内蒙古自治区开鲁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第999号
原告大某某，男，1927年4月22日出生，蒙古族，农民，住开鲁县。
委托代理人王桂花，系内蒙古义源律师事务所律师。
被告朝某某，男，1974年10月3日出生，蒙古族，农民，住开鲁县。
委托代理人白军胜，系内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
原告大某某与被告朝某某遗赠扶养协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员轩国芳独任审判，公开开庭进行了审理。两次开庭原告委托代理人王桂花、被告朝某某及其委托代理人白军胜均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告大某某诉称，原、被告系亲属关系，2002年春天原告与被告以口头形式协商，由被告给原告饲养羊和牛，由原告负责支付工钱和相关费用。双方达成一致意见后，被告将原告的11头牛和24只羊一起赶走养护。2009年时，被告将原告也接到了自己的家，承诺代管原告财产同时赡养原告，养老送终，可是到了2013年正月原告生病后，被告不给治病，反而将原告送到他的侄子家，原告本人不同意和其侄子共同居住，要求回养女家的情况下，2013年3月份，养女莫某某将原告接回自己家。现被告对原告不闻不顾，也只同意返还原告一小部分财产的情况下，原告为了维护自己的合法权益，根据相关法律规定，特向你院提起诉讼，1、要求被告立即返还原来的11头牛（其中7头4岁乳牛、1头4岁牤牛、1头2岁口的乳牛）或者返还同类物以及9头乳牛所产下的孳息19头牛（孳息返还数额以鉴定结论为准），合计30头牛（价值24万元）；2、要求返还24只羊（其中16只绵羊、8只山羊，价值16800.00元）；3、要求被告承担本案诉讼费用。
庭审过程中，原告变更诉讼请求：1、要求被告返还原告47头牛或给付47头牛价款226，000.00元；2、要求被告返还10只羊（8只山羊、2只绵羊）或给付价款8000.00元；3、要求被告承担鉴定费2，400.00元。
被告朝某某辩称，1、对原告资格提出异议，该起诉讼不是原告的真实意思，该案涉及诉讼诈骗问题，利用原告年老头脑不清，欺骗老人在诉状签字，通过法院判决占有他人合法财产的不法目的。该纠纷早在3月份开过庭，开庭时，原告明确表示不起诉；2、诉状陈述事实不真实，是虚构的。在2002年原告与被告间没有任何代管牛羊的事情，起诉书所说的11头牛、24只羊都是无中生有虚构的，事实是2008年原告确实去被告处让被告给原告养老送终，但是08年原告所有的牛只有5头、羊只有15只，在08年到2013年期间被告也曾给原告卖了一些牛并把卖的钱交付给了原告，现在原告的牛在被告家只有5头，该5头牛我方肯定返还给原告。原告主张的羊在2013年春节过后由于原告到扎旗生活，原告和原告侄子亲自来将全部羊拉走，因此原告的羊现在都已经被原告取回。因此被告同意返还原告5头牛。
经审理查明，原、被告系叔侄关系。2008年，原告以让被告养老送终为由到被告处生活，并带去自己的牛、羊让被告照料。2013年原告离开被告处，回到其养女莫某某（被告的姐姐）处生活至今。2013年被告通过巴某某返还原告绵羊14只。现原告诉至本院，要求被告返还其牛、羊。
另查明，2014年1月14日，原告曾诉至本院，要求被告返还33头牛，46只羊。后该案原告撤诉。该案诉讼期间，包某某曾给原、被告关于返还牛的事进行调解，未果。
上述事实有原、被告的庭审陈述；本院对大某某的询问笔录、德某的询问笔录、阿某的调查笔录、胡某某某询问笔录各一份、被告提交的阿木其嘎嘎查出具的介绍信一份、原告2014年1月14日的民事起诉状一份在卷佐证，上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以认定并采信。
庭审中，被告称2008年原告带到被告处的牛是5头，两头大牛、两头小牛、一头牤子，羊是15只。2013年原告离开被告处时，原告有三头成年乳牛、一头二岁乳牛，一头牛犊（母的），绵羊16只。
本案争议焦点为原告要求被告返还牛、羊所依据的事实及法律依据。
庭审中，原告为证明2002年被告从原告处拿走11头牛的事实，出示义和塔拉镇艾图嘎查村民委员会出具的介绍信一份。被告对该介绍信真实性和合法性均有异议。该介绍信内容前后矛盾，经本院与该村书记德某核实，其虽在介绍信上签字但并不清楚原告饲养牛、羊的情况。另村委会作为村民自治组织，在没有相应数据记载的情况下，其无权出具该内容的介绍信，该证据本院不予采信。另原告为证明9头母牛的繁殖数量及47头牛的价值，出示其申请本院依法委托通辽鑫博资产评估事务所制作的通鑫评字（2014）第395号评估报告一份，被告质证意见：首先该鉴定机构没有对所鉴定的母牛进行健康鉴定，人也有不能生育的何况是牛；通辽鑫博资产评估事务所对母牛繁殖总数的鉴定是超过经营范围的鉴定，不合法，该事务所的评估范围只是对静态资产评估，而本评估报告却是对动态的牛的繁殖数额进行了评估，牛羊繁殖情况的评估应该由农业部门下属的专门机构进行评估；原告单方面主张的头数所做的评估结论不具有客观真实性；本评估报告有很多错误，评估报告不可信；同时该报告也说他是依据一般情况进行的评估，但是饲养牛羊来讲有很强的偶然性及突发性，该报告的假定前提是原告的牛都是顺产而不能难产，原告的牛不能夭折必须活到10岁以上，很显然该假设严重脱离我们当地的牧业经营的实际情况，不具有客观性，科学性。本院认为，该评估报告鉴定的基础数据（牛的头数及起止时间）与本案审理查明部分不一致，故该鉴定报告的最终繁殖数据本院不予采信。原告申请出庭证人包某某证言，只能证明给原、被告因返还牛的纠纷调解过，不能证明原告将牛放在被告处最初的数量及时间。原告申请的证人斯某某、白某甲，对于时间、牛数的陈述不客观。证人孟某甲的证言均系听说，本院不予采信。证人白某乙证言前后矛盾，不予采信。证人孟某乙，证言模糊，缺乏证明力，不予采信。证人长某某证言不客观，不能证明原告赶至被告家牛的数量，不予采信。
庭审中，被告为证明原告的16只羊已经全部返还的事实，出示其与巴某某（原告侄子的孩子）通话的录音光盘及书面材料一份。原告质证称对真实性有异议，证据的来源不合法，没有准确的录音时间，巴某某应当出庭接受质证，此证据不能证实被告已经把原告的所有羊都送给巴某某，事实只送14只。本院认为，被告提供的通话录音系其与案外人之间的谈话，因原告对录音的真实性有异议，被告亦无据证明录音的来源及内容是否真实，故本院对该录音材料不予采信。被告申请出庭的证人证言：其中达某某、赛某某系夫妻关系，二人关于2008年为原告放5头牛，二人陈述一致，本院予以采信；证人乌某乙证言，证实原告曾有卖牛钱在手中并向证人出借过，该证言因原告不认可，且无其他证据证实，故本院不予采信；证人席某某、那某某系被告的姐姐，证人布某某系被告姐夫，三人与被告具有利害关系，其证言本院不予采信。
庭审后，原、被告协商绵羊价值每只500元。
本院认为，原告因年迈需要照顾，与被告口头达成遗赠扶养协议，由被告赡养原告为其饲养牛、羊，被告为原告养老送终。现原告已不在被告处生活，被告也已对原告的部分财产进行了返还，双方以实际行动解除了遗赠扶养协议。协议解除后，原告主张被告返还其牛、羊的诉讼请求应予支持。被告同意返还原告牛、羊，但对于原告主张牛、羊的数量等不认可，对此原告负有举证责任，因原告无据证实其主张的牛、羊种类、性别及数量，故应以被告认可为准。被告辩称原告的16只绵羊已全部返还，因无据证实，故应以原告认可为准即返还绵羊14只。因被告称家中没有羊，故应按双方协商的价值予以返还。因庭审中被告认可的5头牛现距原告走时已超过两年，故均应按成年牛返还或给付相应现金价值（2014年为8600元／头）。依照《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告朝某某于本判决生效后返还原告大某某成年乳牛5头或给付相应现金价值43，000.00元；
二、被告朝某某于本判决生效后立即给付原告大某某两只绵羊现金价值合计1，000.00元；
三、驳回原告大某某其他诉讼请求。
案件受理费5，152.00元，减半收取2，576.00元，鉴定费2，400.00元，其中被告负担案件受理费500.00元，其余费用由原告大某某负担。（已交纳）
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交诉状，并按对方当事人数提出副本，同时交纳案件上诉费用5，152.00元，同时上诉至中级人民法院。
审判员 轩国芳
二〇一五年五月十二日
书记员 张 霞