山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9350号
上诉人（原审被告）：宫莉。
委托诉讼代理人：张道锐，山东一诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵德荣。
委托诉讼代理人：程大磊、王冲，山东元衡律师事务所律师。
上诉人宫莉因与被上诉人赵德荣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宫莉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵德荣的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方之间是劳动关系。宫莉不应承担赔偿责任。宫莉是青岛瑞尔通商贸公司的法定代表人和经理。宫莉在工作时间安排赵德荣为客户安装空调是职务行为。双方当事人之间是劳动关系。责任承担主体应是瑞尔康商贸有限公司。赵德荣14年10月到瑞尔通工作，一直工作到事发。14年10月到15年7月每月在上诉人处领取报酬。每天按时上下班。赵德荣在工作时间内听从公司管理安排，在工作期间受伤应按《工伤保险条例》的规定处理。
赵德荣辩称，上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
赵德荣向一审法院起诉请求：宫莉赔偿赵德荣住院伙食补助费920元、误工费35318.4元、护理费6769.36元、残疾赔偿金226072元、被抚养人生活费102123.84元、后续治疗费20000元、伤残鉴定费2400元、交通费1000元、精神损害赔偿金5000元，合计为399603.6元，赵德荣主张279722.52元，并办理雇佣人员意外伤害保险理赔手续。
一审法院认定事实：2015年7月19日被告通知原告到位于即墨市硕辉苑小区为客户安装海尔空调，在安装空调过程中，原告从楼上跌落到地上。原告受伤后，当天到即墨市中医院进行治疗，经诊断左桡骨远端骨折，左根骨骨折，右髌骨骨折，左足舟状骨折，左手舟状骨骨折。原告在中医院住院46天，原被告均认可被告为原告垫付了医药费70000多元，医药费单据在被告手中。法院向被告释明提交医疗费单据，被告称不提交医疗费单据，并称其另案向原告追偿。2016年6月2日经青岛万方司法鉴定所法医鉴定，原告因左桡骨骨折内固定术后评为九级伤残；右侧髌骨骨折内固定术后评定为九级伤残；左根骨骨折内固定术后评定为九级伤残；左侧腕舟骨骨折评定为十级伤残；左侧足舟骨骨折评定为十级伤残。被告误工期限为240天，被告后续治疗费为18000元-20000元。花去鉴定费2400元。原被告均认可除医疗费外，被告向原告付款10000元，原告称被告有部分工资未付，被告付的10000元应扣除工资。被告称所付的10000元是因原告受伤，不是支付的工资。另查明，原告提供林甸县东兴乡人民政府及林甸县东兴乡勤俭村村民委员会的证明，证明原告的母亲体弱多病，丧失劳动能力。原告提供其母的身份证复印件及户口本复印件显示其母董宝芝出生时间为1963年7月8日，原告称其母实际出生时间为1956年7月8日，原告的母亲正向公安机关更正出生时间。被告经质证认为不能证明原告的母亲丧失劳动能力又无生活来源。原告提供其儿子赵阳的户口本复印件及出生证明一份，证明其儿子赵阳的出生时间为2006年1月3日。原告提供居住证一份（复印件），证明原告一直在即墨市城区居住，应按城镇标准计算损失。经被告质证认为居住证的办理时间为2014年8月12日，距事故发生不满一年。原告对此解释此居住证是新办的，以前是暂住证。还查明，原告提供录音光盘一个，证明被告雇佣原告从事空调安装受伤。被告质证认为，录音证据无法证明原告所证明的事项。原告提供电器安装维修企业责任保险合同（复印件），证明被告雇佣原告，被告为原告入保险，原告作为保险的对象。经被告质证认为原告提供的证据被保险人为青岛康达经贸公司，与原被告均无法律上的关系。原告申请证人出庭，证明原告是被告雇佣的工作人员，在工作中受伤。被告称证人不是自己的工作人员，对证人证言不予认可。原告提供交通费发票一宗，证明所花的交通费240元。被告对此不予认可，称是出租车发票。
一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是双方当事人是雇佣关系，还是承揽关系。雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付劳动报酬的一种权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同。区分雇佣关系与承揽关系，应当考虑以下因素：（1）雇佣关系中雇员提供的是劳务，承揽关系中承揽人交付的是工作成果，劳务系完成工作成果的手段。（2）在雇佣关系中雇员要接受雇主的控制和支配，按雇主的授权或指示从事生产经营活动或其他劳务活动，而承揽关系中承揽人与定作人之间不存在服从与被服从的关系。（3）雇佣关系一般是定期支付报酬，承揽关系多是按劳动成果结算。综合分析原被告提供的证据，结合雇佣关系与承揽关系的区别，本院认为本案原被告应认定为雇佣关系。本案中，原告从事空调安装是一种危险行业，原告的工作性质为独自独立外出安装空调，故原告的人身安全保护的注意义务较高，故本案中以被告承担60%的责任，原告承担40%的责任为宜。原告在即墨市城区居住时间较长，应按城镇居民人均消费性支出计算损失。原告主张的残疾赔偿金为40370元×20年×28%=226072元、住院伙食补助费920元（46天×20元）、误工费35318.40元（240天×147.16元）、护理费6769.36元（46天×147.16元）、伤残鉴定费2400元，法院予以认定。原告儿子赵阳的被抚养人生活费为26052元×8年×28%÷2人=29178.24元。原告主张其母亲的被抚养人生活费，证据不足，不予认定。原告的交通费，根据原告的伤情、住院时间及原告提供的交通费发票，酌情认定240元。结合原告的鉴定报告，认定原告的后续治疗费为19000元。上述损失，被告应按照60%的比例予以赔偿。原告主张精神损害赔偿金，酌定被告赔偿原告3000元。对于原告收到的被告给付的10000元，原告主张应扣除被告所欠的工资，因被告表示此10000元并不是给付原告的工资，且工资与人身损害赔偿是两种法律关系，故认为被告给付的10000元应从被告的赔偿款中予以扣除，原告与被告的工资争议可另行处理。原告要求被告为原告办理雇佣人员意外伤害保险理赔手续，因原告提供的证据被保险人为青岛康达经贸公司，原告没有提供证据证明青岛康达经贸公司与原被告之间的法律关系，故原告的此项诉讼请求本院无法支持。综上，原审法院判决：一、被告宫莉赔偿原告赵德荣残疾赔偿金153150.14元（226072元×60%+被抚养人生活费29178.24元×60%）；二、被告宫莉赔偿原告赵德荣误工费21191.04元（35318.40元×60%）；三、被告宫莉赔偿原告赵德荣护理费4061.62元（6769.36元×60%）；四被告宫莉赔偿原告赵德荣住院伙食补助费元552（920元×60%）；五、被告宫莉赔偿原告赵德荣交通费144元（240元×60%）；六、被告宫莉赔偿原告赵德荣鉴定费1440元（2400元×60%）；七、被告宫莉赔偿原告赵德荣后续治疗费11400元（19000元×60%）；八、被告宫莉赔偿原告赵德荣精神损害赔偿金3000元；上述一至七项共计194938.80元，扣除被告已支付款10000元，剩余184938.80元于判决生效后十日内付清；九、驳回原告赵德荣对被告宫莉的其他诉讼请求。
二审期间，宫莉提交工商登记材料、法人证明一份，证明瑞尔通是独立法人单位，宫莉是该公司法定代表人和经理，宫莉安排被上诉人工作，公司股东是胡德臻和宫莉，双方是母子关系。赵德荣对真实性没有异议，认为证明内容与本案无关，赵德荣与该公司没有关系。宫莉提交被上诉人领取工资证明，证明赵德荣在公司领取工资。赵德荣对证据的真实性有异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：宫莉主张赵德荣与青岛瑞尔通商贸公司是否是劳动关系。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，宫莉在一审中陈述双方当事人是承揽关系，赵德荣是承揽宫莉的空调安装工程，未提及有关宫莉与瑞尔通公司的关系，也未主张瑞尔通公司与赵德荣是劳动关系。宫莉称瑞尔通公司未予赵德荣签订劳动合同，也未投劳动保险，事发后没有进行工伤认定。本院认为，宫莉提交的证据不足以证明瑞尔通公司与赵德荣存在劳动关系，上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4199元，由上诉人宫莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 唐伟柏
代理审判员 吕 菲
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇