浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初2590号
原告:大力神建设有限公司，住所地：杭州市萧山区宁围镇二桥村。
法定代表人：李炯，总经理。
委托诉讼代理人：宋俊杰，浙江厚儒律师事务所律师。
被告：义乌市汇达市政工程有限公司，住所地：义乌市大陈镇团结村486号，现营业地：义乌市城中北路298号二楼。
法定代表人：吴丽华，总经理。
委托诉讼代理人：叶法琳，系公司员工。
第三人：兰溪市如兵交通工程有限公司，住所地：兰溪市兰江街道兰荫路53-3号营业房。
法定代表人：叶如兵，总经理。
原告大力神建设有限公司（以下简称大力神公司）诉被告义乌市汇达市政工程有限公司（以下简称汇达公司）、第三人兰溪市如兵交通工程有限公司（以下简称如兵公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年2月5日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭进行了审理。原告大力神公司的委托诉讼代理人宋俊杰、被告汇达公司的委托诉讼代理人叶法琳到庭参加诉讼。第三人如兵公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告大力神公司起诉称：原告2012年初为第三人如兵公司承接的义东路改造工程（江滨路-
江东路）进行梁板安装。被告为该工程总包。原告完成施工作业后分别于2012年3月30日开给被告33万元发票一份，于2012年7月17日开给被告430580元发票一份，以上共计汽掉费760580元。第三人陆续支付了66万元后，尚余100580元一直未付。原告与第三人经萧山区人民法院调解达成协议，第三人应在2014年3月底前支付欠款及利息115000元，如未按时履行付款义务，则需加付违约金20000元。第三人到期后未履行付款义务，原告向法院申请执行未果。经原告核实，被告尚欠第三人工程款1351135元未支付，但第三人怠于向被告行使该到期债权。现诉请判令被告支付款项135000元。
被告汇达公司答辩称：被告与原告无业务往来、经济往来，不应由被告承担第三人所欠原告的债务。第三人应承担的违约金更没理由由被告承担。被告至今未收到原告出具的发票，第三人也未将原告交付的发票转交给被告，就此被告暂扣第三人一部分款项，要求第三人将发票全部交给被告，被告会将暂扣款41835元付清。但第三人至今未提供发票也未来提取该暂扣款。原告与第三人在（2013）杭萧民初字第4881号案件的调解中，清楚全部情况，若将发票提供被告的话，可在调解时告知被告参与调解，可要求被告扣下支付第三人的领取款，但原告并未告知被告。原告未能执行到欠款，加大执行力度即可，原告未尽职，系原告自身的责任。若法院认定被告应将暂扣款支付给原告，也要求原告提供给被告全部款项的发票。原告的诉请不符合法律规定，违反了一事不再理的原则，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人如兵公司未发表意见，也未提供证据。
原告大力神公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
证据一，杭州市萧山区人民法院民事调解书（复印件）一份、证明第三人拖欠原告的款项已由生效的法律文书所确认。
证据二，执行裁定书一份（复印件，加盖杭州市萧山区人民法院执行庭章），证明第三人没有按照调解书确定的义务履行。
证据三，安装合同一份（复印件），证明被告应付给第三人的款项为620万元。
证据四，银行凭证七份（复印件），证明被告支付给第三人法定代表人的款项金额为4848865元，目前为止被告尚有1351135元未支付给第三人。
被告如兵公司的质证意见：
证据一、二、三均无异议；证据四真实性没有异议，但是被告不只支付了这些款项，原告方提供的支付凭证仅仅是一部分。
被告汇达公司为支持自己的抗辩，向本院提供以下证据：
证据一、（2015）金义民初字第588-1号民事裁定书一份，证明原告方曾就本案争议提起诉讼后撤回起诉。
证据二、2015金义民初字第588-1号民事庭审笔录复印件一份（加盖本院证明专用章）。
证据三、萧山区人民法院民事庭审笔录、民事起诉状、原告与第三人之间的合同及证据附件、调解书复印件各一份。
证据二、证据三共同证明本案与被告没有关联，应该是原告与本案第三人之间的纠纷。
证据四、安装合同复印件一份，证明被告是和第三人存在合同关系，与原告方没有任何关联。
证据五、财务汇款记录复印件17份（包括一份结算清单复印件），证明我方已经支付给本案第三人工程款6199943元（含暂扣款41385元）。经于2014年4月25日被告与第三人结算，被告应支付给第三人的款项为221385元，后被告于当天就支付了18万元，故尚欠41385元。这41835元未支付是由于第三人未提供正式发票。
原告大力神公司的质证意见：
证据一、二、三，真实性没有异议，但是证明对象有异议，这三组证据能够把本案中三方主体的关系疏理得非常清楚，更加证明本案被告与第三人拖欠原告款项有关联性。
证据四、真实性没有异议，同样不能证明被告所主张的证明目的，恰恰证明被告与本案有关系。
证据五、证据是否有原件以法院核实为准，关于付款凭证与原告提供一致的部分真实性我方认可，除此之外的领款凭证和被告方自行制作的清单和结算单以及原告方没有提供的付款凭证，我方都是不予认可的。理由：第一，2012年4月6日30万元的这张付款凭证上，明确写明的是借款。2012年5月14日30万元的付款凭证上，写的是货款，而且货款的收款对方并不是叶如兵；2012年7月26日的付款凭证上也写的是借款，以上三笔与被告与第三人之间的承包关系无关；关于结算单，特别是注明的扣除11万元和扣除2万元多，我方认为是事后添加的是不真实的，所有的结算都应有相应的扣款凭证等来证明，因此被告提供的五组证据，不能证明被告尚欠第三人4万余元。
第三人如兵公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，应视为放弃发表意见和质证的权利。
结合双方的质证意见及庭审情况，本院对原、被告双方提供的证据认证如下：
原告提供的证据。被告对证据一、二、三均无异议，对其证明力予以确认。被告对证据四的真实性无异议，确认其真实性。
被告提供的证据。原告对证据一、二、三、四真实性无异议，确认其真实性。证据五，被告于庭后提供了原件核对，确认其真实性。其中的七份付款凭证中均注明了义东路桥梁工程桥梁板款且第三人的法定代表人叶如兵均签字予以确认，其中2011年11月9日为93万元、2012年1月18日50万元、2012年4月1日50万元、2012年4月6日33万元、2012年4月12日66万元、2012年5月8日30万元、2012年7月26日254万元、2012年12月11日78865元、2014年4月25日221385元，与被告汇给第三人法定代表人叶如兵账户的汇款，其中2011年11月14日93万元、2012年1月18日50万元、2012年4月1日50万元、2012年4月6日33万元、2012年4月12日66万元、2012年5月14日30万元（该汇款收款人为案外人张智波，经本院核实，张智波称该款项系因第三人欠其材料款，而由第三人指示被告直接支付于张智波）、2012年7月26日两笔429700元、200万元、2013年2月6日78865元、2014年18万元，可以形成日期、数额大致吻合的对应关系，上述证据还可以反映出第三人与被告之间有先由第三人法定代表人在被告出具的付款凭证上签字再由被告向第三人法定代表人账户汇款的支付习惯，故被告实际支付第三人的款项应以汇款凭据为准。另外，虽然有些银行汇款凭证中注明的用途为借款或货款，但此仅为汇款时的附加信息，并不能仅凭此确认汇款的性质。该些汇款应认定系被告支付第三人涉案工程的工程款，经核算共计5908565元（其中2014年4月25日之前为5728565元）。对于其中的结算单，其中第二条内容为“按合同要求已支付620×95%=589万元（含扣除梁板预制造成的返工费用51135元、第一次扣除的返工费110243元）”，被告称括号中注明的两项费用被告未实际支付，是扣除的费用视为已支付，原告认为第二条中“第二次扣除返工费110243元”系事后添加，但结合2014年4月25日之前被告支付第三人的工程款为5728565元，第二条括号中载明的两项款项合计51135+110243元=161378元，前述两者相加为5889943元，与589万元基本吻合，故被告的解释合情合理。“第二次扣除返工费110243元”并非事后添加形成。对于结算单末尾“其他费用25000元，=221385元”，经庭后核实，被告认可系其工作人员在出具结算单后添加。综上，结算单中除“其他费用25000元，=221385元”外的内容应认定为均经叶如兵的签字确认。
经审理，本院认定事实如下：
2011年11月6日，被告与第三人签订《25米箱梁加工安装合同》一份，约定被告将义东路改造工程中的箱梁预制及安装交由第三人完成，费用620万元，梁板架设完成及验收合格后一个月内付95%，第三人提供被告有效的100%的材料税票，余款5%在桥梁评杯后一次性付清。
2011年12月30日，兰溪市如兵工程劳务有限公司与原告（当时名称为杭州大力神起重运输有限公司，于2015年3月4日变更至现名）签订《桥梁板安装工程承包合同》一份，约定兰溪市如兵工程劳务有限公司将桥梁板安装工程交由原告承包施工。
后被告于2011年11月14日至2013年2月6日间累计向第三人支付工程款5728565元。2014年4月25日，第三人与被告双方对上述合同价款进行结算，被告出具结算单一份，载明：一、合同总价620万元，按合同要求已支付620×95%=589万元（含扣除梁板预制造成的返工费用51135元、第一次扣除的返工费110243元）。二、本次应支付款项：620×5%=31万元（扣除试块、钢筋、钢绞线等检测费用58615元、资料费用5000元）。本次应付贰拾肆万陆仟叁佰捌拾伍元整。义东路梁板预制所有费用全部付清。第三人法定代表人叶如兵在上述结算单中注明：“同意以上结算，所有费用全部结清”。当日，被告工作人员在上述结算单末尾注明：“其他费用25000元，=221385元”，被告向第三人出具付款凭证一份，数额为221385元，叶如兵在领款人处签字。被告于当日向叶如兵账户汇款18万元。剩余的款项，第三人至今未向被告主张权利。
2013年9月9日，原告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，要求第三人支付《桥梁板安装工程承包合同》所涉的工程款。经法院主持调解，原告与第三人达成协议，主要内容为：一、第三人支付原告工程价款100580元，并支付利息14420元，合计115000元，于2014年1月10日前支付60000元，余款55000元于同年3月底付清；二、原告放弃其余诉讼请求；三、如果第三人未按上述第一项内容履行义务的，应加付违约金20000元；四、双方再无其他任何争议。后因第三人未按民事调解书履行义务，原告于2014年1月28日向杭州市萧山区人民法院申请强制执行。经执行，因第三人无财产可供执行，杭州市萧山区人民法院裁定终结执行。
另，2015年2月11日，原告曾向本院提起诉讼，以原、被告之间有直接的建设工程施工合同关系为由，要求被告支付工程款。被告抗辩称其只与如兵公司有合同关系，与原告并无合同关系，并申请追加如兵公司为第三人，本院予以准许。后原告申请撤诉，本院于2015年7月20日裁定予以准许。
本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求以自己的名义代位行使债务人的债权。原告对第三人享有135000元债权依据充分，本院予以确认。被告尚有部分涉案工程款未支付给第三人，被告虽抗辩称因第三人未向其开具部分发票所以扣留了部分款项，但被告与第三人的合同中并未明确约定支付工程款以交付发票为前提条件，且双方对工程款已进行了结算，被告扣留部分款项并无依据，因而第三人享有对被告的到期债权。现原告对第三人享有的债权经申请强制执行未实现，而第三人又至今未向被告主张债权，应认定对原告造成了损害，原告有权以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权。本案的争议焦点在于第三人对被告享有的债权数额。根据被告与第三人之间的支付凭证及结算单，可以确认2014年4月25日结算时，双方确认被告尚欠第三人工程款246385元。但被告主张结算后，第三人向被告方财务人员领取付款凭证时，被告方工作人员发现尚有25000元费用未扣除，故在结算单中注明“其他费用25000元，=221385元”，从叶如兵在被告当日出具的数额为221385元的付款凭证上签字的情况看，被告的解释合乎情理。被告于当日向叶如兵账户汇款18万元，故被告尚欠第三人的工程款为221385元-180000元=41385元，即第三人对被告享有的到期债权数额为41385元。综上，原告合理合法的诉讼请求，本院予以支持。因原告第一次起诉被告后又申请撤回起诉，本院裁定予以准许，故本案不存在被告抗辩所称的“一事不再理”的情形，被告的其余抗辩理由，亦依据不足，本院不予支持。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条的规定，判决如下：
一、被告义乌市汇达市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告大力神建设有限公司41385元。
二、驳回原告大力神建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3000元，由原告大力神建设有限公司负担2165元，被告义乌市汇达市政工程有限公司负担835元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费3000元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 吴晨播
人民陪审员 杨丽青
人民陪审员 毛国新
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 李 双