重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中民初字第00825号
原告：重庆师范大学。
法定代表人:周泽扬，校长。
委托代理人：陈昊，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：周怡，重庆志同律师事务所律师。
被告:重庆市万州建筑工程总公司。
法定代表人：孔鹏，总经理。
委托代理人：杨宇平，重庆万韬律师事务所律师。
委托代理人：刘聪，重庆万韬律师事务所律师。
重庆市重庆师范大学诉万州建筑工程总公司（下简称万州建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月2日受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔共同组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。万州建司的委托代理人杨宇平、刘聪，重庆师范大学的委托代理人周怡，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆师范大学诉称，重庆师范大学与万州建司于2007年3月30日通过招投标方式就大学城图文信息中心南楼签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定，合同工期为日历天270天，工期每延误一天按总造价的万分之五支付违约金；工程竣工后对总造价进行审计，若审减率超过5%，由万州建司承担所有审计费。根据专业机构的审计报告，结算中万州建司送审金额为61709797.33元，最终审定金额为47580332.28元，审减率达22%。按照双方协议，涉及费用应由万州建司全部负担。涉案工程于2007年3月18日开工，2008年7月8日竣工，实际施工天数478天，超期208天，按照协议万州建司应支付延误工期的违约金4948355元。重庆师范大学认为，双方所签订的协议是双方真实意思，合法有效，双方应当按照协议承当相关义务，严重违约应当承担相应的违约金。据此，请求：1、万州建司向重庆师范大学支付应由其承担的工程造价审计费706473.25元；2、万州建司向重庆师范大学支付工期延误的违约金4948355元；3、本案诉讼费由万州建司负担。
重庆师范大学为证明自己的主张，当庭向本院举示了如下证据：
1、《建设工程施工合同》及补充协议、《单位（子单位）工程开工报告》、《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》、《重庆师范大学大学城图文信息中心南楼工程验收预备会会议纪要》，拟证明双方签订的建设工程施工合同是由万州公司承建，合同工期为270天，并约定工期每延误一天按工程总造价的万分之五支付违约金，并对审计费用进行了明确约定；工程于2007年3月18日开工，于2008年7月8日竣工，实际施工天数为478天，工期延误208天。
2、《重庆师范大学大学城图文信息中心南楼工程“8.25”支架垮塌试过调查报告》、《重庆海发建设监理有限公司关于重庆师范大学图文信息中心南楼工程“8.25”事故的报告》；拟证明施工期间，因万州公司管理混乱是造成工期延误的重要原因，由于施工过程中万州公司发生重大事故，严重影响到工程工期。
3、《工程结算审计合同》、《建设工程结算审核报告》、发票、转账支票存根，拟证明重庆师范大学与他人签订了审计合同，由他人对涉案工程工程款进行审计，万州公司的送审金额为61709797.33元，审定金额为47580332.28元，审减率为23%，重庆师范大学已支付了审计费，按照合同约定，该审计费应由万州公司承担。
上述证据，经当庭质证，万州公司发表了如下质证意见：
1、对重庆师范大学举示的证据1的真实性、合法性无异议，并认可实际施工时间为478天，但认为按照合同约定，重庆师范大学未按照合同约定提供施工图纸、设计变更以及工程量增加等原因，工期应当顺延，故工期并未逾期。
2、对证据2的真实性无异议，但认为事故报告并未真实反映事故原因，也不能证明万州公司管理混乱并导致工期延误。
3、万州公司认为证据3的真实性无法确认。审计机构审定的金额万州公司没有认可，且讼争工程的最终造价至今没有确定。
万州建司辩称，一、万州建司已按合同约定交付了讼争工程。虽然合同约定的工期是270天，但合同通用条款约定，因发包人未按合同提供图纸、设计变更、工程量增加等原因，经工程师确认，工期应相应顺延。本案中，万州建司进场施工开始时，重庆师范大学未按合同约定出具正式施工图纸，在施工过程中存在大量的设计变更，直至竣工前两个月，设计单位还在进行变更设计。正是由于设计变更及变更导致的返工、工程量大幅增加（根据《全国统一建筑安装工程工期定额》标准划分定额工期为585天）等客观原因，才导致工期延后。讼争工程监理单位重庆海发建设监理有限公司在监理工作汇报中明确讼争工程顺利完成合同规定的进度，同时重庆师范大学在讼争工程验收时也认为工期符合合同约定。因此，万州建司实际上已按照合同约定交付了工程，重庆师范大学要求万州建司承担工期延误的违约金毫无事实根据，应驳回其请求。二、万州建司无需承担工程造价的审计费。重庆师范大学为达到不再继续向万州建司支付工程款的目的，单方面委托审计机构对讼争工程进行审计，并且收费标准约定为：按送审金额千分之零收取审计费，按审减金额的5%收费效益审计费。也就是说，审计机构审减金额越多，获得的报酬就越丰厚。最后的工程造价审计结果47580332.28元与重庆师范大学早前支付的工程款几乎一致。显然，这种违反程序出具的极不公平的审计报告，万州建司是不予认可的，万州建司也针对此事提起了诉讼。因此在最终的审计金额确定前，重庆师范大学要求万州建司支付审计费没有事实和法律依据。三、重庆师范大学就本案提起的诉讼已经超过诉讼时效。即便重庆师范大学认为万州建司应当承担工程延误违约金及工程造价审计费，为何讼争工程竣工5年，重庆师范大学从未以任何形式向万州建司主张上述费用。反而在万州建司要求其支付工程款时提起诉讼主张上述费用。重庆师范大学毫不尊重客观事实、极不诚信地进行恶意诉讼的行为违背了民事诉讼规定的诚实信用原则，浪费司法资源，并且提起的诉讼早已超过2年的诉讼时效规定，应驳回其诉讼请求。综上，万州建司在克服了汶川大地震、旱灾、水灾等恶劣的自然环境，仍按时保质保量向重庆师范大学交付了工程，现该工程早已成为重庆师范大学等的亮点工程，但其不但不支付剩余工程款，反而向万州建司主张工期延误违约金、工程造价审计费。
万州公司为证明自己的主张，向本院举示了如下证据：
1、《建设工程施工合同》，拟证明合同约定了因重庆师范大学未按约定提供图纸、设计变更、工程量增加等原因，工期应顺延。
2、《全国统一建筑安装工程工期定额》，拟证明讼争工程的定额工期为585天。
3、修改设计通知单、通知、工作联系函、签证单，拟证明万州公司从2007年3月进场施工开始，重庆师范大学没有按照合同约定出具正式的施工图纸；设计单位就讼争工程陆续出具修改设计，对工程进行了设计变更，影响了工期。初步统计修改设计的各项变更累计60余份；因重庆师范大学要求或修改设计等原因，造成工程的返工及工程量增加，重庆师范大学进行了签字认可。
4、《重庆师范大学大学城图文信息中心南楼工程竣工预验收监理工作汇报》、《重庆师范大学大学城图文信息中心南楼工程验收预备会会议纪要》，拟证明虽然双方签订的合同约定的工期为270天，但基于设计变更、返工、工程量增加等客观原因，讼争工程监理单位重庆海发建设监理有限公司以及重庆师范大学通过工作汇报、验收会的形式确认了讼争工程施工进度符合合同工期要求。
上述证据，经当庭质证，重庆师范大学发表了如下质证意见：
1、对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议。根据合同约定工期顺延的程序，重庆师范大学没有收到万州公司要求工期顺延的函件。
2、对证据2的真实性没有异议。但认为定额仅仅是作为工程招投标的参考，双方可以达成协议对工期进行调整，故不能达到万州公司的证明目的。
3、对证据3的真实性无异议。对证明目的有异议。根据合同约定工期顺延的程序，重庆师范大学没有收到万州公司要求工期顺延的函件。
4、对证据4的真实性无异议，但重庆海发建设监理有限公司不能代表重庆师范大学的意见，重庆师范大学从未以书面形式认可万州公司的实际施工工期和放弃要求万州公司承担违约责任的权利，万州公司也未举示证据证明重庆师范大学认可工期。
本院根据双方当事人的质证意见，对双方举示的证据作如下认证：
1、因万州公司对重庆师范大学举示的证据1、2的真实性均无异议，本院对重庆师范大学举示的证据1、2予以采信。虽然万州公司对重庆师范大学举示的证据3有异议，但根据双方在合同第33条的约定，重庆师范大学有权对万州公司提交的结算资料进行审计，且审计合同、报告、发票等均加盖有重庆凯弘工程咨询有限公司印章，且万州公司也未举示相应的证据予以反证，本院对重庆师范大学举示的证据3予以采信。
经审理查明，万州建司是具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质等的企业法人。
2007年3月30日，以重庆师范大学为发包人，万州建司为承包人，签订了《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》，约定，重庆师范大学将其位于重庆市沙坪坝区虎溪镇的重庆师范大学大学城校区图文信息中心南楼工程承包给万州建司施工，工程内容为施工图范围内的基础工程、主体工程、室内外装饰装修工程、给排水安装、机电设备安装、消防设施安装、钢结构安装等；合同价款（暂定）24328100元，其中包括安全文明施工专项费30万元；开工日期为2007年2月25日，竣工日期为2007年11月21日，合同工期为总日历天数270天；组成合同的文件包括1、本合同协议书，2、中标通知书，3、本合同专用条款，4、本合同通用条款（按GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）执行），5、招投标文件及其附件，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程报价单或预算书；合同订立时间为2007年2月10日。合同专用条款4.1条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数为，开工前提供施工图文件一式五套。专用条款第5条约定，工程师为监理单位委派的工程师。28.1条承包人采购材料设备的约定：1、本工程由承包人采购的材料设备，承包人必须保证所采用的材料设备质量合格，……。2、按时调整价差的材料设备及发包人认质认价的材料设备经发包人定品牌、定价格后由承包人采购，定价原则由甲乙双方根据市场货比三家，以市场最低价现款现货价为准。……。33条竣工结算。承包人必须按照合同约定编制工程结算，编制工程结算必须咨询认真，并一次性提供全部的结算资料。工程审计开始后，不再补充遗漏的结算资料，计算中的失误、漏项均由承包人负责，发包人不予补偿。承包人在办理结算时应准确审核有关工程量并报出总造价，若净审减率在5%以内，由发包人支付审计费；若净审减率超过5%，由承包人支付所有审计费。发包人在承包人提交全部结算资料后两个月内完成结算审计。35.2条约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：工期每延误一天按工程总造价的万分之五支付违约金。如果承包人在基础施工阶段工期延误，在以后的施工阶段既确保质量又按时完成施工的，发包人可放弃追究承包人基础阶段的违约责任。通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件（专用条款改为协商解决）；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加（专用条款改为协商解决）；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时（专用条款改为发包人不对停水、停电等造成的停工、窝工等事件作任何签证；也不因为停水、停电延长工程工期）；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同还对其他方面进行了约定。
签订上述合同同日（补充协议约定协议订立时间为2007年2月10日，实际签署时间为合同签订日），双方签订了《补充协议》，补充协议第二条对合同价款及结算方法的约定为，1、承包人承包范围内的工程内容、施工变更、设计变更以及发包人指定增减的工程内容按照下列规定计算价款后下浮12.2%（其中劳动保险费、材料价差、安装工程的未计价材料费、现场签证的按实计算费用、定额测定费、税金不下浮）计算工程进度款和进行工程结算：（1）土建工程依据土建工程依据1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及相关配套文件、《重庆市建设工程费用定额》，安装工程依据2000年《重庆市安装工程单位基价表》及相关配套文件编制竣工结算，土建和安装均按三类工程计算（室内外土石方（含基础土石方）按四类工程取费费率取费（岩石层均按松次坚石计算），不执行土石方取费标准），劳动保险费按B级计取。人工费执行定额人工费，不执行市场人工结算指导价调整人工费价差，同时对重庆市任何级别2007年1月1日后颁发的增加工程造价的文件和指导价一律不执行。（2）地方材料计算价格按施工期内《重庆工程造价信息》工地价格平均值（不计算采保费）下浮10%执行，按实调整材料价差的材料设备和安装工程中的未计价材料设备的价格（甲供材料设备除外）按招标人核定的价格进行结算。……。第三条工程款（进度款）支付方式和时间的规定，（1）工程进度款按形象进度支付。基础工程完工，经现场监理工程师和发包人代表检查施工质量和工程量合格，发包人于20个工作日内按审定的基础工程部分完成工程量的80%付给发包人工程进度款；主体工程1-6楼完工，经现场监理工程师和发包人代表检查施工质量和工程量合格，发包人于20个工作日内按审定的主体工程1-6楼部分完成工作量的60%付给承包人工程进度款；……。工程整体竣工验收合格并经发包人完成结算审计、留结算总价的5%作质保金后，20个工作日内付清工程尾款。质保金支付时间按本工程保修协议书约定执行，质保金不计利息。
上述合同签订前，2007年3月13日，万州建司申请对涉案工程开工，同日，重庆海发工程建设监理有限公司及重庆师范大学同意开工。万州建司于2007年3月18日进场施工，于2008年7月8日竣工。庭审中，双方均认可工程完全交付时间为2008年7月25日。从万州建司于2007年3月18日进场施工开始至2008年5月20日止，涉案工程先后进行了多次设计变更或更改。
施工过程中，2007年8月25日，万州建司在对涉案工程27米层内天井处进行梁砼浇筑时，其模板支撑体系突然失稳发生垮塌，刘正平等5名工人正在浇筑面的砼面进行最后清理工作工人，随同垮塌的架体一起坠落到二楼，刘正平因伤势过重死亡，辛向伦重伤，另外三人轻伤。经沙坪坝区安监局、建委等相关部门进行联合调查，确认事故原因为：重庆师范大学大学城校区图文信息南楼工程模板支架在大赦过程中未严格按照已审批的施工方案执行，施工管理失控，在天窗梁浇筑前违规拆除了±0.000m层的部分支架，改变了原施工方案所设定的工作状态，增大了4.500m层楼板结构荷载，加剧了该楼板的局部变形，是导致此次事故发生的直接原因。间接原因是，施工现场管理混乱、模板支架搭设不符合相关规范要求、模板支撑体系设计不合理、施工技术队伍不专业、监理监管工作不到位等。并对万州建司及相关负责人进行了处罚。同月29日，重庆海发建设监理有限公司也作出了相应的事故报告。
2008年7月1日，万州建司及重庆海发工程建设监理有限公司以涉案工程于2008年7月1日施工完毕，向重庆师范大学申请于2008年7月7日组织竣工验收。2008年7月8日，重庆海发建设监理有限公司重师项目部作出了《重庆师范大学大学城图文信息中心南楼工程竣工预验收监理工作汇报》，该汇报第二段载明：本工程由重庆师范大学建设，万州建司承建、华南理工大学建筑设计院设计、重庆607勘察实业有限公司勘察、重庆海发建设监理有限公司监理。在业主的大力支持下，施工单位、设计单位、监理单位密切配合，本工程顺利完成了合同规定的质量、进度、投资目标，工程实体质量较好，达到了设计要求。该汇报中进度控制描述为：在工程开工前就要求施工单位编制了单位工程施工总进度计划，并在施工中定期检查，监督其执行；在每次监理例会上要求施工单位通报工程进展情况，确定薄弱环节，对于影响工期的工作，均要求施工单位事先作出评估，并报监理工程师审核同意后才实施。由于在主体工程施工期间违反施工程序，忽视安全生产导致七层的高支架垮塌，对工程的顺利完成造成了一定的影响，通过采取各种施工措施，基本上实现了合同工期的目标要求。
2008年7月8日，在重庆师范大学、重庆607勘察实业总公司、华南理工大学建筑设计研究院、重庆海发工程建设监理有限公司、重庆市万州建筑工程总公司等单位工作人员的参与下，召开了验收预备会，并形成了《重庆师范大学大学城图文信息中心南楼工程验收预备会会议纪要》，纪要对涉案工程建设质量、需要施工单位和建设单位整改和完善内容进行了总结，并做出了结论性意见，该意见为：重庆师范大学大学城校区图文信息中心南楼符合设计要求和施工合同及各种规范要求，工序质量控制比较好，资料基本齐全，观感质量一般，结构、建筑、装饰、安装均符合设计要求和相关规范要求。由于本工程工期较紧，还存在部分问题。将存在的问题由各施工单位整改和完善后，总包单位以书面形式回复监督站方可组织竣工验收。
工程交付使用后，重庆师范大学（甲方）于2009年1月15日单方与重庆凯弘工程咨询有限公司（乙方）签订《工程结算审计合同》。合同第四条关于收费标准及结算方式的约定为，收费标准：乙方按送审额的0‰收取审计基本费，按净审减额的5%收取效益审计费（审减金额=本合同约定的送审金额-
施工单位在审计定案表上签字认可的金额）。2010年4月9日，重庆凯弘工程咨询有限公司作出审核报告，审核结果为，该工程送审造价61709797.33元，现审定造价为：47580332.28元，审减金额为14129465.05元。重庆师范大学为此支付了审计费706473.25元。
庭审中，双方当事人均认可：1、施工合同中未对应由谁对涉案工程造价进行委托审计进行明确约定；2、涉案工程造价没有进行结算；3、合同对违约金支付时间没有约定；4、涉案工程于2008年7月8日验收合格。
庭审中，1、重庆师范大学陈述，按照施工惯例应当由发包方委托对工程进行审计，万州建司对此不予认可，认为应由双方共同委托审计。2、万州建司陈述，涉案工程按照重庆凯弘工程咨询有限公司出具的审核报告记载的工程量进行确定，重庆师范大学陈述，只有万州建司在认可工程造价的前提下确认该工程量。3、万州建司提出，其不存在违约，如果存在违约，违约金过高，并由法院进行调整。4、万州公司陈述，违约金的支付应当在确定违约时支付。重庆师范大学陈述应当在结算时确认支付时间，但双方没有确认支付时间，其有权要求支付。5、重庆师范大学陈述，因双方没有完成结算，诉讼时效始终没有开始计算；万州公司不予认可，并提出本案违约金的诉讼时效应当从270天的工期到期后起算，即使重庆师范大学要求主张，其在单方结算时就应当主张。
另查明，建设部《全国统一建筑安装工程工期定额》上显示，根据涉案工程的建筑面积及层数，涉案工程的最低工期应为585天。重庆师范大学于2012年10月31日向本院提起诉讼，本院于2012年11月2日立案受理了本案。
诉讼中，经本院针对万州公司提出的设计变更等影响了工期进行了举证释明，万州公司没有在本院指定的期限提交证据或申请鉴定。
本院认为，万州公司是具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业法人，重庆师范大学与万州公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。
本案中双方争议的焦点是：1、审计费用应当由谁来承担；2、万州公司是否存在违约；3、审计费及违约金是否超过诉讼时效。下面就本案争议的焦点逐一评判：
一、双反签订的《建设工程施工合同》第33条约定，承包人必须按照合同约定编制工程结算，编制工程结算必须咨询认真，并一次性提供全部的结算资料。工程审计开始后，不再补充遗漏的结算资料，计算中的失误、漏项均由承包人负责，发包人不予补偿。承包人在办理结算时应准确审核有关工程量并报出总造价，若净审减率在5%以内，由发包人支付审计费；若净审减率超过5%，由承包人支付所有审计费。发包人在承包人提交全部结算资料后两个月内完成结算审计。根据该约定，首先应当由万州公司报结算资料，由重庆师范大学对结算资料进行审计，并根据审计金额确定审计费用的承担人。也就是说，重庆师范大学有权自己单方面委托审计工程款金额。按照现有审计的结果和双方的约定，本案产生的审计费用应当由万州公司负担。
二、根据双方合同约定，涉案工程约定工期为270天，而实际施工工期为478天，工期延误208天，应当认定万州公司违约，并由万州公司承担相应的违约责任。虽万州公司提出工程规模、设计变更等原因导致工期延误，但并未举示充分的证据予以证明。
三、重庆师范大学的请求是否超过诉讼时效的问题。根据合同约定，双方在合同中并未约定审计费用的支付时间，在确定审计费用的承担后，重庆师范大学可以随时要求万州公司支付审计费用，重庆师范大学在本案中要求万州公司支付审计费并未超过诉讼时效。至于违约金是否超过诉讼时效，万州公司已经于2008年7月8日对涉案工程施工完毕并通过竣工验收，违约行为已经于2008年7月8日结束，重庆师范大学应当于违约行为结束后两年内要求万州公司支付违约金，但其在2012年10月31日才向本院提起诉讼，已经超过了两年的诉讼时效，且无证据证明存在中止、中断情形。
综上所述，本院对重庆师范大学要求万州公司支付审计费的请求予以支持，对其要求万州公司支付违约金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由重庆市万州建筑工程总公司在本判决生效后10日内向重庆师范大学支付审计费706473.25元；
二、驳回重庆师范大学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费51383元，由重庆市万州建筑工程总公司负担6419元，由重庆师范大学负担44964元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一三年四月九日
书 记 员 廖 蔷