江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03578号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）江苏振发控股集团有限公司，住所地在无锡市建筑西路567-569号第十七层。
法定代表人查正发，该公司董事长。
委托代理人张兵，亭湖区新洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）张兵。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）陈勇。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）包文煜。
上列被上诉人共同委托代理人闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。
原审第三人射阳县海通镇人民政府，住所地在射阳县海通镇。
法定代表人王海兵，镇长。
上诉人江苏振发控股集团有限公司（以下简称振发公司）与被上诉人张兵、陈勇、包文煜房屋买卖合同纠纷一案，一审法院曾作出（2013）射民初字第0319号民事判决书，驳回振发公司及张兵、陈勇、包文煜的本、反诉诉讼请求。双方当事人均不服提出上诉，经本院审理作出（2014）盐民终字第0417号民事裁定书，发回一审法院重审。一审法院重新立案后，追加射阳县海通镇人民政府（以下简称海通镇政府）为本案第三人，并作出（2014）射民初字第0662号民事判决。振发公司不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审中原告振发公司诉称，2010年5月7日，被告与我公司签订书面协议，约定被告将其坐落于射阳县海通镇工业园海港路东首南侧土地18亩、厂房二栋、办公室一栋以及围墙、传达室等地面设施和土地转让给我公司，转让价为人民币260万元。嗣后，被告只交付我公司14.8亩土地，并办理了相应的土地使用权证，剩余3.2亩土地，被案外人崇庆海取得并办理了土地使用证，崇庆海现要求原告拆除3.2亩土地上所建的围墙120多米，楼房上下各六间。故请求：1、判令被告赔偿原告损失60万元人民币（60万元组成为：260万元×3.2亩／18亩，加上围墙、办公楼的拆除费用），三被告互负连带责任；2、诉讼费、保全费由被告负担。
一审中被告张兵、陈勇、包文煜辩称，一、原、被告双方是在海通镇政府的牵头下进行洽谈，并签订协议属实。二、协议中约定房产证、土地使用证的办理手续由海通镇政府企发中心负责办理，被告协助，同时载明相关事宜由原告与海通镇政府另行签署协议。三、1、协议生效后，被告即将18亩的土地以及地面上相关的建筑物全部交付给原告使用至今，另，原告陈述的3.2亩土地，在原、被告签订协议时，土地使用权人为鸿远服饰公司，该宗土地被告一直未能办理到土地使用权证，是以向政府缴纳租赁费的形式取得土地使用权的，这些情况在商谈过程中都已告知原告，是原告的仇总考虑企业的发展非要在协议上写成18亩，被告不同意，后在海通镇政府的承诺与协调下，双方才在协议上签了字；鉴于此，被告要求原告的尤为农尤总写下承诺，其承诺：原、被告所签协议，待振发公司与海通镇政府签订18亩土地用地协议生效后而生效，5月14日，原告与海通镇政府签订了18亩土地用地协议；3、原告陈述崇庆海要求原告拆除相关建筑与事实不符，即使存在该事实，也应由海通镇政府处理，与被告没有关系；4、协议签订至今已有三年多的时间，原告在2010年7、8月就已将15亩土地转到自己的名下，原告也没有在合理期间内对另外三亩使用着的土地如何办证、是否办证等提出异议。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审中反诉原告张兵、陈勇、包文煜反诉称，协议载明，2010年11月30日前，反诉被告应付清260万元，2010年11月30日前，反诉被告仅向反诉人支付了首付款45万元，没有将剩余款项215万元按协议约定时间与反诉人结清，构成违约，理应承担违约责任。故请求：1、反诉被告向反诉原告支付违约金40万元；2、反诉被告承担反诉的诉讼费用。庭审中，被告认可原告按协议约定时间支付的款项为55万元，明确主张的40万元违约金的计算方式为：45×（260-55）／（45＋10＋50＋30＋85＋13.17）。
一审中反诉被告振发公司辩称，1、我公司已按协议约定全部给付260万元转让款；2、我公司没有违约，相反是反诉原告没有按协议约定向我公司提供相关手续、技术资料以及缴纳的相关费用的票据，也没有按照约定在两个月内办好相关证件，反诉原告违约，基于此原因我公司才没有在2010年11月30日前付清260万元。3、协议第6条约定“土地使用证未在两个月内办理到位，不视为乙方违约”。综上，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
一审中第三人海通镇政府陈述，原、被告双方之间的争议由法院依法处理，如需提供相关文件，第三人可予协助。
原告为支持其诉讼请求及反诉答辩意见提供了下列证据：
第一组：1、中国农业银行交易回单及收条、领条、进账单，证明2010年5月签订合同付款45万元、2010年10月付款10万元、2010年12月付款50万元、2011年1月付款30万元、2011年1月付款85万元、2012年12月付款13.17万元；2、（2011）射民初字第0264号民事判决书，判决被告向海通镇政府支付264600元土地出让金；3、射阳县海通镇人民政府2012年11月23日、2013年元月18日出具的行政事业单位资金往来结算票据两张，证明（2011）射民初字第0264号民事判决进入执行程序，原告分别替被告包文煜缴纳土地款164600元、100000元；4、江苏创盛项目管理有限公司射阳分公司2010年8月23日开具的发票，证明原告为被告向该公司代缴监理服务费3700元。上述款项合计260万元，证明原告已按照协议约定付清了全部转让款260万元。
第二组：1、土地使用证一份，证明原告只取得9862平方米即14.8亩的土地使用权；2、2012年7月房产局发的房产证二份，证明被告才给原告办理了车间和附房的房产证；3、射阳县海通镇企业发展中心于2013年7月2日出具的证明一份，证明办公楼东两间及东围墙约3.2亩土地，由射阳鸿远服饰有限公司办理了土地使用证；4、射阳县海通镇企业发展服务中心于2013年11月18日出具的证明及崇庆海于2013年8月23日出具的“致海通镇人民政府函”复印件，证明射阳县鸿远服饰公司要求原告拆除建在3亩土地上的建筑物等。
被告对原告提供证据的质证意见为：
对第一组证据的2010年5月签订合同付款45万元、2010年10月付款10万元、2010年12月付款50万元、2011年1月付款30万元、2011年1月付款85万元2012年12月付款13.17万元属实，但原告并没有按照合同约定时间付款；对（2011）射民初字第0264号民事判决书无异议；海通镇政府出具的两张结算票据与被告没有关系，也不清楚这个情况，原告应当支付给被告的款项没有在合同约定的时间内支付，应该承担违约责任；对监理服务费和我们没有关联性，不予质证。
对第二组证据的土地使用证的真实性没有异议，只能证明已办理了土地使用证14.8亩，不能证明我们只交付了14.8亩土地；对房产证的真实性无异议，和被告没有关系；对射阳县海通镇企业发展中心出具的证明的三性有异议，不是真实情况，3.2亩土地目前已被政府收回，证明称该3.2亩土地属于鸿远公司没有证据证实；对射阳县海通镇企业发展服务中心出具的证明及崇庆海出具的致海通镇人民政府函不予认可，这两份证据明显是后补的。
被告为支持其答辩意见和反诉请求提供了下列证据：1、原、被告双方签订的协议书一份，证明原、被告之间转让的事实；2、企业登记信息，证明原告的主体；3、尤为农出具的承诺书一份，证明答辩意见中关于尤为农承诺的事实；4、海通镇政府和原告签订的18亩土地协议书一份，证明相关事宜由原告与海通镇政府另行签署协议；5、2010年5月1日的移交清单、收条，证明被告将厂房办公楼的钥匙全部移交给原告使用；6、土地使用证一份，证明土地在2010年8月20日已经登记在原告名下；7、原海通镇党委副书记张东波写给原告法定代表人查正发的一封信，查正发在信的反面签署意见请其他领导研究处理，证明原告对该土地所有情况都是清楚的；8、张东波出具的证明一份，证明原告陈述崇庆海要求原告拆除相关建筑与事实不符，即使存在该事实，也应由海通镇政府处理，与被告没有关系；9、原告的付款清单，证明原告并没有按照协议约定向被告及时支付转让款；10、被告的付款时间自认说明，证明原告未能及时支付转让款，构成违约。
原告对被告提供的证据质证意见为：
1、对证据1的真实性没有异议，但因行政手续不齐全，导致3.2亩土地的土地证及办公楼的房产证没有办下来，现在别人还要求原告拆房子、围墙，是被告违约；2、对证据2无异议；3、对证据3和原告没有关系，原告没有授权；4、对证据4只能证明原告的18亩土地款已经交清了；5、对证据5的真实性无异议；6、对证据6的真实性无异议；7、对证据7认为本案无关；对证据8原告不予认可；对证据9无异议；对证据10，尾款部分原告已向法庭提交证据，原告已支付了260万元。
第三人未提交证据，对原、被告双方提交的证据未发表具体质证意见。
一审法院依职权调取了下列证据：1、《关于泰力橡塑（本院注：泰力橡塑公司系由被告张兵、陈勇、包文煜合伙设立，但未经工商部门注册登记）资产转让的情况汇报》复印件1份，系包文煜在（2011）射民初字第0264号海通镇政府与包文煜偿还土地出让金纠纷一案中向法庭提交，证明被告认可截止2011年2月15日已收到原告支付的款项220万元；2、海通镇政府与包文煜于2007年12月30日签订的《协议书》复印件1份，证明被告转让给原告的土地使用权系被告从第三人处取得；3、（2011）射民初字第0264号案件中双方当事人就海通镇政府与江苏振发太阳能科技有限公司于2010年5月14日签订的《协议书》的质证笔录复印件1份，证明第三人认可原、被告签订的土地、房屋买卖协议约定的土地、房屋由第三人提供办证等手续；4、本院于2014年10月28日向海通镇国土所副所长杨建虎所作的调查笔录1份，证明鸿远服饰公司已与海通镇政府签订协议，将包含案涉3.2亩土地在内的6667.3M2土地转让给海通镇政府，但仍登记在鸿远服饰公司名下。
原告的质证意见为：1、对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告已向被告支付260万元的转让金，被告未能交付18亩土地，构成违约；2、对证据2认为与本案无关联；3、对证据3的三性无异议；4、对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，争议的3.2亩土地截至2014年10月28日仍在射阳县鸿远服饰有限公司名下，不在原告名下。
被告的质证意见为：对证据1-4均无异议。
第三人的质证意见为：对证据1的真实性不清楚；对证据2无异议；对证据3、4以法庭认定为准。
一审法院经审核，原告提交的第一组、第二组证据中的1-4，被告提交的证据1、2、3、4、5、6、9及法院依职权调取的四份证据具有真实性、合法性、与本案具有关联性，依法予以确认。
根据双方当事人陈述及举证、质证，一审法院确认下列事实：2006年12月30日，射阳县鸿远服饰有限公司取得射阳县海通镇工业园内6667.3M2（包含本案争议的3.2亩土地）的国有土地使用权证书。
2007年12月30日，海通镇政府（甲方）与包文煜（乙方）签订协议书1份，约定甲方为乙方提供项目用地20亩（以实际丈量为准），乙方按照每亩4万元缴纳土地出让款。协议签订后，包文煜缴纳了出让金323700元。其后，三被告为开办泰力橡塑公司在该地块上建设了围墙、办公楼等建筑设施，其中围墙、办公楼部分建设在鸿远服饰公司享有土地使用权的土地上。
2010年5月7日，原、被告双方签订协议书一份，协议约定：甲方（包文煜、张兵、陈勇）将位于射阳县海通镇工业园海港路东首南侧占土地18亩的厂房二栋、办公楼一栋以及围墙、传达室等现有地面设施和土地转让给乙方（振发公司），出让价格为260万元，协议签订后两个工作日内首付肆拾伍万元，余款在2010年11月30日前付清。房产证、土地使用证的办理手续由海通镇政府企发中心负责办理，甲方协助办理。乙方如不按协议履行付款时间和金额，视作乙方违约（土地使用证未在两个月内办理到位不视为乙方违约），乙方已支付首付款作为违约金支付给甲方。如甲方违约，承担相应的违约金。协议签订后，被告向原告交付了约定的土地及地上设施。
2010年5月12日，尤为农（射阳振港光伏设备制造有限公司股东、总经理）向被告出具《承诺书》，承诺原、被告于2010年5月7日签订的协议，待原告与射阳县海通镇人民政府的协议签字后生效。庭审中，原告认可尤为农在原告向被告购买土地、房屋的合同中的行为代表原告。
2010年5月14日，原告与海通镇政府签订协议书一份，协议约定：土地面积为项目用地18亩，地款已付清，乙方不再支付土地款；同时再预留15亩。甲方（海通镇政府）在一个月内负责办好乙方（振发公司）土地使用证和房产证，同时在最短时间内办好其他所有证件，办证费用甲方负责协调按最低标准收取（费用约在3万元以内），由乙方支付。甲方负责协调泰力橡塑公司转让给乙方，经费由乙方支付。
庭审中，双方一致认可上述两份协议中的18亩土地系同一块土地。
原告分别于2010年5月向被告付款45万元，2010年8月23日以泰力橡塑公司名义向江苏创盛项目管理有限公司射阳分公司支付监理服务费0.37万元，2010年10月付款10万元，2010年12月付款50万元，2011年1月付款30万元，2011年1月付款85万元，2012年12月付款13.17万元，2012年11月23日向射阳县海通镇财政所缴纳包文煜所欠土地款10万元，2013年1月18日向海通镇政府缴纳包文煜所欠土地款16.46万元，上述款项合计260万元。
2010年7月15日，原告与尤为农共同出资设立射阳振港光伏设备制造有限公司，尤为农担任该公司总经理。2010年8月18日，射阳振港光伏设备制造有限公司领取了土地使用权证，使用权面积为9862.0M2（本院注：约14.8亩）。后射阳振港光伏设备制造有限公司企业名称变更为振发盐城光伏设备制造有限公司，由原告振发公司全额出资。2012年9月12日，振发盐城光伏设备制造有限公司领取了土地使用权证，使用权面积为9865.0M2（本院注：约14.8亩）。2012年9月29日，振发盐城光伏设备制造有限公司变更登记为射阳通海电力设备制造有限公司。
2011年1月，海通镇政府与包文煜因土地出让金交付问题发生争议，海通镇政府向一审法院提起诉讼，要求包文煜支付土地出让金396930元。经审理，于2012年6月19日作出（2011）射民初字第0264号民事判决，判令包文煜于判决生效后十日内向海通镇政府支付土地出让金268300元（注：40000元／亩×14.8亩-323700），该判决于2012年7月22日发生法律效力。
振发公司的原企业名称为江苏振发太阳能科技发展有限公司，于2012年5月24日变更为江苏振发投资发展有限公司，于2014年8月19日变更为现名称。
另查明，在本案法庭辩论终结前，鸿远服饰公司已与海通镇政府签订协议，将包含案涉3.2亩土地在内的6667.3M2土地转让给海通镇政府，但仍登记在鸿远服饰公司名下。
庭审中，一审法院就案涉3.2亩土地已由鸿远服饰公司转让给海通镇政府向原告释明是要求被告赔偿违约损失或变更请求为要求继续履行合同，原告经释明仍要求被告赔偿违约损失60万元，损失的具体组成为：260万元×3.2亩／18亩＋围墙、办公楼的预估拆除费用。
审理过程中，原告明确表示不放弃案涉3.2亩土地的使用权，如被告能够为原告办好土地使用权证及地上办公楼的房屋所有权证，则要承担迟延办证的违约责任；如不能办好“两证”，被告应当承担返还3.2亩土地及围墙、办公楼出让价款的违约责任。
一审法院认为，本案原告与被告以及原告与第三人签订的两份协议，是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，均为有效协议，各方当事人应当全面履行。尤为农代表原告向被告出具承诺书，该行为应视为对原、被告之间协议进行变更并对原告与第三人之间协议予以认可，其法律后果应由原、被告承担。原、被告之间和原告与第三人之间签订的两份协议以及尤为农出具的承诺书，共同形成并确定了各方当事人在本案争议的房屋、土地转让合同法律关系中的权利和义务。协议签订后，被告依约交付了土地及地上设施，原告取得了14.8亩土地使用权及地上部分房屋所有权，应当视为被告已经履行合同义务。截止本案法庭辩论终结前，本案争议的3.2亩土地及地上办公楼、围墙等仍由原告占有和使用，且鸿远服饰公司已与第三人签订土地使用权转让协议，将包含案涉3.2亩土地在内的6667.3M2土地使用权转让给第三人，第三人未要求原告拆除办公楼、围墙，且协调了原、被告双方转让事宜，故原告主张办公楼、围墙拆除损失缺乏依据，不予支持。如相关损失实际发生，原告可再行主张。本案所涉3.2亩土地未能过户至原告名下不应视为被告的违约行为，被告无需为此承担违约责任，具体理由如下：第一、在本案各方当事人协议签订之前，案外人鸿远服饰公司即已取得包含案涉3.2亩土地的6667.3M2土地使用权，原告仅需查阅土地登记状况或向协调原、被告双方签订协议的第三人了解即可得知这一情况。原告作为市场交易经验丰富的企业，进行价款达260万元的大额交易行为，在协议签订前不对买受标的物的权属进行核实明显不合常理。据此，足可推定原告在签订协议时已明知被告未取得案涉3.2亩土地的使用权证书，亦已明知被告无法履行3.2亩土地及地上办公楼的过户手续。第二、各方当事人已一致约定土地使用权证和房产证由第三人负责办理，第三人亦认可由其负责为振发公司提供18亩土地的用地手续，且已与鸿远服饰公司签订土地转让协议，受让包含案涉3.2亩土地在内的6667.3M2土地使用权，具备了办理土地、房屋权证的现实条件。此外，原告就案涉3.2亩土地未能过户提出的诉讼请求及计算方式，因原告仍主张该3.2亩土地由其使用，且根据现有法律法规规定，该3.2亩土地能够办理土地使用权证，故该请求不能成立，不予支持。
综上，原告认为三被告构成违约并要求三被告承担违约责任的主张无法成立，诉讼请求不予支持。原告虽未按照合同约定的时间支付土地、房屋转让价款，但截至原审开庭前已通过付款和代为履行义务等方式全额支付。根据双方约定，案涉土地使用证未在两个月内办理到位时，不视为原告违约。故反诉原告要求反诉被告支付违约金的主张，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告江苏振发控股集团有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告张兵、陈勇、包文煜的诉讼请求。本诉案件受理费9800元，保全费3520元，合计13320元，由原告江苏振发控股集团有限公司负担。反诉案件受理费3650元，由反诉原告张兵、陈勇、包文煜负担。
上诉人振发公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人签订的转让协议明确约定转让的土地为18亩，而非14.8亩，尤为农的承诺没有法律依据，不产生变更的效力；2、转让协议合法有效，对双方当事人具有约束力，均应依约履行，一审认定上诉人明知被上诉人未取得3.2亩的土地使用权证书，亦明知被上诉人无法履行该3.2亩及地上建筑物的过户手续，属于主观推断；3、由于被上诉人未全面履行合同义务，依法应当承担违约责任。请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人张兵、陈勇、包文煜二审答辩称，上诉人提出的上诉事实与理由缺乏事实与法律依据，一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院进一步审查，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人海通镇政府二审未发表意见。
本院二审查明的事实与原审判决相同，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
审理中，上诉人振发公司与被上诉人张兵、陈勇、包文煜均认可，目前案涉的3.2亩土地及地上建筑物由上诉人振发公司占有使用。
本院认为，上诉人振发公司与被上诉人张兵、陈勇、包文煜签订的转让协议，以及上诉人振发公司与原审第三人海通镇政府签订的协议书，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。转让协议约定张兵、陈勇、包文煜负有交付地面设施及土地的义务，房产证和土地使用权证的办理义务由海通镇政府负责。此后，振发公司与海通镇政府签订的协议书中进一步明确了办理房产证和土地使用权证的期限。转让协议签订后，张兵、陈勇、包文煜已按约交付了地面设施及土地，振发公司的关联公司也已取得了14.8亩土地使用权及地上部分房屋所有权，案涉的3.2亩土地及地上建筑物亦由振发公司实际占有使用，张兵、陈勇、包文煜已履行了转让协议约定的义务。案涉的3.2亩土地虽登记在射阳县鸿远服饰有限公司名下，但该公司已与海通镇政府签订协议，将包含案涉3.2亩土地在内的6667.3M2土地全部转让给海通镇政府，海通镇政府未要求振发公司返还该3.2亩土地并撤除地上建筑物，振发公司现要求返还该3.2亩土地的土地转让费并赔偿其上所建围墙、办公楼的拆除费用，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。振发公司与海通镇政府签订的协议书明确土地使用权证和房产证由海通镇政府负责办理，海通镇政府亦认可由其负责为振发公司提供18亩土地的用地手续，并已与射阳县鸿远服饰有限公司签订土地转让协议，受让了包含案涉3.2亩土地在内的6667.3M2土地使用权，案涉3.2亩土地及地上建筑物已具备了办理土地、房屋权证的现实条件。至于该3.2亩土地及地上建筑物的证照办理问题，因张兵、陈勇、包文煜不负有直接办理的义务，经一审法院释明，振发公司未要求海通镇政府履行办证义务，且其仍主张该3.2亩土地由其使用，故其在张兵、陈勇、包文煜已履行合同义务的情况下，仍要求张兵、陈勇、包文煜承担违约责任，没有依据。综上，振发公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人江苏振发控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 秦广林
代理审判员 谢超亮
二〇一六年二月十六日
书 记 员 吴思懿