广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终363号
上诉人（原审原告）：来宾市新纪元房地产开发有限公司，住所地：来宾市北二路116号。
法定代表人：韦振新，执行董事。
委托代理人：罗天主，广西天际律师事务所金秀分所律师。
被上诉人（原审被告）：陈宗兆，男，1968年11月20日出生，汉族，现住柳州市基隆开发区。
委托代理人：莫高经，广西瑞良律师事务所律师。
委托代理人：徐桂发，广西瑞良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：来宾市第一建筑工程公司，住所地：来宾市兴宾区北二路155号。
法定代表人：田楼宽，总经理。
委托代理人：韦文涛，广西众维律师事务所律师。
上诉人来宾市新纪元房地产开发有限公司因与被上诉人陈宗兆、来宾市第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2669号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人来宾市新纪元房地产开发有限公司的委托代理人罗天主，被上诉人陈宗兆的委托代理人莫高经、徐桂发，被上诉人来宾市第一建筑工程公司的委托代理人韦文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人来宾市新纪元房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、来宾市住房和城乡建设委员会同意工程项目不进行招标，一审认定不招标违反法律规定，从而认定合同无效是错误的。2、合同约定施工工期是540天，从2012年12月1日开工日起至2014年5月30日工期届满，而被上诉人直至2015年12月3日才竣工验收，迟延了18个月。因工期迟延，上诉人多支付管理人员和监理公司的18个月工资费用496800元，该损失费用应予赔偿，而一审认定合同无效不予判决赔偿，显失公正。3、被上诉人陈宗兆已多领工程款150321元是事实，一审认定帐单上陈宗兆签名只领取4万元，同时认为工程未经结算，不能认定为多领，判决不予返还，也显失公正。为此，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈宗兆答辩称，1、上诉人开发建设阳光雅阁属商住楼工程项目，合同工程造价达2230万元，应属关系公众安全项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，该工程项目必须进行招标，但未经招标程序直接发包签订建设合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，上诉人与被上诉人来宾市第一建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》无效。同时，一建公司又将该工程转包给无建筑施工资质的被上诉人个人承建，亦违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，因此，被上诉人与一建公司签订的《工程项目内部经营承包合同》、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》，均为无效合同。一审认定涉案合同无效，是正确的。2、竣工验收意见书的设计单位资料栏中记载有变更通知书，该意见书记载建筑面积为24603.34㎡；验收建筑面积比合同约定建筑面积21252.34㎡，多出了3351㎡，说明工程量有增加变更情形。因此，工期应当延长，被上诉人没有迟延违约，上诉人主张损失费用没有没有事实和法律依据。3、工程至今没有结算，增加工程量造价多少不明，需要各方结算后方可确定是否超付或欠付工程款问题。而上诉人单方认为存在多付工程款，没有事实依据，一审不予认定是正确的。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人来宾市第一建筑工程公司答辩称，1、上诉人开发建设阳光雅阁商住楼工程，是经过有关行政部门审批备案，同意直接发包。因此，双方签订的《建设工程施工合同》有效。2、涉案工程没有结算，无法确定是否超付或欠付工程款问题。上诉人单方认为存在多付工程款，没有事实依据。3、工程量存在增加变更，实际工期与合同约定工期肯定不相符，上诉人主张工期迟延违约，要求赔偿损失费用没有事实和法律依据。综上所述，被上诉人同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人来宾市新纪元房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陈宗兆赔偿延期竣工损失496800元；2、判令被告陈宗兆返还多领的工程款150321元；3、判令被告来宾市第一建筑工程公司对陈宗兆赔偿款和返还多领工程款承担连带责任。
一审法院认定事实:2012年中旬，原告新纪元公司将开发建设的位于来宾市兴宾区兴宾南路的《阳光雅阁商住楼》发包给被告一建公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。合同主要约定，工程承包范围：土建工程、水电安装工程、消防工程、防雷工程及单位工程所属的附属工程，具体详见附1“阳光雅阁商住楼工程承包内容一览表”及提供施工图；合同工期：540天，起止时间没有约定；合同价款：2230万元；合同书没有落款时间。2012年7月23日，一建公司（甲方）与被告陈宗兆（乙方）签订《工程项目内部经营承包合同》，主要约定：将该工程交由陈宗兆承建；工程名称为阳光雅阁商住楼；建筑面积为21252.34㎡;地下面积为3351㎡；结构类型：框剪；层数：地上25+1层、地下1层；工程造价：2230万元；承包内容：土建、水电安装、消防、防雷工程及单位工程的附属工程，具体详见附1“阳光雅阁商住楼工程承包内容一览表”及提供施工图；施工工期18个月，桩基和地下室工程5个月，主体工程7个月，封顶后6个月竣工交付使用；工期顺延事由：工地连续停水、电4小时以上，甲方未按合同拨付工程进度款，本项目因设计变更可签证工期顺延，甲方未按约定提供材料设备等；乙方包工包料，甲方收取管理费；合同价款：执行固定单价：地下一层承包综合单价为1200元／㎡，±0.000以上承包综合单价为860元／㎡;综合单价调整的条件；工程质量、安全标准；甲、乙方的职责；竣工材料移交；违约责任等等。2012年9月4日，原告新纪元公司与南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司签订了《建设工程委托监理合同》。合同签订后，被告陈宗兆组织人员进行施工。在合同履行中，2012年11月14日，原告新纪元公司（甲方）与被告陈宗兆（乙方）签订《补充协议》，约定：1、工程±0.000以下钢材由乙方垫资购买，并组织施工完成±0.000层梁板工程后，甲方支付乙方钢材款600000元，商品砼由甲方购买；2、完成6层顶梁板砼浇筑开始支付工程款，其中钢材和商品砼由甲方采购；3、施工过程中所涉及施工质量安全方案评审等费用由乙方自行承担，桩基静载检测所需费用甲方负责支付；4、由于办施工许可证手续的原因，造成乙方进场未能及时开工，甲方支付乙方看守人员工资两万元补偿，等等。2014年4月16日，原告新纪元公司、被告一建公司及南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司形成了一份《来宾市阳光雅阁商住楼项目工程会议纪要》，主要内容涉及工程进度、安全、质量、资料方面进行决定，其中进度方面为2015年1月30日前全部完工；2014年10月15日前外墙装饰装修全部完工，且完成拆架分项工程等。2014年12月30日，被告陈宗兆向原告提交《关于阳光雅阁工程项目施工工期的承诺书》，主要内容：1、2015年2月15日前完成全部外墙贴砖，外架拆除至第九层楼面；2、2015年4月30日以前工程项目竣工验收合格；3、由于超过施工合同期引起的相关损失赔款有我项目部承担；4、如因建设方进度款不到位引起的相关损失由建设方负责。2015年12月3日，工程质量进行竣工验收，在《建设工程质量竣工验收意见书》中，记载开工时间为2012年12月1日，竣工时间未记载；而在设计单位资料栏中记载有变更通知书。工程竣工后，原、被告之间没有进行工程结算，工程已交付原告。原告述称，被告一建公司和陈宗兆以借支的方式领取工程款，截至2016年6月27日共领取了工程款22450321.94元，比合同价款多领取了150321.94元，但没有提供相应的付款凭据予以支持，只提供有原告单方的记账单，记账单上仅有最后一笔4万元为被告陈宗兆签名确认，其他记账单上没有两被告的签字确认，没有经被告一建公司和陈宗兆审核认可。原告主张赔偿延期竣工的损失，没有原、被告及工程监理各方签字确认的延期竣工情况材料，只提供了原告单方编制的工资发放表，被告亦不予认可。
以上事实，有当事人陈述，原告提供营业执照、身份证复印件、《建设工程施工合同》（附件：GF-199-0201）、《工程项目内部经营承包合同》（合同编号：2012-06-02）、《补充协议》（合同编号：2012-06-02-1）、《建设工程委托监理合同》、《来宾市阳光雅阁商住楼项目工程会议纪要》、《陈宗兆的承诺书》、《建设工程质量竣工验收意见书》、原告的《记账单》、原告的《工资发放表》（所有证据材料均为复印件）等等证据在案佐证。上述证据经庭审质证，可作定案的依据。
一审法院认为，原告新纪元公司（发包方）与被告一建公司（承包方）签订《建设工程施工合同》中涉及工程为阳光雅阁商住楼，系商品住宅，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关系社会公共利益，公共安全的公用事业项目的范围，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，该工程项目必须进行招标，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因工程项目没有依法进行招标程序，双方就签订了《建设工程施工合同》，故该《建设工程施工合同》为无效合同。被告一建公司与原告新纪元公司签订合同后，被告一建与被告陈宗兆签订了《工程项目内部经营承包合同》，将该项工程转由被告陈宗兆包工包料实际施工，属于将承包的全部建筑工程转包他人的行为，该行为违反了《建筑法》第二十八条关于禁止工程转包的规定，故该《工程项目内部经营承包合同》及补充协议和附件无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，原告应给付被告工程价款。关于原告主张被告赔偿延期竣工损失的问题，因涉案合同中约定工期为540天，而没有约定开工时间和竣工时间，也没有开工证，2015年12月3日为工程竣工验收时间，并不是工程竣工时间。从原告所提供的证据没能反映出涉案工程的开工和实际竣工时间。原告亦未能提供向现场工程师提出有关工程延期书面的报告，并由现场工程师确认的工程延期相关的书面材料，也不能提供由发包方、监理方和承包方共同签证工程延期起止时间的文书和由现场管理人员签证的《工程延期签证单》，而各方对工程延期问题意见分歧较大，原告自行编制的工资表以及监理费用的损失，不能证明是工程延期造成的损失，原告也不能依据无效的合同来主张被告的违约责任，故原告请求被告赔偿延期竣工损失，没有事实和法律依据，不予支持。
关于原告是否多付150321元工程款的问题。由于该工程涉及垫付施工、工程量变更、材料价差计算等因素，尚需各方结算来确定总工程量，总工程款，已付工程款和未付工程款。原告仅提供的记账单，记账单上仅反映被告陈宗兆在最后一笔4万元处签名，而没有其它相应的付款凭据予以确认，对原告多付工程款之事，被告亦未予认可，原告也未能提供相关的证据证实。在尚未进行工程竣工结算的情况下，原告要求返还认为多付的工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告来宾市新纪元房地产开发有限公司的诉讼请求。
本院在二审中，综合诉辩双方意见，归纳有以下主要争议焦点：1、双方当事人之间签订的合同是否合法有效？2、涉案建设工程是否逾期完工交付使用?被上诉人应否承担迟延损失赔偿责任？3、被上诉人是否多领取工程款？应否退还？
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，在二审期间，二被上诉人未提供新证据，上诉人提供证据主要有：
1、《土地使用证》复印件。主要证明上诉人是《阳光雅阁商住楼工程项目》的建设开发商，是该土地的合法使用权人。
2、《建筑工程施工许可证》复印件。主要证明上诉人对《阳光雅阁商住楼工程项目》是经过行政审批许可，建筑工程符合施工条件，准许施工。
经质证，二被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，予以认定。
经审理，二审查明事实与一审相符，故对一审查明事实予以确认。
另查明，二审庭审中，被上诉人来宾市第一建筑工程公司认可签订《建设工程施工合同》后，将全部工程项目转包给被上诉人陈宗兆承建；收到上诉人付给工程款493万元。陈宗兆认可无建筑施工资质。双方当事人均认可陈宗兆是建设工程实际施工人，工程项目开工日期为2012年12月1日，工程竣工验收至今没有进行结算。
双方当事人对工程没有进行结算，在诉讼中也没有提出申请司法评估鉴定，因此，无法判明是否超付或欠付工程款情况。同时，上诉人主张迟延完工18个月造成多支付管理人员和监理公司的18个月工资费用损失496800元，二被上诉人均不予认可，上诉人也没有提出申请司法评估鉴定，因此，亦无法判明实际损失情况。
二审期间，经组织双方当事人进行调解，上诉人愿意调解；被上诉人认为工程没有结算，不愿意调解，调解未果。
本院认为，上诉人来宾市新纪元房地产开发有限公司作为《阳光雅阁商住楼工程项目》的建设开发商，将工程发包给被上诉人来宾市第一建筑工程公司承建，双方所签订的《建设工程施工合同》中的工程项目涉及商品住宅性质，合同工程造价达2230万元，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条第（一）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，涉案合同建设工程应属公众安全项目，依法必须进行招标，但双方采取直接发包签订建设工程合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《建设工程施工合同》为无效合同。之后，一建公司又将全部建设工程转包给无建筑施工资质的被上诉人陈宗兆承建，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，因此，双方签订的《工程项目内部经营承包合同》及《补充协议》，也为无效合同。一审认定涉案合同无效正确。
虽合同无效，但实际施工人陈宗兆已建设工程完工，建设工程质量于2015年12月3日通过竣工验收合格，并交付使用。从《建设工程质量竣工验收意见书》来看，记载建筑面积为24603.34㎡，比照合同约定建筑面积21252.34㎡、地下面积为3351㎡，验收建筑面积与合同约定建筑总面积是相一致的，不存在建设工程量增加变更情形；虽然在设计单位资料栏中记载有变更通知书，但双方当事人未能提供相应证据证明建设工程图纸存在变更设计，从而造成工程量增加，影响到工期完工的事实。因此，被上诉人辩解主张因工程量增加变更造成工期迟延不符合案件事实，不予采信。虽双方签订合同时未约定竣工日期，但根据法律规定竣工验收合格之日为竣工日期，从2012年12月1日开工日期起至2015年12月3日竣工验收合格日期止，扣减合同约定工期540天后，实际工期迟延18个月事实存在。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案合同无效，对造成合同无效双方均有过错，因工程延期完工，上诉人主张多支付管理人员工资及监理公司费用共计496800元，二被上诉人均不予认可，上诉人也没有提出申请司法评估鉴定，因此，无法判明实际损失情况，以便确认责任承担。对此，上诉人应承担举证不能的不利后果。一审不予支持正确。
涉案建设工程已经竣工验收合格，双方当事人应当进行工程结算，但至今双方未能进行工程结算。由于在实际施工中，新纪元公司与陈宗兆签订的《补充协议》，约定有垫资购买钢材和其他扣款因素；并且也支付工程款493万元给一建公司。这需要各方进行结算来确认实际垫资多少以及应如何计算折抵扣减，以便确认已付工程款和未付工程款的情况。而在诉讼中，双方不愿意主动结算，又未能提交相关资料申请司法评估鉴定，因此，是否超付或欠付工程款情况不明。上诉人单方主张多付工程款150321元，缺乏事实依据，不予支持。一审不予支持是正确的。
综上所述，上诉人来宾市新纪元房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10271元，由上诉人来宾市新纪元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃学敏
审判员 覃奇明
审判员 田宁芳
二〇一七年六月七日
书记员 王若琪