陕西省宝鸡市金台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第00054号
公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
被告人曹某，曾用名曹红刚，男，1984年4月12日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省宝鸡市渭滨区八鱼镇，现住本市渭滨区高新阳光上东小区。2014年9月26日因涉嫌非法经营犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于金台区看守所。
辩护人王建冰，陕西渭塬律师事务所律师。
被告人韩某某，男，1977年1月16日出生于陕西省千阳县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省宝鸡市千阳县，现住本市金台区中山路朗润新城。2014年9月26日因涉嫌非法经营犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年10月31日被取保候审。
辩护人郑荣辉，陕西渭塬律师事务所律师。
宝鸡市金台区人民检察院以金检公诉刑诉（2015）14号起诉书指控被告人曹某、韩某某犯非法经营罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，退回补充侦查一次。宝鸡市金台区人民检察院指派检察员李子瑾、代理检察员王茜依法出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人王建冰，被告人韩某某及其辩护人郑荣辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
宝鸡市金台区人民检察院指控：
1、被告人曹某于2014年9月从梁某某处以每条86.5元的价格购买500条好猫（猴王磨砂）香烟，以每条49.5元的价格购买1000条猴王（金）香烟。后曹某在阳光上东其住的小区先后两次向韩某某出售，第一次以每条51元的价格卖给韩某某200条猴王（金）香烟，韩给了其10200元现金，第二次9月25日下午15时许在阳光上东小区其家楼下，以每条51元的价格卖给韩某某800条猴王（金）香烟，以每条89元的价格卖给韩某某200条好猫（猴王磨砂）香烟，韩某某给了其58600元现金。
2、被告人曹某于2014年9月25日从梁某某处以每条85.5元的价格购买750条好猫（猴王磨砂）香烟，以每条48.5元的价格购买750条猴王（金）香烟，在宝鸡西高速路口附近接到梁某某让周某某运输的烟，后将烟拉至氮肥厂门口时被抓获。
3、被告人韩某某于2014年9月初从曹某处以每条51元的价格购买200条猴王（金）香烟，后以每条52元的价格卖给长福商店老板方某某100条，同年9月25日下午15时许在阳光上东小区曹某处以每条51元的价格购买800条猴王（金）香烟，以每条89元的价格购买200条好猫（猴王磨砂）香烟，给了曹某58600元现金，后拉至宝平路55号院的仓库时被抓获。
综上，曹某非法经营的数额为195250元，韩某某非法经营的数额为68900元。
公诉机关请求以非法经营罪追究被告人曹某、韩某某的刑事责任。提供户籍证明、抓获经过、鉴别检验报告等书证、证人梁某某、周某某等人证言、香烟等物证、被告人供述等证据证实指控事实。
庭审中，被告人曹某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩称其之前不知道贩卖返销烟需要许可证，卖烟的钱给其姐还账了；其辩护人提出被告人曹某涉案数额应为69900元，对于被公安机关查扣的未销售的125350元返销烟不应计入其非法经营数额，另外曹某系初犯，在犯罪中没有起主要作用，系从犯，其贩卖返销烟社会危害性较小，其本人自愿认罪，愿意积极悔罪，家庭情况比较特殊，请求判处缓刑。
被告人韩某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚；其辩护人提出韩某某非涉案数额相对较小，且获利很少，犯罪情节较轻，大部分返销烟被公安机关查扣，未流入社会造成危害，其认罪态度较好，无违法劣迹，请求判处缓刑。
经审理查明：
一、被告人曹某通过互联网和山东省东明县的梁某某联系从梁某某处购买返销香烟后在宝鸡加价向外出售获利。2014年9月初，被告人曹某从梁某某处以每条86.50元的价格购买500条好猫（猴王磨砂）香烟，以每条49.50元的价格购买1000条猴王（金）香烟。后曹某在宝鸡市高新区阳光上东其居住的小区内先后两次共向韩某某以每条51元的价格出售猴王（金）香烟1000条，以每条89元的价格出售好猫（猴王磨砂）香烟200条，韩某某分两次向曹某支付现金共计68800元。曹某共获利2000元。
2014年9月25日被告人曹某从梁某某处以每条85.50元的价格购买750条好猫（猴王磨砂）香烟，以每条48.50元的价格购买750条猴王（金）香烟，其与表弟张某在高速公路宝鸡西出口附近接到货后，将烟分别装在二人车上，拉至宝鸡市氮肥厂附近时被公安民警抓获。从曹某陕C633**号车上查获好猫（猴王磨砂）香烟8件400条，从曹某库房查获好猫（猴王磨砂）香烟6件300条，从张某陕CRX6**车上查获好猫（猴王磨砂）香烟7件350条、猴王（金）香烟15件750条。
经过当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、协助查询通知书、中国邮政储蓄银行东明县支行交易明细、中国建设银行宝鸡分行个人活期明细信息证实，2014年9月12日曹某建行账户向梁某某邮政储蓄账户转账72750元。
2、通话清单证实，曹某号码为1309293****的手机与梁某某及周某某的通话情况。
3、证人梁某某证言证实，2014年春节后，宝鸡一个人通过网上联系其购买返销烟。2014年9月份，其和对方通过电话（对方号码1309293****）商议好价格，美猴香烟49.50元一条，磨砂猴王香烟86.50元一条，其就从东明县的小商店里低价收购了一些烟，具体数量不记得了，将烟用家具箱子装好，然后找了一辆长途客车给司机说帮忙运送家具到宝鸡，宝鸡买烟人收到货后通过银行向其账上转账72000多元钱。9月24日其又与宝鸡的人联系说有15件磨砂猴王烟每条85.50元，15件美猴王香烟每条48.50元，当天晚上其找了辆长途车说运家具，让司机周某某拉到宝鸡并讲好运费，货款还没有收到。
4、证人周某某证言证实：2014年9月24日晚其在兰考县固阳镇西关村的一个废旧加油站装木材时，有个人找到其让其拉家具到宝鸡，说在宝鸡高速西口有人接货，并付了运费。9月25日下午16时许，其在宝鸡高速西出站口附近见到一辆黑色轿车及一辆银色面包车，其和妻子把30箱家具卸在那两人车上。
5、证人李娟（曹某妻子）证言证实，其不知道曹某贩卖返销烟的事情，仓库钥匙其和曹某一人一把，其存放建材，平时很少进去，2014年9月25日其确定曹某未给过其钱。
6、证人曹拴红（曹某姐姐）证言证实，2014年3月给曹某借款5万元，至今未还。
7、证人张某（曹某表弟）证言证实，2014年9月初帮曹某在高家村西侧的高速公路出口处接过货，有20、30箱的样子。9月25日下午4点多其用陕CRX6**五菱荣光面包车帮曹某在西宝高速西出口接了大概20件货，黄色纸箱包装，其不知道是什么东西，其开车走到高家村市场附近被传唤到公安机关。
8、被告人韩某某供述证实，2014年8月底，其通过老乡王伟知道曹某有返销烟，以51元每条的价格在阳光上东东侧的巷子买了4箱200条美猴王香烟，给了曹某10200元。同年9月25日下午15时许，其和其妻开着陕C603**号厢式货车到曹某处，其以89元一条的价格买了4箱（200条）珍品猴王烟，以51元一条的价格买了16箱（800条）美猴王烟，在曹某车上其给了曹某58600元。
9、被告人曹某供述证实，2014年春节刚过完，其通过网络和山东的梁某某联系后从梁（电话1885306****）处购买返销烟，通过建行卡给梁某某邮政储蓄卡转账，2014年9月12日购买过70000多元的烟，美猴烟49.50元一条买了20箱（1箱50条）美猴香烟，磨砂猴王86.50元一条买了10箱磨砂猴王香烟。后韩某某与其联系买烟，其在阳光上东居住的小区给韩某某（电话1512966****）以每条51元的价格卖了4箱美猴王香烟，韩给了其10200元现金，9月25日韩某某又与其联系买烟，当天下午15时许在阳光上东其居住的小区楼下，以美猴王每条51元、磨砂猴王每条89元的价格给韩某某卖了16箱美猴王，4箱磨砂猴王，韩某某和妻子王引艳一起开的陕C603**号厢式货车拉的烟，韩给其58600元现金，其将50000元给其媳妇李娟用于给其姐曹拴红还账，剩下的6000多元被扣押了。除了给韩某某卖的24箱烟，剩下的6箱磨砂猴王香烟在高新区阳光上东小区20栋207室被扣押了。
2014年9月24日梁某某与其电话联系商议，以85.50元一条的价格购买15箱磨砂猴王香烟（1箱50条），以48.50元一条的价格购买15箱美猴香烟，共100500元，先发货后付款，，其到宝鸡高速西口接货。9月25日16时许，其和货车司机联系后，叫上其表弟张某开车到高速路西口接货，给其所开陕C633**号雪佛兰车上装了8箱，给张某开的陕CRX6**号面包车上装了22箱，包装的纸箱上印的是床头柜和食品的标志，后这些烟在氮肥厂大门口被警察扣押了，其被公安民警传唤到案。张某不知道拉的是返销烟。
二、被告人韩某某于2014年9月初从宝鸡市高新区阳光上东小区曹某处以每条51元的价格购买200条猴王（金）香烟，后以每条52元的价格向本市金台区长福超市业主方某某出售100条，韩某某获利100元。同年9月25日下午15时许，韩某某在曹某处以每条51元的价格购买800条猴王（金）香烟，以每条89元的价格购买200条好猫（猴王磨砂）香烟，韩某某向曹某支付现金58600元。后曹某将上述香烟装车拉至其在宝平路55号院的仓库时被公安民警抓获，从韩某某陕C603**号厢式货车上查获好猫（猴王磨砂）香烟4件200条、猴王（金）香烟16件800条。
经过当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、证人方某某（长福商店老板）证言证实，2014年8月底9月初，韩某某以每条52元的价格给其卖了100条美猴王香烟，其给了韩某某5200元。
2、证人王引艳（韩某某妻子）证言证实，2014年9月25日15时许，其和韩某某两人开陕C603**号厢式货车到了阳光上东小区，将车停在小区进门第二排楼西边的过道一辆三轮车旁，后曹某和韩某某往车厢里装货，其在车厢内规置货物，4箱磨砂烟是从曹某家搬的，美猴王香烟是从三轮车上卸下来的。将20箱烟装好后，韩某某和曹某在驾驶室给钱，具体多少钱其不知道，交易完成后，其和韩某某把烟拉到宝平路55号，没多久就没抓了。8月底韩某某也从这里买过一次烟。2012年以前，其和韩某某经营烟酒店，有烟草专卖证，2012年3月份，其将店转让给乔某，当时把烟草专卖证一起转让了。
3、证人乔某某（乔某之父）证言证实，2012年3月左右其儿子乔某从韩某某处接了烟酒店，到2013年3月份其把营业执照及烟草专卖零售许可证都更换成其子乔某的名字，这个店和韩某某没有关系。
4、被告人曹某供述证实，2014年9月份其在阳光上东居住的小区给韩某某以每条51元的价格卖了4箱美猴王香烟，韩给了其10200元现金，9月25日下午15时许在阳光上东其居住的小区楼下，其以美猴王每条51元、磨砂猴王每条89元的价格给韩某某卖了16箱美猴王，4箱磨砂猴王，韩某某和妻子王引艳一起开的陕C603**号厢式货车拉的烟，韩给其58600元现金。
5、被告人韩某某供述证实，其有两个身份证，一个是韩某某，一个是为了招工买的户口叫韩某岗，后已注销。其以前办的烟草许可证在2013年已经注销。其从曹某处以每条51元的价钱购买4箱200条美猴王香烟后将其中100条以每条52元的价格在其租的仓库宝平路55号院卖给江涛，另100条以每条52元的价格卖给长福商店的老板，是其开车去送的货，收了长福商店老板5200元。同年9月25日曹某给其打电话说有烟，当天下午15时许，其和其妻开着陕C603**号厢式货车到说好的地方，以89元一条的价格买了4箱（200条）珍品猴王烟，以51元一条的价格买了16箱（800条）美猴王烟，在曹某车上其给了曹某58600元。后其将烟拉至宝平路仓库，没过多久，公安机关将其抓获，烟被扣押。
另外证实，2012年3月份其将其经营的“永刚烟酒店”转让给乔某，营业执照和烟草专卖零售许可证都是其名字，2013年3月份，乔某将店名改了，营业执照和烟草专卖证也改了，其就没有烟草专卖证了。
5、宝鸡市公安局金台分局经侦二中队情况说明证实，未查找到韩某某供述的购买返销烟的“江涛”。
另查，被告人曹某及其亲属未在宝鸡市范围内办理过烟草专卖零售许可证，在宝鸡市范围内无烟草专卖品经营资格，韩某某于2011年12月17日在宝鸡市办理烟草专卖零售许可证，于2013年9月3日注销，其后韩某某及其亲属未在宝鸡市范围内办理过烟草专卖零售许可证，在宝鸡市范围内无烟草专卖品经营资格。本案扣押的涉案31箱猴王（金）香烟及25箱好猫（猴王磨砂）香烟经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均系真品卷烟。均于2014年10月30日移交宝鸡市烟草专卖局。
经过当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1、宝鸡市烟草专卖局证明、户籍信息证实，被告人曹某及其亲属未在宝鸡市范围内办理过烟草专卖零售许可证，在宝鸡市范围内无烟草专卖品经营资格，韩某某于2011年12月17日在宝鸡市办理烟草专卖零售许可证，于2013年9月3日注销，其后韩某某及其亲属未在宝鸡市范围内办理过烟草专卖零售许可证，在宝鸡市范围内无烟草专卖品经营资格。
2、宝鸡市烟草专卖局专卖监督管理科证明证实，韩永岗于2011年12月17日在宝鸡市办理烟草专卖零售许可证，于2013年9月3日注销。
3、鉴别检验报告证实，经陕西省烟草质量监督监测站检验，从宝鸡市氮肥厂及库房处查扣的曹某的好猫（猴王磨砂）1050条系真品卷烟，750条猴王（金）系真品卷烟。从宝鸡市宝平路55号院内查扣的韩永岗的好猫（猴王磨砂）200条系真品卷烟，800条猴王（金）系真品卷烟。
4、移交物品清单证实，本案扣押的31箱美猴香烟及25箱磨砂猴王香烟均于10月30日移交宝鸡市烟草专卖局。
认定上述事实的综合证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，该案线索系民警在工作中发现，2014年9月26日该案被立为刑事案件。
2、抓获经过、情况说明证实，2014年9月25日，金台公安分局经侦大队接到宝鸡市烟草局稽查支队协助请求，于当日16时许，在本市宝平路55号院抓获被告人韩某某，2014年9月25日17时许，公安民警在宝鸡氮肥厂大门口抓获被告人曹某，经询问并清点涉案香烟数量，发现二人涉嫌非法经营罪，随即立案侦查。
3、被告人照片及人口信息表证实涉案被告人及证人的年龄、身份等具体情况。
4、扣押物品清单及照片、发还物品清单证实，从曹某处扣押物品：6件共300条珍品猴王香烟（好猫猴王磨砂），8件共400条珍品猴王香烟（好猫猴王磨砂），车号为陕C633**雪佛兰轿车一辆，三星手机一部、建行卡一张、现金6461.5元。同时扣押的金戒指一枚、金项链一条、手表一块、银行卡7张、身份证一张、皮带一条、陕C633**雪佛兰轿车一辆、建行卡一张已发还曹某妻子李某。
从张某处扣押陕CRX6**号五菱面包车一辆，于2015年1月28日发还张某。从陕CRX6**号车上扣押珍品猴王香烟（好猫猴王磨砂）7件350条，金猴王（猴王金）香烟15件750条。
从韩某某处扣押物品：珍品猴王（好猫猴王磨砂）香烟4件200条、金猴王（猴王金）香烟16件800条，陕C603**号厢式货车一辆，于2014年11月3日发还韩某某。
5、辨认笔录及照片证实，曹某辨认韩某某、王某某（韩某某之妻），韩某某辨认曹某，王某某辨认曹某，韩某某与方某某相互辨认的情况。
7、提取笔录及营业执照、烟草专卖零售许可证、转让协议照片、复印件证实，公安民警对相关材料进行提取，韩某某和乔某某于2012年3月24日签订商店转让协议，乔某某经营的宝鸡市金台区乔星综合商店的烟草专卖零售许可证有效期限自2013年9月16日至2014年12月31日，梁某某办理的烟草专卖零售许可证有效期限自2014年6月23日至2019年6月22日。
8、现场指认笔录及照片证实，经曹某指认宝鸡市高新区阳光上东小区20号楼前系其2014年9月25日向韩某某卖烟的地点，西宝高速宝鸡西出站口附近岔路系其2014年9月25日16时许接从山东购买的三十件返销烟的地点。经韩某某指认，宝鸡市高新区阳光上东小区20号楼前系其两次从曹某处购买返销烟的地点，宝鸡市金台区宝平路55号院系其被抓获的地点。
上述证据之间相互印证，且证据确实充分，足以认定。
对于被告人曹某的辩护人当庭提交的渭滨区八鱼镇姬家殿村村委会证明一份、刘宝辉个人书写证明一份、店铺转让协议书一份、刘宝辉烟草专卖零售许可证复印件一份，不能证明曹某在本案中具有烟草专卖零售许可资格，本院不予确认；对其提交的曹某家属诊断证明书、村委会证明证实其家庭情况，因与本案事实不具备关联性，本院不予确认。
本院认为，被告人曹某、韩某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二名被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人曹某、韩某某归案后能如实供述案件事实，认罪态度较好，查获的卷烟未流入社会，且二人违法所得较少，可从轻处罚。根据二名被告人的犯罪情节及认罪、悔罪态度，对其适用缓刑不致再危害社会，亦对其所居住社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑。
对于曹某的辩护人提出的被告人曹某涉案数额应为69900元，对于被公安机关查扣的未销售的125350元返销烟不应计入其非法经营数额的辩护意见，于法无据，本院不予采纳，对其提出的曹某在犯罪中没有起主要作用，系从犯的辩护意见，本院认为，本案被告人曹某和韩某某二人系非法经营犯罪的上下线关系，而非共同犯罪，故不存在区分主从犯，对该意见本院亦不予采纳，对其提出的曹某能自愿认罪，愿意积极悔罪，请求判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。对于被告人韩某某的辩护人提出韩某某涉案数额相对较小，且获利很少，犯罪情节较轻，大部分返销烟被公安机关查扣，未流入社会造成危害，其认罪态度较好，无违法劣迹，请求判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6000元。（所处罚金于判决生效后三十日内一次缴清）
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金500元。（所处罚金于判决生效后三十日内一次缴清）
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、从曹某处扣押的涉案赃款人民币6131元依法没收，上缴国库；作案工具手机一部依法没收，收作案证；从曹某处扣押的涉案卷烟好猫（猴王磨砂）1050条、猴王（金）750条，从韩某某处扣押的涉案卷烟好猫（猴王磨砂）200条、猴王（金）800条依法没收，由扣押机关上缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柳 妍
人民陪审员 何 祥
人民陪审员 ＸＸ霞
二〇一五年六月四日
书 记 员 李 凡