江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终252号
上诉人（原审被告）：南昌市中翔建设工程有限公司，住址地江西省南昌市西湖区洪城路6号2栋A座601室，组织机构代码证：75423650-3。
法定代表人：秦峥嵘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘雅琳，江西博韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邬冬元，该公司员工。
上诉人（原审被告）：南昌市中翔建设工程有限公司蓝天花园项目部，住所地江西省萍乡市上栗县城区。
代表人：邬冬元，该项目部负责人。
被上诉人（原审原告）：李冬华，男，1962年10月8日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县，
上诉人南昌市中翔建设工程有限公司（以下简称中翔公司）、上诉人南昌市中翔建设工程有限公司蓝天花园项目部（以下简称中翔蓝天项目部）因与被上诉人李冬华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2016）赣0322民初975号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案�，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中翔公司、中翔蓝天项目部及其委托诉讼代理人刘雅琳、邬冬元，被上诉人李冬华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中翔公司、中翔蓝天项目部上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决严重违反了民事诉讼法等相关法律法规关于变更诉讼请求时限的规定，有违公平公正原则，严重侵犯了上诉人的合法权利。一审法院在第一次开庭庭审中，合议庭多次反复向被上诉人阐明法律关系及不断询问被上诉人是否变更诉讼请求，被上诉人明确向法庭表示不变更诉讼请求，其诉请的就是拖欠的农民工工资。一审法院已合情合理地尽到了释明和告知的义务，且被上诉人明�表示不变更。那么，就应根据法庭辩论终结前查明的事实再结合法律，依法作出判决。然而，被上诉人却在辩论结束一个月后向一审法院提交变更诉讼请求的申请书，法院居然违反法律对于“变更诉讼应该在举证期限届满前提出”的规定，不仅同意被上诉人变更诉请，还违法地再定开庭时间，作出了有利于被上诉人的判决。一审法院这种做法，严重违反诉讼程序。2、被上诉人不是适格主体。本案根据查明的事实，项目部与被上诉人之间实际是建设工程施工合同法律关系，被上诉人的诉讼请求是要求上诉人支付民工工资，而被上诉人并无证据证明上诉人拖欠民工工资，且也无证据证实其提供劳务的数量以及应当获得的报酬。因此，被上诉人不是其诉请的法律关系的适格主体。3、一审法院遗漏案件事实。根据民事诉讼法的相关规定，谁主张谁举证。而在一审法院受理本案后，将应由被上诉人的举证责任即工程造价的鉴定申请以职权的形式确定给中翔公司和项目部。对此，上诉人花费了鉴定费2万元，并向一审法院提交了鉴定费发票，被上诉人对该发票亦无异议，而一审法院在作出判决时，却并未对该鉴定费用进行处理。4、本案鉴定机构曾作出两次司法鉴定，第一次的鉴定报告中载明，在场人员是司法鉴定人员、邬冬元、李冬华，而第二次鉴定意见书载明，在场人员只有司法鉴定人员，并未通知双方当事人在场。对于第二次鉴定意见书，有两点质疑：首先，鉴定机构做第二次鉴定时，未通知中翔公司和项目部；其次，第二次鉴定的鉴定材料是被上诉人李冬华自行制作并送至鉴定机构的，并且是在收到第一次鉴定意见书后送去的，被上诉人也认可这一事实。可见，第二次鉴定程序明显违反鉴定程序。
李冬华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
李冬华向一审起诉请求：1、请求法院判令中翔公司、中翔蓝天项目部支付建设施工工程款234121元，并从2015年元月1日起至支付完工程款日止，按照中国人民银行最高利息的双倍支付利息。2、本案全部诉讼等费用由中翔公司、中翔蓝天项目部承担。
一审法院认定事实：2014年8月13日，李冬华与中翔蓝天项目部签订《模板工程劳务合同》，中翔蓝天项目部将其位于上栗县的蓝天花园小区一期的模板工程以包工不包料的方式发包给李冬华，合同对工程施工工作范围、工程质量要求、包干劳务单价等方面进行了约定，其中合同第四条第4项约定：“结账方式按班组每月完成的实物工作量予以结算，结算经项目部审核后一星期之内予以支付。每次付款按本次结算付款的85%予以支付，结构主体�工后支付10%，其余在3个月后付清。”合同签订后，李冬华即组织人员进场施工，双方也一直按照合同约定根据工程进度结算工程款，截至目前，中翔蓝天项目部共向李冬华支付工程款829426元。现李冬华诉至本院，要求南昌中翔公司、中翔蓝天项目部共同支付建筑施工工程款234121元，并从2015年元月1日起至支付完工程款日止，按照中国人民银行最高利息的双倍支付利息。经江西吴楚司法鉴定中心两次鉴定，李冬华承包的蓝天花园小区一期模板劳务工程造价总计914263.90元（873838.24元+40425.66元）。一审法院认为，
李冬华与中翔蓝天项目部签订《模板工程劳务合同》，中翔蓝天项目部将其位于上栗县的蓝天花园小区一期的模板工程以包工不包料的方式发包给李冬华，根据合同约定的内容，双方之间签订的合同实际为建设工程施工合同。李冬华起诉要求支�民工工资款与双方之间签订的合同内容不符，其也无证据证明两被告欠其民工工资款，根据本案查明的事实，本案的案由为建设工程施工合同纠纷。李冬华起诉要求支付民工工资，因所谓工资是雇主或者用人单位依照法律规定以及与员工（雇员）之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。且李冬华并无证据证实其提供劳动（劳务）的数量以及应当获得的报酬数额。其提供的证据，均是属于李冬华承包木工工程所完成工作量的数额，不属于工资的范畴。因此，在向李冬华行使释明权后，李冬华将诉讼请求变更为要求中翔公司、中翔蓝天项目部支付工程款。该请求符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，应予以支持。经审查，李冬华按照合同约定完成了模板劳务工程，中翔公司、中翔蓝天项目部并未对李冬华完成的工程提出过质量异议。虽然李冬华并无从事建设施工工程资质，但可以参照建设施工工程合同的约定支付工程款。经过鉴定，李冬华完成的模板劳务工程造价总计为914263.90元，中翔蓝天项目部应予支付，现中翔蓝天项目部已经支付了829426元，剩余84837.90元也应一并支付给李冬华。中翔蓝天项目部系中翔公司的内设职能部门，其不是独立的诉讼主体和民事主体，对外不能独立承担民事责任。中翔公司应对中翔蓝天项目部的行为承担责任，故中翔公司应向李冬华支付剩余的84837.90元工程款。关于欠付的工程款的利息，因双方对利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，由于双方未确定工程交付时间，一审法院确定从李冬华起诉之日即2015年5月19日起计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二�八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中翔公司于本判决生效之日起七日内向李冬华支付84837.90元工程款，并支付利息（利息计算：以84837.90元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，自2015年5月19日起计算至全部付清之日）。二、驳回李冬华的其他诉讼请求。案件受理费5456元，由李冬华负担3492元，由中翔公司负担1964元。
二审中，上诉人中翔公司、中翔蓝天项目部向法庭提交两份证据。第一份证据：被上诉人一审提交的变更诉讼申请书，用以证明被上诉人的变更诉请违反法律规定，其应当在第一次开庭举证期限届满前提出。第二份证据：上栗县人力资源和社会保障局限期改正指令书及尚峰公馆6号楼木工班拖欠民工工资表各�份，用以证明因被上诉人不按时支付工人工资，导致工人张圣明及其名下民工到劳动部门投诉，所以上诉人才将工资付给张圣明。经质证，被上诉人对第一份证据的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的；对第二份证据的真实性有异议。本院认为，被上诉人对上诉人提交的第一份证据的真实性无异议，本院予以确认，是否达到上诉人的证明目的，本院将在说理部分予以详述。上诉人提交的第二份证据中载明的被拖欠工资的主体为张圣明、欧阳兴焱等人而非被上诉人，在上诉人未提供其他证据佐证该份证据与涉案工程存在关联的情况下，本院对该份证据不予采信。本院二审期间，李冬华未提交新证据。二审经审理补充查明，李冬华变更诉讼请求是一审法院行使释明权的结果。此外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，实际施工人李冬华不具备建筑施工企业资质，故其与被上诉人中翔蓝天项目部签订的《模板工程劳务合同》属无效合同。就本案而言，虽然施工合同无效，但被上诉人李冬华按约完成了模板劳务工程，且上诉人对其完成的工程未提出过异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，被上诉人有权要求上诉人参照合同的约定支付工程价款。关于上诉人提到的一审法院收取被上诉人未在法定期限内提交的变更诉讼请求申请书违反法定程序的上诉主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，且不受在举证期限届满前提出的限制。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，一审法院在第一次开庭后收取被上诉人提交的变更诉讼请求申请书，并重新指定举证期限进行再次开庭审理的行为，符合法定程序，并无不当。故对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人称被上诉人不是适格主体的上诉主张。经审查，上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同法律关系，被上诉人的诉讼请求亦变更为要求上诉人支付欠付的工程款。可见，被上诉人系其诉请的法律关系的适格主体。对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人称第二次鉴定程序违法从而导致一审法院认定�实不清的上诉主张。本案中，第二次鉴定所依据的相关证据，被上诉人在一审时已向法庭提交，且上诉人质证时对该组证据的真实性予以认可。同时，上诉人二审庭审中陈述工程款存在重复计算的意见，因上诉人对该意见未提交相关证据予以证实，故对于该意见，本院不予支持。因此，一审法院对于工程款的认定并无不当，本院依法予以确认。关于上诉人称一审法院遗漏处理第一次鉴定所支付的2万元鉴定费用的上诉主张。经审查，上诉人一审期间委托鉴定并垫付2万元鉴定费用属实。该鉴定费用系上诉人为反驳被上诉人主张的合理成本，且被上诉人并无过错，故该笔鉴定费用应当由上诉人自行承担。故对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当�应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费5456元，由上诉人南昌市中翔建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
代理审判员 蔡美来
代理审判员 黄 毅
二〇一七年六月一日
书 记 员 胡 青