、撬棍一根、残缺足迹两枚、酒瓶及酒瓶盖一个予以提取。
7.运城市公安局公（运）鉴（法物）字【2011】50号生物物证鉴定书、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（法物）字【2017】470号法医生物物证鉴定书，提取笔录，证明：永济市公安局民警对犯罪嫌疑人温建军的DNA血样进行了采集，血样采集卡送至运城市公安司法鉴定中心，与2011年3月25日智涛被抢劫案提取到的现场样本进行DNA比对。经对被害人智涛血样、门口擦拭血迹、酒瓶上擦拭血迹、撬棍上擦拭血迹、东一房间内的擦拭血迹进行鉴定，2011年10月13日鉴定意见：送检的撬棍上的血迹及东一房间内的血迹是智涛所留的似然比率为4.22×1017。2017年8月28日鉴定意见：运城市公安局生物物证【2011】50号鉴定书中检材：门口擦拭血迹、酒瓶上擦拭血迹的DNA分型经15个STR分型均未排除温建军，在排除同卵双生及外源性污染的情况下，支持上述检材均为温建军所留，不支持为其他随机个体所留；东一房间内的擦拭血迹中的DNA分型为混合型，包含智涛和温建军的DNA分型。
8.永济市公安司法鉴定中心（永）公（司法）鉴（损伤）字【2017】101号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：伤者智涛被致胃及结肠全层破裂且予以手术修补，所受损伤构成重伤二级。
9.被告人温建军拒不供认其参与实施该起犯罪。
（二）原判认定被告人温建军于2015年9月26日12时许伙同他人携带匕首等作案工具，骑摩托车窜至临猗县七级镇辛冯村张某家盗得现金6500元，被张某（聋哑人）发现后用刀将张某捅伤，致张某轻微伤的事实清楚，认定的证据有：
1.被害人张某的陈述，主要内容：（2015年9月28日临猗县公安局民警在临猗县特殊教育学校聋哑老师的帮助下，对张某进行询问，张某反映)2015年9月26日12点左右，我回到家中，发现家里的明锁被人撬了，到家后发现两个男的在我家中，其中一个男的拿匕首在我胸前和头上各捅了一刀后他们就骑着摩托车跑了。匕首有一尺多长，家里丢了钱，具体丢了多少我不知道。
2.证人高某的证言，主要内容：我和岳父张某在一起生活，张某是聋哑人，2015年9月26日早上10时许，我叔给我打电话说我岳父在家里被贼捅伤了，让我赶紧回家。我赶回家中发现我岳父身上一直在流血，家里的东西乱七八糟，我到卧室床下面取钱，发现我放在床下的6500元不见了。我岳父打手势说他和贼在搏斗的过程中将贼的上衣扯了下来，后来临猗县公安局的民警在我家现场调查时把那件贼的上衣拿走了。我岳父左胸被捅伤，头部也受伤了。
3.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证明：2015年9月26日14时，临猗县公安局民警对案发现场临猗县七级镇辛冯村八组张某家进行了勘查，该家大门为红色铁质双扇门，门呈开启状，门锁被撬，进入大门，为胡洞，胡洞东侧照壁墙根地面一堆衣物（已原物提取）……。卧室靠南墙为双人床和桌子，床板呈掀开状，床底物品杂乱堆放。靠北墙为衣柜，衣柜门呈打开状，衣柜内衣物杂乱堆放。
4.被告人温建军及其父亲温林凤的陈述，证明：温建军没有同胞兄弟。
5.运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（法物）字【2015】579号法医生物物证鉴定书、（运）公（司法）鉴（法物）字【2017】725号法医生物物证检验报告，提取笔录，证明：永济市公安局民警对犯罪嫌疑人温建军的DNA血样进行了采集，血样采集卡送至运城市公安司法鉴定中心，与2015年9月26日张某被抢劫案提取到的衣物进行DNA比对。2015年10月20日鉴定意见：在送检的嫌疑人贴身短袖上可疑血迹处检出一男性的DNA分型，为张某所留的相对机会大于99.9999%；在送检的嫌疑人贴身短袖的衣领袖口部位及嫌疑人外套的衣领、袖口部位检出一男性DNA分型。2017年12月6日鉴定意见：运城市公安司法鉴定中心生物物证检验报告【2015】579号鉴定书中检出的同一男性DNA分型男性经15个STR分型未排除温建军，在排除同卵双生及外源性污染的情况下，支持该男性的血迹为温建军所留，不支持为其他随机个体所留。
6.永济市公安司法鉴定中心（永）公（司法）鉴（损伤）字【2017】122号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：伤者张某被致头皮单条创口愈合瘢痕长度为1CM及左胸部创口愈合瘢痕长度为2.5CM，所受损伤构成轻微伤。
7.被告人温建军拒不供认参与实施该起犯罪。辩解是借宿在他家的朋友杜小民和朋友借穿了他的衣服实施的抢劫，但杜小民已经去世了。
（三）原判认定被告人温建军于2017年6月27日早上8时许伙同董胜利（在逃）随身携带“软硬快开”等作案工具骑摩托车窜至永济市桥西居民区北一巷4号住户吴某家，董胜利负责把风，温建军撬开吴某家门，二人进入家中盗得6500余元现金、总价格为7119元的首饰、茶叶、食品等物品及公安机关在温建军的租住处查获开锁工具、砍刀、撬棍、匕首等作案工具，现金850.5元后将现金及首饰、茶叶、食品等物返还给吴某的事实清楚，认定的证据有：
1.被害人吴某的报案材料及陈述，主要内容：2017年6月27日中午11时许，我回到西厢北路西桥小区的家中，发现家大门锁芯被撬坏，进去后发现客厅和卧室被翻得乱七八糟，经过检查后发现，卧室衣柜里的首饰和现金被偷，客厅里面一些零食、茶叶被偷。被盗的财物有：现金6500元左右，首饰有：翡翠项链、金镶玉吊坠、红玛瑙手镯等，冰箱上面放的两斤茶叶，还有一些食品、十几双新买的袜子、白色珍珠粉，等等。
2.作案现场监控视频截图照片，证明：温建军和董胜利作案后驾驶摩托车逃离作案现场的事实。
3.搜查证，扣押决定书，搜查笔录，扣押物品、文件清单及照片，主要内容：2017年6月29日，永济市公安局民警对温建军的租住处永济市棉麻公司东侧家属院进行了搜查，在院子内发现温建军作案时驾驶的蓝色摩托车；在温建军卧室床上发现砍刀一把，钱包内850.5元现金；北侧房间桌子抽屉里发现三套快开工具，多功能二合一扭锁器一套，房间地上放有七个T型改锥，撬棍四根、匕首两把；床板下发现一红色塑料带内有“片片”3836克；塔形工艺品一个、手镯四个、吊坠五个、貔貅手链一条、手链一个、玉石状项链一串、皮手链一个、袜子十二双、减肥茶一包、一包白色粉末、开心果一袋等食品，茶叶、手套等物品。
温建军用手依次指出上述物品述：摩托车、快开工具、改锥、撬棍、匕首等物品是作案使用的工具，“片片”是其在稷山购买的用于个人吸食的毒品；现金850.5元、项链手镯等首饰，开心果等零食，茶叶、化妆品等物品都是盗窃所得。侦查员对上述物品拍照并扣押。
4.发还物品、文件清单，证明：2017年7月24日，永济市公安局民警将现金850.5元、首饰、食品、袜子等物返还给被害人吴某。
5.永济市价格认证中心永市价认字（2017）第45号价格认定结论书，证明：经鉴定，被盗的项链、吊坠、手链、手镯等首饰的价格为人民币7119元。
6.被告人温建军的供述，主要内容：2017年6月27日早上5点多，我给胜利打电话先闲聊了几句，随后我给他说我知道永济市的一个小区里住的人都很有钱，随便进去偷一家都能弄下很多钱，让他和我一起到永济偷一回。胜利答应了，我和他约好在一加油站见了面。之后我骑着摩托车带着胜利一起到永济市我租住的房子里拿了开门锁的工具。早上8点多我们到了西厢路菜市场立交桥南侧的小区里，找没有人的小巷，在北侧第一条巷子里看见没有人后，我从摩托车上下来，胜利骑着摩托车在巷口给我把风，我在巷子里门朝东的第一家敲门后，一直没人答应和开门，我确定这户人家没有人在家后，就用随身携带的“软硬快开”工具打开大门的暗锁锁芯后进了这户人家，胜利随后也跟着我进来了，我们在这户人家的客厅和卧室里可能有值钱东西的地方找，我随手找了一个蓝色的条纹编织袋，在卧室床头柜拿了几双男士袜子、一个浅色枕头套；在客厅的冰箱上拿了三四盒茶叶、一袋减肥药、三袋枸杞……。我拿着编织袋走到院子里时，胜利也拿了一些现金和首饰塞进了编织袋，随后我们离开了这户人家，骑着摩托车回到我租住的屋子。我们把偷下的东西全都拿出来清点，胜利从现金里拿出一沓，他说他只要钱，还拿走了两盒茶叶。之后我把他送走了。开锁工具有些是我在网上买的，有些是我自己手工做的。我每天都吸食稷山“片片”，大约七八天吸食一次冰毒。
7.辨认笔录，证明：经温建军辨认，确认2017年6月27日伙同其在永济市实施盗窃的人为董胜利。
同时查明，被告人温建军因犯盗窃罪于1995年10月25日被运城地区中级法院判处有期徒刑七年，2000年3月27日刑满释放；因犯盗窃罪于2002年8月26日被永济市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2004年9月29日减刑释放；因犯抢劫罪于2012年8月15日被绛县人民法院判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币3000元，2015年2月13日减刑释放。认定的证据有：（1995）运中法刑初字第43号刑事判决书、（2002）永刑初字第117号刑事判决书、（2012）绛刑初字第62号刑事判决书，释放证明书。
以上证据，均经原审庭审举证、质证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）温建军以非法占有为目的，伙同他人持械入户盗窃公民财物，在户内被人发现后，当场使用暴力，致一人重伤、一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。上诉人（原审被告人）温建军以非法占有为目的，伙同他人入户窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其一人犯数罪，应当实行数罪并罚。上诉人温建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人温建军所提原判认定其抢劫临猗县七级镇辛冯村张某家的事实有误，该起犯罪系借宿在他家的朋友杜小民借穿他的衣服所为，量刑过重的上诉理由，经查，2015年9月26日该起案件发生后，当天公安人员即对案发现场临猗县七级镇辛冯村八组被害人张某家进行了勘查，并提取了张某扯掉的犯罪嫌疑人所穿衣服，之后经鉴定，从该衣服上检出了被害人张某的DNA分型，另外还有一男性的DNA分型。上诉人温建军归案后，公安人员采集了温建军的血样，之后经对该衣服上检出的一男性DNA分型与温建军的DNA进行比对，确认了该衣服上一男性的DNA分型系温建军所留。温建军提出的该起犯罪系其朋友借穿自己衣服所为，但留在现场的衣服上并未检出除温建军与被害人之外的其他人的DNA分型。据此足以认定该起抢劫系上诉人温建军所为；原审人民法院根据上诉人温建军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及造成的严重后果对其予以判处，并无不当。故对上诉人温建军的上诉理由，本院不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原判适用了《刑法》第六十四条，却对上诉人温建军非法占有、处置被害人的财产没有判决责令其予以退赔，明显不当。案发后，公安机关从上诉人温建军住处扣押的物品：首饰、袜子、食品等及现金850.5元已返还给被害人吴某，故本案给被害人吴某造成的损失为5650元，给被害人张某造成的损失为6500元，以上共计12150元应责令上诉人温建军予以退赔。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持永济市人民法院（2018）晋0881刑初27号刑事判决；
二、责令上诉人（原审被告人）温建军在本判决生效后三十日内退赔被害人张国英人民币6500元，退赔被害人吴新爱人民币5650元。
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 高吉荣
审判员 崔运太
二〇一八年五月二十一日
书记员 贾媛媛