安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00154号
上诉人（原审被告）：刘纪平，男，1970年1月6日出生，汉族，农民，住安徽省霍邱县。
委托代理人：陈斌，安徽英锐律师事务所律师。
委托代理人：叶军芝，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ虎，男，1978年1月25日出生，汉族，农民，住安徽省霍邱县。
委托代理人：胡相华，霍邱县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：霍邱县民委员会，住所地霍邱县。
法定代表人：朱乐友，该村主任。
委托代理人：万国军，安徽大鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩颜红，男，1973年12月14日出生，汉族，农民，住安徽省霍邱县。
上诉人刘纪平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2014年11月20日作出的（2014）霍民一初字第01035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人刘纪平及其委托代理人陈斌，被上诉人ＸＸ虎及其委托代理人胡相华，被上诉人霍邱县石店镇双庙村民委员会的法定代表人朱乐友及其委托代理人万国军，被上诉人韩颜红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ虎在原审中诉称：2014年3月28日下午16时许，ＸＸ虎在刘纪平、韩颜红承包（包工包料）的石店镇双庙村提水站维修工地上干活时，被韩颜红开动机器碰撞，从5-6米高空摔下，后被送往霍邱县第一人民医院并转至安徽医科大学第一附属医院治疗，经诊断为多发性骨折、胸椎骨折、内骨骨折，住院18天。因无钱缴费，又转回霍邱县第一人民医院治疗。刘纪平、韩颜红与ＸＸ虎之间存在劳务关系，ＸＸ虎是在为其提供劳务过程中受伤，两被告应承担赔偿责任，霍邱县石店镇双庙村委会作为发包人，明知两承包人没有资质和安全生产条件，应当与其承担连带赔偿责任。事发后，被告支付前期医疗费，后期费用和损失经多次协商未果。特起诉，请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失65万元。现损害后果已明确，诉讼请求变更为1434567元。
霍邱县石店镇双庙村民委员会在原审中辩称：本案存在多种法律关系，村委会与刘纪平系承揽关系，ＸＸ虎与刘纪平之间系提供劳务关系，如果ＸＸ虎被韩颜红开动机器碰撞摔伤，还存在第三人侵权问题。2014年3月6日，经全体村干研究，把该村提水站维护工程以12500元包工包料形式发包给刘纪平，刘纪平以其设备、技术和劳力等完成维护工作，村委会给付报酬。刘纪平承揽工程后，当月28日电话邀请ＸＸ虎等人务工，ＸＸ虎在工作中受伤，刘纪平应承担赔偿责任。答辩人对提水站维护属小型简易工程，不需要有施工资质，综上，请求驳回ＸＸ虎对霍邱县石店镇双庙村民委员会诉请。
刘纪平在原审中辩称：1、刘纪平与ＸＸ虎之间没有雇佣关系，刘纪平只是该工程的牵头人。2、本案的雇主是霍邱县石店镇双庙村民委员会。3、ＸＸ虎的受损，其本身具有重大过错。4、ＸＸ虎的损害赔偿请求中，有部分没有法律依据；综上，刘纪平不应当承担责任。
韩颜红在原审中辩称：韩颜红没有承包村提水站维护工程，没有雇佣ＸＸ虎到工地干活，韩颜红和ＸＸ虎一样在工地上从事劳务活动，事发时，韩颜红在清理地面剩余料子，ＸＸ虎却站在渠坝侧面的墙上，没有注意安全摔倒，与韩颜红没有关系。ＸＸ虎请求部分项目过高，后续护理用品待实际发生后确定，精神抚慰金应计算为50000元，被抚养人生活费计算年限过高。事发时施工过程很平稳安全，料子倒在水渠槽内，ＸＸ虎却站在很窄的水渠侧面墙上，置自己于危险境地，才造成摔伤，依据上述事实，应驳回ＸＸ虎对韩颜红的起诉。
原审审理查明：霍邱县石店镇双庙村的灌溉水渠，由于年久失修，架空水渠底部预制板出现破损，经该村委会成员研究，对渠道进行维修加固，后，该村主任朱乐友代表霍邱县石店镇双庙村与刘纪平口头约定：由刘纪平负责维修，包工包料，村出资12500元。架空水渠高度距地面6米多，水渠内侧宽0.95米，渠道外侧宽1.2米，渠坝深35厘米左右，渠道长250米左右。2014年3月28日，刘纪平提供搅拌、运料施工设备，联系韩颜红等人施工，韩颜红负责操作搅拌机（搅拌机装料料斗大小根据韩颜红陈述为80×60厘米），朱乐友作为双庙村代表在现场对工程进行监督，受刘纪平电话邀请，同日下午ＸＸ虎来到场地施工。16时许，工程接近完成时，ＸＸ虎从水渠上坠落到地面上受伤，即被送往医院，当晚入住安徽医科大学第一附属医院住院治疗，2014年4月15日出院后转回霍邱县第一人民医院住院治疗，2014年5月12日出院，在安徽医科大学第一附属医院住院18天，支付医疗费107326.43元，在霍邱县第一人民医院住院27天，支付医疗费12204.1元。安徽仁和司法鉴定所于2014年6月30日作出鉴定意见：ＸＸ虎系摔伤腰背部，造成第11、12胸椎爆裂性骨折错位，脊髓挫压伤，致截瘫，伴大小便失禁，比照《道标》评为（一）级伤残，ＸＸ虎同时被评为完全丧失劳动能力；完全护理依赖；重伤一级；二次手术等费用12000元；预防尿道感染、预防褥疮用药、购置尿袋及插导尿管的费用每年为11000元；休息期为终身，营养期120天，护理为完全终身护理依赖。庭审中，刘纪平不服该鉴定意见书部分鉴定意见，申请重新鉴定。2014年9月30日，安徽爱民司法鉴定所对其伤残等级和护理依赖程度重新评定为：伤残等级为一级和十级，护理依赖属完全护理依赖。ＸＸ虎受伤后，刘纪平支付130000元医疗费，霍邱县石店镇双庙村民委员会支付10000元。ＸＸ虎父亲陈士清1954年11月22日出生，母亲孙年群1954年7月6日出生。ＸＸ虎长子陈昊2008年7月5日出生，次子陈喆2012年1月22日出生。ＸＸ虎于2014年3月28日受伤，2014年6月30日被鉴定为完全丧失劳动能力。另查，2012年8月1日，刘纪平作为合作带头人与王守礼等合作人签订合作协议，约定按（安）劳分配，伤害自负等内容，但合作协议人中未有ＸＸ虎。再查，刘纪平施工时使用石子由朱乐友联系，货款未结算，完成工程工钱未结算。
2014年4月中旬，ＸＸ虎和其父陈士清向霍邱县公安局石店派出所报警称：2014年3月28日韩颜红开动运料机，把ＸＸ虎甩下去等。石店派出所随即展开调查，询问相关人员，同年5月21日，ＸＸ虎在公安机关询问时陈述：当时我正在料斗边用锹扒料子，韩颜红开动搅拌机，料斗也动了，料斗一翻就将其带倒跌下去。当时王守礼、李绍成、刘俊国在旁边一米左右装卸料子，朱乐友在旁边看工程进度。同年7月8日，ＸＸ虎第二次在公安机关陈述：包工头刘纪平不让我去砸楼板头，当时我站在水渠槽内，用锹扒前面料斗内的料子，当时料斗是平放在水渠槽边沿的，占了水渠边沿一半左右，突然，韩颜红将机器开动，料斗上翻，料斗带动锹甩动，锹捣到我的胸口将我从水槽内甩下去。李绍成（5月21日）陈述：没有亲眼看到ＸＸ虎摔下去，料子上来，我在接料子，接完料子准备拉走，我看到ＸＸ虎拿个锹在清理送料子斗里的料子，然后我就转身送料子没走几步，听到有人喊，看到ＸＸ虎躺在麦地里。同年6月9日，李绍成第二次陈述：当时ＸＸ虎站在料斗附近一截长几十米、宽约15厘米的墙面上扒料子，韩颜红在下面开搅拌机，机子一开，料斗会自动翻过去，将ＸＸ虎一带，ＸＸ虎就站不住跌下去了。韩颜红下面开机子时看不见ＸＸ虎扒料情况，料斗长1米左右，宽60厘米左右，水渠面刚好可装下一辆斗车。刘俊国（5月20日）陈述：一会儿ＸＸ虎走到出料口附近，我和李绍成各推一辆小斗车在卸料子，离ＸＸ虎大约6米左右，没看见ＸＸ虎怎么掉下去。朱乐友（4月15日）陈述：三月初，我找到刘纪平要修提水站，口头约定包工包料一共12500元，当时我看到ＸＸ虎在接料子，料子在料斗里下不来，ＸＸ虎拿个锹把斗里的料子导下来，料子突然下来了，ＸＸ虎估计是吓倒了，就摔下去了，（5月19日）陈述：（ＸＸ虎出事时，你可看清具体细节没有）没有。韩家祥陈述：刘纪平（包工头）找我去修提水沟，干活工人一块有十来人。韩颜红（5月20日）陈述：我小姐夫是小包工头，3月28日刘纪平带我们对提水站维修，下午4时许，我在提水站渠底下，开搅拌机，搅拌机旁边立了两根猴爬杆往上送料子，李绍成、刘俊国推小车接料子，当最后倒数第二斗料送上去时，我和韩家祥在下面收拾碎料时，就听见上面人喊毁了。我把吊斗升上去后，吊斗是靠在渠西面墙上的，斗子大小有80×60厘米，吊斗旁边是两辆小推车，是来接料子，那时，推小车的是李绍成、刘俊国，我站在下面只能看到两个推车的人，连斗子都看不到，蹬在渠上的人也看不到，只能看到站着的人（而且还是站在西面的人）。刘纪平陈述：2014年2月份，朱乐友找我讲提水站需要加固，你可干，我讲可以，回头我找人干这个工程。
原审审理认为：本案争议焦点为：一、责任主体及其承担份额；二、关于ＸＸ虎各项损失数额。一、责任主体及其承担责任份额。（一）ＸＸ虎与刘纪平之间法律关系。从刘纪平与村主任商谈维修水渠事宜、提供施工设备、联系人员、指挥施工以及施工人员陈述其是包工头和ＸＸ虎受伤后支付医药费一系列行为看，可以认定刘纪平是ＸＸ虎的雇主，ＸＸ虎是为刘纪平提供劳务过程中受伤。依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。ＸＸ虎在为刘纪平施工过程中身体受伤，双方应当按照各自的过错承担相应的责任。刘纪平作为雇佣ＸＸ虎提供劳务的雇主，在距地面6米多高的水渠上施工，其一，无安全设施，存在安全防护措施不力问题；其二，在施工过程中未加强安全管理，故对ＸＸ虎的受伤应当承担相应的过错责任。以承担50﹪赔偿责任为宜。2012年8月1日刘纪平与他人签订的合作协议与本案不具关联性，也不能作为本案归责依据。（二）刘纪平与石店镇双庙村之间法律关系。石店镇双庙村通过口头协商的方式将水渠维修工程交由刘纪平施工，刘纪平利用自己的设备组织人员施工，石店镇双庙村给付报酬，双方系承揽关系，虽然村干部联系部分施工材料，但并不影响其承揽关系成立，若刘纪平是工程牵头人为石店镇双庙村提供劳务，十人左右一天工作量报酬12500元与本地人员工资和获利也不相符。石店镇双庙村作为定作人对刘纪平是否具有相应的安全施工条件，未尽审查义务，存在选任过失，在施工时对施工安全也未尽监督之责，综合上述二方面原因，石店镇双庙村应对ＸＸ虎损伤承担相应的赔偿责任。以20﹪为宜。（三）韩颜红是否应承担责任。韩颜红施工时操作搅拌机，运料料斗上去后，其所在位置不能完全观察到水渠上面施工人员接、运、卸料等情况是明知的，但其在开动机器时未能履行一定的告知和注意义务，作为机器操作人具有一定过错，应承担10﹪赔偿责任。（四）ＸＸ虎在高处施工存在危险应当明知，自身没有尽到保护自己人身安全免受损害的谨慎注意义务，其自身也具有过错，应减轻赔偿义务人20﹪的民事赔偿责任。二、关于ＸＸ虎各项损失。核定如下：医疗费119530.53元，二次手术费12000元，ＸＸ虎受伤到庭审前发生的护理器具等费用4680元，住院伙食补助费20元／天×45天=900元，营养费120天×20元／天=2400元，误工费66.6元／天×95天=6327元，住院期间护理费101.57元／天×45天＝4570.65元，出院后护理费24302元／年×20年＝486040元，残疾赔偿金8098元／年×20年×100﹪＝161960元。关于ＸＸ虎要求支付其父母扶养费，从其父母出生时计算ＸＸ虎受伤时或者计算到2014年6月30日ＸＸ虎被鉴定为完全丧失劳动能力时止，其父母均未满60周岁，也未提供其无劳动能力又无其他生活来源证据，故其要求计算其父母扶养费，不予支持。陈昊抚养费计算到18周岁尚需13年，抚养费为5725元／年×13年÷2人=37212.5元，陈喆抚养费计算到18周岁尚需16年，抚养费为5725元／年×16年÷2人=45800元，抚养费合计83012.5元。ＸＸ虎生活上需要支出的费用经鉴定每年11000元，其要求计算39年，不予支持，计算20年为220000元，精神损害抚慰金60000元，交通费3000元，鉴定费3500元，以上合计1167920.6元。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、霍邱县石店镇双庙村民委员会赔偿ＸＸ虎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、抚养费、生活上需要支出的费用、交通费、鉴定费合计221584.12元（1107920.6元×20%），精神损害抚慰金12000元，以上合计233584.12元。比除已付10000元，尚需赔偿223584.12元。二、刘纪平赔偿ＸＸ虎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、抚养费、生活上需要支出的费用、交通费、鉴定费合计553960.3元（1107920.6元×50%），精神损害抚慰金30000元，以上合计583960.3元，比除已付130000元，尚需赔偿453960.3元。三、韩颜红赔偿ＸＸ虎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、抚养费、生活上需要支出的费用、交通费、鉴定费合计110792.06元（1107920.6元×10﹪），精神损害抚慰金6000元，以上合计116792.06元。上述赔偿义务在本判决生效后十五日内履行完毕。四、驳回ＸＸ虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17711元，ＸＸ虎负担7904元，霍邱县石店镇双庙村民委员会负担2760元，刘纪平负担5604元，韩颜红负担1442元。
宣判后，刘纪平不服，上诉称：一、原判认定上诉人刘纪平系ＸＸ虎的雇主存在错误，二、原判认定ＸＸ虎的后期护理用品费220000元缺乏法律依据，同时判决精神损害抚慰金60000元过高，请求二审法院撤销原判第一、二项，依法改判上诉人刘纪平不承担责任或承担较轻责任。
被上诉人ＸＸ虎口头辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人霍邱县石店镇双庙村民委员会书面辩称：一、原判认定刘纪平与ＸＸ虎之间存在雇佣关系适当，同时认定刘纪平与答辩人构成承揽关系符合事实情况，二、原判认定受害人ＸＸ虎的全部损失具有法律依据，综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人韩颜红口头辩称：刘纪平的上诉有理。
二审中，上诉人刘纪平提供证据一：律师调查汪少军的笔录、汪少军的个体工商户营业执照、记账本等证据，证明目的：（一）、霍邱县石店镇双庙村民委员会修建提水站所用的材料系从汪少军处购买。（二）、购买材料的联系人系朱乐友，实际购买人为霍邱县石店镇双庙村民委员会。（三）、霍邱县石店镇双庙村民委员会购买水泥及钢筋的总费用为5848元。（四）、结合上诉人刘纪平在原审时的庭审笔录可以证实：1、该工程刘纪平等人系包工不包料，2、可以证实刘纪平等人提供劳务的费用为4000元是符合实际情况的。证据二：霍邱县石店镇井岗村民委员会出具的证明，证明目的：（一）、ＸＸ龙和ＸＸ虎系亲兄弟，（二）结合原审提交的证据“合作协议”、原审庭审第一次庭审笔录ＸＸ虎陈述其曾和刘纪平一起干过活以及其被刘纪平叫来干双庙村提水站的活时没有谈及工钱的事实可以证实：1、ＸＸ虎对合作协议的存在是知情的，2、其与刘纪平一起干活实际受合作协议的约束，因此其受到伤害应当由其自行承担，与刘纪平无关。
ＸＸ虎质证意见：证据一系证人证言，且汪少军未出庭接受质询，同时该份证据与公安机关的询问笔录相左，因此，不具有真实性、合法性、关联性；同样证据二亦达不到上诉人刘纪平的证明目的，与本案无关联性。
霍邱县石店镇双庙村民委员会的质证意见同ＸＸ虎质证意见。
韩颜红未发表质证意见。
本院认证意见：上诉人刘纪平提供的证据难以否定公安机关调查、走访查明的事实，此证据不能达到其证明目的，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认定。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：一、ＸＸ虎为谁提供劳务，其雇主是谁；二、原判对于ＸＸ虎生活上需要支出的费用、精神损害抚慰金的认定是否适当。
关于焦点一：霍邱县石店镇双庙村民委员会的主任就该村的灌溉水渠维修一事与刘纪平协商，双方达成合意后，刘纪平开始准备施工车辆、工具，联系人员，同时其在施工过程中对施工人员进行指挥、调配，据此，原判认定刘纪平与霍邱县石店镇双庙村民委员会构成承揽关系适当。本案ＸＸ虎系受刘纪平之邀，参加维修霍邱县石店镇双庙村民委员会的灌溉水渠，其在施工过程中，因第三人的不当行为，导致身体受到损害，因此，刘纪平作为接受劳务的一方，对ＸＸ虎在提供劳务过程中身体受到损害，理应承担赔偿责任，所以，原判认定刘纪平与ＸＸ虎之间形成雇佣关系适当，判决其承担部分责任并无不妥。
关于焦点二：ＸＸ虎身体受到损害事实清楚，其损害后果经鉴定机构鉴定伤残等级为一级和十级，护理依赖属完全护理依赖；二次手术等费用12000元；预防尿道感染、预防褥疮用药、购置尿袋及插导尿管的费用每年为11000元；所以，原审判决依据鉴定意见认定ＸＸ虎生活上需要支出的费用220000元适当，同时原审判决根据ＸＸ虎的损害程度、结合其过错，确定60000元精神损害抚慰金亦无不当之处。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8110元，由刘纪平负担。
本判决为终审判决。
审判长 童竹平
审判员 赵应军
审判员 孙如意
二〇一五年五月六日
书记员 白 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；