九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民二终字第18号
上诉人（原审原告、反诉被告）九江本色广告传媒有限公司
法定代表人倪俊，公司经理。
委托代理人王志，江西康润律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）九江恒世房地产开发有限公司。
法定代表人吴超，公司总经理。
委托代理人陈刚，江西惟民律师事务所律师。
上诉人九江本色广告传媒有限公司因与上诉人九江恒世房地产开发有限公司广告合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院作出的（2013）浔民二初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九江本色广告传媒有限公司委托代理人王志，被上诉人九江恒世房地产开发有限公司委托代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，九江长江大桥北侧收费站顶广告位系九江长江大桥公路桥管理局所有，原告承接了该广告位的使用权。2011年11月17日，原、被告双方就九江长江大桥北侧收费站顶广告位租赁事宜签订了《广告位租赁合同》，约定自2011年12月1日起，原告将九江长江大桥北侧收费站顶的广告位租赁给被告三年的广告宣传，每年广告费金额为28万元，在合同签订之日，被告给付2011-12年全年的广告款20%即56000元，广告画面安装完验收合格后即付30%广告费款即84000元，2012年1月16日付全年广告款45%即126000元，余款14000元待当年合同期满付清。2013年度广告款于2012年12月1日付清全年广告款的95%即266000元，当年余款14000元于合同期满付清，2013年12月1日付清2014年度的广告款95%即266000元，余款14000元待合同期满付清。被告未按合同约定向原告支付租金，合同还约定违约责任及广告费的支付方式及日期。上述合同签订后，双方依约履行，但在2012年5月中旬-7月期间，因黄梅县小池镇政府作公益广告宣传。之后继续由原告为被告发布广告至2012年12月底，由于黄梅县小池镇政府使用广告位占用了原告为被告发布的合同期间，故原、被告双方于2012年11月27日签订了《补充协议》一份，约定1、自本协议签订之日起二十日内，被告向原告支付租赁费（广告费）10万元，原告放弃依原合同收取被告的滞纳金，并放弃依任何其他形式追究被告的违约责任，此条款仅限于2012年；2、因小池镇政府在2012年期间征用合同约定的广告位，导致被告未能正常使用，在依该协议第1条约定履行支付租赁费后，首年租赁期相应顺延至2013年1月1日，到期被告付清首年租赁费；3、租赁期内，如政府再次征用约定广告位导致甲方（被告）无法正常使用的，原合同自动终止，租赁费按照甲方实际使用天数按日计算，多退少补，双方均不得追究对方违约责任。被告依约在2012年12月1日前陆续支付了原告2011-12年度的广告费266000元，但至2013年2月底，被告尚欠原告2011-12年度广告尾款14000元及广告画面安装款21952元，且2013年度的广告费266000元也未给付。与此同时，原告依然为被告发布广告，2012年11月27日后原告也为黄梅小池镇政府发布了一段时间的广告。原告在多次催讨余款未果的情况下，于2013年3月1日将解除合同书送达被告，并将广告位于2013年3月18日租赁于他人（与他人签订每年29万元的广告租赁合同）。
原审法院认为，原、被告之间签订的广告位租赁合同及补充协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告依约履行了为被告发布广告的义务，虽然在2012年5月中旬-7月期间未为被告发布广告，但双方为此签订补充协议约定顺延了2011-12年度的合同期限至2013年1月1日，被告应承担继续履行给付广告尾款及广告安装款的义务，故原告的上述两项诉请本院予以支持。依补充协议第一条，尾款违约金不应收取，原告的此项诉讼请求，本院不予支持。对于原告提出的在其解除合同之前为被告发布应收取的广告费59059元及被告未按期给付2013年度的266000元的广告费应承担的违约金这两项诉请，因原告在补充协议签订以后继续为黄梅小池镇镇政府发布一段公益广告，故原、被告双方应依补充协议第三条履行合同，被告应按实际使用天数支付原告广告费用。两项诉请本院部分予以支持。对于原告提出的被告应赔偿在2013-14年度合同期内的合同价与原告另行为他人发布广告价之差的诉请，该诉请的事实及损失没有事实依据，故不予支持。至于被告反诉原告因其违约要求返还2011-12年度的广告费266000元的诉请，被告无充分证据证实原告的行为系违约，故被告的反诉请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告九江恒世房地产开发有限公司在本判决生效之日起三日内给付原告九江本色广告传媒有限公司2011-12年度广告尾款14000元。二、被告九江恒世房地产开发有限公司在本判决生效之日起三日内给付原告九江本色广告传媒有限公司拖欠的2012年广告画面安装款21952元。三、被告九江恒世房地产开发有限公司在本判决生效之日起三日内给付原告九江本色广告传媒有限公司2013年1月1日至3月1日的广告费46787元。四、驳回原告九江本色广告传媒有限公司的其他诉讼请求及被告九江恒世房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3360元，反诉费5290元，由原告九江本色广告传媒有限公司负担诉讼费1875元，被告九江恒世房地产开发有限公司负担诉讼费1485元、反诉费5290元。
上诉人九江本色广告传媒有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在事实认定方面存在错误。1、一审法院对小池镇政府和广告位的所有人单位进行了调查，小池镇政府在被上诉人提供的《说明》下方进行了补充，认为“……使用了2个月，但不清楚起止日期”，从而否认了其原出具《说明》。广告位的所有人单位九江长江大桥公路桥管理局出具了《说明》，证明上诉人在2012年11月27日后未被小池镇政府征用。在上述情况下，被上诉人未再行提交其他证据以证明其主张，根据证据规则应承担举证不能的法律后果。一审法院在判决书中未对两份证据（上述两份说明）进行分析而直接采纳了小池镇政府于6月26日出具《说明》，属明显不当。由此导致的一审法院认定应适用《补充协议》第三条之规定，造成被上诉人因未在规定时间支付2013年度的广告费266000元而应承担的违约金23940元（自2013年1月1日起，暂计算至2013年3月31日）的诉请被驳回。2、对《补充协议》中的尾款产生时间认定错误。一审根据《补充协议》第一条“自本协议签订之日起（2012年11月27日），上诉人放弃依原合同收取被上诉人的滞纳金，并放弃依任何其他形式追究被上诉人的违约责任，此条款仅限于2012年”的规定，认为尾款违约金1078元系在2012年产生的，符合《补充协议》第一条“……并放弃依任何其他形式追究被上诉人的违约责任”，故不予支持尾款违约金1078元；但实际上，根据《补充协议》第二条“……首年租期相应顺延至2013年1月1日，至期被上诉人付清首年租赁费”，由此可以得出尾款系2013年1月1日才须支付的，所产生的滞纳金是发生在2013年1月1日之后而不是在2012年，故上诉人要求支持尾款违约金1078元的诉请不应适用《补充协议》第一条的规定而应予以支持。二、上诉人因被上诉人违约所造成的损失具体而确定，而一审法院简单地以诉请的事实和损失无依据为由未判决被上诉人赔偿上诉人利润差29385元及2013年3月2日至18日广告费损失12272元，违反了《中华人民共和国合同法》第113条之规定。请求1、维持一审判决中的第一、二、三项；2、撤销一审判决中第四项（但仍维持“驳回九江恒世房地产开发有限公司的其他诉讼请求”）；3、改判由被上诉人支付上诉人违约金25018元（23940＋1078=25018，暂计算至2013年3月31日）；4、改判由被上诉人支付上诉人2013年3月2日至2013年3月18日的广告款12272元；5、改判由被上诉人支付上诉人自2013年3月19日起至2014年12月31日止所签订合同的可得利润与上诉人在此期限内再次发布广告的利润之差计29385元：6、本案一、二审诉讼费及反诉费全部由被上诉人承担。
上诉人九江恒世房地产开发有限公司答辩称：一审判决认定的大部分事实清楚，关键事实由于小池镇政府在双方签订补充协议后依然再次征用了诉争的广告位，此时双方应按照补充协议的约定履行，双方合同在2012年12月15日中止，此后双方各自行为均不是履行合同的行为，也不产生相应的费用和责任承担问题，因此上诉人的诉请缺乏事实依据，一审驳回上诉人的起诉是正确的，请求二审予以维持。
上诉人九江恒世房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：补充协议约定：“租赁期内，如政府再次征用约定广告位导致甲方无法正常使用的，原合同自动终止，租赁费按照甲方实际使用天数按日计算，多退少补，双方均不得追究对方违约责任。”一审判决书第6页8-9行“……因原告在补充协议签订以后继续为黄梅县小池镇政府发布一段公益广告……”，确认了黄梅县小池镇政府在补充协议签订以后继续征用的事实。因此，广告位租赁合同在2012年12月份就已经自动终止，无须再由被上诉人书面通知上诉人解除合同。上诉人也无需支付停用之后的广告费。请求依法撤销九江市浔阳区人民法院（2013）浔民字第108号民事判决第三项；本案—、二审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人九江本色广告传媒有限公司答辩称：恒世公司所述签订补充协议后本色广告继续为小池镇政府发布广告，其时间是前后矛盾的。一审其提交反诉状时说是九月中旬到十月中旬，庭审时其又提出时间是2012年11月，为此其要求小池镇政府为其出具了说明，此情况说明在我方申请法院调查取证的情况下，小池镇政府又否定了此说明。故此时间段小池镇政府是否发布了广告，恒世公司是没有证据的。在恒世公司违约行为确定的情况下，我方诉讼请求应得到支持。
在二审举证期限内，上诉人九江本色广告传媒有限公司向本院提交九江明瑞广告装饰有限公司证明件和证人李成满证言一组，以证明被上诉人向法庭提供的照片内容为九江明瑞广告装饰有限公司于2012年11月20日安装的，至2013年2月28日，九江明瑞广告装饰有限公司未再安装、拆除任何画面。
被上诉人九江恒世房地产开发有限公司质证认为，一、明瑞公司及证人与本色公司有利害关系，其证言不具有可信度。二、证人证明安装后未进行拆除，但也可能是由其他公司或镇政府进行安装拆除。三、证人也陈述拆下来后，如没有新的内容更新还是可以用的。综上，证据不应得到采信。本院认为，九江明瑞广告装饰有限公司安装广告的时间和内容与本案有关联性，对安装时间和内容予以认定。
在二审举证期限内，上诉人九江恒世房地产开发有限公司未向本院提交新证据。
经审理查明，上诉人九江本色广告传媒有限公司于2012年11月20日为上诉人九江恒世房地产开发有限公司制作安装了宣传广告，之后无证据证明继续为小池镇政府发布广告的事实。九江本色广告传媒有限公司作为证据的于2013年2月28日拍摄的照片内容和2012年11月20日制作的广告内容一致。一审认定双方签订补充协议后又为小池镇政府发布广告，缺乏事实依据，本院不认定。其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点是补充协议签订后，小池政府是否再次征用约定广告位？九江恒世房地产开发有限公司依据小池镇政府2013年6月26日出具的《情况说明》，主张在补充协议签订后，小池镇政府再次征用了约定广告位。一审法院于2013年7月24日到小池镇政府进行了调查，小池镇政府在原《情况说明》下注释：“……免费使用桥北收费站顶端广告2个月。具体起止时间日期不清。”同日，一审法院对广告位的的所有人九江长江大桥公路桥管理局进行了调查，该局出具情况说明：“小池镇于2012年5月中旬—7月底在我局桥北收费亭免费作了公益宣传广告。此后，小池镇政府曾要求作长期的广告宣传，但我局没有同意。小池镇政府也没有在该广告位做广告。”二审期间，广告制作安装单位证明九江本色广告传媒有限公司于2013年2月28日拍摄的广告内容是在签订补充协议前制作安装的，之后没有进行更换。对此九江恒世房地产开发有限公司也未提供足以反驳的证据。根据证据规则，九江恒世房地产开发有限公司提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，在原合同自动终止条件未成立的情况下，双方应当继续履行原合同。九江恒世房地产开发有限公司应向九江本色广告传媒有限公司支付解除合同前的广告费46787元。关于解除合同的违约责任问题。本案是因为小池镇政府发布广告而产生的矛盾，合同没有履行双方均有责任，故关于解除合同违约责任的诉请，不予支持。关于解除合同造成损失的赔偿问题。九江本色广告传媒有限公司主张从与九江恒世房地产开发有限公司解除合同至与湖北照丰置业有限公司签订广告位租赁合同期间的广告费及利润差由九江恒世房地产开发有限公司承担，经查江本色广告传媒有限公司与湖北照丰置业有限公司签订的合同总额是含税的，税率存在变动，不能确定其实际损失，故该诉请的事实及损失没有事实依据，不予支持。上诉人九江恒世房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上，原审法院认定事实部分有误，但处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2437元，由上诉人九江本色广告传媒有限公司负担诉讼费1467元，上诉人九江恒世房地产开发有限公司负担诉讼费970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小江
审 判 员 郑敏红
代理审判员 晏纯贵
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 桂 桂