安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00211号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1979年5月8日出生，汉族，专科文化，繁昌县孙村镇某某居委会社保员，住繁昌县。2014年1月16日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人马胜群，安徽东帆律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，1964年9月20日出生，汉族，专科文化，繁昌县孙村镇某某居委会党支部书记兼居委会主任，住繁昌县。2014年1月20日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人邓某某，女，1970年10月21日出生，汉族，专科文化，繁昌县孙村镇某某居委会党支部副书记、妇女主任兼居委会报帐员，住繁昌县。2014年1月13日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人任某某，男，1968年11月20日出生，汉族，专科文化，繁昌县孙村镇某某居委会治保主任，住繁昌县。2014年1月16日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人柏某甲，男，1978年10月1日出生，汉族，专科文化，繁昌县孙村镇某某居委会文书，住繁昌县。2014年1月16日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人柏某乙，系柏某甲之父，1942年9月16日出生，住址同上。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某犯贪污罪一案，于2014年7月31日作出（2014）繁刑初字第00113号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某提出上诉。本院于2014年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人马胜群，原审被告人黄某某，原审被告人柏某甲及其辩护人柏某乙到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2007年起至2013年，被告人黄某某任繁昌县孙村镇某某社区党支部书记兼某某居委会主任，被告人邓某某任某某社区党支部副书记兼某某居委会报帐员，被告人任某某任某某居委会治保主任，被告人柏某甲任某某居委会文书，被告人徐某某任某某居委会社保员。被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某在某某居委会工作期间，利用职务之便，截留宁安铁路征地补偿款、统战补助款、救灾款、虚开的工程款、土地整治青苗补偿款等加上村集体其他收入，私设“小金库”，主要用于发放居委会成员补助费、福利费和招待费。“小金库”的收支情况，每年年底都在居委会成员开会时予以通报。被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某五人共从“小金库”中领取工资补贴、节日补助、降温费等各种费用共计111930元，其中，被告人黄某某领得22850元，邓某某、任某某、柏某甲、徐某某每人各领回22270元。具体如下：
一、贪污犯罪事实
（一）2008年，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，将统战对象慰问款余款1800元和救灾款余款900元予以侵吞，被告人黄某某分得500元，邓某某、任某某、柏某甲、徐某某每人分得400元，另一居委会成员分得500元。
此节事实由五被告人供述及某某居委会村干部领取余额款花名册书证予以证实。
（二）2010年，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，在虚报冒领的宁安铁路征地补偿款中支出20000元，以发放加班补助费的名义每人分得4000元。
此节事实由五被告人供述及存于孙村农经站的孙村镇某某居委会记帐凭单封面及宁安铁路征地发放表、孙村镇村单据报销封面书证予以证实。
二、职务侵占犯罪事实
（一）2007年2月9日，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，从“小金库”中支出18480元，以发放工资补助的名义予以侵吞，被告人黄某某分得3600元，邓某某、任某某、柏某甲、徐某某每人分得3120元，发给另外一名原居委会主任2400元；2007年6月19日，从“小金库”中支出2700元放发端午节过节费，五人各分得500元，另发给原某某居委会后勤工作人员200元；2007年中秋节，从“小金库”中支出2500元，以发放中秋节过节费的名义五人各分得500元。
此节事实由五被告人供述及某某居委会中秋节补助款、某某社区干部工资补助发放表、节日补助发放表书证予以证实。
（二）2008年2月2日，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，从“小金库”中支出10000元，以发放春节补助的名义每人分得2000元；同年9月13日，从“小金库”支出2500元，以发放中秋节补助的名义每人分得500元；同年9月17日，从“小金库”支出5000元，以发放降温费的名义每人分得1000元。
此节事实由五被告人供述及某某居委会村干部工资表、某某居委会降温费补助款、中秋节补助款书证予以证实。
（三）2009年1月21日，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，从“小金库”中支出3750元并予以侵吞，每人分得750元。
此节事实由五被告人供述及某某居委会结余款发放表书证予以证实。
（四）2010年2月10日，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某从“小金库”中支出10000元，以发放春节补助的名义每人分得2000元；同年端午节，从“小金库”中支出2500元，以发放端午节补助的名义每人分得500元；同年中秋节从“小金库”中支出2500元，以发放中秋节补助的名义每人分得500元。
此节事实由五被告人供述及某某居委会补助发放表、端午节补助发放表、中秋节补助发放表书证予以证实。
（五）2011年中秋节，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，从“小金库”中支出3000元，以发放中秋节补助的名义每人分得500元，另发给原某某居委会成员500元。
此节事实由五被告人供述及中秋节补助发放表书证予以证实。
（六）2012年端午节，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，从“小金库”中支出3000元，以发放端午节补助的名义每人分得500元，另发给原某某居委会成员500元。
此节事实由五被告人供述及端午节补助发放表书证予以证实。
（七）2013年2月7日，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某利用职务之便，从“小金库”中支出25000元，以发放春节补助的名义每人分得5000元；同年中秋节，从“小金库”中支出2500元，以发放中秋节补助的名义每人分得500元。
此节事实由五被告人供述及2013的年度社区人员补助款发放表、中秋节补助发放表书证予以证实。
案发后，被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某均主动到案，如实供述了自己的犯罪事实。在侦查期间，上述五人分别向繁昌县孙村镇纪律检查委员会退交违法所得24110元、24110元、20000元、20000元、20000元。另外，某某居委会将“小金库”余款29793元上交至孙村镇纪律检查委员会。另在一审审理期间，被告人任某某、柏某甲、徐某某各退出违法所得余额2270元。
此节事实由归案说明、安徽省行政事业单位资金往来结算票据予以证实。
另，公诉机关针对起诉书指控的111930元资金性质给予说明：其中22100元系五被告人利用协助政府工作的职务之便非法占有予以侵吞，其余89830元为某某居委会集体财产。
本案相关事实，另有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、任职文件、情况说明等书证，证实五被告人案发时段的任职情况。
2、证人证言、情况说明、2007年至2013年村里部分资金收支情况等书证，证实某某居委会“小金库”有多项资金来源的事实：
（1）徐某甲证言及建筑业发票记帐联、完税证、领条书证，证实某某居委会“小金库”来源中有虚开的工程款事实。
（2）陈某甲证言及存于孙村农经站的孙村镇某某居委会记帐凭单封面及发票、完税证、合同、领条书证，证实“小金库”来源中有截留陈某甲的栽树款事实。
（3）张某甲证言及存于孙村农经站的孙村镇某某居委会记帐凭单、单据报销封面后附发放表书证，证实某某居委会“小金库”来源中有截留孙村镇政府给予张某甲的误季补助款5万余元事实。
（4）马某甲证言及存于孙村农经站的孙村镇某某居委会记帐凭单封面、记帐凭证、领条和存于某某居委会的经营权转包合同书证，证实某某居委会“小金库”来源中有马某甲将租某某居委会厂房因拆迁补偿费2万元给予该居委会事实。
（5）夏某甲证言及存于孙村农经站的孙村镇某某居委会记帐凭单封面、单据报销封面后附发放表和存于某某居委会的经营权转包合同书证，证实某某居委会“小金库”来源中有夏某甲将政府给他的误季补助款10800元给予该居委会的事实。
（6）舒某甲证言证实某某居委会“小金库”来源中有舒某甲将结算的工程款2万元给予该居委会的事实。
（7）倪某甲证言证实某某居委会“小金库”来源中有倪某甲支付5000元购买该居委会废旧物品事实。
（8）存于孙村农经站的孙村镇某某居委会记帐凭单封面及宁安铁路征地发放表、孙村镇村单据报销封面书证一组，证实某某居委会“小金库”来源中有虚报冒领的宁安铁路征地补偿款9万余元事实。
（9）统战对象慰问金发放花名册证实某某居委会“小金库”来源中有统战对象慰问金余款1800元事实。
3、张某乙证言及补助发放表书证，证实他在某某居委会工作期间，领取2011年中秋节、2012年端午节各500元补助费，他不清楚资金来源。
4、身份证复印件证实五被告人的年龄、住址等自然情况。
5、被告人供述
（1）被告人黄某某供述，证实由居委会其他成员提议、他同意，居委会于2007年设立了帐外帐。帐外帐的资金来源于土地平整款、宁安铁路征地补偿款、出售废旧物品款等，由邓某某管理。他们是制表发放，每个人都签字，年底核算时，他和居委会其他成员都清楚。
（2）被告人邓某某供述，证实2007年他们几个居委会成员向黄某某提出设立“小金库”用于发放居委会成员补助和福利，黄某某同意了。资金来源主要是土地征用补偿款、多开税票等。“小金库”的资金由她保管，由她制表发放，居委会成员签字领钱。每年年底她都将“小金库”的收支摊开跟其他居委会成员核算，大家都知晓。
（3）被告人任某某供述，证实他们居委会的“小金库”在2007年左右设立的，由邓某某负责收支管理，“小金库”的主要收入是虚报补偿款、虚开发票、卖集体企业废品等。到年底开会时，黄某某都和他们说一年的收入来源，主要支出是招待费用和发放他们居委会干部过年过节补助福利等。
（4）被告人柏某甲供述，证实他们居委会有“小金库”，由邓某某管理，年底居委会开会时主要领导向大家通报“小金库”的资金收、支情况，支出主要用于招待费和发给居委会干部的福利补助费用。他们是制表发放，每个人都签字。
（5）被告人徐某某供述，证实他们居委会设立了“小金库”，由邓某某负责管理，他不参与财务管理，但到年底开会时，领导会大致向大家通报“小金库”的资金收支情况。发放表上有他签字的，钱他肯定领到了，但钱的来源他不知道。
原审认为上列证据来源合法，具有客观性和关联性，对其证明效力予以确认。
原判认为：被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲、徐某某作为孙村镇某某居委会的工作人员，在协助人民政府从事救济、优抚款物的管理、土地征用补偿费用管理工作时，其主体身份符合其他依照法律从事公务的人员，其利用职务上的便利，共同非法侵吞公共财物22100元的行为构成贪污罪。五被告人利用其为孙村镇某某居委会工作人员职务上的便利，共同侵占某某居委会集体财产89830元的行为构成职务侵占罪。公诉机关指控五被告人犯罪事实成立，予以支持；指控罪名部分不当，本院予以纠正。五被告人及柏某甲、徐某某的辩护人关于不构成贪污罪的辩解辩护意见，部分因与在案证据不符，不予采信；其余因与在案证据相符，予以采信。五被告人均系主动到案，如实供述了主要犯罪事实，庭审中被告人柏某甲、徐某某关于领取各种补助钱款不知是贪污的辩解意见，是对其行为性质的辩解，根据相关司法解释规定，不影响自首的成立。鉴于五被告人均具有自首情节且案发后已退出全部违法所得，依法对贪污罪部分予以减轻处罚，对职务侵占罪部分予以从轻处罚。五被告人犯两罪，依法予以数罪并罚。被告人黄某某在共同犯罪中作用相对较大，酌情从重处罚。综上，原审经该院审判委员会讨论决定，依照《《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三百八十三条第一款第（三）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》相关规定之规定，判决：一、被告人黄某某犯贪污罪，判处拘役六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年。二、被告人邓某某犯贪污罪，判处拘役六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑二年。三、被告人任某某犯贪污罪，判处拘役六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑二年。四、被告人柏某甲犯贪污罪，判处拘役六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑二年。五、被告人徐某某犯贪污罪，判处拘役六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑二年。六、对五被告人违法所得予以没收，上缴国库。
徐某某不服上述一审判决，向本院提出上诉。徐某某上诉及其辩护人辩护提出：上诉人徐某某不符合贪污罪、职务侵占罪的主体要件，徐某某并未利用其担任的社保员职务之便贪污或侵占公共财物；徐某某没有贪污、职务侵占公共财物的故意，也未与其他同案被告人共同预谋取得公共财物；原审量刑不当，对徐某某量刑过重，原审未严格区别主从犯，按照各自在共同犯罪中的作用作出合理的判决。请求二审法院能对上诉人依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人徐某某、原审被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲犯贪污罪、侵占罪的犯罪事实有一审庭审出示并经质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。二审庭审中上诉人徐某某及原审被告人黄某某、柏某甲对一审判决认定的上述事实亦无异议。原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐某某及原审被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲作为孙村镇某某居民委员会的工作人员，在协助人民政府从事救济、优抚款物的管理、土地征用补偿费用管理工作时，其主体身份符合其他依照法律从事公务的人员，其利用职务上的便利，共同非法侵吞公共财物22100元的行为构成贪污罪。上诉人徐某某及原审被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲利用其为孙村镇某某居民委员会工作人员职务上的便利，共同侵占某某居民委员会集体财产89830元的行为构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，定罪正确。上诉人徐某某及原审被告人黄某某、邓某某、任某某、柏某甲具有自首情节依法可以从轻处罚。原审被告人黄某某、邓某某、任某某作为基层组织孙村镇某某居民委员会成员，对涉案财产具有法定的管理职责，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯；上诉人徐某某及原审被告人柏某甲共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯，可以从轻或减轻处罚。一审未区别各被告人在共同犯罪中的地位和作用不当，应予纠正。上诉人徐某某及原审被告人柏某甲对于贪污犯罪，情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三百八十三条第一款第（三）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第九十三条第二款、第三十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省繁昌县人民法院（2014）繁刑初字第00113号刑事判决第一、二、三、六项。
二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2014）繁刑初字第00113号刑事判决第四、五项。
三、上诉人徐某某犯贪污罪，免予刑事处罚，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、原审被告人柏某甲犯贪污罪，免予刑事处罚，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 徐永芳
附：本案法律适用条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第二款
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；……。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第九十三条第二款
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
……
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、……，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条第二款、第三百八十三条贪污罪、……的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。