河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第143号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贾洪习。
委托代理人：崔树玲，河北方信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市洪习物资有限公司。住所地，邯郸市邯山区学院北路启信钢材市场。
法定代表人：孙兰芳，公司经理。
委托代理人：崔树玲，河北方信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏春兰。
委托代理人：孟祥川，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：马金涛。
委托代理人：张涛，河北十力律师事务所律师。
贾洪习、邯郸市洪习物资有限公司因与苏春兰、马金涛合伙纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院2013年12月10日作出的（2012）邯市民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人贾洪习、上诉人邯郸市洪习物资有限公司（简称洪习公司）的法定代表人孙兰芳以及二上诉人的共同委托代理人崔树玲，被上诉人苏春兰及委托代理人孟祥川，被上诉人马金涛及委托代理人张涛等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年1月20日原告苏春兰作为甲方，被告贾洪习以邯郸市洪习物资有限公司名义作为乙方，签订了一份协议书，协议约定：1、甲方融资人民币伍佰万元，注：“资金投入方式为在联纺信用社分次投入”作为流动资金。主要经营钢材，公司财务由甲方管理，掌握公司资金流动去向，确保资金安全运行，来达到双赢的目的；2、乙方主要管理公司的业务经营，甲方负责监督，如遇投资重大项目，需提前通知甲方，否则造成损失由乙方负全部责任；3、公司的业务费用由甲乙双方共同摊付，……业务费用不能超过总利润的30%；4、经利润分成，甲乙双方个（各）提50%，净利润清算工作由甲乙双方共同来完成，清算工作以月份为单位，以年为总结，甲乙双方按月提出利润，由范建芳完成此项工作；5、如果乙方没有完成公司下达的利润指标任务，则乙方向甲方交纳陆万元的最低管理费，注“因公司经营业务由乙方全权负责”，以（乙）方完成利润指标，则取消向甲方交纳的最低管理费；6、以协议生效起，12个月，净利润总金额最少达到200万元以上，否则甲方有权撤资，乙方无条件服从。撤资清算工作由范建芳完成。原告苏春兰与被告贾洪习实际经营期间是2006年12月1日至2008年4月30日。双方合伙期间借用邯郸市洪习物资有限公司的账号，未成立新的合伙经济组织，由原告苏春兰对外以其个人名义负责融资，贾洪习以洪习公司名义对外联系业务，负责经营管理，业务回款一部分转入洪习公司账户，一部分直接由贾洪习本人收回。合伙经营期间，被告未按约向原告给付利润和管理费。2008年8月，原告苏春兰与被告贾洪习自行到邯郸光明司法会计鉴证中心对账，后因账目清算问题产生纠纷，原告诉至法院。诉讼中，经双方申请，2009年5月25日，本院委托河北中正信会计师事务所有限公司进行审计，该公司对相关会计资料进行甄别，认为现有资料不足以支持相应的审计结论，原、被告均表示不能提供进一步有价值的财务数据，导致鉴定工作无法进行。2009年8月3日本院技术室将案件资料退回。2009年8月11日，本院通知原、被告双方补充相关的会计资料，经双方重新补充了相关的会计资料后，本院委托河北正通会计师事务所对合伙期间的财务进行了审计。经审计，共发生业务402笔，其中374笔业务双方均未提出异议，提出异议的28笔中，审计部门可以确认的为9笔，另有19笔业务审计部门未能确认，本院根据双方提交的证据及陈述，经开庭质证，对该19笔账目逐笔进行了确认，除第9、16、12、17笔因证据不足没有认定外，第8笔苏春兰叙述借给贾洪习7万元，但只有2万元的银行存款回单予以证实，故应认定为2万元，第11笔根据贾洪习的记录及双方在大光明会计事务所的确认签字，应认定的数额为34000元和53679.8元，其余13笔因现有证据能够证实，故均予以认定。根据确认结果，审计部门出具了调整后的审计报告，审计结果为：合伙期间的资产总计为4215310.95元，流动负债4020000元，其中短期贷款320000元，其他应付款（借其他公司或个人款）3700000元，未分配利润为195310.95元。另查明，审计报告重要事项说明：（一）双方合伙经营均未投资，以银行贷款及借款作为启动资金。（二）……（三）截止2008年4月30日，模拟资产负债表中应收账款青岛泰发集团股份有限公司为1408851.11元，与从青岛泰发集团股份有限公司索取的应付账款明细账页相符，2008年4月30日至2009年3月31日之间，洪习公司又收回账款1408563元。截止2009年3月31日，青岛泰发集团股份有限公司应付洪习公司账款为288.11元。2008年4月份青岛泰发集团股份有限公司顶账冷板301.27吨，金额2048636元，销售得款1953027元，由贾洪习收款自用。2008年4月青岛泰发集团股份有限公司以青岛胶南商品房三套给贾洪习顶815844元货款。上述三笔款项共计4177434元均由贾洪习和洪习公司控制，其中贾洪习控制资金2768871元，洪习公司控制资金1408563元。又查明，苏春兰与马金涛系夫妻关系。再查明，合伙期间的短期贷款320000元，原告苏春兰已于2008年5月至8月期间分三次向联纺信用社还清。
原审法院认为：关于本案的诉争的法律关系是合伙还是民间借贷纠纷，首先，根据合伙的定义，合伙是两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。其次，本案根据双方签订的协议约定，双方共担业务费用，经营利润五五分成，符合合伙的本质法律特征以及最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条关于合伙人关系和身份认定的规定，即公民按协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营的，视为合伙人。另根据双方协议第2条的内容，符合《民法通则》第三十四条合伙人关于共同决定经营活动的约定，且结合本次庭审中证人许某、刘某的证言，应认定苏春兰与贾洪习之间系合伙的民事法律关系。关于双方争议的所谓合伙的双方究竟是谁的问题，根据双方签订的协议，系由苏春兰作为甲方，洪习公司作为乙方签订，并有苏春兰签字与洪习公司签章，而贾洪习称与马金涛存在合伙关系，但未提交充分证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故贾洪习主张其与马金涛存在合伙关系，因举证不能，该主张不予支持。虽然在协议上签章的是洪习公司，但仅仅是借用的洪习公司的账号，而贾洪习认可自己是实际的合伙人，故应认定合伙的双方为苏春兰与贾洪习。关于二被告是否应当共同偿还原告4164883.39元及相应利息的问题，因原告苏春兰与被告贾洪习之间系合伙关系，利息属于合伙业务支出，不是苏春兰个人垫付，属于洪习公司的财务费用，故原告苏春兰主张被告偿还利息的请求，不予支持。关于原告以其个人名义负责融资的402万元及合伙期间的利润，是否应由二被告共同偿还的问题，根据双方合同第6条约定，协议生效起12个月，净利润总金额最少达到200万元以上，否则甲方（苏春兰）有权撤资，乙方（洪习公司，实际是贾洪习）无条件服从。该条款系对合伙关系解散的约定，根据双方经营情况，截止2008年4月底，也即双方履行合同17个月，企业未分配利润仅为19万元余元，符合双方合同约定的撤资条件，从双方在诉讼前自行到大光明会计师事务所对账清算的事实也能够认定，对于退伙双方均表示认同，仅是对合伙的账目清算未达成一致意见导致诉讼，故被告应向原告苏春兰偿还其合伙期间的融资款和相应利润。关于二被告对诉争债务如何负担的问题，虽然合伙的双方实际是原告苏春兰和被告贾洪习，但在合伙期间，双方借用被告洪习公司账户统一对外经营，未成立新的合伙经济组织，业务回款一部分转入洪习公司账户，一部分直接由贾洪习本人收回，洪习公司实际占用着合伙的资金，故被告洪习公司应在其占用合伙资金的范围内承担相应的责任，具体数额的负担应结合合伙期间双方的利润分成及贾洪习、洪习公司控制资金的实际情况予以综合考虑。根据审计报告结果，双方合伙经营均未投资，以银行贷款及借款作为启动资金，银行贷款及借款总额为4020000元，故该款项应认定为苏春兰的实际融资额。根据审计报告合伙的利润为195310.95元，按合伙协议约定“经利润分成，甲乙双方个（各）提50%”，故利润分配苏春兰与贾洪习应各分得97655.5元，苏春兰应收回的款项为其融资额加上应得的利润，即4020000元＋97655.5元=4117655.5元。而根据审计报告，贾洪习和洪习公司实际控制的款项为4177434元，该款项应扣除贾洪习应得的利润97655.5元，剩余款项4079778.5元，即贾洪习控制2671215.5元，洪习公司控制1408563元，结合原告苏春兰诉请返还4164883.39元，故应由贾洪习返还给苏春兰2671215.5元，洪习公司返还给苏春兰1408563元。关于贾洪习、洪习公司请求反诉被告返还14046769元及其垫付的借款利息4583586元及按同银行贷款利率给付占用资金期间的利息，因本次诉讼中，被告贾洪习、洪习公司当庭撤回其反诉请求，本院认为该请求符合法律规定，应予准许。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：被告贾洪习于本判决生效之日起十日内返还给原告苏春兰2671215.5元；二、被告邯郸市洪习物资有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告苏春兰1408563元；三、驳回原告苏春兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40119元，由被告贾洪习负担30000元，被告邯郸市洪习物资有限公司负担10119元；反诉案件受理费66790元，减半收取33395元，鉴定费70000元，诉讼保全费5000元，共计108395元，由被告贾洪习、被告邯郸市洪习物资有限公司负担（其中本诉案件受理费40119元，鉴定费35000元，诉讼保全费5000元已由原告苏春兰预交，执行时一并执行给原告苏春兰）。
贾洪习和洪习公司上诉称：一、原审“司法会计鉴定报告”的形成单位不具有鉴定主体资格，形成的依据不合理、不合法。原一审法院“司法会计鉴定报告”的形成单位在重审一审过程中经上诉人提出重新鉴定申请而由正通会计师事务所提供的会计师事务所合伙企业营业执照以及注册会计师证书，2005年9月4日最高人民法院公告以及中院司法技术鉴定室出具的两份证明，上诉人认为上述证据并不能证明正通会计师事务所是合法的司法会计鉴定机构，依据2005年10月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条：国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。从中国司法鉴定网公布的《国家司法鉴定人及司法鉴定机构名册》2010年度I第55页、56页显示，正通会计师事务所根本不是合法的司法会计鉴定机构，其无资格出据《司法会计鉴证报告》。另外，本案争议焦点的融资402万中其它应付款370万元没有任何依据，司法会计鉴定报告本身与其工作底稿的序时薄、明细账之间存在明显出入，随意调账，依苏春兰口述贾苏购销往来明细存在多笔多还款，无原始依据等等。二、重审一审确认了“司法会计鉴证报告”的效力，却在认定上诉人控制4177434元时又否定了“司法会计鉴证报告”，依“司法会计鉴定报告”将青岛泰发顶账冷板301.27吨，金额2048636元，销售得款1953027元和青岛胶南三套房顶815844元用于冲减其他应付款－贾洪习后，其他应付款－贾洪习借方余额为1354721元。已经冲减了合伙欠贾洪习的款却又拿来单独列举据此认定贾洪习应当返还被上诉人，明显重审一审法庭在凑数以达到偏袒被上诉人的目的。三、遗漏青岛嘉豪（合伙的分公司）合伙期间收货款达二百余万元。上诉人手中持有的未被记入“司法会计鉴证报告”的嘉豪收货单款项达二百余万元，如果全部清算，合伙是亏损数百万元，而非盈利19万之多。综上，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
苏春兰答辩称：一、一审法院认定本案为合伙关系，事实清楚，符合法律规定。答辩人同意一审法院认定双方是合伙关系。另外，答辩人诉请上诉人返还融资款，而不是要求返还借款，因此一审法院没有超诉请判决。山东嘉豪公司注册和经营系上诉人的个人行为，答辩人没有参与该公司经营和管理，上诉人所称二百余万元的业务是上诉人自己的业务，与答辩人没有关系。二、一审法院依据《司法会计鉴证报告》确定上诉人返还答辩人402万元及利息的依据充分，依法有据。首先，双方共同申请法院进行鉴证的，该审计单位是双方共同选定后由法院委托确定，鉴证报告出具后上诉人并没有提出任何异议，也没有要求重新鉴定，而现在要求重新鉴定，其申请理由于法无据。其次，该报告并不是完全依据答辩人单方口述予以出具的，而是以诉前双方确定的邯郸光明司法会计鉴定中心对账单为基础，结合双方出示的记录等各种凭证，同时结合上诉人同意答辩人口述予以出具报告。在司法审计过程中上诉人仅对账目中19笔提出异议，其他均予以认可。通过法院开庭质证，上诉人没有提供合法、合理的证明支持其对19笔账目所提出的异议，所以该报告应当作为本案的定案依据。另外，通过司法鉴证得出402万负债，其中短期贷款32万元，其他应付款370万元，由此可见，该402万元的性质是借款，是答辩人所借进行融资的款项，是答辩人履行协议主要义务即进行融资的款项，上诉人理应返还该款项。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明，正通会计师事务所作出的《司法会计鉴定报告》中显示，马金涛从洪习公司支款17万元未予归还。本案其他事实与原审查明的一致。
本院认为：正通会计师事务所具有相应的鉴定资格，其提供了注册会计师证书，且已经在相应的人民法院负责组织鉴定机构进行了备案登记，其具备在相应的人民法院接受委托进行鉴定的资格。苏春兰与贾洪习合伙经营期间，未按会计制度有关规定建立完整、规范的财务账薄和记账凭证，鉴定机构在经当事人双方同意的情况下，经由掌管合伙经营财务的苏春兰口述购销往来及税费情况并提供相关的依据，又结合贾洪习的日记记账本，对本案的资产和负债作出了鉴定，是针对双方合伙记账不规范而做出的弥补，且经过双方同意。上诉人在一审中并未对该种方式提出异议，现上诉中又提出异议，不予支持。对于上诉人贾洪习提出的其收到青岛泰发顶账冷板301.27吨销售得款1953027元和青岛胶南三套房顶815844元，从《鉴证报告》中看出，已冲减了其为公司垫付了其他应付款，其实际持有的销售款仅为1354721元问题。对此，根据双方协议约定“协议生效起12个月，净利润总金额最少达到200万元以上，否则甲方有权撤资，乙方无条件服从。”双方从合作起到终止合作期间一年半时间，合伙的利润仅为195310.95元，远未达到合同约定盈利的标准，因此苏春兰有权按照协议解除合伙关系，并对苏春兰为合伙经营而对外融资的欠款予以清算。上述贾洪习实际持有的实际销售1354721元仅贾洪习从该二部分回款冲减其他应付款后实际得款1354721元。从《鉴证报告》确认，双方合作的结果为资产总计4215310.95元，扣除合伙利润195310.95元后，其余部分在苏春兰退出合同后，均属于贾洪习拥有的利益。故贾洪习以实际只得到销售货款1354721元来抗辩不应返还苏春兰2671215.5元的理由，不能成立。关于上诉人提出的遗漏青岛嘉豪（合伙的分公司）合伙期间收货款达二百余万元问题。上诉人贾洪习与洪习公司没有提供其与苏春兰关于青岛嘉豪进行合伙协议，青岛嘉豪公司的股东并没有苏春兰，而是贾洪习与他人；贾洪习系青岛嘉豪公司的法定代表人。因此，上诉人并无证据证明青岛嘉豪公司是贾洪习与苏春兰的合伙企业，故其请求将青岛嘉豪公司作为本案双方合伙企业进行一起清算缺乏依据，上诉人主张不能成立。对于马金涛尚欠洪习公司的款项17万元，马金涛应当予以退还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持邯郸市中级人民法院（2012）邯市民一初字第52号民事判决第一、第二、第三项；
二、马金涛偿还邯郸市洪习物资有限公司款项17万元。
一审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费的负担不变。二审案件受理费40119元，由贾洪习负、洪习公司负担38447元，苏春兰、马金涛负担1672元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 叶 密
代理审判员 吴晓慧
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 申 毅