青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第131号
抗诉机关（原公诉机关）青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹桂芳。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月2日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人祁辉成、岳凌羽，青海智凡律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人曹桂芳犯贪污罪一案，于2015年5月10日作出（2015）西刑初字第55号刑事判决。西宁市城西区人民检察院提起抗诉，原审被告人曹桂芳提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月14日于公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭支持抗诉，上诉人曹桂芳及其辩护人祁辉成、岳凌羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月25日被告人曹桂芳被中国共产党化隆回族自治县委员会组织部任命为该县环境保护局生态保护站站长。2011年至2014年间，被告人曹桂芳保管有存于曹某名下建设银行卡中的由化隆回族自治县环境保护局发包的化隆回族自治县农村环境整治工程项目施工方返回的2011年、2012年村容村貌整治及部分管网改造项目资金，在保管该资金及在单位和单位领导不知情的情况下个人刷卡消费56090元；2014年2月被告人曹桂芳将该资金中的150000元借给其姐夫李某某用于购买车辆；2014年化隆回族自治县环境保护局领导指示曹桂芳将该银行卡还给曹某，被告人曹桂芳又背着单位领导让曹某将卡中余额225000元提现后存于其外甥女婿周某名下，后又转存至其姐姐曹某玲名下。上述共计430000余元。案发后被告人曹桂芳亲属退缴45万元。
原判认定上述事实的证据有：1.中共化隆县委组织部关于杨某某等同志任职的通知、委托代理合同书、事业单位工作人员聘用审批表、事业单位聘用合同书，证实被告人曹桂芳系青海省化隆回族自治县环境保护局生态保护站站长的身份及其具有完全刑事责任能力的事实；2.建设工程施工合同，情况说明，证实曹某挂靠在青海泰丰建筑工程有限公司于2011年、2012年两次中标承揽了青海省化隆回族自治县环境保护局的农村环境综合整治项目的事实；3.中国建设银行银行卡明细，证实从该卡刷卡消费56090元；2014年2月20日—22日转账给李某某150000元；2014年提现225000元的事实；4．证人曹某的证言，证实其将在化隆回族自治县农村环境整治工程中套取的项目资金2200000余元交给曹桂芳，2014年曹桂芳将该卡还给其，后被告人曹桂芳让其将卡中余额225000元提现，并将现金交给被告人曹桂芳的事实；5.证人孙某的证言，证实其伙同被告人曹桂芳及曹某套取项目资金后由被告人曹桂芳保管，部分用于单位公务支出，2014年被告人曹桂芳向其提到保管的曹某的银行卡后即要被告人曹桂芳将银行卡还给曹某的事实；6.被告人曹桂芳的供述及辩解、同步录像，证实2011年至2014年间，被告人曹桂芳保管有存于曹某名下建设银行银行卡中的由化隆回族自治县环境保护局发包的化隆回族自治县农村环境整治工程项目施工方返回的2011年、2012年村容村貌整治及部分管网改造项目资金900000元。在保管该资金期间，在单位领导不知情的情况下个人刷卡消费56090元；2014年2月20日—22日被告人曹桂芳将该资金中的150000元借给其姐夫李某某用于购买车辆；2014年化隆回族自治县环境保护局领导指示其将该银行卡还给曹某，被告人曹桂芳又背着单位领导让曹某将卡中余额225000元提现后存于其外甥女婿周某名下，又转存至其姐姐曹某玲名下的事实。
被告人曹桂芳及其辩护人提出，被告人曹桂芳刷卡消费56090元后，已将自己的款项垫付使用到村容村貌整治工程及其他工作中，其涉案金额应为370000元，其行为构成挪用公款罪，经查，化隆回族自治县环境保护局原局长孙某与曹某协商后，由曹某扣除税金后，将曹某挂靠在青海泰丰建筑工程有限公司于2011年、2012年两次中标承揽的青海省化隆回族自治县环境保护局的农村环境综合整治项目中的部分村容村貌整治工程及管网改造资金套现后返还给化隆回族自治县环境保护局。其中900000元存于以曹某名义开户的建设银行卡中，由被告人曹桂芳保管。被告人曹桂芳在保管期间，刷卡消费56090元，借给其姐夫李某某150000元用于购买车辆。在孙某让其将卡还给曹某后，又背着领导让曹某将余款225000元提现后存于他人账户。其主观上非法占有的目的明确，庭审中其辩护人虽然提交了化隆回族自治县环境保护局用于公务开支的发票、领条、收条、证明等证据，但不能证实被告人曹桂芳用私款垫付了公务开支，故该辩解、辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人曹桂芳具有自首的辩护意见，经查，侦查机关在掌握了曹桂芳涉嫌贪污的基本事实的情况下传唤询问曹桂芳时，被告人曹桂芳供述了其保管的43万元资金的去向、用途，其行为不符合构成自首的要件，属坦白。
原判认为，被告人曹桂芳利用其职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人曹桂芳贪污430000余元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人曹桂芳在侦查机关询问时如实供述，属坦白，避免了造成国家损失发生的严重后果，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人曹桂芳犯贪污罪，判处有期徒刑七年。二、追缴在案贪污非法所得430000元，由追缴单位西宁市城西区人民检察院退还受害单位。
宣判后，西宁市城西区人民检察院提出抗诉认为：被告人曹桂芳贪污公款43万余元，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，其如实供述并积极退清全部赃款，具有从轻处罚情节，应当在法定刑幅度内量刑。原审判决认定被告人曹桂芳如实供述，避免了造成国家损失发生的严重后果，没有事实依据，据此适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其在法定刑以下减轻处罚，属认定事实及适用法律错误。西宁市人民检察院支持抗诉认为：城西区人民检察院抗诉意见正确，原判适用《刑法》第六十七条第三款对被告人曹桂芳减轻处罚错误，理由一是退赃是职务犯罪被告人的义务，属于可以从轻处罚情节，不能理解为“避免特别严重后果的发生”；二是职务犯罪严重侵害国家工作人员的职务廉洁性，已经产生的严重后果无法通过退赃行为避免，故不能对其减轻处罚。原审被告人曹桂芳上诉称：原判定性不准，本人行为构成挪用公款；认定犯罪金额43万元有误，刷卡消费的5万余元已经以私款垫付公务支出。
经审理查明，2011年7月，上诉人曹桂芳被中国共产党化隆回族自治县委员会组织部任命为该县环境保护局生态保护站站长，负责化隆县环境保护局农村环境连片整治项目的实施工作。2011年底至2014年，化隆县环境保护局局长孙某与项目中标方曹某商量将曹某承揽其中的村容村貌的整治项目由环保局自行实施，曹某将2011年、2012年两年度村容村貌整治及部分管网改造项目资金2200000元返给化隆县环境保护局。上诉人曹桂芳根据局长孙某的安排，保管存于曹某名下银行卡中的该笔款项中900000元作为单位“小金库”支出。期间，上诉人曹桂芳从该款中私自用于个人刷卡消费56090元，其后孙某明确指示将银行卡退给曹某，此时卡内余额380000余元，曹桂芳又自行给其姐夫李某某出借150000元用于购买车辆，以单位需要为名让曹某取出现金229500元交由曹桂芳存于其外甥女婿周某名下225000元之后又转存至其姐姐曹某玲名下。上诉人曹桂芳侵吞上述公款共计435，590元，案发后由其亲属代为退缴450000元。
对于原判认定上述事实的书证，证人证言，被告人供述和辩解，视听资料等证据，经二审核实，仍予以确认。
关于上诉人曹桂芳及其辩护人提出曹桂芳出借给其姐夫李某某的150000元及存到其姐曹某玲名下的225000元是临时使用，准备在项目验收后归还，因而其行为构成挪用公款罪而非贪污罪的辩解及辩护意见，经查，上诉人曹桂芳根据局长孙某指示保管用于农村环境治理的公款90万元，自行支出，没有帐目，曹桂芳本人对其占有该款项的主观心理多次供述，其出借或存于亲属名下的钱款，都称是其自己或以自己名义向他人借的。故其具有非法占有公款的主观故意和客观行为，构成贪污罪。上诉人曹桂芳及其辩护人提出“刷卡消费的5万余元已经垫付公务支出”的辩解及辩护意见，并在二审庭审中提交部分票据以支持此辩解，经核实，辩护人提供的票据不但数额不清，而且无法证实系曹桂芳从其私人款项中支出，不具备证据应当具有的与本案的关联性特征，故不能作为证据使用，其辩解不能成立。辩护人提出，曹桂芳具有自首情节，经查，曹桂芳是在侦查机关掌握其涉嫌贪污犯罪的情况下被传唤到案，没有成立自首应当具备的自动投案行为，故不成立自首，其如实供述属坦白。
对于检察机关抗诉提出的上诉人曹桂芳贪污公款43万余元，对其应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑之理由，考虑到因上诉人曹桂芳能如实供述自己的罪行，退清全部赃款，原判对其减轻处罚并无不当。检察机关抗诉意见不予支持。
本院认为，上诉人曹桂芳利用其职务上的便利，侵吞公款435，590元，其行为确已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人曹桂芳归案后，认罪悔罪，积极退清全部赃款，可以减轻处罚。检察机关提出认定事实及适用法律错误的抗诉意见不予支持。上诉人曹桂芳具有非法占有公款的主观故意和客观行为，其本人及辩护人关于构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人曹桂芳经侦查机关传唤到案如实供述其犯罪行为，属坦白，故其辩护人关于成立自首的辩护意见不能成立。二审查清上诉人曹桂芳的贪污数额为435，590元，原决认定的数额不当，应予纠正。由于上诉人曹桂芳贪污的公款是政府财政拨付用于农村环境治理的专项资金，原判将追缴的违法所得返还受害单位错误，应当依法没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第55号刑事判决第一项对被告人曹桂芳的定罪量刑判决，即被告人曹桂芳犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
二、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第55号刑事判决第二项，即追缴在案贪污非法所得430000元，由追缴单位西宁市城西区人民检察院退还受害单位。
三、在案违法所得赃款435590元依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 祁小芹
审判员 雷 霈
审判员 李 俐
二〇一五年八月二十日
书记员 马振凯
附：二审适用法律条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。