北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终758号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟晶晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）北京思诺亿舟科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村北大街178号三层338房间。
法定代表人张星，执行董事。
委托代理人王学芝，北京市玖典律师事务所律师。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江一舟电子科技股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇科技园区。
法定代表人张文阳，董事长。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人蔡雅霜，女，1986年3月15日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住福建省泉州市。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、北京思诺亿舟科技有限公司（简称思诺亿舟公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京知行初字第678号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人翟晶晶、思诺亿舟公司的委托代理人王学芝、麻莉坤和被上诉人浙江一舟电子科技股份有限公司（简称浙江一舟公司）的委托代理人孙玉华、蔡雅霜于2016年3月17日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：争议商标为第7651839号“snip”商标（详见附图），由北京思诺一舟科技有限公司（思诺一舟公司）于2009年8月27日申请，2011年3月7日经核准注册，核定使用在第9类的联接器（数据处理设备）、电缆、电线等商品上，商标专用期限至2021年3月6日止。
引证商标一为第1981935号“SHIP”商标（详见附图），由宁波一舟电子科技有限公司于2001年9月24日申请注册，2003年2月7日核准注册，核定使用在第9类的电缆、电线、电器联接器等商品上，2007年4月7日转让予浙江东亚线缆有限公司，2007年7月18日变更注册人名义为浙江一舟公司。经续展，商标专用期限至2023年2月6日止。
引证商标二为第6582158号“SHIP”商标（详见附图），由浙江一舟公司于2008年3月7日申请注册，2012年8月14日核准注册，核定使用在第9类的机柜、监视器（计算机硬件）、纤维光缆、电缆、电线、电器联接器等商品上，商标专用期限至2022年8月13日止。
引证商标三为第1497731号“ship及图”商标（详见附图），由浙江东亚线缆有限公司于1999年6月18日申请注册，2000年12月28日核准注册，核定使用在第9类的电缆、电线、电器联接器等商品上，2007年7月18日变更注册人名义为浙江一舟公司。经续展，商标专用期限至2020年12月27日止。
2013年10月30日，浙江一舟公司向商标评审委员会提出注册商标争议申请，请求商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款、第二十八条、第十条第一款第（八）项、第四十一条第二款、第三款规定，撤销争议商标的注册。针对2001年《商标法》第十三条第二款，其主张引证商标一、三为驰名商标，针对2001年《商标法》第二十八条，其主张争议商标与引证商标二构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，还主张争议商标的注册使用会造成不良影响，根据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的规定，应予撤销。
浙江一舟公司向商标评审委员会提交了四组证据，用于证明引证商标的知名度及驰名情况：
第一组：浙江一舟公司的产品销售情况，包括销售合同及发票，其中仅有两张发票时间在争议商标申请日之前，但未附销货清单，有5份合同的签订时间在争议商标申请日之前，产品为机柜，但无发票佐证已经实际履行，且未记载引证商标，部分合同上端标注有“SHIP”、“一舟集团”字样，但不能确定合同原件上记载有相应内容；
第二组：浙江一舟公司及其关联公司对“SHIP”品牌的宣传情况，包括报道广告及发票复印件，其中有五份广告合同的签订时间在争议商标申请日之前，但无相应广告内容与之佐证，亦未提供相应发票，几份杂志复印件不能确定时间，而与杂志签订的广告发布合同及其发票的时间均在争议商标申请日之后；
第三组：“SHIP”品牌获得的荣誉情况、品牌行业排名、产品照片及纳税证明复印件，其中仅有三份获得时间在争议商标申请日之前且标注了“SHIP”字样的奖牌或证书，分别是IB十大品牌中的综合布线产品品牌、机柜品牌以及中国光缆十佳名优品牌，其余证据时间均在争议商标申请日之后或未显示引证商标；
第四组：“SHIP”品牌产品受保护记录，包括两份行政处罚决定书及一份民事判决书，其中民事判决书为广东省河源市中级人民法院于2008年1月28日作出，认定引证商标三为驰名商标，该判决一审生效。该判决中用于认定引证商标三构成驰名商标的证据均未在本案中提交。
思诺一舟公司进行了答辩，并向商标评审委员会提交了争议商标进行使用的相关证据。
在此基础上，商标评审委员会于2014年11月17日作出商评字[2014]第82470号《关于第7651839号“snip”商标无效宣告请求裁定书》(简称被诉裁定)，认定：当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理，相关程序问题适用现行《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》。争议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在字母构成、呼叫、含义等方面区别明显，争议商标与引证商标一、二、三在同一种或者类似商品上注册与使用，不易造成消费者的混淆误认，未构成2001年《商标法》第二十八条所指之情形。浙江一舟公司提交的证据可以证明其商标具有一定知名度，但尚未达到驰名程度，且争议商标与引证商标在构成、呼叫等方面具有一定差异，未构成复制、摹仿，争议商标的注册不致误导公众，致使浙江一舟公司的利益受到损害，故争议商标的注册未构成2001年《商标法》第十三条所指情形。争议商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响，其注册未构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。商标评审委员会依照2014年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持。
浙江一舟公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，浙江一舟公司向法院提交了大量补充证据，但多数证据或显示时间为争议商标申请日之后、或未显示引证商标、或仅有复印件而无其他证据佐证或已在行政程序提交。而未在行政程序中提交、可以证明引证商标在争议商标申请日之前具有知名度的证据主要有：
1、2005年浙江省工商行政管理局认定引证商标三为浙江省著名商标；2、2007年宁波名牌产品认定委员会认定“SHIP数据通信电线电缆”为宁波名牌产品；3、2007年浙江省质量监督局认定“SHIP牌通信数据电线电缆”为浙江省名牌产品。
原审诉讼中，浙江一舟公司还提交了北京市海淀区人民法院作出的（2014）海民初字第14563号民事判决书及北京知识产权法院作出的（2015）京知民终字第113号二审民事判决书。上述终审判决认定思诺一舟公司在经营活动中将争议商标“snip”变更字母书写方式为“SNIP”进行使用的行为构成商标侵权，判令思诺一舟公司停止侵权行为。
原审诉讼中，思诺一舟公司对争议商标与引证商标一、二、三所核定使用的商品构成类似商品不持异议，主张浙江一舟公司在无效宣告程序中未主张过2001年《商标法》第四十一条第一款的理由。浙江一舟公司除指出其在注册商标撤销争议申请书中第四点标题处载明了2001年《商标法》第四十一条第一款字样外，不能指出具体理由及事实主张。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
根据查明的事实，浙江一舟公司除指出其在注册商标撤销争议申请书中第四点标题处载明了2001年《商标法》第四十一条第一款字样外，并未明确指出具体理由、事实及请求，因此，不能认定其在无效宣告评审阶段明确提出过争议商标违反2001年《商标法》第四十一条第一款的具体事实、理由及请求，其在诉讼中主张商标评审委员会漏审该条款，缺乏事实依据，不予支持。
鉴于思诺一舟公司对争议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，经审查予以确认。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标识整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请人有无恶意、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。争议商标为“snip”，引证商标一、二为“SHIP”，引证商标三为“SHIP及图”，其中“S”做了图形处理。争议商标与引证商标一、二除大小写拼写不同外，仅有一个字母不同，整体字母的排列方式和外观近似。浙江一舟公司提交的证据虽不足以证明各引证商标在争议商标申请日前已达到驰名程度，但是可以证明引证商标具有一定知名度。思诺一舟公司注册争议商标后并未规范使用，而是使用与引证商标一、二更为近似的“SNIP”，且已被生效判决认定为商标侵权，其主观难谓善意。在争议商标与引证商标一、二标识整体近似程度较高的情况下，相关公众在相同或者类似商品上看到争议商标与引证商标，易对商品的来源产生误认，综合考虑相关商标的显著性和知名度、争议商标申请人有无恶意、商标使用情况等因素，认定争议商标与引证商标一、二构成近似商标。基于上述因素，引证商标三仅将“S”做图形化处理，其余字母与争议商标均为小写字母形式，且有两个字母是相同的，而不相同的“n”和“h”在书写及外观上是极为相近的，相关公众在相同或者类似商品上看到争议商标与引证商标三，易认为其为系列商标或来源于同一主体，故争议商标与引证商标三亦构成近似商标。因此，争议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，属于2001年《商标法》第二十八条规定的情形，被诉裁定相关认定错误，应予纠正。
争议商标与引证商标一、二、三所核定使用的商品属于相同或者类似商品，且已经认定争议商标的注册属于2001年《商标法》第二十八条规定的情形，故不适用2001年《商标法》第十三条第二款的规定。被诉裁定认定争议商标的注册不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形正确，应予支持。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会就浙江一舟公司所提的无效宣告申请重新作出裁定。
商标评审委员会和思诺亿舟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：争议商标与引证商标一、二、三在字母构成、呼叫、含义等方面区别明显。争议商标与诸引证商标在同一种或类似商品上使用，即使考虑引证商标的知名度，亦不易造成消费者的混淆，未构成2001年《商标法》第二十八条所规定的近似商标。
思诺亿舟公司的主要上诉理由是：浙江一舟公司依据2001年《商标法》第二十八条申请评审时所引证的商标是引证商标二。商标评审委员会和原审法院却将引证商标一、三作为引证商标，属于超范围审理。且引证商标二的核准注册日在争议商标的申请日之后，不应作为在先权利障碍。争议商标与引证商标一、二、三也不构成类似商品上的近似商标。
浙江一舟公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
另查，引证商标二的初审公告日期为2012年5月13日。
浙江一舟公司在《商标注册争议裁定申请书》中提出了“争议商标的注册具有明显对引证商标摹仿的恶意，根据《商标法》第十三条第二款、第四十一条第二款的规定，申请人恳请贵委对在争议商标予以撤销”的理由，具体认为：争议商标与引证商标一、三构成元素基本相同，核定使用商品类似，极易造成相关公众的混淆，根据2001年《商标法》第十三条第二款的立法初衷，在不相同或者不相类似商品上摹仿驰名商标应不予注册，那么在相同或者类似商品上注册的商标更应给不予核准或予以撤销。浙江一舟公司在《商标注册争议裁定申请书》中还提出了“争议商标与申请人在先已核准的引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标，根据《商标法》第二十八条、第四十一条的规定，申请人恳请贵委对争议商标予以撤销”。思诺一舟公司在《商标争议答辩书》中答辩理由之一为“争议商标与申请人的三引证商标不构成近似商标”。
思诺一舟公司于2015年6月29日经核准变更企业名称为思诺亿舟公司。
以上事实，有企业名称核准变更证明、引证商标二商标档案、商标注册争议裁定申请书、商标争议答辩书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。因此，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定，商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。
结合浙江一舟公司和思诺一舟公司在商标评审阶段申请和答辩的事实、理由，虽然浙江一舟公司主张争议商标违反2001年《商标法》第二十八条时并未提及引证商标一、三，但其实质上也认为争议商标与引证商标一、三构成类似商品上的近似商标，且思诺一舟公司进行了相关的答辩。因此，商标评审委员和原审法院对争议商标与引证商标一、三是否构成类似商品上的近似商标予以审查并未超出审理范围。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
引证商标二的申请日早于争议商标的申请日，可以作为在先有效商标。争议商标核定使用的电缆、电线等商品与引证商标一、二、三核定使用的电缆、电线等商品构成同一种或者类似商品。争议商标标志与引证商标一、二、三标志相比，争议商标为小写字母构成的“snip”，引证商标一、二为大写字母构成的“SHIP”,引证商标三可以被识别为“ship”。争议商标与诸引证商标相比，仅是第二个字母构成存在差异，整体外观上相近似，同时考虑到引证商标在争议商标申请日之前在电线电缆商品具有较高的知名度，争议商标和诸引证商标若共同使用在同一种或者类似商品上，容易导致相关公众的混淆。因此，争议商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。原审法院对此认定结论正确。此外，由于引证商标二的初审公告日期晚于争议商标的申请日，应当适用2001年《商标法》第二十九条的规定，原审法院对此有误，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但认定结论正确，仍可予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京思诺亿舟科技有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 郑皓泽