浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第168号
上诉人（原审被告）：舒武。
委托代理人：方刚成，浙江金哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹子平。
委托代理人：施金鑫，浙江雷欧律师事务所律师。
原审被告：胡红英。
原审被告：胡余威。
原审被告：胡广望。
上诉人舒武为与被上诉人曹子平、原审被告胡红英、胡余威、胡广望民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永芝商初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月3日，胡红英由舒武提供担保向宋立新借款100万元，并出具借条一份。双方约定：借款利息按月利率3%计算，借款期限从2010年10月3日至2011年4月1日止，如逾期归还按每日千分之五支付违约金。并由舒武在借条担保人一栏中签字确认担保事实。2010年10月5日宋立新通过曹子平账户将100万元借款转入胡余威的银行账户。2013年3月1日，胡广望另行向宋立新出具了担保书一份，为胡红英向宋立新的该笔借款提供不可撤销的连带保证。借款后，胡红英除支付了部分利息外对上述借款本金至今未归还。保证人胡广望、舒武也未尽保证责任。曹子平分别于2013年11月11日、11月13日、12月23日、12月24日打电话给舒武催讨本案借款，舒武在通话中承认在2012年期间曹子平曾就本案借款向其主张担保责任。2014年3月11日，宋立新与曹子平签订了《债权转让协议》一份，将其对胡红英享有的100万元债权转让给曹子平。另查明，胡红英与胡余威于1991年7月5日登记结婚，本案借款形成于胡红英、胡余威夫妻关系存续期间。
2014年3月12日，曹子平诉至原审法院，请求判令：1、由胡红英、胡余威归还曹子平借款100万元并支付逾期利息（利息从2013年3月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定还款之日止）；2、由胡红英、胡余威承担曹子平因本案支付的律师代理费4.6万元；3、由胡广望、舒武对上述款项承担连带清偿责任。
舒武在原审中答辩称：债权人与舒武约定的借款担保期间系2011年4月1日起至2013年4月1日止，现已超过担保期限，其不需承担保证责任，请求驳回曹子平要求舒武承担连带清偿责任的诉讼请求。
胡红英、胡余威、胡广望原审中未到庭参加诉讼，也未提交任何答辩意见。
原审法院审理认为：胡红英、胡余威由胡广望、舒武担保向宋立新借款100万元事实清楚，证据充分，该借款及担保关系依法成立，属合法有效。借款到期后，胡红英至今未归还，已属违约，依法应承担归还借款并支付逾期利息的民事责任。涉案借款发生于胡红英、胡余威夫妻关系存续期间，可认定本案债务系胡红英、胡余威夫妻共同债务，胡余威应承担共同还款责任。胡广望自愿为上述款项提供连带保证责任，理应对胡红英、胡余威的上述款项承担连带清偿责任。2014年3月11日，宋立新已将100万元的债权转让给曹子平，故曹子平有权主张胡红英、胡余威归还借款并由胡广望承担连带保证责任。本案争议焦点为：舒武是否应对胡红英、胡余威尚欠的100万元借款承担连带保证责任。针对上述争议焦点，本案的关键是如何确定舒武的保证期间。本案借条中双方约定担保期间为借款之日起至借款到期后顺延两年之日，即2010年10月3日至2013年4月1日止。曹子平于2014年3月12日向原审法院起诉，其已超过了担保期限，但是原审法院确认曹子平于2013年11月份、12月份期间多次与舒武电话联系的事实，舒武承认2012年期间曹子平就涉案借款向其催讨。从通话内容上看，虽然舒武未明确是继续提供担保责任的承诺，但从其语言上足以认定舒武对解决处理借款一事的意思为继续承担保证责任担保。根据担保法及相关司法解释之规定精神，当债权人向连带保证人在保证期间内主张保证债权时，从该权利主张到达保证人之日起，有关约定的保证期间将被依法解除，债权人对保证人的债权请求权从第一次主张之日起适用诉讼时效制度开始计算二年的普通诉讼时效，即保证期间的法律功能转由普通诉讼时效来替代。据此，本案的保证合同诉讼时效依然存在，舒武应对胡红英、胡余威尚欠的100万元借款承担连带清偿责任。综上，曹子平的诉讼请求依法有据，予以支持。舒武辩称，其对本案借款的担保期限已过，不应由其承担保证责任的意见，依据不足，不予采纳。胡红英、胡余威、胡广望经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的行为，是对法律的不尊重和对自身合法权益的放弃，由此产生的法律后果应由其本人承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由胡红英、胡余威归还曹子平借款100万元并支付逾期利息（利息从2013年3月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定还款之日止），款限判决生效后三十日内履行完毕；二、由胡红英、胡余威承担曹子平因本案支付的律师代理费4.6万元，款限判决生效后三十日内履行完毕；三、由胡广望、舒武对上述款项承担连带清偿责任。如果胡红英、胡余威、胡广望、舒武未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8187元（已减半收取），保全费5000元，合计13187元，由胡红英、胡余威负担，由胡广望、舒武承担连带清偿责任。
舒武不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审对本案超过保证期限的举证责任分配错误，舒武的保证期限已经超过双方约定期限，保证责任应当免除。理由如下：1、根据规定，当事人应当就其主张提供证据，故曹子平应举证充分证明，其要求舒武承担保证责任的期间转化为诉讼时效，但原审中，曹子平仅提供了无法确认真实性的单一录音资料，对该录音资料的真实性应由提供方举证证明。2、保证期间属除斥期间，权利人超过除斥期间怠于行使权利将使权利义务归于消灭。本案借款期限到2011年4月4日止，保证期间至2013年3月31日止，故本案舒武的保证义务也已消灭。3、保证期间适用诉讼时效中断的条件是债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁，而本案原债权人宋立新及曹子平至2013年12月20日，均未对债务人或保证人起诉或仲裁，故不存在诉讼时效中断或重新计算的情形。4、从本案超过保证期间后原债权人宋立新要求原审被告胡广望提供担保的情况来看，原债权人对保证期间是明知的，在保证期间内不要求保证人承担保证责任是对其权利的放弃，故舒武的保证责任已免除。同时本案曾经于2013年12月20日起诉过，原债权人因证据不充分提出撤诉申请，而在本案审理过程中，曹子平提供的证据基本一致，并未提供任何新的证据，可见其证据仍然是不充分的。二、本案曹子平的诉讼主体资格存在重大疑问。本案诉讼的根源在于债权转让，那么本案中债权转让的真实性、合法性是否具备，这些都是存在重大疑问的。首先。债权转让真实性曹子平没有证据证明，若要证明债权转让的真实性，需要原债权人出庭证实是否进行了债权转让；其次，债权转让应该通知债务人，是否通知，曹子平没有举证证明。三、本案债权人放弃对担保人浙江汉升门业有限公司主张权利，损害了舒武的权益。原审法院既然判决本案舒武承担保证责任，各连带保证人舒武、胡广望和浙江汉升门业有限公司应该按照三分之一的平均比例分担。但由于债权人主动放弃了对浙江汉升门业有限公司主张权利，导致舒武责任比例加重，该加重的部分舒武不能承担。四、本案债务人胡红英已经支付利息85万元，原审法院对此未予认定不当。根据借条显示，本案债务人胡红英已经支付了自2010年10月3日至2013年3月3日期间，按照月息3%计算共计85万元的利息。而按照借条的约定，借期6个月，月息3%，逾期按千分之五支付违约金。根据该约定，借期内的合法利息按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算即1.87%，利息为1.87%＊6个月＊100万元，即11.22万元，逾期违约金因违法而无效。现已经支付利息85万元，因此，多支付的利息73.78万元应冲抵本金，即本案尚欠本金只有26.22万元。五、原审法院认定事实错误。（一）原审法院在判决书第四页认定：“曹子平分别于2013年11月11日、11月13日、12月23日、12月4日打电话给舒武催讨本案借款，舒武在通话中承认在2012年期间曹子平曾就本案借款向其主张担保责任”错误。1、2013年11月11日的通话录音，最多只能证明，曹子平于该日给舒武打电话，请求舒武帮助催胡红英还款，不能证明前述原审法院认定的事实。2、2013年11月13日的通话录音，最多只能证明，曹子平于该日给舒武打电话，继续请求舒武帮助催胡红英还款，不能证明前述原审法院认定的事实。3、2013年12月23日的通话录音，不能证明舒武承认2012年曹子平曾经向其主张担保责任。4、2013年12月24日的通话录音存在如下几点异议：（1）是舒武打电话给曹子平，不是曹子平打给舒武；（2）可以证明舒武表明担保是有期限的；（3）如果2013年解决的话，可以三方坐下来就本金部分如何归还进行商谈；（4）不能证明2012年曹子平曾就本案借款向舒武主张过担保责任。（二）原审判决书第五页认定：“本院确认曹子平于2013年11月份、12月份期间多次与舒武电话联系的事实，舒武承认2012年期间曹子平就涉案借款向其催讨。从通话内容上看，虽然舒武未明确是继续提供担保责任的承诺，但从其语言上足以认定舒武对解决处理借款一事的意思为继续承担保证责任担保”错误。1、舒武并未承认2012年期间曹子平就涉案借款向其催讨。2、舒武语言的意思表示除了担保有期限之外，从未有继续提供担保责任的意思表示。3、舒武的意思最多就是在2013年愿意就本案的借款如何归还三方可以坐下来继续谈。六、原审法院适用了担保法第十二条、第十八条以及担保法司法解释第三十四条等法律条文不当。1、前述条文的适用前提，均必须以债权人向连带责任保证人主张保证责任为前提，本案曹子平在2014年3月11日债权受让前，不是债权人。没有证据证明此前的债权人宋立新在保证期间向舒武主张过债权，因此前述条文在本案中不能适用。2、曹子平与舒武通电话，曹子平不能代表债权人宋立新。本案舒武同意的是胡红英向宋立新借款100万元提供连带责任担保，担保的债权人是特定的，就是宋立新，不包括其他任何债权人。3、本案曹子平受让债权，但受让债权不及于保证债权。曹子平虽然在2014年3月11日受让了债权，但此时受让债权，其债权不能包括保证债权，法律依据是担保法第二十二条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”和担保法司法解释第二十八条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”，道理很简单，保证人在原保证范围内对受让人承担保证责任的前提是，债权受让必须在保证期间，本案的保证期间是2011年4月2日至2013年4月1日。债权受让时间是2014年3月11日，显然已经不是保证期间的受让，且舒武保证的债权人也是特定的。舒武当然无需承担保证责任。七、本案曹子平滥用诉权的行为，给舒武造成损失，其应予赔偿。八、债权转让不合法，因为没有债权转让确定的金额，更重要的是债权转让没有履行通知义务，没有通知主债务人胡红英、胡余威，也没有通知担保人胡广望和舒武。根据借条的约定，舒武担保仅是针对债权人的担保，只为原债权人宋立新担保，舒武不承担保证责任。
曹子平答辩称：一、原判就举证责任分配正确。本案双方就争议事项均存在举证责任，而原审曹子平所提供的证据已经结合了通话录音和通话记录，能够客观地反映双方进行通话以及相关内容，完成了自身的举证责任。舒武对该证据真实性提出了异议，当然应由其承担举证责任。二、曹子平在保证期间内本身代理原债权人主张过权利事实清楚，所以原审判决认定事实正确。就证据所证明事实的关联性，原审判决也已充分查明。三、本案涉及的舒武的担保责任是连带责任担保，所以诉讼时效中断的方式不存在必须经过诉讼和仲裁。四、本案原债权人曾经向法院提出过主张是客观事实，但原债权人撤诉是依法行使自身权利，不影响本案争议事实的认定。五、本案曹子平与原债权人之间的债权转让，已有充分的证据予以证明，并且本案原借款资金交付方本身就是曹子平，该事实清楚。就该债权转让的真实性以及合法性问题，涉及的是原债权人与曹子平之间合同相对性的法律关系，不影响本案债权真实与否、成立与否。六、本案曹子平虽然未起诉其中一个连带责任担保人，但根据担保法是曹子平自身享有的权利，不影响舒武作为连带债务人承担的法律责任。七、本案债权转让合法有效。债权转让不因是否通知而导致无效，也不会因为债权转让没有确定金额而不合法。根据法律规定，债权不仅可以买卖，甚至可以赠与，而本案转让的债权标的额确定，所以不存在不合法的事实。在审判实践中以及依据相关司法解释，法院依法向债务人送达相关法律文书时，已将债权转让的事实通知给债务人，对债务人依法生效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回舒武的上诉请求。
二审中，舒武向本院提供宋立新起诉状及（2014）金永商初字第42号民事裁定书一份，证明涉案原债权人宋立新就本案相同标的向原审法院起诉，后于2014年3月11日以需要补充证据为由撤诉的事实。结合本案其他证据，宋立新与曹子平于当日签订了《债权转让协议》，说明该债权转让协议存在着以合法形式掩盖非法目的的事实。这个非法目的就是让曹子平以债权人的名义出现，借以达到其违法使用与舒武的通话录音的目的，以期达到让舒武承担担保责任的非法目的。曹子平对该证据真实性没有异议，对关联性有异议，认为该两份证据不能达到舒武的证明目的，事实上，原债权人撤诉原因是与曹子平协商达成债权转让，所以才撤诉。而本案原债权人起诉以及债务发生的过程并不会因为双方之间债权转让而产生实质性变化，所以不可能推定为舒武理解的以债权转让的形式达到证明催讨的事实。本院经审查认为，该证据不能达到舒武的证明目的，本院不予采纳。
曹子平申请证人曹某甲、曹某乙出庭作证，证明曹子平于2012年11月曾就本案债权向舒武主张过权利。舒武对证人证言认为：两个证人与曹子平是隔壁邻居，关系非同一般，有事情互相帮忙，出庭作证也是出于朋友帮忙过来的，证言没有证据效力；从两证人证言内容看，几乎一致，我们认为事先有互相串通的可能；从两证人证言来看，他们对曹子平与舒武之间具体的谈话内容是不清楚的，曹子平是否向舒武讨钱，是否要求承担担保责任，证言并不能证明；舒武在2013年之前从来没有与曹子平有过当面接触，从曹子平提交的录音资料中，也从未提到双方有过当面接触。综上，两证人的证言不能达到曹子平的证明目的。本院经审查认为，两证人均陈述未听到曹子平与舒武的具体谈话内容，故不能证明曹子平于2012年11月曾就本案债权向舒武主张过权利，故对两证人证言本院不予采纳。
胡红英、胡余威、胡广望均未举证。
本院对原审法院认定的事实予以确认，另认定：胡红英已支付利息85万元，具体为：2010年11月3日、11月4日、12月3日、2011年1月18日、1月28日、3月3日、4月5日、5月4日、6月3日、7月4日、9月4日、12月7日、2012年2月2日、3月5日、4月7日、5月8日、6月8日、7月13日、8月22日、9月12日、9月28日、11月2日、12月10日各支付3万元，2011年10月28日支付6万元，2013年2月7日支付10万元。另，本案借条上载明：担保期间为借款到期后顺延两年之日止。
本院认为：根据双方当事人二审中的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并辨析如下：一、关于舒武的保证期间问题。本案曹子平原审中已提供录音等证据证明其已于2012年、2013年11、12月间就本案借款向舒武催讨过，舒武否认该录音的真实性，但并未提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。根据担保法规定：在保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款到期日为2011年4月1日，保证期间为2年，保证方式为连带责任保证，就本案借款曹子平于2012年向舒武催讨时尚在保证期间内，虽然当时本案的债权人系宋立新，但债权人委托他人代为向债务人或保证人主张债权并不违反法律禁止性规定，故本案舒武主张保证期间已过缺乏事实与法律依据。二、关于曹子平的诉讼主体资格问题。本案借款的借据由曹子平持有，曹子平也提供了债权转让协议等证据，舒武上诉认为本案债权转让存疑，但并未提供相反证据，应承担举证不能的法律后果。三、关于曹子平未起诉浙江汉升门业有限公司是否损害舒武权益问题。本案曹子平虽未向浙江汉升门业有限公司主张保证责任，但也并未明确放弃对该公司的权利。且本案并未约定保证份额，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。四、关于本案借款的剩余本金。本案借款胡红英已按照约定的月利率3%支付了85万元的利息，但双方约定的利率过高，应依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。因本案借款期限为2010年10月3日至2011年4月1日止，未超过六个月，基准利率应按中国人民银行公布的六个月内（含）短期贷款利率确定。胡红英已支付的85万元按照先还利息后还本金的原则进行折抵后，截止2013年2月7日其最后一次还款之日，本案借款剩余的本金为602139.26元。此后利息仍应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。五、关于本案债权转让效力问题。本案债权系曹子平从宋立新处受让而来，该债权转让符合法律规定。曹子平就本案债权起诉后，原审法院已将起诉状副本等诉讼材料送达各当事人，可视为债权转让已通知到各债务人及担保人。舒武并未举证证明其与债权人宋立新事先约定仅对特定债权人承担保证责任或禁止债权转让，故其认为债权转让后其不需承担保证责任的主张缺乏事实依据。综上，舒武的上诉请求部分成立，本院予以支持。胡红英、胡余威、胡广望经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永芝商初字第241号民事判决；
二、由胡红英、胡余威于本判决生效后十日内归还曹子平借款602139.26元并支付逾期利息（利息从2013年2月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际还款之日止）；
三、由胡红英、胡余威于本判决生效后十日内支付曹子平因本案支付的律师代理费4.6万元；
四、由胡广望、舒武对上述款项承担连带清偿责任；
五、驳回曹子平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8187元（已减半收取），保全费5000元，合计13187元，由曹子平负担2430元，由胡红英、胡余威负担10757元，由胡广望、舒武承担连带清偿责任；二审案件受理费16374元，由曹子平负担4860元，由舒武负担11514元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
审 判 员 吴志坚
审 判 员 汤 泉
二〇一五年七月十三日
代书记员 范夏青