辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民再终字第38号
上诉人（原审被告）：马兴福，男，1976年4月26日生，汉族。
委托代理人：凌志军，辽宁华禹律师事务所律师。
委托代理人：迟雪妍，辽宁华禹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新民市姚堡学校。
法定代表人：高承尧，该校校长。
委托代理人：孟彤，辽宁德民达功律师事务所律师。
新民市姚堡学校（简称姚堡学校）诉马兴福承包合同纠纷一案，辽宁省新民市人民法院于2012年11月28日作出（2012）新民民三初字第5855号民事判决。姚堡学校不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月9日作出（2013）沈中民三终字第380号民事判决。该判决生效后，经本院审判委员会讨论决定，于2013年5月9日作出（2013）沈中立民监字第12号民事裁定，决定再审本案。并于2013年5月28日作出（2013）沈中审民终再字第75号民事裁定：撤销本院（2013）沈中民三终字第380号民事判决及辽宁省新民市人民法院（2012）新民民三初字第5855号民事判决，将本案发回辽宁省新民市人民法院重审。该院重审后，于2013年12月12日作出（2013）新民民一初字第5223号民事判决。宣判后，马兴福不服，上诉至本院。本院依法另行组成由审判员吴波担任审判长、代理审判员宋丽娜主审、代理审判员甘国明参加的合议庭，公开开庭审理了本案。马兴福及其委托代理人凌志军，姚堡学校的委托代理人孟彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省新民市人民法院重审查明，2007年10月21日，姚堡学校与案外人任洪吉签订《承包合同》约定：由任洪吉承包该学校的食堂和商店，承包期限为五年，从2007年10月21日起至2012年10月21日止，承包费为40万元。承包合同有当时学校领导于百生签字。2007年10月31日，案外人任洪吉与马兴福签订《协议书》约定：任洪吉将其承包的学校食堂和商店的经营权转让给马兴福，该协议书亦有见证人于百生签字。取得食堂和商店经营权后，当事人均如约履行合同。2010年8月20日，沈阳市教育局下发沈教办函（2010）235号文件《关于新学年进一步加强我市学校食品卫生安全工作的通知》，要求中小学校食堂严禁对外承包，不得以营利为目的。对于已承包的食堂，学校要对承包者的资质和信誉进行严格审查，禁止未取得工商、饮食、卫生营业执照的个人或未取得经营资质的企业入校经营，同时制定详细计划，限期将承包的学校食堂全部收回。2012年3月19日，双方签订了食堂和商店一并承包的《续承包合同》约定：由马兴福继续承包姚堡学校的食堂和商店，承包期限为十年，从2012年10月22日起至2022年10月22日止。承包费为每年7万元，按年交付，在甲方支付给乙方的教师伙食费中扣除。食堂和商店所需相关证件由马兴福负责办理，学校提供相关手续。卫生标准和经营程序必须按防疫部门及上级教育行政主管部门的规定标准执行操作。马兴福必须严格执行食品卫生法，严格把握进货渠道和食品质量关，否则出现问题后果自负。该《续承包合同》有学校领导李珂和张久山签字。《续承包合同》签订后，姚堡学校更换了新任领导，开始严格按照文件要求禁止学校食堂和商店外包。姚堡学校以此为由要求与马兴福解除合同，双方协商未果。另查明，1、2012年12月11日，学校教师代表以请愿书形式向新民市人大常委会反映马兴福继续承包经营食堂和商店事宜，提出如下质疑：（1）姚堡学校与马兴福签订的《续承包合同》不符合法定程序，一些条款不合理，违背公平原则。在原《承包合同》没有到期情况下，原校长私下与马兴福签订十年的《续承包合同》，签定合同时未召开过班子会和教代会。（2）沈阳市教育局下发文件，新民市教育局也召开会议，三令五申严禁学校食堂以盈利为目的对外承包，其宗旨是维护师生的合法权益和公共食品安全，消除承包者在食堂管理上存在的巨大安全隐患。既然上级教育行政部门有明文规定，为何仍对外承包出现食品安全问题谁能负起责任（3）《续承包合同》条款本身不平等，属于单边条款，具有一定欺骗性。年承包费由原来8万元降到7万元，承包期十年，该合同对校方是极不公平的，严重损害了师生利益。2、2013年9月2日，新民市教育局对马兴福经营的食堂进行卫生传染病检查并以《卫生监督意见书》形式提出监督意见：（1）贮物间有鼠迹。（2）冰箱和消毒柜不清洁。（3）餐盘发霉，卫生不合格。同日新民市食品药品监督管理局亦对该食堂的经营情况进行监督检查指出食堂存在如下问题：（1）餐具不洁，使用前未消毒。（2）食品和食品原料未进行索证索票。（3）加工环境不洁。（4）擅自改变加工环境设施。（5）学生用餐未按标准留样。新民市食品药品监督管理局依据《食品安全法》及《行政处罚法》之相关规定作出《责令改正通知书》，给予经营者警告的行政处罚，并要求按时限改正违法行为。3、马兴福承包经营食堂和商店后，仅就其经营的商店办理了个体工商户《营业执照》，未办理食堂《营业执照》。商店字号为新民市姚堡乡周大艳商店，经营者马兴福，经营范围预包装兼散装食品、日用百货及文具用品零售，《营业执照》有效期为2011年1月27日至2015年1月26日。4、马兴福经营的商店于2011年1月21日办理了《食品流通许可证》，有效期限为2011年1月26日至2014年1月25日。5、学校食堂于2012年4月17日办理了《餐饮服务许可证》，马兴福作为实际经营者未取得《餐饮服务许可证》。6、马兴福虽提供了食堂和商店16名从业人员的健康证明，但该健康证明均于2012年10月22《续承包合同》履行后取得，其中有9名从业人员是在受到行政处罚后办理的健康证。7、《续承包合同》开始履行后，马兴福继续经营食堂和商店，未向学校交纳承包费。8、商店的承包经营情况。姚堡学校仅向马兴福提供了两间120平方米的房屋（教室）用于经营，其余设备设施等均由马兴福自行出资购置。
辽宁省新民市人民法院重审认为，确定当事人签订的《续承包合同》之法律效力即合同有效或无效是解决本案争议的关键。有效成立的合同可因法定或约定事由解除；合同无效系自始无效，其法律后果不同于合同解除。一、关于《续承包合同》的法律效力。1、《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案双方签订的由马兴福一并承包经营学校食堂和商店的《续承包合同》系当事人真实意思表示，并有双方签字和盖章，该《续承包合同》依法成立。合同签订时间不影响合同成立。当事人在合同中未约定应当办理批准登记等手续，法律对此亦无明确规定，故该《续承包合同》自成立时即生效。合同生效与有效并非完全等同，合同有效与无效相对称，生效的合同并不必然有效，因两者所需法律要件不同。合同只要具备形式要件即生效，但生效的合同是否有效还要看是否符合法律规定的实质要件，即是否存在《合同法》第五十二条所规定的合同无效条件：如存在无效条件，已生效的合同仍然无效且自始无效；反之，则为有效合同。2、《中华人民共和国食品安全法》（简称食品安全法）于2009年6月1日起实施。为实现保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全之立法目的，该法规定了一系列保障制度和措施，包括适用范围、食品安全风险监测和评估、食品安全标准、食品安全控制、食品检验制度、食品安全事故处理机制、政府监管机构及其职权和法律责任等。国家对食品安全规定了最严格的经营监管制度。食品安全法第二十九条第一款规定：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。第二款规定：取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可。据此，国家对从事食品生产经营行为设定了严格的市场准入制度，目的在于将没有生产经营资格的主体排除在食品生产经营领域。故任何企业和个人进行食品生产经营必须首先取得相应的行政许可，该规定属于法律的强制性规定，违反者将导致经营行为无效。经查，马兴福依法取得经营商店的食品流通许可证，具有承包商店的资格。姚堡学校与马兴福签订的商店《续承包合同》系当事人真实意思表示，符合合同生效的形式要件和实质要件，故应为有效合同。马兴福签订的食堂《续承包合同》，因其未取得经营食堂的餐饮服务许可证，故马兴福不具有承包食堂的资格，因此该食堂《续承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。庭审中，马兴福辩称姚堡学校取得的餐饮服务许可证由其办理，发包方取得餐饮服务许可应视同马兴福具有经营资质。法院认为，食品安全法调整对象为食品的生产经营行为，即对实际经营者设置市场准入条件。学校作为发包方将食堂的经营权转让后不再实际经营，故姚堡学校取得餐饮服务许可并不代表马兴福当然具备经营资格，因为发包方与承包方是不同的经营主体，两者的经营资质不能混同或替代，如相互替代与出租出借经营资质无异，将出现监管真空，使法律失去监管效力，不符合食品安全立法的基本精神，故法院对马兴福的抗辩主张不予采信。关于马兴福抗辩监管机关不向个人颁发餐饮服务许可证问题。法院认为，监管机关是否许可个人经营食堂属于具体行政行为范畴，马兴福对此不服可依法申请行政复议或提起行政诉讼，但不能因此成为其非法经营的抗辩理由。监管机关不予颁发餐饮服务许可证之事实更加反向证明马兴福不具备经营食堂的法定条件，故法院对该抗辩主张亦不予支持。二、关于《续承包合同》的处理。如前述分析，马兴福签订的商店《续承包合同》依法有效，其签订的食堂《续承包合同》因未取得法定资质而不具有承包资格，该合同应属无效。因此对本案《续承包合同》的处理应依其法律性质不同分别处理。1、无效食堂承包合同纠纷的解决。合同法第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据合同法规定，马兴福应将食堂的经营权返还给姚堡学校，因马兴福至今未向姚堡学校交纳承包费，故姚堡学校不必承担返还责任。本案中当事人就损失问题均未主张权利，故法院不予审理。2、有效商店承包合同纠纷的解决。商店《续承包合同》的解决主要涉及合同应否解除问题。经查，《续承包合同》签订前，姚堡学校既无营业执照，也未办理食品流通许可，姚堡学校本身并不具有经营商店的合法资格，因此其向马兴福转让的并非商店经营权，而是房屋使用权，故当事人签定订的《商店续承包合同》实质为《房屋租赁合同》。因当事人一并签定食堂和商店的承包合同，合同约定承包费统一计算未作区分，同时马兴福至今未交纳承包费，故该《房屋租赁合同》应予解除。合同解除后，马兴福应将商店经营用房返还姚堡学校，经营商店的其它设备设施系马兴福自行出资购置，故应归马兴福所有。故判决：一、依法确认姚堡学校与马兴福签订的《续承包合同》中关于食堂经营权的约定无效；二、依法解除姚堡学校与马兴福签订的《续承包合同》中关于商店经营权的约定；三、马兴福返还姚堡学校商店经营用房及食堂的经营权，此款马兴福应于本判决生效后五日内履行；四、驳回姚堡学校其它诉讼请求。如马兴福未按本判决指定的期间履行债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，由马兴福承担。
宣判后，马兴福不服，向本院提出上诉称，请求撤销一审判决，改判驳回姚堡学校的诉讼请求。事实及理由如下：1、原审认定事实不清。原审认定马兴福未办理食堂营业执照，是因为食堂为学校内部食堂，不对外营业，不能办理营业执照，原审认定马兴福作为实际经营者未取得餐饮服务许可证，而学校已经取得了该许可，马兴福作为承包者无需再次取得该证。关于承包费，已于2013年12月26日缴纳；2、原审适用法律错误。原审认定承包食堂的合同无效，没有法律依据。食堂经营属于马兴福与姚堡学校联合经营，而不是马兴福个人承包。
姚堡学校辩称，马兴福在食堂经营过程中没有办理营业执照及卫生手续并且在经营过程中受到过行政部门的处罚，因此无论按照约定还是依照法律规定，合同都应该是无效的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审对一审法院重审认定的事实予以确认。另查明，马兴福于2013年12月26日向姚堡学校交纳了从2012年10月22日至2014年1月15日的承包费。
本院认为，本案的争议焦点为，马兴福与姚堡学校签订的《续承包合同》能否继续履行的问题。根据双方签订的《续承包合同》，该合同约定由马兴福承包经营姚堡学校的食堂和商店。关于食堂，《农村义务教育学校食堂管理暂行办法》中明确规定：“学校食堂一般应由学校自主经营，统一管理，不得对外承包。已承包的，合同期满，立即收回；合同期未满的，给予一定的过渡期，由学校收回管理。”依照上述规定，原审认定《续承包合同》中关于承包食堂的部分，合同无效，并无不当。关于商店，无论是《续承包合同》还是之前已经履行完毕的《承包合同》，均将食堂和商店两部分的承包经营约定在同一个合同中，本次审理中，姚堡学校明确表示食堂和商店的承包费用从未分别计算，而且两部分合同也无法分别履行。因此，原审认定《续承包合同》中关于承包商店的部分，合同解除，并无不当。至于马兴福上诉提出，其已于2013年12月交纳了欠付的承包费用，合同应该继续履行的问题，因马兴福所交纳的该承包费用系2012年10月22日至2014年1月15日的承包费，并不能证明为姚堡学校同意继续履行合同的意思表示。关于马兴福的投入问题，其庭审时明确表示可以另行解决。综上，马兴福的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由马兴福承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 波
代理审判员 宋丽娜
代理审判员 甘国明
二〇一四年七月九日
书 记 员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。