云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云33民终51号
上诉人（原审原告、反诉被告）:朱兴成，男，1967年8月5日生，汉族，云南省保山市人，大专文化。
委托诉讼代理人：董加瑞，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：尹春先，男，1966年4月17日生，汉族，云南省保山市人。
委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人朱兴成与上诉人尹春先合伙协议纠纷一案，二上诉人不服云南省泸水县人民法院（2015）泸民二初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后依法组成合议庭，于2017年3月29日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。以上当事人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱兴成上诉请求：1.撤销云南省泸水县人民法院（2015）泸民二初字第213号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由尹春先承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.本案案由定为合伙协议纠纷错误，双方当事人已经达成合伙结算，并出具《承诺书》，在履行《承诺书》中产生的纠纷，不应当定性为合伙协议纠纷；2.一审法院认定《承诺书》约定的金额220万元包含了朱兴成设备折价款的事实错误，《承诺书》约定的金额不包括设备折价款；3.一审反诉为返还原物之诉，与本诉不属同一案由，作出相互抵销的判决错误。综上所述，上诉人朱兴成认为一审判决认定事实错误，应当改判支持其一审诉求。
尹春先辩称，一审案由定性正确，《承诺书》约定的220万元已经包含了设备折价款。上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。
尹春先上诉请求：1.撤销云南省泸水县人民法院（2015）泸民二初字第213号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部反诉请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人朱兴成承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。一审法院认定的被上诉人是因为上诉人尹春先存在不按期履行支付义务的可能而采取的阻工、拉走施工工地的机械设备、建筑材料的事实不正确，事实是朱兴成在未到履行期限就到工地阻工，造成上诉人尹春先停工；（二）一审法院适用法律错误。朱兴成拉走上诉人正在使用的神钢牌挖掘机（型号：SK210LC-8）、脚手架钢管75吨、徐工50装载机1台、对焊机1台、35平分米对焊机电焊线40米、5平分米电渣压力焊机电焊线50米、各种型号钢筋共计156.251吨，都应当返还，一审法院折价赔付的判决属于适用法律错误。综上所述，原审法院事实认定错误、适用法律错误，要求二审法院改判支持以上上诉请求。
朱兴成辩称，1.一审反诉不成立，应当驳回；2.一审适用法律不正确，我没有侵权，拉走设备是经尹春先同意的。上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。
朱兴成向一审法院起诉请求：1.被告一次性支付合伙结算款220万元；2.判令被告一次性支付上述结算款自2015年1月2日起至实际还款日止每月5%的利息。
尹春先反诉请求：1.原告立即返还被告神钢牌挖掘机（型号：SK210LC-8）1台，徐工50装载机1台，脚手架钢管75吨，对焊机1台，35平分米对焊机电焊线40米，25平分米电渣压力焊机电焊线180米，电渣压力焊机1台，弯曲机2台，4芯弯曲机电缆线50米，各种型号钢筋共计156.251吨。2.判令原告赔偿经济损失（包括机械台班费、停工损失）1，670，709.25元。3.判令原告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告为表兄弟关系。双方虽无书面合伙协议，但曾以口头约定的方式合伙承建六库新城区“滨江郦景”商品房建设工程。2015年1月1日，在双方表兄李正彩的主持下进行了散伙清算，并签订《承诺书》。《承诺书》约定：朱兴成退出合伙，尹春先最后给付朱兴成人民币220万元。款于2015年1月30日前支付100万元，余款于2015年3月31日前支付。若3个月之内付不清，按原月息计算。因尹春先未按《承诺书》约定履行付款义务，原告（反诉被告）朱兴成遂于2015年1月30日、2月1日、2月2日到“滨江郦景”施工现场阻工，并拉走工地正在使用的神钢牌挖掘机1台、徐工50装载机1台、对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台及若干钢管钢筋。并变卖了钢管钢筋。双方因此加剧矛盾，后朱兴成向本院提起诉讼，尹春先提起反诉。
另查明，朱兴成拉走的神钢牌挖掘机因尹春先未按照融资租赁协议付款，于2016年3月被融资公司收回，现经尹春先与融资公司协商，按协议付款后可返还。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定共同承建“滨江郦景”商品房建设工程，并实际合伙经营、共同劳动，具备个人合伙条件。（一）关于双方是否散伙、签订的《承诺书》是否有效及利息的问题，本院认为：第一，虽然原告（反诉被告）朱兴成在诉讼中提出双方未散伙，只是对融资款进行了清算的口头主张，但该主张无证据佐证，且与其在书面诉状中认可退伙并清算的主张相矛盾，与其所提交的证据《承诺书》证明的其退出合伙并进行清算的事实相矛盾，故本院确认原、被告双方当事人之间已散伙。第二，2015年1月1日所签订的《承诺书》，其性质属于散伙合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，本案中双方当事人均对《承诺书》无异议，双方均应按约定履行自己的义务。被告（反诉原告）尹春先至今未主动履行付款义务，故原告（反诉被告）朱兴成在本诉中提出的要求被告（反诉原告）尹春先支付清算结算款220万元的诉讼请求本院予以支持。（二）关于原告（反诉被告）朱兴成拉走机械设备、建筑材料的行为是否构成侵权？拉走的哪些机械设备、建筑材料的问题，本院认为，原、被告双方的合伙关系已于2015年1月1日解散，原告（反诉被告）朱兴成因被告（反诉原告）尹春先不按期履行付款义务而采取阻工、拉走施工工地机械设备、建筑材料的行为，侵犯了被告（反诉原告）尹春先的民事权益，构成侵权。关于拉走的机械设备、建筑材料：1.原告（反诉被告）朱兴成拉走的神钢牌挖掘机，因被告（反诉原告）尹春先未按融资租赁合同履行付款义务而于2016年3月被融资公司收回，原告（反诉被告）朱兴成已未占有该挖掘机。经沟通，融资公司表示被告（反诉原告）尹春先按合同付款后，可将挖掘机返还其。故被告（反诉原告）尹春先在反诉中提出返还挖掘机的诉讼主张不予以支持；2.原告（反诉被告）朱兴成拉走的徐工50装载机，虽在昆明市西山区法院（2014）西法民初字第4716号《昆明市西山区人民法院民事判决书》中将朱兴成夫妇确定为付款义务承担者，但不能改变装载机属于合伙资产的性质，被告（反诉原告）尹春先在反诉中提出返还装载机的诉讼主张本院予以支持。原告（反诉被告）朱兴成若因履行（2014）西法民初字第4716号《昆明市西山区人民法院民事判决书》中确定的付款义务所造成的损失，属于另一民事法律关系，应另行处理。3.原告（反诉被告）朱兴成拉走的对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台，虽原告（反诉被告）朱兴成提出这些机械设备是其入伙时的资产，为其个人所有，但无证据佐证，故被告（反诉原告）尹春先在反诉中提出返还对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台的诉讼主张本院予以支持；4.原告（反诉被告）朱兴成拉走的脚手架钢管、电焊线及各种型号钢筋，被告（反诉原告）尹春先无有效证据证明具体数量或价值，但在诉讼过程中原告（反诉被告）朱兴成认可其拉走了钢筋等建筑材料116.66吨，变卖得人民币20.88万元。原告（反诉被告）朱兴成变卖钢筋等建筑材料所得的人民币20.88万元应返还被告（反诉原告）尹春先。（三）关于本诉中争议的利息问题及反诉中被告（反诉原告）尹春先的经济损失问题，本院认为：被告（反诉原告）尹春先在反诉中提出的赔偿经济损失（包括机械台班费、停工损失）1，670，709.25元的主张，虽存在阻工、停工的事实，但具体损失数额无有效证据佐证，本院不予以支持。《承诺书》中的利息约定不明，可根据《合同法》相关规定予以确定。但本案中，原告（反诉被告）朱兴成在履行期限届满前以被告（反诉原告）尹春先可能不按期履行付款义务为由，而提前采取阻工、拉走施工工地机械设备、建筑材料的不当行为，同样已构成违约。结合原、被告的双方违约情形及过错程度，根据公平原则予以衡量，本院对原告（反诉被告）朱兴成在本诉中提出的要求被告（反诉原告）尹春先支付2015年1月2日起至实际还款日止每月5%的结算款利息的诉讼主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）尹春先自本判决生效后次日起三十日内支付给原告（反诉被告）朱兴成退伙清算款220万元。二、原告（反诉被告）朱兴成自本判决生效后次日起三十日内返还被告（反诉原告）尹春先徐工牌装载机1台、对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台及变卖钢筋等建筑材料款20.88万元。综合第一、二项判决，被告（反诉原告）尹春先自本判决生效后次日起三十日内应支付给原告（反诉被告）朱兴成199.12万元。原告（反诉被告）朱兴成自本判决生效后次日起三十日内返还被告（反诉原告）尹春先徐工牌转载机1台、对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台。三、驳回原告（反诉被告）朱兴成的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）尹春先的其他诉讼请求。本诉案件受理费24400元，反诉案件受理费4432元，减半收取2216元，合计26616元。原告（反诉被告）朱兴成与被告（反诉原告）尹春先各负担13308元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院确认的事实，与二审查明事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于本案案由的认定问题。因上诉人朱兴成一审起诉的依据为《承诺书》，该《承诺书》是双方对合伙关系的结算而达成的协议，一方以该协议未履行或在履行过程中发生纠纷为由提起诉讼，应视为双方合伙产生的纠纷，案由认定为合伙纠纷并无不当。关于上诉人尹春先是否应当向上诉人朱兴成一次性支付合伙结算款220万元及支付该款项自2015年1月2日至实际偿清日止5%的月息的问题。双方当事人于2015年1月1日协商达成的《承诺书》，内容为“尹春先、朱兴成通过共同协商达成本协议。借款本金、利息一次性结清账。尹春先最后付给朱兴成（2200000元）贰佰贰拾万元整。尹春先承诺在3个月之内全部付清本款。要是在3个月之内付不清。按原月息计算。注：3个月之内付清全部欠款不计利息。最后付款日期2015年3月31日。（2015年元月1日至30日还壹佰万元整）”“协商双方”处有尹春先、朱兴成的签名捺印，“承诺人”处有尹春先的签名捺印。因该《承诺书》系双方当事人的真实意思表示，合伙散伙结算约定的“尹春先最后付给朱兴成（2200000元）贰佰贰拾万元整”的内容不违反法律规定，应当予以确认，朱兴成主张尹春先应向其支付220万元的请求依法予以支持。关于是否应当支持以上款项自2015年1月2日至实际偿清日止5%的月息的问题，因《承诺书》对利息的约定为“按原月息计算”。结合本案一审对《承诺书》的书写者李正彩的调查笔录的质证意见和双方诉讼前在派出所作的笔录内容，双方约定的原利息为月息3分，即月息3%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中月息3%的约定已经超过了年利率24%，超过部分不予支持。关于利息的起算时间，因《承诺书》约定的“3个月之内付清全部欠款不计利息。最后付款日期2015年3月31日”内容，认定利息的起算时间为2015年4月1日。综上所述，上诉人尹春先应当向上诉人朱兴成一次性支付合伙结算款220万元及支付该款项自2015年4月1日至实际偿清日止2%的月息。
关于朱兴成从尹春先工地拉走多少设备材料及是否应当返还的问题。朱兴成为主张《承诺书》约定的内容权利，擅自拉走尹春先施工设备及材料的行为属于不当履行行为，已对尹春先构成了侵权，应当予以返还。朱兴成认可拉走的尹春先工地的设备材料为神钢牌挖掘机1台、徐工装载机1台、对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台及钢筋116.66吨。尹春先对其主张的设备还包括脚手架钢管75吨、35平分米对焊机电焊线40米、25平分米电渣压力焊机电焊线50米、各种型号钢筋共计156.251吨的请求，没有提供相应证据予以佐证。对朱兴成拉走的设备材料，本院遂以朱兴成自认的内容为准，应当予以返还。对于如何返还的问题，因神钢牌挖掘机已于2016年3月被融资公司收回，朱兴成已无法返还，且尹春先已当庭明确放弃该挖机的返还主张；关于116.66吨钢筋的返还问题，因钢筋的规格型号、具体数量不明确，且已由朱兴成变卖，现已无法返还，本院认为对其作价返还为宜，即根据尹春先提供的购买钢筋的增值税发票可认定，其在工地使用的钢筋规格有6mm、8mm、16mm、20mm、22mm、25mm，购买均价分别为3970元/吨、3670元/吨、3370元/吨、3370元/吨、3370元/吨、3370元/吨，本院则以以上规格的平均价格为3470元/吨作为单价认定标准，折价应返还的金额为3470元/吨×116.66吨=404810.2元。关于徐工牌装载机、对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台是否应当返还的问题，朱兴成抗辩称以上设备属于其合伙设备，合伙结束应当由其自行处理。根据对李正彩的调查笔录可认定，以上设备均已作为合伙结算包含于220万元的结算款中，设备应当归尹春先所有。综上，朱兴成应当向尹春先返还的设备有徐工50装载机1台、对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台，116.66吨钢筋作价返还404810.2元。
关于朱兴成是否应当赔偿尹春先损失1670709.25元的问题。尹春先的损失主张包括停工机械租赁损失和停工工人损失，对于机械设备的租赁损失，尹春先一审已提交证据《融资租赁合同书》，证明本案诉争的神钢牌挖掘机于2014年1月20日通过融资租赁取得，租金为23270元/月。朱兴成开走挖机期间应当承担以上租金赔偿，即2015年2月2日至2016年3月共计13个月，租金损失为23270元/月×13个月=302510元。对于其他损失，尹春先无有效证据予以证明，
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张应及时提供证据。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中尹春先在作出判决前未能提供有效证据证明其事实主张，应当承担不利后果，故，对尹春先的其他诉讼请求，本院不予支持。
关于本案是否应当作出相互抵销的判决的问题。本案纠纷的起因是不当履行《承诺书》约定内容造成的，双方基于同一事实发生的纠纷应当一并审理并作出裁决，根据双方当事人的过错作出相互抵销的判决并无不妥。本案中，根据《承诺书》约定内容，上诉人尹春先应当向上诉人朱兴成一次性支付合伙结算款220万元及支付该款项自2015年4月1日至实际偿清日止2%的月息；同时，上诉人朱兴成应当对其不当行使权利给上诉人尹春先造成的损失承担赔偿责任。根据本案实际，应当折抵扣除朱兴成拉走的钢筋价格和开走挖机给尹春先造成的损失。1.朱兴成于2015年1月30日、31日从工地拉走的钢筋116.66吨的价款，因双方《承诺书》约定的还款日期为“2015年元月1日至30日还壹佰万元整”，应当作为对《承诺书》本金进行扣除为宜，即尹春先尚欠朱兴成的本金为220万元-116.66吨钢筋×3470元/吨（均价）=1795189.8元，该款项应当自2015年4月1日起计付利息，利息按2%月息计，至2017年4月1日，尹春先尚欠朱兴成本金1795189.8元，利息1795189.8元×2%月息×24个月=861691.11元。2.朱兴成拉走挖机给尹春先造成的租金损失为23270元/月×13个月=302510元，也应当予以扣除，即在尹春先应当向朱兴成承担的利息中扣除该款。综上所述，尹春先尚欠朱兴成合伙结算款本金1795189.8元，利息（1795189.8元×2%月息×24个月=861691.11元）-挖机租金损失（23270元/月×13个月=302510元）=559181.11元。
综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立，上诉人朱兴成主张的利息依法按2%月息计和尹春先主张的钢筋损失及挖机租赁损失本院依法予以支持。其余上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审法院审理程序合法，判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省泸水县人民法院（2015）泸民二初字第213号民事判决；
二、由上诉人尹春先自本判决生效后次日起十日内支付上诉人朱兴成退伙清算款220万元及该款项自2015年4月1日至偿清之日止2%月息；
三、由上诉人朱兴成自本判决生效后次日起十日内支付上诉人尹春先钢筋款404810.2元、挖机租金损失302510元，合计707320.2元；
综合第二、三项判决，上诉人尹春先自本判决生效后次日起十日内支付朱兴成退伙清算余款本金1795189.8元和扣除损失后的利息余款559181.11元（利息计至2017年4月1日）及余款本金1795189.8元自2017年4月2日至实际偿清之日止2%月息。
四、上诉人朱兴成自本判决生效后次日起十日内返还上诉人尹春先徐工50装载机1台、对焊机1台、电渣压力焊机1台、弯曲机2台；
五、驳回上诉人朱兴成的其他上诉请求；
六、驳回上诉人尹春先的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费24400元，反诉案件受理费2216元，合计26616元。由原告（反诉被告）朱兴成与被告（反诉原告）尹春先各负担13308元。二审案件受理费24400元，由上诉人朱兴成承担14400元；由上诉人尹春先承担10000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 尹相禹
审判员 覃 华
审判员 李丽玲
二〇一七年五月二日
书记员 赵雪莲
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。