四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5377号
上诉人（原审原告）成都市宏升建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道中段***号。
法定代表人蔡洪，总经理。
委托代理人钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。
委托代理人严旭梅，四川诚伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省蜀中置业有限公司。住所地：四川省成都市金牛区解放路一段***号。
法定代表人赖华强，董事长。
被上诉人郑清宁，男，汉族，1968年出生，住重庆市渝北区。
委托代理人黄勇，四川元海律师事务所律师。
上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）因与被上诉人四川省蜀中置业有限公司（以下简称蜀中公司）、郑清宁建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第1309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏升公司委托代理人严旭梅，被上诉人郑清宁委托代理人黄勇到庭参加诉讼。被上诉人蜀中公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年9月18日，宏升公司与蜀中公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定蜀中公司将位于成都市新都区宝光村七社金都光电仪器厂北侧的蜀中·锦尚阁项目承包给宏升公司修建，建筑面积为10080.46平方米，合同工期总日历天数为360天，合同价款约为1500万元（以实际结算为准）。因蜀中公司未按进度支付工程款，宏升公司停止施工。2010年3月9日，蜀中公司向宏升公司出具了《承诺书》，承诺书载明：“为了保证蜀中·锦尚阁工程尽快完工，我公司特向贵公司承诺用未售出的28套商品房（具体以统计的实际未售套数为准，此房现在成都中院查封期间，由我公司负责解除查封。）作抵押，以此作为支付所欠的部分工程款，抵押商品房单价按3000元每平方米计算，相关税费按商品房交易中心规定的费率各自缴纳，且保证在2010年4月15日前完善此部分商品房的所有手续，否则，一切损失均由我公司承担，贵司在收到本承诺后次日即复工。”2010年8月26日，蜀中公司（甲方）与宏升公司（乙方）签订了《协议》，协议载明：“（一）甲方于2010年9月4日前将未销售的28套商品房解冻（具体房号详双方确定的未售表），并将其中的20套左右抵押给乙方，甲方负责到房管局办理房屋合同及产权登记等一切手续（具体时间乙方定）。……（四）抵押的商品房单价按3000元每平方米计算，地下室按修建的成本单价计算，办理手续费及房屋销售买卖税费全部由甲方承担。乙方再次转让，税费自理。”
2007年8月25日，蜀中公司（甲方）与郑清宁（乙方）签订了《合作协议》，约定双方合作开发新都区宝光村7社2677.58平方米的土地，乙方出资300万元，取得该项目50%的股份。2008年11月15日，蜀中公司与郑清宁签订《协议书》，约定郑清宁不再向项目投入资金，双方终止2007年签订的《协议书》，郑清宁退出锦尚阁项目。蜀中公司向郑清宁退还300万元本金和100万元利息，合计400万元。款项的支付时间为：2008年11月底前支付100万元，2008年12月底前支付100万元，2009年1月底前支付200万元。2010年2月23日成都市中级人民法院作出（2010）成民初字第232-1号民事裁定，裁定将蜀中公司蜀中·锦尚阁未售出的31套商品房予以查封，包括本案中宏升公司要求享有优先权的8套房屋。2010年9月6日，蜀中公司（甲方）与郑清宁（乙方）签订了《和解协议书》，载明：“一、甲方支付乙方270万元，乙方自愿放弃对甲方的其他全部权利主张。二、支付方式：1、甲方用自己开发所有的位于新都区新都镇龙家湾巷562号蜀中·锦尚阁10套房产作价2628752元抵偿给乙方，甲方再一次性支付乙方现金71248元，共计2700000元，甲方将上述房产分别登记备案至乙方及乙方指定的人名下后双方权利义务关系终结。2、甲方抵偿给乙方的房产具座落位置及价款：……四、在甲乙双方签收成都市中级人民法院民事调解书及成都市中级人民法院解除查封财产的裁定书后当日内，甲方将上述第二条抵债房产登记备案至乙方及乙方指定的人名下，乙方负协助义务……”。2010年9月25日，郑清宁与蜀中公司、四川省江海（集团）置业开发有限责任公司（以下简称江海公司）在成都市中级人民法院的主持下达成调解协议，（2010）成民初字第232号民事调解书载明：“一、郑清宁与蜀中公司确认截止2010年9月25日，蜀中公司欠郑清宁款项2700000元。蜀中公司以自有的10套房产为该此欠款抵押担保。……”2010年9月27日，蜀中公司将新都区新都镇龙家湾巷562号的蜀中·锦尚阁项目的房屋1-2-8-1、1-2-8-2、1-2-9-1、1-2-9-2、1-2-10-2、1-3-8-1、1-3-10-1、1-3-10-2备案登记于郑清宁名下，共有情况为单独所有。
2011年12月26日，原审法院受理了宏升公司诉蜀中公司的建设工程施工合同纠纷一案，并于2013年4月1日作出（2012）新都民初字第459号民事判决，判决蜀中公司于判决生效之日起十五日内向宏升公司支付工程款7868507.33元及资金利息。2013年7月12日，该判决发生法律效力。宏升公司向原审法院申请强制执行，但债权并未得到足额清偿，遂引发本案纠纷。宏升公司向原审法院起诉，请求确认宏升公司对现预售登记在郑清宁名下的位于成都市新都区新都镇宝光社区锦尚阁的房号为1-2-801、1-2-802、1-2-901、1-2-902、1-2-1002、1-3-801、1-3-1001、1-3-1002价值2426760元的房屋享有优先受偿权；确认蜀中公司、郑清宁之间的商品房买卖行为无效。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：建设工程施工合同、承诺书、协议、合作协议、协议书、（2010）成民初字第232-1号民事裁定书及协助执行通知书、和解协议书、（2010）成民初字第232号民事调解书、（2012）新都民初字第459号民事判决书、执行法律文书生效证明及到庭当事人的陈述等。
原审法院认为，蜀中公司与郑清宁依据双方于2010年9月6日签订的《和解协议书》和成都市中级人民法院出具的（2010）成民初字第232号民事调解书，以蜀中公司未销售的10套房产作价2628752元抵偿给郑清宁，作为蜀中公司向郑清宁支付的合作款项，双方在签订《商品房买卖合同》并办理备案登记时，该10套房产并无任何抵押、质押等权利障碍，也未登记在宏升公司名下，故郑清宁并无与蜀中公司恶意串通，损害宏升公司利益的情形。蜀中公司与郑清宁为办理备案登记而签订的《商品房买卖合同》并无法律规定的无效情形，故对于宏升公司要求确认蜀中公司与郑清宁之间的商品房买卖行为无效的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条的规定，行使建设工程价款优先受偿权的前提是，该建设工程尚属于发包人所有，但本案中所涉的8套房屋已通过合法的形式备案登记于郑清宁名下，该房屋已不属于蜀中公司所有。宏升公司在原审庭审中陈述，其已在工程竣工6个月之内向蜀中公司主张过优先受偿权，即双方于2010年8月26日签订的《协议》里明确将20套左右房屋抵押给宏升公司，并由蜀中公司办理产权登记等手续，价格按3000元每平方米计算。原审法院认为，虽然此协议能够认定为宏升公司已经向蜀中公司主张了将20套左右房屋抵押给宏升公司，并约定由蜀中公司负责到房管局办理房屋合同及产权登记等一切手续，但是在2010年9月成都市中级人民法院依据郑清宁的申请将被查封的31套房屋解封后，即使郑清宁已将10套房屋备案登记于自己或自己指定的人名下，宏升公司仍能通过在房管部门备案登记的方式实际取得20套左右房屋，但宏升公司怠于行使权利，没有办理相关手续将房屋备案登记于自己名下，没有实际取得蜀中公司折价抵偿给其的房屋，之后蜀中公司又将房屋备案登记于他人名下，导致蜀中公司的资产不足以偿还宏升公司的工程款项。宏升公司原审庭审时陈述，为蜀中公司修建的工程的竣工日期是2011年7、8月份，但并未向原审法院提交证据证明该工程的竣工时间。原审法院认为，即使原审法院采信宏升公司所述的竣工时间，宏升公司并未在工程竣工后六个月内要求行使优先受偿权，也没有在（2012）新都民初字第459号民事案件中主张享有优先受偿权。宏升公司怠于行使或未正确行使建设工程价款优先受偿权，现诉请的8套房屋已备案登记于他人名下，其责任和后果应由自己承担。其要求对备案登记于郑清宁名下的房屋8套享有优先受偿权的主张，无法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回宏升公司的诉讼请求。案件受理费26214元、保全费5000元，合计31214元，由宏升公司负担。
宣判后，原审宏升公司不服原判，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法确认宏升公司对现预售登记在郑清宁名下的位于成都市新都区新都镇宝光社区锦尚阁的房号为1-2-801、1-2-802、1-2-901、1-2-902、1-2-1002、1-3-801、1-3-1001、1-3-1002价值2426760元的房屋享有优先受偿权；确认蜀中公司、郑清宁之间的商品房买卖行为无效。其主要上诉理由为：一、原审法院查明事实不清。宏升公司与蜀中公司签订《建设工程施工合同》的时间应为2008年9月18日。二、原审法院适用法律错误。1、虽然本案所涉房屋已备案登记至郑清宁名下，但该登记属于预告登记，根据我国《物权法》第17条、第20条及《城市房地产管理法》第36条规定，在未办理产权证之前，涉案房屋所有权尚未发生转移，房屋的所有权人是蜀中公司。2、根据郑清宁与蜀中公司、江海公司达成的《和解协议书》内容，郑清宁与蜀中公司系用涉案房屋作价抵偿，但成都市中级人民法院（2010）成民初字第232号民事调解书又系将涉案房屋作抵押担保。《和解协议书》无江海公司签字认可，《和解协议书》不能用作认定郑清宁与蜀中公司办理预售备案登记行为性质的依据，而应依据民事调解书确认其双方之间的此行为为抵押担保行为。3、在工程施工过程中，由于蜀中公司资金断链，工程多次停工，致使工程并未在合同约定竣工时间即2009年9月竣工。事实上，直至2011年12月宏升公司诉讼要求蜀中公司给付工程价款时，该工程也尚未竣工验收，也未移交，仅是完工而已。宏升公司多次催款无果，于2010年2月2日向蜀中公司发出停工报告，宏升公司已以此方式向蜀中公司主张了自己的优先权。该权利主张时间是在合同约定竣工之日起六个月内，宏升公司主张建设工程价款优先受偿权的时间符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定。4、法律并未规定承包人行使建设工程价款优先受偿权需以登记为要件，即宏升公司主张此权利后或与蜀中公司协商折价后，宏升公司是否需办理备案登记与本案宏升公司要求法院确认优先受偿权无关联性。三、从郑清宁与蜀中公司系合伙开发锦尚阁楼盘的关系来看，其提前退股，并在宏升公司主张优先权后，立即启动诉讼程序要求蜀中公司退还款项，并在蜀中公司与宏升公司签订作价抵偿协议后，立即与蜀中公司私自办理预售备案登记的行为来看，双方存在恶意串通，以合法形式掩盖非法目的、损害第三人合法权益的情形，依法郑清宁与蜀中公司之间以买卖行式办理预售备案登记的行为无效。
被上诉人蜀中公司未发表答辩意见。
被上诉人郑清宁答辩称，一、预售登记在郑清宁名下的8套房屋，郑清宁取得合法，应当依法予以保护。根据《和解协议书》和民事调解书的约定，房屋预登记至郑清宁名下。《和解协议书》与民事调解书中对抵偿的不同表述，并不能否定郑清宁根据民事调解书的约定将本案讼争8套房屋登记至郑清宁名下。因为，在上述商品房未办理产权证的情况下，无论是实现折价抵偿的抵偿还是实现抵押担保权的担保，都必然导致将上述8套房屋的预售登记至郑清宁名下的行为结果的发生。同时，我国《物权法》第二十条规定本案8套房屋的预售登记行为属于预告登记的范畴。二、我国《合同法》第二百八十六条规定有二层含义，一是发包人未支付工程款项时，承包人应向发包人进行催告，催告后仍不支付款项的，双方可协议将工程折价，也可以申请人民法院对该工程依法拍卖。宏升公司与蜀中公司达成协议的时间是2010年8月26日，此时，成都市中级人民法院已依法进行查封、扣押。二是建筑工程款仅仅能就折价的价款，或者拍卖的价款优先受偿。宏升公司与蜀中公司达成折价协议后，从未采取任何行动将折价的房屋变现为价款，或者采取其他合法方法，将自己享有的建筑工程价款优先受偿权转为物权予以保护，以实现自己的建筑价款优先受偿权。因此，宏升公司怠于行使在实现法律规定的建筑价款优先受偿权。三、最高人民法院明确建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和一般债权的前提是，抵押权和一般债权与建筑工程价款优先受偿权同时提出或主张。但在抵押权已实现抵押登记时，应该根据登记在先原则实施。四、宏升公司未提交证据证明郑清宁与蜀中公司恶意串通。
二审中，当事人除对宏升公司与蜀中公司签订《建设工程施工合同》的时间有异议外，对于原审法院查明的事实无异议，本院对原审法院审理查明的当事人无异议的事实予以确认。
二审查明，宏升公司与蜀中公司签订《建设工程施工合同》的时间为2008年9月18日。
本院认为，本案的争议焦点，一是郑清宁与蜀中公司之间商品房买卖行为的效力；二是宏升公司是否享有本案中的优先受偿权。现将焦点问题分述如下。
一、关于郑清宁与蜀中公司之间商品房买卖行为的效力。宏升公司以郑清宁与蜀中公司恶意串通，以合法形式掩盖非法目的损害第三人合法权益为由，主张郑清宁与蜀中公司之间的商品房买卖行为无效。本院认为，首先，宏升公司对于郑清宁与蜀中公司存在恶意串通未举出相应证据。其次，郑清宁取得案涉房屋是因与蜀中公司签订《和解协议书》，并由人民法院生效民事调解书确认，办理备案登记后取得。郑清宁取得案涉房屋时，该房屋未登记在宏升公司名下，也未有抵押、质押等权利障碍。因此，宏升公司上诉要求确认蜀中公司与郑清宁之间的商品房买卖行为无效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
二、关于宏升公司是否享有本案中的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，行使建设工程价款优先受偿权的前提是该建设工程尚属于发包人所有，但案涉房屋已通过合法的形式备案登记于郑清宁名下，不属于蜀中公司所有。同时，宏升公司未提交证据证明工程竣工的时间，因此，即使按宏升公司在原审中陈述的竣工时间为2011年7、8月份，宏升公司也并未在工程竣工后六个月内要求行使优先受偿权，或正确行使建设工程价款优先受偿权，因此，宏升公司要求对备案登记于郑清宁名下的房屋享有优先受偿权的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费26214元，由上诉人成都市宏升建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 曾 蜜