上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第1072号
上诉人（原审原告）樊立陆。
被上诉人（原审被告）亚威科电器设备（上海）有限公司。
被上诉人（原审被告）上海赣榆装饰工程有限公司。
原审被告樊业玖。
上诉人樊立陆因健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第31298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月4日，亚威科电器设备（上海）有限公司（以下简称亚威科公司）将空调拆除及安装工程发包给上海赣榆装饰工程有限公司（以下简称赣榆公司），双方约定空调在上海拆除及打包，拆装费用按150元／台以实际拆除数量计算费用。在安装验收后，由赣榆公司开具发票一周内全额付清。双方另约定所有人员安全问题由赣榆公司负责，亚威科公司不承担任何责任。赣榆公司将空调拆装作业交给樊业玖完成，双方谈妥按每匹空调拆除价格并以实际拆除数量结算费用。随后，樊业玖要求其父亲即樊立陆与其共同去拆除空调。6月5日，赣榆公司两名员工与樊业玖及樊立陆共同至亚威科公司高东路工厂拆除18台空调。6月6日上午，四人又共同至亚威科公司外高桥保税区工厂拆除其余6台空调，之后赣榆公司两名员工先行离开，樊业玖另找他人与其及樊立陆继续拆除空调。当日下午一点左右，樊立陆准备拆除距离地面三米左右仓库内办公室天花板上的空调内机管道固定螺丝，其未采取任何安全防护措施从办公室侧面架设梯子爬上办公室天花板，天花板系采用彩钢夹芯板制作，樊立陆踩踏彩钢夹芯板致使彩钢夹芯板从拼接处开裂脱落，樊立陆因此坠落在地受伤。即被送往上海市第七人民医院急救，诊断为腰3、4椎体爆裂性骨折，之后在该院住院治疗15.5天。樊立陆为治疗支付医疗费共计57，681.57元（含住院伙食费183.70元）。审理期间，经樊立陆申请，原审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对樊立陆损伤后伤残程度进行鉴定，鉴定结论为樊立陆高坠伤，致腰3、4椎体骨折并后遗腰部活动障碍相当于道路交通事故八级伤残，损伤后一期治疗休息期120-150日，护理期90日，营养期90日；若行二期治疗，酌情休息期30日，护理期15日，营养期15日。为此樊立陆支付鉴定费1，800元。事发后，赣榆公司预付樊立陆35，000元用于处理事故。因对赔偿事宜无法协商一致，樊立陆向原审法院提起诉讼，要求诉请如前。樊立陆为诉讼聘请律师，支付律师费9，000元。
原审法院另查明，樊立陆在浦东新区安监局对其所作的询问笔录中称“我主要从事空调的拆装工作，有人叫我干活，我就去干活，包括我儿子樊业玖叫我干活”。樊业玖在浦东新区安监局对其所作的询问笔录中称“没有执照（个体工商户执照），只是一个二手家电维修部，我是负责人”；“这个活是赣榆公司周老板给我做的……我和周老板谈定1.5匹机50元一台、2匹、3匹机80元一台……我们之间都是通过电话联系，周老板有活干，打电话给我，我就去干，他给多少，我就拿多少。”
原审法院又查明，2010年10月至2012年9月、2013年3月至事发时樊立陆暂住本市浦东新区高东镇竞赛村顾高公路＊＊＊＊号＊＊＊室，2012年9月至2013年3月暂住本市浦东新区高东镇随塘公路＊＊＊＊号。
原审法院再查明，樊业玖系“鹏飞二手家电制冷经营维修部”经营人，维修部并未办理工商营业执照登记手续。事发时，樊业玖、樊立陆均不具备空调拆装相关证书或高空作业证。
原审审理中，询问樊立陆是否要求樊业玖对樊立陆损伤承担赔偿责任，樊立陆表示如果法院认定樊业玖对于樊立陆损伤存在过错，樊立陆要求樊业玖对樊立陆损伤承担赔偿责任。
审理期间，上海市统计局公布2013年度本市城市、农村居民家庭人均可支配收入数据，樊立陆要求按2013年度本市城市居民家庭人均可支配收入43，851元赔偿残疾赔偿金263，106元，赣榆公司认为事故发生时间为2013年6月，且2013年度标准尚未出台，故应当按照2012年度标准计赔残疾赔偿金；亚威科公司同意由法院按照相关政策处理；樊业玖同意按照2013年度标准计算残疾赔偿金。
原审法院审理后认为，根据查明的事实，各方当事人对樊立陆系因踩踏仓库内办公室彩钢夹芯板天花板导致彩钢夹芯板自拼接处开裂，致使樊立陆从高处坠落受伤没有异议，在此基础上本案主要有以下争议焦点：
一、亚威科公司是否应为樊立陆的坠落受伤承担物件损害责任？
根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，建筑物、构筑物或者其他设施发生脱落、坠落造成他人损害，所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。樊立陆坠落受伤系因樊立陆未经许可、未采取必要的高空作业安全防护措施，踩踏不具备承重功能的彩钢夹芯板天花板致使天花板开裂所致，而非天花板在无外力作用下自然脱落造成樊立陆伤害，因此樊立陆依据物件损害责任要求亚威科公司作为天花板管理人承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。樊立陆主张事发时其经亚威科公司在场人员许可才攀爬上天花板，然亚威科公司予以否认，樊立陆对其陈述未能提供证据证明，亦不能从浦东新区安监局对各方当事人所作询问笔录中得到印证，故对樊立陆主张不予采信。
二、赣榆公司与樊立陆是否构成雇佣关系？
赣榆公司将空调拆除作业交给樊业玖完成，赣榆公司重视的是樊业玖能按约如数完成空调拆除作业，双方约定结算报酬方式以空调拆除数量为标准，赣榆公司与樊业玖间更符合承揽关系法律特征。赣榆公司并不认识樊立陆，赣榆公司只是将空调拆除作业交给樊业玖完成，至于樊业玖是否雇佣他人、人数、工作报酬给付等，均由樊业玖负责，因此樊立陆与赣榆公司间不构成具有人身依附性的劳务给付特征的雇佣关系。樊立陆在浦东新区安监局询问笔录中樊立陆关于其系受樊业玖要求干空调拆除的活的陈述亦能证明樊立陆并非受赣榆公司雇佣工作。综上，樊立陆要求赣榆公司对樊立陆损害后果承担雇主责任，不予支持。
三、樊业玖与樊立陆构成何种关系？樊业玖是否应为樊立陆坠落受伤承担侵权责任？
根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。樊立陆系受樊业玖指派从事空调拆除工作，樊立陆现场工作任务系受樊业玖安排，工作报酬亦是与樊业玖结算。樊立陆与樊业玖构成雇佣关系，樊立陆系雇员，樊业玖系雇主。根据特种作业人员安全培训管理的相关规定，一般在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业属于高处作业，本案中距离地面3米左右的空调拆除作业应当属于高空特种作业范畴。作为从事特种作业的从业人员应当符合年满18周岁，且不超过国家法定退休年龄及取得特种作业操作证并接受与其所从事的特种作业相应的安全作业技术培训等条件以满足作业安全。樊业玖明知樊立陆不符合上述条件，雇佣樊立陆从事高处空调拆除作业，且在作业现场未尽安全管理职责，未提醒樊立陆在高处作业时应采取必要的安全防护措施，故樊业玖对樊立陆高空坠落伤存在过错，应当对樊立陆的损害后果承担相应的侵权责任。樊立陆作为成年人应当对自身的工作能力和作业安全保护有足够认识，同时樊立陆作为一名年满六十周岁的作业人员，应当意识到高空特种作业与其年龄并不适应。即使不得不从事高空作业，樊立陆也应高度注意，配备必要的安全防护措施并在作业时注意作业环境避免踩空坠落事件的发生。樊立陆自身的疏忽大意直接导致坠落事件的发生，樊立陆对损害的发生也有过失。综合考虑樊立陆和樊业玖的过错及与损害后果之间的因果关系和原因力的强弱，法院确定樊业玖对樊立陆损害后果承担30%的赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，樊业玖经营的“鹏飞二手家电制冷经营维修部”并未办理工商注册登记手续，其本人亦不具有高空作业相关资质，赣榆公司仅凭樊业玖个人说辞及自行发布的广告，未对樊业玖开设的维修部营业执照及其本人是否具备高处空调拆除资质进行审查，存在明显选任过失，应当与樊业玖对樊立陆损害承担连带赔偿责任。亚威科公司将空调拆装交给具有建筑装潢工程施工等资质的赣榆公司完成，已尽到定作人选任义务。亚威科公司并不存在与樊立陆损害后果发生具有因果关系的过错行为，故亚威科公司不应对赣榆公司的侵权行为承担连带责任。
本案赔偿范围及数额，法院逐项认定如下，樊立陆主张医疗费扣除住院伙食费为57，497.87元，均有病史、发票为证，法院予以确认。住院伙食补助费按20元／天计算15.5天为310元。营养费按40元／天标准计算为4，200元。樊立陆因高坠伤构成八级伤残，法院酌情按60元／天标准确认护理费为6，300元。关于误工费，樊立陆已达退休年龄，其并未提供证据证明事发前从事持续工作及有稳定收入来源，故樊立陆要求赔偿误工费，依据不足，不予支持。樊立陆系农村居民，其并未提供证据证明事发前其已在城镇地区居住满一年且收入来源于城镇地区，故樊立陆要求按本市城市居民家庭人均可支配收入标准计赔残疾赔偿金，不予采纳；鉴于2013年度本市居民家庭人均可支配收入标准已经公布且樊立陆申请要求按照2013年度标准计算，故法院酌情参照2013年度本市农村居民家庭人均可支配收入19，208元确定残疾赔偿金为115，248元。交通费是樊立陆及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，法院根据樊立陆就医时间、次数等酌定为500元。律师费系樊立陆为诉讼发生的实际损失，按照上海市现行律师收费标准及本案的诉讼标的，法院酌定律师费为5，000元。上述各项损失由樊业玖按照30%比例赔偿樊立陆。关于精神损害抚慰金，樊立陆遭受身体创痛确实会造成相应精神痛苦，根据樊立陆伤情、樊业玖过错程度、侵权造成的后果，酌情确定樊业玖赔偿樊立陆4，500元。故樊业玖应赔偿樊立陆共计61，217元。赣榆公司对上述赔偿款抵扣其预付的35，000元后应与樊业玖承担连带责任。原审法院遂判决：一、樊业玖于判决生效之日起十日内赔偿樊立陆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、律师费共计人民币61，217元；二、上海赣榆装饰工程有限公司对第一项判决中樊业玖应支付的赔偿款承担连带责任；三、上列第二项判决中上海赣榆装饰工程有限公司应承担的连带责任与上海赣榆装饰工程有限公司预付樊樊立陆的人民币35，000元相抵扣；若上海赣榆装饰工程有限公司履行第二项判决连带责任应支付的款项少于其预付樊立陆的人民币35，000元，则差额部分樊立陆应返还上海赣榆装饰工程有限公司；四、驳回樊立陆的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6，883元，减半收取计人民币3，441.50元，由樊立陆负担人民币2，776.50元，樊业玖、上海赣榆装饰工程有限公司共同负担人民币665元；鉴定费人民币1，800元，由樊立陆负担人民币1，260元，樊业玖、上海赣榆装饰工程有限公司共同负担人民币540元。
判决后樊立陆不服，上诉要求：1、亚威科公司承担主要责任；2、赣榆公司承担相应责任；3、原审法院认定上诉人承担70％责任显属过重；4、残疾赔偿金按城镇标准计算；5、要求支持误工损失。上诉人诉称，首先，亚威科公司将拆空调的工作外包给他人，由于空调的内机管道处于办公室天花板上部位置，上诉人如要完成空调拆除工作就必须踩在天花板上，亚威科公司理应告知上诉人天花板无法承重，然亚威科公司没有尽到告知义务；其次，上诉人在拆空调的过程中虽不够谨慎，然原审法院判令上诉人自身承担70％责任是不公平的，也违背扶危济弱的法治精神；再次，上诉人和樊业玖同时受雇于赣榆公司，赣榆公司应承担雇主责任而不是和樊业玖承担连带责任；最后，上诉人已经在上海居住和工作满一年以上，故残疾赔偿金应按城镇标准计算；此外，上诉人为了生计，一直处于工作状态，故误工费理应适当支持。
被上诉人亚威科公司不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。亚威科公司辩称，其与上诉人没有任何关系，故上诉人的损害不应由其承担。同时上诉人作为从事空调拆除作业人员应当知道彩钢夹芯板顶棚是防尘、隔热而非承重，但上诉人在没有任何防护措施条件下，贸然踏上顶棚，导致摔落受伤，故上诉人应自身承担责任。
被上诉人赣榆公司不同意上诉人的上诉请求，赣榆公司辩称其将空调拆除作业发包给樊业玖，樊业玖雇佣其父亲樊立陆进行作业，其与樊立陆不存在雇佣关系。此外其与樊业玖合作已有数年，樊业玖表示其有相关资质，且樊业玖开设“鹏飞二手家电制冷经营维修部”门面房，上诉人有理由相信樊业玖具有空调拆除资质，故其不存在选任过失，不应承担连带责任。
原审被告樊业玖同意上诉人的上诉请求。
本院审理中，亚威科公司表示愿从人道主义出发补助樊立陆5，000元，樊立陆则坚持上诉请求，致调解不成。
本院认为，亚威科公司是否应承担赔偿责任是本案的首要焦点问题。亚威科公司作为拆除空调的主体，应对施工者尽合理限度范围内的安全保障义务，为施工者提供安全的生产条件。从一、二审法院查明的事实来看，亚威科公司需拆除的空调内机管道处于办公室天花板上，该天花板系不具备承重功能的彩钢夹芯板，然要完成空调拆除工作就须踩在该彩钢夹芯板顶棚，否则将无法完成工作，对此亚威科公司理应是知晓的，亚威科公司负有如实告知或安全提示义务。亚威科公司并未提供证据表明其曾劝阻樊立陆踩踏在办公室天花板上进行作业，可推断出亚威科公司在安全警示方面存在一定过失，故亚威科公司应对其过错承担相应的责任。其次，关于赣榆公司的责任问题，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。赣榆公司将空调拆除作业交给樊业玖完成，双方约定结算报酬方式以空调拆除数量为标准，应该说赣榆公司与樊业玖间符合承揽关系法律特征。樊业玖经营的“鹏飞二手家电制冷经营维修部”并未办理工商注册登记手续，其本人亦不具有高空作业相关资质，赣榆公司仅凭樊业玖个人说辞及自行发布的广告，未对樊业玖开设的维修部营业执照及其本人是否具备高处空调拆除资质进行审查，存在明显选任过失，应根据其过错程度承担相应的赔偿责任，原审法院确定赣榆公司与樊业玖承担连带赔偿责任不妥，本院予以纠正。再次，原审关于樊业玖过错程度的分析认定，具有事实与法律依据，本院表示赞同。最后，关于上诉人本人的责任比例问题，上诉人樊立陆作为一个成年人，在高空作业时应尽到谨慎、保护自身安全的义务，但樊立陆却疏于注意最终导致事故的发生，樊立陆自身具有过错，但原审法院确定樊立陆承担70%的责任显属过重，本院予以调整。综上，本案事故的发生系由亚威科公司、赣榆公司、樊立陆、樊业玖各方原因共同造成的，综合本案的具体情况，对樊立陆的损害后果本院酌定亚威科公司承担20％的赔偿责任，赣榆公司承担30％的赔偿责任，樊业玖承担30％的赔偿责任，樊立陆自担20%。
最后，关于上诉人主张的误工费问题，本院认为，误工费赔偿制度着眼于填补受害人的实际误工损失，故退休年龄不能与劳动能力、收入损失划等号，只要受害人有证据表明其事发前存在劳动收入，就应当支持其误工费的主张。本案的上诉人樊立陆虽已达退休年龄，但仍有劳动能力，从事相关的工作，本案事故的发生也证明了受害人仍在劳动，故误工费应适当支持。现本院根据鉴定部门的鉴定意见结合樊立陆的实际工作情况，酌情参照2013年本市最低工资标准计算即1，620元／月×6个月共计9，720元。另，关于精神损害抚慰金，根据樊立陆的伤情，本院酌定为15，000元，由各方当事人按各自的赔偿比例分担。此外，就上诉人樊立陆持有异议的残疾赔偿金适用标准问题，樊立陆系安徽农村居民，由于其未提供证据证明其事发前已在上海城镇居住满一年且收入来源于城镇，故原审法院按农村居民标准其的残疾赔偿并无不当，樊立陆上诉要求按城镇居民标准计算，依据不足，本院难以支持。原审法院确定的其余赔偿金额，各方当事人均无异议，本院予以照准。综上，上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。原审判决的不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第31298号民事判决；
二、亚威科电器设备（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿樊立陆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、律师费、误工费共计213，776元的20％共计42，755.20元；
三、上海赣榆装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿樊立陆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、律师费、误工费共计213，776元的30％计64，132.80元，扣除上海赣榆装饰工程有限公司预付的35，000元，余款29，132.80元于本判决生效之日起十日内支付；
四、樊业玖于本判决生效之日起十日内赔偿樊立陆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、律师费、误工费共计213，776元的30％计64，132.80元；
五、驳回樊立陆的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6，883元，减半收取3，441.50元，由樊立陆负担688.50元，亚威科电器设备（上海）有限公司负担689元，上海赣榆装饰工程有限公司负担1，032元，樊业玖负担1，032元。鉴定费1，800元，由樊立陆负担360元，亚威科电器设备（上海）有限公司负担360元，上海赣榆装饰工程有限公司负担540元，樊业玖负担540元。二审案件受理费6，883元，由樊立陆负担1，377元，亚威科电器设备（上海）有限公司负担1，377元，上海赣榆装饰工程有限公司负担2，065元，樊业玖负担2，064元。
本判决系终审判决。
审 判 长 李 虎
代理审判员 洪可喜
代理审判员 沈卫兵
二〇一四年七月十八日
书 记 员 程剑峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。