江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第888号
上诉人（原审被告）彭凯，男，汉族。
委托代理人张立俊，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘德金，男，汉族。
委托代理人张骏，江苏兢慎律师事务所律师。
委托代理人王晓盼，江苏兢慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏龙，男，汉族，无业。
上诉人彭凯与被上诉人刘德金、魏龙健康权纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2013年11月30日作出（2013）玄民初字第1669号民事判决，彭凯对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月17日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月17日14时许，魏龙驾驶电动车行至龙蟠路时，与刘德金发生碰撞，致刘德金受伤，造成交通事故。经交警部门认定，魏龙负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。
刘德金至江苏省中西医结合医院住院治疗，同年12月24日行右侧锁骨远端骨折切开复位内固定术，2013年1月8日出院，出院诊断为右侧锁骨远端骨折、右侧肋骨第4-7肋骨骨折、右耳廓挫伤、右侧臂丛神经陈旧性损伤。2013年5月20日南京医科大学司法鉴定所对刘德金的伤残等级、误工、营养、护理期限出具鉴定意见书，鉴定意见为：刘德金右上肢功能丧失10%以上构成十级伤残；刘德金伤后误工期限以120日为宜；伤后90日需他人护理并适当补充营养。2013年7月18日，刘德金向法院提起诉讼，请求判令魏龙赔偿其各项损失共计109528元。一审审理中，刘德金、魏龙申请追加彭凯为被告。
一审中，魏龙提出自己是南京市玄武区婚博惠婚庆礼仪中心（以下简称婚博惠婚庆中心）的员工，事发时系受婚博惠婚庆中心的经理彭凯指派送婚博惠婚庆中心的物品（一个箱子）到曹后村仓库，还没有送到仓库时发生此次交通事故。发生交通事故后，其打电话给同事张帆和杨柳，他们到事故现场后，杨柳将要送的物品送到仓库去了，张帆和其去医院。另外所骑的电动自行车也是彭凯购买的，无牌照，放在单位使用。因此事故发生时系职务行为，应由公司承担赔偿责任。为证明其主张，魏龙提交下列材料：1、婚博惠婚庆中心出具的证明一份，证明魏龙于2012年12月8日至2012年12月17日期间在婚博惠婚庆中心学习、工作过；2、送货清单1份，不是彭凯就是彭凯老婆书写的，证明当时自己是在送货；3、杨柳因到外地工作，无法到庭，但张帆在南京，可以请张帆出庭作证。法院于2013年10月28日对张帆进行了调查，张帆陈述的主要内容为：我和魏龙曾是婚博惠婚庆中心的同事，魏龙骑电动自行车发生交通事故后给我打电话，电话中说他发生交通事故不能去仓库了，我当时和另一个同事杨柳也在外面，离的不远，就去了事故现场，到的时候交警已到了，后120将伤者送到了医院。我和魏龙一起骑电动车去了医院，杨柳把魏龙要送的东西送到曹后村的仓库去了。婚博惠婚庆中心的老板是彭凯，魏龙送的东西是一个箱子，具体是什么不太清楚。魏龙骑的电动车是老板彭凯的，这种车子一共有四辆，都是彭凯的，放在单位给大家送货、跑业务用，上班期间工作需要都可以使用。我于2013年3月份离开公司，我知道婚博惠婚庆中心地址换了，但现在何处不清楚。刘德金对上述证据无异议。
另查明，婚博惠婚庆中心系个体工商户，业主为彭凯。魏龙提出其支付了下列费用：医疗费158元、伙食费75元、救护车费120元、现金5500元，证据为医疗费发票、伙食费票据、救护车费发票、收条。刘德金无异议。另刘德金提出彭凯支付了其医疗费2000元，含在魏龙的5500元收条中。因彭凯未到庭应诉，致本案无法调解。
刘德金主张赔偿的费用、提供的证据及魏龙的意见如下：
一、医疗费25053.73元，刘德金提供了病历、出院记录、医疗费发票。魏龙无异议，具体金额以发票为准。经核实刘德金的医疗费为24990.5元；
二、住院伙食补助费440元，住院22天，每天20元，证据为出院记录。魏龙经质证认为，认可22天，但标准过高；
三、营养费1800元，营养期限90天，每天20元，证据为鉴定意见书。魏龙经质证认为，认可90天，但标准过高，认可每天13、14元；
四、护理费7200元，护理期限90天，每天80元，其中住院期间护理费为1180元，出院后由刘德金的妻子张民护理，证据为鉴定意见书、护理费发票、张民单位出具的误工证明、营业执照复印件。魏龙经质证认为，护理费用过高，请求法院依法处理。
五、误工费10420元，误工期限120天，按建材销售的行业标准每年31261元进行计算，证据为鉴定意见书。魏龙经质证认为，刘德金有工作，不应按照行业标准计算，应按其实际减少的收入进行计算，刘德金是否实际误工120天，需要举证；
六、残疾赔偿金59354元，29677元×20年×10%，证据为鉴定意见书。魏龙无异议；
七、交通费800元，无交通费发票，由法院酌定。魏龙提出因无票据，不认可；
八、被扶养人生活费6588.75元，18825元×7年×10%÷2人，被扶养人为刘德金女儿刘心怡，证据为出生证、户口本、鉴定意见书。魏龙经质证认为，对证据的真实性无异议，由法院依法处理。
九、精神损害抚慰金5000元，证据为鉴定意见书。魏龙认为过高；
十、鉴定费1560元，证据为鉴定费发票。魏龙不同意赔偿；
十一、财产损失费500元，事故中衣服、裤子、皮鞋损坏，无证据，由法院酌定。魏龙提出刘德金未提供证据，不同意赔偿。
原审法院认为，侵权行为人应就其侵权行为所致损害后果承担相应的赔偿责任。刘德金与魏龙之间发生交通事故，交警部门已出具事故认定书，魏龙对责任认定提出异议，但未能举证证明交警部门认定有错误，故魏龙的异议不能成立，法院不予采信；对交警部门出具的事故认定书，法院予以采信。魏龙提供的证据足以证明其是婚博惠婚庆中心的职工，其在从事雇佣活动中发生此次交通事故，故应当由雇主彭凯承担赔偿责任。魏龙因重大过失致刘德金损害，应当与彭凯承担连带赔偿责任。在本次交通事故中，刘德金负事故的次要责任，魏龙负事故的主要责任，刘德金因本次交通事故造成的损失，依法应由魏龙、彭凯赔偿70%，刘德金自行承担30%。
关于医疗费，刘德金支付的医疗费24990.5元，有证据证明，法院予以采信。关于住院伙食补助费，刘德金主张的住院时间22天，有证据证明，应予支持；刘德金主张的赔偿数额合理，应予支持。关于营养费，刘德金主张的营养期限90天，有证据证明，应予采信；刘德金主张的营养费每天20元过高，法院认为以每天15元为宜，营养费应为90天×15元＝1350元。关于护理费，刘德金主张的护理期限90天，有证据证明，应予支持；刘德金住院期间22天的护理费1180元，有证据证明，应予采信；出院后68天的护理费，刘德金主张过高，法院不予支持，法院认为，护理费以每天50元为宜，即其护理费应为：1180元＋68天×50元＝4580元。关于误工费，刘德金主张的误工期限120天，有证据证明，应予采信；但其未提供充分的证据证明其误工减少的损失，故应按江苏省城镇居民人均可支配收入每年29677元计算，即误工费为29677元÷12月×4月＝9892元。关于残疾赔偿金，刘德金的伤情构成十级伤残，有证据证明，其主张的数额于法有据，法院予以采信。关于精神损害抚慰金，刘德金因交通事故受伤，构成十级伤残，依法应予赔偿；因刘德金负事故的次要责任，故应减轻魏龙、彭凯的赔偿责任，法院认定精神损害抚慰金以3500元为宜。关于鉴定费，有证据证明，且于法有据，应予采信。关于被扶养人生活费，依法应当根据刘德金丧失劳动能力的程度来确定，现刘德金未提供证据证明其因交通事故受伤，导致劳动能力丧失或部分丧失的证据，不具备法定赔偿条件，故对该项诉请，法院不予支持。关于财产损失，刘德金未能提供证据证明其主张，法院不予支持。关于交通费，根据刘德金的治疗次数及路程，法院酌定为200元。魏龙支付了医疗费158元、伙食费75元、救护车费120元、现金5500元，有证据证明，且刘德金无异议，法院予以采信，并在本案中一并处理。关于彭凯支付的医疗费2000元，因彭凯未到庭，无法核实是否包含在魏龙支付的5500元中，彭凯可在提供相关的证据后，另行处理。
刘德金因本次交通事故造成的损失为：医疗费25148.5元、残疾赔偿金59354元、营养费1350元、交通费200元、护理费4580元、住院伙食补助费440元、误工费9892元、鉴定费1560元、救护车费120元，合计102644.5元。以上损失，由彭凯赔偿70%，即71851.15元；另需赔偿精神损害抚慰金3500元，合计75351.15元。魏龙已给付刘德金医疗费158元、伙食费75元、救护车费120元、现金5500元，合计5853元，上述款项应冲抵赔偿款，彭凯实际应给付刘德金赔偿款69498.15元，魏龙对此赔偿义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、彭凯于本判决生效之日起十五日内赔偿刘德金69498.15元；二、魏龙对彭凯的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回刘德金的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，彭凯对原审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由是：彭凯的亲戚不知什么原因未通知彭凯，导致彭凯未能到庭应诉，一审缺席判决剥夺了彭凯答辩的权利；证人张帆不是彭凯公司员工，魏龙不是在从事雇佣活动中发生的交通事故。
被上诉人刘德金口头答辩称：彭凯经一审法院合法传唤未到庭，法院缺席审理并判决于法有据；魏龙在雇佣活动中发生交通事故，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏龙未作书面答辩。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，魏龙驾驶的电动自行车系彭凯所有。
以上事实，有当事人陈述、医疗费票据、事故认定书、司法鉴定意见书等证据证实。
二审争议的焦点：1、魏龙致人损害行为是否发生在雇佣活动过程中；2、一审审判程序是否合法。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点1、魏龙致人损害行为是否发生在雇佣活动过程中。本院认为，证人张帆陈述，其与魏龙及另一同事杨柳均系婚博惠婚庆中心员工，受雇于彭凯，事发时，魏龙将一个箱子送到曹后村仓库的途中发生的交通事故，该陈述与魏龙的陈述相互一致，结合婚博惠婚庆中心出具的证明以及魏龙所骑电动车系彭凯所有的事实，可以认定魏龙系在雇佣活动期间，从事劳务活动过程中，造成刘德金受伤的交通事故。彭凯作为雇主，应当承担赔偿责任。彭凯虽对此不予认可，但其在一审中，经法院合法传唤未到庭参加诉讼，二审中亦未提供相应证据证明魏龙在雇佣活动期间从事的行为与职务行为无关。彭凯上诉主张魏龙不是在从事雇佣活动中发生的交通事故与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点2、一审审判程序是否合法。本院经审查，一审中，彭凯经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，审判程序合法。上诉人彭凯主张一审剥夺其答辩权的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费548元，由上诉人彭凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王长春
二〇一四年四月三日
书 记 员 查菲菲