中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第27号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江西省王婆食品有限公司。
法定代表人：彭洪忠，该公司董事长。
委托代理人：万勇，江西秦风律师事务所律师。
委托代理人：陈立凤，江西秦风律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：九江香香食品有限公司。
法定代表人：花腊明，该公司总经理。
委托代理人：柳常青，该公司员工。
委托代理人：段建军，该公司员工。
一审原告、二审上诉人：彭洪忠。
委托代理人：万勇，江西秦风律师事务所律师。
委托代理人：陈立凤，江西秦风律师事务所律师。
再审申请人江西省王婆食品有限公司（简称王婆公司）因与被申请人九江香香食品有限公司（简称香香公司）及一审原告、二审上诉人彭洪忠侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2011）赣民三终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月19日作出（2013）民申字第719号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。王婆公司、彭洪忠的委托代理人万勇，香香公司的委托代理人柳常青、段建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江西省九江市中级人民法院一审查明：“王婆WANGPO及图”商标（简称涉案商标）系商丘市珍牌瓜子厂于1997年4月28日经国家工商行政管理局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用商品第29类：加工过的花生、瓜子，商标注册号为第995068号，有效期自1997年4月28日至2007年4月27日。1999年10月6日，商丘市珍牌瓜子厂与彭洪忠签订协议，约定涉案商标由彭洪忠使用10年。2007年3月14日，彭洪忠受让取得了该商标。彭洪忠经营的“王婆”系列炒货瓜子以九江为中心向全国各地辐射销售，获得“全国质量信得过品牌”、“畅销品牌”等荣誉。2009年12月9日彭洪忠成立王婆公司。彭洪忠与王婆公司签订协议，约定2009年12月9日至2015年12月8日，王婆公司在炒货产品上独占使用涉案商标，并享有一切有关商标的维权责任。
2009年11月23日，香香公司向商标局申请注册“浔阳王婆及图”商标，该商标由“浔阳楼”图形和“浔阳王婆”文字组成，申请注册号为第7855105号，类别为29类：加工过的花生、瓜子，腌肉，食用油等。11月25日商标局下达受理通知书。之后，香香公司在生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆”商标标识。彭洪忠、王婆公司以香香公司将涉案商标中标识性文字“王婆”用于相同产品外包装上，加以修饰“浔阳”两字后变为“浔阳王婆”，误导公众，构成商标侵权及不正当竞争为由，诉至法院，请求判令：一、香香公司立即停止侵犯彭洪忠和王婆公司注册商标专用权和不正当竞争行为，并销毁印有“浔阳王婆”字样包装袋，责令香香公司以登报声明方式消除影响；二、判令香香公司赔偿彭洪忠和王婆公司经济损失人民币50万元；三、判令香香公司支付彭洪忠和王婆公司为制止上述侵权行为合理费用20000元；四、本案诉讼费用由香香公司负担。
江西省九江市中级人民法院经审理认为：关于涉案商标与“浔阳王婆及图”商标是否构成近似及香香公司是否侵害涉案商标专用权的问题。2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，涉案商标与“浔阳王婆及图”商标虽然核定使用商品均为第29类瓜子，但两者在视觉上有显著差别，其文字、读音、含义、图形的结构及颜色不同，且文字、图形组合后的整体结构也不近似。故彭洪忠和王婆公司诉称香香公司侵害其商标专用权于法无据，不能成立。
关于香香公司生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆及图”商标标识的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第二款规定，经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，为不正当竞争行为。涉案商标注册时间长、市场信誉好，有一定知名度。涉案商标的组合要素“王婆”文字部分有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在瓜子市场上与王婆公司的瓜子系列产品形成了固定的联系，相关公众只要看到“王婆”文字或者读音，通常都会联想到王婆公司的产品。香香公司“浔阳王婆”其文字部分虽另加有“浔阳”两字，但因涉案商标中的“王婆”两字具有显著性，足以使相关公众将香香公司含有“王婆”二字的瓜子系列产品与王婆公司瓜子系列产品相混淆，误认为两者在来源上有特定的联系。作为同行业的经营者，香香公司在后注册和使用商标时，应本着诚实信用的原则进行合理避让，但其无视他人合法的、在先的注册商标专用权，在相同的商品上注册并使用与涉案商标主要部分承载的信息“王婆”二字有重合的商标，借合法形式故意制造混淆与冲突，损害了王婆公司的商业信誉，侵占了王婆公司的商业份额，其行为有失诚实信用，构成不正当竞争，香香公司依法应承担损害赔偿责任，并承担因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
鉴于彭洪忠与王婆公司签订涉案商标独占使用许可协议，涉案商标由王婆公司独占使用，故本案的权利人应为王婆公司。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，商标法第五十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条，反不正当竞争法第二条、第二十条之规定，判决：一、香香公司停止不正当竞争行为，于判决生效之日销毁印有“王婆”字样外包装袋。二、香香公司赔偿王婆公司经济损失20000元及公证费3400元、律师费8000元，以上款项共计31400元。香香公司于判决生效后五日内一次性给付王婆公司。三、驳回王婆公司的其他诉讼请求。四、驳回彭洪忠的诉讼请求。一审案件受理费10000元，由香香公司和王婆公司各负担5000元。
彭洪忠、王婆公司不服一审判决，向江西省高级人民法院提起上诉称：一审法院未认定香香公司使用“浔阳王婆及图”商标侵害涉案商标专用权错误。请求撤销一审判决第三、四项，改判香香公司承担停止商标侵权的责任，诉讼费用由香香公司负担。
香香公司不服一审判决，向江西省高级人民法院提起上诉称：一审法院认定香香公司构成不正当竞争事实不清，证据不足；一审法院判决香香公司赔偿王婆公司经济损失20000元及支付王婆公司因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所发生的公证费3400元、律师费8000元，没有事实和法律依据。请求撤销一审判决第一、二项，驳回彭洪忠和王婆公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王婆公司负担。
江西省高级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：王婆公司二审诉讼期间委托律师费用20000元。
江西省高级人民法院经审理认为：关于香香公司使用“浔阳王婆及图”商标是否对王婆公司使用涉案商标构成商标侵权的问题。根据商标法第五十二条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和比对文字的字形、读音、含义，图形的构图及颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案涉案商标和“浔阳王婆及图”两个商标虽然核定使用的商品均是第29类瓜子，但两个商标相比较，在视觉上存在显著差别，其文字、读音、含义、图形的结构及颜色不同，且文字、图形组合后的整体结构也不近似，涉案商标是一个体形富态的传统老妪形象，“浔阳王婆及图”商标则是以浔阳楼为背景的建筑物画面，两个商标存在显著差异，故对王婆公司提出香香公司侵害其商标专用权的主张，不予支持。
关于香香公司在其产品外包装袋上使用“浔阳王婆”作为商品名称是否对王婆公司构成不正当竞争的问题。“王婆”二字其蕴意易使公众与“王婆卖瓜，自卖自夸”的民间俗语产生联想，且这一俗语广为流传，家喻户晓，王婆公司一审亦未提供权威部门出具的有关产品知名的相关证明，所提供的证据材料中只有合同书但没有相关票据及纳税证明佐证产品的销量及其产生的利润，其现有证据不足以证明“王婆”标识经过使用产生了知名度和具有区分来源的识别作用，应承担举证不能的法律后果。对其关于长期使用具有知名度、涉案标识使用会产生混淆误认的主张不予采信。且香香公司在其商品名称上使用的是“浔阳王婆”四字，与其“浔阳王婆及图”商标中的标识性文字相一致，故对香香公司提出不构成对王婆公司不正当竞争的主张，予以支持。
根据彭洪忠与王婆公司签订的商标独占使用许可协议，本案的权利人应为王婆公司，一审法院认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：维持一审判决第四项；撤销一审判决第一、二项；变更一审判决第三项为驳回王婆公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计19800元，由王婆公司负担。
王婆公司申请再审称：其有新的证据足以推翻原判决。1.商标局作出（2012）商标异字第57478号《“浔阳王婆及图”商标异议裁定书》（简称第57478号裁定），认定香香公司的“浔阳王婆及图”商标与涉案商标构成近似，香香公司商标侵权成立。2.王婆公司的“王婆瓜子”于2011年12月荣获江西省九江市“优秀农产品奖”，系江西省知名产品，香香公司被控侵权行为不仅对其商标构成侵权，更是误导消费者，恶化市场秩序，构成不正当竞争。请求撤销原判，依法改判支持王婆公司的一审诉讼请求，本案诉讼费由香香公司负担。
香香公司提交意见认为：1.二审法院认为香香公司使用的“浔阳王婆及图”商标与涉案商标不近似，不构成商标侵权及不正当竞争正确，应予维持。2.商标局第57478号裁定不足以推翻二审判决。第57478号裁定是从商标注册的角度认定构成商标近似，且认为县级以上行政区划名称不得用于注册，即“浔阳王婆及图”不能成为注册商标。但第57478号裁定并未认为该商标侵害了涉案商标专用权。此外，香香公司在收到该裁定以前已经停止使用“浔阳王婆及图”商标。3.香香公司的行为不构成不正当竞争。王婆公司没有证据证明“浔阳王婆及图”与涉案商标对公众造成混淆误认，也没有证据证明涉案商标具有知名度，是江西省知名品牌以及在同行业中享有很高的知名度。涉案商标不具有显著性和特殊性，与香香公司的“浔阳王婆及图”商标外形、含义等不同不可能混淆。此外，香香公司的商品在九江市乃至江西省都具有较高声誉，在市场份额、销售收入、规模、影响力等方面超过王婆公司，完全没有必要与王婆公司的商品进行混淆，因此不构成不正当竞争。请求本院依法驳回王婆公司的再审申请。
彭洪忠的意见与王婆公司的再审主张一致。
本院再审中，王婆公司提交了商标局于2012年10月12日作出的第57478号裁定，旨在证明“浔阳王婆及图”与涉案商标近似，香香公司侵害了涉案商标专用权。香香公司对其真实性和合法性予以认可，但认为与本案没有关联性。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明：涉案商标经续展有效期至2017年4月28日。
商标局于2012年10月12日作出第57478号裁定。该裁定认为被异议商标“浔阳王婆及图”与涉案商标构成近似。被异议商标“浔阳王婆及图”中“浔阳”为我国县级以上行政区划名称，不得用于注册，裁定“浔阳王婆及图”商标不予核准注册。
本院再审认为，根据王婆公司申请再审事由，本案争议焦点为：1.香香公司在生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆及图”标识和“浔阳王婆”字样是否侵害了涉案商标专用权及是否对王婆公司构成不正当竞争；2.如果构成侵权，香香公司如何承担民事责任。
1.香香公司在生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆及图”标识和“浔阳王婆”字样是否侵害了涉案商标专用权及是否对王婆公司构成不正当竞争。商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。本案中涉案商标核定使用的商品是加工过的花生、瓜子，香香公司生产和销售炒瓜子，因此香香公司是否侵害了涉案商标专用权，需要审查“浔阳王婆及图”标识以及“浔阳王婆”字样是否与涉案商标构成近似。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案商标由图形、“王婆”文字及WANGPO拼音组合而成，图形、文字和拼音反映了同一主题，从其呼叫、含义、形状等均使得“王婆”文字成为其主要部分。“浔阳王婆及图”标识中浔阳是县级以上行政区划名称，图形部分为一古建筑，故其主要识别部分是“王婆”文字。根据原审查明的事实，涉案商标注册时间长，市场信誉好，有一定知名度。因此，两标识共同使用在加工过的瓜子产品上，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成近似商标。同理，“浔阳王婆”字样也与涉案商标构成近似。故香香公司在生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆及图”标识和“浔阳王婆”字样侵害了涉案商标专用权，一、二审法院认定香香公司被控标识与涉案商标不构成近似、未构成商标侵权错误。王婆公司该项申请再审理由成立，本院予以支持。
本案中，彭洪忠和王婆公司主张香香公司被控侵权行为既构成商标侵权又构成不正当竞争。本院认为，商标法与反不正当竞争法是特别法与一般法的关系，在被控侵权行为被认定为侵害商标权的情形下，一般不再适用反不正当竞争法的规定认定为构成不正当竞争行为。因此，王婆公司关于香香公司被控侵权行为构成不正当竞争的申请再审理由，本院不予支持。
2.香香公司如何承担民事责任。香香公司侵害了涉案商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。彭洪忠作为涉案商标权人，与独占许可使用人王婆公司共同向法院提起诉讼，针对香香公司的侵权行为，有共同主张保护的权利，一、二审法院根据彭洪忠与王婆公司签订商标许可使用合同，即认定本案权利人为王婆公司不妥，本院予以纠正。鉴于香香公司商标侵权行为，未给彭洪忠和王婆公司的声誉造成损害，故彭洪忠和王婆公司主张香香公司以登报声明方式消除影响的请求不成立，本院不予支持。商标法第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。彭洪忠和王婆公司没有提交相关证据证明其因侵权所受到的损失，也没有举证证明香香公司侵权获利，根据香香公司的侵权使用时间、性质、情节和后果等因素，本院酌情判决香香公司赔偿彭洪忠和王婆公司经济损失（含合理费用）70000元。
综上，一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依照2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销（2011）赣民三终字第9号民事判决、（2010）九中民三初字第41号民事判决；
二、九江香香食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害彭洪忠和江西省王婆食品有限公司注册商标专用权的行为；
三、自本判决生效之日起十日内，九江香香食品有限公司赔偿彭洪忠和江西省王婆食品有限公司经济损失70000元（含合理费用）；
四、驳回彭洪忠和江西省王婆食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计19800元，由九江香香食品有限公司负担15000元，彭洪忠和江西省王婆食品有限公司负担4800元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 钱小红
代理审判员 董晓敏
二〇一四年六月三十日
书 记 员 曹佳音