上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民一（民）初字第15222号
原告吕士东，男，1965年1月10日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托代理人刘强，上海钰澜律师事务所律师。
被告葛一暘，男，1983年12月23日出生，汉族，住浙江省温州市。
委托代理人罗欢，上海仲悦律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人吴军，总经理。
委托代理人姜蜻，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人李秀华，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
被告上海大发房地产集团有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人葛和凯，董事长。
委托代理人罗欢，上海仲悦律师事务所律师。
原告吕士东与被告葛一暘、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安财保上海分公司”）、上海大发房地产集团有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年7月22日立案受理。本案依法由审判员薛靓适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕士东及其委托代理人刘强、被告葛一暘及上海大发房地产集团有限公司委托代理人罗欢、被告平安财保上海分公司委托代理人姜蜻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕士东诉称，2014年11月15日21时55分，被告葛一暘驾驶牌号为沪AKXX**车辆在本市闵行区伊犁南路XXX号门口行驶时，与驾驶电动车的原告相撞，致原告受伤。经公安机关认定，葛一暘负事故的全部责任。经上海申远医学科技有限公司司法鉴定所鉴定，原告肢体交通伤，后遗右下肢功能障碍构成XXX伤残。损伤后手术治疗休息期180日、营养90日、护理60日。若后期行内固定取出术，酌情休息期为60日、营养30日、护理30日。另，牌号为沪AKXX**车辆在平安财保上海分公司投保了交强险及商业险，事发时该车辆在保险期间内。因双方未就赔偿事宜达成一致意见，故原告诉讼至法院，请求判令被告平安财保上海分公司在保险范围内赔偿原告医疗费691.10元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元、误工费24，560元、护理费7，380元、营养费4，800元、交通费3，272元、物损费860元、鉴定费2，000元、住院伙食补助费440元、残疾辅助器具费2，400元、律师费5，000，不足部分，由被告葛一暘、上海大发房地产集团有限公司赔偿。
被告葛一暘、上海大发房地产集团有限公司辩称，对事故发生经过及责任认定没有异议，同意就原告的合理损失承担赔偿责任，事发时，被告车辆在被告保险公司处投保了交强险及100万元的商业险（含不计免赔），且事发时，被告葛一暘系公司总裁，其系履行职务行为，公司愿意承担赔偿责任，对精神损害抚慰金要求保险公司在交强险范围内优先赔偿。事发后，被告为原告垫付了医疗费43，736.12元，该费用全部是由葛一暘个人支付的，对于上述垫付费用，若法院认为需要赔偿的话，同意视为上海大发房地产集团有限公司的赔偿款，由上海大发房地产集团有限公司与葛一暘自行结算，剩余部分返还给葛一暘。对医疗费认为应全部由被告保险公司赔偿，对律师费认为原告未提供证据不予认可，即使有证据，亦认为费用过高，且根据承诺书，认为该费用应由原告自行承担，承诺书中已经写明包括车主及驾驶员，其他同意保险公司的意见。
被告平安财保上海分公司辩称，对事故发生经过及责任认定没有异议，事发时，被告车辆在被告保险公司处投保了交强险及100万元的商业险（含不计免赔），同意就原告的合理损失在保险责任范围内承担赔偿责任。对医疗费依据票据金额据实计算，但认为应扣除非医保、自费、计入住院费用中的伙食费及无病历对应之医疗费，对山东发生的医疗费均不予认可，根据保险合同第十七条已经明确规定非医保部分不赔偿；对住院伙食补助费按20元／天计算＊实际住院天数；对营养费按30元／天计算；对护理费扣除实际发生的护理费天数，其余按40元／天计算；对交通费原告自述在上海工作、居住，无需回去看病，仅认可600元；对残疾赔偿金同意按农村标准；对精神损害抚慰金没有异议，同意在交强险范围内优先赔偿；对误工费认可按最低工资标准2，020元／月计算；对残疾辅助器具费发票的真实性没有异议，但认为没有医嘱无法确认；对物损费认可200元；对鉴定费没有异议，同意在商业险范围内赔偿；对律师费认为不属于保险责任范围。
经审理查明，原告吕士东诉称的事故发生经过、事故责任认定、肇事车辆保险情况、保险期间、鉴定意见均属实。事发后，原告为治疗，发生医疗费43，662.72元（含被告垫付，并已扣除伙食费及无病历对应之部分）。
另查明，事发后，被告葛一暘为原告垫付了医疗费、伙食费总计43，736.12元。
还查明，2014年11月18日，原告出具承诺书1份，载明，车主（含驾驶员）先行垫付医疗费46，400元，除机动车交强险及商业险理赔所得的费用，原告放弃对上述车主的一切索赔权利，由此引发的法律后果由原告承担。
以上事实，由原告提供的事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历卡、出院小结、司法鉴定意见书、居住证明、劳动合同、营业执照、误工收入证明、临时居住证、工商信息、自行车执照、自行车收款凭证及鉴定费、医疗费、律师费、护理费、辅助器具费、交通费发票、被告葛一暘提供的承诺书、医疗费发票、行驶证、车辆登记信息等证据及双方当事人的庭审陈述，并均经庭审质证所证实。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。承保沪AKXX**车辆的交强险以及商业三者险的保险公司均为被告平安财保上海分公司，故被告平安财保上海分公司应当在交强险限额范围内向原告赔付。本起事故经公安机关认定，被告葛一暘负事故的全部责任，因被告葛一暘事发时系职务行为，故原告主张的超出交强险赔偿限额的损失部分，由平安财保上海分公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由被告上海大发房地产集团有限公司赔偿。
关于原告的各项损失：对于医疗费（含医保及非医保），系原告因本起事故受伤所需治疗而产生的费用，均应计入赔偿范围，但应扣除伙食费及无病历对应之部分；关于医疗费中自费部分和分类支付金额，本院认为，被告平安财保上海分公司保险合同中对自费部分的约定，系其向保险合同相对方提供的格式条款，内容实质上属于责任免除条款，但被告平安财保上海分公司未能举证证明其在订立商业险合同时已尽到充分、明确的提示说明义务，故该条款不发生责任免除的法律效力约定，故本院认定原告主张的医疗费中自费和分类支付部分属于商业三者险理赔范围，应由被告平安财保上海分公司承担；对于住院伙食补助费，本院根据原告住院天数确定为390元；对于残疾赔偿金，原告现提供之证据可以证明其事发前在本市城镇居住满1年且主要收入来源于城镇，故本院根据鉴定所确定之伤残等级及原告的居住、工作等情况确定为95，420元；对于营养费（含二次手术后）、护理费（含二次手术后及住院期间护工），本院根据鉴定所确定的期限及原告实际需要分别酌情确定为3，600元、4，040元；对于交通费，根据原告治疗的情况及实际需要等因素，酌定交通费为600元；对于误工费，本院根据鉴定所确定之休息期间及原告工作、误工情况等酌情确定为24，560元；原告因事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张的精神损害抚慰金的请求应予支持，具体金额本院结合本案的实际情况酌定为5，000元；对于物损费，本院酌情确定为500元；对于残疾辅助器具费，系原告因本起事故发生之实际费用，本院予以确认；对于鉴定费，系原告通过诉讼解决本纠纷的实际支出，本院对此予以认定。对于律师费，该费用不属于保险范围，故根据原告于2014年11月18日出具之承诺，该费用应由原告自行承担。至于原告认为该承诺并未放弃律师费之主张，本院难以支持。
综上，本起事故造成本案中原告吕士东的损失有：医疗费43，662.72元、住院伙食补助费390元、营养费3，600元、护理费4，040元、残疾赔偿金95，420元、交通费600元、误工费24，560元、精神损害抚慰金5，000元、物损费500元、残疾辅助器具费2，400元、鉴定费2，000元。上述损失，由被告平安财保上海分公司在交强险范围内赔偿原告精神损害抚慰金5，000元及医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费、交通费、物损费计115，500元，合计120，500元。超出限额部分及鉴定费合计61，672.72元，由被告平安财保上海分公司在商业险范围内赔偿。鉴于被告葛一暘事发后已为原告垫付了医疗费、伙食费总计43，736.12元，故被告平安财保上海分公司实际应在商业险范围内赔偿原告17，936.60元，并返还被告葛一暘43，736.12元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿原告吕士东120，500元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在商业险范围内赔偿原告吕士东17，936.60元；
三、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内返还被告葛一暘43，736.12元；
四、驳回原告其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计3，601.30元，由原告吕士东负担601.30元，被告葛一暘负担3，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 薛 靓
二〇一五年十月十四日
书记员 徐旻琰
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
四、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。