上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1815号
上诉人（原审原告）美卓自动化（上海）有限公司。
法定代表人邓某某，董事长。
委托代理人顾丽菲，上海江三角律师事务所律师。
委托代理人曹心蓓，上海江三角律师事务所律师。
上诉人（原审被告）施雷。
委托代理人刘丽颖，上海恒杰律师事务所律师。
上诉人美卓自动化（上海）有限公司（以下简称美卓公司）、施雷因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第16861号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年1月8日施雷进入美卓公司工作，双方签有书面劳动合同。2013年9月1日起施雷的工作岗位由总装装配岗位调整为仓库职位。2015年1月26日美卓公司以施雷严重违反规章制度为由，解除双方的劳动合同。2015年1月27日施雷向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求美卓公司恢复劳动关系。2015年3月25日该委作出裁决，双方应自2015年1月26日起恢复劳动关系。美卓公司不服裁决，因此诉讼来院，要求不恢复双方的劳动关系。
原审法院另认定，2014年11月24日美卓公司以施雷于2014年11月11日、11月12日的上班期间，在收货区堆放很多货物的情况下未工作、2014年10月10日上午四次出入焊接房，违反了美卓中国纪律管理条例，给予施雷书面警告的纪律处分。2015年1月23日美卓公司以施雷于2014年6月16日至2015日1月12日期间，对物料库存进行盘点发生错误，在其主管要求复盘后仍然上报错误数据，错误盘盈造成美卓公司财务账面损失56，446.71元，因此美卓公司再次给予施雷书面警告的纪律处分。2015年1月26日美卓公司因施雷于2014年8月7日至2014年11月24日期间上下班不打卡，违反了美卓中国纪律管理条例的规定，给予施雷口头警告的纪律处分。
原审法院再认定，美卓公司制定的并于2012年11月1日生效执行的《员工手册》规定，当员工违反本员工手册、行为准则、公司其他规章制度或法律法规，公司将予以纪律处分；纪律处分的方式分为口头警告、书面警告、辞退；员工有收到口头警告但未改正错误行为或在口头警告保存期内收到口头警告两次者，公司予以书面警告；员工有收到书面警告但未改正其错误或在书面警告保存期内收到书面警告处分两次的，公司予以辞退处分；具体纪律管理条例参见附件《美卓中国纪律管理条例》。《美卓中国纪律管理条例》中规定，员工有以下情形之一的，记口头警告一次：上班时间，擅离工作岗位或窜岗，未造成财产或影响者，违反公司门禁管理和物资出入管理规定，未造成公司财产损失者；员工有以下情形之一的，予以警告：生产或工作效率低下，虽经批评教育仍未端正工作态度的。
原审审理中，美卓公司表示给予施雷第一次书面警告，系因施雷于2014年11月11日、11月12日的上班期间，在收货区堆放很多货物的情况下未工作，给予口头警告一次；因施雷2014年10月10日上午四次出入焊接房，给予口头警告一次。该二次口头警告合为一次书面警告。美卓公司给予施雷第二次书面警告，是因为施雷工作大意错误盘盈，造成了公司损失，直接经济损失多少还不清楚，但是造成了人力物力的损失是客观存在的。
美卓公司和施雷确认施雷解除前12个月平均工资为4，300元。美卓公司坚持要求不予恢复双方的劳动关系，表示如解除行为被认定为违法的，同意支付施雷违法解除劳动合同的赔偿金；施雷经原审法院就劳动关系恢复存在的相关风险进行释明后，坚持要求恢复劳动关系。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。美卓公司于2012年11月1日实行的《员工手册》，其中规定的内容不违反相关法律、行政法规的规定，应属于合法有效。美卓公司已经将员工手册向全体员工进行了公示，施雷知道或应当知道该规章制度的规定，应当严格遵守。本案中，美卓公司以先后二次给予施雷书面警告和一次口头警告为由，依据员工手册中关于“员工有收到书面警告但未改正其错误或在书面警告保存期内收到书面警告处分两次的，公司予以辞退处分”规定，对施雷作出解除劳动合同关系的决定。考量美卓公司的解除决定是否符合员工手册及美卓中国纪律管理条例的规定，应从美卓公司举证施雷的行为是否构成违纪进行分析与判断。首先美卓公司已经提供的施雷于2014年11月11日和11月12日的视频，仅证明施雷于上班时间在其工作区域整理或码放少量的货物，由于美卓公司没有提供其已经安排施雷于11月11日和11月12日应当完成适量的工作任务、施雷就该工作任务应当能够保质保量及时完成，却因消极怠工不能按时按量完工或置美卓公司的工作计划于不顾而不提供劳动等相关证据，因此美卓公司以施雷于上述时间未工作为由，给予施雷口头警告，依据不足，该口头警告应予撤销。其次，施雷于2014年6月16日至2015年1月12日期间，即使存在初盘和复盘上的工作差错，导致公司系统财务账户内错误的盘盈了物料金额5万多元，但该金额并非美卓公司遭受的直接或间接的经济损失；当然，在美卓公司发现库存物料之数量存在较大差异的情形下，动用其他人力和物力进行核查与盘点，必然会影响美卓公司正常的工作和经营秩序，但美卓公司以施雷违反《美卓中国纪律管理条例》中相关规定，工作大意造成了公司损失为由，给予施雷书面警告，依据不足，该书面警告亦应予撤销。至于施雷违反相关规章制度规定，于2014年10月10日上午四次出入焊接房，以及施雷在出勤的情况下未按照美卓公司的相关规章制度进行打卡考勤，以上行为应属于轻度违纪行为，美卓公司先后给予施雷口头警告并无不当。综上所述，在美卓公司于2014年11月24日以施雷不工作为由，给予施雷的口头警告，以及2015年1月23日美卓公司以施雷对物料库存进行盘点发生错误为由，给予的书面警告，均因事实依据不足而被撤销后，美卓公司给予施雷的上述二次口头警告仅可合计为一次书面警告，尚未达到可以解除劳动合同的程度。美卓公司以施雷严重违纪为由作出的解除劳动关系决定，不符合《员工手册》及《美卓中国纪律管理条例》的相关规定，其解除行为违法。用人单位作出的解除行为被认定为违法后，劳动者的劳动关系本应予以恢复。本案中，用人单位与劳动者就劳动关系是否恢复各持己见，考虑到施雷在美卓公司处的工作年限、工作态度与表现，及美卓公司坚持要求不予恢复劳动关系、客观上难以继续履行劳动合同，恢复双方劳动关系不利于劳动关系的和谐稳定，因此本案以不予恢复双方的劳动关系为宜。美卓公司应当按照施雷的工作年限和施雷在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准，支付施雷违法解除劳动合同的赔偿金73，100元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，于二○一五年七月二十八日作出判决：美卓自动化（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付施雷违法解除劳动合同的赔偿金73，100元。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，美卓公司、施雷均不服，向本院提出上诉。
美卓公司上诉称：1、美卓公司提供的2014年11月11日和12日的视频可以清晰看出，施雷在工作时间内长时间地不在工作岗位上，其完全符合公司纪律管理条例中规定的“上班时间，擅离工作岗位或窜岗”的情形。视频显示，收货区堆放大量物料，施雷理应履行其工作职责，对收货区堆放的物料进行拆箱作业，但施雷基本都在消极怠工，几乎未进行任何拆箱工作。其怠于提供劳动是事实，也完全符合公司纪律管理规定的“生产或工作效率低下且态度不积极”的情形。美卓公司结合施雷四次违规进入焊接房这一同样应处以口头警告的违纪行为，合并给予其一次书面警告并无不当。2、由于施雷的盘存错误，公司已根据其盘存数据与供应商结算了物料费用，截止目前，该已支付的物料费用5万元仍未得到退还。且由于物料系统数量与实际库存对应不上，公司动用了大量人力物力进行再盘点与大规模核查。由于施雷盘存错误导致物料系统数量错误、财务账面混乱、耗费人力物力、影响公司供货能力是不争的事实。公司综合上述情形，给予施雷书面警告，有事实及政策依据，且存在合理性。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判美卓公司无须支付施雷违法解除劳动合同的赔偿金。
上诉人施雷诉称：其在美卓公司工作已八年之久，现已年届四十，上有老人需要赡养，下有儿女需要照顾。且其因在公司从事仓库搬运工多年，由于工作原因腰部受到损伤，失去该份工作将无法找到合适的工作。其并未主张违法解除劳动合同的赔偿金，在美卓公司违法解除劳动合同的情况下，其有权请求恢复劳动关系。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判双方恢复劳动关系。
美卓公司、施雷均不同意对方的上诉主张。美卓公司表示施雷离职后，其在职人员名额已为别人所替代，且施雷与同事、上司的矛盾已白热化，双方不应再恢复劳动关系。施雷则表示，其岗位并未被别人替代，且美卓公司仍在招聘仓库管理员，双方的劳动关系应予恢复。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，美卓公司向本院补充提交：公司电脑内部系统截屏打印件、王某某的劳动合同。旨在证明施雷的岗位已被王某某替代。施雷对上述证据认为不属于新的证据，且电脑截屏未经公证，劳动合同的真实性亦无法确认。
施雷向本院提交美卓公司于2015年11月发布在某某网站上的招聘信息并当庭进行了演示，旨在证明美卓公司仍在招聘仓库管理员。美卓公司对该证据的真实性无异议，但表示招聘信息仅是挂在某某网站上，实际公司并不打算招仓库管理员。
本院对上述证据认证如下：美卓公司提供的公司电脑内部系统截屏未经公证，故不足以证明施雷的岗位已被他人替代。美卓公司对施雷提供的某某网站上的招聘信息无异议，对该证据的证明力本院予以认定。
根据本院认定的上述证据，本院另查明与本案相关的事实如下：美卓公司于2015年11月在某某网站上发布招聘仓库管理员的信息。
本院认为，本案第一个争议焦点是美卓公司解除施雷劳动合同的行为是否合法。关于该争议焦点，原审法院在判决中已充分阐述了理由，本院予以认同，不再赘述。美卓公司提供的证据尚不足以证明施雷已达到严重违反公司规章制度，足以导致被解除劳动合同的程度。原审法院认定美卓公司的解除行为违法，并无不当。
本案的第二个争议焦点是双方的劳动关系是否应当恢复。美卓公司主张施雷的岗位已被人替代，施雷与同事、上司的矛盾已白热化，双方的劳动关系不应再恢复，但并未提供充分有效的证据予以证明。反之施雷举证证明了美卓公司目前仍在某某招聘网站上发布招聘仓库管理员的信息，故双方的劳动关系具备了恢复的可行性。美卓公司认为双方劳动关系无法恢复的主张，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第16861号民事判决；
二、美卓自动化（上海）有限公司与施雷之间的劳动关系于2015年1月26日起恢复，双方继续履行原劳动合同。
一审案件受理费10元，减半计5元，免于收取。二审案件受理费10元，由上诉人美卓自动化（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
审 判 员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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