江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第755号
上诉人（原审被告）江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处，住所地徐州经济技术开发区大黄山工程处街。
负责人黄瑞平。
委托代理人周伟。
委托代理人邱立波。
上诉人（原审被告）徐州永盛劳务有限公司，住所地沛县新沛路南侧香颂雅苑小区3号楼门面39-6号房。
法定代表人杨继强。
委托代理人方玲。
被上诉人（原审原告）朱孝贤。
委托代理人王化松。
上诉人江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处（以下简称矿业建井处）、上诉人徐州永盛劳务有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人朱孝贤劳动合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人矿业建井处的委托代理人周伟、邱立波，上诉人永盛公司的委托代理人方玲，被上诉人朱孝贤的委托代理人王化松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：
朱孝贤于2004年2月到矿业建井处工作。2009年12月1日，徐州永盛劳务有限公司与朱孝贤建立了劳动关系。2011年12月1日，永盛劳务有限公司与朱孝贤签订了为期两年（2011年12月1日至2013年11月30日）的劳动合同，并将朱孝贤劳务派遣至矿业建井处继续从事井下采掘工作。2013年11月10日，朱孝贤通知永盛劳务有限公司合同期满后不再续签。2013年12月25日，永盛劳务有限公司向朱孝贤送达了劳动合同到期终止及办理社会保险转移手续的通知。2014年1月15日，朱孝贤在社保关系转移及手册领取明细表上签字办理交接。
另查明，矿业建井处系法人独资单位。永盛公司给朱孝贤办理了包括失业保险在内的社会保险。朱孝贤工资由建井工程处发放，其离开前的月均工资为4292元。朱孝贤向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁后，该委裁决永盛公司支付给朱孝贤经济补偿金14690元。朱孝贤不服该裁决，诉至法院。
一审法院经审理认为，（一）劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，否则应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。根据查明的事实，朱孝贤在与永盛公司建立劳务派遣合同关系前后，朱孝贤一直在矿业建井处从事井下采掘工作并由后者管理考核和支付工资，结合矿业建井处的经营项目范围，该岗位不具有临时性、辅助性或者替代性，故应认定本案所涉劳务派遣无效，朱孝贤与矿业建井处之间仍存在劳动关系。（二）2013年12月25日后，朱孝贤不再到矿业建井处上班，双方的劳动合同关系实际解除。矿业建井处作为用人单位没有充分有效证据证实系朱孝贤主动离职。朱孝贤在本案中诉请经济补偿金，视为对解除效力的确认，符合协商一致解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，矿业建井处应向朱孝贤支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故，矿业建井处应赔偿朱孝贤经济补偿金4292元／月×10个月=42920元。（三）关于朱孝贤主张的加班费、中夜班津贴、防暑降温费等项目，其没有提供相关证据予以证实，不予支持。关于朱孝贤主张的待岗工资，在其与矿业建井处劳动关系实际解除的情况下，该主张没有事实和法律依据，不予支持。关于朱孝贤主张的失业保险金，永盛公司为朱孝贤办理了失业保险，其相应权利能够依法予以保障，不属于民事受案范围，不予受理。（四）永盛公司在劳务派遣无效、造成劳动者权利受到侵害方面存在过失，在17168元（2009年12月份以后的经济补偿金）范围内与矿业建井处承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十六条、第九十二条之规定，判决如下：一、江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处于本判决生效之日起十日内一次性给付朱孝贤经济补偿金人民币42920元，徐州永盛劳务有限公司在17168元范围内对上述给付义务负连带责任；二、驳回朱孝贤的其他诉讼请求。
上诉人矿业建井处不服一审民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、事实方面。1、被上诉人2004年2月份在上诉人处工作，没有任何证据证实。2、被上诉人2013年8月自动离职，2013年11月10日书面通知徐州永盛劳务有限公司，称双方的劳动合同于2013年11月30日到期，不再续签合同。以上事实证明：被上诉人或者是主动解除劳动合同，或者是合同期满，被上诉人不再续签。无论是何种情况，均不应享受经济补偿金。3、原审认定被上诉人的工作岗位不是临时性、辅助性或替代性的工作岗位，缺乏充分有效的证据。二、法律方面。1、上诉人不具备法人资格。故不具备事实劳动关系主体资格，不具备被告主体资格。2、如上所述，被上诉人是主动解除劳动合同，或者是合同期满，被上诉人不再续签。故无论是上诉人，还是永盛公司，均不应支付经济补偿金。3、江苏矿业集团和永盛公司之间的合同是合法有效的。首先，江苏矿业集团的工作岗位是临时性、辅助性或替代性的工作岗位；江苏矿业集团的主业是建筑施工，建井对江苏矿业公司而言是一个辅助性的业务。其次，非临时性、辅助性或替代性的工作岗位使用派遣工，不会导致派遣劳务合同无效。原审认定无效无法律依据。4、被上诉人主张2009年12月1日之前的经济补偿金，已过诉讼时效。被上诉人对2009年12月1日与永盛公司签订劳动合同的事实，当时是明知的，诉状及庭审中也予以认可。5、经济补偿金计算错误。2008年1月1日之前的经济补偿金，不适用劳动合同法。综上，上诉人认为，原审认定劳务派遣合同无效，上诉人与被上诉人存在劳动关系错误；被上诉人主动离职，劳动合同期满书面表明不再续签，不应享受经济补偿金；上诉人不具备被告主体资格，不应承担实体义务，请求依法改判。
上诉人永盛公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误，请求依法改判。理由如下：一、劳动合同及劳务派遣协议合法有效。江苏矿业集团与永盛劳务公司之间签订的劳务协议没有违反效力性的强制规定，也没有损害国家集体和被上诉人的利益，因此派遣协议合法有效。被上诉人与上诉人签订的劳动合同符合法律规定，双方实际履行了合同的权利和义务，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，其实施的时间是2008年1月1日，而对此条款的修改进一步对“三性”进行规定，但生效的时间是2013年7月1日实施，而涉案派遣合同在此修改之前已经签订，应该按照2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定执行。因此劳动合同及劳务派遣协议合法有效，应当受到法律的保护。一审法院认定劳动合同及劳务派遣协议是无效，是错误的。二、被上诉人经济补偿金不应得到支持。2009年12月1日朱孝贤与徐州永盛劳务建立劳动关系，并签订了固定期限劳动合同，2013年10月30日合同期满。2013年8月1日原告自动离职，2013年11月10日被上诉人书面告知上诉人不愿续签合同，被上诉人的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项劳动者不愿续签，不支付经济补偿金但不符合四十六条支付经济补偿金的情形，故经济补偿金不应得到支持。
针对矿业建井处的上诉，被上诉人朱孝贤答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人请求。理由是：一、被上诉人入职时间是2004年2月，在徐州经济技术开发区仲裁委员会开庭时，上诉人的代理人周伟明确陈述被上诉人的入职时间是2004年2月，是通过招工的方式，被上诉人进入该公司从事井下采掘。二、被上诉人并没有自动离职，被上诉人一直工作到2013年12月中旬，是因公司不愿意给上诉人续签劳动合同，其原因是被上诉人年龄大了，劳务派遣为临时辅助性工作，建井处不再同意招用被上诉人。三、被上诉人2004年2月入职一直从事井下采掘工作，并且没有离开建井处工作岗位，在建井处工作了近十年，工资福利待遇一直是由建井处支付，至于后期与上诉人永盛公司签订劳动合同并不是被上诉人的本意，其行为是违法的，违反劳务派遣的相关规定，且损害了被上诉人的利益。四、上诉人建井处具备独立法人资格，有营业执照，是独立核算单位，能够独立承担民事责任。五、关于经济补偿金，根据最高院关于审理劳动争议案件司法解释（四）第五条的规定，被上诉人没有超过时效，并且计算经济补偿金的年限应当从2004年2月计算到2013年12月。
针对永盛公司的上诉，被上诉人朱孝贤答辩称：一、上诉人一直在建井处工作近十年，后期矿业公司与永盛公司签订劳务派遣协议，被上诉人并不知晓，并且该协议侵害了被上诉人的利益，对被上诉人而言，如果不存在该派遣协议，那么长期与建井处存在劳动关系，而且该派遣协议违反劳动合同法第六十六条规定，退一步讲该派遣协议并没有给被上诉人增加权益，反而是减少了权益，因此该派遣协议是无效。二、由于建井处与永盛公司之间的派遣协议是无效的，2009年12月至2013年12月，被上诉人虽然与永盛公司存在劳动关系，由于该派遣协议是无效的，且派遣协议的内容侵害了被上诉人的权益，一审法院判决两上诉人之间就该期间的经济补偿金承担连带责任是合理合法的。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、江苏矿业工程集团有限公司与徐州永盛劳务有限公司签订的劳务派遣协议是否有效。二、上诉人江苏矿业工程集团有限公司建井工程处应否向被上诉人支付经济补偿金，徐州永盛劳务有限公司应否承担连带责任。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且对一审查明事实均无异议。
本院认为，一、关于江苏矿业工程集团有限公司与永盛公司签订的劳务派遣协议是否有效的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十六条之规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位……”在本案庭审中，矿业建井处陈述被上诉人的工种是掘进班长，被上诉人自认从事的是采掘工作。从江苏矿业工程集团有限公司的经营范围来看，无论是掘进班长还是采掘工作，都不符合临时性、辅助性或者替代性的性质，应当认定为主营业务，故应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。上诉人永盛公司上诉称修订之前的《劳动合同法》第六十六条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，其实施的时间是2008年1月1日，修改后的《劳动合同法》第六十六条是2013年7月1日实施，而涉案派遣合同在此修改之前已经签订，所以应该按照2008年1月1日实施的《劳动合同法》第六十六条规定执行。本院认为，上诉人该主张不能支持，修订前的劳动合同法第六十六条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，这里的“一般”就是原则性规定，劳务派遣单位除非有特殊情况，否则应当按照此规定履行劳务派遣行为，而上诉人永盛公司不能证明将被上诉人朱孝贤派遣至矿业建井处从事采掘工作，是基于特殊的正当理由。何况，劳动合同法修订后，上诉人永盛公司没有按照劳务派遣的硬性规定纠正自身的违法劳务派遣行为，而依然继续履行其与江苏矿业工程集团有限公司之前签订的劳务派遣协议，导致被上诉人朱孝贤继续留在矿业建井处从事采掘工作。
二、关于上诉人矿业建井处应否向被上诉人支付经济补偿金，永盛公司应否承担连带责任的问题。根据《劳动合同法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，双方合同期满前，朱孝贤主张是上诉人永盛公司不愿续签劳动合同，强制终止合同，“通知”是永盛公司事先打印好的，不签就不给被上诉人养老保险手册及办理失业保险手续，而通过上诉人永盛公司举证的“通知”来看，形式上确系事先打印，结合被上诉人年龄和在上诉人处工作的实际情况，其不愿续签劳动合同的可能性极低，被上诉人的陈述具有合理性，应当认定非劳动者自身原因不愿意续签劳动合同，故应当支付经济补偿金。我国《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”矿业建井处基于和永盛公司之间的无效劳务派遣协议应向被上诉人朱孝贤承担连带责任。
关于上诉人矿业建井处称其不具备法人资格，不具备被告主体资格问题。经查，通过矿业建井处一审期间提供的营业执照来看，虽无法人资格，但具备诉讼主体资格，可以在其财产范围内承担民事责任。
徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会就本案作出仲裁裁决书后，上诉人永盛公司并未在法定期限内提起诉讼，说明其对朱孝贤应当支付经济补偿金事实上是认可的。
综上，上诉人矿业建井处、永盛公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 陈 颖
二〇一五年五月七日
书 记 员 苗 鑫