青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第204号
上诉人（原审原告）张山友。
委托代理人张衍光，江苏通运律师事务所律师。
委托代理人卢全，青海松海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常维明。
张山友因与常维明建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月19日诉至湟中县人民法院。请求判令常维明给付工程款426251元，并承担本案诉讼费。该院于2014年4月18日作出（2013）湟民一初字第449号民事判决，张山友不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员林建平担任审判长，审判员靳玲、王鹏参加评议的合议庭，共同负责对案件的审理，并于2014年7月25日依法公开开庭审理了本案，张山友及其委托代理人张衍光、卢全，常维明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年8月7日，青海昆仑公路工程有限公司和西宁黄河实业有限公司书面约定，共同投标湟中县鲁沙尔镇至葛家寨公路工程，西宁黄河实业有限公司按工程结算总价的2％缴纳管理费，并实施中标合同的全部工程内容。后该工程由青海昆仑公路工程有限公司中标承建，中标合同价为2443800元。同月，西宁黄河实业有限公司以内部承包方式将该工程承包给常维明，并收取管理费（含税）14.41％。2007年9月8日，常维明与张山友签订《内部施工项目合同》，合同约定，中标工程以包工包料的方式承包给张山友，施工内容为中标合同及图纸中全部项目，合同价款为2443800元，扣除21％的管理费与税金后，常维明按实际或变更签证的工作量支付进度款。后张山友按《内部施工项目合同》的约定履行合同义务，在合同履行过程中，双方又口头约定该工程材料由被告常维明提供，材料款从应付工程款中扣除，张山友提供劳务，并按口头约定履行。施工中，工程内容发生变更，张山友增作工程项目，增加工程款257420元，变更后的工程总价款为2701220元，扣减21％的管理费和税金外，常维明应付张山友工程款2133963.8元。2013年7月3O日，该工程经省、市有关部门验收合格。自合同签订起至诉前，常维明给付张山友工程款1867970元即双方认可工程款1290000元、支付水泥款461570元、给付赵伟、李翔邦运费和砂石款75400元、支付挖掘机租费35000元、支付检测费3400元；代发资料员工资2000元；给付公路里程碑费用600元外，被告常维明在约定外补缴税金11664.6元、张山友从青海昆仑公路工程有限公司领取金额为169900元的现金支票一张。综上，常维明已支付的工程款为2049534.6元。核减后，常维明尚欠张山友工程款84162.2元。2008年8月20日，青海省交通厅青交公（2008）500号《关于对我省农村公路建设主要材料价差予以补偿的通知》确定，因原材料价格上涨，涉案工程主要材料水泥、钢筋、石油沥青补贴差价1314O0元。
一审法院另查明，本案工程款由湟中县交通局向青海昆仑公路工程有限公司支付，因双方发生争议，湟中县交通局尚未支付的工程款为200269.97元。张山友个人施工，张山友、常维明之间的合同，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应为无效合同。但张山友按双方约定组织了施工，且工程已竣工验收合格，应按上述司法解释第二条的规定，解决双方之间就工程款发生的争议，张山友要求常维明给付工程款的请求，应予支持。一审庭前证据交换中，张山友认可给付水泥款为461570元，一审庭审中其提交的证据结合认可的单价、运费计算，支付的水泥款为456500元，张山友对差额无法作合理说明，常维明认为已支付水泥款501570元，但又不能提供相应证据证实，故常维明已支付的水泥款应以张山友自认的461570元认定。常维明认为其不仅给付赵伟、李翔邦运费和砂石款754O0元，还给付张山友现金754O0元，应以二笔认定的主张不能成立。张山友先认可其从中标单位领取了现金支票，后说明将款入了该公司账户，其抗辩既没有确凿证据证实，又不符合常理，不予采纳。常维明不能提供证据证实其代发他人工资5000元，张山友只认可2000元；故以张山友自认的数额确认。一审庭前证据交换中张山友认可常维明补缴的税金从工程款中扣除，应以其意思表示确认。合同履行中，双方口头变更材料由常维明提供，材料款从应付工程款中扣除，张山友只提供劳务，且双方之间对工程量变更之外增加的工程款结算没有明确约定，故张山友要求给付材料价差的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、常维明支付张山友工程款84162.2元；二、驳回张山友的其他诉讼请求。上述给付款项限本判决生效后三十日内付清。案件受理费7694元，由张山友负担5774元，常维明负担192O元。
宣判后，张山友上诉称：1、西宁市商业银行票号为00353608号支票金额为169900元并未支付给张山友；2、材料差价补贴款131400元应支付给张山友。请求撤销一审判决，依法改判。
常维明称其无答辩意见。
二审经审理查明，除张山友对一审判决认定领取并取得166900元现金支票持有异议外，双方对一审判决认定的其他事是不持异议，主审人认为对双方不持异议的事实应予确认。
二审另查明，青海昆仑公路工程有限公司目前企业状态为吊销。
根据双方二审诉辩主张，本院认为本案的焦点问题是：（一）张山友是否取得了166900元工程款？（二）材料补贴差价应否由张山友取得？主审人根据双方意见即本案事实和证据分析认定如下：
1、张山友是否取得了166900元工程款？
本院认为，常维明作为工程的发包人及工程款的付款义务人，对双方争议的166900元工程款是否支付给了张山友承担举证责任。一审法院向青海昆仑公路工程有限公司财务会计张利华调查笔录表明，其曾于2010年2月7日在开具166900元现金支票时，只认常维明。当时常维明未来开具支票，而是委托朱盛余与另一男性前来开具支票，后青海昆仑公路工程有限公司负责人说常维明之后再补办手续，因此开具了166900元现金支票。与该笔录相对应的票号为00353608号西宁市商业银行现金支票存根中，收款人栏空白，上述现金支票开具人张利华仅在此支票存根上签署了其本人姓氏“张”。朱盛余在一审庭审时出具证言称，常维明给其打电话，要给张山友转款，开具了现金支票，并与张山友一同前往青海银行办理，朱盛余只是将支票交给了银行，就再未管。并未证明款项确为张山友领取，且常维明又无其他证据证明此节事实。本院二审时经向青海银行查询，该行回复称无青海昆仑公路工程有限公司信息，现该公司营业执照已吊销。故一审判决认定张山友通过现金支票领取166900元工程款证据不足。
2、材料补贴差价应否由张山友取得？
本院认为，青海省交通厅作出的“青交公（2008）500号”《关于对我省农村公路建设主要材料价差予以补偿的通知》规定：对农村公路建设主要材料（水泥、钢材、石油沥青）价差予以补偿。张山友与常维明签订的《内部施工项目合同》约定，工程由张山友负责施工，实行包工包料。同时，双方在二审庭审时均认可水泥的购置先由常维明垫资购买，后由常维明从应给付张山友的工程款中扣除；钢材系由张山友购置。而上述文件决定给予的材料价差补偿主要是针对水泥、钢材的调价。由上述事实可以认定，施工用水泥、钢材系张山友购置并实际施工，故材料价差补偿款131400元亦应由张山友取得。
综上，本院认为，常维明主张以现金支票方式给付张山友工程款166900元工程款证据不足，材料价差补偿款131400元亦应由张山友取得。故一审判决认定部分事实不清，证据不足，处理欠妥，应予纠正；张山友所持上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湟中县人民法院（2013）湟民一初字第449号民事判决；
二、常维明与本判决生效后十日内，给付张山友工程款382462.20元。
本案一审案件受理费7694元，由常维明负担7000元，张山友负担694元；二审案件受理费7694元，由常维明负担7000元，张山友负担694元。
本判决为终审判决。
审判长 林建平
审判员 靳 玲
审判员 王 鹏
二〇一四年八月十五日
书记员 哈春瑛
附：审理本案依据的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；