上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第2141号
上诉人（原审原告）彭小旺。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）上海紫江彩印包装有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人张虹，上海市四方律师事务所律师。
委托代理人姚丹文，上海市四方律师事务所律师。
上诉人彭小旺因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第5912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，彭小旺于2011年2月18日进入上海紫江彩印包装有限公司（以下简称紫江公司）工作，担任操作工一职。双方之间签订的最后一期劳动合同期限为2012年4月1日至2019年3月31日止。彭小旺实际工作至2014年7月。之后，彭小旺正常打卡考勤，但未实际工作。
2014年9月26日，彭小旺进行了离岗时职业健康检查。上海市化工职业病防治院职业健康检查导检单载明彭小旺接触有害因素为醋酸乙酯、噪声、异丙醇等。检查报告载明检查小结为“左耳听阈增高、右耳高频听损（重复性差）……其余所检项目未见明显异常”，结论为“复检项目：电测听、声阻抗”。2014年10月22日，彭小旺于上海市化工职业病防治院进行职业性健康检查复检。同年10月26日该院出具复检报告，复检报告中检查结论及建议载明为［电测听］：双耳听阈增高；转门诊进一步诊治”。2014年10月29日，彭小旺于上海市化工职业病防治院进行门诊治疗，主诉“双耳耳鸣8月”，该院处理意见载明为“电测听＋声阻抗”。之后，彭小旺于2014年11月21日、12月16日、2015年1月26日前往上海市化工职业病防治院进行门诊治疗，该院出具的诊断意见均载明为建议前往五官科医院进行有关检查。
2014年12月9日，紫江公司以快递方式向彭小旺邮寄有关复查听力的通知，通知载明紫江公司根据医嘱预约了五官科医院耳声发射（OAE）、听性脑干反应（ABR）、听觉稳态反应（ASSR）检查。检查日期为11月27日，然在11月27日早晨与彭小旺沟通检查事宜时，遭彭小旺无正当理由拒绝，导致预约失败。现紫江公司再次通知彭小旺，将安排其于同年12月9日至12日进行上述检测的再次预约，要求其积极配合，并及时告知具体预约时间。该通知另载明鉴于彭小旺的听力存在潜在的受损风险，决定将其调往没有噪音的岗位，具体岗位为安全协助员，具体职责为与保安一起协助公司南门人员进出的管理。该快递因彭小旺原因被退回，未实际送达。
2014年12月26日，紫江公司以快递方式向彭小旺邮寄纪律处分通告。该通告内载“公司多次与你口头沟通要求你去新岗位上班，并且在2014年12月8日公司正式书面告知督促你到新岗位上班，12月15日公司也邀请了莘庄工业区劳动争议委员会成员来公司与你沟通去新岗位上班，直到12月19日你仍然拒绝去新岗位上班，鉴于此，公司于12月19日根据公司相关规章制度给予你记过处分，同时也提醒你不去新岗位上班的后果，但直到12月26日，你依旧予以拒绝，而考勤显示你正常打卡上下班，根据《员工手册》‘9.5.3下列情况属于较重违反公司纪律，给予记过处分；9.5.3.8不服从工作调动和指挥，轮班制员工不接受轮班，或者消极怠工不按时完成指定期限的任务’……”。该快递实际未送达，被退回，邮递员在改退批条中载明“本人拒收”。
2014年12月31日，紫江公司向彭小旺出具解聘员工申请表，载明“彭小旺原在生产部药包车间从事操作工岗位工作，后公司考虑到其听力存在潜在的受损风险，将其调岗为公司安全协助员，且不调整工资。公司分别于2014年12月9日以及2014年12月19日向彭小旺出具调岗通知书并在公司公告，但彭小旺拒绝接受公司的调岗安排，也拒绝在原岗位继续工作。公司分别于2014年12月19日与12月26日根据《员工手册》‘9.5.3下列情况属于较重违反公司纪律，给予记过处分；9.5.3.8不服从工作调动和指挥，轮班制员工不接受轮班，或者消极怠工不按时完成指定期限的任务’获得二次记过处分（原文如此）。鉴于此，公司依据《员工手册》‘9.5.4下列情况属于严重违反公司纪律，给予解除劳动合同：9.5.4.31：一年内被2次记过的（自上次处罚之日起）’。经公司人事部、工会共同讨论决定，决定与彭小旺解除劳动关系”。双方劳动关系于该日终结。
2015年1月4日，彭小旺向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求紫江公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金人民币26，250.80元等。该仲裁委员会对彭小旺的仲裁请求不予支持。彭小旺不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令紫江公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金26，250.80元。
原审法院另认定，紫江公司《员工手册》规定，不服从工作调动和指挥，轮班制员工不接受轮班，或者消极怠工不按时完成指定期限的任务，属于较重违反公司纪律，予以记过。《员工手册》还规定，一年内被2次记过的（自上次处罚之日起）属于严重违反劳动纪律，给予解除劳动合同。2014年5月4日，彭小旺在该《员工手册》发放签收单上签名。
彭小旺于原审庭审中陈述，其原在药包车间工作，印刷机开启时伴有轰隆隆的声音。因其耳朵原因，故机器响时其即在走廊上。2014年12月，其被口头通知调岗担任门卫一职，紫江公司门卫是外聘的，故其不去该岗位工作。其想回原岗位工作，然经理不同意。紫江公司到处都有摄像头，更衣室、门卫处均有，故其只能坐在走廊上。
紫江公司于原审庭审中陈述，听力复查通知、调岗安排及有关两次记过，其均口头告知过彭小旺。为此，紫江公司提供了双方间的谈话录音光盘及文字资料整理件以印证。上述证据显示紫江公司于2014年12月9日，口头通知彭小旺调岗为南门卫，并当场向其出具听力复查通知，然彭小旺拒收。紫江公司遂告知其将以快递形式向其送达。2014年12月19日，紫江公司与彭小旺再次进行谈话，告知彭小旺公司为其安排的新岗位系在南门处协助管理人员的进出，然彭小旺未前往新岗位工作，属拒绝服从公司安排，紫江公司将给予记过处分。彭小旺则表示，紫江公司给其安排的新岗位实际外包给了保安公司，紫江公司并无此岗位。2014年12月26日，紫江公司通知彭小旺给予其第二次记过处分，并向其送达书面材料，彭小旺拒收。对上述证据的真实性，彭小旺不持异议，确系其与紫江公司的对话，但认为对方属陷阱取证。彭小旺另陈述，紫江公司邮寄的有关复查听力的通知及纪律处分通告，因当时其未在家，故接到邮递员电话后要求退回。
紫江公司于原审庭审中陈述，其于2014年12月19日出具了第一份纪律处分通告。该通告内载“之前公司多次与你口头沟通要求你去新岗位上班，并且在2014年12月8日公司正式书面告知督促你到新岗位上班，12月15日公司也邀请了莘庄工业区劳动争议委员会成员来公司与你沟通去新岗位上班，你均予以拒绝，而考勤显示你正常打卡上下班，根据《员工手册》‘9.5.3下列情况属于较重违反公司纪律，给予记过处分；9.5.3.8不服从工作调动和指挥，轮班制员工不接受轮班，或者消极怠工不按时完成指定期限的任务’……”。彭小旺表示，其未收到此通告。该月中旬其曾在紫江公司的公告栏内看到过有关其的公告，并未查看具体内容即将该公告从公告栏内撕掉。
原审法院认为，根据规定，对在职业健康检查中发现与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。本案中，彭小旺职业健康检查报告、复查报告及上海市化工职业病防治院的门诊记录均显示彭小旺存在听力问题。而彭小旺原所在车间有噪音，彭小旺在此环境下继续工作显然不妥，紫江公司将其调岗担任安全协助员，属合理。然彭小旺虽正常上班打卡，却既不去新岗位工作，也不前往原岗位工作，而是坐在紫江公司的走廊内，紫江公司依据《员工手册》给予两次记过处分，最终作出解除行为，并无不当。有关第一份纪律处分通告，彭小旺虽否认其收到过，但其自述在该月中旬撕掉了紫江公司张贴在公告栏内的有关其的通告。紫江公司提供的谈话录音显示彭小旺于2014年12月19日已知晓紫江公司将给予其记过处分，结合彭小旺撕通告的行为来看，原审法院推定该通告即第一份纪律处份通告，彭小旺已知晓该通告内容。第二份通告，紫江公司提供的谈话录音显示彭小旺于2014年12月26日已知晓紫江公司将给予其记过处分，尔后紫江公司向彭小旺以快递形式送达此通告，被彭小旺拒收。彭小旺拒收之行为，原审法院推定其已知晓该通告内容。综上，彭小旺有关赔偿金之诉请，因缺乏依据，原审法院实难支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决：驳回彭小旺的诉讼请求。案件受理费10元，由彭小旺负担。
判决后，彭小旺不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。彭小旺的主要理由为：（一）劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。紫江公司变更彭小旺工作岗位，未按照上述规定操作。（二）劳动合同法第四十二条规定，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。（三）原审法院适用劳动合同法第二条之规定作出判决，依据不足，适用法律有误。故请求依法改判。
被上诉人紫江公司不同意彭小旺的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人彭小旺补充提供上海市化工职业病防治院的病史复印件一页，上显示“2015年3月11日今日打电话联系患者，咨询客观检查项目是否已去五官科医院，患者告知因现在单位已将其解除合同，故目前正在通过法律程序予以解决，为此暂时不考虑职业病诊断，等有关事务处理完后再来我院”，用以证明其还在职业病治疗过程中，紫江公司就解除了双方劳动关系，属于违法解除。紫江公司认为：该病史复印件上没有显示彭小旺名字，不能确认是否为彭小旺本人病历，且该证据形成于彭小旺提起一审诉讼之前，不是新证据；职业病初检时的听力检查是一个主观检查，根据彭小旺对测试的反映，接近于失聪，因此职业病医院建议彭小旺去五官科医院进行客观检查，也即让彭小旺在深度睡眠的情况下，通过脑电波等三项测试判断其听力是否受损，公司曾通过口头、书面方式多次通知彭小旺前往五官科医院做客观检查，但均遭彭小旺拒绝；彭小旺是因严重违纪而被解除劳动关系的，该证据即使真实，也与本案无关。
本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，被上诉人紫江公司因上诉人彭小旺的职业健康检查报告、复查报告及职业病医院门诊记录显示其听力存在问题而将其调整至无听力损害风险的安全协助员岗位之行为，系对彭小旺身体机能之保护，应属合理。而彭小旺既不接受调岗安排，也不至原岗位工作，确属严重违反劳动纪律之行为。紫江公司依据《员工手册》解除与彭小旺之间的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条有关劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同之规定。彭小旺虽称紫江公司解除其劳动合同时其尚处于职业病治疗期，但依据已查明事实，本案实则系彭小旺在职业病医院多次建议其至五官科医院进行客观检查、紫江公司并为其做好预约的情况下无正当理由拒绝配合检查，现彭小旺以职业病医院医生曾于2015年3月11日询问其有无去做客观检查为由，主张紫江公司违法解除其劳动合同，本院实难采纳。综上，彭小旺的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院未援用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，虽有遗漏，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人彭小旺负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 卫
审判员 金绍奇
审判员 孙少君
二〇一五年十一月九日
书记员 陈 丽
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条
……
【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……