河南省漯河市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）漯民再终字第13号
再审申请人（原审被告）：安军伟，男，1978年11月1日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。
委托代理人：崔付中，河南汇恒律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：江西正邦食品有限公司。住所地：江西省南昌市东湖区。
法定代表人：程凡贵，该公司董事长。
委托代理人：林全立，漯河市源汇区马路街街道法律服务所法律工作者。
原审被告：天津正邦天顺食品有限公司。
再审申请人安军伟与被申请人江西正邦食品有限公司（以下简称江西正邦公司）、原审被告天津正邦天顺食品有限公司（以下简称天津天顺公司）借款担保合同纠纷一案，漯河市郾城区人民法院于二0一二年七月三十日作出（2011）郾民初字第00592号民事判决，已经发生法律效力。原审被告安军伟不服，向本院申请再审。本院于二0一四年三月二十日作出（2014）漯立民申字第2号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。再审申请人安军伟的委托代理人崔付中，被申请人江西正邦食品有限公司的委托代理人林全立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
漯河市郾城区人民法院（2011）郾民初字第00592号民事判决认定：2009年11月16日，天津天顺公司向江西正邦公司借款50万元，并出具借据一份，借款期限从2009年11月16日起至2010年5月15日止，年利率为8%；2009年12月21日，天津天顺公司又向江西正邦公司借款20万元并出具借据一份，借款期限从2009年12月21日起至2010年6月21日，年利率为8%。上述两笔借款均由安军伟提供连带责任担保，并出具了担保函，担保期限3年。借款到期后经江西正邦公司多次催要，天津正邦公司至今未归还。该判决认为，天津天顺公司向江西正邦公司借款共70万元属实，有江西正邦公司提供的借据、担保函为证，即使天津正邦公司缺席亦足以认定。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。……，第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”。依据上述法律规定，天津天顺公司应当归还江西正邦公司借款70万元及利息。因安军伟是借款合同的连带责任保证人，不超过保证期间，所以安军伟对上述借款应承担连带还款责任。庭审中，江西正邦公司放弃逾期利息请求，不侵犯天津天顺公司利益，予以准许。故判令，1、天津正邦天顺食品有限公司于判决生效后10日内偿还江西正邦食品有限公司借款70万元及利息（利息从欠款次日算起至履行完毕之日止。利率按年利率8%计算）。2、天津正邦天顺食品有限公司如逾期还款，由安军伟承担连带还款责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由天津正邦天顺食品有限公司负担。
安军伟再审申请称，天津天顺公司已于2012年5月10日在工商部门办理了注销登记，已丧失被告主体资格；借款债务清理完毕，安军伟作为担保人也就失去了承担连带责任的事实基础和法律依据；江西正邦公司因收购天津天顺公司的部分股权，其与天津天顺公司的债权债务因混同而灭失，请求驳回江西正邦公司的诉讼请求。
被申请人江西正邦公司答辩称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，申请人的再审申请理由不能成立，请求维持一审判决。
本院再审查明事实除与原一审查明事实相同外，另查明。
2010年5月25日，江西正邦养殖有限公司（以下简称江西养殖公司）与江西正邦公司签订股权转让协议，江西养殖公司同意将其在天津天顺公司占有的70%的股份转让给江西正邦公司；江西正邦公司同意接受该股份；转股前后，江西正邦公司按其在天津天顺有限公司中所占股份比例承担有限债权债务。
2010年10月28日，天津天顺公司股东会决议，公司股东一致同意变更公司股份，江西正邦公司将其所有本公司70%的股份转让给上海正瓴贸易有限公司，转让后江西正邦公司退出股东会。
2011年9月20日，天津天顺公司在《滨海时报》刊登注销公告：天津正邦食品有限公司申请注销，注册号120111000050967，敬告债权债务人自公告之日起45日内与本公司联系办理清算事宜。
2011年11月1日，天津天顺公司股东会决议，决定公司注销，成立清算组，成员为郭爱平、赖厚云；郭爱平为清算组负责人。
2012年5月10日，清算报告显示，一、清算说明；二、清算内容；三、清算组已通知债权人，并对所欠债务进行清理，将有关未了结事务转让给全体股东处置；四、善后事宜由全体股东负责，包括债权债务及公司财产。公司注销登记申请书债权债务情况栏显示，债权债务清理完结。
2012年7月4日，天津天顺公司签收了本案开庭传票、起诉状等法律文书。2012年8月7日，天津天顺公司签收了漯河市郾城区人民法院（2011）郾民初字第00592号民事判决书。
本院再审认为，1、关于涉案债权债务是否因混同而灭失的问题。《中华人民共和国合同法》第106条规定，债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。由此可见，民事法律关系中的混同是指合同关系或债的关系的主体是对应的双方，当债权与债务同归于一人，由此而导致权利义务关系终止的事实。本案中，江西正邦公司只是受让了江西养殖公司持有的天津天顺公司的部分股份，成为了天津天顺公司的股东之一，债权人仍是江西正邦公司，债务人仍是天津天顺公司，债权债务并未同归于一人。并且，江西正邦公司又于2010年10月28日将该部分股份转让给了上海正瓴贸易公司。故再审申请人安军伟申请称涉案债务因混同而灭失的理由没有事实根据和法律依据，再审不予支持。
2、关于本案能否直接判令安军伟连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国破产法》第124条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。由此可见，无论是担保法还是破产法的相关规定，连带责任保证人承担保证责任的前提和基础是债务人没有履行债务、债权人的债权没有得到清偿。本案中，天津天顺公司在清算报告及公司注销登记申请书中均明确载明清算组已通知债权人，并对所欠债务进行清理，将有关未了结事务转让给全体股东处置；并且，本案一审定性为借款合同纠纷，江西正邦公司在一审庭审期间的诉请是天津天顺公司承担还款责任，安军伟承担连带保证责任。故被申请人江西正邦公司答辩称被申请人安军伟在本案中可以作为独立的诉讼主体，其可就天津天顺公司的借款要求被申请人安军伟直接承担清偿义务的理由，在本案中缺乏事实根据和法律依据，且与其在一审庭审中的诉讼请求亦不一致，再审不予采纳。
3、关于一审起诉是否符合受理条件的问题。亦即原审被告天津天顺公司是否是本案适格被告的问题。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条规定，起诉不符合受理案件的，人民法院应予裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理案件的，裁定驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第108条（2012年修改前规定），起诉必须符合下列条件，1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国民法通则》第36条第2款规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第40条规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外活动。本案中，天津天顺公司于2011年9月20日登报申请注销，于2012年5月10日清算完毕注销，在此期间天津天顺公司已丧失了作为诉讼主体参与民事诉讼活动的民事行为能力，只能由清算主体履行相关职责，代表公司应诉，此后，已丧失民事主体资格。而本案于2011年11月8日立案受理后，在诉讼期间，天津天顺公司仍先后2012年7月4日，8月7日签收了本案相关法律文书和判决书，显然与相关法律法规精神相悖。并且，天津天顺公司虽然签收了开庭传票等诉讼文书，但其并未提供企业法人营业执照、法定代表人身份证明，企业组织机构代码等必要材料，故本案被告，即主债务人的被告主体资格并不适格。
4、原审法院对本案不具有管辖权。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第129条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确立案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的人民法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。由此可见，债权人对债务人和连带责任保证人一并提起诉讼的，主合同和担保合同的主从关系原则不变，应当按照主合同来确定管辖。本案中，原审被告天津天顺有限公司登记注册的地址是西青区（天津市）杨柳青欣杨道406号，现有证据亦不能证明借款合同履行地发生在漯河，故原审法院漯河市郾城区人民法院对本案并无管辖权。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条，第210条规定，人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：1、认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉；2、具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决的、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。综上，因本案原审被告天津天顺有限公司作为被告并不适格，且本案原审法院漯河市郾城区人民法院对本案亦无管辖权，故原审原告江西正邦公司对原审被告天津天顺公司、安军伟的起诉应予驳回。江西正邦公司若有证据证明涉案债权尚未得到清偿，可依照相关法律规定向相关债务主体主张权利。原一审判决对原审被告主体资格认定属认定事实错误，程序不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》210条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，裁定如下：
一、撤销漯河市郾城区人民法院（2011）郾民初字第00592号民事判决；
二、驳回原审原告江西正邦食品有限公司的起诉。
一审案件受理费10800元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 军
审判员 张书臣
审判员 刘光耀
二〇一四年六月十九日
书记员 尚云飞