广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民二破终字第3号
上诉人（原审申请人）：张伙记，男，汉族，1971年2月2日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：刘文武，广东大公威德律师事务所律师。
委托代理人：李莎，广东大公威德律师事务所律师。
上诉人（原审申请人）：黄泰淋，男，汉族，1970年6月21日出生，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：刘文武，广东大公威德律师事务所律师。
委托代理人：李莎，广东大公威德律师事务所律师。
上诉人（原审申请人）：张严，男，汉族，1976年11月3日，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：刘文武，广东大公威德律师事务所律师。
委托代理人：李莎，广东大公威德律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：珠海地博房地产投资策划有限公司，住所地：珠海市香洲。
法定代表人：朱天瑜。
委托代理人：汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。
上诉人张伙记、黄泰淋、张严与被上诉人珠海地博房地产投资策划有限公司（以下简称地博公司）申请破产清算纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民二破字第2号民事裁定，以深圳霸菱实业发展有限公司（以下简称霸菱公司）名义向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员郑捷夫担任审判长、代理审判员麦晓婷、代理审判员杨靖参加的合议庭进行了审理，书记员彭欣薇担任记录。本案现已审理终结。
张伙记、黄泰淋、张严以霸菱公司名义向原审法院提起申请称：霸菱公司与地博公司签订《房屋买卖合同》，约定霸菱公司将预购登记于自己名下的位于珠海市香洲区拱北华平路一、二层商场（以下简称案涉房产）以3600万元价格出让给地博公司。付款期限届满后，地博公司尚欠1850万元价款拒不支付。因地博公司不能清偿到期债务、明显缺乏清偿能力，向法院申请对地博公司进行破产清算。
地博公司辩称：霸菱公司清算组参加诉讼主体不适格。地博公司与霸菱公司之间没有到期债务未予清偿。霸菱公司一房多卖，合同履行过程中对地博公司实施了侵权行为，造成地博公司巨大损失。双方的债权债务并未查清。地博公司名下商铺价值在6000万元以上，不存在资不抵债情形。请求驳回霸菱公司的申请。
原审法院查明：2013年8月7日，张伙记、黄泰淋、张严通过其以“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”的名义委托的李莎律师，向原审法院提交了企业破产申请书。该书主要内容：“申请人：霸菱公司，诉讼代表人：深圳霸菱实业发展有限公司清算组，组长：张伙记被申请人：地博公司，法定代表人：朱天瑜，住所：珠海市香洲银桦路8号905房，请求事项：请求人民法院依据《企业破产法》裁定被申请人破产，由人民法院指定的管理人对被申请人进行破产清算。事实和理由：一、被申请人不能清偿到期债务，符合《企业破产法》规定的破产还债条件。……二、被申请人基本情况和资产构成。……三、被申请人明显缺乏清偿能力。……综上，恳请人民法院依据《企业破产法》裁定被申请人破产，由人民法院指定的管理人对被申请人进行破产清算。”。该破产申请书落款处写有“申请人：霸菱公司，诉讼代表人：深圳霸菱实业发展有限公司清算组”字样，没有任何人的签字，仅加盖有“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”字样的公章。收到上述申请书后，就应否受理该破产申请，原审法院组织各方进行了听证，并于2013年10月14日作出（2013）珠中法民二破（预）字第2号民事裁定书，裁定受理霸菱公司对地博公司的破产申请。依据该裁定，原审法院对地博公司进行破产清算，案号为（2013）珠中法民二破字第2号。在破产清算过程中，地博公司提出，破产申请书并非霸菱公司的意思表示，理由是：一、虽然《企业破产申请书》上写明申请人是霸菱公司，但是，该申请书上并没有霸菱公司的公章，仅加盖有“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”字样的公章，应视为系该清算组提起，不能视为由霸菱公司提起。二、从霸菱公司的工商登记档案来看，成立所谓“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”的股东会议、董事会决议中的股东、董事签名与公司成立时备案的签名存在较大的差异，加盖的霸菱公司的公章也存在明显不同，该清算组成立的合法性存疑。对其所述的事实和理由，地博公司向原审法院提交了霸菱公司的工商登记档案中有关成立清算组的股东会议决议、董事会决议，其中，股东会议决议的主要内容是：“霸菱公司于2011年1月3日上午九时正，在广州市天龙酒店会议室召开全体股东会议，参加会议股东：孙杰、孙丽芬、杨晓东、孙丽娟。会议一致通过，为顺利清算本公司债权债务，以及处置珠海市拱北夏湾中立花园属于本公司的一、二层商铺，C栋402房、403房、404房、601房的房产，特别成立霸菱实业发展有限公司清算小组，由组长张伙记，成员黄泰淋、张严三人组成，负责上述清算和处置物业工作。股东签名：孙杰、孙丽芬、孙丽娟、杨晓东。霸菱公司2011年1月3日”。该股东会议决议上仅盖有“深圳霸菱实业发展有限公司”字样的公章，没有加盖霸菱公司登记股东广州中超实业集团公司、香港中立国际投资公司的公章。董事会决议的主要内容是：“霸菱公司于2011年1月6日上午九时整，于广州市天龙酒店会议室召开公司董事会。经研究决议如下：一、决定注销霸菱公司并成立清算小组。二、任命张伙记为清算小组负责人，任命黄泰淋、张严任清算小组成员。特此决议董事会成员签名：孙丽娟、孙丽芬、孙杰。该董事会决议上仅有“孙丽娟”、“孙丽芬”、“孙杰”字样的签名，没有董事会的其他成员杨晓东的签名。董事会决议上盖有“深圳霸菱实业发展有限公司”字样公章。从表面判断，该公章的印迹小于前述股东会议决议上所盖的“深圳霸菱实业发展有限公司”字样的公章的印迹。地博公司还向原审法院申请调查孙杰、孙丽娟、孙丽芬、杨晓东出入境情况。为此，原审法院向珠海市公安局出入境和外国人事务管理局发函，要求该局协助调查上述事项。该局函复的出入境记录显示，2011年1月3日，孙丽娟不在中国内地；2011年1月6日，孙丽娟、孙丽芬均不在中国内地。为核实霸菱公司成立清算组的情况，原审法院要求刘文武、李莎律师联系在上述决议中载明的清算组成员张伙记、黄泰淋、张严到院接受调查。但是，刘文武律师、李莎律师均以无法联系到上述人员等理由予以推托。
另查明，霸菱公司系中外合资经营企业，成立于1994年10月17日，经营期限至2014年10月17日。霸菱公司经审核批准的登记股东为广州中超实业集团公司、香港中立国际投资公司，董事会成员有，孙杰、孙丽娟、孙丽芬、杨晓东，其中，孙杰任董事长。《霸菱公司章程》第十六条规定：“合资公司设董事会。董事会是合资公司的最高权力机构。”
还查明，深圳市市场监督管理局于2011年11月30日向霸菱公司作出（2011）第3333146号备案通知书。该备案通知书的内容为：“霸菱公司：我局已于2011年1月30日对你企业的（清算组成员）予以备案，具体备案事项如下：备案前清算组成员：备案后清算组成员：张伙记（清算组负责人）黄泰淋（清算组成员）张严（清算组成员）”。除上述证据外，张伙记、黄泰淋、张严没有在本案中提交其他可以证明深圳霸菱实业发展有限公司清算组成立的材料。
又查明，本案中无任何证据显示，审批部门曾同意霸菱公司提前解散，也没有任何证据显示，张伙记、黄泰淋、张严具有中国注册会计师或律师资格。
原审法院认为，以张伙记、黄泰淋、张严为成员的深圳霸菱实业发展有限公司清算组，在成立上是否合法，能否以霸菱公司的名义申请对地博公司进行破产清算，关涉对地博公司破产清算程序启动的主体资格问题，属于本院依职权审查的范围。在本案中，能够反映上述问题的证据主要有深圳市市场监督管理局（2011）第3333146号备案通知书、《股东会议决议》、《董事会决议》。对此，分别评析如下：第一，深圳市市场监督管理局备案通知书不足证明清算组成立合法。该通知书为“备案”性质的通知，并非行政确认或行政批准。因此，该通知最多能说明，深圳市市场监督管理局接收了内容为张伙记（清算组负责人）黄泰淋（清算组成员）张严（清算组成员）的材料，不足证明该清算组成立合法。第二，《股东会议决议》不能证明清算组成立合法。首先，霸菱公司是中外合资企业，经审核批准的登记股东为广州中超实业集团公司、香港中立国际投资公司。而从本案查明的事实看，《股东会议决议》上并没有广州中超实业集团公司、香港中立国际投资公司的公章，不能证明该决议是霸菱公司的股东广州中超实业集团公司、香港中立国际投资公司的意思表示，不能称之为霸菱公司的股东会议决议。其次，该决议记载孙丽娟于2011年1月3日上午9时在广州市天龙酒店会议室参加了所谓的霸菱公司全体股东会议。而从查明的孙丽娟的出入境记录看，孙丽娟当时并不在中国内地。这说明，该决议所记载的内容是不真实的。据此分析，《股东会议决议》不能证明清算组成立合法。第三，《董事会决议》不能证明清算组成立合法。从本案查明的该决议记载的内容看，总共有三名董事即孙杰、孙丽芬、孙丽娟于2011年1月6日在广州市天龙酒店会议室召开了该董事会会议。而从查明的孙丽娟、孙丽芬的出入境记录看，孙丽娟、孙丽芬当天均不在中国内地。这说明《董事会决议》所记载的情况不真实，不能证明霸菱公司董事会曾召开过此会议并形成决议。本案中现有证据不足证明，选任张伙记、黄泰淋、张严成立深圳霸菱实业发展有限公司清算组，是霸菱公司权力机构董事会的真实意思表示。这里还需要特别指出的是，公司清算组是法定用语，具有特定的涵义。它指的是，公司依法解散后，承担清收公司债权、清理公司债务等职能的组织。依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，霸菱公司要成立清算组，其成员必须由股东或董事或中国注册会计师、律师组成。而从本案查明的事实看，张伙记、黄泰淋、张严不具有上述身份。在此情况下，应认定张伙记、黄泰淋、张严不具有担任霸菱公司清算组成员的资格。据此分析，即使选任张伙记、黄泰淋、张严成立深圳霸菱实业发展有限公司清算组，是霸菱公司权力机构董事会的真实意思表示，也因该三人不具备任深圳霸菱实业发展有限公司清算组成员的资格，而不能产生成立深圳霸菱实业发展有限公司清算组的法律效力。向原审法院提交加盖“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”的企业破产申请书的行为，应视为张伙记、黄泰淋、张严三人的个人行为。本案中，无任何证据证明霸菱公司委托张伙记、黄泰淋、张严对地博公司提出破产清算申请。在此情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条之规定，该三人不能以加盖“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”字样的公章的形式，以霸菱公司的诉讼代表人的身份，以霸菱公司的名义，申请对地博公司进行破产清算。对其三人的上述申请，应不予受理。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回张伙记、黄泰淋、张严以加盖“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”字样的公章的形式，以深圳霸菱实业发展有限公司的名义，于2013年8月7日提出的对珠海地博房地产投资策划有限公司的破产清算申请。
张伙记、黄泰淋、张严以霸菱公司名义提起上诉称：一、霸菱公司清算组的设立合法合规。霸菱公司向深圳市市场监督管理局提交了清算组备案所需的全部材料，该材料经审查通过，予以备案。因此，霸菱公司清算组是合法有效的清算组，有权代表霸菱公司进行诉讼。二、一审法院对霸菱公司清算组的合法性进行审查超越了审理权限。深圳市市场监督管理局经审查作出对霸菱公司清算组的成立予以确认备案的行政决定，是可诉的具体行政行为。地博公司如对霸菱公司清算组的成立有异议，应当提起行政诉讼。三、上诉人提出对《董事会决议》中的董事签名进行笔迹鉴定，一审法院不予准许，仅凭肉眼观察作出“签名存在较大差异……该清算组成立的合法性存疑”的认定不当。四、一审法院没有书面传唤，仅以电话临时通知，在上诉人在外地无法赶到的情况下要求上诉人第二天参加法庭调查，程序不当。五、地博公司不能清偿到期债务且清偿能力明显不足，符合企业破产法规定的破产还债条件，应当尽快进行破产清算，保护债权人的合法权益。请求撤销（2013）珠中法民二破字第2号民事裁定，对地博公司继续破产清算。
地博公司答辩称：一、霸菱公司清算组是非法成立，不具有诉讼主体资格。经审查，霸菱公司的股东未在股东会决议上加盖公章；董事会召开时其成员中孙丽娟、孙丽芬均在境外；张伙记、黄泰淋、张严并非霸菱公司的股东或董事，也不是注册会计师或律师，不具有担任霸菱公司清算级成员的资格。因此，霸菱公司清算组成立并非霸菱公司的真实意思表示，而是张伙记、黄泰淋、张严三个自然人非法成立的组织，不能代表霸菱公司进行诉讼。二、地博公司没有到期债务。霸菱公司清算组因与地博公司购房合同纠纷诉至法院，案经珠海市香洲区法院审理认为，霸菱公司清算组不具有诉讼主体资格，驳回了其起诉。关于购房合同纠纷，双方存在争议，有待再次诉讼确认。在法院没有确定双方的权利义务之前，地博公司并无到期债务。一审法院受理本案破产申请后，并无其他主体进行债权申报。地博公司也不存在资不抵债的情况。地博公司位于珠海市香洲区拱北华平路2号的一、二层商场，经评估价值七千多万元，地博公司在没有到期债务且拥有巨大资产的情况下并非资不抵债。因此，地博公司不符合企业破产法规定的破产条件。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是申请破产清算纠纷。原审查明“霸菱公司清算组”无权代理霸菱公司提起本案诉讼，据此将张伙记等三人列为（2013）珠中法民二破字第2号民事裁定书的当事人。本案二审上诉实际是由张伙记等三人以霸菱公司的名义提起。根据双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：一、由张伙记、黄泰淋、张严组成的霸菱公司清算组是否有权代表霸菱公司进行诉讼活动；二、地博公司是否符合企业破产法规定进行破产清算的情形；三、原审法院审理程序是否违法。
关于由张伙记、黄泰淋、张严组成的霸菱公司清算组是否有权代表霸菱公司进行诉讼活动的问题。一、成立清算组进行自我清算是公司的企业内部行为，市场监督管理局根据报送的材料对清算组进行备案的行为是一种监督管理行为，并非作出行政批准或行政许可等具体行政行为。在破产程序中，受理破产申请的人民法院对提出破产申请的主体进行资格审查属依法行使职权。张伙记、黄泰淋、张严称清算组的报备行为属具体行政行为，一审法院无权进行审查的主张，本院不予采纳。二、张伙记、黄泰淋、张严提供了2011年1月3日《股东会议决议》和2011年1月6日《董事会决议》以证实清算组成立合法。经审查，2011年1月3日《股东会议决议》记载，会议在广东省广州市天龙酒店会议室召开，但决议上只有孙杰、孙丽芬、孙丽娟、杨晓东四人的签名，未有霸菱公司股东中超实业和中立国际的盖章；另公安部出入境管理信息反映，当日孙丽娟不在境内，故本院对上述《股东会议决议》的真实性及有效性不予确认。2011年1月6日《董事会决议》记载，会议在广东省广州市天龙酒店会议室召开，上有孙丽娟、孙丽芬、孙杰三人签名。但据公安部出入境管理信息反映，当日孙丽娟、孙丽芬不在境内，故本院对上述《董事会决议》的真实性及有效性不予确认。三、张伙记、黄泰淋、张严三人并非霸菱公司股东或董事，亦非注册会计师或律师，上述三人担任霸菱公司清算组成员不符合《中华人民共和国公司法》第一百八十四条“有限责任公司的清算组由股东组成”及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十二条“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任”的规定。四、现无证据显示霸菱公司曾委托张伙记、黄泰淋、张严对地博公司提出破产清算申请。故原审法院认定向该院提交加盖“深圳霸菱实业发展有限公司清算组”印章的破产申请书申请地博公司破产清算的行为应视为张伙记、黄泰淋、张严三人的个人行为并无不当，认定上述三人无权以霸菱公司或霸菱公司清算组名义申请地博公司破产清算有充分的事实根据和法律依据。张伙记、黄泰淋、张严关于霸菱公司清算组是合法有效的清算组，有权代表霸菱公司进行诉讼的上诉主张，本院不予采纳。
关于地博公司是否符合企业破产法规定进行破产清算的情形的问题。地博公司与霸菱公司曾相互提起给付之诉，均因主体不适格被驳回起诉，目前该两司的债权债务关系尚未明确。本案现有证据尚不足以证实地博公司符合企业破产法规定的进行破产清算的情形，张伙记、黄泰淋、张严关于地博公司应按企业破产法的规定进行破产清算的主张本院不予采纳。
关于原审法院审理程序的问题。法律对法院以电话方式通知当事人有关诉讼事项未作禁止性规定。原审法院电话通知张伙记、黄泰淋、张严到庭调查的事项为对公安部出入境管理信息系统查询到的孙丽芬等五人在2009年1月1日至2013年11月14日间的出入境记录进行质证。上述记录出自国家出入境管理部门，张伙记、黄泰淋、张严未到庭质证不影响原审法院对该记录真实性的确认。张伙记、黄泰淋、张严关于原审法院审理程序违法作出的（2013）珠中法民二破字第2号民事裁定应予撤销的主张，本院不予采纳。
综上所述，张伙记、黄泰淋、张严的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑捷夫
代理审判员 麦晓婷
代理审判员 杨 靖
二〇一四年六月九日
书 记 员 彭欣薇