浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬宁民初字第1928号
原告：王乘华，农民。
委托代理人：胡小杰，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。
委托代理人：吴金蕾，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。
被告：宁海县游泳馆。住所地：宁海县跃龙街道人民大道***号。
法定代表人：杨俊，该游泳馆总经理。
委托代理人：张瀛，浙江蓝泓律师事务所律师。
被告：陈若朝，农民。
委托代理人：蔡宏伟，江苏纵联律师事务所律师。
原告王乘华与被告宁海县游泳馆、陈若朝为提供劳务者致害责任纠纷一案，于2015年9月1日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员任琼适用简易程序独任审判。本院于2015年10月16日第一次公开开庭进行了审理。原告王乘华及其委托代理人胡小杰、吴金蕾，被告宁海县游泳馆的委托代理人张瀛，被告陈若朝及其委托代理人蔡宏伟到庭参加诉讼。2015年10月19日至2015年11月30日，本院依被告宁海县游泳馆申请，委托宁波三益司法鉴定所对原告王乘华的伤残等级及医疗费合理性进行评估。2015年12月9日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告王乘华及其委托代理人胡小杰、吴金蕾，被告宁海县游泳馆的委托代理人张瀛，被告陈若朝及其委托代理人蔡宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王乘华起诉称：2014年3月4日凌晨，原告在被告宁海县游泳馆所有的海阔天空浴场男浴室洗澡，被告陈若朝（系被告宁海县游泳馆员工）为原告提供搓背服务。因被告陈若朝在搓背过程中擅自使用有偿毛巾而与原告发生争吵，继而被告陈若朝将原告打倒在地并导致原告受伤。原告当即被送往宁海县第一医院治疗，经诊断为“右股骨粗隆间粉碎性骨折”。2014年7月22日，宁海县公安局对原告的伤势出具《鉴定意见通知书》，鉴定意见为是原告王乘华右股骨粗隆间粉碎性骨折，损伤已达轻伤一级程度。宁波天童司法鉴定中心对原告的伤残程度鉴定为十级伤残，误工期限180天，护理期限90天，营养期限90天，后期医疗费用9000元。原告认为，被告宁海县体育馆作为被告陈若朝的雇主应当承担雇主责任，被告陈若朝作为实际致害人，存在故意与重大过错应当承担连带赔偿责任。故原告要求：1.被告宁海县游泳馆赔偿原告医疗费34972.22元、误工费26460元、护理费13230元、住院伙食补助费270元、营养费2700元、交通费500元、伤残赔偿金48566元、鉴定费1900元，后续治疗费9000元，合计137598.22元；2.被告陈若朝对上述款项承担连带偿付责任。
为证明自己的主张，原告提供以下证据：
1.宁海县公安局跃龙派出所出具的情况说明、鉴定意见通知书各一份，拟证明2014年3月4日凌晨，原告在宁海县游泳馆洗澡期间与被告陈若朝发生争吵继而被打伤，经鉴定为右股骨粗隆性粉碎性骨折，伤势评定为轻伤一级及被告陈若朝为被告宁海县游泳馆的员工的事实。
2.宁波市通用门诊病历卡、住院病案、住院病历、手术记录单、X诊断报告、超声波检查报告、CT诊断报告、出院记录、费用清单各一份、医疗费发票六份，拟证明原告受伤后住院治疗9天，于2014年3月7日接受右股骨粗隆兴粉碎性骨折闭合复位PFNA内固定术＋左髌骨骨折术后切开取内固定术，期间花费医疗费34972.2元的事实。
3.宁波天童司法鉴定中心出具的甬童司鉴（2014）临鉴字第1509号《司法鉴定意见书》、宁波增值税普通发票各一份，拟证明原告的伤残等级为十级、误工时限为180天、护理期限为90天、营养期限为90天、后期医疗费为9000元以及鉴定费为1900元的事实。
4.宁海县公安局跃龙派出所做的褚利永询问笔录一份，拟证明被告陈若朝踢了原告一脚，导致原告摔倒受伤的事实。
被告宁海县游泳馆答辩称：两被告之间不存在雇佣关系，被告宁海县游泳馆将搓背服务承包给案外人杨长林，被告陈若朝的工资也是杨长林发放的。原告的伤势与被告陈若朝不存在因果关系，原告摔倒时，被告陈若朝与原告有3米左右的距离，不可能殴打到原告。退一步讲，即使原告受伤是被告陈若朝导致的，原告主张的交通费没有发票依据，以及原告主张左髌骨内固定取出术与本次受伤无关联性。故该笔费用应予剔除。此外，被告宁海县游泳馆认为，被告陈若朝不是从事雇佣活动中导致原告受伤，而是停止了搓背服务后才与原告发生冲突，且被告陈若朝的行为亦非为雇主利益考虑，故被告陈若朝的行为是其个人行为，与被告宁海县游泳馆无关。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告宁海县游泳馆提供宁波三益司法鉴定所出具的甬益司鉴（2015）临鉴字第2502号《司法鉴定意见书》一份，拟证明被告宁海县游泳馆对原告提交的鉴定意见书有异议才向法院申请重新鉴定，但被告宁海县游泳馆对宁波三益司法鉴定所出具的鉴定意见仍有异议，认为原告受伤至今已有一年半时间，鉴定机构没有对原告右股骨进行拍片，而是按照受伤后不久的X片进行鉴定，故该鉴定结论不能证明原告右股骨存在障碍的事实。
被告陈若朝答辩称：两被告是雇佣关系，被告陈若朝接受被告宁海县游泳馆的指挥，从被告宁海县游泳馆处领取工资并为其服务。原告并没有证明原告的摔倒是由被告陈若朝直接导致的，且原告摔倒时，被告陈若朝与原告之间有一定距离。此外，原告主张的医疗费包括了左髌骨内固定取出术，该手术与本案无关联性。同时，宁波天童司法鉴定中心并无对后续治疗费鉴定的资质。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，被告陈若朝提供以下证据：
1、宁波市社区警务综合论坛回复被告陈若朝帖子的打印件一份，拟证明原告被被告陈若朝踢中的是左膝盖部位，不是股骨，且宁海县警方回复没有任何证据证明其摔倒是他人伤害造成的事实。
2、暂扣款票据一份，拟证明该笔费用非被告陈若朝自动交付的事实。
经庭审质证，本院对原告、两被告提供的证据认证如下：
一、原告提供的证据1，两被告对真实性、合法性、关联性均有异议。本院对该证据的真实性予以认定。
二、原告提供的证据2、3、被告宁海县游泳馆提供的宁波三益司法鉴定所出具的甬益司鉴（2015）临鉴字第2502号《司法鉴定意见书》，两被告对原告提供的证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，且提供甬益司鉴（2015）临鉴字第2502号《司法鉴定意见书》予以反驳，两被告认为费用清单中应剔除左髌骨拆除手术的相关费用，且原告的护理费计算应在住院时和出院后有所区别，被告陈若朝认为鉴定意见中的后续治疗费超出了鉴定机构的鉴定范围。对于宁海县游泳馆提供的证据，原告无异议。本院认为，被告宁海县游泳馆提供的甬益司鉴（2015）临鉴字第2502号《司法鉴定意见书》中评定原告的残疾等级为十级，原告治疗期间“左髌骨骨折内固定装置取出术”与本次外伤无关，原告外伤后所用的药物、摄片费用、手术麻醉、镇痛等费用无法具体分清治疗部位，故此类费用处理时酌定考虑。综上，本院认定原告的残疾等级为十级，误工时限为180天，护理期限为90日，营养期限为90日，原告的医疗费剔除左髌骨骨折内固定装置取出术及其相关费后，本院酌定为30002.22元。
三、原告提供的证据4，两被告对该证据的真实性、合法性无异议，对待证事实有异议。本院对该证据的真实性予以认定。
四、被告陈若朝提供的证据1，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，被告宁海县游泳馆对该证据无异议。本院核实后对该证据的真实性予以认定。
五、被告陈若朝提供的证据2，原告及被告宁海县游泳馆对真实性、合法性没有异议。本院对该证据的真实性予以认定。
经审理，本院认定事实如下：
2014年3月4日凌晨，原告王乘华在被告宁海县游泳馆经营的海阔天空男浴室洗澡，被告陈若朝（被告宁海县游泳馆的搓澡工）对其提供搓背服务。后原告与被告陈若朝因使用有偿毛巾一事发生争执，继而发生打架，原告倒地受伤造成右股骨粗隆间粉碎性骨折。原告随即在宁海县第一医院住院治疗，住院9天。2014年7月22日，原告王乘华的伤势经宁海县公安局鉴定为右股骨粗隆间粉碎性骨折，其损伤已达到轻伤一级程度。2014年9月2日，宁波天童司法鉴定中心依原告王乘华的委托，对其残疾程度、误工、护理、营养期限、后期医疗费进行了鉴定。鉴定结论为：残疾程度为十级，误工时限为180天、护理时限为90日，营养时限为90日，后期医疗费为9000元。本案审理过程中，被告宁海县游泳馆申请对原告的伤残等级重新鉴定，并对原告的医药费合理性进行评估。2015年11月26日，宁波三益司法鉴定所出具鉴定意见，鉴定结论为：原告的残疾等级为十级，原告治疗期间“左髌骨骨折内固定装置取出术”与本次外伤无关，原告外伤后所用的药物、摄片费用、手术麻醉、镇痛等费用无法具体分清治疗部位，故此类费用处理时酌定考虑。经计算，原告因受伤产生的损失为：残疾赔偿金48566元（24283元×20年×10%）、医疗费30002.22元、误工费26505元（147.25元／天×180天）、护理费7286.9元（147.25元／天×9天＋73.6元×81天）、住院伙食补助费270元（30元／天×9天）、营养费2700元（30元／天×90天）、后续治疗费9000元、鉴定费1900元，共计126230.12元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告陈若朝在被告宁海县游泳馆提供搓背服务，且被告陈若朝陈述其工资是在被告宁海县游泳馆领取的，可以认定其符合了劳务关系成立的初步外观条件。被告宁海县游泳馆辩称其将搓背服务承包给案外人杨长林，但其并未提供相关证据予以证明，故本院对其辩称不予采信，认定两被告之间存在劳务关系。被告宁海县游泳馆的员工陈若朝与原告王乘华因搓澡时使用有偿毛巾一事发生争执，继而发生殴打，故被告宁海县游泳馆应当对原告王乘华的损失承担赔偿责任。此外，被告陈若朝辩称，并无直接证据证明原告王乘华的受伤与其有因果关系，且公安机关也撤销了对被告陈若朝的刑事追究。本院认为，该事情的发生应该整体看待，而不是割断某个摔倒的片段来做出判断，虽然尚无相关证据证明原告王乘华右股骨骨折系被告陈若朝故意伤害所致，但被告陈若朝确实打过原告且澡堂本身有积水地面较滑，被告陈若朝应该可以预见其故意打人行为可能导致原告摔倒受伤，故被告陈若朝应当承担过错责任。此外，结合公安笔录及庭审陈述，原告王乘华存在先动手打被告陈若朝的情形，故原告对其损害的发生也有过错，可以减轻被告陈若朝的责任。综上，本院认定两被告对原告的损失承担60%的责任，计75738元（126230.12元×60%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告宁海县游泳馆应于本判决生效后十五日内赔偿原告王乘华75738元；
二、被告陈若朝对上述款项承担连带责任；
三、驳回原告王乘华的其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费3052元，减半收取1526元，鉴定费2040元，共计3566元，由原告王乘华负担1426.4元，两被告负担2139.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），帐号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
代理审判员 任 琼
二〇一五年十二月三十日
代书 记员 赖建亚