四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）宜中刑二终字第83号
原公诉机关屏山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕英朝，男，1976年10月22日出生，河北省南宫市人，汉族，初中文化，农民，屏山县瑞祥服饰有限公司股东。因本案于2012年2月1日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
辩护人刘一宏，四川景上律师事务所律师。
辩护人邓中文，四川酒都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕彦锋，男，1963年2月28日出生，河北省南宫市人，汉族，初中文化，农民，屏山县瑞祥服饰有限公司股东。因本案于2012年3月26日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
辩护人刘军，四川法光律师事务所律师。
四川省屏山县人民法院审理屏山县人民检察院指控原审被告人吕英朝、吕彦锋犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案，于二〇一三年八月十六日作出（2013）屏山刑初字第106号刑事判决，原审被告人吕英朝、吕彦锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察院指派代理检察员王燕出庭履行职务。原审被告人吕英朝及其辩护人刘一宏、邓中文，原审被告人吕彦锋及其辩护人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屏山县人民法院审理认定，2011年6、7月份，被告人吕英朝、吕彦锋等共谋以开设公司，虚开增值税专用发票的方式牟利。2011年8月25日，被告人吕英朝、吕彦锋等在屏山县经工商注册登记设立屏山县瑞祥服饰有限公司。法人代表是陈某甲、股东吕英朝、吕彦锋。经营范围是：防寒衣、尼克服、针织品、裘皮制品加工、销售、农副产品收购、销售。自2011年9月开业以来，屏山县瑞祥服饰有限公司共申报缴纳增值税71479.90元。公司成立后，吕英朝以现金向农户购买身份证复印件，获得农户身份证复印件后虚开收购发票。屏山县瑞祥服饰有限公司开具收购发票1115份，金额10323918.00元，已申报抵扣进项税金1342109.34元。在此期间，肖某甲、邓某甲、代某甲等人卖兔皮、獭兔皮共计365965元给屏山县瑞祥服饰有限公司，可从瑞祥服饰有限公司开具的收购金额10323918.00元中扣除66515元，金额为10257403.00元。经吕英朝、吕彦锋等联系，屏山县瑞祥公司向大连市奥美德、深圳市昱坤、辛集市雅艾、上海市仁之、天津市玉丽、辛集市郎琦等公司虚开增值税专用发票，按票面金额的一定比例非法获利。开具增值税专用发票223份，金额9289237.90元，税额1579170.23元。屏山县瑞祥服饰有限公司在经营过程中收购的兔皮，依法可用于抵扣增值税税款金额是47575.45元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．屏山县国家税务局关于屏山县瑞祥服饰有限公司涉嫌虚开发票案的函及证据材料、接受刑事案件登记表、立案决定书。2．勘验、检查笔录、现场照片。3．邓某甲、肖某甲所持有的手机照片。4．搜查笔录、扣押物品清单、返还物品清单。5．空白收购清单、证明、委托书。6．屏山县瑞祥服饰公司在屏山县工商局登记注册情况、开业基本情况。7．查询存款记录。8．遂宁市高忠生态兔业有限公司账务情况、购销合同。9．屏山县瑞祥服饰有限公司开具增值税专用发票情况表。10．屏山县瑞祥服饰有限公司收购兔皮开具通用机打平推式发票情况表、增值税纳税申报表。11．张家港市国家税务局调查材料。12．枣强县国税局调查材料。13．深圳市蛇口国税局调查材料。14．海宁市国税局调查材料。15．杭州市国税局调查材料。16．衢州市国税局调查材料。17．深圳市龙岗区调查材料。18．辉南县国税局调查材料。19．北京市西城区国税局调查材料。20．大连市国税局调查材料。21．温州市、瓯海区国税局调查材料。22．山东省即墨市国税局调查材料。23．南宫市国税局调查材料。24．温州市国税局调查材料。25．上海市闵行区国税局调查材料。26．天津市宝坻区国税局调查材料。27．辛集市雅艾皮草服饰有限公司的材料。28．辛集市朗琦皮草服饰有限公司的材料。29．南宫市勋功皮草有限公司、南宫市佳讯皮草有限公司的材料。30．纳税情况说明、税务登记表。31．证人李某甲、牟某甲、向某某、李某乙、杨某甲、严某某、权某甲、殷某某、王某甲、余某某、蒋某某、周某丁、钟某甲、钟某乙、袁某甲、袁某乙、顾某某、李某丙、廖某甲、李某丁、牟某乙、权某乙、邓某乙、邓某丙、李某戊、李某己、李某庚、李某辛、权某戊、刘某甲、刘某乙、刘某丙、侯某某、权某丙、权某丁、李某壬、杨某乙、周某甲、张某甲、周某乙、周某丙、曾某甲、杨某丙、吴某某、张某乙、廖某乙、颜某某、刘某丁、江某某、王某乙、谭某某、杨某丁、张某庚、苟某某、徐某某、杨某戊、曾某乙、李某癸、廖某丙、邓某甲、肖某甲、陈某乙、曾某丙、张某丙、花某某、代某甲、代某乙、冯某甲、巫某某、朱某某、肖某乙、熊某某、赵某甲、邓某丁、罗某某、白某某、韩某某、王某丙、陈某丙、吕某甲、张某丁、张某戊、张某己、李某子、赵某乙、王某丁、赵某丙、赵某丁、冯某乙、王某戊、陈某甲、吕某乙的证言。32．被告人吕英朝、吕彦锋的供述与辩解。33．屏山县国家税务局情况说明。34．到案说明、抓获经过、屏山县国税局情况说明。35．屏山县人民检察院反贪污贿赂局的情况说明。36．石某某、张某庚的讯问笔录。37．吕彦锋讯问笔录。38．李某丑询问笔录。39．身份证复印件、人口信息表。
屏山县人民法院审理认为，被告人吕英朝、吕彦锋违反国家对增值税专用发票和可用于抵扣税款的其他发票的监督管理制度，开设公司虚开增值税专用发票，用于抵扣税款的发票，税款数额巨大的行为，构成了虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。二被告人对指控的主要犯罪事实能自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人吕英朝及其辩护人认为有立功表现。经查明，被告人吕英朝在供述其犯罪时交待了同案人，应属交待自己的犯罪事实，检举刘某戊受贿一事，不符合立案条件，未立案，检举石某某，在吕英朝检举前，石某某已交待其犯罪事实，以上均不符合立功，对被告人吕英朝及其辩护人意见，不予采纳。辩护人认为吕英朝应构成逃税罪，与庭审查明的事实不符，不予采纳。吕英朝辩护人认为屏山县瑞祥服饰有限公司开出的部分增值税发票已经作废或尚未认证抵扣，应从指控的金额中扣除。经查明，屏山县瑞祥服饰有限公司开出的增值税发票，没有将增值税发票一式四联退回国税局，不能算作废的发票；是否认证抵扣，不是犯本罪的构成要件，对此辩护意见，不予采纳。吕英朝辩护人提出系自首，与庭审查明的事实不符，不予采纳。吕英朝及其辩护人认为吕英朝在本案中是从犯、吕彦锋辩护人认为吕彦锋是从犯、以及未抓获杨某己，对被告人的量刑有影响。经查明，二被告人在本案中地位、作用相当，不宜区分主从，杨某己未抓获，不影响二被告人在共同犯罪中的作用、地位，对此意见，不予采纳。吕彦锋辩解有立功表现，与庭审查明的事实部分不符，不予采纳。吕彦锋辩护人认为屏山县瑞祥服饰有限公司在经营活动中，发生了实际收购和销售；虚开增值税专用发票金额与事实不符的意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。辩护人提出指控被告人吕彦锋虚开增值税专用发票、虚开用于抵扣税款发票金额的证据不足，本案中，不是以本人是否虚开了发票为构成犯罪的要件，对此意见，不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人吕英朝犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币12万元；二、被告人吕彦锋犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币12万元。
原审被告人吕英朝上诉称：1、本案上诉人主观故意是为了逃税牟利，事实上已经缴纳1%的税金，且税务机关的税务人员认同瑞祥公司如此纳税才开出如此之多的虚假发票，应当认定上诉人犯逃税罪而非虚开增值税发票罪，属定性不当；2、原判认定事实不清。瑞祥公司开出的部分增值税发票已经作废或尚未认证抵扣的金额应当在涉案金额中扣除，属认定事实不清；3、2012年1月31日，屏山县国税局通知上诉人去接受调查，上诉人即主动交代了虚开发票的事实，上诉人具有投案自首的情节；4、上诉人在屏山县看守所羁押期间，获知石某某、张某庚卖假烟的重大线索并积极向公安机关举报，具有重大立功情节，依法应当减轻处罚。其辩护人提出：1、在逃嫌疑人杨某己、被告人吕彦锋所起的作用较大，系主犯，吕英朝起辅助作用，系从犯；2、原判量刑过重。
原审被告人吕彦锋上诉称：1、原判认定其开了多少份增值税发票，虚开了用以抵扣税款的发票多少份，金额是多少，应税额是多少的事实不清；2、原判认定瑞祥公司开具的全部发票认定为其“虚开”与事实不符。其只是作为公司工作人员参与实施了部分行为，属于税务行政违法。3、原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人辩称，瑞祥公司在有真实兔皮交易的前提下，为他人代开发票，并且依法申报、缴纳税款，应当认定为税收方面的行政违法，不能认定为犯罪。
经二审查明的事实和证据与原判认定一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明，2012年2月27日至6月28日，石某某和葛某某驾驶云AA93**号货车从犍为南高速路口进入高速路10次。2012年1月31日，屏山县国税局通知上诉人吕英朝，与其宣讲税收政策，吕英朝并未提及虚开增值税发票的事实。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、通行记录，证实石某某和葛某某于2012年2月27日至6月28日驾驶云AA93**货车从犍为南高速路口进入高速路10次。
2、葛某某的证言，证实于2012年2月至6月与石某某运送假烟的情况。
3、刘某己、杨某庚的证言，证实于2012年1月31日，他们通知上诉人吕英朝到屏山县国税局后，与其宣讲税收政策，吕英朝并未提及虚开增值税发票的事实。
4、屏山县公安局的情况说明，证实上诉人吕英朝检举石某某运输假烟的时间是2012年11月1日和11月13日。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕英朝、吕彦锋违反国家对增值税专用发票和可用于抵扣税款的其他发票的监督管理制度，开设公司虚开增值税专用发票、用于抵扣税款的发票，税款数额巨大的行为，已构成了虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。在共同犯罪中，二原审被告人共谋后，均积极主动实施犯罪行为，共同分得赃款，二人所处的地位和作用相当，不属于从犯；所提属从犯的意见，与事实不符，本院不予采纳。上诉人吕英朝提出其行为应构成逃税罪的意见，与查明其虚开的事实和法律规定不符，本院不予支持。其上诉提出瑞祥公司开出的部分增值税发票已经作废或尚未认证抵扣应当在涉案金额中扣除的意见，与查明的该发票已经开出，并未将该发票按程序上报有关机关依法作废，其虚开行为已经完成的事实不符，本院不予支持。其提出有自首和立功情节的意见，经查，公安机关在对其采取强制措施之前已经掌握其虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的犯罪事实；在其检举前，已经掌握石某某等贩卖假烟的犯罪事实；对此上诉意见，本院不予采纳。上诉人吕彦锋及辩护人提出在有真实兔皮交易的前提下，为他人代开发票，并且依法申报、缴纳税款及其作为公司工作人员参与实施了部分行为，属于税务行政违法的辩解及辩护意见，与其利用开设公司进行虚假交易，虚开收购发票和增值税专用发票事实不符，本院不予采纳。原判已将二人真实收购兔皮所涉金额予以扣除，所提事实不清的意见，不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何松涛
审 判 员 单 川
代理审判员 邓晓琴
二〇一四年一月十三日
书 记 员 万 燕