安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终1591号
上诉人（原审第三人）：安徽宏兴建筑安装工程有限公司。住所地：安徽省肥东县店撮路花园小区。
法定代表人：朱秀飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李经南，男，1957年4月7日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：李湘儒，男，1988年8月8日出生，住安徽省肥东县。系李经南之子。
被上诉人（原审被告）：杭州萧山园林公司集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道萧金路***号。
法定代表人：周友春，该公司董事长，
被上诉人（原审被告）：安徽古井贡酒股份有限公司。住所地：安徽省亳州市谯城区古井镇古井工业园。
法定代表人：梁金辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李佳，该公司员工。
委托诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。
上诉人安徽宏兴建筑安装工程有限公司（以下简称宏兴建筑公司）因与被上诉人李经南、杭州萧山园林公司集团有限公司（以下简称萧山园林公司）、安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏兴建筑公司的委托诉讼代理人王慎龙，被上诉人李经南的委托诉讼代理人李湘儒，被上诉人古井公司的委托代理人李佳、阮东到庭参加诉讼。被上诉人萧山园林公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：古井公司在建造古井产业园时，萧山园林公司中标承建古井产业园行政办公北区景观绿化工程，宏兴建筑公司中标承建古井产业园陶坛库土建工程。根据工程的施工顺序，陶坛库地下工程建成封土后，萧山园林公司才能进行绿化施工。2013年7月12日，古井公司与宏兴建筑公司签订了《陶坛库土建工程施工合同》，合同内容：“……第二部分，通用条款……五、安全施工20、安全施工检查。20.1、承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。……第三部分专用条款……二、双方一般权利和义务……9、承包人工作，9.1、承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：……（3）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：按本合同通用条款约定执行……（9）对承包人安全文明施工的要求：……施工过程中的排污、环保、市容、城建城管、消防、治安、人口管理等办理相关手续以及对临近居民、行人的影响等，由承包人负责协调处理，并承担相关的费用。……②若不严格按国家有关安全文明施工标准作好各项安全防护，由此造成的经济责任和法律责任均由乙方承担。……⑤施工现场的保卫工作由承包人负责。……五、安全施工，20、承包人应严格按工程建设安全生产的有关管理规定，采取安全措施组织施工。若非发包人原因发生安全事故，一切责任由承包人承担。……”。2013年12月7日古井公司与萧山园林公司签订了《古井产业园行政办公北区景观绿化工程施工合同》，合同约定：由萧山园林公司承建古井产业园行政办公北区景观绿化工程招标范围内的施工图纸包含的所有内容，详见工程量清单和施工图纸。2014年3月14日萧山园林公司与李经南签订《木工施工合同》，合同内容：“根据《劳动法》和有关规定，甲乙双方平等协商一致，自愿签订本合同：一、施工地点：亳州古井产业园内二、施工时间：2014年3月14日至2014年7月13日。三、工作要求：……2、现场施工安全问题责任自负。……8、甲方为乙方支付价款须有甲方现场负责人签字确认，没有甲方现场负责人签字的支付价款无效。四、支模板价格及付款方式：支模板包工不包材料按混凝土接触面积计算平方。单价每平方43元，每次拆模板验收合格支付费用且一次性付清。不合格的自行维修合格后付清。现场计时工，大工190元/天，小工100元/天。计时工每周结算清。注：工作期间，甲方不提供吃饭。若在项目食堂吃，按10元每人每顿计算。费用每周结算。甲方：吴先能（加盖杭州萧山园林集团有限公司古井产业园行政办公北区景观绿化工程技术专用章），乙方：李经南（签名），日期：2014年3月14日”。2014年5月9日12时许李经南饭后经产业园地下酒库处，被两名陌生人以帮助为由带至地下酒库，对李经南身上翻钱未果，后将李经南推倒在地下酒库一深坑内，致使李经南右股部摔伤。李经南报警后，该案经亳州市公安局谯城分局以抢劫案立案侦查，李经南的伤情经亳州市公安司法鉴定中心鉴定为轻伤2级。李经南因伤在亳州市人民医院住院治疗5天，支付医疗费6411.9元。后转入安徽医科大学第一附属医院住院治疗11天，支付医疗费70931.26元，支付护理费210元；李经南支付转院交通费2025元，李经南在安徽医科大学第一附属医院的治疗费在肥东县参合农民医疗费报补22877元，自负48054.26元。李经南在亳州市人民医院住院期间，李经南的儿子李湘儒从园林公司借支现金12000元。李湘儒向萧山园林公司出具借条两份，借条内容：“借条，木工班，4月9日，父亲在工地外生意外，从公司借支壹万元（10000元）用于住院。李湘儒（签名），2014.5.6；借条，木工班，4月9日，父亲在工地发生意外，从项目部借支2000元（贰仟元）用于看病。李湘儒（签名），2014.4.9”。经李经南申请，安徽东升司法鉴定所对李经南的伤残等级、误工、护理、营养期限进行了司法鉴定，于2015年6月15日出具皖东司鉴[2015]临鉴字118号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“被鉴定人李经南2014年4月9日摔伤致右侧股骨颈骨折，评定为Ⅺ伤残；休息期限360天，营养期限90天，护理期限150天”。李经南就损失赔偿事宜与二被告协商未果，李经南提起诉讼。
原审法院认为:古井公司将古井产业园陶坛库土建工程和行政办公北区景观绿化工程分别发包给宏兴建筑公司和萧山园林公司承建，有古井公司与上述两公司签订的《建筑工程施工合同》在卷佐证，且已履行完毕，合同合法有效，应予确认。古井公司辩称：古井产业园陶坛库土建工程已承包给宏兴建筑公司，根据双方合同约定，施工现场及建筑工人的安全由施工单位负责。李经南受伤的事故发生地在宏兴建筑公司施工工地，施工发生在工程未完工期间，李经南的损失应由宏兴建筑公司承担，应追加宏兴建筑公司为第三人；古井公司不是侵权人，也不是安全保障义务主体，应驳回李经南对古井公司的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”之规定和古井公司与宏兴建筑公司签订的《陶坛库土建工程施工合同》第二部分通用条款第五条安全施工第20.1项：“工程施工期间，承包人应采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人负担”的约定，该施工现场的安全保卫工作应由承包人宏兴建筑公司负责。李经南因遭受他人抢劫受伤，抢劫行为发生地在宏兴建筑公司施工地，且抢劫行为发生在陶坛库工程施工期间。因侵权责任人（抢劫犯罪嫌疑人）现尚未查清。李经南在宏兴建筑公司承建的陶坛库工程工地因他人实施抢劫而受伤。李经南所受损失应当由有提供安全保障义务的宏兴建筑公司在其应当承担责任范围内承担赔偿责任。根据合同约定，古井公司作为工程发包方不是李经南损害发生的直接侵权人和提供安全保障义务责任人。古井集团的抗辩理由成立，应予支持。古井公司对李经南的损失不承担赔偿责任。李经南诉称其是萧山园林公司的职工，李经南与园林公司存在雇佣关系。其提交的证据不足以证明其与园林公司存在雇佣关系的事实，不予采信。根据李经南与萧山园林公司签订的《木工施工合同》约定的内容及审理查明的事实，萧山园林公司将景观绿化工程中的支模板工程以“包工不包料”的形式转包给李经南，李经南按萧山园林公司的安排执行工作任务，其交付给萧山园林公司的是支模板形成的工作成果，应认定萧山园林公司与李经南之间系承揽合同关系。根据李经南提供的木工出工记录可以认定，李经南具有多年的木工工作经验，技术较为娴熟。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，李经南没有提交萧山园林公司就工程分包存在过失或过错的相关证据，对李经南请求判令萧山园林公司承担赔偿责任是诉讼请求，不予支持。宏兴建筑公司作为提供安全保障义务责任人，应在其责任范围内承担赔偿责任。根据宏兴建筑公司的过错程度，酌定其承担30%赔偿责任。宏兴建筑公司承担赔偿责任后，可依法向直接侵权人追偿。李经南诉请按城市人口赔偿标准计算，其提供的证据不足，不予支持。此次事件造成李经南九级伤残，给原告的身心造成很大伤害，结合当地的经济生活水平、原告的伤情及当事人在事故中应承担的过错责任，精神损害抚慰金酌定为10000元。李经南的损失有医疗费54466.16元（已扣除报补的22877元）、误工费26812.8元（74.48元/天×360天）、护理费15654元（104.36元/天×150天）、交通费2025元、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、营养费2700元（30元/天×90天）、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金39664元（9916元/年×20年×20%），上述费用共计152921.96元。因萧山园林公司在本案中不承担赔偿责任，李经南应将园林公司为其垫付的医疗费12000元退换萧山园林公司。宏兴建筑公司应赔偿李经南赔偿金45876.59元[152921.96元×30％]。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、第三人安徽宏兴建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李经南医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计45876.59元。二、驳回原告李经南对被告杭州萧山园林公司集团有限公司、被告安徽古井贡酒股份有限公司的诉讼请求。三、第三人安徽宏兴建筑安装工程有限公司承担责任后，可依法向直接侵权人追偿。案件受理费2061元，由被告安徽宏兴建筑安装工程有限公司负担647元，原告李经南负担1414元。
宏兴建筑公司不服，向本院提起上诉：1、撤销亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第01649号民事判决书，依法发回重审或者改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人李经南受到伤害时，上诉人虽然没有交工，但是古井集团已经通知上诉人拆除围墙，并让萧山园林公司进行装修，李经南是萧山园林公司的员工。即使需要承担安全保障责任，责任主体也不应当是上诉人，而应当是萧山园林公司和古井；同时安全保障责任是指由于安全措施不当直接导致的人身损害，而不是指由于犯罪行为导致的人身损害赔偿，因而一审判决事实认定错误。2、一审适用法律错误，一审判决依据最高法司法解释条款错误，一审判决适用的条款的前提是上诉人和李经南之间存在承揽关系或者雇佣关系而上诉人和李经南之间既不存在承揽关系也不存在雇佣关系，因而一审判决适用法律错误。
萧山园林公司辩称，1、原审认定李经南与答辩人不存在雇佣关系正确，李经南与答辩人签订木工施工合同，由李经南按照合同要求，交付给答辩人支模板形成的工作成果，双方是承揽关系，李经南未提出答辩人在对定作、指示或选任存在过失的证据，其无权要求答辩人承担责任；2、李经南不是在答辩人的施工范围内因施工受伤，而是因第三方抢劫而导致受伤，应当由直接侵权主体予以赔偿，宏兴建筑公司未尽到安全保障义务，应在其责任范围内承担赔偿责任。
古井集团辩称，一审程序违法，应中止审理，一审认定事实正确，宏兴建筑公司承建的陶坛库土建工程未竣工验收不能认定为交付。
李经南辩称，古井集团存在过错，应配备保安维护工地安全，应由宏兴建筑公司与古井集团承担连带责任。
二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据同一审，相对方的质证意见同一审，本院认证意见同一审一致。
本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审认定宏兴建筑公司应承担安全保障义务是否正确；二、一审程序是否违法。
一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，有第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案李经南被抢劫地点是宏兴建筑公司承建的古井产业园陶坛库土建工程工地，并非公共场所，一审认定宏兴建筑公司应承担安全保障义务不当，本院予以纠正。李经南与萧山园林公司于2014年3月14日签订《木工施工合同》，约定工作内容、标准、报酬等事项，李经南按照合同从事生产劳动，双方雇佣关系成立，李经南是在雇佣期间午饭过后返回工地的途中遭受人身损害，李经南可依法向雇主萧山园林公司主张赔偿责任，因李经南轻信陌生人并跟随其到陌生地点，李经南应当意识到有发生意外的可能性而未采取防护措施，是其遭受伤害的主要原因，其本身具有明显过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，受害人对同一损害的发生或者扩大具有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。李经南各项损失合计152921.96元，本院酌定萧山园林公司承担30%赔偿责任即45876.59元[152921.96元×30％]，扣减萧山园林公司已垫付的医疗费12000元，故萧山园林公司应给付李经南赔偿金33876.59[45876.59元－12000元]，萧山园林公司承担赔偿责任后，可依法向直接侵权人追偿。
二、李经南被抢劫一案已由亳州市公安局谯城分局立案侦查，该案是否符合中止审理的情形，一审对此进行审理是否违反法定程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。李经南系萧山园林公司的员工，按照法律规定雇员在雇佣活动中遭受人身损害，既可以要求直接侵权人即第三人赔偿，也可请求雇主承担赔偿责任，本案中李经南可以直接请求雇主萧山园林公司承担赔偿责任，无需等待刑事案件的审理结果，本案不存在中止审理的情形，一审法院对该案进行审理符合法律规定。
综上，宏兴建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区（2015）谯民一初字第01649号民事判决；
二、杭州萧山园林公司集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付李经南赔偿金33876.59元；
三、驳回李经南的其他诉讼请求。
一审案件受理费2061元，由杭州萧山园林公司集团有限公司负担845元，李经南负担1216元；二审案件受理费2061元，由安徽宏兴建筑安装工程有限公司负担746元，杭州萧山园林公司集团有限公司负担1002元，李经南负担313元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 朱晓非
代理审判员 沙启峰
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘哓曼
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。