河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第585号
上诉人（原审原告）：张丰奎，男，汉族。
上诉人（原审原告）：肖铁军，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李新奇，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李建军，男，汉族。
委托代理人：成永，河南经东律师事务所律师，以上四上诉人共同委托代理人。
委托代理人：汪静涛，河南经东律师事务所律师，以上四上诉人共同委托代理人。
被上诉人（原审被告）：方红卫，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：孙锐，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：徐建敏，男，汉族。
委托代理人：方春花，河南君信和律师事务所律师，以上三被上诉人共同委托代理人。
被上诉人（原审被告）：薛文杰，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王玉林，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：李玉平，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：洛阳天莹化工有限责任公司。住所地：嵩县。
法定代表人：王玉林，该公司总经理。
上诉人张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军因与被上诉人方红卫、孙锐、徐建敏、薛文杰、王玉林、李玉平、嵩县天莹化工有限公司（以下简称天莹公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服嵩县人民法院（2013）嵩民二初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丰奎、肖铁军及四上诉人共同委托代理人成永、汪静涛，被上诉人方红卫、孙锐、徐建敏的共同委托代理人方春花，被上诉人薛文杰、王玉林、李玉平，被上诉人天莹公司的法定代理人王玉林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年，嵩县中萤氟盐有限责任公司进行了股份制改造。1998年2月进行工商登记。公司名称为嵩县中萤氟盐有限责任公司，住所地为嵩县车村镇陈楼村，注册资本161万元，股东为河南省矿山耐火材料公司、张丰奎、盛少卿、李保新、肖铁军、康福军、李勇奇、石喜明、王建敏、盛少会、崔红超、李建军、张保中、张彦平。2002年10月，洛阳天莹化工有限责任公司成立，总投资310万元，其中方红卫出资204万元，占股份65.8%，孙锐出资22.5万元，占股份8.23%，徐建敏出资22.5万元，占股份8.23%，中萤公司出资55万元，占股份17.74%。2002年12月17日中萤公司追加投资190万元，洛阳天莹化工有限责任公司总投资为500万元，其中出资方红卫204万元，占股份40.8%，孙锐出资22.5万元，占股份5.1%，徐建敏出资22.5万元，占股份5.1%，中萤公司出资245万元，占股份49%。天莹公司章程第三十七条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%-10%列入公司法定公益金，公司法定公积金累积额为公司注册资本的50%以上，可以不提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在交前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决定，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后，所余利润由公司按股东的出资比例分配。股东会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前，向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。2008年9月1日，天莹公司召开股东会，决定将被告天莹公司未分配利润100万元按投资比例进行分配，其中中萤公司分配利润49万元，天莹公司于2008年9月17日将该款转入中萤公司账户。被告方红卫、孙锐、徐建敏分配利润51万元，该款由财务人员李保新于2008年9月18日至2008年9月24日分四次从天莹公司账户中取出，于2008年9月24日分两笔存入天莹公司账户。2008年9月27日，经李保新手开出收到河南豫港龙泉铝业有限公司付天莹公司销售货物款项的收据，顶替河南豫港龙泉铝业有限公司支付天莹公司货款。另查明：天莹公司2008年底累计实现利润2429765.46元，扣除分配利润100万元，结余利润1429765.46元。2009年6月底累计实现利润1088805.65元。天莹公司在分配利润之前，按照公司章程规定扣除盈余公积金405210.52元。还查明：2011年8月29日，中萤公司股东向中萤公司监事会提出申请，请求监事会履行职责，对侵害公司利益的单位和个人提起诉讼。中萤公司监事会于2011年9月2日收到该请求，并承诺于9月8日向股东代表答复。但逾期未作答复。
原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百六十七条和天莹公司章程第三十七条的规定，公司分配利润须具备四个条件：一是公司有税后利润，二是弥补以前的年度亏损，三是按照规定提取法定公积金及法定公益金，四是经过法定程序。本案中，天莹公司在累计盈利200余万元并按公司法和公司章程提取法定公积金和法定公益金的情况下，召开股东会，对分红问题作出决议，不违背公司法和公司章程的规定，为有效行为。公司在经营过程中对外负有债务，不影响公司对经营利润的核算，天莹公司股东会决定对公司的部分利润进行分配不违反法律规定。原告以天莹公司欠中萤公司债务为由，要求返还已分配的利润，于法无据，该院不予支持。本案系损害公司利益纠纷，其侵权责任主体应是原告所在公司滥用股东权利的股东或违反法定义务而损害公司利益的董事、监事、高级管理人员。天莹公司自然人股东方红卫、孙锐、徐建敏不是中萤公司的高管，不应为损害公司利益责任纠纷的被告。王玉林是天莹公司的法定代表人，在股东大会决议上的签字行为系受三个自然人股东方红卫、孙锐、徐建敏的委托，其行为后果应由委托人承担，不应为本案被告。天莹公司系具有独立民事行为能力的企业法人，不是中萤公司的股东，不应为本案被告。被告薛文杰、王玉林、李玉平、嵩县天莹化工有限公司辩称四原告不具有原告诉讼主体资格，因四原告系中萤公司的股东代表，在提起本次诉讼之前已向中萤公司监事会提出要求其提起诉讼的请求，但中萤公司监事会逾期未予答复，故依照公司法第一百五十二条的规定，本案四原告系适格的诉讼主体，被告的辩称意见理由不足，该院不予采纳。依据《中华人民共和国公司法》第三十八条、第一百五十二条、第一百六十七条的规定，经院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军的诉讼请求。本案受理费10430元，由四原告张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军承担。
宣判后，上诉人张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军不服原审判决向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决；改判支持上诉人的原审诉讼请求及判令被上诉人连带偿还嵩县中萤氟盐有限责任公司款项510000元及利息153000元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、根据《公司法》的相关规定，天莹公司一届四次股东会从召集程序、表决方式到作出分红决议的决议内容均存在严重的违法，应当依法认定无效。原审判决适用法律错误。本案中，一方面由于天莹公司一届四次股东会的四名自然人股东中的三名股东仅接到参加董事会的电话通知，既未亲自出席此次董事会会议，也未出具合法有效的委托书，更未对此次董事会会议行使合法有效的表决权。另一方面，依法应当参与表决的三名股东方红卫、徐建敏、孙锐未依法出席此次股东会更未在决议上签字，而不应当参与此次股东会的李玉平则参与了此次股东会并在决议上签字。因此，此次股东会的表决方式明显存在违法。另外，天莹公司在外欠大量到期债务未清偿的情况下不能将这100万元资金认定为公司利润。二、原审判决所认定的事实缺乏相应的证据予以支持，且与经庭审质证的证据和《审计报告》相矛盾，原审判决认定事实错误。原审判决在查明事实部分中的三被上诉人方红卫、孙锐、徐建敏就涉案51万元的分配过程表述不清，在另查明部分认定的天莹公司2008年底、2009年6月底实现利润及扣除盈余公积金情况与嵩县公安局委托嵩县通正会计师事务所出具的《审计报告》的审计意见相矛盾的。三、原审判决理由不能成立，实体处理错误。原审判决在判决理由部分称，公司在经营过程中对外负有债务不影响公司对经营利润的核算。截止2008年9月，天莹公司共欠中萤公司到期债务600万元未偿还。而事实上从《审计报告》第五条和第四十条证明，天莹公司欠中萤公司租赁费（包括挖掘机、铲车）在190万元以上。2002年9月4日，中萤公司氟化盐车间已从中萤公司分离出去，工商注册为独立的公司，即为洛阳天莹化工有限责任公司。然而到2004年，嵩县政府让中萤公司投资氟化盐二期工程，并且说明中萤公司资金、场地有限，决定该项目建在洛阳天莹化工有限责任公司车间内，此决议极为荒唐。天莹公司分红100万的决议是完全违法的，是无效的。被上诉人薛文杰、李玉平应承担赔偿责任。一审判决书第9页认定方红卫、孙锐、许建民说：“没有取走5l万元的分红。”可现金支票存根上证明，取款人是方红卫等人，存入天莹公司账户证据不足。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人方红卫、孙锐、徐建敏答辩称：一、答辩人不是适格的被上诉人（一审被告）。根据公司法的规定，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。本案中，上诉人系中萤公司的股东，应当代表中萤公司向滥用股东权利的中萤公司股东以及违反法定义务的中萤公司董事、监事，高级管理人员提起诉讼。答辩人既不是中萤公司的股东，又不是中萤公司的董事、监事、高级管理人，因此答辩人不应是本案适格的被上诉人（一审被告），上诉人属滥用诉权。二、答辩人并未收到天莹公司分配的利润。根据一审查明的事实，天莹公司应分配给答辩人的51万元利润由李保新于2008年9月18日至2008年9月24日分四次从天莹公司账户中取出，又于2008年9月24日分两笔存入天莹公司账户。答辩人并未实际收到分配的51万元，故不存在返还之说。三、上诉人认为天莹公司一届四次股东会决议无效，属于公司决议纠纷，而不应当在损害公司利益纠纷中一并解决，这两者之间是不同的法律关系，案由不同，不应合并审理。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，依法驳回上诉人的上诉请求。
薛文杰、王玉林、李玉平、嵩县天莹化工有限公司答辩称：本案一审审理程序正当，基本事实认定清楚，适用法律准确，请贵院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。一、中萤公司作为法人股东和天莹公司三位自然人股东方红卫、孙锐、徐建敏等人都没有提出异议的情况下，上诉人认为召集程序“严重违法”显然不成立。被上诉人薛文杰时任天莹公司的法人股东中萤公司的法定代表人，依据《民法通则》等法律规定和公司章程有权代表中萤公司出席天莹公司股东会会议并在股东会决议上签字。王玉林接受天莹公司三位自然人股东方红卫、孙锐、徐建敏的授权委托依法代理三位股东在股东会决议上签字，并不违法。李玉平作为法人股东中萤公司的总经理，与中萤公司监事会主席郭迎新等人列席天莹公司股东会决议并在股东会决议上签字，在程序上并不违反公司法规定而且也符合天莹公司章程的规定。上诉人的整个诉讼都是仅仅依据嵩县通正会计师事务所所出具的审计报告进行的，但是被上诉人需要严正说明两点：（1）鉴于审计报告仅供嵩县经侦大队行使犯罪侦查职能、中萤公司监事会行使监督职能以及中萤公司行使对被投资单位的股东账目质询职能所使用，因此作为证据使用是无效的；（2）鉴于审计报告第四部分“审计范围限制”中声明，本报告部分证据来源于对相关人员询证与质询，属于口头证据，因审计范围所限，在未调查落实之前，只能作为怀疑，不能作为这次审计的确凿证据。（3）上诉人没有证据证明天莹公司对中萤公司的存在上述债务；其次，假定即使存在对外债务，但只要公司严格按照《公司法》第167条、第35条和第38条等规定分配公司税后盈余，就是正当合法的，也就是说公司是否可以分红跟其对外是否存在债务没有必然联系。二、天莹公司严格依照《公司法》第167条、第35条和第38条等所规定的法定程序对公司的税后利润予以合理分配，是合法的。天莹公司股四股东依照《公司法》第47条、第38条及莹公司公司《公司章程》第37、38、39条的规定，公司股东会决议的形式予以通过，并依据股东实缴的出资比例进行了相应分配。三、在庭审中，上诉人并没有证据证明被上诉人方红卫、孙锐、徐建敏实际收到了上述上诉人所诉称的51万元，而且根据上述三被上诉人的代理人陈述，上述51万元由王玉林归入天莹公司账户，而并没有支付给上述三位被上诉人，因此，就不应认为上述被上诉人获取了利润51万元，因此，就谈不上应由本案所有被上诉人连带偿还上述51万元的结论。四、张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军不是本案一审适格的上诉人和二审的上诉人。本案上诉人第l项诉讼请求与本案的事实与理由不存在逻辑关系。上诉人所诉称的上述两笔款项949176．50元和740727．64元没有证据予以证明。退一步讲，即使天莹公司四股东违法分配了公司盈余，也应经把上述51万元退回天莹公司就可以，也不应连带偿还给中萤公司。因此天莹公司的上述依法分红的行为的实施者为其股东天莹公司、方红卫、孙锐、徐建敏等，而与本案上诉人在法律上没有任何关系，上诉人在上诉主体方面不适格的，应依法驳回。综上，本案一审审理程序正当，基本事实认定清楚，适用法律准确，请贵院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
本院经审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：本案中，张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军作为中萤公司的股东，认为公司权益受到他人侵害，经过法定程序后有权提起相应的诉讼。鉴于本案为损害公司利益责任纠纷，审理的重点应在天莹公司进行利润分配的行为是否损害了中萤公司的利益。本案中，中萤公司的身份较为特殊，既是天莹公司的股东，又主张对天莹公司享有债权。天莹公司在利润分配的过程中，中萤公司作为股东参与了利润分配，并实际取得了相应的利润，由此可见，中萤公司作为天莹公司的股东，在天莹公司的利润分配活动中，利益不仅未受到损害，而且得到了极大的保障与实现。另一方面，张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军主张天莹公司尚欠中萤公司债务未予清偿，不应进行利润分配。本院认为，中萤公司与天莹公司之前对债权债务并未清算、确认，中萤公司亦未经法定程序确认其对天莹公司享有债权，其债权尚处于不确定的状态，且上诉人并无证据证明天莹公司在本次利润分配之后，将导致经营困难或债务不能清偿的情况，因此，不能认定天莹公司的利润分配损害了中萤公司将来作为债权人的利益，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。至于天莹公司分配利润的程序是否符合法律规定的问题，鉴于上诉人并非天莹公司的股东，亦无法律或合同上的管理义务，因此并不损害其利益，不应由其对其提起诉讼。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持，上诉人的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10430元，由上诉人张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 艳
审 判 员 吴爱霞
代审判员 王茂兵
二〇一四年六月十七日
书 记 员 黄思维