湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第20号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人徐开颜，男，1972年10月3日出生于湖南省新宁县，汉族，大专文化，中共党员，新宁县国税局崀山分局税管员，2013年5月28日，徐开颜被广东省深圳市公安局松岗派出所民警抓获。同年5月28日至6月1日被临时羁押于深圳市保安区看守所。2013年6月1日因涉嫌非法吸收公众存款罪被新宁县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，2013年7月4日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人唐清平，湖南越城律师事务所律师。
湖南省新宁县人民检察院以新检刑诉（2014）5号起诉书指控被告人徐开颜犯诈骗罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派代理检察员王艳军出庭支持公诉。被告人徐开颜及其辩护人唐清平到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控，被告人徐开颜系新宁县国税局崀山分局税管员。2009年2月至2012年1月期间，徐开颜以非法占有为目的，以可以帮助投资入股黄龙镇胡家冲红砖厂、杨江碎石场、白羊坪洗沙场、黄龙扶夷沙石公司、清江扶夷沙石公司、清江田家锑矿、清江巴陵冲铁矿等项目为借口，以高红利为诱饵，以打收条形式骗取被害人陈某甲、伍甲乙、李某甲、李某乙、蒋某某、肖某甲、伍某某、李某丙、陈某丙、陈某丁、唐某甲、张某某、陈某戊、达某某、唐某乙、伍某甲、肖某乙、徐某甲、汤某某、戴某某、罗某某等21人的资金共155万元；以在东林林场搞沙场、河沙场竞标应急、巴陵冲锑矿投资、入股黄龙沙场等项目需资金为名，以高利息为诱饵，以打借条形式骗取被害人罗某某、唐某乙、陈某己、雷丁、李某丁、洪某某等6人的资金共80万元，徐开颜将所骗取的投资款和借款没有用于投资项目，而是用于自己日常开支、修房子、买车、买地下六合彩赌博、打牌等。2012年3月4日，徐开颜因无力偿还被害人钱款向单位请假外出，2013年5月28日被广东省深圳市公安局松岗派出所民警抓获归案，其所骗取的所有款项至今未还。
为证明指控的事实，公诉机关当庭宣读和提交了以下证据：
1、被告人徐开颜的供述和辩解；2、被害人陈某甲、陈某乙、李某甲、李某乙、蒋某某、肖某甲、伍某某、李某丙、陈某丙、陈某丁、唐某甲、张某某、陈某戊、达某某、唐某乙、伍某甲、肖某乙、徐某甲、汤某某、戴某某、罗某某、陈某己、李某丁、洪某某的陈述；3、证人徐某乙、徐甲丁、陈某庚、徐某丙、杨某某、李某戊、殷某某、徐某丁、陈某辛、李某己、付某某、胡某某、张某甲证言；4、收条、借条；5、新宁县祥云红砖厂、黄龙沙石有限公司证明；6、抓获经过；临时羁押犯罪嫌疑人证明书；7、新宁县国税局出具的徐开颜的请假证明及收入证明；新宁县紫云山国有林场出具的陈某庚的收入证明；8、被告人徐开颜及其妻子陈某庚的银行交易明细；9、机动车销售统一发票；10、被告人徐开颜2011年6月23日的讯问笔录及扣押物品、文件清单；电子证物检查工作笔录；11、被告人徐开颜的户籍证明等其他证据。据此，公诉机关认为被告人徐开颜的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请依法判处。
被告人徐开颜辩称，第一、自己在主观上没有非法占有的故意；第二、所借的部分款项确实用于投资；第三、所借80万元是借款，他没有虚构事实；第四、支付的利息应当剔除。
被告人的辩护人唐清平的辩护意见是，第一、被告人徐开颜所借的80万元借款属于民间借贷，不应认定为诈骗的数额；第二、被告人徐开颜以投资的名义所收的155万元，既然是投资就有风险，而双方约定投资方“亏损概不承担风险”，按照有关司法解释，这种不承担风险的投资应视为借贷；第三、关于借款的动向问题，被告人以高额利息借款，目的是拆东墙补西墙，那些借款也是一种高利贷，导致被告人无力偿还；第四、被告人系初犯，有如实供述的情节，且偿还的利息达到三十万元以上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：
（一）被告人徐开颜系新宁县国税局崀山分局税管员。2009年2月至2011年12月期间，徐开颜以非法占有为目的，以可以帮助投资入股为借口，以高红利为诱饵，以打收条形式骗取被害人陈某戊等人共计152万元。具体事实分述如下：
1、2009年2月12日，被告人徐开颜以投资砖厂为由，收取被害人陈某戊投资款2万元；2010年9月21日，被告人徐开颜以投资全田碎石场为由，约定每月4500元的固定红利，收取被害人陈某戊投资款10万元；2011年1月15日，被告人徐开颜以投资黄龙夷水沙石公司为由，约定每月2500元的固定红利，收取被害人陈某戊投资款5万元；2011年3月10日，被告人徐开颜以投资沙石公司为由，约定每月3500元的固定红利，收取被害人陈某戊投资款7万元。
2、2009年10月12日，被告人徐开颜以投资黄龙镇洋坪村胡家冲红砖厂为由，约定每1万元的股金按450元支付红利，收取被害人唐某乙投资款10万元；2010年10月15日，被告人徐开颜以投资白羊坪洗沙场为由，约定每月3000元至4000元的红利，收取被害人唐某乙投资款6万元。
3、2010年8月5日，被告人徐开颜以投资杨江碎石场为由，约定每月每1万元按450元支付红利，收取被害人肖某乙投资款5万元；2010年10月9日，被告人徐开颜以帮助投资白羊坪洗沙场为由，收取被害人肖某乙投资款2万元。
4、2010年9月26日，被告人徐开颜以投资水庙白羊坪洗沙场为由，约定每月4800元的红利，收取被害人汤某某投资款8万元。
5、2011年2月16日，被告人徐开颜以投资清江夷水沙石公司为由，约定每月5000元的固定红利，收取被害人罗某某投资款10万元。
6、2011年2月25日，被告人徐开颜以投资黄龙扶夷沙石公司为由，约定每月4000元的红利，收取被害人张某某投资款8万元。
7、2011年3月10日，被告人徐开颜以投资黄龙扶夷沙石公司为由，约定每月3000元的固定红利，收取被害人伍甲乙投资款6万元。
8、2011年5月7日，被告人徐开颜以投资清江乡田家锑矿为由，约定每月4000元的固定红利，收取被害人蒋某某投资款8万元。
9、2011年5月20日，被告人徐开颜以投资碎石场为由，约定每月3500元的红利，收取被害人陈某甲投资款7万元。
10、2011年6月12日，被告人徐开颜以投资清江扶夷河段沙石公司为由，收取被害人伍某某投资款5万元（其中伍某某2万元、李某丙1万元、陈某丙2万元）；2011年10月17日，被告人徐开颜以帮助投资巴陵冲铁矿为由，约定每月4500元的固定红利，收取被害人伍某某投资款7万元（其中伍某某3万元、陈某丁4万元）。
11、2011年6月25日，被告人徐开颜以投资清江乡沙石总公司为由，约定每月5000元的固定红利，收取被害人肖某甲投资款10万元（其中肖某甲4万元、伍某某2万元、李某丙1万元、陈某丙3万元）。
12、2011年6月29日，被告人徐开颜以投资清江乡河段沙石公司为由，约定每月3500元的固定红利，收取被害人李某甲投资款7万元。
13、2011年10月1日，被告人徐开颜以投资清江扶夷沙石公司为由，约定每月1000元的固定红利，收取被害人李某乙投资款2万元。
14、2011年10月12日，被告人徐开颜以投资清江扶夷沙石公司为由，约定每月1500元的固定红利，收取被害人唐某甲投资款3万元。
15、2011年11月1日，被告人徐开颜以集资购买采矿设备为由，约定每月支付6500元，收取被害人戴某某投资款10万元。
16、2011年11月19日，被告人徐开颜以集资购买卡车运铁矿为由，约定每月4000元的固定红利，收取被害人伍某甲投资款6万元。
17、2011年12月18日，被告人徐开颜以投资清江扶夷沙石公司为由，约定每月2500月的固定红利，收取被害人徐某甲投资款5万元。
18、2011年9月22日，被告人徐开颜以投资黄龙扶夷沙石公司为由，约定每月1500元的固定红利，收取被害人达某某投资款3万元。
（二）2009年12月至2012年1月期间，被告人徐开颜以在东岭林场搞沙场、河沙场竞标、巴陵冲锑矿投资、入股黄龙沙场等项目需资金为名，以高利息为诱饵，以打借条形式骗取被害人唐某乙等人共计80万元。具体事实分述如下：
1、2009年12月14日，被告人徐开颜向被害人唐某乙借款4万元，约定月息3分；2011年5月7日，被告人徐开颜向被害人唐某乙借款16万元，约定每月8000元的利息。
2、2011年8月15日，被告人徐开颜以在东岭林场搞沙场为由，向被害人李某丁借款8万元，约定月息5分。
3、2011年9月5日，被告人徐开颜以河沙场竞标为由，向被害人罗某某借款20万元，约定月息5分。
4、2011年11月19日，被告人徐开颜以需钱投资巴陵冲铁矿为由，向被害人洪某某借款5万元，约定月息3％，月佣金2％；2012年1月18日，被告人徐开颜以修房还债为由，向被害人洪某某借款5万元，约定月息3％，月佣金2％。
5、2011年11月28日，被告人徐开颜向陈某己借款20万元，约定月息5分。
6、2012年1月21日，被告人徐开颜向雷丁借款2万元，约定月息5分。
被告人徐开颜将所骗取的上述投资款和借款没有用于投资项目，而是用于自己日常开支、修房子、买车、买地下六合彩赌博、打牌、支付部分利息等。2012年3月4日，徐开颜因无力偿还被害人钱款向单位请假外出，一直未归。2013年5月28日，被告人徐开颜被广东省深圳市公安局松岗派出所民警抓获归案，其所骗取的所有款项至今未还。
上述事实，有以下经庭审质证且查证属实的证据予以证明：
1、被告人徐开颜的供述和辩解证明，徐开颜是从2009年开始至2012年以投资入股为名，向以下人员收钱并出具收条：（1）陈某甲7万元；（2）伍甲乙6万元；（3）李某甲7万元；（4）李某乙2万元；（5）蒋某某8万元；（6）肖某甲10万元；（7）伍某某5万元；（8）伍某某7万元；（9）唐某甲3万元；（10）张某某8万元；（11）陈某戊3万元；（12）陈某戊10万元；（13）陈某戊5万元；（14）陈某戊7万元；（15）达某某3万元；（16）唐某乙6万元；（17）唐某乙10万元；（18）伍某甲6万元；（19）肖某乙5万元；（20）肖某乙2万元；（21）徐某甲5万元；（22）汤某某8万元；（23）黄惠勇3万元（无证人证言）；（24）戴某某10万元；（25）罗某某10万元；（26）陈瑞中5万元；（27）王清3万元；（28）彭卫红3万元。（26、27、28这三笔无收条）徐开颜在收条上注明的投资项目都是假的，是他乱写的。徐开颜和他们约定红利一般是5分至6分每月，最高的6.5分／月，伍某甲6万元这笔约定红利有6.5分每月，这些都在收条上注明的。徐开颜从2009年开始至2012年借了些个人借款：（1）罗某某20万元（2）唐某乙4万元（3）唐某乙16万元（4）陈某己20万元（5）雷丁2万元（6）李某丁8万元（7）洪某某10万元。李某丁8万元这笔钱就是罗勇军（外号罗四爷）这笔，李某丁是罗勇军娘。这7笔借款都是徐开颜出具了借条的，在唐某乙同一人借了两次。徐开颜开始找他们说有好投资项目，但他们怕亏本，只愿意把钱借给徐开颜。徐开颜和他们都约定利息5分每月。这7笔借款都没还的。徐开颜以打收条形式共骗了167万元，以打借条形式借款80万元。这些钱，徐开颜买码输了100多万元，打牌输了16万元左右，买了两台车花了20万元左右，每年开支10万元左右，还支付红利和利息有三十万元，在黄龙老家修房子用了25万元左右。徐开颜因买码输了很多钱，又向外界借了许多钱要付利息和红利，自己没办法还，只好再骗取大家投资和借款来弥补自己的亏空。
2011年徐开颜与徐某丙、陈贻飞，还有两个武冈人共5个人在水庙镇双桥开了个洗沙场，徐开颜投入五六万元，经营半年后，被政府关闭。2011年5、6月份，徐开颜投资18万元到胡家冲砖厂，几个月后撤出资金，分红一万余元。2011年1、2月份，徐开颜投资23万元到黄龙扶夷砂石公司，按六分计算红利，七八个月后撤回本金。2010年左右，徐开颜投资15万元到杨江碎石场，分红利二千元，一个月后撤回资金。这些所得红利及本金，徐开颜没有归还给投资者，而是用于购买地下六合彩。
2、被害人陈述
（1）被害人陈某甲的陈述证明，2011年3月份，徐开颜跟陈某甲的姐姐陈某乙讲他能帮她投资沙石公司，每月有5分的红利，但只能以他的名义投资，其他人是投不进的。陈某甲投了2万元，陈某乙投了4万元，徐开颜写的收条是写伍甲乙（陈某乙丈夫）的名字。2011年5月19日左右，徐开颜家里修房子，陈某甲丈夫是木匠在给他家做事，她姐夫也在帮他家做事，徐开颜就跟他们讲他现有一个碎石公司，要吸收入股，问陈某甲丈夫愿不愿意入股。第二天（5月20日），陈某甲和陈某乙就到新宁县城解放路找到徐开颜，讲好只是每月领5分的息，亏损与她们无关。陈某甲投了4万元，陈某乙投了3万元，7万元投资收条写的是陈某甲的名字。陈某甲共分得红利一万余元钱，陈某乙分得12000元左右。2011年快过年时，徐开颜送了5000元红利到陈某乙家，陈某乙分了陈某甲2000元钱，后面就一直没有找到徐开颜，手机也打不通。
（2）被害人陈某乙的陈述证明，2011年大约农历2月份，徐开颜家里修房子，陈某乙丈夫在帮他家做事，徐开颜和她丈夫说他可以帮忙投资沙场，月息5分，每月12日付息。第二天，陈某乙和她丈夫就到徐开颜家，给了他6万元钱，他写了张收条，收条上写的是入股黄龙扶夷沙石公司，名字是她丈夫伍甲乙的，约定每月12日付息。这6万元钱，陈某乙有4万，她妹陈某甲有2万。2011年5月20日，徐开颜又要她妹陈某甲投资碎石场，这次给了徐开颜7万元钱，其中陈某乙有3万元，陈某甲有4万元。陈某乙一共领了利息一万三千多元。现在徐开颜找不到人了，手机也打不通。
（3）被害人李某甲的陈述证明，2011年上半年，徐开颜找到李某甲讲，他在收税时知道有些河沙场、矿山、碎石场要吸收投资入股，入股1万元每月可以分红利500元，他可以帮忙投资入股，只有他才能投得进。2011年6月28日李某甲在黄龙信用社转账到徐开颜卡上，2011年6月29日徐开颜到李某甲家写了收条给李某甲，当时徐开颜告诉李某甲，他拿这7万元投资到清江乡河段沙石公司，并保证每月固定分红利3500元。红利的支付时间是每月的1至5日，终止经营时，由徐开颜负责收回本金，李某甲不承担本金亏损风险。李某甲共收到10000元红利，后来李某甲到清江桥乡河段沙石公司问，徐开颜没有将钱投到他们沙石公司。2011年9月，李某甲的哥哥也投了2万元钱，徐开颜写了张收条。
（4）被害人李某乙的陈述证明，2011年9月份，李某乙听他弟弟李某甲讲他投了7万元给徐开颜，每个月能分红3500元，李某乙觉得投资划算，也投了2万元钱给徐开颜，徐开颜写了个收条给他。写的是用于清江桥扶夷沙石公司投沙石公司资源股，李某甲不承担本金亏损风险。李某乙开始就收到几百元钱，2011年快过年时，徐开颜送了1000元到李某乙家，后面一直没有付红利给李某乙，本金也没还李某乙。现在徐开颜找不到人了。
（5）被害人蒋某某的陈述证明，蒋某某和徐开颜是老亲，2011年正月，徐开颜要蒋某某投资到清江桥乡田家锑矿去。2011年5月7日，在黄龙街上的邓新红酒店里，蒋某某付了现金8万元给徐开颜，徐开颜写了张收条给蒋某某，写明钱用于清江桥乡田家锑矿投股，每月固定按4000元分取红利。徐开颜后来总共付了7000元钱红利给蒋某某，就找不到人了。蒋某某曾到田家锑矿调查过，根本投不进。但徐开颜说把这些钱借给田家锑矿的老总李某戊，李某戊认5分的息，蒋某某就相信了他。
（6）被害人肖某甲的陈述证明，2011年6月25日肖某甲和伍某某在国税局徐开颜的办公室，肖某甲给他们开了个收条，约定钱用于清江乡沙石总公司入股，固定红利是5000元钱每个月。肖某甲当时没钱付给他，是第二天他在黄龙邮政打了4万元钱到肖某甲账号上。从2011年8月起，徐开颜一共给了肖某甲4个月红利，一共是8000元。
（7）被害人伍某某的陈述证明，伍某某总共被徐开颜以投资的名义骗走了7万元钱。第一次是徐开颜邀请肖某甲入股清江乡沙石公司，讲好每月5分息，伍某某就在肖某甲那里合伙投入了2万元钱（同时李某丙投资1万元，陈某丙投资3万元），在徐开颜的办公室，徐开颜给他们写了收条，只写起肖某甲个人的名字，伍某某和李某丙、陈某丙的股全部在肖某甲的名下。投资后一个月内他们领到了第一个月的红利。那个月后以伍某某的名义又投资了5万元（其中李某丙1万元，陈某丙2万元，伍某某2万元），每月6分息，当时也用于投资清江扶夷河段沙石公司。他们连续领到三个月的红利。后来徐开颜又要伍某某投资清江乡巴陵冲铁矿，按每月6.5息分红利，伍某某又以自己的名义投入了7万元（其中陈某丁4万元、伍某某3万元钱）。这些徐开颜都写了收据给伍某某。到2011年，伍某某总共收到红利9700元，之后徐开颜没有付红利和归还本金。
（8）被害人李某丙的陈述证明，2011年5、6月份徐开颜要肖某甲投资10万元给他入股清江桥沙石公司，肖某甲当时没有这么多钱，就找伍某某投钱入股，伍某某就问李某丙投么。李某丙就投了1万元给伍某某，由伍某某和肖某甲转交给徐开颜，这1万元写在肖某甲的收条里，后来徐开颜找伍某某投资扶夷河段，李某丙又投了1万元，这1万元写在伍某某的收条内。李某丙总共收到三千多元钱的红利，都是伍某某给他的。现在李某丙的2万元钱一直没要回来。
（9）被害人陈某丙的陈述证明，陈某丙共投了5万元给徐开颜，是分两次投的，2011年6月份，徐开颜找肖某甲投资沙石公司，肖某甲就找伍某某一起投资，伍某某问陈某丙投钱么，陈某丙当时拿了3万元给伍某某，这3万元写在肖某甲的收条内，后徐开颜找伍某某投资，陈某丙又出了2万元给伍某某，这2万元写在伍某某的收条内，陈某丙共收到红利1万多元，都是伍某某给他的。
（10）被害人陈某丁的陈述证明，陈某丁没有直接投钱到徐开颜手里，而是投了4万元到伍某某，伍某某再投到徐开颜手里，当时是徐开颜要伍某某投资巴陵冲铁矿，伍某某投了3万元，陈某丁投了4万元，这些写在伍某某的收条里，当时徐开颜承诺6.5分的利息，到2011年快过年时，陈某丁总共从伍某某手里领了3130元红利，其他就没有了，本金4万元一直没还。
（11）被害人唐某甲的陈述证明，2011年10月份，徐开颜要唐某甲投资沙场，是投到扶夷沙石公司（清江公司）。唐某甲当时在一中对面路上（徐开颜车内）给了徐开颜3万元钱，徐开颜写了个收条给他，约定是每月固定红利1500元。唐某甲收了2个月红利共3000元钱，3万元本金徐开颜到现在也没归还。
（12）被害人张某某的陈述证明，2011年正月，徐开颜讲他在黄龙扶夷搞沙石公司，建议张某某投资，最低可得每月5分的息。阴历2月25日张某某在回龙镇军田信用社贷款10万元，马上转账8万元到徐开颜的信用社账号，张某某的表侄颜文海也在军田信用社贷款5万元，投资到徐开颜的沙石公司一共合计13万元，徐开颜写了收条给张某某。开始4个月，徐开颜支付了张某某每月4000元，共计16000元，后来徐开颜又给过张某某3000元钱，现在徐开颜的电话打不通了。
（13）被害人陈某戊的陈述证明，徐开颜以投资为名骗了陈某戊24万元钱，徐开颜是他妹夫。他是分4次以打收条的形式骗了陈某戊24万元，第一次是2009年2月12日骗了2万元，这次是投资红砖厂；第二次是2010年9月21日骗了10万元，这次是投资碎石场；第三次是2011年1月15日骗了5万元，第四次是2011年3月10日骗了7万元，这两次是投资沙石场。陈某戊分红利到2011年4月份止，大概共分到红利44000元。徐开颜带陈某戊老婆去了红砖厂和全田碎石场看了下，但没有和老板接触。现在徐开颜跑到广东去了，人联系不上。后他们到红砖厂和全田碎石场了解情况，才知道徐开颜没有投资。
（14）被害人达某某的陈述证明，达某某和徐开颜是同事，徐开颜说他投资办了厂，要达某某投资，保证每月有5分红利。达某某当时就投了3万元给他，是2011年9月22日在达某某办公室给他的，收条也是在办公室写的。他在入股协议上写明是投资到黄龙镇扶夷沙石公司寺弯里沙场两用船建造及挖沙的投资。后来达某某去黄龙沙石场调查，发现徐开颜没有在黄龙沙石场投资，达某某找徐开颜问，徐开颜讲要他不要管，只要有红利收就行，然后付了1500元红利给达某某。在2012年1月份达某某要黄龙砂石有限责任公司出具了徐开颜没有入股的证明。后达某某多次找徐开颜要求退还本金，但徐开颜不肯见面。2012年2月徐开颜就没来国税局上班了，一直找不到人。
（15）被害人唐某乙的陈述证明，徐开颜从2009年以来先后4次从唐某乙手里拿走了36万元钱，唐某乙共领到5万至6万元红利。上面讲到的四笔款，其中两笔是借款，另两笔是投资红砖厂和洗沙厂，投在徐开颜名下由他支付红利和本金。借款的两笔分别是：2009年12月14日，唐某乙借给徐开颜4万元，限2010年元月4日前还清，3分的月息，只付了三四个月；2011年5月7日，唐某乙又借给他16万元，借期为半年，每月按期支付8000元利息，到期还本付息。徐开颜付了2、3个月利息，后来就没付了。投资的两笔钱分别是：2009年10月12日，唐某乙投了10万元给徐开颜，徐讲投到黄龙镇洋坪村胡家冲红砖厂，承诺按月息4.5分支付红利，这笔钱他支付了10个月左右的红利；2010年10月15日唐某乙又投了6万元给徐开颜，他讲投到水庙镇白洋坪办洗沙场，并承诺月红利三千至四千元，期限为两年。这笔投资唐某乙没有分到一分红利，这些钱他现在一直没有归还。
（16）被害人伍某甲的陈述证明，2011年11月19日，伍某甲在徐开颜金石镇北门国税局宿舍家里给了他6万元，约定利息是每月固定4千元。徐开颜说是购买卡车，用于清江巴陵冲铁矿装运铁矿石。徐开颜当场给伍某甲写了借条的。伍某甲到现在一直没收到红利，本钱也一直没要到。
（17）被害人肖某乙的陈述证明，肖某乙分两次拿了7万元给徐开颜，第一次是2010年8月5日在国税局办公室拿5万元现金给他，第二次是2010年10月9日在他家拿了2万元现金给他。徐开颜写了收条，5万元收条上写用于杨江碎石场入股经营，每月每万元按450元固定分红；2万元收条写用于白羊坪洗沙场入股经营，股份在徐开颜的股份内，红利按收益实数由徐开颜支付。但他们口头约定红利是每月5分，徐开颜付了肖某乙一年左右的红利，每月3500元，肖某乙共收到35000元至40000元之间。
（18）被害人徐某甲的陈述证明，徐某甲是徐开颜儿子的班主任，2011年12月份徐开颜收了徐某甲5万元，用于清江扶夷沙石公司入股经营，约定每月红利2500元。当时徐开颜出具了收条。这钱是徐某甲2011年12月18日和2011年12月20日分两次在信用联社营业部打给徐开颜的，徐开颜的账户为：6221690205070782772，每次汇了25000元。之前徐开颜跟徐某甲说他在沙石公司投了资，想退出来，问徐某甲要投资不，他还说他在国税局上班包到这沙石公司的税收，保证徐某甲每月5分的红利，每月12号能分红。2012年2月6日徐开颜分了2500元红利给徐某甲，之后徐开颜一直找不到人。
（19）被害人汤某某的陈述证明，2010年9月26日，汤某某在国税局办公室拿了8万元现金给徐开颜，他出具了收条。徐开颜说是投资于水庙白洋坪洗沙场入股，收条上约定每月按4800元付红利，每月6分的红利。汤某某没有分到一分红利。2012年2月份徐开颜请假出走了，人也找不到。
（20）被害人戴某某的陈述证明，2011年10月下旬，徐开颜在崀山华天酒店大厅里跟戴某某讲，他花了165万元购置了一套设备租给清江乡巴陵冲铁矿公司使用，租金可观，给戴某某10万元股金份额，月租金6500元。2011年11月1日，戴某某在酒店大厅给了徐开颜10万元现金，徐当场写了借条。2011年12月，徐开颜也在酒店大厅里给了戴某某第一个月的租金6500元，但后来就没有给戴某某租金了。
（21）被害人罗某某的陈述证明，徐开颜一共借了罗某某30万元，至今未还。这30万元是分两次借的，第一次是2011年2月份，徐开颜要罗某某入股清江桥扶夷沙石公司，每月可分5分红利，罗某某就转账了10万元到徐开颜的账户，徐开颜出具了收条；第二次是2011年9月5日，徐开颜找罗某某借钱说河沙场竞标应急，最多一个月归还，讲好5分的月息，罗某某也以转账的方式转账给了徐开颜，徐开颜出具了借条。徐开颜大约付了10个月的利息，月息5分。
（22）被害人陈某己的陈述证明，2011年11月28日陈某己借了20万给徐开颜，是在国税局对面宾馆拿现金给徐开颜的，徐开颜写了借条。2012年元月21日以陈某己的老婆雷丁的名义借了2万元给徐开颜，是雷丁在金石镇园艺路边上拿现金给他的。徐开颜写了借条给陈某己，陈某己和徐开颜口头约定利息是5分，他只付了一个月利息1万元。本来徐开颜是要陈某己入股黄龙沙场，陈某己只愿意借钱给他。
（23）被害人李某丁的陈述证明，2011年8月15日，徐开颜在向李某丁借了8万元钱，徐开颜出具了借条。徐开颜付了3个月利息给李某丁，每个月4000元，共12000元利息，第4个月徐开颜就找不到人了。当时徐开颜是说他在东岭林场搞了个沙场，要李某丁借钱给他，李某丁就借给他了。
（24）被害人洪某某的陈述证明，2011年11月份，徐开颜找到我说要借些钱到清江桥乡巴陵冲铁矿去投资，有一角多的利润，洪某某担心投资有风险，就答应借5万元给徐开颜，月息5分，如违约再加收3分的利息。2011年11月19日，洪某某在县委门口的马路边给了五万元的现金给徐开颜，借条是在门口的打印店写的。2012年1月18日，徐开颜说他在三星村老家修房子欠起钱，要洪某某借些钱给他还账，约定月息5分。借条上写月息2分，佣金3分，违约加收2分罚息。2011年12月份，徐开颜付了2500元的利息，之后就没给了，现在人也找不到了。
3、证人证言
⑴证人徐某乙的证言证明，徐开颜2010年在黄龙镇三星村家里修建房子，房子造价70万左右，徐开颜出了20至30万元左右，徐某乙出了4-5万元左右，徐甲丁出了17万元，徐某丙出了一部分钱。房子是以徐某乙的妻子的名义办国土使用证。
⑵证人徐甲丁的证言证明，徐开颜在老家三星村修了三层楼房，造价70万元左右，徐甲丁出了16万元装修，他父亲和徐某丙也出了些钱。徐开颜的桂CC36**的车子被白沙一个人扣去了。
⑶证人陈某庚的证言证明，她和徐开颜是夫妻关系，他是2012年3月份向单位请假到广东打工去的，他外出是因为欠了别人很多钱，具体欠多少钱她不清楚。她是紫云林场下岗职工，每月150元，徐开颜每年工资4万元左右。2010年买了台5、6万元的熊猫QQ车，在陈某庚的名下。在黄龙修的房子，写的是徐开颜娘的名字。2011年徐开颜因买码被公安刑侦大队抓到过，退了几万元赃，他一般在外面电脑买。刚开始买码时徐开颜赚了钱。
⑷证人徐某丙的证言证明，徐开颜是他哥哥，2011年左右徐某丙和徐开颜、陈贻飞和一个武冈人在水庙镇双桥村开了一年左右的沙石场。徐开颜有两台车，一台海马越野车，一台熊猫QQ，海马越野车被法院扣押了。徐开颜在老家修的房子用了60万元左右，他、他弟弟和他父亲都出了些钱。
⑸证人杨某某的证言证明，陈贻飞是她丈夫。2010年时，徐开颜和陈贻飞及一个武冈人在双桥村开了个沙石场，开了半年者就没开了，徐开颜投了多少钱她不清楚。
⑹证人李某戊的证言证明，李某戊是田家锑矿的负责人，他们是2004年开始开采的，徐开颜和蒋某某一直没有在田家锑矿投资入股过。
⑺证人殷某某的证言证明，他们清江乡巴陵冲铁矿公司是2010年接手巴陵冲铁矿生产的，公司开采设备都是自己购买的，一般都不需要向外界租借，除非有时租用下吊车进行吊设备什么的，徐开颜没有投资入股到该公司，也没有承租设备给该公司，他也没承包铁矿开采。
⑻证人徐某丁的证言证明，他是清江乡沙石公司的负责人，该公司是2012年成立的，以前他们一直经营，但没成立公司。徐开颜没有在沙石公司入股投资过，他们经营以来徐开颜都没有投资入股到沙石场。
⑼证人陈某辛的证言证明，陈某辛现为黄龙沙石有限公司法人。黄龙扶夷沙石公司在2010年时重组，现黄龙镇就只有他们一家黄龙沙石有限公司，成立于2011年1月份。徐开颜没有在该沙石公司投资入股过。
⑽证人李某己的证言证明，李某己于2010年开始为全田碎石场负责人，他认识徐开颜，徐开颜一直没有在全田碎石场投资入股。
⑾证人付某某的证言证明，付某某于2006年5月份至2011年10月份为杨江碎石场负责人，徐开颜没有在杨江碎石场投资入股。
⑿证人胡某某的证言证明，胡某某介绍徐开颜到他妻子张某甲那里投注，发展徐开颜为下面的会员。2011年初（大概3月），徐开颜通过胡某某的介绍从张某甲的代理账号下发展为会员，开了一个五万元的盘（最多下注五万元）购买地下六合彩。胡某某收了徐开颜两万元的押金，押金是徐开颜打款到张某甲的账号，投注、买码，都是徐开颜与张某甲联系的。
⒀证人张某甲的证言证明，张某甲操作的是mnb667的代理账号，徐开颜通过她丈夫胡某某的介绍发展为张某甲的会员。徐开颜讲好开盘的事后，将两三万的押金打在她的账户上，她给徐开颜开的是iop123会员账号，并教会徐开颜操作。银行卡号：6228480601524751810的农业银行卡是张某甲以她弟弟张振学的身份开的卡。网页上“iop123新开”即徐开颜。
4、收条、借条证明，徐开颜以借条、收条形式从陈某甲、伍甲乙、李某甲、李某乙、蒋某某、肖某甲、伍某某、李某丙、陈某丙、陈某丁、唐某甲、张某某、陈某戊、达某某、唐某乙、伍某甲、肖某乙、徐某甲、汤某某、戴某某、罗某某、陈某己、雷丁、李某丁、洪某某等人手上骗取的资金金额共计232万元。
5、《入股协议书》证明，2011年9月22日，徐开颜与黄惠勇签订入股协议书，约定黄惠勇投资3万元用于新宁县黄龙镇扶夷砂石公司寺弯里沙场两用船建造及挖沙的投资，徐开颜每月固定支付给黄惠勇红利1500元。
6、新宁县祥云红砖厂出具的《证明》证明，徐开颜、唐文中没有在祥云砖厂（黄龙镇羊坪村12组，胡家冲砖厂）投资入股。黄龙沙石有限公司出具的《证明》证明，徐开颜没有在利源沙场（地点寺湾里）入股。
7、深圳市公安局松岗派出所出具的《抓获经过》和（2013）字第243号《临时羁押犯罪嫌疑人证明书》证明，2013年5月28日，徐开颜在松岗街道红星社区松瑞路47号304房被深圳市公安局松岗派出所民警抓获。2013年5月28日至2013年6月1日临时羁押于深圳市保安区看守所。
8、新宁县国税局出具的《证明》证明，2012年3月4日徐开颜因病请假至今；新宁县国税局出具的《收入证明》证明，徐开颜2009年至2012年，年收入4万元；新宁县紫云山国有林场出具的陈某庚的《收入证明》，陈某庚系该林场下岗职工，月生活费150元。
9、被告人徐开颜及其妻子陈某庚的银行交易明细证明，①建设银行新宁支行账号活期存款明细对账单证实该账户于2012年2月28日余额为0；②农业银行新宁支行徐开颜卡号：2012年6月21日余额为30.74元，陈某庚，2013年3月27日账户余额为9.01元；③中国工商银行股份有限公司新宁支行徐开颜账号，2013年5月29日余额为0，徐开颜账号，2013年1月8日余额为零；④新宁县农村信用合作联社陈某庚账号，到期日期为2011年12月21日，现余额为零；徐开颜账户，2011年4月18日存入10万元，现余额为零；⑤华融湘江银行徐开颜的账户，2012年3月21日余额为2.20元；陈某庚的账号，2013年3月21日余额为10.77元；⑥中国邮政储蓄新宁支行徐开颜的账号，2012年6月21日余额为26.64元；徐开颜的账号，2011年4月4日余额为0；陈某庚的账号，2012年6月29日余额为0元；陈某庚的账号，2012年6月21日余额为0元。
10、机动车销售统一发票证明，徐开颜2010年10月16日购买海马牌汽车一辆，价税合计136800元。
11、被告人徐开颜2011年6月23日的讯问笔录及扣押物品、文件清单证明，徐开颜2010年5月份左右开始购买地下六合彩。胡某某为他在网上开了一个盘。2011年3月至2011年5月，徐开颜在网上投注总金额为80万元，共赢了七八万。徐开颜没有在西冲碎石场李秀再处投资。在徐开颜办公室右侧抽屉里搜出香港六合彩码报第067期12张，第88期12张。
12、电子证物检查工作笔录证明，徐开颜网上购买地下六合彩的情况。2011年3月31日至2011年4月28日，iop123.新开在BBS代理：mnb667网上投注146笔，下注总额399800，退佣4352元，会员盈亏-42098元。2011年4月30日至2011年6月4日，iop123.新开在BBS代理：mnb667网上投注165笔，下注总额450000，退佣5091元，会员盈亏130000元。
13、被告人徐开颜的户籍信息证明，被告人徐开颜作案时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人徐开颜以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。湖南省新宁县人民检察院指控被告人徐开颜犯诈骗罪的事实清楚，向本院提交的证据取证程序合法，内容真实有效，所指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人徐开颜诈骗黄惠勇3万元的事实，因只有被告人徐开颜的供述和《入股协议书》的复印件，没有被害人的陈述以及收条等书证相印证，证据不足，本院不予认定。被告人徐开颜到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人徐开颜辩解自己在主观上没有非法占有的故意。经查证，被告人徐开颜虚构事实，以帮助投资入股为由骗取陈某戊等人152万元，以投资周转为由向唐某乙等人借款80万元，徐开颜将这些钱的大部分用于购买地下六合彩，并没有用于投资。按照被告人徐开颜的收入情况和家庭经济状况，根本无力偿还这些款项。被告人徐开颜于2012年3月4日向单位请假，一直未归，且无法联系。种种迹象表明，被告人徐开颜故意逃避，主观上有非法占有的故意。被告人徐开颜辩称自己没有虚构事实，确实将部分款项用于投资。经查证，徐开颜所说的曾投资过的新宁县祥云红砖厂（即胡家冲砖厂）、黄龙沙石有限公司均出具证明证实徐开颜没有投过资，杨江碎石场负责人付某某也证明徐开颜没有在杨江碎石场投资入股。徐开颜并没有提供相关证据证明自己有过投资的事实，故本院对被告人徐开颜的这一辩解意见不予支持。被告人徐开颜及其辩护人提出80万元的借款属于民间借贷。经查证，被告人徐开颜在借款时是以投资周转为由，而借款后没有用于投资，借款的时间大多数是2011年下半年，2012年3月徐开颜就向单位请假外出。可见徐开颜借钱后不久外出，主观上没有偿还的打算，具有非法占有的目的；客观上徐开颜虚构事实，谎称需入股投资，让被害人陷入错误认识，将钱交给徐开颜，符合诈骗罪的构成要件。故本院对被告人徐开颜及其辩护人的上述意见不予采纳。被告人徐开颜提出他支付的利息应当从公诉机关指控的数额中剔除。经查证，被告人徐开颜陆续支付了上述受害人部分红利或者利息，徐开颜正是以高红利或高利息为诱饵，以支付部分红利或利息的方式，让他人误认为徐开颜讲信用，有偿还能力，从而愿意将钱交给徐开颜，这是被告人徐开颜诈骗的手段。故本院对徐开颜的辩解意见不予支持。
综上，根据被告人徐开颜的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人徐开颜犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元（未缴纳）；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人徐开颜的刑期自2013年5月28日起至2026年5月27日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）
二、继续追缴被告人徐开颜的违法所得，按比例发还给各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谭 芳
审 判 员 邓 彬
人民陪审员 江勤雄
二〇一四年四月十八日
代理书记员 蒋艳红
附：相关法律条文
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