上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民二（商）初字第2518号
原告（反诉被告）上海立扶特电梯有限公司。
法定代表人陈刚，董事长。
委托代理人董卫平，上海景昊律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海虞记餐饮管理有限公司。
法定代表人潘春果，经理。
委托代理人晋松，上海晋松律师事务所律师。
原告上海立扶特电梯有限公司与被告上海虞记餐饮管理有限公司定作合同纠纷一案，本院于2014年9月2日立案受理后，依法适用简易程序。被告于2014年9月24日提出反诉，本院受理后，于2014年10月22日公开开庭，对本诉、反诉合并进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人董卫平、被告（反诉原告）法定代表人潘春果、被告（反诉原告）委托代理人晋松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海立扶特电梯有限公司诉称，2013年6月18日，原、被告签订销售合同，由原告提供被告所需电梯设备，总合同金额为人民币163，000元（以下币种同），合同约定了双�的权利义务。原告按约履行，但被告未按合同约定付款，仅向原告支付了第一笔款项即定金48，900元，按合同约定，被告应于2013年8月之前，即发货前一周内支付原告货款80，400元，于2013年9月16日安装验收合格后一周内支付原告货款32，600元，共计113，000元。经原告催讨，被告借故未付。故原告诉至本院，请求判令被告支付原告113，000元及违约金16，498元（以113，000元为基数，自2013年9月23日起至判决生效之日止按合同约定的每天万分之四计算）。本案审理过程中，原告确认被告实际支付了定金50，000元。
原告上海立扶特电梯有限公司为证明其诉称的事实，向法庭提交了如下证据：
1、电梯供货合同一份，证明原、被告之间的买卖合同关系；
2、电梯检查报告及电梯使用标志各一份，证明原告电梯是经过有关部门检测合格的。
被告上海虞记餐饮管理有限公司辩称，�认可原告诉请，原告没有按照合同履行，交付的货物没有经过被告验收确认，现在电梯处于停止状态没有使用。本案不是买卖合同，应是定作合同，电梯是根据被告要求的规格、材料定作的。
被告（反诉原告）上海虞记餐饮管理有限公司提出反诉称，反诉原告位于奉贤区南桥镇环城东路XXX号加盟开设街坊小厨餐饮，欲架设半观光电梯一部，通过朋友仇某某介绍，认识了反诉被告法定代表人陈刚（与仇某某也是朋友关系），经实地勘验并协商后，于2013年6月18日签订《电梯供货合同》一份及附件《半观光电梯技术规格》一份，约定电梯型号为TKJ800／1.0-VF，层站为2／2，设备单价为90，000元，安装费为15，000元，其他配套为58，000元，合计163，000元；付款方式：自合同签订之日反诉原告支付合同总价的30%定金即计48，900元，发货前一周内支付20%即81，500元，安装验收合格后一周内支付剩余20%款项即32，600元。反诉原告于2013年6月20日汇款至陈刚银行卡上定金50，000元后，在反诉被告已盖好印章的合同上加盖了反诉原告的印章。架设电梯方位原为楼梯，由反诉原告派人进行拆除，留出位置供反诉被告安装电梯。自2013年7月至8月反诉被告进现场制作，反诉被告既未让反诉原告按照约定自选轿厢、层门、门套型号，也未安装半观光电梯，实际制作了全封闭的轿厢，无法起到观光功能。反诉原告还发现材料未提供质保书，电梯外壳使用泡沫夹芯板起不到防火作用，安装制作个人无操作证，引起现场失火、停工。期间，反诉原告要求反诉被告立即整改，但未采纳，仍继续完成制作安装。致使反诉原告拒绝按合同约定支付余款，由此产生的法律后果应由反诉被告承担。至今，该部电梯未经反诉原告验收。反诉原告认为，反诉被告未严格执行合同约�条款，导致反诉原告无法对制作安装的电梯验收合格。反诉被告严重违约，该部电梯目前处于停滞状态。因无法让反诉原告达到合同目的，反诉原告将酒店迁至他处经营，造成反诉原告巨额经济损失。故反诉原告请求：一、依法解除2013年6月18日签订的《电梯供货合同》；二、要求反诉被告双倍返还定金100，000元。
被告（反诉原告）上海虞记餐饮管理有限公司对其辩称及反诉请求向法庭提交了如下证据：
1、证人仇某某的证言，证明签订合同后，双方在合同履行中发生争议，证人仇某某作为中间人进行调解，被告要求原告停止施工，且在安装过程中发生了火灾。
2、证人漆某某的证言，证明电梯制作过程中的状况。
原告（反诉被告）上海立扶特电梯有限公司针对反诉辩称，不同意反诉请求。反诉原告所述不是事实，反诉被告去反诉原告处安装电梯时发现碰到粪池，无法安装半观光电梯。如果不是反诉原告同意，反诉被告无法安装电梯，双方对此得以确认，是合意变更了合同。质保书反诉被告提供过，检验必须由反诉原告提供相关材料。
原告（反诉被告）上海立扶特电梯有限公司未对其反诉辩称向法庭提交证据。
经当庭质证，原、被告双方对相对方提供的证据发表了各自的质证意见。对于原告提供的证据，被告对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为合同名为买卖合同，实为定作合同，合同约定的技术参数第7、8、9条明确轿厢规格、开门尺寸按实际尺寸，开门方式按实际情况制造，部件标准第8、9、10条明确轿厢、层门、门套的型号由被告自选，实际履行中都是原告定的，另外，原告制造、安装的电梯不是半观光电梯；对证据2认为是原告单方面委托检测，未经被告同意，故不予认可。对于被告证人证言，原告对证人仇某某的证言基本无异议，但认为证人对于付款情况并不清楚；对证人漆某某的证言，原告不予认可，认为证人是否为被告客户不清楚，内容与本案无关联性。本院经审核，对原告提供的证据的真实性予以认定；被告证人仇某某的证言，原告基本无异议，故予以认定；证人漆某某的证言对于原、被告之间关于电梯制造的情况并不是很清楚，且多为听说的，故其证言的证明力较弱，本院不予认定。
基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：2013年6月18日，原、被告签订《电梯产品销售合同》一份，约定由原告为被告制造、安装一台电梯，电梯型号为TKJ800／1.0-VF，层站为2／2，设备单价为90，000元，安装费为15，000元，其他配套为58，000元，合计163，000元；付款方式：自合同签订之日被告应向原告支付合同总价的30%定金即48，900元，发货前一周内支付20%即81，500元，安装验收合格后一周内支付剩余20%即32，600元；被告未按时付款的，按每天万分之四计算罚息。合同所附《半观光梯技术规格》还约定，轿厢规格、开门尺寸按土建图实际尺寸制造，开门方式按实际情况制造，轿厢、层门、门套的型号由被告自选等。合同签订后，被告于2013年6月20日支付原告50，000元，原告于2013年6月底开始制造电梯，并安装于上海市奉贤区南桥镇环城东路XXX号，后因原告方人员在焊接时电梯间发生火宅，且原告制造、安装的电梯不是半观光电梯，被告提出停止安装电梯。2013年7月7日，被告在上海市奉贤区南桥镇环城东路XXX号开始经营餐饮。2013年9月初，原告将型号为TKJ800／1.00-JX的电梯安装完毕。2013年9月16日，上海市奉贤区特种设备监督检验所对原告制造的电梯检验合格，该电梯取得使用标志。后被告在经营中使用了该电梯，并在电梯发生故障时通知原告进行了维修。2013年12月，被告离开安装电梯的经营场所。原告向被告催讨余款113，000元未果，遂涉讼。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作等。本案原、被告签订的合同约定由原告为被告制造、安装电梯，电梯的技术规格双方作了约定，其中技术参数中的轿厢规格、开门尺寸按土建图实际尺寸制造，开门方式按实际情况制造，部件标准中轿厢、层门、门套的型号由被告自选等，因此，原告实际是按照被告的特定要求制造、安装电梯的，双方签订的合同实际为定作合同。原告制作、安装的电梯型号虽与约定不符，但电梯已经特定检验机构检验合格，并已由被告投入使用，应视为被告验收合格，被告理应支付原告电梯价款。但由于原告制造、安装的电梯与约定不符�属原告违约在先，原告应承担相应的违约责任，根据被告已实际使用电梯，现已离开安装电梯的经营场所这一具体情况，本院确定原告承担减少价款的违约责任，故对原告要求被告支付货款的诉讼请求予以部分支持，对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。对于被告要求解除合同及要求原告双倍返还定金的反诉请求，原告虽违约在先，但被告已使用电梯，应视为对电梯验收合格，故本院对被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海虞记餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海立扶特电梯有限公司定作款47，800元；
二、驳回原告（反诉被告）上海立扶特电梯有限公司的其余诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）上海虞记�饮管理有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2，560元，减半收取计1，280元，由原告（反诉被告）上海立扶特电梯有限公司负担808元，被告（反诉原告）上海虞记餐饮管理有限公司负担472元；反诉案件受理费2，300元，减半收取计1，150元，由被告（反诉原告）上海虞记餐饮管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张 英
二〇一四年十一月二十一日
书记员 曹宇佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果�定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。