浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭拱刑初字第53号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人林晓，个体户。2012年9月13日因犯非法经营罪被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元（罚金已缴纳，羁押期间为2012年7月5日至7月28日）。因本案于2014年8月27日被杭州市公安局拱墅分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人杜建平，浙江捷频律师事务所律师。
被告人周某甲，个体户。因本案于2014年8月8日被杭州市公安局拱墅区分局取保候审。
辩护人张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2015）18号起诉书，指控被告人林晓、周某甲犯非法经营罪，于2015年1月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，进行审理。2015年2月26日，因被告人林晓对公诉机关的指控有异议，本院决定中止审理，并按照普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员魏妍岚等三人出庭支持公诉，被告人林晓及其辩护人杜建平、被告人周某甲及其辩护人张会佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：被告人林晓、周某甲系夫妻关系。2013年12月起，二被告人在本市拱墅区宁波路xx号共同管理经营杭州市拱墅区周某甲百货商行。在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，二被告人擅自在上述商行内向多家商店销售香烟，其中主要由被告人林晓负责香烟进货和销售，从中非法获利。2014年8月1日，杭州市烟草专卖局执法人员至上述商行进行检查，查获店门口及车牌号为浙a×××××的江淮牌面包车上存放的由被告人林晓联系进货的各品种香烟2737条，合计价值人民币581180元。
2014年8月7日，民警在本市拱墅区七古登村三组77号抓获被告人周某甲，于同月27日在周某甲百货商行内抓获被告人林晓。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了证人吴某、黄某、冯某、罗某、陈某、沈某、王某甲、王某乙、林某的证言及辨认笔录、现场检查（勘查）笔录、证据先行登记保存通知书及照片、证明、卷烟鉴别检验抽样单、鉴别检验报告、调取证据清单、工商登记信息、出生医学证明复印件、手机使用信息、情况说明、刑事判决书、社区矫正材料、户籍证明、抓获经过、二被告人的供述及辩解等证据，认为二被告人的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人林晓对公诉机关的指控有异议，提出其没有非法经营的事实，案发当日被查获的堆放在路边的香烟不是其所有的，面包车上查获的香烟是其用于小孩办满月酒用的。辩护人对公诉机关的指控有异议，提出认定被告人林晓参与非法经营被查扣的香烟证据不足，即使认定林晓参与了该部分，也属于犯罪未遂，且被告人林晓认罪态度好，请求从轻处罚。
被告人周某甲对公诉机关的指控没有异议，并当庭表示认罪。辩护人对公诉机关的指控没有异议，提出被告人周某甲系从犯，归案后认罪态度较好，退出非法所得，请求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人林晓、周某甲系夫妻关系。2013年12月起，二被告人在本市拱墅区宁波路xx号共同管理经营杭州市拱墅区周某甲百货商行。在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，二被告人擅自在上述商行内向多家商店销售香烟，其中主要由被告人林晓负责香烟进货和销售，期间非法获利5000元。2014年8月1日，杭州市烟草专卖局执法人员至上述商行进行检查，查获店门口及车牌号为浙a×××××的江淮牌面包车上存放的由被告人林晓联系进货的各品种香烟2737条，合计价值人民币581180元。
2014年8月7日，民警在本市拱墅区七古登村三组77号抓获被告人周某甲，于同月27日在周某甲百货商行内抓获被告人林晓。在本案审理过程中，被告人周某甲退出非法所得5000元。
证实上述事实的证据有：
1、证人吴某、黄某、冯某、罗某、陈某、沈某的证言及辨认笔录，证明：从2014年开始，二被告人向其等人出售利群等香烟的情况。
2、证人王某甲、王某乙的证言及辨认笔录，证明：杭州市烟草专卖局执法人员在对本市拱墅区宁波路10号便利店进行检查时发现店门口及从店内查获车钥匙的浙a×××××汽车上查获卷烟共计2737条。店内女店主（二人均辨认出即证人林某）承认香烟是她的，后在执法人员要求出示烟草专卖许可证时，该店主逃跑。后经查询，发现该店的烟草专卖许可证在2013年1月26日已失效。
3、证人林某（被告人林晓的母亲）的证言，证明：位于本市拱墅区宁波路10号的周某甲百货商行平时都是其儿子林晓及媳妇周某甲在管店，进货是林晓和周某甲负责，因为周某甲要生小孩，其于一个月之前到杭州来帮忙管店。2014年8月1日上午，周某甲告诉林某会有一批香烟送过来。当日7时许，有人开了一辆货车将香烟送过来，一部分卸在店门口，一部分卸在停在店门口的浙a×××××面包车上。后烟草局执法人员来检查时，林某因知道店里的烟草专卖证已经过期，遂借口找烟草专卖证而趁机跑了。其在管店的一个月里，店里销售的香烟都是其儿子林晓进货的，当时被查扣的这批香烟是店里用于出售的。其证言得到证人周某乙、张某的证言及辨认笔录的印证。
4、现场检查（勘查）笔录、证据先行登记保存通知书及照片，证明：杭州市烟草专卖局执法人员会同公安机关在杭州市拱墅区宁波路xx号门口及停放在门口的面包车内查获大量包装完好的卷烟。经清点，门口堆放的卷烟有利群（逍遥）25条、利群（软红长嘴）1080条、利群（长嘴）21条、利群（软长嘴）100条，4个品种1226条。停在门口的面包车内有利群（新版）576条，利群（软红长嘴）864条，中华（软）14条、中华（硬）7条、冬虫夏草39条、芙蓉王（硬）2条、利群（长嘴）9条，7个品种1511条。两处合计9个品种，2737条卷烟，条包均封装完整。
5、烟草专卖局的证明，证实：涉案卷烟经对喷码的比对分析，该批卷烟分别属于山东省聊城烟草公司和辽宁省沈阳烟草公司销售的卷烟。
6、卷烟鉴别检验抽样单、鉴别检验报告，证明：经检测，涉案的香烟均为真香烟，价值合计581180元。
7、调取证据清单、工商登记信息，证明：杭州市拱墅区周某甲百货商行的经营者登记为被告人周某甲，经营地址为拱墅区宁波路10号，经营范围为零售、百货，成立日期2013年12月12日。
8、调取证据清单、出生医学证明复印件，证明：被告人林晓、周某甲的女儿出生于2014年7月26日。
9、手机使用信息、情况说明，证明：被告人林晓的手机通话的情况，其中在2014年8月1日案发前与山东聊城、辽宁鞍山的号码有频繁通话记录。
10、刑事判决书、社区矫正材料，证明：被告人林晓的前科情况。
11、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
12、抓获经过，证明二被告人的归案情况。
13、被告人林晓的供述及辩解，证明：被告人林晓在公安机关否认其参与经营、管理周某甲百货商行，供称该商行是其妻子周某甲独自经营、管理的，并提出2014年8月1日被查获的香烟其不知情，两三天后，其从亲戚口中得知周某甲百货商行门口被查获了香烟。
14、被告人周某甲在公安机关的供述及当庭的供述，证明：被告人周某甲供称周某甲百货商行是其与林晓共同经营、管理的，案发当日被查获的香烟是林晓联系进货的，是用于销售的，其在无证销售香烟期间获利为5000元。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
对于被告人林晓及其辩护人提出的辩解及辩护意见，经查，（1）证人林某、张某的证言及被告人周某甲的供述，证实涉案的周某甲百货商行平时是由二被告人共同经营；（2）证人吴某、黄某、冯某、罗某、陈某、沈某的证言及辨认笔录，证实二被告人在案发前均销售过大量的香烟；（3）证人王某甲、王某乙、林某的证言及被告人周某甲的供述，证实案发当时查获的堆放在地上的香烟与面包车内的香烟均属于二被告人当日进货的同一批次的香烟；（4）证人林某的证言及被告人周某甲的供述，证实涉案的香烟均是用于店里销售的，而非其他用途；（5）证人林某的证言及被告人周某甲的供述，证实平时店里的香烟是林晓进货的，该事实得到了被告人林晓手机通话记录的印证。被告人林晓的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人林晓、周某甲违反国家关于烟草专卖的规定，非法经营烟草制品，价值达50万元以上，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关所控罪名成立。在共同犯罪中，被告人林晓起主要作用，系主犯；被告人周某甲起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人林晓在前罪缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，并进行数罪并罚。鉴于被告人周某甲归案后认罪态度尚好，当庭表示认罪，退出非法所得，予以从轻处罚，并根据其犯罪情节及认罪、悔罪表现，决定对其适用缓刑。被告人周某甲的辩护人的相关辩护意见予以采纳。二被告人为销售而非法购进烟草制品，已经构成非法经营罪的既遂。被告人林晓的辩护人的相关辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林晓犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元；撤销江苏省宜兴市人民法院（2012）宜刑二初字第318号刑事判决书对被告人林晓宣告缓刑的执行部分，与原判决有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月27日起至2021年8月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、由被告人周某甲退出的非法所得5000元，予以没收，上缴国库；由公安机关扣押未随案移送的香烟2737条予以没收，上缴国库（由杭州市公安局拱墅区分局处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐建勇
人民陪审员 张 明
人民陪审员 周 超
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 孙 清