甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
陇民一初字第06号
原告杨国平，男，汉族，生于l966年8月12日，住陇南市武都区。
委托代理人李志忠，甘肃言中律师事务所律师。
委托代理人杨晓霞，甘肃言中律师事务所律师。
被告哈建军，男，回族，生于1974年4月6日，住陇南市武都区。
委托代理人委托代理人贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。
被告刘霞，女，回族，生于1973年11月9日，系哈建军之妻。
委托代理人贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。
原告杨国平与被告哈建军、刘霞民间借贷合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，杨国平的委托代理人李志忠、杨晓霞及哈建军、刘霞的委托代理人贾涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨国平诉称：被告哈建军因为工程建设需要，向原告借款。2014年1月28日原告与被告哈建军签订《借款合同》，约定被告哈建军向原告借款300万元，借款期限为2014年1月29日起至2014年7月29日止，借款利息为月息3％，即每月9万元。被告刘霞系借款的保证人。同日，原告与被告哈建军签订《在建工程抵押合同》，被告哈建军以陇南市武都区城关镇人民路五一秦腔剧团综合楼建筑面积为1620平方米的房屋对其借款300万元进行抵押，被告刘霞系担保人。2014年2月8日原告与被告哈建军签订《借款合同》，约定被告哈建军向原告借款50万元，借款期限为2014年2月8日起至2014年8月8日止，借款利息为月息3％，即每月1.5万元。被告刘霞系借款的保证人。同日，原告与被告哈建军签订《在建工程抵押合同》，被告哈建军以陇南市武都区城关镇人民路五一秦腔剧团综合楼建筑面积为1620平方米的房屋对其借款50万元进行抵押，被告刘霞系担保人。被告哈建军在借款期间只支付了五个月的借款利息，对于借款期限内的一个月利息至今没有支付。该两笔借款期限届满后，被告也未能按期归还借款构成违约，依据原告与被告哈建军于2014年1月28日签订借款300万元《借款合同》第七条1项约定，“每逾期一日，按借款金额的每日5％(或每天15000元)承担违约金”，被告哈建军于20l4年7月29日没有归还借款，逾期还款违约金自20l4年7月30日开始计算，每天15000元。依据原告与被告哈建军于2014年2月8日签订借款50万元《借款合同》第七条1项约定，“每逾期一日，按借款金额的每日5％(或每天2500元)承担违约金”，被告哈建军于2014年8月8日没有归还借款，逾期还款违约金自20l4年8月9日开始计算，每天2500元。致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费、诉讼保全费、律师代理费、差旅费等)，据此约定，对于因为被告逾期还款违约导致本起诉讼产生的律师代理费及其他费用应当由被告哈建军承担。原告与被告哈建军签订的两个《借款合同》，被告刘霞均是保证人，两个《借款合同》第四条均明确约定被告刘霞对本借款本息、违约金及被告哈建军应当承担的本合同约定的其他款项承担连带归还责任。原告与被告哈建军签订的两个《在建工程抵押合同》中，被告刘霞均是担保人，故被告刘霞应当对被告哈建军应支付和承担的所有款项承担连带清偿义务。综上所述请求：1、依法判令被告哈建军归还借款350万元，并承担300万元借款自2014年6月29日起至2014年12月29日止利息54万元，自2014年12月29日起至清偿完毕期间利息按月息9万元计算支付；50万元借款自2014年7月8日起至2015年1月8日止利息9万元，自20l5年1月8日起至清偿完毕期间利息按月息1.5万元计算支付；2、依法判令被告哈建军支付借款300万元自2014年7月30日起至12月31日止违约金232.5万元，自2015年1月1日起至还款之日止的违约金每天按1.5万元计算支付；被告哈建军支付借款50万元自2014年8月9日起至20l5年1月31日止违约金44万元，自2015年2月1日起至还款之日止的违约金每天按照2500元计算支付；3、依法判令被告哈建军承担律师代理费10万元；4、依法判令被告刘霞对上述借款本息、违约金及律师代理费等被告哈建军应当承担的钱款承担连带清偿义务；5、本案受理费、保全费、执行费由二被告承担。
被告哈建军、刘霞辩称：一、本案事实为哈建军因资金周转的需要，于2014年1月29日、2014年2月8日，分两次向杨国平借款300万元和5O万元，借款期限均为6个月，月息均为3％，由哈建军的妻子刘霞为两次借款承担连带保证责任，并以“武都五一剧团”为权利主体修建的房屋162O平方米作为抵押物，对杨国平的债权设定抵押权。哈建军在获取借款后按照与杨国平的约定，支付了五个月的利息，共计52.5万元。二、杨国平与哈建军之间形成的法律关系应定性为借款合同关系，借款合同本身成立生效，但借款合同中的部分约定内容违反法律规定。1、杨国平向哈建军出借款项当时的人民银行贷款的基准利率为5.6％，四倍年息则为22.4％，月息为1.87％，按照《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，超出部分应当不予保护。2、哈建军向杨国平还款九次，共计52.5万元，350万元五个月的最高利息合计为32.725万元，杨国平多取得的19.775万元，应当认定为哈建军向杨国平本金的清偿。3、杨国平以哈建军违约为由，诉求哈建军向其承担350万元每日5％的违约金，没有任何法律依据，其诉求违反了《合同法》第一百一十四条第二款及相关解释最基本的补偿对等和公平原则，应驳回该诉求。4、杨国平向哈建军的借贷行为，依据《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条，应界定高利借贷行为，请人民法院依法规制。对杨国平高利转贷的违法行为，请人民法院依法审查。三、被告哈建军并没有完全依法取得为杨国平设定抵押权在建工程的所有权，抵押合同无效，抵押权无法设立。上述事实表明，杨国平向哈建军的出借款行为依法成立，但是借款利息、违约金约定及抵押权的设立明显违法，杨国平的诉求没有法律依据，对于杨国平高利转贷的违法行为应当依法惩戒。
诉讼期间，原告杨国平提交了以下五组证据材料。第一组证据：1、杨国平身份证复印件；2、哈建军身份证复印件；3、刘霞身份证复印件；证明：原、被告身份及诉讼主体资格。第二组证据：4、2014年1月28日签订《借款合同》和2014年1月29日借据；5、2014年2月8日签订《借款合同》和20l4年2月8日借据；6、甘肃省农村信用社回单8张；7、李艳凤证明和李艳凤身份证复印件；8、陇南市万宜达水电有限公司证明(证明李艳凤系该公司职工身份)；9、龙彩兰证明和龙彩兰身份证复印件；10、陇南市万宜达水电有限公司证明(证明龙彩兰系该公司职工身份)；11、王友娟身份证复印件；12、甘肃省农村信用社借款借据2份。证明：被告哈建军于2014年1月28日向原告借款300万元，于2014年2月8日向原告借款50万元。这两笔借款期限均为6个月，借款利息均为月息3％。这两笔借款按照原告安排均是以银行转账方式从李艳风和龙彩兰的账户转入被告哈建军公司出纳王友娟的账户。被告哈建军收到借款后给原告出具有借条。这两笔借款逾期还款的违约金按《借款合同》第七条1项约定均为每逾期一日按借款金额的5％承担违约金。被告刘霞在两笔借款中均是借款的保证人。农村信用社证明借款月利率分别为8.96％、陇南武都农村合作银行年执行利率为年9.52％，原、被告《借款合同》约定借款月利率为3％没有超过银行贷款利率的四倍。第三组证据：13、2014年1月28日签订《在建工程抵押合同》；14、2014年2月8日签订《在建工程抵押合同》；15、陇南市武都区房屋管理所于2014年元月22日出具证明；16、陇南市发展和改革委员会陇发改投资[2005]340号《关于陇南市五一剧团改造旧剧场修建排练、办公和住宅楼基建计划的批复》；17、陇南市五一秦腔剧团人民路地块开发招商协议；18、陇南市永兴房地产开发有限公司及陇南市五一秦腔剧团人民路地块开发项目整体转让协议书；19、陇南市武都区城关规划局武规建字第2012
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34号《建设工程规划许可证》。证明：被告哈建军在向原告借款时，以其开发建设的陇南市武都区城关镇人民路五一秦腔剧团综合楼建筑面积1620平方米的房屋进行抵押。第四组证据：20、甘肃言中律师事务所发票；21、甘肃省律师服务收费标准。证明：依据2014年1月28日和2014年2月8日签订的《借款合同》第七条2项约定，因为被告哈建军不偿还借款构成违约，致使原告采取诉讼方式实现债权的，被告哈建军应当承担原告为此支付的实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费、诉讼保全费、律师代理费、差旅费等)，原告起诉被告委托律师代理案件，代理费用l0万元，被告应当承担。第五组证据：22、原告杨国平账户客户交易明细对账单。证明：被告哈建军通过银行转账方式分九笔共计支付5个月利息52.5万元。
被告哈建军、刘霞提交了九张甘肃省农村信用社回单。证明哈建军支付杨国平利息共计52.5万元，违反国家利率规定，多得部分应按本金认定。
上述双方当事人所举之证经当庭举证质证，除各当事人对对方证据的证明目的不予认可外，对证据的真实性、关联性均无异，故予以确认。
经审理查明：乙方哈建军因为工程建设需要向甲方杨国平借款，双方于2014年1月28日签订了《借款合同》和《在建工程抵押合同》，约定哈建军向杨国平借款300万元；借款期限为2014年1月29日起至2014年7月29日止；借款利息为月息3％，即每月9万元。同年2月8日，双方又签订了第二份《借款合同》和《在建工程抵押合同》，约定哈建军向杨国平借款50万元；借款期限为2014年2月8日起至2014年8月8日止；借款利息为月息3％，即每月1.5元；按月付息，本息一次性还清。以上两份《借款合同》同时约定，每逾期一日，按借款金额每日5％承担违约金；致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费、诉讼保全费、律师代理费、差旅费等)。根据以上两份借款合同，哈建军共向杨国平借款350万元。两份《在建工程抵押合同》约定，哈建军以陇南市五一秦腔剧团综合楼建筑面积为1620平方米的房屋对其借款350万元进行抵押。刘霞为《借款合同》的保证人，借款合同约定，保证人刘霞自愿与乙方负连带归还借款合同全部借款及利息、违约金及乙方应当承担的合同约定的其他款项的责任，并自愿放弃先诉抗辩权，保证期间自合同生效之日起至合同项下贷款本息全部还清为止。同时，刘霞还为《在建工程抵押合同》的担保人。合同履行期间，哈建军向杨国平支付了五个月的借款利息52.5万元。借款期限届满后，哈建军未能按期归还借款，经协商未果，杨国平遂诉至法院。
另查明，陇南市五一秦腔剧团综合楼原系陇南市五一秦腔剧团与陇南市永兴房地产开发有限责任公司合作开发项目，由陇南市五一秦腔剧团提供地皮，陇南市永兴房地产开发有限责任公司提供建设资金。2009年12月28日，陇南市永兴房地产开发有限责任公司与其股东哈建军签订转让协议书，将该开发项目作价480万元出让给哈建军个人经营开发。
还查明，杨国平提交的农村信用联社半年借款月利率为8.96％；陇南武都农村合作银行年执行利率为9.52％；中国人民银行基准利率为5.60%。
本院认为，哈建军因为工程建设需要，先后与杨国平签订两份《借款合同》，两次共计向杨国平借款350万元。本案系公民之间的借款，尽管该借款行为符合借款合同的基本特征，但是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条明确规定，公民之间的借贷纠纷，应作为借贷案件审理。据此本院将本案定性为民间借贷纠纷并无不当。被告要求按借款合同关系定性，本院不予采信。杨国平与哈建军经协商一致而签订的借款合同，除约定借款利率违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，即民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超出银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护，以及约定的违约金条款，与最高人民法院审理民间借贷纠纷要严格执行司法解释对借贷利率上限的规定，坚决挤压高利贷的获利空间的相关精神不符外，其余条款不违反国家法律禁止性规定，合法有效。据上规定，杨国平借款给哈建军时的中国人民银行贷款的基准利率为5.6％，四倍年息为22.4％，月息为1.87％，超出部分应当不予保护。哈建军应当按照约定清偿杨国平借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6％的四倍，即月息1.87％承担借款之日起至清偿本金之日止的利息，哈建军按月息3%向杨国平超付的197750元抵偿逾期利息。杨国平诉请按照借款合同的约定和商业银行的上浮利率计算利息，并由哈建军支付逾期付款期间的违约金，与法不符，本院不予支持。哈建军主张杨国平多取得的197750元利息，应当认定为哈建军向杨国平本金的清偿，与法无据，本院亦不予支持。根据借款合同约定，致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费、诉讼保全费、律师代理费、差旅费等)，据此约定，杨国平诉请对于因为被告逾期还款导致本起诉讼产生的律师代理费10万元应当由哈建军承担，该请求符合当事人的约定，不违反国家法律禁止性规定，故予以支持。杨国平与哈建军签订的两份《借款合同》，刘霞均是保证人，两份《借款合同》第四条均约定刘霞对借款本息、违约金及哈建军应当承担的合同约定的其他款项承担连带归还责任，故杨国平诉请由刘霞对哈建军的债务承担连带责任的理由成立，本院予以支持。哈建军的代理人辩称，哈建军没有完全依法取得为杨国平设定抵押权在建工程的所有权，抵押权无法设立，抵押合同无效。因杨国平诉请中仅涉及保证责任，并没有行使抵押权，故抵押合同的效力本案不予审查。哈建军的代理人辩称，对于杨国平高利转贷的违法行为应当依法惩戒。但是，其在庭审中并没有提交相关证据证实，故证据不足，不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告哈建军在本判决生效后一月内一次性归还杨国平借款350万元，并按照中国人民银行基准利率5.6％的四倍，即月息1.87％承担自借款之日起至清偿本金之日止的利息，哈建军按月息3%超付的197750元抵偿逾期利息。
二、被告哈建军在本判决生效后一次性给付杨国平支付的律师代理费10万元；
三、被告刘霞对上述哈建军应当清偿的借款本息及律师代理费等款项承担连带清偿责任；
四、驳回原告杨国平的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费60765.00元、诉讼保全费5000.00元由哈建军、刘霞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 朱学政
审 判 员 王 勇
代理审判员 李秀梅
二〇一五年五月七日
书 记 员 陈 卓