黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑中民终字第77号
上诉人（原审原告）田洪昌，男，汉族，无职业。
委托代理人任秀琴，女，汉族，无职业，系上诉人田洪昌妻子。
上诉人（原审被告）姚忠志，男，汉族，工人。
委托代理人姚影涛，逊克县司法局法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）逊克县宏建房地产开发公司。
法定代表人徐秀信，该公司经理。
上诉人田洪昌、姚忠志因与被上诉人逊克县宏建房地产开发公司（以下简称宏建房开公司）回迁补偿纠纷一案，不服逊克县人民法院（2013）逊民初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田洪昌及其委托代理人任秀琴，上诉人姚忠志及其委托代理人姚影涛到庭参加诉讼。被上诉人宏建房开公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告田洪昌在原审法院诉称，宏建房开公司与田洪昌于2010年3月22日签订了回迁补偿协议，在协议中第十一条第一款中约定：“因甲方原因未按期全额向乙方支付货币补偿款的或没有按时交付回迁楼使用的，甲方应当承担逾期支付的民事赔偿，按应支付金额每日万分之五支付违约金。”因宏建房开公司未按合同约定履行其义务，构成违约，共逾期314天，按约定应支付违约金83，762.00元（一楼每平方米5，000.00元×60平方、三楼每平方2，780.00元×84平方，总价值533，520.00元×0.0005×314天=83，762.00元）。田洪昌诉至法院，请法院依法判令宏建房开公司、姚忠志给付此款。田洪昌当庭提出变更诉讼请求，违约金变更为75，226.00元，逾期天数变更为282天。
原审被告姚忠志在原审法院辩称，田洪昌的合同是2010年与刘邵民签的，该项目姚忠志是2012年接手过来的，当时是个烂尾楼。2012年姚忠志从谢涛手中得到土地出让合同，并在2012年10月31日完工，土地出让合同中写明不准盖门市房，这是政府的要求。住宅一直给田洪昌留着，钥匙已交给了逊克县人民法院执行局，可田洪昌不想要住宅，想要门市房，后来通过协商给了田洪昌车库和住宅。姚忠志接到逊克县人民法院的执行文书后就把住宅钥匙交到了法院执行局，当时是田洪昌不接收，不存在违约行为，所以田洪昌不接收房屋遭受的损失不应由姚忠志赔偿。执行裁定书的依据是（2010）逊民初字第350号民事调解书，调解书本身有瑕疵，（2010）逊民初字第350号民事调解书是依据违法的拆迁协议作出的。依据相关法律，拆迁补偿协议属于无效合同，所以不存在违约行为，现在逊克县人民法院也没有按回迁协议执行，是因为调解书与回迁协议有瑕疵，故不同意给付田洪昌要求的违约金。
原审法院判决认定，2010年3月22日谭洪银挂靠宏建房开公司对“学府小区”1号楼进行房地产开发，并与田洪昌签订了回迁补偿协议，在协议中第三条约定双方采用产权置换方式，回迁新建1#楼西数4单元西侧一楼60平方米房屋，三楼西门84平方米住宅，新房屋面积住宅按照2，000.00元／平方米，门市按3，000.00元／平方米价格结算差价，多退少补。第十条约定宏建房开公司必须保证回迁楼在2010年11月1日前交付使用。第十一条第一款中约定：“因甲方原因未按期全额向乙方支付货币补偿款的或没有按时交付回迁楼使用的，甲方应当承担逾期支付的民事赔偿，按应支付金额每日万分之五支付违约金。”2010年6月20日，逊克县国土资源局以800，000.00元价格将该地块出让给谢涛。2011年9月20日，谢涛与姚忠志合作，与宏建房开公司签订了工程开发委托合同，2012年4月至9月，宏建房开公司提出建设用地规划申请，取得建设用地批准书和商品房预售许可证。因规划部门未批准，原计划的一层门市变成了车库，原计划建四个单元的楼房变成了六个单元。因宏建房开公司与田洪昌签订的回迁补偿协议无法继续履行，宏建房开公司于2010年6月21日向逊克人民法院起诉要求解除回迁合同，经逊克县人民法院调解双方达成（2010）逊民初字第350号民事调解书，一、宏建房开公司于2012年10月30日前交付田洪昌房屋，按回迁协议约定的面积、楼层、回迁补偿款履行（以图纸为准可以签订补充协议）；二、宏建房开公司于2012年10月30日前给付田洪昌房屋租金10，000.00元。2012年10月30日姚忠志开发的楼盘交工后，田洪昌向本院申请执行。宏建房开公司对（2010）逊民初字第350号民事调解书不服提出再审申请，黑河市中级人民法院于2013年5月21日作出（2013）黑中民申字第13号民事裁定书驳回了宏建房开公司的再审申请。
2012年10月31日，田洪昌向逊克县人民法院申请强制执行，姚忠志于2013年11月份将住宅楼的钥匙交给了逊克县人民法院执行局，但将一楼车库卖予他人。在执行过程中，法院追加姚忠志为被执行人，姚忠志不服提出异议被法院驳回，姚忠志向黑河市中级人民法院提起复议申请，黑河市中级人民法院于2013年6月17日作出（2013）黑中法执复字第1号执行裁定书，驳回姚忠志复议请求。逊克县人民法院于2012年11月9日向宏建房开公司发出执行通知书，但因为回迁协议约定位置的房屋不存在，逊克县人民法院于2013年8月9日作出（2013）逊法执字第158号执行裁定书，一、按房屋价值执行宏建房开公司、姚忠志的财产，确定为永泰A区三期工程四号楼一楼6号车库、19号车库。二、将宏建房开公司、姚忠志永泰A区三期工程四号楼三楼030302号执行给田洪昌。2013年8月9日，田洪昌接收了车库和住宅。
原审法院判决认为，2010年3月田洪昌和宏建房开公司签订的拆迁补偿合同是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当履行各自的合同义务。宏建房开公司应依据双方的协议将房屋交付给田洪昌，不应将已与田洪昌达成协议的一楼房屋出卖。虽然拆迁补偿协议书的甲方不是姚忠志而是宏建房开公司，但是姚忠志是挂靠在宏建房开公司开发的永泰小区，且在原拆迁协议中所确定的位置进行开发，应继续履行原协议，姚忠志没有按协议履行而将一楼对外出卖，存在过错。另，虽然挂靠行为是法律所禁止的，但不影响宏建房开公司对外承担责任，本案中拆迁协议迟延履行宏建房开公司亦存在过错。（2010）逊民初字第350号民事调解书是生效的法律文书，虽然姚忠志多次申诉、复议，但均未得到支持，该调解书确定了宏建房开公司需于2012年10月30前向田洪昌交付房屋，并明确了需继续履行回迁补偿协议的内容，但同时注明以图纸为准可以另行签订补充协议。在此期间宏建房开公司与姚忠志未积极履行交付房屋的义务，也未与田洪昌积极沟通达成新的房屋安置补偿协议，因此宏建房开公司、姚忠志在履行合同中存在违约行为。本案中姚忠志将住宅楼的钥匙交到了法院执行局，已履行调解书中确定的部分义务，因此田洪昌要求姚忠志支付全部房屋的迟延履行金的请求不予支持。一楼车库直至2013年8月9日姚忠志才交付给田洪昌，因此田洪昌要求姚忠志按合同约定承担违约责任的请求应予支持，宏建房开公司系姚忠志挂靠单位，应承担连带责任。姚忠志辩称，协议第九条约定楼长70米，一字型排开，一至六层为住宅，以此说明不存在门市和车库。本案中在协议第三条中约定回迁1号楼西数4单元西侧，一楼60平方米，三楼西门84平方米，说明在签订协议时已对回迁房屋中有一楼及一楼的面积做出约定。虽然楼房建成后没有建门市房，但对于一楼的约定仍对双方有约束力，因此姚忠志应按约定交付给田洪昌1栋符合约定的一楼60平方米房屋，姚忠志已将一楼建成车库，则应交付给田洪昌符合约定面积的车库，故对姚忠志的辩解理由不予采信。合同约定应交付田洪昌一楼面积60平方米，田洪昌实际取得的车库的面积一个34平方米，一个是30.9平方米，共64.9平方米，实际面积比回迁面积多了4.09平方米，但应按约定的回迁面积计算违约金。根据回迁补偿协议第十一条的规定，如未按期交付房屋，按应支付金额每日万分之五支付违约金，对违约金的计算也应比照回迁协议约定的差价结算标准计算。双方协商于2012年10月30日前交付，截至2013年8月9日执行裁定生效日期，共计282天，每平方5000.00元，60平方米，违约金42，300.00元。据此判决，姚忠志向田洪昌支付违约金42，300.00元，于本判决生效后十日内履行，宏建房开公司承担连带责任。案件受理费1，894.00元由姚忠志承担。
判决宣判后，田洪昌与姚忠志均不服，向本院提起上诉。田洪昌主要上诉理由：1、根据回迁补偿协议，姚忠志、宏建房开公司逾期交付房屋每日支付金额万分之五的违约金，共逾期282天，应支付违约金75，226.00元；2、原审法院判决认定被执行人称将住宅楼的钥匙交到法院执行局，属于履行调解书确定的部分义务的说法不正确，因在逊克县人民法院（2012）逊法执字第158号民事裁定送达前，田洪昌并没有接到逊克县人民法院任何书面通知，告知田洪昌的住宅楼已执行完毕，裁定送达后，才取得执行裁定中房屋的使用权，且法院查封的2处房屋一直有人居住，导致田洪昌无处居住，租房居住。请求撤销原审法院判决，改判姚忠志给付田洪昌违约金75，226.00元，并由其承担诉讼费用。
姚忠志的主要上诉理由：1、虽宏建房开公司与田洪昌于2010年3月22日签订房屋拆迁补偿协议书，但双方于2011年9月16日在逊克县人民法院的主持下达成调解协议：（1）按2010年田洪昌与宏建房开公司签订房屋拆迁补偿协议的回迁面积、楼层、回迁补偿款履行；（2）宏建房开公司给付田洪昌房屋租金10，000.00元，足以说明达成调解协议前即2012年10月30日前的所有违约金双方不再主张，而双方亦未在其他法律文书中约定延期交房按万分之五交纳违约金，双方达成调解协议后导致2010年3月22日签订回迁协议中违约金条款无效，故田洪昌主张违约金无法律依据；2、姚忠志及宏建房开公司已充分履行逊克县人民法院（2011）逊民初字第350号民事调解书约定的各项义务，姚忠志向田洪昌支付200，000.00元回迁补偿款，又于2012年11月楼房竣工后，将价值250，000.00元的84平方米住宅钥匙交到逊克县人民法院执行局，并告知其已通过贷款可随时将田洪昌一楼楼款20余万元随时交到法院执行局，回迁额度已远远超过国家棚户区改造回迁标准及黑河地区商品房开发回迁标准；3、田洪昌已于2012年10月30日向逊克县人民法院提出强制执行的申请，姚忠志已明确告知逊克县人民法院，住宅和楼款都已准备好，随时可送到法院执行局，田洪昌280天没有取得车库是逊克县人民法院的问题，姚忠志无权过问法院如何执行，不应承担迟延违约责任；4、逊克县人民法院（2013）逊民初字第460号民事判决与黑河市中级人民法院（2013）黑中法执复字第3号执行裁定书，在认定事实与适用法律问题上均相互矛盾；5、依据相关法律规定，宏建房开公司与田洪昌签订的拆迁补偿协议以及（2010）逊民初字第350号民事调解书应当无效。请求撤销原审法院判决，驳回田洪昌的诉讼请求，并由其承担诉讼费用。
在本院庭审中，田洪昌的委托代理人任秀琴提交逊克县人民法院2011年9月16日庭审笔录，证明双方对违约金问题进行约定，田洪昌要求按双方签订的拆迁补偿协议赔偿。
姚忠志的委托代理人姚影涛对该份证据的真实性没有异议，认为该份笔录不能作为定案依据，因宏建房开公司不是实际的开发商，实际开发商是姚忠志，姚忠志与宏建房开公司是挂靠关系，签订调解协议时宏建房开公司还没有取得开发资质，该调解协议违反国家强制性法律规定。
经本院庭审质证认为，田洪昌的委托代理人任秀琴提交的证据，因姚忠志对其真实性无异议，故本院予以采纳。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定事实一致。另查明，在逊克县人民法院（2010）逊民初字第350号民事案件调解笔录的第4页，法官问：“原告，房屋什么时间交付使用？”宏建房开公司的委托代理人王淑艳答：“2012年10月30日前交付。”法官问：“被告是否同意”。田洪昌的委托代理人田洪君答：“同意，如果明年10月30日前不能交付房屋，就按合同赔偿”法官问：“原告是否同意”。宏建房开公司的委托代理人王淑艳答：“同意”。
本院认为，虽田洪昌与宏建房开公司于2010年3月21日签订拆迁补偿协议的第三条约定，回迁新建1#楼西数4单元西侧一楼60平方米房屋，三楼西门84平方米住宅，但是双方经逊克县人民法院调解，已经达成了“按双方签订的房屋拆迁补偿协议约定的回迁面积、楼层、回迁补偿款履行（以图纸为准可以签订补充协议）”的调解协议，故宏建房开公司应于2012年10月30日前交付田洪昌一楼60平方米房屋、三楼84平方米住宅。
关于给付三楼住宅违约金问题，因姚忠志将1#楼三楼住宅钥匙交到了逊克县人民法院执行局，已履行了调解书中确定的义务，故田洪昌主张给付三楼住宅违约金的上诉请求，本院不予支持。
关于给付一楼房屋违约金问题，宏建房开公司、姚忠志未在约定的时间内交付田洪昌一楼房屋，姚忠志、宏建房开公司应给付田洪昌违约金。因在拆迁补偿协议中约定延期交付违约金每日按金额万分之五计算，宏建房开公司在逊克县人民法院（2010）逊民初字第350号民事案件调解笔录中对此予以认可，且姚忠志以宏建房开公司的名义开发永泰小区，亦应按该拆迁补偿协议享有权利，承担义务，故原审法院依据该标准判决姚忠志给付田洪昌违约金，宏建房开公司承担连带赔偿责任并无不当，姚忠志的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，788.00元、邮寄费240.00元，由上诉人田洪昌负担2，014.00元，上诉人姚忠志负担2，014.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代柳怡
代理审判员 曹 伟
代理审判员 张可秋
二〇一四年五月九日
书 记 员 仇长城