山西省永济市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第1186号
原告永济市三鑫混凝土有限公司。
法定代表人邓文虎，董事长。
委托代理人秦红星，该公司员工。
被告山西金峰建设工程有限公司。
法定代表人陈中元，总经理。
委托代理人刘卫东，山西明厚律师事务所律师。
委托代理人宫翠霞，该公司法律顾问。
被告冯振亚，男，1972年9月20日出生，汉族，户籍地于乡镇张家窑村四组，现在长治监狱服刑（身份证号码1427021972********）。
原告永济市三鑫混凝土有限公司（以下简称三鑫公司）诉被告山西金峰建设工程有限公司（以下简称金峰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年8月18日立案受理后，依被告金峰公司的申请，依法追加冯振亚为本案被告，因冯振亚当时羁押在永济市看守所致无法开庭，故中止本案诉讼。现冯振亚在长治监狱服刑，恢复本案审理，依法适用普通程序，于2015年12月11日在长治监狱公开开庭进行了审理。原告法定代表人及委托代理人、被告金峰公司委托代理人及被告冯振亚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告三鑫公司诉称：2013年7月12日，原告方与运城市凯基房地产开发有限公司开发的永济市虞乡镇紫福世纪小区的承建商——被告金峰公司直属五分公司（负责人冯振亚）签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定：原告为被告承建的工程垫资提供商品砼，被告在土建工程三层封顶时付商品砼款的70%，在主体工程完工后一个月内付清所有余款。合同生效后，原告即按约为被告供应商品砼，然被告未按约履行付款义务，欠原告商品砼款1149592元至今未付。为维护其合法权益，故请求依法判令被告金峰公司清偿原告的商品砼款1149592元及逾期付款违约金320000元（暂算至2014年8月）。
被告金峰公司辩称：双方之间不存在买卖合同，签订合同后没有履行，原告提供的证据不属实，原告的起诉没有法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告冯振亚辩称：原告起诉的事实属实，数字没有结算。
原告三鑫公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1、原告与署名为“需方：山西金峰公司需方代理人：冯振亚”签订的《商品混凝土买卖合同》，合同封面上及供方（原告方）签的日期为2013年7月12日，需方签的日期为2012年7月12日；
2、2013年2月12日，运城市凯基房地产开发有限公司与山西金峰建设工程有限公司直属五分公司签订的《山西省建设工程施工合同》，工程名称为紫福世纪农民创业园5#、6#楼，拟证明被告金峰公司承包该工程后需要商砼，其公司五分公司冯振亚与原告签订商砼供应合同；
3、被告金峰公司晋金建办字（2012）33号、晋金建办字（2014）5号文件，拟证明2012年7月10日被告金峰公司成立山西金峰建设工程有限公司直属五分公司，聘任冯振亚为该分公司经理，2014年2月13日撤销山西金峰建设工程有限公司直属五分公司，同时免去冯振亚经理职务；
4、送货单327页，数额为1149592元；
5、2014年7月8日永济市公安局对冯振亚所做的询问笔录第二、三页：“……问：你当时签订合同时是以什么身份签订合同的？答：是以山西金峰建设工程有限公司直属五分公司的名义同永济市三鑫混凝土有限公司签订的合同。问：你同山西金峰建设工程有限公司直属五分公司是什么关系？答：我就是金峰建设工程有限公司直属五分公司的经理。山西金峰建设工程有限公司有文件，有备案。问：你现在还欠永济市三鑫混凝土有限公司多少钱？答：我们之间没有完全的结算，大约欠他们100多万元。……”
6、违约金问题，双方签订合同的第七条有约定“需方未按合同约定方式支付供方混凝土货款，每推迟一天，按所欠货款的3‰收取滞纳金”，逾期利息从2013年12月24日起计算。
被告金峰公司质证意见为：证据1、对该合同的真实性有异议，合同书写的名称并不是我公司，合同上并没有我公司的公章，冯振亚签字时间是2012年7月12日，该时间段其不是我公司员工，其签字是个人行为，不能代表公司行为。冯振亚没有公司的委托，也没有证据证明我公司身份的证件，该份合同和我公司无关；证据2、对真实性有异议，该合同复制于公安部门的案件材料，并非真实的合同，也不能证明合同实际履行过，建设工程实际履行要有相关资料，证实不了我公司建设过案涉建设工程，此合同加盖的是五分公司的印章，没有相关的资质证明及授权委托书，属无效合同，和本案无关联性，本案属买卖合同；证据3、对任免文件的真实性无异议，五分公司在7月10日还不是我公司的分公司，工商登记是在2012年7月25日，原告所提供的合同签订时间2012年7月12日，这时冯振亚不是公司员工，其行为时个人行为；证据4、发货单没有署名施工单位，有施工单位的也不是我公司用料，该发货单证实不了向我公司供货，工程不是我公司承建，签收人我们不认识，不是我公司员工，我公司不是使用人和受益人；发货单加起来也不是1149592元，数额不准确；证据5、该笔录属证明材料，内容需要和其他证据加以印证，该证据证明了冯振亚与原告没有进行结算，需要核实；原告起初是以诈骗罪控告，解红磊的询问笔录也证明该工程是冯振亚和其合伙开发该项目，冯振亚承认该项目是其个人项目，与金峰公司无关；两份询问笔录可以证明原告去公安局告过冯振亚诈骗，这证明他们明知冯振亚是个人行为，我公司及所属五分公司均不知道这个项目，冯振亚承认是个人行为，属借名；证据6、该违约金约定畸高，已达年利率的108%，应当核减，原告没有举证其实际损失，违约金以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为宜。
被告冯振亚质证意见为：证据1、合同属实，时间应该是2013年7月12日，书写的2012年属笔误，当时签字时着急疏忽了，虞乡紫福世纪小区的活是我干的，原告给我供货了；证据2、对该合同无异议，这份合同是我自己签的，被告金峰公司不知道此事，我是以金峰公司五分公司的名义签的，为了到质监部门备案；证据3、对任免文件无异议；证据4、送货单上的冯军是看工地的，郭锐是技术人员，他俩签字的我都认可；证据5、对询问笔录无异议；证据6、合同都签字了，认可。
经审理查明：2012年7月10日，被告金峰公司成立山西金峰建设工程有限公司直属五分公司，聘任冯振亚为该分公司经理，并于同年7月25日进行了工商登记；2014年2月13日，被告金峰公司撤销山西金峰建设工程有限公司直属五分公司，同时免去冯振亚经理职务。被告冯振亚因拒不支付劳动报酬罪被判刑，现羁押于长治监狱。
2013年2月12日，被告冯振亚与运城市凯基房地产开发有限公司签订《山西省建设工程施工合同》一份，工程名称为紫福世纪农民创业园5#、6#楼，工程地点在永济市虞乡镇农民创业园，并加盖了山西金峰建设工程有限公司直属五分公司的印章。2013年7月12日，被告冯振亚以被告金峰公司直属五分公司的名义与原告签订了一份《商品混凝土买卖合同》，合同载明混凝土的标号、品种、每立方米单价（C15250元、C20265元、C25280元、C30295元，如实际浇筑时采用泵送的，增加泵送费15元）、付款方式（混凝土垫付至三层付工程款的70%，整体封顶后一个月付完。总工程的全款，以出厂小票为准。）、违约责任等事项。合同签订后，原告按照约定向虞乡紫福世纪小区运送商品砼，经核对，原告提供的送货单343单（复印件345单中有2单重复），含C15自卸140.38m3、C20塔吊7.01m3、C25泵送2024.21m3、C25塔吊670.97m3、C25防冻塔吊8.27m3、C30自卸10.04m3、C30泵送899.12m3商品砼未结算，原告方主张每立方米商品砼分别按240元、245元、280元、270元、290元、285元、295元计算，未超过合同约定的单价，合计1053849.45元。
同时查明：2014年6月20日，原告法定代表人邓文虎以冯振亚涉嫌合同诈骗罪向永济市公安局提出控告，2014年8月11日，永济市公安局作出不立字（2014）000015不予立案通知书，认为没有证据证实冯振亚有非法占有的目的，有虚构事实的行为，决定不予立案。
本院认为：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告冯振亚作为被告金峰公司设立的直属五分公司的经理，以分公司的名义对外从事民事活动，原告方有理由认为被告冯振亚的民事行为系金峰公司直属五分公司作出的民事行为，且被告冯振亚亦认可其是以分公司的名义签的合同，故案涉民事责任应由被告金峰公司承担。被告冯振亚承认被告金峰公司对案涉买卖合同不知情，是其个人行为，故被告金峰公司在承担责任后可向冯振亚行使追偿权。关于被告冯振亚以金峰公司直属五分公司名义与原告所签合同的时间问题，根据案涉工程的施工时间、原告给该工程供应商砼的时间，结合被告冯振亚的自认综合考量，应认定合同签订时间为2013年7月12日。关于被告金峰公司认为案涉工程系冯振亚借名所为，不是金峰公司的行为，亦不是其五分公司行为之主张，因被告冯振亚系其五分公司的经理，现无证据证明冯振亚系合同诈骗，故该辩驳意见于法无据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。”，关于被告所欠原告商砼的具体数额，被告冯振亚对原告提供的送货单予以认可，故根据送货单载明的商砼标号、数量、单价进行核算，应为1053849.45元，其余部分无证据证实，本院不予支持。关于原告主张的违约金问题，被告金峰公司认为原告与被告冯振亚的约定畸高，应当核减，原告没有举证其实际损失，违约金以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为宜的意见符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告山西金峰建设工程有限公司于本判决生效之日支付原告永济市三鑫混凝土有限公司商砼款1053849.45元并支付违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2013年12月24日起计至给付之日止），被告山西金峰建设工程有限公司在支付上述款项后可向冯振亚行使追偿权；
二、驳回原告永济市三鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18030元，由被告山西金峰建设工程有限公司负担16000元，原告永济市三鑫混凝土有限公司负担2030元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 杨景萍
人民陪审员 黄永红
人民陪审员 李 雪
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 郭 亭