浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第735号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨玉全。
委托代理人（特别授权代理）：于金云、山明，山东隆泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江卓越金城塑机有限公司。
法定代表人：金泽。
委托代理人（特别授权代理）：肖琳。
上诉人杨玉全为与被上诉人浙江卓越金城塑机有限公司（以下简称卓越金城公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富商初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2011年4月3日，杨玉全以罗庄区盛阳包装厂的名义与卓越金城公司签订编号为2011017产品销售合同一份，约定：一、品名、型号及规格：威斯巴顿全自动成型机，规格型号wb-
cx1715，1台，单价262000元。提货时间合同生效25天；wb-cx1715，5台，单价262000元。提货时间第一批定金到账35天；wb-
cx1715，6台，单价262000元。提货时间第二批定金到账35天；注：后附①技术条件及参数；②配置表；③效益分析；④保密承诺书。三、产品质量的保修期限为壹年，设备装箱清单内所送配件不被列入保修范围内。……六、验收标准、方法、地点及期限：交货时当场验收，如存在内在质量问题，需方在接货后拾天内提出异议。七、结算方式及期限：1、具体支付程序为：第壹台安装调试使用30天符合技术条件参数，需方首付第一批陆台（含试用壹台），设备定金50万元；在提货伍台前付50万元，并同时付第二批陆台定金50万元；在提第二批陆台前付50万元；设备全部到厂满二个月每月付32万元；付至尚欠余款31万元时，在六个月内付清。注：如试用壹台不符合技术条件参数，供方无条件退货，退货时供需双方不承担任何责任，需方协助装车。注：比普通金城机节能蒸汽50%。1／4压力平衡器（威斯巴顿）终身免费更换。九、…，4.需方未能履行货款支付义务的，逾期每月按所欠货款的3%支付罚金，作为供方违反本合同条款的违约金。合同对其他权利义务作了约定。合同签订后，2011年5月28日，卓越金城公司交付杨玉全型号为wb-
cx1715威斯巴顿全自动成型机1台。5月29日，杨玉全向卓越金城公司发书面称：“我厂同意2011年6月1日到货，按原合同执行。”同年6月3日，卓越金城公司对已交付的设备进行了调试。6月25日，杨玉全验收后在卓越金城公司出具的委派单上确认合格。同年7月2日，杨玉全付款500000元。8月16日付款500000元。8月19日付货款80000元。8月20日，卓越金城公司交付杨玉全同型号设备6台，中央真空系统1套。同日，杨玉全付款200000元。8月25日，卓越金城公司对设备进行了调试。同年9月24日，杨玉全验收后在卓越金城公司出具的委派单上签名确认合格。2012年4月7日，卓越金城公司向杨玉全邮寄对账催款函一份，内容为：“根据我公司财务显示，截2012年4月6日止，你单位尚欠我公司货款伍拾柒万陆仟元整（576000）。以上欠款数额请你单位及时予以核对，并请将核对结果于2012年4月20日前回函告知我公司，如有不符请注明，以便双方作进一步核查。如你单位逾期不回函告知我公司核对结果的，我公司则视为你单位已确认我公司所列的上述欠款数额正确并请尽快支付。”同年9月5日，杨玉全付款100000元。2013年11月26日，应杨玉全委托，山东产品质量司法鉴定中心出具鲁质司鉴中心（2013）检字第nz040615司法鉴定检验报告书一份，结论为：1、每模产品蒸汽消耗量为0.01137t；2、5#设备存在补焊现象，6#设备存在裂纹现象。杨玉全为此支付鉴定费20000元。2013年7月1日，杨玉全向卓越金城公司发告知函一份，内容为：“卓越金城公司：现用你公司生产的威斯巴顿wb-1715成型机在我厂编号为4号机，压力平衡器内芯断裂错位，5号机的主体机架断裂，已有数月无法使用，我方已多次电话传真告知你，请求派员未果，在此期间，客户的订单不能完成，给我厂造成严重的经济损失。现需你公司在7月9日前派员来维修更换，负责给我厂带来的损失由你方承担。”另查明：罗庄区盛阳包装厂未办理过工商登记。
原审法院审理认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，此为民事诉讼法第六十四条第一款所明定。卓越金城公司作为原告要求杨玉全支付货款45400元及违约金，则依法应对该主张依据的事实举证证明。卓越金城公司提交的产品销售合同显示：涉案双方就威斯巴顿牌，型号为wb-
cx1715全自动成型机买卖签订了合同。该合同系当事人真实意思表示，应认定合法有效。卓越金城公司提交的相关证据显示：合同签订后，卓越金城公司交付杨玉全7台成型机，此后未再继续交货。合同履行过程，杨玉全对此未曾提出过继续交付的主张，故认定双方就系争合同项下机器数量变更为7台，总价款合计为1834000元。现查明：截至2012年9月5日，杨玉全已支付货款1380000元，尚欠货款为4540000元。系争合同第七条约定：设备全部到厂满二个月每月付320000元；付至尚欠余款310000元时，在六个月内付清。虽然双方在本合同履行中减少了货物交易量，但并未对付款时间进行更改，故货物减少后相应的货款支付方式仍应按该条执行。系争7台设备全部到厂时间在2011年8月20日，杨玉全按约应在2012年4月20日前付清全部款项。现查杨玉全未按约支付货款，已构成违约，卓越金城公司要求杨玉全支付剩余货款454000元的诉求，予以支持。至于杨玉全辩称的涉案设备有质量问题，反诉要求卓越金城公司减少价款并返还多支付的货款540000元。该院认为：买卖合同中，“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，合同法第一百五十八条对此已有明定。虽然杨玉全在本案中提交了司法鉴定检验报告，并显示涉案产品“每模产品蒸汽量消耗量为0.01137t；部分设备存在补焊现象及裂纹现象”。但根据系争合同第三条约定，本合同项下产品质量保修期限为一年。因此，杨玉全认为涉案产品存在质量问题，应在货物交付后一年内向卓越金城公司提出。从本案事实看，并无证据证明杨玉全在上述质量保证期内就产品质量问题向卓越金城公司提出了异议，故依法应认定涉案设备符合合同约定。杨玉全以质量有问题拒绝支付货款，并主张调减设备价格，返还多余货款，承担鉴定费20000元损失的反诉要求没有事实依据，不予支持。关于违约金。系争合同第九条第四款约定：需方未能履行货款支付义务的，逾期每月按所欠货款的3%支付罚金，作为供方违反本合同条款的违约金。现查杨玉全未按约支付货款的事实明确，卓越金城公司要求杨玉全支付自2012年4月25日起违约金的诉请具有事实依据，予以支持。审理中，卓越金城公司就违约金计付标准自愿调减为月2%合理，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年2月20日作出如下判决：一、杨玉全支付卓越金城公司货款454000元。二、杨玉全支付卓越金城公司自2012年4月25日至判决确定的付款日止逾期付款违约金（自2012年4月25日到2012年8月24日，以545000元为基数，按月2%执行，共计违约金36320元；自2012年9月1日到判决确定的付款日止以454000元为基数，按月2%执行）。上述一、二项判决，杨玉全于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回杨玉全的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10367元，保全费4020元，合计14387元，应收受理费14187元，反诉受理费4700元，均由杨玉全负担。
上诉人杨玉全不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决混淆了“质量”与“性能”的概念。一审判决以法律规定和合同中约定关于提出质量异议的期限超出为由认定卓越金城公司提供的涉案设备符合合同约定是错误的。一审判决引用的都是法律规定和合同中约定的都仅仅是对于涉案设备的质量问题所做的约定，而本案中杨玉全提出的明确的抗辩及反诉的理由是卓越金城公司提供的涉案设备性能不符合合同中的约定。而性能不等于质量，质量合格不代表性能符合标准。杨玉全认为一个产品的性能是不能以一时的性能达到而认定为合格，更不能以质量合格认定性能达标。特别是生产机器的性能需要一个长时间的运转过程才能最终确认该机器的性能是否达到了合同约定的标准，在该机器的有效使用期限内，该机器的性能应该是一直达到了合同约定性能标准才属于卓越金城公司所提供的机器性能符合合同约定的标准，而且该性能是不能随着时间的推移而产生明显的变化。本案中机器性能节能50％以上是双方签订合同的一个重要的基础，如果卓越金城公司提供的机器不能或者只能在某一较短时间段内达到合同约定的标准，那么杨玉全也就失去了出高额资金购买该机器以达到节能的目的和意义。一审判决也认定了杨玉全提供的证据效能对比表和鲁质司鉴中心（2013）检字第nz040615司法鉴定检验报告书等证据，该报告书中检验结论第一条即明确卓越金城公司交付的设备的性能达不到合同约定标准。但在适用该证据时，一审判决没有正确理解该证据中对于产品性能的检验结论。而以法律规定的和合同质量方面的约定为由驳回了杨玉全对于性能抗辩和反诉理由。最简单的例子就是奥拓车质量合格，但其性能绝对达不到奥迪车的性能标准。不能以奥拓车质量合格而认定符合奥迪车的性能标准。本案的根本现实就是杨玉全花了奥迪的钱买了卓越金城公司提供的奥拓。二、一审判决认定杨玉全违约并判令杨玉全承担违约责任是错误的。一审判决认定“杨玉全应在2012年4月20日前付清全部款项。现查杨玉全未按约支付货款，已构成违约”是不符合事实的。一审认定该项的依据为首先确认杨玉全与卓越金城公司之间的威斯巴顿牌全自动成型机的单价为每台2620**元，总货款为1834000元杨玉全已支付1380000元这一内容。而杨玉全在一审时已经明确提供证据证实了卓越金城公司卖给杨玉全的威斯巴顿牌全自动成型机的性能达不到合同及效能对照表中约定的技术参数
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节能50％以上（具体理由同第一点上诉理由），杨玉全提交的证明该主张的证据一审判决书中也给予认定。通过杨玉全提供的证据证实卓越金城公司交付给杨玉全机器的性能与普通型的机器性能相差很多，无法达到杨玉全购买节能50％以上机器的合同目的。由于卓越金城公司提供的机器性能达不到合同约定的节能产品的性能，因此，依据相关的法律及司法解释的规定，杨玉全可以请求减少卓越金城公司交付的威斯巴顿牌全自动成型机的价款。杨玉全此前购买卓越金城公司的普通型机器价格仅仅为每台1200**元，按该普通型的价格计算，7台价格仅仅为84万元，杨玉全已经支付了138万元，完全超过了普通机器的价格，因此，杨玉全不存在逾期违约的问题，反而货款已经超付了54万元，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定：标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。故杨玉全反诉请求符合法律和司法解释的规定。综上所述，一审判决混淆了“质量”与“性能”的概念，错误的认定了本案的事实，从而错误认定杨玉全违约。请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回卓越金城公司的一审诉讼请求，判令卓越金城公司返还杨玉全多支付的货款54万元并承担鉴定费2万元。
被上诉人卓越金城公司未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：一、一审判决认定事实清楚，未混淆“质量”与“性能”的概念。性能与质量是一个问题，性能包括在质量中，二者不可分割。杨玉全割裂性能与质量概念，混淆视听，规避法律的规定和合同的约定。本案始终没有离开性能去谈质量。杨玉全购买新型“威斯巴顿”设备，最看重的是新设备是否节能50%，即杨玉全一再强调的“性能”。新机器调试后，杨玉全认为所购7台机器确实比普通金城机节能蒸汽50%后才在“合格”一栏中打勾确认，之后杨玉全在长达两年时间里没有对产品质量（性能）提出过任何异议。性能是买受人经了解后认为设备达到所需参数而确认的指标，是经检测确定后决定买受的重要因素，质量是实现其性能的程度和过程，是在一定时间内保持其性能的过程。产品性能与质量互为依存，不可分割。二、一审适用法律正确。从本案事实看，合同中有质量保修期的约定即产品性能（包括新设备是否节能50%）的约定，所以本案同样适用合同法第158条的规定。三、卓越金城公司产品质量（性能）达到了合同约定的指标。杨玉全说设备只达到了一时性能标准，与事实不符。杨玉全在7台机器调试单上确认节能50%，设备合格，而且在长达两年的时间里没有提出过质量异议。杨玉全在2011年5月20日新设备验收时并未发现问题，到了要付款的时候才提出所谓的质量性能问题。四、杨玉全编造假公司签订合同存在商业欺诈行为。杨玉全在卓越金城公司于2013年7月2日向当地公安报案并去催款后开始提出质量异议，显然是为了逃避支付义务、恶意躲债。五、杨玉全应该在2012年4月20日前付清全部货款而未付清，应该承担所欠货款按照月息2%计算的违约金。六、杨玉全要求卓越金城公司减少货款，退还多余货款54万元并承担鉴定费没有法律依据。杨玉全所依据的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定，该条是关于质量的规定。按照杨玉全的“性能说”不能适用该条司法解释。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人杨玉全向本院提交速递运单信息查询一份，欲证明杨玉全在2013年11月委托山东产品质量司法鉴定中心对涉案机器进行鉴定时，已经依法向被上诉人邮寄了鉴定通知。卓越金城公司认为，该份证据系复印件，且上面未记载收件人，与本案没有关联性。
对上述上诉人杨玉全提交的证据，本院认证如下：该份证据系复印件，记载内容与本案缺乏关联性，不能单独作为认定案件事实的依据。对其证明力，本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于卓越金城交付的标的物性能是否符合合同约定的技术条件参数即“比普通金城机节能蒸汽50%”。首先，双方在合同中明确约定了验收标准和验收期限，在该期限内，未见杨玉全对标的物性能提出任何异议；相反，现有证据显示卓越金城公司交付第一台试用机和随后的六台机器时，均委派了技术人员分别进行了22天和32天的新机安装调试工作，杨玉全在委派单上“验收合格”栏均打勾并签字验收。其次，根据合同第七条的约定，第一台试用机调试合格后，杨玉全才支付第一批货物50万元定金，如不合格，则杨玉全有权无条件退货。根据已经查明的事实，杨玉全没有退货且按约支付了定金。鉴于上述理由，本院认定卓越金城公司交付的标的物性能符合合同约定。本案《产品销售合同》第三条约定，产品质量的保修期限为一年，杨玉全在该质量保证期内并未就机器性能问题向卓越金城公司提出任何异议，现杨玉全在产品交付两年后以单方形成的鉴定报告提出质量异议，本院不予采信。卓越金城公司按约履行了合同义务，杨玉全未按约支付全部价款，应当承担相应的违约责任，其支出的鉴定费用自行承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨玉全的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14867元，由杨玉全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 夏吉兰