广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛顺法民二初字第227号
原告广东盈腾融资担保有限公司。
法定代表人徐自文，该公司总经理。
委托代理人张建华，广东天道勤律师事务所律师。
委托代理人欧阳彪，广东天道勤律师事务所律师。
被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司。
法定代表人罗伟雄。
委托代理人蔡德龙，广东天爵律师事务所律师。
被告罗新，男，1976年4月10日出生，汉族。
被告陈琼，女，1979年12月1日出生，汉族。
被告罗伟雄，男，1953年3月16日出生，汉族。
被告孙桂兰，女，1957年9月4日出生，汉族。
原告广东盈腾融资担保有限公司诉被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司（以下简称铸安公司）、罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰因追偿权纠纷一案，本院于2013年4月22日受理后，依法适用普通程序，由审判员彭彬担任审判长，与审判员周群斐、代理审判员张映婷组成合议庭于2013年9月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张建华及被告铸安公司的委托代理人蔡德龙到庭参加诉讼，被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告铸安公司为获得广发银行股份有限公司佛山分行（以下简称佛山广发银行）的6000000元贷款，向原告提出，要求原告作为本贷款的担保人。经原告对被告铸安公司的资产、经营状况、反担保物及反担保人等的调查，决定为其贷款作担保人。为此，原告与被告铸安公司签订《担保协议书》，约定原告为被告铸安公司向佛山广发银行为期1年的6000000元借款提供保证担保；并约定如原告为履行担保义务而为被告铸安公司向广发银行垫付贷款时，原告有权向被告铸安公司追偿，并从原告垫付之日起，每日按所垫付金额的0.1％计付资金占用费；另外，还约定一方违约应向另一方支付担保金额的20%作为违约金，并承担相应的律师费、差旅费等。
被告罗新自愿为被告铸安公司上述《担保协议书》约定的内容以自有房屋一间（位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业，房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号）作为向原告的反担保抵押物，并签订《抵押合同》。
另外被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰自愿为被告铸安公司上述《担保协议书》约定的内容向原告提供反担保作为连带保证人，并向原告出具《反担保保证书》。
原告与各被告签订上述文件后，按照《担保协议书》约定的义务，为被告铸安公司向佛山广发银行为期1年的6000000元借款提供保证担保，并与广发银行签订《最高额保证合同》。但被告铸安公司在获得银行借款后并没有按约定履行向银行的还款责任，并且现时已处于停产状态，经营者也不知所踪。由于被告铸安公司的违约行为导致广发银行在2013年4月3日通知原告，要求原告代被告铸安公司支付贷款本息合共6015773.34元。原告收到通知书后，按《最高额保证合同》约定的义务为被告铸安公司进行代偿，并支付代偿款6015773.34元贷款本息。原告为被告铸安公司代偿后，多次向其追讨，被告铸安公司都以各种理由拖延拒付。
被告铸安公司上述的行为已严重违反双方《担保协议书》规定的内容。而且经原告多次向被告铸安公司追收代偿款项，其都故意拖延，甚至失踪无法联系。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1.被告铸安公司立即支付原告为其向贷款人垫付的代偿款项6015773.34元，及从2013年4月3日起按代偿款项金额以每日0.1%计算占用费至被告清还完毕时止，暂计至起诉日时约为36095元；2.被告铸安公司向原告支付违约金1200000元，及律师代理费5000元。前述第1、2点合计金额：7256868.34元；3.原告拥有本案被告铸安公司位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业，房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号，折价或者以拍卖、变卖该物业所得价款的优先受偿权；4.被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰对被告铸安公司上述欠款、利息、违约金、律师费及诉讼费用等承担连带清偿责任。5.本案诉讼费用由全体被告承担。
被告铸安公司辩称，一、被告铸安公司对原告至今的实际欠款并非如原告所主张的6015773.34元那么多，具体理由如下：
1.因铸安公司经营不善，资金链断裂，未能结清员工2013年部分工资及补偿金，共222834元。经与原告协商后，原告同意并于2013年3月26日代为支付上述款项。2013年3月27日，双方签订《协议书》，铸安公司同意将其厂房内的不锈钢管及钢带以6800元／吨的单价卖给原告，出卖款直接抵偿原告代垫的工人工资及补偿金，剩余的款项则抵扣原告代铸安公司向佛山广发银行归还铸安公司所欠的部分贷款。至2013年3月28日，原告已将铸安公司处的全部不锈钢管及钢带提走，共114.175吨，买卖货款即为776390元。扣除222834元的工资款及补偿金后，剩余的553556元应抵扣原告代为向佛山广发银行归还铸安公司所欠的部分贷款，但原告在主张中并没有相应地扣除。
2.原告未经得铸安公司的同意，已于2013年5月19日将铸安公司所有的全部机器设备及厂房内的其他物品作价770000元（具体金额以实际为准）卖给他人，该购买人现已在铸安公司原厂房进行生产经营。原告的行为不仅侵犯了铸安公司的合法权益，而且该设备及其他物品的转让款也没在铸安公司对原告的欠款之中扣除。
3.从铸安公司与原告于2012年1月21日及2012年6月14日签订的《担保协议书》第九条中可以看出，铸安公司在原告向银行开具保函之前已经向原告支付了担保费共180000元，该担保费也没在总欠款中扣除。
综上，假若原告变卖铸安公司的全部机器设备及厂房内的其他物品所得款按770000元计算的话，那么铸安公司对原告至今的实际欠款应为4512217.34元。
二、原告主张的资金占用费性质应为损失赔偿金，不应与违约金同时适用，而且其所主张的违约金过高，再者原告的占用费的计算基数及计算期间错误，其主张不应得到支持，理由如下：
1.原告所主张的资金占用费出自双方于2012年1月21日签订的《担保协议书》第七条，其表达的意思是作为担保人的原告为委托人（即铸安公司）垫款后，因资金被占用甚至无法收回而导致担保人暂时甚至无法利用该笔资金进行收益的，即因担保人的垫款行为令担保人受到损失的，担保人有权要求委托人支付资金占用费，故该资金占用费的本质应为损失赔偿金。根据我国相关的法律法规，违约金与损失赔偿金一般不应同时适用，只有当违约金不能弥补损失的时候，超出违约金部分的损失才能同时适用损失赔偿金。但原告并没有就其实际的损失进行举证，从证据上根本无法确定被答辩人的损失。但从实际情况来看，原告是被告罗新位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业的唯一抵押权人，被告罗新是铸安公司的担保人，且该物业的抵押值为1097700元，将来该物业拍卖后所得的价款原告将优先得到受偿，故其损失极有可能已经从违约金处得到补偿，其同时主张损失赔偿金及违约金无事实和法律依据，不应得到支持。
2.如上所述，原告铸安公司对原告的实际欠款应为4512217.34元，原告是被告罗新位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业的唯一抵押权人，该物业的抵押值为1097700元，将来该物业拍卖后所得的价款被答辩人将优先得到受偿。从现时的该区域相似房屋的房价来看，该物业的市值应在2000000元左右，而且随着房价的不断上升，待到该物业实际拍卖时，其市值应该更高。从上可以看出，原告的实际损失远远低于其所主张，若以该物业卖出价2000000元来算，其实际损失应为2512217.34元。但原告却是以6000000元的担保金额作为基数乘以20%计算出1200000元的违约金，该标准计算出来的违约金明显高于其实际损失的30%，根据合同法的规定，属于违约金过高，过高的部分不应得到支持。
3.退一万步来说，原告资金占用费的计算基数及计算期间都是错误的。原因在于，至2013年3月28日，也就是原告为铸安公司垫付代偿款项（2013年4月3日）前，铸安公司已经向原告支付了553556元，资金占用费的计算基数应减去该553556元。同理，原告未经铸安公司同意于2013年5月19日将其厂房内的机器设备及其他物品作价770000元（具体金额以实际为准）卖出，该款项也应在资金占用费的计算基数中减去，而且计算期间也应在2013年5月19日开始重新计算。再者，当偿还了部分代偿款项或本案被告罗新的房产及五被告的其他财产被拍卖后，得到的价款也会直接偿还代垫款项，而原告按其支付给银行的数额作为基数一直计算占用费是极为不合理的，也有违公平和诚实信用原则。
综上，恳请法院查明事实真相，依法驳回原告的部分诉讼请求。
针对被告铸安公司的答辩意见，原告作如下回应：被告铸安公司所称的应该扣减其已经偿还的553556元，我方没有异议。我方也确认在2013年5月19日变卖了被告铸安公司的机器设备，所得价款为770000元，该770000元也应该予以抵扣。对于被告铸安公司提出的应该扣除担保费180000元，我方认为没有依据，根据双方签订的担保协议，原告为被告铸安公司提供担保，收取18万元的担保费用，是履行协议书的约定，而由于被告铸安公司的违约导致原告为其代偿，过错在于被告铸安公司，被告铸安公司无权要求扣减担保费。关于违约金及资金占用费，由于原告为被告铸安公司代偿导致了利息损失，根据双方的自愿约定，违约方应该向守约方支付借款金额20%的违约金，是属于惩罚性的违约责任，我方认为两者可以同时主张。关于资金占用费的起算时间，起诉之前扣减的553556元，可以按照抵扣后的金额从我方向银行代偿之日即2013年4月3日起按照每日千分之一的利率计算至2013年5月18日，起诉之后扣减的则按照实际欠款额从2013年5月19日起按每日千分之一的利率计算至实际清偿之日止。
原告在诉讼中提供如下证据及被告铸安公司的质证意见如下：
证据1.原告企业法人营业执照、组织机构代码证，被告铸安公司企业法人营业执照、组织机构代码证，被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰身份证各1份（均为复印件），证明原告及五被告诉讼主体资格。
被告铸安公司质证认为对该证据无异议。
证据2.《授信额度合同》、《最高额保证合同》、《担保协议书》（编号为010211101号）各1份，证明被告铸安公司为获得佛山广发银行的6000000元贷款，向原告提出，要求原告作为本贷款的担保人。经原告对被告铸安公司的资产、经营状况、反担保物及反担保人等的调查，决定为其贷款作担保人。为此，原告与被告铸安公司签订《担保协议书》，约定原告为被告铸安公司向佛山广发银行为期1年的6000000元借款提供保证担保；并约定如原告为履行担保义务而为被告铸安公司向广发银行垫付贷款时，原告有权向被告铸安公司追偿，并从原告垫付之日起，每日按所垫付金额的0.1％计付资金占用费；另外，还约定一方违约应向另一方支付担保金额的20%作为违约金，并承担相应的律师费、差旅费等。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是该担保协议书恰恰证明了被告铸安公司在获得该笔贷款前已经向原告支付了180000元的担保费。
证据3.《抵押合同》（编号为盈腾010211101-1号）1份、粤房地权证佛字第02000698**号房地产权证1份（复印件），证明被告罗新自愿为被告铸安公司上述《担保协议书》约定的内容以自有房屋一间（位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业，房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号）作为向原告的反担保抵押物，并签订《抵押合同》。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性无异议。
证据4.《反担保保证书》（编号为盈腾010211101-4）1份，证明被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰自愿为被告铸安公司上述《担保协议书》约定的内容向原告提供反担保作为连带保证人，并向原告出具《反担保保证书》。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性无异议。
证据5.《协议书》1份，证明各被告承诺如未能按期足额偿还银行的债权，则将各被告名下的财产归原告处理，各被告应协助办理。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性无异议，但是对合法性有异议，因为该协议书中约定五被告未能按期足额履行债务的，原告有权对五被告名下的财产进行处分，该条款是流质条款，依法应当无效。
证据6.履行代偿义务的通知函1份、进账单2份，证明原告与各被告签订上述文件后，按照《担保协议书》约定的义务，为被告铸安公司向佛山广发银行为期1年的6000000元借款提供保证担保，并与广发银行签订《最高额保证合同》。但被告铸安公司在获得银行借款后并没有按规定履行向银行的还款责任，并且现时已处于停产状态，经营者也不知所踪。由于被告铸安公司的违约行为导致广发银行在2013年4月3日通知原告，要求原告代被告铸安公司支付贷款本息合共6015773.34元。原告收到通知书后，按《最高额保证合同》约定的义务为被告铸安公司进行代偿，并支付代偿款6015773.34元贷款本息。原告为被告铸安公司代偿后，多次向其追讨，被告铸安公司都以各种理由拖延拒付。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性均无异议。
证据7.《委托代理合同》、代理费发票各1份，证明原告为本案诉讼支付了代理费5000元。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性无异议。
被告铸安公司在诉讼中提供如下证据及原告的质证意见如下：
证据1.协议书1份、称重单6份（编号分别为0012264、0012266、0012272、0012273、0012274、0012275），证明原告于2013年3月26日为被告铸安公司代垫了工人工资及补偿金222834元。被告铸安公司同意将其所有的不锈钢管及钢带，以以物抵债的形式按6800元／吨出卖予原告以抵偿乙方代甲方垫支的上述工人工资及补偿金。扣除代垫款后，如仍有剩余款项的，用于归还甲方所欠的部分贷款（具体数额以出仓时的过磅重量为准）。原告在2013年3月26日提走了不锈钢管及钢带54.325吨，金额为369410元。原告将对未提走的不锈钢管及钢带一并提走。
原告质证认为对该证据的真实性无异议。该证据证明我方在2013年3月26至28日期间在被告铸安公司处提走了部分货物，相应的价款除为被告铸安公司垫付了工人工资，其余款项均是用于偿还被告铸安公司所欠的银行贷款。
证据2.称重单7份（编号分别为0012310、0012317、0012318、0009301、0012322、0012324、0012325），证明原告于2013年3月28日将被告铸安公司处剩余的59.85吨不锈钢管及钢带提走，金额为406980元。原告合计买受的被告铸安公司不锈钢管及钢带的金额为776390元。扣除222834元的工资款及补偿金后，剩余553556元，该剩余款应抵扣被告铸安公司的部分欠款。
原告质证认为对该证据的真实性无异议。该证据证明我方在2013年3月26至28日期间在被告铸安公司处提走了部分货物，相应价款为被告铸安公司垫付了工人工资，其余所得的款项均是用于偿还被告铸安公司所欠的银行贷款。
被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰在诉讼中没有答辩，亦没有提供任何证据。
经庭审辩证、质证，本院认证认为，原告和被告铸安公司对对方提供的证据的真实性均无异议，且被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，故本院对原告、被告铸安公司提供的证据的真实性及其起诉的事实予以确认。
另查明，《担保协议书》中约定“任何一方如若违约，应该向守约方支付担保金额的20%作为违约金，造成守约方其他损失（包括但不限于差旅费、手续费、诉讼费、律师费等）的，违约方还应就该损失加以赔偿”，而原告为本次诉讼聘请律师支出费用5000元。原告当庭确认应从其所主张的代垫款项6015773.34元中抵减被告铸安公司已分别于2013年3月28日、5月19日偿还的553556元和770000元。
本院认为，被告铸安公司与佛山广发银行签订的《授信额度合同》，原告与佛山广发银行签订的《最高额保证合同》以及原告与被告铸安公司签订的《担保协议书》均合法有效，因此原告依据上述合同的约定为被告铸安公司因《授信额度合同》而产生的债务履行保证责任，即向佛山广发银行代偿贷款6015773.34元符合有关法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告向佛山广发银行代付借款后，有权向被告铸安公司追偿代付的款项，本院予以支持，在抵减被告铸安公司已经偿还的553556元和770000元的基础上，被告铸安公司需向原告支付代偿款项4692217.34元。至于被告铸安公司提出还应从代垫款项中扣减原告收取180000元的担保费用的问题，鉴于该180000元的担保费用系原告为被告铸安公司提供担保服务，履行协议书的约定而收取的担保费用，被告铸安公司从代垫款项中扣减担保费的意见缺乏理据支持，本院不予采纳。
关于原告要求同时支付资金占用费以及违约金的问题。对被告铸安公司的违约行为，《担保协议书》中约定了“资金占用费按每日0.1%计算”和“违约金按担保金额的20%”两种承担责任的方式，上述的资金占用费实质上即为利息，鉴于原告要求被告铸安公司同时支付资金占用费以及违约金的惩罚对被告铸安公司过于严厉，故本院酌情调整认定被告安美公司仅按每日0.1%支付资金占用费，不需向原告支付违约金1200000元。被告铸安公司提出原告同时主张资金占用费和违约金缺乏理据的意见成立，本院予以采纳。至于被告铸安公司提出原告主张的资金占用费的计算基数及计算期间存在错误的问题，如前所述，原告已确认在其主张的代垫款6015773.34元的基础上抵减铸安公司已经分别于2013年3月28日、5月19日偿还的553556元和770000元，故被告铸安公司尚需向原告支付代偿款项4692217.34元，鉴于原告在2013年4月3日代偿涉案款项，资金占用费的计算基数及起算时间应作如下调整，即以代偿款项金额5462217.34元（6015773.34元-553556元）为本金以每日0.1%从2013年4月3日起计算至同年5月18日止，以代偿款项金额4692217.34元（5462217.34元-770000元）为本金按每日0.1%从2013年5月19日起计算至清还完毕时止。
关于原告要求被告铸安公司向其支付律师代理费5000元的问题。依据《担保协议书》中关于“任何一方如若违约，应该向守约方支付担保金额的20%作为违约金，造成守约方其他损失（包括但不限于差旅费、手续费、诉讼费、律师费等）的，违约方还应就该损失加以赔偿”的约定，在被告铸安公司没有按期向佛山广发银行支付贷款而违反其与原告签订的上述合同条款的情况下，原告要求被告铸安公司承担其为本次诉讼所支付的律师费5000元理由成立，本院予以支持。
鉴于被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰作为反担保连带保证人，在原告代被告铸安公司向债权人履行债务的情况下，未尽担保义务，应承担相应的责任，故上述被告应对被告铸安公司的上述债务承担连带清偿责任。
另外，被告罗新提供了其所有位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业（房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号）作为向原告的反担保抵押物，并签订《抵押合同》，但没有办理抵押登记，故抵押权依法未能设立，而原告要求对该物业在折价或者以拍卖、变卖该物业所得价款的范围内享有优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东盈腾融资担保有限公司支付代偿款4692217.34元及资金占用费、律师代理费5000元（其中代偿款的资金占用费计算方法是以代偿款项金额5462217.34元为本金按每日0.1%从2013年4月3日起计算至同年5月18日止，以代偿款项金额4692217.34元按每日0.1%从2013年5月19日起计算至清还完毕时止）；
二、被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰对被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告广东盈腾融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费53333元，财产保全费5000元，合共58333元，由被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司、罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 彭 彬
审 判 员 周群斐
代理审判员 张映婷
二〇一三年九月十六日
书 记 员 罗佩仪